bge · 37_II_521 · 1911-06-20 · de
BGE 37 II 521
Zivilrecht


76. Arteil vom 10 November 1911 in Sachen
Meyer-Spörry, Bekl. u. Ber.=Kl., gegen Schweiz. Bausverein,
Kl. u. Ber.=Bekl.
Subrogationsfälle des Art. 126 Ziff. 2 und 3 OR. Voraussetzung,
dass dein Dritter» den Gläubiger befriedigt. — Die Bestimmung
der Ziffer 2 trifft, nach Wortlaut und Entstehungsgeschichte, nicht
zu, wenn der zahlende Dritte die Stellung eines « Pfandgläubigers»
erst auf Grund seiner Zahlung erlangt. Erfordernis der
Besitzübergabe zur Begründung eines Pfandrechts an Inhaberaktien
(Art. 210 OR). Das Subrogationsrecht im Sinne der Ziffer 2 steht
auch dem vorgehenden gegenüber einem nachstehenden Pfand¬
II — 1911

gläubiger zu. — Die in Ziffer 3 vorgesehene Anzeige des « Schuld-
ners» an den bisherigen Gläubiger kann nicht durch eine solche
des zahlenden Dritten ersetzt werden. — Mangelnde Verein¬
barung zwischen dem Schuldner und dem zahlenden Dritten über
den Eintritt dieses letzteren in das abgelöste Gläubigerrecht: Mangel
einer hierauf gerichteten Absicht des Dritten selbst.
Das Bundesgericht hat
auf Grund folgender Prozeßlage:
A. — Durch Urteil vom 20. Juni 1911 hat das Appellations¬
gericht des Kantons Basel=Stadt den erstinstanzlichen Entscheid
des Zivilgerichts bestätigt, das — in Gutheißung der Klage-
die Beklagte zur Zahlung von 12,950 Fr., nebst Zins zu 4½ %
vom 16. Juli 1910 bis 26. Oktober 1910 und zu 5 % seit
27. Oktober 1910, an die Klägerin verurteilt hatte.
B. — Gegen dieses Urteil des Appellationsgerichts hat die
Beklagte rechtzeitig und in richtiger Form die Berufung an das
Bundesgericht erklärt und den Abänderungsantrag gestellt, die
Klage sei abzuweisen.
C. — In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter der Be¬
klagten den schriftlich gestellten Berufungsantrag wiederholt; der
Vertreter des Klägers hat auf Abweisung der Berufung und Be¬
stätigung des kantonalen Urteils angetragen; —
in Erwägung:
1.-
In tatsächlicher Beziehung ist aus den Akten hervor¬
zuheben: Durch „Schuldschein mit Faustpfandbestellung“ vom
28. November 1907, ausgestellt vor dem Notar Dr. Kündig in
Basel, bekaunte Adolf Meyer=Spörry in Basel, der Ehemann der
heutigen Beklagten, an Ferdinand Rüsch=Burckhardt in Basel aus
Kaufgeschäft die Summe von 25,000 Reichsmark schuldig geworden
zu sein. Er verpflichtete sich, diese Summe mit 4½ % in halb¬
jährlichen Raten zu verzinsen und alljährlich, jeweilen auf den
1. Januar, und zwar erstmals auf den 1. Januar 1908, 5000 Mk.
an das Kapital abzubezahlen. Ferner erklärte er, zur Sicherhei
für die Forderung nebst Zinsen und allfälligen Kosten 50 Inhaber¬
aktien von Thommens Uhrenfabriken, A.=G., in Waldenburg, von
je 500 Fr., beim heutigen Kläger, dem Schweiz. Bankverein
(Depositenkasse I in Basel), als Faustpfand zu hinterlegen. Gleich¬
zeitig gab sich auch die Beklagte für das Kapital vom 25,000 Mk.
nebst Zinsen und Kosten in der Weise als Schuldnerin hin, daß
sie auch mit ihrem Vermögen dafür hafte, falls die Faustpfänder
und das Vermögen ihres Mannes zur Befriedigung nicht hin¬
reichen sollten.
Die verpfändeten Aktien wurden zunächst von Notar Kündig
in Verwahrung genommen. Als aber die erste Kapitalabzahlung
fällig wurde, wandte sich der Schuldner Meyer=Spörry wegen
deren Entrichtung an die Depositenkasse I des Klägers in Basel,
bei der er eine laufende Rechnung hatte, und stellte ihr am 2. Ja¬
nuar 1908 in Form einer Zuschrift folgende Erklärung aus:
Sie erhalten durch Herrn Dr. Rud. Kündig 50 Aktien
„Thommens Uhrenfabriken Waldenburg, die Sie für mich in Ver¬
„wahr nehmen wollen, als Garantie für eine Forderung von
„25,000 Mk., welche ich dem Herrn Ferd. Rüsch=Burckhardt laut
„Schuldschein vom 28. November schulde, und zwar in der Weise,
„daß je auf den 2. Januar eine Abzahlung von 5000 Mk. bis
„zur vollständigen Tilgung zu leisten ist. Ich ermächtige Sie, die
„1. Zahlung von 5000 Mk. heute an Herrn Dr. Rudolf Kündig
„zu leisten zu Lasten meiner Rechnung auf Grund dieses Depo¬
„situms. Bis zur vollständigen Tilgung der schuldigen Summe
„räume ich Herrn Rüsch eine Faustpfandforderung im 2. Rang
„auf diesen Titeln ein, wovon Sie gefl. Notiz nehmen wollen.
Gleichzeitg unterzeichnete Meyer=Spörry der Bank ein gedrucktes
Formular für Faustpfand=Bestellungen, wonach er ihr für alle ihre
Forderungen an ihn Faustpfandrecht an allen Werttiteln einräumte,
welche er jeweilen bei ihr liegen habe. Ebenfalls am gleichen Tage
übergab Dr. Kündig tatsächlich die 50 Aktien der Depositenkasse I
des Klägers, während die Kasse ihm, laut seiner Quittung, „für
Rechnung des Herrn Adolf Meyer=Spörry dahier“ 5000 Mk.
ausbezahlte. Von diesen Vorgängen gab die Depositenkasse des
Klägers dem Schuldner Meyer=Spörry mit folgendem Schreiben
vom 2. Januar 1908 Kenntnis: „Herr Dr. Rudolf Kündig über¬
„gab uns heute 50 Stück Aktien Uhrenfabriken Waldenburg à
„500 Fr...., wogegen wir genauntem Herrn gegen Quittung
„5000 Mk. erlegten à 123 Fr. 35 Cts. mit 6167 Fr. 50 Cts.
„val. 2. Januar, zu Lasten Ihrer Rechnung conto separato.

„Diese Titel sind Ihr Eigentum und dienen als Faustpfand für
„unsere obige Zahlung von 6167 Fr. 50 Cts. in erster Linie.
m zweiten Range räumen Sie dem Herrn Ferd. Rüsch=Burckhardt
„hier ein Faustpfandrecht ein auf diese Titel für seine Restforderung
„an Sie von 20,000 Mk. laut Schuldschein vom 28. November
907.“ Im gleichen Sinne schrieb die Depositenkasse am 3. Ja¬
nuar auch an Dr. Kündig unter Bestätigung des Empfangs der
Aktien und erklärte gleichzeitig, Notiz zu nehmen von der Mitteilung
Dr. Kündigs, „daß die Restforderung auf Herrn Meyer=Spörry
„von 20,000 Mk. per gestern seitens des Herrn Ferd. Rüsch
„an die Herren Fritz Leuenberger=Grauwiler und Salomon Güns¬
„burger=Hirsch dahier zediert worden ist und daß nun auch das
„Faustpfandrecht nach uns, d. h. im zweiten Rang, auf die genannten
„zwei Herren übergegangen ist“.
Diesen Mitteilungen entsprechend belastete die Kasse das Spezial¬
konto Meyer=Spörrys laut Abschluß vom 30. Juni 1908 mit
jener Zahlung an Dr. Kündig, umgerechnet zu 6167 Fr. 50 Cts.,
nebst Zinsen à 5 % per 1. März und à 4½ % per 30. Juni
1908.
Mit Schreiben vom 25. Januar 1909 sodann benachrichtigte
die Depositenkasse 1 des Klägers den Schuldner Meyer=Spörry,
sie habe, seiner telephonischen Ermächtigung zufolge, auf seinem
Schuldschein zu Gunsten des Ferd. Rüsch=Burckhardt die zweite
Abzahlung von 5000 Mk. nebst 450 Mk. 4½ % Zinsen vom
1. Juli 1908 bis 1. Januar 1909, somit total 5454 Mk., à
122 Fr. 97½ Cts. — 6702 Fr. 15 Cts., val. 23. Januar,
geleistet und belaste ihn damit, mit der Bitte um „conforme
Buchung“. Ferner bezahlte die Kasse auch noch den Halbjahreszins
per 30. Juni 1909 der restierenden 15,000 Mk.; eine weitere
Zahlung auf den Schuldbrief vom 28. November dagegen erfolgte
nicht, und am 14. April 1910 fiel Meyer=Spörry in Konkurs.
Kurz vor diesem Tage, mit Schreiben vom 8. April 1910 sowohl
an Meyer=Spörry, als auch an die Beklagte, hatten die nun¬
mehrigen Gläubiger Fritz Leuenberger=Grauwiler und Salomon
Günzburger=Hirsch ihr Restguthaben aus dem Schuldbrief vom
28. November 1907 im Betrage vom 15,000 Mk. wegen Nicht¬
entrichtung der am 1. Januar 1910 verfallenen Abzahlungsquote
nebst Zinsen titelgemäß auf den 9. Juli 1910 gekündigt und
dabei „ihre Rechte auf die ihnen im ersten Range verpfändeten und
beim Schweiz. Bankverein hinterlegten 50 Inhaberaktien von
Thommens Uhrenfabriken A.=G.“ ausdrücklich vorbehalten. Mit
dieser Forderung, im umgerechneten Betrage von 18,487 Fr. 50 Cts.,
nebst ausstehendem Zins, und mit dem Pfandanspruch wurden sie
dann im Konkurse Meyer=Spörrys zugelassen. Anderseits wurde
der Kläger, gemäß Zuschrift des Konkursamts Basel=Stadt an die
Depositenkasse 1, darin, soweit hier von Belang, wie folgt kolloziert
10,000 Mk.
„I. Darlehen
12,325 Fr.
„in Schweizerwährung à 123,25
„4½% Zins seit 14. April 1910, voraus¬
„gesetzt daß und soweit der Pfanderlös reicht.
„Pfand: 1. 50 Aktien von Thommens
„Uhrenfabriken A.=G. Walden¬
„burg, im gleichen Rang mit
„der Forderung Günzburger und
von 18,487 Fr. 50 Cts.
„Leuenberger
„nebst 4½% Zins seit 1. Juli
„1909.
„2. .... (eine näherbezeichnete
Hypothekarobligation von 6000
Fr.).
17,915 Fr. 60 Cts.
„II. Kredit
obige 50 Stück Thommens
„Pfand:
„Uhrenfabriken im zweiten
„Rang“
In der Folge übernahm der Kläger auch das Guthaben von
Leuenberger und Günzburger, und als dann der Steigerungserlös
der Pfänder (20,456 Fr. 35 Cts.) ihn für einen Forderungs¬
betrag von 12,950 Fr. 35 Cts. ungedeckt ließ, ohne daß hiefür
Befriedigung in der V. Klasse zu erhalten war, ersuchte er mit
Schreiben vom 19. Juli 1910 die Beklagte unter Hinweis auf
ihre Verpflichtung aus dem Schuldschein vom 28. November 1907
um Bezahlung dieser Restforderung. Die Beklagte ließ jedoch am
1. Juli 1910 durch ihren Vertreter antworten, sie könne diesen
Anspruch nicht anerkennen; denn an den ursprünglichen Betrag

der fraglichen Schuld von 25,000 Mk. seien 10,000 Mk. abbezahlt
worden, und zwar nicht durch den Kläger, sondern durch ihren
Ehemann, und der Restbetrag von 15,000 Mk. sei durch den
Pfanderlös von 20,456 Fr. 35 Cts. vollständig gedeckt.
Hierauf hat der Kläger seine Forderung unter Berufung auf
Art. 126 Ziffern 2 und 3 OR im vorliegenden Prozesse gegen
die Beklagte geltend gemacht und ist damit, laut Fakt. A oben,
von beiden kantonalen Instanzen geschützt worden.
2. — Das Schicksal der Streitsache ist vom Entscheide der
Frage abhängig, ob die Schuld des Ehemanns der Beklagten von
ursprünglich 25,000 Mk. durch die zwei Zahlungen des Klägers
von je 5000 Mk. um diese Beträge vermindert worden ist, oder
ob die beiden Zahlungen lediglich einen Gläubigerwechsel — den
Eintritt des Klägers in das bestehende Obligationsverhältnis, an
Stelle des befriedigten bisherigen Gläubigers — bewirkt haben.
Maßgebend für diese Entscheidung ist Art. 126 OR, auf dessen
Ziffern 2 und 3 sich der Kläger beruft. Die Beklagte hat die An¬
wendung dieses Artikels zu Unrecht mit der Behauptung bestritten,
daß nicht der Kläger, als an der Obligation unbeteiligter „Dritter“
sondern ihr Ehemann, der Schuldner Meyer=Spörry selbst, die
fraglichen Zahlungen geleistet und den Gläubiger befriedigt habe.
Dies würde nur zutreffen, wenn der Kläger die beiden Beträge
dem Gläubiger resp. dessen Empfangsberechtigten im Namen
des Schuldners ausbezahlt hätte. Es liegt jedoch kein Beweis
dafür vor, daß jener bei seinen Zahlungen an Dr. Kündig sich
jeweilen als Stellvertreter Meyer=Spörrys zu erkennen gegeben
und den Empfänger habe wissen lassen, daß Meyer=Spörry
durch ihn Zahlung leiste. Vielmehr zeigt die Formulierung der
Quittung Dr. Kündigs für die erste Zahlung, daß Dr. Kündig
dieselbe als Zahlung des Klägers, allerdings für Rechnung
Meyer=Spörrys, entgegengenommen hat. Und daß auch der Kläger
seinerseits nicht im Namen, sondern bloß für Rechnung des Schuld¬
ners zahlen wollte, ist ohne weiteres daraus zu schließen, daß sein
Auftrag, laut Schreiben Meyer=Spörrys vom 2. Januar 1908
lediglich auf Zahlung „zu Lasten der Rechnung“ dieses letzteren
ging. Ebenso fehlt jeder Nachweis dafür, daß der Kläger bei
Leistung der zweiten Zahlung im Namen des Schuldners ge¬
handelt habe. Die Einwendung der Beklagten, daß nicht Zahlungen
eines „Dritten“ im Sinne des Art. 126 OR in Frage ständen,
geht somit fehl.
3. — Die kantonalen Instanzen haben die Bestimmung des
Art. 126 Ziffer 2 als vorliegend zutreffend erachtet, wonach
ein „Dritter“ von Gesetzes wegen in die Rechtsstellung des von
ihm befriedigten Gläubigers eintritt, „wenn er als Pfandgläubiger
eine andere auf seinem Pfande haftende Forderung bezahlt“. Ihre
Argumentation geht wesentlich dahin, diese Bestimmung treffe schon
nach ihrem Wortlaute, jedenfalls aber bei analoger Ausdehnung
im Sinne der gemeinrechtlichen Lehre von der hypothekarischen
Sukzession, auf der sie beruhe, auch dann zu, wenn — wie dies
hier der Fall sei — der Dritte aus eigenen Mitteln den bisherigen
Gläubiger befriedige und sich zugleich dessen Pfandsache vom
Schuldner verpfänden lasse bezw. dem Schuldner die Mittel zur
Befriedigung des Pfaudgläubigers gewähre und sich dabei das
Pfandrecht dieses letztern ausbedinge (was keineswegs ausdrücklich
zu geschehen brauche, sondern namentlich dann als verstanden zu
gelten habe, wenn der neue Gläubiger sich „gleich zu Anfang“
dieselbe Sache habe verpfänden lassen).
4. — Dieser Gesetzesauslegung des kantonalen Richters kann
vorab, soweit sie schon aus dem Wortlaut des Art. 126
Ziff. 2 OR abgeleitet werden will, nicht beigetreten werden. Jene
Ziffer 2 verlangt ausdrücklich, daß der Dritte als Pfand¬
gläubiger zahle und die auf seinem Pfande haftende For¬
derung des andern Gläubigers ablöse. Der Gesetzestext setzt also
unverkennbar voraus, daß der Dritte im Momente seiner Zahlung
bereits Pfandgläubiger sei und diese Rechtsstellung nicht erst gleich¬
zeitig, d. h. zufolge der Zahlung, erlange. Der Wortlaut von
Ziffer 2 umfaßt m. a. W., entgegen der Auffassung der kan¬
tonalen Instanzen, den Fall nicht, in dem der Schuldner seinem
Geldgeber ein Pfandrecht für dessen Regreßforderung ver¬
sprochen hat, wobei ihm dann in Ausführung dieses Versprechens
die Pfandsache gegen seine Zahlung übergeben wird. Gerade so
aber liegen die Verhältnisse hier; denn die kantonalen Instanzen
selbst haben an Hand der einschlägigen Korrespondenz tatsächlich
festgestellt der Kläger habe, dem Ansuchen Meyer=Spörrys ent¬

sprechend, auf dessen Rechnung 5000 Mk. an Dr. Kündig zu
Handen der Schuldbriefgläubiger ausbezahlt und Dr. Kündig habe
„darauf“ die Aktien dem Kläger ausgehändigt. Der Kläger erwarb
somit Pfandrecht jedenfalls erst im Zeitpunkte seiner ersten Zahlung,
als ihm die Aktien direkt übergeben wurden; denn es handelt
sich um Inhaberaktien, an denen ein Pfandrecht gemäß Art. 210 OR
nur als Faustpfand, d. h. durch Besitzübergabe an den Pfand¬
gläubiger, bestellt werden konnte, und dafür, daß diese Besitzübergabe
eitwa schon vor der körperlichen Tradition der Aktien, zufolge vor¬
heriger Weisung Meyer Spörrys an Dr. Kündig, die Aktien
fortan für den Kläger, als dessen Besitzesstellvertreter, in Ge¬
wahrsam zu behalten, liegt nichts vor.
5. — Es kann sich demnach nur fragen, ob nach dem Stande
er Lehre, auf der die Regelung der Subrogation im schweizerischen
Obligationenrecht im allgemeinen fußt, und speziell nach der positiven
Entstehungsgeschichte des Art. 126, im Sinne der weiteren An¬
nahme des kantonalen Richters eine ausdehnende Inter¬
pretation des Gesetzestextes geboten sei. Hierüber ist zu bemerken:
Die ersten Entwürfe des Obligationenrechts stellten sich, mit dem
österreichischen BGB (§ 1358), auf den Boden des grundsätzlichen
Eintritts der Subrogation. Noch der Entwurf vom Juli 1879
bestimmte in Art. 34, unter dem Titel: Beziehung der Obligation
zu dritten Personen: „Wenn und soweit ein Dritter aus eigenen
„Mitteln den Gläubiger befriedigt, gehen die Rechte des letzteren
„auf ihn über, es sei denn, daß das Gegenteil verabredet wird
„oder aus den Umständen hervorgeht.“ Es wurde also eine gesetz¬
liche Vermutung für den Übergang der Forderung ausgesprochen,
und die bundesrätliche Botschaft zu dem letzterwähnten Gesetzes¬
entwurfe, vom 27. November 1879 (BBl. 1880 I S. 149 ff.),
bemerkt hierüber: Dadurch, in Verbindung mit dem Prinzip des
Art. 203 des Entwurfes (betr. den unmittelbaren Forderungs¬
übergang gemäß Gesetz oder Richterspruch: Art. 185 des definitiven
Gesetzes), sei ein völlig neues Rechtsinstitut ins Leben getreten,
das auf dem Grundgedanken einer gesetzlichen Zession beruhe, wie
sie wohl so ziemlich überall schon nach dem bisherigen Recht an¬
genommen werde in den besondern Fällen, wo der Dritte als
regreßberechtigter Solidarschuldner oder als Bürge eine ihm materiell
fremde Schuld zahle. Man habe geglaubt, durch dieses neue Rechts¬
institut zugleich den Bedürfnissen Rechnung getragen zu haben,
auf welchen die Bestimmungen des Code civil über Subrogation
(Art. 1250 und 1251) beruhen (a. a. O. S. 184).
Allein diese Regelung der Materie fand bei den eidgen. Räten
keinen Anklang. Die nationalrätliche Kommission bemerkte in ihrem
Bericht vom November 1880 dazu (BBl. 1881 I S. 153 ff.),
es könne von dem in Art. 134 statuierten Eintritte des zahlenden
Dritten in die Rechte des Gläubigers jedenfalls nur die Rede sein,
wenn der Gläubiger überhaupt gehalten sei, die Bezahlung anzu¬
nehmen oder dieselbe freiwillig akzeptiere. Allein auch so verstanden
erscheine die Fassung der Bestimmung als zu dehubar. Die Kom¬
mission möchte daher diesen gesetzlichen Rechtsübergang auf
bestimmte Fälle beschränkt sehen und ihn dem Zahlenden nur
gewähren (a. a. O. S. 161 unten):
1. Wenn er selbst Gläubiger sei und einen andern Gläubiger
bezahle, der ihm wegen seiner Vorzugs= oder Pfandrechte vorgehe;
2. wenn er deshalb, weil er mit andern oder für andere hafte,
ein Interesse an der Bezahlung der Schuld habe;
3. wenn er von dem auf Zahlung belangten Schuldner dazu
bezeichnet werde, an die Stelle des bisherigen Gläubigers zu treten.
Dieser Kommissionsantrag, der inhaltlich den Subrogationsfällen
der Art. 1251 Ziffern 1 und 3 und 1250 Ziffer 2 des Code
Napoléon entspricht, wurde durch Beschluß des Nationalrates vom
18. Dezember 1880 dem Bundesrate zur Berücksichtigung über¬
wiesen. Hierauf änderte das Justizdepartement die Gesetzesvorlage
dahin ab, daß es mit Entwurf vom 19. Januar 1881 den Fall
der Ziffer 2 bei Regelung der Regreßverhältnisse unter Mitver¬
pflichteten berücksichtigte (weil dabei der Zahlende selbst Schuldner,
also nicht ein Dritter, sei) und für die Fälle der Ziffern 1 und 3
folgende Fassung des Art. 134 vorschlug:
„Wenn und soweit ein Dritter aus eigenen Mitteln den Gläubiger
„befriedigt, gehen die Rechte des letzteren auf ihn über:
„1. Wenn er selbst Gläubiger ist und ihm der befriedigte
„Gläubiger wegen seiner Pfand= und Vorzugsrechte vorgeht;
„2. wenn der Schuldner dem Gläubiger die Mitteilung gemacht,
„daß der zahlende Dritte an die Stelle des Gläubigers treten solle.“

Dieser Modifikation des Gesetzesentwurfes pflichteten dann beide
Räte grundsätzlich bei, und es wurde schließlich noch ein weiterer
Subrogationsfall (Einlösung, durch den Dritten, eines von ihm
für eine fremde Schuld bestellten Pfandes) als Ziffer 1 des
Art. 126 ins Gesetz aufgenommmen, neben welchem die vom
Justizdepartement vorgeschlagenen zwei Fälle mit unbedeutender
redaktioneller Abänderung als Ziffern 2 und 3 daselbst Auf¬
nahme fanden.
6. — Die entwickelte Entstehungsgeschichte des Art. 126 OR
zeigt zur Evidenz, daß eine ausdehnende Interpretation dieser
Gesetzesbestimmung, im Sinne der Auffassung des kantonalen
Richters, nicht zulässig ist. Es geht danach schlechterdings nicht
an, unter die Ziffer 2, worin ausdrücklich verlangt wird, daß der
Dritte als Pfandgläubiger eine auf seinem Pfande haftende
fremde Forderung bezahlen müsse, auch den Fall zu subsumieren,
wo der Dritte sich mit der Gewährung des Geldes an den Pfand¬
schuldner zur Befriedigung seines bisherigen Pfandgläubigers erst
ein eigenes Pfandrecht an dem auszulösenden Pfandgegenstande
ausbedingt. Die von den kantonalen Instanzen aus der Lehre von
der Entwicklung des gemeinrechtlichen Instituts der hypothekarischen
Sukzession als entscheidend übernommene Erwägung: daß die beiden
Fälle einander deswegen gleichzustellen seien, weil es im einen wie
im andern das Geld des neuen Gläubigers sei, mit dem der alte
befriedigt werde, ist für die Auslegung des schweizerischen Gesetzes
unbehelflich, da ja dieses Kriterium in der Gesetzesberatung, ab¬
weichend von den ersten Gesetzesentwürfen, als zu allgemein aus¬
drücklich abgelehnt und ihm gegenüber die Beschränkung der
Subrogation auf die im Gesetze bestimmt umschriebenen Spezial¬
fälle zur Geltung gebracht worden ist.
7. — Gemäß den bisherigen Erwägungen muß der Eintritt
des Klägers in die von der Beklagten verbürgte Forderung für
seine erste Zahlung vom 2. Januar 1908 ohne weiteres verneint
werden. Denn der Kläger war, wie bereits festgestellt, im Zeit¬
punkte, als er jene Zahlung leistete, noch nicht Pfandgläubiger,
sondern erlangte sein Pfandrecht auf Grund der ihm am 2. Januar
vom Schuldner ausgestellten Erklärung und Verpfändungsurkunde
erst mit der Aushändigung der verpfändeten Titel an ihn, die un¬
bestrittenermaßen und auch nach der Annahme des kantonalen
Richters erst nach oder doch gleichzeitig mit jener Zahlungs¬
leistung erfolgte. Es braucht somit nicht geprüft zu werden, ob in
diesem Momente der um den Zahlungsbetrag befriedigte Gläubiger
Rüsch seinerseits bereits das Pfandrecht an den fraglichen Titeln
besaß, wie die Anwendbarkeit des Art. 126 Ziffer 2 mit seinem
Erfordernis der Rückzahlung einer pfandversicherten Forderung
weiterhin voraussetzen würde, ob m. a. W. sein Pfandrecht
schon mit der Übergabe der Titel an den die Pfändung beurkundenden
Notar entstanden oder ob auch zur Begründung dieses Pfandrechts
die effektive Tradition der Titel an den Kläger erforderlich war.
8. — Fragt es sich daher noch, ob hinsichtlich dieser ersten
Zahlung die vom Kläger ebenfalls angerufene Ziffer 3 des
Art. 126 zutreffe, wonach der Übergang der Gläubigerrechte auf
den zahlenden Dritten von Gesetzes wegen erfolgt, „wenn der
„Schuldner dem Gläubiger anzeigt, daß der Zahlende an die
„Stelle des Gläubigers treten soll“, so ist vorab zu untersuchen,
ob die hier vorgeschriebene Anzeige des Schuldners ersetzt werden
könne durch eine mit Ermächtigung des Schuldners vom Gläubiger
vorgenommene Mitteilung. Von Seiten des Schuldners Meyer¬
Spörry selbst ist nämlich eine Anzeige an den bisherigen Gläubiger,
daß im Umfange seiner Befriedigung die Forderung auf den
zahlenden Kläger übergehen solle, zugegebenermaßen niemals erfolgt
der Kläger beruft sich vielmehr darauf, daß die gesetzlich erforder¬
liche Anzeige an den Gläubiger Rüsch bezw. dessen Zessionäre
Leuenberger und Günsburger in seinem Schreiben vom 3. Januar
1908 an Notar Kündig liege. Nun kann allerdings im allge¬
meinen eine Notifikation auch durch Stellvertreter geschehen
allein speziell im Falle des Art. 126 Ziffer 3 ON spricht doch
die Fassung des Gesetzes, in Verbindung mit der seiner Ent¬
stehungsgeschichte zu entnehmenden Tendenz, unzweifelhaft dafür,
daß das Wort „Schuldner“ hier im Gegensatze zum „Gläubiger“
gemeint ist. Jedenfalls kann sich der zahlende Dritte für seine
Bevollmächtigung zur gesetzlich vorgeschriebenen Anzeige an den
bisherigen Gläubiger, an Stelle des Schuldners, daß er für den
bezahlten Betrag in die Gläubigerrechte eintrete, nicht einfach auf
die Tatsache der Einwilligung des Schuldners in diesen Forderungs¬

übergang berufen. Denn wenn dies im Sinne des Gesetzes genügen
sollte, so wäre nicht einzusehen, warum der Gesetzgeber in Ziffer 3
des Art. 126 nicht lediglich auf den Fall der Vereinbarung
zwischen dem zahlenden Dritten und dem Schuldner, daß die
bezahlte Forderung auf jenen übergehe, abgestellt hätte. Indem
das Gesetz ausdrücklich von einer Anzeige des Schuldners an
den (bisherigen) Gläubiger spricht, kann es wohl nur die Meinung
haben, daß zur Vereinbarung zwischen dem zahlenden Dritten und
dem Schuldner über die Subrogation noch eine besondere Er¬
klärung des Schuldners gegenüber dem bisherigen Gläubiger hin¬
zukommen müsse, um die Rechtswirkungen des gesetzlichen Forderungs¬
übergangs herbeizuführen.
Übrigens könnte im hier gegebenen Falle eine Ermächtigung
des Klägers seitens des Schuldners Meyer=Spörry zur Vornahme
der streitigen Anzeige an seiner Stelle aus der allein in Betracht
fallenden Erklärung Meyers gegenüber dem Kläger vom 2. Januar
1908 nicht abgeleitet werden. Denn dafür, daß die Forderung
Rüschs mit der Abzahlungsleistung des Klägers, zu welcher
Meyer diesen „ermächtigte“, für deren Betrag von 5000 Mk.
auf den Kläger übergehen solle, ist in dieser Erklärung mit keinem
Worte die Rede, und ebensowenig vom Übergang eines dem
Gläubiger Rüsch bereits zustehenden Pfandrechts. Gegenteils be¬
merkte der Schulduer, „er räume dem Herrn Rüsch eine Faust¬
pfandforderung im II. Range auf den Titeln ein“, stellte sich
also dem Kläger gegenüber auf den Standpunkt, daß auch der
bisherige Gläubiger erst jetzt ein Pfandrecht, und zwar ein dem¬
jenigen des Klägers nachgehendes Pfandrecht, erhalte (was
freilich dem Inhalte des „Schuldscheins mit Faustpfandbestellung“
vom 28. November 1907 widerspricht). Der Vertreter des Klägers
hat in seinem heutigen Vortrage eine Vereinbarung zwischen dem
Kläger und dem Schuldner Meyer=Spörry, des Inhalts, daß die
Forderung des bisherigen Gläubigers nebst deren Akzessorien, ins¬
besondere dem Pfandrecht, auf den Kläger im Umfange seiner
Zahlung übergehen solle, zu Unrecht daraus abzuleiten versucht,
daß der Schuldner in seiner Erklärung vom 2. Januar 1908
den Kläger ermächtigt hat, Zahlung zu leisten „auf Grund dieses
Depositums“ (scil. der fraglichen Titel), und daß der Kläger in
seinen Antwortschreiben an den Schuldner und an Dr. Kündig
vom gleichen Tage bestätigt hat, daß er gegen seine Zahlung das
Pfandrecht im I. Range an den Titelu in Anspruch nehme. Aus
dem Zusammenhange der erwähnten Schriftstücke geht klar hervor,
daß es sich dabei nicht um die Übertragung eines Pfandrechts
des bisherigen Gläubigers auf den Kläger, also um den gesetz¬
lichen Rechtsübergang des Art. 126 OR, sondern vielmehr um
die vertragliche Begründung eines neuen Pfandrechts zu
Gunsten des Klägers handelte, gerade im Gegensatz zu demjenigen
des alten Gläubigers, das der Schuldner im Verkehr mit dem
Kläger, wie bereits betont, seiner Schuldbriefverpflichtung zuwider
als im II. Range nachstehend bezeichnet hatte. Übrigens scheint
der Kläger selbst ursprünglich keineswegs der Meinung gewesen
zu sein, daß er mit seiner Zahlung vom 2. Januar 1908 die
Forderung Rüschs im abbezahlten Betrage erworben habe. Denn
nach dieser Auffassung hätte der Kläger den Gegenwert für seine
Zahlung in Gestalt der schuldbriefgemäßen Forderung Rüschs im
gleichen Betrage erhalten und daher eben diese Forderung als
Anspruch gegenüber dem Schuldner aus seiner Zahlung in den
für dieses Rechtsverhältnis angelegten Separatkonto buchen sollen
laut Kontoabschluß vom 30. Juni
Tatsächlich aber hat er -
1908 — seine Zahlung mit dem Betrage des ausgelegten Geldes
als solchem (in Schweizer Währung) gebucht und diesen Betrag
auch nicht zum unveränderlichen Schuldbriefzins von 4½ %,
sondern zum wechselnden Konto=Korrent=Zins von zunächst 5%
dem Schuldner in Rechnung gebracht. Er wollte also selbst offen¬
bar die Zahlung nicht zum eigenen Erwerb der dadurch abgelösten
Forderung des bisherigen Gläubigers verwenden, sondern ihren
Betrag dem Schuldner zur Tilgung jener Forderung als pfand¬
versichertes Darlehen vorstrecken. Folglich kann er die Bürgschaft
der Beklagten für diese erste Zahlung nicht in Anspruch nehmen.
Was sodann die Zahlung der zweiten 5000 Mk.,
vom 23. Januar 1909, betrifft, ist die rechtliche Situation des
Klägers insofern anders, als er im Zeitpunkte dieser Zahlungs¬
leistung unbestreitbar bereits Pfandgläubiger war: Er hatte nach
dem Gesagten für seine frühere Zahlung ein Faustpfandrecht an
den in seinen Gewahrsam gebrachten Titeln erlangt, und zwar,

nach seiner Vereinbarung mit dem Schuldner, ein demjenigen des
ursprünglichen Gläubigers bezw. nunmehr seiner Zessionare für
ihre Restforderung vorgehendes Pfandrecht. Nun darf auch dem
vorgehenden Pfandgläubiger das Recht zur Ablösung eines
nachstehenden Pfandrechts im Sinne der Art. 126 Ziffer 2 ON
unbedenklich zuerkannt werden. Denn während im gemeinen Recht
die Frage, ob das jus offerendi auch dem vorgehenden gegenüber
dem nachstehenden Pfandgläubiger zukomme, sehr bestritten war
(vergl. Windscheid, Pandekten, 6. Aufl., § 233 b Anmerkung 14),
und die umgearbeitete Departementsvorlage des schweizerischen OR,
vom 19. Januar 1881, gleich dem Code Napoléon (Art. 1251
Ziffer 1), die Zulässigkeit der Subrogation ausdrücklich auf den
Eintritt des nachstehenden in die Rechte des vorgehenden Pfand¬
gläubigers beschränkt hatte, ist der endgültige Gesetzestert all¬
gemein gehalten und verbietet demnach die fragliche Unterscheidung,
verleiht also allen Pfandgläubigern in gleicher Weise das Sub¬
rogationsrecht.
Allein auch für diese zweite Zahlung gilt das oben mit Bezug
auf die erste Ausgeführte, daß sie nämlich nach der Ansicht der
Beteiligten, speziell des Klägers selbst, gar nicht den Übergang der
bezahlten Forderung auf den Kläger sondern lediglich die Tilgung
der Schuld bezweckte und daher diesen Rechtsübergang auch nicht
bewirkt hat. Auch auf sie findet gemäß den vorstehenden Erwägungen
weder die Ziffer 2, noch die Ziffer 3 des Art. 126 OR Anwendung.
10. — Nach dem Gesagten besteht die Bürgschaftsverpflichtung
der Beklagten aus der Schuldurkunde vom 28. November 1907
nur noch für die durch die beiden Zahlungen des Klägers nicht
getilgte Restschuld von 15,000 Mk. zu Recht. Diese Schuld aber
ist durch den Pfanderlös im Konkurse des Schuldners Meyer¬
Spörry vollständig gedeckt worden. Der vom Kläger geltend
gemachte weitergehende Anspruch entbehrt somit der Begründung
und ist in Abänderung des kantonalen Entscheides abzuweisen;
erkannt:
Die Berufung der Beklagten wird gutgeheißen und das Urteil
des Appellationsgerichts des Kantons Baselstadt vom 20. Juni
1911 dahin abgeändert, daß die Klage abgewiesen wird.