bge · 77_III_5 · 1951-01-01 · de
BGE 77 III 5
Schuldbetreibung und Konkurs


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Sohuldbetreibungs- und Konkursreoht. N0 1.
den Betrag von Fr. 10,000.-, der aus dem Schuldbrief
bestenfalls gelöst werden kann, um ein Vielfaches über-
steigen. Der Rekurrentin ist es daher nicht möglich, sich
für alle. ihre Forderungen aus dem Pfand bezahlt zu ma-
chen, d. h. alle ihre Forderungen durch sukzessive Betrei-
bungen auf Pfandverwertung einzubringen, auch wenn
man annimmt, dass der Überschuss des Erlöses über den
zur Erledigung der ersten Betreibung nötigen Betrag
anstelle des Schuldbriefs in der Pfandhaft bleibt. Die
nächstliegende Deutung der Klausel, dass die Rekurrentin
den Schuldbrief als Sicherheit für « alle» Forderungen aus
der Konvention erhalte, geht unter diesen Umständen
dahin, dass die Rekurrentin wenigstens die Möglichkeit
haben soll, nach ihrem Gutfinden zu bestimmen, für welche
Forderungen das Pfand in Anspruch zu nehmen ist. Hätte
sie nicht einmal diese Möglichkeit, sondern könnte der
Schuldner sie bis zur Erschöpfung des Pfandes daran hin-
dern, ihn anders als auf Pfandverwertung zu betreiben,
so hätte er es in der Hand, mit dem Pfande Forderungen
zu tilgen, die er aus andern Mitteln zu erfüllen vermöchte.
Die Rekurrentin käme hiedurch in die Gefahr, das Pfand
gerade dann nicht mehr zu besitzen, wenn es ihr von
Nutzen wäre. Die Pfandbestellung, durch die offensicht-
lich nicht dem Schuldner die Erfüllung seiner Verpflich-
tungen erleichtert, sondern der Rekurrentin für Zeiten der
ZahlungsunIähigkeit des Schuldners eine Sicherung ver-
schafft werden sollte, würde auf diese Weise ihren Zweck
verfehlen. Im Hinblick auf das Grössenverhältnis zwischen
den Forderungen der Rekurrentin und dem Werte des
Pfandes und namentlich auf die Tatsache, dass diese For-
derungen nicht miteinander, sondern im Laufe der auf die
Scheidung folgenden Jahre oder Jahrzehnte nacheinander
fällig werden bzw. entstehen, muss also die Klausel, die
der Rekurrentin das Pfandrecht für alle ihre Forderungen
gewährt, nach Treu und Glauben in dem Sinne ausgelegt
werden, dass der Schuldner damit auf die Einrede ver-
zichtet hat, die Rekurrentin müsse zuerst das Pfand in
Anspruch nehmen.
. Sohuldbetreibungs- und Konklll'SreOht. N0 2.
Geriete der Schuldner (der als Mitglied einer Kollektiv-
gesellschaft im Handelsregister eingetragen ist) in Kon-
kurs, so verlöre die Rekurrentin freilich die Möglichkeit,
nach Belieben darüber zu befinden, für welche Forderungen
das Faustpfand in Anspruch genommen werden soll. Das
Pfand würde in diesem Falle unter Vorbehalt ihres Vor-
zugsrechts zur Masse gezogen (Art, 198 SchKG) und liqui-
diert. Für die erst nach der Konkurseröffnung entstehenden
und daher im Konkurs nicht zu berücksichtigenden Unter-
haltsforderungen besässe sie dann keine Pfandsicherheit
mehr. Daraus folgt aber nicht, dass die Möglichkeit, den
Schuldner vor Erschöpfung des Pfandes auf dem ordent-
lichen Wege zu betreiben, für sie wertlos sei. Der Schuldner
wird es in einer solchen Betreibung ohne Not nicht zum
Konkurs kommen lassen, sondern wenn immer möglich
zahlen.
Demnach erkennt die SCkuldbetr.- u. Konkurskammer :
In Gutheissung des Rekurses werden der angefochtene
Entscheid aufgehoben und die Beschwerden des Schuldners
abgewiesen.
2. Entscheid vom 21. Februar 1951 i. S. Remund.
Betreibungskosten; Ersatzpflicht des Schuldners (Art. 68 SchKG).
Unter welchen Voraussetzungen kann die Betreibung für den
Betrag der Kosten fortgesetzt werden ?
Frais de la poursuite ; obligation pour le debiteur de leB rembourser
(an. 68 LP). A quelles conditions 1a poursuite peut-elle etre
continuee pour 1e montant des frais ?
Spese d'esecuzione ; obbligo del debitore di rimborsarle (a:rt. 68 LE.F).
A quall condizioni l'esecuzione puo essere prosegmta per l'un-
porto delle spese ?
Mit Schreiben vom 15. November 1950 forderte Franz
Remund den Rekurrenten Robert Remund (seinen Bru-
der) unter Androhung der Betreibung auf, ihm von den
Fr. 320.-, die er seinerzeit als Erbbetreffnis erhalten hatte,
bis zum 25. November 1950 Fr. 6.20 zurückzuerstatten, da

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Schuldbetreibungs_ und Konkursreoht. N0 2.
sich inzwischen ergeben habe, dass er nur Fr. 313.80 zu
beanspruchen habe. Am 30. November 1950 stellte Franz
Remund für diese Forderung das Betreibungsbegehren.
Am gleichen Tage zahlte der Rekurrent den geforderten
Betrag zu seinen Gunsten bei der Post ein. Nach Empfang
des Zahlungsbefehls erhob er Rechtsvorschlag « weil be-
zahlt ».
Das Fortsetzungsbegehren, das Franz Remtind am
29. Dezember 1950 für die Betreibungskosten von Fr. 2.10
stellte, wurde vom Betreibungsamt Büren a.A. am 30. De-
zember 1950 zurückgewiesen mit der Begründung, die Be-
treibung könne nicht fortgesetzt werden, solange der
Rechtsvorschlag bestehe. Gegen diese Verfügung führte
Franz Remund Beschwerde. Die kantonale Aufsichts-
behörde hat am 24. Januar 1951 die Beschwerde gutge-
heissen und das Betreibungsamt angewiesen, dem Fort-
setzungsbegehren Folge zu geben.
Diesen Entscheid hat der Rekurrent an das Bundes-
gericht weitergezogen mit dem Antrag auf Abweisung der
Beschwerde.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
zieht in Erwägung:
Nach Art. 68 Abs. 1 SchKG trägt der Schuldner die
Betreibungskosten. Schuldner im Sinne dieser Bestim-
mung ist der Betriebene, wenn er es Unterlassen hat, die
in Betreibung gesetzte Forderung oder das Recht, sie auf
dem Betreibungswege geltend zu machen, durch Rechts-
vorschlag zu bestreiten, oder wenn er seinen Rechtsvor-
schlag nachträglich wieder zurückgezogen oder ein Rich-
terspruch ihn beseitigt hat. Trifft eine dieser Voraus-
setzungen zu, so kann der Gläubiger, tier nach dem zweiten
Satze von Art. 68 ~bs. 1 gegenüber dem Betreibungsamte
vorschusspflichtig ist, vom Betriebenen Ersatz der Kosten
verlangen und diesen Anspruch durch Fortsetzung der
Betreibung durchsetzen. Solange dagegen die Betreibung
infolge Rechtsvorschlags eingestellt. ist, kann der Betrie-
Schuldbetreibungs- und Konkursreoht. No 2.
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bene für die Kosten nicht belangt werden. Festzustellen,
ob eine der erwähnten Voraussetzungen oder keine davon
zutreffe, und je nachdem die Fortsetzung der Betreibung
zuzulassen oder das Fortsetzungsbegehren abzulehnen,
ist Sache der Betreibungsbehörden (die auch über die Höhe
der Kosten zu befinden haben).
Da der Betriebene von Gesetzes wegen für die Kosten
haftet, wenn er weder die Forderung noch das Recht, sie
auf dem Betreibungswege geltend zu machen, durch
Rechtsvorschlag bestritten hat, kann er .sich der Eintrei-
bung der Kosten nur dadurch widersetzen, dass er durch
Rechtsvorschlag die Forderung oder das Betreibungsrecht
des Gläubigers bestreitet. Ein Rechtsvorschlag, mit dem
allein der Anspruch auf Ersatz der Kosten bestritten wird,
ist unzulässig und folglich vom Betreibungsbeamten nicht
zu beachten.
Zahlt der Betriebene, der (ohne solche unzulässige Be-
schränkung) Rechtsvorschlag erhoben hat, den Betrag der
Forderung an das Betreibungsamt, so gibt er damit dem
Amte, für das der gewöhnliche Sinn des äussern Verhaltens
massgebend sein muss, zu erkennen, dass er die Forderung
und das Betreibungsrecht des Gläubigers nicht mehr
bestreiten wilL Eine solche Zahlung schliesst also den
Rückzug des Rechtsvorschlags in sich. Der Gläubiger kann
deshalb in einem solchen Falle für die Kosten oder viel-
mehr, da die Zahlungen an das Amt in erster Linie auf die
Kosten angerechnet werden (JAEGER N. 4 zu Art. 12
SchKG), für den nicht gedeckten Teil der Forderung die
Betreibung fortsetzen. Einer Zahlung, die der Betriebene
nach erhobenem Rechtsvorschlag direkt an den Gläubiger
leistet, kann dagegen nicht die gleiche Bedeutung beige-
messen werden. In einer solchen Zahlung liegt keine
Erklärung an das Amt, an das ein allfälliger Rückzug des
Rechtsvorschlags gerichtet werden muss (BGE 62 m
126 f.), und hievon abgesehen muss dem Schuldner, der
nicht an das Amt, sondern direkt an den Gläubiger zahlt,
die Einrede gewahrt bleiben, dass die Forderung bei Ein-

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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N0 2.
leitung der Betreibung noch nicht fällig war oder aus
einem andern Grunde nicht in Betreibung gesetzt werden
durfte. Überdies"erhält das Amt von einer direkten Zah-
lung an den Gläubiger nicht ohne weiteres Kenntnis und
vermag jedenfalls in der Regel nicht zuverlässig festzu-
stellen, ob damit gerade die in Betreibung gesetzte For-
derung getilgt wurde.
Im vorliegenden Falle hat der Betriebene nicht nach dem
Rechtsvorschlag an das Betreibungsamt, sondern vor dem
Rechtsvorschlag, ja sogar vor Zustellung des Zahlungs-
befehls an den Gläubiger Zahlung geleistet. In seiner Zah-
lung kann daher unmöglich ein Rückzug des Rechtsvor-
schlags erblickt werden. Für einen solchen Rückzug liegt
aber auch sonst nichts vor.
Als nur gegen die Kosten gerichtet und daher unzu-
lässig könnte der Rechtsvorschlag des Rekurrenten allen-
falls dann angesehen werden, wenn er nach der Zustellung
des Zahlungsbefehls die Forderungssumme an das Betrei-
bungsamt bezahlt, damit gemäss Art. 12 SchKG die Be-
treibung für alle den Betrag der Kosten übersteigenden
Ansprüche zum Erlöschen gebracht und hierauf (sei es
auch ohne ausdrückliche Beschränkung auf die Kosten)
Recht vorgeschlagen hätte. So liegt der Fall jedoch nicht.
Der Rekurrent hat vor Empfang des Zahlungsbefehls
direkt an den Gläubiger bezahlt. Eine solche Zahlung hat
auf die Betreibung keinen Einfluss, selbst weIin das Be-
treibungsamt davon erfahrt und wahrscheinlich ist, dass
der Betriebene damit die in Betreibung stehende Forderung
tilgen wollte. Hätte der Rekurrent es unterlassen, gegen
die Forderung Rechtsvorschlag zu erheben, so könnte
Franz Remund die Betreibung im vollen Umfange, auch
für den bezahlten Betrag, fortsetzen. Der Rekurrent wäre
dann darauf angewiesen, für diesen Betrag gemäss Art. 85
SchKG Aufhebung der Betreibung zu verlangen oder
gemäss Art. 86 nach Abschluss der Betreibung Rückfor-
derungsklage anzustrengen. Er hatte somit allen Anlass,
durch Rechtsvorschlag die Forderung zu bestreiten. Daher
Schuldbetreibungs- und KonkUl'Srooht. N0 2.
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darf nicht angenommen werden, dass sein Rechtsvor-
schlag, obwohl allgemein gefasst
(<< Erhebe Rechtsvor-
schlag »), sich nur gegen die Kosten richte.
Der Zusatz « weil bezahlt» ändert nichts daran, dass
man es mit einem allgemeinen, nicht mit einem auf die
Kosten beschränkten und daher unbeachtlichen Rechts-
vorschlag zu tun hat.
Der Rekurrent hat demnach gegen den Zahlungsbefehl
wirksam Recht vorgeschlagen und seinen Rechtsvorschlag
nicht zurückgezogen. Der Rechtsvorschlag ist aber bisher
auch nicht durch Richterspruch beseitigt worden. Daraus
folgt nach dem eingangs Gesagten, dass das Betreibungs-
amt das Fortsetzungsbegehren des Franz Remund mit
Recht zurückgewiesen hat. Will Franz Remund daran
fest halten, dass der Rekurrent ihm noch den Betrag der
Betreibungskosten (Kosten des Zahlungsbefehls) zu be-
zahlen habe, so bleibt ihm nicht anderes übrig, als den
ordentlichen Prozessweg zu betreten oder allenfalls (wenn
er einen hiezu berechtigenden Titel zu besitzen glaubt)
Rechtsöffnung zu verlangen.
Die Vorinstanz nimmt freilich an, der Richter könne
nur über die Forderung, nicht auch darüber befinden, wer
in einem Falle wie dem vorliegenden die Kosten zu tragen
habe; die Forderung von Fr. 6.20 sei unbestrittenermassen
getilgt; eine gerichtliche Klage oder ein Begehren um
Rechtsöffnung wäre daher von vornherein zum Scheitern
verurteilt. Dies trifft jedoch nicht zu. Der Gläubiger kann
erklären, er rechne die erhaltene, der Höhe nach mit der
Forderung übereinstimmende Zahlung in erster Linie auf
die Kosten an (Art. 85 Abs. I OR), und geltend machen,
es stehe noch ein entsprechender Teil der Forderung aus.
Zur Beurteilung einer solchen Restforderung ist der Richter
unzweifelhaft zuständig. Er wird sie gutheissen, wenn die
in Betreibung gesetzte Forderung (deren Betrag der Re-
kurrent nach seiner Darstellung nur « um des Friedens
willen » bezahlt hat) bei Einleitung der Betreibung bestand
und auf dem Betreibungswege geltend gemacht werden

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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 2.
durfte. In diesem und nur in diesem Falle ist der Abzug
der Kosten von der geleisteten Zahlung gerechtfertigt.
Wenn JAEGER (N. 1 zu Art. 68 SchKG), den die Vorin-
stanz zitiert, und die Präjudizien in Archiv für Schuld-
betreibung und Konkurs I Nr. 26 S. 44 und BGE 38 I
639 ff. = Sep. ausg. 15 S. 219 ff. sagen, dass die Betrei-
bungskosten (bzw. die Pflicht zu ihrer Bezahlung) nicht
durch Rechtsvorschlag, sondern nur durch Beschwerde
bestritten werden können, so wurde dadurch keineswegs
in Zweifel gezogen, dass ein Rechtsvorschlag gegen die
(ganze) Forderung, wie er hier vorliegt, auch die Eintrei-
bung der Betreibungskosten hindert (vgl. JAEGER a.a.O.
S. 154 unten), und dass ein solcher Rechtsvorschlag, vom
Falle des Rückzugs abgesehen, nur durch den Richter
ganz oder teilweise beseitigt werden kann. Im Falle
Archiv I Nr. 26 gestattete die Aufsichtsbehörde die Fort-
setzung der Betreibung für den Betrag der Kosten, weil
der Betriebene den Betrag der Forderung auf den Zah-
lungsbefehl hin an das Amt bezahlt und nicht die Haupt-
forderung, sondern ausdrücklich nur die Zinsen, Spesen
und Kosten durch Rechtsvorschlag bestritten hatte, und
im Falle BGE 38 I 639 ff. wurde der Einwand des Betrie-
benen, dass die für die Kosten vollzogene Pfändung wegen
seines Rechtsvorschlags unzulässig sei, im Hinblick darauf
verworfen, dass er nach seiner Darstellung nur gegen die
Kosten und die (vom Gläubiger nachträglich fallen gelas-
senen) Zinsen und gemäss Feststellung der kantonalen
Aufsichtsbehörde überhaupt nur gegen diese Zinsen Recht
vorgeschlagen hatte.
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer :
Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Ent-
scheid aufgehoben und die Beschwerde des Franz Remund
abgewiesen.
SchuldbetreibUDgs. und Konkursreoht. N0 3.
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3. Sentenza 12 marzo 1951 nella causa Chemetalpharm S. A.
Proseguimenro deU'esecuzione.
TI creditore che ha concesso al debitore escusso delle dilazioni pei
pagamento rateale deI debito pub chie<i:ere in caso d'inadem·
pimento ehe l'esecuzione venga prosegulta per una rata dopo
l'altra, alla 10ro rispettiva scadenza.
Fortsetzung der Betreibung.
Hat der Gläubiger dem Schuldner Abschlagszahlungen bew:nligt~
so steht ihm frei, für eine Rate nach der andern, wenn SIe beI
Verfall nicht bezahlt worden sind, die Betreibung fortzusetzen.
Oontinuation de la poursuite.
Le creancier qui a consenti a. ce que le debiteur s'acquitte de Ba
dette par acomptes peut, en cas d'inexecution, demBD;der
que 1a poursuite soit continuee pour chaque acompte successlve·
ment, au fur et a mesure de leur 6cheance.
A. -
Con l'esecuzione n° 7132 la ricorrente procedeva
contro la S.A. Garage Varisco a Lugano-Paradiso per la
riscossione di un credito di 6199 fr. 35 oltre accessori. La
debitrice faceva opposizione, ma la ritirava poi in Pretura
all'udienza deI 5 settembre 1950, impegnandosi di estin-
guere il debito mediante versamenti mensili di 1000 fr.
La mora della· debitrice al pagamento della seconda
rata induceva la creditrice a chiedere il proseguimento
dell'esecuzione per Ia somma di 1000 fr. L'Ufficio di
Lugano staccava in data 17 novembre 1950 una commina-
toria di fallimento per detto importo. La debitriee non
avendo pagato un'altra rata, la ereditrice le faceva inti-
mare l'undiei gennaio 1951 una seeonda eomminatoria di
fallimento per la somma di 5199 fr. 35.
Nel frattempo il debito era stato ridotto a 4199 fr. 35
in seguito al pagamento di acconti per eomplessivi 2000 fr.
B. -
Contro la nuova comminatoria di fallimento la
debitrice interponeva reelamo all'Autorita. cantonale di
vigilanza, adducendo ehe l'eseeuzione avrebbe' dovuto
essere proseguita per l'intero importo deI eredito in base
ad una sola comminatoria di fallimento, atteso ehe 0 le
dilazioni di pagamento convenute all'udienza dei J5 set-