bge · 30_I_780 · 1904-11-19 · de
BGE 30 I 780
Öffentliches Recht


133. Entscheid vom 19. November 1904 in Sachen
Eisenhut=Rigassi.
Dahinfallen eines Arrestes wegen Erlöschens des Rechtes auf Konkurs¬
androhung? Art. 278 Art. 1, 166 Abs. 2 Sch G. Datum der gericht¬
lichen Erledigung der Klage; Berechnung der Zwischenzeit. Unter¬
brechung der Frist zur Stellung des Konkursbegehrens durch ein Be¬
schwerde verfahren? Art. 171, 173 Abs. 1 Sch G. — Unterbrechung
durch Anhebung der Widerspruchsklage ? Art. 107, 275 Sch G. —
Trölerische Beschwerdeführung? Ziff. 57 Gebührentarif zum Sch.
I. Gestützt auf einen Verlustschein hatte am 17. März 1903
I. Möller, Fabrikant im Necker, Mogelsberg, gegen den Re¬
kurrenten, C. Eisenhut=Rigassi, einen durch das Betreibungsamt
Rebstein vollzogenen Arrest auf eine Forderung des Arrestschuld¬
ners erwirkt. Am 20. März 1903 hob Möller Betreibung an
und reichte nach erfolgtem Rechtsvorschlage am 31. März gericht¬
liche Klage ein. Der Beklagte Eisenhut anerkannte die eingeklagte
Forderung als solche, bestritt indessen, daß er zu neuem Vermögen
gekommen sei. Mit Entscheid vom 7. September / 3. Oktober 1903
hieß zweitinstanzlich das Kantonsgericht von St. Gallen unter
Abweisung der beklagtischen Einrede die Klage gut. Auf eine gegen
diesen Entscheid gerichtete Berufung trat das Bundesgericht laut
Urteil vom 17. Oktober 1903 wegen Inkompetenz, nämlich weil
es sich um kein der Berufung fähiges Haupturteil handle, nicht ein.
Am 26. Oktober 1903 ließ der Gläubiger die verarrestierte
Forderung pfänden. Diese Pfändung wurde indessen am 26. April
1904 wieder aufgehoben, indem der Betriebene Eisenhut nicht im
Handelsregister eingetragen war.
Daraufhin erwirkte am 4. Mai 1904 der Gläubiger Möller
die Konkursandrohung. Eisenhut focht dieselbe auf dem Beschwerde¬
wege an, mit der Begründung, Möller habe vorerst den erhobenen
Rechtsvorschlag durch einen Rechtsöffnungsentscheid zu beseitigen.
Die erste Instanz wies diese Beschwerde als unbegründet ab. Die
kantonale Aufsichtsbehörde dagegen schützte sie mit Entscheid vom
* A. S., XXIX, II, N° 89, S. 736 ff. — Sep.-Ausg. VI, No 85, S. 354 f.
22. Juni und hob die Konkursandrohung auf. Diesen Entscheid
zog der Gläubiger Möller an das Bundesgericht weiter, welches
seinen Rekurs am 21. September guthieß und demgemäß die
Konkursandrohung vom 4. Mai als rechtsgültig erklärte. Der
bezügliche Entscheid ist den Parteien gleichen Tages in seinem
Dispositiv und am 14. Oktober in Ausfertigung mitgeteilt wor¬
den. Gestützt auf die als rechtsgültig erklärte Konkursandrohung
stellte dann Möller das Konkursbegehren, und zwar wie aus sei¬
ner nunmehrigen Vernehmlassung ver Bundesgericht hervorgeht,
am 21. Oktober 1904.
II. Unterdessen hatte am 28. Juni 1904, während der Pendenz
des obigen Beschwerde verfahrens, Eisenhut vom Betreibungsamt
Rebstein die Herausgabe des verarrestierten Forderungsbetrages ver¬
langt, indem er geltend machte, der Arrest sei nach Art. 278
Sch dahingefallen, weil Möller unterlassen habe, binnen zehn
Tagen nach Mitteilung des bundesgerichtlichen Urteils vom 17.
Oktober 1903 Rechtsöffnung zu verlangen. Gegen die ablehnende
Haltung des Amtes erhob er Beschwerde, wobei er zur Begrün¬
dung seines streitigen Begehrens im weitern ausführte: Auch die
Betreibung vom 20. März 1903 sei erloschen. Während der Dauer
des Prozeßverfahrens sei nämlich die Jahresfrist des Art. 166
Abs. 2 nicht unterbrochen gewesen, da der Prozeß die Frage des
neuen Vermögens betroffen und es sich also um das beschleunigte
Verfahren gehandelt habe.
III. Die untere Aufsichtsbehörde gelangte am 5. Juli aus fol¬
genden Gründen zur Abweisung der Beschwerde: Über den Arrest¬
gegenstand sei zur Zeit ein anderer Prozeß pendent, indem Frau
Eisenhut=Rigassi den verarrestierten Betrag als Eigentum anspreche.
Bis zur Erledigung dieses Anspruches sei aber eine Verfügung
über die Arrestsumme nicht möglich. Einer solchen Verfügung stehe
auch der zur Zeit vor Bundesgericht hängige Rekurs Möllers
(siehe oben sub 1 in fine) entgegen.
IV. Den gegen diesen Entscheid ergriffenen Rekurs Eisenhuts
wies die kantonale Aufsichtsbehörde unterm 31. Oktober 1904 ab,
wobei sie dem Rekurrenten wegen trölerischer Beschwerdeführung
* Oben No 99, S. 379 ff.

eine Buße von 20 Fr. auferlegte. Dieser Entscheid beruht auf
folgenden Erwägungen:
Die Behauptung des Rekurrenten, die Betreibung sei noch nicht
erloschen, indem es sich bei dem vom Schuldner gegen den Gläu¬
biger durchgeführten Prozeßverfahren um das beschleunigte, nicht
das ordentliche Verfahren gehandelt habe, sei, wie sich aus dem
Bundesgerichtsentscheid vom 21. September 1904 ergebe, unrichtig.
Vielmehr habe der Prozeß den Fristenlauf unterbrochen. Infolge
dieser von der Klaganhebung (31. März 1903) bis zum Bun¬
desgerichtsentscheid vom 17. Oktober 1903, d. h. 201 Tage dauern¬
den Unterbrechung habe das Konkursbegehren noch spätestens am
4. Oktober 1904 gestellt werden können. Darnach sei die Beschwerde
Eisenhuts jedenfalls im Zeitpunkt ihrer Anhebung unbegründet
gewesen. In seinen spätern Eingaben vom 28., 29. September,
7. und 14. Oktober gehe der Rekurrent selbst von einer solchen
Fristunterbrechung aus, betrachte aber dabei zu Unrecht die Be¬
treibung dennoch als durch Auslauf der Frist des Art. 166 Abs. 2
erloschen. Zunächst sei nämlich der Endtermin der gerichtlichen
Unterbrechungsfrist nicht schon der Tag der Eröffnung des kan¬
tonsgerichtlichen Urteils (3. Oktober), sondern derjenige der Mit¬
teilung des Bundesgerichtsentscheides vom 17. Oktober 1903. So¬
dann könne ohne eine rechtskräftige Konkursandrohung nach Art.
166 Sch ein Konkursbegehren gar nicht erfolgen und sei nun
aber hier die Beschwerde gegen die Konkursandrohung vom 4. Mai
1904 erst durch den Entscheid des Bundesgerichts vom 21. Sep¬
tember 1904 erledigt worden, habe somit vor der Zustellung die¬
ses Entscheides, d. h. dem 14. Oktober, ein Konkursbegehren gar
nicht gestellt werden können. Die diesbezügliche Hemmung der Frist
des Art. 166 belaufe sich auf mindestens 148 Tage (19. Mai,
Entscheid der untern Aufsichtsbehörde, bis 14. Oktober), welche
Frist (in Rücksicht auf die obenerwähnte Unterbrechung infolge
Prozesses) vom 4. Oktober 1904 an zu rechnen sei, so daß das
am 29. Oktober 1904 gestellte Konkursbegehren als rechtzeitig
erscheine. Endlich falle in Betracht, daß auch noch der von Frau
Eisenhut gegen Möller angestrengte (vom 17. März 1903 bis
28. Oktober 1904 dauernde) Prozeß auf Anerkennung des Eigen¬
tums am streitigen Arrestguthaben den Fristenlauf im Sinne von
Art. 166 gehemmt und also auch diese Zeitdauer zu Gunsten
Möllers in Anrechnung zu kommen habe.
Nach alldem sei das Begehren des Rekurrenten um Herausgabe
des Arrestgegenstandes abzuweisen. Da das Gebahren desselben
gegenüber seinem Gläubiger Möller ein trölerisches sei, indem er
diesen während 1½ Jahren am Einzug seiner berechtigten und
anerkannten Forderung hingehalten habe, rechtfertige es sich, den
Rekurrenten nach Ziff. 57 des Gebührentarifs mit einer Buße zu
belegen.
V. Gegen diesen Entscheid richtet sich der nunmehrige, rechtzeitig
eingereichte Rekurs Eisenhuts, womit dieser vor Bundesgericht die
Anträge stellt: 1. den Arrest als dahingefallen zu erklären, da
der Gläubiger das Konkursbegehren nicht innert der Frist des
Art. 166 Sche gestellt habe und die Betreibung habe er¬
löschen lassen; 2. die über den Rekurrenten verhängte Buße auf¬
zuheben.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat von einem Antrage in der
Rekurssache abgesehen. Der Rekursgegner Möller schließt auf Ab¬
weisung des Rekurses und Bestätigung des Vorentscheides.
Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer zieht
in Erwägung:
1. Nach Art. 278 Abs. 4 Sch fällt der Arrest dahin,
wenn der Gläubiger „die angehobene Betreibung erlöschen läßt.
Tritt dieser Fall ein, so kann der Schuldner beim Betreibungsamte
die Herausgabe des vom Arrestbeschlage frei gewordenen Arrest¬
objektes verlangen und gegen eine ungerechtfertigte Weigerung des
Amtes, seinem Begehren zu entsprechen, die Aufsichtsbehörden an¬
rufen.
Sein Begehren um Herausgabe hatte der Rekurrent in erster
Linie darauf, und dem Betreibungsamte gegenüber allein darauf,
gestützt, daß der Arrest wegen Unterlassung des Gläubigers, recht¬
zeitig die Rechtsöffnung zu verlangen, hinfällig geworden sei.
Dieser Beschwerdegrund ist nunmehr von ihm mit Recht fallen ge¬
lassen worden, nachdem durch den Bundesgerichtsentscheid vom
21. September 1904 feststeht, daß ein Rechtsöffnungsbegehren
überhaupt nicht erforderlich gewesen war. In Frage steht also nur
noch der vor den beiden kantonalen Aufsichtsbehörden geltend ge¬

machte Beschwerdegrund, die Betreibung sei nach Art. 166 Abs. 2
Schr, wegen Auslaufes der daselbst bezeichneten Frist ohne
Stellung eines Konkursbegehrens erloschen, und damit der Arrest
dahingefallen.
2. Diesbezüglich hat nun folgendes in Betracht zu fallen:
Die Zustellung des Zahlungsbefehles in der streitigen Betrei¬
bung war am 20. März 1903 erfolgt, und es wäre also ohne
Hemmung ihres Laufes das Recht zur Stellung des Konkursbe¬
gehrens nach Art. 166 Abs. 2 cit. mit dem 20. März 1904
erloschen, somit das erst am 21. Oktober d. J. gestellte Begehren
zum vornherein verspätet gewesen.
Nun ist aber gegen die Betreibung Recht vorgeschlagen und da¬
durch ein gerichtliches Verfahren zur Geltendmachung der betrie¬
benen Forderung erforderlich geworden und fällt somit nach Art.
166 cit. die Zeit zwischen der Anhebung und der gerichtlichen
Erledigung der Klage nicht in Betracht, d. h. verlängert sich ob¬
genannte Jahresfrist vom 20. März 1904 an um diese Zwischen¬
zeit. Als Tag der Klaganhebung muß laut vorinstanzlicher An¬
nahme, auf die das Bundesgericht bezüglich dieses die Anwendung
des kantonalen Prozeßrechtes betreffenden Punktes abzustellen hat,
der Tag des klägerischen Begehrens um Abhaltung des Vermitt¬
lungsvorstandes angesehen werden, mithin der 31. März 1903.
ls Tag der Erledigung der Klage im Sinne des Art. 166
Sche hat man vorerst nicht etwa, wie die Vorinstanz meint, erst
den Tag der Ausfüllung oder Mitteilung des bundesgerichtlichen
Entscheides vom 17. Oktober 1903 anzusehen: Wenn Art. 65
OG bestimmt, daß der Eintritt der Rechtskraft kantonaler Urteile
durch die Berufung an das Bundesgericht gehemmt werde, so bezieht
sich das natürlich nur auf die der Berufung fähigen kantonalen Urteile,
während solche, die nicht an das Bundesgericht weiterziehbar sind,
dadurch, daß die Weiterziehung an diese zu ihrer Überprüfung
unzuständige Instanz dennoch erfolgt, in ihrer nach Maßgabe des
kantonalen Prozeßrechtes eingetretenen Rechtskraft unberührt bleiben.
Danach hat also hier (wie das Bundesgericht diesbezüglich nach
Maßgabe von Art. 82 Abs. 1 und 83 OG von sich aus festzu¬
stellen befugt ist) „die gerichtliche Erledigung der Klage“ im Sinne
des Art. 166 durch das kantonsgerichtliche Urteil vom 7. Sep¬
tember / 3. Oktober 1903 stattgefunden und zwar am letztern Tage
als demjenigen der Eröffnung des Urteils, mit welcher nach kan¬
tonalem Rechte die Rechtskraft zweitinstanzlicher kantonsgericht¬
licher Urteile eintritt.
Hievon ausgegangen verlängert sich also die Frist für Stellung
des Konkursbegehrens um den Zeitraum vom 31. März bis 3.
Oktober 1903, d. h. um 187 Tage, vom 20. März 1904 an ge¬
rechnet, womit man auf den 23. September 1904 gelangt. Da
dieser Tag in die Betreibungsferien nach dem Bettag fällt, so er¬
streckt sich die Frist nach Maßgabe von Art. 63 Sch noch
weiter bis zum 28. September.
Auch bei Berücksichtigung der besprochenen Unterbrechung erweist
sich also das erst am 21. Oktober gestellte Konkursbegehren als
verspätet, es müßte denn noch aus anderm Grunde eine mit der
genannten zeitlich sich nicht deckende Unterbrechung von hinreichen¬
der Dauer stattgefunden haben.
3. Eine solche kann zunächst nicht dadurch eingetreten sein,
daß der Rekurrent die vom Rekursgegner am 4. Mai 1904 er¬
wirkte Konkursandrohung auf dem Beschwerdewege angefochten
hat. Denn abgesehen von der Frage, inwieweit eine Hemmung
durch das Beschwerde verfahren der in Art. 166 Abs. 1 allein
ausdrücklich vorgesehenen durch das gerichtliche Verfahren gleich¬
zustellen ist, wurde der vorliegenden Beschwerde von keiner In¬
stanz nach Art. 36 Sche aufschiebende Wirkung erteilt, so daß
sich der Rekursgegner durch die Anfechtung der erlassenen, von
der ersten Instanz bestätigten Konkursandrohung bei der zweiten
Instanz an der Weiterführung der Betreibung nicht gehindert
gesehen hat, sondern trotzdem gestützt auf jenen Akt, so¬
lange er nicht ausdrücklich aufgehoben war, das Konkursbegehren
gemäß Art. 166 Abs. 1 Sche hat stellen können. Die gegen¬
teilige Auffassung der Vorinstanz entbehrt jeder Begründung. Sie
widerlegt sich ohne weiteres durch die Bestimmung des Art. 173
Abs. 2, wonach das Konkursgericht das Erkenntnis über das
Konkursbegehren auszusetzen hat, wenn die Aufsichtsbehörde infolge
einer Beschwerde die Einstellung der Betreibung verfügt. Hieraus
folgt mit Notwendigkeit, daß mangels einer derartigen Sistierungs¬
verfügung ein Konkursbegehren gültig, d. h. mit dem Anspruch

auf sofortige Behandlung gemäß Art. 171 Schr, gestellt wer¬
den kann, trotzdem über das vorangegangene Betreibungsverfahren,
und speziell über die Gültigkeit der Konkursandrohung, noch eine
Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde hängig ist.
Dem Gesagten steht auch nicht etwa der Umstand entgegen,
daß die Beschwerde des Rekurrenten nach ihrer Abweisung durch
die untere von der obern kantonalen Aufsichtsbehörde mit Entscheid
vom 22. Juni 1904 gutgeheißen und damit die Konkursandro¬
hung vom 4. Mai als aufgehoben erklärt worden ist. Zu Unrecht
würde man aus diesem Umstande die Schlußfolgerung ziehen, daß
vom genannten Beschwerdentscheide an und bis zu dem ihn auf¬
hebenden und die Konkursandrohung wieder in Kraft erklärenden
Bundesgerichtserkenntnis vom 21. September 1904 ein den Fri¬
stenlauf hemmender Zustand im Sinne des Art. 166 Abs. 2
Sche bestanden habe. Denn zunächst hat der Entscheid der kan¬
tonalen Aufsichtsbehörde den Rekursgegner nicht schlechthin in die
rechtliche Unmöglichkeit versetzt, gestützt auf die erlassene Konkurs¬
androhung das Konkursbegehren zu stellen, sondern stand ihm das
Mittel zu Gebote, sofort an das Bundesgericht zu rekurrieren und
für diesen Rekurs um Erteilung aufschiebender Wirkung nach
Art. 36 Sche nachzusuchen und damit zu erlangen, daß der
Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in seinen Wirkungen
tiert werde. Und sodann ging dieser Entscheid selbst nicht auf
eine im Sinne des Art. 166 des Gesetzes relevante Hemmung der
Betreibung hinaus. Er verweist den Rekursgegner lediglich darauf,
durch Erwirkung eines Rechtsöffnungsentscheides die (nach Ansicht
der entscheidenden Behörde) für die Bewilligung einer Konkurs¬
androhung noch erforderliche Voraussetzung zu schaffen. Er ver¬
weist ihn auf ein anderes Vorgehen im Betreibungsverfahren,
stellt aber dieses Verfahren selbst nicht im Sinne von Art. 107
Sch ein. Dadurch, daß Möller beim Bundesgerichte kein Be¬
gehren des Inhaltes gestellt hat, es möchte seinem Rekurse auf¬
schiebende Wirkung zuerkannt werden, hat er sich selbst für die
Dauer dieses Rekursverfahrens auf den Standpunkt des kantona¬
len Entscheides gestellt und hätte daher denselben auch exequieren
sollen. Wenn er es unterließ, durch Stellung des Rechtsöffnungs¬
begehrens den Weg für eine neue Konkursandrohung frei zu
machen, so tat er das auf sein Risiko, und er kann daher nicht
verlangen, daß ihm die Frist bis zum bundesgerichtlichen Entscheid
in Anrechnung gebracht werde.
4. Endlich muß auch die Frage, ob der von der Ehefrau des
Rekurrenten angehobene Prozeß auf Anerkennung des Eigentums
am Arrestobjekte die Betreibung sistiert habe, im Gegensatz zur
Vorinstanz verneint werden. Nach Art. 107 Abs. 2, der auch
gegenüber verarrestierten Objekten Anwendung findet (Art. 275
Sche), hat die Anhebung der Widerspruchsklage nicht die Wir¬
kung, das Verfahren, hier die Betreibung auf Konkurs, ohne
weiteres zu hemmen, sondern bedarf es hiezu einer besondern rich¬
terlichen Einstellungsverfügung. Das ist vom Gesetzgeber offenbar
mit der Absicht so geregelt worden, dem Richter, gleich wie in den
Fällen des Art. 36 den Aufsichtsbehörden, die Möglichkeit zu
wahren, bei offenkundig trölerischen Einsprachen trotz derselben der
Betreibung die Fortsetzung lassen zu können. Da eine solche Ver¬
fügung hier unbestrittenermaßen nicht erlassen wurde, liefen wäh¬
rend der Prozeßdauer die Fristen des Art. 166 weiter.
5. Laut vorstehenden Erwägungen ist somit die gegen den Re¬
kurrenten vom Rekursgegner angehobene Betreibung in der Tat
nach Maßgabe von Art. 166 Abs. 2 Sche wegen Unterlassung
rechtzeitiger Stellung des Konkursbegehrens erloschen und damit
auch der Arrest. Es muß also die auf Aushingabe des Arrest¬
objektes gerichtete Beschwerde des Rekurrenten gutgeheißen werden.
Dies führt notwendig auch zur Aufhebung der über ihn ver¬
hängten Buße, da in der Geltendmachung der ihm nach Art. 166
Sche zustehenden betreibungsprozessualischen Rechte, selbst wenn
sie materiell auf eine ungerechtfertigte Hinauszögerung seiner
Schuldpflicht abzielt, eine trölerische Beschwerdeführung im Sinne
der Ziff. 57 des Tarifes nicht erblickt werden kann.
Demnach hat die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer
erkannt:
Der Rekurs wird begründet erklärt und das Betreibungsamt
Rebstein angewiesen, das infolge Erlöschens der Arrestbetreibung
freigewordene Arrestobjekt dem Rekurrenten zu überlassen. Die über
den Rekurrenten verfügte Buße wird aufgehoben.