bge · 4_I_412 · 1878-09-16 · de
BGE 4 I 412
Öffentliches Recht


75. Urtheil vom 16. September 1878 in Sachen
Vögeli und Konsorten gegen
die schweizerische Nordostbahngesellschaft.
A. Die schweiz. Nordostbahngesellschaft hat in den Jahren 1859
bis 1876 theils allein, theils in Gemeinschaft mit der schweiz.
Centralbahngesellschaft, eine Reihe von Anleihen im Gesammtbe¬
trage von circa 136 Millionen in der Weise aufgenommen, daß
sie jeweilen Obligationen von 500 Fr. und 1000 Fr. emittirte,
welche sämmtlich die Bestimmung enthalten: "Es dürfen im Ver¬
folge keine Obligationen ausgegeben werden, welchen ein Vor¬
recht gegenüber denjenigen des „gegenwärtigen Anleihens ein¬
geräumt würde." Gemäß dieser Zusage ist in den nach der ersten
Anleihe emittirten Obligationen bemerkt, daß dieselben ein Vor¬
recht auf das Eigenthum der Gesellschaft vor den bestehenden und
etwa später zu emittirenden Gesellschaftsaktien haben, mit den
bisherigen Anleihen der Gesellschaft aber in gleiche Rechte
treten.
B. Zur Sicherung dieser Obligationen, sowie von fünf Sub¬
ventionsanleihen im Gesammtbetrage von 12,690,000 Fr. und
eines erst zu emittirenden Anleihens von 65 Millionen Franken,
eingetheilt in:
a. 91,000 Obligationen zu 500 Fr., verzinslich zu 4½ %
und rückzahlbar binnen sechszig Jahren, gemäß einer aufzustel¬
enden Amortisationstabelle, und
b. 39,000 Obligationen zu 500 Fr., verzinslich zu 5 % und
rückzahlbar binnen siebenzig Jahren, gemäß einer aufzustellenden,
die ganze Hypothek II. Ranges umfassenden Amortisationstabelle,
und endlich des Antheils der schweiz. Centralbahn am gemein¬
schaftlichen Anleihen von 50 Millionen Fr. vom 1. April 1874,
auf Grund der Mithaftbarkeit der Nordostbahngesellschaft für
den ganzen Betrag, suchte die Nordostbahn beim Bundesrathe
um die Bewilligung zur Bestellung eines Pfandrechtes auf ihr
Bahnnetz nach, nach Maßgabe gewisser näherer Bestimmungen,
von welchen folgende herauszuheben sind:
1. Successive mit Ausgabe des Anleihens von 65 Millionen
Franken sind abzuzahlen: 64,000,000 Fr., (resp. 48,000,000 Fr.)
früherer Anleihen. Im Weitern sind von diesen Anleihen zu
verwenden: 12,010,000 Fr. zu folgenden Zwecken:
a. zur Rückzahlung des Subventionsanleihens für die recht¬
ufrige Zürichseebahn, im Betrage von Fr. 3,740,000,
nebst Zinsnachvergütung;
b. der Erfüllung der Verpflichtungen der Nordostbahn zu
Gunsten der Gotthardbahn;
c. zur Vollendung der Bauarbeiten an den Linien Glarus¬
Linththal, aargauische Südbahn und im Bahnhof
Winterthur.
2. Das Pfandrecht zerfällt in ein solches I. und ein solches
II. Ranges.
Das Pfandrecht I. Ranges kommt zu:
a. sieben Zehntheilen des Nominalbetrages der bereits emit¬
tirten Anleihen, in der Meinung, daß jeder einzelne
Titel für 7 seines Nominalbetrages an diesem ersten
Pfandrecht verhältnißmäßigen Antheil hat;
b. den 91,000 4½ %igen Obligationen des zu emittirenden
Anleihens für ihren ganzen Nominalbetrag.
Das Pfandrecht II. Ranges kommt zu:
a. drei Zehntheilen des Nominalbetrages der emittirten An¬
leihen, in der Meinung, daß jeder einzelne Titel für

3 seines Nominalbetrages an diesem zweiten Pfand¬
recht verhältnißmäßigen Antheil hat;
b. den 39,000 5 %igen Obligationen des zu emittirenden
Anleihens für den ganzen Nominalbetrag.
3. Von der Verpfändung sind ausdrücklich ausgenommen:
a. alle zwar mit den Bahnanlagen zusammenhängenden, aber
nicht für Bahnzwecke bestimmten Immobilien; ebenso
die Imprägniranstalt nebst ihr zudienendem Ausgelände;
endlich die für die Zürichsee-Dampfboote beabsichtigten
Einrichtungen bei der Station Wollishofen;
b. alle nicht mit den Bahnanlagen zusammenhängenden Im¬
mobilien:
c. die Dampfboote und Schleppschiffe auf dem Bodensee und
dem Zürichsee.
4. Sollte in der Folge das Pfand zur ganzen oder theilwei¬
sen Befriedigung des hälftigen Antheils der schweiz. Centralbahn
an dem Anleihen vom 1. April 1874 in Anspruch genommen
werden, so steht, soweit dadurch die übrigen Hypothekargläubiger
in Schaden kommen, das daherige Regreßrecht auf die Central¬
bahn ausschließlich diesen zu.
5. Die Placirung der Titel des zu emittirenden Anleihens
darf nur in der Weise stattfinden, daß stets mindestens eine
verhältnißmäßige Zahl der als 5 %ig bezeichneten Titel entwe¬
der gleichzeitig mit den als 4½ %ig bezeichneten oder aber zum
Voraus abgegeben werden muß.
6. Der Nordostbahngesellschaft bleibt das Recht gewahrt, zur
Deckung späterer Bedürfnisse in der Folge die Hypothek auf das
gleiche Pfandobjekt bis auf 160,000,000 Fr., bezw. (zuzüglich
des Antheils der Centralbahn am Gemeinschaftsanleihen vom
1. April 1871) auf 185,000,000 Fr. auszunützen und zwar
gleichfalls zu 7/10 im I. und 3/10 II. Rang.
Diesem Gesuche entsprach der Bundesrath in der Weise, daß
er die amtliche Publikation des Verpfändungsprojektes unter
Ansetzung der gesetzlichen Einspruchsfrist bewilligte. Dagegen lehnte
der Bundesrath das Ansuchen, die Controlle dafür zu überneh¬
men, daß die Nordostbahn die Ausgabe der Titel für das 65
Millionen Anleihen in dem in Aussicht gestellten Verhältniß
Ziffer 4 oben) begebe, ab.
C. Innert der eingeräumten Frist haben nun die Kläger, als
Inhaber von Obligationen früherer Anleihen im Gesammtbetrag
von 10,276,500 Fr., beim Bundesrathe Einsprache gegen das
Verpfändungsprojekt erhoben und derselben dann durch Anhebung
der Klage beim Bundesgerichte Folge gegeben, indem sie das
Begehren stellten, daß sie bei ihrer Einsprache geschützt und der
Nordostbahn die Bewilligung zu der beabsichtigten Verpfändung
nicht ertheilt werde, eventuell, daß der Beklagten die Verpfändung
nur unter der Bedingung gestattet werde, daß ihre in den Titeln
festgestellten Rechte durch Versetzung der erstern in die I. Hypo¬
thek gewahrt bleiben.
Zur Begründung der Klage wurde im Wesentlichen angeführt:
Der Vertrag, welcher durch den Obligationstitel dargestellt
werde, beschränke die Befugniß der Beklagten hinsichtlich der
Kontrahirung neuer Schulden in einem Punkte: Sie dürfe den
spätern Titeln gegenüber den bisherigen kein Vorrecht einräu¬
men. Es sei also Vertragsrecht der bisherigen Obligationäre
der Nordostbahn, dagegen Einsprache zu erheben, daß bei Kon¬
trahirung eines neuen Anleihens für die Titel des letztern ein
Vorrecht bestellt werde, und als ein Vorrecht in diesem Sinne
sei die Pfandbestellung auf das Gesellschaftsvermögen zu betrach¬
ten. Den Begriff Vorrecht definiren sie als vorzügliches Anspruchs¬
recht auf das Gesellschaftsvermögen, so zwar, daß im Falle einer
Zwangsliquidation der neue Titelinhaber vor dem bisherigen
Zahlung erhalten würde.
Dieses Recht auf Ausschließung eines Vorrechtes werde nun
durch die beabsichtigte Pfandbestellung verletzt.
Von vornherein werde die rechtsgültige Entstehung des Pfand¬
rechtes beanstandet. Es liege ein Mangel in der Person des
Pfandrechtsgläubigers vor. Das Pfandrecht solle nämlich bestellt
werden zu Gunsten der bisherigen Gläubiger und zugleich zu
Gunsten einer Eisenbahnbank, die noch gar nicht bestehe. Der
diesfällige Vertrag vom 11. März 1878 sehe bestimmt vor, daß
die Eisenbahnbank erst nach der Erwirkung der hypothekarischen
Sicherstellung in's Leben trete. Nun folge aus allgemein gülti¬
gen Rechtssätzen, daß die Pfandbestellung zwei existente Rechts¬
Pfandgläubiger und Pfandschuldner — zur Vor¬
personen —
aussetzung habe

Eventuell sei zuzugeben, daß sich das Verhältniß zufolge des
in Frage liegenden Pfandrechtsbegehrens nicht so präsentire, daß
für die neuen Obligationen ein Pfandrecht auf das ganze Bahn¬
netz bestellt und die bisherigen Obligationen von demselben gänz¬
lich ausgeschlossen würden. Allein durch das projektirte Arran¬
gement werden die Rechte der Titelinhaber nur zum Scheine
gewahrt. In der That liege in jenem Arrangement ein Ver¬
tragsbruch gegenüber den Klägern.
Die Nordostbahngesellschaft wolle den Klägern, als Inhaber
bisheriger Obligationen, ein Pfandrecht gewähren, diese aber
erklären, daß sie das anerbotene Pfandrecht nicht begehren. Die
Kläger wollen bei ihren bisherigen Rechten geschützt sein und
widersetzen sich jedem Versuch des andern Kontrahenten, das
Vertragsrecht zu ändern. Nun sei es ein allgemein gültiges
Gesetz des Privatrechtes, daß ein Kontrahent nicht befugt sei,
gegen den Willen des Mitkontrahenten Rechte zu noviren, selbst
dann nicht, wenn die Aenderung dem Gegner eine bessere Rechts¬
stellung schaffen würde. Mit dieser Auffassung stehe im Einklang
das positive Gesetz. Der Art. 7 leg. cit. sehe vor, daß bei einem
Pfandbestellungsbegehren die Bahngesellschaft und die bisherigen
Obligationäre in Kollision gerathen können, und bestimme für
diesen Fall, daß das Pfandrecht nur unter der Bedingung be¬
willigt werde, daß den Titelinhabern eines frühern Anleihens
die zugesicherten Rechte gewahrt bleiben, soweit dieselben nicht
darauf Verzicht leisten. Also entweder Verzicht oder dann die
Wahrung der bisherigen Rechte, nicht aber die willkürliche Aen¬
derung derselben durch die Eisenbahngesellschaft.
Die bisherigen Kundgebungen der Nordostbahn lassen im Un¬
klaren darüber, welches Verfahren sie nach der Pfandrechtsbe¬
stellung in Beziehung auf den Bestand der bisherigen Titel ein¬
zuhalten gedenke. In Beziehung auf das Aussehen, das die
bisherigen Obligationen nach der Pfandrechtsbestellung erhalten
sollen, werde gar nichts angedeutet. Und doch sei es für die
Kläger vom höchsten Belange, hierüber Gewißheit zu erhalten.
Eine Aenderung des Inhaltes der Titel müsse doch wohl ein¬
treten. Denn wenn ihnen ein Pfandrecht bestellt werden wolle,
so müsse, damit dasselbe rechtsgültig und wirksam sei, die Si¬
cherung in den Titeln selbst eingetragen werden (Art. 11 leg.
cit.). Gleichzeitig aber müßte die bisherige Klausel über den
Ausschluß von Vorrechten gestrichen werden. Zu einer solchen
Alterirung wohlerworbener Rechte werden sie, Kläger, nicht
mitwirken. Aus diesen Unklarheiten und drohenden Rechtsstö¬
rungen folgern sie, daß auch auf dem Standpunkte, den die
Nordostbahn einnehme, nicht vorausgesehen werden könne, daß
in Folge der Pfandbestellung die Rechte der bisherigen Titelin¬
haber in erforderlicher Weise gewahrt werden.
Bei näherer Prüfung des Geschäftes, das abgeschlossen werden
wolle, ergebe sich unzweifelhaft, daß hier zu Gunsten des neuen
Anleihens und eines Theils seiner Titel ein Vorrecht geschaffen
werde.
Es werden in der Zukunft folgende Titel neben einander
bestehen:
1. Obligationen zu 4½ % mit Hypothek I. Ranges für
500 Fr.;
2. Obligationen zu 4½ % (oder niederer) mit Hypothek I.
Ranges für 350 Fr. und mit Hypothek II. Ranges für 150 Fr.
3. Obligationen zu 5 % mit Hypothek II. Ranges für
500 Fr.
In dem Umstande, daß einer Anzahl von Titeln des neuen
Anleihens für den ganzen Nennwerth Pfandrecht im I. Range
eingeräumt werde, während die bisherigen Titel ein solches vor¬
zügliches Pfandrecht nur für 70 % ihres Nennwerthes erhalten,
liege die Statuirung eines Vorrechtes der neuen Titel gegenüber
den bisherigen, eines Vorrechtes, das sich genau auf 30 % des
Nennwerthes beziffere.
Für die Begehren, deren Zusprechung die Kläger einzuklagen
berechtigt seien, erscheinen als maßgebend die gesetzlichen Bestim¬
mungen in Art. 7 und 38 leg. cit. Die Anwendung sei diese:
Die Verpfändung des Bahnnetzes könne durch die Kläger
nicht gehindert werden.
2. Dagegen dürfe die Bewilligung der Pfandbestellung nur
unter der Bedingung ertheilt werden, daß die den Klägern in
den Obligationentiteln zugesicherten Rechte gewahrt werden.
Die Wahrung dieser Rechte sei dahin zu verstehen, daß sie vor

der Realisirung des Pfandrechtes Zahlung von Kapital und Zin¬
sen erhalten oder mindestens des gleichen Pfandrechtes theilhaftig
werden, das den bestbedachten neuen Titeln zukommen solle. Das
erstere Begehren habe die gesetzliche Begründung in Art. 38 Zif¬
fer 5 leg. cit.; das andere Begehren, das sich an die Bestimmung
des Art. 7 leg. cit. anlehne, werde nur eventuell geltend ge¬
macht.
Von einigen Klägern wurde diesen Ausführungen noch bei¬
gefügt:
Sie lassen sich auch keine Veränderung der Rückzahlungs¬
bedingungen gefallen, wie Beklagte solche für die ganze Hypothek
II. Ranges beabsichtige.
2. Der ausgeschriebene Passus, die Plazirung dieses Anleihens
dürfe nur in der Weise stattfinden, daß stets mindestens eine
verhältnißmäßige Zahl der 5 %igen und 4½ %igen Titel aus¬
gegeben werden müsse, sei vollständig irrelevant, da das ganze
4½ %ige Anleihen bloß der Kursgewinn sei. Abgesehen hievon,
sei natürlich eine Kontrolle über Innehaltung des versprochenen
Modus nicht möglich.
3. Die Beklagte wolle gewisse Aktiven von der Verpfändung
ausnehmen. Dieß sei unzulässig. Das Gesetz bestimme, was zum
Pfand gehöre und ohne Einwilligung der Kläger dürfe von der
gesetzlichen Vorschrift nicht abgegangen werden.
4. Die Beklagte beabsichtige, dem ganzen gemeinschaftlich mit
der Centralbahn erhobenen Anleihen von 50 Millionen ein
Pfandrecht auf ihrem Netz einzuräumen, während sie nur ihre
ideelle Hälfte an den gemeinschaftlichen Bahnen zu Pfand gebe.
Dieß gehe nicht an. Entweder sei die der Centralbahn gehörende
Hälfte vom Pfandrecht auszuschließen oder dann die ganze Bötz¬
bergbahn und Südbahn als Pfand einzusetzen.
5. Die Finanzoperation, welche nicht bloß eine Aenderung des
Vertrages, sondern eine förmliche Novation des bisherigen Schuld¬
verhältnisses involvire, lasse sich nicht ausführen, ohne Obliga¬
tionen bis auf den Betrag von 150 Fr. in der II. Rangklasse
und 350 Fr. in der I. Rangklasse zu emittiren. Eine solche
Zerlegung der Schuld verstoße aber
gegen §. 1102 des zürch.
priv. Ges.-B.
6. Endlich werde auch noch der Standpunkt der actio pau¬
liana geltend gemacht. Abgesehen davon, daß die schweizerische
Nordostbahn wegen materieller Insolvenz sich durchaus nicht mehr
in der Lage befinde, neue Schulden zu kontrahiren und dafür ihr
Eigenthum zu verpfänden, so sei sie speziell nicht befugt, Schen¬
kungen an andere Bahnunternehmungen zum Nachtheile der
Obligationäre vorzunehmen. Eine solche Schenkung sei aber die
neue Subvention an die Gotthardbahnunternehmung.
D. Die Beklagte trug auf Abweisung der Klage an.
In prozessualischer Hinsicht stellte sie gegenüber einer Anzahl
Kläger die Einrede mangelnder Aktivlegitimation entgegen, ge¬
stützt darauf, daß A. V. beim Bundesrath eine Kollektivprotesta¬
tion eingereicht habe für eine Pauschalsumme von Obligationen,
ohne die Inhaber der Titel oder die Titel selbst irgendwie anzu¬
geben. Diese Eingabe sei formwidrig gewesen und existire durchaus
keine Sicherheit dafür, daß A. V. wirklich für die erst jetzt in der
Klageschrift bezeichneten Personen oder Titel eine Protestation
eingereicht habe. Die Nordostbahn sei aber nicht verpflichtet, sich
möglicherweise andere oder mehr Personen oder Titel als Pro¬
testanten substituiren zu lassen, nachdem die Einsprachsfrist ver¬
strichen sei.
Zur Widerlegung der in der Klage angeführten Rechtsgründe
machte Beklagte geltend:
Die Klage beanstande mit Unrecht die rechtsgültige Entstehung
des Pfandrechtes. Sowohl das gemeine Recht als das Bundes¬
gesetz über die Verpfändung der Eisenbahnen, Art. 4, sehen Ver¬
pfändungen der vorliegenden Art vor. Uebrigens scheinen die Kläger
gänzlich übersehen zu haben, daß die von der Nordostbahn emit¬
tirten und zu emittirenden Obligationen zu der Klasse der Inha¬
berpapiere gehören.
Die Behauptung, die alten Obligationäre müssen sich gar keine
Veränderung der bisherigen Titel gefallen lassen, sei unhaltbar.
Weder nach dem formellen Ausdrucke der in den Obligationen
enthaltenen Klausel, noch nach ihrer materiellen Bedeutung sei
der Nordostbahn verboten worden, die alten Obligationäre mit
einer bessern Rechtsstellung auszurüsten. Uebrigens könne man
ohne Bedenken den Satz aufstellen, daß jeder Debitor berechtigt

sei, einen Kreditor sogar gegen seinen Willen in eine bessere Rechts¬
position zu versetzen, nur habe der Debitor natürlich die daraus
allfällig entstehenden Kosten zu tragen.
Die Kläger schützen irrigerweise vor, es herrschen Unklarheiten
über die neue Stellung der alten Titel und es drohen deßwegen
Rechtsstörungen. Art. 11 des cit. Bundesgesetzes habe nur Bezug
auf solche Schuldtitel, denen zur Zeit ihrer Errichtung und gegen
die Hingabe der betreffenden Summe die Einräumung der Hy¬
pothek versprochen worden sei. Wenn aber erst später eine Hypo¬
thekbestellung erfolge, so bedürfe es jener Vormerkung in den
Titeln nicht, um so weniger, als sogar die Eintragung in das
eidgenössische Pfandbuch nur eine Urkunds-Thatsache sei, nicht
aber den pfandrechtlichen Kreationsakt darstelle. Es sei daher
rechtlich indifferent, ob von den in Art. 11 citirten Angaben auch
in den Titeln Vormerk genommen werde oder nicht. Aber gesetzt
sogar, die Kläger könnten einen diesfälligen Vormerk in ihren
Titeln verlangen, so würde einfach auf den leeren Stellen der
alten Titel eine timbrirte Notiz über das Pfandrecht angebracht
werden, wozu die Nordostbahn sich eventuell verpflichte.
Der Kern der Frage sei, ob durch die projektirte Pfandbestellung
zu Gunsten der neuen Obligationen ein Vorrecht von 30% ge¬
genüber den bisherigen Titeln geschaffen werde, und dies sei zu
verneinen. Die alten Obligationäre seien nach ihrer gleichartigen
Rechtsstellung, übrigens auch nach der ausdrücklichen Anerkennung
der Klage nicht berechtigt, gegen neue Emissionen von gewöhn¬
lichen Obligationen zu protestiren und sie können in Folge dessen
nicht verhindern, daß die Ansprüche der alten Obligationen auf
die Aktiven der Nordostbahn successive reduzirt und unter Umstän¬
den effektiv werthlos würden. Die in den alten Obligationen
enthaltene Klausel habe der Nordostbahn bloß verboten, spätere
Obligationen zu emittiren, welchen zur Zeit der Emission in
ihrer Gesammtheit ein materielles Vorrecht bei einer Liquida¬
tion gegenüber den alten Anleihen eingeräumt würde. Durch die
Klausel sei der Nordostbahn nicht untersagt, eine reelle, der ganzen
Schuldenlast entsprechende Quote besser und die übrige Quote
schlechter zu stellen, sondern die Kontrahenten haben lediglich sa¬
gen wollen, es solle die Nordostbahn, wenn sie später in einer
gegebenen Situation dazu komme, neue Schulden zu kontrahiren
dieser gesammten neuen Emission nicht ein materielles Vorrecht
konstituiren, vermöge dessen bei einer allfälligen Liquidation der
Unternehmung, z. B. also in einem Konkurse, die neue Emission
gegenüber der alten Schuldenlast zum Voraus bezahlt würde.
Der betreffende Passus habe also die Eventualität im Auge, daß
die Nordostbahn nicht für alle Zeiten auf gewöhnliche Schuld¬
scheine oder Obligo hin Geld erhalte, und es sei deßwegen für
jenen Fall, als zur Anlockung des Kapitals irgend eine Sicher¬
heit bestellt oder ein Vorzug gewährt werden müßte, disponirt
worden, daß bei einer Liquidation eine rechtliche Parität beste¬
hen solle zwischen der alten Schuldenlast in ihrer Totalität und
derjenigen Gesammtsumme, welche zur Deckung der neuen Be¬
dürfnisse erforderlich sein sollte. Das Verbot des "Vorzugs"
involvire also die Verpflichtung der Nordostbahn, daß bei einer
Liquidation die alten Obligationen in ihrer Gesammtheit nicht
schlechter locirt werden, als die neuen. Die Nordostbahn mache
nun jetzt, d. h. zu einer Zeit, wo sie eines Darlehens von 65
Millionen zur Deckung ihrer Bedürfnisse und zur Tilgung sehr
drückender Schulden benöthigt sei, eine Gesammtübersicht ihrer
Verpflichtungen; sie antizipire und stelle die Rechnungsweise auf,
die ein Konkursrichter zum Zwecke der Vertheilung der Aktiven
machen würde.
Kläger heben allerdings mit Accentuirung hervor, daß jede
Obligation in ihrer Einzelnheit in's Auge gefaßt werden müsse
und daß das Promissum der Nordostbahn jedem einzelnen In¬
haber abgegeben worden sei, und die Konsequenz dieser Ansicht
wäre die, daß die Nordostbahn die Verpflichtung eingegangen
hätte, späteren Obligationen niemals einen Vorzug, z. B. also
eine Hypothek, einzuräumen vor irgend einer der frühern Obli¬
gationen. Diese Ansicht müsse aber als eine offenbar rechtsirr¬
thümliche bezeichnet werden. Denn
a. Die erwähnte Klausel habe nach den gemachten Ausfüh¬
rungen gerade den Fall vorausgesehen daß einmal eine Zeit
kommen könnte, in welcher die Nordostbahn gezwungen wäre,
für Darlehensschulden eine Realsicherheit zu bestellen. Es wäre
sonach diese Bestimmung zu Gunsten der Obligationäre förmlich

geschaffen worden, um zu bewirken, daß dieser Zweck nach bestimm¬
ten Modalitäten, wie sie heute in Frage liegen, vereitelt werde.
Daß die Obligationäre auf Grund der historischen Entwicklung
der Nordostbahn die Absicht gehabt haben, sich ein so außeror¬
dentlich weitgehendes Recht auszubedingen, sei unglaublich.
b. Ebensowenig als die einzelnen Obligationäre sich ein solches
exorbitantes formales Recht ausbedingen wollten, ebensowenig
habe die Nordostbahn den Willen haben können, die Verpflich¬
tung einzugehen, daß sie nie und zu keiner Zeit Obligationen
ausstellen wolle, von welchen die Quote einer neuen Emission
bessere Rechte, also einen Vorzug, genießen solle, die andere Quote
aber in eine schlechtere Rechtsposition gelange. Die Nordostbahn¬
gesellschaft habe niemals einen Grund gehabt, einen derartigen
Verzicht auf ihre Vertragsfreiheit auszusprechen und sie habe sich
auch entschieden ihre Hände nicht in dieser Weise gebunden.
c. Die Ertheilung und die Entgegennahme eines Verzichtes
wie ihn die Klage behaupte, wären im höchsten Grade nichts¬
sagend. Angesichts der Thatsache, daß die Nordostbahn unbestrit¬
tenermaßen, wie jeder Privatmann, das Recht habe, Schulden
in infinitum zu kontrahiren, habe vernünftigerweise das fragliche
Verbot, spätere Obligationen mit einem Vorrecht auszustatten,
nur bezogen werden können auf die Gesammtheit der bestehenden
resp. zu kontrahirenden Schuldenmasse. Das Versprechen sei also
auch nur im Verhältnisse zu der Gesammtheit abgegeben worden
und daran ändere die Thatsache nichts, daß es auf jedem ein¬
zelnen Titel gedruckt stehe. Dieser Modus habe eingeschlagen
werden müssen, weil die einzelnen Obligationäre keinen Gene¬
ralprokurator haben, an den die Erklärung hätte abgegeben werden
können. Auch existire nicht etwa ein einheitlicher Schuldschein.
d. Das Verbot, wie es nachträglich von der Klage interpretirt
vorden, würde in praxi mit Nothwendigkeit zu Ungunsten der
alten Obligationäre wirken. Denn gesetzt es wären 99 % aller
alten Obligationäre mit dem von der Nordostbahn projektirten
Arrangement einverstanden, so wäre nach der Ansicht der Klage
1 % berechtigt, eine für das ganze Unternehmen vortheilhafte
Anleihe zu hintertreiben. Einen solchen Nonsens habe man nicht
statuiren können.
e. Bei der Emission von Titeln durch große Aktiengesellschaften
werden nicht individuelle, sondern Kollektiv-Verpflichtungen abge¬
geben. Damit stimme auch der Text der Klausel; denn es werde
darin auf spätere Anleihen, die sich wirthschaftlich gesprochen
natürlich aus einzelnen Obligationen zusammensetzen, ver¬
wiesen.
f. Würde die Interpretation, wie sie die Klage nachträglich
mache, als richtig anerkannt, so wäre mit dem abgegebenen Ver¬
prechen dem Effekte nach der Nordostbahn verboten, neue Schul¬
den zu kontrahiren. Dann, aber nur dann wäre es unmöglich,
die jetzt bestehenden Rechte der alten Obligationen zu alteriren.
Die Klage anerkenne aber selbst, daß die alten Obligationäre
nicht berechtigt wären, gegen beliebige Kontrahirung von Schul¬
den aufzutreten.
g. Im Zweifel sei bei einer Verpflichtung das Minus anzu¬
nehmen.
Aber auch die positiven Vorschriften des Bundesgesetzes übe
die Verpfändung der Eisenbahnen (Art. 15 u. 22) verlangen,
daß Kollektivanleihen als einheitliche Forderungen aufzufassen
seien, und der Richter sei an der Hand des Gesetzes gezwungen
auch abgesehen von der gegebenen Interpretation — die Rechte
der alten Obligationäre nicht in ihrer Stellung als individuelle
Personen, sondern als Einheit zu respektiren.
Indem die Nordostbahn das einheitliche Anleihen von 65 Mil¬
lionen spalte in zwei Portionen und zwar in 45,5 Millionen,
die sie mit 1. Hypothek ausstatte und in 19,5 Millionen mit II.
Hypothek, schädige sie weder den einzelnen alten Obligationär,
noch auch die Gesammtheit, nämlich deßwegen nicht, weil sie sich
verpflichte, an dem gegebenen Gesammtverhältnisse der Schulden
nichts mehr zu ändern.
Die 160 Millionen Schulden seien und bleiben 160 Millio¬
nen mit gleichen Ansprüchen an die Aktiven der Nordostbahn,
wie sich aus einer Gegenüberstellung sofort ergebe:
Erste Rechnungsart.
Das Vermögen der Nordostbahn hafte für den Fall der Hy¬
pothekbestellung folgenden Kreditoren:

a. zu 7/10 der alten Obligationen in I. Linie und
b. „ 7/10 „ neuen
c. zu 3/10 der alten Obligationen
in II. Linie.
d. „ 3/10 „ neuen
Zweite Rechnungsart.
Das Vermögen der Nordostbahn hafte, auch wen die Hypo¬
thek nicht bestellt würde, folgenden Kreditoren:
a. zu 10/10 der alten Obligationen,
b. „ 10/10 „ neuen
In einem wie im andern Falle betrage die Schuldenlast 160,
resp. 185 Millionen, die sich gleichmäßig in die Aktiven der Nord¬
ostbahn theilen. Bei beiden Rechnungsarten sei das allfällige Exe¬
kutionsobjekt das gleiche und die Ansprüche aller Obligationäre
bleiben bis auf den Betrag von 160, resp. 185 Millionen identisch
und es komme endlich bei der Vertheilung ganz das gleiche Re¬
sultat heraus, ob das Pfandrecht zu 7/10 und 3/10 ausgeschieden
sei oder nicht. Durch das Verpfändungsprojekt werden die alten
Titel nicht nur nicht schlechter, sondern besser gestellt. An die
Stelle des einfachen Schuldversprechens trete eine pfandrechtliche
Garantie.
Zu den von einzelnen Klägern weiter vorgebrachten Ein¬
sprachsgründen machte Beklagte geltend:
ad 1. Die Einwendung, die Nordostbahn beabsichtige durch
eine einseitig aufzustellende Amortisationstabelle die den frühern
Obligationsanleihen versprochenen Rückzahlungstermine abzuän¬
dern, werde bestritten. Die Nordostbahn habe niemals daran
gedacht, die alten Vereinbarungen zu alteriren, und sie erkläre
rechtsverbindlich, daß die frühern vertraglichen Dispositionen
getreu und strickte innegehalten werden.
ad. 3. Die projektirten Bestimmungen über den Umfang des
Pfandobjektes gehen die Kläger nichts an und jedenfalls werden
sie durch dieselben in keiner Weise verletzt. Die Nordostbahn sei
legitimirt, gewisse Objekte von der Verpfändung auszuschließen.
ad 4. Da anerkannt werde, daß die Darleihensschuld solida¬
risch sei, so sei diese Deduktion haltlos.
ad 5. Gegenüber der Anrufung des § 1102 des zürcherischen
Civilgesetzes, wonach die einzelnen Stücke von Inhaberpapieren
in der Regel nicht weniger als 500 Fr. betragen dürfen, sei
einfach zu entgegnen, daß die freiwillige Gewährung eines Pfand¬
rechtes zu ideellen oder ausgeschiedenen Quoten die unterlie¬
gende materielle Obligation keineswegs spalte.
ad 6. Es werde bestritten:
a. das Vorhandensein der materiellen Insolvenz. Die Nord¬
ostbahn sei bis dahin den gegen sie erzwingbaren Leistungen
getreu nachgekommen;
b daß der Beitrag an die Gotthardbahn als eine Schen¬
kung qualifizirt werden könne;
c. die Existenz einer Arglist;
d. die Thatsache, daß die Obligationäre geschädigt werden.
Endlich stellte Beklagte der Klage die Einrede der Zuvielfor¬
derung (Pluspetition) entgegen, insofern Rückbezahlung von Ka¬
pital und Zins verlangt und eventuell das Begehren gestellt
werde, daß den klägerischen Obligationen neben den zu kreiren¬
den und im gleichen Range das Recht auf die zu errichtende
I. Hypothek eingeräumt werde.
E. Bei der Schlußverhandlung gab der Vertreter der Nord¬
ostbahn die Erklärung ab, daß die letztere, im Hinblick auf die
projektirte Pfandbestellung, von der zürcherischen Regierung die
Ermächtigung erhalten habe, Obligationen im Betrage unter
500 Fr. auszugeben.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Was vorerst die von der Beklagten einer Anzahl der von
Advokat Dr. Z., beziehungsweise A. V., vertretenen Kläger ent¬
gegengesetzte Einrede der mangelnden Aktivlegitimation beti
so ist zu beachten, daß Beklagte nicht behauptet, es treten wirk¬
lich mehr oder andere Titelinhaber beim Bundesgerichte klagend
auf, als beim Bundesrathe Einsprache erhoben haben, sondern
dieselbe ihre Einrede lediglich auf die Formwidrigkeit der von
A. V. dem Bundesrathe eingereichten Kollektivprotestation stützt
indem letztere keine Garantie dafür biete, daß die in der
Klageschrift bezeichneten Personen oder Titel diejenigen seien
für welche A. V. jene Kollektivprotestation besorgt habe. Nun
ist aber von den Klägern zutreffend bemerkt worden, daß die

Prüfung der Einsprachen hinsichtlich der Form, Rechtzeitigkeit
u. s. w. ausschließlich dem Bundesrathe zustehe und dem Bun¬
desgerichte nicht zukomme, Protestationen als formwidrig aus¬
zuschließen, welche vom Bundesrathe als zulässig anerkannt
seien. Dies ist nun aber bezüglich der von A. V. eingereichten
Einsprachen der Fall, indem der Bundesrath dieselben ange¬
nommen und den Einsprechern ohne irgend welchen Vorbehalt
die gesetzliche Frist von 30 Tagen zur Anbringung der Klage
beim Bundesgerichte angesetzt hat.
2. Zur Begründung ihrer Einsprache haben die Kläger in
erster Linie die rechtsgültige Entstehung des Pfandrechtes bestrit¬
ten, weil mit Bezug auf das erst zu emittirende Anleihen von
65 Millionen Franken der Pfandgläubiger noch nicht bekannt
beziehungsweise existent sei. Dieser Einsprachsgrund ist hinfällig.
Allerdings setzt das Pfandrecht nicht blos einen Gegenstand der
Verpfändung, sondern, seinem Begriffe als Recht zur Sicherung
einer Obligation nach, auch eine Schuldforderung voraus. Al¬
lein es kann auch für eine künftige Schuld schon im Voraus
ein Pfand bestellt werden, dessen Entstehung dann von der
Entstehung der Forderung abhängt, und so sagt auch der Art. 4
der cit. B.-Ges.: "Die Bewilligung schließt, wenn es sich um
"ein erst zu kontrahirendes Anleihen handelt, die eventuelle Be¬
"gründung des Pfandrechtes in sich. Im letzern Falle wird das
"Pfandrecht durch die Einzahlung definitiv." Wo nun, wie
dieß nach dem erwähnten Bundesgesetz unzweifelhaft der Fall
ist, ein Pfandrecht auch für ein Anleihen bestellt werden kann
welches durch die Emission von Partialobligationen, die auf den
Inhaber lauten, also durch Inhaberpapiere, beschafft werden
soll, ist lediglich anstatt des Namens des Gläubigers dieser
Charakter der Forderung hervorzuheben, indem die Person des
Berechtigten erst bestimmt wird, wenn die Urkunden wirklich zur
Emission, d. h. aus der Hand des Ausstellers in die Hand eines
Andern gelangen.
3. Nicht weniger ungerechtfertigt ist die Behauptung einiger
Kläger, daß sie auf dem bestehenden und in den Titeln selbst
vorgeschriebenen Schuldverhältniß beharren, demnach das ihnen
anerbotene Pfandrecht ablehnen und damit auch die Verpfän¬
dung der Nordostbahn zu Gunsten anderer Gläubiger verhindern
können. In dieser Hinsicht ist einfach die Bestimmung des Art. 7
leg. cit. maßgebend, welche sich speziell auf das Vorrecht nicht
pfandberechtigter Titel bezieht, in denen die Bestimmung enthal¬
ten ist, daß keine besser berechtigten Titel ausgegeben werden
dürfen, und welche besagt, daß in solchen Fällen das Pfand¬
recht für das neue Anleihen nur unter der Bedingung ertheilt
werde, daß den Titelinhabern eines frühern Anleihens die zu¬
gesicherten Rechte gewahrt bleiben. Es werden sonach zwar aller¬
dings die in den frühern Obligationen enthaltenen Zusagen auf¬
recht erhalten, jedoch nicht mit der Wirkung, daß die Inhaber
solcher Titel eine Verpfändung der betreffenden Bahnlinie ver¬
hindern könnten, sondern nur in der Weise, daß die gleichen
Rechte auch den Titelinhabern der frühern Anleihen zukommen
sollen, soweit dieselben nicht darauf Verzicht leisten. Den Inha¬
bern älterer Titel steht sonach zwar frei, das Pfandrecht anzu¬
nehmen oder nicht; allein im letztern Fall wird die Pfandbe¬
stellung für das neue Anleihen gleichwohl bewilligt.
Wenn einige Kläger behauptet haben, daß die von der Beklag¬
ten beabsichtigte Finanzoperation eine Novation des zwischen der
Beklagten und den Inhabern älterer Obligationen bestehenden
Schuldverhältnisses involvire, so ist diese Ansicht sowohl nach
gemeinem, als insbesondere auch nach zürcherischem Rechte, un¬
ter dessen Herrschaft jene Obligationen emittirt worden und zu
erfüllen sind, durchaus unrichtig. Nach §§. 1061 und 1062 des
zürch. priv. Gesb. ist eine freiwillige Novation nur da anzuneh¬
men, wo die Absicht, die bisherige Schuld aufzuheben und an
ihrer Statt eine neue Schuld zu begründen, klar vorliegt und
sind bloße Vertragsänderungen, durch welche einzelne Bestim¬
mungen eines im Wesen fortbestehenden Vertragsverhältnisses,
wie z. B. über weitere Sicherung der Forderung durch Pfänder,
abgeändert werden, nicht als Neuerungsvertrag aufzufassen. Nun
beabsichtigt die Beklagte gar nichts anders, als zur Sicherung
der ältern Anleihen ein Pfandrecht auf ihre Bahnlinien, welches
bei seinen beschränkten Wirkungen (Art. 10 und 38, Ziffer 6 leg.
cit.) mehr nur die Bedeutung eines bloßen Konkursvorrechtes
vor den laufenden Gläubigern hat, zu bestellen. Von einer Um¬

wandlung der ältern Schulden in neue, d. h. einer Aenderung
ihres wesentlichen Inhaltes und Neukonstituirung derselben ist
überall keine Rede.
4. Dagegen könnte allerdings in Frage kommen, ob der Art. 7
leg. cit. auch dann seine Anwendung finden dürfe, bzw. die
Inhaber älterer Obligationen nicht dann zur Verhinderung der
Verpfändung einer Eisenbahn berechtigt wären, wenn, wie dies
allerdings seitens einiger Gläubiger behauptet wird, die Ein¬
räumung des Pfandrechtes nur formell eine Besserstellung, ma¬
teriell aber eine Verschlechterung der ältern Obligationen ent¬
halten würde. In dieser Hinsicht ist geltend gemacht worden,
daß erhebliche Aktiven vom Pfandrechte ausgeschlossen werden
und in der mit der Verpfändung verbundenen Erhebung eines
neuen Anleihens eine Verminderung des Vermögens der Be¬
klagten liege. Auch ist von einem Kläger betont worden, daß
schon die Spaltung der Obligationen in einen besser und einen
schlechter gestellten Theil deren Werth benachtheilige. Diese letz¬
tere Behauptung fällt aus später zu erörternden Gründen außer
Betracht. Auf die beiden erstern Behauptungen ist dagegen zu
entgegnen, daß einerseits die von der Verpfändung ausgeschlosse¬
nen Aktiven einen verhältnißmäßig sehr unbedeutenden Werth
haben, und anderseits nicht dargethan ist, daß durch deren Aus¬
schluß den Klägern Rechte entzogen werden, welche ihnen bisher
zugestanden hätten, bzw. Beklagte durch den Ausschluß weiter ge¬
hende Rechte hinsichtlich der Verfügung über jene Aktiven erwerbe,
als sie vorher besessen hat. Und was endlich die Schwächung
des Vermögens der Beklagten betrifft, welche durch das Ver¬
pfändungsprojekt herbeigeführt werden soll, so ist bekannt, daß
sowohl nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen, als speziell auch nach
den Vorschriften des zürch. Privatrechts (§§. 1019 ff.), der Schuld¬
ner, so lange er sich nicht im Konkurse befindet, über sein Ver¬
mögen frei verfügen kann und die Gläubiger nur dann ein Recht
haben, Rechtsgeschäfte desselben, welche eine Schwächung seines
Vermögens zur Folge haben, anzufechten, wenn dieselben in der
Voraussicht des Konkurses und in der unredlichen Ab¬
sicht, die Gläubiger zu schädigen, vorgenommen worden
sind. Eine solche Absicht ist nun bei der Beklagten offenbar nicht
vorhanden; vielmehr steht fest, daß die hier in Frage stehende
Finanzoperation gerade dazu dienen soll, die Beklagte in den
Stand zu setzen, daß sie ihre Verpflichtungen gehörig erfüllen
und den Konkurs vermeiden könne.
5. Es hängt sonach das Schicksal der Klage von der Beant¬
wortung der Frage ab, ob durch die projektirte Pfandbestellung
zu Gunsten der 91,000 Obligationen I. Ranges ein Vorrecht
gegenüber den bisherigen Titeln geschaffen werde, welches die
Zusage verletze. In dieser Hinsicht hat
in den letztern enthalten
nun Beklagte behauptet, die in den frühern Obligationen ent¬
haltene Klausel verbiete ihr bloß, spätere Obligationen zu emit¬
tiren, welchen zur Zeit der Emission in ihrer Gesammtheit
ein materielles Vorrecht gegenüber den alten Anleihen einge¬
räumt würde, dagegen sei ihr nicht untersagt, eine reelle, der
ganzen Schuldenlast entsprechende Quote besser und die andere
schlechter zu stellen. Und sie hat sodann ferner an Hand einer
Reihe von Momenten und des eit. Bundesgesetzes vom 24. Juni
1874 weiter nachzuweisen versucht, daß die Rechte der alten Obli¬
gationäre nicht in ihrer Stellung als individuelle Personen, son¬
dern nur als Einheit in Betracht kommen können, indem es
ebensowenig der Wille der Nordostbahn, als der alten Obliga¬
tionäre gewesen sein könne, für die letztern das Recht zu statui¬
ren, daß gegen den Willen der einzelnen Titelinhaber zu keiner
Zeit Obligationen ausgestellt werden dürfen, von welchen die
Quote einer neuen Emission einen Vorzug erhalten solle. Dabei
hat Beklagte namentlich betont, daß bei der Emission von Obli¬
gationen durch große Aktiengesellschaften nicht individuelle, son¬
dern Kollektiv-Verpflichtungen und Rechte geschaffen werden.
6. Nun ist allerdings richtig, daß die Obligationen von der
Beklagten nicht vereinzelt, sondern jeweilen serienweise zur Er¬
hebung umfassender Anleihen ausgestellt und begeben worden sind
und hievon auf den einzelnen Titeln Vormerk genommen ist,
indem es auf denselben gewöhnlich heißt: "Der Gesammtbetrag
dieser Obligationen, die in Titeln (von 1000 Fr. oder 500 Fr.)
ausgegeben sind, beläuft sich auf Fr. 2c." Allein nichts desto¬
weniger enthält jede Obligation eine völlig selbständige Schuld¬
verpflichtung. Die Nordostbahngesellschaft erklärt "dem Inhaber

"dieser Obligation die Summe von 1000 Fr. (oder 500 Fr.)
"zu schulden und diese Summe bis zur Einlösung zu .. ver¬
"zinsen," und es ist auch die Zusage, "daß später keine Obliga¬
"tionen ausgegeben werden dürfen, welchen ein Vorrecht vor
"denjenigen des neuen (resp. gegenwärtigen) Anleihens einge¬
"räumt würde," in jedem einzelnen Titel enthalten, ohne daß
irgendwie angedeutet wäre, daß die Zusage nur der Gesammt¬
heit der jeweilen gleichzeitig für ein Anleihen emittirten Obli¬
gationen und nicht dem einzelnen Inhaber ertheilt werde. Ein¬
heitliche Schuldscheine über die erhobenen Anleihen existiren, wie
Beklagte ausdrücklich anerkannt hat, nicht. Die Beklagte ist je¬
weilen selbst, ohne Thätigkeit einer Mittelsperson, als Emit¬
tentin aufgetreten und hat die Anleihen immer nur in der Weise
erhoben, daß sie eine gewisse Anzahl von Obligationen in Titeln
von 1000 Fr. oder 500 Fr. ausgab. Wie aber in diesen Titeln
Verzinsung und Rückzahlung jedem Inhaber selbständig zugesi¬
chert ist, so ist auch die oben angeführte Zusage betreffend die
Ausgabe späterer Obligationen jedem einzelnen Inhaber gege¬
ben. Von dieser Auffassung, daß durch solche Zusagen individuelle
Rechte geschaffen werden, geht auch offenbar das cit. Bundesge¬
setz über Verpfändung von Eisenbahnen aus, wenn es in Art. 8
jedem Titelinhaber ausdrücklich das Recht wahrt resp. zuspricht,
für seinen Theil der Forderung die bisherigen Titelsrechte
beizubehalten, auch wenn die Mehrheit den Verzicht auf den
zugesicherten Rang erklärt hat. Die von der Beklagten angeru¬
fenen Art. 15 und 22 leg. cit. kommen hier nicht in Betracht.
Der Art. 22 enthält lediglich eine Erleichterung für die Titel¬
inhaber und den Massaverwalter für das Zwangsliquidations¬
verfahren, indem Erstere von der Pflicht der Anmeldung ihrer
Forderung enthoben werden und letzterer nicht die einzelnen Ti¬
tel, resp. Titelinhaber, sondern nur das Anleihen als einheit¬
liche Forderung in das Schuldenverzeichniß einzutragen braucht.
Dagegen beschränkt Art. 15 ibidem allerdings insofern die Rechte
des einzelnen Titelinhabers mit Rücksicht auf die andern Besitzer
der Titel des gleichen Anleihens, als erst nach einjährigem Ver¬
zug der Schuldnerin in Bezahlung des Kapitals oder Zinses ein
einzelner Obligationsinhaber die Liquidation verlangen kann,
vorher aber eine Versammlung sämmtlicher Titelbesitzer mit Ma¬
jorität der vertretenen Stimmen über die Liquidation, bzw. ein
hierauf gerichtetes Begehren, entscheidet. Weiter geht aber die
Beschränkung nicht und es ist daher sowohl nach den allgemeinen
Interpretationsregeln, als insbesondere auch mit Rücksicht auf
die bereits angeführten Art. 7 und 8 ibidem, durchaus unstatt¬
haft, diejenigen Schlußfolgerungen aus dem Art. 15 zu ziehen,
welche Beklagte aus demselben hergeleitet hat. Uebrigens stimmt
mit diesen Schlußfolgerungen nicht überein, daß Beklagte das
Recht der einzelnen Titelinhaber, die mehrerwähnte in den Obli¬
gationen enthaltene Zusage selbständig geltend zu machen, aner¬
kannt hat.
7. Frägt es sich demnach, welchen Sinn und Bedeutung diese
Zusage habe, so kann gewiß nicht bestritten werden, daß der
Wortlaut derselben entschieden zu Gunsten der Kläger und ge¬
gen die Auffassung der Beklagten spricht. Es heißt in derselben
nicht, es dürfen in der Zukunft keine Anleihen kontrahirt wer¬
den, welchen ein Vorrecht vor dem jetzigen eingeräumt würde,
sondern die Zusage lautet ausdrücklich dahin: "es dürfen keine
"Obligationen ausgegeben werden, welchen ein Vorrecht vor
"denjenigen des neuen Anleihens eingeräumt werde," und
Alles, was seitens der Beklagten angeführt worden ist, um zu
beweisen, daß die Klausel nach der Intention der Kontrahen¬
ten einen von dem Wortlaute abweichenden Sinn habe, ist nicht
geeignet, diesen Beweis zu erbringen. Ein Vorrecht gegenüber
den alten Obligationären wird nun aber offenbar geschaffen,
wenn die Beklagte 91,000 neue Obligationen mit erster Hypothek
ausgibt und den alten Titeln diesen Rang nur zu 76 einräumt,
die übrigen 3/10 dagegen nur mit zweiter Hypothek ausrüstet.
Dies sieht die Beklagte selbst ein; sie behauptet aber, die In¬
haber der frühern Titel werden durch diese Operation deßhalb
nicht geschädigt, weil das ganze Anleihen von 65 Millionen
nur zur Deckung bereits bestehender Schulden erhoben
und nur eine im Verhältnisse zur gesammten Schul¬
denlast bestehende Quote von 7/10 dieses Anleihens ganz in
die I. Hypothek, die andere Quote von 3/10 aber ganz in die
II. Hypothek rangirt und so das Vorrecht den 91,000 Obliga¬

tionen 1. Ranges nicht auf Kosten der frühern Obligationen,
sondern lediglich auf Kosten der 39,000 Obligationen II. Ran¬
ges eingeräumt werde. Die Richtigkeit der Prämisse vorausge¬
setzt, daß nämlich das neue Anleihen, — welches übrigens nur
äußerlich als Ein Anleihen sich darstellt, in Wirklichkeit aber
offenbar aus zwei Anleihen besteht, welche nur von dem glei¬
chen Konsortium übernommen, resp. emittirt werden, — einzig zur
Deckung bereits kontrahirter laufender Schulden erhoben wer¬
den solle, kann zugegeben werden, daß für den Fall der Liqui¬
dation, in welcher sich das Vorrecht realisirt, für die Kläger
kein Schaden entstehen würde, da ihnen zur Zeit vor den lau¬
fenden Gläubigern der Beklagten überall kein Vorzug zukommt;
immerhin jedoch nur insofern, als nicht durch den Kursverlust
auf den Anleihen die Schuldenlast vermehrt wird. Und wenn
die Beklagte ferner gegenüber dem letztern Punkt, Vermehrung
der Schuldenlast durch den Kursverlust, geltend macht, daß sie
nicht gehindert werden könnte, zu den gleichen Bedingun¬
gen ein einheitliches Anleihen I. Ranges von 65 Millionen zu
erheben, sofern sie nur auch allen frühern Obligationen den
gleichen Rang einräume, so mag dies richtig sein und kann fer¬
ner zugegeben werden, daß es für den Liquidationsfall für die
Inhaber früherer Titel auf das Gleiche herauskommt, ob dieses
letztere Verfahren eingeschlagen oder das von der Beklagten be¬
absichtigte Projekt ausgeführt wird. Allein darauf kommt es nicht
an, sondern entscheidend ist, ob die Obligationsinhaber ein ver¬
tragsmäßiges Recht darauf haben, daß später überhaupt keine
Obligationen bessern Ranges ausgegeben werden. Ist ihnen die¬
ses Recht zugesichert, und diese Frage ist nach dem oben Gesagten
unbedingt zu bejahen, so kann Beklagte sich überall nicht darauf
berufen, daß durch Verletzung desselben kein Schaden entstehe,
sondern die Titelinhaber sind befugt, zu verlangen, daß die Zu¬
sage genau so, wie sie ihnen ertheilt worden, gehalten werde,
und erfordert es der öffentliche Kreditt, daß der Richter sie bei
diesem Begehren schütze, sofern, was hier zutrifft, in der Ver¬
abredung nichts Unsittliches oder Unerlaubtes liegt. Und wenn
die Beklagte geltend macht, daß nach dem hier maßgebenden
zürch. Rechte Gegenstand einer Obligation nur eine Leistung
sein könne, die einen Vermögenswerth habe, so ist darauf zu
entgegnen, einerseits daß keineswegs feststeht, daß Kläger an der
wortgetreuen Erfüllung der ihnen gegebenen Zusage kein recht¬
liches Interesse haben, indem es keineswegs ausschließlich darauf
ankommen kann, wie die Inhaber früherer Titel sich im Kon¬
kurse gegenüber den übrigen laufenden Gläubigern der Beklag¬
ten stellen würden, und anderseits zur Gewährung des richter¬
lichen Schutzes vollkommen genügt, daß an jene Zusage überhaupt
ein vermögensrechtliches Interesse der Titelinhaber sich knüpft,
was unzweifelhaft der Fall ist.
8. Aus dem Gesagten folgt, daß Beklagte gemäß Art. 7 des
mehreit. Bundesgesetzes entweder auf die Bestellung eines Pfand¬
rechtes I. Ranges für die 91,000 Obligationen des neu zu emit¬
tirenden Anleihens verzichten und alle Obligationen im Pfand¬
rechte gleichstellen muß, oder dann jenes Pfandrecht I. Ranges
nicht bestellen darf, ohne daß sie den Klägern als Titelinhabern
des frühern Anleihens ebenfalls für den vollen Betrag ihrer Ti¬
tel erste Hypothek gibt, sofern sie nicht darauf verzichten. Ein
weitergehendes Recht, auf Zahlung oder anderweitige Sicher¬
stellung, haben Kläger nicht.
9. Was endlich die Frage betrifft, in welcher Form die Wah¬
rung der Rechte der bisherigen Titel zu geschehen habe, ob näm¬
lich neue Titel ausgefertigt oder auf den alten Titeln ein Vor¬
merk gemacht werden müsse oder ein Vormerk im Pfandbuche
genüge, so hat diese Frage nur insofern Bedeutung, als die
Beklagte auf der projektirten Pfandbestellung überhaupt beharrt.
Von der Ausfertigung neuer Titel wird unter allen Umständen
abgesehen werden können und ein bloßer Vormerk auf dem alten
Titel durch Abstempelung genügen. Vielleicht können sich aber die
Titelinhaber auch damit begnügen, daß sie lediglich im Pfand¬
buche neben den neuen Obligationen in den 1. Rang gestellt
werden. Die Regulirung dieses Punktes wird wohl am Richtigsten
zunächst der Vereinbarung der Parteien und, sofern eine solche
nicht sollte erzielt werden können, der Entscheidung derjenigen
Behörde überlassen, welche die Pfandbestellung zu besorgen hat.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:

1. Die Einsprache der Kläger gegen das Pfandbestellungsbe¬
gehren der Beklagten ist in dem Sinne begründet erklärt, daß
das Pfandrecht nicht errichtet werden darf, ohne daß den Klä¬
gern die zugesicherten Rechte gewahrt bleiben und deren Obli¬
gationen daher in vollem Umfange im Pfandrecht und Rang den
bestzustellenden Obligationen gleichgehalten werden, soweit Klä¬
ger nicht darauf Verzicht leisten.
2. Die weitergehenden Begehren der Kläger sind abgewiesen.