bge · 78_II_221 · 1952-05-27 · de
BGE 78 II 221
Zivilrecht


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Obligationenrooht. N0 41. 
für die Forderungsabtretung besondere Normen auf, so 
dass die Anwendbarkeit der Art. 197 ff. OR als ausge-
schlossen zu gelten hat (BGE 47 II 186 Erw. 3). Diese 
Regelung erscheint in der Tat als gerechtfertigt, weil die 
Gewährleistung im Kaufsrecht auf körperliche Mängel 
zugeschnitten ist. Eine analoge Anwendung auf die Gewähr-
leistung für Rechtsmängel kann jedenfalls in Bezug auf 
Art. 201 OR (Prüfungs- und Anzeigepflicht, Annahme 
der Genehmigung bei Unterlassung derselben) nicht be-
fürwortet werden. Denn während beim Warenhandel die 
unverzügliche Prüfung der Kaufsache dem Käufer in der 
Regel ohne weiteres möglich und zumutbar ist, bietet 
bei der Abtretung von Rechten die Prüfung auf Rechts-
mängel erheblich mehr Schwierigkeiten und ist nicht 
jedermann geläufig. Besteht somit bei der Abtretung 
keine dem Art. 201 OR entsprechende Norm, so kann 
die Unterlassung sofortiger Prüfung und Mängelrüge für 
sich allein noch nicht zur Annahme führen, der Zessionnar 
habe auf den Gewährleistungsanspruch verzichtet. Damit 
erübrigt sich eine Prüfung der von der Beklagten erhobenen 
Behauptung der verspäteten Mängelrüge. Andere Umstän-
de, die für eine Genehmigung seitens der Klägerin sprechen 
würden, sind nicht geltend gemacht. Auf Grund der 
Gewährspflicht nach Art. 171 OR aber haftet die Beklagte 
für den Ausfall an abnahmepflichtigen Apparaten. Für die 
Berechnung des der Klägerin zu ersetzenden Nachteils 
gelten die bei der Behandlung des Irrtums gemachten 
Überlegungen in gleicher Weise. 
7. -
Bei der in Erw. 6 dargelegten Rechtslage besteht 
kein Anlass, Stellung zu nehmen zu der Streitfrage, ob 
sich der Käufer auf die Bestimmungen über den Irrtum 
berufen könne, wenn der Tatbestand der Gewährleistung 
für Mängel gegeben ist oder war. Die Gründe, die in der 
Literatur (MERZ, Die Sachgewährleistung und Irrtums-
anfechtung, in Festschrift für Prof. Guhl, S. 87 ff.) gegen 
die alternative Möglichkeit der Anfechtung wegen Willens-
mängeln angeführt werden, wurzeln zur Hauptsache in 
Obligationenrecht. N° 42. 
221 
Art. 201 OR, also in einer Sondernorm des Kaufsrechts 
die auf die Forderungsabtretung gerade keine Anwendun~ 
findet. 
42. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteiluug vom 27. Mai 
1952 i. S. Kathriuer gegen Furrer. 
Liegenschaftskauf. 
Verur~dung eines höheren als des dem wirklichen Willen der 
ParteIen entsp~chenden Ka~pre~s. Nichtigkeit des verur-
kundeten Geschäfts wegen SImulatIOn, des wirklich gewollten 
wegen Fehlens der öffentlichen Beurkundung; Umfang des 
Formzwanges (Erw. 1). 
Nichtbeachtung der Nichtigkeit, weil ihre Beachtung gegen Treu 
n.:td .. Glauben verstiesse (Rechtsmissbrauch) ; Voraussetzungen 
hlefur (Erw. 2). 
Art. 216 Abs. 1, 18, 115 OR; Art. 2 ZGB. 
Vente d' i'Yl'limeubles. 
Acte de vente indiquant uno prix sUJ;>ß~ieur a celui qui a eM reelle-
ment voulu par les parties. Nulhte de l'operation teIle que la 
~o~tat~ l'ac~ de vente (pour cause de simulation), nullite de 
1 operatIOn ree1!-ement voulue (faute d'avoir ete constatee en la 
forme authentlque). Importance de l'exigence concernant la 
forme de l'aete (eonsid. 1). 
Cas da~ ,lesquels il est contraire aux principes de la bonne foi de 
eousiderer la vente comme nulle (abus de droit) (cousid. 2). 
Vendita d'immwbili. 
Atto di vendita ehe. indica: un pr~zzo superiore a quello realmente 
voluto dalle partl. Nulhtä. den operazione cOSl com'e aeeertata 
d~'atto di vendita (a causa di simulazione), nullita den 'opera-
Zlone realmente voluta (per mancanza della forma autentica) 
I~port~~a deI re9uis~to .de~a. forma dell'atto (consid. 1). 
• 
Casl m .CUl e contrarIO al prmClpl deUa buona fede cousiderare la 
vendita come nulla (abuso di diritto) (cousid. 2). 
A. -
Mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 22. 
Oktober 1949 verkaufte der Bauunternehmer Kathriner 
dem Bahnhofwirt Furrer in Sarnen ein noch unfertiges 
Haus in der Goldmatt-Sarnen zum Preise von Fr. 80,000.-. 
Dieser war zu entrichten durch Zahlungsübernahme der 
aufhaftenden Hypotheken von Fr. 42,400.-, sowie durch 
Errichtung eines Inhaberschuldbriefs im 4. Rang von 
Fr. 4000.- und von drei Grundpfandverschreibungen im 
5.-7. Rang von Fr. 11,600.-, Fr. 15,000.-und Fr. 7000.-. 
Gemäss Ziffer 4 des Vertrages räumte der Käufer dem 
222 
Obligätionenrecht. N° 42. 
Verkäufer ein auf 5 Jahre befristetes Rückkaufsrecht ein, 
wozu der Vertrag des näheren Folgendes bestimmte: 
« Der Verkäufer kann hievon nach dreimonatlicher schriftlicher 
Voranzeige. aber frühestens am. 1. Dezember 1952 gebrauc? 
machen. Das Rückkaufsrecht erhscht, wenn der Verkauf er dIe 
im vorliegenden Kaufvertrag übernommenen Verpflichtungen 
nicht klaglos erfüllt oder auf jeden Fall spätestens am 1. Dezember 
1954 .• 
Ziffer 6 des Vertrages sodann überband dem Verkäufer 
die Verpflichtung, (( die rückständigen Bauarbeiten in 
eigenen Kosten bis spätestens Frühjahr 1950 auszuführen.» 
Am Tage der Kaufsverurkundung, jedoch dieser vor-
gängig, trafen die Parteien eine Nebenabmachung, worin 
sich der Verkäufer gegenüber dem Käufer verpflichtete, 
(( sofort nachdem der Kauf des Hauses Goldmatt unter-
schrieben und nachdem die Kaufsrestanz-Grundpfandver-
schreibungen errichtet sind, die letzte Grundpfandver-
schreibung von Fr. 7000.- ... mit Blanko-Zessions-Unter-
schrift an den Käufer Furrer ... herauszugeben. Das ist 
der interne Vertragswille der Parteien in dem Sinne, dass 
der intern vereinbarte Kaufpreis nur Fr. 73,000.- be-
trägt ». 
B. -
Im August 1950 erhob der Käufer Furrer gegen 
den Verkäufer Kathriner Klage mit dem Rechtsbegehren, 
es sei festzustellen, dass das im Kaufvertrag vom 22. 
Oktober 1949 zugunsten des Beklagten stipulierte Rück-
kaufsrecht wegen Nichterfüllung der übernommenen Ver-
pflichtungen (Nichtausführung der Fertigstellungsarbeiten 
bis zum Frühjahr 1950) erloschen sei, und es sei die 
Löschung dieses Rückkaufsrechts im Grundbuch gericht-
lich anzuordnen. 
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Nach 
seiner Darstellung handelte es sich bei dem sog. Kaufs-
abschluss in Wirklichkeit um ein bIosses Deckungsgeschäft 
für ein Darlehen, mit dem Zweck, ihm aus einer finan-
ziellen Notlage zu helfen. Da der Kaufpreis von Fr. 80,000.-
unter den Gestehungskosten des Hauses (Fr. 95,000.-
einschliesslich einer Subvention von Fr. 11,000.-) liege, 
I 
Obligationenrecht. No 42. 
123 
habe er ein grosses Interesse am Weiterbestand des 
Rückkaufsrechts. Dieses könne er vor dem 1. Dezember 
1952 nicht geltendmachen, und solange könne es vom 
Kläger auch nicht angefochten werden. Der Pflicht zur 
Fertigstellung des Haus{}S habe man beim Kaufsabschluss 
keine besondere Bedeutung beigemessen, geschweige denn 
den Bestand des Rückkaufsrechts davon 
abhängig 
machen wollen. 
Ferner erhob der Beklagte Widerklage auf Verurteilung 
des Klägers zur Bezahlung oder Herausgabe der letzten 
Grundpfandverschreibung von Fr. 7000.-, die der Käufer 
Furrer als persönliche Sicherung für sich behalten habe, 
ohne jedoch für dieselbe Zahlung zu leisten. 
O. -
Das Kantonsgericht Obwalden schützte mit Urteil 
vom 8. März 1951 die Klage, erklärte demzufolge das zu 
Gunsten des Beklagten bestellte Rückkaufsrecht als 
dahingefallen und wies das Grundbuchamt Sarnen an, 
dessen Löschung vorzunehmen. Die Widerklage wies es ab. 
D. -
Das Obergericht Obwalden bestätigte diesen 
Entscheid mit Urteil vom 26. Juni 1951. 
E. -
Gegen den obergerichtlichen Entscheid hat der 
Beklagte die Berufung ergriffen mit dem erneuten Antrag 
auf Abweisung der Klage und Gutheissung der Widerklage. 
Der Kläger trägt auf Abweisung der Berufung und 
Bestätigung des angefochtenen Entscheides an. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
a) Aus der Nebenabmachung der Parteien vom 
22. Oktober 1949 ergibt sich, dass der im öffentlich beur-
kundeten Kaufvertrag vom gleichen Tage angegebene 
Kaufpreis von Fr. 80,000.- simuliert war. Der wirkliche 
dem Willen der Parteien entsprechende Kaufpreis belief 
sich auf Fr. 73,000.-, wie die Parteien in ihrer schriftlichen 
Nebenabmachung bestätigt haben, indem sie dort erklär-
ten: « Das ist der interne Vertragswille der Vertrags-
parteien in dem Sinn, dass der vereinbarte Kaufpreis nur 
Fr. 73,000.- beträgt ». 
224 
Obligationenreoht. N° 42. 
b) Der öffentlich beurkundete Kaufvertrag war somit 
simuliert und infolgedessen nichtig (Art. 18 OR). Der 
in der Rechtsprechung des Bundesgerichtes aufgestellte 
Grundsatz,dass bei formloser Vereinbarung eines höheren 
Kaufpreises, Leistung einer Anzahlung und nachheriger 
Verurkundung des noch verbleibenden niedrigeren Preises 
keine Simulation anzunehmen sei (BGE 49 II 469, 50 II 
148, 52 II 61), lässt sich auf den Fall der Verurkundung 
eines höheren als des wirklich gewollten Kaufpreises nicht 
übertragen; denn hier besteht keine Möglichkeit, die im 
Zeitpunkt der Verurkundung noch bestehende Kaufpreis-
schuld mit dem zu verurkundenden Betrag in Überein-
stimmung zu bringen. Es erübrigt sich daher, die Halt-
barkeit der erwähnten Rechtsprechung einer erneuten 
Überprüfung zu unterziehen. 
c) Der dem wirklichen Willen der Parteien entsprechende 
Vertrag zum Kaufpreis von Fr. 73,000.- aber war mangels 
Beobachtung der in Art. 216 Abs. 1 OR vorgeschriebenen 
Form der öffentlichen Beurkundung ungültig. Denn beur-
kundungspflichtig ist der Grundstückkaufvertrag als Gan-
zes; dem Formzwang unterliegen alle subjektiv und 
objektiv wesentlichen Vertragspunkte, also namentlich 
auch die Festsetzung des Kaufpreises (BGE 75 II 148, 
68 II 233, 53 II 164). Aus dem Zweck der Formvorschrift 
von Art. 216 OR folgt, dass der wahre Kaufpreis verur-
kundet sein muss; denn die Form wird nicht bloss im 
Interesse der einen Partei verlangt, wie z. B. bei der 
Bürgschaft, sondern sie bezweckt den Schutz beider 
Parteien vor übereiltem Handeln sowie die Erhöhung 
der Rechtssicherheit im Liegenschaftenverkehr im Interesse 
der Allgemeinheit (BGE 68 II 234). Aus diesem Grunde 
ist daher die von v. TUHR, ZSR N F 40 S. 45, N 10 b, 
in Erwägung gezogene Auffassung abzulehnen, der Form-
vorschrift bei Verurkundung eines höheren als des wirklich 
gewollten Kaufpreises sei genügt, weil dieser in jenem 
enthalten sei. Es würde dem Schutzzweck der Formvor-
schrift zuwiderlaufen, wenn man den Veräusserer ver-
Obligationenreoht. No 42. 
225 
pflichten wollte, das Eigentum an einem Grundstück 
gestützt auf eine formlose Vereinbarung zu einem niedri-
geren als dem in der Urkunde genannten Preis zu über-
tragen (vgl. RGZiv 78 S. 119 ff.). Zum selben Ergebnis 
führt auch die Überlegung, dass der Kaufpreis nicht einen 
Rahmenbegriff darstellt, sondern in einem bestimmten 
Betrag besteht, der als solcher verurkundet werden 
muss. 
Der streitige Kaufvertrag kann auch nicht etwa als 
gültig betrachtet werden mit der Begründung, Art. 115 
OR gestatte auch bei einem formbedfuftigen Geschäft 
die gänzliche oder teilweise Aufhebung der dadurch 
begründeten Forderung, und damit auch den teilweisen 
Erlass einer Kaufpreisforderung aus Grundstückkauf, 
durch formlose Abrede. Diese Bestimmung bezieht sich 
lediglich auf die nachträgliche Abänderung eines gültig 
zustandegekommenen Geschäftes, während im vorliegen-
den Falle die Nebenabmachung über den wirklichen 
Kaufpreis von Fr. 73,000.- vor der Verurkundung des 
Kaufvertrages getroffen wurde. Zum voraus aber ist ein 
ganzer oder teilweiser Erlass des in der Urkunde genannten 
Kaufpreises (entgegen der Ansicht von OSER, 2. Aufl. 
Art. 12 OR N. 3) nicht möglich. Erlass eines Teiles des 
Kaufpreises setzt einen gültig zustandegekommenen Kauf-
vertrag voraus. Daran fehlt es aber bei der Verurkundung 
eines von den Parteien gar nicht gewollten, also bloss 
simulierten höheren Kaufpreises. Mangels eines dahin-
gehenden Geschäftswillens entsteht trotz Verurkundung 
die Forderung auf den höheren Kaufpreis nicht. Die 
Simulation ist eben ihrem Wesen nach nicht bloss als 
vorweggenommene Wiederaufhebung der Vertragswirkun-
gen zu verstehen, sondern sie verhindert überhaupt die 
Entstehung eines gültigen Vertrages (ENNECCERUS, BGB 
Allg. Teil, § 156 N. 6). 
. Die Möglichkeit einer Kaufpreisreduktion vor der 
Verurkundung lässt sich auch nicht damit begründen, 
dass gleichzeitig mit dem Abschluss eines formbedürftigen 
15 
AS 78 TI -
1952 
226 
Obligationenrecht. N0 42 
Geschäftes getroffene formlose Nebenabreden gültig seien, 
soweit sie eine Abschwächung der Hauptverpflichtung 
bewirken (v. TUHR OR I § 30 bei N. 77, OSER a.a.O. 
HAAB ZGB Art. 657 N. 19). Dies gilt wohl dort, wo die 
Form, wie z.B. bei der Bürgschaft, zum Schutze nur der 
einen Partei vorgesehen ist (BGE 44 II 64). Auf Fälle 
dagegen, wo die Formvorschrift den Schutz beider Par-
teien bezweckt, wie gerade beim Grundstückkauf, lässt 
sich der erwähnte Grundsatz nicht schlechthin übertragen. 
So ist es zwar statthaft, einen in seiner möglichen maxi-
malen Höhe verurkundeten Kaufpreis bezüglich eines 
Teilbetrags durch gleichzeitige formlose Vereinbarung von 
einer Bedingung abhängig zu machen (BGE 75 II 146 f.). 
Das läuft dem von der Form angestrebten Schutz beider 
Parteien nicht zuwider, da eine Verschiedenheit des 
Kaufpreises je nach dem Ausfall der Bedingung als inner-
lich gerechtfertigt erscheint. Anders verhält es sich 
dagegen mit der formlos zum voraus vereinbarten bedin-
gungslosen Herabsetzung des verurkundeten Kaufpreises. 
Hier wird wohl die Verpflichtung des Käufers vermindert, 
gleichzeitig aber die Stellung des Verkäufers verschlech-
tert, da er bei Gültigkeit der formlos vereinbarten Preis-
festsetzung die Liegenschaft zu einem geringeren als dem 
verurkundeten Preis übertragen müsste. Dem Schutz-
zweck der Formvorschrift wäre somit in Bezug auf den 
Verkäufer nicht genügt. Das schliesst auch, wie in Ein-
schränkung der in BGE 75 II 146 f. verwendeten, etwas 
zu allgemeinen Formulierung festzuhalten ist, eine analoge· 
Anwendung von Art. 115 OR aus, die v. TUHR, OR I 
§ 30 N. 77 vertritt mit der Begründung, die nach Art. 
115 mögliche formlose Aufhebung von Forderungen aus 
formpflichtigen Verträgen könne auch im voraus (vor 
Entstehung der Forderung) vorgenommen werden. 
2. -
Die Nichtigkeit des verurkundeten Geschäftes 
wegen Simulation und des wirklich gewollten wegen 
Formmangels ist an sich von Amteswegen zu beachten. 
Sie ist dagegen nach der Rechtsprechung dort unbeachtlich, 
Obligationenrecht. N° 42. 
227 
wo die Berufung darauf einen Rechtsmissbrauch dar-
stellt und darum gegen Treu und Glauben verstösst. 
Im vorliegenden Falle ist allerdings die Einrede des 
Rechtsmissbrauchs vom Kläger nicht ausdrücklich erhoben 
worden, jedoch nur deshalb, weil der Beklagte die Nich-
tigkeit des Vertrages nicht, jedenfalls nicht in klarer 
Weise, geltendgemacht hatte; hat er doch noch in der 
Berufungsschrift auf der Gültigkeit des Geschäftes ein-
schliesslich des streitigen Rückkaufsrechtes beharrt und 
auch an der Widerklage festgehalten, mit der er Erfüllung 
des simulierten, beurkundeten Vertrags durch Verpflich-
tung des Klägers zur Bezahlung des verurkundeten Kauf-
preises von Fr. 80,000.- verlangt. Ist aber die Nichtigkeit 
von Amteswegen zu beachten, so muss auch von Amtes-
wegen geprüft werden, ob ihre Berücksichtigung nicht 
gegen Treu und Glauben verstossen würde. 
Ob ein Rechtsmissbrauch vorliege, hat der Richter ohne 
Bindung an starre Regeln in jedem einzelnen Falle unter 
Würdigung der gesamten Umstände nach freiem Ermessen 
zu prüfen. (BGE 72 II 44). Dabei ist die beidseitige frei-
willige Erfüllung des formnichtigen Geschäfts von grosser 
Bedeutung (BGE 72 II 43 Erw. 3 und dort erwähnte 
Entscheide; ferner GUHL, schweizerisches Obligationen-
recht, 4. Aufl., S. 97 oben), so insbesondere, wenn bei der 
Verurkundung eines zu niedrigen Preises die Differenz 
zum wirklich gewollten Preis nach der Verurkundung 
nachbezahlt wird. Im vorliegenden Falle verhält es sich 
allerdings gerade umgekehrt: Es wurde ein zu hoher 
Kaufpreis verurkundet, der durch Errichtung von Grund-
pfandverschreibungen getilgt wurde, und erst hinterher gab 
der Verkäufer gestützt auf eine vorher getroffene Abrede 
den Betrag zurück, der den wirklich gewollten Preis über-
stieg, indem er die für diesen Differenzbetrag errichtete 
Grundpfandverschreibung an den Käufer zurückzedierte. 
Entscheidend ist jedoch, ob damit ein Tatbestand gegeben 
sei, dem für die Frage der Anwendbarkeit von Art. 2 
ZGB die gleiche Bedeutung zukomme, wie der nachträg-
228 
Obligationenrecht. N0 42. 
lichen Leistung eines der Verurkundung entzogenen Mehr-
betrages. Das ist zu bejahen; denn auch in diesem Falle 
wurde unter den, Parteien freiwillig die Vermögenssituation 
hergestellt, die ihrem wirklichen, zum verurkundeten in 
Gegensatz stehenden Willen entsprach. 
Ob die freiwillige Erfüllung des formnichtigen Vertrages 
für sich allein genüge, um die spätere Geltendmachung 
des Formmangels als rechtsmissbräuchlich erscheinen zu 
lassen, braucht heute nicht entschieden zu werden. Denn 
im vorliegenden Falle treten zu der Tatsache der Erfüllung, 
bezw. der ihr gleichzusetzenden Herstellung der wirklich 
gewollten Vermögenssituation, noch verschiedene weitere 
Umstände hinzu, die gemäss der Rechtsprechung hin-
sichtlich der Frage nach einem Rechtsmissbrauch von 
ausschlaggebender Bedeutung sind. 
a) So hat der Beklagte beim Vertragsschluss den Form-
fehler nicht nur in Kauf genommen (was bei jedem Falle 
von Simulation notwendigerweise zutrifft), sondern ihn 
sogar zum eigenen Vorteil gewollt. Das erhellt eindeutig 
aus den tatbeständlichen Feststellungen der Vorinstanz. 
Diese hat die Darstellung des Beklagten, wonach mit der 
Rückgabe der Grundpfandverschreibung von Fr. 7000.-
das Darlehen von Fr. 3400.- gesichert werden sollte, 
verworfen und festgestellt, dass die Parteien ganz einfach 
unter sich einen Kaufpreis von bloss Fr. 73,000.- verein-
baren wollten. Dass der Kläger die Verurkundung des 
höheren Kaufpreises gewünscht habe, beispielsweise um 
einer späteren Liegenschaftsgewinnsteuer zu entgehen 
oder aus ähnlichen Gründen, ist vom Beklagten auch 
nicht einmal behauptet worden. Also muss er es gewesen 
sein, der ein Interesse an der Verurkundung eines zu 
hohen Kaufpreises hatte. Wie er selber geltend macht, 
war das Haus einschliesslich der Subventionen von 
Fr. 11,000.- auf Fr. 95,000.- zu stehen gekommen, so 
dass er daraus mit Fr. 84,000.- belastet und darum in 
erster Linie daran interessiert war, einen diesem Betrag 
möglichst nahe kommenden Kaufpreis zu erzielen oder 
Obligationenrecht. N0 42. 
229 
dann aber zum mindesten vorzugeben, um Vorwürfe 
der ihn bedrängenden Gläubiger zu vermeiden. 
Die Anrufung des Formfehlers durch die Partei die 
diesen zum eigenen Vorteil selbst gewollt hat, stellt 'aber 
nach der Rechtsprechung einen Rechtsmissbrauch dar 
(BGE 53 11 166; vgl. ferner den Entscheid des bern. 
Appellationshofs in ZBJV 78 S. 477, wo es sich ebenfalls 
um die Verurkundung eines zu hohen Kaufpreises 
handelte). 
b) Von Bedeutung ist es dann namentlich auch, wenn 
sich ein Anfechtender nicht deswegen auf den Formmangel 
beruft, « weil der vom Gesetz mit der Formvorschrift des 
Art. 216 Abs. 1 OR im wesentlichen verfolgte Zweck: 
Schutz der Beteiligten vor Übervorteilung, vereitelt wor-
den wäre, sondern um sich wegen angeblich nachträglich 
entdeckten materiellen Mängeln des Kaufgeschäftes von 
demselben lossagen zu können» (BGE 53 11 166). Im 
vorliegenden Falle möchte der Verkällfer die Formnich-
tigkeit dazu missbrauchen, sich den Folgen der Nichter-
füllung übernommener VertragspHichten (Fertigstellung 
des Hauses) zu entziehen. Unter diesen Umständen drängt 
es sich aber in noch vermehrtem Masse auf, ihm die Beru-
fung auf den Formmangel zu verwehren, weil sonst die 
Formvorschrift des Art. 216 OR einem ihr fremden Zweck 
dienstbar gemacht würde. Ge~s hat der Beklagte ein . 
Interesse an der Berücksichtigung der Formnichtigkeit, 
weil er so dem Streit über die Frage, ob er ihm obliegende 
VertragspHichten verletzt habe, ausweichen könnte. Ein 
solches Interesse verdient aber keinen Rechtsschutz. Der 
Vertragspartner, der den Formfehler gewollt und geför-
dert hat, kann keinen rechtsschutzwürdigen Anspruch 
darauf haben, bei nachträglichen Mängelprozessen oder 
andern Streitigkeiten über die Frage der richtigen Erfül-
lung besser dazustehen, als wenn er sich ordnungsgemäss 
an die Formvorschrift gehalten hätte. Auch er muss sich 
vielmehr, nachdem der Kaufvertrag vollzogen und damit 
die von den Parteien wirklich gewollte Situation her-
230 
Obligationenreeht. N° 43. 
gestellt ist, materiell auf den Prozess um die Frage der 
richtigen Vertragserfüllung einlassen. 
Aus diesen Erwägungen muss deshalb im vorliegenden 
Falle die 
For~nichtigkeit des Geschäftes nach dem 
Grundsatz von Treu uU:d Glauben unberücksichtigt bleiben. 
3. -
Ist aber das Kaufgeschäft als rechtsgültig zu 
behandeln, so ist das angefochtene Urteil zu bestätigen. 
Denn gemäss den verbindlichen Feststellung der Vorin-
stanz hat der Beklagte die ihm obliegenden Fertigstellungs-
arbeiten bis im Frühjahr 1950 nicht vorgenommen, was 
nach dem klaren Wortlaut von Ziffer 6 des Vertrages 
zum Hinfall seines Rückkaufsrechtes und damit zum 
Schutz der Klage führt. Ebenso ist die Widerklage abzu-
weisen, da nach dem Willen der Parteien der Beklagte 
auf den Fr. 73,000.- übersteigenden Betrag des verurkun-
deten Kaufpreises keinen Anspruch haben sollte. 
Demnach. erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Obergerichts des Kantons Obwalden vom 26. Juni 1951 
wird bestätigt. 
43. Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. Juni 1952 
i. S. F. Hoffmann-La Roehe & Co. A.-G. gegen Warnat. 
Dienstvertrag, Konkurrenzverbot, Art. 356 ff. OR. 
Zulässigkeit der Vereinbarung eines entgeltlichen Ko~enz­
verbots mit Befugnis des Dienstherrn, sich dur.ch VerZICht. auf 
die weitere Einhaltung des Verbots von der Pfhcht zur Welter-
zahlung des Entgelts zu befreien. 
. 
.. 
Unzulässigkeit analoger Anwendung des Verbots ungleICher Kun-
digungsfristen (Art. 347 Abs. 3 OR) auf das Konkurrenzverbot 
(Erw.2). 
Unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens des 
Dienstpflicbtigen wegen zu kurzer Kündigungsfrist des Kon-
kurrenzverbots 't (Erw. 3). 
Oontrat de travail, interdiction de faire concurrence, art. 356 ss. CO. 
Est valable la clause qui, moyennant retribution, interdit .a 
l'employe de faire concurrence et reserve a l'employ:eur leßr?lt 
de se liberer de la retribution en renonyant a l'mterdICtlOn 
pour l'avenir. 
On ne peut appliquer par analogie a l'interdiction de faire concur-
Obligationenrecht. N0 43. 
231 
rence l'interdiction de convenir de delais de conga differents 
p~ur le~ de~ parties (art. 347 a1. 3 CO) (consid. 2). 
Attemte. meqUltable portee a l'avenir economique de l'employe 
pB:r l'msuffisance du delai fixe pour denoncer l'interdiction de 
faIre concurrence? (consid. 3). 
O?ntratto di lavoro, divieto di concorrenza, art. 356 e seg. CO. 
E v:alevole l.a clausola ehe, mediante rimunerazione, vieta all'im-
~legato. dl far <:oncorren~ e riserva al padrone il diritto di 
hbe~arsl dalla rlmlmerazlOne rinunciando al divieto per l'av-
venIre. 
Non si pub applicare per analogia al divieto di concorrenza il 
divieto di stipulare tennini di disdetta diversi per le due parti 
(art. 347, cp. 3 CO) (consid. 2). 
. 
Aggrav~ento ~on eq~o dell'av~enire economico dell'impiegato 
a motlvo dell'lnBuffiClente termme stabilito per disdire il divieto 
di concorrenza? (consid. 3). 
A. -
Der Kläger Warnat war von 1928 an als Chemiker 
bei der Beklagten F. Hoffmann-La Roche & Co. A.-G. in 
Stellung. Gemäss § 5 des Dienstvertrages war das Anstel-
lungsverhältnis beidseitig auf 3 Monate kündbar. § 7 des 
Vertrages enthielt ein Konkurrenzverbot zu Lasten des 
Dienstpflichtigen, das im Einzelnen wie folgt ausgestaltet 
war: 
Die Dauer des Konkurrenzverbotes wurde auf 3 Jahre 
festgesetzt. Spätestens bei Beendigung des Dienstverhält-
nisses hatte der Arbeitgeber zu erklären, ob er auf der 
Karenzverpflichtung beharre oder darauf ganz oder teil-
weise verzichte (Abs. 1). Während der Dauer der Karenz-
verpflichtung hatte die Firma als Entschädigung das 
zuletzt bezogene Jahresgehalt weiter zu entrichten (Abs. 4). 
Jedoch sollte die Firma berechtigt sein, auch nach dem in 
Abs. 1 bezeichneten Termin auf die Einhaltung der totalen 
oder teilweisen Karenzzeit zu verzichten ; in diesem Falle 
sollte dem Angestellten der Anspruch auf die Karenzent-
schädigung noch für die Dauer eines Vierteljahres vom 
Empfang der Verzichtserklärung an zustehen (Abs. 6). 
Einkommen des Angestellten aus einer von der Konkur-
renzklausel nicht betroffenen Tätigkeit sollte auf die Ka-
renzentschädigung angerechnet werden (Abs. 8). 
B. -
Mit Schreiben vom 22. Oktober 1948 kündigte 
die Beklagte dem Kläger auf den 31. Januar 1949 und