bge · 38_I_712 · 1912-09-26 · de
BGE 38 I 712
Öffentliches Recht


115. Entscheid vom 26. September 1912 in Sachen Schudel.
Bedeutung eines Vergleiches, wodurch ein Gläubiger, dem ein zu Gun¬
sten des Gemeinschuldners auf dessen Liegenschaft errichteter Schuld¬
brief verpfändet ist, in die « Vorstellung » eines im Range diesem
Titel nachgehenden Schuldbriefes einwilligt, für die Verwertung
der Liegenschaft und die Verteilung.
A. — Auf der Liegenschaft Habsburgerstraße 26 in Zürich IV
des in Konkurs geratenen Oskar Bünzli hafteten laut Kollo¬
kationsplan folgende Hypotheken:
1. Fr. 70,000 — Schuldbrief zu Gunsten der Schweiz. Lebens¬
versicherungs= und Rentenanstalt
Fr. 1,773 35
Zins hievon.
2. „ 8,000 —
Schuldbrief zu Gunsten von J. Benninger
und I. Gamper.
3. „ 6,200
Schuldbrief zu Gunsten des Kridaren, an
die Sanitas A.=G. für ein Guthaben
von 5,539 Fr. 60 Cts. verpfändet.
4. „ 30,000
Schuldbrief zu Gunsten der Ehefrau des
Kridaren.
5. „ 5,100
Schuldbrief zu Gunsten der Schweiz. Bo¬
denkreditanstalt Zürich. Dieser Brief
hatte ursprünglich dem Schudel zuge¬
standen, war dann aber von ihm an die
Bodenkreditanstalt zediert worden, später
zedierte ihn diese wieder an Schudel zu¬
rück.
Sowohl die Bodenkreditanstalt als Baumeister Schudel fochten
in einem Kollokationsprozesse vor dem Einzelrichter des Bezirks¬
gerichtes Zürich die von der Sanitas angemeldete Forderung und
das dafür beanspruchte Pfandrecht an: in beiden Prozessen kam
es zu einem Vergleiche, wonach 1. die Beklagte (Sanitas) „die
Vorstellung des 5100 Fr. Schuldbriefes in zweite Hypothek mit
einem Kapitalvorstande von 70,000 Fr. zu Gunsten der Renten¬
anstalt“, 2. andererseits die Klägerschaft (Bodenkreditanstalt und
Schudel) „die von der Beklagten geltend gemachte Forderung von
5539 Fr. 60 Cts. nebst Pfandrecht anerkannte“. Darauf schrieb
der Einzelrichter am 18. August 1909 die Prozesse als durch
Vergleich erledigt ab.
Am 31. Oktober 1910 wurde die Liegenschaft versteigert. In
dem Lastenverzeichnisse wurden folgende Kapitalvorstände aufge¬
führt:
zu Gunsten der Rentenanstalt
1. Fr. 70,000
1,856 95
Zins hievon
262 50
Schuldbrief zu Gunsten Benninger und
2. „ 8,000
Gamper
﻿200
Zins hievon
„laut Schuldbrief vom 20. August 1908“
3. „ 6,200
Zins hievon
232 50
„der Sanitas A.=G. als Faustpfand¬
gläubigerin verhaftet“
zu Gunsten der Ehefrau des Kridaren
4. „ 30,000 —
zu Gunsten der Bodenkreditanstalt
5. „ 5,100 —
Zins hievon, somit
170 —
"
Fr. 122,021 95 Totalbelastung.
Laut den Gantbestimmungen hatte der Käufer „die nicht fälli¬
gen, anzuweisenden Kapitalien nach Inhalt der betreffenden Schuld¬
urkunden vom 1. April 1909 zu verzinsen und abzubezahlen“.
Gegen diese Bestimmungen wurde eine Beschwerde nicht eingereicht.
Ersteigerer der Liegenschaft war um den Preis von 117,000 Fr.
Baumeister Schudel.
Bei der Fertigung an ihn, die am 13. Januar 1911 stattfand,

wurde im Kaufbriefe bestimmt, daß dem Käufer auf Rechnung
des Kaufpreises
Fr. 70,000 — Schuldbrief zu Gunsten der Rentenanstalt
„ 8,000 — Schuldbrief zu Gunsten der Bodenkreditanstalt
(als Rechtsnachfolgerin von Benninger und
Gamper)
„ 5,539 60 Schuldbrief zu Gunsten der nämlichen Kreditor¬
schaft
— 30,000—
Schuldbrief zu Gunsten der Frau Furrer gesch.
Bünzli, total also
Fr. 113,539 60 „nach Inhalt der bezüglichen Schuldurkunden
vom 1. April 1909 an auf eigene Rechnung
zu verzinsen und seinerzeit zu bezahlen, über¬
bunden würden“, in der Meinung, daß „das
Datum ungeachtet, diese Briefe unter sich im
Range des Pfandrechtes in derjenigen Reihen¬
folge stünden, in welcher sie hier aufgeführt
seien", während der Rest von
„ 3,460 40 „laut Erklärung der Kontrahenten teilweise be¬
zahlt und teilweise verrechnet worden sei“.
Fr. 117,000 -
Es wurde also der letzte Brief von 5100 Fr. gelöscht, der
Brief von 6200 Fr., der der Sanitas verpfändet worden war
auf den Betrag der Forderung dieser von 5539 Fr. 60 Cts. re¬
duziert und in diesem Betrage der Bodenkreditanstalt angewiesen,
dagegen irgendwelche Aenderung in der Rangstellung der Titel,
wie sich aus der Vergleichung mit dem Kollokationsplan ergibt,
nicht vorgenommen. Die Zuweisung des 5539 Fr. 60 Cts.
Briefes an die Bodenkreditanstalt erfolgte deshalb, weil diese in¬
zwischen nach der Steigerung, aber vor der Fertigung, den betref¬
fenden Titel aus Auftrag des Schudel bei der Filiale Rappers¬
wil der Toggenburgerbank, an die ihn die Sanitas weiterver¬
pfändet hatte, eingelöst und dem Faustpfanddepot des Schudel bei
ihr einverleibt hatte.
Am 6. Januar 1912 legte das Konkursamt Hottingen den
Verteilungsplan im Konkurse Bünzli auf. Danach sollte aus dem
Steigerungserlös der Liegenschaft Habsburgerstraße 26 von
117,000 Fr. zunächst ein Anteil von
603 19
an den Verwaltungs= und Verwertungskosten
gedeckt, der Rest aber wie folgt verteilt werden:
der Rentenanstalt
durch Anweisung: Kapital laut Schuldbrief
70,000
in baar: Zinsen hierauf
2,158 30
der Bodenkreditanstalt:
durch Anweisung: Kapital laut Schuldbrief
8,000
in bar Zinsen hievon
200 —
der Bodenkreditanstalt:
durch Anweisung: „faustpfand= bezw. grund¬
pfandversichertes Guthaben auf dem Schuld¬
brief per 6200 Fr. dat. 20. August 1908
5,539 60
der Frau Furrer gesch. Bünzli:
durch Anweisung: Kapital laut Schuldbrief
30,000
dem Friedrich Schudel:
(der inzwischen, wie eingangs erwähnt, die
Forderung aus dem 5100 Fr. Briefe wieder
von der Bodenkreditanstalt zurückerworben
hatte
„durch Verrechnung: als Treffnis an den nun¬
mehr gelöschten 5100 Fr. Schuldbrief“
498 91
Fr. 117,000 —
der Rest der Forderung aus dem letzterwähnten Briefe (5100 Fr.
plus 170 Fr. minus 498 Fr. 91 Cts.) — 4771 Fr. 09 Cts.
wurde als ungedeckt in die fünfte Klasse verwiesen.
B. — Über diese Verteilungsliste beschwerte sich Schudel innert
Frist beim Bezirksgerichte Zürich als unterer Aufsichtsbehörde,
indem er unter Berufung auf den seinerzeit im Kollokationspro¬
zesse mit der Sanitas geschlossenen Vergleich Abänderung der
Liste in dem Sinne verlangte, daß der Brief von 5100 Fr. samt
Zins voll zur Anweisung gelange und der Brief von 6200 Fr.
erst an letzter Stelle berücksichtigt und somit als verlustig behandelt
werde.
Das Bezirksgericht entschied in einem nicht weitergezogenen Er¬
kenntnisse vom 25. Januar 1912, daß durch den fraglichen Ver¬
gleich natürlich die anderen Hypothekargläubiger nicht in ihren

Rechten hätten beeinträchtigt werden können, dagegen derselbe maß¬
gebend sein müsse für die Rangstellung der beiden Titel von
6200 Fr. und 5100 Fr. unter einander. Deu offenbar sei die
Meinung des Vergleiches die gewesen, daß der 6200 Fr. Brief
seinem Range zu Gunsten des 5100 Fr. Briefes entsagen solle.
Immerhin könnten die Titel nicht einfach vertauscht werden, wie
es der Beschwerdeführer verlange, da sonst der im vierten Nange
stehende 30,000 Fr. Brief um einige Hundert Franken vorrücken
würde, worauf er keinen Anspruch habe. Für die Differenz zwischen
270 Fr. und 5539 Fr. 60 Cts. habe daher der 6200 Fr.
Titel ebenfalls noch im dritten Range zu partizipieren, während
er für den Rest nur Anspruch auf Deckung an sechster Stelle
habe.
Gestützt hierauf hat das Konkursamt alsdann die Verteilung
wie folgt abgeändert:
„Es erhält:
Schudel
Fr. 5100-
Kapital laut Schuldbrief
„ 170 —
Zinsen hierauf
die Sanitas A.=G.
„ 269 60 à conto des an letzte Stelle verwiesenen Guthabens
per 5539 Fr. 60 Cts. auf dem Schuldbriefe
per 6200 Fr.
die Sanitas A.=G.
Fr. 498 91 als weiteres Treffnis an das Guthaben
5539 Fr. 60 Cts. auf dem Schuldbrief per
6200 Fr.
beide Beträge durch Anweisung auf den Schuldner Schudel.“
„Mit dem Reste von 4771 Fr. 09 Cts. partizipiert die Sanitas
in fünfter Klasse und erhält in dieser eine Dividende von 52 Fr.
(5 Cts.“ „Es ist nun“, fügte das Konkursamt Hottingen der
Mitteilung dieser Abänderung an den Anwalt des Schudel bei,
„lediglich ihre Sache, auf dem Zivilwege gegen die Sanitas A.=G.
vorzugehen. Wir lehnen zum Voraus alle und jede Verantwort¬
lichkeit ab. Die Beträge von 269 Fr. 60 Cts. und 498
91 Cts. schuldet nun Schudel der Sanitas A.=G., er kann die¬
selben aber nach unserem Dafürhalten mit dem Anspruch gegen
die Sanitas kompensieren. Der Betrag von 52 Fr. 75 Cts. wird
der letzteren als Treffnis in fünfter Klasse ausbezahlt.
C. — Über diese abgeänderte Verteilung beschwerte sich Schudel
neuerdings mit dem Begehren: es sei das Konkursamt Hottingen
anzuhalten, ihm den Betrag der auf ihn entfallenden Anweisung
von 5270 Fr. nebst Zinsen laut Inhalt des Schuldbriefes seit
1. April 1909 in bar auszubezahlen, statt ihn hiefür an die
nicht mehr bestehende — Sanitas zu verweisen.
Das Konkursamt nahm den Standpunkt ein, daß dem Be¬
schwerdeführer ein Anspruch auf Barzahlung nicht zustehen könne,
weil er die Liegenschaft selbst ersteigert habe und ihm dabei der
Brief von 6200 Fr. auf Rechnung des Kaufpreises überbunden
worden sei. Daß das Amt bei der Steigerung nicht auf Bar¬
zahlung der fälligen Titel über 5100 Fr. u.d 6200 Fr. ge¬
drungen, erkläre sich daraus, weil beide inzwischen wieder vom
Beschwerdeführer erworben gewesen seien und daher der darauf
entfallende Betrag doch wieder ihm oder dem Faustpfandgläubiger
hätte ausgehändigt werden müssen.
D. — Beide kantonale Instanzen haben die Beschwerde abge¬
wiesen. Gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde re¬
kurriert Schudel an das Bundesgericht, indem er sein bisheriges
Beschwerdebegehren und die vor den kantonalen Instanzen zu
dessen Begründung gemachten Ausführungen erneuert.
Das Konkursamt Hottingen hat auf Abweisung des Rekurses
angetragen.
Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer zieht
in Erwägung:
Der Rekurrent begründet sein Beschwerdebegehren damit, daß
durch den im Kollokationsprozesse mit der Sanitas geschlossenen
Vergleich eine Umstellung des Ranges der beiden Schuldbriefe
von 6200 Fr. und 5100 Fr. vereinbart worden sei, daß das
Konkursamt diese Umstellung bei der Versteigerung und Zufer¬
tigung der Liegenschaft hätte berücksichtigen, folglich statt des
6200 Fr. Briefes den 5100 Fr. Brief auf den Kaufpreis hatte
anweisen, bezw. mit letzterem verrechnen sollen und daß, wenn es
statt dessen fehlerhaft im gegenteiligen Sinne verfahren sei, dies
ihn, den Beschwerdeführer in seinen Rechten aus dem Vergleiche

nicht beeinträchtigen könne, sondern die Folgen dieses Verfahrens
vom Amte zu tragen seien. Dieses möge sehen, wie es die zu
Unrecht erfolgte Anweisung zu Gunsten des 6200 Fr. Briefes
wieder rückgängig machen könne. Diese Argumentation ist indessen
nicht stichhaltig, weil sie dem fraglichen Vergleiche eine Tragweite
beimessen will, die ihm nach der Rechtslage zur Zeit seines Ab¬
schlusses nicht zukommen kann
Unbestrittenermaßen war die Sanitas nicht selbst Hypothekar¬
gläubigerin, sondern besaß lediglich ein Fausipfandrecht an
einem Eigentümerhypothekentitel des Kridaren Bünzli; dieser Titel
stand im dritten Range, es gingen ihm zwei Titel von 70,000 Fr,
und 8000 Fr. vor, zwei weitere von 30,000 Fr. und 5100 Fr.,
letzterer zu Gunsten des Rekurrenten, nach. Die Kollokationsklage
gegen die Sanitas konnte also nur die Wegweisung der Forde¬
rung derselben und des dafür beanspruchten Faustpfandrechtes
an dem 6200 Fr. Titel, nicht aber eine Anderung des hypothe¬
karischen Ranges dieses Titels zum Gegenstande haben; ein Be¬
gehren im letzteren Sinne hätte nur gegenüber der Masse gestellt
werden können, da nur sie als Gläubigerin des Titels auf dessen
Nang hätte verzichten können, während der Sanitas als bloßer
Faustpfandgläubigerin diese Befugnis nicht zustand. Wenn somit
die Sanitas in dem Vergleiche die Erklärung abgab, daß sie die
Vorstellung des 5100 Fr Titels vor den ihr verpfändeten aner¬
kenne, und wenn diese Erklärung nach dem rechtskräftigen Ent¬
scheide des Bezirksgerichtes vom 25. Januar 1912 dahin auszu¬
legen ist, es solle der 5100 Fr. Brief an ihre vorberechtigte und
umgekehrt der 6200 Fr. an Stelle des 5100 Fr. Briefes treten, so
konnte dies nicht eine effektive Anderung des hypothekarischen
Ranges der beiden Titel zur Folge haben in dem Sinne, daß das
Konkursamt verpflichtet gewesen wäre, bei der Versteigerung der
Liegenschaft eine entsprechende Umstellung derselben vorzunehmen
und sie in dieser Umstellung dem Ersteigerer zu überbinden, viel¬
mehr konnte damit nur gesagt sein, daß die Sanitas auf Zu¬
teilung desjenigen Teiles des Erlöses, der auf den ihr verpfän¬
deten Titel entfiele, zu Gunsten des Schudel verzichte und sich für
ihr Faustpfandrecht mit der auf dessen 5100 Fr. Brief entfallende
Liquidationsquote begnüge. Folglich war der Vergleich vom Kon¬
kursamte erst bei der Verteilung des Steigerungserlöses und nicht
etwa schon bei der Steigerung zu berücksichtigen. Bei dieser hatte
es trotz des Vergleiches die Pfandtitel, soweit nicht Barzah¬
lung ausbedungen war, dem Ersteigerer in der Rangfolge zu
überbinden, die sich aus dem Kollokationsplan ergab, folglich den
5100 Fr. Brief des Schudel nach wie vor als letzten zu behan¬
deln; die Verpflichtung, die sich für das Amt aus dem Vergleiche
ergab, bestand lediglich darin, dafür zu sorgen, daß der infolge¬
dessen auf dem letzterwähnten Briefe sich ergebende Verlust die
Sanitas treffe und umgekehrt der Erlös aus dem 6200 Fr.
Brief dem Schudel zukomme.
diese Aufgabe wäre nun ohne weiteres erfüllbar gewesen, wenn
ein Dritter die Liegenschaft ersteigert hätte und wenn für die
beiden Titel von 6200 Fr. und 5100 Fr., die an sich unbestrit¬
tenermaßen als fällig zu betrachten waren, Barzahlung verlangt
worden wäre; denn dann wären eben beide Titel gelöscht worden,
der darauf bezahlte Betrag aber hätte bis zur Rechtskraft der Ver¬
teilungsliste zurückbehalten werden müssen und es hätte sich die
Sachlage auf Grund der verbesserten Teilungsliste ohne weiteres
so gestaltet, wie dies der Rekurrent heute verlangt.
Die Ausführung des Vergleiches durch das Konkursamt in
diesem Sinne wurde aber mit dem Momente unmöglich, wo der
Rekurrent selbst die Liegenschaft ersteigerte und für den 6200 Fr.
Titel keine Barzahlung verlangt wurde. Denn sobald dieser Titel
nicht infolge Zahlung gelöscht werden konnte, blieb eben dem Amte
nach dem, was über die Bedeutung des Vergleiches ausgeführt
worden ist, gar nichts anderes übrig, als denselben in der Rang¬
stellung des Kollokationsplanes auf Rechnung der Gantsumme
dem Ersteigerer als Schuldner zu überbinden. Dies hat denn auch
das Konkursamt getan, indem es den Titel in dem auf den Be¬
trag der Faustpfandforderung reduzierten Betrage dem Rekurrenten
zur Verzinsung und seinerzeitigen Rückzahlung an die Bodenkredit¬
anstalt anwies, und der Rekurrent hat sich hiemit durch die Mit¬
wirkung bei der Fertigung einverstanden erklärt. Unter diesen Um¬
ständen kann er aber unmöglich beanspruchen, daß e für seine
Forderung aus dem 5100 Fr. Titel aus dem Erlös der Liegen¬
schaft in bar gedeckt werde. Denn Voraussetzung hiefür wäre

daß ein Barerlös in der Masse vorhanden wäre. Dies ist aber
nicht der Fall. Und zwar nicht deshalb, weil das Amt fehlerhaft
bei der Fertigung auf die durch den Vergleich vereinbarte Um¬
stellung der beiden Briefe keine Rücksicht nahm — insoweit es
dies tat, handelte das Amt nach dem Gesagten durchaus richtig
sondern deshalb, weil der auf den 6200 Fr. Brief entfallende
Betrag vom Ersteigerer, dem Rekurrenten selbst, nicht in bar,
sondern in der Weise beglichen wurde, daß der Brief der Boden¬
kreditanstalt als Gläubigerin angewiesen, der Rekurrent dafür als
deren Schuldner erklärt wurde. Hierüber aber kann sich der Re¬
kurrent, abgesehen von der Frage der Verspätung, nicht beschweren,
weil es mit seinem Einverständnis geschehen ist und er auf dieses
natürlich nicht zurückkommen kann. Es bleibt daher, wie das
Konkursamt bei der Mitteilung der abgeänderten Verteilungsliste
an den Rekurrenten mit Recht bemerkte, kein anderer Weg, als
daß dieser versucht, den Vergleich gegenüber dem jetzigen Inhaber
des 6200 Fr. bezw. 5539 Fr. 60 Cts. Briefes auf dem ordent¬
lichen Prozeßwege geltend zu machen.
Die ganze verwickelte Situation rührt eben davon her, daß die
Parteien beim Vergleichsschlusse über etwas disponieren wollten,
worüber ihnen die Verfügung nicht zustand. Wenn sich infolge¬
dessen nachher die Ausführung des Vergleiches als unmöglich
erweist und dem Rekurrenten Nachteile entstehen, so kann dafür
nicht das Konkursamt verantwortlich gemacht werden.
Demnach hat die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer
erkannt:
Die Beschwerde wird abgewiesen.