bge · 78_I_294 · 1952-12-10 · de
BGE 78 I 294
Öffentliches Recht


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Staatsrecht. 
dadurch die Unterhaltspflicht gegenüber der Frau gefährde. 
Von Bedeutung ist dagegen, dass der Verkauf, .der in 
Wirklichkeit eine gemischte Schenkung darstellt-, die Lage 
des Beschwerdeführers selber ganz erheblich verschlech-
tert. Da er damit, wie nicht bestritten wird, sein ganzes 
Vermögen auf seine Frau übertragen will, hätte er, wenn 
die Frau vor ihm sterben und ihre Verwandten oder 
Dritte als Erben einsetzen sollte, nur Anspruch auf einen 
kleinen Teil seines bisherigen Vermögens. Dafür, dass sich 
der Beschwerdeführer in einem Alter, wo er in absehbarer 
Zeit arbeitsunfähig und auf seine Mittel angewie~en se~ 
wird sich dieser weitgehend berauben sollte, ISt kem 
triftiger Grund ersichtlich; solange die Ehe bes~eht, ~ent 
sein Vermögen ohnehin auch für die BedürfnISse semer 
Frau, und für den Fall, dass er vor ihr sterben sollte, 
kann er sie auf dem Wege der letztwilligen Verfügung 
begünstig~n. Ein Vertrag, durch den er schon. bei Leb-
zeiten sein ganzes Vermögen vorbehaltlos semer Frau 
überlässt verstösst so sehr gegen seine Interessen, dass 
die Vorm~ndschaftsbehörde die Genehmigung ohne Willkür 
verweigern darf. 
46. Auszug aus dem Urteil vom 10. Dezember 1952 i. S. 
Mommendey gegen Mommendey und Kantonsgerieht St. Gallen. 
Rechtsmittelbelehrung. 
.... . 
Wann stellt das Nichteintreten auf das gemass elll~r ~rlCh~lgen 
Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen En~scheld elll~relChu; 
Rechtsmittel eine Verweigerung des rechthchen Gehors dar. 
Renseignement donne dans une dßci8ion au sujet des voies de recours 
ouvertes cont-re elle. 
. 
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Quand le fait de declarer irrecevable un recour~ ~terJete se on 
les indications inexactes dOllllees dans la deClBlon attaquee 
. constitue-t-il une violation du droit d'etre entendu? 
Indicazioni date in una decisione circa le vie di riCOTSO •• 
Quando il fatto di dichiarare irricevibile un r~c~mro .lllterposto 
secondo le indicazioni inesatte date nelIa declSlon':l Impugnata 
costituisce una violazione deI diritto di essers udltO ? 
1 
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I 
RechtsgJeichheit (Rechtsverweigerung). N° 46. 
296 
A U8 dem Tatbestand : 
A. -
Der Beschwerdeführer Fritz Mommendey und sein 
gleichnamiger Sohn sind Teilhaber der Kollektivgesellschaft 
Fritz Mommendey & Sohn, Blechwarenfabrik in Rappers-
wil. Am 18. Januar 1952 erhob der Sohn beim Bezirksge-
richt See in Uznach Klage mit den Begehren, die Gesell-
schaft aus wichtigen, beim Vater liegenden Gründen auf-
zulösen und den Sohn berechtigt zu erklären, das Geschäft 
allein fortzusetzen (Ziff. 1 bis 5) ; ferner verlangte er vom 
Vater Rückzahlung eines Darlehens und Bezahlung eines 
Betrages für gewisse Dienstleistungen (Ziff. 6 und 7). Der 
Vater antwortete mit Eingabe vom 2. Februar, indem er, 
wegen Zuständigkeit des Handelsgerichts nach Art. 63 
Ziff. 1 ZPO, die sachliche Zuständigkeit des Bezirksgerichts 
See bestritt und unter Berufung auf Art. 198 ZPO ersuchte, 
zunächst über diese Frage zu entscheiden. 
Das Bezirksgericht See schützte die Unzuständigkeits-
einrede inbezug auf die klägerischen Rechtsbegehren 1 
bis 5, wies sie dagegen inbezug auf die Rechtsbegehren 
6 und 7 ab. Dieser Entscheid wurde den Parteien am 30. 
April 1952 zugestellt mit der falschen Rechtsmittelbeleh-
rung, dass dagegen innert vierzehn Tagen (statt bloss 
sieben; Art. 198 ZPO) die Berufung an das Kantonsgericht 
ergriffen werden könne. 
Am 14. Mai 1952 reichte der Vertreter des Vaters beim 
Kantonsgericht Berufung ein mit dem Antrag, die Unzu-
ständigkeitseinrede auch hinsichtlich der Rechtsbegehren 
6 und 7 zu schützen. Gleichzeitig stellte er das Gesuch, 
ihn inbezug auf die versäumte Berufungsfrist wieder in 
den vorigen Stand einzusetzen, indem er bezw. sein Ver-
treter geltend machte : Auf Grund der Rechtsmittelbeleh-
rung habe sein Kanzleipersonal den Ablauf der Berufungs-
frist auf den 14. Mai vorgemerkt, da keine Veranlassung 
bestanden habe diese dem Art. 414 ZPO entsprechende 
Frist auf ihre Richtigkeit hin zu überprüfen. Erst beim 
nunmehrigen Studium der Sache habe er festgestellt, dass 
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Staatsrecht. 
er einem dem Bezirksgericht unterlaufenen Versehen zum 
Opfer gefallen sei und die Frist nach Art. 198 ZPO nur 
7 Tage betrage. Da die Fristansetzung nicht formgerecht 
erfolgt sei, habe "er nach Art. 132 ZifI. 1 ZPO Anspruch 
auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. 
Das Kantonsgericht trat am 31. Mai 1952 auf die Be-
rufung nicht ein. Die Voraussetzungen der Wiederein-
setzung gemäss Art. 132 ZifI. 1 ZPO seien nicht erfüllt 
(wird näher ausgeführt). Die bundesgerichtliehe Praxis, 
die im Nichteintreten auf ein gemäss einer unrichtigen 
Rechtsmittelbelehrung eingereichtes Rechtsmittel eine 
Rechtsverweigerung erblicke (BGE 76 I 187, 77 I 273), 
rufe erheblichen Bedenken. Sie möge sich vielleicht für 
das Administrativverfahren rechtfertigen, nicht aber für 
den Zivilprozess, zumal wenn die Partei wie hier durch 
einen Anwalt vertreten sei, dem eine grössere Vorsichts-
und Diligenzpflicht obliege als einer rechts unkundigen 
Partei, an die sich die Rechtsmittelbelehrung in erster 
Linie wende. Im vorliegenden Falle komme noch hinzu, 
dass der Anwalt des Beklagten nicht erst beim Studium 
der Berufungseingabe auf Art. 198 ZPO gestossen, sondern 
schon früher damit vertraut geworden sei, habe er sich 
doch bereits in seiner Klageantwort vom 2. Februar 1952 
darauf berufen. 
B. -
Mit rechtzeitiger staatsrechtlicher Beschwerde be-
antragt Fritz Mommendey Vater, diesen Entscheid des 
Kantonsgerichts wegen Verletzung von Art. 4 BV aufzu-
heben, da er auf einer willkürlichen Auslegung von Art. 
132 Ziff. 1 ZPO beruhe und auf eine Verweigerung des 
rechtlichen Gehörs hinauslaufe. 
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. 
Auz den Erwägungen: 
1. -
(Prozessuales). 
2. -
(Ausführungen darüber, dass der angefochtene 
Entscheid nicht auf einer willkürlichen Auslegung von 
Art. 132 Ziff. 1 ZPO beruhe). 
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Rechtsgleichheit (Rechtsverweigerung). N° 46. 
297 
3. -
Als unbegründet erweist sich auch die Rüge, der 
unmittelbar aus Art. 4 BV folgende Anspruch auf recht-
liches Gehör sei verletzt. Das Bundesgericht hat sich zwar, 
unter Berufung auf den auch für die Verwaltungs- und 
Gerichtsbehörden geltenden Grundsatz von Treu und 
Glauben, in ständiger Rechtsprechung auf den Standpunkt 
gestellt, dass dem Rechtsuchenden, der sich auf eine von 
der zuständigen Behörde erteilte, sachlich unrichtige 
Rechtsmittelbelehrung verlassen hat und verlassen durfte, 
daraus kein Nachteil erwachsen dürfe (BGE 76 I 189, 77 
I 274). Auch gilt diese Rechtsprechung, an der festzuhalten 
ist, nicht nur für das Administrativverfahren, auf das 
sich die beiden veröffentlichten Urteile beziehen; das 
Bundesgericht hat vielmehr die dort aufgestellten Grund-
sätze wiederholt auch auf den Zivilprozess entsprechend 
angewandt (nicht veröffentl. . Urteile vom 3. Januar 1951 
i. S. Frey c. Bosshard und Obergericht Baselland, vom 
24. Oktober 1951 i. S. Malluquin c. Savary und Cour de 
justice de Geneve und vom 9. Juli 1952 i. S. Egger c. 
Hürlimann und Kantonsgericht Schwyz). Voraussetzung 
ist jedoch in jedem Falle, dass die Partei oder ihr Vertreter 
sich auf die unrichtige Rechtsmittelbelehrung verlassen 
durfte, d. h. keinen Grund hatte, an ihrer Richtigkeit zu 
zweifeln, oder, sofern sie missverständlich ist, durch sie 
in Irrtum versetzt wurde. Das kommt in den veröffentlich-
ten Entscheiden, wo der Beschwerdeführer jeweils von 
der Unrichtigkeit der Rechtsmittelbelehrung unbestritte-
nermassen keine Kenntnis hatte (BGE 76 I 190), nicht 
zum Ausdruck, wurde aber stets als selbstverständlich 
betrachtet. So heisst es im angeführten Urteil i. S. Frey 
(S. 6) : « Dass eine Partei oder ihr Vertreter, denen die 
Voraussetzungen eines Rechtsmittels bekannt sind, sich 
nicht auf unrichtige Rechtsbelehrung berufen können, 
wenn dem Richter bei dieser ein ganz offensichtlicher 
Irrtum unterläuft, versteht sich von selbst» (ähnlich das 
erwähnte Urteil i. S. Egger). Im vorliegenden Falle waren 
dem Vertreter des Beschwerdeführers die Voraussetzun-
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Staatsrecht. 
gen der Berufung bekannt, da er den Art. 198 ZPO, 
wonach die Berufungsfrist nur 7 Tage beträgt, selber 
angerufen hat in seiner Eingabe vom 2. Februar 1952, 
mit der er die Zuständigkeit des Bezirksgericht bestritten 
hat. Er wurde durch die offensichtlich unrichtige Rechts-
mittelbelehrung nicht in einen Irrtum versetzt, sondern 
versäumte die Frist, weil er sich auf sein Kanzleipersonal 
verliess und sich erst am letzten, von diesem vorgemerkten 
Tage mit der Sache befasste. Er hat damit das ihm zuzu-
mutende Mass an Sorgfalt und Vorsicht nicht gewahrt, 
weshalb sich auch die unmittelbar aus Art. 4 BV abge-
leitete Rüge der Gehörsverweigerung als unbegründet 
erweist. 
11. HANDELS- UND GEWERBEFREIHEIT 
LIBERTE DU COMMERCE ET DE L'INDUSTRIE 
47. Emait de l'arr6t du 22 octobre 1952 dans la cause eine-
Spectacles S.A. contre Conseil d'Etat genevois. 
Cfm8ure prealable des annonces de journaux des cin6mas. 
1. L'art. 31 Cst. garantit l'egalite de traitement aux commerc;ants 
d'une meme branche economique (consid. 3). 
2. Une mesure qui na frappe que les cinemas, a l'axclusion des 
autres entreprises de spectacles, ne viole pas cette garantie 
(consid. 5). 
3. La publicite des cinemas 'peut etre soumise ades mesures 
administratives (consid. 4). La censure preaIable des annonces 
qu'ils inserent dans les journaux viole cependant l'art. 31 Cst., 
c~r on peut at~eindre, le m~me resultat par des moyens moins 
rlgoureux, saVOlr la repreSSIOn penale et la contrainte adminis-
trative (consid. 6). 
Vorzfm8Ur der Zeitungsreklame der Kino8. 
1. Art. 31 BV gewährleistet die rechtsgleiche Behandlung der 
Gewerbegenossen (Erw. 3). 
2. Massnahmen, die sich gegen das Kinogewerbe richten und die 
übrigen Schaustellungen nicht treffen, verletzen den Grundsatz 
der Gleichbehandlung nicht (Erw. 5). 
3. Massnahmen gegen unsittliche Kinoreklame sind mit Art. 31 BV 
an sicI;t vereinbar (E:r;w. 4). Die V?rzensur der in <!en Zeitungen 
ersohemenden Anzetgen der Kmos verstösst Jedoch gegen 
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Handels· und Gewerbefreihsit. N° 47. 
299 
Art. 31 BV, weil der damit verfolgte Zweck durch weniger weit-
gehende Massnahmen (Polizeistrafen und administrative Zwangs-
mittel gegenüber fehlbaren Kinobesitzern) erreicht werden kann 
(Erw. 6). 
Cfm8Ura preventiva degli annunci cinematografici 8ui giornali. 
1. L'art. 31 CF garantisce l'eguaglianza di trattamento ai com-
mercianti d'uno stesso ramo economico (consid. 3). 
:2. Un provvedimento ehe colpisce soltanto i cinematografi, ad 
esclusione delle altre imprese di spettacolo, non viola questa 
garanzia (consid. 5) . 
.3. La pubblicita dei cinematografi pUD essere assoggettata a 
misure amministrative (consid. 4). La censura preventiva degli 
annunci che essi inseriscono nei giornali viola tuttavia l'art. 31 
CF, poiche si pUD ottenere il medesimo risultato con mezzi 
meno rigoros i (consid. 6). 
A. -
Le canton de Geneve a etabli un reglement sur 
les salles de spectacle ou de reunion, les entreprises cinema-
tographiques, les grands magasins, les bazars, les exposi-
tions et, d'une maniere generale, tous les grands etablis-
sements publics. Jusqu'en 1952, I'art. 42 de ce reglement 
prevoyait le contröle prealable des affiches, photographies 
et reclames destinees a etre exposees en public pour annon-
cer un spectacle cinematographique, de meme que celui 
des prospectus distribues a domicile dans le meme dessein. 
Ce contröle permettait au Departement de justice et police 
d'interdire les affiches et les prospectus s'lls etaient con-
traires aux lois, aux bonnes mceurs ou a l'ordre public 
oU s'ils contenaient des images ou des recits sanguinaires 
ou de nature a suggerer, provo quer ou rehausser des 
actes criminels ou delictueux. Les c011trevenants etaient 
passibles des peines de police, en vertu de l'art. 67 du 
reglement. 
Par arreM du 2 fevrier 1952, le Conseil d'Etat du canton 
de Geneve a etendu aux annonces de journaux la censure 
prealable prevue pour les affiches et les prospectus. L'art. 
42 du reglement ades lors pris la teneur suivante : 
«Aucune publicite ne peut etre faite, par le texte ou par I'image, 
ni aucune affiche, annonce ou photographie etre exposee sur 1a 
voie publique ou dans un lieu accessible au public sans une auto-
risation prealable du Departement de justice et police. 
L'autorisation sera refusee si Ia publicite, l'affiche, l'annonce 
ou la photographie est contraire aux Iois, aux reglements, a la.