bge · 71_II_256 · 1945-11-08 · de
BGE 71 II 256
Zivilrecht


FamiJienrecht. N° 60. 
Beklagte beim Verlassen des gemeinsamen Domizils nichts 
zu beweisen; denn durch diese einseitige Massnahme 
konnte sie die damals gegebene Rechtslage nicht ändern. 
Eine Erklärung der Beklagten gegenüber dem Vizege-
richtspräsidenten von Sargans, wonach sie den fraglichen 
Schmuck nach dem Willen des Klägers nur zum Tragen, 
aber nicht zu Eigentum erhalten habe, wird von ihr ange-
fochten, Ob eine derartige bloss leihweise Hingabe von 
wertvollem Familienschmuck vom Ehemann an die Frau 
~atsächlich, wie di~ Vorlnstanz annimmt, die Regel bildet, 
erscheint jedenfalls mit Bezug auf Gesellschaftskreise, in 
denen solcher Schmuck vorhanden ist, mindestens zwei-
felhaft. Beide Erwägungen können indessen bei Seite 
bleiben. Wenn ein Ehemann derartige Familienerbstücke 
seiner Ehefrau zu Eigentum schenkt, darf angenommen 
werden, dass es unter der stillschweigenden Bedingung 
geschieht, dass die Ehe nicht aus Verschulden der Frau 
geschieden werde. Es würde gegen das Rechtsgefühl ver-
stossen, wenn wertvolle, in der Familie vererbte Klein-
odien, die der Ehemann der Frau gewissermassen als Nach-
folgerln seiner Mutter in ihrer Stellung in der Familie 
geschenkt hat, der Ehefrau verbleiben sollten, nachdem 
sie aus eigenem Verschulden aufhört, diese Stellung einzu-
nehmen. Da vorliegend die zu vermutende, an die Schen-
kung geknüpfte Resolutivbedingung mit der Gutheissung 
der Scheidungsklage des Mannes eing~treten ist, hat die 
Beklagte den Schmuck zurückzugeben. 
60. Auszug ans dem Urteil der II. ZiVilabteilnng vom 8. November 
1945 i. S. GindI gegen GindI-Roth 
Anfechflung der Ehelichkeit; VerwirkungsfriBt. Unkenntnis der 
zum Beweise im Sinne des Art. 254 ZGB angerufenen Zeugungs-
unfähigkeit als wichtiger Grund zur Entschuldigung der V 61'-
spätwng gemäss Art. 257 Abs. 3 ZGB. 
Action en !M8cweu, DeiMance : art. 254 et 257 aI. 3 ce. Le mari 
qui fonde son. action sur le fait qu'il est ineapable de procreer 
peut etre cOIisidere oomme excusable de n'avoir pas agi dans les 
deIais Iegaux s'H ignorait son etat. 
Fa.milienrecht. N° 60. 
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O0nte8tazione della patemitd ; p61'e.nzione : art. 254 e ~5.' cp. 3 00: 
TI marito, ehe basa. la sua ßZlOne sul fatto ehe e mca.pa.ce di 
proorea.re, puo essere scusato di non aver agito nei termini 
legali, s'egli ignorava il suo stato. 
A. -
Den seit 1937 verheirateten Eheleuten Gindl-Roth 
wurde am 2. Mai 1943 die Tochter Irene geboren. Vom 
März 1944 an rief die Ehefrau wegen schlechter Behandlung 
durch den Ehemann wiederholt den Eheschutzrichter an. 
In der 5. Eheaudienz vom 7. Juli 1944 legte die Ehefrau 
ein Geständnis über ihr ehebrecherisches Verhältnis mit 
einem verheirateten Manne namens Hofer ab, dessen sie 
der Ehemann seit einiger Zeit verdächtigt hatte, und 
erklärte, das Kind sei auch von Hofer gezeugt; ihr Ehe-
mann sei nicht zeugungsfähig, da sein Samen unfruchtbar 
sei. Mit Urteil vom 18. Juli 1944 wurde die Ehe in Anwen-
dung von Art. 137 ZGB geschieden, das Kind der Mutter 
zugesprochen und der Ehemann zu monatlichen Unterhalts-
beiträgen von Fr. 35.-verpfiichtet mit der Beschränkung, 
« solange nicht durch Urteil festgestellt ist, dass es nicht 
sein Kind ist ». 
Nach der Eheaudienz vom 7. Juli hatte Gindl am 
H. Juli 1944 durch Dr. Brunnschweiler seine Samen1iüs-
sigkeit untersuchen lassen ; der Arzt attestierte ihm das 
Fehlen von beweglichen geschwänzten Spermatozoen und 
daherige Zeugungsunfähigkeit. Gestützt darauf sowie auf 
das von der Ehefrau zugegebene ehebrecherische Verhält-
nis mit Hofer focht Gindl mit Klage vom 14. Juli 1944 die 
Ehelichkeit des Kindes an. 
Die vom Instruktionsrichter angeordnete Blutprobe 
nach Gruppen und Faktoren erlaubte keinen Ausschluss 
der Vaterschaft des Klägers. Das vom Direktor des 
Frauenspitals Basel, Prof. Koller, über die Frage der Zeu-
gungsfähigkeit des Klägers erstattete Gutachten stellte 
eine auf schwere chr<lnische degenerative Schädigung des 
samenbildenden Epithels zurückzuführende Zeugungsun-
fähigkeit fest, die « mit grosser Wahrscheinlichkeit» bereits 
im Sommer 1942 bestanden habe. 
Das Appellationsgericht wies die Klage wegen Verwir-
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Familienrecht. N° 60. 
kung nach Art. 257 Abs.: 3 ZGB ab. Der Kläger habe schon 
lange bevor ihm der Ehebruch seiner Frau zur Gewissheit 
wurde, triftige Gründe gehabt, seine Zeugungsunfähigkeit 
mindestens für fraglich zu halten. Die Ehefrau habe in 
einem früheren Stadium der Ehe wegen Ausbleibens einer 
Schwangerschaft trotz ehelichem Verkehr eine Frauen-
ärztin konsultiert und den Bescheid erhalten, ein Kon-
zeptionshindernis finde sich bei ihr nicht ; der Ehemann 
solle seinen Samen untersuchen lassen. Dies habe der 
Kläger damals abgelehnt. Wenn nun nach sechsjähriger, 
trotz normalem Verkehr kinderlos gebliebener Ehe eine 
Schwangerschaft eingetreten sei, habe dem Kläger die 
Frage nach seiner Zeugungsfähigkeit sich zwingend stellen 
müssen, und er hätte sie im Hinblick auf eine Anfechtung 
der Ehelichkeit sofort und nicht erst mehr als ein Jahr 
nach der Geburt abklären sollen. Es dürfe vermutet 
werden, dass er die Möglichkeit einer Schädigung seines 
Zeugungsvermögens im . Zusammenhang mit dem Bruch 
und dessen Operation früher, vielleicht schon zur Zeit 
seiner Weigerung, seinen Samen untersuchen zu lassen, 
erwogen habe. Ferner habe er erklärt, er habe schon im 
Oktober 1943 Verdacht gehabt, das Kind stamme nicht 
von ihm. Das hätte ihn veranlassen sollen, sich dieser 
längst versäumten Untersuchung zu unterziehen. Über,. 
dies sei der Kläger in Bezug auf den Ehebruch seiner Frau 
vor deren förmlichem Geständnis in der Eheaudienz vom 
7. Juli 1944 keineswegs ahnungslos gewesen; schon in der 
Audienz vom 23. Mai 1944 habe er sie des Ehebruchs mit 
Hofer bezichtigt und sogar behauptet, sie habe ihm dessen 
Vaterschaft zugegeben. Ob er den Ehebruch damals hätte 
beweisen kömien, tue nichts zur Sache; jedenfalls sei der 
Glaube an seine Erzeugerschaft. schon damals zerstört 
oder doch stark erschüttert gewesen. Er habe sich daher 
sofort schlüssig machen müssen, ob er die Ehelichkeit des 
Kindes anfechten wolle, und bejahendenfalls sich sofort 
den Beweis für die Unmöglichkeit seiner Vaterschaft zu 
beschaffen suchen sollen. Unter diesen Umständen könne 
[Familienreoht. N° 60. 
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von einer Entschuldigung der Fristversäumnis durch 
wichtige Gründe keine Rede sein. Auf die materielle Frage, 
ob er der Vater sein könne, sei daher nicht einzutreten. 
B. -
Mit der vorliegenden Berufung hält der Kläger 
an seinem Antrag auf Unehelicherklärung des Kindes fest. 
Dieses und die geschiedene Frau tragen auf Bestätigung 
des Urteils an. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
Die dreimonatige Anfechtungsfrist . nach Art. 253 ZGB 
war bei Erhebung der vorliegenden Klage längst abge-
laufen (Geburt 2. Mai 1943, Klageerhebung 14. Juli 1944). 
Die Nachfrist von 3 Monaten im Falle arglistiger Abhaltung 
des Ehemannes von rechtzeitiger Anfechtung nach Art. 257 
Abs. 2 fällt ausser Betracht, da als arglistige Abhaltung 
einzig das Abstreiten des Ehebruches durch die Beklagte 
in Frage kommt, was jedoch nach der Praxis hiezu nicht 
genügt (BGE 61 II 301 E. 1). 
,Nach Ablauf der ordentlichen Anfechtungsfrist und bei 
Wegfall der Nachfrist wegen Arglist ist die Anfechtung 
nach Art. 257 Ab~. 3 ZGB nur noch zulässig, wenn die 
Verspätung mit wichtigen Gründen entschuldigt wird. 
Solche liegen nach der Rechtsprechung vor, wenn der 
Kläger bis anhin keine zureichende Veranlassung ~u Zwei-
feln an der Ehelichkeit des Kindes und zur Anhebung 
einer Anfechtungsklage hatte (a.a.O.). Ausgehend von 
dieser Umschreibung ist zunächst zu berücksichtigen, dass 
biosse, Wenn auch noch so begründete Zweifel eines Ehe-
mannes an seiner Vaterschaft keine Grundlage zur An-
fechtungsklage bilden, mit der nicht, wie es etwa im Rah-
men des Art. 314 Abs. 2 ZGB der Fall ist, lediglich erheb-
licher Zweifel an der präsumtiven Vaterschaft begründet, 
sondern deren Unmöglichkeit nachgewiesen werden muss. 
Es geht jedoch nicht an, einem Klageberechtigten die 
Klageerhebung zuzumuten, bevor er die erforderlichen 
tatsächlichen Grundlagen zur Klage besitzt. Die bIosse 
Ungewissheit des Ehemannes hinsichtlich seiner Zeugungs-
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Familienrecht. N° 60. 
fähigkeit genügt als FUndament zur Anfechtungsklage 
nicht ; es kann von ihm nicht verlangt werden, auf Grund 
seiner bIossen Zweifel und Befürchtungen die Klage ein-
zuleiten und es darauf ankommen zu lassen, ob das ge-
richtlich anzuordnende Beweisverfahren die nach Art. 254 
ZGB erforderliche Klagegrundlage zu liefern vermöge. 
Wohl können die Umstände so liegen, dass der Kläger 
gehalten ist, sich über den Tatbestand Gewissheit zu ver-
schaffen, und dass das Unterlassen einer Abklärung als 
unentschuldbar erscheint. Dass im vorliegenden Falle im 
ersten Jahre der Ehe die von der Ehefrau konsultierte 
Ärztin die Ursache der Unfruchtbarkeit der Ehe beim 
Manne vermutet und ihm zu einer Samenuntersuchung 
geraten hatte, bildete indessen noch keinen solchen Um-
stand. Wenn im ersten Ehejahr trotz normalem Verkehr 
und dem Wunsche nach Kindern keine Schwangerschaft 
eintrat, liess sich das auch ohne Annahme der von der 
Ärztin angetönten Möglichkeit durch andere Ursachen 
oder dUrch Zufall erklären. Ebensowenig rechtfertigt sich 
die Mutmassung der Vorinstanz, der Kläger habe wegen 
einer im Jahre 1934 durchgemachten Bruchoperation 
« offenbar» die Möglichkeit einer Schädigung seines Zeu-
gungsvermögens ins Auge gefasst. Wenn durch diesen 
Eingriff seine potentia coeunili nicht gelitten hatte, lag 
eine Befürchtung bezüglich der potentia generanili für den 
Laien keineswegs nahe. Auch als das erhoffte Ereignis im 
Laufe der weitern Jahre nicht eintrat, brauchte der Ehe-
mann noch nicht unabweislich. mit seiner. Zeugungsun-
fähigkeit zu rechnen ; denn es war ihm wie jedermann 
bekannt, dass eine erst nach mehreren Jahren beginnende 
Fruchtbarkeit der Ehe keine seltene Erscheinung ist. 
Nachdem der Mann aber im Hinblick auf diese Erfahrungs-
tatsache die Hoffnung auf Nachkommenschaft nicht auf-
gegeben hatte, war dann der Eintritt der Schwangerschaft 
im 6. Jahre nicht dazu angetan, ihm Zweifel an seinem 
Zeugungsvermögen zu erwecken bezw. vorhandene so zu 
verstärken, dass er rechtliche Konsequenzen daraus ziehen 
Familienrecht. N° 60. 
261 
musste. Denn ebensogut, wie die Konzeption als auf-
fällige und verdächtige Wendung der Dinge aufgefasst 
werden konnte, mochte sie der Kläger gegenteils als die 
endliche Erfüllung seiner nie aufgegebenen Hoffnung und 
die Bestätigung seiner -
wenn auch vielleicht geschwäch-
ten ~ Überzeugung von seiner Fortpflanzungsfähigkeit 
empfinden. Für die Beurteilung des Ereignisses kam es 
wesentlich darauf an, wie man zum voraus zur Möglich-
keit seines Eintritts eingestellt war. Zu diesem ersten 
psychologischen Faktor in der Person des Ehemannes 
kommt nun aber ein zweiter. Der Zweifel des Ehemannes 
an seiner Vaterschaft ist gleichbedeutend mit der Bejahung 
der Möglichkeit eines Ehebruchs der Frau. Es ist daher 
erklärlich, wenn der Kläger, selbst wenn sein später 
Erfolg ihn selber überrascht hätte, einen dahingehenden 
Gedanken gar nicht aufkommen liess, solange er keinen 
anderweitigen, direkten Anhaltspunkt für ehebrecherische 
Beziehungen seiner Frau hatte. Aus der Aussage des Klä-
gers, er habe schon im Oktober 1943 Verdacht gehabt, 
dass das Kind nicht von ihm sei, lassen sich bezügliche 
Konsequenzen nicht ableiten, da aus dieser Aussage nicht 
hervorgeht, worauf sich der Verdacht bezog, auf den blos-
sen Ehebruch, der an sich seine Vaterschaft nicht aus-
schloss, oder auch auf seine Zeugungsunfähigkeit. Dasselbe 
gilt vom Vorhalt des Ehebruchs, den der Kläger in der Ehe-
audienz vom 23. Mai 1944 seiner Frau machte, den sie 
aber in dieser sowie in der nächsten Audienz vom 14. Juni 
kategorisch bestritt. Erst in der Audienz vom 7. Juli 1944 
gab dann die Frau den Ehebruch mit Hofer zu und erklärte 
gleichzeitig, das Kind stamme von diesem und der Ehe-
mann sei zeugungsunfähig. . 
Ob nun die damit eingetretene Sachlage so war, dass ein 
weiteres Zuwarten mit der Untersuchung der Zeugungs-
fähigkeit als nicht mehr entschuldbar die Verwirkung der 
Anfechtungsklage nach sich gezogen hätte, kann dahin-
gestellt bleiben. Tatsächlich unterzog sich der Kläger vier 
Tage später der Untersuchung durch Dr. Brunnschw~iler. 
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Sachenrecht. N° 61. 
Erst durch diese erhielt er -
ihre Richtigkeit voraus-
gesetzt -
Kenntnis von seiner Zeugungsunfähigkeit und 
damit die Grundlage' zur Anfechtungsklage, die er nach 
w~iterndrei Tagen einreichte. Damit wird der Anforderung 
der Praxis Genüge getan, dass nach Wegfall des Entschul-
digungsgrundes nach Art. 257 Abs. 3 ZGB die Klage mit 
aller nach den Umständen gebotenen Beschleunigung zu 
erheben ist (BGE 55 II 12). Die Klage ist daher noch als 
zulässig zu betrachten und materiell zu prüfen. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das ange-
fochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Beur-
teilung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. 
H. SACHENRECHT 
DROITS REELS 
61. Urteil der ll. ZivUabtellung vom 6. Dezember 1945 i. S. 
Aebischer gegen Schweizerische Bankgeseßschaft. 
Die Verpflichtung des Grundeigentümers zur Verpfändung e~es 
erst noch zu errichtenden Eigentümer- oder Inhaberschuldbnefs 
bedarf der öffentlichen Beurkundung (arg. Art. 799 Abs. 2 ZGB). 
Le contmt par lequel le proprietaire d'un immeuble s'obIige a 
donner en gage une ced.ule hypothecaire qui doit encore ~tre 
creee en son nom ou au porteur n'est vala.ble que s'il est passe 
en 1a forme authentique (arg. an. 799 al. 2 00). 
TI contratto c01 quale il proprietario d'un immobile si obbIiga 
a da.re in 'pegno una carteUa. ipotecaria, che dev'essere ancora 
creata a suo nome 0 al portatore, e valido s01tanto se stipuIato 
mediante atto pubbIico (arg; an. 799 cp. 2 CC). 
A. -
Die Beklagte, Fräulein Louise Aebischer in Zürich, 
kaufte am 21. Juni 1943 das Grundstück Neuhof/Seeblick 
in Meggen für Fr. 60,000.-. Der Verkäufer, Kurt von Jahn, 
verpflichtete sich, die bestehenden Grundpfandrechte 
Sachenrecht. N0 61. 
263 
(einen Schuldbrief von Fr. 6000.~ und eine Grundpfand-
verschreibung von Fr. 27,500.-) auf den 1. Juli 1943 
abzulösen und löschen zu lassen. An deren Stelle sollte 
eine neue Grundpfandverschreibung von Fr. 31,000.- auf 
Rechnung d~s Kaufpreises errichtet werden, « Maximal-
zins 5 %, Gläu.biger nach Wahl des Verkäufers ». Die 
Restsumme des Kaufpreises wurde teilweise mit Gegen-
forderungen verrechnet, für den übrigen Teil sollte eine 
Gru.ndpfandverschreibung, der erwähnten nachgehend, 
errichtet werdeil. Diese letztere Pfandbelastung ist nicht 
streitig. Dagegen kam es nicht zur Errichtung der an emter 
Stelle vorgesehenen Pfandverschreibungvon Fr. 31,000;~~ 
B. -
Am 15. Juli 1943 zahlte die ce Cräditanstalt in 
Luzern» (Rechtsvorgängerin der Klägerin) im Auftrage 
des Verkäufers Fr. 30,000.- an die Gläubigerin der 
Grundpfandverschreibung von Fr. 27,500.-. Sie liess sich 
diese abtreten und ausserdem den Schuldbrief von 
Fr. 6000.-aushändigen. Den Verkäufer behielt sie vorder-
hand als Schu.ldner bei. Am 25. August 1943 schloss sie 
mit der Beklagten einen Faustpfandvertrag in einfach-
schriftlicher Form ab. Darnach « verschreibt und über-
gibt» ihr die Beklagte ce als Pfand ... zur speziellen Sicher-
steIlung aller Ansprüche an Kapital, Zinsen, Provisionen 
und Kosten, welche die Creditanstalt in Luzern aus irgend-
welchem Rechtsgrunde an Fräulein Louise Aebischer ... 
. derzeit besitzt oder in Zukunft haben witd », den (bis-
herigen) SQhuldbrief von Fr. 6000.- und zwei weitere 
(noch zu errichtende) Schuldbriefe von Fr. 14,000.- und 
Fr; 10,000.-. 
O. -Am 28. Oktober 1943 erklärte sich die Creditanstalt 
in Luzern beim Grundbuchamt mit der Löschung der 
Grundpfandverschreibung von Fr. 27,500.- (aber nicht 
des Schuldbriefes von Fr. 60oo.-) einverstanden unter der 
Bedingung, dass ihr ein Schuldbrief von Fr. 14,000 . .....:.. mit 
einem Vorgang von Fr. 6000.- (eben dem bereits beste-
henden Schuldbrief) und ein solcher von Fr. 10,000.- (mit 
einem Vorgang von Fr. 20,000.-) unbeschwert zugestellt