bge · 52_III_33 · 1926-03-04 · de
BGE 52 III 33
Schuldbetreibung und Konkurs


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Schuldbetreibungs- und Kookursreeht. N° 9.
B.
Gegen diesen Entscheid hat die Schuldnerin
rechtzeitig den Rekurs an das Bundesgericht erklärt
und erneut die Unpfändbarkeit des fraglichen Hundes
beansprucht.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht
in Erwägung:
Die Auffassung der Vorinstanz, dass der Begriff
« Werkzeug» im Sinne von Art. 92 Ziff. 3 SchKG nicht
auf Tiere angewendet werden könne, entspricht der vom
Bundesgericht bis vor kurzem eingehaltenen Praxis. (BGB
22 S. 709110; 25 I S. 293 = Sep.-Ausg. 2 S. 91; 50 III S.128)
Diese ist von ihm jedoch in seinem neusten diese Frage
betreffenden Entscheid vom 4. März 1926 i. S. Brignoni
gegen das Betreibungsamt Leventina verlassen worden,
im Hinblick darauf, dass ein weiteres Festhalten an dem
früher aufgestellten Grundsatze mit der weitherzigen
Interpretation, die es der Bestimmung des Art. 92
Ziff. 3 SchKG in seiner gegenwärtigen Rechtssprechung
angedeihen lässt, nicht mehr vereinbar wäre. Bei einem
Last- bezw. Zugtier, das in der Regel keinen grösseren
Wert repräsentiert als z. B. ein Elektromotor oder ein
Dampfkessel -
deren Unpfändbarkeit von der Praxis
anerkannt worden ist (vgl. BGE 41 111 S. 355 ff. ; 47
III S. 3) -, kann in diesem weiteren Sinne auch von
einem Werkzeuge gesprochen werden. Natürlich kommt
eine Unpfändbarkeit nur darin in Frage, wenn die ge-
werbliche Tätigkeit, für die das betreffende Tier vom
Schuldner verwendet und benötigt wird, nicht als eine
Unternehmung erachtet werden muss. Es darf sich also
nicht um ein Gewerbe handeln, das der Schuldner unter
Beizug fremder Arbeitskräfte, unter Nutzbarmachung
elementarer Naturkräfte oder durch Verwendung me-
chanischer Hülfsmittel in grösserem Umfange, welche
ein kapitalistisches Element darstellen, betreibt (vgl.
BGE 49 III S. 101; 51 III S. 124). Das trifft aber im ge-
gebenen Falle nicht zu. Die Schuldnerin ist Inhaberin
Sclmldbetreibungs- und Konkursrecht. 1'10 HI.
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einer kleinen Gärtnerei. Ihre Haupttätigkeit besteht
im Anpflanzen und Verkaufen von Gemüse. Den Hund,
von dem nicht etwa behauptet worden ist, dass er
einen ausnahmsweise hohen 'Vert besitze, verwendet
sie lediglich dafür, um ihr Gemüse an den Markttagen
nach der Stadt zu fahren. Von einer Unternehmung,
die die Anwendbarkeit des Art. 92 Ziff. 3 SchKG aus-
schliessen würde, kann somit nicht die Rede sein. Es
muss ihr daher der fragliche Zughund, da sie dessen nach
der Feststellung der Vorinstanz -
insbesondere infolge
ihrer körperlichen Gebrechlichkeit -
zur Ausübung
ihres Berufes notwendig bedarf, als unpfändbar belassen
werden.
Demnach erkennt die Schuldbetr.- und Konkurskammer :
Der Rekurs wird gutgeheissen und demgemäss der
fragliche Zughund als unpfändbar erklärt.
10. Entscheid vom aso April 1926 i. S. Laut.enschlager.
B e t r e i b u n g für 1\'1 i e t z ins.
Ort I ich e Z u s t ä n d i g k e i t des Betreibungsamtes
am Orte der vermieteten Liegenschaft zur Anordnung der
Zurückbringung von heimlich oder gewaltsam ausserhalb
den
Betreibungskreis
fortgescbafften
Retentionsgegen-
ständen (Erw. 2), zur Anordnung der Aufnabme des Reten-
Uonsverzeiclmisses (Erw. 3) und zur Durchführung der
Faustpfandverwertungsbetreibung (Erw. 4), auch wenn die
Gegenstände nicht zurückgebracht, sondern in der Obhut
eines andern Betreibungsamtes belassen werden.
Ist dem gleichzeitig mit oder nach dem Begehren um Zurück-
bringung der fortgeschafften Gegenstände bezw. um Auf-
nahme der Retentionsurkunde gestellten Begehren um An-
hebung der Faustpfandverwertungsbetreibung vor Auf-
nahme der Retentionsurkunde Folge gegeben worden, so
fällt die Retentionsurkunde nicht dahin, auch wenn der
Vermieter auf die in der Abschrift vorgedruckte Fr ist a n-
set z u n g hin nicht nochmals ein B e t r e i h u n g s-
beg ehr e n stellt (Erw. 5).
OR Art. 274-276, 286 Abs. 3; SchKG Art. 51 Abs. 1, 282-284.
AS 52 III -
1926
3

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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. No. l(}.
A. -
Am 29. Januar 1926 verliess die Rekursgegnerin
die in einem Hause des :f\ekurrenten in Trimbach bei
Olten gemietete Wohnung unter Mitnahme der einge-
brachten Sachen und zog nach Alpnachstad um.
Der Rekurrent schrieb am folgenden Tage an das Be-
treibungsamt Olten-Gösgen: «Da Frau Wwe. Wern~
heimlich bei Nacht und Nebel aus meiner Wohnung in
Trimbach sämtliche Möbel und Photogegenstände fort-
geschafft hat, ersuche ich Sie, die retentionsberechtigten
Möbel zurückzuverlangen. Die Adresse ist: Frau Wwe.
Wernli, bei Ganter Wilhelm, Alpnachstad, UnterwaIden.
Betreibungsamt : Weibel Wallimann, Alpnachdorf, Un-
terwalden » ; ferner stellte der Rekurrent ein Begehren
um Anhebung der Betreibung auf Faustpfandver-
wertung für 170 Fr. nebst Zins zu 6% seit 1. Febr. 1926,
Mietzins pro Januar 1926, u. s. w.
Am 1. /2. Februar stellte das Betreibungsamt Olten-
Gösgen der Betriebenen durch die Post den Zahlungs-
befehl Nr. 500 zu, in welchem als Pfandgegenstände
angegeben waren: « Die dem Retentionsrecht unter-
liegenden Gegenstände », und am 2. Februar ersuchte
es das Betreibungsamt Alpnach um Aufnahme einer
Retentionsurkunde bei der Schuldnerin und um Rück-
schaffung der Möbel. Das Betreibungsamt Alpnach nahm
die Retentionsurkunde am 4. Februar auf, sah jedoch
vom Rücktransport ab « wegen Einsprache des Herrn
Dr. W. Amstalden in Sarnen, Anwalt der Frau Wernli,
auf seine Rechnung und Gefahr hin» ; auf gegen das Be-
treibungsamt Alpnach bei der dortigen Aufsichtsbehörde
(Regierungsrat des Kantons Unterwaiden ob dem Wald)
geführte Beschwerde ordnete der Landammann so dann
an, dass die retinierten Gegenstände bis zur Erledigung
der Beschwerde nicht nach Trimbach zurückzuschaffen
seien. Am 12. Februar wurde dem Rekurrenten die
Abschrift der Retentionsurkunde zugesandt unter Ver-
wendung des Formulars NI'. 40 mit dem Vordruck:
~chuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 10.
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« Der Vermieter hat für die verfallene Mietzinsforderung
innerhalb zehn Tagen seit der Zustellung dieser Urkunde
und für die laufende Mietzinsforderung innerhalb zehn
Tagen nach ihrer Fälligkeit Betreibung auf Pfandver-
wertung anzuheben. Unterlässt er dies, so erlischt für
die betreffende Forderung der Retentionsbeschlag und
der Mietzinsschuldner kann vom Betreibungsamt Aus-
scheidung der Gegenstände aus der Retentionsurkunde
verlangen, soweit sie nicht für eine andere Forderung
gültig noch retiniert werden können. » Binnen der an-
gesetzten Frist stellte der Rekurrent kein neues Betrei-
bungsbegehren.
Inzwischen hatte die Rekursgegnerin am 10. Februar
bei der Aufsichtsbehörde des Kantons SoIothurn Be-
schwerde geführt mit dem Antrag, die Betreibung
Nr. 500 des Betreibungsamtes Olten vom 1. Februar
1926 sei, weil in jeder Beziehung widerrechtlich, aufzu-
heben. Zur Begründung brachte die Rekursgegnerin
vor, der Anhebung der Betreibung hätte die Aufnahme
der Retentionsurkunde vorausgehen sollen, und dem
Betreibungsamt Olten-Gösgen habe die örtliche Zu-
ständigkeit zur Anhebung der Betreibung gefehlt, nach-
dem die seinee~eit in die Wohnung in Trimbach einge-
brachten Sachen inzwischen nach Alpnachstad ver-
bracht worden waren.
B. -
Durch Entscheid vom 15. März hat die Aufsichts-
behörde des Kantons Solothurn erkannt: Der vom
Betreibungsamt Olten-Gösgen ausgestellte Zahlungs-
befehl Nr. 500 vom 1. Februar 1926 auf Verwertung
eines Faustpfandes gegen Frau Wwe. Lina Wernli und
die von demselben am 2. Februar 1926 gegen die Ge-
nannte angeordnete Retention wird wegen örtlicher
Unzuständigkeit des Betreibungsamtes Olten-Gösgen
aufgehoben.
C. -
Diesen Entscheid hat der Rekurrent an das
Bundesgericht weitergezogen mit den Anträgen:

36
Schuldbetreibungs- und KOl1kursrecht. N° tO~
1. die vom Betreibungsamt Alpnachstad aufgenom~
mene Retention vom 4. Februar sei als zu Recht be-
stehend anzuerkennen,
2. der Zahlungsbefehl, welcher am 2. Februar 1926
der Schuldnerin in Alpnachstad zugestellt worden ist,
sei ebenfalls als zu Recht bestehend anzuerkennen,
eventuell sei dem Gläubiger eine neue zehntägige Frist
zur Anhebung der Betreibung für die Wahrung der auf-
genommenen Retention zu setzen.
Die Schuldbetreibungs- und KOllkurskammer zieht
in Erwägung:
1. -
Die Beschwerde der Rekursgegnerin war laut
dem Beschwerdeantrag ausschliesslich gegen die Be-
treibung Nr. 500 des Betreibungsamtes Olten-GÖigen
vom 1. Februar 1926, also den Zahlungsbefehl gerichtet.
Ob es nicht schon aus diesem Grunde unzulässig war,
dass die Vorinstanz ausserdem auch noch die vom Be-
treibungsamte Olten-Gösgen angeordnete Retention
wegen örtlicher Unzuständigkeit dieses Amtes zu ihrer
Anordnung aufhob, kann indessen dahingestellt bleiben,
weil die Bestimmung des Betreibungsortes für die Be-
treibung auf Faustpfandverwertung VOll für Mietzins
haftenden, aus den Mieträumlichkeiten in einen anderen
Betreibungskreis fortgeschafften Sachen Untersuchungen
über die örtliche Zuständigkeit zur Anordnung der
Zurückschaffung und zur Anordnung der Aufnahme der
Retentionsurkunde voraussetzt und diese das Ergebnis
zeitigen, dass das Betreibungsamt Olten-Gösgen zur
Anordnung der Aufnahme der Retentionsurkunde ört-
lich zuständig war.
2. -
Wurden in die Mieträumlichkeiten eingebrachte,
dem Retentionsrecht des Vermieters unterliegende
Gegenstände heimlich oder gewaltsam fortgeschafft, so
kann für die Zuständigkeit zur Anordnung der Zurück-
schaffung massgebend sein nicht der Ort, an welchen
der Mieter sie geschafft hat, sondern nur der Ort, an
Schuldbetreibul1gs- und Konkursrecht. N° 10.
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welchem sie sich vor der Fortschaffung befanden. Andern~
falls würde es dem Vermieter unmöglich sein, das an
eine zehntägige Frist geknüpfte Begehren um Zurück-
schaffung rechtzeitig zu stellen, wenn der Ort, an
welchen die Sachen fortgeschafft worden sind, von
ihm nicht vor Ablauf dieser Frist ausfindig gemacht
werden könnte. Auch darf ihm nicht zugemutet werden,
sich an mehrere Betreibungsämter zu wenden, wenn der
l\'lieter nicht alle Sachen in einen und denselben Betrei-
bungskreis fortgeschafft hat. Endlich ist das Betreibungs-
amt des Kreises, in welchem sich die vermietete Liegen-
schaft befindet, am ehesten in der Lage, den Zeitpunkt
der Fortschaffung festzustellen, die Polizei zu Nach-
forschungen nach den fortgeschafften Gegenständen zu
veranlassen, sowie bei Fortschaffung bloss eines Teiles
äer eingebrachten Sachen zu beurteilen, ob die zurück-
gelassenen genügende Sicherheit für den ihm als noch
geschuldet angegebenen Mietzins zu bieten vermögen.
Für den Vollzug der Zurückschaffung kann es dann
requisitionsweise andere Betreibungsämter in Anspruch
nehmen, wie dies vorliegend denn auch geschehen
ist. Danach war das Betreibungsamt Olten - Gösgen
zuständig, um dem vom Rekurrenten am 30. Januar
bei ihm gestellten Begehren um Anordnung der Zu-
riickschaffung der von der Rekursgegnerin eingebrachten
Sachen Folge zu geben.
3. -
Bezüglich der Aufnahme der Retentionsurkunde
kann die örtliche Zuständigkeit nur dann Anlass zu
Zweifeln geben, wenn die ausserhalb den Betreibungs-
kreis, in welchem sich die Mietlokalitäten befinden,
yerbrachten Gegenstände, deren Zurückschaffung das
Betreibungsamt dieses Kreises angeordnet hat, nicht
wirklich zurückgeschafft, sondern in der Obhut des
Betreibungsamtes des Kreises belassen werden, in wel-
chen der Mieter sie verbracht hat. In diesem Fall muss
freilich das letztgenannte Amt die Retentionsurkunde
aufnehmen, jedoch an Stelle des erstgenannten, welches

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Scbuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 10.
zwecks Zuruckschaffung der fortgeschafften Sachen um
Rechtshülfeleistung nachgesucht hat. Die Zuruckschaf-
fung und die Aufnahme der Retentionsurkunde hängen
derart eng zusammen, dass nicht angenommen werden
darf, dasjenige Amt, welches zur Anordnung der Zurück-
schaffung zuständig ist, sei nicht ebenfalls zuständig,
um die zur 'Vahrung des Retentionsrechtes notwendige
Aufnahme der Retentionsurkunde anzuordnen, selbst
wenn hiezu die Rechtshülfeleistung eines anderen Amtes
unerlässlich ist. Dass dem nicht anders sein kann, zeigt
der blosse Hinweis auf die Fälle, wo nur ein Teil der
eingebrachten Sachen in einen andern Betreibungs-
kreis, oder zwar alle eingebrachten Sachen ausserhalb
den Betreibungskreis, in we'lchem sich die Mietlokali-
täten befinden, jedoch- nicht sämtliche in den gleichen
Betreibungskreis fortgeschafft worden sind. Danach
hat die Vorinstanz zu Unrecht das auf Ersuchen des
Betreibungsamtes Olten-Gösgen vom Betreibungsamt
Alpnach erstellte Retentionsverzeichnis als von einem
örtlich nicht zuständigen Amte angeordnet aufgehoben.
Dass die Abschriften der Retentionsurkunde vom
letzteren statt vom ersteren Amte versendet worden
sein mögen, ist nicht von Belang, weil in der Retentions-
urkunde ausdrücklich gesagt ist, dass sie von letzterem
auf Ersuchen des ersteren aufgenommen wurde. (Ob
die Aufnahme der
Reten~ionsurkunde V<?ll anderen
Mängeln behaftet sei, ist gegenwärtig nicht zu ent-
scheiden, da die Rekursgegnerin diese Rüge zum Gegen-
stand einer anderen, nicht gegen das ersuchende
Betreibungsamt Olten-Gösgen, sondern gegen das er-
suchte Betreibungsamt Alpnach gerichteten und noch
bei der Aufsichtsbehörde des Kantons Unterwaiden ob
dem Wald schwebenden Beschwerde gemacht hat,
deren Beurteilung auch insoweit nicht vorgegriffen
werden soll, als in Frage gezogen werden kann, ob diese
Beschwerde nicht richtigerweise ebenfalls bei der Auf-
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. No 10.
39
sichtsbehörde des Kantons Solothurn hätte angebracht
werden sollen.)
4. -
Was endlich den Ort der Betreibung auf Ver-
wertung der Retentionsgegenstände anbelangt, so würde
bei Anwendung der für Faustpfandbetreibungen allge-
mein geltenden Vorschrift des Art. 51 Abs. 1 SchKG
dem Gläubiger zur Wahl stehen, die Betreibung ent-
weder am Wohnsitze des Schuldners oder am Orte, wo
sich die Retentionsgegenstände oder der wertvollste Teil
derselben befinden, anzuheben. Indessen lässt sich
dieser doppelte Betreibungsort nur für das eigentliche
Fahrrnspfand-
und das gewöhnliche Retentionsrecht
rechtfertigen, insofern hier der Gläubiger Besitzer der
Pfand- oder Retentionsgegenstände und daher in der
Lage ist, sie dem einen oder anderen Amte zur Ver-
fügung su stellen. Zwar wird der doppelte Betreibungsort
auch beim Retentionsrecht für Mietzins in der Regel
keinerlei Unzukömmlichkeiten nach sich ziehen, da
hier Wohnsitz des Schuldners meist auch der Ort ist,
an welchem sich die Retentionsgegenstände befinden.
Allein der blosse Hinweis auf die, freilich nur ausnahms-
weise vorkommenden, Fälle, dass der Schuldner anders-
wo als an seinem Wohnort Räumlichkeiten gemietet
oder seinen Wohnsitz nachträglich anderswohin verlegt
hat, zeigt, dass als Betreibungsort für die Betreibung
auf Verwertung von Retentionsgegenständen für Miet-
zins richtigerweise ausschliesslich der Ort hätte bestimmt
werden sollen, an welchem sich die Mieträumlichkeiten
befinden. Jedenfalls aber kann dem Betreibungsamt~,
dieses Ortes, welches nach dem Ausgeführten für die
Anordnung der Rückschaffung und der Aufnahme des
Retentionsverzeichrnsses zuständig ist, die Zuständigkeit
für die Durchführung der anschliessenden Betreibung
nicht versagt werden. Denn die Retentionsgegenstände
sind als an dem Orte befindlich anzusehen, an welchem
sie sich vor der Fortschaffung befanden und an welchen

4()
Schuldbetreibungs- und KOl1kursrecht. N° 10.
der Vernlieter die Zurückschaffung verlangen kann.
Dabei verschlägt es nichts, ob die Zurückschaffung-
tatsächlich stattfindet oder ob nur die gleiche Rechts-
wirkung durch sichernde Massnahmen eines ersuchten
Amtes erzielt wird. Danach hat die Vorinstanz auch die
Zuständigkeit des Betreibungsamtes Olten-Gösgen zur
Anhebung der vorliegenden Betreibung auf Verwertung
der Retentionsgegenstände zu Unrecht verneint.
5. -
Indessen hat die Vorinstanz laut ihren Ent-
scheidungsgründen auch den weiteren von der Rekurs-
gegnerin geltend gemachten Beschwerdegrund gelten
lassen, dass die vom Rekurrrenten angehobene Betrei-
bung auf Verwertung der Retentionsgegenstände gleich
Faustpfändern nur dann Bestand haben könnte, wenn
ihr die Aufnahme des Retentionsverzeichnisses voran-
gegangen wäre. Diese Entscheidung bewegt sich auf dem
~oden der ständigen Rechtsprechung des Bundesge-
nchtes (BGE 41 III S. 406 f. Erw. 1; 39 I S. 659 ff.
= Sep.-Ausg. 16 S. 313 ff. und die dort zitierten früheren
Entscheide). Da jedoch der Fehler nicht darauf zurück-
zuführen ist, dass der Rekurrent bei der Stellung seiner
Parteibegehren unrichtig vorgegangen wäre, sondern
darauf, dass das Betreibungsa!1lt diese Begehren in
unsachgemässer \Veise vollzogen hat insofern, als es
dem nicht etwa vor dem Begehren um Zurück-
schaffung gestellten Betreibungsbegehrell nicht erst
Folge gab, nachdem die Retentionsurkunde hatte auf-
genommen werden können gemäss dem im Rückschaf-
fungsbegehren implizite
enthaltenen Verlangen,
so
würde es sich vielleicht haben rechtfertigen lassen, das
~etreibungsa.mt anzuhalten, auf Grund des ursprüng-
lIchen BetreIbungsbegehrens einen !leuen Zahlungsbe-
fehl zu erlassen. Allein der Rekurrent geht selbst nicht
so weit, sondern zielt für den Fall, dass die am 1. Fe-
bruar angehobene Betreibung aufgehoben \verde, nur
darauf ab, in die Lage versetzt zu werden sein durch
die Retentionsurkunde gesichertes Retention~recht durch
Schuldbetrcibungs- und Konkursrecht. N° 11.
~ 1
ein nachträglich neu zu stellendes Betreibungsbegehren
wahren zu können. Dies muss ihm zugestanden, m. a. \V.
es darf daran, dass er binnen der ihm in der Abschrift
der Retentionsurkunde durch den allgemein gehaltenen
Vordruck angesetzten Frist nicht neuerdings ein Be-
treibungsbegehren gestellt hat, nicht die Folge des Hin-
falles der Retentionsurkunde geknüpft werden, da der
Rekurrent bereits vor dieser Fristansetzung getan
hatte, was an ihm lag, um den durch Aufnahme der
Retentionsurkunde begründeten Retentionsbeschlag zu
prosequieren.
Demnach erkennt die Schuldbetl'.- und Konkurskammer :
Der Rekurs wird dahin begründet erklärt, dass der
Entscheid der Aufsichtsbehörde des Kantons Solothurn
vom 15. März 1926 aufgehoben wird, insoweit er sich
auf die Retentionsurkunde hezieht, und ausserdem dahin
abgeändert wird, dass der Zahlungsbefehl zwar aufge-
hoben, jedoch das Betreibungsamt Olten-Gösgen ange-
wiesen wird, dem Rekurrenten eine Frist von zehn
Tagen anzusetzen, um eine neue Betreibung auf Faust-
pfandverwertung anzuheben.
11. Entscheid vom 3. Ka.i 1926 i. S. SpielS.
\Venn ein Dritteigentümer eine Saehe freiwillig in PfänduTIcr
gibt, muss di~s in der Pfändungsurkunde vorgemerkt werden:
un« der Dntteigentiimer hat die freiwillige Hingabe auf
der Urkunde zu unterschreiben.
A. -
In der von Jakob Nägeli, Baden, gegen den
Ehemann der Rekurrentin angehobenen Betreibung
für 108 Fr. 95 pfändete das Betreibungsamt Baden am
26. ~ovember 1925 einen Divan. Nach der Verwertungs-
anzeige beschwerte sich die Rekurrentin gegen die
Pfändung mit dem Hinweis, der Divan sei ihr Eigentum.