bge · 41_II_138 · 1915-02-25 · de
BGE 41 II 138
Zivilrecht


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Obligationenrecht. N° 17. 
17. Urteil der II. Zivilabteilung vom: 25. Februar 1915 
i. S. lrlldebrand, Kläger, gegen Schoop, Beklagter. 
1 A t 163 Ab s. 3 OR ist als eine um der ö ff en t lich en 
. 0; d nun g willen aufgestellte Vorschrift aufzufassen und 
daher auch dann anzuwenden, wenn die St.:-eitsache sonst 
dem ausländischen Recht unterstehen wurde. 2. V e r-
h äItn is der verabredeten Vertragsstr afe zur Schwere 
. der U e b er t r e tun g des Verbotes und zu dem zu 
schützenden In t er e s s e. 
A. -
Durch Vertrag vom 25. Februar 1913 betraute 
der Beklagte, der Erfinder eines Metallspritzv~rfahre~s 
ist, den Kläger und einen gewissen Georg ~eyer III Berhn 
bis zum 1. Juli 1913 mjt der Verwertung semer Erfindung 
in England, Kanada, Australien, den britischen Kolonien 
und Japan. Der in Berlin abgeschlossene Ver~rag be-
stimmte, dass der Kläger und Georg Meyer gememschaft-
lieh aus allen während der Dauer ihres Auftrages zu Stande 
kommenden Optionsverträgen und PatentverkäufeI: eine 
Provision von 50°1 der Beträge erhalten sollteil. In ZIffer 5 
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d' 
wurde überdies vorgesehen, dass alle Zahlungen, Ie aus 
Options- und Kaufverträgen ZR leisten seien, zu Handen 
des Notars und Justizrates Heinitz in Berlin zu erfolgen 
hätten und dass die Verpflichtung zur Ueberweisuug der 
Zahlungen an den genannten Notar sowohl ~ür den ~e­
klagten als für den Kläger" und ~leytr gemelllsc.hafthch 
und pt,rsönlich besteht:. Sollte emer der VerpflIchteten 
dieser Bestimmung nicht nachkommen, so sollte er unbe-
schadet seiner übrigen Verpflichtungen an jeden der 
beiden alldern eine sofort zahlbare Konvwtionalstrafe 
von 10,000 Mk. entrichtell. Am 21. August 1913 wurden 
dem Notar Heinitz als Kaufpreis für das englische Patent 
368,190 Mk. ausbezahlt, wovon der Beklagte 160,000 Mk. 
und der Kläger und Meyer je 80,000 Mk. erhielten. Vorher 
hatten der Kläger und Meyer auch für das japani.sc~e 
Patent einen Interessenten in der Firma Bume & ReIf III 
Obligationenrecht. No 17. 
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Jokohama gefunden, die für eine Voroption bis zum 
1. September 1913 am 23. Juni 1913 1000 Mk. bezahlte. 
Diese Zahlung erfolgte an den Beklagten persönlich, der 
sie nicht an den Notar Heinitz weiterleitete. In einem 
Postskriptum zum Briefe vom 25. September 1913 an den 
Kläger schrieb der B0klagL darüber: ({ Herr Meyer hatte 
die Güte, mich darauf aufmerksam zu machen, dass das 
Optionsabkommen bezüglich Japan ohne Frage unter den 
Vertrag Hildebrand-Meyer-Schoop falle und dass das von 
Herrn Bume eingezahlte Bindungsgeld von 1000 Mk. 
eigentlich an Herrn Justizrat Heinitz hätte ausbezahlt 
werden sollen. Es liegt also, wenn sie wollen, meinerseits 
eine Unterlassungssünde vor, die Sie mir nicht schwarz 
ankreiden werden und ich hoffe Sie damit einverstanden, 
wenn ich Ihnen und Herrn Meyer den Betrag VOll 500 Mk. 
der Einfachheit halber gutschreibe. Wenn Sie es aber 
unbedingt wünschen sollten, bin ich natürlich jederzeit 
bereit, das Geld Herrn Heinitz einzuschicken. ) In seiner 
Antwort auf dieses Schreiben erwähntt. der Kläger die 
Zahlung von 1000 Mk. nicht, sondern bemerkte nur, dass 
er sich wegen der ({ Japansache ) noch mit Meyer bespre-
chen werde und sich hierin seine Entschliessung vorbe-
halte. In seiHern Schreiben vom 11. November 1913 suchte 
sodann du Kläger den Beklagten zu bestimmen, mit der 
Firma Bume & Reif, die die Optionsfrist am 1. September 
1913 unbenützt hatte ablaufen lassen, einen neuen Op-
tionsvertrag abzuschliessen. In diesem Zusammenhange 
bemerkte er bezüglich der Einzahlung der 1000 Mk. : 
«Auf Ihr wertes Schreiben über die Provision auf die 
erste Optiol1szahlung von Bume & Reif werde :ch mich 
endgültig äussern, nachdem unsere geschäftlichen Ange-
legenheiten zufriedenstellend erledigt sind. Wenn Sie, 
wie ic.r bestimmt erwart des Staates ge-
hört, ohne dessen Befriedigung (i das Staatswohl in seinen 
Grundpfeilern erschüttert würde» (vgl. GIESKER, Zeit-
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Obligationenrecht. N° 17. 
schrift f. schweiz. Recht NF Bd. 34 S. 31). Eine solche 
Auffassung würde die Anwendung des Art. 2 SchI T 
ZGB auf einige wenige Ausnahmefälle einschränken ; sie 
wäre aber auch sachlich nicht gerechtfertigt, da der 
Begriff der öffentlichen Ordnung ein weiterer ist, als der-
jenige des « Staatswohles ». Eine im Interesse der öffent-
lichen Ordnung aufgestellte Vorschrift liegt vielmehr 
schon dann vor, wenn aus ihrer Fassung hervorgeht, dass 
sie unter allen Umständen Anwendung finden soll, weil 
sie auf gewissen sozialpolitischen und ethischen An-
schauUIIgen des Gesetzgebers beruht, deren Verwirk-
lichung durch die Abmachungen der Parteien nicht soll in 
Frage gestellt werden können. Dies trifft nicht nur bei 
gewissen Bestimmungen des Personen- und Familien-
rechtes zu, sondern auch unbezug auf eine ganze Reihe 
VOll Vorschriften des Sachen- und Obligationcnrechts, 
insbesondere auch hinsichtlich des Art. 163 Abs. 3 OR. 
Während Art. 182 a OR nur die B e f u g n i s zur Her-
absetzung von übermässig hohen Vertragsstrafen vorsah, 
schreibt Art. 163 Abs. 3 rev. OR vor, dass der Richter 
solche strafen herabzusetzen hat. Hierbei handelt es sich 
um eine \V eis u n g des Staates bezw. des Gesetzgebers 
an den Richter, unter gewissen Voraussetzungen ohne 
Rücksicht auf die Abmachungen der Parteien einzu-
schreiten. \Vo sich das Gesetz in solcher Weise imperativ 
an den Richter wendet, kann man es aber nur mit einer 
Bestimmung zu tun haben ,aie ausschliessliche Geltung 
beansprucht. Für diese Auffassung spricht auch die ratio, 
die dem Art. 163 Abs. 3 OR zu Grunde liegt. Diese besteht 
zweifellos darin, den wirtschaftlich Schwächern gegen den 
Missbrauch der dem wirtschaftlich Stärkeren zustehenden 
Rechte zu schützen. Wenn auch die Voraussetzungen für 
das Zutreffen dieses gesetzgeberischen Gedankens im 
einzelnen Falle vielleicht nicht vorliegen mögen, so 
verschlägt dies nichts; der typische Fall, der dem 
Gesetzgeber bei Aufstellung des Art. 163 Abs. 3 OR 
vorgeschwebt hat, war doch der, dass sonst mit der Ver-
OblJgationenrecht. N° 17. 
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tragsstrafe zur Unterdrückung der wirtschaftlich Schwa-
chen Missbrauch getrieben werden könnte, da die Ver-
hältnisse nur selten so liegen werden, dass die Vereinba-
rung der Strafe wegen übermässiger Höhe derselben als 
gegen die guten Sitten verstossend nichtig erklärt werden 
kann. Nachdem im ersten Entwurf zum deutschen BGB 
das ~rmässigungsrecht des Richters nicht vorgesehen 
war, Ist denn auch die dieses Recht statuierende Vor-
schrift des § 343 BGB VOll der zweiten Kommission nur 
aus jenen Rücksichten sozialpolitischer und ethischer 
Natur in das Gesetz aufgenommen worden (vgI. PLANCR, 
Bürgerliches Gesetzbuch, Anm. 1 zu § 343 ; OEHT:\L\~N, 
Bürgerliches Gesetzbuch, Anm. 1 zu § 343), Auf dit' glei-
chen Gründe \\'ird die :\Iodcrationsbefugnis des Hichters 
auch in d.er Literatur zurückgeführt, indem geltend 
gemacht wIrd, dass Leichtsinn, Vnerfahrellheit oder Not 
sich zur Zusage übertrieben hoher KOl1yentionalstrafen 
bereit finden lassen, in der Hoffnung, dass es nicht zum 
Verfall der Strafe ]wmmen werde. Trete dann dieser Fall 
rIoch ein, so erscheine die Befugnis des Richters zur 
Ermässigullg der Busse « als ein VOll dem sittlichen Bewust-
sein gefordertes Ausgleichsmittel gegen den ::\1issbrauch 
des formalen Rechts 
» (ygl. HABICHT, Einwirkung des 
BGB auf zuvor entstandene Rechtsverh~iltnisse, S. 238 f. ; 
SCHEItER, Einführungsgesetz zum BGB. S. 147). Dieser 
dem sozialen Bewusstein des Gesetzgebers entsprechende 
Grundgedanke genügt aber zur Charakterisierung des 
A:t. 163 Abs. 3 OR als einer um der öffentlichen Ordnung 
wdlen erlassenen Vorschrift (vgl. AS 39 II S. 250). Wenn 
gewisse andere Autoren dieser Aufl'assuno entaeg'enge-
b 
ö 
treten sind, so ist es nur mit Rücksicht darauf geschehen, 
dass nach deutschem Recht -
im Gegensatz zum schwei-
zerischen -
die Vertragsstrafe wegen Uebermässigkeit 
nur insofern herabgesetzt werden kann, als sie nicht unter 
Kaufleuten vembredet worden ist. Handelt es sich somit 
hei Herabsetzung der Konventionalstrafe um eine Frage 
der öJ1'entlichen Ordnung, so ist die vorliegende Streitsache 
144 
ObIigationenrecht. N° 17. 
nach schweizerischem Recht zu beurteilen, auch wenn im 
übrigen das Rechtsverhältnis der Parteien dem ausländi-
schen Recht unterstände. 
2. -
Für die Herabsetzung der Konventionalstrafe 
gemäss Art. 163 Abs. 3 OR ist entscheidend das Mass des 
Verschuldens des Beklagten an der Nichterfüllung des 
Vertrages, sowie das Verhältnis der vereinbarten Busse 
zu dem zu schützenden Interesse. In ersterer Beziehung 
steht fest, dass der Beklagte kurze Zeit nach Empfang 
der 1000 Mk. von Bume & Reif, d. h. am 25. September 
1913, dem Kläger davon Kenntnis gegeben und sich bereit 
erklärt hat, 500 Mk. an Heinitz zu senden, wenn nicht der 
Einfachheit halber Gutschreibung vorgezogen würde. 
Dass er in der Folge dem Notar Heinitz bloss 500 Franken 
statt 500 M a r k zukommen liess, ist aller Wahrschein-
lichkeit nach lediglich auf ein Versehen seines Bureau-
personals zurückzuführen; jedenfalls konnte der Beklagte, 
nachdem er in seinem Briefe an den Kläger den Empfang 
von 1000 M a r k von Bume & Reif zugegeben und die 
Uebenveisung von 500 M a r k bereits in Aussicht gestellt 
hatte, nicht gemeint haben, sich seiner Verpflichtung 
durch Zahlung von 500 Fra n k e n entledigen zu kön-
nen. In der Nichtabgabe der 1000 Mk. an Heinitz kann 
daher bloss eine Ver z ö ger u n g in der Erfüllung der 
dem Beklagten vertraglich auferlegten Verpflichtung er-
blickt werden, während nur die gänzliche Nichterfüllung, 
nicht schon der Verzug in der Erfüllung, unter Strafe 
gestellt sein sollte. Der Kläger hat denn auch, wie aus 
seinem Verhalten hervorgeht, selber der Unterlassung des 
Beklagten nur geringe Bedeutung beigemessen. Nachdem 
er in seinem Briefe an den Beklagten vom 11. November 
1913 anfänglich erklärt hatte, er werde ihm die Sache nicht 
{( schwarz ankreiden i>, ist er erst dann gegen Schoop vor-
gegangen, als dieser sich weigerte, in die Verlängerung 
des Optionsvertrages mit der Firma Bume & Reif einzu-
willigen. Die Herabsetzung erscheint aber auch mit Rück-
sicht auf das Verhältnis der verabredeten Strafe zu dem 
Obligationenrecht. No 17. 
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zu schützenden Interesse gerechtfertigt. Die Einsetzung 
des Treuhänders erfolgte in erster Linie im· Hinblick auf 
die grossen Zahlungen, die zu erwarten waren. \Venn auch 
die Verpflichtung zur Abgabe an den Treuhänder für 
all e Zahlungen ohne Unterschied festgesetzt wurde, so 
folgt daraus doch nur, dass der Beklagte auch die von der 
Firma Bume & Reif empfangenen 1000 Mk. an Heinitz 
h~tte abliefe~n sollen u~d dass durch die Nichterfüllung 
dIeser VerpflIchtung dIe Konventionalstrafe pr i n z i-
pie 11 verfallen war. Jener Umstand schliesst aber die 
Annahme nicht aus, dass die Höhe der Busse von den 
Part~ien zur Verhütung der Zurückbehaltung der ver-
traglich erwarteten g r 0 s sen Beträge festgesetzt wor-
den ist, wie sie dem Treuhänder in der Folge z. B. für den 
Verkauf des englischen Patentes abgeliefert worden sind. 
Alsdann muss die vereinbarte Konventionalstrafe von 
10,000 Mk. auch wegen der in concreto bloss hinsichtlich 
eines Betrages von 1000 Mk. stattgefundenen Uebertre-
tung des Vertrages als übermässig bezeichnet und die 
Vertragsverletzung mit den dem Kläger von der Vorins-
tanz zugesprochenen 1000 Fr. als genügend gerügt be-
trachtet werden. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 23. Juni 1914 
bestätigt. 
AS 4-1 II -
1915 
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