bge · 16_I_379 · 1890-05-02 · de
BGE 16 I 379
Öffentliches Recht


53. Urtheil vom 2. Mai 1890 in Sachen
Stadt Zürich gegen Borsari & Cie.
A. Durch Urtheil vom 1. Februar 1890 hat die Appellations¬
kammer des Obergerichtes des Kantons Zürich erkannt:
1. Die Klage ist im Betrage von 19,989 Fr. 66 Cts. nebst
Zins à 5% seit 19. Juni 1886 gutgeheißen, im weitergehenden
Betrage dagegen abgewiesen; die Widerklage ist im Betrage von
12,318 Fr. 52 Cts. gutgeheißen; es hat demnach die Beklagte
und Widerklägerin an die Klägerin und Widerbeklagte 7671 Fr.
14 Cts. nebst Zins à 5 % seit 19. Juni 1886 zu bezahlen.
2. Die zweitinstanzliche Staatsgebühr ist auf 200 Fr. fest¬
gesetzt.
3. Die erst= und zweitinstanzlichen Kosten sind beiden Parteien
zu gleichen Theilen aufgelegt.
4. U. s. w.
B. Gegen dieses Urtheil ergriffen beide Parteien die Weiter¬
ziehung an das Bundesgericht.
Der Anwalt der Beklagten und Widerklägerin trägt darauf an,
das angefochtene Urtheil sei in dem Sinne abzuändern, daß unter
Annahme vertraglichen Verschuldens Seitens der Klägerin und
Widerbeklagten die Widerklage in vollem Umfange gutgeheißen
werde, unter Kosten= und Entschädigungsfolge für die Gegen¬
partei, eventuell sei jedenfalls die Beschwerde der Gegenpartei zu
verwerfen.
Der Anwalt der Klägerin und Widerbeklagten trägt auf Ab¬
weisung der gegnerischen Beschwerde, sowie auf gänzliche Abwei¬
sung der Widerklage, nöthigenfalls nach Einholung der erforder¬
lichen Beweise, an, unter Kosten= und Entschädigungsfolge; even¬
tuell wäre die Widerklage jedenfalls nur in noch geringerm Be¬
trage gutzuheißen, als die Vorinstanz dies gethan habe.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Durch Vertrag vom 26. Februar 1886 hat die Stadt
Zürich der Firma I. Borsari & Cie., Unternehmerin von Ce¬
mentarbeiten, in Zollikon „die akkordweise Ausführung der Erd¬

und Maurerarbeiten für die Erweiterung des Niederdruckreservoirs
beim Polytechnikum“ gegen vertraglich bestimmte Einheitspreise
übertragen. Die Erweiterung sollte durch Erstellung eines neuen
Reservoirs in unmittelbarem Anschlusse an das alte, geschehen.
Die Vergebung der Baute erfolgte auf Grund eines detaillirten
Bauplanes und Bedingnißheftes. Die Bauleitung und Oberauf¬
sicht ist nach Art. 3 des Vertrages dem Stadtingenieur über¬
tragen, welcher für die Absteckungen, die spezielle Beaufsichtigung
und Kontrolle einen Bauführer bezeichnet; der Unternehmer hat
sich den Weisungen der Bauleitung zu unterziehen, vorbehältlich
seines Rekurses an den Bauherrn resp. den Stadtrath. Die Bau¬
leitung behält sich nach Art. 2 des Vertrages vor, alle Verhält¬
nisse, über welche weder durch den Plan noch das Bedingnißheft
genügende Auskunft gegeben ist, nachträglich durch schriftliche oder
mündliche Vorschriften zu regeln. Am 8. März 1886 wurde mit
den Arbeiten begonnen; in der Nacht vom 31. März auf den
1. April stürzte dann aber der den Erweiterungsarbeiten zugekehrte
Theil des alten (gefüllten) Reservoirs ein und das ausströmende
Wasser zerstörte theilweise die neuen Arbeiten. Ueber die Ursache
der Katastrophe ist durch die Vorinstanzen an Hand der er¬
hobenen Expertise festgestellt worden, daß dieselbe wesentlich da¬
durch verurfacht wurde, daß die Abgrabungen für das neue Re¬
servoir in 3 Meter hoher Schicht auf die ganze Länge bis in die
nächste Nähe der Scheidemauer des alten Reservoirs getrieben
wurden, ohne die der letztern dadurch entzogene natürliche Stütze
gleichzeitig durch anderweitige Vorkehren, insbesondere durch Aus¬
führung von Strebepfeilern zu ersetzen, ein Bauvorgang, welchen
die Experten als technisch durchaus verfehlt bezeichnen. Eine in
der Nacht vom 31. März auf 1. April 1886 vorgekommene
Ueberfüllung des alten Reservoirs bot, nach dem Gutachten der
Experten, nichts Ungewöhnliches dar und habe nur deßhalb zum
Einsturze der Scheidemauer führen müssen, weil diese in viel zu
weitgehender Weise blosgelegt worden war. Bei Unterzeichnung
des Bauvertrages hatte der Stadtingenieur den Unternehmer auf
die Nothwendigkeit zeitiger Erstellung der Strebepfeiler aufmerksam
gemacht, war jedoch darauf, nachdem der Unternehmer es abge¬
lehnt hatte, sich an derartige Vorschriften binden zu lassen, nicht
weiter beharrt und es ist überhaupt nach der thatsächlichen Fest¬
stellung der Vorinstanz nicht erwiesen, daß von der Bauleitung
gegenüber dem Unternehmer jemals auf rationeller Stützung des
alten Werkes mit Bestimmtheit beharrt worden wäre. Nachdem
nun der Unternehmer den Lohn für die von ihm ausgeführten
Arbeiten verlangte, stellte die Stadt Zürich dieser, an sich im Be¬
trage von 19,989 Fr. 66 Ets. anerkannten, Forderung kompen¬
sations= und widerklagsweise eine Schadenersatzforderung für den
durch den Einsturz des alten Reservoirs ihr entstandenen Schaden
(von 24,637 Fr. 4 Cts.) entgegen. Die erste Instanz (Bezirks¬
gericht Zürich) hat die Schadenersatzklage in vollem Umfange
gutgeheißen, indem sie grundsätzlich ausführte: Nach dem zwischen
den Parteien abgeschlossenen Werkvertrage sei der Unternehmer
auch zu sachgemäßem Anschlusse der Neubaute an das alte Re¬
servoir verpflichtet gewesen; wenn er daher durch unvorsichtiges
Vorgehen den theilweisen Einsturz des alten Reservoirs herbeige¬
führt habe, so treffe ihn ein vertragliches Verschulden. Die der
städtischen Baubehörde vorbehaltene Bauleitung und Bauaufsicht
seien nur Recht, nicht Pflicht der Stadt gewesen; habe die Stadt
von diesem Rechte keinen oder keinen vollen Gebrauch gemacht, so
könne darin weder eine Billigung des vom Unternehmer beobach¬
teten Verfahrens, noch ein Mitverschulden der Stadt gefunden
werden. Es bleibe die volle Verantwortlichkeit des Unternehmers,
dessen volle Sachkenntniß der Werkvertrag präsumire, bestehen.
Nach der Expertise aber könne kein Zweifel darüber obwalten,
daß der Beklagte durch die sorglose Art und Weise der Aus¬
führung der Ausgrabungsarbeiten den Einsturz des alten Reser¬
voirs verschuldet habe. Die zweite Instanz hat (theilweise ab¬
ändernd) in der aus Fakt. A ersichtlichen Weise erkannt, im We¬
sentlichen mit der Begründung; Der zwischen den Parteien abge¬
schlossene Werkvertrag erstrecke sich nur auf die Erstellung des
neuen Anbaues; seine Verpflichtung, diesen neuen Anbau so zu
erstellen, daß dadurch das alte Reservoir keinen Schaden leide, sei
keine dem Unternehmer durch den Vertrag überbundene, also keine
vertragliche Verpflichtung. Wenn auch als selbstverständlich habe
gelten können, daß das alte Reservoir beim Anbau des neuen
nicht geschädigt werden dürfe, so fehle es doch an einer klaren

Willenseinigung der Parteien darüber, daß die Sicherung der bis¬
herigen Baute bei Erstellung der neuen eine Vertragspflicht des
Bauunternehmers und Vertragsbestandtheil sein solle. Dem Unter¬
nehmer habe also in dieser Richtung nicht eine besondere Vertrags¬
pflicht obgelegen, sondern er sei nur Kraft „allgemeiner Menschen¬
pflicht“ gehalten gewesen, die Abgrabung nicht in einer Weise
vorzunehmen, welche eine Schädigung der anstoßenden Wasserbaute
habe zur Folge haben müssen. Diese Verpflichtung habe für ihn
ganz gleicher Weise bestanden, gleichviel ob das alte Reservoir
einem Dritten oder dem Bauherrn gehört habe und habe ebensogut
bezüglich alles andern nachbarlichen Eigenthums gegolten. Nach der
Expertise stehe außer Zweifel, daß der Unternehmer diese allgemeine
Pflicht nicht erfüllt habe; er sei daher aus Art. 50 O.=N.
schadenersatzpflichtig. Allein ebenso zweifellos sei, daß den Ge¬
schädigten ein Mitverschulden treffe, welches nach Art. 51
Abs. 2 O.=R. zu einer Ermäßigung der Schadenersatzforderung
führen müsse. Gehe man nämlich davon aus, daß die vom Be¬
klagten verletzte Verpflichtung keine vertragliche, sondern eine all¬
gemein menschliche gewesen sei, so habe sich die Widerklägerin,
als sie gesehen habe, daß der Unternehmer sie nicht erfülle, nicht
passiv verhalten dürfen, sondern sei verpflichtet gewesen, alles zu
thun, was in ihrer Macht gestanden habe, um den Schaden zu
verhindern, und dies wäre ihr im vorliegenden Falle sehr leicht
gewesen. Schon darin, daß sie dies nicht gethan habe, liege ein
Verschulden, dessen Kausalzusammenhang mit dem Schaden zweifel¬
los festsehe. Ein weiteres Verschulden der Widerklägerin liege
darin, daß die Verpflichtung des Unternehmers zu besonder
Vorsichtsmaßregeln behufs Sicherung des alten Reservoirs
nicht auch zu einer vertraglichen erhoben worden sei. Die volle
Sachkenntniß in dieser Beziehung sei in erster Linie bei der
Widerklägerin und ihren Organen vorhanden gewesen, während
dieselbe beim Widerbeklagten, der sich als Unternehmer von Erd¬
arbeiten und Cementbauten, nicht aber als Ingenieur qualifizire,
nicht zu vermuthen gewesen sei, wenn man auch allerdings bei
ihm, da er ein nicht unschwieriges Werk unternommen habe, eine
gewisse Sachkunde habe erwarten dürfen. Zudem habe sich die
Widerklägerin wohl denken können, daß, weil die Sicherung des
alten Reservoirs bedeutende Kosten verursache, dies auf die Höhe
des Angebotes einwirken werde und daß der Unternehmer, beim
Mangel besonderer vertraglicher Vorschriften hierüber, in Ver¬
suchung geführt werde, diese Kosten in seinem Angebote nicht zu
berücksichtigen und dann auch bei der Ausführung nicht ganz
sachgemäß zu verfahren, zumal wenn er nicht völlig sachkundig
sei. Daß in der Nacht der Katastrophe eine etwelche Ueberfüllung
des alten Reservoirs stattgefunden habe, erscheine nicht als ein
besonderes Verschulden der Widerklägerin, da dies nichts außer¬
gewöhnliches gewesen und die Widerklägerin nicht verpflichtet ge¬
wesen sei, sich dessen zu enthalten. Immerhin werde dadurch das
Verschulden der Widerklägerin einigermaßen verstärkt, da sie die
durch den Arbeitsvorgang des Unternehmers herbeigeführten Ge¬
fahren habe kennen und daher auch wissen müssen, daß dieselben
durch die Ueberfüllung des Reservoirs vergrößert werden, so daß
sie um so mehr Anlaß gehabt hätte, dafür zu sorgen, daß ent¬
weder das alte Reservoir genügend gesichert werde oder dann
wenigstens keine übermäßige Ueberfüllung stattfinde. Das gleiche
gelte davon, daß die Widerklägerin einem Begehren des Unter¬
nehmers um Leerung der letzten Kammer des alten Reservoirs
nicht entsprochen habe. Das Verschulden, welches die Wider¬
klägerin treffe, sei nun allerdings ein solches ihrer Angestellten
und werde daher nur gemäß Art. 62 O.=R. zu deren Ungunsten
wirksam. Die Widerklägerin habe nun aber den in Art. 62 O.=R.
vorbehaltenen Entlastungsbeweis gar nicht unternommen und
habe auch nicht behauptet, daß es sich um ein Verschulden öffent¬
licher Beamten handle, welches nicht beim Betriebe eines Ge¬
werbes erfolgt sei und für welches daher gemäß Art. 64 O.=R.
der Grundsatz des Art. 62 cit. nicht gelte; sie scheine im Ge¬
gentheil damit einverstanden zu sein, daß sie ein Verschulden
ihrer Angestellten selbst zu verantworten habe. Das Unternehmen
der städtischen Wasserversorgung erscheine auch, da es sich ohne
Steuerzuschuß selbst erhalten, ja eher noch der Stadt eine Ein¬
nahme liefern solle, als Gewerbe im Sinne der Art. 62 und 64
O.=R. In Anbetracht aller Verhältnisse rechtfertige es sich, jeder
Partei die Hälfte des entstandenen Schadens aufzuerlegen.
2. Bei rechtlicher Prüfung der Beschwerden muß sich in erster

Linie fragen, ob der Unternehmer durch die Art und Weise der
Vornahme seiner Grabarbeiten für das neue Reservoir einer Ver¬
tragspflicht zuwider gehandelt habe, ob er also vertraglich ver¬
pflichtet gewesen sei, die fraglichen Arbeiten so vorzunehmen, daß
dadurch das alte Reservoir nicht geschädigt werde. Der Anwalt
des Unternehmers hat heute behauptet, es sei dies durch die vor¬
instanzliche Entscheidung in für das Bundesgericht verbindlicher
Weise verneint; denn es handle sich in dieser Beziehung um eine
thatsächliche Feststellung über die Willensrichtung der Parteien
beim Vertragsschlusse. Dies erscheint indeß nicht als richtig. Die
Vorinstanz gelangt zu dem Schlusse, daß in der gedachten Rich¬
tung eine vertragliche Verpflichtung des Unternehmers nicht be¬
standen habe, nicht auf Grund rein thatsächlicher Erwägungen,
vielmehr beruht ihre Entscheidung mit auf ihrer rechtlichen An¬
schauung über die Ausdehnung der kraft gesetzlicher Regel beim
Werkvertrage dem Unternehmer obliegenden Vertragspflichten;
denn die Vorinstanz stützt ihre Entscheidung nicht etwa darauf,
daß im vorliegenden Falle nach Sinn und Zusammenhang des
Vertrages oder nach den Umständen von den Parteien eine be¬
sondere Vereinbarung sei getroffen worden, sondern sie geht viel¬
mehr davon aus, daß nach der kraft gesetzlicher Regel geltenden
regelmäßigen Gestaltung des Verhältnisses beim Werkvertrage
eine Vertragspflicht des Unternehmers in der fraglichen Richtung
nicht bestehe, worauf sie im Weitern feststellt, daß eine solche im
vorliegenden Falle auch nicht besonders ausbedungen worden sei.
In ersterer Beziehung handelt es sich aber unzweifelhaft um eine
rechtliche, der Nachprüfung des Bundesgerichtes unterstehende,
und nicht um eine rein thatsächliche Entscheidung. Nun ist un¬
bestritten, daß der Unternehmer beim Werkvertrage zu sorgfältiger
Ausführung des ihm verdungenen Werkes vertraglich verpflichtet
ist und dem Besteller für jedes Verschulden vertraglich haftet,
welches er selbst oder seine Leute in Ausführung des Vertrages
begehen (vergl. Art. 113, 115, 351 O.=R). Zur forgfältigen
Ausführung des verdungenen Werkes gehört aber gewiß in aller
Regel, sofern nicht etwa der Besteller selbst dies übernommen
hat und dergleichen, auch, daß der Unternehmer bei Ausführung
des Werkes die nach den Verhältnissen gebotenen Vorsichts¬
maßregeln treffe, damit nicht durch die Ausführung des Werkes
Schaden an andern Sachen des Bestellers oder Dritter eintrete.
Verstößt der Unternehmer hiegegen, so verletzt er dem Besteller
gegenüber seine Vertragspflicht zu sorgfältiger Ausführung des
Werkes. So wird doch kein Zweifel darüber obwalten können,
daß, wenn der Unternehmer eines Anbaues an ein bestehendes
Haus bei dessen Ausführung Baufehler begeht, in Folge deren
Neubau und bestehender Bau zusammenstürzen, er dem Besteller
für den ganzen entstehenden Schaden ex contractu haftet, z. B.
also für Fehler seiner Leute nach Art. 105 und 351 O.=R.
schlechthin und ohne Vorbehalt des bei außerkontraktlichen Schä¬
digungen dem Geschäftsherrn durch Art. 62 O.=R. nachgelassenen
Entlastungsbeweises verantwortlich ist. Ob der bereits bestehende
in Folge des Verschuldens des Unternehmers beschädigte, Bau dem
Besteller oder einem Dritten gehört, ist für die rechtliche Natur
der Haftpflicht des Unternehmers gegenüber dem Besteller gleich¬
gültig; insofern letzterer, z. B. wegen der nach Art. 67 O.=R.
den Eigenthümer eines Gebäudes oder Werkes treffenden Verant¬
wortlichkeit, durch die Schädigung des Eigenthums eines Dritten
selbst geschädigt ist, haftet ihm der Unternehmer ex contractu.
Dagegen ist natürlich die Haftung des Unternehmers gegenüber
einem geschädigten Dritten keine vertragliche sondern eine Haftung
ex delicto; zwischen ihm und dem Dritten besteht ja eben kein
besonderes, durch Vertrag begründetes rechtliches Band, welches
dem Unternehmer besondere, nicht schon Kraft allgemeinen Ge¬
botes der Rechtsordnung jedermann gegenüber bestehende Pflichten
auferlegt und es gelten daher naturgemäß für seine Verantwort¬
lichkeit gegenüber dem Dritten in mancher Beziehung (z. B. rück¬
sichtlich der Beweislast, der Haft für seine Leute u. s. w.) andere
Grundsätze als für seine Verantwortlichkeit gegenüber dem Ver¬
tragsgegner. Im vorliegenden Falle nun war dem Unternehmer
die Erstellung eines Anbaues an das bestehende Reservoir zum
Zwecke der Erweiterung des letztern verdungen worden; der
Werkvertrag wurde daher, seinem ausgesprochenen Sinn und
Zweck nach, nur dann richtig ausgeführt, wenn bei der Neubaute
so vorgegangen wurde, daß das alte Reservoir erhalten und das
neue an dasselbe angeschlossen wurde. Ließ es der Unternehmer

an den zur Erreichung dieses Zweckes nöthigen Vorsichtsmaß¬
regeln fehlen, so hat er, da nichts dafür vorliegt, daß etwa der
Bauherr selber die Sicherung der alten Baute übernommen hätte.
den Vertrag nicht richtig erfüllt, sondern gegen seine vertragliche
Verpflichtung verstoßen. Nun kann nach dem Thatbestande der
Vorinstanzen nicht zweifelhaft sein, daß der Zusammenbruch des
alten Reservoirs durch den technisch fehlerhaften Bauvorgang bei
der dem Widerbeklagten verdungenen Baute des neuen Reservoir
herbeigeführt wurde, daß hierin und nicht etwa in andern Um¬
ständen, wie in der Ueberfüllung des Reservoirs, in der Nichtent¬
leerung einer Kammer desselben und dergleichen die wirkende Ur¬
sache der Katastrophe liegt. Im Prinzip kann daher die Haft¬
pflicht des Unternehmers nicht bestritten werden; es ist indeß,
nach den Bestimmungen des Werkvertrages und den Umständen
des Falles, in concreto nicht einzig der Unternehmer sondern
theilweise auch der Bauherr für den verfehlten Bauvorgang ver¬
antwortlich zu machen. Es mag in der Regel richtig sein, daß
der Bauherr dadurch, daß er sich die Bauaufsicht und die Befug¬
niß zu neuen leitenden Anordnungen während des Baues vorbe¬
behält, nur ein Recht sich wahrt, von dem er nach Belieben gar
keinen oder einen mehr oder weniger ausgedehnten Gebrauch
machen kann, nicht aber eine Pflicht übernimmt, wie dies die
erste Instanz ausführt. Allein im vorliegenden Falle standen nun,
nach der thatsächlichen Feststellung der zweiten Instanz, sich ein
völlig sachverständiger, resp. von Sachkundigen berathener und
vertretener Bauherr und ein zum mindesten nicht vollständig sach¬
kundiger Unternehmer gegenüber. Der Bauherr, welcher auch die
detgillirten Baupläne hatte ausarbeiten lassen, hatte seinen Or¬
ganen die Bauleitung und Bauaufsicht, sowie das Recht vorbe¬
halten, alle in Plan und Devis nicht geregelten Verhältnisse zu
ordnen; er ließ auch thatsächlich durch einen Bauführer eine
ständige Kontrolle über die Arbeiten des Unternehmers ausüben.
Bei diesem Sachverhalte darf angenommen werden, daß hier
der Bauherr gegenüber dem Unternehmer nicht nur das Recht
sondern auch die Pflicht durch den Vertrag übernommen habe,
seine Kontrole über die Arbeiten des Unternehmers auszuüben,
insbesondere denselben nicht bei, durch mangelhafte Sachkenntniß
Ein=
veranlaßten, gefährlichem Bauvorgange ohne ernstlichen
spruch gewähren zu lassen, vielmehr bei derartigen Vorkomnissen
einzuschreiten und zum mindesten, was für ihn ein leichtes ge¬
wesen wäre, dem Unternehmer die volle Ausdehnung der Gefahr
klar zu legen. Nach dem ganzen Sachverhalte durfte hier der
Unternehmer auf ein solches Verhalten des Bauherrn, respektive
seiner Organe rechnen, also annehmen, daß der Bauherr seine
Befugnisse nicht nur im eigenen Interesse, sondern auch im In¬
teresse des Unternehmers ausübe und sich vorbehalte. Wenn auch
ausdrücklich im Vertrage dem Bauherrn eine Kontrollpflicht nicht
auferlegt ist, so darf doch in der angegebenen Richtung eine solche
hier als stillschweigend vereinbart gelten; gerade beim Werkver¬
trag muß als beidseitig zugesichert nicht nur gelten, was aus¬
drücklich ausgesprochen ist, sondern auch, was die Regeln der
guten Treue fordern. Hier durfte aber der Unternehmer gewiß
gemäß den Regeln der guten Treue erwarten, daß der Bauherr
ihn auf Gefahren des Arbeitsvorganges, die dem Bauherrn, re¬
spektive seinen Organen bei einiger Aufmerksamkeit nicht entgehen
konnten, dem nicht völlig sachkundigen Unternehmer dagegen ent¬
gehen mochten, mit Ernst und Nachdruck aufmerksam machen und
zweckwidrigen Anordnungen nicht unthätig zusehen werde. Haben
also sowohl der Bauherr als der Unternehmer gegen die ihnen
nach dem zwischen ihnen bestehenden Vertragsverhältnisse oblie¬
genden Pflichten verstoßen und dadurch gemeinsam den Schaden
herbeigeführt, so entspricht es der Gerechtigkeit, den letztern
zwischen den Parteien zu theilen, und zwar, wie auch die zweite
Instanz dies gethan hat, zu gleichen Theilen. Denn das Ver¬
schulden erscheint als ein gemeinsames und gleiches. Die Um¬
stände, welche der Vertreter des Widerbeklagten zu weitergehender
Entlastung des letztern geltend gemacht hat, — die Ueberfüllung
des Reservoirs und die Nichtentleerung einer Kammer desselben
sind unerheblich; denn, wie die Vorinstanzen hinlänglich gezeigt
haben, liegt diesen Umständen kein vertragswidriges Verhalten
der Stadt zu Grunde und es hätten auch dieselben für sich allein,
ohne den fehlerhaften, von beiden Parteien gleichmäßig verschul¬
deten, Bauvorgang, die Katastrophe niemals herbeigeführt.

Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Weiterziehung beider Parteien wird als unbegründet ab¬
gewiesen und es hat demnach in allen Theilen bei dem angefoch¬
tenen Urtheile der Appellationskammer des Obergerichtes des
Kantons Zürich vom 1. Februar 1890 sein Bewenden.