bge · 71_IV_121 · 1945-01-01 · de
BGE 71 IV 121
Strafrecht


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Strafgesetzbuch. N• 29. 
spricht dafür, dass die Nichterwähnung des Anstifters in 
dieser Bestimmung auf einem Versehen beruhe, wie die 
Vorinstanz glaubt. Und wenn es sich bloss um ein Ver-
seh'en handeln würde, stünde Art. l StGB der Anwendung 
des Art. 119 auf den, der zum Vergehen des Art. 118. an-
stiftet, im Wege. Eine stossende Ungleichheit in den Straf-
drohungen bestünde bei der von der Vorinstanz vertretenen 
Auslegung des Art. 119 Ziff. l Abs. 2 auch für den Gehülfen 
des Drittabtreibers und den Gehülfen der Schwangeren, 
wenn die Gehülfenschaft anders als beim Abtreibungsakte 
geleistet wird. Der Gehülfe des Drittabtreibers könnte nach 
Art. 119 Ziff. l Abs .. 1 in Verbindung mit Art. 25 milder 
bestraft werden als der Gehülfe der Schwangeren, obwohl 
ersterer zu einem Verbrechen, letzterer dagegen nur zum 
Vergehen des Art. 118 Hülfe. leistet. Solche Unstimmig-
keiten entstehen nicht, wenn der Anstifter und der nicht 
beim Abtreibungsakte mitwirkende Gehülfe der Schwan-
geren als Anstifter beziehungsweise Gehülfe zum Vergehen 
des Art. 118, der nicht beim Abtreibungsakte mitwirkende 
Gehülfe des Drittabtreibers als Gehülfe zum Verbrechen 
des Art. 119 und der beim Abtreibungsakte Helfende als 
Täter im Sinne des Art. 119 Ziff. 1 Abs. 2 bestraft werden. 
Diese Überlegungen rechtfertigen es, an der bisherigen 
Rechtsprechung festzuhalten. Sie ist · mit dem Gesetzes-
text, namentlich mit der italienischen Fassung ( « aiuto 
nel procurarsi l'aborto ll), nicht unvereinbar. Die deutsche 
und französische Fassung («Hülfe zu der Abtreibung», 
« assistance en vu,e de l'avortement ») lassen sich freilich 
eher zugunsten der vorinstanzlichen Auffassung anführen, 
zwingen diese aber doch nicht auf. 
2. -
Da die Beschwerdeführerin sich vorgestellt hat, 
Anna Benz brauche die Instrumente, um sich selber die 
Leibesfrucht abzutreiben, gilt sie gemäss Art. 19 Abs. 1 
StGB als Gehülfin beim (vollendeten und versuchten) Ver-
gehen des Art. 118. Diese Bestimmung droht geringere 
Strafe an als Art. 119 Ziff. 1. Inwiefern sich das in der 
H erabsetzung der ausgesprochenen Strafe auswirken wird, 
Strafgesetzbuch. N• 30. 
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welche den von Art. 118 in Verbindung mit Art. 25 ange-
drohten Rahmen nicht übersteigt, liegt im Ermessen der 
Vorinstanz. 
Demnach erkennt der Kassationshof: 
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das ange-
fochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur Neubeur-
teilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück-
gewiesen. 
30. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 29. Juni 
1945 i. S. Gygax und Leuenberger gegen Staatsanwalt des 
Berner Mittellandes. 
Art. 139 Ziff. 1 StGB. Vollendeter Raub setzt in allen Fällen 
vor~u~, dass der Angegriffene zum Widerst.and vollständig 
mlfah1g gemacht worde:n sei. 
Art. 139 eh. 1 OP. Pour etre consomme, le brigandage suppose 
dans tous les cas que la personne attaquee soit mise tout a fait 
hors d'etat de resister. 
A1·~· 139, _cyra ~ OP. Per essere consumata, la rapina presuppone 
m tu.tt1 l cas1 ehe la persona attaccata sia stata messa nell'im-
possibilita. di resistere. 
' 
A. -
Arnold Gygax und Karl Leuenberger lockten in 
der Nacht vom 20. auf den 21. Dezember 1944 Alfred Blum 
in Bern an das Bord der Aare. Sie beabsichtigten, ihm sein 
Geld zu stehlen. Leuenberger umfasste ihn mit beiden 
Armen, und Gygax schlug auf ihn ein. Blum wehrte sich, 
konnte sich losmachen und rannte davon. Leuenberger 
setzte ihm nach, erwischte ihn und hieb ihm mit dem Stock 
den die Angreifer ihm vorher entrissen hatten, über de~ 
Kopf. Blum befreite sich zum zweitenmal und eilte gegen 
die Stadt, was Gygax und Leuenberger veranlasste, sich 
davonzumachen. 
B. -
Am 26. März 1945 erklärte die Kriminalkammer 
des Kantons Bern Gygax und Leuenberger des vollendeten 
Raubes im Sinne des Art. 139 Ziff. 1 StGB schuldig und 
bestrafte sie. 
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Strafgesetzbuch. No 30. 
0. -
Beide Verurteilten fechten das Urteil mit der 
Nichtigkeitsbeschwerd~ an. Sie beantragen, die Tat gegen-
üboc Blum sei bloss als versuchter statt als vollendeter 
Raub zu würdigen und demgemäss die Sa.ehe zur Herab-
setzung der Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen. 
D. -
Der Staatsanwalt des bernischen Mittellandes 
beantragt die Abweisung der Beschwerde. 
Der Kassationshof zieht in Erwägung : 
l. -
Nach Art. 139 Ziff. 1 StGB wird wegen Raubes 
bestraft, « wer in der Absicht, einen Diebstahl zu begehen, 
oder wer, auf einem Diebstahl betreten, an einer Person 
Gewalt verübt, sie mit einer gegenwärtigen Gefahr für 
Leib oder Leben bedroht oder sie in anderer Weise zum 
Widerstand unfähig macht ». · Aus dieser Umschreibung 
ergibt sich, dass nach dem Strafgesetzbuch im Gegensatz 
zu verschiedenen ehemaligen kantonalen Rechten der 
Raub schon vor Begehung des beabsichtigten Diebstahls 
vollendet sein kann (so auch Protokoll 2. ExpK 2 303, 
Votum GAUTIER). Der Umstand, dass die Beschwerdeführer 
dem Überfallenen das Geld nicht wegnehmen konnten, 
steht daher der Annahme vollendeten Raubes nicht im 
Wege. 
Damit der Raub vollendet ist, muss indes· der Täter 
«an einer Person Gewalt verübt, sie mit einer gegenwärti-
gen Gefahr für Leib oder Leb~n bedroht oder sie in anderer 
Weise zum Widerstand unfähig gemacht haben». Die 
Worte «in anderer Weise» (das Gesetz sagt nicht «in 
irgend einer Weise») zeigen, dass auch die Verübung von 
Gewalt und die Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für 
Leib oder Leben den Angegriffenen beziehungsweise Be-
drohten zum Widerstand unfähig machen milSsen. Diese 
Wirkung haben alle drei Gruppen von Angriffen getn.em-
sam. Der Raub richtet sich nicht nur gegen das Vermögen, 
sondern auch gegen die persönliche Freiheit, ist Nötigung 
zur Duldung eines Diebstahls oder eines auf Diebstahl 
abzielenden Verhaltens. Diese Duldung wird erreicht ent-
weder durch materiellen ( vis absoluta) oder durch psychi-
Strafgesetzbuch. No 30. 
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sehen Zwang (viB compulsiva). Der eine oder der andere 
oder das Zusammenwirken des einen und des andern 
muss das Opfer zum Widerstand unfähig, und zwar, wie 
das Bundesgericht es bei der Nötigung zu einer unzüch-
tigen Handlung (Art. 188 StGB) fordert (BGE 70 IV 207), 
zum Widerstand vollständig unfähig machen. Ist das nicht 
der Fall, hat also der Täter mit Handlungen, welche den 
Widerstand des andern brechen oder vereiteln sollen, bloss 
begonnen, so liegt nur Versuch vor. Eine andere Auslegung 
würde den Begriff des vollendeten Raubes noch mehr aus-
dehnen, als es das Gesetz entgegen dem allgemeinen 
Sprachgebrauch, nach welchem der Raub erst nach der 
Wegnahme der geraubten Sache als vollendet gilt, ohnehin 
schon tut. 
2. -
Dass Blum durch materiellen Zwang ganz wehrlos 
gemacht worden sei, hat die Vorinstanz mit Recht ver-
neint. Wenn sie dagegen annimmt, er sei unter psychischem 
Zwang zum Widerstand vollständig unfähig gewesen, weil 
er aus Furcht für sein Geld und sein Leben die Nutzlosig-
keit des Widerstandes eingesehen und seine Rettung in 
der Flucht gesucht habe, so verkennt sie, dass von psy-
chischem Zwang nur gesprochen werden kann, wenn der 
Genötigte in einen seelischen Zustand gerät, der ihn 
zwingt, sich dem Willen des Täters zu beugen. ·In diesen· 
Zustand haben die Beschwerdeführer Blum nicht gebracht. 
Ihr Angriff brachte ihn nicht so weit, dass er aus Furcht 
für sein Leben bereit gewesen wäre, sich ihnen zu fügen, 
den Diebstahl zu dulden. Blum hinderte sie da.ran im 
Gegenteil aus eigener körperlicher und seelischer Kraft 
durch die Flucht. Das war Widerstand so gut wie die vor-
herige Abwehr ihres Zugriffes und ihrer Schläge im Hand-
gemenge, Zum Widerstand unfähig ist nicht schon, wer 
sich mit dem Angreüer nicht mehr mit Aussicht auf Erfolg 
söhla.gen kann, sondern nur, wer genötigt ist, sich ihm zu 
untm'Werfen. 
Die Beschwerdeführer sind somit des Raubversuchs, 
nicht des vollendeten Raubes schuldig. 
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Strafgesetzbuch. N° 31. 
Demnach erkennt der KassationtJhof: 
Die Niohtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das an-
gef~chtene Urteil aufgehoben und die Sache zur Neubeur-
teilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz 
zurückgewiesen. 
31. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 6. Juli 1945 
i. S. Winiger gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern. 
Art. 140 Zijf. 1 StGB, Art. 436 OR. Veruntreuung von Kommis-
sionsware {Lotterielosen) und des Erlöses aus solcher; Zulässig-
keit und Ausübung des Selbsteintrittes durch den Verkaufs-
kommissionär. 
Art. 140 eh. 1 OP, art. 436 00. Abus de confiance portant sur des 
marohandiscs en consignation (billets de loterie) et sur le prix 
de celles-ci. Droit du commissionnaire B. la vente de se porter 
acheteur. Admissibilite et conditions d'exercice de ce droit. 
Art. 140, cifra 1 OP, art. 436 00. Appropriazione indebita di 
merci in consegna (biglietti di lotteria) edel loro ricavo. Diritto 
del commissionario di rendersi acquirente. Ammissibilita e 
condizioni d'esercizio di questo diritto. 
Winiger erhielt vom luzernischen Depothalter der Inter-
kantonalen Landeslotterie Lose und Ziehungslisten in 
Kommission. Je etwa acht Tage vor der Ziehung schickte 
ihm der Depothalter ein Rundschreiben mit der Weisung, 
dass unverkaufte Lose der betreffenden Tranche bis zu 
einem bestimmten Tage wieder im Besitze des Depothal-
ters sein müssten und dass dieser nachher keine Lose mehr 
zurücknehmen könne. Das Schreiben ersuchte den Emp-
fänger ausserdem, « den Gegenwert der verkauften und 
fest übernommenen Lose » dem Depothalter bis zum 
gleichen Tage zu bezahlen. Williger verkaufte einen Teil 
der Lose sowie die Ziehungslisten. Den Erlös verbrauchte 
er für sich, und die unverkauften Lose gab er nicht zurück, 
noch bezahlte er sie. Das Obergericht des Kantons Luzern 
verurteilte ihn deswegen in Bestätigung eines Urteils des 
Kriminalgerichtes wegen Veruntreuung im Sinne des 
Art. 140 Ziff. l StGB. Williger erklärte die Nichtigkeits-
Strafgesetzbuch. N• 31. 
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beschwerde. Er machte unter anderem geltend, es. liege 
in bezug auf alle Lose, insbesondere die unverkauften, 
rechtmässiger• Selbsteintritt vor. Das Bundesgericht ver-
warf diesen Standpunkt. 
Aua den Erwägungen: 
Bei Kommission zum Verkauf von Wertpapieren mit 
Marktpreis ist nach Art. 436 OR dem Kommissionär 
gestattet, selbst als Käufer einzutreten. Diese Vorschrift 
behält indes eine andere Bestimmung des Kommittenten 
vor. Es steht somit dem Kommittenten frei, den Selbstein-
tritt des Kommissionärs zu verbieten oder bloss unter 
bestimmten Voraussetzungen zuzulassen. Eine solche Be-
schränkung hat als stillschweigend angeordnet zu gelten, 
wenn und soweit der Selbsteintritt in einer dem Kommis-
sionär erkennbaren Weise den Interessen des Kommitten-
ten widerspräche, denn der Kommissionär darf nicht an-
nehmen, dass der Kommittent etwas erlauben wolle, was 
seine Interessen verletzt. Daher hätte der Beschwerde-
führer nur dann selber als Käufer eintreten dürfen, wenn 
er fähig und auch willens gewesen wäre, die Lose zu 
bezahlen. Dass der 'Kommittent mit einer unsicheren 
Kaufpreisforderung nicht zufrieden war, ergibt sich noch 
aus dem Rundschreiben, in welchem er auch für die « fest 
übernommenen Lose » Zahlung bis zum Stichtag verl.angte. 
Dass aber der Beschwerdeführer die Lose weder bezahlen 
konnte noch bezahlen wollte, stellt das Kriminalgericht, 
dessen Erwägungen vom Obergericht übernommen wer-
den, ausdrücklich fest. Diese Feststellung ist tatsächlicher 
Natur und daher für den Kassationshof verbindlich 
(Art. 277bis, 273 lit. b BStrP). 
Auch wenn die erwähnten Tatsachen dem Selbsteintritt 
nicht im Wege gestanden hätten, könnte der Beschwerde-
führer nicht als Käufer betrachtet werden. Der Selbstein-
tritt als Ausübung eines Gestaltungsrechts bedarf einer an 
den Kommittenten gerichteten Erklärung des Kommis-
sionärs, welche vor dem Weiterverkauf der Ware und, wenn