bge · 61_II_218 · 1935-06-26 · de
BGE 61 II 218
Zivilrecht


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Familienrecht. No 50. 
Aufwendungen: würdig erzeige (oder gar während seiner 
Kindheit würdig erwiesen habe), zumal da es ja die Mutter 
ist, die allein Anspruch auf die Beiträge hat. 
Demnach erkennt das BUlnde8gericht : 
Die Berufung wird teilweise dahin begründet erklärt, 
dass in Abänderung des Urteiles des Obergerichtes des 
Kantons Luzern vom 26. Juni 1935 das Besuchsrecht des 
Beklagten auf zwei Sonntage in jedem Monat ausgedehnt 
wird und die an die Klägerin zu leistenden Beiträge für 
Unterhalt und Ausbildung des Sohnes in dem von der Vor-
instanz festgesetzten Umfang auf die Zeit bis zur Vollen-
dung des 20. Altersjahres beschränkt werden. 
50. 17rteU der 11. Zivilabt~nllng vom a4. Oktober 1935 
i. S. Eberhard gegen Schweizerische Volksbank. 
ZGB Art. 177 Abs. 3: Ist der Zustimmung der Vormundschafts-
behörde bedürftig die Errichtung eines Eigentümerschuld-
briefes (Inhaberschuldbriefes auf eigener Liegenschaft) durch 
die Ehefrau, damit ihn der Ehemann (mit der Zustimmung der 
Ehefrau) für seine Schulden verpfänden kann? 
A. -
Mit Zustimmung der Beklagten verpfändete deren 
Ehemann unterm Datum des 5. Mai 1925 der Klägerin 
als Deckung für deren jeweilige Guthaben an ihn einen von 
der Beklagten mit Wissen der Klägerin einzig zu diesem 
Zweck ausgestellten, unterm Datum des 6. Mai 1925 im 
Grundbuch eingetragenen EigentÜIDerschuldbrief von 
44,000 Fr. auf den Liegenschaften der Beklagten. 
In dem im Jahre 1933 über den Ehemann der Beklagten 
eröffneten Konkurs meldete die Klägerin für ihre For-
derung von rund 47,000 Fr. das Faustpfandrecht an einem 
Genossenschaftsanteil des Gemeinschuldners bei ihr selbst, 
sowie an dem genannten Schuldbrief an, der jedoch nicht 
im Konkursverfahren zur Verwertung gelangen konnte. 
Die beklagte Ehefrau meldete eine Ersatzforderung im 
Familienrecht. No 50. 
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Umfange der Mehrbelastung ihrer Liegenschaften seit dem 
Einbringen im Betrage von 94,000 Fr. an und wurde 
damit teils in 4., teils in 5. Klasse zugelassen, jedoch bei 
der bereits erfolgt-en Verteilung nicht einmal für den 
privilegierten Teil voll gedeckt. 
B. -
Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin 
gegenüber der Beklagten als Eigentümerin des Schuld-
briefes Feststellung ihres -
von der Beklagten erstmals 
im Januar 1934 wegen Fehlens der Zustimmung der Vor-
mundschaftsbehörde bestrittenen -
Pfandrechtes, even-
tuell Feststellung, dass das Pfandrecht soweit bestehe, als 
die mit dem Schuldbrief belastete Liegenschaft für die 
Schuldbriefforderung Pfanddeckung biete. Die Beklagte 
verlangt mit Widerklage Herausgabe des Schuldbriefes und 
erklärt, im Fall ihres Obsiegens der Konkursmasse den zu 
viel erhaltenen Betrag von 1193 Fr. 70 Cts. zurückgeben 
zu wollen. 
O. -
Der Appellationshof des Kantons Bern hat am 
22. März 1935 die Hauptklage zugesprochen und die 
Widerklage abgewiesen. 
D. -
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufung 
an das Bundesgericht erklärt mit den Anträgen auf Abwei-
sung der Hauptklage und Gutheissung der Widerklage. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. ~ Als eine von der Ehefrau Dritten gegenüber zu-
gunsten des Ehemannes eingegangene und daher gemäss 
Art. 177 Abs. 3 ZGB der Zustimmung der Vormundschafts-
behörde bedürftige Verpflichtung wird es angesehen, wenn 
« die Ehefrau einen Eigentümer- (Inhaber-) Schuldbrief mit 
Wissen eines Gläubigers des Ehemannes gerade und nur 
zum Zweck errichtet, um ihn jenem Gläubiger zur Si-
cherung seiner Forderung an den Ehemann zu verpfänden» 
(BGE 5911217). Von diesem präjudiziell beurteilten Fall 
unterscheidet sich der vorliegende nur dadurch, dass die 
Ehefrau den Schuldbrief nicht zum Zwecke errichtet hat, 
um ihn selbst zur Sicherung einer Schuld des Ehemannes 
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Fanrllienrecht. No 50. 
zu verpfänden, sondern damit der Ehemann ihn mit ihrer 
Einwilligung verplande. (Auf den Unterschied des Güter-
standes -
dort" Gütertrennung, hier Güterverbindung -
kann in kerner Weise abgestellt werden, weil das ohnehin 
nur für die Hälfte bestehende Konkursprivileg der Ehefrau 
nur unzulänglichen Ersatz zu bieten vermag und der Wert 
der Sicherstellungspflicht höchst problematisch ist.) Würde 
hiefür nicht ebenfalls das Erfordernis der Zustimmung der 
Vormundschaftsbehörde aufgestellt, so erwiese sich das 
angeführte Präjudiz als praktisch bedeutungslos. Allein 
nichts zwingt zu einer solchen Lösung oder gar zur Auf-
gabe des angeführten Präjudizes. Dieses steht keineswegs, 
wie GUHL, Zeitschrift des bernischen Juristenvereins 70, 
505 ff. meint, im Widerspruch dazu, dass die Zustimmung 
der Vormundschaftsbehörde nicht gefordert wird für solche 
Verpflichtungen der Ehefrau, welche sogleich durch Ent-
äusserung oder Belastung bestimmter Gegenstände ihres 
Vermögens (d. h. eine Verfügung hierüber) erfüllt werden 
(BGE 57 II 10). Denn die Errichtung und Verpfändung 
eines Eigentümerschuldbriefes durch die Ehefrau erschöpft 
sich eben nicht wie die Errichtung einer Grundpfandver-
schreibung in der Pfandbelastung ihres Grundstückes, son-
dern begründet gemäss Art. 842 ZGB ausserdem eine per-
sönliche Forderung gegen die Ehefrau, von der dahinsteht, 
ob sie seinerzeit durch die blosse Ausübung des Grund-
pfandrechtes werde getilgt werden, oder ob die Ehefrau 
daraus noch zur Zahlung aus ihrem übrigen Vermögen in 
Anspruch genommen werde. Diese persönliche Forderung 
gegen die Ehefrau kann nicht mit dem Hinweis darauf 
bagatellisiert werden, dass es dem Emplänger des Schuld-
briefes regelmässig wesentlich um das Grundpfandrecht 
zu tun sei. Träfe dies zu, so wäre nicht einzusehen, warum 
er sich nicht von vorneherein mit der Errichtung einer 
Grundpfandverschreibung begnügte oder, wenn er durch-
aus ein rascher verwertbares Faustpfand haben will, z. B. 
mit der Errichtung und Verpfändung einer Gült. Sodann 
vermag. eine bei der Errichtung des Schuldbriefes noch so 
'\, 
Familienrecht. No /SO. 
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gute Pfanddeckung keine absolut sichere Gewähr dagegen 
zu bieten, dass die persönliche Forderung je einmal in der 
Gestalt des (teilweisen) Pfandausfalles aktuell werde. Ob 
die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde erforderlich 
sei und daher eingeholt werden müsse oder nicht, soll jedoch 
von vorneherein beurteilt werden können und darf nicht 
von nicht voraussehbaren späteren Ereignissen abhängig 
gemacht werden. Für Zinsen (und allfällige Annuitäten) 
eines Schuldbriefes steht übrigens die persönliche Belan-
gung ohne vorherige Inanspruchnahme des Pfandes von 
vorneherein jederzeit offen. Dass beim Fehlen der Zu-
stimmung der Vormundschaftsbehörde im Sinne des even-
tuellen Klagantrages mindestens die Pfandbelastung des 
Grundstückes anerkannt werden müsse, kommt nicht in 
Frage, weil ein gutgläubiger Erwerber des Schuldbriefes 
nicht von der persönlichen Belangung des Ausstellers aus-
geschlossen und letzterer, wenn er infolgedessen persönlich 
belangt werden sollte, nicht mit einer Rückgri:ffsforderung 
gegen den (nicht immer oder aus eigener Kraft zahlungs-
fähigen) ersten Erwerber des Schuldbriefes abgespiesen 
werden kann. Mit dem letzteren Gedanken gibt übrigens 
die Klägerin die Realität der persönlichen Forderung aus 
dem Schuldbrief selbst zu. An dem angeführten Präjudiz 
ist daher festzuhalten. 
Mit dem vorstehenden ist auch schon ausgesprochen, dass 
für den vorliegenden Fall keine abweichende Lösung 
gerechtfertigt wird durch die Rechtsprechung, wonach das 
Erfordernis der Zustimmung der Vormundschaftsbehörde 
nicht für die Einwilligung der Ehefrau zu Verfügungen des 
Ehemannes 
über Vermögenswerte des eingebra.chten 
Frauengutes gilt (BGE 41 II 12). Errichtet die Ehefrau 
einen Eigentümer- (Inhaber-) Schuldbrief mit Wissen eines 
Gläubigers des Ehemannes gerade und nur zum Zweck, 
damit er jenem Gläubiger zur Sicherung einer Forderung 
an den Ehemann verpfändet werde, so ist eben schon die 
Schuldbrieferrichtung selbst ohne die Zustimmung der 
Vormundschaftsbehörde ungültig, weil sie eine über die 
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Familienreeht. No 50. 
GrundstücksbeIastung hinausgehende persönliche Ver-
pflichtung der ,Ehefrau in sich schliesst, von der nicht 
zweifelhaft ist, . dass sie sofort gegenüber einem Dritten 
zugunsten des Ehemannes eingegangen wird. Auch hier 
liegt der Fall vor, dass die Ehefrau eine Verpflichtung 
eingeht, die zwar nicht ihrer Form nach eine Interzession 
zugunsten des Ehemannes ist, aber nichtsdestoweniger 
einzig zum Zweck, um den Gegenwert ihrem Ehemann zu 
verschaffen, und dass der Gläubiger dies weiss oder min-
destens wissen muss (BGE 54 II 410 ; 40 II 318). Kann die 
freilich ohne Zustimmung der Vormundschaftsbehörde 
gültige Einwilligung der Ehefrau gemäss Art. 202 ZGB die 
Gültigkeit von Verfügungen des Ehemannes über Ver-
mögenswerte des eingebrachten Frauengutes bewirken, so 
vermag sie doch nicht eine vorher noch nicht gültig 
begründete persönliche Verpflichtung der Ehefrau zur 
Entstehung zu bringen. Wie gegebenenfalls einer solchen 
Verpfändung eines schon früher ohne einen solchen Ge-
danken errichteten Eigentümer- (Inhaber-) Schuldbriefes 
der Ehefrau oder gar eines von der Ehefrau eingelösten 
gewöhnlic}:ten Schuldbriefes entsprechend der Tendenz des 
Art. 177 Abs. 3 ZGB beizukommen sei, sofern die Inter-
zession dem Gläubiger überhaupt erkennbar geworden ist, 
steht gegenwärtig nicht zur Entscheidung. Dass die Inter-
zession im vorliegenden Falle der Klägerin erkennbar war, 
lässt sich nicht mit Grund in Zweifel ziehen. Wer sich von 
der Ehefrau Grundpfandsicherheit geben lassen will, dies 
aber nicht auf dem oben angedeuteten gewöhnlichen, son-
dern auf einem ungewöhnlichen Weg tut, kann sich nach-
her nicht beklagen, wenn er die mit dem Geschäft ver-
bundene Interzession der Ehefrau nur deshalb verkannt 
hat, weil er die durch Beschreitung des aussergewöhnlichen 
Weges geschaffene Rechtslage nicht umfassend nach allen 
Seiten überdachte. -
Verfehlt ist endlich der Hinweis der 
Vorinstanz darauf, dass der Ehefrau durch den feierlichen 
öffentlichen Akt vor Notar und Grundbuchamt die Bedeu-
Familienrooht. No 50. 
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tung der Rechtshandlung genügend vor Augen geführt 
werde: Eines solchen bedarf es gemäss Art. 20 der Grund-
buchverordnung von Bundesrechts wegen für die Errich-
tung von Eigentümer- oder Inhaberschuldbriefen nicht (und 
von der daherigen Fakultät gemäss Abs. 2 hat der Kanton 
Bern nicht einmal Gebrauch gemacht; vgl. Art. III des 
EG zum ZGB). übrigens kommt es für die Zustimmungs-
bedürftigkeit wesentlich darauf an, dass die Ehefrau nicht 
nur einzelne bestimmt umschriebene und bereits vorhan-
dene Vermögensstücke aufs Spiel setzt, sondern überhaupt 
was ihr in Zukunft als Vermögen verbleiben mag. 
2. -
War der Schuldbrief mangels Zustimmung der Vor-
mundschaftsbehörde nicht gültig, so konnte daran nichts 
geändert werden durch die Konkurseingabe der Beklagten, 
welche den Bestand des Schuldbriefes voraussetzte, und 
die stillschweigende Entgegennahme des entsprechenden 
Konkursbetreffnisses. 
Übrigens hätte es die Beklagte 
keineswegs versäumen dürfen, mindestens eine bezügliche 
bedingte Konkursforderung anzumelden, und dann hätte 
das darauf entfallende Konkursbetreffnis zugunsten der 
Beklagten hinterlegt werden müssen, also vorderhand doch 
nicht an die Gläubiger verteilt werden können, sondern 
aJIf"allig erst nachträglich, zu welchem Zweok die Beklagte 
es jetzt ja auoh zurückgeben will. Die vorbehaltlose Ein-
stellung der Liegenschaft der Beklagten mit der Belastung 
durch den streitigen Schuldbrief in das vormundsohaftliche 
öffentliche Inventar erfolgte ohne Zustimmungswillen der 
Vormundschaftsbehörde und zudem in einem Zeitpunkt, 
da die Zustimmung nicht mehr nachgeholt werden konnte ; 
denn wenn auch gemäss Art. 89 OG die über die Beklagte 
verhängte Beiratschaft ungeaohtet der zivilreohtlichen 
Beschwerde mindestens seit dem Entscheid des kantonalen 
Appellationshofes vom 19. Dezember 1933 vollziehbar war, 
so wurde das Inventar doch erst im Herbst 1934 errichtet, 
nachdem die Beklagte inzwischen längst sich auf die Un-
gültigkeit . berufen hatte. 
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Familienrecht. No GI. 
Dem~ch erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird begründet erklärt, das Urteil des 
Appellationshofes des Kantons Bern vom 22. März 1935 
aufgehoben, die Hauptklage abgewiesen und die Wider-
klage zugesprochen. 
51. Beschluss der 11. Zivilabteilung vom 21. November 1935 
i. S. Müller-Biland. 
ZGB Art. 145 : Prozesskostenvorschusspflicht des Ehemannes für 
die Ehefrau im Scheidungsprozess. 
Nach Einsicht 
der Berufung des Klägers gegen das seine Scheidungs-
klage abweisende Urteil des Obergerichtes des Kantons 
Luzern vom 30. September 1935, 
der Gesuche der Beklagten vom 7. November, es sei 
der Kläger zu verhalten, ihr sofort einen Kostenvorschuss 
von 320 Fr. zur Sicherstellung ihrer bundesgerichtlichen 
Anwaltskosten zu bezahlen, eventuell sei ihr für das 
bundesgerichtliche Verfahren das Armenrecht mit Armen-
anwalt zu bewilligen, 
hat das Bundesgericht in Erwägung : 
dass gemäss Art. 78 OG zum Erlass vorsorglicher Mass-
regeln auf Grund von Art. l45 ZGB während der Anhän-
gigkeit beim Bundesgericht die kantonalen Behörden aus-
schliesslich zuständig bleiben, 
dass das Armenrechtsgesuch durch eine vorsorgliche 
Massregel, wie sie von der Beklagten in erster Linie bean-
tragt wird, jedoch nicht beim Bundesgericht selbst bean-
tragt werden kann, gegenstandslos werden wird, 
dass die Beklagte, der eine zum Teil anerkannte Frauen-
gutsersatzforderung in erheblichem Betrage zusteht, für 
Familienrecht. No 52. 
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die (nicht vorzuschiessenden) Gerichtskosten ohnehin nicht 
das Armenrecht erhalten könnte, 
beschlossen : 
Das Gesuch der Beklagten wird abgewiesen. 
52. Arr6t de 1a IIe Seation civUe du 22 novembre 1935 
dans la cause Hagnauer contre Duarey-Heer. 
1. Actions en modification des effets accessoires du divorce ou 
en ratification d'une convention relative a. ces effets: le for 
du domicile suisse de la partie demanderesse est competent 
pour connaitre des actions de ce genre si la partie defenderesse 
est domiciliee a. l'etranger et si le jugement dont Ja modification 
est demandee a eM rendu en Suisse. TI ast sans interet a cet 
egard que les parties soient da nationaliM suisso ou etrangere. 
2. La ratification judiciaira est indispensable a. la validiM des 
conventions relatives a. l'exercice de la puissance paternello et 
aux relations personnelles entre parents et enfants, meme si 
ces conventions ont eM conclues posterieurement au jugement 
de divorce. 
Resume des faits : 
Par jugement du II juin 1925, ]e Tribunal civil du 
distriet de Lausanne prononC}a le divorce des epoux 
Hagnauer-Heer et confia au pere I'exercice de la puissance 
paternelle sur l'unique enfant ne du mariage. En 1933 
dame Heer, devenue entre temps dame Dncrey, ouvrit 
devant les tribunaux valaisans une action en modification 
du jugement de divorce en concluant a ce que la puissance 
paternelle sur l'enfant lui fftt confi6e. En cours d'instance 
une « convention » fnt conclne par les parties. Aux termes 
de cet acte le pere, tout en maintenant en principe sa puis-
sance paternelle, ren0119ait, sous certaines conditions, en 
faveur de la grand'mere maternelle de l'enfant a quelques 
prerogatives importantes (la garde, I'entretien, l'instruc-
tion et 1'6ducation de sa fille). 
AS 61 II -
1935 
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