bge · 52_II_137 · 1925-11-20 · de
BGE 52 II 137
Zivilrecht


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Sachenrecht. N° 23. 
tigtc wirklich gleich einem Nutzniesser solche Lasten 
auf sich nehmen müsste, wie die Kläger meinen; also 
. muss gerade aus dem Fehlen einer ähnlichen Vorschrift 
der Rückschluss gezogen werden, dass ohne gegenteilige 
Vereinbarung kein Wohnberechtigter andere Lasten 
als gegebenenfalls diejenige des Unterhalts zu tragen 
hat. Dass Art. 778 ZGB die Lastentragung abschliessend 
ordnet und für die Heranziehung der Art. 764 ff. ZGB 
keinen Raum lässt, ergibt sich übrigens aus der Ver-
wendung des gleichen allgemeinen Marginals « Lasten », 
welches den Art. 764-767 ZGB vorangestellt wurde. Der 
danach freilich wesentliche Unterschied in der Regelung 
der Lastentragung bei der Nutzniessung und beim 
Wohnrecht findet denn auch eine zureichende Begrün-
dung in der Verschiedenheit der Rechtsinstitute : wäh-
rend die Nutzniessung an einem Gebäude alle möglichen 
Formen der Benützung desselben umfasst und grund-
sätzlich zur Ausübung übertragen werden kann, erschöpft 
sich das Wohnrecht in der Benützung des Gebäudes 
durch eigenes Wohnen des Berechtigten und allfällig 
seiner Familienangehörigen und Hausgenossen ..... . 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird teilweise dahin begründet er-
klärt, dass das Urteil des Obergerichts des Kantons 
Zürich vom 20. November 1925 aufgehoben und die 
Sache zu neuer Beurteilung' zurückgewiesen wird. 
Obligationenrecht. N° 24. 
V. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
24. Urteil der I. ZivilabteiluDg vom a9. Mä.rz 1926 
i. S. Spörri & 'Weber gegen Heim. 
137 
S u k z e s s i v I i e f e run g s ver t rag: Art. 82, 107 
OR. Vertragliche VorleistungspfIicht des Verkäufers. Ver-
zug des Käufers mit der Bezahlung einer Teillieferung. Der 
Verkäufer ist u. U. zum Rücktritt vom ganzen noch nicht 
erfüllten Teil des Vertrages berechtigt. Beharrt er auf Er-
füllung, so kann er nicht, in Abänderung des Vertrages, 
eine weitere Teillieferung in der Weise « zur Verfügung 
stellen '), dass die vertragliche Zahlungsfrist von dieser 
Erklärung an läuft und erst nach Zahlung geliefert wird. 
A. -
Laut Bestätigungsschreiben vom 15. April 1925 
verkaufte die Klägerin dem Beklagten 200 Stück Baum-
wollstoffe, lieferbar zum Teil im April/Mai, zum Teil 
im Juni, eventuell Juli 1925, franko Station Zürich, 
« zahlbar 2 % Skonto, 30 Tage dato Faktura, Bank-
papier». In den gedruckten Bedingungen ist u. a. be-
stimmt, dass die Verkäuferin im Falle der Nicht- oder 
nicht rechtzeitigen Erfüllung seitens des Käufers ohne 
vorherige Fristansetzung « zur entsprechenden Hinaus-
schiebung oder Aufhebung des Kontraktes» berechtigt 
sei. Durch Gegenbestätigung vom gleichen Tage er-
klärte sich der Beklagte mit diesem Vertragsinhalt 
einverstanden. Am 22. und 23. April 1925 fakturierte 
die Klägerin eine Teillieferung von 80 Stück im Faktura-
wert von 4646 Fr. 30 Cts. und forderte den Beklagten 
am 22. Mai 1925, d. h. nach Abfauf der 30-tägigen Frist, 
zur Zahlung auf. Die Begleichung dieser Kaufpreisschuld 
nebst Spesen und Verzugszinsen erfolgte dann erst am 
3. September 1925. Inz,vischen hatte die Klägerin dem 
Beklagten am 9. Juli 1925 weitere 100 Stück mit 6695 Fr. 
138 
Obligationenrecht. N° 24. 
55 Cts. fakturiert. Am Eingang dieser Rechnung heisst 
es: « mit 2 % Skonto, 30 Tage dato Faktura, halten zu 
Ihrer Verfügung.» Mit Schreiben vom folgenden Tage 
erteilte der Beklagte die Weisung, die Ware an die Aus-
rüsterei der Gebr. Frey in Wollerau zu senden, und 
verband damit einen bestimmten Vorschlag über die 
Zahlung des Kaufpreises für die erste Teilsendung. In 
ihrer Antwort vom 11. Juli 1925 machte jedoch die 
Klägerin die Lieferung dieser 100 Stück von der vor-
gängigen Begleichung der längst fälligen Fakturen vom 
22./23. April 1925 abhängig. Mit Brief vom 10. August 
1925 stellte sie sodann fest, dass die Kaufpreisforderung 
für die am 9. Juli 1925 fakturierte zweite Lieferungsrate 
nunmehr ebenfalls verfallen sei und forderte den Be-
klagten zur Zahlung der 6695 Fr. 55 Cts. bis 11. August 
1925 mit dem Bemerken auf, dass sie die 100 Stück so-
fort nach Eingang dieses Betrages instruktionsgemäss 
versenden werde. Als die Zahlung ausblieb, leitete sie 
Betreibung ein, worauf der Beklagte Rechtsvorschlag 
erhob mit der Begründung, dass er keinen Gegenwert 
erhalten habe. In einer Zuschrift vom 10. Sept. 1925 
erklärte sich die Klägerin bereit, die fakturierte Ware 
Zug um Zug gegen Bezahlung bei der Firma Gebr. Frey 
in Wollerau zu übergeben. 
B. -
Mit am 5. Oktober 1925 beim Handelsgericht 
des Kantons Zürich einger~ichter Klage belangte die 
Klägerin den Beklagten auf Zahlung der 6695 Fr. 55 Cts. 
nebst 6% Zins seit 9. August 1925, sowie 3 Fr. Betrei-
bungskosten. Zur Begründung führte sie im wesentlichen 
aus: Auf Grund des Zahlungsverzuges des Beklagten 
bezüglich der ihm am 22./23. April fakturierten ersten 
Sendung sei sie gemäss Art. 82 OR berechtigt gewesen, 
die am 9. Juli 1925 fakturierte zweite Rate bis nach er-
folgter Bezahlung jener zurückzuhalten. Mit der abge-
gebenen Erklärung, die zweite Lieferung gegen Bezahlung 
der ersten auszuführen, habe sie somit ihrerseits gesetz-
und vertragsgemäss angeboten, und es sei daher der 
Obligationenrecht. N° 24. 
139 
Beklagte durch die Nichtabnahme dieser zweiten Liefe-
rungsrate in Annahmeverzug gekommen. Während dieses 
Annahmeverzuges sei aber auch die vertragliche Zah-
lungsfrist von 30 Tagen «dato Faktura» abgelaufen, 
die Kaufpreisforderung für die zweite Rate also am 
9. August 1925 fällig geworden und der Beklagte zufolge 
der am 10. August an ihn ergangenen Mahnung in 
Zahlungsverzug geraten. In Anbetracht dessen sei die 
Klägerin zur übergabe der Ware nur Zug um Zug ge-
gen Bezahlung des Kaufpreises verpflichtet, in welcher 
Weise zu erfüllen, sie sich in der Korrespondenz bereit 
erklärt habe. 
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Er 
anerkannte, dass er sich bezüglich der ersten Teilsendung 
im Zahlungsverzuge befand. Trotzdem habe sich die 
Klägerin durch Fakturierung der zweiten Lieferungsrate 
zur weitern Erfüllung bereit erklärt, ohne indessen die 
Ware gemäss den vertraglichen Bedingungen auch 
tatsächlich zu liefern. Die Klausel « zahlbar 30 Tage 
dato Faktura» setze selbstverständlich voraus, dass 
mit der Rechnungsstellung auch gemäss den Versands-
instruktionen geliefert werde. Zufolge der Weigerung 
der Klägerin, die 100 Stück freizugeben, habe daher 
die 30-tägige Zahlungsfrist nicht zu laufen begonnen, 
und es könne somit von einem Zahlungsverzug bezüglich 
dieser zweiten Lieferungsrate keine Rede sein. 
C. -
Mit Urteil vom 10. Dezember 1925 hat das 
Handelsgericht des Kantons Zürich die Klage abge-
wiesen. 
. 
D. -
Hiegegen richtet sich die Berufung der Klägerin 
mit dem Antrag auf Gutheissung der Klage. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundes-
gerichts darf bei einem Sukzessivlieferungsgeschäft, 
wie es hier vorliegt, jeder Kontrahent im Zweifel die 
ihm obliegende Teilleistung (der Verkäufer die weitere 
140 
Obligationenrecht. No 24_ 
Lieferungsrate, der Käufer den Kaufpreis für die frühere 
Teillieferung) zurückhalten, wenn der Vertragsgegner 
seinerseits mit einer Teilleistung im Verzuge ist (vgl. 
BGE 38 II 121 f. und 481 f.; 44 II 76). Da der Beklagte 
zugestandenermassen mit der Bezahlung der ersten 
Teilsendung in Verzug gekommen, war die Klägerin 
berechtigt, die weitem Lieferungsraten zu verweigern, 
und zwar jedenfalls bis 3. September 1925, in welchem 
Zeitpunkt der Verzug durch Zahlung geheilt worden 
ist. Ob sie auf Grund dieses Schuldnerverzuges gemäss 
Art. 107 OR zum Rücktritt vom ganzen Vertrage befugt 
gewesen wäre, kann dahinstehen, nachdem sie diese 
Folgerung selber nicht gezogen, sondern sich während 
der Verzugsdauer auf den Erfüllungsstandpunkt gestellt 
hat, indem sie am 9. Juli 1925 weitere 100 Stück als zur 
Verfügung des Beklagten stehend fakturierte. 
Gemäss Vertrag sind die einzelnen Lieferungsraten 
zahlbar « 30 Tage dato Faktura I). Darin -liegt die Ver-
einbarung der Vorleistungs pflicht der Klägerin, was 
diese denn auch bei Ausführung der ersten Teilsendun-
gen implizite dadurch anerkannt hat, dass sie die am 
23. April 1925 fakturierte \Vare unverzüglich gemäss 
den ihr vom Beklagten gegebenen Weisungen zur Ver-
sendung brachte. 'Vie die Vorinstanz auf Grund des 
sachverständigen 'Vissens ihrer Mitglieder feststellt, 
wird diese Klausel im Handelsverkehr auch nicht anders 
verstanden, als dass die Z~hlungsfrist nur bei gleich-
zeitiger Lieferungsbereitschaft des Verkäufers mit der 
Rechnungsstellung zu laufen beginnt. Darnach ver-
mochte die Klägerin durch ihr Erfüllungsangebot die 
Fälligkeit ihres Anspruches auf die GegenlE'istung nur 
dann herbeizuführen, wenn sie tatsächlich auch liefe-
rungsbereit war, dergestalt, dass der Beklagte durch 
Erteilung von Versandsinstruktionen über die Ware 
verfügen konnte. Diese Voraussetzung trifft jedoch 
nicht zu, indem die Klägerin die vertraglich vereinbarte 
Vorleistung verweigert und die Ausführung der ange-
Obligatiouenfceht. ;.,;,. 21. 
I-H 
botenen Lieferung von der gleichzeitigen Bezahlung des 
entsprechenden Kaufpreises abhängig erklärt hat. Zu 
diesem Vorgehen war sie auf Grund des ihr nach Art. 
82 OR zustehenden Zurllckbehaltungsrechtes nicht be-
fugt. Denn auch während des mit der Geltendmachung 
dieses dilatorischen Rechtsbehelfes in der Vertrags-
ausführung eingetretenen Schwebezustandes blieb sie 
an den Vertrag gebunden. Wenn ~ie daher gemäss der 
in der Faktur vom 9. Juli 1925 abgegebenen Erklärung 
weiterliefern wollte, so konnte sie die Erfüllullg seitens 
des Vertragsgegners in keiner andern \Veise verlangen, 
als wozu sich dieser vertraglich verpflich tet hatte, nämlich 
zur Zahlung des Kaufpreises 30 Tage dato Lieferungs-
bereitschaft. Dafür, dass dem Verkäufer nach Erlangung 
des Verweigerungsrechtes aus Art. 82 OR gestattet sein 
sollLe, gegen den \Villen des Käufers einen wesentlich 
anderen, für diesen ungünstigeren Vertrag inhalt (Zug-
umzugleistung) durchzusetzen, kann dem Gesetze nichts 
entnommen werden. 
Mit der Heilung des Zahlullgsverzuges. des Beklagten 
beziicrlich der ersten Teilsendung am 3. September 1925 
'" 
-
nach welchem Zeitpunkt die Klage erst eingeleitet 
worden ist -
entfiel zudem das Zurückbehaltungsrecht 
der Klägerin, indem die Rückhaltung nach Art. 82 OR 
nur zulässig ist, um die Vornahme einer bereits verfalle-
nen, nicht aber einer erst künftig verfallenden Leistung 
durch den Vertragsgegner zu erzwingen (BGE 49 II 462). 
Von diesem Zeitpunkte hinweg wäre daher die Klägerin 
zur Verweigerung der weitem Vertragserfüllung nur bei 
Zutreffen von Art. 83 OR berechtigt gewesen. Das Vor-
handensein der in dieser Bestimmung umschriebenen 
Voraussetzungen behauptet sie aber selber nicht. 
2. -
Zuzugeben ist ihr allerdings, dass bei einem Ver-
traae der vorliegenden Art, wo jede Rate ihren eigenen 
o 
. 
Fälligkeitstermin hat, für den Verkäufer aus der Säumms 
des Käufers in der Zahlung der einzelnen Raten, insbe-
sondere schon der ersten, eine ungewisse und unter 
142 
Obligatione~echt. N° 24. 
Umständen bedenkliche Lage entstehen kann. Ausser 
der Einrede aus Art. 82, eventuell 83 OR, ist indessen 
dem Gläubiger ein wirksamer Rechtsbehelf auch insofern 
in die Hand gegeben, als er bei Verzug des Schuldners 
mit einer Rate gemäss Art. 107 OR zum Rücktritt vom 
Ganzen noch nicht erfüllten Teil des Vertrages berechtigt 
e 
ist wenn aus diesem Rückstande geschlossen werden 
. 
. . 
kann, dass auch die künftigen Raten nicht rechtzeitig 
geleistet werden. der Verzug mit einer Teilleistung also 
für das ganze Geschäft eine Gefährdung des Vertrags-
zweckes bedeutet, sodass sich die Ansetzung einer Frist 
schon vor eingetretener Fälligkeit der Restraten im 
Sinne von Art. 108 Ziff. 1 OR als unnütz erweist (vgl. 
OSER, N. IV 4 und BECKER N. 24 zu Art. 107 OR; 
VON TUHR II S. 554 r. ; BGE 45 II 61). Beharrt der 
Verkäufer, wie hier, aus irgend einem Grunde auf der 
Realerfüllung, so muss er auch die aus der Geltend-
machung seines Zurückbehaltungsrechtes' resultierende 
Verzögerung der Vertragsausführung mit in Kauf nehmen, 
wobei er einen allfälligen Verspätungsschaden vom 
Schuldner ersetzt verlangen kann (Art. 103 OR). Ein 
weitergehender Schutz in dem von der Klägerin gewollten 
Sinne der Ermächtigung zur einseitigen Abänderung 
der vertraglich festgelegten Ordnung in der Erfüllung 
kommt dagegen dem vertragstreuen Gläubiger gegen-
über dem mit der Zahlung einzelner Raten im Verzuge 
befindlichen Schuldner im Rahmen von Art. 82 OR 
nicht zu. Übrigens hat sich auch die Klägerin selber 
in den gedruckten Vertragsbedingungen für den Fall 
der nicht rechtzeitigen Erfüllung der dem Käufer oblie-
genden Verpflichtungen lediglich die {( Hinausschiebung 
oder Aufhebung des Kontraktes » vorbehalten. 
Der Beklagte befand sich daher in seinem Rechte, 
wenn er dem vertragswidrigen Erfüllungsverlangen keine 
Folge leistete, und es kann deshalb von einem Verzuge 
seinerseits bezüglich dieser zweiten Rate keine Rede. 
sein. 
Obligatiollenrecht. ~o 25. 
U3 
Denmach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 10. Dezember 
1925 bestätigt. 
25. Arret de 130 Ire Section civile du SO mars 1926 
dans la cause Etablissements Georgia.des S. A. 
contre Ma.i11a.rt. 
Art. 24 et 197 co. Possibilite d'invoquer l'error in substantia 
lorsqu'elle tombe, d'apres les circonstances, sous l'une 
des rubriques de I'art. 24 CO. En ce cas, les conditions 
et delais de la garantie a raison des defauts de la chose 
vendue ne sont pas applicables. . 
A. -
Au mois de fevrier 1919 les Etablissements 
Georgiades S. A., a Geneve, ont vendu a Paul Maillart, 
negociant en fourrures, trois tapis d'Orient factures 
comme suit : un tapis « Chah Abbaz », longueur 4 m. 60, 
largeur 3 m. tO, prix 7880 fr.; un tapis {( Tebriz de 
Perse », longueur 3 m. 20, largeur 2 m. 20, prix 3000 fr. », 
et un « Tapis d'Orient, perse Mahal », longueur 3 m. 95, 
largeur 3 m., prix 3000 fr. Les trois factures portent 
la mention « Authenticite garantie», apposee au moyen 
d'un timbre humide. 
En 1924, l'attention de Maillart fut attiree sur le fait 
que le tapis « Chah Abbaz» n'etait pas authentique. 
L'acheteur requit une expertise provisionnelle. Les 
experts commis par le President du Tribunal de Ire ins-
tance de Geneve, MM. Sutter, Weber et Habib, deda-
rerent que ledit tapis n'etait pas un « Chah Abbaz» 
veritable, car il n'avait pas ete fait sous le regne du 
Schah Abbas Ier au XVIe siecle, mais un tapis moderne 
qui reproduisait certains dessins des ({ Chah Abbaz ». En 
ft~alite, la designation veritable du tapis serait « Tebriz, 
dessin Chah Abbaz ».