bge · 46_II_356 · 1920-09-10 · de
BGE 46 II 356
Zivilrecht


Sachenrecht. No 61. 
unfähig wäre, selbst einen Vermögens verwalter zu be-
stellen. In dieser Hinsicht aber fehlt es sogar an einer 
Behauptung von seiten der Vormundschaftsbehörde und 
des Regierungsrates. Die früheren Vorwürfe Häfligers, 
die übrigens nicht ohne weiteres als von der Beklagten 
anerkannt zu betrachten sind, betrafen vor allem die 
Willensschwäche der Rekurrentin, ihre Beeinflussbarkeit 
durch die Tochter. Diese Willensschwäche wie auch das 
vorgerückte Alter bilden aber keine Grundlage für die 
Annahme, dass der Rekurrentin die Fähigkeit abgeht~ 
dnen Verwalter zu bestellen. 
Demnach akennt das Bundesgericht: 
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die über die 
Beschwerdeführerin am 10. September 1920 angeord-
nete Beistandschaft aufgehoben. 
III. 
SACHENRECHT 
DROITS R~ELS 
61. UrteU der II. ZivilabteUuri'g vom 30. September 1920 
i. S. Xonkursmasse Jenny gegen lUmpt 
Ver p f ä n d U 11 g von S c h U I d b r i e f r e c h t e n nach 
der Eintragung im Grundbuch aber vor der Ausstellung des 
Titels. Art. 868, 869 ZGB. 
A. -
Am 25. Februar 1919 ersuchte der Kridar Jenny 
das Grundbuchamt Küsnacht, auf seiner Liegenschaft in 
Küsnacht zwei Inhaberschuldbriefe VOll je 10,000 Fr. zu 
errichten und die Titel nach ihrer Ausstellung ihm aussu-
hälldigeu. Das Grundbuchamt übergab ihm darauf zwei 
Sachenrecht. N° 61. 
" Interimsscheine», welche diese Anmeldung bestätigen. 
Am 8. März 1919 ermächtigte Jenny das Amt schriftlich, 
die Titel seinerzeit dem Kläger Dr. Kämpf « als Zessionar" 
zu übergeben. Gleichzeitig übermachte er diesem die beiden 
Interimsscheine. In einem Briefe an Dr. Kämpf, vom 
24. März 1919, in welchem der Kridar dessen Forderungen 
gegen ihn aufzählte, bemerkte er sodann : {( Als Sicherheit 
besitzen Sie meinerseits zwei Inhaberschuldbriefe.. .. " 
Nachdem über Jenny untelm 15. Mai 1919 der Konkurs 
eröffnet worden war, wurden am 30. Juni 1919 die vom 
Grundbuchamt inzwischen ausgestellten beiden Schuld-
briefe durch den Präsidenten des Bezirksgerichtes gemäss 
Art. 857 Abs. 2 ZGB unterzeichnet. 
Im Konkurse Jennys meldete der Kläger ein Faust-
pfandrecht an den bei den Titeln für eine Forderung von 
79,022 Fr. 25 Cts. an und klagte, als die Konkursverwal-
tung nur die Forderung nicht aber das Pfandrecht kollo--
zierte, auf Anerkennung dieses letzteren. Er machte ins-
besondere geltend, die Interimsscheine haben die beiden 
Werttitel vor ihrerAusfertigung ersetzt und ihm das Pfand-
recht an ihnen verschafft. Die Masse beantragte demgegen-
über Abweisung der Klage und zwar im wesentlichen 
unter Hinweis darauf, dass es an einem schriftlichen Ver-
pfändungsvertrage fehle, und dass zudem eine Verpfän-
dung ohne Uebertragung der Briefe ausgeschlossen ge-
wesen sei. 
B. -
Beide Vorinstanzen, das Obergericht mit Urteil 
vom 26. April 1920, haben das mit der Klage beanspruchte 
Pfandrecht anerkannt. Das Obergericht hat ausgeführt : 
Die Eintragung eines 
Eigentfunerschuldbriefes be-
gründe nur formell ein Pfandrecht, dem mangels Vor-
handenseins einer Forderung materielle Wirksamkeit 
fehle. Eine Aenderung trete aber ein, sobald der Eigen-
tümer des Grundpfandes über den im Schuldbrief bezeich-
neten Wertteil verfüge, was durch Uebertragung der Brief-
rechte oder durch ihre Verpfändung geschehen könne. Im 
letzteren Falle erhalte der Pfandgläubiger das Recht, das 
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Sachenrecht. Ne 61. 
einstweilen noch ruhende Forderungsrecht aus dem Ver-
mögen des Grundeigentümers auf dem Wege der Pfand-
verwertung auszuscheiden, das gelte auch für die Ver-
pfändung von Schuldbriefrechten, die zwar im Grund-
buch eingetragen, aber noch nicht in einem Titel ver-
körpert seien. Der Art. 868 ZGB stehe der Verpfändung 
eines erst eingetragenen Inhaberschuldbriefes durch den 
EigentÜtT er des Grundpfandes nicht entgegen, er beziehe 
sich nicht auf Verfügungen des Pfandeigentümers, welche 
der Begründung der Schuldbriefforderung dienen. FÜl' 
die Form der Verfändung sei Art. 900 Abs. 1 ZGB mass-
gebend, dessen Requisite die Parteien im vorliegenden 
Ralle erfüllt haben. 
C. -
Gegen das Urteil des Obergerichtes hat die be-
klagte Konkursmasse die Berufung an das Bundesgericht 
ergriffen mit dem Antrag auf Abweisung der Klage. 
Der Kläger hat auf Bestätigung des angefochtenen Ent-
scheides antragen lassen. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Es ist der Vorinstanz ohne weiteres darin beizu-
slimmen, dass ein Pfandrecht an den Schuldbriefen selbst 
nicht in Frage kommen kann, weil sie erst nach der Kon-
kurseröffnung durch die Unterzeichnung seitens des Be-
zirksgerichtspräsidenten also zu einer Zeit perfekt wurden, 
in der keine neuen Rechte mehr am Vermögen des Kridaren 
bw. der Masse entstehen komitell. Zu untersuchen bleibt 
daher nur, ob vor der Errichtung der Titel die Schuld-
briefrechte, die nach Art. 856 Abs. 2 schon mit der Ein-
tragung in das Grundbuch zur Entstehung gelangen, ver-
pfändet werden konnten. Dabei ist die Tatsache det" 
Ausstellung von Interimsscheinen seitens des Grundbuch-
amtes ohne jede Bedeutung. Als blosse Bescheinigung, 
dass eine Anmeldung erfolgt ist, sind diese Interimsscheine 
nicht im Stande die Pfandtitel irgendwie bei der Begrün-
dung eines Pfandrechtes zu erzetzen. Die Antwort auf 
die gestellte Frage ergibt sich vielmehr aus Art. 868 und 
Sachenrecht. N. 61. 
869 ZGB und zwar, da diese Bestimmungen keine Unter-
scheidung machen, in gleicher Weise für Schuldbriefe auf 
den Inhaber wie für solche auf den Namen. 
Nach Art. 868 Abs. 1 kann die Forderung aus Schuld-
brief und Gült nur in Verbindung mit dem Besitze des 
Pfandtitels « veräussert, verpfändet oder übe r hau p t 
geltend gemacht werden ». Für das hier streitige Vor-
stadium nach Eintragung aber vor Ausstellung des Briefes 
dagegen behält Art. 868 Abs. 2 die "Geltendmachullg ') 
der Forderung vor. Diese {( Geltendmachung » des Abs. 2 
kann somit auch ohne den Besitz des Papiers erfolgen. 
Unter ((Geltendmachung» im Sinne von Abs. 2 versteht 
nun die erste Instanz auch die Veräusserung und Ver-
pfändung der pfand versicherten Forderung, da in Abs. t 
die Veräusserung und Verpfändung durch das verbindende 
" überhaupt)) dem nachfolgenden Oberbegriff der Geltend-
machung unterstellt werde. Diese Argumentation hat 
um so mehr den Anschein der Berechtigung für sich , als 
auch das Marginale den Artikel ganz allgemein mit « Gel-
tendmachung l) überschreibt. Allein dass die Auffassung 
der ersten Instanz dennoch unrichtig ist, ergiht sich aus 
Art. 869 Abs. 1 : « Zur Uehertragung der Forderung aus 
Schuldbrief oder Gült bedarf es in allen Fällen der Ueber-
gabe des Pfandtitels an den Erwerber )). Die kategorische, 
eine Ausnahme aussrhliessellde Fassung dieser Bestim-
mung zeigt, dass der Begriff der « Geltendmachung )) in 
Art. 868 Abs. 2 doch nur eine beschränkte Bedeutung 
haben, dass er Rechtsübertragungen nicht umfassen kann. 
Hiefür sprechen übrigens auch sowohl der französische als 
der italienische Text. Beide verwenden für das, was im 
deutschen Text in Abs. 1 und 2 gleicherweise als ({ Gel-
tendmachung » bezeichnet wird, verschiedene Ausdrücke 
und vermeiden insbesondere in Abs. 2 sorgfältig eine Ter-
minologie, die irgendwie auf eine Rechtsübertragung 
hinweisen könnte. So sagt der französische Text zwar in 
Abs. 1, die Forderung könne ohne das Papier weder ver-
äussert noch verpfändet werden noch ({ faire l'objet de 
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Sachenrecht. N° 61 
quelque autre disposition », in Abs. 2 aber ist nur die 
Rede von « faire valoir la creance». Noch augenfälliger 
unterscheidet die italienische Fassung 
c( essere n ego -
z i a t 0 » und ( far valere il credito ). 
Die im vorstehenden gegebene Interpretation wird 
aber auch allein den Zwecken gerecht, denen zu dienen 
der Schuldbrief berufen ist. Durch die Einführung dieser 
Grundpfandart sollte « der Bodenwert mobilisiert werden )1. 
(Erläut. n S. 191.) Damit sie hiezu im Stande sei, wurde 
für sie ein besonderes Verkehrsinstrument geschaffen, das 
Forderung und Pfandrecht in sich derart verkörpert, dass 
sie damit wertpapiermässig übertragen werden können, 
ohne dass ein A.useinanderfallen von Brief und pfand-
W'rsicherter Forderung und damit eine Schädigung des 
Verkehres zu befürchten ist. Wenn nun auch die blosse 
Eintragung eines Schuldbriefes in das Grundbuch schon 
eine gewisse Bedeutung, namentlich für den Konkursfall 
hat, so kann ihr doch nicht die spezifische Verkehrsfunk-
tion zukommen, um deretwillen gerade die Errichtung 
des besonders ausgestalteten Pfandtitels vorgeschrieben 
wurde. Es ergäbe sich die Gefahr, dass, sei es auf Veran-
lassung des Eigentümers, sei es auf irgendwelchem unrecht-
mässigem Wege, der Titel dem, der im Vorstadium Schuld-
briefrechte erworben hat, nicht zukommen würde. (Er-
läut. n S. 295.) Insbesondere steht nichts im Wege, dass 
der Pfandeigentümer selbst, auch wenn er dem Grund-
buchamt die Anweisung gegeben hat, den Titel dem im 
Vorstadium mit gewissen Rechten Ausgestatteten aus-
hinzugeben, diese Anweisung, die als bloss einseitiger 
Verfügungsakt zu qualifizieren ist, widerruft. (Das ZGB 
kennt aber auch keine dem § 1117 BGB anologe Bestim-
mung, wonach die Vereinbarung mit dem Gläubiger, der 
Titel solle nach der Errichtung ihm übergeben werden. 
an Stelle d~r Uebergabe des Titels treten kann.) 
Das Verhältnis zwischen Bestand des Rechtes und Ver-
fügbarkeit über das Recht, so wie es im vorgehenden 
umschrieben wurde, ist endlich auch nicht etwas dem 
Sachenrecht. Not 61. 
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ZGB Fremdes. Auch Art. 656 Abs. 2 ZGB sieht vor, dass 
zwar ein Recht entsteht, dass aber vor Erfüllung gewisser 
Formvorschriften darüber nicht verfügt werden kann. 
Nach dem Gesagten gilt für die UebertragungderSchuld-
briefforderung Art. 869 Abs. 1 bezw. 868 Abs. 1 unbe-
schränkt, d. h. diese Uebertragung ist nur in Verbindung 
mit dem Papier zulässig, vor Ausstellung des Titels also 
überhaupt ausgeschlossen. 'Vas aber für die Uebertragung 
des Rechtes gilt, muss der Natur der Sache nach auch 
gelten für die Verpfändung. In diesem Sinne nur ist daher, 
weil durch die lex specialis der Art. 868 Abs. 1 und 869 
Abs. 1 eingeschränkt, die grundsätzliche Bestimmung des 
Art. 856 Abs. 2 aus zulegen, -
die Eintragung von SchJIld-
brief und Gült habe schon vor Ausstellung der Titel Schuld-
brief- und Gültwirkung. 
2. -
Das Obergericht hat, weniger weit gehend als die 
erste Instanz, die Verfügung über eingetragene, aber noch 
nicht in einem Titel verkörperte Schuldbriefrechte nur 
ausnahmsweise gelten lassen wollen, nämlich nur für rlie 
hier streitige erste Verfügung des Pfandeigentümers über 
einen In hab e r schuldbrief, welche die Schuldbriefforde-
rung erst zur Entstehung bringe. Allein, wenn nach Art. 
868 Abs. 1 und 869 Abs. 1 Abtretung und Verpfändung der 
Schuldbriefrechte ohne Titel grundsätzlich ausgeschlossen 
sind, ist nicht einzusehen, warum das für Uebertragung 
und Verpfändung dieser Rechte seitens des Grundeigen-
tümers auf den ersten Inhaber anders sein sollte. Gerade 
bei einer solchen vorzeitigen Verfügung über einen Inhaber-
schuldbrief ist die Gefahr besonders gross, dass nachher 
der Titel nicht in die Hände des aus dem Eintrag Be-
rechtigten, sondern in die Hände Dritter kommt. Diesen 
Erwägungen gegenüber, können die mehr konstruktiven 
Argumente der Vorinstanz nicht in Betracht fallen. Dass 
beim Inhaberschuldbrief die Forderung erst im Augenblick 
der Verfügung über den Brief entsteht oder die infolge 
Zusammenfallens von Gläubiger und Schuldner latent 
bleibende Forderung durch die Verfügung wirksam wird, 
AS 46 n -
1920 
~5 
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Sachenrecht. N° 61. 
schliesst nicht aus, dass auch hier die Verfügung nur in 
Verbindung mit dem Titel möglich ist. Beim Inhaber-
schuldbrief fehlt es vor seiner Ausstellung sogar dem 
Grundpfandrechte an einem Berechtigten, d~ erst durch 
die erste Begebung die Person des Berechtigten festge-
stellt wird ; ein Grundpfandrecht ohne Berechtigten an-
zunehmen, erscheint aber so wie so als ausgeschlossen. 
3. -
Richtig ist allerdings, dass die Verfügungsbeschrän-
kung während der Zeit von der Grundbucheintr~gung 
an bis zur Schuldbriefausstellung für den Verkehr em ge-
wisses Hemmnis bedeutet, weil so lange die Valuta nicht 
erhältich gemacht werden, die Finanzoperation, die mit 
der Verpfändung verbunden wird, nicht. d~rch gef~hr~ wc:-
den kann. Die Parteien kommen damIt m AbhanglgkeIt 
vom guten Willen und von der Geschäftslast des Gru~d­
buchamtes (dass wie im vorliegenden Fall von der EllI-
tragung an über 4 Monate verstreichen bis die Tite~. aus-
oestellt sind, dürfte allerdings zu den Ausnahmen gehoren). 
A.Jlein diese Bedenken wiegen nicht so schwer wie die 
Gefährdung des Verkehrs, die aus der gegenteiligen Lö-
sung nach den schon gemachten Ausführungen resultieren 
würde. Zudem ist es Sache der Kantone dafür zu sorgen, 
dass das Pendenzstadium nicht von zu langer Dauer sei. 
4. -
Da eine Verpfändung des unverbrieften Schuld-
briefrechtes nach den vorstehen(jen Ausführungen über-
haupt ausgeschlossen ist, fällt die von der Vorinstanz 
weiter geprüfte Frage der Wahrung der Verpfändungs-
fonnen für das Bundesgericht' ausser Betracht. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird begründet erklärt und die Klage 
abgewiesen. 
Sachenrecht. Ne 62 
62. Urteil der 11. Zivila.bteilung vom 4. November 1920 
i. S. !ierbrauerei am t1etliberg 
gegen Schweiz. Liegenscbftsgenossensch&ft. 
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Art. 58 OG: Hau p t u r t eil 0 der Fes t s tell u n g s -
urteil. Auslegung 
einer Servit.utsein-
t rag U 11 g. Art. 738 ZGB. 
A. -
Auf der Liegenschaft der Beklagten, Kataster 
Nr. 1003 in Zürich 1, haftet eine Dienstbarkeit zu Gunsten 
der Liegenschaft der Klägerin, Kataster Nr. 982 in 
Zürich 1, wonach dem jeweiligen Eigentümer des die-
nenden Grundstückes verboten ist, darauf ein Hotel 
oder ein Restaurant zu betreiben oder betreiben zu 
lassen. Im Frühling 1916 leitete gestützt hierauf die 
Klägerin gegen die Beklagte, die auf dem erwähnten 
Grundstück den Betrieb einer Conditorei zuliess, Klage 
ein. Sie verlangte 1. Feststellung, dass dem jeweiligen 
Eigentümer des dienenden Grundstückes verboten sei, 
ein Conditorei-Cafe oder eine Conditorei mit Erfrischungs-
raum zu betreiberr; 2. gerichtliche « Einstellung» des 
bestehenden Conditoreibetriebes. Mit Urteil vom 23. März 
1916 hiess das Bezirksgericht Zürich die Klage in dem 
Sinne teilweise gut, dass es erklärte, es sei « der Beklagten 
nicht gestattet, Dessertweine und andere Weine, Wurst-
und Fleischwaren zum Genuss an Ort und Stelle zu 
verkaufen oder verkaufen zu lassen und dem Verkaufs-
lokal den Namen Cafe beizulegen. » Das Bezirkzgericht 
\lahm an, diese Auslegung der Servitut ergebe sich im 
Rahmen des Eintrages aus dem Erwerbsgrund und aus der 
Art, wie die Dienstbarkeit seit langer Zeit ausgeübt 
worden sei (Art. 738 ZGB). Dieses Urteil vom 23. März 
1916 erwuchs in Rechtskraft. In der Folge stellte die 
Klägerin beim Einzelrichteramt Zurich das Begehren,