bge · 25_II_396 · 1899-05-20 · de
BGE 25 II 396
Zivilrecht


48. Urteil vom 20. Mai 1899 in Sachen
Rutishauser gegen Kläusli.
Werkvertrag, Rücktritt des Unlernehmers wegen Verzuges des
Bestellers, Art der Bemessung der Entschädigung. Art. 122
und 124 0.-R., Art. 370 eod.
A. Durch Urteil vom 14. Januar 1899 hat die Appellations¬
kammer des Obergerichts des Kantons Zürich erkannt:
1. Der Beklagte und Widerkläger ist verpflichtet, dem Kläger
und Widerbeklagten weitere 37,784 Fr. 75 Cts. nebst 5% Zins
vom 15. Februar 1897 an zu bezahlen. Die Mehrforderung des
Klägers wird abgewiesen.
2. Die Widerklage wird abgewiesen.
3. Der Kläger und Widerbeklagte ist verpflichtet, den vom Be¬
klagten und Widerkläger am 25. Juli 1896 zu seinen Gunsten
errichteten Kreditversicherungsbrief von 100,000 Fr. bei der Zah¬
lung der dem Kläger zugesprochenen Summe löschen zu lassen.
4. Dem Kläger und Widerbeklagten wird ein Rückforderungs¬
recht bezüglich der Architekturforderungen Thomas gegenüber dem
Beklagten im Sinne der Ausführungen unter Ziff. 4 litt. c der
Erwägungen eingeräumt.
B. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte und Widerkläger die
Berufung an das Bundesgericht erklärt, und folgende Abände¬
rungsanträge gestellt:
1. Dispositiv 1 des Urteils sei aufzuheben;
2. Es habe die Berechnung des klägerischen Guthabens auf
frundlage des Vertrages vom 16. Mai 1896 zu erfolgen;
3. Der Prozeß sei an die kantonale Instanz zurückzuweisen
behufs Abnahme des angetragenen Beweises dafür, daß die sub 2
verlangte Rechnungsweise thatsächlich möglich sei.
In der heutigen Hauptverhandlung vor Bundesgericht wieder¬
holt der Anwalt des Berufungsklägers diese Berufungsanträge.
Der Anwalt des Berufungsbeklagten beantragt Verwerfung der
Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Durch Vertrag vom 16. Mai 1896 übertrug der Beklagte
Rutishauser dem Kläger Kläusli die vollständige Ausführung
einer Restaurations= und Saalbaute in Zollikon und verpflichtete
sich, ihm dafür einen nach dem Kubikinhalt des Gebäudes zu be¬
messenden Werklohn im Betrag von 26 Fr. per m3 zu bezahlen.
Dabei war bestimmt, daß 75% der Assekuranzsumme sofort nach
Vollendung des Rohbaues und Vornahme der (zur Festsetzung
des Assekuranzwertes vorgeschriebenen amtlichen) Gebäudeschatzung
zu leisten seien. Der Kläger nahm die Baute sofort in Angriff
und führte die Arbeiten bis zum 21. Dezember 1896 fort. Nach¬
dem am 29. Oktober 1896 die Gebäudeschätzung stattgefunden,
und der Kläger den Beklagten vergeblich zur Bezahlung der auf
diesen Zeitpunkt fälligen 75% der Assekuranzsumme aufgeforder
hatte, ließ er am 18. Januar 1897 durch den Audienzrichter dem
Beklagten eine Frist von 10 Tagen ansetzen, um die 75 % der
Bausumme nach Vertrag zu bezahlen, unter der Androhung, daß
sonst der Kläger berechtigt wäre, vom Vertrage zurückzutreten.
Nach fruchtlosem Ablauf der Frist erhob er beim Bezirksgericht
Zürich Klage auf Bezahlung der von ihm geleisteten Arbeit. Das
Gericht ordnete eine Expertise zur Schätzung der vom Kläger ge¬
leisteten Arbeit an. Da die Experten ihrer Berechnung nicht den
Einheitspreis von 26 Fr. per Kubikmeter, sondern bestimmte
Ansätze für die einzelnen Leistungen zu Grunde legten, und sich
der Beklagte über diese Rechnungsweise beschwerte, so veranlaßte
das Gericht die Experten, sich in einem Ergänzungsgutachten
u. a. auch darüber auszusprechen, ob es nicht möglich sei, die For¬
derung des Klägers so zu berechnen, daß die Bausumme für die
Vollendung der Baute bestimmt, und von dieser der Wert der
noch auszuführenden Arbeiten und Anschaffungen abgezogen werde.
Die Experten antworteten hierauf: Die Ausrechnung der Akkord¬
summe in der Weise, wie der Bauvertrag es vorschreibe (26 Fr.
per m3) wäre an sich sehr leicht gewesen; da aber die Abrechnung
zu einer Zeit habe vorgenommen werden sollen, da die Arbeiten
noch nicht fertig waren, so habe eine andere Abrechnungsweise ge¬
sucht werden müssen, wofür zwei Arten möglich gewesen seien.
Die eine Art sei die, daß der Kubikinhalt nach dem Vertrag aus¬

gerechnet und mit 26 multipliziert, und von der sich ergebenden
Summe der Wert der noch nicht geleisteten Arbeit abgezogen
werde. Die andere bestehe darin, daß durch Ausmessung der bis
zum 19. Mai 1897 (Datum der Augenscheinsverhandlung und
Experteninstruktion) geleisteten Arbeiten und Berechnung derselben
zu den damals üblichen Einheitspreisen, unter Berücksichtigung
des Akkordpreises von 26 Fr. per m3 der Wert der ausgeführten
Arbeiten bestimmt werde. Die Experten haben die letztere Art der
Berechnung gewählt, weil es wegen der äußerst mangelhaften und
unklaren Baubeschreibungen fast nicht möglich und ganz unsicher
gewesen wäre, die noch fehlenden Arbeiten zu berechnen und ab¬
zuziehen. Denn während eine richtige Baubeschreibung für die
fraglichen Bauten mindestens 30 Seiten erfordert hätte, liege für
den Restaurationsbau nur eine Beschreibung von 1¼ Seiten,
und für den Saalbau eine solche von ¾ Seiten vor. Die erste
Instanz hat die Forderung des Klägers für die von ihm gelei¬
steten Arbeiten gestützt auf die Berechnung der Experten festge¬
stellt, und darnach den Beklagten nach Abrechnung einer von ihm
geleisteten Zahlung von 61,000 Fr. verpflichtet, dem Kläger
weitere 37,784 Fr. 75 Cts, nebst Verzugszinsen zu bezahlen. Die
Appellationskammer stellt in ihrem eingangs angeführten Urteil
zunächst fest, daß der Kläger berechtigt gewesen sei, vom Vertrag
zurückzutreten, da sich der Beklagte mit der Bezahlung von 75
der Assekuranzsumme im Verzuge befunden habe, und führt so¬
dann mit Bezug auf die Folgen des Rücktrittes aus: Gemäß
Art. 122 O.=R. bewirke der Rücktritt vom Vertrage, daß dieser
als von Anfang an aufgehoben zu betrachten sei. Da nun aber
der Kläger seine Leistung in natura nicht zurückverlangen könne,
so müsse ihm in Analogie zu den Bestimmungen des Art. 358
und insbesondere 370 O.=R. das Recht zur Geltendmachung des
Wertes seiner Leistung eingeräumt werden. Und zwar könne für
die Bestimmung dieses Wertes nicht der Inhalt des Vertrages
maßgebend sein, sondern die Höhe der Entschädigung sei, wie es
die Experten gethan haben, nach allgemeinen Grundsätzen festzu¬
setzen. Infolgedessen sei es nicht notwendig, auf die vom Beklag¬
ten dem Gerichte vorgelegten Berechnungen auf anderer Grundlage
einzutreten.
2. Nach den vom Beklagten gestellten Berufungsanträgen herrscht
darüber kein Streit, daß der Beklagte sich mit der Bezahlung
eines vor Ablauf der Ablieferungsfrist fälligen Teils des Werk¬
lohnes im Verzug befunden hat, und der Kläger deshalb berech¬
tigt war, vom Vertrage zurückzutreten. Es ist auch nicht bestrit¬
ten, daß grundsätzlich dem Kläger ein Anspruch auf Vergütung
des von seiner Seite Geleisteten zustehe, sondern lediglich die Frage
zur Entscheidung des Bundesgerichts gebracht, auf welche Weise
diese Vergütung zu berechnen sei. Da das eidgenössische Oblig.¬
Recht in dem Abschnitt über den Werkvertrag den Rücktritt des
Unternehmers wegen Verzugs des Bestellers nicht besonders regelt,
so bleiben hiefür die in Art. 122 ff. enthaltenen allgemeinen Nor¬
men maßgebend. Darnach unterliegt keinem Zweifel, daß, wo es
sich nicht um eine auf beiden Seiten teilbare Obligation handelt,
der Vertrag durch den Rücktritt von Anfang an aufgehoben wird,
der vom Vertrag Zurücktretende demnach für das von ihm bereits
Geleistete nicht mit der Vertragsklage Vergütung fordern kann,
sondern auf die in Art. 124 O.=R. gewährte condictio sine
causa, unter Umständen verbunden mit einer Schadenersatzklage,
beschränkt ist. Nun ist in casu die Rückerstattung des vom Klä¬
ger bereits Geleisteten in natura nicht möglich, da es sich um
ein auf dem Grund und Boden des Bestellers errichtetes Werk
handelt. Es ist klar, daß das Gesetz den Unternehmer in diesem
Falle nicht schlechter gestellt wissen will, als wenn die Rückerstat¬
tung in natura möglich ist; allein das Gesetz spricht sich darüber,
worin der Ersatz für den undurchführbaren Rückerstattungsanspruch
bestehen soll, nicht ausdrücklich aus. Die Frage muß daher nach
allgemeinen Rechtsregeln, und unter Berücksichtigung der Rechts¬
stellung, welche das Obligationenrecht dem Unternehmer in andern
Fällen, wo die Vollendung des Werkes verunmöglicht wird, ein¬
räumt, gelöst werden. Ihre Lösung ergiebt sich unmittelbar aus
Art. 124 selbst, wenn den Besteller ein Verschulden trifft. Denn
beim Nachweis eines Verschuldens des Bestellers giebt Art. 124
O.=R. dem Unternehmer das Recht, für die Vermögenseinbuße,
die er infolge der Aufhebung des Vertrages erleidet, Ersatz zu
verlangen; der Unternehmer kann also, soweit ihm der Wert des
von seiner Seite Geleisteten durch Rückgabe in natura nicht ver¬

gütet wird, vom Besteller dafür Schadenersatz verlangen, daß er
diese Vergütung nicht auf dem Weg der Vertragsklage, welche
durch Aufhebung des Vertrages dahingefallen ist, beanspruchen
kann. Im vorliegenden Falle besteht nun kein Zweifel, daß den
Besteller ein Verschulden trifft, da nichts dafür vorliegt, daß sein
Verzug auf einer von ihm nicht zu vetretenden Ursache beruhe.
Der Beklagte ist demnach dem Kläger schadenersatzpflichtig für
die Folgen des Rücktrittes, und hat daher denselben auch für das
interesse an der untergegangenen Forderung auf Vergütung der
geleisteten Arbeit gemäß dem Vertrage schadlos zu halten. Hieraus
ergiebt sich aber ohne weiteres, daß die Höhe der Forderung, die
dem Kläger an Stelle der Rückerstattung des Geleisteten in na¬
tura zusteht, nach dem im Vertrage bestimmten Lohne bemessen
werden muß. Denn das Interesse, das ihm der Beklagte zu ver¬
güten hat, reicht gerade so weit, als der Anspruch, den derselbe
mit der Vertragsklage hätte geltend machen können.
Das gleiche Resultat würde sich übrigens auch dann ergeben,
wenn die in Art. 124 O.=R. bezeichnete Schadenersatzklage nicht
Platz greifen würde. In diesem Falle müßte Art. 370 O.=R.
analoge Anwendung finden, wonach der Unternehmer, wenn die
Vollendung des Werkes durch einen beim Besteller eingetretenen
Zufall unmöglich wird, Anspruch auf Vergütung der geleisteten
Arbeit und der im Lohn nicht inbegriffenen Auslagen hat. Denn
es ist kein hinreichender Grund ersichtlich, warum der Gesetzgeber
dem Unternehmer nicht die gleichen Rechte auch dann hätte ein¬
räumen wollen, wenn die Vollendung des Werkes dadurch verun¬
möglicht wird, daß der Unternehmer wegen Verzuges des Bestel¬
lers zum Rücktritt vom Vertrag genötigt ist und den Wert der
bereits geleisteten Arbeit nicht zurückfordern kann, weil die Rück¬
gabe in natura sich als unmöglich erweist. Daß aber nach Art.
370 O.=R. die dem Unternehmer zustehende Forderung auf Ver¬
gütung der geleisteten Arbeit nach Maßgabe des vereinbarten
Lohnes bemessen werden muß, ergiebt sich schon daraus, daß hier
der Vertrag lediglich bezüglich des noch nicht Geleisteten, also ex
nunc und nicht ex tunc, aufgehoben wird (vgl. Hafner, Komment.
zu Art. 370, Anm. 3).
Der Auffassung der Vorinstanz, wonach die Höhe der klägeri¬
schen Forderung nicht nach Maßgabe des in dem Vertrage verein¬
barten Werklohnes, sondern nach allgemeinen Grundsätzen zu be¬
stimmen wäre, kann demnach nicht beigetreten werden. Allein
gleichwohl ist die Berufung als unbegründet abzuweisen. Denn die
Summe, welche nach dem Urteil der Vorinstanz der Beklagte dem
Kläger für die geleistete Arbeit zu bezahlen hat, beläuft sich, un¬
ter Abrechnung einer bereits geleisteten Zahlung und eines hier
nicht weiter zu erörternden Abzuges wegen Fehler, gerade auf
den Betrag, welchen die Experten als den Wert jener Arbeit be¬
rechnet haben. Nun haben aber die Experten, wie aus ihrem Er¬
gänzungsgulachten unzweideutig hervorgeht, ihrer Berechnung den
im Werkvertrag bezeichneten Einheitspreis von 26 Fr. per m3
zu Grunde gelegt; allerdings nicht in der Weise, daß sie den
Werklohn für das ganze Werk nach dem Kubikinhalt berechneten
und daran den Wert der noch fehlenden Arbeit abzogen. Der
Grund, warum die Experten nicht in dieser Weise vorgingen, be¬
stand jedoch lediglich darin, daß es nach ihrer Ansicht fast un¬
möglich und ganz unsicher gewesen wäre, die noch fehlenden Ar¬
beiten zu berechnen und abzuziehen. Deshalb sahen sich die Experten
genötigt, von der im Vertrag vorgeschriebenen Methode abzugehen
und den Wert der geleisteten Arbeit nach den damals üblichen
Einheitspreisen zu berechnen; allein dies geschah, wie die Experten
ausdrücklich erklären, immerhin unter Berücksichtigung des Akkord¬
preises von 26 Fr. per m3, so daß also der Wert der geleisteten
Arbeit, soweit es überhaupt möglich war, in der That auf Grund
des im Vertrage vorgesehenen Werklohnes bestimmt worden ist.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung des Beklagten wird als unbegründet abgewiesen,
und das Urteil der Appellationskammer des Obergerichts des
Kantons Zürich in allen Teilen bestätigt.