bge · 50_II_501 · 1924-03-14 · de
BGE 50 II 501
Zivilrecht


500 
Obligationenrecht. N 0 71. 
3. -
Nun ist es freilich der Klägerin möglich gewesen, 
ihre Aktien innert der angesetzten Frist zu hinterlegen 
und auf Grund des erlangten Ausweises an der, Ver-
sammlung teilzunehmen, sodass sie persönlich durch 
die getroffene Massnahme in der Ausübung ihres Stimm-
rechts nicht beeinträchtigt worden ist. Hieraus kann 
jedoch gegen ihre Legitimation zur Anfechtungsldage 
nichts hergeleitet werden. Jeder Aktionär hat ein wohl-
erworbenes Recht darauf, dass das Gesetz und die 
Statuten eingehalten werden, und kann sie verletzende 
Beschlüsse der Generalversammlung anfechten, auch 
wenn die Verletzung nicht gegen ihn persönlich gerichtet 
ist, sofern er nur ein Interesse daran hat, dass sie nicht 
erfolgte (vgl. AS 27 11 235 ; 29 11 463 ; STAUB, Komm. 
N. 3 zu § 271 DHGB). Dieses Interesse bestand vor-
liegend für die Klägerln darin, dass diejenigen Aktio-
näre, die gegen die Kapitalerhöhung stimmen wollten, 
daran nicht verhindert wurden. Wenn die Beklagte 
einwendet, 
das 
Ergebnis der 
Generalversammlung 
. wäre auch bei Einräumung einer längern Hinter-
legungsfrist kein anderes gewesen, so trifft sie hiefür 
die Beweislast. Diesen Nachweis aber hat sie nicht 
erbracht. Da nicht einmal die. Hälfte aller Aktien an 
der Versammlung vertreten war, erscheint es jedenfalls 
nicht ausgeschlossen, dass die Mitwirkung der verhin-
derten Aktionäre von Einfluss auf das Abstimmungs-
ergebnis gewesen wäre. Den' Einwand endlich, die Hin-
terlegungsfrist habe nicht den Sinn gehabt, dass bei 
Nichteinhaltung derselben die Mitwirkung eines Aktion-
närs an der Generalversammlung unter allen Umständen 
ausgeschlossen sein sollte, hat die Vorinstanz mit zutref-
fender Begründung zurückgewiesen. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 14. März 1924 
bestätigt. 
OblIgationenrecht. N<> 73. 
501 
78. trrten aer I. IlvilabteUUDg vom B. Desembar 19134 
i. S. Schuler gegen Xeumer. 
Aus s erg e r ich t li ehe r Na chI ass ver t rag: Recbts-
natur. -
Die Bevorzugung eines Gläubigers ist dann 
un~ittlich, wenn siE' den andern Gläubigern vorenthalten 
wird und dies.: 
durch Täuschung zum Beitritt zum 
Nacblassvertrage bewogen werden. 
A. -
Der Beklagte Messmer hatte dem Kläger Schuler 
verschiedene Speditionsaufträge erteilt und war ihm 
bis Mitte 1920 Fr. 18,827 schuldig geworden. Im Jahre 
1920 bot er seinen Gläubigern einen aussergerichtlichen 
Nachlassvertrag an, und zwar zu folgenden Bedingungen: 
10% jeder Forderung sollten bis 31. Juli 1920 bezahlt 
werden und für den Rest sollten die Gläubiger bis 15. 
August 1920 "für 1 Schweizerfranken 3 Mark erhalten. 
In der Zustimmungserklärung war bemerkt: « Die 
Erklärung hat nur Gültigkeit, wenn sämtliche Gläubiger 
zustimmen. » Der Kläger stimmte diesem Nachlassver-
trage zu, nachdem ihm der Beklagte noch eine « Mark-
garantie » zugesichert hatte. Mit Schreiben vom 22. Juli 
1920 bestätigte dieser die Zusicherung Wie folgt: « Un-
terzeichneter erklärt dafür, dass er an E. Schuler folgende' 
Garantie gibt: Sollte die Mark innert 2 Jahren ab heute 
nicht 33 Cts. im Wert sein, so erklärt sich Unterzeich-
neter bereit, für die Differenz, welche durch die über-
nommenen Mark bis 22. Juli 1922 entstehen könnte, 
aufzukommen. Also wäre die Mark nur 25 Cts. am 22 . 
.I uli 1922, so müsste ich pro Mark, die Sie von mir über-
nommen haben, Ihnen eine Differenz von 8 Cts. ver-
güten. . . . .. Obige Erklärungen haben nur Gültigkeit, 
wenn mein Vorhaben mit den Gläubigern zustandekommt, 
und diese Abmachung streng diskret behandelt wird. » 
Nach dem Zustandekommen des Nachlassvertrages 
erhielt der Kläger am 11. September 1920 von der 
Schweiz. Volksbank in St. Gallen, die für den Beklagten 
502 
Obligatlonenrecht. No 78. 
die Auszahlung der Betreffnisse besorgte, seine Bar-
quote von 1882 Fr. 70 Cts., sowie für die restlichen 
16,944 Fr. 40 Cts. 'einen Check von 50,833· Mark 20 Pfg, 
auf Berlin. Gestützt auf diese Auszahlung erteilte er 
Saldoquittung. 
Am 22. Juli 1922 waren diese Mark beim damaligen 
Kurse von zirka 1 nur noch 508 Fr. 33 Cts. wert, während 
der Beklagte für einen Wert von 16,774 Fr. 95 Cts. 
garantiert hatte, sodass sich eine Kursdifferenz von 
16,266 Fr. 62 Cts. ergab. Der Beklagte verweigerte' die 
Bezahlung dieses Betrages, indem er sich auf den Stand-
punkt stellte, dass die von ihm eingegangene Garantie-
verpflichtung gemäss Art. 314 SchKG ungültig sei. 
B. -
Mit der vorliegenden Klage fordert der Kläger 
diese Kursdifferenz von 16,266 Fr. 60 Cts. nebst 5% 
Zins seit 22. Juli 1922, eventuell 16,944 Fr. 30 Cts. 
nebst 5% Zins seit 22. Juli 1920. Zur Begründung macht 
er geltend : Das Kursgarantieversprechen des Beklagten 
vom 22. Juli 1920 sei rechtsgültig, da es sich um einen 
aussergerichtlichen Nachlassvertrag handle, auf den 
Art. 314 SchKG weder direkt noch analog Anwendung 
~inde. Massgebend seien vielmehr die allgemeinen Bestim-
mungen des Obligationenrechts., Ob dieses Versprechen 
allenfalls für andere Gläubiger einen Grund zur Anfech-
tung des Nachlassvertrages bilde, sei unerheblich. Sollte 
es als nichtig erklärt werden, so wäre jedenfalls auch das 
Nachlassversprechen des KUrgers ungültig, da er dieses 
ausdrücklich nur gestützt auf diese Kursgarantie abge-
geben habe. In diesem Falle würde seine ursprüngliche 
Forderung von 18,827 Fr. wieder aufleben, sodass er 
unter Abrechnung der erhaltenen 1882 Fr. 70 Cts. noch 
16,944 Fr. 30 Cts. zu fordern hätte, wogegen er den em-
pfangenen Check von 50,833 Mark 20 Pfg. dem Beklagten 
wieder zur Verfügung stelle. 
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage : Der 
Kläger habe seinerzeit Saldoquittung erteilt und damit 
auch auf die streitige Kursgarantie verzichtet. Eventuell 
503 
sei das Garantieversprechen gemäss Art. 314 SchKG, 
der auf aussergerichtliche Nachlassverträge analog An-
wendung finde, nichtig, jedenfalls aber gemäss Art. 20 
OB, da sich der Kläger in unsittlicher Weise habe 
bereichern wollen. 
C. -
Mit Urteil vom 30. Juni 1924 hat das Handels-
gericht des Kantons St. Gallen die Klage abgewiesen. 
D. -
Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung 
an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Gut-
heissung der Klage. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Die Einrede, der Kläger habe mit der Erteilung 
der Saldoquittung auch auf seine Rechte aus der Kurs-
garantie verzichtet, ist vom Beklagten in der Berufungs-
instanz nicht mehr allfrechterhalten worden; sie wäre 
übrigens aus den zutreffenden Gründen im angefochtenen 
Urteil haltlos. Fragen kann es sich nur, ob dieses Kurs-
garantieversprechen, wie er weiter geltend macht, nach 
Art. 314 SchKG ungültig sei. Hiebei ist davon auszu-
gehen, dass diese Gesetzesbestimmung, wonach jedes 
Versprechen, durch welches der Schuldner einem Gläu-
biger mehr zusichert, als was ihm nach dem Nachlass-
vertrage gebührt, nichtig ist, den gerichtlichen Nachlass-
vertrag beschlägt, der einzig im SchKG eine Regelung 
erfahren hat. Nun verfolgt allerdings der private Nach-
lassvertrag inh~tlich und dem Zwecke nach das gleiche 
Ziel wie der gerichtliche : den Schuldner vor dem finan-
ziellen Zusammenbruch auf dem Wege zu retten, dass 
die Gläubiger auf einen Teil ihrer Forderungen verzich-
ten. Allein nicht nur das Verfahren ist ein wesentlich 
anderes, sondern vor allem auch die rechtliche Natur des 
Rechtsaktes, der hier wie dort als « Nachlassvertrag I) 
bezeichnet wird. Der aussergerichtliche Nachlassvertrag 
ist ein gewöhnlicher Vertrag im Sinne des Obligationen-
rechtes, durch den kraft übereinstimmender Willenserklä-
rung von Gläubiger und Schuldner das zwischen ihnen 
504 
Obligationenrecht. N0 78. 
bestehende Rechtsverhältnis in dem Sinne modifiziert 
wint dass der Gläubiger dem Schuldner in bestimmter 
Weise einen Nachlass gewährt. Die Rechtswirkungen 
dieses Rechtsgeschäfts bleiben ausschliesslich auf die 
Beteiligten beschränkt. Auch wenn der Schuldner mit 
seinen sämtlichen Gläubigern zu den gleichen Beding-
ungen einen Nachlass vereinbart, handelt es sich mcht 
um einen Kollektivvertrag, um ein einheitliches Rechts-
geschäft, sodern um eine Mehrzahl selbständiger Einzel-
verträge. Beim gerichtlichen Nachlassvertrag dagegen 
handelt es sich nicht um einen eigentlichen Vertrag, 
sondern um eine Institution öffentlichrechtlichen Cha-
rakters, die sich als Surrogat des Konkurses darstellt, 
nämlich um ein gesetzlich geordnetes, unter Mitwirkung 
der staatlichen Organe stattfindendes modifiziertes 
Zwangsnachlassverfahren (vgl. JAEGER, Komm. N. 2 
zu Art. 293 SchKG und dort zit. Entsch.). Die für diese 
gemilderte Art der Zwangsvollstreckung aufgestellten 
'Bestimmungen, speziell Art. 314 SchKG, können daher 
auch nicht ohne weiteres auf den privaten, vom· Obliga-
tionenrecht beherrschten Nachlassvertrag Anwendung 
finden. Massgebend für die Gültigkeit desselben ist viel-
mehr Art. 20 OR, und es könnte.sich nur fragen, ob nicht 
die Bestimmung des Art. 314 SchKG im Sinne einer 
analogen Anwendung insofern' angerufen werden könne, 
als sie einen besondern Anwendungsfall des Art. 20 OR 
enthalte, was indessen dahingestellt bleiben kann, da 
die streitige Vereinbarung ohnehin auf Grund dieser 
allgemeinen obligationenrechtlichen Vorschrift als un-
gültig zu erklären ist. 
2. -
Während die gleichmässige Behandlung und 
Befriedigung aller Gläubiger beim gerichtlichen Nachlass-
vertrag nach seiner rechtlichen Natur als eines Konkurs-
surrogates als stillschweigende und selbstverständliche 
Voraussetzung erscheint, folgt beim privaten Nachlass-
vertrag, dem jede Zwangswirkung abgeht, aus der Tat-
sache seines Abschlusses an sich noch nicht, dass der 
Obugattonenrecht .. N° 78. 
505 
Schuldner den Gläubigern Parität schulde. Da sich die 
Parteien bei diesem auf dem Boden des gewöhnlichen 
Vertragsrechtes bewegen, steht es ihnen grundsätzlich frei, 
den Vertragsinhalt beliebig festzusetzen. Wenn es daher 
dem Schuldner nicht gelingt, alle Gläubiger in gleicher 
Weise zu einem teilweisen Aufgeben ihrer Forderungen 
zu bewegen, die zu Gebote stehenden Mittel aber ausrei-
chen, um die ablehnenden in weiterem Umfange, oder 
sogar ganz zu befriedigen, so steht an sich nichts im 
Wege, diese weitergehende Befriedigung nur ihnen zu 
gewähren. Rechtsunwirksam, weil gegen die guten Si~n 
verstossend, ist dagegen eine solche Besserstellung elll-
zelner Gläubiger dann, wenn sie den andern vorenthalten 
wird und diese durch Erweckung des Anscheins, als ob 
sich der bevorzugte Gläubiger um eine geringere Summe 
habe abfinden lassen, gleichfalls zu einer geringern~­
findung verleitet werden sollen (vgl. KüHLER, Lb.~ 
Konkursrechtes S. 486, N. 3). Mit einem Tatbestande 
dieser Art hat manles vorliegend zu tun. Durch die 
Zustimmungserklärung des Klägers sind die übrigen 
Gläubiger, die auf Grund der an sie gerichteten gleichen 
Offerte, worin die Wirksamkeit der Einigung mit dem \ 
einen abhängig gemacht war von der Einigung zu den 
gleichen Bedingungen mit allen übrigen, ohnehin z~r 
Annahme berechtigt waren, der Schuldner werde die 
ihm verbleibenden Mittel gleichmässig unter alle zur 
Verteilung bringen, zu der irrigen Meinung veranlasst 
worden, dass sich auch der Kläger mit der gleichen Nach-
lassquote zufrieden gebe. Dass die Vereinbarung mit der 
Absicht geheim gehalten wurde, die Gläubiger durch 
Täuschung in diesem Sinne zur Annahme des niedrigem 
Angebotes zu bestimmen, ergibt sich mit aller Deutlich-
keit daraus, dass deren « Gültigkeit J) von der Bewahrung 
strengster Diskretion abhängig sein sollte. Wie aus einem 
Briefe des Beklagten vom 19. Juli 1920 hervorgeht, 
worin er dem Kläger u. a. schrieb : « •••••• ich hatte 
den Leuten gesagt, dass Sie auch mitmachen, und 
506 
Obligationenrecht. N° 78. 
nun muss ich, die Sache vorlegen...... auf unserer 
mündlichen Abmachung bleibts ...... » hat der Beklagt~ 
die d':lrch die Bevorzugung erwirkte Zustimmung des 
Klägers auch tatsächlich zu Täuschungszwecken aus-: 
genützt. Wenn Sich daher der Kläger,' wie danach nicM 
zweifelhaft sein kann, in Kenntnis· der Tatsache, dass 
die Vereinbarung für, den Beklagten nut"', im Hinblick 
auf diesen mit der Geheimhaltung bezweclrten Täu.,. 
schungserfolg ein Interesse hatte, die Erreichung dieses 
unsittlichen Zweckes, für ihn m. a. W. eine Grundlage 
des Geschäftes war, ,zum Vertragsschlusse herbeigelassen, 
so ~t er sich damit zum Teilnehmer an dieser gegen die 
guten Sitten verstossenden Handlung .gemacht, und es 
ist deshalb dieses Abkommen in Obe~nstimmung mit 
der Vorinstanz als nichtig zu erklären~ 
, 
3. -
Aus dieser Nichtigkeit ergibt sich nun aber nicht 
die vom Kläger unter Berufung auf Art., 20 Abs. 20R 
eventuell gezogene Konsequenz, dass damit auch das 
. Nachlassversprechen dahinfalle und 'er wieder seine ur-
'sprüngliche Forderung geltend machen könne. Entgegen 
der Auffassung des Handelsgerichts ist allerdings anzu-
nehmen, dass er seine Zustimmungserklärung zum Nach-
Jassvertrag ohne die Markgarantie nicht erteilt hätte. 
Nicht nur hat der Beklagte die dahingehende Behauptung 
der Klage in der Antwort nicht bestritten, sondern selber 
auch ausgeführt, dass die Zustimmungserklärung erst 
auf die Garantieverpflichtung hin erfolgt sei. Allein aus 
dem Umstande, dass dieses Kursgarantieversprechen 
der Beweggrund zum Abschluss des Nachlassvertrages 
war, folgt an sich noch nicht, dass es sich um ein einheit-
liches Rechtsgeschäft gehandelt habe. Wie dem aber auch 
sei, selbst bei Annahme eines solchen könnte sich der 
Kläger keinesfalls auf die Nichtigkeit dieser gegen die 
guten Sitten verstossenden Vereinbarung im erwähnten 
Sinne berufen, um sich auf diese Weise Vorteile zu ver-
schaffen, die er ohne die erfolgte Täuschung der übrigen 
Gläubiger nicht erlangt hätte, 'nachdem er in voller 
Obligatlonenrecht. N° 79. 
507 
Kenntnis des mit seiner heimlichen Bevorzugung vom 
Beklagten verfolgten unsittlichen Zweckes zum Ab-
kommen Hand geboten hat. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Handelsgerichts des Kantons St. Gallen vom 30. Juni 
1924 bestätigt. 
79. Arrit de 1& IIe Bection chile du 10 decambre 1924 
dans 1a cause HauBller 
contre Banque internationale da Commerce de Petrograd. 
Societe par actions russe. Succursale creee a Geneve. Nationali-
sation des banques en Russie 
sovil~tique. Consequence 
pour la suceursale. 
L'existence de la sueeursale est subordonnee a celle de la 
maison mere. Lors done que la societe par aetions eesse 
d'exister a teneur de la loi etrangere qni la regit, sa suceur-
sale situee en Snisse perd du mßme coup sa personnalite 
et ne peut plus ester en justiee. 
A. -
Par acte de nantissement du 21 decembre 1916, 
Ignace Hausner, a~Paris, a remis en gage a la succursale 
de Geneve de la Banque Internationale de Commerc~ 
de Petrograd divers titres comme garantie d'un credit 
en compte courant. n fut stipule qu'en cas de baisse 
des cours, Hausner maintiendrait une marge de 20 % 
en faveur de la Ba:nque, soit par la remise en gage de 
nouveaux titres, soit par un versement en especes, 
faute de quoi, 1a creance entiere serait immediatement 
exigible et le gage realisable. Ce contrat f~t so~is 
aux dispositions du droit suisse et Hausner fit electlOn 
de domicile attributif de juridiction a Geneve. 
De 1917 a 1920, Hausner fit avec la Banque plusieurs 
operations a la suite desquelles il resta son debiteur. 
Le 20 novembre 1920, 1a Banque, constatant que la 
marge de 20 % entre 1e gage et la creance n'existait