bge · 49_II_373 · 1993-10-17 · de
BGE 49 II 373
Zivilrecht


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Obligatiollenrecht. N° 53. 
menttoutd'abordde lateneur de l'acte de cession qui se 
termine par la phrase: « La Caisse nationale renonce expres-
sement ala subrogation que lui assure rart. 100 de la loi» 
et elle en conclut que cette renonciation ne peut pro-
fiter qu'aux defendeurs, qu'elle constitue « un cadeau» 
en leur faveur et que dame Bohnenblust ne peut faire 
valoir un droit auquel la Caisse nationale arenonce. 
Mais cette interpretation denature le sens evident de 
l'acte: la phrase citee ne peut ~tre detachee de son 
contexte, c'est-a-dire de la phrase qui la precMe et par 
laquelle la Caisse nationale declare « ceder» a dame 
Bohnenblust «la creance qu'elle possMe I) contre Ies de-
fendeurs. Cession et renonciation ne font qu'un, la Caisse 
renonce au profit de dame Bohnenblusl a son droit, elle 
le lui cede et la seule q~estion est de savoir si cette ces-
sion est valable. L'instance cantonale la declare illicite, 
mais elle ne tente pas m~me de justifier cette appreciation 
et il est clair au contraire que, en l'absence de toute res-
triction imposee par la loi, la Caisse nationale dispose 
librement du droit que lui confere l'art. 100, qu'au lieu 
de l' exercer elle-m~me elle peut le ceder a un tiers et 
en particulier a la victime du dommage de maniere que 
celle-ci fasse valoir en meme temps son droit propre a une 
indemnite et celui qu'elle tient de la Caisse nationale. 
Quant ~ savoir a quelles conditions cette cession a eu 
lieu, si elle a He faite a titre gratuit ou moyennant par-
ticipation au gain du proces '(comme l'affirme la recou-
rante), c'est une question qui n'interesse que les rapports 
entre cedant et cessionnaire et qui n'a pas a Hre elucidee 
ici ou seuls les rapports entre cessionnaire et debiteurs 
cedes sont en cause. 
En resume donc, l'indemnite fixee par l'instance can-
tonale ne doit ~tre diminuee ni de l'indemnite d'assu-
rance payee par I'Helvetia ni du montant capitalise des 
prestations de la Caisse nationale. 
Obligationenrecht. No 54. 
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Le Tribunal !idiral prononce: 
1. Les recours par voie de jonction des defendeurs 
sont rejetes. 
2. Le recours principal de la demanderesse est par-
tiellement admis et l'arret attaque est reforme dans ce 
sens que l'indemnite a la charge des defendeurs est 
portee a 81 011 fr. 25. 
54. Urteil der I. Zivila.bteilung vom 17. Oktober 1993 
i. S. Zurbriggen 
gegen Burgergemeinden Eyholz und Visperterminen. 
B ü r g s c h a f t. 1. Schriftform: Es genügt Unterschrift des 
Bürgen auf dem zu verbürgenden Hauptvertrag. 2. An-
gabe eines bestimmten Betrages. 3. Eine Bürgschaft für 
den Kaufpreis erstreckt sich nicht ohne weiteres auf die 
Schadensersatzforderung wegen Nichterfüllung des Ver-
trages durch den Käufer. 
A. -
Die Burgergemeinden Eyholz und Visperter-
minen brachten im Herbst 1918 Bauholz und Brennholz 
im Nanztal zur öffentlichen Versteigerung. Dasselbe 
wurde dem Hermann Amacker in Brig zugeschlagen, 
und die Gemeinden (die heutigen Klägerinnen) schlossen 
darüber am 3. Oktober 1918 mit Amacker folgenden 
schriftlichen Vertrag ab : 
« Die Gemeinden Eyholz und Visperterminen verkaufen 
« mit staatsrätlicher Bewilligung, auf dem Weg der 
« Submission, dem Meistbietenden, Herrn Amacker, 
« nach zweimaliger Veröffentlichung im Amtsblatt zirka. 
« 600 Festmeter Holz, stehend im Nanztal, um den Preis 
« von 26 Fr. für den Festmeter Bauholz und 8 Fr. für 
«den Ster Brennholz. 
» Das Holz wird auf der Schlagfläche, vor der Abfuhr 
CI gemessen. Der Käufer ist verpflichtet, sämtlich( es) 
374 
Obligationenrecht. N° 54. 
« angezeichnetes Holz auszubeuten, und zwar Stamm-
« und Astholz bis zur Stärke von 7 cm. 
» Die Hälfte der Kaufsumme muss bis zum April-
« markt, in Visp. erlegt werden, und die andere Hälfte 
«bis zum Martinimarkt 1919. 
» Die in der Schlagbewilligung enthaltenen Vor-
« schriften zum Schutze des Bestandes gehen auf den 
« Käufer über, ebenso haftet er für Verstösse gegen 
« das Forstgesetz, sowie für jede Beschädigung Dritter, 
« welche durch die Fällung oder den Transport entstehen 
« könnte. 
» Der Käufer muss einen genehmen Solidarbürgen 
« stellen. 
(Vorbehalt der Genehmigung der Regierung, welche 
am 11. Oktober 1918 erteilt worden ist). 
« 
Der Käufer: gez. Amacker Hermann. 
« 
Der Solidarbürge : gez. Theodor Zurbriggen. 
« 
Für die Gemeinde Eyholz : gez. Anton Kummer. 
{( 
Für die Gemeinde Visperterminen : 
« 
gez. Heinzmann Leo. 
« 
gez. : Zimmermann Jos. M. Revierförster. 
« 
gez.: P. Gregori Forstinspektor. » 
B.-Am 21. September 1919, 'beinahe ein Jahr später, 
teilte der Revierförster Zimmermann der Gemeinde-
verwaltung Visperterminen mit, es seien in der frag-
lichen Waldung, genannt l\enschi, angezeichnet: 402 
Stämme, ca. 600 mS, wovon ca. 2/3 unter die Qualität 
Bauholz und ca. 1/3 unter die Qualität Brennholz fallen; 
die Totalsumme betrage 12,000 Fr. 
Am 4. Oktober 1920 betrieben die Klägerinnen den 
Amacker auf Bezahlung von 9806 Fr. nebst Zins zu 5 % 
seit der Betreibung für Saldo des verkauften Holzes laut 
« Akt» vom 3. Oktober 1918. Ein Doppel des Zahlungs-
befehls wurde dem beklagten Bürgen zugestellt. Beide 
erhoben Rechtsvorschlag. 
Am 10. Januar 1921 forderten die Klägerinnen den 
Amacker auf, die Holzausbeutungsarbeiten im Sinn des 
OiJligationenrecht.· N° 54. 
375 
Vertrages vom 3. Oktober 1918 unverzüglich in Angriff 
zu nehmen, ansonst sie den Rechtsweg beschreiten 
werden. Von dieser Aufforderung wurde der Beklagte 
ebenfalls durch Übermittlung eines Doppels in Kenntnis 
gesetzt. 
Durch Rechtsbot vom 26. Januar 1921 stellten dann 
die Klägerinnen beim Instruktionsrichter des Bezirks 
Bng das Begehren, es sei dem Amacker zur « Ausbeutung 
des verkauften Holzes und Durchführung der daherigen 
Arbeiten » eine peremtorische Frist anzusetzen ; sie be-
riefen sich speziell auf Art. 107 OR und 339 der Walliser 
ZPO, und verlangten, dass der Richter für den Fall der 
Nichteinhaltung der Frist die Auflösung des Vertrags 
ausspreche. Weder Amacker, noch der Beklagte er-
schienen zum Termin. Letzterer lehnte aber durch Zu-
schrift seines Anwalts vom 31. Januar « jede Verant-
wortlichkeit) ab; da die Verkäuferinnen « die Sache 
nicht rechtzeitig an die Hand genommen haben», sei 
er nicht mehr haftbar, und gelte die Bürgschaft in 
diesem Sinne als « gekündet ». 
Durch Entscheid vom 7. Februar 1921 erkannte 
der Instruktionsrichter. Amacker habe die durch Ver-
trag vom 3. Oktober 1918 gegenüber den Klägerinnen 
übernommene Holzausbeutung bis zum nächsten 1. März 
zu beginnen und ohne Unterbrechung die ({ daherigen ») 
Arbeiten durchzuführen; im Unterlassungsfalle gelte 
der Vertrag auf diesen Tag als aufgelöst und es bleiben 
« alle und jede Rückgriffs- und Entschädigungsrechte » 
vorbehalten. 
Am 30. März 1921 brachte der Instruktionsrichter dem 
Amacker und dem Beklagten zur Kenntnis, dass die 
Klägerinnen, nachdem der Entscheid vom 7. Februar 
in Rechtskraft erwachsen sei, durch das Kreisforstin-
spektorat das in Frage stehe~de Holz auf dem Weg der 
Submission zum Verkauf ausgeschrieben haben. 
Mit Vertrag vom 20./26. April 1921 verkauften dann 
die Klägerinnen an Alfred Walker in Ried-Brig aus 
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Obligationenreeht. N° 54. 
ihrer gemeinschaftlichen Waldung «Aenschi» ca. 700 
Ster Brennholz zu 3 Fr. 30 Cts. pro Ster. 
e. -
Am 5. Oktober 1921 erhoben die Klägerinnen 
, gegen Amacker und den Beklagten die vorliegende 
Klage, mit dem Rechtsbegehren, die beiden seien zu 
verurteilen, solidarisch an sie 10,180 Fr. 10 Cts. « nebst 
Zins und Anhang » zu bezahlen. Der eingeklagte Betrag 
stellt den Ausfall dar, welcher nach einer vom Kreis-
forstinspektorat angestellten Berechnung den Kläge-
rinnen infolge der Nichterfüllung des Vertrages vo~ 
3. Oktober 1918 durch Amacker entstanden ist. 
Amacker sowohl als der Beklagte beantragten Ab-
weisung der Klage. 
D. -
Nachdem der Instruktionsrichter eine Reihe 
von Zeugen einvernommen und eine Parteibefragung 
vorgenommen hatte, hat das Kantonsgericht des Kan-
tons Wallis mit Urteil vom 12. April 1923 die Klage 
gutgeheissen ; das Dispositiv lautet: « Das klägerische 
Begehren wird angenommen. » 
E. -
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte Zurbriggell 
die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit dem 
Antrag, die Klage sei abzuweisen. 
Das Bundesgericht zieht zn Erwägung: 
1. -
Für die im Streit liegende Bürgschaft ist ein 
besonderer Bürgschein nicht abgefasst worden, sondern 
der Beklagte hat sich daraui beschränkt, den Haupt-
vertrag zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner 
zu unterzeichnen, mit der Beifügung zu seinem Namen : 
« der Solidarbürge ». Aus dem Inhalt des Hauptver-
trages ergibt sich jedoch als Sinn der Unterzeichnung, 
dass der Beklagte diejenige Bürgschaft leiste, welche 
im Hauptvertrag gefordert ist. Die schriftliche Form 
der Bürgschaft ist also durch die Unterschrift des Be-
klagten in Verbindung mit den Angaben im Hauptver-
trag darüber, wofür die· Bürgschaft geleistet werden 
sollte, gewahrt. 
Obligationenrecht. N° 54. 
377 
2. -
Da dieser Vertrag aber dem Käufer Amacker 
eine Mehrzahl von Verpflichtungen auferlegt, näm-
lich: das sämtliche angezeichnete Holz auszubeuten, 
den Kaufpreis zu bezahlen, die in der Schlagbewilligung 
enthaltenen Vorschriften zum Schntz des Bestandes zu 
beobachten und für Verstösse gegen das Forstgesetz, 
sowie für jede Beschädigung Dritter bei der Fällung oder 
dem Transport des Holzes einzustehen, so geht aus der 
Fassung, « der Käufer müsse einen genehmen Solidar-
bürgen stellen)), der Gegenstand der Bürgschaft nicht 
ohne weiteres deutlich hervor. Es kann sich fragen, ob 
die Bürgschaft sich auf alle diese Verbindlichkeiten 
erstrecke, oder ob sie nur für einzelne derselben, und 
eventuell für welche verlangt sei ? Die durch die Unter-
schrift des Beklagten abgegebene Bürgschaftserklärung 
bedarf deshalb näherer Festsetzung im Wege der Aus-
legung. 
Die Erwägung, dass die Bürgschaft wegen ihrer 
Eigenart als einseitiger, oneroser Obligation strikte 
auszulegen ist, würde zu der Annahme führen, dass die 
vorliegende Bürgschaft nur für die Hauptverpflichtung 
Amackers zur Zahlung des Kaufpreises bestellt worden 
sei. Andererseits aber lässt das Verhalten des Beklagten 
im Prozess und schon bei den Fristansetzungen und 
Mahnungen der Klägerinnen zur Abnahme des Kauf-
gegenstandes, die auch an ihn ergingen, eine gewisse Ver-
mutung als begründet erscheinen, dass er selbst von der 
Annahme ausging. er habe für sämtliche Verpflichtungen 
aus dem Kaufvertrag einzustehen, ähnlich wie wenn 
er sich solidarisch mit dem Hauptschuldner als Käufer 
verpflichtet hätte. Auch scheint die unbestimmte For-
mulierung, der Käufer habe einen genehmen Solidar-
bürgen zu stellen, darauf hin zu deuten, als sei den Par-
teien von vorneherein bewusst gewesen, in welchem 
Umfang bei einem solchen Holzverkauf durch Gemeinden 
von Gesetzes wegen durch den Käufer Bürgschaft zu 
bestellen sei. In dieser Beziehung mag bemerkt werden, 
378 
Obligationenrecht. N0 54. 
dass nach Art. 65 des kantonalen Forstgesetzes vom 
11. Mai 1910, dessen Bestimmungen derartige Holz-
verkäufe unterstehen, der Ersteigerer einen im Kanton 
wohnhaften Solidarbürgen zu stellen hat, welcher «für 
Kaufpreis, Bussen und Schadenersatz zu stehen vermag ». 
3. -
Ob nun kraft dieser Bestimmung angenommen 
werden dürfte, die vom Beklagten eingegangene Bürg-
schaft erstrecke sich auch auf den von den Klägerinnen 
mit der vorliegenden Klage erhobenen Anspruch auf 
Schadenersatz wegen Nichterfüllung des Kaufvertrages 
durch den Hauptschuldner, kann indessen deswegen 
dahingestellt bleiben, weil es alsdann jedenfalls am gesetz-
lichen Erfordernis der « Angabe eines bestimmten Be-
trages der Haftung des Bürgen» fehlen würde. Diesem 
durch Art. 493 des rev. OR eingeführten Erfordernis, 
liegt der Zweckgedanke zu Grunde, dass es unter allen 
Umständen für den Bürgen im Zeitpunkt der Eingehung 
der Bürgschaft sicher erkennbar sein muss, bis zu welchem 
Höchstbetrag die von ihm zu übernehmende Haftung 
reiche. Dieser Betrag braucht zwar nicht von vornherein 
ziffermässig genau bestimmt zu sein, er muss sich aber 
an Hand der in der Bürgschaftsurkunde oder im Schuld-
schein enthaltenen Angaben im Zeitpunkt der Einge-
hung der Bürgschaft ohne weiteres mit Sicherheit be-
stimmeIi lassen (vergl. BGE 42 Il 152 f.; 43 II 514 f. ; 
47 II 306). Im vorliegende!! Falle nun liess der Betrag 
einer allfälligen Schadenersatzforderung wegen Nicht-
erfüllung sich der Hauptverpflichtung keineswegs mit 
Bestimmtheit entnehmen; auf Grund der Festsetzung 
des Einheitspreises für beide Holzsorten und des 
approximativen Gesamtholzquantums konnte der Be-
klagte nicht von vornherein erkennen, auf welchen 
Höchstbetrag eine allfällige Verpflichtung zu Schaden-
ersatz wegen Nichterfüllung sich belaufen werde, so-
dass er sich -
vorausgesetzt, die Bürgschaft habe sich 
auf eine solche Schadenersatzforderung erstreckt --
über die Tragweite der zu übernehmenden Verpflichtung 
Obligationenreeht. N" 54. 
379. 
.keine genügende Rechenschaft geben konnte. Denn die 
Bemessung des Schadenersatzes hängt in solchen Fällen 
von einer Reihe von Faktoren ab, die sich nicht zum 
voraus mit etwelcher Sicherheit abschätzen lassen; ins-
besondere stand nicht etwa schon beim Vertragsschluss 
fest, dass der Schadenersatz den Betrag des aus der 
Multiplikation des Einheitspreises mit dem approxi-
mativen Holzquantum sich ergebenden ungefähren 
Kaufpreises· nicht übersteigen werde. Insoweit man also 
davon auszugehen hätte, die Bürgschaft sei für die Ver-
pflichtung Amackers zur Leistung des eingeklagten 
Schadenersatzes bestellt worden, wäre sie nach Art. 493 
OR nichtig. Der Umstand, dass der Beklagte sich im 
Berufungsverfahren nicht auf diesen Standpunkt gestellt 
hat, ist unerheblich, weil er denselben vor der ersten 
Instanz eingenommen hatte; ein Verzicht auf diese 
Einwendung darf um so weniger vermutet werden, als 
es sich nicht um eine Einrede im technischen Sinne, son-
dern um eine Bestreitung des notwendigen Klagefunda-
ments handelt. 
4. -
Um die Bürgschaft als gültig betrachten zu 
können, bleibt daher nur übrig, sie so auszulegen, dass 
sie sich bloss auf den Kaufpreis bezog. Dieser war nach 
dem Hauptvertrag wenigstens in Bezug auf den Höchst-
betrag bestimmbar, und damit liess sich auch der Maxi-
malbetrag der Haftung des Bürgen von vorneherein 
ermitteln (vergl. BGE 47 II 306 f.). Nun ist aber die 
vorliegende Klage mcht auf Bezahlung des Kaufpreises 
gerichtet. Die Klägerinnen können auch gar nicht mehr 
die Erfüllung des Kaufvertrages verlangen, nachdem sie 
sich dadurch, dass sie vom Vertrag zurückgetreten sind 
und den Kaufgegenstand anderweitig veräussert haben, 
ausser Stande gesetzt haben, ihrerseits zu erfüllen. 
Durch den Rücktritt hat sich die ursprüngliche Ver-
pflichtung Amackers zur Zahlung des Kaufpreises in 
eine Schadenersatzforderung der Verkäuferinnen wegen 
Nichterfüllung des Vertrags verwandelt. Mit dieser Um-
380 
Obligationenreebt. N° 55. 
wandlung erlosch die Kaufpreisschuld, und es fiel damit 
auch die akzessorische Verpflichtung des Beklagten, den 
Kaufpreis an Stelle Amackers zu bezahlen, dahin. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird gutgeheissen und damit, in Ab-
änderung des Urteils des Kantonsgerichts des Kantons 
Wallis vom 12. April 1923, die Klage abgewiesen. 
55. Vrteil der U. llWabtelJ.111lI vom 14. Oktober 19J8 
i. S. Berner lbn!e1sbank und Eonsortengegen lIvni. 
Abtretung gemäss Art. 260 SchKG an mehrere Gläubiger, 
die nicht sämtliche als Streitgenossen klagen; 
Folgen 
(Erw.2). 
Genossenschaft: 
• 
Nachschuss- oder Deckungspßicht (ohne Umlageverfahren) 
und beschränkte persönliche Haftbarkt"it der Genossen-
schafter (Erw. 3). 
Inwiefern gesetzlich zulässig '1 (Erw. 4). 
Können sie durch Statutenänderung eingeführt werden, 
nachdem die persönliche Haftbarkeit ursprünglich ans-
geschlossen worden war.'1 In!U>esondere allfällig durch 
Mehrheitsbeschluss der Generalversammlung '1 Heilung eines 
solchen Beschlusses, wenn er -trotz Veröffentliehung im 
statutarischen Pnblikationsorgan nicht alsbald durch Klage 
angefochten wird (Erw. 5). 
Bedeutung des der Handelsregisterbehörde einzureichenden 
Verzeichnisses der Genossenschafter. (Erw. 5 i.I.) 
Bedeutung der Veröffentlichung der beschränkten persön-
lichen Haftbarkeit der Genossenschafter im Handelsamts-
blatt (Erw. 6). 
Verhältnis 
er Nachschusspflicht zu den gezeichneten An-
teilscheinen (Erw. 7). 
Ausschluss der Verrechnung der Nachschussehuld im Ge-
nossenschaftskonkurs (Erw. 7). 
H a n deI s r e gis t e r, GHentlicher Glauben '1 (Erw. 6). 
OR Art. 680, 681, 688, 689, 702, 706. 
A. -
Am 11. Septeniber 1917 wurde ill Dern die 
« Sterna », Genossenschaft Schweizerischer SenIleider--
Obligatio~enrecht. N° 55. 
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meister zum Zweck des Betriebes eines Geschäfts für 
gemeinsamen Einkauf und Verkauf von Artikeln der 
Schneiderbranche und dergleichen, in das Handels-
register eingetragen. Ihren Statuten. sind folgende Be-
stimmungen zu entnehmen: 
«§ 14: Die persönliche Haftbarkeit der Mitglieder 
ist ausgeschlossen. Für die Verbindlichkeiten der Ge-
nossenschaft haftet nur das Genossenschaftsvermögen. 
§ 16 : Die Generalversammlung ist das oberste Organ 
der Genossenschaft. Ihre statutengemässen Beschlüsse 
sind für alle Mitglieder rechtsverbindlich. 
§ 23: In die Kompetenz der Generalversammlung 
fallen: ...... Abänderung der Statuten ..... . 
§ 32 (in Verbindung mit § 23): Es werden Anteil-
scheine zu runden, durch hundert teilbaren Beträgen 
ausgegeben. 
Jedes Mitglied ist zur Zeichnung von Anteilscheinen 
berechtigt und verpflichtet. 
Die Bestimmung des Mindestbetrages, den ein Ge-
nossenschafter in Anteilscheinen erwerben muss, fällt 
in die Kompetenz der Generalversammlung. » (Er wurde 
zunächst auf einen Anteilschein von 100 Fr, festge-
setzt.) 
« § 37: Die Bekanntmachungen der Genossenschaft 
eriolgen in der Schweizerischen Schneiderzeitung oder 
durch direkte schriftliche Mitteilungen. » 
Die Veröffentlichung der Eintragung im Handels-
amtsblatt vom 15: September 1917 erwähnt u. a.: 
Für die Verbindlichkeiten der Genossenschaft haftet nur 
deren Vermögen, die persönliche Haftbarkeit der Ge-
nossenschafter ist ausgeschlossen. 
Der Beklagte gehörte als Aktuar dem Genossenschafts-
vorstand an. 
Am 19. August 1918 beschloss die Generalversamm-
lung, an welcher von insgesamt rund 350 Genossen-
schaftern 77 persönlich anwesend und weitere 35 
von persönlich anwesenden Genossenschaftern vertreten 
AS 49 II -
1923 
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