bge · 65_III_116 · 1939-12-01 · de
BGE 65 III 116
Schuldbetreibung und Konkurs


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Scbuldbetreibungs- und Konkursreeht. No 34. 
34. Entscheid vom 1. Dezember 1939 i. S. Konrath. 
Aberkennungsklage, Form der Einreichung, Wir1caamkeit. 
Können formelle Mängel einer .binnen gesetzlicher Frist beim 
zuständigen Richter eingereichten Aberkennungsklage nach-
träglich verbessert werden ? 
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Davon hängt die definitive oder provisorische Natur einer vom 
~treffenden Gläubiger erwirkten Pfändung und demgemäss 
die Anwendung von Art. 199 Abs. 2 SchKG bei inzwischen 
ü~r den Schu1dn~r ve~hängter Konkurseröffnung ab. 
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DIe Frage entscheldet slCh nach dem Prozessrecht des Ein-
reichungsortes. 
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Ist der Aberkennungsprozess beim Gerichte wegen der Kon-
~röffnung als gege~tandslos geworden abgeschrieben, so 
1st die Frage vom Betrelbungsamt, das über den Verwertungs-
erlös verfügt, und allenfalls im Beschwerdeverfallren von den 
kantonalen Aufsichtsbehörden zu entscheiden. 
Action en liberation de dette. Forme de l'ea;ploit, effets. 
Peut-on remedier apres coup a des vices de forme affectant une 
demande en liberation qe dette deposee en temps utile devant 
le juge competent ? 
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La reponse a cette question fixe le caractere definitif ou provi-
so~e d'une saisie obtenue par le creancier et decide de l'appli-
catlOn de l'art. 199 al. 2 LP dans la failIite prononcee entre 
temps contre le debiteur. 
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La question doit etre resolue au regard du droit de procedure 
en vigueur au lieu d'introduction de l'action. 
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Si le. j~e de r~tio~ en liberation de dette a, par suite de 
Ia fall11te, raye 1 affaIre du TÖle comme sans objet, c'ast a 
l'office des poursuites charge de statuer sur l'attl'ibution dps 
biens reaJises de trancher la question, ou, le cas echeant. aux 
autorites de surveillance cantonales saisies par voie de plainte. 
Azione di ineaistenza di debito. Forma della domanda, effetti. 
E' possibiIe rimediare piu tardi a vizi di forma ehe presenta una 
domanda di inesistenza di debito inoltrata entro iI termine 
legale davanti aJ giudice competente f 
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La risposta a tale qUeRtione determina il carattere definitivo 
° provvisorio di un pignoramento ottenuto dal creditore e 
decide dell'applicazione delI 'art. 199 cp. 2 LEF nel fallimento 
dichiarato frattanto in odio dei debitore. 
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La questione dev'essere risolta secondo il dil'itto proc6.'lsuaJe 
in vigore al luogo ove l'azione e stata promossa. 
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Se il giudice, presso iI quaIs penda l'azione di inesistenza di 
debito, ha stralciato, a motivo deI faIIimento, la causa dai 
ruoli come divenuta senza oggetto, spetta aH 'ufficio di pse-
cuzione, ühe dispone deI ricavo dei beni realizzati, decidf"re la 
questione ed eventualmente, in caso di reclamo, alle Autorita 
cantonali di vigilanza. 
A. -
Alois Konrath hat gegen die in Sargans wohnende 
Frau FieseIer einen Arrest auf deren in Dster gelegenes 
Gn:ndstü(k herausgencmmen, für die Forderung am 30. 
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N0 34. 
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Juni 1939 provisorisc,he Rechtsöffnung erhalten und die 
Liegenschaft am 12. Juli pfänden lassen. Das Betreibungs-
~t bezeichnete die Pfandung mit Rücksicht auf die von 
der Schuldnerin angehobene Aberkennungsklage als pro-
visorische. Am 4. August gelangte die Liegenschaft auf 
Begehren eines Grundpfandgläubigers zur Verwertung. 
Es wurde ein Mehrerlös über die Grundpfandforderungen 
erzielt, den das Betreibungsamt im Sinne von Art. 144 
Abs. 5 SchKG hinterlegte, um den Ausgang des Aberken-
nungsprozesses abzuwarten. Indessen wurde am 12. August 
in Sargans über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet, 
worauf das mit der Aberkennungsklage befasste Bezirks-
gericht Dster den Prozess als gegenstandslos geworden 
abschrieb. 
B. -
Es kam so zu keinem gerichtlichen Entscheid über 
die Frage, ob der Aberkennungsprozess in wirksamer 
Weise angehoben worden war. Die Schuldnerin hatte 
nämlich, nach Erhalt des Rechtsöffnungsentscheides am 
I. Juli, statt nach § 125 Ziff. 8 der zürcherischen ZPO die 
Aberkennungsklage direkt bei dem zur Sachentscheidung 
zuständigen Gericht einzureichen, am 8. Juli beim Frie-
densrichteramt Dster zunächst die Anberaumung einer 
Aussöhnungsverhandlung anbegehrt, welches Begehren 
indessen am ll. Juli von Amtes wegen dem Bezirksgericht 
übermittelt worden war. Tags darauf hatte der Präsident 
des Bezirksgerichtes die Klägerin eingeladen, binnen zehn 
Tagen eine den prozessualen Vorschriften entsprechende 
Klageschrift samt einer Vollmacht für den Anwalt und 
einem Ausweis über dessen Berechtigung, vor zürcherischen 
Gerichten aufzutreten, einzureichen, « wobei es dann 
Sache des Gerichtes sein wird, über die Anhandnahme, ins-
besondere auch darüber, ob die Klage auf Grund von 
§ 214 des Gerichtsverfassungsgesetzes noch anband ge-
nommen werden kann, zu entscheiden ». Dieser Einladung 
war die Aberkennungsklägerin am 18. Juli nachgekommen, 
doch blieb die vorbehaltene.gerichtliche Entscheidung wie 
gesagt wegen der Konkurseröffnung aus. 
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ScbuldPetreibungs. und Konkursroobt. N° 34. 
G. -
Der tibererlös aus der vom Betreibungsamte ver-
werteten Liegenschaft wurde nun eineqreits vom Wan-
dungsgläubiger Konrath und anderseits von der Konkurs-
masse beansprucht. Das Betreibungsamt Uster hat das 
Begehren des Piandungsgläubigers abgelehnt und die 
Herausgabe an die Konkursmasse der Schuldnerin unter 
Vorbehalt der Beschwerdeführung bewilligt. Konrath hat 
gegen das Betreibungsamt Uster Beschwerde geführt, um 
sich den erwähnten Mehrerlös zuweisen zu lassen. Von der 
Aufsichtsbehörde des Kantons Zürich am 9. November 
1939 abgewiesen, hat er deren Entscheid im Sinne seines 
Beschwerdebegehrens an das Bundesgericht weiterge-
zogen. 
Die SchuUlbetreibungs- und Konkurskammer 
zieht in ErwIJgung : 
Provisorische, für eine nicht endgültig als vollstreckbar 
festgestellte Forderung erwirkte Pfandung gibt weder ein 
Recht, die Verwertung zu verlangen (Art. 118 SchKG), 
noch, wenn auf Begehren eines andern Gläubigers ver-
wertet worden ist, auf sofortige Ausrichtung des auf die 
betreffende Forderung entfallenden Erlösanteils (Art. 144 
Abs. 5 SchKG). Solange die Pfändung provisorisch bleibt, 
hat der Gläubiger nur ein aufschiebend bedingtes Bezugs-
recht, das, wenn nun die Konkurseröffnung dazwischen-
tritt, vor den Rechten der Konkursmasse zurückzutreten 
hat. Das ihm -
provisorisch -
zugeschiedene Betreffnis 
fällt in die Konkursmasse (BGE 40 Irr 90). Somit hat das 
BetreibungsRmt Uster richtig verfügt, wenn die Schuld-
nerin den Aberkennungsprozess wirksam angehoben und 
damit eine definitive Wandung für den Rekurrenten bis 
zur Konkurseröffnung verhindert hat. Gerade dies aber 
ist hier streitig. Der Rekurrent verneint es und verlangt, 
dass die von ihm erwirkte Pfändung als von Anfang an 
definitiv erachtet werde. 
Diese Frage hat, entgegen der Ansicht der Vorinstanz, 
durch die Eröffnung des Konkurses ihre Bedeutung nicht 
Schuldbetreibungs. und Konkursrecbt. No 34. 
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verloren. War die Aberkennungsklage nicht wirksam ange-
hoben, so war auch die Betreibung nicht wirksam gehemmt. 
Das Betreibungsamt hatte die Klage bis zur rechtskräftigen 
gerichtlichen Entscheidung über die Prozessfrage aller-
dings zu beachten (BGE 65 III 89). Erging diese Entschei-
dung dann aber dahin, dass der Aberkennungsprozess 
nicht wirksam angehoben worden sei, so war damit darge-
tan, dass die provisorische Rechtsöffnung und die Pfän-
dung definitiv geworden waren, und zwar jene bereits mit 
dem Ablauf der eben nicht wirksam benutzten Klagefrist 
des Art. 83 Abs. 2. Solchenfalls war dann auch, unbe-
kümmert um einen inzwischen über den Schuldner eröff-
neten Konkurs, das dem Pfandungsgläubiger zugeschiedene 
Betreffnis ihm nach Art. 199 Abs. 2 auszurichten. 
Der Umstand, dass hier ein gerichtlicher Entscheid über 
die aufgeworfene Frage fehlt und nach der Abschreibung 
des Aberkennungsprozesses nicht mehr zu erwirken ist, 
zwingt nun die Betreibungsbehörden, selbst über die 
Wirksamkeit der Klageführung zu entscheiden. Dem Re-
kurrenten diese Entscheidung vorzuenthalten, wovon ab-
hängt, ober oder aber die Konkursmasse der Schuldnerin 
den Mehrerlös aus der Liegenschaftsverwertung vom 4. Au-
gust 1939 zu beanspruchen hat, liefe auf eine Rechtsver-
weigerung hinaus. 
Da die Eingabe, womit die Klägerin den Aberkennungs-
prozess anzuheben gedachte, nach verbindlicher Fest-
stellung der Vorinstanz binnen der Frist des Art. 83 Aba. 2 
SchKG beim zuständigen Prozessgericht einlangte, stellt 
sich die Frage nicht, ob eine binnen dieser Frist unzustän-
digen Orts eingereichte Aberkennungsklage nach Ablauf 
der Frist nicht mehr vor das zuständige Gericht gebracht 
werden könne. Vielmehr handelt es sich hier nur um 
Mängel der Klageform. Die Möglichkeit wirksamer Ver-
besserung solcher Mängel binnen angemessener Nachfrist, 
nach rechtzeitiger Anrufung des zuständigen Gerichts, ist, 
wie die Form der Klageanhebung selbst, dem kantonalen 
Prozessrecht anheimgegeben (vgl. BGE 61 n 127 Abs. 1 
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Sehu1dbetreibungs. und Konkursrecht. No 35. 
Sätze 2 und 3). Die Sache ist zur Entscheidung dieser Frage 
des kantonalen ,Rechtes mit den sich daraus nach dem 
Gesagten ergebenden Folgerungen an die kantonale Auf-
sichtsbehörde zurückzuweisen. 
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Kunkurskammer: 
Der Rekurs wird gutgeheissen und die Sache zu neuer 
Entscheidung an die obere Aufsichtsbehörde des Kantons 
Zürich zurückgewiesen. 
35. Auszug aus dem Entscheid vom 20. Dezember 1939 
i. S. H. Käser et eie A.-G. 
RecntsstiU&and. Art. 57 SehKG (modifiziert dureh Art. 16 der 
Vf"rordnung des Bundesrates über vor bergehendf" Mildf"rungen 
der ZwangsvoIlstrrokung vom 17. Oktober 1939) kommt auch 
juristischf"n Personen zugute, sofern die sie ordent.1icherweise 
vertretenden natürlichen Personen sich im Militärdienste 
befinden. 
Suspension de poursuites. L'art. 57 LP (modifie par l'art. ]6 de 
I'ordonnance du Conseil federal du 17 octobre 1939 attenuant 
a titre temporaire le regime de l'execution forcoo) s'appIique 
aussi aux personnes morales, en tant que les pf"rsonnes phy-
siques qui les representent ordinairement se tronVf"nt au ser-
vice militaiTf". 
Sospensione degli atti esecutivi. L'art. 57 LEF (modifieato dall'art. 
] 6 df"II'Ordinanza deI ConsigJio federale, deI 17 ottobre 1939, 
ehe mitiga tf"mporaneamente )e disposizioni suIl'f"8eeuzione 
forzata) si applica anche alle persone moraJi in quanto Je 
persona fisiche ehe le rappresentano ordinariamente si trovano 
in servizio militare. 
Art. 57 SchKG ist für die Dauer des Aktivdienstes 
durch folgende Bestimmung erRetzt: (t Für f'ine Person, 
die sich im Militärdienst befindet, und für die Personen, 
deren gesetzlicher Vertreter sie ist, besteht während der 
Dauer des Dienstes sowie während der auf die Entlassung 
folgenden drei Wochen Rechtsstillstand ... » (Art. 16 der 
Verordnung des Bundesrates über vorübergehende Mil-
derungen der Zwangsvollstreckung, vom 17. Oktober 
1939). Daraus, dass diese Bestimmung das Wort « Person» 
sowohl für die im Militärdienst Befindlichen wie dann 
auch für die durch sie Vertretenen verwendet, schliesst die 
Sehuldbetreibungs. und Konkursreeht. No 35. 
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kantonale Aufsichtsbehörde, auch als Vertretene seien nur 
physische Personen in Betracht zu ziehen. Dieses Argu-
ment ist nicht schlüssig. Der Ausdruck ({ Person )) umfasst 
physische und juristische Personen. Wenn er in der vor-
liegenden Bestimmung mit Bezug auf Militärpersonen nur 
in der einen Bedeutung gemeint sein kann, so schIiesst dies 
keineswegs aus, dass als Vertretene, für die ja nicht etwa 
ebenfalls Militärpflicht vorausgesetzt ist, auch juristische 
Personen in Betracht fallen. Die Bestimmung will nun als 
({ gesetzlich) Vertretene solche Personen sClhützen. die 
ordnungsgemäss auf die Vertretung durch den im Militär· 
dienst Stehenden angewiesen sind, im Unterschied zu sol-
chen, die eine Militärperson bloss als gewillkürten, jeder-
zeit ersetzbaren Vertreter bestellt haben. Gemäss dieser 
Unterscheidung sind der ersten Gruppe neben natürlichen 
Personen, die durch einen nun einberufenen Wehrmann 
vertreten sind, auch juristische Personen zuzuzählen, 
deren ordnungsgemäss bestellte ständige Vertreter sich 
im Militärdienste befinden; denn die ordentlichen Ver-
treter einer juristischen Person, zumal deren Organe, aber 
auch Prokuristen und andere Handlungsbevollmächtigte, 
lassen sich nicht mit ad hoc für einzelne Besorgungen 
Beauftragten auf gleiche Linie steHen; sie können sowenig 
wie gesetzliche Vertreter natürlicher Personen ohne wei-
teres ersetzt werden. Das von der Vorinstanz angezogene 
Schrifttum hatte Zeiten allgemeinen Friedens im Auge, 
wo nicht "\Vie jetzt mit Einberufungen auf kurze Frist und 
in solchem UInfange zu rechnen war und daher juristische 
Personen nicht wohl in den Fall kamen, sich nicht recht-
zeitig vorsehen zu können. Bei den heutigen Verhältnissen 
lassen sich dagegen die juristischen Personen grundsätzlich 
nicht mehr von der durch Art. 57 SchKG gewährten 
Rechtswohltat des Rechtsstillstandes ausnehmen. Eine 
engere Auslegung lässt sich auch nicht mit dem Hinweis 
auf den engern Begriff des gesetzlichen Vertreters in Art. 47 
SchKG rechtfertigen; denn dieser Begriff erklärt sieh 
daraus, dass für juristische Personen hinsichtlich des