bge · 78_II_435 · 1952-01-01 · de
BGE 78 II 435
Zivilrecht


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Obligationenrooht. N° 74. 
BGE 47 II 192 erklärte das Bundesgericht ohne nähere 
Begründung die abstrakte Schadensberechnung auf Grund 
der Differenz zwischen Vertrags- und Verkäuflichkeitspreis 
als zulässig. In. BGE 49 II 84 ff. wurde die Frage dann 
einlässlich untersucht und die erwähnte Auslegung be-
stätigt. Dabei ging das Gericht davon aus, dass als Markt-
preis der Preis zu verstehen sei, der infolge regelmässiger Ge-
schäftsabschlüsse für eine Ware bestimmter Gattung und 
Art an einem bestimmten Handelsplatz zu bestimmter Zeit 
erzielt werde. Einen Nachweis für tatsächlich erfolgte Ab-
schlüsse erklärte das Gericht indessen als nicht erforder-
lieh; denn da die abstrakte Schadensberechnung nur eine 
vereinfachte Formel für die Ermittlung des entgangenen 
Gewinns darstelle, so genüge beim Verzug des Verkäufers 
die Verkäuflichkeit (wie beim Verzuge des Käufers die 
Käuflichkeit) der Ware. Die abstrakte Berechnungsweise 
auszuschliessen, wenn für die kritische Zeit effektive Käufe 
und Verkäufe nicht nachweisbar seien, könne nicht der 
Wille des Gesetzgebers gewesen sein, da sonst Abs. 3 von 
Art. 191 OR gerade in den Fällen versagen würde, wo das 
Erfüllungsinteresse des Käufers gegenüber dem vertrags-
brüchigen Verkäufer am grössten sei, nämlich bei beson-
ders starkem Ansteigen der Preise nach dem Vertrags-
schluss. 
Unter Berufung auf diesen Entscheid hat das Handels-
gericht Zürich im Jahre 1946 die abstrakte Schadens-
berechnung zugelassen in einem Falle, wo von einem eigent-
lichen Marktpreis nicht gesprochen werden konnte, wo 
aber nach den Umständen die Verkäuflichkeit angenom-
men werden durfte (ZR 46 Nr. 120). Das Bundesgericht 
hat diesen Entscheid bestätigt, da die rechtlichen Aus-
gangspunkte und die Berechnungsweise der Schadens-
ermittlung nicht zu beanstanden seien (Urteil vom 18. De-
zember 1946 i.S. Matter-Fischli AG. c. Gebrüder Nauer). 
b) Von den durch die Rechtsprechung im dargelegten 
Sinn umschriebenen Voraussetzungen für die Zulässigkeit 
der abstrakten Schadensberechnung abzuweichen, besteht 
Obligationenrecht. N° 75. 
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kein Anlass. Es ist somit jeweils nach den gegebenen 
Umständen zu prüfen, ob zur Erfüllungszeit am Ort der 
geschuldeten Leistung ein eigentlicher Marktpreis oder 
wenigstens die Verkäuflichkeit zu einem nach objektiven 
Gesichtspunkten feststellbaren üblichen Preis bestanden 
habe. Dabei wäre letzteres nicht schon dann auszuschlies-
sen, wenn für jenen Zeitpunkt keine Abschlüsse über 
Waren der streitigen Art nachgewiesen sind. Es können 
frühere Abschlüsse die Marktlage dauernd bestimmt haben, 
sofern Kaufs- oder Verkaufsangebote für den massgeben-
den Zeitpunkt bestanden. Dagegen wäre ein Marktpreis 
im weiteren Sinne dann zu verneinen, wenn es zwar zu 
gelegentlichen Abschlüssen gekommen ist, aber zu Preisen, 
die von den besonderen, beim Käufer oder Verkäufer 
vorhandenen persönlichen Umständen abhingen. 
75. Urteil der I. Zivilabteilung vom 21. Oktober 1952 
i. S. Prohans 1\.-G. gegen Jules E. Meier 1\.-G. 
Formzwang im Grundstückverkehr (Art. 216 OR, ~57 ZGB) .. 
Zusatz vereinbarung zum Kaufvertrag, enthaltend e~e ~ov~lOns­
abrede IUr den Fall des Weiterverkaufs. Formbedürftigkeit ver-
neint. 
De la forme en matiere de tranefert8 immobüiers (art. 216 CO et 
657 CC). 
. ' 
Convention accessoire au contrat de vente et stlpulant le palement 
d'une cornmission en cas de revente. Sa validite n'est pas 
subordonnee a l'observation d'une forme particuliere. 
'. 
Osservanza della forma in materia di trapassi immobüiari (art. 216 
CO, 657 CC). 
. . 
. 
Convenzione supplementare al contratto d~ vendita! !a q~ale 
prevede il pagamento d'una commissione m caso di nvendita. 
La sua validita non e subordinata all'osservanza d'nna fonna 
speciale. 
A. -
Durch öffentlich beurkundeten Vertrag vom 
7. März 1950 kaufte die Beklagte von der Klägerin für 
Oberbauungszwecke die Liegenschaften Kat.-Nr. 964 und 
1112 an der CulmannstrassejFIiederstrasse in Zürich zum 
436 
Obligat,ionenreoht. N0 75. 
Preise von Fr. 130,000.-. In Ziffer 7 der « weiteren Be-
stimmungen» wahrten sich beide Parteien das Recht zu 
entschädigungslosem Rücktritt vom Vertrage für den Fall, 
dass die auf den Kaufsgrundstücken und einer Reihe von 
Nachbarparzellen geplante Überbauung scheitern sollte. 
Unter der gegenteiligen Voraussetzung versprach die Be-
klagte in einer vom gleichen Tage datierten, aber nicht 
öffentlich beurkundeten schriftlichen « Vereinbarung», der 
Klägerin bei sämtlichen Neubauten folgende Arbeiten zu 
übertragen : 
a) die Erstvermietung gegen ein festes Honorar von 4 % 
der Nettojahresmietzinsen, das auch bei direkter 
Vermietung durch die Beklagte ohne Mitwirkung der 
Klägerin zu zahlen war; 
b) die Verwaltung bis zum Verkauf gegen eine Ver-
gütung von 3 % aller Zahlungen der Mieter; 
c) den Alleinverkauf zu den von der Bauherrin fest-
gesetzten Preisen gegen eine Verkaufsprovision von 
1 Y2 % des Kaufpreises, unter Zusicherung einer 
~rovision von 1 % des Kaufpreises für den Fall eines 
direkten Verkaufs durch die Beklagte ohne Mit-
wirkung der Klägerin. 
B. -
Die vorgesehene Überbauung kam zustande. 
Bereits am 28. Dezember 1950 verkaufte die Beklagte drei 
von insgesamt sechs Häusern der Turintra A.-G., wobei sie 
sich auf Grund eines Werkvertrages zur Fertigstellung der 
damals erst begonnenen Bauten verpflichtete. Die mit der 
« Vereinbarung» vom 7. März 1950 übernommenen Obliegen-
heiten wurden von der Beklagten mit gewissen Änderungen 
der Turintra A.-G. auferlegt. Die Erstvermietung der 
Häuser erfolgte dann abmachungsgemäss durch die Klä-
gerin, die von der Turintra A.-G. auch einen Verwaltungs-
auftrag erhielt. Gegenüber der Beklagten stellte sich jedoch 
die Klägerin auf den Standpunkt, der Hausverkauf an die 
Turintra A.-G. sei provisionspflichtig. Die Beklagte wandte 
ein, sie habe das AUeinverkaufsrecht und die Provisions-
Obligationenreoht. N° 75. 
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garantie zugunsten der Klägerin der Turintra A.-G. über-
bunden. Vergleichsbemühungen zwischen den Parteien 
führten nicht zum Ziel. 
O. -
Daraufhin belangte die Klägerin im Dezember 1951 
die Beklagte auf Bezahlung der garantierten Provision von 
1 % auf dem von der Turintra A.-G. erlegten Landpreis 
zuzüglich Baukostensumme, im Betrage von Fr. 18,400.-
nebst 5 % Zins ab 18. Juli 1951. Die Beklagte widersetzte 
sich und machte in erster Linie die Formnichtigkeit der 
Provisionszusicherung geltend. 
Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage 
mit Urteil vom 3. April 1952 ab. 
D. -
Die Klägerin legte Berufung an das Bundesgericht 
ein. Sie beantragt Gutheissung der Klage. Die Beklagte 
schliesst auf Bestätigung des kantonalen Entscheides. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Nach Art. 216 OR bedürfen Kaufverträge, die ein 
Grundstück zum Gegenstand haben, zu ihrer Gültigkeit 
der öffentlichen Beurkundung. Dasselbe gilt gemäss Art.657 
ZGB allgemein für Verträge auf Eigentumsübertragung an 
Grundstücken. In der vorgeschriebenen Form haben die 
Parteien am 7. März 1950 einen Vertrag über Veräusserung 
und Erwerb der nachträglich überbauten Liegenschaften 
an der CulmannstrassefFliederstrasse in Zürich geschlos-
sen. Streitig ist, ob das in der « Vereinbarung» vom 7. März 
1950 gesondert festgelegte Provisionsversprechen, auf das 
sich die Klage stützt, nach Entstehung und Inhalt zum 
Kaufvertrag gehörte und deswegen mit diesem hätte 
öffentlich beurkundet werden müssen. Die Vorinstanz 
bejaht das. 
2. -
Durch den Kaufvertrag verpflichtet sich der Ver-
käufer, dem Käufer den Kaufsgegenstand zu übergeben 
und ihm das Eigentum daran zu verschaffen, und der 
Käufer, dem Verkäufer den Kaufpreis zu bezahlen (Art. 184 
OR). Damit·ist der notwendige Vertragsinhalt umschrie-
ben. Provisionsabreden im Hinblick auf einen Weiterver-
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Obligationenrooht. N0, 75. 
kauf der Sache zählen an sich nicht dazu. Hievon geht 
grundsätzlich auch die Vorinstanz aus. Sie spricht aber der 
« Vereinbarung» vom 7. März 1950 den selbständigen 
Charakter ab und sieht darin « eine Erschwerung der Ver-
tragspflichten der Käuferin durch indirekte Erhöhung des 
Kaufpreises». Träfe das zu, so wäre allerdings der Form-
zwang gegeben. Entgegen der Auffassung der Beklagten 
handelt es sich aber hier nicht um eine verbindliche Tat-
sachenfeststellung, sondern um die vom Bundesgericht 
frei überprüfbare Auslegung der Verträge und Parteiäus-
serungen. 
a) Gewiss stehen Kaufvertrag und 
« Vereinbarung» 
vom 7. März 1950 in engem Zusammenhang. Was hiezu die 
Vorinstanz ausführt, ist richtig, rechtfertigt aber nicht 
die gezogene Folgerung, es müsse die Provisionsabrede 
« als ein Bestandteil des Kaufvertrages betrachtet werden, 
mit dem sie ein untrennbares Ganzes bildet ». Das Haridels-
gericht weist auf die eigenen Zugeständnisse der Klägerin 
hin, sie habe der Beklagten die beiden Grundstücke nur 
mit Rücksicht auf die ihr in der Zusatzvereinbarung zuge-
sicherten Verdienstmöglichkeiten so billig verkauft, wie 
es geschehen sei; die Beklagte habe durch Zusicherung 
dieser Verdienstmöglichkeiten Bargeldaufwendungen beim 
Abschluss des Kaufvertrages ersparen wollen; die Zusiche-
rung der Verkaufsprovision auch bei Direktverkauf zeige, 
dass die Beklagte der Klägerin unter allen Umständen 
neben dem Kaufpreis noch etwas habe zukommen lassen 
wollen. Allein diese Angaben beleuchten lediglich die Be-
weggründe zum Vertragsschluss. Sie beweisen nur, dass 
sich die Klägerin durch die erwähnten Zusicherungen be-
stimmen liess, zum Kaufvertrag, so wie er lautet, Hand zu 
bieten. Deswegen wird die Einigung über solche Zusi-
cherungen noch nicht zur blossen Nebenabrede innerhalb 
des Kaufvertrages. Die Tatsache, dass der Abschluss eines 
formlosen Vertrages zur Bedingung für den Abschluss eines 
anderen formbedürftigen Vertrages gemacht wird, hindert 
nicht, dass jener für sich besteht, und erlaubt noch keines-
J 
Obligationenrecht. N0 75. 
439 
wegs die Annahme, er unterliege den für diesen massgeb-
lichen Formerfordernissen. 
b) Die von der Vorinstanz herangezogene, der in der 
Schweiz herrschenden Lehre folgende Rechtsprechung 
geht dahin, dass der Formzwang beim Grundstückkauf 
ausser den essentialia negotü auch « sämtliche im Einzel-
fall wesentlichen Vertragsbestimmungen » erfasse, wobei 
als wesentlich jene Vertragspunkte' gelten, « die den Par-
teien gleich wichtig sind wie die essentialia, von denen also 
anzunehmen ist, ... dass eine Partei den Vertrag ohne 
Einigung darüber nicht abschliessen würde oder nicht 
abgeschlossen hätte» (BGE 68 II 233/4). Indessen bezieht 
sich diese Darlegung des Wesentlichen eben auf « Vertrags-
punkte », d.h. auf Bestimmungen im Rahmen des Kauf-
vertrages, nicht auf sonstige (obwohl für die Bildung des 
Abschlusswillens ausschlaggebende) Übereinkünfte. Das 
zitierte Präjudiz hat denn auch, mit der Zusicherung einer 
in gewisser Weise beschränkten Gesamtüberbauung des 
teilweise verkauften Landes, eine wirkliche « Nebenab-
rede» zum Gegenstand, welche die rechtliche Situation 
der Kaufsache beeinflusste und dergestalt unmittelbar den 
Geschäftsinhalt betraf. 
Vorliegend aber stellt die « Vereinbarung» vom 7. März 
1950 ein selbständiges, aus Mäklervertrag (lit. a und c) 
und Auftrag (lit. b) zusammengesetztes Abkommen dar. 
Dass es von der Verwirklichung der auf den Kaufsgrund-
stücken vorgesehenen Überbauung abhängig gemacht war, 
ändert nichts daran. Die darin von der Beklagten verspro-
chenen Leistungen bedeuten keine Erhöhung des Kauf-
preises ; sie sind nicht Gegenleistung für die Übertragung 
des Eigentums, sondern Entgelt für die von der Klägerin 
zu erbringenden Dienste. Darum dürfte es, wie die Beru-
fung zutreffend bemerkt, in der Tat niemandem einfallen, 
für die Berechnung der Handänderungs- und Grundstück-
gewinnsteuer jene (künftigen und der Höhe nach gänzlich 
ungewissen) Leistungen der Beklagten einzubeziehen. Dass 
die Beklagte die Provisionen gemäss lit. a und c der « Ver-
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Obligationenrecht. N° 75. 
einbarung» auch bei direkter Vermietung oder direktem 
Verkauf zu schulden erklärte, führt nicht zu abweichender 
Würdigung. Derartige Garantien sind in sogenannten 
« Alleinverkaufs-Verträgen» üblich und sollen den Mäkler 
davor schützen, dass er Mühe und Auslagen umsonst auf 
sich nehme. 
c) Denkbar wäre freilich, dass die « Vereinbarung» vom 
7. März 1950 nicht ernst gemeint war, sondern einzig zur 
Verschleierung einer Erhöhung des verurkundeten Kauf-
preises diente. Aber es fehlt jeder Anhalt dafür, dass die 
Parteien diese Absicht hegten. Dann ist auch belanglos, 
dass anfänglich die Bestimmungen der « Vereinbarung» in 
den Kaufvertrag eingefügt waren und ungeklärt blieb, 
weshalb sie hinterher abgetrennt wurden. Zweifellos hätten 
die Parteien es beim ursprünglichen Entwurf belassen und 
dadurch die öffentliche Beurkundung auf die Provisions-
zusicherungen ausdehnen können. Jedoch stand ihnen 
angesichts der Verschiedenheit der Gegenstände frei, die 
Einhaltung der gesetzlichen Form auf das sachlich Not-
wendige zu beschränken. Es ist nicht so, dass eine irgend-
wie in Aussicht genommene (Neben-) Abrede bei der öffent-
lichen Beurkundung einfach übergangen worden wäre, was 
als Indiz für den Willen, sie vom Vertragsinhalt schliesslich 
doch auszunehmen, gedeutet werden könnte. Vielmehr 
haben die Parteien die Regelung der Mäkler- und Auf-
tragstätigkeit der Klägerin bewusst ausgeschieden, um sie 
« in Ergänzung zu dem öffentlich beurkundeten Kaufver-
trag» am nämlichen Tage in der « Vereinbarung)) nieder-
zulegen, und damit dargetan, dass sie diese als eigenen, 
daher formlos gültigen und bindenden Vertrag verstanden. 
3.- Ist nach dem Gesagten die « Vereinbarung») vom 
7. März 1950 wirksam, so entfällt die Frage, ob die Gel-
tendmachung des angeblichen Formmangels durch die Be-
klagte rechtsmissbräuchlich sei. Dagegen wird nun zu den 
übrigen, bisher nicht erörterten Einreden der Beklagten 
im Tatsächlichen und Rechtlichen Stellung zu nehmen sein. 
Damit die Vorinstanz das nachhole, ist der Prozess an sie 
zurückzuweisen. 
1 
I 
t 
:1 
Obligationenrecht. N° 76. 
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Demnach erkennt das Bundesgericht: 
In Gutheissung der Berufung wird das angefochtene 
Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung 
im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückge-
wiesen. 
76. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung 
vom 23. Dezember 1952 i. S. :Modern A.-G. gegen Meyer. 
Dienstvertrag. 
Entlassung aus wichtigen Gründen. Rechtsnatur des Anspruchs 
des zu Unrecht Entlassenen. 
Oontrat de travail. 
Resiliation pour de justes motifs. Nature juridique de la pretention 
de celui qui a ere congedie sans droit. 
Oontratto di lavoro. 
Resiliazione per cause gravi. Natura giuridica della pretesa di 
chi e stato licenziato a torto. 
6. -
.. , a) Nach der früheren Rechtsprechung des 
Bundesgerichts hatte der ohne wichtige Grund entlassene 
Dienstpflichtige keinen Erfüllungsanspruch, sondern viel-
mehr bloss einen Schadenersatzallspruch in der Höhe des 
Erfüllungsinteresses. Denn -
so wurde gesagt -
durch 
sein Vorgehen habe der Dienstherr das Dienstverhältnis 
tatsächlich aufgehoben, ohne dass die Möglichkeit bestünde, 
es wieder aufleben zu lassen. Bei der Bemessung des Scha-
deneisatzanspruchs des Entlassenen sei nach den Grund-;-
sätzen über die Folgen der Nichterfüllung (Art. 97 ff. OR) 
auch ein allfalliges Mitverschulden des Dienstpflichtigen 
(Art. 99 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 43/44 OR) zu be-
rücksichtigen, und ferner habe sich dieser in analoger 
Anwendung von Art. 332 OR den anderweitig erworbenen 
oder versäumten Verdienst anrechnen zu lassen (BGE 49 
II 349). 
In der Folge gab das Bundesgericht jedoch diese Be-
trachtungsweise auf und nahm gestützt auf die Entste-