bge · 27_I_513 · 1901-10-17 · de
BGE 27 I 513
Öffentliches Recht


91. Urteil vom 17. Oktober 1901 in Sachen
Konkursmasse der Färberei und Appretur
Schusterinsel A.=G. gegen Münch*.
Zulässigkeit des staatsrechtlichen Rekurses wegen Verletzung von
Staatsverträgen ohne vorhergehende Erschöpfung des Instanzen¬
zuges. Stillschweigende Aufhebung eines (des oben citierten) Staats¬
vertrages wegen Nichtbefolgung durch den einen der Vertragsteite
(in casu des Grossherzogtums Baden)?
A. Am 15. Januar 1901 eröffnete das Großherzoglich badische
Amtsgericht Lörrach über das Vermögen der in seinem Bezirke
domizilierten Aktiengesellschaft Färberei und Appretur Schuster¬
insel in Liquidation den Konkurs. Am 17. Januar d. J. er¬
wirkte Alfred Münch in Basel bei der Arrestbehörde Baselstadt

einen Arrestbefehl für eine Forderung von 1731 Fr. an die ge¬
nannte Gesellschaft auf ein Guthaben derselben von 1200 Fr.
an Emil Löliger=Häfelfinger in Basel. Am 19. Januar 1901
erwirkte derselbe Gläubiger bei gleicher Amtsstelle einen weitern
Arrestbefehl für eine andere Forderung von 4662 Fr. 10 Cts.,
an der Gesellschaft auf ein Guthaben von circa 3060 Fr., das
derselben an der Firma Gebrüder Sarasin, Bandfabrikanten in
Basel zusteht. Für seine zwei Arrestforderungen ließ der Arrest¬
nehmer der „Färberei und Appretur Schusterinsel A.=G.“ am
19. und 22. Januar je einen Zahlungsbefehl durch die Post zu¬
stellen.
B. Vermittelst Eingabe vom 13./14. Februar 1901 wandte
sich die Konkursverwaltung der falliten Aktiengesellschaft auf dem
Wege des staatsrechtlichen Rekurses an das Bundesgericht mit
dem Antrage, die beiden Arrestbefehle und die in Ausführung
derselben vorgenommenen Betreibungshandlungen als ungültig zu
erklären. All diese Vorkehren, führte sie aus, verletzen den Staats¬
vertrag zwischen der Eidgenossenschaft und dem Großherzogtum
Baden vom 7. Juli 1808, der zweifellos noch zu Recht bestehe
und dessen Art. 2 bestimme, daß zwischen den Angehörigen der
beiden Staaten „nach Ausbruch eines Fallimentes keine Arreste
„auf bewegliches Eigentum des Falliten anderst als zu Gunsten
„der ganzen Schuldenmasse gelegt werden dürfen.“ Das Schuld¬
betreibungs= und Konkursgesetz behalte denn auch in Art. 271
in fine die Bestimmungen der Staatsverträge gegenüber den
Arrestnahmen ausdrücklich vor.
C. Die Arrestbehörde von Baselstadt läßt sich über den Rekurs,
auf Abweisung desselben antragend, wie folgt vernehmen:
Der angerufene Staatsvertrag bestehe nicht mehr zu Recht.
Denn § 207 (nunmehr § 237) der deutschen Konkursverordnung
habe das (durch jenen Vertrag vereinbarte) Prinzip der Univer¬
salität und Attraktivkraft des Konkurses durchbrochen und bei
inländischen Konkursen die Zwangsvollstreckung in inländisches
Vermögen zugelassen. Gemäß § 4 des Einführungsgesetzes zur
Konkursordnung sei durch das Reichskonkursrecht alles Landrecht
über Konkursverfahren, also auch das auf dem Staatsvertrag
von 1808 beruhende, aufgehoben worden. Das dentsche Reich
habe also in einer für Baden verbindlichen Weise dem Staats¬
vertrage widersprechendes Recht geschaffen, wenigstens in dem
heute streitigen Punkte, wogegen allerdings zuzugeben sei, daß
die Reichskonkursordnung die Einheit und Attraktivkraft des Kon¬
kurses in internationaler Beziehung insofern noch wahre, als der
ausländische Konkursverwalter auch in Deutschland liegendes
Vermögen zur Masse ziehen könne. Daß fraglicher Staatsvertrag
für Baden angesichts der durch die Reichsgesetzgebung geschaffenen
Anderungen nicht mehr zu Recht bestehe, werde denn auch in
der Litteratur anerkannt, so vom Kommentar Petersen und
Kleinfeller zur deutschen Konkursordnung (3. Aufl., S. 625)
und von Laband, Staatsrecht, II, S. 195. In zahlreichen
Fällen hätten ferner baslerische Konkursverwaltungen in Baden
liegendes Vermögen auf Grund des citierten Staatsvertrages zur
Masse ziehen wollen, wobei aber die bezüglichen Begehren von
den badischen Behörden unter Berufung auf § 207 K.=O. je¬
weils abgelehnt worden seien. Der Vorsteher des Konkursamtes
Basel habe die Feage schon bis an die letzten Instanzen erfolglos
weitergezogen. Unter diesen Umständen müsse nach völkerrechtlichen
Grundsätzen auch die Schweiz als Gegenkontrahent das Recht
haben, die weitere Erfüllung des Vertrages abzulehnen (Rivier,
Droit des gens, II, S. 135).
D. Der Arrestnehmer Münch stellt sich in seiner ebenfalls
auf Abweisung des Rekurses schließenden Vernehmlassung im
wesentlichen auf den nämlichen Standpunkt, zu dessen Begründung
er noch des besondern anbringt:
Der Rücktritt von einem Staatsvertrage könne nicht nur durch
ausdrückliche Kündigung erfolgen, sondern durch jede Handlung,
aus welcher sich ein dahingehender Wille des betreffenden Staates
kund gebe, speziell auch durch dem Vertrage widersprechende Gesetz¬
gebungsakte. Würde man hiebei dem andern Staate die Beob¬
achtung der für die Vertragsauflösung sonst üblichen Formalitäten
(Kündigung ec.) zumuten, so müßte dies für ihn und seine An¬
gehörigen eine unbillige Benachteiligung bedeuten.
Der klare Wortlaut des § 207 K.=O. finde seine Unterstützung
noch an § 23 (früher 24) der Reichscivilprozeßordnung, der in
allgemein verbindlicher Weise, ohne der Staatsverträge einzelner

Gliedstaaten Erwähnung zu thun, eine Rechtsverfolgung gegen
das in Deutschland befindliche Vermögen ausländischer Falliten
zulasse, wie dies ein Reichsgerichtsentscheid vom 21. Januar 1885
(Seufferts Archiv, N. F., S. 251) auch ausdrücklich bestätige.
Wenn die Motive zu § 207 cit. die Verträge der Einzelstaaten
ausdrücklich vorbehalten, so komme diesem Umstande keine Be¬
deutung zu, da eben, wie das Reichsgericht in seinem Entscheide
vom 11. Dezember 1884 (loc. cit., S. 250) bestimmt aus¬
führe, nachher die Konkursordnung selbst sich auf einen ent¬
gegengesetzten Standpunkt gestellt habe. Es werde auch auf den
Entscheid des Reichsgerichtes in Civilsachen, Bd. VI, S. 404
und 405 verwiesen. In all diesen Gesetzesstellen und Gerichts¬
erkenntnissen finde sich keine Erwähnung der alten einzelstaatlichen
Verträge vorliegender Art, welche offenbar in Vergessenheit ge¬
raten seien.
Hieran anschließend eitiert der Rekursopponent eine Reihe von
7 Fällen, in welchen seitens der badischen Behörden ohne Rück¬
sichtnahme auf den von Amtes wegen anzuwendenden Staats¬
vertrag und gestützt auf § 207 K.=O. Arreste bewilligt und ge¬
richtlich geschützt worden sein sollen. Und zwar habe in der
größern Zahl dieser Fälle nicht nur das den Arrest bewilligende
Amtsgericht über dessen Rechtsbeständigkeit entschieden, sondern
auch das betreffende Landgericht, welches, da das Rechtsmittel
der Revision in dieser Materie nicht gegeben sei, als Berufungs¬
instanz endgültig urteile. Das Konkursamt Basel habe sich in
der vorwürfigen Frage im Jahre 1895 auch an das eidgenös¬
sische Amt für Schuldbetreibung und Konkurs gewandt und von
ihm die Versicherung erhalten, daß schweizerischerseits der Vertrag
als noch in Kraft befindlich betrachtet werde. Daraufhin habe es
in einem der erwähnten Arrestfälle das Amtsgericht Freiburg
besonders auf den Vertrag aufmerksam gemacht und gegen dessen
Anwendung protestiert, ohne aber damit Erfolg zu haben.
Im weitern müsse in Erwägung fallen, daß der badische Gläu¬
biger nicht gehindert wäre, trotz des Vertrages auf Vermögen
in sonstigem deutschen Gebiete Arreste zu nehmen resp. den Ver¬
trag, z. B. bei Forderungen durch Cession an außerbadische Ces¬
sionare, mit Leichtigkeit zu umgehen. Es frage sich, ob überhaupt
bei dieser Sachlage Gegenseitigkeit noch möglich sei.
Auf alle Fälle habe der Staatsvertrag die Rekurrentin nicht
davon befreien können, gegen die angefochtenen Arrestmaßnahmen
sich in der durch das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und
Konkurs vorgeschriebenen Weise zur Wehre zu setzen. Statt
dessen habe sie die fünftägige Frist zur Bestreitung des Arrest¬
grundes und ebenso die nachherige Rechtsvorschlagsfrist unbenützt
verstreichen lassen, trotzdem die ihr zugestellten Arrest= bezw.
Betreibungsurkunden über die Rechtsfolgen solcher Versäumung
deutlichen Aufschluß gegeben hätten. Es bestehe deshalb eine
praesumptio juris e de jure dafür, daß Rekurrentin den Arrest¬
grund und die Arrestforderungen nach ihrem materiellen Bestande
und ihre Vollstreckbarkeit anerkannt habe. Infolge dessen sei die
Pfändung möglich geworden und nach unbenutztem Ablauf der
Anschlußfrist ein gültiges und ausschließliches Pfandrecht für den
Betreibungsgläubiger entstanden, das ihm als wohlerworbenes
Recht nicht mehr entzogen werden könne.
E. Replikando beruft sich die Rekurrentin auf eine größere
Zahl von Autoren zum Nachweise dafür, daß die deutsche Kon¬
kursordnung derartige Staatsverträge nicht ausschließe und daß
namentlich der hier fragliche noch in Geltung stehe. Sodann
macht sie darauf aufmerksam, daß der Vertrag als noch bestehend
in den halbamtlichen Sammlungen von v. Salis, Bundesrecht,
und Wolf, Bundesgesetzgebung, II, S. 559 figuriere und daß
ihn auch eine neuliche Zusammenstellung der badischen Gesetz¬
gebung von Dr. A. Glock (Karlsruhe 1900, Braun'sche Buch¬
druckerei, S. 77) aufführe. Im weitern verweist sie auf das
für ihren Standpunkt sprechende reichsgerichtliche Urteil vom
1. Juli 1889 (Bd. 24, S. 13). Daß der Staatsvertrag von
1808 von den badischen Behörden allgemein nicht mehr ange¬
wandt werde, führt Rekurrentin ferner aus, sei unrichtig. Für
diese Behauptung seien die Gegenparteien beweispflichtig und
zwar müßte hiebei dargethan sein, daß die obersten Gerichte kon¬
sequent und bewußt den Vertrag mißachtet hätten. Aber auch
dies würde den schweizerischen Gerichts= bezw. Arrestbehörden
keineswegs die Befugnis geben, den Vertrag nun ebenfalls ohne
weiteres nicht zu beachten, sondern die Staatsregierung und nur
sie hätte alsdann das Recht, dem Mitkontrahenten gegenüber die
fernere Erfüllung des Vertrages abzulehnen. Das Rechtsmittel

des staatsrechtlichen Rekurses an das Bundesgericht sei vorliegen¬
den Falles das gegebene und anderweitige Schritte zur Anfech¬
tung der fraglichen Arrest= bezw. Betreibungsmaßnahmen nicht
erforderlich gewesen.
F. In seiner Duplik kommt der Arrestnehmer Münch neuer¬
dings auf die von ihm angerufenen Entscheidungen badischer
Amts= bezw. Landgerichte zurück, wobei er immerhin zugibt, daß
in einem Falle ein Urteil gar nicht erfolgte, da der Arrest un¬
widersprochen geblieben sei. Er beantragt Edition der bezüglichen
Akten vom Konkursamte Basel und vom Landgerichte Freiburg
i. B., welch' letztere Amtsstelle sich zur Herausgabe der bei ihr
befindlichen Dokumente an das Bundesgericht bereit erklärt habe.
Im weitern wird, in Erneuerung der Antwort anbringen, noch näher
ausgeführt, daß die Beiseitesetzung des Vertrages durch die badi¬
schen Behörden eine bewußte sei, daß die Rekurrentin den Beweis
für die Beobachtung des Staatsvertrages zu führen habe und
ihn nur durch eine dahin lautende Bescheinigung des obersten
badischen Gerichtshofes (Oberlandesgericht in Karlsruhe) erbringen
könne, und daß ihr Rekursrecht verwirkt sei, bezw. der Rekurs
mangels Innehaltung des kantonalen Instanzenzuges nicht in
Behandlung gezogen werden könne.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Als unstichhaltig erweist sich zunächst die Einwendung des
Rekursopponenten Münch, die Rekurrentin hätte sich in erster
Linie bei den baslerischen Arrest= bezw. Betreibungsbehörden wegen
Verletzung des angerufenen Staatsvertrages beschweren sollen und
da sie dies versäumt habe, so erscheine ihr Rekurs an das Bun¬
desgericht aus dem doppelten Gesichtspunkte als unstatthaft, weil
die angefochtenen Maßnahmen inzwischen Rechtskraft erlangt
hätten und der ordentliche Instanzenzug nicht innegehalten worden
sei. Diese Auffassung steht im Widerspruch zu der bisherigen
Praxis, welche gegen Verletzung von Staatsverträgen stets ein
direktes, von der Ergreifung anderweitiger Rechtsmittel unab¬
hängiges Rekursrecht an das Bundesgericht als Staatsgerichtshof
einräumte, durch dessen rechtzeitige Geltendmachung der betreffende
Beschwerdeführer seine Rechtsstellung voll wahren konnte (vgl.
Amtl. Samml. der bundesger. Entscheid., Bd. XII, Nr. 76,
S. 541; Bd. XVI, Nr. 42, S. 297, und den ebenfalls eine
Arrestnahme betreffenden Fall in Bd. XV, Nr. 36, S. 242).
2. In der Sache selbst stellt die Rekursgegnerschaft vorerst
mit Recht nicht in Abrede, daß, wenn der Staatsvertrag vom
Juli 1808 zur Anwendung zu kommen hat, die im Streite
liegenden Arrest= bezw. Betreibungsvorkehren, als ihm wider¬
sprechend, aufzuheben sind. In Frage gezogen wurde vielmehr
lediglich, ob der Vertrag zur Zeit noch Geltung besitze und des¬
halb von den baslerischen Behörden hätte beobachtet werden
sollen.
In dieser Beziehung sodann herrscht auch kein Streit darüber,
daß eine Aufhebung des Vertrages durch ausdrückliche Er¬
klärung nach den völkerrechtlich hiefür üblichen Formen nicht er¬
folgt ist. Vielmehr behauptet der Rekursgegner bloß, der Vertrag
sei stillschweigend in der Weise von einem der Kontrahenten,
dem Großherzogtum Baden, aufgelöst worden, daß dessen Be¬
hörden sich an denselben nicht mehr halten und übrigens auch
nicht mehr halten können, angesichts des Inkrafttretens der für
sie verbindlichen, dem Vertrage widersprechenden Reichskonkurs¬
ordnung. Nun ist allerdings die Möglichkeit einer derartigen Auf¬
lösung eines Staatsvertrages infolge konstanter und bewußter
Nichterfüllung, resp. infolge rechtlicher Unmöglichkeit der Er¬
füllung auf Seiten der Behörden des einen Staates nicht aus¬
geschlossen, und es mag dabei nach Umständen der Fall derart
sein können, daß auch die Behörden des andern Staates, welche
sonst den Staatsvertrag ihren Entscheidungen und Verfügungen
zu Grunde zu legen hätten, denselben von sich aus als außer
Kraft stehend ansehen müssen. Hiefür fehlt es aber in casu an
den erforderlichen Voraussetzungen, da die Sache nicht so liegt,
daß die der Schweiz als Vertragsstaat obliegenden Verpflichtungen
ohne weiteres dahin gefallen wären, sondern lediglich so, daß für
die Schweiz Grund vorhanden sein mag, wegen mangelhafter
Befolgung des Vertrages bei der großherzoglich badischen Regie¬
rung vorstellig zu werden und eventuell kündigungsweise das
Vertragsverhältnis aufzulösen. Freilich berufen sich die Rekurs¬
opponenten für ihre Behauptung, daß die badischen Behörden
ständig und bewußter Weise die Anwendung des Vertrages von

sich ablehnen, auf eine Anzahl gerichtlicher Entscheidungen. Aber
es ist zunächst nicht ersichtlich, daß diese Entscheidungen trotz aus¬
drücklicher Berufung auf den Staatsvertrag von Seiten der
interessierten Parteien erfolgt seien. Sodann gehen dieselben von
Gerichtsstellen unterer Instanz aus, während aus den Akten
keineswegs ersichtlich ist, daß auch die obern badischen Gerichts¬
instanzen, und namentlich das Oberlandesgericht, den Vertrag als
ungültig ansehen und dementsprechend judizieren. Dann erst ließe
sich aber die von den Rekursopponenten aufgestellte Behauptung
als thatsächlich gerechtfertigt ansehen. Bei der gegebenen Sachlage
wird man vielmehr blos annehmen dürfen, daß über die Frage,
ob der Vertrag noch anzuwenden sei oder nicht, bei einzelnen
badischen Gerichten angesichts der Bestimmungen der Reichsge¬
setzgebung über das Konkursrecht sich Zweifel erhoben haben.
Daß aber die Ansicht von der Ungültigkeit des Vertrages sich
bei den genannten Gerichten allgemein Bahn gebrochen habe,
widerlegt sich schon durch die Thatsache, daß das Reichsgericht,
das als oberster deutscher Gerichtshof über die Auslegung des in
Frage stehenden § 237 (früher 207) der Konkursordnung ent¬
scheidet, sich dahin erklärte, der Fortbestand der einzelstaatlichen
Staatsverträge vorliegender Art sei mit der genannten Bestim¬
mung vereinbar (vergl. Entscheidungen des Reichsgerichtes in
Civilsachen, Bd. 24, S. 12/13). Diese Auffassung hat denn auch
bei den Kommentatoren der Konkursordnung — wenn auch nicht
ausnahmslos — Anerkennung gefunden (vergl. z. B. Sarwey,
Kommentar, Ausgabe von 1901, S. 33, 62; Wilmosky,
Kommentar, Ausgabe 1889, zu § 4). Ihr entsprechend wird
sodann speziell der vorwürfige Staatsvertrag in einer jüngst von
einem badischen Gerichtsbeamten veranstalteten Zusammenstellung
badischer Gesetze und Staatsverträge als noch zu Recht bestehend
angeführt. Die von den Rekursopponenten namhaft gemachten
Reichsgerichtsentscheidungen beschlagen die hier in Betracht fallende
Frage nicht oder doch nicht direkt und können demgemäß dem
oben angeführten Erkenntnisse dieses Gerichtshofes seine Bedeu¬
tung nicht nehmen. Endlich hat noch in Erwägung zu kommen,
daß auch schweizerischerseits der Vertrag von 1808 bisher als
noch in Geltung befindlich betrachtet wurde, wofür sich auf den
Geschäftsbericht des Bundesrates für das Jahr 1881 und den
bezüglichen Genehmigungsbeschluß der Bundesversammlung (Bun¬
desblatt 1882, Bd. II, S. 739; v. Salis, Bundesrecht I,
Nr. 293) und auf das oben erwähnte Schreiben des eidgenös¬
sischen Amtes für Schuldbetreibung und Konkurs verweisen läßt.
Auf diesen Standpunkt stellen sich sodann auch ausnahmslos
die schweizerischen Autoren (vergl. Blumer=Morel, Bundes¬
staatsrecht, Bd. III, S. 525; Roguin, Conflits, chap. IX;
Wolf, Bundesgesetzgebung, II, S. 559; Löwenfeld, Rechts¬
verfolgung im internationalen Verkehr; Excurs II, Schweiz,
von Dr. E. Zürcher, S. 138, Note 1; ferner die Kommen¬
tare zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs von
Jäger, Art. 197, S. 333/334 und von Weber=Brüstlein,
Reichel zu Art. 197, S. 252, Note 3). Aus all diesen Grün¬
den kann es also nicht angehen, daß eine schweizerische Behörde
anläßlich der Entscheidung eines Einzelfalles ohne weiteres den
Vertrag als nicht mehr rechtsbeständig außer Acht läßt.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Der Rekurs wird als begründet erklärt, womit die angefochtenen
Verfügungen der Arrestbehörde bezw. des Betreibungsamtes Basel¬
stadt dahin fallen.