bge · 35_I_496 · 1909-06-22 · de
BGE 35 I 496
Öffentliches Recht


83. Entscheid vom 22. Juni 1909 in Sachen
Immobiliengenossenschaft „Röthel“.
Art. 41 Abs. 1 SchKG. Anwendbarkeit auf den Fall, wo das Pfand
von einem Dritten bestellt worden ist, wenn Pfandhaftung nicht bloss
subsidiär. — Garantieleistung des Zedenten oder Pfandsicherheit für
die abgetretene Forderung?
A. — Mit Vertrag vom 31. Oktober 1907 trat Architekt Scheyer
in Zürich IV der Immobiliengenossenschaft Zürich einen Schuld¬
brief von 250,000 Fr. zweiter Hypothek (neben einem solchen
von 500,000 Fr. erster Hypothek) ab, haftend auf dem Grund¬
eigentum der Rekurrentin, der Immobiliengenossenschaft „Röthel“
Dabei übergab Scheyer der Erwerberin des Schuldbriefes 150
Stück Anteilscheine der rekurrierenden Genossenschaft „zu Faust¬
pfand als Garantie für Eingang von Kapital und Zins“ und
ermächtigte die Erwerberin, während der Dauer des Faustpfand¬
rechts das Stimmrecht für diese Anteilscheine in der Generalver¬
sammlung der genannten Genossenschaft auszuüben. Die erwähnten
Anteilscheine sind vom Eigentümer Scheyer in der Folge an einen
Weill=Einstein veräußert worden.
Am 22. Januar 1909 erwirkte die Immobiliengenossenschaft
Zürich für den Jahreszins pro 1908 des zedierten Schuldbriefes
von 11,250 Fr. vom Betreibungsamt Zürich IV gegen die Re¬
kurrentin einen Zahlungsbefehl auf Pfändung oder Konkurs (Be¬
treibung Nr. 8619).
Hiegegen erhob die Rekurrentin Beschwerde, indem sie geltend
machte, die Konkursbetreibung sei unzulässig, solange die Gläubi¬
gerin nicht ihr Faustpfandrecht an den Anteilscheinen durch Be¬
treibung auf Pfandverwertung realisiert habe.
B. — Die erste Instanz hieß die Beschwerde gut. Die obere
kantonale Aufsichtsbehörde aber schützte den hiegegen erhobenen Re¬
kurs der Gläubigerin und erklärte die angehobene Betreibung als
zulässig.
Die Rekurrentin hat nunmehr ihre Beschwerde rechtzeitig an
das Bundesgericht weitergezogen. Die Rekursgegnerin, Immobi¬
liengenossenschaft Zürich, trägt auf Abweisung derselben an, wäh¬
rend die Vorinstanz erklärt, von Gegenbemerkungen zum Rekurse
abzusehen.
Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer zieht
in Erwägung:
1.— Mit Recht nimmt zunächst die Vorinstanz an, daß der von
der Rekurrentin angerufene Art. 41 Abs. 1 SchKG, wonach das
Pfand verwertet sein muß, bevor auf Pfändung oder Konkurs
betrieben werden kann, nicht schon deshalb unanwendbar sei, weil
die 150 Anteilscheine, an denen das behauptete Pfandrecht besteht,
einem Dritten gehören. Art. 41 Abs. 1 macht seinem Wortlaute
nach keinen Unterschied, ob das Pfand im Eigentum des Schuld¬
ners oder eines Dritten sich befinde, und es besteht dafür auch
kein innerer Grund. Wenn ein Dritter das Pfand bestellt, so tut
er dies in der Regel mit der Absicht, die Forderung auf die gleiche
Weise zu sichern, wie wenn der Schuldner selbst das Pfand be¬
stellte. Er muß sich daher die Verwertung des Pfandes stets dann
schon vor der Durchführung der Betreibung gegen den Schuldner
gefallen lassen, wenn nicht aus der besondern Natur des Pfand¬
vertrages sich ergibt, daß die Pfandhaftung zivilrechtlich nur als
eine subsidiäre, die vorherige Vollstreckung in das schuldnerische
Vermögen voraussetzende gewollt war. Insoweit läßt sich also die
frühere bundesrätliche Rechtsprechung über diese Frage (Archiv 2
Nr. 100 und 140) nicht aufrechthalten (s. auch Redaktionsbemer¬
kung zu Nr. 140 und Jaeger, Note 4 zu Art. 41).
2. — Beizustimmen ist auch der Auffassung des Vorentscheides,
daß hier in Wirklichkeit kein Faustpfand für die Forderung der
Rekursgegnerin bestellt, sondern daß als Bestandteil des Abtre¬
tungsvertrages eine Garantie übernommen worden ist, und zwar
in dem Sinne, daß die Gläubigerin, wenn sie mit der abgetreienen
Forderung zu Verlust kommen sollte, sich freilich nicht an das
ganze Vermögen des Abtreienden, wohl aber an die 150 Anteil¬
scheine als Pfand halten kann. Es handelt sich also nicht um
eine Interzession zu Gunsten des debitor cessus, sondern um
eine beschränkte Währschaft des Cedenten, derart, daß dieser nicht
mit seinem ganzen Vermögen haftet, sondern nur mit den 150
zu Pfand gegebenen Anteilscheinen (vergl. Stammler, Der

Garantievertrag, im Archiv für zivilistische Praxis 69 S. 45 und
46). Für diese Auffassung spricht deutlich der Wortlaut des Ab¬
tretungsvertrages, wonach der Zedent Scheyer die Anteilscheine
als „Garantie für Eingang von Kapital und Zins“ übergeben
hat. Anderseits beweist der Umstand, daß die Übergabe „zu Faust¬
pfand“ geschah, für die Ansicht der Rekurrentin nichts, da zwar
ein Faustpfand bestellt worden ist, aber eben nicht als Sicherheit
der abgetretenen Forderung. Daß die Bestellung im Sinne der
Rekurrentin gemeint gewesen sei, läßt sich auch nicht etwa aus
den Umständen schließen. Vielmehr ist anzunehmen, es sei dem
Abtretenden beim Abtretungsvertrage darum zu tun gewesen, die
Zessionarin durch Übernahme einer Haftbarkeit für den Eingang
der Forderung zu deren Erwerb zu bestimmen, nicht aber darum,
ein Nebenrecht für die abgetretene Forderung zum Vorteil der
Zesstonarin und des debitor cessus zu begründen. Endlich mag
noch auf die Bemerkung der Vorinstanz verwiesen werden, es komme
im Verkehr mit zürcherischen Schuldbriefen fehr häufig vor, daß
der Veräußerer ganz oder nur in beschränkter Weise eine „Ga¬
rantie“ zu übernehmen erkläre, und es handle sich jeweilen hier
um die Übernahme einer selbständigen Haftung des Veräußerers
und nicht um eine Interzession (vergl. Handelsrechtliche Entscheide
17 S. 113, 20 S. 122)
3. — Wären übrigens die Anteilscheine wirklich als Pfand für
die abgetretene Forderung dargegeben worden, so müßte dann der
Ausdruck „als Garantie für Eingang von Kapital und Zins“
dahin verstanden werden, daß die Pfandhaftung nur eine subsi¬
diäre sein solle, daß also der Gläubiger erst dann auf das Pfand
greifen könne, wenn nach Durchführung der Betreibung gegen
den Schuldner feststehe, daß die Forderung von diesem nicht oder
nicht voll einzubringen sei. Auch dann müßte also das Beschwerde¬
begehren, die angehobene Betreibung auf Konkurs als unzulässig
zu erklären, abgewiesen werden.
4. — Unstichhaltig ist der Einwand, den die Rekurrentin neben
der Berufung auf das Wort „Faustpfand“ im Vertrage haupt¬
sächlich noch geltend gemacht hat: daß nämlich eine solche Ga¬
rantie des Zedenten im vorliegenden Fall gar keinen praktischen
Wert gehabt habe, weil die die abgetretene Forderung sichernden
Unterpfänder das einzige Aktivum der schuldnerischen Genossen¬
schaft bilden, mit der Verwertung der Unterpfänder aber auch die
Genossenschaftsanteile keine weitere Deckung mehr bieten würden.
Diese behauptete Wertlosigkeit der Anteilscheine, die übrigens nach
den Ausführungen der Rekursgegnerin über diesen Punkt wohl
zu verneinen wäre, bestände unabhängig davon, wie die Titel recht¬
lich als Sicherheitsmittel zu Gunsten der Rekursgegnerin verwendet
worden sind: ob als Garantieleistung bei der Zession oder als
Pfandsicherheit für die abgetretene Forderung, und in letzterem Falle,
ob mit prinzipaler oder subsidiärer Haftung. In allen Fällen wäre
das praktische Ergebnis für die Gläubigerin das gleiche: die An¬
teilscheine böten ihr keine Deckung wegen der das ganze Gesell¬
schaftsvermögen voll belastenden Grundpfandschuld. Übrigens hat
bereits die Vorinstanz ausgeführt, daß die Garantieleistung — und
das gleiche gälte ebenfalls bei einer interzessionsweisen Pfanddar¬
gabe — für die Gläubigerin laut dem Vertrage noch eine indirekte
Bedeutung besitzt, indem sie ihr das Stimmrecht in den Versamm¬
lungen der schuldnerischen Genossenschaft und damit einen Einfluß
auf deren Geschäftsgebahren verschafft hat.
Demnach hat die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer
erkannt:
Der Rekurs wird abgewiesen.