bge · 73_II_158 · 1914-06-13 · de
BGE 73 II 158
Zivilrecht


IDS 
Sachenrecht. N0 27. 
27. Urtell der IL Zivilabtellung vom 25. September 1847 i. S. 
H. und A. Bntler gegen Wwe WeibeL 
Vorkauf8' und RücJckaulsreckt. Vormerkung, KorwentionalBtrafe. 
Jede zum voraus emgegangene Verpflichtung. die Vormerkung 
solcher Rechte nac~ zehn .. J~en (einmal oder wiederholt) 
e~euern zu lassen, 1st ungültIg; ebenso eine für den Fall der 
NIchterneuerung vorgesehene Konventionalstrafe. Art 681' 
683 1 ZGB. 163 I OR. 
. 
• 
Droit de .~tIi,on et de "emeri, annotation, clau8e penale. 
Toute ~tlpu.latlOn par Iaquelle une partie s'est d'avanceengagee 
a f~ renouveler (une ou plusieurs fois) I'annotation de ces 
drOlts a ]'echeance du delai legal de dix ans est nulle' il en 
est de meme de la c1ause penale prevue pour le cas ou ce ~enou­
vellement n'aurait pas lieu (art. 681 a1. 3 683 al 2 ce 163 
sI. 2 CO). 
' 
. 
, 
Ditritto di '[Jf'eZazione e di ricuperq, annotazione; 'P8na contJenZionalB. 
E nuUa ~a clausola per c~ una parte si e in anticipo obbligata 
a far rmnovare (una 0 PIU volte) l'annotazj.one di questi diritti 
alla scadenza .del termin~ legale di dieci anni; pure nuDa. e la 
pena convenzlonale preVlsta pel caso in cui questo rinnovo non 
fosse fatto (3rt. 681, cp. 3; 683 cp. 2 CC; 163, cp. 2 CO). 
A. -
Durch Vertrag vom 13. Juni 1914 verkaufte Josef 
Bütler von seiner Liegenschaft von 64 a 61 mB dem Gott-
lieb Weibel eine Parzelle von 4 a 33 mB mit einem Wohn-
haus zum Preise von Fr; 9000.-. Dabei bedang er sich 
und seinen Erben ein Rückkaufsrecht bzw. «Kaufsvor-
recht » aus, gemäss folgender Bestimmung : 
3. Der Verkäufer oder dessen Erben. speziell aber seine Ehe-
~~ hat nach dem Tode von Gottl. Weibel und seiner 
JetZIgen Ehefrau Verena geb. Lieb. oder auch falls der 
~ufer das Ka~.objekt früher wieder verkaufen will, das 
Ruckkaufsrecht fur das gesamte Kaufobjekt für den Preis 
von Fr. 9000.-. 
Wenn nach 10 Jahren das Rückkaufsrecht. bzw. Kaufs.' 
vorrecht des. Verkäuf:,rs oder seiner Erben erlischt (ZGB 
A,rt. 683). so 1St der ~aufer oder dessen Ehefrau verpßichtet, 
dieses Recht neuerdmgs z. G. des Verkäufers oder dessen 
Erben beim Grundbuchamt vormerken zu lassen. 
Sollte der Käufer oder dessen Ehefrau sich weigern das 
zu tun, so hat er an den Verkäufer oder seine Erben eine 
Entschädigung von 6000.- Fr. zu zahlen. 
Sachenrecht. N0 27. 
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B. -
Dieses Recht wurde am 25. Juni 1914 im Grund-
buch vorgemerkt. Weibelliess die Vormerkung noch zwei-
mal, am 25. Juni 1924 und am 26. November 1934, für je 
zehn weitere Jahre erneuern. Am" 24. März 1939 verkaufte 
Bütler seine Liegenschaft seinen Söhnen Hermann und 
Alfons, auf die laut einer Vertragsklausel das" Rückkaufs-
recht gegen Weibel übergehen solle. Er starb am 28. 
Dezember 1940, beerbt von seinen sieben Kindern. Weibel 
seinerseits starb am 6. Februar 1942 und hinterliess als 
Erben laut letztwilliger Verfügung die Witwe Verena 
Weibel geb. Lieb sowie seine SchweBter und drei Neffen. 
Die Witwe erwarb die Hälfte zu Eigentum und an der 
andern Hälfte Nutzniessung. 
O. -
Hermann und Alfons Bütler, als Eigentümer der 
ihnen vom Vater verkauften Liegenschaft, betrieben "am 
21. September 1944 die Witwe Weibel auf Zahlung von 
Fr. 6000.-, mit der Erklärung: «Sobald das Vorkaufs-
recht wieder für 10 Jahre erneuert ist, soll das Betreibungs-
verfahren abgebrochen werden.» Da keine Einigung 
zustande kam, verlangten die betreibenden Gläubiger 
provisorische Rechtsöffnung. Diese wurde erteilt, und die 
Aberkennungsklage der Witwe Weibel wurde in erster 
Instanz abgewiesen, vom Obergericht des Kantons Aargau 
dagegen am 25. April 1947 gutgeheissen. 
D. -
Mit der vorliegenden Berufung halten die beiden 
Söhne Bütler an der geltend gemachten Forderung fest 
und beantragen Abweisung der Aberkennungsklage. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung I 
1. -
Die erwähnte Vertragsbestimmung ist unklar. 
Indessen mag ungeprüft bleiben, ob ein Vorkaufsrecht 
oder ein Rückkaufsrecht oder beides gemeint sei, ferner, 
wie es sich mit der Aktiv- und der Passivlegitimation der 
Parteien verhält, d. h. wem das in Frage stehende 
Recht nach dem Tode des Verkäufers zustehen soll und 
gegen wen es sich nach dem Tode des Käufers richtet, 
und endlich, ob die Erneuerungiwerpßichtung als ein-
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Saohenrecht. N0 27. 
maJige oder wiederholte, ja nach je zehn Jahren immer 
wieder zu erfüllende vereinbart worden sei. Auf alle Fälle 
ist diese Verpflichtung ungültig, weil gegen die gesetzliche 
'Begrenzung solcher Vormerkungen auf höchstens zehn 
verstOssend (Art. 681 Abs. 3 und 683 Abs. 2 ZGB). Diese 
Begrenzung ist um der öfientlichen Ordnung willen vom 
Gesetze festgelegt und darum unabdingbar (vgl. die Er-
läuterungen zum Vorentwurf, Art. 681-683, und BGE 49 
TI 335). Daran ändert es nichts, dass Vorkaufs,-, Rück-
kaufs- und Kaufsrechte als rein persönliche Ansprüche 
gültig auf längere Dauer vereinbart werden können (BGE 
53'lI 394, 71 TI 158). Die sogenannte dingliche Wirkung, 
wie sie eben mit einer Vormerkung erzielt wird, ist zwin-
gend auf eine Maximaldauer von zehn Jahren begrenzt. 
Lässt sich somit die Freiheit des Grundeigentümers nicht 
gültig auf längere Dauer in solcher Weise beschränken, 
so ist auch jede zum voraus eingegangene Verpflichtung 
zur Erneuerung der Vormerkung nach Ablauf der gesetz-
lich begrenzten Dauer ungültig. Nur auf Grund einer 
neuen Vereinbarung kann eine nochmalige Vormerkung 
derartiger Rechte stattfinden. Es handelt sich, dabei 
keinesfalls um die Verlängerung der frühern, sondern 
immer um eine, neue Vormerkung, die als selbständige 
zu betmhhten iSt und den Rang einnimmt, der ihr nach 
den zur zeit ihref Einschreibung im Tagebuch bestehenden 
Verhältnissen zukommt. Das entspricht der herrschenden 
Lehre (vgl. LEEMANN, 2. Auflage, zu Art. 681 N. 27, und 
HAAB, dazu N. 24, .ALLGÄUER, Vorkaufs- Rückkaufs- und 
Kaufsrecht 89; SOHl\fiD, Das Vorkaufsrecht 125). Die 
Grundbuchbehbrden nahmen gelegentlich eine Erneue-
rungsvereinbanuig als besondere Bedingung im Sinne von 
Art. 71 Abs. 2 der Grundbuchverordfit:tng in die Vormer-
lmng auf, in der Meinung, deren GültigKeit sei von den 
Gerichten zu beurteilen (vgl. Zeitschrift; für Beurkundungs-
und Grundbuchrecht 2, 149, und SOHl\fiD, a.a.O., Anmer-
kung 13). Indessen wurde dann doch die Nichtigkeit 
derartiger Vereinbarungen anerkannt (vgl. dieselbe Zeit-
Sachenrecht. N0 27. 
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schrift 9, 140, und 18, 192: Bericht des eidgenössischen 
Grundbuchamtes). Die Erneuerungsklausel im Beispiel 
einer Vorkaufsrechtsvereinbarung bei 'NUSSBAUM, Öffent-
liche Beurkundungen 289, wäre demnach auch nicht 
gültig. Auf den Kaufvertrag vom 13. Juni 1914 liess sich 
schon die erste Erneuerung, vom 25. Juni 1924, nicht 
mehr stützen. Die bezügliche Anmeldung, und ebenso 
diejenige vom Jahre 1934, hätte mangels eines Rechts-
grundausweises für die nochmalige Vormerkung abgelehnt 
werden sollen. 
2. -
Konnte sich Weibel nicht gültig zur jeweiligen 
Erneuerung der Vormerkung verpflichten (noch dazu, 
jeweilen zum Abschluss eines neuen Vormerkungsver-
trages auf weitere zehn Jahre Hand zu bieten), so ist 
auch die diese Verpflichtung verstärkende Konventional-
strafe ungültig (vgI. von T1pIR OR § 87 ; ROGER SECRETAN, 
Clause penale 50 fi., 93). Die Konventionalstrafe hat 
akzessorischen Charakter, was Art. 1227 des französischen 
Code civil deutlicher zum Ausdruck bringt allt Art. 163 
Abs. 2 OR. Sie setzt freilich nicht in jedem Fall eine 
klagbare Hauptverpflichtung voraus, sondern: kann auch 
zur Sicherung gewisser Naturalobligationen dienen, ins-
besondere von Leistungen, an, deren Erfüllung ein biosses 
Affektionsinteresse besteht (vgl. von Tmm a.a.O. ; OSER-
SoHÖNENBERGER, zu Art. 159 OR Nr. 12; DERNBURG, 
System des römischen Rechtes, 8. .Auflage, 645). Eine 
Verpflichtung jedoch, die gegen unabdingbare Freiheits-
reöhte verstösst und daher schlechthin ungültig ist, lässt 
sidh keinem, auch nicht psychischem Zwang unterstellen 
Und daher nicht durch Konventionalstrafe :rechtsverbind-
lich sichern. Verhält es sich 80 bei Verpflichtungen, die 
sich als unzulässige Freiheitsbeschränkung im Sinne von 
Art. 27 Abs. 2 ZGB erweisen (BGE 48 1I 439)j80 ist 
auch die vorliegende, gegen die unantastbare Freiheit des 
Grundeigentums verstossende Vereinbarung nicht tauglich, 
durch Konventionalstrafe v-erstärkt und gesichert zu 
werden. 
162 
Sachenrecht. NI) 28. 
Demnach erkennt das Bfl/lule8gericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Obergerichtes des Kantons Aargau vom 25. April 1947 
bestätigt. 
28. Urteil der II. Zivilabteilung vom 18. Oktober 1947 i. S. 
Erben Glanzmann gegen Felder. 
Das Vor1cauj8'l'echt (Art. 681, 682 ZGB) kann ausgeübt werden 
sobald ~it einem Dri~ten ein Kaufvertrag abgeschlo~ 
worden ISt, auch wenn dieser Vertrag der behördlichen Geneh. 
migung im Sinne von Art. 6 ff. des BRB vom 19. Januar 1940/ 
7. November 1941 über Massu· ... hmen gegen die Bodenspekula-
tion unterliegt. 
Der Miteigentümer, der seinen Anteil einem Dritten verkauft 
hat die andern Miteigentümer davon in Kenntnis zu se~ 
(Art. 681 Abs. 2, Art. 682 ZGB). 
Modalitäten. de~ Ausübung des Vorkaufsrechts (Art. 681 Abs. 3 
ZGH). Mitteilung der Ausübungserklärung an eine Erbenge-
meinschaft (Art. 602 ZGB). 
Die Aufhebung des Kaufvertrages mit dem Dritten kann den 
Vorkaufsberechtigten, der sein Recht bereits all"O'Aübt hat 
nicht berühren.-':>-
, 
Le droit de prkmption (art. 681, 682 00) peut ~tre exerce des 
qu'une vente est conclue avec' un tiers, m&ne si le contrat 
est soumis a. Ia ratification de l'autorite en vertu des arte 6 
sv. de I'AOF des 19 janvier 1940/7 novembre 1941 instituant 
des mesures contre Ia sp6cuIation sur Ies terres. 
La coproprietaire qui vend Ba part a un tiers doit en aviser las 
autres coproprietaires (art. 681 a.l. 2, 682 00). 
Modalites de I'exercice du droit (art. 681 a.l. 3 00). Oommunication 
de Ia decIaration a. une communaut6' successorale (art. 602 00) •. 
La. revocation du contrat de wnte passe avec le tiers est sans 
effet p?ur le tituIaire du droit de preemption qui a deja. exerce 
ce drOlt. 
TI diritto di prelazione (art. 681, 682 00) pub essere esercitato 
tosto. che una vendita. e conclusa con un terzo, anche se iI 
contratto e soggetto alla ratifica. dell'Autoritil. in virttl degli 
~~. ~ e Beg: deI DCF 19 genna.io 1940/7 novembre 1941 ehe 
IStltUlSCe mISure contro le specuIazioni fondiarie. 
TI comproprietario che vende Ia sua parte ad un terzo deve darne 
avviso agli altri comproprietari (art. 681 cp. 2; 682 00). 
Modalita. dell'esercizio deI diritto di preIazione (art. 681, cp. 3 
00). Notifica ad una comunione ereditaria (art. 602 00). 
La revoca deI contratto di vendita. stipuIato col terzo e sen-
z'effetto pel titoIare deI diritto di preIaZione che ha giB. esercitato 
questo diritto. 
Sachenrecht. N° 28. 
163 
A. -
Im Jahre 1885 kauften die Brüder Josef und 
Anton Glanzmann gemeinsam das in der Gemeinde 
Escholzmatt gelegene Grundstück « Sömmerung Nüssle-
schwand ». Die Klägerin ist die Erbin des Josef, die 
Beklagten sind als Erben des Johann Glanzmann seI. die 
Rechtsnachfolger des Anton Glanzmann. 
Mit Vertrag vom 6. Dezember 1945 verkauften die 
Beklagten « ihren ideellen Anteil, Hälfte von der Sömme-
rung Nüssleschwand» zum Preise von Fr. 6000.- an 
Eduard Tanner in Escholzmatt. In ihrem Namen bewarb 
sich die Gemeindekanzlei Escholzmatt am 7. Dezember 
1945 um die regierungsrätliche Genehmigung dieses Kauf-
vertrages im Sinne von Art. 6 ff. des Bundesratsbeschlusses 
vom 19. Januar 1940/7. November 1941 über Massnahmen 
gegen die Bodenspekulation und die Überschuldung sowie 
zum Schutze der Pächter (BMB). 
B. -
Der Klägerin gaben die Beklagten vom Verkaufe 
nicht Kenntnis, doch hörte sie davon auf Umwegen. Am 
24. Dezember 1945 schrieb ihr Ehemann mit ihrer Zu-
stimmung an das kantonale Staatswirtschaftsdeparte-
ment, er mache in ihrem Namen das ihr nach Art. 682 
ZGB zustehende Vorkaufsrecht am verkauften Miteigen-
tumsanteil geltend, « und zwar zum gleichen Kaufpreis 
und zu den gleichen Bedingungen, .maximal aber um den 
gesetzlichen Höchstpreis)J. Gleichlautende Mitteilungen 
richtete er am 28. Dezember 1945 an die Hypothekar-
kanzlei Escholzmatt und an « Geschwister Glanzmann ». 
Den IUr die Geschwister Glanzmann bestimmten, auf dem 
Umschlag an Franz Zihlmann (den Ehemann der Dritt-
beklagten) « für Geschwister Glanzmann » adressierten 
Brief übergab die Post der Drittbeklagten. Mit Schreiben 
vom 4. Januar 1946 teilte das Staatswirtschaftsdeparte-
ment der « Erbengemeinschaft Glanzmann, Abendruh, 
Escholzmatt» seinerseits mit, dass die Klägerin von 
ihrem gesetzlichen Vorkaufsrecht Gebrauch mache und 
Zuweisung des verkauften Mi~igentumsanteils verlange, 
sodass eiD.e Genehmigung. des Kaufvertrages mit Tanner