bge · 34_II_71 · 1907-09-19 · de
BGE 34 II 71
Zivilrecht


11. Arteil vom 28. Februar 1908
in Sachen Konkursmasse Kammer, Bekl. u. Ber.=Kl., gegen
Stämpfli, Kl. u. Ber.=Bekl.
Pfandobligation im Konkurse. Einreden der Simulation, der Tilgung,
und der Anfechtbarkeit des Rechtsgeschäftes, Art. 287 SchKG.
Ueberschuldung. Beweis der Unkenntnis des Begünstigten von der
Vermögenslage des Schuldners. Art. 288 eod.
A. Durch Urteil vom 19. September 1907 hat der Appellations¬
uud Kassationshof des Kantons Bern über das Rechtsbegehren:
Es sei zu erkennen, der Kläger Stämpfli sei im Konkurse
„des R. Kammer, gewesenen Wirts in Wengen, im Kollokations¬
„plane mit seiner grundpfandversicherten Forderung von 6475 Fr.
„nebst Zins zu 4½% vom 23. September 1905 bis Ende
„Januar 1906 mit Unrecht abgewiesen worden“
erkannt:
Dem Kläger ist sein Klagsbegehren im Sinne der Erwägungen
zugesprochen.
B. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte rechtzeitig und form¬
richtig die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem
Antrage auf Abweisung der Klage.
C. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter der Be¬
klagten Gutheißung, der Vertreier des Klägers Abweisung der
Berufung beantragt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Ende 1904 entschloß sich Rudolf Kammer, von Beruf Zim¬
mermann, zum Bau eines Hotels in Wengen. Das zu diesem
Zwecke erforderliche Terrain kaufte er zum Teil von seiner Mutter,
zum Teil von einem Nachbarn derselben. Obwohl persönlich un¬
bemittelt, genoß er, hauptsächlich mit Rücksicht auf seine als
vermöglich geltenden Verwandten, einen gewissen Kredit.

Nach Fertigstellung des Rohbaues zeigte sich, daß bei der
Fundierung desselben unrichtig vorgegangen war, sodaß der Ein¬
sturz des Hauses befürchtet wurde. Behufs Korrektur der Fehler
und Fertigstellung des Baues wandte sich Kammer nun an den
Kläger. Am 20. April 1905 kam zwischen den genannten ein
Vertrag zu Stande, laut welchem der Kläger sich verpflichtete,
dem Kammer eine Anzahl seiner Zimmerleute, sowie das nötige
Werkzeug, soweit Kammer dasselbe nicht selber besaß, zu gewissen
Bedingungen zu überlassen. Die eine dieser Bedingungen lautete:
„Stämpfli stellt dem Kammer wöchentlich Rechnung, welche
„Hr. Kammer jeweilen für den Zahltag bezahlt, für Lieferungen
„nach jeweiliger Übereinkunft.“
Infolge obigen Vertrags wurde Kammer dem Kläger im Laufe
des Sommers 11,619 Fr. 95 Cts. schuldig. In bar erhielt der
Kläger von Kammer nur Zahlungen im Gesamtbetrage von etwas
über 2000 Fr. Für den Rest von 9000 Fr. stellte ihm Kam¬
mer verschiedene, von zwei zahlungsfähigen Verwandten desselben
verbürgte Wechsel aus. Diese Wechsel wurden dem Kläger von
Bankier Beetschen in Interlaken anstandslos diskontiert.
Mit Ausnahme eines am 7. Juli per 7. Oktober ausgestellten
Wechsels von 3000 Fr., welchen Kammer im Oktober einlöste,
wurden die Wechsel am Verfalltage prolongiert. Infolge der von
Kammer gestellten Prolongierungsgesuche hatte sich der Kläger bei
verschiedenen Personen, u. a. auch bei Notar Ruef in Interlaken,
über die Verhältnisse Kammers erkundigt. Notar Ruef teilte ihm
über Kammer nichts nachteiliges mit, schlug ihm aber vor, an Stelle
der Wechsel eine von Kammer aufzunehmende Pfandobligation im
zweiten Range zu acceptieren und dann, sobald die Pfandobliga¬
tion versilbert sein werde, die Wechsel aus der Zirkulation zurück¬
zuziehen. Der Kläger ging hierauf zuerst nicht ein, ließ sich aber
dann im September zur Annahme des Vorschlages bewegen. Die
Pfandobligation im Betrage von 6475 Fr. (d. h. im Betrage
der damaligen Schuld Kammers abzüglich des am 7. Oktober
fälligen Wechsels von 3000 Fr.) wurde am 23. September zu
Gunsten des Klägers errichtet. Der Kläger versuchte nun, die¬
selbe zu verwerten, stieß dabei jedoch auf Schwierigkeiten. Am
13. November wurde ihm die Pfandobligation von der Spar¬
und Leihkasse Thun mit 5500 Fr. beliehen. Der Kläger
aber die Wechsel auch jetzt nicht sofort aus der Zirkulation
rück, sondern schien deren nächste Verfalltage abwarten zu wollen,
als am 23. Dezember über Kammer der Konkurs ausbrach.
Laut Feststellung der Vorinstanz gab der Kläger in diesem
Konkurse seine Forderung von 6475 Fr. nebst Zins als pfand¬
versicherte Forderung ein, wurde jedoch damit abgewiesen, bis auf
einen Betrag von 878 Fr. 60 Cts., der in V. Klasse kolloziert
wurde. Die in Zirkulation befindlichen Wechsel wurden von
deren Inhaber angemeldet. Der Kläger anerkennt, daß diejenigen
Beträge, die im Konkurse Kammer auf obige Wechsel entfallen,
von der eingeklagten Forderung abzuziehen sind. Aus den Er¬
wägungen des angefochtenen Urteils ist ersichtlich, daß dem Kläger
das von ihm gestellte Rechtsbegehren nur unter Behaftung des¬
selben bei dieser Anerkennung zugesprochen wurde.
2. (Einrede der mangelnden Aktivlegitimation abgewiesen: „Zwar
neu, muß aber, da sie sich auf die materiellen Voraussetzungen
des Klaganspruches bezieht, dennoch geprüft werden.“ Unbe¬
gründet nach Feststellung der Vorinstanz, daß der Kläger im
Konkurse des Kammer „seine Forderung von 6475 Fr. nebst
Zins eingab. Sodann ist klar, daß die Spar= und Leihkasse
„Thun, wenn die Anmeldung wirklich von ihr ausgegangen wäre,
„lediglich als Stellvertreterin des Klägers gehandelt haben würde;
„endlich wäre die Pfandobligation, da sie aus einem öffentlichen
„Buche ersichtlich war, gemäß Art. 246 SchKG von Amteswegen.
„zu berücksichtigen gewesen, sodaß es also einer Anmeldung über¬
„haupt nicht bedurfte.“
3. In zweiter Linie hat die Beklagte vor Bundesgericht sowohl
als vor den kantonalen Instanzen den Einmand erhoben, es habe
sich bei der Errichtung der Pfandobligation um ein fingiertes
Rechtsgeschäft gehandelt, ein Rechtsgrund habe für dieselbe nicht
vorgelegen, da der Kläger ja längst im Genusse des ihm ur¬
sprünglich von Kammer geschuldeten Geldes gewesen sei.
Auch diese Einrede ist unbegründet. Die Kontrahenten beab¬
sichtigten durchaus nicht, gegenüber Dritten den Schein einer
Schuld Kammers zu erwecken; sondern es sollte wirklich Kammer
dem Kläger 6475 Fr. schuldig werden, bezw. schuldig bleiben, und

es sollte für diese Schuld wirklich die Liegenschaft des Kammer
verhaftet werden. Die Beklagte hat denn auch selber nicht bestritten,
daß Kammer dem Kläger aus Dienstvertrag und infolge von
Warenlieferungen 11,619 Fr. 95 Cts. schuldig geworden war
und daß obige 6475 Fr. denjenigen Teil dieser 11,619 Fr. 95 Cts.
darstellten, für welchen sich zur Zeit der Errichtung der Pfand¬
obligation noch uneingelöste Wechsel in Zirkulation befanden
(unter Abzug eines Wechsels von 3000 Fr., der am 7. Oktober
eingelöst werden sollte und auch eingelöst worden ist). Dagegen
behauptet nun die Beklagte, die Schuld des Kammer sei durch
Aushingabe der Wechsel bereits getilgt gewesen, und aus diesem
Grunde habe für die Errichtung der Pfandobligation kein Rechts¬
grund mehr bestanden.
Hiezu ist zunächst zu bemerken, daß in der Ausstellung von
Wechseln für den Betrag einer Schuld im Zweifel (vergl. Art. 143
OR) keine Novation zu erblicken ist, d. h. die Wechsel sind im
Zweifel nicht als Zahlungsstatt, sondern als zahlungshalber aus¬
gestellt zu betrachten, sodaß also die ursprüngliche Schuld bis zur
Einlösung der Wechsel fortbesteht.
Wollte aber auch angenommen werden, im vorliegenden Fall
seien die Wechsel an Zahlungsstatt gegeben worden, so hätte der
Kläger doch als Remittent eine eventuelle Regreßforderung gegen
Kammer als gegen den Aussteller oder Acceptanten besessen,
welche durch eine Pfandobligation sicher zu stellen einen guten
Sinn haben konnte. Abgesehen davon ergibt sich aus den Fest¬
stellungen der Vorinstanz sowohl als aus den übereinstimmenden
Erklärungen der Parteien, daß der Kläger gegen Errichtung der
Pfandobligation durch Kammer die Verpflichtung übernahm, die
Wechsel aus der Zirkulation zurückzuziehen oder doch am Verfall¬
tage an Stelle Kammers einzulöfen. Die Erfüllung dieser Ver¬
pflichtung kam zu einer Rückerstattung des s. Z. vom Kläger
aus den Wechseln erlösten Geldes gleich, und es wurde daher
Kammer dem Kläger spätestens im Momente der Einlösung der
Wechsel deren Betrag wieder schuldig. Zur Sich erstellung oder
auch zur Tilgung der daherigen Forderung des Klägers sollte
gerade die Pfandobligation dienen, sodaß also die Errichtung der
letztern eines Rechtsgrundes durchaus nicht entbehrte.
4. Die Beklagte hat endlich die Einrede der Anfechtung
Sinne von Art. 287 und 288 SchKG erhoben und dieselbe
Bezug auf Art. 287 damit begründet, daß durch Errichtung
Pfandobligation entweder eine bereits bestehende Verbindlichkeit im
Sinne von Art. 287 Ziff. 1 sichergestellt oder aber eine Geld¬
schuld durch ein außergewöhnliches Zahlungsmittel im Sinne von
Art. 287 Ziff. 2 getilgt worden sei.
Der Kläger hat zunächst speziell gegenüber der Anrufung von
Art. 287 Ziff. 1 geltend gemacht, daß es sich subjektiv nicht um
Sicherstellung gehandelt habe, indem ja der Kläger durch habhaft
verbürgte Wechsel vollkommen sichergestellt gewesen sei und in die
Annahme der Pfandobligation an Stelle der von ihm einzu¬
lösenden Wechsel nur aus Gefälligkeit gegenüber Kammer (um
demselben eine anderweitige Verfügung über seine Barmittel zu
ermöglichen) eingewilligt habe.
Demgegenüber ist vor allem darauf zu verweisen, daß Art.
287 Ziff. 1 zur Anwendung kommt, sobald objektiv eine Sicher¬
stellung bewirkt worden ist. Eine solche hat aber im vorliegenden
Falle zweifellos stattgefunden, da dem Kläger, wenn derselbe auch
gleichzeitig auf eine vielleicht eben so gute oder noch bessere
Sicherheit (solide Bürgen) verzichtete, doch durch Errichtung
der Pfandobligation eine neue Sicherheit gegeben wurde. Abge¬
sehen davon fällt in Betracht, daß die Darstellung des Klägers
darauf hinausläuft, es sei durch Errichtung der Pfandobligation
keine Sicherstellung, sondern eine Hingabe an Zahlungsstatt voll¬
zogen worden. In demselben Maße also, wie der Kläger die
Anwendbarkeit von Art. 287 Ziff. 1 verneint, behauptet er selber
die Anwendbarkeit von Art. 287 Ziff. 2. Ob aber die Errichtung
der Pfandøbligation unter Ziffer 1 oder unter Ziffer 2 des mehr¬
erwähnten Artikels 287 subsumiert werde, ist für das Resultat des
Prozesses gleichgültig.
5. Liegt somit jedenfalls eine der in Art. 287 SchKG unter
gewissen Voraussetzungen als anfechtbar erklärten Rechtshand¬
lungen vor, so ist im fernern zu untersuchen, ob diese besonderen
Voraussetzungen im vorliegenden Falle gegeben seien.
Ohne weiteres ist diese Frage bezüglich des Zeitpunktes der
Vornahme der angefochtenen Rechtshandlung zu bejahen, da fest¬

steht, daß die Pfandobligation im September 1905 errichtet wurde,
der Konkurs über Kammer aber bereits im Dezember desselben
Jahres ausgebrochen ist.
Anders verhält es sich mit der Frage, ob Kammer zur kritischen
Zeit bereits überschuldet gewesen sei. In dieser Beziehung fehlt
es an einer unzweideutigen Feststellung der Vorinstanz. Anläßlich
er Prüfung der Frage, ob die Voraussetzungen des Art. 287
erfüllt seien, wird im Urteil der Vorinstanz die Frage der Über¬
schuldung überhaupt nicht eingehend behandelt, sondern lediglich
bemerkt, die Voraussetzungen dieses Artikels seien zwar „an sich“
gegeben, aber es sei dem Kläger der im letzten Absatz von Art.
287 vorgesehene „Exkulpationsbeweis“ geglückt; denn durch die
ihm über Kammer erteilten Informationen sei er gegen den Ein¬
wand gedeckt, „daß Kammer im Zeitpunkt der Ausstellung der
Pfandobligation überschuldet gewesen sei und er dies hätte erkennen
können“. An einer andern Stelle des Urteils heißt es sodann,
die finanzielle Situation des Kammer sei zur kritischen Zeit
„nicht als eine besonders mißliche“ zu bezeichnen gewesen, und es
habe „von einer eigentlichen Überschuldung kaum gesprochen werden“
können.
Diese Bemerkungen der Vorinstanz qualifizieren sich nun aller¬
dings schwerlich als Feststellungen tatsächlicher Natur in Bezug
auf die effektive Vermögenslage des Kammer im September 1905,
sondern eher nur als Außerungen über den mutmaßlichen, guten
oder bösen Glauben des Klägers, während es einer deutlichen
Erklärung darüber bedurft hätte, ob am 23. September 1905
die Passiven Kammers größer waren als dessen Aktiven.
Wird indessen diese von der Vorinstanz nicht klipp und klar
beantwortete Frage an Hand der Akten und einzelner im Urteil
der Vorinstanz immerhin vorhandener Anhaltspunkte geprüft, so
ergibt sich, daß dieselbe jedenfalls nicht mit Sicherheit bejaht
werden kann.
Denn einerseits steht fest, daß die Grundsteuerschatzung der
Kammer’schen Liegenschaft 53,460 Fr. betrug und daß diese
Liegenschaft am 23. September nur mit einer I. Hypothek von
28,000 Fr. belastet war, ferner daß Kammer im Herbst 1905
bereits etwelches Hotelmobiliar besaß, da sein Gasthof im Juli
und August in vollem Betrieb gestanden und im August sogar
besetzt gewesen war; anderseits aber konstatiert die Vorinstanz
daß sich, von jener Hypothekarschuld abgesehen, die Schulden des
Kammer bloß auf zirka 23,000 Fr. beliefen. Darnach hätten also
die Aktiven immerhin einige Tausend Franken mehr betragen als
die Passiven, ganz abgesehen davon, daß nach der Ansicht des
Verwalters der Spar= und Leihkasse Thun die Grundsteuerschatzung
noch zirka 10,000 bis 20,000 Fr. unter dem wirklichen Werte der
Liegenschaft blieb.
6. Wollte nun aber trotzdem angenommen werden, Kammer
sei schon im September 1905 überschuldet gewesen (da es sonst
kaum erklärlich wäre, wieso Kammer blos 3 Monate später in
Konkurs geraten konnte, nachdem er doch in der Zwischenzeit
keine namhaften Verluste erlitten hatte), so wäre die Anfechtungs¬
einrede der Beklagten dennoch abzuweisen, weil jedenfalls der im
letzten Absatz von Art. 287 vorgesehene Beweis als vom Kläger
geleistet anzusehen ist.
Wie die Vorinstanz an Hand zahlreicher Zeugenaussagen fest¬
gestellt hat, wurde Kammer, als er mit dem Bau seines Gast¬
hofes begann, in Wengen und Lauterbrunnen allgemein
zahlungsfähig betrachtet, wenn auch freilich sein Kredit mehr auf
dem Ansehen und der Vermöglichkeit seiner Familie als auf
Annahme beruhte, Kammer sei selber begütert. Die bald am
Gasthofbau zu Tage getretenen Mängel scheinen allerdings das
Vertrauen des Publikums eine Zeit lang etwas erschüttert zu
haben. Da es aber Kammer immerhin gelang, den Hotelbetrieb
bereits im Sommer 1905 zu beginnen, und da sein Haus eine
Zeit lang sogar besetzt war, glaubte im Herbst 1905 doch nie¬
mand an die Wahrscheinlichkeit eines baldigen Konkurses. Was
speziell den Kläger betrifft, so mußte demselben freilich auffallen,
daß Kammer, obwohl er sich zu regelmäßigen Barzahlungen
verpflichtet hatte, ihm doch in der Regel nur Wechsel übergab.
Wenn der Kläger sich darauf berufen hat, daß diese Wechsel ihm
von Bankier Beetschen stets anstandslos diskontiert wurden, so ist
zu bemerken, daß dies zur Beruhigung des Klägers nicht genügen
durfte, da ja Beetschen die Wechsel jeweilen erst diskontierte, als
sie bereits die Unterschrift des Klägers trugen. Immerhin steht

aber fest, daß die Wechsel außer den Unterschriften des Klägers
und Kammers noch diejenigen zweier solider Bürgen trugen und
daß diese letztern Unterschriften derjenigen des Klägers vorgingen.
Der Kläger durfte somit jedenfalls annehmen, er habe an diesen
beiden Bürgen einen sichern Rückhalt. Wenn er sich daher im
September auf wiederholte Vorschläge des Notars Ruef hin bereit
erklärte, statt der Wechsel eine Pfandobligation anzunehmen, so
geschah dies offenbar nicht in der Absicht, sich für eine dubiose
Forderung Sicherheit zu verschaffen, sondern vielmehr einerseits
aus Gefälligkeit gegenüber Kammer, der auf diese Weise von
seiner Verpflichtung zur Einlösung der Wechsel befreit wurde,
und anderseits vielleicht auch zu dem Zwecke, sich selber die mit
der weitern Prolongierung der Wechsel verbundenen Umtriebe zu
ersparen.
Die Vorinstanz stellt übrigens fest, daß der Kläger sich wieder¬
holt, und zwar sowohl vor Abschluß des Vertrages vom 20. April
1905 als auch im Laufe des Sommers 1905, über die Ver¬
mögenslage Kammers erkundigt und dabei von Leuten, welche die
Verhältnisse Kammers aus nächster Nähe zu kennen schienen,
günstige Auskunft erhalten hatte; ferner daß noch im November
1905 die Spar= und Leihkasse Thun die Übernahme der Pfand¬
obligation, auf welche sie immerhin 5500 Fr. vorschoß, nicht
etwa deshalb verweigerte, weil sie über Kammer schlechte Infor¬
mationen erhalten hätte, sondern lediglich wegen momentan starker
Inanspruchnahme ihrer zu Hypothekardarlehen verfügbaren Gelder.
Hatte aber sogar noch im November ein Bankinstitut mit Sitz
in Thun gegenüber Kammer keinen Argwohn, so konnte füglich
im September der in Bern wohnende Kläger denselben für zahlungs¬
fähig halten.
Für den guten Glauben des Klägers spricht sodann noch der
von der Vorinstanz hervorgehobene Umstand, daß die Pfand¬
obligation nicht für den Gesamtbetrag der in Zirkulation befind¬
lichen Wechsel errichtet wurde, woraus geschlossen werden kann,
daß der Kläger bezüglich der Bezahlung des Restes keine Be¬
fürchtungen hegte; ferner die Erwägung, daß es dem Kläger
nicht darum zu tun sein konnte, an Stelle gut verbürgter Wechsel
eine anfechtbare Sicherheit entgegenzunehmen; ebenso der Umstand,
daß auch durch Errichtung der Pfandøbligation die Liegenschaft
des Kammer noch bei weitem nicht bis zu ihrem vollen Werte
belastet wurde, während doch sonst erfahrungsgemäß vor dem
Konkurse stehende Schuldner ihre Liegenschaft bis zur äußerst zu¬
lässigen Grenze zu belasten pflegen. Endlich ist festgestellt, daß
der Kläger dem Kammer noch nach dem 23. September 1905
Waren geliefert hat, ohne für deren Wert vollständig gedeckt zu
sein. Dies hätte er aber zweifellos nicht getan, wenn er schon bei
Errichtung der Pfandobligation in bösem Glauben gewesen wäre.
7. Ist somit der im letzten Absatz von Art. 287 vorgesehene
Beweis, an welchen allerdings ein strenger Maßstab zu legen ist,
im vorliegenden Falle als geleistet zu betrachten, so ergibt sich
hieraus zugleich auch die Unbegründetheit der Anfechtungseinrede,
soweit dieselbe auf Art. 288 gestützt wird.
Letzterer Artikel ist zwar nicht nur anwendbar, wenn dem An¬
fechtungsbeklagten die Absicht des Schuldners, seine Gläubiger zu
benachteiligen oder einzelne derselben zum Nachteil anderer zu be¬
günstigen, bekannt war, sondern auch dann, wenn diese Absicht
des Schuldners erkennbar war. Es ist jedoch klar, daß der Kläger,
vom Augenblicke an, wo er die schlechte Vermögenslage Kammers
nicht kannte, keinen Grund zu dem Verdachte hatte, Kammer be¬
absichtige mit der Errichtung der Pfandobligation eine Benach¬
teiligung seiner Gläubiger oder doch eine Begünstigung der
Wechselbürgen. Daß aber der Kläger die schlechte Lage Kammers
nicht kannte, kann demselben mit Rücksicht auf die von ihm ein¬
gezogenen Informationen nicht zum Verschulden angerechnet werden.
8. Zu bemerken bleibt lediglich noch, daß, wenn dem Kläger
vorgeworfen wird, er habe die in Zirkulation befindlichen Wechsel
noch nach dem 23. September prolongieren lassen und sogar nach
dem 13. November (an welchem Tage ihm gegen Hinterlage der
Pfandobligation 5500 Fr. vorgeschossen wurden) nicht aus der
Zirkulation zurückgezogen. Dieser Vorwurf hat mit der Frage, ob
der Kläger am 23. September in gutem oder bösen Glauben
war, nichts zu tun. Dem Kläger war übrigens nicht zuzumuten
die Wechsel aus der Zirkulation zurückzuziehen, bevor er sich das
hiezu nötige Geld durch Verkauf oder Verpfändung der Pfand¬
obligation verschafft hatte. Zweifelhaft mag nur sein, ob der

Kläger, nachdem er am 13. November das Darlehen von
5500 Fr. erhalten, trotzdem mit der Einlösung der Wechsel bis
zum nächsten Verfalltage derselbe zuwarten durfte oder ob er sie
nicht vielmehr nun sofort aus der Zirkulation zurückzuziehen ver¬
pflichtet war. Dies ist aber, wie bereits angedeutet, eine lediglich
das Verhältnis zwischen dem Kläger und Kammer betreffende, im
vorliegenden Prozesse nicht zu entscheidende Frage.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appella¬
tions= und Kassationshofes des Kantons Bern vom 19. Septem¬
ber 1907 in allen Teilen bestätigt.