bge · 7_I_257 · 1881-06-10 · de
BGE 7 I 257
Öffentliches Recht


32. Urtheil vom 10. Juni 1881 in Sachen Zemp.
A. Gottfried Teuscher, Notar in Bern, hatte durch Briefe vom
10. und 22. Februar 1879 und Prozeßvollmacht von letzterm
Tage den Advokaten Dr. Zemp in Luzern beauftragt, in seinem
Namen eine ihm von Lisette Wipf, Kostgeberin in Bern, abge¬
tretene restanzliche Kostgeldforderung von 121 Fr. 30 Cts. an
einen Hermann Elmiger in Reiden, Kantons Luzern, welche vom
gesetzlichen Vertreter des angeblichen Schuldners bestritten wurde,
auf dem Prozeßwege einzuklagen. In dem demgemäß gegen die
Mutter des mittlerweile verstorbenen H. Elmiger, die Wittwe
Elmiger geb. Hofstetter in Reiden, als Erbin ihres Sohnes
eingeleiteten Prozesse verlangte die Beklagte vom Kläger Sicher¬
stellung für die Prozeßkosten, worauf Dr. Zemp sich als Rechts¬
bürge für seinen Klienten verpflichtete. Nachdem nun durch Ur¬
theil des Bezirksgerichtes von Reiden vom 7. Oktober 1880 der
Kläger mit seiner Forderung abgewiesen und zu Tragung seiner
eigenen Kosten, sowie zur Bezahlung derjenigen der Beklagten,
im Belaufe von 136 Fr., verurtheilt worden war, bezahlte Dr.
Zemp am 22. Januar 1881 diese Kosten an den Bevollmäch¬
tigten der Beklagten und ließ sich von diesem alle Rechte gegen
den Notar Teuscher abtreten; ebenso bezahlte Dr. Zemp die Ge¬
richtskosten mit 51 Fr. 90 Cts.
B. Am 31. Januar 1881 richtete hierauf Dr. Zemp, welcher
auch für seine eigene Honorarforderung von seinem Klienten
Teuscher, der dieselbe bestritt, Befriedigung nicht hatte erlangen
können, der aber vorläufig nur die durch das Urtheil des Be¬

zirksgerichtes Reiden vom 7. Oktober 1880 festgesetzte Kosten¬
forderung der Gegenpartei, die er sich hatte abtreten lassen, recht¬
lich geltend machen wollte, an den Appellations— und Kassations¬
hof des Kantons Bern das Gesuch, es wolle dieser gemäß § 391
ff. der bernischen C.—P.-O. die Exekution des erwähnten Urtheils
des Bezirksgerichtes Reiden gegenüber dem Notar Teuscher inso¬
weit bewilligen, als letzterer durch dasselbe zu Bezahlung der
Anwaltskosten der Frau Elmiger, d. h. von 136 Fr., verurtheilt
worden sei. G. Teuscher, welcher gemäß den Vorschriften der
bernischen C.—P.-O. zur Vernehmlassung über dieses Gesuch auf¬
gefordert wurde, widersetzte sich demselben mit der Begründung:
Er sei im Frühjahr 1880 in Geltstag gefallen und es hätte
ohne Mitwirkung der Geltstagsmasse der fragliche damals be¬
reits anhängige Prozeß nicht fortgeführt werden sollen; die da¬
mals vorhandenen Kosten hätten in seinem Geltstage geltend
gemacht werden sollen, die seither entstandenen aber gehen ihn
nichts mehr an. Der Appellations— und Kassationshof des Kan¬
tons Bern wies hierauf durch Beschluß vom 12. März 1881
das Exequaturgesuch des Dr. Zemp ab, unter Auferlegung der
auf 10 Fr. 20 Cts. festgesetzten Gerichtskosten an denselben, und
zwar mit der Begründung: Es sei über G. Teuscher am 27.
Januar 1880 der Geltstag erkannt worden; abgesehen nun von
der Frage, ob das Urtheil, dessen Vollziehung verlangt werde,
nach dem 27. Januar 1880 rechtsbeständig habe werden können
und dadurch eine regelmäßige Schuldforderungsurkunde geschaffen
worden sei, erscheine der Impetrant nicht als berechtigt, den ge¬
wöhnlichen Vollziehungsweg zu betreten, vielmehr könne derselbe
seine Forderung nur im Falle des § 599 des bernischen Gesetzes
über das Vollziehungsverfahren und in dem daselbst vorgesehe¬
nen Verfahren geltend machen.
C. Gegen diesen Beschluß ergriff Dr. Zemp den Rekurs an
das Bundesgericht. In seiner Rekursschrift führt er aus: Der
Appellations— und Kassationshof habe die Ertheilung des Exe¬
quatur aus dem Grunde verweigert, weil gegen G. Teuscher,
als gegen einen Geltstager, das gewöhnliche Vollziehungsverfah¬
ren in Schuldsachen, wobei jeder Gläubiger für sich allein auf¬
treten und Pfänder suchen dürfe u. s. w. nach Mitgabe des
§ 599 des bernischen Gesetzes über das Vollziehungsverfahren
nicht statthaft sei, vielmehr gegen ihn lediglich die Einleitung
eines Nachgeltstagsverfahrens, in welchem alle Gläubiger nach
Rang und Recht anzuweisen seien, und zwar nur bezüglich all¬
fällig neu erworbenen Vermögens, als zulässig erscheine. Ab¬
gesehen nun davon, daß diese Anschauung des Appellations= und
Kassationshofes vom Standpunkte der bernischen Gesetzgebung
aus keineswegs über allen Zweifel erhaben sei, so habe dieses
Moment durchaus nicht zu einer Abweisung des gestellten Be¬
gehrens berechtigen können. Denn Rekurrent habe sich ja in sei¬
nem Exequaturgesuche keineswegs darüber ausgesprochen, in wel¬
cher Weise er das fragliche Urtheil gegen Teuscher zu vollstrecken
gedenke, ob er diesen gleich einem Nichtkonkursiten zu betreiben
beabsichtige oder aber nur verlangen wolle, daß allfälliges neues
Vermögen in einen Nachgeltstag gezogen werde. Vielmehr habe
Rekurrent lediglich verlangt, daß das in Frage stehende Urtheil
des luzernischen Bezirksgerichtes Reiden gemäß § 391 ff. der
bernischen C.—P.-O. als vollstreckbar erklärt werde, d. h. daß aus¬
gesprochen werde, es sei dasselbe gleich einem Urtheile eines
bernischen Gerichtes im Kanton Bern vollstreckbar. Dies zu ver¬
langen sei aber Rekurrent gemäß Art. 61 der Bundesverfassung
unzweifelhaft berechtigt; denn es lasse sich ernsthaft nicht bestrei¬
ten und sei übrigens auch vom Appellations— und Kassations¬
hofe gar nicht bestritten worden, daß fragliches Urtheil rechts¬
kräftig sei und vom Rekurrenten als Cessionar des Bevollmäch¬
tigten der Gegenpartei für sich geltend gemacht werden könne.
Uebrigens wäre Rekurrent, so lange fragliches Urtheil nicht als
im Kanton Bern vollstreckbar erklärt sei, nicht einmal berechtigt,
die Anordnung eines Nachgeltstagsverfahrens gemäß § 599 V¬
V. zu verlangen. Demgemäß werde beantragt: Es sei die frag¬
liche Erkenntniß des Appellations— und Kassationshofes des Kan¬
tons Bern vom 12. März 1881 aufzuheben und derselbe anzu¬
weisen, das Urtheil des Bezirksgerichtes Reiden und Pfaffnau
d. d. 7. Oktober 1880 im Kanton Bern exekutorisch zu erklären.
D. In seiner Vernehmlassung bemerkt der Appellations— und
Kassationshof des Kantons Bern im Wesentlichen: In seinem
Gesuche vom 31. Januar 1881 habe Rekurrent verlangt, der

Appellations— und Kassationshof möchte gemäß Art. 391 ff. der
bernischen C.—P.-O. die Exekution des fraglichen Urtheils des
Bezirksgerichtes Reiden bewilligen. Dieses Gesuch lasse sich gar
nicht anders auffassen, als dahin, daß Rekurrent die Bewilli¬
gung verlange, gegen G. Teuscher das in §§ 392, 443, 447
und 454 der bernischen Civilprozeßordnung vorgesehene Vollzie¬
hungsverfahren gestützt auf das fragliche Urtheil einleiten zu
dürfen. Andernfalls, wenn Rekurrent bloß beabsichtigt hätte, all¬
fällig die Anordnung eines Nachgeltstagsverfahrens gegen Teu¬
scher zu beantragen, so hätte er die Ertheilung des Exequatur
gar nicht nachzusuchen brauchen, da nach § 599 P.—V. das Recht
zu Stellung eines Nachgeltstagsbegehrens jedem Gläubiger, ohne
Rücksicht darauf, ob seine Forderung auf einem vollstreckbaren
Titel beruhe oder nicht, zustehe. Nun sei aber, nach § 599 cit.,
wie unter Anderm auch durch ein Urtheil des Appellations— und
Kassationshofes vom 18. Februar 1871 festgestellt worden sei,
die Einleitung des Vollziehungsverfahrens gegen einen Gelts¬
tager unzulässig und das Gesuch des Rekurrenten habe daher
abgewiesen werden müssen. Dabei habe das Gericht die Frage,
ob das erst nach der Geltstagserkennung gegen Teuscher erlas¬
sene Urtheil des Bezirksgerichtes Reiden vom 22. November 1880
einen vollstreckbaren Titel überhaupt zu begründen vermöge,
nicht weiter zu untersuchen gehabt. Denn der Umstand, daß die
Einleitung des Vollziehungsverfahrens, wozu Rekurrent die Be¬
willigung nachgesucht habe, nach Mitgabe der bernischen Gesetz¬
gebung unzulässig gewesen sei, habe für sich allein zu Abweisung
des Begehrens des Rekurrenten führen müssen. Von einer Ver¬
letzung des Art. 61 der Bundesverfassung könne hier offenbar
nicht die Rede sein. Denn es können auf Grund eines außer¬
kantonalen Urtheils im Kanton Bern jedenfalls nicht mehr Rechte
beansprucht werden, als das bernische Gesetz dem Träger eines
von einem bernischen Gerichte gefällten Urtheils gewähre.
E. G. Teuscher seinerseits führt in einer Eingabe vom 28.
April 1881 wesentlich die von ihm bereits gegenüber dem Exe¬
quaturgesuche des Rekurrenten geltend gemachten Gründe weiter
aus und bemerkt im Fernern: Rekurrent hätte von dem ihm
übertragenen Mandate in seinem (des G. Teuscher) Geltstage
Anzeige machen sollen; in diesem Falle wäre ohne Zweifel die
Fortführung des Prozesses unterblieben. Das lediglich in Folge
der Unterlassung dieser Anzeige möglich gewordene Urtheil vom
22. November 1880 könne weder für ihn noch für seine Gelts¬
tagsmasse verbindlich sein.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Wenn Art. 61 der Bundesverfassung den Grundsatz auf¬
stellt, daß die rechtskräftigen Civilurtheile, die in einem Kanton
gefällt sind, in der ganzen Schweiz sollen vollzogen werden kön¬
nen, so ist damit selbstverständlich lediglich ausgesprochen, daß
jeder Kanton verpflichtet sei, die in einem andern Kanton aus¬
gefällten rechtskräftigen Civilurtheile in gleicher Weise wie die
Urtheile seiner eigenen Gerichte zu vollziehen, während die Ord¬
nung des Vollstreckungsverfahrens lediglich der kantonalen Ge¬
setzgebung anheimgegeben und darüber eine bundesrechtliche Be¬
stimmung nicht getroffen ist. Es ist auch, wie die bundesrecht¬
liche Praxis stets festgehalten hat, der kantonalen Gesetzgebung
anheimgegeben, zu bestimmen, in welchem Verfahren und von
welchen Behörden die Frage zu entscheiden ist, ob ein in einem
andern Kanton ausgefälltes Civilurtheil als ein rechtskräftiges
und daher vollstreckbares zu betrachten sei. Dagegen muß aller¬
dings festgehalten werden, daß derjenige, welcher die Vollstreckung
eines Urtheils in einem andern Kanton auf Grund des Art. 61
der Bundesverfassung betreibt, gemäß dieser Verfassungsbestim¬
mung berechtigt ist, in dem kantonalgesetzlich festgesetzten Ver¬
fahren einen Entscheid der zuständigen Behörde darüber zu ver¬
langen, ob das von ihm vorgelegte Urtheil als ein rechtskräf¬
tiges und vollstreckbares anerkannt werde.
2. Nach bernischem Rechte nun hat zweifellos der Appella¬
tions— und Kassationshof in dem durch § 391 C.—P.-O. vorge¬
sehenen Verfahren darüber zu entscheiden, ob ein von einem
außerkantonalen Gerichte gefälltes Civilurtheil im Kanton Bern
vollstreckbar sei und es ist also derjenige, welcher die Voll¬
streckung eines außerkantonalen Civilurtheils im Kanton Bern
betreibt, berechtigt, eine Entscheidung der genannten Gerichtsbe¬
hörde über die Vollstreckbarkeit des von ihm vorgelegten Urtheils
in dem durch § 391 cit. angeordneten Verfahren zu verlangen.

Dabei kann es sich denn auch selbstverständlich lediglich um die
Entscheidung der Frage handeln, ob das vorgelegte außerkanto¬
nale Urtheil als rechtskräftig und in gleicher Weise wie ein in¬
ländisches Urtheil vollstreckbar anzuerkennen sei, während die
andere Frage, welcher Weg der Vollstreckung in concreto als
statthaft erscheine, nicht anläßlich der Entscheidung über die Er¬
theilung des Exequatur, sondern erst bei Einleitung des Voll¬
streckungsverfahrens selbst zu beurtheilen ist.
3. Vorliegend nun hat der Appellations— und Kassationshof
des Kantons Bern in seinem angefochtenen Beschlusse eine Ent¬
scheidung darüber, ob das in Frage stehende Urtheil des Bezirks¬
gerichtes Reiden als ein rechtskräftiges und vollstreckbares im
Kanton Bern anerkannt werde, überhaupt nicht gegeben, sondern
das Gesuch des Rekurrenten um Ertheilung des Exequatur ledig¬
lich deßhalb abgewiesen, weil dieses Gesuch auf Bewilligung
eines Vollstreckungsverfahrens sich richte, das gegenüber dem
Beklagten nach Mitgabe der kantonalen Gesetzgebung nicht statt¬
haft sei. Dies erscheint aber, gemäß den obigen Ausführungen
als bundesrechtlich unzulässig. Sollte nämlich auch richtig sein,
daß das fragliche Gesuch des Rekurrenten die Bewilligung eines
kantonalgesetzlich unstatthaften Vollstreckungsverfahrens involvirte
so war dasselbe doch jedenfalls in erster Linie nicht auf die Ge¬
stattung einer bestimmten Art der Vollstreckung, sondern darauf
gerichtet, daß das vorgelegte außerkantonale Urtheil überhaupt
als ein rechtskräftiges und vollstreckbares im Kanton Bern an¬
erkannt werde; die Entscheidung hierüber aber konnte der Ap¬
pellations— und Kassationshof nicht deßhalb ablehnen, weil die
vom Rekurrenten nachgesuchte Art der Vollstreckung eine gesetz¬
lich unzulässige sei. Vielmehr hatte er die Frage, ob das vor¬
gelegte Urtheil überhaupt im Kanton Bern als ein rechtskräf¬
tiges und vollstreckbares anerkannt werde, zu beurtheilen, wäh¬
rend die Entscheidung über das in casu zulässige Vollstreckungs¬
verfahren lediglich vorzubehalten war.
4. Erscheint sonach die Abweisung des vom Rekurrenten ge¬
stellten Exequaturgesuches, wie sie vom Appellations— und Kas¬
sationshofe des Kantons Bern motivirt wurde, als bundesrecht¬
lich unzulässig, so muß der Rekurs in dem Sinne als begrün¬
det erklärt werden, daß der angefochtene Beschluß des Appella¬
tions— und Kassationshofes des Kantons Bern aufgehoben und
diese Gerichtsbehörde eingeladen wird, die Frage der Anerken¬
nung und Vollstreckbarkeit des in Frage stehenden Urtheils des
Bezirksgerichtes Reiden materiell zu beurtheilen.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Der Rekurs wird im Sinne der Erwägung 4 als begründet
erklärt und es wird mithin der angefochtene Beschluß des Ap¬
pellations— und Kassationshofes des Kantons Bern vom 12. März
dieses Jahres als verfassungswidrig aufgehoben.