bge · 60_II_100 · 1934-01-01 · de
BGE 60 II 100
Zivilrecht


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Obligationenrecht. N0 21. 
nur die Fälle von Nichtigkeit nach Art. 20 Abs. 1. Dagegen 
kann nicht angenommen werden, der Vertrag vom 3. De-
zember 1928 wäre auch ohne den nichtigen Teil geschlossen 
worden. Die Nichtigkeit betrifft keineswegs nur einen 
Nebenpunkt, bei dessen Wegfall der Überrest des Vertrages 
sich den Parteien als wünschenswertes Minus dargestellt 
hätte (VON TrulR OR I S. 201 ff.), sondern die Hauptsache, 
die übertragung von Grundeigentum verbunden mit der 
Mitübernahme von Grundpfandschulden. 
Zum min-
desten kann nicht mit Sicherheit festgestellt werden, mit 
welchem Inhalt der Vertrag ohne den nichtigen Teil 
geschlossen worden wäre; in einem solchen Fall ist er 
aber als in vollem Umfang nichtig zu behandeln (VON TUHR 
OR I S. 202). 
21. Urteil der L Zivilabteilung vom a4. April 1934 
i. S. Hefti gegen Steffan. 
Ge s c h ä f t s übe r n a. h m e mit Akt i v e nun d P a. s-
~.i v e n 
durch Gründung einer Kollektivgesellscha.ft mit 
Ubernahme des bisher von einem Gesellschafter geführten 
Geschäftes, Art. 182 Absatz 2 OR. 
Der nach Auflösung der Kollektivgesellschaft für eine Schuld 
der früheren E~lfi~ beIa.ngte Teilhaber ka.nn sich, entgegen 
der Regelung beI der Ubernahme einer einzelnen Schuld, auf 
die Unverbindlichkeit des Gesellschafts- und Übernahmever-
trages berufen. (Erw. 1-3), zum mindesten, wenn der Gläubiger 
die Mangelhaftigkeit desselben kannte (Erw. 4). 
Bei tri t teines neuen Gesellscha.fters zu einer b e s t ehe n den 
Kollektivgesellscha.ft, 565 OR: Der Beitretende kann zwar 
nicht dem gutgläubigen, wohl aber dem bösgläubigen Gläubiger 
die Ma.ngelhaftigkeit des Beitritts entgegenhalten (Erw. 5). 
Schuldübernahme. von Grundpfandschulden, 
832/846 ZGB: Der Übernehmer kann dem Gläubiger die 
Mangelhaftigkeit des Grundgeschäftes entgegenhalten, zum 
miridesten aber die Übernahme wegen Willensmängeln an-
fechten (Erw. 6). 
A. -
Der Kläger, der Holzhändler in Männedorf ist, 
stand mit einem Heinrich Lüscher, Inhaber einer mecha-
Obligationenrecht. N0 21. 
101 
nischen Schreinerei und Glaserei in Bassersdorf, in ge:. 
schäftlichen Beziehungen, aus welchen er am 1. Januar 
1928 ein Guthaben von 14,290 Fr. 30 Cts. hatte. Am 
H. Januar 1928 nahm Lüscher bei der Bankgesellschaft 
in Rapperswil ein Darlehen von 14,000 Fr. auf; diesen 
Betrag verwendete er zur Bezahlung seiner Schuld an den 
Kläger. Dies ging in der Weise vor sich, dass der Dar-
lehensbetrag dem Lüscher nicht effektiv ausgehändigt, 
sondern von der Bank dem Kläger gutgeschrieben und 
dem Lüscher belastet wurde. Als Sicherheit für das Dar-
lehen hinterlegte Lüscher einen Schuldbriefvon 20,000 Fr., 
lastend im IV. Rang auf seinen Liegenschaften in Bassers-
dorf. Dieser Schuldbrief hatte sich zuvor in den Händen 
des Klägers befunden als Sicherheit für seine Ansprüche 
aus Warenlieferung. Als weitere Sicherheit für das dem 
Lüscher gewährte Darlehen diente der Bank die ebenfalls 
am 11. Januar 1928 vom Kläger eingegangene Solidarbürg-
schaft für den Betrag von 14,000 Fr. 
Mit einem vom 15. Januar 1928 datierten Vertrag 
vereinigte sich der Beklagte, der von Beruf Bodenleger ist, 
mit Lüscher zu einer Kollektivgesellschaft zum Zwecke 
des Fortbetriebes der bis anlIin von Lüscher allein ge-
führten Schreinerei und Glaserei in Bassersdorf. 
Die 
Gesellschaft sollte mit dem Datum des Vertragsschlusses 
ihren Anfang nehmen. 
Die übernahme von Aktiven 
und Passiven des früheren Geschäftes erfolgte auf Grund 
einer Bilanz per 15. Januar 1928, welche bei Aktiven von 
131,361 Fr. 25 Cts. und Passiven von 90,944 Fr. 20 Cts. 
einen Aktivsaldo von 40,417 Fr. 05 Cts. erzeigte. Diese 
Bilanz wurde von den Gesellschaftern am 20. Januar 1928 
geprüft und unterschriftlich als richtig anerkannt. In 
dieser Aufstellung ist unter der Rubrik « laufende Schul-
den» ein Guthaben des Klägers mit 14,247 Fr. 70 Cts. auf-
geführt. Eine Eintragung der Gesellschaft im Handels-
register wurde nicht vorgenommen, dagegen wurden ge-
mäss den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages am 
30. Januar 1928 die bisher im alleinigen Eigentum des 
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Obligationenrecht. No 21. 
Lüscher gewesenen Liegenschaften ins Gesamteigentum 
der heiden Gesellschafter ühergeführt ; unter den Grund-
pfandschulden, für die· sich die beiden Gesellschafter im 
Eigentumsänderungsvertrag 
ausdrücklich 
als Solidar-
schuldner bekannten, befand sich auch der Schuldbrief 
von 20,000 Fr., den Lüscher der Bank als Faustpfand für 
das ihm gewährte Darlehen übergeben hatte. 
Am 7. März 1928 kam zwischen Lüscher und dem Be~ 
klagten eine schriftliche Vereinbarung zustande, laut 
welcher der Gesellschaftsvertrag vom 15. Januar 1928 
für beide als von Anfang an unverbindlich und in allen 
Teilen als aufgehoben betrachtet werden sollte. Lüscher 
anerkannte, dass der Beklagte niemals als Kollektivgesell-
schafter in sein Geschäft habe eintreten, sondern lediglich 
ein Anstellungsverhältnis mit einer InteresseneinIage von 
10,000 Fr. habe eingehen wollen und dass die anders lau-
tende Abfassung des Gesellschaftsvertrages infolge eines 
Missverständnisses über die Art der Beteiligung des Be-
klagten unterzeichnet worden sei. 
Auf Grund dessen 
sollten nach der Vereinbarung sämtliche Rechtsgeschäfte, 
die in Vollzug des Gesellschaftsvertrages bereits vorge-
nommen worden waren, rückgängig gemacht werden und 
insbesondere sollte die von Lüscher eingebrachte Liegen-
schaft in sein Alleineigentum zurückgeführt werden. Diese 
letztere Massnahme wurde noch am selben Tage heim· 
Grundbuchamt Bassersdorf angemeldet und im Grundbuch 
eingetragen. Die darin liegende Übernahme der Schuld 
der Kollektivgesellschaft durch Lüscher wurde vom Grund-
buchverwalter am 9. März 1928 der Bankgesellschaft 
Rapperswil als Faustpfandgläubigerin des Schuldbriefes 
von 20,000 Fr. angezeigt. 
Der Kläger wurde in der Folge aus seiner Solidarbürg-
schaft für Lüscher von der Bank belangt und bezahlte bis 
Ende Mai 1928 an diese insgesamt 14,347 Fr., wogegen 
er den von Lüscher als Faustpfand hinterlegten Schuldbrief 
über 20,000 Fr. ausgehändigt erhielt. Lüscher geriet am 
2. August 1928 in Konkurs. Der Kläger meldete in diesem 
Obligationenrecht. N° 21. 
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eine Forderung von 14,557 Fr. 60 Ots. nebst 6 % Zins seit 
9. Juni 1928 an, mit der Bemerkung, dass die Schuld durch 
den erwähnten Schuldbrief grundpfändlich sichergestellt 
sei. Im Konkurs kam der Schuldbrief gänzlich zu Verlust 
und wurde vom Konkursamt vernichtet. Von der Forde-
rung des Klägers wurde ein Betrag von 15,142 Fr .. 30 Ots. 
in der V. Klasse zugelassen. Die Konkursdividende belief 
sich auf 4,85 %, also 734 Fr. 40 Ots., so dass der Kläger 
mit 14,407 Fr. 90 Ots. zu Verlust kam. 
Als Rechtsnachfolger der. Bankgesellschaft in Rappers-
wil aus dem Schuldbrief von 20,000 Fr. gab der Kläger 
mit Bezug auf die Schuldübernahmemitteilung vom 9. März 
1928 am 15. Dezember 1928 dem Beklagten die Erklärung 
ab, dass er ihn als Schuldner behalten wolle. 
B. -
Mit Klage vom 10. August 1929 hat der Kläger 
den Beklagten auf Bezahlung von 14,407 Fr. 90 Ots. nebst 
5 % Zins seit 2. August 1928, sowie der Betreibungskosten 
belangt, mit der Begründung, . der Beklagte hafte ihm 
sowohl als Kollektivgesellschafter der Firma Lüscher & 
Steffan, wie auch als Solidarschuldner aus dem Schuld brief 
von 20,000 Fr. Der Beklagte hat die Abweisung der Klage 
beantragt. 
C. -
Sowohl das Bezirksgericht Horgen, als auch das 
Obergericht des Kantons Zürich, letzteres mit Urteil vom 
14. November 1933, zugestellt am 6. Dezember 1933, haben 
die Klage abgewiesen. 
D. -:- Hiegegen hat der Kläger rechtzeitig und in der 
vorgeschriebenen Form die Berufung an das Bundesge-
richtergriffen mit dem Antrag allf Gutheissung Jler Klage. 
E. -
An der heutigen Verhandlung hat er .seinen 
Berufungsantrag wiederholt, während der Beklagte auf 
Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefoch-
tenen Entscheides angetragen hat. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Die Bildung einer Kollektivgesellschaft zum Zweck 
der übernahme und· Weiterführung des bisher durch einen 
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Obligationenrecht. No 21. 
der Gesellschafter als Einzelinhaber geführten Geschäftes, 
wie dies im vorliegenden Fall durch den Vertrag vom 
15. Januar 1928 zwischen dem Beklagten und Lüscher 
vereinbart wurde, stellt gemäss Art. 182 Abs. 2 OR einen 
Fall von Geschäftsübernahme mit Aktiven und Passiven 
im Sinne von Art. 181 OR dar. Die Geschäftsschulden, 
die der frühere Einzelinhaber begründet hatte, gehen dem-
nach mit der Mitteilung von der übernahme an die Gläu-
biger oder mit der Auskündung der übernahme in öffent-
lichen Blättern auf die neugegründete Firma über lind 
werden zu Gesellschaftsschulden. 
Im vorliegenden Fall ist nun nicht bestritten, dass der 
Kläger aus einer am 11. Januar 1928 zugunsten Lüschers 
gegenüber der Bankgesellschaft in Rapperswil eingegan-
genen Solidarbürgschaft für ein Darlehen von 14,000 Fr. 
belangt wurde und ms-gesamt 14,347 Fr. bezahlt hat, 
sowie dass er für seine Regressforderung gegenüber Lüscher 
in dessen Konkurs mit 14,407 Fr. 90 Cts. zu Verlust ge-
kommen ist. Da dieser Regressanspruch, wenn auch nur 
bedingt, von der Eingehung der Bürgschaft am ll. Januar 
1928 an bestand, so handelt es sich bei ihr um eine vor der. 
Gründung der Kollektivgesellschaft zwischen Lüscher nn.d 
dem Beklagten entstandene Geschäftsschuld Lüschers, die 
somit auf die Gesellschaft überging. 
Zwar bestimmt 
Art. 9 des Gesellschaftsvertrages, dass die neue Gesell-· 
schaft nur die inventierten Schulden übernehme, und in 
der Bilanz, auf Grund deren die Übernahme erfolgte, ist 
nicht das vom Kläger verbürgte Guthaben der Bankgesell-
schaft in Rapperswil aufgeführt, sondern die ursprüngliche 
Forderung des Klägers aus Warenlieferung, die mit dem 
genannten Darlehen getilgt worden war. Dieser Umstand 
hinderte jedoch den übergang der Schuld auf die Gesell-
schaft mcht. Eine Beschränkung der Übernahme auf die 
inventierten Schulden ist an sich zwar zulässig, wirkt aber 
nur im internen Verhältnis. Nach aussen, dem Gläubiger 
gegenüber erstreckt sich jedoch die H~ung auf die 
sämtlichen Verbindlichkeiten, sogar auf die dem über-
Obligationenrecht. No 21. 
105 
nehmer nicht bekannten, und eine Ausnahme besteht nur 
für diejenigen Schulden, deren übernahme in der Mittei-
lung an den Gläubiger oder der Auskündung ausdrück-
lich abgelehnt worden ist (v. TUHR, OR Band II S. 781 ; 
OSER-SCHÖNENBERGER, Anm. 15 zu Art. 181 OR; FICK, 
Schweiz. Juristenzeitung 20, S. 221 ff., spez. S. 225). Aus-
serdem weist die 1. Instanz mit Recht darauf hin, dass es 
sich im Grunde genommen nur um eine falsche Gläubiger-
bezeichnung handle, da die betreffende Schuld, wenn auch 
in etwas anderer Form, tatsächlich doch bestand. Die für 
den übergang erforderliche Kenntnisgabe an den Gläubiger 
durch Auskündung oder Mitteilung liegt ebenfalls unzwei-
felhaft vor, da doch der Beklagte selber ausführt, dass der 
Kläger über die Angelegenheit auf dem Laufenden gewesen 
sei indem er auf den Abschluss des Gesellschaftsvertrages 
hi~gearbeitet und sich immer wieder telephonisch erkun-
digt habe, ob der Vertrag zustande gekommen sei. Ferner 
hat die Vorinstanz mit Recht aus der Tatsache der engen 
geschäftlichen Beziehungen des Klägers mit Lü~cher auf 
das Vorliegen der erforderlichen Kundgabe geschlossen. 
2. -
War aber die Schuld Lüschers gegenüber dem 
Kläger zur Gesellschaftsschuld geworden, so trat gemäss 
Art. 564 OR eine persönliche Haftbarkeit des Beklagten 
ein, auf Grund deren er nach der Auflösung der Gesell-
schaft belangt werden konnte. Daran vermochte nichts 
zu ändern, dass der Beklagte und Lüscher am 7. März 1928 
einen Vertrag abschlossen, nach welchem der Gesellschafts-
vertrag als nicht zustande gekommen betrachtet werden 
sollte; denn auch diesem Vertrag konnte hinsichtlich der 
Haftung des Beklagten nur eine 1Virksamkeit im internen 
Verhältnis zwischen Lüscher und dem Beklagten zukom-
men. Nach aussen war er nur insofern von Bedeutung, als 
durch ilm die Voraussetzung für die persönliche Belangung 
des Beklagten, nämlich die Auflösung der Kollektivgesell-
schaft, geschaffen wurde. 
3. -
Der übernahmevertrag vom 15. Januar 1928 
war nun aber in seiner Gesamtheit für den Beklagten wegen 
106 
Obligationenrecht. No 21. 
absichtlicher Täuschung durch Lüscher unverbindlich, 
wie die beiden Vorinstanzen mit einlässlicher Begründung 
dargetan haben und wie der Kläger selber heute nicht mehr 
ernsthaft in Abrede stellt. 
Damit fragt es sich im weitern, ob der Beklagte, wie 
dies dem Wesen der einseitigen Unverbindlichkeit als 
einer Art der Nichtigkeit entspricht, diese gegenüber dem 
Kläger als Gläubiger, also aus einem an dem unverbind-
lichen Vertrag nicht beteiligten Dritten, geltendmachen 
könne, wie er behauptet, der Beklagte aber bestreitet. Die 
beiden Vorinstanzen haben diese Frage unter dem Gesichts-
punkt des Art. 565 OR untersucht und sind zu ihrer 
Bejahung gelangt. Nun trifft aber Art. 565 OR auf den 
vorliegenden Fall nicht zu ; er hat lediglich den Eintritt 
eines neuen Gesellschafters in eine schon bestehende 
Kollektivgesellschaft im Auge, und bestimmt für diesen 
Fall, dass der neue Gesellschafter auch für die vor seinem 
Beitritt eingegangenen Verbindlichkeiten der Gesellschaft 
solidarisch hafte. Die Gründung einer Kollektivgesell-
schaft unter Übernahme des von einem der Gesellschafter 
als Einzelinhaber geführten Geschäftes aber beurteilt sich, 
wie bereits Eingangs erwähnt wurde, nach der speziell 
hiefür aufgestellten Bestimmung von Art. 182 Abs. 20R, 
und ausschliesslich nach dieser. (ZELLER im Kommentar 
Fick, Anm. 1 zu Art. 565 OR; OSER-SCHÖNENBERGER, 
Anm. 3 letzter Absatz zu Art. 182 OR, ist offenbar auch 
dieser Ansicht, wenn er bemerkt, dass beim Beitritt eines 
neuen Gesellschafters zu einer bestehenden Gesellschaft 
die besonderen Vorschriften des Gesellschaftsrechtes, 
Art. 565 OR, gelten.) 
Geht man aber von dieser Seite an die zu entscheidende 
Frage heran, so ergibt sich zunächst, dass Art. 181 OR 
über die Geschäftsübernahme mit Aktiven und Passiven, 
nach deren Grundsätzen gemäss Art. 182 Absatz 2 zu 
entscheiden ist, seinerseits in Absatz 3 auf die Regeln 
der Schuldübernahme, Art. 175 ff. OR, verweist. Nach 
Art. 179 Absatz 3 OR kann nun allerdings der Ühernehmer 
Obligationenrecht. No 21. 
10i 
die Einreden, die ihm gegen den Altschuldner aus dem der 
Übernahme zu Grunde liegenden Rechtsverhältnis zu-
stehen, also z. B. gerade die Einrede der Täuschung, gegen 
den Gläubiger nicht geltend machen, und der Kläger hat 
sieh denn auch schon vor den kantonalen Instanzen auf 
diesc Bestimmung berufen (vgI. ObergerichtIiches Proto-
koll S. H). Allein diese Bestimmung kann auf die Geschäfts-
ühernalll11C mit Aktiven und Passiven nicht im voBen 
Umfang zur Anwendung kommen. Bei der übernahme 
einer einzelnen Schuld hat sie ihre Berechtigung deshalb, 
weil nach der dem OR zu Grunde liegenden sog. Yertrags-
theorie die Schuldübernahme ein Vertrag zwi'Schen dem 
Übernehmer und dem Gläubiger mit einer 'Virkung zu 
Gunsten des Altschuldners ist (v. TUHR, OR Band II 
S. 7uG/ti7 ; OSER-SCIIÖNENBERGER, Vorbem. 9 zu Art. 175-
183 OR). Nach dieser Konstruktion ist das Verhältnis 
zwischen Altschuldner und übernehmer, das durch den 
internen und der eigentlichen Schuldüberna,hme voran-
gehenden Vertrag geregelt wird, lediglich ein ausserhalb 
des Vertrages mit dem Gläubiger liegendes :Motiv auf 
Seiten des übernehrners, das grundsätzlich unerheblich 
sein muss (OSER-ScHöNENBERGER,Anm.lO zu Art. 179 OR). 
Bei der Geschäftsübernahme mit Aktiven und Passiven 
dagegen steht das Gesetz nicht auf dem Boden dieser 
Vertragstheorie ; hier erfolgt der Schuldübergang nicht 
durch einen Vertrag zwischen dem Gläubiger und dem 
übernehmer, sondern kraft Gesetzes, infolge. der Mit-
teilung von der zwischen dem Altschuldner und dem 
übernehmer vereinbarten übernahme. 
Der Übergang 
ist also lediglich eine Auswirkung dieses Vertrages, und 
wenn dieser, sei es wegen eines Willensmangels, sei es aus 
sonst einern Grunde, nicht gültig zustande gekommen. ist, 
so kann auch kein Recht des Gläubigers gegen den Über-
nehmer entstehen, so dass also dieser dem ihn belangenden 
Gläubiger die Einrede der Täuschung mit Erfolg entgegen-
halten kann, und Art. 179 Absatz 3 nur mit dieser Ein-
schränkung anwendbar ist (v. TUHR 0& Band 11 S. 780 ; 
AS 60 II -
1934 
s 
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Obligationenrecbt. ~o 21. 
OSER-SCHÖNENBERGER, Anm. 18 zu Art. 181 OR). Dem-
nach muss auch im vorliegenden Fall mit Rücksicht auf 
die dem Beklagten zustehende Einrede der Täuschung die 
auf der Schuldübernahme durch ihn beruhende Klage 
ohne weiteres abgewiesen werden. 
Eine Unbilligkeit gegenüber dem Gläubiger liegt in 
dieser Lösung keineswegs : Er verliert nur einen Vorteil, 
der ihm ohne sein Zutun aus der Schuldübernahme er-
wachsen wäre, und befindet sich nun in derjenigen Lage, 
in der er sich ohne diese Schuldübernahme stets befunden 
hätte. 
4. -
Wollte man aber nicht so weit gehen, so müsste 
doch, wie das Bundesgericht in einem frühern Entscheide 
(BGE 58 II S. 18 ff., insbes. S. 21) ausgesprochen hat, nach 
allgemeinen Rechtsgrundsätzen einem Gläubiger, der von 
der Mangelhaftigkeit des Grundgeschäftes Kenntnis hat, 
also bösgläubig ist, oder doch zum mindesten dem Gläu-
biger, der in unredlicher Absicht den Übernehmer direkt 
zum Abschluss des Grundgeschäftes veranlasst hat, die 
Berufung auf Art. 179 Abs. 3 OR versagt bleiben, weil ihr 
die Einrede der Arglist entgegenstünde. Dies müsste im 
vorliegenden Fall wiederum zur Abweisung der Klage 
führen; denn wie die Vorinstanz festgestellt hat, war dem 
Kläger die verzweifelte finanzielle Lage des Lüscher zur 
Zeit des Vertragsschlusses mit dem Beklagten, sowie die 
von Lüscher begangene Täuschung des Beklagten bekannt. 
Diese Feststellung ist entgegen der Auffassung des Klägers 
nicht eine unzutreffende rechtliche Würdigung, sondern sie 
ist tatsächlicher Natur und daher, da sie der Kläger in der 
Berufungserklärung nicht als aktenwidrig angefochten hat, 
für das Bundesgericht verbindlich. Aus dieser Feststellung 
folgt ohne weiteres, dass der Kläger bösgläubig war, was 
nach dem oben Gesagten die Einrede der Arglist als be-
gründet erscheinen lässt. Abgesehen hievon ist zudem 
mit der Vorinstanz zu sagen, dass der Kläger sich in 
dieser Angelegenheit in einet Art und Weise verhalten hat, 
die geradezu als stillschweigende Mitwirkung bei der Täu-
Obligationenrecbt. No 21. 
109 
schung des Beklagten durch Lüscher zu qualifizieren ist : 
Der Kläger, der aus seinen Geschäftsbeziehungen zu Lü-
scher dessen prekäre Lage zur Genüge kannte und auch 
sonst mit Lüscher in engen Beziehungen stand, war es 
vor allem, der den Abschluss des Gesellschaftsvertrages 
und der Geschäftsübernahme betrieb, wie daraus zu ent-
nehmen ist, dass er den Vertragsparteien den Bücher-
experten Burkhart, seinen langjährigen Vertrauten, zur 
Aufstellung der Bilanz zuführte und dass ausgerechnet sein 
Anwalt es war, der den Gesellschaftsvertrag redigierte. 
Der Kläger macht nun geltend, dass er nicht aus eigenem 
Rechte klage sondern aus demjenigen der Bankgesellschaft 
in Rapperswil, deren Rechte gemäss Art. 505 Absatz 1 OR 
auf ihn als den zahlenden Bürgen übergegangen seien, und 
dass ihm daher der Beklagte nur die Einreden entgegen-
halten könne, die er auch gegen die Bank hätte erheben 
können. Diese Berufung des Klägers auf den guten Glauben 
seiner Rechtsvorgängerin ist aber mit der 1. Instanz als 
missbräuchlich zurückzuweisen. Wirtschaftlich betrachtet 
war stets der Kläger der Gläubiger Lüschers gewesen, zu-
. erst aus der Lieferung von Waren, dann, nach der Tilgung 
dieser Forderung vermittelst des vom Kläger verbürgten 
Darlehens, als Bürge. Gerade diese Umgestaltung des 
Rechtsverhältnisses, die entgegen der vom Kläger auch 
'heute wieder vertretenen Ansicht gewiss etwas Ausser-
gewöhnliches an sich hatte, da der Kläger durch sie wirt-
schaftlich in keiner Weise besser gestellt wurde, legt nach 
den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz den Ver-
dacht nahe, dass auf diese Weise dem Beklagten die Ein-
rede des mangelnden guten Glaubens abgeschnitten 
werden sollte. 
5. -
Aber auch die Beurteilung des Falles unter dem 
Gesichtspunkte des von den Vorinstanzen herangezogenen 
Art. 565 OR führt zum selben Resultate, und zwar, ent-
gegen der im angefochtenen Entscheid geäusserten Auf-
fassung, ohne dass damit ein Widerspruch zu der bisherigen 
Praxis des Bundesgerichtes geschaffen würde. 'Vohl hat 
HO 
Obligationenrecht. 1\0 2 I. 
das Bundesgeri<1ht von jeher den Standpunkt eingenom-
men, dass ein Kollektiv- oder Kommanditgesellschafter 
sich den Gläubigern der Gesellschaft gegenüber nicht 
darauf berufen könne, dass der Beitritt zur Kollektiv-
gesellschaft für ihn wegen absichtlicher Täuschung durch 
einen Mitgesellschafter unverbindlich sei (BGE vom 
19. Juli 1901 in Blätter f. zürcher. Rechtssprechung I 
S. 71. BGE 29 IIS. 668). Dies deshalb, weil der Prozess-
gegner des Anfechtenden, d.h. der Gesellschaftsgläubiger, 
nicht Kontrahent bei dem Gesellschaftsvertrage war und 
weil, soweit die von ihm geltendgemachten Rechte aus 
dem Gesellschaftsvertrag durch Täuschung des beitretenden 
Gesellschafters begründet worden waren, die Täuschung 
nicht durch ihn, sondern durch einen Dritten, den Mit-
gesellschafter, begangen worden war. Und zwar gilt dieser 
Ausschluss der Berufungsmöglichkeit auf Willensmängel 
in gleicher Weise für die nach dem Beitritt des getäuschten 
Gesellschafters eingegangenen Verbindlichkeiten, wie für 
die in jenem Zeitpunkt schon bestehenden (BGE 29 II 
S. 668). Allein in allen bisher entschiedenen Fällen befand 
sich, im Gegensatz zu der heute gegebenen Sachlage, der 
Gläubiger stets i m gut enG lau ben, und dieses 
Vorliegen des guten Glaubens wurde ausdrücklich zur 
Voraussetzung für die Haftbarkeit des getäuschten Gesell-
schafters gemacht, indem stets darauf hingewiesen wurde,· 
dass der belangte Gesellschafter von der Haftbarkeit nur 
dann befreit werden könne, wenn, wie im analogen Fall 
der Unverbindlichkeit eines Vertrages wegen Täuschung 
durch einen Dritten (Art. 28 OR, bezw. 25 a OR), der 
Gläubiger die durch den Mitgesellschafter begangene 
Täuschung kannte oder hätte kennen müssen (vgl. die 
oben zitierten Entscheide, sowie BGE 31 II S. 71 ; 34 II 
S. 312). An diesem Erfordernis des guten Glaubens auf 
Seiten des Gläubigers fehlt es aber im vorliegenden Fall, 
wie oben dargelegt worden ist. Ist aber der Gläubiger 
bösgläubig oder, wie hier, sogar an der Täuschung direkt 
mitbeteiligt, so kann nicht mehr davon die Rede sein, 
Obligationenrecht.. 1\0 21. 
III 
dass seine Ansprüche um der Rechtssicherheit willen den 
Interessen des getäuschten Gesellschafters voranzustellen 
seien. 
6.- Neben der Haftbarkeit des Beklagten auf Grund 
von Art. 182/564 OR macht der Kläger ferner eine solche 
aus dem Inhaberschuldbrief von 20,000 Fr. geltend. Nun 
ist allerdings der Kläger Gläubiger aus diesem Schuldbrief, 
und der Beklagte hat sich im Eigentumsänderungsvertrag 
vom 30. Januar 1928 als Solidarschuldner dieser Ver-
pflichtunghekannt; ferner hat der Kläger auf die Anzeige 
des Grundbuchamtes Bassersdorf vom 9. März 1928, dass 
durch Auflösung des Gesellschaftsverhältnisses die Liegen-
schaft wieder im Alleineigentum Lüschers stehe, gemäss 
Art. 832 und 846 ZGB mnert der gesetzlichen Jahresfrist 
erklärt, dass er den Beklagten als Schuldner beibehalte. 
Diese Schuldübernahme für Grundpfandschulden kommt 
jedoch in gleicher Weise zustande, wie diejenige bei der 
Übernahme eines Geschäftes mit Aktiven und Passiven : 
Hier wie dort erfolgt der Schuldübergang nicht auf Grund 
eines Vertrages zwischen Gläubiger und Übernehmer, 
sondern er ist eine von Gesetzes wegen eintretende Folge 
der Vereinbarung zwischen altem und neuem Schuldner, 
die allerdings der ausdrücklichen oder stillschweigenden 
Genehmigung des Gläubigers bedarf. Daher ist auch hier 
für das Zustandekommen der Schuldübernahme das Vor-
liegen einer gültigen Vereinbarung zwischen altem und 
neuem Schuldner Voraussetzung (v. TURN, OR Band II 
S. 785). Diese Voraussetzung fehlt jedoch im vorliegenden 
Fall; denn mit dem Dahinfallen des Gesellschafts- und 
Geschäftsübernahmevertrages wurden logischerweise auch 
die Eigentumsübertragullg und die damit verbundene 
Schuldübernahme für die Grundpfandschulden durch den 
Beklagten unwirksam, weil es sich bei diesen Geschäften 
um blosse Ausführungsmassnahmen des Gesellschaftsver-
trages handelte. 
Aber auch wenn man davon ausgehen wollte; dass der 
Übergang der Grundpfandschulden auf den Erwerber 
112 
ObligationE'nrecht. )\0 22. 
eines Grundstückes durch Vertrag zwischen diesem uud 
dem Gläubigerzustandekomme (so OSER-SCHÖNENBERGER, 
Anm. 3 zu Art. ,183 OR, S. 777 oben; LEEMA..l"'N, Anm. 17 ff. 
zu Art. 832 ZGB), und also eine selbständige Verpflichtung 
des Beklagten gegenüber der Bank in Rapperswil als 
Schuldbriefgläubigerin, bezw. gegenüber dem Kläger als 
deren Rechtsnachfolger entstanden sei, so wäre doch 
dieser Vertrag, wie die Vorinstanzen zutreffend ausführen, 
wegen absichtlicher Täuschung, eventuell wegen wesent-
lichen Irrtums des Beklagten, unverbindlich, da die Täu-
schung, bezw. der Irrtum über die Geschäftsgrundlage 
nicht nur für die Eingehung des Gesellschaftsvertrages, 
sondern auch für die sich hieran anknüpfende solidarische 
Schuldübernahme :Für die Grundpfandschulden kausal war. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichtes des Kantons Zürich vom 14. November 1933 
wird bestätigt. 
22. Urteil der I. ZivUabteilung vom 16. Kai 1934 
i. S. Xatholische Xirchgemeinde Balgach gegen Zünd. 
Haftung des Dienstherrn für Schutzmass-
nahmen, Art. 339 OR. 
Eid ge n ö s s i s ehe s 
Z i v i Ire eh t, nie h t 
k an t 0 • 
na I e s 
ö f f e n t 1 ich e s 
R e c h t 
anwendbar auf das 
Verhältnis der Beklagten zu dem mit dem sog. Prozessions· 
schiessen betrauten Kläger, der nicht die Stellung eines Be-
amten hat (Erw. 1). 
Die n s t ver t rag, ni c h tAu f t rag, ist auf Grund der 
konkreten Umstände anzunehmen. (Erw. 2). 
Die Ins t r u k t ion s - und S c hut z p fl ich t des Dienst-
herrn nach Art. 339 OR erstreckt sich ni c h t auf 0 f f e n -
sichtliche Gefahren und selbstverständ-
I ich e S c hut z m ass nah m e n. Nichtbeachtung solcher 
durch den Dienstpflichtigen fällt ihm als Selbstverschulden 
zur Last (Erw. 3). 
Obligationenrecht. Ko 22. 
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A. -
In der katholischen Kirchgemeinde Balgach 
besteht, wie dies auch andernorts der Fall ist, die Übung, 
am Fronleichnamsfest zur Erhöhung -der Feierlichkeit 
mit Mörsern zu schiessen. Mit der Durchführung des 
Schiessens l?etraute der Kirchenpfleger als hiezu zuständi-
ges Organ. der Beklagten seit ungefähr 8 Jahren jeweils 
den Kläger, der von Beruf Landwirt ist, nehst einem 
zweiten Mann als Gehülfen. Ein besonderes Schiessregle-
ment bestand nicht, und ebenso wurden den sogenannten 
Prozessionsschiessern von den Organen der Beklagten 
keine näheren Instruktionen erteilt; die Schützen wurden 
lediglich jeweilen, bevor sie ihre Funktionen zum ersten 
Mal ausübten, von ihren Vorgängern in der Handhabung 
der Mörser unterwiesen. Dagegen hat die Beklagte die 
Prozessionsschiesser neben ihrem übrigen Personal (Mess-
mer, Läuter) gegen Betriebsunfälle bei der « Zürich-
Unfall » versichert. Die Unfallversicherung ist mit einer 
Haftpflichtversicherung in der Weise kombiniert, dass 
die Versicherungsleistungen in erster Linie zur Deckung 
von Verpflichtungen der Beklagten aus Haftpflicht dienen 
sollen. Die Versicherungssumme beträgt für die Prozes-
sionsschiesser 6000 Fr. bei Todesfall und Ganzinvalidität ; 
ferner kommt die Versicherung für die Heilungskosten 
und ein Taggeld von 6 Fr. für die Dauer der ärztlichen 
Behandlung bei allen Betriebsunfällen auf. 
Anlässlich des Fronleichnamsschiessens vom 4. Juni 
1931 verunfallte der Kläger in der folgenden Weise; Nach-
dem er, nach seiner eigenen Darstellung neben dem Mörser 
sitzend, die ca. 10 cm lange Zündschnur mit seiner Zigarre 
in Brand gesetzt hatte, erhob er sich, um in dem durch 
den benachbarten Weg gebildeten Geländeeinschnitt Dek-
kung zu suchen. Er glitt jedoch auf dem etwas abschüs-
sigen Gelände, auf dem der Mörser aufgestellt war, aus 
und kam vor diesem zu Fall. Unmittelbar darauf er-
folgte die Entladung, der Kläger wurde getroffen und 
es wurde ihm der rechte Unterschenkel zertrümmert, 
der ihm in der Folge im Kantonsspital St. Gallen etwa