bge · 65_I_65 · 1939-06-02 · de
BGE 65 I 65
Öffentliches Recht


64
Strafrecht.
benützer im Sinn von Art. 75 lit. b gelten mit der Wirkung,
dass ihnen die .Führer der Motorfahrzeuge durch entspre-
chendes Zeichen Auskunft über ihre Fahrrichtung zu
geben hätten. Die SBB scheinen selber dieser AufIassung
zu sein, indem sie in ihr Rangierreglement eine Vorschrift
aufgenommen haben, wonach hier der Traktor mit dem
Güterwagen die Kreuzung erst hätte überqueren dürfen,
nachdem sich Gartenmann wenn nicht über die Schlies-
sung, so doch über die Bewachung des Übergangs ver-
gewissert hatte. Besta,nd aber im Verhältnis zu den
SBB keine Pflicht des Beschwerdeführers, den Richtungs-
zeiger zu betätigen, so kann er auch nicht wegen fahr-
lässiger Bahnbetriebsgefährdung verurteilt werden.
3. -
Trotz der hieraus sich ergebenden Änderung des
angefochtenen Schuldspruchs erscheint die Busse von
Fr. 20.- nicht als übersetzt.
erkannt:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird in dem Sinne teilweise
gutgeheissen, dass der Rekurrent von der Anklage der
fahrlässigen erheblichen Gefahrdung der Sicherheit des
Eisenbahnverkehrs gemäss Art. 67 rev. BStR freigespro-
chen und bloss der Widerhandlung gegen Art. 75 lit. b
VV zum MFG schuldig erklärt wird; die verhängte Busse
von Fr. 20.- bleibt bestehen.
IMPRIMERIES REUNIES S. A. LAUSANNE.
A. STAATSRECHT
D R 0 IT PUB LI C
I. GLEICHHEIT VOR DEM GESETZ
(RECHTSVERWEIGERUNG )
EGAUTE DEV ANT LA LOI
(DEN! DE JUSTICE)
Vgl. Nr. 14. -
Voir n° 14.
II. HANDELS- UND GEWERBEFREIHEIT
LIBERTE DU COMMERCE ET DE L'INDUSTRIE
14. Arr~t du 2 juin 1939 dans la cause Assoeiation fribourgeoise
des agents immobiIiers contre Conseil d 'Etat dn canton de Fribourg.
Reglernentation cantonale du courtage irnrnobilier.
1. Attribution a une association privee du soin d'en assurer
l'execution et le respect (consid. 3).
a) Constitutionnalite au regard du droit cantonal ?
b) Constitutionnalite au regard de l'art. 4 CF ?
c) Mesure dans la1uelle la delegation est contraire a l'art. 31 CF.
2. Prescriptions de police restreignant l'exercice de la profession
de courtier (consid. 4).
a) Le canton peut, sans violer l'art. 31 CF, exiger que le courtier
se munisse d'une patente dont l'octroi est soumis a certaines
conditions (examen portant sur les connaissances juridiques
du requerant). En outre, il peut percevoir un droit annuel.
b) Cependant il est, in casu, contraire a l'art. 31 CF d'exiger du
courtier le depöt d'une caution.
c) Le canton peut-il exiger que le courtier tienne registre des
contrats qu'il conclut et produise un double de ces contrats ?
3. Dispositions cantonales regissant le contrat de courtage
(consid. 5). Violent le principe de la force derogatoire du droit
faderal :
l'exigence de la forme ecrite (litt. a) ;
la fixation a 2 % de la remuneration maximum (litt. c) ;
AS 65 I -
1939
;;

116
Staatsrecht.
l'inclusion obligatoire dans le salaire des debours du courtier
(litt. c in fine) ;
la defense faite au courtier de se faire rembourser d'autres frais
que ses frais de publiciM si l'affaire n'aboutit pas (litt. d).
Kantonale Bestimmungen über die gewerbsmässige Liegenschaften-
vermittlung .
1. Übertragung der Sorge für die Durchführung der Bestimmun-
gen auf einen privaten Verein (Erw. 3).
a. ) Ist diese Massnahme vom Gesichtspunkt des kantonalen Ver-
fassungsrechts und des Art. 4 BV aus zulässig '/
b) Sie steht im vorliegenden Fall mit Art. 31 BVim Widerspruch.
2. Verhältnis gewisser Beschränkungen der Gewerbeausübung zu
Art. 31 BV (Erw. 4).
a) Es widerspricht dem Art. 31 BV nicht, wenn ein Kanton die
Liegenschaftenvermittlung dem Patentzwang unterwirft, das
Patent von gewissen Voraussetzungen, wie von einer Prüfung
der Rechtskenntnisse, abhängig macht und dafür eine Taxe
erhebt.
b) Dagegen verletzt die vorgesehene Kautionsauflage die Gewerbe-
freiheit.
e) Darf ein Kanton den Mähler dazu anhalten, über die abge-
schlossenen Vermittlungsverträge ein Register zu führen und
von jedeln Vertrag ein Doppel vorzulegen ?
3. Kantonale Bestimmungen über den Mäklervertrag (Erw. 5).
Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts
wird verletzt durch :
die Vorschrift über die schriftliche Form (litt. a) ;
die Festsetzung eines Höchstbetrages des Mäklerlohns von 2 %
(litt. c) ;
die Vorschrift, dass im Mäklerlohn die Entschädigung für die
Auslagen inbegriffen sein muss (litt. c a. E.) ;
die Vorschrift, dass der Mäkler nur den Ersatz der Publika-
tionskosten fordern kann, wenn das Geschäft nicht zustande
kommt (litt. d).
Norme canronali relative aU' esercizio della projessione di mediatore
d'immobili.
1. TI fatto di attribuire ad un'associazione privata il compito di
assicurare l'esecuzione ed il rispetto di tali norme €l ammis-
sibile dal punto di vista delIa costituzione cantonale e delI'art. 4
CF 'I
Inammissibilita di fronte all'art. 31 CF.
2. Disposizioni di polizia che limitano l'esercizio della professione
di mediatore (consid. 4).
a) Senza violare l'art. 31 CF, un cantone pub sottoporre il media-
tore all'obbligo di una patente subordinata a certe condizioni
(per es. ad un esame delle cognizioni giuridiche deI postulante)
e pub riscuotere una tassa annna.
b) Tuttavia, in concreto, viola l'art. 31 CF l'obbligo imposto al
mediatore di fomire una cauzione.
0) Un cantone pub esigere ehe il mediatore tenga un registro dei
contratti eh 'egli eonelude e produca un duplo di questi eon-
tratti?
Handels- und Gewerbefreiheit. N0 14.
67
3. Disposizioni cantonall eoncernenti il contratto di mediazione
(eonsid. 5). TI prineipio della forza derogante deI diritto federale
€lleso:
dall'obbligo ?-ella f<?rma seritta (lett. a) ;
da! fatto ehe 11 massnno della mercede €l stabilito a 2 o/c (lett. c) •
dall'inelusione obbligatoria delle spese deI media~ore nell~
sua mereede (Iett. c in fine) ;
dal divieto di farsi rimborsare altre spese ehe non siano quelle
di publicita, se l'affare non riesee (lett. d).
Resume des faits :
A. -
Le 17 novembre 1936, le Grand Conseil du Canton
de Fribourg aporte un decret qui soumet le courtage en
matiere de vente d'immeubles agricoles au contröle de
l'Etat. L'art. 3 dispose :
« La Direction de 1'Interieur et de l' Agriculture est
chargee de ce contröle; elle peut en confier l'adminis-
tration au Secretariat de l'Union des paysans fribourgeois
ou a une autre association ne poursuivant pas un but
lucratif. »
Fonde sur ce decret et sur l'art. 418 CO, le Conseil
d'Etat du Canton de Fribourg edicta, le 25 mai 1937,
un amte concernant 1e courtage en matiere de vente
d'immeubles agricoles. En vertu de l'art. 1 er de cet am~te,
le contröle du courtage est confie a l' Association de
renaissance rurale « Les Greffons ». Cette association qui
groupe « les paysans, les artisans, 1es ouvriers et les per-
sonnes devouees a la population rurale » est une association
privee au sens des art. 60 ss CC. Son but est de « pro-
mouvoir, dans le cadre de la paroisse et par la famille,
la renaissance morale, economique et sociale de la popu-
lation rurale ». D'apres 1'art. 2 de l'arreM, toute personne
qui veut faire le courtage des immeubles agricoles doit
etre au benefice d'une « concession» qui lui est delivree
par 1'0ffice de contröle de l'Association, a condition qu'elle
justifie d'une connaissance suffisante de la Iegislation
federale et cantonale en matiere immobiliere et fasse la
preuve de son honorabiliM commerciale. Le refus ou le
retrait d'une concession peut faire l'objet d'un recours
aupres de la Direction de l'InMrieur (art. 3). La redaction

68
Staatsrecht.
des formulaires de contratde courtage doit etre approuvee
par l'Office de contröle (art. 5). L'art. 4 declare considerer
comme salaire excessif dans le sens de l'art. 417 CO toute
commission .de courtage depassant le 2 % du prix de
vente d'un immeuble, et il ajoute que, les frais de publicire
excepMs, les debours sont compris dans la commission.
L'art. 7 soumet l'octroi de la concession a un droit fixe
annuel de 200 fr. et astreint le requerant a fournir une
caution de mille francs. ,Le courtier a l'obligation, selon
l'art. 6, de tenir un registre des contrats de courtage,
dont l'Office de contröle peut exiger la production en
tout temps. L'exercice du courtage sans concession est
passible d'une amende de 300 a 1000 fr. ; la contravention
aux autres dispositions est punie d'une amende de 20 a
300 fr. Les amendes sont prononcees par le prefet. L'Office
de contröle peut, en outre, retirer la concession.
Dans la suite, l'Association « Les Greffons» a elabore
un reglement d'application qui a eM soumis au Conseil
d'Etat et approuve par Iui le 2 novembre 1938. Le regle-
ment fixe les conditions d'octroi de la concession, la nature
et la duree de celle-ci, les causes de retrait, les voies de
recours ; il regle ensuite de fa90n detaillee le contrat de
courtage lui-meme.
B. -
L'Association fribourgeoise des agents immobi-
liers a forme un recours de droit public contre le reglement
d'application ainsi que contre l'amre du Conseil d'Etat,
dans la mesure Oll il se trouve applique dans le reglement.
Se plaignant d'une violation des art. 4, 31, 64 CF et 2
disp. transit., la recourante demande l'annulation du
reglement dans son ensemble et des dispositions de l'arrere
appliquees dans ledit reglement.
Le Conseil d'Etat a conclu au rejet du recours.
Gonsiderant en droit :
1 et 2. -
(Recevabilire).
3. -
L'arreM et le reglement attaques ne se bornent
pas a soumettre la profession de courtiers en immeubles
Handels- und Gewerbefreiheit. N0 14.
69
agricoles et le contrat de courtage lui-meme a un certain
nombre de prescriptions de police ; ils confient le contröle
du courtage en matiere d'immeubles agricoles a l' Asso-
ciation de renaissance rurale « Les Greffons ». C'est cette
association qui delivre les « concessions » (art. 2 de l'arreM,
art. 4 du reglement). Elle decide donc, du moins en pre-
miere instance, si les conditions prevues par l'art. 5 du
reglement sont remplies, si la preuve de l'honorabiliM
. comroerciale est rapportee (art. 2 al. 2 in fine arrere) , si
le contrat-type de courtage est conforme aux regles des
art. 18 ss du reglement, si les sureMs offertes sont suffi-
santes (art. 6 reglement), s'il y a lieu de soumettre le
requerant a un examen (art. 7 reglement; en revanche,
1'examen lui-meme est subi devant un jury de trois mem-
bres choisis par la Direction de l'InMrieur, art. 8). L'Asso-
ciation statue egalement sur le renouvellement (art. 10)
et surtout sur le retrait d'une concession (art. 14). Elle
prononcera cette derniere mesure notamment en cas de
contravention aux dispositions du reglement (litt. b).
C'est par consequent elle qui juge si le courtier observe
ces dispositions et en particulier celles des art. 18 ss qui
reglerit le contenu du contrat, la remuneration due, etc.
L' Association exerce a cet effet une surveillance constante
su~ le courtier qui doit lui remettre un double de chaque
contrat qu'il passe (art. 18) et qui doit tenir un registre
des contrats de courtage dont 1'0ffice de contröle peut
en tout temps exiger la production (art. 6 de l'arreM,
art. 30 et 31 du reglement). De meme, si le prefet est
competent pour prononcer les amendes, c'est 1'0ffice de
contröle qui exerce la denonciation.
Il importe de rechercher d'abord si, quelle que soit la
validiM de cette reglementation en elle-meme, l'attribution
a l'Association '« Les Greffons» du soin d'en assurer
l'execution et le respect ne viole pas deja les droits consti-
tutionnels des membres de la socieM re courante, dans la
mesure du moins Olt celle-ci s'en prevaut.
a) L'Association « Les Greffons» est appeIee a s'ac-

70
Staatsrecht.
quitter de taches qui incombent normalement a l'Etat
et elle dispose a cette fin d'un pouvoir qui appartient
generalement aux autorites constituees. On pourrait se
demander si, du point de vue du droit public fribourgeois
cette delegation repose sur une base legale et constitu~
tionnelle suffisante. C'est un simple decret muni de la
clause d'urgence qui, en meme temps qu'il chargeait le
Conseil d'Etat de l'execution en general, soit apparem-
ment d'edicter les regles necessaires, permettait a la
Direction de l'Interieur et de l'Agriculture, chargee elle-
meme du contröle du' courtage, d'en confier l'adminis-
tratiou a une association ne poursuivant pas un but
lucratif. A supposer que les attributions de premier plan
devolues aux « Greffons» dans le contröle du courtage
soient visees par les termes du decret, on peut s'etonner
que le Grand Conseil n'ait pas recouru, pour accorder
a une association privee pareille autonomie, a la voie
legislative ordinaire avec les garanties qu'elle comporte.
Mais la recourante n'invoque pas a cet egard le principe
de la separation des pouvoirs (art. 31 Const. frib.) ; en
particulier, elle ne conteste pas l'urgence ni ne critique
la forme du decret (cf. art. 28 bis Const. frib.).
b) La recourante pretend en revanche que la delegation
d'une part de la puissance publique a une association
privee viole de fagon generale le principe de l'egalite des
citoyens devant la loi. Mais on ne voit pas en quoi l'Etat
cantonal, qui peut creer de nouvelles branches de l'admi-
nistration, contreviendrait a l'art. 4 CF en dotant une
association existante d'une certaine autonomie adminis-
trative et en la chargeant de remplir certaines fonctions
de droit public. Dans un arret Cavezzali du ler mai 1936,
le Tribunal federal a admis qu'il appartenait au droit
public cantonal de decider si une delegation de cette
nature etait possible. 11 s'agissait alors simplement, il
est vrai, du pouvoir confie a un syndicat d'höteliers
(Kurverein) de fixer et d'encaisser, sous la surveillance
de la commune, des taxes de sejour (Kurtaxen), tandis
Handels· und Gewerbefreiheit. N0 14.
71
qu'en l'espece la delegation est beaucoup plus etendue,
puisqu'elle embrasse la surveillance de toute une profes-
sion. Mais, pour faire une difference entre las deux cas, il
faudrait qu'un principe universellement reconnu du droit
public suisse interdise a l'Etat de se dessaisir en mains
d'organisations privees de certaines taches etatiques. Ort
loin de consacrer un tel principe dans sa pratique, la
Confederation s'est, dans plusieurs domaines, reposee sU1'
des groupements de particuliers du soin d'assurer certains
services ou de regler certains rapports, et les a ainsi incor ..
pores dans l'organisation de l'administration federale
(Union suisse du commerce de fromage, Centrale suisse
du ravitaillement en beurre, Sociere cooperative suisse
des cereales et matieres fourrageres, Office suisse de com-
pensation, etc.). On peut toutefois douter si, du point da
vue de l'art. 4 CF, l'Etat est en droit d'attribuer un pouvoir
de police a une association privee, alors que, comme en
l'espece, il n'a aucune influence sur le recrutement des
membres de l' Association et la composition de l'Office
de contröle, et que, d'autre part, les personnes chargees
d'exercer la surveillance ne sont pas soumises a la respon-
sabilite qui est celle des magistrats et fonctionnaires
publics. TI faut relever a ce sujet que l'Association «Las
Greffons» groupe principalement des paysans, et plus
particulierement des proprietaires d'immeubles agricoles ;
cela ressort non seulement des statuts des « Greffons »,
mais aussi du fait que le decret envisageait de confier le
contröle au Secretariat de l'Union des paysans fribourgeois.
Ainsi l'Association chargee de surveiller les courtiers se
trouve composee pour une large part de personnes appelees
a traiter avec eux; on peut des lors craindre que le con-
tröle ne soit pas toujours exerce de fagon impartiale et
dans l'interet public. On n'aurait pas les memes craintes
si la surveillance emanait d'une organisationgroupant
les courtiers eux-memes ou d'une organisation de type
paritaire. Pourtant ces considerations perdent de leur
force, tout au moins sur le terrain de l'art. 4 CF, si l'on

. 72
Staatsrecht.
constate que 1'0ffice de contröle des « Greffons » est lui-
meme subordonne a la Direction de l'Interieur et qu'il
ne peut prendre aucune decision -
notamment en ce
qui concerne le refus ou le retrait de la concession -
qui ne soit directement ou indirectement susceptible
. de recours a cette autorite. Au demeurant, le Tribunal
federal n'annule pour arbitraire une disposition de portee
generale que si elle implique une inegalite que rien ne
justifie, si elle n'a d'embIee aucune espece de sens, ou
. enfin si elle constitue une atteinte inadmissible a la liberte
du citoyen (cf. RO 45 I 119,48 I 262). Ces griefs ne trou-
vent guere de fondement en l'espece. Quoi qu'll en soit, la
question peut demeurer indecise, attendu que l'attribution
de la surveillance a l'Association ({ Les Greffons» se
heurte en tout cas a l'art. 31 CF.
c) Cette disposition constitutionnelle, qui garantit la
liberte du commerce et de l'industrie, reserve le droit
de l'Etat (de l'Etat cantonal, tant que la Confederation
n'en a pas fait usage) de soumettre ades prescriptions
de police l' exercice des professions industrielles et com-
merciales, aux fins, notamment, d'assurer la loyaute des
transactions et de proMger le public contre des procedes
fallacieux et dommageables. Ces mesures cessent d'etre
compatibles avec l'art. 31 CF, non seulement si elles
entravent le libre jeu de la concurrenceetfavorisent certains
concurrents au detriment des autres, mais aussi lorsqu'elles
ne sont pas necessaires pour sauvegarder les interets que
I'Etat a le devoir de defendre. L'intervention de la police
doit en effet etre proportionnee au but vise (FLEINER,
Institutionen des deutschen Verwaltungsrechtes p. 404/5).
L'autorite n'a pas le droit de s'arreter a une solution qui
rend particulierement difficlle l'exercice d'une profession,
alors qu'une solution plus liberale permettrait aussi bien
d'atteindre le resultat desire (cf. pour la pratique du
Conseil federal, BALlS, Droit federal, n° 780; de meme
le Tribunal federal, RO 52 I 236, arret non publie du
30 avril 1937 dans la cause Elsener). Or ce principe d~
Handels- und Gewerbefreiheit. No 14 .
73
proportionnalite doit s'appliquer non seulement au contenu
meme des prescriptions qui regissent la profession, mais
aussi a la maniere dont la surveillance est exercee. A cet
egard, il apparait d'emblee que si, au lieu d'etre confie
a I'Association « Les Greffons ll, le contröle du courtage
appartenait a un service de l'administration, il offrirait
moins d'inconvenients et plus de garanties pour les agents
inImobiliers. Les considerations emises plus haut du
point de vue de l'egalite des citoyens sont entierement
valables sous l'angle de la liberte du commerce. L'Etat
aurait une influence directe sur le service qu'll instituerait
tandis qu'il n'en a aucune sur 1'0ffice de contröle des
« Greffons ». Les fonctionnaires charges du contröle seraient
responsables envers les courtiers et engageraient la respon-
sabilite de l'Etat d'apres les regles generales du droit
public fribourgeois. Les agents inImobiliers seraient assures
de plus d'inIpartialite de la part d'un organe de l'Etat
que de la part d'une association qui, malgre son but ideal,
represente des i~terets qui, dans une certaine mesure,
sont opposes a ceux des courtiers. On objecterait vaine-
ment que I'Association n'exerce pas son contröle en dernier
ressort, qu'il y a recours a la Direction de I'Interieur et
que les amendes sont prononcees par le prefet. Il reste
en effet que l' Association joue un röle de premier plan
dans la surveillance des courtiers et que la decision de
1'0ffice en premiere instance sur l'octroi ou le retrait de
la patente a une grande portee, car tout depend de la
pratique qui sera introduite et l'on ignore tout du droit
d'examen que se reconnaltra l'autorite de recours. Mais
c'est particulierement dans le pouvoir de 1'0ffice de se
faire communiquer tous les contrats passes par le courtier
que se manifestent les inconvenients d'un contröle exerce
par une orgamsation privee. Les membres de 1'0ffice
peuvent connaitre les affaires qui vont se conclure dans
le canton et les personnes qui y sont interessees. Ils sont
ainsi a meme aussi bien d'influencer le mandant du courtier
que de signaler l'occasion a d'autres amateurs. Il n'y a

74
Staatsrecht.
pas d'assurance que les nombreux membres de l'Associa-
tion elle-meme ne puissent obtenir la permission de
consulter les registres de courtage qui doivent etre pre-
sentes a l'Office. Or, quoi qu'il en soit de l'obligation du
courtier de communiquer chaque contrat et de produire
son registre (ci-dessous consid. 4), il est clair que si le
secret n'est pas sauvegarde, l'exercice de la profession
devient quasi impossible. Le Conseil d'Etat objecte que
les membres de l'Office sont tenus au secret d'usage;
mais ce secret n'est rappele nulle part et le secret qui lie
les fonctionnaires ne peut etre etendu sans autre aux
organes d'une association privee. D'autre part, l'absence
de regles sur la responsabilite se fait specialement sentir
ici. Le Conseil d'Etat declare que si des abus se produi-
saient, il retirerait le contro1e aux « Greffons». Cette
reserve est insuffisante, elle ne reparerait d'ailleurs pas
le dommage cause. Q.uant a une action civile contre les
membres de l'Office qui violeraient le secret, elle est
soumise a tous les aleas d'un pro ces ; en l'absence d'une
disposition formelle, le courtier serait en peine de prouver
l'illicite de la revelation faite; le defendeur peut etre
insolvable et l'arrete ni le reglement n'exigent aucune
caution des membres de l'Office. Au demeurant, il s'agit
avant tout de prevenir des abus, et la menace d'une
action en dommages-interets est a cet egard un moyen
inadequat.
Pour tous ces motifs, l'attribution du controle du
courtage a l'Association « Les Greffons» n'est pas com-
patible avec l'art. 31 CF, a10rs surtout que 1e but vise
pourrait aussi bien etre atteint si la surveillance etait
confiee a un service de l'administration. Il n'est pas dit
que, dans ce cas, 1e Canton de Fribourg ne puisse recon-
naitre aux « Greffons» un ro1e consultatif, sans pouvoir
de decision-:--n n'.est pas juge non plus que, si les garantie~
suffisantes sont donnees, la surveillance ne puisse etre
attribuee a une organisation de type paritaire groupant
les representants des proprietaires d'immeubles agricoles
Handels- und Gewerbefreiheit. No 14.
75
et des agents immobiliers. Mais, en l'etat, toutes les dis-
positions du reglement et de I'arrete qui deleguent a
l' Association de renaissance rurale « Les Greffons» la
surveillance du courtage en matiere de vente d'immeubles
agricoles et qui chargent ladite association (ou son Office
de controle) de taches quelconques sont, dans cette mesure,
annulees. En revanche, les memes dispositions, comme
d'ailleurs les autres dispositions du reglement, demeurent
en force, sous reserve des considerants ci-aprbJ, dans la
mesure ou le soin d'en assurer l'execution et le respect
pourrait etre remis a un service de I'Etat ou, le cas echeant,
a une organisation paritaire.
4. -
La recourante critique pour elle-meme ·la reg1e-
mentation a laquelle le Conseil d'Etat a soumis la profes~
sion de courtier en immeublef'! agricoles et le contrat de
courtage en cette matiere. Elle ne conteste pas, avec
raison, 1e principe d'une reglementation de police; mais
elle soutient que les dispositions edictees passent la mesure
compatible avec l'art. 31 CF tel qu'il a ete interprete par
la jurisprudence.
a) Le Tribunal federal a deja juge (RO 42 I 15) que le
canton pouvait, sans vio1er la liberte du commerce et de
l'industrie, subordonner l'exercice de la profession de cour"!
tier en immeubles a 1a possession d'une patente dont 1a
delivrance suppose certaines garanties de nature person-
nelle et objective, car I'experience apprend que, dans
cette branche d'activite, la confiance du public peut
facilement etre surprise. Rien ne s'oppose donc au principe
d'une « concession » (art. 2de l'arrete, art. 4 du reglement),
ni meme a l'obligation de la renouve1er periodiquement
(art. 10 du reglement). Le Canton de Fribourg n'enge
cependant une patente que des courtiers en immeub1es
agricoles, et non pas des autres agents immobiliers ; on
n'a pas a rechereher si ce traitement differentiel se justifie,
la recourante ne formulant pas le grief d'inegalite. Que le
requerant doive faire la preuve de son honorabilite com-
merciale (art. 2 al. 2 de l'arrete) au moyen d'un extrait

.76
Staatsrecht.
du easier judiciaire, d'uncertificat de bonnesmreurs, d'un
curriculum vitae, voire d'exemplaires du contrat-type de
courtage qu'il se propose d'utiliser (art. 5 litt. a-d du
reglement},il n'y a la fien a reprendre. Que le eandidat
doive, en se soumettant au besoin a un examen, justifier
d'une eonnaissance suffisante de la legislation federale et
eantonale en matiere immobiliere, on ne peut en principe
voir Ia une exigence excessive. La recourante soutient
toutefois que l'examenprevu par l'art. 8 du reglement est
hors de proportion avec la nature de l'activiM du courtier.
Ce grief n'est pas sans fondement. Si l'intermediaire doit
pouvoir informer son client des conditions d'une vente
immobiliere, notamment au point de vue fiscal, c'est en
definitive a l'officier public qui instrumente l'acte d'assurer
le respect du droit et la sauvegarde des inMrets du fisc.
L'examen portant sur les principes generaux du droit, les
lois fiscales (timbre, enregistrement, impöts) et le droit
du courtage devra done conserver un caractere tres ele-
mentaire. L'association recourante n'attaque pas l'art. 7
du reglement d'apres lequel seules les personnes domici-
lioos dans le Canton de Fribourg peuvent obtenir une con-
cession. Elle n'aurait sans doute pas eu qualiM pour le
,·faire, Gar elle ne groupe que des agents immobiliers demeu-
rant sur territoire fribourgeois. On n'a des lors pas a exa-
miner si la condition exigoo est admissible, ni si des cour-
tiers etrangers au canton ne pourraient pas a l'occasion
exercer leur profession dans le Canton de Fribourg.
b) La recourante s'eleve contre la perception d'un droit
annuel de 200 fr. (art. 7 de l'arreM ; rappel a l'art. 14 du
reglement). On ne sait pas exactement dans quelle mesure
il s'agit d'un emolument et dans quelle mesure il s'agit
d'un impöt. Le Conseil d'Etat invoque la neeessiM de
retribuer le personnel des « Greffons » et il semble des lors
considerer que le droit de patente est uniquement un
emolument. Etant donnoo sa periodiciM, cet emolument
apparait fort eleve. Il ne serait cependant incompatible avec
l'art. 31 CF que s'il avait un caractere prohibitif. L'asso-
Handels- und ·Gewerbefreiheit. No 14 .
77
ciation re courante le pretend, mais pour une partie seule-
ment de ses membres. Le recours n'est a eet egard pas
suffisamment motive. Chaque membre de l'Assoeiation
demeure libre de recourir contre l'assujettissement a la
redevance, s'il estime que celle-ci rend impossible l'exereiee
de son activiM. La reeourante n'a pas soutenu qu'en tant
que le droit de patente constituerait un impöt, il n'aurait
pas de base legale.
c) La recourante critique l'obligation du requerant de
fournir une caution de 1000 fr. (art. 7 de l'arreM ; art. 5
litt. e et art. 6 du reglement). Elle ne soutient pas ou du moins
pas avee une precision suffisante que cette somme serait
en soi excessive. Au demeurant, cela ne pourrait etre le
cas que pour certains membres de l'Association, non pas
pour tous. En revanche, elle releve -
ce qui est exact -
que ni l'arreM ni le reglement ne disent ce que doit garantir
la caution. D'apres la reponse du Conseil d'Etat, la cau-
tion est destinee, d'une part, a assurer le respect des pres-
criptions de police et, d'autre part, a menager au client la
possibiliM d'obtenir du eourtier la reparation du dommage
cause. Le Conseil d'Etat vise en premier lieu sans doute le
paiement d'amendes; en effet l'arreM ni le reglement ne
disposent -
et teIle n'a pas eM l'intention de leurs auteurs
-
que la caution serait exigible a la premiere contraven-
tion sans egal'd a la peine prononcoo (disposition qui
appellerait d'ailleurs les plus serieuses reserves). 01' on ne
peut en principe exiger une caution pour garantir les
amendes que le candidat est simplement dans le cas
d'encourir; ce serait la une restriction inadmissible de la
liberM economique (BURCKHARDT, Comment. p. 245;
cf. l'arret non publie du 3 mars 1939 dans la cause Ver-
band der kaufmännischen Auskunfts-Institute der Schweiz,
consid. 3). Quant a l'autre motif donne par le Conseil
d'Etat, il ne legitime pas non plus l'assujettissement a
une caution. La jurisprudence admet, il est vrai, qu'une
caution peut etre exigee du professionnel pour garantir les
engagements d'affaires qu'il contracte envers les parti-

78
Staatsrecht.
culiers, lorsque la nature de son commerce ou de son
industrie justifie une protection particuliere du cocontrac-
tant (cf. BURCKHARDT, Comment. p. 246). Mais si le Con-
seil d'Etat .vise des dommages-inMrets de nature delic-
tueIle, on ne peut dire que ceux-ci aient le caractere
d'obligations liees a l'exercice du courtage. lls se rappro-
chent bien plutöt des amendes que le courtier peut even-
tuellement s'attirer et ne justifient pas plus que ceIles-ci
la caution requise. Que s'il s'agit de dommages-interets de
nature contractueIle, on doit remarquer que le courtier a
lui-meme un interet direct a accomplir son mandat;
l'inexecution de ses obligations est sanctionnee par la
perte de sa commission. Le Conseil d'Etat ne pretend pas
que les courtiers en immeubles soient souvent charges
d'encaisser des fonds ou de faire des paiements pour leurs
clients ; c'est pour cette raison que le Conseil federal, dans
un arrete du 19 janvier 1900, avait autorise le Canton
d'Argovie a soumettre les agents immobiliers aux pres-
criptions regissant les agents d'affaires, notamment a
I'obligation de fournir caution (SALIS, n° 868 ; cf. aussi, en
ce qui concerne les avocats, RO 42 I 279, les marchands
de betail, SALIS, nOS 786 et 787 : RO 48 I 274). Cette con-
sideration ne peut cependant etre retenue ici. Sauf usage
contraire dans un canton, c'est par les mains de l'officier
public charge d'instrumenter l'acte que passent les fonds
dans les transactions immobilieres. Qu'un courtier serve
une fois ou l'autre d'intermediaire dans les paiements,
cela ne saurait encore suffire. D'ailleurs, le montant de
1000 fr. prevu en l'espece serait bien trop bas pour dedom-
mager les victimes d'un courtier malhonnete. Dans ces
conditions, les dispositions de l'arrete et du reglement qui
soumettent la delivrance de la patente a la prestation
d'une caution violent la liberte du commerce et de l'in-
dustrie et ne peuvent recevoir aucune application.
d) L'association re courante ne s'oppose pas en principe
a ce que les courtiers an benefice d'une concession soient
soumis a une surveillance et fassent l'objet de sanctions
Handels· und Gewerbefreiheit. No 14.
79
(suspension ou retrait de la patente, amendes) s'ils ne se
conforment pas aux prescriptions du reglement, -
a celles
du moins qui ne sont pas inconstitutionnelles. Elle s'eleve
en revanche contre l'obligation du courtier de produire un
double de chaque contrat qu'il conclut et de tenir un
registre des contrats de courtage qui puisse etre consulte
en tout temps. Elle ne formule toutefois ces griefs qu'en
tant que l'Office des « Greffons » est designe pour recevoir
les contrats passes et prendre connaissance du registre.
Or, dans cette mesure, les dispositions en cause sont annu-
lees. II n'est des lors pas necessaire de rechereher si, confie
a un service administratif, ce double contröle serait pro-
portionne au resultat vise (sous reserve d'ailleurs du con-
siderant 5 litt. a ci-dessous) ou si l'Etat ne devrait pas se
contenter d'intervenir sur denonciation ou de proceder
tout au plus ades inspections periodiques (cf. l'ordonnance
argovienne surles agents d'affaires, du 17 mai 1886, art. II
et 12).
5. -
La re courante pretend enfin que les dispositions
de l'amM (art. 4) et du reglement (art. 18 a 29) qui regis-
sent le contrat de courtage comme tel violent le principe
de la force derogatoire du droit federal, inscrit a l'art. 2
disp. transit. CF. (L'art. 64 CF egalement ciM n'entre pas
en consideration, car il ne confere pas au citoyen de droits
constitutionnels. Incidemment, la re courante se plaint
aussi que la voie legislative ait eM eludee ; mais elle ne
motive pas son grief en montrant en quoi le principe de la
separation des pouvoirs aurait ete viole; cf. au surplus,
consid. 3 litt. a).
Le Conseil d'Etat ne cherche plus a fonder son amM et
le reglement sur l'art. 418 CO qui reserve la competence
des cantons pour soumettre ades prescriptions speciales
les agents de change, les courtiers et les bureaux de place-
ment. Cette disposition ne vise que l'activite d'interme-
diaire en matiere de bourse et de placement. Le mot
« courtier » du texte fran~ais traduit le terme « Sensale »
du texte allemand, lequel designe le courtier en bourse au

80
Staatsrecht.
sens propre (cf. OSER-SCHÖNENBERGER, ad art. 418 note I).
La reserve ne saurait s'etendre aux autres genres de cour-
tage que' la revision du CO en I911 a precisement fait
rentrer dans le droit civi1 federal.
L'autorite intimee invoque en revanche 1e caractere de
droit public des dispositions edictees et fait valoir qu'aux
termes de l'art. 29 du reglement, la violation desdites
dispositions n'entraJ:ne pas la nullite du contrat de cour-
tage mais l'application de sanctions : amendes et retrait
de la concession. Il est exact que le droit public cantonal
et le droit prive fooeral se trouvent en principe sur le meme
rang; leurs regles ne s'excluent pas forcement parce
qu'elles se rapportent a la meme institution (RO 64 I 26).
Mais, inversement, toute regle quelconque de droit public
cantonal ne peut subsister a cöte d'une regle de droit
prive federal ou meme la primel' par 1e seul motif qu'elle
releve du droit public. La competence des cantons pour
soumettre ades prescriptions de police des institutions
deja regies par le droit civil n'est pas illimitee (RO 63 I 173).
Les cantons ne peuvent d'abord intervenir que par des
motifs d'ordre public pertinents. IIs doivent ensuite se
borner a user des moyens que le droit public met a leur
disposition et se garder d'eluder ou de violer les regles du
droit prive federal, p. ex. en declarant nuIs certains con-
trats. Enfin, meme s'iIs operent avec des moyens de droit
public (contrainte administrative, sanctions penales), les
cantons ne peuvent etablir des regles qui soient en desac-
cord avec l'esprit de la Iegislation civile. Tel sera singuliere-
ment le cas si celle-ci a deja tenu compte de l'interet de la
collectivite et que, dans cette mesure, elle contienne en
realite du droit public (RO 63 I 29 ; 58 I 32 ; 42 I 354).
Ainsi, le principe de l'autonomie privee consacre par le
code des obligations depasse le cadre du droit civil; il
tient etroitement aux libertes assurees par la Constitution
federale et notamment a la liberte du commerce et de
l'industrie ; il s'inspire des memes considerations d'ordre
general. Des lors, dans la mesure OU le droit civil federal
Handels- und Gewerbefreiheit. N0 14.
81
garantit la liberte des conventions dans un cas donne, le
Iegislateur cantonal ne peut, d'une f~on indirecte, rendre
cette liberte illusoire, meme s'il croit avoir des raisons de
penser qu'elle ne correspond pas ou plus a l'interet public.
C'est d'apres ces principes qu'il faut examiner la validite
des dispositions attaquees par la recourante.
a) Celle-ci critique en premier lieu l'exigence de la forme
ecrite, prevue a l'art. 18 du reglement. Cette forme est
destinee a rendre possible le contröle institue ; elle est en
rapport avec l'obligation du courtier de produire un exem-
plaire de chaque contrat qu'il conclut. Du point de vue de
I'art. 31 CF, elle ne serait justifiee que si cette obligation
elle-meme etait compatible avec la liberte du commerce
et de l'industrie. Cette question a ete laissee ouverte
(consid. 4 litt. d). Il faut donc rechercher si, dans I'affir-
mative, l' exigence de la forme ecrite ne se heurterait pas
quand meme a l'art. 2 disp. transit.
Le CO consacre a l'art. llia liberte de la forme comme
expression eminente de la liberte des contrats. La loi a
apporte elle-meme des exceptions a cette regle, notamment
pour inviter les parties a la reflexion et mettre obstacle
aux decisions inconsiderees. Mais lorsque le droit federal
ne prescrit aucune forme particuliere, c'est qu'il a estime
qu'aucun interet digne de protection n'en exigeait une.
Les cantons ne sauraient des lors substituer leur appre-
ciation a celle du Iegislateur federal et soumettre a l'obser-
vation d'une forme, par voie administrative ou de police,
un contrat dont la validite n'est subordonnee a aucune
forme par le droit civil. Pas plus que le droit de procedure
(art. 10 CC), le droit administratif cantonal ne peut ainsi
se mettre en contradiction avec la Iegislation privee. Rien
n'empecherait sans cela 100 cantons, sous reserve de l'arbi-
traire et de la liberte du commerce et de l'industrie, de
generaliser de cette f~on l'emploi de la forme dans les
contrats qui se concluent librement. Le Conseil d'Etat
releve que le reglement ne fait que consacrer un usage
courant dans ,le canton. Et en effet, le co urtier tiendra le
AB 65 I -
1939
6

S2
Staatsrecht.
plus souvent a posseder un contrat ecrit pour assurer ses
droits. Mais cette raison n'est pas pertinente, car il doit
rester permisau courtier de conclure verbalement un
contrat de courtage, sans s'exposer ades penalites et even-
tuellement au retrait de sa patente. On pourrait objecter
que sous l'empire du CO de 1881 qui ne reglait pas spe-
cialement le contrat d'apprentissage, toutes les lois can-
tonales avaientsoumis ledit contrat a la forme ecrite
(cf. WySS, Das Lehrengsverhältnis, p. 42) du moins lors-
qu'il etait conclu avec des mineurs (cf. actuellement
art. 325 CO), sans que cette prescription ait jamais ete
attaquee (cf. RO 37 I 43 ss ou seule l'insertion d'une clause
de non-concurrence dans le contrat d'apprentissage faisait
l'objet du recours). Mais cette circonstance ne prouve pas
encore que l'exigence de la forme ecriteechappat a toute
critique du pointde vue constitutionnel, bien qu'elle
n'eilt qu'un but de contröle et que son inobservation n'eilt
pas d'effets civils. Une solution particuliere pouvait se
justifier par des raisons d'ordre tutelaire et l'existence
d'une lacune dans le droit federal, lacune qui a ete combIee
par l'art. 325 du nouveau code des obligations pour les
contrats conclus avec les mineurs (actuellement, la loi
federale du 26 juin 1930 sur la formation professionnelle
soumet tous les contrats d'apprentissage a la forme ecrite,
art. 6; il s'agit toutefois d'une simple prescription d'ordre,
art. 9). On ne peut en l'espece invoquer les memes consi-
derations : les art. 412 ss CO reglent exhaustivement la
matiere du courtage et le proprietaire d'immeubles agri-
coles ne peut etre traite comme un mineur. L'art. 18 du
reglement doit, partant, etre annule, aussi bien en ce qu'il
prescrit la forme ecrite qu'en ce qu'il exige plusieurs exem-
plaires et un extrait du registre foneier annexe a l'exem-
plaire du courtier. Il suit egalement que l'obligation de
tenir un registre (art. 30 et 31 du reglement) ne peut en
soi etre maintenue que dans la mesure -
dont le Tribunal
federal n'a pas a juger en l'etat -
OU cette obligation n'est
pas liee a l'existence de contrats ecrits.
b) La recourante n'attaque pas specialement les art. 19
Handels· und Gewerbefreiheit. N0 14.
83
et 20 du reglement, concernant les points que doit regler
le contrat de courtage. Dans Ia mesure ou ces dispositions
sont inseparables d'un ecrit, elles sont virtuellement
annulees.
c) La re courante s'en prend en revanche a I'art. 21
al. 2 qui fixe a 2 % le maximum auquel peut s'elever
la remuneration du courtier. Cette disposition est en
contradiction avec le droit des obligations. D'apres l'art.
414 CO, c'est Ia convention des parties qui fixe en premier
lieu Ia remuneration du courtier ; a defaut de convention,
ce sont -
quand ils existent -
les tarifs etablis par les
associations de courtiers ; en derniere analyse, on s'en
rapporte a l'usage. Mais, dans aucune de ces hypotheses,
la loi n'etablit un maximum. On peut admettre que Ce
soit I'Etat qui, en lieu et place des associations, arrete
un tarif; mais celui-ci ne peut avoir qu'un· caractere
subsidiaire et doit ceder devant la convention des parties.
Il n'en serait autrement que si ce tarif se rapportait a
une activite qui participerait d'une fonction publique.
Le Tribunal federal a en effet admis que les operations
faites par l'avocat comme collaborateur de la justice
pouvaient etre soumises a un tarif obligatoire ; en revanche.
l'activite deployee par l'avocat a un autre titre releve
exclusivement, quant a la remuneration, des conventions
passees avec son client, sans que le droit public cantonal
puisse intervenir dans ce domaine (RO 41 II 474 ss).
Or l'activite de courtier ne revet aucun caractere officiel;
le Conseil d'Etat se defend meme d'avoir voulu mono-
poliser le courtage ou l'eriger en service public. Des Iors,
comme les avocats pour leur activite extrajudiciaire, les
courtiers n'ont, dans leurs rapports avec leurs clients,
qu'a se conformer au droit civil federal. Si, d'apres ce
droit, ils ont Ia faculte de reclamer une commission supe-
rieure a 2 %, ils ne peuvent s'en voir pratiquement prives
par le fait que, s'ils en usent, ils s'exposent a de lourdes
amendes et au retrait de leur patente. Le droit public
cantonal aboutirait ainsi a modifier le droit prive federal.
Au demeurant, la disposition attaquee se heurte encore

84;
Staatsrecht.
a l'art. 417 CO. Il ressort de cet article que c'est au juge
-
et donc pas au Iegislateur cantonal -
qu'il appartient
de reduire les commissions excessives. L'art. 21 al. 2
du reglement doit etre annuIe.
En rapport avec cette disposition, l'art. 22 (cf. art. 4
de l'arrete) statue que tous les debours du courtier sont
compris dans le salaire a l'exception des frais de publicite
qui peuvent etre reclames en sus s'ils ont fait l'objet
d'un budget. Ces regles sont aussi contraires au droit
federal, car l'art. 414 CO reserve la liberte contractuelle
pour tout ce qui a trait a la remuneration du courtier .
D'ailleurs si, ajoutees au salaire, les depenses font appa-
rattre la remuneration totale exageree, il y a lieu a reduc-
tionselon l'art. 417 CO (OSER-SCHÖNENBERGER, note 7
audit article). L'art. 22 du reglement ne peut donc subsis-
ter devant les regles du droit prive.
d) D'apres l'art. 23, le courtier n'a droit en principe,
lorsque l'affaire n'aboutit pas, qu'au remboursement de
ses frais de publicite a l'exclusion de ses autres debours.
Cette disposition restreint les pretentions que l'art. 413
al. 3 CO permet au courtier de se faire reconnaitre (sous
reserve toujours de l'appreciation du juge). Elle porte
atteinte a la liberte des conventions et doit etre annulee.
e) La recourante ne critique pas expressement les
art. 24 et 25 relatifs a l'exigibilite de la commission,
l'art. 26 limitant la duree du contrat de courtage a une
annee, l'art. 27 mant notamment le cas ou l'immeuble
est vendu sans l'entremise du courtier, l'art. 28 chargeant
l'intermediaire de s'assurer que les creanciers hypothe·
caires consentiront a la reprise des dettes a l'entiere
decharge du vendeur. Le Tribunal federal ne peut, en
l'etat, examiner la compatibilite de ces dispositions avec
les dispositions correspondantes du droit civil federal.
Par ces motits, le Tribunal tedbal
admet le recours dans le sens des considerants.
Handels. und Gewerbefreiheit. N0 15.
85
15. Urteil vom 2. Juni 1939 i. S. Burg gegen Obergericht Aargau.
Gewerbepolizei, Zuständigkeitsbereich (BV Art. 31 Iit. e).
Unzuständigkeit d~s aargauische~ Richters eine ~icht a~ aa:-
gauischem GebIet oder von diesem aus ausgeubte TatJgkelt
(Versendung von Verkaufsofferten für aargauische Liegen-
schaften) wegen Übertretung gewerbepolizeilicher Bestim-
mungen (Geschäftsagentenverordnung) zu bestrafen.
Police du commerce et del'industrie ,. competence ratione loci (art. 31
lit. e CF).
Le juge argovien n'est pas competent pour connaitre d'un~ contrt;L-
vention aux regles de la police du ~om~erce et de l'~du:m:'l~
(dispositions relatives aux agents d ~ffalres) lorsque I aC~Iv:te
visee n'a eu ni son point de depart m ~es effets s~ le terrlton;e
argovien (envoi d'offres de vente relatives ades lmffieubles SlS
dans le canton d'Argovie).
Polizia deZ commercio e dell'industria " competenza ratione loci
(art. 31 lett. e CF).
Il giudice argoviese non e competente a punire una contravvenzione
alle norme di poJizia deI cOInI?ereio e dell:indus~rit;t (o~a
coneernente gli agenti d'affan), qualora SI tratt.l di. un attl~ta
ehe non ha inizio ne espliea i suoi effetti in terntono argovlese
(invio di offerte di vendita relative ad immobili situati nel
Cantone di Argovia).
A. -
Der Rekurrent Friedrich Burg-Leu in Oberdorf
(Baselland) hat als Geschäftsführer und einziger Verwal-
tungsrat der Casa A.-G. Schaffhausen von Zürich als dem
Ort der Geschäftsleitung an Oskar Schlatter in Zürich
einen Brief gesandt, mit dem er diesem unter Bezugnahme
auf ein Inserat eine Reihe von Liegenschaften gemäss
einem besondern Verzeichnis zum Kauf oder Tausch anbot,
mit dem Bemerken, dass er ihm auf Wunsch genaue
Detailangaben zukommen lassen werde. Darunter befanden
sich zwei aargauische Grundstücke. Deswegen wurde
gegen den Rekurrenten durch die aargauischen Behörden
ein Polizeistrafverfahren eingeleitet. Er erklärte, die beiden
aargauischen Liegenschaften seien der Casa A.-G. durch
ein Bureau Sonntag in Ravensburg angeboten worden, von
dem sie auch die näheren Angaben hätte einfordern müs-
sen; er selbst kenne weder die Eigentümer noch die
Objekte. In den Kanton Aargau habe er weder Zirkulare