bge · 60_I_23 · 1930-11-15 · de
BGE 60 I 23
Öffentliches Recht


22
Staatsrecht.
contröle de cet enseignement au Conseil d'Etat, lequel
exerce ces attributions par l'intermediaire du Departement
de rInstruction publique.
. Certes, le droit cantonal comere aux autorites com-
munales certaines competences aussi en matiere d'ins-
truction publique. C'est ainsi que, dans la regle, il attribue
aux conseils communaux la nomination du personne]
enseignant des ecoles primaires et des cours comple-
mentaires (art. 2 de la loi du 15 novembre 1930). Mais,
dans l'accomplissement de cette mche, le Conseil communal
n'agit pas eomme un organe de la commune: le droit de
nomination lui a eM d616gu6 par l'Etat, et en l'exersmnt
il n'est qu'un organe de ce dernier. En realiM il s'agit
donc en l'espilce d'un conflit -
concernant la nomination
d'un instituteur -
entre deux organes de l'Etat, dont
l'un (le Conseil communal) est subordonne a l'autre, et
non d'un litige entre l'Etat et la Commune de Vouvry
en tant que eorporation de droit public ayant des droits
eonstitutionnels propres. Ces droits ne peuvent, dans ces
conditions, etre atteints par la decision attaquee et il
s'ensuit que la Commune n'a pas qualiM pour former un
recours de droit public contre l'amM confirmant la
nomination de P. Pignat comme instituteur a Vouvry.
Lorsque, eomme c'est le eas- en l'espilce, la d6cision liti-
gieuse n'a pas une portee generale, cette faeulM n'ap-
partient en effet, eonforme:rpent a la prescription de l'art.
178 eh. 2 OJ, qu'aux particuliers ou aux corporations
Ieses par ladite d6cision, qui doit les concemer person-
nellement.
2 et 3. - ...
Le Tribunal feiliral prononce :
Le recours est irrecevable.
Registersachen. N0 r;.
B. VERWALTUNGS-
UND DISZIPLINARRECHTSPFLEGE
JURIDICTION ADMINISTRATIVE
ET DISCIPLINAIRE
I. REGISTERSACHEN
REGISTRES
5. Urteil der I. Zivilabteilung vom 30. Januar 1934
23
i. S. Eyburz gegen Erben Büegg und !'ritz Büegg und Zürich,
VoJkswirtachaftsdirektioD.
Wieder eintragung ins Handelsregie.ter : Die
Voraussetzungen hiefür sind, da es sich nm eine öffentlich-
rechtliche Pflicht handelt, von Amteswegen zu prüfen (Art. 864
OR). Die Nichtbeachtung einer Beschwerdefrist des kantonalen
Prozessrechtes ist daher bedeutungslos (Erw. 1).
GI a u b ha f t mac h u n g einer Forderung gegen die gelöschte
Gesellschaft im vorliegenden Fall verneint, da es nicht Sache
der Registerbehörden ist, zu entscheiden, ob Gesellschafts-
vertrag oder Darlehen vorliegt (Erw. 2).
R e c h t I ich sc hut z w ü r d i g e s In t e res s e des Gesuch-
stellers ist Voraussetzung für die Wiedereintragung. Ver-
neinung eines solchen im vorliegenden Fall. (Erw. 3).
A. --'- Am 30. Juni 1929 schloss der Beschwerdeführer
mit der Kommanditgesellschaft J.J. Rüegg & Co. in
Zürich, bestehend aus Joh. Jak. Rüegg als unbeschränkt
haftendem Gesellschafter und Fritz Rüegg-Messikommer
als Kommanditär, einen Vertrag folgenden Inhaltes a.b :
« 1. Herr Rudolf Kyburz tritt mit heute als stiller
Gesellschafter mit einer Geschäftseinlage von 50,000 Fr.
in die Firma J. J. Rüegg & Co. ein.

Verwaltungs. und DisziplinarreehtspHege.
2. Der Betrag von 50,000 Fr. ist bis 31. Juli 1929 an
die Firma J. J. Rüegg & Co. einzuzahlen.
3. Die Geschäftseinlage ist mit 7 % zu verzinsen und
die Zinsen in vierteljährlichen Raten zu bezahlen; der
Marchzins also am L Oktober 1929.
4. Die Kündigungsfrist beträgt 3 Monate auf eines der
ortsüblichen Ziele (1. Januar, L April, L Juli, LOktober),
erstmals am L Januar 1930.
5. Herr Rudolf Kyburz tritt mit 1. Juli 1929 in ein
Anstellungsverhältnis zur Firma J. J. Rüegg & Co. mit
einem Monatsgehalt von 500 Fr. Die Beschäftigung wird
hauptsächlich in der Acquisition bestehen.
6. Für die hereingebrachten Geschäfte wird Herrn
Kyburz 1 % % Provision auf der Übernahmesumme
gutgeschrieben. Machen diese Provisionen am Schluss
vom Jahr mehr aus als 9500 Fr. (Zins und Gehalt), so
wird der Überschuss ausbezahlt. »
B. -
Am 28. Februar 1933 starb J. J. Rüegg; am
3. März gleichen Jahres wurde die Firma im Handels-
register gelöscht. Ihre Aktiven und Passiven wurden von
der am selben Tage neu eingetragenen Firma « J. J. Rüegg
& Co. Aktiengesellschaft, Hoch- und Tiefbauunterneh-
mung » übernommen. Mit Eingabe vom 25. März 1933
stellte Kyburz durch seinen Anwalt beim Handelsregister-
amt des Kantons Zürich das Gesuch um Wiedereintragung
der Kommanditgesellschaft. unter Berufung darauf, dass
er laut Vertrag vom 30. Juni 1929 eine « Geschäftseinlage »
in die Firma gemacht habe; diese « Kapitaleinlage » sei
schon im Jahre 1931 von ihm gekündigt worden, habe aber
mangels· flüssiger Geldmittel nie zurückbezahlt werden
können. Das Handelsregisteramt teilte dem Gesuchsteller
mit, die Wiedereintragung könnte, da wegen des Todes
des unbeschränkt haftenden Gesellschafters ein Wie-
deraufleben der früheren Firma ausgeschlossen sei, nur
für die Gesellschaft in Liquidation erfolgen ; dazu bedürfe
es aber der vorgängigen Bestellung eines Liquidators. Das
hierauf von Kyburz beim Einzelrichter im summarischen
Registersaehen. No 5.
25
Verfahren beim Bezirksgericht Zürich gestellte Gesuch um
Bestellung eines Liquidators wurde mit Entscheid vom
12. Juni 1933 abgewiesen, mit der Begründung, der
Gesuchsteller behaupte, Darlehensgläubiger, nicht Gesell-
schafter zu sein; als solchem fehle ihm aber die Legitimation
zum Begehren auf Bestellung eines Liquidators. Das
hierauf von Kyburz erneut gestellte Gesuch um Wieder-
eintragung, verbunden mit der Androhung von Schaden-
ersatzansprüchen gegen das Handelsregisteramt und gegen
den Staat Zürich, lehnte der Handelsregisterführer mit
Schreiben vom 6. Juli 1933 unter Festhalten an seinem
bisherigen Standpunkt wiederum ab. Gegen diesen abwei-
senden Bescheid erhob Kyburz mit Eingabe vom
28. August 1933 bei der Direktion der Volkswirtschaft
Beschwerde mit dem Antrag auf Wiedereintragung der
Kommanditgesellchaft J. J. Rüegg & Co. Zur Begründung
führte er aus, aus dem Vertrag vom 30. Juni 1929
gehe hervor, dass er gegen die Kommanditgesellschaft
J. J. Rüegg & Co. eine Forderung besitze. Ob es sich um
Darlehen oder Gesellschaftsbeteiligung handle, sei nicht
von den Registerbehörden, sondern vom Richter zu
entscheiden. Der Handelsregisterführer habe, wenn die
Gesellschaft nur als im Liquidationsstadium befindlich
wieder eingetragen werden könne, einfach den Komman-
ditär als Liquidator zu bezeichnen. Namens der Erben des
J. J. Rüegg und des Kommanditärs Fritz Rüegg-
Messikommer stellte Rechtsanwalt Dr. Weisflog die
folgenden Anträge :
1. Auf die Beschwerde sei wegen Verspätung nicht
einzutreten, da die 10-tägige Beschwerdefrist nach § 46
des zürcherischen EG zum ZGB verstrichen sei.
2. Eventuell, nämlich für den Fall des Eintretens, sei
die Beschwerde als unbegründet abzuweisen; denn eine
Gesellschaftsschuld bestehe nicht, sondern es handle sich
um einen Anspruch eines früheren Gesellschafters gegen
seine Mitgesellschafter, und diesen habe der Beschwerde-
führer gegen die Erben des J. J. Rüegg und gegen den

26
Verwaltungs. und Disziplinarrechtspflege.
ehemaligen
Kommanditär
Fritz
Rüegg-Messikommer
geltend zu machen. Damit die aufgelöste ~sellschaft im
Falle
einer
Wiedereintragung
handlungsfähig wäre,
bedürfte sie gemäss Art. 580 OR eines Liquidators; dessen
Bezeichnung sei ausschliesslich Sache der Gesellschafter,
bezw. auf deren Begehren, des Richters. Die Erben des
unbeschränkt haftenden ~sellschafters und der Komman-
ditär lehnen aber die Bezeichnung eines Liquidators ab
und irgend ein Rechtsmittel, sie dazu zu zwingen, gebe es
nicht. Ferner würde die ~sellschaft bei Wiedereintragung
sofort in Konkurs geraten) da der erfolgte Übergang
der Aktiven auf die Aktiengesellschaft nicht ungeschehen
gemacht werde. Vor allem aber habe der Beschwerde-
führer gar kein Interesse an der Wiedereintragung, weil
von sämtlichen Erben des verstorbenen unbeschränkt
haftenden Gesellschafters, sowie vom Kommanditär die
Erklärung abgegeben worden sei, sie seien damit einver-
standen, dass der Rechtsstreit des Beschwerdeführers um
seine angeb1iche Forderung von 50,000 Fr. direkt ihnen
gegenüber erhoben werde.
3. Weiter eventuell, für den Fall der Gutheissung der
Beschwerde, seien die Kosten der Wiedereintragung dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen:
G. -
Mit Verfügung vom 10. Oktober 1933 hat die
Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich die Be-
schwerde abgewiesen, im Wesentlichen mit der Begrün-
dung, da zwischen den Parteien streitig sei, ob Gesellschaft
oder Darlehen vorliege, welche Frage gemäss Art. 30 der
Hendelsregisterverordnung der Richter zu entscheiden
habe, so könne das Hendelsregisteramt das Wiedereintra-
gungsbegehren überhaupt erst an Hand nehmen, wenn der
Beschwerdeführer sich darüber ausgewiesen habe, dass er
Gläubiger der wiedereinzutragenden Firma sei.
D. -
Gegen diese Verfügung hat Kyburz rechtzeitig
und in der vorgeschriebenen Form beim Bundesgericht
eine verwaltungsrechtliche Beschwerde eingereicht mit
dem Antrag, es sei die Verfügung der Direktion der
Registersacben. N0 5.
27
Volkswirtschaft des Kantons Zürich vom 10. Oktober 19::~3
aufzuheben und das Handelsregisteramt des Kantons
Zürich anzuweisen, die Firma « J. .r. Rüegg & Co.»
Ingenieurbureau und Bauunternehmung in Zürich 3, im
Handelsregister des Kantons Zürich wieder einzutragen,
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten
des Kantons Zürich. Die Begründung geht im Wesentlichen
dahin, dass der Beschwerdeführer den Bestand einer
Forderung gegen die Kommanditgesellschaft J. J. Rüegg
& Co. glaubhaft gemacht habe.
E. -
Die Volkswirtschaftsdirektion und die Beschwerde-
gegner Erben Rüegg und Fritz Rüegg-Messikommer haben
auf Abweisung der Beschwerde angetragen. Die letzteren
halten insbesondere an ihrer Einwendung fest, dass die
Beschwerde an die Volkswirtschaftsdirektion verspätet
gewesen sei und ziehen daraus den Schluss, der angefoch-
tene Entscheid sei rechtlich gar nicht vorhanden. Im
übrigen halten sie an den im kantonalen Verfahren
vertretenen Standpunkten und Anträgen fest.
F. -
Das eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement
hält die Beschwerde für begründet und empfiehlt deren
Gutheissung in dem Sinne, dass das Handelsregisteramt des
Kantons Zürich anzuweisen sei, die Erben des Joh. Jak.
Rüegg und den Kommanditär Fritz Rüegg-Messikommer
aufzufordern, innert :5 Tagen die Wiedereintragung der
Firma « J. J. Rüegg & Co. » als in Liquidation befindlich
beim Handelregister anzumelden, mit der Androhung,
dass im Nichtbeachtungsfalle die Eintragung von Amtes-
wegen erfolgen und von der Aufsichtsbehörde im Sinne
von Art. 864 OR gegen die Fehlbaren eine Ordnungsbusse
ausgefällt werden würde. Zum Verspätungseinwand führt
die Vernehmlassung aus, eine Frist bestehe nicht, es handle
sich um von Amteswegen vorzunehmende Akte. Materiell
nimmt das Departement den Standpunkt ein, die erforder-
liche Glaubhaftmachung einer Forderung sei vorhanden.

28
YeYWIIltungs. \md Disziplinarreehtspflege.
Du,s Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. -
Die Einrede der Beschwerdegegner Erben Rüegg
und Fritz Rüegg-Messikommer, es liege rechtlich gar
keine Verfügung der Volkswirtschafts direktion vor, die
durch Beschwerde angefochten werden könnte, da auf die
Beschwerde gegen das Handelsregisteramt wegen Ver-
spätung gar nicht hätte eingetreten werden dürfen, ist aus
den vom eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement
angegebenen Gründen nicht stichhaltig: Die Register-
behörden,
nämlich das Handelsregisteramt und die
Aufsichtsbehörde, sind gemäss Art. 864 OR verpflichtet,
zur Vollziehung der Vorschriften über Eintragung, Ände-
rung und Löschung im Handelsregister von Amteswegen
einzuschreiten. Da es sich bei der Entscheidung der Frage,
ob eine Kommanditgesellschaft wieder ins Handelsregister
eingetragen werden müsse, nicht um einen Streit zwischen
Privaten handelt, sondern, wie in Übereinstimmung mit
der bisherigen Praxis des Bundesrates anzunehmen ist
(vgl. ST.llIPA, Sammlung von Entscheiden in Handels-
registerangelegenheiten, No. 6), darum, ob die Voraus-
setzungen einer öffentlich-rechtlichen Pflicht vorliegen, so
h,atte die Direktion der Volkswirtschaft in ihrer Eigenschaft
als Aufsichtsbehörde über das Handelsregister von Amtes-
wegen zu prüfen, ob die Firma « J. J. Rüegg & Co.))
wieder einzutragen sei. U~ter diesen Umständen ist es
aber bedeutungslos, dass der Beschwerdeführer die im
kantonalen Recht aufgestellte Beschwerdefrist nicht inne-
gehalten hat.
2.- In der Sache selbst ist es richtig, dass nach der
feststehenden Praxis des Bundesgerichtes, das sich hierin
den früher vom Bundesrat beobachteten Grundsätzen
angeschlossen hat, von einem unbefriedigten Gesellschafts-
gläubiger die Wiedereintragung einer gelöschten Gesell-
schaft verlangt werden kann. Denn die Löschung darf erst
vorgenommen werden nach vollständiger Liquidation der
Gesellschaft, welche noch nicht abgeschlossen ist, solange
Registersachen. N0 Ö.
29
noch Ansprüche oder Verpflichtungen auf den Namen der
Gesellschaft bestehen. Dabei bedarf es nicht des strikten
Nachweises des Bestehens der behaupteten Forderung
gegen die Gesellschaft, sondern es genügt schon eine blosse
Glaubhaftmachung {vgl. BGE 59 II S. 59, 57 I S. 42 und
die dort angegebenen früheren Entscheide}. Für den
vorliegenden Fall ist nun zuzugeben, dass dem Beschwerde-
führer auf Grund des Vertrages vom 30. Juni 1929 offenbar
ein Anspruch zusteht. Welcher Art dieser Anspruch aber
ist, das heisst ob es sich dabei um eine Forderung gegen die
Gesellschaft oder um den Anspruch eines Gesellschafters
gegen seine Mitgesellschafter handelt, geht aus dem
Vertrag nicht schlüssig hervor und ist ja gerade zwischen
den Vertragsparteien streitig, und diese Frage ist nicht
von den Registerbehörden, sondern vom Richter auf dem
Wege des ordentlichen Zivilprozesses zu entscheiden.
Wenn daher das eidgenössische Justiz- und Polizeideparte-
ment in seiner Vernehmlassung die Frage prüft, ob eher
Darlehen als Gesellschaftsvertrag vorliege und auf Grund
seiner Entscheidung für das erstere zur Befürwortung der
Wiedereintragung gelangt, so überschreitet es die den
Registerbehörden gezogenen Schranken. Hält man sich
aber innerhalb derselben, so kann angesichts der Unklar-
heit des Vertrages nicht wohl angenommen werden, dass
das Bestehen einer Forderung gegen die Gesellschaft
glaubhaft gemacht worden sei.
3. -
Aber auch wenn man mit dem Departement· die
Glaubhaftmachung als gegeben betrachten wollte, mit der
Begründung, dass eine zugestandenermassen gegen die
Gesellschaft zur Entstehung gelangte, aber beispielsweise
mit der Einrede der Tilgung, Verjährung usw. bestrittene
Forderung nicht in höherem Masse glaubhaft gemacht sei,
als diejenige, bei der die Identität der Person des Schuld-
ners streitig sei, so müsste das Wiedereintragungsbegehren
mangels eines rechtlich schutzwürdigen Interesses des
Gesuchstellers abgewiesen werden. Denn einmal hätte
wegen des Todes des unbeschränkt haftenden Gesell-

:lO
V .. rwaltungs- und Disziplinarrechtspflege.
schafters eine Wiedereintragung, wie die Direktion der
Volkswirtschaft zutreffend bemerkt, gar keine praktische
Wirkung. Vor allem aber ist darauf hinzuweisen, dass die
Beschwerdegegner Erben Rüegg und Fritz Rüegg-Messi-
kommer sowohl im kantonalen wie im bundesgerichtlichen
Verfahren die Erklärung abgegeben haben, sie seien damit
einverstanden, dass der Rechtsstreit des Beschwerde-
führers um seine angebliche Forderung von 50,000 Fr.
direkt ihnen gegenüber erhoben werde, und damit für den
Fall der gerichtlichen Feststellung des Bestehens einer
Gesellschaftsschuld, über die in erster Linie zu entscheiden
wäre, zum vorneherein auf die Einrede verzichtet haben,
dass sie erst nach erfolgter Auflösung oder erfolgloser
Betreibung der Gesellschaft persönlich belangt werden
könnten. Unter diesen. Umständen ist a.ber nicht ein-
zusehen, weshalb der Beschwerdeführer sich darauf
versteift, die Wiedereintragung der Kommanditgesell-
schaft zu verlangen. Dieses Verhalten kann mit der gleichen
Berechtigung als Rechtsmissbrauch im Sinne des Art. 2
ZGB, der auch auf derartige Verhältnisse Anwendung
findet, behandelt werden, wie das Wiedereintragungs-
begehren eines Gläubigers, dessen Forderung zwar unbe-
streitbar besteht, der aber selbst im Falle der Wiedereintra-
gung wegen Fehlens jeglicher verwertbarer Gesellschafts-
aktiven nicht die geringste Aussicht auf Befriedigung
hat (vgl. BGE 57 I S. 235). .
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Registeraaehen. N° 6.
6. UrteIl der I. Zivilabteilung vom 30. Januar 1934
i. S. Senn gegen ltä.stli und Begierangsra.t Bern.
31
Leg i tim a t i 0 11
zur verwaltungsrechtlichen Beschwerde:
Die im angefochtenen Entscheid enthaltene Bezeichnung als
Partei verleiht die
f 0 r m e I I e
Beschwerdelegitimation.
Art. 9 VDG (Erw. 1).
Die
L e gi tim a ti 0 n zur Sa c h e setzt einen Verstoss
gegen das öffentliche Recht voraus, der gleichzeitig die sub-
jektive Rechtssphäre des Beschwerdeführers verletzt.
Im
vorliegenden Fall verneint bei Abweisung eines Begehrens
um Anordnung der Änderung der Firma eines Konkurrenten,
die gegen den Grundsatz der Firmenwahrheit
verstosse
(Erw. 2).
A. -
Am 15. April 1929 bildete sich unter der Firma
« Hermann Kästli, Rolladenindustrie A.-G. )) eine Aktien-
gesellschaft mit Sitz in Bern. Als Zweck derselben ist
im Handelsregister angegeben: « Die Montage von Holz-
und Stahlrolladen und Garagestorren, die Anfertigung
und Installierung von Sonnenstorren und Marquisen
und ferner die Ausführung aller in die Branche einschla-
genden Reparaturarbeiten im Gebiete des Kantons Bern
und der Zentralschweiz )) sowie unter anderm auch « die
Übernahme von Vertretungen in der genannten Branche)).
Die Gesellschaft übernahm bei einem Aktienkapital von
87,000 Fr. die Aktiven und Passiven der am gleichen
Tage erloschenen Einzelfirma Hermann Kästli, Rolladen-
industrie.
B. -
Auf Betreiben der Firma J. Senn, Rolladen-
fabrikant in Bern-Bümpliz forderte der Handelsregister-
führer von Bern mit Schreiben vom 5. Mai 1933 die erwähn-
te Aktiengesellschaft auf, bis zum 30. Juni 1933 eine
auf die Elimination der Bezeichnung « Rolladenindustrie ))
aus ihrer Firma gerichtete Statuten änderung zu beschlies-
sen. Die Aktiengesellschaft widersetzte sich dieser Zu-
mutung, worauf der Handelsregisterführer die Angelegen-
heit der Justizdirektion des Kau.tons Bern überwies.
Nachdem diese zunächst eine Vernehmlassung der berni-
sehen Handels- und Gewerbekammer eingeholt hatte,