bge · 48_II_98 · 1920-06-11 · de
BGE 48 II 98
Zivilrecht


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ObligaUonenrecht. N° 14,
14. Urteil der I. Zivilabteilung 'Yom a7. Februar 19~a
i. S. Schaufelberger gegen Xilz.
Die Nichtvornahme von vertraglich dem Käufer obliegenden,
zur Ermöglichung der Ablieferung der Ware notwendigen
Vorbereitungshandlungen begründet Scbuldnerverzug, der
den Verkäufer zum Vorgehen im Sinne von Art. 107 OR
berechtigt. Wahlrecht. Abstrakte Schadensberechnung.
A. -
Laut Vertrag vom 11. Juni 1920 verkaufte
der Kläger dem Beklagten 6 Wagen a 25 m3 Madriers
und 6 Wagen a 25 m3 Bastings in bestimmter Dimension
und Qualität zum Preise von 123 Fr. per m3 franeo
Wagen Basel B. B., zahlbar gegen Frachtbriefduplikat
mit Volksbankanweisung auf 30 Tage; Liefertermin :
Juni, Juli, August 1920 auf Abruf. Der Vertrag bestimmt
ferner, dass die Ware übernommen und eingemessen
werde. Der Beklagte liess die Monate Juni und Juli
verstreichen, ohne abzurufen. Am 20. Juli-teilte ihm der
Kläger mit, es seien einige Wagen Holz geschnitten;
er erwarte umgehend die Versandpapiere. Unterm
31. Juli 1920 erneuerte er die Mahnung, worauf ihm der
Beklagte am 2. August schrieb, dass sein Einmesser
im Laufe der nächsten 14 Tage die Ware übernehmen
werde. Dieser Einmesser, ein gewisser Salvator, erschien
so dann beim Kläger, nahm aber die Ware nicht ab.
Ueber die Gründe äusserte sich der Beklagte mit Schrei-
ben vom 24. August 1920 dahin, Salvator habe die für
ihn geschnittenen Madriers alle ungehölzelt und durch-
nässt auf dem Lagerplatz liegend angetroffen. Da eine
Abnahme upter diesen Umständen ausgeschlossen sei,
ersuche er ihn -
den Kläger, -
die Madriers sofort
richtig zu stapeln, damit die Ware trocknen und eine
Uebernahme eventuell doch noch stattfinden könne.
In seiner Antwort vom 26. August 1920 wies der Kläger
darauf hin, dass die Madriers und Bastings in den
Monaten Juni bis August zu beziehen waren. In der An-
nahme, dass die Ware sofort, sobald 1 oder 2 Wagen
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geschritten seien, speaiert werden könne, h3be er die-
selbe daher, weil aus trockenem Holz geschnitten,
auch nicht aufgehölzelt. Wenn sie nun bei dem langen
Liegenjassen durch Nässe gelitten habB, so habe der Be-
klagte diesen Schaden selbst verschuldet und auch
an sich zu tragen. Wf.rtlich fügte er sod:mn bei ~
« Ich
fordere Sie zum letzten Mal auf, unverzüglich die ge-
schnittenen zirka 7 Wagen abzunehmen, andernfalls
werde solche anderweitig zu verkaufen suchen und
Sie für den allfällig entstehenden Verlust und für Um-
triebe haftbar machen. Weitere Ware werde ich nicht
mehr fiir Sie sehr eiden, oa Sie sowieso die Lieferfrist
verpasst haben. » Mit Schreiben vom 28. August 1920
berief sich der Beklagte darauf, dass es überall üblich
sei, die Madriers und Bastings sofort aufzutischen.
Geschnittepes Holz, auch trockenes, das 8 T3ge auf-
einander liege, werde blau und unansehlkh. {( Ich weise
Ihre Aufforderung ganz energisch zurück und fordere
Sie nochmals auf, aiese Madriers und Bastings unver-
züglich aufzutischen. Ich mache Sie heute schon darauf
aufmerksam, dass ich Ware. welche verdorben und blau
ist, nicht brauchen kann. Sollte Ihnen dies nicht be-
lieben, dann teile ich Ihnen in aller Form mit, dass ich
auf Ihre Lieferung verzichte und Sie für den mir ent-
stehenden Schaden verantwortlich mt ehe. Ich erwarte
Ihre Mitteilungen bis zum 1. September, sollte ich bis
dahin ohne Ihre Nachrichten sein, so nehme ich an,
dass Sie auf meine Aufforderuflg nicht eintreten wollen. ;)
Der Kläger liess diesen Brief unbeantwortet. Erst am
6. Dezember 1920 schrieb er dem Beklagter unter Hin-
weis auf den abgeschlossenen Vertrag und die trotz
wiederholter Aufforderungen nicht erfolgte Abnahme
des Holzes unter anderem; « Habe von dieser Ware 7
Wagen geschnitten und aufgehölzelt und fordere Sie
zum letzten Mde auf, die Ware endlich zu beziehen.
Sollte nicht iImert 4 Tagen bezügliche Versandorores
erhalten, werde Sie wegen Nichteinhaltung des Ver-

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ObIigaUonenrecht. N° 14.
~rages für Schadenersftz, zirka 20 Fr. per m3, gericht-
lIch belangen. » Laut Mitteilung seiner Firma vom 7. De-
zember war der Bekla~te damals für 8 bis 10 Ta5e landes-
abwesend. Mit Zuschrift vom 18. Dezember 1920 so-
dan~ erklärte er dem Kläger, dass er auf die Lieferung
verzl<-htet habe, da er auf die am 28. August 1920 er-
folgte Fristansetzung hin ohne Antwort oeblieben sei.
Am 29. März liess ihm der KInger durch seiI~n damaligen
Vertreter neuerdings eine Frist zur Abnahme der bereit-
gestellten 7 Wagen Schnittholz bis 2. April ansetzen,
welcher Aufforderung gegenüber der Beklagte unterm
3~. März abermals die Erklärung abgab, d~ss er laut
semem Schreiben vom 28. August 1920 auf die Lieferung
ausdrücklich verzichtet habe.
B. -
Daraufhin reichte der Kläger Klage ein mit
den Rechtsbegehren :
{( 1. Der Beklagte sei schuldig und zu verurteilen,
dem Kläger einen Betrag von 21,525 Fr. nebst Zins zu
6 % seit 26. August 1920 zu bezahlen.
.« 2. D~r Beklagte sei ferner schuldig und zu verur-
teIlen, eme angemessene richterlich zu bestimmende
Geldsumme als Schadenersatz zu bezahlen. »
In der Replik fügte er das weitere eventuelle Begehren
bei:
« Der Beklagte sei schuldig und zu verurteilen dem
Kläger einen angemessenen richterlich zu bestimm~nden
Betrag als Ersatz des ihm aus der Nichterfüllung des
Vertrages entstandenen Schadens nebst Verzugszins
zu bezahier . »
. Zur Begründung führte er aus, der Beklagte habe
dIe Annahme der ihm vertragsgemäss angebotenen
Ware (7 Wa'.en), bezw. die Vornahme der ihm oblie-
genden Vorbereitungshandlungen, ohne die die Erfül-
lu~g nicht . möglich gewesen sei, ungerechtfertigter-
wels~ verweIgert. Dadurch sei er in Annahmeverzug
gemass Art. 92 ff. OR gekommen. Infolgedessep habe eine
Fristansetzung seitens des Klägers mit der in Art. 107
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OR
vor~eseheDen Wirkurg nicht erfolgen können.
Dieser sei denn auch tatsächlich vom Vertrage nicht
zurückgetreten. Bis zur Stunde habe das Holz noch'
keinen Schaden gelitten; jedenfalls aber hafte der
Kläger für alltällige seit dem Verzu~e des Beklagten
eirgetretene Mängel ni\'ht. Auf dessen Brief vom 28. Au-
gust hin sei die Ware aufgehölzelt worden. Dass dem
Beklagten hievon keine Mitteilung gemacht wurde,
sei unerheblich; der Kläger habe damit rechnen dürfen,
dass sich jener um den Sachverhalt kümmern werde.
Zur Fristansetzung sei der Beklagte, weil selbst im Ver-
zuge, nicht berechtigt gewesen. Uebrigens habe er den
Kläger zur Vertragserfüllung gar nicht aufvefordert.
Eventuell sei der Rücktritt des Klägers durch den
Verzug des Beklagten begründet gewesen. Für diesen
Fall werde festgestellt, dass mit der streitigen Ware
gegenwärtig kaum ein Verkaufspreis von 90 Fr. per m 3
erzielt werden könne. Im Dezember 1920 habe die Diffe-
renz mindestens 20 Fr. per m3 betragen. An Hand dieses
Preisunterschiedes sei der dem Kläger entstandene
Schaden nach richterlichem Ermessen zu bestimmen.
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klagebe-
gehren 1 und 2 und Nichteintreten auf das Eventual-
begehren, eventuell auch Abweisung desselben. Der
Kläger sei mit seinem Brief vom 26. August 1920 vom
Vertrage zurückgetreten. Auch habe er sich durch die
widerspruchslose Entgegennahme des Schreibens des
Beklagten vom 28. August 1920 mit dessen Verzicht
auf Lieferung- der Ware einverstanden erklärt. Ein Scha-
den sei dem Kläger daraus nicht erwachsen ; eventuell
wäre für die Berechnung der Entschädigung auf die
Marktpreise im Juni, Juli. August oder September ab-
zustellen.
C. -
Mit Urteil vom 21. September 1921 hat das
Handelsgericht des Kantons Bern die Klage abgewiesen.
D. -
Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung
an das Bundesgerieht erklärt unter Wiederholung seiner

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in der Vorinstanz gestellten Begehren und Beifügung
eines Eventualantrages auf Rückweisung der Sache
an die Vorinstanz zur Beweisergänzung.
E. -
In der heutigen Verhandlung hat der Vertr~ter
des Klägers diese Anträge bestätigt.
Der Vertreter des Beklagten hat auf Abweisung der
Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils
angetragen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. -
Der Kläger klagt in erster Linie auf Erfül-
lung des Kau{vertrages nebst Ersatz des ihm durch
die Erfüllungsverzögerung des Beklagten verursachten
Schadens. Nun hat er aber den Beklagten am 6. De-
zember 1920 zur Abnahme der Ware mit der An-
drohung aufgefordert, dass er nach fruchtlosem Ablauf
der hierzu angesetzten Frist Schadenersatz wegen Nicht-
erfüllung in der Höhe von zirka 20 Fr. pro m3 geltend-
machen werde. Darin lag ein Vorgehen im Sinne von
Art. 107 OR, d. h. das Setzen einer Frist zur nach-
träglichen Erfüllung seitens des Gläubigers gegenüber
dem im Verzuge befindlichen Schuldner und die gleich-
zeitige Ausübung des in Abs. 2 der genannten Bestim-
mung dem Gläubiger zustehenden dreifachen Wahlrechts.
die nach ständiger Praxis mit der Nachfristsetzung als
Androhung verbunden werden kann. Vorausgesetzt, dass
dem Kläger dieser Rechtshehelf zustand, was bejaht
werden muss (vgl. Erw. 3 bis 6), so ist mit der Abgabe
dieser Wahlerklärung sein ursprüngliches Recht auf
Realerfüllung erloschen und an dessen Stelle bei fort-
bestehendem Vertrage der Anspruch auf Schaden-
ersatz wegen Nichterfüllung getreten. Hieran vermag
weder die Tatsache etwas zu ändern, dass der Beklagte
mit Schreiben vom 18. Dezember erklärte, bereits selbst
auf die Lieferung verzichtet zu haben, noch der Umstand
dass ihm der Kläger im März 1921 nochmals Lieferung
angeboten hat.
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2. -
Mit dem Erfüllungsanspruch entfällt ohne wei-
teres auch das auf ihn gegründete und nur mit ihm
haltbare Begehren um Ersatz des Verspätungsschadens
im Sinne von Art. 107 Abs. 2 OR (vgl. AS 43 II 510
und 45 II 277).
3. -
Die Zulässigkeit des erst in der Replik gestellten
Schadenersatzbegehrens, die sich ausschliesslich nach kan-
tonalem Prozessrecht beurteilt, ist heute vom Beklagten
mit Recht nicht mehr bestritten worden. Es bleibt daher
lediglich zu prüfen, ob dessen materielle Voraussetzungen
vorhanden seien. Hiebei ist davon auszugehen, dass eine
Schadenersatzklage nach Art. 107 Abs. 2 OR sich auf
Schuldnerverzug stützen muss. Gläubiger war nun der
Kläger aus dem Kaufvertrage insofern, als er den Kauf-
preis zu fordern hatte und berechtigt war, vom Beklagten
Abnahme der ordnungsgemäss angebotenen Ware, sowie
Vornahme derjenigen Vorbereitungshandlungen (Abruf,
Bereitschaft zum Einmessen) zu verlangen, die zur Er-
möglichung
der Ablieferung notwendig waren. Und
Schuldner war danach der Beklagte insofern, als er zur
Bewirkung dieser ihm obliegenden Leistungen verpflich-
tet war.
4. -
Seiner Abrufs- und Uebernahmepflicht ist nun der
Beklagte anfänglich insoweit nachgekommen, als er auf
die Mitteilung des Klägers vom Juli 1920, dass einige
Wagen geschnitten seien und die Aufforderung, die Ab-
nahme zu vollziehen, im August 1920 seinen Einmesser
Salvator schickte, der jedoch sowohl die Einmessung, wie
die Abnahme des Holzes verweigerte. Die Entscheidung
über die Verzugsfrage hängt somit davon ab, ob der vom
Beklagten für diese Weigerung angeführte Grund, dass
nämlich die Ware nicht richtig gestapelt, bezw. « auf-
gehölzelt» war, sich als stichhaltig erweise.
Ueber die gegenseitigen Pflichten des Käufers und
Verkäufers bei der Durchführung der Abnahme stellt das
Gesetz keine besondern Rechtssätze auf. Eine solche Rege-
lung wäre der Natur der Sache nach auch gar nicht mög-

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Obligationenrecht. N° 14.
lieh. Es ist daher hiebei auf die Lebensgewohnheiten ab-
zustellen und dem Geiste des Gesetzes entsprechend als
leitendem Grundsatze davon auszugehen, dass Käufer
und Verkäufer dasjenige vorzukehren haben, was dem
einen und andern Teil nach Treu und Glauben im rechts-
geschäftlichen Verkehr zugemutet zu werden pflegt. \Venn
nun die Vorinstanz auf Grund des Urteils der sachver-
ständigen Richter feststellt, es bestehe im Holzhandel
allgemein die Uebung, dass geschnittenes Holz -
Mad-
riers und Bastings -
nur gehö]zelt und aufgetischt ab-
genommen werde, es sei denn dass die Ware sofort, d. h.
innert wenigeR Tagen nach dem Schnitt angenommen
werden müsse, so ist das Bundesgericht an diese tatsäch-
liche Feststellung gebunden. Zu Unrecht hat sie der
Kläger mit der Einwendung angefochten, dass im Pro-
zessmaterial über diese Frage nichts enthalten sei. Denn
um eine Aktenwidrigkeit zu begründen, wäre gerade der
Nachweis eines Widerspruchs mit einer bestimmten
Aktenstelle oder einem Aktenstück erforderlich. Wenn
die Vorinstanz von einer Expertise Umgang genommen
und auf das private Wissen ihrer Mitglieder abgestellt
hat, so beurteilt sich dieses Vorgehen ausschliesslich
nach dem kantonalen Prozessrecht und ist daher vom
Gesichtspunkte des Bundesrechts aus nicht anfechtbar.
Dagegen muss sich fragen, ob das angefochtene
Urteil nicht eine rechtsirrtii,mliche Anwendung der hier-
nach massgebenden Regeln über die Ablieferung insoweit
enthalte, als es annimmt, der gedachte Ausnahmefall
(wonach der Verkäufer das Holz nicht aufzutischen
braucht) treffe hier nicht zu.
Laut Vertrag waren die 12 Wagen Holz in den Monaten
J~ni. ~uli und August abzurufen. Nun liess der Beklagte
dIe belden ersten Monate verstreichen, ohne innerhalb
dieser Zeit in monatlich gleichen Raten Ware abzufordern
d. ~. insgesamt zirka 8 Wagen. Als daher der Kläger End~
~uli 7 Wagen als zur Abnahme bereit meldete, durfte er
III guten Treuen damit rechnen, dass sie sofort abgenom-
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men würden; dies umsomehr als bereits zwei Monate
der Abrufsfrist unbenützt verstrichen waren. Die Auf-
forderung zur Aufhölzelung seitens des mit dem Abruf
säumigen Beklagten bedeutete demgegenüber eine dem
Kläger nicht zuzumutende Mehrarbeit, deren Vornahme
er mit Schreiben vom 26. August mit Recht verweigerte.
War aber der Beklagte nicht berechtigt, seine Mitwirkung
bei der Uebernahme und der Einmessung der Ware von
der Aufhölzelung abhängig zu machen, so entbehrte auch
seine Fristansetzung vom 28. August 1920 der Rechts-
wirksamkeit, zumal er darin lediglich dieses Auftischen
der Bretter als Bedingung der Abnahme erklärt und sich
nicht auf Mangelhaftigkeit der \Vare als Grund der Ab-
nahmeverweigerung berufen hat. Denn wenn er in diesem
Schreiben auch darauf hinwies, dass er Ware, welche in-
folge Nässe blau und verdorben sei, nicht abnehme, so
kann hierhin eine Erklärung, dass er die gesamte Ware
wegen nicht vertragsgemässer Beschaffenheit zurück-
weise, nicht erblickt werden. Dies schon deshalb nicht,
weil alsdann ein Grund für das den Gegenstand der
Nachfristsetzung bildende Begehren um Aufhölzelung
unerfindlich wäre.
5. -
Der Einwand des Beklagten, der Kläger habe
durch die widerspruchslose Entgegennahme des Schrei-
bens vom 28. August auf Abnahme verzichtet, geht fehl.
Eine Antwort auf das unberechtigte Ansinnen durfte der
Kläger umsomehr unterlassen, als er bereits in seinem
Briefe vom 26. August 1920 mit aller Deutlichkeit zum
Ausdruck gebracht hatte, dass er der Aufforderung
keine Folge leisten werde.
6. -
Hat somit nach dem Gesagten der Beklagte die
ihm vertraglich obliegende Mitwirkung zur Ermöglichung
der Ablieferung ungerechtfertigt verweigert, so ist er da-
durch mit seinen Verpflichtungen in Verzug gekommen.
Denn nach dem Vertrage war er auf Ende jeden Monats
(Juni IAugust) zum Abrufe eines verhältnismässigen Teils
der gegen Frachtbriefduplikat durch Anweisung zahlbaren

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Obligationenrecht. No 14.
'Ware . verpfli~htet. Indem er auf diese Zeitpunkte nicht
nur meht abnef, sondern die Ausführung des Vertrages
dadurch überhaupt hinderte, dass er seine Mitwirkung
zu der Erfüllung des Verkäufers versagte, machte er sich
auch der Zahlungsverweigerung schuldig (vgl. Entsch.
des Reichsger. Bd. 53 S. 12).
Unter diesen Umständen war deshalb der Kläger so-
wohl auf der Grundlage des Abnahme- wie des Zahlungs-
verzuges zur Setzung einer Nachfrist gemäss Art. 1070R
und nach deren erfolglosem Ablauf zum Rücktritt im
Sinne des Verziohtes auf die nachträgliche Leistung unter
Geltendmachung des Erfüllungsinteresses berechtigt.
Wenn er ZUvor noch vergeblich versucht hat die Ware
anderweitig zu verkaufen, so lag darin ein w~itgehendes
Entgegenkommen für- den Beklagten. Jedenfalls aber
kann darin nicht, wie dieser einwendet, ein stillschwei-
gender Verzicht des Klägers auf die nachträgliche Durch-
setzung seiner Vertragsrechte gefunden werden.
7. -
Da es sich unbestrittenermassen um eine markt-
gängige Ware handelt, hat der Kläger Anspruch auf Er-
satz des abstrakten Schadens. Als solchen kann er gemäss
Ar~. 215 Abs. 2 OR die Differenz zwischen dem Vertrags-
preIs und dem Marktpreis zur Erfüllungszeit fordern ohne
dass er weitere Tatsachen zum Nachweise des erlittenen
Schadens dartun muss. Für die Berechnung ist dabei
nach ständiger Praxis auf d,en Ablauf der Nachfrist als
massgebenden Zeitpunkt abzustellen, d. h. vorliegend auf
den 10. Dezember, bezw. auf die Preisverhältnisse Mitte
Dezember 1920. Zur Ueberprüfung der vom Kläger unter
Berufung auf Expertise geltend gemachten Differenz von
2~ Fr. per m3 fehlen nun die erforderlichen Grundlagen.
DIe Sache ist daher unter Aufhebung des angefochtenen
Urteils an die Vorinstanz zurückzuweisen damit sie den
Preis feststelle, zu welchem nach der Marktlage vom
10. Dezember 1920 (resp. ungefähr Mitte Dezember 1920)
der Kläger das vom Beklagten noch abzunehmende Holz
(7 Wagen) hätte weiterverkaufen können, behufs neuer
Obligationenrecht. N° 15.
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Entscheidung auf Grund der so festgestellten Preis-
differenz.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin begründet erklärt, dass das
Urteil des Handelsgerichts des Kantons Bern vom
21. September 1921 aufgehoben, das eventuelle Begehren
des Klägers um Schadenersatz wegen Nichterfüllung
grundsätzlich gutgeheissen und die Sache zur Fest-
setzung der Entschädigung im Sinne der Erwägungen an
die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
15. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung
vom 9. Drz 19aa i. S. Za.la. gegen Joli-Zala.
Erb t eil u n g s ver t rag, Ver g 1 e ich.
Anfechtung
wegen Irrtums. -
Beginn der Ver jäh run g der For-
derung aus einem P fan d aus fall s c h ein. Art. 158
SchKG.
1. -
... ,. .............................. .
2. -
Gegenüber dem kantonalen Verfahren ist so-
dann die Streitlage insofern vereinfacht, als die Kläger
in der bundesgerichtlichen Verhandlung die Ausfüh-
rungen der Vorinstanz über die formelle Gültigkeit
des Teilungsvertrages nicht bestritten. Zu untersuchen
bleibt daher nur, ob die Vorinstanz mit Recht den Ver-
trag wegen Irrtums aufgehoben hat.
Dabei ist davon auszugehen, dass der Vertrag sich
rechtlich als ein aussergerichtlicher Vergleich darstellt,
durch den die Beteiligten unter gegenseitigen Zuge-
ständnissen die Beseitigung der bestehenden Streitig-
keiten herbeiführen wollten (AS 36 I S. 769).
Nach feststehender Doktrin und Praxis können aber
Vergleiche nur angefochten werden, wenn nachgewiesen