bge · 33_II_140 · 1906-11-28 · de
BGE 33 II 140
Zivilrecht


17. Arteil vom 9. März 1907 in Sachen
Fischer, Kl. u. Ber.=Kl., gegen Spengler, Bekl. u. Ber.=Bekl.
Stellung der kantonalen Instanzen bei Rückweisung einer Streitsache
nach Art. 82 Abs. 2 0G. — Bürgschaft für eine Solidarschuld. —
1. Novation oder Schulderlass und Stundung ? Art. 142 OR.
2. Einfluss der Entlassung des einen Solidarschuldners auf die
Bürgschaft. Art. 166 Abs. 2 OR ; 168 Abs. 4 OR. — 3. Art. 303
SchKG gilt nicht für den aussergerichtlichen Nachlassvertrag. —
4. Art. 508 OR.
A. Durch Urteil vom 28. November 1906 hat das Obergericht
des Kantons Thurgau über die Rechtsfrage:
Sind die Appellaten pflichtig, die von Heinrich Spengler¬
Custer für Jakob Egloff und August Wyler in Tägerwilen zu
Gunsten des Appellanten eingegangene Bürgschaft für ein Dar¬
lehen von 15,000 Fr. nebst Zins zu 5% seit 15. Februar 1905
als für sie verbindlich anzuerkennen und demzufolge auch den
Regreß auf sie für den in dem Konkurse der Hauptschuldner un¬
gedeckt bleibenden Betrag anzuerkennen?
erkannt:
Sei die Rechtsfrage verneinend entschieden.
B. Gegen dieses Urteil hat der Kläger rechtzeitig und form¬
richtig die Berufung an das Bundesgericht ergriffen. Er stellt
die Anträge:
1. Es sei das Urteil des thurgauischen Obergerichts vom
28. November 1906 aufzuheben und die Streitsache im Sinne
des Urteils des Bundesgerichts vom 22. Dezember 1905 (AS
31 II Nr. 92) in der gleichen Sache zur Aktenvervollständigung
und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen des an¬
geführten bundesgerichtlichen Urteils an die kantonalen Instanzen
zurückzuweisen.
2. Eventuell sei, unter Aufhebung des angefochtenen Urteils,
die Sache zur Aktenvervollständigung und neuer Entscheidung an
die kantonalen Instanzen zurückzuweisen in dem Sinne, daß die
Berufungsbeklagtschaft den effektiven Schaden zu beweisen habe,
der ihr durch das Abkommen des Klägers mit dem einen der
Solidarschuldner, Wyler, erwachsen sei, unter Eröffnung des
Gegenbeweises für die Berufungsklägerschaft.
3. Eventuell sei, unter Aufhebung des angefochtenen Urteils,
die Sache zur Aktenvervollständigung und zu neuer Entscheidung
an die kantonalen Instanzen zurückzuweisen in dem Sinne, daß
die Berufungsbeklagtschaft zu beweisen habe, daß durch die an¬
gebliche Novation der klägerischen Forderung gegenüber dem einen
der Solidarschuldner, Wyler, die Entlassung des andern Soli¬
darschuldners, Egloff, beabsichtigt war, unter Eröffnung des
Gegenbeweises für den Berufungskläger.
4. Eventuell sei die Annahme einer gänzlichen Befreiung auch
des andern Solidarschuldners, Egloff, und damit der Bürgen als
billigem richterlichem Ermessen nicht entsprechend, jedenfalls als
nach Aktenlage unbegründet und willkürlich zu erklären und daher
die Streitsache zu neuer Entscheidung an die kantonalen In¬
stanzen zurückzuweisen, eventuell zur Aktenvervollständigung
Sinne der Eröffnung von Beweis für die Beklagtschaft und
von Gegenbeweis für die Klägerschaft für das Bestehen bezw.
Nichtbestehen von sogenannten Billigkeitsgründen.
5. Eventuell seien von den kantonalen Instanzen diejenigen
Akten und Protokollauszüge einzuverlangen, auf welche sie die
behauptete Gerichtsnotorietät betreffend angebliche Art der Schulden¬
tilgung und Erwirkung des Konkurswiderrufes durch den einen
der Solidarschuldner, Wyler, stützen, insbesondere auch die Akten
der vom Obergericht angerufenen Beschwerde, eventuell sei unter
Aufhebung des angefochtenen Urteils die Sache zur Aktenver¬

vollständigung in diesem Sinn und neuer Entscheidung an das
kantonale Gericht zurückzuweisen.
C. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter des Klä¬
rs seine Berufungsanträge erneuert.
Der Vertreter der Beklagten hat auf Abweisung der Berufung
angetragen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
In tatsächlicher Beziehung ist aus den Akten zunächst
hervorzuheben: Der Kläger hatte einem August Wyler und Jakob
Egloff am 15. Februar 1903 ein Darlehen von 15,000 Fr.
gegeben, wofür die Schuldner Wechsel ausgestellt hatten; zur
Ermöglichung der Prolongation der Wechsel unterschrieb der
Rechtsvorgänger (Ehemann und Vater) der heutigen Beklagten
am 19. Mai 1903 einen Bürgschaftsschein des Inhaltes: „Der
„Unterzeichnete verpflichtet sich hiemit als Bürge für das von
„Jakob Egloff und August Wyler in Tägerwilen bei Albert
„Fischer in Horn erhobene Darleihen im Betrage von 15,000 Fr.“
Am 16. Juli 1903 starb Spengler. Anfangs des Jahres 1905
gerieten beide Hauptschuldner, sowie auch die Kollektivgesellschaft
Egloff und Wyler in Konkurs. Im Konkurse Wyler meldete
der Kläger eine Forderung von 15,000 Fr. laut Wechseln „mit
Regreß auf den Bürgen Heinrich Spengler=Euster in Tägerwilen“
an, ferner eine solche aus Wechseln und Guthaben laut Nota
von 10,050 Fr. „mit Regreß auf die beiden Konkursmassen
Jakob Egloff und Egloff und Wyler“. Im Mai 1905 leitete er
sodann den Prozeß gegen die heutigen Beklagten, mit dem aus
Fakt. A ersichtlichen Rechtsbegehren, ein. Die Beklagten machten
vor den kantonalen Instanzen folgende Einwendungen geltend:
Der Aussteller der Bürgschaft, Spengler, sei zur Zeit der Aus¬
stellung unzurechnungsfähig gewesen; ferner sei die Bürgschafts¬
urkunde gefälscht; endlich, der Kläger habe durch Nichtgeltend¬
machen bezw. einfache Prolongation der vom einen Hauptschuldner
(Wyler) an seine, des Klägers, Ordre ausgestellten und vom
andern Hauptschuldner (Egloff) akzeptierten Wechsel vorhandene
Sicherheiten im Sinne von Art. 508 OR vermindert. Die kanto¬
nale II. Instanz wies die Klage (mit Urteil vom 30. August
1905), in Gutheißung dieser letzten Einwendung der Beklagten,
ab, ohne auf eine Prüfung der übrigen Einreden der Beklagten
einzutreten; auf Berufung des Klägers hin hob jedoch das
Bundesgericht, durch Urteil vom 22. Dezember 1905, das ober¬
gerichtliche Urteil, in Abweisung jenes Standpunktes der Beklagten,
auf und wies die Sache zur Erörterung der übrigen Einreden
der Beklagten an die Vorinstanz zurück (BGE 31 II Nr. 92
S. 724 ff.). Mit Eingabe an das Obergericht des Kantons
Thurgau vom 2. März 1906 teilte nun der damalige Anwalt
der Beklagten mit, es habe sich während der Litispendenz ergeben,
daß der Kläger sich mit dem Hauptschuldner Wyler verglichen
resp. daß er seine Forderung im Konkurse zurückgezogen habe,
wodurch es dem Wyler ermöglicht worden sei, den Widerruf des
Konkurses herbeizuführen; hieraus leiten die Beklagten, gestützt
auf Art. 501, 504 und 507 OR die Befreiung für die Rest¬
schuld her. Das Obergericht wies die Sache zur Beurteilung dieses
Incidentspunktes an die I. Instanz zurück. Hier hat sich nun
ergeben: Mit — nicht datierter, aber nach Feststellung der Vor¬
instanz vom 31. August 1905 stammender — Eingabe an das
Konkursamt hatte der Kläger, gegen Sicherstellung von 2500 Fr.,
den Rückzug seiner Konkurseingabe im Konkurse Wyler erklärt;
er hatte sich ferner, unter nicht festgestelltem Datum, von Wyler
ein Obligo folgenden Inhaltes ausstellen lassen: „Der Unter¬
„zeichnete erklärt hiermit dem Hrn. A. Fischer in Horn an Dar¬
„leihen in Bar 5000 Fr. (fünftausend Franken) schuldig geworden
„zu sein. Diese Schuld verpflichte ich mich nebst Zins zu 5%
„abzutragen wie folgt: (je 500 Fr. 1. Januar, 1. Mai, 1. Sep¬
„tember 1906, 1907, 1908, die letzte Rate am 1. Januar 1909).
„Tägerwilen, sig. August Wyler.“ Die 2500 Fr. sind bezahlt
worden; der Konkurs über Wyler wurde am 9. Oktober 1905
zufolge Zustimmung aller Gläubiger und außergerichtlichen Nach¬
laßvertrages widerrufen. Am 23. Januar 1906 erließ der Kläger
eine Mahnung an Wyler auf Zahlung der am 1. Januar 1906
fällig gewesenen Rate samt Zinsen. Eine Begrüßung der Be¬
klagten hat bei der Abmachung mit Wyler nicht stattgefunden.
2. Aus diesem Incidentpunkte haben nun die Beklagten die
Befreiung aus dem Bürgschaftsverhältnis hergeleitet, und beide
Vorinstanzen sind ihnen hierin beigetreten. Das Urteil der II.

Instanz beruht im wesentlichen auf folgenden Erwägungen: Das
Abkommen zwischen dem Kläger und Wyler sei als außergericht¬
licher Nachlaßvertrag anzusehen; die Bürgen könnten nun nur
soweit belangt werden, als noch eine Haftung des Hauptschuld¬
ners bestehe. Der Kläger könne sich nicht darauf berufen, daß
immer noch der Kridar Jakob Egloff für die Schuld haftbar
bleibe. Es brauche nicht untersucht zu werden, ob der Nachlaß¬
vertrag mit Wyler auch eine Haftentlassung des Egloff im Sinne
der Art. 166 ff. OR bedeutet habe (was die I. Instanz ange¬
nommen hatte); denn die Befreiung des Bürgen sei zu folgern
aus Art. 508 OR: Der Regreß des Bürgen sei durch das
Übereinkommen des Klägers mit Wyler „zu Genüge untergraben“,
„die Hauptschuldner vären dem Bürgen Solidarschuldner ge¬
„wesen, und er hätte sich nach aller Voraussicht an den ent¬
„lassenen Schuldner ausschließlich zu halten gehabt, indem der
„zweite Hauptschuldner, Egloff, nach Konkursausbruch landes¬
„flüchtig geworden und eine Belangung desselben auf unabsehbare
„Zeit ausgeschlossen ist.“ Indessen sei für den Bürgen nicht bloß
die Teilschuld getilgt, vielmehr sei durch das Abkommen mit
Wyler Novation eingetreten, somit die Bürgschaft untergegangen.
Endlich müsse ein Untergang der Bürgschaft auch gefolgert werden
zufolge Art. 303 SchKG, welche Bestimmung hier analog an¬
zuwenden sei. Es sei auch zu erwähnen, daß es dem Kläger leicht
hätte möglich sein sollen, volle Zahlung oder wenigstens Zahlung
in höherem Betrag, als geschehen, zu erwirken; Wyler habe
nach Kenntnis des Obergerichts wenigstens einen Gläubiger, der
die Zustimmung zum Konkurswiderruf verweigert habe, aller¬
dings für eine Forderung geringeren Umfanges, vollständig be¬
friedigt.
3. Vorerst nun ist es eine Frage des kantonalen Prozeßrechts,
ob die Vorinstanzen die erst nach Streithängigkeit eingetretene
Tatsache des Abkommens des Klägers mit Wyler berücksichtigen
durften, und zwar auch noch nach Erlaß des bundesgerichtlichen
Urteils vom 22. Dezember 1905, das die Streitsache zu neuer
Beurteilung auf Grundlage des bundesgerichtlichen Urteils an die
Vorinstanz zurückgewiesen hat. Allerdings war mit dieser Rück¬
weisung der Vorinstanz eine bestimmte Direktive gegeben, in
welchem Sinne sie ihre Neubeurteilung vorzunehmen hatte. Allein
der Schwerpunkt dieser Direktive beruhte darauf, daß die frühere
Auffassung der Vorinstanz (Untergang der Bürgschaft infolge
Verminderung der Sicherheiten durch Prolongation der Wechsel)
als unrichtig erklärt und die Abweisung der Klage aus diesem
Grunde aufgehoben wurde. Das weitere Vorgehen der kantonalen
Instanzen mußte sich, unter Zugrundelegung des Rückweisungs¬
urteils, nach den Vorschriften des kantonalen Prozeßrechtes richten.
die Berücksichtigung der in Frage stehenden neuen Tatsache nun
war jedenfalls durch das Rückweisungsurteil nicht ausgeschlossen:
sie verstößt nicht gegen jenes Urteil, und das allein ist für das
Bundesgericht maßgebend. Das Bundesgericht hat daher auf
diesen Incidentpunkt ebenfalls einzutretel, und zwar ist es in
Überprüfung des angefochtenen Urteils ebenfalls auf diesen Inci¬
dentpunkt beschränkt, während alle im Urteil des Bundesgerichtes
vom 22. Dezember 1905 offen gelassenen Fragen auch heute noch
offen zu lassen sind.
4. Bei Prüfung der aus dem Incident hergeleiteten Einreden
der Beklagten ist in erster Linie festzustellen, ob, wie die Vorin¬
stanz annimmt, in dem Abkommen des Klägers mit Wyler eine
Novation der alten Schuld zu finden sei. In Betracht kommen
kann von den Arten der Neuerung, die das Obligationenrecht
kennt, nur die erste: die Eingehung einer neuen Schuld seitens
des Schuldners gegenüber dem Gläubiger in dem Sinne, daß
dadurch die alte erlischt. Es erscheint nun aber nicht richtig, das
Abkommen des Klägers mit Wyler als Aufhebung der alten
(Darlehens=) Schuld und Begründung einer neuen Schuld zu
bezeichnen. Zur Annahme des Novationswillens fehlt es vor
allem am Interesse, das Gläubiger und Schuldner oder einer
von beiden an der Aufhebung der alten Schuld und der Ein¬
gehung einer neuen gehabt hätten; es war kein Anlaß vorhan¬
den, den Rechtsgrund der Forderung zu ändern; auch ist nicht
eine Quittung für die alte Schuld ausgestellt worden. Es handelt
sich bei jenem Abkommen um nichts anderes, als um einen teil¬
weisen Schulderlaß und um eine teilweise Stundung; die ur¬
sprüngliche Forderung sollte nicht aufgehoben und es sollte nicht
eine neue an ihre Stelle gesetzt werden, sondern sie sollte nur
AS 33 II — 1907

teilweise erlassen und gestundet werden; Erlaß und Stundung
aber sind nicht Novation. Dabei hat das von Wyler ausgestellte
Obligo nicht die Bedeutung der Eingehung einer neuen Schuld,
sondern diejenige einer Hingabe an Zahlungsstatt für die alte
Schuld.
5. Wäre nun Wyler der einzige Hauptschuldner, für den
Spengler die Bürgschaft eingegangen, so könnten die Beklagten
(an Stelle des ursprünglichen Bürgen) dem Kläger die dem
Hauptschuldner zustehenden Einreden — vergl. Art. 501 und 505
OR — entgegensetzen, d. h. sie würden für die Hauptschuld
nur noch in dem Umfange haften, in dem Wyler selber noch
Schuldner ist. Allein da ja die Bürgschaft nicht bloß für Wyler,
sondern auch für Egloff eingegangen ist, und Wyler und Egloff
Solidarschuldner sind, sind mit dem Abkommen des Klägers mit
Wyler die Beklagten nicht ohne weiteres frei geworden, sondern
die Frage, ob sie frei geworden sind, hängt davon ab, ob die
Entlassung des einen Solidarschuldners (Wyler) auch eine Be¬
freiung des andern Solldarschuldners (Egloff) bewirkt hat. Diese,
von der Vorinstanz ununtersucht gelassene Frage ist daher nun¬
mehr, als für den Entscheid von Bedeutung (wie der Vertreter
des Klägers richtig betont hat), zu untersuchen. Die Frage ist
zu entscheiden an Hand des Art. 166 Abs. 2 OR, der lautet:
Wird ein Solidarschuldner ohne Befriedigung des Gläubigers
„befreit, so wirkt die Befreiung zu Gunsten der anderen nur
„weit, als die Umstände oder die Natur der Verbindlichkeit es
„rechtfertigen.“ Danach ist die befreiende Wirkung der Befreiung
des einen Solidarschuldners auf den andern als Ausnahme, die
aus den Umständen oder der Natur der Verbindlichkeit hervor¬
gehen muß, zu betrachten; es fragt sich daher, ob hier aus den
Umständen oder der Natur der Verbindlichkeit eine Befreiung des
Egloff zu folgern ist, und hiefür liegt die Beweislast den Be¬
klagten ob. Die I. Instanz hatte dies bejaht, mit der Ausfüh¬
rung, Wyler habe in der „angeblichen Firma Egloff und Wyler“
die Hauptrolle gespielt; er habe die Firma nach außen vertreten
und das Geschäft geleitet; auch erschiene es in hohem Grade
unbillig, den Egloff, der hauptsächlich durch Schuld Wylers in
das „schwindelhafte Treiben“ des letztern hineingerissen worden,
dabei um sein ganzes Vermögen gekommen sei und wegen drohen¬
der Strafklage die Heimat habe verlassen müssen, als weiter haft¬
bar zu erklären, zumal, da mit keinem Worte ein Vorbehalt
betreffend die Nachhaftung Egloffs gemacht worden sei. Allein
diese Ausführungen vermögen die Annahme einer Befreiung
des Egloff, worin doch ein Untergang der Rechte des Klägers
liegt, in keiner Weise zu rechtfertigen. Daß die Natur der Ver¬
bindlichkeit — ein Darlehen an zwei (angebliche) Kollektivgesell¬
schafter — die Befreiung des einen Schuldners durch Befreiung
des andern nicht zu bewirken vermag, ist ohne weiteres klar;
aber auch die von der I. Instanz angeführten Umstände sind
keine solchen, die Art. 166 OR im Auge hat. Die Umstände
sprechen gegenteils dagegen, daß der Kläger mit dem Teilerlaß
gegenüber Wyler auch eine Befreiung des Egloff habe vor¬
nehmen wollen; denn der Erlaß ist nur mit Rücksicht auf die
persönlichen Verhältnisse des Wyler, nicht mit Rücksicht auf die
Forderung an sich erfolgt. Aber auch der Fall des Art. 168
Abs. 4 OR liegt nicht vor, da der Kläger durch das Abkommen
mit Wyler dessen rechtliche Stellung nicht zum Schaden des
Egloff besser gestellt hat. Denn da der Erlaß ein rein persön¬
licher ist, wirkt er nur im Verhältnis des Schuldners Wyler zum
Gläubiger, dem Kläger, nicht aber im Verhältnis der Solidar¬
schuldner unter sich, sodaß die Regreßforderung des Egloff gegen
Wyler nicht geschmälert ist.
6. Es fragt sich nun aber, ob dieses Resultat nicht dadurch
eine Anderung erleide, daß im Abkommen des Klägers mit Wyler
ein außergerichtlicher Nachlaßvertrag liegt und die für den gericht¬
lichen Nachlaßvertrag in Art. 303 SchKG aufgestellten Bestim¬
mungen über den Verlust der Rechte des Gläubigers gegenüber
Mitschuldnern und Bürgen im außergerichtlichen Nachlaßvertrag
analog zur Anwendung zu bringen seien, wie die Vorinstanz
annimmt. Hierüber ist zu bemerken: Allerdings vertritt Hafner
(in Anm. 2 zu Art. 501 OR, 2. Aufl.) die Ansicht, hinsichtlich
des Erlöschens bezw. Weiterbestehens der Bürgschaft beim Nach¬
laßvertrag mit dem Hauptschuldner gelten die Bestimmungen des
SchkG über den Zwangsnachlaßvertrag wohl auch für den
freiwilligen Nachlaßvertrag, da kein Grund zu verschiedener Be¬

handlung bestehe. Dieser Ansicht kann nun aber nicht beigetreten
werden. Denn Art. 303 SchKG ist an sich schon eine Bestim¬
mung singulärer Natur, indem er den Verlust von Rechten gegen
(solidarische) Mitschuldner, Bürgen und Gewährspflichtige an die
Nichtmitteilung der Gläubigerversammlung und die Nichtanbietung
der Abtretung der Forderung gegen den Nachlaßschuldner seitens
des dem Nachlaßvertrag zustimmenden Gläubigers knüpft. Er ist
aber auch in seinem ganzen Inhalte derart auf den Zwangsnachlaß¬
vertrag zugeschnitten, daß eine analoge Anwendung auf den frei¬
willigen Nachlaßvertrag auch aus diesem Grunde ausgeschlossen
sein muß. Die genannte Bestimmung will denn auch gewiß dem
Art. 166 OR nicht derogieren; sie ist, als Ausnahmebestimmung
die streng nur auf den Zwangsnachlaßvertrag zutrifft, nicht ana¬
log auf den freiwilligen Nachlaßvertrag anzuwenden. Hinsichtlich
des letztern bleiben vielmehr die Bestimmungen des gemeinen Rechts,
also des OR, bestehen.
7. Wenn die Beklagten endlich für ihre Nichthaftbarkeit noch
auf Art. 508 OR abstellen und die Vorinstanz ihnen hierin
beistimmt, so ist hiegegen zunächst zu bemerken, daß es überhaupt
zweifelhaft erscheint, ob für den Bürgen in der Tatsache, daß
zwei solidarische Hauptschuldner bestehen, eine Sicherheit im Sinne
dieser Gesetzesbestimmung liege. Wird das bejaht, so frägt es sich
dann, ob in der Entlassung des einen Solidarschuldners eine
Verminderung der Sicherheit des Bürgen liege: das muß nun
aber aus dem in Erwägung 5 i. f. angeführten Grunde verneint
werden, daß der Erlaßvertrag zwischen dem Kläger und Wyler
nur im Verhältnis zwischen diesen Personen wirkt und von Wyler
dem Bürgen nicht entgegengehalten werden kann. Aber auch wenn
diese Auffassung nicht geteilt werden wollte, kann von einer An¬
wendbarkeit des Art. 508 OR keine Rede sein. Denn: Diese
Bestimmung gewährt dem Bürgen einen Schadenersatzanspruch
gegen den Gläubiger, den er allerdings im Wege der Einrede
geltend machen kann (Hafner, 2. Aufl., Anm. 1 zu Art. 508).
Der Bürge hat daher gemäß allgemeinen Rechtsgrundsätzen den
Eintritt eines Schadens zu beweisen, wobei dann dem Gläubiger
der Beweis offen bleibt, daß die Verursachung des Schadens nicht
auf sein Verschulden zurückzuführen ist (Hafner, a. a. O.
Anm. 5 a). Die Vorinstanz scheint diese Frage als zweifelhaft
hinstellen zu wollen, indem sie ausführt, der Kläger hätte wohl
bessere Bedingungen gegenüber Wyler erwirken können. Indessen
müssen die von ihr angeführten Zweifelsgründe verstummen vor
der Tatsache, daß beim Konkursausbruch laut Inventar den Ak¬
tiven im Betrage von 38,933 Fr. (wovon 32,000 Fr. in Liegen¬
schaften) Passiven im Betrage von 62,743 Fr. 35 Cts. gegen¬
überstanden, und im Kollokationsplan gar pfandversicherte For¬
derungen für 103,033 Fr. und nicht pfandversicherte im Betrage
von über 100,000 Fr. als anerkannt aufgenommen werden mußten.
Daß ein derartiger Hauptschuldner für den Bürgen eine „Sicher¬
heit“ gewesen und durch dessen Entlassung eine Verminderung
einer „Sicherheit“ herbeigeführt worden sei, kann gewiß nicht mit
Grund behauptet werden.
8. Keiner ausführlicheren Widerlegung bedarf schließlich der
heute neu eingenommene Standpunkt der Beklagten, das Rechts¬
begehren des Klägers könne schon deshalb nicht zugesprochen
werden, weil der Konkurs über einen der Hauptschuldner (Wyler
aufgehoben sei. Damit bleibt die Frage des Bestehens und des
Umfanges der Bürgschaft ja natürlich unberührt, wie die Aus¬
führungen in Erw. 4—7 ergeben haben.
9. Da die Rechtsauffassung, auf Grund der die Vorinstanz
die Klage wegen Erlöschens der Bürgschaft abgewiesen hat, sich
nach den vorstehenden Ausführungen als rechtsirrtümlich erweist
ist das angefochtene Urteil aufzuheben, und da die im früheren
bundesgerichtlichen Urteil vorbehaltenen Einreden, die zum Teil
endgültig vom kantonalen Richter zu entscheiden sind, von der
Vorinstanz immer noch nicht beurteilt sind, ist die Sache neuer¬
dings an die Vorinstanz zurückzuweisen. Über den Einfluß des
heutigen grundsätzlichen Entscheides auf den Umfang der Bürg¬
schaft ist an diesem Orte keine Ausführung zu machen, sondern
der Entscheid darüber zunächst ebenfalls der Vorinstanz anheim¬
zustellen, zumal da hierüber auch heute nicht verhandelt worden
ist. Bemerkt werden mag nur, daß die Bürgschaft jedenfalls in¬
soweit erloschen ist und erlöschen wird, als der Kläger von
Wyler Zahlung erhalten hat oder noch erhalten wird.

Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung des Klägers wird dahin als begründet erklärt,
daß das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom
28. November 1906 aufgehoben und die Sache zu neuer Ent¬
scheidung, im Sinne der Erwägungen, an die Vorinstanz zurück¬
gewiesen wird.