bge · 39_I_214 · 1913-05-24 · de
BGE 39 I 214
Öffentliches Recht


36. Arteil vom 24. Mai 1913 in Sachen Estinger.
Auslieferungsbegehren auf Grund des Art. 1 Abs. 4 AuslG.
Unter den Auslieferungstatbestand des Art. 3 Ziff. III 16 AuslG
kann nicht bezogen werden die Verbreitung unzüchtiger
Schriften und Abbildungen. Begriff der « Erregung öffent¬
lichen Aergernisses ».
Das Bundesgericht hat
auf Grund folgender Aktenlage:
A. — Die königlich bayrische Gesandtschaft in Bern hat mit
Note vom 1. März 1913, im Nachgang einer Note vom 24. Fe¬
bruar 1913, den Bundesrat um Auslieferung des auf Veranlas¬
sung der Staatsanwaltschaft beim Landgericht München I in Zürich
zur Haft gebrachten bayrischen Staatsangehörigen Adolf Estinger
ersucht, zum Zwecke seiner Strafverfolgung gemäß einer beigelegten
Anklageschrift der erwähnten Amtsstelle vom 8. Oktober 1910,
nebst zugehörigem Haftbefehl vom 15. Februar 1913.
Laut diesen Aktenstücken ist Estinger beschuldigt, seit dem Jahre
1907 in München und in den letzten zwei Jahren (d. h. seit
1910) teilweise vom Auslande aus „gewerbsmäßig Kataloge grob
„unzüchtiger Photographien, derartige Photographien selbst sowie
„Druckschriften, Erzählungen grob unzüchtiger Art enthaltend,
„zum Verkauf bereit gehalten und von München aus — insbe¬
„sondere unter der Firma „A. Engels“ — durch Versendung dem
„Publikum angeboten und verkauft, also unzüchtige Schriften und
„Abbildungen zum Zwecke der Verbreitung vorrätig gehalten, an¬
„gepriesen und verkauft und sich dadurch des im § 184 Absatz1
„Nummer 1 und Absatz 2 des Strafgesetzbuches mit Strafe be¬
„drohten Vergehens wider die Sittlichkeit schuldig gemacht zu
„haben.
Aus der Anklageschrift ist über die inkriminierte Tätigkeit des
Verfolgten des nähern hervorzuheben: Estinger befasse sich seit
mehr als 25 Jahren mit dem Verkauf unzüchtiger Photographien,
für die er einen Massenabsatz im großen Publikum suche und
finde. Der Kampf, den die deutschen und österreichisch=ungarischen
Behörden deswegen seit Jahrzehnten gegen ihn führten, habe ihn
zu großen Vorsichtsmaßregeln veranlaßt. Er übe nämlich, wie die
Untersuchung ergeben habe, sein Geschäft, mindestens seit dem
Jahre 1907, in folgender Weise aus: Als Inhaber des „Kunst¬
verlages S. Recknagel Nachfolger“ in München preise er Aki¬
photographien durch Inserate in in= und ausländischen Unierhal¬
tungszeitschriften dem allgemeinen Publikum an und werde von
vielen in dem gewünschten Sinne verstanden, da er zahlreiche Zu¬
schriften erhalte, in denen „pikante“ Abbildungen verlangt würden.
Ferner versende er mit Erfolg Prospekte seines Kunstverlages an
reiche Lebemänner, deren Adressen er sich durch Reklameinstitute
verschaffe. An die so ermittelten Liebhaber „pikanter Sachen
schicke er hierauf Kataloge mit Aupreisungen obszöner Abbildungen
und auch probeweise solche Abbildungen selbst. Zur Erledigung
der einlaufenden Bestellungen ständen ihm tausende verschiedener
Unzuchtbilder zur Verfügung, die er jedoch, durch frühere Haus¬
suchungen gewitzigt, nicht im Lager seines Kunstverlages oder in
seiner Wohnung, sondern in einem besonderen Versteck aufbewahrt
und von da nach Einleitung der Untersuchung nach Preßburg zu
verbringen vermocht habe, wo er dann wegen ihres Vertriebs be¬
straft worden sei. Seine Hauptbezugsquelle sei ein gewisser Zaru¬
baly=Zimmermann in Barcelona, einem Hauptplatze solchen Han¬
delsgutes, von wo Estinger die Kataloge und Bilder entweder
postlagernd an eine Deckadresse „A. Engels“ nach München kommen
oder Bestellungen auch direkt erledigen lasse. Sein Absatzgebiet er¬
strecke sich, wie die erstaunliche Menge beschlagnahmter Korrespon¬

denzen ergeben habe, auf die ganze Welt und auf alle Berufs¬
und Gesellschaftskreise. Die Kataloge preisen Abbildungen nackter
und halbverhüllter Personen und des Geschlechtsaktes zwischen
Mann und Weib an, unter ausdrücklicher Hervorhebung, daß auch
alle nur erdenklichen Variationen sexueller Ausschweifung und
Perversität berücksichtigt seien. So werde u. a. hingewiesen auf
Abbildungen geschlechtlicher Akte auf dem Gebiete der Onanie, der
Päderastie, der lesbischen Liebe, des Sadismus, der Flagellation
und der Sodomiterei. Ferner seien angepriesen Abbildungen von
Geschlechtsteilen aller Altersstufen, von Geschlechtsakten zwischen
Kindern, von Kinderverführungs= und Notzuchtszenen, von Blut¬
schande zwischen Vater und Tochter, Mutter und Sohn, Bruder
und Schwester. Dabei würden alle diese Handlungen mit ausge¬
suchter Schamlosigkeit geschildert; die Kataloge schwelgten geradezu
in gemeiner Ausdrucksweise. Zum Schlusse seien noch Gummiartikel
empfohlen, wie sie nur die verworfenste Phantasie erfinden könne.
Die Bilder selbst entsprächen den Katalogen: sie seien von einer
nicht zu übertreffenden Verworfenheit und Schamlosigkeit.
Zur Begründung des Auslieferungsgesuches beruft sich die Ge¬
sandtschaft in der Note vom 1. März auf Art. 3 Ziffer III/16
des Bundes=Auslieferungsgesetzes vom 22. Januar 1892, mit
dem Beifügen, sie habe beim königlichen Staatsministerium die
Abgabe einer Reziprozitätserklärung angeregt. Diese letztere Mit¬
teilung schließt an den Inhalt der Note vom 24. Februar an,
worin die Gesandtschaft wesentlich ausführt: Die Anklage gegen
Estinger decke sich strafrechtlich allerdings mit derjenigen i. S. des
Journalisten Feiniller, dessen Auslieferung der Bundesrat mit
Note vom 14. Oktober 1911 verweigert habe. Immerhin liege
der Fall Estinger „ungleich schwerer“, als jener frühere Fall. Die
königlich bayrische Regierung würde es daher im Hinblick auf den
Zweck und die Tendenz des internationalen, zu Paris abgeschlossenen
Abkommens zur Bekämpfung unzüchtiger Veröffentlichungen, das
seit 15. September 1911 im deutschen Reiche und in der Schweiz
in Geltung sei, und im Hinblick auf das wohl internationale In¬
teresse, den Vergiftern der sittlichen Gesundheit der Völker vom
Schlage Estingers und seiner Helfershelfer die Ausübung ihres
schamlosen Gewerbes unmöglich zu machen, sehr begrüßen, wenn
der Bundesrat anläßlich des vorliegenden Falles seinen bisherigen
Standpunkt einer nochmaligen Prüfung unterziehen und der Frage
einer entsprechenden Ergänzung und Erweiterung des Auslieferungs¬
verkehrs zwischen dem Deutschen Reiche und der Eidgenossenschaft
näher treten wollte.
B. — Die der Strafverfolgung Estingers zu Grunde liegende
Bestimmung des Reichs=StGB lautet:
§ 184. „Mit Gefängnis bis zu Einem Jahre und mit Geld¬
„strafe bis zu eintausend Mark oder mit einer dieser Strafen wird
„bestraft, wer
„1. unzüchtige Schriften, Abbildungen oder Darstellungen feil¬
„hält, verkauft, verteilt, an Orten, welche dem Publikum zugänglich
„sind, ausstellt oder anschlägt oder sonst verbreitet, sie zum Zwecke
„der Verbreitung bestellt oder zu demselben Zwecke vorrätig hält,
„ankündigt oder anpreist.
„Neben der Gefängnisstrafe kann auf Verlust der bürgerlichen
„Ehrenrechte sowie auf Zulässigkeit von Polizeiaufsicht erkannt
„werden."
Im voraufgehenden § 183 RStGB ist mit Gefängnis bis zu
2 Jahren oder mit Geldstrafe bis zu fünfhundert Mark bedroht
„wer durch eine unzüchtige Handlung öffentlich ein Argernis
„gibt."
C. — Estinger hat sich der verlangten Auslieferung mit der
Begründung widersetzt, der Auslieferungstatbestand des Art. 3
Ziffer III/16 AuslG treffe nicht zu; denn der Vertrieb von un¬
züchtigen Schriften und Abbildungen stelle überhaupt keine un¬
züchtige „Handlung“ im Sinne jener Gesetzesbestimmung dar und
zudem sei auch das weitere gesetzliche Erfordernis der Erregung
„öffentlichen“ Argernisses nicht erfüllt, da hievon bei dem in der
Anklageschrift geschilderten geheimen Geschäftsbetrieb keine Rede
sein könne. Diese Einwendungen werden insbesondere auf ein von
Dr. jur. G. F. v. Cleric in Zürich eingeholtes Rechtsgutachten
gestützt.
D. — Mit Zuschrift vom 5. März 1913 hat der Bundesrat
unter Berufung auf Art. 23 AuslG die Akten dem Bundesgericht
zum Entscheide übermittelt, mit dem Bemerken, er würde, falls das

Gericht entgegen der von ihm selbst im Falle Feiniller vertretenen
Auffassung und in Übereinstimmung mit der Bundesanwaltschaft
zu dem Schlusse kommen sollte, daß die Auslieferung zu bewilligen
sei, nicht anstehen, gemäß der Anregung der bayrischen Gesandt¬
schaft mit Deutschland Verhandlungen betreffend Eingehung einer
Gegenrechtserklärung hinsichtlich dieser Vergehen anzuknüpfen.
Ferner hat der Bundesrat auf das Ansuchen des Bundesgerichts
um Präzisierung seiner Stellungnahme im Hinblick auf Art. 1
lbs. 4 AuslG mit Schreiben vom 15. Mai 1913 noch mitge¬
teilt: Er selbst halte dafür, daß nichts entgegenstehe, das Vergehen
der Veröffentlichung und Verbreitung unzüchtiger Schriften und
Bilder dem Tatbestande der „unzüchtigen Handlungen, welche öffent¬
liches Argernis erregen“ (Art. 3 Ziffer III/16 AuslG) zu unter¬
stellen. Auch erachte er es vom Standpunkte der öffentlichen Moral
aus für dringend erwünscht, der Ausbreitung der pornographischen
Industrie Schranken zu setzen. Er habe sich daher entschlossen, in
Ausübung der ihm durch Art. 1 Abs. 4 AuslG erteilten Befugnis
dem gegen Estinger vorliegenden Auslieferungsgesuche zu ent¬
sprechen, und zwar ohne Vorbehalt des Gegenrechts. Die
Bemerkung seines Schreibens vom 5. März, daß er eventuell be¬
absichtige, mit Deutschland Verhandlungen betreffend Eingehung
einer eigentlichen Gegenrechtserklärung anzuknüpfen, habe sich
nicht auf die Behandlung des Falles Estinger bezogen, son¬
dern lediglich die Wünschbarkeit eines grundsätzlichen Einverständ¬
nisses mit Deutschland bezüglich der Behandlung künftiger ana¬
loger Fälle betont.
E. — Die Bundesanwaltschaft hat sich zu Handen des eid¬
genössischen Justizdepartements und in ergänzender Zuschrift an
das Bundesgericht wesentlich wie folgt vernehmen lassen: In der
neueren Strafgesetzgebung, sowohl der Schweiz, als auch des Aus¬
landes, werde unterschieden zwischen unzüchtigen Handlungen,
welche direkt durch Angriffe auf die Schamhaftigkeit u. dergl. das
Sittlichkeitsgefühl verletzten, und der Gefährdung der Moral durch
Fabrikation oder Verbreitung unzüchtiger Schriften, Bilder und
Gegenstände. Dagegen seien in der früheren Gesetzgebung — spe¬
ziell in den kantonalen Rechten, die bei Erlaß des Bundes=Aus¬
lieferungsgesetzes vom Jahre 1892 bestanden hätten — diese Tat¬
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bestände zumeist unter dem Begriffe von Handlungen, welche
öffentliches Argernis erregten, zusammengefaßt, so im Strafgesetz¬
buche des Kantons Zürich von 1870/87 (§ 123), wie bereits
im Falle Feiniller konstatiert worden sei. Bezüglich der Entwick¬
lung dieser Rechtsbegriffe werde verwiesen: allgemein auf die Ver¬
gleichende Darstellung des deutschen und ausländischen Strafrechts,
Vorarbeiten zur deutschen Strafrechtsreform, Bd. IV S. 197
198, und für das schweizerische Recht auf Stooß, Grundzüge,
1 S. 250 ff. und Schweizerische Strafgesetzbücher, S. 442 ff.
us diesen Materialien gehe hervor, daß im Jahre 1892 in den
schweizerischen Strafgesetzbüchern die Verbreitung unzüchtiger
Schriften u. s. w. unter dem Sammelbegriff: unzüchtige Hand¬
lungen, welche öffentliches Argernis erregen, mit inbegriffen ge¬
wesen sei. Und deshalb sei Art. 3 Ziff. III/16 AuslG in dem
Sinne auszulegen, daß danach die Auslieferung bewilligt werden
könne, nicht nur wegen Argernis erregender Handlungen durch
Angriffe auf die Schamhaftigkeit einer Person, sondern auch wegen
Veröffentlichung unzüchtiger Schriften u. s. w., wenn durch die¬
selben solches Argernis erregt werde. Darüber aber, daß dem Ge¬
schäftsbetrieb Estingers diese Qualifikation zukomme, seien wohl keine
besonderen Worte zu verlieren. Der Umstand, daß im deutschen
Reichs StGB die Erregung öffentlichen Argernisses durch unzüch¬
tige Handlungen und die Verbreitung unzüchtiger Schriften u. s. w.
getrennt behandelt würden, sei für die Auslegung des schweizeri¬
schen AuslG ohne Bedeutung. Die nähere Betrachtung der in
Art. 2 Ziffer III dieses Gesetzes aufgezählten Verbrechen ergebe
sowohl nach dem deutschen, als auch nach dem französischen und
italienischen Texte, daß unter den Nr. 12—15 und 17 18 sozu¬
sagen alle Delikte, die sich als Angriffe gegen die Schamhaftigkeit
qualifizierten, bereits erwähnt seien. Es fehlten in dieser Aufzäh¬
lung neben Bestialität, Päderastie unter Erwachsenen u. dergl.
nur noch die unzüchtigen Veröffentlichungen, was wohl einen be¬
stimmten Beweis dafür bilde, daß diese letzteren unter den Aus¬
lieferungsdelikten inbegriffen sein sollten. Diese Annahme werde
denn auch vollauf gerechtfertigt durch die Verwerflichkeit und die
Gemeingefährlichkeit der von Estinger in München begangenen
Handlungen und durch die Tatsache, daß die Schweiz dem Pariser
AS 39 1 — 1913

Abkommen vom Jahre 1910 über die internationale Bekämpfung
der Verbreitung unzüchtiger Veröffentlichungen beigetreten sei; -
in Erwägung:
1. — Die rechtliche Grundlage der vorliegenden Auslieferungs¬
streitsache bildet zunächst Art. 1 Abs. 4 AuslG vom 22. Januar
1892, wonach der Bundesrat einem Staate gegenüber, mit dem
die Schweiz einen Auslieferungsvertrag abgeschlossen hat, die Aus¬
lieferung auch wegen einer in diesem Vertrage nicht vorgesehenen
strafbaren Handlung mit oder ohne Vorbehalt des Gegenrechts
bewilligen „kann", sofern sie „nach dem gegenwärtigen Gesetze
statthaft ist“, d. h. wegen eines der im nachfolgenden Art. 3 als
mögliche Auslieferungsdelikte einzeln aufgezählten „gemeinen
Verbrechen oder Vergehen“ nachgesucht wird. Das Gesuch der
bayrischen Gesandtschaft um Auslieferung Estingers stützt sich näm¬
lich nicht unmittelbar auf den zwischen der Schweiz und dem
Deutschen Reiche bestehenden Auslieferungsvertrag, sondern auf
den darin nicht erwähnten Straftatbestand des Art. 3 Ziff.III/16
AuslG, unter den nach ihrer Auffassung das Estinger zur Last
gelegte Verhalten fällt und dessen Einbeziehung in den schweizerisch¬
deutschen Auslieferungsverkehr, eventuell auf Grund einer Gegen¬
rechtserklärung, sie anregt. Nun hat der Bundesrat dieser recht¬
lichen Subsumtion des Anklagetatbestandes beigepflichtet und ist
laut seiner Mitteilung an das Bundesgericht vom 15. März 1913
entschlossen, die Auslieferung Estingers in Anwendung des Art. 1
Abs. 4 AuslG ohne Vorbehalt des Gegenrechts zu bewilligen.
Estinger dagegen bestreitet die Zulässigkeit der fraglichen Gesetzes¬
auslegung und damit seiner Auslieferung auf Grund des Art. 1
Abs. 4. Er erhebt also eine auf das Auslieferungsgesetz gestützte
Einsprache, über die das Bundesgericht gemäß den Art. 23 und
24 dieses Gesetzes zu entscheiden berufen ist.
2. — Bei Würdigung der im Verzeichnis des Art. 3 AuslG auf¬
geführten Straftatbestände ist davon auszugehen, daß diese Auf¬
zählung des Gesetzes erschöpfend sein will. Die bundesrätliche
Botschaft zum Gesetzesentwurf, dessen Inhalt in diesem Punkte
durch die Gesetzesberatung keinen grundsätzlichen Widerspruch er¬
fahren hat, betont ausdrücklich, es handle sich dabei um eine „Zu¬
sammenstellung sämtlicher, sich zu Auslieferungsdelikten eignender
Verbrechen und Vergehen“, mit der dem Bundesrat für Vertrags¬
unterhandlungen und Gegenrechtserklärungen „eine bindende Weg¬
leitung“ gegeben werden solle und die von der vorberatenden
Kommission mit „eingehendster Sorgfalt“ und mit dem Bestreben,
„möglichste Vollständigkeit zu erreichen“, gemacht worden sei
(BBl 1890 III S. 336 f.). Es geht deshalb schlechterdings
nicht an, diese gesetzlichen Auslieferungstatbestände etwa durch
Analogieschlüsse zu erweitern; vielmehr ist ihre strikte Ausle¬
gung geboten.
Unter der vorliegend angerufenen Ziffer III/16 bezeichnet Art. 3
bei gegebener Strafbarkeit nach
AuslG als Auslieferungsdelikt
dem Rechte des Zufluchtsortes und des verfolgenden Staates, ge¬
mäß dem allgemeinen Vorbehalt des Artikeleingangs — „unzüch¬
tige Handlungen, welche öffentliches Argernis erregen“ (« actes
d’immoralité causant un scandale public »; « atti impudici
che eccitano pubblico scandalo»). Dieser Deliktsbegriff umfaßt
nach der deutschen Strafgesetzgebung das Estinger zur Last
gelegte Feilhalten und Verbreiten unzüchtiger Schriften und Abbil¬
dungen unzweifelhaft nicht, da dieses Verhalten neben der Straf¬
drohung des § 183 Reichs=StGB gegen denjenigen, der „durch
eine unzüchtige Handlung öffentlich ein Argernis gibt“, in § 184
Reichs=StGB, auf den sich denn auch die Strafverfolgung Estin¬
gers laut Anklageschrift und Haftbefehl ausschließlich stützt, als
selbständiges Vergehen behandelt ist. Immerhin könnte hierauf
nichts ankommen, wenn anzunehmen wäre, daß das Bundes¬
Auslieferungsgesetz selbst mit der Deliktsbezeichnung des
Art. 3 Ziffer III/16 auch Tatbestände solcher Art habe treffen
wollen; denn das gesetzliche Erfordernis der Strafbarkeit der Aus¬
lieferungsdelikte nach dem Rechte beider beteiligten Staaten setzt,
feststehender Praxis gemäß, nicht die Übereinstimmung der beider¬
seitigen Deliktsbenennung voraus. Jene Annahme läßt sich je¬
doch, entgegen der Auffassung der Bundesanwaltschaft, welcher der
Bundesrat hier, im Widerspruche mit seiner Erledigung des von
der bayrischen Gesandtschaft erwähnten Präzedenzfalles Feiniller,
beigetreten ist, rechtlich nicht begründen.
a) Die Angabe, mit der die Bundesanwaltschaft zunächst und
hauptsächlich argumentiert, daß nämlich die im Jahre 1892, bei

Erlaß des Bundes=Auslieferungsgesetzes, in Kraft stehenden kan¬
tonalen Strafgesetze die Gefährdung der Moral durch Fabrikation
und Verbreitung unzüchtiger Schriften, Bilder 2c. zumeist unter
dem Begriff von „Handlungen, welche öffentliches Argernis er¬
regen", zusammenfaßten, erweist sich als tatsächlich unzutreffend.
Im damals geltenden Strafgesetzbuch des Kantons Zürich, auf
das sich die Bundesanwaltschaft speziell beruft, war durch § 12
mit Strafe bedroht, „wer durch unzüchtige Handlungen öffentliches
Argernis erregt oder sich solche in Gegenwart von Kindern erlaubt“
und „ebenso wer zur Verbreitung oder Veröffentlichung unzüch¬
tiger Schriften, Abbildungen oder Darstellungen mitwirkt“. Diese
Bestimmung stellt also den Tatbestand des näher bezeichneten Ver¬
kehrs mit unzüchtigen Schriften 2c. ausdrücklich neben den der
strafbaren unzüchtigen „Handlungen“ und faßt die beiden Tatbe¬
stände lediglich durch eine gemeinsame Strafdrohung zusammen.
Die Bestimmung ist in der Neuausgabe des Strafgesetzes vom
Jahre 1897 mit bloß redaktioneller teilweiser Abänderung als
§ 124 beibehalten worden. Nach der Zusammenstellung bei Stooß
Die schweizerischen Strafgesetzbücher, S. 442 ff. (Delikte gegen
die Sittlichkeit), befolgen das gleiche System noch die 11 weiteren
Kantone Thurgau (StGB, 111), Graubünden (PolStG, 21),
Wallis (StGB, 196), Schaffhausen (StGB, 188), Luzern
(PolStG, 143), Obwalden (PolStG, 105), Glarus (StGB.
80), Zug (StGB, 74), Appenzell A.=Rh. (StGB, 104), Solo¬
thurn (StGB, 107), St. Gallen (StGB, 176). Die Straftat¬
bestände aller dieser Bestimmungen erwähnen neben einander
unzüchtige „Handlungen“ (Wallis: « actions » obscènes) und
Verbreitung oder Ausstellung unzüchtiger Schriften oder bild¬
licher Darstellungen. Eine zweite Gruppe von 8 Kantonen stellte
die unzüchtigen „Handlungen“ oder auch die „öffentliche Verletzung
der Schamhaftigkeit“ (outrage public aux mœurs ou à la pu-
deur, offesa, in pubblico, dell’altrui pudore) einerseits, und
das (näher bezeichnete) Verhalten mit Bezug auf unzüchtige
Schriften oder Bilder anderseits, in getrennten Satzungen
unter Strafe. Dies war der Fall in Waadt (StGB, 195 und
196), Neuenburg (StGB von 1891, 288 und 289), Bern
(StGB, 162 und 161), Freiburg (StGB, 394 und 393),
Basel=Stadt (StGB, Art. 98 Abs. 1 und 2), Tessin (StGB,
246 und 247), Genf (StGB 212 und 211) und Schwyz
(StGB, 93 litt. b und das subsidiär angewandte PolStGB des
Kantons Luzern vom Jahre 1836, § 135). Der Kanton Aargau
sodann beschränkte sich schon zu jener Zeit, wie noch heute, auf
die allgemeine Strafandrohung in § 1 seines Zuchtpolizeigesetzes
für Vergehen „gegen die öffentliche Sittlichkeit“. Die übrigen
Kantone endlich hatten überhaupt keine einschlägigen Strafbestim¬
mungen. Es muß demnach im Widerspruche mit der Bundesan¬
waltschaft festgestellt werden, daß zur Zeit, als das Bundes=Aus¬
lieferungsgesetz vom 22. Januar 1892 ausgearbeitet und erlassen
wurde, sämtliche kantonalen Strafgesetze, die besondere Vor¬
schriften hierüber enthielten, von der Verübung unzüchtiger „Hand¬
lungen“ (neben denen vielfach auch noch die unzüchtigen „Reden“
besonders erwähnt sind) die im einzelnen verschieden formulierte
Tätigkeit des Schaustellens oder Verbreitens unzüchtiger Schriften
und Bilder ausdrücklich unterschieden haben, und daß somit
ein „Sammelbegriff“ der unzüchtigen „Handlungen“, der auch die
unzüchtigen Veröffentlichungen in Schrift und Bild umfassen
würde, in der schweizerischen Strafgesetzgebung damals nirgends
existierte. Dieser Rechtszustand entspricht übrigens der französischen
Auffassung von dem in Art. 330 Code pénal niedergelegten De¬
liktsbegriff des « outrage public à la pudeur », der nach Stooß
(Grundzüge des schweizerischen Strafrechts, II S. 250) den Straf¬
gesetzgebungen der schweizerischen Kantone über die Verletzung des
geschlechtlichen Anstandes zum Vorbild gedient hat. Denn unter
jenen Begriff fallen « les paroles, les écrits et les dessins li-
cencieux où obscènes et qui offensent la pudeur publique »
nicht (siehe GARgON, Code pénal annoté, Anmerkung 18 zu
Art. 330 S. 829, und im gleichen Sinne DALLOZ, Répertoire,
supplément, verbo: presse-outrage. Nr. 663—665). Die Ver¬
gleichung der Ausdrucksweise in Art. 3 Ziff. III/16 des Bundes=Aus¬
lieferungsgesetzes mit der Terminologie der damals geltenden kan¬
tonalen Strafgesetze führt also, wie das von Estinger beigebrachte
Rechtsgutachten v. Cleric betont, vielmehr zu dem Schlusse, daß
der Bundesgesetzgeber bei seiner Verwendung des Ausdrucks un¬
züchtige „Handlungen“ gerade nur die direkten Verletzungen

fremder Schamhaftigkeit oder Geschlechtsehre im Auge gehabt, die
durch bloße Gefährdung der allgemeinen geschlechtlichen Moral
charakterisierten Veröffentlichungen unzüchtigen Inhaltes dagegen
bewußt und absichtlich nicht berücksichtigt habe. (Vergl.
über diese begriffliche Verschiedenheit der beiden Tatbestände aus
der Literatur z. B. das Gutachten des Leipziger Spruchkollegs,
verfaßt von K. Binding, in der Zeitschrift f. d. gesamte
Strafrechtswissenschaft II [1882] S. 450 ff., spez. 458 und 459,
sowie die von der Bundesanwaltschaft angerufene Abhandlung
Mittermaiers über Verbrechen und Vergehen wider die Sittlich¬
keit, in der vergleichenden Darstellung des deutschen und auslän¬
dischen Strafrechts, besonderer Teil, IV, spez. S. 197). Die
Nichteinbeziehung der fraglichen Tatbestände in den Kreis der
Auslieferungsdelikte erklärt sich denn auch ungezwungen aus der
Tatsache, daß insbesondere den graphischen und plastischen Dar¬
stellungen unzüchtiger Art anfangs der 1890er Jahre noch bei
weitem nicht Umfang und Bedeutung zukamen, die sie seither, zu¬
folge der modernen Entwicklung der Photographie und der ander¬
weitigen Reproduktionstechnik, erlangt haben. Wie v. Cleric zu¬
treffend erwähnt, sind die Veröffentlichungen unzüchtiger Schriften
und Bilder in denjenigen kantonalen Strafgesetzen, welche dieselben
als auch der Strafsanktion nach selbständiges Delikt aufführen, in
teilweise erheblicher Abweichung vom Delikt der unzüchtigen „Hand¬
lungen“ mit nur geringen Strafen (vielfach, namentlich für die
erstmalige Begehung, bloß Geldbuße) bedroht, die sie als für den
Auslieferungsverkehr nicht bedeutsam genug erscheinen ließen.
Auch dem weiteren Argumente der Bundesanwaltschaft, das da¬
hin geht, daß für die Unterstellung unter Ziffer 16 des Art. 3
AuslG — neben den übrigen, unter dem Titel III („Delikte
gegen die Sittlichkeit“) aufgeführten Tatbeständen der Ziffern 12
bis 15, 17 und 18 — außer „Bestialität, Päderastie unter Er¬
wachsenen n. dergl.“ nur noch die unzüchtigen Veröffentlichungen
blieben, was wohl einen bestimmten Beweis dafür bilde, daß sie
ebenfalls einzubeziehen seien, kann schlechterdings nicht beigepflichtet
werden. Es ist überhaupt nicht richtig, daß das Gesetz die Sittlich¬
keitsdelikte in der behaupteten Vollständigkeit aufzähle; vielmehr
fehlen darin, außer den von der Bundesanwaltschaft genannten
Straftatbeständen, namentlich auch noch: der nicht gewaltsame
Angriff auf die Schamhaftigkeit, sofern dabei nicht öffentliches
Argernis erregt wird, die Verführung Erwachsener durch Täu¬
schung, der Ehebruch und die gewerbsmäßige Unzucht (Prostitution).
Überdies läßt die bereits erörterte Bedeutung des gesetzlichen Ver¬
zeichnisses der Auslieferungsdelikte die ausdehnende Anwendung der
Ziffer III/16 auf die unzüchtigen Veröffentlichungen in Schrift
und Bild, die, wie dargetan, nach sinngemäßer Auslegung nicht
darunter fallen, grundsätzlich nicht zu.
Zuzugeben ist freilich, daß der den Worten „unzüchtige Hand¬
lungen“ des deutschen Gesetzestextes entsprechende französische Aus¬
druck « actes d’immoralité » an sich in viel weiterem Sinne
aufgefaßt werden könnte. Allein dieser Ausdruck ist juristisch so
unbestimmt, daß es sich ohne weiteres empfiehlt, zu seiner Präzi¬
sierung die deutsche Formulierung beizuziehen. Dies rechtfertigt
sich um so mehr, als sich mit ihr die italienische Fassung « atti
impudici » völlig deckt und zudem die Entstehungsgeschichte der
Gesetzesbestimmung zeigt, daß die Divergenz des französischen
Textes offenbar bloß auf einer ungenauen Übersetzung beruht. Im
bundesrätlichen Gesetzesentwurf war nämlich das fragliche Aus¬
lieferungsdelikt (Art. 3 Ziff. 12) französisch bezeichnet als « ou¬
trage public aux mœurs » — im Vorentwurf von Professor
A. RIVIER: « outrage public à la pudeur » — und deutsch als
„unzüchtige Handlungen mit Erregung öffentlichen Argernisses“
(BBl 1890 III: franz. S. 236, deutsch S. 368). Der Stände¬
rat, welcher den Entwurf zuerst in Behandlung zog, änderte auf
Antrag seiner Kommission den französischen Text, bei Belassung
des deutschen nach Entwurf, ab in « actes immoraux ayant
causé un scandale public ». Diese Fassung wurde dann auf
Antrag der ständerätlichen Kommission und durch Beschluß des
Nationalrates, dem der Ständerat nachträglich zustimmte, weiter
modifiziert im Sinne des definitiven Gesetzestextes, der nunmehrigen
Ziffer III/16: « actes d’immoralité causant un scandale
public », wobei in der deutschen Redaktion die Worte „unzüchtige
Handlungen“ wiederum unverändert blieben und nur das weitere
Begriffsmerkmal in die Form des Relativsatzes: „welche öffent¬
liches Argernis erregen“ umgekleidet wurde. Jene unbestimmte

französische Formulierung der Gesetzesstelle passierte schließlich auch
die Textbereinigung, obschon der Ständerat die Vorlage mit der
ausdrücklichen Einladung an den Bundesrat verabschiedet hatte,
den Gesetzestext vor dessen Veröffentlichung einer nochmaligen
Durchsicht zu unterwerfen „und dabei insbesondere auch auf die
genaue Übereinstimmung desselben in den drei Landessprachen Be¬
dacht zu nehmen“
h) Wenn aber auch, im Gegensatz zum bisher Gesagten, anzu¬
nehmen wäre, daß die Tätigkeit des Zurschaustellens oder Ver¬
breitens unzüchtiger Schriften oder Bilder unter den Begriff der
unzüchtigen „Handlungen“ im Sinne des Art. 3 Ziffer III,16
AuslG bezogen werden könnten, so würde diese Gesetzesbestimmung
doch auf den hier gegebenen Tatbestand aus dem weiteren Grunde
keine Anwendung finden, weil ihr ferneres Erfordernis: die Er¬
regung öffentlichen Argernisses, darauf unzweifelhaft nicht zutrifft.
Denn dieses Erfordernis setzt, richtig verstanden, eine gewisse
Offentlichkeit der unzüchtigen Handlungen selbst voraus, derart,
daß diese Handlungen von dritten (unbeteiligten) Personen wahr¬
genommen werden und bei solchen direkten Zeugen (geschlechtlich¬
sittliches) „Argernis“ erregen d. h. von ihnen als gegen das all¬
gemeine Anstands=(Sittlichkeits=) Gefühl in geschlechtlicher Hinsicht
verstoßend empfunden werden. Allerdings wird in der strafgericht¬
lichen Praxis einzelner Kantone die weitergehende Auffassung
vertreten, daß es für den Begriff der Erregung öffentlichen Arger¬
nisses schon genüge, wenn durch das nachträgliche Bekanntwerden
einer ohne unbeteiligte Zeugen vorgenommenen unzüchtigen Hand¬
lung in der Offentlichkeit Argernis erregt werde, und die Bundes¬
anwaltschaft scheint nach ihrer Bemerkung: Darüber, daß dem Ge¬
schäftsbetrieb Estingers diese Qualifikation zukomme, seien wohl
keine besonderen Worte zu verlieren, ebenfalls dieser Auffassung
zu sein. Auch das Bundesgericht selbst hat sie als aus dem Ge¬
sichtspunkte der Willkür (Garantie des Art. 4 BV) nicht an¬
fechtbar erklärt (vergl. AS 33 I Nr. 48 Erw. 1 S. 308 und
die dortigen Verweisungen), allein bei der ihm hier zustehenden
freien Würdigung der Verhältnisse kann ihr nicht zugestimmt,
sondern es muß die entwickelte engere Auslegung des Begriffs zur
Geltung gebracht werden, die der Natur der Sache besser entspricht
und denn auch anderwärts in Theorie und Praxis unbestritten ist
(vergl. einerseits für Deutschland z. B Entsch. d. RG in Straf¬
sachen: 2 Nr. 75 S. 197 und Franck, Kommentar zum
Reichs=StGB [8/.10. Aufl.] Anmerkungen zu § 183 S. 319;
anderseits für Frankreich: GARçON, Code pénal annoté, An¬
merkungen 20 ff. zu Art. 330 S. 829 ff.). In diesem Sinne
kann aber von Erregung öffentlichen Argernisses durch das Estin¬
ger zur Last gelegte Verhalten offenbar nicht die Rede sein; denn
die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft München hebt ja gerade
die Heimlichkeit seines ganzen Geschäftsbetriebes hervor, und be¬
nicht auf Erregung öffent¬
ruft sich — offenbar mit Grund -
lichen Argernisses (die übrigens auch gar nicht zum Tatbestande
des ihrer Strafverfolgung zu Grunde gelegten § 184 Reichs¬
StGB gehört).
3. — Dem vorwürfigen Auslieferungsgesuche kann gemäß
Art. 1 Abs. 4 AuslG aus den erörterten beiden Gründen nicht
entsprochen werden. Wohl ist dem Bundesrate und der Bundes¬
anwaltschaft darin unbedenklich beizupflichten, daß es unter den
heute gegebenen Verhältnissen höchst wünschenswert wäre, den
internationalen Auslieferungsverkehr auf die Strafverfolgung
wegen pornographischen Geschäftsbetriebes, wie er Estinger zur
Last gelegt wird, auszudehnen und überhaupt den Bestrebungen
des internationalen Zusammenwirkens auf diesem Gebiete des
Strafrechts, zu denen die Beschlüsse der Pariser Konferenz vom
Jahre 1910 den Grund gelegt haben, durch weitgehende gegen¬
seitige Rechtshülfe der Staaten nach Möglichkeit Vorschub zu
leisten. Allein diese Erwägungen kriminalpolitischer Natur können
das Bundesgericht nicht dazu führen, sich über den ihnen tatsächlich
noch nicht angepaßten internen schweizerischen Rechtszustand hin¬
wegzusetzen;
erkannt:
Die Einsprache Estingers gegen seine Auslieferung nach Deutsch¬
land wird gutgeheißen, und es hat die Auslieferung demnach
nicht stattzufinden.