bge · 23_I_707 · 1897-04-10 · de
BGE 23 I 707
Öffentliches Recht


102. Urteil vom 10. April 1897 in Sachen
Merke gegen Dukas & Cie.
A. Mit Urteil vom 22. Februar 1897 hat das Appellations¬
gericht des Kantons Baselstadt erkannt: Es wird das erstinstanz¬
liche Urteil bestätigt.
B. Gegen dieses Urteil ergriff der Beklagte rechtzeitig die Be¬
rufung an das Bundesgericht, mit den Anträgen:
1. Es seien die Kläger mit ihrer Klage abzuweisen.
2. Es sei zu erkennen, daß folgende Geschäfte für den Be¬
klagten unverbindlich seien:
a. Kauf von 15 Aktien der Elsäßischen Margarinegesellschaft
vom 13./31. Mai 1890;
b. Ein Kauf von 6 Quebec und Lake Si. John Bonds vom
4. November 1889.
3. Die Kläger und Widerbeklagten seien anzuhalten, über den
ganzen Geschäftsverkehr mit dem Beklagten eine neue Abrechnung
unter Ausschluß der hievor genannten Geschäfte aufzustellen.

4. Eventuell sei eine neue Abrechnung aufzustellen, in welcher
der Beklagte nur für die seitens der Kläger effektiv bezahlten
Preise belastet erscheine.
C. Von der heutigen Verhandlung ist der Vertreter des Be¬
rufungsklägers entschuldigt ausgeblieben. Der Vertreter der Be¬
rufungsbeklagten trägt auf Bestätigung des angefochtenen Ur¬
teils an.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Parteien stunden seit dem Jahre 1889 in geschäftlichem
Verkehre, indem die Kläger, teils als Kommissionäre, teils als
Proprehändler, eine Reihe von Kauf= und Verkaufgeschäften in
Effekten mit dem Beklagten abschlossen. Über diesen Verkehr
wurden dem Beklagten von den Klägern halbjährliche Konto¬
korrent=Auszüge zugestellt, deren Richtigkeit der Beklagte jeweilen
unterschriftlich anerkannte, worauf der Saldo auf neue Rechnung
vorgetragen wurde. Als letzten Kontokorrent=Auszug anerkannte
der Beklagte den per 31. Dezember 1893 abgeschlossenen, der
einen Saldo von 21,357 Fr. 90 Cts. zu Gunsten der Kläger
ergab. Infolge der inzwischen erfolgten unbestrittenen Geschäfte
stellte sich der Kontokorrent nach den Angaben der Kläger pro
15. Juni 1896 auf 19,498 Fr. 70 Cts. Diesen Saldo sammt
Zins zu 5 % seit 15. Juni 1896 klagten die Kläger gegen
den Beklagten ein, da letzterer sich weigerte, ihn zu bezahlen; er
bildet den Gegenstand der heutigen Hauptklage. Aus den zwischen
den Parteien abgeschlossenen Geschäften sind folgende als für den
Prozeß von Wichtigkeit hervorzuheben:
1) Kauf von 15 Aktien der Elsäßer Margarinegesellschaft vom
13. und 31. Mai 1890. Damit verhält es sich folgendermaßen:
Die genannte Gesellschaft beschloß in einer Generalversammlung vom
23. April 1890, der auch die Kläger beiwohnten, die Ausgabe von
220 neuen Aktien von je 1000 Mk. Nach dem Berichte des Auf¬
sichtsrates dieser Gesellschaft, welcher vor dem angeführten Beschlusse
eröffnet wurde, schloß der Gewinn= und Verlustkonto per 31. Januar
1890 mit 7590 Mk. Gewinn ab. Von den neu emittierten Aktien
übernahmen die Kläger im Mai 1890 68 Stück zum Nominal¬
betrage, und hievon verkauften sie am 13. Mai 1890 10 Stück zu
125 % also zu 12,500 Mk., und am 31. Mai 5 Stück zu 125%,
also zu 6250 Mk., an den Beklagten. Der Beklagte behauptet, er
habe den Klägern Auftrag zur Erwerbung der Aktien auf seine
Rechnung als seinen Kommissionären erteilt; die Kläger bestreiten,
daß eine Kommission vorliege. Aus der der Generalversammlung
vom 9. August 1890 vorgelegten Jahresbilanz ergab sich ein
Verlust zu Lasten der Gesellschaft von 57,800 Mk. 51 Pf. In¬
folge dessen traten die Kläger in Verbindung mit einem Kauf¬
mann Albert Rivaud, vor den elsäßischen Gerichten im März
1893 klagend gegen die Mitglieder des Aufsichtsrates der Mar¬
garinegesellschaft auf, indem sie Ersatz des Übernahmepreises der
von ihnen gekauften Margarinegesellschaftsaktien verlangten, mit
der Behauptung, die Mitglieder des Aufsichtsrates haben sie zum
Erwerb der Aktien durch unrichtige Angaben in ihrem Berichte
zur Generalversammlung vom 23. April 1890 veranlaßt. Diese
Klage wurde letztinstanzlich vom Oberlandesgericht Kolmar ab¬
gewiesen, weil die Kläger ihre Aktien mit Gewinn verkauft hätten.
In den Motiven dieses Urteils wurde festgestellt, daß die Berech¬
nung des Gewinnes von 7590 Mk. im Berichte des Aufsichts¬
rates unrichtig gewesen sei, so daß der richtig ermittelte Verlust
von 26,963 Mk. schon am 31. März und 31. Januar 1890
bestanden habe. Ausdrücklich betont wird weiterhin, daß durch die
ganze Fassung des Berichtes bei den Zuhörein der Eindruck einer
der Wirklichkeit nicht entsprechenden günstigen Geschäftslage her¬
vorgerufen worden, und daß dieser Eindruck noch dadurch ver¬
stärkt worden sei, daß einer der Mitbeklagten nach Verlesung des
Berichtes des längern auseinandergesetzt habe, das Geschäft gehe
nunmehr gut, so daß ein als Zeuge einvernommener Aktionär
den Eindruck hatte, es sei eine Dividende von 5 % zu erwarten.
Endlich wurde noch festgestellt, daß unmittelbar nach Ausgabe
der Aktien Verkäufe derselben zu 100—106 % stattfanden, im
September 1890 und im März 1891 zu 95 %, im Dezember
1891 zu 92 %; der wirkliche Wert der Aktien zur Zeit des
Urteils wurde vom Gerichte zu 33 ½ % angenommen.
2) Kauf von 6 Quebec und Lake St. John Bonds vom
4. November 1889. Am 4. November 1889 verkauften die
Kläger dem Beklagten 6 Stück 5 %ige Quebee und Lake St. John
Bonds zum Kurse von 100%, E zu 25,30, also zu 10,120 Fr.

Diese Obligationen einer zu bauenden amerikanischen Bahn waren
den Klägern von der Londoner Agentur der Deutschen Bank als
gute Kapitalanlage bezeichnet worden; nach Angabe der letztern
wurden sie zu 98 % emittiert und notierten am 19. Februar
1889 99½ %. Der Beklagte hat dagegen einen Brief eines
andern Londoner Hauses zu den Akten gebracht, in welchem be¬
hauptet wird, daß die Bonds zu 96 % emittiert wurden, am
9. Oktober 1889 zum ersten Mal und zwar zu 96—98 %
öffentlich notiert wurden, endlich, daß sie am 4. November 1889
94—96 % und im April 1895 31—35 % notierten.
Der Beklagte stellte folgende Rechtsbegehren:
1. Die Kläger seien mit ihrer Klage abzuweisen.
2. Es sei zu erkennen, daß folgende Geschäfte für den Beklagten
unverbindlich sind:
a. Kauf von 15 Aktien der Elsäßer Margarinegesellschaft vom
13./31. Mai 1890
b. Kauf von 50 Aktien der Berner Bodenkreditanstalt vom
20. September 1890,
c. Kauf von 6 Quebec und Lake St. John Bonds vom
4. November 1889.
3. Die Widerbeklagten seien anzuhalten, über den ganzen Ge¬
schäftsverkehr mit dem Beklagten eine neue Abrechnung unter
Ausschluß der hievor genannten Geschäfte aufzustellen.
4. Eventuell sei eine neue Abrechnung aufzustellen, in welcher
der Beklagte nur für die seitens der Kläger effektiv bezahlten
Preise belastet erscheine.
6. Die Kläger und Widerbeklagten seien in die sämtlichen Kosten
des Prozesses zu verfällen.
Im Laufe des Prozesses verzichtete dann der Beklagte auf
die Anfechtung des Kaufes der Aktien der Berner Bodenkredit¬
anstalt.
Zur Begründung seines auf Aufhebung des Kaufes der 15
Aktien der Margarinegesellschaft gerichteten Begehrens brachte der
Beklagte und Widerkläger vor, er sei durch bewußt unwahre
Vorspiegelungen der Kläger zum Ankauf verleitet worden; eventull
hätten die Kläger ihm Eigenschaften der Aktien zugesichert, deren
Nichtvorhandensein ihn zur Wandelung des Kaufes berechtigten.
Sie hätten ihm nämlich vorgegeben, die Gesellschaft habe bis
jetzt 8—10 % Dividende bezahlt, nach Erhöhung des Aktien¬
kapitals werde man auf eine Rendite von 15—20 % kommen
können; das Geschäft werde bezüglich der Rendite der Schappe¬
gesellschaft gleichkommen; die Aktien seien in Mühlhausen und
würden später in Basel cotiert, und würden bald den doppelten
Betrag ihres Nennwertes notieren; es werde ein Teilhaber der
klägerischen Firma selbst dem Verwaltungsrate beitreten und sie
selbst werden 30 Aktien behalten; den Emissionskurs hätten sie
auf 130 % angegeben. Nach Entdeckung des Verlustes auf diesen
Aktien hätten die Kläger dem Beklagten garantiert, er müsse
dadurch nicht in Schaden kommen, sie würden die Aktien eventuell
zurücknehmen. Die Kläger hätten schon aus der Generalver¬
sammlung zur Erkenntnis der wahren Lage der Gesellschaft kom¬
men müssen, und sie seien auch noch vor Abgabe der Aktien an
den Beklagten von Gustav Christ ausdrücklich darauf aufmerksam
gemacht worden, daß man mit diesen Aktien „hereingefallen“
Die kantonalen Instanzen haben diesen Ausführungen
Beklagten gegenüber, gestützt teils auf die Zugeständnisse
Kläger, teils auf die Aussagen der von beiden Parteien ange¬
rufenen Zeugen, lediglich festgestellt, daß die Kläger allerdings
dem Beklagten die fraglichen Aktien als gute Kapitalanlage em¬
pfohlen haben, daß aber ein Beweis für bestimmte Zusicherungen
oder für betrügliche Angaben fehle. Das Zeugniß des vom Be¬
klagten angerufenen Zeugen Bihrer geht insbesondere dahin, die
Kläger hätten s. Z. geäußert, die Margarineaktien würden an
den Börsen von Basel und Mülhausen cotiert werden, und sie
würden darauf dringen, daß der Emissionskurs der neuen Aktien
auf 130% festgesetzt werde; dagegen wußte der Zeuge nicht,
ob diese Außerungen dem Beklagten gegenüber gemacht worden
seien. Die Kläger produzierten ferner einen Brief des Gustav
Christ, der aussagte, daß seine Außerung gegenüber Dukas, sie
seien mit den Margarineaktien hereingefallen, viel später als im
Mai 1890 erfolgt sei.
Die Anfechtung des Kaufes der Quebec und Lake St. John
Bonds betreffend behauptete der Beklagte, die Kläger hätten ihm
vorgegeben, es handle sich um die Papiere einer gut rentierenden

Eisenbahn, sie seien staatlich garantiert, der Kurs werde bald
über pari steigen, was alles unwahr gewesen sei. Nach dem Er¬
werb der Papiere sei ihm deren Kurs von den Klägern mit
102—103 % bezeichnet worden. Der Beklagte verlangt deshalb
auch hier Ungültigerklärung des Geschäftes wegen Betruges,
eventuell Wandelung. Er stellt sich auf den Standpunkt, es liege
eine Kommission, nicht ein Kauf vor, während die Kläger die
gegenteilige Auffassung vertreten.
In Betreff dieses Geschäftes ist ebenfalls nur festgestellt, daß
die Kläger dem Beklagten die Papiere als gute Kapitalanlage
warm empfohlen haben.
Das Civilgericht Baselstadt hat die Hauptklage gutgeheißen
und die Widerklage abgewiesen. Seine Erwägungen, die vom
Appellationsgericht zu den seinigen gemacht wurden, gehen im
wesentlichen dahin: Der dem Beklagten obliegende Nachweis der
wissentlichen Täuschung sei durchaus nicht erbracht; für das von
ihm behauptete nachträgliche Versprechen der Kläger, daß ihre
Abnehmer mit den Aktien der Margarinegesellschaft nicht zu
Schaden kommen sollten, fehle jeglicher Beweis; endlich sei auch
das eventuelle Rechtsbegehren der Widerklage abzuweisen, da es
sich bei beiden angefochtenen Geschäften um Kauf, nicht um Kom¬
mission gehandelt habe.
2. Das Fundament der Klage bildet das zwischen den Parteien
bestehende Kontokorrentverhältnis, und die Thatsache der jeweiligen
Anerkennung des Saldos und dessen Übertragung auf neue Rech¬
nung. Der Beklagte anerkennt seine Zahlungspflicht nicht, indem
er in erster Linie den Standpunkt einnimmt, von den Geschäften,
aus welchen sich das Kontokorrentverhältnis zusammensetzt, seien
zwei ungültig, weil er bei Eingehung derselben durch die Kläger
absichtlich getäuscht worden sei; eventuell seien ihm Eigenschaften
zugesichert worden, deren Nichtvorhandenfein ihn zur Wandelung
berechtige; er verlangt also die Ungültigerklärung dieser Ge¬
schäfte wegen Betruges, eventuell Wandelung mangels zugesicherter
Eigenschaften.
Was nun zunächst die Einrede der Wandelung betrifft, so ist
zu sagen: Die Anerkennung eines Kontokorrentauszuges bildet
eine formelle Feststellung der Forderung und erzeugt einen selb¬
ständigen Klagegrund (vgl. bundesg. Entsch., Amtl. Samml.,
Bd. XIX, S. 408; Bähr, Anerkennung, 3. Auflage, S. 189 f.).
Gegen diese Anerkennung kann aber die Einrede der Wandelung
nicht mehr erhoben werden; denn so wenig als die ursprünglichen
Forderungen, auf denen das Kontokorrentverhältnis beruht, noch
geltend gemacht werden können, so wenig können es die diesen
einzelnen Forderungen entgegenstehenden Einreden. Die Einrede
der Wandelung, die der Beklagte bezüglich des Kaufes der Aktien
der Margarinegesellschaft eventuell erhebt, ist also von vornherein
nicht zu hören.
3. Anders verhält es sich dagegen mit der Einrede des Be¬
truges, die der Beklagte bei beiden von ihm angefochtenen Ge¬
schäften in erster Linie vorbringt. Denn hier handelt es sich nicht
um eine eigentliche Einrede gegen eine an und für sich bestehende
Verbindlichkeit, sondern um den Einwand, daß keine für den
Beklagten verbindliche Obligation zu Stande gekommen sei; auch
ein Kontokorrentvertrag aber wird nur insofern rechtlich wirksam,
als die ursprünglichen Schuldverhältnisse, welche demselben zu
Grunde liegen, in formeller und materieller Hinsicht rechtsgültig
und nicht anfechtbar sind. Sollte sich die Behauptung des Be¬
klagten, er sei durch betrügerische Handlungen der Kläger zum
Abschlusse der von ihm nun angefochtenen Geschäfte verleitet
worden, als richtig erweisen, so würde daraus folgen, daß diese
Rechtsgeschäfte aus der Abrechnung fallen müßten, und daß dann
das weitere Begehren des Beklagten, die Kläger seien anzuhalten,
über den ganzen Geschäftsverkehr eine neue Abrechnung unter
Ausschluß der genannten Geschäfte aufzustellen, als begründet zu
erklären wäre.
4. Bei Prüfung der Frage nun, ob der Beklagte beim Erwerb
der Margarinegesellschaftsaktien und der Quebec und Lake St.
John Bonds von den Klägern absichtlich getäuscht worden sei,
ist davon auszugehen, daß in der warmen Empfehlung eines
Effektes als guten Anlagepapieres, als gewinnverheißenden Pa¬
pieres überhaupt immerhin dann eine betrügerische Handlung
liegt, wenn dem Empfehlenden bekannt war, daß der Ware diese
Eigenschaft fehle; eine besondere dolose Manipulation des Empfeh¬
lenden ist nicht erforderlich; ja selbst allgemeine Anpreisungen

können, wenn sie geeignet sind, eine Täuschung des Erwerbenden
herbeizuführen, unter Umständen als ein von dem Anpreisenden
zu vertretender Dolus erscheinen (vgl. Seufferts Archiv, Bd. 29,
Nr. 16).
5. Fragt es sich, ob diese Voraussetzungen in concreto auf
die angefochtenen Rechtsgeschäfte zutreffen, so ist das zu ver¬
neinen. Den Kauf der Margarinegefellschaftsaktien betreffend,
stellen die Vorinstanzen fest, daß das fragliche Unternehmen an¬
fangs allgemein als ein gutes angesehen wurde und daß durch¬
aus nicht bewiesen sei, daß diese gute Meinung über die Zukunft
des Unternehmens im Zeitpunkte der Weiterbegebung der 15
Stück an den Beklagten nicht mehr vorhanden gewesen sei oder
habe sein können. Aus dieser thatsächlichen Feststellung, die nicht
etwa aktenwidrig, sondern vielmehr der Aktenlage ganz konform
ist, folgt, daß von einem Dolus der Kläger keine Rede sein
konnte. Alle übrigen vom Beklagten vorgebrachten Behauptungen
aber sind ebenfalls von den kantonalen Instanzen in rechtsver¬
bindlicher Weise als nicht erwiesen festgestellt, wie dies oben in
Erwägung 1 dargelegt ist. Die bewiesenen Thatsachen sind nicht
schlüssig für die Annahme einer betrüglichen Handlung der Kläger,
und für diejenigen Thatsachen, welche zu dieser Schlußfolgerung
führen würden, fehlt jeglicher Beweis.
Auch bezüglich des Kaufes der Quebec und Lake St. John
Bonds ist das Bundesgericht an die thatfächlichen Feststellungen
der Vorinstanz, da diese weder aktenwidrig noch rechtsirrtümlich
nd, gebunden. Danach aber kann von einem Beweise des be¬
haupteten Dolus der Kläger ebenfalls keine Rede sein. Festgestellt
und von den Klägern zugegeben ist nur, daß sie dem Beklagten
die Papiere warm empfohlen haben. Allein es ist hierin keine
wissentlich falsche Angabe zu erblicken. Denn die Kläger konnten
gemäß dem Briefe der Deutschen Bank in London in guten
Treuen annehmen, es handle sich um gute Papiere; wenn der
Beklagte zur Entlastung der Beweiskraft dieses Briefes den Brief
eines andern Londoner Hauses zu den Akten gebracht hat, so ist
dem entgegenzuhalten, daß einmal die Richtigkeit dessen Inhaltes
nicht erwiesen ist, und sodann, diese vorausgesetzt, nirgends ein
Beweis dafür vorliegt, daß die Kläger die darin angeführten
Thatsachen gekannt haben.
6. Die Entscheidung des eventuellen Rechtsbegehrens des Be¬
klagten und Widerklägers endlich hängt davon ab, ob die Kläger
die Margarinegesellschafts=Aktien, sowie die Queber und Lake
St. John Bonds als Kommissionäre oder aber als Propre¬
händler geliefert haben. Wäre ersteres der Fall — was vom
Beklagten und Widerkläger behauptet wird — so dürften aller¬
dings die Kläger dem Beklagten keine höheren Preise anrechnen,
als sie selbst gezahlt, oder, falls sie als Selbstkontrahenten ein¬
traten, nur zu den damaligen Tageskursen liefern. Denn der
Kommissionär ist zu getreuer und sorgfältiger Ausführung des
ihm übergebenen Auftrages verpflichtet und darf sich nicht auf
Kosten seines Auftraggebers bereichern; die Aurechnung höherer
Preise, als der Kommissionär selbst gezahlt, verstößt vielmehr
gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (vgl. Schneider,
Komm. z. Obl.=R., große Ausgabe, Art. 436 Anm. 1; Staub,
Komm. z. d. H.=G.=B., Art. 372, § 1). Diese Rechtsauffassung
liegt auch dem schweizerischen Obligationenrecht zu Grunde, wie
aus Art. 346 e#l. hervorgeht. Die Schutzbehauptung des Be¬
klagten und Widerklägers ist also auf ihre materielle Richtigkeit
zu prüfen. Dabei liegt die Beweislast ihm ob, denn die Kläger
gründen ihre Klage auf die Anerkennung des Beklagten, sie haben
nichts weiter als diese zu beweisen; Sache des Beklagten ist es,
den Beweis derjenigen Einwendungen, welche er aus dem ur¬
sprünglichen Rechtsgeschäft ableiten will, zu erbringen. Mit den
Vorinstanzen ist nun aber anzunehmen, daß der Beweis eines
Kommissionsgeschäftes dem Beklagten und Widerkläger nicht ge¬
lungen ist. Die Thatsache allein, daß die Kläger dem Beklagten
bei seinen vielen Spekulationen häufig als Vermittler dienten,
ist nicht entscheidend; entscheidend sind vielmehr die einzelnen Um¬
stände bei jedem der fraglichen Geschäfte. Wenn auch die Ent¬
scheidung der Frage, ob Kommission oder Propregeschäft vorliege,
sehr schwierig ist, so begründen doch nach Doktrin und Praxis
gewisse Umstände eine Vermutung für das Vorhandensein des
einen oder andern Rechtsgeschäftes (vgl. Grünhut, das Recht des
Kommissionshandels, S. 79; Staub, Komm. z. d. H.=G.=B.,
Art. 360, § 5; Entsch. des R.=G., V, S. 86). So ist als ein
nicht unerheblicher Faktor für die Annahme einer Kommission
die Erteilung einer Abrechnung über das abgeschlossene Geschäft

anzusehen. Dieser Faktor ist hier vorhanden; allein er kann des¬
halb nicht ausschlaggebend sein, weil er entkräftet wird durch den
Umstand, daß unter den Kontrahenten feste Preise vereinbart
worden sind, und keine Provision in Anrechnung gebracht worden
ist. Bei dieser Sachlage streitet aber die Vermutung entschieden
gegen die Kommission und für den Kauf (vgl. Staub a. a. O.;
Dernburg, Preuß. Privatrecht, § 185; Entsch. d. R.=O.=H.=G.,
Bd. XVIII, S. 199, Bd. XIX, S. 68). Der dem Beklagten
und Widerkläger obliegende Beweis ist somit mißlungen, und es
muß auch bezüglich des eventuellen Rechtsbegehrens das Urteil
der Vorinstanz bestätigt werden.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung des Beklagten und Widerklägers wird abge¬
wiesen, und es hat demnach in allen Teilen bei dem Urteile
des Appellationsgerichtes des Kantons Baselstadt vom 22. Februar
1897 sein Bewenden.