bge · 79_II_17 · 1953-01-01 · de
BGE 79 II 17
Zivilrecht


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Famiüenrecht. N° 3.
ihn nur vor einem französischen Gericht anhängig gemacht
werde, und brauche sich daher auf eine solche vor einem
ausländischen Gerichte nicht einzulassen (ZbJV 56 S. 592 ;
SECRETAN, JdT a.a.O. S. 418 Anm. 1, 420 Anm. 1,434).
Die konsequente Anwendung des Art. 2 des französisch-
schweizerischen Gerichtsstandsvertrages auf Eheschei-
dungsklagen erscheint somit zur Zeit nicht als allgemein
anerkannter Grundsatz der französischen Rechtsprechung.
Es ist nicht ausgeschlossen, dass die Cour de cassation
selbst, wenn sie über die Vollstreckung eines schweize-
rischen Urteils, das die Ehe von Franzosen scheidet, zu
befinden haben wird, die Anwendung des Art. 2 des
französisch-schweizerischen Gerichtsstandsvertrages in glei-
cher Weise beschränken würde wie das Tribunal civil de
Toulouse. Demnach hat das Bundesgericht keinen genü-
genden Grund zur Annahme, dass der schweizerische
Gerichtsstand in einem Fall wie dem vorliegenden nach
dem französischen Gerichtsgebrauch anerkannt sei, und
zwar umsoweniger, als es selbst die Auffassung derjenigen
französischen Urteile teilt, die die Anwendung des Art. 2
des französisch-schweizerischen Gerichtsstandsvertrages
auf Ehescheidungsklagen ablehnen.
3. -
Die Klägerin gibt zu, dass kein französischer
Gerichtsentscheid ermittelt werden konnte, der die Frage
der Anerkennung der Zuständigkeit des Schweizer Rich-
ters in einem Fall wie dem vorliegenden bejahen würde.
Das kann aber entgegen ihrer Auffassung nicht zum Schluss
führen, der Beweis dafür, dass die Frage im französischen
Gerichtsgebrauch bejaht werde, könne unmöglich erbracht
und daher von ihr nicht gefordert werden. Dieser Stand-
punkt der Klägerin steht in klarem Widerspruch mit
Art. 7 h Abs. 1 NAG, der um der guten Ordnung willen
kein Scheidungsurteil zulassen will, das im Heimatstaat der
Ehegatten möglicherweise nicht anerkannt würde (BGE
57 II 242 f. ; 59 II 114; 73 II 93 Erw. 1).
Ebensowenig geht es an, über die Inkompetenzeinrede
des Beklagten deshalb hinwegzugehen, weil diese, wie die
Famiüenrecht. N° 4.
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Klägerin meint, eine Schikane sei mit Rücksicht darauf,
dass der Beklagte keinen französischen Entscheid gefunden
hat, der die Anerkennung eines schweizerischen Schei-
dungsurteils in einem Fall wie dem vorliegenden ablehnt.
Es war nicht Sache des Beklagten, einen solchen Entscheid
ausfindig zu machen. Zudem wird die Inkompetenzeinrede
im vorliegenden Fall deshalb gutgeheissen, weil sie nach
der französischen Rechtsprechung die Anerkennung des
Scheidungsurteils in Frankreich unsicher machen würde.
Der schweizerische Richter könnte daher die Einrede nur
dann als Schikane unberücksichtigt lassen., wenn es
feststünde, dass auch der französische Richter, der über
die Anerkennung des Scheidungsurteiles zu entscheiden
hätte, das gleiche tun würde. Dass diese Voraussetzung
zutreffe, hat aber die Klägerin nicht dargetan. Im übrigen
ist darauf hinzuweisen, dass nach schweizerischem Recht
wohl unter Umständen in der Anrufung von Vorschriften
des materiellen Rechts, nicht aber in der Berufung auf pro-
zessuale Bestimmungen, wie in einer Inkompetenzeinrede,
die sich auf Art. 15 des französischen CC stützt, ein Rechts-
missbrauch erblickt werden kann (BGE 40III 160; 6011
490).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene
Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt
vom 30. September 1952 bestätigt.
4. Urteil der 11. Zivilabteilnng vom 30. April 1953 i. S. B.
gegen B.
Anfechtung der Ehelichkeit (Art. 254 ZGB). Unter welchen Vor-
aussetzungen kann die Blutuntersuchung, insbesondere die
Bestimmung der Rhesusfaktoren, zum Nachweis der Unmög-
lichkeit der Vaterschaft des Ehemannes dienen?
Desaveu (art. 254 CC). A quelles conditions l'analyse du sang,
en particulier la determination des facteurs rhesus, peut-elle
servir a prouver que le mari ne saurait etre le pere de l'enfant 1
2
AS 79 II -
1953

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Familienrecht. N0 4.
Oonte8tazio~ deUa paternitd (art. 254 CC).
A quali condizioni l'analisi deI sangue, in particolare la determi-
nazione dei fattori rhesus, puo servire a provare che il marito
non eilpadre dell'infante?
Die seit 1941 verheiratete Frau B. gebar am 5. Februar
1951 einen Knaben. Mit Klage vom 2. Mai 1951 focht B.
die Ehelichkeit dieses Kindes an. Er behauptete, er habe
während der Empfängniszeit mit der Mutter keinen Ge-
schlechtsverkehr gehabt; diese habe damals mit M.
intime Beziehungen unterhalten. Die Beklagten bestritten
diese Darstellung.
Das Amtsgericht ordnete auf Antrag des Klägers eine
Blutuntersuchung an. Auf Grund der Bestimmung der
klassischen Blutgruppen und der Faktoren M und N
liess sich die Vaterschaft des Klägers nicht ausschliessen.
Dagegen kam der Experte Prof. Dr. C. Hallauer, Direktor
des hygienisch-bakteriologischen Instituts der Universität
Betn und wissenschaftlicher Leiter des Schweiz. Serum-
und Impfinstituts in Bern, in seinem Berichte vom 21. März
1952 zum Schluss, auf Grund des Ergebnisses der Bestim-
mung der Rhesusfaktoren (Kläger und Mutter CcDee,
Kind ccDEe) müsse der Kläger als Vater ausgeschlossen
werden, weil beim Kind der weder bei ihm noch bei
der Mutter vorhandene Faktor E nachgewiesen sei. Als
Zeuge äusserte sich Prof. Hallauer über die durchgeführte
Untersuchung wie folgt :
« Im vorliegenden Falle fand sich beim Kind der Rhesusfaktor
E, welcher weder beim Vater noch bei der Mutter nachzuweisen
war.
Wir haben zwei Serumproben verwendet und hierauf haben
wir mit drei Serumproben verifiziert. Das Resultat war immer
dasselbe. Eine weitere Nachprüfung ist vollständig unnötig.
Die Rhesusfaktorenbestimmung vermittelt eine derartige Si-
cherheit, wie sie bei einem biologischen Versuche überhaupt
vermittelt werden kann. Sie bietet heute ungefähr die gleiche
Sicherheit wie das Vorgehen bei der Hauptgruppenbestimmung.
Die gerichtliche Verwendbarkeit der Rhesusfaktorenbestimmung
kann nicht mehr bezweifelt werden.
Eine absolute Sicherheit besteht natürlich im biologischen
Sinne nicht. Sie besteht auch bei der Untersuchung der Haupt-
gruppen- und MN-Faktoren nicht. Die Hauptgruppenbestimmung
und sogar die Bestimmung nach den MN-Faktoren wurden vom
Familienrecht. No 4.
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Bundesgericht anerkannt. Wenn diese anerkannt werden
so
müssen auch die Untersuchungen nach den
Rhesusf~ren
~erka;nnt v.:erden,.da .letzter~, wie ich anführte, heute ungefähr
die gleIChe SICherheIt bIeten WIe die Hauptgruppenbestimmungen.»
Das Amtsgericht schloss aus dem Berichte vom 21. März
1952 und den mündlichen Angaben des Experten, dass
der Kläger nicht der Vater des Kindes sein könne und
hiess die Klage gut. Es berücksichtigte dabei auch: dass
die Mutter mit M. nach dem Ergebnis des Beweisverfahrens
Beziehungen unterhalten habe, aus denen sich ergebe, dass
« sehr wohl ein anderer Mann als der Kläger als Vater
des Kindes in Frage kommen kann.»
Der Appellationshof des Kantons Bern hat dieses Urteil
am 22. September 1952 bestätigt.
Vor Bundesgericht beantragen die Beklagten wie im
kantonalen Verfahren Abweisung der Klage. Der Kläger
schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. -
Ist ein Kind wenigstens 180 Tage nach Abschluss
der Ehe geboren, so vermag der Ehemann die Anfech-
tungsklage nach Art. 254 ZGB nur durch den Nachweis
zu begründen, dass er unmöglich der Vater des Kindes
sein könne.
Im Falle BGE 61 II 300 ff., wo ein Gutachten zum
Schlusse gekommen war, der Ehemann könne unmöglich
der Vater des Kindes sein, weil der im Blut des Kindes
befindliche Faktor N weder bei der Mutter noch bei ihm
feststellbar sei, hat das -Bundesgericht angenommen,
durch die Blutprobe könne die Unmöglichkeit der Vater-
schaft nicht nachgewiesen werden, weil Art. 254 ZGB
einen strikten, jede « noch so entfernte » Möglichkeit der
Vaterschaft ausschliessenden Beweis fordere und die Blut-
probe wegen der ihr auch bei sorgfältigster Durchführung
anhaftenden Fehlerquellen dem Richter nicht die Über-
zeugung verschaffen könne, dass « überhaupt gar keine
Möglichkeit der Vaterschaft des Ehemannes besteht» •

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Familienrooht. No 4.
möge die Fehlergrenze noch so eng sein. Im Falle BGE
71 II 54, wo die Vaterschaft des Klägers sowohl auf
Grund der Bestimmung der klassischen Blutgruppen als
auch der Faktoren Mund N als ausgeschlossen erschien
und wiederholter Ehebruch der Mutter während der kri-
tischen Zeit nachgewiesen war, hat dann aber das Bundes-
gericht die Anfechtungsklage auf Grund dieser Beweise
gutgeheissen. Die damit erfolgte Änderung der Recht-
sprechung beruhte nicht nur auf der Erwägung, dass die
im Anfechtungsprozess bisher geübte Zurückhaltung gegen-
über dem Blutprobebeweis nicht mehr gerechtfertigt sei,
nachdem die medizinische Wissenschaft seine Bedeutung
in den letzten Jahren immer entschiedener anerkannt
habe, sondern auch auf einer etwas weniger strengen
Auslegung von Art. 254 ZGB. Das früher aufgestellte
Erfordernis eines absolut sichern Beweises wurde in BGE
71 II 54 ff. insofern etwas gemildert, als (namentlich im
Hinblick auf die auch andern Arten der Beweisführung
anhaftende Unvollkommenheit) angenommen wurde, eine
einwandfrei durchgeführte Blutuntersuchung, welche die
Vaterschaft des Ehemannes mit solcher Sicherheit aus-
zuschliessen gestatte, dass mit einem Fehler praktisch
nicht zu rechnen sei, genüge zum Beweis der Unmöglichkeit
seiner Vaterschaft, wenn bereits durch andere Beweismittel
die Möglichkeit einer ausserehelichen Erzeugung des
Kindes dargetan, d. h. Ehebruch der Mutter bewiesen
oder wenigsten glaubhaft gemacht sei. Trifft dies zu, so
steht die Rücksicht auf die Ehre der Mutter, welche die
frühere Praxis mitbestimmt hatte, der Anordnung einer
Blutprobe nicht mehr im Wege und braucht bei einem
Befunde, der die Vaterschaft des Ehemannes zwar nicht
mit absoluter Sicherheit, aber doch mit an Sicherheit
grenzender Wahrscheinlichkeit auszuschliessen gestattet,
nicht damit gerechnet zu werden, dass es sich dabei um
einen der theoretisch möglichen, aber praktisch kaum
vorkommenden Ausnahmefälle handeln könnte, in denen
ein solcher Befund trügt.
Familienrooht. N0 4.
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2. -
Über die Zuverlässigkeit des Ausschlusses der
Vaterschaft auf Grund der Bestimmung der Rhesus-Eigen-
schaften, die seit 1940 Gegenstand der Forschung sind,
hat Prof. F. Schwarz, der Direktor des Gerichtlich-
MedizinischEm Instituts der Universität Zürich, in einem
dem Bezirksgerichte Zürich am 19. Februar 1951 abge-
gebenen Gutachten (SJZ 47 S. 321 ff.), das in den hier
interessierenden Punkten dem ausführlichen Gutachten
von Dr. E. Hardmeier vom 19. Januar 1951 im Falle
Schnell gegen Albrecht (vgl.' BGE 78 II 311 ff.) folgt,
u. a. erklärt, ein Ausschluss der Vaterschaft auf Grund
des Nachweises, dass die Rhesus-Eigenschaft C, D oder
E zwar beim Kinde, dagegen weder bei der Mutter noch
beim angeblichen Vater vorhanden ist (sog. C-, D- oder
E- Ausschluss), dürfe einen hohen Grad von Sicherheit
beanspruchen. Für die Bestimmung dieser Eigenschaften
verfüge man über spezifische Seren mit hohem Titer.
« Bei einer solchen Ausschlusskoilstellation dürfte auf
Grund der bis heute vorliegenden Beobachtungen die
Fe~ermöglichkeit, wenn Fehler überhaupt vorkommen,
klemer als 1 : 1000 sein. Vermutlich werden sich in der
nächsten Zeit die Erfahrungen so weit festigen, dass man
die Fehlermöglichkeiten noch weiter herabsetzen darf.
Der Erbbiologe wird bei einer solchen Konstellation zur
Überzeugung gelangen, dass mit einer Vaterschaft des
betreffenden Mannes nicht zu rechnen sei, dass also zum
mindesten erhebliche Zweifel an der Vaterschaft gerecht-
fertigt seien. Ob sich diese Anschauung decken lässt mit
den « erheblichen Zweifeln », wie sie dar Art. 314 ZGB
meint, möge der Richter... entscheiden.» Zwei andere ,
auf dem Nachweis von sog. Homo- und Heterozygotie
beruhende Arten des Vaterschaftsausschlusses seien etwas
weniger sicher. « Wenn der Richter schliessIich die Frage
an den Experten stellt, ob der Ausschluss einer Vaterschaft
auf Grund der C- D- E- Eigenschaft heute mit einem
solchen Grad von Sicherheit erfolgen könne, dass die
Unmöglichkeit der Vaterschaft dadurch erwiesen sei, so

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Familienrecht. N0 4.
könnte... der Experte ein solches « Unmöglich» nicht
aussprechen. Wenn es später dazu kommen wird, wird
man sich bewusst bleiben müssen, dass ein « Unmöglich»
in der Biologie nie etwas Absolutes bedeutet, sondern sich
stets auf konkrete Erfahrungen, gewonnen mit den jeweils
zur Verfügung stehenden Methoden stützen muss. Ein
({ Unmöglich » in der Biologie dürfte grundsätzlich bedeu-
ten, dass Ausnahmen von einer als richtig befundenen
Regel bis zum betreffenden Zeitpunkt entweder überhaupt
nicht oder dann höchstens ganz ausnahmsweise beobachtet
wurden und dass deshalb Abweichungen im ungünstigsten
Fall derart selten sind, dass man mit ihnen praktisch
überhaupt nicht zu rechnen hat.»
Auf Grund dieses Gutachten, das auf dem Stand der
Forschung zu Beginn des Jahres 1951 beruht, hätte ein
sog. E-Ausschluss, wie er hier in Frage steht, nicht als
tauglich anerkannt werden können, um die Unmöglich-
keit der Vaterschaft des Ehemannes im Sinne von Art.
254 ZGB zu beweisen. Bei seiner Feststellung, dass ein
solcher Ausschluss die Unmöglichkeit der Vaterschaft
noch nicht beweise, ist Schwarz nicht etwa von einer
zu engen Auffassung des Begriffes der Unmöglichkeit aus-
gegangen. Wie seine Ausführungen über die Bedeutung
dieses Wortes in der Biologie zeigen, betrachtet er als
Voraussetzung für die Aussage, dass die Vaterschaft eines
bestimmten Mannes unmöglich sei, nicht den (nach seinen
Darlegungen durch das Mittel der Blutprobe überhaupt
nie zu erbringenden) absolut sichern Beweis, sondern nur
einen Beweis von so hoher Zuverlässigkeit, dass dabei
mit einem Fehler praktisch nicht zu rechnen ist. Dies ist
gerade der Grad von Sicherheit, der nach der heute mass-
gebenden Rechtsprechung erreicht sein muss, damit bei
nachgewiesener Möglichkeit der ausserehelichen Erzeugung
des Kindes die Vaterschaft des Ehemannes auf Grund der
Blutprobe als unmöglich bezeichnet werden darf. Dieser
Sicherheitsgrad war nach der Auffassung von Schwarz
bei der Rhesusprobe noch nicht erreicht, als er sein Gut-
achten abgab.
FamiIienrecht. N° 4.
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Schwarz billigte aber einem C-, D- oder E- Ausschluss
immerhin bereits einen hohen Sicherheitsgrad zu. Wenn
er noch mit der Möglichkeit von Fehlergebnissen rechnete
so nicht wegen irgendwelcher Zweifel an der gesetzmässige~
Vererbung der Rhesuseigenschaften, die er vielmehr als
sicher erwiesen betrachtete, sondern deswegen, weil die
Technik der Rhesusbestimmung seines Erachtens noch
nicht so weit entwickelt war, dass man mit Fehlbestim-
mungen nicht zu rechnen brauchte. Er schätzte die Fehler-
möglichkeit aber bereits auf weniger als 1 : 1000 und
äusserte die Vermutung, dass eine Festigung der Erfah-
rungen es « in nächster Zeit» gestatten werde, sie noch
herabzusetzen. Mit raschen Fortschritten zu rechnen
erlaubte offenbar der Umstand, dass die Forschung auf
diesem Gebiete wegen der enormen Bedeutung der Rhesus-
eigenschaften für die Klinik (SCHWARZ S. 322) sehr intensiv
und auf breitester Grundlage betrieben wird. Wenn der
im vorliegenden Prozess beigezogene Experte Hallauer,
ebenfalls ein angesehener Fachmann auf dem Gebiete der
Blutuntersuchung, ein gutes Jahr später erklärt hat, ,die
Rhesusbestimmung vermittle heute eine derartige Sicher-
heit, wie ein biologischer Versuch sie überhaupt bieten
könne, nämlich ungefähr die gleiche Sicherheit wie die
Hauptgruppenbestimmung, durfte es die Vorinstanz also
wohl verantworten, dieser Auffassung zu folgen. (Da es
sich im vorliegenden Falle um einen sog. E-Ausschluss
handelt, dürften sich die Äusserungen des Experten über
den Wert der Rhesusbestimmung trotz ihrer allgemeinen
Fassung nur auf die sog. C-, D- und E-Ausschlüsse bezie-
hen, nicht auch auf die andern, von Schwarz mit grösserer
Zurückhaltung gewürdigten Arten des Rhesusausschlusses,
über die sich auszusprechen der Experte keinen Anlass
hatte.) Auf jeden Fall lässt sich nicht sagen, dass die auf
das Gutachten Hallauer gestützte Annahme der Vorinstanz,
ein Rhesusausschluss der hier gegebenen Art könne heute
den gleichen Beweiswert beanspruchen wie ein Ausschluss
auf Grund der Bestimmung der klassischen Blutgruppen
und der Faktoren Mund N, gegen einen Satz des Bundes-

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Familienrecht. N0 4.
rechtes oder gegen eine allgemeingültige Erfahrungsregel
verstosse, die berufungsrechtlich einem Bundesrechtssatze
gleichzustellen wäre. Wenn aber ein solcher Rhesusaus-
schluss tatsächlich die gleiche Sicherheit bietet wie die
schon in BGE 71 II 54 ff. anerkannten Ausschlussarten,
d. h. wenn dabei praktisch mit Fehlern nicht zu rechnen
ist, so ist der Vorinstanz darin beizupflichten, dass ein
solcher Ausschluss in Verbindung mit konkreten Anhalts-
punkten für die Möglichkeit einer ausserehelichen Zeu-
gung die Aberkennung der Ehelichkeit nach Art. 254
ZGB rechtfertigt.
3. -
Selbstverständliche Voraussetzung für die Ver-
wertung der Blutprobe als Beweismittel ist, dass die Unter-
suchung im konkreten Fall von fachkundigem Personal
mit der gebotenen Sorgfalt durchgeführt wurde. Dies ist
hier nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz
geschehen. Insbesondere wurden verschiedene Testseren
verwendet und blieb das Ergebnis immer dasselbe. Wenn
in BGE 71 II 60/61 gesagt wurde, wo nur eine Methode
den AuSschluss erlaube, könne ein höherer Grad von
Sicherheit dadurch erreicht werden, dass von Amtes
wegen noch eine weitere Expertise durch ein anderes
Institut angeordnet werde, so kann und will dies nicht
heissen, dass in jedem derartigen Falle von Bundesrechts
wegen eine zweite Expertise unerlässlich sei. Auf Grund
der Erklärung des Experten Hallauer, dass angesichts
der in seinem Institut durchgeführten Kontrollen eine
weitere Nachprüfung vollständig überflüssig sei, konnte die
Vorinstanz von der Einholung eines weiteren Gutachtens
absehen, ohne BUndesrecht zu verletzen.
Die Feststellung des Experten, dass das Kind die bei
der Mutter und deren Ehemann nicht vorhandene Rhesus-
eigenschaft E besitze und daher einen andern Mann zum
Vater haben müsse, erlaubt demnach den Schluss, dass
die Vaterschaft des Ehemannes im Sinne von Art. 254
ZGB unmöglich sei, wenn durch andere Beweismittel die
Möglichkeit der Zeugung durch einen Dritten dargetan ist.
Familienrecht. N0 5.
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4. -
Diese letzte Voraussetzung ist zweifellos erfüllt.
Die Vorinstanz hat festgestellt, dass die Mutter zur Zeit
der Empfängnis mit M. ein ehebrecherisches Verhältnis
unterhalten habe. Es kann keine Rede davon sein, dass
diese tatsächliche Feststellung unter Verletzung bundes-
rechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen sei
oder offensichtlich auf Versehen beruhe. Sie ist daher für
das Bundesgericht massgebend. Im übrigen ist, wie dar-
gelegt, der volle Beweis eines Ehebruchs nicht einmal
nötig, um das Abstellen auf einen Blutbefund zu recht-
fertigen, der die Vaterschaft des Ehemannes mit an Sicher-
heit grenzender Wahrscheinlichkeit ausschliesst, sondern
es genügt, wenn Umstände bewiesen sind, die ernsthaft
mit der Möglichkeit eines Ehebruchs zu rechnen erlauben.
Die vorliegenden, äusserst kompromittierenden Briefe
M.s an die Mutter vom Anfang des Jahres 1950, der
zugestandene gemeinsame Ausflug nach Stresa vom 17./18.
Mai 1950 und die von M. bezeugte Tatsache, dass die
Mutter und er im Jahre 1950 einmal in Zürich im gleichen
Hotelzimmer übernachteten, bilden ohne Zweifel derartige
Umstände, auch wenn die Mutter und M. (dieser wenigstens
für das Jahr 1950) jeden intimen Verkehr abstreiten.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Appellationshofes des Kantons Bern 22. September 1952
bestätigt.
5. .\.uszug aus dem Urteil der ll. Zivilabteilung vom 12. März
1953 i. S. Höhener gegen Hunzlker.
Vaterschaftsklage, Einrede des unzüchtigen Lebenswandels (Art. 315
ZGB). Voraussetzungen. Kognition des Bundesgerichts.
Action en paternite, exception fondee sur l'inconduite de la mere
(an. 315 Ce). Conditions. Pouvoir de contröle du Tribunal
federal.