bge · 25_II_875 · 1899-12-22 · de
BGE 25 II 875
Zivilrecht


106. Urteil vom 22. Dezember 1899 in Sachen
Brehse gegen Knape.
Konkurrenzverbot unter Konventionalstrafe. Unsittlichkeit des Verbotes ?
Art. 17 und 181 0.-R. — Uebertretung des Verbotes? — Mass der
Konventionalstrafe. Art. 182 O.-R.
A. Durch Urteil vom 25. August 1899 hat das Handelsge¬
richt des Kantons Zürich die Beklagte verpflichtet, dem Kläger
10,000 Fr. zu bezahlen.
B. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte rechtzeitig und in rich¬
tiger Form die Berufung an das Bundesgericht eingelegt, mit
dem Antrage: in Aufhebung des angefochtenen Urteils sei die
Klage abzuweisen, eventuell die dem Kläger zugesprochene Summe
erheblich zu reduzieren.
C. In der heutigen Verhandlung wiederholt der Vertreter der
Beklagten diesen Berufungsantrag und beantragt weiter eventuell
Rückweisung der Akten an die Vorinstanz zur Abnahme der von
ihm daselbst beantragten Beweise.
Der Vertreter des Klägers trägt auf Abweisung der Beru¬
fung an.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
In thatsächlicher Beziehung ergiebt sich aus den Akten:
Die Beklagte M. Brehse betreibt unter dieser Firma in Zürich
eine Verlagsbuchhandlung; ihr Ehemann Julius Brehse war
darin bis zum 30. September 1898 als Prokurist thätig. Durch
Vertrag vom 13. Januar 1896 verkaufte die Beklagte dem Klä¬
ger Otto Knape die in ihrem Verlage erscheinende „Schweizerische
Modenzeitung“ für den Preis von 16,000 Fr., die bezahlt wur¬
den. § 6 des Vertrages bestimmte: „Verkäufer Herr M. Brehse
„verpflichtet sich, weder eine Modenzeitung, noch ein ähnliches
„Unternehmen zu gründen oder zu betreiben, gegen eine Konven¬
„tionalstrafe von 10,000 Fr. Die Parteien sind darüber einig,
daß hiebei lediglich aus Irrtum „Herr M. Brehse“ statt der
Firma oder deren Inhaberin genannt sei. Im Oktober 1897
setzte sich Jakob Emil Frey, Liegenschaftenagent in Zürich, mit

der Gesellschaft für graphische Industrie in Wien in Verbindung,
damit diese ihm für fünf Jahre eine schweizerische Ausgabe ihres
„Modensalon“ unter dem Titel „Neue Schweizer Mode“ über¬
lasse. Dabei wurde Frey ermächtigt, seine Schwägerin, Fräulein
Brassel in Zürich, als Herausgeberin dieses Blattes zu bestellen.
„Mit Vollmacht der Regina Brassel“ schloß Frey mit G. Kop¬
pätzki aus Berlin in Zürich zwei Verträge ab, wonach dieser
die Inseratenpacht des Blattes übernahm und ihm bezw. der
Frl. Brassel als Betriebskapital 3000 Fr. vorschoß; ein Verlust
dieses Kapitals sollte den Koppätzki treffen, ihm dagegen beim
Gedeihen des Unternehmens von Frl. Brassel eine „Extraprovi¬
sion“ von 3000 Fr. bezahlt werden. Am 11. August 1898 wurde
das Blatt an W. Thiele in Zürich angeblich für den „an Frey
zu zahlenden“ Betrag von 1200 Fr., verkauft. Thatsächlich ist
nun von der Vorinstanz in für das Bundesgericht verbindlicher
Weise in Würdigung des Beweisverfahrens über die Hergänge
bei der Gründung dieses Blattes und über dessen Betrieb folgen¬
des festgestellt: Daß der Ehemann der Beklagten, Julius Brehse,
den Frey zur Gründung der „Neuen Schweizer Mode“ ange¬
stiftet, daß er ihm hiezu die erforderlichen Mittel geliefert, na¬
mentlich das Betriebskapital in die Hände gegeben, auch den
Koppätzki dem Frey zugeführt hat, und daß er, als das Unter¬
nehmen schlecht ging, für dessen Fortsetzung gesorgt hat, indem
Frey die 1200 Fr. beim Verkauf an Thiele in der Weise erhielt,
daß ihm Wechsel im genannten Betrag, die er aus andern Ge¬
schäften der Beklagten schuldete, von J. Brehse zurückerhielt. Und
des fernern ist festgestellt, daß thatsächlich nicht I. Brehse, son¬
dern die Beklagte die 3000 Fr. Gründungskapital und die
1200 Fr. bezahlt hat; sodann, daß sowohl I. Brehse als die
Beklagte der Frl. Brassel die nötigen Instruktionen für den Be¬
trieb des Blattes erteilt haben. Nach alledem steht fest, daß die
Beklagte teils in eigener Person, teils durch Zustimmung zu den
Handlungen ihres Ehemannes und in Mitbethätigung bei den¬
selben zu der Gründung der „Neuen Schweizer Mode“ Veran¬
lassung gegeben, dem Frey das erforderliche Betriebskapital vor¬
geschossen und ihm die nötigen Instruktionen erteilt, sowie einen
sachkundigen Inseratenpächter zugeführt, der Frl. Brassel mit Rat
beigestanden und im August 1898 durch Hingabe weiterer
1200 Fr. die Fortsetzung des Unternehmens ermöglicht hat. Ob
dagegen die Beklagte das Blatt in That und Wahrheit für sich
selbst gegründet und auf eigene Rechnung betrieben habe, erscheint
der Vorinstanz als zweifelhaft, obschon sie hiefür eine Reihe von
Fndizien aufführt. Alle die eben aufgeführten thatsächlichen Fest¬
stellungen nun haben vom Vertreter der Beklagten in der heuti¬
gen Verhandlung mit Erfolg nicht angefochten werden können,
da sie auf einer Würdigung des Beweisverfahrens beruhen, die
ausschließlich den kantonalen Instanzen zusteht; die Glaubwürdig¬
keit des Zeugen Koppätzki insbesondere, die von der Beklagten
bestritten worden ist, ist von der Vorinstanz bereits genügend
kritisch betrachtet worden; es ist daher von diesem Thatbestande
auszugehen. Der Kläger erblickte in dem Vorgehen der Beklagten
eine Verletzung des vertraglichen Konkurrenzverbotes und klagte
die Konventionalstrafe von 10,000 Fr. ein.
2. Die Beklagte wendet auch heute noch, wie vor der Vorin¬
stanz, in erster Linie ein, das Konkurrenzverbot sei, weil zeitlich
und örtlich unbeschränkt, als unsittlich und daher gemäß Art. 17
O.=R. ungültig anzusehen. Nun hat das Bundesgericht in stän¬
diger Praxis den Grundsatz ausgesprochen, daß ein Konkurrenz¬
verbot oder ein Konkurrenzverzicht dann unsittlich sei, wenn
dadurch die wirtschaftliche Freiheit des sich Verpflichtenden geradezu
aufgehoben, oder doch in dem Maße beschränkt werde, daß er von
derselben nicht mehr gehörigen Gebrauch machen könne, und eine
solche Beschränkung insbesondere dann angenommen, wenn die
Verpflichtung nach Gegenstand, Zeit und Ort unbeschränkt, oder
zeitlich und örtlich zu ausgedehnt war (vgl. zuletzt Urteil des
Bundesgerichts vom 19. Februar 1898 in Sachen Ackermann
gegen Hünerwadel & Cie., Amtl. Samml., Bd. XXIV, 2. Teil,
S. 123 f., Erw. 2). Allerdings sind diese Grundsätze bis anhin
nur bezüglich der bei Dienstverträgen vorkommenden Konkurrenz¬
klauseln aufgestellt worden; aber sie haben, da sie sich auf den
allgemeinen Rechtsgrundsatz des Art. 17 O.=R., daß unsittliche
Rechtsgeschäfte nichtig seien, stützen, auch auf alle übrigen Kon¬
kurrenzverbote und =Verzichte, wie überhaupt auf jede vertragliche
Beschränkung der Gewerbefreiheit Anwendung zu finden (vgl.

Lemberg, Vertragsmäßige Beschränkungen der Handels= und
Gewerbefreiheit; Breslau 1888, S. 1 ff.); dabei werden aller¬
dings jeweilen die Verhältnisse im einzelnen geprüft werden und
wird man in der Regel bei Dienstverträgen, wo der wirtschaft¬
lich schwächere dem wirtschaftlich stärkern gegenübersteht, in der
Auslegung strikter verfahren, als bei Kaufverträgen, wo es sich
m wirtschaftlich gleich starke Parteien handelt. Im vorliegenden
Falle nun ist der Konkurrenzverzicht schon nach seinem Gegen¬
stande ganz bestimmt begrenzt: er betrifft eine Modenzeitung oder
ein „ähnliches Unternehmen.“ Diese Beschränkung würde bei der
Natur des Geschäftes der Beklagten eine unzulässige Einschrän¬
kung ihrer wirtschaftlichen Freiheit selbst dann nicht bilden, wenn
sie, was nach dem Wortlaute der Konkurrenzklausel allerdings
der Fall ist, zeitlich und örtlich unbegrenzt wäre; denn die Be¬
klagte betreibt ganz allgemein ein Verlagsgeschäft und kann sich
in diesem Gewerbe nach mannigfachen Richtungen hin bethätigen;
ihre wirtschaftliche Freiheit ist nur bezüglich eines bestimmten,
genau begrenzten Gebietes eingeschränkt, und hiefür hat sie über¬
dies — wie später noch näher auszuführen sein wird — einen
Gegenwert erhalten. Von einer Unsittlichkeit des fraglichen Kon¬
kurrenzverbotes kann demnach schon aus diesem Grunde keine
Rede sein, und es ist somit auf die Frage einzutreten, ob die Be¬
klagte dasselbe übertreten habe.
3. Nach dem Wortlaute des Übereinkommens nun verpflichtete
sich die Beklagte, eine Mødenzeitung oder ein ähnliches Unter¬
nehmen weder zu gründen noch zu betreiben. Nach dem in Er¬
wägung 1 mitgeteilten und gemäß dem dort gesagten als festge¬
stellt zu erachtenden Thatbestande ist allerdings nicht festgestellt,
daß die Beklagte die „Neue Schweizer Mode“ — das Konkur¬
renzunternehmen, um das es sich handelt — selbst, auf eigene
Rechnung, und für sich selbst, gegründet und betrieben habe; fest¬
gestellt ist nur, daß sie die Gründung und den Betrieb teils selbst,
durch Hingabe der nötigen Mittel, teils durch ihren Ehemann,
mit Rat und That ermöglicht und unterstützt hat. Allein das
Konkurrenzverbot ist unbedenklich in dem Sinne auszulegen, daß
auch diese Thätigkeit als Verletzung desselben aufzufassen ist.
Zweck des Konkurrenzverbotes war, dem Kläger den Betrieb der
von ihm gekauften Zeitung zu ermöglichen, soweit es in den
Mitteln der Beklagten lag, d. h. wenigstens diesem Betrieb nicht
hindernd in den Weg zu treten. Unter diesem Gesichtspunkte aber
durfte die Beklagte auch nicht durch Dritte dem Kläger Konkur¬
renz bereiten, Dritte in den Stand setzen, dem Kläger als Kon¬
kurrenten gegenüberzutreten; schon dieses Gebahren verstieß gegen
die dem Kläger von der Beklagten geschuldete Treue; und nach
den Grundsätzen von Treu und Glauben, nach denen jedes Kon¬
urrenzverbot, namentlich ein solches, das der Käufer eines Un¬
ternehmens mit dem Verkäufer zum ungestörten Genusse des ge¬
kauften Unternehmens abschließt, beurteilt werden muß, liegt daher
in der That eine Verletzung des Konkurrenzverbotes durch die
Beklagte vor. Zu diesem Ergebnisse führt übrigens noch eine
weitere Erwägung: Der Verkauf eines Zeitungsunternehmens
umfaßt in der Hauptsache nicht bestimmte körperliche Gegenstände,
diese erscheinen nur als Accessorien, — sondern er betrifft die
Möglichkeit des Gewerbes durch das Zeitungsunternehmen; hiefür
hauptsächlich, für den Vermögenswert des Unternehmens als
solchen — wofür namentlich in Betracht fallen die Zahl der
Abonnenten und die Möglichkeit der Verwertung der Zeitung
durch Inserate — wird der Kaufpreis gezahlt; es verhält sich
sonach hier ähnlich, wie beim sog. Verkauf eines Geschäftes „mit
der Kundschaft.“ Wie bei letzterem die Verpflichtung des Verkäu¬
fers darin besteht, nichts zu thun, was den Übergang seiner
Kundschaft auf den Käufer hindern könnte, also namentlich nicht
ein Konkurrenzunternehmen in derartiger Lage zu gründen, daß
es geeignet wäre, dem Käufer Kunden zu entziehen (vgl. Amtl.
Samml. der bundesger. Endsch., Bd. XXIV, 2. Teil, S. 864),
so besteht schon die vertragliche Verpflichtung des Verkäufers eines
Zeitungsunternehmens darin, dem Käufer den Fortbetrieb des
Unternehmens zu ermöglichen und ihm nicht hindernd in den
Weg zu treten (vgl. Entsch. des Reichsgerichts in Civilsachen,
Bd. 37, S. 176 ff.). Auch aus diesem Gesichtspunkte gelangt
das Bundesgericht zu einer weitgehenden Auslegung des Kon¬
kurrenzverbotes und damit zu dem Ausspruche, daß die Beklagte
ihre vertragliche Verpflichtung in der That verletzt habe.
4. Danach erscheint denn die eingeklagte Konventionalstrafe als

grundsätzlich verfallen, und kann es sich nur fragen, ob eine Er¬
mäßigung derselben einzutreten habe, da sie im Sinne des Art.
182 O.=R. als übermäßig zu bezeichnen sei. Mit Recht hat
jedoch die Vorinstanz auch diesen Antrag der Beklagten abge¬
wiesen. Zunächst ist der Vorinstanz darin beizutreten, daß der
von der Beklagten beantragte Beweis dafür, daß dem Kläger ein
Schaden nicht entstanden sei, unerheblich ist (vgl. z. B. das an¬
geführte Urteil des Bundesgerichts in Sachen Ackermann gegen
ünerwadel & Cie., Amtl. Samml., Bd. XXIV, 2. T., S. 125 f.
Erw. 4). Sodann ist in Übereinstimmung mit den von der Vor¬
instanz angeführten Urteilen des Bundesgerichts zu sagen, daß
Art. 182 O.=R. dem Richter nicht etwa ein schrankenloses freies
Ermessen giebt, eine Konventionalstrafe herabzusetzen, sondern daß
eine Reduktion der Konventionalstrafe nur dann einzutreten hat,
wenn die stipulierte Strafe in gar keinem Verhältnisse zu der be¬
gangenen Vertragsverletzung mehr steht; dabei ist insbesondere
auch das Verschulden des Übertreters zu berücksichtigen. In An¬
wendung dieser Grundsätze kann hier von einer Herabsetzung der
Konventionalstrafe keine Rede sein. Zunächst ist schon nach dem
in Erwägungen 2 und 3 Ausgeführten davon auszugehen, daß
der Kaufpreis von 16,000 Fr. im wesentlichen den Gegenwert
für die Überlassung des Betriebes der „Modenzeitung“ und damit
für die Unterlassung der Konkurrenz bildete — was denn auch
überdies von der Vorinstanz gemäß dem Urteile eines ihrer fach¬
männischen Mitglieder in für das Bundesgericht verbindlicher
Weise festgestellt wird. Sodann ist das Verschulden der Beklagten
als ein sehr schweres zu bezeichnen, indem sie das Konkurrenz¬
verbot in raffinierter, verborgener Weise überschritten hat.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und somit
das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich in allen
Teilen bestätigt.