bge · 40_II_40 · 1913-10-01 · de
BGE 40 II 40
Zivilrecht


.Obligationenrecht. N° 9.
9. t1rteil der I. Zivilabtellung vom 94. Januar 1914
i. S. Ehrsam 84 Cie, Beklagte und WiderkJägerin, gegen
Bothsohilcl, KJägerin und Widerbeklagte.
Ab si eh tliche Tä usch ung. S cha denersatz trotz
Genehmigung (Art. 31 Abs. 3 OR). Wer in Kennt-
nis der Täuschung erfüllt, kann nicht den Schaden aus
der Erfüllung ersetzt verlangen, es wäre denn, dass in der
Nichtgenehmigung, im Rücktritt vom Vertrage, ein noch
grösserer Schaden läge (Erw.3).
B erufu n g, Art. 81 0 G. Anticipando-Beweiswürdigung
durch die kantonale Instanz (Erw. 4).
'
A. -
Mit Urteil vom 1. Oktober 1913 hat die I. Ap-
pellationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich
über die Streitfragen:
a) Hauptklage'
« Ist die Beklagte verpflichtet, an die Klägerin 760 Fr.
• nebst Zins zu 5 0/0 seit 19. Juli 1912 zu bezahlen? I}
b) Widerklage
« Ist die Widerbeklagte verpflichtet, an die Widerklä-
• gerin 3741 Fr. 90 Cts. nebst 5 % Zins seit 29. Oktober
& 1912 zu bezahlen?»
beschlossen:
« Von der Reduktion der klägerischen Forderung um
• 118 Fr. 25 Cts. wird Vormerk genommen »;
und erkannt:
« 1. Die Beklagte ist schuldig, an die Klägerin 641 Fr.
t 75 Cts. nebst Zins zu 5 % seit dem 28. Juli 1912 zu be-
» zahlen und es kann für diesen Betrag in N0 10,788 die
t Fortsetzung der Betreibung verlangt werden.
» 2. Die Widerklage wird abgewiesen. »
B. -
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte und Wider-
klägerin die Berufung an das Bundesgericht erklärt und
beantragt, es sei die Hauptklage abzuweisen und die
Widerklage gutzuheissen, eventuell: es sei das angefoch-
tene Urteil aufzuheben und die Sache zur Einvernahme
der Zeugen Vontobel und Küpfer und nachherigen Aus-
Obli,alionenreeht. N- 9.
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fällung eines neuen Urteils an die Vorinstanz zUfÜckzu-
weisen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. -
Mit Vertrag vom 24. Juni 1912 verkauft~ die
Klägerin und Widerbeklagte der Bekla~ten und. WIder-
klägerin zwei Schuldbriefe : den einen Im NOmInalwert
von 30,000 Fr .• lautend auf Joh. Helbling und haftend
auf Bauland in Zürich V. mit einem Kapitalvorstand von
72,000 Fr. nebst laufenden Zinsen ab 1. Juni 1912; den
andern im Nominalwert von 8350 Fr., lautend auf Joh.
Kopp und haftend auf einem Wohnhaus an der Seheuch-
zerstrasse in Zürich, nebst Zinsen seit 1. September 1911
und mit einem Kapitalvorstand von 152.618 Fr. 35 Cts.
Der Kaufpreis wurde bestimmt auf 25.000 Fr., .zah~ar
mit zirka 24,000 Fr. innerhalb 14 Tagen an dIe LeIh-
kasse Stäfa gegen Aushingabe des Schuldbriefes von
30,000 Fr .• der Rest zahlbar an die Verkäuferin nach
Aushingabe des Schuldbriefes von 8350 Fr: Dieser ':.ar
bei Bankdirektor V 001-0001. jener bei der Leihkasse Stafa
verpfändet, die per 30. Juni 1912 Kontokommtgläubi-
gerin der Witwe Rothschild für 24,240 ~r. war. ~
11. Juli 1912 schlossen die Parteien eine weItere Verem-
barung ab, wonach u. A. die Käu~erin zu.r
Auslös~.ng
des Schuldbriefes von 30,000 Fr. bei der LeIhkasse Stafa,
acht Tage Zeit hatte seit der Uebergabe eine~ anderen,
ebenfalls auf Helbling lautenden Schuldbnefes von
30,000 Fr. durch Edwin Rothschild. einen Vetter der
Witwe Rothschild, ansonst sie in eine Konventionalstrafe
von 5000 Fr. verfiele. Die Uebergabe jenes _ weiteren
Schuldbriefes erfolgte am 15. Juli 1912, worauf Eh~sam
&: eie zunächst 2000 Fr. bei der Leihkasse Stäfa !'llnbe-
zahlten und inder Folge den Rest der Kontokorrent-
schuld der Witwe Rothschild ablösten.
Inzwischen hatten sie in Erfahrung gebracht, dass
gegen Kopp Betreibung auf Verwertung der L~ege~schaft
an der Scheuchzerstrasse eingeleitet und bereits die Ver-

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ObJigationenreebt. N° 9.
wertung im Gange war und dass laut Lastenverzeichnis
die Vorstände einschliesslich der ausstehenden Zinsen
über 160,000 Fr. betrugen, entgegen angeblichen Zusi-
cherungen des Vertreters der Witwe Rothschild beim
Vertragsabschluss. Dieser beruht nach der Auffassung
von Ehrsam & Cie auf Betrug seitens der Verkäuferin.
Ehrsam & Cie machten die Witwe Rothschild für den
Schaden verantwortlich, der ihnen aus der Mehrbelastung
der Liegenschaft Kopp über 152,618 Fr. 35 Cts. erwachsen
sollte, mit dem Beifügen:
(~W enn wir uns trotz der
t) Sachlage entschlossen haben, die Rothschild'sche Po-
t) sition in Stäfa abzulösen, so geschah dies einzig des-
» halb, weil wir nicht durch Rücktritt vom Vertrag un-
» sere a conto-Zahlung von Fr. 2000 aufs Spiel setzen
• wollten. » An der Gant ersteigerten dann Ehrsam &
Cie die Liegenschaft Kopp für 157,000 Fr. Im Oktober
1912 leitete Witwe Rothschild die vorliegende Klage ein,
die ursprünglich auf 760 Fr. ging, jetzt noch auf 641 Fr.
75 Cts., als Restanz dessen, was Ehrsam & Cie der Klä-
gerin nach Ablösung ihrer Schuld bei der Leihkasse Stäfa
noch zu leisten haben. Ehrsam & Cie haben die einge-
klagte Forderung an sich nicht bestritten, aber ihrerseits
von der Klägerin Ersatz des Schadens verlangt, der ihnen
durch die Täuschung zugefügt worden sei und der in der
Differenz zwischen dem Zuschlagspreis von 157,000 Fr.
und dem zugesicherten Vorstand von 152,618 Fr. 35Cts.
bestehe. Hievon verstellen -sie 641 Fr. 75 Cts. zur Ver-
rechnung mit der Hauptklageforderung ; der Rest bildet
den Gegenstand ihrer Widerklage. Beide kantonalen In-
stanzen haben die Hauptklage geschützt und die Wider-
klage abgewiesen.
•.... 3. -
In der Sache selbst ist davon auszugehen,
dass die Widerklägerin nicht den Vertrag als unverbind-
lich angefochten und den Rücktritt erklärt. sondern
gegenteils erf ü 11t hat und zwar in Kenntnis der grös-
seren Belastung der Liegenschaft, auf die ihr der Schuld-
brief Kopp von 8350 Fr. abgetreten worden ist, und der
Obliptionenrecht. N° 9.
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Hängigkeit der Grundpfandbetreibung. Sie hat aber dabei
ausdrücklich erklärt, dass sie sich ihre Schadenersatzan-
sprüche gegenüber der Widerbeklagten vorbehalte und
sie ist der Auffassung, dieser Vorbehalt genüge, um ihre
auf Schadenersatz gerichtete Widerklage als begründet
erscheinen zu lassen. Die kantonalen Instanzen verneinen
das mit der Begründung, Art. 31 Abs. 3 OR sei dahin zu
verstehen, dass die Möglichkeit einer Schadenersatzfor-
derung trotz Genehmigung des Vertrages nicht die Regel,
sondern eher eine Ausnahme bilden solle; jedenfalls aber
könne der betrogene Teil, der den Vertrag trotz Kennt-
nis des Betruges erfülle, vom Vertragsgegner nicht den
Schaden ersetzt verlangen, der sich erst aus der Geneh-
migung ergebe' und den der ihn geltend machende also
sich selbst zuziehe.
Zu Unrecht ficht die Widerklägerin diese Auffassung
als rechtsirrtümlich an. Die Voraussetzungen, unter
denen trotz Genehmigung eines wegen absichtlicher Täu-
schung unverbindlichen Vertrages ein Schadenersatzan-
spruch nach Art. 31 Abs.3 ORbesteht, sind freilich in
Doktrin und Praxis bestritten. Einigkeit herrscht darüber,
dass ein ausdrücklicher oder stillschweigender Verzieht
den Schadenersatzanspruch ausschliesst. Hier hat aber
die Widerklägerin.ihre Schadenersatzansprüche ausdrück-
lich vorbehalten. Allein es fragt sich, ob sie den vorbe-
haltenen und eingeklagten Schaden aus der Erfüllung
in Verbindung mit der nachträglichen Abwick-
lung, nämlich der Realisierung des abgetretenen Schuld-
briefes, geltend machen könne. Das ist mit der Vorin-
stanz zu verneinen. Denn dieser Schaden ist nicht durch
den Abschluss des Vertrages und auch nicht durch den
Abschluss zu jenen Bedingungen, insbesondere zur Höhe
des Kaufpreises, entstanden. Er war bei der Genehmigung
noch gar nicht vorhanden, sondern er ist erst durch die
Erfüllung entstanden, streng genommen erst durch einen
der Erfüllung nachfolgenden Rechtsakt, der sich indessen
als wirtschaftliche Folge der Erfüllung erweist, nämlich

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Oblicationenreebl. NQ 11.
durch die Ersteigerung der Liegenschaft durch die Wider-
klägerin. Der Geltendmachung dieses Schadens steht der
allgemeine Rechtssatz entgegen, dass niemand von einem
Dritten Ersatz eines Schadens verlangen kann, den er
selber herbeigeführt hat. Verg!. die überzeugenden Aus-
führungen W lECHTERS in BI. f. zürch. Rspr. 3 ad N° 60,
sowie v. TUHR in Ztschr. f. schw. R. 17 S. 66.
Hievon wäre nur dann eine Ausnahme zu machen,
wenn in der Nichtgenehmigung, im Rücktritt, ein grös-
serer Schaden läge. Denn dann könnte dem Geschädig-
ten nicht zugemutet werden, diesen grösseren Schaden
zu riskieren, v. OSER, Komm. S. 133. So liegt aber hier
die Sache nicht. Die Widerklägerin hätte bei Rücktritt
vom Vertrag im schlimmsten Falle die Anzahlung von
2000 Fr. an die Leihkasse StMa eingebüsst. Nach akten-
mässiger Feststellung.der ersten Instanz, der die zweite
stillschweigend beitrat, ist auch das nicht nachgewiesen.
Dass der abgetretene Brief zu Verlust gekommen ist,
beweist hiefür nichts und dass die Widerbeklagte im
Ausland hätte belangt werden müssen, wäre höchstens
eine prozessualische Erschwerung. Die Zahlung der für
den Fall der nicht rechtzeitigen Ablösung des Schuld-
briefes von 30,000 Fr. vorgesehenen Konventionalstrafe
sodann konnte nicht in Betracht fallen, da die Verurtei-
lung zu dieser Konventionalstrafe ganz fern lag. Die
Widerklägerin hat es vorgezogen, das Risiko der Erfül-
l u n g auf sich zu nehmen; sie kann dieses jetzt nicht
auf die Widerbeklagte abwälzen, zumal da das ganze
Rechtsgeschäft aleatorischen Charakter trug, wie die erste
Instanz richtig bemerkt hat.
4. -
Daraus ergibt sich die Unbegründetheit der For-
derung der Beklagten und Widerklägerin und implizite
die Unerheblichkeit des eventuellen Berufungsantrages
auf Abhörung der Zeugen Vontobel und Küpfer. Die
Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Einver-
nahme dieser Zeugen ist noch aus einem anderen Grunde
ausgeschlossen. Es steht fest, dass weder Vontobel noch
Oblisationenrecht. NO 10.
4!j
Küpfer beim Abschluss des Vertrages zugegen waren.
Die Vorinstanz schliesst daraus, dass mit ihrer Abhö-
rung nichts entscheidendes über das zwischen den Par-
teien verhandelt bewiesen werden könnte. Hierin liegt
eine anticipando-Beweiswürdigung, über die das Bundes-
gericht nicht hinwegschreiten kann. Die Berufung ist also
durchwegs unbegründet.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der 1.
Appellationskammer des Obergerichts des Kantons Zü-
rich vom 1. Oktober 1913 bestätigt.
10. t1rteU der I. Zivila.bteilung vom 20. Februa.r 1914 i. S.
Bea., Beklagter, gegen Stumpf, Kläger.
• Kaufvertrag .. ·über ein Automobil, wobei der « Kaufpreis •
durch eine Bank in Form einer von den (I Käufern» zu ver-
bürgenden K-reditbewilligung auszuzahlen ist. Gleichzeitiger
• Mietvertrag. über das Automobil, wonach die« Käufer.
es dem « Verkäufer » unentgeltlich zur freien Benützung
überlassen sollen. Auslegung dieser Verträge auf Grund ihres
Inhaltes und der Umstände des Falles, namentlich früherer
Vertragsbeziehungen der Parteien, dahin, dass insofern S i-
m u la t ion vorliegt, als in Wirklichkeit der «Verkäufer.
einen von den « Käufern» zu verbürgenden Darlehensbetrag
erhalten sollte und den Bürgen durch Dargabe des Auto-
mobils Realsicherheit zu leisten hatte.
1. -
Am 19. November 1908 hat der Beklagte Bea.
Autotomobilhändler in Basel mit dem Kläger Stumpf und
J. Steurer einen {( Kaufvertrag I} abgeschlossen, wonach
er erklärte, ihnen einen (näher bezeichneten) Motorwagen
Prunello zum Gesamtpreise von 5000 Fr. zu verkaufen.
Den genannten Betrag sollte der Beklagte von einer
Basler Bank in Konto-Korrent erhalten gegen Bürgschaft
des Klägers und Steurers, denen wiederum Frau Jose-
fine Weckerle Rückbürgschaft zu leisten hatte. Der