bge · BGE 122 I 109 · 1996-01-01 · fr

Regeste
 Ungleichbehandlung eines ausserkantonalen Anwalts: Weigerung, dem ausserkantonalen, in Neuenburg niedergelassenen Anwalt die Akten des Strafverfahrens zuzustellen, während diese Verfahrenserleichterung den Waadtländer Anwälten zugestanden wird. Beschwerdelegitimation des Anwalts, des minderjährigen Angeschuldigten sowie seines gesetzlichen Vertreters (E. 1b). Ist die Zustellung der Strafakten an den Verteidiger eine wesentliche Modalität der Gewährung des Rechts auf Akteneinsicht, die grundsätzlich durch Art. 4 BV garantiert wird (E. 2)? Aus dem angefochtenen Entscheid ergibt sich eine unzulässige Ungleichbehandlung bei der Ausübung der Verteidigerrechte; er verletzt somit auch Art. 6 Ziff. 3 lit. b EMRK in Verbindung mit Art. 14 EMRK, Art. 14 Ziff. 1 UNO-Pakt II, Art. 14 Ziff. 3 lit. b UNO-Pakt II in Verbindung mit Art. 2 Ziff. 1 UNO-Pakt II (E. 3a-c) und, unter den hier gegebenen Umständen, Art. 4 BV (E. 3d). Tragweite des Konkordats über die Rechtshilfe und die interkantonale Zusammenarbeit in Strafsachen; Anspruch auf verfahrensrechtliche Gleichbehandlung gemäss Art. 60 BV (E. 3e). Mit dem angefochtenen Entscheid werden überdies Ansprüche verletzt, die einem Anwalt nach Art. 31 BV und Art. 5 ÜbBest. BV zustehen (E. 4).
Regeste
 Discrimination de l'avocat établi dans un autre canton: refus d'envoyer le dossier de la cause pénale à l'étude du défenseur établi à Neuchâtel, alors que cette facilité est accordée aux avocats vaudois. Qualité pour recourir de l'avocat, du prévenu mineur et de son représentant légal (consid. 1b). L'envoi du dossier à l'avocat mandaté est-il une modalité essentielle de l'accès au dossier, garantie en principe par l'art. 4 Cst. (consid. 2)? La décision attaquée comporte une discrimination inadmissible dans l'exercice des droits de la défense; elle viole dès lors, en particulier, l'art. 6 par. 3 let. b CEDH en liaison avec l'art. 14 CEDH, l'art. 14 par. 1 Pacte ONU II, l'art. 14 par. 3 let. b Pacte ONU II en liaison avec l'art. 2 par. 1 Pacte ONU II (consid. 3a-c) et, dans les circonstances de l'espèce, l'art. 4 Cst. (consid. 3d). Portée du concordat sur l'entraide judiciaire et la coopération intercantonale en matière pénale; droit de non-discrimination procédurale garanti par l'art. 60 Cst. (consid. 3e). La décision attaquée est en outre contraire aux droits garantis à l'avocat par les art. 31 Cst. et 5 Disp. trans. Cst. (consid. 4).
Regesto
 Discriminazione dell'avvocato residente fuori dal cantone: rifiuto d'inviare l'incarto del procedimento penale allo studio del difensore residente a Neuchâtel quando questa facilitazione è accordata agli avvocati vodesi. Legittimazione a ricorrere dell'avvocato, dell'imputato minorenne e del suo rappresentante legale (consid. 1b). L'invio dell'incarto penale all'avvocato costituisce una modalità essenziale per la consultazione degli atti garantita, di massima, dall'art. 4 Cost. (consid. 2)? La decisione impugnata implica una discriminazione inammissibile nell'esercizio dei diritti della difesa; essa viola, pertanto, in particolare, l'art. 6 n. 3 lett. b CEDU in relazione con l'art. 14 CEDU, l'art. 14 n. 1 del Patto ONU II, l'art. 14 n. 3 lett. b Patto ONU II in relazione con l'art. 2 n. 1 Patto ONU II (consid. 3a-c) e, nelle circostanze concrete, l'art. 4 Cost. (consid. 3d). Portata del concordato sull'assistenza giudiziaria e la cooperazione intercantonale in materia penale; diritto di non discriminazione procedurale garantito dall'art. 60 Cost. (consid. 3e). La decisione impugnata contravviene, inoltre, ai diritti garantiti all'avvocato dagli art. 31 Cost. e 5 Disp. trans. Cost. (consid. 4).

Bundesgericht (BGE) Band I 1996 BGE 122 I 109
Tribunal fédéral (ATF) Volume I 1996 BGE 122 I 109
Tribunale federale (DTF) Volume Ia 1996 BGE 122 I 109

Urteilskopf
122 I 109
20. Arrêt de la Ire Cour de droit public du 10 avril 1996 dans la cause L., dame M. et Me D. contre X. et Chambre supérieure du Tribunal des mineurs du canton de Vaud (recours de droit public)
Regeste
Ungleichbehandlung eines ausserkantonalen Anwalts: Weigerung, dem ausserkantonalen, in Neuenburg niedergelassenen Anwalt die Akten des Strafverfahrens zuzustellen, während diese Verfahrenserleichterung den Waadtländer Anwälten zugestanden wird.
Beschwerdelegitimation des Anwalts, des minderjährigen Angeschuldigten sowie seines gesetzlichen Vertreters (E. 1b).
Ist die Zustellung der Strafakten an den Verteidiger eine wesentliche Modalität der Gewährung des Rechts auf Akteneinsicht, die grundsätzlich durch
Art. 4 BV
garantiert wird (E. 2)?
Aus dem angefochtenen Entscheid ergibt sich eine unzulässige Ungleichbehandlung bei der Ausübung der Verteidigerrechte; er verletzt somit auch
Art. 6 Ziff. 3 lit. b EMRK
in Verbindung mit
Art. 14 EMRK
,
Art. 14 Ziff. 1 UNO-Pakt II
,
Art. 14 Ziff. 3 lit. b UNO-Pakt II
in Verbindung mit
Art. 2 Ziff. 1 UNO-Pakt II
(E. 3a-c) und, unter den hier gegebenen Umständen,
Art. 4 BV
(E. 3d).
Tragweite des Konkordats über die Rechtshilfe und die interkantonale Zusammenarbeit in Strafsachen; Anspruch auf verfahrensrechtliche Gleichbehandlung gemäss
Art. 60 BV
(E. 3e).
Mit dem angefochtenen Entscheid werden überdies Ansprüche verletzt, die einem Anwalt nach
Art. 31 BV
und Art. 5 ÜbBest. BV zustehen (E. 4).
Sachverhalt
ab Seite 110
BGE 122 I 109 S. 110
Une poursuite pénale est actuellement en cours devant le Tribunal des mineurs du canton de Vaud contre L., dont le défenseur est Me D., avocat à Neuchâtel, autorisé à pratiquer dans le canton de Vaud par une décision du Tribunal cantonal du 22 juillet 1992.
Le 13 décembre 1995, Me D. a demandé la communication du dossier à son étude, pour consultation. Cette demande faisait suite à un échange de correspondance dans lequel l'avocat faisait valoir son droit de bénéficier, pour la consultation du dossier, des mêmes facilités que les avocats vaudois, à quoi la Présidente du Tribunal des mineurs répondait que "le juge a la faculté de communiquer le dossier à un avocat pour quelques jours, sans qu'il en résulte un droit pour le conseil", et que "la communication du dossier hors du canton n'est pas envisageable". La requête de Me D. fut ainsi rejetée par décision du 18 décembre 1995; afin que le défenseur n'eût pas à se déplacer jusqu'au siège du Tribunal des mineurs à Lausanne, il fut seulement autorisé à prendre connaissance du dossier dans les locaux de l'office du juge d'instruction de l'arrondissement du Nord vaudois à Yverdon.
Agissant en son propre nom, pour le prévenu L. et pour la mère et représentante légale de ce dernier, dame M., Me D. a déféré cette décision à la Chambre supérieure du Tribunal des mineurs. Statuant le 24 janvier 1996, celle-ci a rejeté le recours pour les motifs déjà retenus par le magistrat intimé.
Les recourants, représentés par un autre avocat, ont saisi le Tribunal fédéral d'un recours de droit public tendant à l'annulation de l'arrêt du 24 janvier 1996. Ils le tiennent pour incompatible avec la libre
BGE 122 I 109 S. 111
circulation des personnes exerçant une profession libérale, en l'occurrence la profession d'avocat, garantie par les
art. 31 Cst.
et 5 Disp. trans. Cst.; ils considèrent aussi cet arrêt comme contraire aux garanties offertes au prévenu par les
art. 6 par. 3 let. b CEDH
, 14 CEDH et 14 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (RS 0.103.2; ci-après le Pacte international ou Pacte ONU II), ainsi qu'à l'
art. 4 Cst.
L'arrêt attaqué est fondé sur l'
art. 100 al. 2 CPP
/VD, qui dispose que l'avocat d'une partie a le droit de faire prendre copie du dossier au lieu fixé par le juge. A l'appui de sa réponse au recours de droit public, la juridiction intimée s'est référée à une directive du Juge d'instruction cantonal concernant cette disposition. Il en ressort qu'un dossier peut être envoyé à l'étude d'un avocat, "pour autant que ce dernier ait une étude dans le canton de Vaud", afin de garantir "l'intégrité du dossier" et parce que l'ordre des avocats vaudois est en mesure de faire respecter la discipline. Un envoi du dossier hors du canton est en revanche rigoureusement exclu. Approuvée par la section compétente du Tribunal cantonal, cette directive doit être appliquée par tous les juges d'instruction et, par lettre du 20 février 1996, le Juge d'instruction cantonal a souhaité que le Tribunal des mineurs adopte une politique analogue, "pour (...) continuer à faciliter le travail des avocats".
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) En vertu de l'
art. 87 OJ
, le recours de droit public pour violation de l'
art. 4 Cst.
n'est recevable que contre une décision finale; il n'est recevable contre une décision incidente que lorsque celle-ci cause à l'intéressé un préjudice irréparable. Cette disposition n'est cependant pas applicable aux recours dénonçant, outre une violation de l'
art. 4 Cst.
, la violation d'autres droits constitutionnels, lorsque ceux-ci ont une portée indépendante et que les griefs tirés de ces droits ne sont pas manifestement irrecevables ou mal fondés (
ATF 117 Ia 247
consid. 2,
ATF 116 Ia 181
consid. 3,
ATF 115 Ia 311
consid. 2b).
b) Selon la jurisprudence relative à l'
art. 88 OJ
, le recours de droit public est ouvert seulement à la personne atteinte par l'acte attaqué dans ses intérêts personnels et juridiquement protégés (
ATF 118 Ia 51
consid. 3;
ATF 117 Ia 93
consid. 2).
Exerçant la profession d'avocat, Me D. a qualité pour invoquer les
art. 31 Cst.
et 5 Disp. trans. Cst. Le prononcé attaqué se rapporte directement à
BGE 122 I 109 S. 112
la défense de son client L., de sorte que ce dernier est personnellement lésé et est lui aussi autorisé à invoquer ces dispositions (
ATF 105 Ia 67
consid. 1b); de surcroît, à titre de prévenu dans la cause pénale, L. a qualité pour invoquer les
art. 6 et 14 CEDH
et 14 Pacte ONU II, ainsi que pour se plaindre d'une application arbitraire des dispositions cantonales concernant l'accès au dossier.
Dame M. est lésée dans les droits procéduraux que le droit cantonal confère personnellement au représentant légal du prévenu mineur, tels que le droit d'être entendu et d'exercer des recours indépendamment de son pouvoir de représentation (cf. art. 42 al. 1, 55 let. a, 57 let. a de la loi vaudoise sur la juridiction pénale des mineurs, du 26 novembre 1973; PATRICK ZWEIFEL, La procédure et le droit applicables aux mineurs dans le canton de Vaud, thèse, Lausanne 1960, p. 37 et ss, 128; GIUSEP NAY, Das Jugendstrafverfahren im bündnerischen Recht, thèse, Zurich 1975, p. 121/122); elle a dès lors elle aussi qualité pour agir.
2.
a) L'
art. 4 Cst.
garantit à toute personne le droit d'être entendue avant qu'une décision ne soit prise à son détriment. Il protège d'abord l'intéressé contre une application arbitraire des règles cantonales relatives au droit d'être entendu; en outre, lorsque celles-ci n'offrent pas une protection plus étendue, les règles déduites directement de l'
art. 4 Cst.
constituent une garantie minimale (
ATF 121 I 54
consid. 2a, 230 consid. 2b). L'intéressé doit notamment avoir la possibilité de prendre connaissance des pièces du dossier, de faire administrer des preuves sur des faits importants pour la décision envisagée, de participer à l'administration de l'ensemble des preuves et de faire valoir ses arguments (
ATF 120 Ia 379
consid. 3b,
ATF 119 Ia 260
consid. 6a,
ATF 119 Ib 12
consid. 4).
b) Selon la jurisprudence, l'accès au dossier ne comprend, en règle générale, que le droit de consulter les pièces au siège de l'autorité, de prendre des notes (
ATF 115 Ia 293
p. 302/303,
ATF 112 Ia 377
consid. 2b) et, pour autant que cela n'entraîne aucun inconvénient excessif pour l'administration, de faire des photocopies (
ATF 117 Ia 424
consid. 28,
ATF 116 Ia 325
consid. 3d/aa).
En pratique, les personnes représentées par un avocat bénéficient couramment de facilités plus étendues, adaptées aux besoins professionnels de ces mandataires et à la confiance que justifie leur statut (
ATF 108 Ia 8
consid. 3): les pièces sont simplement envoyées à l'étude de l'avocat, cela même si le droit de procédure applicable, fédéral ou cantonal, ne le prévoit pas expressément. Cette solution est notamment admise par le Juge d'instruction cantonal vaudois, selon sa directive concernant l'
art. 100
BGE 122 I 109 S. 113
al. 2 CPP
/VD, à l'égard des membres de l'ordre des avocats vaudois; elle est aussi pratiquée par la chancellerie du Tribunal fédéral à l'égard des avocats admis au barreau d'un canton.
Le Tribunal fédéral a envisagé que l'envoi des documents à l'avocat mandaté soit considéré comme une modalité essentielle de l'accès au dossier, garantie par l'
art. 4 Cst.
, compte tenu du statut de l'avocat et des nécessités d'une défense efficace des justiciables (
ATF 120 IV 242
consid. 2c; voir commentaire de ANDREAS KLEY-STRULLER in PJA 1994 p. 1476 ch. 7). Il n'est pas nécessaire de statuer sur cette question dans la présente affaire. En effet, le refus d'envoyer le dossier à l'avocat établi dans un autre canton, alors qu'un confrère établi dans le canton du siège de la juridiction pourrait l'obtenir, se révèle de toute façon inadmissible en raison de son caractère discriminatoire, cela tant au regard des droits constitutionnels du prévenu que de ceux de l'avocat.
3.
a) Aux termes de l'
art. 6 par. 3 let. b CEDH
(sur ce point identique à l'
art. 14 par. 3 let. b Pacte ONU II
), toute personne accusée d'une infraction doit disposer notamment "du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense"; dans sa jurisprudence, la Cour européenne des droits de l'homme a souligné que l'accès de l'avocat au dossier fait partie de ces "facilités nécessaires", mais elle n'a pas considéré comme incompatible avec les droits de la défense le fait que l'accusé lui-même n'ait pas pu compulser personnellement le dossier (arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme dans les causes Kamasinski, du 19 décembre 1989, Série A no 168, p. 39, par. 87 et 88, et Kremzow, du 21 septembre 1993, Série A no 268 B, p. 42, par. 51 et 52). De manière générale, l'
art. 6 par. 3 let. b CEDH
est tenu pour respecté si l'accusé "a la possibilité d'organiser sa défense de manière appropriée et sans restriction quant à la possibilité de présenter au juge tous les moyens de défense pertinents, et par là même d'influencer l'issue de la procédure" (avis de la Commission européenne des droits de l'homme du 12 juillet 1984 dans l'affaire Can, Série A no 96, p. 13 ss, p. 17 par. 53; voir également VELU/ERGEC, La Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 1990, p. 486 ch. 585).
b) La Commission européenne des droits de l'homme a admis, au regard de l'
art. 6 par. 1 CEDH
, qu'un avocat établi à Bellinzone, mandaté dans une affaire vaudoise, ne puisse pas obtenir que le dossier de l'affaire soit communiqué à son étude et qu'il doive le consulter dans les locaux du Département tessinois de l'intérieur. Elle a relevé qu'il n'était pas
BGE 122 I 109 S. 114
démontré, ni même allégué, que cette manière de communiquer le dossier ait empêché la personne concernée de défendre pleinement sa cause devant le Tribunal fédéral (décision du 2 mars 1994, déclarant irrecevable la requête no 18014/91, Lina Champrenaud c. Suisse; JAAC 1994, no 101, p. 722 ss, p. 724).
c) Dans la présente affaire, l'autorité vaudoise intimée n'a toutefois même pas autorisé la consultation du dossier de l'affaire auprès d'une autorité de la ville de Neuchâtel, lieu d'établissement de l'avocat, ni prétendu que, si un avocat du canton de Vaud avait été mandaté, elle l'eût obligé à consulter le dossier auprès d'une autorité de ce canton. La pratique cantonale critiquée est donc clairement discriminatoire et viole tant l'
art. 4 Cst.
que l'
art. 6 par. 3 let. b CEDH
en liaison avec l'
art. 14 CEDH
; elle viole en outre l'
art. 14 par. 1 1
ère phrase Pacte ONU II ("Tous sont égaux devant les tribunaux et les cours de justice") et l'
art. 14 par. 3 let. b Pacte ONU II
en liaison avec l'art. 2 par. 1 et l'
art 26 Pacte ONU II
. En effet, dans leur domaine propre, et en dépit de quelques nuances rédactionnelles, ces diverses garanties de procédure ont une portée équivalente (
ATF 118 Ia 341
p. 351 consid. 4a; voir aussi ATF
ATF 120 Ib 142
consid. 4b/bb; cf. également MANFRED NOWAK, UNO-Pakt über bürgerliche und politische Rechte und Fakultativprotokoll [CCPR-Kommentar], Kehl am Rhein 1989, p. 46 ss, ch. 31-34; p. 251 ss, ch. 5-8; p. 269 ss, ch. 42; p. 499 ss; GIORGIO MALINVERNI, Les Pactes et la protection des droits de l'homme dans le cadre européen, in La Suisse et les Pactes des Nations unies relatifs aux droits de l'homme, Bâle 1991, p. 50 ch. 4; Observation générale no 18 adoptée le 9 novembre 1989 par le Comité des droits de l'homme, ibidem p. 176; CLAUDE ROUILLER, Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, in RDS 111/1992 I p. 115/116).
d) Certes, l'
art. 4 Cst.
n'empêche en principe pas les cantons de traiter différemment, d'une part, les avocats établis dans un canton ou autorisés à y exercer de façon permanente, et, d'autre part, les avocats établis dans un autre canton. Traditionnellement, un traitement différent peut se justifier par l'autonomie d'organisation des cantons au sein de la Confédération, par la nécessité d'une maîtrise du droit cantonal pour la défense efficace des justiciables dans des affaires complexes, par les coûts généralement plus élevés entraînés par le recours à un avocat établi hors du canton, en raison notamment des déplacements, ainsi que par la nécessaire surveillance des avocats par les autorités étatiques ou par les organisations professionnelles du canton où ils sont établis (
ATF 60 I 12
BGE 122 I 109 S. 115
consid. 2; voir aussi
ATF 113 Ia 69
consid. 5c,
ATF 95 I 409
consid. 5).
En l'espèce toutefois, le refus d'envoyer le dossier à l'extérieur du canton de Vaud est clairement disproportionné au regard du but prétendument visé (maintien du dossier en bon état et respect des conditions posées par l'ordre des avocats vaudois). L'autorité intimée elle-même reconnaît que l'affaire ne présente aucune complexité. On ne saurait admettre avec elle, de façon toute générale, que "l'envoi systématique de dossiers hors du canton représenterait une entrave évidente à l'instruction des affaires". Dans une affaire simple relevant de la compétence d'un tribunal des mineurs, le choix d'un défenseur externe au canton, mais bénéficiant d'une relation de confiance avec l'accusé, représente un avantage objectif non négligeable. L'autorité intimée se devait donc de faciliter et d'accélérer le déroulement de la procédure - en contribuant ainsi à en réduire les coûts - par l'envoi du dossier de l'affaire à l'étude de l'avocat établi hors du canton.
L'argument tiré du respect des règles disciplinaires de l'ordre des avocats vaudois n'est pas non plus déterminant. On peut, de manière générale, présumer que les avocats régulièrement inscrits au barreau d'un canton présentent, en matière de déontologie, des garanties équivalentes, attachées à la délivrance du brevet de capacité cantonal; cette présomption vaut a fortiori pour les avocats bénéficiant d'une autorisation permanente de plaider dans le canton d'accueil. L'autorité intimée ne prétend pas que Me D. ait violé les obligations que comporte l'autorisation générale de plaider dans le canton de Vaud. Le refus d'envoyer le dossier de l'affaire à l'étude de cet avocat constitue donc une violation manifeste du principe de la proportionnalité; il viole également l'
art. 6 CEDH
, car en matière d'accès à la justice et aux tribunaux, "un obstacle de fait [en l'occurrence, les coûts supplémentaires liés au déplacement de l'avocat] peut enfreindre la Convention à l'égal d'un obstacle juridique" (arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme dans la cause Airey, du 9 octobre 1979, Série A no 32, par. 25).
e) La mesure contestée apparaît également anachronique au regard du concordat de 1992 sur l'entraide judiciaire et la coopération intercantonale en matière pénale (RS 351.71), auquel les cantons de Vaud et de Neuchâtel ont adhéré. Dans le but de lutter plus efficacement contre la criminalité, les cantons concordataires favorisent la coopération intercantonale en donnant aux autorités judiciaires la compétence d'accomplir, selon leur propre droit de procédure, des actes dans un autre
BGE 122 I 109 S. 116
canton, en dérogeant ainsi au principe de la territorialité inscrit à l'
art. 355 al. 2 CP
(voir GÉRARD PIQUEREZ, Le concordat sur l'entraide judiciaire et la coopération intercantonale en matière pénale, Revue fribourgeoise de jurisprudence 3/1994 p. 1-31). Les facilités reconnues par les cantons concordataires aux autorités d'instruction et de répression, notamment en ce qui concerne les notifications postales directes (art. 7 du concordat) et la correspondance directe (art. 15), doivent aujourd'hui avoir comme corollaire la reconnaissance de commodités analogues dans les communications officielles entre ces autorités et les avocats appelés à assister des justiciables devant les juridictions d'un canton autre que celui où ils sont établis. Si ces avocats, membres d'un barreau cantonal, sont dûment mandatés, ils bénéficient en principe du droit de recevoir par la voie postale le dossier à leur étude hors du canton, à tout le moins lorsque ce droit est reconnu aux avocats ayant une étude dans le canton où se déroule la procédure. Ce droit peut être déduit de l'
art. 4 Cst.
, de l'
art. 6 par. 3 let. b CEDH
en liaison avec l'
art. 14 CEDH
et de l'
art. 14 Pacte ONU II
; il se déduit également de l'
art. 60 Cst.
qui prévoit, de manière plus spécifique, le droit des "citoyens des autres Etats confédérés" - par quoi il faut entendre, aujourd'hui, les justiciables de ces cantons - d'être traités de manière non discriminatoire "pour tout ce qui concerne les voies juridiques". On peut en effet admettre que l'
art. 60 Cst.
consacre, dans les rapports intercantonaux, un droit de non-discrimination procédurale analogue à celui qui existe aujourd'hui entre Etats membres de l'Union européenne par l'effet du droit communautaire (OLIVIER JACOT-GUILLARMOD, Le juge suisse face au droit européen, RDS 112/1993 II p. 227 et ss, 468, 500 et 503). L'arrêt attaqué se révèle ainsi contraire aux dispositions constitutionnelles et conventionnelles précitées.
4.
a) Les recourants soutiennent que l'arrêt attaqué viole de surcroît les
art. 31 Cst.
et 5 Disp. trans. Cst. La profession d'avocat est une activité lucrative privée dont le libre exercice, sur tout le territoire de la Confédération, est garanti par l'
art. 31 Cst.
(
ATF 119 Ia 41
consid. 4a,
ATF 112 Ia 318
consid. 2a). Elle fait partie des professions libérales pour lesquelles les cantons ont la faculté d'exiger, sur la base de l'
art. 33 al. 1 Cst.
, une preuve de capacité de la part des personnes qui veulent l'exercer. Jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi fédérale prévue par l'
art. 33 al. 2 Cst.
(voir à ce propos l'esquisse d'une loi-cadre fédérale sur la libre circulation des avocats, du 22 avril 1993, élaborée par la Commission "Reconnaissance des brevets d'avocats" de la Fédération suisse des avocats, Bulletin de la FSA 147/1993, p. 11-13), les certificats de capacité
BGE 122 I 109 S. 117
délivrés par chaque canton doivent être reconnus dans toute la Suisse en vertu de la clause de libre passage énoncée à l'art. 5 Disp. trans. Cst.
b) Le Tribunal fédéral a, depuis longtemps, jugé que la portée de l'art. 5 Disp. trans. Cst. ne se limite pas à la seule reconnaissance des certificats de capacité. Selon la jurisprudence, cette disposition garantit d'une façon générale la libre circulation intercantonale des avocats: elle impose l'égalité, dans et devant la législation de chaque canton, de tous les avocats établis en Suisse et détenteurs d'un certificat de capacité. Une procédure d'autorisation - générale ou limitée à une affaire déterminée, selon le choix du requérant (
ATF 89 I 366
consid. 2) - peut certes être instituée pour les avocats externes au canton, mais l'art. 5 Disp. trans. Cst. interdit toute condition ou charge discriminatoire qui aurait pour effet d'empêcher - ou de rendre excessivement difficile - l'accès de ces avocats aux tribunaux du canton d'accueil (
ATF 39 I 48
p. 51/52,
ATF 65 I 4
p. 6/7,
ATF 67 I 192
p. 199; voir aussi
ATF 119 Ia 35
consid. 1). Il est ainsi inadmissible d'exiger d'un avocat externe qu'il se constitue un domicile professionnel dans le canton d'accueil (
ATF 39 I 48
,
ATF 65 I 4
,
ATF 80 I 146
); de même, l'avocat externe souhaitant occuper seulement dans une cause déterminée ne peut pas être contraint de fournir des sûretés importantes (
ATF 42 I 277
), ni d'accepter des mandats d'avocat d'office (
ATF 67 I 332
). S'il a assumé un tel mandat, il peut exiger des indemnités calculées de la même façon que celles versées en pareil cas à un avocat établi dans le canton (
ATF 89 I 366
).
c) La liberté économique reconnue à l'avocat par l'
art. 31 Cst.
interdit toute discrimination, du type de celle qui est dénoncée dans la présente affaire, fondée sur le domicile de la personne qui offre ses services. Il convient en effet de ne pas sous-estimer les incidences économiques des règles de procédure cantonales et des réglementations professionnelles qui ont sinon pour but, du moins comme effet de consacrer un "compartimentage cantonal" empêchant l'ouverture des marchés (PIERRE TERCIER, Les avocats et la concurrence, Bulletin de la Fédération suisse des avocats 1996, p. 4 ss, p. 6-7). Sauf motif impérieux d'intérêt public, non démontré en l'espèce, constitue une restriction inadmissible à la liberté du commerce et de l'industrie le fait pour un avocat établi dans un canton (canton d'établissement), effectuant une libre prestation de service intercantonale en plaidant devant les tribunaux d'un autre canton (canton d'accueil), de devoir consulter le dossier de l'affaire sur le territoire du canton d'accueil, lorsque les avocats établis dans ce dernier canton
BGE 122 I 109 S. 118
peuvent recevoir le dossier à leur domicile professionnel. Même en l'absence de la loi fédérale prévue par l'
art. 33 al. 2 Cst.
, l'effet utile des art. 31, 60 et 5 Disp. trans. Cst. exige que les avocats régulièrement inscrits au barreau d'un canton puissent librement et sans discrimination fournir des services dans d'autres cantons (sur l'ensemble de ces questions, voir FRITZ ROTHENBÜHLER, Freizügigkeit für Anwälte - Grundzüge des schweizerischen und europäischen Anwaltsrechts unter besonderer Berücksichtigung der Freizügigkeit, thèse Fribourg, Berne 1995, p. 69-71 et p. 221-258; DOMINIQUE DREYER, L'avocat dans la société actuelle: de la nécessité de passer du XIXe siècle au XXIe siècle, RDS 115/1996 II p. 395 ss, p. 438-453).
d) Ce constat s'impose d'autant plus à l'approche de l'entrée en vigueur, le 1er juillet 1996, de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02) qui a pour but de favoriser la libre prestation intercantonale des services dans toutes les activités économiques privées (message du Conseil fédéral du 23 novembre 1994; FF 1995 I 1193). Cette loi prévoit, à son art. 3, que la liberté d'accès au marché d'autres cantons ne peut être restreinte, en fonction des prescriptions applicables au lieu de destination, que si ces restrictions s'appliquent de la même façon aux offreurs locaux et répondent à la préservation d'intérêts publics prépondérants et au principe de la proportionnalité. Selon l'alinéa 4 de cette disposition, ces restrictions ne doivent de surcroît en aucun cas constituer un obstacle déguisé aux échanges, destiné à favoriser les intérêts économiques locaux (voir THOMAS COTTIER/MANFRED WAGNER, Das neue Bundesgesetz über den Binnenmarkt, PJA 1995, p. 1582-1590). Cette nouvelle loi favorisera la mise en oeuvre effective de la liberté économique garantie par l'
art. 31 Cst.
Toutefois, aujourd'hui déjà, l'
art. 31 al. 1 Cst.
comporte le droit d'exercer librement une activité lucrative hors du canton de domicile, en accédant au marché d'un autre canton (
ATF 87 I 451
p. 456; KLAUS VALLENDER, Wirtschaftsfreiheit und begrenzte Staatsverantwortung, Berne 1995, p. 66 ch. 26; ETIENNE GRISEL, Liberté du commerce et de l'industrie, Berne 1993, vol. I p. 122 ch. 310). Selon la jurisprudence, les distinctions fondées sur le domicile ne pourraient être compatibles avec la Constitution que dans les cas exceptionnels où elles se révéleraient indispensables en raison de circonstances particulières, dont aucun exemple n'apparaît dans les affaires soumises jusqu'ici au Tribunal fédéral (
ATF 106 Ia 126
consid. 2b; voir aussi
ATF 116 Ia 355
). L'éventualité de telles circonstances ayant été envisagée aussi dans le cas de professions libérales (
ATF 42 I 277
p. 279/280,
ATF 67 I 192
p. 200), le
BGE 122 I 109 S. 119
régime de ces professions n'est à cet égard pas différent de celui des autres activités lucratives.
L'arrêt attaqué doit ainsi être annulé aussi pour violation des
art. 31 Cst.
et 5 Disp. trans. Cst.