bge · 55_I_158 · 1929-09-20 · de
BGE 55 I 158
Öffentliches Recht


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IV. GEWALTENTRENNUNG 
SEPARATION DES POUYOIRS 
24. Urteil vom 20. September 1929 
i. S. Zimmermann gegen Gerichtsprisid.ent von Saa.nen 
und Strafkammer des Obergerichts des Kantons iern. 
Zuständigkeit des bernischen Regierungsrates zum Erlass einer 
Verordnung, wona.ch zur gewerbsmässigen Ausübung des 
Skilehrerberufes ein Patent erforderlich ist. 
Oberprüfungsbefugnis des Bundesgerichtes bei Beschwerden wegen 
Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung. 
A. -
Nach § 12 Ziff. 2 des bernischen Gesetzes über 
das Gewerbewesen vom 7. November 1849 bedürfen u. a 
die « Führer der Reisenden» einer besondern Bewilligung, 
eines « Patentes » zur Ausübung ihres Berufes. Auf Grund 
dieser Bestimmung hat der Regierungsrat des Kantons 
Bern am 21. Februar 1928 ein Reglement für die Skilehrer 
erlassen und in dessen § 1 bestimmt, dass zur gewerbs-
mässigen Ausübung des Skilehrerberufes im Kanton Bern 
ein Patent erforderlich sei, das naQh § 2 von der Direktion 
des Innern auf Grund einer Prüfung erteilt wird. Über-
tretungen des Reglementes ziehen laut § 22 Strafe nach 
sich. Der Gericht~prä8ident von Saanen verurteilte aIll 
25. .Tanuar 1929 auf Grund -dieser Bestimmungen den 
Rekurrenten wegen Erteilung von Skiunterricht ohne 
Patent zu 40 Fr. Busse. Über die Frage, ob das erwähnte 
HegIement gesetzmäflRig sei, wird in der Begründung des 
Entscheides folgendp,~ ausgeführt: « § 13 des Gewerbe-
'!,esetzes statuiert, da:,,;:; die Patente nach den nähern 
;~';stimmungen der darüher ,( bestehenden oder noch zu 
_erlassenden Spezialgesetze und Verordnungen)} auszu-
,t.J:llcll hoien und § 10:3 beauftragt den Regierungsrat mit 
:0' Vollziehl.mg des Ge:,;ctzes. Danach ist der Regieruugs-
mt kOllllJetent, dienähel'll Bel:>timmungen über .\rt unu 
11\9 
Weise der Patelltierung «( der Führer der Reisenden » auf 
dem Verordnungswege zu erlassen. Nach dem Wortlaut 
deckt sich jedenfalls der Begriff eines «Führers der Reisen-
den» nicht mit demjenigen eines Skilehrers. Es kann deI' 
Gesetzgeber bei Erlass des Gesetzes von 1849 darunter 
auch nicht den Skilehrer mitverstanden haben, da dieser 
Beruf damals noch gar nicht bekannt war. Dagegen 
ergibt sich aus der Art und Weise, in welcher praktisch 
der sog. Skilehrerberuf ausgeübt wird, dass die Führer-
tätigkeit einen wesentlichen Teil desselben ausmacht. 
Wohl wird in der Regel der Neuling vom Skilehrer einige 
Zeit am Übungshang über den Gebrauch der Skis und die 
Schwünge instruiert, aber eine praktische Anleitung zur 
Ausübung des Skisports ist nur auf kleineren oder grös-
seren Touren möglich, wie sie denn auch tatsächlich von 
den . Skilehrern mit ihren einigermassen eingedrillten 
Schülern häufig ausgeführt werden. Bei dieser Sachlage 
ist aber zwanglos eine Subsumtion der Tätigkeit des 
Skilehrers unter die im Gesetz genannte Tätigkeit eines 
Führers der Reisenden möglich. 
Zum gleichen Resultat 
führt die Überlegung, dass der Gesetzgeber von 1849 
mit der Einführung des Patentzwangs für die Führer 
der Reisenden nicht nur die Führertätigkeit als solche im 
Auge gehabt hat, sondern damit namentlich das zu Miss-
bräuchen leicht Anlass gebende und zur Ausbeutung des 
Gästepublikums verlockende Anstellungsverhältnis zwi-
sehen den des Landes, der Sprache und der angemessenen 
Löhne unkundigen Fremden und den sich zu persönlichen 
Dienstleistungen anbietenden Einheimischen regeln wollte ; 
denn ganz dasselbe Verhältnis mit denselben Gefahren 
des l\fissbrauches wie zwischen Bergführer und Berg-
steiger liegt zwischen Skilehrer und Skischüler vor. Jt 
Der Rekurrent erklärte gegen das Urteil des Gerichts-
präsidenten die Appellation. Die Strafkammer des Ober-
gerichts des Kantons Bern entschied am 5. April 1929, 
dass die Appellation nicht zulässig sei, darin aber eine 
Nichtigkeitsklage wegen offenkundigen Widerspruchs mit 
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Staatsrecht. 
den Vorschriften des Strafrechts liege, und wies diese ab, 
indem sie u. a. ausführte: {( Die Ansicht der Vorinstanz, 
wonach der Ausdruck (( die Führer der Reisenden)} in 
§ 12 Ziff. 2 des kant. Gewerbegesetzes auch die Skilehrer 
zu umfassen vermöge, lässt sich umso eher vertreten, als 
die ganze Aufzählung von Berufs- und Gewerbearten in 
jener Bestimmung darauf hindeutet, dass der Gesetzgeber 
die Patentpflicht nicht allzu enge fassen wollte. Dieser 
Auffassung stehen die Entscheide der I. Strafkammer 
i. S. Fritz Stäger vom 14. Dezember 1923 und i. S. Samuel 
Rüesch vom 14. September 1927, beide wegen Wider-
handlung gegen das Bergführerreglement, nicht entgegen. 
Damals bestand überhaupt noch kein Skilehrerreglement, 
und es konnte sich deshalb für die Appellationsinstanz 
nicht darum handeln, die im vorliegenden Fall aufgewor-
fene Frage grundsätzlich zu entscheiden. )} 
B. -
Gegen diesen Entscheid hat Zimmermann die 
staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht ergriffen 
mit dem Antrag, dieses Urteil, eventuell auch dasjenige 
des Gerichtspräsidenten, sei aufzuheben. 
Der Rekurrent macht geltend : Der Regierungsrat sei 
zum Erlass des Reglementes für die Skilehrer nicht 
zuständig gewesen, da hiefür die gesetzliche Ermäch-
tigung fehle. Nach Art. 81 KV könne nur das Gesetz eine 
Gewerbeausübung beschränken. Im Jahre 1849 sei das 
Skifahren unbekannt gewesen; der Gesetzgeber habe 
daher damals nicht an den Beruf eines Skilehrers denken 
können. Jedenfalls lasse sich ein solcher nicht unter den 
Begriff des Führers eines Reisenden subsumieren. Die 
Hauptaufgabe eines Skilehrers bestehe darin, seinen 
Schüler in der Kunst des Skifahrens zu unterrichten. 
Die ersten Kenntnisse würden diesem am Übungshang 
beigebracht. 
Nachher werde aber der Unterricht im 
freien Gelände fortgesetzt, wo sich der Schüler der Ver-
schiedenheit der Bodengestaltung, der Abwechlung in 
den Schneeverhältnissen anpassen müsse und in der Beur-
teilung dieser Verhältnisse, im Aussuchen des Weges, in 
Gewaltentrennung. N0 24. 
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der Erkennung lawinengefährlicher Hänge u. s. w. unter-
wiesen werde. Meistens handle es sich um Touren, die 
durchaus ungefährlich seien. 
Sie würden nicht unter-
nommen, um ein bestimmtes örtliches Ziel zu erreichen. 
In den Urteilen i. S. Stäger und i. S. Rüesch habe die 
Strafkammer des Obergerichtes selbst festgestellt, dass 
eine Begleitung von Personen zum Zwecke des Unterrichts 
imSkifahren nicht unter das Bergführerreglement und 
das Gewerbegesetz falle. Es liege also eine verschiedene 
rechtliche Behandlung, eine Verletzung des Art. 4 BV 
vor. Das Reglement für die Skilehrer verstosse auch 
gegen Art. 31 BV, weil ihm die gesetzliche Grundlage 
fehle. 
. 
O. -
Die Strafkammer hat beantragt, es sei auf die 
Beschwerde teils nicht einzutreten, teils sei sie abzu-
weisen. 
Sie macht geltend, dass diese verspätet sei, 
soweit sie sich gegen das Urteil des Gerichtspräsidenten 
von Saanen richte. 
D. -
Der Regierungsrat des Kantons Bern hat Abwei-
sung der Beschwerde beantragt und u. a. bemerkt: « Die 
Tätigkeit der Skilehrer, Bergführer und Träger ist ein-
ander verwandt, ergänzt sich oder greift ineinander über. 
Allen ist gemeinsam, dass ihre Fertigkeiten und ihre 
besondern Kenntnisse im Gebirge oder in gebirgigem 
Gelände und ihre Ortskenntnis hauptsächlich von Frem-
den in Anspruch genommen werden. Bei Geländefahrlen 
ist der Skilehrer naturgemäss Führer und zwar Führer 
eines oder mehrerer Reisenden. Er wird sich selbstver-
ständlich jeweilen auch ein bestimmtes Ziel setzen und 
schliesslich Touren unternehmen, soweit sie ihm nach dem 
nun geltenden Reglement erlaubt sind, bezw. soweit sie 
ihm, in Würdigung vielleicht nur seiner eigenen Leistungs-
fähigkeit, möglich erscheinen. Das Reglement will Un-
geeignete und Schlechtbeleumdete davon ausschliessen, 
sich Skilehrer zu nennen und gewerbsmässig Skiunter-
richt zu erteilen, und soll im Interesse des Fremdenver-
kehrs Gewähr bieten, dass der Fremde nicht überfordert 
)62 
Staatsrecht. 
und nicht getäuscht wird und dass derjenige, w~lcher 
sich als Skilehrer ausgibt, seiner Aufgabe gewachsen ist .• 
Das . Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Die Beschwerde gegen das Urteil des Gerichts-
präsidenten wäre dann allenfalls verspätet, wenn dafür 
die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht 
erforderlich gewesen wäre (BGE 47 I Nr. 29). Doch kann-
dahingestellt bleiben, ob diese Voraussetzung deshalb 
zutrifft, weil sich der Rekurrent in der Hauptsache wegen 
Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung be-
schwert (vgl. BGE 45 I S. 314); denn die Beschwerde . 
erweist sich auch soweit, als sie sich gegen das Urteil 
des Gerichtspräsidenten richtet, als, unbegründet. 
2. -
Der Regierungsrat ist unbestrittenermassen nach 
den §§ 13 und 103 des Gewerbegesetzes zuständig, in einer 
Verordnung Ausführungsbestimmungen zu § 12 Ziff. 2 
dieses Gesetzes zu erlassen. Er darf also diese Bestimmung 
zum Zwecke der Durchführung des Ge'setzeswillens in der 
Praxis ergänzen. 
§ 1 des Skilehrerreglementes bildete 
bloss dann keine solche zulässige Ergänzung, wenn er im 
Widerspruch mit dem zur Zeit geltenden Inhalt des 
Gewerbegesetzes stünde oder' über dessen Zweck hinaus-
ginge (vgl. BGE 45 I S. 67). Die Frage, ob diese Voraus-
setzung zutreffe, kann aber das Bundesgericht nicht völlig 
frei prüfen; vielmehr mus~ es die Auslegung, die die 
kantonalen Behörden dem Gewerbegesetz geben, hinneh-
men, soweit sie sich 'nicht als offensichtlich unhaltbar 
erweist (vgl. BGE 48 I S: 660). Wie der Gerichtspräsident 
hervorgehoben hat, ve~teht man nun allerdings unter 
einem Führer von . Reisenden nach dem gewöhnlichen 
Sprachgebrauch nicht' eine Person, die lediglich. einer 
andern Unterricht im Skifahren erteilt, so dass der Wort-
laut des § 12 des Gewerbegesetzes diese gewerbliche 
Tätigkeit nicht umfasst, Allein es lässt sich annehmen, 
dass die Gründe, die zum Patentzwang für Bergführer 
geführt haben, im wesentlichen auch auf den Skilehrer 
zutreffen, der nicht bloss auf eineD;l Übungsplatz Unter-
richt erteilt, sondern mit seinen Schülern Fahrten in. die 
Berge ausführt. Der Grund· und Zweck der Patentpfhcht 
der Bergführer besteht. wohl in erster Linie darin, solche, 
die mit Hilfe eines Führers Bergtouren unternehmen 
. wollen,' davor zu schützen, dass sie eine hiefür ungeeignete 
Person zum Führer nehmen und sich infolgedessen den 
Gefahren des Bergsteigens in hohem Masse aussetzen 
(ME 53 I S. 118). Dem unkundigen Skifahrer ?rohen 
nun im Gebirge gleiche oder ähn1iche Gefahren, Wle dem 
~nerfahrenen Bergsteiger; das Bedürfnis, unkundige Per-
sonen davor zu schützen, sich .zur Ausführung von Berg-
touren oder Fahrten in den Bergen jemandem anzuver-
trauen der die hiefür nötigen Fähigkeiten, Kenntnisse 
und Enahrungen nicht besitzt, besteht daher für Sk~­
fahrer ebenso wie für Bergsteiger. Es steht danach mIt 
dem Inhalt des Gewerbegesetzes nicht im Widerspruch, 
sondern entspricht seinem Sinn und Geist, wie seinem 
Zweck, wenn der Beruf des Skilehrers, der mit seinen 
Schülern Bergfahrten unternimmt, unter den Patent-
zwang gestellt wird. Anders wäre es, wenn das Ge~tz 
die. patentpflichtigen Gewerbe und Berufsarten erscho~­
fend aufzählen wollte. Das trifft aber nicht zu, da es In 
§ 12 ausdrücklich der Anführung der patentpflichtig~n 
Gewerbearten das Wort « namentlich» voranstellt und In 
§ 11 Ziff. 1 allgemein bestimmt, ~ss eine besondere 
polizeiliche Genehmigung zu dem Begmn solcher Ge.werbe 
erforderlich sei bei welchen entweder durch ungeschIckten 
Betrieb oder d~rch Unzulässigkeit des Gewerbetreibenden 
in sittlicher Hinsicht die Erreichung allgemein polizeilicher 
Zwecke gefährdet werden Iu1nn oder wo d~s Gen:ein,:?hl 
bsondere Sicherheit erfordert. Das Obergencht hav freIlich 
in geinen Urteilen i. S. Stäger vom 14. Dezember 1923 
und i. S. Rüesch vom 14. September 1927 Skilehrer, die 
ihren Beruf ohne Patent ausübten. von der Anklage der 
Übertretung des Bergführerreglementes freigesprochen, 
indem es ausführte, dass die gewerbliche Erteilung von 
AS 0'; I -
1920 
12 
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Staatsrecht. 
Skiunterricht nicht als Ausübung des. Berufs eÜles Führers 
im' Sinne des Gewerhegesetzes und des erwähnten Regle-
mentes behandelt werden dürfe. Allein es hat dabei aus-
drücklich bemerkt, dass eine solche Gleichstellung jeden-
falls auf dem Wege der Rechtsprechung nicht 
zulässig sei, und die Frage offen gelassen, ob durch ein 
spezielles Reglement der Skiunterricht unter den Patent-
zwang gestellt werden· dürfe. Indem es nunmehr im vor-
liegenden Falle diese Frage bejaht und dabei darauf 
hinweist, dass· es sich damit nicht in Widerspruch zu den 
frühern Entscheidungen setze, stellt es sich auf· den 
Standpunkt, dass die hernische Gesetzgebung die Aus-
dehnung des Patentzwangs auf den Skilehrer oder wenig-
sfuns die Bestrafung wegen patentloser Ausübung dieses 
Berufes nicht ohne weiteres, sondern erst auf Grund einer 
. Verordnung zulasse, die ausdrückliche Bestimmungen in 
diesem Sinne enthält. Diese Auffassung. lässt sich sehr 
wohl vertreten; das Obergericht durfte annehmen, dass 
für die Patentpflicht eines bestimmten Gewerbes die all-
gemeine Bestimmung des § 11 des Gewerbegesetzes nicht 
genüge und es im Widerspruch lnit dein Grundsatz 
,( Nulla poena sine lege)) des § 2 d. bern. StGB stünde, 
wenn lediglich in der Rechtsprechung auf dem Wege des 
Analogieschlusses die patentlose Ausübung des Ski-
lehrerberufes strafrechtlich derjenigen des Führerberufes 
gleichgestellt würde. Es ergibt sich somit, dass § 1 des 
Slrllehrerreglementes, soweit 'er sich auf den Skiunterricht 
bei F~hrten inden Bergen bezieht, auf gesetzlicher Grund-
lage beruht und der Regierungsrat zu dessen Erlass 
zuständig gewesen ist. Der Rekurrent· behauptet auch 
nicht, dass er nur auf einem Übungsplatz Skiunterricht 
erteilt habe. 
Der gegen die kantonalen Strafgerichte 
erhobene . Vorwurf der Verfassungsverletzung erscheint 
somit unbegründet. Übrigens folgt, wie noch bemerkt 
werden mag, aus Art .. 31 litt. e BV an und für sich nicht, 
dass solche gewerbepolizeiliche Beschränkungen, wie die 
vorliegende, nur durch Gesetz oder auf Grund gesetzlicher 
Staatsverträge. No 25. 
1M 
Ermächtigung eingeführt werden können (vgI. BGE 42 r 
S. 120 ; 45 I S. 414 f. ; 46 I S. 497). 
Demnach erkennt das Bundesgencht : 
Der Rekurs wird abgewiesen. 
V. STAATSVERTRÄGE 
TRAITES INTERNATIONAUX 
25. Urteil vom 17. Juli 1929 
i. S. Blocher gegen Obergericht von Zürich. 
Internationales Zivilprozessrecht im Verkehr zwischen der Schweiz 
und Frankreich. 
Zulässigkeit der Zustellung von Schrift-
stücken durch die Post in einem Schiedsgerichtsvßlfahren . 
A. -
Rechtsanwalt Dr. Henggeler wies als Schieds-
richter in einem Rechtsstreit zwischen dem Rekurrenten 
und der Gesellschaft Schmid & Oie eine von jenem erho-
bene Klage ab und stellte den Parteien, auch dem in 
Mülhausen wohnhaften Rekurrenten, eine Ausfertigung 
des Entscheides am 29. Juni oder 5. Juli 1927 durch ein-
geschriebene Postsendung zu. Der Rekurrent bestätigte 
den Empfang des Schiedsspruches am 11. Juli 1927 und 
erklärte, dass er sich vorbehalte, auf diesen zurückzu-
kommen. Nachdem er in der Folge vergeblich versucht 
hatte, den Schiedsrichter zu bestimmen, seinen Schieds-
spruch zu ändern, schrieb er dem letzteren am 19. Mai 
1928 dieser Entscheid müsse ihm auf diplomatischem 
Weg~ zugestellt werden, daIllit er rechtskräftig werden 
könne. Dr. Henggeler lehnte eine solche Zustellung ab. 
Der Rekurrent verlangte darauf durch Beschwerde beim 
Obergericht des Kantons Zürich, dass der Schiedsrichter 
angehalten werde, ihm den Schiedsspruch durch Vermitt-
lung .der Staatsanwaltschaft zuzustellen. Die Verwaltungs-
kommission des Obergerichts wies die Beschwerde am 
18. Dezember 1928 ab, indem sie u. a. folgendes ausführte: