bge · 26_II_189 · 1900-02-08 · de
BGE 26 II 189
Zivilrecht


27. Urteil vom 8. Februar 1900 in Sachen
Burkhalter & Cie. gegen Jörg.
Kollokationsstreitigkeit. — Streitwert, Art. 59 Org.-Ges.
Massgeben¬
der Zeitpunkt für Geltendmachung einer Forderung im Konkurse. —
Wesen und Wirkungen des Nachlassvertrags, Art. 303, 315 und 316
Betr.-Ges. — Wirkung des spätern Konkurses auf einen frühern
Nachlassvertrag.
A. Am 21. Juli 1898 wurde ein von A. Mathys=Jörg, gew.
Negotiant in Oberburg, nachgesuchter Nachlaßvertrag richterlich be¬
stätigt. Nach diesem Nachlaßvertrag hatte der Schuldner Mathys
seinen Kurrentgläubigern 30% ihrer Forderungen zu bezahlen und
zwar in drei Raten von 10% auf 30. Juni, 31. August und
1. Dezember 1898. In dem Nachlaßverfahren hatte die Firma
F. Burkhalter & Cie. in Langenthal eine Forderung von 2688 Fr.
75 Cts. eingegeben. An die hierauf entfallende Nachlaßdividende
bezahlte der Schuldner die beiden ersten Raten; die dritte auf
1. Dezember fällige Rate wurde nicht bezahlt. Die Firma Burk¬
halter & Cie. verlangte deshalb, gestützt auf Art. 315 B.=G., in
betreff ihrer Forderung die Aufhebung des Nachlaßvertrages.
Dieses Begehren wurde unterm 12. Dezember 1898 von der
untern Nachlaßbehörde gutgeheißen, und am 28. Januar 1899
bestätigte die obere kantonale Nachlaßbehörde auf Berufung hin
die erstinstanzliche Verfügung. Inzwischen hatte die Firma F.
Burkhalter & Cie. gegen A. Mathys=Jörg das Konkursbegehren
gestellt, und am 10. Januar 1899 war gegen letztern der Kon¬
kurs eröffnet worden. In diesem gab die genannte Firma ihre
ursprüngliche Forderung von 2688 Fr. 75 Cts. unter Abzug
der erhaltenen Nachlaßraten von 540 Fr. 15 Cts. mit 2148 Fr.
60 Cts. nebst 53 Fr. 30 Cts. Kosten ein und wurde mit diesem
Betrage in Klasse V zugelassen. Am Nachlaßvertrag des A.
Mathys hatte mit seinem nach der Schätzung des Sachwalters

3005 Fr. 85 Cts. betragenden, durch das Pfand nicht gedeckten
Teil einer faustpfändlich versicherten Forderung auch Christian
Jörg, Negotiant in Sumiswald, teilgenommen. Am 9. Januar
1899 stellte dieser ebenfalls bei der untern Nachlaßbehörde das
Begehren um Aufhebung des Nachlaßvertrages mit Bezug auf
seine Forderung, weil Mathys die ihm zukommenden Raten nicht
geleistet habe. Dieses Begehren wurde am 18. Januar gutgeheißen,
und gestützt hierauf wurde nun auch Jörg auf sein Begehren im
Konkurse des A. Mathys für seine ganze ursprüngliche Forde¬
rung in Klasse V des Kollokationsplanes aufgenommen.
B. Diese Anweisung focht die Firma Burkhalter & Cie. ge¬
richtlich an, indem sie folgende Begehren stellte: „1. Es sei die
„von Christian Jörg im Konkurse des A. Mathys=Jörg, gew.
„Regt. in Oberburg, eingegebene und anerkannte Forderung von
„4507 Fr. 10 Cts. um 2104 Fr. 10 Cts. d. h. um 70 % der
„Summe von 3005 Fr. 85 Cts., welche als nicht pfandversi¬
„chert im Nachlaßverfahren des A. Mathys partizipiert haben,
„herabzusetzen und aus dem Kollokationsplan zu eliminieren.
„2. Es sei der Betrag, um welchen der Anteil des Christian
„Jörg an der Konkursmasse herabgesetzt wird, zur Befriedigung
„von F. Burkhalter & Cie. bis zur vollen Deckung ihrer For¬
„derung mit Einschluß der Prozeßkosten zu verwenden.“ Die Be¬
gehren wurden damit begründet, daß im Zeitpunkt der Konkurs¬
eröffnung der Nachlaßvertrag mit Bezug auf die Forderung des
Beklagten nicht aufgehoben gewesen sei und daß diese deshalb im
Konkurse nur in dem nach Maßgabe des Nachlaßvertrages redu¬
zierten Betrage geltend gemacht werden könne. Die erste Instanz
hieß die Klage grundsätzlich gut, dagegen erkannte der Appella¬
tions= und Kassationshof des Kantons Bern, an den der Beklagie
appelliert hatte, unterm 10. November 1899: „Die Klägerschaft,
„Firma Burkhalter & Cie., ist mit ihren beiden Klagsbegehren
„abgewiesen.“ Im Urteil wird zunächst ausgeführt, daß wenn der
Beklagte für die nachgelassenen 70% nicht als Konkursgläubiger
anerkannt werden könne, auch der Klägerin diese Eigenschaft für
70% ihrer ursprünglichen Forderung fehle; auch zu ihren
Gunsten sei nämlich der Nachlaßvertrag definitiv erst nach der
Konkurseröffnung aufgehoben worden, indem der erstinstanzliche
Entscheid vom 12. Dezember 1898 weitergezogen und erst
28. Januar 1899 oberinstanzlich bestätigt worden sei; der Klä¬
gerin fehle danach für 70% ihrer Forderung die Aktivlegitima¬
tion. Ihr Anspruch erweise sich aber überhaupt als unbegründet.
Richtig sei zwar, wenigstens im allgemeinen, daß Konkursgläu¬
biger nur derjenige sei, dem zur Zeit der Konkurseröffnung eine
Forderung an den Gemeinschuldner zustehe; immerhin sei es nicht
erforderlich, daß die Forderungen in jenem Zeitpunkte in ihrer
vollen rechtlichen Wirksamkeit bestehen, sondern es genüge, wenn
sie ihrem Rechtsgrunde nach vorhanden seien. Nun gehe infolge
des Nachlaßvertrages und seiner Bestätigung der nachgelassene
Teil der am Vertrage beteiligten Forderungen nicht unter, sondern
es bestehe dieser Teil trotzdem noch fort und sei nur mit einer
das Nachforderungsrecht ausschließenden Einrede behaftet. Dies
ergebe sich aus dem Wortlaut von Art. 315 B.=G., wo gesagt
sei, daß der Gläubiger mit Bezug auf seine Forderung die Auf¬
hebung des Nachlasses verlangen könne, und werde unterstützt
durch Art. 303 B.=G. Dazu komme, daß der Gläubiger durch
seine Zustimmung zum Nachlaßvertrag nur erkäre, daß er bereit
sei, vom Nachlaßschuldner eine gewisse Teilleistung als volle Be¬
friedigung anzunehmen, während von einem wirklichen oder prä¬
sumtiven Verzichtwillen mit Bezug auf den nachgelassenen Teil
der Forderung nicht die Rede sein könne; es handle sich lediglich
um eine Zahlungsmodalität, welche den rechtlichen Bestand der
Forderung unberührt lasse. Demnach sei im vorliegenden Falle
der Beklagte auch für den nachgelassenen Teil seiner Forderung
als Konkursgläubiger zu betrachten, trotzdem der Nachlaß mit
Bezug auf seine Forderung erst nach der Konkurseröffnung auf¬
gehoben worden sei, dies um so mehr, als bereits vor der Kon¬
kurseröffnung objektiv festgestanden sei, daß der Nachlaßschuldner
ihm gegenüber die Bedingungen des Nachlaßvertrages nicht erfüllt
habe. Damit sei der Rechtsgrund für die Aufhebung des Nach¬
lasses bezw. für die Beseitigung der der Nachforderung der nach¬
gelassenen Quote entgegenstehenden Einrede geschaffen gewesen.
C. Gegen dieses Urteil hat die Firma F. Burkhalter & Cie.
die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, um vor diesem ihr
Klagebegehren aufzunehmen.

D. Christian Jörg schließt in erster Linie dahin, es sei der
Berufungsklägerin das Forum des Bundesgerichts zu verschließen,
In der Sache selbst wird auf Abweisung der Berufung und Be¬
stätigung des angefochtenen Urteils angetragen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach der Praxis des Bundesgerichts bemißt sich der Streit¬
wert in den Kollokationsstreitigkeiten, in denen ein Gläubiger die
Zulassung eines andern Gläubigers oder den ihm angewiesenen
Rang anficht, soweit derselbe für die Frage der Zuständigkeit des
Bundesgerichts von Bedeutung ist, nach dem Betrage der Forde¬
rung, deren Kollokation angefochten wird (vgl. z. B. Amtl.
Samml., Bd. XIX, S. 840). Vorliegend beläuft sich dieser Be¬
trag auf 70% von 3005 Fr. 85 Cts. oder auf 2104 Fr.
10 Cts. Der erforderliche Streitwert ist somit vorhanden. Aller¬
dings erreicht nach den Angaben des Berufungsbeklagten das
gegenwärtige streitige Interesse den Betrag von 2000 Fr. bei
weitem nicht. Allein in der Regel kann dieses Interesse bei der
Erhebung von Kollokationsstreitigkeiten nicht bestimmt werden, da
die Kollokation der Verwertung der Aktiven vorangeht (vgl.
Art. 244 in Verbindung mit Art. 252 ff. B.=G.), und deshalb
auch Kollokationsstreitigkeiten vor der Liquidation der Aktivmasse
anzuheben sind und sich meistens ohne Rücksicht auf diese und
vor Beendigung derselben abwickeln. Und nun kann die Frage
des Streitwertes nicht durch die Zufälligkeit beeinflußt werden,
daß sich ein Kollokationsstreit über die Liquidation der Aktiven
hinauszieht. Vielmehr müssen für die Beantwortung derselben
überall die nämlichen Faktoren maßgebend sein, und ist deshalb
auch da, wo ausnahmsweise bei der Klagserhebung oder bei der
Berufung an das Bundesgericht feststeht, welche Dividende auf
die angefochtene Kollokation entfällt, nicht hierauf, sondern auf
den nominellen Betrag der Forderung des Beklagten abzustellen.
2..
3. Die Klage geht davon aus, daß zur Geltendmachung einer
Forderung im Konkurse nur derjenige berechtigt sei, dem im
Zeitpunkt der Konkurseröffnung gegenüber dem Gemeinschuldner
eine Forderung zusteht. Dieser Satz ist in der Fassung, die ihm
von der Vorinstanz gegeben worden ist, daß nur solche Forde¬
rungen im Konkurse geltend gemacht werden können, die wenigstens
ihrem Rechtsgrunde nach im Zeitpunkte der Konkurseröffnung
schon existent waren, nicht zu beanstanden. Der Konkurs setzt
eine abnormale Vermögenslage des Gemeinschuldners voraus, die
darin besteht, daß derselbe seinen Verbindlichkeiten nicht mehr
nachkommen kann oder will, und er dient dazu, durch zwangs¬
weise Beschlagnahme und Verwertung seiner Aktiven den drohen¬
den Verlusten entgegenzutreten und dieselben möglichst gleichmäßig
zu verteilen. Schon der prozessualische Mechanismus, mittelst
dessen nach schweizerischem Recht dieses Ziel erstrebt wird, er¬
heischt, daß für die Feststellung der Gläubigergemeinschaft, die am
Konkurse teilnimmt, ein fixer Zeitpunkt maßgebend sei, und zwar
kann dies nach der ganzen Regelung des Verfahrens nur der
Zeitpunkt der Konkurseröffnung sein. Aber auch die Bestimmun¬
gen des materiellen Konkursrechts führen zum nämlichen Ergeb¬
nis. Wenn das Gesetz die Wirkungen, die der Konkurs auf die
Rechte der Gläubiger ausübt, mit der Eröffnung desselben ein¬
treten läßt (vgl. Art. 199, 202 ff., 286 f. B.=G.), so setzt es
überall voraus, daß die Forderungen in diesem Zeitpunkt schon
bestehen; und wenn der Schuldner mit dem Ausbruch des Kon¬
kurses das Recht der freien Verfügung über sein Vermögen ver¬
liert (Art. 204), so zeigt dies, daß letzteres für später entstandene
Verbindlichkeiten nicht in Anspruch genommen werden darf. Es
ist ferner zu beachten, daß grundsätzlich der Zeitpunkt der Kon¬
kurseröffnung auch für die Bildung der Aktivmasse entscheidend
ist (vgl. Art. 197 Abs. 1 und Art. 265 Abs. 2 B.=G.). Wenn
Art. 197 Abs. 2 bestimmt, daß Vermögen, das dem Gemein¬
schuldner vor Schluß des Konkursverfahrens anfällt, gleichfalls
zur Konkursmasse gehöre, so ist dies eine Ausnahme, die wohl
wesentlich Erwägungen praktischer Natur, insbesondere dem Be¬
streben entspringt, solches Vermögen nicht zum Gegenstand eines
besondern Exekutionsverfahrens werden zu lassen. Ist aber grund¬
sätzlich die Aktivmasse auf den Zeitpunkt der Konkurseröffnung
festzustellen, so muß dasselbe für die Passivmasse gelten, hinsicht¬
lich deren eine dem Abs. 2 des Art. 197 analoge Bestimmung
nicht besteht. Sonach frägt es sich denn bloß, ob dem Beklagten
beim Ausbruch des Konkurses über Mathys für die bestrittenen

70% seiner Ansprache in V. Klasse eine exequierbare Forderung
an den Gemeinschuldner zustand oder nicht.
4. Diesbezüglich ist zunächst der Vorinstanz darin beizupflich¬
ten, daß durch den Abschluß bezw. die Bestätigung des Nachlaß¬
vertrages die dadurch betroffenen Forderungen keineswegs unter¬
gegangen sind. Der Nachlaßvertrag ist eine behördlich bestätigte,
mit gewissen Zwangswirkungen ausgestattete Vereinbarung zwi¬
schen dem Schuldner und seinen Gläubigern, bezw. der Majorität
derselben, über die Art, wie sich der erstere von seinen Verpflich¬
tungen gegenüber letztern, die er in normaler Weise zu erfüllen
nicht im Stande ist, soll lösen können. Der Vertrag bezieht sich
somit allerdings nicht bloß auf die exekutiven Rechte der Gläubi¬
ger, sondern er berührt auch den materiellen Bestand ihrer For¬
derungen, indem der Schuldner, wenigstens civiliter, davon befreit
werden soll. Diese Wirkung knüpft sich aber nicht unmittelbar an
den Abschluß oder die Bestätigung des Vertrages, sondern erst an
die Erfüllung der Vertragsbedingungen. Daß die Ansprüche aus
dem Nachlaßvertrag mit novierender Wirkung an Stelle der ur¬
sprünglichen Forderungen träten oder daß sofort mit dem Perfekt¬
werden des Nachlaßvertrages diese gänzlich oder für den durch
die zugesicherte Leistung nicht gedeckten Teil als erloschen zu gelten
hätten, könnte höchstens angenommen werden, wenn etwas der¬
artiges ausdrücklich vereinbart worden wäre. Wo dies, wie im
vorliegenden Falle, nicht zutrifft, kann dagegen unter keinen Um¬
ständen davon gesprochen werden, daß der Schuldner ganz oder
teilweise von seinen Verpflichtungen befreit sei, bevor der Nach¬
laßvertrag erfüllt ist; m. a. W. es ist der darin enthaltene teil¬
weise Verzicht oder Erlaß der Forderungen unter die Bedingung
gestellt, daß dem Gläubiger das im Vertrag Zugesicherte geleistet
werde. Diese Auffassung war im bundesrätlichen Entwurfe zum
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 23. Februar
1886 zu positivem Ausdruck gelangt, indem darin folgende Be¬
stimmung unter den Vorschriften über den Nachlaßvertrag er¬
scheint: Art. 39: „Der Schuldner wird durch Erfüllung des
„Konkordates von jeder weitern Verpflichtung gegenüber seinen
„Gläubigern befreit; vorbehalten bleiben anderweitige Bestimmun¬
„gen des Konkordates, u. s. w. Die Bestimmung wurde in
etwas veränderter Fassung bis zur letzten sog. redaktionellen Be¬
reinigung beibehalten. Näher als der Schluß, daß man mit dem
schließlichen Fallenlassen eine materielle Anderung vornehmen
wollte, liegt die Annahme, daß man dieselbe als selbstverständlich
und somit als überflüssig betrachtete. Allerdings enthielt die Vor¬
schrift nach ihrer Fassung nicht zwingendes Recht. Allein, was man
der Disposition der Parteien vorbehalten wollte, und was wohl
auch nach Wegfall der Bestimmung ihrer Disposition vorbehalten
bleibt, ist nicht sowohl die Stipulation, daß die ursprünglichen
Forderungen schon vor der Erfüllung des Nachlaßvertrages erlöschen
sollen, als vielmehr die Vereinbarung, daß trotz der Erfüllung der
Schuldner von den ursprünglichen Verbindlichkeiten noch nicht
befreit sein solle. Diese Lösung ist auch die der Natur der Sache
entsprechende. Die Nachlaßgläubiger sind gewiß nicht gewillt, auf
die bloße Zusicherung gewisser Leistungen hin ihre Forderungen
aufzugeben, und wenn sie sich zu einem teilweisen Verzicht bereit
erklären, so geschieht dies nur, weil sie ein sicheres weniger einem
unsichern mehr vorziehen. Sicher aber ist eine Leistung nicht schon
dann, wenn sie versprochen, sondern erst dann, wenn sie erfüllt
ist. Danach wurden denn auch im vorliegenden Falle die Forde¬
rungen an den Schuldner Mathys durch den Abschluß bezw. die
Bestätigung des Nachlaßvertrages fürs erste in ihrem Bestande
nicht berührt, und der damit verknüpfte Erlaß oder Verzicht
konnte erst eintreten oder wirksam werden mit dem Eintritt der
Bedingung, unter der er zugestanden war, d. h. mit der Zahlung
der Nachlaßdividende. Da nun diese Bedingung sich nicht erfüllt
hat, ist auch die Wirkung eines teilweisen Erlasses oder Verzichts
nicht eingetreten, und stand vom Boden des materiellen Rechts
aus nichts entgegen, daß die Forderung des Beklagten im Kon¬
kurse des A. Mathys in ihrem ursprünglichen Betrage angemeldet
und zugelassen wurde.
5. Nun wird aber aus Art. 315 B.=G. der Einwand herge¬
leitet, daß im Falle der Nichterfüllung der Bedingungen des
Nachlaßvertrages die behördliche Aufhebung des Nachlaßvertrages
verlangt und ausgewirkt sein müsse, bevor die Forderung in ihrem
frühern Bestande geltend gemacht werden könne, und daß deshalb
vorliegend der Beklagte, da die Aufhebung des Nachlasses zu

seinen Gunsten erst nach der Konkurseröffnung über A. Mathys
erfolgt sei, im Konkurse nicht den ungedeckten Teil seiner ur¬
sprünglichen Forderung, sondern nur die nichtbezahlte Nachlaß¬
quote habe liquidieren dürfen. Diesbezüglich fällt in Betracht: Es
ist richtig, daß ein gültig zu Stande gekommener Nachlaßvertrag
der exekutiven Geltendmachung der dadurch betroffenen Forderun¬
gen gegenüber dem Nachlaßschuldner im Wege steht und daß des¬
halb, sofern der Vertrag noch wirksam sein sollte, solche Forde¬
rungen auch in einem später über denselben ausgebrochenen
Konkurse nicht geltend gemacht werden könnten. Nach Art. 315
B.=G. fallen ferner in der That die Wirkungen des Nachlaßver¬
trages, wenn dessen Bedingungen nicht erfüllt werden, nicht von
selbst dahin, sondern es bedarf, um den Vertrag aus dem Wege
zu räumen, eines Ausspruches der Nachlaßbehörde, der zudem,
im Gegensatz zum Widerruf des Nachlaßvertrages wegen Unred¬
lichkeit gemäß Art. 316, nur individuell, für den die Aufhebung
verlangenden Gläubiger, und nicht generell, für alle Gläubiger,
wirkt. Eines solchen, die Aufhebung des Nachlasses aussprechen¬
den Dekretes der Nachlaßbehörde bedarf es jedoch dann nicht,
wenn über den Schuldner der Konkurs ausbricht, bevor er die
ihm nach dem Nachlaßvertrage obliegenden vermögensrechtlichen
Leistungen erfüllt hat; vielmehr sind die Gläubiger, denen gegen¬
über diese Bedingungen beim Ausbruch des Konkurses nicht er¬
füllt sind, sei es, daß der Schuldner nicht leisten konnte oder
wollte, oder daß er noch nicht zu leisten brauchte, ohne weiteres
Verfahren berechtigt, ihre Forderungen in ihrem ursprünglichen
Betrage — unter Abrechnung allfällig erhaltener Abschlagszah¬
lungen — anzumelden und dafür konkursmäßige Befriedigung zu
verlangen. M. a. W. die Wirkungen des Nachlaßvertrages mit
Bezug auf die exekutive Geltendmachung der ursprünglichen For¬
derungen fallen in solchen Fällen, wenigstens für die Dauer des
Konkurses, mit dessen Eröffnung dahin. Der Nachlaßvertrag ist
eine besondere, gegenüber der eigentlichen Zwangsvollstreckung mil¬
dere Form der Auseinandersetzung des bedrängten Schuldners
mit seinen Gläubigern, die an die Stelle der erstern tritt und
nicht neben derselben bestehen kann. Allerdings können ordentlicher
Weise während der Abwicklung des Nachlaßvertrages nach dessen
Bestätigung neue Spezialexekutionen gegen den Schuldner ein¬
geleitet und es kann gegen ihn auch der Konkurs eröffnet wer¬
den; denn der Schuldner ist von der Bestätigung des Nachlaß¬
vertrages an in der Regel in seiner Verpflichtungsfähigkeit nicht
mehr beschränkt, und auch davon, daß sein Vermögen den Nach¬
laßgläubigern dinglich verhaftet wäre, wird höchstens ausnahms¬
weise die Rede sein können. Allein wenn auch so unter Umstän¬
den eine Zwangsvollstreckung für eine neue Verpflichtung neben
der Abwicklung des Nachlaßvertrages einhergehen kann, so ist
doch ein Ineinandergreifen der verschiedenen Liquidationsverfahren,
ein Einwirken derselben aufeinander gänzlich ausgeschlossen, und
bei Kollisionen muß das eine vor dem andern zurücktreten. Eine
solche Kollision ist nun vorhanden, wenn ein Schuldner, der gemäß
Nachlaßvertrag seinen Gläubigern zu bestimmten Leistungen aus
seinem Vermögen verpflichtet ist, diese Bedingungen allen oder
einzelnen gegenüber nicht erfüllt hat und nunmehr über ihn der
Konkurs ausbricht. Denn da die Konkurseröffnung dem Schuld¬
ner die Disposition über sein Vermögen entzieht, so ist ihm da¬
durch die Erfüllung des Nachlaßvertrages verunmöglicht. Da
ferner für die Konkursgläubiger kein rechtlicher Zwang besteht,
die Erfüllung auf sich zu nehmen, so ist die zutreffende Lösung
der vorhandenen Kollision die, daß der Nachlaßvertrag für die
Gläubiger, denen gegenüber er nicht erfüllt ist, mit der Konkurs¬
eröffnung aufhört, wirksam zu sein, bezw. daß dieselben ohne
Rücksicht auf den Vertrag berechtigt sind, statt der akkordmäßigen
konkursmäßige Befriedigung zu verlangen. Wenn durch den Aus¬
bruch des Konkurses es offenbar geworden ist, daß die Ausein¬
andersetzung mittelst Nachlaßvertrages, die zur Abwendung oder
zur Aufhebung der Zwangsvollstreckung versucht wurde, nicht
zum Ziele geführt hat und nicht mehr dazu führen kann, so muß
von selbst den Gläubigern wiederum das Recht erstehen, gemäß
ihren materiellen Rechten an der bevorstehenden allgemeinen
Zwangsliquidation teilzunehmen; und es erscheint als völlig
überflüssig, daß in diesen Fällen auch noch das Verfahren nach
Art. 315 durchgeführt werde. Die Einwendungen, die der Schuld¬
ner im Falle des Art. 315 vor der Nachlaßbehörde erheben
könnte, kann er auch im Konkursverfahren vorbringen (vergl.

t. 244 B.=G.); und soweit mit Art. 315 ein Schutz der
Gläubiger gegen unlautere Abmachungen bezweckt sein sollte, ent¬
fällt das Bedürfnis nachlaßbehördlicher Prüfung der Frage, ob
die Bedingungen des Nachlaßvertrages erfüllt seien, im Konkurse
deshalb, weil die Organe der Gläubigergemeinschaft diese Prü¬
fung vornehmen und den einzelnen Gläubigern erst noch das
Recht der Anfechtung von Ansprachen zusteht, die ihrer Ansicht
nach zu Unrecht anerkannt worden sind. Daß der Nachlaßvertrag,
wenn er dem Schuldner vermögensrechtliche Leistungen auferlegt,
nicht zur Folge haben kann, daß in einem vor Erfüllung des
Vertrags über ihn ausgebrochenen Konkurs nur die unbezahlte
Nachlaßdividende liquidiert werden könnte, ergiebt sich auch daraus,
daß der Anspruch auf letztere ein stringenter und absoluter ist, und
eine weitere Schmälerung oder Anderung nicht duldet. Auch diese
Betrachtung bestätigt, daß, wenn vor der Erfüllung des Nach¬
laßvertrages der Konkurs ausbricht, in demselben nicht die nicht
erfüllten Nachlaßleistungen zu liquidieren sind, daß vielmehr die
nicht ausgewiesenen Nachlaßgläubiger von vornherein und ohne
daß es eines Verfahrens nach Art. 315 B.=G. bedarf, mit dem
ursprünglichen Betrag ihrer Forderungen als Konkursgläubiger
zugelassen werden müssen. Daß der diligente Nachlaßgläubiger,
der den Konkurs herbeigeführt hat, auf diese Weise um die
Früchte seiner Diligenz kommt, mag teilweise richtig sein, ent¬
spricht aber durchaus dem den Konkurs beherrschenden Prinzip
der Parität der Gläubiger.
6. Die Frage, ob die Klägerin aktiv zur Klage legitimiert sei,
bezw. ob ihrer Klage nicht der Einwand entgegenstehe, daß ihre
Kollokation mit dem nämlichen Mangel behaftet sei, wie die an¬
gefochtene des Beklagten, braucht unter den obwaltenden Umstän¬
den nicht nachgeprüft zu werden.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird verworfen und das angefochtene Urteil
des Appellations= und Kassationshofes des Kantons Bern in
allen Teilen bestätigt.