bge · 64_II_186 · 1928-02-08 · de
BGE 64 II 186
Zivilrecht


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Erbrecht. N0 32. 
H. ERBRECHT 
DROIT DES SUCCESSIONS 
32. Urteil der II. Ziv11abteilung vom 13. Kai 1938 
i. S. Sohmooker und Xonsorten gegen Zülli und Xonsorten. 
Die E r s atz ver füg u n g für den Fall des Vorabsterbens 
des eingesetzten Erben oder Vermächtnisbedachten braucht 
ni~ht in einer ausdrücklichen Bezeichnung eines Ersatzbegiin_ 
stigten zu bestehen; es genügt auch, wenn sich die Ersatz-
~tigung .nur mittelbar, aber.« aus der Verfügung» nach-
weISen lässt. 
ZGB Art. 487, 542, 543. 
A. -
Johann Friedrich Zingg errichtete am 8. Februar 
1928 eine öffentliche letztwillige Verfügung, in der er u. a. 
folgendes bestimmte : 
« Als Alleinerbinmeiner dereinstigen Verlassenschaft 
setze ich hierdurch ein: Meine Schwester Emma Schmok-
ker geb. Zingg, Arnolds Ehefrau,von Beatenberg, in 
Diessbach b. Büren. Bei derselben erhalte ich einzig 
richtige Fürsorge und Pflege, und ich. sehe mich nicht 
veraIilasst, die übrigen Verwandten nach deren Ver-
halten erbrechtlich zu bedenken. }l 
Am 14. April 1936 starb 4er Testator. Er hinterIiess 
als gesetzliche Erben seine drei Geschwister (die Kläger) 
und drei Kinder seiner im Testament als Alleinerbin ein-
gesetzten, am I. Dezember 1934 vor ihm verstorbenen 
S~hwester Emma Schmocker geb. Zingg (Beklagten). 
DIe letztem haben die Erbschaft in Empfang genommen 
und beanspruchen sie für sich allein mit der Begründung, 
dass sie an die Stelle ihrer als Alleinerbin eingesetzten 
Mutter getreten seien. Die Geschwister des Erblassers 
hingegen begehren die gerichtliche Feststellung, dass sie 
als gesetzliche Erben auf je einen Viertel der Erbschaft 
Anspruch haben und verlangen die gerichtliche Teilung. 
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B. -
Der Appellationshof des Kantons Bem hat diese 
Klage mit Urteil vom 19. November 1937 in dem Sinne 
zugesprochen, dass der Nachlass des Friedrich Zingg nach 
den Bestimmungen über die gesetzliche Erbfolge zu teilen 
sei. Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der 
Beklagten an das Bundesgericht mit dem Antrag auf 
Abweisung der Klage. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
Die Beklagten sind nicht von Gesetzes wegen in die 
ErbensteIlung ihrer als Alleinerbin eingesetzten, vor dem 
Erblasser verstorbenen Mutter nachgerückt (ZGB Art. 515 
Abs. 1, 542 Abs. 2 und 543 Abs. 2); Um mit ihrem Stand-
punkt durchzudringen, haben sie den Nachweis zu erbrin~ 
gen, dass sie der Erblasser durch eine für den Fall des 
Vorversterbens der eingesetzten Erbin getroffene Verfü-
gung als Erben oder Vermächtnisnehmer bezeichnet hat 
(Art. 487, 543 Abs. 2 ZGB). Mit der öffentlichen letzt-
willigen Verfügung vom 8. Februar 1928, auf die sie sich 
berufen, können sie diesen Beweis nur leisten, . wenn im 
Text der Verfügung der behauptete Wille des Erblassers 
dermassen bestimmt zum Ausdruck gebracht ist, dass es 
der Herbeiziehung weiterer, ausserhalb des Testamentes 
liegender Erklärungen des Testators und der Begleitum-
stände nur noch als Mittel der Auslegung, d: h. zur Behe-
bung von Unklarheiten bedürfte (BGE 47 H 29 ; 50 II 109 ; 
52 II 431 ; 56 II 14 und 354). Diese Auslegung der letzt-
willigen Verfügung ist als Rechtsfrage der Überprüfung 
durch das Bundesgericht unterstellt (BGE 50 II 228). 
Im Testament sind die Beklagten nicht mit Namen 
oder auf andere Weise ausdrücklich als Ersatzerben für 
den Fall des Vorversterbens oder der Ausschlagung der 
eingesetzten Erbin bezeichnet, wie Art. 487 ZGB die 
Ersatzverfügung umschreibt. 
Allein zufolge der dem 
Testator zustehenden Befugnis, über den verfügbaren 
Teil der Erbschaft beliebige, an Bedingungen geknüpfte 
und mit Auflagen verbundene. Verfügungen zu treffen 
ISS 
Erbrecht. N° 32. 
(Art. 481, 482 ~GB), würde es auch genügen, wenn die 
Begünstigung der Beklagten sich nur als mittelbare Folge 
aus der Verfügung ergäbe. Voraussetzung für die Gültig-
keit dieser von der ges~tzlichen Vermutung abweichenden 
Regelung ist aber bei der Erbeinsetzung so gut wie beim 
Vermächtnis, obwohl es in Art. 542 im Unterschied zu 
Art. 543 Abs. 2 nicht ausdrücklich wiederholt ist, dass sich 
der dahingehende Wille des Erblassers « aus der Verfü-
gung » nachweisen lässt. 
Um eine mittelbare Begünstigung der Beklagten an-
nehmen zu können, müsste folglich aus dem Text der letzt-
willigen Verfügung der Wille des Testators erkennbar sein, 
seine sämtlichen Erben mit Ausnahme gerade derjenigen 
des Stammes seiner Schwester Emma von der Erbfolge 
auszuschliessen, so, dass deren Anteile niemand anderem 
als den Beklagten hätten anwachsen können. 
Dieser 
Wille ist im streitigen Testament aber nicht zum Aus-
druck gebracht. Der Testator regelt in diesem die Erb-
ansprüche seiner damals noch lebenden vier Geschwister. 
Er nimmt hiebei seine Auffassung vom Verhalten seiner 
Geschwister ihm gegenüber zur Richtschnur. Demgemäss 
setzt er seine Schwester Emma, bei der er allein richtige 
Fürsorge und Pflege erhalten zu haben erklärt, zur Be-
lohnung (über das ihr bezahlte Kostgeld hinaus) als Allein-
erbin ein. Die Zurücksetzung seiner übrigen drei Ge-
schwister ist die notwendige Folge dieser Verfügung. Wenn 
er trotzdem noch ausdrücklich erklärt, er sehe sich nicht 
veranlasst, die übrigen Verwandten nach deren Verhalten 
erbrechtlich zu bedenken, so kann dies nur als Bestärkung 
und Begründung der mit der Einsetzung der Alleinerbin 
geschaffenen Rechtslage und nicht als Verfügung selb-
ständigen Charakters aufgefasst, und es können unter den 
« übrigen Verwandten) in diesem Zusammenhang nur 
seine drei ausgeschlossenen Geschwister und nicht auch 
entferntere Verwandte, z. B. die Nachkommen dieser 
Geschwister verstanden werden. Die Zurücksetzung die-
ser Geschwister verfügt er aber zudem nur seiner damals 
J';rbr""ht. ~ 
0 :12 • 
18\1 
. noch lebenden Schwester Emma gegenüber; die Verfügung 
lässt keinen Zweifel darüber aufkommen, dass er nur diese 
Schwester allein {« meine Schwester )', 
C( Arnolds Ehe-
frau», « bei derselben» er Fürsorge und Pflege erhalten 
habe) und nicht auch einen weitern Kreis, etwa die Familie 
dieser Schwester, deren Ehemann oder Nachkommen, 
begünstigen wolle. Er fällt im Hinblick auf die Würdig-
keit zum Empfang seiner Erbschaft deutlich nur das 
Werturteil über seine lebenden Geschwister, nicht auch, 
für den Fall des Vorversterbens eines derselben, über deren 
Nachkommen. Vor allem enthält seine Verfügung keinen 
Anhaltspunkt dafür, dass die Zurücksetzung seiner Ge-
schwister auch dann gelt.en solle, wenn ihnen nicht mehr 
die bevorzugte Schwester selbst, sondern deren gesetzliche 
Erben gegenüberstünden. Die Regelung dieses Falles hat 
der Testator nach dem Inhalt seines Testamentes entweder 
den gesetzlichen Bestimmungen überlassen oder einer be-
sondern spätem Verfügung vorbehalten. 
. 
Wollte aus weitem, ausserhalb des Testamentes lie-
genden Äusserungen des Testators und den Be~leitu~­
ständen etwas anderes abgeleitet werden, so ware dies 
nicht mehr Auslegung, sondern Ergänzung der letztwilligen 
Verfügung, die unzulässig ist. Demgemäss braucht die 
Behauptung der Beklagten nicht geprüft zu werden,. dass 
der Testator nicht nur ihrer Mutter, sondern auch Ihnen 
selber gegenüber grosse Zuneigung gezeigt habe. Es ver-
bietet sich auch, aus den früheren, vom Testator aufge-
hobenen Verfügungen Schlüsse abzuleiten. Unwesentlich 
ist ferner, ob der beurkundende Notar den Testator aus-
drücklich auf die Möglichkeit oder Notwendigkeit einer 
ErsatzverfügUng a~merksam gemacht hat, wie. ~e V.or-
instanz vermutet (womit die bezügliche AktenWldrigkelts-
rüge der Beklagten entfällt). Liesse sich mit diese~ ~d 
andern Mitteln auch beweisen, dass der Testator WIrklich 
willens war, die von den Beklagten behauptete Ersatzver-
fügung zu treffen, so könnte dieser Wille doch ~cht be~h­
tet werden, weil er in der massgeblichen Verfugung mcht 
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Erbrecht. No 32. 
zum Ausdruck :gebracht ist. Ebensowenig würde es den 
Beklagten nützen, wenn sie dartun könnten, dass der 
Testator die Er.satzverfügung unterlassen habe in der irr-
tümlichen Meinung, d~s beim Vorversterben des einge-
setzten Erben gleich wie bei der gesetzlichen Erbfolge 
ohne weiteres die Nachkommen an dessen Stelle nach-
rücken würden. Unter Berufung auf den Willensmangel 
kann nur die in erbrechtlich genügender Form vorhandene 
Verfügung richtiggestellt, nicht aber eine fehlende Er-
klärung nachgeholt werden (Art. 469 ZGB ; BGE 50 I! 337). 
Dies gilt auch für den von den Beklagten in der Berufungs-
verhandlung vorgebrachten neuen Rechtsstandpunkt, dass 
die Verfügung insoweit einen Irrtum in der Bezeichnung 
der begünstigten Person enthalte, als der Testator nicht 
nur seine Schwester persönlich, sondern aqch deren Fa-
milie, also die Beklagten als deren Nachkommen, habe 
begünstigen wollen, weil er seine Fürsorge und Pflege, 
für die er sich habe erkenntlich zeigen wollen, von der 
ganzen Familie seiner Schwester Emma erhalten habe. 
Dass die Einsetzung der Schwester Emma als Alleinerbin 
ernst gemeint.und nicht irrtümlich ist, können die Beklag-
ten nicht bestreiten. Was sie darüber hinaus verlangen, 
ist nicht die Richtigstellung einer an sich unklaren oder 
unrichtigen Verfügung, sondern eine Ergänzung derselben 
für den vom Erblasser selbst nicht geregelten Fall des 
Vorversterbens seiner Alleinerbin. Hiezu bietet Art. 469 
Abs. 3 keine Handhabe. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Appellationshofes des Kantons Bern vom 19. November 
1937 bestätigt. 
Obligationenrecht. N° 33. 
II!. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
33. Auszug &US dem Urteil der I. Zivi1&bteilung 
vom 5. April 1938 i. S. Solothurnische Leihkasse 
gegen !4Ühleb&ch. 
191 
B ü r g s c h a f t. Befreiung des Bürgen gemäss Art. 503 ?R, 
wenn der Gläubiger den Rechtsweg gegen den Schuldner mcht 
ohne erhebliche Unterbrechung fortsetzt. 
Ä. -
Die beklagte Bank gewährte im Juni 1932 dem 
Buchdruckereiinhaber Zepfel in Solothum einen Konto-
korrent-Kredit von Fr. 20,000.-. Der Kredit wurde 
grundpfändlich sichergestellt; ausserdem verpflichteten 
sich der Sohn des Schuldners als Solidarbürge und der 
Kläger als Nachbürge. 
Am 21. Oktober 1933 ersuchte der Kläger die Beklagte 
unter Hinweis auf Art. 503 OR um Entlassung aus der 
Bürgschaft. 
Die Beklagte hob gegen den Schuldner 
Betreibung auf Grundpfandverwertung an und stellte, 
nachdem sie dem Schuldner im Einverständnis mit dem 
Kläger verschiedentlich Aufschub gewährt hatte, am 
10. August 1934 das Verwertungsbegehren .. Kurz darauf 
erwirkte der Schuldner eine Nachlasstundung, die am 
24. Januar 1935 mit der Bestätigung des Nachlassvertrages 
endigte. Die Grundpfandbetreibung blieb indessen liegen 
bis zum Sommer 1935 ; am 16. August stellte die Beklagte 
ein neues Verwertungsbegehren. 
In· der Folge wurde über den Schuldner der Konkurs 
eröffnet, in welchem die Beklagte mit ihrer Forderung zu 
Verlust· kam. Ebenso erhielt die Beklagte in der gegen 
den Solidarbürgen eingeleiteten Betreibung einen Verlust-
schein. 
B. -
Sie belangte daher den Beklagten als Nachbürgen, 
der seine Zahlungspflicht bestritt mit der Begründung, 
AS 64 II -
1938 
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