bge · 12_I_523 · 1886-11-26 · de
BGE 12 I 523
Öffentliches Recht


73. Urtheil vom 26. November 1886
in Sachen Buschle.
A. Das schaffhausensche Gesetz „über Abänderung des § 122
des Konkursgesetzes“ vom 8. März 1884 enthält unter andern
folgende Bestimmungen:
„Die im abgekürzten oder im Exekutionsrechtstriebe ausge¬
„triebenen Schuldner, welche keine oder nicht vollständige Zah¬
„lung geleistet haben, können auf Anrufen des Gläubigers
„von dem zuständigen Bezirksgerichte mit Wirthshausverbot
„von 1 bis 5 Jahren oder mit Gefangenschaft von 1 bis 20
„Tagen oder mit Gefangenschaft und Wirthshausverbot bis zu
„der angegebenen Höhe bestraft werden.
„Hiebei sind speziell folgende Vorschriften zu beobachten:

„4. Eine Verurtheilung findet nur im Falle eines Verschul¬
„dens des erfolglos Betriebenen statt; ob ein solches vorhanden
„ist oder nicht, wird in analoger Anwendung der §§ 114 bis
„und mit 117 des Konkursgesetzes entschieden.
„Liegt ein betrügliches Handeln vor, so fällt dasselbe straf¬
„rechtlicher Verfolgung anheim.
„6. Eine Aufhebung der Bestrafung findet nur statt, wenn
„der Kläger die Klage zurückzieht und die erwachsenen Kosten
„von ihm oder vom Bestraften erlegt werden.“
B. In Anwendung dieser Gesetzesbestimmung wurde Johann
Buschle, Schmid, in Schaffhausen auf Klage des B. Rauschen¬
bach zum Schiff in Schaffhausen, welchem er eine Forderung
von 10 Fr. nicht bezahlt hatte, vom Bezirksgerichte Schaff¬
hausen durch Urtheil vom 31. Mai 1886 zu zwei Tagen Ge¬
fangenschaft und zwei Jahren Wirthshausverbot (im Umfange
des Bezirkes Schaffhausen) verurtheilt. In der Begründung des
Urtheils wird ausgeführt, daß die Insolvenz des Beklagten auf
bösen Willen oder mindestens auf Fahrläßigkeit desselben zu¬
rückzuführen und daher eine selbstverschuldete sei. Nach diesem
Urtheile wurde B. Rauschenbach für seine Forderung an
Buschle befriedigt, indem er dieselbe an einen Dritten, der sie
mit einer Forderung des Buschle kompensirte, veräußerte.
Buschle wurde indeß nichtsdestoweniger am 30. August 1886
zum Antritte der ihm zuerkannten Gefängnißstrafe aufgefordert,
wie auch das Strafurtheil vom 31. Mai 1886 vorschriftsge¬
mäß publizirt wurde.
C. Mit Rekursschrift vom 6. September 1886 beschwert sich
I. Buschle gegen das Strafurtheil vom 31. Mai 1886 und
dessen Vollziehung beim Bundesgerichte unter Berufung auf
Art. 59 Absatz 2 B.=V.; er verlangt Aufhebung des Urtheils
und Entschädigung für die ihm verursachten Umtriebe und die
ihm durch Veröffentlichung des Urtheils zugefügte „Brand¬
markung.
D. Das Bezirksgericht Schaffhausen führt in seiner Vernehm¬
lassung auf diese Beschwerde aus: Der Rekurs sei prozeßualisch
nicht mehr zuläßig; er sei wegen Verabsäumung der sechzigtä¬
gigen Beschwerdefrist des Art. 59 O.=G. verspätet; zudem habe
der Beschwerdeführer den kantonalen Instanzenzug nicht er¬
schöpft, indem er die Appellation an das kantonale Obergericht
nicht ergriffen habe; damit habe er das Urtheil anerkannt. Die
Bestrafung wegen selbstverschuldeter Insolvenz qualifizire sich,
wie auch das Bundesgericht in seiner Entscheidung in Sachen
Keller vom 28. Februar 1879 anerkannt habe, nicht als
Schuldverhaft, sondern als eigentliche Strafe; im vorliegenden
Falle habe das Gericht die Frage des eigenen Verschuldens des
Beklagten geprüft und beurtheilt. Jedenfalls verstoße die Ver¬
hängung des Wirthshausverbotes gegen keine Verfassungs= oder
Gesetzesbestimmung. Nach einer milderen Praxis werde aller¬
dings die Bestrafung wegen Insolvenz aufgehoben, wenn der
Gläubiger, sogar nach dem Urtheile, seine Klage zurückziehe
und wenn die erlaufenen Kosten bezahlt werden. Rekurrent habe
nun aber erst am 21. September einen Ausweis dafür beige¬
bracht, daß der Gläubiger mit Aufhebung der Bestrafung ein¬
verstanden sei; die Kosten des Verfahrens habe er überhaupt
noch nicht bezahlt. Es werde, gestützt auf das Angebrachte, be¬
antragt: Das Bundesgericht wolle den Rekurs aus formellen
und materiellen Gründen abweisen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Einwendung, daß die Beschwerde wegen mangelnder
Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges unstatthaft sei, ist
nach konstanter bundesgerichtlicher Praxis unbegründet. Was die
Einrede der Verspätung des Rekurses anbelangt, so ist aller¬
dings richtig, daß zwischen der Eröffnung des Urtheils vom
31. Mai 1886 und der Einreichung der Beschwerde mehr als
60 Tage verstrichen sind. Allein es ist nichtsdestoweniger auf
die materielle Prüfung der Beschwerde einzutreten. Nach Ziffer 6
des kantonalen Gesetzes vom 8. März 1884 nämlich ist der
Rekurrent unzweifelhaft befugt, gestützt auf die Thatsache, daß
er den klagenden Gläubiger befriedigt und daß dieser die Klage
zurückgenommen hat, Aufhebung der Bestrafung zu verlangen
und hierüber einen Entscheid des Bezirksgerichtes zu provoziren.
Würde nun durch einen solchen Entscheid die Aufhebung der

Bestrafung verweigert, weil die Kosten des frühern Verfahrens
nicht bezahlt seien, so stände hiegegen dem Rekurrenten das
Beschwerderecht an das Bundesgericht offen; derselbe wäre be¬
rechtigt, geltend zu machen, daß er zum Kostenersatze nicht an¬
gehalten werden könne, weil das Strafurtheil vom 31. Mai
ein verfassungswidriges sei. Es steht also dem Rekurrenten noch
gegenwärtig die rechtliche Möglichkeit offen, die Verfassungs¬
mäßigkeit des Strafurtheils beim Bundesgerichte anzufechten,
und es kann daher, wie gesagt, auf die Beschwerde materiell
eingetreten werden.
2. Die Belegung des Rekurrenten mit Wirthshausverbot ent¬
hält nun jedenfalls eine Verfassungsverletzung nicht. Denn das
Wirthshausverbot involvirt keine Freiheitsentziehung und ver¬
stößt daher keinenfalls gegen Art. 59 Absatz 2 B.=V., welcher
den „Schuldverhaft“ als abgeschafft erklärt. Es besteht auch
eine anderweitige, eidgenössische oder kantonale, Verfassungsvor¬
schrift, welche die Verhängung des Wirthshausverbotes gegen
zahlungsunfähige Schuldner als unzuläßig erklärte, nicht. (Vergl.
Entscheidung des Bundesgerichtes in Sachen Sorg vom 24. Ok¬
tober 1879.)
3. Dagegen muß sich fragen, ob nicht die Verurtheilung des
Rekurrenten zu einer Freiheitsstrafe gegen Art. 59 Absatz 2
B.=V. verstoße. Als verfassungsmäßig unzuläßiger Schuldver¬
haft ist, wie das Bundesgericht bereits in seiner Entscheidung
in Sachen Keller vom 28. Februar 1879 (Amtliche Samm¬
lung V S. 27) ausgeführt hat, derjenige Verhaft anzusehen,
welcher als Exekutionsmittel zu Eintreibung einer Forderung
dient, sei es, daß dadurch die Erfüllung einer Ansprache er¬
zwungen, sei es, daß durch den Verhaft eine Forderung, welche
nicht den Charakter einer Strafe hat, getilgt werden soll. Hin¬
gegen schließt Art. 59 Absatz 2 cit. nicht aus, daß leichtfertiges
Schuldenmachen und böswillige oder fahrläßige Nichterfüllung
vermögensrechtlicher Verbindlichkeiten als Delikt behandelt und
als folches im öffentlichen Interesse mit Freiheitsstrafe belegt
werde. Die in dem schaffhausenschen Gesetze vom 8. März 1884
normirte Freiheitsentziehung wegen selbstverschuldeter Insolvenz
erscheint nun aber als Schuldverhaft und nicht als Strafe.
Allerdings ist dieselbe nur auszusprechen, wenn ein Verschulden
des Beklagten vorliegt; sie trifft daher nicht alle, sondern nur
die böswilligen oder fahrläßigen zahlungsunfähigen Schuldner.
Allein sie enthält nichtsdestoweniger nicht eine Strafe, sondern
einen verdeckten und auf die Fälle selbstverschuldeter Insolvenz
beschränkten Schuldverhaft. Nach Ziffer 6 des citirten Gesetzes
nämlich ist, — was bei frühern ähnlichen Rekursen nicht er¬
sichtlich war, — unzweifelhaft, daß nicht nur die Verfolgung
der sogenannten selbstverschuldeten Insolvenz vom Antrage des
Beschädigten abhängt, was bekanntlich bei manchen Delikten der
Fall ist, sondern daß auch die Vollstreckung des rechtskräftig
gewordenen Strafurtheils insofern durchaus in die Willkür des
Gläubigers gestellt ist, als derselbe bei gleichzeitiger Tilgung
der Kosten durch Rückzug seiner Klage die Vollstreckung hemmen
und die Aufhebung der ausgesprochenen Strafe herbeiführen
kann. Eine solche Dispositionsbefugniß eines Privaten über die
Strafvollstreckung ist gewiß mit der Natur einer im öffentlichen
Interesse zu Vergeltung einer strafwürdigen Uebelthat rechts¬
kräftig ausgesprochenen Strafe unvereinbar; aus dem Bestande
dieser Befugniß folgt, daß es sich hier in That und Wahrheit
nicht um eine solche Strafe handelt, sondern um ein im Pri¬
vatinteresse des Gläubigers aufgestelltes und deßhalb in dessen
Hände gelegtes Zwangsmittel, um den Schuldner (oder Dritte
an dessen Stelle) zu Befriedigung der Forderung zu bewegen,
d. h. um einen verfassungsmäßig unzuläßigen Schuldverhaft.
Liegt in einer Strafsache ein verurtheilendes Erkenntniß vor,
so ist ja urtheilsmäßig festgestellt, daß ein Strafrecht des
Staates besteht; ein solches kann aber gewiß nicht durch den
Verzicht eines Privaten vernichtet werden. Wenn daher das
vorliegende Gesetz dem Rückzuge der Klage durch den Gläubi¬
ger die Wirkung der Aufhebung der ausgesprochenen Strafe
beilegt, so zeigt dies, daß diese Strafe nicht eine Strafe im
eigentlichen Sinne, sondern ein Exekutionsmittel ist.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Der Rekurs wird dahin als begründet erklärt, daß die dem

Rekurrenten durch das angefochtene Urtheil des Bezirksgerichtes
Schaffhausen vom 31. Mai 1886 auferlegte Freiheitsstrafe
aufgehoben wird; im Uebrigen ist der Rekurs abgewiesen.