bge · 18_I_653 · 1892-10-22 · de
BGE 18 I 653
Öffentliches Recht


102. Urtheil vom 22. Oktober 1892 in Sachen
Sutermeister.
A. Am 11. März 1891 erwirkte Hans Sutermeister in Luzern,
unter Berufung auf § 59 A Ziff. 3, B Ziff. 3 des luzernischen
Schuldbetreibungsgesetzes, beim Gerichtspräsidenten von Luzern
für eine, später anläßlich des Friedensrichtervorstandes auf
1580 Fr. 15 Cts. reduzirte, Forderung von 2180 Fr. 15 Cts.
Arrest „auf das sämmtliche Guthaben des Wilhelm Sutermeister,
zur Zeit in Hottingen, Kantons Zürich, das sich bei Hans
Sutermeister dahier und bei Herrn Fürsprech Dr. Weibel hier
befindet.“ Dieser Arrest wurde am 25. März 1891 von Wilhelm
Sutermeister bestritten. Nachdem der Friedensrichter von Luzern
am 14. April 1891 den Akzeßschein ausgestellt hatte, da die
Streitsache wegen beharrlichen Ausbleibens des Beklagten nicht

gütlich habe beigelegt werden können, erhob Hans Sutermeister
am 25. April 1891 beim Bezirksgerichte Luzern gegen Wilhelm
Sutermeister „zur Zeit in Hottingen“ Arrestklage mit dem An¬
trage: Der am 11. März 1891 vom Kläger auf das Gut¬
haben des Beklagten beim Kläger und bei Fürsprech Dr. Weibel
erwirkte Arrest sei gerichtlich zu bekräftigen und dem Kläger die
Forderung von 1580 Fr. 15 Cts. nebst Zins seit 1. Januar
1889 gutzusprechen unter Kostenfolge. In der Klageschrift wird
die Forderung spezifizirt und bemerkt: Der Arrest ist gültig nach
§ 59 Art. 1—3 Betreibungsgesetz. In der Klagebegründung
wird angeführt: Der Beklagte sei völlig und notorisch unzahlbar
und wiederholt erfolglos ausgepfändet worden. In der Rechts¬
antwort bezeichnete sich der Beklagte als in Wiedikon, Kantons
Zürich domizilirt und bemerkte, er habe vor Friedensrichtervorstand
nicht erscheinen können, weil die Ladungen erst lange nach dem
Termine in seine Hände gelangt seien. Er bestritt, daß ein Arrest¬
grund vorliege, speziell auch daß er zahlungsunfähig sei. Die
einzelnen Forderungsposten der Klage werden Punkt für Punkt
besprochen, theils bestritten, theils anerkannt und es machte der
Beklagte Gegenforderungen geltend. Er stellte die Anträge: 1. Die
Klage sei in allen Theilen abzuweisen; 2. Kläger habe an Be¬
klagten zu bezahlen 891 Fr. 30 Ets.; 3. Kläger habe an Beklagten
die bei der Kantonalbank Zürich enthobenen Gegenstände laut
Verzeichniß, klägerisches Beleg 10, herauszugeben; 4. Kläger trage
sämmtliche Kosten. In der Replik des Klägers wird rücksichtlich
der Gültigkeit des Arrestes bemerkt: Der Arrest sei gültig, weil
der Beklagte notorisch unzahlbar sei und kein festes Domizil in
der Schweiz habe; er habe leere Pfandscheine auf sich und halte
sich bald in Außersihl, bald in Riesbach, in Hottingen, Wiedikon
rc. auf; domizilirt sei er nirgends. Der Beklagte erwirkte am
7. September 1891 eine Frist von einem Monat zu Einreichung
der Duplik, reichte eine solche aber nicht ein. Da der Beklagte
bei einer weitern Tagfahrt vom 1. April 1892 nicht erschien,
wohl aber eine aus Fluntern vom 31. März 1892 datirte Zu¬
schrift an den Bezirksgerichtspräsidenten gerichtet hatte, in welcher
er anzeigte, daß weder er noch sein ehemaliger Anwalt erscheinen
werden, wurde er in die Tageskosten verurtheilt und dem Kläger
gestattet, ihn auf nächste Tagfahrt in contumaciam zu laden. Bei
der nächsten Tagfahrt vom 22. April 1892 eröffnete der Gerichts¬
präsident, daß die Vorladung den Beklagten nicht erreicht habe,
da die Vorladung als unbestellbar zurückgekommen sei. Das Be¬
zirksgericht gestattete hierauf dem Kläger abermals, den Beklagten
auf nächste Tagfahrt in contumaciam zu laden. Diesmal erreichte
die Vorladung den Beklagten; derselbe erschien aber nichtsdesto¬
weniger nicht. Das Bezirksgericht Luzern verurtheilte hierauf den
Beklagten durch Urtheil vom 7. Mai 1892 in contumaciam
gemäß dem Klageantrage, unter Ansetzung einer Purgationsfrist
von 14 Tagen. Der Kläger, welchem die Mittheilung dieses
Urtheils an den Beklagten oblag, wandte sich zu diesem Zwecke
an das Bezirksgerichts=Präsidium Zürich, welches das Gemeinde¬
ammannamt Fluntern mit der Insinuation beauftragte. Am
14. Mai 1892 berichtete der Gemeindeammann von Fluntern,
daß das Urtheil nicht angelegt werden könne, da Wilhelm Suter¬
meister schon vor einiger Zeit die Gemeinde verlassen habe,
unbekannt, wohin; derselbe habe in Fluntern keine Ausweispapiere
eingelegt gehabt. Auf nochmalige direkte Requisition des Klägers
beim Gemeindeammann von Fluntern vom 1. Juni 1892 gelang
indeß am 6. Juni 1892 die Zustellung. Der Gemeindeammann
bescheinigt dabei, daß Wilhelm Sutermeister, den sein Weibel
kenne, selbst bei ihm erschienen sei und erklärt habe, er wohne
zur Zeit in Unterstraß, Weinbergstraße 43.
B. Mit Eingabe vom 11. Juli 1892 ergriff Wilhelm Suter¬
meister den staatsrechtlichen Rekurs an das Bundesgericht. Er
stellte, indem er gleichzeitig um Sistirung der inzwischen angeord¬
neten Versilberung der Arrestobjekte beim Bundesgerichtspräsidium
nachsuchte, unter Berufung auf Art. 4, 58 und 59 B.=V., den
Antrag: Ist nicht der von Hans Sutermeister Luzern sub
11. März 1891 in Luzern angehobene Arrest auf Werthgegen¬
stände und ein Kontokorrentguthaben wegen Verfassungsbruch
aufzuheben und das Urtheil vom Bezirksgericht Luzern de dato
7. Mai a. c. als ein total verfassungswidriges höchstinstanzlich
zu erklären, alles unter Entschädigu= ngs und Kostenfolge? Zur
Begründung bringt er neben zahlreichen nicht zur Sache gehörigen
Ausfällen gegen die Gegenpartei, den Gegenanwalt und die Be¬

hörden, an: Er sei aufrechtstehend, da es ihm, wenn auch unter
großen Entbehrungen, gelungen sei, alle seine drängenden Gläu¬
biger zu befriedigen. Er habe ferner im Winter 1890/1891,
speziell auch zur Zeit der Arrestnahme am 11. März 1891 in
Riesbach bei Zürich gewohnt; überhaupt habe er seit 1887, mit
einer einzigen Unterbrechung im Jahre 1888, stets im Gerichts¬
bezirke Zürich, in der Stadt Zürich und vier Ausgemeinden
gewohnt, wobei er allerdings aus verschiedenen Gründen seine
Wohnung öfters gewechselt habe. Der gegen ihn in Luzern ein¬
gelegte Arrest verstoße also gegen Art. 59 Abs. 1 B.=V. und es
sei das luzernische Gericht verfassungsmäßig nicht kompetent. Eine
Schuldbetreibung habe weder im Kanton Luzern noch im Kanton
Zürich stattgefunden und es habe auch eine gehörige Friedens¬
richterverhandlung nicht stattgehabt; er sei nämlich zwar im April
1891 nach Luzern citirt worden, aber die Citation habe ihn vor
der Tagfahrt nicht erreicht. Er habe nämlich damals nicht mehr
in Riesbach gewohnt und sei einige Tage abwesend gewesen. Zum
Beweise dafür, daß er zur Zeit der Arrestlegung in Riesbach
gewohnt habe, legt der Rekurrent mit seiner Beschwerdeschrift eine
Bescheinigung des Fr. Boßhardt in Riesbach d. d. 1. April 1891
ein, daß er diesem die Miethe für zwei von ihm bewohnte Zim¬
mer an der Kreuzstraße für die Monate Januar—März 1891
(bis auf eine Restanz von 10 Fr.) bezahlt habe. In der gleichen
Bescheinigung bezeugte der Aussteller auch, daß der Rekurrent
pfandbare Gegenstände besessen habe. Im Weitern hat der Re¬
kurrent eine Bescheinigung der Bezirksgerichtskanzlei Zürich d. d
9. Juli 1892 eingelegt, daß über ihn im Bezirke Zürich kein
Konkurs durchgeführt worden sei. Neben dem staatsrechtlichen
Rekurse an das Bundesgericht, hat der Rekurrent Beschwerden
an das luzernische Obergericht und dessen Justizkommission ge¬
richtet, sowie strafrechtliches Einschreiten der luzernischen Straf¬
behörden verlangt.
C. In seiner Vernehmlassung auf diese Beschwerde beantragt
der Rekursbeklagte Hans Sutermeister Abweisung der Rekursbe¬
schwerde unter Kostenfolge und angemessene Ahndung der Aus¬
fälle des Rekurrenten. Er bemerkt im Wesentlichen: Es seien alle
Rechtsmittel verwirkt, weil gegen den Arrest vom 11. März 1891
im Juni 1892 kein staatsrechtlicher Rekurs mehr statthaft
und gegen das Kontumazialurtheil nur das Rechtsmittel
Purgation bestehe. Der Rekurrent sei nicht im Stande, nachzu¬
weisen, daß er im März 1891 in irgend einer Gemeinde des
Gerichtskreises Zürich ein ordentliches Domizil gehabt habe;
möge sich im Gerichtskreise Zürich aufgehalten haben, aber
daß Niemand ihn habe belangen können. Eine ordentliche Be¬
treibung sei eben mangels eines Domizils des Schuldners nicht
möglich gewesen. Daß der Rekurrent zahlungsunfähig sei, ergebe
sich daraus, daß er schon im Jahre 1889 im Kanton Schwyz
leere Pfandscheine ausgestellt habe. Eine Verletzung des Art. 59
Abs. 1 B.=V. oder eine andere Verfassungsverletzung liegen
nicht vor.
D. Durch Verfügung vom 3. September 1892 setzte der In¬
ruktionsrichter dem Rekurrenten Frist bis zum 18. gl. Mts. an,
um den Nachweis zu leisten, daß er im Monat März 1891 im
Kanton Zürich ein ordentliches Domizil gehabt habe, mit der
Androhung, daß bei unbenutztem Ablauf der Frist angenommen
würde, der Rekurrent sei nicht in der Lage diesen Nachweis zu
erbringen. Mit Eingabe vom 16./17. September reichte hierauf
der Rekurrent eine Reihe von Aktenstücken ein, aus welchen als
zur Sache bezüglich hervorzuheben sind: 1. Bescheinigung des
Kontrollbureaus Außersihl d. d. 17. September 1892, daß der
Rekurrent vom 16. September 1889 bis 20. Juli 1892 einen
Heimatschein zum Zwecke der Miederlassung auf diesem Bureau
gehabt habe. 2. Eine Bescheinigung des Briefträgers Heinrich
straßer vom 13. September 1892, daß dieser dem Rekurrenten
vom 5. Januar 1891 bis Anfangs April 1891, Briefe, Zei¬
tungen, Packete, Chargézuschriften 2c. in sein Domizil an der
Kreuzstraße 41, Parterre, Riesbach, gebracht habe. 3. Abschrift
eines Rechtsbots des Gemeindeammanns von Riesbach d. d.
24. Februar 1891, wodurch Wilhelm Sutermeister, Kreuzstraße 41
zu Bezahlung einer Forderung der Bezirksgerichtskanzlei Zürich
aufgefordert wird. Er bemerkt dazu: Es sei sowohl dem Gemeinde¬
ammann von Riesbach als der Bezirksgerichtskanzlei Zürich, dem
Briefträger und dem Kontrollbureau von Riesbach, sowie dem
Rekursbeklagten und seinem Anwalte bekannt gewesen, daß er im

März 1891 in Riesbach wohnte. Allerdings habe er in Riesbach
keine Schriften deponirt gehabt. Er sei nämlich von Außersiehl,
wo er seine Schriften eingelegt habe, nicht dauernd fortgezogen,
sondern sei nur vorübergehend wegen eines in dem Hause, in
dem er in Außersihl wohnte, vorgekommenen Typhusfalles von
Außersihl nach Riesbach gezogen und habe daher seine Schriften
in Außersihl gelassen. Uebrigens sei nicht sein Domizil vom 13.
März 1891 die Hauptsache, sondern die Hauptsache seien die
strafbaren Handlungen, welche gegen ihn vor der Arrestlegung
verübt worden seien.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Soweit der Rekurs sich gegen das Urtheil des Bezirksge¬
richtes Luzern vom 7. Mai 1892 richtet, ist die Beschwerde
unzweifelhaft rechtzeitig eingereicht. Allein, insoweit nun dieses
Urtheil die Forderung des Rekursbeklagten gutheißt, kann der
Rekurrent dasselbe deßhalb nicht anfechten, weil er in seiner
Klagebeantwortung die Kompetenz des luzernischen Gerichts nicht
bestritten, sondern vorbehaltlos zur Hauptsache verhandelt hat; er
hat sich auf die Klage eingelassen und sogar eine Widerklage
erhoben. Darin liegt, wie die bundesräthliche Praxis stets festge¬
halten hat, eine stillschweigende Anerkennung der Kompetenz des
Gerichts; eine Partei, welche vorbehaltslos zur Hauptsache ver¬
handelt, kann auf die hierin liegende Anerkennung der Kompe¬
tenz des Gerichts nicht nachträglich zurückkommen, wenn das
Urtheil in der Hauptsache, welches sie wie ihr Gegner von
dem angerufenen Richter verlangt hat, zu ihren Ungunsten aus¬
fällt.
2. Dagegen hat der Rekurrent allerdings die Zuläßigkeit des
gegen ihn ausgewirkten Arrestes schon in seiner Antwort auf die
Arrestklage mit der Begründung bestritten, er wohne im Gerichts¬
kreise Zürich und sei aufrechtstehend; er hat also offenbar schon
damals die verfassungsmäßige Zuläßigkeit des Arrestes mit Hin¬
sicht auf Art, 59 Abs. 1 B.=V. bestreiten wollen. Eine sachbezüg¬
liche Beschwerde ist auch jetzt noch zuläßig. Denn, wie das Bun¬
desgericht wiederholt entschieden hat, verliert der Arrestbeklagte
dadurch, daß er die verfassungsmäßige Zuläßigkeit eines Arrestes
zuerst bei der zuständigen kantonalen Behörde bestreitet, das Recht
nicht, einen allfälligen abschlägigen Entscheid dieser Behörde im
Wege des staatsrechtlichen Rekurses an das Bundesgericht zu
ziehen (siehe Entscheidungen, Amtliche Sammlung VIII, S. 32,
Erw. 1). Der Rekurrent ist daher befugt, auch jetzt noch, nach
dem den Arrest bestätigenden Urtheil des Bezirksgerichtes Luzern
vom 7. Mai 1892, die verfassungsmäßige Zuläßigkeit des
Arrestes, durch Rekurs an das Bundesgericht, anzufechten. Denn
gegenüber dem Urtheile vom 7. Mai 1892 ist, wie bemerkt, die
Rekursfrist gewahrt.
3. Es muß sich demnach fragen, ob der Rekurrent zur Zeit
der Arrestlegung einen festen Wohnsitz in der Schweiz außerhalb
des Kantons Luzern hatte. Der Rekurrent behauptet dies, dagegen
hat der Rekursbeklagte schon in seiner Arrestklage durch Anfüh¬
rung der Bestimmungen des § 59 Abs. 1—3 des luzernischen
Schuldbetreibungsgesetzes vorgebracht, der Rekurrent besitze keinen
festen Wohnsitz in der Schweiz. Nun ist allerdings erwiesen, daß
der Rekurrent im März 1891 seit einigen Monaten in Riesbach
bei Zürich wohnte und überhaupt seit mehreren Jahren sich ab¬
wechselnd in der Stadt Zürich oder der einen oder andern ihrer
Ausgemeinden aufhielt. Allein einen festen Wohnsitz im Sinne
des Art. 59 Abs. 1 B.=V. besaß derselbe doch nicht. Dazu ist
dauernder Aufenthalt, d. h. Aufenthalt mit der Absicht, an einem
bestimmten Orte auf die Dauer zu wohnen, dort den Mittelpunkt
der bürgerlichen Existenz und Thätigkeit zu begründen, erforderlich.
Personen, welche einen derartigen, ständigen Mittelpunkt ihre
bürgerlichen Existenz und Thätigkeit, wo sie sicher erreichbar sind,
nicht besitzen, haben auf die Gewährleistung des Art. 59 Abs. 1
B.=V. keinen Anspruch. Nuu besaß der Rekurrent zur Zeit der
Irrestlegung einen solchen ständigen Mittelpunkt seiner Thätigkeit
nicht. In Riesbach, wo er damals gerade wohnte, hatte er keine
Ausweisschriften eingelegt, und schon dadurch zu erkennen gegeben,
daß er dort nicht dauernd zu bleiben gedenke. Ueberhaupt hat er
vor und nach der Arrestlegung seinen Aufenthalt sehr häufig in
kleinen Intervallen gewechselt, derart, daß er wiederholt, wenn
ihm amtliche Zustellungen gemacht werden wollten, nicht aufge¬
funden werden konnte. Bei diesem seinem Aufenthaltswechsel hat
er sich allerdings in einem kleinen örtlichen Umkreise bewegt;
XVIII — 1892

allein dies ändert nichts daran, daß er ein festes Centrum seiner
Existenz und Thätigkeit, wo er mit Sicherheit belangt werden
konnte, nicht besaß, sondern ein Wanderleben, wenn auch in ört¬
lich beschränktem Kreise, führte.
4. Liegt schon aus diesem Grunde eine Verletzung des Art. 59
Abs. 1 B.=V. nicht vor, so braucht nicht untersucht zu werden,
ob nicht auch dargethan ist, daß der Rekurrent nicht aufrecht¬
stehend sei. Wenn der Rekurrent sich neben dem Art. 59 Abs. 1
B.=V. noch auf die Art. 4 und 58 dieses Grundgesetzes berufen
hat, so ist dies, wie keiner weitern Ausführung bedarf, unzu¬
treffend. Ebenso ist klar, daß das Bundesgericht, als Staatsge¬
richtshof, nicht prüfen kann, ob die vom Rekursbeklagten gegen
den Rekurrenten geltend gemachte Forderung begründet sei u. s. w.,
daß vielmehr die Entscheidung des Rekurses ausschließlich davon
abhängt, ob eine Verletzung des Art. 59 Abs. 1 B.=V. vorliege
oder nicht.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.