bge · 29_II_267 · 1903-01-28 · de
BGE 29 II 267
Zivilrecht


32. Arteil vom 1. Mai 1903 in Sachen Emde,
Bekl. u. Ber.=Kl., gegen Finsler, Kl. u. Ber.=Bekl.
Dienstvertrag. — Kompetenz des Bundesgerichts zur Beurteilung einer
Einrede aus Dienstvertrag gegenüber einer Klage erb- oder familien¬
rechtlicher Natur. — Leistung von Diensten seitens des konkursiten
Ehemannes im Geschäfte seiner Ehefrau. Stillschweigende Verein¬
barung einer Vergütung? Art. 338, Abs. 2, O.-R.
A. Durch Urteil vom 28. Januar 1903 hat die II. Appella¬
tionskammer des Obergerichis des Kantons Zürich erkannt:
1. Das Nachlaßvermögen der am 29. Juli 1895 gestorbenen
Xaveria Fanny Emde geb. Heimgartner beträgt über die durch
hierseitiges Urteil vom 23. Januar 1901 festgestellten 2000 Fr.
hinaus noch 120,253 Fr. 88 Cts.
2. Der Beklagte ist pflichtig:
a) der Klägerin sofort 39,364 Fr. 55 Cts. nebst Zins zu
5% seit dem 12. September 1897 zu bezahlen
b) ihre weitere Forderung von 40,114 Fr. 55 Cts. in ausrei¬
chender Weise sicherzustellen.
B. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte rechtzeitig und in rich¬
tiger Form die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit den
Anträgen:
1. In Abänderung des angefochtenen Entscheides sei die Sa¬
lärforderung des Beklagten für seine Dienstleistungen in der
Firma F. Emde während der Zeit vom 1. Juni 1881 bis 21.
Januar 1891 grundsätzlich gutzuheißen.
2. Das Salär des Beklagten sei jährlich auf 7000 Fr., even¬
tuell nach richterlichem Ermessen, festzustellen.
3. Demgemäß sei dem Begehren des Beklagten Folge zu geben,
womit er verlangt, daß ihm nach Abzug seines Anteils an den
Haushaltungskosten für die Jahre 1881 bis 1891 ein Salär¬
rückstand von 5000 Fr. per Jahr, jeweilen samt Zins à 4%
von Ende des betreffenden Kalenderjahres bis zum 21. Januar
1891 im Vermögensstatus der Firma F. Emde per 21. Januar
1891 gutzuschreiben sei.

4. (Kosten.)
5. Die Akten seien zur rechnerischen Rektifizierung des ange¬
fochtenen Urteils an die Vorinstanz zurückzuweisen.
C. In der heutigen Verhandlung erneuert der Vertreter des
Beklagten diese Berufungsanträge.
Der Vertreter der Klägerin trägt auf Abweisung der Berufung
und Bestätigung des angefochtenen Entscheides an.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. In tatsächlicher Beziehung ist aus den Akten hervorzuheben:
Der Beklagte, der seit 1876 in Zürich ein Seidenbandgeschäft
betrieben hatte, war im März 1877 in Konkurs gefallen. Seit
14. August 1877 führte seine Ehefrau das Geschäft auf ihren
Namen unter der Firma F. Emde weiter. Am 15. Mai 1883
erteilte sie an den Beklagten — der von 1877 bis 1881 eine
Anstellung bei Maggi & Cie. bekleidet hatte und sich seit 1881
wieder im Geschäfte F. Emde betätigte — volle Unterschrift. Laut
Eintrag im kantonalen Handelsregister vom 22. Januar 1891
ging an diesem Tage die Firma F. Emde mit Aktiven und Pas¬
siven auf den Beklagten über. Am 29. Juli 1895 starb die Ehe¬
frau des Beklagten. In einem wechselseitigen Erbvertrage, den die
Eheleute Emde am 4. August 1891 abgeschlossen hatten, war
für den — nun eingetretenen — Fall des Vorabsterbens der Ehe¬
frau bestimmt: „1. F. Emde erhält außer dem gesetzlichen Vor¬
„aus so viel von ihrem Vermögen zu Eigentum, als das dann¬
„zumal geltende Erbrecht erlaubt. 2. An der übrigen Verlassen¬
„schaft hat F. Emde die lebenslängliche Nutznießung in der
„Meinung, daß derselbe bis zur Volljährigkeit der Tochter Elisa¬
„betha und allfällig weiterer Nachkommen für deren Unterhalt
„und Erziehung in angemessener Weise aufkommt.“ Die Voll¬
jährigkeit dieser Tochter Elisabetha (des einzigen aus der Ehe der
Eheleute Emde hervorgegangenen Kindes) trat am 12. September
1897 ein; seit 1899 ist sie mit Heinrich Finsler verheiratet. Sie
hat nun gegen den Beklagten im Mai 1900 Klage auf Feststel¬
lung der Höhe des Nachlasses ihrer verstorbenen Mutter erhoben
und ihre gesetzlichen Erbansprüche an ihn geltend gemacht. In
diesem Prozesse, in dem das Nachlaßvermögen der Ehefrau Emde
und damit das Vermögen der Firma F. Emde auf 22. Januar
1891 festzustellen war, hat der Beklagte u. a. den Standpunkt
eingenommen, es werde ihm für seine Tätigkeit im Geschäfte für
die Jahre 1881 bis 1891 ein Salär geschuldet, das auf 7000
Fr. jährlich zu berechnen sei. Werde hievon ein Beitrag an die
Haushaltungskosten mit 2000 Fr. abgezogen, so kommen ihm
netto per Jahr 5000 Fr. oder für die zehn Jahre 50,000 Fr.
zu, mit welchem Betrag, zuzüglich Zinsen von jedem Jahressalär
zu 4 %, das Geschäftsvermögen zu belasten sei. Die Klägerin
hat diese Salärforderung des Beklagten bestritten. Die erste In¬
stanz (das Bezirksgericht Zürich, II. Abt.) hat dieselbe grundsätz¬
lich für begründet erklärt, mit folgenden Ausführungen: Von
1881 an habe der Beklagte seine Arbeitskraft einzig und allein
in den Dienst des Geschäftes der Klägerin gestellt. Einzelne
Funktionen des Geschäftsbetriebes, wie Buch= und Kassaführung
und Besorgung der Korrespondenz, seien ihm völlig übertragen
gewesen; ja er sei als der eigentliche Leiter des Geschäftes zu
betrachten. Nach außen sei dieses Verhältnis durch die Erteilung
der vollen Unterschrift an den Beklagten zur Kenntnis gebracht
worden. Liege demnach ein Dienstverhältnis vor, so müsse gemäß
Art. 338, Abs. 2, O.=R, dessen Entgeltlichkeit präsumiert werden,
eventuell spreche jedenfalls eine tatsächliche Vermutung für die
Entgeltlichkeit, weil diese auch bei einem derartigen Verhältnisse
der Anstellung des Ehemannes durch die Ehefrau die Regel bilde.
Den ihr danach obliegenden Beweis der Unentgeltlichkeit habe die
Klägerin nicht erbracht: es liege nichts für ihre Behauptung vor,
daß der Beklagte (als Konkursit) überhaupt kein Vermögen habe
erwerben wollen; und daß in den Büchern der Firma F. Emde
nirgends ein Salärguthaben des Beklagten eingetragen sei, er¬
kläre sich daraus, daß der Beklagte stetsfort sich selbst als den
wirklichen Geschäftsinhaber betrachtet habe. Als Betrag des jähr¬
lichen Salärs hat die erste Instanz sodann unter Berücksichtigung
einerseits der Tätigkeit des Beklagten im Geschäfte, anderseits des
jährlichen Nettogewinnes, der auf 10,000 Fr. anzuschlagen sei,
die Hälfte hievon, also 5000 Fr., angemessen erachtet. Indem sie
hievon 2000 Fr. als Beitrag an die auf 4000 Fr. festgesetzten
Haushaltungskosten abgezogen hat, ist sie auf einen Ansatz von
3000 Fr., zusammen also auf ein Lohnguthaben des Beklagten

von 30,000 Fr., gelangt; die Zinsforderung hat sie als unbe¬
gründet abgewiesen, weil der Beklagte sein Lohnguthaben unver¬
zinslich im Geschäfte als Darlehen habe stehen lassen. Dagegen
hat sie den eventuellen Standpunkt der Klägerin, eine allfällige
Lohnforderung wäre durch Bezüge des Beklagten aus dem Ge¬
schäfte getilgt, als unbegründet erklärt. Die zweite Instanz, an
welche beide Parteien in diesem Punkte appellierten, — die Klä¬
gerin mit dem Antrage auf gänzliche Abweisung der Lohnforde¬
rung, der Beklagte mit dem Antrage auf Gutheißung in der ur¬
prünglich verlangten Höhe — ist in ihrem Eingangs mitgeteilten
Urteile zur Abweisung der Forderung des Beklagten gelangt,
unter folgender Erwägung: Es gehe nicht an, ohne jeglichen An¬
haltspunkt eine Vereinbarung zwischen den Ehegatten Emde zu
präsumieren, wonach dem Beklagten ein Anspruch auf ein jähr¬
liches Salär in einem solchen Umfange zugestanden hätte, und
ferner, ebenfalls ohne daß in den Akten irgend etwas dafür vor¬
liege, anzunehmen, er habe davon 3000 Fr. jährlich dem Geschäfte
zugewendet, bezw. nicht bezogen. In Berücksichtigung der Verhält¬
nisse, welche zu der Uebernahme des Geschäftes durch die Ehefrau
Emde geführt, könne in Ermangelung eines schriftlichen Vertrages
und irgendwelcher auf eine Salarierung hindeutender Bucheinträge
nur davon ausgegangen werden, daß der Beklagte im Geschäfte
seinen Unterhalt verdienen, seiner Beitragspflicht an die Kosten
der Haushaltung und der Erziehung der Tochter genügen und
daneben über so viel Geld habe disponieren wollen, als zur Be¬
streitung seiner sonstigen Bedürfnisse und Liebhabereien nötig ge¬
wesen sei. Jede andere Annahme sei durchaus willkürlich. Dabei
falle auch in Betracht, daß aller Wahrscheinlichkeit nach schon
während der Dauer dieses Anstellungsverhältnisses den Ehegatten
Emde eine Regulierung der zukünftigen Eigentumsverhältnisse am
Geschäfte vorgeschwebt habe (wofür auch ein Testamentsentwurf
aus den 80er Jahren spreche), wie dieselbe dann in dem Geschäfts¬
übergange vom Jahre 1891 und in dem Erbvertrage vom
4. August 1891 ihre vertragliche Erledigung gefunden habe, so¬
daß der Beklagte schon damals ein eigenes Interesse daran gehabt
habe, durch seine Arbeitsleistung an der Prosperität des Geschäftes
mitzuarbeiten. Gegen den Entscheid der Vorinstanz in diesem
Punkte richtet sich, wie aus Fakt. B. ersichtlich, die Berufung des
Beklagten.
2. Der Vertreter der Klägerin hat heute u. a. die Einrede der
Unzuständigkeit des Bundesgerichts zur Beurteilung der vorlie¬
genden Streitsache erhoben (ohne freilich daraus den Schluß auf
Nichteintreten auf die Berufung zu ziehen), da es sich in der
Sache um erb= und familienrechtliche Verhältnisse und somit um
die Anwendung kantonalen, nicht eidgenössischen Rechtes handle.
Diese Auffassung ist offensichtlich unzutreffend. Allerdings handelt
es sich bei der Klage um eine Klage erbrechtlicher Natur, eine
erbrechtliche Feststellungs= und zum Teil auch Leistungsklage
Allein der Beklagte hält dieser Klage eine Reihe von selbständigen
Ansprüchen entgegen, worunter den heute einzig streitigen Lohn¬
anspruch aus Dienstvertrag. Dieser selbständige Anspruch, der
durchaus für sich beurteilt werden kann, wird nicht etwa aus
familienrechtlichen Bestimmungen hergeleitet, sondern unzweifel¬
haft auf die Bestimmungen des schweizerischen Obligationenrechts
über den Dienstvertrag gestützt, untersteht also dem eidgenössischen
Recht.
3. In der Sache selbst ist nicht streitig, daß der Beklagte im
Geschäfte seiner Ehefrau während der Zeit, für die er einen Lohn¬
anspruch erhebt, tatsächlich Dienste, und zwar in umfassendem
Umfange, geleistet hat. Ebenso ist unbestritten, daß eine ausdrück¬
liche Vereinbarung eines Lohnes nicht stattgefunden hat; es kann
sich danach nur fragen, ob eine stillschweigende Vereinbarung dieses
Sinnes anzunehmen sei. Aus der Tatsache der Leistung der
Dienste allein folgt nun noch keineswegs das Bestehen eines
Dienstvertrages im Sinne der Art. 338 ff. des schweiz. Obliga¬
tionenrechts, also eines entgeltlichen Anstellungs= und Dienstver¬
hältnisses. Es kann nicht mit der ältern Theorie (vergl. u. a.
Dankwart, in Iherings Jahrbüchern, Bd. 14, S. 244) gesagt
werden, die Leistung von Diensten begründe an sich schon die
Vermutung der Vereinbarung einer Vergütung, da andernfalls
Schenkung vorliege, eine solche aber nicht vermutet werde; es
kommt vielmehr, gerade auch nach der positiven Bestimmung des
Art. 338, Abs. 2, O.=R., auf die Umstände an, ob eine Vergü¬
tung als stillschweigend vereinbart zu gelten habe. (Vergl. auch

Entsch. des Reichs=Gerichts in Civilsachen, Bd. IV, S. 121.)
Durch die Ausdrucksweise des Gesetzes wird darauf hingewiesen,
daß es jeweilen auf den einzelnen konkreten Fall ankommt, daß
also jedenfalls eine Rechtsvermutung für die stillschweigende Ver¬
einbarung einer Vergütung (wie sie die erste Instanz in erster
Linie angenommen hat) nicht besteht. Dagegen können allerdings
gewisse Umstände eine tatsächliche Vermutung im einen oder im
andern Sinne begründen, oder, anders ausgedrückt, ein Indizium
für die Annahme oder Nichtannahme einer stillschweigenden Ver¬
einbarung einer Vergütung bilden. Zu den Indizien nun, welche
darauf hinweisen, daß eine Entgeltlichkeit der Dienste stillschwei¬
gend nicht vereinbart, vielmehr Unentgeltlichkeit anzunehmen sei,
hat das Bundesgericht in mehreren Entscheiden (s. bes. Urteil
vom 10. November 1893 i. S. Jäggi & Cie. gegen Erben Se¬
gesser, Amtl. Samml., Bd. XIX, S. 842) ein nahes verwandt¬
schaftliches oder überhaupt familienrechtliches Verhältnis zwischen
dem Dienstleistenden und dem andern Teil gerechnet. Ohne daß
diese Auffassung auf die Spitze zu treiben wäre, und unter Vor¬
behalt insbesondere aller Rechte der Gläubiger des Dienstleistenden
(namentlich des konkursiten Ehemannes, der das Geschäft auf
seine Ehefrau übertragen hat und nun als Angestellter darin
weiter arbeitet) — wird daran festgehalten werden müssen, daß
dies der regelmäßige Fall ist, und daher im einzelnen Falle zu
untersuchen sein, ob die tatsächlichen Verhältnisse eine Abweichung
von dieser regelmäßigen Erscheinung aufweisen. Auch die Auffas¬
sung der ersten Instanz, es bestehe auch bei einem derartigen ver¬
wandtschaftlichen oder familienrechtlichen Verhältnisse wenigstens
eine faktische Vermutung für die Entgeltlichkeit, ist daher unhalt¬
bar. Nun erscheint die Würdigung der Akten, die die Vorinstanz,
von dieser richtigen Rechtsauffassung ausgehend, vorgenommen
hat, durchaus nicht als aktenwidrig. Auch wenn mit der ersten
Instanz die Zeugenaussagen dahin gewürdigt werden wollten,
daß der Beklagte der eigentliche Leiter des Geschäftes gewesen sei
— so folgt daraus noch nichts für die Entgeltlichkeit der geleisteten
Dienste; vielmehr ist mit der Vorinstanz abzustellen auf die Um¬
stände, unter denen der Beklagte s. Z. das Geschäft seiner Ehe¬
frau abgetreten hat und unter denen er nachher ins Geschäft ein¬
getreten ist. Alsdann muß mit der Vorinstanz gesagt werden,
daß es als willkürlich erscheint, dem Beklagten eine Salärforde¬
rung zuzusprechen, das namentlich in Anbetracht des Umstandes,
daß eine Gutschrift derartiger Guthaben in den Geschäftsbüchern
völlig fehlt. Mit Recht weist die Vorinstanz auch auf die ver¬
schiedenen Maßnahmen der Eheleute Emde, ihre Vermögensver¬
hältnisse zu regulieren, hin, woraus wiederum ein Schluß auf
die Stellung des Beklagten als nichtbesoldeten Angestellten zu
ziehen ist. Die ganze Stellung des Beklagten erscheint vielmehr
als Ausfluß seiner ehe= und familienrechtlichen Stellung, unter
Berücksichtigung seines Konkurses, denn als Dienstverhältnis im
Sinne der Art. 338 ff. O.=R.; welche Ansprüche ihm aus dieser
Stellung zukommen, ist aber vom Bundesgerichte nicht zu über¬
prüfen.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen und somit das Urteil der II.
Appellationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom
28. Januar 1903 in allen Teilen bestätigt.