bge · 41_III_70 · 1916-01-27 · de
BGE 41 III 70
Schuldbetreibung und Konkurs


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Entscheidungen
16. tTrteU eier II. ZivilabteUung vom 27. Januar 1916
i. S.leber, Beklagter, gegen SchÜl'Ch, Kläger.
Art. 288 SchKG. Anfechtung im Konkurse. - DeliktspauIiana.
-
Begünstigungsabsicht und ihre Erkennbarkeit. - Art.
360 SchKG. Zulässigkeit der Verfolgung des Abtretungs-
anspruches auch nach Schluss des Konkursverfahrens. In
diesem Falle ist der Abtretungsbeklagte berechtigt, dem
Abtretungskläger seinen Anspruch auf die Konkursdivi-
dende für die im Sinne von Art. 291 SchKG wiedererstan-
dene Forderung einredeweise entgegenzuhalten.
A. -
Jakob Grossenbacher war Käser in La Schurra
bei Freiburg. Sein Schwager Reber, der heutige Beklagte,
hatte ihm bei Eingehung des Pachtvertrages Bürgschaft
geleistet. Auch nachher stand Reber mit Grossenbacher in
geschäftlicher Verbindung und war ihm gelegentlich
behilflich. So hatte er ihm mit seiner Unterschrift ein
Darleihen von 14,000 Fr. verschafft, für das er schliesslich
aufkommen musste und wofür ihm Grossenbacher am
10. April 1908 einen Schuldschein ausstellte, kraft dessen
das Darleihen auf erstes Verlangen zurückzubezahlen war.
Ende Juni 1908 war Grossenbacher ausser Stande seine
Milchlieferanten zu befriedigen. Roger de Diessbach in
Freiburg, der Grossenbacher- den Milchlieferanten gegen-
über Bürge war, liess um diese Zeit den Reber nach La
Schurra kommen und setzte ihm die Lage Grossenbachers
auseinander, worauf Reber erklärte, das Nötige für die
Zahlung tun zu wollen. Er besichtigte darauf die Käse
und Schweine der Käserei und sagte, er werde mit Gros-
senbacher nach Bern zu einem Metzger gehen um die
Schweine zu verkaufen.
Am 14. Juli 1908 kam zwischen Grossenbacher einerseits
Und den Metzgern Schürch, Gaffner und Schäfli in Bern
anderseits eine Vereinbarung zu Stande, wonach diese von
Grossenbacher 90 Schweine für 9000 Fr. kauften. Da die
Waare aber noch nicht zum Verkauf reif war, so sollte sie
erst später geliefert werden. Um aber dem Verkäufer
der Zivilkammern. N° 16.
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Geld sofort zu verschaffen in der Meinung, dass er es zur
Bezahlung der Milchlieferanten verwende, einigte man
sich dahin, dass er auf Grund eines durch die Käufer ver-
bürgten Weehsels bei der Spar- und Leihkasse Bern die
Kaufsumme sofort beziehen solle : bei Verfall würden
dann die Käufer den \Vechsel einlösen. Reber war bei
diesen Verhandlungen zugegen. Er erwartete den Grossen-
bacher bei der Spar- und Leihkasse und liess sich von ihm
fast den ganzen VOll der Bank erhaltenen Betrag (8900 Fr.)
aushändigen. Im gegenwärtigen Prozesse versuehten
Grossenbaeher und Reber diese Geldübergabe damit zu
erklären, dass sie behaupteten, es habe Reber am 14. Juli
dem Grossenbacher ein weiteres Darleihen von 20,000 Fr.
unter der Bedingung in Aussicht gestellt, dass zuerst die
Schuld von 14,000 Fr., zu deren a conlo Zahlung die Leis-
tung von 8900 Fr. erfolgt war, vollständig getilgt werde j
Grossenbacher habe infolge dieses Versprechens im Mo-
mente der Leistung die Hoffnung gehabt, den Konkurs
noch vermeiden zu können. Da er aber dann nicht in der
Lage gewesen sei, die vollen 14,000 Fr. zu tilgen, so habe
ihm Reber eine weitere Hilfe versagt.
Elf Tage nachher d. h. den 25. Juli 1908 erklärte sich
Grossenbacher insolvent. In seiner Insolvenzerklärung
bemerkte er, dass er überschuldet und nicht mehr in der
Lage sei, die Milchlieferanten zu bezahlen. Er legte der
Insolvenzerklärung eine Bilanz bei; dieser ist zu ent-
nehmen, dass er sein Vermögen auf 28,000 Fr. schätzte,
welchem er ein Passivum von zirka 60,000 Fr. gegenüber-
stellte. Das Ergebnis des am 28. Juni 1910 abgeschlos-
senen Konkurses war indessen noch erheblich ungün-
stiger. Zur Verteilung an die Forderungen der V. Klasse,
die allein 77,561 Fr. 35 Cts. betrugen, gelangten blos
24;722 Fr. 35 Cts., was eine Dividende von 31 % bedeutet.
B. -
Im Konkurse hatte Fritz Reber eine Forderung
von 21,924 Fr. angemeldet, von welcher er die am 14. Juli
1908 a conto erhaltenen 8900 Fr. und eine weitere Zahlung
von 900 Fr. (die hier nicht weiter in Betracht fällt) abzog.

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En tseheidungen
Diese Forderung bestand aus dem Darleihen von 14,000
Franken (soweit nicht als getilgt angenommen durch die
Leistung vom 14. Juli 1908) und zwei anderen Ansprüchen
aus Schuldverpflichtungen des Konkursiten. Die Forde-
rung im Restbetrage von 12,124 Fr. 30 Cts. wurde von der
Konkursverwaltung nicht zugelassen. Am 5. Mai 1909
teilte sie zudem dem Reber mit, dass sie die Rückzahlung
der Summe von 9000 Fr. (sollte 8900 heisseu), die er im
Juli 1908 in anfechtbarer Weise erhalten hatte, verlange
und dass sie diesen Allfechtungsanspruch gegenüber seiner
Konkursforderung widerklagweise geltend machen werde.
Im darauffolgenden Kollokationsanfechtungsprozess He-
bers gegen die Masse Grossenbacher erhob letztere in der
Tat widerklagweise den Anspruch auf Anfechtung jener
Zahlung. Als indessen- das Appellationsgericht Freiburg.
aus formellen Gründen, die Widerklage VOll der Hand wies
so hat die Konkursmasse den Anfechtungsanspruch auf
Heber am 2. Mai 1910 an einen Konkursgläubiger Fritz
Schürch in Bern im Sinne von Art. 260 SchKG ab und
erklärte den 20. Mai 1910 im Kollokatiollsallfechtungs-
prozess den Abstand unter Wahrung der Hechte des
Abtretuugsgläubigers.
Am 11 . .Juli 1913, cl. h. lange nach Abschluss des Kon-
kurses Grossenbacher und drei Tage vor dem Ablauf
der Verjährungsfrist gemüss Art. 292 SchKG, hob der
Zessionar die vorliegende .t}lIfechtungskJage an mit fol-
genden Begehren :
1. Die Hingabe VOll 8900 Fr. sei weil anfechtbar
" unwirksam » zu erkWrell.
2. Der Beklagte sei zu verurteilen, dem Kläger für sich
lind zu Handen der Konkursmasse Grossenbacher diese
Summe nebst Zins zu 5% seit dem 14. Juli 1908 zu be-
zahlen, unter Kostcnfolge.
In rechtlicher Hinsicht stützte sich die Klage auf
Art. 287 und 288 SchKG.
Der Beklagte Reber .bestritt in erster Linie die kläge-
rische Legitimation zur Klagerhebung, weil die Klage erst
der Zivilkammern. N° 16.
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nach Schluss des Konkursverfahrens eingeleitet worden
war. Materiell trug er auf Abweisung an, unter Bestrei-
tung der Klagebegehren prinzipiell und dem Masse nach.
C. -
Mit Urteil vom 18. Juni 1914 hiess die erste
Instanz (das Amtsgericht von Signau) die Einrede der
mangelnden Legitimation zur Klageerhebung gut und
wies aus diesem Grunde die Klage ab. Das Obergericht
des KantonsBern hingegen verwarf am 10. November 1914
diese Einrede, hob die Zahlung vom 14. Juli 1908 als
anfechtbar im Sinne von Art. 288 SchKG auf und v(,1'-
urteilte den Beklagten gemäss Klagebegehren 2, zur
Zahlung von 8900 Fr. nebst Zins zu 5% seit dem 14. Juli
1908 und zu den Prozesskosten.
D. -
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte rechtzeitig
und in richtiger Form die Berufung an das Bundesgericht
ergriffen mit dem Antrage: Es sei in Aufhebung des ange-
fochtenen Urteils die- Klage gänzlich abzuweisen, unter
Kostenfolge.
In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter des
Berufungsklägers dieses Begehren begründet, wogegen der
Vertreter des Berufungsbeklagten den An trag auf Abwei-
sung stellte.
Das Bundesgericht zieht
inErwägullg:
1. -
~ach den rechtsverbindlichen FeststeHungen der
Vorillstanz unterliegt es keinem Zweifel, dass die Vor-
aussetzungen der Deliktspauliana gemäss Art. 288 SchKG
im vorliegenden Falle gegeben sind. Dass eine den Be-
klagten begünstigende und die übrigen Gläubiger schä-
digende und damit eine objektiv anfechtbare Handlung
vorliege, ergibt sich daraus, dass Reber für einen Teil
seiner Forderung vollständig gedeckt worden ist, während
er für den Rest im Konkurse kollozirt und wie die übri-
gen Gläubiger die darauf entfallende Dividende und den
Verlustschein erhalten hat. Ebenfalls steht die Benach-
teiligungsabsicht Grossenbachers fest. Nach konstanter

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Entscheidungen
bundesgerichtHeher Praxis (AS 37 11 S. 305 und die
dort angegebenen Präjudizien) ist nicht erfodrerlich, dass
die Schädigung der Gläubiger geradezu den Zweck des
Rechtsgeschäftes bilde: es genügt, wenn dieser Erfolg
vom Schuldner als die natürliche Folge der anfechtbaren
Rechtshandlung vorausgesehen werden konnte und
musste. In diesem Sinne ist die Voraussetzung der Be-
nachteiligungsabsicht zweifellos vorhanden. Schon der
Umstand, dass Grossenbacher elf Tage nach der Zahlung
an den Beklagten sich insolvent erklärte, lässt den Schluss
zu, dass er bereits am 14. Juli wissen musste, wie schlecht
seine Sachen standen. Zudem ergibt sich aus den Konkurs-
akten und schon aus der Bilanz, die der Schuldner der
Illsolvenzerklärullg beilegte, dass dessen Vermögenslage
seit längerer Zeit eine-prekäre war und dass die verhältnis-
mässig sehr bedeutende Unterbilanz nicht plötzlich, etwa
infolge einer unglücklichen Spekulation, eingetreten ist.
Roger de Diessbach hatte schon im Juni 1908 den Grossen-
bacher auf seine schwierigen Vermögensverhältnisse auf-
merksam gemacht und dieser Zeuge erklärt, dass Grossen-
bacher selbst seine Lage eingesehen hatte. Auch der über-
stürzte Verkauf der Schweine, die als unreife Waare
veräussert wurden, beweist, in welcher Notlage Grossen-
bacher sich befand, und dass er sich dessen bewusst sein
musste. Grossenbacher musste also am 14. Juli erkennen,
dass nach dem zu erwartenden Laufe der Dinge die Zah-
lung an den Beklagten z~ Nachteile der übrigen Gläu-
biger gereichen werde. Umsonst wendet der Beklagte ein,
dass er am 14. Juli die Hoffnung haben konnte, den
Konkurs zu vermeiden da Reber ihm die Zusicherung
einer weiteren Unterstützung von 20,000 Fr. unter der
Bedingung gegeben hatte, das ältere Darleihen von
14,000 Fr. vollständig zu tilgen, und dass Grossenbacher
noch damals darauf rechnen konnte, die Paar tausend
Franken beizubringen, die hiezu nötig gewesen wären.
Ob dies zutrifft, braucht nicht einmal festgestellt zu
werden: denn die blosse Hoffnung des Schuldners, sich
der Zivilkammern. No 16.
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aus seiner misslichen Lage zu befreien, die sich dann als
trügerisch erweist, genügt nicht um ihn· zu entlassen.
(AS M II S. 791.) Grossenbacher musste in allen Fällen
mit der Möglichkeit rechnen, dass die volle Rückzahlung
des Darleihens ihm nicht gelingen oder dass Reber aus
sonst einem anderen Grunde seinem Versprechen nicht
nachkommen würde : er musste also erkennen, dass er
Gefahr lief den Räher zu begünstigen, wenn er ihm das
Geld gab, ohne sich Sicherheiten für die Erfüllung der
Gegenleistung geben zu lassen. .
Noch viel weniger kann über die Erkennbarkeit der
Begünstigung auf Seiten Rebers irgend ein Zweifel
bestehen. Er war über die Vermögensverhältnisse Grossen-
bachers vollständig im Klaren : er war ihm wiederholt
finanziell beigestanden und wenn er es noch im April 1908
getan hat, so beweist dies nicht gegen seine Kenntnis von
der Lage Grossenbachers, denn es ist anzunehmen, dass
er es aus verwandschaftlichen Rücksichten tat. Jedenfalls
war der Anfechtungsbeklagte über die Vermögensver-
hältnisse Grossenbachers seit der Besprechung mit Roger
de Diessbach (Ende Juni 1908) genau orientirt. Reber
war es, welcher Grossenbacher veranlasste, die unreife
Waare zu verkaufen und dieses Geschäft mit den Metz-
gern in Bern vermittelte. Es muss daher angenommen
werden, dass dem Reber die Begünstigungsabsicht des
Gemeinschuldners nicht nur erkennbar war, sondern
geradezu, dass er sie erkannte und ihrer bewusst wurde.
2. -
Was die Frage anbetrifft, ob auf die Klage noch
eingetreten werden könne, obgleich sie erst nach dem am
28. Juni 1910 erfolgten Schlusse des Konkurses angehoben
worden ist (11. Juli 1913), ist auch in diesem Punkte der
Auffassung der Vorinstanz beizupflichten. Zwar ist richtig,
dass die Abtretung nach Art. 260 SchKG ihre Wirksam-
keit verliert, wenn der Konkurs nicht durchgeführt oder
widerrufen (z. B. infolge Nachlassvertrags aufgehoben)
worden ist : denn dann fallen die Rechte der Gläubiger
auf das schuldnerische Vermögen, die der Anfechtun?5-

16
EntscheiduDgen
klage als Basis dienen, überhaupt dahin. Anders wenn der
Konkurs durchgeführt und mit der Verteilung des Erlöses
und der Ausstellung der Verlustscheine seine Erledigung
gefunden hat : in diesem Falle kann nicht gesagt werden,
dass die Rechte der Masse auf die Vermögensbestandteile
des Schuldners, die nicht zur Realisierung gelangt sind,
mit dem Schlusse des Verfahrens schlechterdings dahin-
gefallen sind. Diese Folgerung ergibt sich aus Art. 269
SchKG. Denn, wenn gemäss dieser Bestimmung die nach
Schluss des Konkurses entdeckten Massabestandteile zu
Gunsten der zu Verlust gekommenen Gläubiger zu liqui-
dieren sind, so will das heissen, dass der Konkursschluss
an sich nicht alle weiteren Vorkehren zur Realisierung von
Massavermögen schlechterdings ausschliesst. Zum Massa-
vermögen gehört aber .auch ein nach Art. 260 abgetretener
Anfechtungsanspruch : denn diese Zession bedeutet keine
Entäusserung des Anspruches, sondern nur die Uebertra-
gung des Prozessführungsrechtes an den Abtretungsgläubi-
ger (AS Si 11 S. 128). Daraus folgt, dass gru 11 dsä tzli ch
der Schluss des Konkurses weder der Anhebung der An-
fechtungsklage noch deren Durchführung im Wege steht.
Allerdings ist richtig, dass die Bestimmung des Art. 269,
ihrem Wortlaute nach, sich bloss auf Vermögensstücke
bezieht, die erst nach dem. Konkursschluss entdeckt
worden sind; zu diesen kann aber ein von der Masse
abgetretener Anspruch selbstverständlich nicht gezählt
werden. Indessen hat das Bundesgericht wiederholt fest-
gestellt, dass der Grund wesswegcu Ansprüche, die der
Konkursmasse bereits bekannt waren, nach Durchfüh-
rung des KonkUI ses nicht mehr realisiert werden können,
darin zu suchen sei, dass in der U ntarlassung ihrer früheren
Liquidation ein Verzicllt der Masse liege, den fraglichen
Vermögensteil als Massagut zu beanspruchen. Von einem
Verzichte kann jedoch hier nicht die Rede sein. Abgesehen
davon, dass die Masse elber die Geltendmachung des
Anspruches eingeleitet hatte (widerklagsweise, vor den
Freiburger Gerichten), so hat sie den Anspruch immer
der Zivilkammern. N° 16.
aufrecht erhalten und zum Zwecke der Gel t e n d-
mac h u n g abgetreten. Daraus folgt, dass wenn, wie
hier, kein besonderer Verwirkungsgrund, wie z. B. eine
terminierte ( Abtretung >}, vorliegt, der nach Art. 260
abgetretene Anfechtungsanspruch den Konkursschluss
überdauert und er somit auch nach Schluss desselben
geltend gemacht werden kann (AS 37 II S. 130).
3. -
Ist somit das erste Klagebegehren prinzipiell be-
gründet, so fragt sich noch, ob auch das zweite Klagebe-
gehren im vollen Umfange gutzuheissen ist, nachdem der
Beklagte die Forderung nicht nur prinzipiell sondern auch
der Höhe nach bestritten hat ; mit anderen Worten, ob
der Anfechtullgsbeklagte zur Rückgabe der vollen am
14. Juli 1908 erhaltenen Summe zu verhalten ist. Zweifel
hierüber können wegen der besonderen Gestaltung ent-
stehen, die der Konkursschluss vor Durchführung des
Anfechtungsprozesses diesem Falle verliehen hat. Nach
Art. 291 Abs. 2 SchKG tritt die getilgte Forderung mit
der Rückerstattung des Empfangenen wieder in Kraft.
Der Anfechtungsbeklagte erhält also mit dem Momente,
in welchem er auf Grund des Urteiles das Empfangene
zurückgibt, eine Forderung im gleichen Betrage, die er
im Konkurse als gewöhnliche Konkursforderung gelten
machen kann. Dieser Normalfall erleidet aber eine wesent-
liche Aenderullg, wenn der Anfechtungsgläubiger mit der
Durchführung des Anfechtullgsprozesses so lange zuge-
wartet hat, dass unterdessen der Konkurs geschlossen
wurde und es somit dem AnfechtungsbeklagteIl unmöglich
geworden ist, den Anspruch gegen die Masse auf Kolloka-
tion und Dividende für die neu auflebende Forderung
geltend zu machen. Diese Unmöglichkeit ist im vorlie-
genden Falle einzig auf Handlungen zurückzuführen, die
der Anfechtungsbeklagte nicht zu vertreten hat. Gegen
den frühzeitigen Konkursschluss, bei dem das in Art. 95
KV vorgesehene Verfahren nicht beobachtet worden ist,
stand dem Anfeclltungsbeklagten kein Rechtsmittel zu.
Auch der Einwand würde fehl gehen, dass er etwas ver-

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Entscheidungen
säumt habe, inden:l er den .Anfechtnugskläger zur gericht-
lichen Geltendmachung des Anfechtungsanspruches nicht
provoziert hat. Das Mittel der Provokation ist ein Recht,
nicht eine Pflicht und dem Anfechtungsbeklagten kann
nicht zugemutet werden, dass er die Aussicht einer
bevorstehenden Verjährung des Anspruches nach Art. 292
SchKG durch eine Klageprovokation hätte verscherzen
sollen. Unter solchen Umständen fragt es sich, ob der
Anfechtungsbeklagte nicht berechtigt sei, dem Anfech-
tungskläger die Einrede entgegenzuhalten, dass er zu
nicht mehr verurteilt werden könne, als zur Herausgabe
des zu Unrecht bezogenen, unter Abzug dessen was er
erhalten hätte, wenn der Konkurs nicht abgeschlossen und
somit die durch die anfechtbare Handlung getilgte Forde-
rung an der Konkursdividende hätte teilnehmen können.
Die Frage ist zu bejahen. Wie der Konkursschluss den
Untergang des Anfechtungsanspruches nicht herbeizu-
führen vermag, also, als solcher, die Rechte des Anfech-
tungsklägers nicht berührt, so kann anderseits nicht zuge-
geben werden, dass er der Geltendmachung des Dividen-
denanspruches prinzipiell im Wege stehe und die Rechte
des Anfechtungsbeklagten schmälere. Richtig ist zwar,
dass dieser Anspruch (Teilnahme an der Dividende laut
Gesetz Art. 291, Abs. 2) von zwei Voraussetzungen
abhängig ist : von der tatsächlichen Rückerstattung des
Empfangenen und von der Kollokation der neu aufleben-
den Forderung. Dieser Anspruch ist somit bedingt, a b e r
als bedingter Anspruch steht er dem
A n f e c h tun g s b e k lag t e n jet z t s c h 0 n zu,
und es würde wider Treu und Glauben verstossen und zu
einer ungerechtfertigten Bereicherung der Masse führen,
wenn es in der Hand der Konkursmasse bezw. ihres Voll-
machtträgers liegen könnte, diesen Anspruch durch
Zuwarten mit der Anstellung der Anfechtungsklage bis
nach Schluss des Konkursverfahrens zu beseitigen, auf
der andern Seite aber den vollen Betrag der dem Anfech-
tungsbeklagten vom Schuldner geleisteten Zahlung für
der Zivilkammern. N° 16.
79
~,m,
l:H~aasprnchtlli -Mit-dem Hinweise rlel'-:Y..oria~
auf ein internes Liquidationsverhältnis zwischen der
Masse und dem Anfechtungskläger ist dem Rechte des
Anfechtungsbeklagten nicht Genüge geleistet: denn dieses
Liquidationsverhältnis bezieht sich auf den Prozess-
gewinn (Art. 260 SchKG) und besteht zwischen dem
A n fee h tun g ski ä ger und der M a s se, berührt
aber den Anspruch des A n f e c h tun g s b e k 1 a g t e n
gegen die Masse auf die Konkursdividende keineswegs.
Die einzige Möglichkeit, diesen Anspruch nunmehr dem
Anfechtungsbeklagten zu wahren, besteht in dessen ein-
redeweiser Zulassung gegen die Forderung, die auf Grund
des Anfechtungsanspruches der Masse (bezw. dem Anfech-
tungskläger als deren Prozessmandatar) zuzusprechen ist.
Letzterer muss sich diese Einrede gefallen lassen: denn der
Anspruch des Anfechtungsbeklagten auf Dividende für
die auflebende Forderung lastet auf der Masse und ist
offenbar Zug um Zug zu erfüllen. Wäre, wie es die Mei-
nung des Gesetzes ist (vgl. Art. 200), der Anfechtungs-
anspruch bereits im Konkursinventar vorgemerkt worden.
so hätte die bei gerichtlicher Zusprechung desselben
wieder auflebende Forderung auch als bedingte im Kollo-
kationsplan für diesen Fall aufgenommen werden können
und sollen, und dann hätte zweifellos der Anfechtungs-
beklagte der Forderung der Masse auf Rückgabe der an-
fechtbaren Zahlung die Einrede der Verrechnung mit
seinem Anspruch auf die Dividende entgegenhalten kön-
nen. Wenn nun die Masse -
oder ihr Prozessbevollmäch-
tigter -
den Anfechtungsanspruch erst geltend macht,
nachdem das sämtliche Massavermögen bereits verteilt
ist, so ist selbstverständlich, dass die mit dessen Gutheis-
sung und Bezahlung wieder auflebende Konkursforderung
Anspruch auf Tilgung aus dem neuen, als Ergebnis des
Anfechtungsanspruchs vorliegenden Massav.ermögen er-
heben kann. Und zwar muss der Anfechtungskläger nun
die Geltendmachung dieses Anspruches auch auf dem
Wege der Einrede der Verrechnung sich gefallen lassen,

80
Entscheidungen
wie die Masse wenn die Verhältnisse sich normal abgespielt
hätten, weil er nicht mehr Rechte haben kann als die
Masse selbst.
Auch die Tatsache, dass eine Kollokation der wieder
auflebenden Forderung nicht stattgefunden hat, steht
dem nicht entgegen. Denn abgesehen davon, dass es sich
bei dieser Forderung ja nur um einen Teil der als solche
von der Masse bereits durch ihren Rücktritt vom Kollo-
kationsprozess definitiv für die Masse anerkannten Dar-
lehensforderung handelt, so wäre eine nachträgliche Be-
streitung dieser Forderung auch sonst weder durch die
Masse, noch durch einzelne Konkursgläubiger mehr denk-
bar und möglich. Die M ass e hat, nachdem sie ausdrück-
lich nur die An fe c h tun g der streitigen Teilzahlung
auf die vom Anfechtungsbeklagten eingegebene Forde-
rung als der Masse noch zustehenden streitigen Anspruch
im Sinne von Art. 260 angekündigt und abgetreten hat,
damit implizite den Bestand der Forderung, an welche
die Zahlung verrechnet wurde. anerkannt. Es würde
gegen Treu und Glauben verstossen, wenn sie eine Zahlung
für eine im Konkurse angemeldete Forderung zunächst
als anfechtbar zurückfordern, im Anfechtungsprozess
gegen die Forderung als solche keine Einwendungen
erheben und hernach erst nach dessen Durchführung die
Forderung noch prinzipiell bestreiten wollte. Ein solches
Verhalten würde auch mit dem Verfahren, wie es im
Gesetze geordnet ist, nicht vereinbar sein. Denn die Masse
ist verpflichtet, im K 0 11 0 kat ion s ver f a h ren
ihre sämmtlichen Einwendungen gegen den Bestand der
angemeldeten Forderungen an den Kridar anzubringeu
und wenn sie von einer ihr angemeldeten Forderung nur
die ihr ebenfalls angemeldete T i I gun g als unwirksam
anficht, so liegt darin eine unzweideutige Anerkennung
der Forderung als. solcher. Aber auch die ein z ein e n
G I ä u b i ger hatten im Konkursverfahren selbst schon
Gelegenheit gehabt, gegen diese Anerkennung durch die
Konkursverwaltung Stellung zu nehmen dadurch, dass
der Zivilkammern. N- 16.
81
sie eine andere Formulierung der nach Art. 260 abzutre- .
tenden Rechte verlangen konnten ; nachdem sie das nicht
getan, können sie in diesem Stadium des Verfahrens mit
der Prätention auf Bestreitung der Forderung nicht mehr
gehört werden.
Ebensowenig widerspricht der hier vertretenen Auf-
fassung das Urteil der Schuldbetreibungskammer des
Bundesgerichtes vom 10. Juli 1912 in Sachen Jeltsch & eie
(AS 38 I S. 643), wonach der Anfechtungsbeklagte auf
Abschlagszahlungen keinen Anspruch hat, die im Mo-
mente der Zusprache der Anfechtungsbeklagte bereits
erfolgt sind. In jenem Falle handelte es sich nicht um
den Umfang des Anfechtungsanspruches, sondern um die
rein konkursprozessuale Frage, ob an einer bereits voll-
zogenen Abschlagszahlung nachträglich ein Gläubiger
noch teilnehmen könne. Ob durch den Ausschluss des
Allfechtungsbeklagtell von der Dividende die Masse be·
reichert worden sei, und ob dem Anfechtungsbeklagtell
aus diesem Titel ein Anspruch gegen die Masse bezw.
gegen den Anfechtungskläger erwachse, ist damals nicht
untersucht und nicht entschieden worden und konnte VOll
den Aufsichtsbehörden nicht erörtert werden (siehe
Erwägung 1 des Urteils).
4. -
Nach dem Gesagten bleibt noch zu untersuchen,
welche Dividende dem Beklagten für 8900 Fr. in V. Klasse
zugekommen wäre, wenn dieser Betrag in die allgemeine
Masse gefallen und unter die sämtlichen Gläubiger verteilt
worden wäre: nur für die Differenz zwischen 8900 Fr. und
diesem Betrage kann die Klage zugesprochen werden.
Dabei ist die Rechnung so zu gestalten, dass der Betrag
von 8900 Fr., der in die Masse im Sinne von Art. 260
SchKG gefallen, wenn der Konkurs nicht vor der Prozess-
durchführung abgeschlossen worden wäre, zu den Aktiven
zu rechnen ist die unter die V. Klasse zur Verteiliung
gelangt sind, während anderseits auch die Passiven um
die neu auflebende Forderung (8900), äie dividendell-
herechtigt gewesen wäre, zu vermehren sind.
AS 41 111 -
1915

82
Entscheidungen der Zivilkammem. N° 16.
piese Aktiven. betragen somit 24,722 Fr. 35 + 8900
= 33,622 Fr, 35.
Passiven. : 77,561 Fr. 35 + 8900 = 86,461 Fr. 35.
Die Dividen.de daher gleicb33,622 Fr. 35: 86,461 Fr. 35
wie X: 100 = 38% (statt 31 %) : auf die übrigen Pro-
zenten hat die Masse durch Abtretung des Anfechtungs-
anspruches an den Kläger·im Sinne von Art. 260 SchKG
zu dessen Gunsten. verzichtet, ein Verzicht, an dem der
Berufungsbeklagte nicht' mitwirken konnte und folglich
für ihn auch keine Wirkung ausüben kann. 38 % von
8900 Fr. = 3382. Die Klage ist demnach zuzusprechen
für 8900 Fr. vermindert um den Betrag von 3382 Fr. Die
Zinse der Summe von 8900 Fr. laufen nicht, wie die
kantonale Instanz angenommen hat, vom 14. Juli 1908
d. h. vom l'age der anfechtbaren Leistung an. Der An-
fechtungsanspruch ist nicht an diesem Tage entstanden,
sondern erst mit der Schädigung der Masse, also nicht
vor der Korlkurseröffnung. Verzugszinse aber trägt die
zu Unrecht empfangene Summe erst vom Tage an, wo
der Anfechtungsbeklagte in Verzug gesetzt worden ist:
im vorliegenden Falle mit der Aufforderung vom 5. Mai
1909, die Leistung vom 14. Juli 1908 der Masse zurück-
zuerstatten : eine frühere Mahnung ist den Akten nicht
zu entnehmen. Es rechtfertigt sich, die Zinse der Summe
von 3382 Fr. welche die Dividende darstellt, vom Tage des
Konkursschlusses an laufen zu lassen d. h. vom Momente
an wo anzunehmen ist, dass alle übrigen Gläubiger ihre
Dividende erhalten haben.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird. in dem Sinne begründet erklärt,
dass die dem Kläger durch das angefochtene Urteil zuge-
sprochene Summe von 8900 Fr. erst seit dem 5. Mai 1909
(statt seit 14. Juli 1908) mit 5% zu verzinsen ist und dass
von dieser Summe der Betrag von 3382 Fr. nebst Zins zu
5% seit dem 28. Juni 1910 in Abzug zu bringen ist.
Kreissehr. de~ Bundesger. öber Schuldbetr. u' Konkurs. N- 17.
83
Kreisschreiban des Bundesgerichts an dia kantonalen
Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung u. Konkurs. - Circulaires
du Tribunal federal aUI)utoriUs canLonales de surteillance
sur la poursuita pour deLtas et la faillite.
17. Ereisschreiben Nr. 9 vom S. 14ä.rz1916. Gegenstand:
Vollzug des früheren Ereisschreibens Nr. S betreffend Fest-
stellung der Entlassung im Militärdienst befindl1cher
Betreibungssohuldner.
Durch Kreisschreiben vom 21. Dezember 1914 haben
. wir Sie im Anschluss an den Rekursentscheid der Schuld-
betreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts
vom 2. Dezember 1914 in Sachen Berner Kantonalbank
(AS 40 III. Teil Nr. 70) darauf aufmerksam gemacht.
dass es Sache der Betreibungsämter sei, von sich aus den
Zeitpunkt der Entlassung derjenigen Schuldner, denen
gegenüber die Vornahme von Betreibungshandlungen
gestützt auf Art. 57 SchKG suspendiert werden musste,
aus dem Militärdienst festzustellen. Die Betreibungsämter
wurden daher angewiesen, sich zu diesem Zwecke in
solchen Fällen mit· der zuständigen kantonalen Militär-
behörde in Verbindung zu setzen, d. h. ihr die Namen
der betreffenden Schuldner anzuzeigen und sie zu er-
suchen, dem Amte von deren Entlassung aus dem Dienst
sofort Mitteilung zu machen.
Die Durchführung dieser Anordnung ist in der Folge
auf Schwierigkeiten gestossen, indem einige kantonale
Militärdirektionen die Erteilung der ihnen .zugedachten
Auskünfte überhaupt verweigerten. andere erklärten,
dass sie dazu nicht imstande seien, da sie von den Muta-