bge · 61_I_131 · 1935-01-01 · de
BGE 61 I 131
Öffentliches Recht


130 
Staatsrecht. 
Umfang herbeiführen, wie er in der seinerzeit formulierten 
und hernach als unnötig fallen gelassenen Zifi. 6 festgelegt 
war. Nach jener Umschreibung fällt die Handlungsweise 
Hagenbuchs, soweit sich das Bundesgericht heute mit ihr 
zu befassen hat, wie dargetan nicht unter die Zuständigkeit 
der Militärgerichte. 
Vorbehalten bleibt die unbestrittene Zuständigkeit der 
militärischen Instanzen zur Ahndung des Missbrauchs von 
Dienstpapier. Ob im Hinblick hierauf eine Anwendung 
von Art. 221 MStG durch den Bundesrat in Frage kommt, 
hat das Bundesgericht nicht zu entscheiden. 
Die Zuständigkeit der Militärgerichtsbarkeit, die Frage 
zu prüfen, ob nicht der Rekurrent wegen unwürdiger 
Lebensführung von der Erfüllung der Dienstpflicht aus-
zuschliessen sei (Art. 16 der Militärorganisation), bleibt 
vom vorliegenden Entscheid unberührt (vgl. BGE 57 I 
S. 120 ff). 
5. -
Die Beschwerde ist daher im Sinne der Erwägungen 
gutzuheissen,d. h. die Militärgerichtsbarkeit ist zur Ver-
folgung der dem Rekurrenten zur Last gelegten Ehrver-
letzung als unzuständig zu erklären, unter den in den 
Erwägungen angeführten Vorbehalten. Dagegen ist die 
militärgerichtliche Untersuchung nicht einfach aufzu-
heben, da sie insoweit gerechtfertigt war, als erst ermittelt 
werden musste, ob Hagenbuch mit Bezug auf seine mili-· 
tärische Stellung und seine dienstlichen Pflichten gehan-
delt hat. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gut-
geheissen. 
St.aat.sverträge. N° 16. 
V. STAATSVERTRÄGE 
TRAITES INTERNATIONAUX 
131 
16. Urteil vom 10. Ma.i 1935 i. S. Gubler gegen Dr. Graser. 
Vollstreckung von deutschen Kostenentscheidungen nach Art. 18 
und 19 der Haager Zivilprozessübereinkunft. 
Die Zuständigkeit des Urkundsbeamten der ("'..eschäftsstelle des 
Gerichtes, das den Kostenentscheid erlassen hat, zur Ausstel-
lung eines Rechtskraftzeugnisses hraucht nicht durch den 
höchsten Justizverwaltungsbeamten in Deutschland heschei-
nigt zu werden (Erw. 2). 
Beweispflicht für die Behauptung, dass der Kostenentscheid 
mangels gehöriger Zustellung nicht rechtskräftig sei. Vorge-
schriebene Zustellungsart (Erw. 2). 
Vollstreckharkeit von hesondern Kostenfestsetzungsheschlüssen 
(Erw.3). 
Begriff der Kosten, für die ein VolIstreckungsanspruch besteht; 
darunter fallen auch diejenigen für die Vertretung durch einen 
Anwalt. Hat dieser das Recht zur unmittelbaren Beitreihung 
seiner Gehühren und Auslagen vom kostenfäIligen Kläger, 
unter Ausschluss einer Verrechnung mit Gegenforderungen an 
seinen Klienten, so hat er dafür auch einen VolIstreckungsan-
spruch (Erw. 4). 
(Gekürzter Tatbestand.) 
A. -
Der Rekurrent Ingenieur Emil Gubier in Zürich 
hatte in Berlin gegen die Witwe Lampl geb. Müller daselbst 
eine Forderungsklage anhängig gemacht, ist aber damit 
zweitinstanzlich durch Urteil des Kammergerichtes in 
Berlin vom 20. Oktober 1933 abgewiesen und zu den 
Prozesskosten (<< Kosten des Rechtsstreites,), §§ 91, 97 I 
der deutschen ZPO) verurteilt worden .. Der Beklagten 
war für die Verteidigung in diesem RteChtsstreit das 
Armenrecht bewilligt und ihr als Armena.n.walt (§ 115 
Ziff. 3 ebenda) der heutige Rekursbeklagte :Rechtsanwalt 
Dr. Graser in Berlin beigeordnet worden. 
Die deutsche ZPO bestimmt für den FAn, dass der Geg-
13:? 
Htnut,io;re(·ht. 
ner der armen ;Partei infolge Unterliegenll im Prozess zu 
den Kosten verurteilt worden ist, in : 
« § 124. Die:fiir die arme Partei bestellten ... Rechts-
anwälte sind berechtigt, ihre Gebühren und Auslagen von 
dem in die Prozesskosten verurteilten Gegner beizutreiben. 
Eine Einrede aus der Person der armen Partei ist nur 
insoweit zulässig, als die Aufrechnung von Kosten verlangt 
wird, welche nach der in demselben Rechtsstreit über die 
Kosten erlassenen Entscheidung von der armen Partei 
zu erstatten sind. » 
Gestützt hierauf setzte das Landgericht Berlin durch 
Beschluss vom 8. November 1933 den vom Rekurrenten 
gemäss § 124 ZPO an Graser zu erstattenden Kostenbetrag 
auf 3031 Rm 59 Pf. fest. Auf der vom Kostengläubiger 
vorgelegten Ausfertigung des Beschlusses ist durch den 
Urkundsbeamten der Geschäftsstelle des Landgerichtes 
bescheinigt, dass der Beschluss dem Prozessbevollmäch-
tigten des Rekurrenten zugestellt und seither rechtskräftig 
geworden sei. 
Dr. Graser setzte den Kostenbetrag mit 3727 Fr. 35 ets. 
gegen den Rekurrenten an dessen Wohnsitz Ziirich in 
Betreibung und stellte nach erhobenem Rechtsvorschlag 
das Begehren um Vollstreckbarerklärung des Kostenfest-
setzungsbeschlusses des Landgerichtes Berlin und um 
Erteilung der definitiven Rechtsöffnung. Durch Verfügung 
vom 2. Oktober 1934 entsprach der Einzelrichter im sum-
marischen Verfahren des Bezirksgerichtes Zürich den 
beiden Begehren. Der Betriebene rekurrierte hiegegen an 
das zürcherische Obergericht, Er machte (neben anderen 
Einwendungen) in der Hauptsache geltend, dass das 
schweizerisch -deutsche Vollstreckungsabkommen vom 2. 
November 1929 sich nur auf solche Kostenentscheidungen 
beziehen könne und beziehe, die zwischen den Parteien 
des Hauptprozesses ergangen seien. 
Auch die Haager 
Zivilprozessübereinkunft befasse sich überall nur mit den 
« eigentlichen Zivilurteilen », also mit solchen zwischen 
den Prozessparteien selbst, wobei die Kostenbestimmungen 
lediglich als Bestandteile des Urteils in Betracht kämen. 
133 
Durch Entscheid vom 29. November 1934 wies das Ober-
gericht, IV. Kammer, den Rekurs ab, ebenso das Kassa-
tionsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 
30. ,Januar 1935 die darüber bei ihm erhobene Nichtigkeits-
heschwerde. 
B. -
Gegen diese heiden Entscheide hat GuhIer die 
staatsrechtliche Beschwerde ans Bundesgericht wegen Ver-
letzung der Haager Zivilprozessübereinkunft und des Voll-
streckungsabkommensvom 2. ~ovember 1929 erhoben. 
Die Beschwerden sind im 'YesentIichen gleich begründet 
wie der Rekurs an das Obergericht. Soweit diese Begrün-
dung nicht bereits wiedergegeben worden ist, ist sie aus 
den Erwägungen ersichtlich. 
C. -
Das Obergericht des Kantons Zürich, IV. Kammer, 
und der Rekursbeklagte Graser haben die Abweisung der 
BescIm'erde beantragt, 
Da~ Bunde8gericht z1'eht in Ent'ägung : 
l. -
................... . 
2. -
In der Sache selbst beanstandet der Rekurrent 
zunächst zu Unrecht, dass das in Art. 19 III Satz 2 der 
Haager Zivilprozessübereinkunft für die Vollstreckung 
vorgesehene formelle Erfordernis fehle, Danach soll, wenn 
kein anderes Abkommen getroffen wird, die Zuständigkeit 
der Behörde, welche die Rechtskraft des zu vollstreckenden 
Kostenentscheides bestätigt hat, zur Ausstellung dieses 
Zeugnisses vom 
« höchsten Justizverwaltungsbeamten » 
des Prozesstaates bescheinigt werden, Schon durch die 
Erklärung zwischen Deutschland und der Schweiz über 
die Vereinfachung des RechtshiIfeverkehrs vom 30. April 
1910 (A. S. 26 S, 164) Art. 3 haben indessen die bei den 
Staaten unter sich, gemäss dem Vorbehalt der ZiYilpro-
zessiibereinkunft selbst, auf die Beibringung der erwähnten 
Bescheinigung verzichtet, wenn das Rechtskraftzeugnis, 
auf das sie sich zu beziehen hätte, nach seiner Herkunft 
auf Grund des Beglaubigungsvertrages vom 14. Februar 
1907 (A. S. 23 S. 39i) keiner weiteren Beglaubigung bedarf. 
Das trifft aber nach Art. 1 des letzteren Vertrages zu für 
134 
Staatsreeht. 
Urkunden, die: von Gerichten des einen Teils ausgestellt 
sind, mit Einschluss der von einem Gerichtsschreiber un-
terzeichneten, 'wenn sie, wie hier, mit dem Siegel oder 
Stempel des Gerichtes versehen sind. Der « Urkunds-
beamte der Geschäftsstelle» des Gerichtes ist nach der 
gegenwärtigen. deutschen Gesetzessprache nichts anderes 
als der früher als Gerichtsschreiber bezeichnete Beamte 
(BGE 54 I S. 42 ; A. S. 44 S. 395 ; Geschäftsbericht des 
eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes für 1929 
S. 15 unter IV) ..... . 
Der weitere Einwand, dass der Kostenfestsetzungsbe-
schluss des Landgerichtes Berlin dem Rekurrenten nicht 
in der durch die deutsche ZPO (§ 198) vorgeschriebenen 
'Veise «( inter partes ») zugestellt worden sei und deshalb 
nicht habe rechtskräftig werden können, läuft auf eine 
Bestreitung des inhaltlichen Zutreffens des von der kom-
petenten deutschen Gerichtsstelle ausgestellten Rechts-
kraftzeugnisses hinaus. Auch diese Bemängelung, für die 
der Rekurrent beweispflichtig wäre (BGE 59 I S. 133), ist 
augenscheinlich unbegründet. 
Die Übermittlung « von 
Anwalt zu Anwalt » im Sinne von § 198 ZPO bildet nur 
eine M ö g li c h k e i t, neben der andere, durch das 
Gesetz grundsätzlich vorgesehene Zustellungsarten nicht 
ausgeschlossen sind. Sie gilt zudem gemäss ausdrücklicher 
Gesetzesvorschrift nicht für den Kostenfestsetzungsbe-' 
schluss: nach § lO4 ZPO ist er, wie die nicht auf Grund 
einer mündlichen Verhandlung verkündeten Beschlüsse 
und Verfügungen überhaupt (§ 329 III), den Parteien von 
Amtes wegen durch das Gericht zuzustellen (STEIN-JONAS, 
Komm. zu § lO4 IV, § 329 III). Dass die 8 e Zustellung 
hier, wie vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle be-
zeugt, tatsächlich stattgefunden hat, wird nicht in Abrede 
gestellt. Eines Mehreren bedurfte es auch nach deutschem 
Prozessrecht nicht. 
3. -
Noch haltloser ist die Behauptung, dass die Voll-
streckung nach den beiden in Betracht kommenden 
Staatsverträgen nur für ({ Urteile )), nicht für blosse « Be-
.1 
Staatsverträge. No 16. 
135 
schlüsse oder Verfügungen » verlangt werden könne. Sie 
erledigt sich für das Vollstreckungsabkommen vom 2. No-
vember 1929 schon durch den Wortlaut von Art. 1: 
{( über vermögensrechtliche Ansprüche ergangene rechts-
kräftige Entscheidungen der bürgerlichen Gerichte ohne 
Unterschied ihrer Benennung (Urteile, Beschlüsse, Voll-
streckungsbefehle) » und für die Haager Zivilprozessüber-
einkunft durch die ausdrückliche Vorschrift des Art. 1811, 
die den im Sachurteil enthaltenen Kostenverrugungen 
ausdrücklich gerichtliche Entscheidungen gleichstellt, wo-
durch der Betrag der Kosten des Prozesses später festge-
stellt wird (s. dazu MEILI-MAMELOK, Internat. Privat- und 
Zivilprozessrecht auf Grund der Haager Konventionen 
S. 349 Ziff. 4). 
4. -
Nachdem der Rekurrent in dem Prozesse, auf den 
sich der Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichtes 
Berlin bezieht, in Deutschland als K I ä ger aufgetreten 
ist, findet im übrigen auf die Frage der Vollstreckbarkeit 
dieses Entscheides der erwähnte Artikel der Zivilprozess-
übereinkunft und nicht das Vollstreckungsabkommen vom 
.2. November 1929 Anwendung. Falls nach jener Vor-
schrift die Vollstreckbarkeit gegeben ist, kann nichts 
darauf ankommen, ob die Voraussetzungen dafür auch 
nach dem Vollstreckungsabkommen vorliegen würden. Es 
kann unmöglich die Absicht des letzteren gewesen sein, die 
Vollstreckungshilfe, wie sie durch Art. 18 der Zivilprozess-
übereinkunft als Folge der unzweifelhaft w e i t erg e I ~ 
t end e n Vorschrift des Art. 17 ebenda vorgesehen ist, 
gegenüber dem bisherigen Rechtszustande einzuschränken. 
Dass die beiden Staaten daran nicht dachten, ergibt sich 
übrigens zwingend schon aus der am 24. Dezember 1929, 
nach Abschluss des Vollstreckungsabkommens, getroffenen 
Vereinbarung, für die Betreibung der Vollstreckung auf 
Grund von Art. 18 der Zivilprozessübereinkunft künftig 
den diplomatischen Weg durch den vom Kostengläubiger 
direkt bei der zuständigen Behörde des Vollstreckungsstaa-
tes zu stellenden Vollstreckungsantrag zu ersetzen (A. S. 
136 
Staatsrecht. 
45 S. ß27 : vgl. ferner STAUFFER, Vollstreckungs verträge 
mit Österreich und der Tschechoslovakei S. 73). 
Der Begriff der Kosten im Sinne von Art. 18 der Zivil-
prozessübereinkunft umfasst, wie schon aus dem \Vortlaut 
des massgebenden französischen Urtextes (MEILI-MAMELOK 
S. 56) « frais et depens » hervorgeht, nach dem Zusammen-
hang mit Art. 17 nicht anders sein kann und übrigens 
vom Rekurrenten grundsätzlich nicht in Zweifel gezogen 
wird, nicht bloss die Gerichtskosten, sondern auch die-
jenigen für die Verteidigung der anderen (beklagten) Partei 
im Prozesse, die sog. ausserrechtlichen (aussergerichtIichen) 
Kosten (nach schweizerischem Sprachgebrauch), und zwar 
in erster Linie sie, mit Einschluss derjenigen für die Ver-
tretung des Beklagten durch einen Anwa]t (BGE 31 I 
S. 683 ; BI. f. zürch. Rechtsprechung 29 Nr. 130 ; J\lEILI-
MAMELOK S. 348 I ; PETITPIERRE, L'execntion des juge-
ments civils S. 150 f. ; LEREscRE, L'execution des juge-
ments civils S. 59). Der Vollstreckungsanspruch dafür 
bildet das Korrelat zum Grundsatz des Art. 17, dass der 
einem Vertragsstaat angehörende und in einem solchen 
wohnende ausländische Kläger frei ist von der Sicherheits-
leistung in irgendwelcher Form für die Prozesskosten (in 
jenem weiteren Sinne), die ihm sonst wegen seiner Aus-
ländereigenschaft oder mangelnden Wohnsitzes im Pro-
zesstaat obläge. Es soll dadurch verhütet werden, dass 
sich der Kläger dank dieser Wohltat nachher im Falle des 
Unterliegens im Prozesse der Erfüllung der ihm urteils-
mässig auferlegten Kosteneratattungspflichten wegen der 
Nichtvollstreckung ausländischer Entscheidungen in sei-
nem Wohnstaate entziehen kann. Danach kann es aber 
keine Rolle spielen, ob die gerichtlich festgesetzte Rech-
nung des Anwaltes des Beklagten, die zu tragen dem 
unterlegenen Kläger durch die Verurteilung zur Erstattung 
der Kosten der beklagten Partei auferlegt worden ist, von 
der letzteren selbst auf ihren Namen in Vollstreckung 
gesetzt wird oder aber auf Grund einer Entscheidung, wo-
durch gemäss der Gesetzgebung des Prozesstaates der An-
walt zur unmittelbaren Beitreibung "einer Oebühren und 
Auslagen vom kostenfälligenProzessgegller (Kläger) er-
mächtigt wird. Dies zum mindesten dann, wenn ohne die 
staats vertragliche Befreiung des Klägers von der sonst 
geschuldeten Kostenkaution der Anwalt sich für den ihm 
derart zuerkannten direkten Beitreibungsanspruch an jene 
Kaution hätte halten können. So verhält es sich aber hier. 
Nach feststehender Lehre und Rechtsprechung zu § 124 
der deutschen ZPO erwirbt der Armenanwalt durch einen 
solchen auf seinen Namen ergehenden Kostenfestsetzungs-
beschluss kein eigenes Recht· auf die ihm zukommenden 
Gebühren und Auslagen gegen den Prozessgegner, sondern 
nur die Befugnis, den Kostenerstattungsanspruch der 
armen Partei gleich einem Pfandgläubiger, als eine ihm 
zu seiner Deckung verpfändete Fordenmg, in eigenem 
Namen geltend zu machen (STEIN-JONAS zu § 124 I; 
ROSENBERG, Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts 
S. 254 c ß ; HELLWIG, System des deutschen Zivilprozess-
rechts S. 238 unter 4). Es muss ihm infolgedessen auch die 
Sicherheit haften,· die der nicht durch Staatsvertrag von 
einer solchen Leistung befreite Kläger gemäss § HO ZPO 
für die Parteikosten zu leisten hatte. Das ist denn auch 
anerkanntes Recht (RosENBERG, a.a.O. und das von ihm 
angeführte Urteil des Reichsgerichtes 126 S. 180). Dass 
durch die selbständige Beitreibung auf den Namen des 
Anwaltes dem in die Kosten verurteilten Kläger die Er-
hebung von Tilgungseinreden aus der Person der gegneri-
schen Prozesspartei abgeschnitten wird, wie insbesondere 
die Verrechnung mit Gegenforderungen an diese, ist von 
diesem Standpunkte aus unerheblich. 
Denn dasselbe 
hätte, wenn der Kläger nicht dank Art. 17 der Überein-
kunft von der Kautionsleistung befreit gewesen wäre, 
auch bei der Vollstreckung in diese Sicherheit im Prozess-
staat von Seite des Anwaltes zugetroffen. Nichts würde 
zudem den Prozesstaat hindern, durch seine Gesetzgebung 
die Verrechnung gegenüber einem urteilsmässigen Prozess-
kostenerstattungsanspruche 
überhaupt auszuschliessen, 
138 
Staatsrecht. 
sogar wenn er von der Partei, der der Kostenersatz zuge-
sprochen wurde, selbst in Vo&treckung gesetzt wird, mit 
der Wirkung, dass alsdann eine solche Verrechnung auch 
bei dem auf den Namen diesel' Partei in einem anderen 
Vertrags staat gestellten Vollstreckungsantrag nach Art. 18 
der Zivilprozessübereinkunft als unstatthaft betrachtet 
werden müsste. 
Auch die Einwendung, dass die Vollstreckung in der 
Schweiz nur auf den Namen der Partei betrieben werden 
könnte, der gegenüber der Volli;treckungsbeklagte im 
Hauptprozess zur Tragung der Parteikosten verurteilt 
worden ist, hält somit für den vorliegenden, unter die 
genannte Übereinkunft fallenden Tatbestand nicht Stich. 
Wie es sich verhielte, wenn nicht die Zivilprozessüberein-
kunft, sondern nur das Vollstreckungsabkommen vom 
2. November 1929 als Grundlage für einen Vollstreckungs-
anspruch in Betracht käme, braucht nicht erörtert zu 
werden. 
Demnach erkennt das Bunde8gerickt : 
Die Beschwerd~ wird abgewiesen. 
Regil<t~rsacben. x" 17. 
ß.VERWALTUNGS-
UND DISZIPLINARRECHTSPFLEGE 
JURIDICTION ADMINISTRATIVE 
ET DISCIPLINAIRE 
I. REGISTERSACHEN 
REGISTRES 
17. Urteil der I. ZivilabteUq vom 11. Kirs 1986 
i. S. Xursaal A.-G., St. Koritz, 
gegen Gemeindevorstand St. Morits u. Konsorten 
und Deiner Bat des ltantona Graubünden. 
139 
Handelsregister; rev. Verordnung II, Art. 1. 
Nichtzulässigkeit der Firma «K urs s a I A. G.» für ein Unter. 
nehmen, dem die Führung eines Kursaals im Sinne von 
Art. 1 der bundesrätlichen Verordnung vom 1. März 1929 
über den Spielbetrieb in Kursälen nicht zusteht. 
tJberprüfungsbefugnisse des B u 11 des ger 1 c h t e s. 
A. -
Am 4. Juli 1934 wurde unter der Firma Kursaal 
A. G., mit Sitz in St. Moritz, eine Aktiengesellschaft 
gegründet. Als Zweck der Gesellschaft ist in den Statuten 
der Bau und Betrieb eines Kursaals angegeben, verbunden 
mit dem gemäss der jeweiligen Gesetzgebung zulässigen 
Spielbetrieb. Die Gesellschaft soll sich ferner bei Unter-
nehmungen ähnlicher Art beteiligen, solche erwerben und 
finanzieren können. Das Grundkapital beträgt 100,000 Fr. 
Als einziger Verwaltungsrat wurde John E. Spinner, 
wohnhaft in Arosa, gewählt. Geschäftsführer ist C. Th. 
Staub in Zürich.