bge · 48_II_182 · 1920-05-27 · de
BGE 48 II 182
Zivilrecht


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Familienrecht. No 27. 
un mariage tel que celui de B. (cf. RO 43 II p. 742; 
47 n p. 125 et suiv.; EGGER, Familienrecht p. 29; 
. Zeitsehr. f. scQ,w. Recht, annee 1917 p. 233 et suiv.).Que 
les defendeurs, ainsi que l'observe le jugement attaque. 
continuent a vivre ensemble ct que la possibiliteeXiste 
de transmettre les tares de run d'euxa leurs descen..; 
dants, cette circonstances ne peut etre prise en consid~ 
ration pour justifier la consecration par le mariage d'une 
situation de fait contraire a l'interet social etqui, dans 
plusieurs cantons, serait en outre contraire a la loi 
penale. Il est sans interet au point de vue de l'unite de 
l'application du' droit fMeral que Ia legislation vau-
doise ne contienne aucune disposition reprimant le eon'-
cubinage qui diminue, dans une certaine mesure, les 
effets de l'interdiction de mariage. 
6. -
Le mariage elant prohibe par rart. 97 al. 2. il 
n'y a pas lieu de rechercher s'il ne devrait pas etre 
interdit egalement pour cause d'incapacite de discerne-
ment du fiance. 
Par ces mOlifs, le Tribunal federal prononce: 
1. Il n' est pas entre en matiere sur le recours de Ia 
Commune de Dizy. 
2. Le recours du Ministere . public vaudois est admis 
et le jugement attaque reforme en ce sens qu'il ne pourra 
etre procede au mariage d~ defendeurs. 
27. Urteil der n. Zivüabteilung vom 11. Kai 1922 
i. S. Stadtrat und Begierungsrat Zürich gegen lIänigaen. 
Die Ehe kann nur aus den in ZGB Art. 120 ff. aufgeführten 
Gründen, nicht aber wegen Simulation oder gestützt auf 
Art. 20 OR oder Art. 2 ZGB oder wegen Gesetzesumgehung 
ungültig erklärt werden. 
A. -
Am 27. Mai 1920 entzog der Stadtrat VOll Zürich 
gestützt auf Art. 46 in Verbindung mit Art. 44 des 
FamiUenrecht. N° 27. 
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Bundesratsbeschlusses betreffend Bekämpfung der Miet-
und Wohnungsnot vom 9. April 1920 der dort wohnenden 
Beklagten Nr. 2 die Niederlassung mit der Begründung. 
sie verfolge mit ihrer Wohnsitznahme in Zürich keinen 
schutzwürdigen Zweck, indem sie ihren Unterhalt teil-
weise aus der Hingabe zum. Geschlechtsverkehr~ speziell 
an Kohlenhändler X. und Redakteur Y. ziehe. Die gegen 
diesen Beschluss an die Baudirektion, alsdann an den 
Regierungsrat und schliesslich an das Bundesgericht er-
klärten Rekurse wurden abgewiesen, vom Bundesgericht 
am 6. November 1920. Am 12. November verehelichte 
sich die Beklagte Nr. 2 mit dem Beklagten Nr .. 1, der 
Bürger der Stadt Zürich ist, jedoch als Hausbursche 
eines Hotels auf dem Uetliberg in der Gemeinde Stallikon 
wohnt. Doch nahmen die Beklagten das Zusammenleben 
nicht auf; im Gegenteil verbrachte die Beklagte Nr. 2 
die folgenden Weihnachts- und Neujahrsferien mit Dr. Y. 
in einem Hotel in St. Moritz, der sie dort als seine Frau 
anmeldete. Infolge ihrer Heirat mit einem Stadtbürger 
sah der Stadtrat von Zürich davon ab, die Beklagte 
Nr.2 auszuweisen. Als aber der Beklagte Nr. 1 schon im 
Frühjahr 1921 Ehescheidungsklage erhob, strengte der 
Stadtrat die vorliegende Ehenichtigkeitsklage an .. Der 
Regierungsrat des Kantons Zürich trat als Nebeninter-
venient der Klage bei. 
B. -
Durch Urteil vom 23. November 1921 hat das 
Obergericht des Kantons Zürich die Klage abgewiesen. 
C. -
Gegen dieses am 26. Januar zugestellte Urteil 
haben am 14. Februar der Regierungsrat des Kantons 
Zürich und am 15. Februar der Stadtrat von Zürich die 
Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit den An-
trägen auf Gutheissung der Klage. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Der Kläger und sein Nebenintervenient wollen 
die Klage nicht nur als Klage auf Nichtigerklärung der 
Ehe im Sinne der Art. 120 ff. ZGB, sondern eventuell 
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Familienreeht. No 27. 
auch . als negative Feststellungsklage aufgefasst wissen 
und führen zur Begründung der Zulässigkeit einer solchen 
Klage aus, sie müsse z. B. auch dann erhoben werden 
können, wenn die Ehe nur vermeintlich vor einem Zivil-
standsbeamten geschlossen worden ist, weil dies. keinen 
Grund zur Nichtigkeitsklage im Sinne der genannten 
Bestimmungen abgebe. Allein dabei übersehen sie gänz-
lich, dass die Ehe überhaupt nur vor dem Zivilstands-
beamten geschlossen werden kann, ohne Erfül~ung dieses 
Formerfordernisses also gar nicht existiert (Art. 131 
ZGB), was bei Bedürfnis freilich durch negative Fest-
stellungsklage muss geltend gemacht werden können. 
Haben aber die Nupturienten die Ehe vor einem Zivil-
standsbeamten geschlossen, indem sie dessen Frage, ob 
sie die Ehe miteinander eingehen wollen, bejahten, so sieht 
das Gesetz die Ehe als bestehend an, auch wenn sie an 
einem Mangel leidet, welcher ihre Ungültigkeit nach sich 
zieht, mit der Massgabe, dass nur die durch Nichtigkeits-
oder Anfechtungsklage zu erwirkende gerichtliche Un-
gültigkeitserklärung sie wieder aufzuheben vermag, so 
zwar, dass die Ungültigkeit erst wirksam wird, nachdem 
das Gericht die Ungültigerklärung ausgesprochen hat 
(Art. 132 ZGB). Kann sonach von einer Klage auf Fest-
stellung der Nichtexistenz einer vor dem Zivilstands-
beamten geschlossenen Ehe keine Rede sein, so ist nur 
zu prüfen, ob die vorliegend .angefochtene Ehe an einem 
Mangel leidet, welcher deren gerichtliche Ungültig-
erklärung im erwähnten Sinne nach sich zu ziehen ver-
mag, genauer : welcher einen Nichtigkeitsgrund abgibt, 
weil der Kläger (wie auch der Nebenintervenient) nur 
einen solchen geltend zu machen legitimiert ist (Art. 121 
im Gegensatz zu Art. 123 bis 128 ZGB). 
2. -
Nun können aber andere als die in Art. 120 ZGB 
aufgeführten Ehenichtigkeitsgründe nicht anerkannt wer-
den. Dies ergibt sich zunächst daraus, dass sie in scharfer 
Umschreibung aufgezählt sind; eine solche Aufzählung 
muss als erschöpfend betrachtet werden. Vor allem zwin-
Famllienrecht. Ne 27. 
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gend aber ist der Schluss aus dem materiellen Inhalt der 
Vorschriften über die Gründe der Nichtigkeit und der 
Anfechtbarkeit der Ehe, indem sich daraus ersehen 
lässt, dass entgegen der Regel des Art. 7 ZGB die allge-
meinen Bestimmungen über die Entstehung und Auf-
hebung der Verträge auf die Ehe nicht Anwendung 
finden. Während nach Art. 18 ZGB der Urteils unfähige 
durch seine Handlungen im allgemeinen überhaupt keine 
rechtliche Wirkung herbeizuführen vermag, müssen sich 
Dritte die von einer urteilsunfäbigen Person gesehloss.ene" 
von dieser seJbst, 'VOll ihreB Eltent oder ihrem Vormunde 
nicht angefochtene Ehe entgegenhalten lassen, wenn jene 
nur aus einem vorübergehenden Grunde bei der Trauung 
nicht urteilsfähig gewesen oder wenn die Urteilsunfähi~ 
keit seither gehoben ist (Art. 123, 122 Abs. 2, 128 ZGB). 
und der Ehegatte selbs~ welcher bei der Trauung nur aus 
einem vorübergehenden Grunde nicht urteilsfähig war, 
ist an die Ehe gebunden, wenn sie nicht auf Anfechtungs-
klage seiner Eltern oder seines Vormundes hin ungültig 
erklärt worden ist, bevor er mündig oder die Frau schwan-
ger geworden ist, und er selbst die Anfeehttmgsfrist 
hat verstreichen lasseR (Art. 123, 127, 1'28 ZGB)~ Und 
während nach Art. 19 ZGB l!rteilsfähige unm.:iiiRdige oder 
entmündigte' ,PersoneJru sieb; im allgemeinen RUf 0011 Zu-
stinmuulg ihrer gesetzich~ Vertreter durch ihre Hand-
lungen verpfficllten können, dagegen Rechte auszuüben 
vermögen, die ihnen um ihrer Persönlichkeit willen zu-
stehen, ist die von einer solchen Person ohne Einwil-
ligung der Eltern oder des Vormundes geschlossene Ehe 
für jene selbst verbindlich, kann aber von den Eltern 
oder dem Vormunde angefochteu werden, doch nur so-
lange, als jene rocht inzwischen mündig oder die Frau 
schwanger geworden 'ist (Art. 128 ZGB). Endlich ist auch 
der Anfechtung .. der Ehe wegen Willensmängeln ein viel 
beschränkterer Urilfang gezogen als der Anfechtung der 
Verträge im allgemeinen (Art. 124-127 ZGB im Gegen-
satz zu Art. 23-31 OR). Mit dieser der Ungültigerklärung 
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FamUienrecht. N° 27. 
der Ehe engste Grenzen ziehenden Sonderregelung liesse 
es sich schlechthin nicht vereinbaren, die übrigen allge-
meinen Bestimmungen des OR bezw. des Zivilrechts 
überhaupt über die Ungültigkeit von Verträgen auf die 
Ehe anzuwenden, was übrigens angesichts ihres teilweise 
öffentlichrechtlichen Charakters sachlich auch gar nicht 
zu rechtfertigen wäre. Hieraus einzig lässt sich denn auch 
die Vorschrift des Art. 108 Abs. 3 ZGB erklären, wonach 
der Einspruch gegen die _ Eheschliessung nur auf den 
Mangel der EMfähigkeit oder ein gesetzliches Ehehinder-
nis _ gestützt werden kann, welche gemäss Art. 120 ff. 
ZGB allein die. Gründe der Nichtigkeit oder Anfechtbar-
keitder Ehe abgeben. Zu Unrecht glaubt der Kläger, aus 
Art. 129-131 ZGB, wo gewisse Gründe aufgeführt werden, 
aus welchen die Ehe n ich t für ungültig erklärt werden 
kann, folgern zu dürfen, dass noch weitere Eheungültig-
keitsgründe bestehen, mit der Argumentation, jene Vor-
schriften wären sonst überflüssig. Denn sie haben ohne-
hin den guten Sinn, von vorneherein jeden Zweifel übet 
das rechtliche Schicksal von trotz Vorliegens der in 
Art. 100 Ziff.3 und 103 f. ZGB genannten Ehehindernisse 
oder _ aber unter Verletzung von Formvorschriften, 
welche im allgemeinen die Ungültigkeit des Vertrages 
nach sich zieht (Art. 11 Abs. 2 OR), geschlossenen Ehen 
auszuschliessen, bekräftigen also geradezu, dass die Auf-
zählung der Ehenichtigkeits- wie auch der Eheanfech-
tungsgründe erschöpfend ist. 
3. -
Danach kann die Ehe nicht etwa wegen Simula-
tion nichtig erklärt werden. Im Gegensatz zur Auffassung 
des Klägers erscheint es übrigens ausgeschlossen, dass 
die Beklagten nur zum Schein die Ehe eingehen wollten, 
weil der Zweck, auf den sie es abgesehen hatten, nämlich 
der Beklagten Nr. 2 das Bürgerrecht der Stadt Zürich 
zu verschaffen, nur durch eine gültige Ehe erreicht 
werden konnte. Hievon abgesehen lässt sich nicht schon 
deswegen auf Simulation schliessen, weil die Beklagten 
eheliches Zusammenleben offenbar gar nie ins Auge ge-
FamUienrecht. N° 27. 
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fasst haben. Denn das Gesetz sieht die Willensrichtung 
auf eheliches Zusammenleben nicht als unerlässliches 
Requisit des Eheschliessungswillens an, wie sich daraus 
ergibt, dass es den Nupturienten im Falle tötlicher Er-
krankung des einen, welche doch die Aufnahme des ehe-
lichen Zusammenlebens ausgeschlossen erscheinen lässt, 
den Eheschluss noch besonders erleichtert (Art. 115 
ZGB). 
--
Ferner lässt sich danach die Nichtigkeit der Ehe auch 
nicht aus Art. 20 OR herleiten, wonach ein Vertrag, der 
einen widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen die guten 
Sitten verstösst, nichtig ist. Uebrigens kann der Inhalt 
der Ehe, der ja vom Gesetz umschrieben ist, unter kein~n 
Umständen widerrechtlich sein (sondern höchstens dIe 
Nebenabreden, durch welche jener teilweise wegbe~ungen 
werden will). Dagegen ist von Bedeutung, dass dIe Ehe 
von jener Vorschrift auch dann nicht getroffen wird, 
wenn der mit ihrem Abschluss verfolgte Zweck gegen 
die guten Sitten verstösst, wie es hier, ~ber freili?h a~ch' 
noch in zahlreichen anderen Fällen zutrifft (wobeI dahin-
gestellt bleiben mag, ob jene Vorschrift. wirklich ~ahin 
auszulegen ist, dass schon der gegen dIe guten SItten 
verstossende Zweck den Vertrag nichtig macht; vgl. 
einerseits OSER, Bem. IV 2 c zu Art. 20, anderseits 
BEcKER, Noten 16 ff. zu Art. 19). .---
I 
4. -
Im weiteren kann aber auch .~ 2 ZGB jli~ht zur 
Anwendung gelangen. Abgesehen davon, dass dIe Ver-
sagung des Rechtsschutzes nicht in der Ungültigerk~ärung 
von Verträgen, sondern gegebenenfalls nur dann be-
stehen kann, dass die Ausübung oder die Geltend-
machung vertraglicher Rechte gegenüber dem Vertrags-
gegner ausgeschlossen wird, /bezieht sich lliese Vorschrift l 
~L!!i~~ auf den .Missbrauch öffentlic.h~r. ~~~~~~. 
wie des verfaSSimgSmasslgen-Rechts-zur Elie, aer hier 
allein in Frage steht. Unbehelflich ist endlich der Hinweis 
darauf, dass der angefochtene Eheschluss einer Ges~tzes­
umgehung diene. Fällt dieser Gesichtspunkt beI der 
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Familienrecht. N° 28. 
Frage der Gültigkeit der Ehe zwar in Betracht, so doch 
nur dann, wenn es sich um die Umgehung der Ehe-
nichtigkeitsgründe handelt (N u. AG Art. 7 f.).· Die 
Umgehung von Vorschriften des Verwaltungsrechts zu 
verunmöglichen aber ist Aufgabe des Verwaltungsrechts 
selbst und seiner Rechtsprechung. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 23. November 1921 be-
stätigt. 
28. t1rteil der II. Zivilabteilung vom 18. :Mai 1922 
i. S. XnabewDS und Gemeind.e Wädenswil gegen Eolliger. 
Art. 312 ZGB: Recht der Heimatgemeinde' zur Berufung 
gegen ein die Vaterschaft mit Standesfolge zusprechendes 
Urteil (Erw. 1). 
Art. 323 ZGB : Zusprechung eines ausserehelichen Kindes mit 
Standesfolge auf Grund des von einem Bevormundeten 
gegebenen Eheversprechens. Gutgläubigkeit der Geschwän-
gerten. Bevormundung der GeS"chwängerten selbst hindert 
deren Gutgläubigkeit nicht ohne weiteres (Erw. 2). 
Beweis der Urteilsunfählgkeit des Schwängerers (Erw. 3). 
A. -
Mit Urteil vom 16 .. Januar 1922 hat das Ober-
gericht des Kantons Zürich den Beklagten, der mit der 
Klägerin, nachdem er ihr die Ehe versprochen hatte, 
im Herbst und Winter 1920 geschlechtlich verkehrte, 
als Vater des von dieser am 13. Juli 1921 in Zürich 
ausserehlich geborenen Knaben Gottlieb erklärt, ihm 
diesen mit Standesfolgen zugesprochen und ihn verhalten, 
der Klägerin 200 Fr. für die Entbindungskosten und 
monatlich wenigstens 25 Fr. an den Unterhalt des Kin-
des bis zu dessen erfülltem 18. Altersjahr zu entrichten. 
B. -
Gegen dieses Urteil hat sowohl der Vormund 
des Beklagten als auch dessen Heimatgemeinde Wä-
Familienrecht. N° 28. 
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denswil. sie sich auf Grund von Art. 312 Abs. 2 ZGB 
als Nebenintervenientin am Prozess beteiligte. die Be-
rufung an das Bundesgericht erklärt, mit dem Antrag, 
das Begehren um Zusprechul1g mit Standesfolgcn sei 
abzuweisen, eventuell seien die Akten zur Beweiser-
hebung darüber an die Vorinstanz zurückzuweisen, dass 
der Beklagte zur Zeit, als er der Klägerin die Ehe ver-
sprochen habe, urteilsunfähig gewesen sei. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Als Nebenintervenientin ist die Gemeinde Wä-
denswil berechtigt, Berufung an das Bundesgericht 
einzulegen, wenn ihr nach der kantonalen Prozess-
ordnung Parteirechte zukommen (OG 66, BGE 1918, 
II 209). Dies ist hier nach der Feststellung der Vor-
instanz der Fall, weshalb auch auf ihre Berufung ein-
zutreten ist. 
2. -
Der Beklagte anerkennt, die Klägerin geschwän-
gert und ihr vorher die Ehe versprochen zu haben. 
Doch halten die Berufungskläger das Eheversprechen 
deshalb für rechtlich bedeutungslos, weil der Beklagte 
zur Zeit der AbgaQe dieses Versprechens bevormundet 
gewesen sei und daher ein rechtlich relevantes Ehever-
sprechen nicht habe abgeben können, und weil in diesem 
Zeitpunkte auch die Klägerin unter Vormundschaft 
gestanden und deshalb Ein Eheversprechen ohne Zu-
stimmung ihres Vormundes nicht habe entgegennehmen 
können. Das Eheversprechen, wie es Art. 323 ZGB vor-
sieht, hat indessen seine Bedeutung darin, dass dadurch 
in der Mutter Hoffnung auf spätere Legitimation des 
Verhältnisses begründet und ihr Wille zur Hingabe 
beeinflusst wird. Diese Beeinflussung liegt auch dann 
vor, wenn das Eheversprechen nicht ein verbindliches 
im Sinne des Art. 00 ZGB ist, sofern nur die Mutter 
den die Verbindlichkeit ausschliessenden Mangel nicht 
kannte, sich also gutgläubig im Vertrauen auf die künf-
tige Ehe.hingegeben hat. Das Bundesgericht hat mehrfach