bge · 65_III_13 · 1939-01-25 · de
BGE 65 III 13
Schuldbetreibung und Konkurs


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SchuIdbetreibunga. und Konkursrecht. N° 3.
kräfte arbeitender Berufsmann überhaupt dem Gesamt-
arbeitsvertrag angeschlossen sein muss. Wie dem aber
auch sei, können die Rechte der Pfändungsgläubiger denen
der an der Kautionsleistung allenfalls Interessierten nicht
weitergehend nachgestellt werden, als sich aus allenfalls
vor der Pfändung begründeter PfandbesteIlung nach dem
Ausgang eines Widerspruchsverfahrens ergeben mag. Die
Ordnung der Arbeitsverhältnisse soll auf die gesetzlichen
Bestimmungen, namentlich auch des VoIlstreckungsrechtes,
Rücksicht nehmen und sich ihnen anpassen; nicht darf
sie ihrerseits zu einer Schmälerung der vom SchKG ge-
schützten Gläubigerrechte führen.
Ein Pfändungsgläu-
biger braucht namentlich auch nicht die Pfändung des
Guthabens verschieben und sich darauf vertrösten zu
lassen, dass ein zahlungswilliger Schuldner es womöglich
nicht zur Ausstellung endgültiger Verlustscheine kommen
lasse, da er alsdann ohnehin wegen festgestellter Zahlungs-
unfähigkeit vom Gesamtarbeitsvertrag ausgeschlossen wür-
de. Fehlt ein solcher Zahlungswille oder auch die wirkliche
Zahlungsfähigkeit, so liefe der Gläubiger Gefahr, nicht mehr
auf das von der Wandung vorderhand ausgenommene und
beim Ausscheiden des Schuldners aus dem Gesamtarbeits-
vertrage frei gewordene Guthaben greifen zu können oder
sich in seinen Rechten durch inzwischen begründete Dritt-
mannsrechte beeinträchtigt zu sehen.
Demnach erkennt die Sch'lddbetr.- 'U. Konku.rskammer :
Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Ent-
scheid aufgehoben und die Beschwerde des Schuldners
abgewiesen.
8chuIdbetreibungs. und Konkursrecht. N° 4.
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4. Entscheid vom 25. Januar 1939 i. S. Huher.
Das Vermieten möblierter Zimmer ist kein Beruf im Sinne von
Art. 92 Ziff. 3 SchKG ;
-
gleichgiiltig in welchem Umfange es betrieben wird;
-
auch wenn der Zimmervermieter die Besorgung der Zimmer
(Aufräumen und dergleichen) übernommen hat. (Änderung
der Rechtsprechung.)
Beruf im Sinne von Art. 92 Ziff. 3 SchKG kann zwar auch eine
nicht auf Grund besonderer Ausbildung ausgeübte Tätigkeit
sein ; jedoch muss die persönliche Arbeitsleistung gegenüber
andern Erwerbsfaktoren (Verwendung fremder Hilfskräfte,
Ausnützung v,on sachwerten) überwiegen.
La location de chambres meubIees n'est pas une profe.sBion au
sens de l'art. 92, eh. 3 LP ;
-
peu importe l'et~ndue de cette activite ;
-
il en est meme ainsi lorsque le baiIleur se charge d'entretenir
l'ordre et la proprete dans les chambres (changement da
jurisprudence ).
Une activite exercee sans apprentissage particulier peut, a. la
verite, etre une profession selon l'art. 92, eh. 3 LP, mais le
travail foumi personnellement doit l'emporter sur les autres
facteurs de production (utilisation d'auxiliaires, emploi lucratif
de biens materiels).
Il locatore di camere mobiliate non esercita una professione a'
sensi delI'art. 92 cp. 3 LEF, poco importa l'estensione di
questa sua attivitA, anche se egli si assume la pulizia delle
camere (cambiamento di giurisprudenza).
Un' attivitA esercitata senza speciale tirocinio puo essere una
professione secondo Part. 92 cp. 3 LEF, ma il lavoro fornito
personalmente deve prevalere sugli altri fattori di produzione
(impiego di persone ausiliarie, sfruttamento di beni materiali).
Bei der Mieterin einer Fünfzimmerwohnung, die ge-
wöhnlich vier Zimmer auszumieten pflegt und vom 11. Au-
gust bis zum 11. September 1938 die ganze Wohnung an
eine Emigrantenfamilie untervermietet hatte, wurden auf
Begehren der Vermieterin am 18. August und 3. September
1938 die sämtlichen Zimmereinrichtungen ausser den zum
persönlichen Gebrauch der Mieterin gemäss Art. 92 Ziff. 1
und 2 SchKG ausgeschiedenen Gegenständen mit Reten-
tion belegt. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde hat
am 22. Dezember 1938 auf Beschwerde der Mieterin diese
Retentionen aufgehoben mit Ausnahme der Einrichtung
für ein einziges der ausgemieteten. Zimmer. Dieser Ent-

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Schuldbet-reibungs- und Konkursrecht. No 4.
scheid ist wie folgt begründet: Es sei vom normalen
Gebrauch der Wohnung auszugehen, wobei die Mieterin
ein Zimmer für Sich selbst benutze. Die Ausmietung von
vier Zimmern könne nun freilich angesichts der verhält-
nismässig bedeutenden Sachinvestitionen nicht als Beruf
im Sinne von Art. 92 Ziff. 3 SchKG gelten, wohl aber läge
die Ausmietung von drei Zimmern neben der Benutzung
eines Zimmers für sich selbst noch im Rahmen einer
Berufsausübung. Die Möglichkeit, sich in solcher Weise
einzuschränken und diese einzige für sie in Betracht kom-
mende Erwerbsquelle auszuschöpfen, müsse der Mieterin
gewahrt werden, auch für den Fall des Umzuges in eine
andere Wohnung.
Demgegenüber hält die Vermieterin mit dem vorliegen-
den Rekurs an das Bundesgericht an der ausgewirkten
Retention in vollem Umfange fest.
Die Sckuldbeireibungs- und Konkurskammer
zieht in Erwägung :
Die kantonale Aufsichtsbehörde geht mit Recht davon
aus, dass nicht nur auf das gerade an den Tagen der
Retentionsnahme vorliegende Untermietverhältnis, son-
dern auf den normalen Gebrauch der Mieträume abzu-
stellen sei. Die Feststellung jedoch, dass auch dabei eine
nicht als Beruf, sondern als Unternehmen zu bezeichnende
Zimmervermietung vorliege, hätte zur Aufrechterhaltung
der Retentionen in vollem Umfange führen müssen. Die
Vorinstanz setzt sich nicht mit der Rechtsprechung aus-
einander, wonach ein gewerblicher Unternehmer nicht die
Belassung von soviel Werkzeugen und andern Geräten
verlangen kann, als er in Zukunft beim Übergang zur
bescheideneren Betätigung eines blossen Berufsmannes
brauche (BGE 53 III 159). Indessen kann bei näherer
Prüfung das blosse Vermieten möblierter Zimmer, gleich-
gültig in welchem Umfange, überhaupt nicht als Beruf im
Sinne von Art. 92 Ziff. 3 SchKG gelten, entgegen frühem
Entscheidungen (vgl. BGE 57 III 140). Beruf ist nach
Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N0 4.
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feststehender Rechtsprechung nicht die Ausnutzung irgend-
welcher Erwerbsquellen, auch nicht die Führung irgend-
eines Betriebes zu Erwerbszwecken, sondern nur eine
solche Erwerbstätigkeit, wobei die persönliche Arbeits-
leistung des Schuldners (und allenfalls seiner Angehörigen)
gegenüber andern Erwerbsfaktoren wie der Verwendung
fremder Hilfskräfte und anderer Hilfsmittel überwiegt
(vgl. statt vieler BGE 60III 85 und HO, 64III 23). Nicht
etwa, dass als Beruf nur die Betätigung auf Grund spezieller
Ausbildung erworbener Fähigkeiten und Kenntnisse zu
betrachten wäre ; von diesem Erfordernis sieht die neuere
Rechtsprechung ab, indem sie die persönliche Arbeit jeder
Art, die dem Ausübenden zum Erwerb seines und seiner
Familie Lebensunterhaltes dient, dem Schutze des Art. 92
Ziff. 3 SchKG unterstellt (BGE 63 III 81). Aber auch
wenn der Zimmervermieter das Reinigen und Aufräumen
sowie die Obsorge für die Instandhaltung des Mobiliars
übernommen hat, besteht seine Leistung vorwiegend im
Überlassen des Raumes und der Einrichtung, nicht in
seiner Arbeit, und dementsprechend ist das vom Zimmer-
mieter zu bezahlende Entgelt vornehmlich Mietzins und
nur zum kleinem Teil Arbeitsentgelt. Stellt sich demnach
das Vermieten möblierter Zimmer hauptsächlich als Aus-
beutung kapitalistischer Erwerbsfaktoren dar, so kann
dem Zimmervermieter der Schutz des Art. 92 Ziff. 3 SchKG
nicht zugebilligt werden. So verhält es sich sowohl, wenn
er selbst Eigentümer des Hauses und damit der vermiete-
ten Zimmer ist (gegenüber einem pfändenden Gläubiger
oder im Konkurse), wie auch, wenn er über die Zimmer
nur als Wohnungsmieter verfügt (in diesem Falle beson-
ders auch gegenüber dem retinierenden Wohnungsver-
mieter, dessen Retentionsrecht ebenfalls an der Unpfänd-
barkeit seine Schranke findet (Art. 272 Abs. 3 OR). Im
Verhältnis zum Wohnungsvermieter fallt· noch in Betracht,
dass dieser dem Mieter oft gerade im Hinblick auf das
Retentionsrecht Kredit und einen langfristigen Vertrag
einräumt; ganz abgesehen davon, dass er in vielen Fällen

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Schuldbet.reibungs. und Konkursrecht. N° 'l.
nicht von vornherein mit so weitgehender Untervermietung
zu rechnen braucht, wie sie dann stattfindet. Freilich
können unter die Berufswerkzeuge und -gerätschaften
gemäss Art. 9~ Ziff. 3 SchKG unter Umständen auch
Möbelstücke fallen, so das notwendige BerufsUlobiliar eines
Arztes, Zahnarztes, Masseurs, Coiffeurs usw. Allein, auch
diese Ziff. 3, gleich wie die Ziff. 1 und 2, will nur eine
besondere Art persönlichen Gebrauches schützen, nämlich
den Gebrauch, soweit er für die Ausübung persönlicher
Arbeitsleistung unentbehrlich ist. Nun lässt sich das
Vermieten von Zimmern an und für sich überhaupt nicht
als Berufstätigkeit in: diesem Sinne bezeichnen, tritt e8
doch als Anlage von Sachwerten vielmehr in Gegensatz
zu solcher Tätigkeit. Dagegen kann Beruf das Besorgen
von Zimmern sein. Als Werkzeuge dafür fallen jedoch nur
die Reinigungsutensilien und ähnliche Hilfsmittel in
Betracht, keineswegs das zu reinigende Mobiliar.
Und
wenn solche Arbeit mit dem Vermieten von Zimmern samt
Einrichtung übernommen wird, so hat doch nicht auch
dieses Vermieten, als Sachüberlassung, Berufscharakter.
Ebensowenig stellt solche Art des Erwerbes als Ganzes
einen besondern Beruf dar, da eben, wie dargetan, die
Arbeit hinter der Ausbeutung von Sachwerten zurücktritt.
Im Unterschied zu den.erwähnten Berufsarten kann hiebei
nicht von der blossen Benutzung von Mobiliar bei einer
Berufsausübung gesprochen werden.
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konl.:uTskmume1' :
Der Rekurs wird gutgeheissen und es werden die Reten-
tionen NI'. 188 und 197 in vollem Umfange aufrecht-
erhalten.
Schuldbetreibungs. und Konkursreeht. No 5.
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5. Entscheid vom 20. Februar 1939 i. S. WeH.
Ein gegen den Sachwaltel' bei den Aufsiohtsbehörden angehobenes
Besohwerdeverfahren (Art. 295 Abs. 3 SohKG) fällt nach
Einsendung der Akten an die Naohlassbehörde (Art. 304 Abs. 1
SchKG) zufolge deren nunmehr aUBSChliesslioh gegebener
Zuständigkeit dahin.
La plainte portes aux autorites de surveillanoe contra le commis-
saire (art. 295 aLP) tombe des que les pieces relatives au con-
cordat ont eM transmises a l'autorite conoordataire (an. 304 1
LP), oelle-ci etant deaormais seule oompetente.
TI reclamo alle autorita di vigilanza contro il commissario
(art. 295 cp. 3 LEF) cade alloroh8 gli atti sono stati trasmessi
all'autorita dei oonoorde.ti (an. 304 op. 1 LEF), 1a quale sola
e ormai divenuta competente.
Emil Portmann erhielt am 31. August 1938 Nachlass-
stundung, die später bis Ende des Jahres verlängert
wurde. Der Sachwalter berief die Gläubigerversammlung
auf den 17. Dezember 1938 ein und legte die Akten gemäss
Art. 300 Abs. 2 SchKG während der zehn vorausgehenden
Tage auf. Ein Gläubiger, Marcel Weil, führte binnen der
Auflagefrist gegen den Sachwalter Beschwerde und zog
dann die Sache an die obere kantonale Aufsichtsbehörde
weiter mit den restlichen Begehren um Einbeziehung
und fachmännische Schätzung weitem Schuldnervermö-
gens und Neuschätzung des Viehes. Die obere Aufsichts-
behörde trat auf diese Begehren am 26. Januar 1939
nicht ein, weil der Beschwerdeführer die nämlichen
Beanstandungen nun auch vor der Nachlassbehörde selbst
geltend gemacht habe, an die der Sachwalter die Akten
mit seinem Gutachten gemäss Art. 304 Abs. 1 SchKG
bereits am 27. Dezember 1938 gewiesen hatte. Die Auf-
sichtsbehörde lässt offen, ob das Beschwerdeverfahren
ohne weiteres mit dieser Akteneinsendung hinf'allig gewor-
den sei. Sie hält dafür, jedenfalls habe der Beschwerde-
führer durch seine Stellungnahme vor der Nachlassbehörde
deren Zuständigkeit zur Beurteilung der Beschwerde-
. punkte anerkannt.
AB 6Ii fiI -
1939