bge · 78_II_230 · 1951-06-26 · de
BGE 78 II 230
Zivilrecht


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Obligationenrecht. N° 43. 
gestellt ist, materiell auf den Prozess um die Frage der 
richtigen Vertragserfüllung einlassen. 
Aus diesen Erwägungen muss deshalb im vorliegenden 
Falle die Formnichtigkeit des Geschäftes nach dem 
Grundsatz von Treu u:O:d Glauben unberücksichtigt bleiben. 
3. -
Ist aber das Kaufgeschäft als rechtsgültig zu 
behandeln, so ist das angefochtene Urteil zu bestätigen. 
Denn gemäss den verbindlichen Feststellung der Vorin-
stanz hat der Beklagte die ihm obliegenden Fertigstellungs-
arbeiten bis im Frühjahr 1950 nicht vorgenommen, was 
nach dem klaren Wortlaut von Ziffer 6 des Vertrages 
zum Hinfall seines Rückkaufsrechtes und damit zum 
Schutz der Klage führt. Ebenso ist die Widerklage abzu-
weisen, da nach dem Willen der Parteien der Beklagte 
auf den Fr. 73,000.- übersteigenden Betrag des verurkun-
deten Kaufpreises keinen Anspruch haben sollte. 
Demnach. erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Obergerichts des Kantons Obwalden vom 26. Juni 1951 
wird bestätigt. 
43. Urteil der I. Zivilabteilnng vom 17. Jnni 1952 
i. S. F. Holfmann-La Boche & Co. A.-G. gegen Warnat. 
Dienstvertrag, Konkurrenzverbot, Art. 356 ff. OR. 
Zulässigkeit der Vereinbarung eines entgeltlichen Ko~urrenz­
verbots mit Befugnis des Dienstherrn, sich dur.ch VerzlCht. auf 
die weitere Einhaltung des Verbots von der PflIcht zur Welter-
zahlung des Entgelts zu befreien. 
Unzulässigkeit analoger Anwendung des Verbots ungleicher Kün-
digungsfristen (Art. 347 Abs. 3 OR) auf das Konkurrenzverbot 
(Erw.2). 
Unbillige Erschwerung des wirtschaftliche~ Fortk~:)Inmens des 
Dienstpflichtigen wegen zu kurzer KündIgungSfrIst des Kon-
kurrenzverbots? (Erw. 3). 
Oontrat de travail, interdiction de faire concurrence, art. 356 ss. CO. 
Est valable la clause qui, moyennant retri,bution, interdit .a 
l'employe de faire concurrence et reserve a 1 employ.eur le. dI;nt 
de se liberer de la retribution en renom;ant a l'mterdlCtlOn 
pour l'avenir. 
On ne peut appliquer par analogie a l'interdiction de faire concur-
Obligationenrecht. N° 43. 
231 
rence I'interdiction de convenir de delais de conge differents 
p~ur le~ de~ parties (art. 347 801. 3 CO) (consid. 2). 
Attemte. meqmtable portee a l'avenir economique de l'employe 
par l'insuffisance du delai fixe pour denoncer l'interdiction de 
faire concurrence? (consid. 3). 
Oontratto di lavoro, divieto di concorrenza, art. 356 e seg. CO. 
El' v:alevole l.a clausola ehe, mediante rimunerazione, vieta all'im-
~legato. dl far gia 801 divieto di concorrenza il 
divleto dl stipulare termml dl disdetta diversi per le due parti 
(art. 347, cp. 3 CO) (consid. 2). 
Aggrava~ento ~on eq"!l0 dell'av~enire economico dell'impiegato 
80 motlvo dell'msuffiClente termme stabilito per disdire il divieto 
di concorrenza? (consid. 3). 
A. -
Der Kläger Warnat war von 1928 an als Chemiker 
bei der Beklagten F. Hoffmann-La Roche & Co. A.-G. in 
Stellung. Gemäss § 5 des Dienstvertrages war das Anstel-
lungsverhältnis beidseitig auf 3 Monate kündbar. § 7 des 
Vertrages enthielt ein Konkurrenzverbot zu Lasten des 
Dienstpflichtigen, das im Einzelnen wie folgt ausgestaltet 
war: 
Die Dauer des Konkurrenzverbotes wurde auf 3 Jahre 
festgesetzt. Spätestens bei Beendigung des Dienstverhält-
nisses hatte der Arbeitgeber zu erklären, ob er auf der 
Karenzverpflichtung beharre oder darauf ganz oder teil-
weise verzichte (Abs. 1). Während der Dauer der Karenz-
verpflichtung hatte die Firma als Entschädigung das 
zuletzt bezogene Jahresgehalt weiter zu entrichten (Abs. 4). 
Jedoch sollte die Firma berechtigt sein, auch nach dem in 
Abs. 1 bezeichneten Termin auf die Einhaltung der totalen 
oder teilweisen Karenzzeit zu verzichten ; in diesem Falle 
sollte dem Angestellten der Anspruch auf die Karenzent-
schädigung noch für die Dauer eines Vierteljahres vom 
Empfang der Verzichtserklärung an zustehen (Abs. 6). 
Einkommen des Angestellten aus einer von der Konkur-
renzklausel nicht betroffenen Tätigkeit sollte auf die Ka-
renzentschädigung angerechnet werden (Abs. 8). 
B. -
Mit Schreiben vom 22. Oktober 1948 kündigte 
die Beklagte dem Kläger auf den 31. Januar 1949 und 
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Obligationenrooht. N° 43. 
erklärte, sie halte an der Karenzverpflichtung gemäss § 7 
des Anstellungsvertrages im vollen Umfange fest. Demge-
mäss zahlte sie dem Kläger den zuletzt bezogenen Gehalt 
von Fr. 2478.-':" im Monat zunächst noch weiter aus. Am 
20. Dezember 1949 teilte sie dann jedoch dem Kläger mit, 
dass sie mit Wirkung ab 1. Januar 1950 auf die Einhaltung 
der Karenz verzichte. 
Der Kläger bestritt mit Schreiben vom 23. Januar 1950 
die Zulässigkeit eines solchen nachträglichen Verzichts, 
nachdem die Beklagte sich einmal für die uneingeschränkte 
Einhaltung der Karenzverpflichtung entschieden habe. 
Die Beklagte hielt am gegenteiligen Standpunkt fest und 
stellte mit dem 31. März 1950 die Auszahlung der Karenz-
entschädigung ein. 
G. -
Mit Klage vom 24. August 1950 belangte der Klä-
ger die Beklagte auf Bezahlung der seit Ende März 1950 
aufgelaufenen 4 Karenzentschädigungsraten von Fr. 9912.-
nebst Zinsen. 
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. 
D. -
Das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt wies 
mit Urteil vom 12. März 1951 die Klage ab. Es nahm an, 
der Vertrag räume zwar der Beklagten das Recht ein, auch 
nachträglich auf die Karenzverpflichtung des Klägers zu 
verzichten und sich nach Ablauf von drei Monaten seit der 
Verzichtserklärung von der Pflicht zur Zahlung der Ka-
renzentschädigung zu befreien. Dagegen erachtete es die 
vorgesehene einseitige Kündigungsmöglichkeit zu Gunsten 
des Dienstherrn als unvereinbar mit dem in Art. 347 
Abs. 3 OR aufgestellten, angesichts des engen Zusammen-
hangs mit dem Dienstverhältnis auch für die Karenzver-
pflichtung geltenden Verbot ungleicher Kündigungsfristen 
zu Lasten des Angestellten. Dem Dienstpflichtigen sei 
daher ebenfalls die Befugnis zur Kündigung der Karenz-
verpflichtung auf 3 Monate zuzuerkennen. Unter dieser 
Voraussetzung sei aber der Verzicht der Beklagten zulässig, 
so dass der Kläger keinen Anspruch auf Weiterzahlung der 
Entschädigung habe. 
Obligationenrecht. N° 43. 
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E. -
Das Appellationsgericht Basel-Stadt dagegen 
schützte die Klage mit Urteil vom 23. November 1951. Es 
pflichtete hinsichtlich der Auslegung des Wortlauts des 
Vertrages der Auffassung der 1. Instanz bei. Im übrigen 
ging es davon aus, dass ein entgeltlicher Karenzvertrag 
der vorliegenden Art nicht allein nach den in Art. 356 ff. 
OR enthaltenen Vorschriften über das nur den Angestellten 
belastende Konkurrenzverbot zu beurteilen sei. Ob das 
dadurch begründete zweiseitige Verhältnis ähnlich wie die 
Rechtsbeziehung aus Pensionierung als Fortsetzung des 
Dienstvertrags, als dienstvertragsähnliches Verhältnis oder 
als Vertrag sui generis zu betrachten sei, liess das Gericht 
offen, da auf jeden Fall wegen Gleichheit der ratio eine 
analoge Anwendung von Art. 347 Abs. 3 OR sich aufdränge. 
Im Gegensatz zur 1. Instanz folgerte das Appellations-
gericht aus der analogen Anwendbarkeit von Art. 347 
Abs. 3 OR nicht, dass der Vertrag durch ein entsprechendes 
Kündigungsrecht des Angestellten zu ergänzen sei. Es kam 
vielmehr zum Schluss, die Kündigungsklausel sei auf 
Grund der Vorschriften über die Teilnichtigkeit (Art. 20 
Abs. 2 OR) zu streichen, so dass es bei der primär vorge-
sehenen Dauer des Konkurrenzverbots mit entsprechender 
Entschädigungspflicht der Beklagten von drei Jahren bleibe. 
F. -
Gegen das Urteil des Appellationsgerichts ergriff 
die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht mit dem 
erneuten Antrag auf Klageabweisung. 
Der Kläger trägt auf Abweisung der Berufung und Be-
stätigung des angefochtenen Entscheides an. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Wie beide Vorinstanzen zutreffend angenommen 
haben und der Kläger selber nicht mehr ernstlich bestreitet, 
will § 7 Abs. 6 des Dienstvertrages der Parteien den nach-
träglichen Verzicht der Beklagten auf eine zunächst bean-
spruchte Konkurrenzenthaltung erlauben. Dagegen fragt 
sich, ob ein solcher nachträglicher Verzicht nach Gesetz 
zulässig sei. 
234 
Obligationenrecht. N° 43. 
2. -
a) Bei der Beurteilung dieser Frage ist davon aus-
zugehen, dass die Bestimmungen der Art. 356-360 OR über 
das mit der Beendigung eines Dienstverhältnisses ein-
setzende Konkurrenzverbot grundsätzlich auf alle Kon-
kurrenzverbote dieser Art, auf unentgeltliche wie auf ent-
geltliche, anwendbar sind. Jedes im Rahmen eines Dienst-
verhältnisses vereinbarte Konkurrenzverbot ist daher nur 
zulässig, wenn der Dienstnehmer während des Dienstver-
hältnisses Einblick in Geschäftsgeheimnisse oder Kunden-
kreise des Dienstherrn erlangt hat und wenn dieser Ein-
blick die Möglichkeit erheblicher Schädigung des Dienst-
herrn vermittelt (Art. 356 OR). Ebenso ist auch das ent-
geltliche Konkurrenzverbot nur im Umfang einer nach 
Zeit, Ort und Gegenstand angemessenen Begrenzung ver-
bindlich, durch die eine unbillige Erschwerung des wirt-
schaftlichen Fortkommens des Dienstpflichtigen ausge-
schlossen wird (Art. 357 OR). Dagegen kann der Umstand, 
dass der Dienstherr für die Konkurrenzenthaltung ein 
Entgelt zu entrichten hat, von Bedeutung sein bei der 
Beantwortung der Frage nach dem Vorliegen einer unbil-
ligen Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens des 
Dienstpflichtigen. Immerhin könnte ein Konkurrenzverbot 
von unbegrenzter Dauer selbst bei Weiterzahlung des vollen 
Gehalts nicht als zulässig erachtet werden ; denn ein solches 
Verbot liefe auf eine Verwehrung der Berufsausübung 
hinaus und verstiesse gegen den Grundgedanken von 
Art. 27 ZGB, wonach niemand in einem das Recht oder 
die Sittlichkeit verletzenden Grade auf seine persönliche 
Freiheit verzichten kann. 
b) Die Vorinstanz glaubt nun, dass die Vorschriften 
von Art. 356 ff. OR für das entgeltliche Konkurrenzverbot 
nicht ausreichen. Sie erblickt in einem solchen, nach dem 
Vorbild der Sonderbestimmungen des deutschen HGB 
§ 74 f. über die Wettbewerbsklausel für Handlungsgehilfen, 
einen besonderen Karenzvertrag. Bei dessen rechtlicher 
Beurteilung neigt die Vorinstanz dazu, ihn ähnlich wie die 
Rechtsbeziehungen aus Pensionierung geradezu als Fort-
Obligationenrecht. N° 43. 
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setzung des Dienstvertrages oder doch wenigstens als 
dienstvertragsähnliches Verhältnis aufzufassen. Dem kann 
jedoch nicht beigestimmt werden. Mit einer Pensionierung 
hat ein Konkurrenzverbot -
und ein solches ist ein 
Karenzvertrag trotz der Entgeltlichkeit -
nichts zu tun. 
Er ist aber auch keine Fortsetzung des Dienstverhältnisses, 
sondern das genaue Gegenteil davon; das selbst dann, wenn 
die Entschädigung äusserlich gleich aussieht wie ein Gehalt 
aus Dienstvertrag. Für einen solchen ist wesentlich die 
Verpflichtung zur Arbeitsleistung. Gerade das fehlt be-
griffsnotwendig dem als Konkurrenzverbot bezeichneten 
Rechtsverhältnis. Bei diesem handelt es sich gegenteils um 
eine Unterlassungspflicht. Träfe die Auffassung der Vor-
instanz zu, so wären folgerichtig sowohl die sog. Konkur-
renzhauptverträge (die unabhängig von jedem andern 
Vertrag geschlossen werden) als auch die Konkurrenz-
klauseln bei andern Vertragsarten (z. B. bei Kauf, Miete, 
Pacht, Gesellschaft) als Dienstverträge oder mindestens 
gemäss der Annahme der Vorinstanz als dienstvertrags-
ähnliche Verhältnisse zu bezeichnen. Das wäre aber gewiss 
unhaltbar. Ein Konkurrenzverbot für den ehemaligen 
Dienstnehmer ist auch deshalb kein Dienstvertrag, weil 
dieser ja durch Kündigung beendigt oder wegen Befristung 
abgelaufen ist. Das mit der Beendigung des Dienstvertrages 
entstehende Rechtsverhältnis 
« Konkurrenzverbot » hat 
auch nichts zu tun mit dem Fall der Verweigerung der 
Annahme der Dienstleistung bei Fortzahlung des Lohnes 
gemäss Art. 332 OR. Das Konkurrenzverbot, gleichgültig 
ob entgeltlich oder unentgeltlich, ist weder eine Fort-
setzung des Dienstvertrags, noch ein dienstvertragsähnliches 
Verhältnis, sondern ein Vertragsverhältnis eigener Art. 
e) Die Vorinstanz ist der Auffassung, dass auch bei 
dieser letzteren rechtlichen Qualifikation des Geschäftes 
mit Rücksicht auf seine « wesentlich zweiseitige Ausge-
staltung » die analoge Anwendung des Art. 347 Abs. 3 OR 
(das sog. Verbot ungleicher Kündigungsfristen) « wegen 
Gleichheit der ratio » geboten sei. 
236 
Obligationenrecht. N° 43. 
Zur Begründung dieses Standpunktes verweist die Vor-
instanz u.a. auf die in § 75 a und § 75 d DHGB getroffene 
Regelung. Diese Bezugnahme auf das deutsche Recht ist 
jedoch unbehelflich. Die genannten Vorschriften gelten 
nur für Handlungsgehilfen, also für kaufmännische Ange-
stellte; für alle andern Angestellten, wie z.B. technische 
Angestellte, Chemiker usw. haben sie keine Geltung. Sie 
enthalten auch keinen allgemeinen Rechtsgedanken, der 
ihre Anwendung auf alle wirtschaftlich Schwächeren recht-
fertigen würde, sondern sind ausgesprochene Sondervor-
schriften (BAUMBACH-DuDEN, DHGB, 1951, Vorbem. 1 zu 
§§ 74 und 75). Um so weniger kann ihre Übertragung auf 
das hier massgebende schweizerische Recht in Betracht 
kommen. 
Was die Vorinstanz aber im übrigen zur Stützung ihrer 
Ansicht vorbringt, bedürfte -
sofern es überhaupt ent-
scheidend wäre -
der kritischen Überprüfung. So ist es 
z.B. nicht richtig, dass der aus entgeltlichem Konkurrenz-
verbot Verpflichtete seine Arbeitskraft den Interessen des 
Berechtigten zu reservieren hat. Der Verpflichtete kann 
jede ausserhalb des Verbots liegende Tätigkeit ausüben; 
hievon macht er auch regelmässig Gebrauch, weil er das 
zum Lebensunterhalt Nötige verdienen muss, da der Fall 
der vollen Weiterausrichtung des bisherigen Lohnes immer-
hin selten sein dürfte, oder weil er es überhaupt vorzieht 
zu arbeiten, statt sich dem Müssiggang hinzugeben. Auf 
jeden Fall lässt sich mit derart allgemeinen 'Wendungen 
ein Nichtstun nicht in eine dienstvertragliche Dienst-
leistung umdeuten. Nach dem Vertrag der Parteien kann 
übrigens der unter dem Konkurrenzverbot Stehende andere 
Arbeit annehmen. Ist doch in § 7 Abs. 8 der Fall vorge-
sehen, dass der Kläger eine durch die Konkurrenzklausel 
nicht betroffene Stelle annimmt oder eine konkurrenzfreie, 
anderweitige gewinnbringende Tätigkeit ausübt, und in 
diesem· Falle muss er diesen anderweitigen Erwerb sich 
auf die Karenzentschädigung anrechnen lassen. 
Übertrieben ist es auch, zu sagen, das Konkurrenzverbot 
Obligationenrecht. N0 43. 
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ergreife bei Karenzverträgen « die ganze Person einer 
Partei», und diese habe zur Erfüllung ihrer Verpflichtung 
« ihre ganze Lebensweise entsprechend einzurichten ». Hie-
zu ist aber auch manch anderer Dienstnehmer genötigt, 
ohne dafür eine besondere Entschädigung zu erhalten, wie 
z.B. der Pächter, oft genug auch der Unternehmer, vor 
allem aber zahlreiche kaufmännische Angestellte der ver-
schiedensten Stufen. 
Wer sich sodann während des Laufs eines Konkurrenz-
verbots von langer Dauer beruflich umgestellt hat, wird 
bei vorzeitigem Dahinfallen desselben sich überlegen, was 
für ihn vorteilhafter ist, die' Fortsetzung der neuen 
oder die Rückkehr zur bisher untersagten früheren Tä-
tigkeit. 
Aber selbst wenn es sich wirklich so verhielte, wie die 
Vorinstanz annimmt, so wäre das alles für das hier in Frage 
stehende Problem nicht entscheidend und vermöchte die 
analoge Anwendung von Art. 347 Abs. 3 OR nicht zu 
rechtfertigen. Die Vorinstanz lässt nämlich ausser Acht, 
dass der in dieser Bestimmung (wie auch in Art. 418 q 
Abs. 3 OR und Art. 21 Abs. 2 Fabr-Ges.) niedergelegte 
Grundsatz der Gleichheit der dienstvertraglichen Kündi-
gungsfrist (oder richtiger; das Verbot kürzerer Kündi-
gungsfristen zu Gunsten des Dienstherrn) eine Vorschrift 
zum Schutz des noch im DienstverhäUnis stehenden Arbeit-
nehmers ist, eine das Bestehen des Anstellungsverhältnisses 
sichernde Massnahme, getroffen mit Rücksicht auf die bei 
Eingehung des Dienstvertrags bestehende wirtschaftliche 
Abhängigkeit und Unterlegenheit des Arbeitnehmers, so-
weit sich diese auf die Verabredungen über die Beendigung 
des Vertragsverhältnissesauswirkt. Etwas anderes dagegen 
ist der Schutz des Dienstnehmers gegen aufgedrängte oder 
unbedacht eingegangene Konkurrenzverbote für die Zeit 
nach der Beendigung des DienstverhältnisseB. Hiefür besteht 
ein eigenes, dem Zweck angepasstes System von Schutz-
massnahmen zur Verhinderung von Konkurrenzklauseln, 
welche eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen 
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Obligationenrecht. N0 43. 
Fortkommens des Dienstpflichtigen darstellen würden. Das 
ist der Sinn und der Zweck der Vorschriften der Art. 356-
360 OR. Und diese Vorschriften haben eindeutig zum Ziel, 
einerseits dem Dienstherrn die Möglichkeit zu häufig ein-
fach unerlässlichen Konkurrenzklauseln zu geben, und 
anderseits den Dienstnehmer für die Zeit nach Beendigung 
des Dienstverhältnisses vor unangemessenen, seine per-
sönliche Freiheit und Existenzmöglichkeit ungebührlich 
beschränkenden Konkurrenzverboten zu bewahren. 
Jeder der beiden Schutzzwecke -
Kündigungsschutz 
beim bestehenden Dienstvertrag, Schutz des wirtschaft-
lichen Fortkommens des durch Konkurrenzverbot gebun-
denen ehemaligen Arbeitnehmers -
hat eine ihm eigene 
und angepasste Lösung erhalten. Es geht nicht an, die 
Schutzvorkehren auszuwechseln oder sie gar durch Ver-
bindung zu verdoppeln. Es widerspricht der vom Gesetz 
getroffenen Ordnung, den Kündigungssschutz (in der 
besonderen Erscheinungsform von Art. 347 Abs. 3 OR) 
auf das ihm fremde Konkurrenzverbot zu übertragen. 
Ebenso widerspräche es dem Gesetz, wenn man die Grund-
gedanken des Arbeitnehmerschutzes z.B. aus Art. 357 OR 
auf das Kündigungsrecht übertragen und etwa in analoger 
Weise dem Richter gestatten wollte, die Kündigungsfristen 
oder Termine oder gar die Dauer eines befristeten laufenden 
Dienstvertrages nach dem Vorbild von Art. 357 OR so 
einzuschränken oder zu gestalten, dass eine unbillige Er-
schwerung der wirtschaftlichen Existenz oder des wirt-
schaftlichen Fortkommens des Dienstpflichtigen ausge-
schlossen würde. 
Die Frage der Zulässigkeit der vertraglichen Ausgestal-
tung e~es mit der Beendigung des Dienstverhältnisses 
einsetzenden Konkurrenzverbotes ist daher nach den Son-
derbestimmungen der Art. 356-360 OR und nach den 
allgemeinen, für alle Verträge geltenden Regeln zu beur-
teilen, unter Ausschluss der Sondervorschriften über lau-
fende Dienstverträge, also insbesondere auch unter Aus-
schluss von Art. 347 Abs. 3 OR für eine allfällig vereinbarte 
Obligationenrecht. N° 43. 
239 
Möglichkeit des Verzichts des Berechtigten auf das Kon-
kurrenzverbot. 
3. -
a) Im vorliegenden Fall ist unbestritten und vom 
Kläger auch in der Berufung anerkannt worden, dass das 
streitige Konkurrenzverbot nicht etwa mangels der gesetz-
lichen Voraussetzungen nichtig ist. Es verstösst weder 
gegen die guten Sitten, noch gegen das Recht der Persön-
lichkeit, und es wird vom Kläger auch unter keinem der 
in Art. 357 OR genannten Gesichtspunkte angefochten. Er 
wünscht sogar im Gegenteil, dass es bis zum letztmöglichen 
Zeitpunkt gelte. Beanstandet wird von ihm lediglich die 
in § 7 Abs. 6 des Vertrages eindeutig vereinbarte Befugnis 
der Beklagten, nachträglich auf das bereits laufende Kon-
kurrenzverbot zu verzichten, in welchem Falle dem Kläger 
nach den getroffenen Vereinbarungen noch während drei 
Monaten der Anspruch auf die Karenzentschädigung zu-
steht. Ob eine solche Abrede zulässig ist, muss nach dem 
oben Ausgeführten unter dem Gesichtspunkt des Art. 357 
OR geprüft werden, nämlich daraufhin, ob sie sich nicht 
als eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fort-
kommens des Verpflichteten auswirke. 
b) Dabei erhebt sich zunächst die Frage, ob jegliche 
Verabredung einer Verzichtsmöglichkeit (Kündigung) zu 
Gunsten des ehemaligen Dienstherrn an sich schon als 
unbillige Erschwerung bezeichnet und darum ausgeschlos-
sen werden müsse. Das ist mit Sicherheit zu verneinen beim 
unentgeltlichen Konkurrenzverbot ; bei diesem kann der 
Berechtigte jederzeit auf die Einhaltung des Konkurrenz-
verbots verzichten, da die dem ehemaligen Angestellten 
durch das Verbot auferlegte Beschränkung der Bewegungs-
freiheit wegfällt, seine Stellung also dadurch erleichtert 
wird. Ebenso steht ausser Zweifel, dass beim entgeltlichen 
Konkurrenzverbot der daraus Berechtigte ohne entspre-
chende Vereinbarung nicht kündigen kann, weder fristlos 
noch unter Einhaltung einer Kündigungsfrist. Er kann 
auch nicht durch Verzicht auf das Verbot sich von der 
Pflicht zur Leistung des vereinbarten Entgelts befreien. 
240 
Obligationenrecht. N0 43. 
Das eine wie das andere ergibt sich aus dem Wesen des 
entgeltlichen Konkurrenzverbots als eines zweiseitig ver-
pflichtenden Vertrages. 
Dagegen ist nicht einzusehen, weshalb es den Parteien 
verwehrt sein sollte, beim entgeltlichen Konkurrenzverbot 
zu Gunsten des ehemaligen Dienstherrn eine Kündigungs-
möglichkeit vorzusehen, was bei jedem anderen gegensei-
tigen Vertrag gemäss dem das OR beherrschenden Grund-
satz der Vertragsfreiheit (unter Vorbehalt allfalliger, hier 
jedoch nicht bestehender Sonderbestimmungen) zulässig 
ist. Es besteht vielmehr ein guter Grund, gerade beim 
entgeltlichen Konkurrenzverbot -
in allen Fällen und auch 
bei dem nach Beendigung eines Dienstvertrags einsetzen-
den -
eine solche vertraglich vereinbarte vorzeitige Been-
digung zu gestatten. Das Konkurrenzverbot wird doch all-
gemein als eine Beschwerung des Dienstpflichtigen betrach-
tet. Eine vorzeitige Aufhebung desselben, welche die darin 
liegende Beschränkung in der Freiheit der Berufsausübung 
beseitigt, muss also in der Regel dem Verpflichteten will-
kommen sein. Wollte man mit der Vorinstanz eine Kündi-
gung nicht zulassen, so würde dies dazu führen, dass eben 
kein Dienstherr mehr auf ein Verbot verzichtet, wenn er 
gleichwohl die Entschädigung bis zum Ende der vorge-
sehenen Höchstdauer bezahlen müsste. Damit wäre aber 
den Dienstpflichtigen nicht gedient. 
Aber der Kläger und die Vorinstanz wenden ein, dass 
eine solche Kündigung eines laufenden, entgeltlichen Kon-
kurrenzverbotes für den daraus Verpflichteten nachteilig 
sei, weil dieser sich zum vorneherein auf die Höchstdauer 
des Verbots eingestellt und vielleicht sogar beruflich umge-
stellt habe. Allein wenn die Möglichkeit vorzeitiger Auf-
hebung ausdrücklich vorgesehen ist, so darf der zur Kon-
kurrenzenthaltung Verpflichtete sich nicht darauf verlas-
sen, dass das Verbot bis zum Ablauf der vorgesehenen 
Höchstdauer aufrecht erhalten bleibe. Seine Lage unter-
scheidet sich in nichts von derjenigen des Dienstpflichtigen 
während des Bestehens des Anstellungsverhältnisses. Auch 
Obligationenrecht. N0 43. 
241 
dieser muss in seinen Dispositionen stets mit der Möglich-
keit einer Kündigung rechnen, soweit er nicht im Genuss 
eines für mehrere Jahre fest abgeschlossenen Anstellungs-
vertrages ist. Auch eine allfällige (hier übrigens nicht vor-
genommene) berufliche Umstellung vermöchte die Zuläs-
sigkeit der Kündigung nicht zu beeinträchtigen. Erweist 
sich die Umstellung als vorteilhafter im Vergleich mit der 
Wiederaufnahme der nunmehr ",ieder gestatteten ursprüng-
lichen Beschäftigung, so wird der Dienstpflichtige eben bei 
dieser neuen Tätigkeit bleiben; im andern Fall wird er den 
Wegfall des Verbots zu seinem Vorteil ausnützen und wie-
der zur früheren Tätigkeit zurückkehren. 
c) Eine unbillige Beschwerung des vom Konkurrenz-
verbot Betroffenen könnte sich allenfalls dann ergeben, 
wenn die· vorgesehene Kündigungsfrist zu kurz bemessen 
wäre, so dass er sich unvermittelt vor die Notwendigkeit 
gestellt sähe, infolge Wegfalls des bisherigen Einkommens 
aus der Karenzentschädigung eine begonnene, aber noch 
nicht fertig durchgeführte berufliche Umstellung plötzlich 
abzubrechen und ras ehestens eine Erwerbstätigkeit zu 
suchen. In solchem Falle könnte si~h fragen, ob nicht 
Anlass bestünde, die so in Erscheinung tretende Beschwe-
rung des Verpflichteten durch angemessene Erstreckung 
der Kündigungsfrist zu beheben, mit der Folge, dass die 
Entschädigungspflicht des Kündigenden (wenn es sich 
dabei wie hier um eine wiederkehrende Leistung handelt) 
noch bis zum Ablauf der erstreckten Frist weiterdauern 
würde. 
Ob eine solche Erstreckung der Kündigungsfrist im 
Rahmen des Art. 357 OR rechtlich zulässig wäre, kann 
indessen im vorliegenden Falle dahingestellt bleiben, da 
eine derartige Massnahme nicht als geboten erschiene. 
Der Vertrag der Parteien räumt der Beklagten das Recht 
ein, jederzeit auf die Einhaltung des Konkurrenzverbots 
durch den Kläger zu verzichten, mit der Folge, dass der 
ehemalige Angestellte seine Bewegungsfreiheit sofort zu-
rückgewinnt, aber noch während drei Monaten seit der 
16 
AS 78 II -
1952 
242 
Obligationenrooht. N° 43. 
Verzichtserklärung den Anspruch auf die Ausrichtung der 
Karenzentschädigung behält. Diese Regelung ist also für 
ihn noch günstiger, als wenn eine eigentliche Kündigungs-
frist vorgesehen wäre, während welcher er noch an das 
Verbot gebunden bliebe. Die Beklagte hat nun am 20. De-
zember 1949 mit Wirkung ab 1. Januar 1950 im vollen 
Umfang auf die Einhaltung des Kollkurrenzverbots durch 
den Kläger verzichtet und diesem noch bis Ende März 
1950 die Karenzentschädigung ausbezahlt, wie der Vertrag 
dies für einen Fall dieser Art vorsah. Der Kläger hatte also 
noch gute drei Monate Zeit, sich über seine künftige beruf-
liche Tätigkeit schlüssig zu machen. Die ihm zur Verfügung 
stehende Zeitspanne war genau gleich gross, wie er sie 
gehabt hätte, wenn die Beklagte schon bei der vertrags~ 
gemässen Kündigung des Dienstverhältnisses auf drei 
Monate ihn vom Konkurrenzverbot entbunden hätte, wozu 
sie nach § 7 Abs. 1 des Dienstvertrages berechtigt gewesen 
wäre. Aus welchem Grunde bei nachträglichem Verzicht 
der Beklagten die Frist von drei Monaten unzulänglich sein 
sollte, ist nicht einzusehen. Was im einen Falle zulässig 
ist muss es auch im andern sein. 
Die Vereinbarung der Möglichkeit des Verzichts auf 
das laufende Konkurrenzverbot verbunden mit der Weiter-
zahlung der Entschädigung während drei Monaten bedeu-
tet somit keine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen 
Fortkommens des Klägers im Sinne von Art. 357 OR. Das 
führt zur Abweisung der Klage. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Appel-
lationsgericht Basel-Stadt vom 23. November 1951 wird 
aufgehoben und die Klage wird abgewiesen. 
Obligationenreeht. N° 44. 
243 
44. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. Mai 
1952 i. S. Loudon gegen Schweiz. Bankverein. 
1. StaatBvertrag zwischen der Schweiz undOesterreich über die 
Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Ent8cheidungen 
vom 15. März 1927, Art. 1 Ziff. 2 und Schlus8absatz, in Verbin-
dung mit Art. 120 OR. 
Urteil des obersten österreichischen Gerichtshofes, gerällt unter 
Anwendung amerikanischen Abwertungsrechts und lautend auf 
Abweisung der vom schweizerischen Gläubiger gegen den 
österreichischen Schuldner geltend gemachten Forderung auf 
Ersatz von Verzugsschaden aus Kursverlust. 
Unzulässigkeit der sachlichen Überprüfung. Verneinung eines 
die Anerkennung hindernden Verstosses gegen die schweizerische 
öffentliche Ordnung. 
Wegen daheriger rechtskräftiger Erledigung der behaupteten 
Gegenansprüche Ablehnung der erhobenen Verrechnungsein-
rede. 
2. Verjährung des Rückgabeanspruches aus Hinterlegungs-
(hier 
Bankdepot-) Vertrag; Art. 475 und 476 in Verbindung mit 
Art. 130 und 135 OR. 
a) Dingliche Rechte bleiben unberührt. Solche bestehen aber 
nicht an dem vom Verwahrer einkassierten und übungs-
gemäss auf laufende Rechnung gutgeschriebenen Gegenwert 
. eingelöster Wertpapiere. 
b) Die Gutschriftanzeige des Verwahrers bringt als Schuld-
anerkennung die Verjährungsunterbrechung. Jedoch vermag 
eine damit verbundene Verrechnungserklärung an sich 
(d.h. ohne dahingehende Mitteilung) keine Aufhebung des 
Depotvertrages und darum auch nicht die Fälligkeit der 
Rückforderung zu bewirken. 
c) Dagegen läuft vom Standpunkt des Hinterlegers aus gesehen 
die Verjährung grundsätzlich vom Tage der Hinterlegung 
an. 
1. Oonvention entre la SuiBse Bi l'Autriche, relative d La reconnaiB-
sance et d l'execution de deciBions iudiciaires, du 15 mars 1927, 
art. 1 eh. 2 et dernier alinea, combine avec l'art. 120 00. 
Arret de la Cour supreme d' Autriche, prononce en vertu du 
droit americain sur la devaluation, portant rejet de la pre-
tention elevee par un creancier suisse contre un debiteur autri-
chien et tendant au paiement du dommage cause par la demeure 
et la devaluation intervenue. 
Refus de revoir au fond l'arret prononce par la cour autri-
chienne. Cet arret ne comporte aucune violation de l'ordre 
public suisse qui pourrait en empllcher la reconnaissance. 
Exception de oompensation inoperante, la pretention Bur laquelle 
elle se fonde ayant eM rejetee par un jugement passe en force. 
·2. Prescription du droit d la restitution decoulant du oontrat de 
depot (ici depOt bancaire) ; art. 475 et 476 oombine avec les art.130 
et 13500. 
a) Las droits reels restent intacts. Mais de tels droits n'existent 
pas Bur les Bommes encaissees par le depositaire en paiement 
de papiers-valeur et portees, selon l'usage, au crooit d'un 
compte courant.