bge · 76_III_21 · 1950-01-01 · de
BGE 76 III 21
Schuldbetreibung und Konkurs


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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N0 6.
stellen auf den jeweiligen Aufenthaltsort des Arrest-
schuldners (analog Art. 48 SchKG). Dieser ist jedoch
für den Gläubiger oft ebenfalls kaum feststellbar, wenn
die Wohnsitzverhältnisse unergründlich sind. Für den Ar-
restschuldner anderseits bedeutet der jeweilige Aufent-
haltsort ein mehr oder weniger zufälliges Moment. Die
Anknüpfung an den Wohnort des Drittschuldners ist da-
her für den Gläubiger vorteilhafter und für den Arrest-
schuldner (der im übrigen in derartigen Fällen keine be-
sondere Rücksichtnahme verdient) mindestens nicht nach-
teiliger als die Anknüpfung an den jeweiligen Aufenthalts-
ort dieses letztern.
Im vorliegenden Falle ergibt sich aus den Nachforschun-
gen des Arrestgläubigers und namentlich auch aus den
eigenen Vorbringen des Arrestschuldners, dass dessen
Wohnsitzverhältnisse im erwähnten Sinne undurchsichtig
sind. Der Arrestschuldner nennt mehrere Orte in der
Schweiz, zu denen er in nähern Beziehungen stehe (Mi-
nusio, Biel, Sutz bei Biel), hütet sich aber sorgsam, ein-
deutig zu sagen, wo er heute seinen Wohnsitz habe, oder
Angaben zu machen, die es erlauben würden, dem einen
oder andern der in Frage kommenden Orte den Vorzug
zu geben. Unter diesen Umständen besteht nach dem
Gesagten kein Grund, den am Wohnorte des Drittschuld-
ners in Zürich 8 erfolgten Arrestvollzug aufzuheben. Es
müsste bei dieser Massnahme sein Bewenden haben, selbst
wenn man annehmen wollte, das Betreibungsamt hätte
den Arrestbefehl nicht ohne weiteres auf Grund der ihm
damals (aus dem Betreibungsverfahren SchüpbachjThoe-
nen und aus den Mitteilungen des Rekurrenten) bekannten
Umstände, sondern erst nach Rückfrage bei der Arrest-
behörde oder nach Beschaffung weiterer Belege durch den
Gläubiger vollziehen dürfen. Der von der Vorinstanz an-
gezogene Fall BGE 64 III 127 ff. und der vorliegende
Fall unterscheiden sich dadurch, dass dort zweifelsfrei
feststand, dass der Arrestschuldner an dem im Arrest-
befehl angegebenen, vom Arrestort verschiedenen Orte
(
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SGhuldbetreibungs- und Konkursrecht. N0 7.
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wohnte, wogegen hier das Bestehen eines Wohnsitzes an
dem im Arrestbefehl genannten Orte dem Betreibungs-
amt von vornherein als mindestens zweifelhaft erscheinen
musste.
Hat der Arrestvollzug in Zürich 8 vor den Vorschriften
des Betreibungsrechts Bestand, so ergibt sich die Zu-
ständigkeit des Betreibungsamtes Zürich 8 zum Erlass des
Zahlungsbefehls ohne weiteres aus Art. 52 SchKG.
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer :
Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Ent-
scheid aufgehoben und die Beschwerde abgewiesen.
7. Auszug aus dem Entscheid vom 24. Januar 1950
i. S. Manser.
Betreibung für Miet- und Pachtzins. Hinfall des Retentionsbe-
schlages, wenn, bei ausdrücklicher Bestreitung auch des Reten-
tionsrechtes im Rechtsvorschlag, nur auf Anerkennung der
Forderung geklagt wird., Unwirksamkeit einer nachträglichen
Klageergänzung.
Art. 283/278 SchKG. Kreisschreiben Nr. 24 der SchKK vom
12. Juli 1909.
Poursuue pour loyers et fermages. L'inventaire cesse de produire
ses effets si le bailleur dont le droit de gage a 6M expressement
conteste se contente d'ouvrir action en reconnaissance de la
creance. TI n'est pas possible en pareil cas de compIeter ulM-
rieurement les conclusions de la demande.
Art. 283/278 LP. Circulaire de la Chambre des poursuites et des
faillites n° 24, du 12 juillet 1909.
ESf3Cuzione per pigioni e affitti. L'inventario cessa di produrre i
suoi effetti se il locatore, il cui diritto di ritenzione e stato
espressamente contestato, si limita a promuovere azione di
riconoscimento deI credito. Non e possibile in questo caso di
completare ulteriormente le conclusioni della domanda.
Art. 283/278 LEF. Circolare della Camera d'esecuzione e dei
fallimenti n° 24, deI 12 luglio 1909.
A U8 dem Tmbestand :
A. -
In der von Lehner gegen Manser auf Grund
eines Retentionsverzeichnisses angehobenen Betreibung

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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 7.
für Miet- oder Pachtzins schlug der Schuldner Recht vor,
und zwar bestritt er ausdrücklich sowohl die Forderung
wie auch das Retentionsrecht. Der Gläubiger verlangte
hierauf provisorische Rechtsöffnung für die Forderung.
Mit diesem Begehren abgewiesen, erhob er Klage auf
Zahlung von Miet- oder Pachtzins sowie von Schadenersatz.
B. -
Der Schuldner erachtete hierauf den Retentions-
beschlag als verwirkt, weil die Klage nur hinsichtlich der
Forderung, nicht auch hinsichtlich des Retentionsrechtes
erhoben worden sei. Er verlangte deshalb die Freigabe
der Retentionsgegenstände.
a. -
Vom Betreibungsamt Burgdorfabgewiesen, führte
der Schuldner Beschwerde. Gegen den die Beschwerde
.abweisenden Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde
vom 29. Dezember 1949 richtet sich der vorliegende
Rekurs, mit dem der Schuldner an der Beschwerde fest-
hält.
Aus den Erwägungen:
1. -
Durch die ausdrückliche Bestreitung des Pfand-
rechts neben der Forderung wahrt sich der Schuldner die
Möglichkeit der Erhebung von Einreden gegen das Pfand-
recht als solches, also auch für den Fall, dass die Forderung
zu Recht bestehen sollte. Gerade um dem Gläubiger eine
dahingehende Stellungnahme kund zu tun, ist er gehalten,
dies im Rechtsvorschlag ausdrücklich zu erklären. Sonst
würde angenommen, das Pfandrecht gelte (abgesehen von
den gegen die Forderung erhobenen Einreden) als aner-
kannt (vgl. die Anweisung im Formular des Zahlungs-
befehls für die Faustpfandbetreibung, entsprechend der
für die Grundpfandbetreibung geltenden Vorschrift von
Art. 85 Abs. 1 VZG). In der auf eine Retentionsurkunde
gemäss Art. 283 SchKG gestützten Betreibung auf Pfand-
verwertung für Miet- oder Pachtzins muss daher der
Gläubiger gegenüber einem solchen ausdrücklich auch ge-
gen das Retentionsrecht erhobenen Rechtsvorschlag sowohl
die Forderung wie auch das Retentionsrecht zur Geltung
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bringen. Mit einem bloss die Forderung zusprechenden
Urteil wäre die besondere Bestreitung des Retentions-
rechtes nicht entkräftet. Ein solches Urteil wäre also in
dieser Retentionsbetreibung nicht vollstreckbar. Die Ein-
rede des Rekurrenten, es fehle an einer auf Feststellung
des Retentionsrechtes gehenden Klage, ist somit erheblich.
Es ist ferner längst anerkannt, dass für die Prosequierung
eines Retentionsverzeichnisses für Miet- oder Pachtzins
die Vorschrift von Art. 283 Abs. 3 SchKG ihre Ergänzung
in der analogen Anwendung der für die Arrestprosequie-
TUllg geltenden Regeln von Art. 278 SchKG finden muss
{Kreisschreiben NI'. 24 der Schuldbetreibungs- und Kon-
kurs kammer des Bundesgerichtes vom 12. Juli 1909). Die
betreffenden Fristen sind bei einem ausdrücklich gegen
das Retentionsrecht erhobenen Rechtsvorschlag auch für
die Klage auf Feststellung dieses Rechtes zu beobachten.
Stellt freilich der Gläubiger vorerst ein Rechtsöffnungs-
begehren bloss für die Forderung (sei es, dass er nur für
diese einen die Rechtsöffnung rechtfertigenden Ausweis zu
haben glaubt, oder dass nach der Rechtsprechung des
betreffenden Kantons Rechtsöffnung keinesfalls für ein
Pfandrecht verlangt werden darf), so soll er aus praktischen
Gründen mit der Klage auf Feststellung des Retentions-
rechtes bis zur Erledigung des Rechtsöffnungsbegehrens
zuwarten können, ohne sich einerVerwirkungsfolge auszu-
setzen (BGE 62 III 7). Nach rechtskräftiger Abweisung
des Rechtsöffnungsbegehrens läuft aber die zehntägige
Prosequierungsfrist hinsichtlich beider Teile des Rechtsvor-
schlages. Wird sie auch nur im einen der beidenBestreitungs-
punkte versäumt, so fällt der Retentionsbeschlag dahin.
2. -
Die kantonale Aufsichtsbehörde möchte es dabei
nicht bewenden lassen. Sie weist auf die Möglichkeit einer
Klageänderung . nach Art. 94 der bernischen ZiviIprozess-
'Ürdnung hin. Danach stehe dem Gläubiger frei, im Laufe
des vorerst nur die Forderung betreffenden Prozesses ein
:zusätzliches Begehren hinsichtlich des Retentionsrechtes
noch zu stellen. Über die Zulässigkeit einer solchen Er-

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Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N° 8.
gänzung der Klage werde der Richter zu entscheiden haben.
Diesem sei auch die Entscheidung darüber vorzubehalten,
ob das nachträgliche, erst nach Ablauf der Prosequierungs-
frist gestellte Begehren den Retentionsbeschlag zu wahren
vermöge.
- Diese Betrachtungsweise ist jedoch mit dem Verwir-
kungscharakter der in Frage stehenden Prosequierungs-
fristen nicht vereinbar. Einem erst im Laufe des Prozesses
gestellten Begehren um Feststellung des Retentionsrechts
kann nicht rückwirkende Kraft auf den Beginn des nur
hinsichtlich der Forderung angehobenen Prozesses zu-
kommen. Hat freilich der Gläubiger binnen der Prosequie-
rungsfrist etwas zur gerichtlichen Geltendmachung in bei-
den Punkten vorgekehrt, und ist nur fraglich, ob er es in
prozessual wirksamer Weise getan habe, so hat darüber
der mit der Klage befasste Richter zu entscheiden. Ist
aber hinsichtlich des ausdrücklich bestrittenen Retentions-
rechtes binnen der Prosequierungsfrist nichts vorgekehrt
worden -
wovon die vorinstanzliche Entscheidung aus-
geht -, so ist der Retentionsbeschlag kraft Betreibungs-
rechtes dahingefallen. über die Einhaltung der Prose-
quierungsfristen zu wachen, ist Sache der Betreibungs-
behörden. Diese haben denn auch die Befugnis dazu immer
für sich in Anspruch genommen (vgl. BGE 62 III 9 oben~
75 TI! 76 Mitte).
8. Arret du 13 juin 1950 en la cause Vuilleumier.
Poursuite pour loyers DU jermages garantis par un droit de reten-
tion (art. 41 et 37 al. 2 LP, 272 sv. CO et 282 sv. LP).
Le bailleur, qui n'a pas requis un inventaire des biens soumis a,
son droit de retention, peut exercer pour son loyer une pour-
suite ordinaire par voie de saisie ou de faillite, sans que le debi·
teur puisse le contraindre a agir par la voie d'une poursuite eft
realisation de gage.
Il conserve cependant la possibiliM, dans des poursuites de tiers
contre le preneur, de rendre operant son droit de retention par'
la voie de la tieree opposition, mais a la eondition qu'H aban-
donne sa poursuite ordinaire.
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Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N0 8.
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Betreibung für Miet. und Pachtzins mit Retentionsrecht (Art. 41
und 378 SehKG, 272 ff. OR und 282 ff. SehKG).
Hat der Vermieter nicht die Aufnahme eines Retentionsverzeich-
nisses verlangt, so kann er für den Mietzins eine ordentliche
Betreibung auf Pfändung oder Konkurs anheben. Dem Schuld-
ner steht nieht zu, ihn solehenfalls auf den Weg einer Betreibung
auf Pfandverwertung zu verweisen.
Dabei ist dem Vermieter in Betreibungen Dritter gegen den Mieter
die Möglichkeit, gewahrt, sein Retentionsrecht durch Wider·
spruch (Art. 106·109 SchKG) zur Geltung zu bringen, jedoch
nur unter Aufgabe der ordentlichen Betreibung.
Esecuzione per pigioni e affitti garantiti da un diritto di ritenzione
(art. 41 e 37 cp. 2 LEF, 272 sgg. CO e 282 sgg. LEF).
Il loeatore, che non ha chiesto l'erezione dell'inventario degli
oggetti vincolati al diritto di ritenzione, pub promuovere per
l'affitto l'esecuzione in via ordinaria di pignoramento 0 di falli·
mento, senza che il debitore possa obbligarl0 ad agire in via
di realizzazione deI pegno.
Illocatore conserva tuttavia la possibilita, nelle esecuzioni di· terzi
contro illoeatore, di far valere il suo diritto di ritenzione in via
di rivendicazione (art. 106·109 LEF), ma alla condizione di
abbandonare l'esecuzione ordinaria.
...1. -
Selon contrat du 2 avrll1949, les socü~tes intimoos
ont loue a Maurice Vuilleumier et Jules Bippus, tous deux
responsables par moitie des obligations decoulant du con-
trat, des locaux sis a Bienne a destination de tea-room,
magasin et laboratoire. Le loyer annuel etait de 14 300 fr.,
payable d'avance par termes trimestriels de 3575 fr.
A la requisition des bailleresses, l'Office des poursuites
de NeuchateI a notifie a. Maurice Vuilleumier, domicilie
dans cette ville, un commandement de payer la somme de
4877 fr. 75. Ce commandement mentionne comme titre de
la creance le contrat de ball aloyer, mais il est con9u pour
la poursuite ordinaire par voie de saisie ou de faillite.
B. -
Vuilleumier aporte plainte a l'Autorite de sur-
veillance de Neuchatel en concluant a l'annulation du
commandement de payer. TI invoquait les art. 41 et 37
al. 2 LP pour demander d'etre poursuivi d'abord par voie
de realisation du gage constitue par des machines, des
meubles, etc.
L'Autorite inferieure de surveillance a rejete la plainte.
Elle a considere que le debiteur ne peut invoquer le « bene-
ficium excussionis realis» qu'en prouvant qu'll existe en