bge · 38_I_774 · 1912-10-17 · de
BGE 38 I 774
Öffentliches Recht


127. Entscheid vom 17. Oktober 1912 in Sachen André.
Art. 235 SchKG: Ist an einer Gläubigerversammlung, bei der ein Teil¬
nehmer mehrere Gläubiger vertreten hat, nach Köpfen abgestimmt
worden, so können diese Gläubiger die gefassten Beschlüsse jedenfalls
dann anfechten, wenn ihr Vertreter sich mit der Abstimmung nach
Köpfen nicht einverstanden erklärt hat.
A. — Die am 17. August 1912 in Sirnach abgehaltene erste
Gläubigerversammlung im Konkurse über die Spar= und Leihkasse
Eschlikon, an der 606 Gläubiger persönlich erschienen und weitere
493 vertreten waren, beschloß, der Konkursverwaltung (Konkurs¬
amt Münchwilen) einen fünfgliedrigen Gläubigerausschuß beizu¬
geben. Als Mitglieder dieses Ausschusses wurden im Verlaufe der
Verhandlungen gewählt: Clemenz, Prokurist der thurgauischen
Kantonalbank, Frauenfeld, Reimann, Prokurist der Schweiz.
Volksbank, Winterthur, Dr. Fuchs, Fürsprech, W. Bruggmann,
Friedensrichter, Wängi, Traber, Fürsprech, Frauenfeld. Laut dem
Verhandlungsprotokolle vollzog sich der Wahlakt wie folgt: Zu¬
nächst wurde auf den Vorschlag des Vorsitzenden eine offene Ab¬
stimmung über die beiden Kandidaturen Clemenz und Reimann
vorgenommen und beide als mit großem Mehr gewählt erklärt.
Hierauf schritt man in geheimer Abstimmung zur Wahl der drei
übrigen noch zu bezeichnenden Mitglieder, ging dann aber, als
dabei nur einer der Vorgeschlagenen, Dr. Fuchs, das absolute Mehr
überschritt, wieder zur offenen Wahl über, in der dann Brugg¬
mann und Traber als viertes und fünftes Mitglied gewählt wur¬
den. Zwischen der vierten und fünften Wahl entspann sich infolge
eines Antrages des Zugführer Gubler auf geheime Abstimmung
eine Erörterung über die Zulässigkeit der offenen Wahl, bei der
ein Teilnehmer, Fürsprech Häberlin, die Ansicht vertrat, daß die¬
selb nacheträglich angefochten werden könnte, während ein anderer,
Dr. von Streng, behauptete, daß sie zulässig sei, solange dagegen
nicht aus der Versammlung Widerspruch erhoben werde. Gubler
zog dann aber seinen Antrag zurück und auch von anderer Seite
erfolgte ein Protest gegen den Wahlmodus an der Versammlung
nicht.
Dagegen erhoben am 20. August 1912 die Rechtsanwälte Dr.
E. Curti und Dr. K. Bloch in Zürich als Vertreter von 19
Konkursgläubigern bei der kantonalen Aufsichtsbehörde Beschwerde
„über die Beschlüsse der Gläubigerversammlung betreffend die Be¬
stellung des Gläubigerausschusses" mit dem Antrage, es seien die
Wahlen des Reimann und Bruggmann als ungiltig zu erklären
und die Konkursverwaltung anzuweisen, eine neue Wahl an Stelle
dieser Mitglieder zu veranlassen. Von den Beschwerdeführern waren
18 (die heutigen Rekurrenten 1—18 der Rekursschrift) an der
Versammlung durch die erwähnten Anwälte vertreten gewesen,
während die neunzehnte Firma Tennenbaum & Cie. daran weder
persönlich noch durch einen Vertreter teilgenommen hatte. Zur Be¬
ündung der Beschwerde wurde geltend gemacht: Die beiden an¬
gefochtenen Mitglieder des Ausschusses seien nicht aus der Ver¬
sammlung, sondern vom Vorsitzenden vorgeschlagen und außer der
aus der Vorschlagsliste sich ergebenden Reihenfolge zur Abstimmung
gebracht worden. Schon dies sei ungesetzlich gewesen. Die Wahlen
seien aber auch aus dem weiteren Grunde ungiltig, weil dabei ent¬
gegen Art. 235 SchKG die Anwesenden nicht nach der Zahl der
von ihnen vertretenen Gläubiger, sondern einfach nach Köpfen
gezählt worden seien. Nun sei aber die Vorschrift des Art. 235
zwingender Natur und könne daher auf deren Beobachtung nicht
verzichtet werden. Tatsächlich sei übrigens auch nicht darauf ver¬
zichtet worden. Denn dadurch allein, daß man gegen die offene

Wahl nicht protestiert habe, habe man sich noch keineswegs damit ein¬
verstanden erklärt, daß bei dieser nach Köpfen gezählt werde. Jeden¬
falls könne ein solcher Verzicht gegenüber der Firma Tennenbaum
& Cie. nicht geltend gemacht werden, da diese ja an der Versamm¬
lung weder zugegen noch vertreten gewesen sei. Würden die ange¬
fochtenen Wahlen bestätigt, so hätten im Gläubigerausschusse die
Vertreter der beteiligten Banken die Mehrheit. Damit würden aber
die Interessen der übrigen Gläubiger gefährdet. Denn wie aus
dem Entscheide des Obergerichtes über das Nachlaßvertragsbegehren
der Spar= und Leihkasse Eschlikon hervorgehe, hätten die Banken
ich noch vor dem Zusammenbruch Deckung für ihre Guthaben zu
verschaffen gewußt: gerade um die Anfechtung der betreffenden
Transaktionen im Konkurse zu ermöglichen, sei das Nachlaßgesuch
abschlägig beschieden worden. Dieser Zweck würde aber vereitelt,
wenn im Gläubigerausschuß die Vertreter der Banken den Aus¬
schlag gäben.
B. — Durch Entscheid vom 11. September 1912 wies die
kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde mit folgender Moti¬
vierung ab: Der Umstand, daß Reimann Vertreter einer beteiligten
Bank sei, bilde keinen Wahlunfähigkeitsgrund, da der Gläubiger¬
ausschuß nach Gesetz aus Gläubigern oder Gläubigervertretern ge¬
bildet werden müsse: es genüge, daß Reimann in Angelegenheiten,
die die von ihm vertretene Bank beträfen, den Ausstand wahre.
Ebenso komme nichts darauf an, von wem die Vorschläge aus¬
gegangen seien und in welcher Reihenfolge darüber abgestimmt wor¬
den sei. Das Gesetz verbiete dem Konkursbeamten nicht, seinerseits
Vorschläge zu machen; es werde dadurch ja auch das Wahlrecht
der Versammlung weder beeinflußt noch beeinträchtigt. Gegenüber
der vom Vorsitzenden vorgeschlagenen Reihefolge der Abstimmung
aber sei in der Versammlung kein Gegenantrag gestellt worden,
sie habe daher als genehmigt angesehen werden dürfen. Was schließ¬
lich den Wahlmodus selbst anbetreffe, so sei freilich richtig, daß
nach der Zahl der anwesenden und vertretenen Gläubiger und nicht
einfach nach Köpfen hätte abgestimmt werden sollen. Nun sei aber
an der Versammlung selbst kein Einspruch gegen die letztere Ab¬
stimmungsart erhoben worden. Hierin liege ein Verzicht auf die
Geltendmachung des Stimmrechtes für die in derselben Person
vereinigten mehrfachen Vertretungen. Ein solcher Verzicht sei recht¬
lich möglich und schließe die nachträgliche Anfechtung der Wahlen
aus, sowohl seitens der Teilnehmer an der Versammlung als
seitens der Gläubiger, die ihr fern geblieben seien.
C. — Gegen diesen Entscheid rekurrieren G. André und Mit¬
beteiligte an das Bundesgericht, indem sie den Antrag auf Un¬
giltigerklärung der beiden streitigen Wahlen und die zu dessen Be¬
gründung vor der kantonalen Instanz gemachten Ausführungen
erneuern.
Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer zieht
in Erwägung:
1. — Wie sich aus den Bestimmungen des Art. 235 Abs. 3
und 4 SchKG, daß zur Beschlußfähigkeit der Versammlung ein
Viertel der Gläubiger „anwesend oder vertreten“ sein müsse und
daß sie „mit der absoluten Stimmenmehrheit der Gläubiger be¬
schließe", klar ergibt, hat jeder an der Gläubigerversammlurg an¬
wesende oder giltig vertretene Gläubiger ohne Rücksicht auf die
Größe seiner Forderung Anrecht auf eine Stimme. Die Abstim¬
mung nach Köpfen ist daher nur dann statthaft, wenn entweder
die Gläubiger sämtlich persönlich an der Versammlung teilnehmen
oder für jeden der bloß vertretenen ein besonderer Beauftragter
erscheint, der nicht selbst wieder Gläubiger ist: sie wird unzulässig,
sobald ein Teilnehmer namens mehrerer Gläubiger erscheint, da
diesem dann eben so viele Stimmen zukommen, als er Gläubiger
vertritt. Erfolgt auch in einem solchen Falle die Abstimmung trotz¬
dem nach Köpfen, so ist dies gesetzwidrig und können die dadurch
zustande gekommenen Beschlüsse daher auf dem Beschwerdeweg an¬
gefochten werden (Art. 239 SchKG). Daran ändert selbstverständlich
die Tatsache nichts, daß die Mehrheit der Anwesenden mit der
Abstimmung einverstanden war, da das vom Gesetz dem einzelnen
Gläubiger gewährleistete Stimmrecht ihm nicht durch Mehrheits¬
beschlüsse entzogen werden kann. Fraglich kann nur sein, ob nicht
eine Ausnahme für den Fall gemacht werden dürfe, wo die be¬
treffenden Gläubigervertreter selbst sich an der Versammlung mit der
Abstimmung nach Köpfen einverstanden erklärt, also auf die Aus¬
übung der ihnen zustehenden mehrfachen Stimmrechte verzichtet
haben, oder ob selbst dann die gefaßten Beschlüsse ungiltig seien,

dem Grundsatze des Art. 235 also zwingende Bedeutung zu¬
komme. Diese Frage kann aber vorliegend offen gelassen werden,
da ein dahingehender Verzicht auf Seite der Vertreter der heutigen
Rekurrenten an der Gläubigerversammlung nicht dargetan ist.
Wenn die Vorinstanz ihn darin erblickt, daß dieselben eben gegen
die Abstimmungsart „keine Einsprache“ erhoben hätten, so übersieht
sie, daß an der Versammlung laut Ausweis des Protokolls kein
Antrag auf Abstimmung nach Köpfen, sondern nur ein solcher
auf offene Wahl gestellt worden ist. Beides ist keineswegs
identisch, da natürlich an sich auch bei offener Wahl jeder Au¬
wesende mit der ihm zukommenden Zahl von Stimmen gezählt
werden könnte. Nur wenn die Vertreter der heutigen Rekurrenten
entweder einem Antrage auf Abstimmung nach Köpfen zugestimmt
oder sonst ihr Einverständnis mit dieser kundgegeben hätten, ließe
sich aber sagen, daß sie auf die Geltendmachung ihrer weiter¬
gehenden Stimmrechte verzichtet hätten. Darin allein, daß sie gegen
die Art der Zählung keine Einsprache einlegten, kann ein solcher
Verzicht nicht gefunden werden, da das Gesetz eine Verpflichtung
der Gläubiger, wonach sie bei Verlust ihres Anfechtungsrechtes
gegen ungesetzliche Beschlüsse schon an der Versammlung selbst
Verwahrung einlegen müßten (wie sie z. B. § 271 DHGB für
die Anfechtung von Beschlüssen der Aktionärversammlung vorsieht),
nirgends statuiert (vgl. AS Sep.=Ausg. 13 Nr. 21 Erw. 1*).
2. — Liegt somit ein Verzicht auf die Beobachtung der gesetz¬
lichen Abstimmungsart nicht vor, so erweist sich aber die gegen die
Wahlen des Reimann und Bruggmann in den Gläubigerausschuß
gerichtete Beschwerde, wenigstens soweit sie von den an der Ver¬
sammlung vertreten gewesenen Rekurrenten 1—18 ausgeht, ohne
weiteres als begründet. Denn einerseits steht nach der Vernehm¬
lassung des Konkursbeamten an die Vorinstanz fest, daß bei beiden
Wahlen die Anwesenden, also auch diejenigen, welche mehrere
Gläubiger vertraten und insbesondere die Vertreter der heutigen
Rekurrenten 1—18, je nur mit einer Stimme gezählt worden sind.
Anderseits ist auch das Vorbringen der Beschwerde, daß bei rich¬
tiger Zählung die Wahlen anders ausgefallen wären, in der ge¬
dachten Vernehmlassung nicht bestritten worden; es läßt sich also nicht
* Ges.-Ausg. 36 I S. 163.
etwa behaupten, daß die vorgekommene Unregelmäßigkeit ohne
Einfluß auf das Ergebnis der Beschlußfassung gewesen sei. Unter
diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob auch den Rekur¬
renten Nr. 19 Tennenbaum & Cie., die an der Versammlung
weder anwesend noch vertreten waren, die Legitimation zur Beschwerde
zugestanden werden könnte, oder ob nicht vielmehr richtigerweise
angenommen werden müßte, daß sie durch ihr Fernbleiben von der
Versammlung sich des Rechtes, auf deren Beschlüsse einzuwirken,
begeben haben.
Demnach hat die Schuldbetreibungs und Konkurskammer
erkannt:
Der Rekurs wird als begründet erklärt. Demgemäß werden die
Wahlen des A. Reimann und des Friedensrichters Bruggmann in
den Gläubigerausschuß als ungiltig aufgehoben und die Konkurs¬
verwaltung angewiesen, an deren Stelle neue Wahlen zu veran¬
lassen.