bge · 24_II_114 · 1898-02-12 · de
BGE 24 II 114
Zivilrecht


16. Urteil vom 12. Februar 1898 in Sachen
Frey=Wahli gegen Kratzer.
Abtretung von Forderungen; Gewährleistungspflicht des Abtretenden.
Eidgenössisches und kantonales Recht bei Abtretung einer
grundversicherten Forderung.
A. Durch Urteil vom 27. November 1897 hat die Appellations¬
kammer des Obergerichts des Kantons Zürich den Beklagten
verpflichtet, dem Kläger 20,747 Fr. 40 Cts. nebst Zins zu 5 %
vom 23. Februar 1897 zu bezahlen.
B. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte rechtzeitig und form¬
gemäß die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit den
Anträgen:
1. Es sei die Klage gänzlich abzuweisen, eventuell nachdem die
beantragten Beweise über die vom Kläger beim Kaufsabschlusse
begangene Täuschung abgenommen worden seien; eventuell
2. Sei die Klage in Wiederherstellung des erstinstanzlichen Ur¬
teils zur Zeit abzuweisen.
C. Vor der heutigen Verhandlung hat der bisherige Vertreter
des Beklagten sein Mandat niedergelegt; der Beklagte ist zur
Verhandlung weder erschienen, noch hat er sich an derselben ver¬
treten lassen. Der Vertreter des Klägers beantragt, das Bundes¬
gericht möge wegen Inkompetenz auf die Berufung nicht eintreten,
eventuell das angefochtene Urteil bestätigen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Kläger Kratzer verkaufte dem Beklagten Frey=Wahli
im Juli 1896 ein Heimwesen in Zürich für den Preis von
154,000 Fr.; die Fertigung fand am 3. Juli 1896 statt. Am
1. Juli 1896 cedierte der Beklagte dem Kläger zwei Schuld¬
briefe, wovon einer, d. d. 15. März 1896, von 20,000 Fr. zu
4 % auf Otto Harmann in Zürich, gemäß Bericht der Nota¬
riatskanzlei in Hottingen unkündbar bis 15. März 1899; die
Cessionsurkunde enthält den Vermerk, die Cession erfolge, „unter
Garantie für Kapital und Zins,“ und der cedierte Betrag sei
„zwischen den Parteien verrechnet und bezahlt worden.“ Bald nach
Ausstellung der Cessionsurkunde geriet Harmann in Konkurs;
der Kläger meldete darin seine Forderung von 20,000 Fr. nebst
Zinsen an und berichtete den Beklagten, er überlasse ihm die
Wahrung seiner Interessen, unter Vorbehalt der Geltendmachung
seiner Rechte für einen allfälligen ungedeckt bleibenden Betrag. Im
Februar 1897 kam das Unterpfand Harmanns infolge Steigerung
an einen Helbock; der Schuldbrief des Klägers kam gänzlich zu
Verlust, so daß er vom Notariat Hottingen entkräftet wurde. Der
Kläger belangte nun den Beklagten für den Betrag des Schuld¬
briefs nebst Zinsen zu 4 % vom 15. März 1896 bis 19. Fe¬
bruar 1897 (dem Tage der Betreibung), sowie Verzugszinsen zu
5 % von da an. Er nahm den Standpunkt ein, die Schuldbriefe
seien vom Beklagten als Kaufpreis eediert worden und der Be¬
klagte habe dabei für die Bonität der Briefe garantiert; in dieser
Zusicherung liege nun eine Bürgschaftsverpflichtung für Harmann
als Schuldner; durch die Thatsache des Untergangs des Titels im

Konkurse des Schuldners sei die Forderung dem Beklagten gegen¬
über fällig geworden. Der Beklagte hielt der Klage folgende
Einwendungen entgegen: 1. ein Garantieversprechen sei nie gege¬
ben worden, eventuell sei die Cessionsurkunde gefälscht; 2. even¬
tuell sei der Beklagte aus der Haftung entlassen worden; 3. weiter
eventuell könnte der Beklagte zur Zeit nicht belangt werden, da
das Kapital für den fraglichen Schuldbrief für mehrere Jahre
unkündbar sei und nun der einfache Bürge mit dem Eintritte des
Konkurses des Hauptschuldners nur dann belangt werden könne,
wenn die Schuld an und für sich fällig sei, — und weil ferner
die Forderung als laufende angemeldet sei und daher die Durch¬
führung des Konkurses abgewartet werden müsse. Endlich 4. be¬
halte er, der Beklagte, sich vor, den Kaufvertrag über die Liegen¬
schaft, auf Grund dessen die cedierten Titel an Zahlungsstatt
gegeben worden seien, wegen Betrugs anzufechten, da der Kläger
den Beklagten über die Rentabilität des Kaufobjektes getäuscht
habe. Der Beklagte trug demnach auf Abweisung der Klage,
eventuell auf Abweisung derselben zur Zeit an. Die nähere Be¬
gründung dieser Einreden des Beklagten, sowie der dieselben
bestreitenden Replik des Klägers sind, soweit nötig, aus den nach¬
folgenden Erwägungen ersichtlich. Das Bezirksgericht Zürich,
II. Abteilung, hielt alle materiellen Einreden des Beklagten für
unbegründet, wies dagegen die Klage zur Zeit ab, indem es sich
auf den Standpunkt stellte, das zwischen den Parteien bestehende
Rechtsverhältnis sei als Bürgschaft anzusehen, und nun könne
der Beklagte, als Bürge, zur Zeit nicht belangt werden, da die
Hauptschuld erst am 15. März 1899 fällig sei. Die Begründung
des in Fakt. A mitgeteilten Urteils der zweiten Instanz ist im
Nachfolgenden wiedergegeben, soweit notwendig.
2. Die Kompetenz des Bundesgerichts könnte nur fraglich sein
bezüglich des anzuwendenden Rechts; sie ist aber auch in diesem
Punkte, zum Teil wenigstens, vorhanden, da die vorliegende
Streitsache wenigstens teilweise nach eidg. Obligationenrecht zu
entscheiden ist, wie bei den einzelnen Streitpunkten noch näher er¬
örtert wird. Zur Prüfung der ersten hier zu entscheidenden Frage:
welcher rechtliche Charakter dem Akte vom 1. Juli 1896, auf den
sich der Kläger stützt, zukomme; ob derselbe nämlich mit der ersten
Instanz als selbständige Verpflichtung aus dem Abtretungsvertrage
bezw. dem derselben zu Grunde liegenden Rechtsgeschäft, welches
nicht nach den Grundsätzen über Bürgschaft zu regeln wäre, an¬
zusehen sei, ist das Bundesgericht ohne Zweifel kompetent,
sowohl Bürgschaft als Abtretung (letztere mit einer sofort
erwähnenden Ausnahme) im eidg. Obligationenrecht geregelt sind.
Nun ist zweifellos, daß die Haft des Beklagten gefolgert wird aus
dem anläßlich der Abtretung der Forderung gegebenen Garantie¬
versprechen; die oben gestellte Frage löst sich sonach dahin auf, ob
auf dieses Garantieversprechen die Grundsätze der Bürgschaft An¬
wendung finden. Das ist zu verneinen. Denn trotzdem der wirt¬
schaftliche Zweck, den das Garantieversprechen des Cedenten, wie
seine Gewährleistungspflicht überhaupt, verfolgt, mit demjenigen
der Bürgschaft große Verwandtschaft zeigt, ist die rechtliche Natur
beider Haftungen gänzlich verschieden: bei der Bürgschaft wird
lediglich die accessorische Haftung für eine fremde Schuld über¬
nommen, während das Garantieversprechen des Cedenten, wie seine
Gewährleistungspflicht überhaupt, eine selbständige Verpflichtung
des Cedenten begründet (vgl. Schliemann, Die Haftung des Ce¬
denten, S. 16 f.; Hafner, Komm. z. Oblig.=Recht, 2. Aufl.,
S. 294 f.; Attenhofer, in Zeitschr. für schweizer. Recht, N. F.,
Bd. IX, S. 315 ff.). Kommen sonach in casu die Grundsätze
über Abtretung, nicht diejenigen über Bürgschaft zur Anwendung,
so fragt es sich weiterhin, ob nicht die Frage der Gewährleistungs¬
pflicht des Beklagten unter den Vorbehalt des Art. 198 O.=R.
fällt, so daß die Kompetenz des Bundesgerichts aus diesem Grunde
ausgeschlossen wäre. Dies ist zu verneinen. Zwar lautet der Vor¬
behalt des Art. 198 ganz allgemein zu Gunsten des kanionalen
Rechts, ähnlich demjenigen des Art. 231 für Liegenschaftenkäufe,
und könnte man deshalb versucht sein, betreffend die Abtretung
grundversicherter Forderungen ganz allgemein, also auch in Bezug
auf die Frage der Gewährleistungspflicht des Abtretenden, das
kantonale Recht als maßgebend zu betrachten. Hiefür spräche auch
die Stellung des genannten Artikels am Schlusse des Titels über
Abtretung der Forderungen. Allein gleichwohl kann diese Folge¬
rung nicht gezogen werden, wenn auf den Grund und Zweck
dieses Vorbehaltes zurückgegangen wird. Der genannte Vorbehalt

findet nämlich seine rationelle Erklärung einzig in dem engen
Zusammenhang, welcher zwischen dem Rechte der grundversicherten
Forderungen und dem durch das kantonale Recht geregelten Im¬
mobiliarsachenrecht besteht, wie insbesondere aus Art. 507 O.=R.
hervorgeht. Ein solcher enger Zusammenhang wäre bezüglich der
Frage der Gewährleistungspflicht des Cedenten einer grundver¬
sicherten Forderung nur dann vorhanden, wenn die Gewähr¬
leistungspflicht unmittelbar aus der Thatsache der Abtretung folgen
würde. Dies ist aber nicht der Fallz vielmehr ist mit der jetzt
unbestritten herrschenden Theorie (vgl. Windscheid, Pand. 7. Aufl.,
Bd. II, S. 253, Anm. 3, und Attenhofer, a. a. O.) zu sagen,
daß diese Gewährleistungspflicht des Cedenten aus dem der Ces¬
sion zu Grunde liegenden Rechtsgeschäfte bezw. aus einem beson¬
dern Garantieversprechen folgt; für das schweiz. Obligationenrecht
ergiebt sich dies augenscheinlich daraus, daß Art. 192 und 193
zwischen der entgeltlichen und der unentgeltlichen Abtretung bei der
rage der Gewährleistungspflicht des Abtretenden für den Bestand
der Forderung unterscheiden und somit auf den Grund der Ab¬
tretung zurückgehen (vgl. auch Hafner, Komm., 2. Aufl., Art. 184,
Anm. 1). Bezieht sich demnach der Vorbehalt des Art. 198 O.=R.
schon im allgemeinen nicht auf die Gewährleistungspflicht des
Abtretenden, auch nicht auf die gesetzliche für den Bestand der
Forderung, so ganz besonders nicht auf die hier in Betracht
kommende Gewährleistung für die Güte der Forderung aus einem
besondern Garantieversprechen; denn diese Haftbarkeit ist von der
Abtretung weit unabhängiger, als jene gesetzliche für den Bestand
der Forderung. Hieraus folgt, daß die Frage, ob in casu ein
Garantieversprechen vorliege und ob aus demselben zur Zeit ge¬
klagt werden könne, der Überprüfung des Bundesgerichts nicht
entzogen ist.
3. Der Beklagte hat nun der Klage vor allem die Einrede
der Unächtheit der Cessionsurkunde entgegengehalten. Sie ist aber
mit den kanionalen Instanzen ohne weiteres zu verwerfen. Denn
wenn diese zur Prüfung der Achtheit lediglich auf Augenschein,
nicht auf Zeugen und Expertiese abgestellt haben, so war das
eine Frage des kantonalen Prozeßrechts, und ist daher das Bun¬
desgericht zur Prüfung der Zweckmäßigkeit dieser Anordnung nicht
befugt, und da die von den kantonalen Instanzen vorgenommene
Beweiswürdigung nicht aktenwidrig ist, ist das Bundesgericht an
dieselbe gebunden. Alsdann ist mit den Vorinstanzen weiterhin
anzunehmen, das Garantieversprechen beziehe sich auch auf den
heute in Frage stehenden Schuldbrief, nicht nur auf den andern;
es folgt dies aus dem ganz klaren Wortlaute des Versprechens.
Endlich hält auch die weitere Behauptung des Beklagten, das
Garantieversprechen sei aus Versehen in die Urkunde gekommen,
gegenüber dem klaren Wortlaute und der ganzen Art der Abfas¬
sung derselben nicht Stich; übrigens hat sich der Beklagte zum
Beweise seiner Behauptung lediglich auf einen Zeugen berufen,
dem gegenüber der Kläger geäußert haben solle, der Beklagte hafte
nicht; und wenn nun die kantonalen Instanzen dieses Zeugnis,
dessen Richtigkeit vorausgesetzt, als nicht genügend zur Entkräf¬
tung des Inhalts der Urkunde erklären, so ist das wiederum eine
Frage der kantonalen Beweiswürdigung, welche der Überprüfung
des Bundesgerichts nicht untersteht.
4. Die weitere Einrede des Beklagten, falls ein Garantie¬
versprechen bestanden hätte, sei er nachträglich aus der Haft ent¬
lassen worden, ist in Übereinstimmung mit den kantonalen Instan¬
zen ebenfalls abzuweisen. Es mag dahin gestellt bleiben, ob die
Substanziierung dieser Einrede dahin geht, es liege ein schenkungs¬
weise gewährter Nachlaß vor, — woraus folgen würde, daß das
Bundesgericht zur Überprüfung in diesem Punkte, da ein derarti¬
ger Nachlaß durch das kantonale Recht geregelt wird (Art. 141
O.=R.), nicht zuständig wäre; denn jedenfalls liegen zur Annahme
eines solchen Erlasses durchaus keine genügenden Indizien vor,
wie dies die erste Instanz des nähern ausgeführt hat.
5. Die von den Vorinstanzen verworfene Einrede des Beklag¬
ten, das Garantieversprechen sei anfechtbar, weil das der Cession
zu Grunde liegende Kaufsgeschäft durch Betrug seitens des Klä¬
gers zu stande gekommen sei, entzieht sich der Überprüfung des
Bundesgerichts. Denn jener Kauf bezieht sich auf eine Liegen¬
schaft, und nun ist der Liegenschaftenkauf in seinem ganzen Um¬
fange, also auch in den allgemeinen Voraussetzungen seiner
Gültigkeit, durch das kantonale Recht geregelt, wie dies das
Bundesgericht in konstanter Praxis ausgesprochen hat. Aus diesem

Grunde kann auch dem Aktenvervollständigungsbegehren des Be¬
klagten keine Folge gegeben werden. Die hier anschließende, vor
erster Instanz vorgebrachte Einrede eines mit Helbock vereinbarten
Betruges seitens des Klägers ist vor zweiter Instanz laut Pro¬
tokoll der Appellationsverhandlung nicht mehr aufrecht erhalten
worden, so daß deren Begründetheit hier nicht zu untersuchen ist.
6. Endlich ist auch der eventuelle Antrag des Beklagten auf
Abweisung der Klage zur Zeit zu verwerfen. Nachdem, wie in
Erwägung 2 ausgeführt, das zwischen den Parteien bestehende
Rechtsverhältnis nicht als Bürgschaft angesehen werden kann,
darf die Abweisung der Klage zur Zeit nicht aus Art. 500
O.=R. hergeleitet werden; denn diese Vorschrift findet nicht etwa
analoge Anwendung auf das Garantieversprechen des Cedenten,
da sie ihren Grund lediglich im Wesen der Bürgschaft als eines
streng accessorischen Rechtsgeschäfts hat. Danach sind aber die
Voraussetzungen der Entstehung eines klagbaren Anspruches voll¬
ständig gegeben, da die Thatsache des Verlustes der Forderung
unbestritten ist; dabei ist indessen mit der Vorinstanz der Vorbehalt
zu machen, daß eine auf die klägerische Forderung als laufende
allfällig sich ergebende Konkursdividende dem Beklagten zufallen
würde.
7. Sind sonach sämmtliche Einreden des Beklagten unbegrün¬
det, so ist die Klage in Bestätigung des angefochtenen Urteils
gutzuheißen.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen, und demge¬
mäß das Urteil der Appellationskammer des Obergerichts des
Kantons Zürich vom 27. November 1897 in allen Teilen be¬
stätigt.