bge · 67_III_119 · 1940-08-29 · de
BGE 67 III 119
Schuldbetreibung und Konkurs


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Sehuldbetreibungs. und Konkursrecht. N0 37. 
Rechtsöffnung in sich, gleichgültig ob der Richter dies 
ausdrücklich erklärt und ob er überhaupt auf die Betrei-
bung Bezug nimmt (vgl. BGE 64III 76). Allein dies gilt 
nicht bei einer nur gegen Übergabe der Ware durch den 
Gläubiger zu erfüllenden Zahlungspflicht, wie das Be-
zirksgericht sie in seinem Urteil vom 29. August 1940 
ausgesprochen hat, aus der Erwägung, die Zahlungs-
verpflichtung des Beklagten müsse von der richtigen 
Übergabe der Apparate abhängig gemacht werden, weil 
der Kläger es unterlassen habe, über den heutigen Standort 
der Kaufgegenstände etwas auszuführen. Bei dieser Ver-
urteilung zur Leistung « Zug um Zug» ist zwar die beid-
seitige Leistungspflicht als bei der Arrestlegung bereits 
fällige festgestellt, aber nur als gegenseitig bedingte, so 
dass die Fortsetzung der.Betreibung, die nach der Ordnung 
des schweizerischen Vollstreckungsverfahrens nur eine 
unbedingte sein kann, auf Grund eines solchen Urteils 
nicht stattfinden darf. Mit der Wendung « gegen Über-
gabe ... » ist der Beklagte nicht etwa auf eine ihm bereits 
einwandfrei zur Verfügung stehende Gegenleistung hin-
gewiesen, so dass seine Zahlungspflicht als eine unbedingte 
ausgesprochen wäre ; vielniehr ist die richtige Übergabe 
der Ware durch den Verkäufer als eine Bedingung -vor-
behalten, über deren Erfüllung das Urteil nichts enthält, 
wie denn die Hinterlegung, die der betriebene Schuldner 
beanstandet, erst mehrere l'r{onate seit Ausfallung des 
Urteils vorgenommen wurde. Ob angesichts der vom 
Kläger erst noch zu erfüllenden Voraussetzung die Ver-
urteilung des Beklagten zur Leistung « Zug um Zug)) 
überhaupt am Platze war, oder ob die Klage hätte als 
vorzeitig abgewiesen werden sollen (vgl. BGE 58 II, 411), 
haben die Betreibungsbehörden nicht zu prüfen. Wie dem 
auch sei, ist nach dem rechtskräftigen Urteil des Bezirks-
gerichts die Zahlungspflicht des Schuldners an eine 
Bedingung geknüpft, über deren Erfüllung ihrerseits 
noch keine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung vor-
liegt. Dazu wird der Gläubiger kaum auf dem Weg eines 
Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. NQ as. 
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Rechtsöffnungsverfahrens gelangen, wo ja keine über den 
Inhalt des als Titel vorzulegenden Urteils hinausgehende 
materielle Entscheidung zu treffen ist, sondern nur mit 
einer neuen Klage. Er hätte sich die zweimalige Klager-
hebung ersparen können, wenn er die Ware schon vor 
Erhebung der Arrestprosequierungsklage oder doch wenig-
stens so früh im Sinne von Art. 92 OR hinterlegt hätte, 
dass über deren Vertragsgemässheit noch im nämlichen 
Prozesse hätte entschieden und im Falle der Bejahung 
eine unbedingte Zahlungspflicht des Schuldners aus-
gesprochen werden können. Die Frage, ob trotz Untaug-
lichkeit des vorgelegten Urteils als Grundlage zu unmittel-
barer Fortsetzung der Betreibung der Arrest Nr. 18/1939 
noch gewahrt sei, ist nicht Gegenstand dieses Rekurs-
verfahrens. 
Demnach erkennt die Schuldbetr. -'U. Konkur8kammer: 
Der Rekurs wird abgewiesen. 
38. Entscheid vom 8. September 1941 i. S. Mihl. 
Betreibungskosten, durch Militärdienst des Schuldners bedingte: 
sie fallen nicht zu Lasten des Schuldners (BGE 66 III 45), 
-
handle es sich UID ordentliche, wegen des Rechtsstillstandes 
nicht ausführbare Betreibungsmassnahmen 
-
oder UID besondere, wegen solchen Recht~stillstand~ notwen~ 
werdende Verrichtungen, namentlich dIe ErkundIgung belm 
militärischen Kommando nach Art. 17 Abs. 3 der Vo des BR 
VOIn 24. Januar 1941 über vorübergehende Milderungen der 
Zwangsvollstreckung und deIn ~isschreiben Nr. 29 des BG 
VOIn 7. Februar 1941, S. 1 ff. hiervor ; 
__ auf diesen aIDtlichen Meldedienst kann der Gläubiger durch 
eine deIn BetreibungsaInte ZUID voraus abgegebene Erklärung 
verzichten. 
Les frais de poursuit6 causes par le service militaire du debiteur 
ne tOInbent pas a sa charge (RO 66 m 45). Peu iInporte 
que ces frais visent 
_ des mesures de poursuite ordinaires rendues inexecutables du 
fait de la suspension 
. 
. 
-
ou des operations particulieres nooessltees par cette suspenSIOn, 
teIles que la demande de renseigneInents aupres du comman-
deInent Inilitaire selon l'art. 17 aI. 3 de l'ord. du CF du 24 
janvier 1941 attenuant a titre teInporaire le regiIne de l'exe-
120 
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht_ N0 38_ 
cution forcee et Ia circuIaire du TF N° 29 du 7 fevrier 1941, 
p. 1 ss ci-dessu;;;;. 
Le creancier peut xenoncer a ce service officioI de rensoignements 
en on faisant a I'avance Ia dooIaration a I'offieo. 
Le spese d'esecuzione Bausate daI sorvizio militaro deI dobitore 
non vanno a suo oarico (RU 66 III 45). Non importa ehe queste 
spese eoneernano 
-
misure di esecuzione ordinarie, ehe non si sono potutc effettuare 
a motivo delIa sospensione, 
-
od operazioni speciaIi rese necessarie da questa sospensione, 
quali Ia domanda d'informazioni"presso il comandante militare 
ginsta l'art. 17 ep. 3 deII'OCF 24 gennaio 1941, ehe mitiga 
temporaneamente Ie disposizioni sulI'eseeuzione forzata, e 
eircoIare deI Tribunale federale N° 29 deI 7 febbraio 1941. 
Il ereditore pub rinuneiare a questo servizio ufficiale d'informa-
zioni mediante diehiarazione fatta in antieipo alI'uffieio. 
A. -
Dem Betreibungsbegehren des Rekurrenten vom 
25. November 1940 konnte wegen Militärdienstes des 
Schuldners keine Folge gegeben werden. Das Betreibungs-
amt teilte dies dem Gläubiger nach den damaligen Vor-
schriften mit, indem es ihm Nachforschungen über den 
Zeitpunkt der Entlassung des Schuldners anheimstellte. 
Nach Erlass der Verordnung vom 24. Januar 1941 holte 
das Amt die in Art. 17 Abs. 3 daselbst vorgesehene Aus-
kunft beim zuständigen Kommando ein und zeigte dem 
Gläubiger am 21. Februar 1941 den Tag der Entlassung 
des Schuldners an. Zugleich erhob es die Gebühren und 
Posttaxen für die Anfrage an das Kommando und die 
Anzeige an den Gläubiger. Unter Hinweis auf BGE 66 
III 46 bemerkte es, dass die .durch den Rechtsstillstand 
bedingten Gebühren und Auslagen ausschliesslich zu 
Lasten des Gläubigers fallen. 
B. -
Dieser führte wegen der Kostenbelastung Be-
schwerde und wurde von der obern kantonalen Aufsichts-
behörde am 16. August 1941 in dem Sinne teilweise ge-
schützt, dass die Anzeige vom 21. Februar 1941 als über-
flüssig bezeichnet und das Amt zur Rückerstattung der 
darauf entfallenden Kosten an den Gläubiger angehalten 
wurde. Bezüglich der Kosten der vorgeschriebenen An-
frage an das Kommando wurde die Beschwerde dagegen 
abgewiesen. 
Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N0 38. 
lzl 
O. -
Mit dem vorliegenden Rekurs hält der Gläubiger 
daran fest, dass er nicht endgültig mit diesen Kosten 
des Betreibungsamtes belastet werden dürfe. 
Die Schuldbetreibungs- und Konlcurskammer 
zieht in Erwägung : 
Die Kosten der durch Militärdienst und daherigen 
Rechtsstillstand des Schuldners bedingten Verrichtungen 
de~ Betreibungsamtes sind freilich Betreibungskosten im 
weitern Sinne. Sie können aber gemäss den Ausführun-
gen in BGE 66 III 46 nicht als gewöhnliche, nach Art. 68 
SchKG auf den Schuldner umzulegende Kosten betrachtet 
werden. Während solchen Rechtsstillstandes soll der' 
Schuldner nicht nur von Betreibungsvorkehren unbehel-
ligt bleiben, sondern auch wegen solcher Vorkehren kei-
nerlei Nachteilen wie namentlich Kosten ausgesetzt sein ; 
nur so erhält er den aus öffentlichem Interesse gerecht-
fertigten Schutz, wie denn der Rechtsstillstand den Wehr-
mann instand setzen soll, ohne jede Sorge wegen drohen-
der oder hängiger Betreibungen sich seinen militärischen 
Aufgaben und Verpflichtungen zu widmen. 
Die erwähnte Entscheidung knüpfte allerdings gerade 
an den Umstand an, dass nach den damals geltenden, 
nun durch die Verordnung vom 24. Januar 1941 geänderten 
Vorschriften die Nachforschung nach dem Zeitpunkt des 
Aufhörens des Rechtsstillstandes dem Gläubiger oblag, 
also aus diesem Grunde ohnehin auf dessen Kosten, ohne 
Belastung des Schuldners, geschehen musste. Allein wie 
bereits bemerkt, ist diese Entlastung des Schuldners 
vollauf gerechtfertigt. Und wenn die neue Verordnung 
dem Betreibungsamt die Erkundigung beim militärischen 
Kommando aufgibt, so stellt dies eben keine zu der ge-
wöhnlichen Tätigkeit dieser Ämter gehörende Verrich-
tung, sondern eine ihnen nur wegen der besondern Schwie-
rigkeiten privater Nachforschungen durch die Gläubiger, 
zufolge eines aus Gläubigerkreisen aufgestellten Postulates 
aufgetragene Besorgung dar. Wird den Gläubigern hiermit 
Schuldbetreibungs. und Konkursrooht. N° 38. 
entgegengekom~en, SO besteht dagegen kein Grund, dies 
nun auch noch 'auf Kosten der Schuldner geschehen zu 
lassen, als ob es sich um ordentlicherweise den Betrei-
bungsämtern obliegende Vorkehren handelte. Will ein 
Gläubiger auf den amtlichen Meldedienst verzichten, etwa 
weil er als Nachbar des Schuldners durch eigene Wahr-
nehmungen das Nötige erfahren und dem Betreibungs-
amte binnen nützlicher Frist mitteilen zu können glaubt, 
so mag er beim Amte von vornherein eine dahingehende 
Erklärung abgeben. Mangels solchen Verzichtes hat das 
Amt die Erkundigung auf Kosten des Gläubigers und 
ohne Belastung des Schuldners einzuziehen, wie es hier 
geschehen ist. 
Auch bezüglich der Kosten ordentlicher Betreibungs-
vorkehren, die wegen _solchen Rechtsstillstandes nicht 
wirksam vorgenommen werden konnten, bleibt es beim 
Ergebnis der angeführten Entscheidung. Wenn Art. 68 
SchKG bestimmt, der Schuldner trage die Betreibungs-
kosten, und der Gläubiger habe sie vorzuschiessen, so 
heisst dies nicht, der Schuldner sei in jedem Falle für 
solche Kosten haftbar. Wird beispielsweise der Schuldner 
an seinem frühern statt an seinem gegenwärtigen Wohn-
orte betrieben, so fallen die Kosten der bloss versuchten 
oder unwirksam vorgenommenen, vom Betreibungsamt 
widerrufenen oder von der Aufsichtsbehörde aufgehobenen 
Zustellung des Zahlungsbefehls endgültig zu Lasten des 
Gläubigers, indem der Schuldner eine solche Betreibungs-
vorkehr (vorausgesetzt dass die erfolgte Zustellung nicht 
rechtskräftig geworden ist) gar nicht als zu seinen Lasten 
erfolgt gelten zu lassen braucht. So verhält es sich auch 
dann, wenn dem Gläubiger nicht die geringste Nachlässig-
keit bei Ermittlung und Angabe des Wohnortes des 
Schuldners vorgeworfen werden kann, wenn etwa der 
Schuldner den bisherigen Wohnort eben erst vor der 
Anhebung der Betreibung verlassen hat. Dementsprechend 
steht es mit Art. 68 SchKG auch nicht in Widerspruch, 
eine Belastung des Schuldners mit den durch Rechts-
Schuldbetreibungs. und Konknrsl'echt. No 38. 
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stillstand wegen Militärdienstes bedingten Kosten unwirk-
samer Betreibungsvorkehren aus den erwähnten besondern 
Gründen abzulehnen, gleichgültig ob die dem Gläubiger 
dafür berechneten Gebühren mangels Verschuldens des 
Amtes wohlbezahlt bleiben (Art. 16 des Gebührentarifs). 
Der Rekurrent meint noch, um solcher Kostenbefreiung 
teilhaftig zu werden, müsste der Schuldner zum mindesten 
das Betreibungsamt vorher von seinem Militärdienst 
benachrichtigt haben. Aber eine solche Benachrichtigungs-
pflicht ist nicht vorgesehen, und sie liesse sich auch kaum 
allgemein vorschreiben, zum Beispiel einem vor dem 
Einrücken noch nicht betriebenen Schuldner, ganz abge-
sehen von den Verhältnissen, wie sie sich bei kurzfristigem 
Aufgebot oder einer allgemeinen Mobilmachung darbieten. 
Demnach erkennt die Sch!uldbetr.- u. Konkurskammet· : 
Der Rekurs wird abgewiesen.