bge · 56_III_91 · 1928-03-19 · de
BGE 56 III 91
Schuldbetreibung und Konkurs


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Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N0 28.
Gesaintforderung und der auf dieselbe entfallenden Total-
zuweisung und daneben noch eine Orientierung darüber
vor, wie sich diese Zuteilung auf den Pfanderlös, die
Erträgnisse und auf Vorrechte an Zugehör verteilt. Will
der Gläubiger Näheres über die Zusammensetzung dieser
Posten erfahren, so muss er die Verteilungsliste selbst
im Zusammenhang mit dem Lastenverzeichnis konsul-
tieren.
Zu Unrecht stützt die Vorinstanz ihre gegenteilige
Auffassung auch noch auf den (nicht veröffentlichten)
Entscheid des Bundesgerichtes vom 19. März 1928 in
Sachen Hanselmann.. Allerdings wurde dort unter Hinweis
auf frühere Urteile ausgeführt, dass das Betreibungsamt
verpflichtet sei, einen von ihm einkassierten Betrag
demjenigen zu überweisen, dem er betreibungsrechtlich
zukomme, und dass der letztere einen auf dem Be-
schwerdeweg verfolgbaren öffentlichrechtlichen Anspruch
auf Ablieferung dieses Geldes habe, der durch die bereits
erfolgte Auszahlung an einen nichtberechtigten Dritten
nicht beeinträchtigt werde. Allein dass dieser Anspruch
auch nach Auflegung und Inkrafttreten einer Verteilungs-
liste geltend gemacht werden könne, hat das Bundes-
gericht weder in diesem noch in einem frühem Entscheid
erklärt. Im Fall BGE 36 I S. 790 --.:... Sep.-Ausg.13 S. 271 und
50III S. 73 handelte es sich um innert der Auflagefrist
erfolgte Anfechtungen der Verteilungslisten, und in den
Angelegenheiten Hanselmann . und BGE 35 I S. 482/786
=
Sep.-Ausg. 12 S.102/244
waren
überhaupt
keine
Verteilungslisten aufzulegen, sodass die Benachteiligten
.im Gegensatz zum heutigen Fall keine Gelegenheit hatten,
vor Auszahlung des Betreffnisses an den nichtberechtigten
Dritten zu intervenieren; die Beschwerden wurden hier
vielmehr jeweilen erhoben innert 10 Tagen seit Erlangung
der Kenntnis von der Weigerung des Amtes, das Betreffnis
herauszugeben.
Wollte man übrigens im vorliegenden Fall ein Beschwer-
derecht noch nach Ablauf der Auflagefrist anerkennen,
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 24.
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so hätte di~ Beschwerde doch unter allen Umständen
innert 10 Tagen seit Kenntnis des Beschwerdegrundes
eingereicht werden müssen (dass eine Rechtsverweigerung
im Sinn von Art. 17 f. SchKG vorliege, ist bereits weiter
oben zurückgewiesen worden). Die Frist hätte daher für
den Beschwerdeführer spätestens am 11. Oktober 1929
(erste Reklamation gegenüber dem Betreibungsamt) zu
laufen begonnen und wäre daher bei Anhängigmachung
der Beschwerde (am 9. Januar 1930) schon längst abge-
laufen gewesen.
Wenn daher der Beschwerdeführer das Betreibungsamt
für den ihm zu Unrecht vorenthaltenen Zinsbetrag ver-
.antwortlich machen will, so bleibt ihm, wie die erste
Instanz richtig entschieden hat, nur der Weg einer Ver-
antwortlichkeitsklage gemäss Art. 5 SchKG, wobei ihm
aber der Beamte die Einrede wird entgegenhalten können,
dass er, der Beschwerdeführer, den Schaden durch die
Unterlassung einer rechtzeitigen Beschwerdeführung mit-
verschuldet habe {vgl. BGE 31 TI 349 = Sep.-Ausg. 8
S. 204 f. Erw. 2 am Ende).
II. URTEILE DER ZIVILABTEILUNGEN
ARR~TS DES SECTIONS CIVILES
24. Urteil d.er II. Zivilabteilung vom 13. Mä.rz 1930
i. S. Spar- und. Leihkasse lIuttwil
gegen Liqu1d.a.tionsmasse Imobersteg-Zeller.
Der Schuldner, der einen N ach 1 ass ver t· rag mit V e r-
m ö gen s abt r e t u' n g an die Gläubiger vorschlägt, ist
nicht nur gemäss Art. 298 SchKG, sondern gemäsa Art. 204
SchKG in der Verf ü g ung s mac h t über sein Vermögen
b e s ehr ä n k t
kann also namentlich nicht mehr wirksam
Schulden an~rk~nnen. Indessen bleiben gutgläubige Dritte in
den vor der öffentlichen Bekanntmachung der Nachlasstundung

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Schuldbetreibungs. und Konkursrecht (Zivilabteilungen). No 24.
Utlter Erw.1hnung der Art des vorgeschlagenen Nachlassver-
tra~e, erworbenen Rechten geschützt. Daher ist in der öffent-
lichen Bekanntmachung gegebenenfalls beizufügen, es werde
ein Na.chlassvertrag mit Vermögensabtretung vorgeschlagen.
SchKG Ar~. 204/5, 298, 314; OR Art. 20, 30.
La debiteur qui propose a ses creanciers un concordat par abandon
d'actif est re.3treint dans 180 faculM da disposer de ses biens
non seulement en vertu de l'art. 298 mais en vertu de l'art. 204
LP. Il ne peut donc plus reconnaitre valablement des dettes.
Sont toutefois reserves les droits acquis par des tiers de bonne
foi ava.nt la publication officielle du sursis concordataire et
dll genre de concordat propose. Le cas echeant, il y aura done
lieu d'aj,outer. dans la pubHcation du sursis concordataire, que
le projetsaumis par le debiteur tend a un concordat par abandon
d'actif.
Art. 204/5, 298, 314 LP; Art. 20 et 30 CO.
La facolta. di disporre dei propri beni deI debitore ehe propone
ai suoi creditori un coneordato mediante abbandono degli
attivi e limitata non solo dalI'art. 298 LEF, ma eziandio dal-
l'art. 204 LEF. Egli non puo quindi piu riconoseere valida·
mente un debito. Restano pero intatti i diritti acquistati da
terzi di buona fede prima delIa pubblicazione officiale delIa
concessione della moratoria indicante il genere di concordato
proposto. E quindi eventua.1mente necessario aggiungere alla
pubblicazione officiale la menzione ehe il debitore offre un
concordato mediante abbandono degli a.ttivi.
Art. 204/5, 298, 314 LEF; Art. 20 e 30 CO.
A. -
Johann Imobersteg-Zeller war. Masseverwalter
der Erbschaft des Gottfried Imobersteg-Schild während
des öffentlichen Inventars. Als dann über diese Erbschaft
das Konkursverfahren durchgeführt wurde, verlangte und
erhielt die Klägerin am 25. November bezw. 8. Dezember
1927 eine Abtretung der Masserechtsansprtiche gegen
Johann Imobersteg-Zeller wegen Minderung des Massever-
mögens durch die Art und Weise seiner Verwaltlmg.
Inzwischen hatte Johann Imobersteg anfangs September
1927 um die Bewilligung einer Nachlasstundung ersucht
und dabei zunächst einen 27 %-Vergleich vorgeschlagen.
Weder während der bis zum 15. Oktober laufenden Ein-
gabefrist, noch überhaupt bis zur gerichtlichen Bestäti-
gung des Nachlassvertrages wurde eine Forderung aus
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N~ 24.
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Verantwortlichkeit· als Masseverwalter der erwähnten
Erbschaft angemeldet. Durch Zirkular des Sachwalters
vom 27. Oktober wurde dann die Vermögensabtrehmg
an die Gläubiger vorgeschlagen, welchem abgeänderten
. Nachlassvertragsentwurf die Gläubigerversammlung vom
29. Oktober grundsätzlich zustimmte. Ziffer 7 des Ent-
wurfes sieht vor: « Für die Bildung der Liquidations-
masse, die Rangordnung der Gläubiger und die Verteilung
des Erlöses gelten die Bestimmungen des Bundesg~setzes
über Schuldbetreibung und Konkurs », und nach ZIffer 9
verzichten die Gläubiger auf den durch die Liquidations-
dividende nicht gedeckten Betrag ihrer Forderungen.
Am Tage der Verhandlung über die Bestätigung des
Nachlassvertrages, 7. Januar 1928, zu welcher der Ver-
treter der Klägerin als einziger Gläubiger erschien, drohte
dieser dem Nachlasschuldner eine Verantwortlichkeits-
klage an, worauf letzterer zu folgendem Vergleich Hall<
bot:
Die Spar- und Leihkasse Huttwil hat einen Verant-
wortlichkeitsanspruch gegen Herrn Johann Imobersteg-
Zeller ... gemäss Abtretung der Konkursverwaltung Gott-
fried Imobersteg-Schild vom 8. Dezember 1927.
Die Parteien schliessen ab folgenden Vergleich: « I. Herr
Joh. Imobersteg anerkennt, von daher der Spar-
u~d
Leihkasse Huttwil einen Betrag von 10,000 Fr. schuldig
zu sein. Diese Summe ist sofort zahlfällig. 2. Die Spar-
und LeihkasAe Huttwil verzichtet dagegen auf die Geltend-
machung der Verantwortlichkeitsklage. Sie gibt ihre
ZustimmunO' zur Durchführung des Nachlassvertrages des
Herrn Joh~ Imobersteg für diejenigen Forderungen, für
die sie die Ermächtigung der Bürgen hat. 3. Damit sind
die Parteien in Bezug auf diesen Verantwortlichkeits-
anspruch auseinandergesetzt. »
In der unmittelbar darauf folgenden Verhandlung der
Nachlassbehörde erklärte der Vertreter der Klägerin
dann die bisher noch nicht erteilte Zustimmung für den
grösseren Teil der von ihr eingegebenen Forderungen.

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Schutdbetreibungs. und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N0 24.
Von dem eben gesohlossenen Vergleiche bezw. der ihr
zugrunde liegenden Forderung aus Verantwortlichkeit
• wurde wie während dem ganzen Nachlassverfahren auch
jetzt nichts erwähnt. Dagegen wurde die
Vergleichs~
summe angemeldet, als der von der Nachlassbehörde
bestellte Liquidator mit der öffentlichen Bekanntmachung
der Bestätigung des Nachlassvertrages (Liquidationsver~
gleiches) einen neuen Aufruf zur Forderungseingabe bis
31. März 1928 an (! diejenigen Gläubiger, die ihre Ansprüche
im Nachlassvertrag ... bis jetzt nicht oder in ungenügender
Weise geltend gemacht haben», verband mit der Andro~
hung, sie seien im Unterlassungsfalle vom Ergebnis der
Liquidation ausgeschlossen. Vom Liquidationsaussohuss
«( mangels Vorlage von Beweismitteln, eventuell wegen
Anfechtbarkeit)} abgewiesen, macht die Klägerin die
Vergleichssumme mit der vorliegenden Kollokationsklage
geltend.
B. -
Der Appellationshof des Kantons Bern hat am
28. November 1929 die Klage abgewiesen.
O. -
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung
an das Bundesgerioht eingelegt mit dem Antrag auf
Zusprechung der Klage.
Da8 Bunde8gericla zieht in Eru'ägung :
1. -
Die Vorinstanz glaubt, der Vergleich vom 7. Janua.r
28 falle unter Art. 314 SchKG, wonaoh jedes Verspre~
ehen ungültig ist, durch welches der Schuldner einem
Gläubiger mehr zusichert, als was ihm nach dem Nach-
lassvertrage gebührt. Indessen könnte ein derartiges Ver-
sprechen einer Mehrleistung nur darin gefunden werden,
dass der Kliigerin die Teilnahme am N aohlassvertrag
für eine höhere als die wirklich bestehende oder für eine
überhaupt nioht bestehende Forderung aus Massever-
waltungs-Verantwortlichkeit zugestanden worden sei. Ob
dies zutreffe, steht jedoch durchaus dahin, da die Parteien
Grund und Höhe der betreffenden Forderung im Prozess
überhaupt nicht erörtert haben. Woher die Vorinstanz
Schuldbetreibungs. und Konkursrecht (Zivil abteilungen). N° 24.
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unter diesen Umständen ihre Auffassung schöpft, ein
Zuspruch der Schadenersatzforderung in der Höhe der
Anerkennung durch den Schuldner hätte jedenfalls kaum
in Betracht fallen können, ist unerfindlich, zumal da die
Akten keinen Anhaltspunkt dafür abgeben, für welchen
Betrag -
ob nic~t für einen viel höheren -
Klage erhoben
werden wollte. Darin, dass «( der unsichere Schuldner die
Forderung aner~ennt und urkundlich zu zahlen sich
verpflichtet, was sonst 'erst umständlich einzuklagen wäre »,
kann ein unter Art. 314 SchKG fallendes Versprechen
nur in Verbindung mit dem Nachweis gefunden werden,
dass die Anerkerinung in Wahrheit in einem Umfang
ausgesprochen worden ist, der über den mögliohen Pro-
zesserfolg hinausgeht. Für das Gegenteil kann die Vor-
instanz nicht mit ;Fug STAUDINGER, BGB § 779 I 4 c in
Anspruch nehmen; denn dies wird dort nur in dem Sinn
als Gewährung eines Vorteiles des Schuldners bezeichnet,
dass beim Hinzutreten eines irgendwie gearteten Nach-
gebens auf der Gläubigerseite (Stundung, Bewilligung von
Teilzahlungen) ein gegenseitiges Nachgeben yorliege, das
den Tatbestand des Vergleiches ausmacht, über dessen
R~htswirkungen in dem besprochenen § 779 des deut-
schen BGB unter einem ganz anderen als dem hier in
Rede stehenden Gesichtspunkte gehandelt wird. Ebenso-
wenig kann etwas' aus dem von der Vorinstanz ange-
führten Urteile des Appellationsgerichtes von Basel-Stadt
(Schweiz. Juristenzeitung. 6 S. 336 Nr. 394) gewonnen
werden, wo die zugesicherte Mehrleistung in der Bezahlung
einer anderen als der im Nachlassverfahren angemeldeten
Forderung bestehen sollte.
2. -
Die Vorinstanz eraohtet den Vergleich auch deshalb
als unverbindlich, weil der Nachlasschuldner durch Furcht-
erregung zum Abschlusse bestimmt worden sei. Indessen
wird nach dem von der Vorinstanz angeführten Art. 30
Abs. 2 OR die Furcht vor der Geltenrlmachung eines
Rechtes, wozu die freie Entschliessung des Gläubigers
über die Stellungnahme zum Nachlassvertragsentwurf

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Schuldbetreibungs. und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N0 24.
seines Schuldners gehört, nur dann berücksichtigt, wenn
die Notlage des Bedrohten benützt worden ist, um ihm
die Einräumung ü bermässiger Vorteile abzunötigen.
Dass dieses Erfordernis, mit dem sich die Vorinstanz
nicht weiter befasst hat, erfüllt wäre, kann nach dem
sub Erwägung 1 Ausgeführten nicht bejaht, wenn auch
natürlich ebensowenig verneint werden.
3. -
Endlich sieht die Vorinstanz im Vergleich auch
einen Verstoss gegen die guten Sitten, mit der Rechtsfolge
der Nichtigkeit. Allein die Verwerflichkeit der Gesinnung
der Vergleichschliessenden vermag die Vorinstanz nur
durch den Hinweis auf die « Einräumung eines Vorteiletl
an einen bestimmten Gläubiger und zwar noch zum Nach-
teile der Gesamtgläubigerschaft » zu begründen. Von
einem solchen Vorteile könnte aber höchstens gesprochen
werden, wenn die Prozessführung für die Klägerin eine
umständliche gewesen wäre, worüber, mangels jeglicher
näherer Anhaltspunkte über die den Schadenersatzanspruch
begründenden Tatsachen, Ungewissheit besteht, und der
Nachteil für die übrigen Gläubiger würde voraussetzen,
dass ein Prozesserfolg im Umfange der Vergleichssumme
ausgeschlossen gewesen wäre, was noch umsomehr dahin-
steht (vgl. Erw. I).
4. -
Ob dem Vergleiche mit einer paulianischen Anfech-
tungsklage beizukommen wäre, hängt davon ab, ob der
Abschluss eines Nachlassvertrages mit Vermögensabtre-
tung gleich wie die KonklITseröffnung das Gläubiger-
Anfechtungsrecht zur Entstehung gelangen lässt. Indessen
braucht zu dieser von der Vorinstanz nicht gelösten Frage
hier ebenfalls nicht Stellung genommen zu werden, weil
sich die Klage unter anderem Gesichtspunkt ohnehin als
unbegründet erweist.
5. -
Gleichwie während des Konkursverfahrens (Art. 204
SchKG) ist der Schuldner auch während des Nachlassver-
fahrens (Art. 298 SchKG) in der Verfügung über sein
Vermögen beschränkt, jedoch in viel weniger weitgehen-
dem Masse : so zwar, dass der Konkursit mit der Konkurs-
Schuldbetreibungs. und Konkursrecbt (Zivilabteilungen). N° 24.
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eröffnung von jeder Verfügungsmacht, ausser über das
konkursfreie Vermögen, ausgeschlossen ist, wogegen die
Beschränkung des Nachlasschuldners in der Verfügungs-
macht nur seit der öffentlichen Bekanntmachung der
Nachlasstundung die Veräusserung und Belastung seiner
Liegenschaften, die Bestellung von Pfändern, die Leistung
von Bürgschaften und die Vornahme unentgeltlicher
Verfügungen betrifft. Namentlich ist dem Konkursiten
auch jede Rechtshandlung bezüglich seiner vor der Kon-
kurseröffnung begründeten und daher aus den Aktiven
der Konkursmasse zu bezahlenden Schulden versagt
(BGE 54 I S. 264), dagegen nicht dem Nachlasschuldner.
Letzteres steht im Zusammenhange damit, dass beim
Prozentvergleich, auf welchen die gesetzliche Regelung
des Nachlassvertragsrechtes zugeschnitten ist, die Ver-
mehrung der S~huldenmasse unmittelbar den Nachlass-
schuldner selbst trifft, indem er nun einen um so höheren
Betrag für die versprochene Nachlassdividende aufwenden
muss. Beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung
dagegen führt die Vermehrung der Schuldenmasse gleich-
wie im Konkurse dahin, dass den übrigen Gläubigern ein
verhältnismässig kleinerer Teil des Liquidationsergebnisses
verbleibt, und anders als im Konkurs wird der Schuldner
von ihr nicht einmal in Gestalt eines entsprechenden
Nachforderungsrechtes auf allfälliges neues Vermögen
berührt, weil ein solches regelmässig wegbedungen wird.
Gerade unter diesem Gesichtspunkte glaubte vorliegend
der Nachlasschuldner Johann Imobersteg, die Forde-
rung aus Verantwortlichkeit gegenüber der Erbschafts-
konkursmasse Gottfried Imobersteg-Schild, der sich die
Klägerin berühmte, unbedenklich anerkennen zu kön-
nen. Dies zeigt, dass die in Art. 298 SchKG vorgesehene
Beschränkung der Verfügungsmacht des Nachlasschuld-
ners für den Fall eines Nachlassvertrages mit Vermögens-
abtretung durchaus nicht ausreicht. Freilich könnte ja
in einer die übrigen Gläubiger schädigenden Einwirkung
des Schuldners auf die Schuldenmasse eine unredliche

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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N0 24-
Handlung gesehen und daran die Verweigerung der Be-
stätigung oder, sofern sie erst später auskommt, der Wider-
• ruf des Nachlassvertrages geknüpft werden. Allein hiemit
wäre in den zahlreichen Fällen noch nichts gewonnen, wo
nicht nur der Schuldner, sondern vor allem die Gläubiger
ein Interesse daran haben, dass die Liquidation nicht
konkursmässig stattfindet. Abhilfe bietet auch hier wie
in· anderen Beziehungen (vgl. BGE 40 TII S. 304 f.; 41 III
S. 149 ff.; 51 TI S. 252 ff.) nur die analoge Anwendung
von Vorschriften des materiellen Konkursrechtes, hier des
Art. 204 SchKG, auf den Nachlassvertrag mit Vermögens,.
abtretung (so auch PIOCARD, Analoge Anwendung konkurs-
rechtlicher Grundsätze auf den Nachlassvertrag mit Ver-
mögensabtretung, Zeitschrift für Schweizerisches Recht
neue Folge 35 S. 19). Sie rechtfertigt sich aus der 'Über-
legung, dass, wenn beim Erlass des SchKG das Institut des
Nachlassvertrages mit Vermögens abtretung bereits bekannt.
und praktisch von der Bedeutung gewesen wäre wie heute,
es unmöglich bei der durch Art. 298 SchKG angeordneten
Beschränkung des Nachlasschuldners in der Verfügungs-
macht hätte das Bewenden haben können, da beim Nach-
lassvertrag mit Vermögensabtretung, anders als beim
Prozentvergleich, das Vermögen des Schuldners den
Gläubigern in ähnlicher Weise verfangen ist wie im
Konkurs.
Schwierigkeiten bietet freilich die Bestimmung des
Zeitpunktes, von welchem an diese weitgehende Beschrän-
kung der Verfügungsmacht des Schuldners eingreift. Um
die vorliegend streitige Schuldanerkennung als unwirksam
erscheinen zu lassen, möchte es vielleicht schon genügen,
als massgebenden Zeitpunkt die .. Bestätigung des N~h­
lassvertrages gelten zu lassen, weil die Schuldanerkennung
in der gleichen Stunde wie die Nachlassvertragsbestätigung
ausgesprochen worden sein dürfte~ und zudem als von der
erst in der gerichtlichen Verhandlung zu gebenden Zustim-
mung der Klägerin zum Nachlass~ertrag bezüglich ihrer
übrigen Forderungen abhängige Gegenleistung. Indessen
Sohuldbetreibungs- und Konkursreoht (Zivila.bteilungen). No 24.
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gilt es gerade dem "ObeIstande zu steuern, dass der
Schuldner veranlasst werde, die Zustimmung zum Nach-
lassvertrage durch Anerkennung bestrittener, nicht liquider
oder vielleicht überhaupt nicht, mindestens nicht im aner-
kannten Umfange, bestehender Forderungen zu erkaufen,
was nur erzielt werden kann, wenn der Anfangspunkt
der weitgehenden Beschränkung seiner Verfügungsmacht
spätestens in die Gläubigerversammlung zurückverlegt
wird, an der die Zustimmungen frühestens gegeben werden.
Letzteres geschieht auf der Grundlage des vom Sach-
walter an der Versammlung zu erstattenden Berichtes
über die Vermögenslage des Schuldners, der natürlich
auch darüber Aufschluss geben muss, inwieweit Forde-
rungen bestritten werden. Dass der Schuldner den derart
bekannt gegebenen Vermögensstand durch weitere Schuld-
anerkennllllSen nachträglich einseitig verändere, kann
ihm nicht zugestanden werden. Indessen darf diese weit-
gehende Beschränkung des Schuldners in dE-r Verfügungs-
macht füglieh schon gerade in dem Zeitpunkt einsetzen,
da er einen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung
vorschlägt und gestützt darauf die Nachlasstundung er-
hält. Denn gleich wie er sich durch die Insolvenzerklärung
aus freien Stücken in den Zustand des Konkurses begibt,
so durch einen derartigen Vorschlag in einen konkursähn-
lichen . Züstand, indem er von jetzt an den Gläubigern die
"Oberlassung seines Vermögens zur Generalliquidation
anbietet. Auch dies geschieht ja auf Grundlage der der
Nachlassbehörde vorgelegten Bilanz, in der richtigerweise
nicht anerkannte Forderungen schon auszuscheiden sind,
weshalb die nachträgliche Anerkennung bestrittener oder
gar in der Bilanz noch nicht berücksichtigter Forderung~n,
die nach dem Ausgeführten ausschliesslich zum Nachteile
der Gläubiger ausschlägt und den Schuldner selbst nicht
berührt, ihm nun nicht mehr erlaubt sein darf. Die Bewilli-
gung der Nachlasstundung ist denn auch schon in anderer
Beziehung der Konkurseröffnung gleichgestellt worden
(vgl. BGE 5l.II S. 254). -
Ändert der Schuldner den

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Schuldbetreibungs· und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 24.
ursprünglichen Vorschlag eines Prozentvergleiches nach-
träglich im Sinne der Vermögensabtretung ab, so wird
die anfänglich gemäss Art. 298 SchKG bestehende Disposi- .
tionsbeschränkung im Sinne des Art. 204 SchKG erwei-
tert, sobald dies geschieht.
Inwieweit der Richter die analoge Anwendung des
Konkursrechtes auf den Nachlassvertrag mit Vermö-
gensabtretung platzgreifen lassen will, kann er insofern
frei bestimmen, als es sich in Wahrheit um die Entscheidung
nach einer im Gesetz fehlenden Regel handelt, die er als
Gesetzgeber aufstellen würde (Art. 1 ZGB). Infolgedessen
braucht die in Art. 204 SchKG ausgesprochene Rechtsfolge
der Vornahme von dem Schuldner verbotenen Verfügungen,
dass sie nämlich ohne Rücksicht auf das Wissen oder
Wissenkönnen des Gegenkontrahenten um die Konkurs-
eröffnung regelmässig ungültig sind, was· auf eine Ausser-
achtlassung der Interessen gutgläubiger Dritter hinaus-
läuft, von der analogen Anwendung auf den Nachlassver-
trag mit Vermögensabtretung nicht erfasst zu werden.
Vielmehr kann die von Art. 205 Abs. 2 SchKG für Zah-
lungen an den Gemeinschuldner vorgesehene Ausnahme,
dass bei Zahlung vor der öffentlichen Bekanntmachung
des Konkurses Befreiung des zahlenden Drittschuldners
von der Schuldpflicht eintritt, wenn ihm die Eröffnung
des Konkurses nicht bekannt war, zur Regel für alle
unzulässigen Verfügungen de!!. Nachlasschuldners erhoben
werden in der Weise, dass Rechtshandlungen, die der
Nachlasschuldner in Bezug auf sein Vermögen noch
vorgenommen hat, nur ungültig sind, sofern dies nach der
öffentlichen Bekanntmachung der Nachlasstundung mit
der Angabe, dass ein Nachlassvertrag mit Vermögens-
abtretung vorgeschlagen werde, geschehen ist oder
sofern dem Vertragsgegner sonst bekannt war, dass der
Schuldner eine Nachlasstundung erhalten und einen sol-
chen Nachlassvertrag vorgeschlagen hatte. Für die Nach-
lassbehörden ergibt sich hieraus die Pflicht, gegebenen-
falls den Sachwalter zu beauftragen, die Bekanntmachung
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N0 24.
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der Stundung durch eine solche Angabe zu ergänzen. Zu
derartiger Verbesserung der RechtssteIlung gutgläubiger
Gegenkontrahenten des Nachlasschuldners kann um so
eher Hand geboten werden, alo; krasse Verstösse des
letzteren gegen die ihm auferlegte Beschränkung in der
Verfügungsmacht ungeachtet der Gültigkeit des Geschäf-
tes immer noch durch Verweigerung der Bestätigung,
eventuell durch Widerruf des Nachlassvertrages geahndet
werden können, während im Konkursverfahren natür-
lich kein derartiges Druckmittel besteht. Hieraus vermag
indessen die Klägerin nichts für sich herzuleiten, da ihr
der Inhalt des abgeänderten Nachlassvertragsvorschlages
bestens bekannt war, als ihr Vertreter sich zur Verhand-
lung vor der Nachlassbehörde einfand.
6. -
Braucht sich somit die Beklagte die nachträgliche
Schuldanerkennung des Nachlasschuldners nicht entgegen-
halten zu lassen, so erweist sich die Klage als unbegründet,
da die Klägerin sie ausschliesslich auf die Schuldan-
erkennung und nicht auch auf den materiellen Schuld-
grund gestützt hat, der infolgedessen nicht geprüft werden
kann.
De:mnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Appellationshofes des Kantons Bern vom 28. November
1929 bestätigt.
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