bge · 65_II_202 · 1939-09-20 · de
BGE 65 II 202
Zivilrecht


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Markenschutz. N° 43 
:VII. MARKENSCHUTZ 
PROTECTION DES MARQUES DE FABRIQUE 
43. Urteil der I. ZiviIabteilung vom 20. September 1939 
i. S. Kaiser's KaHeegeschäft A.-G. gegen Eberle. 
Markenverletzung , Warengleichartigkeit. 
Klage wegen Markenverletzung gegen den \Viederverkäufer der 
mit der angegriffenen :M:arke versehenen Ware, MSchG Art. 
24 Iit. c. Befugnis des Wiederverkäufers zur Geltendmachung 
der Prioritätsrechte des Markeninhabers. 
Warengleichartigkeit, MSchG Art. 6 Abs. 3, verneint für Husten-
bonbons und Kaffee. 
Geschäftsbezeichnung, Verletzung des Individualrechts an einer 
solchen? 
Violation du droit a une marque .. produits de meme nature. 
Action fondee sur la violation du droit a une marque et dirigee 
contre le revendeur de la marchandise munie de cette marque, 
art. 24 lit. c LMF. Le revendeur est fonde ä. se prevaloir du 
droit de priorite du titulaire de Ia marque. 
Les bonbons pectoraux et le cafe ne sont pas des produits de 
meme nature, arte 6 al. 3 LMF. 
Existence d'un nom-enseigne pour une maison de commerce ? 
Atteinte au droit individuel portant sur ce nom-enseigne ? 
V ioZazione deZ diritto ad una marca ; prodotti alfini. 
Azione basata sulla violazione deI diritto ad una marca e diretta 
contro il rivenditore deUa merce munita di questa marca, 
art. 24 lett. c LMF. Il rivenditore ha la facoltä. di prevalersi 
deI diritto di priorita deI titolare deUa marca. 
Le pasticche pettorali e il caffe non sono prodotti affini, arte 6 
cp. 3 LMF. 
Insegna commerciale; violazione deI diritto individuale ad 
un'insegna commerciale. 
A. -
Die Klägerin, Kaiser's Kaffeegeschäft A.-G. in 
Basel, ist Inhaberin der seit dem 20. Januar 1904 beim 
eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum hinterlegten 
und am 28. Dezember 1923 erneuerten Wortmarke « Kai-
ser's» für verschiedene Waren, worunter Zuckerwerk 
und Konfekt. 
Der Beklagte Eberle vertreibt in seiner Drogerie Husten-
bonbons mit der Bezeichnung « Kaiser's Biomenthol ». 
Diese werden von der Firma T. Kaiser A.-G. in Liestal 
hergestellt, welche die Marke « Kaiser's Biomenthol » am 
Markenschutz. N° 43. 
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24. Oktober 1931 unter Nr. 76,054 im schweizerischen 
Markenregister hat eintragen lassen. Die Fabrikantin 
liefert den Wiederverkäufern, worunter dem Beklagten, 
die Bonbons in fertig abgefüllten, die erwähnte Marke 
aufweisenden Packungen, auf denen sie überdies die 
Firma der Wiederverkäufer aufdruckt. Dieser Aufdruck 
ist schwarz, während die Marke « Kaiser's Biomenthol I), 
sowie die ganze übrige Ausstattung der Packung in den 
Farben Blau und Gelb gehalten sind. Die Firma der 
Fabrikantin dagegen ist auf der Packung nicht angegeben. 
B. -
Die Klägerin erblickt im Verkauf dieser Packung 
durch den Beklagten eine Verletzung ihrer Markenrechte. 
Sie hat daher Klage erhoben mit den folgenden Rechts-
begehren : 
« 1. Es sei dem Beklagten zu verbieten, Bonbons unter 
der Bezeichnung « Kaiser's» in Verkehr zu bringen. 
2. Es sei gerichtlich festzustellen, dass die vom Beklag-
ten für Eukalyptus-Menthol-Bonbons verwendete Bezeich-
nung 
« Kaiser's Biomenthol » eine unzulässige Nach-
ahmung derklägerischen Wortmarke 
« Kaiser's» dar-
stellt. 
3. Es sei dem Beklagten zu verbieten, die sub 2. hievor 
erwähnte Packung weiterhin zu verwenden. 
4. Es sei die Zerstörung aller beim Beklagten vorhan-
denen, die Markenrechte der Klägerin 
verletzenden 
Verpackungen anzuordnen.» 
Der Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt mit 
der Begründung, der Firma T. Kaiser A.-G., die ihm den 
Gebrauch ihrer Marke gestattet habe, stehe gegenüber 
der Klägerin das Recht der Priorität zu, da sie, bezw. 
ihre Rechtsvorgängerin , die Firma Fr. Kaiser in St. Mar-
grethen, seit 1899 Hustenmittel unter der Bezeichnung 
« Kaiser's » vertrieben habe. 
Die Klägerin bestreitet dem Beklagten das Recht, 
sich auf allfällige Prioritätsrechte der Firma T. Kaiser 
A.-G. in Liestal zu stützen, da er die Marke durch Bei-
fügung seiner Firma selbständig als Handelsmarke ver-
wende. Eventuell macht die. Klägerin geltend, dass ein 
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Markenschutz. N° 43. 
markenmässiger ; Gebrauch der Bezeichnung « Kaiser's » 
durch die Firma T. Kaiser A.-G. und deren Rechtsvor-
gängerin nicht erwiesen sei, sowie, dass ihre Rechtsvor-
gängerin, die offene Handelsgesellschaft Hermann Kaiser 
in Viersen (Deutschland) schon 1896 das Warenzeichen 
ce Kaiser's Kaffeegeschäft » für Kaffee habe eintragen 
lassen. 
G. -
Das Appellationsgericht Basel-Stadt hat die 
Klage abgewiesen, im wesentlichen mit der Begründung, 
der Beklagte könne sich auf die Markenrechte der Firma 
T. Kaiser A.-G. berufen; dieser komme aber gegenüber 
der Klägerin die Priorität zu, da der markenmässige 
Gebrauch der Bezeichnung ce Kaiser's» durch die Rechts-
vorgängerin der T. Kaiser A.-G. vor der Eintragung der 
klägerischen Marke vom Jahre 1904 nachgewiesen sei. 
D. -
Gegen das Urteil des Appellationsgerichtes vom 
31. März 1939 hat die Klägerin die Berufung an das 
Bundesgericht ergriffen mit dem erneuten Antrag auf 
Schutz der Klage im vollen Umfang. 
E. -
Der Beklagte beantragt Abweisung der Berufung 
und Bestätigung des angefochtenen Entscheides. 
Das Bunde8gericht zieht in Erwägung : 
3. -
Die Klägerin legt das Hauptgewicht auf die 
Angabe der Firma des Beklagten auf der Packung, weil 
sie daraus ableiten will, dass der Beklagte die Marke 
ce Kaiser's Biomenthol » als seine Handelsmarke führe und 
sich darum der Klägerin gegenüber nicht auf allfällige 
Prioritätsrechte der Firma T. Kaiser A.-G. berufen könne. 
Diese Betrachtungsweise wird jedoch den Verhältnissen 
nicht gerecht. Der Beklagte hat lediglich als Wiederver-
käufer das markengeschützte Produkt der Firma T. 
Kaiser A.-G. vertrieben. Wenn er dabei seine Firma 
ebenfalls auf der Packung anbrachte, so hatte dies keines-
wegs die Wirkung, dass deswegen die auf den Namen 
der Fabrikantin eingetragene und von dieser als Fabrik-
marke verwendete Bezeichnung zur Handelsmarke des 
Beklagten wurde. Der Aufdruck der Firma, die damit 
Markenschutz. N0 43. 
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als solche allerdings markenmässig verwendet wurde, ist 
vielmehr nicht anders zu bewerten, als die Anbringung 
einer Etikette oder eines Schildchens mit der Firma des 
Wiederverkäufers auf der Originalpackung einer Ware, 
wie dies häufig geschieht, mit dem Zwecke, dem Kunden 
in Erinnerung zu rufen, dass er den in Frage stehenden 
Markenartikel in einem bestimmten Geschäft erstanden 
habe und ihn dort wieder beziehen könne. Dass die Firma 
des Wiederverkäufers aufgedruckt und nicht bloss in 
Form einer Etikette oder eines Schildchens aufgeklebt 
ist, ändert nichts hieran ; denn aus der ganzen Aufma-
chung, nämlich der Verwendung einer von der Packung 
im übrigen abweichenden Farbe, ist ohne weiteres ersicht-
lich, dass es sich lediglich um die Angabe des Wieder-
verkäufers und nicht etwa des Fabrikanten handelt, womit 
jede Gefahr einer Irreführung des Publikums in dieser 
Richtung ausgeschlossen ist. Deshalb ist es auch bedeu-
tungslos, dass die Firma der Fabrikantin auf der Packung 
überhaupt nicht angegeben wird. 
Ob eine solche Anbringung der Firma des Wiederver-
käufers nur mit Bewilligung des Markeninhabers statthaft 
sei und daher nach den Grundsätzen über die Marken-
lizenzen behandelt werden müsse, mag dahingestellt 
bleiben; denn auf jeden Fall ist der Wiederverkäufer 
schon als solcher befugt, sich auf die Rechte des Marken-
inhabers zu berufen, wenn er von einem Dritten ange-
griffen wird, weil der von ihm vertriebene Markenartikel 
Markenrechte des Dritten verletze. Diese Befugnis des 
Wiederverkäufers ist das notwendige Korrelat zu der 
ihn nach Art. 24 lit. c MSchG treffenden Passivlegitimation 
sowohl für die Unterlassungs-, wie die Schadenersatz-
klage. 
4. -
Kann sich somit der Beklagte auf die Rechte der 
Firma T. Kaiser A.-G. berufen, so ist entgegen der Ansicht 
der Klägerin die Frage, welchem der beiden Marken-
inhaber die Priorität in der Benützung der Wortmarke 
ce Kaiser's » zukomme, von ausschlaggebender Bedeutung. 
a) In dieser Hinsicht hat die Vorinstanz in tatsächlicher 
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Markenschutz. N° 43. 
Beziehung fest!Wstellt, dass die Rechtsvorgängerin der 
T. Kaiser A.-G. schon vor der im Jahre 1904 erfolgten 
Eintragung der: .klägerischen Marke Hustenmittel unter 
dem auf der Packung angebrachten Namen «Kaiser's 
Brustcaramellen», « Kaiser's Brustbonbons » in den Ver-
kehr gebracht habe. Zu dieser Feststellung ist die Vor-
instanz auf dem Wege der BeweisWiirdigung gelangt: 
Sie schliesstdie Verwendung der Bezeichnung « Kaiser's» 
auf der Verpackung daraus, dass die Rechtsvorgängerin 
der T. Kaiser A.-G. schon 1899 und vorher in Zeitungen 
Hustenbonbons unter der Bezeichnung «Kaiser's Brust-
caramellen » und «Kaiser's Brustbonbons » angeboten und 
Bestellungen dafür· entgegengenommen habe, sowie dass 
auf Reklamezetteln aus jener Zeit eine Ansicht der Beutel 
in natürlicher Grösse abgebildet worden sei, welche die 
Bezeichnung «Kaiser's Brustbonbons » aufweise. 
Diese Beweiswiirdigung ist vom Bundesgericht. nicht 
zu überprüfen, und ebenso ist die darauf gestützte tat-
sächliche Feststellung der Vorinstanz über die Anbringung 
der Bezeichnung « Kaiser's» auf der Verpackung der 
Ware für das Bundesgericht verbindlich, womit der 
markenmässige Gebrauch der streitigen Bezeichnung durch 
die . Rechtsvorgängerin der T. Kaiser A.-G. ausser Zweifel 
steht. 
Die Klägerin wendet nun ein, die Argumentation der 
Vorinstanz sei unzulässig, weil der Beklagte den vor 1904 
erfolgten markenmässigen Gebrauch durch die damalige 
Firma Kaiser selber gar nicht geltend gemacht habe. 
Dieser Einwand kann jedoch nicht gehört werden, da 
beim Fehlen einer ausdrücklichen materiell-rechtlichen Be-
stimmung die Frage, inwieweit ein von einer Partei nicht 
geltendgemachter Rechtsstandpunkt von Amteswegen 
berücksichtigt werden dürfe, vom kantonalen Prozess-
recht beherrscht wird und daher vom Bundesgericht nicht 
nachgeprüft werden kann. 
b) Die Klägerin weist sodann darauf hin, dass ihre 
Rechtsvorgängerin, die Firma Hermann Kaiser, offene 
Handelsgesellschaft in Viersen (Deutschland) schon im 
Markenschutz. N0 43. 
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Jahre 1896 in der deutschen Zeichenrolle das Waren-
zeichen «Kaiser's Kaffeegeschäft » habe eintragen lassen. 
Nach dem im schweizerischen Recht geltenden Universa-
litätsprinzip stehe ihr daher auf Grund dieser Eintragung 
die Priorität gegenüber der Rechtsvorgängerin der T. 
Kaiser A.-G. zu, deren Gebrauch nicht bis 1896 zurück-
reiche. Dass die Eintragung von 1896 nur für Kaffee 
erfolgte, sei bedeutungslos, da Kaffee und Hustenbonbons 
nicht als gänzlich voneinander abweichende Waren im 
Sinne von Art. 6 Abs. 3 MSchG zu betrachten seien. . 
Auch dieser Einwand, der von der Klägerin schon vor 
der Vorinstanz erhoben, von dieser aber nicht geprüft 
worden ist, erweist sich jedoch als unbehelflich, weil 
entgegen der Auffassung der Klägerin Kaffee als Genuss-
mittel einerseits und Hustenbonbons als Vorbeugungs-
und . Heilmittel anderseits zu verschiedenartige Dinge 
sind, als dass die Gleichheit der Wortmarke zu der Annah-
me verleiten kömite, es handle sich um Produkte ein- und 
desselben Unternehmens. Eine solche Täuschungsgefahr 
müsste aber bestehen, damit die Verschiedenheit im 
Sinne von Art .. 6 Abs. 3 MSchG zu verneinen wäre (BGE 
62 II· 64). Der Umstand, dass die Klägerin in der Folge 
ebenfalls zur Fabrikation von Konfekt und Zuckerwerk 
überging und ihre Marke auch für diese Waren schützen 
liess, lässt heute die Gefahr einer Verwechslung allerdings 
als näherliegend erscheinen. Allein diese erst durch die 
nachträgliche Ausdehnung des Schutzbereiches der kläge-
rischen Marke verursachte Verwechslungsgefahr darf bei 
der hier zu entscheidenden Frage der Priorität nicht in 
Betracht gezogen werden. Für diese ist vielmehr aus-
schliesslich die im Jahre 1896 allein eingetragene Waren-
bezeichnung Kaffee massgebend. Dass das Warenzeichen 
damals schon auch für Konfekt und Zuckerwerk geführt 
worden sei, behauptet die Klägerin selber nicht. Übrigens 
wird auch für den heutigen Zustand die Verwechslungs-
gefahr erheblich vermindert dadurch, dass die Produkte 
der Klägerin, wie allgemein bekannt ist, ausschliesslich 
in deren Filialgeschäften erhältlich sind. 
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Sehuldbetreibungs- und Konkursreeht. 
Ist der Beruf~g der Klägerin auf die deutsche Mar-
keneintragung von 1896 schon aus diesem Grunde der 
Erfolg versagt, ao erübrigt sich eine Prüfung der Frage, 
ob an dem von verschiedenen Seiten angefochtenen 
Universalitätsprinzip festzuhalten sei. 
5. -
Zu Unrecht glaubt die Klägerin schliesslich, sich 
auf den in BGE 64 rr S. 244 ff. im Falle « Wollen-Keller » 
ausgesprochenen Grundsatz berufen zu können, dass der 
Inhaber eines Geschäftes an einer bestimmten, allgemein 
gebräuchlichen Geschäftsbezeichnung ein Individualrecht 
erlangen kann, kraft dessen er jedem Dritten den Gebrauch 
der gleichen Bezeichnung sowohl als Geschäftsbezeichnung 
wie als Marke und Firma zu untersagen befugt ist. Denn 
der bIosse Genitiv des Namens Kaiser dient nicht als 
Geschäftsbezeichnung für den Betrieb der Klägerin und 
kann überhaupt nicht als solche dienen, weil ihm die 
erforderliche Individualisierungskraft fehlt. Der Betrieb 
der Klägerin ist vielmehr unter der Bezeichnung « Kaiser's 
Kaffeegeschäft » oder kürzer «Kaiser-Kaffee » oder ({ Kaf-
fee-Kaiser» bekannt, und nur eine solche Zusammen-
setzung wäre als Geschäftsbezeichnung schutzfähig, so 
dass die Marke « Kaiser's Biomenthol » auch nicht geeignet 
ist, Individualrechte der Klägerin in diesem Sinne zu 
verletzen. 
Demnach erkennt das BundeBge:richt : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Appellationsgerichtes des Kantons Basel-Stadt vom 31. 
März 1939 wird bestätigt. 
VIII. SCHULDBETREIBUNGS-
UND KONKURSRECHT 
POURSUITE ET FAILLITE 
Vgl. Nr. 19 und Irr. Teil Nr. 36. 
Voir n° 19 et IIIe partie n° 36. 
I. FAMILIENRECHT 
DROIT DE LA F AMILLE 
44. Urtell der 11. Zivllabtellung vom 5. Oktober 1939 
i. S. Ingold gegen Bossard und Genossen. 
209 
Vef"jährung der Verantwortlichkeitsklage aus VormundschajtM'echt. 
1. Schutz des Mündels: Auch nach Entlassung eines Vormundes 
und Zustellung seiner Schlussrechnung bleibt die Verjährung 
der Ansprüche gegenüber Mitgliedern vormundschaftlicher 
Behörden gehelllIllt, wenn und solange die betreffende Person 
unter Vormundschaft bleibt, ohne Rücksicht auch auf eine 
allfällige Verlegung des Wohnsitzes. (Art. 454ITI gegenüber 
454I ZGB). 
2. Schutz des unter elterlicher Gewalt stehenden Unmündigen: 
Ansprüche wegen Unterlassung vormundschaftlicher Schutz-
massnahmen beginnen nicht zu verjähren vor Eintritt der 
Mündigkeit und Handlungsfähigkeit. (Analoge AnwendUng 
von Art. 454ITI ZGB). 
3. Über diesen Zeitpunkt hinaus wird anderseits der Lauf der 
Verjährung der soeben erwähnten Ansprüche nicht durch den 
blossen Umstand gehelllIllt, dass allenfalls in den letzten 
Jahren der Unmündigkeit an einem andern Wohnort eine 
Vormundschaft errichtet worden war, die erst nach Eintritt 
der Mündigkeit durch Rechnungsablage abgeschlossen wird. 
4. Ausserordentliche Verjährung nach Art. 455 bei späterer" 
Erkennung des Verantwortlichkeitsgrundes. 
Preacription de l'action jondie sur la responsabiliti des organes de 
la tutelle. 
1. Protection du pupille. Tant que le pupille demeure sous tutelle, 
la prescription ne court point en ce qui concerne ses droits 
contre les membres des autorites de tutelle. Il en est ainsi 
meme lorsque le tuteur a eM releve de ses fonctions et adepose 
son compte final ou lorsque le pupille a eventuellement change 
de domicile (art. 454 a1. 3 oppose a l'art. 454 aI. 1 CC). 
2. Protection du mineur Boumis cl la puissanoo de Bea parents : 
La prescription des droits fondes sur l'omission de mesures 
protectrices par les autoriMs de tutelle ne cOlllIllence a courir 
qu'au moment Oll l'interesse est devenu majeur et capable 
(Application par analogie de rart. 454 al. 3 CC). 
3. A partir de ce moment, la. prescription des droits dont il s'agit 
court alors meme que, pendant les dernieres annees de sa 
minorite, l'interesse a eM mis sous tutelle en un autre lieu 
et que cette tutelle n'a pris fin par la reddition des comptes 
qu'apres l'arrivee de la majorite. 
4. Prescription extraordinaire de l'art. 455 CC dans le cas Oll 
Ia cause de Ia responsabilite n'a eM decouverte que plus tard. 
AB 65 II -
1939 
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