bge · 27_II_505 · 1901-11-16 · de
BGE 27 II 505
Zivilrecht


54. Urteil vom 16. November 1901 in Sachen
Schweizerische Depeschenagentur gegen Jenny & Rossier.
Kauf. (Abtretung der Kundschaft und der Informationsquellen von
seiten einer Depeschenagentur an eine andere). — Klage des Käufers
Kompetenz des
auf Unverbindlicherklärung des Vertrages. —
Bundesgerichtes. Bedeutung einer Schiedsklausel im Vertrage. An¬
wendung eidgenössischen Rechtes. — Behaupteter wesentlicher Irr¬
tum des Käufers, Art. 28 O.-R. Genehmigung des Vertrages durch
den klagenden Käufer.
A. Durch Urteil vom 27. Juni 1901 hat der Appellations¬
und Kassationshof des Kantons Bern (II. Abteilung) erkannt:
1. Die Beweisbeschwerde der Beklagten ist abgewiesen.
2. Der Gerichtshof erklärt sich zur Beurteilung des vorliegen¬
den Klagsbegehrens inkompetent, soweit dasselbe mit der spätern
Auflösung des Vertrages vom 12. Dezember 1898 infolge Nicht¬
erfüllung desselben begründet wird.
3. Im übrigen ist die Klägerin mit ihrem Klagsbegehren ab¬
gewiesen.
B. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin rechtzeitig und in
richtiger Form die Berufung an das Bundesgericht eingelegt, mit
dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zu¬
sprechung der Klagebegehren. Eventuell, d. h. für den Fall, daß
die ursprüngliche Gültigkeit des Vertrages oder dessen nachträg¬
liche Genehmigung angenommen werden sollte, sei zu erkennen,
es haben die ordentlichen Gerichte die Frage zu prüfen, ob der
Vertrag vom 12. Dezember 1898 in dem Zeitpunkte, als die
Beklagten die Klägerin vor den Schiedsrichter luden, für diese

noch verbindlich war, oder ob er nicht vielmehr durch Nichterfül¬
lung der Beklagten seine Rechtsverbindlichkeit für die Klägerin
damals schon verloren hatte, und es sei diese Frage im Sinne
des Klagantrages zu beantworten.
C. In der heutigen Verhandlung haben beantragt: der Ver¬
treter der Klägerin: die Berufung sei gutzuheißen; der Vertreter
der Beklagten: die Berufung sei abzuweisen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Durch Vertrag vom 12. Dezember 1898 traten die Beklag¬
ten, die Inhaber der „Agentur Berna“ in Bern, der Klägerin
„ihre gesamte Kundschaft und ihre Informationsquellen“ ab
« sans exception aucune », sowie den Titel „Agentur Berna,“
auf 1. Januar 1899. Von diesem Zeitpunkt an sollte die Agen¬
tur Berna alle Thätigkeit einstellen und die Firma Jenny & Ros¬
ster nur für die Liquidation weiter bestehen, die bis zum 30. März
1899 beendigt sein sollte, bis zu welchem Datum auch die Ein¬
tragung im Handelsregister zu löschen war (Art. 1 des Vertra¬
ges). Art. 2 des Vertrages bestimmte: « Tous les contrats et
engagements que MM. Jenny & Rossier pourraient avoir
conclus avec des journaux seront transmis à l'Agence télé¬
graphique suisse. Il en sera de même des contrats d'autre
nature que l’Agence télégraphique suisse voudrait reprendre
et notamment du contrat qui lie MM. Jenny & Rossier d’une
part, M. Enderli d’autre part. Au moment même de la signa¬
ture de la présente convention MM. Jenny & Rossier remet¬
tront à l'Agence télégraphique suisse la liste exacte et com¬
plète, certifiée par eux, de tous leurs contrats et engagements.
Ils remettront en même temps une liste de tous leurs abon¬
nés, à un titre quelconque, avec mention du prix payé par
chacun d'eux et toutes indications propres à éclairer l'Agence
sur la portée, l’étendue et la durée des engagements pris,
dès la signature du présent contrat. MM. Jenny & Rossier
s'interdisent de conclure aucune convention nouvelle ; toutes
les demandes d’abonnements qui pourraient parvenir de la
part de journaux seront transmises par eux à l'Agence télé¬
graphique suisse. » Art. 4 sah eine eventuelle Hinausschiebung
des Antrittstermins um einen Monat, also auf 1. Februar 1899,
voraus. Die Klägerin ihrerseits versprach eine finanzielle Gegen¬
leistung, die durch eine im Vertrag (Art. 6) näher bestimmte
Ausrechnung auf Grund des Reinertrages der Abonnements der
Agentur Berna festgestellt werden sollte und deren erste Rate von
20,000 Fr. auf 31. Januar 1899 fällig gestellt war. Endlich
ist hervorzuheben Art. 10: « Toutes contestations relatives
soit à la fixation du chiffre de l’indemnité, soit à l'interpréta¬
tion du présent contrat, sont tranchées par voie d’arbitrage
à frais communs. M. le professeur de Salis à Berne est dé¬
signé d'un commun accord comme arbitre.... » Unterzeichnet
ist der Vertrag von seiten der Klägerin durch H. Jent und
E. Odier.
Zum Verständnis von Art. 2 dieses Vertrages ist zu bemerken,
daß am 12. Juni 1894 zwischen I. Enderli in Zürich und der
Telegraphenagentur Berna ein Kaufvertrag abgeschlossen worden
war, laut welchem ersterer der letztern sein Telegraphenagentur¬
geschäft um 5000 Fr. abtrat. Aus diesem Vertrage sind hervor¬
zuheben folgende Bestimmungen: „Art. 5. Sollte neben der
„Berna“ eine neue Schweizerische Telegraphenagentur gegründet
werden, so verpflichtet sich Enderli, die Berna in ihrem Konkur¬
renzkampf thunlichst zu unterstützen, insbesondere auf Wunsch
letzterer während der ganzen Zeitdauer des Bestandes der neuen
Agentur der Berna alle seine Zürcher=Meldungen, die sich als
Telegramme nach außen eignen, gegen eine Entschädigung von
2 Fr. per Meldung zur Verfügung zu stellen, unter Vorbehalt
der Al. 8 und 9. Art. 6. Herr Enderli verpflichtet sich, so lange
die Agentur Berna bestehl, keinerlei Konkurrenzgeschäft unter ir¬
gend welcher Form zur Bedienung der Schweiz. Zeitungen zu
gründen oder zu betreiben oder sich an der Gründung oder am
Betriebe eines solchen sich irgendwie zu bethätigen oder zu betei¬
ligen."
Bald nach dem Abschluß des Vertrages vom 12. Dezember
1898 — nach seiner Aussage am 19. oder 20. Dezember
begab sich der Direktor der Klägerin, Ochsenbein, nach Zürich,
um sich dort durch den Beklagten Jenny die von diesem verwahr¬
ten Verträge, Aufstellungen ec. der Agentur Berna, dem gedach¬
ten Vertrag entsprechend, aushändigen zu lassen. Dabei scheint es

zu Schwierigkeiten mit Bezug auf Art. 2 des Vertrages gekom¬
men zu sein. Nach übereinstimmender Darstellung der Parteien
(Art. 26 der Klage und Art. 69 der Antwort) machte Jenny
den Vorschlag, die Klägerin solle, damit Enderli auch ferner noch
gebunden sei, den Namen „Berna“ noch in irgendwelcher Form
fortbestehen lassen, und er stellte sich für den Fall einer scheinbar
gesonderten Weiterführung der „Berna“ als salarierten Mitarbei¬
ter zur Verfügung. Diese Verhandlungen scheinen vor dem
24. Dezember 1896 stattgefunden zu haben, da die Beklagten
unter diesem Datum der Klägerin von der « offre particulière
de M. Jenny » sprachen. Auf 1. Januar 1899 übernahm die
Klägerin thatsächlich den ganzen Dienst der Agentur Berna, so¬
wie einen Teil des Personals der letztern; mit Schreiben vom
30. Dezember 1898 teilte sie den Beklagten mit, daß sie alle
von dieser bedienten Zeitungen avisiert habe, sie werde die von
Jenny & Rossier eingegangenen Verpflichtungen skrupulös erfül¬
len. Am 9. Januar 1899 schrieb die Klägerin den Beklagten:
« L'échéance fixée pour le premier versement que nous avons
à vous faire n’étant plus éloignée, il convient que nous nous
mettions complètement d'accord sur les difficultés que peut
soulever notre contrat du 12 décembre 1898. Il en est une
très importante sur laquelle nous avons déjà attiré votre¬
attention et qui est refative au contrat Enderli. Nous avons
expressément stipulé la cession de ce contrat qui était d'après
nous de nature à nous garantir contre toute concurrence
éventuelle de M. Enderli. Or, il résulte des termes mêmes
de notre arrangement avec M. Enderli que celui-ci s’est en¬
gagé uniquement vis-à-vis de l'agence « Berna » et seulement
pour la durée de celle-ci. Vous vous trouvez ainsi nous avoir
vendu une chose qu'il vous était matériellement impossible de¬
céder et nous sommes évidemment lésés par ce fait, car nous
allons nous trouver dans cette situation singulière d'avoir
consenti un sacrifice, pour rendre à M. Enderli sa liberté, ce
que nous ne désirons pas faire, cela va sans dire, puisque
cela était contraire à tous nos intérêts. Nous venons donc
vous demander ce que vous comptez faire à cet égard. A
notre avis, vous vous trouvez dans l'alternative suivante :
nous apporter un engagement formel de M. Enderli ou nous
indemniser équitablement. Nous attendons vos déclarations
avant de régler définitivement notre attitude, mais nous fai¬
sons dès maintenant toutes réserves sur la décision que nous
aurons à prendre au sujet du premier versement de votre
indemnité. » Die Beklagten antworteten am 10. gl. Mts. unter
der Unterschrift « Jenny & Rossier » und auf Papier mit dem
Briefkopf „Agentur Berna“ was folgt: « Nous avons reçu
votre lettre du 9 ct. Nous nous empressons de vous adresser
ci-joint le contrat Enderli. Nous remarquons toutefois que
vous ne l’avez jamais réclamé et que nous n’avons jamais
refusé de vous le délivrer. Nous ajoutons de plus que d'autres
obligations au sujet de cette pièce n’ont pas été contractées
de la part de la « Berna » et nous déclarons vos assertions
y relatives comme totalement erronnées. Nous n'avons jamais
prétendu que notre contrat avec Enderli était tel que toute
concurrence éventuelle de sa part serait exclue. Ceci est une
invention comme la fameuse histoire de la Feuille d'avis de
Vevey. Il n’y a donc pas lieu pour nous d’entrer en matière
sur la question que vous avez soulevée. » Durch Notifikation
vom 30./31. Januar 1899, worin sie den Sinn des Vertrages
vom 12. Dezember 1898 nach ihrer Auffassung darlegte, erklärte
die Klägerin den Beklagten u. a., die sich aus Art. 6 des Ver¬
trages der Beklagten mit Enderli ergebende Thatsache, daß das
dem Enderli durch die „Berna“ auferlegte Konkurrenzverbot be¬
schränkt sei für die Dauer des Bestehens der „Berna, und die
für die Vertragsunterhandlung der Klägerin mit den Beklagten
von entscheidender Bedeutung habe sein müssen, sei ihr von diesen
verschwiegen worden. Demgemäß liegen bei dem Vertrage vom
12. Dezember 1898 wesentliche Mängel des Vertragsabschlusses
vor, die den Vertrag für die Schweiz. Depeschenagentur unver¬
bindlich machen. Auch aus diesem Grunde werde die Schweiz.
Depeschenagentur ihre finanziellen Gegenleistungen zurückbehalten.
„Die Depeschenagentur ist zwar der Ansicht, daß die Un¬
möglichkeit für Jenny & Rossier, den Vertrag vom 12. Dezem¬
ber 1898 seinem Sinn und Geiste nach zu erfüllen, durch den
nun der Depeschenagentur bekannt gewordenen Wortlaut des Ver¬

trages der Berna mit Enderli vom 12. Juni 1894 hinlänglich
festgestellt ist, und daß der Brief der HH. Jenny & Rossier vom
10. Januar 1899 überdies eine deutliche Weigerung enthält, den
Vertrag gehörig zu erfüllen. Für den Fall aber, daß aus irgend
einem Grunde die Ansetzung einer Nachfrist im Sinne des
Art. 122 O.=R. als notwendig erscheinen sollte, wird hiermit
den HH. Jenny & Rossier eine Frist von 14 Tagen, seit der
Zustellung dieser Notifikation, angesetzt, um die Schweiz. Depe¬
schenagentur, hierfür vertreten durch ihren bevollmächtigten Anwalt
Fürsprecher F. Zeerleder, Bubenbergplatz 9 in Bern, den Nach¬
weis zu leisten, daß die der Agentur Berna gegen H. Enderli
aus dem Vertrage vom 12. Juni 1894 zustehenden Rechte auf
die Schweiz. Depeschenagentur übergegangen sind, widrigenfalls
der Vertrag vom 12. Dezember 1898 auch aus diesem Gesichts¬
punkte aufgelöft sein wird.
Für jeden Fall aber behält sich die Schweiz. Depeschenagen¬
tur alle ihre Schadenersatzansprüche aus dem Verhalten der
HH. Jenny & Rossier vor und wird solche nötigenfalls zur
Kompensation mit allfälligen Forderungen derselben verstellen.
„Ebenso behält sich die Schweiz. Depeschenagentur das Recht
auch nach dieser Notifikation noch vor, an dem Vertrage vom
12. Dezember 1898 festzuhalten und ihre Ansprüche aus diesem
Vertrage unter Verzicht auf dessen Auflösung zu verfolgen, sowie
ihre Schadenersatzansprüche einzuklagen.“
Am 30. Januar deponierte ferner die Klägerin die erste Rate
der im Vertrage vom 12. Dezember 1898 stipulierten Zahlungen
mit 20,000 Fr. auf dem Bureau Zeerleder, Stettler & Cie. in
Bern zu Handen wen Rechtens. Am 3./4. Februar ließ sie den
Beklagten eine zweite Notifikation zustellen folgenden Inhalts:
Mit Notifikation vom 30., zugestellt am 31. Januar 1899 hat
die Schweiz. Depeschenagentur den HH. Jenny & Rossier, Agen¬
tur Berna, kundgethan, weshalb sie die erste auf 31. Januar
1899 fällige Rate von 20,000 Fr. ihrer im Vertrage vom
12. Dezember 1898 vereinbarten finanziellen Gegenleistungen
zurückzubehalten sich veranlaßt sieht; sie wird deshalb auch keine
allfällig ihr vorgewiesene Wechsel der HH. Jenny & Rossier ein¬
lösen. Unter Berufung auf die Ausführungen jener Notifikation
hat nun die Schweiz. Depeschenagentur am 30. Januar 1899
den Betrag von 20,000 Fr. in schweizerischen Banknoten zu
Handen wen Rechtens im Advokatur=Sachwalter= und Notariats¬
bureau Zeerleder, Stettler & Cie. hinterlegt. Das genannte Bu¬
reau hat sich verpflichtet, den Betrag nach Erledigung der zwischen
Parteien schwebenden Streitigkeiten auf erstes Begehren der zum
Bezuge berechtigten Partei sofort auszuhändigen, so daß den
HH. Jenny & Rossier die Befriedigung ihres Anspruchs, sobald
sie dessen Berechtigung werden nachgewiesen haben, gesichert ist.
Die Pflicht zu dieser Vorleistung im Sinne von Art. 95 Abs. 1
O.=R. wird verneint.“ Mit Notifikation vom 17./18. Februar
endlich ließ die Klägerin den Beklagten eröffnen: „Mit Notifika¬
tion vom 30. Januar 1899 hat die Schweiz. Depeschenagentur
den HH. Jenny & Rossier, Agentur Berna, eine Nachfrist von
14 Tagen seit Zustellung jener Notifikation im Sinne des
Art. 122 O.=R. angesetzt, um der Schweiz. Depeschenagentur,
hierfür vertreten durch ihren bevollmächtigten Anwalt Fürsprech
F. Zeerleder, Bubenbergplatz 9 in Bern, den Nachweis zu leisten,
daß die der Agentur Berna gegen Hrn. Enderli aus dem Vertrag
vom 12. Juni 1894 zustehenden Rechte auf die Schweiz. Depe¬
schenagentur übergegangen sind, mit der Androhung, daß in Er¬
mangelung dieses Nachweises der Vertrag vom 12. Dezember
1898 auch aus diesem Gesichtspunkte aufgelöst sein werde.
Jene Notifikation vom 30. Januar 1899 ist den Notifikaten
am 31. Januar 1899 zugestellt worden. Die angesetzte Nachfrist
ist also am 14. Februar 1899 abgelaufen. Es wird verneint,
daß bis zu diesem Datum — und übrigens auch seither — an
der in der Notifikation vom 30./31. Januar bezeichneten Stelle
oder auch bei der Notifikantin direkt irgend welche Mitteilung der
Rotifikaten in verlangtem Sinne eingegangen sei.
Demgemäß ist der Vertrag vom 12. Dezember 1898 —
wenn überhaupt jemals gültig zu Stande gekommen — jedenfalls
mit dem 15. Februar 1899 als aufgelöst zu betrachten.
„Gleichgültig, aus welchem Grunde nun der Vertrag vom
12. Dezember 1898 für die Schweiz. Depeschenagentur als un¬
verbindlich zu betrachten sei, erklärt diese hiermit den HH. Jenny
& Rossier, daß sie bereit ist, die Wirkungen des Vertrages vom

12. Dezember 1898, soweit diefer bereits vollzogen worden, wie¬
der rückgängig zu machen, der Wiederaufnahme des Geschäfts¬
betriebes der Agentur Berna sich nicht zu widersetzen, und über¬
haupt die HH. Jenny & Rossier von den durch sie im Vertrage
vom 12. Dezember 1898 übernommenen Verpflichtungen zu ent¬
binden, wie sie sich auch ihrerseits jeglicher Verpflichtung aus
jenem Vertrage als entbunden betrachtet; die Schweiz. Depeschen¬
agentur ist insbesondere bereit, auf erstes Begehren der HH. Jenny
& Rossier mit diesen in Verbindung zu treten, um die Einzel¬
heiten der Rückgängigmachung der Vertragswirkungen in einer
Konferenz, die der Schweiz. Depeschenagentur für die Regelung
der Details unerläßlich erscheint, gültig zu vereinbaren und, so¬
viel an ihr, den HH. Jenny & Rossier die Wiederaufnahme ihres
Geschäftsbetriebes zu ermöglichen. Bis diese unvermeidliche Aus¬
einandersetzung erfolgt sein wird, wird die Schweiz. Depeschen¬
agentur die von ihr zu bedienenden übernommenen Zeitungen im
Interesse dieser Zeitungen selbst sowohl als auch in dem der
HH. Jenny & Rossier zu bedienen fortfahren.
„Dabei bleiben die Schadenersatzansprüche der Schweiz. Depe¬
schenagentur ausdrücklich vorbehalten.“
Den Verkehr mit den bisher von der Berna bedienten Zeitun¬
gen setzte die Klägerin gleichwohl fort.
2. Mit Vorladung vom 17. März 1899 ließen die Beklagten
die Klägerin auf den 25. gl. Monats vor den Schiedsrichter
Prof. v. Salis laden zur Verhandlung über folgende Rechts¬
begehren:
1. Der von der Beklagten an die Kläger zu zahlende Kauf¬
preis sei zu bestimmen auf 49,635 Fr. 60 Cts.
2. Es sei demgemäß die Beklagte zu verurteilen, den Klägern,
und zwar jedem zur Hälfte, folgende Beträge zu bezahlen:
a) 20,000 Fr. mit Verzugszins à 5 % seit 31. Januar 1899.
b) 29,635 Fr. 60 Ets. in 23 Monatsraten von je 1288 Fr.
50 Cts. anlangend mit 28. Februar 1899, jede Rate zuzüglich
4% Zins vom 1. Januar 1899 bis zu ihrer Fälligkeit und
zuzüglich 5 % Verzugszins von der Rate und ihrem 4% Zins¬
zuwachs seit dem Tage ihrer Fälligkeit.
Die Klägerin ihrerseits ließ am 23. März 1899 den Beklag¬
ten durch den Vicegerichtspräsidenten von Bern eine Ladung
stellen über das Rechtsbegehren
„Es sei zu erkennen, der zwischen Parteien am 12. Dezember
1898 abgeschlossene Vertrag sei für die Klägerin unverbindlich
und sie sei nicht schuldig, über die Interpretation dieses Vertrages
und die daraus von den Beklagten hergeleiteten finanziellen An¬
sprüche sich auf ein schiedsgerichtliches Verfahren einzulassen.“
Daraufhin wurde das schiedsgerichtliche Verfahren bis zur
Erledigung dieser Klage sistiert.
3. Zur Begründung der Klage hat die Klägerin in ihrer
Klageschrift vom 12. Mai 1899, sowie heute vor Bundesgericht
geltend gemacht: Sie habe beim Abschlusse des Vertrages vom
12. Dezember 1898 den Inhalt und die Tragweite des Vertrages
zwischen den Beklagten und Enderli nicht gekannt; die Beklagten
haben sie absichtlich nicht darüber unterrichtet. Ferner sei sie bis
zum 10./11. Januar 1899 im Glauben gewesen, die Beklagten
seien in der Lage und gewillt, sie gegen die Konkurrenz Enderlis,
gestützt auf die Vertragsrechte gegenüber diesem, wirksam zu
schützen. Die Klägerin habe sich sonach beim Vertragsabschluß
in einem — wesentlichen —
Irrtum befunden, und die Beklagten
haben diesen Irrtum befördert. Dieser Irrtum sei der Klägerin,
resp. ihren autorisierten Organen, nicht vor dem 10. Januar
1899 zum Bewußtsein gelangt, indem die Klägerin erst damals
vom Vertrage zwischen Enderli und den Beklagten in seinem
ganzen Inhalte Kenntnis erhalten habe, und die Beklagten ihr
erst durch ihren Brief vom 10. Januar 1899 eröffnet haben,
daß sie ihre Verpflichtung aus der Klausel Enderli lediglich als
Pflicht zur Übergabe der Vertragspapiere auffaßten, so daß die
Klägerin in keinem Falle den Beklagten vor dem genannten
Datum habe anzeigen können, daß sie wegen Irrtums den Ver¬
trag nicht zu halten gedenke. Die sämtlichen vom Vertragsabschluß
an bis zu den Notifikationen vom 30. Januar, 3. Februar,
17./18. Februar 1899 gepflogenen Verhandlungen mit den Be¬
klagten sodann seien von dem bloß zur laufenden Verwaltung
nicht aber zu so weittragenden Verfügungen, wie nachträgliche
Genehmigung des Vertrages vom 12. Dezember 1898, zuständi¬
gen Direktor Ochsenbein ausgegangen und können also die Klä¬

gerin nicht binden. Übrigens komme überhaupt keiner der nach
dem Vertragsabschlusse von der Klägerin oder ihren Organen
getroffenen Maßnahmen, ganz besonders auch nicht den erwähnten
Notifikationen, die Natur konkludenter, den Vertrag genehmigen¬
der Handlungen zu.
Die Beklagten haben ihren Antrag auf Abweisung der Klage
wie folgt begründet: Zunächst handle es sich lediglich um die
vom Schiedsrichter zu würdigende Frage der Interpretation des
Vertrages vom 12. Dezember 1898. In der That stehe einzig in
Frage, ob die Beklagten als Inhaber der Agentur Berna ihren
Verpflichtungen, die sie durch den Abschluß des erwähnten Ver¬
trages gegenüber der Klägerschaft eingegangen, nachgekommen
seien, speziell ob zu diesen Verpflichtungen auch der Nachweis
gehöre, daß das von der Agentur Berna gegenüber Enderli laut
Kaufvertrag vom 12. Juni 1894 ausgewirkte Konkurrenzverbot
auch gegenüber der Klägerschaft in Geltung verbleibe oder ob es
nicht genüge, daß die Agentur Berna ihre Rechte aus dem Ver¬
trage mit Enderli gemäß Art. 2 des Vertrages vom 12. Dezem¬
ber 1898 der Schweiz. Depeschenagentur abgetreten habe und
bereit sei, ihr jenen Vertrag zwecks gutfindender Wahrung ihrer
Rechte gegen Enderli auszuhändigen. Dieser Punkt entziehe sich
aber der Kognition der ordentlichen Gerichte, weil die Entscheidung
der Frage, ob die Agentur der Berna den Vertrag vom 12. De¬
zember 1898 in vollem Umfange erfüllt habe, von der Auslegung
dieses Vertrages abhange, also in die Aufgabe des Schiedsrichters
falle. Weiterhin haben die Beklagten das Vorhandensein der von
der Klägerin behaupteten Mängel des Vertragsabschlusses bestritten
und endlich geltend gemacht, wenn auch der Vertrag vom 12. De¬
zember 1898 anfänglich für die Klägerschaft aus den von ihr
angegebenen Gründen unverbindlich gewesen sein sollte, so müßte
in ihrem seitherigen Verhalten eine Genehmigung jenes Vertrages
erblickt werden.
Die Vorinstanz hat die Klage, soweit sie sich überhaupt zu
deren Beurteilung zuständig erklärt hat, aus dem von den Be¬
klagten in letzter Linie geltend gemachten Grunde abgewiesen, ohne
zu prüfen, ob die von der Klägerin behaupteten Vertragsmängel
überhaupt vorliegen.
4. In rechtlicher Beziehung fragt es sich für das Bundes¬
gericht zunächst, ob und inwieweit dessen Kompetenz zur Beurtei¬
lung der vorliegenden Streitsache gegeben sei. Und zwar ist diese
Frage nach zwei Richtungen zu prüfen: zu untersuchen ist ein¬
mal, wie weit die Streitsache überhaupt vor die ordentlichen Ge¬
richte gehöre, und sodann, ob und inwieweit eidgenössisches Recht
anwendbar ist. Nun geht das Klagebegehren in erster Linie auf
Unverbindlicherklärung eines Kaufvertrages, in dem u. a. auch
eine Schiedsgerichtsklausel enthalten ist; in zweiter Linie, als Kon¬
sequenz des ersten Begehrens, wird mit der Klage verlangt, die
Klägerin sei nicht pflichtig zu erklären, sich über die Interpreta¬
tion dieses Vertrages und die daraus von den Beklagten herge¬
leiteten finanziellen Ansprüche auf das im Vertrage vorgesehene
schiedsgerichtliche Verfahren einzulassen. Ob nun der ganze Ver¬
trag und damit auch die darin enthaltene Schiedsgerichtsklausel
gültig sei, ist nicht vom Schiedsrichter, sondern von den ordent¬
lichen Gerichten zu prüfen. Denn der Schiedsrichter hat nach
dem Vertrage selbst nur zu entscheiden über alle Streitigkeiten
betreffend Festsetzung der Höhe der finanziellen Gegenleistungen
der Klägerin, und über die Auslegung des Vertrages, — nicht
aber über die Frage der Existenz, die Gültigkeit des Vertrages
selbst. Diese Kompetenz könnte ihm denn auch nach allgemeinem
Grundsatze gar nicht übertragen werden, da ja die Gültigkeit der
Schiedsgerichtsklausel abhängig ist von der Gültigkeit des Ver¬
trages selbst, und die Frage der Gültigkeit einer Kompromiß¬
klausel nur vom ordentlichen Richter endgültig entschieden werden
kann (vergl. speziell Amtl. Samml. der bundesgerichtl. Entsch.,
Bd. VII, S. 705, Erw. 1). Dagegen gehören dann allerdings,
wenn erkannt werden muß, der Vertrag sei gültig zu Stande
gekommen, alle Auslegungsfragen vor den Schiedsrichter. Zu
diesen Fragen gehört aber auch die, ob der Vertrag von der
Klägerin wegen nicht gehöriger Erfüllung durch die Beklagten
habe aufgehoben werden können; denn die Entscheidung hierüber
hängt ab von der Tragweite der Verpflichtungen der Beklagten,
ist eine Entscheidung über die Art und das Maß dieser Verpflich¬
tungen, somit eine Frage der Auslegung des Vertrages. Die
Kompetenz der ordentlichen Gerichte beschränkt sich daher auf die

Frage der Gültigkeit oder Nichtigkeit des Vertrages und erstreckt
sich nicht auf diejenige der spätern einseitigen Aufhebung desselben
durch die Klägerin. Ist sonach die Kompetenz des Bundesgerichts
insoweit gegeben, als es sich überhaupt um eine von den ordent¬
lichen Gerichten zu entscheidende Frage handelt, so ergiebt sich
weiterhin, daß diese Kompetenz auch in der Richtung vorhanden
ist, daß die Streitsache unter Anwendung eidgenössischen Privat¬
rechts zu beurteilen ist. Denn zur Entscheidung steht, wie bemerkt,
die Frage der Gültigkeit eines Kaufvertrages, der unzweifelhaft
vom eidgenössischen Recht beherrscht wird.
5. Die Gültigkeit des Vertrages vom 12. Dezember 1898
wird von der Klägerin angefochten mit der Begründung, sie habe
sich bei dessen Abschluß in einem wesentlichen, durch die Beklagten
hervorgerufenen Irrtum befunden, indem sie der Meinung gewesen
sei, das Konkurrenzverbot, das den Beklagten gegenüber Enderli
zustand, werde auch auf sie übergehen, was nun aber thatsächlich
nicht der Fall sei. Die Beklagten haben auch heute noch über¬
haupt bestritten, daß sie ihre vertraglichen Verpflichtungen bezüg¬
lich der Klausel Enderli nicht erfüllt hätten und nicht erfüllen
könnten, und im übrigen das Vorhandensein der von der Kläge¬
rin behaupteten Willensmängel in Abrede gestellt; eventuell behaup¬
ten sie auch heute noch, die Klägerin habe den Vertrag nachträg¬
lich genehmigt. Da die Vorinstanz nur diesen letztern Standpunkt
geprüft hat, empfiehlt es sich, auch hier zunächst dessen Berechti¬
gung zu überprüfen, da bei Bejahung der Frage der Genehmi¬
gung die übrigen Fragen nicht zu entscheiden sind.
6. Nach Art. 28 O.=N. gilt ein wegen Irrtums, Betruges
oder Furchterregung anfechtbarer Vertrag als genehmigt, wenn
der anfechtungsberechtigte Teil binnen Jahresfrist — zu rechnen
von der Entdeckung des Irrtums und Betruges an, und im Falle
der Furcht von deren Beseitigung an — weder dem andern eröff¬
net, daß er den Vertrag nicht halte, noch eine schon erfolgte Lei¬
stung zurückfordert. Danach ist ein wegen Willensmängel anfecht¬
barer, für den einen Teil unverbindlicher Vertrag als von Anfang
an ungültig anzusehen; dagegen kann er konvalescieren durch
nur passives Verhalten des Anfechtungsberechtigten. Die Konva¬
lescenz kann aber auch erfolgen durch positive Handlungen des
Anfechtungsberechtigten, seien es ausdrückliche Willenserklärungen,
seien es konkludente Handlungen. Diese Genehmigungshandlungen
müssen stattfinden zu einer Zeit, in der der Anfechtungsberechtigte
vom Willensmangel Kenntnis hat, und klar, deutlich sein. Als
klarste und deutlichste Handlung, aus der Genehmigung gefolgert
werden muß, ist die Erfüllung des Vertrages durch den Anfech¬
tungsberechtigten und sein Beharren auf der Erfüllung durch den
andern Teil zu bezeichnen. Im vorliegenden Falle ergiebt sich nun
folgendes: Nach der eigenen Darstellung der Klägerin in Ver¬
bindung mit der Aussage ihres Direktors (Ochsenbein) hatte die¬
ser mit dem Beklagten Jenny eine Unterredung mit Bezug auf die
Klausel Enderli schon am 19. oder 20. Dezember 1898. Schon
zu diesem Zeitpunkte mußte also dem Direktor der Klägerin der
angebliche Irrtum über diese Vertragsklausel bekannt sein. Die
Klägerin hat nun in der Klage (Art. 27) selbst gesagt, die Par¬
teien seien damals — zwischen dem 20. und 30. Dezember 1898
darüber einig gewesen, „1. daß die Beklagten die Verpflich¬
tung eingegangen seien, ihre Rechte gegen Enderli aus dem Ver¬
trage vom 12. Juni 1894 der Klägerin zu übertragen; 2. daß
diese Übertragung angesichts der Bestimmung des Art. 6 des Ver¬
trages vom 12. Juni 1894 ohne Zustimmung Enderlis nicht
stattfinden könne.“ Nichtsdestoweniger teilte die Klägerin den Be¬
klagten durch Zuschrift vom 30. Dezember 1898 mit, daß sie
alle von diesen bedienten Zeitungen avisiert habe, sie werde die
von der Berna eingegangenen Verpflichtungen skrupulös erfüllen
und sie hat dann auch in der That auf 1. Januar 1899 den
Geschäftsbetrieb übernommen. Ihren Standpunkt gegenüber den
Beklagten hat sie (im Brief vom 9. Januar 1899) dahin präzi¬
siert, die Beklagten haben ihr entweder eine Erklärung Enderlis
beizubringen, nicht zu konkurrieren, oder sie haben sie zu entschä¬
digen. Von der Androhung oder Ankündigung des Rücktrittes
vom Vertrage wegen Unverbindlichkeit infolge Irrtums oder Be¬
truges ist keine Rede. Schon hierin allein ist eine stillschweigende
Genehmigung des Vertrages zu erblicken, vorbehältlich der von
der Klägerin erhobenen und unten zu besprechenden Einwendun¬
gen. Jedenfalls aber — auch wenn man nicht Kenntnis der
Klägerin vom angeblichen Irrtum schon vor dem 1. Januar

1899 annehmen will — mußte sie hiervon Kenntnis erhalten
(wie sie selbst zugiebt) durch den Brief der Beklagten vom
10. Januar 1899, mit welchem ihr der Vertrag der Beklagten
mit Enderli übersandt wurde. Allein auch nach diesem Zeitpunkte
war ihr Verhalten nicht derart, daß auf eine Nichtgenehmigung
des Vertrages geschlossen werden müßte. Die Klägerin hat aller¬
dings den Beklagten mit Notifikation vom 30./31. Januar 1899
angezeigt, der Vertrag leide an wesentlichen Mängeln, die ihn für
die Klägerin unverbindlich machen. Sie hat jedoch hieraus nicht
den Schluß gezogen, den Beklagten zu erklären, wegen Unver¬
bindlichkeit des Vertrages trete sie zurück und sie führe das Ge¬
schäft, das sie schon übernommen hatte, nicht, oder nur vorläufig
auf Rechnung der Beklagten, weiter; sondern sie hat nur erklärt,
hre finanziellen Gegenleistungen zurückzubehalten, und überdies
den Beklagten eine Frist zur nachträglichen Vertragserfüllung ge¬
setzt, und sich ihr „Festhalten“ an dem Vertrage ausdrücklich
vorbehalten. Das durfte sie nun nicht thun; das eine schloß das
andere aus. Entweder betrachtete die Klägerin den Vertrag wegen
Frrtums als für sie unverbindlich — dann hatte sie alle hieraus
entstehenden Folgen zu übernehmen und den Beklagten mitzuteilen;
oder sie hielt an der Erfüllung des Vertrages fest — dann war
aber die Erklärung der Unverbindlichkeit ungültig, weil gegen die
eigenen Handlungen der Klägerin verstoßend. An diesem Stand¬
punkte hat die Klägerin durch ihre zweite Notifikation nichts
geändert. Erst in der dritten Notifikation stellte sie sich auf den
Bøden, der Vertrag sei vollständig rückgängig zu machen. In
diesem Zeitpunkte war es aber, nach der vorhergegangenen Über¬
nahme des Geschäftes und dem Beharren auf der Erfüllung, zu
spät, diesen Standpunkt einzunehmen; er widersprach den eigenen
Handlungen und frühern Erklärungen der Klägerin, und durfte
daher von ihr nach den Grundsätzen von Treu und Glauben jetzt
nicht mehr eingenommen werden.
7. Die Klägerin macht nun freilich gegenüber der Annahme,
in ihrem ganzen Verhalten schon vor dem 10. Januar 1899,
speziell in der Übernahme des Geschäfts, liege eine Genehmigung,
geltend: erstens sei Direktor Ochsenbein gar nicht zu so weit¬
gehenden Handlungen befugt gewesen; und zweitens sei die Über¬
nahme nur provisorisch und auf Rechnung der Beklagten erfolgt;
die Frage betreffend die Klausel Enderli sei auf den Zeitpunkt
1. Januar 1899 — noch in
der Erfüllung des Vertrages -
suspenso gewesen. Zum ersten Standpunkt ist zunächst zu be¬
merken, daß er als in der bundesgerichtlichen Instanz neu vorge¬
bracht und deshalb gemäß Art. 80 O.=G. ausgeschlossen erscheint.
Seine Richtigkeit scheint übrigens auch aus materiellen Gründen
sehr zweifelhaft; es kann doch kaum angenommen werden, daß
nicht die kompetenten Organe der Klägerin selbst von diesen wich¬
tigen Vorgängen Kenntnis gehabt hätten; überdies geht aus den
Statuten der Klägerin vom 3. August 1894, wonach zur Ver¬
waltung ein Verwaltungsrat (Art. 30), zur Führung der lau¬
fenden Geschäfte (Art. 40) ein Direktor bestellt ist, nicht ganz
klar hervor, wie weit in dieser Sache die Kompetenz des Direk¬
tors ging. Daraus, daß die Klägerin in Art. 27 der Klage selbst
von einem Einverständnis der „Parteien“ über die auf Seite 21
hiervor erwähnten Punkte spricht, scheint hervorzugehen, daß die
Klägerin die Kenntnis des Direktors Ochsenbein sich selbst zur
Kenntnis anrechnete. Es ist daher ohne weiteres davon auszu¬
gehen, daß die Kenntnis des Direktors auch Kenntnis der Klä¬
gerin selbst bedeutete, und daß durch die Handlungen jenes diese
verpflichtet wurde. Für die Begründetheit des zweiten Standpunk¬
tes sodann liegt in den Akten gar nichts vor. Eine derartige
provisorische Übernahme eines Geschäftes erscheint als etwas
außergewöhnliches, anormales; und die Klägerin hätte jedenfalls,
wenn sie die Übernahme so verstanden wissen wollte, einen Vor¬
behalt machen müssen. Eine provisorische Übernahme ist umso¬
weniger anzunehmen, als im Vertrage selbst (Art. 4) eine even¬
tuelle Verschiebung des Antritts auf 1. Februar 1899 vorgesehen
war; hiervon hätte die Klägerin gewiß Gebrauch gemacht, wenn
sie die Übernahme nicht definitiv gewollt hätte.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen und somit das Urteil des
Appellations= und Kassationshofes des Kantons Bern vom
27. Juni 1901 in allen Teilen bestätigt.