bge · 58_II_207 · 1931-01-29 · de
BGE 58 II 207
Zivilrecht


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Erbrecht. Np 36. 
In meiner Gegenwart und derjenigen zweier Zeugen hat 
der Testator die Urkunde eigenhändig unterzeichnet. Im 
übrigen sind die gesetzlichen Formvorschriften eingehalten 
worden. 
Weinfeiden, den 29. Januar 1931. 
(Stempel) Der Notar des Kreises Weinfelden: 
(sig.) J. Forster. » 
B. -
Mit der vorliegenden Klage verlangen der Bruder 
und die Söhne einer vorverstorbenen Schwester des Erb-
lassers Ungültigerklärung des Testaments u. a. wegen 
Formmal1gel. 
G. -
Alle Instanzen haben die Klage abgewiesen, das 
Bundesg~richt 
aus den Gründen: 
Es scheint dem V/ortlaute der Formvorschriften der 
Art. 500 und 501 ZGB nicht zu entsprechen, dass die 
Urkundsp"'vl'Son nicht gleich nach der Datierung und der 
Unterzeichnung durch den Erblasser, also vor der V er-
urkundung der Zeugenbescheinigung, sondern erst nach 
dieser die Urkunde unterschrieben hat (im Anschluss an 
eine vom Bundesrecht nicht geforderte, aber d~swegen 
nicht etwa verpönte Beurkundungsformel). Allein es lässt 
sich kein zureichender Grund dafür ersehen, dass das 
Gesetz diese Reihenfolge der. Beurkundungshandlungen 
hätte ausschliessen, m. a. W: nur die im Gesetze selbst 
angedeutete genügen lassen wollen, weil ja die Erklärungen 
des Erblassers so oder anders von der Unterschrift der 
Urkundsperson in gleich zuverlässiger Weise gedeckt 
werden. Dass die « Mitwirkung der Zeugen » im Gesetze 
der « Mitwirkung des Beamten» nachfolgt, lässt sich 
zwangslos dadurch erklären, dass die bezüglichen Vor-
schriften je in einem Artikel zusammengefasst wurden. 
Wenn im Eingang des zweiten Artikels gesagt wird, die 
Mitwirkung . der Zeugen habe « unmittelbar nach der 
Datierung und Unterzeichnung )} stattzufinden, so wollte 
Obligationenrecht. N0 37. 
207 
damit nur das Erfordernis der unitas actus aufgestellt, 
m. a. W. abgelehnt werden, dass eine Mitwirkung von 
Zeugen erst geraume Zeit nach der Beurkundung noch 
genügen würde, was seinen guten Grund hat. Dagegen ist, 
wie gesagt, kein zureichender Grund ersichtlich, weswegen 
die Mitwirkung der Zeugen nicht schon vor der Unter-
zeichnung durch die U rkundsperson stattfinden und auch 
beurkundet werden dürfte, bezw. weswegen solche Antezi-
pation der Mitwirkung der Zeugen und ihrer Beurkundung 
einen die Ungültigkeit des Testaments rechtfertigenden 
Formmangel ausmachen würde. In dem von den Klägern 
angezogenen Präjudiz BGE 55 II 236 H. ist nichts gegen-
teiliges ausgesprochen worden, da damals eine ganz andere 
als die hier streitige Frage zur Entscheidung stand und 
daher die Rechtserörterungen auch nur auf jene Frage 
zugeschnitten wurden. 
IH. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
37. A.uszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung 
vom 1. Juni 1932 i. S. Strohsohneider gegen «A.utag ). 
Kau f. Dem Käufer st-eht neben den aedilizischen Rechtsmitteln 
der Wandelungs- und Minderungsklage auch die allgemeine 
Schadenersatzklage zu, wenn den Verkäufer ein Verschulden 
an der mangelhaften Lieferung trifft. OR Art. 97, 208. 
Diese Klage ist der einjährigen, von der Ablieferung der Kaufsache 
an laufenden. Verjährungsfrist unterworfen. 
OR Art. 210 
Abs.1. 
A. -
Am 15. November 1927 verkaufte die Beklagte, 
« Autag ll, Automobil-Handels-A.-G. in Zürich, dem Kläger, 
Heinrich Strohschneider in Zürich, ein Automobil, Marke 
Ansaldo, lieferbar unter der üblichen halbjährlichen 
Fabrikgarantie am 1. Januar 1928 zum Preise von 
208 
Obligationenrecht. N° 37. 
11 000 Fr.; diese Summe war in fünf Teilen zahlbar. 
. Schon am 9. Januar 1928 machte der Kläger schriftlich 
eine Reihe von Mängeln des Ansaldo-Wagens .~elu:nd, 
namentlich einen zu grossen Benzinverbrauch. Ahnliche 
Reklamationen häuften sich in den folgenden Monaten 
an. Der Wagen wurde durch die Beklagte wiederholt in 
Reparatur genommen, ohne dass es ihr aber gelungen 
wäre, die Mängel in einer den Kläger befriedigenden Weise 
zu beheben. 
Am 11. Dezember 1928 erklärte Stroh-
schneider, er verlange Wandelung des Kaufes, Rück-
erstattung des bezahlten Teiles des Kaufpreises und 
Schadenersatz, nachdem ihm ein Herr Meier im Namen 
der Beklagten erklärt habe, es sei dieser nicht möglich 
den Benzinverbrauch so zu regulieren, dass er sich auf das 
zugesicherte Mass von 12 Litern im Sommer und v~n 
14 Litern im Winter stelle. Vom Kaufpreis waren In 
diesem Zeitpunkt zwei Akzepte von je 2000 Fr. und der 
Anrechnungswert eines Fiat-Wagens von 4000 Fr. bezahlt; 
eine Barzahlung von 1000 Fr. wurde durch den Kläger 
verweigert, ebenso die Einlösung des dr?-tten Akzeptes 
von 2000 Fr. Gegen die durch die Beklagte eingeleitete 
Wechselbetreibung wurde dem Kläger der Rechtsvorschlag 
be~lli~. 
. 
Im Februar 1929 kam es zu einem ersten Prozess In 
dieser Kaufsangelegenheit. Die heutige Beklagte erhob 
damals Klage auf Bezahlung des genannten Wechsels 
von 2000 Fr. und von 150 Fr. für die Wechselkosten. 
Der heutige Kläger bestritt die Klage und erhob Wider-
klage mit folgenden Rechtsbegehren : 
a) Der Kauf vom 15. November 1927 sei zu wandeln 
und die Autag demgemäss zu verpflichten, den Ansaldo-
Wagen zurückzunehmen und die an den Kaufpreis ge-
leisteten 8000 Fr. zurückzuerstatten. 
b) sie sei ferner zu verurteilen, ihm 1405 Fr. 10 Cts. als 
Schadenersatz wegen zu grossen Benzin- und Ölverbrau-
ches, Reparaturen und Spesen, sowie wegen Nichtbenütz-
barkeit des Wagens zu entrichten. 
Obligationenrecht. No 37. 
209 
Ausserdem behielt sich der heutige Kläger eine Mehr-
forderung vor·. 
Das Bezirksgericht Zürich hiess die Hauptklage am· 
20, Mai 1930 gut und ~es das Wandelungsbegehren des 
damaligen Beklagten und Widerklägers ab, indem es auf 
Grund einer Expertise Christen annahm, der Mangel des 
zu grossen Benzinverbrauches habe sich mit dem geringen 
Kostenaufwand von 136 Fr. 45 Cts. inz~schen beheben 
lassen; immerhin gelangte es zur Gutheissung der Scha-
denersatzforderung des Widerklägers im Betrage von 
855 Fr. 45 Cts. 
Im Appellationsverfahren bestätigte das Obergericht 
grundsätzlich den erstinstanzlichen Entscheid ; immerhin 
setzte es in seinem Urteil vom 29. November 1930 die 
Schadenersatzforderung des heutigen Klägers auf 775 Fr. 
45 Cts. herab. 
B. -
Am 11. Mai 1931 hat Strohschneider gegen die 
Autag die vorliegende Klage eingeleitet und das Rechts-
. begehren gestellt, die Beklagte sei zu verurteilen, ihm 
11,895 Fr. nebst 5 % Zins seit 21. Februar 1931 zu be-
zahlen. Die Forderung wird als Ersatz des direkten und 
indirekten Schadens begründet, der ihm wegen der Nicht-
benützbarkeit des Wagens entstanden sei, soweit er im 
frühern Verfahren nicht eingekla~ worden sei. 
O. -
Die Bekla~e hat Abweisung der Klage beantragt 
und Gutheissung der Widerklage auf Bezahlung der vom 
Kaufpreis noch ausstehenden 1000 Fr. nebst 5 % Zins 
seit 1. Januar 1928 verlangt. 
D.- ..... 
E. -
Durch Urteil vom 5. November ~931 hat das 
Handelsgericht des Kantons Zürich die Klage abgewiesen 
und die Widerklage gutgeheissen. 
F. -
Gegen dieses Erkenntnis hat der Kläger und 
Widerbeklagte rechtzeitig und in der gesetzlichen Form 
die Berufung an das Bundesgericht erklärt und den Antrag 
gestellt, die Klage sei im herabgesetzten Betrag von 
10,860 Fr. nebst 5 % Zins seit 21. Februar 1931 gutzu-
210 
Obligationenrecht. N° 37. 
heissen und die Widerklage sei abzuweisen. Die noch 
streitige Summe von 10,860 Fr. setzt sich folgendermassen 
zusammen: 
a) 
7,980 Fr. Schadenersatz wegen Unmöglichkeit des 
Gebrauchs des Wagens vom 1. Januar 
1929 bis 17. Juni 1930 (532 Tage su 
b) 
c) 
d) 
1,080 
» 
2,500 » 
300 » 
1l,860 Fr. 
1,000 l) 
10,860 Fr. 
15 Fr.) ; 
Schadenersatz für Garagemiete (18 Mo-
nate zu 60 Fr.) ; 
Ersatz des während dieser Zeit entstan-
denen Minderwertes des Wagens; 
Zinsyerlust auf den beiden Akzepten von 
je 2000 Fr.; 
wovon die noch geschuldeten 
abzuziehen seien, sodass die Beklagte 
zur ZahlUng von 
zu verurteilen sei. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Nach Art. 208 Abs.2 OR hat der Verkäufer, 
wenn das Wandelungsbegehren des Käufers gutgeheissen 
wird, den unmittelbar durch die Lieferung fehlerhafter 
Ware verursachten Schaden zu ersetzen, ohne dass es 
eines Verschuldens auf seiner Seite bedUrfte. Für den 
weiteren Schaden hat er nach Art. 208 Abs. 3 OR nur 
aufzukommen, sofern er nicht beweist, dass ihm keinerlei 
- Verschulden zur Last falle. 
Dagegen sieht das Gesetz 
in den Bestimmungen über den Kaufvertrag neben dieser 
Wandelungsklage nicht noch eine selbständige Schaden-
ersatzklage des Käufers vor, und es könnte daraus der 
Schluss gezogen werden, der Käufer sei auf den Preis-
minderungsanspruch beschränkt, wenn er, wie im vorlie-
genden Fall vor Obergericht, das Wandelungsbegehren 
fallen gelassen hat. Allein das Bundesgericht hat schon 
unter der Herrschaft des früheren Obligationenrechtes 
erkannt, dass dem Käufer neben dem aedilizischen Rechts-
ObligBtionenrecht. N0 37. 
211 
mittel der Wandelung auch die allgemeinen kontraktlischen 
Schadenersatzansprüche zustehen, sofern 
die V oraus-
setzungen hiefür vorhanden sind, d. h. sofern den Verkäu - . 
fer ein Verschulden trifft (BGE 17 S. 317; 26 S. 558 ; 
vgl. auch HAFNER, Kommentar N. 8 zu Art. 254 aOR). 
Wenn das Bundesgericht gefunden hat, der Käufer habe 
also im Falle der schuldhaften Nichterfüllung durch man-
gelhafte Lieferung des Verkäufers die Wahl zwischen der 
Klage nach Art. 208 und derjenigen nach Art. 97 ff. OR 
(BGE 41 Ir S. 736 ; vgl. auch OSER, Kommentar, 2. Aufl. 
N. 6 zu Art. 197 OR), so hat das aber nicht die Bedeutung, 
dass durch die Ausübung des Wahlrechtes zugunsten der 
Wandelung ein Schadenersatzbegehren gemäss Art. 97 
konsumiert würde. Die vorliegende Klage ist also entgegen 
der Ansicht der Beklagten nicht deshalb unzulässig, woil 
der Kläger im frühern Prozess zunächst auf Wandelung 
geklagt hatte. 
Aber auch der weitere Standpunkt der Beklagten, 
Schadenersatzansprüche gemäss OR Art. 97 ff. könnten 
nicht mit einem Preisminderungsbegehren verbunden 
werden, ist nicht haltba,r. Es besteht kein Grund, die 
allgemeine Schadenersatzklage im Verhältnis zur Min-
derung anders zu behandeln, als im Verhältnis zur Wan-
delung (BGE 26 II S.558). 
Es ist nicht einzusehen, 
warum der Käufer, der eine mangelhafte Sache behält, 
den Ersatz des durch die Mangelhaftigkeit entstandenen 
Schadens verlieren sollte" (ebenso OSER, Kommentar, 
2. Aufl., N. 16 zu Art. 205 OR, im Gegensatz zur ersten 
Auflage N.V. 2 zu Art. 205, und vor allen Dingen VON TuRR 
Streüzüge im revidierten Obligationenrecht, SJZ 18 
S. 370). Die Uehauptung der Beklagten, dass auf diese 
Weise dem Käufer auf doppelte·Art Ersatz zugesprochen 
werde, einmal als Preisreduktion und sodann als Schaden-
ersatz, trifft nicht zu; denn durch die Preisreduktion 
wird ein Schaden, der durch die mangelhafte Lieferung 
angerichtet worden ist, z. B. die Heilungskosten nach 
Verletzung anlässlieh eines durch Materialfehler verur-
212 
Obligationenrecht. N0 37. 
sachten Automobilunfalles, nicht gedeckt (vgl. VON Tmm 
a.a.O. S. 370). 
Endlich kann nicht gesagt werden, dass über die noch 
streitigen Ersatzforderungen schon in frühem Verfahren 
rechtskräftig erkannt worden sei. Die damals beurteilten, 
zum Teil gutgeheissenen Ansprüche erstreckten sich auf 
eine andere Periode, als die in diesem Verfahren streitigen. 
2. -
Gegenüber allen Forderungen des Klägers hat die 
Beklagte sodann die Einrede' der Verjährung erhoben. 
Ohne Zweifel ist diese Einrede nur dann begründet, wenn 
auf die Klage die einjährige Verjährungsfrist des Art. ·210 
Abs. I OR anzuwenden ist, die für Klagen auf Gewähr-
leistung wegen Sachmängeln gilt. In dieser Frage ist der 
Lösung des Handelsgerichtes und seiner einlässlichen 
Begründung ohne weiteres beizupflichten. Es hat unter 
Hinweis auf seine eigenen frühem 
Entscheidungen 
(BLf.h.E. Bd. 16 S. 17, Bd. 17 S. 10 und BlZR Bd. 18 S. 67), 
unter Widerlegung einer frühem Lehrmeinung, die auf die 
zehnjährige Frist des Art. 127 OR abstellen wolle (HAFNER, 
Kommentar N. I zu Art. 257 aOR) und unter Berufung 
auf die im Schrifttum herrschende Auffassung (BECKER, 
Kommentar N.6 zu Art. 210 OR, OSER, Kommentar, 
2. Auf I. N. 3 zu Art. 210 OR) namentlich ausgeführt, 
dass unter jeder Klage, deren Gegenstand ein neben 
Wandelung oder Minderung zulässiger Schadenersatz-
anspruch sei, eine Klage auf Gewährleistung im Sinne des 
Art. 210 Abs. I OR zu verstehen sei, und dass es nicht 
gerechtfertigt sei, hinsichtlich der Verjährung einen 
Unterschied zwischen mittelbarem und unmittelbarem 
Schaden zu machen, auf den unmittelbaren Schaden im 
Sinne des Art. 208 Abs. 2 aber ohne Zweifel die einjährige 
Frist anzuwenden sei ; ferner könne nichts daraus abge-
leitet werden, dass das Gesetz bei der Wandelung in Art.208 
Abs. 3 die allgemeine Schadenersatzklage ausdrücklich 
erwähne, bei der Minderung aber nicht, denn der in 
Art. 208 Abs.3 enthaltene Hinweis auf Art. 97 OR, der 
übrigens als ein Versehen der Gesetzesrevision kritisiert 
Obligationenrecht. N0 38. 
~13 
worden ist (VON TUHR a.a.O. S.370), sei formeller Natur 
und überflüssig gewesen. In der Tat ist die gemeinrecht-
liche Unterscheidung zwischen den beiden Klagen in 
Bezug auf die Verjährung für das Obligationenrecht nicht 
gerechtfertigt, und es ist deshalb schlechthin die Spezial-
bestimmung des Art.210 Abs. I anzuwenden.' Damit 
stimmt übrigens auch die deutsche Lehrmeinung und 
Gerichtspraxis zu § 477 BGB und § 377 HGB überein 
(vgl. STAUB'S Kommentar zum HGB, 12. und 13. Auf!. 
Bd. 4 Anm. 133 zu § 377). Nach moderner Rechtsauf-
fassung ist wegen der Gefahr der baldigen Verdunkelung 
des Tatbestandes und im Interesse der Beweglichkeit des 
Verkehrs eine rasche Abwicklung der Handelsgeschäfte 
und somit eine kurze Verjährungsfrist notwendig, welche 
sich auf alle Rechtsfolgen der mangelhaften Lieferung 
bezieht. Schliesslich hat die Vorinstanz mit Recht be-
merkt, dass es ein innerer Widerspruch wäre, wenn die 
Ansprüche wegen der Folgen der Sachmängel einer längern 
Verjährung unterworfen würden, als jene, die sich unmittel-
bar auf die Mängel selbst beziehen. 
38. Arret da la Ire Section civila du 5 juillet 19Sa 
dans la cause lIegelbach contre Reutter. 
Accident d'automobile .. 1. Faute de l'automobiliste qui depasse 
une voiture de tram a l'arret. (Consid. 1.) 
2. Faute concomitante de la victime qui surgit brusqueIllent de 
derriere la voiture de tram arretea ? Question resolue par la 
negative en l'espece (enfant de 10 ans, presse de traverser la 
rue pour se rendre a l'ecole). (Consid. 2.) 
. 
3. IndemniM pour perte da soutien en cas de Illort d'un fils age 
de dix ans ? Question resolue par la negative in OO'TWreto. 
(Consid. 4.) 
4. Appreciation du tort moral en pareilcas. (Consid. 5.) 
Art. 41 sq. CO, 16 ccs. 
A. -
Le 5 juin 1931, Georges Hegelbach, age de 
10 ans et demi, se rendait a l'eco1e de son quartier, a