bge · 72_II_326 · 1946-09-10 · fr
BGE 72 II 326
Zivilrecht


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Fe.milienreoht. N0 49. 
Begriff derselben eingeführt würde, was in andem Fällen 
wieder zu Komplikationen führen müsste. Übrigens fiele 
nach diesem KriteriUlD. die Priorität erst recht dem Ge-
richtsstande Visp zu, wo der Ehemann die Aussöhnung am 
23. August verlangte, während vor diesem Zeitpunkt in 
Bem nur Eheschutzmassnahmen im Siimevon Art. 169 
ZGB verlangt wurden. 
Ist mithin der Klagoorhebung· des Ehemannes in Visp 
die Priorität zuzuerkennen, so· kann dahingestellthleiben, 
ob die Ehefrau überhaupt zur Begründung eines selbstän-
digen Wohnsitzes nach Art. 170 ZGB berechtigt war, Und 
wenn ja, ob sieinBem einen solchen tatsächlich begründet 
hatte. 
Demnach erkennt das Bundesgerieht : 
Die Nichtigkeitsbeschwerde der Ehefrau wird. abgewie-
sen, diejenige des Ehemamles gutgeheissen, der Instruk-
tionsrichter von Visp zum Erlass vorsorglicher Massnah-
men im Sinne von Art. 145 ZGB zuständig erklärt und die 
Verfügung des Gerichtspräsidenten I von Bem vOm 
10. September 1946 aufgehoben. 
49; Arret de la He Cour eivlle du 7 novembre 1948 dans Ja cause 
P. contre M. 
Action en patemiU. Pbemption (art; 308 CC, 139 CO); 
•. 
AppliQation de l'art: 139 CO au cas dans lequel les demandeurs, 
au lieu d'attendre de se voir deboutes de leurs conclusions en 
raison d'un vice de forme dont 1eur action est entachee, renon· 
cent a cette action pour en engager une nouvelle. Conditions, 
reserves. 
Vaterschaftsklage, Verwirkung (Art. 308 ZGB, 1390R). 
Anwendung von Art. 139 OR auf den Fall, dass die Kläger, statt 
die Abweisung ihrer Vaterschaftsklage wegen eines ihr anhaf· 
tenden Formfehlers abzuwarten, diese Klage zurückziehen, um 
eine neue einzureichen. Voraussetzungen, Vorbehalte. 
Azione Cli patemitd. PerenziOne (art. 308 CC,139 CO). 
Applicazione dell'art. 139 CO al caso in cui gli attori, inveee· di 
attendere i1 rigetto deUa loro azione di paternita a motiv'<> 
d'un vizio di forma, rinunciano a quest'azione per promuoverne 
unanuova. Condizioni, riserve. 
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A; . -
Lucette M. est accouchee le 30 decembre 1 ~43 
d'un enfant illegitime, Alain, dont Rene M., pare de 
Lucette, a eM nomme curateur. 
L'avocat S. ä eM designe comme avocat d'office de 
Lucette et A}ain M. pour le proces en paterniM a mten-
ter a M. Pitton. Il a ouvert action par citation en conci-
liation du 24 octobre 1944 devant le Juge de paix du 
cercle de Moudon. L'audience a eu lieu le 9 novembre 
et,· la tentative de conciliation n'ayant pas abouti, le 
Juge da paix: a aussitöt adresse l'acta de oonciliation au 
curateur de l'enfant, sans d'ailleura informer l'avocat 
d'office des demandeurs, ni de al fixation de l'audience, ni 
de:ladelivrance de l'acte de non-conciliation, et sans invi-
ter le curateur arenseigner l'avocat. 
O'estseulement le 18 janvier 1945 que le curateur a ecrit 
a Me So que l'audience avait en lieu le 9 novembre. 
A cette date du 18 janvier, le delai de 30 jours des l'acte 
da non-conciliation prevu par Fart. 57 du code de pro ce-
dure civile· du canton de Vaud (OPO) etait expire. Les 
demandeurs ont alors fait notifier le 7 fevrier 1945 un 
nouvel exploit de citation en conciliation. Le defendeur ne 
s'etant pas presente a l'audience fixee an 15 fevrier 1945, 
le Juge de paix adelivre le meme jour aux demandeurs un 
acte de non-comparution equivalant a un actede non-
conciliation. Les demandeurs ont depose leur demande le 
23 fevrier. 
La defendeur ayant excipe de la tardiveM de l'action, 
moyen pris du fait que la demande n'avait eM ouverte que 
le 7 fevrier 1945, c'est-a-dire plus d'un an apres la naissance 
(art. 308 00), le President du Tribunal du distriet de Mou-
don a decide de surseoir a l'instruction sur le fond et de 
faire trancher d'abörd la question de la tardivete. 
. Par jugement du 14 fevrier 1946, le Tribunal, admettant 
que l'action avait eM introduite tardivement et qu.e 
l'art. 13900 ne pouvait etre invoque en l'espe~e, a rejete 
la demande et condamne les demandeurs aUX depens. 
Sur reoours des demandeurs, le Tribunal cantonal vau-
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dois, par arr6t du 3 mai 1946, a ecarte l'exception de tar-
diveM et renvoye la causa devant le Tribunal de premiere 
instance pour 6tre jugee au fond. 
Le defendeur a recouru en reforme enreprenant ses 
conclusions liberatoires. 
OonBiderant en draU : 
.1. -
Bien que l'arr6t attaque n'ait statue que sur une 
question prejudicielle, celle de la tardiveM de l'action, le 
recours est recevable en vertu de l'art. 50 OJ, car. si cette 
question devait 6tre tranchee dang le sens ou elle l'a eM 
par le Tribunal de premiere instance, la cause se trouverait 
definitivement jugee, sans qu'il fut necessaire de l'instruire 
au fond. 
2. -
11 a ete jugele 5 juillet 1935 dans la cause D. eISt. 
(R061II p. URet suiv.)que l'art. 139 CO est applicable 
nonseulement aux delais de prescription proprement dits, 
qu'il vise directement, mais aussi au delai de peremption 
de l'art. 308 CC, c'est-a-dire que lorsque l'action en pater-
nite aete rejetee pour cause d'incompetence du juge saisi 
ou en raison d'un vice de forme reparable (ou parce qu'elle 
etait prematur6e), et que le delai de l'art. 308 est expire 
dans l'intervalle, la partie demanderesse jouit d'un delai 
suppIementaire de 60 jours pour faire valoir ses droits. 
Le Tribunal fooeral ne voit pas de motif de se departir 
de eette jurisprudenee: Ainsi que Je dit fort justement 
VON TUHR (p. 557), lorsque l'acte a aceomplireonsiste 
dans l'ouverture d'une action dans un certain delai, les 
consequences de la p4remption sont analogues a celles de 
la preseription. L'institution d'un delai de gra.ce se justifie 
done rationnellement aussi bien dans un cas que dans 
l'autre. Priver definitivement de ses droits la partie qui 
a agi dansl'annee, mais qui a commis une erreur de for 
ou de procooure est une sanetion trop rigoureuse, et le 
temperament apporte par l'art. 139 ne eompromet guere 
les interets legitimes du defendeur, qui a pu prendre a 
temps toutes les mesures utiles pour sa defense. 
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3. -
Le reeourant ne diseute pas la jurisprudenee 
susrappelee mais conteste qu'ellepuisse trouver son appli-
cation an l'espeee. Il objeete enpremier lieu que l'arret 
D. eISt. n's. trait qu'au cas de l'ineompeteneedu juge 
primitivement saisi, alors qu'il s'agit en l'occurrence d'une 
action qui aurait du 6tre rejetee pour vice de forme, e'est-
a-dire pour n'avoir pas eM poursuivie dans le delai fixe 
par la loi de procedure cantonale. L'objection n'est pas 
pertinente. L'arr6t pose le principe de l'applieation de 
l'art. 139 CO en matiere de peremption· de l'aetion en 
patemite dans toute son ampleur et, en effet, il n'y a pas 
de raison de distinguer selon que l'aetion a eM rejeMe pour 
causa d'incompetenee oupour une autre deseauses enon-
cees dans eet artiele. 
Le recourant soutient en second lieu que, a la difference 
du cas D. e / St. ou l'on ne pouvait faire grief aux deman-
deresses d'avoir ouvert action devant un tribunal incom-
petent, la question . de for etant effectivement discutable, 
les demandeurs(ou leur avocat)ont commis iei une faute 
inexeusable, car il netenait qu'a eux d'observer le delai 
legal pour le depot de lademande. Cette argumentation 
ne saurait 6treretenue non plus. La regle susrappeIee, selon 
laquelle l'art. 139 CO est applieable a la peremption de 
l'action en paternite, a eM posee sans aucunereserve et 
pourdes motifs purem.ent juridiques. 01' l'art. 139 CO est 
cou9u entermes tout generaux; il ne supposenullement 
l'absanee de fautes de la partie;mise au beneficedu delai 
de gra.ce ; au contraire,on 'pourrait dire, commele Tribunal 
cantonal, qu'il suppose m6me Une faute de sa part,car 
ilest bien rare qu'onne puisse lui imputer a faute (a elle 
ou ason conseil, ce qui revient au m6me) de s'etre trompee 
de for ou d'avoir commis un viee de forme. 
4. -
L'application de l'art. 139 CO est subordonnee a 
trois eonditions: que l'actionprimitive ait ete atteinte 
. d'un vice de forme reparable,qu'elle ait eM rejetee pour 
ce motif, et que la decision intervienne apres l'expiration 
du delai da prescription (ou de peremption). 
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De ces trois conditions la premiere est incontestablement 
realisee. D'apres la procedure vaudoise, lorsque le proces 
s'e~age par une tentative de conciliation, la notifieation 
de l'exploit de. citation en coneiliation constitue 1'0uver-
ture de l'aetion, etla demande doitetre alors deposeedans 
les trente jours de l'aete de non-conciliation (art. 254 a1. 2 
OPO). U ressort toutefois de l'arretattaque que l'inobser-
vation de eette disposition n'invalide pas.le droit litigieux 
(art. 64 OPO), autrement dit que le demandeur qui n'a pas 
depose sa demande dans ce delai n'est pas deehu de son 
droit mais conserve la faculM de citer a nouveau en con-
ciliation. Le vice qui affeetait l'aetion ouverte par l'exploit 
du 24 octobre1944 est done bien un vice reparable. 
En ce qui ooneerne les deux autres oonditions, la ques-
tion peut donner lieu a discussion. 11 est certain que si l'on 
devait s'en tenir a la lettre de l'art. 139 00, cette dispo-
sition devrait etre declaree inapplieable en l'espeee, puis-
qu'elle fait courirle delaLde graee du jour du jugement 
qui a debouM prejudiciellement le demandeur de ses con-
clusions pour incompetenee ou en raison d'un vice de 
forme, et qu'en l'espece les demandeurs n'ont pas attendu 
que leur premiere action ait eM rejeMe pour engager la 
seeonde. 11 serait egalement inapplieable si l'inobservation 
de l'art. 254 a1. 2 OPO avait eu pour consequence d'entrai-
ner de plein droit l'extinction de l'action ouverte par 
l'exploit du 24 oetobre 1944, car il SllPPOse, d'autre part, 
que la premiere action. ait ete rejetee «-'fYl'es l'expiration du 
delaide prescription (ou de peremption) et, en l'espece, 
dans I'hypothese envisagee, 1a premiere action aurait deja 
cesse d'exister le 9 decembre 1944,· c'est-a-dire 20 jours 
avant l'echeance du delai de peremption de l'art. 308 ce, 
laissant du reste aux demandeurs tout le temps d'intro-
duire une nouvelle action dans ledit delai. 
11 ressort cependant del'arret attaque que l'inobser-
vation da l'art. 254 a1. 2 OPO n'apas eu non plus d'effet 
sur la premiere action. L'arret naJe dit pas expressement 
il est vrai, mais cela decoule logiquement du passage dans 
Familienrecht. N° 49. 
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lequelle Tribunal cantonal releve qu'on ne saurait faire 
grief aux demandeurs « de n'avoir pas poursuivi jusqu'au 
hout une action perdue d'avance, dans le seul but de satis-
faire a la lettre de l'art. 139 00», car si l'action s'etait 
eteinte a l'expiration des trente jours de l'acte de non-
coneiliation, elle n'aurait evidemment pas pu etre pour-
suivie. 
Que eette opinion ne s'accorde guare avoo certames 
decisions anterieures du meme tribunal (ct J.d. T. 1922 
III p. 74 et suiv. et 1925 III p. 102 et suiv.), c'est possible 
mais cela n'autorise pas leTribunal federal a ne pas en 
tenk compte en l'espece, car il s'agit d'une question d'in-
terpretation du droit cantonal qu'iln'a pas qualite pour 
revoir dans Ia presente procedure. Aussi bien parait-elle 
s'appuyersur l'art; 283 OPC. Oette disposition Iaisse en 
effet a la partie «qui ... invoque une inobservation des 
regles de la procedure dans l'instance engagee, en vue de 
faire invalider celle-ci )} le soin de soulever ce moyen par la 
voie d'une exception dilatoire avant toute defense au fond 
et ne fait exception a ceprincipe que pour certains cas de 
declinatoire dans lesqueIs ce dernier doit alors etre eleve 
d'office. 
Or, si l'on admet que l'action engagee le 240ctobre 1944 
a subsiste nonobstant le non-depot d'une demande dans 
les trente jours acompter de l'acte de non-conciliation, 
qu'elle etait donc encore pendante le jour 011 les deman-
deurs ont signifie leur second exploit de citation en conci-
liation, c'est-a-dire le 7 fevrier 1945, et qu'il n'eitt tenu 
qu'a eux de deposer leur demande a ce moment-la pour 
obtenir un jugement qui leur eitt donne le droit d'invoquer 
le benefice de l'art. 13900, il serait d'une rigueur exces-
sive de leur refuser ce benefice pour la seule raison qu'au 
lieu de poursuivre leur action ils ont prefere en ouvrir une 
nouvelle, en renon9ant par la meme a la premiere. Aussi 
bien ne voit-on pas de bonnes raisons, alors du moins que 
la renonciation a 1a premiere action est fondee sur le fait 
qu'elle est condamnee a un echec certain, d'exiger que le 
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Familienreoht. N0 49. 
demandeur la poursuive jusqu'au jugement qui le debou-
tera prejudiciellement de ses conclusions. TI convient au 
contr!l'ire en pareil cas' d'assimiler cette renonciation a 
l'hypothese prevue par l'art. 139 CO, et d'admettre par 
consequent que lorsqlJe -
comme en l'espece -
cette 
renonciationest la consequence naturelle de l'ouverture 
de la nouvelle action, le demandeur se trouve par Ie fait 
meme au benefice de l'art; 139 CO. 
, Cette solution comporte, il est, vrai, un certain risque : 
celui de mettre au benefice de l'art. 139 CO le demandeur 
qui aurait tarde a rouvrir action ou a notifier sa renon-
ciation a Ia premiere action. Mais ce risque sembie plutöt 
thoorique-Ies demandeurs n'ayant pas inMret,en gene-
ral. a differer la solution du litige -, et en outre' ilsera 
toujours loisible au juge saisi ,de la seconde action d'inferer 
de l'inaction prolonge,e du demandeur unerenonciation a 
son droit, ce qu'il y aura lieu d'admettre dans le cas, par 
exempIe, Oll le demandeur, connaissant le vice de forme 
qui entachait son action, n'aurait, pas agi dans un delai 
raisonnable. Or ce reproche ne saurait en tout cas etre fait 
aux demandeurs.En effet, c'est par la lettre du curateur 
du 18 j~nvier 1945 que leur avocat a eM informe de la 
delivrance de l'acte de no:O:-conciliationet c'est le 7 ferner 
suivant, soit 20 jours plus tard, qu'il a fait notifier le 
nouvel exploit de citation en conciliation, a un moment 
d'ailleurs Oll, ale compter du dernier jour auquel il aurait 
eM encore en droit de deposer sa demande dans l'instance 
ouvertele 24 octobre 1944, le delai de l'art.139 CO n'etait 
pas encoreexpire. 
Le Tribunal jllUral 'P'Qnonce : 
La recoursest rejeM. 
FlI,milienrecht. N° 50. 
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50. Urteil der n. ZIvIlabteilung vom 12. September 1946 i. S. 
Blaser gegen Vormundsehaftsbehörde Binningen. 
Begriff der Zivilsache im Sinne von Art. 68 OG; 
Welche Behörde ist örtlich zuständig zum Entscheid d~ber, 
ob ein ausseraheliches Kind unter die elterliche Gewalt der 
Mutter oder allenfalls des Vaters zu stellen sei (Art. 311 Aha. 2, 
324 Abs. 3, 325 Abs. 3 und 326 Abs. 2 ZGB ; Art. 68 lit. b OG) 1 
Afiaire civile, selon l'art. 68 OJ. 
' . 
. 
Quelle ,autoriM ast-elle competente ratione loci pour dire si un 
eIifant illegitime doit etre mis sous la puissance paternelle de 
Ba mere ou, eventuellement, sous celle de son para ,(art. 311 al: 2, 
324 al. 3, 325 al. 3 et 326 a1. 2 ce; 681ettre b OJ) ? 
Nozione deI procedimento civiIe, giusta l'art. 68 OGF. 
. 
QuaJe autoritä. e competente ratione loci per decidere se UD figlio 
, illegittimo debba essera meEiso sotto la patria potasta di sua' 
madre o,eventuaJmante, sotto quella di IiIUO padre (art. 311 ap. 2, 
324 cp', 3, 325 cp. 3 e 326 cp; 2 ce ; 68 lett. b OGF) ? 
A. -
Die Beschwerdeführerin gebar am 17. Juni 1938 
ausserehelich den Knaben Hansjürg. Die Vormundschafts-
behörde Meilen (Zürich) bestellte ihm am 28. Juni 1938 
einen Beistand. Nach Durchführung des Vaterschafts-
prozesses ersetzte sie am 29. Juni 1939 den Beistand 
durch einen Vormund. 
B. -
Am 23. Oktober 1939 wurde die Beschwerde-
führerin vom Bezirksrat Zürich auf Grund von Art; 369' 
und 370 ZGB entmündigt. Nachdem sie sich im Jahre 
1943 mit Bewilligung ihres Vormundes mit Johann'Blaser 
in Binningen (Baselland) verheiratet hatte, hob der 
Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft am 5. 
Januar 1945 die Vormundschaft über sie auf. 
O. -
Im Frühjahr 1945 beantragte die Beschwerde-
führerin bei der Vormundschaftsbehörde Meilen, der 
gemäss'Anordnung seines Vormundes bei Familie Reimann 
in Meilen untergebrachte Knabe Hansjlirgsei unter ihre 
elterliche Gewalt zu stellen. Die Vormundschaftsbehörde 
Meilen wies ihr Gesuch ab. Darauf wiederholte sie es 
am B, Jufli 1945 bei der Vormundschaftsbehörde Bin-
nmglfi. Diese ersuchte die Justizdirektion des Kantons