bge · 34_I_29 · 1908-03-18 · de
BGE 34 I 29
Öffentliches Recht


5. Arteil vom 18. März 1908 in Sachen
Elektrizitätswerk Rathausen gegen Elektrizitätswerk
Sempach-Neuenkirch.
Prorisorische Verfügung mit Bezug auf Stromlieferung bei Streit
zwischen den Parteien über Fortbestand des Stromlieferungsvertra¬
ges. § 343 luz. ZRV. — Eingriff in das Gebiet des SOR (Art. 111)?
— Willkürliche Anwendung des kantonalen (luzernischen) Rechts
(§ 343 leg. cit.)
A. Die Aktiengesellschaft des Elektrizitätswerkes Rathausen in
Luzern hat am 15. März 1905 mit der Kollektivgesellschaft Elek¬
trizitätswerk Sempach=Neuenkirch Schmid & Cie. in Sempach
einen Stromlieferungsvertrag abgeschlossen, wonach erstere sich
auf 15 Jahre verpflichtete, letzterer zu gewissen Bedingungen elek¬
trischen Strom zu liefern. Das Rathauser Werk behielt sich dabei
vor, unter gewissen Umständen die Leitung des Sempacher Wer¬
kes Sempach=Sursee zur Abgabe von eigenem Strom zu benutzen.
Für diese Leitung wurde dem Elektrizitätswerk Rathausen auch
für bestimmte Fälle ein Vorkaufsrecht eingeräumt. Nach Ziff. 9
sollte der Vertrag bei einem Verkauf des Elektrizitätswerkes
Sempach=Neuenkirch dem Erwerber überbunden werden. Der Ver¬
trag wurde im Hypothekarprotokoll der Gemeinden Neuenkirch und
Sempach, wo sich die Anlagen der Abnehmerin befinden, einge¬
tragen. Im Frühjahr 1906 fiel das Elektrizitätswerk Sempach¬

Neuenkirch Schmid & Cie. in Konkurs. Der Konkursverwalter
schloß mit dem Elektrizitätswerk Rathausen am 18. Mai 1906,
gestützt auf einen Beschluß der Gläubigerversammlung vom 7. Mai,
einen interimistischen Vertrag ab, wonach sich letzteres verpflichtete,
nach Maßgabe des Stromlieferungsvertrages vom 15. März 1905
der Konkursmasse Strom zu liefern, jedoch ohne Präjudiz für die
Rechte aus oben zitiertem Vertrage. Gleichzeitig wahrte sich das
Elektrizitätswerk Nathausen das Recht für die direkte Stromliefe¬
rung nach Sursee durch die bestehende Leitung des Elektrizitäts¬
werkes Sempach=Neuenkirch, sowie für die unentgeltliche Aufstel¬
lung einer Transformatorenanlage im Maschinenhause Sempach¬
Neuenkirch. Der Vertrag ging ursprünglich bis 31. Dezember
1906 und wurde dann bis zur Verwertung des Elektrizitäts¬
werkes Sempach erneuert. Bei der Versteigerung vom 8. April
1907 wurde das Werk von Fürsprech I. B. zu Handen einer
zu gründenden Aktiengesellschaft ersteigert, die dann in der Folge
auch gegründet worden ist. Im Steigerungskaufbrief ist der Ver¬
trag vom 15. März 1905 unter den mit den versteigerten Liegen¬
schaften verbundenen Rechten und Dienstbarkeiten wörtlich auf¬
geführt. Zwischen Rathausen und dem Erwerber des Sempacher
Werkes wurde dann über den Abschluß eines neuen Stromliefe¬
rungsvertrages verhandelt, wobei sich jedoch der letztere, Fürsprech
B., später die neue Aktiengesellschaft, auf den Standpunkt stellte,
daß sie in die Rechte und Pflichten des Vertrages vom 15. März
1905 eingetreten seien und daß sich auch das Elektrizitätswerk
Rathausen daran zu halten habe, während letzteres die Auffassung
vertrat, daß durch die Konkurseröffnung der Vertrag, mit Aus¬
nahme der darin zu seinen Gunsten stipulierten dinglichen Be¬
rechtigungen, dahingefallen sei. Immerhin fuhr das Elektrizitäts¬
werk Rathausen fort, während der Verhandlungen demjenigen von
Sempach=Neuenkirch Strom zu liefern. Mit Rücksicht auf den
Rechtsstreit, der über diese Differenzen auszubrechen drohte, stellte
das Elektrizitätswerk Sempach beim dortigen Gerichtspräsidenten
das Gesuch um Erlaß einer proviforischen Verfügung im Sinne
der Aufrechterhaltung des status quo bis zur gerichtlichen Er¬
ledigung. Dieses Gesuch wurde am 8. November 1907 gestützt
auf § 343 ZRV bewilligt, in dem Sinne, daß den Streitpar¬
teien bis zur endgültigen Beurteilung des bevorstehenden Rechts¬
streites jede Anderung des hergebrachten Zustandes untersagt
wurde, „und hat daher bis zur Erledigung des Prozesses die Liefe¬
„rung und Abnahme sowie Bezahlung des Stromes in bisheri¬
„ger Weise zu erfolgen“. Die Verfügung wurde als dringlich im
Sinne von §§ 345 und 336 ZRV den Parteien zugestellt mit
einer Einspruchsfrist von 10 Tagen. Der Gesuchstellerin wurde
auferlegt, binnen Monatsfrist den Rechtsstreit anzuheben. Aus
der Begründung ist hervorzuheben: Der Vertrag der beiden Elek¬
trizitätswerke sei in dem Grundprotokoll des Gerichtskreises Sem¬
pach eingetragen und habe damit dinglichen Charakter; den ding¬
lichen Lasten der Liegenschaft stünden aber entsprechende, wohl
ebenfalls dingliche Rechte gegenüber, doch werde hierüber der or¬
dentliche Richter zu entscheiden haben. Es könne ein nicht leicht
zu ersetzender Schaden nicht nur für die beiden Streitparteien,
sondern auch für Dritte vermieden werden dadurch, daß bis zur
gerichtlichen endgültigen Beurteilung des Rechtsstreites der herge¬
brachte Besitzstand aufrechterhalten und den Parteien jegliche
Änderung an demselben untersagt werde. Das Elektrizitätswerk
Rathausen erhob Einsprache und verlangte eventuell, daß das
Elektrizitätswerk Sempach=Neuenkirch zur Sicherheitsleistung ange¬
halten werde. Aber am 30. November bestätigte der Gerichtsprä¬
sident von Sempach seine Verfügung und wies das Sicherungs¬
begehren ab. Auf Rekurs des Elektrizitätswerkes Rathausen
erkannte die Justizkommission des luzernischen Obergerichts am
30. Dezember 1907, es werde der Rekurs im Sinne der Motive
4—6 beschieden, welche lauten:
„4. Durch den Konkurssteigerungsbrief vom 14. Juni 1907
„ist unter Ziffer 5 der „Rechte und Dienstbarkeiten“ der dama¬
„ligen Käuferin und Opponentin die Haltung des Stromliefe¬
„rungsvertrages mit dem Elektrizitätswerk Rathausen überbunden
„worden, angesichts welcher Bestimmung der hierortige, possesso¬
„rische Richter, welcher nicht zu prüfen hat, ob in casu dingliche
„oder obligatorische Ansprüche vorliegen, aus den von der Vor¬
„instanz angeführten Gründen dazu gelangt, die angefochtene pro¬
„visorische Verfügung unter neuerlicher Ansetzung einer monat¬
„lichen Frist zur Einklagung der opponentischen Ansprüche, von

„der Zustellung dieses Entscheides an gerechnet, zur Aufrechter¬
„haltung des bisherigen Besitzstandes zu beschützen, wobei noch
„bemerkt werden mag, daß der Ansicht der Opponentin, wonach
„mit der Konkurseröffnung alle Verträge dahinfallen, nicht ohne
„weiteres beigepflichtet werden kann.“
„5. Wenn demnach die hierortige Instanz zu einer Beschützung
„der provisorischen Verfügung gelangt, erscheint anderseits das
„Begehren der Rekurrentin um Sicherstellung im Hinblick auf
„§ 343 ZNV als gerechtfertigt.“
„6. Die von der Opponentin der Rekurrentin zu leistende
„Kaution — nachdem die Rekurrentin einen bestimmten Antrag
„nicht gestellt hat, ist die Höhe der Summe von Amtes wegen zu
„bestimmen — ist auf 5000 Fr. festzusetzen, welche in bar oder
„in währschaften Titeln innert zehn Tagen, vom Empfang dieses
„Entscheides an, beim Gerichtspräsidenten zu deponieren sind,
„ansonst Verzicht auf die provisorische Verfügung anzunehmen
„wäre."
B. Gegen den Entscheid der Justizkommission hat das Elektri¬
zitätswerk Rathausen den staatsrechtlichen Rekurs ans Bundes¬
gericht ergriffen, mit dem Antrag auf Aufhebung. Es wird aus¬
geführt: Die Verfügung des Gerichtspräsidenten von Sempach
fei ein Befehl, wegen dessen Nichtbeobachtung nach § 36 des
luzernischen Polizeistrafgesetzbuches eine Geldstrafe bis 150 Fr.
und Gefängnis bis zu 50 Tagen ausgesprochen werden könne.
Der Rekurrentin werde damit die Haltung eines Vertrages auf¬
erlegt. Sie solle durch jenen Befehl zu dessen Erfüllung ange¬
halten werden. Es handle sich um eine nach Bundesrecht zu be¬
urteilende Obligation. Die Eintragung in die Hypothekarprotokolle
von Sempach und Neuenkirch sei nur erfolgt, um dem im Ver¬
trag zu Gunsten der Rekurrentin stipulierten Durchleitungs= und
Vorkaufsrecht dinglichen Charakter zu geben; deshalb sei auch der
Vertrag in Ebikon, wo die Liegenschaften der Rekurrentin liegen,
nicht eingetragen worden. Außerdem könne kaum eine Obligation,
die dem Bundesrecht unterstehe, durch die bloße Eintragung in
einem Grundbuche ihre innere Natur ändern. Für Verpflichtungen,
die durch das OR beherrscht würden, sei aber Realexekution un¬
zulässig (Urteil des BG vom 29. November 1906 in Sachen
Muggli gegen Gerber, AS 32 1 Nr. 99). Der angefochtene
Entscheid enthalte daher eine Verletzung von Bundesrecht bezw.
von Art. 2 der Übergangsbestimmungen zur BV. Übrigens sei
auch nach Luzerner Recht Realerfüllungszwang bei Obligationen
und Verpflichtungen ausgeschlossen, wie sich aus § 325 ZRV
ergebe. Eine materielle Rechtsverweigerung und eine Verletzung
von § 5 letzter Satz und § 9 der luzernischen KV liege aber
nicht nur vor aus dem oben erwähnten Gesichtspunkte, sondern auch
deshalb, weil der possessorische Richter, unter dem Vorwande der
Verhütung eines nicht leicht zu ersetzenden Schadens, eine der
Kognition des ordentlichen Richters unterstehende Streitfrage in
einseitiger Weise und ohne jede ernstliche Prüfung zu Gunsten
der ihn angehenden Partei entschieden habe. Der possessorische
Richter greife in das Gebiet des ordentlichen Richters ein, wenn
er in einem Streit über eine bestrittene Leistung die eine Partei
zur verlangten Erfüllung der Verpflichtung anhalte. Und um das
Maß der Willkür voll zu machen, werde verfügt, daß die Liefe¬
rung zu dem früher vereinbarten Preise zu erfolgen habe. Es
bestehe hier keine Rechtsbeziehung zwischen den Parteien, die durch
Richterspruch für die Dauer des Prozesses geordnet werden müßte.
Es liege nichts anderes vor, als der Versuch, den zwischen den
Parteien streitigen Anspruch in einem wesentlichen Teile der Be¬
urteilung durch den ordentlichen Richter zu entziehen und in un¬
sachgemäßer Weise nicht nach Gründen des Rechts, sondern der
Opportunität zu entscheiden.
C. Die Justizkommission des Obergerichts des Kantons Luzern
verweist in ihrer Vernehmlassung auf ihren Entscheid.
Die Rekursbeklagte beantragt Abweisung des Rekurses.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Die angefochtene Verfügung stützt sich auf § 343 luzernische
ZRV, lautend: „In denjenigen Fällen, in welchen einer Person
„ein nicht leicht zu ersetzender Schaden bevorsteht, der durch eine
„vorläufige richterliche Anordnung abgewendet werden kann, fin¬
„det eine einstweilige (provisorische) Verfügung statt.“ Die Re¬
kurrentin hält die Verfügung in erster Linie für bundesrechts¬
widrig, weil durch sie in unzulässiger Weise die reale Erfüllung
einer persönlichen Verpflichtung erzwungen werden wolle. Der Be¬
AS 34 1 — 1908

schwerdegrund setzt voraus, daß es sich seitens der Rekurrentin
um persönliche Verpflichtungen handle. Ist die Pflicht zur Strom¬
lieferung gegenüber der Rekursbeklagten ein dingliches Recht der
letztern, wie diese behauptet, so erscheint jener Beschwerdegrund
ohne weiteres als unbegründet, da für die Frage der Zulässigkeit
oder Unzulässigkeit des Zwanges zu realer Erfüllung in diesem
Falle Bundesrecht zweifellos nicht zur Anwendung kommt. Der
Standpunkt der Rekursbeklagten, daß es sich um dingliche Rechte
an der Liegenschaft der Rekurrentin handle, ist nun aber zum
mindesten nicht unanfechtbar. Abgesehen davon, daß man es bei
der Hauptverpflichtung, der Stromlieferungspflicht, mit einer, sonst
im luzernischen Recht nicht anerkannten servitus faciendi zu tun
hätte, ist zu beachten, daß der Vertrag nur in dem Hypothekar¬
protokoll von Sempach und Neuenkirch, nicht aber in demjenigen
von Ebikon, wo die belasteten Grundstücke liegen sollen, einge¬
tragen ist (vergl. §§ 298, 321, 328, 341 des BGB; Art. 5
des Gesetzes über Handänderungen). Auch ist die Stromlieferung
eine entgeltliche, und die Gegenleistung ist wohl kaum ein ding¬
liches Recht des Elektrizitätswerkes Rathausen gegenüber den Lie¬
genschaften des Elektrizitätswerkes Sempach. Die Aufnahme des
ganzen Vertrages in den Steigerungskaufbrief sodann kann natür¬
lich die Natur desselben nicht ändern. Wenn man aber auch mit
der Rekurrentin davon ausgeht, daß es sich um einen im wesent¬
lichen durch das OR beherrschten zweiseitigen obligationenrecht¬
lichen Vertrag handle, so folgt daraus noch keineswegs die Un¬
zulässigkeit der erlassenen provisorischen Verfügung. Erstens steht
nicht fest, mit welchen Mitteln die provisorische Verfügung, soweit
sie die Rekurrentin zur Lieferung von Kraft gemäß dem bisheri¬
gen Vertrag anhält, durchgesetzt werden will, falls ihr die Rekur¬
rentin nicht nachkommen sollte, ob man gegen sie wirklich, wie
die Rekurrentin meint, nach § 36 luz. PolStrG vorgehen würde,
mit Buße oder Gefängnis, oder ob man nicht vielmehr die Re¬
kursbeklagte oder einen Dritten ermächtigen würde, das zur
Stromlieferung nötige in den Anlagen der Rekurrentin vorzu¬
kehren, nach Maßgabe von § 325 ZRV. Das letztere würde
aber nicht als ein unzulässiger Zwang zu persönlicher Erfüllung
einer Obligation angesehen werden können, auch wenn man an¬
nehmen wollte, daß die Grundsätze über die Nichterfüllung von
Obligationen und somit die aus Art. 111 gefolgerte Unzulässig¬
keit eines Zwanges zur realen Erfüllung auch bei provisorischen
Verfügungen über obligationenrechtliche Verhältnisse gelten. So¬
dann aber kann auch dies nicht anerkannt werden. Die proviso¬
rische Verfügung des § 343 steht mit dem Prozesse über einen
Anspruch im engsten Zusammenhang, wie sich aus § 346 ergibt.
Sie kann nur im Hinblick auf einen solchen bewilligt werden und
gilt nur für die Dauer des Prozesses. Die Zulässigkeit knüpft
sich nicht an das materielle Rechtsverhältnis, sondern an die pro¬
zessualische Pflicht der Parteien, während dem Streite am Streit¬
gegenstand keine Veränderungen vorzunehmen (§ 105 ZRV)
Aus diesem prozeßrechtlichen Gesichtspunkte gibt die luzernische
Zivilprozeßordnung dem Richter das Recht zur provisorischen Ver¬
fügung über die Streitsache zum Schutze gestörten oder bedrohten
Besitzstandes (§§ 334 und 335) und zur Verhütung nicht leicht
zu ersetzenden Schadens; dabei kann einer Partei auch ein Tun
oder Lassen auferlegt werden, ohne daß dies mit dem Hinweis auf
den Umfang der materiellen Gebundenheit der Parteien angefochten
werden kann, weil es sich um eine prozessualische Pflicht derselben
handelt und die Verfügung nur für die Dauer des Prozesses
gilt. Endlich ist zu bemerken, daß es sich hier nicht um eine
Verpflichtung zu persönlichem Tun der Rekurrentin handelt,
welche allein nach dem Entscheide Muggli gegen Gerber
Zwang zu Realerfüllung als unzulässig erklärt worden ist.
kann sich schon fragen, ob die Verpflichtungen von Aktiengesell¬
schaften in dieser Richtung gleich behandelt werden können, wie
diejenigen physischer Personen. Und sodann ist tatsächlich nicht ein
persönliches Tun in Frage, sondern eine Leistung, die von irgend
einem Dritten besorgt werden kann, dem das Elektrizitätswerk der
Rekurrentin zur Verfügung gestellt wird. Der Gedanke des
Schutzes der persönlichen Freiheit, der dem Entscheide Muggli
gegen Gerber zu Grunde liegt, trifft hier nicht zu, und auch aus
diesem Grunde kann mit dem Hinweis auf jenen Entscheid die
vorliegende Verfügung nicht angefochten werden.
Ist aber hienach Bundesrecht durch diese Verfügung nicht ver¬
letzt, so frägt es sich bloß noch, ob das kantonale Recht in will¬

kürlicher Weise angewendet worden sei. Allerdings, ruft die Re¬
kurrentin auch die §§ 5 letzter Satz und 9 KV an, welche die
Garantie des ordentlichen Richters und des Eigentums enthalten.
Allein von einem Eingriff in erworbene Rechte kann keine Rede
fein, und der Standpunkt der Verletzung des § 5 KV ist nicht
selbständiger Natur, da an sich die Zuständigkeit der richterlichen
Behörden zum Erlasse provisorischer Verfügungen nicht bestritten
st, und es sich deshalb nur fragen kann, ob hier der Richter
von seiner Kompetenz einen unzulässigen Gebrauch gemacht habe,
was vom Bundesgericht nur aus dem Gesichtspunkte willkürlicher
Inwendung des kantonalen Prozeßrechts nachzuprüfen ist.
Da ist nun allerdings zu sagen, daß die kantonalen Gerichte
weit gehen, wenn sie aus § 343 ZRV die Befugnis herleiten,
bestrittene Rechtsbeziehungen zweier Parteien derart zu ordnen,
daß die gegenseitigen Pflichten so zu erfüllen sind, wie wenn
das bestrittene Rechtsverhältnis als zu Recht bestehend aner¬
kannt wäre. Einer solchen Auslegung könnte z. B. die Fassung
von § 344 Abs. 2 entgegen gehalten werden. Allein anderseits ist
die grundlegende Bestimmung des § 343 so allgemein gefaßt, daß
sie auch ohne Zwang auf Verhältnisse, wie sie hier vorliegen,
angewendet werden kann. Es ist dabei, was die Rekurrentin bei
der Begründung ihres zweiten Rekursgrundes vollständig bei Seite
läßt, zu beachten, daß es sich tatsächlich doch auch hier lediglich
um Festhaltung des bestehenden Zustandes handelt; es ist nicht
so, daß die Rekurrentin in ein bestrittenes Verhältnis hinein ge¬
zwungen wird, sondern sie wird aus einem Verhältnis, aus dem
sie sich lösen möchte, nicht hinausgelassen, da sie ja auch der jetzi¬
gen Inhaberin des Elektrizitätswerkes Sempach stets Strom ge¬
liefert hat. Unter solchen Umständen dürfte eine provisorische Ver¬
fügung auf Grund von § 343 wohl zu rechtfertigen sein, dies
um so mehr, als es der Rekurrentin nicht sowohl um gänzliche
Auflösung des Vertrages, als vielmehr bloß um Anderung der
Lieferungsbedingungen zu tun ist, was sie mit einem ihr günsti¬
gen Urteil in der Hauptsache erreichen kann, ohne daß sie inzwi¬
schen die Stromlieferung aufhebt. Diese kann ihr auch keinen
Schaden bringen, da die Rekursbeklagte verpflichtet wurde, für die
Folgen der provisorischen Verfügung, d. h. für den Schaden, der
der Rekurrentin daraus entstehen kann, daß sie den Strom
dem vereinbarten und nicht zu einem höhern Preise abgeben muß,
Sicherheit zu leisten, welche Sicherheit wohl auch, z. B. bei län¬
gerer Dauer des Prozesses, erhöht werden kann.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Der Rekurs wird abgewiesen.
Vergl. Nr. 14 und 15.