bge · 16_I_792 · 1890-11-07 · de
BGE 16 I 792
Öffentliches Recht


111. Urtheil vom 7. November 1890 in Sachen
Liermann & Cie. gegen Wuthe.
A. Durch Urtheil vom 8. September 1890 hat das Appel¬
lationsgericht des Kantons Baselstadt erkannt: Beklagte sind
ir Zahlung von 4889 Fr. 45 Cts. nebst Zins zu 5% vom
11. August 1889 an verurtheilt; sie sind mit ihrer Widerklage
abgewiesen und tragen die ordentlichen und außerordentlichen
Kosten beider Instanzen mit einer appellationsgerichtlichen Ur¬
theilsgebühr von 60 Fr.
B. Gegen dieses Urtheil ergriff die Beklagte die Weiterziehung
an das Bundesgericht. Bei der heutigen Verhandlung beantragt
ihr Anwalt: Der Kläger sei mit seiner Klage abzuweisen, unter
Kosten= und Entschädtgungsfolge; die vor den kantonalen In¬
stanzen gestellte Widerklage auf Verurtheilung des Klägers zur
Zahlung von 5590 Fr. an die Beklagte erklärt er nur eventuell
aufrecht erhalten zu wollen, nämlich für den Fall, daß dem Bun¬
desgerichte die Nachprüfung der Frage zustehe, ob die Identität
der vom Kläger gelieferten mit der vom Abnehmer der Beklagten
Hoffmann in Glarus verarbeiteten und beanstandeten Waare her¬
gestellt sei. Lehne das Bundesgericht die Nachprüfung dieser Frage
ab, weil es sich dabei um eine thatsächliche Feststellung handle, so
lasse er die Widerklage fallen. Dagegen trägt der Anwalt des
Klägers darauf an, das Bundesgericht wolle auf die Beschwerde
der Gegenpartei wegen Inkompetenz nicht eintreten eventuell die¬
selbe abweisen, unter Kosten= und Entschädigungsfolge.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung
1. Thatsächlich haben die Vorinstanzen folgendes festgestellt:
Der Kläger O. Wuthe in Breslau hatte der beklagten Firma
Liermann & Cie. (respektive ihrer Rechtsvorgängerin, der Firma
Louis Ritz) in Basel durch Brief vom 30. März 1889 unter an¬
derm 850 Säcke Prima Stärke, 404 (die in cirea 8 Tagen in Stet¬
tin eintreffen werden) zu 30 Fr. 30 Cts. offerirt „bordfrei Stettin
„3 Monat accept pari, Fracht nach Mannheim 1 Mk. 30 Pfg.
er 100 Kilozentner, sofortige Drahtantwort.“ Die Beklagte
erwiderte am 1. April telegraphisch: „Acceptiren 500 Säcke Stärke
30 Franes,“ und bestätigte dies durch Schreiben vom gleichen
Tage mit dem Beifügen: Die Stärke muß aber genau dem
Muster Nr. 404 entsprechen und sofort geliefert werden. Auf das
Telegramm vom 1. April antwortete der Kläger am 2. gleichen
Monats ebenfalls telegraphisch: „30. 30 Ultimatum; heutige
Drahtzusage.“ Die Beklagte erwiderte gleichen Tages „Akzeptire.“
Der Kläger bestätigte hierauf durch Schreiben vom 2. April den
Verkauf mit den Worten: „Verkaufte Ihnen sonach 500 Säcke
„prima Stärke laut Probe 404 à 30 Fr. 30 Cts. bordfrei Stettin,
„3 Monat Tratte pari gegen Connaissement. Verladung wohl
„nach Mannheim?“ Die Beklagte bestätigte mit Schreiben vom
2. April den Kauf ebenfalls, jedoch mit dem Beisatze: „Sofort
„verschiffbar via Rotterdam nach Mannheim. Festgestellt ist, daß
der Brief vom 1. April, worin die Beklagte sofortige Lieferung
verlangte, erst am 3. gleichen Monats, später als die Annahme¬
depesche vom 2., in die Hände des Klägers gelangte. Von der
Waare gingen 341 Säcke am 25. April per Dampfer von Stettin
nach Mannheim ab, der Kläger stellte hierüber Rechnung, welche
sich (zuzüglich der Assekuranzsumme für die ganze Lieferung von
500 Säcken) auf 10,373 Fr. 35 Cts. belief, für welchen Betrag er
eine Dreimonatstratte auf die Beklagte zog. Am 26. April gab
er der Beklagten von der Abfahrt der Waare Kenntniß, mit dem
Bemerken, die übrigen 159 Säcke werden mit dem nächsten Dam¬
pfer folgen. Die Beklagte erwiderte am 29. April, sie könne die
41 ungeraden Säcke nicht akzeptiren, da man sie nicht in Waggon¬
fracht spediren könne; der Kläger solle sie daher bis zur Liefe¬
rung der übrigen 159 Säcke in Mannheim zurückbehalten. Faktura
und Connossement über die Waare bleibe sie gewärtig. Der
Kläger erklärte sich hierauf mit Schreiben vom 1. Mai bereit,
eventuell die Mehrfracht für die 41 Säcke tragen zu wollen,
falls diese nicht in Waggonfracht spedirt werden können. Am
gleichen Tage schrieben nun aber die Beklagten (welche inzwischen
die Faktur und die Avisirung der Tratte erhalten hatten,) sie
werden weder die Faktur anerkennen noch die Tratte akzeptiren,
bis eine inzwischen zu Tage getretene Differenz betreffend eine
andere frühere Lieferung von 100 Säcke Stärkemehl erledigt und
die Waare in ihrem Besitze sei; die Assekuranz sei zu Lasten des
XVI — 1890

Verkäufers. Der Kläger erwiderte am 3. Mai, falls die Beklagten
seine Dreimonatstratte nicht vertragsmäßig gegen Uebergabe des
Connossements akzeptiren, so werde er von dem ihm nach Art. 354
des deutschen Handelsgesetzbuches zustehenden Rechte Gebrauch
machen und verwahrte sich dagegen, daß die Assekuranz zu seinen
Lasten sei. Die Beklagte erwiderte am 6. Mai, sie werde die
Tratte nur akzeptiren, wenn ihr Ausfallsmuster der verschifften
Waare zugesendet, wenn ihr für die frühere Lieferung von
100 Säcken Ersatzwaare beschafft und ihr überdem die Fracht¬
differenz auf den 41 Säcken, welche sie auf circa 26 Mk. be¬
rechne, vergütet werden. Auf die noch nicht avisirten 159 Säcke
verzichte sie wegen zu später Lieferung, da sie sofortige Verladung
ir Bedingung gemacht habe. Der Kläger erklärte sich am 8. Mai
ir Uebersendung von Mustern sowie zur Uebernahme der Fracht¬
differenz, die er indeß nur auf 17 Mk. 30 Pfg. berechnete, bereit,
im Uebrigen dagegen lehnte er die Proposition der Beklagten ab;
von den restirenden 159 Säcken seien 138 bereits verladen; die
übrigen 21 seien auf dem Transporte verunglückt. Die weitern
Verhandlungen der Parteien führten zu keiner Verständigung
die Beklagte beharrte auf ihrer Weigerung, Faktur und Tratte
anzunehmen. Nachdem daher der Kläger am 11. Mai Faktur
über 138 Säcke mit 4181 Fr. 40 Cts. gestellt und am 14. Mai
und 5. Juni die bevorstehende Ankunft der 341 und 138 Säcke
in Mannheim angezeigt hatte, ließ er der Beklagten am 13. Juli
durch seinen Anwalt mittheilen, er werde zur gerichtlichen Ver¬
steigerung der Waare schreiten und behalte sich vor, die Beklagte
für den Mindererlös haftbar zu machen. Durch Telegramm vom
30. Juli ließ er der Beklagten den Zeitpunkt der Versteigerung
(1. August) mittheilen. Diese fand in Mannheim durch Ver¬
mittlung des Gerichtsvollziehers statt und ergab nach der Auf¬
stellung des Klägers einen Nettoerlös von 9665 Fr. 30 Cts.
Der Kläger verlangte nunmehr von der Beklagten die Bezahlung
der Differenz zwischen diesem Erlöse und dem Betrage seiner beiden
Fakturen von zusammen 14,554 Fr. 75 Cts. mit 4889 Fr.
45 Cts. nebst Verzugszins seit 11. August, als dem Verfallstage
der letzten Faktur. Die Beklagte bestritt den Klageanspruch und
verlangte widerklagsweise Verurtheilung des Klägers zu Bezah¬
lung von 5590 Fr. wegen vertragswidriger Beschaffenheit der
vom Kläger früher gelieferten 100 Säcke Stärkemehl.
2. Die Widerklage der Beklagten ist nach der heutigen Erklä¬
rung des beklagtischen Anwaltes als dahingefallen zu betrachten.
Denn es springt ohne weiters in die Augen, daß die Bedingung,
unter welcher einzig die Beschwerde betreffend die Widerklage auf¬
rechterhalten wird, nicht gegeben ist. Die Frage, ob die Identität
der von einem Abnehmer der Beklagten in Glarus verarbeiteten
und beanstandeten mit der seiner Zeit vom Kläger gelieferten
Waare hergestellt sei, ist ja offenbar rein thatsächlicher Natur und
es unterliegt daher die hierauf bezügliche Entscheidung der Vorin¬
stanzen der Nachprüfung des Bundesgerichtes nicht.
3. Fragt sich, ob und inwieweit das Bundesgericht zur Beur¬
theilung der Beschwerde betreffend die Vorklage kompetent sei,
so hängt dies davon ab, inwieweit eidgenössisches oder aber aus¬
ländisches (deutsches) Recht anwendbar ist. Darüber ist nun zu
bemerken: Im Streite liegt wesentlich einerseits, ob die Beklagte
sich im Verzuge befunden habe und andrerseits, ob dies auch vor¬
ausgesetzt, das Vorgehen des Klägers ein berechtigtes, d. h. er
zur Vornahme des Selbsthülfeverkaufes, insbesondere ohne vor¬
gängige richterliche Bewilligung, befugt gewesen sei. Die Vorin¬
stanzen haben in letzterer Beziehung deutsches, im Uebrigen dagegen
schweizerisches Recht angewendet. Dies erscheint auch als richtig.
Das Obligationenrecht stellt über die örtliche Rechtsanwendung
keine ausdrücklichen Bestimmungen auf, sondern überläßt deren
Entwickelung der Doktrin und Praxis. Als leitendes Prinzip ist,
insoweit es die der Regelung durch den Parteiwillen anheimge¬
gebenen Wirkungen eines obligatorischen Rechtsgeschäftes anbe¬
langt, festzuhalten, daß dieselben nach demjenigen Landesrechte zu
beurtheilen sind, welches die Parteien beim Geschäftsabschlusse als
hiefür maßgebend entweder wirklich betrachteten oder dessen An¬
wendung sie doch vernünftiger und billigerweise erwarten konnten
und mußten. Hienach müssen beim Kaufe die Wirkungen des
Annahmeverzuges des Käufers regelmäßig nach dem Gesetze des
Erfüllungsortes d. h. desjenigen Ortes, wo der Verkäufer zu
erfüllen hat, beurtheilt werden. Nach diesem Gesetze ist zu beur¬
theilen, welche Befugnisse dem Verkäufer durch den Annahmeverzug

des Käufers erwachsen, unter welchen Voraussetzungen er zum
Selbsthülfeverkaufe berechtigt und in welcher Form letzterer vor¬
zunehnem ist u. s. w. Der regelmäßigen Gestaltung der Verhält¬
nisse entspricht es gewiß, daß das Gesetz desjenigen Ortes, wo
der Verkäufer zu erfüllen hat, auch die für den Fall des An¬
nahmeverzuges zuläßigen Erfüllungssurrogate bestimme, das Ver¬
fahren regle, welches der Verkäufer bei Verzug des Käufers ein¬
zuschlagen hat. Der Käufer muß ja von vornherein darauf gefaßt
sein, daß, sofern er die rechtzeitige Erfüllung vereitelt, der Ver¬
käufer am Erfüllungsorte zu den dort zuläßigen Erfüllungssur¬
rogaten greifen, in den Formen der dortigen Gesetzgebung zum
Selbsthülfeverkaufe schreiten werde u. s. w. Danach ist denn in
casu die Frage, ob der Verkäufer, sofern der Käufer sich im
Annahmeverzuge befand, zum Selbsthülfeverkaufe berechtigt war
und für die Form des letztern deutsches und nicht schweizerisches
Recht maßgebend. Denn es kann keinem Zweifel unterliegen, daß
der Erfüllungsort für den Verkäufer sich im Geltungsgebiete des
deutschen Handelsgesetzbuches befand, entweder, wie wohl anzu¬
nehmen sein dürfte, in Stettin, wohin der Verkäufer die Waare
„bordfrei“ auf seine Kosten und Gefahr zu liefern hatte, oder
dann jedenfalls in Mannheim, dem Bestimmungsorte der Waare,
wo der Käufer sie in Empfang nehmen sollte. Ist also in
der angegebenen Richtung deutsches nicht schweizerisches Recht
anwendbar, so ist insoweit das Bundesgericht gemäß Art. 29
O.=G. nicht kompetent. Dagegen mag, da die Anwendbarkeit
ausländischen Rechtes vor den kantonalen Instanzen, soweit er¬
sichtlich, einzig rücksichtlich der Folgen des Annahmeverzuges
behauptet wurde und das Rechtsverhältniß jedenfalls insoweit dem
Inlande angehört, als der Käufer seinerseits in Basel domizilirt
und dort (durch Akzept oder Zahlung der über den Kaufpreis
gezogenen Tratten) zu erfüllen hatte, zugegeben werden, daß im
Uebrigen, abgesehen von den Wirkungen des Annahmeverzuges
inländisches Recht maßgebend ist. Insoweit ist also das Bundes¬
gericht kompetent.
4. Fragt sich demnach, ob die Beklagte sich im Verzuge be¬
funden habe, so ist dies zu bejahen. Es ist unbestritten, daß der
Kauf vertragsgemäß in der Art vollzogen werden sollte, daß der
Käufer gegen Aushändigung des Connossements für den Betrag
der Faktur eine Tratte auf drei Monate zu akzeptiren hatte. Dies
zu thun hat sich die Beklagte geweigert; zu Rechtfertigung ihrer
Weigerung hat sie in der gewechselten Korrespondenz wie vor den
kantonalen Instanzen in erster Linie vorgebracht, es stehe ihr
wegen vertragswidriger Beschaffenheit einer frühern Lieferung des
Klägers eine kompensable Gegenforderung an letztern zu, und im
Weitern behauptet, der Kläger habe gar nie vertragsmäßige Liefe¬
rung anerboten und sei seinerseits im Verzuge gewesen. Die erstere
Behauptung, welche zugleich das Fundament der Widerklage bildete,
fällt nach der heutigen in Betreff der Widerklage abgegebenen
Erklärung des beklagtischen Anwaltes ohne weiters dahin; die
zweite Einwendung dagegen ist unbegründet. Wenn die Beklagte
zunächst behauptet hat, es sei die sofortige Verschiffbarkeit der
Waare Vertragsbedingung gewesen, so ist dies nicht richtig. Der
Vertrag wurde wie sich aus den in Erwägung 1 dargestellten
Thatsachen ergibt, auf telegraphischem Wege abgeschlossen; die
den Vertragsabschluß herbeiführenden Telegramme enthalten aber
von einer Bedingung sofortiger Verschiffbarkeit der Waare nichts,
Dieselbe ist auch nicht etwa nachträglich vereinbart worden;
freilich hat die Beklagte in einem Briefe, welcher erst nach
dem Vertragsschlusse in die Hände des Klägers gelangte, hievon
gesprochen, allein der Kläger hat diese Bedingung nicht akzep¬
tirt; vielmehr ergibt sich, wie die Vorinstanzen mit Recht be¬
merken, aus dem Verhalten der Beklagten deutlich, daß auch
sie diese Anforderung fallen ließ. Denn auf die Mittheilung
des Klägers vom 26. April, daß 341 Säcke verschifft seien und
die übrigen 159 mit dem nächsten Dampfer nachfolgen werden,
hat sie hiegegen keinerlei Einwendung erhoben, sondern im Gegen¬
theil erklärt, daß sie jetzt nur 300 Säcke, die übrigen anerbotenen
41 Säcke dagegen erst mit der zweiten Lieferung zu beziehen habe.
Die Lieferung der ersten Partie der Waare wurde also der Be¬
klagten rechtzeitig anerboten, und wenn sie sich weigerte, die über
den entsprechenden Theil des Kaufpreises gezogene Tratte zu akzep¬
tiren, so handelte sie vertragswidrig und gerieth dadurch wie in
Leistungs= so auch in Annahmeverzug. Richtig ist freilich, daß
sie nicht die Annahme der Waare sondern das Akzept der Tratte

verweigerte und zur Annahme der Waare bereit gewesen wäre,
wenn ihr dieselbe respektive das Connossement ohne vorgängiges
Akzept der Tratte hätte ausgehändigt werden wollen. Allein sie
durfte eben nach dem Vertrage Aushändigung der Waare respektive
des Konnossements nur gegen das Akzept der Tratte fordern und
hat also diejenige Leistung, welche ihr anerboten war und welche
sie vertragsmäßig einzig zu fordern hatte (Waare respektive
Connossement gegen Akzept) zurückgewiesen. Daß sie auch die
ungeraden 41 Säcke der ersten Lieferung nicht wegen der für
dieselben angeblich erwachsenden Mehrfracht zurückweisen oder ver¬
langen durfte, daß die Tratte über den ersten Theil des Kauf¬
preises auf den Preis für 300 Säcke beschränkt werde, liegt auf
der Hand. Denn der Verkäufer hatte sich ja auf erste Aufforde¬
rung hin bereit erklärt, eine allfällige Mehrfracht der 41 Säcke
zu übernehmen; ein mehreres aber konnte die Beklagte gewiß nicht
verlangen; die geringfügige Differenz in der beidseitigen Berech¬
nung der Mehrfracht ändert hieran nichts, wie denn auch die
Beklagte auf diese Rechnungsdifferenz im spätern Verlaufe der
Verhandlungen nicht mehr zurückgekommen, ihre Akzeptverweigerung
vielmehr mit ganz andern Umständen begründet hat. Auch die
Lieferung der zweiten Partie der Waare (von 159 respektive
148 Säcken) war die Beklagte zurückzuweisen nicht berechtigt.
Ein Fixgeschäft lag keinenfalls vor, da ein bestimmter Lieferungs¬
termin nicht vereinbart war; der Käufer war daher, auch wenn
der Verkäufer mit der Lieferung dieser Partie säumig gewesen sein
sollte, nicht berechtigt, ohne weiteres vom Vertrage zurückzutreten,
sondern mußte dem Verkäufer zuerst eine Nachfrist zur Erfüllung
ansetzen lassen (Art. 122 O.=R.); dies ist aber nicht geschehen,
vielmehr hat die Beklagte den Kläger niemals gemahnt. Daß so¬
dann die Beklagte daraus, daß ihr die Waare nicht in Einer
sondern in zwei verschiedenen Sendungen geliefert wurde, eine Ein¬
wendung keinenfalls herleiten kann, springt in die Augen, da sie
ja in die Theilung der Lieferung in zwei Partien ausdrücklich
eingewilligt hatte. Ebenso berechtigte der Umstand, daß ein Theil
der zweiten Lieferung auf der Reise zu Grunde ging, die Be¬
klagte nicht zu Verweigerung der Annahme und zwar schon deß¬
halb nicht, weil das kantonale Gericht davon ausgeht, es sei
dieser Untergang auf der Reise zwischen Stettin und Mannheim,
wo die Waare auf Gefahr der Beklagten reiste, erfolgt, und die
Beklagte dies heute nicht mehr bestritten hat, überhaupt auf diesen
Punkt nicht mehr zurückgekommen ist.
5. Befand sich somit die Beklagte im Annahmeverzuge, so muß
die vorinstanzliche Entscheidung ohne weiters bestätigt werden.
Denn es ist durch die Vorinstanz in für das Bundesgericht ver¬
bindlicher Weise entschieden (übrigens auch gewiß nicht zu be¬
streiten), daß der Verkäufer nach dem hiefür maßgebenden deutschen
Rechte zu dem von ihm vorgenommenen Selbsthülfeverkaufe berech¬
tigt war und dieser in gesetzmäßiger Weise durchgeführt, also für
den Käufer verbindlich ist.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Weiterziehung der Beklagten wird abgewiesen und es hat
demnach in allen Theilen dei dem angefochtenen Urtheile des Appel¬
lationsgerichtes des Kantons Baselstadt vom 8. September 1890
sein Bewenden.