bge · 78_II_385 · 1952-03-27 · de
BGE 78 II 385
Zivilrecht


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Markenschutz. N0 65. 
eindruck massgebend, d. h. jene Bestandteile sind für 
den Gesamteindruck mitbestimmend und bei der Beur-
teilung der Verwechslungsgefahr mitzuberücksichtigen 
(BGE 38 II 308 f.). Die Frage, ob die Vorsilben « Alu ... » 
für jedermann frei verwendbar, d. h. Freizeichen sind, 
ist für die Beurteilung der Unterscheidbarkeit der Marken 
« Alucol» und ({ AludrOX» von untergeordneter Bedeutung. 
Die Behauptung der Beklagten, dass der Klägerin durch 
den Schutz ihrer Marke ein Monopol auf die Silben « Alu » 
eingeräumt werde, ist nicht richtig. Geschützt ist nur 
die Wortmarke « Alucol» in ihrer gesamten, besonderen 
Zusammensetzung im Hinblick auf den durch sie hervor-
gerufenen Gesamteindruck. Die Verwechselbarkeit anderer 
ähnlicher von der Beklagten aufgeführter Marken, von 
denen nach Feststellung der Vorinstanz in der Schweiz 
durch Dritte « Alutan », « Aluzunol » und « Aluctyl » für 
pharmazeutische Produkte Verwendung finden, steht 
nicht zur Diskussion; mit Recht verweist übrigens 
die Vorinstanz darauf, dass dieselben sich stärker von 
der Marke der Klägerin unterscheiden als das von der 
Beklagten gewählte Wort zeichen. Anderseits wagt die 
Beklagte selber nicht zu behaupten, die Marke der Klägerin 
laufe auf eine blosse Sachbezeichnung hinaus, sei also 
nicht geeignet, zur Unterscheidung der Herkunft im Sinne 
von Art. 1 MSchG zu dienen (vergl. hiezu BGE 27 II 
626 f. Erw. 4). 
5. -
Mit dem grundsätzlichen Schutz der Klage hat 
somit der kantonale Richter keine bundesrechtlichen 
Vorschriften verletzt. Die von ihm gezogenen Rechts-
folgen, die von der Berufung nicht speziell angefochten 
werden, stehen mit den einschlägigen Vorschriften des 
Marken- und "Vettbewerbsrechts im Einklang. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Handelsgerichts Bern vom 27. März 1952 wird bestätigt. 
Verfahren. No 66. 
VII. VERFAHREN 
PROCEDURE 
385 
66. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteiluug vom 1. November 
1952 i. S. Kurz gegen Barsoe. 
lnterr;at~ Privatrecht. Bestimmung des anwendbaren Rechts 
beI Anspruchen aus ungerechtfertigter Bereicherung. (Änderung 
der Rechtsprechung). 
Droit ~"!ternational prfy;e. Determination de droit applicable en 
matlere de pretentlOllS derivant de Z'enrichissement illegitime 
(changement de la jurisprudence). 
Diri~o !nternazilYfl'ale. privato. Determinazione deI diritto applica-
hIle m matena dl pretese derivanti da indebito arricchimento 
(camhiamento della giurisprudenza). 
A. -
Die Firma Fanny Kurz in Zürich, die Grosshandel 
mit Fischen, Wild und Geflügel treibt, li~ferte anfangs 
1948 Gänse an die Firma Engels in Amsterdam. Da die 
Bezahlung über das schweizerisch-holländische Clearing 
nicht möglich war und auch keine freien Hartdevisen zur 
Verfügung standen, sollte die Befriedigung der Verkäuferin 
dadurch bewerkstelligt werden, dass ihr die Firma Engels 
ein Clearingguthaben von 98,000.- dän. Kr., das diese 
in Dänemark hatte, zur Verfügung stellte. Weil dieses 
Guthaben aber nur für den Ankauf dänischer Waren für 
den Export nach Holland verwendet werden durfte, 
musste vorerst dessen Verwendung cfür die Bezahlung 
dänischer Lieferungen nach der Schweiz ermöglicht wer-
den. Die Firma Kurz, die selber für solche keinen Bedarf 
hatte, wandte sich an die Frigaliment GmbH St. Margre-
then (SG), welche der dänischen Firma Barsoe für Geflügel-
lieferungen 700,000.- dän. Kr. schuldete. Kurz, die Fri-
galiment und Engels vereinbarten nun, letzterer solle die 
98,000.- dän. Kr. an Barsoe überweisen, damit dieser sie 
zur teilweisen Bezahlung seiner Lieferungen an die Friga-
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AS 78 II -1952 
386 
Verfahren. N0 66. 
liment verwende, die dann ihrerseits den Gegenwert des 
genannten Kronenguthabens von schw. Fr. 87,915.80 an 
die Firma Kurz auszahlen werde. 
Zum Vollzug. dieser Abmachung liess die Firma Engels 
durch Vermittlung der Forum-Bank in Amsterdam bei der 
Danske Landmandsbank in Kopenhagen zu Gunsten der 
Firma Barsoe ein unbestätigtes Akkreditiv im Betrage 
von 98,000.- dän. Kr. eröffnen, benützbar gegen eine 
Faktur des Barsoe an die Forum-Bank über eine entspre-
chende Lieferung von Geflügel. Die Akkreditivsumme 
wurde am 15. September 1948 durch die Danske Land-
mandsbank der Firma Barsoe gutgeschrieben, und zwar 
ohne eine Gegenleistung durch diese. Welche Bewandtnis 
es mit diesem Akkreditiv hatte, war Barsoe von Engels 
anscheinend nicht mitgeteilt worden; er behielt den ihm 
überwiesenen Betrag als Depot. Dagegen schrieb ihm die 
Frigaliment am 27. August 1948, sie habe ihm bei der 
Danske Landsmandsbank 98,000.- dän. Kr. zur Ver-
fügung gestellt, die nach Beibringung der Bewilligung der 
zuständigen dänischen und schweizerischen Behörden für 
die regulären Geflügelexporte von Dänemark nach der 
Schweiz zu verwenden seien. Demzufolge zahlte dann die 
Frigaliment jeweils nur 80 % der Fakturabeträge für ihre 
Warenbezüge bei Barsoe zu dessen Gunsten in das schwei-
zerisch-dänische Clearing ein, während sie die restlichen 
20 % mit den bei Barsoe liegenden 98,000.- dän. Kr. 
verrechnete. Die für die ganze Transaktion nötigen amt-
lichen Bewilligungen konnten jedoch nicht erhältlich ge-
macht werden ; deshalb und da Barsoe wiederholt gegen 
die Abzüge von 20 % protestierte, wies ihn die Frigaliment 
am 14. Juni 1949 an, die 98,000.- dän. Kr. der Danske 
Landmandsbank zurückzugeben und bezahlte gleichzeitig 
den abgezogenen Betrag von schw. Fr. 87,915.80 = 
98,000.- dän. Kr. bei der Schweiz. Volksbank St. Gallen 
zu Gunsten des Barsoeein. 
Barsoe kam der Aufforderung, die 98,000 dän. Kr. an die 
Danske Landmandsbank zurückzuzahlen, jedoch nicht 
1
Verfahren. N0 66. 
387 
nach. Im September 1949 wurde die dänische Währung 
um ca. 30 % abgewertet. 
B. -
In der Folge trat die Firma Engels ihr bei Barsoe 
ausstehendes Guthaben !;lamt etwaigen Schadenersatzan-
sprüchen im Zusammenhang mit der Abwertung der däni-
schen Währung an die Firma Kurz ab. 
Diese liess auf das Guthaben des Barsoe aus den durch 
die Frigaliment bei der Schweiz. Volksbank St. Gallen 
einbezahlten Fr. 87,915.80 Arrest legen und reichte beim 
Handelsgericht St. Gallen gegen Barsoe Klage ein auf 
Bezahlung dieses Betrages, mit der Begründung, der 
Beklagte schulde ihr diese Summe teils aus ungereclit-
fertigtel' Bereicherung, teils als Schadenersatz für den 
durch die unberechtigte Zurückhaltung der 98,000 dän Kr. 
entstandenen Abwertungsverlust. 
Nachdem der Beklagte auf die Mitteilung der erfolgten 
Abtretung 98,000 dän. Kr. zu Handen der Klägerin an 
die von dieser bezeichnete dänische Bank überwiesen 
hatte, reduzierte die Klägerin die Klageforderung auf 
Fr. 42,000.-. 
O. -
Das Handelsgericht St. Gallen wies mit Urteil 
vom 26. Mai 1952 diese Klage ab. Dabei wandte es schwei-
zerisches Recht als Ersatzrecht für das seines Erachtens 
grundsätzlich massgebende, ihm aber nicht bekannte 
dänische bezw. holländische Recht an. 
D. -
Das Bundesgericht tritt auf die Berufung der 
Klägerin gegen dieses Urteil nicht ein. 
Erwägungen : 
1. -
Die Vorinstanz hat angenommen, für die Anknüp-
fung zur Ermittlung des anwendbaren Rechtes komme 
bei der ungerechtfertigten Bereicherung der Ort in Frage, 
an dem diese sich vollzogen habe. Diese Auffassung 
entspricht der langjährigen Rechtsprechung des Bundes-
gerichts (BGE 12 S. 342, 26 II 272, 31 II 665) und wird 
unter Bezugnahme auf diese auch in der neueren Literatur 
noch vertreten (BECKER, 2. Aufl., Vorbemerkungen zu 
388 
Verfahren. N0 66. 
Art. 62-67 OR, N. 12 ; SCHNITZER, IPR 3. Aufl. 2 S. 604). 
Es ist indessen nicht zu verkennen, dass das Abstellen 
auf den oft bloss zufälligen Ort der Vermögensverschiebung 
nicht immer zu befriedigen vermag, da sie dem Umstand. 
dass Bereicherungsansprüche in den verschiedensten Zu-
sammenhängen auftreten können, nicht gerecht wird. 
Aus Erwägungen dieser Art ist denn auch in der Literatur 
(vgl. NEUNER, Zeitschrift für ausländisches und IPR 2 
(1928) S. 122, NEUMEYER, IPR S. 32, OSER/SCHÖNEN-
BERGER, allg. Einleitung N. 148 ff.) eine differenzierte 
Lösung befürwortet worden. 
Danach wäre für die Frage, ob eine Bereicherung vor-
liege, als massgebend das Recht zu betrachten, von dem 
der Erwerb des Eigentums oder anderer dinglicher 
Rechte abhängt, also das Recht der gelegenen Sache, 
bzw. bei Forderungen das Recht, das die Wirksamkeit 
ihrer Begründung, die Übertragung oder das Erlöschen 
ordnet. 
Ob die Bereicherung ohne Grund erfolgte, wäre sodann 
nach dem Rechte zu beantworten, das entscheidet, ob 
eine Rechtspß.icht zur Vermögensverschiebung bestand, 
z. B. ob ein Kaufvertrag, eine Schenkung gültig war und 
blieb; für die Frage naQh dem Vorliegen einer Leistung 
aus einer Nichtschuld im engem Sinne wäre dabei das 
Recht massgebend, das die vermutliche Verpllichtung 
beherrscht hätte. 
Bei Bejahung der Frage nach dem Vorliegen einer 
Bereicherung einerseits und ihrer Grundlosigkeit ander-
seits wäre dann für Umfang und Inhalt sowie die näheren 
Voraussetzungen des Herausgabeanspruchs das Wohnsitz-
recht des Empfängers massgebend, ~enn das Rechtsver-
hältnis, auf Grund dessen geleistet wurde, nie existierte, 
dagegen das Recht des Kausalverhältnisses bei einer 
Bereicherungsforderung, die eine zeitweise Wirksamkeit 
des zu Grunde liegenden Verhältnisses voraussetzt. 
Auf die Notwendigkeit der Heranziehung des Rechtes 
bereits bestehender Rechtsbeziehungen zwischen Entrei· 
Verfahren. N0 66. 
389 
chertem und Bereichertem im Sinne dieser Lehre wurde 
denn auch in BGE 77 II 94 f. hingewiesen, obgleich jener 
Entscheid im übrigen auf Grund der bisherigen Recht-
sprechung noch von der Massgeblichkeit des Rechtes am 
Orte des Eintritts der Bereicherung ausging. 
Der dieser zweiten Auffassung zu Grunde liegende Ge-
danke, dass der innere Zusammenhang des Bereicherungs-
anspruchs mit einem allfälligen unterliegenden Rechtsver-
hältnis gewahrt bleiben müsse, ist in der neuesten Lite-
ratur weiter verfolgt und verfeinert worden (vgl. ZWEIGERT, 
Süddeutsche Juristenzeitung 1947, Spalte 247 ff., und 
an ihn anschliessend RAAPE, IPR 3. Aufl. 1950, S. 329 ff.). 
Nach dieser Lehre hätte die massgebende Kollisionsnorm 
dahin zu lauten, dass die Rechtsordnung, welche das 
Schicksal der Leistung auf dem Weg vom Geschmälerten 
zum Bereicherten beherrscht, auch für das Ob und Wie 
der Rückleistung vom Bereicherten zum Geschmälerten 
gelten muss. In Anwendung dieses Leitgedankens wird 
sodann wie folgt unterschieden : 
a) Besteht keine Rechtsbeziehung zwischen dem Ent-
reicherten und dem Bereicherten, oder doch nicht eine 
solche, die irgendeinen Rechtsgrund für den Erwerb des 
letzteren abgeben könnte, so entscheidet über den ganzen 
- Komplex der ungerechtfertigten Bereicherung die Rechts-
ordnung, aus welcher sich der Erwerb herleitet. 
b) Besteht dagegen bereits eine Beziehung rechtlicher 
Art zwischen dem Entreicherten und dem Bereicherten, 
so entscheidet das Statut, das für diese im weitesten Sinne 
zu verstehende rechtliche Beziehung massgebend ist, auch 
über den damit zusammenhängenden Ausgleichsanspruch 
(vgl. RAAPE a.a.O.). 
Diese dritte Auffassung wird den kollisionsrechtlichen 
Verhältnissen, wie sie bei der ungerechtfertigten Berei-
cherung vorliegen, am besten gerecht. Ihr grosser Vorteil 
liegt darin, dass sie hinsichtlich aller Fragen, die sich im 
Zusammenhang mit einem Falle von ungerechtfertigter 
Bereicherung erheben können, immer zu einer einheitlichen 
390 
Verfahren. N° 66. 
Rechtsanwendung führt. Solche Entscheidungsharmonie 
ist aber bei der Beurteilung internationalprivatrechtlicher 
Verhältnisse wenn möglich anzustreben, wie denn auch 
das Bundesgericht sich um ihretwillen unter Ablehnung 
vorerst der kleinen und hernach auch der grossen Spaltung 
für die Massgeb.lichkeit des einheitlichen, für ein obligato-
risches RechtsverhäItnis in seiner Gesamtheit geltenden 
Obligations statuts ausgesprochen hat (BGE 78 II 78,84). 
2. -
Bei der Anwendung der oben entwickelten Grund-
sätze auf den vorliegenden Fall ist zunächst hervorzuhe-
ben, dass die Firma Engels ihr ursprüngliches Kronengut-
haben nie an die Klägerin abgetreten hat. Gegenstand des 
mit der vorliegenden Berufung angefochtenen Urteils vom 
26. Mai 1952 bildete vielmehr nur der Bereicherungsan-
spruch, der ursprünglich der Firma Engels zustand und 
hernach an die Klägerin abgetreten wurde. 
Beteiligt an diesem BereicherungsverhäItnis waren der 
Beklagte einerseits und die Firma Engels als Rechtsvor-
gängerin der Klägerin anderseits. Als Bereicherungsvor-
gang fällt einzig die Auszahlung der 98,000.- dän. Kr. 
vom 15. September 1948 in Betracht, die auf Grund des 
von Engels zu Gunsten des Beklagten eröffneten Akkre-
ditivs erfolgte. Die Klägerin behauptet zwar, der Beklagte 
sei nicht durch diese Zahlung bereichert worden, sondern 
erst durch die nochmalige Bezahlung des entsprechenden 
Betrages von schw. Fr. 87,915.80 seitens der Frigaliment 
an die Volksbank St. Gallen vom 14. Juni 1949 zu Gunsten 
des Beklagten. Mit dem Empfang des Akkreditivbetrages 
von 98,000.- dän. Kr. habe der Beklagte nur erhalten, 
was er zu beanspruchen gehabt habe, da dieser Betrag 
zur teilweisen Deckung seiner Forderung aus Lieferungen 
an die Frigaliment dienen sollte. Diese Auffassung ist 
jedoch irrig. Die Überweisung der 98,000.- dän. Kr. 
sollte wohl nach der Absicht von Engels, der Klägerin 
und der Frigaliment dem von der Klägerin erwähnten 
Zwecke dienen, allein diese Absicht liess sich wegen Aus~ 
bleibens der nötigen amtlichen Bewilligungen nicht durch-
Verfahren. No 66. 
391 
führen, weshalb denn auch die Frigaliment die Zahlung 
vom 14. Juni 1949 an die Volksbank vornahm, um ihre 
restliche, noch bestehenae Schuld gegenüber dem Beklagten 
zu tilgen. Bereichert war aber der Beklagte ganz ohne 
Rücksicht auf diese Zahlung nach den zutreffenden Aus-
führungen der Vorinstanz von dem Zeitpunkt an, in 
welchem sich die geplante Verwendung der Akkreditiv-
summe ,zur Abtragung der Schuld der Frigaliment gegen-
über dem Beklagten als undurchführbar erwies. 
Zwischen dem Beklagten als Bereichertem und der 
Firma Engels als Entreicherter bestand nun keine Rechts-
beziehung, die einen Rechtsgrund für den Erwerb des 
ersteren abzugeben vermocht hätte. Die AkkreditivsteI-
lung, auf Grund deren die Auszahlung des Betrages an 
den Beklagten erfolgte, schuf keine solche Rechtsbeziehung. 
Denn Engels liess das Akkreditiv ausschliesslich auf 
Grund der zwischen ihm, der Klägerin und der Frigaliment 
getroffenen Abmachungen eröffnen, ohne dass der Beklagte 
zunächst etwas davon wusste. Das Akkreditiv, das gemäss 
seinen näheren Bedingungen zur Bezahlung einer Waren-
lieferung des Beklagten an Engels zu dienen hatte, ent-
behrte der Grundlage, da ein solches Kaufvertragsver-
hältnis zwischen dem Beklagten und Engels nicht bestand. 
Da die überweisung des Akkreditivbetrages durch die 
Danske Landmandsbank an den Beklagten am 15. Sep-
tember 1948 erfolgte, ohne dass er die in den Akkreditiv-
bedingungen erwähnte Faktura vorgelegt hätte, lässt sich 
auch nicht sagen, er habe durch Mitwirkung an der Vor-
täuschung eines Kaufgeschäfts zwischen ihm und Engels 
eine Rechtsbeziehung mit diesem begründet, die als 
Anknüpfung für die Ermittlung des anwendbaren Rechts 
auszureichen vermöchte. Sein Verhalten in Bezug auf die 
Akkreditivangelegenheit war ein rein passives, indem er 
sich darauf beschränkte, die ihm ohne sein Zutun gut 
geschriebene Akkreditivsumme entgegenzunehmen, um sie 
vorbehältlich der erforderlichen amtlichen Bewilligungen 
gemäss der von der Frigaliment erhaltenen Weisung zur 
392 
Verfahren. N0 66. 
teilweisen DeckQng seines Guthabens dieser gegenüber zu 
verwenden. 
Bestanden somit zwischen Engels und dem Beklagten 
keine ausreichenden Rechtsbeziehungen, so ist gemäss 
Variante a) der Theorie ZweigertjRaape der streitige Be-
reicherungsanspruch von der Rechtsordnung beherrscht, 
aus der sich der Erwerb des Beklagten herleitet. Das ist, 
da der Beklagte, wie erwähnt, die Zahlung im Zusammen-
hang mit seinen Lieferungen an die Frigaliment erhielt, 
das Recht, dem sein Vertragsverhältnis mit dieser unter-
stand, also das dänische Recht als das Recht der für 
das Vertragsverhältnis charakteristischen Leistung des 
Verkäufers, mit dem der engste räumliche Zusammenhang 
besteht (BGE 77 II 84 und dort erwähnte Entscheide und 
Literatur ). 
Untersteht aber die abgetretene Forderung dem däni-
schen Recht, so ist dieses auch für die Frage der materiel-
len Gültigkeit der Abtretungen massgebend, während sich 
deren formelle Gültigkeit nach holländischem Recht als 
dem Recht des Abschlussortes beurteilt (BGE 74 II 87 
und dort erwähnte Entscheide). Das Recht der abgetrete-
nen Forderung, also nach dem oben Ausgeführten däni-
sches Recht, ist schliesslich auch massgebend für die 
Frage allfälliger Schadenersatz- und Nebenrechte aus 
Verzug. Denn wie die Vorinstanz zutreffend ausführt und 
die Klägerin in ihrer Berufung nicht bestreitet, ist das 
einheitliche Obligationsstatut grundsätzlich für alle mit 
dem betreffenden Rechtsverhältnis zusammenhängenden 
Fragen massgebend. 
Hat die Vorinstanz aber zutreffend auf das gesamte 
Streitverhältnis ausländisches Recht als anwendbar er-
klärt, so erweist sich die Berufung als unzulässig, da dem 
Bundesgericht die Kognitionsbefugnis zu dessen über-
prüfung fehlt, und zwar gemäss ständiger Rechtsprechung 
auch, soweit die Vorinstanz ihrem Entscheid schweizeri-
sches Recht als Ersatzrecht für das nicht nachgewiesene, 
primär anwendbare ausländische Recht zu Grunde gelegt 
Verfahren. N° 67. 
393 
hat (BGE 77 II 275, 191 und dort erwähnte Entscheide). 
3. -
Wollte man annehmen, die Entgegennahme der 
Akkreditivsumme durch den Beklagten bilde einen aus-
reichenden Anknüpfungspunkt für die Bestimmung des 
anwendbaren Rechts, so wäre das Ergebnis kein anderes~ 
In diesem Falle wäre im Sinn von Variante b) der Auf-
fassung ZweigertjRaape das Recht massgebend, welches 
das dem Akkreditiv zu Grunde liegende Rechtsverhältnis 
zwischen dem Akkreditivsteller Engels und dem daraus 
begünstigten Beklagten beherrschen würde, falls es be-
stünde (RA.A.PE a.a.O. S. 331, SCHNITZER a.a.O. S. 634). 
Das wäre, da als unterliegendes Grundverhältnis der von 
Engels vorgegebene Bezug von Geflügel beim Beklagten 
zu gelten hätte, wiederum das dänische Recht als das 
Recht des Verkäufers. Auch bei Abstellen auf diese Auf-
fassung wäre somit für eine überprüfungsbefugnis des 
Bundesgerichts kein Raum. 
67. Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. September 1952 
i. S. Inderbitzin gegen Schweiz. Tabakverband. 
Ueberprüjung der Zuständigkeit von Schiedsgerichten. 
. 
Die sachliche Zuständigkeit eines venraglich:en SchiedsgerIchtes 
richtet sieh, soweit nicht eine bundesreehthche Regelung Platz 
greift, grundsätzlich nac?- kant0I?-ale~ Recht. A",!-ch ~ 
fallt 
aber die Beurteilung emer präjudizIerenden eldgenossIschen 
Rechtsfrage in die Kompetenz d~ Bundesgericht~s (Art: 43 OG). 
Unter diesem Gesichtspunkte Bejahung der SchledsgerlChtsbar. 
keit für das gegebene Streitverhältnis (Art. 2 und 27 ZGB). 
Oontrole de la compßtence de8 tribunaux arbitraux. 
A moins d'etre regloo par le droit federsi, la competence ratione 
materiae d'un tribunal arbitral constitue en vertu d'un accord 
des panies releve en principe du droit cantonal. Mais, me~e 
alors, il appartient au Tribunal federal de trancher une question 
prejudicielle de droit federsI (art. 43 OJ} Arret a~ett.ant a. 
cet egard la competence du tribunal arbltral dans 1 affaire en 
discussion (art. 2 et 27 CC). 
Sindacato della competenza dei tribunalf, arbitrali. 
. 
Salvo se e regolata d!,,1 diritto f~derale, la ~o~pet~nza. « ratI~ne 
materiae» d'un trIbunale arbltrale, COStltUlto m virtu dun