bge · 78_II_412 · 1952-12-26 · de
BGE 78 II 412
Zivilrecht


412 
Sachenrecht. N0 72. 
IH. SACHENRECHT 
DROITS REELS 
72. Urteil der 11. Zivilabteilnng vom 26. Dezember 1952 
i. S. Gebrüder Butter gegen Imhof. 
Sicherungsübereignung in Verbindung mit einem Darlehensvertrag. 
Nachlassverfahren des SchUldners. 
1. Gültigkeit der EigentumsübertrB,gung unter den Parteien trotz 
Belassung der Sache beim Veräusserer. Art. 717 ZGB (Erw. 1). 
2. Vorgeschützter und wirklicher, aber verdeckter Erwerbsgrund 
(Erw.2). 
3. Nachlassverfahren des Veräusserers (Schuldners) mit Prozent-
vergleich. Dadurch wird das Eigentumsrecht des Erwerbers 
(Gläubigers) nicht berührt (Erw. 4). 
4. Herausgabeanspruch des Erwerbers (Erw. 5). 
Transfert de propriüe a {in de garantie en correlation avec un pr€t 
de consommation. Ooncordat du debiteur. 
1. ~e .transfert deo propriete est valable entre les parties, bien que 
1 allenateur retlenne la chose. Art. 717 CC (consid. 1). 
2. Cause simulee et cause veritable mais dissimulee (consid. 2). 
3. Con?ordat-dividellde de l'alienateur (debiteur). Il ne porte pas 
attemte au droit de propriete de l'acquereur (creancier) (con-
sid. 4). 
4. Droit de l'acquereur a la delivrance de la chose (consid. 5). 
Trapasso di proprietd per garanzia correlativo ad un mutuo. 
Ooncordato del debitore. 
1. Il trapasso della proprieta e valido tra le parti, benehe la cosa 
sia rimasta presso l'alienante. Art. 717 ce (consid. 1). 
2. Causa simulata e causa reale, ma dissimulata (collsid. 2). 
3. Concordato dell'alienante (debitore) mediante pagamento d'una 
percentuale. Il diritto di proprieta deH'acquirente (creditore) 
nOll ne e alterato (consid. 4). 
4. Diritto dell'acquirente aHa consegna della cosa (collsid. 5). 
A. -
Die Beklagten, Gebrüder Hutter, betreiben in 
gemieteten Räumen des Hauses des Klägers in Brig eine 
Metzgerei. Der Kläger gewährte ihnen laut ihrer solida-
rischen Schuldanerkennung vom 30. Dezember 1948 ein 
Bardarlehen von Fr. 8000.-, verzinslich zu 4 % und 
jährlich mit Fr. 1000.- abzuzahlen. Der Kläger verlangte 
Realsicherheit. Die Beklagten waren bereit, hiefür die in 
ihrem Betrieb verwendete Zwillingsmaschine in Anspruch 
Sachenrecht. N° 72. 
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zu nehmen. Da sie deren Gebrauch aber nicht entbehren 
konnten, kam eine Faustpfandbestellung nicht in Frage. 
Es wurde deshalb am selben Tage ein « Kaufvertrag » 
abgeschlossen, wonach sie dem Kläger die Maschine zum 
-
quittierten -
Preise von Fr. 8000.- verkauften und 
sich ein « Rückkaufsrecht » ausbedangen, « das sie gel-
tend machen können, sobald sie die Schuld gegenüber 
Herrn Walter Imhof im Betrage von Fr. 8000.- laut 
Schuldanerkennung vom 30. Dezember 1948 restlos und 
samt Zins abgetragen haben werden.» 
B. -
Im Jahre 1951 strebten die Beklagten einen 
Nachlassvertrag mit Abfindung der Gläubiger der 5. 
Klasse durch Zahlung einer Nachlassdividende von 20 % 
an. Im Inventar über das Schuldnervermögen wurde die 
Zwillingsmaschine Helvetia mitverzeichnet. Der Kläger 
machte in einer Eingabe an den Sachwalter die je Ende 
1949 und 1950 verfallenen Abschlagszahlungen von je 
Fr. 1000.-
die ausstehende Ladenmiete von 
und Wohnungsmiete von 
zusammen 
geltend, gegenüber einer Forderung der 
Beklagten für Umbauaufwendungen von 
Rest 
Fr. 2000.-
Fr. 1155.-
Fr. 180.-
Fr. 3335.-
Fr. 3285.45 
Fr. 
49.55 
Er fügte bei : « Die Zwillingsmaschine ist somit noch mit 
Fr. 6000.- belastet.» 
C. -
Der Sachwalter widersprach der Verrechnung der 
verfallenen Abschlagszahlungen mit den Umbauaufwen-
dungen. Er erklärte, die Schuld von Fr. 8000.- werde 
mit der Nachlassdividende abzufinden sein. Der Kläger 
unterzeichnete zwar eine « Zustimmungserklärung )) zum 
Nachlassvertrag, wonach er gegen Bezahlung einer Divi-
dende von 20 % = Fr. 1600.- auf alle weitern Rechte 
verzichte. Er fügte aber in einem Begleitbriefe bei, er werde 
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Sachenrecht. N° 72. 
die Fr. 1600.- als Anzahlung für das vereinbarte Rück-
kaufsrecht betreffend die Maschine betrachten. « Dieses 
Rückkaufsrecht kann von den Gebrüdern Hutter erst 
nach restloser Rückzahlung der Fr. 8000.- mehr Zins 
geltend gemacht werden.» Demgegenüber stellten sich die 
Beklagten auf den Standpunkt, die « Ausschuld von 
Fr. 8000.-» falle voll und ganz unter den Nachlassvertrag 
und sei mit der Zahlung der Dividende getilgt. Sie bean-
spruchten deshalb die Maschine als ihr Eigentum, während 
der Kläger das Eigentum gestützt auf den Vertrag vom 
30. Dezember 1948, der nach wie vor gelte, sich selber 
zuschrieb. 
D. -
Mit Klage vom 13. November 1951 verlangte 
der Kläger die Feststellung seines Eigentums an der 
Maschine und die Verpflichtung der Beklagten, sie ihm 
sofort auszuhändigen. 
E. -:-- Das Kantonsgericht des Kantons Wallis sprach 
mit Urteil vom 11. Juni 1952 beide Klagebegehren zu. 
F. -
Mit vorliegender Berufung halten die Beklagten 
am Antrag auf Abweisung der Klage fest. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Dem vom Kläger erhobenen Eigentumsanspruch 
halten die Beklagten die Einrede der Simulation entgegen. 
Weder Verkauf noch Eigentumsübertragung auf den 
Kläger sei ernstlich gewollt gewesen. Es handle sich 
vielmehr um ein ( verdecktes Sicherstellungsgeschäft », 
eine « verschleierte Verpfändung ». Das ergebe sich nament-
lich aus der vereinbarten Verzinsung des vom Kläger be-
zahlten « Kaufpreises » durch die als Verkäufer bezeichne-
ten Beklagten und aus dem ihnen eingeräumten Rück-
kaufsrecht. 
Die Absicht der Parteien ging in der Tat vorerst nicht 
auf Abschluss eines Kaufes. Die Eigentumsübertragung 
war dennoch gewollt. Es handelte sich darum, das vom 
Kläger gewährte Darlehen sicherzustellen. Die Beklagten 
Sachenrecht. N0 72. 
415 
boten als Sicherheit die Zwillingsmaschine an. An sich 
wäre in erster Linie eine Faustpfandbestellung in Frage 
gekommen. Sie lässt sich aber nach Art. 884 Abs. 3 ZGB 
nur bewirken, wenn sich der Verpfänder der ausschliess-
lichen Gewalt über die Sache begibt. Das wollten die 
Beklagten vermeiden, da sie die Maschine in ihrem Betriebe 
brauchten. Deshalb einigte man sich auf den Rat eines 
Anwaltes dahin, dass dem Kläger das Eigentum zu über-
tragen sei, und schloss zu diesem Zweck einen Kaufvertrag. 
Aus dessen biossem Sicherstellungszweck erklären sich 
die besondern Klauseln: a) die Belassung der Maschine 
bei den Verkäufern, also eine mit dem Kauf verbundene 
Leihe; b) das ihnen eingeräumte Rückkaufsrecht ent-
sprechend dem fiduziarischen Charakter der Eigentums-
verschaffung. Weder die eine noch die andere dieser 
Klauseln noch beide zusammen hinderten aber den 
Eigentumsübergang als solchen, der eben gewollt war. 
Besondere Umstände, die auf bloss simulierte Eigentums-
übertragung schliessen liessen, sind nicht dargetan. Aller-
dings war die Eigentumsübertragung nach Art. 717 ZGB 
nicht in vollem Masse wirksam. Da die Sache infolge 
eines besondern· Rechtsverhältnisses beim Veräusserer 
blieb, war der Übertragungsakt « Dritten gegenüber 
unwirksam, wenn damit ihre Benachteiligung oder eine 
Umgehung der Bestimmungen über das Faustpfand beab-
sichtigt worden ist ». Das traf hier gerade zu, hatte jedoch 
nach der erwähnten Bestimmung nur zur Folge, dass der 
Eigentumsübergang nicht jedermann gegenüber, insbeson-
dere nicht für die Gläubiger der Veräusserer, wirksam 
wurde (vgl. BGE 70 II 204 ; v. TUHR, OR, § 25 IV über 
Verfügungen mit relativer Wirkung). Unter den Parteien 
traten die vereinbarten Wirkungen dagegen ein. 
2. -
Gewiss war es unzutreffend, von einem Kaufe 
zu sprechen und das den Beklagten eingeräumte bedingte 
Rückerwerbsrecht als Rückkauf zu bezeichnen. Die Par-
teien glaubten offenbar, einen landläufigen Rechtsgrund 
der beabsichtigten Eigentumsübertragung angeben zu 
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Sachenrecht. N0 72. 
müssen, und verfielen deshalb auf diese dem wahren 
Zweck des Rechtsgeschäftes nicht entsprechende Vertrags-
formulierung. In Wirklichkeit braucht die Sicherungsüber-
eignung nicht in das Gewand eines Kaufvertrages gekleidet 
zu werden. Die Sicherstellung ist als solche ein hinreichen-
der Rechtsgrund der (statt Verpfändung vereinbarten) 
Eigentumsübertragung (vgl. 
LEEMANN, Bem. 25 am 
Ende zu Art. 717 ZGB ; OFTINGER, Bem. 242 vor Art. 884 
ZGB). Es verhält sich nicht anders als bei der Sicherungs-
zession von Forderungen, die zutreffenderweise nicht hin-
ter einem Kaufgeschäft über die abgetretenen Forderungen 
versteckt zu werden pflegt. Die erwähnten Vertragsklau-
seln machten den Sicherungszweck im vorliegenden Falle 
offenbar. Wollte man aber dennoch von einem simulierten 
Kaufe sprechen, so würde die Simulation eben nur den 
angegebenen Rechtsgrund betreffen. Dahinter stünde auch 
bei solcher Betrachtung die in Wirklichkeit gewollte 
causa der Sicherstellung. Diese (wenn auch dissimulierte) 
Sicherstellungsabrede erfüllt das von der neuern Recht-
sprechung entsprechend dem Immobiliarsachenrecht auch 
für die Eigentumsübertragung an Fahrnis aufgestellte Er-
fordernis eines gültigen Kausalgeschäftes (BGE 55 II 306, 
72 II 240). Was das bedingte Rückerwerbsrecht der Ver-
äusserer betrifft, so war es gleichfalls vereinbart und 
verstand sich übrigens bei der Sicherungsübereignung mit 
ihrem fiduziarischen Charakter von selbst. 
3. -
Der Kläger hat auch später an seinem Eigentums-
rechte festgehalten. 
Dass er im Streit mit den Beklagten vor der Preiskontroll-
behörde nichts dagegen einwendete, dass die Zwillings-
maschine in dem von den Beklagten eingereichten Inventar 
als ihnen gehörend angeführt war, entsprach eben dem 
den Beklagten eingeräumten Recht, die Maschine unent-
geltlich zu benützen. Der Kläger hatte deshalb keinen 
Grund, die Maschine zu seinen Gunsten einzubeziehen, 
um sich einen höhern Mietzins bewilligen zu lassen. Dieses 
Ausleihen der Maschine an die Beklagten erklärt sich 
Sachenrecht. N0 72. 
417 
seinerseits aus dem blossen Sicherstellungszweck, zu dem 
der Kläger das Eigentum erhalten hatte. Dabei ging die 
Abnützung und Verschlechterung der Maschine zu Lasten 
beider Parteien, was entgegen der Ansicht der Beklagten 
den Eigentumsübergang auf den Kläger keineswegs in 
Frage stellt. 
Auch im Nachlassverfahren der Beklagten gab der 
Kläger das Eigentum an der Maschine nicht preis. Das 
geht eindeutig aus seinem Begleitschreiben zur Zustim-
mungserklärung hervor. Wenn er in der Eingabe an den' 
Sachwalter erklärt hatte, die Zwillingsmaschine sei bei 
Anerkennung der von ihm vorgeschlagenen Verrechnung 
noch mit Fr. 6000.- « belastet J), wollte er damit zweifellos 
nichts an den Vereinbarungen vom 30. Dezember 1948 
ändern, sondern sagen, nach seinem Vorschlage blieben 
die Beklagten nur noch Fr. 6000.- schuldig, um die 
Maschine zurückerwerben zu können. 
4~ -
Das Nachlassverfahren hat den Eigentumserwerb 
des Klägers auch nicht als den Gläubigern der Beklagten 
gegenüber unwirksam (Art. 717 ZGB, oben Erw. 1) von 
Gesetzes wegen hinfallig gemacht. Es handelte sich nicht 
um einen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, wobei 
die Zwillingsmaschine ohne Rücksicht auf die eben nur 
relativ wirksame Übertragung des Eigentums auf den 
Kläger gleichwie im Konkurse zur Verwertung gelangt 
wäre. Vielmehr stand ein Prozentvergleich in Frage, wobei 
die Kurrentgläubiger mit einer Nachlassdividende abzu-
finden waren und die internen Eigentumsverhältnisse un-
angetastet blieben. Auch die Forderung des Klägers fiel 
als Kurrentforderung unter den Nachlassvertrag, aber nur 
unter Vorbehalt der ihm aus der Sicherungsübereignung 
erwachsenen Rechte. Einerseits hatte er die Nachlass-
dividende von 20 % zu beanspruchen, und es war ihm 
nach Erfüllung des Nachlassvertrages verwehrt, die restli-
che Forderung noch in Schuldnervermögen zu vollstrecken. 
Anderseits behielt er das ihm als Sicherheit übertragene 
Eigentum an der Zwillingsmaschine. Um sie zurückzuer-
27 
AJg 78 11 -- 1952 
418 
Sachenrecht. N0 72. 
werben, bleibt den Beklagten nach wie vor nichts anderes 
übrig, als den Kläger für die (durch das Nachlassverfahren 
zur Naturalobligation gewordene) restliche Darlehensfor-
derung zu befriedigen. 
Ohne Einfluss auf das Eigentum des Klägers war die 
Verzeichnung der Maschine als den Beklagten gehörend 
im Inventar des Sachwalters. Dieses Inventar bildete, wie 
dargetan, nicht die Grundlage einer Verwertung. Es 
diente nur der Berechnung einer angemessenen Nachlass-
dividende. Dabei hatte es einen guten Sinn, die Zwillings-
maschine (die ja im Konkurse zur Verwertung gekommen 
wäre) mitzuberücksichtigen, um eben darzutun, dass den 
Gläubigern nicht weniger angeboten werde, als was sie im 
Konkursfalle zu erwarten hätten. Der Kläger hatte keinen 
Grund, diese Verzeichnung seiner Maschine zu beanstan-
den, da er deshalb keinesfalls mit deren Entzug bedroht 
war. Er brauchte das Inventar gar nicht daraufhin nach-
zusehen, sondern hatte nur seine Forderung einzugeben. 
Endlich ist es für die Entscheidung der Eigentumsfrage 
gleichgültig, ob die Nachlassbehörde von der Übertragung 
auf den Kläger orientiert war (was die Beklagten mit 
ihrer Aktenwidrigkeitsrüge übrigens nicht verneinen, son-
dern gerade behaupten). 
5. -
Mit dem Eigentum ist ohne weiteres der (mit 
dem zweiten Klagebegehren erhobene) Anspruch auf Her-
ausgabe verbunden (Art. 641 Abs. 2 ZGB). Die Beklagten 
wenden in der Berufungsschrift nicht etwa ein, nach den 
getroffenen Vereinbarungen müsse der Kläger ihnen die 
Maschine auf unbegrenzte Zeit auch bei Nichterfüllung 
ihrer Zahlungspflichten belassen (womit die Sicherung 
denn auch geradezu vereitelt wäre). Der Zusprechung 
dieses Begehrens steht daher gleichfalls nichts entgegen. 
Freilich bleiben die dem fiduziarischen Charakter der 
Sicherungsübereignung entsprechenden Obliegenheiten des 
Klägers (und gegebenenfalls ein deren Sicherung dienendes 
Retentionsrecht der Beklagten) vorbehalten, was aber 
nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreites ist. 
Obligationenrecht. No 73. 
419 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und dar Urteil des 
Kantonsgerichtes des Kantons Wallis vom 11. Juni 1952 
bestätigt. 
IV. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
73. Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. November 1952 
i. S. Müller gegen Bolla. 
Art. 41 OR und 21 MO. 
Über das Haftungsverhältnis zwischen Militärpersonen bei Scha-
densverursachung in Ausübung der Dienstpflicht. 
Art. 41 CO et 210M. 
De la responsabiliM du militaire qui cause un dommage a un 
autre dans l'exercice de ses obligations militaires. 
Art. 41 CO e 210M. 
Della responsabilita deI milite che causa un danno ad un altro 
milite nell'esercizio dei suoi doveri di servizio. 
A. -
Der Kläger Bolla und der Beklagte Müller, dieser 
als Leutnant und jener als Feldweibel, leisteten gemeinsam 
Dienst in der RS 11/46 der Mot.L.Trp. Die Rekruten-Kp. 
111, der beide zugeteilt waren, verliess am Morgen des 
29. Oktober 1946 um ca. 0630 den Unterkunftsort Domdi-
dier zu einem mit Gefechtsübungen verbundenen Dislo-
kationsmarsch. Lt. Müller, Fw. Bolla und Rekrut Suter 
blieben aus dienstlichen Gründen zurück. Um ca. 0800 Uhr 
folgten sie befehlsgemäss in einem Jeep, den Lt. Müller 
steuerte, der Truppe nach und stiessen in Belfaux zur 
Fahrzeugkolonne der Kp. Hinter ihr fuhr Lt. Müller auf 
der· ziemlich steil ansteigenden Strasse gegen die SBB-
Station. Er hielt einen Abstand von 20 m auf das letzte 
Fahrzeug und eine Geschwindigkeit von ungefahr 30 km/ 
Std. Als er aus nicht mehr feststellbarer Veranlassung