bge · 45_I_399 · 1919-12-19 · de
BGE 45 I 399
Öffentliches Recht


Strafrecht. 
darf derjenige, der seine Stempelpflicht zulässigerweise 
auf den Nachmann übertragen hat, nur dafür verant-
wortlich gemacht werden, dass dieser die schuldige Ab-
o gabe entrichte, wozu auch die Entwertung im Sinne des 
Art. 75 VVO gehört, nicht aber auch dafür, dass diese 
Entwertung in einer in Gesetz und Verordnung nicht vor-
gesehenen Form erfolge. 
Demnach erkennt der Kassationshof: 
Die Kassationsbeschwerde wird abgewiesen. 
IH. ORGANISATION 
DER BuNDESRECHTSPFLEGE 
ORGANISATION JUDICIAIRE FEDERALE 
Vgl. Nr. 56. -
Voir n° 56. 
.... 
STAATSRECHT -
DROIT PUBLIC 
I. GLEICHHEIT VOR DEM GESETZ 
(RECHTSVERWEIGERUNG) 
EGALITE DEVANT LA LOI 
(DENI DE JUSTICE) 
57. Urteil vom 19. Dezember 1919 i. S. Iquey gegen Kelly. 
Rechtsverweigerung im Zivilprozesse, begangen durch die 
einfache Nichtbeachtung einer rechtzeitig und in gehöriger 
prozessualer Form angebrachten und unter Beweis gestell-
ten Parteibehauptung, die ihr Zutreffen vorausgesetzt 
eine Grundlage des Urteils bildende tatsächliche Annahme 
ausschliesst, gleichgiltig ob die Ausserachtlassung· auf einem 
Uebersehen oder auf Verschulden des Richters beruht. Er-
fordernis der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges. 
Erfüllt, wenn die gegen das Urteil bestehende kantonal-
rechtliche Beschwerde nur noch zur Feststellung der per-
sönlichen Verantwortlichkeit der bei der Ausfällung betei-
• ligten Richter, nicht. mehr zur Aufhebung des Urteils selbst 
führen kann. 
. 
A. -
Der Rekurrent Dr. Equey hat im Jahre 1908 
von einem gewissen Rämy die Besitzung « Petit-Vivy » 
in der freiburgischen Gemeinde Barbereche um 11,550 Fr. 
gekauft und hiebei auf Rechnung des Kaufpreises die 
Schuldpflicht für zwei auf den gekauften Liegenschaften 
im ersten und zweiten Range grundversicherte For-
derungen der Freiburgischen Staatsbank aus Darlehen 
und der Kinder des verstorbenen Alfred Melly in Genf 
aus Kauf von 5000 Fr. und 5500 Fr. übernommen. Die 
Hypothekarobligation zu Gunsten der Freiburgischen 
Staatsbank ist zu einem innert des gesetzlichen Maximums 
AS 45 I -
1919 
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Staatsrecht 
vom Gläubiger zu bestimmenden Zinsfusse jeweilen auf 
den 16. Februar verzinslich; ausserdem sollen auf den 
gleichen Termin daran jeweilen 1% oder 50 Fr. abbezahlt 
• werden. Auch der Zins ist im übrigen, abgesehen vom 
Zinsfusse ein konstanter, d. h. wird stets von der ganzen 
ursprünglichen Darlehenssumme berechnet ; der Mehr-
betrag über die Verzinsung der wirklichen Restschuld 
wird jeweilen am Kapital abgeschrieben. Nachdem bis 
dahin nur 4 Y4 % gefordert worden waren, erhöhte die 
Staatsbank im Jahre 1913 den Zinsfuss auf 5%, sodass 
die vom Titelschuldner zu leistende Annuität seitdem 
300 Fr. (50 + 2;50) betrug. 
Im Mai 1914 versuchte der Rekurrent den Pfandtitel 
zweiten Ranges zu Gunsten der Kinder Melly, weil ab-
handen gekommen und wertlos, vom Richter .amortisieren 
zu lassen. Als der Versuch fehlschlug, verkaufte er im 
Januar 1915 die Besitzung « Petit Vivy » an seine Haus-
hälterin Emma Liweh zu 4600 Fr., tilgbar durch Ueber-
nahme der Schuld pflicht für die Hypothekarobligation 
1. Ranges der Staatsbank, die damals auf 4464 Fr. 60 Cts. 
abbezahlt war, worauf die neue Erwerberin beim Grund-
buchamt Murten das Begehren um Durchführung des 
in Art. 828, 829 ZGB, 320, 321 des freiburgischell EG 
hiezu vorgesehenen Ablösungsverfahrens hinsichtlich der 
weiteren, nachgehenden Hypotheken stellte, für die sie 
nicht persönliche Schuldnerin, sondern nur mehr Pfand-
eigentümerin war; die Erben Melly als Inhaber der 
zweiten Hypothek erklärten jedoch innert Frist, sich der 
Ablösung auf Grund des Erwerbspreises zu widersetzen 
und eine öffentliche Versteigerung im Sinne von Art. 829 
ZGB zu verlangen. Diese Steigerung fand nach Abweisung 
einer von der Liweh dagegen bei der Aufsichtsbehörde 
über die Grundbuchführer erhobenen Beschwerde am 
24. März 1915 statt. Ersteigerer war dabei einer der 
Erben MeHy, der heutige Rekursbeklagte Alfred MeHy 
um das Meistgebot von 6100 Fr. Auch hier wurde der 
Preis nicht baar, sondern im Einverständnis mit den 
Gleichheit vor dem Gesetz. No 57. 
401 
Hypothekargläubigern durch Eintritt des Erwerbers in 
die Schuldpflicht für die Pfandforderung der Freibur-
gischen Staatsbank und diejenige der Erben Melly bis 
zur Höhe der Zuschlagsumme beglichen. Nach .erfolgter 
Eintragung des Eigentumsübergangs im Grundbuche trat 
der Rekurrent Dr. Equey an MeHy mit dem Vorschlage 
heran, die Besitzung zurückzuerwerben. Tatsächlich kam 
dann ein solcher neuer Kaufvertrag am 18. August 1915 
zustande. Als Käuferin wurde darin aber nicht Dr. Equey 
selbst, sondern die Liweh eingesetzt, als deren bevoll-
mächtigter Vertreter Equey den Kauf unterzeichnete. 
Der Kaufpreis war auf 7290 Fr. angesetzt, wovon 4390 Fr. 
durch Uebernahme der Schuldpflicht für die Forderung 
der Staatsbank von noch 4390 Fr., die weiteren 2900 Fr. 
baal' getilgt werden sollten ; gegen diese Barzahlung er-
klärte andererseits MeHy, die Forderung der Erben Melly 
aus dem bei der Steigerung vom 24. März 1915 teilweise 
zu Verlust gekommenen Hypothekartitel zweiten Ran-
ges an Dr. Equey abzutreten. Einige Tage vorher hatte 
die Staatsbank ihrerseits ihre Ansprüche aus der Hypo-
thekarobligation ersten Ranges von ursprünglich 5000 Fr. 
an Louis Equey, den Bruder des Rekurrenten Dr. Equey 
zediert. Trotzdem diese Zession am 17. August 1915 im 
Grllndprotokolle vorgemerkt worden war, wurde im Kauf-
vertrage vom 18. August 1915 zwischen der Liweh und 
Melly noch die Staatsbank als Titelgläubigerin aufgeführt. 
Die Eintragung dieses Kaufes im Grundbuche erfolgte 
am 24. November 1915. Einen Tag später verkaufte die 
Liweh die Liegenschaften wieder an Dr. Equey und zwar 
diesmal um 1000 Fr., zahlbar in bar, ohne Uebernahme der 
Hypothekarschulden durch den Erwerber. Da damit 
wiederum. der Fall des Art. 828 ZGB· -
Auseinander-
fallen von Eigentum am Unterpfand und von persönlicher 
Haftung für die Pfandschulden und unter den letzteren 
bleibender Erwerbspreis -
eingetreten war, stellte 
Dr. Equey am 15. März 1916 beim Grundbuchamte 
Murten neuerdings das Begehren um Ablösung der noch 
402 
Staatsrecht. 
vorhandenen Hypotheken im Sinne der erwähnten Vor-
schrift in Verbindung mit Art. 829 ebenda, 320, 321 EG 
(purge hypot~ecaire). Das Gesuch wurde dem Louis 
Equey als derzeitigem Inhaber der früher der Staatsbank 
zustehenden Hypothekarobligation ersten Ranges mit-
geteilt. Schon vorher im November 1915 hatte das 
Grundbuchamt demselben auch nach Art. 834 ZGB von 
dem Verkaufe der Liegenschaften durch ;Melly an die 
Liweh und der Schuldübernahme durch diese Kenntnis 
gegeben, ohne dass Louis Equey darauf zunächst reagiert 
hätte. Auf die weitere Anieige von der begehrten purge 
hypothecaire schrieb er dem Grundbuchamt, ohne gegen 
letztere Einsprache zu erheben, unter Berufung auf Art. 
832 ZGB lediglich, dass er die Liweh nicht als Schuld-
nerin annehme und sich an den bisherigen (d. h. auf 
Grund des Steigerungskaufes vom 24. März 1915 dazu 
gewordenen) Schuldner Alfred Melly halten werde: 
der Grundbuchführer möge daher dem Melly mitteilen, 
dass er, Louis Equey sich gegen ihn alle Gläubigerrechte 
unter Abzug der aus dem Unterpfande erhaltenen 1000 Fr. 
vorbehalte. Dieser Brief ist zwar vom 15. April 1916 da-
tiert, wurde aber festgestelltermassen erst am 17. April 
1916 der Post übergeben und kam am 20. April 1916 beim 
Grundbuchamte Murten an, sodass die Benachrichtigung 
davon den Melly erst am 24. April 1916 erreichte, zu einer 
Zeit als die Frist zum Widerspruch gegen die purge hypo-
thecaire nach Art. 829 ZGB schon abgelaufen war. Nach-
dem Melly dadurch von dem Vorgehen Dr. Equeys er-
fahren hatte, reichte er gegen diesen, dessen Bruder Louis 
Equey und die Liweh im Mai 1916 bei der Untersuchungs-
behörde des Seebezirks Freiburg Strafklage wegen Betru-
ges ein, die indessen durch Beschluss der Anklagekammer 
des Kantons Freiburg vom 30. Mai 1917 mit der Einstel-
lung~des Verfahrens mangels Vorliegens eines strafbaren 
Tatbestandes, immerhin unter Verfällung der Angeschul-
digten in die Kosten, endigte. Einige Monate vorher, im 
Dezemb. 1916 hatte inzwischen Louis Equey seine Rechte 
Gleichheit vor dem Gesetz. N° 57. 
403 
aus der von der Freiburger Staatsbank erworbene~ Hy-
pothekarobligation ersten Ranges auf Petit-Vivy sei-
nerseits an den Rekurrenten Dr. Equey, den Pfandeigen-
tümer , weiterabgetreten. 
Infolgedessen leitete letzterer im August 1918 für die 
drei auf dem Titel per 16. Februar 1916, 1917 und 1918 
verfallenen Annuitäten von je 300 Fr~ mit . Strafzins 
gegen Melly als persönlichen Schuldner Betreibung und 
zwar nach Art. 41 SchKG auf Pfändung ein und erhielt 
gegenüber dem vom Betriebenen erhobenen Rechtsvor-
schlage die provisorische Rechtsöffnung. Melly machte 
dagegen rechtzeitig die Aberkennungsklage anhängig, 
indem er den Standpunkt einnahm : das Vorgehen, 
mitte1st dessen Dr. Equey sich einerseits von der Schuld-
pflicht gegenüber den Erben Melly befreit, andererseits 
zum Gläubiger des Klägers zu machen gewusst habe, 
verstosse gegen Treu und Glimben. Der Geltendmachung 
der in Betreibung gesetzten Forderung stehe deshalb die 
Einrede der Arglist entgegen. 
In der Duplik bestritt der Rekurrent Dr. Equey, dass 
er sich irgendwelcher unredlicher und widerrechtlicher 
Handlungsweise schuldig gemacht habe und wies im An-
schluss an die Erwähnung des dies seiner Meinung nach 
feststellenden Einstellungsbeschlusses der freiburgischen 
Anldagekammer darauf hin, dass er, um jeden Verdacht, 
als habe er es auf die Schädigung des Aberkennungs-
klägers abgesehen, zu beseitigen, durch 
Erklärung 
vom 16. September 1916 an das Grundbuchamt Murten 
auf die Wohltat der eingeleiteten purge hypothecaire 
wieder verzichtet habe, worauf die begehrte Löschung 
der Pfandrechte unterblieben sei. Die Frage, ob und inwie-
fern der Aberkennungskläger aus deren Herbeiführung 
Einreden hätte herleiten können, brauche deshalb nIcht 
geprüft zu werden, weil die Pfandrechtseinträge tat-
sächlich bestehen geblieben seien. Zum Beweise dafür 
wurde eine BescheinigUng des Grundbuchführers Mur-
ten vom 16. September 1916 über den Eingang der fragli-
404 
Staatsrecht. 
chen Verzichtserklärung vorgelegt und ausserdem die 
Edition dieser selbst durch das Grundbuchamt verlangt. 
Nachdem infolge der allgemeinen Bestreitung aller in 
der Duplik enthaltenen Vorbringen durch den Aber-
kennungskläger auch diese Behauptung unter Beweis ge-
stellt worden war, hat der Grundbuchführer Murten im 
weiteren Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens auf Auf-
forderung des Richters in der Tat eine beglaubigte Ab-
schrift des erwähnten Aktenstückes eingesandt; es lau-
tet : « Le soussigne a l'honneur de porter a votre connais-
sance qu'il ren~nce au benefice de la purge hypothe-
caire demandee par lui le 15 mars 1916 sur les immeubles 
qu'il possede au Petit-Vivy. Morat le 15 septembre 1916. 
Dr. Andre Equey. )) Schon vorher war mit der Klagebeant-
wortung ein vom 15. März 1918 datierter Grundbuch-
auszug über die Besitzung Petit-Vivy eingelegt worden, 
der unter den noch eingetragenen Pfandlasten u. a. im 
ersten Range: « obligation hypothecaire du 16 fevrier 1904 
en faveur de Louis Equey a Rueyres-Treyfayes contre 
Melly Alfred a Berne pour la somme de 5000 fr.)) (den ur-
sprünglich zu Gunsten der Staats bank errichteten Titel) 
aufführt. 
Trotzdem hiess der Appellationshof des Kantons Bern, 
1. Zivilkammerdur:ch Urteil vom 26. September 1919, in 
Abänderung des erstinstanzlichen Erkenntnisses des Ge-
richtspräsidenten 3 von Bern; die Aberkennungsklage mit 
der Begründung gut, in der Geltendmachung der Forde-
rung aus dem Hypothekartitel vom 16. Februar 1904 
könne zwar kein Rechtsrnissbrauch erblickt werden' die 
persönliche Schuldnerschaft des Aberkennungskläge~ da-
für stütze sich auf einem von ihm ausgegangenen frei-
willigen Akt, bei dem Dr. Equey nicht mitgewirkt habe, 
nämlich den Steigerungskauf vom März 1915 und dadurch, 
dass als Gläubiger an Stelle der Staats,bank Dr. Equey 
auftrete, werde der Aberkennungskläger nicht geschädigt. 
Dagegen könne derselbe sich darauf berufen, dass ihm an-
dererseits gegen Dr. Equey ein verrechenbarer Schadeh-
Gleichheit vor dem LJeset<!; .• ~" ,,,. 
:,1 
ersatzanspruch aus unerlaubter Handlung nach Art. 41 
Abs. 2 OR in mindestens gleicher Höhe zustehe. Geschä-
digt, so fahren die Urteilserwägungen fort, sei der Aber-
kennungskläger insofern, als er, dem nur die zahlungs-
unfähige Liweh aus der Schuldübernahme vom 18. Au-
gust 1915 persönlich hafte, durch die im Verfahren nach 
Art. 828 ZGB erfolgte Löschung der Pfandhaft fUr den 
Titel um die Möglichkeit gebracht. worden sei, sich für 
seine Zahlungen auf denselben aus dem Grundstück be-
zahlt zu machen. Dass letzteres dafür Deckung geboten 
hätte, sei angesichts des in den ernsthaften Transaktio-
nen bezahlten Kaufpreises von mehr als 6000 Fr. ohne 
Bedenken anzunehmen : auf alle Fälle wäre dadurch die 
heute allein in Betracht kommende Teilschuld von 900 Fr. 
plus Zins mehr als gedeckt gewesen. Wenn schon das 
Vorgehen des Rekurrenten und seiner Helfer (Liweh 
und Louis Equey) zur Ausmerzung des Pfandrechts nicht 
als widerrechtlich bezeichnet werden könne, weil die 
dazu verwendeten ~littel im Einzelnen nicht rechtswid:'ig 
gewesen seien, so verstosse es doch als Ausfluss eines 
einheitlichen vorgefassten Planes aufgefasst -
und dass 
es sich um einen solchen gehandelt habe, gehe aus ei ,er 
Reihe (näher angeführter) Umstände hervor -
im höch-
sten Masse gegen die guten Sitten, das von rechtlich 
del}kenden Leuten bei Verfolgung des eigenen Vorteils 
noch für erlaubt Erachtete, was zur Begründung der 
Schadenersatzpflicht genüge. Da die Tilgung durch Ver-
rechnung nach dem Gesetz (Art. 124, 120 OR) mit dem 
Zeitpunkte eingetreten sei, wo Forderung und Gegenfor-
derung sich zurVerrechnung geeignet gegenüber gestanden 
hätten, könne auch von einer Verjährung, wie der Rekur-
rent sie behaupte, nicht die Rede sein. 
B. -
Gegen dieses Urteil hat Dr. Equey den Weg der 
Beschwerde an den Grossen Rat des Kantons Bern, 
nach Art. 374, 376 der bernischen ZPO in Verbindung mit 
Art. 30 H. des kantonalen Gesetzes über die Verantwort-
lichkeit der Beamten von 1851 beschritten und beantragt, 
406 
Staatsrecht. 
es sei ihm die Bewilligung zu erteilen, die Mitglieder der 
I. Zivilkammer des Appellationshofes deshalb vor dem 
Zivilrichter auf Schadenersatz zu belangen. 
Zngleich hat er mit der staatsrechtlichen Beschwerde 
beim Bundesgericht dessen Aufhebung verlangt. Er 
erblickt eine Verletzung von Art. 4 BV (Rechtsverwei-
gerung und Willkür) darin, dass 
1. der Appellationshof von der Voraussetzung der Lö-
schung der Pfandhaft für den streitigen Hypothekar-
titel im Purgationsverfahren nach Art. 828 ZGB ausge-
gangen sei und damit die vom Rekurrenten behauptete 
und bewiesene Tatsache, dass eine solche Löschung tat-
sächlich infolge des nachträglichen Verzichts auf die Pur-
gation nicht stattgefunden habe, einfach nicht beachtet 
bezw. übersehen habe; -
2. dass entgegen der klaren Vorschrift des Art. 1240R 
Tilgung durch Verrechnung angenommen worden sei, ob-
wohl der Aberkennungskläger Melly selbst eine Verrech-
nungserklärung im Sinne dieser Bestimmung nie, auch 
nicht durch Erhebung der Verrechnungseinrede im Pro-
zesse abgegeben gehabt habe. 
C. -
Der Appellationshof de~ Kantons Bern sieht in 
seiner Beschwerdebeantwortung davon ab, einen An-
trag zu stellen. Er gibt zu, dass die Voraussetzung, von 
der aus er zur Gutheissung der Aberkennungsklage gekom-
men sei, in der Tat aus den vom Rekurrenten angeführten 
Gründen dem wirklichen Sachverhalte nicht entspreche, 
verwahrt sich aber gegen den Vorwurf einer fahrlässigen 
oder absichtlichen Amtspflichtsverletzung. Wenn die 
Tatsache des nachträglichen Verzichts des Rekurrenten 
auf die begehrte Purgation übersehen worden sei, so 
habe jener dies in erster Linie seiner eigenen nachlässigen 
Prozessführung zuzuschreiben. Nachdem schon das erst-
instanzliche Urteil auf der Annahme der tatsächlich er-
folgten Löschung des Pfandrechts beruht und nur infolge 
unzutreffender rechtlicher Erwägungen dennoch die Klage 
abgewiesen habe, wäre es Pflicht des Rekurrenten ge-
Gleichheit vor dem Gesetz. N° 57. 
407 
wesen, bei der Appellationsverhandlung auf diese Akten-
widrigkeit aufmerksam zu machen. Statt dessen habe sein 
Vertreter wie übrigens auch der Gegenanwalt auf das 
Wort verzichtet und die Würdigung der Akten dem Ge-
richte überlassen. Eine Widerlegung naeh der gedachten 
Richtung wäre um so angezeigter gewesen, als der Hin-
weis auf die fragliche Verzichtserklärung auch schon in 
der Duplikschrift nicht, wie es seiner Wichtigkeit ent-
sprochen hätte, allem anderen vorangestellt worden, 
sondern mehr nur nebenbei in Verbindung mit anderen 
Auseinandersetzungen angebracht worden sei. Dazu 
komme, dass der Fall, so wie er sich nach der Tatbestands-
darsteIlung des erstinstanzlichen Richters dargeboten 
habe, ein derart besonderer gewesen sei, dass sich die 
Aufmerksamkeit unwillkürlich auf die rechtliche Seite 
desselben konzentriert habe, worunter dann die Durch-
dringung des Prozesstoffes (dn tatbeständlicher Beziehung)) 
etwas gelitten habe. Die Behauptung nicht pflicht-
gemässen Studiums der Akten müsse deshalb als unan-
gebracht zurückgewiesen werden. 
D. -
Der Rekursbeklagte Melly hat auf Gegenbemer-
kungen verzichtet und sich begnügt, unter Verweisung 
auf die Erwägungen des angefochtenen Urteils die Ab-
weisung der Beschwerde zu beantragen. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Das von der bundesgerichtlichen Praxis als 
Voraussetzung der staatsrechtlichen Beschwerde wegen 
Rechtsverweigerung aufgestellte Erfordernis der Er-
schöpfung des kantonalen Instanzenzuges ist erfüllt, 
da gegen das angefochtene Urteil des Appellationshofs ein 
weiteres kantonales Rechtsmittel nicht mehr bestand. Ein 
Nichtigkeitsgrund im Sinne der von der Nichtigkeits-
klage handelnden Art. 359 ff. der bernischen ZPO, der 
zur Kassation durch den Appellationshof selbst hätte füh-
ren können, liegt nicht vor und die in Art. 374 ff. ebenda 
vorgesehene Beschwerde wegen « Rechtsverweigerung » 
408 
Staatsrecht. 
hat gegenüber Urteilen des Appellationshofes nicht die 
Bedeutung eines Rechtsmittels zur sachlichen Entschei-
• dung des Rechtsstreites. Es kann damit nur die Verant-
wortlicherklärung der Richter, welche bei dem Urteile 
mitgewirkt habeIl, wegen Pflichtverletzung mit den in 
Art. 40 des Gesetzes von 1851 vorgesehenen Folgen (FesG 
stellung der Schadenersatzpflicht gegenüber der benach-
teiligten Partei, Ueberweisung an die Gerichte zur Abbe-
rufung oder an die Strafbehörden) verlangt und erwirkt 
werden, wie sich denn auch der Rekurrent in seiner Ein-
gabe an den Grossen Rat tatsächlich hierauf, nämlich 
auf das Begehren' um Erteilung der Bewilligung zur An-
strengung einer Schadenersatzklage gegen die angeblich 
fehlbaren Gerichtsmitglieder beschränkt hat. Eine Auf-
hebung des Urteils, durcb welches die Pflichtverletzung 
begangen worden sein soll, selbst in diesem Verfahren 
ist nach Art. 51 der KV, wonach kein richterliches Urteil 
von einer Verwaltungs- oder der gesetzgebenden Behörde 
aufgehoben ader abgeändert werden darf, ausgeschlossen. 
Auf die vorliegende Beschwerde ist deshalb, weil sie sich 
g.egen ein~ auf kantonalen Boden endgiltige Entscheidung 
nchtet, emzutreten, ohne dass zunächst der Ausgang des 
Verfahrens vor dem Grossen Rate abzuwarten wäre. 
2. -
Sachlich erweist sich dieselbe ohne weiteres als 
begründet. Aus den Erwägungen des Urteils vom 26, Sep-
temher 1919 erhellt, dass der- Appellationshof alle sonst 
vom heutigen Rekursbeklagten Melly gegen seine Schuld-
pflicht erhobenen Einwendungen für unstichhaltig er-
achtet und die Aberkennungsklage lediglich deshalb 
geschützt hat, weil der Rekursbeklagte gegenüber der 
i~ Betreibung gesetzten Forderung eine Gegenforderung 
aus unerlaubter Handlung in gleicher Höhe an den Re-
kurrenten verrechnen' könne. Die tatsächliche Feststel-
lung, aus der diese Gegenforderung bergeleitet wird, 
nämlich die Herbeiführung der Löschung des Grund-
pfandrechts für den in Betreibung gesetzten Hypothekar-
titel im Purgationsverfahren durch den Rekurrenten, ist 
Gleichheit vor dem Gesetz. N° 57. 
40\1 
aber unbestrittenermassen aktenwidrig. Sie steht im 
Widerspruch mit der vom Rekurrenten in der erstin-
stanzlichen Duplikschrift -
zugegebenermassen pro-
zessual noch rechtzeitig 
-
angebrachten und erhär-
teten Tatsach~, dass jene Löschung zwar anfänglich 
~~gehrt, dann aber in Wirklichkeit doch nicht durch ge-
fuhrt worden, sondern infolge Verzichts des Rekurrenten 
darauf unterblieben ist. Wenn der Appellationshof von 
einer anderen Annahme ausgegangen ist, so geschah es 
denn auch nicht etwa, weil er die Beweise dafür und für 
das Weiterbestehen des Pfandrechtseintnlges als nicht 
genügend erachtet hätte, sondern nach seinem eigenen 
Zugeständnis bloss deshalb, . weil er die darauf bezüa-
lichen Ausführungen der Duplikschrift übersehen hatt:. 
Eine 'solche einfache Nichtbeachtung einer erheblichen 
ja nach der dem Urteil zu Grunde liegenden RechU: 
auffassung, ihr Zutreffen vorausgesetzt entscheidenden 
Parteibehauptung enthält aber nach feststehender Praxis 
eine Rechtsverweigerung. Dass sie auf Verschulden, 
Absicht oder Fahrlässigkeit des Richters zurückgehe, ist 
nicht nötig. Es genügt, dass objektiv der aus Art. 4 BV 
fliessende Anspruch jeder Partei vom Richter mit allen 
wesentlichen, in prozessual richtiger Form geltend ge-
machten Vorbringen gehört zu werden, verletzt und so 
ein Urteil ausgefällt worden ist, das sich sachlich schlech-
terdings nicht halten lässt und ohne jenes Uebersehen 
nicht hätte zustandekommen können. Dies trifft aber hier 
ohne weiteres zu, da wenn die vorausgesetzte Löschung 
der Pfandbelastung auf Petit-Vivy tatsächlich nicht er-
folgt ist, natürlich. auch von einer Schädigung des Rekurs-
beklagten durch sie nicht die Rede sein konnte. Dass 
der Rekurrent es unterlassen hatte, bei der Appellations-
verhandlung auf die Aktenwidrigkeit des erstinstanzlichen 
Urteils in dieser Beziehung aufmerksam zu machen, kann 
daran nichts ändern, nachdem es sich dabei nicht etwa 
um eine Lücke in seiner Appellationsbeantwortung han-
delt, sondern beideTeilevor'der Appellationsinstanz über-
410 
Staatsrecht. 
haupt auf das Wort verzichtet hatten. War ein solcher 
Verzicht zulässig -
und dass er es war, ist zweifellos und 
• wird nicht bestritten, da ja sonst die entsprechende pro-
zessuale Folge in der Annahme einer Anerkennung der 
Appellation durch den Rekurrenten hätte bestehen 
müssen -
so konnte er auch den Richter von der 
Pflicht zur Prüfung der Akten, insbesondere des Schrif-
tenwechsels als des wichtigsten Bestandteils derselben 
und der Berücksichtigung aller darin enthaltenen er-
heblichen und prozessual zulässigen Parteibehauptungen 
nicht entbinden, wie denn auch Art. 354 der bernischen 
ZPO vorsieht, dass selbst beim völligen Ausbleiben des 
Appellaten das Gericht ({die aus den Akten hervorgehenden 
Gründe des Appellaten von sich aus zu beachten habe ». 
Aehnliches gilt für die weitere Bemerkung, dass sich in-
folge der besonderen rechtlichen Eigenart des Falles die 
Aufmerksamkeit vorab auf diese Seite konzentriert 
t. be. Nach Art. 333 der kantonalen ZPO hat die Appel-
l .• tion vollen Devolutiveffekt. Die Aufgabe des Appel-
lationsrichters beschränkt sich demnach nicht etwa auf 
J\e rechtliche Würdigung des Streites auf Grund des vom 
estinstanzlichen Gericht festgestellten Tatbestandes; 
sie umfasst auch die Nachprüfung dieses Tatbestandes 
selbst an Hand der sämtlichen -Prozessakten. Den Aus-
I ihrungen des Appellationshofs in seiner Vernehmlassung 
könnte das Gewicht nicht abgesprochen werden, wenn 
die Frage der Verantwortlichkeit der Gerichtsmitglieder 
aus schuldhafter Verletzung der Amtspflicht im Streite 
läge. Für die hier allein zu entscheidende Frage, ob das 
gefällte Urteil als solches vor Art. 4 BV Stand. hatte, 
sind sie ohne Bedeutung. Da demnach die Beschwerde 
schon aus diesem Grunde geschützt werden muss, braucht 
auf die weitere vom Rekurrenten erhobene Rüge der Ver-
1etzung klaren Rechts durch willkürliche Missachtung 
des Art. 124 OR nicht eingetreten zu werden 
3. -
Die bundesgerichtlichen Kosten sind bei diesem 
Ausgange und weil zivilrechtliche Interessen auf dem 
Handels- und GewerbefreIheit. i'l" ':'ö. 
Spiele stehen (Art. 221 Abs. 50G), dem Rekursbeklagten 
Melly aufzulegen. Dagegen ist dem Rekurrenten eine 
Prozessentschädigung für das bundesgerichtliche Ver-
f~n nicht zuzuerkennen. Sein ganzes Verhalten in der 
Angelegenheit gegenüber dem Rekursbeklagten war, wenn 
auch vielleicht formeIlrechtlich nicht zu beanstanden. 
. so doch, selbst wenn man den nachträglichen Verzicht 
auf die Pfandahlösung berücksichtigt, moralisch derart 
anstössig, dass es begreiflich ist, wenn der Rekursbeklagte 
sich der gegen ihn angehobenen Betreibung für eine For-
derung, für welche eigentlich die vom Rekurrenten vor-
geschobene Liweh aufkommen sollte, mit allen zulässigen 
Mitteln zu widersetzen versuchte. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Beschwerde wird g1,ltgeheissen und das Urteil des 
Appellationshofes des Kantons Bern _ I. Zivilkammer 
vom 26. September 1919 aufgehoben. 
11. HANDELS- UND GEWERBEFREIHEIT 
i..mERTE DU COMMERCE ET DE L'INDUSTRIE 
58. Urteil vom 15. November 1919 
i. S. Weber gegen Basel·Sta.~t. 
Eine Notverordnung, wodurch während eines Generalst~ei­
kes der Ausschank alkoholischer Getränke verboten WIrd, 
ist nach Art. 31 BV zulässig. Verfassungsmässigkeit einer 
solchen Verordnung auf dem Boden des kantona.len Rechtes. 
A. -
Als am 31. Juli 1919 in der Stadt Basel ein General-
streik der Arbeiterschaft ausbrach, erliess der Regierungs-
rat des Kantons Basel-Stadt eine Verordnung, durch die