bge · 34_I_199 · 1908-04-08 · de
BGE 34 I 199
Öffentliches Recht


34. Arteil vom 8. April 1908 in Sachen
Brugger-Schoop gegen Thurganische Hypothekenbauk
(Obergericht Thurgau).
Bedeutung der Elgentumsgarantie (§ 11 thurg. KV), insbesondere bei
streitigen Rechtsverhältnissen (Bauinhibition). — Willkürliche Aus¬
legung der thurgauischen Bestimmungen über Baurecht?
Das Bundesgericht hat
auf Grund folgender Tatsachen:
A. Die Thurgauische Hypothekenbank errichtete im Jahre 1903
in Kreuzlingen auf einem vom Rekurrenten I. Brugger=Schoop
erworbenen Bauplatz, der nach einer Seite hin an anderweitigen
Grundbesitz des Rekurrenten angrenzt, ein Filialgebäude. Das
hiefür aufgestellte Bauvisier hatte auf jener Seite die rechtmäßige
Bauentfernung von 10 Fuß, gleich 3 M. von der Eigen¬
tumsgrenze eingehalten; bei der Ausführung des Baues aber
war die Visierlinie überschritten worden, indem einerseits das Ge¬
bäude selbst, dessen Flucht der fraglichen Eigentumsgrenze nicht
parallel läuft, an der einen, dieser Grenze zugewandten Ecke auf
eine Länge von 70 Cm, mit einem dreieckförmigen Abschnitt
von 14 Cm. größter Breite (die vollständig auf den Sockel¬
vorsprung entfällt), und anderseits eine weiter einwärts an
der betreffenden Gebäudeseite angebrachte Außentreppe um 15 bis
79 Em. in die von rechtswegen baufreie Zone hineingebaut wurde.
Nach Vollendung des Gebäudes, im Jahre 1905, erhob Brugger¬
Schoop gegen die Hypothekenbank Klage mit dem Rechtsbegehren,
die Beklagte sei im Sinne der Klagebegründung pflichtig zu er¬
klären, die betreffende (nordwestliche) Seite ihres neuen Bank¬
gebäudes bis auf mindestens 10 Fuß von seinem Grundeigentum
zurückzusetzen. In der Klagebegründung behauptete er zunächst
doloses oder mindestens fahrlässiges Verhalten der Beklagten, be¬
tonte jedoch später, daß der Klageanspruch nicht eiwa persönlicher,
sondern dinglicher Natur sei, und das thurgauische Obergericht
trat dieser Auffassung bei, indem es die Klage durch Rekursent¬
scheid betreffend den Gerichtsstand als dingliche, nachbarrechtliche

bezeichnete. In der Folge wies das Bezirksgericht Steckborn das
Klagebegehren, soweit auf Zurücksetzung des Gebäudes selbst ge¬
richtet, mit, kurzgefaßt, folgender Begründung ab: Zwar sei das
Recht eines Grundbesitzers, zu verlangen, daß bei Erstellung von
Neubauten auf Nachbargrundstücken unter hier gegebenen länd¬
lichen Verhältnissen eine Entfernung von wenigstens 10 Fuß von
seinem Grundbesitz eingehalten werde, unbestreitbar. Wenn dieses
Recht jedoch erst nach Vollendung der Baute geltend gemacht
werde, so könne sich der Rechtsstreit offenbar nicht mehr nach
den für die Erstellung von Neubauten maßgebenden Vorschriften
richten, sondern werde auf Grund richterlichen Ermessens nach
den konkreten Verhältnissen des einzelnen Falles zu entscheiden
sein. Diese Verhältnisse aber sprächen hier nicht für die Zurück¬
setzung des Gebäudes, da dem Kläger hieraus ein Vorteil nicht
erwachsen würde, während die Umbaute für die Beklagte mit hohen
Kosten verbunden wäre, und da es sich lediglich um eine „wirklich
untergeordnete“ Überschreitung der Baufluchtlinie handle. Mit
Bezug auf die beanstandete Treppenanlage dagegen erachtete das
Bezirksgericht das Umbaubegehren als gerechtfertigt, sofern die
Treppe nicht nach ihrer heutigen Anlage visiert worden wäre, und
ordnete deshalb über diese noch streitige Tatfrage ein Beweisver¬
fahren an. Gegen den bezirksgerichtlichen Entscheid mit diesen
beiden Dispositiven appellierten beide Parteien. Durch Urteil vom
27. Dezember 1907 wies hierauf das Obergericht des Kantons
Thurgau, in Verwerfung der Appellation des Klägers und Gut¬
heißung derjenigen der Beklagten, die Klage ohne weiteres im
ganzen Umfange, immerhin unter Verteilung der Kosten auf beide
Parteien, ab. Es pflichtete dem Befunde der ersten Instanz be¬
treffend die Rückversetzung der Gebäudefront mit wesentlich folgen¬
der Ausführung bei: Allerdings sei ohne weiteres zuzugeben, daß
die wirkliche, körperliche Beseitigung von widerrechtlichen Ver¬
letzungen des Nachbarrechts „durch Überbau“ in der Regel ver¬
langt werden könne. Allein hievon gebe es Ausnahmen. Speziell
das moderne Recht habe den Satz, daß das Eigentum als solches
in körperlichem Sinne sich keine Einschränkungen gefallen zu lassen
brauche und der Eigentümer unter allen Umständen Wiederher¬
stellung verlangen könne, manigfach gemildert; verwiesen werde
auf § 912 des deutschen BGB und namentlich auf Art. 674
des neuen schweizerischen ZGB. Und auf solche allgemeine moderne
Rechtsgrundsätze müsse der thurgauische Richter, insbesondere in
irmangelung kodifizierter kantonaler Sachenrechtsbestimmungen,
abstellen. Wegleitend aber sei im gegebenen Fall speziell, einmal,
daß es sich um eine unbedeutende Nachbarrechtsverletzung handle,
und daß das Interesse, für welches der Rechtsschutz begehrt werde,
in gar keinem Verhältnis stehe zu dem Mittel, durch welches der¬
selbe gewährt und durchgeführt werden solle. Denn das Interesse
des Klägers an der völligen Herstellung der Gebäudefrontentfer¬
nung von 10 Fuß sei sehr gering; der Kläger selbst habe von
ihrer Überschreitung während mehr als zwei Jahren nichts be¬
merkt und sie erst durch Zufall entdeckt. Anderseits aber würde
die Beseitigung der Bauüberschreitung für die Beklagte eine an¬
gesichts jenes geringen Interesses exorbitant zu nennende Schädi¬
gung bedeuten. Dazu komme, daß die fragliche Überschreitung um
14 Cm. nicht auf Absicht oder grobes Verschulden der Beklagten,
sondern auf ein Übersehen oder einen Irrtum ihres Bauleiters
zurückgeführt werden müsse. Es sei nicht unwahrscheinlich, daß
dieser letztere, wie er dem Kläger am 14. April 1907 geschrieben
habe, von der allerdings rechtsirrtümlichen Ansicht ausgegangen
sei, die Entfernung müsse vom Mauergrunde, und nicht vom
Sockelvorsprung, gemessen werden. Jedenfalls sei nicht einzusehen,
welches Interesse die Beklagte an der minimen Überbauung gehabt
habe. Die Behauptung des Klägers, daß sie dieselbe mit Absicht,
um Boden zu gewinnen, weil sie auf der andern Seite habe
weichen müssen, begangen habe, sei in der zweiten Instanz nen
aufgestellt worden und deshalb nicht zu hören; sie entbehre aber
auch aller Wahrscheinlichkeit. Es müsse somit in diesem Punkte
der abweisende Entscheid des Bezirksgerichts bestätigt werden. Da¬
durch sei die Frage einer eventuellen Entschädigung nicht präjudi¬
ziert; doch könnte darauf, ob und in welcher Höhe der Kläger
als Ersatz für die nun zu duldende Überbauung eine Geldent¬
schädigung zu beanspruchen habe, hier nicht eingetreten werden,
da ein bezügliches Klagebegehren nicht gestellt sei. — Bezüglich
der Beseitigung der Treppenanlage aber fand das Obergericht,
die Visierung einer solchen Treppe, wozu die Pflicht sich aus dem

Gesetze nicht ergebe, könne nicht als üblich angesehen werden, da
der Kläger die Treppe, deren Heranreichen auf weniger als 3 M.
an seine Grenze offensichlich und von Anfang an, namentlich schon
seit Beginn des Baues, erkennbar gewesen sei, während mehr als
zwei Jahren nicht beanstandet habe, müsse angenommen werden,
daß er auf sein eventuell vorhandenes nachbarrechtliches Ein¬
spruchsrecht hiegegen verzichtet habe; es gehe in einem solchen
Falle nicht an, den Nachbar unbehelligt bauen zu lassen und dann
erst nach Jahr und Tag Widerspruch zu erheben; folglich müsse
auch dieses Klagebegehren ohne weiteres abgewiesen werden. Da¬
gegen sei mit Rücksicht darauf, daß objektiv doch eine Rechtsver¬
letzung seitens der Beklagten vorliege und es nur nicht angehe,
dem Restitutionsbegehren, so wie es gestellt sei, Folge zu geben,
von einem Kostenzuspruch an die Beklagte abzusehen.
B. Gegen das vorstehende Urteil des Obergerichts hat J. Brugger¬
Schoop rechtzeitig den staatsrechtlichen Rekurs an das Bundesge¬
richt ergriffen, mit dem Antrage, jenes Urteil sei wegen Verletzung
einerseits des § 11 thurg. KV (Garantie der Unverletzlichkeit
des Eigentums) und damit auch des Art. 5 BV, welcher das
kantonale Verfassungsrecht gewährleiste, und anderseits des Art. 4
BV aufzuheben und eventuell die Streitsache zu neuer Beurteilung
über die Hauptsache und den Kostenpunkt an das Obergericht zu¬
rückzuweisen. Zum Inhalte des Grundeigentumsbegriffs und des¬
halb zu den durch die verfassungsmäßige Eigentumsgarantie ge¬
schützten Rechten gehöre auch — so wird zur Rekursbegründung
ausgeführt — die Befugnis, vom Grundnachbar zu verlangen, daß
er sein Grundeigentum nur innert den Schranken der Rechtsord¬
nung ausübe, insbesondere die privatrechtlich statuierten Nachbar¬
rechte respektiere. Ein aus dem Nachbarrecht fließender Anspruch,
wie derjenige auf Einhaltung der rechtsgemäßen Bauentfernung
seitens des Grundnachbars, könne daher dem Grundeigentümer
nur durch Vertrag, Zwangsenteignung oder Verjährung, niemals
aber durch eigenmächtiges und zudem offensichtlich rechtswidriges
Vorgehen des Nachbars entzogen werden. Indem das Obergericht
nun hier ein solches Vorgehen geschützt habe, habe es sich einer
Verletzung der Eigentumsgarantie schuldig gemacht. Jedenfalls aber
bedeute sein Entscheid eine Verletzung des Art. 4 BV im Sinne
einer materiellen Rechtsverweigerung. Denn die Einhaltung
fraglichen Bauentfernung beruhe auf althergebrachter Rechts¬
übung, welche durch die Gerichtspraxis als unbedingt bindend er¬
klärt worden sei (zu vgl. thurg. Rechtsbuch Nr. 155), und nach
den einschlägigen Vorschriften der thurg. ZPO (§§ 262 ff.
dürfe nur innert den Grenzen der unangefochten errichteten Bau¬
gespanne gebaut werden; folglich müsse bei Überschreitung dieses
lediglich gemäß Baugespann anerkannten Baurechts dem inter¬
essierten Grenznachbar die Berechtigung zustehen, die Beseitigung
der sein Nachbarrecht verletzenden Baute zu verlangen und gericht¬
lich durchzusetzen. Das Obergericht wolle denn auch diese Bau¬
beseitigungsklage als Regel zulassen, jedoch eine Ausnahme
machen, wenn, wie hier, das materielle Interesse des Klägers an
der Beseitigung einer rechtswidrigen Baute gering, dasjenige des
Beklagten an der Fortdauer des rechtswidrigen Zustandes dagegen
groß sei. Diesem Ausnahmevorbehalt aber könne der Vorwur
einer Scheinmotivierung nicht erspart bleiben. Der damit zum
Ausdruck gebrachte Grundsatz, daß bei Beurteilung privatrecht¬
licher Streitigkeiten nicht das klare Recht, sondern das materielle
Interesse der Prozeßparteien entscheidend sein solle, würde, wenn
allgemein angewendet, das feste Fundament der bisherigen Rechts¬
sprechung, das Recht, untergraben, wenn aber ausschließlich auf
die Baubeseitigungsklage bezogen, einen ausnahmsweisen Rechts¬
zustand schaffen, der eventuell höchstens durch einen Akt der Ge¬
setzgebung, nicht durch Richterspruch im einzelnen Streitfalle, be¬
gründet werden könnte. Schon deswegen sei die Berufung des
Obergerichts auf § 912 des deutschen BGB und Art. 674 des
zukünftigen schweizerischen ZGB unbehelflich; zudem träfen die
Voraussetzungen dieser Bestimmungen hier nicht zu, da die vor¬
liegende Überschreitung der visierten Baugrenze als absichtliche
eventuell grob fahrlässige Handlung qualifiziert werden müsse
(§ 912 BGB) und die Gegenpartei bezw. ihre bauleitenden
Organe sich nicht in gutem Glauben befunden hätten (Art. 674
ZGB). Übrigens gelte im Kanton Thurgau das zürcherische
privatrechtliche Gesetzbuch als subsidiäres Recht, auf dieses aber
hätte sich das Obergericht für seinen Standpunkt eben nicht stützen
können (zu vgl. § 169 der neuen Redaktion, und Ullmer's
AS 34 1 — 1908

Kommentar, Nr. 878 und 879). Somit verstoße das obergericht¬
liche Urteil, soweit es sich auf den visierwidrig erstellten Neubau
beziehe, jedenfalls gegen Art. 4 BV.
C. Die rekursbeklagte thurgauische Hypothekenbank hat, wesent¬
lich im Sinne der obergerichtlichen Urteilsbegründung, auf Ab¬
weisung des Rekurses antragen lassen.
Das Obergericht hat sich dieser Vernehmlassung angeschlossen;-
in Erwägung:
1. Der vorliegende Rekurs richtet sich, wie der ganze Inhalt
und insbesondere der Schlußsatz seiner Begründung deutlich er¬
kennen läßt, nur gegen denjenigen Teil des obergerichtlichen Ur¬
teils, durch welchen der Klageanspruch auf Zurücksetzung der
Flucht des Neubaues selbst abgewiesen worden ist, also nicht auch
auf die Abweisung des Zurücksetzungsbegehrens hinsichtlich der
Außentreppe. Übrigens ist ohne weiteres klar, daß die vom Ober¬
gericht in diesem letztern Punkte vertretene Auffassung rechts¬
wirksamen Verzichts des Rekurrenten auf die Geltendmachung
seiner Einspruchsbefugnis keineswegs als verfassungswidrig an¬
gefochten werden könnte.
2. Die Eigentumsgarantie, wie u. a. § 11 thurg. KV sie
enthält, gewährt dem Bürger in erster Linie Schutz vor eigen¬
mächtigem, unbefugtem Eingriff der Staatsgewalt, einer staatlichen
Behörde, in die Rechtssphäre seines Privateigentums. Ein solcher
Eingriff aber steht hier nicht in Frage. Das Obergericht hat dem
Rekurrenten nicht ein feststehendes, aus dem Privateigentum
fließendes Recht von sich aus und unbefugter Weise entzogen,
sondern lediglich über die vor ihm bestrittene Bedeutung eines
derartigen Rechtsanspruchs in bestimmtem Sinne entschieden; denn
es hat die vom Rekurrenten angerufene nachbarrechtliche Vorschrift,
wonach eine Bauentfernung von 10 Fuß gleich 3 M. von der
Grundeigentumsgrenze eingehalten werden soll, nicht etwa negiert,
sondern vielmehr nur erklärt, daß hieraus unter Verhältnissen,
wie sie hier gegeben seien, nicht der eingeklagte Anspruch auf Be¬
seitigung der vorschriftswidrig erstellten Bauie hergeleitet werden
könne, dagegen die Frage ausdrücklich offen gelassen, ob dieser
Tatbestand nicht einen andern Anspruch, nämlich einen solchen auf
Schadenersatz, zu begründen vermöge (was nach seiner Auffassung,
die insbesondere aus seinem Hinweis auf die einschlägigen Be¬
stimmungen des deutschen und des neuen schweizerischen Rechts
erkennbar ist, offenbar eher zu bejahen wäre). In dieser Hinsicht,
bezüglich streitiger Rechtsverhältnisse, genügt nun aber der Staat
dem Erfordernis der Eigentumsgarantie, wenn er den streitenden
Parteien unabhängige Gerichte zur Verfügung stellt, die in An¬
wendung des geltenden objektiven Rechts den Streit zu beurteilen
haben. Und die Gerichte selbst können die verfassungsmäßig ge¬
währleistete Unverletzlichkeit des Eigentumsrechts nur indirekt, in¬
sofern verletzen, als sie in einer gegen objektiv klares Recht ver¬
stoßenden Art und Weise über einen ihnen unterbreiteten Anspruch
entscheiden. Einem solchen Entscheide gegenüber deckt sich daher
die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Eigentums¬
garantie inhaltlich mit derjenigen wegen Verletzung des aus Art. 4
BV abgeleiteten Rechtsschutzes (vgl. hiezu die näheren Ausfüh¬
rungen in AS 16 Nr. 97 Erw. 2 u. 3 S. 716 ff.).
3. Kann es sich demnach nur fragen, ob das Obergericht mit
rein willkürlicher, die Gleichheit der Bürger vor dem Gesetze ver¬
letzender Argumentation den die Zurücksetzung des Baues der
Rekursbeklagten betreffenden Klageanspruch des Rekurrenten abge¬
wiesen habe, so ist dies unbedenklich zu verneinen. Die einschlägige
Urteilsbegründung der beiden kantonalen Instanzen ist unbestreit¬
bar objektiv und sachlich ernst gehalten. Ihre Auffassung, daß die
nachbarrechtlichen Befugnisse nicht dieselben seien, je nachdem die
Verhinderung der Ausführung eines Bauprojektes oder die Be¬
seitigung eines bereits erstellten Baues in Frage stehe, ist sachlich
durchaus begründet. Uud daß im letzteren Falle gegenüber einem
gutgläubigen Übergriff in das Recht des Nachbarn auf Baufrei¬
heit diesem Rechte nicht schlechthin der Inhalt gegeben werden
könne, die Befeitigung des rechtswidrig erstellten Baues zu ver¬
langen, daß vielmehr die Zulassung solcher direkten Hebung der
Rechtsverletzung, statt anderweitiger Sühne derselben, vernünftiger¬
weise von einer Abwägung der dabei in Betracht fallenden wider¬
streitenden Interessen abhängig zu machen sei, läßt sich gewiß
ebenfalls sehr wohl vertreten. In der Tat geht die moderne Ent¬
wickelung in Gesetzgebung und Rechtssprechung immer mehr darauf
aus, die schroffe Abgrenzung der Rechte durch billige Ausgleichung

der Interessen zu mildern, wie dies auch schon das römische Recht
mit seinem Verbot der Rechtsverfolgung bei mangeludem Interesse,
zum Zwecke bloßer Schikane angestrebt hatte (vgl. insbesondere
die allgemeine Vorschrift in Art. 2 des neuen schweizerischen ZG8
über die Verpflichtung zum Handeln im Rechtsverkehr „nach Treu
und Glauben“, sowie die im obergerichtlichen Urteil angerufenen
nachbarrechtlichen Spezialnormen des ZGB und des deutschen
BGB). Diese Tendenz der Interessenberücksichtigung rechtfertigt
sich speziell auf dem Gebiete des Nachbarrechts, da ja die nach¬
barrechtlichen Beschränkungen der Eigentumsbefugnisse selbst auf der
Berücksichtigung der Interessen des Nachbars beruhen, weshalb
eine Anwendung der jenen Beschränkungen entsprechenden Rechte,
die den dadurch Beschwerten empfindlich schädigt, ohne gleichzeitig
wesentlichen Interessen des Berechtigten zu dienen, gewiß ihrem
Grund und Wesen zuwiderlaufen würde. Der Standpunkt der
thurgauischen Gerichte verdient den Vorwurf der Willkür um so
weniger, als die fragliche Baubeschränkungsnorm lediglich auf
Gewohnheitsrecht beruht und deshalb der Gerichtspraxis bei ihrer
Anwendung um so größeren Spielraum läßt. Wenn nun auch
das Obergericht in einem Entscheid vom Jahre 1869 (thur¬
gauisches Rechtsbuch Nr. 155 zum Privatrecht) jene Norm als
unbedingt, ohne Rücksicht auf die Interessen des Nachbars, bin¬
dend erklärt hat, so kann diesem einzelnen Entscheide selbstver¬
ständlich nicht die Bedeutung einer objektiven Rechtssatzung zu¬
kommen, von welcher der Richter schlechterdings nicht mehr ab¬
zugehen berechtigt wäre. Danach erscheint ferner auch die Ver¬
weisung des Obergerichts auf das neue schweizerische und auf das
geltende deutsche Zivilrecht als durchaus einwandfrei; die betref¬
fenden Bestimmungen gehen übrigens noch erheblich weiter, als
der vorliegende Entscheid, indem sie den Fall eines körperlichen
Übergriffs in das Grundeigentum des Nachbars im Auge haben,
während es sich hier lediglich um eine auf den eigenen Grund¬
besitz lokalisierte Verletzung der abstrakten nachbarrechtlichen Legal¬
servitut handelt, bei welcher die Anwendung des dort aufgestellten
Grundsatzes der Unzulässigkeit körperlicher Beseitigung des gut¬
gläubig, bezw. ohne Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit, begangenen
Übergriffs sich a fortiori rechtfertigt. Die Berufung des Rekur¬
renten auf § 169 des zürcherischen privatrechtlichen Gesetzbuches
(§ 599 alter Fassung) nebst den zugehörigen Präjudizien ist nicht
durchschlagend. Denn der Text jener Bestimmung, welche nach
ihrer Formulierung direkt auch nur auf den Fall des Einschreitens
gegen die Errichtung eines Neubaues Bezug hat, schließt die hier
streitige Auslegung beim Verlangen der Beseitigung eines bereits
erstellten Baues ebenfalls nicht zwingend aus. Und daß der thur¬
gauische Richter bei Anwendung des zürcherischen Privatrechts
ohne weiteres an die gegenteilige Auffassung der zürcherischen Ge¬
richtspraxis, wie sie in den beiden zitierten, übrigens schon aus
den 1870er Jahren datierenden Entscheidungen vertreten wird,
gebunden sei, behauptet auch der Rekurrent, selbstverständlich mit
Recht, nicht. Somit ist der angefochtene Entscheid in grundsätz¬
licher Hinsicht nicht zu beanstanden. Im weiteren aber verstößt
auch die obergerichtliche Würdigung des konkreten Tatbestandes,
die Feststellung, daß die fragliche Bauüberschreitung
entgegen
dem übrigens schon aus prozessualem Grunde zurückgewiesenen
Einwande des Rekurrenten — nicht auf Absicht oder grobes Ver¬
schulden der Beklagten zurückzuführen sei, nach der gegebenen
Aktenlage keineswegs gegen Art. 4 BV;
erkannt:
Der Rekurs wird abgewiesen.