bge · 63_II_368 · 1925-10-01 · de
BGE 63 II 368
Zivilrecht


368 
Ohligationenrecht. No 7:!. 
Wort « abgegraben» gedeckt waren. Jedenfalls bedurfte 
der nachfolgende Artikel (nun 707) keiner solchen Ergän-
zung, da er gerade die Möglichkeit einer Wiederherstellung 
voraussetzt. Ist aber diese Möglichkeit gegeben, so kann 
die Wiederherstellung des unentbehrlichen Brunnenzu-
flusses verlangt werden, durch welche Vorkehren auch 
immer, und gleichgültig ob ganz oder nur teilweise, der 
Zufluss beeinträchtigt worden ist. Die französische Fas-
sung jener Ergänzung «( meme partiellement») ist irre-
führend. Es kann keine Rede davon sein, dass teilweises 
Abgraben nur zu Schadenersatz und nicht, wenn dadurch 
unentbehrliches Wasser entzogen wird, zu Wiederher-
stellung verpflichtet. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichtes des Kantons Thurgau vom 2. September 1937 
bestätigt. 
IV. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
72. Auszug AUS dem Urteil der I. Zivilabteilung 
vom 16. September 1937 i. S. Xunst 8G Spiegel .A.-G. 
gegen Basler Lebensversioherungsgesellschaft. 
M i e t e, R e t e n t ion S I' e c h t. 
1. Rechtszustand n ach Auf lös u n g des M i e t ver -
t I' a g e s, wenn der Vermieter dem Mieter die Sache auf 
Zusehen hin weiter zum Gebrauch übe r I ä s s t oder der 
Mieter e i gen m ä c h t i g darin ver b lei b t. Anspruch 
des Vermieters auf eine dem Mietzins entsprechende Ver-
g ü tun g. ErW. 1-3. 
2. Re t e n t ion s r e c h t des Vermieters für solche mi e t -
z ins ä. h n I ich e 
(im Gegensatz zu Schadenersatz-) For-
derungen. 
Entstehungsgeschichte (Erw. 8) und Tragweite (Erw. 9) 
von Art. 272 OR. 
Obliga.tionen:recht. No 72. 
369 
3. Zu den retentionsgeschützten Forderungen ge-
hört auch die Forderung des Vermieters für He i z u ng. 
Erw.l0. 
4. R e t e n t ion s r e c h t 
für Betreibungs- und Retentions-
kosten. Erw. 11. 
A.. -
Die Klägerin hatte der Beklagten im Hause Bahn-
hofstrasse 70 in ZÜrich verschiedene Räumlichkeiten ver-
mietet. Vom 1. Juli 1933 an blieb die Mieterin mit der 
Zahlung der Mietzinse im Rückstand. Sie wurde deshalb 
zu verschiedenen Malen betrieben. Gleichzeitig wurden 
Retentionsverzeichnisse aufgenommen und Fristen ge-
mäss Art. 265 OR angesetzt. Am 23. März 1934 verlangte 
die Vermieterin die Ausweisung der säumigen Mieterin, 
worauf diese Ende April 1934 die Mietsache verliess. 
B. ~ Die Klägerin fordert heute von der Beklagten an 
Mietzins für die Zeit vom 1. Juli 1933 bis 30. April 1934, 
für Heizungs- sowie für Betreibungs- und Retentionskosten , 
ferner als Schadenersatz wegen vorzeitiger Vertragsauf-
lösung insgesamt Fr. 32,205.40. 
An diese Forderung 
anerkennt die Beklagte einen Betrag von Fr. 24,000.-. 
Die verbleibenden Fr. 8205.40, abgerundet auf Fr. 8000.-, 
bilden Gegenstand des zweiten Rechtsbegehrens der heute 
zu beurteilenden Klage. In einem ersten Rechtsbegehren 
wird die Feststellung anbegehrt, dass die Retention in den 
Betreibungen Nr. 5188, 5189 und 5190 des Betreibungs-
amtes Zürich 1 zu Recht bestehe. 
O. -
Die Klage ist von beiden kantonalen Instanzen im 
vollen Umfange gutgeheissen worden, vom Bezirksgericht 
Zürich am 8. Juli 1936 und vom Obergericht Zürich am 
15. Januar 1937. 
D. -
Die Beklagte verlangt auf dem Berufungsweg Auf-
hebung des obergerichtlichen Urteils und völlige Abwei-
sung der Klage. 
Das B'l.tndesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Der Mietvertrag der Parteien ist am 1. Oktober 
1925 in Kraft getreten. Er konnte nach den vertraglichen 
Abreden ordentlicherweise, unter Einhaltung einer Kün-
AS 63 II -
1937 
370 
Obligationenrecht. No 72. 
digungsfrist von: zwölf Monaten, erstmals auf den 30. Sep-
tember 1935 aufgehoben werden. Im Jahre 1933 war 
mithin die Beklagte mit einer vor A bJauf der Mietzeit 
fälligen Zinszahlung im Rückstand. Unter diesen Um-
ständen durfte die Vermieterin der Mieterin nach Art. 265 
OR eine Frist von dreissig Tagen ansetzen, unter der An-
drohung, dass der Mietvertrag mit deren Ablauf aufge-
löst sei, sofern nicht innerhalb dieser Frist der rückstän-
dige Mietzins bezahlt werde. 
Von dieser Befugnis hat die Klägerin erstmals durch 
Zahlungsbefehl vom 31. Oktober 1933 Gebrauch gemacht. 
Da die dreissigtägige Frist unbenutzt verstrich, wurde 
die Kündigung ohne weiteres auf den 1. Dezember 1933 
wirksam und demzufolge der Vertrag auf diesen Zeitpunkt 
ipso jure aufgehoben .. Die Klägerin liess indessen die 
Beklagte nicht ausweisen. Vielmehr wurde das Mietver-
hältnis tatsächlich fortgesetzt. Damit lebte aber nicht 
etwa der frühere Vertrag wieder auf. Denn eine Kündi-
gung kann rechtswirksam nur vor Eintritt des Auflösungs-
zeitpunktes widerrufen werden (vgl. HERSCHSOHN, Die 
Kündigung im schweizerischen Obligationenrecht, Zürich 
1925, S. 60), und ein solcher Tatbestand ist hier nicht 
nachgewiesen. Dagegen konnten die Parteien natürlich 
stillschweigend. einen neuen, inhaltlich mit dem aufge-
lösten übereinstimmenden Vertrag schliessen. Das haben 
sie in Wirklichkeit auch getan .. Wäre es anders, so hätte 
die Klägerin angesichts des neuen Zahlungsverzuges der 
Beklagten im Januar 1934 nicht neuerdings eine Frist 
ansetzen lassen. Und die Beklagte ihrerseits hätte kaum 
bis zum Ablauf der neuen Frist eine Mietzinsschuld aner-
kannt. 
2. -
Im Januar 1934 war, nachdem die Beklagte auch 
den Ende Dezember 1933 fälligen Mietzins nicht bezahlt 
hatte, die rechtliche Situation wiederum die nämliche wie 
im . Herbst des Vorjahres. Die Beklagte war neuerdings 
mit einer vor Ablauf der Mietzeit.fälligen Zinszahlung im 
Rückstand, woraus der Klägerin das Recht erwuchs, ein 
ObIigationenrecht. N° 72. 
371 
zweites Mal nach Art. 265 OR vorzugehen. Wiederum 
betrieb sie, unter Ansetzung einer dreissigtägigen Frist, 
mit der Androhung, dass im Falle Niohtzahlens der Miet-
vertrag mit deren Ablauf (12. Februar 1934) aufgelöst 
sei. 
Auoh dieses Mal liess es die Klägerin zunächst bei der 
Vertragsauflösung sein Bewenden haben, von einer sofor-
tigen Ausweisung Umgang nehmend. Auch hier kann 
indessen aus den in Ziffer 1 hiervor angeführten Gründen 
nicht angenommen werden, dass damit der frühere, am 
12. Februar 1934 endgültig aufgelöste Vertrag wieder auf-
gelebt hätte. Dagegen könnte man vielleicht mit der 
Vorinstanz versucht sein, auch in diesem FaUe anzuneh-
men, dass zwischen den Parteien nach dem 12. Februar 
1934 ein neuer Vertrag abgeschlossen worden sei. Allein 
in Wirklichkeit lagen die Verhältnisse zu Beginn des Jahres 
1934 entsoheidend anders als im Herbst 1933. 
Ein Mietvertrag iI:D Sinne der Art. 253 ff. OR liegt nur 
vor, wenn sich der Vermieter ver p fl ich te t hat, dem 
Mieter den Gebrauch der Sache zu überlassen. 
Die 
Parteien sind nun aber darüber einig, dass naoh dem 
12. Februar 1934 die Mieterin nur noch auf Zusehen hin 
in den Mieträumlichkeiten bleiben durfte, d. h. dort nur 
noch ge d ul d e t war. Die Beklagte hat dieser Auffas-
sung dadurch Ausdruck verliehen, dass sie sich von Anfang 
an auf den Boden stellte, vom 12. Februar 1934 an habe 
kein Vertragsverhältnis mehr bestanden. Und die Klä-
gerin ihrerseits knüpft ebenfalls an eine endgültige Ver-
tragsauflösung vom 12. Februar 1934 an, wenn sie von 
da an jederzeit ohne weiteres ein Recht auf Exmittierung 
gehabt zu haben behauptet. Sie hat dieses Recht dann 
am 23. März 1934 ja auch tatsächlich ausgeübt. 
Ist dergestalt für die Zeit nach dem 12. Februar 1934 
zwar wohl ein eigentlicher Mietvertrag zu verneinen, so 
muss dann doch immerhin wenigstens ein mietvertrags-
ähnliches Verhältnis angenommen werden. Denn die Mie-
terin blieb auch nach diesem Zeitpunkt im vollen Genuss 
372 
Obligationenrecht. No 72. 
der Mietsache. Der ehemalige Vermieter, der nach einer 
Vertragsauflösung dem Mietzinsschuldner gegenüber Nach-
sicht an den Tag legt und ihn vorübergehend noch in den 
Mieträumen duldet, hat in der Tat ein rechtsschutzwfu-
diges Interesse daran, dass seine Rechtsstellung gegenüber 
dem vertraglichen Zustand nicht verschlechtert werde. 
Dies gilt allerdings nur unter der Voraussetzung, dass er 
den Schwebezustand nicht ungebührlich ausdehnt und so 
dem Platzgreüen von Rechtsunsicherheit Vorschub leistet. 
Auch darf ein ehemaliger Vermieter nicht etwa auf diesem 
Wege auf Kosten des früheren Mieters spelruJieren wollen. 
Weder das eine noch das andere ist indessen im vorlie-
genden Falle geschehen. 
Unter diesen Umständen darf die Klägerin jedenfalls 
für die Zeit vom 12. Februar bis zum 23. März 1934 nicht 
auf eine blosse Schadenersatzforderung angewiesen werden, 
die an ihre Beweispflicht strengere Anforderungen stellen 
würde. Vielmehr ist ihr eine dem Vertragszustand ent-
sprechende eigentliche Mietzinsforderung zuzubilligen (vgJ. 
in diesem Sinne auch JANGGEN, Darstellung und Kritik 
der Bestimmungen des schweizerischen OR über die. 
Sachmiete, vom schweizerischen Juristenverein preisge-
krönte Schrift,S. 17 f.). Bei dieser Stellungnahme ist die 
von der Beklagten erhobene Aktenwidrigkeitsrüge, die 
sich auf die Frage der Fortsetzung des bisherigen bezw. 
der Eingehung eines neuen Vertragsverhältnisses bezieht, 
gegenstandslos. 
3. -
Durch das Ausweisungsbegehren vom 23. März 
1934 hatte die Klägerin in unmissverständlicher Weise 
zum Ausdruck gebracht, dass sie die Beklagte von nun an 
nicht mehr in den Mieträumen dulden wolle. Für den ehe-
maligen Mieter folgte daher auf die Zeit des Geduldetseins 
(12. Februar bis 23. März 1934) eine solche des eigen-
mächtigen Verbleibens. Für sie drängt sich in noch 
höherem Masse als für jene ein wirksamer Schutz der 
Rechtsstellung des ehemaligen Vermieters auf. In anderu 
Rechtsordnungen hat diese Einsicht dazu geführt, dass 
Obligationenrecht. No 72. 
373 
dem Vermieter, dem der Mieter die gemietete Sache nach 
der Beendigung des Mietverhältnisses nicht zurückgibt, 
für die Dauer der Vorenthaltung ausdrücklich das Recht 
eingeräumt wird, als Entschädigung den vereinbarten 
Mietzins zu verlangen (vgl. etwa § 557 des deutschen BGB). 
Wenn auch in der Schweiz eine solcht; ausdrückliche Be-
stimmung fehlt, so muss indessen doch gleich entschieden 
wuden. Denn wenn sich ein ehemaliger Mieter in dieser 
\Veise renitent verhält, so versetzt er den frühem Vermie-
ter zwangsmässig auch weiterhin in die tatsächliche Stel-
lung eines Vermieters. Es wäre daher eine durch nichts 
gerechtfertigte Unbilligkeit, denjenigen, der auf dies Weise 
gegen seinen Willen eine Sache zur Verfügung stellen muss, 
schlechter zu stellen als einen Vermieter. Insbesondere 
wäre es stossend, ihm anstatt einer eigentlichen Mietzins-
forderung eine blosse Schadenersatzforderung einzuräumen 
und ihm damit einen unter Umständen nur schwer zu 
erbringenden Schadensbeweis zu überbinden. Proportio-
nal zu dem früher bezahlten Zins hat daher die Klägerin 
auch für die Zeit vom 23. März 1934 bis Ende April 1934 
eine Mietzinsforderung. Allerdings scheint die Klägerin 
schon am 10. April 1934 mit Umbauarbeiten am Miet-. 
objekt begonnen zu haben. Die Beklagte hat es indessen 
unterlassen, darzutun, inwiefern sie dadurch im Gebrauch 
der Sache wesentlich beeinträchtigt worden wäre. 
(Es folgen Erwäg. 4-7, in denen die Ansprüche der 
Klägerin auf Bezahlung der Heizungskosten, der Betrei-
bungs- und Retentionskosten sowie auf Schadenersatz 
wegen vorzeitiger Vertragsauflösung begründet erklärt 
werden.) 
8. -
Die meisten Rechte gewähren dem Vermieter für 
gewisse Ansprüche gegen den Mieter ein Retentionsrecht, 
bezw. ein Pfandrecht. Der Kreis der dergestalt sicher-
gestellten Forderungen ist verschieden. Die eine Gruppe 
von Rechten beschränkt die Sicherung durch Retentions-
oder Pfandrecht auf Mietzinsforderungen {so das ältere 
römische Recht, zahlreiche frühere kantonale Privatrechte, 
374 
Obligationenrecht. No 72. 
wie namentlic~ das zürcherische -
Art. 898 und 1506 -, 
das bernische ---:- Art. 840 f. -, das aargauische -
Art. 691 
~, und das luzernische -
Art. 639 -, sowie Art. llOl des 
österreich. BGB). Andere Rechte dagegen räumen ein 
Retentionsrecht, bezw. ein Pfandrecht grundsätzlich auch 
für andere aus einem Mietverhältnis entspringende For-
derungen des Vermieters ein (hierher gehören insbeson-
dere : das spätere -
klassische -
römische Recht, das 
gemeine Recht, Art. 559 des deutschen BGB und zahl-
reiche romanische Rechte, vorab Art. 2102 cc fr.). 
Auch die Entwürfe zu einem schweizerischen OR ge-
währten zunächst ein Retentionsrecht allgemein für die 
dem Vermieter aus dem Mietverhältnis entspringenden 
Forderungen (vgl. namentlich Art. 312 des bundesrätlichen 
Entwurfes, der auch noch der Botschaft vom 27. November 
1879 zu Grunde lag). 
In der Sitzung der nationalrätlichen Kommission vom 
25. August 1880 wurde dann die Anregung gemacht, 
das Retentionsrecht des Vermieters auf den rückständigen 
Mietzins von höchstens zwei Jahren, sowie denjenigen des 
laufenden Jahres einzuschränken. Und es kam zu folgen-
. dem Beschluss: « TI est decide que le bailleur sera privi-
legie pour les arrerages de l'annes echue et de l'annes 
courante (die im letzten Jahre verfallenen und im laufen-
den Jahre verfallenden).» Alsdann wurde noch verfügt : 
«L'article est renvoye a la Commission de Redaction pour 
etre redige dans ce sens». Obschon das leider nur summa-
rische Protokoll dieser nationalrätlichen Kommission 
darüber keinen nähern Aufschluss gibt, muss nach dem 
Zusammenhang, in dem diese Anregungen gemacht wur-
den, angenommen werden, dass die Kommission mit ihrem 
Beschluss nicht etwa andere als Mietzinsforderungen vom 
Retentionsrecht ausschliessen wollte; vielmehr lag ihr 
daran, die retentionsrechtsgeschützte Forderung zeitlich 
zu begrenzen. Dass dem so ist, erhellt auch aus folgendem. 
Die Redaktionskommission scheint dem ihr erteilten 
Auftrag einer Neuredaktion d6$ Art. 312 E nie nachge-
Obligationenrecht. N° 72. 
375 
kommen zu sein. Dafür beschloss die nationalrätliche 
Kommission im Herbst 1880, es sei Art. 312 E cc behufs 
genauerer Umschreibung des Umfanges und der Wir-
kungen des dem Vermieter zustehenden Retentionsrechtes 
an den Bundesrat zurückzuweisen I). Auch hier war keine 
Rede davon, etwa andere als reine Mietzinsforderungen 
vom Retentionsrecht auszuschliessen. Ganz im Gegenteil 
wurde ausdrücklich bemerkt: c( Die Kommission hat daher 
beschlossen, dem Vermieter das Retentionsrecht mit den 
Wirkungen eines Pfandrechtes sowohl ausser als in dem 
Konkurse des Mieters nur für einen verfallenen und den 
laufenden Jahreszins, nebst den accessorischen Forderun-
gen wegen Beschädigungen des Mietgegenstandes usw., 
zu gewähren». Es wurde beigefügt: «Ob diese Beschrän-
kung, z. B, für den Fall, wo der Mieter nach Bezahlung des 
laufenden Jahreszinses, aber vor dem Auslaufe der Miet-
zeit wegziehen würde, nicht allzu eng sei, wäre indessen 
noch zu erwägen». Leitmotiv beim ganzen Vorgehen der 
nationalrätlichen Kommission war demnach keineswegs 
eine Einschränkung der Rechte des Vermieters. Vielmehr 
sollte in erster Linie im Interesse des Vermieters klar-
gestellt werden, dass Art. 240 des damaligen Entwurfes, 
der sich allgemein mit dem Retentionsrecht befasste, es 
indessen nur für fällige Forderungen gewährte, auf d~ 
Retentionsrecht des Vermieters nicht anwendbar sei, 
« weil sonst der Mieter vor dem Eintritte des Zinstermins 
mit seinem gesamten Mobiliar unbehelligt ausziehen 
könnte». Andererseits hielt man es dann allerdings für 
nötig, eine gewisse Abgrenzung vorzunehmen, aus formeller 
Erwägung heraus: cc Wenn .... der Vermieter sein Reten-
tionsrecht für alle, selbst noch nicht verfallenen Mietzinse 
geltend machen dürfte, so könnten die Rechte der übri-
gen Gläubiger des Mieters allzu sehr beeinträchtigt wer-
den ». 
Etwas anderes wurde aber durch die Einschränkung 
nicht bezweckt. Zusammenfassend ist also zu sagen, dass 
die nationalrätliche Kommission einzig darauf ausging, 
3.6 
Obligationenrecht. ~o 72. 
die retentionsg~schützten Mietzinsforderungen zeitlich zu 
begrenzen, während es ihr fern lag, andere als reine Miet-
zinsforderunge~ vom Retentionsrecht auszuschliessen (vgl. 
den Bericht der nationalrätlichen Kommission im BBl1881 
I 176 f.). 
Das weitere Schicksal dieser Anregung der national-
rätlichen Kommission liegt leider zum Teil im Dunkeln. 
Immerhin steht folgendes fest. 
Die am 9. Dezember 1880 durch den Nationalrat sank-
t.ionierte Rückweisung des Art. 312 E an den Bundesrat 
gab dem Vorsteher des eidgenössischen Justiz- und Polizei-
departementes Veranlassung, Prof. Schneider mit einer 
Neuredaktion dieses Artikels, gleich einer Reihe anderer 
Artikel, zu betrauen. Dieser Auftrag wurde am 5. Januar 
1881 erteilt, mit der ddnglichen Bitte, möglichst rasch zu 
arbeiten, da die Zeit ganz ausserordentlich kurz bemessen 
sei. Schon zehn Tage später unterbreitete Prof. Schneider 
seinem Auftraggeber einen das l.\'Iietrecht beschlagenden 
Revisionsentwurf, in dem Art. 312 entsprechend der 
« bestimmten Direktion» des Nationalrates wie folgt 
gefasst war : « Der Vermieter einer un bewbglichen Sache 
hat für eine verfallene und eine laufende Mietzinsrate ein 
Retentionsrecht usw ....• ». Seitlich hievon, am Rande, war 
in Klammer beigefügt : « (und für allfällige Schadenersatz-
anspruche aus dem Mietverhältnis»). 
Dazu bemerkte 
Prof. Schneider in der Begründung der neuen Fassung : 
« Ferner schlägt die nationalrätIiche Kommission ein 
Retentions- (Pfand-) recht auch für die Nebenforderungen 
vor. Unter den letztem sind wohl allfällige Schadener-
satzforderungen zu verstehen. Ich würde hierin der Kom-
mission beistimmmen. Das moderne Recht neigt überhaupt 
dahin, jedem innehaber einer Sache ein Retentionsrecht 
für alle möglichen, selbst nicht connexen, Anspruche zu 
geben. Will man dem Gedanken Ausdruck geben, so kann 
es durch die oben am Rande in Klammer beigefügten 
Worte geschehen». Es folgt dann noch eine Aufzählung 
verschiedener kantonaler Rechte, die im Gegensatz hiezu 
Obligationenrecht. N° 72. 
377 
ein Retentionsrecht nur für Mietzinsforderungen gewähren. 
Das war am 15. Januar 1881. 
Einige Tage nachher, am 22. Januar 1881, steIlte Prof. 
Schneider die neuen Bestimmungen· über die Miete noch-
mals in einer Eingabe an Bundesrat Welti zusammen. 
Art. 312 E lautete nun : « Der Vermieter einer unbeweg-
lichen Sache hat für die Mietzinsraten des verflossenen und 
des laufenden Jahres ein Retentionsrecht an den beweg-
lichen Sachen usw ..... » Dazu wurde in einer Anmerkung 
ausgeführt : « Die nationalrätliche Kommission hatte vor-
geschlagen~ das Recht auch für die Nebenforderungen des 
Vermieters zu geben. Ich kann mir unter solchen nur eine 
Schadenersatzforderung denken und habe daher in meiner 
frühem Eingabe vorgeschlagen, dass auch für eine allfällige 
Schadenersatzforderung des Vermieters das Retentions-
recht gegeben werde ». Die Vorschläge von Prof. Schneider 
wurden noch gleichen Tages in Druck gegeben und schon 
am 26. Januar 1881 an die Mitglieder der ständerätlichen 
Kommission versandt. Art. 312 E wies in diesem Imprimat 
den Zusatz betreffend Schadenersatzforderungen nicht auf. 
In der Zwischenzeit hatte Prof. Schneider das Bundes-
blatt vorn 29. Januar 1881, das den gedruckten Bericht der 
nationalrätlichen Kommission vom November 1880 ent-
hielt,. zu Gesicht bekommen. Das veranlasste ihn, am 
1. Februar 1881 folgendes Schreiben an Bundesrat Welti 
zu richten: « Erst der soeben erhaltenen Nummer des 
Bundesblattes kann ich den Bericht der nationalrätlichen 
Kommission über den E des schweizerischen OR entneh-
men. Wenn ich denselben früher gekannt hätte, so würde 
ich einige Artikel über den Mietvertrag etwas anders redi-
giert haben ; und da Sie vielleicht eine diesfällige Bemer-
kung noch verwenden können, so bin ich so frei, Ihnen 
meine bezüglichen Mitteilungen zum Behuf der Ihnen 
gutscheinenden Berücksichtigung so schnell als möglich 
zu machen: 
« ..••• Zu Art. 312 Abs. 1 würde ich gemäss dem Willen 
der nationalrätlichen Kommission und wie ich es immer 
378 
Obligationenrecht. No 72. 
gem getan habeh würde, nach den Worten «({ des laufenden 
Jahres.. hinzufügen ({« und für eine allfällige aus dieser 
Zeit her.riihrende Schadenersatzfordernng •• , falls nämlich, 
wie ich vermute, dieser Zusatz in der Zusammenstellung 
der Beschlüsse der Bundesversammlung nur aus Versehen 
weggelassen worden ist.. Auf dieses Schreiben scheint 
Prof. Schneider keine schriftliche Antwort erhalten zu 
haben. Auch in der Folge wurde der ZUsatz betreffend 
Schadenersatzfordernngen dem Art. 312 des Schneider'-
schen Entwurfes nicht beigefügt. 
Es stellt sich nun die Frage, ob diese Weglassnng ab-
sichtlich erfolgte oder ob nicht ein blosse.s Versehen vor-
liegt. 
Für das Vorhandensein eines Versehens spricht folgender 
Umstand. Der Drucklegung der Vorschläge Prof. Schnei-
ders lag dessen Eingabe vom 22. Januar (und nicht d.ie-
jenige vom 15. Januar) 1881 zu Grunde. In dieser Ein-
gabe ist indessen von den Schadenersatzfordernngen nur 
in der Anmerkung die Rede. Da die zur Verfügung ste-
hende Zeit ausserordentlich gedrängt war, kann die Anre-
gung Prof. Schneiders sehr wohl übersehen worden sein. 
"Ober ein allf'älliges Versehen wäre dann aber der Vorsteher 
des eidgenössischen Justiz-
und Po1izeidepartementes 
spä.testens durch das Schreiben Prof. Schneiders vom 
1. Februar 1881 aufgeklärt worden. Nun ist es sehr wohl 
denkbar, dass Bundesrat Welti, wenn er nicht überhaupt 
von vomeherein die Schadenersatzforderungen vom Reten-
tionsrecht ausgeschlossen wissen wollte, sich in diesem 
Moment sagte, nachdem die Sache schon so weit gediehen 
sei und überdies ja zahlreiche kantonale Rechte die gleiche 
Ordnung vorsehen, erscheine es ·zweckm&ssiger, die Sache 
auf sich beruhen zu lassen. Er hätte damit ein allfälliges 
früheres Versehen sanktioniert und eine anf'"'anglich un be-
wusst gewollte Lösung zur bewussten und gewollten ge-
macht, d. h. das Retentionsrecht für Schadenersatzfor-
derungen wissentlich ausgeschlossen. 
Aber selbst wenn man annehmen wollte, es habe seitens 
Obligationenrecht. No U. 
379 
des Vorstehers des Justiz- und Polizeidepartementes auch 
nach dem 1. Februar 1881 ein Missverständnis obgewaltet, 
so könnte dann doch wohl kaum angenommen werden, 
dass auch alle die Juristen, die sich inner- und ausserhalb 
der Kommissionen der beiden Räte mit dem Problem 
befasst haben, das Versehen nicht bemerkt hätten. Viel-
mehr muss angenommen werden, auch sie haben sich im 
Bewusstsein der Tragweite der Frage mit der neuen 
Lösung abgefunden. Die in Bezug auf die letzten Vor-
gänge obwaltende Unsicherheit verbietet eS, ein Versehen 
des Gesetzgebers anzunehmen und daraufhin gegenüber 
einem an sich klaren Gesetzestext korrigierend einzu-
greifen. Dies erscheint umsoweniger zulässig, als der ein-
zige Beteiligte, der sich nach dem Inkrafttreten noch über 
die Frage äusserte, der Redaktor der neuen Fassung 
selbst, Prof. Schneider, schon in der ersten Auflage seines 
Kommentars vom Jahre 1882 einen Irrtum oder ein Ver-
sehen verneinte und das Retentionsrecht auf Mietzins-
forderungen einschränkte (vgl. die I. Auf!. des genannten 
Werkes, Art. 294 Anm. 2). Man kann es zwar in der Tat 
bedauem, dass der Gesetzgeber des Jahres 1881 entgegen 
den sich schon damals abzeichnenden modernen Ttmden-
zen das Retentionsrecht auf eigentliche Mietzinsfor-
derungen beschränkte (vgl. darüber etwa die berechtigte 
Kritik von HEUBERGER, Die Sachmiete nach dem schwei-
zerischen OR, S. 190 f.). Allein derartige tJberlegnngen 
sind de lege lata unbeachtlich und können höchstens 
de lege ferenda in Betracht gezogen werden. 
Auf Grund des heutigen Gesetzes muss daher ein Re-
tentionsrecht jed.enfa.lls für Schadenersatzansprüche aus 
dem Mietverhältnis abgelehnt werden (vgl. in diesem 
Sinne auch den bundesgerichtlichen Entscheid in der 
Rev. judo 1887 p. 292, ferner BGE 36 II 96, wo allerdings 
eine nähere BegrÜDdung fehlt und. zu Unrecht bemerkt 
wird, für eine andere Ordnung fehle jede ratio, sowie 
BGE 61 II 265). 
9. -
Es wäre nun aber verfehlt, aus dieser Entstehungs-
380 
Obligationenrecht. N0 72. 
geschichte de~ Art. 272 OR den Schluss ziehen zu wollen, 
dass hinsichtlich der Frage, welche Forderungen aus dem 
Mietverhältnis retentionsgeschützt seien, immer eine re· 
striktive Auslegung pIatzgreifen müsse, wie das vielfach 
in der Doktrin und in der Gerichtspraxis angenommen 
wird und wie es vielleicht auch aus den etwas lI'U allge-
meinen Ausführungen in BGE 61 II 265· herau~elesen 
werden könnte. Vielmehr lässt sich der Entstehungs-
geschichte höchstens entnehmen, dass ein Retentionsrecht 
für Schadenersatzanspriiche nicht besteht. Dagegen steht 
nichts entgegen, auf Grund logischer Interpretation auch 
für bloas mietzinsähnliche Forderungen, d. h. für For-
derungen, die einem Mietzins näher verwandt sind als 
einem Schadene;rsatzanspruch, ein Retentionsrecht zu 
gewähren. Einschränkend ist höchstens zu bemerken, dass 
es sich im einzelnen um Verhältnisse handeln muss, die 
der Gesetzgeber, wenn er sie sich vorgestellt hätte, aller 
Voraussicht nach wie Mietzjnsforderungen behandelt haben 
würde. 
Diese Voraussetzung trifft im vorliegenden Fall auf den 
Entschädigungsanspruch der Vermieterin für die Zeit vom 
12. Februar 1934 (Ablauf der 30 tägigen Frist des Art. 265 
OR) bis zum Tage des Begehrens auf Ausweisung (23. Mär:~ 
1934) zu. Denn der Anspruch auf Bezahlung dessen, was 
bisher als Mietzins vereinbart war, steht, weil die Weiter-
benützung der Sache im b~idseitigen Einverständnis er-
folgte, einer eigentlichen Mietzinsforderung entschieden 
näher als einem bIossen Schadenersatzanspruch. Inso-
weit ist daher ein Retentionsrecht ohne weiteres zu ge-
währen. 
Gleich verhält es sich mit dem Entschädigungsanspruch 
für die Zeit, in welcher die Mieterin gegen den Willen der 
Vermieterin in den Räumlichkeiten verblieb und diese 
so zwang, tatsächlich das Mietve.rhältnis zunächst noch 
fortzusetzen. Der Mieter, der auf diese Weise ein faktisches 
Mietverhältnis erzwingt, kann sich nicht beklagen, wenn 
er dann auch alle Konsequenzen eines solchen tragen muss 
Obligationenrecht. N0 72. 
381 
(vgl. im nämlichen Sinne SCHNEIDER und FICK, Kommen-
tar .zum OR, 2. Aufl., Art. 294 Anm. 2 a). Auch der 
Entschädigungsanspruch beschlagend die Zeit vom 23. 
März bis Ende April 1934 ist daher retentionsgeschützt. 
10. -
Die Vermieterin beansprucht ein Retentionsrecht 
ferner zu Gunsten der im Mietvertrag vorgesehenen For-
derung für Heizung. 
Dieser Anspruch ist ebenfalls zu schützen, obschon man 
es wiederum nicht mit Mietzins im engeren Sinne zu tun 
hat. Auch nach dieser Richtung hin nötigt die Entste-
hungsgeschichte des Art. 272 OR keineswegs zu einer ein-
schränkenden Auslegung, sondern es ist wiederum zu 
prüfen, ob sich nicht eine analoge Anwendung im Hinblick 
darauf aufdränge, dass der Gesetzgeber diesen Fall, wenn 
er sich denselben vorgestellt hätte, gleich behandelt haben 
würde wie eigentliche Mietzinsforderungen. Und das muss 
bejaht werden. Die Entwicklung der Technik hat es mit 
sich gebracht, dass speziell grössere Häuser immer mehr 
mit Zentralheizung für das ganze Haus versehen werden, 
was bedeutet, dass der Vermieter die Mietsache während 
der kalten Jahreszeit in geheiztem Zustande zur Verfügung 
stellt. Damit ist die Heizung durch den Vermieter zu 
einem weit verbreiteten und vielfach bereits als unerläss-
lich betrachteten Akzessorium der Miete geworden. Der 
Mieter mietet heute die geheizten Räumlichkeiten, wie er 
früher die ungeheizten gemietet hat, nur dass ihm dafür 
natürlich eine erhöhte Gegenleistung obliegt. Ob dabei 
der Zuschlag in den Mietpreis einkalkuliert oder ob er 
besonders festgesetzt wird (eventuell variabel nach den 
Kosten der Heizung), ist Zufall und kann für die Frage 
des Retentionsrechtes keine Rolle spielen. Wesentlich 
erscheint vielmehr in beiden Fällen, dass Miete und Hei-
zung in engstem, wesensgemässen Zusammenhang stehen, 
was die Gleichbehandlung der .daraus entspringenden For-
derungen auch hinsichtlich des Retentionsrechtes recht-
fertigt (vgl. im nämlichen Sinne BEOKER, Komm. zum OR, 
Art. 272 N. 12, und Blätter für zürcherische Rechtspre-
382 
Obligationenrecht. No 72. 
chung 16, S. 42 No. 33, sowie Schweizerische Zeitschrift 
für Betreibungs- und Konkursrecht 6, S. 272 Nr. 109; 
a. A. Blätter ·f. zürcherische Rechtsprechung 33, S. 267 
Nr. 117, dazu einige Autoren, vorab BRUNNER, Mietrecht, 
S. 372, SCHATZMANN, Das Retentionsrecht des Vermieters, 
S.41). Es verhält sich im Grunde nicht anders als mit dem 
Wasserzins, den Auslagen für die Treppenhausbeleuchtung 
und für den Betrieb elektrischer Aufzüge. Diese werden 
regelmässig ebenfalls vom Vermieter bezahlt, der sie sei-
nerseits, sei es in Form erhöhten Mietzinses oder eines be-
sondern Zuschlages, auf den Mieter abwälzt; dabei dürfte 
heute jedenfalls in der Praxis kaum mehr ernstlich die 
Ansicht vertreten werden, dass die betreffende -
ausge-
schiedene oder nicht ausgeschiedene -
Forderung des 
Vermieters vom Retentionsrecht ausgeschlossen sei. 
Aus diesen Gründen und vor allem mit Rücksicht auf 
die oben geschilderte Art und Weise, wie die Beschränkung 
des Retentionsrechtes auf Mietzinsforderungen ins Gesetz 
hineingekommen ist, muss dem Vermieter das Retentions-
recht auch für die auf die Heizung bezügliche Forderung 
zuerkannt werden. 
11. -
Nach Art. 891 ZGB, der auf Grund des Art. 898 
auch auf das Retentionsrecht anwendbar ist, bietet das 
Pfand Sicherheit für die Forderung mit Einschluss der 
Betreibungskosten. Dieser Grundsatz gilt auch für das 
Retentionsrecht des Vermieters (vgl. BECKER, Art. 272 
N. 12; OSERjSCHÖNENBERGER, Art. 272 N. 20, sowie 
FICK, Art. 272 N. 5; a. A. SPÖRRI, Die Realisierung des 
Retentionsrechtes des Vermieters und Verpächters unbe-
weglicher Sachen, S. 76). Und zu den Betreibungskosten 
gehören auch die Kosten der Retention, die gleichwie jene 
den unmittelbaren und notwendigen Voraussetzungen und 
Folgen der Geltendmachung des Retentionsrechtes zuzu-
zählen sind (vgl. in diesem Sinne auch den Berner Ent-
scheid in der Zeitschrift des bernischen JuristenvHeins 42 
S. 484, sowie JAEGER, Kommentar zum SchKG, Nachtrag 
II, Art. 68 N. 1, sowie die dortigen Verweisungen). Auch 
Obligationenrecht. No 73. 
383 
für die Betreibungs- und Retentionskosten darf daher das 
Retentionsrecht beansprucht werden. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichtes des Kantons Zürich vom 15. Januar 1937 bestä-
tigt. 
73. t7rteU der I. ZivilabtaüUDg vom aB. Oktober 1987 i. S. Banco 
Aleman Transa.t1ant.lco gegen Schweizerischer lankverein. 
Ver r e c h nun g, Art. 120 OR, im internationa.len Handelsver-
kehr. 
Anwendba.res Recht: Massgebend ist das Recht, dem die 
zu t il gen d e Ver p fl ich tun g untersteht. Anwendbares 
Recht bei Kontokorrentverhältni s. 
G e gen sei t i g k e i t 
bejaht für Forderungen verschiedener 
Filialen zweier Banken. 
Fäll i g k e i t bei Forderungen aus Wechselinkassoauftrag. Die 
Fälligkeit aufschiebende einseitige Devisenmassnahmen 
des Auslandes sind u nb e ach t li c h, weil sie gegen die 
schweizerische öffentliche Ordnung verstossen. 
Glei chartigkei t: 
Forderungen 
in vers c hiedener 
Währung sind gleichartig, sofern keine Effektivklausel 
vereinbart ist. 
A. -
Die Klägerin ist eine Niederlassung der Deutschen 
Überseeischen Bank in Berlin, welche in Spanien auch 
noch Niederlassungen in Barcelona und Sevilla hat; 
zahlreiche weitere Niederlassungen befinden sich sodann 
in Südamerika. Die Klägerin hatte im Herbst 1936 gegen 
die Beklagte ein Guthaben in der unbestrittenen Höhe 
von Schw. Fr. 7000.-. Als die Klägerin über dieses 
Guthaben verfügen wollte, verweigerte die Beklagte jedoch 
die Auszahlung mit der Begründung, dass sie ihre Schuld 
verrechne mit bedeutend höheren Gegenforderungen in 
Schweizerfranken, Pesetas und ;E, die ihren Sitzen Basel, 
Zürich, St. Gallen und London gegen die Klägerin und 
die Niederlassung der Deutschen Überseeischen Bank in 
Barcelona zuständen.