bge · 29_II_260 · 1902-12-01 · de
BGE 29 II 260
Zivilrecht


31. Arteil vom 3. April 1903
in Sachen Köb & Cie., Bekl., W.=Kl. u. Ber.=Kl., gegen
Simon und Hecking, Kl., W.=Bekl. u. Ber.=Bekl.
Kauf. — Oertliche Anwendung des Rechtes. — Verzug des Ver¬
käufers beim Distanzkauf. — Rücktritt des Käufers. — Art. 117,
Abs. 1, 122 0.-R.
A. Durch Urteil vom 1. Dezember 1902 hat das Handels¬
richt des Kantons Zürich erkannt:
„Die Beklagte ist schuldig, der Klägerin zu bezahlen:
„1110 Mark nebst 5%
Zins vom 30. August 1902 an;
„1110 Mark nebst 5 % Zins vom 11. September 1902 an.
„Die Widerklage wird abgewiesen.“
B. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte und Widerklägerin
rechtzeitig und in richtiger Form die Berufung an das Bundes¬
gericht erklärt, mit den Anträgen.
1. Die Hauptklage sei gänzlich abzuweisen.
2. Die Widerklage sei gutzuheißen in dem Sinne, daß die
Widerbeklagte verpflichtet werde, der Widerklägerin 107 Fr. 5 Cts.
nebst 5% Zins vom 23. August 1902 an zu bezahlen und ihr
ferner die bei Thurnheer & Fluck bereits aufgelaufenen, und
noch auflaufenden Lagerspesen zu bezahlen, sowie das für diese
Forderung an dem Wollgarn bestehende Retentionsrecht anzuer¬
kennen.
3. (Kosten.)
4. Eventuell sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die
Sache zur Aktenvervollständigung und neuen Urteilsfällung an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
5. Weiter eventuell, d. h. bei grundsätzlicher Gutheißung der
Hauptklage, sei der Preisminderungsanspruch im Betrage von
540 Mark zu schützen und die Klageforderung somit um diese
Summe zu reduzieren.
C. Die Klägerin trägt auf Abweisung der Berufung und Be¬
stätigung des angefochtenen Urteils an.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Durch Urteil des Handelsgerichtes Zürich vom 28. April
1902 war die Beklagte verpflichtet worden, einen von der Klä¬
gerin behaupteten, von jener aber nicht als perfekt geworden an¬
erkannten Kaufvertrag vom Februar 1901 über 1200 englische
Pfund Wollgarn 1 Weft roh à 0,85 Mark per Pfund, Farb¬
lohn 70 Pfennig per Kilogramm, zu halten, die Ware sofort
zu beziehen und drei Monate à dato der Faktur zu bezahlen.
Am 2. Mai 1902 erhielt die Beklagte durch den klägerischen
Anwalt eine vom 29. April datierte Faktur, worin die Klägerin
mitteilte, sie nehme die 1200 Pfund „zur Disposition der Be¬
klagten auf Lager.“ Die Beklagte erklärte mit Antwort vom
3. Mai, sie unterziehe sich dem handelsgerichtlichen Urteil, pro¬
testierte aber gegen die Rückdatierung der Faktur auf den 29. April
und verlangte sofortige Lieferung sämtlicher 1200 Pfund, und
zwar in ungefärbtem Zustande, unter der Androhung, daß die
Klägerin sonst in Erfüllungsverzug gerate. Als eine Rückäußerung
der Klägerin auf diesen Brief nicht einging, schrieb ihr die Be¬
klagte am 10. Mai, sie konstatiere, daß die Klägerin in Erfüllungs¬
verzug geraten sei, und erneuere die Aufforderung zum sofortigen
Versand der 1200 Pfund, in der Meinung, daß wenn die Be¬
klagte nicht bis zum 24. Mai im Besitze der Ware sei, der Kauf
als aufgehoben zu gelten habe. Am 14. Mai teilte der Anwalt
der Klägerin der Beklagten mit, seine Klientschaft werde die 1200
Pfund „in diesen Tagen abgehen lassen“; auch werde sie die
Waren neu fakturieren. Und mit Brief vom 16. gleichen Monats
protestierte derselbe gegen die Fristansetzung als ungerechtfertigt
und unangemessen; die übliche Frist „in dieser Brauche“ betrage
sechs Wochen; erst nach Ablauf dieser Zeit dürfe Nachfrist gesetzt
werden. Gleichzeitig übersandte er der Beklagten ein Muster. Die
Beklagte hielt mit Schreiben vom 17. Mai an ihrer Fristansetzung
fest. Da das bestellte Garn bis zum 27. Mai nicht eintraf, er¬
klärte die Beklagte den Kauf mit Brief vom genannten Tage als
aufgehoben. Dessenungeachtet übersandte die Klägerin am 3. und
16. Juni Faktur über 609 resp. 600 Pfund Wollgarn. Die erste
Sendung kam am 13. oder 14. Juni in Zürich an; das Datum
der Ankunft der zweiten Sendung ist nicht ersichtlich. Beide Sen¬

dungen gingen zunächst auf das Lager der Speditionsfirma Thurn¬
heer & Fluck in Zürich. Später nahm die Beklagte die Sen¬
dungen, jedoch unter ausdrücklicher Wahrung ihres Standpunktes,
daß sie den Kauf als aufgelöst betrachte, in Empfang und ließ
sie untersuchen. Gestützt auf das Ergebnis der Proben stellte sie
dann die Waren am 26. Juni 1902 auch noch wegen mangel¬
hafter Beschaffenheit zur Verfügung. Infolgedessen erhob die Klä¬
gerin die vorliegende Klage, die auf Zahlung des Kaufpreises
geht. Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt und auch
im Prozesse vorerst den Standpunkt eingenommen, der Kauf sei
wegen verspäteter Lieferung, Lieferungsverzuges, als aufgehoben
zu betrachten; eventuell hat sie die Wandelungseinrede, weiter
eventuell die Minderungseinrede erhoben. Die Vorinstanz hat,
wie aus Fakt. A ersichtlich, alle diese Einreden unbegründet ge¬
funden. Hiegegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit den
aus Fakt. B ersichtlichen Anträgen.
2. Mit Bezug auf die — von Amtes wegen zu prüfende
Frage des anzuwendenden Rechtes ist lediglich zu bemerken, daß
zwar Erfüllungsort nach dem Vertrage Barmen war, daß aber
weder die Parteien noch die Vorinstanz je deutsches Recht ange¬
rufen haben. Da sonach die Parteien offenbar übereinstimmend
das schweizerische Recht als anwendbar erachten — zumal die
Klägerin in der Antwort auf die Berufungsschrift nicht Anwen¬
dung des deutschen Rechts verlangt hat — ist nach bekanntem
Grundsatze das schweizerische Recht auch wirklich anwendbar und
ist somit die Kompetenz des Bundesgerichts gegeben.
3. Mit Bezug auf den ersten Standpunkt der Beklagten spricht
sich das angefochtene Urteil wie folgt aus: Es könne dahinge¬
stellt bleiben, ob die Verpflichtung der Klägerin, zu liefern, am
3. Mai fällig gewesen sei, oder ob von da an noch eine Liefer¬
frist von sechs Wochen bestanden habe. Wenn ersteres zutreffe,
so würde die Klägerin allerdings mit Ablauf der für den Trans¬
port der Ware von Barmen nach Zürich nötigen Zeit in Er¬
füllungsverzug geraten sein. Diese Zeit sei zu berechnen vom
Empfange des Schreibens der Beklagten vom 3. Mai, also vom
4. Mai an, und dauere 8—12 Tage. Dagegen trete der Verzug
nicht schon damit ein, daß die Klägerin die Ware nicht sofort
abgesandt habe. Der Verzug könne danach frühestens am 12. Mai
eingetreten sein; am 10. Mai sei die Klägerin noch nicht im
Verzuge gewesen; die Ansetzung der Nachfrist im Sinne des Art.
122 O.=R. an jenem Tage sei daher unzulässig gewesen. Ent¬
gegen der im Entscheide des Bundesgerichtes, Amtl. Samml.,
Bd. XV, Nr. 118 Erw. 4, ausgesprochenen Ansicht müsse ver¬
langt werden, daß der Fristansetzung eine gültige Mahnung voraus¬
gehe und daß bei der Fristansetzung der Verzug des andern Teils
schon eingetreten sei; das sei aber nach dem gesagten nicht der
Fall gewesen. Übrigens müßte der Standpunkt der Beklagten auch
dann verworfen werden, wenn zuzugeben wäre, daß eine Frist¬
ansetzung im Sinne des Art. 122 auch schon vor eingetretenem
Verzuge erfolgen könne. Denn alsdann dürfe bei Prüfung der
Frage, ob die Nachfrist eine „angemessene“ sei, der vor Eintritt
des Verzuges abgelaufene Teil der Frist nicht mitgerechnet wer¬
den. Da nun der Verzug erst am 16. Mai (12 Tage nach dem
4. gleichen Monates) eingetreten sei, könne die Zeit von da bis zum
24. gleichen Monats nicht als angemessene Frist bezeichnet werden.
4. Zu diesen Ausführungen der Vorinstanz ist folgendes zu
bemerken: Die Verpflichtung der Klägerin, als Verkäuferin bei
einem Distanzkauf, ging nach dem Inhalte des Vertrages dahin,
die Ware zu versenden. Und zwar hatte hiebei ursprünglich der
Käufer (die Beklagte) das Recht und die Pflicht des Abrufes.
Im früheren Prozesse vor Handelsgericht hat jedoch die Klägerin
ausdrücklich sofortige Abnahme der Ware verlangt, und diesem
Begehren ist durch das Urteil auch entsprochen worden. Diesem
damit anerkannten Rechte der Klägerin, sofortige Abnahme zu
verlangen, steht das Recht der Beklagten auf sofortige Lieferung
und die diesem Rechte entsprechende Pflicht der Klägerin zur so¬
fortigen Lieferung gegenüber. Schon aus diesem Grunde kann
die Klägerin nicht geltend machen, es sei ihr durch Vertrag und
gemäß Handelsgebrauch noch eine sechswöchentliche Lieferfrist ein¬
geräumt gewesen. Abgesehen davon, daß die Klägerin diesen
Standpunkt im früheren Prozesse nie eingenommen hat, und daß
jene Vereinbarung, wie auch die behauptete Usance in keiner
hat die Klägerin jedenfalls durch ihr
Weise bewiesen ist,
eigenes Verhalten auf die Geltendmachung einer solchen Lieferfrist

verzichtet, indem sie selber sofortige Abnahme verlangt und auch
am 29. April in diesem Sinne fakturiert hat. Kann aber danach
von der Einräumung einer sechswöchentlichen Frist keine Rede
sein, so war die Lieferpflicht der Klägerin „sofort“, d. h. sofort
nach der Mitteilung, daß die Beklagte den sie verurteilenden Ent¬
scheid des Handelsgerichts anerkenne, fällig, also am 4. Mai
1902. Damit geriet die Klägerin gemäß Art. 117 Abs. 1 O.=R.
durch Mahnung der Beklagten in Verzug. Diese Mahnung, zu
der die Beklagte eben wegen der eingetretenen Fälligkeit der Liefer¬
pflicht berechtigt war, hat den Verzug sofort bewirkt, und die
Klägerin hatie nun die Pflicht sofortiger Versendung. Da sie
dieser Pflicht nicht nachkam, geriet sie schon am 4. Mai in Ver¬
zug. Wenn die Vorinstanz ausführt, der Verzug beginne erst von
dem Moment an, wo die Beklagte normaler Weise im Besitze der
Ware hätte sein können, also nach ihrer — nicht aktenwidrigen
tatsächlichen Feststellung 8—12 Tage nach der Absendung
wenn sie m. a. W. die Versendungszeit von der Berechnung der
für den Eintritt des Verzuges maßgebenden Zeit ausschließt und
den Verzug erst beginnen läßt mit dem Momente der Nichtan¬
kunft der Ware zur normalen Zeit, nach Ablauf der normalen
Transportfrist, — so übersieht sie dabei, daß die Pflicht der Klä¬
gerin in der Versendung der Ware, in der Übergabe zur Spe¬
dition in Barmen bestund, daß die Erfüllung dieser Pflicht durch
die Übersendung der Faktur zu konstatieren war, und daß also
die Beklagte schon am 5. oder 6. Mai wußte, daß die Klägerin
ihrer Versendungspflicht nicht nachgekommen war. Ist aber danach
der Verzug der Klägerin schon am 4. Mai eingetreten, so ist,
auch von dem die Auffassung des Bundesgerichtes im Urteile
Bd. XV, Nr. 118 verwerfenden Standpunkte der Vorinstanz aus,
klar, daß die Fristansetzung im Sinne des Art. 122 O.=R. am
10. Mai rechtzeitig war. Ebenso ergibt sich aus der eigenen, oben
erwähnten tatsächlichen Feststellung der Vorinstanz über die für
die Versendung nötige Zeit, daß die angesetzte Frist — die 14
Tage betrug — angemessen war. Da die Klägerin während der
Nachfrist die Ware nicht versendet hat, war somit die Beklagte
am 24. Mai in Ausführung ihrer auf Art. 122 O.=R. gestützten
Androhung zum Rücktritte vom Vertrage berechtigt.
5. Auch bei der gegenteiligen Auffassung über den Eintritt
des Verzuges der Klägerin ergibt sich übrigens dasselbe Resultat
aus folgenden Gründen: Gesetzt, der Verzug der Klägerin sei
erst mit dem 16. Mai eingetreten, so ist doch zu beachten, daß
der Klägerin durch die Ansetzung der Nachfrist vom 10. Mai
ein Nachteil nicht erwuchs. Denn nach der Mahnung der Be¬
klagten vom 3. Mai wußte die Klägerin, daß sie am 16. Mai
im Verzug sein werde, wenn sie nicht bis dahin geliefert habe,
d. h. die Beklagte nicht bis dahin im Besitze der Ware sei; und
sie wußte am 16. Mai, beim Eintritte des Verzuges, daß die
Beklagte vom Vertrage zurücktreten werde, falls nicht bis am
24. Mai erfüllt sei. Daraus, daß die Fristansetzung schon am
10. Mai erfolgte, entstund der Klägerin kein Nachteil. Jene Frist¬
ansetzung konstituierte gleichzeitig die Mahnung im Sinne des
Art. 117 Abs. 1. O.=R.; es ist nach dieser Richtung durchaus
an der im Urteile des Bundesgerichtes vom 27. Dezember 1889
in Sachen Brügger gegen Käsereigesellschaft Niederwyl, Amtl.
Samml., Bd. XV, S. 868, ausgesprochenen Ansicht festzuhalten,
daß die Mahnung im Sinne des Art. 117 und die Fristansetzung
im Sinne des Art. 122 O.=R. verbunden werden können, daß
eine Fristansetzung nicht erst nach vorangegangener Mahnung,
also im Grunde nach zwei Mahnungen, statthaft ist; erforderlich
ist lediglich der Verzug des Schuldners; dieser wird durch Mah¬
nung bewirkt, und an diese Mahnung und den so eingetretenen
Verzug kann gleichzeitig die Ansetzung einer Nachfrist und die
Androhung des Rücktrittes vom Vertrage geknüpft werden. Auch
wenn trotzdem angenommen werden will, der Verzug sei erst am
16. Mai eingetreten — mit dem Momente, mit dem die Beklagte
ordnungsmäßiger Weise im Besitze der Ware hätte sein können,
also den Eintritt des Verzuges vom Standpunkte des Käu¬
fers, nicht von demjenigen des Verkäufers aus beurteilen will,
so muß denn doch gesagt werden, daß unter den gegebenen Um¬
ständen die Nachfrist, die also vom 16. Mai an zu berechnen
wäre, genügend erscheint; das eben, weil die Klägerin schon vor
Eintritt des Verzuges von der Androhung des Rücktrittes Kennt¬
nis hatte, und weil zudem die Frist immer noch das Minimum
der notwendigen Transportzeit betrug. Die Klägerin hat auch

nicht nachgewiesen, daß die Zeit vom 16. Mai bis zu dem von
der Beklagten angesetzten Termin (24. Mai) nicht eine ange¬
messene Nachfrist genannt werden könne. Die Ausführungen der
Vorinstanz, daß die Speditionsfrist 12 Tage habe betragen müssen,
treffen für die Nachfrist im Sinne des Art. 122 O.=R. jeden¬
falls nicht zu, da hier dem Schuldner zugemutet werden darf,
mit Beschleunigung vorzugehen. Endlich ist zu sagen, daß die
Klägerin jedenfalls nicht unter Berufung darauf, daß die Nach¬
frist nicht angemessen sei, alles weitere außer Achtlassung aller
Mahnungen und Fristansetzungen vornehmen durfte; sie hätte
vielmehr nachweisen müssen, daß sie innert angemessener Frist
vom 16. Mai hinweg erfüllt habe. Diesen Nachweis hat sie aber
nicht einmal angetreten, wie es denn übrigens nach der Aktenlage
auch klar ist, daß eine rechtzeitige Lieferung in diesem der Klä¬
gerin günstigsten Sinne nicht stattgefunden hat.
6. Aus dem Gesagten ergibt sich die Abweisung der Haupt¬
klage vom Prinzipalstandpunkte der Beklagten aus; auf deren
übrige Standpunkte ist daher nicht einzutreten. Die Widerklage
erscheint damit ohne weiteres begründet, sie ist übrigens eventuell
weder im Grundsatze noch dem Maße nach bestritten.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
In Gutheißung der Berufung wird das Urteil des Handels¬
gerichts des Kantons Zürich vom 1. Dezember 1902 aufgehoben,
die Hauptklage abgewiesen und die Widerklage zugesprochen. Dem¬
gemäß wird die Klägerin verpflichtet, der Beklagten 107 Fr.
05 Ets nebst Zins à 5 % seit 23. August 1902 zu bezahlen
und derselben ferner die bei Thurnheer & Flück bereits aufge¬
laufenen und noch auflaufenden Lagerspesen zu bezahlen, sowie
ein für diese Forderung an dem Wollgarne bestehendes Retentions¬
recht anzuerkennen.