bge · 19_I_627 · 1893-07-21 · de
BGE 19 I 627
Öffentliches Recht


100. Urteil vom 21. Juli 1893 in Sachen Weber und
Konsorten gegen Schwyz.
A. Mit Klageschrift vom 9. Januar 1892 erhoben Karl Weber
Fischer, Ignaz Höfliger und Theodor Fuchs, alle drei wohnhaft
in Bäch, Gemeinde Freienbach, Kantons Schwyz gegen den Fis¬
kus des Kantons Schwyz beim Bundesgerichte Klage mit dem
Rechtsbegehren; „Hat nicht Beklagter den Klägern das unbedingte
„Fischereirecht im Zürichsee bei Bäch gegen Norden bis zur Kan¬
„tonsgrenze im See und von Westen bei der Steinhütte bis gegen
„Osten zum Kreuzstein beim Frauenwinkel anzuerkennen, unter
„Kostenfolge?“ Die Kläger bemerken zunächst, daß sie gemeinsam
klagen gemäß Art. 6 eventuell Art. 43 des eidgenössischen Civil¬
prozesses, und daß sie den Hauptwert der Streitsache für jeden
einzelnen der Kläger auf wenigstens 3000 Fr. schätzen. In der
Sache selbst führen sie aus: Gemäß der schwyzerischen Voll¬
ziehungsverordnung zum Bundesgesetze betreffend die Fischerei ge¬
höre das Recht zur Ausübung und Gestattung des Fischfanges
in den öffentlichen Gewässern dem Staate, insoweit nicht beson¬
dere Rechte von Gemeinden, Korporationen oder Privaten nach¬
gewiesen werden. Westlich und östlich der von den Klägern für
ihre Fischereigerechtigkeit beanspruchten Seestrecke habe der Regie¬
rungsrat des Kantons Schwyz solche besondere Rechte bereits an¬
erkannt und zwar gegenüber dem Josef Müller in Bäch für den
Susthof und gegenüber dem Kloster Einsiedeln hinsichtlich des
Frauenwinkels. Aus den ganz gleichen Gründen, wie Josef Müller
zum Susthof und das Kloster Einsiedeln gestützt auf Urkunden
und bisherige Rechtsausübung beanspruchen auch die Kläger ihr
eingeklagtes Fischereirecht. Ihr Fischereirecht finde sich in folgenden
Urkunden verbrieft: a. Karl Weber berufe sich auf einen Teil¬
brief entzwüschend des Josef Weber sel. Erben in Bäch, Hof
Wollerau von 1799. Laut diesem Teilbriefe gehöre zu dem von
den Rechtsvorfahren des Karl Weber erworbenen Teile: „Das
alte Haus des Johannes Weber sammt der Fischereigerechtigkeit
wie er selbes besäßen und benutzet hat.“ b. Ignaz Höfliger be¬

itze folgende Urkunden: 1. Gant= und Einweisungsbrief von
1806, laut welchem sein Rechtsvorfahre Clemenz Höfliger die
Liegenschaft der Frau Aurelia Höfliger sammt noch habenden An¬
teil Fischereigerechtigkeit als Meistbieter gantrechtlich erworben habe.
2. Kaufbrief des Klägers Ignaz Höfliger vom 18. April 1837
laut welchem letzterer die obenerwähnte Liegenschaft „Haus und
Heimen“ des Clemenz Höfliger gekauft habe. Das Recht zu
fischen sammt dem Fischereigewerb werde dabei dem Verkäufer für
die Zeit seines ledigen Standes nutznießungsweise vorbehalten,
aber durch diese verbriefte Kaufsbedingung als zur Liegenschaft
gehörig dokumentiert. c. Theodor Fuchs besitze: 1. Kaufbrief vom
8. August 1798, woraus ersichtlich, daß die betreffende Liegen¬
schaft von seinem Rechtsvorfahren „sammt zugehörenden Fischenzen“
erworben worden sei. 2. Teilbrief vom 17. April 1799, laut
welchem dem zugeschiedenen Teile Liegenschaften die halbe Fischerei¬
gerechtigkeit gehören solle. Der Beklagte habe die Richtigkeit und
Gültigkeit dieser Urkunden nicht bestritten, dieselben bilden daher
nach Art. 106 und 113 eventuell 114 der eidgenössischen Civil¬
prozeßordnung rechtsgültigen Beweis für den Bestand des kläge¬
rischen Fischereirechtes. Der Regierungsrat behaupte nun aber, es
sei die räumliche Ausdehnung des klägerischen Fischereirechtes nicht
dargetan. Allein in dieser Beziehung liegen folgende Momente
vor: Das Fischereirecht sei für die klägerischen Liegenschaften ur¬
kundlich dargetan, es bestehe also zu Recht. Das von den Klägern
beanspruchte Fischereigebiet entspreche der Lage der klägerischen
Liegenschaften, es sei denselben vorliegendes Seegebiet. Rechts und
links von der klägerischerseits beanspruchten Seestrecke sei das See¬
gebiet Privatberechtigten, dem Kloster Einsiedeln und Josef Müller,
zugewiesen. Ein anderes Gebiet für das klägerische Recht, als das
von den Klägern beanspruchte, sei weder behauptet noch verzeigt.
während für das von den Klägern in Anspruch genommene See¬
gebiet andere Privatansprachen nicht bestehen. Die Kläger haben
denn auch ihr Fischereirecht in dem von ihnen beanspruchten See¬
gebiete von jeher ausgeübt. Sie haben eine Zeugeneinvernahme
zum ewigen Gedächtnis der Fischer Kaspar und Jakob Vonrufs
in Erlenbach (Zürich) und Kaspar Pfister in Richtersweil (Zürich)
verlangt über die Tatsache, daß von der Steinhütte in Bäch bis
zum Kreuzstein, wo der Frauenwinkel des Klosters Einsiedeln nach
aufwärts beginnt und bis an die Seegrenze der Kantone Schwyz
und Zürich seit mehreren Jahrzehnten von den Klägern Ignaz
Höfliger und dessen Söhnen und von Fischer Karl Weber in
Bäch und ihren Vorfahren die Fischerei betrieben und ausgeübt
worden sei, auch „Fache“ erstellt und Ruthen gesetzt worden feien.
Die Zeugen seien einvernommen worden und haben die behaupteten
Tatsachen bejaht.
B. In seiner Vernehmlassung auf diese Klage beantragt der
Regierungsrat des Kantons Schwyz: Kläger seien mit ihrem
gestellten Rechtsbegehren abzuweisen, unter Kosten= und Ent¬
schädigungsfolge für die Kläger. Er bemerkt zunächst: Er lasse sich
auf die Klage ein, obschon seiner Meinung nach das von sämmt¬
lichen Klägern oder von jedem einzelnen derselben behauptete Pri¬
vatfischereirecht den gesetzlichen Streitwert von 3000 Fr. nicht er¬
reiche. Er bestreite auch sowohl, daß die Kläger, da sie ihre
vermeintlichen Ansprüche auf besondere Urkunden stützen, eine ei¬
gentliche Streitgenossenschaft bilden, als auch daß Art. 43 der
eidgenössischen Civilprozeßordnung hier Anwendung finde. In der
Sache selbst führt der Regierungsrat in tatsächlicher Beziehung
wesentlich aus: Der sogenannte untere Zürichsee von Zürich an
bis hinauf zu den Hurden mit Fischereien, Bännen und Nutzungen
mit Ausnahme des unter dem Namen Frauenwinkel bei Pfäffikon
bekannten, seit uralten Zeiten dem Stifte Einsiedeln gehörigen
Seegebietes, habe zufolge Schenkung des Kaisers Karl IV vom
31. März 1362 den Bürgern von Zürich gehört. Diese zürche¬
rische Oberhoheit über den untern Zürichsee habe auch durch die
im alten Zürichkriege erfolgte Eroberung der Höfe Wollerau mit
Bäch und Pfäffikon, Hurden und Ufenau durch Schwyz keinerlei
Veränderung erlitten. Dieselbe habe sich nach wie vor auch über
das längs dem nunmehr schwyzerischen Gebiete gelegene Seebecken,
den sogenannten Bächiwinkel, erstreckt. Im Laufe der Zeit seien
aus diesem Verhältnisse zwischen den Ständen Zürich und Schwyz
verschiedene Streitigkeiten entstanden, bei welchen auch die Fisch¬
enzen im Bächiwinkel eine Rolle gespielt haben. Nach langjähri¬
gen, gütlichen und rechtlichen Verhandlungen haben endlich am
6./8. Juni 1791 die Stände Zürich und Schwyz einen, unter

besonderer Mitwirkung von Bern zu Stande gekommenen, Staats¬
vertrag genehmigt, welcher die bestehenden Differenzen ausgeglichen
habe. In Bezug auf die Fischenzen im Bächiwinkel bestimme dieser
Staatsvertrag, welcher übrigens die volle Oberherrschaft Zürichs
über den Zürichsee bestätige, folgendes: Art. VII: „Denen ab
„den Höfen wird die Freyheit zu sischen in dem Bächiwinkel noch
„ferner gestattet; sie sollen sich aber den Weidordnungen und
„Fischer=Einungen des löblichen Standes Zürich unterwerfen und
„sollen ihnen zu ihrem Verhalte diese Ordnungen und Einungen
„zugefandt worden.
„Anlangend aber deren ab den Höfen besitzende Fach und
„Ferrinnen, so sollen sie denselbigen zwar als Eigentum verbleiben;
„es soll aber den Besitzern derselbigen weder gegenwärtig noch
„zukünftig kein jährlicher Zins, noch einige Abgabe oder Emolu¬
„ment gefordert, noch von ihnen bezogen werden können. Doch
„soll jede Handänderung geflissentlich angezeigt werden, damit
„darum eine richtige Verzeichnis gehalten werden könne.“ Durch
den Staatsvertrag von 1796 seien also hinsichtlich der Fischerei
zwei Verhältnisse geregelt worden: Vor allem sei den Bewohnern
der Höfe im Allgemeinen die Befugnis zum Fischen in dem unter
zürcherischer Oberhoheit und in zürcherischem Eigentum stehenden
Bächiwinkel zugestanden worden. Sodann seien in zweiter Linie
unter Vorbehalt einer zürcherischen Kontrolle die geltend gemach¬
ten, in Privatbesitz befindlichen Fache und Ferrinnen im See bei
Bäch, vom Oberherrn, dem auch die hoheitliche Verfügung über
den sogenannten Reichs= und Strandboden, soweit die Wellen
schlagen nach wie vor verblieb, anerkannt worden. Die zürcherische
Oberhoheit über den schwyzerischen Teil des untern Zürichsees sei
durch die Staatsveränderungen, welche sich an die französische
Revolution anschlossen, nicht berührt, sondern erst durch zwei
Staatsverträge zwischen den Ständen Zürich und Schwyz vom
19. Mai 1841 beseitigt worden; durch diese Verträge habe Zürich
(mit Rücksicht auf anderweitige Konzessionen des Kantons Schwyz)
das Hoheitsrecht über den Strand= und Reichsboden und die Ho¬
heit im Bächiwinkel mit Inbegriff des Aufsichtsrechts über die
Fischerei daselbst, abgetreten. Infolge dieser Staatsverträge sei der
Kanton Schwyz unbeschränkter Oberherr über den innerhalb der
Staatsgrenze liegenden Teil des Zürichsees mit Inbegriff des
Strandbodens und der Fischereihoheit geworden. Die Fischerei sei
hierauf nach der schwyzerischen Gesetzgebung bis zu der neuen
Fischereiverordnung vom 1. Dezember 1885 für Jedermann frei
und an keinerlei staatliche Bewilligung geknüpft gewesen. Durch
die erwähnte Fischereiverordnung dagegen sei das Recht zum Fisch¬
fang in den öffentlichen Gewässern als Staatsregal erklärt und
die Anerkennung von irgendwelchen privaten Fischereirechten von
dem Nachweise der bestehenden Rechtstitel und Urkunden abhängig
gemacht worden. Der Regierungsrat habe am 14. April 1886
Frist zu Anmeldung solcher Privatrechte unter Beilegung der Ur¬
kunden bis 1. Juni 1886 angesetzt. Die Kläger haben hierauf
unter Einsendung von Auszügen aus Teilungs= und Kaufbriefen
die nunmehr eingeklagten Fischereirechte angemeldet. Bei einem
Augenscheine der vom Regierungsrate zu Prüfung der betreffenden
Anmeldungen eingesetzten Kommission haben die drei Kläger er¬
klärt, sie besitzen keine andern Erwerbstitel als die angerufenen
Kaufs= beziehungsweise Teilungsbriefe, auch sei ihnen die Aus¬
dehnung und Begrenzung ihrer Gerechtigkeiten nicht bekannt;
man habe eben von jeher da gefischt, kein Patent bezahlt und
Niemanden etwas nachgefragt. Der Regierungsrat habe hierauf
am 11. Januar 1889 jedem der drei Kläger Frist bis zum
1. März 1889 zu Ergänzung des Aktenmaterials und zur ge¬
nauen Angabe von Lage, Umfang und Grenzen der von ihnen
beanspruchten Fischenz im Zürichsee angesetzt. Die Kläger haben
hierauf ihre Ansprachen nochmals in einer aller und jeder Be¬
weisführung entbehrenden Kollektiveingabe erneuert und ihre an¬
gebliche Rechtsame auf das ganze schwyzerische Seegebiet von der
Steinhütte bei Bäch bis zum Kreuzstein in Freienbach, wo der
stifteinsiedlische Frauenwinkel beginne, ausgedehnt wissen wollen.
Gegenüber dieser ganz ungeheuerlichen Prätension sei dem Staate
nichts anderes übrig geblieben, als die Ansprecher durch gericht¬
liche Provokation zu Anhebung des Rechtsstreites zu nötigen.
In rechtlicher Beziehung führt der Beklagte im wesentlichen aus:
Im untern Zürichsee (mit Ausnahme des stifeinsiedlischen Frauen¬
winkels) seien von jeher und insbesondere nach dem Staatsver¬
trage von 1796 keine andern Fischereigerechtigkeiten bekannt und

zulässig gewesen, als solche, die mittelst Fache und Ferrinnen
ausgeübt werden. Wenn also die Kläger ein privates Fischereirecht
im sogenannten Bächiwinkel behaupten wollen, so haben sie den
Beweis der Existenz der beanspruchten Fache und Ferrinnen und
des rechtmäßigen Erwerbes derselben zu erbringen. Zu letzterem
Nachweis sei gefordert, daß entweder die direkte Verleihung der
behaupteten Fischereigerechtigkeit durch den Staat an die Kläger,
oder dann der rechtmäßige Erwerb eines vom Staate schon an
einen Dritten verliehenen Rechtes nachgewiesen werde. Die kläge¬
rischen Urkunden enthalten nun keine direkte Verleihung des
Fischereirechtes; ebensowenig haben die Kläger den rechtmäßigen
Erwerb einer bestehenden Fischereigerechtigkeit erwiesen. Zu einem
solchen Erwerbe gehöre nach dem Staatsvertrage von 1796, unter
dessen Herrschaft die von den Klägern angerufenen Urkunden ent¬
standen seien, einerseits, daß die erworbenen Gerechtigkeiten den
Besitz von Fachen und Ferrinnen zum Gegenstande haben und
andererseits, daß jede Handänderung geflissentlich angezeigt werde.
rüher sei der Inhaber der Seehoheit in dieser Beziehung noch
strenger gewesen. Vor dem Jahre 1796 sei es sogar gemäß zür¬
cherischem obrigkeitlichem Mandate von 1570 ausdrücklich und bei
strenger Strafe verboten gewesen, bei Kauf und Verkauf von
Häusern und Gütern am Zürichsee mit und neben denselben Fache
zu verkaufen und diese in die Kaufbriefe einzubeziehen, wie wenn
sie Eigentum des Verkäufers wären. Solche Rechtsgeschäfte haben
damals, soweit es die Fache betraf, keine Rechtsgültigkeit besessen
indem die Herren der Stadt Zürich den See als ihr freies Eigen¬
tum betrachtet und denselben immer nur aus Gnaden zu bewerben
und zu benützen gestattet haben. Aus den klägerischen Urkunden
sei nun nicht ersichtlich, daß und wo die Rechtsvorgänger der
Kläger Fache und Ferrinnen besessen haben und noch weniger
sei dargetan, daß der Staat oder seine Organe von den durch
jene Urkunden abgeschlossenen Rechtsgeschäften jemals Kenntnis
erlangt haben. Die klägerischen Urkunden verpflichten also den
Staat nicht und können, soweit sie sich auf Fischereirechte beziehen,
auf Rechtsgültigkeit keinen Anspruch machen. Zu Übertragung
solcher Gerechtigkeiten genüge die bloße Willenseinigung von Pri¬
vaten nicht, sondern sei nach dem Vertrage von 1796 die Zu
stimmung der staatlichen Aufsichtsorgane erforderlich. Fache und
Ferrinnen seien übrigens Vorrichtungen, welche nicht überall,
sondern nur an denjenigen Stellen angebracht werden können, wo
der Seegrund höchstens 3—8 Meter tief unter dem Wasserspiegel
sich befinde. Wenn daher die Kläger das ganze Seegebiet zwischen
der sogenannten Steinhütte und dem Kreuzstein bis zur Kan¬
tonsgrenze Zürich= Schwyz für ihre ausschließliche Privat¬
fischereigerechtigkeit in Anspruch nehmen, so setzen sie sich sowohl
mit der Natur der Fache und Ferrinnen, als auch mit dem
Art. VII des Staatsvertrages von 1796 in direkten Widerspruch.
Der Zeugenbeweis, daß die Kläger die Fischerei in dem betreffen¬
den Seegebiete von jeher ausgeübt haben, sei abgesehen davon,
daß er nur für Ignaz Höfliger erbracht sei, ganz unerheblich.
Denn nach dem Staatsvertrage von 1796 sei ja der Fischfang
im Bächiwinkel mit Ausnahme der Stellen, wo allfällig Fache
und Ferrinnen als Privateigentum bestanden haben, frei gewesen
und so sei es auch, nachdem die Hoheit über den See im Jahre
1841 auf den Kanton Schwyz übergegangen sei, bis zum Jahre
1886 geblieben. Die klägerischen Zeugen sagen denn auch, daß sie
selbst als Bewohner des Kantons Zürich in dem nämlichen See¬
gebiete von jeher alljährlich während der üblichen Zeit mit Netzen
gefischt haben. Nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen können Rechte
an öffentlichen, dem Privatverkehre entzogenen Sachen nicht durch
Ersitzung erworben werden. Unvordenkliche Ausübung der Fischerei
seit etwa
seitens der Kläger liege nicht vor. Karl Weber habe erst
20 Jahren zu fischen angefangen und Theodor Fuchs habe die
Fischerei überhaupt gar nie ausgeübt. Daß die Familie Höfliger
für Karl Weber und Theodor Fuchs deren angebliches Privat¬
fischereirecht ausgeübt habe, wie die Kläger in ihrer Kollektivein¬
gabe an den Regierungsrat behauptet haben, sei unrichtig; ebense
die weitere, in der gleichen Eingabe aufgestellte Behauptung, daß
die Liegenschaften der Kläger früher zusammengehört und den
Malerhof gebildet haben. Die klägerische Behauptung, daß das
prätendierte Fischereigebiet der Lage der klägerischen Liegenschaften
entspreche, denselben vorliegendes Seegebiet sei, sei unrichtig; die
klägerischen Liegenschaften besitzen bei weitem nicht diejenige Aus¬
dehnung, wie das prätendierte Fischereigebiet und haben in ihrem

frühern Bestande nirgends an den See angegrenzt. Der Boden,
mit welchem Ignaz Höfliger und Karl Weber gegenwärtig an den
See angrenzen, sei ihnen vom Staate als Strandboden verkauft
worden, woraus folge, daß sie selbst den Staat seit längerer Zeit
als ausschließlichen Eigentümer des vorliegenden Seegebietes an¬
erkannt haben. Auch möge noch erwähnt werden, daß der Staat
um die Bächau herum, also in der Nähe der Stellen, wo ein
Teil der Kläger seiner Zeit Fache erstellt gehabt haben solle, See¬
grund an die Quaibaugesellschaft in Zürich zur Ausbeutung ver¬
kauft habe, ohne daß dagegen von irgend einer Seite Einsprache
erhoben worden wäre. Das Fischereirecht des Josef Müller zum
Susthof sei nur mit Rücksicht und in Beschränkung auf die alt¬
hergebrachten Fache und Ferrinnen, nicht aber in Ausdehnung auf
den offenen See anerkannt worden.
C. Replikando halten die Kläger daran fest, daß der gesetzliche
Streitwert gegeben sei und sie eine wahre Streitgenossenschaft
bilden. Sodann führen sie aus: Aus der geschichtlichen Dar¬
stellung des Beklagten ergebe sich, daß von jeher gewisse Fischenzen,
Fache und Ferrinnen der Leute von Bäch und der Höfe als freies
Eigentum derselben anerkannt worden seien. Nach dem Staats¬
vertrage von 1796 habe allerdings jede Handänderung angezeigt
werden sollen, damit ein richtiges Verzeichnis gehalten werden
könne, also bloß der Ordnung wegen und nicht bei Rechtsverlust.
So wenig wie Beklagter für das Gegenteil, können Kläger den
Beweis für die Anmeldungen solcher Handänderungen durch ihre
Rechtsvorfahren erbringen. Es werde aber damit, besonders in
den unruhigen 1790er Jahren, nicht so ernst und streng genom¬
men worden sein. Aus dem Wortlaute der vom Beklagten ange¬
führten Aktenstücke ergebe sich, daß außer dem, stets besonders
angeführten, Rechte des Klosters Einsiedeln und dem neuerlich
anerkannten Rechte des Susthofes, noch andere private Fischerei¬
rechte in der Seegegend von Hurden bis Richterswyl bestanden
haben müssen. Da aber außer den Klägern niemand solche Rechte
in Anspruch nehme, so ergebe sich die Rechtsvermutung, daß unter
den neben dem Susthofrechte in Mehrzahl angeführten Rechten
eben nur die Rechte der Kläger resp. ihrer Rechtsvorgänger ge¬
meint gewesen seien. Die Urkunden, auf die Kläger sich berufen,
entsprechen den zur Zeit ihrer Errichtung üblichen Formen und
es seien derartige Urkunden im Kanton Schwyz stets als beweis¬
kräftige Urkunden betrachtet worden. Die Präsidenten, Schreiber,
Gantbeamten, Bezirksräte, die bei Verschreibung dieser Urkunden
mitgewirkt haben, dürfen wohl als solche Organe betrachtet werden,
welche in damaliger Zeit zum Schutze der Interessen des Staates
berufen waren. Dem urkundlichen Nachweise entspreche auch die
Tatsache, daß die Kläger ihr Fischereirecht an der von ihnen be¬
zeichneten Stelle wirklich ausgeübt haben. Wenn in letzter Zeit
die Fischereiaufsicht laxer gehandhabt worden sei und neben den
Besitzern besonderer Rechte auch andere im Bächiwinkel haben
fischen dürfen, so sei dies irrelevant. Recht sei deßhalb doch Recht
geblieben und müsse bei der neuen Ordnung des Fischereiwesens
berücksichtigt werden. Zu der Grundbuchbereinigung in der Ge¬
meinde Freienbach haben die Kläger ihre Fischereirechtsamen ein¬
gegeben und es seien diese Rechtsamen im Grundbuche der Ge¬
meinde aufgenommen und vorgemerkt worden. Über diese Grund¬
buchbereinigung sei dem Regierungsrate Bericht erstattet worden
und es habe derselbe nach vorgenommener Untersuchung dieselbe
am 2. März 1876 genehmigt. Die Rechte der Kläger seien also
in neuester Zeit noch von der kompetentesten Behörde gutgeheißen
und anerkannt worden.
D. In seiner Duplik hält der Beklagte an den Ausführungen
seiner Vernehmlassungsschrift fest, indem er insbesondere noch be¬
merkt: Es könne allerdings nicht bestritten werden, daß der Staats¬
vertrag von 1796 von denjenigen in der Mehrzahl rede, welche
Fache und Ferrinnen besitzen. Daraus folge aber ganz und gar
nicht, daß die Kläger nun die betreffenden Besitzer seien. Diese
haben über die Lage, den Umfang und die Begrenzung allfälliger
Berechtigungen gar keinen Aufschluß geben können. Daraus, daß
der Regierungsrat das Grundbuch durch einen Beauftragten ge¬
prüft und auf dessen Bericht hin genehmigt habe, folge nicht, daß
von ihm die eingeklagten Ansprüche anerkannt worden seien. Die
Prüfung des Regierungsrates habe sich auf das Formelle der
Arbeit beschränkt; mit der Prüfung des Materiellen haben sich
die Staatsorgane nicht befaßt. Die materielle Prüfung sei Sache
der beteiligten Grundeigentümer und, bei entstehenden Streitigkeiten,
der Gerichte gewesen. Der See sei bei der Liegenschaftsaufnahme
nicht als Grundstück behandelt worden, dessen Belastungen 2c.

festzustellen wären. Daher habe der Regierungsrat gar keine Ver¬
anlassung gehabt, sich über die damalige Eingabe der Kläger in
materieller Beziehung auszusprechen.
E. Durch Verfügung vom 24. Oktober 1892 hat der Instruk¬
tionsrichter dem Beklagten Frist bis 29. gleichen Monats angesetzt,
um sich darüber zu erklären, ob er einen Hauptwert des Streit¬
gegenstandes von 3000 Fr. anerkenne, mit der Androhung, daß
Stillschweigen binnen der angesetzten Frist als Anerkennung eines
Streitwertes von 3000 Fr. angesehen werde. Der Beklagte hat
Stillschweigen beobachtet.
F. Bei dem vom Instruktionsrichter eingenommenen Augenschein
gaben die Parteien u. a. folgende Erklärungen ab: 1. Der Be¬
klagte erklärte: er halte zwar daran fest, daß den Klägern ein
gemeinsames Recht nicht zustehe und daß ihre Ansprüche auf
verschiedenen Rechtstiteln beruhen, so daß ihnen ein Recht zu ge¬
meinsamer Klage nicht zustehe. Allein er widersetze sich der gleich
zeitigen Behandlung der verschiedenen Ansprüche in Einem Ver¬
fahren nicht und verlange nicht Trennung des Verfahrens. 2. Die
Kläger haben auf Anfrage des Instruktionsrichters über die Be¬
deutung ihres Rechtsbegehrens bemerkt: Sie beanspruchen auf
dem in der Klage bezeichneten Teile des Zürichsees das Recht
zum Fischfange als ein ausschließliches und zwar in dem Sinne,
daß sie zu allen gesetzlich nicht verbotenen Arten des Fischfanges
berechtigt seien. Bei der „Steinhütte“ wurde, nachdem das Augen¬
scheinspersonal eine Strecke weit auf den See hinausgefahren
war, konstatiert, daß sich dort drei fachartige Vorrichtungen vor¬
finden, von welchen der Kläger Höfliger behauptete, daß sie von
ihm resp. seinen Rechtsvorgängern angelegt worden seien. Der
Beklagte gab daraufhin zu, daß auch weiter außen sich noch Fache
finden mögen; allein es sei völlig ungewiß, zu welcher Zeit und
von wem diese angelegt seien, und wem sie gehören; er bestreite,
daß dies die Kläger seien. Die Kläger haben im Verlaufe der
Augenscheinsverhandlung die Behauptung aufgestellt, daß in frü¬
herer Zeit das Land an der in Frage stehenden Seestrecke in
weitem Umfange zu dem „Malerhofe“ gehört und daß erst später
dieser Hof zerstückelt worden sei.
G. Bei der heutigen Verhandlung halten beide Parteien unter er¬
neuter Begründung die im Schriftenwechsel gestellten Anträge aufrecht.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nachdem der Beklagte das Vorhandensein des gesetzlichen
treitwertes von 3000 Fr. stillschweigend anerkannt hat, sind die
sämmtlichen Voraussetzungen der bundesgerichtlichen Kompetenz
gemäß Art. 27 Ziff. 4 O.=G. gegeben.
2. Die Kläger haben sich dafür, daß sie berechtigt seien, ver¬
einigt zu klagen, in erster Linie auf Art. 6 der eidgenössischen
Civilprozeßordnung berufen. Allein sie machen nicht ein einheit¬
liches gemeinsames Recht geltend und die Voraussetzung des
Art. 6 cit. ist also nicht gegeben. Zwar drücken sich die Kläger
hie und da so aus, als wenn sie ein einheitliches, gemeinsames
Recht behaupten wollten. Dies ist aber doch nicht der Fall; sie
stützen ihr Recht jeder auf besondere Rechtstitel, jeder behauptet,
gemäß den von ihm angeführten Urkunden, eine besondere Fischerei¬
gerechtigkeit erworben zu haben; gemeinsam ist nicht das Recht,
welches die Kläger behaupten, sondern bloß dessen Objekt. In
ihrer Kollektiveingabe an den Regierungsrat des Kantons Schwyz
hatten die Kläger allerdings behauptet, der Umfang ihrer Gerechtig¬
keiten ergebe sich daraus, daß sie Eigentümer von Teilen des ihrer
Ansicht nach ursprünglich im ganzen streitigen Seegebiete fischerei¬
berechtigten „Malerhofes“ seien und sie haben die mit diesem Hofe
verbundene Fischereigerechtigkeit je pro parte erworben. Sie be¬
haupteten aber nicht, daß die angeblich ehemals mit dem Maler¬
hofe verbundene Fischereigerechtigkeit ihnen ungeteilt zu gemein¬
samem Rechte zustehe, sondern umgekehrt, daß jeder von ihnen die
Fischereigerechtigkeit des ehemaligen Malerhofes für die seinem
Grundeigentume entsprechende Seestrecke erworben habe. Im Ver¬
fahren vor Bundesgericht haben sie übrigens, abgesehen von den
am Augenschein gemachten Andeutungen, von der angeblichen
ehemaligen Fischereigerechtigkeit des Malerhofes nicht mehr aus¬
drücklich gesprochen und es ist nicht klar, ob sie die betreffenden
Behauptungen überhaupt haben aufrecht halten wollen. Wenn so¬
dann die Kläger auf der streitigen Seestrecke das ausschließliche
Fischereirecht in Anspruch nehmen, so beweist auch dies nicht,
daß sie ein einheitliches, gemeinsames Recht behaupten; vielmehr
ist der Sinn der klägerischen Behauptung der, die verschiedenen
einzelnen an den streitigen Fischereigründen bestehenden Privat¬
fischereigerechtigkeiten schließen in ihrem Zusammentreffen die

Fischerei jedes Dritten, nicht im Besitze einer privaten Fischerei¬
gerechtigkeit befindlichen, speziell auch die Ausübung des staatlichen
Fischereiregals auf der ganzen betreffenden Seestrecke aus. Nach
den Ausführungen ihrer Kollektiveingabe an den Regierungsrat
waren die Kläger dabei der Meinung, daß ihre Rechte sich je auf
einen bestimmten Teil der streitigen Seestrecke beschränken und auf
diesem Teile derart ausschließliche seien, daß dort je auch die Be¬
rechtigung der Mitkläger ausgeschlossen sei, daß aber diese Aus¬
scheidung den Staat nicht berühre, sondern für diesen nur in
Betracht komme, daß eben die verschiedenen Rechte der einzelnen
Kläger in ihrem Zusammentreffen die Ausübung des Fischerei¬
regals auf der ganzen streitigen Seestrecke ausschließen. Ob die
Kläger diesen Standpunkt auch in dem Verfahren vor Bundes¬
gericht haben festhalten, oder ob sie hier vielmehr behaupten wollen,
das Recht jedes Einzelnen von ihnen erstrecke sich auf das ganze
in Frage stehende Seegebiet unter Konkurrenz der Rechte der
übrigen, aber unter Ausschluß aller Dritten nicht im Besitze eines
privatrechtlichen Titels Befindlichen, ist nicht recht klar. Allein
auch wenn letzteres der Sinn des prozessualen Vorbringens der
Kläger sein sollte, so ändert dies doch nichts daran, daß sie nicht
ein einheitliches gemeinsames Recht, sondern vielmehr verschiedene,
allerdings auf das gleiche Objekt bezügliche und mit einander kon¬
kurrierende Rechte behaupten. Auch unter der gedachten Voraus¬
setzung klagen die Kläger nicht als Mitberechtigte eines und des¬
selben Rechtes, sondern als Inhaber verschiedener konkurrierender
Rechte.
3. Art. 6 der eidgenössischen Civilprozeßordnung trifft also nicht
zu. Nachdem indes der Beklagte seine Einwendung dagegen, daß
die Kläger in Einem Verfahren klagend auftreten, hat fallen
lassen, liegt eine Nötigung, die Zulässigkeit der Klagenhäufung
von Amtes wegen zu beanstanden, nicht vor, um so weniger, als
die Ansprüche sämmtlicher Kläger doch wenigstens teilweise auf
die gleichen Tatsachen und Rechtsgründe gestützt werden (ver¬
gleiche Amtliche Sammlung der bundesgerichtlichen Entscheidungen
XI, S. 563 Erw. 1).
4. Fragt sich nun, ob den sämmtlichen Klägern oder einzelnen
derselben ausschließliche private Fischereigerechtigkeiten, wie sie die¬
selben nach dem oben Bemerkten beanspruchen, wirklich zustehen,
so ist diese Frage für sämmtliche Kläger unbedenklich zu verneinen.
Die ganze Argumentation der Kläger beruht auf der Annahme
es bestehen an den Fischereigründen des nunmehr schwyzerischen
Teiles des untern Zürichsees durchgängig private ausschließliche
Fischereigerechtigkeiten; die Fischerei in diesem Seebecken sei durch¬
weg der Gegenstand ausschließlichen Privatbesitzes einzelner Grund¬
eigentümer. Daraus folgern denn die Kläger, daß, da andere
Ansprecher von Privatfischereigerechtigkeiten für das streitige See¬
gebiet nicht vorhanden seien, hinsichtlich dieses Seeteiles sie als
die ausschließlich Berechtigten betrachtet werden müssen; ihre Er¬
werbstitel, welche von Fischereigerechtigkeiten de. sprechen, können
sich nur auf diesen Seeteil beziehen und müssen hier für sie die
beanspruchten ausschließlichen Rechte begründen. Allein die ge¬
dachte Annahme ist nun nicht nur nicht bewiesen, sondern ganz
offenbar unrichtig; sie steht im Widerspruch mit den geschichtlichen
Tatsachen. Es genügt hiefür auf den Staatsvertrag von 1796
zu verweisen. Dieser Staatsvertrag zeigt deutlich, daß damals im
sogenannten Bächiwinkel die Fischerei prinzipiell für alle Bewohner
der Höfe frei war und an dieser Freiheit der Fischerei wurde
auch seither (bis zu der im Jahre 1885 erfolgten Einführung
des staatlichen Fischereiregals im Kanton Schwyz) nichts geändert.
Im Gegenteil war vom Übergange der Hoheit über den See an
den Kanton Schwyz bis zu dem letztbezeichneten Zeitpunkte die
Fischerei im Bächtwinkel, nach Maßgabe des schwyzerischen Rech¬
tes, für Jedermann frei. Demgemäß bezeugen denn auch die von
den Klägern angerufenen zürcherischen Fischer, daß auch sie zu
den üblichen Zeiten im Bächtwinkel von jeher frei gefischt haben.
Angesichts dieser Tatsachen ist selbstverständlich für ausschließende
Gerechtigkeiten an der ganzen streitigen Seestrecke, wie die Kläger
sie für sich in Anspruch nehmen, kein Raum. Die Erwerbstitel
der Kläger, welche einfach von einer Fischereigerechtigkeit u. drgl.
ohne nähere Bezeichnung sprechen, sowie die Grundbucheinträge
welche klägerischer Fischereigerechtigkeiten im Zürichsee im allge¬
meinen Erwähnung tun, sind selbstverständlich durchaus ungenü¬
gend, den Bestand der von den Klägern behaupteten, mit der
feststehenden Freiheit der Fischerei im Bächiwinkel völlig unver¬
einbaren Gerechtigkeiten zu beweisen. Aus der Taksache, daß die
Regierung des Kantons Schwyz die Grundprotokollbereinigung

von Freienbach genehmigte, kann auf eine Anerkennung irgend
welcher Fischereigerechtigkeit der Kläger seitens des Staates nicht
geschlossen werden, denn der See und die an demselben bestehenden
Rechte bildeten eben keinen Gegenstand der Grundprotokollberei¬
nigung.
5. Richtig ist nun allerdings, daß im Staatsvertrage von 1796
den Eigentümern von „Fach und Ferrinnen“ (Vorrichtungen zum
Fischfang und gleichzeitig zu Hegung der Fische, welche im seichten
Wasser angebracht werden (siehe über die Bedeutung der Aus¬
drücke des nähern Schweiz. Idiotikon I, S. 638 u. ff.
II, S. 2 u. ff., 917 u. f.), im Bächiwinkel das Eigentum an
denselben gewahrt wird. Dieses Eigentum an „Fach und Fer¬
rinnen“ involviert zweifellos das Recht, vermittelst der Fache und
Ferrinnen an den betreffenden Stellen die Fischerei auszuüben
und es erscheint dieses Recht als eine Gerechtigkeit privatrechtlicher
Natur. Es ist nun nicht ausgeschlossen, daß den Klägern oder
einzelnen derselben ein Recht an einer gewissen Anzahl Fache und
Ferrinnen, also eine private Fischereigerechtigkeit mit örtlicher Be¬
schränkung auf die Stellen der betreffenden Fache und Ferrinnen
wirklich zustehe und ihre Erwerbstitel sich eben hierauf beziehen.
Allein im gegenwärtigen Prozesse haben die Kläger eine derart
beschränkte Gerechtigkeit nicht eingeklagt, für deren Bestand auch
keinen Nachweis erbracht, sondern vielmehr lediglich den unhalt¬
baren Anspruch ausschließender Gerechtigkeiten an der ganzen
ausgedehnten Seestrecke von der sogenannten Steinhütte hinauf
bis zum Frauenwinkel und vom Ufer an bis in den offenen See
hinaus, bis zur Kantonsgrenze, geltend gemacht. Dieser Anspruch
ist als unbegründet abzuweisen; auf die Prüfung, ob den Klägern
eventuell einzelnen derselben, örtlich im angegebenen Sinne be¬
schränkte Fischereigerechtigkeiten zustehen, dagegen im gegenwärtigen
Verfahren nicht einzutreten.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Klage wird abgewiesen.