bge · 43_II_341 · 1915-08-07 · it
BGE 43 II 341
Zivilrecht


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Obligationenrecht. N° 48. 
14,162 Mk. 50 zu überweisen haben. Allein wenn . der 
Sinn des Briefes der gewesen wäre, die Beklagte aus ihrer 
Verpflichtung zu entlassen, so hätte der Kläger gewiss 
den Auslieferungsschein, der das Recht, die Verfügung 
über die ·Ware darstellt, zurückverlangt. Der Brief vom 
25. August könnte nur dann gegen den Kläger ausgelegt 
werden, wenn man· annehmen wollte, es habe sich um 
eine absichtliche Täuschung der Beklagten gehandelt ; 
doch liegt, jedenfalls auf seiten des Klägers, hiefür nichts 
\'01". Auch der spätere Brief des Klägers vom 8. Septem-
ber, worin er der Beklagten mitteilte, er höre, das Ge-
schäft über die 11 Ballen sei annulliert, ändert an der 
Haftung der Beklagten nichts. Denn wenn der Kauf 
aufgehoben war, so musste der Auslieferungsschein wieder 
erlüHtlich sein. Allein die Ware ist von Hartenstein tat-
si\ehlich in Empfang genommen worden, so dass dieser 
sie erhalten hat, ohm' dass der Gegenwert in der verein-
hnrlen \\Teise geleistet worden würe, wodur('h die Annul-
lieruug unmöglich geworden ist. 
:l. 
Also haftet die Beklagte dem Kläger nadl wie 
Y'l/ aus dem Zahlungsvl'rsprechen vom 5./7. August 1915. 
Sie hatte sich zu der Zahlung VOll 14,162 Mk. 50 an ihn 
wrp;"Jkhtet, soklld das Bereitliegen der 11 B:1llen für 
H:l rlellsteill in Feldkireh festgestellt wäre ; nun steh t 
I"esl. dass die \Vare an Hartenstein g-elangtund von ihm 
he zogen worden ist. was auf das nämliche hinauskommt. 
Es geht nicht an, auf die übrigen Vertragsverhältnisse 
zwjschen den Kaufkolltrahenten selber einzutreten. Der 
j(I:i.).';N ist dem Yerkilufel" Singel' die 14,162 Mk. 50 Pt. 
schuldig, naehdt'm er deH Auslieferungsschein an die 
Beklagte her~lllsgegeben hat und infolgedessen die Wart' 
;\ il den Klüger Hartenstein abgegeben worden ist. Ab-
zl!WeiStll ist l'lIdlich der Eimvand, dieser sei zu zahlen 
hereit, da er ja Schadenersatzforderungen geltend macht. 
I las Hauplbernfungsbegehreu, die Klage sei im vollen 
[~:nfang(> gutzuheissen, ist somit begründet. 
"oligationClll'echt. N Q 49. 
• Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
3·1J 
Die Berufung wird begründet erklärt und damit in 
Abänderung des Urteils des Handelsgerichts des Kan;ons 
Zwich vom 2. März 1917, die Beklagte zur Zahlung von 
14,162 Mk. 50 nebst 5% Zins seit 1. August 1916 an den 
Kläger verurteilt. 
49. Sentenza. 5 luglio 1917 della. I1e sezione oivile 
neUa causa Banoa. oa.ntona.le vodese, attriee, 
oontro Societä. Na.vigazione e ferrovie pel La.go di Lugano, 
convenuta. 
L'obbligo di chi emette un prestito, stipulato in confronto 
deI consorzio delle banche di emissione di non con-
trarre altri debiti senza il Ioro consenso ~ un obblicro in 
favore di t~rzi (portat?ri futuri delle ohbligazioni) ~ ma 
pud essere mvocato eZlandio dalla Banca direttrice deI 
consorzio, anche seq~esto, nel frattempo, si e sciolt~ e se 
essa banca. non possiede nessuna obbligazione. -
Inter-
pretazione di detta clausola e sua validita di fronte ai 
dis~osti degli art. 27 ces e 20 co. -
Inapplicabilita 
delI art. 812 aI. 1 ces. -
AmmissibiIita dclla domanda 
tendente a precludere aHa convenuta il registro fondiario 
per l'iscrizione di ipoteca in favore deI prestito illecito. 
A. -
In base a convenzione 15 novembre 1894, la 
convenuta Societa Navigazione e Ferrovie pel Lago di 
Lugano contraeva, eoll' intervento di un consorzio di 
banche (Banca cantonale vodese in Losanna, Banea della 
Svizzera italiana in Lugano, Banea Cantonale Ticinese in 
Bellinzona e Banca Popolare Ticinese in Bellinzona) un 
prestito di 2,600,000 fr., diviso in 2600 obbligazioni al 
portatore, di 1000 fr. aI 4 %' rimborsabili mediante 
sorteggio in 73 annuita a datare dalla fine dicembre 1901. 
A garanzia deI prestito Ia debitrice concedeva al consorzio 
delle banche emittenti Ia facolta di costituire ipoteea di 10 
AS 43 Il -
1917 
!3 
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Obligationenrecht. N° 49. 
rango sulle ferrovie Porlezza-Menaggio e Ponte-Tresa-
Luino di sua proprieta, site su territorio italiano. Tut-
tavia il eonsorzio non feee uso di questa faeolta per le 
condizioni inaeeettabili eui il fisco italiano intendeva 
sottoporre l'autorizzazione di eostituire l'ipoteca. Le 
obbligazioni deI prestito furono assunte ferme. in propor-
zioni prestabilite e al 98 % dalle banche sindicate, ~e 
quali si obbligarono altre si aI servizio degli interessi e al 
rimborso dei titoli scaduti per sorteggio. Questi titoH 
contengono la menzione che Ia Societa di navigazione e 
debitrice verso il portatm'e della somma di fr. 1000 « alle 
condizioni deHa eonvenzione 15 novembre 1894 >}. 
L'art. 3 di questa convenzione, Ia eui illterpretazionc 
forma l'oggetto deI presente litigio, ha, neHa lillgua in eui 
fu rcdatta, il seguente tenore: «La SociHe s'interdit de 
'} eontracter d'autres dettes que l'emprunt dont nest ici 
l) question, sans le consentement de Ia Banque ealltonale 
'} vaudoise repn?sentant 1e groupe des banques contrac-
» tantes. l} 
B. - Poscia ehe il Consiglio i'ederaIe, con deereto 11 
aprile] 016, ebbe a diehiarare Ia Iegge federale 24 giugno 
lR74 eoncernente le ipoteche sulle strade ferrate appli-
cabile anrhc alle soricta allonime'svizzere di navigazioIlt, . 
(rcndcn n1l'nto di questo materiale compreso quello dei docks, 
»dei eantieri, delle istallazioni dei porti>} ecc.e eome 
meglio a delta pubblieazione. La Banca cantonale vodese 
avcndo sollevato opposizione contro questa domanda 
Obllgationenrecht. N° 49. 
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e ottenuto dal Consiglio federa~e termine fino al 17 marzo 
1917 per introdurre, direttamente davanti il Tribunale 
federale, l'azione in contestazione di eui all'art. 2 della 
legge precitata 24 giugno 1874, eon petizione 5 marzo 1917 
chiede: 
10 ehe l'opposizione interposta contro la eostituzione 
d'ipoteca sollecitata dalla eonvenuta sia ammessa; 
20 ehe quindi il Dipartimento federale.delle strade ferrate 
sia tenuto a rifiutare l'iscrizione di detta ipoteca nel 
registro fondiario. 
A sostegno di queste domande l'attrice invoca in so-
stanza l'art. 3 precitato della conveIizione 15 novembre 
1894. Essa allega inoitre: delle 3 banehe ticinesi, ehe 
assunsero il prestito deI 1894, due, e eioe la Banca eanto-
nale ticinese e la Banca popolare ticinese, piiI non esistono 
e la terza (Banca della Svizzera italiana) e direttamente 
interessata all' operazione progettata ehe tende al eonso-
lidamento di debiti della convenuta verso quell' istituto. 
L'attriee e dunque sola a rappresentare gli interessi 
dei portatori delle obbligazioni emesse nel 1894. Al 31 di-
eembre 1916 il prestito costituito a quell' epoca era 
diminuito, per sorteggio e rimborso di .titoli, di soli 
143,000 Ir. L'attrice riconosce ehe il prestito di consoli-
damento proposto dalla convenuta sia reso necessario 
dalle conseguenza della guerra, ma dichiara di non poter 
consentire a «( ehe si costituisca su tutte le attivita sile 
»in Isvizzera un privilegio a tutto scapito dei portatOl'i 
» dei titoli deI 1894 sugli interessi dei quali essa, attric ere tanto i r,ingoli istituti bancari quali 
possessori di titoli, quanta ogni al~ro futuro detento~e 
dei medesimi. L'attrice ammette dl non possedere PIU 
ncssun3 obbligazione deI 1894 e dichiara espressamente 
di non agire in qualita di portatrice di detti titoli. Ma 
ciö nulla muta aHa natura della clausola in discorso : 
essa permane un obbligo assunto in favore di terzi e cioe 
degli attuali detentori delle obbligazioni. Donde segne 
senz' aItro e per preciso disposto di legge. ehe l'attrice 
e legittimata ad opporsi ad una violazione di quel patto. 
perehe giusta l'art. 128 vCO. sotto il cui regime sorsero 
i rapporti di diritto in cau.sa, «chi, agenda in proprio 
» norne, stipulo una prestazione in favore di un terzo, ha 
» diritto di chiedere ehe Ia prestazione al terzo sia fatta » 
(confr. anche neo art. 112 al. 10). 
DeI resto Ia veste deli' attrice deriva anche dalla 
I'csponsabilita da essa assunta emettendo Ie obbligazioni 
in parola. Come risulta dal titolo stesso, in cui vien ram-
mentato espressamente che esso e emesso alle condizioni 
della convenzione deI 1894, Ie banche assulltrici dei 
prestito avevano garantito ai futuri detentori delle obbli-
gazioni i vantaggi loro accordati daHa soeieta nella 
convenzione dei 1894, dunque Ia prestazione di un terzo. 
Ora, I'art. 127 vCO (art. 111 neO) dbpone ehe chi pro-
mette Ia prestazione di un terzo e tenuto ai danni, se 
questa non segua : ond' e che'in base a questo disposto 
l'attrice ha interesse legittimo suffieiente ad intentare 
la presente aziolle, ehe tende appunto ad evitare questi 
danni. Essa agisee direttamente a saIvaguardia della 
propria responsabilita, assunta coII' emissione dei titoti 
deI 1894 e eolla promessa della prestazione di un terzo 
fatta allora ai Ioro futuri detentori : e pertanto affatto 
indifferente ehe essa non sia piil in possesso di obbligazioni 
deI 1894. 
Da questi motivi risulta ancora l'inefficacia deli' ar-
gomento dedotto dallo scioglimento della soeieta eomposta 
ObIigationenrecht. No 49. 
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dal consorzio delle banche .. Questa circostanza non ha 
nessuna importanza. ovvio essendo ehe eollo scioglimento 
di una societil non si estinguono i diritti acquisiti da essa, 
o piuttosto, poiche si tratta di una soeieta semplice (RU41 
II p. 188) dai singoli soci. Ne} caso in esame l'obbligo 
assunto dalla convenuta era un 0 b b li go d i non fa re 
(obligatio non faeendi), che spettava di singoli sod diretta-
mente (art. 544 al. 2 vCO) e a eiaseuno per il tutto, poiche 
I'obbligo a non fare e per sua natura indivisi~ile ~ sensi 
delI' art. 79 vCO: quindi e che ad onta dello sClOghmento 
della socieU l'attricee legittimata a proporre I'attuale 
azione ed a rivendicare il diritto di opporsi ad una viola-
zione deU' art. 3 della convenzione 1894. E questo diritto 
ehe, come fu detto, e esercitato anche agaranzia dei 
detentori delle obbligazioni, e indipendente dalla durata 
deI consorzio delle banche di emissione,ma deve esis-
tere finehe esistono le obbligazioni stesse, eioe fino al 
loro totale rimborso. 
20 -' Nel merito Ia convenuta investe anzitutto di 
nullita il patto in discorso diehiarandolo Iimitativo deHa 
capacita civile e quindi Hullo giusta l'arL 17 vCO, 
20 nCO e 27 CCS. Ad infirmare quest' eccezzione non 
giovano le restrizioni e eoncessioni cui l'attrice e seesa 
nell'odierna discussione della causa, diehiarando, tra 
altro, ehe non intenderebbe opporsi ad .una costitu-
zione di ipotec3, purehe fosse in favore a n ehe 
deI veechio prestito deI 1894. Questa proposta puo fare 
oggetto di trattative tra le pm·ti, m~ e. indiffer~nt~ per 
conoseere dei fondamento delI' obbleZlone, polche, se 
essa fosse ammissibile, Ia nullita sarebbe radicale ed 
insanabile erenderebbe la clausola deI tutto inesistente 
e quindi ItOn suscettibile di modifieazioni per eoneessi~ne 
di parte. Ma l'argomente invocato dalla convenuta denva 
da una interpretazione deI patto troppo sehiav~ deI suo 
tenore letterale e non ammissibile perche non hen conto 
della sua interpretazione logica e deI fine· cui Ia stipula-
zione mirava. Se dai termini: «la societe s'interdit de 
ObIigationenreeht. N° 49. 
contracter d'autres dettes que I'emprunt dont il s'agit » 
dovesse neeessariamente dedursi ehe si intese privare Ia 
convenuta deHa faeoIta di eontrarre 0 g ni debito, di 
qua I unq u e natura esso dosse, Ia clausola sarebbe 
invero eontraria ai buoni eostumi, giusta i disposti delle 
leggi precitate e secondo i principi accettati dalla dotfrina 
e dalla giurisprudenza. Ma non e'e chi non veda che tale 
interpretazione non pUD esserc ammessa poiche, eompreso 
in queste senso, i1 divieto avrebbe dovuto condurre 
necessariamente aUa cessazione dell' esereizio della eon-
venuta, attesoeehe il eontrarre dei debiti ed il sobbarcarsi 
ad obblighi di ogni specie e condizione essenziale e gior-
naliera di ogni industria e certo di azienda eosi moIteplice 
ed importante quale e quella di un' impresa di navigazione. 
Sarebbe quindi addirittura assurdo il supporre ehe sti-
puIando I'art. 3 della convenzione 15 novembre 1894 le 
banche avessero inteso imporre e Ia convenuta accettare 
un vincolo di questa natura contrario al loro propIio 
interesse, meutre, per eontro, 10 scopo della convenzione 
era quel10 di risanare il bilancio deHa convenuta, dunque 
di rendede possibiIe una proficua c 0 n tin u a z ion e 
deHa sua attivita. La clausola in questione non pUD dunque 
venir interpretata nel senso di divieto assoluto a contrarre 
nuovi debiti, ma soIamente ad assumere un nuovo 
p I' e s t i t 0 e, in ogni caso, acreare, come intende fare 
Ia convenuta, un privilegio in suo favore. Interpretato in 
questo senso, ehe eil solo ammissibile, iI patto impugnato 
e bensi restrittivo deHa liberta di contraue, ma non 10 
e in modo tale ehe poteva far dipendm'e l'esistenza eeo-
nomica delIa convenuta dal beneplacito di un terze e possa 
quindi dichiararsi ineompatibile colla morale giusta 
I'art. 17 vCO 0 eonsiderarsi come rinuncia alli eapaeita 
civi!e (vedi OSER, Diritto delle obbligazioni, pag. 160 
e ..,eg. ; FICK, Diritto delle obbligazioni eommenti agli 
art. 19 ~ 20 nCO e Ie sentenze ivi citate : EGGER, com,,:, 
menti all' art. 27 CCS). A que&to proposito non e superfluo 
osservare ehe cJausoie simili a quella di eui si tratta e. 
Obligationenrecht. N° 49. 
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tendenti ad impedire ehe privilegi da aceord3rsi ad una 
eerta eategoria di creditori possano diminuire Ie garanzie 
di un prestito preeedente, non sono cIausoie rare, ma si 
riscontrano assai sovente in operazioni bancarie di qualche 
importanza (vedi FREUND, trattato sui prestiti pubblici. 
pag. 157 /8). 
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-
In quest' ordine di idee Ia convenuta ha fatto 
capo anche aIl' art. 812 al. 10 CCS, ehe eolpisee di nullita 
Ia rinuncia deI proprietario di un fondo e 0 s t i t u i t 0 
in pegno al diritto di imporre alt r i oneri su di esso. 
Quantunque questo disposto, ehe e d'ordine pubblico 
a sensi dell' art. 2 tit. fin. CCS, sia applicabile anche a 
rapporti di diritto sorti sotto I'antieo regime, non di meno 
esso non pub trovare applicazione nel caso in esame, nel 
q"tlale non si verifiea un suo pressuposto essenziale .' eioe 
l'esistenza di ipoteca precedente sui beni da costi-
tuirsi in pegno. DeI resto, queste precetto e di diritto 
singolare ed eccezionale, perehe limitativo deHa liberla di . 
contrarre; esso non pub quindi ricevere interpretazione 
esten!!iva e venir applicato a casi non tassativamente 
previsti. 
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Infondata si appalesa pure l'obbiezione ehe 
l'attriee abbia rinunciato a prevalersi dell' art. 3 deHa 
convenziOlle aveIido essa avuto regolarmente conoscenza 
dei debiti ehe, senza iI suo consenso, la convenuta andava 
assumendo. Come fu ,dimostrato (vedi eons. 2)quella 
clausola non poteva tendere a vietare aHa eonvenuta I'as-
sUllzione di 0 g ni debito, ma soIamente di un vero e 
proprio pre:.tito 0 di altra operazione simile ehe potesse 
diminuirc sostanzialmcntc le garanzie dei portatori delle 
6bbligazion~ del 1894. Ond' e ehe tollerando ehe Ia eon-
venuta eontraessc gli obblighi eorrenti necessari al suo 
esercizio, l'attrice non tollerD violazione di quel patto ne 
ammise implicitamente di eonsiderario come desueto 0 
di rinunciarvi, anehe se, negli ultimi anni e per le conse-
guenze inevatibili deHa guerra i debiti baneari dena con- . 
venuta avessero assunti delle proporzioni inusitate. 
Obligationenrecht. N° '9. 
E, parimenti, non oeeorre dilungarsi per dimostrare 
l'inanita delI' argomento secondo il quale l'art. 3 permet-
terebbe aU' attriee solo di opporsi all' emissione di un 
• nuovo prestito, ma non aHa costituzione di un diritto 
di pegno in: suo favore. Chi puo il piu. puo il meno: chi 
puo vietare Ia stipulazione di un prestito deve poter 
opporsi anche a quei negozi giuridiei, di llatura acces-
soda, ehe tendano a garantirlo : la facoIta di interdire 
l'assurizione di un obbligo contiene anche queUa di 
_ opporsi aHa costituzione di garanzie speciali cd acces-
. sorie in suo favore . 
. 5° -
Da queste cOllsiderazioni si evillce che la prima 
domanda deUa petizione tendente aU'ammissione del-
l'opposiziolle interpostadaU; atrice contro Ia domanda di 
eostituzionc di ipoteca pubblicata uel fogJio uffieia)e 
federale deI 22 novembre f916 resiste ad ogni censura mOb-
sa dalla convenuta. 
SuUa seconda domanda deHa pe tizione, colla quale 
l'attricl' chiede che venga ingiunto al Dipartimento 
federale delIa str·ade ferrate di rifiutare l'iscrizione del-
l'ipoleca uel registro fondiario, Ia convenuta non solleva 
obbiezione particolare. Tuttavia giova osservare : questa 
domanda e il corollario delIa prima, come conclusione 
tendenle ad un provvedimento eseeutivo deI divjeto di 
cDstituzione di ipoteca. Vero e ehe, in se, essa significa 
domanda di preclusione dal registro fondiario : essa tende 
pertanto a conferire efIetti di diritto reale ad un obbligo 
di natura meramente personale, quale e quello ehe 
scaturisee da uu'obbligaziolle e 0 II t rat tu ale restrit-
tiva della faeolta di disporre nel sellSO delI' art. 3 dei 
contratto 15 novembre 1894 (vedi STAUDINGER, comm. 
deI CC germanico, oss. 1 e 2 al. § 137). Ma la questione 
puo essere considerata anche sotto altro aspetto. Nel 
(·.aso in esame il Tribunale federale non c giudice diappello 
() di ricorso, ma istanza uniea di medto : ad esso spetta 
quindi l'ordinare quelle misure che tendano a salvaguar-
dare 10 stato quo in causa od a. prevenire un danno futuro. 
Obligationenrecht. N° 49. 
351 
Il provvedimento chiesto dall' attrice ha iI carattere di 
esecuzione reale ehe al giudiee eompete. L'attriee non ha 
mezzi per impedire ehe, ad onta deli' art. 3 deI eontratto 
edel presente giudizio, la eonvenuta emetta nuovo 
prestito, promettendo anche ai sottoserittori lagaranzia 
ipotecaria in questione : la violazione deI divieto, di natura 
personale, non potendo poi avere altra sanzione fuorche 
quella, illusoria assai nella fattispecie, di rendere la eon-
venuta passibile dei danni: onde prevenire i quali al 
giudiee deve spettare la faeolta di prendere i provvedi-
menti opportnni, eui appunto mira la conclusione seeonda 
della petizione. Oeeorre deI resto tener presente ehe in 
. tema di ipoteehe snl patrimonio di una societa di navi-
gazione vigono precetti speciali di diritto (legge 24 giugno 
1874), secondo i quali la faeolta stessa di costituire ipoteca 
dipende da autorizzazione di diritto pubblico (art. 1, 3 e 1 
della legge precitata), autorizzazione. ehe, dopo l' esito 
della presente causa, l'autorita competente non puo eon-
eedere (art. 2 e 31. e.). Ond'c ehe nel easo in esame un' is-
crizione delI' ipoteea in favore dei sottoscrittori di Ull 
eventuale seeondo prestito non sembrerebbe possibile t· 
sat·ebbe, in ogni easo, totalmente nulla perehe priva di un 
elemento essenziale aHa costituzione deI pegno : l'auto-
rizzazione delI' autorita competente; -
Il Tribunale federaIe 
pronuncia: 
Le domande della petizione S0110 ammesse.