bge · 55_I_275 · 1929-05-28 · fr
BGE 55 I 275
Öffentliches Recht


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Verwaltungs. und Disziplinarre"htspflege. 
Wells signifie, pour le public anglais, non pas des bisouits 
d'un eertain genre qui seraient fabriques ou mis dans le 
oommerce a Tunbridge Wells par plusieurs maisons, mais 
les biseuits fabriques et mis dans le commerce par la 
recourante. 
L'art. 6 al. 2 eh. 2 in fine de la eonvention n'est pas, 
enfin, un simple conseil donne aux juges et que ceux-ci 
sont libres de auivre ou de ne pas suivre, e'est une pres-
cription qui les lie (v. OSTERRIETH, Die Washingtoner 
Konferenz, p. 66). 
Il ya donc lieu d'admettre l'enregistrement en Suisse de la 
marque « Tunbridge Wells» dela recourante, pour biscuits. 
Quant a la declaration des representants de la recou-
rante, dans leur lettre du 28 mai 1929 au Bureau federal 
de la propriete intellectuelle : « Nous sommes d'accord 
que les demandeurs ne poUrront jouir que d'une protection 
limitee pour l'emploi de leur marque, car ils ne pourront 
empecher une autre personne domiciliee a Tungridge Wells 
d'en faire usage ou de la faire enregistrer» (declaration 
repetee en termes quelque peu rlifferents a p. 2 et sv. du 
recours) , elle ne doit pas etre prise a la lettre. La marque 
est le signe servant a distinguer une marohandise (art. I er 
loi fM. du 26 septembre 1890), et .e11e n'a plus ce pouvoir 
si elle peut etre employee par tous les fabricants et com-
mer9ants d'une meme ville. Si tout fabricant et commer-
9ant etabli a Tunbridge Wells a le droit de se servir de la 
marque en litige, c'est que c~lle-ci n'en est plus une. 
Mais une teIle interpretation serait en contradiction avec 
le but meme du recours, qui est d'obtenir en Suisse la 
proteotion de la marque Tunbridge Wells a l'egard de qui 
que ce soit, fnt-il un commer9ant ou un fabricant etabli 
a Tunbridge Wells. Sainement interpretee, ladite deola-
ration signifie sans doute que tout fabricant ou negociant 
de bisouits etabli a Tunbridge Wells pourra introduire le 
nom de cette localite dans sa marque, pourvu que celle-oi, 
dans son ensemble, se distingue suffisamment de la marque 
de A. Romary & Co Ltd. 
Post, Telegraph und Telephon. N° 45. 
275 
Il convient de relever que le present amt se place 
exclusivement sur le terrain de la convention internationale 
et des rapports entre pays de l'Union, il ne resout donc 
pas la question de aavoir si le principe enonce a l'art. 6 
al. 2 ch. 2 de la convention doit aussi etre applique dans les 
rapports internes, comme c'est le cas en Allemagne (deci-
sion du 7 mai 1903 du Patentamt, dans BI. für Patent-, 
Muster- und Zeichenwesen, XIX p. 195, autres decisions 
dans le meme sens, XXVI p. 26, XXVIII p. 29). 
La present arret, rendu en matiere administrative, ne 
prejuge pas I 'issue d'un proces eventuel en radiation de la 
marque, qui serait porte devant le juge apres l'enregis-
trement. 
Par ces motit8, le Tribunal tifUral 
admet le recours et invite le Bureau fMeral de la propriete 
intellectuelle a enregistrer la marque « Tunbridge Wells » 
de la recourante, pour biscuits. 
III. POST, TELEGRAPH UND TELEPHON 
POSTES, TELEGRAPHES ET TELEPHONES 
45. Urteil vom 7. November 1929 i. S. ]teller 8G Locher 
gegen eidg. Post- und Eisenba.h.ndepartement. 
1. Beschwerden gegen Entscheide des Postdepartements über 
Ansprüche aus dem Telegraphen- und Telephonverkehrsgesetz 
fallen in die Zuständigkeit des Bundesgerichts. 
2. Dem Telephonregal unterstellt und demnach der Ausführung 
durch konzessionierte Unternehmungen vorbehalten ist nicht 
nur die Erstellung betriebsfertiger Telephonanlagen, sondern 
auch diejenige von Teilstrecken. 
3. Die Beschränkung der Konzessionserteilung auf Firmen, die 
seit 2 Jahren im Handelsregister eingetragen sind, ist nicht 
rechtswidrig. 
A. -
Die Obertelegraphendirektion erteilt an inlän-
dische Installationsfmnen Konzessionen zur Ausführung 
276 
Verwaltungs· und Disziplinarrechtspflege. 
von Hausleitungen für staatliche Telephonanlagen. Die 
seit dem 1. Januar 1923 geltenden, verschärften Konzes-
sionsbedingungen schreiben in Art. I, Ziffer I vor, die 
Konzession werde nur an Schweizerfi:rmen erteilt, die seit 
(wenigstens .2 Jahren im Handelsregister eingetragen sind 
und deren leitende Persönlichkeiten das schweizerische 
Bürgerrecht besitzen». Die Konzessionäre haben sich 
über gründliche Fachausbildung, praktische Erfahrung, 
gesunde finanzielle Fundierung des Unternehmens, ge-
eignetes Personal und solides, einwandfreies Geschäfts-
gebahren auszuweisen (Artikel I, .2). Der Konzessionär 
ist auf Verlangen des Abonnenten verpflichtet, alle nach 
der Inbetriebnahme einer Installation notwendig wer-
denden Erweiterungen, Abänderungen 'oder Reparaturen 
auszuführen. Er ist verpflichtet, bei Störungen (die durch 
die 
Organe 
der 
Telegraphenverwaltung 
eingegrenzt 
wurden) in den von ihm ausgeführten Hausinstallationen 
auf Verlangen des Abonnenten oder des Telephonamtes 
sofort Abhilfe zu schaffen (Artikel II, 5). 
B. -
Die Kollektivgesellschaft Keller & Locher in 
Basel hatte schon vor ihrer Eintragung im Handelsregister 
am 22. Februar 1929 beim Telephonamt Basel um die 
Konzession zur Erstellung von Hausleitungen nachgesucht 
und war mit ihrem Begehren unter Hinweis auf die 
Konzessionsbedingungen abgewiesen worden. 
Sie hat 
dann am 30. April 1929 die Eintragung im Handels-
register des Kantons Basel-Stadt bewirkt und ist am 
3. Mai 1929 bei der Obertelegraphendirektion vorstellig 
geworden mit dem Antrag, es sei die Erteilung der Kon~ 
zession gestützt auf ihre berufliche Eignung zu erteilen 
und von dem Erfordernis eines zweijährigen Handels-
registereintrages abzusehen. Das Begehren ist von der 
Obertelegraphendirektion und auf Beschwerde hin vom 
eidgenössischen. Post- und Eisenbahndepartement abge-
wiesen worden; 
Im Departementsentscheid wird das 
Erfordernis einer zweijährigen Handelsregistereintragung 
mit der Notwendigkeit begründet, die Konzessionen auf 
Post. Talegl'aph und Telephon. No 4". 
277. 
~ 
Firmen ZU beschränken, die sich über ihre 
Lebensfähigkeit, über ein loyales 'Ulld korrektes Geschäfts-
geba.bren und über ein tüchtiges Monteurpersonal aus-
gewiesen haben. 
O. -
Die Kollektivgesellschaft Keller &; Locher hat 
gegen diesen Entscheid rechtzeitig Beschwerde erhoben. 
Sie beantragt, es sei zu erkennen, dass die Rekurrenten 
berechtigt seien, Hausleitungen von staatlichen Telephon-
anlagen auszuführen, eventuell sei die Obertelegmphen-
direktion anzuweisen, den Rekurrenten die Konzession 
zu erteilen. 
Das Gesetz betreffend den Telegraphen- und Telephon-
verkehr vom 14. Oktober 1922 spreche in Art. 18 nur 
von der Erstellung der «A~schlussleitung zwischen der 
Zentrale und dem Gebäude, worin die Teilnehmerstation 
errichtet werden soll» und habe dadurch die Erstellung 
der Hausanschlüsse freigegeben. Weil das Gesetz keine 
einschränkenden Bestimmungen enthalte, so ergebe sich 
daraus in Verbindung mit Art. 31 BV, dass die Ausführung 
der Hausanschliisse frei sein soll. Diesen Rechtssatz ver-
letze der angefochtene Entscheid und darum sei die 
Beschwerde nach Art. 10 VDG gegeben. 
Selbst wenn das Gesetz die Verwaltung etwa ermäch-
tigen sollte, von den Erstellern der HausanschIüsse den 
Nachweis der sachlichen Eignung zu verlangen, so sei das 
Erfordernis eines zweijährigen Eintrages im Handels-
register doch rechtswidrig. 
« Es wäre eine unrichtige 
Anwendung eines der Verwaltung gegebenen Rechtes, 
von den Erstellern der Hausanschlüsse den Nachweis der 
sachlichen Eignung zu verlangen, wenn die Verwaltung 
auf Grund eines solchen Rechtes den zweijährigen Eintrag 
im Handelsregister fordern wollte. » 
D. -
In ihrer Antwort beantragt die Obertelegraphen-
direktion die Beschwerde als unbegründet unter Kosten-
folge abzuweisen. 
Die Erstellung von Hausleitungen falle nach Art. 1 
des erwähnten Gesetzes unter das Regal. Nach Art. 3 
278 
. 
Verwaltungs. und Disziplinarrechtspfiege. 
desselben Gesetzes könnten für solche Anlagen auch 
Konzessionen erteilt werden und von dieser Befugnis sei 
in § 14, Abs. 2 der Telephonordnung Gebrauch gemacht 
worden. Verzichte die Verwaltung darauf, Hausleitungen 
selbst auszuführen, so sei sie berechtigt, die Bedingungen 
festzusetzen, unter denen die Verleihung dieses Vorzugs-
rechtes an Dritte erfolgen soll. Die Festsetzung dieser 
Bedingungen liege in ihrem freien Ermessen und niemand 
habe einen Rechtsanspruch auf die Erteilung der Kon-
zession. 
Die Verwaltung habe dabei für einen guten 
Telephonbetrieb zu sorgen und diesem Zwecke diene die 
streitige Bedingung eines zweijährigen Handelsregister-
eintrages. 
E. -
In der Replik bestreiten die Beschwerdeführer, 
dass sich Art. 3 des Gesetzes auf die Erstellung von 
Hausleitungen beziehe. Art. 3 handle vielmehr von der 
Erstellung und dem Betrieb ganzer Telephonanlagen. 
Eine Konzession nach Art. 3 müsse sich überdies auf eine 
konkrete Telephonanlage beziehen und könnte nicht in 
der allgemeinen Erlaubnis bestehen, sich in Konkurrenz 
mit anderen Firmen um die Erstellung beliebiger Telephon-
anlagen zu bewerben. 
Eventuell müsse die Bewilligung nach sachlich richtigen 
Gesichtspunkten erteilt werden, was aber nicht geschehe 
mit dem Erfordernis eines zweijährigen Handelsregister-
eintrages, das nicht nur « z'Yeifelhafte Neugrülldungen l) 
von der Ausführung solcher Hausleitungen fernhalte, 
sondern auch tüchtige Berufsleute. 
In der Duplik führt die Verwaltung aus, dass ihr 
Art. 3 das Recht einräume, Konzessionen für ganze 
Anlagen wie auch einzelne Teile solcher Anlagen zu 
erteilen, ferner für die Einrichtung allein oder den Betrieb 
allein oder für Einrichtung und Betrieb zusammen. Das 
Gesetz lasse auch mangels einschränkender Bestimmungen 
verschiedenartige Konzessionstypen zu, insbesondere spe-
zielle wie auch generelle Konzessionen. 
Weil das Gesetz über die Art, wie die Konzessionen 
Post, Telegraph und Telephon. N° 45. 
:!7H 
ZU erteilen seien, keine Vorschriften enthalte, so handle 
es sich dabei um freies Ermessen der Verwaltung. Die 
Beschwerde richte sich, richtig betrachtet, gegen einen 
angeblichen Missbrauch dieses freien Ermessens. 
Ein 
solcher Missbrauch liege nicht vor, insbesondere habe die 
Verwaltung bei der Ausübung ihres freien Ermessens 
keine allgemeinen Rechtsgrundsätze verletzt. Gerade um 
die allgemeinen Rechtsgrundsätze, z. B. den der Rechts-
gleichheit, inne zu halten, sei die streitige Konzessions-
bedingung aufgestellt worden. Darüber, ob der zwei-
jährige Handelsregistereintrag die beste Auslese unter den 
Installateuren sichere, könne man in guten Treuen ver-
schiedener Ansicht sein. Aber die Verwaltung wie die 
grosse Mehrzahl der Beteiligten seien von den Ergebnissen 
des bisherigen Systemes befriedigt. Aus diesen Ausfüh-
rungen ergebe sich, dass das Verwaltungsgericht für die 
Beurteilung der Beschwerde nicht zuständig sei. 
Das Bundesgericht zieU in Erwägung : 
1. -
Nach Ziffer XII des Anhanges zum VDG 
unterliegen der Anfechtung durch Verwaltungsgerichts-
beschwerde Entscheide des Postdepartements über An-
sprüche, die sich auf das Telegraphen- und Telephon-
verkehrsgesetz (TVG) und die dazu gehörenden Voll-
ziehungsverordnungen stützen. Ob die Verwaltungsent-
scheidung eine Angelegenheit betrifft, die das Gesetz im 
Einzelnen nicht abschliessend geordnet hat und die 
deshalb in gewissem. Umfange von der Vorinstanz nach 
freier Entschliessung in der einen oder andern Weise 
erledigt werden konnte, die also insoweit auf verwaltungs-
mässigem Ermessen beruht, ist für die sachliche Zustän-
digkeit des Bundesgerichts ohne Bedeutung. Denn das 
VDG scheidet die Zuständigkeit nach Beschwerdefällen 
(Art. 4 ff.), nicht nach BeschwerdegrÜllden (Art. 10) aus. 
Wenn nämlich Art. 10 VDG anordnet, der Beschwerde-
führer könne nur geltend machen, der angefochtene Ent-
scheid beruhe auf einer Verletzung von Bundesrecht, so 
:!80 
VerwaltlmgA. und Disziplillarrechtspflege. 
schliesst dies nur die freie Überprüfung des Ermessens, 
das die Verwaltung darf walten lassen, aus, nicht aber 
die Prüfung der Frage, ob ein Ermessensmissbrauch oder 
eine Ermessensüberschreitung, somit eine Verletzung von 
Bundesrecht, vorliegt. Dies bedingt aber in beschränktem 
Umfange eine materielle Überprüfung der Verwaltungs-
entscheidung und setzt ein Eintreten auf die Beschwerde 
wegen Ermessensmissbrauch oder Ermessensüberschrei-
tung voraus. Der Nichteintretensantrag der Verwaltung 
am Schluss der Duplik ist deshalb unbegründet. 
2. _. Art. 1 TVG räumt der Telegraphenverwaltung 
das ausschliessliche Recht zur Erstellung und zum Be-
triebe von Telephonanlagen ein, und Art. 3 sieht die 
Möglichkeit vor, zur Erstel1ung und zum Betrieb solcher 
Anlagen Konzessionen zu erteilen. Es handelt sich dabei 
um echte Konzessionen im verwaltungsrechtlichen Sinne, 
nämlich darum, Privaten das Recht zur Ausübung einer 
Tätigkeit einzuräumen, die das Gesetz der Verwaltung 
unter Ausschluss jeder privaten Konkurrenz vorbehalten 
hat (FLEINER, Institutionen, 8. Aufl. S. 341 und 345 f.). 
Unter das Telephonregal im Sinne von Art. 1 TVG 
fällt nicht nur der Betrieb von Telephoneinrichtungen, 
sondern auch deren Erstellung .. 
Die Verwaltung ist berechtigt, unter Berufung auf 
Art. 1 TVG, das private Gewerbe von der Errichtung von 
'feiephonanlagen überhaupt auszuschliessen. Durch diese 
Unterstellung unter das Regal ist die Errichtung von 
'relephonanlagen dem Geltungsbereich der Gewerbefrei-
heit entzogen (BURCKHARDT, Kommentar, 2. Aufl. S. 254). 
Die Beschwerdeführer berufen sich demnach zu Unrecht 
auf Art. 31 BV. 
Wenn Art. 3 TVG sodann der Verwaltung die Möglich-
keit einräumt, Konzessionen zur Erstellung und zum 
Betriebe von Telephonanlagen zu erteilen, so kommen 
dabei, neben Konzessionen für die Erstellung und den 
Betrieb vollständiger Anlagen durch den künftigen Be-
triebsinhaber, auch Konzessionen zur berufsmässigen 
Post, Telegraph und Telephon. N° 45 .. 
281 
Erstellung von Telephoneinrichtungen in Frage, und 
zwar nicht nur für ganze betriebsfertige Telephonanlagen, 
sondern auch für alle in den Rahmen des Regals fallenden 
Einzelarbeiten, wie die Erstellung von Teilstrecken, die 
Ausführung von Reparaturen an regalpflichtigen Ein-
richtungen etc., kurz für alle Arbeiten, die die Verwaltung 
den Privatunternehmungen überlässt. Hiezu gehören die 
in § 14, Abs. 2 der Telephonordmmg erwähnten Haus-
leitungen, die der Teilnehmer am Telephonnetz durch 
private Unternehmer ausführen lassen darf. Dass für 
die Ausführung dieser Hausleitungen einzig konzessio-
nierte Unternehmungen in Frage kommen können, be-
ruht darauf, dass die Erstellung von Telephonanlagen 
jeder Art unter das Regal fällt. Die gegenteiligen Dar-
legungen der Beschwerdeführer sind mit der Ordnung in 
Art. 1 und 3 TVG unvereinbar. 
3. -
Ist die Verwaltung berechtigt, das Privatgewerbe 
von der Erstellung von Telephonanlagen auszuschliessen, 
so muss sie auch befugt sein, die Zulassung desselben von 
der Erfüllung gewisser Erfordernisse (Konzessionsbedin-
gungen) abhängig zu machen. Die Ausgestaltung der 
Konzessionsbedingungen ist, da das Gesetz hierüber keine 
Vorschriften enthält, der Verwaltung überlassen. Diese 
ist jedoch nach allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungs-
rechts gehalten. willkürliche, schikanöse und unsachliche 
Bestimmungen zu vermeiden. 
Die Beschwerde richtet sich gegen das Erfordernis eines 
7.weijährigen Handelsregistereintrags. Dieses Erfo~dernis 
soll rechtswidrig sein, weil es, wie in der ReplIk des 
N"ähern ausgeführt wird, ein unsachliches und unrichtiges 
Kriterium bilde. 
Diese Behauptung ist indessen deshalb unhaltbar, weil 
sich das Erfordernis mit guten Gründen rechtfertigen 
lässt. Es dient dazu, nach gewissen formalen, eine Will-
kür möglichst ausschliessenden Gesichtspunkten, eine Aus-
lese unter den Bewerbern zu treffen. Die Beschränkung 
der Konzessionserteilung auf Firmen, die ihr Geschäft 
282 
Verwaltungs. und Disziplinarrechtspflege. 
schon während einer gewissen Zeit betreiben und sich 
durch die tatsächliche Führung ihres Betriebes über das 
Vorhandensein der persönlichen und sachlichen Garantien 
für eine zuverlässige Erfüllung der IDit der Konzessions-
erteilung verbundenen Pflichten (vgl. Art. II, 5 der 
Konzession) ausgewiesen haben, ist als sachlich berechtigt 
anzuerkennen. Das angefochtene Erfordernis ist zweifel-
los geeignet, diesem Zweck zu dienen. Dass es nicht das 
Einzige ist, und dass sein Zweck auch auf anderem Wege 
erreicht werden könnte, bewirkt ebensowenig eine Ver-
letzung von Bundesrecht, wie der Umstand, dass damit 
einzelne, an sich vielleicht geeignete Unternehmungen 
während einer gewissen, verhältnismässig kurzen Zeit von 
der Konzession ausgeschlossen werden. Die Grundsätze 
des Bundesrechts sind gewahrt, weil die Verwaltung die 
Bedingung des zweijährigen Handelsregistereintrags . ein-
heitlich in allen Fällen anwendet und das Erfordernis 
selbst auf keinen Fall als unsachlich bezeichnet werden 
kann. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Beschwerde wird abgewiesen. 
IV. VERFAHREN 
PROCEDURE 
Vgl. Nr. 45. -
Voir n° 45. 
C. STRAF HECHT -
DHOIT PENAL 
-
ELEKTRISCHE ANLAGEN 
INSTALLATIONR ELECTRIQUES 
46. Auszug a.us dem Urteil des Kassa.tionshofs 
vom 7. Oktcber 1929 
i. S. Staatsanwaltschaft Zürich gcgen Rümbeli und Mithafte. 
Art. 58 BG bet,r. dio ::'lehwn.eh- lind StarkHt'!'oHlltll!ap;üll : Hogriff 
clos Kmft - « EIIt,zugs ». 
A. -- - Das der politischcn C:xemeindc Uster gehörende 
Gas- und )i~lektrizitätswerk Uster (GF~U) bc:'.ieht scine 
elektrische Energie grossteils von den Elektrizitätswerken 
des Kantons Zürich (E.K.Z.). 
Ver Abonncmentspreis 
wird dabei bercehnet einesteils auf der Zahl der im 
betreffenden Jahr bezogenen kWh, (),ndernteils auf der 
Zahl der in der höchst belasteten Stunde durchschnittlich 
beanspruchten kW, so dass der für die einzelne kWh zu 
bezahlende Preis, nach einem bestimmten Schlüssel be-
rechnet, mit der Maximalbelastung (Spitzenleistung) steigt 
und sinkt. Für die Berechnung des von der G]!iU an die 
EKZ zu bezahlenden Gesamtabonnementspreises sind 
massgebend einerseits die heiden Zähler, welche die 
während eines .Jahres bezogenen 1{Wh ausweisen, und 
andererseits das Wattmeter, welches die jeweilige Strom-
intensität in kW angibt und durch automatische :Rin-
zeichnung einer Kurve festhält, so dass auf Grund der 
Kurvenstreifen das Jahresmaximum (HpitzenheJastung) 
ermittelt werden kann. 
Die Kassationsbeklagten sind beschuldigt, während der 
Jahre 1922-1924 als Maschinisten der GEU in zahlreichclJ. 
nicht näher zu bestimmenden Malen die Schroibvorrieh-