bge · 47_II_391 · 1921-03-10 · de
BGE 47 II 391
Zivilrecht


390 
Sachenrecht. N° 65. 
sehen von dem übrigen Anpassungsverfahren müsste in 
diesem Falle auch noch eine Uebersetzung der ersten 
Urkunde vorgenommen werden. 
In dem vom Kläger eingelegten Gutachten von Pro-
fessor Huber wird allerdings die Ansicht vertreten, dies0 
Komplikationen lassen sich zum grössten Teil vermeiden, 
wenn die Parteien sich schon in der ersten Urkunde zu 
einer Anpassung an das Beurkundungsrecht des Kantons 
der gelegenen Sache verpflichten würden. Dieser Auf-
fassung kann jedoch deswegen nicht gefolgt werden, 
weil damit, wenn sieh eine Partei weigerte, ihrer Ver-
pflichtung nac~znkommen, den Behörden des Ortes der 
gelegenen Sache zugemutet würde, einfach auf die erste 
Beurkundung abzustellen und die eigenen Beurkundungs-
normen ausser Anwendung zu lassen. 
6. -
Weder aus dem Wortlaut, noch aus dem Sinn 
und Geist des Art. 55 SchlT z. ZGB, noch aus dem übri-
gen Inhalt des ZGB ergibt sich somit ein Rechtssatz, 
der den Kantonen verbieten würde, für Verträge über 
dingliche Rechte an auf ihrem Kantonsgebiet gelegenen 
Liegenschaften die le:"C rei silae vorzubehalten. Was 
aber für Hauptverträge gilt, muss auch für Vorverträge. 
die den Abschluss eines solchen Vertrages zum Gegen-
stand haben, zutreffen. Wenn auch nur indirekt, ist 
doch auch der Vorvertrag atif den Erwerb des betref-
fenden dinglichen Rechtes gerichtet, die Bindung der 
Parteien ist die nämliche, u:"nd die gleichen Beziehungen 
verbinden den Vertragsinhalt mit dem Ort der gele-
genen Sache. Es wäre daher nicht einzusehen, warum 
den Kantonen nicht gestattet sein sollte, dieselben 
Kautelen aufzustellen für den Abschluss eines Vor-
vertrages wie für den Abschluss des Hauptvertrages. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
thurgauischen Obergerichts vom 10. März 1921 bestätigt. 
OblIgatIonenrecht. Ne 66. 
III. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
66. Urteil der I. Zivilabteilung vom. 15. September lSal 
i. S. Journe IG Co. Ltd. gegen Weberei Tösstal A.-G. 
391 
Kau f. Wirkung einer nach Vertragsabschluss eingetretenen 
wesentlichen Leistungserschwerung auf die Lieferpflicht 
des Verkäufers; Interessenausgleich durch Teilung des 
Schadens bezw. Zusprechung einer reduzierten Entschädi-
gung wegen Nichterfüllung. 
A_. -
Die Beklagte, Firma S. Boume & Co. Ltd., welche 
in Nottingham (England) die Garnfabrikation betreibt, 
und mit der Klägerin, \Veberei Tösstal A.-G. in BaUlna, 
bereits in Geschäftsverbindung stand, verkaufte am 
22. Juli 1915 durch ihren Zürcher Vertreter Enz der 
Klägerin 10,000 kg Voile Zwirn NI'. 100 /2, 34/35 turns, 
zum Preise von 9 Fr. per kg, franko Fracht und Zoll 
Bauma, 4 % Skonto 30 Tage Kasse, lieferbar September 
bis November ab England, zirka 1000 kg per Woche. 
Schon damals hatte die englische Regierung die Aus-
fuhr solcher Waren nach der Schweiz verboten, bis ein 
« 'official distributing committee )) (welches dann in der 
Gestalt der SSS ins Leben gerufen wurde) gegründet 
sein würde, um den Uebergang in Feindesland zu _ ver-
hindern. Die Beklagte teilte dies noch im Juli 1915 ihren 
Kunden, so auch der Klägerin mit, und bemerkte; 
Inzwischen bleibe ungewiss, ob es \Vochen oder Monate 
lang gehe, bis sie die Erlaubnis zur Verschiffung von Ware 
nach der Schweiz erlangen könne; es bleibe ihr daher 
nichts andel'es übrig, als unterdessen die Produktion 
dieser Garne einzustellen. Immerhin lehne sie « mit Bezug 
auf Nr. 100/2 und alle ihre Orders)) jede Verantwortlich-
keit für Lieferungsverzug ab, und anerkenne ihren 
Kunden das Recht auf Rücktritt nicht. 
392 
ObUgatlol1enrecht. N. 66. 
Trotzdem schloss die Beklagte am 16. September 
1915 mit der Klägenn einen weiteren Vertrag über 
20,000 kg gleicher Garne, lieferbar Oktober 1915 l)is 
Januar 1916, ab. 
In einem an ihren Zürcher Vertreter Enz gerichteten 
« Expose» vom 25. November 1915 schilderte die Beklagte 
die Schwierigkeiten, die nunmehr mit der Erfüllung der 
Gamlieferungsverträge verbunden seien, und schlug vor, 
die Kunden sollten auf den ihnen eingeräumten Skonto 
von 4 % verzichten, und alle künftigen Lieferungen 45 
Tage vom Datum der Faktur an bezahlen,. olme jeg-
lichen Abzug. 
Enz legte dieses Schreiben der Klägerin a~ 6. Dezem-
ber 1915 vor, und ersuchte sie, ihr Einverständnis zu deü 
darin enthaltenen Vorschlägen zu erklären. 
Die Kläg~rin antwortete am 15. Dezember 1915, sie 
sei damit einverstanden, den üblichen Diskonto fallen 
zu lassen, unter der Bedingung, dass die Beklagte fort-
fahre, für sie zu spinnen «( under the condition that you 
go forth spinuillg for us ») ; auch stimme sie dem Vor-
schlag zu, alle Fakturen netto Kassa ohne jeglichen 
Ab~ug innert 45 Tagen nach dem Datum der Faktur 
zu bezahlen, vorausgesetzt,' dass sie im Besitz Ider 
Ware sei. 
. 
Mit Zuschrift vom 21. Dezember 1915 zeigte die Be-
klagte den Empfang dies~r Erklärung an, indem sie der 
Klägerin für den Verzicht auf den Skonto dankte; ferner 
erklärte sie sich mit der Zahlung bei Allkunft der Ware 
in Bauma einverstanden. Von der « Bedingung », dass 
die Beklagte fortfahre, für die Klägerill zu spinnen, ist 
in diesem Schreiben nicht direkt die Rede; immerhin 
beisst es am Schlusse des Briefes : « Y ou may at all tim es 
depend UPOll our USillg our very best efforts in your 
interest» (Sie können sich jederzeit darauf verlasse)l, 
dass wir unsere besten AnstrEmO'ungen in Ihrem In-
o 
~ 
teresse machen). 
Dagegen hat die Beklagte am 26. Januar 1916 an 
Obligatlonenreeht. N° 66 
393 
ihren Vertreter EllZ geschrieben, er müsse der Klägerin 
gegenüber betonen (point ut), dass ihre mit Schreiben 
vom 15. Dezember 1915 abgegebene Annahmeerklärung 
nicht ganz in Ordnung sei, indem sie an die Be-
dingung geknÜpft sei, dass die Beklagte weiterhin für 
sie spinne; sie (die Beklagte) könne diese Bedingung 
nicht annehmen; sie werde spinnen, sobald sie es für 
angezeigt erachte, und bemerkte zum Schluss: « Wie 
könnten wir mit Spinnen fortfahren, wenn wir nicht 
eine einzige Lizenz für die Klägerin erhalten, und 
gegenwärtig nicht wissen, dass wir eine solche erhalten 
werden? » 
Enz teilte dies am 31. Januar 1916 der Klägerin mit, 
und übermachte ihr gleichzeitig eine Zustimmungs-
erklärung, mit der Bitte, ihm dieselbe mit ihrer Unter-
schrift versehen zurückzusenden. 
In der Duplik zur Widerklage erklärte der Anwalt der 
Klägerin, «eine solche l\Ifitteilung habe sich unter seinen 
Akten nicht vorgefunden ; er müsse daher vorläufig be-
streiten, dass dieses Schreiben jemals abgesandt worden 
sei. » 
Nfit Zuschrift vom 27. Dezember 1915 machte die Be": 
klagte die Klägerin darauf aufmerksam, dass jeder 
Käufer bei der SSS ein Zertifikat einzuholen habe, auf 
Grund dessen sie beim War trade Department die 
Ausfuhrlizenz aus",irken könne. 
Am 6. Januar 1916 ersuchte die Klägerin die Beklagte, 
grössere Sendungen an die SSS via Cette auf den Weg 
zu bringen, und am 10. Januar verlangte sie unverzüg-
liche Lieferung. 
Ende März 1916 übersandte die Beklagte ihrem Ver-
treter Enz ein Schreiben des Auswärtigen Amtes in Lon-
don, in welchem die Schwierigkeiten des Warentrans-
portes durch Frankreich nach d.er Schweiz geschildert 
sind, sowie ein allgemeines " Expose » über die damaligen 
Verhältnisse. Sie erklärte, nicht fortfahren zu können. 
Waren zu verschicken, von denen sie nicht sicher wisse, 
.. 
394 
Obligationenrecht. N° 66. 
ob sie ihren Bestimmungsort innerhalb angegebener 
Zeit erreichen; die schweizerischen Kunden sollen ihr 
erlauben, auf sie Wechsel zu ziehen, 60 Tage vom 1. April 
ab, also zahlbar vom 1. Juni 1916 an. 
Am 1. April 1916 berichtete die Klägerin an Enz, sie 
habe Zertifikate für 4102 plus 2000 kg netto 100/2 von 
der SSS erhalten, und verlangte sofortige Zustellung der 
Fakturen für diese Beträge; sie ersuchte ihn ferner, 
die Beklagte zu veranlassen, auch den Rest ihrer Kon-
trakte zu fakturieren und in England sorgfältig einzu-
lagern, denn sie werde auch für diese Qualitäten sukzes-
sive Be,,,illigungen von der SSS erhalten. 
Die Beklagte antwortete am 18. April 1916, die 4102 kg 
seien am 13. März, unmjttelbar nach Empfang der 
bezüglichen Lizenz, versandt worden; an die 2000 kg 
seien 1390 kg geliefert worden, der Rest werde später 
folgen; sie hätte nicht genügend Garn mit 34/35 Dre-
hungen, und könne nicht genügend Rahmen frei machen, 
um ihn jetzt herzustellen. Unverständlich sei, was die 
Klägerin mit ihrem Begehren meine, es seien ihr auch die 
Fakturen für den Rest der Kontrakte zu senden. Sie 
werde doch nicht glauben, dass alles Garn für den ganzen 
Rest ihrer Kontrakte bereit sei; sie wisse wohl, dass die 
Beklagte « aus bereits dutzendmal dargelegten Gründen » 
mit der Manufaktur nicht fortfahren könne, bis sie im 
Besitz der SSS-Zertifikate sei. Die Beklagte lehne des-
halb jede Verantwortlichkeit ab. 
Im Juni 1916 scheint die KlägeriIi Zertifikate für 
6600 kg zugesichert erhalten zu haben. Die Beklagte teilte 
am 18. und 19. Juni der Klägerin mit, sie werde diese 
6600 kg sofort in Arbeit nehmen; wie die Klägerin wisse, 
müsse dieses Quantum erst hergestellt werden, es werde 
bei einem andern Zwirner unter Aufsicht der Beklagten 
gezwirnt. Die Klägerill müsse ihr aber versprechen kqn-
nen, dass sie innert einem Monat in den Besitz der 
Zertifikate gelange ; sie werde alsdann sofort beim War 
trade Department ein Gesuch um Erteilung der Aus-
fuhrlizenz stellen, was noch ein bis zwei .'Vochen bean-
Obligationenrecht. N° 66. 
395 
spruchen werde. Ferner müsse die Klägerin auf diesen 
6600 kg eine Preiserhöhung von 12 % netto Kassa bewil-
ligen. 
Die Klägerin nahm diesen Vorschlag an, aber nur 
bezüglich 4000 kg. Enz berichtete ihr am 22. Juni 1916, 
diese 4000 kg werden ihr sofort zu 10 Fr. 08 Cts. per kg 
ohne Skonto fakturiert ; er habe ihre Annahmerklärung 
der Beklagten telegraphisch mitgeteilt, damit sie die 
betreffende Ware in Arbeit nehmen könne. 
Am 29. Juni 1916 berichtete die Beklagte, sie werde 
dementsprechend liefern : 
,289 kg zu 8 Fr. 60 Cts., Saldo auf 24. Juni 1915, plus 
12 % netto Kassa; 
3711 kg zu 9 Fr., a conto Vertrag vom 22. Juli 1915, 
plus 12 % netto Kassa. 
Unterm 29. Juli 1916 meldete die Klägerin, sie habe 
von der SJB eine weitere Lizenz für 2000 kg erhalten, 
und sie würde, (, wie bei der jüngsten Bewilligung, auf den 
Kontraktpreisen -10 % Aufschlag für Mehrfrachtspesen 
bezahlen », wenn dieses Quantum innert nützlicher Frist 
zur Ablieferung gebracht werde. 
Die Beklagte antwortete am 10. August 1916, wenn 
das Zertifikat prompt beschafft werde, so könnte die 
Klägerin dieses Garn innert sechs bis acht Wochen zum 
Kontraktpreise plus 16 % Aufschlag (= 10 Fr. 44 Cts. 
per kg netto ohne Skonto) erhalten, worauf die Klä-
gerin am 12. August erklärte, die geforderte Vergütung 
« diesmal noch, jedoch ohne Präjudiz für die bestehenden 
Kontrakte I), bewilligen zu wollen. 
Zu diesem Vorbehalt bemerkte die Beklagte in ihrer 
Zuschrift vom 21. August 1916, sie finde ihn nicht am 
Platz; ihre Meinung sei, dass die 6000 (4000 + 2000) kg, 
deren Lieferung vereinbart worden sei, von den Kon-
trakten abgeschrieben werden müssen; bezüglich des 
Restes werde es, je nach dem die Lage der Verkäuferin 
sich gestalte, bei den Parteien freistehen, auf einer neuen 
Basis zu unterhandeln. 
Die Klägerin erwiderte am 9. September 1916, sie gehe 
396 
Obligatiol1enrll....... ..,," 66. 
mit dieser Auffassung nicht einig: « denn diese Lieferun-
» gen durch die SSS sind eine Sache für sich. Wir haben 
» deshalb auch Hand geboten, Ihrem Hause entgegen zu-
» kommen, und jeder SSS-Bewilligung ist eine Spezial-
» Abmachung erfolgt (?), wie nun auch die jüngste. 
» Der Rest unserer Kontrakte mit den HH~ S. Bourne 
» & Co. Ltd. besteht nach wie vor zu Recht. 
» Unser Vorbehalt war also so zu verstehen, dass die 
» getroffenen Vereinbarungen nur für diese durch die 
» SSS hereinzubringenden Quanten bestehen. » 
Die Beklagte erklärte hierauf am 28. September, es sei 
ihr nicht klar; was die Klägerin meine. Die Lieferungen 
von 6000 kg seien vereinbart worden gegen. Kontrakte, 
und seien daher von dem Gesamtbetrag der Kontrakte 
abzuziehen. Ueber den Rest von 24,289 kg (d. h. 4289 kg 
auf dem Julivertrag und 20,000 kg auf dem September,;. 
vertrag) werde seiner Zeit unterhandelt werden: die 
Beklagte werde entweder, d. h. wenn möglich, zu Kon-
traktpreisen liefern, oder Zuschläge verlangen, oder den 
Rest annullieren. 
Laut Schreiben des Enz vom 6. Oktober 1916 anerbot 
die Klägerin an diesem Tage für eine weiter zu bewirkende 
Lieferung von 3000 bis 5000 kg mündlich einen Aufschlag 
von 25 % über den Vertragspreis (= 11 Fr. 25 netto). 
Die Beklagte antwortete am 9. Oktober, sie könne augen-
blicklich nur 1500 kg lie~ern, und müsse hiefür einen 
Kaufpreis von 13 Fr. 50 Cts. per kg. fordern. 
Am 28. November 1916 verlangte die Klägerin die be-
stimmte Zusage, wie der Saldo des Juli- und des Septem-
bervertrages zur Ausführung gelange. Auf alle Fälle er-
warte sie, dass wenigstens der Saldo des ersten Kon-
traktes, 4272 kg -
es waren bisher geliefert worden : 
laut Faktur vom 30. August 1916, Eingang 17. Oktober: 
3711 kg; laut Faktur vom 12. September 1916, Etn-
gang 17. Oktober: 11 kg; laut Faktur vom 30. Oktober 
1916, Eiugang 6. Dezember: 2005 kg, zusammen 
5727 kg, Rest also 4273 kg - im ersten Semester 1917 ab-
Obligationenrecht. N" 66. 
397 
geliefert werde. Sie offeriere für den Saldo 30% Zuschlag 
auf dem Vertragspreis, «als Entschädigung für die heu-
tigen Mehrspesen I). Die avisierte Sendung (d. h. wohl 
die 2005 kg laut Faktur vom 30. Oktober 1916) werde 
sie im Fakturabetrag von 20,924 Fr. 75 Cts. bei der 
Schweizerischen Bankgesellschaft einbezahlen, jedoch 
vorläufig « zu unserer Verfügung ». 
Enz erwiderte hierauf am 30. November, die Zurück-
haltung der 20,924 Fr. 75 Cts. würde nach Auffassung 
der Beklagten einem Vertragsbruch gleichkommen, denn 
die Klägerin habe sich verpflichtet, die Fakturen sofort 
nach Erhalt der Waren zu begleichen ohne irgend welche 
Vorbehalte. Sodann setzte er der Klägerin auseinander, 
warum man von der Beklagten jetzt keine Lieferungen 
gegen Kontrakt erwarten könne. weil nämlich ihre Maschi-
nen mit anderweitigen Kontrakten belegt, die Produk-
tionskosten seit Sommer 1915 enorm gestiegen seien und 
das für die Schweizer Kontrakte bestimmte Rohmaterial 
anderweitig verbraucht worden sei; die Beklagte habe 
sich bei der bestehenden Unsicherheit nicht neu decken 
können, und sei nunmehr angewiesen, Rohmaterial zu 
. Tagespreisen zu kaufen. SChOll die Offerte vom 9. Ok-
tober bedeute ein Opfer von einigen Franken per kg. 
Zum Scllluss offerierte EllZ die restlichen 4273 kg für das 
ers'te Semester 1917 ab England zu 15 Fr. per kg. 
Später kam die Beklagte entgegen bis zu 14 Fr. Die 
Klägerin war bereit, hierauf einzugehen ; sie schlug aber 
andere Zahlungsbedingungen vor. Die Unterhandlungen 
zerschlugen sich schliesslich, indem die Klägerin am 
27. Februar 1917 ihren Vorschlag zurückzog, weil er nicht 
laie quale angenommen worden sei. 
Am 7, Juni 1917 setzte die Klägerin der Beklagten 
Frist an bis. Mitte Juli 1917 zur Lieferung von 6000 kg, 
wovon 4273 kg per Saldo ·des Kontraktes vom Juli 1915. 
Es folgten neue Unterhandlungen, die wiederum zu keiner 
Einigung führten. 
Am 18. Januar 1918 setzte die Klägerin der Beklagten 
398 
Obllgationenrecbt. N° 66. 
abermals Frist an bis 15. März 1918, und am 21. März 
1918 erklärte sie, auf die nachträgliche Erfüllung zu ver-
zichten und Schadenersatz zu verlangen. 
B. -
Mit der vorliegenden, am 29. April 1918 einge-
reichten Klage fordert die Klägelin als Schadenersatz 
wegen Nichterfüllung den Betrag von 76,914 Fr., nebst 
6 % Zins seit 11. Juni 1917. Sie macht geltend, die Be-
klagte wäre im Stande, zu liefern, sie habe aber die Er-
füllung ausdrücklich verweigert, und sei daher gemäss 
Art. 191 OR schadenersatzpflichtig geworden. Der 
Marktpreis der in Frage stehenden Ware betrage heute 
per kg minde$tens 27 Fr., also 18 Fr. mehr als der Ver-
tragspreis ; das mache für die 4273 kg, mit. welchen die 
Beklagte im Verzuge sei, 76,914 Fr. aus. 
e. -
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage, 
und erhob Widerklage mit dem Begehren, die Klägerin 
sei zu verurteilen, ihr 46,777 Fr. 30 Cts. nebst 5 % Zins 
seit 8. Mai 1917 zu bezahlen. 
D. -
Durch Urteil vom 20. Dezember 1920 hat das 
Handelsgericht des Kantons Zürich die Hauptklage im 
Betrage von 59,578 Fr. 25 Cts., nebst 6% Zins seit 
30. März 1918, gutgeheisscn, die Mehrforderung abgewie-
sen, und die von der Widerklägerin auf 39,294 Fr. 65 Cts., 
nebst 5% Zins seit 8. Mai 1917, reduzierte Widel'klage-
forderung gänzlich zugesprochen. 
E. -
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte und Wider-
klägerin die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit 
dem Antrag auf Abweisung der Hauptklage in vollem 
Umfange, eventuell auf Rückweisung der Sache an die 
Vorinstanz zur Abnahme der offerierten Beweise und 
zur Ausfällung eines neuen Entscheides auf Grund des 
durchgeführten Beweisverfahrens. 
F. -
Die Klägerin und Widerbeklagte hat sich der 
Berufung angeschlossen und beantragt, die Hauptklage 
sei im vollen Betrage von 76,914 Fr. nebst 6% Zins seit 
11. Juni 1917, gutzuheissen, und die Widerklage abzu-
weisen, eventuell sei die Sache zur Abnahme der vor 
ObligaUonenrecht. N° 66. 
399 
der Vorinstanz angebotenen Beweise an dieselbe zurück-
zuweisen. 
Das Bundesgericht ziehl in Erwägung: • 
1. bis 3. -
(Zuständigkeit des Bundesgerichts. Aufhe-
bung des Vertrages durch übereinstimmende Willens-
äusserung? Einrede aus Art. 82 OR.) 
. 
4, -
Schwieriger gestaltet sich die Beurteilung der 
Einrede, die Beklagte sei von ihrer Lieferungspflicht 
wegen nicht voraussehbarer erheblicher Erschwerung 
der Leistung befreit worden. Es ist nicht zu leugnen, 
d~ss die tatsächlichen Verhältnisse des vorliegenden 
Rechtsstreites im wesentlichen gleich, oder doch sehr 
ähnlich liegen, wie in dem im vorinstanzlichen Urteil 
angeführten Falle der heutigen Beklagten gegen die 
Firma Gubelmann & oe, der durch Urteil des Bundes-
gerichts vom 10. Juli 1919 (s. ZR 19 NI'. 41) zu Gunsten 
der Beklagten entschieden wurde. Das Bundesgericht 
ist dort von der Erwägung ausgegangen -
die auch den 
Entscheidungen vom 28. Dezember 1918 und 15. Ok-
tober 1920 i. S. AntollY gegen 'Virth & Oe (AS 44 II 
NI'. 93 Erw. 3 i. f.; 46 II Nr. 75 Erw. 1) zu Grunde liegt -
eine nach Vertragsabschluss eingetretene, wesentliche 
Erschwerung der Leistung könne zur Befreiung des 
Sthuldncrs führen, wenn die Verhältnisse si(jh inzwischen 
derart geändert haben, dass es sich für ihn um eine vom 
wirtschaftlichen Standpunkt aus ganz andere, bezw. 
um eine Leistung handle, die ihm nach Treu und Glauben 
im Verkehr nicht mehr zugemutet werden dürfe. Diese 
Voraussetzungen hat das Bundesgericht im Falle Gubel-
mann als erfüllt betrachtet, indem· in der Zeit vom 
Oktober 1915 bis Oktober 1916 die Verhältnisse auf dem 
Baumwollmarkt gänzlich andere geworden, und sowohl 
die Rohmaterialpreise als die Produktionskosten in einem 
Masse g~stiegen seien, wie es von niemandem habe voraus-
gesehen werden können. Die Vorinstanz lässt nun diese 
-, Envägungel1 für den heutigen Prozess aus. dem Grunde 
400 
ObJlgationenrecht. Ne 66. 
nicht gelten, weil die Beklagte durch stillschweigende 
Zustimmung zu dem Briefe der Klägerin vom 15. Dezem-
ber 1915 ihr zugesagt habe, ( für sie weiter zu spinnen» : 
diese Verpflichtung stehe der Auffassung entgegen, es 
sei der Beklagten nach Lage der wirtschaftlichen V er-
hältnisse gestattet gewesen, mit der Fabrikation zuzu-
warten, bis eine Ausfuhrlizenz für eine weitere Lieferung 
vorlag. Deshalb könne die Steigerung der Produktions-
kosten, im Gegensatz zum Falle Gubelmann, nicht zw' 
Befreiung der Verkäuferin führen; ihre Weigerung, ohne 
Preiserhöhung zu liefern, sei nicht berechtigt gewesen. 
Es fragt sich daher in erster Linie, ob die Beklagte 
durch Nichtbeantwortung der von der Kläg~rin in ihrem 
Schreiben vom 15. Dezember 1915 gestellten Bedingung, 
dass sie mit Spinnen für die Klägerin fortfahren werde, 
wirklich eine Verpflichtung in diesem Sinne übernommen 
habe. Diese Annahme muss überprüft werden, da sie 
das Resultat der Auslegung der in dem Verhalten der 
Parteien liegenden Willenserklärungen derselben bildet, 
es sich also um eine rechtliche Erwägung, nicht ,um 
eine tatsächliche Feststellung, handelt. Nun kann sehr 
wohl der Schluss atz des Briefes der Beklagten vom 
21. Dezember 1915 als Ant.wort auf jene Bedingung an-
gesehen werden: sie wolle ihr Möglichstes im Interesse 
der Klägerin tun. Schon das spricht dafür, dass die 
Beldagte nicht eine unbedingte, sondern höchstens eine 
von den Verhältnissen abhängige Verpflichtung über-
. nommen hat. Die Beklagte hat denn auch in wiederholten 
Schreiben (siehe insbesondere ihre Zuschriften vom 
18. April und 18. und 19. Juni 1916) klar und deutlich 
den Standpunkt eingenommen, sie könne nicht spinnen, 
solange sie nicht die Ausfuhrlizenzen der SSS besitze. 
5. -
Das eigene Verhalten der Parteien zeigt indessen, 
dass eine der Unmöglichkeit gleichstehende Leistungs-
erschwerung für die Beklagte nicht bestand. Indem 
sie sich nämlich bereit erklärte, den Rest der Juli-Ware 
zu 15 bis 14 Fr. per kg zu liefern, während die Markt-
Obligationenrecht. N° 66. 
401 
preise damals gemäss Feststellung der Vorinstanz erheb-
lich höher waren, gab sie zu erkennen, dass die damalige 
Verteuerung, soweit sie über jenen Betrag hinaus be-
stand, keine derartige Erschwerung war, dass ihr die 
Lieferung überhaupt nicht mehr zugemutet werden 
konnte. Eine gänzliche Befreiung der Beklagten von 
der Lieferpflicht würde sich deshalb unter den vorliegen-
den Umständen nicht rechtfertigen, denn der Wille der 
Parteien gIng offenbar auf Fortsetzung des Vertrags-
verhältnisses. Vielmehr erscheint eine Verteilung des 
Schadens auf beide Parteien am Platze, da es mit Treu 
uI)d Glauben nicht vereinbar wäre, die eingetretene 
ausserordentliche Erschwerung der Verhältnisse einzig 
durch die Klägerin tragen zu lassen, sondern auch die 
Beklagte sich zu einer Mehrleistung herbeilassen muss. 
So hat denn auch das deutsche Reichsgericbt in mehreren 
Entscheidungen ausgeführt, die Billigkeit erfordere in 
Fällen, wo die Leistung einer Partei infolge völliger Ver-
änderung der Verhältnisse wirtschaftlich zu einer ganz 
anderen geworden sei, dass ein angemessener Ausgleich 
der beiderseitigen Interessen durch Teilung des entstan-
denen Schadens zwischen beiden Vertragsteilen statt-
finde (vgl. Reichsger. Entsch. 99 S. 259; 100 S.130 ff.). 
Auch von dem in einer Reihe bundesgerichtlicher Ent-
scheidungen (vgl. insbesondere AS 43 II S. 177 f.) einge-
nommenen Standpunkte aus muss die aussergewöhnliche 
und nicht voraussehbare Lieferungserschwerung zu einer 
ganz erheblichen Herabsetzung der Schadenersatzpflicht 
führen. Denn unter solchen Umständen darf angenom-
men werden, dass, wenn der Käufer eine unbeschränkte 
Haftung für ricbtige Erfüllung nicht ausdrücklich aus., 
bedingt, er dem Verkäufer nicht mehr zumuten, und 
dieser sich nicht zu mehr verpflichten wolle, als was 
nach den Geboten der Billigkeit und eines gerechten 
Interessenausgleichs bei der ausnahmsweisen Erschwe-
rung der Warenbeschaffung verlangt werden kann. 
In beiden Fällen gelangt man also wesentlich aus der 
.... ~. 
402 
Obligationenrecbt. N° 67. 
nämlichen Erwägung zu dem Schluss, dass der Klägerin 
ein erheblich reduzierter, ex aequo et bono zu bestim-
mender Entschädigungsbetrag zuzusprechen ist. . Unter 
Würdigung aller Umstände rechtfertigt es sich, die 
Entschädigung auf rund 25,000 Fr. festzusetzen. Dieser 
Betrag ist vom 30. März 1918 (dem Datum der 'Veisung 
des Friedensrichteramtes) an zu verzinsen. 
6. -
(Widerklage.) 
Demnach ukennt das Bundesgericht: 
. 
Die Hauptberufung wird teilweise begründet erklärt, 
und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich 
vom 20. Dezember 1920 in dem Sinne abge.ändert, dass 
der von der Beklagten an die Klägerill zu bezahlende 
Betrag auf 25,000 FF., nebst 6% Zins seit 30. März 1918. 
eriIlässigt wird. 
Die Anschlussberufung wird abge,~iesen. 
67. Arrit de la IIme Section 'civile du 22. septembre 1921 
dans la cause Jener contre dame Weber. 
CÖ art. 41et suiv. -
Accident d'automobile; contraventioll 
a In disposition du reglement intercantonal prescrivant de 
depasser a gauche. Cas Oll cette contravention entraine Ia 
responsabilite du conducteur de l'automobile. Attenuation 
de Ia 1::esponsabilitc en raison d'une faute de Ia victime. 
A. ~ Le 26 juillet 1919, le mari de la demanderessc, 
Gottlieb Weber, horloger a Geneve, circulant a bicy-
clette sur la route de Geneve a Lausanne et dans la 
direction de cette demiere ville, fut renverse pres de 
Myes par une automobile marchant dans le meme seJls 
et conduite par le defendeur Beney. 'Veber est decede 
deux jours plus tard des suites d'une fracture du crane 
occasionnee par l'accident. Une enquete penale ordonnee 
Obligationenrecbt. N° 67. 
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par les autorites vaudoises fut clöturee par une ordon-
nance de non-lieu. 
Le 11 decembre 1919, dame veuve Weber a assigne 
Beney en paiement d'une indemnite de 20000 fr., recla-
mation portee plus tard a 21 570 fr. 75 c. Elle allegllait que 
l'accident mortel survenu a son mari provenait dc 
l'allure exageree de Beney et du fait egalement qu'il 
avait voulu depasser a gauche. 
Beney a conclu a liberation, declinant toute respon-
sabilite et affirmant que, contrairement au reglement. 
Weber cheminait a gauche de la route et qu'apres avoir 
entendu les signaux, il avait tout d'abord oblique a 
droite pour revenir ensuite brusquement a gauche. 
Par jugement du 30 novembre 1920, le Tribunal de 
Ire instance de Geneve a deboute la demanderesse de 
ses conclusions et l' a condamnee aux depens, estimant 
en resume que l'exces de vitesse reproche a Beney n'etait 
pas suffisamment etabli, que Weber se trouvant sur la 
gauche de la route, Beney pouvait s'estimer autoris6 
a depasser a droite et qll'enfin les manreuvres de Weber 
au dernier moment, ses allees et venues a droite et a 
gauche, constituaient une faute de sa part et dega-
geaient Beney de toute responsabilite. 
Sur l'appel de la demanderesse, la Cour de justice 
civile de Geneve areforme ce jugement et condamne 
Beneya payer a dame Weber, avec interets de droit, la 
somme de 8506 fr., Beney etant condamne en outre 
aux depens depremiere instance et d'appel. 
D'apres les constatations de l'arret, l'accident s'est 
produit dans les circonstances suivantes: Beney, parti 
de Geneve vers 10 h. 45, emmenant dans son taxi Duret 
et une autre personne, avait traverse Versoix et etait 
arrive sur territoire vandois aux environs de 11 h. 30 m. 
pres du chemin qui monte de la route Geneve-Lausanne 
a Myes. n tenait la droite de la route et ne marchait 
pas a une allure exageree. L'accident eut lieu apres une 
legere courbe de la route. A cet endroit, comme aupara-
AS 47 II -
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