bge · 53_II_419 · 1927-11-23 · de
BGE 53 II 419
Zivilrecht


418 
Obugationenrecht. N° 71. 
tion qui est ou devrait etre connue par les piece'J sou-
mises a l'assemblee generale, bilan, compte de profits et 
pertes et autres communications orales et ecrites (RO 
14 p. 704; 18 p. 606 et suiv.; 34 II p. 502). Dans le 
cas particulier, le Grand ConsE'il est represente par une 
commission speciale chargee de prendre connaissance 
de la gestion de la Banque en se faisant presenter tous 
les rapports et livres qu'elle estime utiles a l'ecl::lirer. 
Les rapports du Conseil d'administration, des censeurs, 
du fonde de pouvoirs, tous les livres de la Banque, les 
bilans et les comptes de profits et pertes, etaient donc 
a la disposition de la commission, de sorte que les pertes 
annuelles dues aux credits excessifs ou ouverts sans 
autorisation, au defaut de contröle, a l'absence ou au 
retard de recours contre les cautions, ne sont plus en 
cause. 
8. L'objet du litige se ramenant ainsi a « la perte 
subie par les demandeurs ensuite de l'afl'aire F. R. et 
autres afl'aires connexes de 1910 et 1916 », il faut eliminer 
du debat tout ce qui ne repose pas sur des faits determines. 
Les reproches generaux de mauvaise gestion, de contröle 
defectueux, etc., ne suffisent pas a etayer la demande 
de dommages-interets. En revanche, sont importants les 
actes et omissions qui ont rendu possibles les frau des 
de R. 
Obligationenrecht. No 72. 
419 
72. Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. November 1927 
i. S. D. gegen B. 
H a f .! ~ n g des A r z t e s aus Auftrag für schuldhafte 
S.chadigung des Patienten (Röntgenverbrennung). Exper-
t~se, Stel~ung des Bundesgerichts. Aktienwidrigkeit '1 Indi-
zIenbeweIs, Anforderungen (Erw. 1). 
. 
Ver s c h. u I ~ e n s f r ~ g e : Verletzung der Diligenzpflicht 
durch Nlchtemsetzen emes (Zink-)Filters (Erw. 2). 
E n t s ~ h ä d i ~ u '!- g s b ~ m e s s u n g : Form der Kapi-
talabfmdung fur !lle Invaliditätsentschädigung. -
Leichtes 
Verschulden des Verletzers schliesst die Zusprechung einer 
Genugtuungssumme nicht aus (Erw. 3). 
Art. 9 9 und 4 3 0 R : Herabsetzung der Ersatzpflicht . 
Kriterien (Erw. 4). 
' 
A. -
Der 1868 geborene Kläger B. erkrankte im 
Frühjahr 1922 an einem Geschwür am Mundboden. 
Der behandelnde Arzt, Dr. F., vermutete Krebs. B. 
konsultierte deshalb einen Spezialisten für Mundkrank-
heiten, Dr. S., der am 1. April 1922 eine Excision vor-
nahm und das herausgeschnittene Gewebestück dem 
Pathologischen Institut Z. zur Untersuchung einschickte. 
Am 5. April 1922 gab Dr. V., Assistent dieses Institutfi 
einen schriftlichen Bericht dahin ab, dass er das ein~ 
gesandte Stückchen bereits für carcinomatös halte, dass 
er aber 
« zur endgültigen Sicherung der Diagnose» 
weitem Materials bedürfe. 
In der Annahme, es handle sich um einen Mundboden- . 
krebs, schritt Dr. S. unter Mitwirkung von Dr. W., 
der die gleiche Auffassung hatte, am 8. April 1922 zur 
operativen Entfernung des Geschwürs. Das Operations-
präparat wurde wiederum dem Pathologischen Institut 
eingeschickt, das sich in seinem erst am 11. Mai 1922 
erstatteten Bericht. dahin aussprach, dass die Diagnose 
Krebs nicht mehr aufrechterhalten werde; 
Inzwischen hatte Dr. S. den Kläger -
zwei Tage 
nach der Operation -
an die Beklagte, Spezialistin 
420 
Obligationenreeht. N° 72. 
für Röntgenbehandlung, gewiesen zwecks Vornahme 
einer postoperativen Bestrahlung des 
({ Platten zellen-
carcinoms ». 
Die am 10. April 1922 durchgeführte erste Bestrahlung 
hinterliess keinerlei nachteilige Spuren. Der Kläger 
wurde am 15. April 1922 als geheilt aus dem Kranken-
haus entlassen und konnte seinen Geschäften wieder 
nachgehen. 
Am 6. Mai 1922, vormittags, erfolgte auf Anraten 
des Dr. S. eine zweite Bestrahlung. Vor der Durch-
führung derselben machte die Beklagte Dr. S. -
der 
den Kläger begleitet hatte -
auf eine leichte Rötung 
am Kinn aufmerksam, in der sie ein von der ersten 
Bestrahlung herrührendes 
Röntgenerythem 
(leichte 
Hautschädigung) vermutete. Als Dr. S. darauf bestand, 
dass die Rötung durch die Operationsfistel verursacht 
sei, leitete sie die 47 Minuten dauernde Bestrahlung ein. 
Die Überwachung der Apparatur während dieser Zeit 
überliess sie der am 1. Mai 1922 in ihren Dienst getre-
tenen, mit der Röntgenbehandlung nicht vertrauten 
Krankenschwester L. Sch., der sie vorher während 
10 Minuten Instruktionen über die Ausübung der Kon-
trolle erteilt hatte. Die Beklagte selber hielt sich in dem 
nebenanliegenden Sprechzimmer auf, karn aber einige 
Male ins Röntgenkabinett zurück, um am Schaltapparat 
nachzusehen. Nach 25 Minuten will sie die Röntgendosis-
messung, die mit der sog. Hblzknechttablette erfolgte, 
kontrolliert und die Tablette neu auf das Bestrahlungs-
feld aufgelegt haben. Gemäss ihrer eigenen Aussage war 
diese Holzknechttablette am Schlusse der Bestrahlung 
im Verhältnis zur Bestrahlungszeit auffallend dunkel. 
Während sie behauptet, die Filter aus Zink und Alu-
minium selber eingesetzt zu haben, hat L. Sch. als 
Zeuge erklärt, dass sie dieselben auf Weisung und unter 
Kontrolle der Beklagten eingelegt und nach der Bestrah-
lung auch wieder entfernt habe. 
Wenige Stunden nach dieser Bestrahlung trat beim 
ObIigationenrecht. N0 72. 
421 
Kläger im Bestrahlungsgebiete eine starke, schmerz-
hafte Hautentzündung auf. Eine im Beisein der Beklagten 
:on ~r. S. vorgenommene Rotlichtbestrahlung brachte 
Ihm Llllderung. Er verblieb vorerst noch in der Behand-
lung der Beklagten, die diese Erscheinungen als über-
m.ässige Hautreaktion und als vorübergehende Neben-
WIrkungen der Röntgenbestrahlung auffasste. Als sich 
s~in Zustand immer mehr verschlimmerte, begab er 
SICh am 4. Juli 1922 in die Behandlung des Dermato-
logen Dr. M. In der Folge entwickelte sich eine Kiefer-
~ekrose. Am 15. Dezember 1923 unterzog sich der Kläger 
III der Westdeutschen Kieferklinik in Düsseldorf, einer 
Operation, die in der Entfernung des horizontalen linken 
Unterkieferastes bestand. Im März 1924 wurde er im 
Kantonsspital Zürich zwecks Entfernung des 
« noch 
bestehenden toten Knochens am Kinn» neuerdings 
operiert. 
. B. -
I. Inzwischen hatte B. am 18. Juli 1922 gegen 
dIe Beklagte beim Bezirksgericht Zürich Klage auf 
Z~hlun~ einer Entschädigung von 8000 Fr. nebs1; 5% 
ZlllS seIt 20. Juli 1922 eingeleitet. Am 22. September 
1923 reichte er eine zweite Klage ein, mit der er weitere 
98,487 Fr. 40 Cts., bezw. -
nach Reduktion in der 
H~uptverhandlung -
98,147 Fr. 40 Cts. nebst 5% Zins 
seit 6. Sept.1923 forderte, also insgesamt 106,147 Fr. 
40 Cts. nebst Zinsen. Die beiden Prozesse wurden 
vom Bezirksgericht Zürich am 29. April 1924 vereinigt. 
. Zur Begründung machte er im wesentlichen geltend: 
DIe Beklagte hätte die zweite Bestrahlung mangels 
eines Krebsgeschwürs überhaupt nicht vornehmen sollen 
jedenfalls aber angesichts der von ihr selber festgestellte~ 
Rötung am Kinn nicht so kurze Zeit (26 Tage) nach 
der ersten und unter allen Umständen nicht vor Eingang 
des zweiten Berichts des Pathologischen Institutes. 
Bei den Erklärungen des Dr. S. habe sie sich nicht beru-
higen dürfen. Mit der Überwachung der Bestrahlung 
habe sie eine in der Rön1;genbehandlung völlig uner-
422 
Obligationenrecht. N° 72. 
fahrene 
Krankenschwester 
betraut. 
Ein besonders 
schweres Verschulden aber falle ihr aus dem Umstande 
. zur Last, dass sie den Zinkfilter mit einem zweiten 
Aluminiumfilter verwechselt, oder den erstern überhaupt 
einzusetzen vergessen habe. Nur bei dieser Annahme 
sei eine so schwere Verbrennung denkbar. Für die 
schädigenden Folgen dieser kunstwidrigen und nach-
lässigen Behandlung hafte sie gemäss Art. 394 L, 328 f. 
und 41 OR. 
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage, even-
tuell Herabsetzung der geforderten Entschädigung. Sie 
anerkannte, dass beim Kläger infolge der Bestrahlung 
eine Röntgenverbrennung entstanden sei, betritt aber, 
dass sie irgend ein Verschulden treffe. Zur Zeit der Vor-
nahme der Bestrahlung ·hätten feste Grundsätze über 
die Dosierung nicht bestanden, ganz abgesehen davon, 
dass sich bei Krebsgeschwüren die Verbrennungsgefahr 
überhaupt nicht vermeiden lasse. 
Dass die Kiefernekrose mit der Verbrennung in ur-
sächlichem Zusammenhang stehe, werde bestritten. Diese 
Knochenerkrankung sei vielmehr auf eine Infektion 
anlässlich der Operationen zurückzuführen, denn sonst 
wäre sie innert 2-3 Wochen, und nicht erst J Yz Jahre 
nach der Bestrahlung aufgetreten. 
11. Ein vom Instruktionsrichter des Bezirksgerichts 
Zürich erhobenes Gutachten yon Dr. W, Vorsteher des 
Röntgeninstitutes des « Roten Kreuzes» in Z., kam zum 
Schlusse, dass es sich um eine Röntgenverbrennung 
dritten Grades handle. Übereinstimmend stellte auch 
der weitere Gerichtsexperte Prof. Dr. Sch., Direktor des 
Röntgeninstituts am Kantonsspital Z., in seinem Gut-
achten vom 9. August 1923 fest, dass eine typische 
Röntgenverbrennung vorliege, und zwar eine im un-
mittelbaren Anschlusss an die Bestrahlung aufgetretene 
sog. : 'Frühschädigung. Die Überdosierung wurde nach 
Ansicht dieses Experten « nur durch das Fehlen. oder 
vielleicht wahrscheinlicher durch das Verwechseln des 
Filters (sc. Zinkfilters») möglich. 
Q'bligationenrecht. N0 72. 
4~3 
Auf Einwendungen der Beklagten hin beschloss das 
Gericht die Anordnung einer Begutachtung durch ein 
Expertenkollegium, bestehend aus Prof. Dr. 1., Chirurg 
und Röntgenologe in B., Dr. L., Leiter des Röntgen-
institutes des Bürgerspitals B. und Dr. H., prakt. 
Röntgenarzt in B. In dem im Oktober 1925 erstatteten, 
einstimmigen Gutachten wird zunächst festgestellt, dass 
es sich um eine Röntgenverbrennung dritten Grades 
handle. Die ungewöhnlich heftige, schon am Bestrah-
lungstage foudroyant einsetzende Gewebereaktion «(ganz 
vom Charakter der durch hohe Dosen weicher Strahlung 
erzeugten Röntgenverbrennung ») lasse darauf schliessen . 
und sei nur so erklärlich, dass der Zinkfilter aus Ver-
sehen nicht eingelegt oder mit einem zweiten Aluminium-
filter verwechselt worden sei. 
Der Zinkfilter habe 
den Zweck, die weniger durchdringenden, sog. weichen 
Röntgenstrahlen abzuhalten, welche die oberflächlichen 
Gewebeschichten schädigen, bevor genügend Anteile 
harter Strahlung in die Tiefe gelangen können, um dort 
auf das kranke Gewebe einzuwirken. 
Dass die Beklagte eine gutartige Drüse (die Experten 
halten die Diagnose Krebs für unrichtig) mit Carcinom-
dosis bestrahlt habe, sei an sich fehlerhaft gewesen, doch 
könne ihr deswegen kein Vorwurf gemacht werden, weil 
sie nach dem Befunde von Dr. S. « unbedingt» habe 
annehmen müssen, dass die operativ entfernte Geschwulst 
eine bösartige gewesen sei. Nach heutiger Auffassung 
habe die zweite Bestrahlung (nach 26 Tagen) zu früh 
stattgefunden, im Jahre 1922 hätten jedoch hierüber 
noch keine festen Regeln bestanden .. Die Kiefernekrose 
sei eine Folge der Bestrahlung; der schleppende Verlauf 
und die Abgrenzung der Nekrose sprächen eindeutig 
gegen eine Knocheninfektion. 
C. ~ Das Bezirksgericht Zürich schützte durcb 
Entschei~ vom 27. April 1926 die Klage im vollen Um-
fange(l06~487 Fr. 40 Cts. nebst Zinsen), von der Annahme 
ausgehend, dass die Beklagte ein schweres Verschulden 
treffe. 
424 
Obligationenrecht. N° 72. 
Mit Urteil vom 1. Juni 1927 hat das Obergericht 
des Kantons Zürich die Entschädigung reduziert auf 
«68,616 Fr. 55 Cts. nebst Zins zu 5% von 5289 Fr. 55 Cts. 
. vom 1. Januar 1925 an, von 44,625 Fr. seit 1. Januar 
1925, von 8000 Fr. seit 20. Juli 1922 und von 10,702 Fr. 
seit dem 2. September 1922. » 
D. -
Gegen dieses Urteil haben beide Parteien die 
Berufung an das Bundesgericht erklärt; 
..' 
a) die B e k lag t e mit den Begehren um ganzhche 
Abweisung der Klage, eventuell Herabsetzung der dem 
Kläger zugesprochenen Entschädigung; weiter eventuell 
wird ein Rückweisungsantrag gestellt; 
b) der Kläger mit den Anträgen auf Gutheissung 
der Klage im vollen Umfange, eventuell Rückweisung 
der Sache an die Vorinstanz zur Beweisergänzung. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Die Vorinstanz geht zutreffend davon aus. 
dass das von den Parteien begründete Vertragsver-
hältnis wonach die Beklagte die Röntgenbestrahlung des 
Kläger~ gegen Honorar übernommen hat, sich rechtlich 
als Auftrag qualifiziert. Entscheidend fällt in Betracht, 
dass es sich nicht um die Leistung von Diensten auf Zeit 
handelte, sondern um die Erfüllung einer einmaligen Auf-
gabe: um die Vornahme, wenn auch nicht einer einzigen, 
so doch einer beschränkten Anzahl von Bestrahlungen, 
wobei es zudem dem Kläger jeaerzeit freistand. den Arzt 
zu wechseln. Für die Frage der Verantwortlichkeit kommt 
es übrigens auf dasselbe hinaus, ob man das Verhältnis 
des Arztes zum Kranken ~ls Auftrag oder im Sinne der 
frühem Gerichtspraxis (BGE 18 S. 340; 26 11 601; 
34 11 36) als Dienstvertrag betrachtet, da der Beauf-
tragte gemäss Art. 398 OR im allgemeinen für die gleiche 
Sorgfalt wie der Dienstpflichtige haftet. also insbesondere 
auch für jedes Verschulden einzustehen hat (Art. 328 
und 99 OR). Um ihre Vertragspflicht gehörig zu er-
füllen; war demnach die Beklagte gehalten, bei der 
Obligationenrecht. N0 72. 
425 
Behandlung des Klägers so zu verfahren, wie es den 
allgemein anerkannten und zum Gemeingebrauch ge-
wordenen Grundsätzen der medizinischen Wissenschaft, 
und speziell dem damaligen Stande der Röntgeptherapie 
und Röntgentechnik entsprach. Ihrem eigenen Ver-
schulden steht dabei nach Art. 101 OR dasjenige des 
beigezogenen Hilfspersonals gleich. 
Wie sie selber anerkennt, hat der Kläger als Folge 
der zweiten Bestrahlung vom 6. Mai 1922 eine Röntgen-
verbrennung dritten Grades erlitten. Die Vorinstanz 
erblickt -
gestützt auf das Gutachten des Experten-
kollegiums -
die Ursache dieser Schädigung in der 
Nichtverwendung eines Zinkfilters bei der Bestrahlung, 
sei es. dass die Beklagte einen solchen einzusetzen über-
haupt vergessen. oder ihn mit einem zweiten Aluminium-
filter verwechselt habe, wodurch die Überdosierung ent-
standen sei, die bei richtiger Filtrierung vermieden 
worden wäre. In dieser Annahme liegt eine auf prozes-
sualer BeweiswUrdigung beruhende tatsächliche Fest-
stellung, an die das Bundesgericht nach Art. 81 OG 
gebunden ist. Die Überprüfung von Expertisen auf ihre 
Schlüssigkeit und Überzeugungskraft ist ausschliess-
lich Sache des kantonalen Richters ; dem Bundesgericht 
steht eine Nachprüfung. abgesehen von Rechtsfragen und 
Rechtsauffassungen, die eine Expertise beherrschen 
können, nur hinsichtlich allfälliger Aktenwidrigkeiten 
eines von der kantonalen Instanz als ausschlaggebend 
erachteten Sachverständigen-Gutachtens zu. Eine Akten-
widrigkeit aber kann nur dann vorliegen, wenn eine Fest-
stellung bestimmten Aktenstücken. die ihrerseits durch 
keine andern Aktenstücke entkräftet sind. widerspricht. 
Das ist hier nicht der Fall. 
Wie die Beklagte zutreffend einwendet, sind aller-
dings die gerichtlichen Experten zu der Annahme. dass 
der Zinkfilter gefehlt habe, nicht auf Grund einer direkten 
Beweisführung, sondern bloss per conclusionem gelangt. 
Allein hieraus kann sie von Bundesrechts wegen nichts 
Obligationenrecht. No 72. 
gegen jene Feststellung herleiten~ Denn die Gewissheit 
über den Eintritt einer Tatsache, die der Beweis dem 
Richter zu verschaffen bestimmt ist, darf nicht mit dem 
absoluten Ausschluss jeder andern Möglichkeit identi-
fiziert werden. Es muss schon genügen, wenn der Richter 
in Fällen, wo ein direkter Beweis nicht geführt werden 
kann, die Überzeugung gewonnen hat, dass die über-
wiegende Wahrscheinlichkeit für den behaupteten Kausal-
verlauf spricht, und dieser nach der Erfahrung des 
Lebens jede daneben an sich bestehende Möglichkeit 
eines andern Kausalverlaufes derart überwiegt, dass 
vernünftigerweise an eine andere Verursachung nicht 
wohl zu denken ist (BGE 45 II 97 f.). Hier aber nehmen 
die Experten die ungenügende Filtrierung nicht nur als 
mögliche Ursache an, sondern sie bezeichnen sie als 
die Ursache schlechthin, indem sie angesichts der 
Erscheinungen, wie sie sich unmittelbar nach der Be-
strahlung gezeigt haben, eine andere Erklärung über-
haupt nicht zu finden vermochten. Wenn daher das 
Obergericht auf ihren Befund abgestellt und die von 
der Beklagten eingelegten, abweichenden Privatgut-
achten von Dr. B. und Prof. J. als nicht beweiskräftig 
abgelehnt hat, so muss es hiebej für das Bundesgericht 
sein Bewenden haben. 
Im weitem ist verbindlich festgestellt, dass die Kiefer-
nekrose des Klägers eine Folge der Röntgenverbrennung 
war. 
2. _. Ist somit der Tatbestand eines objektiv mangel-
haften, für die eingetretene Schädigung kausalen Be-
strahlungsverfahrens gegeben, so bleibt noch zu prüfen, 
ob und inwieweit jener Fehler der Beklagten zum Ver-
schulden anzurechnen sei. Hiebei ist davon "auszugehen, 
dass die Beklagte bei Durchführung der Intensivbestrah-
lung -
die sie auf Grund der von Dr. S. gestellten Dia-
gnose Krebs vornehmen durfte -
mit Rücksicht darauf, 
dass. sich die Be~tr5thlungstechnik, wie die Experten 
a.uSfü~n," imme!;" uocll "« inl Ges~lten}) befindet und 
Obligationenrecht. N° 72. 
427 
noch wenig allgemein anerkannte Grundsätze bestehen, 
zur Aufbietung der grössten Sorgfalt verpflichtet war. 
Und es durfte auch der Kläger, gerade weil er sich einem 
Spezialisten anvertraut hatte, der Anspruch darauf 
erhob, dass seine Vorbildung und Erfahrung in der 
Handhabung der notwendigen Apparate alle Gewähr 
für eine richtige Durchführung der Bestrahlung biete, 
besondere Sorgfalt erwarten. D9s Expertenkollegium, 
das sich mit der Schuldfrage ebenfalls befasst hat, 
verneint, dass sich die Beklagte eines Kunstfehlers oder 
einer Nachlässigkeit schuldig gemacht habe, und führt 
den Mangel des Zinkfilters auf ein bIosses « Versehen » 
zurück. Damit wollten die Experten aber nicht jedes 
Verschulden schlechthin ausschliessen, sondern, wie 
sie im Ergänzungsgutachten ausdrücklich hervorheben, 
« dem Gerichte nur verständlich machen, wie sie den 
Grad des Verschuldens bemessen». Sie nehmen also 
selber ein -
freilich nur geringes -
Verschulden an, 
da nach ihrer Auffassung Schädigungen, wie die vor-
liegende, durch das Einsetzen des Zinkfilters vermieden 
werden können. Handelt es sich nun zwar bei der Frage 
nach dem Vorliegen eines Verschuldens um eine Rechts-
frage, so darf doch der Richter die ihm von den Sachver-
ständigen gegebene Wegleitung nicht ausser acht lassen. 
Die Experten allein sind in der Lage, zu beurteilen, 
welche Anforderungen eine Röntgenbestrahlung an den 
Arzt stellt, unter welchen Bedingungen sie vor sich geht 
und durchgeführt werden kann und was sich dabei 
erfahrungsgenläss mit oder ohne Schuld, oder mit 
grösserer oder kleinerer Schuld ereignen kann. Denn der 
Grad des Verschuldens lässt sich am besten daran prüfen, 
wie leicht oder wie schwierig es ist, einen Fehler zu ver-
meiden. Darüber, dass hier die Beklagte das zur Ver-
hütung der Schädigung Erforderliche vermöge ihrer 
Kenntnisse und Fähigkeiten zu leisten imstande war, 
kann ein Zweifel nicht bestehen, behauptet sie doch selber, 
den Zinkfilter eingesetzt zu haben. Es muss daher, in 
AS 53 II -
1927 
30 
42.8 
Obligationenrecht. N° 72 .. 
Übereinstimmung mit der Vorinstanz, angenommen 
werden, dass sie ihre Diligenzpflicht verletzt hat. 
Daraus folgt ihre grundsätzliche Haftung für den; 
dem K.äger zugefügten Schaden. 
3. ---:' Hinsichtlich der Bemessung der Entschädigung 
kommt Folgendes in Betracht: 
a) 
Die durch die Verbrennung verursachten Aus-
lagen des Klägers für ärztliche Behandlung und Arz-
neien haben beide kantonalen Instanzen auf 5289 Fr~ 
55 Cts. bestimmt. Diesen Betrag hat die Beklagte zu 
ersetzen und gemäss der getroffenen Parteivereinbarung 
vom 1. Januar 1925 hinweg mit 5 % zu verzinsen. 
b) . (Abweisung eines Forderungspostens von 1750 Fr. 
für Geschäftsspesen). 
c) 
Inbezug auf die Festsetzung der Entschädigung 
'für die vorübergehende Erwerbsunfähigkeit ist das 
Bundesgericht an die tatsächliche Feststellung im an-
gefochtenen Urteil. gebunden, dass der Kläger früher 
ein jährliches Einkommen von 7000 Fr. gehabt hat, 
und dass er in der Zeit vom 6. Mai 1922 bis Ende 1924 
gänzlich arbeitsunfähig war. Auf Grund dieser Berech-
nungsfaktoren ergibt sich die vom Obergericht ermittelte 
Summe von 18,664 Fr. 
eI) Die dauernde Erwerbseinbusse des Klägers vom 
1. Januar 1925 hinweg hat der Vorderrichter auf 60 % 
geschätzt. Ob er von der Schätzung des Experten-
kollegiums, die anfänglich auf 50%, nach einer zweiten 
Untersuchung des Klägers dann aber auf 75% lautete, 
abweichen durfte, ist wiederum eine Frage des kanto-
nalen Beweisrechtes, zu deren Nachprüfung das Bundes-
gericht nicht zuständig ist. 
Für die Zusprechung der Invaliditätsentschädigung 
hat die Vorinstanz mit Recht die Form der Kapital-
abfindung gewählt. Nach der bundesgerichtlichen Praxis 
ist in der Regel von der RentenentSChädigung überall 
da Umgang zu nehmen, wo, wie hier, die erfolgte Körper-
schädigung die Prognose für die Lebensdauer des Ver~ 
Obligationenrecht. N° 72. 
429 
letzten,· der Angehörige zu unterhalten hat, ungünstig-
gestaltet. Durch eine Kapitalabfindung wird der Kläger 
in die Möglichkeit versetzt, seine Existenz auch bei 
erheblich verminderter Erwerbsfähigkeit aufrechtzu-
erhalten. 
Ziffermässig berechnet das Obergericht den Schaden 
nach den Piccard'schen Tabellen durch Kapitalisierung 
der jährlichen Erwerbseinbusse von 4200 Fr. zu 4% 
auf 44,625 Fr., von welcher Summe es einen Abzug von 
10% für die Vorteile der Kapitalabfindung macht. 
Angesichts der heutigen, veränderten Lage des Geld-
marktes erscheint es jedoch angezeigt, der Kapitalisie-
rung den höhern Zinsfuss von 4 % % zugrunde zu legen, 
wobei von einem Abstrich für jene Vorteile abzusehen 
ist. So berechnet ergibt sich eine Entschädigung von 
42,966 Fr. 
e) 
Die Genugtuungsberechtigung des Klägers im 
Sinne von Art. 47 OR lässt sich ernstlich nicht bestreiten. 
Der Umstand, dass das Verschulden der Beklagten 
kein schweres ist, schliesst grundsätzlich die Zuspre-
chung eines Schmerzensgeldes nicht aus (vgl. BGE 
33 II 587). Mit einer Summe von bloss 5000 Fr., bezw. 
4500 Fr. (10% Abzug) wird indessen die Vorinstanz 
den tatsächlichen Verhältnissen nicht gerecht. Laut 
Gutachten des Expertenkollegiums hat. der Kläger 
während der jahrelangen Leidenszejt ausserordentlich 
heftige körperliche Schmerzen ausgestanden. Ander-
seits ist es begreiflich, dass er unter dem langwierigen, 
keine Aussicht auf Besserung bietenden Krankheits-
verlauf auch seelisch schwer gelitten hat und unter 
seiner Verstümmelung heute noch leidet. In Anbetracht 
dessen rechtfertigt sich eine Genugtuungssumme in 
der Höhe von-15,ooO Fr., wie sie ihm die erste Instanz 
zugesprochen hat. 
4. -
Der darnach sich ergebende Gesamtschadens-
betrag von 81,919 Fr. 55 Cts. kann jedoch dem Kläger 
nicht von~ugebilligt werden, Gemäss Art. 43 OR, der 
-
~-' 
-
" -. ..;--<. 
'.-:'. :.-~:j-......:. 
'::'-:<.: 
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430 
Obligationenrecht. N° 72. 
auch für das vertragliche Schadenersatzrecht gilt (Art. 
99, Abs. 3 OR), ist die Entschädigung nach richterlichem 
Ermessen, unter Würdigung der Umstände und der 
Grösse des Verschuldens zu bestimmen. Damit bringt 
das Gesetz den Grundsatz zum Ausdruck, dass der 
Umfang der Haftung nach dem Grade der subjektiven 
Verfehlung abgestuft, also zwischen Schuld und Ersatz-
pflicht ein Gleichgewicht hergestellt werden soll. Leichtes 
und schweres Verschulden dürfen nicht die gleich 
schwere rechtliche Reaktion nach sich ziehen (vgl. BGE 
32 II 465; 38 II 478 ; 52 II 456 f.). 
Hievon ausgehend ist vorliegend zu berücksichtigen, 
dass die der Beklagten als geringes Verschulden anzu-
rechnende Pflichtverletzung einen unverhältnismässig 
grossen Schadenseintritf zur Folge gehabt hat, so dass 
eine etwelche Ermässigung <;ler Ersatzpflicht geboten 
ist. Es mag als hart erscheinen, dass der Kläger einen 
Teil des Schadens an sich tragen muss. Allein die Be-
klagte darf billigerweise nicht schwerer belastet werden, 
als es der Grösse ihres Verschuldens entspricht. 
Als haftungsmildernden Umstand hat sodann die 
Beklagte geltend gemacht, dass der Kläger als krebs-
kranker Mann in seiner Gesundheit ernstlich bedroht 
war und daher nicht mehr mit einer normalen Lebens-
dauer rechnen konnte. Während die behandelnden Ärzte 
Dr. F. und Dr. W., wie auch nachträglich Dr. V. vom 
Pathologischen Institut Z., die von Dr. S. gestellte 
Diagnose Krebs bestätigt haben, hält sie das Experten-
kollegium, gestützt auf den zweiten Bericht des genann-
ten Instituts vom 11. Mai 1922, für unrichtig. Die Vorin-
stanz ist zum Schlusse gelangt, dass nicht mehr mit 
Sicherheit festgestellt werden könne, ob der Kläger 
im Frühjahr 1922 an einem Mundbodenkrebs gelitten 
habe. Diese Frage müsse heute als illiquid angesehen 
werden und neuer Begutachtung würde es am Material 
fehlen. Es bestehen somit auf jeden Fall Zweifel hin-
sichtlich der Existenz eines Carcinoms, wie anderseits 
auch darüber, ob der Kläger, unter der Voraussetzung, 
Prozessrecht. N° 73. 
431 
dass es sich um ein solches handelte, durch die Operation, 
in Verbindung mit einer sachgemässen Bestrahlung, 
dauernd geheilt worden wäre. Und diese Zweifel müssen 
in ihrer rechtlichen Auswirkung der Beklagten zugute 
kommen. 
Bei Berücksichtigung dieser Momente erscheint es 
als der Sachlage angemessen, an dem oben festgestellten 
Schadensbetrag von 81,919 Fr. 55 Cts. einen Abstrich 
von 20 % = 16,383 Fr. 90 Cts. zu machen und so die 
Entschädigung auf 65,535 Fr. 65 Cts. zu reduzieren. 
Angesichts der geringen Differenz zwischen diesem 
Betrage und der von der Vorinstanz errechneten Schaden-
ersatzsumme von 68,616 Fr. 15 Cts. ist jedoch von einer 
Abänderung des angefochtenen Urteils Umgang zu 
nehmen, zumal der Kläger wohl Mühe haben wird, 40 % 
seines früheren Einkommens zu verdienen. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Beide Berufungen werden abgewiesen und das Urteil 
des Obergerichts des Kantons Zürich vom 1. Juni 1927 
wird im Sinne der Erwägungen bestätigt. 
V. 
PROZESSRECHT 
PROCEDURE 
73. Auszug aus dem Urteil der II. Zivila.bteilung 
vom 15. Daz9mb~r 1327 i. S. Ga.rtenm"nn gegen Ga.rtenma.nn. 
Art. 58 OG. Hau p tu r t eiL Das Urteil, das von meh-
reren Rechtsbegehren nur über eines endgültig entscheidet, 
die andern aber zur Beweisergänzung an die erste Instanz 
zurückweist, ist kein Haupturteil. 
Aus dem Tatbestand: 
Die Klägerin machte gegenüber dem Kläger einen 
Erbrechtsanspruch geltend und verlangte von ihm über-
dies Lohn für die Führung seines Hauswesens. Das kan-