bge · 61_II_228 · 1936-09-25 · de
BGE 61 II 228
Zivilrecht


228 
Obligationenrecht. N° 53. 
une condition aecessaire de leur validite. Cette regle ne 
s'applique tou~fois qu'aux conventions relatives aux effets 
economiques du divorce (dans l'arret Reber susmentionne~ 
il s'agissait precisement d'une convention semblable) et non 
a celles qui modifient sur des points importants les mesures 
prises par le juge du divorce en ce qui concerne l' exercice 
de la puissance paternelle et les relations personnelles entre 
parents et enfants. Dans ce cas, l'interet de ces derniers 
exige le maintien du contröle judiciaire. La ratification 
du juge est done indispensable a la validite des conventions 
relatives a ees questions. En l'espece il n'est pas douteux 
que la convention dont la ratification est demandee modifie 
les mesures prises par le juge du divorce en ce qui concerne 
J'exercice de la puissance paternelle et les relations du pere 
et de l'enfant. Elle laisse, il est vrai, subsister en principe 
la puissance paternelle du pere, auquel le juge du divorce 
l'avait attribuee, mais elle prevoit la renoneiation du re-
eourant a des elements importants de ootte puifsance, tels 
que la garde, l'entretien, l'instruction et l'education de 
l'enfant, qu'il confie a la grand'mere maternelle de cette 
derniere en ne reservant sur ces points au pere que certains 
droits strietement definis. La ratification du juge est done 
indispensable a la validite de ootte convention. 
H. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
53. Auszug aus dem Urteil der L Zivilabteilung 
vom 25. September 1936 i. S. We1ll gegen Dr E. und Frau S. 
H a f t bar k e i t 
der G e seIl s c h a f t s 0 r g a n e gegen-
über den Glä.ubigern der Gesellschaft. Art. 674 0&. Voraus-
setzung ist eine a b sie h t 1 ich e Schädigung (Erw. 1). 
Art. 674 schliesst die Haftbarkeit aus Art. 41 0& nicht aus (Erw. 2). 
Obligationenrecht. No 63. 
229 
Grundsätze für die Sc h ade n sb e r e 0 h nun g 
bei uner-
laubter Handlung, begangen durch absichtliohe Täuschung 
(Erw.3). 
Bemessung des Ersatzes naoh Art. 43 und 44 0& 
(Erw.4). 
Aus dem Tatbestand: 
A. '- Im Frühjahr 1926 wurde die Metallhütte P ... A.-G. 
gegründet. Zweck des Unternehmens war die Verwertung 
und Verarbeitung von Metallrückständen und Altmetall 
nach besonderen Verfahren, die von der Firma Querner & 
Francke, der Vorgängerin der A.-G., in diese eingebracht 
wurden. Einziges VerwaltungsratsmitgIied war Rechts-
anwalt E., der Vater der beiden heutigen Beklagten, die 
nach dessen Tod in den ursprünglich gegen ihn angehobe-
nen Prozess eintraten. 
Im Oktober 1927 trat der Kläger auf Grund eines von 
den Aktionären Kiefer und Ludwig erlassenen Zeitungs-
inserats, in welchem Kapital für ein neues Unternehmen 
der Metallbranche gesucht wurde, mit der A.-G. in Unter-
handlungen; diese wurden auf Seiten der Gesellschaft 
zunächst von Kiefer und Ludwig, später aueh von E. 
geführt, der dann allerdings vom 20. Dezember 1927 an 
krank war und den Verhandlungen nicht mehr beiwohnte, 
sondern lediglich den in der Folge am 2. Januar 1928 
abgeschlossenen Darlehensvertrag unterzeichnete. 
Danach gewährte der Kläger der Gesellschaft ein Dar-
lehen von 100,000 Fr., das später unter gewissen Umstän-
den in Aktienkapital umgewandelt werden sollte. Als 
Sicherheit trat ihm die A.-G. Kundenguthaben im Gesamt-
betrag von 125,000 Fr. ab ; ausserdem übernahmen Kiefer 
und LudWig die AusfaIlbiirgschaft für den Betrag, für den 
der Kläger «nach Durchführung einer Zwangs betreibung 
gegen die A.-G. » zu Verlust kommen sollte. 
Dem Vertrag lagen ausser den mündlichen Auskünften, 
die dem Kläger im Laufe der Verhandlungen gemacht wur~ 
den, die folgenden, dem Kläger übergebenen Dokument-e 
zugrunde: 
230 
Obligationenrecht. N° 53. 
a) Die Bilant und die Gewinn- und Verlustrechnung 
der Gesellschaft, auf Ende 1926, die einen Verlust von rund 
56,000 Fr. erzeigten; 
b) Ein Vermögensstatus per 1. September 1927, der 
einen Aktivenüberschuss von rund 7000 Fr. auswies; 
c) Ein vom Aktionär Ludwig unterzeichnetes Expose 
vom 2. Oktober 1927 betreffend die Erhöhung des Aktien-
kapitals, sowie ein Nachtrag hiezu vom ll. November 
1927, in denen im Wesentlichen ausgeführt wurde, dass 
bis dahin zwar infolge des geringen Umsatzes einerseits und 
der durch teure Kredite und ungenügende maschinelle 
Einrichtungen verursachten abnormal hohen Unkosten 
anderseits kein Reingewinn habe erzielt werden können, 
dass aber bei Ausschaltung dieser Faktoren mit einer 
guten Rendite gerechnet werden dürfe. 
Die Darlehenssumme von 100,000 Fr. wurde vom Kläger 
3m 3. Januar 1928 einbezahlt. 
Am 7. Januar 1928 trat anstelle des Ende September 
1927 verstorbenen Direktors Francke, von dem die durch 
die Gesellschaft verwerteten Verfahren stammten, Inge-
nieur Klinger als technischer Mitarbeiter. Dieser kam auf 
Grund seiner Untersuchungen bis Ende JanuarjMitte 
Februar 1928 zum Schlusse, dass die Verfahren Franckes 
wertlos und die vorhandenen technischen Einrichtungen 
unbrauchbar seien. 
Die Ende Januar 1928 aufgestellte Bilanz auf Ende De-
zember 1927 ergab einen buchmässigen Verlust von 
391,000 Fr., und eine Verkehrsbilanz per 14. Februar 1928 
einen solchen von 434,000 Fr. Mit Rücksicht hierauf 
meldete E. den Konkurs der Gesellschaft an, der am 
2. März 1928 eröffnet wurde. In der Folge gerieten auch 
die Firma Kiefer & Ludwig, sowie deren beide Teilhaber 
persönlich in Konkurs. 
Der Kläger meldete seine Darlehensf6rderung von 
100,000 Fr. nebst Zinsen in den sämtlichen Konkursen an. 
Der Verlust, der sich für ihn nach Abzug der erhaltenen 
Konkursdividenden und des Erlöses aus den abgetretenen 
ObIigationenrecht. No 53. 
231 
Forderungen ergab, beläuft sich unbestrittenermassen auf : 
a) eine Kapitalforderung von 60,150 Fr. 75 Cts. nebst 
5 % Zins seit 15. August 1931 ; 
b) eine Zinsforderung bis 15. August 1931 von 11,622 Fr. 
65 Cts. 
B. -
Mit Klage vom 29. November 1928 hat der Kläger 
E. als einzigen Verwaltungsrat der A.-G. auf Bezahlung 
von 69,457 Fr. 55 Cts. nebst 7 % Zins seit 2. März 1928 als 
Ersatz des ihm erwachsenen Schadens belangt. Zur Be-
gründung seiner Klage hat er im wesentlichen geltend 
gemacht, dass E. ihm durch die Vorlage inhaltlich un-
richtiger Dokumente im Bewusstsein von deren Unrich-
tigkeit die wahre Lage der Gesellschaft verschleiert und 
ihn so zur Gewährung des Darlehens veranlasst habe. 
Durch dieses Verhalten habe E. die ihm als Verwaltungsrat 
obliegenden Verwaltungs- und Aufsichtspflichten absicht-
lich verletzt und hafte ihm daher gemäss Art. 674 OR für 
den hiedurch verursachten Schaden, und ferner hafte er 
ihm auf Grund von Art. 41 ff. OR, da in der Täuschung 
beim Ab&chluss des Darlehensvertrages eine unerlaubte 
. Handlung liege. 
Der Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt. 
O. -
..... 
D. -
Das Obergericht des Kantons Zürich hat mit· 
Urteil vom 22. Dezember 1934 die Beklagten solidarisch 
verpflichtet, dem Kläger 30,075 Fr. 38 Cts. nebst 5 % Zins 
seit 15. August 1931, sowie 5811 Fr. 33 Cts. zu bezahlen. 
Es hat eine Haftung E.'s aus Art. 674 OR mit der VOI'-
instanz verneint, dagegen eine solche aus Art. 41 OR 
zufolge absichtlicher Täuschung bejaht, immerhin unter 
Annahme eines erheblichen Mitverschuldens des Klägers, 
das zusammen mit der spekulativen Natur des Geschäftes 
eine Ermässigung der Ersatzpflicht um 50 % rechtfertige. 
Dem Entscheid liegt die tatsächliche Feststellung zu 
Grunde, dass der Status vom 1. September 1927 insofern 
unrichtig war, als sich die in ihm enthaltenen Zahlen nicht 
mit denjenigen deckten, die sich auf diesen Zeitpunkt aus 
232 
Obligationenrecht. N<> 53. 
den Büchern der A.-G. ergaben. Nach diesen wurde 
nämlich im Jahre 1927 kein Reingewinn erzieH, sondern 
es ergab sich ein Verlust von rund 103,000 Fr., womit sich 
der Gesamtverlust einschliesslich des Verlustes von 56,000 
Franken per Ende 1926 aufrund 159,000 Fr. beliet". Dieser 
Verlust wurde dann aber bei der Aufstellung des Status 
dadurch zum Verschwinden gebraoht, dass das Debitoren-
konto durch Abtretu:r:g eines Teils der Ausnützungsrechte 
der Franckeschen Verfahren an die Firma Kiefer & Ludwig 
von 13,000 Fr. um 60,000 Fr. auf 73,000 Fr. erhöht und 
der Wert der Anlagen von 62,000 Fr. auf 169,000 Fr. 
hinaufgesetzt wurde. Ob diese Massnahmen, insbesondere 
die Aufwertung der Aktiven, sachlich gerechtfertigt waren, 
steht nicht fest. Erwiesen ist jedoch, dass E. sowohl von 
der Tatsache wie vom Umfang der Niohtübereinstimmung 
des Status mit den Büchern Kenntnis hatte, dem Kläger 
aber von diesem Umstand keine Mitteilung machte. 
E. -
Gegen das Urteil des Obergeriohts haben beide 
Parteien die Berufung an das Bundesgerich t ergriffen. Der 
Kläger hat die Gutheissung der Klage im Eetrage von 
60,150 Fr. 75 Cts. nebst 5 % Zins seit 15. August 1931, 
sowie von 11,622 Fr. 65 Cts. beantragt. 
Die Beklagten haben um gänzliche Abweisung der Klage 
ersucht. 
Aus den Erwägungen: 
1. -
Eine Haftbarkeit E.'s auf Grund von Art. 674 OR 
ist mit den beiden VOTInstanzen zu verneinen. Zwar gibt 
diese Bestimmung nach der ständigen Rechtsprechung des 
Bundesgerichts dem Gesellschaftsgläubiger nicht nur einen 
Ersatzanspruoh für den sogenannten sekundären Schaden, 
den er nur indirekt erleidet dadurch, dass durch die Hand-
lungen der Gesellschaftsorgane das Gesellschaftsvermögen 
geschädigt wird, sondern auch für den sog. primären, ihm 
durch die Gesellschaftsorgane unmittelbar zugefügten 
Schaden, wie er im vorliegenden Fall vom Kläger geltend 
gemacht wird (BGE 23. II 1071 ; 4911 245). Art. 674 OR 
Obligationenrecht. No 53. 
233 
setzt nun aber weiter voraus, dass das belangte Gesell-
schaftsorgan eine ihm obliegende Verwaltungs- oder Auf-
sichtspflicht a b sie h t I ich verletzt habe, und zwar 
muss nach allgemein anerkannter Auffassung die Absicht 
auch die Zufügung eines Schadens mitumfassen (BGE 46 II 
S. 453 f. ; 49 II 246 f. ; BACHMANN, Anm. 2 zu Art. 674 OR 
in Verbindung mit Anm. 5 zu Art. 671 OR). Danach 
müsste E. also, als er der Aushändigung des inhaltlich 
unrichtigen Status an den Kläger zustimmte, nicht nur 
dessen Unrichtigkeit gekannt haben, sondern er hätte 
dabei zum mindesten im Sinne des dolus eventualis die 
Möglichkeit einer Schädigung des Klägers als wahrschein-
lich voraussehen und sie damit für den Fall ihres Eintrittes 
in Kauf nehmen müssen. Für eine derartige Schädigungs-
absicht E.'s bestehen jedoch keine genügenden Anhalts-
punkte. Es ist gegenteils anzunehmen, dass er, wie die 
übrigen Beteiligten und auch der Kläger selber, im Ver-
trauen auf die praktische Verwertbarkeit der Franckeschen 
Verfahren davon überzeugt war, dass mit der Beschaffung 
neuer Betriebsmittel und der dadurch ermöglichten Aus-
schaltung der in den Exposes genannten Verlustquellen 
eine Rendite mit Sicherheit zu erwarten sei. 
2. -
Nun regelt aber Art. 674 OR die Verantwortlichkeit 
der Mitglieder von Gesellschaftsorganen gegenüber den 
Gläubigern der Gesellschaft nicht abschliessend, sondern 
daneben kann auoh ohne Verletzung einer besonderen 
Verwaltungs-und Aufsichtspflicht eine Haftbarkeit der 
genannten Personen nach Art. 41 H. OR für rechtswidriges 
Verhalten in ihrer geschäftlichen Tätigkeit platzgreifen 
(BGE 23 II S. 1071 ; GUHL, OR S. 294 f.). Die Vorinstanz 
hat im vorliegenden Fall eine Haftbarkeit E.'s llDter die-
sem Gesichtspunkte bejaht, weil er den Kläger durch die 
Vor1egung des inhaltlich unwahren Status absichtlich 
getäuscht habe. Sofern die letztere Annahme der Vorin-
stanz zutrifft, so ist die grundsätzliche Ersatzpflicht E.'s 
ohne weiteres gegeben ; denn eine absichtliche Täuschung 
stellt in der Tat gleichzeitig eine unerlaubte Handlung im 
234 
Obligationenreeht. No 53. 
Sinne von Art. 41 OR dar, für deren Folgen der Täusohende 
einzustehen ha~, ohne Rücksicht darauf, ob er selber Ver-
tragspartei ist 'oder nicht. Im vorliegenden Falle hätte 
überdies E. als Organ der A.-G. gehandelt, was ihn nach 
Art. 55 Abs. 3 ZGB neben der Gesellschaft persönlich 
verpflichten würde. 
Am Vorliegen einer absichtlichen Täuschung des Klä-
gers durch E. kann nun nicht gezweifelt werden. (Was 
näher ausgeführt wird.) 
3. -
Steht mithin das Vorliegen einer unerlaubten 
Handlung E.'s in der Form der absicht1ichen Täuschung 
des Klägers fest, so fragt sich, welcher Schaden dem Kläger 
daraus erwachsen ist und in welchem Umfang er hiefür 
einen Ersatzanspruch hat. 
Was die Sohadenshähe anbelangt, so erstreckt sich bei 
absichtlicher Täuschung die Ersatzpflicht unter dem Ge-
sichtspunkt der unerlaubten Handlung nach allgemein 
anerkannter Auffassung nur auf jenen Schaden, der nicht 
durch die Geltendmachung der einseitigen Unverbindlich-
keit des Vertrages beseitigt werden kann, also nicht auf 
den Schaden, der dem Getäuschten aus dem Abschluss 
des Vertrages überhaupt, d. h. aus dessen Genehmigung 
und Erfüllung, erwächst (BGE 47 II S. 186 ff. ; OSER-
SCHÖNENBERGER, Anm. 31 ff. zu Art. 31 OR ; VON TUHR, 
OR S. 277 f.). 
Dieser Grundsatz wird an sich auch für den Fall aner-
kannt werden müssen, dass der Täuschende zwar nicht 
Vertragspartei, aber Organ derselben ist. Denn auch in 
diesem Falle besteht die Möglichkeit der Anfechtung des 
Vertrages, da ja das Organ nicht als « Dritter» im Sinne 
von Art. 28 OR zu betrachten ist, sondern sein Verhalten 
der Vertragspartei zugerechnet wird. 
Hier hat der Kläger nun allerdings den Vertrag nicht 
angefochten, sondern e1-' hat ihn durch die Anmeldung sei-
nes Anspruches auf vertragsgemässe Rückzahlung der 
Darlehenssumme nebst Verzugszinsen im Konkurse der 
(I~ellschaft, sowie durch die Belangung der Bürgen und 
Obligationenrecht. No 53. 
235 
die Verwertung der Pfänder genehmigt. Gemäss den oben 
gemachten Ausführungen wäre es ihm daher verwehrt, den 
Ausfall gegenüber dem Urheber der Täuschung als Scha-
den nach Art. 41 OR geltend zu machen, da es sich hiebei 
eben um einen Schaden aus der Genehmigung und Er-
füllung des Vertrages handelt. Allein dieser Grundsatz 
gilt nic~t ausnahmslos. Die Genehmigung des Vertrages 
s~eht :nelmehr der Geltendmachung desjenigen Schadens 
mcht 1m Wege, der auch bei Anfechtung entstanden wäre 
(VON TUHR, OR S. 278), und diese Voraussetzung ist hier 
erfüllt: Hätte der Kläger den Vertrag angefochten und 
demgemäss seine Forderung auf Rückerstattung der Dar-
lehenssumme von 100,000 Fr. im Konkurs der Gesellschaft 
angemeldet, so hätte er hiefür die Konkursdividende von 
zirka 5 %, also zirka 5000 Fr., erhalten, während die ver-
bleibenden 95,000 Fr. den Schaden gebildet hätten, für 
den er gegen E. als den direkten Urheber der Täuschung 
hätte vorgehen können. Wenn nun der Kläger durch die 
Genehmigung des Vertrages, die erst die Inanspruchnahme 
der vertraglichen Sicherheiten ermöglichte, den ihm er-
wachsenden Scnaden ganz bedeutend vermindert hat! so 
kann zum mindesten derjenige, der ihm für diesen Schaden 
grundsätzlich ersatzpflichtig ist, daraus nichts für die 
Bestreitung seiner Ersatzpflicht ableiten. Die Beklagten 
haben denn auch keine solche Einrede erhoben ; sie aner-
kennen vielmehr, dass der Schaden des Klägers sich auf 
die von ihm im Berufungsbegehren genannten Beträge 
belaufe. 
4. -
In der Frage der Bemessung des Ersatzanspruchs 
des Klägers ist zunächst der Vorinstanz darin beizupflich-
ten, dass das Vorliegen einer vorsätzlichen Schadensverur-
sachung durch E. die Ermässigung der Ersatzpflicht nach 
~: 44 Absatz 2 OR -
Versetzung des Ersatzpflichtigen 
m eme Notlage -
ausschliesst. Dass von einem Verschul-
den der heutigen Beklagten, die ja nur als Erben des ur-
sprünglichen Ersatzpflichtigen haften, nicht die Rede sein 
kann, ist für die Frage der Anwendbarkeit der erwähnten 
236 
Obligationenrecht. N° 53. 
Bestimmung unerheblich; denn die Beklagten nehmen 
zufolge der A1,mahme der Erbschaft die Rechtsstellung 
des Erblassers ein und haben dessen Verschulden, das allein 
massgebend ist, zu vertreten. Wenn für sie für den Fall 
des Unterliegens im Prozess tatsächlich die Gefahr einer 
Notlage bestand, so hätten sie diese Gefahr durch das Be-
gehren der amtlichen Liquidation der Erbschaft abwenden 
können; dann wäre nämlich der Prozess auf Wunsch der 
Beklagten, also der sämtlichen Erben, durch die Erbmasse 
weitergeführt worden, ohne dass eine persönliche Haftung 
der Erben eingetreten wäre (STRÄULI, Kommentar zur 
Zürcher ZPO von 1913, § 49 Absatz 3, Anm. 5 d). Ob 
tatsächlich die Gefahr einer Notlage bestehe, wie die 
Beklagten schon vor der Vorinstanz und auch heute wieder 
behauptet haben, ist daher von der Vorinstanz mit Recht 
offengelassen worden. 
Dagegen steht die vorsätzliche Schadensverursachung 
E.'s entgegen der vom Kläger unter Berufung auf von Tuhr, 
OR S. 87, vertretenen Auffassung einer Berücksichtigung 
des Mitverschuldens des Klägers nach Art. 44 Abs. 1 OR 
nicht im Wege ; aus dem Gesetze kann keineswegs heraus-
gelesen werden, dass ein Mitverschulden des Geschädigten 
nur bei leichter Fahrlässigkeit des Täters zu berücksich-
tigen sei (OSER-SCHÖNENBERGER, Anm. 16 zu Art. 440R). 
Dass dem KJäger das Ausserachtlassen der gebotenen 
Sorgfalt, bei deren Beobachtung er nach den Ausführungen 
der Expertise aus den Büchern der Gesellschaft den wahren 
Sachverhalt hätte erkennen können, als Mitverschulden 
anzurechnen ist, darf ohne Bedenken mit der Vorinstanz 
angenommen werden. 
Ebenso ist der Vorinstanz darin beizupflichten, dass 
das bei dem Geschäft eine bedeutende Rolle spielende spe-
kulative lIoment. eine weitere Herabsetzung der Ent-
schädigungssumme unter dem Gesichtspunkt des Art. 43 
OR rechtfertige. Der Kläger musste als erfahrener Kauf-
mann wissen, dass bei neuen Industriezweigen im allge-
meinen und bei der Verwertung neuer Verfahren ganz be-
sonders im Anfangsstadium erfahrungsgemäss mit allerlei 
Obligationenrecht. No 53. 
237 
Enttäuschungen und Rückschlägen zu rechnen sei, wie 
ihm denn auch bekannt war, dass das Unternehmen bis 
anhin mit erheblichen Verlusten gearbeitet hatte. Unter 
diesen Umständen musste er sich, obwohl ihm versichert 
wurde, dass das Anfangsstadium mit seinen Verlusten 
überwunden sei, doch darüber klar sein, dass ein gewlEses 
Verlustrisiko auch weiterhin bestehe ; dieses nahm er mit 
dem Abschluss des Vertrages in Kauf und kann es nun nicht 
nachträglich im vollen Umfang auf E. abwälzen. 
Schon diese bei den Momente allein würden eine Reduk-
tion von mehr als 50 %, wie die Voriru.tanz sie als ange-
messen betrachtet hat, rechtfertigen. Nun kommt über-
dies noch hinzu, was die Vorinstanz ausser Acht gelassen 
hat, dass E. zur Zeit der Vertragsverhandlungen und des 
Vertragsabschlusses kr a n k war. Zufolge dieses Um-
standes war seine Widerstandskraft gegenüber der Ver-
suchung, durch die Verwendung des unrichtigen Status 
die für die A.-G. unumgänglich notwendigen Geldmittel zu 
beschaffen, ganz €rheblich herabgemindert ; dies lässt sein 
Verhalten, wenn auch dadurch die Schuldform des Vor-
satzes an sich nicht beseitigt wird, in einem wesentlich 
milderen Lichte erscheinen und ist ebenfalls als Reduk-
tionsgrund im Sinne von Art. 43 OR zu würdigen. 
In Anbetracht all der genannten Umstände ist daher die 
Ermässigung des Schadenersatzanspruchs des Klägers auf 
die runde Summe von 20,000 Fr. nebst 5 % Zins seit 
Klageerhebung am Platze. 
Demnach erke:nnt das Burulesgericht : 
Die Berufung des Klägers wird abgewiesen. 
Die Berufung der Beklagten wird in dem Sinne gutge-
heissen, dass das Urteil des Obergerichts des Kantons 
Zürich vom 22. Dezember 1934 aufgehoben wird und die 
Beklagten unter Solidarhaft verpflichtet werden, dem 
Kläger den Betrag von 20,000 Fr. nebst 5 % Zins seit 
Klageerhebung zu bezahlen.