bge · 71_IV_113 · 1940-07-13 · de
BGE 71 IV 113
Strafrecht


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Verfahren. N° 27. 
Vorschrift erlaubt nicht, zu unterscheiden, ob der Staats-
anwalt formell in Parteistellung vor einer besondern 
Überweisungsinstanz aufgetreten ist oder ob er selber 
über die Anklageerhebung entschieden hat, sei es end-
gültig,. sei es, wie in Basel, als erste Instanz. Der Sache 
nach standen hier wie dort Privatstrafkläger und öffent-
licher .Ankläger mit abweichender Stellungnahme im 
Verfahren. 
Demnach erkennt der Kassationshof : 
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten. 
I. STRAFGESETZBUCH 
CODE PENAL 
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28. Urteil des Kassationshofes vom 13. Juli 1940 i. S. Staats-
anwaltsehaft des Kantons Sehaffhausen gegen Mieheli. 
Art. 119 Zilf. 3 Abs. 2 StGB. Gewerbsmässigkeit der Abtreibung. 
Art. 119 eh. 3 al. 2 OP. Faire metier de l'a.vortement. 
Art .. 119, cifra 3, cp. 2 OP. Far mesti.ere delle pratiche abortive. 
A. -
Lina Micheli nahm von 1939 bis 1940 in zwei 
Fällen an Frauen, deren Schwangerschaft der Staatsanwalt 
nicht für bewiesen hält, gegen Bezahlung von je Fr. SO.-
bis 100.- unter Verwendung eines Gebärmutterspiegels 
und einer Metallspritze mit sondenförmigem Ansatzrohr 
einen Eingriff vor, der den Abgang der Leibesfrucht hätte 
bewirken sollen. Im Februar 1944 trieb sie der Rosa 
Schmucki durch vier gleichartige Eingriffe die Frucht ab. 
Louis Pastori, Bräutigam der Rosa Schmucki, bezahlte der 
Abtreiberin hiefür Fr. 60.- oder 80.-. Im März 1944 
führte er Hilda Fey, deren Schwangerschaft er selber 
erfolglos zu unterbrechen versucht hatte, zu Lina Micheli. 
Diese trieb der Schwangeren die Leibesfrucht ab, die mög-
licherweise schon vor dem Eingriff tot, auf jeden Fall aber 
noch nicht abgestossen war. Der Schwängerer bezahlte ihr 
für die Tat Fr. 300.-. 
B.---: Am 4. Mai 1945 erklärte das Obergericht des Kan-
tons Schaffhausen Lina Micheli für die an Rosa Schmucki 
und Hilda Fey vorgenommenen Handlungen der Abtrei-
bung im Sinne von Art. 119 Ziff. 1 StGB schuldig und 
verurteilte sie zu acht Monaten Gefängnis. Das Merkmal 
der Gewerhsmässigkeit (Art. 119 Ziff. 3 StGB) verneinte es, 
weil die Angeklagte sich lediglich in vier Fällen der Ab-
treibung schuldig gemacht habe, wobei die beiden Fälle 
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AS 71 IV -
1945 
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Strafgesetzbuch. No 28. 
aus den Jahren 1939· und 1940 verjährt seien. Bei zwei 
oder auch bei vier Fällen könne aber noch nicht von einer 
Vi{}lheit der Begehung· gesprochen werden, da das Bundes-
gericht den Begriff « zahlreiche » in Art. 42 StGB dahin 
ausgelegt habe, dass dafür drei Fälle nicht genügen 
(BGE 69 IV 99). Zudem müsse in Anlehnung an einen 
Entscheid des Basler Appellationsgerichts (SJZ 40 17 5) 
der vom Bundesgericht geschaffene Begriff der « tatsäch-
lichen Vielheit der Begehung » dahin ergänzt werden, dass 
diese Vielheit innerhalb eines verhältnismässig kurzen 
Zeitraumes nachgewiesen sein müsse, ansonst wohl kaum 
davon gesprochen werden könnte, es habe sich der Täter 
ein Erwerbseinkommen verschaffen wollen. Ein derartiger 
verhältnismässig kurzer Zeitraum sei aber bei dem Ein-
griff der Angeklagten nicht gegeben, weil von 1940 bis 
1944 keine Abtreibungshandlungen nachgewiesen seien. 
Einen schlüssigen Beweis dafür, dass die Tat bereits öfters 
begangen worden sei, lieferten die Begleitumstände, unter 
denen die beiden Eingriffe im Jahre 1944 stattfanden, 
nicht. Beide Frauen seien der Angeklagten ohne deren 
Zutun zugeführt worden. Lina Micheli habe ihre Dienste 
nicht angepriesen, auch nicht in verschleierter Form. Dass 
sie bereit gewesen wäre, sich jeder beliebigen Frau gegen 
Entgelt zur Verfügung zu stellen, sei nicht nachgewiesen. 
Schliesslich spreche auch der Besitz von Abtreibungswerk-
zeugen nicht für Gewerbsmässigkeit,.da solche Werkzeuge 
in jedem Sanitätsgeschäft erworben werden könnten und 
die Angeklagte sich durch zwei ärztliche Zeugnisse darüber 
ausgewiesen habe, dass sie an Unterleibsbeschwerden litt 
und sich deshalb von Scheidenspülungen Linderung ver-
sprechen durfte. 
0. -
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen 
hat die Nichtigkeitsbeschwerde erklärt mit dem Antrag, 
das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache 
sei zur Neubeurteilung unter Annahme von Gewerbsmäs-
sigkeit im Sinne von Art. 119 Ziff. 3 StGB an die Vorinstanz 
zurückzuweisen. 
Strafgesetzbuch. No 28. 
ms 
Der Kassationshof zieht in Erwiigung : 
I. -
Der Kassationshof hat in einem in BGE 70 IV 16 
veröffentlichten Urteile die Gewerbsmässigkeit im Sinne 
des Art. 119 Ziff. 3 Abs. 2 StGB umschrieben als tatsäch-
liche Vielheit der Begehung mit der Absicht, zu einem 
Erwerbseinkommen zu gelangen. Das ist nicht dahin zu 
verstehen, dass, wo nur wenige Fälle bewiesen sind, 
Art. 119 Ziff. 3 Abs. 2 zum vornherein nicht angewendet 
werden dürfte. Der Kassationshof hat im erwähnten Urteil 
das Schwergewicht auf den Gegensatz zwischen mehrfacher 
und bloss einmaliger Begehung gelegt, wie er sie nach der 
früheren Rechtsprechung genügen liess. Seither ergangene 
Entscheide erblicken denn auch immer mehr das entschei-
dende Merkmal der Gewerbsmässigkeit in der durch Wie-
derholung offenbarten, dem Gewerbebetrieb eigenen; Be-
reitschaft, gegenüber unbestimmt vielen zu handeln 
(BGE 70 IV 135, 71 IV 85). Diese Einstellung des Täters, 
der seine Hemmungen ein- für allemal überwunden hat 
und um des Verdienstes willen zur Tat bereit ist, wo 
immer sich passende Gelegenheit bietet, qualifiziert sein 
Verbrechen. Die erwähnte Bereitschaft kann sich schon 
aus einer verhältnismässig kleinen Zahl von Fällen erge-
ben, wenn sie zeitlich in einigem Zusammenhang stehen 
und der Wille, das Verbrechen zur Verdienstquelle zu 
machen, aus den Umständen erkennbar ist. Dabei braucht 
nicht einmal festzustehen, dass der Täter bereit war, 
wahllos jeden als Kunden anzunehmen. Ein Gewerbe kann 
auch betreiben, wer seine Kunden aussucht. Auch kommt 
nichts darauf an, ob sich der Täter die Einnahmen zum 
einzigen oder doch hauptsächlichen oder regelmässigen 
Erwerbe machen will; eine Tätigkeit kann auch als Neben-
beruf, saisonmässig oder überhaupt bloss bei Gelegenheiten 
bestimmter Art ausgeübt werden und dennoch Gewerbe 
sein (BGE 71 IV 85). Das gilt namentlich auch für Abtrei-
bungen, die der Natur der Sache nach nicht mit der glei-
chen Häufigkeit begangen werden, mit der etwa ein Ha.n-
116 
Stra.fgeset:zbuch. N° 28. 
delsmann Waren verkauft, zumal ja der Abtreiber bei der 
Auswahl der Gelegenheiten auf die Gefahr der Entdeckung 
Rücksicht nimmt. Die Gewerbsmässigkeit beurteilt sich 
~abhängig davon, ob alle Fälle zum Gegenstand der 
Anklage gemacht werden. 
2. -
Ob der Täter bei mehrfacher Begehung bereit war, 
um des Verdienstes willen gegenüber unbestimmt vielen 
zu handeln, ist Tatfrage. Der Kassationshof ist daher an 
die Auffassung der Vorinstanz gebunden, dass der Be-
schwerdegegnerin diese Bereitschaft fehlte. Diese Annahme 
beruht nicht auf einer Verkennung von Rechtsbegriffen, 
sondem ist das Ergebnis von Schlüssen aus objektiven 
Tatsachen auf die subjektive Einstellung der Täterin, 
gründet sich also auf Beweiswürdigung. Grundlage jener 
Schlüsse ist die tatsächliche und daher vom Beschwerde-
führer zu Unrecht angefochtene Feststellung des Ober-
gerichts, dass die Beschwerdegegnerin nur an vier Frauen 
Abtreibungshandlungen vorgenommen hat. Dann hat das 
Gericht dem Verstreichen verhältnismässig langer Zeit 
zwischen den beiden ersten und den beiden letzten Fällen 
Rechnung getragen, in der richtigen Erkenntnis, dass der 
zeitliche Abstand der einzelnen Begehungen für die Frage, 
ob der Täter sich eine Erwerbsquelle hat schaffen wollen, 
also um des Verdienstes willen gegenüber unbestimmt 
vielen zur Abtreibung ru;reit gewesen ist, unter Umständen 
Gewicht hat. Auch die Tatsache, dass die Beschwerdegeg-
nerin ihre Dienste nicht angepriesen hat, dass ihr die 
Schwangeren vielmehr' ohne ihr Zutun zugeführt worden 
sind, erwähnt die Vorinstanz nur als Indiz für die subjek-
tive Einstellung der Täterin, nicht weil sie der Meinung 
wäre, Gewerbsmässigkeit setze objektiv Anpreisung voraus, 
wie sie bei Ausübung erlaubter Gewerbe die Regel ist, bei 
verbotenen Gewerben wegen der damit verbundenen Ge-
fahr der Entdeckung dagegen häufig fehlt. Und endlich 
ebenfalls Sache der Beweiswürdigung war es, zu erwägen, 
welchen Schluss auf die Absicht der Beschwerdegegnerin 
der Besitz von Abtreibungswerkzeugen zulässt. Der Besitz 
Strafgesetzbuch. No 29. 
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solcher Werkzeuge ist nicht gleichbedeutend mit Gewerbs-
mässigkeit ; auch der nicht gewerbsmässig handelnde 
Abtreiber benötigt Werkzeuge. Zudem führt die Vorinstanz 
diesen Besitz der Beschwerdegegnerin verbindlich auf einen 
Umstand zurück, der mit den begangenen Verbrechen 
überhaupt nicht zusammenhängt. 
Demnach erkennt der Kassationshof : 
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. 
29. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes \fom 14. Sep-
tember 1945 i. S. Hubert gegen Staatsanwaltschaft des Kantons 
Zürich. 
Art. 119 Ziff. 1 Abs. 2 StGB gilt nur für die beim Abtreibungsakte 
geleistete Hülfe ; wer sonstwie hilft, ist Gehülfe im Sinne des 
Art. 25 StGB, sei es Gehülfe der Schwangeren (Art. US), sei es 
Gehülfe des Drittabtreibers (Art. ll9 Ziff. 1). (Bestätigung der 
Rechtsprechung.) 
L'art. 119 eh. 1 al. 2 OP ne s'applique qu'a celui qui foumit son 
aide au cours des manreuvres abortives elles-memes ; celui qui 
prete assistance d'une autre maniere est un complice au sens 
de l'art. 25 CP : complice de la personne enceinte (art. ll8) ou 
complice du tiers avorteur (art. 119 eh. 1). (Confirmation de 
1a jurisprudence.) 
L'art. 119, eifra 1, ep. 2 OP si applica sciltanto a colui ehe presta 
aiuto a manovre abortive ; chi presta assistenza in altro modo 
e complice a' sensi dell'art. 25 CP: complice del1a persona 
incinta (art. ll8) o complice del terzo ehe ha procurato l'aborto 
(art. ll 9, cifra 1 ). (Conferma della giurisprudenza.) 
A. -
Am 21. Oktober 1943 und 1. April 1944 lieh Hed-
wig Hubert der Anna Benz auf deren Verlangen zwei 
Instrumente in der Meinung, die Empfängerin wolle sich 
damit die Leibesfrucht abtreiben. Anna Benz tat dies nicht, 
sondern verwendete die Instrumente, um am 21. Oktober 
1943 der Hedwig Schärer die Leibesfrucht abzutreiben und 
am 1. April 1944 Abtreibungsversuche an den Schwangeren 
Marie Pedrazzoli und Gertrud Roggensinger vorzunehmen. 
Hätte Hedwig Hubert die Absicht der Anna Benz gekannt, 
so hätte sie ihr die Instrumente nicht geliehen.