bge · 78_II_42 · 1932-01-22 · de
BGE 78 II 42
Zivilrecht


Obligationenreoht. N° 8.
ooncurrence (RO 61 II 93) il importe dans une large
mesure, pour acquerir et conserver les clients, de satisfaire
Ieurs exigences particum~res. Cela 6tant, l'employ6, au
courant de ces desirs et hesoins, sera en mesure, lorsqu'il
aura quitte sa place, de mettre sa connaissance a profit
pour d6tourner en faveur d'une entreprise concurrente la
clientele de son ancien employeur. Ce facteur est aussi
important, du point de vue de la concurrence, que les
qualites personnelIes et professionnelles de l'employ6.
2. -
(Concerne le dommage.)
.
Par ces motifs, le Tribunal fbUral,
Rejette le recours.
8. Urteil der I. Zivilabteilung vom 22. Januar 1932 i. S. Julius
Bär & Co. und Cotramet Anstalt gegen Aktiengesellschaft
Leu & Co.
Akkreditivgeachäft.
1. Legitimation des Litisdenuntiaten zur Berufung, Art. 53
Abs. 1 OG (Erw. I a).
2. 1Tnzul~igkeit der Einreichung neuer Aktenstücke, Art. 55
Abs. I ht. c OG (Erw. 1 b).
3. Internationales Privatrecht: Anwendbarkeit sohweizerisohen
Reohtes auf das Verhältnis der am Akkreditiv beteiligten
Schweizerbanken (Erw. 10).
4. Rechtsnatur des Akkreditivs im allgemeinen und des bestätigten
unwiderrufliohen Akkreditivs im besondern; Art. 466 ff. OR
(Erw. 2 und 3).
5. It;tternes Verhältnis der beteiligten Banken und Ansprüohe aus
dIesem; Art. 402 Abs. I OR (Erw. 4-6).
Accreditif·
.
1. QuaIiM du garant pour reoourir en reforme, art. 53 a1. 1 OJ
(consid. 180).
2. ~admissibiliM de 180 produotion de nouvelles pieoes dang
IlllS.t~oe de r?forme, ~t. 55 801. .1 li~t: 0 OJ (oonsid. I b).
3. Dro~t ~nternatwnal ~ve: applioabiliM du droit suisse au
rapport entre des banques suisses partioipant a une operation
d'aooreditif (oonsid. 1 0).
4. Nature juridique de l'aooreditif en general et de l'aooreditif
oonfirme irrevooable en partioulier; art. 466 sv. CO (oonsid.
2 et 3).
5. RaI?port interne entre les banques interessees et pretentions
derlvant de oe rapport; art. 402 801. 1 CO (consid. 4-6).
Obligationenrecht. No S.
43
Aooreditioo.
1. Veste deI terzo ohiamato in <;ausa per proporre ricorso per
riforma, art. 53 cp. 1 OG (consld. 3 a).
2. Inammissibilita di produrre nuovi documenti, art. 55, cp. 1,
lett. 0 OG (consid. 1 b).
3. Diritto internazionale privato : Applicabilita deI diritto svizzero
801 rapporto delle banohe svizzere partecipanti all'aocreditivo
(consid. I 0).
4. Natura giuridica dell'8occreditivo in generale e dell'aocreditivo
confermato irrevocabile in particolare; art. 466 e seg. CO
(consid. 2 e 3).
5. Rapporto interno tra le banohe interessate e pretese derivanti
da questo rapporto ; art. 402 cp. I CO (consid. 4-6).
A. -
Die Cotramet Anstalt in Vaduz kaufte im Sep-
tember 1950 von der Firma Minmetal, Mineralia Metal &
Ore Corporation in New-York, 300 Tonnen Messingspäne
zu USA-Dollars 285 per Tonne. Für den Kaufpreis von
Dollars 85,500.--:- eröffnete die Bank Julius Bär & Co. in
Zürich im Auftrag der Cotramet zu Gunsten der Minmetal
ein unwiderrufliches Akkreditiv. Hievon gab die Bank Bär
der Bank A.-G. Leu & Co. in Zürich Kenntnis und ersuchte
sie um Bestätigung dieses Akkreditivs. Die Bank Leu kam
diesem Auftrag nach, indem sie der Minmetal mitteilte,
sie habe im Auftrag des Bankhauses Bär « wegen Cotramet »
ein unwiderrufliches bestätigtes Akkreditiv im genannten
Betrag eröffnet. Die heiden Akkreditive sollten benützbar
sein gegen übergabe der nämlichen Dokumente, insbeson-
dere der Konnossemente und eines Qualitätszertifikats.
In der Folge wurden die Akkreditivbestimmungen wieder-
holt abgeändert. Insbesondere wurden die Gültigkeits-
dauer der heiden Akkreditive bis zum 15. Januar 1951
verlängert, die Akkreditivsumme wegen Ansteigens des
Preises auf Dollars 295 per Tonne auf Dollars 88,500.-
erhöht und Teillieferungen als zulässig erklärt. Auf Wei-
sung der Minmetal hatte die Bank Leu sodann schon Ende
September 1950 der Firma Morava in Belgrad, von der
die verkaufte Ware stammte, ebenfalls ein Akkreditiv
eröffnet.
Am Vormittag des 6. Januar I!l51 ühergab die Bank
Leu der Bank Bär für eine Teillieferung im Werte von

44
Obligationenrecht. N0 8.
Dollars 46,549.82 die für die Benützung des Akkreditivs
vorgeschriebenen Dokumente mit Ausnahme des Quali-
tätszertifikats, das der Bank Bär vom Vertreter der
Cotramet, Rechtsanwalt Dr. Meyer, direkt zugestellt
wurde. Noch am selben Vormittag, bevor die Bank Bär
der Bank Leu den Gegenwert der Dokumente überwiesen
hatte, liess die Cotramet auf die « Guthaben der Firma
Minmetal» bei der Bank Bär bis zum Betrage von
Fr. 175,000.- Arrest legen für eine Schadenersatzforde-
rung gegen die Minmetal aus einem andern Geschäft.
Gleichzeitig liess die Cotramet auch die « Guthaben der
Minmetal» bei der Bank Leu bis zum oben genannten
Betrag arrestieren.
Die Bank Bär schrieb der Bank Leu den Betrag, der
den erhaltenen Dokumenten entsprach, am 6. Januar 1951
« auf arrestiertem Spezialkonto »
gut, weigerte sich
aber unter Hinweis auf den Arrest, eine bedingungslose
Gutschrift oder Zahlung vorzunehmen.
B. -
Die Bank Leu erhob daher gegen die Bank Bär
Klage auf Bezahlung von Dollars 46,831.25 (d. h. des
Fakturabetrages der
Teillieferung zuzüglich
Dollars
281.43 Kommission und Spesen) nebst 5 % Zins seit 6.
Januar 1951.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Ferner
verkündete sie der Cotramet den Streit. Diese nahm am
Verfahren teil und unterstützte den Antrag auf Abweisung
der Klage durch eigene Vorbringen.
Am 20. April 1951 überwies die Beklagte den Gegenwert
des die Arrestsumme übersteigenden Betrages von
Dollars 6368.82 der Klägerin, die hierauf die Klage um
diesen Betrag ermässigte.
O. -
Das Handelsgericht Zürich verpflichtete mit Urteil
vom 31. Mai 1951 die Beklagte, an die Klägerin weitere
Dollars 40,462.43 nebst 5 % Zins seit 6. Januar 1951
sowie 5 % Zins von Dollars 6368.82 vom 6. Januar bis
20. April 1951 zu bezahlen.
D. -
Gegen dieses Urteil erklärten sowohl die Beklagte
Obligationenreoht. N0 8.
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wie die Litisdenuntiatin die Berufung mit dem erneuten
Antrag auf Abweisung der Klage.
Nach der Auffassung der Beklagten hat die Klägerin
auf Grund des Akkreditivs von ihr weder aus Anweisungs-
recht noch aus Auftragsrecht etwas zu fordern; aus
Anweisungsrecht nicht, weil die Klägerin Angewiesene
und nicht Begünstigte sei, und aus Auftragsrecht nicht,
weil die Klägerin nicht nachgewiesen bezw. der Beklagten
nicht bestätigt habe, dass sie den streitigen Teilbetrag des
Akkreditivs tatsächlich durch Zahlung getilgt habe. An
diese Voraussetzung sei nach Art. 402 Abs. 1 OR der An-
spruch auf Verwendungs- und Auslagenersatz geknüpft.
Hievon sei entgegen der Auffassung des Handelsgerichts
auch beim Akkreditivgeschäft im Verhältnis der beteilig-
ten Banken nicht abzusehen.
Die Litisdenuntiatin bestreitet den eingeklagten An-
spruch der Klägerin ebenfalls, mit folgender Begründung:
1. Das Akkreditiv sei nicht übertragen worden, und
Begünstigte sei ausschliesslich die Minmetal.
2. Die von der Klägerin vorgenommene Bestätigung des
von der Beklagten errichteten Akkreditivs bedeute keinen
Gläubigerwechsel, sondern nur die Mitbegründung der
Haftung der Beklagten (recte: Klägerin) gegenüber der
Begünstigten.
3. Die Klägerin habe die Minmetal nicht bezahlt und
auch nicht bezahlen können, weil auch bei ihr dieser An-
spruch verarrestiert worden sei.
4. Das von der Klägerin zugunsten der Morava errich-
tete Akkreditiv sei ein völlig selbständiges, in casu recht-
lich bedeutungsloses und nur wirtschaftlich mit dem
Akkreditiv der Beklagten verbundenes Geschäft, dessen
Risiko ausschliesslich zu Lasten der Klägerin gehe.
5. Die Klägerin habe selbst gar nicht alle Dokumente
präsentiert.
6. Aus Anweisungsrecht habe die Klägerin keinen An-
spruch, weil sie Angewiesene und nicht Begünstigte sei ;

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Obligationenreeht. N0 8.
als solche figuriere in der Korrespondenz der Klägerin
selber immer noch die Minmetal.
7. Sogar wenn die Klägerin als Forderungsberechtigte
zu betrachten wäre, könnte die Beklagte wegen des Arrestes
nicht bezahlen.
8. Die Wirkungen des Arrestes könne die Klägerin
nicht mit einer Klage gegen die Beklagte aufheben, son-
dern nur in einem Widerspruchsverfahren gegen die Litis-
denuntiatin.
E. -
Die Klägerin trägt auf Abweisung der Berufung
und Bestätigung des angefochtenen Entscheides an.
:Mit der Berufungsantwort hat die Klägerin 5 neue
Aktenstücke eingereicht zum Beweis dafür, dass sie am
1. Juni 1951 (im Anschluss an die Urteilsfällung der
Vorinstanz) den streitigen Betrag bezahlt hat durch Ein-
lösung des Akkreditivs, das sie im Auftrag der l\finmetal
zu Gunsten der Firma Morava eröffnet hatte.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung "
1. -
a) Die Litisdenuntiatin Cotramet ist gemäss Art.
53 Abs. 1 OG zur Berufung legitimiert ; denn aus dem
angefochtenen Urteil erhellt, dass ihr nach dem kantona-
len Prozessrecht Parteirechte zukommen, und sie hat
tatsächlich am Verfahren teilgenommen.
b) Die von der Klägerin mit der Berufungsantwort
eingereichten Aktenstücke sind neu und daher nach Art.
55 Abs. 1 lit. c OG unzulässig. Sie betreffen entgegen der
Behauptung der Klägerin nicht das Prozessverhältnis als
solches, sondern, wie die Klägerin selber anerkennt, die
Frage der Aktivlegitimation, also eine Frage des materiellen
Rechts, und bezwecken damit eine Einflussnahme auf
die materielle Entscheidung des Rechtsstreites.
c) Da der Streit der Parteien mit einem Geschäft des
internationalen Handelsverkems zusammenhängt,
das
Bundesgericht als Berufungsinstanz aber nur die Anwen-
dung des eidgenössischen Rechts überprüfen kann (Art.
43 OG), ist vor dem Eintreten auf die Sache selbst von
Obligationenrecht. N0 8.
Amteswegen die Frage des anwendbaren Rechts abzu-
klären.
Die Parteien haben ohne weiteres das schweizerische
Recht als massgebend betrachtet, und die Vorinstanz ist
ihnen darin gefolgt. Diese Auffassung trifft in der Tat zu.
Streitig ist ein Forderungsverhältnis zwischen zwei schwei-
zerischen Banken, nämlich das Verhältnis zwischen der
Beklagten, welche das erste Akkreditiv eröffnet, und der
Klägerin, welche auf Ersuchen und im Auftrag der Beklag-
ten als zweite Bank das Akkreditiv bestätigt hat. Für
diese als Deckungsverhältnis zu qualifizierende Beziehung
ist es vom Gesichtspunkt des massgeblichen Rechts aus
ohne Belang, dass der erste Auftraggeber und Akkreditiv-
steller, die Cotramet Anstalt, seinen Gesellschaftssitz im
Ausland, nämlich in Vaduz, hat, und dass der aus dem
Akkreditiv Begünstigte eine New-Yorker Firma ist.
2. -
Im Verhältnis der beiden als Prozessparteien
auftretenden Banken sind für Akkreditivgeschäfte der
vorliegenden Art gemäss allseitig anerkannter Auffassung
und ausdrücklicher Feststellung der Vorinstanz die von
der internationalen Handelskammer im Jahre 1933 aufge-
stellten « Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für
Dokumentenakkreditive » massgebend. Zwar enthalten
diese Richtlinien, abgesehen von Art. 10 Abs. 2 (Pflicht
des Auftraggebers zur Annahme von akkreditivgemässen
Dokumenten, die von einer damit beauftragten Bank
honoriert worden sind) keine besondern Bestimmungen
über das interne Verhältnis zwischen erster und zweiter
Bank, wie es sich beim bestätigten Akkreditiv ergibt, wenn
die erste Bank ein unwiderrufliches Akkreditiv eröffnet
und die zweite Bank ersucht, dieses dem Begünstigten
gegenüber zu bestätigen. Aus dem erwähnten Art. 10
Abs. 2 und dem Institut der Bestätigung des Akkreditivs
im Sinne der Richtlinien ergeben sich jedoch auch die
nötigen Gesichtspunkte zur Lösung von Einzelfragen, die
sich im internen Verhältnis der beiden Banken etwa
erheben können.

48
Obligationenrecht. N0 8.
3. -
Wie in Schrifttum und Rechtsprechung allgemein
anerkannt ist, stellt das Akkreditiv seinem Wesen nach
ein Anweisungsverhältnis gemäss Art. 466 ff. OR dar
(BGE 49 II.199, 54 II 176 ; nicht publizierte Urteile der
I. Zivilabteilung vom 2. Juni 1943 i. S. Schweiz. Bank-
verein c. A. Günther & Co. sowie vom 29. Mai 1951 i. S.
Klein c. Union Handelsgesellschaft A.-G. ; OSER-SCHÖNEN-
BERGER OR Art. 466 N. 14 und 13, sowie Vorbem. zu
Art. 407-411, N. 3; G.AFNER, Das Dokumentenakkreditiv,
S. 20). Dabei ist der Akkreditivsteller der Anweisende,
die Akkreditivbank der Angewiesene und der Akkredi-
tierte der Anweisungsempfänger. Neben diesem Anwei-
sungsverhältnis besteht in der Regel noch ein Auftrags-
verhältnis (Deckungsverhältnis ) zwischen Anweisendem
(Akkreditivsteller) und Angewiesenem (Akkreditivbank).
Im vorliegenden Falle hat die Cotramet als Käuferin
and Akkreditivstellerin die Beklagte als Akkreditivbank
ungewiesen, zu Gunsten der Verkäuferin Minmetal als
Akkreditierter ein unwiderrufliches Akkreditiv zu er-
öffnen ; dies ist seitens der Beklagten mit Schreiben vom
29. September 1950 an die Klägerin geschehen.
Sofern der Käufer seine Bank beauftragt, selber und
allein dem Verkäufer das Akkreditiv zu eröffnen und die
Eröffnung dem Verkäufer unmittelbar oder im Sinne von
Art. 6 der Richtlinien durch Vermittlung einer andern
Bank anzuzeigen, hat es bei diesem einzigen Akkreditiv-
verhältnis sein Bewenden.
Hier hat nun aber die Beklagte mit Schreiben vom 30.
September 1950 die Klägerin um Bestätigung des Akkre-
ditivs ersucht, und demzufolge hat die Klägerin mit
Schreiben vom gleichen Tage der Minmetal zur Kenntnis
gebracht, dass sie im Auftrag der Beklagten « wegen
Cotramet Vaduz » einen bestätigten unwiderruflichen Kre-
dit zu Gunsten der Minmetal eröffnet habe. Dies bildete
die handelsübliche Form der Bestätigung des unwiderruf-
lichen Akkreditivs, das die Beklagte zu Gunsten der Mip-
metal eröffnet hatte.
Obligationenrecht. N° 8.
49
Damit war der in Art. 7 der Richtlinien geregelte Sach-
verhalt erfüllt, der « eine eigene rechtliche Verpflichtung
der andern (d. h. der das von der ersten Bank eröffnete
Akkreditiv bestätigenden zweiten) Bank gegenüber dem
Begünstigten » entstehen lässt. Im Gegensatz zu dem oben
erwähnten Fall, wo die vom Käufer beauftragte Bank
allein ein Akkreditiv zu Gunsten des Verkäufers eröffnet,
sind beim bestätigten unwiderrufJichen Akkreditiv im
Sinne der juristisch-technischen Definition der Akkreditiv-
bestätigung gemäss Art. 7 der Richtlinien zwei Akkreditive
vorhanden. Während, wie oben dargelegt, beim ersten
Akkreditiv der Käufer Anweisender und die von ihm
beauftragte Akkreditivbank Angewiesener ist, hat beim
zweiten Akkreditiv die erste Bank die Stellung des Anwei-
senden und die zweite Bank diejenige des Angewiesenen.
Begünstigter (Anweisungsempfänger) ist bei beiden Akkre-
ditiven der Verkäufer.
Die gemäss Art. 7 der Richtlinien bestehende eigene
rechtliche Verpflichtung der zweiten Bank gegenüber dem
Begünstigten ist gleicher Art wie die von der ersten Bank
eingegangene, die durch die zweite Bank dem Begünstigten
angezeigt und bestätigt wird. Sowohl bei der Verpflichtung
der zweiten Bank (hier der Klägerin) als auch bei derjeni-
gen der ersten Bank (hier der Beklagten), die nach Art. 5
der Richtlinien ohne Zustimmung aller Beteiligten weder
abgeändert noch aufgehoben werden kann, handelt es
_ sich um die durch die Annahme entstehende Verpflichtung
des Angewiesenen gegenüber dem Anweisungsempfanger,
also um eine Verpflichtung, der gegenüber Einreden nur
in dem gemäss Art. 468 Abs. 1 OR beschränkten Ausmass
statthaft sind.
Die beim bestätigten unwiderruflichen Akkreditiv vor-
handenen zwei Akkreditive sind ein- und demselben
Zweck zu dienen bestimmt, nämlich der Befriedigung des
Verkäufers, d. h. des Anweisungsempfängers und Begün-
stigten. Dieser soll nicht nur den Käufer (aus Kaufvertrag)
und dessen ihm oft gar nicht bekannte Bank (aus dem
4
AS 78 Ir -
1952

60
Obligationenrecht. N° 8.
ersten Akkreditiv) als Schuldner haben, sondern auch
noch eine ihm genehme, häufig sogar in seinem Lande
ansässige und darum leicht belangbare Bank als zweiten,
selbständig verpflichteten Akkreditivschuldner. In dieser
doppelten Sicherung des Verkäufers besteht ja gerade,
vor allem im internationalen Handel, der Sinn und Zweck
des Instituts des bestätigten Akkreditivs.
Ob man das Verhältnis der dem Akkreditierten (d. h.
dem Verkäufer als Anweisungsempfänger und Begünstig-
tem) zustehenden zwei Forderungen rechtlich als Fall der
Anspruchskonkurrenz ansehen will oder als Solidarschuld
(sei es von Anfang an, sei es infolge Schuldbeitritts durch
die Bestätigung), ist hier unerheblich. Sicher ist auf jeden
Fall, dass zwar jede der beiden Banken dem Akkreditier-
ten zur Zahlung gegen übergabe der Dokumente verpflich-
tet ist, dass aber anderseits der Anweisungsempfänger ,
d. h. der Verkäufer, nur einmal die Leistung erhalten soll.
Ebenso braucht für die Entscheidung des vorliegenden
Falles nicht erörtert zu werden, ob man die Verpflichtung
der bestätigenden Bank als primär, diejenige der ersten
Bank nur als subsidiär zu betrachten hat (so GAFNER
S. 74, S. 17). Es genügt die Feststellung, dass der Ausdruck
« Bestätigung», der früher im Akkreditivgeschäft und in
der juristischen Literatur mit sehr verschiedener Bedeu-
tung gebraucht wurde (vgl. z. B. DÜRINGER-HACHENBURG
Band 4, Anhang V zu § § 363/65 HGB, Anm. 31 H.), mit
den Richtlinien von 1933 die oben dargelegte, ganz be-
stimmte juristisch-technische Bedeutung erhielt.
4. -
Im vorliegenden Fall ist nun aber nicht das Ver-
hältnis der beiden Akkreditivbanken gegenüber dem
Akkreditierten streitig, sondern das interne Verhältnis
zwischen den beiden Banken, d. h. das Deckungsverhältnis.
Bei diesem Verhältnis hat man es mit einem Auftrag zu
tun, wobei die erste Bank (die Beklagte) die Auftraggeberin
und die zweite Bank (die KIägerin) die zur Akkreditiv-
bestätigung Beauftragte war. Dieses Verhältnis ist grund-
sätzlich von gleicher Art wie das interne Verhältnis zwi-
Obligationenreeht. N° 8.
schen der Käuferin (Litisdenuntiatin) und der Beklagten,
das zur Entstehung gelangte mit dem Auftrag der ersteren
an die letztere zur Zahlung eines der Kaufsumme entspre-
chenden Betrages vermittelst Dokumentenakkreditivs.
Zu entscheiden ist, ob und in welchem Zeitpunkt die
KIägerin von der Beklagten Ersatz verlangen kann für
das, was sie in Erfüllung des Auftrages zur Akkreditiv-
bestätigung aufzuwenden hatte, ferner ob und wann sie
von der beklagten Auftraggeberin ein Entgelt für die
Besorgung des Akkreditivgeschäfts fordern kann.
Dies ist ein Sachverhalt, wie er in Art. 402 Abs. 1 OR
unter dem Marginale « Verpflichtungen des Auftraggebers »
geregelt ist. Nach dieser Bestimmung ist der Auftraggeber
schuldig, dem Beauftragten die Auslagen und Verwen-
dungen zu ersetzen und ihn von den eingegangenen Ver-
bindlichkeiten zu befreien. Damit verpflichtet das OR den
Auftraggeber zum Verwendungsersatz.
Verwendung im Sinne dieser Bestimmung ist jede durch
die richtige Ausführung des Auftrages begründete Auf-
wendung, bestehe sie nun in der Ausgabe von Geld, in
der übernahme von Verpflichtungen oder in irgend welcher
andersgearteten Verminderung des Vermögens des Beauf-
tragten. Die Art des Verwendungsersatzes ist je nach der
Art der gemachten Aufwendung verschieden. Aufwen-
dungen im engeren Sinne sind in Geld zu vergüten ; von
eingegangenen Verpflichtungen dagegen hat der Auftrag-
geber den Beauftragten zu befreien, d. h. es steht diesem
der sog. Liberationsregress gegen jenen zu. Dabei nimmt
das Gesetz als selbstverständlich an, -
weil dies dem
Sinn und Zweck der Vorschrift am besten entspricht-,
dass der Beauftragte Befreiung verlangen kann, sobald
seine Verbindlichkeit gegenüber dem Dritten entstanden
ist (vergl. OSER-SCHÖNENBERGER Art. 402 N. 2-9).
Art. 402 Abs. 1 OR ist in allen erwähnten Punkten
nachgiebiges Recht. Es ist in der Tat nicht einzusehen,
weshalb gerade diese Bestimmung zwingend und eine
abweichende Regelung den Parteien verwehrt sein sollte.

52
Obligationenrooht. N0 8.
So können die Parteien insbesondere auch die Fälligkeit
der verschiedenen Ansprüche auf Verwendungsersatz be-
sonders umschreiben, gegenüber der gesetzlichen Regelung
vorverlegen oder hinausschieben (z. B. Vorausdeckung,
sog. « Anschaffung» vorsehen). Solche abweichende Ab-
rede kann ausdrücklich getroffen werden oder sie kann still-
schweigend erfolgen, d. h. nach den Umständen von
beiden Teilen als selbstverständlich gewollt gelten, z. B.
weil dies sich aus dem Zweck eines bestimmten Geschäftes
oder aus der damit verbundenen Übung ergibt.
Beim Akkreditivgeschäft ist es -
zumal unter Handels-
banken, wie sie hier in Frage stehen -
begriffsmässig
und erfahrungsgemäss stets Inhalt und Sinn des Doku-
mentenakkreditivs, dass die Akkreditivbank, welche die
akkreditivgemässen Dokumente hereinnimmt, damit ohne
weiteres und sofort das Recht erlangt, ihrerseits vom
Auftraggeber die « Aufnahme)) dieser Dokumente, wie
die Geschäftssprache sagt, d. h. die Abnahme gegen
Zahlung (oder gegen gleichwertige vereinbarte Gutschrift
usw.) zu verlangen und das vereinbarte oder übliche Ent-
gelt für die Besorgung des Akkreditivgeschäfts zu fordern.
Das wird in Art. 10 Abs. 2 der Richtlinien klar gesagt.
Genau so wie der Akkreditierte gegen Vorlage der vor-
geschriebenen Dokumente vom Angewiesenen sofortige
Zahlung (oder Gutschrift oder allenfalls Verwendung zur
Verrechnung und dergleichen) verlangen kann, hat gemäss
bekannter und unter Geschäftsleuten selbstverständlicher
Regel der Auftraggeber die von ihm beauftragte Akkredi-
tivbank augenblicklich bei Vorlegung der Dokumente für
die Akkreditivsumme und für das Entgelt (hier die Aus-
zahlungskommission) zu befriedigen. « Zahlung gegen
Dokumente )) ist der Grundsatz, auf dem das ganze Doku-
mentenakkreditivgeschäft beruht.
Es steht nun fest und wird auch von der Beklagten
anerkannt, dass die Klägerin am 6. Januar 1951 vormit-
tags die im Akkreditiv vorgeschriebenen Dokumente vor-
gelegt hat, mit Ausnahme des Qualitätszertifikats, das die
Beklagte unbestritten von Dr. Meyer, dem Vertreter der
Obligationenrecht. N° 8.
53
Litisdenuntiatin, direkt erhielt. Wenn diese unter Beru-
fung auf diesen letzteren Umstand die Vollständigkeit der
Dokumente bestreitet, so verstösst das offensichtlich gegen
Treu und Glauben und ist daher nicht zu berücksichtigen.
Damit war am 6. Januar 1951 vormittags, noch vor dem
Vollzug des Arrestes bei der Beklagten, der Anspruch
der Klägerin gegenüber der Beklagten auf Verwendungs-
ersatz gemäss Auftragsrecht im eingeklagten, d. h. in
dem heute allein noch streitigen Betrage entstanden und
fällig. Damit ist das Schicksal des Prozesses besiegelt.
5. -
Die Beklagte und die Litisdenuntiatin machen dem-
gegenüber geltend, der Anspruch der Klägerin auf Ver-
wendungsersatz sei erst entstanden mit der tatsächlichen
Zahlung der Akkreditivsumme an die akkreditierte Min-
metal, und die Gutheissung der Klageforderung setze
den von der Klägerin zu erbringenden Nachweis tatsäch-
licher Zahlung voraus oder zum mindesten eine entspre-
chende Erklärung der Klägerin, die im vorliegenden Fall
fehle.
Diese Auffassung trifft nicht zu. Sie ist unvereinbar
mit dem Zweck und der Funktion des Dokumenten-
akkreditivs und mit dem normalerweise damit einher-
gehenden Auftragsverhältnis zwischen dem Anweisenden
(zugleich Auftraggeber) und dem Angewiesenen (zugleich
Beauftragtem im Deckungsverhältnis), d. h. beim bestä-
tigten unwiderruflichen Akkreditiv mit dem Verhältnis
zwischen der ersten und der zweiten (bestätigenden) Bank.
Denn auch in diesem internen Verhältnis ist das Verspre-
chen enthalten, Zug um Zug zu zahlen, d. h. gegen Über-
gabe der Dokumente, welche das Verfügungsrecht über
die Ware verschaffen.
Das ergibt sich übrigens auch aus der bereits erwähnten
Bestimmung von Art. 10 Abs. 2 der Richtlinien sowie aus
der in Art. 402 Abs. 1 OR getroffenen Ordnung des Ver-
wendungsersatzes, falls die Verwendung des Beauftragten
in der Eingehung einer Verpflichtung gegenüber einem
Dritten besteht. Die Verpflichtung der Akkreditivbank,
und zwar auch diejenige der das Akkreditiv bestätigenden

54
Obligationenrooht. N° 8.
zweiten Bank, hier also der Klägerin, ist zunächst gegen-
über dem Akkreditierten bedingt. Die Bedingung, von der
die Erfüllung des Zahlungsversprechens der bestätigenden
Bank abhängig gemacht ist, besteht in der ordnungsge-
mässen Vorlegung der im Akkreditiv aufgezählten Doku-
mente. Diese Bedingung wurde von der akkreditierten
Minmetal erfüllt, wie nicht bestritten ist; der Beweis
liegt ja darin, dass die Klägerin diese Dokumente herein-
nahm und sie am 6. Januar 1951 an die Beklagte weitergab.
Mit der Entgegennahme der von der Minmetal vorgelegten
akkreditivgemässen Dokumente wurde die Zahlungspflicht
der Klägerin jener gegenüber zur unbedingten. Damit
war die Verwendung der Klägerin im Sinne des Auftrags-
rechts eingetreten, ihr Vermögen mit einer entsprechenden
Schuld belastet, und zwar mit einer grundsätzlich sofort
fälligen und unbedingten Schuld. Der Klägerin stand also
grundsätzlich der Liberationsregress zu, und kraft diesem
hat sie einen Befreiungsanspruch. Beim Akkreditivge-
schäft besteht die Besonderheit dieses nach früher Gesag-
tem im allgemeinen sofort fälligen Befreiungs- und Dek-
kungsanspruches einzig darin, dass er erst fällig wird und
geltend gemacht werden kann mit der Vorlegung der
Dokumente durch den Beauftragten an den Auftraggeber;
denn es ist der Sinn des Dokumentenakkreditivs, dass der
Beauftragte dem Auftraggeber gegen Zahlung der Ver-
wendungen die Verfügung über die Ware zu verschaffen
hat, was eben durch Übergabe der Dokumente geschieht.
Diese Voraussetzung hat die Klägerin aber am Vormittag
des 6. Januar 1951 gegenüber der Beklagten erfüllt.
Aus diesem Grunde ist es daher unhaltbar, ja wider-
sinnig, die Fälligkeit oder gar die Entstehung des Anspru-
ches auf Verwendungsersatz vom Nachweis tatsächlicher
Zahlung der Klägerin an die Minmetal abhängig machen zu
wollen. Denn normalerweise erhält die bestätigende (zwei-
te) Bank die Dokumente nur gegen Zahlung oder gegen
eine diese ersetzende, zwischen ihr und dem Akkreditierten
besonders vereinbarte andere Verwendung des bei ihr mit
der Hereinnahme der Dokumente entstandenen unbeding-
Obligationenrooht. N° 8.
ten Guthabens des Akkreditierten. Ob die zweite Bank
daher dieses Guthaben mit einer Schuld des Akkreditier-
ten verrechnet oder es anderswie in dessen Interesse
verwendet (z. B. zur Zahlung eines Unterakkreditivs), ist
eine interne Angelegenheit zwischen zweiter Bank und
Akkreditiertem. Das berührt in keiner Weise das Deckungs-
verhältnis zwischen erster und zweiter Bank und damit
auch nicht den Anspruch der zweiten Bank gegenüber
der ersten Bank auf Verwendungsersatz ; dieser ist eigenen
Regeln unterworfen, nämlich den Regeln des Auftrags-
rechts gemäss Gesetz, mit den Besonderheiten, die sich
nach Handelsübung aus der Besorgung eines Akkreditiv-
geschäfts zwischen Auftraggeber und Beauftragtem erge-
ben. Dasselbe gilt für das Auftragsverhältnis zwischen
der Käuferin (Litisdenuntiatin) und ihrer Bank, also der
Beklagten. In allen diesen Fällen ist der rechtmässige
Besitz der Dokumente eben gleichbedeutend mit geleisteter
Zahlung der AkkTeditivsumme.
Es ergibt sich somit schon aus rechtlichen Gründen,
dass der Anspruch auf Verwendungsersatz mit der Vor-
lage der Dokumente fällig ist. Das muss aber auch aus
praktischen Gründen so sein : Würde man von der zweiten
Bank den ihr von der Beklagten zugemuteten Nachweis
tatsächlicher Zahlung (an den Anweisungsempfänger oder,
was häufiger vorkommt, an dessen Unterakkreditierten,
d. h. an dessen eigenen Lieferanten) verlangen, so würden
damit die geschäftlichen Beziehungen des Verkäufers
abgedeckt, was unerträglich wäre und praktisch eine
schwerwiegende Beeinträchtigung des Akkreditivgeschäfts
zur Folge hätte.
6. -
Der von der Käuferin (Litisdenuntiatin) erwirkte
und am. 6. Januar 1951 vollzogene Arrest hat für die
vorliegenden Klageforderung keine Bedeutung. Verarre-
stiert wurden bei der Beklagten Guthaben der Minmetal
ihr gegenüber. Diese könnten höchstens auf einer Forde-
rung der Minmetal aus dem von der Beklagten selber zu
Gunsten der Minmetal eröffneten Akkreditiv beruhen. Ob
eine solche Forderung im Zeitpunkt der Arrestlegung noch

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Obligationenrooht. N° 8.
bestand oder nicht, hat das Bundesgericht heute nicht
zu entscheiden. Denn diese Forderung (aus Anweisungs-
recht ) ist etwas anderes als die heute eingeklagte Forderung
(aus Auftragsrecht, nämlich auf Verwendungsersatz), deren
Gläubigerin die Klägerin ist. Diese letztere Forderung
war nicht verarrestiert und konnte, weil sie der Klägerin
zustand, von der Käuferin (Litisdenuntiatin) gar nicht
mit Beschlag belegt werden für eine angebliche Schaden-
ersatzforderung gegenüber der Minmetal aus einem andern
Geschäft.
Die eingeklagte Forderung (aus Auftragsrecht, nämlich
auf Verwendungsersatz) hat rechtlich auch nichts zu tun
mit der Forderung, die der Minmetal gegenüber der Klägerin
aus dem bestätigten Akkreditiv zustand. Ob diese letztere
Forderung im Zeitpunkt der Arrestlegung noch bestand
oder nicht, hat das Bundesgericht heute ebenfalls nicht
zu entscheiden. Was die Klägerin heute gegenüber der
Beklagten geltend macht, ist eine eigene Forderung, ge-
richtet auf Verwendungsersatz und gestützt auf Auftrags-
recht. Es liegt nach dem früher Gesagten auf der Hand
dass -
entgegen der Auffassung der Litisdenuntiatin -
die Klägerin nicht eine Forderung der Minmetal geltend
macht und daher nicht etwa als Vertreterin der Minmetal
klagt.
Alle Folgerungen, welche die Beklagte und die Litis-
denuntiatin -
unmittelbar oder mittelbar -
aus dem
Arrest ableiten wollen, entbehren somit der Begründung.
7. -
Aus dem Gesagten ergibt sich ohne weiteres, dass
die von der Beklagten und der Litisdenuntiatin in ihren
Berufungen vorgebrachten Gesichtspunkte unzutreffend
sind. Das hat die Abweisung beider Berufungen zur Folge.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Beide Berufungen werden abgewiesen und das Urteil
des Handelsgerichts Zürich vom 31. Mai 1951 wird be-
stätigt.
Obligationenrecht. N° 9.
57
9. Arr@t dc la Ire Cour civilc du 22 Janvicr 1952 dans la cause
Levy contre Satim S.A.
Art. 164, 492 BV. 00. La creance derivant du cautionnement ne
peut etre cedee separement de la creance principale.
Art. 164, 492 ff. OB. Die Forderung aus dem Bürgschaftsverhältnis
kann nicht losgelöst von der verbürgten Hauptschuld abge-
treten werden.
Art. 164, 492 e Beg. 00. TI credito derivante dalla fideiussione non
pub essere ceduto separatamente dal credito principale.
A. -
En vertu d'une convention du 14 octobre 1935,
Marcel Uvy s'est reconnu debiteur envers le Credit Lyon-
nais S. A., agence de Geneve, d'une somme de 105000 fr.,
payable en quinze annuites a partir du 1 er janvier 1936.
11 s'agissait d'une dette a l'origine plus elevee mais qui
etait ramenee a ce montant par la convention. Selon un
acte de cautionnement du 15 fevrier 1932, le frere du
debiteur, Roger Levy, repondait de cette dette en qualite
de caution solidaire jusqu'a concurrence de 25000 fr.
Roger Levy est intervenu a la convention du 14 octobre
1935 entre le Credit Lyonnais et Marcel Uvy pour confir-
mer son engagement de caution. De plus, sa mere et lui
ont constitue, en garantie du cautionnement et d'une
autre tranche de 25000 fr. de la dette de Marcel Levy,
une hypotheque en 3e rang grevant des immeubles que
les constituants possooaient a Morges.
En 1937, Roger Uvy est tombe en faillite. Le Credit
Lyonnais produisit sa creance derivant du cautionnement
et fit valoir son gage. Les immeubles furent realises, mais
une somme de 1050 fr. seulement sur le produit de la
realisation echut a l'hypotbeque en troisieme rang, de
sorte que la banque creanciere se vit delivrer un acte de
defaut de biens de 48950 fr. contre Roger Uvy.
Le 25 novembre 1948, le Credit Lyonnais cooa cet
acte de defaut de biens a Transea S. A. Gette societe, a
son tour, cooa l'acte a Cominter S. A. le 3 decembre 1948.
Selon jugement du 21 decembre 1948 passe en force de
chose jugee, la Chambre d'appel des Prud'hommes de