bge · 46_II_457 · 1920-01-01 · de
BGE 46 II 457
Zivilrecht


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Obiigationenrecbt. Ne 7/}. 
a raison duquel les membres de l'administration et les 
contröleurs soient recherches consiste dans l'inexecution 
des devoirs de leur charge, il faut que. en toutetat de 
cause, ou suivant l'expression employeedans l'arr~t 
Spar- u. Leihkasse Bern c. Bern (RO 23 II p. 1071); 
« independamment des devoirs d'administration et de 
contröle ». cet acte se caracterise comme une violation 
d'un precepte de droit general et imperatif (ein Gebot 
der allgemeinen Rechtsordnung). 
En vertu de ces principes, il resterait donc a rechercher 
si cette condition peut ~tre tenue pour realisee en l'espece. 
Comme les obligations qui incombent aux administrateurs 
et contröleurs de societes anonymes sont multiples, il 
serait vain, semble-t-il, de vouloir enoncer en cette 
matiere de regles generales et absolues. Il convient au 
contraire de juger chaque cas en particulier. Aussi bien 
ne saurait-on se borner a invoquer en l' espece les consi-
derations emises all sujet de l'affaire Schelling contre 
Brueck et Wilson Co (RO 43 11 p. 299). La question a 
juger etait tOllte differente, et a comparer d'ailleurs 
l'art. 630 a l'art. 828 CO, qui interdit a la Societe ano-
nyme d'acquerir ses propres actions, aucuneassimilation 
ne serait possible non plus quant ä la porree de ces deux 
dispositions. Tandis que la regle posee a l'art. 628 peut 
etre consideree en effet comme s'adressant a la fois au 
vendeur et a l'acheteur et comme ayant ainsi une portee 
generale, l' obligation de veillet a l' observation des pre-
scriptions relatives aux inter~ts {( de construction ») ne 
concerne manifestement que les personnes chargees de 
l' administration ou du contröle et si elle interesse bien 
les creanciers, ce n'est egalement qu'en cette qualite. 
Loin de pouvoir etre erigee en un precepte de droit 
absolu, cette obligation ne saurait, au contraire, etre 
envisagee que comme une obligation specifique des 
administrateurs et des contröle,..rs, derivant du contrat 
passe avec la Societe, et dont l'inexecution, par conse-
quent, n'est susceptible d'entrainer d'autres suites a 
Obligationenrecht. N°· 79. 
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regard des creanciers et des actionnairesque celles fixees 
par rart. 674 CO et dans les conditions qu'il p~ev~it. 
L'application des art. 41 et sv. se trouvant runsl exclue 
deja de par ce quiprecede, il n'est pas necessaire de 
rechercher ici si ces dispositions peuvent ~tre invoquees 
au cas oille dommage allegue n'a pas ete subi directement 
par la ou les personnes pretenduement lesees, mais n'au-
rait pu, en tout etat de cause, les atteindre que d'une 
maniere indirecte, c' est-a-dire par repercussion des 
effets produits sur la fortune de leur debiteur. Il serait 
de m~me superflu de 
s'arr~ter a examiner si ce dom-
mage lui-meme peut ~tre considere comme etant a 
l'egard des faits pretenduement dommageables dans 
un rapport de causalite suffisant pour entrainer l'ap-
plication de ces m~mes dispositions. 
5. -
Quand au moyen souleve en dernier lieu par les 
demandeurs et pris de rart. 671 CO, il doit ~tre egale-
ment rejete. Le dossier ne contient en effet aucun fait, 
aucun indice meme susceptible d'appeler l'application 
de cette prescription et a ce point de vue l'action et le 
recours apparaissent incontestablement, en l'etat de 
la cause, comme depourvus de toute espece de justifi-
cation. 
Le Tribunal ledimt prononce: 
Le recours est rejete et le jugement attaque est con-
firme. 
79. Auszug AUS dem trrten der L Zivilabteilung 
vom S. Dezember 1920 i. S. Baum&nn gegen Sa.llera.s. 
Dis t a n z kau f. Haftung für Gewichtsverlust. Einfluss der 
Frankoklausel auf die Bestimmung des Erfüllungsortes und 
den Uebergang der Gefahr (Art. 185 OR). 
A. -
Der Kläger SaUeras ist Inhaber eines Export-
geschäftes in Figueras (Spanien) und ist in der Schweiz 
AS 46 1I -
19!O 
31 
458 
Obligationenrecht. N° 79 .. 
durch die Firma Albert Colomb & Oe in Neuenburg 
vertreten. Er stand mit dem Beklagten Baumann, 
Kaufmann in Bern, bezw. mit dessen Vertreter Bind-
• schädler in Barcelona, von Ende 1917 bis Januar 1919 
in regem Geschäftsverkehr. Er lieferte ihm während dieser 
Zeit auf Grund sogenannter S S S-Zertifikate Industrie-
feigen, Kastanien, Hirse und Wicken in Quantitäten, die 
in dem klägerischen Buchauszug vom 18. Februar 1919 
näher angegeben sind. Ueber die Lieferungsbedingungen 
geben die Akten nur soweit Aufschluss, dass der Be-
klagte dem Kläger die Bestimmung des Preises für die 
einzelnen Sendungen, und zwar in spanischer Währung, 
überlassen hat, weil die Preise damals sehr schwankten 
und auch die Seefracht nicht zum voraus zu bestimmen 
war. Hinsichtlich der Zahlungsbedingungen enthalten 
die vier ersten Fakturen den Vermerk : zahlbar zur Hälfte 
bei Erhalt der Faktur, zur Hälfte bei Uebergabe der 
Ware; die folgenden: conditions connues und comptallt 
net. Der Kläger behauptet, vom 18. Mai 1918 hinweg 
habe nur noch die Klausel: comptallt net gegolten. Im 
übrigen befindet sich auf sämtlichen Fakturen die 
Klausel: franco Geneve-transit. 
Der Kläger lieferte im Ganzen ·Waren für 1,012,414 
Pesetas 35 ; hieran hat der Beklagte in acht Malen be-
zahlt 780,000 Pesetas, während er nach dem klägerischen 
Rechnungsauszug vom 18. Februar 1919 die Differenz 
von 232,414 Pes. 35, bezw. nach der vom Kläger vorge-
nommenen Berichtigung den Betrag von 223,599 Pes. 35 
schuldig geblieben ist. 
B. -
Mit der vorliegenden Klage hat der Kläger das 
Rechtsbegehren gestellt, der Beklagte sei schuldig, ihm 
diesen Betrag von 223,599 Pes. 35, nebst 6% Zins seit 
7. Februar 1919, oder die entsprechende, durch das Ge-
richt festzustellende Summe in Schweizerfranken zu 
bezahlen. Er beruft sich wesentlich darauf, dass der 
Beklagte sämtliche Fakturen, sowie die Rechnungsaus-
züge ohne Reklamation entgegengenommen und auch 
Obligationenrecht. N° 79. 
459 
die einzelnen Warensendungen, mit Ausnahme der Ka-
stanienIieferungen vom 11. September und 10. November 
1918, nicht beanstandet habe . 
C. -
Der Beklagte. hat in seiner Antwort von der 
Klageforderung 57,202 Pes. 73 wegen angeblicher Ge-
wichtsmanki in Abzug gebracht, und auch den Rest von 
166,396 Pes. 62 nur unter Vorbehalt der Verrechnung 
mit den widerklageweise gestellten Forderungen aner-
kannt, bezw. mit Rücksicht auf die Widerklage gänz-
liche Abweisung der Hauptklage beantragt. Er behauptet, 
bei den verschiedenen Lieferungen seien durch die bahn-
amtlichen Wägungen folgende Gewichtsdifferenzen fest-
gestellt worden: 
a) bei den. Feigenlieferungell ein Fehlgewicht von 51,682 
kg entsprechend einem Fakturapreis von Pes. 37,372 .08 
b) bei den Hirselieferungen 2070 kg bezw. 
)) 
3,622.50 
c) bei den Kastanien 7237 kg, bezw. .. 
)) 
15,609.65 
d) bei den Wicken 630 kg, bezw. 
)) 
598 .50 
Total Pes. 57,202.73 
Für diese Manki habe der Kläger aufzukommen, weil 
er mit der Verpflichtung zur Frankolieferung die Ver-
antwortlichkeit für die Gefahren des Transportes über-
nommen habe. Zudem habe der Beklagte mit dem seit-
her verstorbenen Teilhaber der Firma Alb. Colomb & Oe, 
Gerber, die Vereinbarung getroffen, dass die Manki erst 
bei der Schlussrechnung berücksichtigt werden sollen. 
D. -
Das Handelsgericht des Kantons Bern hat 
durch Urteil vom 4. Juni 1920 die Hauptklage im vollen 
Betrage von 223,599 Pes. 35, die Widerklage im Betrage 
von 46,568 Pes. gutgeheissen, und nach Verrechnung 
der beiderseitigen Forderungen de.n Beklagten zur Be-
zahlung des Saldos von 177,031 Pes. 35, nebst 6% Zins 
seit 30. April 1919, an den Kläger verurteilt. 
E. - Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung 
an das Bundesgericht erklärt und sämtliche in der Ant-
wort und Widerklage gestellten Begehren erneuert. 
460 
Obligationenrecht. N· 79. 
Da.r.: Bundesgericht zieht in Erwägung : . 
1. -
(Zuständigkeit des Bundesgericilts). 
2. -
Der Beklagte fordert in erster Linie die Herab-
setzung der eingeklagten Kaufpreisforderung, mit der 
Begründung, der Kläger habe die mit ihm abgeschlos-
senen Verträge nicht vollständig erfüllt, weil die meisten 
Warenlieferungen einen beträchtlichen Gewichtsausfall 
aufgewiesen haben. Es frägt sich zunächst, ob wegen 
dieser Gewichtsdifferenzen gegenüber den in den Fak-
turen verzeichneten Warenmengen überhaupt die Ein-
rede des nichterfü]lten Vertrages erhoben werden könne. 
Denn es liegt in der Natur der Sache, dass bei dem Ver-
kehr mit solchen Waren Gewichtsverluste nicht zu ver-
meiden sind. Allein die Vorinstanz hat sich nicht darüber 
ausgesprochen, ob und eventuell inwieweit die vom 
Beklagten behaupteten Manki das Mass des normalen 
Gewichtsabganges überstiegen. 
Da andererseits in für das Bundesgericht verbindlicher 
Weise festgestellt ist, dass das Fakturengewicht der 
einzelnen Lieferungen tatsächlich verschifft worden ist, 
steht und fällt die Einrede des Beklagten mit der Ent-
scheidung der Frage, wer für die auf dem Transport 
entstandenen Gewichtsverluste . einzustehen hat. Der 
Beklagte beruft sich für seine Auffassung, dass der Kläger 
für dieselben aufzukommen habe, zu Unrecht darauf, 
dass durch die Vereinbarung' der Frankolieferung der 
Erfüllungsort nach Genf verlegt worden sei. Wie schon 
die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, wird beim 
Distanzkauf dadurch allein, dass der Verkäufer die Trans-
portkosten übernimmt, der Bestimmungsort noch nicht 
zum Erfüllungsort im Sinn des Art. 74 OR. Als solcher 
ist hier vielmehr Barcelona zu betrachten, woselbst der 
Beklagte denn auch sämtliche Zahlungen, in spanischer 
Währung, geleistet hat. Nach Art. 185 OR, den der 
Beklagte weiter ;nruft, gehen Nutzen und Gefahr der 
Sache beim Distanzkauf schon mit deren Abgabe zur 
ObHgationenrecht. Ne 79. 
461 
Versendung auf den Käufer über, sofern nicht besondere 
Verhältnisse oder Verabredungen eine Ausnahme be-
gründen. Eine solche von der gesetzlichen Regel abwei-
chende, die Gefahren des Transportes dem Kläger als 
Verkäufer überbürdende Vereinbarung erblickt der Be-
klagte wiederum in der Frankoklausel, indem er unter 
Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts vom 11. Ok-
tober 1918 i. S. Beer, Sondheimer & Oe gegen Aubert, 
Grenier & Oe (AS 44 11 S. 419 ff.) geltend m~cht, es 
bestehe in der Schweiz eine Handelsübung, wonach die 
Abrede der Frankolieferung allgemein in diesem Sinne 
auszulegen sei. Allein abgesehen davon, dass der diesem 
Urteil zu Grunde liegende Tatbestand von dem vorliegen-
den im entscheidenden Punkt abweicht, hat das Bundes-
gericht damals nur aussprechen wollen, es sei beim 
Distanzkauf im Zweifel zu vermuten, dass der Verkäufer, 
welcher die Kosten des Transportes übernimmt, auch die 
Gefahr desselben bis zur Ankunft der Ware am Be-
stimmungsort trage. Denn die Frage, ob und unter wel-
chen Umständen eine Parteiverabredung eine Ausnahme 
von der gesetzlichen Regelung des Gefahrsüberganges 
begründe, ist vom Richter in jedem einzelnen Falle unter 
Würdigung der besonderen Umstände zu entt'cheiden. 
Dabei fällt die Bestimmung des Art. 189 Abs. 2 OR ausser 
Betracht. 
3. -
Bei der Prüfung der Frage, wie im vorliegenden 
Fall die Vereinbarung der Frankolieferung zu verstehen 
sei, ist davon auszugehen, dass im Zeitpunkt des Ab-
schlusses der ersten Verträge -
Ende 1917 -
die Spe-
dition von Waren aus Spanien nach der Schweiz mit 
ausserordentlichen Schwierigkeiten verbunden war. Trotz 
dieser Verhältnisse haben die Parteien bei der Einleitung 
des Geschäftsverkehrs Qie Frage der Gefahrentragung 
nicht klar und deutlich gelöst. Nichts spricht aber dafür, 
dass der Kläger das Risiko auch für solche Gefahren 
übernehmen wollte,.. die· nicht durch Versicherung ge-
deckt werden konnten. Der Beklagte hat auch nicht 
462 
~echit..N<>_ 
behauptet, dass der Kläger deswegen höhere Preise b~ 
rechnet habe, weil er die Gefahr für den Transport bIS 
Genf zu tragen hatte. Dagegen ergibt sich aus der Korres-
pondenz, dass der Beklagte selbst damals der Meinung 
war dass die Waren auf seine Gefahr versendet werden. 
Hiefür spricht insbesondere folgende Stelle in seiner 
Zuschrift vom 5. Juli 1918 : « Veuillez loger les chätaignes 
en de bons sacs solides, pour m'eviter une trop grande 
perte de poids. » 
Vollends muss aus dem späteren Verhalten der Par-
teien bei der Abwicklung der Käufe geschlossen werden, 
dass sie übereinstimmend von der Ansicht ausgegangen 
sind, der Kläger .habe nur die Kosten, der Beklagte da-
gegen die Gefahren des Transportes nach deren Ver-
schiffung zu tragen. Zwar ist anzunehmen, dass der Be-
klagte bei Empfang der- Fakturen nur die Hälfte des 
Kaufpreises, den Rest dagegen erst bei Uebergabe der 
Waren zu bezahlen hatte. Deswegen kann dem Umstand, 
dass er wiederholt nach Erhalt der Fakturen grössere 
l:ahlungen geleistet und sogar seinen Vertreter in Barce-
lona beauftragt hat, die Fakturen « au fur et a mesure » 
zu regulieren, keine entscheidende' Bedeutung beige-
messen werden. Immerhin verdient dieser Umstand um 
so eher Beachtung, als der Beklagte vom Kläger aus-
drücklich auf die Gewichtsdifferenzen gegenüber den 
Konnossementen aufmerksam gemacht wurde. Ausschlag-
gebend aber ist, dass der Bekl~gte die Anordnungen für 
den Transport selbständig getroffen, insbesondere die 
Transitäre in Cette bestimmt hat, wie denn auch der 
Beklagte selbst nicht geltend macht und den Akten nicht 
zu entnehmen ist, dass sich der .Kläger nach der. Ver-
schiffung der Waren weiter um dieselben bekümmert 
habe. Die Tatsache, dass der Beklagte den Transitären 
die erforderlichen Weisungen selbst erteilt hat, begründet 
die Annahme, dass er dabei von der Auffassung ausge-
gangen ist, dass die Ware auf seine Gefahr transportiert 
werde. Danach kann 'nicht angenommen werden, dass 
Obligationenrecht. N° 80. 
463 
die Parteien von der gesetzlichen Regelung der Gefahren-
tragung· abgehen wollten; insbesondere darf aus der 
Frankoklausel unter den vorliegenden Umständen nicht 
auf die vom Beklagten behauptete Vereinbarung ge-
sclllossen werden. 
4. (Einrede der Genehmigung.) 
5. und 6. (Widerklage.) 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Handelsgerichts des Kantons Bern vom 4. Juni 1920 
bestätigt. 
80. trrtell der II. Zivila.btellung vom 16. Dezember 19~O 
i. S. Wüeat gegen Birrer. 
Art. 339 OR. Haftung des Dienstherrn gegenüber den Ange-
stellten für Betriebsgefahren. Voraussetzungen. 
A. -
Der Beklagte besitzt einen tragbaren, in seiner 
Dreschtenne auf eine Holzbettung aufgeschraubten Dreh-
strommotor, der eine in einer Entfernung von zirka 
zwei Meter aufgestellte, mit ihm durch Treibriemen ver-
bundene Fruchtbrechmaschine bedient. Auf der vor-
dem, dem Motor abgewendeten Seite dieser Brech-
maschine befindet sich eine durch einen aufklappbaren 
Blechdeckel abgeschlossene Oeffnung, die zu den Walzen 
führt. Bei der Bedienung dieser Maschine erlitt der bei 
dem Beklagten als Karrer in Dienst s~ehende Kläger am 
5. JuJi 1917 einen Unfall. Nach seiner eigenen Darstel-
lung bätte er dabei den Blech deckel aufgeklappt und in die 
Oeffnung hineingegriffen, um ein zwischen die Walzen 
eingeklemmtes und den Gang der Maschine aufhaltendes 
Holzstück zu entfernen, ohne den Motor vorher abzu- .