bge · 43_II_190 · 1917-01-01 · de
BGE 43 II 190
Zivilrecht


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Obligationenrecht. N° 30. 
30. 'Urteil der I. Zivilabteilung vom S. April 1917 
i. S. Linder, Kläger und Berufungskläger 
gegen v. Beding, Beklagter und Berufungsbeklagter. 
Aus lob u n g .. Schon unter dem a OR dem Bundesrechte 
unterstehend. -
Wettbewerb unter den s c h w e i z e -
r i s c h e n K ü n s t I ern zur Erstellung eines N a t i 0 -
n a I den k mal e s. N ach t r ä g I ich e E r set z u n g 
eines .der zur engern Konkurrenz aus-
ge w ä hIt e n E n t wü r f e dur c h ein e n an der n, 
weil das Pr eis ger ich t fand, der Wettbewerber, ein 
Architekt, habe sich der Mithülfe eines ausländischen 
Bildhauers bedient und sein Entwurf habe mehr bild-
hauerischen als architektonischen Charakter. S c h ade n -
e r s atz k lag e des betreffenden Bewerbers. Prüfung, 
inwiefern das Preisgerlcht zur Beurteilung der in Betracht 
kommenden künstlerischen und rechtlichen Fragen zu-
ständig und sein Befund e.in endgültiger gewesen sei. Be-
deutung unrichtiger Pro t 0 k 0 11 i run g seiner Verhand-
lungen. Seine Stellung zum I n i t i a t i v kom i tee als 
der auslobenden Behörde. Frage der Haftbarkeit des 
Prä s i den t e n dieses Komitees,des allein ins Recht 
gefassten Beklagten. 
1. -
Im Oktober 1908 unterbreitete das Initiativ-
komitee für die Erstellung eines Nationaldenkmals in 
Schweyz, welchem Komitee der Beklagte, Landammann 
Rudolf v. Reding in Schwyz, als Präsident nebst neunzehn 
andern Mitgliedern aus diesem Kanton angehörten, den 
schweizerischeIi. Künstlern 'ein von der eidg. Kunst-
kommission entworfenes und vom Bundesrat genehmigtes 
\Vettbewerbprogramm. Danach wurde beabsichtigt, « dem 
Ruhme des Heldenzeitalters der Schweiz ein Denkmal 
zu weihen I), und « zu diesem Zwecke unter den schweize-
rischen Künstlern ein Wettbewerb eröffnet». Den Be-
werbern sollte «für den Gegenstand der Darstellung die 
grösste Freiheit gelassen » werden. Zur« Beurteilung der 
Entwürfe t> sollte ein Preisgericht zuständig sein, bestehend 
aus dem Beklagten, als Präsidenten: und sechs weitern 
Mitgliedern, nämlich den Architekten Prof. Dr Bluntschli 
Obligationenrecht. ~o :3'j. 
191 
in Zürich und Prof. Dr. Moser in Karlsruhe, den Bild'-
hauern James Vibert in Genf und Giuseppe Chiattone in 
Lugano, dem Maler Chades Giron in Morges und dem 
Erziehungsrat D. Bomer in Schwyz. Im weitern wurde 
erklärt: Der Wettbewerb sei ein zweifacher. Für die erste, 
allgemeine Eingabe, die eine ~deenkonkurrenz sei, würden 
nur Entwürfe in ungefärbtem Gips im Massstab 1/00 der 
Ausführungsgrösse verlangt. Die Entwürfe dürften keinen 
Namen tragen, sondern nur mit einem Motto versehen 
sein und ein das gleiche Motto tragender Briefumschlag 
habe den Namen des Bewerbers zu enthalten. Die Urheber 
der fünf besten Entwürfe würden zu einem zweiten 
beschränkten Wettbewerb zugezogen, diese Entwürfe 
aber unter sich nicht klassifiziert. Es folgen dann nähere 
Angaben über die beim zweiten 'Wettbewerb innezu-
haltenden Grössenmasse und endlich wird bestimmt, 
dass, wenn keiner der Entwürfe dieses \Yettbewerbes zur 
Ausführung gelange, jeder der Bewerber eine Entschä-
digung von 5000 Fr. erhalte, dass aber, wenn ein Entwurf 
zur Ausführung empfohlen werde, dessen Urheber diese 
Entschädigung nicht bekomme. 
Zum ersten. \Vettbewerb sandte auch der Kläger, 
Architekt Hans Eduard Linder, VOll Basel, wohnhaft in 
BerIin, einen Entwurf ein, mit dem Motto: « So schwört 
es laut mit unserm Schweizerschwerte : Der Freiheit 
Treu im Leben und im Tod! }) Der Entwurf enthält eiBe 
Darstellung des Rütlischwurs durch drei Kolossalfigurell, 
mit einem Stein schwert in der Mitte, wobei die Gruppe 
von einer Reihe Blutbuchen und architektonischen 
Anlagen umrahmt und umgeben ist. 
Anfang August 1909 trat das Preisgericht in Schwyz 
zur Beurteilung der eingegangenen Entwürfe zusammen. 
Aus 104 solcher wurden 12 ausgeschieden und einer 
eingehenden Prüfung unterzogen. Darunter befand sich 
als N0. 45 der Entwurf des Klägers, der wie folgt be-
urteilt wurde: « Diese Arbeit zeichnet sich durch ihre 
Originalität und durch einen ausserordentliChen Stim-
192 
Obligationenrecht. N° 30. 
mUllgsgehalt aus. Die drei Figuren sind vorzüglich 
charakterisiert und gut architektonisch gedachte, aufs 
äusserste vereinfachte Bildhauerarbeiten. Sie können ill 
der Umrahmung von starken Blutbuchen einen wuch" 
tigen Eindruck hervorbringen. -
Das Stein schwert in 
. der Mitte wirkt nicht gut; es würde eher durch einen 
einfachen Altarstein zu ersetzen sein. Einige Mitglieder 
des Preisgerichts zweifeln an der Möglichkeit der vollen 
Wirkung wegen des zu nahen Standpunktes der Beschauer 
und weil nirgends ein Gesamtüberblick möglich sei. 
Ueberdies weist ein Mitglied darauf hin, dass der RütJi-
schwur für das Nationaldenkmal in Schwyz nicht das 
geeignetste Hauptmotiv abgehcHkönnte. )} 
Der schriftliche Bericht vom 5. August 1909, den das 
Preisgericht über seine Verhandlungen abgefasst hat und 
der von allen seinen Mitgliedern unterzeichnet ist; enthält 
im Wortlaut die obige Würdigung des klägerischen 
Entwurfes als Bestandteil der Beurteilung der 12 näher 
geprüften Entwürfe und erklärt dann in Anschluss 
hieran: 
« Aus diesen 12 Arbeiten würden durch Abstimmung 
diejenigen Projekte ausgeschieden, deren Urheber zum 
zweiten Wettbewerbe eingeladen werden sollen. -
Es 
entfielen auf N° 1: 4 Stimmen 
» N° 9: 7 
)} 
)} 
N° 15 : 7 
.)} 
)} 
N° 76 : 5 
» 
und 
)} 
N° 79 : 6 
» 
« Die Oeffnung der Briefumschläge ergab die nach-
» stehenden Nammen : 
« Verfasser von N° 1 : J. G. Utinger, Luzern-Breslau. 
)} Verfasser von N° 9: Architekt Otto Zollinger und 
)} Bildhauer Toni Schrödter, Zürich. 
« Verfasser von N° 15: Bildhauer Eduard Zimmer-
»mann, Stans-München. 
)} Verfasser von N° 76.: Bildhauer A. Kar! Angst, Paris. 
Obligationemecht. N° 30. 
193 
« Verfasser von N° 79 : Bildhauer Dr Richard Kissling, 
Zürich. » 
»Das Preisgericht empfiehlt diese Künstler zur Ein-
»ladung zum zweiten Wettbewerb für das National,: 
»denkmal. » 
Wie aus den Akten, namentlich den Zeugenaussagen 
der Preisrichter und der unten erwähnten Eingabe des 
Initiativkomitees vom 28. Oktober 1909 sich ergibt, 
haben· sich die Verhandlungen und Beschlussfassungen 
des Preisgerichts tatsächlich anders zugetragen : Unter 
den fünf Entwürfen, deren Urheber zum zweiten Wett-
bewerb zugelassen werden sollten, befand sich die N° 1 
nicht, sondern statt ihrer die N° 45, die mit 4 gegen 3 
Stimmen ausgewählt worden war. Nachdem dann die 
Briefumschläge der fünf ausgewählten Entwürfe eröffnet 
und die Namen dieser fünf Wettbewerber bekannt ge-
worden waren, wobei als Urheber des Entwurfes N° 45 
«Ed. Linder, Dip!. Architekt B. D. A. » ermittelt wurde, 
erhoben sich gegen die Zulassung dieses. Entwurfes 
Bedenken. Das Preisgericht fragte sich nämlich, ob urd 
inwieweit der Entwurf mehr bildhauerischen als archi-
tektonischen Charakter habe, und ob daher nicht die 
Urheberschaft des Klägers als Architekten zweifelhaft 
und die schweizerische Staatsangehörigkeit eines andern 
hildhauerischen Urhebers oder Miturhebers unsicher sei. 
Infolgedessen ersuchte das Preisgericht durch Telegramm . 
vom 4. August 1909 den Kläger um eine Erklärung da· . 
rüber, wer die plastische Skizze zu seinem Entwurfe 
gemacht habe. Gleichen Tages erhielt es die telegraphische 
Antwort, das Modell habe nach den Entwürfen, Angaben 
und Korrekturen des Klägers der VOll ihm engagierte 
Bildhauer Max Fichte in Berlin gemacht. Darauf schied 
das Preisgericht den Entwurf des Klägers aus den fünf 
in Vorschlag gebrachten wieder aus, in der Annahme, 
dass er wegen· der Mitarbeiterschaft des ausländischen 
Bildhauers Fichte disqualifiziert sei, und es ersetzte ilm 
194 
Obligationenrecht. No 30. 
durch den von J. G. UUnger herrührenden Entwurf 
N° 1. 
Mit Telegramm vom 6. August anerbot der Kläger dem 
Preisgericht noch Beweise für seine Urheberschaft der 
Gesamtidee, erhielt aber vom Beklagten am 10. August 
den Bescheid : Das Preisgericht zweifle nicht, dass die 
Gesamtidee des Entwurfes vom Kläger stamme und dass 
der mitarbeitende Künstler unselbständig und als Gehülfe 
des Klägers gewirkt habe. Es sei aber VOll der ursprüng-
lichen Absicht, das Projekt N° 45 zum engern \Vett-
bewerbe zuzulassen, deshalb abgekommen, weil der Ver-
fasser Architekt sei und eine allfällige Ausführung der 
vorgelegten Idee mehr in das Gebiet der Bildhauerei als 
in das der Architektur faHen würde. Ohne die Mitwirkung 
eines ganz hervorragenden Bildhauers, der mit der Zeit 
wohl die künstlerische Hauptpersönlichkeit werden würde 
halte das Preisgericht eine befriedigende Ausführung der 
drei Kolossalfiguren für undenkbar. Und sodann sei der 
Künstler, der am Entwurfe mitgearbeitet habe, nicht 
Schweizer. 
In einer Eingabe vom 28. Oktober 1909 an das eidg. 
Departement des Innern, dIe durch eine Beschwerde des 
KHigers veranlasst wurde, billigte das Initiativkomitee 
die Auffassung des Preisgerichtes, wobei es, von dessen 
Bericht vom 5. August 1909 abweichend, den Hergang in 
der angegebenen Weise richtig darstellte. 
Im nunmehrigen Prozesse-belangt der Kläger den Be-
klagten als Präsidenten des Initiativkomitees -
das, wie 
unbestritten, rechtlich eine einfache Gesellschaft im Sinne 
von Art. 530 OR bildet -
auf Bezahlung von 5000 Fr. 
samt Zins zu5 % seit Ende August 1909. Er macht, unter 
Berufung auf die Bestimmungen über die Auslobung gel-
tend, sein Entwurf sei vom Preisgericht als einer der fünf 
besten erklärt worden und der Kläger habe daher An-
spruch auf die ausge~etzte Belohnung, bestehend in der 
Zulassung zum engern Wettbewerbe und deren weitem 
Folgen, erlangt, sofern er Schweizerbürger und Urheber 
Obligationenrecht. N" 30. 
des Entwurfes N0 45 sei, was beides zutreffe. Se.ine Urhe-
berschaft im besondern sei vom Beklagten ll1 desse~ 
Briefe vom 10. August 1909 zug~geben. woruen:,~eI 
Kläger trete aber dafür noch Bewels an" mde.m Cl SIch 
auf Fichtes eigene Erklärung berufe, :l..ernel 
~uf das 
Z 
. der Professoren B. runo Schmitz 111 Berlm-Char-
eugms 
f 
. 
"'k' 
'-1 
lottenburg und Bluntschli in Zürich, au seI.ne;) IZZCI, 
die mit seinem Modell und seinem zeic~1l1ensche:i EJ~l­
wurfe zu vergleichen seien, auf das sonstlge Matenal UMt 
das Sachverständnis des Richters oder zu befrag~:Hlcr 
Experten. Die nachträgliche Au,:schlie:sun~ d.es I~~~lgel:s 
vom engem \Vettbewerbe habe Ihm dIe l\lIogh~hk,:, bl:-
t' . der mI't der t\.usführung' des Dcmo,Ulls 
nommen, en we 
~ 
. 
betraut zu werden und damit eiBen die Klagsumme wett 
1 
d 
1 
1 B"h"lO 
überbteigenden Gewinn zu macheIl oe er 
an~l üeL ,~ . 
"'000 FI' zu erhalten der jedem der mcht nll~ der 
von ;).' 
. 
,y 't 
Ausführung beauftragten Teilnehmer am z~yeltell 
'Cl-
bewerbe. zugesichert worden sei. Ferner ware der llO:~h 
unbekannte Kläger nam~lltlich im ersten:. aber a~tC:l 1111 
't '1 F He zu künstlenschem Ansehen luld dallll~ auch 
zweI el. a 
. 
1 
t 
F'" 
wirtschaftlich in eii~e günstigere Stenm~g ge ang: 
m 
den ihm so zugefügten Schaden habe er AnsprUCH auf 
Ersatz. 
l' TrI' 
I' 
Die bei den kantonalell Instanzen haben (le .I:\. age a ;, 
b 
.. det abgewiesen Das Bezirksgericht führt aus: 
UB egrun 
' . 
. htb' d-B'l'r 
Die Motiye. yon denen sich das Prelsgenc . el er 
(' " -
teilung Zulassung oder Wegweisung der emzelHen Ell1-
würfe ilabe leitell lassen, seien der richterl~chen. Ueber-
prüfung entzogen und das Preisg~richt allem, .l.l.lC;l~. (l,as 
Initiativkomitee oder dessen PräSIdent hab~ d:e \i c, ahl-
wortullg für seinen Entscheid zu tragell. Bel dIeser S~ch­
lage könne von der Anordnung des verlangten ~uge1).­
scheines und der Expertise Umgang genommen wel den. -
Das Kantonsgericht verwirft zwar die Rechtsauffassung 
der ersten Instanz und hält dafür, der Kläger könnte an 
sich zur Begründung der eingeklagle~ Ford.erung. den 
Nachweis erbringen",dass die nachträghche Dlsquahfika-
196 
Obligationenrecht. N° 30. 
tion wegen mangelnder Urheberschaft ungerechtfertigt 
gewesen sei. Nun habe er aber den Beweisbescheid des 
Bezirksgerichts -
gemeint ist die oben erwähnte Urteils-
erwägung betreffend die Ablehnung des Augenscheines 
und der Expertise -
nicht gültig, nach Vorschrift von 
Art. 108 (recte 427) ZPO, durch Stellüng eines dahin-
zielenden Begehrens rekurriert und damit seinem Ent-
schädigungsbegehren die Grundlage entzogen. 
Vor Bundesgericht erneuert der Kläger sein Rechts-
begehren. 
2. -
Zu Unrecht hat der Beklagte die Zu s t ä n -
d i g k e i t des Bundesgerichts mit der Behauptung 
bestritten, der Wettbewerb, aus dem der Kläger die 
eingeklagte Schadenersatzforderung herleite, habe vor 
dem Inkrafttreten des' rev. OR stattgefunden und be-
urteile sich daher nach kantonalem Recht. Freilich ent-
hält das f r ü her e 0 R, im Gegensatz zum revidierten, 
noch keine Bestimmungen über P r eis aus s ehr e i -
hen und Auslobung. Allein daraus folgt nicht, das 
(es dIese Rechtsinstitute dem kantonalen Recht habe 
überlassen wollen. Ein ausdrücklicher Vorbehalt in die-
sem Sinne fehlt im aOR. Jenen Schluss aber lediglich aus 
dem Stillschweigen des Gesetzes zu ziehen, also bloss 
daraus, dass es keine Bestimmungen über Preisaus-
schreiben und Auslobung aufstellt, vermag sicb aus 
sachlichen Erwägungen nicht zu rechtfertigen. Man hat 
es bei diesen Rechtsinstituten mit keinen m a t e r i e I -
I e n Verhältnissen obligationenrechtlichen Inhaltes zu 
tun, deren besonderer Charakter hätte dazu führen 
können, sie von der bundesgesetzlichen Regelung aus-
zunehmen, vielmehr mit Spezialnormen über die Art der 
Beg r ü n dun g obIigationenrechtIicher Beziehungen, 
welche Normen für. diese Beziehungen überhaupt gelten~ 
dem allgemeinen Teil des OR angehören und den darin 
aufgestellten Vorschriften über das Zustandekommen 
vertraglicher Gebundenheit sich einfügen. Wenn das aOR 
hierüber nichts Ausdrückliches bestimmt hat, so kann 
Obligationenrecht. N° 30. 
197 
das nur in der Meinung geschehen sein, es dem Richter 
zu überlassen, die fraglichen Normen in Uebereinstim-
mung mit den zugehörigen Bestimmungen des OR und 
unter Berücksichtigung, der Doktrin von sich aus zu~ 
finden. 
3. -
Schon vor der kantonalen Oberinstanz hat der 
Beklagte die von ihm erhobene Ein red e der S tr eit-
gen 0 s sen s c h a f t fallen lassen und damit zugegeben, 
dass er, soweit die eingeklagte Schadenersatzforderung 
dem Kläger zusteht, für deren vollen Betrag als Schuldner 
zu gelten habe. Und zwar bezieht sich das nicht nur auf 
die der Forderung in erster Linie gegebene Begründung, 
wonach der Beklagte als Präsident des Initiativkomitees 
_ rechtlich einer einfachen Gesellschaft gemäss Art. 530 
OR, -
belangt wird, sondern auch auf den event~ellen 
Standpunkt, wonach der Beklagte in der Sache auf eIgene 
Faust gehandelt hätte und so als lalsus procw'ator haftb~r 
geworden wäre. Für das Bundesgericht fäl.lt hie~~lac~ In 
diesen Beziehungen eine Prüfung des Streltverhaltmsses 
ausse:r Betracht. 
4. -
Was die Hauptbegründung der Klageforderung 
anlangt, so hat man es beim fraglichen Wettbewerbe, an 
dem sich der Kläger mitbeteiligte, mit einer Aus I o-
b u n g nach Art. 8 rev. OR zu tun. Zu entscheiden ist, 
ob das Preisgericht durch das von ihm eingeschlagene 
Verfahren gegen die Bestimmungen des VI{ e t t be-
wer b pro g r am me s verstossen und .. 
de~ KI~ger 
dadurch geschädigt habe und ob das Il1lhatf\'.~omIt~e 
für einen allfälligen Schaden aufkommen musse, In 
welchem Falle nach Erwägung 3 von selbst auch die 
Haftbarkeit des Beklagten als Präsident dieses Komitees 
zu bejahen wäre. 
5. -
Eine Haftbarkeit des Beklagten ist vorerst und 
zwar mangels einer Schädigung des Klägers insoweit zu 
verneinen, als sich der Kläger darauf beruft, dass das 
Preisgericht in seinem B e r ich t vom 5. A u g u s t 
1 909 seine Verhandlungen und Beschlüsse betreffend 
198 
Obligationenrecht. N° 30. 
die Auswahl der fünf zum engem Wettbewerb zuzulas-
senden Entwürfe unrichtig wiedergegeben hat, deshalb 
nämlich, weil darin die, anfängliche Zulassung des kläge-
rischen Entwurfes N° 45 und dessen nachträgliche Er-
setzung durch, den Entwurf N° 1 unerwähnt geblieben ist 
und so der Leser zu der Meinung veranlasst wurde, der 
Enhvurf des Klägers sei nicht· als einer der fünf besten 
bezeichnet gewesen, sondern statt seiner von Anfang an 
der Entwurf N° 1. Diese unzutreffende, weil I ü c k e n-
ha f te Ver u r kund u n g, 
auf die der Kläger 
grosses Gewicht legt, hat ihm tatsächlich gar nicht zum 
Nachteil gereicht, sobald man sie bei der Entscheidung 
des Falles bei Seite lässt und diesen auf Grund der Ver-
handlungen und Beschlüsse beurteilt, wie sie anerkannter-
massen in Wirklichkeit erfolgt sind, und auf dieser Grund-
lage prüft, ob der vom Kläger geltend gemachte Schadell-
ersatzanspruch bestehe oder nicht. Rechtlich könnte die 
mangelhafte Protokollierung des Sachverhaltes höchstens 
insofern Bedeutung haben, als daraus auf eine Befangen-
heit und Parteilichkeit des Preisgerichtes und zwar bei 
aUen seincn sieben Mitgliedern, die den Bericht sämtlich " \ 
1m Lcrzcic1met haben, geschlossen werden wollte, in der 
MciilU11g, die sachliche Richtigkeit seiner Verfügung 
anztHveifeJll. Allein so weit geht auch der Kläger nicht 
und in der Tat .fehlt es an Jeglichen Anhaltspunkten 
für cille solche Annahme. Jene Unvollständigkeit des 
schriftlichen Berichts, die freilich formell zu bemängeln 
ist, lässt sich sachlich dadurch erklären, dass es dem 
Preisgericht bei seinem Berichte nur. darum zu tun ge-
wesen sein mag, die endgültigen Ergebnisse seiner Ver-
handlungen.schriftlich niederzulegen, also hier die end-
gültig als die fünf besten ausgewählten Entwürfe anzu-
geben. Demgemilss spricht sich der Bericht auch nicht 
darüber aus, auf welche Weise (mit welchem Sthpmen-
uerhältnis u.s.w.) jene sieben der zwölf eingehend be-
urteilten Entwürfe eliminiert worden sind. 
6: -
Prüft man die Sache auf Grund des wirklichen 
I 
! 
~ 
, 
.t-..... ,. 
Obligationenrecht. N° 30. 
199 
Herganges, SO' ~teht zunächst fest, dass das Preisgericht 
den Entwurf des Klägers als ein end e r f Ü n f 
. b e s t e n aus g e w ä hIt hat, und «Jer Kläger hat in-
sofern Ans pr u c h 'a u f Zu las sung zur eng'ern 
Konkurrenz erlangt. 
. 
Er behauptet nun: Von den drei Bedingungen für die 
Zulassung zum engern Wettbewerbe, nämlich dass der 
Bewerber ein schweizerischer Künstler, dass er Urheber 
des eingesandten Entwurfes sei und dass dieser zu den 
fünf besten gehöre, h.abe das Preisgericht nur die letztere, 
die objektive Qualität des Entwurfes zu beurteile~ ge-
habt. Es sei daher nicht befugt gewesen, nachdem mIt der 
Eröffnung der Briefumschläge die Namen der Bewerber, 
und damit auch der des Klägers, bekannt geworden waren, 
auf die Wahl seines Entwurfes zurückzukommeli. Es habe 
die Anonymität der Entwürfe zu wahren, die Entwürfe 
losgelöst von jeder persönlichEm Beziehung zu be~rteilen 
gehabt, und was es nach Oeffnung der Umschlage be-
schlossen habe, sei formwidrig und nichtig. 
. 
Damit wird aber die Z u s t ä n d i g k e i t des 
P r eis ger ich t s zu eng bestimmt. Die «B e u r -
te i lu n g der E n t W Ü I' f e t), die das Wettbewerb-
programm als die Aufgabe des Preis~erichts bezeich.~et, 
erstreckt sich allerdings nur auf dIe Fra gen a s-
thetischer und kÜ'nstlerisch technischer 
N at ur, die mit den Voraussetzungen für die Zulassung 
eines Bewerbers zum engern, Wettbewerb zusammen-
hängen, nicht auch auf alle so~stig~~ tatsä~hliche~ und 
rechtlichen Fragen, die sich gl~IChzelbg darbIeten konnen 
(etwa die Rechtsfrage, in welchem Zeitpunkte ein .. Be-
werber dasSchweizerbürgerrecht erworben haben musse, 
um noch als «schweizerischer Künstler» im' Sin~e des 
Wettbewerbprogrammes zu· gelten, wie es sich im Falle 
von Doppelbürgerrechten verhalte u.s.w.). Dageg~n m~ss 
das PreisgeHc~t jene erstern Fragen voll s t a n d 1 g 
und a 118 e it i g beurteilen können, denn es hat als 
sachverständige Instanz in diesen Dingen'. Zu amten und 
As"a II - .. i9t7 
u. 
es können daher nicht einzelne Punkte, deren Beurteilung 
ebenfalls Fachkunde in Kunstsachen voraussetzt, seiner 
Beurteilung entZogen und derjenigen des nicht als hin-
reichend sachverständig zu erachtenden Initiativkomitees 
unterstellt sein. Derartige in das Gebiet der Aesthetik und 
der künstlerischen Technik einschlagende Fragen können 
aber nicht nur zu lösen sein, solange der Entwurf als 
solcher, ohne Kenntnis des Bewerbers, auf seinen Wert 
zu beurteilen ist, sondern auch nachher, wenn es sich fragt, 
ob der bekannt gewordene Bewerber als zulassungsbe-
rechtigter Urheber im Sinne der Preisausschreibung 
anzuerkennen sei. Mit Unrecht macht daher der Kläger 
geltend. das Preisgericht' habe mit der Auswahl der fünf 
besten Entwürfe seine Aufgabe vollendet gehabt. Viel-
mehr hatte es nach Eröffnung der Briefumschläge gege-
benenfalls weiter zu prüfen. ob erst jetzt entdeckbare 
Gründe künstlerischer Natur vorlägen, die gegen die 
Zulassung eines der fünf Konkurrenten zum engern 
Wettbewerb sprächen. 
Zu einer solchen Prüfung musste sich nun in der 
Tat das Preisgericht nach der Eröffnung des den 
Namen des Klägers enthaltenden Briefumschlages ver-
anlasst sehen : Es stellte sich heraus •. dass der Kläger 
Architekt sei und dies führte das Preisgericht -
und 
zwar gerade vermöge seiner besondern Fachkenntnisse -
dazu, die Frage aufzuwerfen, ob er als Architekt Urheber 
im eigentlichen Sinne der inmitten des Denkmalentwurfes 
angebrachten drei Kolossalfiguren sei. Die Antwort 
hierauf hing wiederum von der Prüfung weiterer Fragen 
ab : davon, ob der künstlerische Wert und Zweck des 
klägerischen Entwurfes -
wie aller andern dieser Ent-
würfe -
in der vom Bewerber gegebenen allgemeinen 
Idee für sich allein liege oder ob auch die Ausführung. 
wie sie die eingereichten Darstellungen und Pläne nebst 
zugehörigem Modell enthielt, für die Beurteilung wesent-
lich sei und, bejahendenfalls, welche Bedeutung den im 
Entwurfe enthaltenen drei KolossalfIguren als Bestand-
I 
I 
Obligationenrecht. N° 30. 
201 
teil des ganzen Werkes und im Verhältnis zu ihm zu-
komme. Das Preisgericht ist auf die Würdigung aller 
dieser Punkte eingetreten und musste es tun, um zu seiner 
Auffassung zu gelangen, dass die dargestellten Kolossal-
figuren nicht architektonischen, sondern wesentlich bild-
hauerischen Charakter hätten und dass derjenige, der sie 
im Modelle ausgeführt hatte, nicht als blosser, zu hand;. 
werksmässigen und mechanischen Vorkehren beigezo-
gener Gehilfe gelten könne, sondern in erheblichem 
Umfange Miturheber des Entwurfes sei. In allen diesen 
Beziehungen hat sich also das Preisgericht i n n e r haI b 
sei n erZ u s t ä n d i g k e i t gehalten, wie sie sich 
aus dem Wettbewerbsprogramm Und der Natur seiner 
Aufgabe ergeben hat. 
Keine Sachverständigenfrage hat freilich das Preis-
gericht insoweit behandelt, als es den Ersteller des Mo-
dells der drei Kolossalfiguren in der Person des Bild-
hauers Fichte ermittelte und dessen deutsche S t a a t s -
a n geh ö r i g k e i t feststellte. Ferner hat das Preis-
gericht nicht ausschliesslich eine künstlerische, sondern 
gleichzeitig auf eine rechtliche Würdigung vorgenommen, 
wenn es zur Auffassung gelangte, die künstlerisch als 
wesentlich anzus~hende Mit a r bei t eines Ausländers 
ziehe nach dem Inhalt der Wettbewerbsbedingungen die 
Disqualifikation des betreffenden, an sich zum engern 
Wettbewerbe zuzulassenden Entwurfes nach sich. Und 
endlich muss es formell als ein unrichtiges Verfahren und 
als eine Kompetenzüberschreitung' geIten, wenn das 
Preisgericht den Entwurf des Klägers, nachdem er sich 
ihm als zur Zulassung ungeeignet erwiesen hatte, wieder 
ausgeschaltet und vorbehaltslos dur.c h den E n t -
w u r f N0 1 e r set z t hat. Statt dessen hätte es den 
Entwurf des Klägers unter Hinweis auf den als vorhanden 
angesehenen Grund zu seiner Disqualiftkation als, ob-
jektiv betrachtet, einen der fünf besten unter den aus-
gewählten beibehalten, ihm aber den Entwurf N° 1 als 
allfälligen Ersatz und als den in erster Linie nach ihm 
202 
ObligaUon~nrecht. N° 30. 
zur Auswahl geeigneten zur Seite setzen sollen, es dem 
Initiativkomitee anheimstellend, auf Grund der ihm 
unterbreiteten künstlerischen Würdigung bei der Entwürfe 
und der sachverständigen Ansichtsäusserung über die 
Bedeutung der Mitarbeit Fichtes am klägerischen Ent-
wurfe den endgültigen Entscheid zu treffen. -
Allein 
in keiner dieser Beziehungen hat der Kläger eine wirkliche 
Schädigung seiner Interessen erlitten. Was den Haupt-
punkt, jene selbständige Ausschaltung und Ersetzung 
des klägerischen Entwurfes durch einen andern anlangt. 
so hat das Initiativkomitee als das zuständige Organ 
hievon später Kenntnis er~lten und gestützt hierauf 
inhaltlich der Auffassung de.s Preisgerichts zugestimmt, 
somit den Entwurf des Klägers als disqualifiziert erklärt 
und dafür den Entwurf N° 1 zum engem Wettbewerb 
zugelassen. In Wirklichkeit ist also der Kläger im Er-
gebnis gleichgestellt worden, wie wenn das Preisgericht, 
entsprechend seiner Aufgabe, bloss als vorschlagende 
Instanz gehandelt hätte, in welchem Falle es ja, um zu 
seinem Vorschlage gelangen zu können, jene mit seiner 
Fachkunde nicht zusammenhängenden tatsächlichen und 
rechtlichen Fragen ebenfalls nicht hätte umgehen können. 
Uebrigens ist, und zwar mit Recht, unbestritten geblieben, 
dass diese Fragen richtig gelöst- wurden, dass also Fichte 
das Modell tatsächlich verfertigt hat, dass er ein Deutscher 
ist und dass infolgedessen dfr Kläger keinen Anspruch 
auf Zulassung zum engern Wettbewerb erlangt hat, 
sobald die Bestätigung des Fichte als k ü n s t I e r i s c h 
wes e n t I ich e Mit a r bei t am Entwurf des Klägers 
angesehen werden muss. 
7. -
Was nun den letztern Punkt anbetrifft, so ist 
anzunehmen, dass das Preisgericht, indem es ihn einer 
sachverständigen Prüfung unterzog, nicht nur, wie schon 
oben ausgeführt, innerhalb der Grenzen seiner Zuständig-
keit gehandelt hat~ sondern dass sein Befund hierüber für 
das Initiativkomitee und im jetzigen Prozess für den 
R ich t e r m a ~ s g e ben d sein muss. Als Bedingung 
Obligatlonenrecht. No 30. 
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des Wettbewerbes wurde aufgestellt, dass die Entwürfe 
von einem Preisgericht zu beurteilen seien, und dessen 
Mitglieder wurden einzeln aufgezählt. Damit ist· kund-
gegeben worden, dass beide Teile, der Auslobende und 
der Bewerber, dieses Preisgericht als unparteüsche und 
sachverständige Instanz gelten zu lassen und dessen 
Beurteilung der EntWÜrfe in ästhetischer und künst-
lerisch-technischer Hinsicht als endgültig anzuerkennen 
haben. Eine spätere gerichtliche Anfechtung dieser 
Beurteilung ist daher ausgeschlossen, wenigstens sofern 
sie sich nicht als offensichtlich unrichtig und unhaltbar 
erweist. Dies lässt sich aber hier nicht sagen und wird 
durch die Ausführungen des Klägers nicht dargetan. 
Namentlich kann er mit seinen Haupteinwendungen nicht 
durchdringen, Gegenstand des ersten, allgemeinen Wett-
bewerbs, auf den sich der streitige Entwurf bezieht, sei 
nur die Idee als solche für das zu errichtende Denkmal, 
nicht deren körperliche Ausführung, und ferner habe die 
Figurengruppe in Wirklichkeit architektonischen und 
nicht bildhauerischen Charakter. Wenn das Preisgericht 
in beiden Punkten gegenteiliger Auffassung ist und 
besonders davon ausgeht, dass auch eine bloss allgemeine 
Idee, um Gegenstand des Wettbewerbes zu bilden, der 
äussern Darstellung und Formgebung bedürfe und dass 
ihr Wert davon mitbedingt sei, so lässt sich dieser Auf-
fassung sachliche Bedeutung gewiss nicht absprechen. 
Auch aus dem vom Kläger angerufenen Schreiben des 
Beklagten vom 10. August 1909 erhellt in Wirklichkeit 
nichts Gegenteiliges; wenn es auch sagt, dass die Ge-
samtidee vom Kläger stamme und Fichte als dessen 
unselbständiger Gehilfe gearbeitet habe, so hebt es doch 
anderseits den bildhauerischen Charakter der Gruppe des 
Entwurfes und die deutsche Nationalität des Verfertigers 
dieser Gruppe als Hinderungsgrund für die Zulassung 
des Entwurfes hervor. Mit den bisherigen Ausführungen 
ist endlich auch dargetan, dass der vom Kläger verlangte 
gerichtliche E x per t e n b ewe i s, der eine Nach-
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Obligationenreeht. N0 30. 
prüfung der künstlerischen Auffassung des Preisgerichts 
auf ihre Richtigkeit bezweckt, nicht bewilligt werden 
kann. Damit erübrigt es sich,. auf den Standpunkt der 
Voriustanz. einzutreten, wonach diese Beweisergänzung 
schon aus formell-prozessualischen Gründen abgelehnt 
wurde. 
8. ,-- Soweit die Klage auf eine Haftung des Beklagten 
als /alsus p,ocurator gestützt wird, fehlt ihr_ eineak.ten-
mässige· Grundlage und sie ist denn auch in dieser 
Beziehung heute ausdrücklich· nicht mehr aufrecht er-
halten worden. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil deE; 
Kantonsgerichts des Kantons Schwyz vom 24.126. Ok-
tober 1916 bestätigt. 
Obligationenrecht. N° 31. 
31. tJ'rteil der L Zivilabteiluq vom aa, April 1917 
i. S. Molter, Kläger und Berufungskläger, 
gegen J1iseKüller und lt02llorten, Beklagte und 
Berufungsbeklagte. 
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Kö r perl ich e Se h ä d i gun g (Verletzung einesAuges) 
die ein K n a b e einem andern mit einem als Spielzeug 
dienenden Gewehrehen zufügte. Haftbarkeit des Schädigers 
und eines andern Spielgenossen nach Art. 5 0 a 0 R. 
. Dieser setzt Zur e e h nun g s f ä h i g k e i t des Schädi-
gers voraus. Bösartigkeit nicht kausal bei fehlender 
Einsicht. -
Ersatzpflicht aus Art. 5 8 a 0 R ? -
Be-
langung der Ehe fra u, in deren Haushalt sich der 
Unfall ereignete, auf Grund von Art. 6 1 a 0 R. Einreden 
der mangelnden Pas s i v leg i tim a t ion und der 
Ver jäh run g. Zwischen dem aus Art. 50 a 0 R (Art. 41 
rev. OR) und dem wegen Verpflichtung zur h ä u sI ich e n 
Auf sie h t Haftbaren besteht keine eigentliche Sol i -
dar i t ä t; Bedeutung für die U n t erb r e c h u n g 
der Ver jäh run g. Die Ver jäh run g s f r ist für 
den Tatbestand des Art. 33 3 Z G B ist die einjährige für 
die unerlaubten Handlungen (Art. 69 aOR und 60 rev. OR) 
geblieben. -
Auf sie h t s p f 1 ich t des V a t e r s, 
der sIch beruflich von zu Hause entfernen muss. 
A. -
Am 17. Februar 1911 begaben sich die beiden 
Knaben Johann Affolter und Robert Mösch (jener im 
Januar 1903, dieser im Mai 1904 geboren) in das Haus 
des Müller-Labhardt, desseu Sohn Heinrich (geboren 
im Januar 1906) mit ihnen bekannt war. Der Vater 
Müller war als Reisender in seinem Beruf abwesend und 
dessen Frau zur Post gegangen. Die Knaben Affolter 
und Mösch wurden von der Magd Ida Butiger empfangen 
und mit Heinrich Müller ohne besondere Aufsicht sich 
selbst überlassen. Der letzte.re besass ein Kindergewehr 
mit zugehörigen hölzernen, vorn mit einer Gummidec-
kung versehenem Bolzen und einer Sprungfeder als 
Triebkraft. Er selbst konnte das Gewehr als solches 
nicht handhaben, da die Feder an seine Kräfte zu hohe 
Anforderungen stellte. Es diente ihm als durchaus