bge · 42_III_279 · 1916-01-01 · de
BGE 42 III 279
Schuldbetreibung und Konkurs


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Ents«:heldungen 
tung, wenn die beiden Schuldbriefe durch Indossament 
oder Abtretungserklärung auf dem Papier verpfändet 
worden wären. Nur bei einer solchen skripturmässigen 
Verpfändung können die aus dem Schuldbrief nicht er-
sichtlichen Gegenforderungen des Schuldners dem Pfand-
gläubiger nicht entgegengehalten werden, der im guten 
Glauben, ohne Kenntnis dieser Gegenforderungen, die 
Skripturrechte in dem aus dem Papier sich ergebenden 
Umfang erworben hat. In diesem Sinne setzt Art. 866 
ZGB, wonach der Schuldbrief seinem Wortlaut gemäss 
für jedermann zu Recht besteht, der sich in gutem Glauben 
auf die Urkunde verlassen hat, bei Namenspapieren vor-
aus, dass der sich beim Erwerb auf den Schuldbrief ver-
lassende Erwerber so erworben habe, wie es das Gesetz 
in Art. 869 für Schuldbriefe vorschreib t. Ebenso schliesst 
Art. 872 ZGB, wonach der Schuldner nur solche Einreden 
geltend machen kann, die sich auf den Eintrag oder auf 
die Urkunde beziehen, oder ihm persönlich gegen den ihn 
belangenden Gläubiger zustehen, die Geltendmachung 
von dem Verpfänder gegenüber begründeten Einreden 
nur gegenüber demjenigen Pfandgläubiger aus, der ein 
eigenes . Skripturrecht aus dem Papi~r erworben hat; 
macht der Pfandgläubiger nur die Rechte des Verpfänders 
gegenüber dem Schuldner geltend, so kann ihm der 
Schuldner auch die Einreden gegen den Verpfänder ent-
gegenhalten. Wenn nun auch bei Forderungen, die in 
Namenpapieren verurkundet sind, wie bei allen andern 
Forderungen, neben der Verpfändung durch Indossament 
noch eine gewöhnliche Verpfändung a usserhalb 
des Briefes zulässig ist (vgl. WIELAND, Komm. zu Art. 901 
N. 3 c; für das deutsche Recht GIERKE, Deutsches Privat-
recht II S. 1019 und die dort zitierte Literatur), so er-
wirbt doch in einem solchen Falle der Pfandgläubiger 
die Rechte aus dem Papier nur, soweit sie dem Verpfänder 
zustehen, was zur Folge· hat, dass der Schuldner dem 
Pfandgläubiger sämtliche dem Verpfänder gegenüber be-
gründeten Einreden entgegenhalten kann (vgl. WIE-
der Zivilkammern. N° 50. 
279 
LAND, Komm. zu Art. 901 ZGB N. 3 c). In concreto hat 
nun die Beklagte, welche die Beweislast für den Umfang 
des Pfandrechtserwerbes trifft, nicht bewiesen, dass die 
beiden Schuldbriefe durch Indossament oder Abtretung 
auf dem T i tel verpfändet worden sind; gegenteils 
geht aus dem allein bei den Akten befindlichen Schuld-
brief von 30,000 Fr. hervor, dass dies für diesen Brief 
nicht zutrifft und es ist auch bezüglich des andern Briefes 
nichts gegenteiliges behauptet worden. Unter diesen Um-
ständen ist, da die Beklagte nicht mehr bestreitet, dass 
die Kontokorrentforderung der Klägerin schon zur Zeit 
der Verpfändungsanzeige bestand, die· von der Klägerin 
geltend gemachte Einrede der Kompensation zu schützen 
und die Klage in diesem Sinne gutzuheissen. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Obergerichts des Kantons Thurgau vom 28. März 1916 
bestätigt. 
50. Urteil der II. Zivila.bteilung vom S. Juni 1916 
i. S. Ma.yer, Kläger, gegen Eonkursmasse Jordy, Beklagte. 
Rechte des Vermieters im Konkurse des Mieters .. 
A. -
Am 1. Januar 1913 schloss der Kläger als Ver-
mieter mit dem Buchdrucker Stephan J ordy als Mieter 
einen Mietvertrag über die nach den Wünschen des Jordy 
erstellten Parterreräumlichkeiten in einem Neubau des 
Klägers in Ragaz ab. Der Mietpreis betrug 4600 Fr. per 
Jahr, praenumerando zahlbar in vier gleichen Raten je 
am ersten Tage eines KaIenderquartals ; der Vertrag 
sollte bis Ende 1928 unkündbar sein. 
Nachdem Jordy verschiedene Mal versucht hatte,eine 
stärkere Reduktion des Mietzinses oder eine Abkürzung 
280 
Entscheidungen 
der Vertragsdauer zu erreichen, liess er am 10. August 
1915 dem Kläger den Mietvertrag auf Ende 1915 «künden». 
Der Kläger nahm die Kündigung als vertragswidrig nicht 
an; Jordy beharrte aber darauf, unterliess es jedoch, 
eine am 16. August vor Vermittleramt anhängig gemachte 
Klage auf Aufhebung des Mietvertrages gerichtlich zu 
prosequieren. 
Am 13. Oktober 1915 wurde über Jordy der Konkurs 
erkannt. Damals standen die am 1. Juli und am 1. Oktober 
fällig gewordenen Mietzinsraten für das 3. und 4. Quartal 
1915 aus. Der Kläger meldete folgende Forderungen an: 
a) Verfallener Mietzins vom 1. Juli bis 
31. Dezember 1915 (inel. Nebenentschädi-
gungen und Verzugszins). . . . . . . Fr. 2396 95 
b) Laufender Mietzins vom 1. Januar bis 
30. Juni 1916 (ind. Nebenentschädigungen) » 2 534 70 
c) Schadenersatz wegen Ausfall des Miet-
zinses . . . . . . . . . .. 
» 28750 
d) Schadenersatz für Aufwendung von 
Baukosten. . . . . . . . . 
» 30 000 
e) Schadenersatz für nötige bauliche Ver-
änderungen . . . . . . . . . : . » 5 000 
Die Konkursverwaltung anerkannte die Mietzinsforde-
rung bis zum 31. März 1916, wies dagegen alle weitern 
Ansprüche des Klägers ab. 
B. -
Durch Urteil vom '2.0./21. März 1916 hat das 
Kantonsgericht St. Gallen über folgendes Rechtsbegehren 
des Klägers: 
« Es sei der Kollokationsplan im Konkurse des Stephan 
I) Jordy, R~gaz, in nachfolgendem Sinne abzuändern : 
« 1. Es sei die klägerische Mietzinsforderung von 1150 
» Franken für die Zeit vom 1. April 1916 bis 30.Juni 1916, 
» als retentionsberechtigt zu kollozieren. 
« 2. Es sei der Kläger in V. Klasse mit folgenden Be-
t trägen zu kollozieren : 
der ZiviIkamml'l'll. N0 sq. 
281 
« a) Fr. 28 750 -
Schadenersatz infolge Ausfall an 
Mietzins, 
« b) 
» 30 000 -
Schadenersatz infolgeAufwendungen 
von Baukosten, 
« c) 
» 
5 000 -
Schadenersatz infolge baulichen Ver-
änderungen. 
erkannt: 
« Die Forderung des Klägers wird im Betrage von 
» 6000 Fr., zu kollo zieren in V. Klasse, geschützt, im 
I) übrigen wird die Klage abgewiesen. » 
Dieses Urteil ist in der Hauptsache, wie folgt, begründet: 
a) In Bezug auf die Mietzinsforderung für das 2. Quartal 
1916: Nachdem die Beklagte die Erklärung abgegeben 
habe, dass sie am 31. März 1916 vom Mietvertrag zurück-
trete und die Mietobjekte auf diesen Termin räume, sei 
klar, dass der Kläger für die Zeit ab 1. April 1916 keinen 
Mietzinsanspruch mehr besitze. Vom Tage der Aufhebung 
des Mietzinsverhältnisses an erlösche dieser Anspruch, 
sofern' sie auf einen Kündigungstermin erfolge, was im 
vorliegenden Falle zutreffe. 
b) In Bezug auf die Schadenersatzforderung : Diese sei 
auf Grund des Art. 211 Abs.1 SchKG grundsätzlich gut-
zuheissen, jedoch falle dem Kläger ein für den Schaden 
kausales Mitverschulden zur Last, weil er dem Gemein-
schuldner zuviel Vertrauen entgegengebracht habe. Es sei 
ihm deshalb nicht der ganze Schaden zu ersetzen. 
C. -
Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung, 
die Beklagte die Anschlussberufung an das Bundesgericht 
ergriffen, der Kläger mit dem Antrag auf gänzlichen Zu-
spruch, die Beklagte mit dem Antrag auf gänzliche Ab-
weisung der Klage. 
Das Bundesgericht zieht 
in Erwägung: 
1. -
Bei der Frage, bis wann die vom Kläger geltend 
gemachte Mietzinsforderung als sol c h e zu kollozieren 
282 
Entscheidungen 
sei -
der Kläger verlangt, dass sie bis Ende Juni 1916 
kolloziert werde -
ist davon auszugehen (vgl. BGE 27 II 
S. 46 f.), dass Mietzinsforderungen. zwar grundsätzlich 
erst nach Massgabe des dem Mieter gewährten Gebrauchs 
entstehen, dass sie aber im Konkurse immerhin soweit 
müssen geltend gemacht werden können, als dafür nach 
der bezüglichen Bestimmung des OR ein Retentionsrecht 
besteht; denn ein Retentionsrecht ohne Forderung ist 
undenkbar. Nach Art. 272 OR hat nun der Vermieter 
einer unbeweglichen Sache ein Retentionsrecht (! für einen 
verfallenen Jahreszins und den laufenden Halbjahreszins t. 
Unter (! einem verfaIJenen Jahreszins )) ist dabei -
unab-
hängig davon, wann die einzelnen Zinsraten fällig wurden, 
-
der Mietzins für das verflossene Jahr zu ver-
stehen; denn aus der Entstehungsgeschichte des Art. 272 
(vgl. insbesondere Botschaft zum OR, vom 3. März 1905, 
S. 30) geht deutlich hervor, dass mit der Ersetzung der 
Worte (! für den Mietzins des verflossenen Jahres)) (in 
Art. 294 alt OR) durch die Worte « für einen verfallenen 
Jahreszins » (in Art. 1320 des Entwurfs von 1905 und in 
Art. 272 des definitiven neuen Gesetzestextes, bloss eine 
redaktionelle, keine materielle Aende~g getroffen wer-
den wollte. Das (! verflossene Jahr» ist nun aber, wie bis-
her (vgl. HAFNER, Note 4 zu Art. 294), vom letzten « Ziel)) 
an zurückzurechnen . Ist danach auch unter (! einem ver-
fallenen Jahreszins )) im Sinne des Art. 272 neu OR der 
Mietzins für das vom letzten' « Ziel» zurückzurechnende 
Jahr zu verstehen -
selbst wenn' noch ein weiterer 
Quartal- oder Semesterzins fällig sein sollte -, so kann 
unter dem « laufenden Halbjahreszins » desselben Artikels 
nur der Zins für das vom letzten (! Ziel» an nach vor n 
zu rechnende halbe Jahr verstanden werden, und es ist 
also der Begriff des « laufenden Halbjahreszinses )) davon 
ob die einzelnen Zinsraten post- oder praenumerando zahl~ 
bar waren, ebenso unabhängig wie der Begriff des « ver-
fallenen Jahreszinses ». 
Im vorliegenden Falle war nun das letzte (! Ziel» vor 
der Zivilkammern. ND 50. 
. 283 
der Konkurseröffnung der 1. Oktober 1915 gewesen. Als 
(! ein verfallener Jahreszins » erscheint deshalb (ohne Rück-
sicht darauf, dass am Tage der Konkurseröffnung, näm-
lich am 13. Oktober 1915, bereits auch der Zins für das 
4. Quartal 1915 fällig war) der Zins für die Zeit vom 
1. Oktober 1914 bis zum 30. September 1915, und als der 
« laufende Halbjahreszins » erscheint der Zins für die Zeit 
vom 1. Oktober 1915 bis zum 31. März 1916. Erstreckt 
sich aber danach das dem Kläger zustehende Retentions-
recht bis zum 31 März 1916 und nicht weiter, so hat er 
nach dem Gesagten eine im Konkurs anzuerkennende 
Mietzinsforderung bis zu diesem Datum und nicht weiter. 
Das Urteil der Vormstanz ist deshalb hinsichtlich dieses 
Punktes im Dispositiv zu bestätigen. 
2. -
Für die Zeit nach dem 31. März 1916 besteht 
nach dem Gesagten zwar keine Mietzinsforderung, die als 
solche im Konkurse kolloziert werden könnte. Ebenso-
wenig besteht eine dem Mietzins entsprechende Massa-
schuld ; letzteres deshalb nicht, weil die Konkursmasse 
des Mieters nach Art. 266 OR, wie auch nach Art. 211 
Abs.2 SchKG, zum Eintritt in den Vertrag (unter Sicher-
heitsleistung) nur berechtigt, nicht verpflichtet ist, ein 
solcher Eintritt aber im vorliegenden Falle nicht statt-
gefunden hat. 
Dagegen hat der Konkurs des Mieters an dessen Ver-
pflichtung, den Mietvertrag zu halten, nichts geändert; 
denn eine dem Art. 295 OR entsprechende Bestimmung 
besteht für die Miete nicht. Nun hatte aber Jordy schon 
vor Konkursausbruch (durch einen Brief seines Anwalts 
vom 10. August 1915) kategorisch erklärt, den Miet-
vertrag nicht länger als bis zum 31. Dezember 1915 halten 
zu wollen. Diese « Kündigung» hatte zwar der Kläger 
nicht (! angenommen»; andrerseits wurde sie aber auch 
von Jordy nicht zurückgezogen, und es blieb also bei der 
Erklärung des Jordy, dass er den Vertrag nicht länger 
als bis Ende 1915 halten werde. Auch als der Konkurs 
ausgebrochen war, erklärte weder J ordy noch die Konkurs-
284 
Entscheidungen 
verwaltung, den Vertrag über den 31. März 1916 hinaus 
erfüllen zu wollen. Der Kläger hatte daher keine Veran-
lassung, vom Gemeinschuldner oder von der Konkurs-
verwaltung Sicherstellung im Sinne der Art. 211 Abs. 2 
SchKG oder 266 OR zu verlangen. Vielmehr konnte er 
?n~ehr, mit oder ohne förmliche «Auflösung der Miete & 
1m SInne des Art. 266, Sc h ade n e r s atz fordern und sich 
dafür in V. Klasse kollozieren lassen. Dies konnte er so-
wohl gestützt auf Art. 97 OR, als auch gemäss Art. 211 
Abs: 1 SchKG. Was speziell den erstgenannten Artikel 
betrIfft, so fällt in Betracht, dass die Beklagte den Beweis, 
dass dem Gemeinschuldner « keinerlei Verschulden zur 
Last falle )}, nicht angetreten hat und übrigens auch nicht 
~ätte e~bringen kÖllI~en. Dass aber auf die Nichthaltung 
emes MIetvertrages mfolge Konkurses des Mieters auch 
Art. 211 Abs. 1 SchKG anwendbar ist -
ebenso wie auf 
die Nichthaltung eines Kau f vertrages infolge Konkurses 
~es Käufers (vgl. JA;;GER, Note 5a zu Art. 211) -
ergibt 
~lch per arg. a contrario, und zwar zwingend, aus dem 
m Abs. 3 für den Pachtvertrag gemachten Vorbehalt. 
, 3. - ,Zu er~etzen, bezw. als Konkursforderung zu kollo-
ZIeren 1st, WIederum sowohl nach Art. 97 OR als nach 
Art. 211 Abs. 1 SchKG, das Erfüllungsinteresse 
d. h. im vorliegenden Falle die Differenz zwischen de~ 
(~uf d~n Zeitpunkt der KonkurseröfInung zurück zu-
diskontIerenden) Gesamtbetrag der Mietzinse, die bei 
Haltung des Vertrages zu bezahlen gewesen wären, einer-
seits, und demjenigen (ebenfalls zurückzudiskontierenden) 
Ertrag, den der Kläger nach Auflösung des Vertrages mit 
J ordy voraussichtlich erzielen wird oder doch zu erzielen 
in der Lage sein dürfte. 
Die Mietzinse, die bei Haltung des Vertrages vom 
1. April 1916 an bis zum Schluss der vereinbarten Miet-
dauer (Ende 1928) zu bezahlen gewesen wären belaufen 
sich auf 58650 Fr. Welchen Ertrag der Kläger ~nter den 
veränderten Umständen während derselben Dauer vor-
aussichtlich wird erzielen können, ist eine Schätzungs-
der Zivilkammern. N° 50. 
.285 
frage, deren Beantwortung aUzusehr von der Beurteilung 
lokaler Faktoren und persönlicher Verhältnisse abhängt, 
als dass das Bundesgericht sie in einem von der Auf-
fassung der kantonalen Instanz abweichenden Sinne lösen 
könnte. Das vorliegende Urteil, durch welChes dem Kläger 
als Schadenersatz bloss 6000 Fr. zugesprochen worden sin d, 
müsste daher bestätigt werden, wenn es nicht u. a. auf 
der Erwägung beruhen würde, dass dem Kläger ein für 
den enstandenen Schaden kausales Mit ver s c h u I den 
zur Last falle, weiler dem Gemeinschuldner zuviel Ver-
trauen entgegengebracht habe. Diese Erwägung kann nicht 
gutgeheissen werden: Abgesehen von der Frage, ob der 
Kläger unter den Umständen, wie sie vorlagen, nicht alle 
Veranlassung hatte, sowohl auf die Kreditwürdigkeit als 
auf die technischen und kaufmännischen Fähigkeiten des 
ihm wohlempfohlenen Stephan Jordy zu vertrauen, fällt 
grundsätzlich in Betracht, dass im Verhältnis zwischen 
Gläubiger und Schuldner das Zutrauen, welches der 
Gläubiger dem handlungs- und urteilsfähigen Schuldner 
bei der Begründung des Schuldverhältnisses entgegen-
brachte, jenem nicht zum Verschulden angerechnet werden 
darf. Der Konkursmasse des Mieters stehen aber, wenn 
es sich um die als Konkursforderung zu kollozierende 
\ Schadenersatzforderung des Vermieters handelt, keine 
weitern Rechte zu, als dem Mieter selbst. 
Die Vorinstanz spricht sich nicht darüber aus, welchen 
Betrag sie dem Kläger zuerkannt haben würde, wenn sie 
nicht davon ausgegangen wäre, dass ein Abzug für Mit-
verschulden gemacht werden müsse. Es kann aber an-
genommen werden, dass sie das vermeintliche Mitver-
schulden des Klägers durch einen Abzug von etwa 25 % 
berücksichtigen wollte, und dass sie also den dem Kläger 
entstandenen Schaden auf rund 8000 Fr. veranschlagte. 
Auf diesen Betrag ist daher die Urteilssumme zu erhöhen. 
286 
Entscheidungen 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
In ~ilweiser Gutheissung der Hauptberufung und in 
Abwelsu~g der Anschlussberufung wird die in V. Klasse 
zu kollozlerende Forderung des Klägers von 6000 auf 
8000 ~. erhöht. Im übrigen werden beide Berufungen 
abgewIesen und das angefochtene Urteil bestätigt. 
. 
51. Urteil der II. Zivila.btellung vom S. Junl 1916 
1. S. XOnkursma.ss~ der Leih- u. Sparka.sse Esohlikon, Beklagte, 
gegen SohweiZerische 13odenkreditanstalt, Klägerin. 
Form der Verpfändung von Namen- und Ordrepapieren, ins-
besondere auf den Namen lautender Schuldbriefe oder Gülten 
-Anwendungsfalldes Art. 288 Ziff. 1 SChKG.---Anrechnun~ 
des Pfanderl?ses im Konkursfalle, wenn die pfandversicherte 
Forderung meht voll gedeckt wird. 
.A. -
~ie Leih- und Sparkasse Eschlikon (im Folgenden 
mIt {( Leihkasse )) bezeichnet) stllnd seit einer Reihe von 
Jahr~n m~t der Thurg. Hypothekenbank, der Rechts-
vorgangerm der Klägerin, im Geschäftsverkehr. Die 
HYP?thekenbank hatte der Leihkasse einen Kontokorrent-
kredIt eröffnet und pflegte -die von der Leihkasse aus-
gestellten Eigenwechsel, wie auch solche Wechsel die 
von K?nden der Leihkasse auf diese gezogen und von 
der Leihkasse akzeptiert worden waren, zu diskontie-
re~ ~.n~ der Leihkasse im Kontokorrent zu belasten. 
DIe fal~en Wechsel wurden in der Regel von der Leih-
kasse nIcht eingelöst, sondern vor Verfall erneuert. Am 
~1. Dezen:wer 1911 erreichten die in Zirkulation befind-
lichen 
Eigenwe~hs~l d.er Leihkasse den Betrag von 
1,550.000 Fr., dIe m ZIrkulation befindlichen von der 
Leihkasse akzeptierten Tratten des Müllers StUcheli den 
der Zivilkammern. N° 51. 
. 287 
Betrag von 991,887 Fr. Der Umsatz auf dem Eigen-
wechselkonto der Leihkasse betrug im 1. Semester 1912 
2,750,000 Fr. 
Zur Sicherstellung des ihr von der Hypothekenbank 
eröffneten Kredits hatte die Leihkasse der Hypotheken-
bank eine Anzahl Grundpfandtitel verpfändet, die in 
ihrem Bestande wechselten, aber von 1905 bis 1912 
immer einen Gesamtnominalwert von 
500,000 bis 
600,000 Fr. darstellten. 
Im Frühjahr 1912 geriet die Hypothekenbank in finan-
zielle Schwierigkeiten, die dazu führten, dass im Auftrage 
verschiedener Grossbanken, deren Beistand in Frage kam, 
der Präsident des Direktoriums der Nationalbank Kundert, 
sowie Handelsbankdirektor Müller in Basel eine Prüfung 
der Situation der Hypothekenbank vornahmen. Am 
22. April -
ob auf Veranlassung der Revisoren oder von 
sich aus, ist nicht festgestellt - liess der Verwaltungsrats-
präsident der Hypothekenbank die Leihkasse brieflich 
davon in Kenntnis setzen, dass die Bank « nicht im Fall 
sein)) werde, die am 30. April fällig werdenden Wechsel 
im Betrage von 100,000 Fr. zu erneuern; das Gleiche werde 
voraussichtlich für die « Fälligkeiten vom 25./28. Mai» 
(300,000 Fr.) zutreffen. Ungefähr zur gleichen Zeit (das 
genaue Datum ergibt sich nicht aus den Akten) forderte 
er den Verwalter der Leihkasse, Fr. Schiltknecht, persön-
lich auf, für Ablösung der grossen Schuld der Leihkasse 
bei der Hypothekenbank besorgt zu sein, worauf Schilt-
knecht antwortete, die Mittel der Leihkasse seien fest-
gelegt und er, Schiltknecht, könne « auch kein Geld aus 
den Steinen klopfen). Da sodann den Revisoren Kundert 
und Müller das nur ungenügend gedeckte grosse Konto-
korrentguthaben der Hypothekenbank an die Leihkasse 
auffiel, die Hypothekenbank aber nach ihrem Geschäfts-
reglement, mit Ausnahme von Darlehen an Gemeinden, 
Korporationen, Genossenschaften und Vereine, nur 
g e d eck t e Kredite gewähren sollte, Hessen sie am 
28. April durch einen Prokuristen der Hypothekenbank