bge · 61_III_88 · 1935-04-11 · de
BGE 61 III 88
Schuldbetreibung und Konkurs


88
Nachlaasverfahren üoor Banken. N° 26.
B. Nachlassverfahren über Banken.
Procedure de concordat pour les Banques.
ENTSCHEIDUNGEN DER SCHULD-
BETREIBUNGS- UND KONKURSKAMMER
ARR~TS DE LA CHAMBRE DES POURSUITES
ET DES FAILLITES
26. Bescheid vom Sl. Ma.i 1936
i. S. Bank in Zofingen in N'a.chlassliquidation.
Verordnung des Bundesgerichtes betreffend das Nachlassverfahren
von Banken und Sparkassen, vom H. April 1935, Art. 47 :
Inwieweit ist diese Verordnung auf schwebende Liquidationen-
anwendbar ?
Ordonnance du Tribunal fooeral concernant la procooure de
concordat pour las banques et las caisses d'epargne, du 11 avril
1935, art. 47:
Dans quelle masure l'ordonnance· ast-elle applicable a das liqui-
dations pendantas ?
Regolamento deI Tribunale federale concernente la procedura
di concordato per le banche e le casse di risparmio, dell'l1 aprile
1935, art. 47 :
In qual misura il regolamento e applicabile a delle liquidazioni
pendenti?
Die Bank in Zofingen A.-G. hat mit ihren Gläubigern
einen Nachlassvertrag abgeschlossen, wonach die Aktiven
der Bank den Gläubigern zum Zwecke ... der Liquidation
abgetreten werden, und die Nachlassbehörde, das Bezirks-
gericht Zofingen, hat diesen Nachlassvertrag am 8. Sep-
tember 1934 mit gewissen Abänderungen und unter ge-
wissen Bedingungen bestätigt.
Xachlassverfahren über Banken. No 26.
8!J
Mit Eingabe vom 15. Mai stellt der von der Nachlass-
behörde eingesetzte Liquidator der Bank in Zofingen
gestützt auf Art. 47 der bundesgerichtlichen Verordnung
betreffend das Nachlassverfahren von Banken und Spar-
kassen vom 11. April 1935 den Antrag, es seien Art. 23
und 27 bis 47 dieser Verordnung auf das Nachlassverfahren
der Bank in Zofingen anwendbar zu erklären, mit Aus-
nahme der Vorschriften von Art. 32, welche sich mit der
Verrechnung von Forderungen aus Inhaberpapieren be-
fassen, unter Aufhebung aller Bestimmungen des Nach-
lassvertrages, welche damit in Widerspruch stehen.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
zieht in Erwägung :
Die vom Gesuchsteller angerufene Verordnungsvorschrift
sieht nur vor, dass das Bundesgericht auf Antrag von Liqui-
datoren bestimme, welche Vorschriften der b und e s -
ger ich tl ich e n Ver 0 r d nun g auf (( altrechtli-
che » Banken-Nachlassverträgemit Vermögensabtretung
anwendbar seien. Inwiefern einzelne Vertragsbestimmun-
gen mit dem Bankengesetz und der bundesrätlichen Voll-
ziehungsverordnung in Einklang oder Widerspruch stehen,
kann nur in konkreten Beschwerdefällen entschieden
werden.
Einzelne Vorschriften der bundesgerichtlichen Verord-
nung sind dadurch als dispositiv gekennzeichnet, dass sie
ausdrücklich einer abweichenden Regelung durch den
Nachlassvertrag Raum geben. Durch argumentum e con-
trario wird im allgemeinen auf den zwingenden Charakter
der übrigen Vorschriften zu schliessen sein. Dieser ergibt
sich auch daraus, dass die Verordnung als Teil der Banken-
gesetzgebung einerseits und als Teil des Nachlassvertrags-
rechtes anderseits dem öffentlichen Recht angehört. Infol-
gedessen darf die Prüfung der Anwendbarkeit dieser Vor-
schriften auf den vor dem Inkrafttreten der Bankengesetz-
gebung (1. März 1935) geschlossenen und bestätigten Nach-
lassvertrag der Bank in Zofingen nicht einfach auf dieje-

flO
Kachla.ssv .. rfah .... n über Banken. N° 26.
nigen Vorschriften beschränkt werden, welche der Liqui-
dator angewe~det wissen will. Doch kommen die Vor-
schriften der Art. 1-20 über das Stundungsverfahren und
das Bestätigungsverfahren nicht mehr in Betracht, da
die Bestätigung des Nachlassvertrages lange vor dem
Inkrafttreten der Bankengesetzgebung bereits stattge-
funden hatte, ebensowenig Art. 21 Abs. 1 über die Art
und 'V eise der Aufstellung des Vertrages, und von den
folgenden Vorschriften diejenigen, welche sich auf Stun-
dungs- oder Prozentvergleich beziehen.
Immerhin kann nur die Prüfung jeder einzelnen Vor-
schrift ergeben, ob sie, wenn sie nicht ausdrücklich auf die
erwähnte Weise als dispositiv gekennzeichnet ist, wirklich
zwingend sei und abweichenden Vertragsbestimmungen
entgegenstehe. Dabei muss Richtschnur sein, dass die-
jenigen Vorschriften, welche den Gläubigern bestimmte
Verfahrensrechte oder materielle Rechte einräumen, die
im Nachlassvertrag selbst entweder nicht vorgesehen oder
ausdrücklich wegbedungen sind, unter allen Umständen
zu gelten, und dass also entgegenstehende Vertragsbestim-
mungen zu weichen haben. Umgekehrt steht nichts ent-
gegen, dass solche Vertragsbestimmungen bestehen bleiben,
welche den Gläubigern weitergehende Rechte einräumen,
denen keine die Gläubigerrechte einschränkenden Vor-
schriften der Verordnung entgegenstehen.
Im einzelnen :
Art. 21 Abs. 2 und 3 sind als dispositiv gekennzeichnet.
Art. 23 kann antragsgemäss mindestens insofern als
anwendbar erklärt werden, als er den Liquidatoren grund-
buchliehe Verfügungen und die Vertretung vor Gericht
einräumt.
Art. 24 litt. b : Zwingend ist der Satz, dass die spätere
Ersetzung ausscheidender Liquidatoren ausschliesslich der
Nachlassbehörde zusteht. Diese vom Nachlassvertrag der
Gläubigerversammlung vorbehaltene Befugnis lässt sich
nicht als weitergehendes Recht der Gläubiger aufrecht
erhalten, weil die Gläubigerversammlung von der Banken-
~uchla;;"verfahren ü{~,r Bank'!l. :-'-0 26.
gesetzgebung aus Gründen unterdrückt worden ist, die
keine Abweichung ertragen, nämlich wegen der Unmög-
lichkeit, die zahllosen Gläubiger einer Bank auf zweck-
mässige Weise in einer Versammlung zur Fassung sach-
dienlicher Beschlüsse zusammenfassen zu können.
Art. 25 Abs. 1 ordnet eine materiellrechtliche Wirkung
des Liquidationsvergleiches, der sich ein pendentes Liqui-
dationsverfahren nicht entziehen kann.
Art. 27: Der hier angeordnete Zusatz zur bisherigen
Firma « in Nachlassliquidation )} ist unerlässlich. Ebenso
greift die Betreibbarkeit dieser Firma durch. Dagegen
wird die Einschränkung der Befugnisse der Liquidatoren
durch diejenigen des Gläubigerausschusses von Art. 24
litt. c der Verordnung gedeckt.
Art. 28: Ein bereits eingesetzter Gläubigerausschuss
könnte nicht abberufen oder auch bloss ergänzt werden,
weil er der in Abs. 1 aufgestellten Vorschrift nicht ent-
spräche. Dagegen sind Abs. 2 und 3 als Vorschriften über
die Gerichtsbarkeit und die Behördenorganisation aus-
schliesslich anwendbar. Auch der Gläubiger eines « alt-
rechtlichen l) Bankennachlassvertrages hat somit das Recht
zur Beschwerde nur wegen Verletzung der ihm persönlich
zustehenden Rechte, und zur Beschwerde gegen Verwer-
tungsmassnahmen des Liquidators (ausgenommen solche,
welche eine Liegenschaftssteigerung betreffen) nicht direkt,
sondern erst gegen den Bescheid des Gläubigerausschusses
über die bezügliche Einsprache.
Art. 29 über die Verantwortlichkeit der Liquidatoren
gilt für alle seit seinem Inkrafttreten vorgenommenen
Handlungen oder unterlaufenen Unterlassungen.
Art. 30 : Das Kollokationsverfahren mit dem Recht jedes
Gläubigers zur Anfechtung der Zulassung jedes anderen
Gläubigers ist eines der wesentlichsten den Gläubigern
gebotenen Verfahrensrechte und müsste daher zur An-
wendung gelangen, selbst wenn es im Nachlassvertrag nicht
vorgesehen wäre.
Axt. 31 : Die Vorschriften über die paulianische Anfech-

92
Nachlassverfahren über Banken. N° 26.
tung räumen den Gläubigern von Gesetzes wegen Rechte
auf (formell) ~assefremdes Vermögen ein, die im allge-
meinen erst durch die Konkurseröffnung entstehen, also
nur in der Konkursliquidation geltend gemacht werden
können und bisher ausserhalb des Konkurses nicht aner-
kannt worden sind (ausgenommen in dem hier nicht inte-
ressierenden Falle, dass der Schuldner nicht der Konkurs-
betreibung unterliegt). In diesem Punkte will die Verord-
nung nun aber die Liquidation einer Bank zufolge Nach-
lassvertrages der Konkursliquidation annähern, sodass
auch in einer derartigen Liquidation gleichwie in einer
Konkursliquidation das Anfechtungsrechb soll ausgeübt
werden können. Wieso hiefür auf den Zeitpunkt der
Eröffnung dieser Liquidation etwas entscheidendes sollte
ankommen können, ist nicht einzusehen. Selbst gegenüber
einem ausdrücklichen Ausschluss des Anfechtungsrechtes
in einem « altrechtlichen » Nachlassvertrag könnte es dahe]:
zur Durchsetzung gebracht werden. Freilich könnte nicht
etwa einzelnen Gläubigern ein von den Liquidatoren nicht
ausgeübtes (nachträgliches) Anfechtungsrecht zugestanden
werden, das gemäss Art. 31 Abs. 3 der Verordnung nie-
mand anderem als den Liquidatoren zustehen kann.
Art. 32 : Der Anwendung des letzten Satzes, welcher die
Verrechnung mit Forderungen aus Inhaberpapieren in
weitergehendem Masse als das Konkursrecht bezw. die es
für den Liquidationsvergleich einigermassen abschwä-
chende bisherige Rechtsprechung zulässt, steht entgegen,
dass die auf der bisherigen Rechtsprechung beruhende
bezügliche Klausel des Nachlassvertrages gegenüber den
meisten Gläubigern bereits zur Durchführung gelangt ist,
m. a.W. dass die meisten Schuldner der Bank, die gleichzei-
tig Gläubiger aus Inhaberpapieren derselben sind, bereits
von der Verrechnung abstrahiert und Zahlung, für deren
Rückforderung bezw. Rückleistung es an einem Rechts-
grund fehlen würde, geleistet oder ihre Schuld gegen~~r
dem Schweizerischen Bankverein als Zessionar der LiqUl-
dationsinasse ausdrücklich anerkannt haben. Es geht
Nachlassverfahren über Banken. No. 26.
93
nicht an, dass Gläubiger aus Inhaberpapieren, die mangels
Zahlung bis heute Schuldner der Bank geblieben sind, zum
Nachteil jener anderen besser behandelt werden dürften.
Dagegen sind die übrigen Vorschriften dieses Artikels so-
fort auf schwebende Liquidationsverfahren anwendbar.
Art. 33 über die Erledigung der Aussonderungsansprüche
ist sofort anwendbar, unter absoluter Ausschaltung jedes
(vom Nachlassvertrag fakultativ vorbehaltenen) Gläubi-
gerversammlungsbeschlusses aus dem zu Art. 24 ange-
gebenen Grunde.
Die Ver wer tun g s vor s c h r i f t e n sind öffent-
lich-rechtlicher Natur und haben daher für alle noch nicht
vollzogenen Verwertungshandlungen Geltung, namentlich
auch die von Art. 35 den Liquidatoren eingeräumte Befug-
nis zur Versteigerung pfandbelasteter Liegenschaften, selbst
wenn nicht die Volldeckung der Pfandforderungen erzielt
wird. Insbesondere könnte Art. 36 auf noch nicht ver-
wertete bezw. nicht eingelöste Faustpfänder Geltung bean-
spruchen. Ebenso kann die Abtretung von noch nicht
anderweitig realisierten Mas!!erechtsanspruchen verlangt
werden.
Eben!!o sind die Ver t eil u n g sv 0 r s c h r i f t e n
auf künftige Verteilungen anzuwenden; insbesondere kann
die Bestimmung des Nachlassvertrages über die frühere
Kaduzierung nicht bezogener Dividenden vor Art. 42
Abs. 2 der Verordnung keinen Bestand haben. Für die
Berichterstattung über den Gang der Liquidation greift
Art. 43 der Verordnung Platz entgegen der Bestimmung
des Nachlassvertrages über die jährliche Berichterstattung
an Gläubigerveraammlungen, gegen deren Einberufung der
zu Art. 24 angebrachte Grund spricht. Der Bericht ist
künftig an die einzige kantonale Bankennachlass behörde
zu richten und zwar, sofern sie darauf hält, gemäss der
Bedingung des Bestätigungsentscheides, der keine zwin-
genden Verordnungsvomchriften entgegenstehen, zwei Mal
jährlich.
Art. 45 übe~ die Gebühren findet natürlich in gleicher

94
I'fandnachlassverfahren.
Weise Anwendung auf neu zu eröffnende wie auf bereits
eröffnete Liquidationsverfahren, ebenso Art. 46.
Del1niach beschliesst das Bundesgericht :
Auf den von der Bank in Zofingen A.-G. abgeschlossenen
Nachlassvertrag werden, unter Aufhebung der entgegen-
stehenden Bestimmungen des Nachlass vertrages , als an-
wendbar erklärt die Art. 23, 24 litt. b, 25, 27, 28 Ab~. 2
und 3,29, 30, 31, 32 mit Ausnahme des letzten Satzes, 33,
34-46 der Verordnung des Bundesgerichtes betreffend das
Nachlassverfahren von Banken und Sparkassen, vom
11. April 1935.
C. Pfandnachlassverfahren.
Procedure de concordat hypothecaire.
ENTSCHEIDUNGEN DER SCHULDBETREIBUNGS·
UND KONKURSKAMMER
ARRETS DE LA CHAMBRE DES POURSUITES
ET DES FAILLITES
Vgl. Nr. 23. -
Voir n° 23.
Lang Druck AG 3000 Bern (Schweiz)
A. Schuldbetreibungs- und Konkursrecht
Poufsuite et faillite.
ENTSCHEIDUNGEN DER SCHULD-
BETREIBUNGS- UND KONKURSKAMMER
ARRETS DE LA CHAMBRE DES POURSUITES
ET DES FAILLITES
27. Entscheid
vom gö. April 1935 i. S. Muheim und Xonsorten.
Ver wer tun g von An t eil e n an Gern ein s c h a f t s-
verm ög en.
Drittpersonen werden nur dann als MitanteiIhaber von den
Bestimmungen der Art. 9 Abs. 2 und Art. 10 Abs. 3 der Ver-
ordnung vom 17 . Januar 1923 erfasst, wenn das Bestehen
der Gemeinschaft unbestritten oder gerichtlich festgestellt ist.
Ein bestrittener Gemeinschaftsanteil kann im 'Wege des Art. 131
Abs. 2 SchKG verwertet werden, ohne dass es hiefür der
Zustimmung aller pfändenden Gläubiger bedürfte.
Handelt es sich um einen Erbschaftsanteil, so steht dem Abtre-
tungsgläubiger das Recht zu, die Vornahme der Teilung unter
Mitwirkung der nach Art. 609 ZGB zuständigen Behörde zu
verlangen.
Realisation de parts de communaute.
Des tiers ne peuvent etre consideres comme membres de Ia com·
mlillauw dans le sens des art. 9 aJ. 2 et 10 al. 3 de l'ordonnance
du 17 janvier 1923 qu'a Ia condition que le rapport de com-
munaute ne soit pas conteste ou qu'il ait 13M reconnu par
jugement.
Une part de communaute cOlltestee peut etre realisee par Ia voie
prevue par l'art. 131 al. 2 LP., sans qu'il soit necessaire pour
cela d'obtenir l'assentiment de tous les creanciers saisissants.
S'il s'agit d'une part de communante dans l.ille succession, le
creancier cessionnaire a le droit de requerir le partage avec
la collaboration de l'autorite compet-ente, en conformite de
Part. 609 Ce.
AS 61 III -
1935
7