bge · 61_II_99 · 1935-01-01 · de
BGE 61 II 99
Zivilrecht


98
Obligationenrecht: No 22.
an der EntstehUng des Vertrages kein Verschulden treffe.
Allein diese Regelung, auf Grund deren die Vorinstanz
gleich wie bei Annahme eines Dienstvertrages zur Abwei-
sung der Klage mangels Verschuldens des Beklagten
gekommen ist, bezieht sich nur auf den Fall des e n t -
gel t I ich e n Mandates, wie das Bundesgericht bereits
in Band 48 II S. 490 ff. entschieden hat. Beim unentgelt-
lichen Mandat hingegen hat der Auftraggeber dem Beauf-
tragten seinen Schaden nach richterlichem Ermessen zu
ersetzen, wie dies Art. 422 OR für die Geschäftsführung
ohne Auftrag bestimmt. Dies deshalb, weil es offensicht-
lich auf ein nach Art. 1 ZGB durch den Richter zu korri-
gierendes Versehen des Gesetzgebers zurückzuführen ist,
wenn der Beauftragte beim unentgeltlichen Auftrag
schlechter gestellt wird als der Geschäftsführer ohne Auf-
trag, während doch der innere Grund, aus dem der letztere
einen Schadenersatzanspruch haben soll, wo es die Billig-
keit erheischt, auch beim unentgeltlichen Auftrag zutrifft ;
denn in beiden Fällen handelt es sich um die Übernahme
eines rein altruistischen Geschäftes.
4. -
Sofern daher im vorliegenden Fall der Kläger
keinen Anspruch auf Entgelt haben sollte, so wäre nach
den vorstehenden Ausführungen die Ersatzpflicht des
Beklagten grundsätzlich zu bejahen. Wie es sich mit der
entscheidenden Frage der Entgeltlichkeit oder Unentgelt-
lichkeit verhält, bedarf hingegen noch der Abklärung.
Den Kläger etwa dabei behaften zu wollen, dass er selber
mit der Behauptung des Dienstvertrages den Standpunkt
eingenommen habe, es sei ein entgeltliches Geschäft gewollt
gewesen, geht nicht an ; denn abgesehen davon, dass diese
rechtliche KonstrUktion des Klägers der ganzen Sachlage
nach ja gar nicht ernsthaft in Betracht kommen kann, ist
aus den Akten auch nicht ersichtlich, worin nach der
Ansicht des Klägers der angebliche Entgelt eigentlich
bestanden haben sollte. Die Sache ist daher an die Vor-
instanz zurückzuweisen. Dabei hat es die Meinung, dass
die Leistung von Gegendiensten, wie z. B. die Überlassung
Obligationenreeht. No 23.
9l}
de.s Pferdes durch den Beklagten an den Kläger und der-
gleichen, die nach den Ausführungen des Beklagten in der
Klageantwort als « Entgelt » gedacht gewesen sein sollen,
das Geschäft noch nicht zu einem entgeltlichen im hier
massgebenden Sinne zu stempeln vermöchten. Wenn auch
ein solcher Dienst vielleicht erwiesen werden mag in der
Hoffnung, dass der Nachbar gegebenenfalls dann Gegen-
recht halten werde, so kann doch nicht schon deswegen der
altruistische Charakter der Handlung verneint werden,
sondern es wird sich im allgemeinen eben doch um freund-
nachbarliche Hilfeleistungen handeln, die ihrem Wesen
nach unentgeltlich sind. Immerhin ist es denkbar, dass
auch derartige Dienstleistungen unter Nachbarn, sei es
nach allgemeiner Ortsübung, sei es im konkreten Fall,
als entgeltliche Geschäfte anzusehen sind, und hierüber
wird die Vorinstanz nun eben die erforderlichen Erhebun-
gen zu treffen haben. Je nach dem Ergebnis derselben
wird dann auch die Höhe des gesamten dem Kläger er-
wachsenen Schadens zu ermitteln sein, und endlich wird
die Vorinstanz unter Berücksichtigung aller Umstände
nach ihrem billigen Ermessen den Anteil festsetzen, zu
dessen Ersatz der Beklagte verpflichtet ist.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird gutgeheissen, der Entscheid des Ober-
gerichtes des Kantons Thurgau vom 19. Februar 1935
aufgehoben und die Sache zur Ergänzung der Akten und
zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die
Vorinstanz zurückgewiesen.
23. Auszug aus dem Urteil der I. Zivi1a.bteilung
vom 21. Mai 1935 i. S. Gasser gegen Xirchhoff.
R ü c k b ü r g.s c "h a f t: (Art. 498 Abs. 2 OR) untersteht den
gleichen Grundsätzen wie die Bürgschaft.
Angabe des H ö c h s t b e t rag e s der Haftung: Verweisung
auf den Schuldschein ist nur zulässig unter der Voraussetzung,
dass der Bürge den Inhalt desselben kennt.

Obligiltionenrecht. N0 23.
.A U8 dem Tatbestand :
Der Sohn der Beklagten, Ingenieur Werner Kirchhoff,
wandte sich im Frühjahr 1925 an den Kläger mit dem
Ersuchen, die Solidarbürgschaft für einen Kredit von
5500 Fr. zu übernehmen, den er bei der Spar- und Leih-
kasse Bern aufnehmen wollte. Der Kläger erklärte sich
hiezu bereit, sofern sich die Beklagte verpflichtete, ihn für
allfällige Verluste aus der Bürgschaft schadlos zu halten.
Persönliche Verhandlungen zwischen dem Kläger und der
Beklagten fanden nicht statt; dagegen überbrachte
Werner . Kirchhoff am 4. März 1925 dem Kläger die fol-
gende, vom gleichen Tag datierte schriftliche Erklärung der
Beklagten:
« Ich verbürge mich dafür, dass Ihnen aus der Bürg-
schaft, die Sie heute für meinen Sohn, Ingenieur Werner
Kirchhoff unterzeichnen, keinerlei Schaden erwachsen soll ».
Auf Grund dieser Erklärung übernahm der Kläger noch
am gleichen Tage gegenüber der Spar- und Leihkasse Bern
die Solidarbürgschaft für den dem Ingenieur Kirchhoff
eröffneten Kredit von 5500 Fr.
Nachdem der Kläger im Jahre 1934 aus der Solidar-
bürgschaft hatte 5632 Fr. bezahlen müssen, belangte er
die Beklagte als Rückbürgerin für den Betrag von 5000 Fr.
Sämtliche Instanzen haben die Klage mangels Gültigkeit
der Rückbürgschaft abgewiesen, das Bundesgericht mit
der folgenden
Erwägung:
Die Rückbürgschaft ist gemäss Art. 498 Abs. 2 OR die
Verbürgung der Regrelfsforderung des Bürgen gegen den
Hauptschuldner; sie bezweckt, den Bürgen gegen die
Zahlungsunfähigkeit des Hauptschuldners zu sichern. Es
gelten für sie die gleichen Grundsätze, wie für die Bürg-
schaft selbst. Auch bei ihr muss deshalb im Sinne von
Art. 493 OR bestimmt sein, für welchen Höchstbetrag
der Rückbürge auf dem Regresswege vom Bürgen in An-
Obligationenrecht. N° 23.
101
spruch genommen werden kann. Dass dieser Höchstbetrag
im Rückbürgschein selbst ziffermässig angegeben sei, ist
allerdings nicht erforderlich, sondern nach den für die
Bürgschaft selbst gemäss ständiger Praxis des Bundes-
gerichtes geltenden Grundsätzen genügt es, wenn der
Rückbürge im Zeitpunkt der Übernahme seiner Verpflich-
tung aus den im Rückbürgschein enthaltenen Angaben
durch logische Überlegung oder durch einfache rechnerische
Operation den Höchstbetrag seiner Haftung ohne weiteres
mit Sicherheit bestimmen kann, und ebenso genügt eine
in den Rückbürgschein aufgenommene Verweisung auf die
Bürgschafts- oder Hauptschuldurkunde, sofern in dieser
selber entweder ein bestimmter Betrag genannt oder im
oben umschriebenen Sinne feststellbar ist und sich aus
diesen sämtlichen Angaben der Höchstbetrag der Haftung
in eindeutiger Weise ergibt (BGE 57 TI S. 526, 50 TI S. 291
und dort erwähnte frühere Entscheidungen).
Die erste dieser beiden Möglichkeiten scheidet ohne
,veiteres aus, da in der von der Beklagten am 4. März 1925
ausgestellten Erklärung selber weder ein bestimmter
. Haftungsbetrag genannt, noch die erforderlichen Unter-
lagen für dessen Berechnung angegeben sind, und überdies
weder der Name des Gläubigers der Hauptschuld, noch
die Art und Höhe der letzteren aus der Urkunde ersichtlich
sind. Es kann sich deshalb einzig noch fragen, ob aus dem
Rückbürgschein zusammen mit dem Hauptschuld- und
Bürgschaftsschein, auf den er Bezug nimmt, die Beklagte
den Höchstbetrag ihrer Haftung ableiten konnte. Selbst-
verständliche Voraussetzung hiefür ist nun, dass die Be-
klagte vom Inhalt des Schuldscheins, auf den ihre Erklärung
verweist, Kenntnis hatte (REICHEL, SJZ 20 S. 177) ; denn
nur dann ist dem Zweck der Vorschrift des Art. 493 OR,
nämlich der Verhinderung leichtsinniger Bürgschaftsüber-
nahme ohne Überblick über deren Tragweite, Genüge
getan. An dieser Kenntnis fehlte es jedoch der Beklagten
im vorliegenden Falle nach den tatsächlichen, nicht als
aktenwidrig angefochtenen und daher für das Bundes-

102
Obligat,ionenrecht. No 24.
gericht gemäss:, Art. 810G verbindlichen Feststellungen
der Vorinstanz. Den Kredit- und Bürgschaftsakt konnte
die Beklagte ilirer Verpflichtung vorgängig gar nicht zu
Gesicht bekommen, da er ja erst nachher erstellt wurde ;
mit dem Kläger hat die Beklagte nicht verhandelt, und
auf Grund der Angaben ihres Sohnes war sie, wie die
Vorinstanz im Wege der Beweiswürdigung als glaubwürdig
bezeichnet, der Auffassung, es handle sich um einen Kredit
von nur ca. 3000 Fr. Unter diesen Umständen ist daher
die Rückbürgschaftserklärung der Beklagten mangels An-
gabe eines Höchstbetrages der Haftung ungültig, wie die
Vorinstanz mit Recht entschieden hat ; da es sich hiebei
um eine vollständige Nichtigkeit handelt, so kann die
Beklagte auch nicht etwa für einen Betrag von 3000 Fr.
haftbar gemacht werden, für den sie zur Übernahme der
Rückbürgschaft bereit gewesen. wäre.
24. Urteil der L ZivilabteUung vom 29 Kai 1936
i. S. Keyer gegen lIuwiler-Rey.
G e w ä h r 1 eis tun g für die Güte abgetretener Forderungen.
Art. 171, Abs. 2 OR.
Gegenteilige Vereinbarung vorbehalten, haftet der Zedent bei
fälligen Forderungen nur für die Zahlungsfähigkeit des Schuld-
ners zur Zeit der Abtretung, bei später fällig werdenden For-,
derungen für die Zahlungsfähigkeit im Zeitpunkt der Fällig-
keit, bei Forderungen, die auf'Kündigung gestellt sind, für die
Zahlungsfähigkeit im Zeitpunkt, auf den der Gläubiger
(Zessionar) frühestens kündigen kann.
A. -
Am 11. September 1928 trat Jost Rey dem Kläger
zwei Schuldbriefe zu je 2000 Fr. « mit Nachwährschaft»
ab. Schuldner der Schuldbriefe war Johann Trüeb; sie
lasteten auf dessen Liegenschaft « Alpenblick » in Littau.
Am 10. Mai 1929 starb Rey in Immensee (Kanton
Schwyz). Erben waren ,die Witwe des Verstorbenen, sowie
die Beklagte als seine Schwester. Über den Nachlass
wurde ein öffentliches Inventar aufgenommen und der
Rechnungsruf im Amtsblatt des Kantons Schwyz und in
ObIigationenrecht. No 24.
HiS
andern schwyzerischen Blättern veröffentlicht. Der da-
mals in Neuenkirch (Kanton Luzern) wohnhafte Kläger
meldete seinen Gewährleistungsanspruch für die Schuld-
briefe nicht an. Die Erbschaft wurde nach Durchführung
des Inventars von den Erben stillschweigend angetreten.
Im Frühjahr 1933 geriet der Schuldbriefschuldner Trüeb
in Konkurs. Dabei kam der Kläger für einen Schuldbrief
(einschliesslich Zinsen) mit 2147 Fr. 5 Cts. und für den
andern mit 2057 Fr. 85 Cts. zu Verlust.
B. -
Der Kläger hat darauf am 11. Dezember 1933
beim Bezirksgericht Muri gegen die in Sins wohnhafte
Beklagte auf Bezahlung der beiden Verlustscheinsbeträge
geklagt. Die Klage stützt sich auf den Gewährleistungs-
anspruch gegenüber dem Schuldbriefzedenten Rey und auf
die Haftbarkeit der Beklagt.en als einer der beiden Er-
binnen. Die Nichtanmeldung des Anspruches beim öffent-
lichen Inventar begründet der Kläger damit, dass er von
dem nur in schwyzerischen Blättern publizierten Rech-
nungsruf keine Kenntnis gehabt habe.
Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt. Sie
,bestreitet, dass' eine Haftung Reys im Zeitpunkt seines
Todes noch bestanden habe. Die Gewährleistungspflicht
des Zedenten gelte nur für die Zeit der Abtretung und der
eventuell spätern Fälligkeit der Forderung. Ausserdem
hätte der Kläger seinen Anspruch durch die selbstverschul-
dete Nichtanmeldung beim öffentlichen Inventar ver-
wirkt, und jedenfalls sei die Beklagte aus der Erbschaft
heute nicht mehr bereichert (Art. 590 ZGB).
O. -
Die Klage ist vom Bezirksgericht Muri durch
Urteil vom 17. September 1934 und vom Obergericht des
Kantons Aargau durch Urteil vom 8. Februar 1935 abge-
wiesen worden.
D. -
Gegen das obergerichtliche Urteil hat der Kläger
rechtzeitig und formrichtig die Berufung an das Bundes-
gericht erklärt mit dem Antrag auf Gutheissung der
Klage.
Die Beklagte beantragt Abweisung der Berufung.