bge · 40_II_471 · 1914-01-01 · de
BGE 40 II 471
Zivilrecht


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Sachenrecht. No 80. 
recht eingeführt wurde. Insbesondere würde durch das 
dem Käufer aufgebürdete Risiko, für Kaufpreis- oder 
Auskaufschulden seines Verkäufers oder eines frühem 
Vonnannes, vielleicht sogar kumulativ mit. allfälligen 
Bau schulden des einen oder des andem frühem Eigen-
tümers haften zu müssen, sowie durch die Schwierigkeit,. 
unter solchen Umständen neue Hypotheken aufnehmen 
zu können, die Verkäuflichkeit aller nicht seit mehr als 
drei Monaten im Eigentum des Verkäufers stehenden Lie-
genschaften, und dadurch die W ei t e rverkäuflichkeit 
überhaupt alle r Liegenschaften, erheblich beeinträchtigt. 
5. - Auf Grund der vorstehenden Erwägungen könnte 
selbst dann, wenn 'Vortlaut und Entstehungsgeschichte 
des Gesetzes keinen Aufschluss darüber geben würden, 
~egen wen der « Anspruch auf Errichtung eines gesetz-
lichen Pfandrechtes >) gewährt werden wollte, und wenn 
daher der Richter in Anwendung des Art. 1 Abs. 2 ZGB 
nach der Regel entscheiden müsste, die er als Gesetz-
geber aufstellen würde, nach Abwägung aller in Betracht 
kommenden Interessen nicht anders als im Sinne der 
Unwirksamkeit des Pfanderrichtungsanspruchs gegen-
über dem Dritterwerber der Liegenschaft, wie auch 
gegenüber den Konkursgläubigern des zur Pfandbe-
stellung Verpflichteten, entschieden werden. 
. Mit der Unmöglichkeit, die Eintragung der gesetz-
lIchen Pfandrechte des Art. 837 gegenüber der Konkurs-
masse des Eintragungspflichtigen durchzusetzen, ist 
allerdings nicht auch die Unwirksamkeit des Pfand-
bestellungsanspruchs gegenüber dem Gemeinschuldner 
seI b s t gegeben. Dies könnte für den Fall des Kon-
kurswidt;rrufs, wie auch für den Fall, dass die als Pfand 
beanspruchte Liegenschaft konkursfrei sein sollte, u. U. 
von Bedeutung sein. Da jedoch im v 0 I' I i e !l end e n 
Fall die Eintragung des Baupfandrechtes gegenüber 
der « Konkursmasse » verlangt und gegenüber dem Kon~ 
kursiten persönlich kein Begehren gestellt wurde, so ist 
nur über jenen, gegenüber der Konkursmasse erhobenen 
Obligationenreeht. N° 81. 
AnspI:Uch zu entscheiden, - was nach den vorstehenden 
Erwägungen im Sinne der Abweisung zu geschehen hat. 
Endlich kann hier dahingestellt bleiben. ob im Falle 
der Kollusion zwischen dem Bauherrn und einem Drit-
ten, der ihm das bebaute Grundstück zu dem Zwecke 
abkauft, um die Bauhandwerker zu prellen. bezw. um 
jenem ihre Prellung zu ennöglichen, die Baugläubiger 
auf Grund von Art. 41 Abs. 2 OR oder aus einem 
andern Rechtsgrunde gegen den Dritten vorgehen 
könnten. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung wird in dem Sinne teilweise gutgeheis-
sen. dass die Rechtsbegehren 3 und 4 der Klage abge-
wiesen werden. 
IV. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
81. 'Urteil der I: Zivila.bteilung vom 13. Juni 1914 i. S . 
Blum, Kläger, gegen Weilt, Beklagten. 
Konkurrenzverbot in Verbindung mit Geschäftsverkauf, U eber-
tretung? ~ Konventionalstrafe bei Uebertretung des Kon-
kurrenzverbotes, Mass der Herabsetzung, Kriterien. 
A. - Mit Urteil vom 11. April 1913 hat das Handels-
gericht des Kantons Zürich die auf Bezahlung einer 
Konventionalstrafe von 50,COO Fr. nebst 5 % Zins 
durch den Beklagten gerichtete Klage abgewiesen. 
B. -
Gegen dieses Urteil hat der Kläger am 5. Juli 
1913 die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit 
dem Antrag auf Aufhebung und Gutheissung der Klage. 
C. -
Am 14. August 1913 hat df'W Kläger in de~ 
472 
Obllgationenrecht. N° 81. 
gleichen Sache beim Kassationsgericht des Ktntons 
Zürich eine Kassationsbeschwerde eingereicht, worauf 
die Beurteilung der Berufung bis nach dem definitiven 
Entscheid des Kassationsgerichts verschoben wurde. 
D. -
Mit Urteil vom 17. November 1913 hat das 
Kassationsgericht des Kantons Zürich erkannt: 
« Das Urteil des Handelsgerichts vom 11. April 1913 
)) wird aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz 
• zurückgewiesen zur Abnahme des Zeugenbeweises über 
» die Frage, ob Lang bereits im Jahre 1911 für den 
)) Beklagten gereist sei und Bestellungen aufgenommen 
» habe.» 
E. -
Das Bundesgericht hat infolgedessen mit Be-
schluss vom 24. Dezember 1913 die Sache als gegen-
standslos geworden abgeschrieben. 
F. -
Das Handelsgericht des Kantons Zürich hat 
nach Ergänzung des Beweisverfahrens am 10. Februar 
1914 folgendes neu es Urteil gefällt: 
« Der Beklagte ist verpflichtet, an den Kläger 1000 
» Franken nebst 5 % Zins seit 24. Januar 1913 zu be-
I) zahlen. Die Mehrforderung des Klägers wird abge-
I) wiesen.) 
G. -
Gegen dieses Urteil hat der Kläger wieder die 
Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit den An-
trägen: 
1. Es sei die Klage in vollem Umfange gutzuheissen, 
2. eventuell es sei die Ko~ventionalstrafe in einem 
Betrage von 40,000 Fr., 
3. eventuell in einem kleineren, die Summe von 1000 
Franken aber weit übersteigenden Betrage gutzu-
heissen. 
H. -
Die Gegenpartei hat sich innert Frist der Be-
rufung angeschlossen und beantragt: 
' 
Es sei das handelsgerichtliche Urteil aufzuheben und 
die Klage in vollem Umfange abzuweisen. 
1. -
In der heutigen Verhandlung haben die Partei-
vertreter diese sämtlichen Anträge erneuert und je auf 
Obligationenrecht. N° 81. 
473 
Abweisung der Gegenberufung angetragen. Der Vertre-
ter des Beklagten hat ausserdem eventuell Rückwei-
sung der Sache an die Vorinstanz beantragt zur Ab-
nahme des angebotenen Gegenbeweises, dass er dem 
Lang die Verkaufspreise der Muster nicht angegeben, 
ihm die Musterkiste nicht geschickt und von ihm die 
Kommissionen erst nach Neujahr 1912 erhalten habe. 
Das Bundesgericht zieht 
in Erwägung: 
1. -
Der Beklagte verkaufte mit Vertrag vom 25. Sep-
tember 1901 das Herrenkonfektionsgeschäft. das er unter 
der Firma Hermann Weill & eie auf dem Platze Zürich 
betrieb, auf den 1. Januar 1902 an den Kläger. Der 
Übernahmspreis wurde auf 150,000 Fr. festgesetzt, wo-
bei der Kläger das Geschäftsmobiliar und das Waren-
lager noch besonders bezahlen musste. Ziffer 9 des Ver-
trages lautet : 
«Weill verpflichtet sich, vor dem 1. Januar 1912 
»weder ein Geschäft der Herrenkonfektionsbranche 
» selbst zu gründen, noch sich. an einem solchen direkt 
»oder indirekt durch Kapital oder sonstige Unter-
\) stützung zu beteiligen. Im Übertretungsfalle verpflich-
• tet er sich, vorbehältlieh weiterer Schadensansprüche, 
I 50,000 Fr. als Konventiönalstrafe zu zahlen. 
I Dieses Konkurrenzverbot hat jedoch keine Geltung, 
» sofern das Geschäft nicht von Blum oder seinen Er-
» ben selbst betrieben wird. » 
Mit Zirkular d. d. Zürich 1. Januar 1912 teilte die 
Firma Hermann WeiH & eie, bestehend aus dem Beklag-
ten und dessen Sohn Jakob Weill, ihren Kunden mit, 
dass sie «( von heute an wieder unter der alten Firma 
Hermann Weill & eie eine Herrenkleiderfabrik auf hie-
sigem Platze. betreibe. » 
2. -
Mit der vorliegenden Klage belangt der Kläger 
den Beklagten auf Bezahlung der vereinbarten Konven-
tionalstrafe von 50,000 Fr. Er stützt die Klage ins-
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Obligationenrecht(. N0 81. 
besondere darauf, dass der Beklagte schon vor dem 
1. Januar 1912 seine Konkurrenten Teplitz und Becker 
unterstützt und einen gewissen Pfarr-Meili sowie na-
mentlich Charles Lang für seine Rechnung habe reisen 
lassen. Die vom Handelsgericht angeordnete Beweisfüh-
rung hat nach diesen Richtungen folgendes ergeben t 
Teplitz betreibt einen Engros-Handel in Tuch und 
Buckskin, Beckerein Herren- und Knabenkonfektions-
geschäft. Beckerstand mit dem Beklagten in keiner 
geschäftli~hen Beziehung. Von Teplitz bezieht er die 
Stoffe und mietet er die Geschäftslokale. Der Beklagte 
hat dem Teplitz vor 1912 Geld zum Ankauf eines Hau-
ses vorgeschossen, ferner hat er ihm Wechsel in grossen 
Beträgen diskontiert. 
Pfarr-Meili, der selber Inhaber eines Konfektions-
geschäftes war, hat im Jahre 1911 mit dem Beklagten 
einen Vertrag abgeschlossen, wonach er ab 1. Januar 
1912 als Leiter der technischen Abteilung der neuen 
Firma Hermann Weill & Cic angestellt wurde. Er hat 
bestritten, dass er schon im Jahre 1911 für diese Firma 
gereist oder dass zwischen ihm und dem Beklagten ver-
einbart worden sei, dass die für sein. eigenes Geschäft 
aufgenommenen Ordres der Firma Hennann \Veill & Ci, 
überschrieben werden sollten 
Charles Lang endlich betrieb mil seinem Bmder Fer-
dinand unter der Firma J .. Lang Söhne in Zürich bis 
Ende 1911 eine Herrenkonfektionsfabrik. Die Gebrüder 
Lang unterhandelten mit dem Beklagten über den Ver-
kauf ihres Geschäftes. Die Unterhandlungen führten 
aber zu keinem Ergebnis. Die Gebrüder Lang schritten 
daher zur Liquidation ihres Geschäftes. Im Herbst 1911 
machte Charles Lang noch· eine Reise z\vecks Nach-
bestellungen für die Firma J. Lang Söhne. Gleichzeitig 
führte er, im Auftrage des Beklagten und gegen dessen 
Versprechen einer Provision von 4 %, eine dem Be-
klagten gehörende Musterkollektion von Stoffen mit 
sich und nahm für die Frühjahrsaison 1912 Bestellun-
Obligationenrecht. N° 81. 
475 
gen auf Herrenkonfektion im Betrage von zirka 16,925 
Franken auf. Dabei sagte er den Bestellern nicht, dass 
die Musterkollektion vom Beklagten stamme, noch dass 
dieser die Bestellungen ausführen werde; er erklärte 
vielmehr den Kunden, die Bestellungen würden ent-
weder noch von der Firma J. Lang Söhne effektuiert 
werden oder dann von einem Nachfolger, dessen Namen 
~r nicht nannte. Lang verfuhr so, weil er es dem Be-
klagten mit Rücksicht auf das Konkurrenzverbot ver-
sprochen hatte. Von den aufgenommenen Bestellungen 
wurden solche im Betrage von zirka 8637 Fr. im Jahre 
1912 von der Firma Hermann Weill & cie ausgeführt. 
3. -
Streitig ist in erster Linie, ob der Beklagte das 
Konkurrenzverbot übertreten habe und demgemäss die 
Konventionalstrafe verfallen sei, zweitens, ob im Be-
jahungsfalle der Richter die vereinbarte Konvention~­
strafe als übermässig herabzusetzen habe. eventuell m 
welchem Masse ..... 
4. -
Dass der Beklagte das Konkurrenzverbot tat-
sächlich übertreten hat, ist durch die Vorinstanz auf 
Grund der Darstellung des Zeugen Charles Lang in 
durchaus zutreffender Weise dargetan. Die Vorinstanz 
hat die Einwände, die der Beklagte heute wieder erho-
ben hat, insbesondere dass Lang bei Aufnahme der 
Bestellungen den Namen des Beklagten nicht genannt 
habe, bereits mit schlüssiger Begründung zurückgewie-
sen. Mit Recht hat sie den vom Beklagten angebo-
tenen Gegenbeweis dafür, dass er dem La'hg die Ver-
kaufspreise der Muster nicht angegeben, ihm die Mu-
sterkiste nicht geschickt und von ihm die Kommis-
sionen erst nach Neujahr 1912 erhalten habe, als uner-
heblich nicht abgenommen. Die eventuell verlangte 
Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Nach-
holung dieser Beweisabnahme ist daher abzulehnen. 
Entscheidend ist, dass Lang nach seinen Aussagen, 
welche die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich 
als « durchaus glaubwürdig) bezeichnet, im Jahre 1911 
476 
Obllgationenrecht. N° 81. 
mit einer MusterIwllektion des Beklagten für dessen 
Rechnung gereist ist und Bestellungen aufgenommen 
hat. Das genügt, um eine Verletzung des Konkurrenz-
verbotes anzunehmen; es kann dahingestellt bleiben, 
ob nicht auch in der Vereinbarung des Beklagten mit 
Pfarr-Meili und in seiner Betätigung zu Gunsten des 
Teplitz in gewissem Sinne ein Verstoss gegen das Kon-
kurrenzverbot zu erblicken sei. Die Anschlussberufung 
des Beklagten entbehrt also jeglicher Begründung. 
5. -
Es bleibt zu untersuchen, ob der Beklagte zur 
Bezahlung der Konventionalstrafe im vollen Betrage 
von 50,000 Fr. zu verurteilen oder ob die Konventional-
strafe nicht vielmehr als übermässig herabzusetzen sei, 
wenn ja, ob die von der Vorinstanz vorgenommene 
Ermässigung auf blosse 1000 Fr. sich rechtfertige oder 
ob nicht die Festsetzung eines höheren Betrages 
den Verhältnissen angemessen wäre. Die Vorinstanz 
hat dabei mit Recht das rev. OR zur Anwendung ge-
bracht, trotzdem der Geschäftsübernahmevertrag, der 
das Konkurrenzverbot enthält, unter der Herrschaft. 
des alten Rechtes abgeschlossen wurde. Denn die Vor-
schrift über die Herabsetzung übeqnässiger Konven-
tionalstrafen ist eine Bestimmung, die um der öffent-
lichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellt ist. 
Gemäss Art. 2 SchlT ZGB ist daher die neue Fassung 
auf bereits bestehende Verträge anzuwenden. Nach Art. 
182 alt OR war der Richter(, befugt, übermässige Kon-
ventionalsbafen nach billigem Ermessen herabzusetzen _; 
nach Art. 163 Abs 3 neu OR « hat er übennässig hohe 
Konventionalstrafen nach seinem Ermessen herabzu-
setzen. » M. a. W.: erweist sich 
eine Konventional-
strafe als übermässig, so mus s er die Herabsetzung 
vornehmen; ob sie aber übermässig sei, hat er nach 
wie vor nach freiem Ermessen zu beurteilen. Dass tat-
sächliche Momente vorliegen, welche die von den Par-
teien vereinbarte Konventionalstrafe als eine übermäs-
Obligationenrecht. No 81 
477 
sig hohe erscheinen lassen, hat nach feststehender Pra-
xis der Verpflichtete darzutun (BGE 21 S. 1234). 
Im vorliegenden Fall ist nun ohne weiteres mit der 
Vorinstanz anzuerkennen, dass Ermässigungsgründe 
bestehen. Der Zuspruch von vonen 50,000 Fr. an den 
Kläger stünde in einem offenbaren Missverhältnis zu dem 
durch die Konventionalstrafe zu schützenden Interesse, 
namentlich wenn berücksichtigt wird, dass die nachge-
wiesene Uebertretung des Konkurrenzverbotes durch 
den Beklagten in das letzte Jahr des zehnjährigen Be-
standes des Konkurrenzverbotes fällt; die Verurteilung 
des Beklagten zur Bezahlung der unverkürzten Kon-
ventionalstrafe Hesse sich mit den Anforderungen der 
Gerechtigkeit und Billigkeit nicht vereinbaren. Fragen 
kann sich ernstlich nur, in welchem Masse die verein-
barte Konventionalstrafe herabzusetzen sei, insbeson-
dere, ob eine so weitgehende Ermässigung, wie die von 
der Vorinstanz getroffene, sich unter den vorliegenden 
Umständen wirklich rechtfertige. 
6. -
Hierüber ist zu sagen: Die Auffassung der Vor-
instanz, das Verschulden des Beklaqten sei kein grosses, 
weil bei den Verhältnissen der Konfektionsbranche, in 
der saisonweise gearbeitet werde, über die Berechtigung 
des Beklagten zur Konkurrenztätigkeit in der Ueber-
gangszeit in guten Treuen verschiedene Ansichten mög-
lich gewesen seien, ist nicht stichhaltig. Das Vorgehen 
des Beklagten war ein wohlüberlegtes, vorbedachtes; 
dass er sich dessen Inkorreklheit bewusst war, stellt 
die Vorinstanz selber in anderem Zusammenhange aus-
drücklich fest. In der Tat schliesst der Umstand, dass 
er seine Konkurrenztätigkeit auf dem Markte im gehei-
men betrieb und durch Verschweigung seines Namens 
danach trachtete, dass sie dem Kläger verborgen blieb, 
die Annahme aus, der Beklagte sei gutg1äubig gewesen. 
Er handelte .vielmehr dolos. Nach seiner eigenen An-
gabe hatte er sich durch bedeutende Juristen dahin be-
.78 
Obligatlonenrecht. N' .:>1. 
lehren lassen, er dürfe während der Dauer des Konkur-
renzverbotes wohl alle Vorbereitungen zur Gründung 
eines neuen Konfektionsgeschäftes auf den 1. Januar 
1912 treffen, nur eines dürfe er nicht: auf dem Markte 
erscheinen. Und gerade das tat er, wenn auch im 
geheimen. Danach kann sein Verschulden unmöglich 
als ein leichtes angesehen werden. Dass es sich sodann 
für den Kläger um die Beseitigung einer gefährlichen 
Konkurrenz handelte und er somit ein grosses Interesse 
an der strikten Einhaltung des Konkurrenzverbotes 
hatte, beweist schon der hohe Uebernahmspreis von 
150,000 Fr., den der Kläger dem Beklagten für das 
Geschäft, ohne das Geschäftsmobiliar und das Waren-
lager, bezahlen musste. Und zwar hatte der Kläger ein 
wesentliches Interesse .daran, dass das Konkurrenzver-
bot vom Beklagten bis zum Schluss beobachtet werde, 
wenn auch selbstverständlich sein Interesse an Intensi-
tät abnahm, je näher der Zeitpunkt heranrückte, auf 
den der Beklagte wieder seine wirtschaftlicheBewegungs-
freiheit erlangte. Endlich spricht gegen eine allzu be-
deutende Herabsetzung der Konventionalstrafe der Um-
stand, dass sie von zwei ,virtschaftlich gleichstehenden. 
kapitalkräftigen Kaufleuten vereinbart und nicht von 
einem wirtschaftlich Starken einem Schwächeren aufge-
zwungen wurde. 
Gegenüber diesen Erwägu~gen fällt der Umstand nicht 
ins Gewicht. dass der dem Kläger aus der Uebertrelung 
des Konkurrenzverbotes entstandene Schaden verhältnis-
mässig gering ist. Denn die Konventionalstrafe ist gl'Und-
sätzlich auch dann verfallen, wenn dem Gläubiger ein 
Schaden überhaupt nicht erwachsen ist; sie erspart ihm 
gerade den Beweis eines solchen. Der Kläger hatte sich 
denn auch in Ziffer 9 des Geschäftsübernahmevertrages, 
für den Fall der Uebertretung des Konkurrenzverbotes, 
neben der Konventionalstrafe von 50.000 Fr. «weitere 
Schadensansprüche » ausdrücklich vorbehalten. 
7. -
Aus allen diesen Gründen erweist sich die Her-
Obligationcr-recht. N0 81. 
419 
absetzung der Konventiona'strafe auf 1000 Fr., wie sie 
von der Vorinstanz vorgenommen wurde. als eine zU 
weitgehende. Sie schaltet den Parteiwillen fast vollstän-
dig aus. Hiezu liegen. nach dem Gesagten hinreichen~e 
Gründe nicht vor. Die Umstände des Falles und dIe 
Rücksicht auf den Parteiwillen lassen die ErhöhuIlg 
des dem Kläger von der Vorinstanz zugesprochenen 
Betrages auf 5000 Fr. nebst Zins zu 5 % seit 24. Ja-
nuar 1913 als vollberechtigt erscheinen. Die Konventio-
nalstrafe ist daher auf diesen Betrag festzusetzen und 
die Hauptberufung in diesem Umfange gutzuheissen ... ;. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkann t: 
1. Die Anschlussberufullg wird als unbegründet ab-
gewiesen. 
.... 
2. Die Hauptberufung wird m dem Smne beg run-
de erklärt, dass der Belrag, den der Beklagte an den 
Kläger zu bezahlen hat, auf 50CO Fr. nebst 50,:0 Zins 
seit 24. Januar 1913 erhöht wird. Im übrigen wlrd das 
Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 
10. Februar 1914 beslätigt. 
."'S 40 Ii -
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