bge · 64_II_254 · 1931-05-30 · de
BGE 64 II 254
Zivilrecht


2ä4 
Obligationenrecht. N° H. 
werden muss. 
~wooks Ergänzung des Beweisverfahrens 
in diesem Sinne ist die Sache an die Vorinstanz zurück-
zuweisen. 
11. SACHENRECHT 
DROITS REELS 
Vgl. Nr. 47. -
Voir n° 47. 
III. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
44. Auuug aus dem 17rteil der I. Zivilabieibmg 
vom as. Kai 1938 i. S. 171rich gegen Grunder's Brbu. 
S c h ade n e r s atz ans p r u c hau 8 Wer k ver t rag, 
Art. 368 OR, u. aus une r lau b t e r H a n d I u n g, 
Art. 41 ff. An 8 p r u c h B k 0 nk u r ren z. 
Unfall eines Monteurs infolge mangelhafter Reparatur des Steig-
gurtes durch den Sattler. 
1. Wer k ver t rag. Haftung des Unternehmers für unmittel-
baren und mittelbaren Schaden. Prüfungs- und Anzeigepflicht 
des Bestellers, Art. 367 und 370. (Erw. I, 1-4.) 
2. Unerlaubte Handlung. Verhältnis zum Werkver-
trag. 
Widerrechtlichkeit: Verstoss gegen 'ein allgemeines 
Gebot der Rechtsordnung (in casu Gefährdung von Leib und 
Leben Dritter). Adaequater Kausalzusammenhang. Haftung 
des Geschäftsherm, Art. 55. Herabsetzungsgriinde. (Erw. H, 
1-2.) 
A. -
Am 30. Mai 1931 stürzte der 1901 geborene 
Kläger, der als Freileitungsmonteur bei der Installations-
firma Binder & Richi in St. Gallen angestellt war, in der 
Obligationenrecht. No 44. 
'Nähe von Flawil von einem Kraftleitungsmaste ab, wobei 
er sich schwere Verletzungen zuzog.' 
Der Sturz war darauf zurückzuführen, dass die Strippe 
des um den Mast geschlungenen' Steiggurtes riss. Der 
Kläger hatte den Gurt, der sein Eigentum war, einige 
Wochen vor dem Unfall bei der beklagten Sattler-
firma reparieren lassen. 
Die Suval zahlte dem Kläger Krankengeld und Hei-
lungskosten und sprach ihm eine vorläufige Rente zu. Sie 
verlangte von derBeldagten Ersatz ihrer Leistungen, da 
der Unfall durch die mangelhafte Reparatur fies Steig-
gurtes verursacht worden sei. Da die Verhandlungen 
nicht zum Ziele führten, trat die Suval gestützt auf 
Art., 100 KUVG ihre Ansprüche gegen die Beklagte dem 
Kläger ab. 
B. -
Im Februar 1936 leitete der Kläger gegen die 
Beklagte vorliegenden Prozess ein, in dem er unter Ein-
schluss der ihm von der Suval abgetretenen Regressan-
sprüche eine Schadenersatz- und Genugtuungsforderung 
von insgesamt Fr. 49,263.10 mit 5 % Zins seit 30. Mai 
1931 geltend machte. Die Klage wurde mit der sowohl 
hinsichtlich des Materials als der Arbeit unsachgemässen 
Reparatur des Steiggurtes begründet, die den Unfall 
verursacht habe. 
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Sie 
bestritt in erster Linie die Aktivlegitimation des Klägers 
für vertragsrechtliche Ansprüche, da die Reparatur auf 
Namen und Rechnung der Arbeitgeberin des Klägers aus-
geführt worden sei, zwischen dem Kläger und der Beklag-
ten daher gar kein Vertragsverhältnis bestanden habe. 
Sodann widersetzte sich die Beklagte den Haftungsari.-
sprüchen grundsätzlich und dem Masse nach. 
O. -
Das Bezirksgericht St. Gallen hat die Klage nach 
Einholung einer Expertise durch Urteil vom 25. Mai 
1937 abgewiesen. 
Auf Appellation des Klägers hin hat da.s Kantonsgericht 
des Kantons St. Gallen das erstinstanzliche Erkenntnis 
:!56 
Obligationenrecht. N0 44. 
durch Urteil vom 9. Oktober 1937 in der Weise abgeän-
dert, dass es die Beklagte zur Zahlung eines Betrages von 
Fr. 3000.- mit 5 % Zins seit 30. Mai 1932 verpflichtete ; 
für den Mehrbetrag ist die Klage abgewiesen worden. 
D. -
Gegen dieses Urteil haben beide Parteien die 
Berufung an das Bundesgericht erklärt. 
Der Kläger 
beantragt, die Klage sei in vollem Umfange gutzuheissen, 
bezw. die Sache sei zur Feststellung des Schadens und zu 
neuer Entscheidung an dasKantonsgericht zurückzu-
weisen. Die Beklagte stellt den Antrag auf gänzliche 
Abweisung der Klage. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
Die Klage wird sowohl auf Werkvertrag wie auf uner-
laubte Handlung gestützt. Die beiden Grundlagen sind 
gesondert zu prüfen. 
I. 
1. -
Mit Bezug auf die vertragsrechtlichen Ansprüche 
hatte die Beklagte vor den kantonalen Instanzen in erster 
Linie die Aktivlegitimation des Klägers bestritten. An 
dieser Einrede ist vor Bundesgericht mit Recht nicht fest-
gehalten worden. Der Gurt war Eigentum des Klägers, 
der ihn auch persönlich zur Reparatur brachte und nach-
her wieder abholte. Wenn die Arbeitgeberin des Klägers 
die Reparatur bezahlte, so beruhte das auf einer zwischen 
ihr und dem Kläger getroffenen internen Abmachung ; 
Besteller der Reparatur und Vertragskontrahent gegenüber 
der Beklagten war nichtsdestoweniger der Kläger. 
2. -
Nach Art. 368 Abs. 1 und 2 OR kann der Besteller 
bei Mängeln des Werkes die Annahme verweigern bezw. 
den Minderwert geltend machen oder Verbesserung ver-
langen; ausserdem hat er bei Verschulden des Unter-
nehmers einen Anspruch auf Schadenersatz. Das gilt für 
jeden durch die Mangelhaftigkeit des Werkes verursachten 
Schaden, also auch für Schaden, der infolge des Mangels 
.beim bestimmungsgemässen Gebrauch des Werkes ent-
Obligationenrecht. XO 44. 
257 
steht. Art. 368 unterscheidet nicht zwischen unmittel-
barem und mittelbarem Schaden. 
Ein solcher infolge des Mangels beim bestimmungs-
gemässen Gebrauch des Werkes entstandener Schaden 
liegt hier vor. Der Unfall, den der Kläger erlitten hat, ist 
nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz 
(Art. 81 OG) auf die mangelhafte Reparatur des bei der 
Arbeit am Kraftleitungsmast verwendeten Steiggurtes 
zurückzuführen. Es handelt sich demnach um ein Scha-
densereignis, auf das die Haftungsvorschrift des Art. 368 
bei Verschulden der Beklagten grundsätzlich zutreffen 
würde. 
3. -
Nach Art. 367 OR setzt jedoch die Haftung des 
Unternehmers für Werkmängel allgemein voraus, dass der 
Besteller das Werk innert tunlicher Frist prüft und erkenn-
bare Mängel dem Unternehmer zur Kenntnis gibt ; treten 
die Mängel trotz ordnungsgemässer Prüfung erst später 
zutage, so hat die Anzeige an den Unternehmer nach 
Art. 370 Abs. 3 sofort nach der Entdeckung zu erfolgen. 
Unterlässt der Besteller die gesetzlich vorgeschriebene 
Prüfung und Anzeige, so gilt das Werk gemäss Art. 370 
Abs. 2 und 3 als genehmigt, und die Haftung des Unter-
nehmers fällt dahin. 
Die Vorinstanz stellt nun fest, dass der Kläger den Nach-
weis für die Prüfung des Gurtes nach der Reparatur nicht 
hat erbringen können. Ein direkter Beweis wird in solchen 
Fällen häufig schwer zu erbringen sein, da er davon 
abhängt, ob zufällig eine Drittperson bei der Prüfung zuge-
gen gewesen ist. Wenn der Kläger, wie er behauptet, neue 
und reparierte Steiggurten regelmässig und gewohnheits-
mässig auf ihre Tragfähigkeit prüfte, so hätte es ihm jedoch 
wenigstens möglich sein sollen, durch das Zeugnis von 
Nebenarbeitern für diese gewohnheitsmässige Prüfung den 
Beweis zu erbringen, woraus dann hätte geschlossen werden 
dürfen, dass er sie auch im vorliegenden Falle praktiziert 
habe. Auch diesen Nachweis ist er indessen schuldig 
geblieben. Wenn die Vorinstanz die Prüfung als nicht 
:!äS 
bewiesen bezeichnet, kann deshalb nicht gesagt werden, 
dass sie von ~u strengen Anforderungen ausgegangen sei 
und damit eine bundesrechtliehe Beweisvorschrift verletzt 
habe. Ihre Feststellung ist demgemäss für das Bundes-
gericht verbindlich. 
Darnach bleibt nur noch der Einwand des Klägers, dass 
es sich um geheime Mängel gehandelt habe, die bei der 
Prüfung nicht erkennbar gewesen wären. Das als richtig 
vorausgesetzt, wären die Mängel dann aber unbestreitbar 
durch den Unfall offenkundig geworden. Nach Art. 370 
Abs. 3 hätte daher der Kläger sofort nach dem Unfall der 
Beklagten Anzeige erstatten müssen. Eine solche Anzeige 
hat er nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz 
nie gemacht. 
Da der Kläger also. den Nachweis für die Prüfung des 
Gurtes nicht zu erbringen vermocht und auf jeden Fall 
der Beklagten die Mängel nicht rechtzeitig angezeigt hat, 
ist sein Schadenersatzanspruch aus Art. 368 OR abzu-
weisen, ohne dass untersucht zu werden brauchte, ob der 
Beklagten ein Verschulden zur Last falle. 
4. -
Zum gleichen Ergebnis käme man im übrigen, wenn 
man annehmen wollte, Art. 368 OR gebe nur einen Ersatz-
anspruch für unmittelbaren Schaden ausWerkmängeln, 
während auf mittelbaren Schaden die allgemeinen ver-
tragsrechtlichen Haftungsgrundsätze der Art. 97 ff. anzu-
wenden seien. Auch in diesem Falle müsste die Prüfungs-
und Anzeigepflicht des Art. 367 Platz greifen, gleichwie 
im Kaufsrecht für Schadenersatzansprüche wegen Mängeln 
der Kaufsache die Sachprüfung und Mängelrüge nach 
Art. 201 gefordert werden muss, ohne Rücksicht darauf, 
ob die Ansprüche auf der besondern Bestimmung des 
Art. 208 oder den allgemeinen Bestimmungen der Art. 97 ff. 
beruhen (vgI. BGE 63 11404 Erw. 3, spez. S. 406 lit. cl. 
11. ' 
1. -
Die Schadenersatzansprüche des Klägers erschöp-
fen sich aber, trotzdem die Reparatur des Steiggurtes 
Ohligatiutlf·l1l·epht. XO 4~. 
2Ml 
Gegenstand eines zwischen den Parteien abgeschlossenen 
Werkvertrages bildete, nicht notwendig im Vertragsrecht. 
Liegt im Verhalten des Schadens stifters sowohl der Tat-
bestand der Nichterfüllung eines Vertrages als gleichzeitig 
auch derjenige einer unerlaubten Handlung nach Art. 41 ff. 
OR, so bestehen der vertragliche und der ausservertrag-
liche Schadenersatz anspruch nebeneinander, im Sinne einer 
sogenannten Anspruchskonkurrenz. 
So ist vom Bundes-
gericht in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre 
ständig entschieden worden (BGE 18 S. 340 Erw. 4 und 
S. 861 Erw. 5 ; 26 11 106 ; 35 11 424 ; 37 11 9 Erw. 4 ; 
50 II 378 Erw. 2 ; 51 II 582 ; vgl. auch BECKER, Kommen-
tar zum OR, Vorb. zu Art. 41 ff. N. 1 ; OSER-SCHÖNEN-
BERGER, Vorb. zu Art. 41 ff. N. 15 ff. ; DIETZ, Anspruchs-
konkurrenz bei Vertragsverletzung und Delikt, spez. 
S. 332 ff. ; a. A. VON TUHR,Allg. Teil des OR, S. 324 N. 5 
und S. 506 f.). Von den angeführten bundesgerichtlichen 
Urteilen bezog sich keines speziell auf das Verhältnis von 
Werkvertrag und unerlaubter Handlung; meistens han-
delte es sich um Dienstvertrag. Der Grundsatz, dass die 
Haftung aus Vertrag mit derjenigen aus unerlaubter Hand-
lung konkurriere, wurde aber allgemein aufgestellt und gilt 
auch bei Werkvertrag, da besondere Gründe für einen Aus-
schluss nicht ersichtlich sind. 
a) Der Fall, wo neben dem Tatbestand der Nichterfül-
lung des Vertrages auch derjenige einer unerlaubten 
Handlung gegeben ist, wird immerhin verhältnismässig 
selten sein. Voraussetzung dafür bildet vor allem, dass 
nicht nur eine vertragliche Verpflichtung, sondern darüber 
hinaus auch noch ein allgemeines Gebot der Rechtsordnung 
verletzt ist (vgI. die angeführten bundesgerichtlichen 
Urteile, insbesondere BGE 26 II 106 und 37 II 10). Nur 
dann ist die Handlung widerrechtlich im Sinne von 
Art. 41 ff. OR. Es frägt sich deshalb, ob die mangelhafte 
Reparatur des Steiggurtes durch die Beklagte gegen ein 
allgemeines Gebot der Rechtsordnung verstossen hat. 
Durch die mangelhafte Reparatur des Gurtes sind Leib 
260 
Obligat.ionemecht. Xo 44. 
und Leben der, Benützer auf's Spiel gesetzt worden. Nicht 
jede GefährdWlg von Rechtsgütern Dritter ist aber recht-
lich verpönt.' Die Rechtsordnung anerkennt zahllose 
Tätigkeiten und Verhältnisse, mit denen notwendig 
Gefahren für Dritte verbunden sind. Man denke nur an 
das Automobilfahren, den Häuserbau, das Halten von 
Hunden und dergl. In diesen Fällen muss von den Rechts-
genossen auch die Gefährdung, soweit sie unvermeidlich 
ist, hingenommen werden ; sie ist insoweit nicht rechts-
widrig. Derjenige, der die Gefahr schafft, hat lediglich 
die Pflicht, sie nach Möglichkeit einzuschränken, wofür 
auf einzelnen Gebieten, z. B. auf dem Gebiete des Motor-
fahrzeugverkehrs, besondere gesetzliche Vorschriften be-
stehen. Anders verhält es sich dagegen bei Gefährdungen, 
die nicht notwendige Begleiterscheinung eines von der 
Rechtsordnung gebilligten Anlasses sind. Hier fehlt der 
Grund, der sie gegenüber der Allgemeinheit rechtfertigen 
würde. In diesem Sinne ist es daher ein allgemeines 
Gebot der Rechtsordnung, dass Leib und Leben und über-
haupt Rechtsgüter Dritter nicht unnötig in Gefahr ge-
bracht werden dürfen. Wer solche Gefahren schafft, han-
delt widerrechtlich. (Vgl. zu diesen Fragen vor allem 
BECKER, Art. 41 N. 35). Das gilt also auch für die 
mangelhafte Herstellung oder Reparatur von Gebrauchs-
gegenständen, wenn durch die Mängel beim bestim-
mungsgemässen Gebrauch der Sache Leben oder (ksund-
heit der Benützer gefährdet werden. Die Schaffung sol-
cher Gefahren liegt nicht in irgendeiner Notwendigkeit 
des praktischen Lebens begründet; die sachgemässe 
Werkausführung erfordert gegenteils, dass Mängel ver-
mieden werden, die bei der Benützung Schaden anrichten 
könnten. Durch die mangelhafte Herstellung oder Repa-
ratur verletzt daher der Unternehmer nicht nur seine 
werkvertraglichen Verpflichtungen, sondern auch ein all-
gemeines Gebot der Rechtsordnung, in deren Schutz die 
gefährdeten Lebensgüter gestellt sind. 
Auf dem gleichen Boden steht die Rechtsprechung an-
Obligationen:recht. N° 44. 
261 
derer Länder. Bekannt ist das Beispiel aus der deutschen 
Praxis, wo der Lieferant einer fehlerhaften Leiter für die 
Körperverletzung verantwortlich erklärt wurde, die ein 
Dritter sich bei Benützung der Leiter infolge des Fehlers 
zugezogen hatte. (Beiträge zur Erläuterung des deutschen 
Rechts, begr. von Gruchot, 60 S. 101l). In Frankreich 
und Belgien wird die deliktsrechtliche Haftbarkeit des 
Berufsmannes aus der sozialen Funktion abgeleitet, die 
er mit dem Berufe ausübe : kraft dieser Funktion sei er 
verpflichtet, nicht mit Mängeln behaftete Waren in Ver-
kehr zu bringen, durch welche Dritte Gefahren ausgesetzt 
würden (vgl. BRUN, Rapports et domaines des responsa-
bilites contractuelle et d6lictuelle, Paris 1931, S. 255 ff. ; 
V ANRYN, Responsabilite aquilienne et contrats, Paris 1933, 
S. 210 ff.). 
Die Widerrechtlichkeit der mangelhaften Reparatur des 
Steiggurtes muss somit bejaht werden. 
b) Ebenso ist der adäquate Kausalzusammenhang mit 
dem vom Kläger erlittenen Unfall gegeben. Die Mängel 
der Reparatur bestanden nach der verbindlichen Fest-
stellung der Vorinstanz in der Verwendung ungenügend 
gegerbten und gefetteten Leders und in der Lochung der 
Strippe am dünnen statt am dicken Ende. Dass diese 
Fehler die Widerstandskraft des Gurtes beeinträchtigen 
mussten und infolgedessen nach der ordentlichen Lebens-
erfahrung geeignet waren, einen Unfall der vorliegenden 
Art herbeizuführen, liegt auf der Hand. 
e) Die Reparatur wurde von einem Arbeiter der Be-
klagten ausgeführt. Zur Anwendung kommt daher Art. 55 
OR : die Beklagte als Geschäftsherrin haftet für den 
Unfall, wenn sie nicht nachweist, dass sie alle nach den 
Umständen gebotene Sorgfalt angewendet habe, um 
einen Schaden dieser Art zu verhüten, oder dass der 
Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt eingetreten 
wäre. 
Da von der sachgemässen Ausführung der Reparatur 
die Sicherheit von Menschen abhing, war für die Beklagte 
262 
Obligationenrecht. No 44. 
ein hohes 1\'Iaßs von Sorgfalt geboten. Sie hätte für Ver-
wendung geeigneten Materials und für gewissenhafte 
Arbeit besorgt sein müssen. Allein wie die Vorinstanz ver-
bindlich feststellt, hat die Beklagte nicht einmal behauptet, 
dem Arbeiter für die Reparatur entsprechende Anweisun-
gen gegeben und ihn bei der Ausführung beaufsichtigt zu 
haben. Das wäre unerlässlich gewesen, zumal auch in 
keiner Weise dargetan ist, dass es sich um einen selbstän-
digen und auf diesem Gebiete speziell erprobten Arbeiter 
handelte, auf den sich die Beklagte sonst regelmässig 
verlassen konnte. Schliesslich macht die Beklagte mit 
Recht nicht geltend, dass es auch bei Anwendung der 
nötigen Sorgfalt zum Unfall gekommen wäre. Sie hat somit 
den ihr nach Art. 55 OR offenstehenden Entlastungsbeweis 
nicht erbracht. 
Im übrigen ergibt sich aus den wiederum verbindlichen 
Feststellungen der Vorinstanz, dass es die Beklagte nicht 
nur an den nötigen Anweisungen und der nötigen Aufsicht 
gegenüber dem Arbeiter hat fehlen lassen, sondern dass 
sie wenigstens für die Verwendung ungeeigneten Materials 
selber direkt verantwortlich ist, indem sie wissentlich nicht 
erstklassiges Leder verwendet hat. 
Ihrer Verantwortung kann sich die Beklagte auch nicht 
mit dem. Hinweis darauf entschlagen, dass sie zur Ver-
wendung bloss zweitklassigen Leders durch die beständige 
Preisdrückerei der Arbeitge})erin des Klägers veranlasst 
worden sei, welche die Reparaturen bezahlt habe. Die 
Beklagte hätte sjch zur Verwendung solchen nicht voll-
wertigen Leders auf keinen Fall herbeilassen dürfen, ohne 
den Kläger, für den der Gurt bestimmt war -
als Benützer 
des Gurtes, nicht als Besteller der Reparatur fällt der 
Kläger unter dem Gesichtspunkte von Art. 41 ff. OR in 
Betracht -, darüber aufzuklären und es ihm anheimzu-
stellen, ob er sich damit abfinden wolle oder nicht; tat 
sie das nicht, so behielt sie zum mindesten dem Kläger 
gegenüber auch die Verantwortung. 
2. -
Die Haftung der Beklagten steht somit grund-
Obligationenreeht. Xo 44. 
263 
sätzlich fest. Dem Umfange nach wird sie gemindert durch 
das Mitverschulden des Klägers und durch andere Um-
stände (Art. 43 und 44 OR). 
Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, hätte der Kläger 
den einen Mangel der Reparatur, nämlich die unrichtige 
Lochung der Strippe, schon bei visueller Prüfung ohne 
weiteres erkennen können. Wenn er den Mangel nicht 
beachtet hat, so ist das deshalb seiner eigenen Unvorsich-
tigkeit zuzuschreiben. Im weitem hätte die Vorsicht 
erfordert, den Gurt auch durch entsprechende Belastung 
auf seine Tragfähigkeit zu prüfen. Dass er dies getan habe, 
hat der Kläger nach der bereits erörterten Feststellung der 
Vorinstanz nicht nachweisen können. Abgesehen hievon 
behauptet der Kläger selber nur, die Prüfung in der Weise 
vorgenommen zu haben, dass er mit einem Bein in den auf-
gehängten Gurt hinein gestanden sei und mit seinem Kör-
pergewicht nachgedrückt habe. Damit begnügten sich 
indessen seine Mitarbeiter nicht: sie legten die Gurten 
um einen Mast und liessen sich mit dem vollen Körper-
gewicht hineinfallen. Wäre auch der Kläger so verfahren, 
so hätte sich nach der Feststellung der Vorinstanz, welche 
auf die Erfahrungen dieser Arbeiter gestützt wird, die 
mangelhafte Tragfähigkeit des Gurtes mit Sicherheit 
geoffenbart. Die vom Kläger behauptete Prüfung war 
somit auf jeden Fall ungenügend. Da er dem Gurt sein 
Leben anvertrauen musste, wäre er gehalten gewesen, 
gleich seinen Mitarbeitern eine Prüfungsmethode anzu-
wenden, die nach menschlicher Voraussicht für die Trag-
fähigkeit des Gurtes volle Gewähr geboten hätte. 
Dem Kläger ist ferner als Verschulden anzurechnen, dass 
er entgegen der im Geschäfte der Beklagten angeschlagenen 
Weisung die Reparatur nicht im Ladenlokal, sondern in 
der Werkstätte aufgab. Dadurch wurde die Kontrolle 
durch die Beklagte erschwert und die mangelhafte Aus-
führung der Reparatur. begünstigt. 
Auf Seite der Beklagten ist zu berücksichtigen, dass sie 
aus dem Reparaturauftrag nur einen geringen Vorteil zog, 
264 
ObJigationenreeht. N° 45. 
der zu dem ;,vom Kläger erlittenen Schaden in keinem 
Verhältnis steht. 
3. -
(Das .Bundesgericht setzt mit der Vorlnstanz den 
Schadenersatz unter Würdigung aller, Umstände auf 
Fr. 3000.- fest und weist den Genugtuungsanspruch ab.) 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die beiden Berufungen werden abgewiesen und das 
Urteil des Kantonsgerichtes St. Gallen vom 9. Oktobel' 
1937 bestätigt. 
45. Arret de la. I1'8 Seetion civUe du 14 juin 1938 
dans Ia causa Plaschy c. Da.me Grogn'llz. 
Dans un contrat bilate1'al, la panie tanue de s'acquitter la pre-
miere, a qui 1a gal'antie requise selon l'al't. 83 CO n'a pas ete 
foUl'llie, n'est pas an droit, lorsqu'elle, se depan du contrat, da 
reclamer a l'autre pal'tie des dommages-interets. Elle peut 
an revanche exiger de cette derniere la restitution de son enri-
chissemant (consid. 1). 
La creance de ce chef est soumise au conco1'dat obtenu par le 
debiteur, meme si la resiIiation du contrat est posterieure a 
l'homologation (consid. 3). 
Changement de 1a base de l'action devant le Tribunal federal 
(consid. 2). 
A. -
Vers la fin de 1934, dame Grognuz, qui venait de 
perdre son mari, chargea le marbrier Plaschy de la cons-
truction d'un tombeau de familIe pour lequel elle r69ut 
de la commune du Chatelard l'autorisation requise. 
Plaschy commanda aussitOt les materiaux et des fevrier 
1935 oommenQa l'execution du monument. Les travaux 
ne sont actuellement pas acheves. 
En aout 1936, dame Grognuz obtint un sursis conoorda-
taire. Le 13 octobre, Plaschy ecrivit a Ba cliente la lettre 
ci-apres: « Facture pour le monument a eriger sur la con-
cession de la familIe Marius Grognuz au cimetiere de 
Clarens. Prix oonvenu 8000 fr. Travaux executes jusqu'a, 
ce jour 4200 fr., que je vous prie de me faire parvenir 
Obligationenrecht. N° 45. 
265 
sitöt possible. » Par leUre du 23 novembre 1936, Plaschy, 
qui n'etait pas intervenu dans le concordat, somma dame 
Grognuz de garantir le paiement du prix de l'ouvrage par 
le depöt d'une somme de 6000 fr., a defaut de quoi il se 
departirait du contrat et reclamerait des dommages-
interets; il invoquait les art. 83 et 107 CO. Des doubles 
de cette lettre furent adresses a l'autorite concordataire et 
au oommissaire au sursis. Dame Grognuz n'ayant donne 
aucune suite a la requete de sUretes et son conoordat 
(comportant un dividende de 20 %) ayant ete homologue 
le l er decembre 1936, Plaschy lui notifia, le 8 fevrier 
1937, qu'il avait decide de se departir du contrat et de lui 
reclamer des dommages-interets. 
B. -
Par exploit du 9 fevrier, Plaschy a assigne dame 
Grognuz en paiement de la somnie de 8000 fr., avec interet 
a 5 % le 12 novembre 1934. Il reduisit par la suite ses 
conclusiotl.s a 5344 fr. 65. 
Statuant Ie 5 avril 1938, la Cour civile du canton de 
Vaud a rejete la demande. 
O. -
Par acte du 26 avril 1938, Plaschy a recouru en 
reforme contre cet amt. Il ne reolame devant le Tribunal 
federal que la somme de 3444 fr. 75 avec interet a 5 % 
des le 12 novembre 1934, somme representant « l'interet 
negatif au contrat ». 
La defenderesse a conclu au rejet du recours et de la 
demande. 
OonsüUrant en droit : 
1. -
TI s'agit de decider si, dans un oontrat bilateral, 
la partie tenue de s'acquitter la premiere, a qui la garantie 
requise selon I'art. 83 CO n'a pas ete fournie, est en droit, 
lorsqu'elle se depart du contrat, de reclamer a l'autre 
partie des dommages-interets. TI ne fait aucun doute en 
l'espece que le demandeur, en Ba qualite d'entrepreneur, 
fftt tenu d'executer le premier sa prestation (art. 372 CO). 
Aussi bien n'aurait-il pas eu besoin, dans le cas contraire, 
de faire usage des facultes que lui reservait l'art. 83 CO.