bge · 49_I_293 · 1894-07-15 · de
BGE 49 I 293
Öffentliches Recht


A. STAATSRECHT -
DROIT PUBLIC 
I. GLEICHHEIT VOR DEM GESETZ 
(RECHTSVERWEIGERUNG) 
EGALITE DEVANT LA LOI 
(DENI DE JUSTICE) 
40. Urteil vom 18. Kai 19S5 
i. S. Einwohnergemeinde Bem gegen Bern, Begierungsrat. 
Verletzung der Rechtsgleichheit erblickt im Widerspruch des 
angefochtenen Entscheides zu der bisherigen Praxis der Be-
, 
hörde inbe7 ug auf die Auslegung der nämlichen Gesetzes-
bestimmung. Aus Art. 4 BV folgende Voraussetzungen für 
die Zulässigkeit einer Änderung der Rechtsprechung. 
A. -
Das bernische Gesetz betreffend die Aufstellung 
von Alignementsplänen und von baupolizeilichen Vor-
schriften durch die Gemeinden vom 15. Juli 1894 er-
mächtigt in § 1 die Gemeinden, für ihr Gebiet oder für 
einzelne Teile desselben Alignementspläne und Baupoli-
zeivorschriften mit allgemeiner Verbindlichkeit aufzu-
stellen. In den Alignementsplänen werden die für die Ort-
schaft oder für den betreffenden Teil derselben erfor-
derlichen öffentlichen Strassen, Plätze und Anlagen die 
für Bauten an vorhandenen und zu erstellenden öffent-
lichen Strassen, Plätzen und Anlagen geltenden Bau-
linien und die Höhenlage der Strassen eingezeichnet (§§ 2 
und 3). Sie unterliegen nach öffentlicher Auflage zur Er-
hebung von Einsprachen und Annahme durch die Ein-
wohnergemeinde der Genehmigung des Regierungsrates 
(§§ 6 und 7). Wer innerhalb der durch die genehmigten 
AS i9 1- 1928 
21 
294 
Staatsrecht. 
Alignementspläne umfassten Gebietsteile Bauten irgend 
einer Art (Neubauten, Um- und Ausbauten) ausführen 
will, hat sich an die in diesen Plänen festgesetzten Bau-
linien, sowie an die Linien, welche die Höhenlage der 
Strassen bestimmen, zu halten : insbesondere darf das 
zu künftigen Strassen, Plätzen und Anlagen mitbestimmte 
Land nicht überbaut werden (§ 10). Inbezug auf Bau-
gesuche für noch nicht durch einen Alignementsplan be-
troffenes Gebiet bestimmt § 14: « Gegen die Ausfüh-
rung von Bauten auf Grundstücken, für die keine Aligne-
mentspläne bestehen, kann der Gemeinderat Einsprache 
erheben. Er ist jedoch gehalten, sofern die Baulinie nicht 
gütlich vereinbart werden kann, innerhalb 20 Tagen einen 
Alignementsplan über den betreffenden Teil des Ge-
meindegebietes öffentlich. aufzulegen, ansonst die Ein-
sprache dahinfällt. » 
Das vom Grossen Rat in Ausführung des § 19 des Ge-
setzes am 13. März 1900 erlassene Dekret «über das Ver-
fahren zur Erlangung von Baubewilligungen und zur 
Beurteilung von Einsprachen gegen Bauten» sieht die 
öffentliche Bekanntmachung und Auflegung der Bauge-
suche durch die zuständige Gemeindebehörde unter An-
setzung einer Einsprachefrist vor. Die Entscheidung über 
das Gesuch steht, wenn keine Einsprachen eingegangen 
sind, dem Regierungsstatthalter, andernfalls, je nach der 
Natur der Einsprachegründe, der kantonalen Baudirek-
tion oder der Direktion des inhern auf den Bericht des 
Regierungsstatthalters zu. Gegen den Entscheid des 
Regierungsstatthalters oder der Direktion kann an den 
Regierungsrat rekurriert werden. § 9 des Dekretes lautet: 
({ Sind Einsprachen gegen das Bauvorhaben erhoben 
worden, so hat der Gemeinderat den Gesuchsteller und 
den Opponenten einzuvernehmen und die diesbezüg-
lichen Verhandlungen zu protokollieren. Das Protokoll ist 
sodann samt dem Gesuch und den übrigen zudienenden 
Akten dem Regierungsstatthalter zu übermitteln. » Die 
hier vorgesehene «Überweisung jedes hängigen Baube-
Gleichheit vor dem Gesetz. N° 40. 
295 
wi1ligungsgesuches an das Regierungsstatthalteramt hat» 
gemäss § 14 « spätestens binnen 30 Tagen nach Ablauf 
der Einsprachefrist zu erfolgen. » 
Gemäss der vom Regierungsrat am 28. Oktober 1911 
zu § 83 des EG zum ZGB erlassenen Verordnung «be-
treffend den Schutz und die Sicherung der Landschaften, 
Ortschaftsbilder und Aussichtspunkte im Kanton» 
kann die Errichtung neuer sowie die Erweiterung und 
Erhöhung bestehender Gebäude u. a. auch aus ästhe-
tischen Gründen untersagt werden, 
({ wenn dadurch 
Landschaften, Ortschaftsbilder und Aussichtspunkte ver-
unstaltet werden». Baugesuche, die auf Grund dieser 
Vorschrift beanstandet werden, sind «in dem durch 
§§ 11 Abs. 1 und 12 bis 14 des Dekretes vom 13. März 
1900 vorgesehenen Verfahren », d. h. durch die kantonale 
Baudirektion unter Rekurs an den Regierungsrat zu 
erledigen. 
B. -
Durch Beschluss vom 5. August 1919 erklärte 
sich der Regierungsrat des Kantons Bern grundsätzlich 
bereit, dem Grossen Rat die Förderung des geplanten 
Neubaues des Schweiz. Schulmuseums in Bern durch un-
entgeltliche Einräumung eines Baurechts auf deI: Grossen 
Schanze in Bern und sonstige finanzielle Unterstützung 
zu beantragen, und gestattete dem Schulmuseum, unter 
Vorbehalt der weiteren Entschliessungen der Staatsbe-
hörden, das Verfahren zur Erlangung der Baubewilligung 
einzuleiten. Die in Frage kommende Fläche der Grossen 
Schanze, die dem Staate Bern gehört, bildet einen Teil 
der an diesem Orte von der Stadt auf Grund einer Ver-
einbarung mit dem Staate s. Z. auf ihre Kosten erstellten 
Gartenanlage (Promenade). Das Bekanntwerden des Bau-
vorhabens des Schulmuseums rief wegen der damit ver-
bundenen Verkümmerung dieser Promenade und be-
fürchteter Beeinträchtigung der Aussicht und des Ort-
schaftsbildes zahlreichen Protesten in der Presse, und es 
gingen gegen das Gesuch innert Frist verschiedene Ein-
sprachen ein, worunter eine solche der städtischen Bau-
296 
Staatsrecht. 
direktion « aus Auftrag » des Gemeinderates, die sich auf 
§ 1 der Verordnung vom 28. Oktober 1911 und den daran 
anschliessenden Art. 51 der städtischen Bauverordnung 
stützte. 
Nachdem die am 16. Oktober 1919 gemäss § 9 des 
Dekretes vom 13. März 1900 abgehaltene Verständigungs-
verhandlung zwischen den Gesuchstellern und den Ein-
sprechern ergebnislos verlaufen war, beschloss der Ge-
meinderat am 28. Oktober die Aufstellung eines Aligne-
mentsplanes im Sinne von § 14 des Gesetzes vom 15. Juli 
1894 für das Gebiet der Grossen Schanze, der, abgesehen 
von der Festsetzung bestimmter Baulinien, den zur Zeit 
als Promenade dienenden Teil des Areals mit Einschluss 
der für den Bau des Schulmuseums in Aussicht genom-
menen Fläche als öffentliche Anlage mit einem Bauver-
bot belegt. Die Bekanntmachung dieses Beschlusses im 
städtischen Amtsblatt fand am 29. Oktober und die öffent-
liche Auflegung des Plans vom 1. bis 20. November 1919 
statt, während die Bekanntmachung des Baubegehrens 
des Schulmuseums vom 16. September und die Einsprache 
des Gemeinderates gegen dasselbe vom 26. September 
1919 datierte. In der Gemeindeabstimmung vom 20. u. 21. 
März 1920 wurde der Plan mit 13,799 gegen 2671 Stimmen 
angenommen und am 15. April 1920 durch Vermittlung 
des Regierungsstatthalteramtes dem Regierungsrat zur 
Genehmigung übermittelt. 
Am 12. Februar 1922 ging dem Gemeinderat nach-
stehender Beschluss des Regierungsrates vom 8. De-
zember 1921 zu: « Der Alignementsplan vom 20. u. 21. 
März 1920 der Gemeinde Bern betreffend die Grosse 
Schanze in Bern wird nicht genehmigt, weil er nicht 
binnen der Frist von 20 Tagen aufgelegen hat, wie § 14 
des Gesetzes vom 15. Juli 1894 dies vorsieht. Die Ein-
sprache des Gemeinderates ist somit dahingefallen. Das 
Baubegehren des Schweizerischen Schulmuseums und 
die Einsprachen, die sich dagegen richten, werden, ge-
stützt auf § 2 der Verordnung vom 28. Oktober 1911 und 
Gleichheit vor dem Gesetz. N° 40. 
297 
auf § 11 Abs. 1 des Dekrets vom 13. März 1900 betref-
fend das Verfahren zur Erlangung von Baubewilligun-
gen, der kantonalen Baudirektion zur Behandlung über-
wiesen. » 
Die Annahme verspäteter Auflegung des Planes be-
ruht auf der Voraussetzung, dass die Frist des § 14 des 
Gesetzes vom 15. Juli 1894 für den Gemeinderat mit der 
Erhebung der Einsprache gegen das Bauvorhaben zu 
laufen beginne und daher hier zur Zeit der Bekannt-
machung des Auflegungsbeschlusses (29. Oktober 1919) 
bereits abgelaufen gewesen sei, während es in der bis-
herigen Praxis als genügend erklärt worden war, dass 
die Auflegung innert 20 Tagen nach dem Scheitern der 
Einigungsversuche mit dem Bauherrn erfolge. 
Die Auslegung des Gesetzes in diesem Punkte war 
erstmals im Jahre 1897 gegenüber dem Baumeister 
Häuptli in Bern streitig geworden. In· dem Beschlusse 
vom 29. Oktober 1897, womit er den betreffenden Aligne-
mentsplan genehmigte, führte der Regierungsrat aus,dass 
das Gesetz nach seinem Wortlaute und nach seinem 
Grundgedanken nur die zweitangeführte Auffassung zu-
lasse. Er hielt daran auch gegenüber einem von Häuptli 
eingereichten staatsrechtlichen Rekurs fest, worin jener 
zur Unterstützung der anderen _. dem Entscheide im 
heutigen Falle zu Grunde liegenden -
Interpretation 
u. a. auf die Bemerkungen des Berichterstatters des Re-
gierungsrates im Grossen Rate bei der Beratung der Ge-
setzesvorlage, Lienhard zu der Vorschrift verwiesen 
hatte, lautend: « Der Art. 14 sieht den Fall vor, dass 
eine Gemeinde es unterliess, einen Alignementsplan auf-
zustellen. Nun wird sie aber durch ein Baugesuch darauf 
aufmerksam gemacht, dass jemand ein Haus an einer 
Stelle bauen oder dasselbe in einer Weise erstellen will, 
welche die ganze künftige Entwicklung eines Teiles der 
Gemeinde unzweckmässiggestalten würde. In einem 
solchen Falle soll die Geineinde Einspruch erheben und 
erklären können, sie wolle für das betreffende Gebiet 
298 
Staatsrecht. 
einen Alignementsplan aufstellen ; sie soll aber den Eigen-
tümer nicht lange aufhalten dürfen, sondern nur 20 Tage. 
Wird innerhalb dieser 20 Tage der Alignementsplan nicht 
öffentlich aufgelegt, so muss dem Betreffenden die Bau-
bewilligung erteilt werden. Die Gemeinde wird also rasch 
einen solchen Plan aufstellen müssen und sie kann dies 
auch, indem sie ja nur das Alignement des betreffenden 
Terrains, im Anschluss an das übrige Alignement, zu 
ordnen braucht. » Das Votum, so wurde damals in der 
Beschwerdeantwort geltend gemacht, entkräfte die auf 
den 'Vortlaut des, Gesetzes sich stützende Auslegung in 
keiner Weise: Herr Lienhard habe sich darin lediglich 
über die Dauer der gesetzlichen Frist zur Planauflage 
und die Folgen der Nichtbenutzung der Frist geäussert, 
dagegen die Frage, von welchem Zeitpunkte an die Frist 
zu laufen beginne, mit keinem Worte berührt. Seither war 
an dieser Praxis unbestrittenermassen stets festgehalten 
worden, so u. a. auch gegenüber dem Versuche einer er-
neuten Anfechtung, durch den Bauherru in einem Be-
schlusse vom 28. Juli 1912 in Sachen Schneider & Leu-
tenegger. Der Beschluss vom 8. Dezember 1921 und 
12. Februar 1922 enthält eine Begründuug für die neue. 
abweichende Auslegung nicht. 
C. -'Mit der vorliegenden, am 17. März 1922 er-
hobenen staatsrechtlichen Beschwerde verlangt der Ge-
meinderat von Beru namens' der Einwohnergemeinde 
die Aufhebung des gedachten Beschlusses in seinem 
ersten, die Nichtgenehmigung des Alignementsplans für 
die Grosse Schanze wegen verspäteter Auflegung betref-
fenden Teile. Er erblickt in der Aufgabe der bisherigen 
ständigen Praxis durch den Regierungsrat in einem Falle, 
wo der Staat als Eigentümer des betreffenden Areals 
Partei sei, einen Akt der Willkür und eine Verletzung 
der Rechtsgleichheit und sucht darzutun, dass sich der 
Regierungsrat dabei, wie schon die Unterlassung jedes 
Versuches, die neue Auslegung irgendwie zu motivieren, 
zeige, einfach von dem Bestreben habe leiten lassen, den 
, . 
Gleichheit vor dem Gesetz. N0 40. 
299 
ihm nicht genehmen Plan und das daraus erwachsende 
Hindernis für die Verwirklichung seiner Absichten unter 
allen Umständen zu beseitigen. 
D. -
Der Regierungsrat des Kantons Beru hat Ab-
weisung der Beschwerde beantragt. Er macht geltend : 
der angefochtene Beschluss sei auf einen (der Antwort 
beigelegten) Vortrag der Justizdirektion vom 30. No-
vember 1920 gefasst worden, worin diese die der bisheri-
gen Praxis widersprechende Auslegung des Gesetzes ein-
gehend begründet habe. Die Behörde habe sich dabei 
ausschliesslich von den dort auseinandergesetzten sach-
lichen Erwägungen leiten lassen, die sich etwas ergänzt, 
wie folgt zusammenfassen liessen : Die Aufstellung eines 
Alignementsplanes bedeute für den Grundeigentümer 
eine Eigentumsbeschränkung. Nach Art. 89 KV sei aber 
das Eigentum unverletzlich und unterliege nur den durch 
Gesetz vorgesehenen Beschränkungen. Bestehen über den 
Sinn einer solchen beschränkenden Bestimmung Zweifel 
-
und die Rekurrentin gebe selbst zu, dass solche hier 
vor der Lösung der Frage durch den Entscheid Häuptli 
hätten auftauchen können -, so sei im Hinblick auf den 
verfassungsmässigen Grundsatz der Eigentum.sfreiheit 
die für den Bürger günstigere Lösung zu wählen, was 
auch für den Streit über die Fristbestimmung nach § 14 
des Alignementsgesetzes gelten müsse. Aus dem Wortlaut 
der erwähnten Vorschrift ergebe sich aber kein Anhalts-
punkt dafür, dass die 20 Tage zu den Verhandlungen mit 
dem Gesuchsteller und zu deren Misslingen in Beziehung 
gesetzt werden sollen. Die wörtliche Auslegung des § 14 
führe vielmehr dazu, diese 20 Tage mit der Einsprache des 
Gemeinderates in Beziehung zu bringen. Während dieses 
Datum eindeutig bestimmt werden könne, werde es sehr 
oft schwer halten, festzustellen, wann die Verständigungs-
verhandlungen endgiltig gescheitert seien. Es würde da~ 
her, wenn man darauf abstellen wollte, zum Teil in das 
Belieben des Gemeinderates gestellt, von wann an er 
die 20tägige Frist laufen lassen wolle. Für die engere 
300 
Staatsrecht. 
Auslegung spreche so dann neben dem Wortlaut auch 
die (oben wiedergegebene) Äusserung des Berichterstatters 
des Regierungsrates in den Verhandlungen des Grossen 
Rates vom 31. Januar 1892 : wenn es danach der Sinn 
des Gesetzes sei, dass die Gemeinde durch ihren mit der 
beabsichtigten Aufstellung eines Alignementsplanes be-
gründeten Einspruch den Eigentümer nicht länger als 
20 Tage solle « aufhalten» dürfen, so müsse dieser Zeit-
raum notwendigerweise von der Einsprache an berechnet 
werden. Lasse man ihm die Verständigungsverhand-
lungen vorausgehen, so könnte sich das Hinaushalten 
des Gesuchstellers unter Umständen auf mehrere Monate 
ausdehnen. Die Abänderung einer bestehenden Rechts-
sprechung aus sachlichen Erwägungen, wie sie danach dem 
angefochtenen Beschlusse zu Grunde lägen, zum Zwecke, 
die Praxis mit dem richtig verstandenen Willen des Ge-
setzes in Einklang zu bringen, sei aber zulässig und 
könne nicht wegen Verletzung der formellen Rechts-
gleichheit angefochten werden. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
Die Vorschrift des Art. 4 BV, die alle Schweizer vor 
dem Gesetze gleichstellt, enthält ein Gebot nicht nur für 
den Gesetzgeber, sondern auch fürdie rechtsanwendenden 
(richterlichen und Verwaltungs-) Behörden. Sie fordert, 
dass ein Rechtssatz bei gleichen tatsächlichen Verhält-
nissen gegenüber allen Bürgern gleich, nicht das eine 
Mal so, ein anderes Mal anders ausgelegt werde. Eine 
Einschränkung des daraus folgenden Anspruchs auf 
gleiche Behandlung kann sich immerhin daraus ergeben, 
dass die ihm entsprechende Verpflichtung der Behörde, 
sich an die von ihr einmal einer bestimmten Rechtsfrage 
gegebene Lösung zu halten, zu dem anderen Postulate 
der sachlichen Übereinstimmung der Entscheidung mit 
dem positiven Rechte in Widerspruch tritt. Das Gebot 
gleicher Rechtsanwendung würde streng durchgeführt 
zur Folge haben, dass auch in einem solchen Falle an der 
GleichheIt vor dem Gesetz. N° 40. 
301 
früheren Praxis festgehalten werden müsste, während die 
Rücksicht auf die materielle Gerechtigkeit -
denn es 
muss davon ausgegangen werden, dass die gesetzliche 
Regelung eines bestimmten Verhältnisses zugleich auch 
die materiell gerechteste sei -
eine Abweichung von der 
Praxis fordern würde. Wenn bei einem solchen Konflikte 
im allgemeinen die letztere Rücksicht als die höhere, 
wichtigere anzusehen sein wird, vor der das Prinzip der 
formellen Gleichheit zurückzutreten hat, und wenn 
das Bundesgericht deshalb die Änderung der bisher 
befolgten Rechtsprechung hinsichtlich einer an sich 
verschiedener Auslegung fähigen Gesetzesbestimmung 
g run d sät z I ich als zulässig und nicht gegen Art. 4 
BV verstossend erklärt hat, so heisst dies immerhin noch 
nicht, dass es genüge, irgendwelche der Fassung des 
Gesetzes oder anderen Auslegungsmitteln entnommene 
Gründe anzuführen, um den Widerspruch eines kon-
kreten Entscheides zu der bisherigen Praxis zu recht-
fertigen und die urteilende Behörde vor jenem Vorwurfe 
zu schützen. Die geänderte Auslegung muss sich jedenfalls 
da, wo es sich nicht nur um die Abweichung von einem 
vereinzelten Präzedenzfalle, sondern von einer konstanten 
langjährigen Praxis der Behörde handelt, als das Ergebnis 
einer ernsthaften, gründlichen neuen Untersuchung der 
Frage darstellen und auf Gründe stützen, die nach allge-
meinen Auslegungsregeln geeignet sind, die Annahme, 
dass der wirkliche Wille des Gesetzes ein anderer sei als 
der bisher angenommene, d. h. eines Irrtums in der Aus-
legung zu stützen, wobei sobald dies bejaht werden 
muss, dem Bundesgericht im staatsrechtlichen Rekurs-
verfahren allerdings eine weitere Nachprüfung der 
Schlüssigkeit jener Gründe, d. h. der Frage, ob die kan-
tonale Behörde sie mit Recht gegenüber der früheren Aus-
legung als durchschlagend erachtet habe, nach der Um-
schreibung seiner Kognition durch Art. 113 Ziff. 3 BV, 
Art. 175 Ziff. 3 und 178 OG nicht mehr zukommen kann. 
Um solche Fälle handelt es sich denn auch regelmäss4;! 
302 
Staatsrecht. 
in den neueren Urteilen, wo die auf den Widerspruch der 
angefochtenen Verfügung zu der früheren Rechtspre-
chung derselben Behörde gegründete Rüge der Ver-
letzung von Art. 4 BV als unstichhaltig verworfen wurde. 
Eine noch weitergehende Zurückhaltung wird ferner der 
kantonalen Behörde da zur Pflicht gemacht werden 
dürfen und müssen, wo nicht die Auslegung materieller 
rechtlicher Gesetzesvorschriften, sondern prozessualer 
Fristbestimmungen im Streite liegt, die an die Nichtvor-
llahme einer Handlung innert eines gewissen Zeitraumes 
in einem bestimmten zivilprozessualen oder Verwaltungs-
verfahren Verwirkungsfolgen knüpfen. Die Entschei-
dungen. welche die Anwendung solcher Bestimmungen 
betreffen, besitzen insofern eine erhöhte unmittelbar prak-
tische Bedeutung, als die. Parteien notwendiger- und be-
rechtigterweise danach ihr Verhalten in einer solchen 
Prozedur einrichten werden, wenn sie nicht geradezu ge-
zwungen sind. Das Gebot gleicher Anwendung des Ge-
setzes gegenüber allen Bürgern dient daher hier zugleich 
in hervorragendem Masse der Wahrung der Rechtssicher-
heit, so dass ein höheres Interesse, welches den Einbruch 
darein rechtfertigt, nicht schon wegen der an sich vor-
liegenden Möglichkeit, dass eine· andere Auslegung die 
richtigere wäre, sondern nur da wird anerkannt werden 
können, wo entweder die bisherige Deutung sich bei 
näherer Prüfung nach der Fassung des Gesetzes und 
seinem Zusammenhang als ganz offenbar falsch und un-
haltbar erweist oder, sofern dies nicht zutrifft, doch 
gewichtige praktische Nachteile und Gefahren der bis-
herigen Praxis dringend gebieten, der anderen ebenfalls 
möglichen Deutung den Vorzug zu geben. 
Von diesem Standpunkt aus erweist sich aber zunächst 
im vorliegenden Falle der Hinweis auf das Votum des 
Gesetzesredaktors im Grossen Rate zu der streitigen 
Vorschrift (§ 14 des Alignementsgesetzes) als unbeheIf-
lieh. Es könnte ihm ein gewisses Gewicht zweifellos dann 
nicht abgesprochen werden, wenn es sich um die erst-
Gleichheit vor dem Gesetz. N° 40. 
303 
malige Anwendung der Bestimmung handelte. Zur Be-
gründung der Änderung einer während 25 Jahren kon-
sequent durchgeführten Rechtsprechung in einer Materie 
wie der vorliegenden vermag er bei der ohnehin stets nur 
mehr akzessorischen, unterstützenden Bedeutung, der 
solchem den parlamentarischen Beratungen entnom-
menem Auslegungsmaterial nach allgemeinen Auslegungs-
regeln überhaupt beigemessen werden kann, umsoweniger 
auszureichen, als man es dabei nicht etwa mit einer neu 
entdeckten, sondern mit einer Tatsache zu tun hat, die 
dem Regierungsrat schon bei seinen früheren Entschei-
dungen bekannt war, damals aber von ihm als die heute 
vertretene Auslegung nicht schlüssig bezeichnet worden 
ist. Das weitere zu Gunsten der letzteren heute vorge-
brachte Hauptargument aber, dass das Gesetz selbst nach 
seinem Wortlaut die Frist ausschliesslich in Beziehung 
zur Erhebung der Baueinsprache durch den Gemeinderat 
und in keiner Weise zu dem Scheitern des Versuches einer 
gütlichen Vereinbarung der Baulinie bringe, ist nicht nur 
diskutabel, sondern augenscheinlich falsch und unhalt-
bar. Nach dem Wortlaut des § 14 Satz 2 des Gesetzes 
vom 15. Juli 1894 ist der Gemeinderat -
zur Wirksam-
keit der nach Satz 1 erhobenen Einsprache -
nur dann 
« gehalten » einen Alignementsplan für das betreffende, 
bisher noch nicht von einem solchen umfasste Gebiet 
aufzulegen, « wenn die Baulinie nicht gütlich vereinbart 
werden kann ». Diese Ausdrucksweise lässt aber sehr wohl 
die Folgerung zu, ja scheint sie zunächst geradezu aufzu-
drängen, dass das Ergebnis solcher gütlichen Verhand-
lungen abgewartet werden darf, heyor zur Auflegung ge-
schritten wird; sonst würde dieselbe ohne Rücksicht auf 
die Möglichkeit einer Einigung sozusagen immer statt-
finden müssen, da der Gemeinderat es bei der Kürze der 
20tägigen Frist, wenn er nicht die Interessen der Gemeinde 
aufs Spiel setzen will, nicht würde darauf ankommen 
lassen können, dass die Verhandlungen bis dann zu einer 
Verständigung führen werden. Vermöchte dieser aus dem 
304 
Staatsreeht. 
'N ortlaut der Vorschrift gezogene Schluss auch nicht 
hinzureichen, um die andere, dem angefochtenen Ent-
scheide zu Grunde liegende Auslegung auszuschliessen -
wie denn der Rekurrent zugibt, dass trotz dieser Fassung 
anfänglich Zweifel über die wahre Meinung des Gesetzes 
möglich gewesen seien -
so kann doch umgekehrt noch 
viel weniger davon die Rede sein, dass der Text des Ge-
setzes nur die heute vertretene Deutung zulasse oder 
sie nach den Regeln der grammatikalischen Interpreta-
tion zwingend fordere (wie übrigens schon daraus erhellt, 
dass der frühere Entscheid in Sachen Häuptli mit der-
selben Bestimmtheit die damalige entgegengesetzte Inter-
pretation als die grammatikalisch allein mögliche be-
zeichnete). Auch die andere oben ins Auge gefasste Alter-
native -
gewichtige praktische Nachteile und Gefahren 
der bisherigen Praxis, die gebieten würden, sie zu Gunsten 
der anderen, ebenso möglichen Auslegung aufzugeben -
trifft nicht zu. Der Regierungsrat verweist in diesem Zu-
sammenhang auf den Zweck der Bestimmung: zu ver-
hüten. dass der Grundeigentümer in der Verwertung 
seines Grundstücks während längerer Zeit wegen der Ab-
sicht der Aufstellung eines Alignements aufgehalten 
werde, das dann möglicherweise nachher von der Ober-
behörde nicht genehmigt wird. Dieser Zweck werde aber 
gefährdet. wenn man die Frist zur Auflegung des Plans 
erst vom Scheitern der Verständigungsverhandlungen 
laufen lasse, indem es einerseits oft Schwierigkeiten be-
reiten könne, den Zeitpunkt des endgiltigen Scheiterns 
dieser Verhandlungen festzustellen, andererseits der Ge-
meinderat durch deren Hinausziehung den Beginn des 
Fristenlaufs mehr oder minder nach seinem Belieben, 
unter Umständen um Monate verzögern könnte. Dabei 
wird jedoch die wichtige Tatsache vollständig über-
gangen, dass nach dem oben angeführten § 14 des De-
kretes vom 13. März 1900 iedes Baubewilligungsgesuch 
binnen 30 Tagen nach Ablauf der Einsprachefrist, mit 
dem Protokoll über die in § 9 ebenda vorgesehene Ver-
Gleichheit vor dem Gesetz. No 40. 
305 
handlung zwischen den Einsprechern und dem Gesuch-
steller, der zuständigen kantonalen Behörde zur Ent-
scheidung übermittelt werden muss. Der Gesuchsteller 
hat es daher in der Hand, die beschleunigte Auflegung 
des Planes dadurch zu erzwingen, dass er an dieser Ver-
handlung die ihm von der Gemeinde zugemutete Ein-
schränkung in der Überbauung und eine allfällige Ab-
machung darüber ein für alle Mal zu Protokoll ablehnt. 
Er wird, wenn ihm selbst die durch das Laufen der Auf-
legungsfrist erst von diesem Zeitpunkt an bewirkte un-
bedeutende Verzögerung noch als zu lang erscheint, auch 
sie dadurch vermeiden können, dass er sich nach Ablauf 
der Einsprachefrist über die Erhebung oder Nichterhe-
bung einer Einsprache durch den Gemeinderat nach § 14 
Satz 1 des Alignementsgesetzes erkundigt und im ersteren 
Falle dem Gemeinderat schriftlich seinen Willen kund-
gibt, auf dem Bauvorhaben zu beharren und sich auf 
eine andere Festsetzung der Baulinie unter keinen Um-
ständen einzulassen. 
In seiner Beschwerdeantwort an das Bundesgericht 
im Fall Häuptli hatte denn auch der Regierungsrat das 
eben erörterte Bedenken gegen die heute von ihm auf-
gegebene Auslegung des Gesetzes mit den Worten als 
unzutreffend zurückgewiesen: « Für den Bauunter-
nehmer dagegen bringt die Anerkennung der (damaligen) 
regierungsrätlichen Interpretation keine nachteiligen 
Konsequenzen mit sich. Er kann sich gegen die aufschie-
benden Wirkungen der gütlichen Verhandlungen jeder-
zeit leicht in der Weise schützen, dass er im Zeitpunkte 
des Ablaufs der Einsprachefrist oder auch schon früher 
kategorisch erklärt, sich in keine Verhandlungen ein-
lassen zu wollen. Dadurch wird er -
entsprechend der 
Gesetzesauslegung des Rek. -
bewirken, dass die 
20tägige Planauflagefrist sofort nach dem Verflusse der 
Einsprachefrist zu laufen beginnt. » Andererseits wurde 
in jener Vernehmlassung mit Recht darauf aufmerksam 
gemacht, dass die vom damaligen Rekurrenten ver-
306 
Staatsrecht. 
tretene, heute vom Regierungsrat aufgenommene Inter-
pretation des § 14 diese Vorschrift für die Gemeinde 
häufig wertlos machen könnte: «Der Bauunternehmer 
brauchte nur bis zum Ablaufe der 20tägigen Frist den 
Gemeinderat durch Scheinverhandlungen hinzuhalten, 
so wäre der letztere in die absolute Unmöglichkeit ver-
setzt, die öffentliche Planauflage rechtzeitig zu be-
sorgen. » Geht man hievon aus, so kann aber auch von 
einer irgendwie erheblichen Mehrbeschränkung des Eigen-
tümers, die aus der bisherigen Praxis gegenüber der 
heute vertretenen Auslegung folgen würde und dazu 
führen müsste, im Hinblick auf die verfassungsmässige 
Eigentumsgarantie und die daraus abgeleitete Vermu-
tung für die Freiheit des Eigentums die letztere Aus-
legung zu adoptieren, ernstlich nicht gesprochen werden, 
während umgekehrt die neue Interpretation geeignet 
wäre, die öffentlichen Interessen der Gemeinde zu ge-
fährden, deren Wahrung durch Einführung g e set z-
1 ich e r Beschränkungen des Eigentumsinhalts, insbe-
sondere der Baufreiheit anerkanntermassen durch jene 
Garantie nicht berührt und in Art. 702 ZGB ausdrücklich 
vorbehalten wird. 
Zur Begründung der Notwendigkeit einer Änderung 
der bisherigen Praxis wegen ihrer praktischen Folgen 
hätte daher auch die Auseinandersetzung mit diesen 
Einwendungen und den eigenen früheren bezüglichen 
Ausführungen der Behörde; eine Erörterung darüber 
gehört, dass und weshalb sie bei erneuter Prüfung nicht 
als zutreffend anerkannt werden können. \Venn sowohl 
der Vortrag der Justizdirektion als die Beschwerdeant-
wort daran einfach vorbeigegangen und sich mit der 
summarischen Aufstellung einer entgegengesetzten B e-
hau p tun g begnügen, so muss dies notwendigerweise 
die Vermutung wachrufen, es sei in \Virklichkeit doch 
nicht so sehr die Überzeugung von der Unrichtigkeit der 
bisher befolgten Auslegung als die Tatsache, dass sie 
im konkreten Falle dem Staate in seiner Eigenschaft als 
Handels- und Gewerbefreiheit. N° 41. 
307 
Eigentümer überbauungsfähigen Landes nachteilig zu 
werden drohte, gewesen, was die neue Interpretation ver-
anlasste, und der Entscheid wäre anders ausgefallen, 
wenn der Gemeinde ein gewöhnlicher privater Grund-
eigentümer als Interessent gegenübergestanden hätte. 
Gerade gegen ein Schwanken in der Rechtsprechung aus 
solchen Rücksichten will Art. 4 BV schützen. 
Der angefochtene Beschluss ist deshalb in der Meinung 
aufzuheben, dass die Genehmigung des von der Ein-
wohnergemeinde Bern beschlossenen Alignementsplans 
für die Grosse Schanze nicht wegen Nichteinhaltung der 
Auflegungsfrist des § 14 des Alignementsgesetzes ver-
weigert werden darf. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefoch-
tene Beschluss des Regierungsrates des Kantons Bern 
vom 8. Dezember 1921 aufgehoben. 
Vgl. auchNr. 41,43,45u.46. - Voiraussi nOS41,43, 45 et 46. 
H. HANDELS- UND GEWERBEFREIHEIT 
LlliERTE DU COMMERCE ET DE L'INDUSTRIE 
41. Urteil vom 11. Mai 1923 i. S. Zofinger Tagblatt A.. G. 
und Ringier & Cie gegen Aargau Begierungsrat. 
Verbot der öffentlichen Empfehlung zu brieflicher Behandlung 
von Krankheiten, der Veröffentlichung von Zeugnissen über 
Heilung von Krankheiten zu Reklamezwecken und der An-
preisung medizinischer Apparate ohne Bewilligung. Anfech-
tung aus Art. 31 BV und aus Art. 4 ebenda wegen mangelnder 
Grundlage im kantonalen Recht. 
A. -
Die Verordnung des aargauischen Regierungs-
rats vom 14. Juli 1900 betr. die Auskündung und den