bge · 60_II_218 · 1933-06-30 · de
BGE 60 II 218
Zivilrecht


218 
Obligationenrocht. N0 34. 
liege, ob sie an Stelle der Bankgarantie eine anderweitige 
Sicherheit annehmen wolle, weshalb es unerheblich sei, 
ob der Kläger für 160,000 Fr. mehr Mobiliar eingebracht 
habe, als ursprünglich vorgesehen gewesen. Nachdem nun 
aber durch den vorliegenden Entscheid die Klage grund-
sätzlich geschützt worden ist und demzufolge feststeht, 
dass mit dem 30. Juni 1933 das Mietverhältnis der Par-
teien zu Ende gegangen ist, so sind nach diesem Zeitpunkt 
auch keine Mietzinsforderungen der Beklagten mehr ent-
standen, die sicherzustellen wären. Dagegen tritt nun an 
Stelle der Mietzinsforderung die Entschädigungsforderung 
der Beklagten aus Art. 269 OR, deren Höhe vorerst noch 
von der Vorinstanz zu bestimmen ist ; seinem Sinn und 
Zweck nach muss daher Art. 5 des Mietvertrages dahin 
ausgelegt werden, dass der Kläger nach wie vor zur 
SichersteIlung der im Vertrag genannten Summe ver-
pflichtet ist und dass diese Sicherheit der Beklagten haftet 
bis zur Tilgung des vom Kläger zu leistenden Ersatzes 
aus Art. 269 OR. 
DemnaCh e:r kennt das Bundesgericht : 
Die Berufung des Klägers wird in dem Sinne gutgeheis-
sen, dass das Urteil des Handelsgerichts des Kantons 
Zürich vom 24. November 1933 sowohl hinsichtlich der 
Hauptklage, als hinsichtlich der Widerklage aufgehoben 
und die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwä-
gungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. 
34. Arrit da la 1re section eivile du aa juin 1934 
dans la cause L.a Dixanoe S. A. contre Dayer. 
ResponsabiliM du proprietaire d'un ouvrage. Mesures de protec-
tion necessaires pour obvier aux dangers d'un teleferique 
(art. 58 CO; consid. 1). -
Portee de 1a faute concurrente d'un 
tiers (art. 58 al. 2); portee da l'acte inconsidere d'un anfant ; 
devoir de survei1lanca des parents (art. 333 CC}; portee de Ja 
transaction concIue avec des tiers (consid. 2). 
Obligationenrecht. No 34. 
2Hl 
A. -
La Dixence S. A., concessionnaire des forccs 
hydrauliques dont elle a emprunte le nom, execute au 
fond du Val des Dix (canton du Valais) des travaux pour 
lesquels elle utilise un teleferique principal montant de 
Sion jusqu'au bout de la Vallee et des teIeferiques secon-
daires qui relient au thalweg les galeries de la canalisation 
d'amenee des eaux. Ces galeries sont a 2200 m. d'aItitude. 
Dn de ces teleferiques secondaires conduit de la sciene 
Prazperroz a Ia fenetre HI de la galerie dont les travaux 
sont adjuges a l'entreprise Couchepin, Dubuis, Meyer 
& Cie, a Aarau. Apres avoir fait construire 1e t6Ieferique 
par la maison Oehler & Cie, a Aarau, la Dixence S. A. 
l'a confie a l'entreprise Couchepin, Dubuis, Meyer & Cie 
et c'est cette derniere qui l'exploitait en 1931. 
Le teIeferique menant a la fenetre HI consiste en un 
bati de charpente scelle dans le beton et en une partie 
mecanique. L'echafaudage en madriers supporte le cable 
porteur regle par une grande roue. Au pied de celle-ci se 
trouvent deux socles de ciment de 0,80 cm. de hauteur. 
Sur ces socles sont posees les poulies autour desquelles 
viennent tourner les cables tracteurs. A quelques metros 
devant et a coM de ces poulies au bord de la route sont 
construits des ponts de bois sur lesquels les camions 
dechargent leurs fardeaux et d'ou les appareils suspendus 
aux cables les enlevent. Au levant de ces ponts, une baraque 
de bois contierit un petit entrepot et une cabine avec 
telephone, d'ou l'oumer prepose au fonctionnement 
du Mleferique en dirige la marche. De cette cabine, l'oumer 
n'a pas la vue du chantier. Toutes ces installations sont 
posees en bordure de la grande route sur un paturage 
communal ayant a peu pres 1e meme niveau qu'elle. Le 
chantier forme par ces installations est accessib1e de tous 
coMs aux camions, au betail, au public. Il n'est pas separe 
de la route par une clöture et il n'est delimite en aucune 
maniere. Suivant l'intensite du trafic, le chantier est plus 
ou moins encombre de marchandises diverses, parmi 
lesquelles chacun peut circu1er sans difficulre. 
220 
Obligationenreeht. No 34. 
A cet endroit precis, le chemin du bisse d'Heremence 
qui dessert les Mayens rejoint la grande route. Non loin 
de la aboutit ·le chemin des Mayens de la rive droite. 
A quatre cents metres en aval du Mleferique, sur la 
rive gauche de la Dixence, a une centaine de metres 
au-dessus du niveau de la route, se trouve un mayen avec 
chalet, propriete de Pierre-Louis Dayer, conseiller, domi-
cilie a Heremence. Au mois de septembre 1931, sa femme 
sejournait au mayen avec ses enfants parmi lesquels 
Aristide, ne en 1922, et Martien, ne en 1927. 
Le 19 septembre etait le jour de la desalpe pour les 
montagnes de Mandalon et d'Orsera. Pierre-Joseph 
Dayer, membre du coOOM de l'alpage d'Orsera, avait dil 
s'y rendre pour dresser des comptes. Un voisin, Pierre 
Seppey, devait ramener de Mandalon deux vaches qu'iI 
confiait a la garde des Dayer au mayen. Lorsque ce fut 
a peu pros l'heure de leur arrivee, Mme Dayer envoya 
Aristide et Martien a Ieur rencontre au chemin de la vallee, 
pros de Prazperroz. 
Les enfants s'arreterent au bord de la route, a proxiOOM 
du MIeferique, et entrorent en conversation avec l'ouvrier 
de garde ; sur leur demande, iI leur remit un morceau de 
papier qu'il avait dans sa cabine et continua de va quer 
a ses occupations sans plus s'occuper d'eux. 
A un moment donne, l'appareil fut mis en marche. 
Le petit Martien imagina d~ poser son papier sur le cable 
pour le voir emporter. Il se fit prendre la main droite dans 
le mecanisme et eut quatre doigts sectionnes. Il etait 
six heures ct demie du matin. Aristide ramena son frere 
au chalet. Sa mere le eonduisit immediatement a I'Höpital 
de Sion ou il fut soigne par Ie Dr D6neriaz. 
B. -
Pierre-Joseph Dayer reclama en vain a l'entre-
prise Couchepin, Dubuis, Meyer & Cie et a la Dixence S. A. 
la reparation du dommage cause a son fils. Il les actionna 
alors conjointement par demande du 28 mai 1932. En 
cours d'instance, le demandeur transigea avec la Societe 
Couchepin, Dubuis, Meyer & Cie et en informa la Dixence 
' .. 
Obligationenrecht. N° 34. 
221 
S. A., precisant qu'iI avait accepM l'offre de 2500 fr. 
sous reserve de ses droits contre la socieM qui avait 
« refuse toute participation a la transaction ». 
A l'audience du Tribunal cantonal valaisan du 7 fevrier 
1934, le demandeur a formuIe les conclusions suivantes : 
« La Dixence S. A. paiera a Pierre-Joseph Dayer comme 
fait: 
a) une indemniM pour frais medicaux, höpi-
tal, pharmacie, transports. . . . . .. 
200 fr. 
b) une indemnite pour incapaciM de travail 
permanente de Martien Dayer . 
9 416 fr. 
e) une indemnite pour tort moral 
. . .. 
I 500 fr. 
total Il 116 fr. 
» Le tout sous deduction de 2500 fr. reltus de l'entreprise 
Couchepin, Dubuis, Meyer & Cie, mais avec inMrets 
des le 19 septembre 1931.» 
Le demandeur invoque l'article 58 CO. 
D. -
Par jugement du 7 fevrier 1934, communique 
le 24 mars, le Tribunal cantonal du Valais a condamne 
la defenderesse Dixence S. A. a payer au demandeur la 
.somme de 9670 fr. avec inMrets a 5 % des le 19 septembre 
1931, moins les 2500 fr. deja reltus. Les frais ont tiM OOs 
a la charge de la defenderesse. 
E. -
La Dixence S. A. a recouru contre ce jugement 
au Tribunal federal. Le demandeur Dayer a forme un 
recours par voie de jonction. 
Extrait des motifs : 
1. -
La demande se fonde exclusivement sur l'article 
58 CO qui prevoit la responsabiliM du proprietaire d'un 
batiment ou d'un autre ouvrage, independamment de 
toute faute, lorsqu'un dommage a 13M cause par des vices 
de construction ou un defaut d'entretien de cet ouvrage. 
Le teIeferique dont iI s'agit en l'espece est sans conteste 
un ouvrage au sens de l'article 58. Il suffit a cet egard 
de se referer a la doctrine (v. TUHR I p. 360; OSER, article 
58 m. 5 et 6; BECKER, n. 5) et a la jurisprudence (RO 
222 
Obligationenrecht. N° 34. 
33 II p. 152, echafaudage ; 32 II p. 63, moteur ; H II p. 687, 
ascenseur; 47 II p. 425, machine a battre, etc.). La defen-
deresse l'a d'-ailleurs expressement reconnu, de meme 
qu'elle a reconnu sa qualite de propri<~taire, a la page 4 
de sa reponse, en ces termes: La S. A. Dbwnce, « pro-
prietaire de l' ouvrage, ne repond que des vices de cons-
truction et d'entretien ». Dans son recours, la defenderesse 
repete : « Le teleferage appartient a la S. A. la Dixence )). 
Il reste des lors a examiner si cet ouvrage presentait 
un vice de construction ou un defaut d'entretien, et par 
{( vice de construction» il faut aussi comprendre une ins-
tallation defectueuse 
«( eine fehlerhafte Anlage)), v. 
texte allemand de l'article 58). 
Le demandeur affirme que cette derniere hypothese 
est realisee. La defenderesse le conteste. « La construction 
en plein air et a proximite d'une route, la pretendue 
insuffisance de protection contre la curiosite des passants 
ne sauraient, dit-elle (reponse, page 2), constituer des 
vices de construction. Le type d'installation adopte par 
la maison Oehler est conforme aux necessites de l'exploi-
tation. » Et la Dixence ne repond pas des fautes d'exploi-
tation et de surveillance eventuellement commises par 
Couchepin, Dubuis, Meyer & Cie. 
Se fondant sur l'expertise, sur l'inspection des lieux 
et sur les declarations des temoins, le Tribunal cantonal 
a fait les constatations suivantes : Bien que le mecanisme 
du teleferique soit assez simple et que l'aspect de cet appa-
reil ne donne pas du tout le sentiment d'une machine 
dangereuse, 
« on doit reconnaitre qu'un double cable 
en mouvement et qui va s'inserer dans une poulie tout 
pres du sol represente un risque certam. Ce risque est 
constitue par la force d'entramement qu'il communique 
atout objet non fixe qui le touche. Toute personne qui le 
saisit ou le fröle meme avec ses vetements est attirOO 
vers la poulie et risque d'etre prise entre celle-ci et le 
cable ». Les premiers juges en concluent tres justement 
que « la prudence meme eIementaire exige de la part du 
Obligationenrecht. No 34. 
223 
proprietaire que cet appareil soit isoIe de tout contact 
des qu'il se trouve place dans un lieu, dans une situation 
ou un tel contact est presumable, ou simplement possi-
ble ». Or, le juge du fait lc constate de maniere a lier le 
Tribunal federal, l'ouvrage se trouvait completement a 
oiel ouvert, sans qu'aucune mesurede securite ait ete 
prise. Il n'y avait ni carter cachant la roue de la poulie, 
ni grille, ni balustrade, ni treillis de protection ; il n'y avait 
meme pas d'affiche rendant le public attentif au danger. 
Ces mesures, du reste peu couteuses, eussent ete faciles 
a prendre et efficaces. Elles s'imposaient d'autant plus 
que le mecanisme etait installe sur un paturage communal 
accessible a tous, au bord d'une route frequentee, a une 
intersection de chemins, a proximite de chalets habites 
par des familles qui comptent des enfants de tout age, 
auxquels, suivant la coutume d~ pays, on confie la garde 
des troupeaux. Puis, circonstance importante, le socle du 
teleferique n'etait pas sureleve : « la poulie et son meca-
nisme se trouvaient a la porree de toutes les mains, meme 
des plus petits ». 
L'absence de toute protection constituait des lors un 
defaut de l'installation, soit un vice de construction. 
La defenderesse objecte en vain que d'autres entreprises 
ne sont pas non plus pourvues d'appareils de protection 
ou de clötures. Les experts et les premiers juges ont indique 
les motifs pour lesquels ces mesures s'imposaient dans le 
cas particulier. Pour s'exonerer de la responsabilite 
instituee a l'article 58 CO, il ne suffit nullement d'etablir que 
l'ouvrage a ete construit et installe de la maniere usuelle. 
n faut que le proprietaire prenne toutes les mesures propres 
a ecarter sans frais excessifs les dangers qui, etant dOlmees 
les circonstances locales, constituent des eventualites 
relativement vraisemblables dans le cours ordinaire des 
choses, et le fait que l'omission d'une mesure de prudence 
est toIeree par l'usage ne libere pas le proprietaire de sa 
responsabilite (cf. RO 38 II, p. 74, 49 II, p. 264, 57 II, 
p. 108, etc.; ROTENHÄusLER, Die Verantwortlichkeit 
224 
ObligatiOnenI"echt. N° 34. 
des Werkeigentümers, p. 29 et sv. ; v. TUHR, p. 361). Or, 
la defenderesse n'a precisement pris aucune des precau-
tions necessaires pour ecarter les dangers inherents au 
te16ferique dont il s'agit en l'espece. 
Le rapport de causaliOO est evident et adequat entre le 
vice de construction et l'accident dont le petit Martien 
Dayer a ete victime. Oar il est tros vraisemblable que si 
les enfants n'avaient pas eu libre acces a la poulie non 
protegee du M16ferique, l'enfant du demandeur ne serait 
pas entre en eontact avee le mecanisme dangereux. 
2. Du moment que la responsabiliOO du proprietaire 
de l'ouvrage est encourue independamment de toute 
faute aussitöt que le rapport de eausaliOO existe, la defen-
deresse ne peut exeiper de la faute coneurrente qui aurait 
ete commise par l'entreprise Oouchepin, Dubuis, Meyer 
& Oie. Sa responsabilite reste entiere envers le lese, mais 
la Dixenee a, le eas echeant, un droit de recours contre le 
tiers (article 58 al. 2 00). 
Dans le cas particulier, la responsabiliOO n'est pas non 
plus exclue par une faute qui serait imputable au petit 
Dayer ou a ses parents. 
Age de quatre ans et cinq mois, l'enfant etait incapable 
de discerner le danger de son acte et les circonstances ne 
sont pas de nature a justifier une exoneration de la defen-
deresse, ni meme une reduction de l'indemnit6 a raison du 
geste ineonsidere du petit gan}on (cf. entre autres amts 
RO 58 H, p. 34, c. 4; TH:rr.o, Revue trimestrielle de droit 
eivil, 1932, p. 1183). 
Quant au pretendu manque de surveillance de la part 
des parents (art. 33300); le Tribunal federal a juge (RO 
31, H, p. 35 ; 41, H, p. 227 ; 58, H, p. 35) que ce moyen 
est·opposable aux parents qui font valoir des droits per-
sonnels, mais non a l'enfant qui poursuit son propre droit, 
et eela meme lorsque le proces est conduit par les parents 
en qualit6 de representants 16gaux de l'enfant. A. v. TUHR 
combat, a la veriOO, ce point de vue (p. 91 infine), mais 
la question n'a pas besoin d'etre examinee a nouveaU, 
Obligationenrecht. No 34. 
225 
du moment que le reproehe fait aux parents du petit 
Dayer n'est pas fonde. Le pere Dayer avait confie ses 
plus jeunes enfants a la garde de sa femme, ce dont on ne 
saurait lui faire grief. Lui-meme habitait a Heremence 
et, le jour de l'aeeident, il avait du se rendre a l'alpage 
d'Orsera pour etablir des eomptes. Sa femme n'a pas non 
plus commis de faute. O'est a la lumiere des eireonstances 
Ioeales, en tenant compte des usages et des necessites 
de la vie des montagnards, et non pas en vertu de prin-
cipes abstraits, qu'il faut appreeier le devoir de surveillance 
des parents (Of. entre autres amts, RO 57 H p. 129 et la 
jurisprudenee ciMe). En l'espece, le Tribunal cantonal 
constate qu'il est {( dans les mreurs, autant par necessiM 
eeonomique que par systeme d'edueation, dans les villages 
de montagne, que les gamins gardent les troupeaux de 
leurs parents ... », que « les aecjdents sont extremement 
rares » et que « dans des conditions normales il n'y a aucun 
inconvenient ni danger a faire eonfiance a de petits gaIVons, 
töt aguerris par Ia vie, pour de telles taehes I). On ne peut 
done dire qu'il y ait eu imprudence de la part de dame 
Dayer a envoyer ses deux fils, l'un age de dix ans et i'autre 
de quatre ans et demi, attendre seuls le betail au bord de 
la route. On ne peut non plus Iui imputer a faute de ne 
pas avoir interdit a ses enfants de s'approcher du 0016-
ferage. Rien ne permet d'admettre qu'elle ait du se rendre 
compte du danger qu'i!s pouvaient eourir. Aucun ecriteau, 
aueun avis n'y avait attire son attention, et elle n'ignorait 
vraisemblablement pas Ia presenee du gardien. On pour-
rait bien plutöt se demander si cet ouvrler n'aurait pas du 
empeeher les enfants de jouer a proximiM de la machine 
en marehe et si par son attitude il n'a pas engage la res-
ponsabiliM de ses employeurs. Mais il n'y a pas lieu de 
resoudre cette question dans le present proces, auquel 
l'entreprise Oouehepin, Dubuis, Meyer & Oie n'est pas 
partie. 
La responsabiliM de la defenderesse est par consequent 
entierement engagee, sous reserve de son droit de reeours 
226 
Obligationenrecht. N° 35. 
eventuel contre ladite entreprise (art. 58 al. 2 et 51 00) 
et sous deduction de l'indemnite deja obtenue. 
A l'egard du lese, cette responsabilite embrasse la totalite 
du dommage non encore repare, et en ce qui concerne 
les rapports entre les parties au proces, il importe peu 
que la defenderesse ait ou non un droit de recours contre 
Oouchepin & Oie (Cf. RO 58, p. 441 ; 59, II p., 368 in fine) 
et qu'une transaction soit intervenue avec l'entreprise 
Couchepin & Oie. Oette transaction, a laquelle la defen-
resse est restee etrangere, n'a evidemment point diminue 
les droits qui peuvent Iui appartenir contre I'entreprise 
tant en vertu de Ia loi (art. 58 al. 2 et 51 00), qu'en vertu 
du rapport contractuel qui existe entre elles. 
Par ces moti/s, le Tribunal federal 
rejette les deux recours et confirme le jugement attaque. 
35. Auszug a.us dem Urteil der L Zivil3,bteilung 
vom 27. Juni 1934 i. S. Werner gegen Bührer. 
Schadenersatz bei Körperverlet-
z un g, Art. 46 OR. 
Dem Verletzten kann ein B e ruf s w e c h seI nicht zugemutet 
werden, wenn die Verletzung ausschliesslich auf das Verschul-
den des andern Teiles zurückzuführen ist. Berufswechsel einer 
14jährigen Bauerntochter. 
A. -
Am 22. August 1931 sind zwischen Bibern und 
Thayngen der Beklagte Heinrich Werner auf seinem Motor-
velo und die Klägerin LuiSe Bührer auf ihrem Velo zusam-
mengestossen. Die Klägerin fuhr in der Richtung Thayn-
gen, auf der rechten Strassenseite. Der Beklagte, der an 
jenem Nachmittage in zwei Wirtschaften gewesen war, kam 
nach seiner Angabe mit 40-50, nach der Darstellung von 
Zeugen mit 70-80 Std.jkm aus der entgegengesetzten Rich-
tung dahergefahren. Bei der Lehmgrube der Zement-
fabrik Thayngen, wo die Strasse eine Kurve nach rechts 
1
Obligationenrecht. N° 35. 
227 
macht, verlor er infolge der grossen Geschwindigkeit und 
des glatt gefahrenen vordern Pneus die Herrschaft über 
das Fahrzeug, kam auf die linke Strassenseite und fuhr 
direkt in das Fahrrad der Klägerin hinein. Diese stürzte 
und erlitt einen linksseitigen Oberschenkelquerbruch und 
einen rechtsseitigen Unterschenkelbruch. Sie befand sich 
bis zum 6. Januar 1932 inl Kantonsspital in Schaffhausen. 
Nachher war sie noch zwei Monate lang vollständig und 
zwei weitere Monate zu 60 % arbeitsunfahig. Den bleiben-
den Nachteil schätzten die behandelnden Ärzte auf 30 
bis 40 % der normalen Arbeitsfähigkeit. 
Der Beklagte wurde durch Urteil des Kantonsgerichtes 
vom 4. Mai 1932 wegen fahrlässiger Körperverletzung· zu 
acht Tagen Gefängnis verurteilt. 
B. -
Die am 11. Mai 1918 geborene Klägerin war zur 
Zeit des Unfalles noch schulpfli9htig. Sie ist die Tochter 
des Mitklägers Jakob Bührer. Dieser betreibt in Bibern ein 
landwirtschaftliches Gewerbe, in welchem die Tochter 
ausserhalb der Schulzeit mithalf. 
G. -
Am 18. Mai 1932 haben Tochter und Vater Bührer 
gegen Werner vorliegende Klage eingereicht mit dem Be-
gehren, der Beklagte sei zu folgenden Zahlungen zu ver-
urteilen: 
1. an die Klägerin Luise Bührer: 20,1l2 Fr. mit 5 % 
Zins seit 6. Januar 1932 für dauernde Invalidität und 
3000 Fr. Genugtuung, ferner 185 Fr. für das zerstörte 
Fahrrad; 
2. an den Kläger Jakob Bührer : für den ihm durch den 
Arbeitsausfall der Tochter entstandenen Schaden, für 
Arztkosten·usw. insgesamt 751 Fr. 
Der Beklagte beantragte, die Klage des Vaters Bührer 
sei gänzlich, diejenige der Tochter insoweit abzuweisen, 
als sie den Betrag von 4000 Fr. übersteige. Er hat diesen 
Betrag inzwischen bezahlt, ebenso ist er für die Spitalkosten 
aufgekommen. 
D. -
Der gerichtliche Experte Dr. med. A. Ritter hat 
die bleibende Erwerbseinbusse der Klägerin im landwirt-