bge · 19_I_600 · 1893-07-01 · de
BGE 19 I 600
Öffentliches Recht


98. Urteil vom 1. Juli 1893 in Sachen Graubünden
gegen Schweizerische Eisenbahnbank.
A. Die Schweizerische Eisenbahnbank in Basel bewarb sich im
Jahre 1890 bei den Bundesbehörden um die Konzession für den
Bau und Betrieb einer schmalspurigen Eisenbahn von Chur über
Reichenau nach Thusis. Diesem Projekte stand u. a. das Projekt
einer normalspurigen Eisenbahn von Chur nach Thusis und einer
schmalspurigen Fortsetzung nach Filisur=Bellaluna entgegen, für
welches Projekt das fusionierte Komite für die bündnerische Central¬
bahn eine Konzession bereits besaß. [Am 18./21. November 1890
kam zwischen der Eisenbahnbank und dem bündnerischen Central¬
bahnkomite ein Vertrag zu Stande, durch welchen das Komite
sich u. a. verpflichtete, dem Bundesrate die Erklärung abzugeben,
daß es auf die ihm erteilte Konzession für die Strecke Chur¬
Thusis=Filisur unter der Voraussetzung verzichte, daß der Eisen¬
bahnbank die von ihr nachgesuchte Konzession für Chur=Thusis
bewilligt werde, wogegen die Eisenbahnbank unter der gleichen
Voraussetzung sich verpflichtete, dem Komite zu Liquidierung seiner
finanziellen Verpflichtungen die Summe von 95,000 Fr. eventuell
von 100,000 Fr. zu bezahlen. Art. 4 und 5 dieses Vertrages
lauten: „Art. 4: Die Eisenbahnbank verpflichtet sich, keinen an¬
„dern Paß nach dem Engadin zu bauen, als den Schyn=Albula,
„sofern bis Ende 1891 im Kanton Graubünden und von Seite
„des Bundes die nötigen Subventionen zum Baue der Bahn bis
„Samaden votiert sind.
„Art. 5: Dieselbe verpflichtet sich ferner, beim Bau der Strecke
„Chur=Thusis soweit möglich und sofern dies ohne namhafte Er¬
„höhung der Baukosten geschehen kann, die für Normalbahnen
„vorgeschriebenen Maximalsteigungen und Minimalradien einzu¬
„halten. Der Bau der Linie Chur=Thusis soll im Jahre 1891
„begonnen und ohne Unterbrechung fortgesetzt werden.“ Die
Schweizerische Eisenbahnbank bewarb sich gleichzeitig auch um die
Konzession für eine Schmalspurbahn von Landquart nach Chur.
Mit Rücksicht hierauf wurde dem Vertrage zwischen der Eisen¬
bahnbank und dem bündnerischen Centralbahnkomite nachträglich
noch die Bestimmung beigefügt: „Daß eine eventuelle Nichter¬
„teilung der Konzession für die Strecke Landquart=Chur die Aus¬
„führung des Baues der Linie Chur=Thusis nicht hindern solle
„und daß die Eisenbahnbank sich verpflichte, den Bau im Jahre
„1891 zu beginnen.“ Am 2. Dezember 1890 fand auf Veran¬
lassung der Regierung des Kantons Graubünden, welche zur Ver¬
nehmlassung über das Konzessionsbegehren der Eisenbahnbank war
aufgefordert worden, eine Konferenz zwischen dieser Regierung und
Vertretern der Eisenbahnbank statt, in welcher über verschiedene
Punkte, speziell über die Höhe der Taxen verhandelt und eine
Einigung erzielt wurde. In dem über diese Verhandlungen auf¬
genommenen, beidseitig unterzeichneten Protokolle, findet sich, nach
Erwähnung der zwischen der Eisenbahnbank und dem bündnerischen
Centralbahnkomite nachträglich vereinbarten Vertragsbestimmung
die Stelle: „Auf geäußerten Wunsch erklären die Herren Bank¬
„delegierten, daß die Bank diese Zusicherung auch der Regierung
„gegenüber abgebe.“
B. Durch Bundesbeschluß vom 20. Dezember 1890 wurde der
Schweizerischen Eisenbahnbank in Basel zu Handen einer zu bil¬
denden Aktiengesellschaft“ die Konzession für den Bau und Betrieb
einer Schmalspurbahn von Chur nach Thusis erteilt. In dieser
Konzession waren indessen die Taxen in einer von dem Konzes¬
sionsbegehren abweichenden Weise festgesetzt worden. Das Konzes¬
sionsbegehren sah folgende Taxen vor:
Für Gepäck:
Für Personen:
10 Cts. per 100 Kilo¬
I. Klasse 25 Cts. per Kilm.
gramm über die freien 10 Kg.
15 „
II.
hinaus.
III.„
7

Dagegen gewährte die Konzession nur:
Für Personen:
Für Gepäck:
Klasse 10 Cts. per Kilm.
Cts. per 100 Kilogramm
„ 7 „
und per Kilometer über die
III. „ 5 „
freien 10 Kg. hinaus.
Die Eisenbahnbank erklärte, bei den bewilligten Taxen könne
das Unternehmen nicht existieren. Sie suchte daher beim schwei¬
zerischen Eisenbahndepartement um Abänderung der Konzession
in dem Sinne nach, daß die Taxen folgendermaßen festgestellt
würden:
Für Personen:
Für Gepäck:
I. Klasse 20 Cts. per Kilm.
10 Cts. per 100 Kilogramm
II. „ 15 „
und per Kilometer über die
III. „ 7 „
freien 10 Kg. hinaus.
Gleichzeitig ersuchte sie die Regierung des Kantons Graubünden
diese möchte den Bundesbehörden die Genehmigung der Taxer¬
höhungen empfehlen. Die Regierung des Kantons Graubünden
erwiderte telegraphisch am 13. März 1891 „Empfehlung der
Taxerhöhung ohne Zusicherung Baubeginn und Betriebseröffnung
Chur=Thusis wird nicht erfolgen, Departement in diesem Sinne
Kenntnis gegeben.“ Sie ersuchte gleichzeitig das Schweizerische
Eisenbahndepartement, einen Entscheid einstweilen nicht zu treffen
indem sie auseinandersetzte, daß die Taxerhöhung unter der Vor¬
aussetzung vereinbart worden sei, daß mit dem Baue der Linie
Chur=Thusis im Jahre 1891 begonnen werde und daß sie diese
Erhöhung nur unter dieser Voraussetzung empfehlen könne. Nach
neuerlichen Außerungen von Vertretern der Eisenbahnbank sei es
aber zweifelhaft, ob diese, wie sie früher versprochen habe, mit
dem Baue noch in diesem Jahre beginnen wolle. Die Eisenbahn¬
bank telegraphierte am 18. März 1891 an die Regierung: „Ihre
„Depesche erforderte Ausschußsitzung. In dieser wurde heute be¬
„schlossen, Ihnen gewünschte Erklärung abzugeben, daß wir uns
„zum Baue nach erfolgter Taxregulierung verpflichten; diesbezüg¬
„liche Erklärung erfolgt brieflich“ und richtete gleichzeitig folgende
Zuschrift an die Regierung: „In Antwort auf Ihre Depesche
„vom 13. d. M. und in Bestätigung unserer heutigen am Fuße
„kopierten telegraphischen Mitteilung beehren wir uns, den durch
„unfern Ausschuß gefaßten Beschluß wie folgt in Wortlaut zu
„Ihrer Kenntnis zu bringen: Die Schweizerische Eisenbahnbank
„gibt der hohen Regierung des Standes Graubünden die Er¬
„klärung ab, sofort nachdem für die Linie Chur=Thusis die be¬
„gehrten Taxen von 20, 15 und 7 Rappen für die drei Per¬
„sonenklassen und 10 Rappen pro 100 Kilos für das Gepäck vom
„hohen Bundesrat genehmigt sind, die Planausarbeitung für die
„Linie Chur=Thusis derartig zu fördern, um noch in diesem Jahre
„den Bau energisch an die Hand nehmen zu können. Es liegt
„im eigensten Interesse der Eisenbahnbank, diesen Bau so zu be¬
„treiben, daß die Betriebseröffnung auf den 15. Juni 1893 erfol¬
„gen kann. Die Eisenbahnbank übernimmt hiezu die Verpflichtung,
„immerhin in der Voraussetzung, daß sie darin nicht durch etwaige
„Verzögerung der Bauplangenehmigung gehindert wird. Diese
„durch die Bank eingegangene Bauverpflichtung stützt sich auf die
„Voraussetzung, daß die Regierung dafür sorgt, daß die Eisen¬
„bahnbank, beziehungsweise ihr Rechtsnachfolger von jeder Wuhr¬
„pflicht auf dem linken Rheinufer von Rothenbrunnen aufwärts
„enthoben wird. Für diesen Fall würde die Bank zur Förderung
„der Angelegenheit jetzt schon das linksufrige Tracé als das defi¬
„nitive annehmen. Hierauf erwiderte die Regierung mit Zuschrift
vom 19. gleichen Monats, daß sie nun zur Empfehlung der ge¬
wünschten Taxen bereit sei, insofern die Eisenbahnbank auf die
Klausel betreffend die Wuhrpflicht verzichte. Die Eisenbahnbank
telegraphierte am 23. gleichen Monats an die Regierung:
Streichen zweiten Absatz unserer Bauverpflichtung, so daß nur
„erster Absatz bis Worte „gehindert wird“ bestehen bleibt. Heute
„Morgen Sitzung in Bern. Empfehlen sofort Bundespräsident
ihre Zustimmung zur Taxregulierung zu telegraphieren, bei¬
„fügend, daß schriftliche Empfehlung nachfolge.“ Am 24. Mär
1891 telegraphierte daraufhin die Regierung an das Schweizerische
Eisenbahndepartement: „Nachdem Eisenbahnbank uns bezüglich
„Beginn und Beendigung der Eisenbahnlinie Chur=Thusis be¬
„stimmte Erklärungen abgegeben, stehen wir nicht an, Ihnen unter
„Berufung auf unsere mündliche Unterredung die Gewährung der
„von der Eisenbahnbank verlangten Taxerhöhungen zu empfehlen;

„bezügliche schriftliche Einlage geht heute ab,“ und bestätigte
dies gleichzeitg brieflich, hinzufügend „Die Bank hat sich uns
„gegenüber schriftlich verpflichtet, sofern ihr jetzt diese Ansätze be¬
„willigt werden, noch im Laufe dieses Jahres mit den Bauar¬
„beiten zu beginnen, worauf wir großen Wert legen. Am
1. April 1891 richtete die Regieruug auch an die bündnerischen
Abgeordneten in den eidgenössischen Räten in gleichlautendem
Schreiben die Bitte, sie möchten das Gesuch der Eisenbahnbank
um Bewilligung der Taxerhöhung „an den geeigneten Stellen
unterstützen.“ Durch Bundesbeschluß vom 17. April 1891 be¬
willigte die Bundesversammlung daraufhin wirklich, auf den An¬
trag des Bundesrates vom 10. gleichen Monats, die Konzessions¬
abänderung im Sinne der gewünschten Taxerhöhung. Durch
Bundesbeschluß vom 17. April 1891 erhielt die Eisenbahnbank
auch die Konzession für eine Schmalspurbahn Landquart-Chur.
C. Am 23. September 1891 ließ die Eisenbahnbank durch einen
Delegierten der Regierung des Kantons Graubünden in einer
Konferenz eröffnen: Der leitende Ausschuß der Bank erkläre es
als eine Unmöglichkeit, erfolgreiche Schritte zur Finanzierung der
Linie Landquart=Thusis beziehungsweise der Strecke Chur=Thusis
zu tun. Infolge dessen habe derselbe einstimmig den Beschluß ge¬
faßt, mit der Aktiengesellschaft Landquart=Davos, unter Vorbehalt
der Ratifikation durch den Verwaltungsrat, ein Abkommen
treffen, auf Grund dessen diese Gesellschaft die beiden Konzessionen
für die Strecke Landquart=Chur und Chur=Thusis übernehme und
zwar so, daß die Gesellschaft die tunlichst baldige Inangriffnahme
und Durchführung des Baues der ganzen Strecke Landquart¬
Thusis in's Auge zu fassen, jedoch eine eigentliche Verpflichtung
hiezu nur für die Strecke Chur=Thusis einzugehen hätte. An
Übernahme der Verpflichtung würde aber die Bedingung geknüpft
daß die Gesellschaft erst dann zum Baue angehalten werden könne,
nachdem ihre eigenen Rentabilitätsverhältnisse die Verteilung von
5 % an die Aktionäre gestatten und die Behörden des Kantons
Graubünden für die bestehenden und noch zu bauenden Linien
gänzliche Befreiung von Staats= und Gemeindesteuern beschlossen
haben werden. Die Eisenbahnbank sei bereit, sich bei der Gesell¬
schaft Landquart=Davos dafür zu verwenden, daß deren Verwal¬
tungsrat um zwei von den kantonalen Behörden oder andern
Interessenten vorzuschlagende Mitglieder vermehrt werde. Die Bank
habe sich davon überzeugt, daß sie das für den Bau notwendige
Aktien= und Obligationenkapital auf dem Geldmarkt nicht auf¬
bringe; ihr eigenes Gesellschaftskapital aber reiche nicht hin, um
das Kapital selbst zu übernehmen. Um dennoch zum Ziele zu
gelangen, habe man jenen Ausweg gesucht und gefunden. Die
Regierung des Kantons Graubünden erklärte durch Schreiben
vom 8. Oktober 1891 diese Vorschläge der Eisenbahnbank als
„angebrachtermaßen“ unannehmbar, indem sie ihrerseits Gegen¬
vorschläge machte. Die daraufhin eingeleiteten Unterhandlungen
führten indeß zu keiner Verständigung. Der Kleine Rat des
Kantons Graubünden brachte daher die Angelegenheit mit Bot¬
schaft vom 30. November 1891 vor die Standeskommission, indem
er dieselbe um Erteilung einer Vollmacht zum Zwecke gerichtlichen
Vorgehens gegen die Eisenbahnbank ersuchte. Er bemerkte, die
Kompetenz der Standeskommission zu Erteilung der Prozeßvoll¬
macht ergebe sich aus Art. 1 der Ausführungsbestimmungen zu
rt. 57 der kantonalen Verfassung, wonach zu Anhebung eines
Civilprozesses von Seite des Fiskus gegen einen Dritten, falls
Dringlichkeit vorliege, die Standeskommission oder auch nur der
Kleine Rat allein kompetent sei. Daß Dringlichkeit vorliege, ver¬
stehe sich bei Forderungen gegen ein Aktienunternehmen, das sich
Eisenbahnbank nenne, im gegenwärtigen Zeitpunkte von selbst.
Unter keinen Umständen wäre ein Zuwarten bis zum ordentlichen
Zusammentritte des Großen Rates gerechtfertigt. Durch Beschluß
vom 2. Dezember 1891 erteilte die Standeskommission dem Kleinen
Rate die gewünschte Prozeßvollmacht.
D. Mit Klageschrift vom 31. August und 15. September 1892
erhob hierauf Advokat Forrer in Winterthur, gestützt auf eine
vom Kleinen Rate gemäß dem Beschlusse der Standeskommission
vom 2. Dezember 1891 ihm erteilte Prozeßvollmacht d. d. 27. Au¬
gust 1892, Namens des Kantons Graubünden, beim Bundesge¬
richte Klage gegen die Schweizerische Eisenbahnbank, indem er die
Rechtsbegehren stellte: I. Die beklagte Partei ist schuldig, auf
ihre Kosten und Rechnung, nach Maßgabe der Bundeskonzession
(vom 18./20. Dezember 1890, abgeändert am 16./17. April 1891)

eine schmalspurige Eisenbahn von Chur nach Thusis zu erstellen
und zu betreiben. II. Die beklagte Partei ist schuldig, innert der
vom Bundesgerichte zu bestimmenden Fristen a. dem Bundesrate
die vorschriftsmässigen technischen und finanziellen Vorlagen ein¬
zureichen, b. nach stattgefundener Plangenehmigung den Anfang
mit den Erdarbeiten für die Erstellung der Bahn zu machen,
c. den Bau zu vollenden, sowie d. die Bahn dem Betriebe zu
übergeben und ununterbrochen zu betreiben. III. Die klagende
Partei ist im Falle der Nichtbeachtung einer dieser Fristen berech¬
tigt, auf Rechnung und Gefahr der beklagten Partei die in den
vorhergehenden Rechtsbegehren unter a—d bezeichneten Handlungen
selbst vorzunehmen, und die beklagte Partei ist schuldig, der kla¬
genden Partei zu diesem Behufe Geldvorschüsse zu leisten, deren
Höhe jeweilen durch das Bundesgericht bestimmt wird. Vorbehalten
werden: 1. Die Hoheitsrechte des Bundes nach Maßgabe der
Eisenbahngesetzgebung, insbesondere des Bundesgesetzes betreffend
den Bau und Betrieb von Eisenbahnen vom 23. Dezem¬
ber 1872; 2. Die allfälligen Schadenersatzforderungen der klagen¬
den gegenüber der beklagten Partei. — Zur Begründung dieser
Anträge wird in eingehender Erörterung u. a. ausgeführt: Durch
die Erklärung der Beklagten vom 18. März 1891 und die An¬
nahme dieser Erklärung seitens der Regierung des Kantons
Graubünden, sei, nachdem die Beklagte am 23. März 1891 die
Klausel betreffend die Wuhrpflicht habe fallen lassen und nachdem
ihr die gewünschte Taxerhöhung von der Bundesbehörde bewilligt
worden sei, zwischen den Parteien ein unbedingter bindender Ver¬
trag zu Stande gekommen. Vertragspersonen seien einerseits die
Beklagte, andrerseits der Kanton Graubünden als privatrechtliche
Persönlichkeit als Träger von privatrechtlichen Befugnissen und
Verbindlichkeiten. Gegenstand dieses Vertrages sei die einseitige
Verpflichtung der Beklagten gegenüber dem Kläger, eine Schmal¬
urbahn von Chur nach Thusis zu bauen. Eine solche Leistung
eigne sich dazu, Gegenstand einer vertraglichen Verpflichtung zu
sein und es könne nicht entgegengehalten werden, daß die Beklagte
die Bahn für sich selbst, ihr selbst zu Eigentum bauen und als
ihr Eigentum betreiben würde, das rechtliche Interesse der Kläger¬
schaft an der Leistung demnach fehle. Zwar haben in frühern
ähnlichen Fällen die Schweizerische Centralbahngesellschaft und die
Nordostbahngesellschaft letztern Standpunkt eingenommen; allein
derselbe sei teils von den betreffenden Parteien selbst tatsächlich
fallen gelassen worden — so von der Schweizerischen Centralbahn
in ihrem Streite mit dem Kanton Solothurn betreffend die
Wasserfallenbahn, und von der Nordostbahn in der Sache gegen
das Komite für die Eisenbahn Dielsdorf=Niederweningen, — teils
sei derselbe gerichtlich zurückgewiesen worden (so in dem Streite
der Nordostbahn gegen das Komite für die rechtsufrige Zürichsee¬
bahn). Das wirtschaftliche Interesse des Gegenkontrahenten an
der Erstellung und dem Betriebe einer Eisenbahn durch die be¬
treffenden Gegenden liege denn auch jeweilen auf der Hand und
es sei nicht einzusehen, warum dieses Interesse kein rechtliches sein
sollte. Der Gegenstand des Vertrages sei auch genügend bestimmt,
da das Bau= und Betriebsprojekt durch die Konzession hinlänglich
umschrieben sei. Selbstverständlich bleiben die Hoheitsrechte des
Bundes überall vorbehalten. Die Beklagte weigere sich demnach,
einen gültigen privatrechtlichen Vertrag zu erfüllen und zwar ohne
jeden stichhaltigen Grund. Allerdings sei in der Konzession davon
die Rede und scheine die Beklagte vorausgesetzt zu haben, daß sie
die Bahn nicht selbst bauen und betreiben müsse, sondern dafür
eine besondere Gesellschaft gründen werde. Allein dies sei gleich¬
gültig; dem Kanton Graubünden gegenüber habe sich die Be¬
klagte selbst zum Bau und Betriebe verpflichtet. Demgemäß sei
das erste und Hauptrechtsbegehren der Klage begründet. Gleich¬
zeitig mit Beurteilung dieses Begehrens müssen aber auch die
nötigen Anordnungen getroffen werden, damit der Kläger zu sei¬
nem Rechte gelangen könne, ohne den Richter für ein zweites
Haupturteil anrufen zu müssen. Diesem Zwecke dienen die weitern
Klagebegehren, welche, wie des nähern ausgeführt wird, rechtlich
begründet seien.
E. In ihrer Vernehmlassung auf diese Klage beantragt die
Beklagte, ohne gleichzeitig zur Sache zu verhandeln: Das Bun¬
desgericht wolle sich inkompetent erklären und aus diesem Grunde
die Klage abweisen, unter Kostenfolge für den klagenden Kanton.
Sie gibt in ihrer Vernehmlassungsschrift zunächst eine eingehende
Darstellung der Geschichte der bündnerischen Eisenbahnbestrebungen

seit dem Scheitern des Projektes einer Lukmanierbahn, speziell der
zwischen der Beklagten, dem bündnerischen Centralbahnkomite und
der Regierung des Kantons Graubünden gepflogenen Unterhand¬
lungen, wobei sie u. a. behauptet, es sei der Beklagten von der
Regierung des Kantons Graubünden Steuerfreiheit zugesichert,
bis jetzt aber das sachbezügliche Gesetz noch nicht erlassen worden
ferner wird angeführt, am 30. Juni 1892 habe Dr. Stöcklin,
Anwalt in Basel, Namens einer Anzahl bündnerischer Kreise und
Gemeinden, gestützt auf den zwischen der Beklagten und dem bünd¬
nerischen Centralbahnkomite abgeschlossenen Vertrag vom 18./21.
November 1890, gegen die Beklagte bei den baslerischen
Gerichten eine Klage auf Anerkennung und Erfüllung dieses Ver¬
trages, auf Zahlung von 95,000 Fr. sowie auf Bau und Betrieb
einer Bahn von Chur nach Thusis eingereicht. In rechtlicher Be¬
ziehung sodann wird wesentlich geltend gemacht: Die Regierung
des Kantons Graubünden rufe das Bundesgericht als Civilgericht
gemäß Art. 27 Ziff. 4 O.=G. an. Wesentliche Voraussetzung der
Anwendung des Art. 27 Ziff. 4 cit. sei aber das Vorhandensein
einer civilrechtlichen, auf einem privaten Rechtsgeschäfte eines
Kantons in seiner Eigenschaft als Privatrechtssubjekt beruhenden
Streitigkeit. Diese Voraussetzungen liegen aber hier durchaus nicht
vor. Die Regierung von Graubünden habe sich an den Verhand¬
lungen zwischen der Beklagten und dem Centralbahnkomite nicht
als Vertreterin des Fiskus, der Staatskasse, sondern in ihrer
publizistischen Stellung, zu Wahrung der öffentlichen Verkehrs¬
interessen, wozu sie nach Art. 46 K.=V. berechtigt und verpflichtet
gewesen sei, beteiligt. Sie habe fortwährend in der gleichen Eigen¬
schaft gehandelt; nicht als Fiskus des Kantons Graubünden oder
für denselben habe sie im November 1890 und später, speziell im
März und April 1891, mit der Beklagten und mit dem Bundes¬
rate korrespondiert, sondern in ihrer Stellung als öffentliche Be¬
hörde; ebenso habe sie als öffentliche Behörde und nicht als
Vertreterin des Fiskus an den dem Abschlusse des Vertrages vom
18./21. November 1890 vorangegangenen Konferenzen und an
der Konferenz vom 2. Dezember 1890 teilgenommen. Aus diesem
ganzen zusammenhängenden und einheitlichen Verkehr könne die
Regierung nicht nachträglich ein Moment herausreißen, sich dabei
die Rolle des Fiskus vindizieren und damit eine ihr abgegebene
Erklärung im Gegensatze zu ihrem ganzen Verhalten, als eine
dem bündnerischen Fiskus erteilte und damit plötzlich privatrecht¬
lich gewordene Erklärung, künstlich konstruieren. Der bündnerische
Fiskus hätte gar keinen Anlaß gehabt, gegenüber der Beklagten
aufzutreten; derselbe habe für das Bahnprojekt keinerlei finanziellen
Beitrag geleistet oder versprochen. Die Regierung habe im In¬
teresse der beteiligten Landesgegenden gewisse Wünsche, speziell hin¬
sichtlich der Taxen, geltend gemacht; sie sei aber nie von der Höhe
ihrer öffentlich rechtlichen Stellung auf dem Wege einer Sub¬
vention in das fiskalische Gebiet heruntergestiegen. Ebensowenig
handle es sich um eine Konzession, welche der klagende Kanton
erteilt hätte und aus welcher derselbe gewisse Rechte ableiten
könnte. Die Eisenbahnkonzessionen werden vom Bunde erteilt und
den Kantonen stehe nur das Recht zu, sich über die betreffenden
Vorlagen auszusprechen. Dies habe der betreffende Kanton vom
kantonalen öffentlich rechtlichen Standpunkt aus und nicht im
Sinne irgend eines privatrechtlichen Fiskalgeschäftes zu tun. Die
im Dezember 1890, März und April 1891 stattgefundenen Ver¬
handlungen über die Taxen und die dabei abgegebenen Erklärungen
und Versprechungen seien danach nicht privatrechtlicher Natur.
Das Verlangen von Versprechungen, wie die Regierung es im
März 1891 als Vorbedingung ihrer Empfehlung der Taxerhöhung
gestellt habe, sei von ihr in ihrer publizistischen Stellung ausge¬
gangen. Den bündnerischen Fiskus berühren diese Taxen nicht.
Ein civilistischer Vertrag sei demnach zwischen den Parteien nicht
abgeschlossen worden. Wäre ein solcher beidseitig beabsichtigt ge¬
wesen, so wäre er selbstverständlich bei der großen Tragweite des
Gegenstandes auch in eine beidseitig erkennbare, privatrechtliche
Form gekleidet worden, wobei denn allerdings dem klagenden Kan¬
ton nichts anderes übrig geblieben wäre, als auch seinerseits „in
fiskalischer Weise sich zu erkennen zu geben.“ Der Kläger sei
denn auch gar nicht im Stande anzugeben, welcher privatrechtliche
Name dem behaupteten Vertrage eigentlich zukomme. Daß ein
privatrechtliches Rechtsgeschäft nicht vorliege, ergebe sich deutlich
daraus, daß von einer privatrechtlichen Verpflichtung der klagen¬
den Regierung offenbar nicht die Rede sein könne. Wenn die

bündnerische Regierung nach Erhalt der gewünschten Erklärung
der Beklagten das Empfehlungsschreiben an den Bundesrat nicht
abgesandt hätte, so hätte sie natürlich nicht auf dessen Ausstellung
gerichtlich belangt werden können und das gleiche gelte auch für
den Fall, wenn die Regierung später, z. B. anläßlich der Ein¬
reichung der Statuten der zu gründenden Eisenbahnaktiengesell¬
schaft oder bei der Übertragung der Konzession auf diese Gesellschaft
oder bei der Frage der Plangenehmigung, ihre Genehmigung ver¬
zögern oder verweigern würde. Die klagende Regierung wolle die
Beklagte aus einem Vorgange eivilrechtlich belangen, aus welchem
sie ihrerseits eine eivilrechtliche Haftung jedenfalls ablehnen
würde.
F. Replikando erklärte die Klagepartei einfach, sie halte an der
Zuständigkeit des Bundesgerichtes fest, bestreite die gegnerische
Behauptung, es sei der Beklagten irgendwie Steuerfreiheit zuge¬
sichert worden und protestiere gegen den Vorbehalt der Beklagten,
je nach dem Entscheide über die Zuständigkeitsfrage sich weiter
einzulassen.
G. In ihrer Duplik weist die Beklagte die letztere Verwahrung
als rechtsirrtümlich zurück und bringt noch an: Nach Art. 1 der
Ausführungsbestimmungen zu Art. 57 der graubündnerischen
Kantonsverfassung von 1880 (welche zur Zeit der Klageanhebung
noch gegolten haben) sei im Kanton Graubünden zu Anhebung
eines Prozesses Namens des Fiskus, von Dringlichkeitsfällen ab¬
gesehen, ein Beschluß des Großen Rates erforderlich, welcher in
casu mangle. Ein Dringlichkeitsfall liege hier offenbar nicht vor,
wie sich schon daraus ergebe, daß die Regierung sich von ihrer
Botschaft an die Standeskommission vom November 1891 bis zur
Einreichung der Klage volle 9 ½ Monate Zeit gelassen habe,
während welcher Zeit der bündnerische Große Rat mehrmals zu¬
sammengetreten sei. Wenn trotzdem die Regierung es unterlassen
habe, an den Großen Rat zu gelangen, so zeige dies, daß
vom Fehlen der privatrechtlichen Natur ihres Verhältnisses zur
Beklagten überzeugt sei oder mindestens sehr gegründete Zweifel
daran hege. An der Inkompetenz des Bundesgerichtes werde daher
unbedingt festgehalten und zugleich konstatiert, daß vom Großen
Rate, als dem allein zuständigen Repräsentanten des bündnerischen
Fiskus, bis auf den heutigen Tag keine Klage gegen die Beklagte
beschlossen worden sei.
H. Bei der heutigen Verhandlung trägt der Anwalt des Klä¬
gers auf Abweisung der von der Beklagten erhobenen Inkompe¬
tenzeinrede unter Kostenfolge an; rücksichtlich seiner Bevollmächti¬
gung erklärt er, er sei eventuell bereit, eine Vollmacht des Großen
Rates beizubringen, bestreite übrigens der Gegenpartei das Recht,
die Befugnis der Regierung zu Ausstellung der Vollmacht zu
bemängeln. Der Anwalt der Beklagten trägt auf Zuspruch der
von ihm aufgeworfenen Kompetenzeinrede an und hält an der
Bestreitung der Vollmacht des gegnerischen Anwaltes fest.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die vom Kleinen Rate des Kantons Graubünden dem
Anwalte des Kantons ausgestellte Prozeßvollmacht ist genügend.
Wenn allerdings nach dem kantonalen Staatsrechte der Kleine
Rat nicht befugt wäre, einen Prozeß Namens des Kantons an¬
zuheben, so wäre eine von ihm ausgestellte Prozeßvollmacht nicht
genügend. Allein nach Art. 1 der Ausführungsbestimmungen zu
Art. 57 K.=V. von 1880 sind nun der Kleine Nat und die
Standeskommission zu Anhebung von Civilprozessen gegen Dritte
Namens des Kantons dann befugt, wenn Dringlichkeit vorliegt.
Sie haben dies im vorliegenden Falle ausgesprochen und darauf
gestützt ist dem Anwalte Prozeßvollmacht vom Kleinen Rate er¬
teilt worden. Das Bundesgericht hat nun nicht zu überprüfen,
ob Dringlichkeit wirklich vorgelegen habe; vielmehr sind nach dem
kantonalen Staatsrechte offenbar der Kleine Rat und die Standes¬
kommission befugt, hierüber selbst zu entscheiden und wenn sie die
Frage bejahen, den Prozeß von sich aus anzuheben; sie haben
ihrer Oberbehörde, dem Großen Rate, über ihre sachbezüglichen
Schlußnahmen Rechenschaft abzulegen, dagegen ist der Prozeß¬
gegner nicht befugt, die von ihnen ausgestellte Prozeßvollmacht
deshalb zu bemängeln, weil die Frage der Dringlichkeit unrichtig
beantwortet worden sei. Es handelt sich in letzterer Richtung um
eine innere Frage der kantonalen Verwaltung; Dritten gegenüber
ist die vom Kleinen Rate ausgestellte Vollmacht für den Kläger
verbindlich.
2. Bei Prüfung der Frage, ob die Kompetenzeinrede der Be¬

klagten begründet sei, ist nicht zu untersuchen, ob das vom Kläger
behauptete Recht wirklich bestehe, sondern nur, ob dasselbe, sofern
es besteht, dem Privatrechte angehört. Allerdings wird die Zu¬
ständigkeit des Civilrichters nicht dadurch allein begründet, daß
die Partei ihren Anspruch als einen privatrechtlichen bezeichnet,
sondern die Kompetenz des Civilrichters hängt davon ab, welches
die rechtliche Natur des eingeklagten Anspruches in Wahrheit ist.
Allein auf der andern Seite ist bei Entscheidung der Kompetenz¬
frage nicht zu prüfen, ob die vom Kläger behaupteten Tatsachen
erwiesen seien und ob aus denselben nach den Regeln des Privat¬
rechtes der eingeklagte Anspruch sich wirklich ergebe. Dies ist nicht
Sache der Kompetenzprüfung, sondern der Sachentscheidung. Bei
der Kompetenzprüfung ist nur zu untersuchen, ob der vom Kläger
behauptete Tatbestand dem Privat= oder dem öffentlichen Rechte
angehört, nicht dagegen, ob derselbe nach den Normen des gelten¬
den objektiven Rechtes ein subjektives Privatrecht in concreto
wirklich erzeuge (vergl. Entscheidungen, Amtliche Sammlung XV.
S. 908 Erw. 1, ibidem XVII, S. 796 u. ff.).
3. Hievon ausgegangen, kann die Kompetenz des Bundesge¬
richtes in vorliegendem Falle füglich nicht bestritten werden. Die
Klage macht nicht etwa einen Anspruch aus der der Beklagten
von der Bundesbehörde erteilten Konzession geltend, sondern sie
behauptet einen besondern zwischen den Parteien abgeschlossenen
privatrechtlichen Vertrag, durch welchen die Beklagte sich den
Kläger gegenüber zum Bau und Betriebe einer Schmalspurbahn
von Chur nach Thusis verpflichtet habe. Sie behauptet also als
Fundament des eingeklagten Anspruches ein Privatrechtsverhätlnis.
Die Pflicht der Beklagten zum Bau und Betriebe der Schmal¬
spurbahn Chur=Thusis wird nicht etwa aus einer öffentlich=recht¬
lichen Beziehung der Parteien, aus einem zwischen der Regierung
des Kantons Graubünden als Trägerin der Staatsgewalt und
der Beklagten als Glied des Gemeinwesens bestehenden Rechts¬
verhältnisse abgeleitet, sondern vielmehr aus einem Rechtsgeschäfte
des Privatrechtes; der eingeklagte Anspruch ist also ein privat¬
rechtlicher. Wenn die Beklagte einwendet, die Regierung des Kan¬
tons Graubünden sei um Mitwirkung bei den Konzessionsverhand¬
lungen u. s. w. in ihrer publizistischen Stellung, als öffentliche
Behörde, angegangen worden und habe als solche gehandelt,
ist dies nicht schlüssig. Denn der Kläger behauptet ja eben, daß
anläßlich jener an sich gewiß auf dem Gebiete des öffentlichen
Rechtes sich bewegenden Verhandlungen über Konzessionserteilung
und Abänderung, zwischen ihm und der Beklagten noch ein be¬
sonderer privatrechtlicher Vertrag sei abgeschlossen worden. Ob
diese Behauptung richtig ist, ob durch die zwischen den Parteien
ausgetauschten Erklärungen ein privatrechtlicher Vertrag wirklich
abgeschlossen worden und ob dieser Vertrag gültig und klagbar,
ob Realexekution statthaft sei u. s. w., dies alles ist nicht bei
Prüfung der Kompetenzfrage, sondern bei Beurteilung der Haupt¬
sache zu untersuchen und zu entscheiden. Die Kompetenz des
Bundesgerichtes ist dadurch begründet, daß der Kläger einen dem
Privat= und nicht dem öffentlichen Rechte angehörigen Tatbe¬
stand, daß er einen privatrechtlichen, von ihm in privatrechtlicher
Eigenschaft abgeschlossenen Vertrag behauptet.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die von der Beklagten aufgeworfene Einrede der Inkompetenz
des Gerichtes wird als unbegründet abgewiesen.