bge · 77_II_45 · 1951-01-01 · fr
BGE 77 II 45
Zivilrecht


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Obligationenreeht. N° 10.
avait subi une oommotion cerebrale. Chiocchetti n"avait
rien vu de ce qui s'etait passe. Il se preparait a. partir
et avait quitte le troupeau pour chercher son sac a. une
centaine de metres de la route, en compagnie d'un autre
gar9Qn.
Barbezat a intente action a. Barbay, en invuquant les
art. 41 sv. CO, notamment l'art. 56.
Le Tribunal federal a considere que Barbay avait
commis une faute grave.
Moti/s:
2. -
Le dommage et le tort moral dont Barbezat
demande reparation sont dus au fait que deux vaches de
Barbay ont surgi inopinement sur la route. Le detenteur
est responsable, s'il ne prouve qu'il a garde et surveilIe
ces animaux avec toute l'attention commandee par les
circonstances ou que sa diligence n'eut pas empeche le
dommage de se produire (art. 56 CO). A bon droit, le
Tribunal cantonal a considere que non seulement le
defendeur n'a pas fait ces preuves liberatoires, mais
qu'il avait commis des fautes.
En effet, Barbay n'a pas pris de mesure de precaution
autre que de faire garder un troupeau de huit vaches
par un garc;on de 13 ans. Certes, il est courant de confier
a. de jeunes gar9Qns le soin de surveiller le betail qui
pature dans les pres en automne. Mais, d'abord, les vaches
de Barbay n'etaient, d'apres l'arret attaque, « pas tros
tranquilles » ; illeur etait deja. arrive de chercher a. s'echap-
per. Ensuite, le troupeau paissait en bordure d'une route
de grande circulation et se trouvait cache a. la vue des
automobilistes qui venaient d' Aigle et se dirigeaient sur
Villeneuve. Dans ces conditions, Barbay devait placer
une barriere -
meme rudimentaire -
le long de son
pre, au moins sur une certaine distance, tout de suite
apres le tas de pierres. Cette mesure etait simple a. prendre
et peu couteuse. L'usage de fils de fer electrises a ete
introduit de l'etranger en 1932 deja. et il s'est generalise
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en Suisse des avant la guerre. En 1946, ces clötures etaient
livrables dans le commerce avec des piles de 2, 4 et 6
volts. Quoi qu'il en soit, le defendeur ne pouvait s'en
remettre entierement au jeune berger qu'il avait engage.
TI repond d'ailleurs pour ce dernier, n'ayant rien prouve
ni en ce qui concerne le choix de Chiocchetti et ses capa-
cites, ni en ce qui concerne les instructions qu'illui aurait
donnees (art. 55 CO). Il n'a en particulier pas etabli
avoir recommande a. Chiocchetti de se tenir pres de la
route pour empecher les vaches de la traverser; l'omission
de donner cette instruction constitue aussi une faute.
Le Tribunal cantonal considere que la faute de Barbay
est d'une certaine gravite, mais non grave, parce qu'il
faudrait juger le cas sous l'optique de 1946, non sous celle
de 1950, la circulation n'etant pas alors ce qu'elle est
aujourd'hui. Toutefois, la benzine est redevenue libre au
mois de mars 1946. Des ce moment-la., les detenteurs
d'automobiles ont recommence a. circuler librement et
ils ont roule durant tout l'ete 1946 deja.. S'il n'y avait
pas sur la route toutes les voitures neuves qu'on rencontrait
en 1950, la circulation n'en etait pas moins fort intense
et le nombre des voitures etait egal a. celui d'avant-guerre.
Dans ces circonstances, la faute du defendeur, ne pouvant
etre taxee de legere, doit etre tenue pour grave au sens
des lois sur la responsabilite civile (LA, LRC, LIE, etc.).
11. Extrait de I'auet de la Ire Cour clvUe du 6 mars 1951
dans la cause Guinand contre Barloni.
Exception de jeu (an. 513 et 514 CO).
1. Notion du jeu (consid. 3).
2. La repetition . d'~ paiement volonta~ ne suppose pas neces·
sairement qu'il alt eM opere apres le leu (consid. 4).
Spieleinrede (Art. 513 und 514 OR).
1. Begriff des Spiels (Er~. 3). . . .
.
2. Die Rückforderung emer freIwillig geleisteten Zahlung se~zt
nicht notwendigerweise voraus, dass letztere nach dem Splel
gemacht worden ist (Erw. 4).

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Obligationenrecht. N0 ll.
Eccezione di giuoco (art. 513 e 514 CO).
1. Nozione deI giuoco (eonsid. 3).
2. La ripetizione d'un pagamento volontario non suppone neces·
sariamente ehe esso sia stato effettuato dopo il giuoeo (eonsid. 4).
Bemme des faits :
Guinand et Lagier ont tenu la banque au casino de
Campione du 12 septembre 1945 au 12 septembre 1946.
lls s'assocH~rent alors en vue d'obtenir une nouveIle con-
cession. lls devaient fournir a cette fin un cautionnement
de vingt millions de lires au gouvernement italien. Cette
somme equivalait a 250000 Fr. suisses environ. Barioni,
un habitue du casino, oHrit de participer a la constitution
du fonds de garantie par un versement de 25 000 Fr. (deux
millions de lires). Guinand et Lagier accepterent l'argent
et lui signerent un billet a ordre de 25 000 fr.
La concession ayant ete accordee a un tiers, le gouverne-
ment italien libera la garantie en janvier 1947. Le cours
de la lire ayant baisse entretemps, 16000 fr. seulement
furent recuperes sur les 25.000 avances par Barioni. Tan-
dis que ce dernier lui reclamait le remboursement des
25000 fr., Guinand soutint que, s'agissant d'une dette
de jeu, il ne devait rien.
Les juridictions genevoises, puis, sur recours en reforme
de Guinand, le Tribunal federal ont rejete l'exception
de jeu.
Extrait des motifs :
3. -
Selon la Cour de justice, la remise de fonds po~
obtenir l'aHermage d'une maison, de jeu n'est pas une
operation de jeu, parce que l'everiement attendu par le
debiteur depend non du hasard, mais de la libre volonte
d'un tiers, en l'espece du gouvernement italien. Le recou-
rant critique cette opinion: les deux millions de lires
etaient destines a garantir non pas les creances que l'Etat
italien aurait pu avoir contre les concessionnaires, mais
les creances des hotes du casino contre la banque et notam-
ment celles de la banque si elle venait a sauter . Le rem-
Obligationenrecht. N° 11.
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boursement du depot aurait donc ete conditionne, a son
avis, par le hasard: l'issue favorable ou defavorable des '
jeux, de sorte que l'avance de l'intime a eM faite en vue
d'un jeu au sens de l'art. 513 al 2 CO.
La loi ne definit pas le jeu. C'est un contrat par lequel
les parties, sans cause economique, se promettent reci-
proquement et sous une condition contraire une presta-
tion determinee -
somme d'argent, objet en nature -
de
teIle sorte qu'il y a necessairement un gagnant et un per-
dant, designes par l'accomplissement ou la defaillance de
la condition. Toutefois, si l'enjeu n'a pas ete fourni d'avance,
le gagnant n'a pas d'action contre le perdant. S'ensuit-il
que seul participe a un jeu au sens de l'art. 513 CO celui
qui risque sa mise et que, partant, dans les jeux d'argent
organises, tels que la roulette, le banquier ne joue pas ~
La question est delicate. On peut toutefois la laisserouverte,
car, a supposer meme qu'eIle doive etre resolue par la
negative et qu'une somme versee a titre de sliret{ pour
couvrir des pertes futures (seion l'explication proposee par
Guinand) soit assimilable a une avance au sens de l'art.
513 aL 2 CO, ce qui est egalement douteux, l'exception
de jeu elevee par le recourant se heurte de toute fa90n a
l'art. 514 al 2 CO.
4. -
Quoique, juridiquement desarme, le gagnant ne
puisse contraindre l'autre partie a tenir sa promesse, le
perdant qui s'execute volontairement n'est pas admis, en
principe, a repeter son paiement. Cette regle n'est cepen-
dant pas absolue. L'art. 514 al. 2 prevoit une derogation,
en particulier quand l'execution reguliere du jeu a eM
empechee par un cas fortuit. Le refus du gouvernement
italien de delivrer la concession sollicitee constituait evi-
demment un empechement fortuit.
On pourrait etre tente de soutenir que le paiement
volontaire d'une dette de jeu au sens de l'art. 514 al. 2
est necessairement posterieur a la perte et qu'un verse-
ment opere avant ou pendant le jeu est regi par l'art. 513
al. 2. Mais cette interpretation retrecirait a l'exces la

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Obligationenrecht. N° 12.
portee de l'art. 514 al. 2. La repetition qu'il autorise a.
titre exceptionnel n'aurait pas grande utiliM si elle sup-
posait que le perdant s'est ac quitte de sa dette apres coup,
c'est-a.-dire i!r un moment ou il connaissait probablement
l'empechement a. l'execution reguliere du jeu. C'est pour-
quoi il faut admettre que celui qui, d'avance, depose sa
mise en main d'un tiers a. l'intention du gagnant peut la
reclamer aussi longtemps que ce dernier ne l'a pas touchee
(dans le meme sens FISCH, Verträge mit Spielcharakter,
p. 60, et OSERjSCHÖNENBERGER, art. 514 n. 10). Le tiers
est en effet le mandataire du deposant, non de son adver-
saire. Chaque joueur a par consequent la faculM de revo-
quer le mandat et de recuperer sa prestation. Il ne perd
pas cette faculte pour avoir confie l'enjeu non directement
au tiers, mais a son cocontractant, a. charge de le remettre
au depositaire. Enfin, s'il ya repetition lorsque, pour les
raisons enumerees par la loi, le jeu ne s'est pas deroule
regulierement, il en est de meme, a fortiori, lorsque,
comme en l'espece, il n'a pas eu lieu.
12. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. Januar
1951 i. S. Fisch gegen Baer.
Kollektivgesel18chaft " richterliche Festsetzung des dem ausschei-
denden GesellBchafter zukommenden Betrages.
Mangels anderer Abrede haben die Gesellschafter gleichen Anteil
an Gewinn und Verlust. Das gilt auch, wenn bei einer Zweier-
gesellschaft der eine Gesellschafter ausscheidet und der andere
das Geschäft fortsetzt (Art. 580 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 579, 557 und 533 OR).
Soci6te en nom collectif; determination par Ze fuge de la somme
qui revient a l'a8socie sortant.
Sauf convention contraire, les associes ont une part egale dans les
benefices et dans les pertes. Cette regle s'applique aussi lorsque.
dans une societe composee de deux as8ocies, 1 'un se retire tandis
que l'autre continue les affaires (art. 580 al. 2, rapproche des
.art. 579, 557 et 533 CO).
Societa in nome collettivo; determinazione da parte deZ giudice
della somma ehe spetta al 8Ocio uscente.
Salvo pattuizione contraria, i soci hanno una parte eguale negli
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utili e nelle perdite. Questa regola si applica anche quando,
in una societA composta di due soci, uno si ritira, mentre l'altro
continua gli affari (art. 580 cp. 2 combinato cogli art. 579, 557
e 533 CO).
Die Kollektivgesellschaft Baer und Fisch wurde Ende
des Jahres 1947 gebildet und zu Beginn des Jahres 1948
im Handelsregister eingetragen. Baer hatte eine Gesell-
schaftseinIage von Fr. 35,000.- geleistet, seine Mitarbeit
im Geschäft aber schon nach wenigen Tagen aufgegeben.
Am 29. Juni 1948 kündigte er den Gesellschaftsvertrag
auf den 31. Dezember 1948. Bei Ablauf der Kündigungs-
frist forderte er die Rückzahlung des Einlagekapitals nebst
Zins und Gewinnanteil. Fisch erklärte, im Sinne von Art.
579 OR das Geschäft fortsetzen zu wollen. Da sich die
Parteien über die dem ausscheidenden Gesellschafter
zukommende Abfindung nicht einigen konnten, wurde der
Betrag, auf Klage Baers hin, gemäss Art. 580 Abs. 2 OR
vom Handelsgericht des Kantons St. Gallen festgesetzt.
Die dabei angewandte Berechnungsmethode lehnt das
Bundesgericht als der gesetzlichen Ordnung widerspre-
chend ab, mit nachstehenden
Erwägungen :
2. -
....
Nach Art. 580 Abs. 2 OR ist der dem ausscheidenden
Gesellschafter zukommende Betrag, wenn wie hier keine
vertragliche Reglung besteht und die Parteien sich nicht
einigen können, vom Richter festzusetzen, und zwar « in
Berücksichtigung der Vermögenslage der Gesellschaft im
Zeitpunkte des Ausscheidens und eines allf'älligen Ver-
schuldens des ausscheidenden Gesellschafters.))
a) Ein Verschulden des Klägers wird von der Vorin-
stanz verneint. Damit hat sich der Beklagte in der Beru-
fung abgefunden. In seiner Antwort auf die Anschlussbe-
rufung greift er allerdings diesen Punkt wieder auf um
darzutun, dass entgegen den erhobenen Vorwürfen ein
Verschulden nicht ihn, sondern den Kläger treffe. Da
aber der Beklagte die Frage des Verschuldens des Klägers
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AS 77 n -
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