bge · 79_IV_97 · 1953-10-30 · de
BGE 79 IV 97
Strafrecht


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Verfahren. No 23.
BStP im Zusammenhang mit den Bestimmungen über das
Verfahren bei Übertretung fiskalischer Bundesgesetze ge-
würdigt haben.
Da Art. 279 BStP unter den Gesetzen, deren Übertre-
tung nach den· Vorschriften des vierten Teiles zu verfolgen
sind, auch das Bundesgesetz über die gebrannten Wasser
erwähnt, können Art. 49 Ziff. 3 Abs. 3 Satz 2 und Art. 41
StGB bei Verurteilung wegen Widerhandlungen gegen das
Alkoholgesetz nicht angewendet werden. Die Vorinstanz
hat daher zu Unrecht den Vollzug der Umwandlungsstrafe
bedingt aufgeschoben und den Beschwerdegegner unter
Probe gestellt.
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, der an-
gefochtene Urteilsspruch aufgehoben und die Sache zu
neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Vgl. auch Nr. 13. -
Voir aussi n° 13.
IMPRIMERIES REUNIES S. A„ LAliSANNE
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I. STRAFGESETZBUCH
CODE PENAL
24. Urteil des Kassationshofes vom 30. Oktober 1953 i. S. Sehmid
gegen Weidmann.
Art. 31 StGB.
a} Der Rückzug des Strafantrages untersteht in bezug auf Ort
und Form der Erklärung dem kantonalen, inhaltlich dagegen
dem eidgenössischen Recht (Erw. 1).
b) Ein bedingter Rückzug ist ungültig (Erw. 2).
c) Unbedingter oder stillschweigend bedingter Rückzug ? (Erw. 3).
d) Irrtum macht den Rückzug nicht unverbindlich (Erw. 4).
Art. 31 OP.
a) Le lieu et la forme du retrait de plainte sont soumis au droit
cantonal, son contenu en revanche au droit fäderal (consid. 1).
b} Un retrait de plainte conditionnel n'est pas valable (consid. 2).
c) Retrait sans condition ou retrait subordonne a une condition
tacite (consid. 3) ?
d) Une erreur ne supprime pas le caractere obligatoire du retrait
(consid. 4).
Art. 31 OP.
a) Il luogo e la forma della desistenza dalla querela sono deter-
minati dal diritto cantonale ; pel contenuto fa invece stato il
diritto federale (consid. 1).
b) La desistenza condizionale dalla querela non e valida ( consid. 2).
c) Desistenza senza condizioni o subordinata ad una condizione
tacita (consid. 3) ?
d) Un errore non invalida la desistenza dalla querela (consid. 4).
A. -
In der Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht
Bülach vom 11. Dezember 1952 anerkannte der wegen
einfacher Körperverletzung angeklagte Robert Schmid,
geb. 16. Juni 1933, die Entschädigungs- und Genugtuungs-
forderung von Fr. 332.40 des Hans Weidmann. Dieser zog
daher seinen Strafantrag zurück, worauf das Bezirksgericht
am gleichen Tage den Prozess als durch Rückzug des Straf-
antrages erledigt abschrieb und die Anerkennung der
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AS 79 IV -
1953

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Strafgesetzbuch. N° 24.
Zivilansprüche des Geschädigten seitens des Angeklagten
vormerkte.
Othmar Schmid, Vater des Angeklagten, beschwerte
sich gegen diesen Beschluss mit dem Antrag, er sei aufzu-
heben, doch sei vom Rückzug des Strafantrages Vormerk
zu nehmen. Er machte geltend, der vom Gericht bestellte
Verteidiger habe für die Anerkennung zivilrechtlicher An-
sprüche des Geschädigten keine Vollmacht des gesetzlichen
Vertreters des Angeklagten besessen und der minderjäh-
rige Angeklagte selber sei nicht fähig gewesen, solche An-
sprüche anzuerkennen.
.
Das Obergericht des Kantons Zürich hob am 29. Jum
1953 in teilweiser Gutheissung des Rekurses den Be-
schluss des Bezirksgerichtes auf und wies die Sache zu
neuer Beurteilung an dieses zurück. Es pflichtete der Auf-
fassung des Rekurrenten, dass die Anerkennung der Scha-
denersatz- und Genugtuungsforderung seinen Sohn nicht
verpflichte, bei, erachtete aber den Rückzug des Straf-
antrages als ungültig. Richtig sei, dass beim Rückzug des
Strafantrages einzig massgebend sei, was der Antragsbe-
rechtigte dem Gericht gegenüber erkläre, nicht was er sich
dabei vorstelle, sodass z.B. ein Irrtum des Erklärenden
in bezug auf den dem Rückzug zugrunde liegenden Ver-
gleich die Gültigkeit des Rückzuges nicht beeinflussen
könne. Wirksam sei aber der Rückzug nur, wenn über-
haupt eine den rechtlichen Anforderungen genügende, aus-
drückliche Erklärung abgegeben worden sei. Nach BGE
74 IV 81 liege im analogen Fall des Verzichts auf den Straf-
antrag eine ausdrückliche Erklärung nur vor, wenn sie
eindeutig und vorbehaltlos zum Ausdruck bringe, dass der
Berechtigte ein für allemal davon absehe, die Bestrafung
des Täters zu verlangen. Diesen Anforderungen habe die
Rückzugserklärung Weidmanns nicht entsprochen. Das
Bezirksgericht, das beim Zustandekommen des ungültigen
Vergleichs zwischen dem minderjährigen Angeklagten und
dem Geschädigten selbst mitgewirkt habe, habe vielmehr
eindeutig erkennen können, dass der Geschädigte den Rück-
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Strafgesetzbuch. N° 24.
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zug des Strafantrages von der Anerkennung seiner Zivil-
ansprüche durch den Angeklagten abhängig gemacht habe.
Es habe denn auch offensichtlich nur deshalb eine vorbe-
haltlose Rückzugserklärung angenommen, weil es die
Handlungsunfähigkeit des Angeklagten beim Abschluss des
grundlegenden Vergleichs übersehen habe. Da aber die
Wirksamkeit der Anerkennung des Angeklagten im Zeit-
punkt der Rückzugserklärung des Geschädigten in der
Schwebe gewesen sei, habe der Rückzug nicht als unbe-
dingt und vorbehaltlos erklärt gelten können. Er wäre es
lediglich geworden, wenn der Rekurrent nachträglich seine
Zustimmung erteilt hätte, da die Genehmigung auf den
Zeitpunkt der Anerkennung durch den Angeklagten zu-
rückgewirkt hätte, sodass auch die der Rückzugserklärung
anhaftende Bedingung ex tune dahingefallen wäre.
B. -
Robert Schmid führt Nichtigkeitsbeschwerde mit
dem Antrag, der Beschluss des Obergerichts sei aufzu-
heben, da er Art. 31 StGB verletze, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners.
Er macht geltend, Weidmann habe den Strafantrag vor-
behaltlos zurückgezogen. Der Beweggrund spiele keine
Rolle für die Frage der Gültigkeit des Rückzuges und es
sei daher auch unerheblich, ob das Gericht den Beweg-
grund des Rückzuges habe erkennen können. Einen Rechts-
nacht.eil erleide Weidmann nicht, da ihm der Weg des Zivil-
prozesses offen stehe, wenn er glaube, eine Forderung von
Fr. 332.40 zu haben.
0. -
Weidmann beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde
sei abzuweisen. Er macht geltend, wenn der Beschwerde-
führer seine Entschädigungsansprüche nicht anerkannt
hätte, hätte er den Strafantrag nicht zurückgezogen. Der
Rückzug sei auf Anraten des amtlichen Verteidigers und
des Bezirksgerichts erfolgt, und nur unter der Voraus-
setzung der Anerkennung seiner Entschädigungsansprüche.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt
unter Hinweis auf die Ausführungen des Obergerichts, die
Beschwerde sei abzuweisen.

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Strafgesetzbuch. N• 24.
Der Kassationshof zieht in Erwägung :
1. -
Der Berechtigte kann seinen Strafantrag, der in
gewissen Fällen, so auch bei einfacher Körperverletzung
im Sinne des Art. 123 Zifi. l Abs. l StGB, Voraussetzung
der Strafverfolgung ist (vgl. Art. 28 StGB), zurückziehen,
solange das Urteil erster Instanz noch nicht verkündet ist
(Art. 31 Abs. l StGB). Ein zurückgezogener Strafantrag
kann nicht nochmals gestellt werden (Art. 31 Abs. 2 StGB).
Wie das kantonale Prozessrecht lediglich bestimmt, wo
und in welcher Form der Strafantrag gestellt werden muss,
wogegen es eine Frage des eidgenössischen Rechts ist, ob
eine bestimmte Eingabe inhaltlich Strafantrag sei (BGE
69 IV 198, 78 IV 49), untersteht auch der Rückzug des
Strafantrages dem kantonalen Prozessrecht nur in bezug
auf Ort und Form der Erklärung, während das eidgenös-
sische Recht bestimmt, wann inhaltlich ein gültiger Rück-
zug vorliegt. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde, mit der ledig-
lich die Verletzung eidgenössischen Rechts gerügt werden
kann (Art. 269 Abs. 1, 273 Abs. l lit. b BStP), ist daher ein-
zutreten; denn streitig ist nicht, ob der Beschwerdegegner
den Rückzug am richtigen Ort und in der richtigen Form
erklärt hat, sondern ob der Rückzug seinem Inhalte nach
gültig ist.
2. -
Das Obergericht ist der Auffassung, der Beschwer-
degegner habe den Rückzug des Strafantrages nur unter
der stillschweigenden Bedingung erklärt, dass seine Scha-
denersatz- und Genugtuungsforderung gültig anerkannt
werde. Wäre dem so, so müsste die Strafverfolgung ohne
Rücksicht darauf, ob die Bedingung erfüllt oder nicht
erfüllt sei, schon deshalb fortgesetzt werden, weil das
schweizerische Recht einen bedingten Rückzug des Straf-
antrages nicht kennt. Wie der Verzicht auf den Strafantrag
(Art. 28 Abs. 5 StGB) eine vorbehaltlose Erklärung des
Verletzten erfordert (BGE 74 IV 87), kann der Strafantrag
auch nur vorbehaltlos zurückgezogen werden. Knüpft der
Berechtigte den Rückzug an eine Bedingung, so hat das
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nicht zur Folge, dass die Erklärung als unbedingt zu gelten
hätte, sondern dass kein gültiger Rückzug vorliegt.
3. -
Der Beschwerdegegner hat indessen den Rückzug
des Strafantrages nicht bedingt erklärt, auch nicht bloss
stillschweigend bedingt. Zur Bedingung kann ein Ereignis
nur gemacht worden sein, wenn der Erklärende an die
Möglichkeit seines Eintrittes überhaupt gedacht und den
Willen gehabt hat, die Wirkung seiner Erklärung davon
abhängig zu machen. Der Beschwerdegegner hat aber gar
nicht daran gedacht, die Schuldanerkennung des Be-
schwerdefülirers könnte unverbindlich sein. Er hat offen-
sichtlich entweder wie das Bezirksgericht übersehen, dass
der Beschwerdeführer noch nicht zwanzig Jahre alt war,
oder aus Rechtsunkenntnis verkannt oder nicht daran
gedacht, dass eine noch nicht zwanzig Jahre alte Person
sich durch ihre Handlungen nur mit Zustimmung ihres
gesetzlichen Vertreters verpflichten kann (Art. II Abs. 1,
19 Abs. l ZGB). Im einen wie im anderen Falle kann er den
Willen, die Wirkung des erklärten Rückzuges von dieser
Zustimmung abhängig zu machen, nicht gehabt haben,
sondern ist er durch einen Irrtum, allenfalls sogar durch
einen blossen Rechtsirrtum, zu einem bedingungslosen
Rückzug des Strafantrages bewogen worden.
4. -
Irrtum, welcher Art er auch sei, macht den Rück-
zug nicht unverbindlich.
Da die Zurücknahme des Strafantrages nicht eine dem
Zivilgesetzbuch oder dem Obligationenrecht unterstehende,
sondern eine vom Strafrecht und Strafprozess beherrschte
Willenserklärung ist, sind die Art. 23 ff. OR nicht anwend-
bar. Es wäre denn auch ausgeschlossen, dass der Antrag-
steller binnen Jahresfrist seit der Entdeckung des Irrtums
(Art. 31 OR) den Rückzug als unverbindlich erklären
könnte, mit der Wirkung, dass das Strafverfahren, falls die
Verfolgung noch nicht verjährt wäre, fortgesetzt werden
müsste; eine solche Verzögerung vertrüge sich mit Art. 29
StGB nicht, der das Antragsrecht nach Ablauf von drei
Monaten, gerechnet vom Tage, an welchem dem Antrags-

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Strafgesetzbuch. No 24.
berechtigten der Täter bekannt wird, erlöschen lässt und
damit zum Ausdruck bringt, dass sich der Strafrichter mit
einer Sache, um die der Verletzte sich länger als drei
Monate nicht gekümmert hat, nicht mehr zu befassen habe.
Auch eine bloss analoge Anwendung der Art. 23 ff. OR,
wobei allenfalls die Frist des Art. 31 OR durch eine kürzere
ersetzt werden könnte, kommt nicht in Frage. Hätte der
Strafgesetzgeber dem Antragsberechtigten gestatten wol-
len, den Rückzug des Strafantrages wegen Irrtums unver-
bindlich zu erklären, so hätte er das umsoeher gesagt und
sagen müssen, als der Strafrichter nicht mit der gleichen
Freiheit wie der Zivilrichter auf dem Wege der Analogie
Recht sprechen darf, zumal dann nicht schlechthin, wenn
sie sich zum Nachteil des Angeklagten auswirken würde;
denn während der Zivilrichter auf jede am richtigen Ort
und in der gehörigen Form erhobene Klage zugunsten der
einen oder der anderen Partei urteilen muss, verlangt das
Straf- und Strafprozessrecht nicht, dass jeder Kläger Gehör
finde und der Täter für jede Tat bestraft werde. Die Frage,
ob der Rückzug des Strafantrages wegen Irrtums unver-
bindlich sei, kann dem Strafgesetzgeber angesichts der ein-
gehenden Regelung, die der Irrtum im Zivilrecht erfahren
hat, nicht entgangen sein. Sie muss sich ihm umsomehr
gestellt haben, als Art. 31 Abs. 2 StGB ausdrücklich be-
stimmt, ein zurückgezogener Strafantrag könne von dem,
der den Rückzug erklärt hat, nicht nochmals gestellt wer-
den. Auf eine Erneuerung des Strafantrages aber liefe es
hinaus, wenn der Berechtigte den Rückzug wegen Irrtums
als unverbindlich erklären könnte. Der Literatur und
Rechtsprechung zum kantonalen und ausländischen Recht
ist die Frage, ob prozessuale Erklärungen, insbesondere
der Rückzug des Strafantrages, wegen Irrtums angefochten
werden können, bekannt gewesen (vgl. z.B. BlZüR 15
Nr. 68; WAIBLINGER, Das Strafverfahren für den Kanton
Bern, Art. 2 N. 14; BELING, Deutsches Reichsstrafprozess-
recht 204 f.). Das Schweigen des Strafgesetzbuches kann
nur dahin ausgelegt werden, dass auch der unter dem Ein-
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Strafgesetzbuch. N° 24.
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fluss eines Irrtums erklärte Rückzug endgültig der Straf-
verfolgung ein Ende setzt.
Für diese Lösung sprechen auch sachliche Gründe. Nicht
damit der Verletzte seine Ansprüche aus der strafbaren
Handlung wirksamer verfolgen, das Antragsrecht zum
Mittel des Marktens um den Schadenersatz oder die Ge-
nugtuung machen könne, auch nicht bloss damit er sein
inneres Bedürfnis nach einer Züchtigung des Täters befrie-
dige, lässt das Gesetz die Strafverfolgung in gewissen Fällen
von seinem Antrag abhängen, sondern weil der Staat, der
allein zu strafen berechtigt und verpflichtet ist, in diesen
Fällen, zum Teil auch zur Schonung des Verletzten, dem
das Strafverfahren Unannehmlichkeiten bringen kann (Ein-
mischung der Behörden in seine persönlichen oder Familien-
angelegenheiten), keinen genügenden Anlass sieht, auch
gegen den Willen des Verletzten einzuschreiten. Dieses ver-
minderte, aber dennoch rein staatliche Interesse an der
Strafverfolgung verträgt es durchaus, dass ein wegen Rück-
zugs des Strafantrages erledigtes Verfahren endgültig
abgeschlossen bleibe, auch wenn sich herausstellt, dass der
Verletzte den Strafantrag unter dem Einfluss eines Irrtums
zurückgezogen hat. Dem Verletzten wird dadurch kein
Unrecht zugefügt; insbesondere bleibt es ihm unbenom-
men, sich auf dem Wege des Zivilprozesses Schadenersatz
und Genugtuung zu verschaffen.
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Ur-
teil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 29. Juni 1953
aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne
der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.