bge · 61_II_21 · 1935-01-01 · de
BGE 61 II 21
Zivilrecht


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Familienrecht. No 4.
dann nicht, -wenn als angenommener Inhalt ausländischen
Rechtes schweizerische Bestimmungen angewendet worden
sind.
Inwieweit aus diesem Gesichtspunkte allenfalls
die Überprüfung durch das Bundesgericht zu entfallen
hätte, braucht jedoch nicht entschieden zu werden, wenn
das Urteil der Vorinstanz einer materiellen Überprüfung
nach den Grundsätzen des schweizerischen Rechtes -
den Bestimmungen über die Verbindlichkeiten aus unge-
rechtfertigter Bereicherung, Art. 62 ff. OR -
ohnehin
standhält. Das ist nun in der Tat der Fall.
Dass nach dem schweizerischen Bereicherungsrechte das
ungültig zugewendete Kapital zurückzugeben ist, bedarf
keiner Begründung. Aber auch die aus dem einkassierten
Betrag bezogenen Zinse sind zurückzuerstatten (BGE 25
II 126 ; 32 II 638 ; 40 II 259 ; VON TUHR, Schweiz. OR 388).
Es ist nicht bestritten, dass das Kapital zinstragend ange-
legt wurde, und auch betreffend die Höhe des Zinssatzes
ist keine Berichtigung angebracht worden (VI der Klage-
beantwortungsschrift). Freilich entfällt grundsätzlich ein
Erstattungsanspruch, sowohl hinsichtlich des Kapitals wie
der Zinse, soweit der Empfänger zur Zeit der Rückfor-
derung nachweisbar nicht mehr bereichert ist (Art. 640R).
Diesen Nachweis hat aber die Beklagte nicht geleistet.
Dass sie das Kapital nicht mehr besitze, behauptet sie
gar nicht, und was sie bezüglich der Zinse vorbringt, ist
gleichfalls nicht tauglich, einen Wegfall der Bereicherung
darzutun. Sie erklärt, die Zinse hätten zu ihrem Unter-
halt gedient, und zwar habe sie infolge der grossen Aufre-
gungen, welche die Pflege des kranken Mannes mit sich
gebracht, grosse Ausgaben für ärztliche Behandlungen,
Kuren usw. gehabt. Gesetzt, die Zinse seien zu solchen
Unterhaltszwecken der Beklagten verwendet worden, so
hat sie das Geld allerdings nicht mehr, allein sie hat dann
eben andere Mittel erspart, die sie sonst für die betreffen-
den, nach ihrer Darstellung notwendigen Ausgaben hätte
aufwenden müssen, und ist somit um. den Betrag der Er-
sparnis bereichert.
Familienrecht. N0S.
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5. -
Der Hinweis auf Art. 173 ZGB geht ebenfalls fehl.
Diese Bestimmung verbietet lediglich die Zwangsvollstrek-
kung zwischen Ehegatten, nicht auch die gerichtliche
Belangung und auch nicht die Einforderung von Verzugs-
zinsen, wie die Beklagte geltend macht. Hier stehen
übrigens nicht Verzugszinse in Frage, sondern es handelt
sich um die Erstattung von Erträgnissen einer ungerecht-
fertigten Zuwendung, einen Teil des Bereicherungsanspru-
ches, wie oben dargetan worden ist.
Demruwh erkennt iJmJ Bunilesgericht :
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichtes des Kantons Zürich vom 20. April 1934 wird
bestätigt.
5. tTrten 4er II. Zivilabteilung vom a. Februar 1986
i. S. Ermel gegen lrmeL
An f e c h tun g
der Ehe li c h k e i t
eines Kindes
bei
Zeugung vor der Ehe, Art. 255 Aha. 2 ZGB :
1. Der Nachprüfung durch das Bundesgericht ist regelmässig
entzogen, ob Beiwohnung des Ehemannes um die Zeit der
Empfängnis (f glaubhaft gemacht» werde.
2. (f Um die Zeit der Empfängnis» = in der Zeit vom 300. bis
zum 180. Tage vor der Geburt.
3. Auch diese Vermutung -der Ehelichkeit kann nur durch den
Nachweis der Unmöglichkeit der Vaterschaft entkräftet
werden.
A. -
Mit der vorliegenden Klage ficht der Kläger die
Ehelichkeit des von der Erstbeklagten, mit der er am
23. Juli 1932 die Ehe eingegangen ist, am 11. Oktober
1932 geborenen Kindes, der Zweitbeklagten, an. Der
Kläger gesteht zu, schon am 27. Februar 1932 mit der
Erstbeklagren geschlechtlich verkehrt zu haben.
B. -
Das Obergericht des Kantons Aargau hat am
5. Oktober 1934 die Klage abgewiesen, indem es als
glaubhaft erachtete, dass der Kläger schon am 17. Januar
1932 mit der Erstbeklagten geschlechtlich verkehrt habe.

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Familienrecht. No 5.
C. -
Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung
an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Gut-
heissung der Klage.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
Von während der Ehe geborenen Kindern wird die
Ehelichkeit vermutet (Art. 252ZGB). Diese Vermutung
der Ehelichkeit fällt bei Geburt wenigstens ~80 Tage
nach Abschluss der Ehe nur durch den Nachweis der
Unmöglichkeit der Vaterschaft weg (Art. 254), bei Geburt
vor dem 180. Tage jedoch schon infolge der blossen Er-
hebung der Klage auf Anfechtung der Ehelichkeit '(Art.
255 Abs. 1), ausser wenn glaubhaft gemacht wird, dass
der Ehemann um die Zeit der Empf"angnis der Mutter
beigewohnt habe (Art. 255 Abs. 2). Im letzteren Falle
kann die Vermutung der Ebelichkeit ebenfalls nur durch
den Nachweis der Unmöglichkeit der Vaterschaft entkräf-
tet werden, nicht schon durch den Nachweis irgendeiner
Tatsache, die erhebliche Zweifel über die Vaterschaft des
Ehemannes rechtfertigt, oder durch unzüchtigen Lebens-
wandel der Mutter um die Zeit der Empfängnis (Art.
314 Abs. 2 und 315 ZGB). Und die von Art. 255 Abs. 2
gebrauchte Wendung « um die Zeit der Empfängnis»
will nichts anderes sagen als: in der Zeit vom 300. bis
zum 180. Tage vor der Geburt. Denn der Regelung des
Art. 254, dass bei Geburt. des Kindes wenigstens (also
gegebenenfalls nur) 180 Tage nach Abschluss der Ehe der
Ehemann seine Klage nur durch den Nachweis zu be-
gründen vermag, dass er unmöglich der Vater des Kindes
sein könnte, würde es nicht entsprechen, wenn die An-
fechtung der Ehelichkeit eines zwar während der Ehe,
aber früher als 180 Tage nach deren Abschluss geborenen
Kindes erleichtert würde, obschon anzunehmen iSt, dass
der Ehemann ebensolange vor Abschluss der Ehe der
Mutter beigewohnt hat. Insbesondere liegt kein zurei-
chender Grund dafür vor, die Stellung des Kindes dadurch
zu erschweren, dass Glaubhaftmachung einer Beiwohnung
Familienrecht. No 5.
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im Zeitpunkte gefordert wird, der nach dem Grad der
Reife des Kindes bei der Geburt der mutmasslichen
Empfängniszeit ungef"ahr entspricht. Nicht nur ist jeder
derartige Beweis erfahrungsgemäss wenig zuverlässig,
sondern es wird auch für die Mutter meist gar keine Ver-
anlassung vorliegen, in dem für sie kritischen Zeitpunkt
der Geburt irgendetwas zur Sicherung eines derartigen
Beweises vorzukehren.
Würde ihr ein solcher Beweis
nicht gelingen, 80 könnten unter Umständen doch noch
die Voraussetzungen für eine Vaterschaftsklage gegeben
sein, weil jener Beweis misslingen kann, ohne dass geradezu
Tatsachen vorliegen, die erhebliche Zweifel über die
Vaterschaft des nunmehrigen Ehemannes rechtfertigen.
Allein es kann nicht als Meinung des Gesetzes angesehen
werden, dass sich bezüglich eines während der Ehe gebo-
renen Kindes zwischen den Ehegatten die Frage einer
Vaterschaftsklage erheben könne; somit darf die Ver-
mutung der Ehelichkeit eines solchen Kindes nicht an
flchwerere Voraussetzungen geknüpft werden als diejenigen j
unter welchen die Vaterschaft des nunmehrigen Ehemannes
vermutet worden wäre, wenn es nicht zum Abschluss der
Ehe gekommen wäre, also an und für sich an jede Bei-
wohnung in der Zeit vom 300. bis zum 180. Tage vor der
Geburt des Kindes. Art. 255 Abs. 2 ZGB weicht. somit
in seinen Voraussetzungen von Art. 314 Abs. 1 nur insofern
zugunsten des während der Ehe geborenen Kindes ab,
als bloss glaubhaft gemacht zu werden braucht, dass der
nunmehrige Ehemann in der Zeit vom 300. bis zum 180.
Tage vor der Geburt des Kindes der Mutter beigewohnt
hat, um die Vermutung der Ehelichkeit des Kindes zu
begründen.
Indessen genügt die vom Kläger zugestandene Bei-
wohnung vom 27. Februar 1932 zur Begründung der
Ehelichkeitsvermutung doch deswegen nicht, weil die
Erstbeklagte schon am 8. März von einem Arzt als « erin-
nerungsgemäss im 3. Monat )) schwanger befunden wurde,
woraus sich ergibt, dass jene Beiwohnung unmöglich hat

Familienrecht. No 6.
zur Schwängemng führen können (gleichwie entsprechend
im Vaterschaftsprozess gemäss BGE 45 II 487). Dagegen
erachtet die Vorinstanz als « glaubhaft gemacht », dass der
Kläger der Erstbeklagten erstmals schon am 17. Januar
beigewohnt habe. Dass die Umstände des Falles schlech-
terdings nicht auf den von Art. 255 Abs. 2 ZGB geforderten
geringen Grad der Wahrscheinlichkeit einer solchen
früheren Beiwohnung schliessen lassen, kann nicht gesagt
werden; diese Annahme lässt sich also nicht etwa als
bundesrechtswidrig beanstanden. Daran scheitert aber
der Nachweis des Klägers, dass er unmöglich der Vater
des Kindes sein könne. Insbesondere hat der Kläger mit
Recht nicht geltend gemacht, dieser Nachweis folge von
Bundesrechts wegen schon aus der Weigerung der Erst-
beklagten, sich der Blutprobe zu unterziehen.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Obergerichtes des Kantons vom 5. Oktober 1934 bestätigt.
6. Urteil der IL ZivilabteUung vom 1. Kä.rz 19315
i. S. VormudlOh&ftabehörcle Sumiswald gegen Schiitz.
Art. 157 ZGB : Begehren von Vater oder Mutter um Anordnung
von Änderungen in der
Gestaltung der
E I t ern r e c h t e
sind gegebenenfalls gegen die
Vor -
mundschaftsbehörde zu richten, und diese kann
gegen die Gutheissung Rechtsmittel ergreifen.
A. -
Der in Paris wohnende Kläger, Bürger von Sumis-
wald, schloss am 9. Oktober 1931 mit seiner damaligen
Ehefrau « im Hinblick auf die gerichtliche Scheidung ihrer
Ehe» eine « Ehescheidungskonvention » ab, wonach das
am 9. Januar 1928 geborene gemeinsame Kind Rose-Marie
zur Pflege und Ausbildung seiner Mutter anvertraut wurde.
Diese Konvention wurde durch das Scheidungsurteil des
Amtsgerichtes Trachselwald vom 11. Dezember 1931 ge-
nehmigt,.
Farnilienreeht. No 6.
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Am 15. Juni 1932 starb die Mutter.
Am 10. August 1932 erhob der Kläger beim Amtsgericht
Trachselwald Klage mit dem Antrag, das Scheidungsurteil
sei in dem Sinne abzuändern, dass das aus der Ehe ent-
sprossene Kind zur Pflege, Erziehung und Ausbildung
seinem Vater zugesprochen und seiner väterlichen Gewalt
unterstellt wird.
B. -
Mit « Eingabe» vom 24. Januar 1933 stellten die
Vormundschaftsbehörde von Sumiswald und N. Solari
in Mailand (dieser in seiner Eigenschaft als am 28. Oktober
1932 von der Vormundschaftsbehörde Sumiswald dem
Kinde bestellter Vormund) den Antrag: Das Begehren um
Unterstellung des Kindes unter die väterliche Gewalt sei
abzuweisen.
O. -
Das Amtsgericht Trachselwald hat am 5. Oktober
1934 die Klage gutgeheissen.
D. -
Auf die Appellation der Vormundschaftsbehörde
von Sumiswald und der mütterlichen Grossmutter des
Kindes ist der Appellationshof des Kantons Bern am
5. Dezember 1934 nicht eingetreten.
In den Entscheidungsgründen wird unter Hinweis auf
ein früheres, in der Zeitschrift des bernischen Juristen-
vereins 61, 276 abgedrucktes Urteil verneint, dass im Ver-
fahren nach Art. 157 ZGB eine Vormundschaftsbehörde
als passivlegitimierte Partei ins Recht gefasst werden
könne, und weiter wird verneint, dass aus dem in Art. 157
ZGB festgelegten Recht der Vormundschaftsbehörde,
Begehren zu stellen, das Recht abgeleitet werden könne,
die Abänderung eines erstinstanzlichen Urteils zu bean-
tragen.
E. -
Gegen dieses Urteil hat die Vormundschaftsbehörde
von Sumiswald die Berufung an das Bundesgericht einge-
legt mit den Anträgen, es sei aufzuheben, die Sachlegiti-
mation der Vormundschaftsbehörde sei zu bejahen und
das Klagebegehren unter Aufrechterhaltung der von der
Vormundschaftsbehörde am 28. Oktober 1932 verfügten
Vormundschaft abzuweisen, eventuell sei die Sache zur
materiellen Beurteilung zurückzuweisen.