bge · 52_II_124 · 1926-04-22 · de
BGE 52 II 124
Zivilrecht


124 
Sachenrecht. N° 23. 
a bon droit que l'instance cantonale a admis les con-
clusions de la demande. 
Le Tribunal IMiral prononce: 
Le recours est rejete et l'arret attaque est confirme. 
23. 'D'rteil der IL Zivila.bteilung vom 22. April 1926 
i. S. Schellenberg gegen Schellenberg. 
I n t e r t e m p 0 r ale s 
S ach e n-
und 
0 b I i g a-
tionenrecht; Schenkung; Wohnrecht 
(im Gegensatz zur Nutzniessung), besonders Lastentragung 
beim Wohnrecht ; G run d b u c h : 
Vor 1912 privatschriftlich gültig abgegebenes bedingtes Schell-
kungsversprechen über ein Wohnrecht (zugunsten eines 
Dritten 1) vermag unter neuem Recht den Rechtsgrund für 
die Eintragung des Wohnrechtes im Grundbuch abzugeben, 
auch wenn erst unter neuem Recht die Bedingung erfüllt 
wird (und der Dritte dem Schenkungsversprechen beitritt). 
Bedeutung der Errichtung einer öffentlichen Urkunde mit 
dem Inhalt des altrechtlichen Schenkungsversprechens. 
(Erw.1). 
Die Entscheidung der Frage, 0 b .d e r W 0 h n b e r e c h-
t i g ted i e auf dem Haus lastenden H y pot h e k e n 
z u ver z ins e n hab e, ist in erster Linie durch die 
Auslegung des Schenkungsversprechens zu gewinnen, welches 
dem früheren kantonalen Recht untersteht (Erw. 2). 
Unmöglichkeit der Eintragung' einer Vereinbarung über die 
Lastentragung im Grundbuch (Erw. 1). 
Die gesetzliche Ordnung der Lastentragung ist nur mangels 
einer Vereinbarung darüber massgebend, und zwar die-
jenige des ZGB (Erw. 2). 
Ausschliessliches Wohnrecht mit Verbot der Vermietung 
ist nicht Nutzniessung. Bedeutung der Benützung des 
Hausgartens durch den Wohnberechtigten (Erw. 2). 
Auch der an einem ganzen Gebäude ausschliesslich Wohn-
berechtigte trägt keine weiteren Lasten als diejenigen des 
gewöhnlichen Unterhaltes (Erw. 2). 
ZGB Art. 738 Abs. 2, 745 ff., 776 f1., besonders 778, 971 Abs. 2, 
Schlusstitel Art. 18, besonders Abs. 3, Art. 50. OR Art. 242, 
243. Grundbuchverordnung Art. 35 Abs. 2, 113. 
Sachenrecht. N° 23. 
125 
A. -
Mit Datum vom 1. Januar 1911 setzte Kaspar 
Schellenberg 
(Vater) 
privatschriftlich folgende 
als 
Schenkungsvertrag überschriebene und von ihm unter-
zeichnete Urkunde auf: 
« Auf Neujahr 1911 lege ich meinen 2 Söhnen und 
der Tochter meine folgende Willensäusserung vor: 
Sie erhalten von meinem Eigentum: 
Mein Sohn Kaspar erhält das ohere Haus Cat. Nr. 65 
an der Hofstrasse zu eigen. 
Mein Sohn Hans Conrad erhält das untere Haus 
Cat. Nr. 63 an der Hofstrasse zu eigen ..... 
Meine Tochter Anna hat zu beziehen von jedem 
Bruder: . '" 
Mein Sohn Hans Conrad übernimmt in Folge Mehr-
wert seines Hauses die auf dem ganzen Grundstück 
haftende Schuld betragend 18,339 Fr ..... . 
Bei einem Todesfall einer meiner Söhne hat die hin-
terlassene Sohnsfrau keinen Erbanspruch auf diese 
Schenkung der Häuser; ich wünsche, dass in jedem 
Falle die Häuser in der Familie Schellenperg verbleiben ; 
die Sohnsfrau hat aber das lebenslängliche Wohnrecht, 
das aber aufgehoben würde bei einer allfälligen Ver-
ehelichung. Mtermiete ist ausgeschlossen.» 
Gleichen Tages unterzeichneten auch die drei Kinder 
Schellenberg die Urkunde mit dem Vermerk: « Damit 
erklären sich einverstanden », und am 21. Januar 1911 
wurde ein diesem Schenkungsvertrag inhaltlich ent-
sprechender « Abtretungsvertrag » über beide Liegen-
schaften zusammen notarialisch beurkundet und ge-
fertigt. 
Nachdem der Sohn Hans Conrad Schellenberg am 
27. Oktober 1923 gestorben war, ohne Nachkommen 
zu hinterlassen, errichteten seine Witwe, der Vater 
Kaspar Schellenberg, der Bruder gleichen. Namens 
und die Schwester Anna Schellenberg am 28. März 1924 
eine öffentliche Urkunde, der folgendes zu entnehmen 
ist: « Unterm 1. Januar 1911 ist die Liegenschaft Gr. 
126 
Sachenrecht. No 23. 
Blatt Hottingen Nr.850 (Hofstrasse 63) seitens des ..... . 
Vaters Kaspar Schellenberg schenkungsweise zuge-
wendet worden dem...... nunmehr verstorbenen Prof.» 
(Hans Conrad) « Schellenberg und zwar mit einem 
Schenkungsrückfalls-Vorbehalt zu Gunsten des Vaters 
Schellenberg für den Fall nämlich, dass Prof. Hans 
Conr. Schellenberg ohne Nachkommen sollte mit Tod 
abgehen. Dieser Schenkungsrückfall ist sodann an die 
Bedingung geknüpft, dass zu Gunsten der überlebenden 
Ehefrau im Grundbuch ein lebenslängliches 'Wohnrecht 
eingetragen werde, dass aber im Falle der Wiederver-
heiratung der Witwe dieses Wohnrecht dahinfalle. After-
miete ist verboten. 
Der Schenkungsrückfall tritt nun durch das Ableben 
von Prof. Schellenberg in Rechtswirksamkeit und ist 
deshalb heute auf Grund des angerufenen Schenkungs-
vertrages vom 1. Januar 1911 die Liegenschaft Gr. BI. 
850 Hottingen rückzuübertragen an den Vater Kaspar 
Schellenberg. 
Zu Gunsten der Frau Witwe Rosa Schellenberg ist 
sodann ein lebenslängliches Wohnrecht einzutragen, mit 
der Einschränkung, dass Aftermiete ausgeschlossen ist, 
und dass das Wohnrecht bei Wiederverehelichung der 
Witwe Schellenberg dahinfällt ..... . 
Das oben eingeräumte Wohnrecht ist ein ausschliess-
liches für die Berechtigte. ». 
Auf Grund dieser öffentlichen Urkunde wurde wieder-
um Vater Kaspar Schellenberg als Eigentümer der 
Liegenschaft Grundbuch Hottingen Blatt 850 Plan 13 
Cat. Nr. 2376 eingetragen und gleichzeitig die Liegen-
schaft mit folgender « Grunddienstbarkeit » belastet: 
« Wohnrecht z. G. Wwe. Rosa Schellenberg-Brer .... . 
lautend: Frau Wwe. Rosa Schellenberg geb. Brer ..... . 
besitzt im Wohnhause Assek. Nr. 1272 auf Cat. Nr. 
2376, Eigentum des Kaspar Schellenberg, Vater •...... 
das lebenslängliche und ausschliess-
I ich e W 0 h n r e c h t. Bei einer event. Wieder-
Sachenrecht. No 23. 
127 
verehelichung der Berechtigten, Wwe. Schellenberg-
Brer, fällt das Wohnrecht dahin. Aftermiete ist nicht 
gestattet. » 
Den zum Haus gehörenden, mit ihm auf einem Grund-
buchblatt vereinigten Garten benützt ebenfalls Witwe 
Schellenberg-Brer. 
B. -
Mit der vorliegenden, gegen Witwe Rosa 
Schellenberg-Brer gerichteten Klage hat Vater Kaspar 
Schellenberg folgende Anträge gestellt: 
Es sei gerichtlich festzustellen, dass die Beklagte ver-
pflichtet sei, solange ihr das Wohnrecht am Hause Hof-
strasse 63 zusteht, die Zinsen des auf genanntem Grund-
stück lastenden Inhaberschuldbriefes von 18,339 Fr., 
d. d. 27. März 1894, an den jeweiligen Schuldbrief-
gläubiger, eventuell an den Kläger, falls dieser den 
Schuldbriefgläubiger befriedigt, je am Verfallstennin 
zu bezahlen ...... . 
Nach dem am 2. März 1925 erfolgten Tode des Vaters 
Kaspar Schellenberg haben sein Sohn Kaspar und seine 
Tochter Anna den Prozess weitergeführt. 
C. -
Durch Urteil vom 20. November 1925 hat das 
Obergericht des Kantons Zürich die Klage abgewiesen. 
D. -
Gegen dieses Urteil haben die Kläger die Be-
rufung an das Bundesgericht eingelegt mit dem Antrag 
auf Gutheissung der Klage. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Anders als die Vorinstanz hatte die erste In-
stanz die Klage zugesprochen und zwar indem sie den 
Schenkungsvertrag vom 1. Januar 1911 daraufhin prüfte, 
ob sich ihm der Wille des Schenkers entnehmen lasse, 
dass das Wohnrecht der Beklagten mit oder ohne Hypo-
thekarlast einzuräumen sei, mit dem Ergebnis, dass 
« die erste dieser beiden Alternativen zutreffe». Auch 
die Vorinstanz hat den Vertrag vom 1. Januar 1911 als 
Schenkungsvertrag gelten lassen und namentlich ange-
nommen, dass er die Schenkung eines lebenslänglichen 
Wohnrechts zugunsten der Beklagten für den (nunmehr 
128 
Sachenrecht. N° 23. 
eingetretenen) Fall des Vorabsterbens ihres Ehemannes 
enthalte. Dagegen hat die Vorinstanz daraus, dass nach 
Art. 242 OR bei dinglichen Rechten an Grundstücken 
eine Schenkung erst mit der Eintragung in das Grund-
buch zustande kommt und daher -
wie überhaupt -
notwendiges Erfordernis für die Konstituierung des 
Wohnrechtes der Beklagten die Eintragung im Grund-
buch war, gefolgert, dass eine freie Vereinbarung der 
Kontrahenten betreffend die Bestimmung des Inhaltes 
des Wohnrechts, « soweit eine Abweichung von der ge-
setzlichen Umschreibung des Wohnrechts geschaffen 
werden soll », rechtliche Wirksamkeit lediglich bei 
Eintragung im Grundbuch erlange; sodann hat die 
Vorinstanz angenommen, dass einzig die gesetzliche 
Regelung massgebend sei, nachdem hinsichtlich der 
streitigen Frage in dem Vertrage vom 28. März 1924, 
auf Grund dessen die Eintragung stattfand, nichts 
gesagt und demzufolge eine hierauf bezügliche Eintra-
gung im Grundbuch nicht erfolgt sei. 
Dieser Betrachtungsweise vermag das Bundesgericht 
nicht zu folgen. Zunächst erweist sich als rechtsirrtüm-
lich die Auffassung der Vorinstanz, dass eine von der 
gesetzlichen Regelung abweichende Parteivereinbarung 
über die Tragung der Lasten durch den Wohnberechtigten 
oder den Eigentümer zu ihrer Wirksamkeit der Ein-
tragung im Grundbuch bedürfe. Einerseits sieht näm-
lich Art. 971 Abs. 2 ZGB vor; dass im Rahmen des Ein-
trages der Inhalt eines dinglichen Rechtes durch die 
Belege oder auf andere Weise nachgewiesen werden 
kann, und verdeutlicht Art. 738 Abs. 2 ZGB jene Vor-
schrift für die Grunddienstbarkeiten dahin, dass zwar 
der Eintrag für den Inhalt der Dienstbarkeit massgebend 
ist, soweit sich Rechte und Pflichten aus ihm deutlich 
ergeben, dass sich aber im Rahmen des Eintrages der 
Inhalt der Dienstbarkeit aus ihrem Erwerbsgrunde oder 
aus der Art ergeben kann, wie sie während längerer 
Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt 
I 
I 
Sachenrecht. N° 23. 
129 
worden ist, was auch für die persönlichen Dienstbar-
keiten als zutreffend anzusehen ist. Anderseits verbietet 
Art. 35 Abs. 2 der Grundbuchverordnung geradezu, 
dass etwas weiteres als die blosse Benennung der Dienst-
barkeit -
gegebenenfalls als \Vohnrecht -
in das 
Hauptbuch eingetragen werde. 
Ebensowenig kann der Auffassung der Vorinstanz 
über die Bedeutung der öffentlichen Urkunde vom 
28. März 1924 beigestimmt werden. Da diese Urkunde 
nach dem Inkrafttreten des ZGB errichtet worden ist, 
würde an sich die Ermittlung der sich aus ihr ergebenden 
Rechtsfolgen dem Bundesgericht uneingeschränkt zu-
stehen. Indessen wird die Beurteilung über die Trag-
weite dieser öffentlichen Urkunde wesentlich beeinflusst 
von der Entscheidung über die Bedeutung des Schen-
kungsvertrages vom 1. Januar 1911 ; in letzterer Be-
ziehung steht aber dem Bundesgericht keinerlei Befugnis 
zur Nachprüfung zu, weil vor dem Inkrafttreten des 
OR die Schenkung vom kantonalen Recht beherrscht 
wUrde, abgesehen von den wenigen im aOR geregelten, 
hier nicht in Betracht kommenden Einzelpunkten (BGE 
32 II S. 685). An der Massgeblichkeit des früheren 
kantonalen Rechts für die vorliegend streitige Schen-
kung des Wohnrechts ändert insbesondere auch der 
Umstand nichts, dass sie von einer Bedingung ab-
hängig gemacht war, nämlich dem Vorversterben 
des Ehemannes der Beklagten vor seinem Vater, 
welche dann nicht mehr während der Geltung des frü-
heren kantonalen Rechtes eintrat (BGE 40 II S. 99 H.; 
41 II S. 415 und 551). Somit hat das Bundesgericht, 
der Vorinstanz folgend, ohne weiteres davon auszugehen, 
« dass der Vertrag vom 1. Januar 1911 einen Schenkungs-
vertrag bildet» und zwar namentlich auch die Schen-
kung eines' lebenslänglichen \Vohnrechts zugunsten der 
Beklagten für den (nun eingetretenen) Fall des Vorab-
sterbens ihres Ehemannes enthält. Insbesondere hat 
sich das Bundesgericht nicht darum zu bekümmern, 
130 
Sachenrecht. N° 23. 
wieso die Vorinstanz dazu gelangen konnte, die sofortige 
Verbindlichkeit jener Schenkung zu bejahen, obwohl 
die Akten keinen Anhaltspunkt für eine frühere aus-
drückliche Annahme der Schenkung durch die Beklagte 
als durch das Schreiben ihres Vertreters vom 19. Fe-
bruar 1924 abgeben : ob die Vorinstanz daraus, dass 
die Beklagte das ihr zweifellos schon anfangs 1911 
zur Kenntnis gekommene Versprechen des Schwieger-
vaters, ihr gegebenenfalls ein Wohnrecht einzuräumen, 
nicht in den folgenden Tagen ablehnte, auf eine still-
schweigende Annahme geschlossen, oder ob die Vor-
instanz die Beklagte als Dritte angesehen hat, zu deren 
Gunsten der Vertrag, soweit er das Wohnrecht betraf, 
zwischen Schwiegervater und Ehemann abgeschlossen 
wurde, ohne dass es zu dessen Verbindlichkeit ihres 
Beitrittes bedurft hätte. (Auf den Zeitpunkt, in wel-
chem dieser Beitritt stattfand und daher das Recht der 
Beklagten unwiderruflich wurde, kommt für die zeit-
liche Rechtsanwendung nichts an; vgl. BGE 20 S. 113 f. 
Erw. 2 und das dort zitierte frühere Urteil.) Ebenso-
wenig hat das Bundesgericht nachzuprüfen, ob der 
Vertrag nach dem damals geltenden kantonalen Privat-
recht schon in privatschriftlicher Form gültig war, 
wovon die Vorinstanz ausgegangen sein muss, ansonst 
sie ihn nicht als Schenkung hätte gelten lassen können. 
Gemäss Art. 50 des Schlusstitels des ZGB wurde die 
Gültigkeit dieses Schenkungsversprechens nicht etwa 
dadurch beeinträchtigt, dass noch vor· seiner Erfüllung 
der von der Vorinstanz angezogene Art. 242 Abs.2 rÜR 
in Kraft trat, wonach bei Grundeigentum und ding-
lichen Rechten an Grundstücken eine Schenkung erst 
mit der Eintragung in das Grundbuch zustande kommt; 
übrigens schliesst diese Vorschrift keineswegs etwa 
die Verbindlichkeit blosser Schenkungsversprechen be-
treffend Grundstücke oder dingliche Rechte an solchen 
aus, wie sich aus Art. 243 Abs. 2 üR ergibt; nur kann 
seit dem Inkrafttreten des rÜR ein derartiges Schen-
Sachenrecht. N° 23. 
131 
kungsversprechen nicht mehr anders als unter öffent-
licher Beurkundung gültig abgegeben werden. 
Lag also nach der in diesem Punkte massgebenden 
Entscheidung der Vorinstanz ein gültiges Schenkungs-
versprechen auch betreffend das Wohnrecht der Be-
klagten schon anfangs 1911 vor, so kann der öffentlichen 
Urkunde vom 28. März 1924 hinsichtlich dieses Wohn-
rechts keine weitergehende Bedeutung beigemessen 
werden, als dass dadurch der für die damals, nach dem 
inzwischen eingetretenen Tode des Ehemannes der 
Beklagten, in Aussicht genommene Eintragung des 
Wohnrechts im Grundbuch erforderliche « Ausweis über 
den Rechtsgrund» in der « für dessen Gültigkeit erfor-
derlichen Form» geschaffen werden wollte, der vom 
Grundbuchverwalter in der dem neuen Recht entspre-
chenden Form verlangt worden zu sein scheint, obwohl 
gemäss den -
ihm so lange seit dem Inkrafttreten des 
neuen Rechtes offenbar nicht mehr gegenwärtigen -
Vorschriften der Art. 18 des Schlusstitels des ZGB und 
113 der Grundbuchverordnung schon der privatschrift-
liche Schenkungsvertrag vom 1. Januar 1911 auch als 
Ausweis über den Rechtsgrund genügt hätte. Diese 
Auffassung wird durch die Art und Weise, wie in der 
öffentlichen Urkunde vom 28. März 1924 auf den Schen-
kungsvertrag vom 1. Januar 1911 Bezug genommen 
wurde, unwiderlegbar bestätigt. Ist daher als Vertrag, 
durch welchen die Verpflichtung des Vaters Schellen-
berg begründet wurde, der Beklagten ein Wohnrecht 
zu bestellen, nach wie vor der Schenkungsvertrag vom 
1. Januar 1911 anzusehen, so muss die Entscheidung 
der Hauptstreitfrage in erster Linie aus dem Inhalt 
dieses Vertrages zu gewinnen versucht werden. Dabei 
verschlägt es nichts, dass dieser Vertrag den Grundbuch-
belegen nicht einverleibt worden ist; denn nicht nur 
hätte dies richtigerweise geschehen sollen, sondern es 
war auch aus den Belegen selbst für jedermann klar 
ersichtlich, dass jener Vertrag ebenfalls zu den Belegen 
132 
Sachenrecht. N° 23. 
gehöre, nämlich aus der öffentlichen Urkunde vom 
28. März 1924, welche ihren Inhalt sozusagen ausschliess-
lich aus jenem Vertrage schöpfte. Da, wie bereits aus-
geführt, zur Zeit des Abschlusses jenes Schenkungsver-
trages die Ordnung des Schenkungsrechtes im allge-
meinen den Kantonen vorbehalten war, ist das Bundes-
gericht zu dessen Auslegung nicht zuständig; vielmehr 
muss die Sache zu diesem Zwecke an die Vorinstanz zu-
rückgewiesen werden. Dabei bleibt es der Vorinstanz 
unbenommen, eine vertragliche (von der bundesgesetz-
lichen abweichende) Bestimmung über die Lastentra-
gung schon darin zu finden, dass die Kontrahenten die 
allfällig von der heutigen gesetzlichen Regelung ab-
weichende damalige gesetzliche Regelung der Lasten-
tragung stillschweigend -zum Vertragsinhalt haben er-
heben wollen. Anderseits steht natürlich auch nichts 
entgegen, dass aus der Art und Weise der Formulierung 
der öffentlichen Urkunde vom 28. März 1924 Rück-
schlüsse für die Auslegung des Schenkungsvertrages 
vom 1. Januar 1911 gezogen werden. Sollte die Vor-
instanz alsdann zur Auffassung gelangen, es lasse sich 
dem Schenkungsvertrag vom 1. Januar 1911 entneh-
men, dass die Beklagte als Wohnberechtigte den auf 
der belasteten Liegenschaft haftenden Schuldbrief zu 
verzinsen oder aber nicht zu verzinsen habe -
was 
ja durch das Fehlen einer ausdrücklichen Klausel nicht 
ausgeschlossen wird -, so ~äre dies gemäss Art. 18 
Abs. 3 des Schlusstitels des ZGB massgebend, obwohl 
das Wohnrecht erst nach dem Inkrafttreten des ZGB 
als dingliches bestellt worden ist. 
2. -
Für die Anwendung der gesetzlichen Regelung 
der Lastentragung wäre nur dann Raum, wenn die Vor-
instanz bei der Auslegung des Schenkungsvertrages zur 
Auffassung gelangen sollte, es lasse sich ihm nichts über 
die Tragurrg der Schuldbriefzinsen entnehmen. Und 
zwar wären massgebend die einschlägigen Bestimmungen 
des ZGB und nicht etwa des früheren kantonalen Sachen-
Sachenrecht. N° 23. 
133 
rechts, wie sich durch Gegenschluss aus der eben ange-
führten Vorschrift des intertemporalen Sachenrechts 
ergibt, auch in der Frage, ob die streitige Dienstbarkeit 
wirklich gemäss ihrer Bezeichnung als Wohnrecht und 
nicht vielmehr als Nutzniessung zu qualifizieren sei. 
Von der Auffassung ausgehend, dass das ausschliess-
liehe Wohnrecht an einem ganzen Hause, zumal in 
Verbindung mit dem Recht zur Benützung des zum 
Hause gehörenden Gartens, eigentlich auf eine Nutz-
niessung hinauslaufe (vgl. Erläuterungen zum Vorent-
wurf, 2. Ausgabe, II S. 159), rufen nämlich die Kläger 
der Anwendung des Art. 765 ZGB. Dieser Auffassung 
kann indessen nicht beigestimmt werden. Abgesehen 
davon, dass es sich nicht mehr um die Frage handelt, 
welches Recht auf Grund einer allfällig von den Ver-
tragsparteien gewählten ungenauen Ausdrucksweise in 
das Grundbuch einzutragen sei, sondern dass die Ein-
tragung im Grundbuch auf ein Wohnrecht lautet, ist 
die Auffassung der Kläger nicht mit der Vertragsklausel 
vereinbar, wonach es der Beklagten ausdrücklich ver-
sagt ist, das Ha!ls zu vermieten, also zivile Früchte 
daraus zu ziehen. Freilich könnte eine derartige Be-
schränkung im Genusse auch einem Nutzniesser aufer-
legt werden (Art. 745 Abs. 2 und 758 Abs. 1 ZGB). 
Allein da es gerade einen der wesentlichsten Unter-
schiede zwischen Nutzniessung und Wohnrecht aus-
macht, dass erstere zur Ausübung auf einen andern 
übertragen werden kann, dagegen letzteres nicht, so 
erweist sich der Wille der Parteien als durch das von 
ihnen bezeichnete besondere Rechtsinstitut des Wohn-
rechts gedeckt und ist es nicht erforderlich, erscheint 
es vielmehr geradezu als unzulässig, das der Beklagten 
eingeräumte Recht dem allgemeineren Rechtsinstitut 
der Nutzniessung zu subsumieren (vgI. die Erläute-
rungen a. a. 0.). Die nach übereinstimmender Ansicht 
der Parteien der Beklagten zustehende Benützung des 
zum Hause gehörenden, im Verhältnis zu ihm weit 
134 
Sachenrecht. N° 23. 
weniger wertvollen Gartens, also einer Nebensache, 
stellt sich als biosses Akzessorium des Wohnrechtes 
dar welches nach den Bestimmungen über die Nutz-
nie;sung zu beurteilen die allgemeine Verweisung des 
Art. 776 Abs. 3 ZGB sehr wohl erlaubt; irgendwelche 
Bedeutung für die Qualifikation der Berechtigung. am 
Hause als der weit wertvolleren Hauptsache darf dIeser 
Gartenbenützung nicht beigemessen werden. 
Ausserdem rufen die Kläger der Anwendung des 
Art. 765 ZGB unter dem Gesichtspunkt, dass die vor-
liegend streitige Frage nach der Tragung der Hypotheken-
zinsen nicht durch die Vorschrift des Art. 778 ZGB 
über dÜ3 «Lasten)) beim Wohnrecht, wonach der Wohn-
berechtigte die Lasten des gewöhnlichen Unterhaltes 
tI:ßgt, wenn ihm ein ausschliessliches Wohnrecht zu-
st~ht, dagegen die Unterhaltskosten dem Eigentümer 
« zufallen I), wenn jener nur ein Mitbenützungsrecht 
hat, gelöst werde, sondern durch die erstangeführte 
Vorschrift gemäss der allgemeinen Verweisung des 
Art. 776 Abs. 3 ZGB, wonach das Wohnrecht unter 
den Bestimmungen über die Nutzniessung steht, soweit 
das Gesetz es nicht anders ordnet; dabei gehen die 
Kläger davon aus, Art. 778 ZGB treffe nur auf das 
Wohnrecht an einzelnen Räumen zu, bei welchem sich 
die Frage nach der Tragung der Hypothekenzinsen 
nicht stellen könne während es an einer besonderen 
Vorschrift über di~ Tragun.'g der Hypothekenzinsen 
und ähnlicher Lasten beim Wohnrechtan einem ganzen 
Gebäude überhaupt fehle. Indessen verträgt sich diese 
einschränkende Auslegung des Art. 778 ZGB nicht mit 
dem Wortlaut, insofern der hier gebrauchte Ausdruck 
'N ohnrecht schlechterdings nicht anders verstanden 
werden kann, als wie er in Art. 776 ZGB, im Eingang 
des dem Wohnrecht gewidmeten Unterabschnittes, um-
schrieben ist, nämlich als die Befugnis, in einem Ge-
bäude oder in einem Teile eines solchen Wohnung zu 
nehmen; danach gilt Art. 778 Abs. 1 ebensowohl für 
Sachenrecht. N° 23. 
135 
das ausschliessliche Wohnrecht an einem ganzen Ge-
bäude als an einzelnen Räumen, Abs. 2 ebensowohl 
für das blosse Mitbenützungsrecht an einem ganzen 
Gebäude als an einzelnen Räumen. Auch aus der Ent-
stehungsgeschichte ergibt sich nichts für eine derartige 
einschränkende Auslegung: wären Art. 772 des Vor-
entwurfes und Art. 769 des Entwurfes des Bundesrates 
überhaupt anders zu verstehen als Art. 778 des Ge-
setzes, was jedoch nicht zutrifft, so müsste ihnen ein 
Gegensatz entnommen werden zwischen dem Wohn-
recht an einem ein z ein e n Raum einerseits und 
mehreren Räumen oder einem ganzen Gebäude ander-
seits -
aus welchem Gegensatz jedoch die Kläger nichts 
für ihre Auffassung herzuleiten vermöchten -, und die 
Nichterwähnung anderer Lasten als derjenigen des 
Unterhaltes durch die Referenten der parlamentarischen 
Kommissionen 
(vgl. 
Stenographisches Bülletin der 
Bundesversammlung 1906 S. 556, 1370) lässt keinerlei 
sicheren Schluss· zu. 
Durch die Feststellung, dass das Anwendungsgebiet 
des Art. 778 ZGB nicht auf das Wohnrecht an einzelnen 
RäuI'len beschränkt ist, wird auch der weiteren Argu-
mentation der Kläger die hauptsächlichste Stütze ent-
zogen, Art. 778 wolle die Tragung anderer Lasten als 
derjenigen des Unterhaltes nicht ordnen, weil diese 
anderen Lasten auf der ganzen Sache ruhen und daher 
den nur an einem Gebäudeteil Wohnberechtigten nicht 
treffen können. Allein ganz abgesehen hievon wäre 
dieser Argumentation entgegenzuhalten, dass nichts 
entgegengestanden hätte, beim Wohnrecht an einzelnen 
Räumen, mindestens wenn es ein ausschliessliches ist, 
nach dem Vorgang des französischen Rechtes (Art. 635 
code civil) eine verhältnismässige Verlegung der auf dem 
ganzen Gebäude ruhenden Lasten unter den Wohn-
berechtigten und den Eigentümer anzuordnen, und dass 
diese Regelung auch die einzig konsequente gewesen 
wäre, wenn der an einem ganzen Gebäude Wohnherech-
AS 51 II -
19'26 
10 
136 
Sachenrecht. N° 23. 
tigtc wirklich gleich einem N utzniesser solche Lasten 
auf sich nehmen müsste, wie die Kläger meinen; also 
. muss gerade aus dem Fehlen einer ähnlichen Vorschrift 
der Rückschluss gezogen werden, dass ohne gegenteilige 
Vereinbarung kein Wohnberechtigter andere Lasten 
als gegebenenfalls diejenige des Unterhalts zu tragen 
hat. Dass Art. 778 ZGB die Lastentragung abschliessend 
ordnet und für die Heranziehung der Art. 764 ff. ZGB 
keinen Raum lässt, ergibt sich übrigens aus der Ver-
wendung des gleichen allgemeinen Marginals « Lasten », 
welches den Art. 764-767 ZGB vorangestellt wurde. Der 
danach freilich wesentliche Unterschied in der Regelung 
der Lastentragung bei der Nutzniessung und beim 
Wohnrecht findet denn auch eine zureichende Begrün-
dung in der Verschiedenheit der Rechtsinstitute: wäh-
rend die Nutzniessung an einem Gebäude alle möglichen 
Formen der Benützung desselben umfasst und grund-
sätzlich zur Ausübung übertragen werden kann, erschöpft 
sich das ·Wohnrecht in der Benützung des Gebäudes 
durch eigenes Wohnen des Berechtigten und allfällig 
seiner Familienangehörigen und Hausgenossen ..... . 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird teilweise dahin begründet er-
klärt, dass das Urteil des Obergerichts des Kantons 
Zürich vom 20. November 1925 aufgehoben und die 
Sache zu neuer Beurteilung 'zurückgewiesen wird. 
Obligationenrecht. N° 24. 
V. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
24. Urteil eier I. Zivilabteilung vom 29. März 1926 
i. S. Spörri & Weber gegen Heim. 
137 
S u k z e s s i v I i e f e run g s ver t rag: Art. 82, 107 
OR. Vertragliche Vorleistungspflicht des Verkäufers. Ver-
zug des Käufers mit der Bezahlung einer Teillieferung. Der 
Verkäufer ist u. U. zum Rücktritt vom ganzen noch ntcht 
erfüllten Teil des Vertrages berechtigt. Beharrt er auf Er-
füllung, so kann er nicht, in Abänderung des Vertrages, 
eine weitere Teillieferung in der Weise 
~ zur Verfügung 
stellen », dass die vertragliche Zahlungsfrist von dieser 
Erklärung an läuft und erst nach Zahlung geliefert wird. 
A. -
Laut Bestätigungsschreiben vom 15. April 1925 
verkaufte die Klägerin dem Beklagten 200 Stück Baum-
wollstoffe, lieferbar zum Teil im April/Mai, zum Teil 
im Juni, eventuell Juli 1925, franko Station Zürich, 
« zahlbar 2 % Skonto, 30 Tage dato Faktura, Bank-
papier ». In den gedruckten Bedingungen ist u. a. be-
stimmt, dass die Verkäuferin im Falle der Nicht- oder 
nicht rechtzeitigen Erfüllung seitens des Käufers ohne 
vorherige Fristansetzung « zur entsprechenden Hinaus-
schiebung oder Aufhebung des Kontraktes » berechtigt 
sei. Durch Gegenbestätigung vom gleichen Tage er-
klärte sich der Beklagte mit diesem Vertragsinhalt 
einverstanden. Am 22. und 23. April 1925 fakturierte 
die Klägerin eine TeiIlieferung von 80 Stück im Faktura-
wert von 4646 Fr. 30 Cts. und forderte den Beklagten 
am 22. Mai 1925, d. h. nach Abfauf der 30-tägigen Frist, 
zur Zahlung auf. Die Begleichung dieser Kaufpreisschuld 
nebst Spesen und Verzugszinsen erfolgte dann erst am 
3. September 1925. Inzwischen hatte die Klägerin dem 
Beklagten am 9. Juli 1925 weitere 100 Stück mit 6695 Fr.