bge · 57_II_481 · 1931-01-01 · de
BGE 57 II 481
Zivilrecht


480 
Obligationenrecht. No 76. 
Hauptsache ohnehin eine Frage organisationstechnischer 
Natur darstellt, so dass für das Bundesgericht ein Grund 
mehr dafür besteht, mit Bezug auf die Mitteil~pflicht 
des Beklagten nicht vom Entscheide der Vorinstanz, 
der sich nach dieser Richtung auf :ein Gutachten des 
Starkstrominspektorates stützt, abzuweichen. 
2. -
Aus all diesen Gründen ist somit erwiesen, dass 
den Beklagten ein für den Unfall des Klägers kausales 
Verschulden trifft, da, wenn er pflichtgemä.ss die E. K. Z. 
von der Auswechslung des Isolators in Kenntnis gesetzt 
hätte, diese den Strom zweifellos nicht vor Beendigung 
dieser Arbeit eingeschaltet hätten. Richtig ist allerdings, 
dass auch den Chefmonteur Schnelli ein Verschulden 
trifft; allein dadurch wird der Beklagte -
wie von der 
Vormstanz zutreffend ausgeführt worden ist -
zum 
mindesten grundsätzlich, nicht entlastet. 
Von einer 
Unterbrechung des Kausalzusammenhanges kann keine 
Rede sein. Da der Kläger bei der SUV AL versichert 
war, besteht jedoch eine Haftpflicht des Beklagten für 
den entstandenen Schaden gemäss Art. 129 KUVG nur, 
wenn seine Unterlassung sich als grobe Fahrlässigkeit 
(Absicht kommt nicht in Frage) erweist. Eine solche 
liegt dann vor, wenn unter Verletzung elementarster 
Vorsichtsgebote nicht beachtet wurde, was jedem ver-
ständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen 
Umständen hätte einleuchten müssen (vgl. auch BGE 
54 I1 S. 403). Diese Voraussetzungen sind aber hier 
. erfüllt. Zwar ist zuzugeben, dass der Unfall voraussichtlich 
nicht eingetreten wäre, wenn nicht gleichzeitig auch 
Schnelli versagt hätte ; auch kann nicht geleugnet werden, 
dass die frühe Wiedereinschaltung des Stromes durch 
die E. K. Z., trotzdem ein voraussichtlicher Unterbruch 
von zirka %. Stunden gemeldet worden war, etwas Ausser-
gewöhnliches darstellt. Dies vermag indessen am Ver-
schulden des Beklagten nichts zu ändern. Ihm musste als 
Betriebsleiter bewusst sein, dass eine derartige Arbeit 
im Blitzschutzraum gefährlich war, und es ist ihm daher 
als grobes Verschulden anzurechnen, weHn Cl' trotzdem 
die elementarste Vorsichtsmassnahme einer Verständigung 
der E. K. Z., deren Notwendigkeit jedermann in diQ 
Augen springt, unterlassen hat. Auf HchneUi durfte er 
sich, abgesehen davon, dass er ihn auch gar nicht ent-
sprechend instruierte, schon deshalb nicht verlassen, 
weil er -
wie aus den Akten ersichtlich ist -- wusste, 
dass dieser nicht zuverlässig war 
3 ... 
4. -
Ob es zutreffend war, den Bekhtgten im Hinblick 
auf das konkurrierende Mitversehulden Hchnellis nur für 
einen Viertel des eingetretenen Schadens haften zu htsscn, 
braucht, da der Kläger das Urteil der Vorinstanz nicht 
anficht, nicht untersucht zu werden; denn, selbst wenn 
auch dieser Umstand einen Abzug grund 77. 
Als Kupferlieferant wurden verschiedene Firmen ange-
gangen, so Kiener & Wittlin in Bern, Metallwerke Selve 
• & Cie. in Thun und die Firma Kleinert & Cie in Biel.. 
Die Firma Kiener & Wittlin wurde dann von den 
Gebrüdern Diener darauf aufmerksam gemacht, dass die 
Lieferung des Kupferbleches nun spruchreü sei und 
die Firma könne von den Konkurrenzangeboten auf dem 
Bureau der Gebrüder Diener Einsicht nehmen. Die Firma 
nahm Einsicht in die Offerten und es stellte sich heraus, 
dass an den Preisen in dieser Offerte u n b e r e c h t i g t e 
Änderungen vorgenommen worden waren. Die Preise 
der Konkurrenz waren radiert und reduziert worden 
wie folgt : 
A. Originalofferte der Firma Selve & Cie., 235 Fr. per 
100 kg; Änderung der Firma Gebr. Diener, 205 Fr. per 
100 kg. 
B. Originalofferte der Firma Kleinert & Cie.; 219 Fr. 
50 Cts. per 100 kg ; Änderung der Firma Gebrüder Diener, 
199 Fr. 50 Cts. per 100 kg. 
Offerte der Firma Kiener & Wittlin, Bern, 220 Fr. 
In beiden Fällen A und B handelte es sich um Fäl-
schungen, die dann die Firma Kiener & Wittlin hätten 
veranlassen sollen, noch eine tiefere Offerte zu stellen. 
Die Gebrüder Diener haben somit kein Mittel gescheut, 
um den eigenen Schaden, den. sie sich zugefügt haben. 
einigermassen wett zu machen und haben somit auch 
kein Mittel gescheut, um die interessierten Kreise schwer 
zu schädigen und die Kommission in einen wesentlichen 
Irrtum zu versetzen. 
Gestützt auf diese Situation haben die interessierten 
Verbände beschlossen, die 
F ir maG e b rüde r 
Die n erz u s per ren, ihr die evtl. benötigenden 
Arbeiter zu entziehen und öffentlich auf das Gebaren 
dieser Firma aufmerksam zu machen. 
Gleichzeitig ist beschlossen worden, die Bauherrschaft 
zu ersuchen, ihre in wesentlichem Irrtum beschlossene 
Obligat.ionenrecht. NI> 77. 
485 
Arbeitsvergebung in Erwägung zu ziehen und die Arbeit 
an verschiedene Firmen zu verteilen. 
Die Verbandsleitungen sind überzeugt, dass ihre Be-
~hlüsse in der Öffentlichkeit gebilligt werden, denn durch 
die ~h~utzkonkurrenten wird die ganze Bevölkerung 
empfindl.lCh geschädigt. Diesen ist es gleichgültig, welche 
Folgen em solches Gebaren nach sich ziehen kann und wie 
empfindlich durch das verwerfliche Vorgehen Meister 
Arbeiter und Lieferanten getroffen worden sind. 
' 
Schweiz. Metall- und Uhrenarbeiterverband, Sektion 
Bern. 
Handwerker- und Gewerbeverband Bern.» 
. Die Redaktion des « Bund » fügte der Veröffentlichung 
Im. « Bund» von sich aus den Untertitel « Unlauteres 
Gebaren einer Firma» bei. 
Am 28. Juni 1927 richtete der Schweizerische Metall-
und Uhrenarbeiterverband, Sektion Bern, durch sein 
Sekretariat folgendes Schreiben an die Gebrüder Diener: 
« Schon längstens wurde von Seiten der Arbeiterschaft 
über die Arbeitszeit in Ihrer FirIila Klage geführt und 
verlangt, dass sich auch die Meisterschaft an die im Ver-
trage festgelegte Arbeitszeit halte und nicht, wie das bei 
Ihnen der Fall ~ein soll, und nach unsem Feststellungen 
auch ist, bis tief in die Nacht, Samstagnachmittag und 
sogar am Sonntag gearbeitet wird .... 
Schon lange wurden wir aufmerksam gemacht, dass Sie 
durch stark untersetzte Unterangebote die Arbeit einfach 
an sich reissen suchen und dass dies nur möglich sei, 
weil Sie keine Arbeiter beschäftigen wollten, um mit der 
Arbeitszeit machen zu wollen, was Ihnen beliebt. Wir 
haben der Sache bis heute den Lauf gelassen, weil uns 
nicht positive Beweise der Schmutzkonkurrenz vorgelegt 
worden sind. 
Heute nun ist dies der Fall. Sie haben zu einem Unter-
angebot von ca. 8000 Fr. die Arbeiten am Loryspital 
erhalten. 
Die vergebende Behörde liess sich, was leicht verständlich 
486 
Obligationenrecht. No 77. 
ist, durch das Unterangebot verleiten, daran zu glauben, 
dass von Seiten der mit konkurrierenden Firmen übersetzte 
. Preise verlangt wurden. 
Übersetzte Preise werden von uns bekämpft. Aber 
ebenso bekämpft werden die Schmutzkonkurrenten dann, 
wenn es erwiesen ist, dass sie dieser edlen Handlung 
huldigen. Jeder Mensch will leben. Die Schmutzkonkur-
renz verhindert den Mitmenschen, ein richtiges Einkommen 
zu erzielen, und wer das tut, ist in unsern Augen nicht 
mehr wert, als dass man ihn gleich behandelt. 
Zu allem kommt nun noch die Fälschung der Offerten, 
die wir in aller Öffentlichkeit besprechen werden, um Be-
hörden und Unternehmern zu zeigen, in welcher Art und 
Weise die Schmutzkonkurrenten arbeiten müssen. 
Nachdem uns diese Grundlagen zur Verfügung stehen, 
haben wir keinen Anlass mehr, den Beschluss der Gruppe 
Spengler und Installateure abzulehnen, der dahin ging, 
der Firma Gebrüder Diener sei wegen Schmutzkonkurrenz 
auf die Dauer eines Jahres die Anstellung irgend eines 
Arbeiters, Spenglers, Installateurs oder Hilfsarbeiters zu 
verweigern und die Sperre sei unter Bekanntgabe der 
Gründe zu publizieren. 
Dieser Beschluss wird nun ausgeführt .... 
Sie können also davon Vormerk nehmen, dass Ihre Firma 
für alle Arbeiterkategorien auf die Dauer eines Jahres 
gesperrt bleibt. » 
Um die Sperre durchzuführen, drangen dann eines 
Tages 10 bis 12 Arbeiter in die Werkstatt der Kläger ein, 
um ihren Arbeiter Harder abspenstig zu machen. Einige 
von ihnen drohten ihm, wenn er nicht zu arbeiten aufhöre, 
werde er durchgeprügelt, und es kämen dann noch hun-
derte auf den Platz. Auch gebrauchten sie nach den Aus-
sagen Harders, eines Lehrlings und einer Frau der Nach-
barschaft kräftige Ausdrücke gegen ihn und nannten ihn 
einen «dumme Chaib)), alles mit dem Erfolg, dass er 
nachgab, ihnen folgte und die Arbeit sogleich verliess. 
Schliesslich wurden auch Posten auf der Strasse vor dem 
Obligationanrecht. No 77. 
Hause der Kläger aufgestellt, die von der Gewerkschaft, 
d. h. dem Beklagten Nr. 2 bezeichnet und von den Meistern 
bezahlt wurden. 
B. -
Wegen der Verhängung der Spen"e, der dabei 
verwendeten Mittel, der Veröffentlichungen in der Presse, 
der Vorwürfe der Schmutzkonkurrenz, der nicht seriösen 
Rechnung und der Urkundenfälschung haben die Gebrüder 
Diener gegen die beiden Verbände Klage mit den Rechts-
begehren erhoben : 
1. Die Beklagten seien zu verurteilen, den Klägern eine 
gerichtlich zu bestimmende Geldsumme nebst Zins zu 
ö % seit 8. Oktober 1927 zu bezahlen, eventuell in anderer 
Weise als durch Bezahlung einer Geldsumme Schadener-
satz und Genugtuung zu leisten. 
2. Es sei gerichtlich zu erkennen, dass die von den 
Beklagten verhängte Sperre widerrechtlich ist, es sei 
ihnen zu verbieten, die Anstellung von Arbeitern durch 
die Kläger 'zu verhindern oder zu erschweren, und sie seien 
zu verurteilen, die Sperre zu widerrufen. 
3. Das Urteilsdispositiv sei auf Kosten der Beklagten 
in allen Publikationsorganen zu publizieren, in welchen 
die Beklagten die Kläger angegriffen haben. 
O. -
Die Beklagten haben Abweisung der Klage bean-
tragt. 
D. -
Nach Abhörung der Parteien und Zeugen, unter 
anderem in Bezug auf den Vorwurf der Urkundenfäl-
schung, nach Durchführung einer Expertise über die 
beidseitigen Submissionsofferten und über die Vorwürfe 
der unzulässigen Unterbietung und der nicht seriösen 
Berechnung hat der Appellationshof des Kantons Bern 
die Klage durch Urteil vom 9. Mai 1931 abgewiesen: 
E. -
Gegen diesen Entscheid· haben die Kläger' die 
Beru:nmg an das Bundesgericht ergriffen und den Antrag 
auf Rückweisung der Sache zur Aktenvervollständigung 
und neuer Entscheidung und auf Gutheissung der Klage 
gestellt ... . 
F.- ... . 
4"8 
Ooligationenrecht. No 77. 
Das B'l.tndesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Die Beklagten haben bestritten, die ihnen in der 
. Presskampagne und im Schreiben der Gewerkschaft vom 
28. Juni 1927 zur Last gelegte Fälschung von Privatur-
kunden begangen zu haben. Der Appellationshof hat den 
Wahrheitsbeweis der Beklagten jedoch als erbracht 
angenommen und ausgeführt, dass die Machenschaften, 
mit denen Wittlin zu einer niedrigeren Offerte hätte 
bestimmt werden sollen, wirklich erfolgt seien. Diese 
Feststellung ist tatsächlicher Art und für das Bundes-
gericht verbindlich. Sie ist in der Berufungserklärung 
nicht als mit den Akten im Widerspruch stehend ange-
fochten worden. 
Die in der Berufungsbegründung erhaltenen Ausfüh-
rungen der Kläger über die ihnen vorgeworfene Fälschung 
richten sich ausschliesslich gegen die Beweiswürdigung 
durch die Vorinstanz, insbesondere gegen die Annahme, 
der Zeuge Wittlin sei glaubwürdig, und gegen den Indi-
zienschluss aus dem Umstande, dass die Kläger die beiden 
Offerten, die verändert worden sein sollen, in einem Augen-
blick vernichteten, als sie wussten oder wissen mussten, 
dass ihnen derartige Vorwürfe gemacht wurden. Es mag 
zutreffen, dass namentlich die Aussage des Architekten 
Brechbühl, dem Wittlin die verlängte schriftliche Bestä-
tigung seiner Behauptungen mit der Begründung ver-
weigerte, er könne sich mit Diener vielleicht über die 
Blechlieferung noch verständigen, zugunsten der Kläger 
und gegen Wittlin spricht ... ; allein das Bundesgericht 
hat sich nicht mit der Beweiswürdigung zu befassen, 
wenn bundesrechtliche Bestimmungen nicht verletzt wor-
den sind .... 
Ohne Zweifel standen jedoch den Verletzten wegen 
dieser Treu und Glauben widersprechenden Veranstal-
tungen der Gebrüder Diener im Konkurrenzkampf die 
gesetzlichen Mittel zur Verfügung; insbesondere ist die 
Privaturlumdenfälschung auch im Kanton Bern nach 
Obligationenl'llcht". N0 77. 
Art. HO des Strafgesetzbuches strafbar; ausserdem hätten 
die Mitbewerber bei der Submission und vielleicht auch 
die Firma Kiener & Wittlin A.-G. die Unterlassungsklage 
wegen unlautern Wettbewerbes und bei Nachweis eines 
Schadens gemäss OR Art. 48 einen Etsatzanspruch gehabt. 
Da jedoch der Boykott, d. h. die Meidung des Boykottierten 
durch Zusammenschluss Mehrerer (MILLER, Der Boykott 
nach schweiz. Zivilrecht, Zeitsehr. f. schweiz. Recht 
n. F. 46 S. 176 a) nach der Rechtsprechung des Bundes-
gerichtes (BGE 30 II S. 237 ; 51 II S. 529; 56 II S. 435; 
57 1I S. 341) und der im Schrifttum herrschenden Auf-
fassung (MILLER S. 213 a; BOLLA, Il boicotaggio nel 
diritto civile svizzero, Zeitschr. f. schweiz. Recht n. F. 
-46 S. 245 a) nicht durchwegs unerlaubt, sondern ein an 
sich zulässiges wirtschaftliches Kampfmittel ist, durften 
sich die beiden Beklagten an Stelle oder neben einer 
Verweisung der unmittelbar Beteiligten auf den Rechts-
weg, zugunsten der Konkurrenten der Kläger, die Mitglieder 
des Erstbeklagten sind, des Boykottes bedienen, um di~ 
Kläger wegen ihres verwerflichen Verhaltens zu mass-
regeln und sie anzuhalten, derartige Fälschungen inskünftig 
zu unterlassen. Das Bundesgericht hat schon in einem 
frühem Urteil (BGE 36 II S. 557) den Boykott als Zwangs-
mittel wegen schwerer Pflichtverletzungen von Vereins-
mitgliedern zugelassen; da hier geradezu eine strafbar~ 
Handlung vorliegt, muss dasselbe gelten, obschon die 
Kläger nicht Mitglieder, die Sperrmassnahmen also mehr 
Straf- als Disziplinarmittel sind. Gegenüber dem Beklagten 
Nr. 2 kann nicht eingewendet werden, seine Mitglieder 
seien an der Unterlassung jener Machenschaften der 
Kläger im Konkurrenzkampf nicht interessiert gewesen 
und er hätte sich deshalb für die Durchführung der Ar-
beitersperre nicht zur Verfügung stellen sollen, denn wenn 
der Boykott nach seinem Zweck an sich erlaubt ist, 
bedarf es für die Solidaritätserklärung weiterer Berufe 
keiner besondern Rechtfertigung mehr, vorausgesetzt. 
dass nicht gerade durch einen ;mlchen Anschlus;:; eine 
4110 
Obligationenrecht. N° 77. 
unverhältnismässige Schädigung entsteht; zudem ist es 
ein achtenswerter Grund, wenn gerade die Arbeiter der 
. Branche sich im Interesse eines guten Verhältnisses zu 
den Meistern bei unlauterm Wettbewerb auf deren Seite 
Hchlagen. 
Soweit die Sperre also durch die für das Bundesgericht 
erwiesene, weil verbindlich festgestellte Urkundenfäl-
schung veranlasst worden ist, und soweit deswegen die 
Kläger damit gemassregelt und zur Innehaltung eines 
redlichen Konkurrenzkampfes gezwungen werden sollten, 
kann ihr Zweck nicht als unerlaubt bezeichnet werden; 
insoweit handelten die beiden Verbände zur Wahrung 
berechtigter Berufsinteressen. Zweifelhafter wäre gewesen, 
ob die Sperre auch erlaubt gewesen wäre, wenn sie ledig~ 
lich dem Ärger über die Arbeitsvergebung am Loryspital 
entflossen wäre und bloss eine Massregelung der Kläger 
wegen ihres Aussenseitertums und ihrer niedrigeren 
Angebote hätte bedeuten sollen, wenn also die Urkunden-
fälschung nicht unterlaufen wäre; denn entgegen der in 
Gewerbekreisen verbreiteten Auffassung und Redeweise 
liegt in der Nichtzugehörigkeit zu einem Berufsverband 
und in der Preisunterbietung, selbst in Verlust bringendem 
Masse, durchaus kein unlauteres Gebaren (OSER, Kom-
mentar, Note 21 zu Art. 48 OR), sondern der erlaubte 
Ausfluss der freien Konkurrenz, wie das Bundesgericht 
schon wiederholt erkannt hat .(BGE 52 II S. 381 ; 57 II 
S. 339). Im Gegensatz zur Urkundenfälschung hätten 
sich die Beklagten also hinsichtlich der Unterbietung 
nicht auf nachträgliche Abwehr eines rechtswidrigen 
Angriffes berufen können, und die Frage hätte sich zum 
Mindesten gestellt, ob in der Anmassung einer privaten 
Strafgewalt durch so mächtige Verbände wegen eines 
vom Gesetz erlaubten und sogar gewährleisteten Verhal-
tens nicht ein Verstoss gegen die guten Sitten zu erblicken 
sei. Die Frage kann jedoch offen gelassen werden, weil 
die Sperre als Massregelung für ein vergangenes Verhalten 
der Kläger durch die Beklagten von Anfang an mit den 
Obligationonrecht .• No 77. 
tlH 
Fälschungen motiviert worden ist und nach dem oben 
Gesagten dadurch auch als na-ch dem Zweck gerecht-
fertigt erscheint. 
Vom Boykott als nachträgliche Massregelung lässt sich 
logisch der Boykott unterscheiden, der die Erzwingung 
eines bestimmten künftigen Verhaltens zum Zwecke hat 
(MILLER 80.80.0. S. 21380 ft). In der Praxis werden jedoch 
mit einer Sperre sehr oft beide Zwecke verfolgt, und es 
ist dann nicht leicht, zu ermitteln, ob dies wirklich zu-
trifft und welche Nebenzwecke noch angestrebt werden .... 
2. -
Es ist fraglich, ob ein Boykott nicht nur wegen 
seines Zweckes, sondern auch wegen der Wirkungen 
widerrechtlich oder unsittlich sein könne, die den Boy-
kottierten mit Sicherheit treffen oder wenigstens bedrohen. 
Das Bundesgericht hat in einer Reihe von Entscheidungen 
jeden Boykott als unzulässig bezeichnet, der die Vernich-
tung der wirstchaftHchen Existenz des Boykottierten zur 
Folge hat (BGE 32 Ir S. 360 ff. ; 33 II S. 318 ff.; 40 II 
S. 619), doch ist dieses Kriterium im Schrifttum bekämpft 
worden (Ml:LLER 80.80.0. S. 212 80). Es kann dahingestellt 
bleiben, ob daran festzuhalten sei, denn hier war die 
Arbeitersperre angesichts der Organisation der Firma der 
Gebrüder Diener ein durchaus ungeeignetes Mittel, ihre 
wirtschaftliche Existenz zu zerstören oder auch nur unver-
hältnismässig zu schädigen ; die Kläger haben denn auch 
eine solche Behauptung nicht aufgestellt. 
Die Verhängung einer Sperre wegen eines privaten 
Vergehens ist, auch wenn sie grundsätzlich als erlaubt 
behandelt werden muss, eine höchst unerfreuliche Erschei-
nung des Wirtschaftslebens (MILLER, 80.80.0. S. 216 .80) ; 
sie kann im Ergebnis dazu führen, dass das staatlIche 
Straf- und Schadenersatzrecht bei Seite geschoben wird 
und dass unverantwortliche Spitzen von mächtigen Ver-
bänden die an keine bestimmte Normen über das Mass 
gebund~n sind, übel verhängen, die den Fehlbal:en ~veit 
stärker treffen, als gerichtliche Strafen, und die rucht 
mehr mit dem Fehler des Boykottierten, sondern nu!' 
noch mit. der Rachsucht der Boykottierenden in einem Ver-
hältnis st.ehen. Es versteht sich aber von selbst, dass 
• der R.ichter die Pflicht hat, auf solche Massregelungs-
boykotte einen strengern Masstab anzuwenden, als auf 
Sperren, die einem normalen wirtschaftlichen Interessen-
kam pf dienen, und dass solche private Bestrafungen 
namentlich wegen ihrer langen Dauer gegen die guten 
Sitten verstossen können, indem die Schädigungsabsicht 
desto mehr dominiert, je länger die Massnahmen währen. 
[n casu kommt noch dazu, dass sich Bauherr und Baulei-
tung keineswegs auf die Zumutung der Beklagten, den 
Werkvertrag aufzuheben, eingelassen haben und dass 
laut der Zeugenaussage Breehbühl der Vertreter der Firma 
Kiener & Wittlin, die bei Gelingen der Machenschaften 
der Diener geschädigt worden wäre, vorher hatte durch-
blicken lassen, dass er von seinen Entdeckungen gar keinen 
Gebrauch machen werde, wenn die Kläger das Blech doch 
noch von ihr beziehen werden; es erhellt daraus, dass 
mindestens bei der Auslösung des Boykottes nackte 
Rachsucht mitgespielt hat und welche des richterlichen 
Schutzes unwürdige "Willkür bei derartigen Massrege-
lungen leicht unterlaufen kann. 
Im vorliegenden Fall kann jedoch nicht gesagt werden, 
dass die Dauer eines Jahres, für welche die Sperre be-
schlossen und verhängt wurde, das durch die guten Sitten 
vorgeschriebene Mass überschr~tten habe .... 
3. -
Nach der ständigen Praxis des Bundesgerichts 
kann eine an sich erlaubte Sperre zur Verantwortlichkeit 
der Urheber führen, wenn widerrechtliche Mittel ange-
wendet worden sind (BGE 41 TI S. 443; 56 II S. 436; 
57 II S. 342 und dort zit. Literatur). Es frägt sich daher, 
ob auch die Durchführung des Boykottes gegen die Kläger 
im R.ahmen des Erlaubten blieb. Diese Frage ist durch 
die Vorinstanz zu Unrecht bejaht worden. Schon das 
Aufstellen von Posten auf der Strasse vor dem Hause der 
Kläger war nicht erlaubt, denn diese Massnahme bedeu-
tete nach dem vom Bundesgericht am 8. Juli 1931 i. S. 
Obligationellreeht. ND 77. 
493 
Reich gegen Verein der Bäckermeister von Zürich und 
Kons. (BGE 57 1I S. 343) ausgesprochenen Grundsatz 
e~en Eingriff in die wirtschaftliche Geheimsphäre, die 
em anerkanntes Persönlichkeitsrcht ist und nicht durch 
die Mittel des Erlauschens und Ausspionierens gestört 
werden darf (EGGER, Kommentar zum Personenrecht 
Noten 41 und 43 zu Art. 28 ZGB). Selbst wenn man nich~ 
soweit gehen und hier im Postenstehen mehr ein Auf-
~n 
und Warten, als ein Erlauschen undAusspionieren 
erblic~en wollte, bliebe die gravierende Tatsache übrig, 
dass emes Tages lO bis 12 Arbeiter in widerrreehtlicher 
'Yeise in die Werkstatt der Kläger eingedrungen sind; 
em solches Vorgehen, eine solche Verwilderung im wirt-
schaftlichen Interessenkampf kann der Richter schlechthin 
nicht als reehtmässig dulden, und es ist deshalb unver-
ständlich, wenn die Vorinstanz in ihrem Entscheid bemerkt 
hat, es seien keine Übergriffe vorgekommen. Auch die 
Belästigungen und Beschimpfungen des an der Arbeit 
befindlichen Harder gehören hierher; er wurde nicht wegen 
Gründen, die i~ seiner Person lagen, derart behandelt und 
bedroht, sondern weil er bei den Klägern im Dienste stand, 
so dass sich die Belästigungen in Wirklichkeit eben auch 
gegen die Kläger richteten und es auf die Verzeihung und 
Unempfindlichkeit Harders nicht ankommt. Schliesslich 
ist zu erwägen, dass die eingedrungenen Leute den Zeugen 
nicht zu einer für ihn erlaubten Handlung anstifteten, 
z. B. zur Kündigung, sondern zu einem Vertragsbruch. 
Das Bundesgericht hat allerdings in seinem Urteil vom 
8. November 1926 i. S. Schweiger & Horn gegen Araks-
Tschamkerten & eie. S. A. und Kons. (BGE 52 II S. 376 ff.) 
die Verleitung zum Vertragsbruch nicht allgemein als 
gegen die guten Sitten verstossend behandelt, sondern 
nur, wenn gravierende Umstände vorliegen (vgl. auch 
MUTZNER, Zur Frage der rechtlichen Wirksamkeit von 
Kartellabreden gegenüber Aussenseitern, JSZ 23. Jahr-
gang S. 150); allein im vorliegenden Falle sind diese 
gravierenden Umstände in der erwiesenen Bedrohung 
Obligationenrocht. 1Xo 71. 
Harders eben vorhanden, und es ist das angewandte Mittel 
ähnlich wie im zitierten Falle Reich, wo Lieferungen auf 
offener Strasse abgefangen und umgeleitet wurden, als 
gegen die guten Sitten verstossend zu bezeichnen. Auf 
Notwehr wegen der Fälschung der Offerten können sich 
die Beklagten nicht berufen, da kein gegenwärtiger rechts-
widriger Angriff mehr drohte (BGE 52 II S. 29 ff.), und 
es stand ihnen deshalb nicht zu, Unrecht mit Unrecht 
zu vergelten. 
Die Vorinstanz hat unter Hinweis auf eine Stelle in der 
Literatur (LIECHTI, Die Verrufserklärungen im modernen 
Erwerbsleben S. 134) noch ausgeführt, es wäre überhaupt 
fraglich gewesen, ob die Verbände für Übergriffe über-
eifriger Genossen haftbar gemacht werden können. An 
dieser Verantwortlichkeit kann jedoch im vorliegenden 
Falle nicht der geringste Zweifel bestehen, denn es geht 
aus den Zeugenaussagen des Dr. Lehmann hervor, dass 
die « Streikposten » von den Meistern, d. h. vom Beklagten 
Nr. 1 bezahlt wurden, also dafür angestellt worden waren, 
und dass die ganze praktische Durchführung der Arbeiter-
sperre von der Gewerkschaft, dem Beklagten hr. 2, 
organisiert worden war, der sogar die Posten bezeichnete. 
Der Handwerker- und Gewerbeverband wusste also, wem 
er die Durchführung der Sperre anvertraute, und da aus 
den Aussagen Dr. Lehmann's zuschliessen sogar von 
Streikposten die Rede war,' musste er auch wissen, in 
welchen Formen sich der von ihm selbst angekündigte 
« Entzug der Arbeiter)} stattfinden werde. Der Beklagte 
Nr. 2 konnte noch besser gewärtigen, wie der Arbeiter 
Harder entzogen werden würde, denn er hatte ja ganz 
bestimmte Leute damit betraut. Angesichts dieser bis 
ins Einzelne geplanten Organisation des Vorgehens können 
sich die Beklagten nicht auf Übereifer ihrer Werkzeuge 
berufen; zum Mindesten hätten sie nachweisen müssen , 
dass sie vor Störungen des Hausfriedens, Bedrohungen und 
Beschimpfungen gewarnt hatten. 
4. -
... 
Obligationenrecht. N° 77. 
49fi 
5. -
Die in den verschiedenen Blättern zu Anfang Juli 
1927 erschienene Kundgebung der Beklagten, auf deren 
Widerrechtlichkeit sich die Kläger berufen, stellt kein 
Mittel der Durchführung des Boykottes dar, sondern eine~ 
unabhängigen Angriff gegen die Kläger zur Rechtferti-
gung der Sperre vor der öffentlichen Meinung- ; sie enthält 
z. B. keine Verrufserklärung und keine Aufforderuno- zur 
Teilnahme am Boykott. Es empfiehlt sich daher "'noch 
in gesonderter Weise zu untersuchen, ob darin 'wider-
rechtliche Angriffe gegen geschützte Rechtsgüter der 
Kläger enthalten sien. 
Für den in der Publikation enthaltenen Vorwurf der 
Fälschung von Urkunden ist nach der verbindlichen 
Feststellung der Vorinstanz trotz der dürftigen Beweis-
führung der Nachweis erbracht worden, wodurch dieser 
Punkt entfällt, zumal den Beklagten nicht vorgehalten 
werden kann, es habe kein allgemeines Interesse an der 
öffentlichen Bekanntgabe des unlautern Geschäftsge-
bahrens der Kläger bestanden. 
Soweit sich der ebenfalls in die Kundgebung aufgenom-
mene Ausdruck « Schmutzkonkurrenten » für die K1äger 
auf ihr spezielles Verhalten bei der Unterbreitul1g der 
andern Offerten an Wittlin bezieht, ist auch dieser Vor-
wurf durch den Wahrheitsbeweis gedeckt, denn wer sich 
solche Fälschungen und Täuschungsversuche zu schulden 
kommen lässt, muss sich den öffentlichen Vorwurf der 
schmutzigen Handlungsw'eise gefallen lassen, auch wenn 
die Fälschung beim Einkauf vorgenommen wurde und 
so nur geeignet war, die Konkurrenten mittelbar zu 
treffen. 
Die Beschuldigung der Schmutzkonkurrenz wurde in 
dem angeführten Artikel jedoch in einer starken Verall-
gemeinerung erhoben. Die Sache wurde nicht so darge-
stellt, als ob die Kläger den Vorwurf wegen ihrer Fäl-
schungshandlungen verdient hätten, sondern so, als ob 
die biossen Preisunterbietungen den Vorwurf rechtfertigen 
würden und als ob die Kläger «wegen SchmutzkonkurrenzlJ 
AS 57 II -
1931 
33 
496 
Obligat.iollenl'echt. N° 77. 
zu Fälschungen genötigt worden seien. In dieser Annahme 
wird man durch verschiedene Umstände bestärkt. Erstens 
darf es als gerichtsnotorisch bezeichnet werden, d9_ss in 
den beteiligten Kreisen der unzulässige Ausdruck Schmutz-
konkurrenz für blosse Preisunterbietung eingerissen hat 
(BGE 57 II S. 346 ff.). Sodann geht es aus dem Schreiben 
des Beklagten Nr. 2 vom 28. Juni 1928 hervor ... in dem 
von den Fälschungen nur nebensächlich als von einem 
noch « hinzukommenden» Fehler die Rede ist. 
Die Bezeichnung der Preisunterbietung als Schmutz-
konkurrenz und unseriöser Rechnungsweise ist nach den 
durch das Blmdesgericht im Falle Reich gegen Verband 
der Bäckenneister von Zürich und Kons. (BGE 57 II 
S. 346 ff.) aufgestellten Grnndsätzen nur dann keine 
Ehrverletzung und Kreditschädigung, wenn bei der Ab-
wägung der beteiligten Interessen schwerwiegende Gründe 
gegen die vom Verbandsgegener eingeschlagene Preisge-
staltung sprechen, insbesondere auch Gründe, denen auch 
die Allgemeinheit und die Verbraucher vernünftigerweise 
zustimmen müssen. Solche Grunde werden dann vor-
liegen, wenn der Gegner, gegen den sich der Vorwurf 
der Schmutzkonkurrenz richtet, jeden Solidaritätsgefühls 
bar in blinder Niederkonkurrenzierung und ohne sorgfältige 
Kalkulation Preise festgesetzt hat, die ihn binnen kurz 
oder lang in das finanzielle Verderben stürzen, die die 
Konkurrenten schwer schädigen und darum letztlich auch 
unmöglich von der Rücksicht auf di.e Allgemeinheit und 
die KonSUlrenten diktiert sein können. 
])as Submissionsangebot der Kläger für die Spengler-
arbeiten beim Neubau des Loryspitals hat hinsichtlich 
der Preisberechnung den Gegenstand einer von der Vor-
instanz eingeholten Expertise gebildet. Auf Grund des 
von den Sachverständigen St. und F. erstatteten Gut-
achtens hat das kantonale Gericht ausgeführt: 
«( Der 
Expertenbefund bestätigt demnach in allen Teilen die 
Behauptungen des eingeklagten Artikels, dass die von den 
Klägern eingereichte Offerte als nicht seriös bezeichnet 
werden müssen. 
}O~8 mag dahingestellt blpiucn, oll di(· 
Offerte bewusst unrichtig berechnet cing:C'!'eieht wurde. 
weil die Kläger vom Bestreben geleitet WHTl'H, unkr alleIl 
Umständen die Arbeit zu crlutltell, odl'1' oll p" "ich lediglieh 
um Unvermögen handelt, eine Arbeit l'il'htig Zll bewerten. " 
Die Kläger haben nun freilich von al!t'll: Anfang an 
und auch im Berufung:werfahl'cn die l'nparkili('hk('it 
des Experten St. in Ahrede gestellt, da ('1' Pl'ii"id(,iI( d"" 
am Ausgange des Rechtsstrpites intc1'c:,:;-:icl'tell f;ehwei1.p-
rischen Spenglermeister- und InstallakHl'ünvP('h:\nd ge_ 
wesen sei und den Vori3tänden a,ndcrel' Hpengl{'l'Ol'ganiKlt-
tionen angehöre, da der bel'nische Hpenglcl'vcl'harul, dem 
der schweizerische natürlich nahestehe, die Hperre finan-
ziert und den Arbeiter Harder entschädigt, habe und da clie 
Sympathie des genannten Herrn ganz allf Reiten dl'l' Ver-
bände sein müsse, ja die Kläger haben in der Berufungs-
erklärung sogar die Behauptung aufgestellt, das CIlt.aeh-
ten, auf das die Vorinstanz durchwegs abgestellt h;;j, ;-.,ei 
geradezu auf dem Sekretariat des Schweizerisch(·n Yer-
bandes ausgearbeitet worden. Es muss in der 'l'nt auffallen. 
dass der Experte St. auf die von den Klägern vel'lHllasKtc 
Anfrage des kantonalen Instruktion8richtel'~. 01. Cl' voll 
kommen neutral als Sachverständiger amten kümw Ilnd 
nicht selbst zu einer Ablehnung des Mandat.es gdang(>. 
nur eine ausweichende Antwort erteilt, und auch (Jen 
versprochenen Bericht über sein Engagement in den Ve'i'-
schiedenen Verbänden nie zu den Akten gebracht hltt. 
Es hätte sich geradezu fragen können, ob die trotzdem 
erfolgte Ernenmmg St's nicht willkürlich im Sinne der 
Bundesverfassung gewesen sei ; allein Willkür hätte mit 
dem staatsrechtlichen Rekurs gerügt werden miiRHen. 
Im Berufungsverfahren können die Beanstandungen der 
Neutralität des Sachverständigen nicht gehört werden. 
da sie vom kantonalen Prozessrecht beherrscht sind: 
Allgemein muss gesagt werden, dass die genaue Kenntnig 
der in einem Berufsverband vereinigten Interessen noch 
keine Legitimation zur übernahme eines Sachverständigen-
498 
Obligationenrecht. N° 77. 
mandates in einem Falle ist, wo die Verbandsinteressen 
eben Parteiinteressen sind und es eines Kenners und 
Schlichters der auf bei den Seiten vorhandenen Inte-
ressen bedarf; jedenfalls muss vermieden werden, dass 
ein Experte durch einseitige Stellungnahme das bundes-
rechtlieh erhebliche Beweisthema verschiebt, wie noch 
auszuführen sein wird. '" 
Das Beweisthema, abgeleitet aus dem Vorwurf der 
Schmutzkonkurrenz und der unseriösen Berechnung des 
Angebotes und in zwei Fragen aufgeteilt, lautet nun im 
vorliegenden Fall: 1. Zu welcher Summe musste der 
Berufsverband gestützt auf seine Arbeitsbedingungen 
bei angemessener Gewinnberechnung gelangen 1 2. Welcher 
Betrag war in Anbetracht der besondern Arbeits- und 
Fabrikationsbedingungen der Kläger und bei angemessener 
Gewinnberechnung haltbar ~ 
Da also unter dem System der freien Konkurrenz 
bei Prüfung des Frage, ob die ipnegehaltenen Preise im 
Sinne der obigen Erwägungen den schweren Vorwurf der 
Schmutzkonkurrenz wirklich verdienen, auf die Bedin-
gungen des Unternehmens abzustellen ist, gegen das 
der Vorwurf erhoben wurde, kann entgegen der Vor-
instanz den Experten nicht beigepflichtet werden, wenn 
sie ausführen: 
« Nicht der Umstand, dass die Offerte 
Diener ca. 15 % billiger war, -als die bereinigte zweite 
Offerte der Verbandsmeister, drückt derselben den Stempel 
der Schmutzkonkurrenz auf,- sondern die Tatsache, dass 
die Meisterofferte äusserst und gewissenhaft berechnet 
war, allen Faktoren Rechnung getragen hat und mit 
einem bescheidenen Gewinnansatz versehen war, und 
die Offerte der Gebrüder Diener trotzdem 15 % billiger 
war »; denn in dieser Argumentation liegt eine offen-
sichtliche Verschiebung des bundesrechtlich erheblichen 
Beweisthemas, abgesehen davon, dass der 
(( Stempel 
der Schutzkonkurrenz » immer noch leichtfertig und 
ehrenrührig und im Munde des Experten, des Gehilfen 
des Bichters, unpassend und unsachlich wäre, selbst 
Obligationenrecht. N° 77. 
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wenn die Schlussfolgerungen der Sachverständigen zutreff~n 
würden. Mögen die Preise der Verbandsmeister noch so 
knapp berechnet worden sein, so lässt sich daraus doch 
kein Schluss ziehen, sobald feststeht, dass der Aussenseiter 
mit ?Üllstigeren Bedingungen rechnen kann. Die Experten 
schemen dies selbst eingesehen 7,U haben, weim sie schrei-
ben: « Berücksichtigt man die besondern Verhä1tnisse, 
unter denen die Gebrüder Diener die Arbeiten ausführen 
konnten, und dabei noch einen Gewinn erzielten, so muss 
doch festgestellt werden, dass dieses Resultat nicht 
möglich gewesen wäre, wenn die Kläger mit fremden 
Arbeitern und unter den ortsüblichen Bedingungen 
gearbeitet und zudem nur einen Teil der Arbeit zur Aus-
führung erhalten hätten.» 
Allein es ist erstaunlich 
und verkehrt, wenn sie daraus den Schluss ziehen und 
beifügen, also müsse die Verbandsofferte seriös_ gewesen 
sein, während sich doch das Ergebnis aufdrängt, dass 
es der Diener'schen Offerte wegen ihrer besondern Grund-
lagen an Ernsthaftigkeit nicht gefehlt habe .... Die ganze Be-
weisführung der Beklagten durch Expertise krankt daran, 
dass sich die Sachverständigen nicht zur selbständigen 
Beantwortung der oben formulierten zweiten Beweisfrage 
rückhaltlos auf den Boden des klägerischen Unternehmens 
gestellt, sondern fortwährend Schlüsse aus der von ihnen 
verteidigten Preis- und Gewinngestaltung bei den Ver-
bandsmeistern gezogen und so das eigentliche Beweis-
thema umgangen haben. 
Zu beanstanden ist ferner, 
dass die Experten von dem von ihnen auf einen Rechnungs-
betrag von 29,066 Fr. 68 Cts. errechneten Gewinn der 
Kläger von 3882 Fr. 48 Cts. -
der in Anbetracht des 
Nachtragsgutachtens wegen zu hoch eingesetzter Mietzinse 
eher zu niedrig berechnet worden ist -
noch willkürJiche 
Abstriche gemacht [haben, lbei denen 
die besondern 
Bedingungen des klägerischen Unternehmens wiederum 
unberücksichtig1; geblieben sind. Dazu kommt endlich, 
dass der als Zeuge einvernommene Bauführer beim Lory-
spital, Bühler, ausgesagt hat, die Arbeiten der Kläger 
500 
Obligationenrecht. No 77. 
seien tadellos gewesen, vor dem Termin fertig geworden, 
die Offerte der Meister sei nach seiner Auffassung zu hoch 
gewesen, die Verbandsmeister Ramseyer und Käsermann 
selbst hätten das bestätigt, und man habe zur Zeit der 
Submission allgemein gesagt, die Kläger könnten mit 
ihrer Offerte auskommen, da sie persönlich arbeiten; 
die Vorinstanz hat es unterlassen, diese Aussagen zu 
würdigen, obwohl sie so gut wie die nicht zugelassenen 
Ergänzungsfragen der Kläger mindestens Zweifel an der 
Objektivität des Gutachtens aufkommen liessen. 
Eine Rückweisung der Sache an den Appellationshof 
zur, Einholung einer neuen Expertise ist jedoch nicht 
erforderlich. Die Experten kommen in ihrem mangel-
haften Bericht immer noch zum Ergebnis, dass für die 
Kläger in Anbetracht ihrer besondern Bedingungen ein 
Gewinn herausgeschaut 'habe. Das genügt, um den Vor-
wurf der Schmutzkonkurrenz, soweit er sich auf die 
Preise der Offerte beim Loryspital bezog, als ungerecht-
fertigt und die Beklagten als verantwortlich zu bezeichnen. 
Dabei ist noch zu beachten, dass der von den Experten 
festgestellte Gewinn von 3882 Fr. 48 Cts. nicht der Entgelt 
an die Kläger für ihre persönliche Arbeit darstellt, sondern 
dass im Gutachten für die Gebrüder Diener ein Lohn 
eingesetzt ist, sodass der Gewinn als Reingewinn erscheint. 
Der mit der erwiesenen Urkundenfälschung verfolgte 
Zweck wurde nicht erreicht, und die Blechlieferung wurde 
an die Metallwerke Solothurn zu Preisen vergeben, die 
über denen der gefälschten Angebote standen. Bei dieser 
Sachlage und dem oben über die durchaus berechtigte 
Preisunterbietung Gesagten 
war es eine willkürliche 
Behauptung, zuschreiben: « Die Gebrüder Diener, denen 
es sich nicht darum handelte, seriös zu rechnen oder die 
es überhaupt nicht im stande sind, weil sie nicht wollen, 
mussten nun, michdem an sie die Arbeit vergeben war, 
wohl oder übel an die Berechnung herantreten und als 
sie sahen, dass nicht nur nichts zu verdienen war, 
sondern sie wesentliche Zuschüsse machen werden .... » Die 
Obligationenl'echt. N0 77. 
501 
Fälschung ist auch nach der Annahme der Vorinstanz 
nicht gemacht worden, um Zuschüsse zu vermeiden. 
Allzu verallgemeinernd und kreditschädigend ist auc~ 
der Satz: « Bei annähernd richtiger und ernsthafter 
Berechnung durch die Firma Gebrüder Diener wäre wohl 
eine Verteilung an mehrere Firmen erfolgt ».' Und endlich 
geht zu weit die Ausführung: « Die Gebrüder Diener haben 
somit keine Mittel gescheut, um den eigenen Schaden, 
den sie sich zugefügt haben einigermassen wett zu machen 
und haben somit auch keine Mittel gescheut, um die 
interessierten Kreise schwer zu schädigen und die Kom-
mission in einen wesentlichen Irrtum zu versetzen» 
denn eine Täuschung der Kommission ist nicht erfolgt: 
Dazu kommt der beleidigende Vorwurf der Schmutz-
konkurrenz. Man kommt um den Eindruck nicht h.erum, 
dass es den Beklagten nicht nur um eine Aufklärung 
der Öffentlichkeit zu tun war, sondern dass sie ein aller-
dings verwerfliches, aber doch mit der Vergebung bei der 
Submission nicht in engstem Zusammenhang stehendes 
Verhalten der Kläger benutzten, um diese an' den Pranger 
zu stellen und in für sie willkommener Weise einen miss-
beliebigen Konkurrenten zu treffen. 
6. -
Quantitativ. 
7. -
Die verlangte Veröffentlichung des Urteils auf 
Kosten der Beklagten ist abzulehnen, da seit der Ver-
öffentlichung des gerügten Berichtes mehr als vier Jahre 
verflossen sind und da überdies den Klägern mit der 
Publikation nach dem Resultat der kantonalen Beweis-
würdigung über die Urkundenfälschungen kaum gedient 
wäre. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen, das Urteil 
des Appellationshofes des Kantons Bern vom 9. Mai 1931 
wird aufgehoben und die Beklagten werden verpflichtet, 
den Klägern unter Solidarhaft 500 Fr. nebst 5 % Zins 
seit 8. Oktober 1927 zu bezahlen.