bge · 42_I_102 · 1915-10-29 · it
BGE 42 I 102
Öffentliches Recht


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Staatsrecht. 
des Kantonsgerichtes Zug vom 29. Oktober 1915 aufge-
hoben und dem Rekurrenten in der Betreibung N0 133 
vom 12. Juli 1915 gegen den Rekursbeklagten Baur die 
definitive Rechtsöffnung für 78 Fr. 70 Cts. mit Zins zu 
5 % seit dem 24. März 1916 und für 12 Fr. Kosten er-
teilt. 
IX. AUSLIEFERUNG 
EXTRADITION 
16. Sentenza 12 aprUe 1916 
in causa Colombo contro ltalia. 
La legge interna svizzera sull' estradizione dei 22 gennajo 
1892 nei eonfronti dei trattati internazionali; limite delle 
eompetenze deI Tribunale federale. -
A stregua di quali 
norme si determinano i reati di estradizione deI trattato 
italo-svizzero dei 1868 '! H delitto di infedelta 0 prevari-
cazione nel senso deU'art. 189 deI eod. ital. per l'esercito 
non e reato di estradizione. 
A. -
Con istanza 23 febbraio 1916 la R. Legazione 
d'Italia in Berna domanda l'estradizione di Colombo 
Moise di Israele, nato il 20 settembre 1886 in Fossano e 
arrestato in Lugano il 23 febbraio 1916. AHa domanda 
sono annessi : mandato di cattura deH'ufficiale istruttore 
presso il Tribunale militare territoriale di Torino, nel quale 
Colombo e imputato di frodi in forniture militari ; una 
copia autentica degli art. 188, 189 e 545 deI Codice penale 
militare d'Italia e, infine, una comunicazione 11 febbraio 
1916 deI sopradetto ufficiale istruttore. llella quale il reato 
imputato a Colombo e per cui si domanda l'estradizione e 
descritto come segue: «Colombo Moise, con contratto 
)} 191uglio 1915, si obbligava a fornire all'amministrazione 
» miIitare. direzione dei commissariato Torino, 20,000 
Auslieferung. N° 16. 
lOS 
» camieie flanella lana col 30% di cotone. Dopo ehe le 
» camicie furono introdotte nei magazzini si eonstato ehe 
»esse eontenevano assai piiI dei 30% di cotone e eioe dal 
» 30 al 40 fino 50%. Denuneiato tale fatto all'avvoeato 
» fiseale, qu :sti riehiedeva contro il Colombo mandato di 
I) cattura quale imputato di frode in forniture militari a 
» sensi delI'art. 189 CPMI ... Il fatto addebitato al Colombo 
I) e punibile a sensi degli art. 189 e 545 CPMI. ) 
B. -
L'estradando si oppone all'estradizione faeendo 
valere, in diverse memorie illterposte presso il Tribunale 
federale, in sostallza i seguenti motivi : Facelldo eapo 
anzitutto aHa Iegge federale 22 giugno 1892 suU'estradi-
zione, esso cOlltesta ehe nella fattispecie si sia adempiuto 
alle preserizioni d'ordine previste per la ricevibilita della 
domallda. Sostiene in seguito e, sulla base delle relative 
Ieggi italiane (legge 22 maggio 1915 sui poteri straordinari 
aecordati al Governo italiano, deereto Iuogotenenziale 
31 ottobre 1915 ece.), da opera a dimostrare, ehe la do-
manda venne introdotta da un giudice di eeeezione per 
sottopofl'e Colombo ad Ull tribunale di eecezione. Il giu-
dice ehe aveva rilasciato il mandato di eattura e eioe il 
sostituto procuratore dei Re funzion.ante da avvocato 
fiscale, non e, diee I' estradalldo, autorita competente a 
mente delI'art. 1° deI tra1tato d'estradizione itaIo-svizztro 
deI 1868. Ino.tre, continua i resistente, nOll vien stabHito 
dagli annessi ehe il mandato di eattura sia stato rilasciato 
in base a conclusioni eonformi deI pubblico ministero. 
eome vuole l'ar!. 406 CPMI, e iI sUllnominato mandatü di 
cattura non pervenIle all'autorita federale svizzera per il 
tramite legale e eioe per quello previsto daU'art. 403 
CPMI (Ministero della guerra). 
Nel merito l'estradando contes ta ehe il delitto per il 
quale si solleeita l'estradiziOlle sia reato previsw dal traL-
tato. L'art. 189 CPMI, per violazione deI quale l'estradi-
zione vien domandata, non e, a mente deI resistente, de-
Htto di frode, sebbene costituisce tutt'altro delitto, vale a 
dire il delitto di prevarieaziolle dei fornitori pubblici non 
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Staatsrecht. 
eontemplato dall'art. 2 eif. 12 deI trattato. Infine, eon-
ehiude l'estradando, si tratta di un delitto militare per il 
quale l'art. 11 della legge federale 22 gennaio 1892 non 
eoncedt- l'estradizione. 
C. -
Il proeuratore pubblieo della Confederazione, 
neUa sua memoria 17 mazzo 1916, propone ehe l'e:·..radi-
zione venga eonsentita e motiva il suo giudizio dieendo 
succintamente ehe nel easo in esame non si tratta di de-
litto puramente militare. 
Consideralldo in diritto: 
1°. - A mente della giurisprudenza di questa Corte, la 
Iegge interna svizzera sull'estradizione deI 22 gennaio 1892 
non trova applieazione nei easi ehe sono regolati in modo 
positiva e vineola tivo dai trattati internazionali (RU 27 I 
p. 62). Si e dunque a torto ehe, a stabilire quali siano i 
requisiti formali di una domanda di estradizione, l'estra-
dando fa eapo aHa lagge federale suddetta, poiehe l'art.9 
deI trattato italo-svizzero deI 1868 determina in modo tas-
sativo e il tramite per il quale Ia domanda di estradizione 
deve essere inoltrata e i doeumenti eoi quali essa e da eor-
redarsi. DeI resto, non il Tribunale federale, sibbene il 
Consiglio federale e eompentete a giudicare se una do-
manda di estradizione eorrisponäa .ai requisiti puramente 
formali di rieevibilita (RU 37· I 98, 39 I 385) : ad eSBO 
quindi e non a questa Corte spettava il giudieare, non solo 
se la domanda fosseeonfortSlta dai doeumenti preseritti, 
ma anche della veste a rilasciarli delle autorita da eui essi 
emanano. Altre questioni d'ordine sollevate dall'estra-
dando, eome quelle cOllcerllenti la regolarita deI mandato 
di eattura 0 deH'istanza nai eonfronti delI'art. 406 CPMI 0 
403 ibidem sono poi senza dubbio questioni di diritto in-
terno dello Stato riehiedente ehe, eome taH, non eoneer-
nono le autoritä. svizzere e, in ogni caso, non rientrano 
nelle eompetenze deI Tribunale federale. 
2°. -
SuI1'eeeezione di merita, ehe iJ delitto non sia 
reato di estradizione, si osserva : 
1 
Auslieferung. N° 16. 
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a) Esula dall'indagine di questa Corte iI quesito seil reato 
imputato aU'estradando sia quello previsto dall'art. 2060 
dall'art. 295 deI Codice penale italiano e se questi delitti 
siano reati di estradizione, poiche l'estradizione fu ri-
chiesta al solo titolo di violazione delI'art. 189 CPMI. Cio 
risulta in modo non dubbio e dalIa descrlzione dei fatti 
imputati all'estradando, la quale non si applica se non a 
detto disposto, e dalla cireostanza ehe l'autoritä. riehie-
dente non ha annesso alla domanda copia degli art. 206 
e 295 suddetti (art. 9 dei trattato), limitandosi ad alle-
garvi gli art. 189, 188 e 545 CPM, di cui il primo eoncerne 
reato ehe non ha nulla di comune eol fatto imputato all'es-
tradando ed il secondo ha tratto solo alla eompetenza dei 
tribunali militari. 
b) Ridotta eosi nei suoi veri termini la questione da deei-
dersi sta dunque tutta nel sapere se il reato delI'art. 189 
CPMI sia reato di estradizione a mente dell'art. 2 eif. 12 
deI trattato deI 1868, a seilsi deI quale l'estradizione deve 
essere eoncessa « per truffe, frodi e furto non qualificato I). 
Chiedesi, in altri termini, se le figure giuridiche di 
truffa e frode, di cui al detto disposto, debbano essere 
interpretate in senso Iato ed estens vo, comprendendovi, 
non solo tutti i reati eommessi coi mezzi di cui agli art. 
413-416 CPI (raggiri ed artifizi, distrazione di doeumenti, 
abuso dell'inesperienza ece.), ma altresi quelli che per 
qualehe eanto loro assomigHano, nei quali eioe iI conc~tto 
di frode signifiea, non il mezzo con cui il reato fu eompmto 
(raggiri ed artifizi ece.), sibbene il puro fatto di ehi tende 
a danneggiare «( usare frode I»~ l'amministrazione militare 
(0 pubbliea, art. 206 CPI) (i sulla natura, qualitä. 0 quan-
$ titä. dei lavori, della mano d'opera 0 delle proviste )} loro 
destinate (art. 189 CPMI). 
In favore di una interpretazione estensiva delI'art. 2 
eif. 12 deI trattato starebbe anzitutto la eireostanza ehe 
quel disposto non parIa solo di trutIa, ma, in modo gene-
rieo, di frode e ehe seeondo il testo italiano e francese 
sembrano sottomessi aH'estradizione anehe i ca si di 
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Staatsrecht. 
truffa ° frode qualificati, eioe ogni genere di questi 
reati : starebbe, in secondo luogo, la eircostanza ehe lt:. 
Iegislazioni penali svizzere hanno, in genere, un eoncetto 
motto lato del reato di truffa e di quello di frode. Nondi-
meno tale interpretazione non regge a piu aecurato esame. 
Tratt~ndosi di decidere, quale delle due legislazioni gli 
auton deI trattato deI 1868 abbiano presumibilmente 
preso diguida nel determinare il eatalogo dei reati di 
estradizione eontenuto nell'art. 2 deI trattato, bisogna 
ammettere 'ehe essi abbiano inteso attellersi sopratutto 
alle nozioni e classazioni dei codiee italiano deI 1859, nel 
1~68 a.ssa~ reeen~e e moderno ein vigore in tutte le pro-
vmee Itahane di allora (ad eccezione delle provineie tos-
~ane e modifieato in qualehe punto per le provineie napo-
htane), ~ent~~ le leg~i svizzere, per illoro numero e per 
la loro dlverslta, mal SI sarebbero prestate a servire di base 
ad un trattato internazionale. Questa tesi trova eOllforto 
nella terminologia stessa delI 'art. 2 eif. 12 deI trattato in 
eonfronto eon quella dei eodiee italiano deI 1859. Questo 
codiee infatti eomprende sotto 10 stesso capo (titolo 10 
sez. 3, art. 626 e seg.), non solo la truffa eie frodi, ma anehe 
le appropriazioni indebite, reati ehe poi appaiono anehe 
nel trattato riuniti sotto la eif. 12 dell'art. 2, nella quak, 
a meglio indicare I' origine della elassazione, aHa tradu-
zione dei termine franeese {(abus de eonfiance ,) eon « abuso 
di eonfidenza » si aggiullge i~ parentesi la denominazione 
di « appropriazione indebita» e eioe quella propria dei 
eodiee italiano dei 1859. 
Risultando eosi da queste eonsiderazioll.i. ehe le nozioni 
di truffa e frode di cui all'art. 2 eiL 12 deI trattato vaUllO 
interpretate secondo il diritto italiano, vale a dire a stre-
gua degli art. 413 e seg. CPI, resta solo da illdagare se il 
reato ?ell'art. 189 CPM imputato a Colombo possa eonsi-
derarsl come tru~a 0 frode nel senso dei preeitati disposti 
413 e seg. La nsposta non puo essere ehe negativa. 11 
reato delI'art. 189 e sostanzialrnente diverso da quello di 
« truffa 0 altre frodi )} di eui agli art. 413 e seg. Infatti iI 
Auslieferang. N° 16. 
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reato delI'art. 189 non figura, eomt Ie truffe e le frodi, tra 
i delitti diretti contro la proprieta (art. 214 CPMI e 402 
e seg. CPI): esso e diretto; non contro Ia proprieta, ma 
contro quel rapporto specialedi fedelta e di buona fede 
ehe, secondo il coneetto legislativo italiano, i fornitori 
pubblici debbono osservare nei eonfronti dell'amrninis-
trazione pubblica 0 militare e la eui violazione costi-
tuisce appunto non solamente atto eivilmente illecito, 
ma delitto, il delitto di «prevaricazione 0 di infe-
delta ,) dell'art: 189. E se pure quel reato, come la truffa e 
la frode, suppone fatto volontario e doloso e tende a diso-
nesto guadagno, esso si diversifiea dalla truffa, oltre ehe 
nel diritto leso, anche in eio ehe l'inganno non vi appare 
elemento costitutivo e che e consumato anche quando la 
parte lesa (amministrazione pubbliea 0 militare) non abbia 
subito danno materiale (vedi Digesto italiano sotto la voee 
frode nelle pubbliche forniture vol. 11 parte 11 p. 904 
e seg.; relazione Mancini deI 22 novembre 1887 sul pro-
getto Zanardelli deI codice penale g. 181). Si tratta, in 
altri termini, neU'art. 189 deI delitto speeifico dei forni-
tori pubblici, eioe di figura di reato per se staute, che non 
PUO considerarsi come forma speciale 0 qualificata dei 
reato di truffa 0 frode di cui nell'art. 2 eil. 12 dei trattato, 
ma che di questi e·diverso nella sua essenza e negli estremi 
ehe concorrono a eompierlo. Donde risulta ehe l'estradi-
zione non puo essere consentita, perche il delitto per il 
quale e richiesta 110n e previsto dal trattato; diventa 
quindi superflua l'indagine, se il reato imputato a Co-
lombo sia reato puramente militare e se l'estradiziolle 
sarebbe da negarsi anehe a questo totilo. 
30. -
In favore di questa soluzione milita ancht la 
eonsiderazione ehe se si arnmettesse la tesi contraria, Ia 
Svizzera sarebbe tenuta a concedere l' estradizione in un 
caso in cui essa stessa non potrebbe ch.i.ederla, poiche il 
disposto deU'art. 189 CPMI n011 trova perfetto riseontro 
neUa legislaziolle svizzera, il codice penale ticinese non 
conoscendo questo reato ed il codice militare federale non 
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Staatsrecht. 
considerando punibili (art. 150 CPMS 27 agosto 1851 e 
art. 10 cod. proc. pen. mil. svizz. 28 giugno 1889) i delitti 
dei fornitori se non ove l'agente sia mHitare 0 per 10 meno 
in rapporto di servizio s tab i I e coll'amministrazionf: 
militare (vedi all'incontro art. 595 CPMI). L'ammissiom 
della presente domanda sarebbe dunque contraria alla 
massima della parita degli obblighi assunti dagli stati cht' 
hanno stipulato un trattato di estradizione e urterebbe 
inoltre contro altra massima, riconosciuta dalla dottrina 
e giurisprudenza anche all'infuori di speciale disposto nd 
trattato, secondo la quale l' (stradizione non e ammissibik 
quando l'atto, per il quale essa viene richiesta, non costi-
tuisce infrazione di natura penale anche a mente deI 
diritto deHo stato di rifugio ; 
il Tribunale federale 
pronullcia 
L'opposizione di Moise Colombo e ammessa e la do-
manda di estradizione respinta. 
X. STAATSVERTRÄGE 
TRAIT:ES INTERNATIONAUX 
17. Arret du 2 mars 1916 
dans 1a cause dame Sohmutz contre da.me Baeoker. 
Traite italo-suisse d'etablissement: les contestations relatives 
a la succession d'un Suisse decede en !taHe sont placees 
dans la competence des tribunaux du lieu d'origine du 
dtHunt, queHe que soit Ja nationalite des parties en proces. 
En 1853, David Schmutz, citoyen fribourgeois, est 
decede a Florence, laissant trois enfants, Aristide, Tacite 
Staatsverträge. N° 17. 
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et Valerie. Ceux-ci ont fonde une maison de banque a 
Flor~nce. Tacite Schmutz est decMe en 1900, instituant 
heritiere universelle sa soour Valerie, epouse de Henri 
Baecker, citoyen allemand. Le 23 mai 1900 Aristide 
Schmutz a passe avec sa soour une convention aux 
termes de laquelle il lui cMait sa part au patrimoine 
commun, moyennant paiement de deux rentes viageres, 
l'une de 12,007 fr. et l'autre de 12,000 fr., cette derniere 
reversible, au deces de Aristide Schmutz, a sa femme 
Elise Morelli. 
Le 22 juillet 1911 Aristide Schmutz est decMe a Flo-
rence, laissant, par testament du 8 aoftt 1906, sa femme 
Mritiere de tous ses biens. 
Dame Baecker-Schmutz a intente action a sa belle-
soour, veuve Schmutz-Morelli devant les tribunaux fri-
bourgeois en concluant principalement 10 a la nullite du 
testament d' Aristide Schmutz; 20 a ce que la veuve de 
ce dernier doive lui faire remise de la succession, et, 
subsidiairement, a ce que la defenderesse soit condamnee : 
1 ° a consentir a la suppression de la rente de 12,000 fr., 
2° a lui restituer la rente per~ue des le 22 iuilIet 1911, 
3° a lui payer une somme de 36,280 fr. dont Aristide 
Schmutz s'est enrichi a ses depens, 
4° a lui payer une somme de 30,000 fr. fixee dans 
une lettre du 11 novembre 1895 de Tadte a Aristide 
Schmutz, 
50 a Iui rendre des meubles de la maison Tacite 
Schmutz, 
6° a lui restituer des souvenirs de la famille Schmutz. 
Pour fonder la compeience des tribunaux fribourgeois, 
la demanderesse invoque l' art. 17 du traite italo-suisse 
d'etablissement du 22 juillet 1868 aux termes duquel: 
({ Les contestations qui pourraient s'elever entre les 
» heritiers d'un Italien mort en Suisse, au sujet de sa sue-
I) cession, seront porrees devant le juge du dernier domicile 
I) que l'Italien avait en !talie. La reciprocite aura lieu 
I) a l'egard des contestations qui pourraient s'elever entre