bge · 71_IV_190 · 1945-01-01 · de
BGE 71 IV 190
Strafrecht


HIO 
Strafgesetzbuch •. No 43. 
Richters stark beeinflussen m~sen. Sie dienten also der 
Sache. Allein der Beschwerdeführer kann nic)?.t da.mit 
ger~chnet haben, dass sie in dieser Form und Schärfe 
möglicherweise wahr seien. Das Kantonsgericht stellt ver-
bindlich fest, dass sie zum mindesten für die Zeit, während 
welcher die Familie W aser in Freienba.ch wohnt. (seit 
September 1942), im wesentlichen nicht den Tatsachen 
entsprechen. Als Schwiegersohn hatte aber der Beschwerde-
führer Einblick in die Verhältnisse, dies jedenfalls bis zur 
Einleitung des Scheidungsprozesses im Frühjahr 1944. 
Zudem stellt das Kantonsgericht auch für die frühern 
Verhältnisse nur fest, dass es damit nicht zum besten 
bestellt gewesen sei. Der Beschwerdeführer durfte sie 
daher nicht als derart verwildert hinstellen, wie er es 
getan hat. Er hat seine ehrverletzende Kritik an den Ver-
hältnissen mutwillig übertrieben. 
Demnach erkennt der Kassationshof: 
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. 
'3· Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom ö. Oktober 
1945 i. S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Url. 
1. Immiaaio inter jemora, begangen gegenüber einem Mädchen 
oder einem Knaben, stellt eine beischlafsähnliche Handlung 
im Sinne von Art. 191 Ziff. l StGB dar. 
2. Auslegung von Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 Abs. 5 StGB 
(Dienstbote). 
9. Verminderte Zurechnungsfähigkeit eines homosexuell veran-
lagten Sittlichkeitsverbrechers ? Begutachtung durch Sach-
verständige ? (Art. 11 und 13 StGB). 
1. L'immiaaio. inter femora; accomplie sur une fillette ou un gaf: 
90n, constitue un acte analogue a l'acte se:xuel, au sens de 
l'art. 191 eh. 1 CP. 
· 
2. Interpretation de l'a.rt. 191 eh. l a.i .. 2 et 191 eh. 2 al. 5 CP 
(domestique ). 
~. Responsabilite restreinte d'un auteur de delits de mamrs de 
coruititution homosexuelle ? Examen pa.r un expert ? (art. ll 
et 13 CP). 
l. L'immissione inter femora compiuta su uns. ra.ga.zza. o un raga.zzo 
e un atto analogo all'atto sessuale a' sensi dell'art. 191 cifra l CP. 
Strafgesetzbuch. N° 43. 
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2, Interpretazione dell'art. 191, cifra 1, cp. 2 e 191, cifra 2, cp. 5 CP 
(servo). 
. 
. 
. 
3. ResponsabilitA scemata. d'un delinquente contro I buoru cos" 
tumi, la costituizione del quale e omosessuale. Esa.me ad opem 
d'un perito f (art. 11 e 13 CP). 
3. -
... Nach der Rechtsprechung des Kassationshofes 
liegt eine beischlafsähnliche Handlung im Sinne von Art. 
191 Ziff. l StGB nicht nur dann vor, wenn das Glied zur 
Ausübung des Beischlafs an die Scheide eines. Mädchens 
geführt wird, aber wegen ungenügender Entwicklung des 
Mädchens nicht eindringen kann (BGE 70 IV 159), sondern 
auch dann wenn der Täter sein Glied in der Richtung auf 
die Scheide zwischen die Oberschenkel eines Mädchens 
etösst, ohne zu versuchen, mit dem Glied in die Scheide 
einzudringen (Urteil vom 14. Juli 1944 i.S. Peter). Gerade 
so verhielt es sich nach den verbindlichen Feststellungen 
der Vorinstanz im Falle des Mädchens Y. Mit Recht ist 
also dieser Fall unter Art. 191 Ziff. l StGB gezogen worden. 
Der Vorinstanz ist aber auch in der rechtlichen Beur-
teilung des Falles des Knaben Z. beizupflichten. Kind ist 
im Sinne von Art. 191 Ziff. 1 und 2 StGB nicht nur das 
Mädchen, sondern auch der Knabe. Bei der Gesetzesbera-
tung wurde ausdrücklich hervorgehoben, dass diese Be-
stimmung (Vorentwurf 1908 Art. 122, Entwurf 1918 Art. 
166) für Kinder beider Geschlechter in gleicher Weise 
gelte (ZÜRCHER und GAUTI:i!:R in der 2. E~. ,komm., 
Prot. 3 154 /155 • SEILER im Nationalrat und BAUMANN 
im Ständerat, StenBuli Sonderausgabe NatR 377, StR 
186). Für die Annahma, dass Art. 191 Ziff. l StGB im 
Gegensatz iru Ziff. 2 die Knaben und Mädchen unter 16 
Jahren rlüi' g@gen Angriffe des andern Geschlechts schützen 
wolle, bestehen keine Anhaltspunkte. Im Gegenteil: Zür-
cher dachte bei der Bestimmung über die beischlafsähn-
lichen Handlungen in erster Linie an den Schutz des 
Knaben (Prot. 3 154), und Gautier bezog diese Bestim-
mung vor allem auf« des acrlies contre nature» (Prot. 4 43). 
Dazu kommt die Erwäguilg, dass gleichgeschlechtliche An-
griffe für das Kind in sittlicher Beziehung keine geringel'.e 
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Gefahr bedeuten als· andersgeschlechtliche. Demnach 
umfasst der Begriff de! beischlafsähnlichen Handlung im 
Sinne von Art. 191 Ziff. l StGB auch dem natürlichen 
Beischlaf gleichende Handlungen zwischen einem männ-
lichen Täter und einem Knaben. Hieher gehört aber nament-
lich die immissio inter f emora, wie der Beschwerdeführer 
sie jeweilen gegenüber dem Knaben z. vollzogen hat. Ob 
darüber hinaus entsprechend der Auffassung Gautiers 
überhaupt jede Befriedigung am Körper eines Kindes 
(tout assouvissement sur le corps de la victime, Prot. 3 
155 unten) als beischlafsähnliche Handlung zu gelten 
habe, kann vorliegend dahingestellt bleil>en. 
4. -
Die Vorinstanz nimmt an, der Knabe Z sei 1m 
Sinne von Art. 191 Ziff. l Abs. 2 StGB der Dienstbote des 
Beschwerdeführers gewesen, sodass die Verfehlungen ihm 
gegenüber mit Zuchthaus nicht unter drei Jahren zu 
ahnden seien. Der Beschwerdeführer bestreitet, dass dieser 
Erschwerungsgrund zutreffe. Mit Recht. Die Höhe der 
Mindeststrafe und der Umstand, dass ein Antrag Langs, 
die kasuistische Aufzählung der Erschwerungsgründe durch 
eine auf die « Verletzung besonderer Pflichten der Erzie-
hung oder Pflege i> abstellende Generalklausel zu ersetzen 
{Prot. 3 152 und 160), von der zweiten Expertenkommis-
sion abgelehnt worden ist (Prot. 3 170), verbieten eine 
ausdehnende Auslegung von Art. 191 Ziff. l Abs. 2 StGB. 
Für das Dienstbotenverhältnis (das übrigens erst im Laufe 
der Be~tungen der zweiten Expertenkommission unter 
die Erschwerungsgründe aufgenoinmen wurde, Prot. 3 
152, 170) ist nun kennzeichnend, dass es auf der einen 
Seite eine besondere Autorität, auf der andern Seite eine 
besondere Abhängigkeit begründet. Dem Missbrauch dieser 
Autorität bezw. Abhängigkeit zu verbrecherischen Zwecken 
will Art. 191 Ziff. l Abs. 2 StGB (wie auch Ziff. 2 Abs. 5) 
d~rch eine Verschärfung der Strafdrohung entgegentreten. 
Ern solches Unterordnungsverhältnis besonderer Art be-
stand zwischen dem Beschwerdeführer und dem Ferien-
knaben Z. schon deswegen nicht, weil es diesem jederzeit 
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freistand, zu seinen Eltern heimzukehren. Z. war im Hin-
blick auf die nur ganz lose Bindung an den Beschwerde-
führer auch nicht etwa dessen Pflegekind oder Zögling. Die 
Vorinstanz hat daher den zweiten Absatz von Art. 191 
Ziff. 1 StGB zu Unrecht angewendet. Der Fall Z. fällt 
nur unter die Strafdrohung von Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 
StGB, die auf Zuchthaus schlechthin (d. h. auf Zuchthaus 
von einem Jahre bis zu zwanzig Jahren, Art. 35 Ziff. 1 
StGB) lautet. 
7. -
Mit Grund wird in der Beschwerdeschrift die Frage 
der verminderten Zurechnungsfähigkeit aufgeworfen. Der 
gutachtliche Bericht, den die Staatsanwaltschaft beim 
kantonalen Amtsarzte eingeholt hat, erklärt den Be-
schwerdeführer trotz der festgestellten Abweichung des 
Geschlechtstriebs von der normalen Richtung als zu-
rechnungsfähig. Die kantonalen Instanzen sind dieser 
Auffassung gefolgt und haben die Abnormität des Be-
schwerdeführers nur bei der Strafzumessung innerhalb des 
gesetzlichen Strafrahmens zu seinen Gunsten berücksich-
tigt. Aus der homosexuellen Veranlagung eines Täters 
ergibt sich denn auch nicht ohne weiteres, dass er ver-
mindert zurechnungsfähig sei. Im vorliegenden Falle stellt 
sich aber angesichts der besondern Intensität der verbre-
cherischen Tätigkeit des Beschwerdeführers doch die Frage, 
ob sein abnormer Geschlechtstrieb so stark sei, dass es 
einer ungewöhnlichen Willensanstrengung bedurft hätte, 
um ihn zu meistern, und ob er deswegen in der Fähigkeit 
zur Selbstbestimmung beeinträchtigt gewesen sei. Auf 
diese Frage ist der vorliegende Arztbericht nicht einge-
gangen. Insofern ist der Vorschrift von Art. 13 StGB, 
wonach den durch die Umstände normalerweise geweckten 
Zweifeln an der Zurechnungsfähigkeit durch die Einholung 
eines Sachverständigengutachtens Rechnung zu tragen ist 
(BGE 69 IV 53 E. 3), nicht Genüge geschehen ... 
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