bge · 46_II_213 · 1919-05-08 · de
BGE 46 II 213
Zivilrecht


212 
Familienrecht. N° 40. 
ist aber nicht einzusehen, wieso die Bevormundung 
der Beschwerdeführerin die Gefahr der Ansteckung 
Dritter mit Geschlechtskrankheiten durch sie aus-
schliessen oder auch nur vermindern würde. Angesichts 
ihres vorgerückten Alters und der laugen Dauer ihrer 
Prostitution erscheint es höchst unwahrscheinlich, dass 
blosse psychische Einwirkungen des Vormundes oder 
auch eine kürzere Versorgung die Beschwerdeführerin 
zur Aufgabe ihres lasterhaften Lebenswandels zu be-
wegen vermöchten. Demnach könnte der Weiterverbrei-
tung von Gecshlechtskrankheiten, wie auch der ungün-
stigen Beeinflussung der Jugend durch die Beschwerde-
führt'rin nur dureMihre da u e rn d e Internierung begeg-
net werden. Solange aber das Verwaltungsrecht, dem der 
Schutz der öffentlichen Gesundheit und Mor~ obliegt, der-
artige Massnahmen nicht vorsieht, geht es nicht an, sie 
auf dem Umwege über die Entmündigung zu treffen. Unter 
dem gleichen Gesichtspunkte erscheint es auch unzu-
lässig, die Beschwerdeführerin mit der Begründung zu 
entmündigen, sie bedürfe, sei es in moralischer Beziehung, 
sei es gegen eigene venerische Erkrankung, dauernd des 
Beistandes und der Fürsorge zu ihrem Schutze; denn der 
Schutz durch die Bevormundung wäre aller Voraussicht 
nach auch in dieser Beziehung 'nur in Verbindung mit 
dauernder Internierung wirksam. 
;). -
Gemäss konstanter Praxis werden den Vor 
mundschaftsbehörden in der . Regel Kosten nicht aufer-
legt. Zu einer Ausnahme bietet der vorliegende Fall 
keine Veranlassung. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die vom 
Bezirksrat Zürich am 8. Mai 1919 über die Beschwerde-
führerin ausgesprochene Entmündigung aufgehoben, wo-
mit auch deren Belastung mit den.Kosten des kantonalen 
Verfahrens dahinfällt. 
Erbreeht. N° 41. 
II. ERBRECHT 
DROIT DES SUCCESSIONS 
41. Urteil der U. Zivila.bteilung vom 3. Juni 1920 
i. S. Gilly und Konsorten gegen Bosio. 
Hau p t u r t eil oder T eil u r t eil bei Verweisung eines 
Teiles der Klagebegehren in ein besonderes Verfahren. -
R e c h t san wen dun g auf ein T e s tarn e n t, das 
vor 1912 von einem G rau b ü nd n e r in I tal i e n er-
richtet wurde, wenn der Erblasser erst nach 1912 in Italien 
stirbt. 
-
T e s tarn e n t sau sIe gun g : 
Stellung der 
Ehefrau, der, nach Quoten bestimmt, alles zugewendet 
wurde, was ihr nach bündnerischem Recht zugewendet 
werden konnte. Erbt sie darüber hinaus, was ihr nach neuem 
Recht hätte zugewendet werden können ? -
Erbt sie, da 
sie nach dem neuen Recht auch gesetzliche Erbin des 
Erblassers geworden ist, auch von dem Nachlassteil, über 
den der Erbla.sser im Testament nicht verfügt hat? Ent-
scheidend der Wille des Erblassers (ZGB Art. 481 Abs. 2). 
Teilungsvorschriften, Anfechtung (Art. 608 ZGB). Vorsorg-
• liehe Massnahmen. Kein Haupturteil. 
..1. -
Am 18. Oktober 1914 starb in Turin der im 
Kanton Graubünden verbürgerte Kaufmann Pietro 
Bosio-L'Orsa. In Seillf'm Nachlass fand sich in italie-
nischer Sprache geschrieben ein eigenhändiges vom 15. 
Juli 1902 datiertes Testament, dessen Ingres& folgen-
dermassen lautet: « Questo mio testamento olografico 
scritto tutto e fiImato da mia mano, intendo ehe sia 
interpretato ed eseguito conforme alle leggi vigenti nel 
cantone Griggioni (Svizzera). Posso quindi. di~porre ~ 
titolo di libera mia proprieta di a) un qumto (1/5) dl 
quanto ebbi in eredita. b) una meta (%) deI avvanza-
mento (Vorschlag) fatto. Ne dispongo nel modo seguente. j) 
2U 
Erbrecht. N° 41. 
Im folgenden Teil des Testamentes setzt der Erblasser 
verschiedene kleinere Legate aus und vermacht sodann 
seine in Graubünden befindlichen Grundstücke und 
Mobilien seinem Bruder Augusto oder dessen Erben. Den 
Rest seines « freien » Vermögens weist er seiner Ehefrau 
zu und bestimmt ferner, dass diese an dem ganzen übrigen 
Nachlass nach Abzug der Legate nutzniessungsberechtigt 
sein soUe, ferner solle der Beklagten freistehen, das Mobi-
liar des Wohnhauses in Turin, die Stalleinrichtung etc. 
zum Inventarwert zu übernehmen. Im weitern enthält 
das Testament noch eine Bestimmung hinsichtlich der 
AuseinandersetzJ.lllg mit den Gesellschaftern, die mit 
dem Erblasser zusammen an den Firmen 
« PI atelli 
Bosio )), und « Bosio & Caratsch » beteiligt gewesen sind, 
und zwar wird verfügt, eS soUen diesbezüglich die in 
den Gesellschaftsyerträgen für den Fall deI! Hinschieds 
eines Gesellschafters aufgestellten Bestimmungen mass-
gebend sein. Für die Berechnung seines Vermögens sodann 
verweist der Erblasser seine Erben ausschliesslich auf 
sein Inventar- und Kontokorrentbuch. Endlich empfiehlt 
er seine liebe Frau der liebevollen Unterstützung seiner 
ganzen Familie. 
n. -
Feber die Frage der Bedeutung und rechtlichen 
Tragweite dieses Testamentes kam es zwischen den 
Klägern, als den Nachkommen einer Schwester und eines 
Bruders des Verstorbenen eiI}erseits und der Beklagten, 
der Ehefrau des Erblassers, anderseits, zum Prozess. Die 
übrigen gesetzlichen Erben, die Nachkommen eines 
weitem Bruders des Testators, haben sich 3m Prozess, 
obwohl ins Recht gerufen, nicht beteiligt. Die Kläger 
legten das Testament dahin aus, dass darin der Beklagten 
nur das zugewendet werde, was nach früherem grau-
bündnerischem Recht der freien VerfüglIng unterlegen 
habe, wogegen sie als gesetzliche Erben des ganzen 
übrigen Nachlasses zu betrachten seien. Sie beantragten 
daher Anerkennung ihres Erbrechtes in dem umschrie-
benen Sinne, FeststeHung des Umfanges des Nachlasses 
Erbrecht. Na 41. 
~1.-' 
und Herausgabe des auf sie entfallenden Erbteiles. Dabei 
bestritten sie die Gültigkeit der Bestimmungen über die 
Auseinandersetzung mit den Gesellschaftern des Erb-
lassers und die Berechnung des Vermögens. Für den F~ll 
aber, dass diese Bestimmungen trotzdem als gültig be-
trachtet würden, seien sie herabzusetzen, sofern darin 
Zuwendungen enthalten seien, die ihren Pflichtteil ver-
letzen sollten. Weiter beantragten die Kläger, das Gericht 
möge der erbrechtlichen Auseinandersetzung die güter-
rechtliche vorangehen lassen, und endlich möge es die 
erforderlichen Massnahmen treffen, um ihre Erbansprüche 
sicherzustellen. 
Die Beklagte ihrerseits beantragte, die Klage abzu-
weisen und festzustellen, dass sie Universalerbin des 
ganzen Nachlasses sei. Nach Art. 84 graub. Einf. G stehe 
den K1ägern kein PfUchtteil zu. Das Testament aber sei 
so auszulegen, dass der Erblasser seiner Frau so viel als 
möglich habe zuwenden wol1el1. Nachdem daher noch 
zu Lebzeiten des Testators die Schranken weggefallen 
seien, die das bei der Errichtung des Testament& noch 
geltende graubündnerische Recht der Begünstigung der 
Ehefrau gezogen habe, entspreche es a11ein dem 'Vil1en des 
Erblassers, wenn der ganze Nachlass an sie falle. Hinsicht-
lich der Auseinandersetzung mit den Gesellschaftern gelten 
die betreffenden Klauseln in den Gesellschaftbverträgen, 
insbe&ondere auch die Bestimmung, dass über Differenzen 
in ihrer Anwendung ein Schiedsgericht zu ent&cheiden 
habe. 
C. -
Die erste Instanz, das Bezirksgericht Maloja, 
hat die Klage in dem Sinne geschützt, dass es den gesetz-
lichen Erben, worunter auch die Beklagte faUe, 1/5 des 
ererbten und %. des vorgeschlagenen Vermögens, der 
Beklagten aber weiter die lebenslängliche Nutzniessung 
hieran und sodann den Rest des Vermögens nach Abzug 
der Legate zu Eigentum zuwies. Hinsichtlich der Ver-
fügungen des Erblassers über die Anrechnung und Be-
rechnung der Aktiven hat das Gericht bestimmt, sie 
Erbrecht. N0 41. 
seien zu berücksichtigen, soweit sie den Pflichtteil der 
gesetzlichen Erben nicht verletzen. Die Bestimmungen 
über die Auseinandersetzung mit den Gesellschaftern des 
Erblassers dagegen müssen ungültig erklärt werden, 
soweit sie die Erbteilung beeinflussen. Die Nachlass-
feststellung selbst hat die erste Instanz einem neuen 
Verfahren vorbehalten, da die dafür nötigen Bewei&-
unterlagen nicht haben beschafft werden können. Endlich 
hat das Gericht verschiedene Sicherungsmassregeln ge-
troffen. 
Mit Urteil vom 17. Januar 1920 ist dieser Entscheid 
der ersten Instanz vom Kantonsgericht Graubünden inso-
fern abgeändert' worden, als es den Klägern ein Pflich t-
teilsrecht von % des gesetzlichen Erbanspruches zuge-
sprochen, das nach Abzug dieses Pflichtteiles und der 
Legate verbleibende Veimögen aber der Beldagten zuge-
wiesen hat, und als es ferner auf die Frage der streitigen 
Bestimmungen in den Gesellschaftsverträgen nicht ein-
getreten ist. Im übrigen hat das Kantonsgericht das 
erstinstanzliehe Urteil bestätigt, speziell hinsichtlich des 
Nutznies&ungsrechtes, hinsichtlich der getroffenen Sicher-
heitsmassnahmen und insbesondere auch hinsichtlich 
der Verweisung des rechnerischen Teils des Streites in 
ein besonderes Verfahren, in dem dann auch die güter-
rechtliche Auseinandersetzung- vorgenommen werden 
müsse. EndHch ist vom Kantonsgericht eine proviso-
rische Verfügung seines Präsidenten, wonach der Be-
klagten monatlich 5OO0.f aus dem Nachlass ausgerichtet 
werden sollen, mit einer Abänderung bestätigt worden. 
Aus den Motiven der Vorinstanz ist hervorzuheben: 
Bei der Auslegung des Testamentes sei davonauszu-
gehen, dass der Erblasser bei der Errichtung ausschliess-
lieh dem graubündnerischen Recht und nicht etwa 
dem italienischen Recht unterstellt gewesen sei. Dem-
entsprechend habe er in seiner letztwilligen Verfügung 
die Ansicht geäussert, er werde einst nach bünd-
nerischem Recht beerbt werden. Entgegen der Auf-
Erbrecht. N0 41. 
217 
fassung der Kläger und der Vorinstanz liege darin 
aber nicht auch eine Willensäusserung in diesem Sinne. 
Der Wille des Erblassers sei -
aus den Umständen 
zu schliessen -
vielmehr auf möglichst weit gehellde 
Begünstigung der Beklagten gerichtet gewesen. Nachdem 
daher die Schranken, die das bündnerische Recht 
seiner Verfügungsfreiheit gezogen habe, durch das In-
krafttreten des ZGB weggefallen seien, müsse, entspre-
chend diesem unbeschränkten Begünstigungswillen, der 
Beklagten alles das zugewiesen werden. was ihr nach 
dem nunmehr massgebenden ZGB habe zugewendet 
werden können. Bei dieser Auslegung faHe der vor Kan-
tonsgericht gestellte Antrag der Beklagten ausser Be-
tracht, wonach ihr eventuell ausser den im Testament 
ausdrücklich zugewiesenen Erbquoten noch der ge&etz-
liehe Erbteil laut ZGB zufaUen müsse. Immerhin könne 
der Beklagten auch nicht der ganze Nachlasss zu Eigen-
tum zugesprochen werden, denn den Klägern stehe 
gemäss Art. 84 bündn. Einf.-G. z. ZGB ein Pflichl-
teilsrecht von % ihres gesetzlichen Erhanspruches zu. 
Was sodann die Bestimmungen in den Gesellschaftsver-
trägen anbelange, die die Kläger als erbrechtlich bezeich-
nen und anfechten, &0 könne hierauf u. a. s(hon deswegen 
nicht eingetreten werden, weil die durch die~e Verträge 
einzig begünstigten Gesellschafter nicht Prozesspartei 
seien. Die Berechnung des Nachlasse& und allfällig weiter 
auftauchende Re(htsfragen werden in Ueberein&timmung 
mit dem vorin~tanzlichen Urteil einem zweiten Verfpllfen 
vorbehalten. Hinsichtlich der provisorischen Verfügung 
endlich -
auf Zuweisung von 5000 .f pro Mom t 
211 
die Beklagte -
sei darauf hinzuweisen, dass ja die 
Ehefrau sowieso die ganze Erbschaft zur Nutzniessunz 
erhalten werde, und dass der fragliche Betrag den Nutz-
niessungsbetrag zweifellos nicht übersteige. 
D. -
Gegen dieses Urteil haben die KJäger die Berufung 
an das Bundesgerich" ergriffen mit dem Antrag, es sei das 
Erhbetreffnis der Nachkommen der beiden Gescrwister-
218 
Erbrecht. No 41. 
stämme auf je '111'> des Ererbten und je 1/6 des Vor-
schlage::. festzusetzen, die erbrechtlichen Bestimmungen 
in den Gesellschaftsverträgen seien ungültig zu erklären 
und alle Vermögensstücke des Nachlasses zum wirklichen 
Wert in den Vermögensstatus aufzunehmen; auch habe 
der erbrechtlichen Auseinandersetzung auf alle Fälle eine 
güterrechtliche Auseinandersetzung vorauszugehen. Fer-
ner ersuchen die KJäger, das Bundesgericht möge die 
erforderlichen Massnahmen ergreifen, dass der Bestand 
des Nachlasses im zweiten Verfahren zuverlässig fest-
gestellt werden könne. Endlich sei die Verfügung betref-
fend rlie Zahlung der 5ooo.f an die Beklagte zu annul.,. 
li eren 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Obwohl die Vorinstanz nicht über alle zwischen 
den Parteien streitigen Punkte entschieden hat, ist den-
noch auf die Berufung einzutreten. Das Bundesgericht 
hat wiederholt erklärt, dass als Haupturteile auch solche 
Entscheidungen zu betrachten seien, die nur über einen 
Teil der zunächst mit einer Klage geltend gemachten 
Rechtsbegehren erkennen, sofern im Laufe des Prozesses 
die verbleibenden Fragen in ein besonderes Verfahren"ver-
wiesen und nicht bloss einer Ergänzung des nämlichen 
Verfahrens vorbehalten werden (AS 30 II S. 458). Diese 
Voraussetzung trifft i'm vorliegenden Falle unzweifel-
haft zu. 
. 
. 
2. -- In der Sache selbst sind die Parteien darüber 
einig, dass für die Frage ihrer Erbberechtigung grund-
sätzlich das vom Erblasser hinterlassene Testament mass-
gebend ist, und die bei den Akten liegende Kopie' dieses 
Testamentes dem Original entspricht. Mit Recht werden 
so dann auch die Ausführungen der Vorinstanzen hinsicht-
lich der intemationalen und der inte temporalen Rechts-
anwendung nicht mehr angefochten. Nach dem schweize-
risch-italienischen Niederlassungsvertrag vom 22 Juli-
1868 in Verbindung mit Art. 28 BG N. u. A. kommt für die 
., 
Erbrecht. NO 41 
21\1 
erbrechtlichen Verhältnisse, die sich aus dem Tode des 
Erblassers irgeben haben, das schweizerische Heimat-
recht des Testators' zur Anwendung. Als Heimatrecht 
Bosios ist aber, da er nach dem 1. Januar 1912 gestorben 
ist, für die im Streit liegenden Verhältnisse, also insbe-
sondere für die Auslegung des Testamentes, für das 
Verhältnis von gesetzlichen und testamentarischen Erb-
recht und für die Frage der Pflichtteilsverletzung gemäss 
Art. 15 und 16 Abs. 3 SchlT z. ZGB das Zivilgesetzbuch, 
und nur soweit es das kantonale Recht vorbehält, dieses 
letitere massgebend. 
3. -
Streitig ist dagegen, welche Auslegung dem letzten 
WiHen des Erblassers gerecht wird. Die Vorinstanz ist bei 
ihrer Interpretation des Testamentes zu einem anderen 
Resultat gekommen als das B('zirksgericpt, weil sie das 
« intendo », in der Einleitung der letztwilligen Verfügung 
nicht wie die erste Instanz mit « ich will », sondern mit 
« ich fasse auf, ich begreife» übersetzt. Sie schliesst 
daraus, der Erblasser habe bei der Errichtung des Tes-
tamentes zwar « angenommen )), er könne nur innerhalb 
der Schranken des graubündnerischen Rechtes verfügen, 
er habe aber keineswegs den Willen ausgedrückt, innerhalb 
dieser Schranken zu bleiben. Vielmehr sei aUs dem übrigen 
Inhalt des Testamentes, namentlich aus der Tatsache, dass 
eine positive Bestimmung zu Gunsten der Kläger fehle zu 
scbliessen, sein Wille sei auf grösstmögliche Begünstigung 
der Beklagten im Rahmen der j ewe i 1 i gen Gesetz-
gebung gerichtet gewesen. 
Dieser Auffassung kann nicht beigetreten werden : 
Zunächst scheint es sehr fraglich, ob das « intendo » im 
VOI liegenden Falle wirklich die Bedeutung hat, die ibm 
das Kantonsgericht gibt. Die Beklagte selber hat es mit 
« ich will» übersetzt, ebenso das polyglotte Institut, 
und auch die von der Beklagten eingereichten italienischen 
Gutachten kann die Vorinstanz nicht für ihre Ueber-
setzung anrufen. Dazu kommt dass der Erblasser, und 
sein Sprachgebrauch ist massgebend, noch zweimal im 
AS 46 1/ -
19tO 
16 
220 
Erbrecht. No 41. 
Testament das « intendo }) in Zusammenhängen verweudet 
hat, die es unzweifelhaft als Willenserklärung elscheinen 
lassen. Nach der Ansicht des Kantonsgerichtes hätte er 
also in der wenig umfangreichen Testamentsurkuude den 
Ausdruck in zwei gänzlich verschiedenen Bedeutungen 
gebraucht. 
Die Frage, ob der Erblasser mit dem « illtendo » eine 
Ansichts- oder eine Willensäusserung wiedergeben wollte, 
hat aber überhaupt für die Auslegung des Testamentes 
keine entscheidende Bedeutung. Mag es im einen ode'." 
anderen Sinne aufgefasst werden, so ergibt sich, wenn 
man die letztwillige Verfügung im Zusammenhange 
betrachtet, dass' der Erblasser im Rahmen der bünd-
nerischen Pflichtteilsnormen verfügen wollte. Nachdem 
er in seinem Testament zunächst festgestellt hat, was 
nach graubündnerischem Recht als « proprieta libera » 
in Betracht komme « nachdem er diese freie Quote sogar 
in Bruchteilen der verschiedenen Vermögenskategorien 
des Errungenen und des Ererbten fixiert hat, fährt er 
fort : « darüber verfüge ich) (ne dispongo) und weist 
dann nach Aussetzung einiger Legate die ganze « plOprieta 
libera» der Beklagten zu. Damit ist klar und deutlich 
gesagt, dass 'die Beklagte gerade soviel erhalten sollte, 
als ihr nach bündnerischem R~cht damals zugewendet 
werden konnte. 
Zu lJnrecht macht dieBeklagte demgegenüber geltend, 
diese Auslegung klammere sien in unzulässiger Weise an 
den Wortlaut an, und ziehe Sinn und Geist der Verfügung 
zu wenig in Betracht. Es ist allerdings richtig dass bei der 
Auslegung von Testamenten nicht einzig auf den 'Wort-
Jaut abgestellt werden darf, dass vielmehr die Verhältnisse 
berücksichtigt werden müssen, unter denen sie zustande 
gekommen sind. Allein auch wenn man im vorliegenden 
Fall die VOn der Beklagten angeführten Verhältnisse in 
Betracht zieht, wenn man beachtet, dass der Erblasser 
zu seiner Frau offenbar eine grosse Zuneigung hegte, und 
dass er tatsächlich in seiner Verfügung bis an die Grenzen 
J 
I 
Erbrecht. N- 41. 
221 
der für ihn zur Zeit der Errichtung geltenden Pflichtteils-
bestimmungen gegangen ist, so vermag dies doch nicht 
der in das Testament zu Gunsten der Beklagten aufge-
nommenen WilJenserklärung einen anderen, weiteren 
Sinn zu geben. 
Die Beklagte und die Vorinstanzen lassen vollkommen 
ausser acht die bestimmte, konkrete Form der Verfügung 
des Erblassers. Er hat seiner Frau nicht zugewendet « so 
viel als mir möglich ist », er hat die übrigen Erben nicht 
allgemein ) auf den Pflichtteil gesetzt », er hat also nicht 
eine Form gewählt, bei der man sich fragen könnte, ob 
sie nicht auch verände~te Verhältnissemitumfasse und 
dafür eine Willenserklärung enthalte (wie in AS 45 II 20). 
Vielmehr hat er der Beklagten genau bestimmte Bruch-
teile bestimmter Kategorien seines Nachlasses zugewiesen, 
sich also derart eng an die damals für ihn geltende Rechts-
grundlage gehalten, dass es unmöglich ist, darin auch 
für eine andere Grundlage eine Willenserklärung zu finden. 
M. a. W. es ist nicht zu ersehen, ob Bosio, bO wie er ihr 
alles, was ihm nach graubündnerischem Recht möglich 
war, zuwandte, seiner Frau auch noch mehr und alles, 
was das ZGB weiter in seine Verfügungsbefugnis einbezog, 
vermachen wollte. 
Uebrigens hätte· er ja Gelegenheit und Veranlassung 
gehabt nach Inkrafttreten des ZGB oder schon vorher 
sein Testament dem neuen Recht anzupassen. Aus dem 
Gutachten Calonder musste er schon 1910 mit aller 
Deutlichkeit ersehen, dass für 1912 eine Erweiterung der 
Verfügungsfreiheit bevorstehe. Trotzdem liess er es bei 
der einmal gewählten Formulierung bewenden. Dieses 
Verhalten legt den Schluss nahe, dass er die Zuwendung 
an seine Frau von 1/5 des Ererbten, von 1/2 des Errun-
genen und der Nutzniessung am Rest als genügend be-
trachtete. Sollte er aber, wie die Vorinstanz vermutet, 
beim Inkrafttreten des ZGB nicht mehr entschlussfähig 
genug gewesen sein, um das Testament noch zu ändern, 
so könnte auch das nur zu Cngunsten der Beklagten in 
222 
Erbrecht. N· -11, 
Betracht fallen, weil es dann eben an einem in gesetz-
licher Form zum Ausdruek gebraehten AbänderunO's-
willen fehlen würde. Unerheblich, weil reehtsirrtümli;h, 
wäre endlich aueh, wenn der ErBlasser angenommen 
hätte, sein Testament werde durch das Inkrafttreten des 
neuen Rechtes automatisch zu Gunsten der Beklagten 
erweitert. 
4. -
Naeh dem Gesagten erbt die Beklagte ex testa-
mento 1/2 der Errungenschaft und 1/.. des Ererbten, 
davon kommen in Abzug die verschiedenen Legate, 
wogegen die Beklagte unbestrittenermassen an den ver-
bleibenden 4/5 des Ererbten und an der andern Hälfte 
der Errungenseltaft noch die Nutzniessung beanspruche~ 
kann. Für den Fall dass das Testament in diesem Sinne 
ausgelegt werde, hat sie nun aber beantragt, sie sei für 
den Rest neben den Geschwisten.tämmen als gesetzliche 
Erbin im Sinne des Art. 462 Abs. 2 ZGB zu erklären. 
Dabei kann die sich auf Art. 481 Abs. 2 ZGB berufen, 
wonach der Teil, über den der Erblasser nicht verfüat 
. 
5 
hat, an die gesetzlichen Erben fällt. Zu diesen gesetz liehen 
Erben gehört seit dem Inkrafttreten des neuen Rechtes 
aber auch die Beklagte. Allein dieser 'Art. 481 Abs.2 gilt 
nur dann zu Gunsten aHer gesetzlichen Erben, wenn nicht 
der Erblasser im Rahmen seiner Verfügungsfreiheit anders 
verfügt. Auch wenn man daher nicht soweit gehen will 
(wie HERzFELDER bei STAUDINGER N.1 der Vorbemer-
kungen zu den §§ 2088-2090, OLG 2 S. 114 ; HamLE, in 
Das Recht 1904 S. 370), darin, dass der Erblasser einem 
gesetzlichen Erben in seinem Testament einen Teil des 
Nachlasses zugewendet hat, stets einen Ausschluss vom 
gesetzlichen Erbrecht am übrigen Nachlass zu sehen, so 
steht es doch zweifellos dem Erblasser frei, in diesem 
Sinne das Erbrecht eines gesetzlichen Erben im Testamen t 
zu beschränken (KIPP § 46 N. 1 Anm. 2 ; TuoR N. 8) und 
es ist Sache der Auslegung, festzustellen, ob diese Be-
schränkung dem Willen des Erblassers entspricht. 
Dabei ist für den vorliegenden Fall wiederum entschei-
Erbrecht. N° 41. 
dend die klare, bestimmte Umschreibung, die der Erb-
lasser dem Erbanspruc~ der Beklagten im Testament 
gegeben hat. Er begnügt sich nicht damit, auf das bünd-
nerische Recht zu VeI weisen , sondern fixiert ganz genau 
die Bruehteile, die die Beklagte erhalten solle, und zwar 
setzt er ausdrücklich fest die Bruchteile, die sie vom 
Ererbten und von der Errungenschaft erben solle. Aller-
dings entstand seine Verfügung unter dem Zwang der 
damals für ihn geltender Pflichtteilsnormen. Allein 
anderseits lag ihr, wie sich aus der ganzen vorsorglichen 
Art der Testamentsformulierung ergiht, offensichtlich 
auch die Absicht zu Grunde, den Erbanspruch der Be-
klagten gegenüber demjenigen der andern Erben genau 
zu begrenzen. Geht man aber hievon aus, so würde es 
dem Wil1en des Erblassers nicht entsprechen, wenn der 
Beklagten ausser den ihr zugewiesenen Quoten noch etwas 
weiteres vom Nachlass zukommen sollte. 
5. -
Bei dieser Auslegung des Testamentes erhebt sich 
die Frage, ob nicht dadurch der Pflichtteil, den das neue 
Recht der Bek1agten garantiert, verletzt wird. Hierüber 
kann jedoch im vorJiegenden Verfahren nicht entschieden 
werden, weil nicht feststeht, in welchem Verhältnis 
errungenes und ererbtes Vermögen des Erblassers zu 
e\nander stehen. 
6. -
Wie vor kantonaler Instanz so auch vor Bundes-
gericht haben so dann die Kläger die Bestimmungen des 
Testamentes angefochten, die die Berechnung der Nach-
lassaktiven betreffen. Demgegenüber ist darauf hinzu-
weisen, dass der Erblasser nach Art. 608 ZGB zur Auf-
stellung von Teilungsvorschriften berechtigt war. Eine 
Anfechtung dieser Bestimmungen würde voraussetzen, 
dass darunter Zuwendungen vers teckt sind, welche seine 
Verfügungsfreiheit den Klägern gegenüber überschreiten. 
Derartige Zuwendungen könnten die Kläger mit der 
Herabsetzungsklage angreifen. Nun hat allerdings die 
Beklagte durch die Nichtergreifung der Berufung aner~ 
kannt, dass den Klägern gemäss Art. 84 graub. EG z. 
24 
Erbrecht. N° 41. 
ZGB ein Pflichtteil im Betrage von % ihres gesetzlichen 
Erbanspruches zusteht. Zu Gunsten der Beklagten enthält 
jedoch das Testament nur die Bestimmung hinsichtlich 
des Anrechnungswertes des Mobiliars, der Stalleinrich-
tung etc. Dass hieraus eine Verletzung ihres Pflichtteiles 
resultiere, haben aber die Kläger selber nicht behauptet. 
Ihre Ausführungen richten sich vielmehr im wesentlichen 
dagegen, dass Inventar und Kontokorrentbuch des Erb-
lassers auch für die Berechnung :'Ieiner Beteiligung an den 
erwähnten Gesellschaften massgebend sein sollen. Allein 
auch wenn man annehmen wollte, dass die im Inven tal' 
und Kontokorn~nt aufgeführten Beträge den wirklichen 
Guthaben des Testators an seine Mitgesellschafter niCht 
entsprechen, könnte hierin doch nur eine Zuwendung an 
die Gesellschafter gefuncten werden. Nur in einem Prozess, 
in dem auch die Gesellschafter beteiligt sind, könnte daller 
über die Frage der Herabsetzuno- dieser ZuwendunO'('n 
o 
h 
entschieden werden. 
Aus dem gleichen Grunde ist nicht auf die Behauptung 
der Kläger einzutreten, die Verweisung des Elblassers 
auf die für den Fall des Hinschiede& eines Gese1lschaftcrs 
aufgestellten Bestimmungen der Gesellschaftsvertläge 
sei ungültig, weil diese Verträge- nicht in den für Verffi-
gungen von Todeswegen vorges~hriebenen Formen errich-
tet worden seien. Auch in die~er Hinsicht sind allein die 
Gesellschafter und auf keinen Fall die Beklagte passiv 
legitimirt. 
. 
7. -
Das Kantonsgericht hat in seinem Urteil bereits 
darauf hingewiesen, dass im zweiten, rechnerischen Ver-
fahren auch eine güterrechtliche Auseinandersetzung 
stattfinden müsse. Diese güterrechtliche Auseinander-
setzung hat, wie die Kläger mit Recht geltend machen, 
der .\'achlas;feststellung voranzugehen, weil nur sie die 
Feststellung erlaubt, was überhaupt zum Nachlass des 
Testators gehört. 
S. -
In letzter Linie macht sodann die Berufung geltend, 
die Vorinstanz habe die Anträge der Kläger bezüglich 
Erbrecht. No ·12. 
225 
Sicherstellung der im zweiten Verfahren vorzunelunenden 
Nachlassfeststellung nicht berücksichtigt, ferner sei die 
Verfügung des Kantonsgerichtspräsidenten laut der der 
Beklagten vorläufig monatlich die Summe von 5000 :f 
aus dem Nachlass bezahlt werden mü"se, ungelecht-
fertigt. Dabei übersehen die Kläger, dass es sich hier um 
die Bemängelung vorsorglicher Massnahmen handelt, 
deren Ueberprüfung dem Bundesgericht nach Art. 58 
OG nicht gestattet ist (AS 40 11 S.106). Auch auf diesen 
Punkt kann daher nicht eingetreten werden. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
D~_e Berufung wird in dem Sinne teilwei:'le begründet 
erkJart, dass der Beklagten nur 1/5 des ererbten und die 
Hälfte des vorgeschlagenen Vermögens des Erblassers 
zugesprochen wird, abzüglich die Vermächtnisse in bar 
und in natura, wogegen das übrige Vermögen an die 
Geschwisterstämme fällt und zwar an jeden 4/15 des 
Ererbten und 1/6 des Errungenen. An diesem letzteren 
Vermögensteil kommt überdies der Beklagten die lebens-
längliche Nutzniessung zu. 
Im übrigen wird das angefochtene Urteil bestätigt. 
42. Urteil der Ir. Zivilabteilung vom SO. Juni 1920 
i. S. Sozialdemokratische Partei Grenohen 
ge~en Schweizerischer Griitliverein. 
Zinslegat oder fiduziarische Stiftung? Folgen des vorüber-
gt'henden Ausfalls des erstbedachten Stiftungsdestinatärs. 
A. -
Der am 21. Dezember 1913 in Grenchen ver-
storbene Ammann Luterbacher, Mitglied des Griitlivereins 
Grenchen, hinterliess ein vom 25. Februar 1904 datiertes 
Testament, worin unter Anderem folgende VerfiiaunIJ 
~ '"