bge · 31_II_96 · 1904-12-01 · de
BGE 31 II 96
Zivilrecht


14. Arteil vom 10. März 1905 in Sachen
Comptoir des Quincailleries réunies de l'Est, Kl. u. I. Ber.=Kl.,
gegen Wilhelm, Bekl. u. II. Ber.=Kl.
Kommanditgesellschaft; Klage des Gläubigers auf Einzahlung der
Kommandite gemäss Art. 603 Abs. 2 OR. — Vertretungsbefugnis
des unbeschränkt haftenden Gesellschafters; Art. 561 in Verbindung
mit Art. 598 OR. — Ungültigkeit einer Schuldverpflichtung nach
Art. 314 SchKG? Art. 303 Abs. 2 eod. — Auslegung einer für
eine Kommanditgesellschaft für allfällig entstehenden Schaden ein¬
gegangenen Schuldverpflichtung. — Beginn der Verzinsung bei der
Klage aus Art. 603 Abs. 2 OR.
A. Durch Urteil vom 1. Dezember 1904 hat das Handels¬
gericht des Kantons Aargau über das Klagebegehren:
Der Beklagte habe dem Kläger zu bezahlen 5000 Fr. mit
Zins à 5 % seit 17. Mai 1899, eventuell seit Betreibung, —
und über das Klagabweisungsbegehren des Beklagten
erkannt:
Der Beklagte hat dem Kläger 2000 Fr. mit dem Zins à
% seit 8. Dezember 1903 zu bezahlen.
B. Beide Parteien haben gegen dieses Urteil rechtzeitig und in
richtiger Form die Berufung an das Bundesgericht eingelegt.
Der Kläger hat den Antrag auf vollständige Gutheißung der
Klage gestellt. Der Beklagte hat dagegen gänzliche Abweisung
der Klage beantragt.
C. In der heutigen Verhandlung haben die Parteivertreter je
auf Gutheißung der eigenen und Abweisung der gegnerischen
Berufung angetragen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Kläger hatte seit längerer Zeit in Geschäftsverbindung
gestanden mit der Kollektivgesellschaft Schenk, Schädeli & Cie. in
Zofingen. Am 1. Mai 1899 trat diese Firma in Liquidation;
am gleichen Tage machte einer der Gesellschafter, August Schenk,
bekannt, daß er im Verein mit Fritz Wilhelm — dem heutigen
Beklagten — und Jakob Schenk als Kommanditären eine Kom¬
manditgesellschaft unter der Firma Schenk & Cie. gegründet habe.
Die Eintragung dieser Kommanditgesellschafter folgte am 17. Mai
1899; als Kommandite war für jeden der beiden Kommanditäre
der Betrag von 5000 Fr. angegeben. Im Juni 1899 strebte die
Firma Schenk, Schädeli & Cie. in Liquidation eine Nachlaßstun¬
dung an. Der zürcherische Vertreter des Klägers, Herter, stimmte
der Nachlaßstundung am 10. Juni 1899 zu, und am 14. gl. M.
wurde sie vom Bezirksgericht Zofingen bewilligt. Am gleichen
Tage (14. Juni) schrieb der Beklagte an Herter, die Firma Schenk,
Schädeli & Cie. habe bei ihm noch Abschlüsse und spezifizierte
Waren rückständig; er frage ihn an, ob er „solche der Firma
„Schenk & Cie. bis zu der Abtragung der Abschlüsse gegen je¬
„weilige vorherige Deckung aufrecht erhalten“ wolle; er hoffe
auf bejahende Antwort, da die Firma Schenk & Cie. sich wie
das frühere Geschäft mit dem Schraubenfach befassen werde und
später mit dem Kläger wieder in angenehmen geschäftlichen Ver¬
kehr zu treten hoffe. Am folgenden Tage — 15. Juni 1899 -
kam Herter auf das Bureau der Firma Schenk & Cie., und
August Schenk, der unbeschränkt haftende Teilhaber dieser Firma,
stellte nun daselbst eine „Verpflichtung“ folgenden Inhaltes aus:
„Die Unterzeichneten erklären sich hiemit dem Comptoir des Quin¬
„cailleries réunis de l’Est, à Fèches le Châtel .... gegen¬
„über für allfällig ersterem durch die in Liquidation stehende Firma
„Schenk, Schädeli & Cie. in Zofingen erwachsenden Schaden
„haftbar und verpflichten sich, einen solchen innert 1—2 Jahren
„zu bereinigen. (sig.) Schenk & Cie.“ Am 20. Juli 1899 ver¬
sandte die Firma Schenk & Cie. ein Zirkular, worin sie ihr Er¬
löschen und den käuflichen Übergang des Geschäftes an P. Bohnen¬
blust anzeigte; am 24. gl. Mts. wurde sie im Handelsregister
gelöscht. Am 30. September 1899 stimmte Herter dem Nachlaß¬
vertrag Schenk, Schädeli & Cie. zu 40% zu. Vorher war in
die „Verpflichtung“ vom 15. Juni 1899 ein Zusatz zu dem
Worte „Schaden“ aufgenommen worden, lautend: „wovon am
„31. Januar 1900 Fr. 2000 und am 31. März 1900 Fr. 2000
„(zusammen Franken viertausend) in bar bezahlt sein müssen.
„(sig.) Schenk & Cie.“ Am 2. Februar 1900 zahlten Schenk
& Cie. an Herter 2000 Fr. Am 18. September 1900 schrieb
Herter an August Schenk: „Teile Ihnen .... mit, daß mir

„das Comptoir neuerdings .... die Bereinigung in bar oder
„Wechsel der schon seit März verfallenen 2 M., welche Sie ihm
„schon mehrmals seither versprochen haben, verlangt ....
Schenk & Cie. antworteten am 26. gl. Mts.: „.... bedauern
„..., Ihnen mitteilen zu müssen, daß wir im Moment absolut
„außer Stande sind, Ihnen à conto Ihres Guthabens an Schenk,
„Schädeli & Cie. eine Barsendung zu machen. Wir bitten Sie
„dringend, uns, wie dies ja auch in der Verpflichtung vorgesehen
„war, eine weitere Frist einzuräumen.“ Herter machte mit Brief
vom 27. September an August Schenk auf den Wortlaut der
Verpflichtung, speziell des Nachtrages, aufmerksam, fügte bei:
„Diese letzten 2000 Fr. haben Sie seit März nun schon mehr¬
„mals .... zu zahlen versprochen“, und ersuchte um Deckung,
sei es in bar, sei es in Wechseln. Am 4. Mai 1901 schrieb
Herter an „Herrn Schenk & Cie.“: „Da die von Ihnen zu
„leistende Abzahlung von 2000 Fr. an meine Forderung laut
„Brief vom 15. Juni 1899 trotz allen Versprechungen bis und
„mit heute noch nicht bereinigt worden ist, so ersuche ich Sie
„hiemit ..... dafür zu sorgen, daß fragliche Angelegenheit ..
„bereinigt wird, ansonsten rechtlich gegen die ehemaligen Firma¬
„inhaber, bezw. gegen die haftbaren Kommanditäre vorgehen
„werde. Habe letztere bereits hievon avisiert.“ In der Tat hatte
Herier auch in einem Briefe an den Beklagten vom gleichen Tag
die Bereinigung der Angelegenheit, d. h. die „Abzahlung von
2000 Fr. an“ seine Forderung verlangt. Der Beklagte erwiderte,
die Sache beziehe sich offenbar auf die Firma Schenk, Schädeli
& Cie. Eine Einigung kam nicht zu Stande. Im Nachlaßvertrag
der Firma Schenk, Schädeli & Cie. erhielt der Kläger an seine
Forderung von 12,223 Fr. 15 Cts. nur 3866 Fr. 95 Cts. Mit
der Restforderung von 8356 Fr. 20 Cts. kam er in dem — am
5. Juni 1901 wegen Nichterfüllung des Nachlaßvertrages eröff¬
neten — Konkurse der genannten Firma vollständig zu Verlust;
ebenso im Konkurfe des Ed. Schädeli (in dem er eine Forderung
von 8401 Fr. 25 Cts., nämlich jene 8356 Fr. 20 Cts. plus
Koften eingegeben hatte) mit 8383 Fr. 55 Cts., sowie im Kon¬
kurse über August Schenk=Lehmann; im ganzen beträgt seine
Verlustforderung 8391 Fr. 95 Cts., ab die vom Beklagten be¬
zahlten 2000 Fr., also 6391 Fr. 75 Cts. Am 8. Dezember 1903
betrieb sodann der Kläger den Beklagten für eine Forderung von
5000 Fr., nebst Zins zu 5% seit 15. Juni 1899, eventuell
von der Betreibung hinweg, für „Gutsprache der Firma Schenk
& Cie. vom 15. Juni 1899 und Nichteinzahlung der Komman¬
dite", und auf den Rechtsvorschlag des Beklagten hin hat er die
vorliegende Klage mit dem aus Fakt. A ersichtlichen Rechtsbegehren
erhoben, die er auf Art. 603 Abs. 2 OR stützt. Der Beklagte,
der zugibt, die Kommandite nie einbezahlt zu haben — hat
der Klage zur Begründung seines Hauptantrages auf Abweisung
der Klage drei Einwendungen entgegen gehalten: erstens sei August
Schenk (als unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma Schenk
& Cie.) nicht zur Eingehung der Verpflichtung vom 15. Juni
1899 bevollmächtigt gewesen und habe daher die Firma dadurch
nicht verpflichten können, indem sich die Verpflichtung als Schen¬
kung an den Kläger qualifiziere (Art. 561 OR); sodann sei die
Verpflichtung ungültig gemäß Art. 314 SchKG; endlich könne
der Kläger den Beklagten nicht belangen, weil er dem Nachlaß¬
vertrag zugestimmt habe, ohne dem Beklagten Mitteilung gemacht
zu haben (Art. 303 Abs. 2 SchKG). In zweiter Linie, eventuell,
hat der Beklagte geltend gemacht, die Verpflichtung vom 15. Juni
1899 sei nicht unbeschränkt, sondern — durch den Nachtrag —
auf 4000 Fr. beschränkt worden; er könne daher höchstens noch
für die ausstehenden 2000 Fr. belangt werden. In seinem ein¬
gangs mitgeteilten Urteile hat das Handelsgericht den Haupt¬
standpunkt des Beklagten nach allen Richtungen verworfen, da¬
gegen den Eventualstandpunkt gutgeheißen. Dieses Streitverhältnis
wird, wie aus Fakt. B und C ersichtlich, heute in seinem ganzen
Umfange der Beurteilung des Bundesgerichtes unterstellt.
2. Daß die tatsächlichen Verhältnisse, unter denen Art. 603
Abs. 2 OR dem Gläubiger der Kommanditgesellschaft ein direktes
Klagerecht gegen den Kommanditär auf Einzahlung der Komman¬
ditsumme gewährt, vorhanden sind, ist unbestritten: Die Kom¬
manditgesellschaft Schenk & Cie. ist „in anderer Weise als durch
Konkurs“ aufgelöst worden, und der Beklagte hat zugestandener¬
maßen seine Kommandite nie einbezahlt; auch beträgt der Verlust
des Klägers an der Firma Schenk, Schädeli & Cie. mehr als

die eingeklagte Kommanditsumme. Es sind daher bei Entscheidung
der Berufung des Beklagten lediglich die drei von ihm eingenom¬
menen Verteidigungsstandpunkte zu prüfen.
3. Was nun zunächst die Einrede aus Art. 561 OR betrifft,
der gemäß Art. 598 auf die Kommanditgesellschaft Anwen¬
dung findet — so ist zunächst unbestreitbar, daß August Schenk,
der die Verpflichtung vom 15. Juni 1899 im Namen der Firma
Schenk & Cie. ausgestellt hat, als unbeschränkt haftender Gesell¬
schafter zur Vertretung der Gesellschaft befugt war. Für den Um¬
fang seiner Vertretungsbefugnis ist maßgebend die zitierte Norm
des Art. 561, wonach der zur Vertretung der Gesellschaft befugte
Gesellschafter ermächtigt ist, im Namen der Gesellschaft alle Arten
von Rechtshandlungen und Geschäften vorzunehmen, welche der
Zweck der Gesellschaft mit sich bringen kann. Wie nun das Bun¬
desgericht in feststehender Praxis (Entsch. XX, S. 440 f. Erw. 4;
XXII, S. 595; XXIII, S. 203 f. Erw. 2) ausgesprochen hat,
geht diese Vertretungsbefugnis weiter als die dem Handlungsbe¬
vollmächtigten in Art. 426 OR eingeräumte, indem danach der
zur Vertretung befugte Gesellschafter nicht nur derartige Geschäfte
und Rechtshandlungen vornehmen kann, die der Geschäftsbetrieb
gewöhnlich mit sich bringt, sondern überhaupt solche, die im In¬
teresse der Gesellschaft liegen, durch den Gesellschaftszweck nicht
ausgeschlossen sind, auch wenn es sich dabei nicht um eine in den
gewöhnlichen Geschäftsbetrieb der Gesellschaft fallende Rechts¬
handlung handelt. Ein Schadloshaltungsversprechen, wodurch die
Gesellschaft verpflichtet werden soll, kann daher ebensogut unter
diejenigen Rechtshandlungen fallen, zu denen der zur Vertretung
bevollmächtigte Gesellschafter befugt ist, als z. B. die Eingehung
einer Bürgschaft; Voraussetzung ist einzig, daß dieses Versprechen
im Interesse der Gesellschaft liegt und nicht durch den Zweck der
Gesellschaft ausgeschlossen ist. Nun hat das Beweisverfahren er¬
feststellt, daß die Verpflichtung von
geben, wie die Vorinstan
August Schenk eingegangen wurde, einmal um die Zustimmung
Nachlaßvertrag der Firma Schenk,
Herters zum angestrebten
sodann aber auch, um der Firma
Schädeli & Cie. zu erhalten
Schenk & Cie. diejenigen Geschäftsabschlüsse zuzuwenden, welche
der Kläger mit der Firma Schenk, Schädeli & Cie. vereinbart
hatte, die aber noch nicht ausgeführt waren, sowie überhaupt
den Geschäftsbetrieb des Klägers mit der aufgelösten Firma auf
die neue Gesellschaft zu übertragen und ihn fortzusetzen. Des
weitern stellt die Vorinstanz fest, daß das effektive Ergebnis der
übernommenen Geschäftsabschlüsse durch August Schenk auf
250—500 Fr. = 2½—5% von 10,000 Fr. berechnet werde,
und daher allerdings die Gegenleistung der Gesellschaft Schenk &
Cie. sehr hoch sei. Mit Recht führt sie aber aus, es sei nicht
ausschlaggebend, ob das kommerzielle Interesse dem eingegangenen
Risiko entspreche bezw. gleichwertig sei; vielmehr sei maßgebend,
ob die Verpflichtung überhaupt in einem Zusammenhang mit dem
Geschäftsbetrieb stehe. Diese Ausführung der Vorinstanz ist dahin
zu ergänzen, daß nicht allein jene Übertragung der Geschäfts¬
abschlüsse in Betracht zu ziehen ist, sondern das Interesse, das
die Gesellschaft Schenk & Cie. an der Fortsetzung des Geschäfts¬
betriebes mit dem Kläger hatte, und dieses war, wie aus den
Aussagen von August Schenk hervorgeht und wie auch die Vor¬
instanz feststellt, durchaus nicht unbeträchtlich. Die Ausführung
des Beklagten, die Verpflichtung stelle sich als Schenkung dar, ist
schon von der Vorinstanz mit zutreffenden Gründen zurückgewiesen
worden. Es ist daher mit der Vorinstanz zu sagen, daß das
fragliche Rechtsgeschäft in den Rahmen der dem August Schenk
gesetzlich eingeräumten Vertretungsbefugnis fällt; und da eine
vertragliche Einschränkung der Vertretungsbefugnis gar nicht be¬
hauptet wird und offenbar auch nicht behauptet werden konnte,
fällt auch die Ausführung des Beklagten dahin, Herter habe ge¬
wußt, daß August Schenk seine Vollmacht überschritten habe, sowie
die darauf gestützte Einrede der Arglist.
4. Zum zweiten Einwand des Beklagten, der die Ungültigkeit
der Verpflichtung vom 15. Juni 1899 auf Grund der Art. 314
SchKG behauptet, ist zu bemerken: Nach dieser Bestimmung ist
jedes Versprechen ungültig, durch welches der Schuldner einem
Gläubiger mehr zusichert, als was ihm nach dem Nachlaßvertrag
gebührt. Der Beklagte vertritt die Auffassung, diese Bestimmung
komme zur Anwendung, da der Nachlaßvertrag der Firma Schenk,
Schädeli & Cie. als Nachlaßvertrag der einzelnen Gesellschafter,
somit der Gesellschafter August Schenk als „Schuldner“ (Nachlaß¬
schuldner) im Sinne dieser Bestimmung aufzufassen sei. Wenn
nun auch richtig sein mag, daß bei der Kollektiv= und Kom¬

manditgesellschaft die Gesellschafter bezw. unbeschränkt haftenden
Gesellschafter selber den Nachlaßvertrag abschließen, und daher
durch den Nachlaßvertrag auch ihre persönliche Haftbarkeit be¬
schränkt wird (vergl. Jäger, Komm., S. 538, Anm. 1 zu Art.
3, und S. 552 Anm. 2 zu Art. 303; Reichel und Weber
und Brüstlein, 2. Aufl., S. 434, Anm. zu Art. 293), so kann
doch das keinem Zweifel unterliegen, daß im vorliegenden Falle
der Gesellschafter August Schenk die Verpflichtung, durch die dem
Kläger ein Schadlosversprechen ausgestellt wurde, nicht im Namen
der Nachlaßschuldnerin Schenk, Schädeli & Cie., sondern im Namen
der Kommanditgesellschaft Schenk & Cie, ausstellte; es ist aber
klar, daß das zwei verschiedene Rechtspersönlichkeiten sind, und
daß keine Rede davon sein kann, den Begriff des Nachlaßschuld¬
ners in der Weise auszudehnen, daß darunter eine von der Ge¬
sellschaft, die das Nachlaßverfahren anstrebt, ganz verschiedene Ge¬
sellschaft verstanden würde. Es sei hiebei nur noch darauf hinge¬
wiesen, daß das schweizerische Obligationenrecht neben dem Gesell¬
schaftskonkurs einen Konkurs der einzelnen Gesellschafter unter¬
scheidet, und daß daher in der Identifizierung von Gesellschaft
und Gesellschaftern im schweizerischen Recht nicht so weit gegangen
werden darf, wie das der Kläger will.
5. Auch von einem Erlöschen der Haftung des Beklagten ge¬
mäß Art. 303 Abs. 2 und 3 SchKG kann keine Rede sein. Die
hierauf gestützte Verteidigung fällt schon deshalb dahin, weil die
Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich feststellt, daß der
Beklagte an der Gläubigerversammlung der Firma Schenk,
Schädeli & Cie., an der der Nachlaßvertrag genehmigt wurde,
anwesend war.
6. Erscheinen so sämtliche Hauptverteidigungsgründe des Be¬
klagten als unstichhaltig und ist somit dessen Berufung abzu¬
weisen, so hängt nunmehr das Schicksal der Berufung des Klä¬
gers davon ab, ob mit der Vorinstanz zu sagen sei, die Ver¬
pflichtung, auf die die Klage sich stützt, sei auf den Betrag von
4000 Fr. beschränkt worden, oder aber der Standpunkt des Klä¬
gers richtig sei, der Nachtrag sei nicht im Sinne einer völligen
Beschränkung auf diesen Betrag zu verstehen, sondern es habe
damit nur für einen Betrag von 4000 Fr. Barzahlung innert
einem näher bestimmten Termine vereinbart, im übrigen aber an
der ursprünglichen Verpflichtung nichts geändert werden wollen.
Die Vorinstanz folgert ihre Ansicht aus der Korrespondenz, spe¬
ziell den Briefen Herters vom 27. September 1900 und 4. Mai
1901, sowie aus der Aussage des Zeugen August Schenk, die
dahin geht, er habe die Verpflichtung nie so aufgefaßt, „daß der
ganze Saldo ausbezahlt werden müsse.“ Allein der Sinn der
Verpflichtung ist in erster Linie aus der Urkunde selber zu er¬
mitteln, und dabei ist davon auszugehen, daß unzweifelhaft (wie
auch die Vorinstanz annimmt) die ursprüngliche Verpflichtung
auf den Ersatz des ganzen dem Kläger an der Firma Schenk,
Schädeli & Cie. erwachsenden Schadens ging, und daß daher der
Beklagte zu beweisen hat, daß mit dem Nachsatz eine Einschrän¬
kung der ursprünglichen Verpflichtung, eine teilweise Befreiung,
vereinbart worden sei. Nun spricht schon die Art und Weise der
Anfügung des Nachsatzes an das Wort „Schaden“, mit der An¬
knüpfung „wovon“, dafür, daß im Nachsatz nur eine Bestimmung
über einen Teil dieses Schadens getroffen werden wollte (dessen
Höhe ja in jenem Zeitpunkte noch durchaus unbestimmt und von
dem anzunehmen war, daß er 4000 Fr. übersteige): es wollte
eine Bestimmung getroffen werden über die Barzahlung eines
Teiles des Schadens im Betrage von 4000 Fr., um so dem
Kläger größere Sicherheit zu geben. Im übrigen blieb die Ver¬
pflichtung unverändert; der Rest sollte also nach wie vor in 1—2
Jahren geregelt werden, und zwar nicht notwendig in bar. Nach
der Auslegung, die der Beklagte und die Vorinstanz der Urkunde
geben, hätten diese ursprünglichen Bestimmungen gar keinen Sinn
mehr und wäre nicht verständlich, weshalb sie nicht gestrichen
und durch den Nachsatz ersetzt worden sind. Schon der Umstand,
daß das nicht geschehen, spricht gegen die gedachte Auslegung.
Aber auch die Umstände, unter denen Verpflichtung und Nachsatz
zustande gekommen sind, sprechen dagegen: der Nachsatz wurde
kurz vor der Gläubigerversammlung über den Nachlaßvertrag der
Firma Schenk, Schädeli & Cie. aufgesetzt, und es ist klar, daß
Herter dabei eher darauf drang, eine größere, wirksamere Sicher¬
heit von Schenk & Cie. zu haben, als diese Sicherheit einzu¬
schränken und eine teilweise Befreiung eintreten zu lassen. Auch
die Korrespondenz spricht nicht für die Auslegung des Beklagten.
Wenn Herter im Briefe vom 27. September 1900 von den „letz¬

ten“ 2000 Fr. spricht, so ist zu beachten, daß dieser Ausdruck
unmittelbar auf die wörtliche Wiedergabe des Nachsatzes folgt und
sich also nur auf die dort genannten 4000 Fr. beziehen kann
und da nun die ersten 2000 Fr. schon gezahlt waren, konnte
Herter naturgemäß nur von den „letzten“ 2000 Fr. sprechen im
Sinne der weitern, oder restierenden 2000 Fr. laut Nachsatz, ohne
daß daraus geschlossen werden könnte, er habe überhaupt eine
weitergehende Verpflichtung des Beklagten für ausgeschlossen ge¬
halten; dies umsoweniger als ja damals die zwei Jahre, die dem
Beklagten für die völlige Zahlung eingeräumt waren, noch nicht
abgelaufen waren. Auch der Ausdruck „Abzahlung an“ die For¬
derung in dem Briefe vom 4. Mai 1901 beweist nichts zu
Gunsten des Beklagten, aus den gleichen Gründen. Und aus der
Aussage des Zeugen Schenk endlich kann gar kein Schluß auf
den übereinstimmenden Vertragswillen im Sinne des Beklagten
hinsichtlich des Nachsatzes gezogen werden. Der dem Beklagten
obliegende Nachweis eine Beschränkung der Haftung auf 4000 Fr.
ist somit nicht gelungen, und es ist daher dem Kläger die ganze
eingeklagte Summe zuzusprechen.
7. Die Zinsen laufen seit der Inverzugsetzung, d. h. seit der
Betreibung (8. Dezember 1903); denn es können nur Verzugs¬
zinsen in Frage kommen. Der Kläger hat nicht etwa Anspruch
auf die Kommandite nebst Zinsen vom Momente an, da sie hätte
eingezahlt werden sollen — ein Moment, der übrigens häufig
nicht feststellbar ist und ein internum der Gesellschafter bildet —,
sondern er macht die Haftung des Kommanditärs für die Kom¬
manditsumme geltend.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung des Beklagten wird abgewiesen, diejenige des
Klägers dagegen als begründet erklärt, und demnach, in Auf¬
hebung des Urteils des Handelsgerichtes des Kantons Aargau
vom 1. Dezember 1904, der Beklagte verurteilt, dem Kläger
5000 Fr. nebst Zins zu 5 % seit 8. Dezember 1903 zu be¬
zahlen.