bge · 66_II_4 · 1940-01-25 · de
BGE 66 II 4
Zivilrecht


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Familienrl'cht. No 2.
Ehegatt.e, wie' die Klägerin, in der Erwerbsfähigkeit
dauernd stark .eingeschränkt ist -
sie wird angesichts
ihrer schwachen Gesundheit kaum wesentlich mehr als
den eigenen Haushalt besorgen können -
und sein Ver-
mögen nicht auf die zu erwartende Lebenszeit hinaus
(und auch nicht auf die mutmassliche Lebenszeit des
andern Ehegatten) zur Bestreitung des Lebensunterhaltes
ausreicht. Es könnte daran gedacht werden, bei solchen
Verhältnissen den Unterhaltsanspruch an eine aufschie-
bende Bedingung zu knüpfen; doch wäre dies wohl ein
Ansporn, mit den eigenen Mitteln nicht hauszuhalten ;
und auch abgesehen davon soll wenn möglich vermieden
werden, den Beklagten einer ungewissen zukünftigen
LeistungspfIicht auszusetzen. Die Klägerin hat also von
der Scheidung hinweg Fr. 40.- im Monat zu beziehen
und wird sich mit ihren übrigen Mitteln entsprechend
einzurichten haben.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
In teilweiseI' Gutheissung der Berufung wird der vom
Beklagten nach Art. 152 ZGB der Klägerin zu leistende
monatliche Unterhaltsbeitrag auf Fr. 40.- festgesetzt.
2. Urteil der n. Zlvllabteilung vom 25. Januar 1940
i. S. Strebel gegen Nietlispach.
Die gemäss Art. 188 Abs. 2 ZGB belangte Ehefrau kann gegenüber
den Gläubigern, denen sie mit dem empfangenen Vel'lllögen
haftet, ihre l?rauengutsforderung, die durch den Vermögens·
übergang gedeckt werden sollte, entsprechend dem Range
der Forderungen geltend machen. (Änderung der Recht-
sprechung.) Art. 179 Abs. 3, 188 ZGB.
La femme mariee, actionnee en vertu de l'art. 188 al. 2 CC, peut
opposer aux demandeurs, selon le rang legal des droits respectifs,
la creance qu'elle avait contre son mari en raison de ses apports
et qui devait etre couverte par les transferts de biens operes
dans la separation. (Changement de jurisprudenee.) Art. 179
al. 3, 188 CC.
Familienrecht. No 2.
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La moglie, eonvenuta in virtu dell'art. 188 ep .. 2 ce, pu<> opporre
agli attori, seeondo il grado legale dei rispettivi diritti, il
eredito ehe essa aveva. verso suo marito a motivo dei suoi
apporti e ehe doveva essere coperto mediante i beni tra.<;feriti
in sua proprieta. (Cambiamento di giurisprudenza.) Art. 179
ep. 3, 188 CC.
A. -
Im Jahre 1926 starb die erste Frau des Burkard
StrebeI; die heutige Klägerin, geb. 1910, ist das einzige
Kind aus dieser Ehe. Im folgenden Jahre heiratete StrebeI
in zweiter Ehe Marie GugerIi, die heutige Beklagte. Im
Mai 1937, also im Alter von 27 Jahren, erhob die Tochter
Klage gegen ihren Vater auf Herausgabe ihres Muttergutes.
Mit Urteil vom 8. November 1937 erklärte das Bezirks-
gericht Muri Burkard Strebel pfIichtig, der Tochter %
des Muttergutes = Fr. 9750.- nebst Zins zu 5% seit
Klageanhebung herauszuzahlen ; das Obergericht des
Kantons Aargau bestätigte am 11. Februar 1938 dieses
Urteil. Zwischen Klageanhebung und erstinstanzlichem
Urteil, am 12. Juli 1937, schloss Strebel mit seiner zweiten
Frau einen Ehevertrag ab, wonach die Eheleute mit
Bezug. auf das ganze Vermögen der beiden Parteien als
Güterstand die Gütertrennung vereinbaren. Im Ehe-
vertrag anerkennt Strebei, dass seine zweite Frau ihm
als Frauengut einen Barbetrag von Fr. 13,000.- in die
Ehe gebracht habe. Gemäss diesem Vertrag übergab
Strebei seiner
Ehefrau zur teilweisen Deckung der
Frauengutsforderung zu Eigentum einen KaufIorderungs-
titel auf Fr. 8522.20, ferner den gesamten Bienenbestand
mit Kasten und Zugehör im Werte von Fr. 1000.-, den
gesamten Hausrat sowie BrenmnateriaIien u. a. im Werte
von Fr. 1000.-. Dieser Ehevertrag erhielt am 23. Juli
1937 die Genehmigung der Vormundschaftsbehörde und
wurde im aargauischen Amtsblatt publiziert.
In der Folge betrieb die Klägerin ihren Vater für ihre
Muttergutsforderung und erhielt auf dessen Rechtsvor-
schlag hin definitive RechtsöfInung für Fr. 10,634.- nebst
Zins und Kosten. Die Fortsetzung der Betreibung führte
jedoch zur Ausstellung einer Pfändungsurkunde als Ver-

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Familienrecbt.. N° 2.
lustscheill, da Strebei sich unter Hinweis auf die Vermö-
gensübereigllung an seine
Ehefrau als vermögenslos
erklärte.
'
B. -
Am 14. Juli 1938 focht die Tochter mittelst Klage
gemäss Art. 285 ff. SchKG gegen Frau Strebel-Gugerli
die durch den Ehevertrag erfolgte Abtretung der Kauf-
restanzforderung an, zog jedoch im Oktober 1938 diese
Klage wieder zurück und reichte gegen jene gestützt
auf Art, 188 ZGB die vorliegende Klage ein mit dem
Begehren:
« Es sei gerichtlich festzustellen, dass die Bekla~
der Klägerin für die gegen Burkard Strebel-Gugerli ...
in Betreibung gesetzte Forderung von .Fr. 10,634.~
mit den gemäss Ehevertrag vom 12. Juli 1937 a~ ?ie
Beklagte übertragenen
Verm~genswerten
:r.ers~nlich
hafte, und es sei demgemäss die Beklagte pflic.htIg z."
erklären, der Klägerin Fr. 10,634.- nebst Zms seIt
Friedensrichtervorstand zu bezahlen )).
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage im vollen
Umfange. Sie erhob die Einrede der mangelnden Passiv-
legitimation, indem Burkard Strebel trotz dem Ehevertrag
Schuldner der Klägerin geblieben sei ; Art. 188 ZGB gebe
dem Gläubiger lediglich die Möglichkeit, in der Betreibung
gegen den schuldnerischen Ehegatten die Ausdehnung
der Pfändung auf das an den andern Ehegatten übereignete
Vermögen zu verlangen, nicht aber diesen persönlich zu
belangen. Sodann könne sich die Klägerin nicht auf
Art. 188 berufen, weil ihr die Forderung von Fr. 9750.-
erst mit Urteil vom 8. November 1937 zugesprochen
worden sei, also erst nach der am 21. August 1937 erfolgten
Publikation des Güterstandswechsels. Ferner liege kein
Vermögensübergang im Sinne des Art. 188 vor, da die
Übereignung gemäss Ehevertrag nur die teilweise Dek-
kung der Frauengutsforderung von Fr. 13,000.- darstelle.
Eventuell beantragte die Beklagte Abweisung der Klage,
soweit sie Fr. 2322.20 übersteige, mit der Begründung,
dass sie von dem empfangenen Vermögen im Werte von
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Fr. 8822.20 die privilegierte Hälfte ihrer Frauengutser-
satzforderung (Fr. 6500.-) in Abzug bringen dürfe.
C. -
In Bestätigung des Urteils des Bezirksgerichts
Muri hat das Obergericht des Kantons Aargau am 3.
November 1939 die Klage in der Höhe von Fr. 9747.20,
auf welchen Betrag das übereignete Vermögen auf Grund
einer Expertise bewertet wird, gutgeheissen und die
Beklagte zu dessen Bezahlung verurteilt. Das Obergericht
führt aus, nach den Akten sei als. erstellt anzunehmen,
dass der Ehevertrag vom 12. Juli 1937, der offenbar den
Zweck verfolgte, die Klägerin für ihre Muttergutsforderung
leer ausgehen zu lassen, sich als ein Vermögensübergang
im Sinne von Art. 188 ZGB auswirke. Freilich kömle
sich auf Art. 188 nur der Gläubiger berufen, dessen For-
derung vor dem Eintritt der Auseinandersetzung bezw.
der Publikation des Güterstandswechsels entstanden sei.
Dies sei aber hier der Fall, da die Klägerin schon seit
ihrer Mündigkeit (1930) Anspruch auf Herausgabe ihres
Muttergutes gehabt habe. Nach der geltenden Auslegung
des Art. 188 Abs. 2 ZGB hafte der Ehegatte, der bei der
Auseinandersetzung Vermögenswerte
empfangen habe,
den Gläubigern des andern persönlich, also sei die Be-
klagte passiv legitimiert. Auseinandersetzung und Ver-
mögensübergang im Sinne von Art. 188 sei namentlich
auch die Tilgung der Ersatzforderung eines Ehegatten
für nicht mehr vorhandenes eingebrachtes Gut durch
Hingabe von Vermögenswerten an Zahlungsstatt. C...emäss
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 45 II
113 ff.) und entgegen der an dieser seither in der Literatur
geübten Kritik könne die Beklagte sich ihrer Haftung
gemäss Art. 188 Abs. 2 gegenüber auch nicht darauf
berufen, dass sie vordem für die Hälfte ihrer Frauenguts-
forderung privilegiert war.
D. -
Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende
Berufung der Beklagten mit dem Antrag auf Abweisung
der Klage im vollen Umfange, eventuell soweit sie mehr

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als Fr. 2322.2:0 verlangt. Auf mündlichen Vortrag vor
Btmdesgericht . haben die Parteien verzichtet.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. -
Hinsichtlich der von der Beklagten vor den Vor-
instanzen erhobenen Einwendungen, sie könne nicht
persönlich belangt werden, die Forderung der Klägerin
sei erst nach dem Vermögensübergang entstanden, und
die Deckung einer Frauengutsforderung stelle keinen
Vermögensübergang im Sinne des Art. 188 ZGB dar,
kann ohne weitere Ausführungen auf die zutreffenden
Erwägungen der Vorinstanzen verwiesen werden, die
mit der geltenden Rechtsprechung im Einldang stehen.
2. -
Letzteres ist auch der Fall hinsichtlich der Frage,
ob die Beldagte die Deckung ihrer bisherigen Frauenguts-
forderung -
in Konkurrenz mit der Forderung der
Klägerin -
oder allenfalls wenigstens der vordem privi-
legierten Hälfte derselben verlangen kann, was das Bundes-
gericht verneint hatte (BGE 45 II 115 Erw. 3). An dieser
Rechtsprechung kann indessen nach erneuter Prüfung
nicht festgehalten werden (vgl. die Kritik bei EooER
Komm. Art. 188 N. 15, GMÜR Art. 188 N. 9 a-b, MUTZ-
NER SchlT Art. II N. 23; HELD, SJZ 19 S. 40 ff. ; Boss-
HARDT, Gläubigerschutz bei Veränderung und Auflösung
des Güterstandes, S. 69 ff.; GUHL,. ZbJV 64 S. 165;
HOMBERGER, ZbJV 68 S. 4). Nach jener Praxis stellt
sich die Ehefrau bei der in der Regel gerade zu ihrem
Schutze vorgenommenen Auseinandersetzung und Güter-
trennung schlechter, als wenn sie den bisherigen Zustand
hätte weiter bestehen lassen und sich auf die Wahrung
ihrer Anspruche durch Teilnahme am allfälligen Konkurse
des Ehemannes bezw. durch Anschlusspfändung be-
schränkt hätte, wobei sie für die privilegierte Hälfte
ihrer Frauengutsforderung (gegenüber nicht privilegierten
Mannesgläubigern) vorweg gedeckt worden wäre und für
die andere Hälfte mit jenen Gläubigern konkurriert hätte.
Die ratio legis des Art. 188 geht lediglich dahin, den
Familienrecht. No 2.
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Drittgläubiger, dem bisher ein bestimmter Vermögens-
komplex haftete, vor Benachteiligung infolge Übertragung
von solchem Vermögen auf den andern Ehegatten zu
schützen. Nach der bisherigen Rechtsprechung hat die
Vermögensverschiebung zwischen den Ehegatten, also das
Rechtsgeschäft, von dem das Gesetz will, dass es auf die
Haftungsverhältnisse ohne Einfluss bleibe, trotzdem Wir-
kungen auf diese, nämlich in dem der Absicht der Ehe-
leute entgegengesetzten Sinne einer Schlechterstellung der
Ehefrau und Besserstellung des Gläubigers gegenüber dem
vorherigen Zustande. Kann schon die Schlechterstellung
der Ehefrau nicht ohne weiteres in jedem Falle als gerechte
Sanktion eines vom Gesetze missbilligten Manövers an-
erkannt werden, da die Frau bei der Transaktion gut-
gläubig gewesen sein kann, so zeigt vor allem die Besser-
steIlung der Gläubiger die Unbilligkeit der Lösung;
denn niemals kann der böse Glaube einem Dritten einen
Vorteil verschaffen, den dieser ohne die bösgläubig erfolgte
Handlung des andern nicht erlangt hätte. Diese Auslegung
des Art. 188 Abs. 2 geht somit über das vom Gesetze
angestrebte Ziel hinaus. Wenn der Sinn der Vorschrift
dahin geht, dass das empfangene Vermögen für alle
Schulden, für die es im Zeitpunkte des Übergangs haftete,
nach diesem weiterhaften soll, so ist als eine solche Mannes-
schuld auch die Frauengutsforderung zu berücksichtigen.
Diesem Postulat kann die konstruktive Schwierigkeit,
dass die Frauengutsforderung mit der Deckungsübereig-
nung getilgt worden ist und daher im Zeitpunkte der
Belangung der Ehefrau von dieser nicht mehr zur Ver-
rechnung gegen sich selbst bezw. gleichsam zur Anschluss-
pfändung bei sich selbst verwendet werden könne, nicht
entgegenstehen. Wenn durch die Weiterhaftung des
übergegangenen Vermögens und die direkte Belangung der
Frau gemäss Art. 188 der Vermögens übergang nach-
träglich in seinem Effekt, wirtschaftlich
betrachtet,
wieder als unbeachtlich behandelt wird, so muss anderseits
ein Wiederaufleben der durch ihn nur vermeintlich befrie-

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Familicnrc!'ht. N° 2.
digten Fraueugutsforderung angenommen werden. Die
Haftung der Ellefrau nach erfolgter Auseinandersetzung
und durchgeführter Gütertrennung für die Mannesschulden
erscheint nur als Nachwirkung des vorangegangenen
Güterstandes, woraus billigerweise weiter folgt, dass die
Haftung des Frauenvermögens unter der neu eingeführten
Gütertrennung nicht ausgedehnter sein kann, als sie es
unter dem früheren Güterstande war (HoMBERGER a.a.O.
S. 5). Die gleiche Folgerung ergibt sich auch aus der
analogen Anwendung von Art. 188 Abs. 3 ZGB, wonach
das, « was die Ehefrau aus dem Konkurse des Ehemannes
oder in einer Anschlusspfändung zurückerhält, den Gläu-
bigern des Ehemannes, soweit sie nicht auch Gläubiger
der Ehefrau sind, entzogen bleibt ». Für die Frauenguts-
forderung war die Ehefrau Gläubigerin des Mannes bis
zur Deckungsübereignung und wird es wieder, sobald und
soweit sie nach dieser die andern Gläubiger befriedigt
haben wird. Die beiden in Art. 188 gegebenen Möglich-
keiten: einerseits Exekution gegen den Ehemann unter
Admassierung bezw. Mitpfändung des auf die Frau
übergegangenen Haftungssubstrats und Beteiligung bezw.
Anschluss der Ehefrau für ihre Frauengutsforderung
(Abs. 1), anderseits Exekution gegen die Ehefrau bis
zum Betrage des Empfangenen (Abs. 2) stellen nur zwei
verschiedene Wege zur Verwirklichung desselben, in Art.
179 Abs. 3 allgemein aufgestellten Grundsatzes der Unver-
änderbarkeit der Vermögenshaftung dar und müssen
daher zum gleichen rechnerischen Resultat führen. Die
Ehefrau muss nach Abs. 2 auf ihre Forderung gleichviel
erhalten, als sie nach Abs. I erhielte.· Insoweit Abs. 2
nach seinem Wortlaute nicht zu diesem Ergebnis führt,
liegt eine Lücke des Gesetzes vor, die der Ausfüllung
bedarf.
Wenn in dem fraglichen Urteile die Berücksichtigung
der Frauengutsforderung u. a. mit der Erwägung abge-
lehnt wurde, ob und inwieweit die Ehefrau ohne die
Gütertrennung wirklich Deckung erhalten hätte, lasse sich
Familienrecht N0 2.
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nachträglich nicht beurteilen, weil es unmöglich sei fest-
zustellen, welches die Forderungen gewesen wären, mit
denen sie in der Vollstreckung gegen den Ehemann hätte
in Konkurrenz treten müssen (S. 117), wird zu Unrecht
angenommen, es müsste auf eine fiktive Exekution gegen
den Ehemann mit hypothetischem Forderungsbestand
abgestellt werden. Es handelt sich um eine effektive
Vollstreckung gegen die Ehefrau in das empfangene
Vermögen, bei der als Forderungen, neben der Frauen-
gutsansprache, nur diejenigen der sie gerade betreibenden
bezw. klagenden Gläubiger in Betracht fallen, deren
Höhe und Rang feststehen. Alle Mannesgläubiger , denen
das Vermögen vor dem Übergange haftete, einzubeziehen
und das Vermögen proportional auf sie zu verteilen,
kommt so wenig in Frage wie nach der bisherigen, die
Frauengutsforderung nicht berücksichtigenden Praxis;
wer von den Gläubigern zuerst nach Art. 188 Abs. 2
gegen die Ehefrau vorgeht, kommt neben derselben
zuerst zum Zug.
Was im vorstehenden über die Berücksichtigung der
Frauengutsforderung gesagt wurde, bezieht sich grund-
sätzlich auf den ganzen Betrag derselben, nicht nur auf
deren privilegierte Hälfte. Das Bestehen einer privile-
gierten Häfte hat notwendigerweise das Bestehen einer
ganzen Forderung zur Voraussetzung, und wenn jene
geltend gemacht werden darf, so a.uch diese, nur eben
mit dem Rangunterschied. Wollte man nur die privile-
gierte Hälfte in Abzug bringen lassen, dagegen die nicht
privilegierte von der Konkurrenz mit den Gläubigern
ausschliessen, so hätte diese Anwendung des Art. 188
Abs. 2 immer noch eine Schlechterstellung der Ehefrau
und Besserstellung der Gläubiger gegenüber ihrer Lage,
wie sie ohne den Vermögensübergang wäre, zur Folge,
was zu vermeiden das ausschlaggebende Motiv der vor-
liegenden Änderung der Praxis bildet. Befinden sich
unter den gemäss Art. 188 Abs. 2 gegen die Ehefrau
eingeklagten bezw. in Betreibung gesetzten Forderungen

Fa luiJietll'8cht. N 0
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ebenfalls privil~gierte, so können es nur solche der 1.
bis 3. Klasse sein, die daher der privilegierten Frauen-
gutshälfte vorgehen. Für die unprivilegierte Hälfte kon-
kurriert die Ehefrau mit den geltend gemachten gleich-
rangigen Drittforderungen ...
De1nnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das ange-
fochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer
Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
3. Urteil der ß. Zivilabteilnng vom 1. Februar 1940
i. S. Hammel gegen Vormundsehaftsbehörde Kleinlützel.
Vor der Anordnung einer Beira:tschaft (Art. 395 Abs. 1 oder 2
ZGB) muss die betreffende Person angehört werden (entspre-
chend Art. 374 Abs. 1, siehe Art. 397 ZGB) ; dagegen kann
je nach den Umständen von der Einholung eines Sachver-
ständigenbefundes (wie im EntmÜlldigungsverfahren auf Grund
von Art. 369 vorgeschrieben, Art. 374 Abs.2 ZGB) abgesehen
werden, auch wenn geistiges Ungenügen die Veranlassung
zum Einschreiten der Behörden bildet.
Die Verbindung von M itwirkungs- und VerwaltungsbeiratBchaft
ist am Platze, wo die eine oder andere Art der Beiratschaft
nicht genügt und anderseits eine über Art. 395 Abs. 1 und 2
ZGB hinausgehende Einschränkung der Selbständigkeit im
Sinn einer Bevormundung unnötig wäre.
L'autorite ne peut instituer de conseil legal (art. 395 aI. 1 ou 2
CC) avant d'avoir entendu l'interesse (conformement a l'art.
374 a1. 1, v. art. 397 CC) ; en revanche, elle peut, dans certains
cas, renoncer a l'expertise que l'art. 369 prescrit pour la pro-
cooure de mise sous tutelIe (art. 374 al. 2 CC), meme lorsque
son intervention est rendue necessaire par une insuffisance
intellectuelle de l'interesse.
Il y a lieu d'ordonner a la lais les mesures prevues aux al. 1 et 2
de l'art. 395 CC lorsque l'une de ces mesures serait insuffisante
et qu'il n'est cependant pas necessaire d'instituer une tutelle.
Prima delIa nomina di un assistente (art. 395 ep. 1 e 2 CC), l'inte-
ressato dev'essere udito (conformernente all 'art. 374 ep. 1,
vedi art. 397 CC); invece, seeondo le eirconstanze, si puo
fare a meno di una perizia, ehe l'art. 369 prescrive per la pro-
eooura d'interdizione (art. 374 cp. 2 CC), anche se l'intervento
dell'autorita e dovuto a insufficienza intellettuale deIl'interes-
sato.
Familienrecht. N° 3.
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Si debbono ordinare cQngiuntamente le misure previste dai cap.
1 e 2 dell'art. 395 CC, allorquando una di queste misure
sia insufficiente e tuttavia non appaia necessario procedere
all 'interdizione.
Die vom Obergericht des Kantons Solothurn mit
Entscheid vom 21. November 1939 unter Mitwirkungs-
und Verwaltungsbeiratschaft (Art. 395 Abs. 1 und 2 ZGB)
gestellte Martha Rammel, geboren 1914, zieht dieses
Urteil mit zivilrechtlicher Beschwerde an das Bundes-
gericht und beantragt, die Beiratschaft sei abzulehnen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
Das kantonale Urteil betreffend die geistig beschränkte,
unerfahrene und leicht beeinflussbare Martha Hammel
ist zu bestätigen. Sie gedenkt einen Knecht zu heiraten,
der es, nach seinem Vorleben und seinem Auftreten zu
schliessen, namentlich auf das Vermögen abgesehen hat.
Es besteht Gefahr, dass die schwach begabte, vom frühem
Vormund als naiv bezeichnete Person sich von diesem
Bewerber zu ungünstigen Verfügungen bestimmen lässt.
In der Beschwerde wird mit Hinweis auf Art. 374
Abs. 2 ZGB geltend gemacht, das geistige Unvermögen
müsste durch das Gutachten eines Sachverständigen fest-
gestellt sein. Das trifft nicht zu. Art. 397, der für das
Verfahren der Verbeiständung (im weitern Sinne, d.h. mit
Einschluss der Verbeiratung, vgl. den Randtitel zu At't.
392 ff.) die bei der Bevormundung geltenden Vorschrif-
ten anwendbar erklärt, bezieht sich in erster Linie auf
Art. 373 und (in seinem Abs. 2) auf Art. 375. Dagegen
ist Art. 374 auf die Beistandschaft schon deshalb nicht
allgemein anwendbar, weil diese l\fassnahme unter Um-
ständen zum Schutze abwesender Personen, auch solcher
mit unbekanntem Aufenthalt, zur "\Vahrung der Interessen
eines Kindes vor der Geburt oder zur Sicherung eines
Vermögens, dem eine Verwaltung fehlt, getroffen werden
muss. Die Beiratschaft, als Beschränkung der Handlmlgs-
fähigkeit, steht freilich der Vormundschaft näher. Es