bge · 24_I_199 · 1898-06-01 · de
BGE 24 I 199
Öffentliches Recht


34. Urteil vom 1. Juni 1898 in Sachen Zulliger.
Art. 64 B.-V. und § 35 des bernischen Einführungsgesetzes zum
Bundesgesetze über Schuldbetreibung und Konkurs. — Bedeutung
der bundesrätlichen Genehmigung kantonaler Einführungsgesetze
zum genannten Bundesgesetze. — Regelung des Nachlassverfahrens
durch die Kantone. — Rechtsverweigerung?
A. Durch Entscheid vom 23. Februar 1898 hat der Vice¬
gerichtspräsident von Bern als erstinstanzliche Nachlaßbehörde
einem von I. U. Zulliger, Juristen, in Bern mit seinen Gläu¬
bigern abgeschlossenen Nachlaßvertrage die Bestätigung verweigert.

Unmittelbar nach der Eröffnung dieses Entscheides erklärte der
anwesende Nachlaßschuldner, er nehme denselben nicht an. Eine
schriftliche Erklärung der Weiterziehung ist von ihm bei der erst¬
instanzlichen Nachlaßbehörde nicht abgegeben worden. Dagegen
hat in seinem Namen Fürsprech Dr. Brüstlein in Bern am
5. Februar 1898 der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuld¬
betreibungs= und Konkurssachen, als oberinstanzlicher Nachlaß¬
behörde, eine solche Erklärung eingereicht, worin er die Anträge
stellte, es sei in Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung dem
Nachlaßvertrag des Zulliger die Bestätigung und es sei der Wei¬
terziehung aufschiebende Wirkung zu erteilen. Eine Begründung
dieser Begehren ist in der Zuschrift vom 25. Februar 1898 nicht
enthalten. Immerhin behielt sich der Anwalt des Nachlaßschuld¬
ners die Einreichung einer solchen innert der Weiterziehungsfrist
vor; und am 5. März Nachmittags 5 Uhr ließ er ein bezüg¬
liches Memorial durch einen Boten auf dem Sekretariat der
kantonalen Aufsichtsbehörde abgeben. Diese trat durch Beschluß
vom 10. März 1898 auf die Appellation des I. U. Zulliger
nicht ein. Gleichzeitig verschloß sie auch 13 Nachlaßgläubigern,
die gegen den erstinstanzlichen Entscheid ebenfalls die Weiterziehung
ergriffen hatten, ihr Forum. Die obere Nachlaßbehörde ging in
ihrem Beschluß von folgenden Erwägungen aus: In Betreff der
Weiterziehung eines Entscheides über die Bestätigung eines Nach¬
laßvertrages bestimme das Bundesgesetz in Art. 307 nur, daß,
wo eine obere kantonale Nachlaßbehörde besteht, ein solcher Ent¬
scheid innerhalb 10 Tagen nach dessen Mitteilung an dieselbe
weiter gezogen werden könne. Im übrigen überlasse dasselbe die
Regelung der formellen Voraussetzungen des Weiterzugsrechtes
der kantonalen Gesetzgebung, der es überhaupt anheimgestellt sei,
einen Instanzenzug vorzusehen oder nicht (Art. 23 Al. 3 B.=G.;
Entscheid des Bundesgerichtes vom 25. Juni 1892, Archiv I,
Nr. 60; Kommentar von Brüstlein und Nambert zu Art. 307).
Hinsichtlich der Form, in der die Weiterziehung zu erfolgen hat,
habe der Kanton Bern von dieser ihm durch den Bund über¬
lassenen Gesetzgebungsbefugniß in der Weise Gebrauch gemacht,
daß er in § 35 des bernischen Einführungsgesetzes für die Ap¬
pellation gegen die Verfügungen der Gerichtspräsidenten in Nach¬
laßfachen bestimmte Formvorschriften aufstelle. Diese seien im
vorliegenden Falle vom Nachlaßschuldner nicht vollständig beob¬
achtet worden, indem die Weiterzugserklärung und die Begründung
derselben nicht am vorgeschriebenen Orte, bei der ersten Instanz,
sondern direkt bei der obern Nachlaßbehörde eingereicht worden
seien. Dieser Formmangel habe zur Folge, daß die Erklärung
der Weiterziehung seitens des Nachlaßschuldners wirkungslos bleibe.
Auf die Weiterziehung der Gläubiger sodann wurde deshalb nicht
eingetreten, weil die bei der richtigen Amtsstelle eingereichten Er¬
rungen, entgegen dem nämlichen § 35 des Einführungsge¬
setzes, keine Anträge und keine Begründung enthielten.
B. Gegen den Beschluß der obern Nachlaßbehörde hat Namens
des I. U. Zulliger Fürsprech Dr. Brüstlein in Bern mit Ein¬
gabe vom 23. März 1898 den staatsrechtlichen Rekurs an
das Bundesgericht ergriffen, weil darin eine zweifache Verletzung
der Bundesverfassung liege, nämlich eine Verletzung des Art. 64
(Gesetzgebungshoheit des Bundes in Betreibungs= und Konkurs¬
sachen) und eine Verletzung der durch Art. 4 gewährleisteten
Rechtsgleichheit, begangen in der Form einer Rechtsverweigerung.
Die Rekursanträge lauten:
1. Es sei zu erkennen, daß der § 35 des bernischen Ein¬
führungsgesetzes zum Schuldbetreibungs= und Konkursgesetze, so¬
weit er auf das Nachlaßverfahren Bezug hat, unverbindlich ist,
oder daß wenigstens seine Nichtbeachtung nicht zur Folge haben
darf, den Bürger seines in Art. 307 des Betreibungsgesetzes ge¬
währleisteten Weiterziehungsrechtes verlustig zu machen.
2. Es sei demgemäß die angefochtene Entscheidung der kanto¬
nalen bernischen Nachlaßbehörde aufzuheben und dieser Behörde
die Weisung zu erteilen, auf die Weiterziehung des I. U. Zulliger
materiell einzutreten.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Rekurrent behauptet in erster Linie, daß der bernische
Gesetzgeber mit dem Erlaß des § 35 des Einführungsgesetzes zum
Bundesgesetze über Schuldbetreibung und Konkurs in das Gebiet
des Bundesgesetzgebers hinübergegriffen und damit die in Art. 64
der Bundesverfassung niedergelegte Ausscheidung der Kompetenzen
mißachtet habe. § 35 schreibt in dem in Betracht fallenden Teile vor,

daß die Appellation gegen Verfügungen des Gerichtspräsidenten
in Nachlaßsachen binnen der Frist von 10 Tagen durch Ein¬
reichung der Rekursschrift beim letztern stattfindet, und daß die
Rekursschrift die Gründe der Weiterziehung und die Anträge ent¬
halten soll, sowie daß ihr die in den Händen des Rekurrenten
angerufenen Urkunden beizulegen sind, um daran anschließend
weiter zu bestimmen, was der Gerichtspräsident nach Eingang
der Appellationserklärung vorzukehren und wie sich das Ver¬
fahren vor der obern Instanz abzuwickeln habe.
2. Die Frage, ob der kantonale Gesetzgeber mit diesen Vor¬
schriften über seine Kompetenz hinausgegangen sei, ist dadurch
nicht gelöst, daß das bernische Einführungsgesetz die Genehmigung
des Bundesrates erlangt hat. Denn das Bundesgesetz über Schuld¬
betreibung und Konkurs hat in Art. 29 und 333 das Erforder¬
niß der Genehmigung durch den Bundesrat nur aufgestellt für
gewisse von den Kantonen zu erlassende Einführungsbestimmungen,
sowie für die in den Artikeln 13, 25, 27, 45 und 111 vor¬
gesehenen Gesetze und Verordnungen. Nur hinsichtlich dieser Erlasse
kann deshalb auch der bundesrätlichen Genehmigung eine dieselbe
sanktionierende Wirkung beigelegt werden, während für die übrigen
Einführungsbestimmungen jener Genehmigung eine Bedeutung
nicht zukommt (vergl. den vom Rekurrenten angerufenen Entscheid
des Bundesgerichtes in Sachen Jura=Simplonbahn, Amtl. Samml.,
Jand XXII, S. 653 ff.). Die Vorschrift des § 35 des bernischen
Einführungsgesetzes fällt, soweit sie sich auf Nachlaßsachen be¬
zieht, unter keine der Bestimmungen, deren Ausführung durch die
Kantone der Genehmigung des Bundesrates unterliegt. Daraus,
daß der Bundesrat dem ganzen bernischen Einführungsgesetze seine
Genehmigung erteilt hat, ist somit die Frage, ob § 35 in der
genannten Richtung staatsrechtlich, insbesondere aus dem ver¬
fassungsrechtlichen Gesichtspunkte des Art. 64 der Bundesver¬
fassung, haltbar sei oder nicht, nicht entschieden.
3. Der Rekurrent verneint diese Frage, weil der Bundesgesetz¬
geber nicht bloß das materielle Nachlaßrecht, sondern auch das
Nachlaßverfahren erschöpfend geordnet habe und weil der kanto¬
nale Gesetzgeber auf diesem Gebiete neben den bundesgesetzlichen
keine, oder wenigstens nur solche Bestimmungen habe erlassen
dürfen, die die interne Behandlung der Geschäfte durch die Nach¬
laßbehörden beschlagen. Dieser Anschauung kann nicht beigetreten
werden. Wenn auch in Art. 64 der B.=V. dem Bunde neben
andern Materien die Gesetzgebung über das Betreibungsverfahren
und das Konkursrecht zugewiesen ist, so ist doch im nämlichen
Artikel die Rechtsprechung auf allen diesen Gebieten, mit Vorbe¬
halt der dem Bundesgerichte eingeräumten Kompetenzen, den Kan¬
tonen vorbehalten. Diese bezeichnen die Behörden, die das Bundes¬
recht auf ihrem Gebiet anzuwenden haben; sie bestimmen die Or¬
ganisation und was damit untrennbar zusammenhängt, das
beobachtende Verfahren. Die Scheidung der Rechtsmaterien in
solche, deren Regelung dem Bundesgesetzgeber zusteht, und solche,
deren Normierung dem kantonalen Gesetzgeber vorbehalten ist,
greift also grundsätzlich nicht auch in das Gebiet der Recht¬
sprechung hinein, bezüglich deren verfassungsmäßig die Kompe¬
tenzen derart abgegrenzt sind, daß dieselbe den Kantonen ver¬
bleibt, und daß das Bundesrecht lediglich eine Oberinstanz einsetzt,
für welche einzig sie die Organisation und das Verfahren bestimmt.
Dieser im Prinzip durch die Verfassung getroffenen Kompetenz¬
ausscheidung entspricht es, daß das Bundesgesetz über Schuld¬
betreibung und Konkurs die Bezeichnung der mit der Erledigung
von betreibungs= und konkursrechtlichen Streitigkeiten betrauten
Gerichtsbehörden den Kantonen überlassen hat (Art. 22 B.=G.).
Zwar enthält das Betreibungsgesetz selbst auch verschiedene das
Verfahren vor den kantonalen Gerichten betreffende Bestimmungen;
allein daraus folgt noch keineswegs, daß nun für die kantonale
Gesetzgebung kein Raum mehr bliebe. Und dadurch, daß der Bun¬
desgesetzgeber den Kantonen ausdrücklich die Feststellung der Be¬
stimmungen für das beschleunigte und das summarische Verfahren
übertrug (Art. 25, Ziffer 1 und 2), entkleidete er sich nicht einer
an sich ihm zustehenden Befugnis, sondern stellte lediglich im
Interesse der Durchführung des Gesetzes in ausdrücklicher Weise
die Pflicht der Kantone fest, diese Anordnungen zu treffen, und
zwar, worauf wohl das Hauptgewicht zu legen ist, nach Mitgabe
der bundesrechtlichen Vorschriften zu treffen, während das Recht
derselben, auf den fraglichen Gebieten, soweit dies mit der Bundes¬
gesetzgebung verträglich ist, zu legiferieren, schon ohne das bestand.

Was nun die Nachlaßbehörden betrifft, so kann deren Thätigkeit
freilich nicht als eigentliche Rechtsprechung aufgefaßt werden,
sondern es ist dieselbe zu der nicht streitigen Gerichtsbarkeit zu
rechnen, wie denn auch das Gesetz zuläßt, daß Gerichte oder Ver¬
waltungsbehörden als Nachlaßbehörden bezeichnet werden. Allein
die staatsrechtliche Stellung der letztern ist die nämliche wie die¬
jenige der zu der Behandlung eigentlicher betreibungs= und kon¬
kursrechtlicher Streitigkeiten berufenen Gerichte. Denn es sind
ebenfalls die Kantone, denen, offenbar in Anlehnung an das für
die eigentliche Rechtsprechung aufgestellte verfassungsmäßige Prin¬
zip, deren Bezeichnung überlassen ist. Schon diese Vergleichung
führt zu dem Schlusse, daß den Kantonen, soweit nicht der
Bundesgesetzgeber selbst darüber Vorschriften aufgestellt hat, die
Bestimmung des Verfahrens in Nachlaßsachen, und zwar nicht
nur die Regelung des internen Geschäftsganges, sondern auch die
Verfügung darüber zusteht, unter welchen formalen Voraussetzungen
die von ihnen bezeichneten Behörden überhaupt thätig werden.
Dieses Ergebnis wird, was speziell die obern Nachlaßbehörden
betrifft, völlig unabweislich, wenn folgendes berücksichtigt wird:
Nach Art. 23, Ziffer 3 steht es den Kantonen frei, in Nachlaß¬
sachen eine einzige oder zwei Instanzen einzuführen. Hängt es
aber von den Kantonen ab, ob sie überhaupt eine Weiterziehung
gestatten wollen, so ist klar, daß ihnen auch die Bestimmung des
Weiterziehungsverfahrens zusteht, soweit dasselbe nicht bundes¬
rechtlich normiert ist. Und wenn nun auch das Bundesgesetz in
Art. 307 die Frist der Weiterziehung, falls eine solche nach kan¬
tonaler Anordnung überhaupt möglich ist, bestimmt, so geht
daraus lediglich hervor, daß der Bundesgesetzgeber sein Interesse
an der Regelung des Verfahrens mit der Obsorge für eine be¬
schleunigte Erledigung der Sache für erschöpft hielt. Nicht aber
kann daraus gefolgert werden, daß im übrigen für das Ver¬
fahren keinerlei kantonale Vorschriften aufgestellt bezw. daß schon
bestehende darauf nicht angewendet werden dürften, hat doch der
Bundesgesetzgeber über die zu beobachtenden Fristen auch auf an¬
en und zwar auch auf solchen Gebieten selbständige Bestimmun¬
gen getroffen, auf denen die Regelung des Verfahrens sonst
zweifellos den Kantonen vorbehalten ist (vergl. z. B. Art. 25
ziff. 1, 84, 171, 174, 181 B.=G.). Das Interesse der Ein¬
heitlichkeit des Verfahrens im ganzen Gebiete der Eidgenossenschaft
kann hiegegen nicht angeführt werden. Denn es ist klar, daß
schon die Möglichkeit, daß in einzelnen Kantonen gerichtliche, in
andern administrative Behörden mit der Behandlung der Nachlaß¬
sachen betraut werden können, eine Verschiedenheit des Verfahrens
bedingt, die es als ausgeschlossen erscheinen läßt, daß mit Rück¬
sicht auf die Einheitlichkeit den Kantonen nicht auch die Ver¬
fügung über die formale Gestaltung des Verfahrens, sei es im
Anschluß an ein bereits geltendes gerichtliches oder administratives
Verfahren, sei es durch neue Spezialbestimmungen überlassen
werden wollte. Und damit fällt auch der Einwand, daß der
Bürger nur verpflichtet sei, das Bundesgesetz zu kennen, dahin
derselbe muß sich im kantonalen Rechte notwendigerweise, auch
wenn keine besondern Vorschriften über das Nachlaßverfahren be¬
stehen, umsehen, um zu wissen, welches Verfahren nach den
die betreffenden Behörden allgemein geltenden Bestimmungen
befolgen sei. Auf diese Lösung der verfassungsrechtlichen Frage
weist auch die Entstehungsgeschichte der bezüglichen Bestimmungen
des Betreibungsgesetzes hin: Die ersten Entwürfe des eidg.
Justiz= und Polizeidepartementes vom 11. November 1885 und
des Bundesrates vom 23. Februar 1886 hatten als Nachlaßbe¬
hörde das zuständige Gericht in Aussicht genommen, dessen Ent¬
scheid sowohl in Hinsicht auf die Eintretensfrage, als in Betreff
der Bestätigung des Nachlaßvertrages als ein endgültiger erklärt
wurde. Die ständerätliche Kommission setzte in ihren Anträgen
vom Juli 1886 an die Stelle des Gerichtes die „zuständige Be¬
hrde," behielt aber die Endgültigkeit des Entscheides bei. Der
Ständerat sodann genehmigte den Antrag seiner Kommission be¬
züglich des Charakters der Behörde, führte jedoch den Instanzen¬
zug ein, der dann, immerhin in dem Sinne, daß die Schaffung
einer obern Instanz den Kantonen anheimgegeben sein sollte,
beibehalten wurde, mit der vom Bundesrate anläßlich der Vorlage
des bereinigten Entwurfs vom 27. Januar 1888 beantragten
Ergänzung, daß eine Frist zur Weiterziehung von ursprünglich
5, dann 10 Tagen festgesetzt wurde. Der Bundesrat bemerkte in
seiner Botschaft vom 10. Februar 1888 hiezu: „Art. 20 gestattet,

den Vorentscheid über das Nachlaßgesuch an die kantonale Ober¬
behörde weiter zu ziehen, gibt aber hiefür keine Frist an. Zur Er¬
gänzung dieser Lücke beantragen wir zu sagen: Der Entscheid
kann innerhalb 5 Tagen nach der Eröffnung an die zuständige
kantonale Oberbehörde weitergezogen werden.“ Zu Art. 31 (Ent¬
scheid über die Bestätigung des Nachlaßvertrages) wurde bemerkt:
Auch hier geziemt es sich, die Weiterziehung an eine Frist zu
binden 2c. Und endlich zu Art. 37; Der nämliche Zusatz ist in
rt. 37 (Entscheid über Widerruf eines Nachlaßvertrages) anzu¬
bringen. Daraus geht hervor, daß der Bundesgesetzgeber für das
Verfahren über die fakultative Weiterziehung eben nur in einem
Punkte, in Bezug auf die zeitliche Begrenzung der Weiterziehbar¬
keit des Nachlaßentscheides, eine bindende Vorschrift aufstellen,
während er im übrigen das Verfahren den Kantonen anheim¬
geben wollte. Mit dem § 35 des bernischen Einführungsgesetzes,
der solche Bedingungen aufstellt, ist sonach der kantonale Gesetz¬
geber nicht über die Schranken seiner Befugniß hinausgegangen.
Ob nun die Mehrzahl der Kantone in dieser Richtung ohne ins
einzelne gehende Vorschriften auskommen zu können glauben,
während andere solche als nötig oder zweckmäßig erachten, ist für
die Frage der Berechtigung der Kantone zum Erlaß solcher Vor¬
schriften und der Verfassungsmäßigkeit derselben unerheblich. Da¬
gegen mag darauf verwiesen werden, daß der Bundesrat die Form¬
vorschriften des § 35 des bernischen Einführungsgesetzes, die auch
für die Weiterziehung von Konkurserkenntnissen — mit Aus¬
nahme der Konkurserkenntnisse in der Wechselbetreibung — gelten
und die in dieser Beziehung nach Art. 25 Ziffer 2 seiner Ge¬
nehmigung unterstanden, ohne Anstand genehmigt hat, trotzdem
das Bundesgesetz in Art. 174 und 194 die Weiterziehung hier
nicht nur in fakultativer Weise vorsieht, sondern das Vorhanden¬
sein einer zweiten Instanz ganz bestimmt voraussetzt (vergl. auch
den Kommentar Weber=Brüstlein und Brüstlein=Rambert zu
Art. 294 Abs. 2, der mit Art. 307 übereinstimmt, Ziffer 5,
und Entscheid des Bundesgerichtes in Sachen der Berner Han¬
delsbank und Genossen gegen Bucher und Genossen (Amtl. Samml.,
Bd. XVIII, S. 219).
4. Nach dem Gesagten kann auch davon keine Rede sein, daß
die bernische obere Nachlaßbehörde, wenn sie gestützt auf jene
Bestimmungen auf eine nicht denselben gemäß erklärte Weiter¬
ziehung nicht eintrat, sich einer Verfassungsverletzung oder einer
Rechtsverweigerung schuldig gemacht habe. Denn auf die Thätig¬
keit der Behörde hatte der Rekurrent einen verfassungsmäßigen
Anspruch nur, soweit er sich an die verfassungsrechtlich unanfecht¬
baren Formvorschriften des § 35 hielt. Es konnte, ohne daß ein
verfassungsmäßiges Recht des Rekurrenten dadurch berührt wurde,
erklärt werden, daß die obere Nachlaßbehörde sich dem Rekurrenten
nicht zur Verfügung stelle, weil er sich nicht den für die Weiter¬
ziehung des Entscheides der untern Nachlaßbehörde aufgestellten
Formvorschriften angepaßt habe.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Der Rekurs wird als unbegründet abgewiesen.