bge · 75_II_288 · 1949-03-18 · de
BGE 75 II 288
Zivilrecht


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Erbrecht. N° 42. 
der Erblasser selbst verwerfen würde, wenn er sich noch 
aussprechen könnte (DERNBURG, System des römischen 
Rechtes § 468 Ziff. 2). Nach einer andern Auffassung 
wäre a1lerdings das Testament als ungültig zu erklären, 
sobald feststeht, dass der Erblasser beim Wegfall des 
Irrtums « nicht so )) verfügt hätte, wie er es getan. Dabei 
könne der Frage nicht nachgegangen werden, was er, 
wenn er nicht im Irrtum befangen gewesen wäre, getan 
hätte (Reichsgericht in Zivilsachen 59, 33 ff., besonders 
40, Mitte). Dem ist jedoch für das schweizerische Recht 
in solcher Allgemeinheit nicht beizustfuunen. Der Wille 
des Erblassers muss weitergehend als Richtschnur der 
Entscheidung dienen. Es ist darauf zu achten, ob eine 
Ungültigerklärung seinen Absichten gerecht würde oder 
ihnen zuwiderliefe. Dieser Gesichtspunkt liegt auch dem 
Art. 469 Abs. 2 ZGB zugrunde. 
Demnach erkennt das Bundesgericht,' 
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Kantons-
gerichtes des Kantons St. Gallen vom 18. März 1949 auf-
gehoben und die Klage abgewiesen. 
42. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteiluug vom 27. Oktober 
1949 i. S. Gut gegen Gut. 
1. Einrede der abgeurteilten Sache im Berufungsverfahren, wenn 
das frühere rechtskräftige Urteil ein kantonales ist ; Schranken 
der Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts. 
Das Begehren auf gerichtliche Wahrung eines al.l.f'alligen 
zukünftigen Anspruchs ist nicht identisch mit diesem Anspruch 
selbst. 
2. Erbteilungsklage im Gegensatz zu Erbschaftsklage. Ein früherer 
Teilungsprozess . steht einer zweiten Teilungsklage mit Bezug 
auf seither zum Vorschein gekommenes Vermögen nicht ent-
gegen. 
1. Exception de chose fugee dans la procedure de recours en reforme 
dans le cas Oll le precooent jugement passe en force de chose 
jugoo est un jugement cantonal.; limites du pouvoir d'examen 
du Tribunal fooeral. 
La demande tendant a faire reserver par le tribunal une 
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eventuelle pratention future est autre chose que cette praten-
tion elle-meme. 
2. L'action en partage, par opposition a l'action en petition d'Mra-
diM. Un proces en partage anMrieur ne s'oppose pas a une 
seconde action en partage relative a des biens decouverts apres 
coup. 
1. Eccezione deUa cosa giudicata nella procedura di ricorso per 
riforma, quando la precedente sentenza passata in giudicato 
e una sentenza cantonale; limiti deI sindacato dal Tribunale 
federale. 
La domanda volta ad ottenere ehe il tribunale riservi un'even· 
tuale futura pretesa non s'identifica con la. pretesa stessa. 
2. L'azione di divisione in contrapposto con la petizione d'eredita. 
Uns. ca.usa di divisione anteriore non si oppone ad uns. seconda 
ca.usa di divisione relativa. a beni scoperti ulteriormente. 
Im Jahre 1939 erhob Elise Gut gegen ihre Stiefmutter 
und ihren Bruder als Miterben an der väterlichen Hinter-
lassenschaft Erbteilungsklage, mit der sie u. a. verlangte, 
der Nachlassbestand sei auf Fr. 491,218.57 festzustellen 
und zu teilen, für Fehlendes Ersatz zu leisten und (Ziff. 15) 
es seien der Klägerin alle Anspruche auf noch zu eruie-
rendes Erbschaftsvermögen zu wahren. 
Die kantonalen Gerichte stellten die Erbmasse auf 
Fr. 299,293.77 fest, verurteilten die Beklagten zur Heraus-
gabe sämtlicher in ihrem Besitz befindlicher Erbschafts-
werte an die Erbengemeinschaft und zum Ersatz für Feh-
lendes, ordneten die Teilung an und wiesen alle weiter-
gehenden Begehren der Parteien ab. Die Berufung der 
Beklagten gegen dieses Urteil wies das Bunde~gericht al? 
Als in der Folge neue Erbschaftswerte, nämlich 
Fr. 23,000.- in Obligationen, zum Vorschein kamen, 
leitete Elise Gut im. Jahre 1948 gegen den Bruder eine 
neue Klage auf Teilung auch dieser Werte bzw. Ersatz-
leistung für nicht mehr Vorhandenes ein. 
Der Beklagte erhob in erster Linie die Einrede der abge-
urteilten Sacke mit der Bt'gründung, im frühem Teilungs-
prozesse sei das Begehren der Klägerin um Wahrung ihrer 
Teilungsanspruche auf noch zu eruierendes Erbschafts-
vermögen abgewiesen worden. Ferner machte er Ver-
jährung der Klage gemäss Art. 600 ZGB geltend. 
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AB 75 11 -
1949 
2.90 
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Das Obergericht verwarf diese Einreden, hiess die Klage 
gut und verurteilte deli Beklagten zur Zahlung von 
Fr. 1l,643,65 nebst Zins. 
Mit der" vorliegenden Berufung an das Bundesgericht 
hält der Beklagte an den erwähnten Einreden fest. Hier-
über zieht das Bundesgericht 
in Erwägung: 
2. -
Im ersten Prozess hatten sich weder das Amts-
noch das Obergericht zum Klagebegehren 15, ({ es seien 
der Klägerin alle Ansprüche auf noch zu eruierendes Erb-
schaftsvermögen gerichtlich zu wahren », in ihren Erwä-
gungen ausgesprochen. Formell wurde dieses Begehren 
jedoch von der üplichen Formel des Dispositivs umfasst, 
wonach mit allen weitem Begehren die Parteien abge-
wiesen sind. Gegen diese Abweisung ihres Begehrens Nr. 15 
durch das Amtsgericht hatte die im übrigen obsiegende 
KIägerin nicht an das Obergericht appelliert. Die Rechts-
kraft der Abweisung dieses Klagebegehrens beruht somit 
nicht auf bundesgerichtlichem, sondern auf kantonalem 
Urteil. Die Einrede der abgeurteilten Sache untersteht mit-
hin nicht in ihrem ganzen Umfange dem Bundesrecht 
(BGE 16, 768; 56 II 207), sondern grundsätzlich dem kan-
tonalen Recht, jedoch mit dem Vorbehalt, dass, falls ein 
bundesrechtlicher Rechtsanspruch in Frage steht und das 
kantonale . Gericht ihn in Gutheissung der exceptio rei 
iudicatae abgewiesen hat, das Bundesgericht im Berufungs-
verfahren prüfen kann und muss, ob die Voraussetzung 
der Identität der Ansprüche und der Parteien erfüllt ist. 
Dahin ist der Sinn der Rechtsprechung über die Abgren-
zung des Anwendungsgebietes des kantonalen und des 
Bundesrechts bezüglich dieser Einrede zusammenzufassen 
(BGE 16, 768; 17, 328; 30 II 543, 31 II 164, 56 II 206, 
66 II 56,71 II 283; WEISS, Berufung, S. 25; BmcHMEIER, 
Bundesrechtspflege, S. 81). Was vom Standpunkt des· 
Bundesrechtes aus verhindert werden muss, ist, dass eine 
Partei der Möglichkeit beraubt werde, einen bundesrecht-
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lichen Anspruch geltend zu machen, wenn dieser -
nach 
dem hiefür massgebenden Bundesrecht -
mit einem 
bereits rechtskräftig beurteilten Anspruch nicht identisch 
ist und damit die wesentliche Voraussetzung und ratio 
der Regel « ne bi8 in idem» fehlt (BGE 30 II 545). Die in 
BGE 34 II 626 ohne nähere Begründung vertretene Auf-
fassung, wonach das Bundesgericht die Regel ({ ne bis in 
idem » immer dann, sogar von Amtes wegen, anzuwenden 
habe, wenn der im Streite liegende Anspruch bereits Gegen-
stand eines rechtskräftig gewordenen kantonalen Entschei-
des gebildet hat, geht über den Rahmen des Interesses 
hinaus, das dieser Regel vom Standpunkt des Bundes-
rechts aus zukommt, und ist mit Recht von der bundes-
gerichtlichen Rechtsprechung nicht beibehalten worden. 
Im vorliegenden Falle, wo die Vorinstanz die Einrede der 
abgeurteilten Sache verworfen hat, ist somit der Beru-
fungskläger nicht berechtigt, die Frage vor Bundesgericht 
wieder aufzuwerfen. 
Wäre es übrigens anders, so müsste die Einrede mangels 
Identität der Ansprüche verworfen werden. Was von der 
Klägerin im früheren Prozesse im Rechtsbegehren 15 
verlangt und von den Vorinstanzen abgewiesen wurde, 
ist eine vorsorgliche Wahrung eines allfalligen zukünftigen 
Teilungsanspruchs an neu zum Vorschein kommendem 
Erbschaftsvermögen, während sie im neuen Prozess diesen 
Teilungsanspruch selbst geltend macht. Das Recht hiezu 
hat sie ohnehin von Gesetzes wegen (Art. 604 ZGB); 
sowenig dieser gesetzliche Anspruch auf Teilung durch 
eine vorsorgliche Wahrung für den hypothetischen Fall 
verstärkt worden wäre, so wenig ist er durch die Ablehnung 
derselben aufgehoben bzw. die Klägerin von dessen Gel-
tendmachung ausgeschlossen worden, nachdem nun die 
Voraussetzung -
Auffindung neuen Erbschaftsvermögens 
_ eingetreten ist. Beim Gegenstand der früheren Abwei-
sung und der heutigen Gutheissung handelt es sich mithin 
keineswegs um « idem», weshalb die vorliegende Situation 
mit der fraglichen Einrede nichts zu tun hat. 
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Erbrecht. N° 42. 
3. -
Mit Recht hat die Vorinstanz auch die Einrede 
der Verjährung gemäss Art. 600 ZGB verworfen. Es handelt 
sich, entgegen der Auffassung des Berufungsklägers, nicht 
um eine Erbs.chaftsklage. Solange die Erbengemeinschaft 
besteht, ist unter Miterben für eine Erbschaftsklage ge-
mäss Art. 598:ff. ZGB kein Raum (BGE 69 II 366). Übri-
gens wäre auf Grund der tatsächlichen Feststellungen der 
Vorinstanz der Beklagte als bösgläubig zu betrachten, 
sodass die Verjährungsfrist 30 Jahre betrüge (Art. 600 
Abs. 2). Die Vorinstanz hat die Klage mit Recht als eine 
unverjährbare Erbteilungsklage behandelt (vgl. darüber 
das frühere Urteil des Bundesgerichts vom 13. März 1941, 
Erw. 4, und BGE 45 I 305 ; 69 II 366). Der Umstand, dass 
bereits früher ein Teilungsprozess stattgefunden hat, steht 
selbstverständlich einer zweiten Teilungsklage mit Bezug 
auf später· zum Vorschein gekommenes, als zur Erbschaft 
gehörig angesprochenes Vermögen nicht entgegen. So-
lange Erbschaftsvermögen vorhanden ist, das noch nicht 
in eine Teilung einbezogen ist, besteht hinsichtlich dessel-
ben die Erbengemeinschaft weiter und kann dessen Tei-
lung mit der Erbteilungsklage verlangt werden. Eine 
Realteilung der streitigen Obligationen kommt allerdings 
nicht mehr in Frage, da der Beklagte sie kurz nach dem 
Tode des Vaters (am 9. Oktober 1936) verkauft hat. An 
ihre Stelle ist jedoch in der Erbmasse von Rechts wegen 
nach dem Grundsatz der dinglichen Surrogation der 
erzielte Erlös von Fr. 23,287.35 getreten (BGE 5211 199; 
6911 370). 
Obligationenreoht. N0 43. 
IV. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
43. Urteil der I. Zivilabtellung vom lt. Oktober 1949 
i. S. Zogg gegen Zäeh. 
Unerlaubtes Goldgeaehäft; Rückforderung der VorleiBtung. 
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Die Nichtigkeit des Grundgeschäftes und der Ausschluss der 
Rückforderung gemäss Art. 66 OR erstrecken sich nicht auf 
ein nachträgliches, unter besonderen Umständen abgegebenes 
Zahlungsversprechen. 
IUWeiti d'un contrat portant sur de l'or; repetition de la preatation 
faite d'avance. 
La nullite du contrat originaire et l'excIusion de Ia repetition 
conformement aPart. 66 CO ne s'etendent pas a une promesse 
de paiement subsequente. faite dans des circonstances parti-
culieres. 
Illiceitd d'un contratto concernente dell'ara ; ripetizione della presta-
zione fatta anticipatamente. 
La nullita deI contratto originario e l'esclusione delIa ripetizione 
a' sensi delI 'art. 66 CO non si estendono ad una promessa Busse-
guente di pagamento fatta in circostanze particolari. 
Ä. -
Im Mai 1947 übergab Pius Zäch dem Martin 
Zogg hundert Goldstücke zu 20 Dollar, damit er sie über 
die schweizerisch-österreichische Grenze. bringe und in 
Bregenz dem dort wohnenden Rabbiner Laufer aushändige. 
Zogg will Laufer nicht getro:ffen und in Bregenz zwanzig 
Goldstücke einem Walter Ganner überlassen haben, von 
welchem die Münzen aber nicht weitergeleitet, sondern ver-
untreut worden seien. Die restlichen achtzig Goldstücke 
brachte Zogg in die Schweiz zurück. Er verkaufte sie zum 
damaligen Kurs von Fr. 155.- und verwendete den Erlös 
von Fr. 12,400.- für sich. Deswegen wurde er vom Be-
zirksgericht Unterrheintal am 19. Dezember 1947 der Ver-
untreuung schuldig befunden ·und bedingt zu sechs Monaten 
Gefängnis verurteilt. Bereits am 8. Juli 1947 hatte Zogg 
schriftlich die Rückzahlung von Fr. 17,400.- nebst Zins 
an Zäch zugesagt. Auch im Strafprozess erklärte er sich