bge · 30_II_311 · 1904-02-17 · de
BGE 30 II 311
Zivilrecht


38. Arteil vom 18. Juni 1904
in Sachen Belser und Genossen, Kl. u. Ber.-Kl., gegen
Almer=Hemmann und Genossen, Bekl. u. Ber.=Bekl.
Genossenschaft: Haftung der Vorstandsmitglieder, Art. 714 f. OR.
Pflicht zur richtigen Buchführung, Art. 701 OR. Pflicht zur An¬
zeige der Ueberschuldung und zur Zahlungseinstellung, Art. 704 eod.
Erkennbarkeit der Ueberschuldung? Pflicht zur Aufstellung einer
Liquidationsbilanz. — Eventuelle Anrufung von Art. 50 OR.
A. Durch Urteil vom 17. Februar 1904 hat die II. Appel¬
lationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich über die
Streitfrage:
Sind die Beklagten unter solidarer Haftung verflichtet, dem
Kläger (folgt Aufzählung nach Namen und Betrag) je nebst
Zins zu 5 % seit 27. Mai 1902 zu bezahlen?
erkannt:
Die Klage wird abgewiesen.
B. Gegen dieses Urteil haben die Kläger rechtzeitig und in
richtiger Form die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit
den Anträgen: Die Klage sei im vollen Umfange gutzuheißen,
eventuell in dem Sinne, daß den Klägern nach richterlichem Er¬
messen zu bestimmende Beträge zugesprochen werden; weiter even¬
tuell sei eine Expertise anzuordnen zum Beweise dafür, daß die
Beklagten im Anfang des Jahres 1901, eventuell im Juni 1901,
oder eventuell in welchem spätern Zeitpunkt haben wissen müssen,
daß der Konkurs, eventuell die Liquidation der Saalbaugesellschaft
unvermeidlich sei.
C. In der heutigen Verhandlung beantragt der Vertreter der
Kläger Gutheißung der Berufung, wobei er für den Fall der
Rückweisung weiter den Antrag auf Abnahme aller seiner vor den
kantonalen Instanzen anerbotenen Beweise stellt.
Die Vertreter der Beklagten haben je auf Bestätigung des an¬
gefochtenen Urteils angetragen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beklagten waren Vorstandsmitglieder der am 27. Juli

1898 gegründeten und am 27. Mai 1902 auf ihren Antrag in
Konkurs geratenen Genossenschaft „Saalbaugesellschaft Zürich"
einer Genossenschaft mit Ausschluß der Haftbarkeit der Genossen,
Die Kläger haben der Genossenschaft in der zweiten Hälfte des
Jahres 1901 Lieferungen gemacht und sind mit ihren Forderungen
aus diesen Lieferungen im Konkurse der Genossenschaft mit den
heute eingeklagten Beträgen zu Verlust gekommen. Ihre Klage
stützen sie in erster Linie auf Art. 714 in Verbindung mit Art. 704
und 701, Art. 715, in zweiter Linie auf Art. 50 ff. OR.
2. Aus den dem Prozesse zu Grunde liegenden Tatsachen ist
hervorzuheben: Bei der Gründung der Genossenschaft — welche
den Ankauf eines Terrains an der Tonhallestraße in Zürich,
dessen Überbauung und Verwertung (als Theater mit Restaurant)
in der dem Titel „Saalbaugesellschaft“ entsprechenden Weise zum
Zwecke hatte — waren die Kosten für den Ankauf des Landes,
die Erstellung der Gebäulichkeiten und die Einrichtung auf
1,200,000 Fr. veranschlagt worden, wovon 600,000 Fr. durch
das Genossenschaftskapital, eingeteilt in Anteilscheine von 2500 Fr.,
aufgebracht werden sollten. Mit dem Bau wurde sofort begonnen.
Die Geldbeschaffung machte Schwierigkeiten. Eine I. Hypothek
von 250,000 Fr. wurde von dem Genossenschafter Sieber=Lang
aufgenommen. Betreffend eine II. Hypothek von 200,000 Fr.,
mit Vorstand von 600,000 Fr., wurde zunächst mit der Aktien¬
brauerei Zürich verhandelt; später wurde diese Hypothek von
einer Pilsener und einer Münchner Brauerei beschafft, nachdem
der Vorstand im April 1899 mit den Brauereien in Unterhand¬
lungen getreten war und die Generalversammlung vom 14. Juli
1899 ihn zum Vertragsabschlusse ermächtigt hatte. Der Voran¬
schlag mußte inzwischen um 200,000 Fr. erhöht werden. Im
November 1899 gewährte die Inkasso= und Effektenbank Zürich
der Genossenschaft einen Baukredit von 50,000 Fr. auf drei
Monate gegen Bürgschaft der Vorstandsmitglieder. Die damals
noch fehlenden 350,000 Fr. sollten ursprünglich in einer Hypothek
beschafft werden. Da dies nicht gelang, beschloß die Generalver¬
sammlung vom 9. Dezember 1899 auf Antrag des Vorstandes,
diesen zu ermächtigen, die Liegenschaft der Saalbaugesellschaft mit
Hypotheken im Betrage von 600,000 Fr., denen die frühere
Hypothek von 200,000 Fr. nachstehe, zu belasten, oder eventuell
bis zu diesem Betrage Partialobligationen mit Grundpfandrecht
auszugeben; der Beschluß wurde im Sinne der letztern Eventua¬
lität ausgeführt, wobei jedoch bis zur Generalversammlung vom
27. März 1900 zirka 175 Obligationen noch nicht gezeichnet
waren. Das Pfandrecht für diese Obligationen wurde auf den
gleichen Rang gestellt wie die I. Hypothek von Sieber=Lang,
der Vorstandssitzung vom 20. Januar 1900 wurde mitgeteilt, es
seien nur noch zirka 20,000 Fr. in der Kasse und stünden
größere Zahlungen bevor, und an die Opferwilligkeit der Mit¬
glieder appelliert; ein Vorstandsmitglied erklärte sich denn auch
zu einem Darlehen von 50,000 Fr. bereit. Im Februar 1900
beschloß der Vorstand, größere Baulieferanten und Bauunter¬
nehmer womöglich mit Obligationen der Genossenschaft zu be¬
zahlen. Am 17. April 1900 fand die Eröffnung des Betriebes
unter dem Namen „Corso=Theater“ statt. Die Bemühungen um
die endgültige Finanzierung nahmen ihren Fortgang; in seiner
Sitzung vom 2. Juni 1900 beschloß der Vorstand, „einen ein¬
„dringlichen Appell an die Mitglieder und Lieferanten zu erlassen,
„worin dieselben zur Zeichnung von mindestens 1 Anteilschein
„aufgefordert werden unter Hinweis auf die drohende Gefahr, daß
„andernfalls zur Liquidation geschritten werden müßte.“ Die Ge¬
neralversammlung vom 14. Juni 1900 beschloß, das Anteilschein¬
kapital von 600,000 Fr. auf 800,000 Fr. zu erhöhen und zur
Erleichterung der Plazierung des Mehrbedarfs an Kapital den
Nominalbetrag der Anteilscheine von 2500 Fr. auf 500 Fr. her¬
abzusetzen, d. h. die alten Anteilscheine gegen fünf neue umzu¬
tauschen. An Betriebsergebnissen lagen damals vor:
im Wirtschaftsbetrieb: Bier= und Weinkonto
Fr. 12,886 50
zus. Gewinn
(excl. Löhne)
Speisekonto Rückschlag „ 1,362 07
9,206 53
im Theaterbetrieb:
Gewinn
In dieser Generalversammlung wurde beschlossen, das Theater
nicht zu verpachten, dagegen der Vorstand beauftragt und er¬
mächtigt, für Verpachtung des Wirtschaftsbetriebes zu sorgen; es
wurde dann mit dem heutigen Beklagten Landolt ein Pachtvertrag

r 30,000 Fr. Pachtzins abgeschlossen. Am 23. Juli 1900
beschloß der Vorstand, ein Darlehen von 50,000 Fr. gegen
Akzept von fünf seiner Mitglieder aufzunehmen. Des weitern
trug sich der Vorstand mit dem Gedanken, dieses Kapital gegen
III. Hypothek zu beschaffen. Am 28. September 1900 faßte der
Vorstand den Beschluß, einem Gesuche von Lieferanten, ihre
fälligen Guthaben seien gegen Stundung zu 5 % zu verzinsen,
zu entsprechen. Im Oktober 1900 gab der Vorstand einen Prospekt
betreffend Plazierung von 400 auf den Namen lautenden Anteil¬
scheinen von 500 Fr. heraus. Darin war der Gesamtbetrag der
Kosten angesetzt mit 1,600,000 Fr. und die Finanzierung folgender¬
maßen angegeben:
Hypothekar=Konto:
Schuldbrief zu Gun¬
I. Hypothek
sten Sieber=Lang
à 4½% Fr. 250,000
Obligationen-Konto
„ 350,000 Fr. 600,000
Münchner Bürgerbräu II. Hypothek
A.=G. Erste Pilsener
à 4½% Fr. 100,000
Aktienbrauerei Pilsen
„ 100,000
200,000
Anteilscheine=Konto:
Auf 800,000 Fr. erhöht. 1600 Anteilscheine à
500 Fr.
„ 800,000
Fr. 1,600,000
Der Prospekt bemerkte, die Verzinsung der Hypotheken, 36,000 Fr.,
sei selbst ohne Berücksichtigung des Ertrages des eigentlichen
Theaterbetriebes durch
die netto zirka 50,000 Fr. betragenden,
vertraglich festgelegten Einnahmen aus Verpachtungen und Mieten
reichlich gedeckt. Von den alten Anteilscheinen waren danach
567,000 Fr. aufgebracht; von den neuen 43,000 Fr. gezeichnet,
allerdings mit der Bedingung, daß wenigstens 150,000 Fr.
gezeichnet werden, — sodaß noch 189,000 Fr. zu begeben waren.
Der Prospekt betonte, die Saalbaugesellschaft dürfe sich nun um¬
somehr an ein weiteres Publikum wenden, als sie jetzt in der
Lage sei, „sich über zuverlässige, gute Betriebsresultate ausweisen
„zu können, welche die Lebensfähigkeit und die Rentabilität der
„Unternehmung außer Zweifel erscheinen lassen“. Die budgetierte
Betriebsbilanz des Theaters wies bei Einnahmen von 364,000 Fr.
einen Ertrag von 67,300 Fr., diejenige der gesamten Unter¬
nehmung bei Einnahmen von 157,205 Fr. einen Gewinn zur
Verfügung der Genossenschaft für Amortisationen und Dividenden
von 50,000 Fr. auf. In der Generalversammlung vom 10. No¬
vember 1900 führte der Vorstand aus, so günstig sich der Bericht
über den Betrieb gestalte, so ungünstig sei die Finanzlage. Ange¬
sichts dringender Zahlungen hatte ein aus Vorstandsmitgliedern
bestehendes Konsortium der Genossenschaft 50,000 Fr. vorge¬
schossen; dieser Vorschuß wurde dem Konsortium durch Beschluß
der Generalversammlung mit einem Vorstand von 800,000 Fr.
hypothekarisch sichergestellt. Der Beklagte Ulmer äußerte sich in
dieser Generalversammlung speziell, der Vorstand habe alles getan,
was in seiner Macht gelegen; „wenn die Mitglieder nicht Hand
bieten, müsse man einfach aufhören“. Am 28. November 1900
fand auf Einladung des Vorstandes der Saalbaugesellschaft eine
Versammlung von Kreditoren derselben statt. Der Vorstand sprach
sich hiebei über ein Projekt betreffend Errichtung einer letzten
Hypothek mit vorangehenden 850,000 Fr. und Ausgabe von
Partialobligationen aus; der Beklagte Ulmer ersuchte die An¬
wesenden um Zustimmung, ansonst eine Katastrophe einfach un¬
vermeidlich sei. Es wurde ein Kreditorenausschuß ernannt und
hierauf erklärten 24 Kreditoren, Partialobligationen an Zahlungs¬
statt zu nehmen. Die Generalversammlung vom 24. Dezember
1900 erteilte dem Antrag des Vorstandes, zur Bezahlung der
restanzlichen Bauschuld eine Hypothek von 250,000 Fr. mit vor¬
angehenden 850,000 Fr. auf die Liegenschaft der Saalbaugesell¬
schaft zu Gunsten der Inkasso= und Effektenbank zu errichten, die
Genehmigung. Dieser Schuldbrief sollte zur Deckung von 400
Partialen zu 500 Fr. und 500 Partialen zu 100 Fr., die je
auf 31. Dezember zu 5 % verzinslich und jährlich mit des
Gewinnüberschusses der Saalbaugesellschaft, mindestens aber mit
10,000 Fr. durch Auslosung rückzahlbar sein sollten, dienen.
Ferner wurde zur Plazierung weiterer Anteilscheine beschlossen,
jedem Inhaber eines von der Genossenschaft direkt erworbenen
Anteilscheines zu 500 Fr. freien Eintritt auf gewisse Plätze zu
den von der Gesellschaft veranstalteten Vorstellungen zu geben.

Am 30. März 1901 fand die I. ordentliche Generalversammlung
statt; in dieser wurde der erste Rechenschaftsbericht des Vorstandes
entgegengenommen. Die Gewinn= und Verlustrechnung vom
17. April 1900 bis 31. Dezember 1900 zeigte 296,198 Fr.
97 Cts. Einnahmen und 292,172 Fr. 31 Cts. Ausgaben, somit
einen Einnahmen=Uberschuß von 3926 Fr. 66 Cts. Die Bilanz
wies unter den Aktiven u. a. auf: Liegenschaften=Konto: Terrain
452,043 Fr. 5 Cts., Gebäude 1,131,407 Fr. 71 Cts. =
1,583,450 Fr. 76 Cts.; Debitoren=Konto 20,075 Fr. 99 Cts.;
an Kassakonto (Barbestand) 4405 Fr. 40 Cts.; Mobilien=Konto
107,047 Fr. 96 Cts.; Bühnenmobiliar-Konto 10,501 Fr. 35 Cts.
Die Gesamtaktiven waren bewertet mit 1,749,564 Fr. 61 Cts.
Die Passiven zeigten folgendes Bild:
Gesellschaftskapital
Anteilschein=Konto:
1600 Anteilscheine à Fr. 500
Fr. 800,000 —
416
1
„ „ 500
208,000
Fr. 592,000
Anleihen:
Obligationen-Konto 1. Emission
350,000 —
Zins hierauf bis heute
3,937 50
Hypothekar-Konto
Hypothekarschuld bei Sieber=Lang
„ 250,000 —
bei dem Münchner
Bürgerbräu
100,000
bei der Pilsener Aktien¬
brauerei
100,000
Zins hierauf bis heute
8,812 50
Hypothekarschuld bei einem Konsortium
47,583 50
Obligationen-Konto 2. Emission
400 Obligat. à Fr. 500 Fr. 200,000
500 „ „ „ 100
„ 50,000
Fr. 250,000
* 28 Obligat. à Fr. 500
262
„ „ 100
40,200
„ 209,800
Fr. 1,070,133 50
Bauzinsen-Konto
32,230 55
Tratten=Konto (laufende Akzepte)
15,000 —
Kreditoren=Konto
36,273 90
Saldo=Ausgleich
3,926 66
Fr. 1,749,564 61
* Nicht plaziert.
Für Abschreibungen war in der Rechnung nichts vorgesehen.
Bericht und Jahresrechnung wurden genehmigt. In der Folge
beschloß der Vorstand den Regiebetrieb des Restaurants. In der
Vorstandssitzung vom 30. November 1901 wurde eine Offerte
des — damals als Vorstandsmitglied schon zurückgetretenen
Beklagten Ulmer angenommen, zur Beschaffung neuer Betriebs¬
mittel das gesamte Material um 25,000 Fr. zu verkaufen, mit
„Vorkaufsrecht“ der Gesellschaft. Am 12. Dezember 1901 fand
eine Versammlung der Obligationäre II. Emission statt. Der
Vorstand ließ hier durch seinen damaligen Präsidenten Stadler
ausführen: Er sei zur Überzeugung gekommen, daß nichts anderes
übrig bleibe, „als daß entweder die Obligationäre das Objekt
„selbst übernehmen oder aber das Obligationenkapital zu verlieren,
„wenn die Obligationen=Inhaber II nicht dazu zu bewegen seien,
„ein Jahr mit der Verzinsung und der Amortisation zuzuwarten
„und sich der bestehenden Organisation anzuschließen“. Die Er¬
fahrung habe gelehrt, wie man Ersparnisse machen könne; sollten
sich wieder bessere Zeitverhältnisse einstellen, „würde das Geschäft
„sicher kein schlechtes, d. h. über Wasser zu halten sein". Es
wurde in dieser Versammlung eine Kommission zur Prüfung der
Situation bestellt. In der außerordentlichen Generalversammlung
vom 16. Dezember 1901 gab der Präsident des Vorstandes einen
einläßlichen Bericht, wonach das abgelaufene Betriebsjahr sehr
schlecht gewesen sei, teils wegen des Regiebetriebes der Wirtschaft,
teils wegen der Konkurrenz der Tonhallegesellschaft mit Variété¬
Unternehmungen, teils endlich wegen allgemeiner ungünstige
Verhältnisse. Es wurde von der Versammlung der Obligationäre
und von der Kaufsofferte Ulmer Kenntnis gegeben und beschlossen,
den zukünftigen Vorstand zu ermächtigen, sich die nötigen weitern
Betriebsmittel durch Verkauf des Mobiliars unter Berücksichtigung
der Interessen der Gesellschaft zu verschaffen. Damals war schon
ein Konkursbegehren gegen die Gesellschaft gestellt. In seiner
Sitzung vom 24. Dezember 1901 beschloß der (neue) Vorstand,
der auf 4. Januar 1902 einzuberufenden außerordentlichen Ge¬
neralversammlung über die Situation zu berichten und eventuell
Antrag auf Auflösung und Liquidation der Gesellschaft zu stellen.
Am 30. Dezember 1901 fand sodann eine vom Vorstand ein¬

berufene Gläubigerversammlung statt. Der Beklagte Ulmer teilte
„die mißliche Lage des Geschäftes“ mit; „die Bücher seien im
Rückstande und ihm daher eine genaue Bilanz vorzulegen un¬
möglich“. Laut Mitteilung des Beklagten Ulmer in der außer¬
ordentlichen Generalversammlung vom 4. Januar 1902 betrugen
die laufenden Schulden für Lieferungen in den Theater= und
Wirtschaftsbetrieb etwa 100,000 Fr., dazu kamen noch zirka
20,000 Fr. für laufende Zinsen auf Obligationen I. und II. Emis¬
sion und der Hypothekardarlehen per 31. Dezember 1901; ap¬
proximativ wurden die Aktiven auf 1,742,793 Fr. 87 Cts., die
Passiven auf 1,849,641 Fr. 15 Cts. geschätzt, wobei die Aktiven
ohne Abschreibungen zu Buch stunden. In dieser Generalversammlung
wurde der Vorstand ermächtigt, eine gerichtliche Nachlaßstundung
nachzusuchen; diese wurde am 22. Januar 1902 bewilligt. Gemäß
der einer außerordentlichen Generalversammlung vom 18. Januar
1902 mitgeteilten Bücherexpertise ergab die Betriebsrechnung pro
1901 einen Totalbetriebsverlust von 101,950 Fr. 34 Cts.; mit
Hinzurechnung der unbedingt gebotenen Abschreibungen auf Liegen¬
schaften, Mobilien, Maschinen und Utensilien, mit 33,403 Fr.
34 Cts., würde sich der Gesamtverlust auf 135,353 Fr. 68 Cts.
erhöhen. Der vom gerichtlichen Sachwalter aufgestellte Status
1. Februar 1902, dessen Schätzungen die Resultate einer
eventuellen Konkursliquidation wiederzugeben suchen, wies folgendes
Bild auf:
Aktiva:
Passiva:
Fr. 876,600
Liegenschaft
Grundpfandversicherte
Mobilien
52,718 65
Fr. 1,134,508 65
Schulden
Weine, Vorräte, &c.
14,339 80
Faustpfandversicherte
Guthaben
25,000 —
6,777 68
Schulden
11296 Konto=Korrent=Schul¬
Kassa
den (wovon ein
größerer Betrag be¬
137,292 97
stritten ist)
r. 1,296,801 62
Fr. 950,549 12
Es ergab sich somit eine Unterbilanz von 346,252 Fr. 50 Cts.
Am 27. Mai 1902 gab dann der Vorstand der Genossenschaft die
Konkurserklärung ab.
3. Soweit die Klage auf die Bestimmungen des OR über die
Genossenschaften gestützt wird, rügt sie zweierlei Verletzungen
gesetzlicher Pflichten, die dem Vorstand obliegen: einmal die Ver¬
letzung der in Art. 701 aufgestellten Pflicht zur Buchführung
(bezw. zur Überwachung derselben), sodann, und namentlich, die
Verletzung der in Art. 704 ausgesprochenen Pflicht, bei Über¬
schuldung der Genossenschaft die Zahlungen einzustellen und dem
Gerichte behufs Eröffnung des Konkurses Anzeige zu machen.
Was nun jene erste behauptete Verletzung betrifft, so ist die Klage
nach dieser Richtung nicht genügend substanziert und ist nament¬
lich in keiner Weise dargetan, daß die Verluste der Kläger mit
der angeblich mangelhaften Kontrolle der Buchführung im Zu¬
sammenhang stünden. Der Vertreter der Kläger scheint denn auch
heute, mit Recht, auf diesen Punkt kein entscheidendes Gewicht
mehr zu legen, obschon er auch heute noch daran festgehalten hat,
die Bücher seien nicht ordentlich geführt worden. Auf diese Vor¬
bringen ist daher nicht näher einzutreten.
4. Wegen Verletzung der in Art. 704 ON aufgestellten Zah¬
lungseinstellungs= und Anzeigepflicht — worin der Schwerpunkt
der Klage liegt — räumt Art. 714 eod. den Gläubigern ein
direktes Klagerecht gegen die Mitglieder des Vorstandes ein, und
es ist daher sowohl die Aktivlegitimation der Kläger, wie auch
die Passivlegitimation der Beklagten grundsätzlich gegeben; von
den Beklagten hat denn auch nur der Beklagte Ulmer seine Passiv¬
legitimation bestritten, indem er geltend machte, er sei zur kritischen
Zeit, d. h. zur Zeit der Entstehung der klägerischen Forderungen,
nicht mehr Mitglied des Vorstandes gewesen. Die Richtigkeit und
Erheblichkeit dieses Einwandes mag jedoch vorläufig auf sich be¬
ruhen, da bei materieller Unbegründetheit der Klage aus Art. 704
diese von den Vorinstanzen nicht behandelte formelle Einrede gegen¬
standslos wird.
5. Über die materielle Begründetheit der Klage nun, soweit sie
auf Art. 704 OR gestützt wird, ist zu bemerken: Indem Art. 704
On dem Vorstande der Genossenschaft zur Pflicht macht, dann,
wenn sich eine Überschuldung ergibt", die Zahlungen einzustellen
und beim Gerichte die Konkurseröffnung zu beantragen, stellt er
einerseits nicht ab auf die bloße objektive Tatsache der Über¬
schuldung, sondern auf die Erkennbarkeit dieser Tatsache durch den

Vorstand, also auf ein subjektives Moment; die Verantwortlichkeit
des Vorstandes wird also erst begründet, wenn er die Über¬
schuldung gekannt hat oder hätte kennen sollen, m. a. W., wenn
ihm Verschulden, sei es Vorsatz, sei es Fahrlässigkeit, zur Last
fällt, was denn auch der Vertreter der Kläger anerkannt hat und
wie auch von der Vorinstanz angenommen wird. Und da das
Gesetz anderseits keine Vorschriften darüber aufstellt, auf welche
Weise, aus welchen Tatsachen die Überschuldung ersichtlich sein
solle, ist nicht bloß auf die letzte Bilanz abzustellen, sondern es
können auch alle andern Tatsachen, die der Geschäftsgang der
Genossenschaft normaler oder nicht normaler Weise mit sich bringt,
dazu geeignet sein, die Erkennbarkeit der Überschuldung und damit
die Zahlungseinstellungs= und Anzeigepflicht des Vorstandes zu
begründen. (Vergl. Urteil des Bundesgerichts vom 8. März 1901
i. S. Boucherie coop. genevoise et cons. c. Theuss et cons.,
Amtl. Samml., Bd. XXVII, 2. Teil, S. 103 f., Erw. 7.) Der
Vertreter der Kläger rechnet nun zu diesen Tatsachen namentlich
auch die Zahlungsunfähigkeit der Genossenschaft und stellt sich
auf den Standpunkt, bei Zahlungsunfähigkeit, die in der Regel
mit der Überschuldung zusammenfallen werde, dürfen die Aktiven
der Genossenschaft nur noch nach dem Liquidationswerte gewertet
werden. Allein im Falle der Zahlungsunfähigkeit, die in der
Regel durch Zahlungseinstellung nach außen in die Erscheinung
treten wird, ist den Gläubigern das Mittel gegeben, auf dem
Wege der Konkursbetreibung oder ohne vorgängige Betreibung
gemäß Art. 190 Ziff. 2 Sch die Eröffnung des Konkurses
zu beantragen, sodaß also für diesen Fall anderweitig gesorgt ist
und nicht angenommen werden kann, das OR stelle auch für den
Fall der Zahlungsunfähigkeit eine in Art. 704 nicht ausdrücklich
enthaltene, über ihn hinausgehende rigorose Vorschrift auf (vergl.
auch Art. 192 Sch G); es kann daher auch den Klägern darin
nicht beigestimmt werden, daß für den Fall der Zahlungsunfähig¬
keit allgemein eine besondere Pflicht zur Aufstellung einer Liqui¬
dationsbilanz bestünde. Auf der andern Seite könnte sich der Vor¬
stand allerdings auch nicht darauf berufen, der wahre Stand des
Geschäftes sei ihm wegen mangelhafter Buchführung nicht möglich
gewesen, da er sich damit auf einen Verstoß gegen eine ihm
gesetzlich obliegende Pflicht (Art. 701 OR) stützen würde. Bei
einem Unternehmen, wie dasjenige der Saalbaugesellschaft es ist,
das seine Einnahmen in seinem Geschäftsbetrieb suchen muß,
werden vor allem die Ergebnisse des Betriebes für den Vorstand
einen Anhaltspunkt dafür bilden können, ob Überschuldung eintritt
oder nicht; dagegen muß auch hier gesagt werden, daß ungünstige
Betriebsresultate, da sie vorübergehender Natur sein und auf be¬
sonders ungünstigen Konstellationen, Zeitumständen u. s. w. be¬
ruhen können, noch nicht, an sich schon, eine Veranlassung für
den Vorstand abgeben müssen, anzunehmen, es liege Überschuldung
vor. An Hand dieser Grundsätze und der in Erwägung 2 hievor
wiedergegebenen Tatsachen ergibt sich nun folgendes: Als Zeit¬
punkt, auf welchen den Beklagten die Überschuldung hätte erkenn¬
bar sein sollen, haben die Kläger ursprünglich schon den Anfang
des Jahres 1900 angenommen; heute stellen sie mehr auf das
Ende des genannten Jahres ab. Mit Recht haben sie ihren frühern
Standpunkt verlassen, da die I. Instanz zutreffend dargetan hat,
daß es der Genossenschaft im Laufe des Jahres 1900 gelungen
sei, ein Obligationenanleihen von 350,000 Fr. unterzubringen
und das Anteilscheinskapital auf die ursprünglich in Aussicht
nommene Höhe von 600,000 Fr. zu bringen. Allein auch
den spätern von den Klägern angenommenen Zeitpunkt kann eine
Überschuldung und die Erkennbarkeit einer solchen nicht angenommen
werden. Allerdings dauerten die Schwierigkeiten der Geldbeschaffung
fort; daß aber die Beklagten nicht daran dachten, es liege Über¬
schuldung vor, beweist u. a. die Vorstandssitzung vom 23. Juli
1900, wo von Aufnahme eines Darlehens gegen Akzept von
fünf Vorstandsmitgliedern die Rede war. Inzwischen war
Betrieb eröffnet worden, und nun mußten in erster Linie, un
einer richtigen Beurteilung der Lebensfähigkeit zu gelangen,
Ergebnisse des Betriebes abgewartet werden. Diese Ergebnisse ge¬
stalteten sich bis zum Schlusse des Jahres, für die ersten 8½
Monate, nicht ungünstig. Allerdings erwies sich in der Folge die
budgetierte Betriebsbilanz des Theaters und des gesamten Unter¬
nehmens, wie sie im Prospekt vom Oktober 1900 aufgestellt war,
als viel zu optimistisch; aber es kann nicht gesagt werden, daß
ein besseres Ergebnis nicht hätte erwartet werden können, und

insbesondere kann nicht angenommen werden, daß in jenem Zeit¬
punkte eine Überschuldung tatsächlich schon eingetreten sei. So kam
es denn zur Bilanzziehung vom 31. Dezember 1900, die mit einem
kleinen Aktivenüberschuß schloß. Die Bemängelung dieser Bilanz
durch die Kläger ist von der Vorinstanz u. a. als zu wenig detailliert
zurückgewiesen worden, und hieran ist das Bundesgericht, da es
sich wohl um einen auf prozessualischen Gesichtspunkten beruhenden
Entscheid handelt, gebunden. Daß aber damals schon eine soge¬
nannte Liquidationsbilanz hätte aufgestellt werden, die Aktiven
also nach ihrem Liquidationswert hätten gewertet werden sollen,
ist von der Vorinstanz mit Recht zurückgewiesen und auch heute
von den Klägern nicht mehr festgehalten worden; und daß die
Bilanz keine Abschreibungen aufwies, ist zwar ein Mangel, je¬
doch, wie die Vorinstanz richtig ausführt, ohne Erheblichkeit für
die Frage der Überschuldung. Es kann sich daher nur noch fragen,
ob nach Ziehung der Jahresbilanz pro 1900 Ereignisse einge¬
treten sind, die eine Überschuldung erzeugten und den Beklagten
erkennbar machten. Nun ist allerdings richtig, daß sich die Be¬
triebsergebnisse infolge verschiedener, von den Beklagten speziell
hervorgehobener Umstände vom Frühjahr 1901 an sehr ungünstig
gestalteten, und ebenso war im übrigen die finanzielle Lage der
Genossenschaft äußerst schwierig. Aber auch im Sommer 1901
und noch später waren die Forderungen der Gläubiger durch die
zum Geschäftswert gewerteten Aktiven noch gedeckt, wie die Vor¬
instanz in nicht aktenwidriger Weise feststellt. Auch hier ist
wiederum zu sagen, daß eine Schätzung der Aktiven nach dem
Liquidationswert dem Vorstand nicht zugemutet werden konnte;
und wenn die Vorinstanz ausführt, der Vorstand wäre nicht ver¬
pflichtet gewesen, den mutmaßlichen Erlös so niedrig anzusetzen,
daß er zur Deckung der Genossenschaftsschulden nicht mehr aus¬
gereicht hätte, so ist dem beizustimmen, wie denn überhaupt gesagt
werden muß, daß der Liquidationswert ein derart schwankendes,
vom subjektiven Ermessen wie von mancherlei objektiven Tatsachen
abhängiges Kriterium ist, daß darauf bei der Frage der Über¬
schuldung nicht abgestellt werden darf. Erst das Resultat pro 1901
zeigte dann dem Vorstande die ganze Schwierigkeit der Sachlage;
in jenem Zeitpunkt aber ergriff er auch rechtzeitig die geeigneten
Maßregeln und kam er seiner Pflicht nach Art. 704 On nach.
Mit diesen Ausführungen erweist sich auch das eventuelle Be¬
gehren der Kläger um Anordnung einer Expertise als unbegründet;
denn die Expertise soll nicht zur Feststellung einer erheblichen,
aber von der Vorinstanz rechtsirrtümlicher Weise unerheblich be¬
fundenen Tatsache dienen, sondern sie soll sich richten gegen den
von der Vorinstanz in nicht aktenwidriger Weise festgestellten Tat¬
bestand, was nicht zulässig ist.
6. Mit Bezug auf Art. 50 OR, auf den die Kläger ihren
Anspruch vor zweiter Instanz eventuell gestützt haben, hat diese
Instanz bemerkt, dies neue Klagefundament sei im Verhandlungs¬
protokoll viel zu wenig substanziert, als daß hierauf des nähern
eingetreten zu werden brauchte. Sie hat danach das Eintreten auf
diesen Standpunkt deshalb abgelehnt, weil er vor erster Instanz
nicht genügend substanziert worden sei, also aus einem prozessualen
Grunde. Das Bundesgericht kann daher auf diesen Standpunkt
nicht eintreten; soweit ihm die zur Beurteilung desselben nötigen
Tatsachen fehlen, kann es die Sache nicht an die Vorinstanz zu¬
rückweisen, da diese aus einem auf kantonalem Prozeßrechte be¬
ruhenden Grund das Eintreten abgelehnt hat; und aus den vor¬
liegenden Akten kann ein Anspruch aus Art. 50 OR nicht als
begründet erklärt werden.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der II. Appel¬
lationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 17. Fe¬
bruar 1904 in allen Teilen bestätigt.