bge · 49_II_295 · 1923-03-13 · de
BGE 49 II 295
Zivilrecht


29" 
Obligationenrecllt. N0 39. 
kaufte Ware in -
zum Tageskurs in Franken. umzu-
rechnenden -
Mark bezahlen liess, das Risiko für 
einen Kursverlust, welcher übrigens durch rechtzeitig~ 
Umwandlung in Franken hätte vermieden werden 
können, übernommen. 
Da nach dem Gesagten als Leistung des Hess nicht 
der einbezahlte Markbetrag als solcher zu gelten hat, 
sondern der auf Grund der Umrechnung ermittelte 
und dem Hess gutgeschriebene Frankenbetrag, so hat 
der Beklagte der Pflicht zur Rückerstattung des 
( Geleisteten» im Sinne von Art. 109 OR durch Rück-
zahlung von 37,186 Mk. 30 Pf. an Hess nicht Genüge 
geleistet, sowenig als umgekehrt die Kläger, wenn in,. 
zwischen die Kaufkraft der Mark gestiegen wäre, gegen-
über dem Beklagten auf Rückerstattung der von Hess 
einbezahlten Marksumine hätten Anspruch erheben 
können. Vielmehr ist der Beklagte gehalten, den Klä-
gern den geforderten Frankenbetrag (welcher in quan-
titativer Hinsicht nicht angefochten worden ist) zu 
bezahlen, und denselben vom Datum der jeweiligen Ein-
zahlungen des Hess an zu 5 % zu verzinsen. 
3. -
Ist somit die Klage schon aus diesem Gesichts-
punkt gutzuheissen, so entfällt die von der Vorinstanz 
untersuchte weitere Frage, ob den Klägern auf Grund 
von Art. 109 Abs. 2 OR ein Anspruch auf Ersatz des 
aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenen Scha-
dens zustehe. 
Demnach erkennt das Bundesgerirht: 
1. Die Berufung des Beklagten wird abgewiesen. 
2. Die Berufung der Kläger wird begründet erklärt 
und damit, in Abänderung des Urteils des Handels-
gerichts des Kantons St. Gallen vom 13. März 1923, 
der Beklagte verurteilt. an die Kläger 23.716 Fr. 15 Cts., 
nebst 5 % Zins seit dem Datum der jeweiligen Einzah-
lungen des Hess an den. Beklagten im Oktober und 
Dezember 1918 und Januar 1919, zu zahlen. 
Obligationenrecht. N0 40. 
40. Urteil der 11. Zivilabtellung vom 19. JuU 1928 
i. S. Ph. Lutomirski Iv OIe. gegen lta.nton Zürich. 
295 
Art. 61 Abs. 2 OR: Voraussetzungen der Anwendung (Erw. 3). 
Haftung der 
Kantone für 
Bundesrechtswidrigkeit ihrer 
Gesetzgebung und Beamtenhaftpflicht der Kantone folgt 
nicht aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen (Erw.4). 
Verjährung, Fristbeginn (Erw. 2). 
BeamtenhaftpfIicht des Kantons Zürich 
folgt nicht aus § 227 des zürcher. EG zum ZGB (Erw. 5). 
A. -
Die Verordnung des Regierungsrates des Kan-
tons Zürich vom 28. Juni /3. Juli 1918 über das Straf-
recht und das Verfahren bei Zuwiderhandlungen gegen 
Kriegsverordnungen ermächtigt in § 11 die kantonale 
Polizeidirektion, Waren, mit welchen eine strafbare 
'Obertretung begangen worden ist oder voraussichtlich 
begangen werden soll, unabhängig vom Strafverfahren 
zu beschlagnahmen und zu enteignen. Gemäss § 12 
darf die Enteignung erst vollstreckt werden, wenn 
die Frist von zehn Tagen zur Beschwerde an den Re-
gierungsrat abgelaufen oder die Beschwerde abgewiesen 
ist. 
B. -- In Anwendung dieser Vorschriften in Verbin-
dung mit Art. 1 litt. c der Verordnung des Bundesrats 
vom 18. April 1916 gegen die Verteuerung von Nah-
rungsmitteln und 
andern unentbehrlichen Bedarfs-
gegenständen beschlagnahmte die kriegswirtschaftliche 
Polizeikontrolle des Kantons Zürich am 26. November 
1918 11 Stücke (447 Meter) Wolltuch (serge), welche 
am 1. Oktober 1917 von der Firma Thomann, Arbenz 
& Cie. für 9 Fr. 50 Cts. per Meter bei der Wollweberei 
Gyr & Cie. in Frauenfeld gekauft und so dann sukzes-
sive unter erheblichen Preiszuschlägen weiterverkauft 
worden waren : zunächst, und zwar noch vor der. Liefe-
rung, an Isidor Ullmann in Basel, dann durch Ver-
mittlung des Kommissionärs L. Wertheimer in Basel 
an die Klägerin, Firma Ph. Lutomirski & Cie. in Zürich, 
296 
Obligationenrecht. N0 40. 
und endlich am 2. September 1918 an E. Mandowsky 
in Zürich, welcher für den Meter 17 Fr. 35 Cts. bezahlen 
musste. Die Direktion der Justiz und Polizei des Kan-
, tons Zürich verfügte am folgenden Tage, dass der Stoff 
dem Mandowsky enteignet und zu angemessenem Preis 
verkauft werde. Eine von Mandowsky gegen diese 
Verfügungen geführte Beschwerde wies der Regierungs-
rat des Kantons Zürich durch Beschluss vom 21. De-
zember 1918 ab. Der Stoff wurde dann am 14. Mai 
1919 zum Preise von 9 Fr. 50 Cts. per Meter verkauft. 
Der Nettoerlös, welcher nach Abzug der Kosten und 
einer Staatsgebühr 4217 Fr. 65 Cts. betrug, wurde 
an die Finna Ph. Lutomirski & Cie. ausgerichtet, da 
Mandowsky keinen Anspruch darauf erhob, mit der 
Begründung, er werde von jener schadlos gehalten. 
Das inzwischen gegen Ullmann, Wertheimer und 
die Klägerin wegen Sachwucher eingeleitete Straf-
verfahren endete mit deren Freispruch durch Urteil 
des Bezirksgerichts Zürich vom 17. Februar 1920, 
dessen Begründung im wesentlichen dahingeht, mit 
den Weiterverkäufen der Ware sei nicht die Absicht 
verfolgt worden, sie dem Verbrauch zu entziehen, 
dadurch eine Preissteigerung herbeizuführen und damit 
einen . Ge"rinn zu machen. Die Staatsanwaltschaft des 
Kantons Zürich legte zunächst Berufung gegen dieses 
Urteil ein, nahm sie aber am 21. Januar 1921 ,,,ieder 
zurück. 
B. -
Mit der vorliegeuden, am 29. Juni 1921 beim 
Friedensrichteramt angemeldeten, am 3. Januar 1922 
beim Bundesgericht direkt eingereichten Klage verlangt 
die Finna Ph. Lutomirski & Cie. vom Kanton Zürich 
Schadenersatz im Betrage von 4677 Fr. 86 Cts. nebst 
6% Zins seit 15. Februar 1921, nämlich der Differenz 
zwischen dem am 15. Februar 1921 an Mandowsky 
zurückerstatteten Kaufpreis von 7755 Fr. 45 Cts. nebst 
Zins bis dahin = 1140 Fr. 05 Cts. und dem durch den 
Verkauf erzielten Nettoerlös. 
Obligationenrecht. N° 40. 
2iJ7 
Der Kanton Zürich trug auf Abweisung der Klage 
an, neben anderen Gründen wegen Verjährung. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Die Zuständigkeit des Bundesgerichts als ein-
ziger Instanz ist gemäss Art. 48 Ziff. 4 OG gegeben. 
Insbesondere entspricht es ständiger Rechtssprechung 
des Bundesgerichts, Streitigkeiten der vorliegenden Art 
als zivilrechtliche Streitigkeiten im Sinne der ange-
führten Bestimmung aufzufassen (AS 42 II S. 613). 
2. -
Der Beklagte geht davon aus, der geltend ge-
machte Anspruch sei der einjährigen Verjährungsfrist 
unterworfen, weil er aus einem quasideliktischen Tat-
bestand hergeleitet werde, und verweist zur Begrün-
dung seiner Verjäbrungseinrede darauf, dass der Ver-
kauf des Stoffes, durch welchen der Schaden ziffer-
mässig bestimmt worden ist, bereits am 14. Mai 1919 
erfolgte, die Klage aber erst am 29. Juni 1921 erhoben 
wurde. Indessen übersieht der Beklagte, dass die Klä-
gerin die Klage nicht auf die Vornahme der Enteignung 
als solche, sondern auf die Widerrechtlichkeit dieser 
Massnahme stützt, die durch die Freisprechung der 
wegen Sachwueher Angeklagten dargetan worden sei. 
Es leuchtet ohne weiteres ein, dass ein solcher An-
spruch nicht geltend gemacht werden konnte, bevor 
das freisprechende Urteil des Bezirksgerichts Zürich 
die Rechtskraft beschritten hatte; ja es war geradezu 
die Entstehung des Anspruchs von der gerichtlichen 
Feststellung abhängig, dass mit der enteigneten Ware 
weder eine strafbare übertretung begangen worden 
ist noch voraussichtlich begangen werden sollte. Die 
Rechtskraft jenes Urteils trat aber erst mit dem am 
21. Januar 1921 erklärten Rückzug der von der Staats-
anwaltschaft dagegen ergrUfenen Berufung ein, und 
die Verjährungsfrist konnte nicht vor diesem Zeitpunkt 
zu laufen beginnen. Binnen einem Jahre seither wurde 
die Klage nicht nur beim Friedensrichteramt, sondern 
298 
ObligaUonenrecht. N0 40. 
auch beim erkennenden Gericht anhängig gemacht. 
Die Verjährungseinrede ist daher zu verwerfen. 
3. -
Die Klägerin stützt die Klage einmal auf Art. 61 
Abs. 2 OR, indem sie Enteignung und Verkauf des 
Stoffes als gewerbliche Verrichtung bezeichnet. Dieser 
Standpunkt scheitert jedoch daran, dass die Enteignung 
ein Hoheitsakt ist, somit begrifflich im Gegensatz steht 
zur gewerblichen Verrichtung, die dem Betrieb einer auf 
Erzielung von Gewinn gerichteten Unternehmung ange-
hören muss (vgl. AS 48 II S. 417/8 und zahlreiche 
frühere Urteile). Auch führte der Beklagte die Ent-
eignung nicht etwa durch, um alsdann mit dem Stoffe 
Handel zu treiben, insbesondere um ihn mit Gewinn 
verkaufen zu können, sondern um ihn zu einem ange-
messenen Preis dem Verbrauch zuzuführen, nachdem 
er -
wie mindestens die zuständigen Organe glaubten 
annehmen zu dürfen -
mit Spekulationsabsicht dem 
Verkehr entzogen und sein Preis durch Zwischenhandels· 
gewinne unangemessen gesteigert worden war. 
4. -
Wenn die Klägerin die Klage weiter auf den 
angeblich allgemein anerkannten Rechtsgrundsatz stützt, 
dass der Staat auch ohne positive Vorschrift für die 
Mangelhaftigkeit seiner Gesetzgebung und für rechts-
widriges Verhalten seiner Beamten bei der Ausübung 
der Staatsgewalt hafte, so kann demgegenüber einfach 
darauf verwiesen werden, dass das Bundesgericht es 
stets abgelehnt hat, einen solchen Grundsatz anzuer-
kennen (vgl. AS 47 II S. 504 und die dort zitierten 
Urteile, insbesondere 12 S. 228 ff.). Dies ist auch für 
den Fall zu bestätigen, dass die Mangelhaftigkeit der 
(kantonalen) Gesetzgebung darin bestehen sollte, dass 
sie gegen Bundesrecht verstösst, was die Klägerin vor-
liegend behauptet, und das rechtswidrige Verhalten 
der Beamten infolgedessen darin, dass sie kantonales 
Recht anwenden, welches vor dem Bundesrecht nicht 
Stand zu halten vermag. Hievon abgesehen müsste 
die Geltung dieses Grundsatzes für den Kanton Zürich 
als dadurch ausgeschlossen angesehen werden, dass 
ObligaUonenreeht. N° 40. 
299 
dieser Kanton über die Verantwortlichkeit des Staates 
für durch Amtshandlungen seiner Beamten gestifteten 
Schaden eine positive Vorschrift erlassen hat: den VOll 
der Klägerin ebenfalls angerufenen § 227 EG z. ZGB. 
5. -
Diese Vorschrift lautet: « Der Staat haftet 
für den Schaden, der jemandem bei Ausübung der 
Staatsgewalt aus Gründen der öffentlichen Wohlfahrt, 
z. B. bei überschwemmungen, Brandausbrüchen, oder 
durch polizeiliche Massnahmen zugefügt wurde, wenn 
der Geschädigte den Schaden nicht aus öffentlich-
rechtlichen Gründen zu tragen verpflichtet ist oder 
sich selbst zuzuschreiben hat.» 
Bei ihrer Auslegung ist zunächst festzustellen, dass 
es auf ein offenbares Versehen zurückzuführen ist, 
wenn die Interpunktion den Anschein erweckt, als 
ob sich die Schadenersatzpflicht des Staates aus zwei 
verschiedenen Rechtsgründen ergebe, nämlich einer-
seits aus Massnahmen, die aus Gründen der öffentlichen 
Wohlfahrt getroffen werden, und anderseits aus poli-
zeilichen Massnahmen. Dies folgt einmal aus der 
Überlegung, dass die polizeiliche Massnahme ihrem 
Begriffe nach der öffentlichen Wohlfahrt zu dienen 
bestimmt ist, ferner aber auch aus der Vergleichung 
mit der entsprechenden Vorschrift des früheren Rechts, 
Art. 420 des privatrechtlichen Gesetzbuches für den 
Kanton Zürich, welcher lautete: 
«Wenn bei Ausübung der Staatsgewalt aus Grün-
den der öffentlichen Wohlfahrt Jemandem Schaden 
zugefügt worden, welchen er nicht aus öffentlichen 
Gründen zu tragen verpflichtet ist, noch sich selber 
zuschreiben muss, z. B. bei Gelegenheit von Militär-
übungen oder infolge polizeilicher Massregeln, so haftet 
demselben nicht der Schädiger, sondern die Staats-
kasse insofern für Ersatz, als der Gesichtspunkt oder 
die Analogie der Entschädigung für zwangsweise Ab-
tretung von Privatrechten zur Anwendung kommt, 
sonst nicht.» 
Vielmehr sind die polizeilichen Massnahmen als Bei-
300 
Obligationenrecht. No 40. 
spiel der aus Grunden der öffentlichen Wohlfahrt ge-
troffenen Massnahmen aufgeführt; richtigerweise hätte 
dies freilich mit dem Beifügen 
« andere (polizeiliche 
Massnahmen») geschehen sollen, da nicht einzusehen 
ist, durch welch' andere als polizeiliche Massnahmen 
bei 
Überschwemmungen 
und 
Brandausbrüchen 
in 
Ausübung der Staatsgewalt aus Gründen der öffent-
lichen Wohlfahrt Schaden gestiftet werden könnte. 
Für den durch polizeiliche Massnahmen zugefügten 
Schaden haftet nach der angezogenen Vorschrift der 
Staat, wenn der Geschädigte den Schaden nicht aus 
öffentlich-rechtlichen Gründen zu tragen verpflichtet 
ist oder sich selbst zuzuschreiben hat. Die Klägerin 
bestreitet nun, aus öffentlich-rechtlichen Gründen ver-
pflichtet zu sein, den ihr- aus der Enteignung der Stoffe 
erwachsenen Schaden zu tragen; denn, macht sie geltend, 
wenn es sich auch um eine durch die Rechtsor-dnung 
vorgesehene polizeiliche Massnahme handle, so sei eben 
durch die Freisprechung im Strafprozess doch festge-
stellt, dass im vorliegenden Fall die gesetzlichen Voraus-
setzungen für eine solche Massnahme nicht vorgelegen 
haben. Es fragt sich somit, ob die Schadenersatzpflicht 
des Staates gemäss Art. 227 EG zum ZGB auch für 
solche polizeiliche Massnahmen bestehe, welche VOll 
der Rechtsordnung zwar vorgesehen, jedoch in einem 
gegebenen Fall infolge versenentlicher Subsumtion zu 
Unrecht getroffen worden sind. 
Gegen diese Auslegung sprechen zunächst die übrigen 
vom Gesetz aufgeführten Beispiele: Der Grund, aus 
welchem 
schädigende polizeiliche 
Massnahmen, die 
aus Anlass von Überschwemmungen oder Brandaus-
brüchen getroffen worden sind, den Staat zu Schaden-
ersatz verpflichten, liegt nämlich darin, dass sich bei 
solchen plötzlich hereinbrechenden· Ereignissen die Not-
wendigkeit ergeben kann, Schaden von einem grösseren 
Kreis von gefährdeten Personen oder Sachen abzu-
wenden durch Eingriffe in Privatrechte, zu welchen 
Obligatiouenrecht. N° 40. 
301 
kein Rechtssatz die Polizei ermächtigt und welche 
diese denn auch im vollen Bewusstsein des Fehlens 
einer gesetzlichen Grundlage vornimmt. Weisen diese 
Beispiele somit darauf hin, dass Art. 227 EG zum ZGB 
die Pflicht des Staates zum Ersatz von Schaden im 
Auge hat, den der Staat. aus Notstand anrichtet. so 
ergibt sich aus dessen Entstehungsgeschichte zweifels-
frei, dass die gesetzgebenden Organe damit keineswegs 
eine Verantwortlichkeit des Staates für Versehen seiner 
Beamten einführen wollten. Nach dem früheren Recht 
(vgl. vorstehendes Zitat) war die Haftung des Staates 
ausdrücklich auf die Fälle beschränkt, wo « der Ge-
sichtspunkt oder die Analogie 
der 
Entschädigung 
für zwangsweise Abtretung von Privatrechten zur An-
wendung kommt ». In Überseinstimmung mit dieser 
Regelung schlugen bei der Beratung des EG zum ZGB 
die vom Regierungsrat ernannte Expertenkommission, 
wie auch der Regierungsrat selbst folgende neue Fas-
sung vor: 
« Wenn jemandem bei Ausübung der Staatsgewalt 
aus Gründen der öffentlichen Wohlfahrt Schaden zu-
gefügt worden ist, so entstehen daraus Ersatzanspruche, 
insoweit sich dies aus einer entsprechenden Anwendung 
der Grundsätze des Expropriationsrechtes ergibt.» 
In der vorberatenden Kommission des Kantonsrats 
wurde folgende Abänderung beantragt: «... insoweit 
sich der Ersatzanspruch aus der entsprechenden An-
wendung des Expropriationsrechts ergibt », und die 
Kommission beauftragte die Subkommissioll (Redak-
tionskommission), « ungefähr im Sinne des Antrages ... 
eine redaktionelle Fassung zu suchen ll. Aus der zweiten 
Beratung der vorberatenden Kommission des Kantons-
rates ging die dann (mit einer hier nicht interessierenden 
Abweichung) zum Gesetz gewordene Fassung hervor, 
ohne dass nach den Protokollen weder in dieser Kom-
mission, noch in der Folge im Rate selbst darüber ge-
sprochen worden wäre, weshalb der Hinweis auf das 
302 
Obligationenrecht. N° 40. 
Expropriationsrecht fallen gelassen wurde. Aus diesem 
Stillschweigen muss nun geschlossen werden, dass die 
Subkommission wie die vorberatende Kommission des 
Kantonsrates davon ausgingen, die neue Fassung ent-
spreche dem der ersteren erteilten Auftrag, auch wenn 
der Hinweis auf das Expropriationsrecht nicht mehr 
zum Ausdruck gebracht werde, lmd sie führe gegenüber 
derjenigen des alten privatrechtlichen Gesetzbuches 
keine Rechtsänderung herbei, jedenfalls nicht eine 
so tiefgreifende, wie die Klägerin behauptet. Sollte 
es demnach auch nach dem neuen Recht sein Be-
wenden dabei haben, dass der Staat für durch poli ... 
zeiliche Massnahmen zugefügten Schaden nur dann 
Ersatz schulde, wenn «der Gesichtspunkt oder die 
Analogie der Entschädigung für zwangsweise Abtretung 
von Privatrechtell zur Anwendung kommt», so ergibt 
sich die Unbegrundetheit der Klage ohne weiteres, 
da die Expropriation einen Eingriff in Privatrechte 
darstellt, bei dem sich die handelnden Beamten be-
wusst sind, dass es sich um schutzwürdige Privatrechte 
handelt, deren Verletzung den Staat zu Schadenersatz 
verpflichtet, während sich die Klage auf einen Eingriff 
in Privatrechte stützt, bei welchem sich die handelnden 
Beamten im Irrtum darüber befanden, dass er durch 
eine Pollzeivorschrift gerechtfertigt sei. 
6. -
Die Klage ist somit abzuweisen, ohne dass zu 
den weiteren Fragen Stelluilg genommen zu werden 
braucht, ob der Eingriff wircklich ungerchtfertigt war, 
insbesondere ob die bezügliche rechtskräftige Feststel-
lung des Strafrichters für den Zivilrichter ohne weiteres 
verbindlich ist, und ob endlich der Klage nicht das 
Bedenken entgegenstünde, dass die Klägerin sich den 
Schaden infolge ilires verdächtigen Verhaltens selbst 
zuzuschreiben habe. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Klage wird abgewiesen. 
Prozessrecht. N0 41. 
II. PROZESSRECHT 
PROCEDURE 
303 
41. Arr6t de 180 IIe sectioncivil. du 14 septembre 1995 
dans la cause dame J80quet contre J'aquet. 
Art. 63 eh. 3 OJF: Obligation pour l'instance eantonale 
de preciser les faits qu'elle tient pour eonstants; annu-
laUon d'un jugement ne renfermant pas d'indications 
suffisantes a ee sujet. 
Les parties au proces se sont mariees le 19 avril 1900. 
Trois enfants sont nes de cette union en 1901, 1903, 
1906. 
Eu 1922 le mari a quitte le domicile conjugal et a 
ouvert action en divorce en alleguant en resurne ce 
qui suit: 
Peu apres le mariage, la femme a revele une mechancete 
qui n'a fait que s'accentuer. Elle est agressive et tyran-
nique. Le mari n'a plus rien a dire dans son menage. 
Elle detient toutes les clefs et va jusqu'a fermer a elef 
toutes les ehambres sauf la ehambre a coucher et la 
chambre des enfants; quand elle sort elle emporte 
les clefs de sorte qu'll est impossible au mari d'entrer 
dans l'appartement. Malgre le gaill assez eleve du de-
mandeur qu'il donne toujours a sa fernrne, il ll'a pu 
realiser aucune economie; la defenderesse a du mettre 
de l'argent de cöte, mais refuse tous renseignements. 
Elle interdit a son mari de rendre visite a sa mere qu'eile 
injurie quand elle la rencontre. Elle est d'une jalousie 
maladive et est excessivement grossiere, traitant SOll 
mari de «( miston », ( charogne» « cochon» devant les 
enfants· e1le intimide ceux-ci, les excite contre leur 
pere. Eile est mauvaise langue et s'est brouillee avec