bge · 68_IV_60 · 1942-06-20 · de
BGE 68 IV 60
Strafrecht


60
Verfahren. N• 11.
welchem der Beschuldigte gehandelt hat, so kommt die
Behandlung der vorliegenden Strafsache dem Gerichts-
prälilidenten von Niedersimmental zu.
Demnach erkennt die Ankl,agekammer:
Für die Behandlung der Strafklage gegen Hans Itten
wird der Gerichtspräsident von Niedersimmental zuständig
erklärt.
11. Entsebeid der Anklagekammer vom 20. Juni 1942
i. S. Helwig.
Die GeriCbtsstandsbestimmungen des StGB sind seit 1. Januar
1942 auch aui Fälle ari.zuwenden, welche materiell dem alten
Recht unterstehen (Art. 401 Abs. l StGB).
A partir du Jer janvier .1942, las regltis de for du CP s'appliquent
aussi aux cas qui, quant au fond, relevent de l'ancien droit
(art. 401 al. l CP).
A partire dal l 0 gennaio 1942, le norme del CPS in materia di
foro s'applicano anche a quei casi ehe, per quanto oonceme
il merito, sono ~olati dal vecchio diritto (art. 401 cp. 1 CPS).
A. -
Werner Helwig steht im Kanton Luzern unter
der Anklage, sich am 24. Oktober 1941 durch Wegnahme
eines Fahrrades im Werte von Fr. 200.- des Diebstahls
schuldig gemacht zu haben. Ferner ist beim Untersu-
chungsrichter II von Bern gegen ihn eine Voruntersuchung
hängig wegen Pfändungsbetrugs, Pfandverheimlichung,
Versuchs der Pfandunterschlagung, Betrugs, Diebstahls,
Fälschung von Privaturkunden und Unterschlagung, alles
Handlqngen, die er vor dem 1. Januar 1942 begangen
haben soll. Die schwerste davon i5t der Diebstahl an
Sachen im Werte von über Fr. 600.-.
B. -
Der Beschuldigte beantragt der 4nklagekammer,
die Verfolgung und Beurteilung aller erwähnten Handlun-
gen dem Kanton Luzern zu übertragen.
Der Untersuchungsrichter II von Bern hält den Ge-
richtsstand Bern für gegeben.
Verfahren. N° ll.
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Aus tkn Erwägungen:
a) Nach der von der Anklagekammer im Entscheide
vom 17. Män; 1942 in Sachen Wenzin gegen Tribunal
d'accusation du canton de Vaud (BGE 68 IV 1) begrün-
deten Praxis ist der Gerichtsstand zur Verfolgung und
Beurteilung mehrerer nicht im gleichen Kanton begangener
strafbarer Handlungen auch dann durch die Anklage-
kammer und nach den Grundsätzen des Art. 350 Ziff. 1
StGB zu bezeichnen, wenn die Taten zwar alle vor dem
1. Januar 1942 verübt worden sind, jedoch gemäss Art.
2 Abs. 2 StGB trotzdem nach dem StGB als dem milderen
Gesetze bestraft werden müssen.
Im vorliegenden Falle versagt diese Regel, da zu
bezweifeln ist, dass das StGB für den Gesuchssteller milder
sein werde als die kantonalen Rechtsordnungen. Für die
im Kanton Luzern begangene Tat droht das luzernische
Kriminalstrafgesetz in § 206 lit. a in Verbindung mit
§§ 75-77 Zuchthaus bis zu 7 % Jahren an, da Helwig im
Kanton Luzern im ersten Rückfall ins Verbrechen gehan-
delt hat. Für den im Kanton Bern begangenen Diebstahl
an Sachen im Werte v~n über Fr. 600.- sieht dagegen
Art. 211 Zifi. 1 des bernischen Strafgesetzbuches Zucht-
haus bis zu acht Jahren vor, und Art. 59 gestattet mit
Rücksicht auf die übrigen im Kanton Bern begangenen
Verbrechen eine Erho1mng dieser Strafe bis auf zwölf
Jahre Zuchthaus. Die Bestimmungen des bernischen
StGB über Rückfall, welche in Verbindung mit dem
Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen eine
Erhöhung der Zuchthausstrafe bis auf 16 Jahre gestatten
würden (Art. 62, 65 bern. StGB), kommen nach der
bisherigen bernischen Gerichtspraxis nicht zur Anwen-
dung, da der Gesuchssteller im Kanton Bern noch keine
Vorstrafen erlitten hat (Monatsblatt f. bern. Rechtspr.
2 204). Der Gesuchssteller kann daher, wenn die bernischen
Gerichte an der erwähnten Praxis festhalten, in den
Kantonen Bern und Luzern zusammen auch bei getrennter

192
Verfahren. N° 11.
Beurteilung nach den :kantonalen Rechten höchstens mit
19% Jahren Zuchthaus bestraft werden. Nach dem
StQ-B müsste er dagegen gemäss Art. 67 als rückfällig
gelten, was zur Folge hätte, dass die für Diebstahl ange-
drohte Zuchthausstrafe von höchstens fünf Jahren bis
auf zwanzig Jahre verschärft werden könnte.
b) Trotzdem somit die in den Kantonen Bern und
Luzern begangenen Taten, n~ch der heutigen Aktenlage
zu schliessen, nach kantonalem Rechte werden beurteilt
werden müssen, sind die Gerichtsstandsbestimmungen des
Art. 350 Ziff. 1 StGB anwendbar.
Zwar bestimmt Art. 2 Abs. 1 StGB, dass nach diesem
Gesetze nur beurteilt werde, wer nach dessen Inkraft-
treten ein Verbrechen oder Vergehen verübt hat. Diese
Vorschrift will indessen nur sagen, in welchem Falle die
Frage, ob und wie der Täter beBtraft werden müsse, nach
neuem Rechte zu entscheiden sei, nicht auch, welche
Bestimmungen, von denen weder die Strafbarkeit einer
Tat noch die Schwere der Strafe abhängen, anwendbar
seien. Dies ergibt sich schon aus Art. 2 Abs. 2 StGB, der
gegenüber Art. 2 Abs. 1 eine Einschränkung enthält für
den Fall, dass das neue Gesetz für den Täter das mildere
ist. Die Frage, ob eine Bestimmung für den Täter milder
oder härter sei, kann sich nur stellen, wenn der Täter
bei ihrer Anwendung milder oder härter zu betrafen ist
als bei Anwendung einer anderen. Aus dieser Überlegung
und unter Hinweis auf die Auffassung, welche wider-
spruchslos auch die Berichterstatter in den eidgenösSischen
Räten geäussert haben (AStenBull NatR 1928 73, StR
1931 132), hat der Kassationshof des Bundesgerichts in
Sachen Wüthrich gegen Jugendanwalt des Oberlandes
am 15. Mai 1942 entschieden, dass die Anwendbarkeit
des neuen Rechts zur Verhängung von Massnahmen
gegenüber Jugendlichen für eine vor dem 1. Januar
1942 begangene Tat nicht von der Milde oder Härte des
neuen Rechts abhange, da die erwähnten M:assnahmen
überhaupt nicht nach diesem Kriterium gegenüber den
Verfahren. N• ll.
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l\fassnahmen des alten Rechts abgewogen werden könnten.
Auch von den Gerichtsstandsbestimmungen lässt sich
nicht sagen, ob sie für den Täter milder oder härter seien,
sondern, wenn überhaupt ein Vergleich gezogen werden
müsste, könnte die Frage nur lauten, ob die eidgenössischen
Vorschriften zweckmässiger. seien als die des kantonalen
Rechts.
Es liesse sich die Auffassung vertreten, wenn schon
Art. 2 Abs. 2 StGB nicht sage, ob die Gerichtsstands-
bestimmungen des StGB auf die vor dem 1. Januar 1942
begangenen Taten anwendbar seien, doch· diese Frage,
und zwar verneinend, durch Art. 2 Abs. 1 beahtwortet
werde. Dem ist entgegenzuhalten, dass der Grundsatz
der Nichtanwendbarkeit des Gesetzes auf Verbrechen und
Vergehen, die vor seinem Inkrafttreten verübt worden
sind, selber nur eine Ausnahme von der allgemeinen
Regel der Art. 401 Abs. 1 StGB ist, wonach das Gesetz
am 1. Januar 1942 in Kraft getreten ist. Diese allgemeine
Regel heisst, dass nach diesem Zeitpunkt grundsätzlich
nur noch das neue Recht angewendet werden soll. Die
Ausnahme des Art. 2 Abs. 1 besteht nur deshalb, weil es
unbillig wäre, eine strafbare Handlung nach einem Gesetz
zu sühnen, welches zur Zeit der Tat noch nicht galt.
Daher wurde diese Ausnahme in Art. 2 Abs. 2 einge-
schränkt auf die Fälle, in denen das neue Gesetz für den
Täter nicht das mildere ist; Abs. 2 ist bei der Auslegung
des Abs. 1 mit.zuberücksichtigen. Der ganze Art. 2 kommt
nur dann zur Anwendung, wenn geprüft werden muss,
ob und wie jemand für eine vor dem 1. Januar 1942 ver-
übte Tat bestraft werden soll, denn nur in diesem Falle
trifft der Gedanke des Gesetzes, dass eine unter altem
Recht verübte Tat nicht zum Nachteil des Täters nach
neuem Recht gesühnt werden soll, zu. Es besteht kein
Grund, Art. 2 Abs. 1 StGB analog anzuwenden, um die
zeitliche Geltung von Gesetzesbestimmungen festzulegen,
die auf die Strafbarkeit der Tat oder auf die Schwere der
Strafe ohne Einfluss sind.

il4
.Verfahren. No ll.
Art. 350 StGB greift in die Gerichtsbarkeit der Kantone
ein, weil der BundE:sgesetzgeber der Auffassung war,
die Verfolgung und Beurteilung eines Täters durch eine
Mehrheit von Gerichten sei unzukömmlich und wider-
spreche oft auch den Interessen des Beschuldjgten. Dieser
Gedanke erheischt nicht, dass Art. 350 StGB nur auf
Fälle angewendet werde, die materiell nach neuem Recht
zu beurteilen sind. Im Gegenteil rechtfertigt er, die
Gerichtsstandsbestimmungen des StGB vom 1. Januar
1942 an auch auf Fälle anzuwenden, die materiell noch
dem alten Rechte unterstehen.
Diese Auslegung hat den Vorteil, dass die Behörden
über die Zuständigkeit entscheiden können, ohne vorerst
abklären zu müssen, ob eine Tat nach altem oder neuem
Rechte zu beurteilen sei. Im-Augenblick, in welchem sich
die Frage der Zuständigkeit stellt, ist oft noch zweifelhaft,
welches materielle Recht auf eine Tat angewendet werden
muss. So kann häufig zu Beginn einer Untersuchung nicht
gesagt werden, ob Tatsachen vorliegen, die nach neuem
Rechte eine mildere Strafe erwarten liessen als nach altem
Rechte, und ob daher materiell neues oder altes Recht
anwendbar sei. Die Untersuchung hat unter anderem
gerade den Zweck, die Frage abzuklären, ob der Beschul-
digte nach neuem oder nach altem Rechte bestraft werden
müsse. J'eder Untersuchungsbeamte muss daher vom 1.
Januar 1942 an, auch wenn sicli schliesslich das neue
Recht in einem bestimmten Falle nicht als das mildere
herausstellt, die Untersuchung auch unter dem Gesichts-
punkte des neuen Rechts führen, um das richtige Urteil
zu ermöglichen. Die Gerichtsstandsbestimmungen sind vom
Bundesgesetzgeber im Interesse der richtigen Anwendung
des materiellen eidgenössischen Rechts aufgestellt worden.
Dieses Interesse erheischt, dass die eidgenössischen Ge-
richtsstandsbestimmungen vom 1. Januar 1942 an auch
in den Fällen beachtet werden, in welchen sich schliesslich
zeigt, dass sie nach altem Rechte beurteilt werden müssen.
I. STRAFGESETZBUCH
CODE PENAL
12. Urteil des Kassationshofes vom 5. Juni 1942 i. S. Walter
gegen Generalprokurator des Kantons Bern.
1. Art. 2 StGB. Wenn eine unter altem Recht begangene Tat
nach altem Recht durch eine Mas.makme gesühnt werden muss
während nach neu.em Recht eine Strafe am Platze wäre ist
altes Recht anwendbar.
·
'
2. ~inweisu,ng eines sich im Alter von über 18 aber noch nicht
20 Jahren verfehlenden Täters in eine Erziehungsanstalt auf
Grund des Art. 35 Abs. 2 des bernischen Jugendrechtspflege-
gesetzes ist Massnahme, nicht Strafe.
1. Art: 2 CP. Lorsqu:un acte comrnis so~ l'empire de l'ancien
dro1t a pou.r sanction u.ne « mesu.re » en vertu. de ce droit et
u.ne « peine » en vertu. du nouveau droit, c'e8t 'l1ancien droit
qui est applicable.
-· ,,
2. Constitue u.ne mesure, non u.ne peine, le placement q'u.n delin-
qu.ant age de plus de 18 ans, mais moins de 20 ans, da.ns u.ne
maison d'education, en vertu. de l'art. 35 al. 2 de .Ja loi bernoise
su.r le regime applicable aux delinquants mfneurs. '
1. Art. 2 CPS. Qu.ando u.n reato commesso allorche · vigeva il
vecchio diritto ha come sanzione u.na « misura > in virtu di
qu.esto diritto e una « pena » in virtu del nu.ovo diritto, torna.
applica.bile il vecchio diritto.
2. ~ una misura, non una pena il collocamento di un delinquente
di oltre 18 ma di meno 20 anni in una. casa. di edu.cazione
in ~u
dell'art. 35 cp. 2 della. legge bernese sui rea.ti dei mino:
renn1.
A. -
Am 1. April 1942 wies die II. Strafkammer des
Obergerichts des Kantons Bern die am 22. Juni 1922
geborene Helena Walter wegen Diebstahls, Betrugs und
Widerhandlung gegen die Verordnung über die Fremden-
kontrolle in den Gastwirtschaften, alles begangen in den
Monaten September bis November 1941, in Anwendung
des Art. 35 Abs. 2 des bernischen Gesetzes über die Jugend-
rechtspflege auf die Dauer von höchstens zwei Jahren in
eine Erziehungsanstalt ein.
B. -
Gegen dieses Urleil erklärte Helena Walter recht-
zeitig die Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, es
AS 68 IV -
19'2