bge · 78_II_57 · 1951-05-31 · de
BGE 78 II 57
Zivilrecht


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Obligationenrooht. No 8.
bestand oder nicht, hat das Bundesgericht heute nicht
zu entscheiden. Denn diese Forderung (aus Anweisungs-
recht) ist etwas anderes als die heute eingeklagte Forderung
(aus Auftragsrecht, nämlich auf Verwendungsersatz) , deren
Gläubigerin die Klägerin ist. Diese letztere Forderung
war nicht verarrestiert und konnte, weil sie der Klägerin
zustand, von der Käuferin (Litisdenuntiatin) gar nicht
mit Beschlag belegt werden für eine angebliche Schaden-
ersatzforderung gegenüber der Minmetal aus einem andern
Geschäft.
Die eingeklagte Forderung (aus Auftragsrecht, nämlich
auf Verwendungsersatz) hat rechtlich auch nichts zu tun
mit der Forderung, die der Minmetal gegenüber der Klägerin
aus dem bestätigten Akkreditiv zustand. Ob diese letztere
Forderung im Zeitpunkt der Arrestlegung noch bestand
oder nicht, hat das Bundesgericht heute ebenfalls nicht
zu entscheiden. Was die Klägerin heute gegenüber der
Beklagten geltend macht, ist eine eigene Forderung, ge-
richtet auf Verwendungsersatz und gestützt auf Auftrags-
recht. Es liegt nach dem früher Gesagten auf der Hand
dass -
entgegen der Auffassung der Litisdenuntiatin -
die Klägerin nicht eine Forderung der Minmetal geltend
macht und daher nicht etwa als Vertreterin der Minmetal
klagt.
Alle Folgerungen, welche die Beklagte und die Litis-
denuntiatin -
unmittelbar oder mittelbar -
aus dem
Arrest ableiten wollen, entbehren somit der Begründung.
7. -
Aus dem Gesagten ergibt sich ohne weiteres, dass
die von der Beklagten und der Litisdenuntiatin in ihren
Berufungen vorgebrachten Gesichtspunkte unzutreffend
sind. Das hat die Abweisung beider Berufungen zur Folge.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Beide Berufungen werden abgewiesen und das Urteil
des Handelsgerichts Zürich vom 31. Mai 1951 wird be-
stätigt.
Obligationenrecht. N° 9.
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9. Arr~t de la Ire Cour eivlle du 22 janvier 1952 dans la cause
Levy contre Satim S.A.
Art. 164, 492 8V. 00. La creance derivant du cautionnement ne
peut etre cedee separement de la creance principale.
Art. 164, 492 ff. OR. Die Forderung aus dem Bürgschaftsverhältnis
kann nicht losgelöst von der verbürgten Hauptschuld abge-
treten werden.
Art. 164, 492 e seg. 00.11 credito derivante dalla fideiussione non
pub essere ceduto separatamente dal credito principale.
A. -
En vertu d'une convention du 14 octobre 1935,
Marcel Uvy s'est reconnu debiteur envers le Credit Lyon-
nais S. A., agence de Geneve, d'une somme de 105000 fr.,
payable en quinze annuites a partir du 1 er janvier 1936.
Il s'agissait d'une dette a l'origine plus elevee mais qui
etait ramenee a ce montant par la convention. Belon un
acte de cautionnement du 15 ferner 1932, le frere du
debiteur, Roger Uvy, repondait de cette dette en qualite
de caution solidaire jusqu'a concurrence de 25000 fr.
Roger Levy est intervenu a la convention du 14 octobre
1935 entre le Credit Lyonnais et Marcel Levy pour conm-
mer son engagement de caution. De plus, sa mere et lui
ont constitue, en garantie du cautionnement et d'une
autre tranche de 25 000 fr. de la dette de Marcel Levy,
une hypotheque en 3e rang grevant des immeubles que
les constituants possedaient a Morges.
En 1937, Roger Levyest tombe en faillite. Le Cremt
Lyonnais produisit sa creance derivant du cautionnement
et fit valoir son gage. Les immeubles furent realises, mais
une somme de 1050 fr. seulement sur le produit de la
realisation echut a l'hypotheque en troisü~me rang, de
sorte que la banque creanciere se vit delivrer un acte de
defaut de biens de 48950 fr. contre Roger Levy.
Le 25 novembre 1948, le Credit Lyonnais ceda cet
acte de defaut de biens a Transea S. A. Cette societe, a
son tour, cooa l'acte a Cominter S. A. le 3 decembre 1948.
Belon jugement du 21 decembre 1948 passe en force de
chose jugee, la Chambre d'appel des Prud'hommes de

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Obligationenrecht. NQ 9.
Geneve a declare Transea S. A. debitrice de Roger Levy
d'une somme de 25 000 fr.
Cominter S. A. a fait sequestrer cet avoir a raison de
sa creance constatee par l'acte de defaut de biens, ainsi
que la creance derivant du cautionnement et qui lui avait
ete egalement cedee. Elle a ensuite exerce une poursuite
contre Roger Levy et obtenu mainlevee de l'opposition
formee par ce dernier.
B. -
Roger Levy a intente l'action en liberation de
dette. En coura d'instance, Cominter S. A. est tombe en
faillite et les creances ont ete acquises par Satim S. A.
qui est devenue defenderesse au proces.
Tandis que la Tribunal de premiere instance a rejete
entierement la demande, la Cour de justice, par arret du
90ctobre 1951, l'a admise pour la part restee a decouvert
de la tranche de 25 000 fr. garantie par l'hypotheque en
3& rang, soit pour 23 950 fr. La Cour retient ce qui suit :
En engageant ses immeubles pour la dette de son frere
Marcel, Roger Levy n'a fait que constituer un droit de
gage en faveur d'un tiers; il ne s'est pas oblige person-
nellement a payer cette dette. En revanche la poursuite
doit aller sa voie pour la creance derivant du cautionne-
ment, la quelle a aussi fait l'objet de la cession. Il est
exact que le Credit Lyonnais n'a jamais cede sa creance
contre Marcel Levy. Mais il n'est pas vrai, comme l'objecte
le demandeur, que la creance contre la caution ne puisse
etre cedee sans la creance principale. On est en presence
d'un cautionnement solidaire, qui a fait de la caution un
debiteur solidaire ; comme.tel, Roger Levy peut etre, au
choix du creancier, recherche en lieu et place du debiteur
principal Marcel Levy. C'est donc que le cautionnement
peut etre cede pour lui-meme.
O. -
Contre cet arret, le demandeur recourt en reforme
au Tribunal federal en concluant a ce que son action en
liberation de dette soit admise aussi en ce qui concerne
la creance a raison du cautionnement. Il soutient que la
creance contre la caution ne perd pas son caractere acces-
ObHgationenrecht. N° 9.
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soire du fait que le cautionnement est solidaire; il en
deduit qu'elle ne peut etre cedee qu'avec la creance garan-
tie.
La defenderesse conclut au rejet du recoura.
Oonsiderant en droit :
La Cour de justice invoque en faveur de son opIDlon
l'autorite de VON TUHR, qui expose en effet ce qui suit
dans son « Allgemeiner Teil des schweizerischen Obliga-
tionenrechts »
(VON TUHR-SIEGWART, p. 792-793): On
deduit generalement de la nature du cautionnement que
la creance contre la caution ne peut etre cedee sans la
creance principale ; une teIle cession se presentera rare-
ment, mais elle est possible tout comme la cession de la
creance contre un debiteur solidaire. Si le debiteur ne
fait pas la prestation au cedant, le cessionnaire pourra
rechercher la caution. VON TUHR suit en cela l'opinion
d'ENNEccERus (Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, vol.
I 2, Recht der Schuldverhältnisse, § 303 note 15) et de
PLANCK (Kommentar zum BGB, t. II 1, note 1 c ad § 401)
qui ne restreignent meme pas la possibilite de ceder
separement la creance contre la caution au cas du cau-
tionnement solidaire. Mais la doctrine dominante en Alle-
magne ainsi que le Tribunal d'empire (RGE vol 85 p. 364)
se prononcent en sens contraire.
Cette derniere maniere de voir est fondee pour le droit
suisse. La forme solidaire du cautionnement ne change
rien au fait que la dette de la caution depend de l'existence
d'une dette principale. Le cautionnement ne peut exister
que sur une obligation valable (art. 492 aL 1 CO rev.)
et il prend fin des que celle-ci est eteinte, pour quelque
cause que ce soit (art. 509 CO rev., 501 a CO). Il constitue
ainsi un droit accessoire qui n'a pas d'existence hora de
son union avec la creance principale. Cela ressort nette-
ment de l'art. 170 CO qui dispose que la cession d'une
creance comprend les droits accessoires, ce qui ne s'explique
que parce que ceux-ci sont inseparables de celle-Ia. Il s'en-

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Obligationenrecht. N° 9.
suit que non seulement le cedant ne peut retenir pour soi
un droit accessoire tel que le cautionnement (ce droit
serait caduc), mais qu'il ne peut pas non plus le ceder
isolement (cf. en ce qui concerne le droit de gage, le § 1250
BGB). O'est precisement par son caractere de droit acces-
soire que le cautionnement solidaire se distingue d'autres
obligations solidaires dont fait etat VON Tmm. Tandis
que, dans ces rapports d'obligation, chaque debiteur est
oblige comme s'il etait seul en presence du creancier,
la caution ne l'est qu'en dependance de l'obligation du
debiteur principal, si et aussi longtemps que celui-ci est
tenu. Au demeurant, on peut laisser indecis le point de
savoir si la cession de la creance contre un seul debiteur
solidaire est juridiquement possible.
La cession par le creancier de ses seuls droits derivant
du cautionnement se revele aussi entierement incompa-
tible avec la disposition de l'art. 505 a 00 (devenu l'art.
507) aux termes de la quelle la caution est subrogee aux
droits du creancier a concurrence de ce qu' elle lui a
paye. Suppose que la creance de cautionnement soit
cessible, le cessionnaire deviendrait reellement le titulaire
de cette creance : il ne serait pas uniquement autorise a
la faire valoir, car la cession creance confere le droit
lui-meme, non seulement la faculM de l'exercer. Mais le
paiement qui serait fait au creancier du cautionnement
agissant en son nom propre ne pourrait pas avoir pour
consequence de transferer a la caution la creance contre
le debiteur principal, car cette creance serait, par hypo-
these, restee au cedant. La regle de subrogation edictee
par la loi ne peut sortir ses effets que si les qualites de
titulaire de la creance garantie et de creancier a raison
du cautionnement sont reunies dans la meme personne.
Par ces motifs, le Tribunal jerUral prononce :
Le recours est admis, rarret attaque est annule et
l'action en liberation de dette est admise dans toute son
etendue, le debiteur etant entierement liMre des fins de
la poursuite.
Obligationenrecht. N° 10.
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10. Arr~t de la Ire Cour civile du 22 janvier 1952 dans la
cause Brand contre Thurig & Cie.
Exception de ieu, art. 513 al. 2 GO.
S'agissant de marches differentiels et autres marches a terme, cette
exception ne peut etre va1ab1ement invoquee que si, d'apres
l'ensemble des circonstances de 1a cause, 1'6Mment purement
a1eatoire domine et si l'intention de realiser une diff6rence de
cours reposant principalement sur 1e hasard est reconnaissable
par l'agent de bourse (confirmation de la jurisprudence da
l'arret RO 65 II 21).
Spieleinrede, Art. 513 Abs. 2 OB.,..
.. .
Bei Differenz- und andern Termmgeschäften kann dIe SpIelern-
rede nur mit Erfolg erhoben werden, wenn nach den gesamten
Umständen das rein aleatorische Element vorherrscht und wenn
die Absicht, einen zur Hauptsache auf dem Zufall beruhenden
Gewinn aus der Kursdifferenz zu erzielen, dem Börsenagenten
erkennbar ist (Bestätigung der Rechtsprechung gemäss BGE
65 II 21).
Eccezione di gioco, art. 513, cp. 2 GO.
In caso di contratti differenziaJi e di altri contratti a ternline
l'eccezione di gioco pub essere sollevata con buon esito soltanto
quando, secondo l'insieme delle circostanze delia causa, l'ele-
mento puramente aleatorio e dominante e se l'intenzione di
reaJizzare una differenza di corsi dovuta essenziaJmente all'az-
zardo e riconoscibile dall'agente di borsa (conferma della
giurisprudenza : RU 65 TI 21).
A. -
En mars 1948, Jean Brand, administrateur de
societes, a Geneve, est entre en relation avec la societe
Thurig & OIe, maison d'agents de change, a Geneve, et a
fait de nombreuses operations de bourse a terme sur les
actions Baltimore and Ohio Ry. Apres que les premieres
operations eurent lais se un leger benefice, un fIechisse-
ment sensible s'est fait sentir dans le courant de l'annee
1948 sur la plupart des valeurs americaines. Brand a
neanmoins eontinue ses operations sur les actions preei-
tees, les reportant a chaque liquidation dans l'espoir de
voir le cours des titres remonter. Il a meme augmente
ses achats, si bien que le debit de son compte a pris chaque
mois un peu plus d'importance. Pendant la periode du
6 mars au I er novembre 1948, Brand a achete et revendu
2975 actions, reparties sur 24 transactions. Le montant
total des achats et des ventes a ete de 339528 fr. 65, la
valeur des titres s'elevant done a 170000 fr. en chiffre