bge · 21_I_187 · 1895-02-15 · de
BGE 21 I 187
Öffentliches Recht


26. Urteil vom 15. Februar 1895 in Sachen
Diebold gegen Schulze & Cie.
A. Das Handelsgericht des Kantons Zürich hat mit Urteil
vom 9. Januar 1895 erkannt: Die Beklagten sind verpflichtet,
den Klägern zu bezahlen # 47, 11 sch., 1 d. oder 1205 Fr.
50 Cts., nebst Zins à 5% seit 23. Januar 1893, und 105,
17 sch., und 10 d., oder 2684 Fr. 40 Cts. nebst Zins à 5 %
seit 5. Juli 1893, letzteres gegen Empfangnahme der bei F. A.
Voigt & Cie. in Rotterdam lagernden Ware seitens der Beklagten
und Zahlung der darauf haftenden Fracht= und Zoll=, Lager¬
und anderweitigen Spesen.
B. Gegen dieses Urteil erklärten die Beklagten die Beru¬
fung an das Bundesgericht und stellten den Antrag, es sei
das Urteil, soweit es die Forderung von 2684 Fr. 40 Cts. be¬
treffe, aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventuell der Streit
an die Vorinstanz zurückzuweisen, behufs Abnahme der anerbote¬
nen Beweise.
Die Beklagten beantragen Bestätigung des vorinstanzlichen
Urteils.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Am 23. Februar 1892 erschien der Reisende der Kläger
bei den Beklagten und erhielt von denselben nach Vorweisung der

Muster eine Bestellung in wollenen Kleiderstoffen. Hierüber
erteilte er den Beklagten gleichen Tages eine Ordrenote, auf
welcher die Nummern und die Preise der bestellten Artikel und
die gedruckte Bemerkung „subject to W. S. & Co’s confirma¬
tion“ standen. Anfangs August 1892, bevor die Ware in Zürich
angelangt war, kam der Reisende der Kläger nochmals bei den
Beklagten vorbei. Die letztern gaben ihm eine neue Bestellung
r Sommerstoffe, lieferbar im Januar 1893, und erhielten
darauf, wie das erste Mal, eine Ordrenote mit derselben Bestäti¬
gungsklausel. Sie behaupten indessen, diese zweite Bestellung nur
unter dem Vorbehalt gegeben zu haben, daß die Ausführung des
ersten Auftrages zu ihrer Zufriedenheit ausfalle. Am 12. August
892 langte die im Februar bestellte Ware an. Mit Brief vom
5. August 1892 teilten nun aber die Beklagten den Kläge¬
mit, daß sie vier Stücke der Sendung, die Nr. 49,643 blk &
indigo und die Nr. 49,644 und 48,133, weil den Mustern und
den Bedingungen nicht konform, zur Verfügung der Kläger
hielten. Diesem Briefe fügten sie bei, daß, da die Ausführung
des Vertrages nicht zu ihrer Zufriedenheit geschehen sei, sie sich
veranlaßt sehen, auf die Lieferung der Sommerartikel zu ver¬
zichten und ihren Auftrag zu annullieren. Die Kläger erkannten
die erhobenen Reklamationen, mit Ausnahme derjenigen bezüglich
der Nr. 48,133, nicht als richtig an. In Bezug auf die Sommer¬
stoffe erwiderten sie, daß die Ordre bereits in Arbeit gegeben sei
und nicht mehr annulliert werden könne. Einmal erteilt, müsse
ein Auftrag erteilt bleiben; auch in der Folge hielten die Kläger
an diesem letztern Standpunkte fest. Dagegen gaben sie in Bezug
auf die schon gelieferte Ware, nach langem, teilweise lebhaftem
Briefwechsel, gegenüber dem hartnäckigen Widerstand der Beklagten
insofern nach, als sie zwei der beanstandeten Nummern zurück¬
nahmen und für die beiden andern Preisermäßigung anboten.
Die Beklagten nahmen, wie das in dieser Beziehung nicht rekur¬
rierte Urteil der Vorinstanz feststellt, diese Vorschläge an, wei¬
gerten sich aber im übrigen, die neue Bestellung anzunehmen.
Die hiefür loco Galashiels, auf 105, 17 sch., 10 d. aus¬
gestellte Faktur sandten sie den Klägern zurück. Ebenso schrieben
sie am 7. Januar 1893 den Spediteurs, F. A. Voigt & Cie. in
Rotterdam, durch welche die Sendung, gleich wie das erste mal,
von den Klägern avisiert worden war, daß sie die Annahme der
Ware verweigern würden. Sie erklärten sodann, den von beiden
Teilen übereinstimmend auf 27, 11 sch., 1 d. reduzierten
Betrag der ersten Faktur bei der Volksbank Zürich zur Ver¬
fügung der Kläger zu halten, sobald sie von diesen die Erklärung
erhalten haben werden, daß damit ihre geschäftlichen Angelegen¬
heiten vollständig geregelt seien. Als dann aber die Kläger die
zürcherischen Gerichte anriefen, stellten sie ihrer Forderung aus
der ersten Faktur eine Gegenforderung von 200 Fr. aus ver¬
schiedenen Gründen entgegen und machten in Bezug auf die zweite
Bestellung geltend: Gemäß Art. 369 des schweizerischen Obliga¬
tionenrechtes seien sie berechtigt gewesen, jederzeit vom Vertrag
zurückzutreten, was denn auch mit Brief vom 25. August 1892
geschehen sei. Ferner sei das zweite Geschäft nicht fertig zu Stande
gekommen, einmal weil die Bedingung, an welche dasselbe ge¬
knüpft worden sei, sich nicht verwirklicht habe, sodann weil nach
der auf der Ordrenote abgedruckten Bestätigungsklausel „subject
u. s. w.“ die Perfektion des Vertrages erst mit der von den
Klägern abzugebenden Bestätigung eintreten sollte, vor deren Ab¬
gabe nun der Widerruf der Beklagten erfolgt sei. Die zweite
Lieferung sei ihnen übrigens nie zur Verfügung gestellt worden.
Die Kläger seien verpflichtet gewesen, die Ware, wie bei der ersten
Sendung, nach Zürich zu liefern. Eventuell fallen dabei die
Lagerspesen und die Gefahr einer Verschlechterung während des
Transports und in Rotterdam zu Lasten der Kläger und müsse
den Beklagten das Recht vorbehalten bleiben, die Ware zu prüfen
und wegen allfälliger Mängel zu refüsieren.
2. Das Handelsgericht Zürich hat in Bezug auf die erste
Faktur die Gegenforderungen der Beklagten, gestützt auf den zwi¬
schen den Parteien zu Stande gekommenen Vergleich, abgewiesen
und hinsichtlich der zweiten Faktur ausgeführt: Das Geschäft sei
als Kauf, nicht als Werkvertrag aufzufassen. Art. 369 O.=R.
komme also nicht in Betracht. Auch nach diesem Artikel hätte
übrigens ein Rücktritt nur unter gleichzeitiger Anbietung von
Schadloshaltung erklärt werden können. Der Beweis dafür, daß
die zweite Bestellung bedingt gegeben worden sei, liege den Be¬

klagten ob, die von ihnen angerufenen Zeugen seien indessen,
teils weil mit den Beklagten verwandt, teils weil der Gegen¬
beweis bereits aus den Akten hervorgehe, nicht abzuhören. Vor
allem falle nämlich auf, daß der von der Beklagten behauptete
Vorbehalt auf der Ordrenote nicht enthalten sei, während derselbe
im Falle wirklicher Verabredung so wichtig gewesen wäre, daß
die Beklagten die Aufnahme in die Ordrenote gewiß verlangt
hätten. Sodann sei auch von den Klägern in ihrem ersten Brief
vom 25. August 1892 von einem solchen Vorbehalt keine Er¬
wähnung getan worden. Erst in ihrem zweiten Briefe vom
1. September werde gesagt, daß die zweite Ordre unter der
„Voraussetzung“ gegeben worden sei, daß die erste richtig aus¬
falle. Allein auch hier sei nur von einer Voraussetzung, nicht
von einer eigentlichen Bedingung die Rede. Die Vorgabe einer
solchen finde sich erst im Schreiben der Beklagten vom 20. Mai
1893; vorher dagegen hätten die Beklagten, angesichts der be¬
ständigen Behauptung der Kläger, daß der Auftrag fest erteilt
sei, nicht einmal von einer Voraussetzung gesprochen. Unrichtig
sei ferner, daß es zur Perfektion des Vertrages einer ausdrück¬
lichen Bestätigung seitens der Kläger bedurft hätte. Die Klausel
„subject to W. S. & Co’s confirmation“ statuiere nur ein
Recht für die Kläger, dem in ihrem Namen abgeschlossenen Ver¬
trag hinterher ihre Genehmigung zu versagen, nicht aber eine
Pflicht, sich über dessen Genehmigung zu erklären. Übrigens
würde eine solche Klausel die Beklagten nur berechtigt haben, den
Klägern eine Frist im Sinne von Art. 122 O.=R. anzusetzen,
nicht aber einseitig vom Vertrage zurückzutreten. Die Einwendung
der Beklagten, es sei ihnen die Ware nie zur Verfügung gestellt
worden, sei tatsächlich unrichtig, da ihnen die Sendung durch die
Spediteure F. A. Voigt & Cie. in Rotterdam in der Faktur
avisiert, von ihnen aber die Annahme der Ware verweigert wor¬
den sei. Die Gefahr für Verschlechterung der Ware, die Fracht=,
Zoll=, Speditions=, Versicherungs= und Lagerungsspesen fallen,
da der Kauf loco Galashiels abgeschlossen worden sei, den Be¬
klagten zu Lasten. Schließlich sei die Frage, ob die Beklagten mit
einer allfälligen Mängelrüge noch gehört werden können, nicht
zum Gegenstand eines Rechtsbegehrens gemacht worden, daher
gemäß § 318 des zürcherischen Gesetzes über die Rechtspflege
nicht zu entscheiden.
3. Die Kompetenz des Bundesgerichtes ist begründet. Dieselbe
kann selbstverständlich nicht deswegen abgelehnt werden, weil, wie
die Kläger behaupten, die Berufung lediglich gegen tatsächliche
Feststellungen der Vorinstanz sich richtet. Sollte dies richtig sein,
so wäre die Berufung, da das Bundesgericht auf Grund der
tatsächlichen Feststellungen des Vorderrichters zu entscheiden hat,
allerdings von vornherein aussichtslos; allein die Kompelenz des
Bundesgerichtes, die Sache auf Grund der tatsächlichen Feststel¬
lungen der Vorinstanz zu entscheiden, wäre, wie schon häufig
erklärt, nichtsdestoweniger gegeben. Auch im übrigen sind die Vor¬
aussetzungen der bundesgerichtlichen Kompetenz gegeben. Der
Streitwert ist vorhanden und die Klage ist nach schweizerischem
Rechte zu beurteilen. Der Streit dreht sich nämlich rücksichtlich
der vor Bundesgericht einzig in Betracht kommenden zweiten Be¬
stellung wesentlich nicht um die Wirkungen eines Rechtsgeschäfts,
sondern vielmehr darum, ob ein solches überhaupt, als ein unbe¬
dingtes, den Käufer verpflichtendes, zu Stande gekommen sei.
Nun ist aber der Vertrag, aus welchem die Kläger ihre An¬
prüche herleiten, in der Schweiz, in Zürich, abgeschlossen worden
und handelt es sich im Prozesse um die Frage, ob und welche
Verpflichtungen aus demselben für die in der Schweiz wohnhaften
Beklagten entstanden seien. Die juristischen Tatsachen, um deren
Bestand und Wirkung es sich hier handelt, unterstehen daher
naturgemäß und gemäß der vernünftigen präsumtiven Absicht der
Parteien der Herrschaft des schweizerischen Rechtes.
4. In der Sache selbst ist der Vorinstanz zunächst darin bei¬
zustimmen, daß das Geschäft als Kauf und nicht als Werkver¬
trag zu betrachten ist. Allerdings weicht das Obligationenrecht
vom gemeinen Recht in der Begriffsbestimmung des Werkvertrages
und dessen Abgrenzung vom Kaufe ab. Nach Art. 350 O.=R.
ist jeder Vertrag, wodurch Jemand sich gegen Vergütung zur
Fertigstellung eines Werkes, eines körperlichen Arbeitsproduktes,
verpflichtet, ein Werkvertrag und ist es dem Werkvertrag nicht,
wie nach gemeinem Recht, wesentlich, daß der Besteller den Stoff
liefere. Vielmehr ist nach dem Obligationenrecht ein Vertrag über

Fertigstellung eines Werkes auch dann ein Werkvertrag, wenn
der Unternehmer das Werk aus seinem eigenen Stoff herstellen
soll, also gleichzeitig auch Veräußerer ist. Allein nichtsdestoweniger
ist auch nach schweizerischem Obligationenrecht nicht jeder Vertrag
über Lieferung einer zukünftigen, erst anzufertigenden Sache gegen
Vergütung ein Werkvertrag, vielmehr ist auch ein Kauf einer
zukünftigen, erst anzufertigenden Sache möglich. Das unterschei¬
dende Merkmal zwischen Kauf und Werkvertrag wird darin zu
suchen sein: Der Kaufvertrag ist Umsatzvertrag, der Werkvertrag
Arbeitsvertrag. Kauf ist daher anzunehmen, wenn einfach über
Lieferung einer fertigen Sache kontrahiert ist, Werkvertrag dann,
wenn die Herstellung eines Werkes, die Arbeit, den Vertrags¬
inhalt bildet. Ein Vertrag ersterer Art wird auch dadurch nicht
zum Werkvertrag, daß vorausgesetztermaßen der Empfänger der
Bestellung die bestellte Sache erst anfertigen oder anfertigen lassen
wird. Als Werkvertrag qualifiziert er sich erst dann, wenn das
Anfertigen oder Anfertigenlassen geradezu den Vertragsinhalt, den
Inhalt der Verpflichtungen des Bestellungsempfängers bildet. Werk¬
vertrag wird daher tatsächlich in derartigen Fällen meist nur
dann vorliegen, wenn es sich um ein irgendwie eigenartiges,
individuell gestaltetes Produkt handelt, nicht aber dann, wenn über
eine vertretbare Sache, über Dutzendware, kontrahiert ist. Danach
liegt denn hier Kauf, nicht Werkvertrag vor. Denn wenn auch
zweifellos vorausgesetzt war, daß die Kläger die bestellte Ware
anfertigen werden, so bildete dies doch nicht den Vertragsinhalt;
es war vielmehr den Klägern offenbar gestattet, wenn sie muster¬
konforme Ware in ihren Vorräten vorfanden oder solche kaufen
konnten, diese zu liefern. Den Beklagten kam es einfach darauf an,
musterkonforme Ware zu erhalten. Die Frage, ob es sich um
Kauf= oder Werkvertrag handelt, ist übrigens hier ohne praktische
Bedeutung. Denn vorausgesetzt auch, daß ein Werkvertrag vor¬
liegen sollte, so wären die Beklagten dennoch nicht berechtigt, sich
auf Art. 369 O.=R. zu berufen. Diefer Artikel gestattet aller¬
dings dem Besteller, solange das Werk unvollendet ist, gegen
Vergütung der bereits geleisteten Arbeit und gegen volle Schad¬
loshaltung des Unternehmers vom Vertrag zurückzutreten; allein
er gestattet dies eben nur unter diesen gesetzlichen Voraussetzungen.
Die Beklagten haben nun aber im August 1892 keine derartige
Frklärung abgegeben. Sie wollten nicht vom Rechte des Art. 369
O.=N. Gebrauch machen, sondern vielmehr die Bestellung ohne
jegliche Schadloshaltung der Kläger aus ganz andern Gründen
einfach aufheben. Dieser Zumutung brauchten sich aber die Kläger
selbstverständlich nicht zu fügen.
5. Frägt sich im übrigen, ob die Einwendung begründet
daß ein fertiger Vertragsabschluß nicht zu Stande gekommen
so ist zu bemerken: Die Beklagten machen zuerst geltend
hätten sich ausdrücklich vorbehalten, die Bestellung zu widerrufen,
wenn die erste Lieferung nicht auftragsgemäß ausfallen resp.
befriedigen würde. Dieses Vorbringen qualifiziert sich rechtlich als
die Behauptung einer Resolutivbedingung. Es wird behauptet, der
Kauf sei unter dem Vorbehalt abgeschlossen worden, denselben
noch später rückgängig zu machen, sofern die Ausführung des
ersten Auftrages die Beklagten nicht befriedigt haben würde. Das
Handelsgericht nimmt mit Recht an, der Beweis für diese Be¬
hauptung treffe den Beklagten. Die letztern haben auch den Be¬
weis durch Zeugen wirklich anerboten. Die Vorinstanz hat indes
denselben nicht abgenommen, weil sie das Gegenteil der beklagti¬
schen Behauptung, die Unbedingtheit des Vertrages, als bereits
erwiesen betrachtet. Ob nun die Vorinstanz befugt war, aus die¬
sem Grund das Beweisanerbieten der Partei abzulehnen, ist eine
Frage nicht des materiellen, sondern des Prozeßrechtes. Es han¬
delt sich hiebei nicht um die Erheblichkeit einer Parteibehauptung
sondern einzig und allein um den Beweis, speziell um die Frage,
inwieweit der Richter befugt sei, auszusprechen, er sei von der
Richtigkeit oder Unrichtigkeit einer Behauptung nach der Akten¬
lage bereits derart überzeugt, daß daran alle weitern anerbotenen
Beweise oder Gegenbeweise nichts mehr zu ändern vermögen.
Diese Frage ist eine rein civilprozessuale. Für dieselbe ist nicht
eidgenössisches, sondern zürcherisches Recht maßgebend. Das Bun¬
desgericht ist daher nicht befugt zu untersuchen, ob das Handels¬
gericht zur Nichtabnahme des beklagtischen Zeugenbeweises pro¬
zessualisch berechtigt war oder nicht. Es hat vielmehr dessen Fest¬
stellung, es sei die Unbedingtheit des Vertragsabschlusses bewiesen,
ohne weiters seiner Entscheidung zu Grunde zu legen. Denn

diese Feststellung ist eine rein tatsächliche; sie geht dahin, es stehe
fest, daß bei den mündlichen Vertragsunterhandlungen der von den
Beklagten behauptete Vorbehalt tatsächlich nicht gemacht worden
sei. Es kommen daher für dieselbe Grundsätze des eidgenössischen
rivatrechts nicht in Betracht, sondern sie beruht ausschließlich
auf prozessualer Beweiswürdigung. Übrigens sprechen für die
Neinung des Handelsgerichtes in der Tat gute Gründe und ist
dieselbe jedenfalls keine willkürliche. So u. a. der Umstand, daß
die Beklagten die Aufnahme ihres angeblichen Vorbehaltes neben
denjenigen der Kläger nicht verlangt haben, sodann die ganze
Korrespondenz der Beklagten, worin von einem solchen Vorbehalt
nie ausdrücklich die Rede ist, sondern diese Behauptung in be¬
stimmter, unumwundener Weise erst bei Einleitung gerichtlicher
Schritte von Seite der Kläger, im Brief vom 20. Mai 1893
auft
6. Ebenso unbegründet ist die Einwendung, es sei ein Kauf¬
vertrag deshalb nicht zu Stande gekommen, weil die Kläger
durch die Klausel, „subject to W. S. & Co’s confirmation“ sich
die Bestätigung der Bestellung vorbehalten, eine solche aber vor
dem Widerruf der Beklagten nicht ausgesprochen haben. Zwar ist
in dieser Beziehung nicht richtig, wenn die Vorinstanz für Ab¬
weisung der beklagtischen Einrede sich auf Art. 122 O.=R. beruft.
Art. 122 beschäftigt sich nur mit den Folgen des Erfüllungsver¬
zuges bei zweiseitigen Verträgen. Darum handelt es sich aber bei
der hier streitigen Frage offenbar nicht. Hier liegt vielmehr der
Tatbestand des Art. 46 O.=R. vor. Der Reisende der Kläger
hat, ohne zu definitivem Abschlusse ermächtigt zu sein, den Ver¬
trag als Stellvertreter abgeschlossen. Dabei hat er den Mangel
seiner Vollmacht zu definitivem Abschluß ausdrücklich hervor¬
gehoben und deshalb nicht schlechthin, unbedingt, sondern unter
Ratifikationsvorbehalt seines Prinzipals, insofern also unter einer
Bedingung kontrahiert. Dies ist der klare, unzweideutige Sinn
der Klausel „subjet W. S. & Co’s confirmation“, zu dessen Er¬
mittlung es einer Expertise, wie die Beklagten beantragen, nicht
bedarf. Danach treten aber nur die Folgen der Art. 46 und 41
O.=R. ein, d. h. der Vertretene ist durch den Vertrag erst dann
berechtigt oder verpflichtet, wenn er denselben genehmigt; der
Gegenkontrahent dagegen wurde sofort gebunden; es stand ihm
aber das Recht zu, von dem Vertretenen innerhalb einer ange¬
messenen Frist eine Erklärung über die Genehmigung zu verlan¬
gen, mit der Folge, daß er aufhören würde, gebunden zu sein,
wenn der Vertreiene nicht binnen dieser Frist die Genehmigung
erklärte. Danach ist unerheblich, ob man annimmt, in casu sei
verstanden gewesen, die Bestellung gelte, wenn sie binnen ange¬
messener Frist nicht ausdrücklich abgelehnt werde, als stillschwei¬
gend genehmigt, oder ob man gegenteils annimmt, es sei, um
den Vertrag zur Perfektion zu bringen, eine ausdrückliche Geneh¬
migung des Verkäufers erforderlich gewesen. Denn auch wenn
letzteres der Fall sein sollte, so könnten die Verkäufer, da ihnen
eine Frist nicht angesetzt wurde, den Vertrag noch immer, auch
noch durch ihre Antwort auf die Annullierungserklärung der
Beklagten, den Vertrag rechtswirksam genehmigen und sie haben
es auch ohne Zweifel getan.
7. Die Beklagten waren demnach nicht berechtigt, die Annahme
der Ware aus den oben besprochenen Gründen zu verweigern.
Ebenso ist nicht richtig, wenn sie vor der kantonalen Instanz be¬
hauptet haben, es sei ihnen die Ware nicht zur Verfügung gestellt
worden. Tatsächlich ist festgestellt, daß die Ware vom Verkäufer
an die Spediteurs Voigt & Cie. versandt wurde und bei diesen
eingetroffen ist; daß ferner der Spediteur von den Beklagten
Versandtordre verlangte, die Beklagten aber dieselbe, wie überhaupt
die Annahme der Ware, rundweg verweigerten. Unbestritten ist
sodann, daß loco Galashiels gehandelt war und daß die Beklagten
Fracht und Zoll von da an zu tragen hatten. Besondere Verein¬
barungen über Zusendung der Ware sind, soweit ersichtlich, nicht
getroffen worden. Bei dieser Sachlage genügte der Verkäufer
seinen Vertragspflichten, wenn er die Ware an den Käufer, oder
an einen mit der weitern Besorgung des Transportes nach der
Ordre des Käufers beauftragten Spediteur versandte. Es ist spe¬
ziell auch gegen das letztere, anscheinend bei der ersten Lieferung
beobachtete Verfahren von den Beklagten seiner Zeit nichts einge¬
wendet worden, so daß angenommen werden muß, sie seien mit
dieser Art der Zusendung einverstanden gewesen.
8. In Bezug auf die übrigen Punkte (Zinspflicht und Arrest),

worauf auch die Beklagten in ihrer Berufungsschrift sich nicht
mehr einlassen, mag einfach auf die Begründung des vorinstanz¬
lichen Urteils hingewiesen werden. Die Frage, ob trotz des Ver¬
zuges des Käufers in der Annahme der Ware, demselben die
Prüfung im Sinne von Art. 246 O.=R. noch immer zustehe,
wurde von der Vorinstanz deswegen nicht gelöst, weil von Seite
der Beklagten unterlassen wurde, ein bezügliches ausdrückliches
Begehren zu stellen. Die Entscheidung der Vorinstanz beruht also
auch in diesem Punkte auf bloßer Anwendung des kantonalen
Prozeßrechtes und entzieht sich daher insoweit der bundesgericht¬
lichen Prüfung. Aus demselben Grunde braucht auch nicht geprüft
zu werden, ob die Beklagten, wenn sie die Qualität der Ware be¬
mängeln wollten, ihre sachbezüglichen Einwendungen nicht schon
im gegenwärtigen Prozesse geltend machen mußten.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung der Beklagten wird abgewiesen und es hat dem¬
nach in allen Teilen bei dem Urteile des Handelgerichtes des
Kantons Zürich vom 2. November 1894 sein Bewenden.