bge · 63_I_181 · 1936-10-30 · de
BGE 63 I 181
Öffentliches Recht


ISO 
Staatsrecht. 
wohl das AnweIidungsgebiet des Bundesprivatrechts, nicht 
aber auch dasjepige des eidgenössichen Sc h u I d b e t r ei -
b u n g s -
und' K 0 n kur s I' e c h t e s 
eingeschränkt 
werden ; denn das letztere ist selbst öffentliches Recht. Die 
Kantone können daher in dieser Rechtsmaterie Vor-
schriften nur aufstellen, sofern und soweit sie hiezu durch 
das eidgenössische Recht ausdrücklich ermächtigt sind. 
a) In· den § § 32 bis 34 der Initiative wird die « Ent-
schuldung » des überschuldeten Grundbesitzes geregelt. 
Darnach kann die Verwaltungskommission der Hypo-
thekenversicherungskasse die Grundpfandgläubiger ver-
pflichten, auf einen Teil ihrer Forderung zu verzichten ; 
denn die Abtragung der Überschuldung soll -
wie es in 
der Initiative heisst -
erfolgen: mit Hilfe der Kasse 
(- die im Maximum 50 % leistet -), der Bürgen, der 
G run d p fan d g I ä u b i ger und eventuell auch der 
Grundpfandschuldner gemäss einem von der Verwaltungs-
kommission 
« nach Billigkeit» aufgestellten Verteiler 
(Amortisationsplan). Dies ist nichts anderes als ein beson-
deres -
auf Grundpfandforderungen beschränktes Nach-
lassverfahren, also eine Form der Zwangsvollstreckung 
(vgl. den nicht publizierten Entscheid des Bundesgerichtes 
vom 30. Oktober 1936 i. S. Lanz, S. 10 ff., insbesondere 
S. 15). Das eidgenössische Recht enthält aber keine Be-
stimmung, die den Kantonen das Recht einräumen würde, 
für Grundpfandforderungen ein besonderes, von den 
Art. 293 ff. SchKG abweichendes NachIassverfahren ein-
zuführen. 
b) Einen Eingriff in das eidgenössische Schuldbetrei-
hungsrecht enthält ferner auch § 66 der Initiative und 
zwar insofern, als er den Gläubigern verbietet, die ver-
sicherten Grundpfandforderungen ohne zwingende Gründe 
« einzufordern ». 
Durch diese Bestimmung wird für 
Grundpfandforderungen (z. B. für Gülten, die infolge 
Nichtzahlung von drei Jahreszinsen Iallig geworden sind, 
vgl. Art. 850 Abs. 2 und Art. 787 ZGB) ein « Rechtsstill-
stand » eingeführt für den Fall, dass für die Einforderung 
Kompetenzausscheidung zwischeI> Zivil· und Militärgerichtsbarkeit. No 35. 181 
keine zwingenden Gründe nachgewiesen werden können. 
Ei~en Rechtsstillstand können aber die Kantone (Kantons-
~glerungen) nur vorsehen « im Falle einer Epidemie oder 
eIDes I,andesunglückes, sowie in Kriegszeiten » und auch 
d~nn nur mit Zustimmung des Bundesrates (Art. 62 SchKG) 
DIese Voraussetzungen sind im vorliegenden Falle nicht 
gegeben. » 
V. KOMPETENZAUSSCHEIDUNG ZWISCHEN 
ZIVIL- UND MILITÄRGERICHTSBARKEIT 
DELIMITATION DE LA COMPETENCE RESPECTIVE 
DES TRffiUNAUX ORDINAIRES 
ET DES TRffiUNAUX MILITAIRES 
35. Arrit du 16 juillet 1937 
clans Ia cause J. contre Tribunal correctionnel de 1a. Gruyere. 
Oonfl~t .de. eompetence entre la juridiction ordinaire et la juridiction 
mihta~re (art. 223 CPM). 
Quali~ de l'inculpe pour porter le conflit (virtuel) devant le 
Tribunal federal. 
Delai pour 1e faire ? 
Le conflit n'existe pas lorsque la juridiction ordinaire est saisie 
de la repression d'un delit qui n'est pas prevu par la loi milit41ire 
(art. 7, 218, 219 al. 1 CPM). 
A. -
Le Code penal fribourgeois dispose a I 'art. 112 
al. 1 : 
« Celui qm, en abnsant de l'inexperience d'une mineure 
agee ~e plus de seize ans, ou en lui faisant des promesses 
fall~Cleuses, la ,soo.uit, est puni de prison pour un mois au 
moms ». 
, 
Se fondant sur cette disposition, Joseph B. adepose, 
~e 26 amI 1933, en mains du PreIet de la Gruyere, 
a Bulle, une plainte penale contre Roger J. Il alleguait 
18:! 
Staatsrecht. 
que ce dernier~ pendant qu'il accomplissait son service 
militaire a Broe, en septembre 1932, avait seduit sa fille, 
Chm\ B., alors agee de moins de 18 ans, en abusant de son 
inexperience ; un enfant allait naitre de ces relations. 
Le prevenu fit savoir qu'il contestait la competence des 
autorites fribourgeoises. La Chambre d'accusation du 
eanton de Fribourg, apres avoir pris l'avis du Departement 
militaire federal, deeida la mise en accusation de J. et son 
renvoi devant le Tribunal correctionnel de la Gruyere. 
A deux reprises, le prevenu fut condamne par defaut et 
fit opposition au jugement. Le 30 mars 1935, il fut a nou-
veau, en application de I'art. 112 CPF, condamne par 
defaut a deux mois de prison, aux frais penaux et a une 
indemnite de 100 fr. en faveur du plaignant. Ce dispositif 
fut notifie a J. par exploit d'huissier, le 26 avril 1935. 
Faute d'opposition, le jugement passa en force. Au mois 
de mars 1936, le Conseil d'Etat du canton de Fribourg 
demanda aux autorites bemoises l'extradition du con-
damne; celui-ci s'y opposa. L'extradition ne fut pas 
accordee l'infraction retenue a la charge de J. ne figurant 
pas parnrl les crimes et delits enumeres a l'art. 2 de la loi 
federale du 2~ juiUet 1852 sur l'extradition de malfaiteurs 
ou d'accuses. 
B. -
Par recours du 28 mai 1937, Roger J., se fondant 
sur l'art. 223 du Code penal militaire, requiert le Tribunal 
federal d'annuIer le jugement penal rendu le 30 mars 1935 
par le Tribunal correctionnel-de la Gruyere et de de~er 
l'autorite competente pour statuer dans cette affaJ.l'e. 
Il expose notamment que, malgre le refus d'extradition, 
le jugement attaque est toujours executoire., 
G. -
Joseph B. conclut au rejet du recours, soutenant 
au surplus que celui-ci est irrecevable, attendu qu'il n'y a 
en l'especa aucun conflit effectif da competence entre la 
juridiction militaire et la juridiction civile et que, pa~ant, 
l'art. 223 CPM n'est pas applicable; le recours serrut en 
outre tardif. 
Kompetenzausscheidung zwischen Zivil. und Militärgerichtsharkeit. N0 35. 183 
Gonsiderant en droit : 
1. -
Le Tribunal federal a juge (RO 61 I 123 litt. e) 
que le conflit de competence J?rey~ ~ l'art:. 2~3 CPM 
existe non sewement lorsque la Jundictlon militaJ.l'e et la 
juridiction ordinaire sont saisies concurremment de la 
repression d'un delit (conflit dit effectif, actuel), mais aussi 
lorsque l'une sewement des deux juridictions est saisie 
alors que l'autre serait competente (conflit dit virtuel ; 
cf. KmCHHOFER, Der Kompetenzkonflikt zwischen mili-
tärischer und bürgerlicher Gerichtsbarkeit in der Schweiz, 
Zeitsehr. f. schweiz. Strafrecht, vol. 46, p. 7 et p. 17 ss). 
Le Tribunal federni a par la reconnu au condamne, res-
pectivement au prevenu, la qualit6 pour porter devant lui 
le couflit de competence, car, s'agissant d'un conflit vir-
tuel, celui-ci ne peut etre defere a la Cour de droit public 
que par l'incwpe lui-meme (cf. pour les auttes raisons 
justifiant cette solution, l'arret precite, consid. 2, et 
KmcHHOFER, op. cit., p. 17 et 29 ss). A cet egard, le present 
recours est recevable. 
2. -
L'intime pretend, d'autre part, que le recours est 
en tout etat de cause tardif. Le jugement attaque a en 
effet et6 prononce depuis plus de deux ans. Selon certificat 
d'huissier, le dispoaitif en a ete notifie au condamne le 
26 avril 1935 .... 
Le Tribunal federal a juge (RO 57 I 125 cons. 1 ; 61 I 124 
cons. 3; cf. aussi KmCHHOFER, op. cit. p. 15 et 36 ; FLEI-
NER, Bundeastaatsrecht, p. 23 rem. 21) que le delai de 
trente jours du recours de droit public n'etait pas appli-
cable au recours fonde sur l'art. 223 CPM. L'art. 178 OJ 
ne regit en effet que le recours forme par un citoyen contre 
une decision ou un amte cantonal pour violation des 
droits consti~tionnels. Il ne saurait s'appliquer au cas 
d'un conflit de competence entre la juridiction militaire 
et la juridiction ordinaire; lorsque le conflit est porte 
devant leTribunal federal par l'autoriM federale ou le 
pouvoir cantonal,la contestation, par analogie avec las 
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Staatsrecht. 
contestations entre autorites federales et autorites canto-
nales apropos de leur eompetenee (art. 175 eh. 1 OJ), ne 
saurait etre soümise aux formalites de l'art. 178; mais 
il doit en etre de meme lorsque le conflit est defere par 
l'inculpe lui-meme, car cette circonstance ne change pas 
la nature de la contestation. Au surplus, il serait malaise 
de fixer, d'une maniere uniforme, le point de depart du 
delai; le recours ne peut le plus souvent etre forme qu'en 
cours d'instance, au moment Oll les faits punissables sont 
suffisamment elueides pour permettre de designer la juri-
dietion competente (RO 61 I 122 litt. c et p. 124 consid. 3 ; 
voir aussi KmCHHOFER, p. 36). 
Il ne suit eependant pas de la que le recours prevu a 
l'art. 223 CPM puisse etre forme en tout temps. Le Tri-
bunal federal a laisse entendre (loe. cit.) que le citoyen qui 
veut decliner la juridiction militaire doit reeourir, si ce 
n'est avant la clöture de l'instruction, du moins avant la 
fin du proces penal. Mais cette opinion, qui s'appuie sur 
l'article de l'auteur precite (p. 36-38), ·est essentiellement 
fondoo sur des considerations tiroos de la procedure 
penale militaire (aeceIeration des affaires, court delai de 
recours, execution immediate du jugement). Ces memes 
considerations ne valent plus lorsqu'il s'agit de determiner 
l'epoque jusqu'a laquelle le citoyen peut contester la 
competence des autorites civiles. Il convient, dans ce cas, 
de permettre a l'inculpe de soulever le conflit de compe-
tence aussi 10ngtemps que, par son attitude, il n'a pas 
clairement manifeste qu'il se soumettait a la juridiction 
ordinaire (dans ce sens, KmcHHOFER, p. 39). 
En l'espece, le recourant n'a jamais admis la compe-
tence du Tribunal de la Gruyere. Il ne s'est, pour ce motif, 
jamais presente devant ledit Tribunal et a requis deux fois 
le relief du jugement. Il ne s'est, il est vrai, pas oppose au 
troisieme jugement par Mfaut. Mais, etant donnoo l'atti-
tude anterieure de l'inculpe, on ne saurait voir dans cette 
absence d'opposition la reconnaissance explicite de la 
juridietion des tribunaux ordinaires. Le recourant a d'ail-
leurs proteste contre son extradition. Il fait en outre 
Kompetenzausscheidung zwlsch ... n Zivil. und ;\Iilitärgcrlchtshark"it. So 3',. 185 
observer avec raison que le jugement rendu contre lui est 
toujours executoire, en sorte qu'il a eneore un interet a 
faire trancher le conflit de competence. Dans ces condi-
tions, le recours ne peut etre considere comme tardif. 
3. -
Au fond, le recours ne saurait en revanche etre 
admis. 
J. a commis les actes qui lui sont reproches au service 
militaire ; il etait done en principe soumis au droit penal 
militaire (art. 2 eh. 1 CPM). Toutefois les personnes aux-
quelles le droit penal militaire est applicable restent sou-
mises au droit penal ordinaire pour les infractions qui ne 
sont pas prevues par le Code penal militaire (art. 7 CPM). 
Or, selon l'art. 218 CPM, une personne n'est justiciable 
des tribunaux militaires que dans la mesure ou le droit 
penal Inilitaire lui est applicable ; pour les infractions non 
prevues par la loi speciale, elle reste justiciable des tribu-
naux ordinaires (art. 219 al. 1 CPM). D'ou il suit, en l'es-
peee, que la juridietion militaire ne serait competente que 
si le delit reprime par l'art. 112 du Code penal fribour-
geois, en vertu duquel la condamnation a ete prononcoo, 
etait une infraction prevue par le Code penal militaire. 
En matiere d'extradition, il suffit, pour qu'il n'y ait 
pas double incrimination, que l'acte commis ne puisse 
etre pouTsuivi en vertu de l'une ou de l'autre des deux 
Iegislations en presenee (cf. art. 3 loi federale sur l'extra-
dition aux Etats etrangers). Ainsi, le Tribunal federal a 
constamment refuse l'extradition lorsque l'infraction, 
dans l'up. des Etats, ne se poursuivait que sur plainte et 
que cette condition faisait defaut, ou lorsque la pres-
cription, caleuloo suivant une des legislations, etait ac-
quise. Si I'on appliquait ces principes aux conflits de juri-
diction entre les tribunaux militaires et les tribunaux 
ordinaires, il ~nsuivrait qu'un deIit qui, en raison d'une 
circonstance particuIiere, ne pourrait etre poursuivi en 
appIication du CPM, devrait toujours etre defere a la 
juridiction ordinaire, quand les dispositions de droit com-
mun permettraient de le reprimer. 
Le texte des art. 7 et 219 CPM suggere toutefois une 
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Staatsrecht. 
autre interpretation. Selon les termes de la loi, le droit 
commun est applicable, non pas si l'acte n'est pas re prime, 
mais si l'infräction n'est pas premte par le Code penal 
militaire. Quand ce code a prevu l'infraction, c'est-a-dire 
l'a decrite dans ses elements constitutifs (Tatbestands-
merkmale), c'est a lui qu'il appart~ent, non seulement de 
determiner les circonstances aggravantes ou attenuantes 
qui influent sur la modalite de peine, mais aussi de fixer 
les conditions extrinseques qui, le cas echeant, rendent 
une infraction non punissable (depot d'une plainte, pres-
cription, conditions de punissabilite, ou, selon BELING, 
Lehre vom Verbrechen, p. 51 ss, p. 201 et ouvrages cites, 
« Strafdrohungsbedingungen »; cf. aussi HAFTER, Lehr-
buch des schweiz. Strafrechts, p. 123 ss). Il suffirait donc 
que l'infraction, d'apres ses elements constitutifs, fUt 
prevue par le CPM pour qu'elle dftt etre soumise a la 
juridiction militaire: en d'autres termes, les tribunaux 
civils ne deviendraient pas competents du seul fait que, 
pour une raison ou pour une autre, l'infraction prevue par 
le CPM ne serait pas poursuivie par les autorites militaires. 
En l'espece, quelle que soit l'interpretation adoptee, 
1a juridiction militaire ne pouvait etre saisie, car, non 
seulement le CPM ne permet pas de punir l'acte commis 
par le recourant, mais il ne prevoit pas l'infraction pour 
laquelle J. a ete condamne. En effet, si le Code penal 
fribourgeois (art. HO) et le Code penal militaire (art. 156) 
repriment le delit commis par celui qui fait subir l'acte 
sexuel a un enfant de moins de 16 ans, le Code fribourgeois 
(art. 112) punit en outre celui qui seduit une mineure agee 
de plus de 16 ans, en abusant de son inexperience ou en lui 
faisant des promesses fallacieuses. Dans ce dernier cas, la 
jeune fille, qui est l'objet de la « seduction », n'est plus 
protegee par la norme prohibant d'une maniere absolue 
Jes relations sexuelles avec une enfant de moins de 16 ans. 
Il s'agit donc bien d'une infraction distincte, caracterisee 
par des elements constitutifs particuHers. Cette infraction, 
qui figure egalement dans le projet de Code penal federal 
Organisation der Bundearechtspflege. Xo :1!i. 
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(Avant-projet, art. 175; projet, art. 171 ; Conseil national 
1929, p. 169 et Conseil des Etats 1931, p. 534), n'est pas 
prevue par le CPM. Il s'ensuit que la juridiction ordinaire 
etait seule competente. 
Pm' ces motifs, le Tribunal tedeml 
rejette le recours. 
VI. ORGANISATION DER BUNDESRECHTSPFLEGE 
ORGANISATION JUDICIAIRE FEDERALE 
36. Urteil vom 10. September 1937 
i. S. Schmocker gegen Eidgenössische Alkoholverwaltung. 
Art. 317 BStrP: Umwandhlllg uneinbringlicher Geldbussen in 
Gefängnis im Verfahren bei Übertretung fiskalischer Bundes-
gesetze. Rechtsmittel gegen die richterliche Umwandlungsver-
fügung. 
Fritz Schmocker wurde mit Verfügung der eidgenössi-
schen Alkoholverwaltung vom 8. August 1936, bestätigt 
durch Beschwerdeentscheid des eidgenössischen Finanz-
und Zolldepartements vom 29. Oktober 1936, wegen 
Zuwiderhandlung gegen das Alkoholgesetz zu einer Busse 
von Fr. 5000.- verurteilt. Ein Gesuch des Gebüssten um 
Gestattung von Ratenzahlungen wies die Alkoholverwal-
tung am l. April 1937 ab. Als eine gleichzeitig für eine 
andere Forderung der Alkoholverwaltung durchgeführte 
Betreibung des Schmocker einen Verlustschein ergab, 
stellte diese B.hörde gestützt auf Art. 317 BStrP, wornach 
im Verfahren bei übertretung fiskalischer Bundesgesetze 
uneinbringliche Bussen vom Richter in Gefangnis umge-
wandelt werden, beim Amtsgericht Solothurn-Lebern das 
Gesuch, die genannte Busse von Fr. 5000.- sei durch eine.