bge · 67_II_167 · 1941-01-01 · de
BGE 67 II 167
Zivilrecht


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Obligationellrecht.. N0 3i. 
Zulässigkeit unter Berücksichtigung des besondern Cha-
rakters der A.-G. ein strenger Masstab angelegt werden 
muss. Insbesondere ist die Klage nicht dazu da, der' 
Minderheit zu ermöglichen, jedesmal zum Richter zu 
laufen, wenn sie nicht gleicher Meinung ist wie die Mehr-
heit, die schliesslich nach dem im Aktienrecht herrschenden 
Mehrheitsprinzip doch die Herrschaft über' die Geschicke 
der Gesellschaft in der Hand behalten muss. Die Klage 
hat vielmehr nur subsidiären Charakter. Sie steht also 
in der Regel nur dort zur Verfügung, wo weder Statuten 
noch Gesetz der Minderheit Schutz zu gewähren vermögen. 
Damit soll indessen nicht gesagt sein, dass die Auflösungs-
klage überhaupt formell unzulässig sei, wenn nicht vorher 
eine erfolglose Klage auf Anfechtung von Generalver-
sammlungsbeschlüssennach Art. 706 OR angebracht 
worden ist, sondern lediglich, dass die Auflösungsklage 
immer dann als unbegründet abgewiesen werden muss, 
wenn der damit angestrebte Zweck, die Beseitigung des 
dem Auflösungsbegehren zu Grunde liegenden Misstandes, 
mit einer Klage auf Anfechtung von Generalversamm-
lungsbeschlüssen ebenfalls erreicht werden kann. Ist dies 
der Fall, so besteht in der Regel kein Anlass, die Gesell-
schaft zu vernichten. Es fehlt der schlüssige Nachweis 
dafür, dass der Gesellschaft die innere Existenzberech-
tigung bereits fehlt. 
Aus den Regeln von Treu und Glauben, von denen die 
Auflösungshlage beherrscht ist, folgt im weiteren, dass 
dem Minderheitsaktionär kein Klagerecht zusteht, soweit 
er selber an der nachträglich beanstandeten Handlung 
teilgenommen hat oder sie widerspruchslos hat geschehen 
lassen, selbstverständlich unter dem Vorbehalt, dass er 
dabei nicht unter dem Einfluss eines rechtserheblichen 
Willensmangels gestanden hat. 
Obligationenreeht. yo a8. 
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38. Arr~t de la Ire Section eivile du 12 novcmbrc 1941 
dans la cause Societe anonyme Grandmousin, Bochatcy ct eie, 
en liquidation concordataire contre X, Y et Z. 
Responsabilite des administrateurs d'une 80ciete anonyme (art. 673 
CO a). Decharge donnee par l'assemblee des actionnaires. 
1. Sauf stipulation contraire, Ie concordat par abandon d'actif 
d'une societe anonyme fait passer aux creanciers l'action de 
l'art. 673 CO a, mame si elle ne figurait pas a l'inventaire des 
biens, droits et creances cedes. 
2. La decharge donnoo aux administrateurs et contröleurs par 
une assemblee generale extraordinaire convoquoo d'urgence 
pour exposer aux actionnaires l'effondrement de l'entreprise 
a Ia suite d'actes frauduleux du directeur ne met pas les adminis-
trateurs et contröleurs a I'abri de l'action civile en responsa-
bilite a raison de leurs gestion et contröle. 
Verantwortlichkeit der Verwaltungsratsmitglieder einer A.· G. Art. 673 
aOR. Dechargeerteilung durch die Aktionärversammlung. 
1. Mangels gegenteiliger Abrede geht bei einem Nachlassvertrag 
mit Abtretung aller Aktiven einer A.-G. der Verantwortlich-
keitsanspruch aus Art. 673 aOR selbst dann auf die Gläubiger 
über, wenn er im Inventar der abgetretenen Vermögenswerte 
nicht aufgeführt ist. 
2. Die Mitglieder des Verwaltungsrates und der Kontrollstelle 
können sich gegenüber einer zivilrechtlichen Verantwortlich-
keitsklage wegen ihrer Geschäftsführung und Kontrolle nicht 
auf die Decharge berufen, die ihnen durch eine ausserordentliche 
Generalversammlung erteilt worden ist, welche einberufen 
wurde, um den Aktionären den Zusammenbruch des Unter-
nehmens infolge betrügerischer Handlungen des Direktors zur 
Kenntnis zu bringen. 
Respon.'labilitd degli amministratori di una societa anonima (art. 
673 v CO). Discarico dato dall' assemblea degli azionisti. 
1. Salvo patto contrario, il concordato con abbandono dell'attivo 
di una societa anonima trasferisce ai creditori l'azione delI'art. 
673 v CO anche se essa non figurava nell'inventario dei beni, 
diritti e crediti ceduti. 
2. Il discarico dato agli amministratori e ai revisori da un'assem-
blea generale straordinaria convocata d'urgenza per annun-
ciare agli azionisti la rovina della societa in seguito ad atti 
fraudolenti deI direttore non mette gli amministratori e i 
revisori alriparo dell'azione di responsabilita. 
A. -
La Socit~M en nom collectif Grandmousin, Bochatey 
& Cie, fabrique de socques, a Martigny, a fait faillite an 
1923. A la fin de la meme annee, plusieurs clients et four-
nisseurs, qui s'interessaient a cette industrie, fonderent 
une socieM en commandite par actions transformee bientöt 
en soci6M anonyme. 
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ObligaI iononrf'cht. No 38. 
L'administration etait confiee a M. M., comptable de 
l'ancienne societ6 en nom collectif. L'assembl6e generale 
du 3 fevrier 1925 lui adjoignit X et Y pour « suivre de 
plus pres la marche des affaires ll. 
L'assemblee generale du 27 mars 1928 chargea de 
l'administration un conseil de deux membres: MM. X 
et Y. Le conseil nomma M. directeur. 
Au debut de 1936, une banque attira l'attention des 
administrateurs sur le nombre de traites tirees par la 
societe qui revenaient impayees. Mis en eveil, les admi-
nistrateurs firent etablir un nouvel inventaire. On decou-
vrit que le directeur avait commis des fraudes avec la 
complicit6 d'un comptable. 
A la suite des aveux obtenus, les administrateurs firent 
contröler la comptabilite et convoquerent d'urgence, le 
8 fevrier 1936, une assemblee generale extraordinaire pour 
le 15 fevrier. Le dimanche soir 9 fevrier, ayant decouvert 
que les chiffres avoues successivement par le directeur 
et.aient encore inferieurs a la realit6, l'administration 
convoqua par t6legramme l'assemblee generale extraordi-
naire pour le 11 fevrier. 
A cette assemblee, le president X exposa verbalement 
la situation. Les « travaux hatifs » d'inventaire et de con-
tröle de la comptabilit6, declara-t-il, montrent que « le 
deficit net de la societ6 anonyme atteint 539000 fr., en 
chiffre rond; le passif s'eleve. a 780 100 fr., actions et 
obligations comprises, contre un actif de 240 764 fr., 
valeur des immeubles comprise H. Un actionnaire inter-
pella le directeur present sur la maniere dont il avait 
gere la societe anonyme « pour la mettre dans une teIle 
situation l) : « Non seulement les actionnaires perdent leur 
capital, mais tous les ouvriers et employes sont mis a la 
rue H. Il ajouta que, personnellement, il etait pret a deposer 
une plainte penale. Puis il emit l'avis que « les adminis-
trateurs et les verificateurs ne pouvaient etre tenus des 
consequences de cette situation I). Et il proposa de leur 
donner decharge. Cette proposition fut accept6e a l'una-
Obligationen recht. N0 :i8. 
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nimite moins les voix des administrateurs et du directeur 
qui s'abstinrent. L'administrateur Y declara que depuis 
dimanche 9 fevrier deux comptables avaient « travaille 
sans relache pour mettre a jour la comptabilit6 ll. Ils 
estiment que « tout est arefaire I). L'administrateur insista 
sur la gravit6 de la situation: « Le public a le droit de 
dire qu'il a et6 trompe H. Pleins pouvoirs furent donnes 
aux administrateurs pour prendre toutes mesures utiles, 
notamment pour declarer la faillite ou proposer un con-
cordat. 
Une nouvelle assemblee extraordinaire eut lieu le lende-
main 12 fevrier. Tous les actionnaires y assistaient. Ils 
adopterent a l'unanimit6 le proces-verbal de l'assembIee 
du 11.· La situation fut examinee derechef, ainsi que la 
question de la plainte penale. 
Le conseil d'administration demanda le benefice de 
l'art. 657, al. 3 CO ancien, l'insolvabilit6 de la socieM 
etant manifeste. La faillite fut ajournee, la .commission 
de curatelle mit sur pied un concordat par abandon 
d'actif que l'autorit6 competente homologua le 21 aou!. 
1936. 
Les administrateurs porwrent plainte penale contre le 
directeur et le comptable. TollS deux furent condamnes 
en 1937 pour faux en ecritures privees. Etant donnee leur 
insolvabilit6, la socit~t6 ne put rien recuperer du dom-
mage subi. 
Au cours de la liquidation, un actionnaire et creancier 
important de la societ6 demanda que l'action en respon-
sabiliM contre les administrateurs et contröleurs en vertu 
de l'art. 673 CO a. fftt inscrite a l'actif de la masse concor-
dataire. La Chambre des poursuites et des faillites du 
Tribunal fMeral, saisie de la question, jugaa par armt 
du 17 fevrier 1938 qua ladite action etait « comprise dans 
l'actif cMe» et que les liquidateurs paraissaient (e avoir 
qualit6 pour exercer cette action» et, le cas ooheant, pour 
la ceder aux creanciers qui le demanderaient (art. 260 LP ; 
RO 64 III 21). 
170 
Obligatiollellrecht. N° 38. 
B. -
Par me~oire introductif d'instance du 25 octobre 
1938, la Co~ssion de liquidation du concordat par 
abandon d'actif· de la societe anonyme, agissant au nom 
de la masse, intenta contre les administrateurs X et Y 
ainsi que contre le contröleur Z l'action en responsabilite 
prevue a l'art. 673 CO a. Elle leur reclama solidairement 
devant le Tribmlal cantonal valaisan payement de la 
somme de 240 000 fr. avec interet a 5 % des le 21 aout 
1936, pour negligences graves dans l'accompIissement de 
leurs fonctions. 
Les defendeurs ont conclu a liberation des fins de la 
demande. 
Par jugement du 8 juillet, le Tribunal cant.onal a rejete 
la demande et condamne la demanderesse aux frais du 
proces. 
La demanderesse a recouru en reforme au Tribunal 
federal contre le jugement du 8 juillet 1941 et a repris 
les conclusions formulees dans l'instance cantonale. 
Les intimes ont conclu au rejet du recours. 
Le Tribunal federal a renvoye l'affaire a la juridiction 
cantonale. 
Extrait des moti/s: 
I. -
La demanderesse se fonde sur des faits anterieurs 
au ler juillet 1937. L'ancien code des obligations est donc 
applicable. La Conimission da liquidation concordataire 
entend exercer l'action en responsabilite prevue a l'art. 
673 CO a; Sans lui contester en principe la qualite pour 
agir en vertu de cette disposition, les defendeurs estiment 
que, s'agissant des interets des creanciers sociaux, non des 
actionnaires, leur responsabilite doit, par analogie avec 
l'art. 674 CO a., etre limitee au dommage qu'ils auraient 
commis intentionnellement, faute que la demanderesse 
ne leur impute point et qui est d'ailleurs inexistante (arret 
non publie du Tribunal federal du 8 mai 1929 dans la 
('ause Credit mutuel ouvrier de La Chaux -de-Fonds c. J uvet 
et consorts). 
Obligationen recht. N° 38. 
171 
Cette question n'est pas resolue directement dans l'arret 
Grandmousin, Bochatey & Cie S. A. de la Chambre des 
poursuites et des faillites du Tribunal federal, du 17 fevrier 
1938, invoque par la demanderesse et le Tribunal cantonal. 
Sans se prononcer sur les conditions et les limites de 
l'action, le Tribunal federal (RO 64 111 19), a juge, con-
trairement a deux arrets anterieurs (RO 48 IU 71 ; 60 III 
99), qu'en cas de concordat par abandon d'actif d'une 
societe anonyme, l'actif cede aux creanciers comprenait, 
sauf stipulation contraire, tous les biens, droits et creances 
de la societe et par consequent aussi l'action fondre sur 
l'art. 673 CO a., meme si elle ne figurait pas a l'inventaire, 
ce qui paraissait conferer aux liquidateurs qualitepour 
exercer cette action ou pour la ceder ades creanciers en 
vertu de l'art. 260 LP. La suite des considerants (p. 21 i. f. 
et 22) montre toutefois que la Chambre ne voit pas de 
motif pour ne pas etendre a tous les concordats par aban-
don d'actif le principe de l'art. 37 de l'ordonnance du 
Tribunal federal du 11 avrill9M concemant la procedure 
de concordat pour les banques, principe suivant lequel 
l'action sociale en responsabilite (art. 673 CO) fait partie 
de plano et sans restriction de l'actif abandonne a ux 
creanciers de la banque. En effet, comme l'arret le reliwe, 
des actions de ce genre fondees sur l'ancien CO peuvent 
encore etre exercees et rien ne justifierait une limitation 
qui ferait echapper les administrateurs aux consequences 
de leur responsabilite. La Chambre ne voit une difficulte 
eventuelle que pour la cession ades creanciers isoles. Mais 
cette question ne se pose pas en l'espece, puisque c'est la 
masse elle-meme qui exerce l'action contractuelle de 1a 
societe. Un arret plus recent de la pe Section civile (RO 
65 II 2 et sv.) constate le changement de jurisprudence de 
la Chambre des poursuites et, sans donner expressement 
la preference a l'une ou a l'autre, met 1a derniere au pre-
mier plan et n'hesite pas a admettre 1a faculte d'agir 
selon l'art. 673 conferee par une dause du concordat a la 
commission de liquidation. Or, comme l'arret de 1938 
172 
Obligationenrecht.. N0 38. 
(RO 64 III 21) 1e fait justement observer, on ne saurait 
voir un motif suffisant d'exclusion dans le seul fait qu'un 
droit determine 'n'est pas indique a l'inventaire des biens 
sociaux d'un concordat par lequel une societe abandonne 
tout son actif a ses creanciers. L'etendue plus ou moins 
grande de la cession ne peut dependre du hasard d 'ins-
criptions, sauf si le concordat enumere limitativement 
les elements d'actif cedes. Dans le cas particulier, il n'en 
est pas ainsi. La circulaire de la commission de curatelle 
du 18 juin 1936 proposant aux creanciers sociaux un con-
cordat par abandon d'actif dit seulement que « la bonne 
foi des administrateurs et contröleurs est hors de cause » ; 
elle n'exclut pas leur negligence ni, par consequent, l'ac-
tion contractuelle prevue a l'art. 673 CO a. On doit donc 
admettre que la qualite pour intenter cette action a passe 
a la Masse, sinon expressement, du moins implicitement, 
avec les autres biens, droits et creances formant l'actif 
abandonne. La responsabilite des defendeurs sera engagee 
s'il est etabli qu'ils ont vioIe, ne fUt-ce que par negligence, 
les devoirs de leur charge et si un dommage en est r~sulte 
pour la societe· (voir aussi RO 21 p. 561, consid. 8), a 
moins qu'ils ne soient couverts d'emblee par la decharge 
qu'ils invoquent. 
Il y ades lors lieu d'examiner prealablement la valeur 
de l'exception soulevee. 
2. -
... Le Tribunal cantonal met les defendeurs au 
benefice de la decharge votee le II fevrier 1936 et con-
firmee le lendemain. Il s'appuie sur les proces-verbaux des 
deux assemblees, ainsi que sur les depositions des action-
naires entendus comme temoins, et, citant les principes 
jurisprudentiels du Tribunal federal, dit que la decharge 
a ete donnee aux administrateurs et au reviseur de comptes 
« en toute connaissance de cause et de propos delibere » : 
les actionnaires, conscients que les defendeurs avaient etC 
« victimes d'abus de confiance» et considerant aussi 
qu'X et Y etaient « les plus atteints par la d6bacle », leur 
ont manifeste par ce vote unanime « leur confiance et les 
Obligationenrecht. N0 38. 
173 
ont liberes totalement de leur responsabilite », les mettant 
ainsi a l'abri de l'action en dommages-inwrets de l'art. 673 
CO a. 
Le Tribunal federal ne peut se rallier a cette maniere de 
voir. La juridiction cantonale se meprend sur la nature 
des assemblees de fevrier et sur la portee des decisions 
prises. Les premiers juges raisonnent comme s'il s'agissait 
d'une decharge donnee lors d'une assemblee generale 
ordinaire annuelle convoquee regulierement a la . fin d'un 
exercice, avec l'indication de l'ordre du jour et communi-
cation des documents et rapports prevus par la loi et les 
statuts (art. 644 et sv. CO a.). C'est seulement lorsque ces 
prescriptions sont observees que la decharge peut produire 
les effets liberatoires d'une decision prise dans des cir-
constances et ades conditions normales. 
Or celles de l'assemblee du 11 fevrier ne l'etaient nulle-
ment. On venait de decouvrir des fraudes de la plus 
grande gravite et d'en entrevoir les consequences desas-
treuses. Immediatement, l'administration met en reuvre 
des comptables et convoque d'urgence une assemblee 
extraordinaire. Le delai, d'abord de quelques jours, est 
reduit a quelques heures. En toute hate les actionnaires 
se reunissent. Il s'agit pour eux d'aviser aux mesures les 
plus pressantes. Des explications orales sont donnees 
d'apres le resultat de travaux hatifs de contröle: la 
comptabiliteet les inventaires ont ew truques et falsifies, 
« tout est arefaire » ; il Y a une cavalerie d'effets fictifs ; 
le capital social est englouti ; les ouvriers et les employes 
sont mis a la rue ; le public a le. droit de dire qu'il a etC 
trompe. La menace d'une grave affaire penale se dessine. 
Il faut la circonscrire d'emblee et mettre hors de cause 
administrateurs et verificateurs. C'est alors qu'un action-
naire propose de leur donner decharge et emporte un vote 
unanime, auquel le seul actionnaire absent adhere apres 
avoir entendu des explications donnees par telephone. 
Tout cela montre de la precipitation et denote une 
atmosphere anormale provoquee par la soudainete de la 
174 
Obligationenrecht. N° 38. 
situation catastrbphique revelee aux aetionnaires. La 
decharge aecordee aux defendeurs ne saurait done avoir 
le sens et la portee d'une decharge ordinaire. Elle n'est en 
aucune fa\lon ce que l'arret 65 II 15 in fine appelle une 
ce reconnaissance de dette negative ll, par laquelle une 
creanee consideree comme incertaine par les parties et 
contestee par le debiteur est reputee inexistante. Elle 
n'implique pas davantage (meme amt, p. 12, litt. c) la 
declaration qu'aucune reclamation ne sera formulee contre 
les orga.nes liberes du chef de leur gestion pendant une 
certaine periode administrative. Comme l'am';t le dit 
(Ioc. cit.), la decharge ne peut porter que sur les manque-
menta dont l'assemblee a pu se rendre compte par les pieces 
qui lui ont ete soumises. Or, aucune piece justificative n'a 
ete presentee aux actionnaires, ils n'ont eu a leur dispo..: 
sition ni bilan, ni compte de profits et pertes, ni rapport 
de gestion, ni rapport du censeur, ni meme un etat de 
situation fonde sur des donnees precises et certaines. Tout 
ce qu'ils ont su, par l'expose de l'administration, c'est 
l'effondrement de l'entreprise et les fraudes commises a 
son prejudice. La decharge n'a donc pu avoir d'autre but 
et d'autre effet que de desolidariser les defendeurs des 
agissements delictueux revel6s et de leur temoigner la 
confiance des actionnaires en leur honnetete. C'est a l'abri 
de l'action penale envisagee contre le directeur et le 
comptable que les defendeurs ont ete mis, non de l'action 
civile en responsabilite a raison de faits de gestion dont 
l'assemblee ne s'etait nullement occupee et qu'elle n'avait 
pu examiner en connaissance de cause. 
Mais vouliit-on meme admettre que l'intention des 
actionnaires etait de liberer les administrateurs et les 
contröleurs de toute responsabilite, il ne s'ensuivrait point 
que la decharge donnee ait eu et pu avoir une telle portee. 
Sans doute la societe, bien qu'elle fUt acculee a la faillite 
(art. 657 CO a.), pouvait encore prendre des decisions. 
Mais celles-ci etaient attaquables, sinon par les actionnaires 
isoIement puisque tous y avaient adhere, du moins par la 
Obligationenrecht. N0 38. 
175 
societe comme telle, aux droits de laquelle se trouve la 
demanderesse, qui a pour mission de defendre les interets 
de celle-ci en meme temps que ceux des creanciers sociaux. 
Il est hors de doute que, le 11 fevrier 1936, les actionnaires 
ont su pertinemment que la totalite du capital socia! etait 
perdue. Leur decision de liberation entiere des defendeurs 
-
suppose que ce fUt la le sens de la decharge -
revenait 
done a depouiller purement et simplement les ereanciers 
de leurs droits contre les organes sociaux responsables 
et ales priver d'une chance de recuperer au moins une 
partie de leurs pertes, le patrimoine de la socü~te dont ils 
sont cessionnaires se trouvant augmente de toute la somme 
que l'action sociale de l'art. 673 CO a. y ferait rentrer. Les 
actionnaires eux-memes, n'ayant plus rien a perdre, ne 
faisaient plus aucun sacrifiee. Si la socieM etait tombee en 
faillite, la masse aurait eu a sa disposition l'action revo-
eatoire (art. 285 al. 2 LP) et l'on peut se demander si la 
jurisprudence de l'arret 57 III 64 et sv. qui refuse eette 
action aux liquidateurs d'un concordat par abandon 
d'actif peut etre maintenue au regard de l'art. 31 de 
l'ordonnance du Tribunal federal du 11 avril 1935 con-
eernant la procedure de eoncordat pour les banques, 
disposition aux termes de la quelle les actes juridiques 
accomplis par la banque avant l'homologation du concor-
dat sont sujets a revocation (art. 285 a 292 LP). Mais il 
n'est pas necessaire de resoudre cette question en l'espece, 
car la decision de liberation complete des defendeurs 
irait en tout cas a l'encontre des regles de la bonne foi et 
des bonnes moours (art. 20 CO) et devrait par consequent 
etre consideree comme nulle et de nul effet. 
Le dossier ne permettant pas de determiner si et dans 
quelle mesure la perte dont la demanderesse reclame 
reparation est imputable a la faute des defendeurs ou de 
certains d'entre eux, il y a lieu derenvoyer l'affaire a la 
juridiction cantonale pour qu'elle instruise ces questions 
et statue a nouveau .... 
AB 67 II -
1941