bge · 60_II_483 · 1934-01-01 · de
BGE 60 II 483
Zivilrecht


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Urheberrecht. No 76. 
plattenfabrikanten, sei es gegen den Beklagten, der die 
_ nicht erforderliche und darum rechtlich belanglose -
Einwilligung zur Übertragung gegeben haben soll. 
Im übrigen wären auf jeden Fall diejenigen Ansprüche, 
die auf Übertragungen aus der Zeit des alten Urheber-
rechtsgesetzes gegründet werden, auch verjährt; denn 
nach dem bereits erwähnten Art. 17 jenes Gesetzes ist 
die Verjährung spätestens in der absoluten Frist von 
5 Jahren, gerechnet vom Zeitpunkt der Übertragung an, 
eingetreten. 
4. -
Die Berufung ist demnach, soweit überhaupt 
darauf eingetreten werden kann, abzuweisen. Dagegen 
bestehen, auch abgesehen von den formellen Verjährungs-
vorschriften, umso weniger Bedenken, als sich die Kläger-
schaft erst acht Jahre, nachdem sie von der ersten und 
hauptsächlichsten Urheberrechtsverletzung Kenntnis er-
halten, veranlasst gesehen hat, gegen den Beklagten mit 
einer Zivilklage vorzugehen und durch dieses ungerecht-
fertigt lange Zuwarten die Abklärung der Verhältnisse 
äusserst erschwert worden ist. Dieses Verhalten würde 
es sogar nahe legen, die Ansprüche wegen illoyal ver-
späteter Geltendmachuug abzuweisen. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten, soweit sie 
das Klagebegehren auf Feststellung des klägerischen 
]\fiturheberrechtes betrifft. 
2. Die Berufung wird abgevdesen, soweit sie das Scha-
denersatzbegehren betrifft. 
I. SACHENRECHT 
DROITS REELS 
77. trrteU der 11. ZivilabteUung YOm 90. Dezembe, 1934 
i. S. P.rren gegen Zermatt, Kunizip&lgemein4e. 
Art. 87 ZUf. 1 OG: Die ziviIrechtliche Beschwerde 
wegen Anwendung kantonalen anstatt eidgenössischen Rechtes 
trifft 
auoh 
kantonale Bestimmungen öffentIich-
rechtlicher Natur, deren Anwendung das Bundeszivil-
recht verletzt. 
Art. 17 und 37 ZGB Schlusstitel: Wenn ein beschränktes 
dingliches Recht dem kantonalen Recht unter· 
warfen bleibt, weil es nach dem ZGB nicht mehr errichtet 
werden könnte, so gilt das kantonale Recht auch für den 
Besitz daran weiter. Art. 17 Aha. 3 ist eine Spezial. 
bestimmung gegenüber Art. 37 betreffend den Besitz. 
Art. 664 ZGB: Die beschränkten dinglichen Rechte 
des ZGB können ebenso wie das Privateigentum auch an 
öffen tlicher Sache bestellt werden. 
Art. 655 Ziff. 2 und 781 ZGB: Das ZGB kennt frei veräusserliche 
und vererbliche Rechte in Form der Dienstbarkeit oder des 
selbständigen und dauernden Rechtes. 
Art. 919, 928 und 937 ZGB: Wer eine Grunddienstbarkeit 
tatsächlich ausübt, ist deren «B e si t zer» und steht unter 
dem Schutz des Art. 928 ZGß. -
Begründen psychische 
Einwirkungen auf den Besitzer die Anrufung dieser Bestim-
mung 1- Keine Besi tzstörungist die gegenden Besitzer 
unternommene Rechtsverfolgung, sei es auch durch 
Provokation zur Klage auf Anerkennung des Rechtes. 
A. -
Am Triftbach in Zermatt besteht seit alten Zeiten 
eine Mühle. Diese wurde vor Jahren von Josef Perren 
erworben. 
Schon vorher hatte Perren unterhalb eine 
Wasserfassung zum Betrieb einer Säge errichtet und sich 
das Recht darauf von der Gemeinde abtreten lassen. 
Später erstellte er eine kleinere elektrische Anlage zum 
Betrieb der Säge. In jüngster Zeit baute die Familie 
Perren ferner ein Hotel, das sie mit dem Strom aus diesem 
AS 60 II -
1934 
32 
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Sachenrecht. N° 77. 
Werk beleuchtet und heizt. Diese neue Verwendungsart 
des Stromes rief die Gemeindebürger, die für ihre Hotels 
und Häuser den teurern Strom des Gemeindeelektrizitäts-
werkes verwenden müssen; auf den Plan, und der Gemein-
derat erliess an die Familie Perren die Aufforderung, die 
Ausnützung der Kraft für andere als die ursprünglichen 
Zwecke zU unterlassen. Er erklärte, die Familie Perren 
habe kein Recht auf das Triftbachwasser, da sie nicht im 
Besitz einer Konzession sei. Die Gemeinde als Eigentü-
merin des Baches habe die bisherige Benützung lediglich 
geduldet. Die Familie Perren antwortete darauf, ihre 
Rechte am Bach seien viel älter als das Gesetz betreffend 
Konzessionierung der Wasserkräfte und kraft des gesetz-
lichen Vorbehaltes von diesem nicht berührt worden. Sie 
lehnte das Verlangen der Gemeinde ab. 
In der Folge provozierte die Gemeinde die Familie Perren 
zur Klage und erwirkte vom Instruktionsrichter von Visp 
am 13. September 1934 die Verfügung : 
1) Der Partei Perren wird im Sinne von Art. 361 ZPO 
eine Frist von 20 Tagen angesetzt zUr Geltendmachung 
ihrer Anspruche auf den Triftbach, mit der Androhung, 
dass im Falle der Unterlassung der gerichtlichen Geltend-
machung dieser Anspruche die Rechte der Partei Perren 
auf den Triftbach verwirkt sind; 
2) Die Kosten werden auf den Haupthandel verschoben 
und sind im Falle der Nichteinleitung der Klage in der 
gesetzten Frist solidarisch den getagten Parteien Perren 
auferlegt. 
B. -
Gegen diese Verfügung, die mit einem kantonalen 
ordentlichen Rechtsmittel nicht weiterziehbar ist, haben 
die Provokaten beim Bundesgericht zivilrechtliche Be-. 
schwerde gemäss Art. 87 Ziff. 1 OG eingereicht. Die Be-
schwerdeführer machen private Nutzungsrechte am Trift-
bach geltend, den sie als öffentliches Gewässer anerkennen. 
Kraft ihrer bisherigen tatsächlichen Ausübung dieses 
Rechtes seien sie gemäss Art. 919 ZGB Besitzer der Dienst-
barkeit und als solche hätten sie den durch Art. 928 ZGB 
Sachenrecht. No 77. 
gewährten Schutz gegen Störung des Besitzes. Art. 937 
ZGB, der die Klage aus dem Besitze nur dem Eingetra-
genen einräume, komme hier nicht in Betracht, da das 
eidgenössische Grundbuch in Zermatt noch nicht einge-
führt sei. Störung des Besitzes liege nicht bloss in körper-
lichen Eingriffen, sondern auch in der auf die Psyche des 
Besitzers einwirkenden Willensäusserung des Störers, so 
in einem Verbot, die aus dem bisherigen Besitz fliessende 
Machtstellung zu betätigen. Solche Drohung und Störung 
liege schon in dem Briefe der Gemeinde, mit welchem sie 
den Besitzern das Recht auf die Nutzung des Wassers 
abspreche, insbesondere dann aber in der Provokation 
zur Klage auf Geltendmachung ihrer Ansprüche auf das 
Wasser des Triftbaches und erst recht in der stattgebenden 
Verfügung des Instruktionsrichters. Einer der Hauptvor-
teile des Besitzesschutzes bestehe darin, dass dem Besitzer 
im Streit über das Recht die Rolle des Beklagten zukomme. 
Der Schutz des Besitzers würde illusorisch, wenn der 
Nichtbesitzer den Besitzer durch eine kantonale Prozess-
bestimmung in die Klägerrolle drängen könnte. Das wäre 
. ein unstatthafter Eingriff des kantonalen Prozessrechtes 
in das materielle Bundesrecht. Die Zulassung der Provo-
kationsklage gegenüber dem Besitzer stehe im Widerspruch 
zu Art. 928 ZGB, sie gestatte dem Eigentümer die Störung 
des Dienstbarkeitsbesitzes und kleide sie in gesetzliche 
Formen. Diese Anwendung des kantonalen Rechtes sei 
daher vor dem Bundesrecht nicht haltbar. 
G. -
Die beschwerdebeklagte Gemeinde anerkennt, dass 
der Anspruch auf das Triftbachwasser, so wie er von den 
Beschwerdeführern erhoben werde, zivilrechtlicher Natur 
sei, aber sie bestreitet, dass den Beschwerdeführern in 
Wirklichkeit ein privates Nutzungsrecht zustehe, denn der 
Triftbach sei ein öffentliches Gewässer, auf dessen ding-
liche Belastungen nicht das ZGB, sondern das kantonale 
öffentliche Recht anwendbar sei, das die Vermutung des 
eidgenössischen Rechtes aus dem Besitz nicht kenne. Wenn 
auf Grund dieses kantonalen Rechtes Nutzungsrechte an 
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Sachenrecht. N° 77. 
der öffentlichen: Sache angesprochen werden, so könne der 
Richter ohne Verletzung von Bundesrecht den Ansprecher 
zur Klage auffordern, die ihm den Beweis seines Rechtes 
auferlege. Andernfalls müsste ja die Gemeinde eine nega-
tive Feststellungsklage ausspielen und den negativen Be-
weis erbringen, dass Sonderrechte (die nur öffentlichrecht-
licher Natur sein könnten) nicht bestehen. 
Übrigens 
seien die Voraussetzungen des Besitzesschutzes nach 
928 ZGB auch sonst nicht gegeben. Trotz der Provoka-
tionsverfügung dauere der frühere tatsächliche Zustand 
an, die Beschwerdeführer seien also in ihrem Besitzstande 
nicht gestört. Die Provokation habe auch gar nicht den 
Zweck, an diesem -Zustand etwas zu ändern, sie wolle die 
Feststellung der Existenz oder Nichtexistenz des in An-
spruch genommenen Privatrechtes herbeiführen. Wer zur 
Klage provoziere, begehe· keine Störung, sondern handle 
einem ihm gegebenen gesetzlichen Recht gemäss. Die 
bIosse Bestreitung des Rechtes, auf das sich der Besitzer 
berufe, sei keine Besitzstörung. Die Vermutung des Rech-
tes und die Klage aus dem Besitze gelte übrigens bei 
Grundstücken nur, wenn sie im Grundbuch eingetragen 
seien. 
Der Antrag der Beschwerdegegnerin geht auf Abweisung 
der Beschwerde. 
Der Beschwerde ist die verlangte aufschiebende Wirkung' 
erteilt worden. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Der Triftbach ist unbestrittenermassen ein öffent-
liches Gewässer, das im Eigentum der Gemeinde Zermatt 
steht. 
Die Provokaten nehmen eine privatrechtliche 
Nutzungsbefugnis an diesem öffentlichen Gewässer in 
Anspruch und haben sie im Provokationsverfahren auch 
als solche bezeichnet. Zur Geltendmachung dieses Privat-
rechtes also sind sie durch den Entscheid des Instruktions-
richters provoziert, wie sich denn die im Zivilprozessgesetz 
geordnete Provokation nicht für öffentlichrechtliche An-
Sachenrecht. No 77. 
487 
'sprüche verstehen kann, für welche der Kanton Wa11is 
im Gesetz vom 1. Dezember 1877 (Art. 11 ff.) ein eigenes 
Verfahren aufgestellt hat. Die Provokationsverfügung ist 
ein Entscheid in einer Zivilsache im Sinne des Art. 87 
a1. lOG (vgl. BGE 54 II HO) ; er ist ein letztinstanzlicher, 
da seine Weiterziehung im Wege eines ordentlichen 
Rechtsmittels zugegebenermassen nicht möglich ist. Dass 
das kantonale Recht, dessen Anwendung nach der Be-
schwerde gegen Bundesrecht verstösst, nicht Zivil-, son-
dern öffentliches Recht (Prozessrecht) ist, schliesst die 
zivilrechtliehe Beschwerde nach Ziff. 1 nicht aus, diese 
trifft kantonalrechtliche Bestimmungen jeder Natur, deren 
.Anwendung das Bundeszivilrecht verletzt. 
2. -
Die Beschwerdeführer behaupten, sie hätten an 
dem Wasserrecht, das sie als Dienstbarkeit qualifizieren, 
Besitz im Sinne des Art. 919 al. 2 ZGB. Die Beschwerde-
beklagte verneint den Besitz vorab aus dem Grunde, weil 
die beanspruchte Nutzung gar keine zivilrechtliehe sein 
könne ; wenn sie bestehe, so sei sie eine Sondernutzung 
öffentlichrechtlicher Natur. Mit dieser Verneinung setzt 
.sich die Beschwerdebeklagte in Widerspruch zu ihrer Pro-
vokation. Wenn sie schon zur Geltendmachung eines 
Privatrechtes provoziert, so muss sie für das Provokations-
verfahren selber das Recht auch als privates gelten lassen ; 
sonst zerstört sie ja selbst die Grundlage ihrer Provoka-
tion. Im provozierten Prozess um die Sache erst wird der 
Anlass sein, ihre Bestreitung des Privatrechtes anzu-
bringen. Für das Provokationsverfahren ist das Recht ein 
Privatrecht. 
3. -
Es ist ein beschränktes dingliches Recht an öffent-
licher Sache. Unter dem kantonalen Recht entstanden, 
ist es gemäss Art. 17 a1. 3 ZGB SchlT weiter von ihm 
beherrscht, wenn seine Errichtung nach dem ZGB nicht 
mehr möglich wäre. Das hat auch für die Anwendung des 
Besitzrechtes seine Bedeutung. Denn wenn zwar Art. 37 
SchlT den Besitz allgemein dem neuen Recht unterstellt, 
so muss doch für beschränkte dingliche Rechte, für die 
488 
Sachenrecht. N° 77. 
das kantonale Recht weiter gilt, auch der Besitz weiterhin 
vom kantonalen' Recht geordnet sein. Art. 17 al. 3 SchlT 
begreift das ga~e Rechtsverhältnis, ist also hinsichtlich 
des Teiles, den das Besitzrecht davon darstellt, eine 
Spezialbestimmung gegenüber der allgemeinen Bestim-
mung des Art. 37 SchlT betreffend den Besitz (vgl. 
MUTZNER, Komm. hiezu N. 3). Im vorliegenden Falle ist 
nun aber die Bedingung nicht erfüllt, an die Art. 17 al. 3 
SchlT die Weitergeltung des kantonalen Rechtes knüpft. 
Beschränkte dingliche Rechte an öffentlicher Sache wer-
den vom ZGB nicht ausgeschlossen. Wenn Privateigentum 
des ZGB an öffentlicher Sache bestehen kann (Art. 664 
al. 2), so können natürlich auch die beschränkten dinglichen 
Rechte des ZGB daran bestellt werden (vgl. ILuB, Komm. 
ZGB Art. 664 N. 17, LEEMANN, Komm. ZGB Art. 664 N. 22, 
FLEINER, Institutionen VR S. 333). Die Meinung der 
Beschwerdeführer ist, dass ihr Nutzungsrecht frei ver-
äusserlich und vererblich sei. Das ZGB kennt auch solche 
beschränkte dingliche Rechte, sei es in der Form der 
Dienstbarkeit (Art. 781) oder des selbständigen und 
dauernden Rechtes (Art. 655 Ziff. 2). Ob die Beschwerde-
führer an dem beanspruchten Nutzungsrecht Besitz haben, 
beurteilt sich also nach Art. 919 ff. ZGB, und für ihren 
Anspruch auf Schutz des Besitzes gegen Störung ist Art. 
928 ZGB massgebend. 
4. -
Nach Art. 919 ist Besitzer, wer die tatsächliche 
Gewalt über eine Sache hat '; dem Sachbesitz wird bei 
Grunddienstbarkeiten die tatsächliche Ausübung des 
Rechtes gleichgestellt. Die tatsächliche Ausübung der 
Nutzung des Triftbachwassers durch die Beschwerdeführer 
ist nicht bestritten. Aber die Gemeinde Zermatt wendet 
ein, dass sie nicht genüge, weil gemäss Art. 937 al. I hin-
sichtlich der in das Grundbuch aufgenommenen Grund-
stücke eine Klage aus dem Besitze nur für den Einge-
tragenen bestehe, die Nutzungsbefugnis der Beschwerde-
führer aber sowenig wie der Triftbach im Grundbuch ein-
getragen sei. Allerdings sei das eidgenössische Grundbuch 
Sachenrecht. No 77. 
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in Zermatt noch gar nicht eingeführt, aber es beständen 
doch kantonale Hypothekenbücher , die einstweilen die 
Grundbuchwirkung vermittelten. Die Beschwerdebek1agte 
übersieht, dass « die Klage aus dem Besitz » die auf die 
Vermutung aus dem Besitz gestützte Rechtsverfolgung, 
nicht die Besitzesschutzklage ist. Diese ist ja in al. 2 von 
Art. 937 ausdrücklich dem Inhaber der tatsächlichen 
Gewalt und damit dem das beschränkte dingliche Recht 
tatsächlich Ausübenden zuerkannt. Den Beschwerdefüh-
rern steht daher der Schutz des Art. 928 gegen Störungen 
ihres Besitzes zu. 
5. -
Läge in der Provokation zur Klage eine Besitz-
störung im Sinne dieser Bestimmung, so wären die Provo-
katen nicht darauf beschränkt, auf dem Wege der Be-
sitzesschutz k 1 a g e gegen die Provokation vorzugehen, 
sofern das praktisch überhaupt denkbar wäre. 
Denn 
Art. 928 gewährt nicht bloss das prozessuale Mittel, sich 
der Besitzstörung, die als verboten vorausgesetzt ist, zu 
erwehren und den durch sie verursachten Schaden einzu-
klagen, sondern er stellt selbst das materiellrechtliche 
,Verbot der Besitzstörung und den Anspruch auf Schaden-
ersat~ auf; erlässt er doch das Verbot gegen denjenigen, 
der em Recht zu haben behauptet (und es gemäss dieser 
Behauptung haben kann). Die Provokation zur Klage 
würde daher in der Tat gegen Art. 928 verstossen, wenn 
in ihr eine Besitzstörungzu sehen wäre. Das kantonale 
Gesetz, das sie gestattete" wäre nicht anwendbar. 
6. -
Die Beschwerdeführer vertreten unter Berufung 
auf OS~ERTA~, Kommentar Art. 928 N. 14, die Auffassung, 
dass die BesItzstörung im Sinne des Art. 928 nicht ein 
tätlicher Eingriff in den Besitz zu sein brauche, sondern 
d~ auch eine psychische Einwirkung auf den Besitzer, 
di? den Genuss seines Besitzes beeinträchtigt, eine solche 
sem könne, und sie sehen in der durch die Provokation 
herbeigeführten Nötigung des Besitzers zur Klage auf 
~er~ennung ~ines Rechtes zum Besitze eine psychische 
EmWlrkung dIeser Art. Allein, mag auch anzuerkennen 
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Sachenrecht. No 77. 
sein, dass gewisse psychische Einwirkungen auf den Be-
sitzer dem Schutz des Art. 928 rufen, so ist jedenfalls die 
Rechtsverfolgung, die in den Formen des Prozessrechtes 
vor sich geht, keine Besitzstörung. Sie ist vor allem keine 
verbotene Eigenmacht ; indessen ist freilich anerkannt 
(vgl. OSTERT.AG. a.a.O. N. 9, HOMBERGER, Kommentar 
ZGB Art. 926 N. 4), dass nicht bloss eigenmächtige, das 
sind durch eigene Gewalt ausgeübte, Eingriffe den Besitzes-
schutz rechtfertigen, sondern dass hiefür die Beeinträch-
tigung des Besitzes ohne den Willen des Besitzers genügt, 
wie dies der französische Text ausspricht (le possesseur 
trouble dans sa possession). Dass aber die prozessuale 
Rechtsverfolgung keine Besitzstörung darstellen kann, 
hängt dalnit zusammen, dass es nach schweizerischer 
Auffassung jedem freisteht, den andern lnit gerichtlicher 
Klage zu überziehen, wenn er die prozessualen Folgen der 
Abweisung, insbesondere die Kostenfolgen riskieren will. 
Selbst missbräuchliche Klage macht keine Ausnahme, da 
ja die Rechtsprechung die Anwendung von Art. 2 ZGB auf 
dem Gebiete des Prozessrechtes ablehnt. Darum hätte, 
wenn die Gemeinde Zermatt gegen die Besitzer Klage auf 
Nichtbestehen des beanspruchten Rechtes ausgespielt 
hätte, der Besitz ein Hindernis für diese Klage nicht 
gebildet. Die Provokation ist nun nichts anderes als der. 
altmodische Ersatz der negativen Feststellungsklage. Statt 
des Zwanges, auf die negative Feststellungsklage zu ant-
worten -
in diesem Zwang erschöpft sich die beinträch-
tigende Wirkung auf die Psyche des Besitzers -, übt die 
Provokation den Zwang aus, selbst Klage (auf Anerken-
nung) einzureichen. Die RechtsfoIge der Nichtbeachtung 
des Zwanges, der Unterlassung der Prozessaufnahme, 
kann im einen wie im andern Falle die gleiche sein : der 
Verlust des Rechtes. Denn auch wer als Beklagter auf eine 
Klage nicht antwortet, anerkennt nach den meisten Prop 
zessordnungen die Begehren der Klage, so dass zwischen 
dem Zwang zu antworten und dem Zwang zu klp,gen ein 
wesentlicher Unterschied nicht besteht. 
Sache~ht. No 77. 
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Die Beschwerdeführer betonen hauptsächlich die, wie 
sie meinen, mit der Vertauschung der Parteirollen verbun-
dene Umkehrung der Beweislast. Aber die allfällige Um-
kehrung der Beweislast berührt den Besitz nicht. Denn 
entweder gibt der Besitz die Vermutung des Rechtes und 
befreit dadurch von der Beweislast, dann kann der Besitzer 
in der Rolle des provozierten Klägers sich darauf nicht 
weniger berufen als in der Rolle d~s Beklagten ; die Klage-
begründung wird dann einfach in der Berufung auf den 
Besitz und auf die Vermutung des Rechtes aus dem Be-
sitze bestehen können. Oder der Besitz gibt die Vermutung 
des Rechtes nicht (Art. 937 al. I), dann befreit er den Be-
sitzer auch nicht von der Beweislast, sei er nun in der 
Stellung des Beklagten oder in derjenigen des Klägers; 
d. h. im Sinne der Beschwerdeführer gesprochen, für welche 
die Beklagtenrolle gleichbedeutend ist mit Freiheit von 
der Beweislast : dann garantiert er auch die Beklagtenrolle 
nicht, sondern lässt zu, dass diese durch andere Gegeben-
heiten bestimmt wird, u. a. durch prozessuale Einrieh-
tungen, wie die Provokation zur Klage eine ist. Dasselbe 
ist zu sagen von allen übrigen Vorteilen, die mit der Klage, 
nicht aber lnit der Verteidigung gegen die Klage verbunden 
sein mögen ; sie sind kein Ausfluss des Besitzes, also kann 
ihr Entzug keine Störung des Besitzes bringen. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Beschwerde wird abgewiesen.