bge · 77_III_119 · 1948-08-07 · de
BGE 77 III 119
Schuldbetreibung und Konkurs


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Sohuldbetreibungs- und Konkursreoht. N0 30. 
e di proprieta esclusiva della moglie, compresi gli auto-
veicoli ». 
Questa ciausola generale definisee bensi i rapporti patri-
moniali dei coniugi all'atto della eonclusione deI contratto 
di separazione dei beni (7 agosto 1948), ma non permette, 
in maneanza di una specificazione dei beni, di stabilire i 
diritti di proprietil. della moglie sui beni pignorati, due 
anni piu tardi, a pregiudizio deI m'arito. E infatti impossibile 
di accertare l'identita di questi beni eon quelli che hanno 
fatto l'oggetto della diehiarazione contenuta nel contratto 
menzionato, accertamento che e pero indispensabile per 
l'attribuzione della veste di attore 0 di convenuto nella 
procedura di rivendieazione. 
In queste condizioni, la ricorrente non puo invocare in 
suo favore la prassi consacrata dalla sentenza RU 68 m 
180, prassi ehe ammette il compossesso della moglie deI 
debitore rispetto ai beni, adibiti all'azienda condotta dal 
marito, ehe figurano come di proprieta della moglie 
nell'inventario integrante un contratto di separazione dei 
beni regolarmente iscritto e pubblicato_ Con ragione, 
quindi, l' Autorita cantonale di vigilanza si e attenuta in 
concreto alla regola generale escludente siffatto compos-
sesso. 
La stessa conclusione s'impone anche per gli autoveicoli 
pignorati. Ambedue sono deI modello 1950 e pertanto 
indubbiamente non identici con quelli menzionati nel 
contratto di separazione dei beni. 
Cosi stando Ie cose, l'assegnazione alla ricorrente deI 
termine per agire in giudizio dev'essere confermata. 
La Oamera di esecuzione e dei fallimenti pronuncia : 
TI ricorso e respinto. 
Sohuldbetreibungs- und Konkursreoht. N0 31. 
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31. Entscheid vom 20. November 1961 i. S. Surbeck. 
Einer Miet- und Pachtzinssperre (Art. 806 ZGB, 91 ff. VZG) unter-
liegen, wenn das auf dem Grundstück betriebene Hotel mit 
Restaurant nicht vermietet oder verpachtet ist, weder die For-
derungen des Eigentümers an Ho 
te und Restauran'tbe-
sucher, noch, falls er das Haus deinen Geranten führen 
lässt, seine Guthaben an diesen. 
Immeuble sur lequel est exploiw un hötel avec restaurant. Lors-
qu'un tel hötel n'est ni loue ni afferme, les creances du proprie-
taire envers les hötes et les consommateurs du restaurant non 
plus que celle qu'il possederait contre le gerant de l'etablisse-
ment ne peuvent faire l'objet d'une «immobilisation» dans Ie 
sens des art. 806 ce et 91 et suiv. ORI. 
Immobile adibito all'esercizio di un albergo con ristorante. Se un 
tale albergo non e locato 0 affittato, i crediti deI proprietario 
verso i clienti, come pure il credito ch'egli potrebbe possedere 
verso un eventuale gerente dello stabilimento rum possono fare 
l'oggetto di un'« immobilizzazione» a norma degli art. 806 ce 
e 91 sgg. RRF. 
. 
A. -
Die Kollektivgesellschaft Gebr. Maurer betreibt 
eine Druckerei. Sie ist zudem Eigentümerin einer liegen-
schaft, die teilweise einem Hotel- und Restaurationsbe-
triebe gewidmet ist, den sie von einem Geranten führen 
lässt. Da das Vertragsverhältnis mit dem bisherigen Ge-
ranten auf Ende Juni 1951 zu Ende ging, stellte sie auf 
den 1. Juli 1951 einen neuen Geranten an. Das Betreibungs-
amt Zürich H, bei dem gegen Gebr. Maurer seit 25. Mai 
1951 eine vom Rekurrenten verlangte Betreibung auf 
Grundpfandverwertung mit unbestritten gebliebener Miet-
zinssperre hängig ist, erklärte jedoch mit Verfügung vom 
4. Juli 1951, Ziff. I, den Gerantenvertrag als ungültig und 
versagte ihm die Genehmigung. In Ziff. 3 erklärte sich das 
Amt bereit, gegen Sicherstellung eines noch zu verein-
barenden Miet- oder Pachtzinses zu einer Lösung Hand zu 
bieten, die den Betrieb des Hotel-Restaurants in den Hän-
den des heutigen Geranten liesse. Laut Ziff. 4 ist aber 
diese Erklärung nur als unverbindliche Offerte zu betrach-
ten. 
B. -
Auf Beschwerde und Rekurs der Schuldnerin und 
Grundeigentümerin hob die obere kantonale Aufsichts-
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Schuldbetreibungs- und Konkursrooht. N0 31. 
behörde mit Entscheid vom 16. Oktober 1951 die betrei-
bungsamtliche Verfügung insoweit auf, als damit der von 
der Schuldnerin mit dem neuen Geranten abgeschlossene 
Gerantenvertrag als schlechthin unwirksam erklärt wurde. 
Die Aufsichtsbehörde liess es dagegen bei der Unverbind-
lichkeit dieses Vertrages für das Betreibungsamt hinsicht-
lich der dem Geranten überlassenen Zweizimmerwohnung 
bewenden und bestätigte auch Ziff. 3 der betreibungsamt-
lichen Verfügung. Den Erwägungen ist zu entnehmen, dass 
die Aufsichtsbehörde eine Einmischung des Betreibungs-
amtes in die Geschäftstätigkeit der Schuldnerin ablehnt, 
soweit diese Tätigkeit nicht in der Vermietung von Räumen 
besteht. Der Betrieb des Restaurantes, die Gewährung von 
Kost und die Leistung persönlicher Dienste an Hotelgäste 
dürfe der Schuldnerin nicht entzogen werden. Anders 
verhalte es sich mit der Überlassung einer Wohnung an 
den Geranten, und im übrigen seien die in Ziff. 3 der be-
treibungsamtlichen Verfügung in Aussicht genommenen 
Verhandlungen hinsichtlich der « mietvertraglichen Ele-
mente» der Aufnahme von Hotelgästen vorzubehalten. 
Denn insoweit greife die Mietzinssperre Platz, wobei frei-
lich über Bestand und Umfang des Pfandrechtes der Richter 
zu entscheiden hätte. Auch sei das Betreibungsamt nach 
Art. 94 VZG befugt, frei werdende Hotelzimmer « neu an 
Gäste zu vermieten oder sie gesamthaft einem Dritten zur 
Wiedervermietung abzugeben»; nur dürfe der Schuldnerin 
der übrige Betrieb nicht entzogen werden. 
G. -
Diesen Entscheid hat der betreibende Grundpfand-
gläubiger weitergezogen. Er stellt den Antrag, der von der 
Schuldnerin abgeschlossene Gerantenvertrag sei als für 
das Amt unverbindlich zu erklären, und es sei diesem zu 
gestatten, sowohl den Wirtschafts- wie den Hotelbetrieb 
einem beliebigen Dritten zu vermieten. Eventuell sei eine 
Lösung zu suchen, bei der den Grundpfandgläubigern we-
nigstens derjenige Betrag zukomme, der einer Entschädi-
gung für die Benützung der Lokalitäten und der Zugehör 
entspreche. 
Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N0 31. 
Die 8chuldbetreibungs- und Konkurskammer 
zieht in Erwägung: 
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1. -
Die Miet- und Pachtzinssperre, wie sie mit der 
Anhebung einer Betreibung auf Grundpfandverwertung in 
der Regel verbunden ist (Art. 91 ff. VZG), beruht auf 
Art. 806 ZGR Sie ist dem Grund dieser Vorschrift entspre-
chend auf den Miet- und Pachtzinsertrag des Unterpfandes 
samt Zugehör zu begrenzen (vgl. LEEMANN, zu Art. 806 
ZGB N. 1; derselbe, Das Pfandrecht der Grundpfand-
gläubiger usw., Schweizerische Juristenzeitung 24 S. 77 ff.). 
Indessen ist bei Anhebung der Grundpfandbetreibung oft-
mals weder dem Gläubiger noch dem Betreibungsamt be-
kannt, ob und wie weit die dem Pfandeigentümer zukom-
menden Miet- oder Pachtzinsgelder das Entgelt für andere 
Leistungen als die Überlassung des Grundstückes und seiner 
Zugehör darstellen und deshalb der Pfandhaft nicht unter-
liegen. Diesem Umstande trägt Art. 92 Abs. 2 in Verbin-
dung mit Art. 93 Abs. 2, 3 und 4 VZG (Novelle vom 
19. Dezember 1923) entsprechend BGE 49 III 169 Rech-
nung durch Gewährung eines befristeten Einspruchsrechtes 
des Pfandeigentümers hinsichtlich der Pfandhaftung der 
Miet- und Pachtzinse mit nachfolgender Fristansetzung an 
den Gläubiger. Veranlassung zu solchem Einspruch besteht 
~twa bei Vermietung möblierter Wohnungen, worauf sich 
der soeben erwähnte Entscheid bezieht, oder auch von 
Wohnungen eines Appartementshauses. Im vorliegenden 
Falle wurde der Schuldnerin und Pfandeigentümerin 
gleichfalls eine solche Einspruchsfrist gemäss dem Formular 
VZG Nr. 6 « Anzeige an den Grundeigentümer betreffend 
den Einzug der Miet- und Pachtzinse» angesetzt, und sie 
wurde zugleich aufgefordert, dem Amte die bestehenden 
Miet-
eventuell Pachtverträge « zwecks Eruierung der 
Mietverhältnisse » abzuliefern. Allein der von ihr mit dem 
neuen Geranten abgeschlossene Vertrag ist zweifellos kein 
Miet- oder Pachtvertrag. Der Gerant hat danach das Haus 
auf Rechnung der Pfandeigentümerin zu führen, während 
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Sehuldbetreibunga- und Konkursrecht. N° 31. 
er, nebst freier Station für sich und seine Ehefrau, ein 
Monatsgehalt und eine Umsatzprämie bezieht. Art. 557 OR 
sieht insbesondere für die Kollektivgesellschaft in Verbin-
dung mit Art. 535 OR vor, dass die Geschäftsführung einem 
Dritten, sogar ausschliesslich, übertragen werden könne. 
Der Gerant ist Generalbevollmächtigter im Sinne dieser 
Vorschriften. Dass der geltende Gerantenvertrag zur Ver-
hinderung von Betreibungsmassnahmen anstelle eines bis-
herigen Miet- oder Pachtvertrages geschlossen sei (in wel-
chem Falle die Neuvermietung wohl dem Betreibungsamte 
gemäss Art. 94 VZG vorbehalten wäre), wird nicht behaup-
tet. Dieser Vertrag lässt keinen Zweifel übrig, dass es sich 
um ein Hotelbetriebsgeschäft der Grundeigentümerin 
selbst handelt. Somit kann diese bis zur Verwertung weder 
zur Bezahlung einer Entschädigung der von ihr benützten 
Geschäftsräume verpflichtet, noch zu deren Räum.ung ge-
nötigt werden. Das folgt aus Art. 19 VZG, der nach Art. 101 
VZG auch bei der Grundpfandbetreibung gilt, sobald die 
eigentliche Verwaltung, des Betreibungsamtes infolge Ver-
wertungsbegehrens einsetzt, und natürlich umsomehr vor-
her bei blosser Mietzinssperre. Die Einsetzung eines Ge-
ranten als Generalbevollmächtigten für die Hotelbetriebs-
führung ist keinesfalls eine Vermietung oder Verpachtung 
von Geschäftsräumlichkeiten an ihn, weshalb Art. 806 ZGB 
nicht Anwendung finden kann. (Ob für die Dienstwohnung 
etwas anderes gilt, ist nicht zu prüfen, da die Pfandeigen-
tümerin und der Gerant den dahingehenden vorinstanz-
lichen Entscheid nicht weitergezogen haben). Darauf kann 
nichts ankommen, dass er im Hotelbetriebe Zimmer an die 
Gäste abzugeben hat; dadurch wird die Forderung. der 
Kollektivgesellschaft an ihn auf Ablieferung dessen, was 
er von den Gästen einzieht, nicht zur Miet- oder Pachtzins-
forderung. Sowenig wie Art. 806 ZGB kann auf dieses 
Gerantenverhältnis das von der VZG in den Art. 91 ff. vor-
gesehene Verfahren zur Ausführung jener zivilrechtlichen 
Norm zutreffen. Das Betreibungsamt hat daher seine Ver-
fügung mit Unrecht darauf gestützt, dass die Pfandeigen-
Sehuldbetreibungs- und Konkursrecht. N0 31. 
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tümerin keinen Einspruch gegen die Mietzinssperre er-
hoben habe. Diese Sperre war nach dem Ausgeführten 
gegenstandslos. 
2. -
Freilich erhebt sich noch (gleichwie wenn die 
PfandeigentÜllerin das Hotel und das Restaurant ohne 
Geranten unter persönlichem Einsatz ihrer Teilhaber 
führte) die Frage, ob die Forderungen an die Hotelgäste, 
soweit auf die Zimmerbenutzung entfallend, ein « mietver-
tragliches Element» enthalten, das der Pfandgläubiger in 
Anlehnung an Art. 806 ZGB auf irgendeine Weise in An-
spruch nehmen könnte. In der Tat findet sich die Ansicht 
ausgesprochen, bei jeglicher auch auf kurze Dauer erfol-
gender überlassung von Gebrauchs- und Nutzungswerten 
dränge sich die « analoge» Anwendung der für Miete und 
Pacht aufgestellten Bestimmungen auf (G. WEISS, Das 
Recht der Grundpfandgläubiger an den Erträgnissen des 
verpfändeten Grundstückes, S. 102-104). Indessen bezieht 
sich das in Art. 91 ff. VZG vorgesehene Verfahren zweifel-
los nicht auf Hoteleinnahmen. Einmal fällt die mit einem 
Hotelgast getroffene Abmachung nicht unter den landläu-
figen Begriff des Mietvertrages. Sodann bedürfte es, um 
das « mietvertragliche Element» der Pfandhaftung zu 
unterstellen, einer ziffernmässigen bzw. prozentualen Aus-
scheidung des auf die Zimmerbenutzung (und die Benutzung 
von der Pfandhaftung unterworfener Zugehör) entfallenden 
Teilbetrages. Es fehlt jedoch an verbindlichen Regeln für 
eine solche Ausscheidung wie auch an einem rechtlich 
geordneten Verfahren dafür. Auf keinen Fall könnte eine 
Ordnung getroffen werden, wonach die Hotelgäste aufzu-
fordern wären, den ganzen oder einen Teilbetrag der Rech-
nung « bei Vermeidung der Doppelzahlung » dem Betrei-
bungsamte abzuliefern. Ein solches administratives Ein-
greifen in einen Hotelbetrieb müsste zu dessen Desorgani-
sation führen, die vermieden werden muss. Höchstens 
liesse sich an eine dem PfandeigentÜller aufzugebende Ab-
lieferung eines nach bestimmten Regeln bzw. in bestimm-
tem Verfahren zu ermittelnden Teilbetrages der Hotelein-
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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht_ N° 31. 
nahmen an das Betreibungsamt denken. Allein hiefür bie-
ten die geltenden Vorschriften gleichfalls keine Handhabe, 
und es ist hier nicht zu prüfen, ob sich auf dem'Wege der 
Gesetzgebung oder der Verordnung (sofern Art, 806 ZGB 
als genügende Grundlage erscheinen könnte ) geeignete 
Regeln solcher Art aufstellen liessen. Jedenfalls beim gegen-
wärtigen Stand der Rechtsordnung müssen die Forderun-
gen an Hotelgäste als unteilbares Entgelt für eine einheit-
liche gewerbliche Leistung betrachtet werden, die in ihrer 
Gesamtheit keine Vermietung darstellt. Noch weniger fällt 
der auf Rechnung des Eigentümers gehende Restaurations-
betrieb unter den Begriff einer Miete oder Pacht. 
3. -
Der vom Rekurrenten demgegenüber verfochtene 
Gedanke einer umfassenden Zwangsverwaltung findet in 
Art. 806 ZGB und in den Vorschriften über die Miet- und 
Pachtzinssperre keine Stütze, auch nicht in der abge-
schwächten Form einer Betriebskontrolle, wie sie bei ver-
änderlicher Verzinsung nach den Art. 18 ff. des Hotel-
schutzgesetzes stattfindet. Endlich kann zu solchen Mass-
nahmen nicht die vom Rekurrenten erwähnte Unzukömm-
lichkeit Anlass geben, dass das Betreibungsamt aus den 
von den eigentlichen Mietern des nicht dem Hotelbetrieb 
gewidmeten Teiles des Hauses eingezogenen Mieterträg-
nissen auch die Hotel- und Restaurationsräume heizen 
müsse. Die Grundeigentümerin hat natürlich an die Kosten 
der Heizung beizutragen, soweit sie dem Hotel- und Re-
staurationsbetriebe dient. Sollten sich der Beschaffung 
dieser Beiträge Schwierigkeiten in den Weg stellen, so muss 
dem Betreibungsamt anheimgestellt werden, was für Mass-
nahmen es ergreifen zu sollen glaubt. Jedenfalls kommt 
aber, wie dargetan, eine Ausdehnung der Mietzinssperre 
auf die Forderungen aus dem Hotel- und Restaurations-
betriebe nicht in Frage. 
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammet' : 
Der Rekurs wird abgewiesen. 
Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N0 32. 
125. 
32. Sentenza 8 novembre 1951 neUa causa Jaquet. 
Art. 265 cp. 3 LEF. Se, nell'esecuzione promossa in base ad un 
attestato di carenza di beni rilasciato in un fallimento, 1 'escusso 
ha motivato l'opposizione al precetto contestando di aver 
acquistato nuovi beni, l'esecuzione non puo essere proseguita 
prima che quest'eccezione sia stata respinta dal giudice compe-
tente neUa procedura accelerata. 
Art. 265 Abs. 3 SchKG. Erhebt in der Betreibung für die Forderung 
aus einem Konkursverlustschein der Schuldner Rechtsvorsch1ag 
mit der Bestreitung, zu neuem Vermögen gekommen zu ~in, 
so kann die Betreibung nicht fortgesetzt werden, bevor diese 
Einrede vom zuständigen Richter im beschleunigten Verfahren 
verworfen worden ist. 
Art. 265 al. 3 LP. Si, dans une poursuite en payement d'une creance 
ayant fait l'objet d'un acte de d6faut de biens delivre apres 
une f8oillite, 1e debiteur motive son opposition par le d6faut de 
retour a meilleure fortune, 180 poursuite De peut etre continuee 
av80nt que cette exception ait 13M rejetee par le juge competent, 
dans 180 procedure acceleree. 
A. -
Con decreto 18 giugno 1951 il Pretore di Locarno 
pronunciö il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta 
da Enrieo Jaquet nell'eseeuzione 4315 dell'Ufficio di 
Locarno, promossa in base ad un attestato di earenza. di 
beni rilasciato eontro il debitore eseusso. 
Sulla seorta di questo deereto, il creditore ehiese il prose-
guimento dell'esecuzione. L'uffieio notifieo al debitore, in 
data 30 luglio 1951, l'avviso di pignoramento. 
B. -
Il debitore insorse eontro questo provvedimento 
conreelamo 6 agosto 1951. A motivazione deI suo gravame; 
il debitore addueeva ehe, avendo motivato l'opposizione 
al precetto con la maneanza di nuovi beni, l'ufficio non 
avrebbe dovuto proseguire l'eseeuzione prima ehe il giudice 
competente avesse respinto l'eecezione nella procedura 
aceeierata. 
C. -
Con deeisione 28 settembre 1951 l'Autorita can-
tonale di vigilanza respinse il reelamo in ordine enel 
merito, essenzialmente per i seguenti motivi : 
Nella motivazione deI decreto di rigetto dell'opposizione 
si legge ehe {( nessuna eceezione esiste in giudizio ». Il reela-
mante, ehe pretende di aver motivato 1'opposizione eon