bge · 43_III_137 · 1917-01-09 · de
BGE 43 III 137
Schuldbetreibung und Konkurs


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Entscheidungen der Schuldbetreibungs-
nicht schlechthin, sondern nur dann als zulässig erachtet 
werden, wenn entweder seither eine Aenderung in den 
massgebenden Verhältnissen eingetreten ist oder der 
Schuldner durch Anrufung neue r Tat s ach e n 
und B ewe i s mit tel darzutun vermag, dass der 
~rst~ Entscheid auf unrichtigen Voraussetzungen be-
ruhte. Damit allein, dass darin die Verhältnisse r e -c h t -
I ich unrichtig gewürdigt worden seien, kann die Wieder-
holung des Gesuchs nichtbegrÜlldet werden. Die Gewähr 
für eine richtige Beurteilung nach dieser Richtung muss 
in der Einrichtung des Instanzenzuges, der den Parteien 
die zweimalige Ueberprüfung der Sache sichert, erblickt 
werden. Auch neue Tatsachen und Beweismittel in dem 
umschriebenen Sinne können ferner nur unter der Voraus-
setzung berücksichtigt werden, dass sie der Schuldner 
im früheren Verfahrerr ohne seine Schuld nicht geltend 
machen konnte. Wäre er dazu in der Lage gewesen und 
'hat er es unterlassen, so hat er die Folgen sich selbst 
zuzuschreiben. Wenn daher in dem Entscheide des Ober-
gerichts über das zweite Stundungsgesuch des Rekurs-
gegners bemerkt wird, dass « neue Vorbringen », die 
geeignet seien, die Unrichtigkeit des frühern Beschlusses 
darzutun, berücksichtigt werden müssten, so geht diese 
Auffassung, bei der ein Unterschied zwischen neuen 
tatsächlichen Behauptungen - und biossen Rechtsaus-
führungen nicht gemacht wird, zu weit und kann in der 
Allgemeinheit nicht gebilligt werden, sofern man nicht 
mit allen bisher anerkannten Grundsätzen über die 
Rechtskraft richterlicher Aussprüche in Widerspruch 
geraten und einer alles Mass übersteigenden, durch 
keine sachlichen Erwägungen zu rechtfertigenden Behel-
ligung der Nachlassbehörden Tür und Tor öffnen will. » 
und Konkurskammer. N° 25. 
25. Entscheid vom as. Xä.rz 1917 
i. S. Lohrer. 
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Rechtliche Natur der Generalabonnementskarte. Beschlag-
nahme im Pfändungs- oder Konkursverfahren. 
A. -
Ueber den Rekurrenten Georg Lohrer in Basel 
wurde am 9. Januar 1917 der Konkurs eröffnet. Kurz 
vorher hatte er ein Jahresgeneralabonnement für die 
schweizerischen Transportanstalten genommen. Durch 
Verfügung vom 14. März 1917 verlangte das Konkursamt 
Basel-Stadt von ihm die Herausgabe der Abonnements-
karte, um von den Schweiz. Bundesbahnen die tarif-
mässige Rückzahlung wegen der Unterlassung weiterer 
Benützung des Abonnements beanspruchen zu können. 
B. -
Hiegegen erhob der Rekurrent Beschwerde mit 
dem Begehren, die Abonnementskarte sei ihm zu über-
lassen. 
Er machte geltend, dass er Handelsreisender und 
Seifenagent sei und das Generalabonnement daher ihm 
als unentbehrliches Berufswerkzeug überlassen werden 
müsse. Dabei berief er sich auf einen Entscheid des 
zürcherischen Obergerichtes (s. BI. f. z. Rspr. Bd. XIV 
Heft 23/24 N° 182). 
Das Konkursamt bemerkte zur Beschwerde: Der 
Rekurrent sei nicht Reisender, sondern habe seit 1913 
auf eigene Rechnung Seifenhandel getrieben. Er habe 
dem Amte erklärt, dass er das Abonnement brauche, 
um sich eine Stelle zu suchen. 
Die Aufsichtsbehörde des Kantons Basel-Stadt wies 
die Beschwerde durch Entscheid vom 17. März 1917 
mit folgender Begründung ab : Der Rekurrent sei zur 
Zeit der Konkurseröffnung nicht als eigentlicher Ge-
schäftsreisender tätig gewesen, sondern habe als selb-
ständiger Kaufmann ein Handelsgeschäft getrieben. 
Dieser Geschäftsbetrieb habe mit dem Konkurse auf-
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Entscheidungen dar $hufabetretbungs-
gehört und sei zudem nicht Berufsausübung nach Art. 
92 Zift. 3 SchKG, sondern ein kapitalistisches Unter-
nehmen gewesen. Das Generalabonnement könne daher 
nicht als sein Berufswerkzeug gelten, selbst wenn die 
vom Rekurrenten angeführte Entscheidung des zürche-
rischen Obergerichtes richtig sein sollte. Zudem habe 
der Rekurrent dessen überlassung seinerzeit nur dazu 
verlangt, um eine Stelle zu suchen. 
C. -
Diesen Entscheid hat der Rekurrent am 19. 
März 1917 unter Erneuerung seines Begehrens an das 
Bundesgericht weitergezogen. 
Er führt noch aus, dass er gegenwärtig tatsächlich 
Handelsreisender sei und als Vertreter der Waschpulver-
fabrik Ibis in Genf in der ganzen Schweiz herumreise. 
Zum Beweise legte er eine Bescheinigung dieser Fabrik 
vor, dass er ihr Vertreter für Basel, Solothurn und Biel sei. 
Die Schuldbet.reibungs- und Konkurskammer zieht 
in Erwägung: 
Die Generalabonnementskarte bildet einen Ausweis 
über die dem· Inhaber aus dem Abonnementsvertrag 
zustehenden Rechte, insbesondere über seine Fahrbe-
rechtigung, und sie steht insofern den Wertpapieren 
gleich, als die Rechte des Inhahers nur unter Vorweisung 
oder Übergabe der Abonnementskarte geltend gemacht 
werden können. Eine solche Karte kann nun auch bei 
noch so weitgehender Aus1egung des Gesetzes nicht als 
Werkzeug, Gerätschaft, Instrument oder Buch nach 
Art. 92 Ziff. 3 SchKG angesehen werden. Das vom 
Rekurrenten angeführte Urteil des zürcherischen Ober-
gerichtes gibt keinen stichhaltigen Grund für die An-
wendbarkeit des Art. 92 Zifi. 3 SchKG auf eine General-
abonnementskarte an. Unter den Begriff eines Werk-
zeuges, Gerätes u. s. w. kann keineswegs jeder beliebige 
Gegenstand oder· jedes beliebige Vermögensstück, das 
der Berufsausübung dient, subsumiert werden. 
Es kann sich nur fragen, ob die Rechte aus dem Abon-
und Konkurskammer. N° 25. 
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nementsvertrag höchstpersönlicher Natur seien und aus' 
diesem Grunde nicht im Pfändungs- oder Konkursver-
fahren verwertet werden können. Diese Frage ist in 
Beziehung auf die Fahrberechtigung ohne weiteres zu 
bejahen. Dagegen hat der Anspruch auf Rückzahlung 
eines Teiles der Abonnementstaxe wegen Unmöglichkeit 
der weitern Ausübung der Fahrberechtigung oder Ver-
zichtes hierauf in der Regel keine 
höchstpersönlich:~ 
Natur und unterliegt daher jedenfalls dann, wenn, wie 
jm yorliegenden Falle, die Abonnementstaxe aus dem 
den Gläubigern haftenden Vermögen bezahlt worden 
ist, dem Pfändungs- oder dem Konkursbeschlage. Damit 
ist allerdings noch nicht dargetan, dass die angefochtene" 
Verfügung des Konkursamtes gesetzmässig sei; denn 
das Amt hat nicht lediglich über einen schon bestehenden 
Rückzahlungsanspruch verfügt, sondern die erwähnte 
Verfügung soll dem Konkursamt die Möglichkeit ver-
schaffen, wirksam auf die weitere Ausübung der Fahrbe-
rechtigung für den Rekurrenten zu verzichten und damit 
den dem Konkursbeschlag unterliegenden Rückzahlungs-
anspruch zu begründen, m. a. W. das Recht auf Gebrauch 
der Transportmittel in eine Forderung auf eine Geld-
zahlung umzuwandeln. Ob ein solches Vorgehen im 
Pfändungsverfahren möglich und zulässig sei, braucht 
hier nicht entschieden zu werden. Es genügt, darauf 
hinzuweisen, dass einer derartigen Massnahme jeden-
falls keine Grundsätze des Konkursverfahrens im Wege 
stehen. Wie die Konkursmasse regelmässig über die 
Verträge des Gemeinschuldners verfügen, also z. B. an 
seiner Stelle den Rücktritt erklären oder die Erfüllung 
sonst verweigern und damit die vertraglichen Ansprüche 
so verändern kann, wie es der Gemeinschuldner selbst 
.hätte tun können, so muss ihr auch das Recht zustehen, 
in der erwähnten Weise über einen Generalabonnements-
vertrag zu verfügen. Die Unmöglichkeit, die Fahrbe-
rechtigung auf einen andern zu übertragen, schliesst 
. die Zulassigkeit des Verzichts auf die Fahrberechtigung 
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Entscheidungen der Schuldbetreibungs-
zum Zwecke der Realisierung des hierin liegenden Ver-
mögenswertes nicht aus. Im vorliegenden. Falle besteht 
um so weniger Veranlassung, der Konkursmasse das 
Recht zu' einer solchen Realisierung zu versagen, als 
nach der für das Bundesgericht massgebenden Feststel-
lung . der Vorinstanz der Rekurrent' seine bisherige 
Geschäftstätigkeit, wozu er das Generalabonnement 
benützt hatte, aufgegeben hat und nicht als Handels-
reisender tätig geworden ist, sondern erklärt hat, er 
brauche das Abonnement, um sich eine Stelle zu suchen. 
~ie erst vor Bundesgericht vorgelegte Bescheinigung 
emer Genfer Fabrik kann nicht mehr berücksichtigt 
werden. 
Demnach hat die Schuldbetreibungs- u. Konkurskammer 
erkannt: 
Der Rekurs wird angewiesen. 
26. Arrit du S avrll 1917 
dans la cause Comm'line de Lausanne. 
L'art. 812 al. 2 ces et I'art. 141 ;U. 3 LP, quoique ne mention-
nant que les « servitudes et charges foneieres ~, sont appli-
cables aussi aux droits personneis annotes conformement a 
l'art .• 95? Cc~ ; lors donc qu'unimmeuble deja hypotheque 
falt lobJet dun drott de preemption annote il doit en cas 
de realisation forcee, etre mis en vente d'abord a ~ e c et 
ensuite -
si le prix offert est insufftsant pour desinteresser 
le creancier hypothecaire -
san s ce droit de preemption. 
Le Credit foncier vaudois a exerce une poursuite en 
realisation de gage sur les immeubles de Louis Zecchetto 
a Malley pres Lausanne, en vertu d'une obligation hypo-
thecaire en premier rang du 4 avril 1914. 
Dans'l'etat des charges, apres l'enumeration des ser-
vitudes. du privilege de I'Etat pour les impöts, de l'hypo-
theque du Credit foncier et d'une hypotheque du 15 jan- , 
und Konkurskammer. N° 26. 
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vier 1915 en faveur de la Bourse des Pauvres de la Com-
mune de Lausanne, l'office ajoutait : «les consequences 
d'un droit de preemption du 15 janvier 1915 en faveur 
de la Commune de Lausanne sur tous les immeubles 
exposes en vente sont determinees par rart. 681 du CCS 
et l'acquereur devra s'y soumettre a l'entiere decharge 
de l'offke. Il sera subroge a tous les droits du debiteur 
exproprie sans garantie quelconque.» 
Les premieres encheres n'ont pas donne de resultat. 
A l'occasion des secondes, confrrmant l'avis qu'il avait 
e~prime lors des premieres, le Credit foneier a expose 
que son hypotheque primait le droit de preemption 
inscrit posterieurement, il a donc demande que les im-
meuble .. fussent mis en vente sans indication du droit 
de preemption, conformement a l'art. 141 LP. L'office 
ayant declare ne pouvoir faire droit ä cette demande, le 
CrediL foncier a porte plainte en concluant a ce que : 
10 en cas d'offre insuffisante pour couvrir integralement 
les creances de l'Etat de Vaud, de la Commune de Lau-
sanne et du Credit foneier, les immeubles soient mis en 
vente sans indication du droit de preemption ; 20 sub-
sidiairement. l'office soit invite ä etablir un nouvel etat 
des charges mentionnant le droit de preemption a sa 
date et ä son rang; 30 plus subsidiairement, la Commune 
de Lausanne soit invitee a contester le droit preferable 
du Cremt foncier, contormement a l'art. 107 LP. 
L'autorite inferieure de c;urveillance a admis la plainte 
et decide que les immeubles seraient mis en vente avec 
la charge creee en faveur de la Commune de Lausanne, 
puis sans l'indication de cette charge au cas OU les en-
cheres ne suffiraient pas a dec;interesser le creancier en 
premier rang et ä payer les sommes dues 9 l'Etat de Vaud 
et ä la Commune. 
L'autorite cantonale ayant ecarte en date du 27 fe-
vrier 1917 le reeours forme contre cette decision. la Com-
mune de Lausanne a recouru au Tribunal federal en con-
c1uant ä ce qu'il soit prononce que l'art. 141 LP n'est