bge · 41_II_299 · 1910-12-20 · de
BGE 41 II 299
Zivilrecht


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Prozessrecht. N° 86. 
Unter (i Zivilsachen~) sind aber hier nur zivilrechtliehe 
Streitigkeiten, d. h. Angelegenheiten der strei-
ti gen Gerichtsbarkeit verstanden. Es konnte nicht die 
Absicht des Gesetzgebers sein. die vielen im ZGB vor-
gesehenen Administrativentscheide, gegen die z. T. be-
sondere Rechtsmittel an besondere Behörden gegeben sind 
(so z. B. in Grundbuchsachen), auch der Zivilbeschwerde 
zu unterstellen, ~obald behauptet wird, dass kantonales 
statt eidgenössischen Rechts angewendet worden sei. Das 
in Art. 87 Ziff. 1 revid. OG gegebene Rechtsmittel ist 
(vergl. Gutachtl. Bericht des Bundesgerichts an den 
Bundesrat über den Burckhardt'schen Entwurf einer 
Novelle zum OG, vom 20. Dezember 1910, S. 17) nichts 
anderes als die Kassationsbeschwerde des frühem Art. 89, 
mit der einzigen wesentlichen Modifikation, dass die zivil-
rechtliehe Beschwerde des revidierten OG nicht mehr 
nur gegen « Urteile ~, sondern auch gegen andere 
« Entscheide in Zivilsachen. zulässig ist, also 
insbesondere nicht das Vorliegen eines Hau p t urteils 
voraussetzt. In Bezug auf das Erfordernis der Zivil-
streitigkeit (vergl. darüber, was die frühere Kassations-
beschwerde betrifft, BGE 24 II S. 934· f.) ist keine Aen-
derung eingetreten. 
. 
Die zivilrechtliche Beschwerde ist somit im vorliegen-
den Falle, weil nicht gegen einen Entscheid in einer 
Zivilstreitigkeit gerichtet, unzulässig. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 
Prozessrecht. N° 37. 
37. t1rteU der Staatsrechtlichen Abteilung 
vom 6. lürz 19l5 
299 
i. S. Aktiengesellschaft Itra.ftwerk Laufenburg, Klägerin, 
gegen Staa.t Aarga.u, Beklagten. 
K1age eines Wasserwerkinhabers gegen den Staat auf Bes-
tellung des durch die Konzession für Konflikte über die dem 
Unternehmer in wirtschaftlicher Beziehung obliegenden Ver-
pflichtungen vorgesehenen Schiedsgerichts. Zivilrechtliche 
Natur der Klage im Sinne von Art. 48 OG. Auslegung der 
Schiedsklausel hinsichtlich der Frage, ob darunter auch 
Streitigkeiten über den vom Unternehmer an den Staat zu 
entrichtenden Wasserzins fallen. Rechtliche Natur des letz-
teren. Unzulässigkeit, vertraglicher Vereinbarungen über 
öffentliche Abgaben, soweit sie nicht vom Gesetze beson-
ders vorgesehen sind. 
A. -
Die Klägerin, Aktiengesellschaft Kraftwerk Lau-
fenburg, ist Rechtsnachfolgerin derjenigen Gesellschaften, 
denen am 30. Juli 1906 vom Grossherzogtum Baden und 
vom Kanton Aargau die grundsätzliche Konzession zur 
Errichtung und zum Betriebe einer Wasserwerkanlage 
im Rhein bei Laufenburg erteilt worden ist. Die Ertei-
lung der Konzession durch den Kanton Aargau geschah 
unter einer Reihe· von Bedingungen, die in der Konzes-
sionsurkunde in drei Abschnitten unter den Ueberschrif-
ten: « Gegenstand der Unternehmung und polizeiliche 
Bedingungen 1;, « Administrative und wirtschaftliche Be-
dingungen» und « Schlussbestimmungen » aufgeführt 
sind. Der von den « administrativen und wirtschaftlichen 
Bedingungen)} handelnde Abschnitt II, umfassend die 
§§ 21 bis 25, bestimmt in § 21 zunächst den Teil der 
nutzbar gemachten ständigen und nicht ständigen 
vVasserkräfte, der für Anlagen auf schweizerischem 
Staatsgebiete verwendet werden 
muss, 
und sieht 
im Anschluss daran vor, dass die Unternehmung 
über die Art der Verwendung der Wasserkräfte, 
die hienach auf schweizerischem und badischem Staats-
300 
Prozessrecht. N° 37. 
gebiet zu verwenden sind, der aargauischen Regie-
rung Nachweise zu erstatten habe und gehalten sei, die 
Vornahme von Messungen der Wasserkräfte, so oft die 
aargauische Regierung oder deren Organen es für erfor-
derlich erachten, zu gestatten. § 22·legt der Unternehmung 
die Pflicht auf, die Bedingungen für die. Kraftabgabe in 
allgemeiner Weise festzusetzen und jeweilen vorgängig 
der aargauischen' Regierung bekannt zu geben; ferner 
räumt er der letzteren mit Bezug auf die Festsetzung 
dieser Bedingungen eine Reihe von Befugnissen ein: so 
soll sie verlangen können, dass bei Ueberlassung der 
jeweilen noch verfügbaren Kraft in erster Linie die Nach-
frage des Staates, der Gemeinden und öffentlichen Ver-
bände berücksichtigt werde, dass die Wasserkräfte nicht 
ausschliesslich oder vorzugsweise an grössere Unterneh-
mungen abgegeben, sondern ein bestimmter Prozentsatz 
derselben für kleinere Unternehmungen in Industrie, 
Hausindustrie und Handwerk nutzbar gemacht werde, 
dass den in der Nähe der Wasserwerkanlage befindlichen 
Kraftabnelunern herabgesetzte Preise gestellt werden, 
dass eine allgemeine Herabsetzung der Kraftpreise ein-
ttete, wenn der Reingewinn der Unternehmung im Ver-
laufe der vorangegangenen drei Jahre durchschnittlich 
mehr als 10 % des einbezahlten Aktienkapitals betragen 
hat usw. Durch § 23 wird der Unternehmung die fernere 
Verpflichtung auferlegt, den auf schweizerischem Gebiet 
zu verwendenden Teil der'Wasserkräfte auf Verlangen 
der aargauischen Regierung und unter gewissen Voraus-
setzungen in die aargauische Industriegebiete oder ge-
wisse ausserkantonale Industriegebiete zu leiten und die 
dazu erforderlichen Anlagen zu erstellen, wobei .für die 
Ausführung der Leitungen die vorgängige Genehmigung 
der zuständigen Verwaltungsbehörde eingeholt werden 
soll. § 24 erklärt, dass « für diejenige Kraft, auf welche 
nach § 21 der Kanton Aargau anspruchsberechtig ist, 
dem 
Staate Aargau 
die 
jährlichen Was s e r -
r e c h t s g e b ü h ren und die einmalige Konzessions-
• 
Prozessrecht. N° 37. 
301 
gebühr nacb Massgabe der jeweiligen Gesetzgebung 
(z. Z. des Gesetzes vom 28. Hornung 1856 und der Ver-
ordnung vom 22. Mai 1902) zu entrichten seien, im 
übrigen aber die Steuern und Abgaben sich nach der je-
weiligen aargauiscben Staats- und Gemeindesteuergesetz-
gebung richten». § 25 befasst sich mit der Organisation 
und Geschäftsführung der Unternehmung und schreibt 
vor, dass die zu gründende Aktiengesellschaft ihren 
Hauptsitz im Kanton Aargau (Laufenburg) haben und 
mindestens die Hälfte der Mitglieder der Verwaltung 
und KontrollsteIle aus Schweizern bestehen müsse, dass 
sie dem von der aargauischen Regierung ernannten 
Kommissär jederzeit Einblick in die gesamte Geschäfts-
führung und die Teilnahme an den Sitzungen des Ver-
waltungsrats und der Generalversammlung zu gestatten 
und der aargauischen Regierung über eine Reihe von 
Punkten (Statuten und Aenderungen derselben, Höhe 
des Grund- und Anlagekapitals, Jahresergebnis, tatsäch-
licher Zustand der Wasserwerkanlage und ihrer Zube-
hörden) jeweilen Mitteilung zu machen babe. 
Die Frist für die Ausführung der Wasserwerkanlage 
ist durch den in den (C Schlussbestimmungen » enthalte-
nen § 28 Abs. 1 ZifT. 3 auf sieben Jahre festgesetzt: sie 
soll jedoch nach ·Abs. 2 ebenda von der aargauischen 
Regierung dann verlängert werden, wenn dies durch 
« elementare Ereignisse oder Zustände veranlasst» ist 
oder wenn sonstige von der genannten Behörde als er-
heblich erachtete Gründe dafür vorliegen. 
§ 32 endlich bestimmt: «Die Aufsicht über die der 
» Bewilligung entsprechende Ausführung der Anlagen. 
) sowie über die Beachtung der in polizeilicher Hinsicht 
) für die Ausführung und den Betrieb des Unternehmens 
}) massgebenden Bedingungen und Vorschriften wird von 
» den zuständigen administrativen und technischen Be-
)} hörden des Kantons Aargau wahrgenommen. Die nach 
)} den § §21 bis 25 dieser Bewilligung der aargauischen 
» Regierung in wirtschaftlicher Hinsicht vorbehaltenen 
302 
Prozeasrecht. N° 37. 
» Befugnisse werden von dem aargauischen Regierungs-
»rat, bezw. in desseIl Auftrag, durch die aargauische 
t) Baudirektion ausgeübt. 
« Ergibt sich über die den Unternehmern in wirt-
» schaftlicher Hinsicht obliegenden Verpflichtungen eine 
}) Streitigkeit, so entscheidet hierüber, falls sich die 
»Unternehmer dem Beschlusse des aargauischen Re-
» gierungsrates nicht unterwerfen wollen, ein Schieds-
t) gericht; den Vorsitzenden desselben bezeichnet der 
»Präsident des schweizerischen Bundesgerichts bezw. 
I) bei dessen Verhinderung sein Stellvertreter; ausser-
» dem gehören dem Schiedsgericht zwei Beisitzer an, 
t) von denen der eine vom aargauischen Regierungsrat, 
» der andere von den Unternehmern bezeichnet wird. 
» Wenn die Beteiligten binnen einer Frist von vier 
» Wochen seit Anrufung des Schiedsgerichts den Bei-
» sitzer nicht bezeichnen, oder der von ihnen bestellte 
»Beisitzer zur Annahme dieses Amtes nicht gewillt ist, 
}) oder von der Gegenpartei abgelehnt wird, so wird 
» dieser Beisitzer vom Präsidenten des Bundesgerichts 
» bezw. von seinem Stellvertreter bezeichnet. 
« Das V erfahren des Schiedsgerichtes richtet sich nach 
»der jeweiligen Zivilprozessgesetzgebung und es soll 
» überhaupt das Schiedsgericht formell und materiell an 
» die Vorschriften der aargauischen und eidgenössischen 
}) Gesetzgebung gebunden sein.» 
Den nach dem Gesetze' über die Benutzung der 
Gewässer zur Betreibung von Wasserwerken vom 
28. Hornung 1856 von dem Inhaber jedes « bewilligten 
Wasserwerkes» zu entrichtenden jährlichen Wasserzins 
(Wasserrechtsgebühr) hat die in der Konzession er-
wähnte Verordnung des Grossen Rats betreffeod die 
Erhebung von Wasserrechtsgebühren vom 22. Mai 1902 
auf 6 Fr. per Bruttopferdekraff festgesetzt und dabei 
zugleich in § 2 Abs. 2 bestimmt: « Der durch die erste 
Baubewilligung näher zu regelnde Beginn des Bezuges 
der Wasserrechtsgebühr soll spätestens vier Jahre nach 
Prozessrecht. N° 37. 
303 
Erteilung dieser Bewilligung erfolgen)). Durch Beschluss 
vom 24. November 1910 (\ betreffend Abänderung der 
Wasserzinsverordnung' von 1902 » hat dann aber der 
Grosse Rat die letztere Bestimmung dahin ergänzt, dass 
da, wo « aus triftigen Gründen finanzieller oder bau-
licher Art einem Wasserwerk in der Konzession eine 
mehr als vierjährige Baufrist zugestanden worden ist, 
das Werk den Wasserzins für die effektiv ausgenützten 
Pferdekräfte zn bezahlen, mindestens aber folgende 
'Leistungen zu übernehmen hat: a) die H ä 1ft e der 
vollen Wasserrechtsgebühr vom Beginn des fünften 
Jahres an seit der Erteilung der grundsätzlichen Be-
willigung bis zum Ablaufe der konzessionsgemässen zu-
gestandenen Baufrist, b) die voll e Wasserrechtsgebühr 
nach Ablauf der Baufrist ». 
Auf ein vom Kraftwerk Laufenburg gestützt auf § 28 
Abs. 2 der Konzession angebrachtes Gesuch hat der 
Regierungsrat des Kantons Aargau am 3. Oktober 1913 
demselben die Baufrist, die konzessionsgemäss am 
14. Dezember 1913 auslaufen sollte, bis 31. Dezember 
1914 erstreckt, daran aber den Vorbehalt geknüpft, 
dass diese Verlängerung keine Verminderung der Ein-
nahmen an \Vasserzinsen für den Staat nach sich ziehen 
dürfe, vielmehr ,die voll e Wasserrechtsgebühr wie 
ohne Fristverlängerung zu Martini 1913 für das Jahr 
1914 zu entrichten sei. Das Kraftwerk Laufenburg 
akzeptierte die- Fristverlängerung, lehnte dagegen den 
daran geknüpften Vorbehalt ab und ersuchte die Re-
gierung, ihn fallen zu lassen, indem es den Standpunkt 
einnahm, dass der Ausdruck « konzessionsgemäss zu-
gestandene Baufrist ) in der Abänderungsverordnung 
vom 24. November 1910 nicht nur die ursprünglich 
durch die Konzession festgesetzte Baufrist, sondern 
auch die Fristverlängerungen umfasse, auf die die 
Unternehmung nach § 28 Abs. 2 der Konzession bei 
elementaren Ereignissen und Zuständen Anspruch habe; 
da sich die ihm gewährte Fristverlängerung auf sol-
AS 41 II -
1915 
304 
Prozessrecht. N° 37. 
che Gründe stütze, habe es daher, auch während der 
verlängerten Frist nur die hai be Wasserrechtsgebühr 
zu", bezahlen und sei die entgegengesetzte Zumutung 
der Regierung konzessions- und verordnungswidrig. Der 
Regierungsrat hielt jedoch an dem Vorbehalte fest und 
lehnte das Begehren, des Kraftwerks, zwecks Erledi-
gung des Streitpunktes zur Bestellung des in § 32 der 
Konzession vorgesehenen Schiedsgerichtes mitzuwirken, 
mit der Begründung ab, dass der Streit um den Wasser-
zins nicht als ein solcher um eine «wirtschaftliche 
Verpflichtung}) im Sinne der erwähnten Konzessions-
bestimmung erscheine und deshalb nicht in die Zustän-
digkeit des Schiedsgerichts falle. Ebenso trat er auf den 
ihm daraufhin vom Kraftwerk gemachten Vorschlag. 
die Angelegenheit dem aargauischen Obergericht als 
Verwaltungsgericht zu unterbreiten, nicht ein, indem 
er erklärte, dass s. E. auch diese Instanz nicht kompe-
tent wäre, weil keiner der in § 2 des kantonalen Gesetzes 
über den Administrativprozess envähnten Zus! ändigkeits-
fälle zutreffe. Dementsprechend forderte er das Kraft-
werk Laufenburg neuerdings auf, den vollen \Vasser-
zins für 1914 sofort zu bezahlen, eventuell stellte er ihm 
anheim, beim Grossen Rat um eine authentische Inter-
pretation der Verordnung vom 24. November 1910 ein-
zukommen. 
B. -
Mit Klage vom 2ß. April 1914 hat darauf die 
Aktiengesellschaft Kraftwerk Laufenburg beim Bundes-
gericht das Rechtsbegehren gestellt: (I Der Regierungsrat 
von Aargau namens des Staates habe anzuerkennen. dass 
die Klägerin berechtigt sei, die Streitfrage. ob sie bis zum 
Auslaufe der Baufrist ihres Kraftwerkes (31. Dezember 
1914), bezw. wenn sie schon früher das Werk vollenden 
sollte, bis zum Zeitpunkte der Vollendung, nur die Hälfte 
des staatlichen Wasserzinses zu bezahlen habe, dem in 
ihrer Konzession vorbehaltenen Schiedsgerichte zu unter-
breiten, und es sei der Regierungsrat daher zu verhalten, 
das Schiedsgericht mit ihr zu bestellen. » 
Prozessreeht. N° 37. 
305 
Zur Begründung der Zuständigkeit des Bundesgerichts 
als einziger Zivilgerichtsinstanz beruft sich die Klägerin 
auf Art. 48 Ziff. 4 OG. Sie führt aus, die Frage, ob der 
Kanton Aargau verpflichtet sei, zur Bestellung des 
Schiedsgerichts Hand zu bieten, sei nicht oder doch nicht 
vorwiegend publizistischer, sondern ganz oder doch vor-
wiegend zivilistischer Natur. Denn der Kompromiss sei 
ein ziviles Rechtsgeschäft. Der Begriff der zivilrecht-
lichen Streitigkeiten sei in der bundesgerichtlichen Praxis 
weiter gefasst worden als in der Doktrin und umfasse 
auch die gemischten Streitigkeiten. Materiell macht sie 
geltend, dass der Streit zwischen ihr und der Regierung 
ein solcher um eine wirtschaftliche Verpflichtung im 
Sinne von § 32 der Konzession sei und daher unteI die 
hier aufgestellte Schiedsklausel falle. Denn es handle sich 
dabei um die Anwendung und Auslegung der in § 24 
der Konzession für den Umfang der Gebührenpflicht 
massgebend erklärten Wasserzinsver,ordnung. Würde die 
Zuständigkeit des Schiedsgerichts verneint, so wäre die 
Klägerin rechtlos, da nach der eigenen Auffassung des 
Regierungsrats im Kanton Aargau kein Richter bestehe, 
der zwischen den Parteien Recht sprechen könnte. Die 
Schiedsgerichtsklausel sei aber gerade aufgestellt worden, 
um einen unparteiischen Richter für Fragen zu schaffen, 
für die er sonst gefehlt hätte. 
C. -
Der beklagte Kanton bestreitet in seiner Antwort 
in erster Linie die Zuständigkeit des Bundesgerichts mit 
der Begründung, die Klage sei nicht zivilrechtlicher 
Natur. Die Konzession sei ein einseitiger Hoheitsakt und 
das aus ihr entstehende Rechtsverhältnis zwischen Kon-
zedenten und Konzessionär, also insbesondere auch die 
Verpflichtung zur Entrichtung eines Wasserzinses, in 
allen Teilen ein öffentlich-rechtliches. Zu den rechtlichen 
Beziehungen, die aus der Konzession entspringen, gehöre 
auch die Schiedsklausel. Auch diese sei daher öffentlich-
rechtlicher Natur. Jedenfalls würde es sich, auch wenn 
man die Konzession als einen Vertrag ansehen wollte, 
300 
~: ."uzessrecht. No 37. 
um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag handeln. Von 
einem gemischten Rechtsverhältnisse könne nicht die 
Rede sein. 
Eventuell wird die materielle Abweisung der Klage 
beantragt und ausgeführt: bei der Frage, ob die Klägerin 
den vollen oder halben Wasserzins zu entrichten habe, 
habe man es nicht mit einer wirtschaftlichen Verpflich-
tung im Sinne des § 32 der Konzession zu tun, weshalb 
die hier enthaltene Schiedsklausel darauf nicht zutreffe. 
§ 24 der Konzession enthalte keine besonderen Bestim-
mungen über die Wasserzinspflicht, sondern verweise 
dafür lediglich auf die jeweilige Gesetzgebung, woraus 
folge, dass der Staat auch während der Konzessionsdauer 
in Bezug auf die Gestaltung der Gesetzgebung über die 
Wasserrechtsgebühren freie Hand habe. Die U ebertragung 
des Entscheides über den Umfang der Wasserzinspflicht 
des Konzessionärs an ein Schiedsgericht würde einen 
Verzicht des Staates auf das ihm zustehende hoheitliche 
Recht zur unbeschränkten Festsetzung der Wasserzinsen 
bedeuten, der rechUich unzulässig und ausgeschlossen sei. 
Da nach der kantonalen Gesetzgebung (Art. 33 litt. e KV) 
der Grosse Rat zur Festsetzung der Wasserrechtsgebühren 
zuständig sei und da er die 'Wasserzinsverordnungen er-
lassen habe, so sei er auch befugt, die Abänderungs-
verordnung von 1910 authentisch zu interpretieren, was 
er denn auch inzwischen durch Beschluss vom 25. No-
vember 1914 und zwar im 'Sinne des von der Regierung 
vertretenen Standpunktes, wonach unter der konzessions-
gemässen Baufrist nur die in der Konzession ausdrück-
lich erwähnte Frist zu verstehen sei, getan habe. DIese 
Interpretation decke sich übrigens mit dem eigenen, 
früheren Standpunkte der Klägerin, indem diese sich in 
den Verhandlungen mit dem Regierungsrat von 1910, 
die zum Erlass der Abänderungsverordnung geführt 
hätten, ausdrücklich damit einverstanden erklärt habe, 
von Beginn des Jahres 1914 an den vollen Wasserzins 
zu bezahlen. 
Prozessrecht. N° 37. 
307 
Schliesslich bestreitet der Beklagte auch seine Passiv-
legitimation, weil er im gegenwärtigen Prozesse als In-
haber des staatlichen imperium ins Recht gefasst werde, 
während er mit einer Zivilklage nur als Fiskus belangt 
werden könnte. 
D. - GegenüberderBehauplhung, dasssieimJahre 1910 
die volle Wasserzinspflicht für das Jahr 1914 anerkannt 
habe, macht die Klägerin replicando geltend, dass die 
Verständigung mit der Regierung erst nach der Verord-
nung v.om 24. November 1910 und nicht vor deren Er-
lass erfolgt sei. Damals habe man angenommen, die 
Bauzeit werde noch drei, Jahre, d. h. bis Ende 1913 
dauern. Erst nacbher seien dann die Schwierigkeiten auf-
getreten, die die Verlängerung der Baufrist veranlasst 
hätten. Der Sinn der neuen Verordnung sei lediglich der 
gewesen, dass den noch im Bau begriffenen Werken, so 
lange die Baufrist dauere, wegen der Unmöglichkeit, 
vorher die Wasserkraft zu gebrauchen, nur der halbe 
Wasserzins abverlangt werden solle. Diese Erwägung 
treffe aber natürlich für die verlängerte Baufrist so gut 
zu wie für die ursprünglich erteilte. 
Im übrigen enthalten Replik und Duplik keine wesent-
lichen neuen Vorbringen. 
E. -
An der heutigen Verhandlung haben die Partei-
vertreter die in Klage und Antwort gestellten Rechts-
begehren erneuert. 
Das Bundesgericht zieht 
in Erwägung: 
1. -
Da es sich um eine Klage einer privaten Kor-
poration gegen einen Kanton handelt, deren Gegenstand 
einen Wert von mehr als 3000 Fr. hat, ist die Zustän-
digkeit desBundesgerichts als einziger Zivilgerichtsinstanz 
nach Art. 48 Ziff. 4 OG gegeben, sofern die damit an-
hängig gemachte Streitigkeit sich als «( zivilrechtliche )} im 
Sinne der erwähnten Vorschrift darstellt. Massgebend 
hiefür ist die Natur des zwischen den Parteien streitigen 
308 
Prozessrecht. N° 37. 
Rechtsverhältnisses. Nun verlangt die Klägerin vom 
Bundesgericht nicht etwa eine Entscheidung über den 
zwischen ihr und dem Staate hinsichtlich des Umfangs 
ihrer Wasserzinspflicht bestehenden Streit, sondern ledig-
lich die Feststellung der Pflicht des Beklagten, sich für 
die Beurteilung dieses Streites dem konzessionsgernässen 
Schiedsgericht zu unterwerfen und bei dessen Bestellung 
mitzuwirken. Das Rechtsverhältnis, nach dem sich die 
Zuständigkeit des Bundesgerichts bestimmt, kann dem-
nach nicht in den aus der Wasserzinspflicht der Klägerin 
entspringenden Beziehungen zwischen ihrund dem Staate, 
sondern nur in denjenigen rechtlichen Beziehungen be-
stehen, die sich aus der in § 32 der Konzession enthal-
tenen Schiedsklause! ergeben. Es frägt sich mithin, ob 
der Streit über die Verbindlichkeit und Auslegung dieser 
besonderen Klausel als zivilrechtliche Streitigkeit im 
Sinne von Art. 48 OG angesehen werden könne. 
Für die Beantwortung dieser Frage spielt es keine 
Rolle, ob man den Schiedsvertrag, wie dies das Bundes-
gericht bisher in ständiger Praxis (vergl. AS 39 II S. 52 
Erw. 2 und die dort zitierten früheren Urteile) getan hat, 
als m at er i e 11- pr i y at r e eh tl ich e n oder, wie 
dies zur Zeit in der deutscheil Rechtswissenschaft im 
Anschluss an die Ausführungen KüHLERS (Prozessrecht-
liche Verträge und Kreationen in den gesammelten Bei-
trägen zum Zivilprozess S. 127 IT.) überwiegend der Fall 
zu sein scheint, als prozessrechtlichen Vertrag 
betrachtet. Ebensowenig, ob derselbe dem eidgenössischen 
oder kantonalen Rechte unterstehe. Beides wäre nur 
von Bedeutung, wenn es sich um eine Berufung nach 
Art. 56 ff. OG handelte, weil das Bundesgericht als Be-
rufungsinstanz zur Nachprüfung der Anwendung des kan-
tonalen Prozessrechts nicht befugt ist. Für die Prozesse, 
in denen es als einzige Zivilgerichtsinstanz zu entscheiden 
hat, kommt darauf nichts an, da es hier an die Stelle 
der kantonalen Gerichte tritt und sich daher seine 
Kognition, sofern nur das Streitverhältnis als solches 
Prozessrecht. N° 37. 
309 
seiner ~atur nach in seine Zuständigkeit fällt, auf die 
Anwendung aller für dessen Beurteilung erheblichen 
L" 
Rechtsnormen, gleichgiltig ob sie dem eidgenössischen 
oder kantonalen, dem materiellen oder Prozessrechte 
angehören, erstreckt. Nun herrscht aber überall, auch 
da, wo der Schiedsvf.'ftrag im Prozessrechte geordnet ist, 
darüber kein Streit, dass die Entscheidung über die Ver-
bindlichkeit und Tragweite desselben dem ordentlichen 
Zivilrichter zukommt. Ebenso anerkennen auch die Au-
toren, die den Schiedsvertrag als prozessrechtIichen Ver-
trag auffassen, dass eine Klage auf Feststellung der 
Giltigkeit und des Inhalts desselben möglich sein und 
dass dieselbe vor den Zivilgerkhten angebracht werden 
muss (vergl. KÜHLER a. a. O. S. 220; FEHR, Das Schieds-
gericht in der schweizerischen Zivilprozessgesetzgebung 
S. 39). Der zivilrechtliche Charakter einer solchen Klage 
darf demnach auch dann unbedenklich bejaht werden, 
wenn man in dem Schiedsvertrage entgegen der bis-
berigen Praxis nicht einen materiellrechtlichen, sondern 
einen prozessrechtlichen Vertrag erblickt. Dies scheint 
denn auch der Beklagte selbst anzunehmen. Denn er be-
streitet die Kompetenz des Bundesgerichts nicht etwa 
wegen der prozessrechtlichen Natur des Schiedsvertrages. 
Vielmehr macht er geltend, dass überhaupt kein Schieds-
ver t rag im Streite liege, \"eil die in § 32 der Konzes-
sion enthaltene Schiedsklausel keine vertragliche Bindung 
enthalte, sondern als Bestandteil der Konzession deren 
einseitigen boheitsrechtlichen Charakter teile. Dieser Auf~ 
fassung kann indessen nicht beigetreten werden. 
Freilich ist die Konzession an sich kein Vertrag, son-
dern ein einseitiger staatlicher Hoheitsakt und das aus 
ihr entspringende Rechtsverhältnis zwischen Konzedent 
und Konzessionär daher in allen Teilen ein öffentlich-
rechtliches. Dies schliesst indessen nicht aus, dass der 
Staat, der die Konzession erteilt, über den eigentlichen 
Konzessionsinhalt hinaus, mit dem er die Bewilligung 
zur Benützung einer öffentlichen Sache einseitig aus-
310 
Prozessrecht. N° 37. 
spricht, weitere Rechtsverhältnisse mit dem Konzessionär 
eingeht, in denen er nicht mehr einseitig diktiert, sondern 
sich mit dem 1etzt~ren vertragsweise verständigt. Dies 
wird er insbesondere immer da tun müssen, wo er sich 
Vorteile sichern will, die einseitig zu erzwingen er nicht 
die Macht hätte. Aber auch da, wo Verhältnisse in Frage 
stehen, die an sich der einseitigen Regelung fähig wären, 
wird er unter Umständen statt dessen den Weg des Ver-
trages beschreiten können, wenn schon hier die Möglich-
keit der vertraglichen Regelung 
naturgernäss eine 
beschränktere ist, indem sie voraussetzt, dass sich die 
paktierende Behörde nach der Art des in Betracht kom-
menden Verhältnisses überhaupt der freien Verfügung 
über dasselbe begeben kann. Als eine solche neben dem 
eigentlichen Konzessionsinhalt hergehende vertragliche 
Abrede muss es insbesondere angesehen werden, wenn 
der konzedierende Staat sich für die Entscheidung von 
Streitigkeiten, die aus bestimmten Konzessionsbestim-
mungen entspringen, einem privaten Schiedsgerichte 
unterwirft. Denn indem er dies tut, begibt er sich auf 
den Boden der Gleichberechtigung mit dem Konzessionär 
und entkleidet damit das so geschaffene Rechtsverhältnis 
seines hoheitlichen Charakters. Einseitig bleibt daher die 
Konzession nur noch in Bezug auf denjenigen Konzessions-
inhalt, den der Konzedent dem Konzessionär kraft seiner 
hoheitlichen Gewalt aufgenötigt hat. Gleichwie die mi1 
einem privaten Kaufvertrage verbundene Vereinbarung 
eines Schiedsgerichts sich rechtlich nicht als Bestandteil 
des Kaufvertrages, sondern als eine von diesem unab-
hängige Abrede darstellt (vergl. dazu KüHLER a. a. O. 
S. 178 fi.), so entnimmt auch die in einer Konzession 
enthaltene Schiedsklausel ihre rechtliche Natur nicht der 
Konzession, sond,ern hat einen von letzterer verschiede-
nen, selbständigen Charakter. Auch kann für die recht-
liche Natur der Klausel nichts darauf ankommen, ob die 
Streitigkeit, für die die schiedsgerichtliche Erledigung 
vorgesehen wird, eine privat-
oder öffen tli ch-
bezw. 
Prozessrecht. N° 37. 
311 
verwaltungsrechtliche ist. In bei den Fällen ist der In-
halt der Klausel derselbe und erschöpft sich in dem 
Anspruche jeder Partei gegen die andere, dass sie sich 
dem Schiedsgerichte unterwerfe. Ob die staatliche Juris-
diktion, die dadurch ausgeschaltet wird, diejenige der 
Zivilgerichte oder der Verwaltungsbehörden bezw. Ver-
waltungsgerichte ist, ist in diesem Zusammenhang uner-
heblich. Auch im letzteren Falle hat der Richter, der 
über die Giltigkeit und den Inhalt der Klausel zu ent-
scheiden hat, nicht Staats- oder Verwaltungsrecht anzu-
wenden, sondern lediglich zu untersuchen, ob eine über-
einstimmende WillensäusserulJg der Parteien, des Inhalts, 
dass sie ein bestimmtes Streitverhältllis privater Ent-
scheidung übergeben wollen, vorliegt und ob sie sich auf 
dasjenige Streitverhältnis bezieht, das die klagende Partei 
dem Schiedsgericht unterbreiten will, also Funktionen aus-
zuüben, wie sie speziell dem Zivilrichter zustehen. Staats-
und Verwaltungsrecht kommt dabei höchstens prä j u-
d i z i e 11 in Frage, insoweit es sich um die Befugnis der 
betreffenden Behörde zum Abschluss des Schiedsvertrages 
handelt. Die Kompetenz des Bundesgerichts zur Beurtei-
!ung der Klage ist daher zu bejahen. 
2. -
Damit erledigt sich ohne weiteres auch die Frage 
der Passivlegitimation. Denn wenn sich, wie ausgeführt, 
der Staat durch den Abschluss eines Schiedsvertrages 
auf den Boden der Gleichberechtigung mit dem Kon-
zessionär begibl, so ist klar, dass er demselben auch vor 
dem Richter Recht zu geben hat. Ob man ihn dabei im 
Sinne der alten polizei staatlichen Theorie als Fiskus oder 
als Rechtssubjekt des öffentlichen Rechts betrachtet, 
ist unerheblich. Auch in der letzteren Eigenschaft ist 
er an einen von ihm abgeschlossenen Vertrag grundsätz-
lich gebunden und hat vor demjenigen Richter Recht 
zu nehmen, in dessen Zuständigkeit die Beurteilung des 
Vertrages nach dessen Natur gehört. 
3. -
In der Sache selbst ist davon auszugehen, dass 
sich die in § 32 der Konzession aufgestellte Schieds-
312 
Prozessrecht. N° 37. 
klausel nur auf (1 Streitigkeiten über die den Unterneh-
mern in wirtschaftlicher Hinsicht obliegenden Verpflich-
tungen» bezieht. Die Gutheissung der Klage hätte daher 
zur Voraussetzung, dass zu diesen (( wirtschaftlichen 
Verpflichtungen» im Sinne der Klausel auch die in § 24 
der Konzession erwähnte Pflicht zur Entrichtung eines 
jährlichen Wasserzinses (Wasserrechtsgebühr) gehöre, 
was nicht nur vom Willen der Parteien bei Eingehung 
der Schiedsklausel, sondern auch von der Kompetenz 
der Regierung zum Abschluss eines hierauf ausgedehnten 
Schiedsvertrages abhängt. 
Dabei kann von vornherein darauf kein Ge\vicht gelegt 
werden, dass § 32 Abs. 1 Satz 2 der Konzession bei Er-
wähnung der der aargauischen Regierung in wirtschaft-
licher Hinsicht vorbehaltenen Befugnisse auf die §§ 21 
bis 25, unter denen sich auch die Bestimmung über den 
\Yasserzins befindet, verweist. Denn diese Paragraphen 
enthalten, wie schon ihre Ueberschrift beweist, keines-
wegs bloss Bedingungen wirtschaftlichen Charakters, 
sondern auchsolehe, die -
wie die Pflicht zur Duldung 
von :\lessungen der Wasserkräfte, zu Mitteilungen über 
die Art der Verwendung der letzteren und über die 
Kraftabgabebedingungen, zur Begründung eines Haupt-
sitzes im Kanton Aargau u~w. -
unzweifelhaft rein 
administrativer Natur sind. \Venn die Konzession von 
den {{ in den §§ 21 bis 25 der aargauischen Regierung in 
wirtschaftlicher Hinsicht vorbehaltenen Befugnissen» 
spricht, 5Q können demnach damit nicht alle in den ge-
nannten Paragrapher enthaltenen Bestimmungen gemeint 
sein, sondern nur diejenigen, die ihrem Wesen nach 
wirtschaftlichen Charakter haben. Massgebend für den 
Entscheid darüber, ob eine bestimmte, dem Unterneh-
mer nach der Konzession obliegende Verpflichtung eine 
wirtschaftliche im Sinne der Schiedsklausel sei, kann 
demnach nicht die Stelle der Konzession, an der sie be-
handelt ist, sondern nur der tatsächliche und rechtliche 
Inhalt der Verpflichtung selbst sein. 
Prozessrecht. N° 37. 
.Nun enthält § 24 der Konzession, wie vom Beklagten 
mIt .Recht geltend gemacht wird, keine selbständigen 
BestImmungen über die Gebühren-, Abgaben- und Steuer-
pflicht der Klägerin, sondern erklärt dafür einfach die 
« jeweilige Gesetzgebung \) als massgebend. Er stellt sich 
somit, soweit die Pflicht zur Bezahlung eines Wasser-
zinses in Frage kommt, als einfache Reproduktion des 
Art. 4 des kanton8Jen Gesetzes vom 28. Februar 1856 
über die Benützung der Gewässer zur Betreibung von 
Wasserwerken dar, wonach für jedes bewilligte Wasser-
werk dem Staate alljährlich ein \Vasserzins zu entrichten 
ist, und hätte ebensogut weggelassen werden können 
weil auch ohne ihn klar war, dass die Klägerin diese; 
Pflicht unterworfen sein werde. Denn die Pflicht zur 
Entrichtung eines Wasserzinses ist weder eine Bedingung 
der Konzession im eigentlichen Sinne noch hat sie den 
Charakter einer Gegenleistung des Konzessionärs für die 
Konzessionserteilung. Vielmehr hat man es d~bei mit 
einer ö ff e n tl ich e n A b gab e zu tun, die kraft Ge:" 
setzes auch ohne Konzessionsbestimmung auf jedem 
Unternehmer eines \Vasserwerkes lastet und nach Um-
fang und Höhe durch Gtsetz und Verordnung genau 
bestimmt ist. Es handelt sich also Jücht wie bei den 
§§ 21 Ziff. 1 bis 5 und 22 der Konzession um Verpflich-
tungen von dehnbarer Tragweite, deren Gestaltung 
wesentlich von der künftigen Entwicklung der latsäch-
~che.n ~ erhältnisse abhängt und für deren Festsetzung 
Im StreItfalle es weniger aUf rechtliche Gesichtspunkte 
a~s a~.f eine fachmännische technische \Vürdigung der 
L'mstande ankommt, sondern um eine Belastung, deren 
Umfang dem Unternehmer schon aus dem Gesetze genau 
bekannt sein muss. Technische Kenntnisse kommen da-
bei nur insoweit in Frage, als es sich um die Messung 
der für die Berechnung der Höhe der Gebühr massgeben-
den Wasserkraft handelt. In dieser Beziehung hat aber 
das Gesetz bereits selbst vorgesorgt, indem es in § 5 vor-
schreibt, dass « zur Bestimmung des Wasserrechtszinses 
314 
Prozessrecht. N° 37. 
eine Untersuchung des Werkes durch vom Staat ernannte 
Sachverständige stattfinde, welche die mittlere Wasser-
kJaft des beanspruchten Wasserrechts ausmitteln soll ». 
und im Anschluss daran die Grundsätze einzeln regelt, 
nach denen diese Messung vor sich zu gehen hat. 
Bei dieser Sachlage erscheint es von vornherein als un~ 
wahrscheinlich, dass der Wille des aargauischen Regie-
rungsrates dahin gegangen sei, die schiedsweise Erledigung 
auch auf die Wasserzinsfragen auszudehnen und sich da-
mit der ihm nach dem Gesetze zustehenden Befugnis zur 
einseitigen Feststellung des Wasserzinses zu begeben. 
Gesetzt aber auch, es wäre dies der Fall gewesen, so 
müsste die Klage gleichwohl abgewiesen werden, weil 
eine Ausdehnung der Schiedsklausel hierauf rechtlich un-
zulässig war. Es ist ein . feststehen der Satz des modernen 
öffentlichen Rechtes, dass im Bereiche der öffentlichen 
Verwaltung, wo es sich um die Anwendung sbatshoheit-
licher Macht handelt, die Behörde den Weg des Vertrages 
mit Privaten nicht beschreiten darf, sondern die Form 
für die Regelung der rechtlichen Beziehungen zwischen 
Staat und Bürger hier die einseitige Verfügung ist. «Von 
Vertrag kann nur dort die Rede sein, wo auf die Au~ 
gestaltung eines Rechtsverhältnisses der Wille einer jeden 
Partei gleichen rechtlichen Einfluss besitzt. Das trifft 
aber bei den Verhältnissen des öffentlichen Rechts in 
der Regel nicht zu. Denn diese werden einseitig durch 
den Willen des Staates geordnet. Zum Vertrag darf die 
Behörde nur greifen in den" Fällen, in denen das Gesetz 
die Vertragsform ausdrücklich zugelassen und dadurch 
auf die einseitige Regelung eines Rechtsverhältnisses ver-
zichtet hat; Lässt sich die Behörde zur Abschliessung 
eines Vertrages ohne solche gesetzliche Ermächtigung 
herbei, so ist ihre ganze Anordnung nichtig» (FLEINER, 
Institutionen des Verwaltungsrechts 2. Aufl. S. 190 ff.). 
Da der Wasserzins unstreitig die Natur einer öffentlichen, 
vom Staate kraft seines Hoheit srechts erhobenen Abgabe 
hat und da weder das aargauische allgemeine Steuer-
Prozessrecht. N° 37. 
315 
gesetz noch das Gesetz über die Benützung der Gewässer 
eine Bestimmung enthalten, welche vertragliche Verein-
barungen über solche Abgaben gestattete, war demnach 
die aargauische Regierung nicht befugt, mit der Klägerin 
über den Umfang und die Höhe der Wasserzinspflicht 
zu paktieren, sondern konnte die Konzession von vorn-
herein nur innert den Schranken der hierüber bestehen-
den Gesetzgebung erteilen, wie sie dies denn auch in 
§ 24 der Konzession unmissverständlich zum Ausdruck 
gebracht hat. Dann war aber auch eine Vereinbarung 
ausgeschlossen, die dahin ging, die Feststellung der 
grundsätzlichen Wasserzinspflicht und ihrer Höhe dem 
Entscheide von Privatpersonen zu überlassen. Denn wie 
überall (vergl. FEHR a. a. O. S. 30 ff.), so kann auch im 
Kanton Aargau nach der ausdrücklichen Vorschrift des 
§ 356 der ZPO ein Schiedsvertrag nur über solche Streit-
gegenstände abgeschlossen werden, über welche «die 
Parteien frei verfügen )} können. Nachdem diese Voraus-
setzung hier, wie nachgewiesen, nicht zutrifft, muss da-
her die mit der Klage geltend gemachte Verpflichtung 
des Beklagten, die streitige Wasserzinsfrage dem Ent-
scheide des konzessionsgemässen Schiedsgerichtes zu 
unterbreiten, auch dann verneint werden, wenn der \ViHe 
der Parteien bei Eingehung der Schiedsklausel ein an-
derer gewesen sein sollte. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Klage wird abgewiesen.