bge · 41_II_356 · 1913-05-23 · de
BGE 41 II 356
Zivilrecht


356 
Obligationenrecht. N° 44. 
44. Urteil der II. Zivila.bteilung vom 27. Mai 19l5 
i. S. A.-G. für industrielle Fina.nzierungen, Beklagte, 
und E.-G. Portland und Konsorten, Litisdenullziaten, 
gegen Borner &, Oie, Klägerin. 
Vertrag über Ausserbetriebsetzung einer Fabrik zum Zwecke 
der Ausschaltung der bis dahin durch sie ausgeübten Kon-
kurrenz. Versuch einer Anfechtung dieses Vertrages wegen 
~ wesentHchen Irrtums ~, weil sich nachträglich ergibt, dass 
die Fabrik in Wirklichkeit (infolge einer nicht vorausseh-
baren, nicht zu verhindernden Naturerscheinung) gar nicht 
konkurrenzfähig gewesen wäre. 
A. -
Die Beklagte, wie auch die Lilisdenunziatin 
N° 1, hat sich die Beseitigung und Verhütung ungünsti-
ger Konkurrenzverhältnisse auf dem Gebiele der schweiz. 
Zementindustrie zum Ziele gesetzt. Zu diesem Zwecke 
hatte die E.-G. Portland bereits einige Fabriken ange-
kauft und ausser Betrieb gesetzt und die diesen Fabriken 
zugewiesenen « Kontingente,» d. h. Anteile an der von 
ihr gestatteten Gesamtproduktion, andern Fabriken zu-
kommen lassen, wodurch die von diesen andern Fabriken 
bis dahin ausgeübte Konkurrenz unschädlich gemacht 
werden konnte. 
Im Jahre 1913 trat die E.-G. Portland mit der Klägerin 
behufs Ankaufs und Ausserbelriebsetzung ihrer Fabrik 
in Wallenstadt in Verhandlungen. Nachdem bereits der 
Entwurf eines (, Verkaufsvertrages I) vorgelegen hatte 
(wobei als Kaufobjekt die (, sämtlichen in der Gemeinde 
Wallenstadt ... gelegenen Liegenschaften, Gebäulich-
keiten etc.» genannt worden waren), kam am 23. Mai 
1913 ein «Vertrag» zustande, der folgende hier in Be-
tracht kommenden Bestimmungen enthielt: 
(, § 1. Herr Borner verpflichtet sich für die Dauer von 
» acht Jahren vom Tage des Vertragsabschlusses an, 
I) bei Neugründungen weder direkt noch indirekt in der 
» Schweiz an der Fabrikation von Zement oder anderen 
ObligationenrechL :'\ 0 44. 
.,JI 
» hydraulischen Bindemitteln, ausgenommen hydrauli-
.) sehen Kalk. oder an der Einfuhr derselben sich weder 
» finanziell zu beteiligen, noch persönlich zu betätigen. 
I) Im Fall Zuwiderhandelns erstattet HeIT Borner die 
»aus diesem Vertrage bereits ausgeführten Leistungen 
» zurück und verfällt ausserdem in eine Konventional-
» strafe von 1000 Fr. für jeden fabrizierten hczw. im-
» portierten Wagen. 
« § 2. Vom 10. Mai a. c. an haben lng. Borner & Oe 
• ihre Kohlenbezüge und nach Verbrauch der Kohlen-
» vorräte auch ihre Zementfabrikation gänzlich einzu-
• stellen ... 
« § 3. Als Entgelt für das unter §§ 1 und 2 vorbe-
» nannte Konkurrenzverbot verpflichtet sich die E.-G. 
»Portland 2,000,000 Fr. zu bezahlen. Hiervon sind 
»1,000,000 Fr. sofort nach Eintragung der unter §§ 6 
» und 7 erwähnten Sicherheiten im Grundprotokoll bar 
» zu bezahlen. Für den Rest übernimmt die E.-G. Port-
I) land die Bezahlung der vorhandenen Hypotheken mit 
)1 mindestens 170,000 Fr. jährlicher Teilzahlung. lng. 
/} Borner & Oe verpflichten sich, vor der Eintragung 
» von den Hypothekargläubigern die Erklärung beizu-
\) bringen, dass sie die Kapitalien bei einer jährlichen 
I) Abzahlung von tota1170,000 Fr. nicht kündigen werden. 
» Der Zins auf den durch die E.-G. Portland abzulösen-
I) den Hypotheken läuft für sie vom Tage der Eintragung 
»der Sicherheiten an. lng. Borner & Oe stehen dafür 
»ein, dass die E.-G. Portland ineinander gerechnet höch-
»stens 5% p. a. auf den zu übernehmenden Hypotheken 
»zu entrichten haben wird. Die Verteilung der 170,000 
» Fr. bleibt lng. Borner & (Je vorbehalten ... 
(, § 6. Als Sicherheit für Erfüllung sämtlicher Verpflich-
»tungen der Firma lng. Borner & Oe sowie des lng. 
» Adolf Borner wird zu Gunsten der E.-G. Portland oder 
» einer von ihr zu bezeichnenden Drittperson bis spätes-
I) tens 3 Monate nach Vertragsabschluss eine Grundpfand-
& verschreibung in der Höhe von 1,000,000 Fr. errichtet. 
358 
Obligationenrecht. N° 44. 
« § 7. Weiter wird der E.-G. Portland oder einer v~n 
• ihr zu bezeichnenden Drittperson auf 10 Jahre em 
$ Kau f s r e c h t eingeräumt mit Bezug auf sämtliche 
$ von der Firma lng. Borner & Oe und Ad. BQrner be-
I) nutzten, in der Gemeinde Wallenstadt und Walleustadt-
I) berg gelegenen Liegenschaften, Gebäulichkeiten. W ~s­
» serkraftanlagen. Maschinen und Maschinenreservetelle, 
,. Rohmaterialien, Emballagen. Verbrauchsgegenstände, 
I) Mobilien und überhaupt was direkt und indirekt zum 
» Zement- und Kalkgeschäft gehört, sowie ihre Verträge 
,. mit der Ortsgemeinde Wallenstadt, die VQn letzterer 
• verliehenen Grubenrechte, und, s 0 f ern n 0 c h b e -
os te he n d, die Konzession für ein Verbindungsgeleise 
» von der Seemühle bis zur S. B. B. Station Wallenstadt, 
I) und zwar zu dem Pr eis e der im Augenblick der Gel-
l) tendmachung des Kaufrechtes bestehenden Belastung 
I) der Liegenschaften und Zugehör laut beiliegendem Ver-
I) zeichnis. Dieser Kaufpreis wird durch Uebernahme der 
,. genannten Restbelastung im Sinne von §§ 3 und 5 
I) hiervor entrichtet ... 
« Das Kaufsrecht ist spätestens drei Monate nach Ver-
I) tragsabschluss im Grundbuch einzutragen. I) 
Am 23. Juni 1913 trat die E .... G. Portland ihre sämt-
lichen Rechte aus diesem Vertrag an die heutige Be-
klagte ab. 
Nachdem die in §§ 6 und 7 ~es Vertrages vorgesehenen 
• Sicherheiten I) im Grundprotokoll eingetragen waren, 
bezahlte die Beklagte der Klägerin die lau~ § 3 fällige 
erste Million. Ausserdem bezahlte sie ihr noch 300,000 
Fr., deren die Klägerin bedurfte, um eine ihr unvorher-
gesehenerweise (infolge Liquidation des gläubigerischen 
Geldinstituts) gekündigte Hypothek sofort zurückzahlen 
zu können. Ueber die Art und Weise der Anrechnung 
dieser 300,000 Fr. enthält die Korrespondenz keine be-
stimmten Angaben. Die E.-G. Portland verfügte damals 
infolge vorzeitiger Leistung von Beiträgen ihrer Mit-
glieder über mehr flüssiges Geld, als sie vorausgesehen 
Obligationenreeht. No (4. 
hatte. In der Folge stellte sich die Beklagte auf den 
Standpunkt, dass sie die 300,000 Fr. auf Rechnung der 
beiden ersten Annuitäten von je 170,000 Fr. gezahlt 
habe, also für das erste Jahr keine weitere Zahlung zu 
leisten und für das zweite nur noch 40,000 Fr. zu zahlen 
habe. Die Klägerin dagegen vertrat die Auffassung, dass 
durch jene Zahlung einfach die nach den vorgesehenen 
Eintragungen im GrundprotokolJ fällig werdende Summe 
von einer Million auf 1,300,000 Fr. erhöht worden und an 
den Bestimmungen über die Annuitäten von je 170,000 Fr. 
nichts geändert worden sei. 
Anfangs Februar 1914 zeigten sich an den Mauern der 
Fabrik Risse und am Gehänge hinter der Fabrik Spuren 
einer Bodenbewegung. Letztere wurde immer stärker, 
sodass nach der Ansicht der Sachverständigen die voll-
ständige Zerstörung der Fabrik bevorsteht. Ein, zwar 
nur von der Klägerin eingeholtes, von der Vorinstanz 
jedoch als massgebend erklärtes geologisches Gutachten 
des Prof. Heim in Zürich enthält hierüber folgende Fest-
stellungen: 
« Die Bewegung geht weiter. Von 'Voche zu 'Voche 
>) nimmt sie zu, das Hinausschieben wird stärker und 
>; auch in den bisher festen äusseren Teilen stellen sich 
~) die Verbiegungen und Zerreissungen ein. Es ist Ihnen 
~) schon seit mehreren Wochen zur Gewissheit geworden, 
,. dass die Fabrik unrettbar verloren ist und dass es nur 
» noch gilt, unter genauer Kontrolle und mit grösster 
I) Umsicht die Maschinen daraus zu retten und abzu-
,} tragen was noch brauchbar ist ... Es handelt sich um 
»eine einheitliche grosse, tiefgehende Bewegung eines 
»Gebirgsstückes von ca. 500 m Breite, im Gefälle des 
I} Gehänges gemessen ca. 500 m Höhe, wahrscheinlich 
» wenigstens 50 m Dicke. . . Wir haben es unzweifelhaft 
I} nicht mit einer Schuttbewegung, sondern mit einer 
I) Felsbewegung zu tun ... Kann etwas gegen die Bewe-
» gung getan werden? Ich halte dafür: nein. Es handelt 
I) sich hier um einen Naturvorgang in Dimensionen und 
360 
Obligationenrecht. N° 44. 
» Kräften, denen wir nicht gewachsen sind... Nach 
l) meiner Ueberzeugung kann nichts dagegen getan wer-
» den. . . Aber wäre sie vorauszusehen gewesen und ist 
»damit ein Fehler begangen worden, dass man hieher 
»gebaut hat ... ? Hätte man einen in der Spezialität 
» der Bodenbewegungen erfahrenen und geübten Geologen 
» vorher um sein Gutachten über die Baustelle der Ze-
» mentfabrik angefragt, so würde er sicherlich folgenden 
I) Bescheid als Resultat seiner Begehung gegeben haben: 
(l "Vir bellnden uns hier in einer alten Abrissnische des 
tt Gehänges. Die stärkeren Bewegungen sind älter als der 
« Wald. An einigen Stellen sind nach der Stellung der 
« Bäume schwache. Bewegungen noch einmal vor 50 bis 
({ 60 Jahren eingetreten, seither nicht mehr. Es scheint, 
(. dass die Bewegung fertig abgelaufen ist Ob sie noch 
« einmal doch wieder aufleben wird, ob nach wenigen, ob 
(. Hach 100 oder 1000 Jahren, das kann nicht vorausge-
« sehell werden. Vielleicht gar nie mehr. I) Und man hätte 
» doch hierher gebaut. Es ist absolut kein Grund anzu-
I} geben, warum die alte Bewegung im Februar 19U und 
»nicht 1910 oder in irgend einem audern Jahre einge-
I} treten ... Zusammenfassend ist. also zu sagen: Eine ur-
I) alte Felsbruchbewegung ist wieder einmal lebendig ge-
l) worden. Sie ist sehr tiefgründig, sie ist eine ~aturer­
;} scheinullg ganz ausserhalb menschlicher Einwirkungs-
I) möglichkeit. Menschen haben sie nicht verschuldet u;ld 
» auf unser Jahrhundert nicht voraussehen können, und 
* Menschen können sie n;cht aufhalten. f) 
B. -
Durch Urteil vom 15. Dezember 1914 hat das 
Handelsgericht des Kantons Zürich über folgende Streit-
fragen: 
« 1. Beklagte haben den Vertrag vom Mai 1913 und 
>} sämtliche sich daraus ergebenden Verpflichtungen zu 
• hallen und anzuerkennen? 
« 2. Beklagte haben 170,000 Fr. Wert 30. Juni 1914 
»und gleiche Beträge Wert 30. Juni 1915,16,17 und 
» 18 nebst 6% Zins von den Verfalltagen an zu bezah:en? 
Obligationenrecht. N° 44. 
361 
« 3. Beklagte haben tOO,OOO Fr. Schadenersatz zu 
f) leisten nebst Zins resp. nach richterlichem Ermessen, 
}) eventuell seien die Beklagten grundsätzlich zu Schaden-
)} ersatz zu verurteilen ? f} 
erkannt: 
« 1. Die Beklagten haben den Vertrag vom 22. Mai 
lt 1913 und sämtliche sieh daraus ergebenden Verpflich-
• tungen zu halten und anzuerkennen. 
.~ Sie haben der Klägerin 170,000 Fr. WerL 30. Juni 
»1914 nebst Verzugszins zu 5% seit 30. Juni 1914, Sf)-
» wie ferner je 170,000 Fr. Wert 30. Juni 1915, 30. Juni 
,.1916, 30. Juni 1917 und den Rest von 20,000 Fr. Wert 
t) 30. Juni 1918 zu bezahlen. 
• Im übrigen wird auf die Klage nicht eingetreten. 
Insoweit auf die Klage nicht eingetreten wurde, be-
ruht der Entscheid auf prozessualen Gründen. 
C. -
Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende 
Berufung, mit dem Antrag auf Abweisung der Klage, 
eventuell Rückweisung der Sache zur Aktenvervoilstän-
digung. 
Die Klägerin hat Abweisung der Berufung und Be-
sbtigung des angefochtenen Urteils beantragt. Die Litis-
denunziaten 1 bis 3 haben das Berufungsbegehren unter-
stützt. 
Das Bundesgericht zieht 
in Erwägu'lg: 
1. -
Der Auffassung der Beklagten und auch der Vor-
ülst:mz, dass ein Kau f ver t rag vorliege, und dass 
daher die Bestimmungen des OR über die « Gewähr-
leistung wegen Mängel der Kaufsache ;) anwendbar seien, 
kann nicht beigepflichtet werden. 
Ob die Parteien wirklich, wie die Vorinstanz annimmt, 
lediglich aus « steuerrechtlichen )} Gründen den ursprüng-
lich vorgesehenen « Kaufvertrag» durch einen einfachen 
(\ Vertrag» mit Einräumung eines « Kaufsrechts » ersetzt 
haben, oder ob nicht vielmehr die schliesslich gewählte 
362 
Obligationenrecht. N° 44. 
Vertragsform auch dem wirklichen Vertragswillen besser 
entsprach -
weil es der Beklagten in erster Linie auf 
die Ausschaltung der Produktionstätigkeit der Klägerin 
ankam, der Erwerb der Fabrikliegenschaft und der 
übrigen Realitäten also eine nebensächliche Rolle spielte, 
--' kann dahingestellt bleiben. Auf alle Fälle verbietet 
sicb nämlich die Annahme eines gültigen Immobiliar-
kaufs desbalb, weil der in Betracht kommende Ver-
trag nicht als « Kaufvertrag» ver u r k und e t worden 
ist (da ja darin nur von der Bestellung eines (IKaufsrechts» 
die Rede ist). Zwar findet auch bei Verträgen. die der 
öffentlichen Beurkundung bedürfen, der von der Vor-
instanz angewendete Grundsatz des Art. 18 OR Anwen-
dung, wonach bei der Beurteilung eines Vertrages «( der 
übereinstimmende wirkliche Wille » und nicht die aus 
Irrtum oder zum Zwecke der Simulation gewählte « un-
richtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise» ausschlag-
gebend ist. Allein die Folge eines allfälligen Widerspruchs 
zwischen dem aus den Umständen ersichtlichen wirk-
lichen Willen der Kontrahenten einerseils und dem ver-
urkundeten Willen anderseits kann niemals darin bestehen, 
dass für denjenigen Vertrag, der dem wirklichen Vertrags-
willen entsprechen würde, von dem Requisit der öffent-
lichen Beurkundung Umgang genommen wird, weil diese 
Form für jenen andern, dem wirklichen Willen der 
Kontrahenten nich t 
entspr~chenden Vertrag gewahrt 
worden sei. Vielmehr müsste in einem solchen Falle das 
rechtsgültige Zustandekommen eines jeden der beiden 
Verträge verneint werden: des einen deshalb, weil er dem 
wirklichen Vertragswillen nicbt entspricht, des andern 
deshalb, weil er nicht in der vom Gesetz verlangten 
Weise verurkundet wurde. 
Als Kaufobjekt hätte allerdings, ausser der Liegen-
schaft, bezw. der darauf stehenden Fabrik, auch das 
sogenannte K 0 nt i n gen t der Klägerin, d. h. das ihr von 
der Produzentengenossenschaft « E.-G. Portland» zuer-
kannte Recht auf eine bestimmte Jahresproduktion, in 
Obligationenreeht. N" 44. 
363 
Betracht kommen können. Allein dieses Recht wollte die 
Beklagte nach ihrer eigenen Darstellung nicht zu dem 
Zwecke erwerben, um an Stelle der Klägerin deren Fabrik 
weiterzubetreiben, sondern bloss zu dem Zwecke, um es 
auf eine andere Fabrik übertragen zu können. Dass aber 
das bis dahin der Klägerin zugestandene «Kontingent I) 
deshalb, weil die Klägerin iIlfölge der Felsvers~hie­
bungen vielleicht in Zukunft nicht mehr in der Lllge 
gewesen wäre, die betreffende Quantität Zement seI be r 
zu produzieren, nunmehr auch von einem andern 
Fabrikanten nicht, oder nicht in demselben Masse werde 
ausgeübt werden können, hat die Beklagte nicht he-
hauptet. Was sie geltend macht, ist vielmehr nur, dass 
sie für die Fabrik und das « Kontingent l) der Klägerin. 
sowie das dem Ing. Borner auferlegte Konkurrenzverbot, 
nicht eine Summe von zwei Millionen ausgelegt haben 
"Würde, wenn sie gewusst hätte, dass die Klägerin infolge 
eines Naturereignisses sowieso in ihrer Konkurrenzfähig-
keit stark beeinträchtigt und also nicht in der Lage sei, 
für die Ausserbetriebsetzung ihrer Fabrik und für die Auf-
erlegung eines Konkurrenzverbotes eine Entschädigung 
in jener Höhe zu beanspruchen. Nach der eigenen Dar-
stellung der Beklagten handelt es sich somit im vor-
liegenden Falle nicht um einen solchen Mangel der 
« Kaufsache I), welcher deren « Tauglichkeit zu dem vor-
ausgesetzten (d. h. vom K ä u fe r beabsichtigten) Ge-
brauche aufhebt oder erheblich mindert 1), sondern bloss 
um einen solchen Mangel, der dem « Ver käufer I) den 
Gebrauch der (, Kaufsache I) erschwert haben und den 
daher die Kontrahenten bei der Preisbestimmung berück-
sichtigt haben würden, wenn er zur Zeit des Vertrags-
abschlusses bekannt gewesen wäre. Auch aus diesem 
m a t e r i elle n Grunde und ganz abgesehen von der 
mangelnden öffentlichen Beurkundung des angeblichen 
Kaufvertrages kann somit von einer Anwendung der 
Grundsätze über 
(1 Gewährleistung wegen Mängel der 
Kaufsache ;) (Art. 197 ff. OR) im vorliegenden Fall keine 
364 
Obligationenrecht. No 44, 
Rede sein, sondern es fragt sich nur, ob der Vertrag 
wegen wesentlichen Irrtums oder absichtlicher Täuschung 
im Sinne der Art. 24 und 28 für die Beklagte unverbind-
lich sei. 
2. -
Was zunächst die Frage nach dem Vorhanden-
sein eines wes e n t I ich e n Irr turn s betriiIt, so er-
scheint als « wesentlich» im Sinne des Gesetzes nicht ein 
jeder Irrtum, der beim Vertragsabschluss eine wesentliche 
Rolle gespielt hat. Einerseits nämlich ergibt sich aus 
Art. 24 alt und 28 neu OR, dass auch ein auf absicht-
licher Täuschung beruhender Irrtum, durch welchen der 
Getäuschte « zu dem Vertragsabschlusse verleitet » wurde, 
-
also gewiss ein im gewöhnlichen Sinne des Wortes 
wes e n tl ich e r Irrtum -
nicht schon deshalb als ein 
(i wesentlicher» Irrtum im Sinne des Ge set z e s zu 
betrachten ist; anderseits erklären Art. 21 alt und 24 
Abs. 2 neu OR kategorisch einen jeden « Irrtum im Be-
weggrunde» als « nicht wesentlich I). Bei der Bestimmung 
dessen, was das Gesetz unter einem (i wesentlichen» Irr-
tum verstehe, muss daher von der in Art. 19 Abs. 1 alt 
und 24 Abs. 1 neu OR enthaltenen Aufzählung ausge-
gangen werden. Will diese Aufzählung auch nicht limi-
tativ sein -
was sich aus den 'Vorten « insbesondere ,) 
und 
{< namentlich» im Ingresse ergibt, -
so zeigt sie 
doch, dass nur ein sol ehe r Irrtum als « wesentlich » 
anerkannt werden wollte, der sich auf die von dem einen 
oder dem andern Kontrahenlen gemachte oder ver-
sprochene Leistung, sowie auf deren 'Vert für den 
irr end enTeil bezog; nicht aber wollte dadurch ein 
Rechtsgeschäft unverbindlich erklärt werden, bei welchem 
der eine Kontrahent sich lediglich, wie hier, über den 
Wert, den die Leistung seines Vertragsgegners für 
die sen haben mochte, geirrt und infolgedessen bei der 
Bestimmung des Umfangs sei n er Leistung die Lage 
seines Gegenkontrahenten nicht so ausgenutzt hat, wie 
es sonst vielleicht der Fall gewesen wäre. Ein Irrtum 
die s e r Art, so gross auch der Einfluss sein mag, de:l 
Obligationenrecht. N' 44. 
365 
er auf den Willensenlschluss des Irrenden, insbesondere 
auf die Höhe seiner Gegenleistung ausgeübt haben mag, 
erscheint nicht als ein (i wesentlicher Irrtum» im Sinne 
des Gesetzes, sondern als ein typischer Fall des (' Irrtums 
im Beweggrunde ». 
Ai} diesem Resultate, über dessen Richtigkeit unter 
der Herrschaft des alten OR keine Zweifel möglich ge-
wesen wären, ändert auch der Umstand nichts, dass bei 
der Revision vom Jahre 1911 die Ziff.3 des alten Art. 19 
fallen gelassen und an deren Stelle, als Ziff. 4 des neuen 
Art. 21, eine auf den « Irrtum im Sachverhalt)} bezüg-
liche Bestimmung aufgenommen wurde. Gerade die bei 
diesem Anlass in den eidgenössischen Räten genannten 
Beispiele (Nat. Rat 1909 S. 475 : « Echtheit einer Anti-
quität oder Unbescholtenheit einer angestellten Person »; 
Ständerat 1910 S. 163 : « Echtheit eines gekauften 
Schmuckgegenstands, Zahlungsfähigkeit oder Moral des 
Gegenkontrahenten I»~ lassen deutlich erkennen, dass auch 
unter dem « bestimmten Sachverhalt» des neuen Art. 24 
Ziff. 4 nur solche Verhältnisse verstanden sind, durch 
welche der Wert einer Leistung für den irr end enTeil 
beeinflusst wurde, nichL auch solche Verhältnisse, welche 
lediglich den Wert betreffen, den die Leistung für den 
an der n Teil habel! mochte. 
3. -
Hievon abgesehen ist das Vorhandensein eines 
rechtlich relevanten Irrtums im vorliegenden Falle 
namentlich auch deshalb zu verneinen, weil nach dem 
Gutachten des Prüf. Heim, das von dem kantonalen 
Richter als massgebend erklärt worden und daher für 
das Bundesgericht yerbindlich ist, die eingetretenen Fels-
verschiebungen im Zeitpullkte des Vertragsabschlusses 
n ich t vor a usseh bar waren. Ist auch zuzugeben, dass 
im gewöhnlichen Sprachgebrauch der Ausdruck « Irrtum .) 
sich ebensowohl auf die Unkenntnis oder die falsche Vor-
stellullg VOll zukünftigen, nicht voraussehbaren Tat-
sachen, wie auf diejenige von gegenwärtigen, vergallgenen 
oder voraussehbaren beziehen kann, so handelt es sich 
366 
Ol1ligationenrecbt. N° 44. 
doch bei demjenigen « Irrtum », dem die Rechtsordnung 
einen Einfluss auf die Verbindlichkeit von Verträgen zu-
erkennt, grundsätzlich stets um einen solchen über gegen-
wärtige oder vergangene, oder doch voraUssehbare 
zukünftige Tatsachen. Nnr wenn und insoweit der Irrtum 
sich auf sol c h e Tatsachen oder tatsächliche Verhält-
nisse bezieht, die dem Irrenden, wie auch seinem Ver-
tragsgegner, allenfalls hätten bekannt sein können, ent-
spricht dessen Berücksichtigung u. U. einem Gebote 
der Billigkeit; denn nur unter dieser Voraussetzung ist 
zu vermuten, dass die Kontrahenten, wenn der betref-
fende Punkt unter ihnen zur Sprache gekommen wäre, 
die Verbindlichkeit des Vertrages von der Richtigkeit 
ihrer bezüglichen Vorstellung abhängig gemacht haben 
würden, oder, wie es in- Art. 24 Ziff.4 neu OR heisst, 
dass sie den betreffenden « Sachverhalt I) « nach Treu und 
Glauben im Geschäftsverkehr als eine notwendige Grund-
lage des Vertrages betrachteten I). Machten sich dagegen 
die Kontrahen ten oder der eine von ihnen lediglich 
falsche Vorstellungen über zukünftige, nicht vorausseh-
bare Tatsachen, d. h. schätzten sie das mit dem Abschluss 
oder dem Nichtabschluss des Vertrages verbundene 
R i s i k 0, sowie die Ge w i n n-c ha n c e n im einen 
oder andern Falle unrichtig ein, so trifft jene Vermutung 
nicht mehr zu; denn gerade in der Abschätzung der 
Gewinn- und Verlustchancen . liegt das mit dem Ab-
schluss eines jeden wichtigern Vertrages verbundene 
spekulative Element, bezüglich dessen in der Regel kein 
Kontrahent gegenüber dem andern Teil eine Garantie 
übernimmt. Die Anfechtung des Vertrages wegen eines 
«( Grundlagenirrtums t) im Sinne der Rechtserörterungen 
der Beklagten auch in derartigen Fällen zuzulassen, würde 
nicht nur keinem Gebot von «( Treu und Glauben im 
Geschäftsyerkehr » 'entsprechen, sondern im Gegenteil 
die Grundlagen des Rechtsverkehrs erschüttern, da in 
den meisten Fällen, in denen der Abschluss eines V er-
trages sich nachträglich als für den einen Kontrahenten 
Obligationenrecht. Ne 44. 
367 
in hohem Grade unvorteilhaft erwiese.ll hat, der Willens-
entschluss die$eS Kontrahenten auf einen Irrtum über 
zukünftige, nicht yora\lSsehbare Tatsachen zurüekgeführt 
werden könnte. 
4. -
Aus demselben Grunde. wie die Einrede des 
Irrtums, ist im vorliegenden Falle auch diejenige des 
B e t ru g s abzuweisen. Waren nämlich die eingetretenen 
Felsverschiebungen nicht voraussehbar, und kann des-
halb von einem Irrtum über einen beidseitig als « not-
wendige Grundlage des Vertrags.) betrachteten, «bestimm-
ten Sachverhalt » nicht gesprochen werden, so ist es 
a lortiori auch ausgeschlossen, dass die Beklagte von der 
Klägerin über diesen Sachverhalt getä usch t werden 
konnte. Die ganze Begründung der Betrugseinrede be-
ruht im vorliegenden Falle auf der Behauptung, dass 
die Klägerin, bezw. deren geschäftsführender Teilhaber 
Ing. Borner, die der Fabrik drohende Gefahr gekannt 
und der E.-G. Portland absichtlich verschwiegen habe. 
Da nun aber nach dem massgebenden geologischen Gut-
achten niemand, auch nicht ein mit der Untersuchung 
des betreffenden Geländes speziell beauftragter Sach-
verständiger, den Eintritt neuer Felsverschiebungen für 
die nächsten Jahrzehnte oder auch nur für dieses Jahr-
hundert hätte voraussagen können, so ist es insbesondere 
ausgeschlossen, dass Ing. Bor n er jenen geologischen 
Prozess für die auf den Vertragsabschluss folgenden 
Jahre oder Jahrzehnte voraussehen konnte. War er aber 
nicht imstande, das eingetretme Naturereignis sei b er 
vorauszusehen, so konnte er es auch der E.-G. 
P 0 r t I a n d nicht ver h ei m li c h e n. 
Insoweit endlich die Einrede des Betrugs noch speziell 
damit begründet wurde, dass die Klägerin der Beklagten 
eine in Wirklichkeit nicht mehr bestehende Konzession 
für ein Verbindungsgeleise Seemühle-Wallenstadt « mit-
verkauft» habe, genügt es, zu konstatieren, dass diese 
Konzession, die übrigens laut Vertrag bloss Gegenstand 
des der Beklagten in § 7 eingeräumten Kaufrechts 
368 
Obligationenrecht. N0 44. 
und auch sonst von untergeordneter Bedeutung war, 
ausdrücklich nur mit der Beifügung «sofern noch be-
stebend I) erwähnt wurde, sowie dass die Beklagte, wie 
die Vorinstanz feststellt, von lng. Borner über das be-
vorstehende Erlöschen der Konzession aufgeklärt wor-
den war. 
5. -
Was die Anrechnung der 300,000 Fr. betrifft, 
welche am 1. Juli 1913 von der Beklagten über die naeh 
Vertrag fällige Million hinaus bezahlt wurden, so ist der 
Vorinstanz darin beizupflichten, dass die Beklagte für 
ihre Behauptung, die Zahlung sei auf Reehnung der im 
Vertrag vorgesehenen jährlichen Teilzahlungen von je 
170,000 Fr. gegangen, beweispflichtig gewesen wäre. 
Nach de~ Vertrag waren jene jährlichen Teilzahlungen 
dazu bestImmt, gemäss den Weisungen des lng. Borner 
unter die Hypothekargläubiger der Klägerin ver t eil t 
z~ werden, wodurch die sonst drohenden Kündigungen 
seItens der Gläubiger vermieden werden sollten. '''enn 
also die Bekla~te sich etwa einen Monat llaeh Vertrags-
absehluss bereIt erklärte, über die laut Veltrag fällige 
Summe hinaus noch die zur sofortigen gänzliehen Ab-
lösung einer einzelnen Hypothek nötigen 300,000 Fr. zu 
zahlen, so durfte die Klägerin- im Zweifel annehmen, 
dass dies auf die vorgesehenen Annuitäten von 170,000 Fr. 
ohne Einfluss sein solle. Durch die vorzeitig eingetretene 
Kolwendigkeit der Abzahlul}g jener 300,000 Fr. wurde 
ja an der Notwendigkeit, die übrigen Hypotheken mit 
je 170,000 Fr. per Jahr zu amortisieren, uichts oder nur 
wenig ge~nden:; die Klägerin aber war, wie die Beklagte 
wusste, mcht In der Lage, für zwei .Jahresraten von je 
170 000 Fr. oder wenig darunter von sich aus aufzu-
kommen, zumal nachdem sie entsprechend der im Vertrag 
übernommentn Verpflichtung den Betrieb ihrer Fabrik 
eingestellt hatte. Wenn daher die Beklagte behauptet, 
dass es trotz dieser Sachlage und obgleich sie selber in-
folge vorzeitiger Einzahlungen seitens einzelner Genossen-
schafter über mehr flüssiges Geld verfügte, als sie voraus-
Obligationenrecht. No 45. 
369 
gesehen hatte, ihre Absicht gewesen sei, die 300,000 Fr. 
nur auf Rechnung der beiden ersten Jahresraten von je 
170,000 Fr. zu zahlen, so müsste sie beweisen, nicht nur 
dass dies "irklich ihre Absicht war, sondern auch, dass 
sie ihren bezüglichen Willen, den die Klägerin nach den 
Umständen nicht zu präsumieren brauchte, deutlich 
zu erkennen gegeben habe. Dieser Beweis ist aber 
nicht geleistet. 
6. -
Das dritte Klagbegehren fällt für d8s Bundes-
gericht ausser Betracht, da die Vorinstanz aus prozes-
sualen Gründen darauf nicht eingetreten ist. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Handelsgerichts des Kantons Zürich ,Tom 15. Dezember 
1915 bestätigt. 
-15. Urteil der I. Zivila.bteilung vom 28. Mai 1915 
i. S. Ba.nk in Bern A.-G., Klägerin, gegen Osterwa.lder, 
Beklagten. 
Aus einem gefälschten Wechsel entsteht keine wechsel-
mässige Verpflichtung durch ~ nachträgliche Genehmigung & 
tier Unterschrift "des angeblichen Ausstellers. Haftbarma-
chung des letztern durch die Indossatarin auf Grund einer 
behaupteten vertraglichen Verpflichtung, für den 
Schaden aufzukommen, der ihr wegen nicht rechtzei-
tiger Mitteilung der Fälschung und dadurch verursachter 
Verspätung in der Belangung des Fälschers entstanden ist. 
Anfechtbarkeit dieses Vertrages wegen wesentlichen Irr-
tums des Vertreters des angeblichen Ausstellers über 
die Echtheit der Unterschrift. Prüfung der Schadenersatz-
pflicht auf Grund von Art. 26 und Art. 41 0 R; Verhältnis 
der beiden Artikel. Inwiefern besteht eine Rechtspflicht 
des angeblichen Ausstellers, den Indossatar auf 
die F ä I sc h u n gau f m er k sam zum ach e n ? Schadens-
bemessung. 
1. -
Am 17. Mai 1912 diskontierte die Bank in Bern, 
die heutige Klägerin, dem Franz Waldvogel in Bern