bge · 40_II_283 · 1914-05-02 · de
BGE 40 II 283
Zivilrecht


282 
Obligationenrecht. N° 49. 
les exces de vitesse auxquels se livrerait le defendeur et, 
une fois dans la voiture, il ne dependait plus de lui de les 
empecher. Ilne serait des lors pas equitable de liberer de 
toute responsabi.ite le defendeur qui a joue le röle decisif 
et dont Ia faute revet un caractere d'exceptionnelle 
gravite. Mais il n'en reste pas moins que Trottet s'est 
tres imprudemment expose a un danger qu'il ne tenait 
qu'a lui d'eviter. Dans le calcul de !'indemnite la Cour a 
pris en consideration cette imprudence, mais elle ne lui 
a pas attribue une importance suffisante. Il convient de 
reduire de ce chef plus qu'elle ne l'a fait !'indemnite et 
de.la fixer a la moitie environ du montant du domrnage, 
SOlt a 7500 fr. Par contre, c'est a tort et contrairement au 
principe consacre par la jurisprudence que l'instance can-
tonale a ornis de faire .courir des l.e jour du deces les inte-
rets sur l'indemnite allouee. 
Par ces motifs, 
le Tribunal federaJ 
prononce: 
Le recours principaI est partiellement admis et l' am~t 
attaque est reforme en ce sens que l'indemnite est fixee a 
7500 fr. avec interet a 5 % des'le 15 jui1let 1912. 
Le recours par voie de jonction est ecarte. 
Markenschutz. No 50. 
283 
VI. MARKENSCHUTZ 
PROTECTION DES MARQUES DE FillRIQUE 
50. Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. Mai 1914 i. S. 
Liechty & Oie, Beklagte, gegen A..-G. Papierfabrik Biberist, 
Klägerin. 
M Sc h G. Eintragung zweier verschiedener Marken unter 
einer Nummer. Verhältnis der Schutzansprüche aus zwei 
ähnlichen Marken eines Berechtigten. Möglichkeit der Ver-
wechslung zwischen dem Markenbilde eines F u c h ses und 
dem eines Bibers. Bedeutung der assoziativen Anpas-
su ng des Erinnerungsbildes einer Marke an den Sinnesein-
druck der andern. Verwendung einer Marke als Was s er-
zeichen. Art. 34 MSchG: Es besteht kein Anspruch 
gegen den Inhaber einer nachgeahmten Marke auf persön-
liche Bewirkung ihrer Löschung. 
1. - Die Klägerin. die Aktiengesellschaft Papierfabrik 
Biberist, hat am 19. Oktober 1888 die Marke N° 2449 
beim eidg. Patentamt für geistiges Eigentum hinterlegt, 
mit der Angabe, dass sie bestimmt sei zur Bezeichnung 
ihrer sämtlichen Papierfabrikate * in Form von Wasser-
zeichen sowohl als zur Bezeichnung deren äusserlicher 
Verpackung und Ausstattung I). Die Anmeldung und 
Hinterlegung betraf zwei unter der genannten Nummer 
vereinigte Markenbilder : ein Druckbild, das in kreisför-
miger Umrahmung einen Biber darstellt, der auf einem 
von Schilf und Gestrüpp umgebenen Ufervorsprung eines 
Gewässers kauert; und sodann ein vVasserzeichenbild, 
das nur die Konturen eines Bibers und der Felsplatte 
oder Eisscholle widergibt, worauf er sich, im Profil von 
links nach rechts gerichtet, in Ruhestellung befindet. 
Eingetragen wurden diese Markenbilder am 20. Oktober 
1888. Vor Ablauf der Schutzfrist, am 14. Februar 1908, 
wurde die Eintragung unter N° 23,335 erneuert. 
284 
Markenschutz. N° 50. 
Die Beklagte Firma, J. G. Liechti & Cie hat am 5. De-
zember 1912 die Marke N° 32,369, bestimmt zur Bezeich-
nung von Papieren oder ihrer Verpackung, beim eidg. 
Amt eintragen lassen. Das Markenbild enthält die Kon-
turen eines Fuchses, der ebenfalls im Profil von links 
nach rechts gerichtet dargestellt ist und sich in schlei-
chender Stellung auf einer Felsplatte befindet. Die Marke 
wird im besondern auch als Wasserzeichen von Papieren 
verwendet. 
In dieser Marke erblickt die Klägerin eine Nachahmung 
der ihrigen und sie hat deshalb im nunmehrigen Prozesse 
die Begehren gestellt: 1. Der Beklagten sei die Benutzung 
der Marke N° 32,369 zu untersagen. 11. Sie sei zu ver-
pflichten, die Löschung dieser Marke herbeizuführen. 
111. (Betrifft eine fallengelassene Schadenersatzforderung.) 
IV. Das Urteil sei im Schweizerischen Handelsamtsblatt 
auf Kosten der Beklagten zu veröffentlichen. V. Die Be-
klagte sei zur Tragung der ordentlichen und ausseror-
dentlichen Prozesskosten zu verurteilen. 
Durch Urteil vom 13. Februar 1914 hat die Vorinstanz 
die angefochtene Marke als nichtig erklärt und der Be-
klagten deren weitere Verwendung untersagt, im übrigen 
aber die Klage abgewiesen. 
2. -
Sowohl die - auf gänzliche Abweisung der Klage 
gerichtete -
Berufung als die Anschlussberufung, die 
sich gegen die Dispositive 11, IV und V des angefochte-
nen Vorentscheides wendet; ist zulässig ..•.. 
3. -
In der Sache selbst ist davon auszugehen, dass 
beide von der Klägerin im Jahre 1888 hinterlegten Ab-
bildungen des Bibers Markenrechtsschutz geniessen, so-
wohl das in vollständiger Zeichnung, mit landschaftlichem 
Beiwerk ausgeführte und zum Aufdruck bestimmte Bild, 
als das nur in den Konturen dargestellte und als Wasser-
zeichen dienende. Wenn auch beide Bilder unter einer 
einheitlichen Nummer vereinigt sind, so ist doch hinsicht-
lich eines jeden für sich den Anforderungen an eine 
Markenschutz. No 50. 
285 
gültig hinterlegte und eingetragene Fabrikmarke genügt 
worden. 
Ob die Beklagte durch den Gebrauch des angefochte-
nen Warenzeichens in die Markenrechte der Klägerin 
eingreife, ist vor allem in Hinsicht auf die klägerische 
Wasserzeichenmarke zu prüfen. Denn die andere, 
für den Aufdruck bestimmte Marke unterscheidet sich 
zweifellos in grösserem Masse von der der Beklagten und 
in Beziehung auf diese andere kann also die Beklagte 
dann keine Markenrechtsverletzung begangen haben, 
wenn sie es auch nicht inbetreff des Wasserzeichens getan 
hat. Ist umgekehrt die Klägerin in ihrem Rechte am 
Wasserzeichen verletzt worden, so genügt das zur Nich-
tigerklärung der angefochtenen Marke und es braucht 
dann nicht mehr geprüft zu werden, ob deren Verwen-
dung auch in das andere Markenrecht der Klägerin ein-
greife. 
4. - Vom Biberwasserzeichen der Klägerin unter-
scheidet sich nun in der Tat das Fuchsbild der Be-
klagten nicht hinreichend, um neben ihm als gültige 
Marke bestehen zu können. 
Freilich hat man es mit der figürlichen Darstellung 
zweier verschiedener Tiere zu tun, die beide durch cha-
rakteristische Formmerkmale erheblich voneinander ab-
weichen, sowohl was die einzelnen Körperteile als was 
den daraus sich ergebenden Gesamteindruck der Körper-
gestalt anlangt. Und ferner trägt zur Vermeidung der 
Verwechslung der Marken noch bei, dass auch die Vor-
stellungen, die durch die Betrachtung der beiden Bild-
formen ausgelöst werden, sich voneinander unterscheiden: 
\Ver sich beim Ansehen bewusst wird, dass die eine Marke 
einen Biber, die andere einen Fuchs darstellt, bei dem 
werden von selbst auch Vorstellungen über die jeder 
dieser Tierarten zukommenden zoologischen Eigentüm-
lichkeiten wachgerufen. Stellt man sich also lediglich auf 
diesen Standpunkt anschaulicher Betrachtung der beiden 
286 
Markenschutz. No 50. 
Markenbilder und des Bewusstseins ihrer verschiedenen 
Bedeutung, so wäre die Verwechslungsmöglichkeit zu 
verneinen. 
Allein markenrechtlich ist dieser Standpunkt für die 
Beurteilung des Falles nicht entscheidend, sondern es 
muss noch folgendes mitberücksichtigt werden: Die PrÜ-
fung der Idendität oder Verschiedenheit zweier Marken 
vollzieht sich regehnässig nicht durch gleichzeitige Be-
obachtung und Vergleichung der konkreten Markenbilder • 
sondern in der Weise, dass ein -
häufig nur recht unbe-
stimmtes -
Erinnerungsbild der einen Marke mit dem 
wirklichen Bild der andern in Beziehung gesetzt wird 
(vergl. ADLER, System des österreichischen Markenrechts, 
S. 209 ff.). Die Folge davon ist, dass jene Erinnerungs-
vorstellung sich durch Assoziation dem sinnlichen Ein-
druck des andern Markenbildes anpasst, wenn beide in 
gewissen Elementen ähnlich sind, und diese Anpassung 
erfolgt umso leichter, je mehr das Erinnerungsbild abge-
schwächt ist und je weniger es sich daher im Bewusst-
sein als selbständige Vorstellung durchzusetzen vermag. 
Im gegebenen Fall kann also unter Umständen solchen 
Personen, die früher das eine Tierbild sich angesehen haben 
und sich auch dessen sachlicher Bedeutung bewusst ge-
worden sind, bei nachheriger Betrachtung des andern 
Tierbildes eine Verwechslung begegnen, sobald in ihrer 
Erinnerung die typischen Merkmale der betreffenden 
Tiergattung nicht mehr entschieden genug zur Geltung 
kommen. Ein derartiges Verblassen dieser sonst wesent-
lichen Unterscheidungsmerkmale wird nun hier dadurch 
begünstigt, dass die beiden Tiergestalten, obwohl sie 
durch charakteristische Formunterschiede voneinander 
abweichen, doch in einer Weise dargestellt sind, die ge-
wisse für den Eindruck mitbestimmende Ähnlichkeits-
elemente in sich schliesst: Solche liegen namentlich in 
der ungefähr gleichen Grösse der Bilder, in der Abbil-
dung der Tiere im allgemeinen, da beide im Profil und 
gegen rechts gerichtet wiedergegeben werden, vor allem 
Markenschutz. N° 50. 
287 
aber in der Unterlage, die von annähernd gleicher Form 
ist, das nämliche Grössenverhältnis zum Tierkörper auf-
weist und mit diesem zusammen eine gewisse Einheit 
bildet. Dabei ist zu berücksichtigen, dass man es bloss 
mit umriss artigen Zeichnungen zu tun hat, die der 
Unterscheidung weniger Anhaltspunkte bieten als näher 
ausgestaltete Bilder, und dass ihre Ausführung als 
Wasserzeichen eine rasche und zuverlässige Auffassung 
erschwert. Jene Ähnlichkeiten sind auch nicht etwa von 
selbst durch den Inhalt oder den Zweck der beiden Dar-
stellungen gegeben. Vielmehr lassen sich mannigfache 
Ausführungsformen des von der Beklagten gewählten 
Fuchsmotives denken, bei denen die Art der Darstellung 
des Tierkörpers und des allfälligen Beiwerkes eine wesent-
liche Differenzierung von der klägerischen Marke be-
wirkt. Auf eine solche abweichende Ausführungsform 
aber muss der spätere Hinterleger einer Marke bedacht 
sein, wenn er von einer schon ben ützten generellen Idee, 
wie hier der Darstellung des Tierkörpers, Gebrauch 
machen will (vergl. auch BE 39 H, S. 358). 
Zuzugeben ist, dass die erörterten Gründe eine Ver-
wechslungsgefahr nicht hinsichtlich aller Personen dar-
tun, denen die Marke der Klägerin als Mittel zur Erken-
nung ihrer Erzeugnisse dienen soll. Den sachverstä~digen 
Grosshändlern ist diese Marke zu bekannt und SIe be-
kommen sie zu häufig zu Gesicht, als dass der dauernde 
Eindruck davon durch die Betrachtung der gegnerischen 
Marke sich so verwischen würde, dass sie die beiden 
Markenbilder nicht sofort und ständig auseinanderzu-
halten vennöchten. Anders dagegen verhält es sich mit 
jenen Personen, die das \Vasserzeichen der Klägerin 
weniger häufig zu sehen bekommen und denen in solchen 
Sachen der geschärfte kaufmännische Blick mangelt, wie 
das bei den Kleinhändlern und den Konsumenten regel-
mässig zutrifft, soweit sie überhaupt das Fabrikat auf d~s 
Warenzeichen hin prüfen. Besteht aber auch nur fur 
diese Kreise die Verwechslungsmöglichkeit, so ist damit 
288 
Markenschutz. N° 50. 
die Unzulässigkeit der angefochtenen Marke gegeben 
(vergl. KOHLER, Warenzeichenrecht S. 163 Ziff. 2, S. 164 
ZifT. 4). Dass der Nachweis wirklicher Verwechslungen 
fehlt, tut nichts zur Sache. Der Richter hat bei der 
Prüfung. ob eine Verwechslungsgefahr vorliege, vor allem 
auf die allgemeine Lebenserfahrung abzustellen (vergl. 
den erwähnten Bundesgerichtsentscheid a. a. 0.). 
Nach diesen Ausführungen erweist sich die angefoch-
tene Marke als nichtig. Zwar hat die Klägerin nicht 
ausdrücklich auf Nichtigerklärung angetragen, aber dieser 
Antrag muss als in ihrem Klagebegehren auf Untersagung 
der weitem Benützung der Marke und auf Verpflichtung 
zur Löschung inbegriffen gelten. was auch heute nicht 
mehr bestritten wurde. Die Berufung ist daher abzu-
weisen. 
5. - Auch die Anschlussberufung kann nicht geschützt 
werden: 
Die Klägerin hat keinen gesetzlichen Anspruch gegen-
über der Beklagten darauf. dass diese die Löschung der 
nichtigen Marke selbst herbeiführe. Wenn der Art. 34 
MSchG bestimmt, dass das Amt die Marke «gegen Vor-
weisung» des rechtskräftigen Urteils. lösche, so wird 
damit der obsiegende Kläger berechtigt erklärt. die 
Löschung auf Grund des Urteilstitels als eine zur Voll-
streckung des Urteils gehörende Massnahme zu verlangen; 
nicht aber ergibt sich daraus eine Verpflichtung des In-
habers der ungültigen Marke, deren Löschung selbst zu 
erwirken. Von keiner Erheblichkeit für diesen Streitpunkt 
ist die von der Klägerin aufgeworfene Frage, welcher 
Partei die Kosten jener Exekutionsmassnahme obliegen. 
Auch das Begehren um Veröffentlichung des Urteils 
rechtfertigt sich nach der Sachlage nicht. Es lässt sich 
nicht annehmen, dass die Unklarheit, die der bisherige 
Gebrauch der angefochtenen Marke hinsichtlich der 
klägerischen Warenzeichen geschaffen haben mochte. 
ohne besondere Gegenmassregeln weiterdauere und nicht 
schon durch das Verschwinden der nichtigen Marke im 
Prozessrecht. N° 51. 
289 
Verkehr und die amtliche Bekanntmachung ihrer Lö-
schung gehoben werde (vergl. BE 35 II S. 671 und 35 II 
S.430). 
Der Antrag endlich auf Abänderung des vorinstanz-
lichen Kostendispositivs betrifft aussehliesslich die An-
wendung kantonalen Prozessrechtes. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung und die Anschlussberufung werden ab-
gewiesen und das angefochtene Urteil des Zivilgerichts 
Basel-Stadt wird in allen Teilen bestätigt. 
VII. PROZESSRECHT 
PROCEDURE 
51. Arrit da 130 ne saction civile du!37 mai 1914 dans la cause 
Societe du Noble Jeu da cible de St-lburice contre OFF. 
Demande en reparation du dommage cause a une Societe de 
tir par l'installation d'un depöt de locomotives a proximite 
de la ligne de tir.- Procedure d'expropriation. Tribu-
naux ordinaires incompetents. 
La demanderesse est proprietaire, a proximite de la gare 
de Saint-Maurice, d'un immeuble sur lequel elle a ins-
talle un stand et une ligne de tir. En 1902,Iors de l'agran-
dissement de la gare de Saint-Maurice elle est intervenue 
dans l'enquete et a fait la declaration de droits suivante : 
« L .. plan d'ex1ension de la gare prevoyant la construc-
tion d'une rotonde-depot a proximite du stand ..... 
et cette construction devant porter un grand prejudice 
soit au bätiment soit a la ligne de tir, la Societe vous prie 
de prendre note de ses reserves au sujet du tort et dom-
mage causes. Elle reserve tous ses droits et moyens quant 
ä l'indemnite et a la reparation du prejudice qu' elle aura