bge · 73_II_144 · 1947-09-25 · de
BGE 73 II 144
Zivilrecht


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Erbrecht. N° 25. 
schwister dem Grundsatze und dem Masse nach davon 
abhä.ngig machen will, ob und wieweit sie ohne wesent-
liche Beeinträchtigung einer derartigen Lebenshaltung 
Unterstützungsbeiträ.ge aufbringen können. Auf dieser 
Auffassung beruht BGE 59 (1933) II 2, wo erkl~ wurde, 
die Verhältnisse des Belangten, der (beim damaligen 
niedrigen Stande der Lebenskosten !) über ein Vermögen 
von Fr. 40,000.- und ein Einkommen von Fr. 10,500.-
verfügte, seien angesichts der Tatsache, dass er nur für 
sich und seine Ehefrau sorgen müsse, « noch II als günstige 
zu bezeichnen, und der geforderte Beitrag von Fr. 60.-
pro Monat sei nicht übersetzt, da der Belangte ohne 
Zweifel so viel abgeben könne, ohne dass dadurch ,seine 
eigene (d. h. die' seinen hablichen Verhältnissen entspre-
chende) Lebenshaltung wesentlich beeinträchtigt würde. 
II. ERBRECHT 
DROIT DES SUCCESSIONS 
25. Urten der U. ZivUabtenung vom 25. September 1947 i. S. 
Giger-Mnner-Stiftung gegen Giger. 
Parteifähigkeit einer Stiftung im Streit über die Gültigkeit des 
sie begründenden Testamentes. 
, 
Eigenhändige letztwillige Verfügung (Art. 505 ZGB). Fehlertfier 
Testierwllie 1 
• 
Letztwillige Verfügungen können nicht formlos widerrufen werden 
(Art. 509 ZGB), , 
Begriff der Vernichtung im Sinne von Art. 510 Aha. 1 ZGB. 
Art. 511 Aha. 1 ZGB ist nicht anwendbar im Veihältnis zwischen 
einer Verfügung, die lediglich ein voräusgega.i1genes Testament 
widerruft, und einer spätem Verfügung; die lt'iiS neuen positiven 
.Anordnungen besteht. 
QuaIite d'une fondation pour se porter partie dans un proces 
ayant trait 8. la. va.lidite du testament en vertu duquel elle a 
~te constitue.e. 
Lee dispositions de dernieres volontes ne peuvent 6tre revoquees 
que dans certaines formes determinees (art. 509 00). 
Suppression de l'acte, notion salon l'art. 510 aJ. 1 cc. 
I 
I 
I 
Erbrecht. N° 25. 
145 
Rapport entre des dispositions qui s~ boment 8.. ~voquer UD 
testament anterieur et un acte ulteneur de dermeres volontes 
constitue par des dispositions positives nouvelles ; l'art. 511 
aJ. 1 ~C n'est pas applica.ble. 
Capa.cita d'una. fondazione di stare in giudizio, quando si tratti 
d'una lite sulla. vaJidita deI testamento, in ba.se aJ quaJe e 
stata costituita,. 
. 
Testamento olografo (art. 50500). Intenzione di fare testamento ? 
Le disposizioni testamentarie possono essere revocate soltanto 
secondo certe forme (art. 509 00). 
Distruzione dell'atto ; concetto giusta l'art. 510 cp. 1 CC. 
Relazione tra. disposizioni ehe si Iimitano a revocare un testamento 
antecedente e un ulteriore atto d 'ultima volont& ehe consiste 
in nuove disposizioni di ca.rattere positivo ; l'art. 511 ep. 1 00 
non e applicabiIe. 
A. -
Mit öffentlichem Testament vom 6. September 
1940, das Fürsprecher und Notar Dr~ X. beurkundete, 
verfügte der kinderlose Witwer Emil Giger-Müller in 
Niedergösgen, dass er unter dem Namen « E. & M. Giger~ 
Müller-Stiftung II eine Stiftung gemäss Art. 80 ff. ZGB 
gründe, die den Zweck habe, « eine ständige ausgebildete 
Krankenschwester für alle Einwohner von Niedergösgen 
zur 'Krankenpflege zur Verfügung zu halten ll. Als yer-
mö~n wandte er dieser Stiftung seine Liegenschaft in 
Niedergösgen, sein Mobiliar und einen Barbetrag von 
Fr. 100,000.- zu. Ausserdem setzte er eine Reihe von 
Vermächtnissen aus, u. a. ein solches im Betrage von 
Fr. 50,000.- zugunsten der Familie Dreier. Seine Ge-
schwister, die heutigen Beklagten, verWies er auf den 
nach Vollzug aller dieser Zuwendungen verbleibenden 
Rest seines Vermögellii; Als Willensvollstrecker ernannte 
er Dr. X. 
B. -
Am 2. April 1941 richtete Giger an Dr. X. den 
folgenden; von ihm ganz mit eigener Hand geschrieben~n 
Brief: 
Nd. Gösgeii. 2. April 194i . 
Charge. 
Herrn Dr. X. 
Betr. Öffentliches Testament vom 6. Septeiliber 1940. 
leh widerrufe hiennit feierlich das unier dem 6. September 
1940 errichtete Testament, insbesondere auch die zu Guns~ 
der Gemeinde errichtete Stiftung, indem mir dieselbe durch geWlSBe 
146 
Erbrecht. N° 25. 
Organe ~as Leben hier .verekelt. Bis zu meiner Wiederverheiratung 
gel~ dIe gesetzlichen Erbfolgerechte. Mit der sPätem Liqui-
datiOn und dem Beistand meiner künftigen Gattin bleiben Sie 
betraut. 
Nieder-Gösgen, den 2. April 1941. 
Emil Giger-Müller. 
Nach den Angaben vonDr. X. widerrief Giger ihm gegen-
über kurz darauf die in diesem Brief enthaltene .Willens-
erklärung und erklärte ausdrücklich, c{ es sei so zu halten, 
als sei der Brief überhaupt nicht geschrieben worden, und 
das notarielle Testament behalte seine volle Gültigkeit ». 
Hierauf soll Dr. X., wie die Klägerin behauptet, das 
Schreiben vom 2. April 1941 « als überholtes Stück ab-
gelegt », cc zu den abgelegten Akten gelegt» haben. 
O. -
Am 5. Oktober 1942 schrieb Giger an Dr. X. _ 
wiederum mit eigener Hand -
was (olgt :, 
Charge. 
Nd. Gösgen •. 5. Oktober 1942. 
Herrn Dr. X. 
Betr. m. Testament vom 6. September 1940. 
JI;n Anschluss möchte ich verfügen, dass die der Familie Dreier 
t~tlerte Summe von Fr. 50,000.- auf- Fr. 30,000.- ermBssigt 
wird. ;rm femem vermache ich Frl. A ... Fr. 10,000.- zur Beendi-
gung Ihres Studiums. 
An Fr!. I... Fr. 2500.-. 
5. Oktober 1942. 
E. Giger-Müller. 
Hiezu erklärt Dr. X., Giger hab~, von ihm telephonisch 
da~au: hingewiesen, dass für diese neuen Verfügungen 
«die 1m Gesetz vorgeschriebene Form gewahrt werden 
müsse », auf die vorgesehene Abänderung ausdrücklich 
verzichtet und gesagt, er lasse es {( beim alten ». Hierauf 
will Dr. X. daS Schreiben vom 5. Oktober 1942 «unter 
den Akten, Diverses' abgelegt» haben. 
D. -
Einige Tage vor seinem Tode erklärte Giger 
mündlich vor zwei Zeugen, er wende den Rest seines ver-
fügbaren Vermögens der inländischen Mission zu. Die 
Zeugen unterliessen es jedoch, für die in Art. 507 ZGB 
vorgeschriebene Beurkundung zu sorgen. 
Erbrecht. N° 25. 
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E. --' Giger starb am 21. Januar 1~3. 
Zuerst wurde den Beteiligten nur das öffentliche Testa-
ment vom 6. September 1940 bekannt. Nachdem die 
Beklagten, die gesetzlichen Erben Gigers, die Stiftungs-
gründung als zu Recht bestehend anerkannt hatten, wurde 
die Stiftung in das Handelsregister eingetragen. 
In der Folge erhielten die Beklagten Kunde von den 
Schreiben vom 2. April 1941 und 5. Oktober 1942. Auf 
ihr Verlangen lieferte Dr. X. diese Urkunden der Amts-
schreiberei Olten-Gösgen ab. Die Beklagten nahmen 
hierauf den Standpunkt ein, das öffentliche Testament 
vom 6. September 1940 und ihre Erklärungen über die 
Anerkennung desselben seien hinfällig. 
F. -
Mit dieser Auffassung nicht einverstanden, leitete 
die Stiftung am 25. September 1945 die vorliegende 
Klage ein mit den Begehren, es sei festzustellen, dass das 
öffentliche Testament vom 6. September 1940 zu Recht 
bestehe, das Eigentum an der Liegenschaft des Erblassers 
sei ihr zuzusprechen, und die Beklagten seien zu ver-
pflichten, ihr das Mobiliar des Erblassers herauszugeben 
und Fr. 100,000.- nebst Zins zu bezahlen. 
Beide kantonalen Instanzen haben die Klage abge-
wiesen. 
Mit ihrer Berufung an das Bundesgericht erneuert die 
Klägerin ihre Klageanträge. Die Beklagten schliessen auf 
Abweisung der Berufung. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Einer der Form nach vorhandenen und gehörig 
organisierten Stiftung kann im Prozess über die Frage, ob 
das sie begründende und mit einem Vermögen ausstattende 
Testament gültig sei, die Partei-und Prozessfähigkeit 
nicht abgesprochen werden, selbst wenn man der Eintra-
gung in das Handelsregister bei Stiftungen anders als 
bei Aktiengesellschaften (Art. 643 Abs. 2 OR) keine 
heilende Wirkung zubilligt und daher annimmt, dass 
eine auf Grund eines ungültigen Begründungsaktes ein-
148 
Erbrecht. N0 25. 
getragElne Stiftung selber von Anfang an ungültig sei 
(vgl. BGE 73 II 84 E. 3, wo einer wegen widerrechtlichen 
Zwecks angefochtenen Stiftung im Streit über ihre Gültig-
Keit ParteisteIlung zugestanden wurde). Die Beklagten 
bestreiten also die Prozessfahigkeit der Klägerin zu 
Unrecht. 
2. -
Im Schreiben vom 2. April 1941 widerrief der 
Erblasser wenn nicht das Testament vom 6. September 
1940 als ganzes, so doch jedenfalls die Bestimmungen 
über die Stiftung .. 
Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, erfüllt 
dieses Schreiben alle Erfordernisse eines eigenhändigen 
Testamentes iril Sinne von Art. 505 ZGB. Die Behauptung 
der Klägerin, der Erblasser habe damit nicht eine 'letzt-
willige Verfügung treffen, sondern nur seinen Notar beauf-
tragen wollen, eine Änderung des frühern Testamentes 
vorzubereiten, ist mit dem Wortlaute der darin nieder-
gelegten Willenserkl~rung (namentlich mit den Worten: 
({ Ich widerrufe hiermit feierlich ... ,») unvereinbar. Gegen 
die Annahme, dass es sich nur um einen Auftrag an den 
Notar gehandelt habe, spricht überdies der Umstand, dass 
das Schreiben die 
im brieflichen Verkehr allgemein 
üblichen Höflichkeitsformeln nicht enthält. Wieso aus 
den Angaben· des Notars über den mündlichen Widerruf 
des erwähnten Schreibens hervorgehen soll, dass dem 
Erblasser bei seiner Abfassung 4er TestierWille gefehlt 
habe, ist unerfindlich. 
Gemäss Art. 509 ZGB ist also das öffentliche Testament 
vom 6. September 1940 mindestens in den Bestimmungen, 
die die Klägerin angehen, durch das Schreiben vom 2. 
April 1.941 wirksam widerrufen worden. 
3. -
Der angeblich gegenüber dem Notar erklärte 
Widerruf des Schreibens vom 2. April 1941 könnte, auch 
wenn er festgestellt wäre, die in diesem Schreiben liegende 
letztwillige Verfügung nicht aufheben, da er nicht in eine 
der Formen gekleidet wurde, die für die Testaments-
errichtung vorgesehen sind (Art. 509 ZGB). 
Erbrecht. N° 25. 
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Ob der Notar das Schreiben vom 2. April 1941 «zu 
den abgelegten Akten legte», braucht ebenfalls nicht 
untersucht zu werden, da hierin niemals eine Vernichtung 
der Urkunde im Sinne von Art. 510 Abs. 1 ZGB erblickt 
werden könnte. Unter Vernichtung kann nur eine Hand-
lung verstanden werden, die die Testamentsurkunde 
körperlich zunichte macht (z. B. Verbrennen, Zerreissen) 
oder wenigstens ihre körperliche Erscheinung so ver-
ändert, . dass o4ne weiteres erkennbar ist, dass sie als 
entkräftet gelten soll (Durchstreichen, Überschreiben, 
Durchlöchern usw.). Etwas derartiges ist hier nicht 
geschehen. Das Schreiben vom 2. April 1941 hat keine 
äussere Veränderung erfahren. Es ist~ wenn die Dar-
stellung der Klägerin zutrifft, lediglich an einem andern 
Orte verwahrt worden als die Akten, denen der Notar 
aktuelle Bedeutung beimass. Einen solchen Vorgang als 
Vernichtung anzuerkennen, ist nicht nur aus sprachlichen, 
sondern auch aus sachlichen Gründen unmöglich. Würde 
das blosse Beiseitelegen eines Testamentes zu . seiner 
Entkräftung genügen, so entstünde grösste Unsicherheit. 
Die Gültigkeit eines Testamentes, das ein Notar, Anwalt 
oder sonstiger Beauftragter des Erblassers vorlegt, hinge 
dann praktisch einfach von den Angaben dieses Beauftrag-
ten darüber ab, wo er es verwahrte. Der Zweck zuver-
lässiger Feststellung des letzten Willens, dem die Vor-
schriften über die Testamentsformen dienen sollen, würde 
so vereitelt. 
Die Klägerin kann daher mit ihrer auf das öffentliche 
Testament vom 6. September 1940 gestützten Klage nur 
durchdringen, wenn das Schreiben vom 5. Oktober 1942, 
das nach Form und Inhalt ebenfalls eine letztwillige 
Verfügung darstellt und durch die angeblich nachfol-
genden telephonischen Erklärungen des Erbla:ssers so~e 
durch die Einreihung unter die Akten (( Diverses» m 
seiner Wirksamkeit nicht beeinträchtigt werden konnte, 
die Verfügung vom 2. April 1941 aufgehoben bzw. die 
dadurch widerrufenen Bestimmungen des Testaments 
150 
Erbreoht. N0 25. 
vom 6. September 1940 wieder in Kraft gesetzt hat. 
4. -
Das Schreiben vom 5. Oktober 1942 nimmt auf 
die Verfügung vom 2. April 1941 mit keinem Worte 
Bezug. Ein ausdriicklicher WideITUf derselben ist also 
darin von vornherein nicht zu finden. 
Das erwähnte ScJU.eiben kann aber auch nicht in dem 
Sinne ausgelegt werden, dass der Erblasser damit das 
Testament vom 6. September 1940 wiederhergestellt und 
so die Verfügung vom 2. April 1941 implicite aufgehoben 
habe. Die Angabe « Betr. mein Testament vom 6. Sep-
tember 1940», die Worte « Im Anschluss möchte ich 
verfügen ... » und die Erwähnung der « der Familie Dreier 
testierten Summe» zeigen nur, dass der Erblasser das 
Testament vom 6. September 1940 oder wenigstens 
gewisse Bestimmungen dav-on als noch gültig ansah. Dies 
lässt sich damit erklären, dass er davon ausging, er habe 
mit seiner Verfügung vom 2. April 1941 nicht das ganze 
öffentliche Testament, sondern nur die Bestimmungen 
über die Stiftung aufgehoben, oder dass er -
irrtünilich -
glaubte, die Verfügung vom 2. April 1941 sei infolge des: 
mündlich erklärten Widerrufs oder infolge Vernichtung 
der betreffenden Urkunde durch den Notar dahingefallen. 
Weder im einen noch im andern Falle kann angenommen 
werden, er habe den Willen gehabt, mit dem Schreiben 
vom .5. Oktober 1942 das öffentliche Testament vom 6. 
September 1940 wieder in Kraß; zu setzen. Auf jeden 
Fall ist in diesem Schreiben ein solcher Wille nicht zum 
Ausdruck gekommen. 
Die Vorschrift des Art. 511 Abs. 1 ZGB kann der Klä-
gerin ebenfalls nicht helfen. Diese Vorschriftbegrülldet 
die (durch schlüssigen Beweis des Gegenteils widerlegbare) 
Vermutung, dass der Erblasser, der eine letztwillige 
Verfügung errichtet, ohne eine früher errichtete ausdrück-
lich aufzuheben, mit der spätem Verfügung die frühere 
beseitigen wolle. Diese Vermutung ist am Platze, wenn 
die frühere wie die spätere Verfügung positive Anordnup.-
gen (Erbeinsetzungen, Vermächtnisse usw.) enthält, da 
Sachenrecht. N° 26. 
151 
solche Anordnungen miteinander in Widerspruch geraten 
können. Zwischen einer Veridgung, die lediglich ein 
vorausgegangenes Testament widerruft, und einer spätem 
Verfügung, die aus neuen positiven Anordnungen beSteht, 
ist ein Widerspruch dagege;n undenkbar. Die erwähnte 
Vermutung kann hier also vernünftigerweise nicht gelten, 
m.a.W. Art. 511 Abs. 1 ZGB darf in solchen Fällen nicht 
zur Anwendung kommen. Eine Widerrufsverfügung wird 
durch eine spätere Verfügung vielmehr nur dann ent,. 
kräftet, wenn die letztere den Willen des Erblassers zum 
Ausdruck bringt, die erstere zu widerrufen oder das damit 
widerrufene Testament wiederherzustellen: was im vor-
liegenden Falle, wie dargetan, nicht zutrifft. 
Das Schreiben vom 5. Oktober 1942 lässt also den 
am 2. April 1941 erklärten Widerruf der Stiftungsgrüll-
dung und der Zuwendungen an diese Anstalt unberührt. 
Demnach erkennt das B'Unde8gericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene 
Urteil bestätigt. 
III. SACHENRECHT 
DROITS REELS 
26. Arr~t de Ja lIe COBl' civile du 9 octobre 1947 dans 
la cause Ovemay contre Asile el Preventorlum Antlalcoollque. 
RespOnsa.bilite du propriet&ire d'lDl immeuble pour le dommage 
ca.use par l'eboulement de son terrain. Art .. 641 al. 2, 679, 
684 ce, 58 CO. 
Verantwortlichkeit des Grundeigentümers für den durch Erdrutsch 
entstandenen Schaden. Art. 641,-, 679, 684 ZGB, 580R. 
Responsabilitil. deI proprietario d'lDl immobile pel danno ca.usa.to 
dal franamento deI 800 terreno. Art. 641, cp. 2; 679; 884 ce, 
58 CO.