bge · 53_II_321 · 1927-01-01 · de
BGE 53 II 321
Zivilrecht


320 
Obligationenrecht. N° 55. 
Rechte Dritter gefährde», ungebührlicherweise beein-
trächtigt sei. Hinsichtlich der Kündigung sind beide 
Parteien gleichgestellt. Der Umstand, dass der Ver-
mieter aus der kurzen Vertrags dauer eher Vorteil ziehen 
konnte, als der Mieter, bedingt keine dem sittlichen 
Gefühl widersprechende Verletzung der Parität der 
Parteien. Eine einjährige Mietzeit ist nichts Ungewöhn-
liches. Zudem hatte der Kläger das Recht, den Vertrag 
zu erneuern. Er hat von diesem Rechte auch Gebrauch 
gemacht, und dann den Vertrag selbst gekündigt. Die 
Vereinbarung, wonach bei Aufhebung des Mieher-
hältnisses der Mieter die im Miethause getroffenen Ein-
richtungen ohne Entschädigung zurückzulassen hatte, 
war dadurch bedingt und gerechtfertigt, dass Baum-
gartner dem Kläger die zur Einrichtung erforderlichen 
Geldmittel ohne Sicherheit geliehen hatte. Die Klausel 
kann daher mit Grund nicht als eine « horrende » bezeich-
net werden, durch welche eine offenbare Ungleichheit 
der Vertragsrechte begründet würde. Allerdings müsste 
ein Vertrag, der die persönliche oder wirtschaftliche Frei-
heit einer Partei in ungehöriger Weise oder in zu weit-
gehendem Umfange beschränken würde, als sittenwidrig 
betrachtet werden. Die Beschränkung der Freiheit, die 
uiit der Übernahme jeder Verpflichtung verbunden ist, 
darf nicht so weit gehen, d3ss sie die wichtigsten Lebens-
güter des Schuldners gefährdet, seine freie Lebens-
betätigung aufhebt oder ihn der schrankenlosen Willkür 
des Gläubigers unterwirft. Davon kann aber hier nicht 
die Rede sein. Der Kläger war und blieb in der Benutzung 
und Bewirtschaftung des Miethauses vollständig frei 
und vom Vermieter unabhangig, und er konnte zudem 
das Vertragsverhältnis jederzeit auf absehbare Frist 
IÖsell. Auch von einer ungebührlichen Beeinträchtigung 
der wirtschaftlichen Persänlichkeitsrechte oder der wirt-
schaftlichen Betätigung des Klägers im allgemeinen kann 
schlechterdings nicht gesprochen werden. Er hat, trotz 
vielfachen Warnungen, die Einrichtung und den Betrieb 
Obligationenrecht. N° 56. 
321 
der Heilbadanstalt unternommen, und dieses Unter-
nehmen nach seiner eigenen Auffassung und ohne Beein-
flussung durch den Vermieter durchgeführt. Für die 
Folgen dieser Spekulation hat er selbst, und nnr er ein-
zustehen. So wenig als der Vermieter für dieselben haftbar 
gemacht werden kann, so wenig ist er für die Rechts-
geschäfte verantwortlich, welche der Kläger zufolJe 
des Mietvertrages mit Dritten abgeschlossen hat. Es fehlt 
jeder ursächliche Zusammenhang zwischen dem Verhalten 
des Vermieters bezw. dem Mietvertrag als solchen und 
dem den Lieferanten des Mieters allenfalls entstandenen 
Schaden. Zudem würde entgegen der Auffassung der 
Vorinstanz eine Gefährdung der Rechte Dritter nicht 
etwa die Kontrahenten zur Anfechtung des Mietver-
trages wegen Verstosses gegen die guten Sitten berech-
tigen, sondern alsdann höchstens die Erhebung einer 
Anfechtungsklage im Sinne der Art. 285 ff. SchKG 
durch die Gläubiger, deren Rechte verletzt wären, gegen 
den erfolglos betriebenen oder in Konkurs gefallenen 
Schuldner in Frage kommen. 
56. met de 1a. IIe Seetion civile du 19 octobre 19a7 
dans la cause Epoux Blank-Mollet contre Thomas. 
Venle d'un commerce avec clause prohibitive de concurrence. -
Contravention a la defense. -
Action negative de droit 
et en dommages-interHs. -
Faillite du defendeur. -
Acquiescement de la masse. -
Continuation de la concur-
rence par le defendeur et par sa femme. -
Nouveau proces 
intente contre les epoux. -
Effet de l'acquiescement ponr 
la seconde action. -
Portee de la prohibition pour la femme 
du detendeur. --- Solidarite imparfaite (art. 97 et sv. et 
48 CO). 
A .. -
Ernest Blank exploitait a Vevey deux magasins, 
l'un, sis rue de la Poste, portait POUf enseigne « Epicerie, 
charcuterie, amfs, beurre », l'autre, sis fue du Lac, etait 
une « Fromagerie-charcuterie». Dans les deux magasins 
322 
Obligationenrecht. N° 56. 
Blank vendait principalement du fromage en detail; 
en outre il exploitait un commerce de fromage en gros. 
Desirant remettre ses magasins, Blank insera des 
annonces dans les journaux. L'une d'elles tomba sous 
les yeux de Stephane Thomas, domicilie en France, ou 
il avait He rMacteur de journal et marchand de confec-
tions, et qui cherchait a reprendre un commerce en Suisse. 
Thomas entra en relations avec Blank et conclut 
avec lui le 13 mars 1925 deux contrats separes, a teneur 
desquels il achetait les deux fonds de commerce de la 
rue de la Poste et de la rue du Lac, le premier pour 
21 000 fr., le second pour 6000 fr., ces prix comprenant 
« les pratiques et achalandages ...... et les objets mobi-
liers ...... » L'acheteur s'engageait en outre a reprendre 
toutes les marchandises qui se trouveraient dans les 
magasins lors de Son entree en possession fixee au 25 
avril 1925. Les deux contrats, qui conferaient le droit a 
Thomas de prendre la qualite de successeur de Blank, 
renfermaient la clause suivante: 
« Comme condition essentielle de la presente vente, 
M. E. Blank, a Vevey, s'interdit expressement de former 
ou de faire valoir directement ou indirectement aucun 
autre etablissement similaire ~ celui vendu, dans la 
commune de Vevey ou dans un rayon de cinq km. de 
cette commune, pendant la duree de trois ans, sous 
peine de dommages-interHs.» 
Thomas paya integralement les prix fixes pour les 
reprises et en outre 9719 fr. 30 pour les marchandises 
se trouvant rue de la Poste et 2325 fr. 50 pour cenes 
se trouvant rue du Lac. La valeur des objets mobiliers 
n'etant pour le premier magasin que de 3000 fr. et de 
2000 fr. pour le second, le prix paye pour la clientele 
Hait en realite de 18000 fr. pour le commerce de la 
rue de la Poste et de 4000 fr. pour le commerce de la 
rue du Lac. 
Apres la remise des magasins, Thomas ayant mani-
feste l'intention de vendre du fromage en detail sur le 
Obligationenrecht. N° 56. 
323 
marche, Blank lui offrit ses services et, pendant deux 
ou trois mois, vendit du fromage et d'autres denrees 
au ,marche de Vevey au nom et pour le compte de Thomas 
et ecoula en meme temps, avec l'autorisation de ce dernier, 
quelques morceaux de fromage tare appartenant a lui 
Blank. 
Des la fin de juin, Thomas vendit lui-meme au marche 
son fromage et ses autres denrees, et il se passa des lors 
des services de Blank. 
Par lettre du 20 aout 1925, Thomas se plaint aupres 
de Blank, l'accusant de violer la prohibition de lui faire 
concurrence: en vendant du fromage en detail, 10 dans 
la cave que Blank avait gardee a la rue de la Poste pour 
son commerce de gros, 20 au marche par l'intermediaire 
d'un prHe-nom Berger, ancien coupeur de casquettes. 
Blank repond le 12 septembrequ'il n'a « plus a prendre 
de menagements» envers Thomas et ajoute: «La suite va 
me prouver si oui ou non je suis en droit de faire des 
marches pour moi, si bon me semble ». Et il fait paraitre 
dans la Feuille d'Avis de Vevey des annonces de vente 
de fromages en gros et mi-gros, ade.. « prix speciaux 
pour magasins )J. 
B. -
Par exploit du 29 septembre 1925 Thomas a 
intente action contre Ernest Blank en concluant a ce 
qu'il plut au Tribunal civil de Vevey: 10 faire defense 
a Blank de vendre du fromage en detail, ou toute autre 
denree, directement ou indirectement, dans ses magasins, 
et 20 le condamner a payer au demandeur 4000 fr. de 
dommages-interets, avec interets a 5 % des le 28 sep-
tembre 1925. 
Le defendeur fut declare en faillite le 22 fevrier 1926. 
~e demandeur intervint dans la faHlite pour sa prHen-
bon de 4000 fr. et en outre pour une nouvelle pretention 
de 12 000 fr. « pour dol lors des remises de commerce I). 
Le failli contesta ces deux productions. L'administration 
ecarta la pretention de 12000 fr. et pour celle de 4000 fr. 
renvoya au jugement a intervenir dans le proces introduit 
AS 53 n -
1927 
23 
324 
Obligationenrecht. N° 56. 
par Thomas. Celui-ci n'attaqua pas l'etat de collocatio~. 
Entre temps, et m~me apres la notification de l'explOlt 
du 28 septembre, comme aussi apres l' obtention d'un 
sursis eoneordataire, Blank avait continue de vendre 
en detail non seulement du fromage, mais encore d'autres 
denrees et Berger avait eontinue de tenir son bane au 
mareM de V evey. Apres l' ouverture de la faillite, la femme 
de Blank obtint sa separation de biens. Puis elle offrit 
d'aeheter pour le prix de 2000 fr. les fromages du failli 
avec l'agencement et l'outillage. L'offre fut aecept~e et 
l'adjudication eut Heu le 16 mars 1926. Quelque~ Jours 
plus tard, dame Blank fit distribuer dans la vllie de 
Vevey des annonees pour la vente d'un lot de fromages 
dans son commeree de gros, mi-gros et detail, eave rue 
de la Poste et a partir du 27 mars au marehe. Effective-
ment des eette date on vit le mari Blank vendant regu-
lierement au marche du beurre, du fromage, des reufs, 
etc. Quant aBerger, il ne reapparut plus au marche un 
ou deux marches apres le rachat des marchandises par 
dame Blank. 
En raison de ces faits, Thomas a requis des mesures 
provisionnelles sur lesquelles il a transige le 23 juin 
1926 comme suit: « Ernest Blank s'interdit des ce jour 
de paraltre sur toute place demarche a Vevey et dans 
un rayon de cinq km., pendant les jours de marche », 
durant la litispendance. 
Le 7 juillet la masse en taillite a ~« passe expedient» 
sur les conclusions prises par le demandeur Thomas. 
Blank n'est pas intervenu dans cet acte. Le m~me jour, 
une transaetion mit fin a une autre action. Thomas etait 
. colloque en 5e classe dans la faillite Blank pour la somme 
de 4000 fr. sous deduction de 999 fr. 59 reclamee par 
Blank a Thomas suivant exploit du 12 decembre 1925. 
Sur la somme colloquee (3000 fr. 50), Thomas a toueM 
un dividende de 526 fr. 30. 
. Des le 7 juillet Blank recommen'ta de tenir un bane 
au marcM. Et le 21 juillet dame Ida Blank a fait inscrire 
au registre du commerce, sous son nom, un « eommeree 
Obligationenrecht. No 56. 
325 
de fromages en detail, gros et mi-gros ». Le 1 er septembre 
elle loua, egalement en son nom, un magasin et deux 
bureaux situes dans la rue de la Poste, tout pres du 
magasin de Thomas. L'ouverture de ce eommeree a ete 
annonere dans la Feuille d' Avis de Vevey du 3 septembre 
1926. Le mari Blank prete a sa femme son concours pour 
la vente en detail. Il rec;oit en qualite d'employe un salaire 
de 200 fr. par mois. 
C. -
Par exploit du 13 octcibre 1926 Thomas a ouvert 
action contre les epoux Blank en concluant a ce que la 
Cour civile vaudoise prononce que « c'est sans droit 
. que les defendeurs vendent du fromage en detail ou en 
font vendre sur la place du marche a Vevey, ou en ven-
dent dans le magasin exploite sous le nom de dame Ida 
Blank nee Mollet a la rue de la Poste, a Vevey, ou vendent 
des pieces de fromage ades boulangers 11 ; en consequence 
le demandeur reclamait paiement de 10 000 fr. avec 
interet a 5% des la date de l'ouverture d'action. 
Les defendeurs ont conclu au rejet de la demande. 
D. -
Par jugement du 25 mars/30 mai 1927 la Cour 
civile a prononce: 
« 1. ~ La conclusion I de la demande est admise en 
ce sens que, dans la mesure indiquee par les considerants 
du jugement, il est constate que c'est sans droit qu'Ernest 
Blank ou sa femme, Ida Blank nee Mollet, vendent du 
fromage en detail, ou en font vendre sur la place du 
Marche a Vevey, ou en vendentdans lemagasin exploite 
sous le nom de dame Ida Blank nee Mollet, a la rue de la 
Poste a Vevey. 
11 II. La conclusion II de la demande est admise en 
ee sens qu'Ernest Blank et Ida Blank nee Mollet sont 
les debiteurs solidaires de Stephane Thomas et doivent 
lui faire prompt paiement, solidairement entre eux, 
de]a somme de 3974 fr. 20, avec interets a 5% des 
le 13 octobre 1926. 
» III. Les eonclusions du demandeur sont ecartees 
pour le surplus.. 
." 
» IV. Les conclusions liberatoires des defendeurs 
326 
Obligationenrecht. N° 56. 
Ernest Blank et Ida Blank sont repoussees dans la 
mesure correspondante. 
» V. Les frais et depens de la cause sont mis a la 
charge des defendeurs,· solidairement entre eux.» 
E. -
Les defendeurs ont recouru en reforme au Tri-
bunal federal. Ils concluent: le mari Blank au rejet 
de la demande, subsidiairement a la reduction de !'in-
demnite et plus subsidiairement a la deduction de cette 
indemnite de la somme de 4000 fr. deja allouee au de-
mandeur; dame Blank au rejet de la demande, sub si-
diairement a l'exclusion de toute solidarite avec le 
defendeur et a la reduction dans une tres forte mesure 
de l'indemnite mise a sa charge. 
Le demandeur a recouru par voie de jonction en 
reprenant integralement sa reclamation de 10000 fr. 
de dommages-interets. A l'audience de ce jour, le repre-
sentant du demandeur a declare que cette indemnite 
se rapportait a la periode du 28 septembre 1925 au 13 
octobre 1926. 
Considerant en droit: 
1. -
Il convient d'examiner separement la situation 
des deux defendeurs. 
En ce qui touche le mari Blank, la demande renferme 
en realite: 10 une action en constatation de l'inexis-
tence d'un droit (negative feststellungsklage) tendant 
a faire prononcer que c' est sans droit, soit en violation 
de ses obligations contractuelles (clause de prohibition 
de faire concurrence, contenue dans les contrats du 13 
mars 1925), que Blank commet certains actes de concur-
rence; 20 une action en paiement d'une somme d'argent 
a titre de reparation du dommage cause au demandeur 
par lesdits actes. 
Aces deux actions le defendeur oppose l'exception 
de la chose jugee, tiree du passe-expedient (acquiesce-
ment) du 7 juillet 1926. Par cet acte, la masse en faillite 
de Blank amis fin au premier proces introduit par 
Obligationenrecht. N° 56. 
327 
Thomas, qui tendait aussi 10 a faire cesser la concurrence 
de Blank que le demandeur jugeait contraire aux con-
trats du 13 mars 1925 et 20 a faire condamner Blank 
ades dommages-interets en raison de cette concurrence. 
Dans la mesure OU l'exception rei judicatae est opposee 
a l'action negative du pretendu droit, on ne saurait 
nier que le premier chef de conclusions de l'une et l'autre 
demandes a le meme objet. Mais cette action ne visait 
pas les biens de la masse, elle s'attaquait a un droit 
eminemment personnel et partant inalienable du failli. 
La masse n'avait donc pas qualite pour acquiescer a 
une demande tendant a faire interdire au failli certains 
actes de concurrence ; seul le failli aurait pu s'incliner ; 
il ne l'a pas fait. Meme apres le 7 juillet, Thomas aurait 
He en droit d'exiger que le proces fUt continue contre 
Blank personnellement en ce qui concernait la prohi-
bition de faire concurrence, a moins que Blank n'adherät 
lui-meme aux conclusions du demandeur (cf. JAEGER, 
note 2 sur art. 207 LP). Thomas ne l'a pas exige. Quant 
a la question de savoir s'il etait neanmoins recevable 
a introduire contre Blank une seconde action negative 
de droit, c'est une question de procedure relevant du 
droit cantonal et echappant a la connaissance du Tribunal 
federal. 
Po ur ce qui est des dommages-interets, il appartenait 
a la masse de prendre position a l'egard de la creance 
de 4000 fr. produite par Thomas. L'admission de cette 
pretention amis fin au litige sur ce point, sans possi-
bilite pour Thomas ou pour le failli de poursuivre le 
proces entre eux (v. JAEGER, note 9 sur art. 207 LP ; 
RO 18 p. 932). Toutefois, en vertu de l'art. 265 I LP, 
le failli a le droit d' opposer a une reclamation ulterieure 
pour le montant reste a decouvert une exception tiree 
de l'inexistence de la dette lorsque l'acte de defaut de 
biens ne porte pas la mention que le failli a reconnu 
la creance ou que la contestation se fonde sur des cir-
constances posterieures a la reconnaissance (JAEGER, 
328 
Obligiltionenrecht. N° 56. 
note 6 sur art. 265; RO 26 II p. 479 et sv.; 52 III 
p. 131 et sv.). D'ou il suit logiquement que si, plus tard, 
le demandeur actionne le failli en paiement du montant 
a decouvert et que le defendeur lui oppose l'exception 
d'inexistence de la dette, le juge ne saurait rejeter la 
demande parce que se heurtant a la chose jugee en 
raison de l'acquiescement de la masse (JAEGER, note 
9 sur art. 207, 1 sur art. 250 et notamment 6 sur art. 
265). C'est donc a tort que le defendeur excipe de la 
chose jugee relativement a la rec1amation de 4000 fr., 
sous deduction du dividende que le creancier a deja 
touche, pour faits de concurrence anterieurs au 28 sep-
tembre 1925. Le demandeur pretend, il est vrai, aujour-
d'hui que sa rec1amation n'a trait qu'aux faits posterieurs 
a cette date, mais e'est la une modification inadmissible 
du fondement de l'action (art. 80 OJF). Le defendeur 
n'ayant pas excipe du defaut de retour a meilleure 
fortune, le Tribunal federal n'a pas a suppleer d'office 
ee moyen, qui eut ete opposable a l'action en paiement 
du montant a decouvert. 
La solution est la meme en ee qui concerne le dommage 
cause par les actes de concurrence posterieurs au 28 sep-
tembre 1925, mais anterieurs au 22 fevrier 1926, date 
du jugement de faillite. La reparation de ce domrnage 
aurait du etre reclamee dans la faillite; elle ne l'a pas 
ete. La pretention de 12000 fr. a un autre fondement 
juridique (dol lors des remises de eommerce). Des lors 
l'art. 267 LP est applieable, a teneur duquel 
« les 
ereances qui n'ont pas participe a la liquidation sont assi-
miIees aux actes de defaut de biens ». lci eneore, l' exeep-
tion de defaut de retour a meilleure fortune n'a pas ete 
soulevee. 
Les conclusions du demandeur dirigees contre le mari 
Blank sont done recevables dans toutes leurs parties, 
de sorte qu'il y a lieu d' en examiner le merite. 
2. -
La Cour civile constate d'une fac;on qui lie le 
Tribunal federalles faits suivants: 
Obligationenrecht. N° 56. 
329 
Des l'ete 1925 en tout eas et jusqu'a la faillite, le 
defendeur a vendu dans sa eave de la rue de la Poste 
non seulement du fromage en detail, mais encore du 
beurre, des reufs, du salami, du jambon roule, du 
chianti, ete., denree faisant l' objet du negoee repris par 
Thomas. Le commeree de fromage exploite par le sieur 
Berger au marehe de Vevey des l'ete 1925 dependait 
etroitement d'Ernest Blank. Des le printernps 1926 le 
defendeur a participe a la vente en detail de marehandises 
faisant l' objet des commerces acquis par le demandeur, 
et cela sous le nom de dame Blank, tant au marche de 
Vevey que dans le magasin loue a la rue de la Poste, 
au mois de mars. 
Par ces quatre groupes d'actes, le defendeur a indu-
bitablement viole la clause prohibitive de concurrence 
inseree dans les contrats du 13 mars 1925 : 
a) Cette clause est valable. Stipulee dans un contrat 
autre que le contrat de travail, elle n'est pas soumise 
aux restrictions Mietees aux art. 356 et suiv. CO ; elle 
ne trouve ses limit es que dans les principes generaux 
consacres par les art. 19 et 20 CO et 27 al. II CCS. D'apres 
la ju:!'igprudence, ces principes sont notamment violes 
lorsque l'interdiction de faire concurrence enleve au sujet 
passif toute liberte de mouvement ou met en peril les 
fondements memes de son existence economique (RO 
50 II p. 486 ; 51 II p. 222 et 440; Praxis 14 n° 123). 
Les contrats du 13 mars 1925 n'ont pas une pareille 
portee. La defense faite a Blank est raisonnablement 
limitee dan., l'espace (Vevey et un rayon de 5 km.), 
dans le temps (3 ans) et quant a son objet (<< etablisse-
ments similaires a ceux vendus»); elle constitue la 
contre-valeur toute naturelle du prix eleve paye par le 
demandeur pour la clientele des deux magasins. 
b) La portee de la clause est claire. En s'interdisant 
« expressement de former ou de faire valoir directement 
ou indirectement aucun autre etablissement similaire 
a celui vendu», le defendeur s'interdisait de vendre en 
330 
Obligationenrecht. N° 56. 
detail dans sa cave -
local destilll~ a son commerce en 
gros -
les denrees vendues dans les deux magasins 
remis a Thomas, une teIle vente en dHail Hant de nature 
a conserver a Blank la clientele par lui cedee a son suc-
cesseur pour un prix eleve. Transformer son commerce 
en gros en commerce en detail revenait pratiquement 
a exploiter « un etablissement similaire a ceux vendus ». 
La vente sur le marche par l'intermediaire de Berger 
allait aussi a l'encontre de l'interdiction ...... Il est cons-
tant que Berger s'est installe au marche de Vevey peu 
apres que Thomas eut decide de vendre lui-meme ses 
denrees sur le marche en se passant des services de 
Blank; -
que Berger a utilise constamment le bane que 
Blank avait achete precisement a la suite de sa rupture 
avec Thomas ; -
qu'aussitöt que les marchandises et le 
materiel du failli eurent He rachetes par dame Blank 
et que celui-ci eut recommence a faire personnellement 
le marche sous le nom de sa femme, Berger a cesse de 
vendre au marche; -
que Blank a initie Berger au com-
merce de fromage, qu'il a He son principal, sinon son 
unique fournisseur, qu'il adresse le banc pour Berger 
le jour OU celui-ci parut pour la premiere fois au marche 
et qu'il a commence la vente, que dans la suite l'em-
ploye de Blank est venu deux fois aider Berger a dresser 
son banc; -
que Blank reconnait lui-meme avoir 
envoye au bane de Berger ge ses anciens clients qui se 
plaignaient de ne pas trouver chez Thomas la marchan-
dise desiree; -'- qu'en somme le commerce exploite 
au marche par Berger dependait etroitement de Blank 
sans le concours duqueile premier n'eut pas pu s'installer. 
Ces faits ne comportent qu'une seule conclusion, 
celle admise par l'instance cantonaIe, a savoir que 
Blank a gravement contrevenu a l'interdiction de faire 
concurrence a Thomas. Le defendeur objecte, mais a 
tort, qu'en declarant Ia clause en question applicable 
a la vente au marche, on l'interprHerait extensivement 
alors qu'une interpretation restrictive serait seule admis-
sible en cette matiere. Ce n'est pas interpreter la clause 
Obligationenrecht. No 56. 
331 
extensivement, mais raisonnablement si l'on considere 
le but que se proposaient les parties: empecher que 
Blank garde ou reprenne la clientele par lui vendue a 
Thomas. Le fromage est une denree dont les menageres 
peuvent fort bien reserver l'emplette aux jours de mar-
ehe. En vendant du fromage au marche de Vevey, 
Blank enlevait par la force des choses a Thomas Ia clien-
tele ou du moins une partie de la clientele cedee. Au reste 
la clause dont il s'agit interdisait a Blank non seulement 
de faire a Thomas une concurrence directe, mais aussi 
une concurrence indirecte. Or c'etait creer une concur-
rence iudirecte que d'installer Berger au marche et de 
manreuvrer de fa<;on a faire croire au public que son 
successeur etait en realite ce nouveau marchand (cf. 
RO 51 II p. 438 et sv.). 
Le defendeur ne conteste pas avoir vendu au marche 
des le 27 mars 1926, mais conteste que la prohibition 
fut applicable. Cet argument se trouve refute par ce qui 
vient d'etre expose. 
L'instance cantonale a enfin raison de voir une viola-
tion des engagements pris par Blank dans le fait que 
celui-ci a participe a la vente de fromage, d' reufs, etc. 
dans le magasin tenu par dame Blank depuis le 8 septem-
bre 1926. En ce faisant-meme comme simple employe 
-
le mari Blank attirait son ancienne clientele au detri-
ment de Thomas. Etant donne l' etroite solidarite econo-
mique qui existe entre epoux, fussent-ils separes de biens, 
la qualite d'employe dont le defendeur se couvrait pour 
les besoins de'la cause n'apparait que comme un subter-
fuge destine a masquer la violation de la clause d'in-
terdiction de concurrence. 
L'action negative de droit (dans la mesure admise 
par l'instance cantonale, -
le demandeur ne conclut 
pas a la reforme du dispositif I du jugement cantonal) 
et l'action en reparation du dommage sont donc fondees a 
l'encontre du defendeur E. Blank. (Le quantum de l'in-
demnite sera deterrnine sous eh. 4.) 
3. -
Les conclusions dirigees contre dame Blank 
332 
Obligationenrecht. N° 56. 
renferment aussi deux actions: une « negative Fest-
stellungsklage )} et une action en 
dommages-inter~ts. 
Le jugement cantonal, contre lequel le demandeur 
ne s'est pas eleve, declare que c'est sans droit que la 
defenderesse a ouvert un commerce similaire a celui 
exploite par Thomas « dans les conditions realisees 
en l'espece », c'est-a-dire en creant par le fait de la colla-
boration de son mari « une confusion entre l'ancien com-
merce de celui-ci et le sien)}. L'indemnite reclamee et 
allouee constitue la reparation du dommage cause au 
demandeur par l' ouverture dudit magasin. 
La defenderesse n'ayant contracte aucun engagement 
envers Thomas, sa condamnation repose sur une autre 
base juridique que la condamnation du defendeur. 
L'instance cantonale a fait application des art. 2, n 
CCS, 41, II et 48 CO. Cette derniere disposition suffit 
a fonder juridiquement la demande. Il s'agit d'actes de 
concurrence et l'art. 48 vise d'une faC;on toute generale 
« les procedes contraires aux regles de la bonne foi» 
susceptibles de diminuer la clientele d'un concurrent. 
Sans doute ne doit-on pas aller jusqu'a dire (comme le 
font certains auteurs allemands, v. RüSENTHAL, Com-
mentaire de la loi allemande sur la concurrence deloyale 
§ 1 note 113 et sv.) que toute incitation ä une violation 
contractuelle a l'encontre d'un concurrent est un procede 
contraire aux regles de la :qonne foi. On ne peut eriger 
en principe qu'un commerc;ant n'a pas le droit d'engager 
un employe, sachant que ce dernier en travaillant pour 
lui viole une clause de prohibition de faire concurrence 
a son ancien patron ou a celui auquel il a remis son 
commerce. Ce serait conferer une portee absolue au droit 
simplement relatif qui decoule de la clause d'interdic-
tion de concurrence (cf. RO 52 II p. 376 et sv.; dans 
Archiv für die civil. Praxis, 1927, nouv. serie vol. 7 
p. 257 et sv., l'article « Reverssystem und Aussenseiter » 
du professeur Hans REICHEL, analysant et approuvant 
la jurisprudence du Tribunal federal). Mais ce qui est 
Obligationenrecht. N0 56. 
333 
licite en principe peut devenir illicite parce que contraire 
aux regles de la bonne foi dans les circonstances parti-
culieres du cas concret. 
Il en est ainsi dans la presente espece. Le concurrent 
n'est pas un tiers quelconque, c'est la femme de celui 
qui a signe la clause prohibitive et qui, en compensation, 
a touche la somme considerable de 22 000 fr. dont la 
defenderesse a vraisemblablement joui. Et dame Blank 
ne tenait pas boutique au moment Oll le defendeur a pris 
l'engagement envers Thomas, elle a ouvert son commerce 
dans la suite, a proximite immediate du magasin prin-
cipal du demandeur, aux seules fins de permettre a son 
mari d'eluder la c1ause qui le liait et de conserver de la 
sorte la clientele par lui cedee a prix d'argent. Quant 
au defendeur, il n'a pas dans le negoce de sa femme la 
position d'un employe qui n'entre point en rapport avec 
les clients; l'instance cantonale constate qu'il 
« se 
comporte, aux yeux de la clientele, de la meme fac;on 
dans le magasin ouvert au nom de dame Blank qu'U 
le faisait dans son preCedent commerce de detail ». 
La defenderesse prHend, il est vrai, que cette constata-
tion est contraire aux pieces du dossier, mais ce grief 
echappe a l'examen du Tribunal federal, les declarations 
des temoins entendus n'ayant pas He verbalisees. Au 
reste, l'exploitation du commerce par la defenderesse 
ne se conc;oit point sans le concours du mari, ni sans 
l'apport de sa clientele. (Dans un cas analogue le Tribunal 
d'Empire allemand a admis le caractere deloyal d'une 
concurrence, encore que les circonstances eussent He 
moins graves qu'en l'espece actuelle, et la doctrine a 
approuve cet arret; v. Entsch. des Reichsger. in Zivil-
sachen vol. 81, nouv. serie 31 p. 86 et sv.; KüHLER, 
Der unlautere Wettbewerb p. 274). Dame Blank ne saurait 
evidemment etre privee du droit meme d'ouvrir un 
negoce similaire a celui exploite par le demandeur, fftt-
ce a Vevey, voire a la rue de la Poste; mais il lui est 
interdit d'y faire" participer son mari, dans le rayon fixe 
334 
Obligationenrecht. N° 56. 
par les contrats du 13 mars 1925, de maniere que l'en-
seigne a son nom serve simplement de masque a l'activite 
prohibee du mari. Il y a entre la presente affaire et la 
cause Prince contre König, jugee par le Tribunal federal 
le 4 avril 1927 (arret invoque par la defenderesse), une 
difference essentielle: le concours prete par celui qui 
s'etait lie par la clause d'interdiction de concurrence 
etait purement manuel et occasionnel, ce qui n'est pas 
le cas du dHendeur. 
4. -
Reste a determiner le domrnage. 
Les defendeurs critiquent le jugement cantonal qui 
met la totalite du domrnage a leur charge a tous deux 
sans tenir comptedu fait qu'un seul des quatre groupes 
d'actes de concurrence retenus contre le defendeur 
pourrait eire impute a .dame Blank, en tant que concur-
rence deloyale, a savoir l' exploitation du magasin loue 
en mars 1926; d' OU il suivrait que la quotite du domrnage 
a reparer par chacun des defendeurs ne devrait pas etre la 
meme. Cette argumentation semble juste apremiere 
vue, mais aregarder les choses de plus pres on constate 
que le defendeur a deja verse sous forme de dividende 
de faillite la somme de 1525 fr. 80 que 1'0n peut considerer 
comme correspondant au domrnage par lui cause sans 
la complicite de sa fernrne. En outre et surtout, les diffe-
rents groupes d'actes de concurrence n'ont pas, en realite, 
cause des dommages distincts, mais un seul et meme 
domrnage : la perte par Thoinas d'une partie de la clien-
tele a lui cedee en mars 1925. Si l'on pouvait dissocier 
les divers elements du prejudice, on devrait imputer 
la perte de clientele au premier chef a l'ouverture du 
magasin de dame Blank; l'espace d'un mois qui separe 
cet evenement de l'introduction du proces suffisait 
pour faire prendre aux clients le chemin du nouveau 
magasin tout proche de l'ancien. 
Il convient toutefois de relever que les defendeurs ne 
sont pas a proprement parler solidaires ; ils repondent 
envers le demandeur du meme domrnage, le mari en 
Obligationenrecht. N° 56. 
335 
vertu d'un contrat, la femme en raison d'actes illicitcs. 
Le demandeur peut reclamer a l'un ou a l'autre, a son 
choix, la reparation du prejudice, mais ce que run des 
debiteurs paie ne peut plus etre reclame a l'autre. On 
est dans un cas de ( solidarite imparfaite» (unechte 
Solidarität) qui resulte du concours des responsabilites 
et dont les effets a l'egard du demandeur sont pratique-
ment les memes que ceux de la solidarite, a l'exception 
du delai de prescription, la dette n'etant pas indivisible 
(art. 136 CO ; cf. RO 38 II p. 622 ; VON TUHR, p. 34 et 
p. 364 et sv.). 
Quant au montant des dommages-interets, il n'y a 
pas de motif de s'ecarter du chiffre fixe ex aequo el bono 
par l'instance cantonale au quart du prix paye par Tho-
mas pour la clienteIe des deux magasins. Cette apprecia-
tion tient equitablement compte des circonstances de la 
cause, notamment du fait qu'une partie de la perte de 
clienteIe doit etre attribuee a l'inexperience du deman-
deur dans le genre de commerce dont il s'agit. 
Par suite de la condamnation des defendeurs a payer 
la somme de 3974 fr. 20 avec interets a 5% des le 13 oc-
tobre 1926, l'acte de defaut de biens delivre au deman-
deur pour la somme de 2474 fr. 20 devient sans objet, 
car ce montant est compris dans l'indemnite allouee. 
Par ces moli/s, le Tribunal IMiral 
rejette les deux recours et confirme le jugement de la 
Cour civile vaudoise dans le sens des considerants du 
present arret;