bge · 27_II_295 · 1901-06-15 · de
BGE 27 II 295
Zivilrecht


35. Urteil vom 15. Juni 1901 in Sachen
Peter gegen Seiler=Wirz.
Honorarforderung eines öffentlichen Notars bei Ausübung seiner
Funktionen. Hiegegen wegen Verschuldens des Notars kompensa¬
tionsweise erhobene Schadensersatzforderung.
Kompetenz des
Bundesgerichtes? Anwendung eidgenössischen Rechtes? Art. 56 Org.
Ges. Art. 76, 349 O.-R.
A. Durch Urteil vom 13. Mai 1901 hat das Appellations¬
gericht des Kantons Baselstadt das erstinstanzliche Urteil be¬
stätigt.
B. Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung an das
Bundesgericht erklärt und unter Beilegung einer begründenden
Rechtsschrift die Anträge gestellt:
1. Es sei das Urteil aufzuheben.
2. Es sei der Beklagte zu verurteilen zur Zahlung von
2149 Fr. 20 Cts. nebst Zins zu 5 % seit 22. Juni 1900 und
von 1 Fr. 50 Cts. Betreibungskosten.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Am 2. November 1898 fertigte der Kläger als basel¬
städtischer Notar eine Kaufvertragsurkunde über verschiedene Liegen¬
schaften aus, die die Ehegatten Dr. Merke an den Beklagten
Seiler=Wirz und Genossen verkauften. Unter anderm übernahmen
die Käufer an Zahlung des Kaufpreises die auf den Liegen¬
schaften haftende zweite Hypothek von 500,000 Fr., die am
1. November 1898 zu Gunsten von Passavant Iselin & Cie.,
Thonwarenfabrik in Allschwyl, errichtet worden war. Die betref¬
fende Schuld war zu 3½
je auf 1. September verzinslich,
und es war bestimmt, daß bei pünktlicher, d. h. innert 14 Tagen
nach Verfall stattfindender Verzinsung das Kapital kreditorischer¬
seits während 5 Jahren, d. h. bis zum 1. September 1903, un¬
kündbar stehen bleiben sollte. Nach Ablauf dieser Frist, und vor¬
her, im Falle unpünktlicher Verzinsung sollte der Gläubiger
berechtigt sein, das Kapital jederzeit auf 3 Monate zu kündigen.
Von dem Verkauf der Liegenschaft erfuhr der Gläubiger Passavant
erst nach der (am 10. Mai 1899 erfolgten) grundbuchlichen

Fertigung durch deren Publikation im Kantonsblatt. Niemand
hatte ihn angefragt, wie es sich mit dem Stehenlassen seiner
Hypothek verhalte, ob (wie zwischen Verkäufer und Käufer
ausgemacht war) der Zinstag verlegt werden dürfe, ob es not¬
wendig sei, einen andern Titel anzufertigen u. dgl. Wie Passavant
als Zeuge angab, hätte er die alte Hypothek ohne Debitoren¬
änderung weiter bestehen lassen. Als am 1. September 1899 der
verfallene Jahreszins im Betrage von 17,500 Fr. nicht bezahlt
worden war, mahnte Passavant den Dr. Merke, welcher antwor¬
tete, er schulde, da er das Grundstück verkauft habe, nur den
Zins bis 1. April 1899, welchen er sofort bezahlen werde
Passavant erwiderte, er kenne keinen andern Debitor, als Dr.
Merke, würde sich übrigens mit à Conto=Zahlungen zufrieden
geben. Er erhielt aber nichts, selbst nicht den bis 1. April 1899
aufgelaufenen Zins, und als die vertragliche Kündigungsfrist
von 14 Tagen abgelaufen war, kündigte er am 15. September
dem im Grundbuch eingetragenen Debitor Merke das Kapital.
auf den 15. Dezember 1899 zur Rückzahlung. Am 18. Septem¬
ber 1899 machte der Kläger dem Gläubiger Passavant die Mit¬
teilung, daß die Käufer die zu seinen Gunsten lautende Hypo¬
thek übernommen, und eine neue Obligation unterzeichnet hätten,
welche dieselben Bedingungen, wie die von Dr. Merke aufgestellte,
enthalte. Zugleich ersuchte er Herrn Passavant, Bewilligung zur
Streichung für den alten Titel zu erteilen und ihm den alten
Titel behufs der Streichung im Grundbuche zukommen zu lassen;
der Zinstag des neuen Titels sei der 1. April. Passavant blieb
jedoch bei seiner Kündigung, und das Resultat weiterer Ver¬
handlungen mit ihm war, daß an der Hypothek 100,000 Fr.
an bar abbezahlt werden mußten, und Passavant für die stehen
forderte.
gelassenen 400,000 Fr. eine Verzinsung von 4¼
Bei den damaligen Verhältnissen des Geldmarktes sahen sich die
Käufer genötigt, diese Bedingungen einzugehen.
2. Als nun der Kläger mit der vorliegenden Klage vom Be¬
klagten Bezahlung seiner Notariatsgebühren rc. für die Fertigung
des Kaufsvertrages mit den Eheleuten Merke, und die damit ver¬
bundene Errichtung von Hypotheken, im Betrage von 2149 Fr.
20 Cts. forderte, bestritt der Beklagte diese Klage, indem er es
als unnötig bezeichnete, daß der Kläger einen neuen Titel für die
zweite Hypothek anfertigte, und sodann aber insbesondere geltend
machte, der Notar, der eine Hypothekarobligation ausfertige und
unterzeichnen lasse, habe auch für deren Eintragung im Grund¬
buch zu sorgen, und wenn sie an Stelle einer andern Hypothek
treten solle, so habe er sich um die Beibringung dieser und der
Strichbewilligung“ dafür zu bemühen. Um alles das habe
sich der Kläger nicht bekümmert. Er habe nicht einmal den Kre¬
ditor angefragt, ob er geneigt sei, die Käufer als Schuldner an¬
zunehmen. Den Käufern habe er nicht angezeigt, daß die von
ihnen unterschriebene Hypothek bei der Fertigung im Grundbuche
nicht eingetragen worden sei, noch irgendwie Mitteilung davon
gemacht, warum dies nicht geschehen sei, eben so wenig davon,
daß Dr. Merke den Zins der Hypothek bis zur Eigentumsüber¬
tragung gar nicht bezahlt habe und das Pfand immer noch dafür
haftete. Wenn die Käufer von allen diesen Schwierigkeiten Kennt¬
nis gehabt hätten, so würden sie den auf 1. September 1899
fälligen Zins sofort bezahlt haben, um die drohende Kündigung
des Kapitals zu verunmöglichen. Der Kläger habe deshalb nicht
nur keinen Anspruch auf die Notariatsgebühren für die gar nicht
eingetragene Hypothek, sondern er sei dem Beklagten und seinen
Mitkäufern noch infolge seines pflichtwidrigen Verhaltens schadens¬
ersatzpflichtig. Der Gesamtschaden belaufe sich auf 25,750 Fr.
65 Cts., wovon Dr. Merke die Hälfte übernommen habe. Vor¬
läufig verzichte der Beklagte auf eine Widerklage und wolle nur
mit dem vom Kläger eingeklagten Betrag kompensieren, immerhin
unter Vorbehalt aller weiteren Rechte. Der Kläger bestritt
daß ihm ein Verschulden zur Last falle, und machte geltend: Zur
Vornahme der Ablösung der alten, zweiten Hypothek habe er
keinen Auftrag gehabt. Er hätte die Ablösung nicht besorgen
können, weil die Anzahlung von den Käufern nicht an ihn,
sondern direkt an den Verkäufer geleistet worden sei. Den Dr.
Merke habe er wiederholt aufgefordert, die Ablösung vorzunehmen.
Daß dieser nichts that, habe er nicht gewußt, und sei dafür nicht
verantwortlich. Den neuen Titel habe er ausgefertigt, weil Dr.
Merke ihm gesagt habe, er besitze einen Revers Passavants, wor¬
nach dieser die Käufer als Schuldner annehmen müsse. Der Kau¬

seinem Verhalten und dem von dem
salzusammenhang zwischen
Beklagten geltend gemachten Schaden werde bestritten.
3. Die beiden kantonalen Gerichte haben die Kompensations¬
einrede geschützt und demnach die Klage abgewiesen. Über diese
Einrede führt die Vorinstanz aus: Für die compensande geltend
gemachte Schadensersatzforderung falle in Erwägung, ob der
Kläger die ihm obliegenden Pflichten versäumt habe, und wie weit
seine Pflichten in dieser Hinsicht reichen. Zu einer Abwickelung
des ganzen Geschäftes habe er einen bestimmten Auftrag nicht
erhalten, auch nicht indirekt durch Übergabe der Zahlmittel. Aber
jedenfalls sei ihm obgelegen, den Eintrag der neu ausgefertigten
Titel im Grundbuche zu bewirken, und die Hindernisse, die sich
diesem Eintrag etwa in den Weg stellten, entweder zu heben oder
doch den Parteien gehörige Mitteilung davon zu machen, damit
sie noch rechtzeitig Abhülfe schaffen könnten. Zur Eintragung im
Grundbuch nun habe der Notar vorab des quittierten alten Titels
bedurft; wenn er diesen vom Gläubiger verlangt hätte, so würde
er von diesem das Hindernis, das der Quittierung entgegenstand,
nämlich die unterbliebene Zinszahlung, erfahren haben, und in
der Lage gewesen sein, die Parteien davon zu verständigen, und
ihnen Gelegenheit zu geben, den Mangel rechtzeitig zu heben,
bevor dem Gläubiger Passavant das Recht zur Kündigung er¬
wachsen war. In der Unterlassung dieser Handlungen liege ein
Verschulden des Notars, das ihn schadensersatzpflichtig mache
sofern der Kausalzusammenhang zwischen seiner Handlungsweise
und dem Schaden des Beklagten und seiner Genossen hergestellt
sei. Dies sei nun ebenfalls anzunehmen. Denn es sei nicht zu
bezweifeln, daß die Käufer bei dem großen Interesse, das sie
wegen des Zinsfußes von 3½ % am Fortbestand des bisheri¬
gen Verhältnisses hatten, den Zins, der zur Befriedigung des
Gläubigers gedient hätte, ohne weiteres aufgebracht und bezahlt
haben würden, obschon eigentlich Dr. Merke dazu verpflichtet ge¬
wesen sei.
4. In erster Linie und von Amies wegen ist die Kompetenz
des Bundesgerichtes zur Beurteilung der vorliegenden Berufung
zu prüfen. Dieselbe setzt voraus, daß die Streitsache von den
kantonalen Gerichten unter Anwendung eidgenössischer Gesetze ent¬
schieden worden, oder nach solchen Gesetzen zu entscheiden sei
(Art. 56 des B.=G. über die Organisation der Bundesrechts¬
pflege). Nun geht aus den Erwägungen der kantonalen Gerichte
hervor, daß die Thätigkeit, für welche der Kläger seine mit der
gegenwärtigen Klage geltend gemachte Honorarforderung stellt,
und wegen deren nicht gehöriger Ausführung der Beklagte kom¬
pensationsweise einen Anspruch auf Schadensersatz erhebt, in den
Rahmen seiner amtlichen Funktionen als öffentlicher Notar fällt.
Die erste Instanz hat denn auch die Haftbarkeit des Klägers
für den von ihm verursachten Schaden ausdrücklich gestützt auf
das baselstädtische Notariatsgesetz ausgesprochen, und ebenso be¬
zeichnet die zweite Instanz die Unterlassung der Vorkehren, welche
ihrer Ansicht nach dem Kläger obgelegen hätten, als ein Ver¬
schulden des Notars, gründet also offenbar auch ihrerseits
die von ihr ausgesprochene Schadensersatzpflicht des Klägers auf
die gleiche Rechtsnorm wie die erste Instanz. Die vorliegende
Streitigkeit ist somit von den kantonalen Instanzen nicht unter
Anwendung eidgenössischen, sondern kantonalen Rechtes entschieden
worden, und sie war auch unter Anwendung des kantonalen
Rechtes zu entscheiden. Denn der Kläger hat bei der Übernahme
und Durchführung der ihm vom Beklagten und dessen Mitkäufern
übertragenen geschäftlichen Angelegenheit in der Stellung als
Notar, als öffentlicher Beamter gehandelt, die Verpflichtungen,
die ihm hiebei oblagen, sind öffentlich=rechtliche Verpflichtungen,
deren Inhalt und Umfang, gemäß dem in Art. 76 und 349
O.=R. ausgesprochenen Vorbehalt, das kantonale Recht bestimmt,
und hinsichtlich welcher, auch was die Folgen ihrer nicht gehörigen
Erfüllung anbelangt, das kantonale Recht maßgebend ist. Nach
eidgenössischem Obligationenrecht wäre die Haftbarkeit des Klägers
für das ihm zur Last gelegte Verschulden allerdings dann zu be¬
urteilen, wenn einerseits sein Verhalten sich als unerlaubte Hand¬
lung im Sinne des Art. 50 O.=R. darstellte, und andererseits
das baselstädtische Recht keine besondern Bestimmungen über die
Schadensersatzpflicht eines Notaren für ein derartiges Verhalten
enthielte (Art. 64 Abs. 1 O.=R.). Nun ist aber in casu diese
Schadensersatzpflicht unbestreitbar kantonalrechtlich geregelt, und
greift daher die Anwendung eidgenössischen Rechtes nicht Platz.
Selbstverständlich reicht endlich der in Art. 76 und 349 O.=R.
zu Gunsten des kantonalen öffentlichen Rechtes gemachte Vorbe

halt nur so weit, als es sich wirklich um öffentlich=rechtliche Ver¬
pflichtungen handelt. Dem Bundesgericht steht daher die Prüfung
darüber zu, ob die Vorinstanz mit Recht das kantonale Notariats¬
gesetz als anwendbar bezeichnet, oder ob sie nicht etwa einen
Thatbestand nach diesem Gesetz beurteilt habe, der seiner Natur
nach dem eidgenössischen Recht, z. B. dem gewöhnlichen Mandat
oder Dienstvertrag untersteht.
Da aber, nach dem bereits Gesagten, die Angelegenheit, welche
der Kläger für den Beklagten und seine Genossen zu besorgen
hatte, in den Kreis seiner Thätigkeit als öffentlicher Notar fiel,
liegt in der Anwendung des kantonalen Notariatsgesetzes durch
die Vorinstanz keine Verletzung der Grundsätze über das Geltungs¬
gebiet der eidgenössischen Rechtsnormen. Darnach ist aber auf die
vorliegende Berufung nicht einzutreten.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Auf die Berufung wird wegen Inkompetenz nicht eingetreten.