bge · 43_III_236 · 1914-11-20 · de
BGE 43 III 236
Schuldbetreibung und Konkurs


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E~tscheidungen 
Ia constitution du gage. Or ces circonstances particu-
lieres ne peuvent influer sur la validite des paiements 
qui leur sont anterieurs et, bien loin que ce fussent les 
paiements, c'etait leur cessation qui etait de nature a 
eveiller la mefiance de Ia Maison du Peuple. Iln'est donc 
nullement etabIi qu'en les acceptant elle ait su ou du 
savoir qu'elle etait favorisee au detriment des autre: 
creanciers de la Societe. 
Par ces motifs, 
le Tribunal federal 
pro no n ce: 
Le recours est partiellement admis et l'arrt!t attaque 
est reforme en ce sens que la demande de modification 
de l'etat de collocation relativement au droit de gage 
revelldique est ecartee. Pour le surplus le recours est 
ecarte. En consequence la Societe de la Maison du Peuple 
doit etre admise au passif de la faillite J. Lippetz & Oe 
comme creanciere de Ve classe pour 20,820 fr. avec 
interets de droit du 20 novembre 1914 au 12 avril 1915. 
49. 17rteil d.er II. Zivila.bteUung vom 91. Juni 1917 
i. S. ltochelbrä.u München gegen Brand.tner •. 
Anwendnngsfall des Art. 177 Abs. 3 ZGB : Mitunterzeichnung 
eines Darlehnsvertrages durch die Ehefrau, während die 
Darlehnsvaluta für die Bedürfnisse des vom Ehemann unter 
blosser Mithülfe der Frau betriebenen Geschäfts bestimmt 
ist. 
Zulässigkeit der Geltendmachung eines neuen Forderungs-
grundes im Aberkennungsprozess ? 
Nebenfolge der Gutheissung einer Aberkennungsklage : Rechts-
ötJnungskosten zu Lasten des Aberkennungsbeklagten trotz 
gegenteiliger Kostenverlegung im Rechtsöffnungsentscheid. 
A. -
Der Ehemann der Klägerin war Inhaber des 
Ca fe Windsor in Zürich, das er mit Hülfe der Klägerin 
der Zivilkammern. X' 40. 
betrieb, wobei aber die Leitung in Händen des Ehemanns 
war. Er schuldete dem Bierdepothalter Haase, von dem 
er bisher das erforderliche Bier bezogen hatte, 5000 Fr. 
Behufs Ablösung dieser Schuld und der damit in Zusam-
menhang stehenden Bierbezugsverpflichtung, sowie um 
sich das für einige Reparaturen und Renovationen nötige 
Geld zu verschaffen, trat er mit der Beklagten in Verbin-
-dung. Am 24. Juli 1913 unterzeichneten einerseits die 
Beklagte, andrerseits der Ehemann der Klägerin und auf 
besonderes Verlangen der Beklagten auch die Klägerin 
einen (l Darlehn- und Bierbezugsvertrag )}, der folgende 
hier in Betracht kommenden Bestimmungen enthielt; 
« § 1. Kochelbräu München A.-G., in München, ge-
» währt Herrn und Frau Willy Brandtner ein bares 
)} Darlehen von 6000 Fr. (sechstausend Franken) gegen 
» eine jährliche Verzinsung mit 4 vom Hundert, zahlbar 
» in vierteljährlichen Raten, jeweils am Quartalsersten. 
» Als Sicherheit für dieses Darlehen übergeben Herr 
» und Frau Willy Brandtner der Kochelbräu München 
» A.-G. einen Stichakzept. 
)} Bis zur gänzlichen Rückzahlung des Darlehens nebst 
» Zinsen verpflichten sich die Brandtner'schen Eheleute 
»in den von ihnen gepachteten Restaurationsräumen 
»des 
(l eafe Windsor» Münchner-Kochelbräu zu ver-
» schenken oder verschenken zu lassen. Sollte der Betrieb 
» durch einen Pächter oder Unterpächter ausgeführt 
.» werden, so haben die Brandtner'schen Eheleute dafür 
» su sorgen, dass diese das Bier von Kochelbräu München 
!) A.-G. bezw. deren Depot in Zürich unter den verein-
» barten Bedingungen beziehen und im genannten Cafe 
» zum Ausschank bringen, bis zur Auszahlung des Dar-
» lehens. 
)} § 2. Die Rückzahlung des in § 1 erwähnten Darlehens 
)} geschieht in der Weise, dass die Eheleute Brandtner für 
» jeden bezogenen HI. Kochelbräu einen Aufschlag von 
» 2 Fr. auf die Dauer eines Jahres vom Tage des Vertrags-
» abschlusses an gerechnet, bezahlen. Nach Ablauf eines 
238 
Entscheidungen 
j) Jahres erhöht sich der Aufschlag auf 3 Fr. pro Hecto. 
» Die Berechnung des Aufschlags erfolgt jeweils mit der 
» Berechnung des Bieres und hat die Bezahlung des Auf-
» schlags mit der Bezahlung der Bierrechnung zu erfolgen. 
» § 5. Kochelbräu München A.-G. ist berechtigt, den 
» jeweiligen Darlehensrest nebst Zinsen zurück zu ver-
» langen: 
»1. wenn die Eheleute Brandtner die vereinbarte 
» ~ückzahIung des Darlehens nebst Zinsen nicht pünkt-
» hch vornehmen, oder die Bierrechnungen nicht pünkt-
» lieh bezahlt werden ; 
»2. wenn die Bierbezugsverpflichtung verletzt, oder 
» aus irgend einem Grund der Bierbezug eingestellt, oder 
» unterbrochen wird. » 
Noch unter dem gleichen Datum (24. Juli 1913) wurde 
diesem Vertrag folgender « Nachtrag » beigefügt: 
«Koche1bräu A.-G. München gewährt den Eheleuten 
)} Brandtner einen jährlichen Zuschuss von 400 Fr. 
)} zahlbar in % jährlichen Raten, derselbe kann nach 
» einem Jahr erhöht werden, die Summe richtet sich 
» nach dem Bierverbrauch. » 
Am 28. Oktober unterzeichneten die Beklagte, der 
Ehemann der Klägerin und diese selbst einen weitem 
« Nachtrag », dessen § 1 bestimmte: 
«Die Eheleute Willy und Klara Brandtner, Pächter 
» des Grand Cafe Windsor in Zürich, bekennen hiermit 
»von Kochelbräu München A.-G. ein weiteres Darlehen 
» von 4000 Fr. in Worten: Viertausend Francs - erhalten 
»zu haben. Dieses Darlehen ist ebenfalls mit 4% jährlich 
» zu verzinsen; die Zinsen sind in vierteljährlichen Raten, 
» jeweils am Quartalsersten zahlbar. 
»Die Eheleute· Brandtner übergeben auch für dieses 
» Darlehen ein Sichtakzept, welches von Vierteljahr zu 
»Vierteljahr unter Berücksichtigung der erfolgten Ab-
» zahlung und angefallenen Zinsen zu erneuern ist. » 
Die im Hauptvertrag und im zweiten « Nachtrag. 
der Zi" ) vom 28. Oktober 1913 
abgeleitet werden, -
womit also insbesondere auch das 
in der Berufungserklärung sub b) gestellte Eventual-
begehren erledigt ist. Was die Eventual beg r ü n dun g 
des Hau p t begehrens betrifft (Schadenersatz wegen 
Bruchs des Bierlieferungsvertrags, insbesondere durch 
der Zivilkammern. N° 49. 
24., 
die Klägerin persönlich in einem nach dem Zusammen-
bruch ihres Mannes übernommenen a n der n Cafe),'so 
ist das Bundesgericht an die Feststellung des kantonalen 
Richters, dass diese Schadenersatzforderung von der 
Beklagten nicht rechtzeitig geltend gemacht worden sei, 
gebunden ; denn es handelt sich dabei nicht nur um eine 
andere rechtliche Würdigung rechtzeitig behaupteter 
Tatsachen, sondern um eine neue tatsächliche Substan-
züerung des streitigen Anspruchs als eines solChen aus 
dem Bruch der Bierbezugsverpflichtung, insbesondere von 
Seiten der Klägerin persönlich, im Gegensatz zu der allein 
rechtzeitig substanziierten Darlehnsforderung. Es kann 
deshalb hier unerörtert bleiben, ob nicht für den Entscheid 
über eine betreibungsrechtliche Aberkennungsklage grund-
sätzlich nur der Bestand oder Nichtbestand der in 
B e t r e i b u n g g e set z t e n F 0 r der u n g mass-
gebend und daher die nachträgliche Geltendmachung 
eines andern als des im Zahlungsbefehl und im Rechts-
ötlnungsbegehren angegebenen oder angedeuteten For-
derungsgrundes unzulässig sei. 
5. -
Das Subeventualbegehren der Beklagten, die Klage 
sei ~enigstens für einen Betrag von 800 Fr. abzuweisen, 
weil dieser Betrag einen der Klägerin persönlich gewährten 
Zuschuss darstelle, kann ebenfalls nicht gutgeheissen 
werden. Denn aus den Akten ergibt sich nicht, dass der 
« jährliche Zuschuss von 400 Fr. >), den die Beklagte mit 
« Nachtrag » vom 24. Juli 1913 « den Eheleuten Brandtner 
bewilligt >) hat, wirklich ein der Klägerin persönlich ge-
währtes Darlehn war. Die Fassung des ({ Nachtrages >) 
deutet im Gegenteil darauf hin, dass es sich hiebei um 
eine einfache Erhöhung des laut Hauptvertrag scheinbar 
beiden Ehegatten, in Wirklichkeit aber nur dem Ehemann 
unter Mitverpflichtung der K1ägerin gewährten Darlehns 
von 6000 Fr. handelte, weshalb denn auch später die 
vierteljährlichen« Zuschüsse >} von 100 Fr. genau gleich 
gebucht wurden, wie jene 6000 Fr. 
6. -
Ganz eventuell verlangt die Beklagte wenigstens 
Entscheidungen 
Abweisung der Aberkennungsklage hinsichtlich der ihr 
.durch den Rechtsöffnungsentscheid vom 27. Oktober 
1915 zugesprochenen K 0 s t e n. In dieser' Beziehung ist 
zwar (vergl. BGE 36 11 N° 65) davon auszugehen, dass 
der Zuspruch der Aberkennungsklage nicht die Bedeutung 
einer Aufhebung des ergangenen RechtSöffnungsentschei-
des oder auch.nur des bezüglichen Kostendispositivs hat; 
denn die im Rechtsöffnungsverfahren und die im Aber-
kennungsprozess zu entscheidenden Streitfragen decken 
sich nicht; der Rechtsöffnungsrichter hat lediglich zu 
prüfen, ob auf Grund der vorgelegten Urkunden die 
B e t r e i b u n g fortgesetzt werden soll; der Aber-
kennungsrichter hingegen hat den B e s t a n d der 
F 0 r der u n g zu prüfen und die Aberkennungsklage 
selbst dan n gutzuheissen, wenn keinem Zweifel unter-
liegt, dass die Rechtsöffnung bewilligt werden musste. 
Um eine « Aberkennung der Rechtsöffnungskosten ) kann 
es sich somit, genau genommen, überhaupt nie handeln. 
Dies hindert jedoch nicht, dass die Rechtsöffnungskosten, 
nachdem sie einmal zu den Betreibungskosten geschlagen 
worden sind, dann auch deren weiteres Schicksal zu teilen 
haben und also im Falle der Gutheissung der Aberken-
nungsklage doch vom Betreibenden zu tragen sind, weil 
durch das Aberkennungsurteil dargetan ist, dass der 
Aberkennungsbeklagte den Aberkennungskläger für eine 
nicht existierende Forderung betrieben hat. Vergl. in 
diesem Sinne : JAEGER, Note 10 zu Art. 83 {3. Auf}. 
S. 220 und Konkurspraxis I S. 27), sowie, hinsichtlich 
der Kosten des Urkundenprozesses nach der deutschen 
ZPO : STEIN, II S. 206. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Obergerichts des Kantons Zürich vom 27. Januar 1917 
bestätigt. 
der Zivilkammern. :-';0 50. 
50. tTrteil der II. Zivilabteilung vom 21. Juni 1917 
i. S. :Konkursmasse Spiegel, Klägerin, 
gegen Spiegel, Beklagte. 
247 
Deliktspauliana. Schenkung an Ehefrau bei starker Illiqui-
dität der Aktiven und drohender Ueberschuldung. Bereits 
eingetretene Ueberschuldung bei Art. 288 SchKG nicht 
nötig. 
.1 .. -
Die Beklagte ist die Ehefrau des am 7. Mai 1912 
in Konkurs geratenen Emil Spiegel, Inhaber eines 
Abzahlungsgeschäftes in Zürich. Die Bilanz dieses Ge-
schäftes, das Spiegel gemeinsam mit seinem Schwager 
S. Guttenberg betrieb, ergab auf Ende 1910 ein Aktiv-
saldo von 54,631 Fr. 80 Cts., wobei aber unter den 
Aktiven die « Guthaben an Kundschaft )} mit ca. 37,000 
Franken, so,vie die ({ Wechselforderungen )} mit ca. 8000 
Franken voll eingesetzt waren. Die Bilanz pro 31. De-
zember 1911, in welcher die « Guthaben an Kundschaft » 
mit zusammen über 40,000 Fr. wieder voll eingesetzt 
waren, ergab nur noch einen Aktivenüberschuss von 
25,439 Fr. 25 Cts. Inzwischen hatte Spiegel am 20. Juli 
ein durch Bijouteriewaren (goldene Uhren, Uhrenketten, 
Fingerringe, Edelsteine) im Werte von ca. 9900 Fr. 
pfandversichertes Guthaben an die Fir~a Goldbaum 
& Bernheim im Betrage von 9000 Fr. schenkungsweise 
der Beklagten abgetreten und ihr die Bijouteriewaren 
übergeben, . damit die Beklagte, wie diese sich selber 
ausdrückte, « etwas habe, das den Kindern zukommen 
soll. » 
Am 10. November 1911 wurden jene Bijouteriewaren 
zur Sicherung einer dem Ehemann Spiegel gegenüber 
bestehenden Forderung des Rechtsanwaltes Dr. Thalberg 
in Zürich weiterverpfandet. 
Anfangs 1912 machte Spiegel seinen Gläubigern eine 
Nachlassofferte; wonach er ihnen 25 % ihrer Forderungen 
bezahlt hätte. Bei diesem Anlass 'wurden die Guthaben 
AS 43 III -
1917 
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