bge · 74_IV_154 · 1943-11-04 · de
BGE 74 IV 154
Strafrecht


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Strafgesetzbuch. No 39. 
39. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 12. No-
vember 1948 i. S. Amgwerd gegen Generalprokurator des 
Kantons Bern. 
1. Art. 217 Ab8. 1 StGB. Ist bösen WilJens, wer seinen Kindern 
aus der geschiedenen ersten Ehe die Unterhaltsbeiträge nicht 
leistet, weil sein Verdienst seinen Notbedarf und jenen seiner 
zweiten Ehefrau und der Kinder aus der zweiten Ehe nicht 
deckt? 
2. Art. 41Ziff.1 Ab&. 2 StGB. Ermessen des Sachrichters bei der 
Einschätzu.ng der voraussichtlichen Wirkung einer bedingt 
vollziehbaren Strafe. 
1. Art. 217 al. 1 OP. Celui qui ne gagne pa.s de quoi subvenir a son 
entretien et a celui de sa deuxieme femme et des enfants nes 
du second mariage fa.it-il preuve de mauvaise volonte en ne 
fournissa.nt aucun subside aux enfants issus d'nn premier 
mariage dissous par divorce ? 
2. Art. 41eh.1 al. 2 OP. Pouvoir du juge du fond d'apprecier les 
effets probables du sursis. 
1. Art. 217 cp. 1 OP. Colui ehe non consegue un guadagno suffi-
ciente per provvedere al proprio sostentamento ed a quello 
della sua s~conda moglie e dei figli nati da questo m&trimonio 
fa. prova di malvolere se non fornisce alcun sussidio ai fig1i 
nati dal primo matrimonio dissolto in seguito a divorzio ? 
2. Art. 41cifra1 cp. 2 OP. Facolta del giudice di merito di apprez-
zare l'effetto proba.bile deUa sospensione condizionale della 
pena. 
A. -Am 4. November 1943 verurteilte das Obergericht 
des Kantons Bern Karl Amgwerd, an den Unterhalt der 
drei in den Jahren 1933, 1935 und 1936 geborenen Kinder 
aus seiner am 20. Mai 1943 geschiedenen Ehe mit Rosa 
Fuchs monatlich je Fr. 40.- bis zum vollendeten zwölften 
und je Fr. 50.- von da· an bis zum vollendeten zwanzig-
sten Altersjahr jeden Kindes zu bezahlen. Da er böswillig 
nichts leistete, verurteilte der Gerichtspräsident V von 
Bern ihn am 16. August 1944 in Anwendung von Art. 217 
Abs. 1 StGB zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnis-
strafe von vier Monaten und setzte ihm eine Probefrist 
von vier Jahren. 
Amgwerd kam seiner Unterhaltspflicht auch nachher 
nicht nach und wurde daher am 4. Dezetnber 1944 aber-
mals angezeigt. Vom 12. Dezember 1944 bis Ende Mai 
Strafgesetzbuch. N° 39. 
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'1946 verdiente er monatlich Fr. 400.- bis 450.-. Am 
26. Mai 1945 heiratete er Alma Baumann, die ihm am 
19. September 1943 ein Kind geboren hatte und am 
20. Mai 1946 zum zweiten Male Mutter wurde. An den 
Unterhalt des ausserehelichen Kindes hatte Amgwerd bis 
zur Eingehung der zweiten Ehe nichts geleistet. Am 
22. November 1945 versprach er dem bernischen Ober-
gericht, an den Unterhalt der Kinder erster Ehe inskünftig 
jeden Monat Fr. 20.- zu bezahlen, worauf die Verhand-
lung vertagt wurde. Am 25. Februar 1946 machte er seine 
erste und einzige Zahlung von Fr. 80.-. Ab Ende Mai 1946 
war er während ungefähr eines Monats arbeitslos. Nachher 
verdiente er bis Ende April 1947 monatlich Fr. 400.- bis 
450.- und in den Monaten Mai und Juni 1947 je etwa 
Fr. 520.- bis 540.-. 
B. -
Am 9. Juli 194 7 verurteilte der Gerichtspräsident V 
von Bern Amgwerd wegen Vernachlässigung der Unter-
stützungspflicht gegenüber den Kindern erster Ehe zu. drei 
Monaten Gefängnis, und am 23. März 1948 bestätigte das 
Obergericht des Kantons Bern dieses Urteil. Es erklärte 
ihn schuldig für die Zeit vom Februar 1945 bis Oktober 
1945 und vom Juni 1946 bis 9. Juli 1947. 
0. -
Amgwerd führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den 
Anträgen, das Urteil sei aufzuheben und die Sache zur 
Freisprechung, eventuell bloss für die Zeit vor Ende April 
194 7, und zur Gewährung des bedingten Strafvollzuges 
an das Obergericht zurückzuweisen. 
Er macht unter anderem geltend", da er das Existenz-
minimum nicht erreicht habe, jedenfalls nicht in der Zeit 
bis Ende April 1947, sei er nicht strafbar. 
D. -
Der Generalprokurator des Kantons Bern bean-
tragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf ein-
getreten werden könne. 
Der Kassationahof zie"ht in Erwägung : 
. 1. -
Nach Art. 217 Abs. 1 StGB ist strafbar, wer aus 
bösem Willen, aus Arbeitsscheu oder aus Liederlichkeit 
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die fämilienrechtlichen Unterhalts- oder Unterstützungs-
pßichten gegenüber seinen AngehöriBen nicht erfüllt. 
Mit dem Merkmal des bösen Willens verlangt das Gesetz 
mehr, als dass der Unterhaltspßichtige vorsätzlich, d. h. 
bewusst und gewollt die Unterhaltspflicht nicht erfülle 
(BGE 70 IV 169). Die Erfüllung muss objektiv und sub-
jektiv ohne zureichenden Grund unterbleiben (BGE 73 IV 
178). Objektiv trifft dies zu, wenn dem Pflichtigen die 
Leistung möglich ist und sie ihm angesichts der Umstände, 
insbesondere seiner übrigen Verpflichtungen, zugemutet 
werden kann, und subjektiv ist nötig, dass der Pflichtige 
sich dessen bewusst sei. 
2. -
Dem Beschwerdeführer war die Erlüllung der vom 
Februar bis Oktober 1945 und vom Juni 1946 bis 9. Juli 
1947 verfallenen Unterhaltsbeiträge objektiv möglich, da 
sein Einkommen während dieser Zeit die Beiträge über-
stieg. Sie war ihm zum mindesten teilweise auch zuzu-
muten. Wie hoch sein Notbedarf und nach seiner Wieder-
verheiratung auch jener seiner Ehefrau und der Kinder 
zweiter· Ehe ·war, ist ohne Belang. Der Beschwerdeführer 
durfte sein Einkommen nicht ausschliesslich zu:r Deckung 
dieses Bedarfes ve:cwenden-. Das Recht der Kinder erster 
Ehe, dass er aus seinem Verdienst den Beitrag an ihren 
Unterhalt leiste (Art. 156 Abs. 2 ·ZGB}, steht weder der 
Befugnis des Beschwerdeführers nach, aus seinen Mitteln 
das eigene Leben zu fristen, noch dem Anspruch von Frau 
und Kindern zweiter _Ehe, dass er sein 'Einkommen für 
ihren Unterhalt verwende (Art. 160 Abs. 2, 272 Abs. l 
ZGB). In einer Betreibung der Kinder erster Ehe für den 
Unterhaltsbeitrag hätte sich denn auch der Beschwerde-
führer nicht auf den Notbedarf der aus ihm, der Ehefrau 
und den Kindern zweiter Ehe bestehenden «engeren 
Familie » berufen können, um der Lohnp!andung zu ent-
gehen, vorausgesetzt dass die Kinder erster Ehe, was zu 
vermuten ist und nicht bestritten wird, zur Deckung ihres 
eigenen Notbedarfes auf seinen Beitrag angewiesen waren 
(BGE 68 III 106, 71 III 177, 74 III 6, 47). Was einem 
· .. 
., 
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Schuldner von Unterhaltsbeiträgen auf dem Wege der 
Betreibung aufgezwungen werden kann, muss ihm, objek-
tiv betrachtet, auch unter dem Gesichtspunkt von Art. 217 
StGB zugemutet werden. In diesem Sinne hat der Kassa-
tionshof schon bisher entschieden (Urteile vom 22. De-
zember 1944. i. S. Kanz, 7. Juni 1948 i. S. Nef, 15. Oktober 
1948 i. S. Roux). Wie hoch auch immer der Notbedarf der 
engeren Familie des Beschwerdeführers gewesen sein m~g, 
war der Beschwerdeführer daher gehalten, wenigstens 
einen Teil des den Kindern erster Ehe geschuldeten Unter-
haltsbeitrages zu bezahlen. Er durfte nicht den Gliedern 
der engeren Familie alles, denen der weiteren dagegen 
nichts zukommen lassen. 
Dessen war er sich auch bewusst. Jeder weisa, dass er 
!!lieh durch Eingehung einer zweiten Ehe und Zeugung 
weiterer Kinder der rechtlichen und moralischen Pflicht, 
als Vater an den Unterhalt seiner Kinder aus erster Ehe 
beizutragen, nicht entziehen kann, dass er also bis zur 
Höhe der ihm gerichtlich auferlegten Beiträge grundsätz-
lich für die Kinder erster Ehe die gleichen Opfer zu bringen 
hat wie für jene zweiter Ehe. Dazu kommt, dass der Be-
schwerdeführer, wie die Vorinstanz feststellt, durch den 
Richter immer und immer wieder belehrt wurde, dass 
solche Beiträge nicht wie gewöhnliche Schulden mit einem 
Verlustschein liquidiert werden könnten, und dass der 
Beschwerdeführer sohliesslich versprach, jeden Monat 
wenigstens Fr. 20.- zu leisten, wodurch er seine Eifisicht 
offenbarte, dass ihm ungeachtet der Bedürfnisse seiner 
engeren Familie ·ein Beitrag an den Unterhalt der Kinder 
aus erster Ehe zugemutet werden könne, Dass er ausge-
rechnet häbe, in welchem Umfange sein Lohn in einer 
Betreibung für die Forderung dieser Kinder gepfändet 
werden könnte, oder dass er das Ergebnis der nicht sehr 
einfachen Berechnung wenigstens durch Schätzung an-
nähernd richtig ermittelt habe, darf mangels genügender 
Anhaltspunkte nicht angenommen werden. Davon hängt 
aber der böse Wille im vorliegenden Falle nicht ab. Er lag 
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Strafgesetzbuch. No 39. 
sc~on in der bewusst pflichtwidrigen Zurückstellung der 
~der erster Ehe hinter die Glieder der engeren Familie, 
mdem der Beschwerdeführer jenen in der dem Urteil 
zugrunde gelegten, nicht zu kurz bemessenen Zeit von 
seinem Einkommen überhaupt nichts zukommen liess. 
Auf die Frage, ob der Beschwerdeführer bösen Willen 
auch dadurch bekundet habe,-dass er keinen einträgli-
cheren Beruf als den eines Taxichauffeurs ausübt, oder dass 
er seine Ehefrau nicht zu einer Erwerbstätigkeit anhält, 
kommt somit nichts an. 
3. -
Der bedingte Strafvollzug setzt unter anderem 
voraus, dass Vorleben und Charakter des Verurteilten er-
warten lassen, er werde durch diese Massnahme von wei-
teren Verbrechen oder Vergehen abgehalten (Art. 41 Ziff. l 
Abs. ~StGB). Ob diese Erwartung am Platze ist, entschei-
det der Sachrichter nach freiem Ermessen (BGE 68 IV 77, 
73 IV lll). Die Vorinstanz hat es nicht überschritten. Der 
Beschwerdeführer hat sich schon kurz nach der Verur-
teilung vom l ~· ~ugust 1944, die ihn unter Bewährungs-
probe stellte, vergangen und dadurch bewiesen, dass er 
sich durch eine bedingt vollziehbare Strafe nicht von wei-
terer Vernachlässigung der Unterhaltspflicht abhalten 
lässt. Wie das Obergericht ferner feststellt, hat ihn nicht 
einmal die erstinstanzliche Verurteilung vom 9. Juli 1947 
bewogen, an die Unterhaltsbeiträge etwas zu bezahlen 
obwohl sein Monatseinkommen seit Mai 194 7 mehr al~ 
Fr. 500.- beträgt. 
Demnach erkennt der Kassationshof: 
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. 
Strafgesetzbuch. No 40. 
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40. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes "Vom 12. No--
vember 1948 i. S. 
Schneider gegen Staatsanwaltschaft des 
Kantons Thurgau. 
Art. 217 Abs. 1 StGB. Der Gatte; der nicht in Scheid~g steht und 
ohne Zustimmung des Richters die häusliche Gememschaft ~uf. 
gelöst hat, ist auch strafbar, wenn Besta.n~ und Umfang semer 
Unterhaltspflicht gegenüber Fra~ und Kindern weder. durch 
den Zivilrichter noch durch Verembarung festgesetzt smd. 
Art. 217 al. 1 OP. L'epoux qui_n'est pas_ en instan~e. de di:rorce 
et qui, sans l'autorisation du Juge, a qmtt? le _dorm~ile co~Jugal 
est punissable alors meme que son obhgat10n d entret1en a 
J'egard de sa femme et de s~ enfa.nts n'a pa.s ete fixee par le 
juge civil ou pa.r une convention. 
Art. 217 cp. 1 GP. II coniuge, ehe non ha. promosso ~aUSE!; di_ divorzio 
e ehe, senza l'autorizzazione del giudi~e, non vi~e p1~ m com~­
nione domestica, e punibile anche seil suo obbligo di m~te~· 
mento verso la moglie e i :figli non e sta.to fissato dal gmd1ce 
civile o da una convenzione. 
A U8 den Erwägungen : 
Wer aus bösem Willen, aus Arbeitsscheu oder aus 
Liederlichkeit die familienrechtlichen Unterhalts- oder 
Unterstützungspflichten gegenüber seinen Angehörigen 
nicht erfüllt, ist gemäss Art. 217 Abs. 1 und 3 StGB zu 
bestrafen. Ob die Unterhalts- oder Unterstützungspflicht 
aus einem Entscheide des Zivilrichters oder doch aus 
einer Vereinbarung hervorgehen muss, oder ob der Straf-
richter vorfrageweise auf Grund der massgebenden fami-
lienrechtlichen Bestimmungen selbst feststellen kann, was 
der Pflichtige hätte leisten sollen, sagt das Gesetz nicht. 
Der Kassationshof hat entschieden; dass für den Unter-
halt zwischen Ehegatten sowie der Eltern gegenüber den 
Kindern, der unbedingt sei, grundsätzlich in natura 
geleistet werden müsse und auf den vollen Bedarf gehe, · 
die vorgängige Feststellung der Leistungspflicht nicht 
erforderlich sei. Anders sei es, wenn die häusliche Gemein-
schaft tatsächlich aufgelöst sei, weil die Ehegatten in 
Scheidung stehen. Hier trete die Geldleistung an Stelle 
des Naturalunterhaltes; auch erforderten .die tatsächlichen