bge · 39_II_295 · 1913-07-03 · de
BGE 39 II 295
Zivilrecht


52. Arteil der II. Zivilabteilung vom 3. Juli 1913
in Sachen Töndury & Cie., Kl. u. I. Ber.=Kl., gegen
Lendi & Parli, Bekl. u. II. Ber.=Kl.
Bürgschaft. Der Bürge wird infolge der Nichtanmeldung der Forde¬
rung durch den Gläubiger im Erbschaftsschuldenruf des verstorbenen
Hauptschuldners nur insoweit befreit, als der Gläubiger bei erfolgter
Anmeldung aus der Erbschaftsliquidation befriedigt worden wäre.
A. — Am 12. August 1901 gewährte die Klägerin dem Bäcker
Fritz Lendi in Davos gegen drei Obligationen von je 5000 Fr.,
die zu 4½ % zu verzinsen waren, ein Darlehen von 15,000 Fr.,
für das sich die Firma Lendi, Parli & Cie. in Chur solidarisch
verbürgte. Die Bürgschaftsunterschrift stammte vom damaligen Ge¬
sellschafter Jakob Koch=Ardüser. Es ist nicht bestritten, daß die
heutige Beklagte, die Firma Lendi & Parli, an Stelle der am
31. Dezember 1907 gelöschten Firma Lendi, Parli & Cie. getreten
ist und deren Aktiven und Passiven übernommen hat. Die Zinsen
des Darlehens wurden mit 712 Fr. 50 Cts. bis zum Jahr 1907
vom Schuldner regelmäßig entrichtet. Am 24. Juli 1907 siedelte
der Schuldner nach Herisau über. Es ist nicht festgestellt, ob die
im August fällige Zinszahlung von Herisau oder von Davos aus
erfolgte. Am 4. November 1907 starb der Schuldner Lendi in
Herisau. Über seinen Nachlaß erging gemäß § 1, letzter Absatz,
des Erbgesetzes des Kantons Appenzell A.=Rh. vom 28. April
1861 der Schuldenruf, der im Appenzeller Amtsblatt, in der Da¬
voser Zeitung und im Graubündner Amtsblatt — hier unter der
Rubrik „Privatanzeigen“ — veröffentlicht wurde. In dieser Publi¬

kation wird der Erblasser als Johann Friedrich Lendi=Moosdorf
von Tamins (Graubünden), Bäckermeister, wohnhaft gewesen in
Herisau, früher in Davos, bezeichnet. Die Gläubiger des Verstor¬
benen werden darin aufgefordert, ihre Forderungen innert zwei
Monaten der Gerichtskanzlei Herisau einzugeben. Es wird darin
auf die vorgenannte Gesetzesbestimmung verwiesen, die im Eingang
lautet: „Wollen Erben sich der Verpflichtung entziehen, spätere
Ansprüche unbekannter Gläubiger des Erblassers zu befriedigen,
so muß ein vom Obergericht bewilligter Schuldenruf unter An¬
drohung des Ausschlusses erlassen werden. In dem Schuldenruf
haben Töndury & Cie. eine Eingabe nicht gemacht. Das kanto¬
tonale Obergericht stellt fest, daß, wenn eine Eingabe gemacht
worden wäre, die Klägerin für 8475 Fr. 70 Ets. Deckung erhalten
hätte und nur ein Rest von 6851 Fr. 05 Cts. ungedeckt geblieben
wäre. Am 17. August 1908 teilte die Klägerin der Beklagten
mit, sie habe an den Schuldner Fritz Lendi in Davos für den
Jahreszins von 712 Fr. 50 Cts. den gewöhnlichen Avisbrief er¬
lassen, dieser sei aber mit dem Postvermerk „verreist“ zurückge¬
kommen. Da ihr die Adresse des Fritz Lendi unbekannt sei, ersuche
sie Lendi & Parli, den Jahreszins der von ihnen verbürgten For¬
derung zu entrichten. Die Beklagte antwortete am 21. August
1908, es sei ihr von einer Bürgschaft der früheren Firma Lendi,
Parli & Cie. für Fritz Lendi nichts bekannt. In einem späteren
Brief vom 12. August 1910 teilte die Beklagte der Klägerin mit,
daß es sich herausgestellt habe, der frühere Gesellschafter der Firma
Lendi, Parli & Cie., der verstorbene Koch=Ardüser, habe diese Bürg¬
schaft ohne Wissen seiner Mitgesellschafter eingegangen. Sie bestritt
auch jetzt die Zahlungspflicht und behielt sich alle Einreden aus
der Tatsache vor, daß Töndury & Cie. eine Eingabe im Schuldenruf
über den Nachlaß des Fritz Lendi nicht gemacht hätten. Nach wei¬
terer Korrespondenz zwischen den Parteien, die zu keiner Verständi¬
gung führte, erhoben Töndury & Cie. Klage mit dem Begehren:
„Abrechnung und Auszahlung des Saldos zu Gunsten der Klägerin,
d. h. die Beklagte habe an die Klägerin zu bezahlen: 12,795 Fr.
85 Cts. Wert 30. Juni 1911 samt Zins à 5 % von diesem
Tage an.“ Das Abrechnungsbegehren beruht darauf, daß die Klä¬
gerin, die mit der Beklagten im Kontokorrentverkehr stand, ihr
2833 Fr. 50 Cts. schuldete. Die Beklagte hat auf Abweisung der
Klage angetragen; eventuell verlangte sie Herabsetzung der Forde¬
rung um denjenigen Betrag, der bei rechtzeitiger Anmeldung im
Schuldenruf erhältlich gewesen wäre.
B. — Durch Urteil vom 11. Februar 1913 hat das Kantons¬
gericht von Graubünden in Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils
erkannt:
„1. Die Appellation der Klägerin wird abgewiesen.
„2. Die Beklagten sind pflichtig, an die Klägerin aus Bürg¬
„schaft die Summe von 6851 Fr. 05 Cts. zu bezahlen. Für
„diesen Betrag haben die Beklagten der Klägerin vom 25. Januar
„1908 bis 2. Oktober 1911 einen Zins von 4½ % und von
„da an die gesetzlichen Verzugszinsen von 5 % zu entrichten.
„3. Andererseits hat die Klägerin der Beklagten die Summe
„von 2833 Fr. 50 Cts. laut Kontokorrentauszug von Töndury
„& Cie. vom 30. Juni 1911 samt dem üblichen Kontokorrent¬
„zins von obigem Datum an zu vergüten.“
C. — Gegen dieses Urteil haben beide Parteien die Berufung
an das Bundesgericht ergriffen:
a) die Klägerin mit den Anträgen, es sei die Klage im
vollen Umfange gutzuheißen;
b) die Beklagte mit den Anträgen, die Klage sei, soweit
damit Rechte aus Bürgschaft geltend gemacht würden, gänzlich ab¬
zuweisen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Die Beklagte hat die im kantonalen Verfahren geltend
1.-
gemachten Einreden, die Bürgschaft sei von der Klägerin nicht ge¬
kündigt worden und es sei der frühere Associé Koch nicht berech¬
tigt gewesen, ohne Einwilligung der übrigen Gesellschafter die
Bürgschaft einzugehen, vor Bundesgericht — mit Recht — nicht
mehr aufrecht erhalten. Was insbesondere die zweite Einwendung
betrifft, ist zu bemerken, daß das Bundesgericht die Vertretungs¬
befugnis des Gesellschafters aus Art. 561 Abs. 1 OR immer in
möglichst weitem Umfange anerkannt hat. Danach haftet die Gesell¬
schaft für alle Handlungen des zur Vertretung der Gesellschaft be¬
fugten Gesellschafters, wenn sie sich objektiv nur irgendwie aus
dem Zwecke der Gesellschaft rechtfertigen lassen (zuletzt in dem
4S 39 II — 1913

Urteil vom 6. Dezember 1912 in Sachen Holliger gegen Scheitlin
& Cie.).
Streitig ist daher nur noch die Frage, welche Bedeutung
dem Umstand zukommt, daß die Klägerin im Schuldenruf über die
Verlassenschaft des Fritz Lendi keine Eingabe gemacht hat. Nach
der von der Vorinstanz dem Erbrecht des Kantons Appenzell
A.=Rh. gegebenen Auslegung, die für das Bundesgericht verbindlich
ist, hat die Nichtanmeldung im Schuldenruf den Verlust des An¬
spruches gegen die Erben zur Folge, die auch im Falle der Wieder¬
einsetzung, der aber hier nicht gegeben ist, nur insoweit haften, als
die Erbschaft ausreicht, um die wiederhergestellte Forderung zu be¬
friedigen. Ebenso steht auf Grund der Feststellungen der Vorinstanz
fest, daß die Klägerin, wenn sie ihre Forderung im Schuldenruf
angemeldet hätte, für einen Betrag von 8475 Fr. 70 Cts. gedeckt
worden wäre. Die Vorinstanz hat nun in analoger Anwendung
des Art. 510 aOR die Klage des Gläubigers nur für den Betrag
gutgeheißen, für den er auch bei rechtzeitiger Anmeldung seiner
Forderung nicht befriedigt worden wäre, d. h. für 6851 Fr.
05 Cts.
In Art. 161 aOR ist das Erlöschen von Forderungen wegen
unterlassener Anmeldung bei öffentlichen Auskündigungen allgemein
dem kantonalen Rechte überlassen. Hievon bildet Art. 510 insofern
eine Ausnahme, als beim Konkurs, der zur Zeit des Inkrafttretens
des alten Obligationenrechtes noch vom kantonalen Rechte beherrscht
war, dem Gläubiger die Pflicht überbunden wurde, seine Forderung
im Konkurs des Hauptschuldners einzugeben. Bei Unterlassung
der Eingabe trat Befreiung des Bürgen insoweit ein, als ihm aus
solcher Unterlassung ein Schaden entstanden war. Es ist nun nicht
zu verkennen, daß sich bei der Unterlassung der Eingabe in einem
amtlichen Schuldenruf mit den Folgen, wie sie im Erbrecht des
Kantons Appenzell A.=Rh. geordnet waren, eine analoge rechtliche
Situation ergibt und daß es deshalb für die kantonale Instanz
nahe lag, die Analogie mit Art. 510 aOdt zur Begründung ihres
Urteils zu verwenden. Es darf aber nicht außer Acht gelassen
werden, daß Art. 161 eine allgemeine Vorschrift enthält, die nur
da nicht zur Anwendung gelangen kann, wo das Gesetz ausdrück¬
liche Ausnahmebestimmungen aufstellt. Dem kantonalen Rechte
untersteht jedoch nach Art. 161 nur das Erlöschen von Forderungen
wegen unterlassener Anmeldung, also im vorliegenden Falle das
Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und ihrem Hauptschuldner
Fritz Lendi, bezw. nach dessen Tod zwischen der Klägerin und den
Erben des Fritz Lendi. Das Rechtsverhältnis zwischen Töndury und
der Beklagten als Solidarbürgin des Fritz Lendi bleibt vom eidgenössi¬
schen Rechte beherrscht. Man könnte nun unter Berücksichtigung des
akzessorischen Charakters der Bürgschaft versucht sein, den Art. 501
aOR zur Anwendung zu bringen und zu sagen, die Hauptschuld sei
erloschen, also sei auch die Bürgschaft untergegangen. Man würde
aber hiebei den Solidarcharakter der im vorliegenden Fall geleisteten
Bürgschaft vollständig außer Acht lassen müssen und zu dem un¬
billigen Resultate gelangen, daß der Gläubiger seine ganze For¬
derung verlieren würde ohne Rücksicht darauf, ob die Erbschaft in
der Lage gewesen wäre, seine Forderung ganz oder nur teilweise
zu decken, m. a. W., es würde der Gläubiger, wie gerade der gegen¬
wärtige Fall zeigt, seine ganze Forderung verlieren, obgleich er bei
rechtzeitiger Eingabe in den Schuldenruf nur für einen Teil Zah¬
lung erhalten ätte. Es ist deshalb auf die Vorschriften über Soli¬
darschulden zurückzugehen. Art. 166 aOR Abs. 2 beschlägt den
Fall, daß ein Solidarschuldner ohne Befriedigung des Gläubigers
befreit wird und enthält die Regel, daß die eingetretene Befreiung
zu Gunsten der anderen Solidarschuldner nur soweit wirkt, als die
Umstände oder die Natur der Verbindlichkeit es rechtfertigen. Dieser
Fall ist gegeben. Von den zwei Solidarschuldnern Fritz Lendi und
Parli & Cie. ist der erstere ohne Befriedigung des Gläubigers,
Töndury & Cie., befreit und es ist zu untersuchen, wie weit diese
Befreiung zu Gunsten des andern Solidarschuldners eine Wirkung
ausüben kann. Hierbei fällt nach dem Gesetz in erster Linie die
Natur der Verbindlichkeit in Betracht. Die Verbindlichkeit ist eine
Bürgschaft, deren akzessorischer Charakter, wie gerade Art. 510 aOR
zeigt, auch bei der Solidarhaft nicht vollständig verloren geht. Die
Bürgschaft setzt immer einen Hauptschuldner voraus, auf welchen
der Bürge, wenn er auch als Solidarschuldner ohne Vorausklage
das ganze zahlen muß, einen Regreß hat. Er haftet auch als Soli¬
darbürge dem Gläubiger gegenüber für eine fremde Schuld. Wird
ihm durch irgendwelches Verhalten des Gläubigers der Regreß auf

den Hauptschuldner entzogen, so entsteht ihm ein Schaden, den er
allein tragen muß, wenn er den Gläubiger nicht dafür verant¬
wortlich machen kann. Andererseits ist in Betracht zu ziehen, daß
nach dem appenzellischen Erbgesetz der Zweck des Schuldenrufs in
letzter Linie doch dahin geht, die Erben von einer Haftung über
die aus der Erbschaft erhältlichen Aktiven hinaus zu befreien. Dies
ergibt sich aus der Möglichkeit der Wiedereinsetzung, die überhaupt
nur insoweit gestattet werden kann (wenn erhebliche Gründe vor¬
liegen), als anzunehmen ist, „daß die Erbschaft zureiche, um auch
eine solche wiederhergestellte Forderung zu befriedigen“. Es konnte
also der Gläubiger sowohl im Falle rechtzeitiger Eingabe, als im
Falle einer zugelassenen Wiedereinsetzung niemals mehr erhalten,
als den Betrag von 8475 Fr. 70 Cts. Durch die Unterlassung
des Gläubigers, im Schuldenruf einzugeben, ist nun, da eine
Wiedereinsetzung nicht gegeben ist, der Hauptschuldner definitiv be¬
freit und dem Bürgen der Regreß, der, wie angenommen werden
muß, ebenfalls für den Betrag von 8475 Fr. 70 Cts. möglich
gewesen wäre, verloren gegangen. Es braucht dabei nicht einmal
untersucht zu werden, wie weit die Unterlassung auf ein Verschulden
von Töndury & Cie. zurückzuführen ist, denn Art. 166 aOR
setzt das Verschulden des Gläubigers nicht als besondere Ursache
der Befreiung des andern Solidarschuldners voraus; sie kann sich
also aus der bloßen Tatsache der Unterlassung der Eingabe im
Schuldenrufe des Hauptschuldners ergeben. Wenn man dieses Ver¬
schulden aber auch in Betracht ziehen wollte, so müßte man dazu
gelangen, insofern eine Säumnis in der Diligenzpflicht des Gläu¬
bigers zu bejahen, als er es unterlassen hat, von dem im Amts¬
blatte des eigenen Kautons erschienenen Schuldenruf Kenntnis zu
nehmen. Er kann sich nicht darauf berufen, daß dieser Schuldenruf
unter der Rubrik „Privatanzeigen“ erschien, und ebensowenig darauf
daß der Erblasser als Fritz Lendi=Moosdorf bezeichnet war; denn
die Auskündigung nannte ihn Bäckermeister und gab seinen früheren
Wohnsitz Davos ausdrücklich an. Bei einiger Aufmerksamkeit wäre
es einem Bankbeamten zuzumuten gewesen, darin den Schuldner
der Bank zu erkennen. Übrigens hätte eine Anfrage nach Herisau
darüber sofort Klarheit verschafft. Endlich kann auch nicht einge¬
wendet werden, daß auch dem Bürgen eine Eingabepflicht obgelegen
hätte, denn es fehlt eine Feststellung darüber, ob nach dem Erbrecht
des Kantons Appenzell A.=Rh. auch dem Bürgen die Eingabepflicht
im Schuldenruf obliegt. Aus dem Wortlaut des Gesetzes ist darüber
nichts bestimmtes zu entnehmen, da er nur von der Verpflichtung
der Gläubiger spricht, ihre Forderungen anzumelden, der Bürge
aber, solange er nicht bezahlt hat, dem Hauptschuldner gegenüber
keine Forderung besitzt. Dazu kommt, daß Lendi & Parli unter
den gegebenen Umständen, da sie von der durch den früheren Associé
eingegangenen Bürgschaft überhaupt keine Kenntuis besaßen, keine
Veranlassung hatten, im Zeitpunkt, als der Schuldenruf über Fritz
Lendi erging, eine Eingabe für einen eventuellen Regreßanspruch
zu machen.
Man gelangt somit vom Standpunkte des Art. 166 aOR zu
demselben Resultate, wie bei analoger Anwendung des Art. 510
aOR. Der Bürge ist insoweit befreit, als ihm aus der Unter¬
lassung des Gläubigers, im Schuldenrufe des Hauptschuldners eine
Eingabe zu machen, ein Schaden erwachsen ist. Dies führt zur
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufungen beider Parteien sind abgewiesen; das Urteil
des Kantonsgerichtes Graubünden vom 11. Februar 1913 wird
bestätigt.
Vergl. auch Nr. 70. — Voir aussi no 70.