bge · 15_I_361 · 1889-05-10 · de
BGE 15 I 361
Öffentliches Recht


57. Urtheil vom 10. Mai 1889 in Sachen
Mosimann gegen Sommer.
A. Durch Urtheil vom 1. März 1889 hat der Appellations=
und Kassationshof des Kantons Bern erkannt:
1. Mit ihrem Vorantrage auf nachträgliche Aushebung der
Art. 64 und 75 zum Beweise ist die klägerische Firma Johannes
Sommer abgewiesen.
2. Derselben ist das erste Rechtsbegehren ihrer Klage zuge¬
sprochen.
3. Der Beklagte, Johann Mosimann, hat die Kosten im Be¬
trage von fünfhundert Franken an die klägerische Firma Johann
Sommer zu bezahlen.
B. Gegen dieses Urtheil ergriff der Beklagte die Weiterziehung
an das Bundesgericht. Bei der heutigen Verhandlung beantragt
sein Anwalt: Es sei das vorinstanzliche Urtheil im Sinne der
Abweisung der Klagebegehren abzuändern, unter Kostenfolge.
Dagegen trägt der Anwalt der Klägerin und Rekursbeklagten
auf Bestätigung der vorinstanzlichen Entscheidung unter Kosten¬
und Entschädigungsfolge an.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Aus den Akten sind folgende Thatsachten hervorzuheben:
Am 30. Mai 1887 kaufte die klägerische Firma Johann Sommer
in Langenthal von dem Käser S. Röthlisberger in Oberhünigen
die dortigen Sommerkäse, d. h. die in der Zeit vom 1. Mai bis
30. September von ihm fabrizirten Käse. Der Verkäufer wünschte
auf den Kaufpreis sofort eine vorschußweise (inzwischen bis zur
Lieferung der Käse von ihm zu 5 % zu verzinsende) Zahlung
von 3000 Fr. zu erhalten. Dieselbe wurde ihm vom Käufer am

7. Juni 1887 geleistet, nachdem der heutige Beklagte Johann
Mosimann am 5. Juni 1887 folgenden Brief an die Firma
Johann Sommer gerichtet hatte: „Auf Anfragen des Samuel
„Röthlisberger, Käser, in Oberhünigen, zeige Unterzeichneter hie¬
„mit an, daß ich demselben für 3000 Fr. Bürgschaft leiste, nebst
„seinem Schwiegervater, Herrn Lehmann in Aeschlen. Für die
„3000 Fr. hat derselbe Ihnen seiner Zeit nach Uebereinkunft
„Käse abzuliefern.“ Sig. Joh. Mosimann. Einen analogen Brief
hatte Chr. Lehmann in Aeschlen bereits am 3. Juni 1887 an
die klägerische Firma gerichtet. Röthlisberger lieferte nun aber die
verkauften Käse nicht; nachdem dieselben bereits früher von an¬
dern Gläubigern des Röthlisberger mit Arrest waren belegt wor¬
den, brach über Röthlisberger der Geltstag aus und es wurden
die Käse zur Masse gezogen. In einer Gläubigerversammlung
vom 30. September 1887, in welcher der Kaufvertrag vom
20. Mai 1887 behandelt wurde, schlug die klägerische Firma vor,
die Gläubigerversammlung möchte diesen Vertrag „genehmigen,
indem sie indeß immerhin wesentliche Ergänzungen und Abände¬
rungen des ursprünglichen Vertrages rücksichtlich der Preise, der
Zahlungstermine, der Gewähr, u. s. w., zugestand, und erklärte,
„sie verzichte auf die Kompensation der vorausbezahlten 3000 Fr.
dieser Vorschlag fand die Zustimmung der sämmtlichen anwesen¬
den Gläubiger. In dem Geltstage des Röthlisberger forderte die
Firma Johann Sommer einerseits die von ihr gemachte Ab¬
schlagszahlung sammt Zins zu 5 % vom 7. Juni 1887 bis
23. November gleichen Jahres mit 3069 Fr. 45 Cts. zurück,
andrerseits machte sie eine Schadenersatzforderung von 3000 Fr.
wegen Nichterfüllung des Vertrages vom 20. Mai 1887 geltend.
Die Geltstagsbehörde wies die letztere Forderung ab, weil „ein
Schaden der der ansprecherischen Firma entstanden sein soll, nicht
konstatirt ist, und weil zwischen den Gläubigern und der Firma
Sommer an der bezüglichen Versammlung vom 30. September
1887 ein neuer Kaufvertrag um das Sommermulchen in Ober¬
hünigen abgeschlossen und der von derselben mit Röthlisberger
selbst getroffene Kaufvertrag beidseitig als dahingefallen erklärt
wurde.“ Die Ansprache betreffend die vorausbezahlten 3000 Fr.
sammt Zins dagegen wurde anerkannt und in Klasse VI lozirt;
es mußte aber der Gläubiger wegen Vermögensmangels zur Ge¬
duld gewiesen werden. Die Firma Johann Sommer, welche be¬
reits mit Schreiben vom 7. Juli 1887 den Beklagten Mosimann
(wie auch den Chr. Lehmann) zur Bezahlung der dem Röthlis¬
berger von ihr vorschußweise geleisteten 3000 Fr. sammt Zins
aufgefordert und am 22. gleichen Monats Zahlungsaufforderungen
an dieselben erlassen, sie auch später von dem über Röthlisberger
ausgebrochenen Konkurse benachrichtigt hatte, erhob nunmehr ge¬
gen Johann Mosimann gerichtliche Klage, in welcher sie bean¬
tragte: 1. Der Beklagte sei schuldig und gerichtlich zu verurthei¬
len, der Klägerin die mit Zahlungsaufforderung vom 22./29. Juli
1887 geforderten, aber widersprochenen 3000 Fr. nebst Zins seit
7. Juli 1887 zu 5 % und Folgen zu bezahlen, unter Kosten¬
folge. 2. Eventuell der Beklagte sei schuldig und gerichtlich zu
verurtheilen, der Klägerin von diesen 3000 Fr. (Ziffer 1) die
Hälfte mit 1500 Fr. nebst Zins seit 7. Juni 1887 zu 5% und
Folgen zu bezahlen, unter Kostenfolge. Der Beklagte trug darauf
an, die klägerische Firma sei mit ihren Rechtsbegehren abzuweisen,
unter Kostenfolge.
2. In erster Linie hat der Beklagte der Klage die Einwendung
entgegengestellt, er habe eine Bürgschaft nicht eingegangen. Sein
Brief an die Klägerin vom 5. Juni 1887 enthalte nur die An¬
zeige, daß er sich dem Schuldner Röthlisberger gegenüber bereit
erklärt habe, eine Bürgschaft für denselben einzugehen, nicht aber
die Erklärung an den Gläubiger, diesem als Bürge haften zu
wollen. Der Brief sei viel zu kurz und zu unbestimmt, als daß
darin eine Willenserklärung letztern Inhaltes gefunden werden
könnte. Sollte übrigens darin auch eine Erklärung des Bürg¬
schaftswillens gegenüber dem Gläubiger gefunden werden wollen,
so sei doch ein Bürgschaftsvertrag nicht zu Stande gekommen.
Jedenfalls nämlich würde es sich hier um einen Vertragsschluß
zwischen Abwesenden handeln. Der Brief vom 5. Juni 1887 ent¬
hielte unter keinen Umständen etwas mehreres als einen Ver¬
tragsantrag des Bürgen; damit auf Grund dieses Antrages ein
Vertrag zu Stande komme, hätte nach Art. 5 O.=R. die An¬
nahme des Antrages seitens des Gläubigers binnen der gesetzlichen
Annahmefrist erklärt werden müssen; eine solche Annahmeerklä¬

rung sei aber nicht erfolgt und der Vertragsantrag des Beklagten
daher erloschen. Eventuell würde es auch an der für den Bürg¬
schaftsvertrag geforderten schriftlichen Vertragsform fehlen. Aller¬
dings gelte nach Art. 12 Absatz 2 O.=R. in der Regel auch der
Briefwechsel“ als schriftliche Form. Allein das Gesetz verlange
dabei, wie der Ausdruck Briefwechsel zeige, daß beide Parteien
ihren Willen brieflich ausgesprochen haben; daran mangle es im
vorliegenden Falle.
3. Diese Einwendungen sind unbegründet. Der Vorderrichter
stellt, und gewiß mit vollem Rechte, fest, daß der Beklagte durch
den Brief vom 5. Juni 1887 seinen Willen, dem Gläubiger als
Bürge haften zu wollen, definitiv ausgesprochen und nicht nur
davon Mittheilung gemacht habe, daß er dem Schuldner gegen¬
über zu zukünftiger Uebernahme der Bürgschaft sich bereit erklärt
habe. Diese briefliche Erklärung des Beklagten erfolgte, wie die
Vorinstanz feststellt, nachdem Röthlisberger der Firma Sommer,
welche den Vorschuß von 3000 Fr. nur gegen Bürgschaft gewäh¬
ren wollte, in Aussicht gestellt hatte, es werden der Beklagte
Mosimann und Chr. Lehmann sich als Bürgen verpflichten, und
die Firma Sommer sich hiemit einverstanden, speziell auch die
briefliche Verpflichtung der Bürgen als genügend erklärt hatte.
Bei dieser Sachlage ist in der brieflichen Erklärung des Beklagten
gegenüber der Firma Sommer vom 5. Juni 1887 wohl nicht
ein Vertragsantrag, sondern die Annahme eines (dem Beklagten
durch den Schuldner Röthlisberger übermittelten) Vertragsange¬
botes der Firma Sommer zu erblicken. Wäre dem übrigens auch
nicht so, sondern die Erklärung des Beklagten vom 5. Juni als
bloßer Vertragsantrag zu betrachten so wäre der Bürgschafts¬
vertrag doch nichtsdestoweniger zu Stande gekommen. Denn
es ist gewiß klar, daß wegen der besondern Natur des Geschäftes
eine ausdrückliche Annahme des fraglichen Antrages nicht zu er¬
warten war, der Vertrag also gemäß Art. 5 Absatz 3 O.=R. als
geschlossen galt, wenn der Antrag nicht binnen angemessener Frist
abgelehnt wurde. In der That wird in Fällen, wo, wie hier,
dem Gläubiger eine von ihm vorher mit dem Schuldner verein¬
barte schriftliche Bürgschaftsverpflichtung eingesandt wird, eine
ausdrückliche Annahme derselben gegenüber dem Bürgen nicht er¬
wartet; handelt es sich ja doch um einen lediglich zum Vortheile
des Gläubigers gereichenden akzessorischen Vertrag, dessen Ableh¬
nung so wenig zu gewärtigen ist, daß gewiß in aller Regel ein
Bürge, welchem der Gläubiger noch eine ausdrückliche Annahme¬
erklärung zuzusenden sich veranlaßt finden sollte, darüber höchst
erstaunt wäre. Ebenso ist die gesetzliche Schriftform erfüllt.
Art. 12 O.=R. verlangt zur gesetzlichen Schriftform nicht die
Unterschift aller Vertragschließenden, sondern nur die Unterschrift
derjenigen Personen, welche durch den Vertrag verpflichtet werden
sollen. Im vorliegenden Falle nun ist die Bürgschaftsverpflichtung
in dem Briefe vom 5. Juni 1887 vollständig enthalten und vom
Bürgen, der einzig sich durch den Bürgschaftsvertrag verpflichtet,
unterzeichnet und dem Gläubiger eingehändigt worden. Der ge¬
setzlichen Schriftform ist daher Genüge geleistet. Daß die Willens¬
erklärung des Bürgen in Briefform eingekleidet ist, ändert hieran
natürlich nichts. Art. 12 Absatz 2 O.=R. bestimmt durchaus
nicht, daß eine (den Vertragsinhalt vollständig enthaltende, vom
Verpflichteten unterzeichnete) einseitig verpflichtende Urkunde deß¬
halb, weil sie in Briefform abgefaßt ist, die gesetzliche Schriftform
nicht erfülle, sofern ihr nicht ein Antrags= oder Annahmebrief
des Gläubigers vorausgehe oder nachfolge. Er bestimmt vielmehr
nur darüber, inwiefern da, wo Verträge wirklich durch Austausch
von Briefen abgeschlossen werden, der Briefwechsel als Schrift¬
form gelte.
4. Des Weitern hat der Beklagte eingewendet, die Klage sei
nicht substantiirt, denn dieselbe werde von der Klägerin aus einem
Rechtsverhältnisse abgeleitet, welches zweifellos nicht bestehe. Die
Klägerin habe sich nämlich in ihren Rechtsschriften auf den
Standpunkt gestellt, es handle sich um eine Bürgschaft für ein
dem Hauptschuldner Röthlisberger gewährtes Darlehn. Dies sei
aber, wie auch die Vorinstanz anerkenne, durchaus unrichtig. Der
von der Klägerin dem Röthlisberger gemachte Vorschuß qualifizire
sich nicht als Darlehn, sondern als eine vorschußweise Abschlags¬
zahlung auf Rechnung des Kaufpreises für die von Röthlisberger
zu liefernden Käse. Die vom Beklagten eingegangene Verpflichtung
erscheine also jedenfalls nicht als Darlehnsbürgschaft, sondern
als eine Bürgschaft für das Kaufsgeschäft, d. h. für den Scha¬

den, welcher der Firma Sommer mit Bezug auf den geleisteten
Vorschuß von 3000 Fr. durch Nichterfüllung des Kaufvertrages
seitens des Röthlisberger entstehen sollte. Diesen, einzig möglichen
Standpunkt habe die Klägerin nicht nur nicht geltend gemacht,
sondern sogar in ihrer Replik ausdrücklich zurückgewiesen. Wenn
die Vorinstanz, trotzdem sie die Unhaltbarkeit des Rechtsstand¬
punktes der Klägerin anerkenne, doch die Klage aus dem Ge¬
sichtspunkte einer limitirten Bürgschaft für den aus Nichterfül¬
lung des Kaufvertrages entstandenen Schaden gutgeheißen habe
so habe sie aus einer causa debendi verurtheilt, welche die Klä¬
gerin gar nicht behauptet habe. Das sei aber ohne Zweifel un¬
zuläßig. Diese Einwendung geht ebenfalls fehl. Die Vorinstanz
hat ausgeführt, es handle sich hier einfach um unrichtige Rechts¬
ausführungen der Klägerin; an diese aber sei das Gericht nicht
gebunden. Die rechtliche Qualifikation der von der Klägerin be¬
haupteten Thatsachen, welche der Vorderrichter seiner Entscheidung
zu Grunde gelegt hat, ist, wie der Beklagte selbst ausführt, die
juristisch zutreffende. Wenn der Vorderrichter dieselbe zur Geltung
gebracht hat, trotzdem die Klägerin ihr rechtsirrthümlicherweise
ausdrücklich widersprach, so hat er jedenfalls keine Norm des eid¬
genössischen Privatrechts verletzt; denn eine Norm des eidgenössi¬
schen Privatrechts, nach welcher der Richter durch unrichtige
Rechtsausführungen der Parteien in der freien richterlichen Wür¬
digung des Thatbestandes gehindert würde, besteht selbstverständ¬
lich nicht.
5. Eine weitere Einwendung des Beklagten gründet sich da¬
rauf, es sei seine Bürgschaft jedenfalls dadurch untergegangen,
daß die Firma Sommer selbst zur Aufhebung des Kaufvertrages
durch die mit der Konkursmasse des Röthlisberger am 30. Sep¬
tember 1887 getroffene Uebereinkunft mitgewirkt, insbesondere da¬
durch auf die Kompensation des Vorschusses der 3000 Fr. ver¬
zichtet habe. Hierauf ist indeß zu erwidern: Es ist nicht richtig,
daß die Klägerin auf ihre Rechte aus dem Kaufvertrage dem
Hauptschuldner gegenüber verzichtet habe; sie hat ja dieselben ge¬
gentheils in dessen Konkurse geltend gemacht. Nach der Konkurs¬
eröffnung über den Hauptschuldner war die Firma Sommer nicht
mehr in der Lage, die Realerfüllung des Kaufvertrages zu den
ursprünglichen Bedingungen zu erzwingen, sie war vielmehr,
fern nicht die Gläubiger freiwillig die Realerfüllung zugestanden,
darauf angewiesen, ihre Rechte, wie alle andern Gläubiger, ein¬
fach durch Eingabe im Konkurse zu wahren; insbesondere konnte
sie für ihre Ansprüche aus dem Vorschusse von 3000 Fr. der
Konkursmasse gegenüber kein besseres Recht beanspruchen als die
übrigen Gläubiger, d. h. sie war nicht berechtigt, volle Deckung
dieses Vorschusses durch Lieferung der verkauften Käse zu ver¬
langen, sondern mußte ihre sachbezügliche Forderung im Geltstage
anmelden, und es sich gefallen lassen, das Schicksal der andern
gleichberechtigten Konkursgläubiger zu theilen. Sie hat also durch
die Abmachung vom 30. September 1887 nicht Ansprüche gegen
den Hauptschuldner zum Nachtheile der Bürgen aufgegeben und
es kann ihr also keine sachbezügliche Einrede entgegengestellt wer¬
den. Daß sie gegen die Abweisung ihrer, die Rückerstattung des
Vorschusses von 3000 Fr. sammt Zins übersteigenden, Schaden¬
ersatzforderung durch die Geltstagsbehörde keine Einsprache erhob,
berührt den Beklagten schon deßhalb nicht, weil er ja nur für
den Vorschuß der 3000 Fr. in Anspruch genommen wird.
6. Ferner hat der Beklagte noch eingewendet, er habe in seinem
Briefe vom 5. Juni 1887 keine solidarhaftung mit dem Mit¬
bürgen Lehmann übernommen und hafte daher gemäß Art. 496
Absatz 1 O.-R. blos für seinen Antheil direkt, für denjenigen des
Lehmann nur als Nachbürge. Es fehle nun in der Klage die
(zum Klagefundamente gehörige) Behauptung, daß der Mitbürge
im Sinne der Art. 497 und 493 O.=R. insolvent sei. Die Vor¬
instanz führt in dieser Richtung aus: Die erwähnten Behaup¬
tungen des Beklagten seien zwar statsächlich richtig, es müsse aber
dessenungeachtet die Klage schon deßhalb für die volle Summe der
3000 Fr. sammt Zins zugesprochen werden, weil der Beklagte
das Nichtvorhandensein der Voraussetzungen, unter denen er schon
jetzt als Nachbürge des Lehmann belangt werden könnte, mittelst
Erhebung einer fristlichen Einrede, soweit es die den Lehmann be¬
ziehende Hälfte betrifft, hätte geltend machen sollen, und seine da¬
herige Unterlassung als Anerkennung der eventuellen Haftung
für die ganze Bürgschaftsschuld ausgelegt werden müsse. In Folge
dessen könne auch die Frage unerörtert bleiben, ob der Beweis der

Insolvenz des Lehmann noch (wie geschehen) nachträglich in der
Replik habe angetreten werden dürfen. Die Vorinstanz weist also
die in Rede stehende Einwendung des Beklagten aus rein pro¬
zeßualischen Gründen zurück, weil dieselbe nicht in der prozeß¬
mäßigen Form sei geltend gemacht worden, indem sie davon aus¬
geht, daß der Beklagte, wenn er den fraglichen Einwand habe
vorbringen wollen, nach § 145 und 147 der bernischen Civil¬
prozeßordnung nicht einfach auf Abweisung der Klage habe an¬
tragen dürfen, sondern einen (nach § 148 C.=P.=O. beim Haupt
urtheile als Vorfrage zu behandelnden) besondern Schluß auf
einstweilige Zurückweisung des klägerischen Anspruches hätte stellen
sollen. Diese Entscheidung entzieht sich der Nachprüfung des
Bundesgerichtes, da dieselbe ausschließlich auf Anwendung des
kantonalen Prozeßrechtes beruht. Es ist allerdings richtig, daß
es bei Belangung des Nachbürgen an sich Sache des Gläubigers
ist, die Insolvenz des Vorbürgen zu behaupten und zu beweisen,
allein eben so richtig ist, daß darüber, welche Folgen prozeßualische
Unterlassungen nach sich ziehen, ausschließlich das kantonale Pro¬
zeßrecht zu bestimmen hat. Nach der Annahme des Vorderrichters
muß nun aber nach bernischem Prozeßrechte der Beklagte, welcher
einen Anspruch als verfrüht bestreiten will, eine fristliche Einrede
in Form eines besondern, auf einstweilige Zurückweisung lautenden
Schlusses erheben; wenn er es unterläßt, ein solches besonderes
Begehren zu stellen und einfach auf Abweisung der Klage anträgt,
so wird nach der vom bernischen Richter der bernischen Prozeß¬
ordnung gegebenen Auslegung so verfahren, wie wenn auf
sämmtliche dilatorische Einwendungen verzichtet wäre und der
Richter hat nur noch darüber zu entscheiden, ob die Klage sofort
gutzuheißen oder aber definitiv abzuweisen sei. Ob diese Ausle¬
gung des bernischen Prozeßrechtes dem Inhalte desselben entspreche,
hat das Bundesgericht, wie bemerkt, nicht zu prüfen. Mit gelten¬
dem Bundesrechte steht eine Regel des angegebenen Inhaltes, mag
sie auch noch so sehr als formalistisch erscheinen, nicht im Wider¬
spruch.
7. Wenn endlich der Beklagte sich noch dagegen beschwert hat,
daß der klägerische Zinsenanspruch vom 7. Juli 1887 an gutge¬
so ist diese Beschwerde jedenfalls unbegründet.
heißen worden sei,
Die Schuld, für welche der Beklagte sich verbürgte, war ja eine
verzinsliche und es haftete daher der Beklagte gemäß Art. 499
Absatz 3 O.=R. nicht nur für Zögerungszinse von Zeit des
Verzugs, sondern für vertragsmäßige Zinsen von Zeit der Be¬
gründung der Schuld (7. Juni 1887) an.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Weiterziehung des Beklagten wird als unbegründet abge¬
wiesen und es hat demnach in allen Theilen bei dem angefochte¬
nen Urtheile des Appellations= und Kassationshofes des Kantons
Bern vom 1. März 1889 sein Bewenden.