bge · 32_I_205 · 1906-03-13 · de
BGE 32 I 205
Öffentliches Recht


28. Entscheid vom 13. März 1906
in Sachen Hypothekenbauk Basel und Konsorte.
Konkurs; Anfechtbarkeit von Beschlüssen der zweiten Gläubiger¬
versammlung. Art. 253 Abs. 2 SchKG. Rechtsverweigerung
im Sinne der Art. 17-19 SchKG. — Untersuchung, ob die Gläubi¬
gerversammlung gesetzwidrig vorging bei Genehmigung des Ver¬
kaufes eines Wirtschaftspatentes durch den Gemeinschuldner. Stel¬
lung der Hypothekargläubiger. Interessenkollision zwischen ihnen
und den Chirographargläubigern. Natur des baselstädtischen Wirt¬
schaftspatentes; kantonales Recht. Stellung des Hypothekargläubigers
gegen faktische Wertminderung des Pfandobjektes; Anwendbarkeit
kantonalen Rechts.
I. Der jetzt in Konkurs befindliche Robert August Groh hatte
von der Rekurrentin Witwe Müller die Liegenschaft Bahnhof¬
straße Nr. 31 in Basel, auf der eine Wirtschaft betrieben wurde
mit Antritt auf 1. April 1905 für 154,000 Fr. gekauft. Die
Wirtschaft wurde vom genannten Zeitpunkte an durch einen
Mieter des Käufers Groh, Schopferer, weiter betrieben. Am
14. Mai 1905 schloß indessen Groh mit Gottlieb Schöneck einen
Vertrag ab, wonach er erklärte, sein auf der Liegenschaft Bahn¬
hofstraße 31 haftendes Wirtschaftspatent unter Vorbehalt der
Einwilligung des kantonalen Polizeidepartementes zum Preise von
14,000 Fr. an Schöneck zu übertragen. Am 31. Mai ermäch¬
tigte darauf der Regierungsrat das Polizeidepartement, dem
Schöneck die Errichtung einer Wirtschaft in Nr. 21 Bahnhof¬
straße unter dem Vorbehalte zu gestatten, daß die Wirtschaft
Nr. 31 Bahnhofstraße eingehe. Schöneck scheint in der Folge die
erforderlichen Umbauten zur Einrichtung einer Wirtschaft in Nr.
21 vorgenommen zu haben.
Als die Rekurrentin Witwe Müller, Inhaberin der dritten
Hypothek auf der von ihr verkauften Liegenschaft, von der Ab¬
machung zwischen Groh und Schöneck Kenntnis erhielt, erwirkte
sie einen Arrest auf das Guthaben des Groh an Schöneck. Groh
strengte Arrestaufhebungsklage an, wurde aber durch Urteil des
Zivilgerichts Baselstadt vom 26. September 1905 abgewiesen.

Das Gericht nahm den Arrestgrund des Art. 271 Ziff. 2 SchKG
(Beiseiteschaffen von Vermögen zum Nachteil der Gläubiger) als
gegeben an. In der Begründung des Entscheides wurde ausgeführt:
Das Patent, als die polizeiliche Bewilligung zum Betriebe einer
Wirtschaft auf einer Liegenschaft, sei allerdings kein irgendwie mit
der Liegenschaft dinglich zusammenhängendes Recht, bewirke aber
einen faktischen Mehrwert der Liegenschaft, der in einer Steigerung
ihres Wertes seinen Ausdruck finde, wie umgekehrt die Ablösung
des Patentes, d. h. der Verzicht auf die Ausübung der Polizei¬
erlaubnis, der Liegenschaft einen Teil ihres Verkehrswertes nehme.
Hiervon ausgegangen, habe Groh das der Arrestgläubigerin ver¬
haftete Immobiliarpfand faktisch in erheblichem Maße deterioriert
und auch das übrige Vermögen vermindert, indem das Patent
durch die Lostrennung von der Liegenschaft und Übertragung auf
eine andere Liegenschaft (auf der bisher noch keine Wirtschaft be¬
trieben wurde) an Wert habe einbüßen müssen. Eine derartige
Versilberung qualifiziere sich als ein den Arrestaufhebungskläger
selbst schädigendes, unrationelles und nur aus unlauteren Motiven
zu verstehendes Vorgehen. Dies um so mehr, als der Verkauf
unter dem Werte des Patentes erfolgt sei, indem der Sachver¬
ständige diesen auf 28,000 Fr. veranschlage und auch nach all¬
gemeiner Verkehrsanschauung Wirtschaftspatente für Liegenschaften
in so günstiger Lage weit höher als auf 14,000 Fr. geschätzt.
werden. Die Einrichtung von Läden in der Liegenschaft an Stelle
der Wirtschaft biete kein genügendes Aquivalent.
Am 20. Oktober 1905 eröffnete das Konkursgericht Baselstadt.
infolge Antrages der Witwe Müller und gestützt auf Art. 190
Ziff. 1 SchKG über Groh den Konkurs, indem es auf Grund
des Urteils vom 26. September 1905 in der „Veräußerung des
Patentes“ den Tatbestand einer betrügerischen Handlung zum
Nachteil der Gläubiger im Sinne genannter Bestimmung sah.
Die Liegenschaft Bahnhofstraße Nr. 31 figuriert in dem vom
2. November 1905 datierten Konkursinventar mit einem
Schätzungswerte von 130,000 Fr. Bei den Akten liegen zwei
Schreiben (d. d. 18. November und 19. Dezember 1905) des nach¬
träglich als Sachverständigen angefragten Baumeisters Thommen,
wonach dieser dem Konkursamte erklärte, daß er die Liegenschaft,
das Wirtschaftspatent mitgerechnet, auf 130,000 Fr. schätze, das
Patent selbst auf 28,000 Fr. und die Liegenschaft ohne dasselbe
auf 102,000 Fr
Beizufügen ist hier, daß der Regierungsrat in einem infolge
Rekurses des Schöneck am 8./15. November gefällten Entscheide
sich auf den Standpunkt stellte, Schöneck könne das Patent für
die Liegenschaft Nr. 21 nur beanspruchen, nachdem die Konkurs¬
masse der Zurücknahme der Bewilligung für Nr. 31 zugestimmt
habe.
Am 29. Dezember 1905 fand die zweite Gläubigerversammlung
statt. An derselben waren alle Konkursgläubiger, 9 an der Zahl,
anwesend oder vertreten. Es erschienen nämlich: Dr. A.
namens der Gläubiger Basler Löwenbräu (Hypothekargläubigerin
im vierten sletzten Rang für 2668 Fr. 55 Cts.), Handwerker¬
bank Basel (zweite Hypothek von 40,000 Fr.) und Jean Kölla
(Gläubiger fünfter Klasse für 30 Fr.); Dr. M. (Gläubiger
fünfter Klasse für 409 Fr. 35 Cts.); Dr. F. namens der
heutigen Rekurrentinnen, Hypothekenbank in Basel (erste Hy¬
pothek von 65,000 Fr.) und Witwe Müller (dritte Hypothek
von 37,000 Fr. und Prozeß= und Konkurskostenforderungen in
fünfter Klasse von 678 Fr. 70 Cts. und 34 Fr. 40 Cts.)
K. Müller als Vertreter des E. Jundi (Gläubiger fünfter Klasse
ür 18 Fr. 30 Cts.); N. Hofer, Direktor des Basler Löwen¬
bräu (Zessionar zweier Forderungen eines Gläubigers fünfter
Klasse von 800 Fr. und 240 Fr. 30 Cts.); endlich Wörner
namens Mönch & Wörner (Gläubiger fünfter Klasse für 50 Fr.).
Dr. F. gab als Vertreter der Rekurrentin Witwe Müller die
Erklärung ab, daß er für das Patent 20,000 Fr. offeriere, falls
der Erlös den Hypothekargläubigern zu gute komme, und daß er
in diesem Falle für die Liegenschaft 130,000 Fr. biete. Dem
gegenüber faßte die Versammlung mit 6 Stimmen gegen 3 (den
von Dr. F. für die heutigen Rekurrentinnen abgegebenen und
derjenigen für die Forderung Jundt) den Beschluß: es solle der
Vertrag mit Schöneck, wonach das Wirtschaftspatent auf den¬
selben übertragen werde, vom Konkursamte erfüllt werden.
II. Die drei in Minderheit gebliebenen Gläubiger erhoben
nunmehr Beschwerde mit dem Begehren; es sei der genannte Be¬

schluß aufzuheben und zu verfügen, daß der zwischen Groh und
Schöneck abgeschlossene Vertrag von der Konkursverwaltung nicht
zur Ausführung gebracht werde. Zur Begründung verwiesen die
Beschwerdeführer zunächst auf das Zivilgerichtsurteil vom 26. Sep¬
tember 1905 und dessen (oben wiedergegebene) Motive und
machten sodann geltend: Die Aufhebung des angefochtenen Be¬
schlusses rechtfertige sich schon deshalb, weil eine die Grundsätze
der Loyalität und der Verkehrstreue verletzende Rechtshandlung
von der Konkursverwaltung nicht ausgeführt werden dürfe. Der
Konkursbeamte habe sich denn auch gegen den dem Beschluß
zu Grunde liegenden Antrag des Dr. W. verwahrt. Der Be¬
schluß sei aber mit Hilfe der vom Löwenbräu aufgekauften kleinen
Gläubiger der fünften Klasse durchgedrückt worden. Diese Gläu¬
biger hätten damit zu bewirken versucht, daß der Patenterlös in
die fünfte Klasse falle und dort alle Forderungen voll decke, wo¬
mit die dritte Hypothek infolge der Wertverminderung des Unter¬
pfandes vollständig zu Verlust käme, was für Witwe Müller
ihnen ökonomischen Ruin bedeute. Sodann involviere der ange¬
fochtene Beschluß eine schwere Schädigung der Masse: Der Ver¬
kaufspreis des Patentes stehe zu dessen wirklichem Wert, wie er
durch einen Sachverständigen festgestellt sei, in einem flagranten
Mißverhältnis und die Loslösung des Patentes von der Liegen¬
schaft sei etwas wirtschaftlich irrationelles und unkluges. Die
Beschwerdeführerin Witwe Müller sei immer noch bereit, für die
Liegenschaft 130,000 Fr. und damit für das mitzuübertragende
Patent 20,000 Fr. zu zahlen.
Das Konkursamt erklärte in seiner Vernehmlassung, daß es
sich vor dem ergangenen Beschluß geweigert habe, den Vertrag
mit Schöneck — den Groh zur Schädigung seiner Gläubiger
eingegangen habe — zu erfüllen, in der Meinung, daß bei Ver¬
kauf des Patentes mit der Liegenschaft ein höherer Preis erzielt
werden könnte. Den Beschluß selbst hält es aber als unanfechtbar,
da lediglich eine Zweckmäßigkeitsfrage streitig sei, über die zu be¬
finden den Aufsichtsbehörden gemäß Art. 253 Abs. 2 SchKG die
Kompetenz mangle. Spezielle Rechte der Beschwerdeführer seien
nicht verletzt.
Die Gläubiger Basler Löwenbräu, Direktor Hofer und Firma
Mönch & Wörner verneinten in ihrer Beschwerdeantwort eben¬
falls die Kompetenz der Aufsichtsbehörden zur Abänderung des
angefochtenen Beschlusses und trugen daneben unter Bestreitung
der gegnerischen Anbringen auf Abweisung der Beschwerde aus
materiellen Gründen an. Im wesentlichen gingen sie davon aus,
daß der Verkauf des Patentes zu einem richtigen Preise erfolgt
sei und daß dieser Preis nunmehr einer größern Zahl von Gläu¬
bigern fünfter Klasse mit Inbegriff der Witwe Müller, soweit
sie als Hypothekargläubigerin keine Deckung erhalte, zu gute
komme, welches Resultat dem Gesamtinteresse der Gläubigerschaft
entspreche, während der Verkauf des Patentes mit der Liegenschaft
im Sonderinteresse der Witwe Müller liegen würde. Sodann
weisen sie auch darauf hin, daß die Nichterfüllung des Vertrages
den Vertragskontrahenten Schöneck schädigen würde, der unter¬
dessen auf der Liegenschaft Bahnhofstraße Nr. 21 eine Wirtschaft
eingerichtet habe.
III. Am 19. Januar 1906 entschied die kantonale Aufsichts¬
behörde: es werde auf die Beschwerde wegen Inkompetenz nicht
eingetreten. Sie bemerkt zunächst in den Erwägungen, daß der
angefochtene Beschluß keine Überschreitung der Kompetenzen, die
das Gesetz der zweiten Gläubigerversammlung einräumt, enthalte
und führt sodann aus, daß er auch keine Rechte der einzelnen
sich beschwerenden Gläubiger verletze: Ohne weiteres gelte das
für die Chirographargläubiger, zu denen der Beschwerdeführer
Jundt gehöre, da diesen Gläubigern kein besonderer Rechtsanspruch
auf das in Frage stehende Patent zustehe. Das gleiche sei aber
auch von den Hypothekargläubigern, insbesondere also von Witwe
Müller und der Hypothekenbank Basel zu sagen. Es wird dann
in längerer Erörterung an Hand der Doktrin und auf Grund¬
lage des baselstädtischen Wirtschaftsgesetzes vom 19. Dezember
1887 (mit Abänderung vom 23. März 1891) die rechtliche Na¬
tur des Wirtschaftspatentes umschrieben als eine Polizeierlaubnis
zur Eröffnung des Wirtschaftsbetriebes, welche einer bestimmten
Person, die bestimmte persönliche Requisite aufweisen müsse, er¬
teilt werde. Hieraus schließt die Vorinstanz, daß das Patent
kein privates Vermögensrecht begründe und also den Rechts¬
bestand der Liegenschaft, deren Wert es wirtschaftlich erhöhen
AS 32 1 — 1906

könne, nicht berühre, daß deshalb ein Pfandrecht an der Liegen¬
schaft das Patent als solches in keiner Weise mitergreife und die
Hypothekargläubiger die Veräußerung des Patentes weder dem
Schuldner noch dessen Masse verwehren können. Diese Gläubiger
hätten nur ein Recht darauf, daß das Grundstück in seinem
Rechtsbestand intakt bleibe. Die bloß wirtschaftliche Schädigung
dagegen, die das Pfand dadurch erleide, daß der Patentinhaber
auf das Patent verzichte — was ihm jederzeit freistehe — könne
dem Inhaber mit keinem Rechtsmittel von Dritten verunmöglicht
werden. Danach verletze der angefochtene Gläubigerbeschluß keine
Privatrechte der beschwerdeführenden Hypothekargläubiger und es
sei lediglich eine von der Gläubigerversammlung frei zu entschei¬
dende Angemessenheitsfrage, ob das Patent gesondert oder in Ver¬
bindung mit der Liegenschaft zur Verwertung gelangen solle.
Dieses Resultat sei im vorliegenden Falle freilich sehr zu be¬
dauern und es mache der angefochtene Mehrheitsbeschluß einen
bemühenden Eindruck. An der rechtlichen Auffassung der Sache
aber könne dies nichts ändern.
IV. Gegen diesen Entscheid haben zwei der beschwerdeführenden
Gläubiger, die Witwe Müller und die Hypothekenbank Basel,
rechtzeitig den Rekurs an das Bundesgericht ergriffen. Sie bean¬
tragen, den Beschluß der Gläubigerversammlung vom 29. De¬
zember 1905 als ungesetzlich und die Rechte Dritter verletzend
aufzuheben, eventuell die Angelegenheit an die kantonale Auf¬
sichtsbehörde zur materiellen Entscheidung zurückzuweisen. Als
Rekursgründe werden geltend gemacht: 1. Soweit die Vorinstanz
sich inkompetent erklärt habe zur Prüfung der Frage, ob durch
den angefochtenen Beschluß Rechte Dritter 2c. verletzt worden
seien, liege eine Rechtsverweigerung vor. 2. Der genannte Be¬
schluß enthalte nach drei Richtungen eine Gesetzesverletzung
a) Indem damit die Konkursmasse einem Vertrage, den der Kridar
in doloser Absicht abgeschlossen habe, zur Ausführung verhelfen
wolle und so an der dolosen Handlung teilnehme. Der Vertrag
vom 14. Mai 1905 sei unter den Auspizien und mit der finan¬
ziellen Mithülfe des Basler Löwenbräu abgeschlossen und der
Beschluß vom 29. Dezember 1905 von diesem vermittelst For¬
derungskauf oder Verschaffung von Vollmachten in seinem In¬
teresse an der Errichtung der neuen Wirtschaft durchgesetzt worden.
b) Indem, wenn man mit der Vorinstanz dem Wirtschaftspatent
lediglich die Bedeutung einer dem betreffenden Wirte erteilten
Polizeierlaubnis beilege, die Masse etwas verkauft habe, das gar
nicht Masseaktivum sei, da Inhaber des Patentes nicht der Kri¬
dar, sondern der Mieter Schopferer gewesen sei und sei. c) Indem
die genannte rechtliche Qualifikation des Wirtschaftspatentes nach
baslerischem Rechte unzutreffend sei, da der Liegenschaftseigen¬
tümer ein rechtliches Vermögensinteresse an dem in Beziehung
auf seine Liegenschaft erteilten Patente habe und deshalb das
Patent der Liegenschaft nicht willkürlich, sondern nur unter be¬
stimmten Voraussetzungen entzogen werden könne. Aus diesem
dinglichen Rechte ergebe sich aber auch für den Hypothekargläu¬
biger ein rechtliches Interesse an dem Bestande der Wirtschafts¬
konzession.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat eine im Sinne der Ab¬
weisung des Rekurses lautende Vernehmlassung eingereicht.
Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer zieht
in Erwägung:
1. Artikel 253 Abs. 2 SchKG räumt der zweiten Gläubiger¬
versammlung das Recht ein, „unbeschränkt alles Weitere für die
Durchführung des Konkurses anzuordnen“. Nach geltender Praxis
besteht dieses Selbstverwaltungsrecht darin, daß die Gläubiger¬
versammlung als Konkursorgan nach eigenem freiem Ermessen
endgültig beschließt, soweit bei der betreffenden Anordnung Fragen
der Angemessenheit und Zweckmäßigkeit in Betracht kommen, wo¬
gegen die Gesetzmäßigkeit dieser Anordnung einer Kontrolle der
Aufsichtsbehörden im Beschwerdeverfahren unterliegt (vergl. die
Ausführungen des heutigen Bundesgerichtsentscheides in Sachen
der Frau Bucheli und Konsorten und die dortigen Zitate
2. Vorliegenden Falles nun hat die kantonale Aufsichtsbehörde
den Gläubigerbeschluß vom 29. Dezember 1905, den die Rekur¬
renten durch Beschwerde vor ihr angefochten haben, einer Über¬
prüfung auf seine Gesetzmäßigkeit unterzogen. Es ist nur eine
ungenaue Ausdrucksweise, wenn das Dispositiv des Vorentscheides
dahin lautet: auf die Beschwerde werde wegen Inkompetenz nicht
(Red. f. Publ.)
* Oben Nr. 27 S. 197 ff., spez. S. 200 ff. Erw. 2.

eingetreten. Die materielle Erörterung, die der Fall in der Moti¬
vierung findet, läßt keinen Zweifel darüber bestehen, daß der ge¬
fällte Entscheid besagen will: dem Begehren um Aufhebung des
angefochtenen Gläubigerbeschlusses könne nicht entsprochen werden,
da er nicht gesetzwidrig sei und der Aufsichtsbehörde die Kompe¬
tenz fehle, ihn wegen Unangemessenheit aufzuheben. Damit er¬
weist sich die Behauptung der Rekurrenten als haltlos, man
habe es mit einem Inkompetenzentscheide zu tun, der sich als
Rechtsverweigerung qualifiziere.
3. Gesetzwidrig soll der Gläubigerbeschluß vom 29. Dezember
1905 nach den Rekurrenten zunächst deshalb sein, weil die „Kon¬
kursmasse“, indem sie den vom Gemeinschuldner Groh in doloser
Absicht abgeschlossenen Vertrag vom 14. Mai 1905 zur Ausfüh¬
rung bringen wolle, „an der dolosen Handlung teilnehme“. Die
Formulierung dieses Beschwerdegrundes ist unklar: Die dolose
Absicht des Gemeinschuldners richtet sich — wie die Rekurrenten
selbst geltend machen — auf eine gesetzwidrige Schädigung seiner
Gläubiger, der jetzigen Konkursgläubiger. Wenn diese — als
Gesamtheit betrachtet — eine solche Schädigung, die ihnen ihr
Schuldner zufügen wollte, sich gefallen lassen dadurch, daß sie den
in fraudem creditorum abgeschlossenen Vertrag als für sie ver¬
bindlich anerkennen und dessen Ausführung anordnen, so nehmen
sie damit nicht an der dolosen Rechtshandlung des Schuldners
teil, sondern sehen davon ab, aus der rechtlichen Mangelhaftigkeit
dieser Handlung bestimmte Ansprüche für sich herzuleiten. Dagegen
ist allerdings den Rekurrenten soviel zuzugeben, daß in der Ge¬
nehmigung des fraglichen Vertrages durch die zweite Gläubiger¬
versammlung eine bewußt rechtswidrige Schädigung liegen kann,
wenn man das gegenseitige Verhältnis der Konkursgläubiger unter
sich und die Möglichkeit von Interessengegensätzen zwischen ihnen
ins Auge faßt: Ungesetzlich wäre nämlich der Gläubigerbeschluß
vom 29. Dezember 1905 dann, wenn die Gläubigermehrheit, die
ihn zustande brachte, ihre konkursrechtliche Stellung und speziell
ihr Stimmrecht in der Weise mißbraucht hätte, daß sie den Ver¬
trag bewußter Weise zum Schaden der gemeinsamen Interessen
der Konkursgläubiger — und insoweit übrigens auch ihrer eigenen
Interessen — genehmigte, damit daraus Konkursgläubiger oder
sonstige Personen einen Vorteil ziehen sollten, dessen Zuwendung
sich nicht als eine mit dem Konkurszweck vereinbare Vorkehr zu
rechtfertigen vermag. Liegt im Beschlusse ein solcher Mißbrauch
des der Gläubigerversammlung gesetzlich eingeräumten Selbstver¬
waltungsrechtes, so können ihn die Rekurrenten durch Beschwerde
anfechten, sofern auch sie speziell durch seine Vollziehung ge¬
schädigt würden. Daran ändert nichts, daß es sich bei der Prü¬
fung, ob der Vertrag zu genehmigen und das „Patent“ abge¬
sondert von der Liegenschaft Nr. 31 zu verwerten sei oder nicht,
objektiv betrachtet um eine Frage nicht der Gesetzmäßigkeit, son¬
dern bloß der Zweckmäßigkeit handelt (vergl. die entsprechenden
Ausführungen im zitierten Entscheide Bucheli).
Untersucht man nun, ob sich die Rekurrenten mit Grund auf
eine derartige pflichtwidrige Schädigung ihrer Gläubigerinteressen
berufen können, so muß vor allem die besondere Rechtsstellung
außer Berücksichtigung bleiben, in der sie sich als privilegierte
Konkursgläubiger befinden, als Gläubiger mit Pfandrecht auf
der Liegenschaft, mit der zusammen nach ihrer Auffassung das
streitige „Patent“ „veräußert“ werden sollte. In dieser Beziehung
können sie einen befondern, aus ihrem Pfandprivileg sich erge¬
benden Rechtsanspruch — als Sonderrecht gegenüber der Gläu¬
bigerschaft — darauf haben, daß das „Patent“ in Verbindung
mit der Liegenschaft als dem Pfandobjekte zur Verwertung ge¬
lange; und soweit der Gläubigerbeschluß vom 29. Dezember 1905
einen solchen Rechtsanspruch verletzen sollte — was unten sub
Erwägung 4 zu prüfen sein wird —, wäre er stets gesetzwidrig
und auf dem Beschwerdewege anfechtbar, d. h. auch dann, wenn
es der Gläubigermehrheit um Wahrung der Interessen aller übri¬
gen Konkursgäubiger zu tun gewesen ist und die Genehmigung
des Vertrages vom 14. Mai 1905 auch wirklich diesen Interessen
dient. Hier aber stellt sich die Frage vielmehr dahin, ob auch,
wenn man von der privilegierten Rechtsstellung der Rekurrenten
als Konkursgläubiger gänzlich absieht, ihnen gegenüber in der Ge¬
nehmigung und Vollziehung des Vertrages ein Vorgehen liegt,
das als sie schädigende und bewußt pflichtwidrige Verschleuderung
von Massegut bezeichnet werden muß. Hierüber ist im einzelnen
zu bemerken:

Nach den Akten — namentlich nach den Erwägungen des
rrestbestätigungsurteils vom 26. September 1905 und den Er¬
klärungen des Experten, den das Konkursamt vor Abhaltung
der Gläubigerversammlung angefragt hatte — läßt sich die An¬
nahme nicht von der Hand weisen, daß bei Verwertung des
„Patentes“ mit der Liegenschaft, im Vergleich zum beschlossenen
Verwertungsmodus, ein ganz erheblicher Mehrerlös (zirka
14,000 Fr.) erzielt würde, und daß die Gläubigermehrheit, die
den angefochtenen Beschluß zustande brachte, sich dessen bewußt
war.
Demzufolge erleiden die Rekurrenten durch den angefochtenen
Beschluß und dessen Vollziehung mit Wissen und Willen der
Gläubigermehrheit, die sie überstimmt hat, eine Schädigung für
den Fall, daß der Erlös der Liegenschaft Nr. 31 nicht hinreicht,
ihre Pfandforderungen zu decken. Alsdann können sie behaupten,
daß die Unzweckmäßigkeit der beschlossenen Verwertungsvorkehr die
auf ihre Pfandausfallforderung entfallende Dividende verringere.
Dieser Fall liegt zweifellos und unbestrittenermaßen bei der Re¬
kurrentin Witwe Müller, Inhaberin der letzten Hypothek, vor.
Ob er auch bei der Rekurrentin Hypothekenbank Basel — deren
Hypothek im ersten Range steht — gegeben sei (und ob also
auch dieser die Legitimation zur Beschwerde zustehe), scheint zwei¬
felhaft, kann aber unbeantwortet bleiben, da dies den Entscheid
in der Sache selbst — Aufhebung oder Aufrechthaltung des an¬
gefochtenen Beschlusses — nicht beeinflußt.
Es fragt sich nun weiter, ob diese bewußte Schädigung der
Rekurrenten — oder doch eines von ihnen — auch eine im er¬
örterten Sinne rechtswidrige sei.
Das wäre zu bejahen, wenn, wie behauptet wird, der eigent¬
liche Zweck des Beschlusses vom 29. Dezember 1905 darin be¬
standen hätte, zu verhindern, daß in der Liegenschaft Nr. 31
weiterhin eine Wirtschaft betrieben werde, und damit zu erreichen,
daß der Betrieb einer Wirtschaft in der Liegenschaft Nr. 21 er¬
möglicht und gefördert werde, im Interesse des künftigen Be¬
triebsinhabers dieser Wirtschaft und des Basler Löwenbräu als
künftigen Bierlieferanten des letztern. Hätten das Löwenbräu und
die mit ihm stimmenden Gläubiger ihr Stimmrecht in dieser Ab¬
sicht ausgeübt, so wäre es ihnen nicht mehr darum zu tun
wesen, die Interessen der Konkursgläubiger und speziell ihre
des
genen Interessen als solche durch günstige Verwertung
„Patentes“ zu wahren, sondern im Gegenteil darum, diese Inter¬
essen zu Gunsten anderer, mit dem Konkurszwecke unvereinbarer
zurückzusetzen.
Allein um dem Vorgehen der Gläubigermehrheit und dem
von ihr zustande gebrachten Beschlusse diesen Charakter beilegen
zu können, fehlt es an den erforderlichen aktenmäßigen Anhalts¬
punkten. Der Fall läßt sich umsoweniger von diesem Gesichts¬
punkte aus entscheiden, als die Akten umgekehrt in genügender
Weise einen andern Grund dartun, von dem aus die Gläubi¬
germehrheit hat dazu kommen können und wohl auch dazu ge¬
kommen ist, in berechtigter Wahrung ihrer Interessen sich für
den, wie sie wußte, objektiv unzweckmäßigen Verwertungsmodus
zu entschließen. Bei der Beratung, ob der Vertrag vom 14. Mai
1905 zu genehmigen sei oder nicht, haben sich nämlich die Gläu¬
biger, und zwar sowohl die für als die gegen die Genehmigung
stimmenden offenbar von der Ansicht leiten lassen, daß der Erlös
aus dem „Patente“ den Hypothekar= oder den Chirographargläubi¬
gern zufallen müsse, je nachdem dessen Verwertung zusammen mit
der Liegenschaft Nr. 31 oder gesondert davon vorgenommen werde.
Nach ihrer Auffassung lag also eine Interessenkollission zwischen
der Gesamtheit der Chirographargläubiger und den Rekurrenten
als Hypothekargläubigern vor. Nun ließe sich zunächst behaupten,
daß, soweit die privilegierten Konkursgläubiger als solche für die
von ihnen anbegehrte Art der Verwertung sich lediglich auf ihr
faktisches Interesse zu berufen vermögen — nicht auch auf eine
dieses Interesse schützende Rechtsvorschrift (z. B. Art. 256 Abs. 2
sie damit als Sonderinteressenten
SchKG), worüber unten
niemals durchdringen können gegenüber der Gemeinschaft der
Chirographargläubiger, die ein gegenteiliges Interesse an einem
andern Verwertungsmodus zu besitzen glaubt. Auf alle Fälle aber
stehen sich hier die widerstreitenden Interessen zweier Gläubiger¬
klassen gleichwertig gegenüber, und die der fünften Klasse ange¬
hörigen Konkursgläubiger handeln nicht pflichtwidrig, d. h. gegen
eine dem Konkurszweck gemäße Ausübung des Selbstverwaltungs¬

rechtes der Gläubigerversammlung —, wenn sie durch das gesetz¬
liche Mittel des Mehrheitsbeschlusses ihr Interesse gegenüber dem
der privilegierten Gläubiger zur Geltung bringen wollen, sollte
auch infolgedessen die Aktivmasse nicht die sonst erreichbare Höhe
gewinnen.
Zur Verdeutlichung des gesagten mag beigefügt werden, daß
freilich jene Interessenkollission, wie man sie bei der Beschluß¬
fassung vom 29. Dezember 1905 als gegeben voraussetzte, in
Wirklichkeit wohl nicht bestanden hat: Es wäre vielmehr möglich
gewesen, daß sämtliche Gläubiger sich auf die Verwertung des
„Patentes“ mit der Liegenschaft als den offensichtlich zweckmäßi¬
geren Verwertungsmodus geeinigt hätten, in der Meinung, daß
dadurch der Frage nicht vorgegriffen würde, ob der Gegenwert
des Patentes (d. h. der Mehrwert, der aus der Liegenschaft er¬
löst wird, wenn es mit ihr zur Verwertung gelangt) den Chiro¬
graphargläubigern oder den Pfandgläubigern als Verteilungs¬
betreffnis zukommen solle. Diese Frage ist eine solche der Kollo¬
kation und der Verteilung, und von ihr hängt nicht notwendig
jene andere ab, worüber die Versammlung vom 29. Dezember 1905
zu befinden hatte: ob das „Patent“ mit oder getrennt von der
Liegenschaft in Geld umzusetzen sei. Die Gültigkeit des Gläubiger¬
beschlusses vom 29. Dezember 1905 läßt jedoch das gesagte un¬
berührt: es tut nur dar, daß die Gläubigermehrheit, als sie sich
ür getrennte Verwertung entschied, bei der Würdigung der in
Betracht gezogenen Momente sich von einer rechtsirrtümlichen
Auffassung leiten ließ, nicht aber, daß der gefaßte Beschluß als
solcher eine gesetzwidrige Maßnahme darstellt, d. h. außerhalb
des Kreises einer zulässigen und rechtsverbindlichen Ausübung
des Selbstverwaltungsrechtes der Gläubigerversammlung sich hält.
4. In zweiter Linie fragt es sich, ob der angefochtene Gläu¬
bigerbeschluß deshalb gegen das Gesetz verstoße, weil er ein
besonderes Recht verletzt, das den Rekurrenten in ihrer Stel¬
lung als Konkursgläubiger mit Pfandprivileg zusteht.
a) Davon könnte zunächst dann die Rede sein, wenn das
streitige „Patent“ ein privates Vermögensrecht wäre und
als solches zur Liegenschaft Nr. 31 in einem Verhältnis recht¬
licher Zusammengehörigkeit (Zubehörde 2c.) stände — etwa als
Realgewerberecht — und wenn es zufolge dieser Zusammenge¬
hörigkeit vom Pfandrecht, das die Rekurrenten an der Liegenschaft
haben, miterfaßt würde. Alsdann würde der Erlös des „Patentes“
den Rekurrenten als Pfanderlös zufallen und dürfte deshalb wohl
auch — worauf es hier ankommt — das Patent nicht getrennt
von der Liegenschaft, zu der es gehört, verwertet werden, ohne
daß die Rekurrenten als Pfandgläubiger dazu ihre Einwilligung
geben (— wobei übrigens noch vorauszusetzen wäre, daß das
„Patent“ überhaupt als selbständiges Vermögensrecht von der
Liegenschaft abgetrennt werden kann
Von diesem Gesichtspunkte aus haben denn auch die Rekur¬
renten ihren Rekurs des nähern zu begründen versucht; jedoch
ohne Erfolg. Laut den einschlägigen Ausführungen der Vor¬
instanz, an die sich das Bundesgericht zu halten hat, weil sie
die Auslegung kantonalen Rechts beschlagen, und die ihm übrigens
sachlich zutreffend scheinen, besitzt das baselstädtische Wirtschafts¬
patent nicht die Natur eines mit der Wirtschaftsliegenschaft ver¬
bundenen dinglichen Vermögensrechtes, sondern die einer Polizei¬
erlaubnis: Es charakterisiert sich als ein persönliches Rechtsver¬
hältnis öffentlich=rechtlicher Art, das zwischen dem Patentinhaber
und dem Staate besteht und demzufolge der Patentinhaber unter
bestimmten Voraussetzungen und bei Erfüllung bestimmter Auf¬
lagen berechtigt ist, das Wirtschaftsgewerbe auf einer Liegenschaft
auszuüben. Daß die Liegenschaft, in Beziehung auf die das
Patent dem Erwerber erteilt worden ist, dadurch erheblich an
Wert gewinnen kann, hat man den Rekurrenten zuzugeben. Allein
diese Wertvermehrung ist — ähnlich der Steigerung des Boden¬
wertes bei baulicher Entwicklung des Quartiers — eine faktische,
keine rechtliche: der vorhandene Mehrwert inhäriert keinem be¬
sondern Rechte, das mit der Patenterteilung, der Begründung des
persönlichen Rechtes des Patentinhabers, der Liegenschaft als
Accessorium zuwachsen würde.
Nun wenden die Rekurrenten freilich ein: Qualifiziere sich das
Patent bloß als ein solch persönliches Recht, so habe hier die
Gläubigerschaft (mit der Gutheißung des Vertrages vom 14. Mai
1905) etwas verkauft, was gar nicht Masseaktivum gewesen sei
und habe sein können; denn das Patent, die Polizeierlaubnis zum

Wirtschaftsbetrieb auf der Liegenschaft Nr. 31, sei nicht dem Ge¬
meinschuldner Groh, als Eigentümer dieser Liegenschaft, sondern
seinem Mieter Schopferer erteilt worden. Abgesehen aber von den
Zweifeln, die darüber möglich sind, ob den Rekurrenten die Legi¬
timation zur Anfechtung einer solchen Verwertung von angeblichem
Drittgute zusteht, ist jener Einwand sachlich unstichhaltig: Der
Vertrag vom 14. Mai 1905, den die Rekurrenten als „Ver¬
kauf“ eines Wirtschaftspatentes bezeichnen und nach dessen Wort¬
laut Groh sich verpflichtet, „sein auf der Liegenschaft Bahnhof¬
straße 31 haftendes Wirtschaftspatent unter Vorbehalt der Ein¬
willigung des kantonalen Polizeidepartementes an Schöneck zu
übertragen“, kann nämlich einzig folgende Bedeutung haben:
Die Verwaltungsbehörde ist (um die Zahl der bestehenden Wirt¬
schaften nicht zu vermehren) nur oder doch eher geneigt, dem
Schöneck für die Liegenschaft Nr. 21 das Patent (die Polizei¬
erlaubnis) zu erteilen, wenn auf das bezüglich der Liegenschaft
Nr. 31 bestehende Patent (die dafür bestehende Polizeierlaubnis)
Verzicht geleistet wird. Daß nun dieser Verzicht erfolge, daß in
Beziehung auf die Liegenschaft Nr. 31 keine Patentbewilligung
mehr — nach Zurücknahme der erteilten — bestehe und auch
keine neue Bewilligung nachgesucht werde, dies zum mindesten
nicht, bis die von Schöneck angestrebte, auf die Liegenschaft Nr.
21 bezügliche gesichert ist, bildet die Leistung, zu der sich Groh
verpflichtet und wofür ihm Schöneck als Gegenwert 14,000 Fr.
zusagt. In die Verpflichtung zu dieser Leistung soll die Konkurs¬
masse durch die beschlossene Genehmigung des Vertrages vom
14. Mai eintreten: Sie hat also nicht einen Verkauf des dem
Schopferer erteilten Patentes gutgeheißen. Vielmehr hat sie —
soweit dieses Patent bei ihrer Beschlußfassung überhaupt noch
bestand, was aktenmäßig nicht ersichtlich ist — gleich dem frü¬
heren Vertragskontrahenten Groh dafür gutgesprochen, daß es
erlösche. Ob eine solche Gutsprache — in Hinsicht auf mögliche
Schadensersatzausprüche (Art. 110 ff. OR) — von der Masse
zu wagen war, ist eine in die endgültige Kognition der Gläubi¬
gerversammlung gehörende Zweckmäßigkeitsfrage, die bei einer
Prüfung, ob die Genehmigung des Vertrages vom 14. Mai eine
richtige Liquidationsmaßnahme bildet, als einzelnes Moment mit
in Betracht fällt. Übrigens dürfte die genannte Frage wohl
bejahen sein: denn mit dem Konkursausbruche war die Masse
in der Lage, das Mietverhältnis mit Schopferer aufzulösen (Art.
281 OR; Art. 211 SchKG); mit der Auflösung dieses zivil¬
rechtlichen Vertragsverhältnisses aber war für den bisherigen
Mieter eine Ausübung der Befugnisse ausgeschlossen, die er als
Inhaber der Polizeierlaubnis erlangt hatte, was zur Folge hat,
daß die letztere von der Verwaltungsbehörde zurückgenommen wird
und daß sie auch sonst für die Interessen des Schöneck kein Hin¬
dernis mehr ist.
b) Der Vertrag vom 14. Mai 1905 kann, wenn ausgeführt,
zur Folge haben und hat wirklich, wie die Vorinstanz und das
Zivilgericht Baselstadt in seinem Urteile vom 26. September 1905
annehmen, zur Folge, daß der Verkehrswert der Liegen¬
schaft Nr. 31 eine Minderung erleidet. Für diese Wert¬
verminderung gilt in entsprechender Weise was oben über die
Wertvermehrung durch Erteilung eines auf die Liegenschaft be¬
züglichen Patentes gesagt wurde: Sie schmälert nicht auch im¬
plicite den Rechtsbestand der Liegenschaft, beseitigt kein derselben
accessorisch anhaftendes Recht. Vielmehr tritt sie als sonstige
wirtschaftliche Schädigung ein, als solche nur faktischer Art
in der Weise, daß die günstige Situation preisgegeben wird, die
für den Eigentümer der Liegenschaft (den jetzigen, oder den künf¬
tigen Erwerber) sonst vorliegen würde, soweit die Liegenschaft
bezw. der betreffende Teil derselben die ertragreichste Benutzung
dadurch findet, daß man sie zum Wirtschaftsbetriebe (statt als
Wohnung, Geschäftshaus rc.) verwendet: Alsdann bietet sie die
Vorteile bereits vorhandenener Betriebseinrichtungen, einer vor¬
handenen Kundschaft 2c. und ist in Rücksicht hierauf als weiterer
Vorteil in hohem Grade die Wahrscheinlichkeit gegeben, daß der
Wirtschaftsbetrieb auf der Liegenschaft behördlich auch weiter ge¬
stattet sein wird, auch wenn das Patent des Mieters Schopferer
dahinfällt oder schon nicht mehr bestehen sollte.
Liegen nun aber in der vertraglichen Erklärung des Groh
vom 14. Mai und in deren Gutheißung durch den Gläubiger¬
ausschuß vom 29. Dezember 1905 Rechtshandlungen, die, wenn
sie aufrecht erhalten bleiben und ihre Wirksamkeit entfalten können,

den Verkehrswert der Liegenschaft Nr. 31 tatsächlich herab
mindern, so läßt sich fragen, ob nicht die Rekurrenten diesen
Rechtshandlungen als schädigenden Einwirkungen auf die Liegen¬
schaft in irgendwelcher Weise deshalb widersprechen können, weil
sie die Liegenschaft als Pfandobjekt entwerten. In der Tat räu¬
men viele Gesetzgebungen (siehe z. B. Deutsches BGB §§ 1134
und 1135; siehe auch bundesrätliche Fassung des Entw. z. ZGB,
Art. 797 ff.) in gewissem Umfange dem Pfandgläubiger gegen¬
über dem Pfandeigentümer ein Recht darauf ein, daß dieser das
Pfandobjekt auch nicht faktisch verschlechtere — d. h. ohne
daß er besondere rechtliche Befugnisse, die ihm als Eigen¬
tümer zustehen, preisgeben würde — und hat man dann dieses
Recht im Konkurse dem Pfandberechtigten als Konkursgläubiger
in entsprechender Weise gegenüber den Konkursorganen zuzu¬
billigen, denen die Verwaltung der Pfandsache obliegt. Dabei ist
zu bemerken, daß die Rekurrenten selbst dann geschädigt wären,
wenn anderseits die Vorteile aus dem Vertrage vom 14. Mai
ausschließlich ihnen zukommen würden. Allein nach den diesen
Punkt betreffenden, für das Bundesgericht maßgebenden Aus¬
führungen der Vorinstanz muß angenommen werden, daß das
baslerische Hypothekarrecht den Pfandgläubiger in der erwähnten
Beziehung nicht schützt, indem er sich nur dagegen wehren kann,
daß die Pfandliegenschaft in ihrem Rechtsbestande keine Schmä¬
lerung erleide. Demzufolge müssen die Rekurrenten den Gläubiger¬
beschluß vom 29. Dezember 1905 auch unter diesem zuletzt er¬
örterten Gesichtspunkte sich als nicht gesetzwidrig gefallen lassen.
5. Aus dem gesagten erhellt auch bereits, daß dem Even¬
tualantrag der Rekurrenten auf Rückweisung des Falles an die
Vorinstanz mangels eines Grundes hiefür nicht entsprochen wer¬
den kann.
Demnach hat die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer
erkannt:
Der Rekurs wird abgewiesen.