bge · 26_II_598 · 1900-09-29 · de
BGE 26 II 598
Zivilrecht


75. Urteil vom 29. September 1900 in Sachen
Bünter=Zibung gegen Cubasch.
Dienstvertrag, Vertrag über freie Dienste (ärztliche Hülfeleistung), Art.
348 O.-R. — Beweislast für Schaden und für sachgemässe Behand¬
lung; Haft des Arztes für seinen Assistenten (Art. 115 O.-R.).
A. Durch Urteil vom 30. Juni 1900 hat das Obergericht des
Kantons Unterwalden nid dem Wald erkannt:
Die Dispositive sub Ziff. 1 und 2 des kantonsgerichtlichen
Urteils vom 11. April ds. Is. seien vollinhaltlich bestätigt.
B. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte und Widerkläger die
Berufung an das Bundesgericht ergriffen und folgende Anträge
gestellt:
1.
2. Es werde gänzliche Abänderung des obergerichtlichen Urteils
anbegehrt in dem Sinne, daß die klägerische Forderung von
194 Fr. 60 Cts. abgewiesen und dem Widerkläger eine Entschä¬
digung von 10,000 Fr. zugesprochen werde.
3. Im Sinne des § 82 des Bundesgesetzes über die Or¬
ganisation der Bundesrechtspflege werde Vervollständigung des
Beweisverfahrens verlangt durch Erhebung einer medizinischen
Fachexpertise und Abhörung der Zeugen des Beklagten und Wi¬
derklägers, hauptsächlich der Zeugen Witwe Christine Blättler,
Obermatt, Hergiswyl, und Witwe Theresia Blättler, Arbeits¬
lehrerin, Hergiswyl. Diese Zeugen hätten mit eigenen Augen
gesehen, daß der Assistent des Klägers und Widerbeklagten die
Hebamme mit medizinischen Instrumenten frei und unbeaufsichtigt
habe operieren lassen, deren Gebrauch nur Arzten, niemals aber
einer Hebamme gestattet sei.
4. Endlich behalte sich der Berufungskläger das Recht vor, ein
außergerichtliches Gutachten des Hrn. Prof. Dr. Wyder zu den
Akten zu legen, um die absolute Notwendigkeit einer gerichtlichen
Expertise darzulegen.
C. In der heutigen Hauptverhandlung erneuert der Anwalt
des Berufungsklägers seine schriftlich gestellten Anträge. Der An¬
walt des Berufungsbeklagten trägt auf Abweisung der Berufung
und Bestätigung des angefochtenen Urteils an.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2. Am 6. Februar 1899 ersuchte der Beklagte und Widerkläger
den Kläger und Widerbeklagten, die ärztliche Behandlung seiner
schwer kranken Frau, welche wenige Tage vorher niedergekommen
war, zu übernehmen. Der Kläger lehnte aus verschiedenen Gründen,
unter andern, weil er selbst leidend sei, ab, ließ es aber zu, daß
sein Assistent Trascewsky, an den sich der Beklagte nun wandte,
die Behandlung übernahm. Diese Behandlung dauerte bis anfangs
März, zu welcher Zeit Frau Bünter in Behandlung von Dr.
Limacher in Luzern trat, und dem Assistenten des Klägers mit
dem Ersuchen um Rechnungsstellung mitgeteilt wurde, man be¬
dürfe seiner Dienste nicht mehr. Am 3. April gl. Is. ist Frau
Bünter gestorben. Da der Beklagte die vom Kläger gestellte Arzt¬
rechnung nicht bezahlte, und auf Betreibung Rechtsvorschlag er¬
hob, leitete der Kläger am 11. August 1899 beim Kantonsge¬
richt Nidwalden gegen ihn Klage ein mit dem Begehren, die
Forderung des Klägers im Betrage von 194 Fr. 50 Cts. nebst
Zins zu 5% seit 10. April 1899 und 1 Fr. 50 Cts. Betrei¬
bungskosten sei gerichtlich zu schützen. Der Beklagte bestritt die
Klage und forderte widerklageweise Schadenersatz im Betrage von
10,000 Fr., weil der Assistent des Klägers, für dessen ärztliche
Handlungen der Kläger verantwortlich sei, durch fehlerhafte Be¬
handlung den Tod der Patientin verschuldet habe. Gegenüber der
Hauptklage machte er geltend: Die Kur der Frau Bünter sei

durch Trascewsky allein ausgeführt worden. Er allein habe die
Kranke besucht und untersucht. Da aber Trascewsky kein paten¬
tierter Arzt sei, so habe er, indem er die Frau Bünter behandelte,
das Gesetz vom 24. April 1854, wonach im Kanion Nidwalden
bloß patentierte Arzte den ärzlichen Beruf ausüben dürfen, verletzt
und damit eine widerrechtliche Handlung begangen, aus der weder er
noch sein Dienstherr Cubasch irgend welche Rechte herleiten kön¬
nen. Der Kläger habe aber auch selbständig eine widerrechtliche
Handlung begangen, indem er einem nicht patentierten Arzte die
alleinige Behandlung einer Kranken übertrug. Zur Widerklage
führte er im wesentlichen aus: Da Trascewsky kein patentierter
Arzt sei, spreche die Vermutung dafür, daß seine Diagnose und
Behandlung eine falsche gewesen sei. Die Vermutung sei auch
richtig; Trascewsky habe die Krankheit der Frau Bünter unter
anderem für Lungenschwindsucht gehalten, während sie an dieser
Krankheit nie gelitten habe. Über die Art der Behandlung sei
hervorzuheben: Trascewsky habe während vier oder fünf Tagen
permanente Irrigationen verordnet, welche in einem Bauernhause
nicht zweckmäßig durchgeführt werden können; die Kranke habe
deshalb beständig im Wasser gelegen und habe Fröste gehabt.
Auf Anordnung Trascewsky habe sie wiederholt ins Freie gehen
müssen, zu einer Zeit, wo solche Ausgänge schädlich gewesen seien.
Ganz unnötigerweise habe Trascewsky die Kranke während der
Untersuchung längere Zeit abgedeckt gelassen; es sei kein Wunder,
wenn die Kranke, welche infolge dieser Kur sehr schwach und an¬
gegriffen gewesen sei, schließlich eine Lungenentzündung bekommen
habe. Vom 28. Februar an sei Trascewsky nicht mehr gekommen,
trotz schlechtem Zustand der Kranken; deshalb habe Dr. Limacher
aus Luzern geholt werden müssen, welcher die Frau an einer
Lungenentzündung leidend angetroffen habe. Die Behauptung, daß
die Kranke an Lungenschwindsucht gestorben sei, werde bis zum
Beweis des Gegenteils bestritten. Die erste Instanz hat nach
durchgeführtem Zeugenbeweis die Hauptklage abzüglich eines Be¬
trages von 6 Fr. gutgeheißen und die Widerklage abgewiesen
Das kantonale Obergericht hat das Urteil der ersten Instanz in
der Hauptsache bestätigt.
3. Das zwischen dem Kläger und dem Beklagten in Bezug auf
die ärztliche Behandlung der Frau Bünter begründete Rechtsver¬
hältnis ist nach eidgenössischem Obligationenrechte nicht, wie die
kantonalen Gerichte annehmen, als Mandat, sondern gemäß Art.
348 O.=R. als Dienstvertrag (Vertrag über freie Dienste) zu
behandeln. Daß in der That zwischen den Litiganten ein solches
Vertragsverhältnis entstanden ist, unterliegt nach den beidseitigen
Parteianbringen keinem Zweifel. Der Kläger stützt hierauf seine
Klage, indem er für die dem Beklagten durch die ärztliche Be¬
handlung seiner Ehefrau geleisteten Dienste das Honorar ver¬
langt, und der Beklagte bezeichnet den Kläger selbst ausdrücklich
als den Dienstherrn des behandelnden Assistenten Trascewsky und
macht ihn als solchen verantwortlich für die ärztlichen Handlungen
desselben. Der Beklagte ist hienach, gemäß Art. 338 O.=R., zur
Bezahlung der angemessenen Vergütung für die geleisteten Dienste
an den Kläger verpflichtet, vorausgesetzt, daß dieser seinerseits die
ihm aus dem Dienstvertrag erwachsenen Verpflichtungen gehörig
erfüllt habe.
4. Um diese Verpflichtungen gehörig erfüllen zu können, war der
Kläger gehalten, bei der Behandlung der Kranken so zu verfahren,
wie es den allgemein anerkannten und zum Gemeingut gewordenen
Grundsätzen der medizinischen Wissenschaft entsprach (vgl. Amtl.
Samml. der bundesger. Entsch., Bd. XVIII, S. 341, Erw. 4).
Hat es der Kläger und Widerbeklagte an einer derart sachgemäßen
Behandlung fehlen lassen, und ist infolgedessen der Tod der Pa¬
tientin herbeigeführt worden, so ist er (abgesehen von den Grund¬
sätzen des eidg. Obligationenrechts über Schadenshaftung wegen
unerlaubter Handlungen) aus dem Dienstvertrag schadenersatz¬
pflichtig geworden, sofern er nicht beweisen kann, daß ihn dabei
kein Verschulden trifft. Die Beweislast dafür, daß infolge der Be¬
handlung des Trascewsky die Frau Bünter gestorben sei, sowie
für den geltend gemachten Schaden trifft nach Art. 110 O.=R.
den Beklagten und Widerkläger; sind diese Beweise erbracht, so
hat der Kläger und Widerbeklagte die Behandlung zu rechtfer¬
tigen, d. h. darzuthun, daß ihn dabei kein Verschulden treffe. Dem
Verschulden des Arztes steht aber gemäß Art. 115 O.=R. das¬
jenige seines Assistenten gleich.
5. Über die Frage nun, ob der Kläger und Widerbeklagte die

ärztliche Behandlung der Frau Bünter sachgemäß besorgt habe,
bezw. habe besorgen lassen, stellen die kantonalen Instanzen
daß der vom Widerkläger angetretene Zeugenbeweis keinerlei
lastende Momente zu Tage gefördert habe, indem den Aussagen
der Mutter und Schwester der Verstorbenen mit Rücksicht auf
deren Verwandtschaft und auf die Depositionen anderer, durchaus
unparteiischer Zeugen keine Beweiskraft beizumessen sei. Die Wür¬
digung der Zeugenaussagen in Hinsicht auf ihre Beweiskraft
gehört aber dem Prozeßrecht an und unterliegt daher der Über¬
prüfung durch das Bundesgericht nicht, und was die Feststellung
anbetrifft, daß der Zeugenbeweis keine, den Kläger und Wider¬
beklagten belastenden Momente zu Tage gefördert habe, so handelt
es sich hier um eine thatsächliche Annahme des kantonalen Ge¬
richts, die, weil nicht aktenwidrig und nicht auf einer bundes¬
gesetzliche Bestimmungen verletzenden Würdigung des Beweiser¬
gebnisses beruhend, für das Bundesgericht nach Art. 81 Org.¬
Ges. verbindlich ist. Allerdings sind nicht alle vom Beklagten und
Widerkläger beantragten Beweiserhebungen vorgenommen worden.
Die von ihm angerufene Expertise hat nicht stattgefunden, und
die beiden in der Berufungserklärung genannten Zeugen Christine
und Theresia Blättler sind über die dort genannten Thatsachen
nicht abgehört worden. Allein abgesehen davon, daß diese That¬
sachen für den dem Beklagten und Widerkläger nach dem oben
Gesagten obliegenden Beweis nicht als erheblich erscheinen, han¬
delt es sich hier um Beweisanerbieten, die der Beklagte und Wi¬
derkläger erst nachträglich gemacht hat, und auf die das kantonale
Gericht auch deshalb nicht eingetreten ist, weil er sich über recht¬
mäßige Verhinderungsgründe, dieselben früher vorzubringen, nicht
ausgewiesen habe. Dem diesfalls gestellten Aktenvervollständigungs¬
begehren kann somit schon deshalb nicht entsprochen werden, weil
demselben eine, vom Bundesgericht nicht nachzuprüfende prozessua¬
lische Entscheidung des kantonalen Richters entgegensteht. Diese
letztere Erwägung trifft auch hinsichtlich des Begehrens um An¬
ordnung einer medizinischen Expertise zu. Die kantonalen In¬
stanzen sprechen sich über die Erheblichkeit dieses Beweismittels
nicht aus, dagegen konstatiert das Kantonsgericht, daß das in
den Rechtsschriften gestellte Begehren um Erhebung einer solchen
in der Hauptverhandlung nicht mehr aufrecht erhalten worden sei.
Heute ist diese Feststellung vom Berufungskläger als unrichtig
bezeichnet worden; ein Beweis dafür, daß sie aktenwidrig sei, ist
jedoch nicht erbracht. Sie ist somit für das Bundesgericht ver¬
bindlich, und da die Frage, ob die Vorinstanzen berechtigt gewesen
seien, aus dem angegebenen Grunde von der Erhebung der Ex¬
pertise Umgang zu nehmen, dem kantonalen Prozeßrecht angehört,
bezüglich dessen Anwendung das kantonale Urteil der Berufung
nicht unterliegt, so erscheint auch dieses Aktenvervollständigungs¬
begehren als unstatthaft. Übrigens mag bemerkt werden, daß der
dem Beklagten und Widerkläger obliegende Beweis, daß der Kläger
und Widerbeklagte bezw. sein Assistent den Tod der Frau Bünter
durch fehlerhafte Behandlung verursacht haben, selbst dann nicht
als erbracht betrachtet werden könnte, wenn die vom Beklagten
und Widerkläger aufgestellten Expertenfragen bejaht würden. Diese
Expertenfragen lauten dahin: „Den Experten sind sämtliche Akten,
„namentlich die Fieberbüchlein vorzuweisen.
„a. Die Experten müssen bezeugen, es sei nicht zulässig und
„auch nicht gebräuchlich, daß ein Arzt die Kranken durch einen
„Assistenten, der kein ärztliches Diplom besitzt und der als regu¬
„lärer Student nicht einmal praktische Semester durchgemacht und
„nie eidg. Prüfungen abgelegt hat, allein und unabhängig besu¬
„chen und untersuchen lasse.
„b. Daß Kindbettfieber, Blutvergiftung und Lungenschwindsucht
„schwere Krankheiten sind.
„c. Daß daher eine Behandlung und Untersuchung durch den
„Arzt selbst, namentlich wenn dieser daheim sei, um so notwen¬
„diger und angezeigter sei.
„d. Daß die permanente Irrigation in einem gewöhnlichen
„einfachen Bauernhause sich schwer richtig durchführen läßt und
„sich daher, unter solchen Verhältnissen, nicht anempfiehlt.
„e. Daß, im Falle von Kindbettfieber, in einem Bauernhause
„zwei oder drei tägliche Spühlungen und Waschungen angezeigt
„sind."
Zu den drei ersten Fragen ist zu bemerken, daß der Beklagte
und Widerkläger seiner Beweispflicht damit nicht genügt, daß er
darthut, daß die Behandlung durch einen nichtpatentierten Medi¬

ziner stattgefunden habe. Er hat zu beweisen, daß die stattgefun¬
dene Behandlung wirklich fehlerhaft gewesen sei; hiezu reicht der
Umstand, daß der behandelnde Assistent des Widerbeklagten das
erforderliche Patent nicht besitzt, nicht aus, um so weniger, als
die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich feststellt, daß die
Behandlung unter der Aufsicht und der Kontrolle des Klägers
selbst, also eines patentierten Arztes erfolgte. Und was die beiden
letzten Fragen anbelangt, so ist klar, daß deren Bejahung nicht
ohne weiteres den Schluß darauf rechtfertigen würde, daß die von
Trascewsky vorgenommene Behandlung geradezu fehlerhaft ge¬
wesen sei, und noch weniger, daß sie den Tod der Frau Bünter
herbeigeführt habe.
6. Ist somit auf Grund des von der kantonalen Instanz fest¬
gestellten Thatbestandes zu entscheiden, so kann die Widerklage
weder als Vertrags= noch als Deliktsklage gutgeheißen werden.
Auch in Beziehung auf die Hauptklage ist danach das angefoch¬
tene Urteil zu bestätigen. Daß sich eine Honorarforderung des
Klägers nach Art. 17 O.=R. verbiete, kann auf Grund der that¬
sächlichen Feststellung der Vorinstanz, daß die Behandlung durch
den Assistenten des Klägers unter der Aufsicht und Kontrolle
dieses letztern stattfand, in Verbindung mit der Thatsache, daß
der Beklagte die ärztliche Hilfe des genannten Assistenten aus¬
drücklich und persönlich selbst verlangte, nicht behauptet werden.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung des Beklagten wird als unbegründet abgewie¬
sen, und daher das Urteil des Obergerichts des Kantons Uuter¬
walden nid dem Wald in allen Teilen bestätigt.