bge · 67_I_105 · 1941-01-01 · de
BGE 67 I 105
Öffentliches Recht


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St.aatsrecht. 
brochen gearbeitet und gewohnt. Zürich war somit wäh-
rend verhältnismässig langer Zeit Aufenthaltsort des Re-
kurrenten, der Kraft der dadurch hergestellten tatsächlichen 
örtlichen Beziehungen dem Domizil in Bern nach Art. 24 
Abs. 1 ZGB als Steuerort vorgeht. 
Der persönliche Zusammenhang mit Zürich war übri-
gens so stark, dass man sich fragen kann, ob nicht das 
wirkliche Domizil des Rekurrenten dort anzunehmen sei. 
Das Domizil des Art. 24 Abs. 1 ist eine Aushilfsbestim-
mung, damit auch in der Zwischenzeit vor Begründung des 
neuen Domizils ein Ort vorhanden sei, an den die durch den 
Wohnsitz bedingten zivilrechtlichen Beziehungen ange-
knüpft werden können. Bei der Konkurrenz dieses Domizils 
mit dem faktischen längern Wohnort in der Schweiz darf 
man es mit den Anforderungen des Art. 23 an den 'Wohn-
sitz nicht zu streng nehmen. Das Geschäft, das der Re-
kurrent nach Beendigung der LA erwerben wollte, konnte 
sehr wohl auch in Zürich sein, und wenn er nicht die be-
stimmte Absicht hatte, dauernd dort zu verbleiben, so war 
er doch auch noch nicht fest entschlossen, es wieder zu 
verlassen. Ob er in Zürich weiter verbleibe, oder" wo er 
später sich festsetzen werde, hing eben von noch unsichern 
Umständen ab. Bei solcher Sachlage liegt es doch näher, 
den wirklichen Wohnort als rechtliches Domizil zu betrach-
ten als den früheren aufgegebenen Wohnsitz (vgl. BGE 
49 I 193, 41 III 53). 
Nach dem Gesagten war Zürich befugt, den Rekurrenten 
pro 1939 für sein Einkommen in diesem Jahr, insbesondere 
den Gewinnanteil, zu besteuern und steht Bern diese 
Befugnis nicht zu, die es inbezug auf den Gewinnanteil in 
Anspruch nimmt. 
4. -
Eine zahlenmässige Anfechtung der zürcherischen 
Veranlagung durch den Rekurrenten liegt nicht vor. Das 
Bundesgericht hat daher die Frage nicht zu prüfen, wie 
es sich mit den Beträgen verhalte, die der Rekurrent von 
seinem Gewinnanteil an zwei Geschwister abzutreten hat, 
ob etwa in dieser Beziehung eine. unzulässige Doppelbe-
steuerung vorhanden sei. 
Gerichtsstand. N0 17. 
105 
Demnach erkennt ifas Bundesgericht : 
Die Beschwerde wird dahin gutgeheissen, dass der 
Kanton Bern nicht berechtigt ist, den Rekurrenten für 
seinen Gewinnanteil aus dem Wirtschaftsbetrieb 
der 
Gesellschaft Andre, König und Wüger an der Schweiz. 
Landesausstellung in Zürich zu besteuern. 
V. GERICHTSSTAND 
FOR 
17. Auszug aus dem Urteil vom 16. llai 1941 i. S. Day 
gegen Soeh~te Industrielle de la Cellulose «Sidae» S. A. 
und Justlzkommission des Kantons Sehwyz. 
Gerichtsstand des Wohnortes: 1. Der Beklagte, der sich auf die 
bei einem nach Art. 59, Abs. 1 BV. unzuständigen Richter 
angebrachte Klage einlässt, verzichtet damit grundsätzlich 
auf das Recht, an seinem Wohnort belangt zu werden. 
2. Ob eine solche, die Garantie des Art. 59, Abs. 1 BVausschlies-
sende Einlassung vorliegt, beurteilt sich nach der bundes-
gerichtlichen Praxis, nicht nach Vorschriften des kantonalen 
Prozessrechts. Sie ist nur dann nicht anzunehmen, wenn es 
zufolge besonderer Umstände ausgeschlossen ist eine Ein· 
lassung als Verzicht auszulegen. 
FOT du dom,icile: 1. Le defendeur qui procede au fond sur une 
demande portee devant un juge incompetent en raison de 
l'art. 59 al. I CF renonce en principe et par ce fait meme a se 
reclamer du juge de son domicile. 
2. C'est Ja jurisprudence du Tribunal federal et non pas Ja pro-
cedure cantonale qui fait regle 10rsqu'iI s'agit de savoir si 
las actes de procedure du defendeur excIuent la garantie de 
l'art. 59 aI. 1 CF. La negative ne s'imposera que dans 
l' eventualite OU, en raison de circonstances spkiales, ces 
actes ne peuvent etre interpretes comme une renonciation. 
FOTO deZ dornicilio: 1. Il convenuto che sia senz'altro entrato 
nel merito di un'azione promossa davant.i ad un giudice 
incompetente a stregua dell'art. 59 cp. 1 CF, rinuncia in prin-
cipio e per questo solo fatto al beneficio di essere convenuto 
davanti al giudice deI suo domicilio. 
2. Per stabilire se ci si trova di fronte ad un atteggiamento tale 
da escludere la garanzia delI'art. 59 cp. 1 CF, e determinante 
la giurisprudenza deI Tribunale federale e non 180 procedura 
cantonale. Soltanto nel caso in cui, a motivo di speciali cir-
constanze, l'attegiamento deI convenuto non puo essere inter-
106 
Staatsrecht. 
pretato come~ una rinuncia, va.le 180 garanzia. dell'art. 59 
cp.l CF. 
A. -
Max Bay hinterlegte am 19. Oktober 1935 seine 
Ausweisschriften auf der Gemeindekanzlei Schwyz. Er 
hielt sich aber wohl nie dauernd in Schwyz auf. Seit 
11. August 1938 ist er in Zürich bei der Color-Metal-A.-G. 
angestellt. Während der Woche wohnt er bei seinen 
Eltern in Herrliberg. über die Sonn- und Feiertage hält 
er sich gewöhnlich in Minusio auf, wo seine Familie (Frau 
und Kinder) eine Villa bewohnt. -
Die Steuern hat er 
bis anhin in Schwyz bezahlt; er ist auch am 8. Juli 1939 
vom Bezirksgericht Schwyz wegen Nichtbezahlung der 
Militärsteuer für 1938 bestraft worden. 
B. -
Die belgisehe SocieM Industrielle de la Cellulose 
« Sidac II S. A., -
deren Vertreter Max Bay früher war, 
_ hob gegen ihn am 21. Juni 1938 beim Betreibungsamt 
Locarno eine Betreibung an für Fr. 82,741.96 nebst Zins 
zu 5% seit 15. Juni 1938. Das Betreibungsamt Locarno 
sandte dieses Betreibungsbegehren am 22. Juni 1938 dem 
Vertreter der Gläubigerin zurück mit der Bemerkung : 
« Il debitore ha il proprio domicilio a Svitto. La domanda 
di esecuzione deve quindi essere inoltrata all'Ufficio di 
Esecuzione di quella citta ll. Als hierauf die Betreibung 
am 26. Juli 1938 in Schwyz angehoben wurde, bestritt 
Max Bay nicht die Zuständigkeit, sondern lediglich, durch 
Rechtsvorschlag, die Schuldpflicht. 
Am 26. Juni 1939 leitete die SocieM Industrielle de la 
Cellulose -
gestützt auf den Weisungsschein des Vermitt-
leramtes Schwyz vom 27 . April 1939 ---- gegen Max Bay 
beim Bezirksgericht Schwyz eine Klage ein mit dem 
Rechtsbegehren : {( Ist nicht gerichtlich zu erkennen, es 
habe der Beklagte gegenüber der Klägerin die Summe von 
Fr. 66,724.85 nebst Zins zu 5% seit 26. Juli 1938 anzu-
erkennen und zu bezahlen, unter Aufhebung des gegen 
Betreibung Nr. 421 des Betreibungsamtes Schwyz erho-
benen Rechtsvorschlages, unter Kosten- und Entschä-
digungsfolge. )l 
Gerichtsstand. N0 17. 
107 
In der Klageantwort vom 30. Oktober 1939 stellte Max 
Bay -
ohne die Zuständigkeit des Gerichtes zu bestreiten 
-
das Gegenrechtsbegehren : « Ist nicht gerichtlich zu 
erkennen, es sei das klägerische Rechtsbegehren in vollem 
Umfange als unbegründet abzuweisen, alles unter gericht-
licher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungs-
folge für die Klägerin. II Die Klageantwort enthielt über-
dies tatsächliche und rechtliche Ausführungen zur Unter-
stützung des Gegenrechtsbegehrens. 
Erst beim zweiten Schriftenwechsel, d. h. in der zweiten 
beklagtischen Prozesseingabe, stellte Max Bay die Vor-
frage: « Ist nicht gerichtlich zu erkennen, es habe sich 
das Bezirksgericht Schwyz zur Behandlung der vorliegen-
den Klage und Rechtsfrage als unzuständig zu erklären 
und es sei daher die Klage und die Rechtsfrage der Klägerin 
vom Bezirksgericht Schwyz von der Hand zu weisen, 
unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und 
Entschädigungsfolge für die Klägerschaft. II 
Mit Bescheid vom 7. September 1940 wies das Bezirks-
gericht Schwyz diese Vorfrage ab, ebenso, mit Entscheid 
vom 28. Dezember 1940, die Justizkommission des Kantons 
Schwyz einen gegen diesen Bescheid erhobenen Rekurs. 
O. -
Am 20. März 1941 reichte Max Bay beim Bundes-
gericht -
unter Berufung auf Art. 87 Ziff. 3 OG -
eine 
{( zivilrechtliche Beschwerde II ein mit dem Antrag : « Die 
Beschwerde sei gutzuheissen, der Entscheid der Vor-
instanz sei aufzuheben und die klägerische (richtig: 
beklagtische) Vorfrage zu schützen ll ... unter Kostenfolge. 
Zur Begründung berief er sich u. a. auf Art. 59 BV. u. 
Art. 23 ff. ZGB. 
Noch innert der 30tägigen Rekursfrist liess der Rekur-
rent erklären, dass seine Eingabe vom 20. März 1941 den 
Cha.rakter eines staatsrechtlichen Rekurses haben solle 
und dass er sich ausser auf Art. 59 BV auf Art. 4 BV und 
die §§ 4 und 5 KV berufe. 
Das Bundesgericht hat den staatsrechtlichen Rekurs 
abgewiesen. 
lOS 
Staatsrecht. 
A U8 den Erwägungen : 
3. -
... 
Da der Rekurrent unbestrittenermassen aufrechtstehend 
ist, seinen Wohnsitz ausserhalb des Kantons Schwyz 
hat und von der Rekursbeklagten für eine persönliche 
Anprache belangt wird, hat er gemäss Art. 59 BV ein 
Recht darauf, an seinem Wohnsitz belangt zu werden, 
es wäre denn, er hätte hierauf verzichtet. Ein solcher 
Verzicht liegt für gewöhnlich auch in der vorbehaltlosen 
Einlassung des Beklagten auf die bei einem nach Art. 59 
BV unzuständigen Richter angebrachte Klage. Hiebei ist 
jedoch nicht entscheidend, ob vom Standpunkt des 
kantonalen Prozessrechtes aus der Beklagte das Recht 
zur Vorbringung der 'Inkompetenzeinrede verwirkt und 
infolgedessen als ein solcher behandelt wird, der sich 
vorbehaltlos auf die Klage eingelassen hat. Die Frage, 
ob eine die Garantie des Art. 59 Abs. 1 ausschliessende 
Einlassung vorliege, beurteilt sich nach eidgenössischem 
Recht, d. h. nach der bundesgerichtlichen Praxis zu Art. 
59 BV (BGE 33 I S. 91 ; ~6 I S. 247/8). 
Nach dieser Praxis liegt eine solche Einlassung vor, 
wenn sich der Beklagte gegenüber der beim unzuständigen 
Richter eingereichten Klage derart verhalten hat, dass 
seine nachträgliche Erhebung der Inkompetenzeinrede aus 
dem Gesichtspunkt der auch für Prozessverhältnisse 
massgebenden bona fides des Rechtsverkehrs nicht gebil-
ligt werden kann (BGE 23 S. 1578; 33 I S. 91). Der bona 
fides aber widerspricht die nachträgliche Bestreitung der 
Kompetenz durch den Beklagten dann, wenn er dem 
Gerichte oder der Gegenpartei gegenüber den Willen 
bekundet hat, vorbehaltlos zur Hauptsache zu verhandeln 
(BGE 46 I S. 248 ; 57 I S. 23). Diese Willenskundgebung 
liegt in der vorbehaltlosen Einlassung zur Hauptsache 
nur dann ausnahmsweise nicht, wenn durch' besondere 
Umstände eine solche Auslegung der Einlassung aus-
geschlossen ist (BGE 6 S. 536). 
GerichtsAtand. N0 17. 
109 
Der Rekurrent hat sich ni{)ht, wie er behauptet, bis 
zur Einreichung der zweiten beklagtischen Prozesseingabe, 
(( rein passiv)) verhalten, sondern er hat in der ersten 
beklagtischen Eingabe, der Klageantwort, ,ein Gegen-
rechtsbegehren, d.h. die materielle Abweisung der Klage, 
beantragt und diesen Antrag in tatsächlicher und recht-
licher Hinsicht begründet. Da er hiebei keinen Vorbehalt 
bezüglich der Zuständigkeit des Gerichtes angebracht hat, 
liegt eine vorbehaltlose Einlassung zur Hauptsache vor 
(BGE 33 I S. 91). Hätte der Rekurrent keine Klageantwort 
eingereicht, so wäre diese Unterlassung -
obgleich sie 
nach kantonalem Recht (§ 57 Abs. 2 Schwyz. ZPO) 
als stillschweigende Gerichtsstandsvereinbarung aufzu-
fassen wäre -
doch keine Einlassung im bundesrechtlichen 
Sinne und würde daher. eine, Berufung auf die Garantie 
des Art. 59 BV nicht ausschliessen. 
Der Rekurrent hat auch keine besondern Umstände 
dargetan, welche die regelmässig statthafte Annahme, 
dass die vorbehaltlose Einlassung in der Hauptsache den 
Willen der Anerkennung des Gerichtsstandes ausdrücke, 
ausschliessen würden. Kein solcher Umstand ist die vom 
Rekurrenten behauptete, aber nicht einmal bewiesene 
Tatsache, dass er -
infolge Erkrankung und Tod seines 
frühem Anwaltes -
den gegenwärtigen Anwalt erst kurze 
Zeit vor Ablauf der für die Einreichung der Klageantwort 
angesetzten Frist bezeichnen konnte. Das Bundesgericht 
hat einen Verzicht auf den Wohnsitzgerichtsstand selbst 
dann angenommen, wenn eine rechtsunkundige Partei 
vorbehaltlos Ausführungen zur Hauptsache gemacht hat 
(BGE 20 S. 775 ; 33 I S. 91). Im vorliegenden Falle liegen 
sogar Umstände vor, die die Annahme, dass der Rekur-
rent durch die vorbehaltlose Einlassung den schwyzeri-
schen Gerichtsstand anfänglich anerkennen wollte, unter-
stützen ; denn daraus, dass nicht nur das Betreibungsamt 
Locamo die von der Rekursbeklagten gegen den Rekur-
renten angehobene Betreibung mit der Bemerkung, die 
Betreibung sei in Schwyz einzureichen, zurückwies, sondern 
llO 
St.aatsrecht. 
dass der RekUrrent hernach die Zuständigkeit des Betrei-
bungsamtes Schwyz nicht bestritt und auch keine Ein-
sprache erhoD, als er durch das Bezirksgericht Schwyz 
am 8. Juli 1939 wegen Nichtbezahlung der Militärsteuer 
bestraft wurde, muss gefolgert werden, dass er durch 
Hinterlegung seiner Ausweisschriften in Schwyz ein 
« Domizil» für die gegen ihn eingehenden Betreibungen 
und Prozesse begründen und erst nachträglich, um seine 
Gläubigerin hinzuhalten, hievon nichts mehr wissen 
wollte. 
Der Rekurrent beruft sich zu Unrecht auf eine Be-
merkung, die Dr. BÖCKLI im Kommentar zu § 19 der 
thurgauischen Prozessordnung gemacht hat. Diese Bemer-
kung (Note 5 zu § 19) bezieht sich nicht auf den eidge-
nössischen, d. h. vom Bundesgericht bei Anwendung von 
Art. 59 BV aufgestellten Begriff der stillschweigenden 
Prorogation, sondern auf das thurgauische Prozessrecht. 
Das kantonale Recht kann an eine solche Vereinbarung 
strengere Anforderungen stellen, als sie vom Bundes-
gericht bei der Auslegung von Art. 59 BV aufgestellt 
worden sind. 
VI. EIGENTUMSGARANTIE 
GARANTIE DE LA PROPRIETE 
Vgl. Nr. 13. -
Voir n° 13. 
Registersachen. N0 18. 
B. VERWALTUNGS-
UND DISZIPLINARRECHTSPFLEGE 
JURIDICTION ADMINISTRATIVE 
ET DISCIPLINAIRE 
• 
I. REGISTERSACHEN 
REGISTRES 
III 
18. Urteil der I. ZivilabteUung vom 13. }Iai 1941 in Sachen A.-G. 
fii:r Verwaltungs- und Handelsgeschäfte ce Corda» gegen Basel-Stadt, 
Justizkommission. 
Handelsregister; Erhöhung des Aktienkapitals. 
. 
Kognitionsbejugnis der Registerbehörden. Art. 940 OR, Art. 21 
HRegVo. 
Erhöhung des Aktienkapitals durch Heraufsetzen des Aktiennenn-
werts ist zulässig. Macht der bereits einbezahlte. Betrag Illehr 
als 20 % des neuen Aktienkapitals aus, so braucht auf den 
Erhöhungsbetrag keine weitere Einzahlung Illehr geIllacht zu 
werden. Art. 614 aOR, Art. 623, 650, 633 OR. 
Registre du commerce ; augmentation du capital-actions. 
Pouvoir d'examendes autorites preposees au registre. Art. 940 CO, 
art. 21 ORC. 
L'augmentation du capital ~ut avoir lieu par l'augtnentation de 
la valeur nOIllinale des actions. Lorsque le Illontant deja libere 
represente plus de 20 % du nouveau capital, i1 n'est pas obli-
gatoire de faire de nouveaux verseIllents sur l'aug=entation. 
Art. 614 CO anc. ; art. 623, 650, 633 CO. 
Registro di commercio " aumento del capitale w;ionario. 
Esame da parte delle autorita preposte al legistro. Art. 940 CO, 
art. 21 OrdRC. 
L'aumento del capitale puo aver Iuogo Illediante l'aUIIlento deI 
valore noIIlinale delle azioni. Quando l'aIllIllontare gi8. Iiberato 
rappresenta piil deI 20 % deI nuovo capitale, non e obbligatorio 
di fare nuovi versaIllenti sull'aUIIlento. Art. 614 vCO ; art. 623, 
650, 633 CO. 
A. -
Die im Handelsregister von Basel-Stadt eingetra· 
gene Aktiengesellschaft für Verwaltungs- und Handels-