bge · 43_I_46 · 1916-05-12 · de
BGE 43 I 46
Öffentliches Recht


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Staatsrecht.
V. GERICHTSSTAND
FOR
.
•
8. t1rteil vom a. April 1917
1. S. Salvloni gegen Aebly u. Obergericht des Xantons Zürich.
Zulässigkeit des staat
htl' h
,
srec
lC en Rekurses gegen Entscheide
emer. von gesetzes wegen zur Mitwirkung beim S chi d
~ e r 1 c h t s ver f a h ren (Bestellung eines SChie~s !=
krIChtS) berufenen kantonalen Gerichtsbehörde In t g
a n ton ale r G
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.. .e r 1 c
t s bar k e i t s k 0 n f 1 i k t in
~e,~u~ auf dle~e TatI~keit der staatlichen Gerichte. Wirksam-
e~ e~ner schledsve~traglichen Vereinbarung über die mass-
~;. e~ e I Staatsh~helt gegenüber der Garantie des Art. 59
,
us egung dIeser Schiedsvertragsklausel.
r' A. -
Laut. § 13 einer zwischen dem Verband schweize-
lscher GrossIsten und demjenigen schweizerischer Agen-
ten der Kolonialwarenbranche abgeschlossenen Verein-
barung (No 3, von 1910) sind Streitigkeiten die sich aus
deI? auf der V~reinbarung beruhenden GeS~häftsverkehr
zWIschen GroSSIsten und Agenten ergeben unter näh
g?regelten yorausse~zungen' schiedsgerichtlich zu erl:~
d.Igen, wobeI das SchIedsgericht aus zwei Mitgliedern und
eme~ Obmann be~tehen und wie folgt bestellt werden
soll . Jede der ~treItenden Parteien wählt ein Mitglied.
De~ ~bmann WIrd vom Präsidenten des Obergerichtes
desJe~Igen Kantons bezeichnet, «in dem die klagende
ParteI domiziliert ist )}.
Der Rekursbeklagte Aebly, der in Zürich eine Kolonial-
w~renagentur betreibt, hatte bei der Rekurrentin der
FIrma A
& G Sal' "
B
.
'
.'
,
VlOllI In
el1mzona, ein grösseres
Quant~n:-
Kaffe~ bestellt, trat aber dann wegen nicht
rechtzelhger LeIstung der Lieferantin unter Vorbehalt
von Schadenersatzansprüchen vom Vertrage zurück und
/'
Gerichtsstand. N° 8.
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erwirkte zur Sicherung dieser Ansprüche an der ihm
zugehenden ersten Sendung der Ware (250 Sack), die
er nicht annahm, sondern bei einer zürcherischen Spedi-
tionsfirma einlagern liess, ein Retentionsrecht. In der
Folge eröffnete er der Firma Salvioni, die ihre Ware
zunächst im Wege des Befehlsverfahrens herauszube-
kommen suchte, mit Schreiben seines Vertreters vom
12. Mai 1916, dass er bezüglich seiner Schadenersatz-
forderung das in der erwähnten Vereinbarung vorgesehene
Schiedsgericht anrufen werde. Zugleich nannte er seinen
Schiedsrichter, forderte sie auf, dasselbe zu tun, und fügte
bei, falls die beiden Schiedsrichter sich nicht über einen
Obmaim verständigen könnten, müsste der zürcherische
Obergerichtspräsident diesen bezeichnen. Am 29, Juni
1916liess die Firma antworten, sie bezeichne für den Fall,
dass sie mit ihrem Befehlsbegehren nicht durchdringen
sollte, sondern zur Erwirkung der Herausgabe der 250
Sack Kaffee oder Bezahlung des Kaufpreises hiefür den
Spruch eines Schiedsgerichts anrufen müsste, als ihren
Schiedsrichter den Grossisten der Koloniaiwarenbranche
Pietro Primavesi in Lugano, die Ernennung des Schieds-
gerichtsobmaims aber habe, da sie Klägerin sei, verein-
barungsgemäss durch den Präsidenten des Tessiner
Obergerichts zu erfolgen, Trotzdem wandte sich nunmehr
Aebly mit Eingabe vom 14, Juli 1916 unter Berufung
darauf, dass er gegen die Firma Salvioni eine Schaden-
ersatzforderung von 30,000 Fr"
gesichert durch das
Retentionsrecht an der in Zürich liegenden Kaffeesen-
dung, geltend machen wolle, an den Präsidenten des
zürcherischen Obergerichts um Bezeichnung des Ob-
manns für das nach der massgebenden Verbandsverein-
barung zu bestellende Schiedsgericht. Die Firma Salvioni
entgegnete, es sei auf dieses Gesuch nicht einzutreten,
indem sie ihrerseits an der Auffassung festhielt, dass sie
wegen ihres « sachlich primären )}, der Schadenersatz-
forderung Aeblys vorgehenden Eigentums- eventuell
Kaufpreisanspruchs als Klägerin zu betrachten sei und

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Staatsrecht.
des~alb de~ tessinische Appellationsgerichtspräsident den
SchI~dsgerIchtsobmann zu bezeichnen habe.
~lt Beschluss vom 31. August 1916 Wies das Ober-
gerI~ht . des Kantons Zürich die Einsprache der Firma
SaIVl.?Dl gegen die Bildung des Schiedsgerichts mit der
B~gru~dung ab, dass Aebly einen Anspruch darauf habe,
~~t s.emem ~echtsbegehren zur Sache vom dafür zu-
SandIgen Gefleht gehört zu werden, und ernannte auf
de~ Vorschlag seines Präsidenten als Obmann des Schieds-
gerIchts E. Hafner-Tobler in Zürich. Dieser lehnte in der
F~~g.e das Mandat ab. Deshalb verfügte der Obergerichts_
p~asldent am 30. Oktober 1916 seine Ersetzung durch
R~c?ard Polt, den Direktor des Lebensmittelvereins in
Z~flch, und das Obergericht trat auf eine Beschwerde der
FIrma Salvioni gegen diese Verfügung mit Beschluss vom
20. Dezember 1916 nicht ein.
, Inzwischen hatte anders~its der Präsident destessi-
Dlschen Appellatio~sgerichts mit Verfügung vom 2. Sep-
tem~er ,1916 auf em entsprechendes Gesuch der Firma
~~IVlO~I, vom 1. September den Appellationsgerichts_
vlze~raSIdenten Dr. Berta als Schiedsgerichtsobmann
bezeIchnet.
Nachdem sodallll eine Verständigung der Parteien
erfolgt war, wonach Aebly acr im Befehlsverfahren
~l.:t~rlegen~~ Firma Salvioni- die Zurückriahme der in
Zunch retullerten Ware gegen dortige Hinterlegung der
~ufgeIaufenen Lagerkosten !lebst einem weitem Betrage
von .~O,OOO Fr. gestattete, versuchte jeder der beiden
?bmarmer, das Schiedsverfahren unter seiner Leitung
111. Gang zu bringen. Diese Versuche scheiterten jedoch
beIder$eits, da jeweilen der Vertreter derjenigen Partei
gegen deren Willen der betreffende Obmann berufen wor-
den, war, de~ Einladung zur konstituierenden Sitzung des
Gerichts keme Folge leistete. Das führte in Zürich dazu,
~~ss der Ohmann Polt dem Obergericht von der durch das
~lC!lterscheinen ~e~ Scl?iedsrichters Primavesi bedingten
\ er,mndlungsunfahigkeIt des Schiedsgerichts Kenntnis
/'
Gerichtsstand. r-; 0 :;.
4\J
gab und Aebly bei ihm gestützt auf § 371 zürch. ZPO die
Abberufung und Ersetzung jenes Schiedsrichters ver-
langte. Die Firma Salvioni wandte wiederum ein, ~ass
dem zürcherischen Obergericht die Kompetenz zu emer
solchen Massnahme abgehe. indem sie sich der zürche-
rischen Gerichtsbarkeit nicht unterworfen habe,' duss
Vielmehr über die Frage, ob sie sich vor dem in Zürich
gebildeten Schiedsgericht einzulassen habe, nur der
Richter an ihrem Wohnort entscheiden könne. Und
auch der Schiedsrichter Primavesi erklärte, dass für
ihn einzig das Obergericht des Kantons Tessin als kom-
petent in Betracht fallen könne,
Mit Beschluss vom 31. Januar 1917 entschied das
Obergericht des Kantons Zürich: «Peter Primavesi wird
»als Mitglied des Schiedsgerichtes in dem Rechtsstreite der
»Parteien abberufen und durch Kaufmann Bürke Albrecht
»in Zürich ersetzt. l) Es zog dabei wesentlich in Erwägung:
Dass Aebly berechtigt sei, als Kläger das Schiedsgericht
anzurufen, sei bereits am 31. August 1916 festgestellt
worden, und es bestehe kein Grund, hierauf nochmals
einzutreten. Heute verlange dieser Kläger, dass das
Obergericht die ihm vom Gesetz in Bezug auf die Ein-
setzung eines Schiedsgerichts zugewiesene Befugnis aus-
übe, während die Beklagte ihm die örtliche Kompetenz
hiezu bestreite. Ueber diese Kompetenzfrage habe nach
allgemeinem Rechtsgrundsatz' das Gericht selbst zu
entscheiden (so BGE 25 I N° 64 und BURCKHARDT,
Kommentar zur BV, S. 580 unten). Nun wäre an sich
allerdings der Sitz des Schiedsgerichts an den \Vohllort
der beklagten Partei zu legen und folglich dem dortigen
Gericht die Befugnis zu Anordnungen über seine Bildung
zuzugestehen. Allein die Bestimmung des hier in Frage
kommenden Schiedsvertrages, dass der Präsident des
Obergerichts desjenigen Kantons, indem die klagende
Partei domiziliert sei, den Obmann bezeichne, zeige all ,
dass die Vertragschliessenden die Unterordnung des
Schiedsgerichts unter die zuständigen Gerichte des näm-
AS 43 I -
1917
4

50
Staatsrecht.
Heben Kantons sich gedacht und gewollt hätten. Die
Beteiligten hätten sich also bei der Unterwerfung unter
den Schiedsvertrag des Rechtes begeben, das dem Be-
klagten sein Wohnsitz verleihe. Aus der Erklärung Pri-
mavesis aber erhelle, dass dieser in einem Schiedsgericht
mit Sitz in Zürich nicht wirken wolle. De5halb, und weit
eine Ordungsstrafe nichts fruchten würde, sei er gemäss.
§ 371 ZPO abzuberufen.
B. -
Gegenüber diesem Beschlusse des Obergerichts:
hat die Firma A. & G. Salvioni rechtzeitig den staats-
rechtlichen Rekurs an das Bundesgericht ergriffen und
beantragt, er sei als im Widerspruch mit Art. 59 BV
stehend aufzuheben. Der Streit drehe sich, wird zur
Begründung ausgeführt, nur um die Frage, welcher
kantonalen Jurisdiktion das ·Schiedsgericht unterstehe.
Diese Frage sei identisch mit der nach dem Rechtssitz:
des Schiedsgerichts, und ihre Beantwortung hänge im
Grunde davon ab, weIcher Obergerichtspräsident zur
Bezeichnung des Obmanns berufen sei. Indessen hätten
die Obergerichtspräsidenten von Tessin und Zürich mit
der Bezeichnung des Obmanns keine Amtshandlung
begangen und daher auch nicht zu prüfen gehabt, wer
klagende Partei sei. Dabei habe es sich um Akte privater
Natur gehandelt, die nicht mit der staatsrechtlichen
Beschwerde hätten angefochten werden können. Da-
gegen sei diese Beschwerde statthaft sowohl gegen die
Handlungen des Schiedsgtlrichts selbst, speziell also
gegen die Vorladung des Obmanlls Polt zur Verhandlung
in Zürich, als auch gegen den nunmehr vorliegenden
gerichtlichen Entscheid über die Abberufung eines.
Schiedsrichters. Die Kompetenz des Obergerichts hiezu
wäre nur liquid, wenn eine Prorogation auf den zürche-
rischen Richter stattgefunden hätte. Eine solche könne
aber in der vom Obergericht angeführten Vereinbarungs-·
bestimmung nicht erblickt werden. Darin liege noch
keine Unterwerfung unter eine bestimmte kantonale
Gerichtsbarkeit. Die Aufgabe des Obergerichts, Bildung
/
Gericlltsstand. N° 8.
51
und Tätigkeit des Schiedsgerichts zu überwachen, könr:,e
nicht einsetzen, bevor dieses einmal definitiv konsti-
tuiert und sein Rechtssitz bestimmt sei, während ~er
Konflikt über die Person des Obmanns, der e:ne
gewisse Analogie ~it dem po~itiven ~ompetenzkon.~likt
zeige, schon in dIesem StadIUm gelost werd~n musse.
Das Dilemma (zwei koordinierte SchiedsgerIchte und
, schliesslich zwei Schiedssprüche in der nämlichen Sache)
werde durch die an sich richtige Erwägung des Ober-
gerichts, dass die Unte:-ordnung
d~s ~chiedsgerichts
unter die ständigen GerIchte des namhchen Kantons
zweckmässig sei, nicht beseitigt. Das Obergericht ü?er-
sehe, dass das Schiedsgericht überhaupt noch 111ch t
definitiv gebildet sei, und vergesse zu sagen, warum es
gerade der zürcherischen Gerichtsbarkeit u:üerste?en
solle. Die Rekurrentin bestreite, vor dem SchIedsgericht
mit Direktor Polt als Obmann Recht nehmen zu müssen,
und könne nicht anerkennen, dass ihre Nichteinlassung
vor diesem Schiedsgericht dem zürcherischen Oberge-
richt die Befugnis gebe, ihren
Sch~edsrichter w~gen
Renitenz abzuberufen. Das Bundesgencht habe darüber
zu entscheiden, ob nicht durch die auf einen Schieds-
spruch abzielenden Vorkehren jenes Obman:ls und. durch
das Eingreifen des zürcherischen Obergenchts In den
Konflikt ihre verfassungsmässigen Rechte verletzt wor-
den seien. Das sei tatsächlich der Fall; denn der ange-
fochtene Beschluss verstosse gegen die Gerichtsstands-
garantie des Art. 59 BV. Wenn, nach wie~erholt.~n En.t-
scheidungen des Bundesgerichts, der StreIt ~arüber~ Il1
welchem Umfange sich eine Partei einem SchIedsgerIcht
zu unterwerfen habe, als ein solcher persönlicher Natur
vor den Wohnsitzrichter gehöre, so müsse dies auch
gelten, wenn zwar die Verpflichtung zur schiedsgerich~­
lichen Erledigung an sich unangefochte~, dagegen dIe
Zuständigkeit des von der Gegenpa:tel angeruf~nen
Schiedsgerichts oder auch nur eines emzelnen Schled~­
richters (des Obmanns) bestritten sei. Zum EntscheId

52
Staatsrecht.
dm·~ber,. vor welchem Schiedsgericht sich die Rekur-
r~ntl11 ~mzulassen habe, seien nur die ordentlichen Ge-
n.chte l~es Domizilkantons Tessin zuständig; denn
dIe Vere:nba:-ung eines Schiedsgerichts schliesse nicht
s'~~lecht~m ~men Verzicht auf den verfassungsmässigen
RIchter m sIch, sondern dieser Verzicht sei stets an den
Vorbehalt geknüpft, dass die Bildung und Zusammen-
set~ng des Schiedsgerichts der WilIensmeinung des
Schled~vertrages entspreche. Und darüber, ob dies
Fall seI.' habe ausschliessIich der natürliche Richter zu
entscheIden. Erst wenn dieser letztere die Rekurrentin
~azu verurteilte, sich vor dem Schiedsgericht .in Zürich
eI1l~ulassen, und wenn alsdann der Schiedsrichter Prima-
veSI seine Mitwirkung verweigern sollte k"
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h . h Ob
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z~:rc ensc e
ergericht Von der Bestimmung des § 371
zureh. ZPO Gebra~ch machen. Diesem Standpunkte ent-
sprechend habe dIe Rekurrentin ihrerseits geoen den
:r:.ekurs.beklagten. in Zürich Klage mit dem Begehren
el:lger~lCht, er ~eI Zu verurteilen, sich beim Schiedsgericht
mit D,. Berta In Lugano als Obmann einzulassen.
C. -
Der Rekursbeklagte Aebly hat Abweisung des
Hekurses beantragt. Er betont hauptsächlich, dass nach
der massgebenden Schiedsger~chtsklausel das Schieds-
verfahren ohne Zweifel im Kanton Zürich &tattzufinden
habe, wo das Schiedsgelicht 'von ihm zuerst angerufen
worden sei.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf besondere
GegenbemerkuHgen gegenüber dem Rekurse verzichtet.
Das Bundesgericht zieht
illErwägung:
. 1: - Zur Beurteilung steht nur der Beschluss des Ober-
~~enehts vom 31. Januar 1917, da gegen ihn allein der
A n t : a g ~les Rekurses gerichtet ist. Die Massnahmen
~ies zurcherIschen Schiedsgerichtsobmanns Polt, welche
lH der Rekurs beg r ü n dun g auch noch heanstandet
werden, fallen ohne weiteres ausser Betracht. Sie könnten
/'
Gerichtsstand. ).;0 8.
jJ
übrigens, weil jener Schiedsgerichtsobmallll kein kanto-
nales Staatsorgan ist, gemäss Art. 178 zm. 1 OG über-
haupt nicht Gegenstand einer staatsrechtlichen Be-
schwerde bilden. Dagegen stellt sich der angefochtene .
Obergerichtsbeschluss unbestreitbar alskal1tonale Ver-
fügung im Sinne dieser Vorschrift dar; denn das Über-
gericht hat dabei nicht einfach kraft schiedsvertraglichen
Parteimandats. sondern unmittelbar auf Grund der die
:Mitwirkung der staatlichen Gerichtsbarkeit beim Schieds-
gerichtsverfahren regelnden Normen des kantonalen
Prozessrechts, insbesondere des § 371 ZPO (yom 13. April
1913), gehandelt, zu deren Anwendung es von Amtes
wegen verpflichtet ist. Ferner kann der Umstand, dass die
Rekurrentin nach ihrer eigenen Angabe neben dem
staatsrechtlichen Rekurs vor Bundesgericht noch eineJl
Prozess vor dem zürcherischen Richter anhängig gemacht
hat, worin sie mit dem Begehren, der Rekursbeklagte
habe sich heim Schiedsgericht mit Dr. Berta in Lugano
als Obmann einzulassen, über die im vorliegenden Ver-
fahren nur vorfrageweise beurteilte örtliche Zuständig-
keit des Schiedsgerichts einen selbständigen Entscheid
erwirken will, nicht dazu führen, das Eintreten auf den
Rekurs abzulehnen. Vielmehr besteht kein prozessuales
Hindernis, die hier bereits aufgeworfene und erörterte
Frage im Rekursverfahren sofort endgültig zu erledigelt.
Dies ist daher schon aus Gründen der Prozessökol1omie
geboten. Fragen könnte es sich eher, ob der Rekurs nicht
bereits gegenüber dem die Bezeichnung des Schieds-
gerichtsobmanns enthaltenden ersten Obergerichtsbe-
schluss vom 31. August 1916 hätte ergriffen werden
sollen, da jener Beschluss schon auf der Voraussetzung der
heute bestrittenen Kompetenz des zürcherischen Richters
zur Mitwirkung bei der Bestellung des Schiedsgerichts
beruhte. Indessen ist der den wesentlichen Beschwerde-
gegenstand bildende interkantonale Gerichtsbarkeits-
konflikt doch erst später (mit der Bezeichnung eines
Schiedsgerichtsobmanns auch durch den Präsidenten des

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Staatsrecht.
tessinischen Appellationsgerichts) entstanden und ins-
besondere erst mit dem nunmehr angefQchtenen Be-
schluss, der erstmals die Bestellung eines ver h a n d _
1 u n g s f ä h i gen Schiedsgerichts verwirklicht hat, in
das praktisch bedeutsame Stadium getreten, so dass die
Anfechtung auch erst dieses Beschlusses als zulässig
erscheint.
.2: -
Die Parteien sind einig darüber, dass ihre gegen-
seItIgen Ansprüche vor einem gemäss § 13 der Verein-
barung zwischen den Verbänden der schweiz. Grossisten
und der schweiz. Agenten der Kolonialwarenbranche
vom Jahre 1910 zu bestellenden Schiedsgericht auszu-
tragen sind, und zwar so, dass für alle Streitpunkte ein
~lld dasselbe Schiedsgericht zu amten hat. Streitig aber
1st, wo dieses Schiedsgericht zu bestellen sei und welcher
kantonalen Justizhoheit es bezüglich der dabei notwendig
werdenden Mitwirkung der Staatsgewalt unterstehe. Der
angefochtene Obergerichtsbeschluss vertritt die Auf-
fassung, dass diese örtliche Zuständigkeit des Schieds-
gerichts sich aus der in jener Vereinbarungsbestimmung
enthaltenen Vorschrift ergebe, wonach der Obergerichts-
präsident des Wohnsitzkantons der klagenden Partei den
Obmann zu bezeichnen hat, dass also der Wohnsitz der
klagenden Partei nicht nur, wie ausdrücklich vorgesehen,
für die Bezeichnung des Obmanns massgehend sei, son-
dern zugleich auch den rechtlichen Sitz des Schieds-
gerichts bestimme. Dieser Auffassung pflichtet an sich
a lich die Rekurrentin bei, indem sie zunächst bemerkt
?ie Frage nach dem Rechtssitz des Schiedsgerichts häng~
lillGrunde davon ab, welcher Obergerichtspräsident zur
Bezeichnung des Obmanns berufen sei. Dagegen weicht sie
vom Obergericht insofern ab, als sie im weitern dessen
Annahme, dass im Sinne seines Beschlusses vom 31..
August 1916 über die Bezeichnung des Obmanns der Re-
kursbeklagte ah klagende Partei zu betrachten sei, ent-
gegentritt und geltend macht, diese Vorfrage sei vom
ordentlichen Richter, ihr gegenüber somit von den Ge-
/'
Gerichtsstand. N° 8. •
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richten ihres lessinischen Wohnsitzes, zu entscheiden.
Dieser Standpunkt wird dem Sinn und Zweck der in Rede
stehenden Klausel der Schiedsgerichtsvereinbarung nicht
gerecht. Denn darin, dass mit der Bezeichnung des Ob-
manns eine staatliche Gerichtsbehörde betraut ist, die
in einer bestimmten räumlichen Beziehung zu einer der
Parteien steht, ist unverkennbar der Wille zum Aus-
druck gebracht worden, die dem Schiedsgericht über-
geordnete Staatsgewalt auch schon für dessen Bestellung
vertraglich festzulegen. Es handelt sich um eine der
Prorogation, als der Vereinbarung eines s t a a tI ich e n
Gerichtsstandes, analoge Bestimmung der Staatshoheit
für ein vereinbartes pr i v a t es Schiedsgericht, vor der,
gleich wie vor der Prorogation, die von der Rekurrentin
als verletzt bezeichnete Garantie des Art. 59 BV zurück-
tritt. Nun ist allerdings die Ausübung dieser Staatshoheit
durch die rechtsordnungsmässig hiezu berufene Gerichts-
behörde davon abhängig, ob diese Gerichtsbehörde der
Voraussetzung der vertraglichen Hoheitsfcstlegung ent-
spricht. Allein diese Frage der örtlichen Zuständigkeit ist,
wie das Obergericht mit Recht angenommen hat, nach
allgemeinem Prozessgrundsatz und praktisch notwendi-
gerweise vom angerufenen Richter selbst zu prüfen. Das
Obergericht hatte demnach in der Tat selber vorfrage-
weise zu entscheiden, ob die Voraussetzung der Zuständig-
keit seiner Anrufung zur Beurteilung des Begehrens des
Rekursbeklagten -
der \Vohnsitz der vor Schiedsgericht
klagenden Partei im Kanton Zürich -
gegeben sei.
(Vergl. hiezu aus der bisherigen Praxis, neben den vom
Obergericht, direkt und durch Hinweis auf BURcKHARDT's
Kommentar zur BV, erwähnten Präjudizien, neuestens
noch das Urteil vom 30. September 1915 i. S. Aeschbacher
gegen Societe de Laiteries d'Onnens : AS 41 I N° 38,
S. 275 ff.).
3. -
Aber auch die Bejahung dieser Vorfrage durch
das Obergericht ist staatsrechtlich nicht zu beanstand~n.
Dabei kann VOn einer Verletzung des Art. 59 BV Wle-

56
Staatsrecht.
derum von vornherein nicht die Rede sein, weil eben die
erörterte Vereinbarung dessen Anwendbarkeit ausschliesst.
Vielmehr liegt, da beide Prozessparteien die Klägerrolle
vor dem Schiedsgericht beanspruchen und zu dessen
Bestellung die Gerichtsgewalt der bei den vereinbarungs-
gemässan sich in Betracht fallenden Kantone in Bewe-
gung gesetzt haben, ein positiver Konflikt dieser beiden
kantonalen Justizhoheiten vor, auf dessen Beseitigung der
Rekurs im Grunde abzielt und den der BUlldesstaats-
gerichtshof kraft seiner aus Art. 4 BV abgeleiteten Auf-
gabe der allgemeinen WahrUJJg des Rechtsschutzes zu
lösen hat. Für diese Lösung kann nun nicht, wie die Re-
kurrentin es ursprünglich versucht hat, auf die materiell-
rechtliche Natur und Beziehung der beiderseitigen An-
sprüche zueinander abgestellt werden. Denn die Partei-
rollen sind ein rein prozessrechtIicher Begriff, und wer
als Kläger zu betrachten sei, bestimmt sich nicht nach
dem Inhalt der Parteiansprüche, sondern nach der
P rio r i t ä t ihr erg e r ich t I i c 11 enG e I t e n d-
mac h u 11 g. Insbesondere kann unter Verhältllissen
. hier gegebener Art, wo die, zufolge eines zweiseitigen
Recht~geschäftes der Parteien
beid~rseits. möglichen
~l1spruche nach prozessualer Vereinbarul1g an sich von
Jeder Partei in gleicher Weise zum - schiedsgerichtlichen
-
A~strag gebracht werden können, über die KIägerroIle
nur dIe Prä v e n ti 0 n entscheiden: Kläger muss sein,
wer zuerst als solcher auftritt. Die Prävention ist: denn
auch als allgemeiner Grundsatz -
von dem nur verein-
zelte, positiv geregelte Ausnahmen bestehen -
in den
Prozessgebungen ausdrücklich anerkannt, sei es direkt
(z. B. in Art. 31 der tessinischen ZPO), sei es indirekt,
~urch ?ewährU11g der Einrede der Rechtshängigkeitgegel1_
uber .e~nem spätem selbständigen Vorgehen der Gegen-
p~rtel l~ der nämlichen Sache (z. B. in § 130 Ziff. 2 der
zurchenschen ZPO). Unter dem «als Kläger auftreten )
mu~s aber .. i?l vorliegenden Fall die Anrufung des Ober-
genchtsprasldenten zur vereinbarungsgemässen Bezeich-
/'
Gerichtsstand. N° .. 8.
57
nung des Schiedsgerichtsobmanns verstanden werden, da
darin die erste, über den Rahmen des Verkehrs der Par-
teien unter sich hinausgehende Parleihandlung zur Durch-
führung des Schiedsverfahrens liegt, der die eigentliche
KIageerhebung erst nach der vollständigen Bestellung des
Schiedsgerichts, die dadurch veranlasst wird, folgen kann.
Darnach ergibt sich aus den Akten ohne weiteres, dass
dem R e kur s b e k lag t e n die Klägerrolle zukommt,
indem er, nach vorgängig erwirkter Feststellung der bei-
den Mitglieder des Schiedsgerichts durch die Parteien,
schon am 1 4. J u I i 1 9 1 6 wegen der Bezeichnung des
Obmanns an den zürcherischen Obergerichtspräsidenten
gelangt ist, während das entsprechende Gesuch der Re-
kurrentin an den tessinischen Appellationsgerichtsprä-
sidenten erst vom 1. S e p t e m b e r 1 9 1 6 datiert. Dass
dann die Bezeichnung selbst des Obmrums im Kanton
Zürich zufolge der Mandatsablehnung des Erstbezeich-
neten endgültig erst später stattgefunde~l hat, als i~
Kanton Tessin, ist dabei natürlich ohne Belang. SomIt
steht in der Tat die hier fragliche Mitwirkung bei der
Bestellung des Schiedsgerichts den z ü r c her i s c h e n
Gerichtsbehörden zu, und es bestreitet daher die Rekur-
rentin dem Obergericht zu Unrecht die Kompetenz
zum Erlass des' angefochtenen Beschlusses.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Der Rekurs wird abgewiesen.