bge · 78_II_441 · 1950-03-07 · de
BGE 78 II 441
Zivilrecht


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Obligationenrecht. N0 75. 
einbarung» auch bei direkter Vermietung oder direktem 
Verkauf zu schulden erklärte, führt nicht zu abweichender 
Würdigung. Derartige Garantien sind in sogenannten 
« Alleinverkaufs-Verträgen» üblich und sollen den Mäkler 
davor schützen, dass er Mühe und Auslagen umsonst auf 
sich nehme. 
c) Denkbar wäre freilich, dass die « Vereinbarung» vom 
7. März 1950 nicht ernst gemeint war, sondern einzig zur 
Verschleierung einer Erhöhung des verurkundeten Kauf-
preises diente. Aber es fehlt jeder Anhalt dafür, dass die 
Parteien diese Absicht hegten. Dann ist auch belanglos, 
dass anfänglich die Bestimmungen der « Vereinbarung» in 
den Kaufvertrag eingefügt waren und ungeklärt blieb, 
weshalb sie hinterher abgetrennt wurden. Zweifellos hätten 
die Parteien es beim ursprünglichen Entwurf belassen und 
dadurch die öffentliche Beurkundung auf die Provisions-
zusicherungen ausdehnen können. Jedoch stand ihnen 
angesichts der Verschiedenheit der Gegenstände frei, die 
Einhaltung der gesetzlichen Form auf das sachlich Not-
wendige zu beschränken. Es ist nicht so, dass eine irgend-
wie in Aussicht genommene (Neben-) Abrede bei der öffent-
lichen Beurkundung einfach übergangen worden wäre, was 
als Indiz für den Willen, sie vom Vertragsinhalt schliesslich 
doch auszunehmen, gedeutet werden könnte. Vielmehr 
haben die Parteien die Regelung der Mäkler- und Auf-
tragstätigkeit der Klägerin bewusst ausgeschieden, um sie 
« in Ergänzung zu dem öffentlich beurkundeten Kaufver-
trag» am nämlichen Tage in der « Vereinbarung» nieder-
zulegen, und damit dargetan, dass sie diese als eigenen, 
daher formlos gültigen und bindenden Vertrag verstanden. 
3.- Ist nach dem Gesagten die « Vereinbarung» vom 
7. März 1950 wirksam, so entfällt die Frage, ob die Gel-
tendmachung des angeblichen Formmangels durch die Be-
klagte rechtsmissbräuchlich sei. Dagegen wird nun zu den 
übrigen, bisher nicht erörterten Einreden der Beklagten 
im Tatsächlichen und Rechtlichen Stellung zu nehmen sein. 
Damit die Vorinstanz das nachhole, ist der Prozess an sie 
zurückzuweisen. 
j 
, 
Obligationenrecht. N° 76. 
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Demnach erkennt das Bundesgericht: 
In Gutheissung der Berufung wird das angefochtene 
Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung 
im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückge-
wiesen. 
76. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung 
vom 23. Dezember 1952 i. S. Modern A.-G. gegen Meyer. 
DienBtvertrag. 
Entlassung aus wichtigen Gründen. Rechtsnatur des Anspruchs 
des zu Unrecht Entlassenen. 
Contrat de travail. 
Resiliation pour de justes motifs. Nature juridique de la pretention 
de celui qui a ere congedie sans droit. 
Contratto di lavoro. 
Resiliazione per cause gravi. Natura giuridica della pretesa di 
chi e stato licenziato a torto. 
6. -
... a) Nach der früheren Rechtsprechung des 
Bundesgerichts hatte der ohne wichtige Grund entlassene 
Dienstpflichtige keinen Erfüllungsanspruch, sondern viel-
mehr bloss einen Schadenersatzanspruch in der Höhe des 
Erfüllungsinteresses. Denn -
so wurde gesagt -
durch 
sein Vorgehen habe der Dienstherr das Dienstverhältnis 
tatsächlich aufgehoben, ohne dass die Möglichkeit bestünde, 
es wieder aufleben zu lassen. Bei der Bemessung des Scha-
denersatzanspruchs des Entlassenen sei nach den Grund7 
sätzen über die Folgen der Nichterfüllung (Art. 97 ff. OR) 
auch ein allfälliges Mitverschulden des Dienstpflichtigen 
(Art. 99 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 43/44 OR) zu be-
rücksichtigen, und ferner habe sich dieser in analoger 
Anwendung von Art. 332 0& den anderweitig erworbenen 
oder versäumten Verdienst anrechnen zu lassen (BGE 49 
II 349). 
In der Folge gab das Bundesgericht jedoch diese Be-
trachtungsweise auf und nahm gestützt auf die Entste-
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Obligationenrooht. N° 76. 
hungsgeschichte von Art. 332 OR an, dem ohne wichtigen 
Grund Entlassenen stehe wegen Annahmeverzugs des 
Diensthenn nicht nur ein Schadenersatz-, sondern ein 
Lohnanspruch zu. Infolgedessen seien die allgemeinen Be-
stimmungen über die Nichterfüllung nicht anwendbar und 
eine Reduktion des Anspruchs wegen Mitverschuldens des 
Entlassenen falle nicht in Betracht. Eine Herabsetzung 
könne einzig auf dem Wege der in Art. 332 OR vorgese-
henen Anrechnung anderweitig erworbenen oder versäum-
ten Verdienstes erfolgen (BGE 53 II 249). 
In einem späteren Entscheid (BGE 57 II 186) wurde die 
Frage der Rechtsnatur des Anspruches des zu Unrecht 
Entlassenen offen gelassen, da das Ergebnis dasselbe sei. 
Denn auch wenn es sich dabei um einen Lohnanspruch 
handle, sei ein allfälliges Mitverschulden des Dienstpflich-
tigen als Herabsetzungsgrund zu berücksichtigen. Die 
Nichterwähnung dieser Reduktionsmöglichkeit in Art. 332 
OR beruhe auf einem Versehen des Gesetzgebers, das durch 
analoge Anwendung von Art. 44 Abs. 1 OR zu beheben sei 
(vgl. im gleichen Sinne die beiden nicht veröffentlichten 
Urteile vom 23. September 1931 i.S. S.A. Les Maitres 
d'Architecture c. Schmidt und vom 19. Januar 1932 i.S. 
Honegger & Cie. c. Dreifuss; die spätere Praxis weist 
gewisse Schwankungen auf, siehe etwa die nicht ver-
öffentlichten Entscheide der I. Zivilabteilung i.S. Adler 
S.A. c. Adler vom 21. März 1950, Erw. 3 d, VOP-Stadtplan-
A.-G. c. Fehlmann vom 20. Februar 1951, Erw. 2 am Ende, 
Zweifel c. Busch vom 26. Juni 1951, Erw. 3, Chardon und 
Abriel c. Jeanrenaud vom 6. November 1950, sowie 
Schuberth c. Castan vom 16. Oktober 1951, Erw. 4). 
b) Bei neuer Prüfung des Problems ist vorweg festzu-
halten, dass die grundlose sofortige Entlassung das Dienst-
verhältnis rechtlich nicht beendigt ; dieses bleibt vielmehr 
bestehen. Es wird lediglich seine normale Weiterführung, 
die in der Leistung von Arbeit durch den Dienstpflichtigen 
und in der Lohnzahlung durch den Dienstherrn zu bestehen 
hätte, durch das Verhalten des Diensthenn verunmög-
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Obligationenrecht. N° 76. 
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licht. Dadurch, dass dieser dem Dienstpflichtigen die 
Gelegenheit entzieht, durch Erfüllung der ihm vertraglich 
obliegenden Arbeitsleistung die Voraussetzungen für die 
Entstehung seines Lohnanspruches zu schaffen, versetzt 
er sich in Annahmeverzug mit der Folge, dass bei vergeb-
lichem Leistungsangebot des vorleistungspflichtigen Ar-
beitnehmers auch die Gegenleistung fällig wird. Da aber 
der Lohn die Vergütung für geleistete Arbeit darstellt und 
ein Lohn ohne Arbeit begrifflich nicht denkbar ist, müsste 
streng genommen an Stelle des Lohnanspruchs ein solcher 
auf Ersatz desjenigen treten, was der Dienstpflichtige bei 
Erfüllung des Dienstvertrages verdient hätte, d.h. der 
Anspruch auf das Erfüllungsinteresse, also ein Schaden-
ersatzanspruch. Allein das Gesetz regelt die Folgen des 
Annahmeverzuges des Dienstherrn anders, indem es in 
Art. 332 OR dem Dienstpflichtigen ausdrücklich einen 
Lohnanspruch zubilligt und ihn der Pflicht zur nachträg-
lichen Erbringung seiner Arbeitsleistung enthebt. Das 
Gesetz will also den Dienstpflichtigen grundsätzlich so 
stellen, wie wenn er die ihm obliegende Vertragsleistung 
erbracht hätte; es wird die Fiktion der Erfüllung des 
Dienstvertrages 'seitens des Dienstpflichtigen aufgestellt. 
Diese Lösung ist vom Gesetzgeber bei der Revision des 
Gesetzes im Jahre 1911 in Anlehnung an die Regelung des 
deutschen Rechts, § 615 BGB, bewusst und absichtlich so 
getroffen worden. Wie nämlich die Entstehungsgeschichte 
der Bestimmung zeigt (vgl. Botschaft des Bundesrats vom 
1. Juni 1909, BBl. 1909 III S. 747), wollte man mit d~r 
gewählten Lösung den Dienstpflichtigen besser stellen als 
dies bei einem blossen Schadenersatzanspruch der Fall 
gewesen wäre. Denn die Zubilligung eines Lohnanspruchs 
hat zur Folge, dass der grundlos Entlassene im Konkurs 
des Diensthenn für seinen Anspruch das Lohnprivileg nach 
Art. 219 SchKG beanspruchen kann. Besser gestellt ist er 
aber auch insofern, als er vom Nachweis eines Schadens 
befreit ist, den er bei einem Schadenersatzanspruch zu 
erbringen hätte. 
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Obligationenrecht. N0 76. 
c ) Nach dem klaren Wortlaut von Art. 332 0 R hat somit 
der zu Unrecht Entlassene einen Lohnanspruch. Dieser 
versieht aber seinem Wesen nach die Funktion eines Scha-
denersatzanspruohs. Das kommt zum Ausdruck in der 
Vorschrift, dass der Entlassene sich anrechnen lassen muss 
was er an Auslagen erspart, anderweitig erworben oder z~ 
erwerben absichtlich unterlassen hat. Er soll also, ent-
sprechend dem obersten Grundsatz des Schadenersatz-
rechts, nicht mehr erhalten, als er bei ordnungsgemässer 
Abwicklung des Dienstverhältnisses bekommen hätte. 
Doch wirkt sich auch hier die vom Gesetzgeber verfolgte 
Schutztendenz zu Gunsten des Entlassenen aus, indem 
grundsätzlich der Dienstherr die Voraussetzungen für eine 
Reduktion des Lohnanspruches (anderweitigen Verdienst 
oder Versäumung eines solchen) nachzuweisen hat. Im-
merhin drängt sich hinsichtlich der Beweislast eine An-
näherung an die Ordnung des Schadenersatzrechts insofern 
auf, als der Tatsache Rechnung zu tragen ist, dass der 
Dienstherr sich in dieser die persönlichen Verhältnisse des 
Entlassenen betreffenden Frage in einem gewissen Beweis-
notstand befindet. Er genügt daher in der Regel seiner 
Beweispflicht, wenn er nachweist, dass im betreffenden 
Beruf allgemein Nachfrage nach Arbeitskräften bestand, 
so dass der Entlassene bei gutem Willen mit grosser Wahr-
scheinlichkeit eine andere, ungefähr gleichwertige Stelle 
hätte finden können. Diesfalls hat dann der Entlassene 
darzutun, dass besondere Schwierigkeiten ihm das Auf-
finden einer andern Stelle verunmöglichten. 
Der Schadenersatzfunktion des Anspruches aus Art. 332 
OR entspricht es auch, bei allfälligem Mitverschulden des 
Dienstpflichtigen an der Entlassung eine Herabsetzung 
seiner Forderung eintreten zu lassen. Dass Art. 332 OR 
die Berücksichtigung eines solchen Mitverschuldens nicht 
erwähnt, ist nach den z!-ltreffenden Ausführungen in 
BGE 57 II 186 einem offensichtlichen Versehen des Gesetz-
gebers zuzuschreiben, das durch analoge Anwendung von 
Art. 44 üR zu berichtigen ist. 
Obligationenrecht. N0 77. 
77. Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. September 1952 
i. S. Böekli gegen Konkursmasse Naehlass Mayer. 
Berufung. 
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Anforderungen an den Berufungsantrag ; Verdeutlichung der 
Praxis zu Art. 55 Abs. I lit. bOG (Erw. 1). 
F'iduziarisches Rechtsgeschäft. 
Gestaltung der Verhältnisse beim Tode des Fiduziars (Erw. 2-4). 
Recours en reforme. 
Exigences quant aux conclusions. Precisions au sujet de la juris-
prudence relative a l'art. 55 al. 1 lettre b OJ (consid. 1). 
Acte fiduciaire. 
Reglement des rapports en vue de la mort du fiduciaire (consid. 2-4). 
Ricorso per riforrna. 
Requisiti relativi alle conclusioni; chiarimenti circa la giurispru-
denza riguardante l'art. 55, cp. 1, Iett. b OG (consid. 1). 
Atto fiduciario. 
Regolamento dei rapporti in CMO di morte deI fiduciario (consid. 
2-4). 
A. -
In Kreuzlingen bestand seit dem 20. November 
1933 die Stiftung « Nova ». Sie war errichtet worden, um 
einen Teil des Vermögens der österreichischen Familie 
K. sicherzustellen. Der Stiftungsrat beschloss am 21. 
Juni 1939, die Stiftung mit sofortiger ·Wirkung aufzu-
lösen und seinem Präsidenten, Dr. Otto Böckli, die Durch-
führung der Liquidation zu übertragen. 
B. -
Bereits im Mai 1939 hatte Emil A. Mayer, Vice-
direktor der Schweizerischen Kreditanstalt in Zürich, 
beim Credit Suisse in Lausanne ein Wertschriftendepot 
mit Kontokorrent unter der Bezeichnung « Nova-Fonds» 
eröffnen lassen. Nach den erteilten Instruktionen waren 
Dr. Otto Böckli und Mayer selber je einzeln verfügungs-
berechtigt, und mussten sämtliche Korrespondenzen im 
Doppel ausgefertigt, davon das Original an Dr. Böckli und 
die Kopie an Mayer zugestellt werden. In den Nova-Fonds 
gelangten dann auch Werte aus der aufgehobenen NQva-
Stiftung. Woher die von Mayer ursprünglich eingelegten 
Papiere stammten, ist nicht abgeklärt. Sicher aber ist, 
dass es sich beim ganzen damaligen wie beim heutigen 
Titel- und Barbestand des Nova-Fonds um zu Sicherungs-
zwecken treuhänderisch übertragenes Vermögen der öster-