bge · 15_I_326 · 1889-04-13 · de
BGE 15 I 326
Öffentliches Recht


52. Urtheil vom 13. April 1889 in Sachen
Stampfli und Ryff
gegen Käsereigesellschaft Hemmiken.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Durch Vertrag vom 10. Februar 1884 verkaufte die Käse¬
reigesellschaft Hemmiken dem Käser N. Luder aus Graßwil,
Kantons Bern, ihre sämmtliche Milch für die Zeit vom 1. Mai
1884 bis 30. April 1885, und vermiethete demselben gleichzeitig
ihr Käsereigebäude sammt Geräthschaften, mit Wohnung, Stallung
u. s. w. Die Sommermilch (d. h. die Milch der Zeit vom 1. Mai
bis 22. Oktober 1884) sollte auf 15. Dezember 1884 vollständig
bezahlt werden (wobei übrigens der Käufer vorher monatliche
Abschlagszahlungen von 400 Fr. zu leisten hatte). In § 11 des
Vertrages ist bestimmt, der Käufer habe für Erfüllung seiner
Verpflichtungen Bürgschaft zu bestellen, und wird sodann beige¬
fügt: „Zudem kann die Käsereigesellschaft zu mehrerer Sicherheit
„die fabrizirten Käse als Unterpfand zurückbehalten, bis sie für
„ihr Guthaben bezahlt ist." Für „die in § 1 vorgesehene Sommer¬
milch (1. Mai bis 22. Oktober 1884)“ verpflichteten sich die
gegenwärtigen Beklagten, „diejenige Bürgschaft leisten zu wollen,
welche § 11 vorschreibt.“ Der Käufer erfüllte seine Verpflichtung,
die Sommermilch auf 15. Dezember 1884 vollständig zu bezahlen,
nicht, sondern war der Käsereigesellschaft am 14. Februar 1885 von
A. Durch Urtheil vom 15. Februar 1889 hat der Appella¬
tions= und Kassationshof des Kantons Bern erkannt:
1. Der klägerischen Käsereigesellschaft Hemmiken ist das Rechts¬
begehren ihrer Klage zugesprochen und es wird der geforderte Be¬
trag zinsbar erklärt zu 5 % vom 8. Oktober 1887 hinweg.
2. Die Beklagten, Jakob Stampfli=Felber und Mithafte, haben
die 602 Fr. 70 Cts. betragenden Kosten an die Klägerin vor¬
genannt zu bezahlen.
B. Gegen dieses Urtheil ergriffen die Beklagten die Weiterzie¬
hung an das Bundesgericht. Bei der heutigen Verhandlung be¬
antragt ihr Anwalt: Es sei in Abänderung des vorinstanzlichen
Urtheils die Klage abzuweisen, unter Kostenfolge, wogegen der
Anwalt der Klägerin auf Bestätigung des angefochtenen Urtheils
unter Kostenfolge anträgt.
daher noch den Betrag von 5000 Fr. schuldig. Einige Mitglieder
der Käsereigesellschaft Hemmiken erhoben in Folge dessen, Namens
derselben, bei der Ersparnißkasse Gelterkinden ein Darlehen von
500 Fr., aus welchem die einzelnen Milchlieferanten für die
Sommermilch von 1884 befriedigt wurden. Zwischen der Käserei¬
gesellschaft Hemmiken, dem Käser Luder und den beklagten Bürgen
fanden alsdann Unterhandlungen darüber statt, ob nicht Luder
unter Bürgschaft der Beklagten die Schuld bei der Ersparnißkasse
Gelterkinden übernehmen könnte. Luder, welcher auch einen Zins
dieser Schuld bezahlt hat, war hiezu bereit, dagegen weigerten sich
die beklagten Bürgen, auf diesen Vorschlag einzugehen. In der
Folge gerieth Luder in Konkurs, und es belangte daher die Kä¬
sereigesellschaft Hemmiken die beklagten Bürgen auf Bezahlung des
im Konkurse ungedeckt gebliebenen Betrages ihrer Forderung mit
4132 Fr. 10 Cts. Zu bemerken ist noch, daß die Käsereigesell¬
schaft Hemmiken erst am 5. Mai 1888, nach bereits angehobenem
Prozesse, als Genossenschaft in's Handelsregister eingetragen wurde.
Die Beklagten hatten ihr deßhalb anfänglich im Wege des Zwi¬

schengesuches die Einwendung entgegengestellt, sie sei nicht berech¬
tigt, vor Gericht klagend aufzutreten; nachdem indeß der Eintrag
in's Handelsregister nachgeholt worden war, erklärte das Richter¬
amt Wangen am 25. Mai 1888 die Mängel, durch welche das
Zwischengesuch hervorgerufen wurde, als nachträglich gehoben und
die Klagevorkehr als zu Recht bestehend.
2. Vor der kantonalen Instanz hatten die Beklagten der Klage
in erster Linie die Einwendung entgegengestellt, ihre Bürgschaft
sei eine nur auf eine bestimmte Zeit fest eingegangene gewesen
und nach Maßgabe des Art. 502 O.=R, erloschen. Diese Ein¬
wendung hat der Anwalt der Beklagten heute, und gewiß mit
Recht, fallen lassen. Es ist klar, daß hier zwar allerdings für die
Hauptschuld ein bestimmter Verfalltermin festgesetzt, die Bürgschaft
dagegen ohne zeitliche Beschränkung eingegangen war.
3. Dagegen ist auch heute noch geltend gemacht worden, die
Käsereigesellschaft Hemmiken habe von dem ihr nach Art. 11 des
Vertrages zustehenden Rechte, die fabrizirten Käse als „Unterpfand“
bis zur Bezahlung ihres Guthabens zurückzubehalten, keinen Ge¬
brauch gemacht; dadurch habe sie Sicherheiten preisgegeben, welche
zur Tilgung der Schuld ausgereicht hätten, und die Bürgen seien
daher nach Art. 508 O.=R. frei geworden. Es sei überdem die
Hauptschuld in Folge der Aufnahme des Darlehens der Er¬
sparnißkasse Gelterkinden und der Befriedigung der einzelnen Milch¬
lieferanten aus demselben durch Zahlung, Novation oder Inter¬
zession getilgt.
4. Was nun vorerst die letztere Einwendung anbelangt, so ist
vollständig klar, daß, als die Vorstandsmitglieder der klägerischen
Gesellschaft, zudem nicht in eigenem Namen, sondern ausdrücklich
im Namen der Gesellschaft, das Darlehen bei der Ersparnißkasse
Gelterkinden aufnahmen und daraus den einzelnen Milchlieferanten
die Beträge ausrichteten, welche diese für die Sommermilch von
1884 zu fordern hatten, die Absicht keineswegs dahin ging, da¬
durch die Schuld des Käsers Luder an die Käsereigesellschaft zu
bezahlen; die Gesellschaft wollte einfach sich resp. ihren einzelnen
Mitgliedern diejenigen Beträge, welche Luder ihnen schuldete, und
hätte bezahlen sollen, aber nicht be zahlt hatte, durch Aufnahme
eines Darlehens einstweilen anderweitig verschaffen. Dagegen lag
ihr beziehungsweise ihren Vorstandsmitgliedern die Absicht natür¬
lich völlig ferne, dadurch an dem Schuldverhältnisse des Luder
irgend etwas zu ändern. Richtig ist dagegen allerdings, daß die
Gesellschaft beabsichtigte, es solle ihre Schuld an die Ersparniß¬
kasse Gelterkinden durch Neuerung (dadurch, daß Luder in dieselbe
als neuer Schuldner an ihrer Stelle eintrete) getilgt und dadurch
die Forderung der Gesellschaft an Luder beglichen werden, indem
die Befreiung von der Schuld an die Ersparnißkasse als Zahlung
der Forderung an Luder angenommen werde. Allein diese Absicht
ist, gerade in Folge der Weigerung der Beklagten, sich gegenüber
der Ersparnißkasse Gelterkinden als Bürgen für den Käser Luder
zu verpflichten, nicht zur Verwirklichung gelangt; Luder wurde
von der Ersparnißkasse Gelterkinden niemals als Schuldner an
Stelle der Käsereigesellschaft Hemmiken angenommen, und es blieb
daher sein Schuldverhältniß gegenüber der letztern unverändert be¬
stehen. Auch wenn die mit der Ersparnißkasse Gelterkinden ver¬
handelnden Vorstandsmitglieder das Darlehen nicht auf den Namen
der Gesellschaft, sondern auf ihren eigenen Namen erhoben hätten,
wäre nicht anders zu entscheiden; denn auch in diesem Falle könnte
gewiß keine Rede davon sein, daß dieselben durch die vorschuß¬
weisen Leistungen an die Milchlieferanten die Schuld des Luder
hätten tilgen wollen; es ist ja klar, daß Jemand, welcher einem
Gläubiger, der durch die Säumniß eines Schuldners in Verlegenheit
gekommen ist, den Betrag der Schuld vorstreckt, dadurch keineswegs
die Verpflichtung des säumigen Schuldners zu tilgen beabsichtigt.
5. Ebenso ist die Einwendung, daß die Gesellschaft zum Nach¬
theile der Bürgen Sicherheiten preisgegeben habe, unbegründet.
Allerdings bestimmt Art. 11 des Vertrages vom 10. Februar
1884, daß die Gesellschaft die fabrizirten Käse zu mehrerer Si¬
cherheit als Unterpfand zurückbehalten könne. Allein da die fa¬
brizirten Käfe sich nicht im Gewahrsam der Käsereigesellschaft sonder
in demjenigen des Käsers selbst befanden, so erwarb sie an den¬
selben weder Faustpfand noch Retentionsrecht. Wenn der Anwalt
der Beklagten heute ausgeführt hat, es sei zwar richtig, daß die
Gesellschaft den Gewahrsam an den fabrizirten Käsen nicht ge¬
habt habe, allein der Gewahrsam sei, wie das Retentionsrecht des
Vermiethers (Art. 294 O.=R.) zeige, keine schlechthin nothwendige
Voraussetzung des Retentionsrechtes, und im vorliegenden Falle
sei nun durch Vertrag ein Retentionsrecht ohne Uebertragung des

Gewahrsams geschaffen worden, so kann dem nicht beigetreten
werden. Allerdings besteht das Retentionsrecht des Vermiethers
und Verpächters trotz mangelnden Gewahrsams; allein dies be¬
ruht auf einer Spezialbestimmung des Gesetzes, welche nicht auf
andere, durch sie nicht normirte, Fälle übertragen werden darf.
Im Uebrigen ist gemäß Art. 224 u. ff. O.-R. nothwendige
Voraussetzung eines Retentionsrechtes mit dinglicher Wirkung im
Sinne des Art. 228 O.=R. die Verfügungsgewalt, der Gewahr=
sam des Gläubigers, und liegt auf der Hand, daß solche Reten¬
tionsrechte nicht durch Parteivereinbarung beliebig geschaffen wer¬
den, sondern nur beim Vorhandensein der gesetzlichen Voraus¬
setzungen entstehen und bestehen können; andernfalls wäre ja die
Vorschrift, daß ein Pfandrecht an beweglichen Sachen nur als
Faustpfand bestellt werden kann, praktisch völlig illusorisch. Durch
den Art. 11 des Milchkaufvertrages erlangte die Käsereigesellschaft
demnach keinerlei Recht vorzugsweiser Befriedigung aus den fa¬
brizirten Käsen, kraft dessen diese für ihre Forderung als beson¬
dere, nicht in gleicher Weise allen andern Gläubigern haftende
Sicherheit gedient hätten; sie konnte also auch keine solche Sicher¬
heit preisgeben. Sie hätte vielleicht, gestützt auf Art. 11 des
Vertrages, Bestellung eines Faustpfandes an den Käsen verlangen
können; allein eine vertragliche oder gesetzliche Verpflichtung, die
Bestellung dieser erst zu erwerbenden Sicherheit zu verlangen,
dazu unter Umständen den Prozeßweg zu betreten u. s. w., lag
ihr nicht ob. Sofern die Bürgen fanden, daß durch das Zuwarten
der Gläubigerin ihre Interessen verletzt werden, so war es nach
Art. 503 O.=R. ihre Sache, dieselbe (nach Eintritt der Fälligkeit
der Hauptschuld) zu Verfolgung ihrer Rechte aufzufordern. Sie
haben dies nicht gethan und können sich daher auf Säumniß des
Gläubigers in der Rechtsverfolgung nicht berufen.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Weiterziehung der Beklagten wird als unbegründet abge¬
wiesen, und es hat demnach in allen Theilen bei dem angefochte¬
nen Urtheile des Appellations= und Kassationshofes des Kantons
Bern vom 15. Februar 1889 sein Bewenden.