bge · 33_II_399 · 1907-04-29 · de
BGE 33 II 399
Zivilrecht


59. Arteil vom 6. Juli 1907 in Sachen
Nater, Kl. u. Ber.=Kl., gegen Ebner, Bekl. u. Ber.=Bekl.
Bürgschaft. Abschluss durch Stellvertretung. (Hauptschuldner als
Stellvertreter der Bürgen.)
Folgen der Aushändigung des verbürg¬
ten Schuldscheines an den Hauptschuldner und der Begebung seitens
des letztem für die Haftung der Bürgen. — Verzicht auf Einrede
der Vorausklage.
A. Durch Urteil vom 29. April 1907 hat das Appellations¬
richt des Kantons Basel=Stadt folgendes Urteil des Zivilgerichts
vom 7. März 1907 bestätigt:
Klage und Regreßklage find abgewiesen.
B. Gegen das appellationsgerichtliche Urteil hat der Kläger
rechtzeitig und formrichtig die Berufung an das Bundesgericht
ergriffen mit den Anträgen:
1. Es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und gemäß Klag¬
begehren zu erkennen.
2. Eventuell sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die
Sache zur Vervollständigung des Tatbestandes durch Abhörung
des als Zeugen angerufenen Landwirtes Karl Agerter und durch
Beiziehung der Strafakten Beutler, sowie zu neuer Entscheidung
an das Appellationsgericht zurückzuweisen.
Das Rechtsbegehren der Klage hatte gelautet:
Es sei der Beklagten, als Erbin des verstorbenen Konrad
Ebner in Etzwil die Forderung von 4000 Fr. nebst 4 % Zinsen
seit 13. Oktober 1905, für welche ihr am 24. September 1906
durch das Dreiergericht des Kantons Basel=Stadt Rechtsöffnung
bewilligt worden ist, zurzeit, eventuell gänzlich abzuerkennen, eben¬
so die Forderung für die ordentlichen Kosten und die Partei¬
entschädigung im Rechtsöffnungsverfahren.
C. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter des Klä¬
gers Gutheißung, der Vertreter der Beklagten Abweisung der Be¬
rufung beantragt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beklagte ist im Besitze eines von ihrem verstorbenen
Sohne ererbten Schuldscheines vom 13. Oktober 1905, in welchem
die Ehegatten Beutler bekennen, dem Erblasser der Beklagten,
Konrad Ebner, 4000 Fr. schuldig geworden zu sein, die zu 4%
zu verzinsen und in bestimmten Raten zurückzuzahlen sind; als
„solidarische Bürgen und Selbstschuldner“ erklären sich in diesem
Schuldschein der Kläger und zwei andere Personen. Auf Grund
dieses Schuldscheins erwirkte die Beklagte für den gegen den
Kläger in Betreibung gesetzten Betrag von 4000 Fr. und Zins
zu 4% seit 13. Oktober 1905 provisorische Rechtsöffnung. Mit
seiner rechtzeitig erhobenen Aberkennungsklage beantragt nun der
Kläger, es sei die in Betreibung gesetzte Forderung zurzeit, even¬
tuell gänzlich abzuerkennen, ebenso die Forderung für die Kosten
des Rechtsöffnungsverfahrens. Kläger macht principaliter geltend,
er habe sich nicht solidarisch neben dem Hauptschuldner, sondern
nur solidarisch mit den andern Bürgen verbürgt; die Forderung
der Beklagten bestehe daher nicht, so lange der Hauptschuldner
nicht ausgetrieben sei. Eventuell sei diejenige Forderung, für welche
er laut dem Schuldschein sich verbürgen wollte, nicht zur Existenz
gelangt. Einmal nämlich habe Ebner dem Beutler an dem im
Schuldschein genannten Datum (13. Oktober) nichts dargeliehen,
sondern erst später (am 25. November 2500 Fr. und am 28.
Dezember 1000 Fr.); für diese letzteren, mit dem Schuldschein
nicht im Zusammenhange stehenden Darlehensforderungen habe
sich Kläger nicht verbürgt. Sodann habe sich Kläger nur ver¬
bürgen wollen für ein Kapital, das dem Schuldner Beutler nicht
ausgehändigt werden (sondern in Handen eines Dritten, eines
beauftragten Verwalters des zu entleihenden Geldes, bleiben)
sollte. Der Schuldschein sei nämlich in zwei Duplikaten, mit allen
Originalbürgschaftserklärungen, aber unter Offenlassung des Gläu¬
bigernamens, ausgestellt, und diese Duplikate dem Agenten Dr. St.
zur Beschaffung des Geldes ausgehändigt worden, mit der Be¬
redung, daß der Agent das Kapital bei sich zur Verfügung aller
Beteiligten behalten und dem Beutler nicht aushändigen solle. Der
Agent Dr. St. habe aber in Verletzung seines Auftrages den
Schuldschein dem Beutler ausgehändigt. Dieser habe den Schein
überhaupt nicht veräußert. Jedenfalls aber, wenn er ihn auch an
Ebner sollte abgetreten haben, habe doch Ebner aus der Abtretung
des Scheines keine Rechte erwerben können, da dem Beutler ja
keine Forderung aus dem Schuldschein gegen den Kläger zustand.
Übrigens habe Ebner beim Erwerb gewußt, daß Beutler zur Ver¬
äußerung des Scheins nicht befugt war. — Außerdem werden de
Forderung diejenigen Schutzbehauptungen entgegengehalten, die
Beutler in einem besonderen Prozesse, den Witwe Ebner gegen
ihn erhoben hatte, ihr entgegenhielt. Zum Beweise für seine Dar¬
stellung beruft sich der Kläger endlich noch auf folgendes, im
Nachlaß Ebners aufgefundenes Schriftstück:
„Anerkennung und Quittung.
„Ich als Unterzeichneter bescheinige und anerkenne hiemit heute
„den 8. Dezember 1905, den Schuldschein von 4000 Fr. schreibe
„viertausend Franken an Herrn Konrad Ebner abgetreten zu haben
„und verpflichte mich, den Betrag jeweilen nach vorgenannter Zeit,
„wie das auf dem verpfändeten Schuldschein lautet, das Kapital
„ist jeweilen am 1. April und 1. Oktober zurückzahlbar und zwar
„am 1. April 1906 zum ersten Mal und das, wie Schuldschein
„lautet, samt Zins und allfälligen Kosten solidarisch dafür hafte.
„sig. Fritz Beutler, Gärtnermeister.
Der ins Recht gerufene Agent Dr. St. bestreitet den vom
Kläger behaupteten Auftrag über die Verwendung des Scheins
erhalten zu haben; er bezw. sein Mitarbeiter Röckel habe nur mit
Beutler zu tun gehabt.
Die Beklagte bestreitet die ganze Klagdarstellung, mit Aus¬
nahme der Tatsache, daß der Schuldschein bei seiner Ausstellung
den Namen des Gläubigers nicht trug und daß Beutler ihn
während längerer Zeit in Handen hatte, um ihn zu verwerten.
Die Vorinstanzen haben die Klage und die Regreßklage abge¬
wiesen. Sie sind in tatsächlicher Beziehung davon ausgegangen,
daß das eine Doppel des Schuldscheins im Besitze des Beutler
gewesen sei, welcher mit demselben direkt oder durch einen Mittels¬
mann an Ebner gelangt sei und von diesem gegen Übergabe des
Schuldscheines das Darlehen ausbezahlt erhalten habe; dies sei
später geschehen, als das im Schuldschein verzeichnete Datum
ausweise.
AS 33 II — 1907

2. In erster Linie ist die bestrittene Existenz des geltend ge¬
machten Bürgschaftsvertrages zu untersuchen.
Allerdings ist, wie sich aus der Definition des Art. 489 er¬
gibt, die Bürgschaft ein Vertrag zwischen Bürgen und Gläubiger.
Allein dieser Vertrag kann, wie jeder andere, auch durch Stell¬
vertretung abgeschlossen werden und es steht nichts im Wege, daß
der Hauptschuldner selber als Stellvertreier des Bürgen die
Willenserklärung dieses letztern dem Gläubiger übermittelt und
auch die (meistens stillschweigend erfolgende) Annahmeerklärung
des Gläubigers im Namen des Bürgen entgegennimmt (vergl.
Regelsberger, ziv. Erörterungen 1 S. 81, und Hafner,
Anm. 1 zu Art. 489 OR). Mit den allgemeinen Grundsätzen über
das Zustandekommen von Verträgen ist es auch durchaus vereir
bar, daß der Bürge die Wahl des Gläubigers dem Hauptschuldner
überläßt, zumal bei diesem Vertrage die Person des Gläubigers
keine bestimmende Rolle spielt, ein Irrtum über dieselbe daher
auch nach Art. 20 OR nicht wesentlich wäre. Der Schuldner ist
in diesem Falle nicht nur Bote einer verfekten Willenserklärung,
sondern wahrer Stellvertrater Ses Bürgen, mit der Vollmacht zur
Ergänzung der Bürgschaftserklärung hinsichtlich der Person des
Gläubigers.
Nun hat der Kläger freilich bestritten, daß dem Schuldner
Beutler die Wahl des Gläubigers und die Stellvertretung der
Bürgen in der Abgabe der Bürgschaftserklärung gegenüber dem
ausgewählten Gläubiger übertragen worden sei, und behauptet
diese Rolle sei nur dem Agenten Dr. St. anvertraut worden
Allein dafür, daß Beutler auf unrechtmäßige Weise in den Besitz
des einen Duplikats der Schuld= und Bürgschaftsurkunde gelangt
sei und daß der Rechtsvorgänger der Beklagten hievon gewußt
habe, hat der Kläger keinen Beweis erbracht. Durfte aber Ebner
annehmen, Beutler sei rechtmäßiger Weise Besitzer des Schuld¬
und Bürgschaftsscheines, so durfte er ihn auch als zur Abgabe
der Bürgschaftserklärung und Erhebung des Darlehensbetrages
ermächtigt betrachten. Durch die Übergabe der Dokumente seitens
des Beutler an Ebner und die Annahme derselben seitens Ebner,
wie sie die Vorinstanz als erfolgt feststellt, kam daher der Bürg¬
schaftsvertrag zu stande. In gleicher Weise richtet sich aber auch
der Inhalt der Bürgschaftserklärung nur nach dem Wortlaut der
Urkunde. Sollte es also auch richtig sein, daß Beutler gar nicht
den Auftrag seitens der Bürgen erhalten hatte, selber Geld gegen
den Schuldschein zu erheben, sondern daß Beutler nur beauftragt
war, den Schein etwa dem Agenten St. zu überbringen oder,
nachdem seitens des letztern und seitens des Hug eine Geldauf¬
nahme nicht ermöglicht worden war, den Schein zu vernichten
oder an die Bürgen zurückzugeben, so kommt es auf diese internen
Aufträge der Bürgen an Beutler nicht an; vielmehr muß der
Träger des Blancoschuldscheines gegenüber Dritten als bevoll¬
mächtigt gelten, den Schuldschein in der aus der Urkunde selber
hervorgehenden Weise zu verwenden, so lange dem Dritten nicht
ein Widerruf oder eine Beschränkung dieser Vollmacht bekannt
wird. Gerade wie der Träger einer Quittung im Zweifel zur
Entgegennahme desjenigen Betrages bevollmächtigt ist, auf den
die Quittung lautet, so ist auch hier der Träger des verbürgten
Schuldscheines zu derjenigen Verwendung der Bürgschaftserklärung
bevollmächtigt, welche aus dem Schein selber hervorgeht. Wollte
sich der Kläger verbürgen für ein nicht dem Hauptschuldner aus¬
zuzahlendes Kapital, so mußte er dafür sorgen, daß dies aus dem
Schein hervorgehe oder den Dritten, an die sich der Träger des
Scheins wandte, sonstwie bekannt werde. Im vorliegenden Fall
ergab sich aus dem Schuldscheine, daß der Kläger als Bürge
haften wollte für ein von den Eheleuten Beutler geschuldetes
Kapital in demjenigen Betrage, den die Beklagte heute geltend
macht. Indem Beutler dem Gläubiger Ebner diesen Schuldschein
übergab, verpflichtete er somit auch den von ihm insoweit ver¬
tretenen Kläger als Bürgen für diejenige Forderung, die aus
dem übergebenen Schuldscheine hervorging.
Nun hat der Kläger zunächst bestritten, daß der Schuldschein
überhaupt dem Rechtsvorgänger der Beklagten übergeben worden
sei. Allein diese Übergabe ist in einer für das Bundesgericht ver¬
bindlichen Weise durch die Vorinstanz festgestellt worden. Daß
die Übergabe der Urkunde seitens des Beutler in der Absicht er¬
folgte, dadurch den dem Inhalt der Urkunde entsprechenden Ver¬
pflichtungswillen zu bekunden, ergibt sich sodann aus der weitern
tatsächlichen Feststellung der Vorinstanz, daß Beutler das dar¬

geliehene Geld gegen die Übergabe der Urkunde erhalten habe.
Daß die Übergabe zu diesem und keinem andern Zwecke erfolgte,
ist übrigens ohne weiteres dem Inhalte der Urkunde zu ent¬
nehmen, und es trifft deshalb den Kläger die Beweislast dafür,
daß die Übergabe zu einem andern Zwecke erfolgte. Er hat sich
zu diesem Beweise auf die am 8. Dezember 1905 von Beutler
unterzeichnete „Anerkennung und Quittung“ berufen. Damit will
er eine Zession oder Verpfändung des Scheins an Ebner dartun.
Allein mit Recht hat die Vorinstanz diesen Beweis als nicht er¬
bracht bezeichnet. In dieser Urkunde verspricht Beutler nicht, eine
andere Schuld, für die er den Schein verpfänden wollte, zurück¬
zuzahlen und zu verzinsen, sondern gerade die Schuld des heute
im Besitze der Beklagten befindlichen, damals an Ebner ausge¬
händigten Schuldscheins; diese Urkunde beweist also direkt, daß
jene Übergabe, die hier Abtretung genannt wird, zu dem Zwecke
erfolgt ist, um die verbürgte Forderung zur Entstehung zu bringen.
Daß der verbürgte Schuldschein vom 13. Oktober 1905 dem
Beutler als sein eigenes Aktivum erschien, das er gegen Geld ab¬
treten könne, erscheint ganz natürlich, da die Bürgen zu seinen
Gunsten intercediert waren und er dadurch, ökonomisch betrachtet,
einen realisierbaren Vermögenswert (in der Kreditgewährung der
Bürgen) schon in Handen hatte. Wenn Beutler dann nachträglich
(am 17. Januar 1906) versprochen zu haben scheint, keine Rechte
aus dem Schuldschein ableiten zu wollen, so ist das natürlich für
die vorher entstandenen Rechte Ebners bedeutungslos.
Der Kläger hat sodann behauptet, die aus dem Besitz des
Blancoschuldscheins für Beutler hervorgehende Vollmacht sei speziell
dem Ebner gegenüber widerrufen worden und Ebner habe gewußt,
daß Beutler den Schuldschein nicht so wie geschehen verwerten
dürfe. Allein die Vorinstanz hat den dafür angetragenen Zeugen¬
beweis wegen Unglaubwürdigkeit des Zeugen, also aus prozessualen
Gründen, abgelehnt. Hieran ist das Bundesgericht gebunden und
es ist daher auch der Eventualantrag auf Rückweisung der Akten
an die Vorinstanz behufs Abhörung des Zeugen Agerter abzu¬
lehnen.
3. Abgesehen von diesen Einwendungen gegen das Zustande¬
kommen des Bürgschaftsvertrages macht der Kläger auch noch
Einwendungen aus der Person des Hauptschuldners geltend, die
ihm als Bürgen allerdings gemäß Art. 505 OR zustehen. Zunächst
behauptet Kläger nämlich, das Darlehen, das aus dem Schuld¬
schein als verbürgt hervorgehe, sei gar nicht an den Hauptschuldner
geleistet worden. Zum Beweise hiefür kann sich der Kläger nur
auf die von der Beklagten zugestandene Tatsache berufen, daß am
13. Oktober 1905, dem Datum der Ausstellung des Schuldscheins,
von Ebner dem Hauptschuldner nichts ausbezahlt wurde. Allein
diese Tatsache ist irrelevant; denn das Schuldbekenntnis, wie es
im Schuldschein niedergelegt ist, sollte ja bestimmungsgemäß (nach
der eigenen Darstellung des Klägers) nicht schon mit der Aus¬
stellung des Schuldscheins perfekt werden, sondern erst später, näm¬
lich mit der Übergabe des Schuldscheins an den noch zu findenden
Gläubiger. Es wäre also vom Kläger nachzuweisen, daß in diesem
spätern Augenblicke der Übergabe des Schuldscheins die verur¬
kundete Forderung nicht zur Existenz gelangte. Dafür liegt aber
gar nichts vor; im Gegenteil sprechen sowohl die Quittungen als
auch die sogenannte „Anerkennung und Quittung“ vom 8. De¬
zember 1905 für die Ausführung des dem Schuldschein zu Grunde
liegenden Geschäftes. Der Kläger hal zwar darauf hingewiesen,
es habe die Beklagte gegenüber dem Hauptschuldner Beutler neben
der verbürgten Forderung von 4000 Fr. auch noch die Beträge
von 2500 Fr. und 1000 Fr. laut den Quittungen vom 25.
November und 28. Dezember eingeklagt und damit bekundet, daß
die letzteren nicht die Valuta des Schuldscheins der 4000 Fr.
bildeten. Allein wenn auch mit dem Kläger als nicht erwiesen
angenommen würde, daß die 3500 Fr. laut den zwei Quittungen
auf Rechnung des Schuldscheins ausbezahlt wurden, so wäre da¬
mit doch noch nicht erstellt, daß dem verbürgten Schuldschein keine
Forderung zu Grunde liege. Der Schuldschein enthält ein ab¬
straktes, auf keinen konkreten Schuldgrund Bezug nehmendes
Schuldbekenntnis; es müßte also, um ihn zu entkräften, bewiesen
werden, daß das Bekenntnis an einem Willensmangel leide, z. B.
daß es im Irrtum ausgestellt wurde, oder daß die seiner Abgabe
zu Grunde liegende causa eine Anfechtung gestatte. Daß ein Teil
des Betrages der Schuldsumme, nach der im gegenwärtigen Pro¬
zesse geltend gemachten Darstellung der Beklagten, an Beutler

ausbezahlt worden war, bevor der verbürgte Schuldschein an
Beutler ausgehändigt wurde, beweist natürlich nicht, daß dieser
Betrag nicht à conto der Schuldsumme bezahlt war, mit der
Beredung, daß der Schuldschein erst nach Auszahlung der ganzen
Valuta ausgehändigt werde. Die Bürgen können sich nicht darauf
berufen, daß mit der zeitlichen Trennung der einzelnen Raten¬
zahlungen diese letzteren aufhören, einen Teil der verbürgten
Forderung zu bilden. Sie haben durch Aushändigung des ver¬
bürgten Schuldscheins an den Hauptschuldner es diesem letzteren
überlassen, die Schuld durch die Begebung desselben an einen
Gläubiger zur Entstehung zu bringen, und sie haften infolge
dieser durch die Begebung entstehenden abstrakten Schuldverpflich¬
tung, gleichgültig, in welcher Weise der Gegenwert dem Haupt¬
schuldner zugekommen ist.
4. Sodann hat der Kläger der Forderung der Beklagten com¬
pensando diejenigen Gegenforderungen entgegengehalten, welche
der Hauptschuldner im Prozesse der Beklagten gegen ihn geltend
machte, nämlich:
1. 1815 Fr. 57 Cts. für gekauftes Gemüse: Lieferungen des
Beutler vom November 1905 an;
2. verschiedene Darlehen im Betrage von zusammen 1800 Fr.
85 Cts.
3. 200 Fr., die Ebner für Rechnung des Beutler bei Direktor
Trollier in Kerzers eingezogen habe.
Diese Gegenforderungen sind im Prozesse des Hauptschuldners
mangels Beweis des behaupteten Kaufes, Darlehens und Auf¬
trags abgewiesen worden. Im vorliegenden Prozesse des Bürgen
ist für diese Forderungen in tatsächlicher Beziehung gar nichts
anderes vorgebracht worden, so daß sie gänzlich unbelegt sind.
5. Endlich hat der Kläger Aberkennung der Forderung zur¬
zeit verlangt, weil er sich nicht als solidarisch mit dem Schuldner,
sondern nur als „Solidarbürge“, also als solidarisch mit den
andern Bürgen verbürgt habe, der Hauptschuldner aber noch nicht
erfolglos betrieben worden sei. Allein abgefehen davon, daß im
Zweifel schon in der Verpflichtung als „Solidarbürge" die Über¬
nahme der Solidarität mit dem Hauptschuldner liegt (vergl. das
allerdings in erster Linie auf den französischen Text von
Art. 495 OR bezügliche Urteil des Bundesgerichts vom 30. Juni
1906 i. S. L’Homme gegen Graf, AS 32 II S. 383 ff. Erw. 4),
fällt in Betracht, daß der Kläger sich ausdrücklich auch als „Selbst¬
schuldner bezeichnet hal, was nach Art. 490 OR einen Verzicht
auf die Einrede der Vorausklage enthalt und dem Gläubiger ge¬
stattet, den Kläger vor dem Hauptschuldner zu belangen.
6. Unabhängig von der Hauptklage gegen die Beklagte hat der
Kläger sodann gegenüber dem Streitberufenen Dr. St. das Be¬
gehren gestellt, er solle zur Zahlung derjenigen Summe verurteilt
werden, welche in diesem Verfahren der Beklagten nicht aberkannt
werde. Er stützt diese Klage auf den dem Streitberufenen angeb¬
lich erteilten Auftrag zur Verwahrung des aufzunehmenden Kapi¬
tals auf seinem Agenturbureau, damit Beutler nicht nach Belieben
darüber verfügen könne. Durch Verletzung dieses Auftrages sei
dem Kläger der Schaden entstanden, der sich in der Schuldsumme
gegenüber der Beklagten ausdrückt. Die Vorinstanz hat festgestellt,
daß der Beweis dafür, daß der Streitberufene sich mit der Ver¬
silberung des Schuldscheins befaßt habe, gar nicht geleistet sei.
Diese tatsächliche Feststellung, die allerdings in dieser weiten
Fassung der eigenen Darstellung des Streitberufenen widerspricht,
ist jedenfalls insoweit richtig, als irgend ein Beweis dafür nicht
geleistet ist, daß dem Streitberufenen von den Bürgen der Auftrag
erteilt worden sei, den Schuldschein nicht an Beutler, der ihn
überbracht hatte, herauszugeben oder das aufgenommene Geld zu
verwahren. Damit entfällt für die Regreßforderung jede latsächliche
Basis, ganz abgesehen davon, daß derjenige Schuldschein, auf
Grund dessen die Forderung der Beklagten zugesprochen wird, nach
der Feststellung der Vorinstanz gar nie in den Händen des Streit¬
berufenen sich befand, ihm also in Beziehung auf diesen eine auf¬
tragswidrige Geschäftsführung jedenfalls nicht vorgeworfen werden
kann.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen und damit das Urteil des
Appellationsgerichts des Kantons Basel=Stadt vom 29. April
1907 bestätigt.