bge · 54_II_77 · 1928-01-01 · fr
BGE 54 II 77
Zivilrecht


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Familienrecht. N° 15.
Par contre. s'i! s'agit qe parents divorces, l'autorite
cantonale prevue a l'art. 285 ne peut investir des droits
,de l'ex-epoux dechu le pere ou la mere auquel l'enfant
n'a pas ete confie. Le juge du divorce a, en effet, ete
contraint de choisir entre les epoux et de priver l'un
d'eux des droits qui, jusqu'ici, lui appartenaient, meme
si aucun motif d'indigni16 personnelle n'avait ete releve
contre lui (RO 40 11 p. 315; 47 11 p. 382/3). A
supposer l'autorite tutelaire competente pour enlever,
ulterieurement, 1a puissauce patern elle a l' epoux divorce,
elle u'aurait d'autre ressource que de nommer un tuteur.
Et, neanmoins, dans beaucoup de cas, il paraitrait pre-
ferable de transferer simplement 1a puissance paternelle
a l'autre epoux. Mais cette faculte n'appartient qu'au
pouvoir judiciaire (RO 47 11 p. 383). L'unique moyen
de parer a un tel inconvenient serait de creer une pro-
cedure en deux phases: l'autorite ca:ntonale pronon-
cerait d'abord sur la decheance du. parent incapable,
conformement a l'art. 285, puis le juge statuerait sur Ia
reintegration eventuelle de l'autre conjoint dans ses
droits anterieurs. Point n'est besohl, toutefois, de recou-
rir a semblabIe detour. Il convient, bien plutöt, d'ad-
mettre, par tous les motifs developpes ci-dessus, la
compHence exclusive du juge pour modifier les effets
accessoires du divorce, a Ia lurniere de l'art. 285 CCS.
L'autorite tutelaire ne doit, .cependant, pas voir ses
attributions restreintes plus que ne 1e commandent la
ratio legis et les necessites de la pratique. Elle demeure,
des lors, competente pour appliquer les art. 283 et 284
aux epoux divorces. 11 est normal que le juge seul statue
sur le retrait de droits qu'en pronon~ant le divorce il a,
lui-meme, conferes, et sur le retablissement eventueI des
pouvoirs dont l'autre epoux a, ipsQ facto, e16 dechu.
Mais Ie retrait de Ia garde de l'enfant n'est point une
consequence necessaire du divorce, comme l'attribution
de 1a puissanee paternelle. Sans doute, le Tribunal
federal a prononee que, si le juge estime ne pas devoir
eonfier sans restrictions l'enfant a run des epoux, il
Familienrecht. N° 16.
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peut, en pronon<;ant le divorce, appliquer sans autre
l'art. 284 CCS (RO 53 11 p. 191 et suiv.). Pareille
competence lui appartient, egalement, par analogie de
motifs, en eas de demande subsequente visa nt l'octroi
ou la privation dela puissance patern elle, sur la base de
faits nouveaux (art. 157 CCS). Enfin, lorsqu'il a He
prescrit par sentence judiciaire, ce n'est que sur decision
du juge que le placement de l'enf3nt peut etre revoque.
En revanche, si la denonciation ou la demande teIJ,dent
uniquement a la prise de certaines mesures restreintes
(art. 283 CCS), ou· au retrait de la garde du mineur
(art. 284), sans. decheance ni transfert de la puissance
paternelle, la decision appartient a l'autori16 tuteIaire
et a elle seule. C'est, de meme, acette derniere qu'in-
combe, dans tous les cas, le soin de trancher les diffe-
rends relatifs au choix de l'institut ou de la familIe dans
laquelle l'enfant doit etre pi ace (RO 53 11 p. 195).
Il resulte des considerations ci-dessus que l' arr~t
d'incompetence de l'autorite genevoise ne va point a
l'encontre du droit federal et que, des lors, la requete de
la Commission de protection des mineurs n'est pas suscep-
tible d'etre examinee au fond.
16. UrteU der II. ZivilabteUung vom 29. März 1928
i. S. Spa.r- und Leihkasse in Bern gegen Cathrein.
ZGB Art. 23, 26, 375, 377 Abs. 3, 397: Die Ernennung eines
Bei rat e s
soll stets ver Ö f f e n t 1 ich t werden,
ausser bei Anstaltsversorgung. Die Veröffentlichung in einem
amtlichen Blatte des Wohnsitzes und der Heimat genügt.
Rechtsfolgen der Nicht-Veröffentlichung. Wohnsitz oder
blosser Aufenthaltsort? (Erw. 1).
ZGB Art. 411 Abs.2 (Schadenersatzpfiicht des Bevormundeten
wegen Verleitung zur Annahme der Handlungsfähigkeit)
gilt auch für den Verbeirateten und schliesst die Berufung
auf Art. 2 ZGB aus (Erw. 1).
ZGB Art. 395 Ziff. 9, 410, OR Art. 493: Formerfordernisse
der nachträglichen Gen e h m i gun g der von einem
Verbeirateten eingegangenen Bürgscbaft nach wieder er-
langter Handlungsfähigkeit durch ihn selbst (Erw. 2).

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FamiIienrecht. N° 16.
A. -
Der im Jahre 1888 geborene Beklagte 'wurde, wie
schon früher, so wiederum am 28. November 1916 an
seinem Wohnorte Brig unter Beiratschaft gestellt. Diese
. Beschränkung der Handlungsfähigkeit wurde in den
folgenden Tagen in den Amtsblättern der Kantone
\Vallis und Genf, wo sich der Beklagte damals zum
Studium der Zahnheilkunde aufhielt, veröffentlicht.
Im Sommersemester 1918 und im darauffolgenden
\Vintersemester war der Beklagte an der Universität
Bern immatrikuliert und arbeitete er daselbst in der
zahnärztlichen Klinik des Professors Egger. Zwischen-
hinein legte er in Basel die eidgenössische zahnärztliche
Fachprüfung ab, die am 11. November 1918 ihren Ab-
schluss fand, und unmittelbar anschliessend rückte er
in den durch den Generalstreik veranlassten Militär-
dienst ein. Während desselben ging er am 13. November
1918 eine Solidarbürgschaft für einen von der Klägerin
dem Berner Fürsprecher Dr. Hans Altherr gegen Hinter-
legung von Lebensversicherungspolicen gewährten Kre-
dit von 17,500 Fr. bis zum Höchstbetrage von 19,000 Fr.
ein, unter Mitbürgschaft des Arnold Schaffner, Bahn-
beamten in Möhlin, und Nachbürgschaft des Alois
\Vittlin, Kaufmannes in Bern. Der Unterschrift der auf
ersten Bürgschaftsurkunde, welche infolge eines Ver-
sehens am folgenden 22. November durch eine andere
ersetzt werden lllUsste, fügte der Beklagte bei: « Zahn-
arzt. In Firma E. Cathrein Hotel Jungfrau Eggishorn
Hiederalp und Riederfurka. Z. Zeit Maulbeerstrasse 7
Bern )) (woselbst er ein Zimmer gemietet hatte). Am 23.
Dezember 1918 hob die Briger Vormundschaftsbehörde
die Beiratschaft über den Beklagten auf und machte
dies im Amtsblatt des Kantons Wallis bekannt. Anfangs
1919 Iiess sich der Beklagte als Zahnarzt in Sainte-Croix
nieder.
Am 16. September 1921 zeigte die Klägerin dem
Beklagten die bevorstehende Verwertung der verpfän-
deten Lebensversicherungspolizen an und kündigte sie
Familienrecht. N° 16.
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die Schuld ihm gegenüber. Hierauf schrieb er am 29.
Oktober an die Klägerin u. a.: « Quant a ce qui concerne
mon cautionnement pour lui, vous aurez mardi la visite
de mon homme d'affaires Mr Guggenheim qui reglera
tout avec vous. ») Am 17. November 1921 sodann schrieb
Fürsprecher Guggenheim namens des Beklagten und des
Mitbürgen Schaffner an die Klägerin u. a.: {( Ich möchte
Sie nun ersuchen, vorerst die eingeleitete Pfand ver-
wertung, da dies ohne erhebliche Weiterungen möglich
ist, durchzuführen. Die Deckung für den Ausfall, soweit
die Bürgen dafür aufzukommen haben, wird sich alsdann
rasch erledigen lassen. Von weite rn rechtlichen Mass-
nahmen wollen Sie absehen. ) Am 16. März wurde der
Klägerin mitgeteilt, der Beklagte stelle sich auf den
Standpunkt, dass er nicht zahlungspflichtig sei, weil er
wegen Beschränkung der Handlungsfähigkeit die Bürg-
schaft nicht rechtsverbindlich habe eingehen können.
Mit der vorliegenden, im April 1926 angehobenen
Klage verlangt die Klägerin Verurteilung des Beklagten
zur Bezahlung von 19,000 Fr. nebst 6% Zins seit
29. Oktober 1921.
B. -
Durch Urteil vom 2. Dezember 1927 hat das
Obergericht de~ Kantons Zürich die Klage abgewiesen.
C. -
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung
an das Bundesgericht eingelegt mit dem Antrag auf
Gutheissung der Klage.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. -
Die Klägerin nimmt zunächst den Standpunkt
ein, die Beschränkung der Handlungsfähigkeit df!'
Beklagten, zufolge welcher für die Eingehung von Bürg-
schaften gemäss Art. 395 (Ziff. 9) ZGB die Mitwirkung
des Beirates erforderlich war, könne ihr als gutgläubigem
Dritten mangels Veröffentlichung in einem amtlichen
Blatte Berns als des Wohnsitzes des Beklagten im mas!'-
gebenden Zeitpunkte nicht entgegengehalten werden.
Für das bei Anordnung 'einer Beistandschaft zu beob-

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Familienrecht. N0 16.
achtende Verfahren gelten nach Art. 397Abs. 1 ZGB
die gleichen Vorschriften wie bei der Bevormundung,
welch letztere in den Art. 373 ff. ZGB aufgestellt worden
sind; indessen wird nach Abs. 2 I. c. die Ernennung des
Beistandes nur veröffentlicht, wenn es der Vormund-
schaftsbehörde als zweckmässig erscheint. Es fragt
sich nun, ob diese Sondervorschrift über die Veröffent-
lichung der Ernennung des Beistandes nur an Stelle der
Abs. 1 und 2 .des Art. 375 ZGB zu treten bestimmt ist,
welche für die Bevormundung das nur durch eine eng
umschriebene Ausnahme gemilderte Obligatorium der
Veröffentlichung vorsehen, und zwar bei Wohnsitz-
wechsel auch am neuen 'Vohnsitze (Art. 377 Abs. 3
ZGB) -
oder auch des Abs. 3 l. c. ,wonach vor
der Veröffentlichung die Bevormundung gutgläubigen
Dritten nicht entgegengehalten werden kann, m. a. W.
. ob das Unterbleiben der in das Ermessen der Vormund-
schaftsbehörde gestellten Veröffentlichung der Bei-
standsbestellung gegebenenfalls zum Nachteil des Ver-
beiständeten oder aber der Verkehrssicherheit ausschlagen
soll. Für die erstere, von der Klägerin vertretene Auf-
fassung lassen sich in der Tat beachtliche Gründe an-
führen: zunächst sei nicht leicht einzusehen, warum
die Veröffentlichung bezw. deren Unterbleiben im einen.
oder anderen Falle verschiedene Rechtswirkungen aus-
üben solle; so dann würde die Verkehrssicherheit zu
sehr beeinträchtigt, wenn auch aus verborgen gebliebenen
Beistandschaften Einwendungen erhoben werden dürften;
endlich könnte der durch Unterbleiben der Veröffent-
lichung geschädigte Verbeiständete die Vormundschafts-
behörde nach den Vorschriften über die Verantwort-
lichkeit der vormundschaftlichen Organe auf Schaden-
ersatz belangen, dagegen nicht ein geschädigter Dritter
(vgl. hiezu BGE 53 II S. 363). Aus diesen bIossen Hin-
weisen ergibt sich mindestens soviel, dass die Anord-
nung von sog. Mitwirkungsbeiratschaften, die eine
Beschränkung, also einen teilweisen Entzug der Hand-
~
I
FamiJienrecht. Na 16.
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lungsfähigkeit nach sich ziehen und insofern der Ent-
mündigung nahe kommen, zweckmässigerweise immer
veröffentlicht werden soll, ausgenommen im Falle der
Unterbringung des Verbeirateten in einer Anstalt. die
nach Art. 375 Abs. 2 ZGB auch von der Veröffentlichung
der Bevormundung enthebt. Somit erweist sich die
gesetzliche Ordnung der Veröffen~lic~ung der ~eistand­
schaft mit Bezug auf die sog. MItwIrkungsbeIratschaft
als durchaus ungenügend, was darauf zurückzuführ~n
ist dass diese Quasi-Bevormundung erst durch dIe
Bu'ndesversammlung in den Gesetzesentwurf eingeführt
wurde und zwar eben als eine Art der Beistandschaft -
obwohl sie mit den übrigen Arten der Beistandschaft
(zur Vertretung in bestimmten Fälle~ oder zur Ver-
mögensverwaltung) kaum etwas gemem hat -, ohne
dass beachtet worden wäre, dass der dem Art. 397
Abs. 2 des ZGB entsprechende Art. 405 Abs. 2 des bundes-
rätlichen Entwurfes für dieses neue Institut nicht aus-
reiche. Dabei bietet hier der Wohnsitzwechsel insofern
noch eine besondere Schwierigkeit, als er aus den gleichen
Gründen wie bei der Bevormundung der Veröffentlichung
am neuen Vvohnsitz ruft, jedoch nicht an die Zustim-
mung der Vormundschaftsbehörde
gekn~pft ist, ihr
also während langer Zeit verborgen bleIben kann.
Indessen braucht vorliegend gar nicht entschieden
zu werden, welches die Rechtsfolgen des Unterbleibens
der Veröffentlichung der Beschränkung der Handlungs-
fähigkeit durch Ernennung eines Mitwirkung~beirates
seien, zumal bei \Vohnsitzwechsel das UnterbleIben der
Veröffentlichung am neuen Wohnsitze. Denn aus der
Veranlassung, der Dauer und insbesondere auch dem
Zeitpunkte der Beendigung des Aufe~thaltes des Beklag-
ten in Bern ist zu schliessen, dass er SIch dort zum Zwecke
des Besuches einer Lehranstalt aufhielt, wozu unter den
gegebenen Umständen auch seine Tätigkeit als Assistent
zu rechnen ist, keinesfalls mit der Absicht dauernden
Verbleibens. Entgegen dem heutigen Vorbringen der

1$2
Familienrecht. N° 16.
Klägerin wies denn auch die Art und Weise der Unter-
zeichnung der ersten Bürgschaftsurkunde gerade auf
bloss vorübergehenden Aufenthalt des Beklagten in
Bern hin. Ein solcher Aufenthalt vermag nach Art. 23
Abs. 1 und 26 ZGB keinen Wohnsitz zu begründen.
Anderseits ist gemäss Art. 375 Abs. 1 ZGB unter der
Veröffentlichung, vor welcher die Bevormundung -
und
nach dem Standpunkt der Klägerin auch die Beschrän-
kung der Handlungsfähigkeit durch Ernennung eines
sog. Mitwirkungsbeistandes -
gutgläubigen Dritten
nicht entgegengehalten werden kann, nur die Veröffent-
lichung in einem amtlichen Blatte des Wohnsitzes,
allfällig des neuen Wohnsitzes, und der Heimat, nicht
aber eines sonstigen Aufenthaltsortes des bevormundeten
Entmündigten -
bezw. des in der Handlungsfähigkeit
Beschränkten -
zu verstehen, da das ZGB durchwegs
bewusst den Wohnsitz in Gegensatz zum biossen Aufent-
halte stellt. Somit genügt die im Amtsblatt des Kantons
Wallis erfolgte Veröffentlichung vom 1. Dezember 1916,
um dem guten Glauben der Klägerin in die unbeschränkte
Handlungsfähigkeit des Beklagten jede Rechtswirkung
abzusprechen. Auch kann dem Beklagten nicht etwa
in Anwendung des Art. 2 ZGB versagt werden, sich auf
die der Klägerin unbekannt gebliebene Beschränkung
seiner Handlungsfähigkeit zu berufen. Denn im Falle,
dass der Bevormundete den andern Teil zu der irrtüm-
lichen Annahme seiner Handlungsfähigkeit yerleitet,
gibt Art. 411 Abs. 2 ZGB ausdrücklich den RechtsbeheU
der Schadenersatzklage, und dieser ist unbezweifelbar
auch der in seiner Handlungsfähigkeit Beschränkte
unterworfen. Ein Bedürfnis nach Anwendung des Art. 2
ZGB besteht somit nicht und kann auch nicht dadurch
geschaffen werden, dass der Geschädigte seine daherige
Klage hat verjähren lassen, wie in Übereinstimmung
mit der Vorinstanz hier anzunehmen ist.
2. -
Im weiteren, macht die Klägerin geltend, der
Beklagte selbst habe nach 'Vegfall der Beschränkung
f
1
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Familienrecht. No 16.
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seiner Handlungsfähigkeit die Bürgschaftserklärung ge-
nehmigt durch sein Schreiben vom 29. Oktober und das-
jenige seines Anwaltes vom 17. November 1921. Die
Bestimmung des Art. 32 aOR, dass ein Vertrag, welcher
ohne die erforderliche Einwilligung des gesetzlichen
Vertreters abgeschlossen worden ist, durch die Partei
selbst genehmigt werden kann, wenn diese inzwischen
die Vertragsfähigkeit erlangt hat, ist zwar nicht in das
ZGB (Art. 410) übernommen worden; allein nichts
deutet darauf hin, dass damit eine Änderung des bis-
herigen Rechtszustandes bezweckt wurde (vgl. Erläute-
rungen zum VorE., elfter Titel, erster Anschnitt, B).
Gleiches muss auch gelten für solche Rechtsgeschäfte,
welche der in seiner Handlungsfähigkeit Beschränkte ohne
die erforderliche Mitwirkung des Beirates abgeschlossen
hat, wenn im Zeitpunkte, da die Beschränkung der Hand-
lungsfähigkeit ,aufgehoben wird, dahinsteht, ob der
Beirat seine Mitwirkung verweigert haben würde. Allein
bei Geschäften, für deren Gültigkeit das Gesetz zum
Schutze der Vertragsschliessenden eine Form vorschreibt,
kann nicht eine bloss formlose nachträgliche Genehmi-
gung durch den (voll) handlungsfähig gewordenen Kon-
trahenten genügen. Die Beobachtung der Form während
der Dauer der Beschränkung der Handlungsfähigkeit
erscheint nicht als ausreichend, weil sie damals ihren
Schutzzweck nicht zu erfüllen vermochte, sondern zum
Schutze des beschränkt Handlungsfähigen ausserdem
noch die Mitwirkung des Beirates notwendig war. Unter
diesem Gesichtspunkte kommt nichts darauf an, dass die
Form, welche nach Aufhebung der Beschränkung der
Handlungsfähigkeit zum Schutze des in Betracht kom-
menden Kontrahenten genügt haben würde, seinerzeit
erfüllt worden ist, als dies noch nicht der Fall war.
Nun entsprechen aber die von der Klägerin angeführten
Genehmigungserklärungen in keiner Weise der Form-
vorschrift des Art. 493 OR, wonach die Bürgschaft zu
ihrer Gültigkeit der schriftlichen Erklärung des Bürgen
AS 54 II -
1928
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Familienrecht. N° 16.
und der Angabe eines bestimmten Betrages seiner Haf-
tung bedarf, nimmt doch das Schreiben des Beklagten
vom 29. Oktober 1921 nicht einmal irgendwie Bezug
auf dasjenige der Klägerin vom 16. September, wo die
Bürgschaftssumme freilich ziffermässig genannt worden
war. Hievon abgesehen kommt der Genehmigungswille
in den angeführten Schreiben nicht in unzweideutiger
Weise zum Ausdruck; zwar scheinen der Beklagte und
sein Anwalt damals davon ausgegangen zu sein, die
Bürgschaft sei verbindlich; allein ihren Schreiben lässt
sich nichts dafür entnehmen, dass die Schuldpflicht des
Beklagten ungeachtet allfällig mangelnder Verbindlich-
keit hätte anerkannt werden wollen, zumal im Umfange
von über 20,000 Fr. (mit Einschluss der Zinsen). Übrigens
steht dahin, ob der Anwalt des Beklagten hiefür bevoll-
mächtigt gewesen wäre. Endlich ist nicht ersichtlich,
inwiefern die Klägerin im Vertrauen auf die nachträg-
lichen Erklärungen des Beklagten in der Geltendmachung
ihrer Rechte gegen Hauptschuldner oder Mit- und Nach-
bürgen etwas versäumt haben sollte, als sie seinen
Anregungen betreffend das weitere Vorgehen Beachtung
schenkte.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Obergerichtes des Kantons Zürich vom 2. Dezember
1927 bestätigt.
Familienrecht. N° 17.
17. Urteil der II. Zivila.bteUung vom 29. März 1928
i. S. Buddeberg gegen lläfliger.
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Zivr. Verh. Ges. Art. 7g (in der Fassung des Art. 59 des Schluss-
titels des ZGB), Art. 28 Ziff. 2 ; ZGB Art. 156, 157 :
Voraussetzungen, unter denen ein im Auslande wohnender
schweizerischer Ehegatte, welcher am ausländischen Wohn-
sitze des anderen, getrennt lebenden Ehegatten Scheidungs-
klage erhoben hatte, eine auf die -
im Scheidungsurteile
nicht vorgenommene oder Abänderung der ('I) --: K i n-
der z u t eil u n g abzielende Klage am Heimatort er-
heben kann.
A. -
(Gekürzt.) Der Kläger, Bürger von Ruswil,
Kanton Luzern, und die Beklagte. damals Deutsche.
gingen im Jahre 1913 in Luzern die Ehe ein. aus welcher
im folgenden Jahre ein Knabe entspross. Seit 1921 lebten
die Parteien getrennt. der Kläger in Montreal (Kanada).
die Beklagte in Jena. In der Folge erhob der Kläger
beim Landgericht ·Weimar Scheidungsklage und die
Beklagte Widerklage. Durch Urteil des Landgerichtes
Weimar vom 25. Februar 1924 wurde die Ehe der Par-
teien in Anwendung schweizerischen Rechtes aus Ver-
schulden des Klägers geschieden; eine Entscheidung
über die Zuteilung des Knaben wurde jedoch nicht
getroffen; auch lag keine Parteivereinbarung zur Ge-
nehmigung vor. Seither ist die Beklagte durch Heirat
wieder Deutsche geworden und wohnt sie in Bielefeld,
wo sie den Knaben aus erster Ehe bei sich hat. Ende
1925 erhob die Beklagte beim Landgerichte Weimar
eine neue Klage mit den Anträgen, es sei « durch Urteil,
auszusprechen, dass die Elternrechte über das aus der
Ehe der Eheleute Häfliger hervorgegangene Kind der
Klägerin (Beklagten im vorliegenden Prozess) zu-
stehe ...... », und der Beklagte (Kläger im vorliegenden
Prozess) sei zur Bezahlung einer Rente als Beitrag an
die Kosten des Unterhaltes und der Erziehung des
Kindes zu verurteilen. Das Landgericht Weimar verwies