bge · 62_II_317 · 1936-01-01 · de
BGE 62 II 317
Zivilrecht


316 
Motorfahrzeugverkehr. No 79. 
zur Last, we~ er es unterliess, unmittelbar vor dem 
Kreuzen mit dem Fuhrwerk ein Signal zu geben. Wie 
die Vorinstanz zutreffend ausführt, musste er damit 
rechnen, dass sich hinter dem Fuhrwerk möglicherweise 
ein Begleiter befinde, der wegen des Ratterns des Fuhr-
werkes das Geräusch des Motorrades nicht hören könnte. 
Nicht beigepflichtet werden kann dagegen der Auffassung 
der Vorinstanz, dass die Geschwindigkeit Krons von 
20-25 km den örtlichen Verhältnissen nicht genügend 
angepasst gewesen sei. Da die 1,70 m breite Fahrbahn, 
die ihm zur Verfügung stand, völlig übersichtlich und 
frei war, so durfte er ohne Bedenken mit seinem ver-
hältnismässig schmalen Fahrzeug mit einer Geschwindig-
keit von nur 20-25 km an dem Emdfuder vorbeifahren. 
Die eingehaltene Geschwindigkeit erlaubte ihm auch die 
vollständige Beherrschung seines Fahrzeuges, wie der 
Umstand zeigt, dass er auf die kurze Distanz von 2 m 
anzuhalten vermochte. 
3. -
Trifft den Motorradfahrer Kron ein Verschulden, 
so kommt nur noch eine teilweise Befreiung gemäss Art. 
37 Abs. 3 in Frage, deren Umfang der Richter unter 
Würdigung der sämtlichen Umstände, insbesondere des 
Verschuldens beider Teile, zu bestimmen hat. Hier steht 
nun dem geringen Verschulden Krons ein ganz erheblich 
schwereres Verschulden des Klägers gegenüber, der unter 
Ausserachtlassung der elementarsten Vorsicht hinter dem 
Emdfuder unvermittelt in -die Fahrbahn des Motor-
rades getreten ist. Zu Unrecht glaubt sein Vertreter den 
Standpunkt einnehmen zu können, dass ihm die für die 
Erkennung der Gefahr erforderliche Urteilsfähigkeit gefehlt 
habe, was ein Verschulden überhaupt ausschliesse. Wenn 
nämlich der Kläger auch erst 12 Jahre alt war, so war 
er doch mit den Gefahren des modernen Strassenverkehrs 
einigermassen vertraut, da er, wie den Akten zu entneh-
men ist, an einer ziemlich verkehrsreichen Kantonsstrasse 
wohnte. Die Schwere seines Verschuldens wird allerdings 
etwas gemildert durch seine Jugend sowie durch die 
MarkenSchutz. N° 80. 
317 
Umstände, unter deren Einfluss er sich derart unvorsichtig 
verhielt: Er wollte seinen Bruder so rasch als möglich 
auf das Herannahen eines Lastautos aufmerksam machen, 
damit nicht etwa durch das nahe bevorstehende Abschwen-
ken des Fuhrwerkes nach links eine gefährliche Situation 
entstehe, und im Bestreben, die eine Gefahr zu verhüten. 
lief er in die andere hinein. Wenn die Vorinstanz mit 
Rücksicht hierauf eine Kürzung des Ersatzanspruches 
um nur 10-15% als ausreichend erachtet, so beurteilt 
sie jedoch das Verschulden des Klägers allzu milde. Es 
darf immerhin nicht völlig amser acht gelassen werden, 
dass die Verletzung einer derart elementaren Vorsichts-
pflicht im allgemeinen ein sehr schweres Verschulden 
darstellt, das unter den Voraussetzungen von Art. 37 
Abs. 2 MFG die vollständige und nach Abs. 3 eine weit-
gehende Aufhebung der Ersatzpflicht nach sich ziehen 
könnte; im vorHegenden Fall ist es hauptsächlich die 
Jugend des Klägers, die sein Versagen in der gefährlichen 
Situation als einigermassen entschuldbar erscheinen lässt. 
Es rechtfertigt sich daher, eine Herabsetzung um 30% 
eintreten zu lassen, wie die erste Instanz dies getan hatte. 
V. MARKENSCHUTZ 
PROTECTION DES MARQUES DE FABRIQUE 
80. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung 
vom 93. September 1936 i. S. Waldeck-Rousseau \l. Societe 
d'ExploitationdesProduits Botot, J. Brach & Oie, gegenMaeder. 
M ar k e n r e c h t. Mundwassermarke« Eau' de Botot ». 
1. Beschreibung der Z usa m m e n set z u n g des M a r -
k e n pro d u k t e s in Pharmakopoeen u. dergl.; Einfluss 
auf den Bestand des Markenrechtes. Erw. 2. 
2. U m w an d 1 u n g eines Individualzeichens in ein Freizeichen 
und R ü c k b i 1 dun g zum Individualzeichen ; massgebende 
318 
l\Iarkenschutz. No 80. 
Kriterien. F~tstellnng der in den beteiligten Verkehrskreisen 
herrschenden ·'AuffassWlg. Die Auffassnng ausländischer Ver-
kehrskreise. Erw. 3. 
Berufung. . 
Die Nichtberucksichtignng eines an sich tauglichen Beweismittels 
verstösst im Sinne von Art. 81 OG gegen Bnndesrecht. Tat-
bestandsfeststellnng durch das Bnndesgericht, Art. 82 Abs. 1 
OG. Erw.3. 
A U8 dem Tatbestand: 
A. -
Im internationalen Markenregister wurde am 
30. März 1908 unter Nr. 6800 die Wortmarke « Botot» für 
ein Mundwasser eingetragen und am 6. Februar 1928 unter 
Nr. 55900 erneuert. Am 20. April 1914 gelangte im glei-
chen Register und für das gleiche Produkt unter Nr. 15733 
eine kombinierte Wort- und Bildmarke zur Eintragung, 
die am 5. März 1934 unter Nr. 85581 erneuert wurde. Die 
Marke besteht in eine~ Etikette, die u. a. die Aufschrift 
« Seule veritable Eau dentrifice de Botot» {das Wort 
« Botot » stark hervorgehoben) aufweist. 
Das Mundwasser ist nach seinem Erfinder, M. J. Botot, 
Leibarzt König Ludwigs XV., benannt. Es wurde unter 
dem Namen « Eau de Botot » von seinen Rechtsnachfolgern 
vertrieben und hat sich unter diesem Namen beim Publi-
kum eingebürgert. Heutige Rechtsnachfolgerin Botot's 
und Inhaberin der Marken ist die Erstklägerin, Witwe 
M. Th. Waldeck-Rousseau in Paris, die das Recht, Eau de 
Botot herzustellen und zu vertreiben, vertraglich der 
Zweitklägerin, Sociere d'Exploitation des Produits Botot, 
J. Brach & Oie, Paris, übertragen hat. 
B. -
Im 19. Jahrhundert fingen auch Apotheker, Dro-
gisten und ParfÜIDeriefabrikanten an, Mundwasser nach 
der Botot'sohen Formel herzustellen, so ein A. Laurent, 
Fabrikant von Toilettenartikeln in Paris. Laurent ver-
wendete für seine Flaschen Etiketten mit der Aufschrift 
( Eau dite Botot », wobei « Eau » und « Botot ») gegenüber 
dem kleiner und unauffällig geschriebenen « dite)) stark 
hervortraten. 
Am 1. Juli 1883 verkaufte A. Laurent sein Parfümerie-
MarkenSchutz. No 80. 
319 
geschäft mit den zugehörigen Rezepten dem ,Vater des 
Beklagten, D. Maeder, in Basel. Seither stellte der Käufer 
und nach ihm der Beklagte in seinem Geschäfte « Eau de 
Botot » her und vertrieb es mit der oben beschriebenen, 
seinerzeit vom Verkäufer A. Laurent verwendeten Eti-
kette. 
O. -
In der Verwendung des Namens Botot und der 
erwähnten Etikette erblicken die Klägerinnen eine Ver-
letzung ihrer Rechte. Sie stellten durch Klage vom 29. März 
1935 beim Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt 
gegen den Beklagten die Rechtsbegehren : 
« 1. Es sei dem Beklagten zu verbieten, seine Pro-
dukte mit der Bezeichnung « Eau de Botot », ( Eau dite 
de Botot» oder mit einer andern, ähnlichen, den Namen 
Botot enthaltenden Bezeichnung zu versehen und in 
Verkehr zu bringen. 
2. Es sei gerichtlich festzustellen, dass die vom Be-
klagten verwendete Etikette « Eau dite Botot» eine 
Nachahmung der von den Klägerinnen verwendeten 
Etiketten darstelle. 
3. ,Es sei dem Beklagten zu verbieten, die sub 2 hievor 
erwähnte Etikette weiterhin zu verwenden. 
4. Es sei die Zerstörung aller beim Beklagten vorhan-
denen, nachgemachten und die Markenrechte der Klä-
gerinnen verletzenden Etiketten anzuordnen. 
5. Es sei der Beklagte zu verurteilen zur Zahlung von 
10,000 Fr. nebst Zins zu 5 % seit Einreichung der 
Klage. 
6. Es sei die Publikation des Urteils auf Kosten des 
Beklagten anzuordnen. » 
Der Beklagte erklärte sich bereit, den Rechtsbegehren 1, 
3 und 4 nachzukommen, « ohne jedoch eine' Rechtspflicht 
seinerseits oder einen rechtlichen Anspruch der Klä-
gerinnen anzuerkennen ». Im übrigen beantragte er Ab-
weisung der Klage. 
D. -
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt 
behaftete in seinem Urteil vom 6. März 1936 den Beklagten 
AB 82 II -
1936 
320 
Markenschutz. No 80. 
bei der Erklä~g, dass er für seine Erzeugnisse die Be-
zeichnung Eau' de Botot oder ähnliche, den Namen Botot 
enthaltende Bezeichnungen und ebenso die Etiketten mit 
der Bezeichnung Eau dite Botot nicht mehr verwenden, 
ferner, dass er die bei ihm noch vorhandenen, diese Be-
zeichnung enthaltenden Etiketten zerstören werde. Die 
weitergehenden Klagebegehren wurden abgewiesen, im 
wesentlichen gestützt auf ein beim Präsidenten des basel-
städtischen Apothekerverbandes, H. Pfau, eingeholtes 
Gutachten und auf eine Auskunft des schweizerischen 
Drogistenverbandes vom 5./6. Dezember 1935. 
E. -
Gegen dieses ihnen am 24. März 1936 zugestellte 
Urteil haben die Klägerinnen am 7. April 1936 die Berufung 
an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, die Klage 
sei in vollem Umfange gutzuheissen; eventuell sei die 
Sache zur Beweisergänzung an die Vorinstanz zurückzu-
weisen. 
In der Berufungserklärung werden zwei Aktenwidrig-
keitsrügen erhoben. 
In der heutigen Verhandlung haben die Klägerinnen die 
schriftlich gestellten Anträge wiederholt, sich jedoch zum 
Verzicht auf Schadenersatz bereit erklärt, sofern im übrigen 
die Klage geschützt werde. 
Der Beklagte hat Abweisung der Berufung, eventuell 
Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Aktenver-
vollständigung beantragt. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Streitig ist nicht das Recht des Beklagten, Mund-
wasser nach der in Fachkreisen jedenfalls zur Hauptsache 
allgemein bekannten und benützten Botot'schen Formel 
herzustellen. Die Klage richtet sich, unter Berufung auf 
die beiden internationalen Marken Nr. 55900 und Nr. 
85 581, lediglich dagegen, dass der Beklagte für sein Mund-
wasser den Namen Botot und die bisherige Etikette ver-
wende. 
2. -
Die Vorinstanz nimmt mit dem Beklagten an, der 
Markenschutz. N° 80. 
321 
Name Botot habe bereits lange vor der am 30. März 1908 
erfolgten Eintragung im internationalen Markenregister 
seinen Charakter als Individualzeichen verloren gehabt 
und sei zur generellen Sachbezeichnung für Mundwasser 
dieser Art geworden. Sie stützt ihre Auffassung auf die 
Tatsache, dass die Zusammensetzung des Eau de Botot im 
wesentlichen seit langer Zeit bekannt gewesen sei. So 
habe der Rechtsvorgänger des Beklagten, A. Laurent, 
schon vor dem Jahre 1863 ein solches Mundwasser unter 
der Bezeichnung Eau dite Botot verkauft, und nach ihm 
dann die Firma des Beklagten, die diese Bezeichnung 
(im Jahre 1883) von Laurent übernommen habe. Ferner 
sei nach dem Gutachten Pfau der Name Botot bereits um 
die Mitte des vorigen Jahrhunderts in verschiedene 
Manuale und Pharmakopoeen aufgenommen worden (Ma-
nuale der Apotheke Stooss in Biel, Pharmacopoe Bernensis, 
Officine ou Repertoire general de Pharmacie pratique von 
Dorvault, Pharmacopoeae Helveticae 
Supplementum, 
Schaffhausen). Die Beschreibung des Mundwassers in den 
Pharmakopoeen habe jedem Fachmann die Darstellung 
ermöglicht und damit das Individualzeichen Botot zur 
generellen Sachbezeichnung gemacht. 
Diese Auffassung der Vorinstanz über die Entwicklung 
eines Individualzeichens zur Sachbezeichnung geht auf 
ältere markenrechtliche Entscheidungen des Bundes-
gerichtes zurück, BGE 31 TI 521 f. und 33 II 332, die im 
vorinstanzlichen Urteil nicht ausdrücklich zitiert, deren 
Formulierungen aber zum Teil wörtlich übernommen sind. 
Die erstere Entscheidlmg sprach den Grundsatz aus, dass 
ein Individualzeichen durch die Aufnahme und Beschrei-
bung des Produktes in einer Pharmakopoee zur generellen 
Sachbezeichnung werde; in der zweiten wurde ausgeführt, 
dass die Beziehung eines Warenzeichens zu einem bestimm-
ten Produzenten versch\vinde, wenn auch andere Produ-
zenten die gleiche Ware herzustellen in der Lage seien. 
Allein abgesehen davon, dass schon die ältere Praxis 
nicht einheitlich auf diesem Boden stand (vgl. z. B. BGE 
322 
Markenschutz. No 80. 
28 II 559), ist 4ie erwähnte Auffassung auf jeden Fall durch 
die neuere Rechtsprechung überholt. In keinem der 
beurteilten neu.ern Fälle, wo die Zusammensetzung und 
Herstellungsweise eines Markenproduktes in Fachkreisen 
bekannt geworden war, sei es durch wissenschaftliche 
Veröffentlichungen, Pharmakopoeen, oder sonstwie, hat 
das Bundesgericht daraus für die Marke ohne weiteres den 
Verlust des Individualzeichencharakters abgeleitet, viel-
mehr wurden z. B. die Marken « Lysol » und « Bel Paese » 
trotz jenes Sachverhaltes geschützt (ce Lysol » : BGE 57 II 
605, sowie die nicht publizierte Erwägung 3 des Urteils ; 
« Bel Paese» : BGE 60 n 252 f.). In der Tat Iallt eine 
Marke nicht schon dadurch dem Gemeingebrauch anheim, 
dass auch noch andere Produzenten die gleiche Waren 
herzustellen in der Lage sind oder tatsächlich herstellen 
sonst könnten konsequenterweise für solche Waren über-
haupt keine Marken geführt werden. 
Massgebend ist 
ausschliesslich, ob das bisherige Individualzeichen (in 
Betracht kommen praktisch kaum andere als Wortmarken) 
im Verkehr nunmehr als Gattungsbezeichnung gebraucht 
wird, gleichgültig von welchem Produzenten die Ware 
stammt. 
Damit soll nicht gesagt sein, dass das Offenkundigwerden 
der Zusammensetzung und der Herstellungsweise eines 
Markenartikels für den Rechtsbestand der Marke nicht 
von Bedeutung sein könne. Es ist ohne Zweifel geeignet, 
die Umwandlung der Marke in eine generelle Sachbezeich_ 
nung zu begünstigen. Ebenso kann die Tatsache, dass ein 
Warenzeichen in Druckwerken oder irgendwelchen andern 
Veröffentlichungen ohne Hinweis auf seine Markenqualität 
erwähnt wird, unter Umständen ein Indiz sein für die be-
reits erfolgte Umwandlung. Das gilt aber, wie das Bundes-
gericht wiederholt erklärt hat, nicht bei Wörterbüchern 
und wissenschaftlichen Abhandlungen ; denn solchen Ver-
öffentlichungen liegt der Hinweis auf Individualrechte 
auch da, wo solche bestehen und in Fachkreisen bekannt 
sind, ihrem Zwecke nach fern (BGE 57 n 608 und dortige 
Markenschutz. No 80. 
323 
Verweisungen; 60 II 255). Eher wird in dieser Hinsicht 
auf Pharmakopoeen abgestellt werden dürfen. Nach der 
Feststellung der Vorinstanz istEau de Botot in verschie-
denen ältern Pharmakopoeen aufgeführt. Dabei handelt 
es sich aber entweder um private Werke oder solche von 
örtlich beschränkter Bedeutung, über deren Stell~ahme 
zu Markennamen ausserdem nichts Näheres bekannt ist. 
In der schweizerischen Pharmakopoe, von der feststeht, 
dass bei ihrer Redaktion die Aufnahme von Wortmarken 
grundsätzlich vermieden wurde (BGE 57 II 608), und die 
wegen ihres offiziellen Charakters für schweizerische Ver-
hältnisse in erster Linie massgebend ist, figuriert hingegen 
der Name Eau de Botot gerade nicht. Als Ganzes genom-
men spricht daher die Sachlage bei den Pharmakopoeen 
nicht nur nicht gegen, sondern sogar für den Fortbestand 
des Markenrechtes. 
Noch weniger ist Eau de Botot dadurch zum Freizeichen 
geworden, dass Name und Rezept schon verhältnismässig 
frühe Aufnahme in Apothekermanuale gefunden haben. 
Das beweist nur, dass den betreffenden Apothekern die 
Zusammensetzung des Eau de Botot bereits bekannt war, 
wobei nichts näher lag, als das (freie) Rezept mit dem Na-
men des Erfinders in den Manualen aufzuzeichnen ; des-
wegen brauchen die Apotheker das so hergestellte Mund-
wasser keineswegs auch unter diesem Namen verkauft zu 
haben. Und hätten sie es getan, so bliebe noch immer die 
Frage offen, ob sie sich dabei nicht bewusst geblieben sind, 
dass der Name Eau de Botot eigentlich zum Produkt der 
Rechtsnachfolger Botots gehöre und dass sie ihrerseits 
mit der Verwendung des Namens einen Missbrauch be-
gehen. 
Anders scheint es sich freilich beim Rechtsvorgänger des 
Beklagten, A. Laurent, zu verhalten, der das Mundwasser 
schon vor 1863 unter dem Namen Eau de Botot vertrieb 
und sich auf die Vorstellungen des Rechtsvorgängers der 
Erstklägerin, V. C. Laurent-Richard, lediglich verpflich-
tete, nicht mehr die bisherigen Flaschen und Etiketten zu 
Markenschutz. No SO. 
verwenden, den Namen an sich aber für das Mundwasser 
beibehalte~ koU:Ute und ihn dann mit dem Rezepte an den 
Vater des Bekl~gten weitergab. Allein wie die Vorinstanz 
anerkennt, genügte dieser vereinzelte Fall freier Verwen-
dung des Na.mens Botot nicht, um ihn in eine Sachbezeich-
nung umzuwandeln. 
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz hat somit der 
Beklagte nicht darzutun vermocht, dass der Name Eau 
de Botot zur Zeit der Eintragung im internationalen 
Markenregister bereits generelle Sachbezeichnung gewesen 
ist. 
3. -
Entscheidend ist daher, ob sich dieser Umwand-
lungsprozess sei t der Eintragung vollzogen hat. Dabei 
darf die Umwandlung nicht leichthin angenommen wer-
den. Schon in den Anfii,ngen des modernen Markenrechtes 
hat sich die Literatur, gefolgt von der Gerichtspraxis, auf 
den Standpunkt gestellt, dass ein Verzicht des Marken-
inhabers auf die Führung der Marke nicht zu vermuten ist 
und dass ein bIosses Tolerieren fremder Eingriffe nicht 
notwendig einem Verzichte gleichkommt (vgl. z. B. DE 
MAILLARD DE MARAFY, Grand dictionnaire international 
de la propriete industrielle, I S. 9 Nr. 3 und S. 20 ff. Nr. 31 
ff.). 
Selbst bei verhältnismässig langer Untätigkeit des 
Berechtigten gegenüber Verletzungshandlungen ist nach 
dieser Auffassung nicht ohne weiteres auf Verzicht -
und 
Verfall an die Allgemeinheit -
zu schliessen. Eine andere 
Einstellung würde zu UnbOOgkeiten führen, indem es, 
insbesondere bei Weltmarken, naturgemäss ausgeschlossen 
ist, dass der Inhaber überall und zu gleicher Zeit Nach-
forschungen anstellen und sich gegen Verletzungen zur 
Wehr setzen kann. Das wird für ihn umso schwerer sein, 
je besser die Marke ist und je grösser infolgedessen der 
Anreiz, sie nachzumachen (DE MA.n.LARD DE MARAFY 
a.a.O. spez. I S. 23 Nr. 37 ; BRUN, Les marques de fabrique 
et de commerce, droit comparatif et droit internationaJ, 
S. 76 Nr. 57). 
Gleiche Tendenzen beherrschen die neuzeitliche Auf-
I I 
! 
Markenschutz. No 80. 
325 
fassung, 
So geht die ganze neuere bundesgerichtliche 
Praxis von dem Grundsatze aus, die Umwandlung einer 
geschützten Marke in ein Freizeichen stelle etwas Ausser-
gewöhnliches dar und trete nur unter ganz besondern 
Umständen ein, nämlich dann, wenn die Erinnerung an 
die Zugehörigkeit der Marke zur Ware eines bestimmten 
Produzenten oder Händlers sämtlichen beteiligten Ver-
kehrskreisen entschwunden sei, sodass sie nicht mehr als 
Herkunfts-, sondern als Sachbezeichnung genommen werde 
und sich einer Rückwandlung trotz darauf gerichteten 
Bemühungen als unzugänglich erweise (BGE 42 II 171 ; 
55 II 347 ; 57 II 606 f. ; 60 II 254). Diese Praxis wird 
unterstützt durch das auch in internationalen Beziehungen 
immer mehr zu Tage tretende Bestreben, auf dem Gebiete 
des Markenrechtes über die Beobachtung von Treu und 
Glauben zu wachen, ein Bestreben, das ganz spe7iell in den 
neuesten Verträgen betreffend die Herkunftsbezeichnungen 
seinen Ausdruck findet (BGE 55II 347). 
Um die Auffassung der beteiligten Verkehrskreise in 
zuverlässiger Weise zu ermitteln, ist regelmässig erfor-
derlich, dass in allen diesen Kreisen gerichtliche Erhebun-
gen angestellt und dabei nach Möglichkeit verschiedene 
Landesgegenden berücksichtigt werden. Das ist im vor-
liegenden Falle nicht in hinlänglichem Masse geschehen. 
Die Vorinstanz hat sich darauf beschränkt, ein Gutachten 
des Präsidenten des baselstädtischen Apothekerverbandes, 
pfau, und einen Bericht des Sekretariates des Schweize-
rischen Drogistenverbandes einzuholen, die sich über die 
bei den Apothekern, den Drogisten und beim Publikum 
herrschenden Auffassungen aussprechen. Grossisten sowie 
wissenschaftliche Berufsarten, die sich mit Mundwassern 
zu befassen haben, Chemiker, Ärzte und insbesondere 
Zahnärzte, sind überhaupt nicht zu Wort gekommen. 
Ihre AIihÖrntlg wäre aber umso notwendiger gewesen, als 
Apotheker und Drogisten Konkurrenten der Klägerinnen 
sind und daher leicht geneigt sein werden, sich der Zuge-
hörigkeit der Marke zum Botot'schen Originalprodukt 
326 
Markenschutz. N° 80. 
nicht mehr zu ~rinnern (vgl. BGE 55 II 347; 60 II 254). 
Aus dem gleic4en Grunde hätte es sich aufgedrängt, die 
Auffassung des' kaufenden Publikums durch direkte Er-
hebungen zu ermitteln -
was wenigstens bei Grossver-
brauchern, wie Spitälern, Anstalten u. dergl. unschwer 
möglich gewesen wäre -
oder darüber den Bericht eines 
unbefangenen, im Gegensatz zu Apothekern und Drogisten 
am Prozessansgang nicht interessierten Experten einzu-
holen. 
Nichtsdestoweniger ist die Feststellung der Vorinstanz, 
bei Drogisten und Apothekern sowie beim Publikum sei 
das Bewusstsein der Zugehörigkeit des Namens Botot zu 
einem bestimmten Produzenten geschwunden, für das 
Bundesgericht gemäss Art. 81 OG verbindlich, sofern sie 
nicht mit den Akten im Widerspruch steht oder auf einer 
Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften beruht. 
Tatsächlich haftet aber der Feststellung ein solcher Mangel 
an. Die Klägerinnen haben 27 schriftliche Erklärungen 
von Apothekern, Drogerien, Parfumerie- und andem 
Detailgeschäften zu den Akten gegeben, in denen diese 
Firmen die Markenqualität des Namens Botot anerkennen 
und sich verpflichten, den Namen für die von ihnen selbst 
hergestellten Mundwasser nicht, bezw. nicht mehr zu 
verwenden. Über diese Erklärungen ist die Vorinstanz 
vollständig hinweggegangen, ohne sie auch nur mit einem 
Worte zu erwähnen und vor allem, ohne etwa ihre Echtheit 
in Zweifel zu ziehen, die übrigens der Beklagte seinerseits 
auch gar nicht bestritten hat. In der Nichtberncksichti-
gung an sich tauglicher Beweismittel liegt aber nach stän-
diger Praxis eine Verletzung von Bundesrecht ; denn damit 
wird die betreffende Partei effektiv um ihr Recht zum 
Beweis (oder Gegenbeweis) gebracht, das ihr als notwendi-
ger Ausfluss des materiellen AnspruC'hes von bundes-
rechtswegen zustehen muss. 
Ob die Feststellung der Vorinstanz auch als aktenwidrig 
anzusehen wäre, wie die Klägerinnen geltend machen, kann 
unter diesen Umständen dahingestellt bleiben. Sie ist auf 
Markenschutz. N° 80. 
3\!7 
jeden Fall unter Verletzung einer bundesrechtlichen Be-
weisvorschrift zustandegekommen und erweist sich für das 
Bundesgericht schon aus diesem Grunde als unverbindlich. 
Dabei kann von einer Rückweisung der Sache an die Vor-
instanz Umgang genommen werden; das Bundesgericht 
ist im Sinne von Art. 82 Abs. I OG auf Grund der vorhan-
denen Akten selber in der Lage, den Tatbestand festzu-
stellen. 
In den von den Klägerinnen eingelegten Bescheinigungen 
anerkennen ihre Aussteller unzweideutig, sich bewusst 
geblieben zu sein, dass der Name Eau de Botot als marken-
mässiges Attribut zum Produkt der Klägerinnen gehöre 
und daher von andern Produzenten nicht verwendet wer-
den dürfe. Dabei verteilen sich diese Firmen auf verschie-
dene Landesgegenden und sowohl auf das deutsche wie 
französische und italienische Sprachgebiet; aus Basel, 
dem Geschäftssitz des Beklagten, liegen allein sechs Er-
klärungen vor. Auch befinden sich neben kleinern eine 
Reihe grösserer Geschäfte daninter, so die Drogueries 
Reunies S. A. und Manuel & Cie in Lausanne, Innovation 
S. A., Pharmacies Populaires und Toledo freres S. A., 
Pharmacie Principale in Genf. Letztere Firma hat ihre 
Erklärung vor der Cour de J ustice Civile de Geneve in 
einem von den heutigen Klägerinnen gegen sie angestreng-
ten Prozess abgegeben und sich für die bisherige, miss-
bräuchliche Verwendung des Namens Botot zur Bezahlung 
einer Entschädigung von 1000 Fr. verpflichtet. Gegen 
diese ausdrücklichen Anerkennungen von 27 einzelnen 
Firmen vermögen die generellen· abweichenden Äusserun-
gen des Apotheker-Experten und des Drogistensekreta-
riates nicht aufzukommen. Sie zeigen lediglich, dass der 
Experte und das Sekretariat entweder über die in ihren 
Branchen herrschenden Auffassungen nicht genügend 
orientiert sind oder dass das Standes- bezw. Verbands-
interesse die unbefangene Beurteilung der Verhältnisse 
beeinträchtigt hat. Die Äusserung des Drogistensekreta-
riates steht ausserdem in offenem Widerspruch zu einem 
:128 
Markenschutz. No 80. 
Schreiben derselben Stelle vom 28. Juni 1933 an den da-
maligen Anw~lt der KIägerinnen, wo die Markenqualität 
des Namens B9tot unmissverständlich anerkannt und gegen 
allfälligen Missbrauch durch Verbandsmitglieder Vor-
kehren seitens des Sekretariates zugesichert worden sind. 
Hiezu kommt, dass die von den Klägerinnen vorgelegten 
Bescheinigungen aus verschiedenen Zweigen des Detail-
handels stammen, während sich das Gutachten und der 
Bericht des Drogistensekretariates überhaupt nur auf 
Apotheken und Drogerien beziehen. 
Dass die Klägerinnen nicht von allen Firmen, die bisher 
eigene Produkte unter der Bezeichnung Eau de Botot 
verkauft haben, eine Anerkennung ihres Markenrechtes 
beibringen konnten, verschlägt demgegenüber nichts. 
Sache des Beklagten wäre es gewesen, den Nachweis dafür 
zu leisten, dass die vorliegenden Firmen nur einen geringen 
Bruchteil der Gesamtheit ausmachen und dass die grosse 
Mehrzahl der übrigen den Namen Botot als generelle 
Sachbezeichnung gebrauchen. 
Diesen Nachweis hat er 
nicht erbracht und hätte ihn offenbar auch nicht erbringen 
können ; denn es ist wenig wahrscheinlich, dass sich die 
vorliegenden Firmen, zumal die grössern, zur Anerkennung 
der Marke (und die Toledo freres S. A. sogar zur Bezahlung 
einer Entschädigung von 1000 Fr.) bereit gefunden hätten, 
wenn in andern Kreisen der betreffenden Branche gut-
gläubigerweise eine gegenteilige Auffassung über die Be-
deutung des Namens Botot vertreten würde. 
Unstichhaltig ist auch der Hinweis der Vorinstanz auf 
die Eidg. Arzneitaxe für Lieferungen an die Militärver-
waltung. Einmal steht nicht fest, dass dort unter Eau de 
Botot nicht das Originalprodukt der Klägerinnen verstan-
den ist. Sodaml ergäbe sich daraus nur die Auffassung 
der Militärverwaltung, der die viel gewichtigere Tatsache 
gegenühersteht, dass Eau de Botot auch in der letzten 
Ausgabe der schweizerischen Pharmakopoe noch nicht 
figuriert. 
Wenn auch der Name Botot unverkennbar im Begriffe 
Markenschutz. N0 80. 
329 
war, sich zur generellen Sachbezeichnung zu entwickeln, 
so ist demnach diese Entwicklung immerhin nicht zum 
Abschluss gekommen; ja es müsste, wenn die Umwand-
lung seinerzeit entgegen dem vorliegenden Beweisergebnis 
tatsächlich eingetreten wäre, angenommen werden, dass 
sich der Name dank der Bemühungen der Klägerinnen 
seither jedenfalls im Detailhandel wieder zum Individual-
zeichen zurückgebildet hätte. Welche Auffassung bei den 
Grossisten, bei Arzten und Zahnärzten herrscht, ist bei 
dieser Sachlage unerheblich. Für den Bestand der Marke 
genügt es nach der oben angeführten Rechtsprechung, dass 
sie auch nur in einem der beteiligten Verkehrskreise noch, 
bezw. wieder als Individualzeichen angesehen wird (für die 
Rückbildung eines Freizeichens zum Individualzeichen 
vgI. FINGER, Das Reichsgesetz zum Schutze der Waren-
bezeichnungen, 3. Auf I. S. 1I5, PINZGER u. HEINEMANN, 
Das deutsche Warenzeichenrecht, S. 71). 
Schliesslich fällt zu Gunsten des streitigen Marken-
rechts in Betracht, dass die Bezeichnung Eau de Botot 
auch in Frankreich und Deutschland weiterhin als Marke 
geschützt ist. Freilich gilt für die Frage, welche Bedeutung 
der Bezeichnung im Verkehr beigelegt werde, das Terri-
torialprinzip, d. h. massgebend ist die schweizerische Ver-
kehrsauffassung. Wie das Bundesgericht schon wiederholt 
ausgesprochen hat, liegt aber auf der Hand, dass bei einem 
Erzeugnis von Weltruf die Anschauung der interessierten 
ausländischen Verkehrskreise diejenige des Inlandes beein-
flusst (BGE 55 II 347 ; 57 II 605). Ein derartiger Einfluss 
aus den beiden der Schweiz benachbarten Ländern Frank-
reich und Deutschland hat sich daher ohne Zweifel auch 
im vorliegenden Falle geltend gemacht. Das wird insbe-
sondere für Frankreich als Ursprungsland zutreffen, aus 
dem das Botot'sche Originalprodukt heute noch eingeführt 
wird. Anderseits dürfte auch dem Beispiel Deutschlands 
umso unbedenklicher gefolgt werden, als dort die Eintra-
gung im Jahre 1920 nach einlässlicher Vorprüfung gegen 
den starken Widerstand des deutschen Apothekervereins 
330 
~farkenschutz. N° SO. 
und des deutschen Drogistenverbandes bewilligt worden 
ist. 
4. -
VerstÖsst demnach die Verwendung des Namens 
Botot für die· eigenen Produkte des Beklagten gegen die 
im internationalen Register unter Nr. 55900 eingetragene 
Wortmarke, so ist sie ihm gemäss Klagebegehren 1 zu 
untersagen. Davon wird ohne weiteres auch die Verwen-
dung der bisherigen Etikette mit der Aufschrift Eau dite 
Botot betroffen (Klagebegehren 3 und 4), ohne dass zu 
untersuchen wäre, ob diese Etikette ausserdem die kom-
binierte Wort- und Bildmarke Nr. 85581 verletzt. Einer 
besondern Feststellung im Urteilsdispositiv , dass die vom 
Beklagten bisher verwendete Etikette unzulässig sei 
(Klagebegehren 2), bedarf es indessen nicht; die Fest-
stellung bildet lediglich das Motiv für das Verbot der 
weitern Verwendung der Etikette und gegebenenfalls für 
die Urteilspublikation. 
Nun hat allerdings der Beklagte sich schon im kantonalen 
Verfahren bereit erklärt, den Rechtsbegehren 1, 3 und 4 
nachzukommen, «jedoch ohne eine Rechtspflicht seinerseits 
oder einen Rechtsanspruch der Klägerinnen anzuerkennen». 
Allein mit einer· derart verklausulierten Anerkennung 
müssen sich die Klägerinnen nicht begnügen. Die Pflicht 
des Beklagten, die klägerische Marke zu respektieren, ist 
in Wirklichkeit eine rechtlich gegebene und beruht nicht 
bloss auf einem freiwilligen Zugeständnis seinerseits, das 
als solches eventuell später nach den Vorschriften des 
kantonalen Prozessrechtes wieder anfechtbar wäre ; des-
halb haben die Klägerinnen einen bundesrechtlichen An-
spruch darauf, dass ihre Begehren urteilsmässig im Dis-
positiv gutgeheissen werden. 
Mit Rücksicht auf die langandauernde Verletzung ihrer 
Rechte durch den Beklagten besteht bei den Klägerinnen 
auch ein schutzwürdiges Interesse an der Publikation des 
Urteilsdispositivs in der Schweizerischen Apotheker- und 
in der Schweizerischen Drogistenzeitung (Klagebegehren 6). 
Ebenso wäre der Beklagte grundsätzlich zum Ersatze 
Markenschutz. No 81. 
331 
des den Klägerinnen durch die Markenrechtsverletzungen 
verursachten Schadens verpflichtet (Klagebegehren 5). 
Die Klägerinnen haben jedoch· vor Bundesgericht darauf 
verzichtet für den -
nunmehr eingetretenen -
Fall, dass 
die Klage im übrigen geschützt werde. 
Demnach eJfkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass 
a) dem Beklagten verboten wird, seine Produkte unter 
der Bezeichnung « Eau de Botot », « Eau dite Botot » oder 
unter einer andern den Namen Botot enthaltenden Be-
zeichnung in den Verkehr zu bringen ; 
b) die Zerstörung aller beim Beklagten liegenden Eti-
ketten angeordnet wird, die die Aufschrift « Eau de Botot I), 
« Eau dite Botot » oder eine andere den Namen Botot ent-
haltende Aufschrift tragen; 
c) den Klägerinnen das Recht eingeräumt wird, das 
Urteilsdispositiv auf Kosten des Beklagten je einmal in 
der Schweizerischen Apotheker- und in der Schweizerischen 
Drogistenzeitung zu veröffentlichen. 
81. Extrait da l'arret de la Ire Section civile 
du 4 novembre 1936 dans la causa Bofstetter frares 
contre Va.ucaer. 
]IIIarques de oommerce. 
Action en radiation intentee par le titulaire d'une marque figu-
rative contre un concurrent titulaire d'une marque composee 
d'un element figuratif et de la raison de commerce. Confusion 
possible des deux marques, en raison de la ressemblance des 
elements figuratifs, malgre l'adjonction de la raison. Defaut 
de valeur du moyen tire du fait que les commerces s'exploitent 
dans deux villes differentes de la Suisse. 
Resume des faits : 
Le 5 octobre 1929, Denis Vaucher, commerS\ant en 
articles de sports a Berne, adepose au Bureau fooeral de la 
propriete intellectuelle, la marque N° 70993 se composant 
d'un fanion en forme de triangle allonge tourne a droite 
et fixe a une hampe traversee en sa partie inf6rieure par 
une barre horizontale.