bge · 61_II_102 · 1930-09-15 · de
BGE 61 II 102
Zivilrecht


102 
Obli~at,iollenrecht. No 24. 
gericht gemäss;, Art. 810G verbindlichen Feststellungen 
der Vorinstanz. Den Kredit- und Bürgschaftsakt konnte 
die Beklagte ilirer Verpflichtung vorgängig gar nicht zu 
Gesicht bekommen, da er ja erst nachher erstellt wurde ; 
mit dem Kläger hat die Beklagte nicht verhandelt, und 
auf Grund der Angaben ihres Sohnes war sie, wie die 
Vorinstanz im Wege der Beweiswürdigung als glaubwürdig 
bezeichnet, der Auffassung, es handle sich um einen Kredit 
von nur ca. 3000 Fr. Unter diesen Umständen ist daher 
die Rückbürgschaftserklärung der Beklagten mangels An-
gabe eines Höchstbetrages der Haftung ungültig, wie die 
Vorinstanz mit Recht entschieden hat ; da es sich hiebei 
um eine vollständige Nichtigkeit handelt, so kann die 
Beklagte auch nicht etwa für einen Betrag von 3000 Fr. 
haftbar gemacht werden, für den sie zur Übernahme der 
Rückbürgschaft bereit gewesen wäre. 
24. Urteil der I. Zivilabteilung vom a9, Ma.i 1936 
i. S. Kayer gegen Buwiler-Bey. 
G e w ä h r 1 eis tun g für die Güte abgetretener Forderungen. 
Art. 171, Abs. 2 OB. 
Gegenteilige Vereinbarung vorbehalten, haftet der Zedent bei 
fälligen Forderungen nur für die Zahlungsfähigkeit des Schuld-
ners zur Zeit der Abtretung, bei später fällig werdenden For--
derungen für die Zahlungsfähigkeit im Zeitpunkt der Fällig-
keit, bei Forderungen, die auf Kündigung gestellt sind, für die 
Zahlungsfähigkeit im Zeitpunkt, auf den der Gläubiger 
(Zessionar) frühestens kündigen kann. 
A. -.Am. 11. September 1928 trat J ost Rey dem Kläger 
zwei Schuldbriefe zu je 2000 Fr. « mit Nachwährschaft» 
ab. Schuldner der Schuldbriefe war Johann Trieb; sie 
lasteten auf dessen Liegenschaft « Alpenblick » in Littau. 
.Am. 10. Mai 1929 starb Rey in Immensee (Kanton 
Schwyz). Erben waren die Witwe des Verstorbenen, sowie 
die Beklagte als seine Schwester. Über den Nachlass 
wurde ein öffentliches Inventar aufgenommen und der 
Rechnungsruf im Amtsblatt des Kantons Schwyz und in 
Obligationenrooht. No 24. 
103 
andern schwyzerischen Blättern veröffentlicht. Der da-
mals in Neuenkirch (Kanton Luzern) wohnhafte Kläger 
meldete seinen Gewährleistungsanspruch für die Schuld-
briefe nicht an. Die Erbschaft wurde nach Durchführung 
des Inventars von den Erben stillschweigend angetreten. 
Im Frühjahr 1933 geriet der Schuldbriefschuldner Trüeb 
in Konkurs. Dabei kam der Kläger für einen Schuldbrief 
(einschliesslich Zinsen) mit 2147 Fr. 5 Cts. und für den 
andern mit 2057 Fr. 85 Cts. zu Verlust. 
B. -
Der Kläger hat darauf am 11. Dezember 1933 
beim Bezirksgericht Muri gegen die in Sins wohnhafte 
Beklagte auf Bezahlung der beiden Verlustscheinsbeträge 
geklagt. Die Klage stützt sich auf den Gewährleistungs-
anspruch gegenüber dem Schuldbriefzedenten Rey und auf 
die Haftbarkeit der Beklagten als einer der beiden Er-
binnen. Die Nichtanmeldung des Anspruches beim öffent-
lichen Inventar begründet der Kläger damit, dass er von 
dem nur in schwyzerischen Blättern publizierten Rech-
nungsruf keine Kenntnis gehabt habe. 
Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt. Sie 
,bestreitet, dass -eine Haftung Reys im Zeitpunkt seines 
Todes noch bestanden habe. Die Gewährleistungspflicht 
des Zedenten gelte nur für die Zeit der Abtretung und der 
eventuell spätern Fälligkeit der Forderung. Ausserdem 
hätte der Kläger seinen Anspruch durch die selbstverschul-
dete Nichtanmeldung beim öffentlichen Inventar ver-
wirkt, und jedenfalls sei die Beklagte aus der Erbschaft 
heute nicht mehr bereichert (Art. 590 ZGB). 
O. -
Die Klage ist vom Bezirksgericht Muri durch 
Urteil vom 17. September 1934 und vom Obergericht des 
Kantons Aargau durch Urteil vom 8. Februar 1935 abge-
wiesen worden. 
D. -
Gegen das obergerichtliche Urteil hat der Kläger 
rechtzeitig und formrichtig die Berufung an das Bundes-
gericht erklärt mit dem Antrag auf Gutheissung der 
Klage. 
Die Beklagte beantragt Abweisung der Berufung. 
104 
Obligationenreeht. N° 24. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Durch die Abtretung der Schuldbriefe « mit Nach-
währschaft » hat der Zedent im Sinne von Art. 171 Abs. 2 
OR sich verpflichtet, für die Zahlungsfähigkeit des Schu1d-
ners einzustehen .. Das ist eine selbständige Garantiever-
pflichtung, die mit Bürgschaft nach Art. 492 OR nichts 
zu tun hat (BGE 53 II 116 f. ; WARNERY, La cession des 
creances, S. 78/80). 
2. 
Den Bereich einer solchen Garantieverpflichtung 
hat das Bundesgericht in Übereinstimmuqg mit der dama-
ligen Literatur schon in einem Urteil vom 6. Dezember 
1901, BGE 27 II 551 ff. Erw. 5, dahin umschrieben, dass 
sich die Haftbarkeit des Zedenten für die Einbringlichkeit 
der Forderung, gegenteilige Parteivereinbarung vorbe-
halten, nur auf den Zeitpunkt der Abtretung bezw. der 
Fälligkeit der Forderung erstrecke. « Dieser· Satz ergibt 
sich », wurde dort ausgeführt, « aus Art. 192 (aOR = Art. 
171 neues OR), der von der Gewährleistungspflicht des Ze-
denten handelt. Wenn auch Absatz 1 dieses Artikels 
die Haftbarkeit des Zedenten nur für den Bestand der For-
derungauf die Zeit der Abtretung beschränkt, so muss 
doch diese Bestimmung in analoger Weise auch mit Bezug 
auf die Haftbarkeit für die Güte der zedierten Forderung 
Anwendung finden. Denn die ratio legis ist hier die gleiche' 
wie dort, nämlich die, dass es als eine ungerechtfertigte 
Härte bezeichnet werden müsste, wenn der Zedent in 
infinitum für alle künftigen Ereignisse sowohl mit Bezug 
auf den Bestand wie mit Bezug auf die Einbringlichkeit 
der Forderung haften würde. » 
Der Auffassung des Bundesgerichtes hat die seitherige 
Literatur beigepflichtet; siehe insbesondere BEoKER N 9 
zu Art. 171 ; OSER- SOHÖNENBERGER N 13 zu Art. 171 ; 
W ARNERY a.a.O. S. 78. -
BOSSHARD, Die Abtretung zah-
lungshalber und an Zahlungsstatt, S. 88 f., will den Ze-
denten im Zweifel sogar dann, wenn die Forderung erst 
später fällig wird, nur für die Zahlungsfahigkeit des 
,. 
Obligationenrecht. No 24. 
lOS 
Schuldners im Zeitpunkt der Abtretung haften lassen. Das 
würde der Regelung im französischen Recht, Art. 1695 Ce, 
entsprechen, wo über die Haftung des Zedenten bestimmt 
ist: « Lorsqu'il a promis la garantie de la solvabilite du 
debiteur, cette promesse ne s'entend que de la solvabilite 
actuelle, et ne s'entend pas au temps a, venir, si le cooant 
ne l'a expressement stipule ». 
Ob für das schweizerische Recht soweit zu gehen ist, 
braucht hier nicht geprüft zu werden. Festzuhalten ist 
hingegen am Grundsatz, dass sich die Haftung des Zeden-
ten bei erst späterer Fälligkeit der Forderung, gegenteilige 
Parteiabrede vorbehalten, auf keinen Fall über den Fällig-
keitstermin hinaus erstreckt. 
Diesem zum. voraus bestimmten Fälligkeitstermin ist 
bei Forderungen, die auf Kündigung gestellt sind, der Zeit-
punkt gleichzusetzen, auf den der Gläubiger die Forderung 
(frühestens) kündigen kann. Denn wenn der Gläubiger 
auf die Kündigung verzichtet, so schiebt er damit die 
Fälligkeit hinaus, weshalb sich dann eine weitere Haftung 
des Zedenten aus den oben angeführten Gründen nicht mehr 
. rechtfertigen würde (vgl. hiezu ,DALLoz, Codes annotes, 
n 41 sur l'articIe 1695 Cc fr). Will der Zessionar den Ze-
denten aus GewährleistUng belangen, so muss er daher den 
Nachweis erbringen, dass die Zahlungsunfähigkeit des 
Schuldners schon in dem Zeitpunkt bestanden hat, auf 
den die Kündigung erstmals möglich gewesen ist. 
3. -
Schuldbriefe können nach Art. 844 ZGB, wenn von 
den Parteien nichts anderes vereinbart und vom kanto-
nalen Rechte keine Einschränkung getroffen ist, vom Gläu-
biger und vom Schuldner auf je sechs Monate und auf die 
üblichen Zinstage gekündigt werden. 
Abweichende vertragliche Bestimmungen macht der 
Kläger nicht geltend, und ebensowenig ist irgendwo von 
einschränkenden Vorschriften des kantonalen Rechtes die 
Rede. Darnach hätte der Kläger die am 11. September 
1928 erworbenen Schuldbriefe erstmals jedenfalls auf den 
Fälligkeitstermin des 192ger Zinses (bei halbjährlichem 
106 
Obligationenrecht. No 25. 
Zinsverfall schon entsprechend vorher; die Zinsperioden 
und die ortsüblichen Zinstage sind aus den Akten nicht 
ersichtlich) kündigen können. Diese Kündigung ist unter-
blieben, vielmehr wurde die Fälligkeit der Schuldbriefe 
erst durch den im Frühjahr 1933 über den Schuldner Trüeb 
ausgebrochenen Konkurs herbeigeführt. Sache des Klä-
gers wäre es daher gewesen, den Nachweis zu leisten, dass 
der Schuldner Trueb bereits in jenem früheren Zeitpunkte 
zahlungsunfähig gewesen ist. Er hat das aber nicht einmal 
behauptet, geschweige denn nachgewiesen. 
Damit erweist sich der eingeklagte Gewährleistungsan-
spruch als unbegründet. Auf die Frage, ob die Nichtan-
meldung beim öffentlichen Inventar über den Nachlass 
des Zedenten Rey ohnehin die Verwirkung zur Folge ge-
habt hätte, und ob die Beklagte aus der Erbschaft heute 
noch bereichert sei (Art. 590 ZGB), braucht unter diesen 
Umständen nicht eingetreten zu werden. 
Demnach erkennt da8 Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichtes des Kantons Aargau vom 8. Februar 1935 be-
stätigt. 
25. Arr!t de Ia Ire Seetion civile du g9 mai 1935 
dans la cause Dame Giron contre Dr X. 
:Mandat, contrat d'entreprise, respcmsabüiU civile du dentiste (art. 
363, 367, 368, 394 et 398 CO). 
Le rapport entre dentiste et patient est celui du contrat d'entre-
prise en tant qu'll s'agit de travaux de technicien-dentiste 
et celui du mandat en tant qu'll s'agit de soins medicaux. 
Engage sa responsabilite le dentiste qui neglige d'ancrer conve-
nablement des couronnes, comme aussi celui qui, avant de les 
placer, omet de s'assurer de l'etat interieur des dents alors 
qu 'll ades motifs de supposer des troubles a la pointe des 
racines. 
La question de la faute professionnelle est une question de droit 
que le Tribunal federal peut revoir en prenant dfunent en con· 
sideration l'avis des experts. 
Obligationenrecht. N° 25. 
107 
A. -
D'aout 1928 a juillet 1930, le Dr X, dentiste 
a Geneve, a donne ses soins a la recourante. Il reconnait, 
dans son memoire du 20 octobre 1931, que Mme Giron, 
qui avait ete soignee precedemment par deux ou trois den-
tistes, est venue lui demander de remplacer plusieurs cou-
ronnes d'or dont les unes etaient trouoos, d'autres tombees, 
Le praticien, sans proceder a un examen des racines, 
playa huit nouvelles couronnes. Deux s'etant detachees, 
il les replaya. 
Le23 juin 1930, Mme Giron se rendit a Lausanne chez 
le Dr Fitting et lui apporta les couronnes placees par le 
Dr X ; toutes etaient tombees. 
Le Dr Fitting lui conseilla de retoumer chez le Dr 
X et d'exiger un examen radiographique. 
Le dentiste replaya les couronnes, mais elles tomberent 
de nouveau et, le 15 septembre 1930, Mme Giron revint 
chez le Dr Fitting, ses couronnes a la mam. Le Dr Fitting 
fit alors des radiographies et constata : 
que presque toutes les dents dont les couronnes etaient 
tombees et d'autres encore revetues de couronnes presen-
.taient des foyers purulents au sommet des racines ; 
que les obturations n'avaient pas ere faites convenable-
ment avant la pose des couronnes. 
Mme Giron, qui souffrait beaucoup et se sentait atteinte 
dans sa sante generale, s'est fait soigner ensuite par diffe-
rents medecins. Elle leur a paye au total 2300 fr. 50. 
B. -
La note du Dr X -
note qui s'arrete au 
15 octobre 1930, ce qui a ere fait ensuite n'ayant pas ere 
facture -
se montait a 1695 fr., somme sur laquelle le 
praticien reconnait avoir reyu 600 fr. d'acomptes. Le 
14 octobre 1930, le dentiste notifia a la recourante 
commandement de payer le solde de son compte, soit 
1095 fr. Mme Giron ayant fait opposition, le demandeur 
l'assigna le 30 avril1931 en payement de la somme reclamoo. 
La recourante riposta le 27 juin 1931 en adressant au 
demandeur commandement de payer la somme de 10 000 
francs a titre de dommages-inrerets.