bge · 70_I_137 · 1943-12-20 · de
BGE 70 I 137
Öffentliches Recht


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Staatsrecht. 
Aufklärung über seine Vermögenslage, die ungenügende 
Besteuerung verschuldet hat. Die Rekurskommission stellt 
jedoch wiederum nicht'etwa fest, dass auf Seite des Rekur-
renten ein solches Verschulden vorliege. Es kann denn 
auch von einem solchen offensichtlich keine Rede sein, da 
der Rekurrent der kantonalen Steuerverwaltung von 
ADfang an offen erklärt hat, sein Vermögen übersteige 
erheblich den für. die Besteuerung angenommenen Betrag 
(vgl. BGE 34 I S. 28 ; 36 T S. 565 f ; 50 I S. 364 ff ; 52 I 
S. 12 ff; nicht veröffentlichter Entscheid des Bundes-
.gerichtes i. S. Witschi gegen Ob waIden vom 20. Dezember 
1943). In der Duplik macht die Rekurskommission aller-
dings allgemein geltend, die Veranlagungsbehörde sei 
verpflichtet,ein Reinvermögen, das bisher nicht ver-
steuert worden sei, der Steuer _ zu unterwerfen, und könne 
das durch. Zwischenrevision tun, sofern es nicht auf 
Grund der Art. 55 ff des Steuergesetzes zulässig sei. Aber 
das könnte doch nur auf Grund einer gesetzlichen Vor-
schrift geschehen, die das vorsieht (vgl. die erwähnten 
bundesgerichtlichen Entscheide und ausserdem 33 I 
S. 695 ff; 47 I S. 366 f). Die Rekurskommission sagt 
jedoch nicht, dass Art. 53 des Steuergesetzes ein solches 
Vorgehen vorsehe, und es ist auch nicht einzusehen, 
wieso sich aus dieser Bestimmung ableiten liesse, dass 
Zwischenrevisionen ganz ~llgemein wegen ungenügender 
Höhe der bisherigen Einschätzung vorzunehmen seien, da 
das einer Beseitigung der fünfjährlgen Steuerperiode 
gleichkäme. 
8. -
Der angefochtene Entscheid der Rekurskommission 
ist daher wegen Willkür aufzuheben ; sie hat die Vermö-
genstaxation für die in Frage stehenden Steuerjahre 
1939/40 und 1940/41 auf Fr. 450,000.- zu ermässigen 
oder sie aufzuheben in dem Sinne, dass die bei der Haupt-
revision vorgenommene Einschätzung weiter gilt. 
Rechtsgleichheit (Rechtsverweigel'ung). N0 32. 
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32. Urteil vom 14. September 1944 i. S. Mäder gegen Cort). 
Ist die von Art. 265 OR vorgesehene Fristansetzung an den Mieter 
zur Zahlung des rückständigen Mietzinses unter Androhung 
der Vertragsauflösung in den Zahlungsbefehl für den Mietzins 
nach Art. 282 SchKG aufgenommen und damit dem Mieter 
zugestellt worden, so ist ihre Wirksamkeit gleichwohl vom 
Schicksal der Betreibung, insbesondel'e davon unabhängig, dass 
die Zustellung des Zahlungsbefehls während eines Rechtsstill-
standes erfolgt ist. Jedenfalls ist diese Au.ffassung nicht will-
kürlich. 
Lorsque le delai comminatoire prevu a. l'art. 265 CO (resiliation 
du, bail en cas de non-paiement du loyer arriere) a 13M notifie 
au praneur clans le commandement de payer selon l'art. 282 LP, 
SOll effet reste neanmoinsindependant du, sort de la ~ursuite, 
notamment du fait que le commandement a. eM notifie pendant 
une suspension des poursuites. Cette ma.niere de voir n'est en 
tout cas pas arbitraire. 
Se il termine comminatorio previsto daU'a.rt. 265 CO (risoluzione 
dal contratto in caso di mancato pagamento della pigione 
a.rretra.ta) e stato notificato all'inqu,iIino nel precetto esecutivo, 
il su,o effettoresta. tuttavia indipendente da.ll'esito dell'esecu-
zione, specia.lmente dal fa.tto che il precetto esecutivo e stato 
notificato durante una sospensione degli atti esecu,tivi. Questo 
modo di vedere non e, ad ogni modo, arbitrario. 
Witwe Corti in Basel betrieb ihren Mieter Hermann 
:Mäder für rückständigen Mietzins. Der Zahlungsbefehl 
enthielt die Androhung, dass bei Nichtbezahlung innert 
30 Tagen seit dessen Zustellung der Mietvertrag aufge-
löst sei (Art. 265 OR, Art. 282 SchKG). Er wurde dem 
Schuldner zugestellt, während dieser sich im Militärdienst 
befand. Der Betriebene nahm ihn entgegen und· schlug 
Recht vor, unter Berufung aUf ihm zustehende Gegen-
fordeiungen. Nach Ablauf der gesetzten Frist stellte die 
Vermieterin das Begehren um Ausweisung des Mieters. 
Dieser wendete ein, dass der Zahlungsbefehl wegen Zu-
stellung während des Rechtsstillstandes ungültig sei und 
dies daher auch für die darein aufgenommene Androhung 
der Vertragsauflösung gelten müsse. Beide kantonale 
Instanzen schützten indessen das Ausweisungsbegehren. 
Die dagegen gerichtete staatsrechtliche Beschwerde des 
Mieters wegen Verletzung von Art. 4 BV (Willkür) ist 
vom Bundesgericht abgewiesen worden. 
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Staatsrecht. 
AuS den Gründen: 
1. -
Art. 265 OR .schreibt für die Fristansetzung an 
derf Miet~rzur Zahlung des rückständigen Mietzinses, 
unter Androhung der VertragsaufiÖSUDg keine besondere 
Form vor. Die Mitteilung kann deshalb, wie der Rekurrent 
übrigens anerkennt, auch privat durca blossen Brief. 
geschehen. Es genügt, dass der Mieter diesen empfangen 
hat und so vom Inhalte Kenntnis nehmen konnte. Da 
die Androhung der Auflösung eines Vertragsverhältnisses 
noch keinen Betreibungsakt darstellt, steht ferner, was in 
der staatsrechtlichen Beschwerde wiederum anerkannt 
wird, nichts entgegen, sie zu einer Zeit vorzunehmen, 
wo für den Mieter gegenüber Betreibungen Rechtsstill-
stand im Sinne von Art. 56. ff. SchKG besteht. Dann 
kann es aber da nicht anders sein, wo der Vermieter di., 
Fristansetzung und Androhung nach Art. 265 OR in den 
Zahlungsbefehl für den rückständigen Mietzins hat. auf-
nehmen lassen (Art. 282 SchKG). Auch damit wird sie 
nicht zu einer Betreibungshandlung (BGE 31 I S. 767 
E. 1). Vielmehr bleibt sie eine einfache privatrechtliche 
Willenserklärung des Vermieters an den Mieter, zu 
deren übermittlung das Gesetz dem Vermieter gestattet, 
sich der Mitwirkung einer bestimmten Amtsstelle, des 
Betreibungsamts zu bedienen. Ihre Wirksamkeit ist des-
halb vom Schicksal der Betreibung, insbesondere von deren 
Gültigkeit unabhängig. Nach feststehender Rechtspre-
chung des Bundesgerichts ·hindert denn auch der Rechts-
vo~chlag gegen den Zahlungsbefehl, ja sogar die Abwei-
Bung. eines Rechtsöffnungsbegehrens den Vermieter nicht, 
gestützt auf die in den Zahlungsbefehl aufgenommene 
Androhung die Ausweisung des Mieters zu verlangen. 
Die nach kantonalem Recht zur AllSweisung zuständige 
Behörde darf diese nicht ablehnen, bis der Reohtsvor-
schlag durch RechtsöfInung beseitigt oder die Mietzins-
forderung im ordentlichen Prozesse festgestellt worden 
ist. Sie hat vielmehr selbst zu prüfen, ob eine rückständige 
Roohtsgleichheit (Roohtsverweigerung). N0 32. 
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Zinsforderung besteht, und dem Gesuche zu entsprechen, 
wenn der Vermieter diese hinreichend glaubhaft zu 
machen vermag; dazu gehört auch die Prüfung vom 
Mieter behaupteter verrechenbarer Gegenforderungen, in 
dem Sinne, dass die Ausweisung zu gewähren ist, falls der 
Mieter diese Gegenansprüche nicht sofort wenigstens 
wahrscheinlich machen kann (13GE 31 I S. 236 E. II; 
nicht veröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 12. 
September 1914 i. S. Rettenmund, vom 18. Oktober 
1929 i. S. Zgraggen, vom 20. Juni 1936 i. S. Fischer 
und wiederholte spätere Entscheidungen). Diese Praxis 
lässt sich nur damit rechtfertigen, dass die Androhung 
n~ch Art. 265 OR, selbst wenn sie in den Zahlungsbefehl 
aufgenommen worden ist, nicht einen Bestandteil (oder, 
wie sich . die staatsrechtliche Beschwerde ausdrückt, ein 
«Akzessorium ») der Betreibung selbst bildet, sondern 
den Charakter einer gewöhniichen privatrechtlichen Wil-
lenserklärung des Vermieters bewahrt und deshalb in 
ihrer Wirksamkeit nicht durch diejenige der Betreibung 
bedingt ist. Das nämliche muss folglich für einen Fall, 
wie den heute vorliegenden, gelten, wo der Zahlungsbefehl 
wegen Rechtsstillstandes dem Mieter nicht hä~te zuge-
stellt werden sollen. Ob der Mieter infolgedessen die 
Urkunde nicht hätte anzunehmen brauchen, ist uner-
heblich. Massgebend kann einzig sein, dass er sie tatsäch-
lich entgegengenommen und dadurch von der Androhung 
der Vertragsauflösung Kenntnis erhalten hat. Das trifft 
aber hler unbestrittenermassen zu. W~shalb er die Annah-
me nicht ablehnte, ob aus Rechtsunkenntnis oder aus 
einem anderen Grunde, spielt demgegenüber keine Rolle. 
Keint!lsfalls ist die Rechtsauffassung der kantonalen In-
stanzen in dieser Frage willkürlich, utmoweniger als 
sie auch der Rechtslehre entspricht (OSER-SCHÖNENBER-
GER, Kommentar zu Art. 265 OR Nr. 10: «Macht der 
Vermieter von dieser Möglichkeit des Art. 282 SchKG 
Gebrauch, so ist der Erfolg der Androhung vom weiteren 
Schicksal der Betreibung unabhängig; Nichtfortsetzung, 
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Staatsrecht. 
Einstellung oder Aufhebung der Betreibung ändert nichts, 
so wenig wie die Erhebung einer Aberkennungsklage. ») 
Vgl. auch Nr. 34. -
Voir aussi n° 34. 
H. HANDELS- UND GEWERBEFREIHEIT 
LIBERTE DU COMMERCE ET' DE L'INDUSTRIE 
33. Arr~t du 15 ruai 1944 dans la cause A~biseher et eonsortlii 
contre Je eanton de J<"ribourg. 
Libert1 du comm:erce et, de l'indu.stri~: Les cantons ne peuvent 
obhger les COiffeurs a se mu,mr d lUle patente pour l'exercice 
independant de leur profession. 
Gewerbefreiheit. Die Kantone dürfen die Ausübung des Coiffeur-
gewerbes nicht von einer Polizeierlaubnis (Patent) abhängig 
machen. 
Liberttl di oommerciQ e d'industria: i cantoni non possono obbligare 
i parrucchieri a mu,nirsi d'u,na patente per l'esercizio indipen-
dente della loro professione. 
A. ,.----, Le 3 fevrier 1944, le Grand Conseil du canton 
de Fribourg, donnant suite a un vreu exprime par un 
certain nombre de maitres coiffeurs etablis dans le canton, 
a promulgue une loi' concernant 180 profession de maltre 
coiffeur, qui a ete publiee dans la Feuille officielle du 
canton de Fribourg; numero du 12 fevrier 1944. Cette 
loi oblige les maitres coiffeurs, c'est-a-dire les personnes 
qui exploitent a leur compte un salon de coiffure dans le 
canton de Fribourg a se munir d'une patente delivree 
par 180 Direction de l'interieur, Departement de l'industrie 
et du commerce (art. I et 2). Elle prevoit que, pour ohtenir 
la patente, le requerant doit : 
1. Etre une personne physique (art. 3), 
2. Etre titulaire du diplome federal de maitrise (art. 3), 
3. Avoir l'exercice des droits ciVils et civiques (art. 4:), 
Handels- lmd Gewerbefreiheit. N° 33. 
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4. N'avoir pas ete condamne pour delit grave et jouir 
d'une bonne reputation (art. 4), 
5. N'etre pas atteint d'une maladie comportant un 
danger pour le public. 
Les personnes qui,lors de l'entree en vigueur de la loi, 
exploitent, depuis moins de deux ans, un salon de coiffure 
sans avoir de diplome federal de maitrise doivent obtenir 
le diplome dansun delai de deux ans (art. 9). Lors du 
deces d'un maitre coiffeur, sa patente peut etre transferee 
a sa veuve a condition que celle-ci ait a son service une 
persOIine remplissant les conditions fixees pour l'obtention 
de la patente (art. 5). La loi prevoit en outre que le salon 
de coiffure doit satisfaire aux exigences de l'hygiene et 
que le salon a l'etage doit etre separe du logement et 
avoir une entree distincte (art. 6). 
B. -
Le 8 mars 1944, Aebischer, Bulliard, Florio, 
Geinoz, Jonin et Müller ont forme un recours de droit 
public contre la loi precitee, dont ils demandent l'annu-
lation pour violation des art. 31 et 4 CF notamment. 
Les l'ecourants argumentent en bref comme suit : 
La loi du 3 fevrier 1944 est contraire a I 'art. 31 CF 
dans presque toutes ses parties; en tout cas 'ses disposi-
tions vont au-dem de ce qui est admissible selon l'art. 
31 lit. e.11 resulte de l'art. 5, selon lequella patente d'un 
maitre coiffeur decede peut etre transferee a sa veuve, 
que cette patente constitue une veritable concession, ce 
qui n'est pas admissible du point de vue de l'art. 31. 
Mais' cette disposition est aussi vioIee si 1'0n considere la 
patente comme une simple autorisation de police, car 
l'autorisation ne peut etre exigee, selon l'art. 31 lit. e, 
que dans les cas ou l'exercice d'une profession donnee 
justifie une surveillance dans l'interet de 1'0rdre public 
ou pour empecher les procedes deloyaux propres a tromper 
le consommateur. Tel n'ast pas le cas de 180 profession 
de coiffeur, dont l'exercice n'a jamais donne lieu a des 
plaintes de cet ordre. 
Les differentes conditions auxquelles la loi 80 subordonne