bge · 41_II_252 · 1914-11-12 · de
BGE 41 II 252
Zivilrecht


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Obligationenrecht. N° 31. 
Reponse et Demande reconventionnelle de H. J. Reymond 
est Mclaree bien fonMe jusqu'a concurrence de 1157 fr. 
19 c., et que la demande principale se trouve ainsi reduite 
apres compensation a la somme de 2038 fr. 36 c. avec, 
interets au taux de 5% des le 20 fevrier 1914. 
31. Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. Ma.i 1915 
i. S. Dreifuss, Kläger, gegen Schwegler, Beklagten. 
Kau f. Bedeutung der schriftlichen Fixierung des Geschäfts? 
Dissens über die Art der Gewichtsberechnung (Original-
oder EfIektivgewicht im Handel mit Hanf). Art. 212 
Abs.3 OR: Vorbehalt besonderer kaufmännischer Uebun-
gen mit Bezug auf die Bestimmung des Kaufpreises bei 
mangelnder Festsetzung durch die Parteien; Feststellung 
des kantonalen Richters, dass eine U ebung nicht bestehe. 
A. -
Mit Urteil vom 12. November 1914 hat das 
Handelsgericht des Kantons Aargau die Klagebegehren : 
« 1. Es sei gerichtlich festzustellen, dass der Beklagte 
)} am 13. August 1913 mit den Klägern einen Kauf-
)} vertrag um 18,000 Fr. abgeschlossen hat, mit folgen-
)} dem Inhalt : 
«( Der Beklagte verpflichtet sieb, den Klägern 2000 Kg. 
I) Hanf in Strangen prima courante Qualität franko Woh-
l) len zum Preise von 9 Fr. gemäss Gewicht in Wohlen, 
»netto 30 Tage, zu liefern" wovon die erste Sendung 
» von zirka 500 Kg. lieferbar im September, die Restanz 
)} im Oktober und November 1913. 
«( 2. Der Beklagte sei zu verurteilen, den Klägern als 
»Schadenersatz 7000 Fr. zu bezahlen, nebst 5 % Zins 
» seit 1. Oktober 1913 von 1750 Fr. und 5 % seit 30. No-
i} vember 1913 von 5250 Fr. Feststellung nach richter-
»liehern Ermessen vorbehalten. 
« 3. Es sei den Klägern im Sinne von Ziff. IV 1-2 
») der Klage ausdrücklich das Mehr- und Nachforderungs-
» recht vorzubehalten I), 
abgewiesen. 
Obligatio~enrecht. N° 31. 
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B. -
Gegen dieses Urteil haben die Kläger die Beru-
fung an das Bundesgericht erklärt, mit dem Begehren um 
Aufhebung und um Gutheissung der Klage; eventuell 
beantragen die Kläger Berücksichtigung ihrer Beweis-
anträge, insbesondere Durchführung eines Beweisver-
fahrens über das Zustandekommen des Vertrages und 
die Höhe des behaupteten Schadens. 
Das Bundesgericht zieht 
in Erwägung: 
1. -
Zwischen den Parteien fand am 13. August 1913 
in Wohlen eine Besprechung statt über Kauf von 2000 kg 
Strangen-Hanf durch die Kläger vom Beklagten, zu 9 Fr-
per Kilogramm, netto 30 Tage, franko Wohlen, wovon 
die erste Sendung von zirka 500 Kg. lieferbar im Septem-
ber, der Rest im Oktober und November 1913. 
Gleichen Tages schrieb der Beklagte an die Kläger : 
« Gemäss unserer heutigen Absprache habe ich Ihnen 
l) zu liefern : 
«( 2000 Kg. Hanf in Strangen, prima courante Qualität, 
)} zum Preise von 9 Fr. netto 30 Tage, franko hier, 
» 0 r i gin a I g e w ich t. Lieferung: bis zirka 500 Kg. im 
» September, Rest von zirka 1500 Kg. nach Eintreffen im 
» Oktober und Növember a. c. Zahlung per Anweisung 
'} auf 30 Tage netto nach Erhalt der Ware und Faktura.) 
Die Kläger erwiderten sofort, dass das Originalgewicht 
(von Manila) bei ihnen nicht in Betracht kommen könne, 
sie müssten wie immer auf das bei der Ablieferung in 
Wühlen festzustellende Gewicht abstellen, wovon der 
Beklagte Vormerkung nehmen wolle. 
In der darauffolgenden Korrespondenz beharrten beide 
Parteien auf ihrem Standpunkt. Der Beklagte weigerte 
sich am 18. August 1913 endgültig, den Vertrag so zu 
halten, wie die Kläger ihn verstanden wissen wollten; 
gleichzeitig wiederholte er seine Offerte, die indessen von 
den Klägern mit der Begründung abgelehnt wurde, dass 
sie nie Hanf zu Originalgewicht kauften. 
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Obligationenrecht. N· 31. 
Am 18. September kamen die Kläger auf die Sache 
zurück, indem sie den Beklagten um Ablieferung der 
im September lieferbaren 500 Kg. ersuchten. Der Be-
klagte antwortete wieder, es sei kein gültiger Vertrag 
zustandegekommen. Darauf setzte ihm der Vertreter der 
Kläger mit Zuschrift vom 24. September 1913 eine Frist 
zur Erfüllung bis Ende des Monates an, ansonst die 
Kläger ihn wegen Vertragsbruches auf Schadenersatz 
belangen würden. Da der Beklagte auf seiner Weigerung 
bestand, reichten die Gebrüder Dreifuss die vorliegende 
Klage ein, die vom aargauischen Handelsgericht im 
vollen Umfange abgewiesen wurde. 
2. -
Mit Recht hat die Vorinstanz den Einwand des 
Beklagten zurückgewiesen, dass der Vertrag deshalb 
nichtig sei, weil eine schriftliche Bestätigung der münd-
lichen Abrede vorbehalten, die vom Beklagten schrift-
lich bestätigte Offerte dann aber durch die Kläger aus-
geschlagen worden sei. Das Handelsgericht stellt fest, 
dass ein solcher Vorbehalt nicht bewiesen sei. Der Vor-
behalt in dem vom Beklagten behaupteten Sinne würde 
sich übrigens nicht als Vereinbarung der Anwendung der 
Schriftform gemäss Art. 16 OR darstellen, sondern als 
einseitige, sofortige Bindung der" Kläger, während die 
Bindung des Beklagten durch eine spätere schriftliche 
Erklärung bedingt wäre. Der Beklagte hat aber keinen 
Grund angegeben, weshalb sein Entschluss hätte auf-
geschoben werden sollen, während die Kläger gebunden 
gewesen wären, namentlich nicht etwa, dass ein Dritter 
sein Einverständnis erklären musste, oder dass Erkun-
digungen einzuziehen waren, oder ein anderes Ereignis 
auf seine Entschliessung einzuwirken hatte. Dass die 
Verbindlichkeit der einen Partei während gewisser Zeit 
hätte rein potestativ bedingt sein sollen, während die 
andere schlechthin verpflichtet war, ist denn auch bei 
Geschäften, die den Preisschwankungen so sehr unter-
worfen sind, wie das vorliegende, nicht anzunehmen. Es 
erscheint somit als durchaus plausibel, dass die schrift-
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l~che ~xierung des Geschäfts durch den Beklagten ledig-
bch dIe Bedeutung der KlarsteIlung und Beweissicherung 
haben sollte. 
3. -
Der zw~ite Einwand des Beklagten geht dahin, 
es ha~e a~ch eme mündliche Einigung zwischen den 
ParteIen nIcht stattgefunden. Die Vorinstanz hat dieser 
A.uffassung beigestimmt, aber dennoch den Vertrag 
~~cht als absolut nichtig, sondern bloss als wegen Irrtums 
fur den Beklagten unverbindlich erklärt, was rechts-
irrtümlich ist. Ist eine Willenseinigung in dem von der 
Vorin~tanz angenommenen Sinne wirklich nicht erfolgt, 
so bleIbt für die Anwendung der Bestimmungen über 
den Irrtum kein Raum .. Der Vertrag ist alsdann über-
~au~t nic~t zustande gekommen. Die Unterscheidung 
1st Im vorlIegenden Falle praktisch deshalb von Bedeu-
tung, weil bei Annahme eines Irrtums weiter untersucht 
werden müsste, ob er ein wesentlicher im Sinne von 
Art. 24 OR war und ferner, ob nicht die Art. 25 und 
26 OR anwendbar wären, die von der Geltendmachung 
des Irrtums gegen Treu und Glauben und vom fahr-
lässigen Irrtum handeln. Diese Prüfung entfällt, wenn 
es an einer übereinstimmenden gegenseitigen Willens-
äusserung der Parteien gemäss Art. 1 OR fehlt. 
Die Vorinstanz"stellt fest, der Beklagte habe gemeint, 
es h.andle sich bei der Gewichtsangabe um das Original-
gewIcht (von Manila), Jakob Dreifuss dagegen um das 
Effektiv- oder Ablieferungsgewicht (in Wohlen); weder 
das eine noch das andere sei erwiesenermassen genannt 
worden. Dieser Eindruck, den die Vorinstanz insbeson-
dere aus der persönlichen Befrllgung der Parteien ge-
wonnen hat, steht nicht im Widerspruch mit den Akten, 
noch mit der Erfahrung des Lebens. Denn da der Be-
~lagte ganz kurze Zeit nach der Besprechung, am näm-
hchen Tage, seine Auffassung über das massgebende 
Gewicht den Klägern mitteilte, ohne dass inzwischen 
etwas vorgefallen wäre, was eine Willensänderung seiner-
seits hätte bewirken können, so ist als natürlich aazu-
AS 41 11 -
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Obligationenrecht. N° 31. 
sehen, jene Auffassung habe seinem Vertragswillen 
entsprochen; Preisschwankungen -
konstatiert die Vor-
instanz -
haben ihm in der Zwischenzeit keine bekannt 
werden können; das zeigt auch die spätere Offerte des 
Beklagten vom 18. August 1913, die zum gleichen Preise 
von 9 Fr. per Kilogramm erfolgte und nur deshalb aus-
geschlagen wurde, weil die Kläger prinzipiell nicht auf 
Grund des Originalgewichtes abschliessen wollten. In der 
Verhandlung vor dem Handelsgericht haben denn auch 
die Kläger ihre Bestreitung, dass der Beklagte seiner 
Offerte vom 13. August 1913 das Originalgewicht zu-
grunde gelegt habe, fallen gelassen und nur in Abrede 
gestellt, dass er ausdrücklich jenes Wort brauchte. 
Die Parteien waren also über die Art der Gewichts-
berechnung und damit. über ein grundlegendes Element 
zur Bestimmung des Kaufpreises uneinig. Nun genügt 
die Nichtübereinstimmung des inneren Willens freilich 
nicht, um nach Art. 1 ff. OR den Nichtabschluss eines 
Vertrages anzunehmen. Allein es fehlt hier auch der 
-
nur scheinbar vorhandene -
äussere Konsens. Die 
Art der Gewichtsbestimmung ist in casu ein derart 
wesentlicher Bestandteil des Vertrages, dass, was nach 
Aussen erklärt wurde, nicht hinreichend war, um einen 
rechtsgültigen Kauf zustande zu bringen; dass der 
Dissens den Parteien selber verborgen war, ist unerheb-
lich. Die Frage, ob das Original- oder das Effektivgewicht 
des Hanfes für den Kaufpreis massgebend sei, ist kein 
blosser Nebenpunkt im Sinne von Art. 2 OR, sondern 
ein solcher, bei dessen bewusster Nichtregelung die Par-
teien das Geschäft überhaupt nicht abgeschlossen haben 
würden, also ein wesentlicher Punkt (vergl. OSER, 
Komm. S.25, ferner S. 18 ff.; VON TUHR in Zeitsehr. 
f. schw. R., N. F. H'i S. 289 ff.). Die Sache liegt auch 
nicht so, dass der Inhalt des Vertrages an sich klar 
und vollständig war, und nur in der Vorstellung des 
einen Kontrahenten eine unrichtige Auffassung geherrscht 
hätte. Dann wäre der Beklagte allerdings auf die An-
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rufung des Irrtums angewiesen. Allein so wie die gegen-
seitigen Willensäusserungen der Parteien lauteten, konnte 
gerade so gut das Gewicht am Versendungsort wie 
dasjenige am Ort der Ablieferung als massgebend be-
trachtet werden, zumal da die Käufer wussten, dass 
es sich um eine Distanzsendung handelte. Auch der 
Umstand, dass Frankolieferung vereinbart wurde, ändert 
daran nichts; denn diese Vereinbarung verweist gerade 
darauf, dass ein Transport stattfand, dass also zwei 
Orte für die Gewichtsbestimmung in Betracht kamen. 
4. -
Die vorhandene Unbestimmtheit könnte nur 
durch die besonderen kaufmännischen Uebungen gehobeu 
werden, wie sie Art. 212 OR vorbehält, der von der 
Bestimmung des Kaufpreises mangels Abrede handelt. 
Das kantonale Urteil enthält aber eine kategorische 
Feststellung des Inhalts, es bestehe k ein e Usance, 
wonach Hanf regelmässig zu Effektivgewicht gehandelt 
werde; es fänden Abschlüsse mit beiderlei Gewichts-
bestimmung (Original- und Effektivgewicht) statt-; eine 
Regel existiere nicht, sodass von einer Vermutung zu 
Gunsten dieser oder jener Partei nicht gesprochen 
werden dürfe. Die Kläger fechten diese Feststellung 
an und berufen sich auf Rechnungen, denen das 
Effektivgewicht zu Grunde liege; sie versuchen, daraus 
auf eine Usance zu schliessen. Wenn aber das Handels-
gericht auf anderem Wege, auf Grund seiner Fach- und 
Lokalkenntnisse, zur Ueberzeugung gelangt ist, es be-
stehe eine solche Usance tatsächlich nicht, so entzieht 
sich jene Erkenntnis der Ueberprüfung durch das Bun-
desgericht. Eine derartige Feststellung verstösst nicht 
gegen Bundesrecht. Sie ist auch nicht aktenwidrig ; denn 
die kantonale Instanz braucht sich ihre Ueberzeugung 
nicht allein auf Grund der Prozessakten gebildet zu 
haben. Eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz 
zur Beweisabnahme über den Bestand von Usancen im 
Handel mit Hanf ist daher ausgeschlossen. Der Umstand 
endlich, dass der Beklagte früher meist nach Effektiv-
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gewicht verkauft habe, ist umsoweniger ausschlaggebend, 
als diese Uebung keine einheitliche war und gerade in 
neuerer Zeit im Verkehr zwischen dem Beklagten und 
seinen Abnehmern die Berechnung nach Effektivgewicht 
fast durchgehends durch die Berechnung nach Original-
gewicht ersetzt worden ist. 
5. -
Nach dem Gesagten entbehrt die vorliegende 
Klage der rechtlichen Grundlage und ist das abweisende 
Urteil der Vorinstanz ohne weitere Beweismassnahmen 
im Dispositiv zu bestätigen. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Handelsgerichts des Kantons Aargau vom 12. November 
1914 bestätigt. 
3-2 Urteil d.er I. Zivilabteilung vom 7. Mai 1916 
i. S. Scheidegger (Aberkennungs)Kläger, 
gegen Ba.nk in Langenthal (Aberkennungs)Beklagte. 
Ver b ü r gun gei n e s Ban k k red i i s einer Aktienge-
sellschaft. Ein b e z i e h u n gei n e r S c h u I d i n die sen 
Kr e d i t, die vor der Verbürgung von Organen der Gesell-
schaft in privater Stellung zu Gunsten der Bank begründet 
und nachher von der Gesell~chaft unentgeltlich übernom-
men wurde. Ein wen dun gen des für die seS c h u 1 d 
belangten Kreditbürgen : er habe sich nur für die 
GesellSchaft verbürgt, die Gesellschaftsorgane seien zur 
Uebernahmeerklärurig unzuständig und wegen privaten In-
teressen disqualifiziert gewesen, das Uebernahmegeschäft 
habe anormalen Charakter und er habe von der frühern 
Privatschuld ~llld der beabsichtigten Uebertragung an die 
G~sellschaft mchts gewusst. Bundesgerichtliche Feststellung 
semer Kenntnis hievon nach Art. 82 0 G. Frage ob die 
Unkenntnis für die Eingehung der Bürgschaft kau s al 
gewesen wäre. 
L -
Im Jahre 1903 gab die Holzwarenfabrik A.-G. 
in Murgenthai zur Vermehrung ihrer Betriebsmittel 300 
Obligationenrech'. 1: 
032. 
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Prioritätsaktien im Nominalwerte von je 250 Fr., zusam-
men 75,000 Fr. aus, die sämtliche von den Verwaltungs-
räten Oberst Künzli-Nussbaum, Rudolf Stauffer, His-
Veillon. Weber-Künzli und A. Locher und dem Direktor 
R. Fretz gezeichnet wurden. Das Geld zur Lilierierung 
der Titel beschafften sich die Zeichner bei der heutigen 
Beklagten, der Bank in Langenthai A.-G. Sie stellten 
ihr zu diesem Behufe eine Schuldurkunde aus, worauf 
ihnen die Bank einen Kredit von 75,000 Fr., in ihren 
Büchern eingetragen als Konto Künzli-Nussbaum und 
Konsorten, eröffnete. Der Kredit wurde sofort zur Lilie-
rierung der Titel voll in Anspruch genommen und durch 
Uebergabe dieser zu Faustpfand gesichert. 
Im November 19015 starb Oberst Künzli. Ueber seinen 
Nachlass wurde ein amtliches Güterverzeichnis aufge-
nommen, worauf die Beklagte ihre Konto-Korrentforde-
rung im damaligen Betrage von 69.531 Fr. 50 Cts. Wert 
31. Dezember 1908, samt Zins zu 5 % von da an, an-
meldete. Wie aus einem Briefe des Verwaltungsrates 
Weber-Künzli an Direktor Fretz vom 17. Januar 1909 
zu entnehmen ist, hielt jener darauf, dass (I dieser grosse 
Posten» nicht im Güterverzeichnis figuriere. Fretz unter-
handelte dann in der Sache -
laut einem Briefe der 
Holzwarenfabrik an die Beklagte vom 4. Februar und 
einem solchen der Beklagten an die Fabrik vom 5. Fe-
bruar 1909 -
sowohl mit Weber-Künzli als mit der 
Beklagten, und es wurde in der Folge zwischen den Be-
teiligten vereinbart, dass die Konto-Korrentschuld von 
der Fabrik übernommen werde und die bisherigen 
Schuldner sich für diese als Bürgen verpflichten sollten. 
Zu diesem Zwecke unterzeichneten Stauffer, His-
VeiIlon, W eber-Künzli und Fretz zu Gunsten der Beklagten 
eine Bürgschaftsurkunde mit Faustpfandverschreibung 
vom 10. Februar 1909, wonach sie sich als solidarische 
Bürgen und Selbstzahler erklärten « für Konto-Korrent-
und andere Kredite, welche die Bank in Langenthai der 
Firma Holzwarenfabrik A.-G. in Murgenthai gewähren