bge · 44_III_192 · 1918-01-01 · de
BGE 44 III 192
Schuldbetreibung und Konkurs


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Entscheidungen der Schuldbetreibungs-
51. IDtaohtid vom 14. :DeIembtr 1918, i. S. Bochaler. 
Streitigkeit zwischen einem Gläubiger und einem Dritten über 
die jenem laut Verteilungsliste zukommende Dividende. 
Zuständigkeit des Richters oder der Aufsichtsbehörde ? 
insbesondere wenn die Streitigkeit sich nach Art. 217 SehKG 
beurteilt '1 
. 
A. -
Der Rekurrent, Notar Bochsler in Bremgarten, 
war Inhaber einer Grundpfandverschreibung von 3000 Fr. 
haftend auf der in Besenbüren gelegenen Liegenschaft 
Kat. NI'. 73174, des Josef Duss, Antiquar in Zug, verbürgt 
durch Frau Widmer-Staub in Luzern und die Rekurs-
beklagte Frau Wiki-Frey in Luzern als Solidarbürgen. 
In dem in der Folge über den Grundpfandschuldner Duss 
ausgebrochenen Konkurs blieb die Forderung im Betrage 
von 2379 Fr. 30 Cts. ungedeckt. Gegen die vom Konkurs-
amt Zug aufgestellte Verteilungsliste, wonach die auf 
den Pfandausfall entfallende Konkursdividende im Be-
trage von 72 Fr. 10 Cts. dem Rekurrenten zugewiesen 
wurde, erhob Frau Wiki-Frey rechtzeitig Beschwerde 
mit dem Antrage, die Dividende sei ihr zuzuteilen, weil 
sie als Bürgin den Rekurrenten befriedigt habe und dem-
nach die Dividende beanspruchen könne. Der Rekurrent 
beantragte Abweisung der Beschwerde, mit der Begrün-
dung, dass die Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht 
richtig seien, indem nämlich nbch ein Betrag von 222 Fr. 
90 Cts. ausstehe. Solange aber seine Forderung nicht völlig 
bezahlt sei, müsse die Dividende ihm zukommen. 
Durch Entscheid vom 24. Oktober hat die Aufsichts-
behörde des Kantons Zug die Beschwerde in dem Sinne 
g~tge~eisse~. dass die Dividende so lange zu deponieren 
seI, bIS ZWIschen den Parteien gütlich oder gerichtlich 
entschieden sei, wem die Dividende zufallen solle, in 
Erwägung, dass die Prüfung der Frage nach der Divi-
~endenberechtigung nicht in die Zuständigkeit der Auf-
slchtsbehörden, sondern des Richters falle und die strei-
und Konkurskammer. N° 51.' 
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tige Dividende daher bis zur Ausfällung des richterlichen 
Entscheides hinterlegt werden müsse. 
B. -
Gegen diesen, ihm am 26. Oktober zugestellten 
Entscheid rekurriert Notar Bochsler am 5. November 
an das Bundesgericht mit dem Antrage, er sei aufzuheben. 
Zur Begründung dieses Antrages werden die in der Be-
schwerdeantwort gemachten Ausführungen wiederholt· 
C. -
In einer am 4. November bei der kantonalen 
Aufsicht&behörde zu Handen des Bundesgerichts einge-
legten Rekuroantwort beantragt Frau Wiki-Frey, deI 
angefochtene Entscheid sei zu bestätigen. Sie macht 
geltend. dass sie durch Quittungen die Bezahlung des 
Pfandausfalls von 2379 Fr. 30 Cts. nachweisen könne. 
Um den Rest -
Zinsvergütungen etc. -
auch noch 
begleichen zu können, habe sie den Rekurrenten um Ab-
legung der Schlussrechnung ersucht, was dieser bis anhin 
v«.>rweigert habe. Wenn nun der Rekurrent sich «.>twa auf 
den Standpunkt steHen sollte, die Forderung sei noch 
nicht ganz gedeckt und er habe. daher Anspruch auf die 
Dividende, so könne trotzdem der Rekurs nichtgutge-
heissen werden, weil sie den Pfandausfall, auf den die 
Dividende en"tfalle, gedeckt habe. 
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht 
in Erwägung: 
Der im angefochtenen Entscheide ausgesprochene 
Grundsatz, dass die Aufsichtsbehörde nicht zuständig 
sei zur Beurteilung der Frage nach der Rechtsbeständig-
keit der Ansprüche, die von einem Dritten an der nach 
der Verteilungsliste einem Gläubiger zufallenden Divi-
dende geltend gemacht werden und daher lediglich die 
Hinterlegung der Dividende verfügen könne, den Ent-
scheid in der Sache selbst aber dem Richter überlassen 
müsse, ist in dieser allgemeinen Formulierung nicht 
zutreffend. Er ist richtig, wenn diese Ansprüche sich auf 
das materielle Recht stützen, nicht aber dann, wenn die 
Streitigkeit eine Ver t eil u n g s fra ge beschlägt, 
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Entscheidungen der SchuldbetreiblUlgs-
deren Lösung in den G run d sät zen des Voll-
streckungsrechtes gefunden werden muss; denn 
unter solchen Umständen ist der Zivilriehter zur Erle-
• digu~g der Streitigkeit inkompetent, folgerichtig kann die 
Au f sie h t sb eh ö r de nicht lediglich die Deposition 
anordnen, sondern sie hat über die Begründetheit des 
Anspruches zu entscheiden. Ein solcher Fall liegt aber 
hier vor. DIe Rekursbeklagte bestreitet die im Kolloka-
tionsplan festgelegte materielle Rechtslage, wonach der 
PfandausfallimBetrage von 2379Fr.30 Cts. in der 5. Klasse 
kolloziert und damit der Anspruch des Rekurrenten auf 
die, auf· diesen Betrag entfallende Dividende festg~stellt 
wird, nicht, wie auch anderseits der Rekurrent die der 
Rekursbeklagten aus Art. 505 OR zustehenden Rechte 
anerkennt. Streitig ist nur, auf welche Weise die Konkur-
renz dieser beiden, von -den Parteien gegenseitig aner-
kannten Ansprüche, in der Verteilungsliste zum Ausdruck 
komm~n soll, d. h. insbesondere. inwiefern der Anspruch 
der Rekursbeklagten aus .Art. 505 OR darin zu berück-
sichtigen ist. Die Lösung dieser Frage gibt Art. 217 SchKG 
welcher bestimmt, dass der Rückgriffsberechtigte -
im 
vorliegenden Falle also die Rekursbeklagte -
erst dann 
die Berücksichtigung seiner Rechte im Verteilungsver-
fahren verlangen und die Dividende beanspruchen kanu, 
wenu der Gläubiger für seine Forderung völlige Deckung 
erhalten hat, sodass also nur ein allfälliger, zur vollen 
Befriedigung des Gläubigers' nicht mehr notwendiger 
Dividendenüberschuss dem Regressberechtigten zuge-
wiesen werden darf. Dies ist eine Vorschrift, welche dit; 
Verteilung im Konkurse betrifft und über deren Aus-
führung somit nur die Aufsichtsbehörden wachen können. 
Im vorliegenden Falle steht nun aber gestützt auf das 
von der Rekursbeklagten in ihrer Rekursbeantwortung 
vom 4. November gemachte Zugeständnis fest, dass die 
Zinsen der von der Rekursbeklagten verbürgten Forde-
rung noch ausstehend sind, der Rekurrent al~ no.c~nicht 
völlig befriedigt ist. Fo1gerichtig kann er dIe DIVIdende 
I 
und Konkurskammer. N° 51. 
beanspruchen, soweit sie zur völligen Deckung seiner 
Forderung erforderlich ist und es kann nur ein eventuell 
noch verbleibender Ueberschuss der Rekursbeklagten 
zugewiesen werden. 
Demnach erkennt die Schuldbelr.- und Konkurskammer : 
Der Rekurs wird gutgeheissen. 
52. lIntsoheid vom 16. Dezember 1918 i. S. Oattani. 
Anfechtung einer Betreibung nachdem sie abgescblossen, ein 
Verlustschein ausgestellt und gestützt auf den letzteren 
eine neue Betreibung angehoben worden ist. 
A. -
Gestützt auf einen in einer früheren Betreibung 
erhaltenen Verlustschein betrieb der Beschwerdegegner den 
Beschwerdeführer für eine Forderung von 207 Fr. 55 Cts. 
Nachdem diesem am 31. Oktober 1918 der Zahlungsbefehl 
zugestellt worden war. erhob er am 20./21. November 
1918 Beschw~rde, weil die erste Betreibung, trotzdem er 
damals noch minderjährig gewesen, statt gegen seinen 
Vormund, gegen ihn selbst geführt worden sei. Dement-
sprechend verlange er, dass der in der Folge ausgestelItt. 
Verlustschein, weil absolut nichtig, annulliert weIde. 
Das Betreibungsamt gab seinen Fehler zu, verwies je-
doch darauf, dass die Akte der ersten Betreibung insge-
samt in Rechtskraft erwachsen seien. 
B. -
Die kantonale Aufsichtsbehörde wies· die Be-
schwerdt- wegen Verspätung ab, davon ausgehend, sie 
hätte innert 10 Tagen stit Zustellung des zweiten Zah-
lungsbefehleserhoben werden müssen, und weil im übrigen 
die zweite Betreibung formgültig eingeleitet worden sei. 
C. -
Hierüber beschwerte sich Cattani beim Bundes-
gericht, indem er beantragen liess: Es sei das « in den 
Jahren 1916/17 gegen den minderjährigen Otto Cattani 
in ArIesheim durchgeführte Betreibullgs- und Piand-
AS 44 III -
1918 
Hi