bge · 64_I_149 · 1935-06-28 · de
BGE 64 I 149
Öffentliches Recht


148 
Staatsrecht. 
Beschwerdege~er über sie anzuhören sei. Denn es liegt 
immerhin ein ~ntscheid des Amtsgerichtspräsidenten vor 
und es fehlt eine ausdrückliche Bestimmung, dass ein sol-
cher Entscheid aufgehoben werden dürfe auf ein einseitiges 
Begehren einer Partei und ohne dass der Beschwerdegeg-
ner überhaupt von der Beschwerde Kenntnis erhält. 
2. -
Selbst wenn aber der Beschwerdegegner aus den 
Vorschriften des EG einen Anspruch, über die Beschwerde 
gehört zu werden, nicht ableiten könnte, steht ihm ein 
solcher Anspruch doch auf Grund von Art. 4 BV zu. Wie 
das Bundesgericht wiederholt entschieden hat, liegt ein 
Verstoss gegen Art. 4 BV dann vor, wenn die durch ein 
Zivil- oder Straf urteil bestimmte Rechtsstellung einer 
Partei zu ihren Ungunsten verändert wird, ohne dass ihr 
Gelegenheit gegeben worden ist, sich zu den Gründen, 
die gegen das Urteil geltend gemacht werden, vernehmen 
zu lassen (BGE 43 I S. 5, nicht veröffentlichtes Urteil in 
Sachen Handschin vom 28. Juni 1935). Im vorliegenden 
Falle durfte das Obergericht von der Anhörung des Re-
kurrenten umso weniger absehen, als es sich nicht darauf 
beschränkte, das erstinstanzliche Urteil aufzuheben und 
die Sache zu neuer Entscheidung zurückzuweisen, sondern 
selbst über die Sache absprach und damit endgültig das 
erstinstanzliche Urteil zu Ungunsten des Rekurrenten 
abänderte. Die Vernehmlassung des Amtsgerichtspräsi-
denten konnte eine solche des Rekurrenten nicht ersetzen. 
Der Einwand, der Rekurrent hätte in der Vernehmlas-
sung nichts Neues vorbringen können, weil das Obergericht 
über die Verhältnisse der Parteien genügend orientiert 
gewesen sei, kann nicht gehört werden, Der Anspruch auf 
rechtliches Gehör ist formeller Natur und es hat die Ver-
letzung wesentlicher Verfahrensvorschriften die Aufhebung 
des angefochtenen Entscheides selbst dann zur Folge, wenn 
der Rekurrent ein materielles Interesse nicht nachzuweisen 
vermag. Daher ist auch nicht zu untersuchen, ob irgend-
welche Aussicht besteht, dass das Obergericht, nachdem 
es die Vernehmlassung eingeholt hat, zu einer Änderung 
, 
Handels. und Gewerbefreiheit. N° 29. 
149 
'seines Entscheides gelangt (BGE 32 I S. 37; 48 I S. 255 ; 
53 I S. 111 ; Urteil i. S. Handschin vom 28. Juni 1935). 
Das vom Obergericht angerufene Urteil des Bundes-
gerichtes vom 7. Februar 1913 (BGE 39 I S. 107) bezog 
sich nicht auf die Anhörung über eine Beschwerde, son-
dern auf die Vernehmlassung zu einer Beweiseingabe. Der 
in diesem Entscheid ganz allgemein vertretene Grundsatz, 
dass die Parteien keinen Anspruch darauf hätten, in j e -
der Instanz gehört zu werden, ist offenbar zu weit gefasst 
und steht mit der seitherigen ständigen Praxis des Bundes-
gerichtes nicht im Einklang. 
3. -
Der angefochtene Entscheid ist somit wegen Ver-
letzung des Anspruches auf rechtliches Gehör aufzuheben. 
Auf den weiteren Einwand, dass das Urteil des Obergerich-
tes materiell willkürlich sei, ist bei dieser Sachlage nicht 
einzutreten. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des 
Ohergerichtes des Kantons Solothurn vom 22. Januar 1938 
aufgehoben. 
Vgl. auch Nr. 35. -
Voir aussi n° 35. 
II. HANDELS- UND GEWERBEFREIHEIT 
LIBERTE DU COMMERCE ET DE L'INDUSTRIE 
29. Urteil vom 8. Juli 1938 i. S. Verband Schweizerischer 
Spezereihä.ndler und Kons. gegen Solothurn, Regierungsrat. 
1. In Art. 32 quater BV sind die Schranken festgesetzt, die 
gemäss Art. 31 lit. c BV dem Handel mit nicht gebrannten 
geistigen Getränken ohne Verletzung der Gewerbefreiheit 
gezogen werden dürfen. Die Kantone können dabei die Ab-
grenzung der für die Unterscheidung von Klein- und Mittel-
handel massgebenden Begriffe « Menge von weniger als 2 Liter» 
150 
Staatsrecht. 
und « von 2 bis 10 Liter» nicht selbständig und frei vornehmen 
und damit zu einer Ausdehnung der Anwendung der strengeren 
Bedingungen : des Kleinhandels kommen; es steht ihnen 
höchstens frei auch auf den Handel, der sich nach Art. 32 quater 
als «Kle~del» darstellt, nur die weniger strengen Ein-
schränkungen des Kleinhandels anzuwenden. . 
2. Bestimmung des Begriffs des Kleinhandels. d. h. des Handels 
mit Mengen von weniger als 2 Liter. Im Falle gleichzeitiger 
Abgabe verschiedener Getränkegattungen oder -sorten kommt 
es nicht auf die abgegebene Gesamtmenge an, sondern nur auf 
die von der einzelnen Gattung (Wein, Bier, Most usw.) oder 
der einzelnen Sorte (Weisswein, Rotwein, Wein einer bestimm-
ten Marke usw.) abgegebene Menge. 
(Tatbestand gek1lrzt.) 
A. -
Das solothurnische Gesetz vom 10. November 1935 
betr. Fortführung derSparmassnahmen des Staates usw. 
unterstellt unter III den « Handel mit nicht gebrannten 
geistigen Getränken in Mengen von 2-10 Litern unter 
Hinweis auf Art. 32 quater BV» der behördlichen Auf-
sicht, Bewilligungspflicht . sowie einer Bewilligungsgebühr 
von 20-50 Fr., abgestuft nach Geschäftsumfang, Ort und 
Geschäftslage, und ermächtigt den Regierungsrat zum 
Erlass der erforderlichen Vollziehungsverordnung mit 
Strafbestimmungen. 
Die darauf vom Regierungsrat am 24. Dezember 1935 
aufgestellte Vollziehungsverordnung (VV), bekanntge-
macht im kantonalen Amtsblatt vom 3. Januar 1936, 
enthält im Abschnitt In « Umfang der Bewilligung und 
Bewilligungsverfahren » die folgende Vorschrift: 
« § 6. Die Bewilligung berechtigt den fuhaber zum 
Verkaufe von nicht gebrannten geistigen Getränken 
(Wein, Obstwein, Most und Bier) in Mengen von zwei 
bis zehn Litern. 
Eine verkaufte Getränkeart oder Weinsorte muss auf 
alle Fälle mindestens zwei Liter betragen. Unzulässig 
ist der Verkauf von Wein und Bier und von verschie-
denen Weinsorten in einer gemeinsamen Quantität von 
zwei Litern, beispielsweise der Verkauf von einem Liter 
Handels- und Gewerbefreiheit. No 29. 
151 
Wein und von zwei Flaschen Bier oder von einem Liter 
Rotwein und von einem Liter Weisswein. » 
Für den « Kleinhandel » mit nicht gebrannten geistigen 
Getränken « in Mengen unter zwei Litern » gilt das kanto., 
nale Wirtschaftsgesetz vom 9. Februar 1896, das dafür 
ein vom Bedürfnisnachweis abhängiges Patent und die 
Entrichtung einer jährlichen Patentgebühr von 100-300 
Fr. fordert (§§ 39-46 in Verbindung IDit § 10 des Gesetzes). 
B. -
Gegen den oben wiedergegebenen Abs. 2 des § 6 
der Verordnung vom 24. Dezember 1935 haben der Ver-
band Schweiz. Spezereihändler Sitz Solothurn, der Ver-
band solothurnischer Spezereihändler, der Spezereihänd-
lerverband Olten und Umgebung, die Union Schweiz. Ein-
kaufs~Genossenschaft Olten, die Konsumgenossenschaft 
Olten und der Konsumverein Olten rechtzeitig beim 
Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde wegen Ver-
fassungsverIetzung erhoben. Der im Eingang der Be-
schwerdeschrift gestellte Antrag geht auf Aufhebung der 
Bestimmung schlechthin. Im weiteren Verlauf wird dann 
aber erklärt, dass. die Anfechtung sich nur « auf den kom-
binierten Verkauf von Wein verschiedener Sorten» be-
ziehe. 
O. -
Der Regierungsrat von Solothurn hat auf Abwei-
sung der Beschwerde angetragen. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1.- Die Befugnis der rekurrierenden Berufsverbände, 
zur Wahrung der gemeinsa~en futeressen ihrer Mitglieder 
einen deren Berufsausübung betreffenden kantonalen Er-
lass, wie den § 6 n der vorliegenden regjerungsrätlichen 
Verordnung vom 24. Dezember 1935, durch staatsrecht-
liche Beschwerde wegen Verfassungswidrigkeit anzufech-
ten, wird vom Regierungsrat nicht in Zweifel gezogen und 
ist denn auch nach der Praxis gegeben. 
2. -
fu der Sache selbst dreht sich der Streit nicht bloss 
um den Begriff des « Handels mit nicht. gebrannten gei-
stigen Getränken in Mengen von 2-10 Liter» i. S. von 
152 
Staatsrecht. 
Art. 32 quatet Abs. 2 BV, sondern auch um denjenigen 
des « Kleinhandels » mit solchen Getränken « in Mengen 
von weniger ltls zwei Liter » nach Abs. 1 ebenda. Denn 
bleibt ein Verkauf, wie er hier in Frage steht (§ 6 Abs. 2 
Satz 2 der angefochtenen kant. Verordnung) von der 
Mittelhandelsbewilligung ausgeschlossen, so würde er eben 
den kantonalen Vorschriften über den 
« Kleinhandel» 
unterstehen (Wirtschaftsgesetz §§ 39 ff., § 10). Es würde 
also, falls dabei in Wirklichkeit ebenfalls noch ein Mittel-
handei i. S. von Art. 32 quater Abs. 2 BV vorläge, das 
Anwendungsgebiet des Abs. 1 dieser Norm, der allein die 
Bedingungen und Auflagen des kantonalen Wirtschafts-
gesetzes (Bedürfnisklausel, Patent s t e u er) gestattet, über 
den verfassungsmässigen Rahmen ausgedehnt. 
Beide Bestimmungen (Art. 32 quater Abs. I und 2) 
setzen, zusammen mit den übrigen Absätzen des Artikels 
(3-6) die Schranken fest, die gemäss Art. 31 lit. c der in 
Betracht kommenden Tätigkeit, dem Absatz nicht ge-
brannter geistiger Getränke, ohne Verletzung der Gewerbe-
freiheit gezogen werden dürfen. Die Schranken sind ver-
schieden, je nachdem der Handel in Mengen unter 2 Liter 
oder von 2 Liter an erfolgt. Im ersten Fall kann er den 
gleichen Bedingungen unterworfen werden wie der Betrieb 
einer Wirtschaft, d. h. der Bedürfnisklausel und der Ent-
richtung einer Sonderabgabe mit Steuercharakter (in 
Art. 32 quater Abs. 3 untechnisch als « Patentgebühr » 
bezeichnet). Im zweiten dagegen ist nur die Unterstellung 
unter die Bewilligungspflicht und behördliche Aufsicht 
und die Erhebung einer « mässigen Gebühr» im eigentli-
chen Sinne statthaft (BGE60 I S. 322 E. 2). Bei diesem 
Charakter des Art. 32 quater als Festlegung der zuläs-
sigen EinschräJikungen eines verfassungsmässigen Frei-
heitsrechts müssen aber auch die für die Umschreibung 
dieser Einschränkungen verwendeten Merkmale in ihrer 
Tragweite als durch die BV selbst bestimmt angesehen 
werden. Gibt der Verfassungstext auf eine bestimmte 
hiebei auftauchende Frage keine Antwort, so ist sie aus 
Handels· und Gewerbefreiheit. No 29. 
153 
·dem Sinn und Geist der darin getroffenen Regelung nach 
den allgemeinen Auslegungsregeln zu lösen. Den Kantonen 
steht es dabei höchstens frei, auch auf einen Handel, der 
sich nach dem Sinne von Art. 32 quater Abs. 1 als « Klein-
handel» darstellen würde, nur die weniger strengen Ein-
schränkungen des Mittelhandeis anzuwenden. Die Auf-
fassung des Regierungsrates von Solothurn, wonach die 
Kantone auch darüber hinaus die Abgrenzung der Begriffe 
« Mengen von weniger als 2 Liter» und « von 2 bis 10 Liter » 
selbständig und frei vornehmen könnten, selbst wo man 
damit zu einer Ausdehnung der Anwendung der strengeren 
Bedingungen des Kleinhandels käme, ist nicht haltbar. 
3. -
Bei der danach erforderlichen Auslegung von 
Art. 32 quaterAbs. 1 und 2 BV braucht zu den Schlüssen 
keine Stellung genommen zu werden, welche die Beschwer-
deantwort aus dem von ihr aufgestellten « Mengenbegriff )) 
ziehen will. Denn die Auffassung, welche dem § 6 Abs. 2 
der kantonalen Verordnung zu Grunde liegt, lässt sich auch 
abgesehen davon halten. 
Die Rekurrenten selbst fechten die durch die streitige 
Verordnungsbestimmung getroffene Regelung insoweit 
nicht an, als sie sich auf die gleichzeitige Abgabe von nicht 
gebrannten Getränken verschiedener G a t tun gen (Ar-
ten) bezieht (Wein und Bier, Wein und Most, Bier und 
Most). Sie beanstanden nur deren Ausdehnung auch auf 
den « kombinierten Verkauf von W ein ver s chi e -
den e r So r t e n» (Rot- und Weisswein). Auch Rot-
und Weisswein stellen aber im Verkehr zwei verschiedene 
Waren und nicht eine und dieselbe Flüssigkeit dar, wie 
ohne weiteres daraus hervorgeht, dass eine auf weissen 
Wein lautende Bestellung zweifellos nicht durch die Lie-
ferung von rotem erfüllt werden könnte und umgekehrt. 
Das gleiche gilt von Weissweinen (oder Rotweinen) ver-
schiedener Marken. Zu Unrecht berufen sich die Rekur-
renten in diesem Zusammenhang auf Art. 238 Abs. 1 der 
Lebensmittelverordnung von 1926; er umschreibt nur die 
Eigenschaften, denen ein Getränk entsprechen muss, um 
154 
Staatsrecht. 
überhaupt als;, « Wein » in den Verkehr gebracht werden 
zu dürfen. In ,den weiteren Absätzen der Vorschrift werden 
alsdann ebenfalls als selbständige Unterarten dieses Ober-
begriffes aufgezählt: « Sauser », « Roter Wein », « Weisser 
Wein », « Schiller», « Rosewein », unter Angabe der unter-
scheidenden Merkmale, die die Ware neben den allgemeinen 
Eigenschaften des « Weins» überhaupt noch aufweisen 
muss, um diese Bezeichnungen zu rechtfertigen. Bei einer 
Mehrheit nach der Verkehrsauffassung nicht wesensgleicher 
Leistungsgegenstände liegt aber, selbst wenn die Leistungs-
pflicht äusserlich auf demselben Tatbestand ~ der glei-
chen mündlichen Verhandlung oder Urkunde -
beruht, 
doch zivilrechtlieh regelmässig nicht ein Vertrag über 
die mehreren Leistungen, sondern eine Mehrheit von Ver-
trägen vor, nämlich ebensoviele als Leistungsgegenstände 
(VON TUHR 11 S. 419; OSERjScnöNENBERGER zu Art. 69 
OR, N. I b). Ein einheitliches Rechtsgeschäft über sämt-
liche Leistungsgegenstände wird nur ausnahmsweise ange-
nommen, wenn diese nach Zweck und wirtschaftlicher 
Bedeutung in einem inneren Zusammenhang stehen (s. die 
Beispiele bei VON TUHR a.a.O.). Es folgt daraus, wenn 
man den Ausdruck « Handel » in Art. 32 quater Abs. I 
und 2 mit « Kauf», « Verkauf» gleichsetzt, dass man es 
auch . bei dem heute streitigen Falle der gleichzeitigen 
Lieferung verschiedener 
W ein s 0 r t e n 
(Rot-
und 
Weisswein) nach der zivilrechtlichen Natur des Verhält-
nisses regelmässig, entgegen dem äusseren Anschein, mit 
einer entsprechenden Mehrheit gesonderter « Handels »-
geschäfte und daher, wenn von einer Sorte weniger als 
2 Liter bezogen werden, mit einem « Handel unter 2 Liter » 
zu tun hat. Jene Gleichstellung der Begriffe stÖBst aber 
deshalb auf keine Bedenken, weil in dem früheren Art. 32 bis 
Aha. 2 Satz 2 der Verfassung, dem der heutige Art. 32. 
quater Abs. I entspricht, ausdrücklich vom 
« Klein-
ver kau f von Quantitäten unter 2 Liter » die Rede war 
und nichts dafür vorliegt, dass der abweichenden Aus-
drucksweise auch ein verschiedener Sinn entsprechen 
l{andels. und Gewerbefreiheit. No 29. 
155 
'sollte. Die aus der zivilrechtlichen Betrachtungsweise, die 
dem Wesen des in Frage stehenden Vorgangs als eines 
privaten Verkaufsgeschäfts entspricht, hergeleitete Fol-
gerung wäre freilich dann nicht entscheidend, wenn An-
haltspunkte dafür vorlägen, dass der Verfassungsgesetz-
geber eben doch von einer anderen Anschauung ausge~ 
gangen wäre. Nicht nur fehlt es indessen daran, sondern 
es lassen sich zu Gunsten der von den Rekurrenten be-
kämpften Auslegung noch weitere Gründe anführen. 
Schon der aus der Revision von 1885 hervorgegangene 
Art. 31 lit. c BV wies den Kantonen die Regelung des 
Kleinhandels mit geistigen Getränken schlechthin, also 
auch mit gebrannten Wassern, nicht nur mit gegorenen 
Getränken in dem Sinne zu, dass sie ihn den durch das 
öffentliche Wohl geforderten Beschränkungen, d. h. der 
Bedürfnisldausel unterstellen könnten, ohne dass indessen 
die Menge, bis zu der der Kleinhandel reicht und von der 
an der Grosshandel beginnt, bei gebrannten Wassern in 
der Verfassung selbst festgesetzt worden wäre, wie es 
für die nicht gebrannten geistigen Getränke in Art. 32 bis 
geschah. Dasselbe trifft heute nach Art. 32 quater zu, 
der ebenfalls die Kantone ermächtigt, für den Kleinhandel 
mit irgendwelchen geistigen Getränken die Bedürfnis-
klausel aufzustellen, die Abgrenzung' des Kleinhandels 
dann aber selbst nur für die gegorenen (nicht gebrannten) 
geistigen Getränke vornimmt. Für die gebrannten Ge-
tränke (Wasser) ist sie jeweilen im Alkoholgesetz getroffen 
worden. Bereits das erste Alkoholgesetz vom 23. Dezember 
1886 bezeichnete in Art. 8 als freien, d. h. nicht der Be-
dürfnisklausel unterstellten PrivathandeI (Grosshandel) 
mit gebrannten Wassern den Verkauf in Quantitäten von 
mindestens 40 Liter. Das zweite Gesetz vom 29. Juni 1900 
behielt in Art. 17 diese Grenze bei «( Lieferung von 40 oder 
mehr Liter in derselben Sendung »), fügte dann aber er-
läuternd. bei, dass bei Lieferung von mehreren Sorten jede 
einzelne Sorte nicht weniger als 20 Liter ausmachen 
dürfe ; . jeder andere Handel gelte als Kleinhandel. Aus 
156 
Staatsrecht. 
dem Gesetz voI,l 1900 ist diese Ordnung inhaltlich unver-
ändert in Art. 39 Abs. 2 und 3 des neuen Alkoholgesetzes 
vom 21. Juni 1932 übergegangen. Es folgt daraus, dass 
der Bundesgesetzgeber bei der von ihm vorgenommenen 
Abgrenzung des Kleinhandels ebenfalls von der Auffas-
sung ausgegangen ist, dass bei gleichzeitiger Lieferung ver-
schiedener Sorten nicht ein einheitliches Kaufgeschäft über 
die Gesamtmenge, sondern eine Mehrheit von solchen über 
jede einzelne Sorte in der d a von gelieferten Menge vor-
liege. Wenn dabei dennoch auch die Lieferung einer ein-
zelnen Sorte schon von zwanzig Litern an bei einer 40 Liter 
erreichenden Gesamtmenge der verschiedenen Sorten frei-
gegeben wurde, so erklärt sich dies, wie die Antwort des 
Regierungsrates von Solothurn im vorliegenden Falle 
zutreffend geltend macht, offenbar aus der erheblichen 
Gesamtmenge, von der an erst der Grosshandel überhaupt 
beginnen soll. An jener grundsätzlichen Betrachtungs-
weise, ohne welche die Vorschrift nicht möglich wäre, wird 
dadurch nichts geändert. Da der nämliche Begriff (<< Klein-
handel») in derselben Verfassungsbestimmung (Art. 31 
lit. c des früher und Art. 32 quater I des heute geltenden 
Verfassungstextes ) unmöglich zwei grundsätzliche ver-
schiedene Bedeutungen haben kann, liegt hierin ein ent-
scheidendes Argument dafür, dass es auch für die Frage, 
ob ein Verkauf nicht gebrannter geistiger Getränke « in 
Mengen unter 2 Liter» i. S. von Art. 32 bis alt oder 
Art. 32 quater Abs. 1 neu HV vorliegt, im Falle der gleich-
zeitigen Abgabe verschiedener Getränkesorten nicht auf 
die abgegebene Gesamtmenge, sondern nur auf die von 
der einzelnen Sorte abgegebene Menge ankommen kann. 
Zugleich wird dadurch auch die Auffassung der Rekur-
renten widerlegt, dass diese Behandlung höchstens dann 
zulässig wäre, wenn die Abgabe Getränke verschiedener 
Gattungen, nicht nur verschiedene Sorten eines Getränkes 
umfasse. Denn auch Art. 17 des frühern und Art. 39 des 
neuen Alkoholgesetzes beziehen sich nach ihrer Fassung 
ebenfalls auf solche blosse Sortenunterschiede (z. B. gleich-
zeitige Lieferung von Kirsch- und Zwetschgenwasser und 
Handels- und Gewerbefreiheit. N" 29. 
157 
dergl.). Die der angefochtenen Verordnung zu Grunde 
liegende Auslegung entspricht endlich auch besser dem 
Zweck der verfassungsmässigen Regelung, durch Verhin-
derung der allzu leichten Gelegenheit zum Ankauf von 
geistigen Getränken deren Genuss überhaupt einzuschrän-
ken. Wenn die Rekurrenten einwenden, dass die Erleich-
terung des Ankaufs nicht gebrannter geistiger Getränke 
geeignet sei, dem Schnapsverbrauch entgegenzutreten und 
damit das Hauptbestreben des Verfassungsgesetzgebers 
zu verwirklichen, so übersehen sie, dass bei der Verfassungs-
revision von 1930 ausdrücklich die Verminderung des Ge-
nusses von geistigen Getränken überhaupt, nicht nur von 
gebrannten als Ziel der Regelung bezeichnet worden ist. 
Es ist auch nicht richtig, dass die Materialien zur Ver-
fassungsrevision oder zum neuen Alkoholgesetz Äusserun-
gen enthielten, welche zur Lösung der heute streitigen 
Frage im Sinne der Beschwerde führen müssten. Der Bot-
schaft des Bundesrates zu den neuen Verfassungsartikeln 
(BBL 1926 I S. 278 ff.) und den parlamentarischen Bera-
tungen über diese (Stenographisches Bulletin 1927/8) ist 
darüber jedenfalls nichts zu entnehmen. Und dasselbe 
trifft zu für die Botschaft zum neuen Alkoholgesetz 
(BBL 1931 I S. 697 ff.) und die parlamentarischen Bera-
tungen über diese Vorlage (Sten. Bulletin 1931), für die 
letzteren jedenfalls soweit die Eintretensdebatte und die-
jenige zum heutigen Art. 39 des Gesetzes in Frage steht. 
Eine andere Vorschrift desselben, die zu einer Erörterung 
hierüber hätte führen können, ist aber nicht ersichtlich. 
Im übrigen wäre es an den Rekurrenten gewesen, die be-
treffenden Stellen näher zu bezeichnen, wenn sie daraus 
Folgerungen herleiten wollten. 
Es frägt sich zudem, 
inwiefern darauf gegenüber dem dann Gesetz gewordenen 
Texte des heutigen Art. 39 noch etwas ankommen könnte. 
Ebenso können die Urteile einzelner kantonaler Gerichte, 
welche der von den Rekurrenten verteidigten Ansicht 
gefolgt sind, nicht massgebend sein, weil sie an den oben 
entwickelten Gründen, welche zu einer anderen Auslegung 
führen, vorbeigehen. Dasselbe gilt für die Bemerkung bei 
158 
Staatsl'eeht. 
BURKHARDT, ~ommentar S. 273, Fussnotel: (<< Dagegen 
brauchen die zwei Liter nicht in ein e m Gefäss abgege-
ben zu werden und es braucht wohl auch nicht nur ein 
Getränk zu sein »). Schon die Fassung inbezug auf den 
zweiten Punkt zeigt, dass damit nur eine vorläufige Mei-
nung geäussert werden soll, die der Verfasser selbst noch 
nährerer Prüfung für bedürftig erachtet. Die weiteren 
Erörterungen in Bundesrecht II Nr. 478, die in der Nach-
tragseingabe der Rekurrenten noch wiedergegeben werden, 
betreffen überhaupt nicht den heute streitigen Punkt, 
sondern die andere Frage, ob der Handel dadurch zum 
Kleinhandel werden könne, dass der Käufer die Menge von 
2 Liter oder darüber nicht nur für seinen eigenen Ge-
brauch, sondern zugleich auch für Rechnung anderer 
erworben hat, in der. Absicht, sie mit diesen zu teilen. 
Auch das Ergebnis, zu dem der betreffende Entscheid des 
Bundesrates damals in dieser Frage kam, ist übrigens bei 
der Beratung des Geschäftsberichts von der nationalrät-
lichen Kommission beanstandet worden. 
Demnach erkennt da8 Bunde8gericht : 
Die Beschwerde wird abgewiesen. 
Vgl. auch Nr. 30. :- Voir aussi n° 30. 
III. NIEDERLASSUNGSFREIHEIT 
LffiERTE D'ETABLISSEMENT 
30. Arrit du 8 juillet 1938 dans la cause Weilenmann 
contre Cour de Juatice de GeneTe. 
Est inconstitutionnelle, comme contraire a l'art. 45 Const. fed. la 
disposition d'un arreM cantonal en vertu de laquelle la deli-
vrance d'un permis d'etablissement ou de sejour a un ressor-
tissant d'un autre canton est subordonnee a l'obtention prea-
lable d'une autorisation de travailler dans le canton (consid. 4). 
Niederlassungsfreiheit. No 30. 
159 
'Le patron qui s'est vu condamner pour avoir engage un employe 
auquel le permis d'etablissement ou de sejour a eM refuse, 
faute d'avoir eM autorise a travailler, est egalement recevable 
a se plaindre de l'inconstitutionnaliM de la disposition au 
regard du principe de la liberM du commerce (art. 31 Const. fed.) 
(consid. 3). 
Les actes Iegislatifs cantonaux au sujet desquels l'art. 43 al. 6 
Const. fed. prevoit la sanction du Conseil federal entrent en 
vigueurnonobstant l'absence de sanction (consid. 2). 
A. -
Emile Weilenmann exploite a Geneve une cor-
donnerie specialisee dans la fabrication des chaussures 
de sport. En mars 1937, ayant besoin d'un ouvrler spe-
cialiste en cette matiere, il se mit en rapport avec un 
nomme Knaus, originaire du canton des Grisons et alors 
domicilie dans ce canton. Knaus s'etant declare dispose 
a aller travailler chez Weilenmann, demanda l'autorisation 
de s'etablir a Geneve. Par decision du 25 juin 1937, le 
Conseil d'Etat refusa l'autorisation, pour le motif que 
Weilen mann n'avait pas le droit, en vertu de la regle-
mentation a laquelle etait soumis le metier de cordonnier, 
d'engager un nouvel employe. Par l'entremise de son 
conseil, Weilenmann exposa alors au Departement cantonal 
du commerce et de l'industrie que Knaus devait remplacer 
UD ouvrier cong6die et qu'ainsi le nombre d'ouvriers qu'il 
6tait autorise a employer ne serait pas depasse. TI priait 
en consequence le Departement de lever son opposition 
a la d6livrance du permis de sejour. Bien que cette lettre 
fut resMe sans reponse et qu'il sut que Knaus n'avait pas 
obtenu son permis, il engagea neanmoins le prenomm6 qui 
travailla chez lui du 7 au 20 septembre 1937, date alaquelle 
il le congedia. 
Le 27 septembre 1937, la gendarmerie dressa proces-
verbal contre Weilenmann pour avoir contrevenu a 
l'art. l er de l'arreM du Conseil d'Etat de Geneve du 30 
janvier 1935 relatif a l'engagement de personnes etrangeres 
au canton. 
Cet arreM est ainsi conlju : 
Article premier. -
Il est interdit atout employeur 
d'engager et de faire travailler des personnes etrangeres