bge · 49_III_205 · 1921-04-04 · de
BGE 49 III 205
Schuldbetreibung und Konkurs


204 Scbuldbetrelbunf[S- und Konkursrecht (ZivJJabtellungen). N0 52. 
Konkursmasse aufzufassen ist, dessen Entstehung von 
der Konkurseröffnung abhängig gemacht wäre, sondern, 
wie bereits bemerkt, als 'konkursprozessualischer An-
'Spruch, gerichtet auf ein bestimmtes Verhalten der 
mit der Durchführung des Konkursverfahrens betrau-
ten Organe bei der Verteilung des Verwertungserlöses, so 
steht nichts der Annahme entgegen, dass es schon von 
der Entstehung der Forderung an mit ihr verbunden sei, 
also schon bevor diese in das Konkursverfahren einbezogen 
wird. Die für den Ausschluss der Höchstpersönlichkeit 
angeführten Zweckmomente erheischen denn auch. dass 
die Lohnforderungen schon vor der Konkurseröffnung 
über den Lohnschuldner mit dem Konkursprivileg 
ausgestattet übertragen werden können. Nur die Aus-
ü b u n g des Privilegs setzt die Konkurseröffnung -
eventuell die Durchführung eines Betreibungsverfah-
rens (vgl. SchKG Art. 146 Abs. 2 und 317 h in der Fas-
sung der Bundesratsverordnung vom 4. April 1921) -
voraus. Der Klägerin ist freilich zuzugeben, dass sich 
das Lohnprivileg bei dieser Ausgestaltung vom Lohn-
schuldner selbst als Kreditmittel benützen lässt. Doch 
darf diese indirekte, rein wirtschaftliche Wirkung gegen-
über der Abtretbarkeit des Konkursprivilegs nicht aus-
gespielt ,werden, wenn diese von der zweckgemässen 
Ausgestaltung des Rechtsinstituts erheischt wird. In 
diesem Zusammenhang mag denn auch darauf ver-
wiesen werden, dass das deutsclle und das französische 
Recht die Abtretbarkeit der Konkursprivilegien positiv 
vorschreiben; vg1. einerseits deutsches BGB § 401 Abs. 2, 
anderseits französischer ce Art. 2095, 2101, 2112. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. Juni 1923 be-
stätigt. 
Sehuldbetreibungs- und Konkursreeht(Zivilabtellungen) No 53. 205 
53. UrteU aer II. Zivil&bteilung vom 18. Oktober 1993 
i. S. Spa.r- und Leihka.sse Oberfreia.mt gegen Eeller. 
Eintritt des Zessionars des Betreibungsgläubigers in- den 
Aberkennungsprozess 
ist bundesrechtlich 
nicht ausge-
schlossen. 
SchKG Art. 314 setzt ein Versprechen des Schuldners selbst 
voraus. 
Gemeinsames, nicht solidarisches Schuldbekenntnis: Die Un-
gültiglceit der Verpflichtung des einen Schuldners macht 
diejenige des andern nicht hinfällig. 
. 
OR Art. 143. Die blosse Tatsache der gemeinsamen Ver-
pflichtung begründet noch keine Solidarität. 
A. -
Am. 2. September 1920 genehmigte die obere 
Nachlassbehörde des Kantons Luzern den von Fritz 
Keller, Vater, Landwirt in Hochwart, Wolhusen, vor-
gelegten Nachlassvertrag, nachdem der einzige bisher 
nicht zustimmende Gläubiger, die Allgemeine Aargaui-
sche Ersparniskasse in Muri, am 22. August 1920 er-
klärt hatte, dass der Viehhändler Moritz Bernheim die 
ihr abgetretenen und von ihr geltend gemachten For-
derungen an Keller wieder übernehme und als nun-
mehriger Gläubiger dem Nachlassvertrag zustimme. 
Kurz vor dieser Erklärung, am 17. August 1920, 
hatten Rosa und Fritz Keller, die Ehefrau und der 
Sohn des Nachlassschuldners, dem Bernheim einen 
Schuldschein ausgestellt, worin sie bekannten, ihm 
die Summe von 11,500 Fr. schuldig zu sein, und sich 
zu deren Verzinsung mit 6% sowie zu vierteljährlichen 
Abzahlungen von 350 Fr. verpflichteten mit der Mass-
gabe, dass bei nicht pünktlicher Zahlung der ganze 
Betrag fällig werde. Diese Verpflichtung wurde durch 
drei Personen solidarisch· verbürgt. Bernheim seiner-
seits verpflichtete sich, die Nachlassdividende von 
Fritz Keller, Vater, an die obengenannte Schuldsumme 
anzurechnen. 
206 Schuldbetrt'ibungs- und Konkursrecht (Zivllabtcilungen). N° 53 
über das Zustandekommen dieses Schuldbekennt-
nisses führt die Klage aus, Bernheim, der seine Forderung 
an Vater Keller auf rund 20,000 Fr. bezifferte, habe 
, anlässlich einer Zusammenkunft mit dem Schuldner 
seine Zustimmung zum Nachlassvertrag von der Über-
nahme der im Schuldschein enthaltenen Verpflichtung 
und 
deren Sicherstellung durch Bürgen 
abhängig 
gemacht, den Vater Keller jedoch im Hinblick auf 
dessen 
Zahlungsunvermögen als Unterzeichner des 
Schuldscheins abgelehnt und die Unterzeichnung durch 
die Ehefrau lmd den Sohn Fritz Keller verlangt, die 
dann auf sein und des Vaters Keller Betreiben und nach-
dem sich Bernheim über die Mündigkeit des Sohnes 
vergewissert, alsbald unterschrieben hätten, ohne an 
den vorausgegangenen Verhandlungen Anteil genom-
men zu haben. 
Bernheim bezog nach Angabe der Klage die Nach-
lassdividende und erhielt am 19. Februar 1921 auf 
Grund des vorerwähnten Schuldscheins eine erste Ab-
zahlung von 350 Fr., die, wie die Kläger behaupten, 
vom Vater Keller geleistet wurde. 
B. -
In der Folge betrieh die Spar- und Leihkasse 
Oberfreiamt in Muri, an welche· Bernheim seine For-
derung abgetreten hatte, die Ehefrau und den Sohn 
Fritz Keller auf Zahlung von 10,718 Fr. 50 Cts. nebst 
6 % Zins. Die Betriehenen erhoben Hechtsvorschlag und 
nach erteilter Rechtsöffnung 'Klage auf Aberkennung 
der ganzen Forderung. Sie machten geltend: Die 
Verpflichtung vom 17. August 1920 sei ungültig, weil 
damit eine Umgehung des Art. 3t.4 SchKG beabsichtigt 
worden sei; denn sie hahe bei der dem Bernheim be-
kannten Mittellosigkeit der heiden Unterzeichner ja 
doch nur aus dem Vermögen des Nachlassschuldners 
getilgt werdcn sollen. Die Verpflichtung sei in bezug 
auf die Ehefrau Keller au~s('rdem ungültig wegen Fchlens 
der nach Art. 177 Abs. 3 ZGB erforderlichen Zustimmung 
der Vormundschafl;c,bth':irdc; damit falle sie aber auch 
Schuldbetrelbungs- und Konkul'Sl't'cht (Zivilabteilungen). N0 53. 207 
für den Sohn Keller nach dem hier analog anzuwenden-
den Art. 497 Abs. 3 OR sowie nach den Bestimmungen 
über den wesentlichen Irrtum dahin, weil weder Bern-
heim noch der Sohn Keller je der Meinung gewesen 
seien, dass letzterer sich allein verpflichten· sollte, viel-
mehr seine Verpflichtung lediglich akzessorisch zu 
dClielligen der Ehefrau· hätte hinzukommen sollen. 
C. -
Die Spar- und Leihkasse Oberfreiamt beantragte 
in ihrer Antwort die Abweisung der Klage. Nach Ein-
reichung der Antwort zedierte sie die streitige For-
derung an Bernheim zurück, der nun an ihrer Stelle 
als Beklagter in den Prozess einzutreten begehrte, 
wogegen die Kläger Einspruch erhoben. Durch richter-
liche Entscheidung vom 23. Oktober 1922 wurde fest-
gestellt, dass Bernheim den Prozess im Sinne von § 65 
Abs. 2 der luzernischen Zivilprozessordnung weiter-
führe. 
D. -
Am 21. Dezember 1922 hiess das Amtsgericht 
Sursec die Aberkennungsklage im ganzen Umfange 
gut. Die Beklagte zog dieses Urteil nur gegenüber 
dem Kläger Fritz Keller weiter, sodass es in bezug 
auf die Ehefrau Keller in Rechtskraft erwachsen ist. 
Am 5. Juni 1923 bestätigte das Obergericht des Kan-
tons Luzern das erstinstanzliche Urteil mit der Be-
richtigung, dass als beklagte Partei, als welche das 
Urteil die Spar- und Leihkasse Oberfreiamt « bezw. 
Moritz Bernheim» aufführt, nur die genannte Kasse 
zu betrachten sei. 
E. -
Gegen das dem Anwalt der beklagten Partei 
am 13. Juli zugestellte obergerichtliche Urteil hat 
dieser am 31. Juli « namens der Spar- und Leihkasse 
Oberfreiamt bezw. des Herrn Moritz Bernheim als 
Litisdenunziaten» die Berufung an das Bundesgericht 
erklärt mit dem Antrag, die Klage des Fritz Keller 
sei vollständig abzuweisen. In der heutigen Verhandlung 
hat er diesen Antrag erneuert. Der Vertreter des 
Berufungsbeklagten hat auf Abweisung der Berufung 
208 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabtellungen). N° 53. 
angetragen; eventuell hat er geltend gemacht, der 
Berufungsbeklagte hafte, da er sich nicht solidarisch 
mit der Ehefrau Keller verpflichtet habe, nur für die 
. Hälfte ..... . 
F. -
(Armenrecht.) 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Was die Frage anlangt, wer in diesem Aber-
kennungsprozesse Beklagter ist, kann zwar der Ansicht 
der Vorinstanz, dass als solcher darum nur die Spar-
und Leihkasse Oberfreiamt in Betracht komme, weil 
sie die streitige Forderung in Betreibung gesetzt hat, 
nicht beigepflichtet werden. Denn der Zessionar tritt 
durch die Zession auch in Ansehung einer bereits an-
gehobenen Betreibung an die Stelle des Zedenten 
(vgl. JAEGER zu SchKG Art. 88 N. 5); er könnte 
daher, soweit Bundesrecht in Frage steht, sehr wohl 
die Beklagtenrolle im schwebenden Aberkennungspro-
zess vom ursprünglichen Betreibungsgläubiger über-
nehmen. Nun erklärt aber die Vorinstanz ferner, 
dass die erst nach Begründung der Streithängigkeit 
erfolgte Rückzession der Forderung nach § 103 Abs. 2 
der luzernischen Zivilprozessordnung keinen Einfluss 
auf den, Prozess habe, und in der Tat sagt die angeru-
fene Bestimmung dies ausdrücklich. Dadurch' ist für 
das Bundesgericht festgestellt, dass die Spar- und Leih-
kasse Oberfreiamt Beklagte ~eblieben ist, womit die 
erstrichterliche Entscheidung, dass der Prozess von 
Bernheim im Sinne von § 65 Abs. 2 des gleichen Ge-
setzes, d. h. als Ver t r e t erd erb i s her i -
g e 11 
B e k lag t e n weitergeführt werde, nicht im 
Widerspruch steht. 
2. -
In der Sache selbst unterliegt es nach den Um-
ständen keinem Zweifel, dass durch das Schuldbekenntnis 
vom 17. August 1920 dem Gläubiger Bernheim im 
Hinblick auf den von Vater Keller angestrebten Nach-
lassvertrag eine weitergehende Befriedigung seiner For-
Scbuldbetreibungs- und Konkursrecltt (Zivilabteilungen). N° 53. 209 
derung zugesichert werden sollte, als ihm nach dem 
Nachlassvertrag gebührte. Allein Art. 314 SchKG 
erklärt solche Zusicherungen nur dann als ungültig, 
wenn sie durch den Schuldner, nicht auch, wenn sie 
durch Dritte erfolgen. Die Bestimmung will verhin-
dern, dass Mittel des Schuldners, auf welche ohne den 
Nachlassvertragdie Gläubiger gleichmässig hätten grei-
fen können, dazu verwendet werden, einen Gläubiger 
auf Kosten der andern zu begünstigen. Eine der-
artige Begünstigung aus den Mitteln eines für den 
Schuldner einspringenden Dritten zu verbieten, be-
steht dagegen kein Anlass, weil hier den übrigen Gläu-
bigern nichts entzogen wird, woraus sie sich im Falle 
der Zwangsvollstreckung hätten befriedigen können. 
Art. 314 kann deshalb,' nach dem ihm zu Grunde lie-
genden Gedanken, nicht auf Versprechungen Dritter 
analog angewendet werden. Eine Ausdehnung nach 
dieser Richtung aus andern Erwägungen wäre Sache 
des Gesetzgebers. 
Hier handelt es sich nach dem Wortlaut der ver-
pflichtenden Erklärung um ein Versprechen Dritter, 
nicht des Schuldners selbst. Dass diese Dritten, die 
Ehefrau und der Sohn des Schuldners, sich mit Wissen 
und Willen des Gläubigers nur zum Schein verpflichtet 
haben, dass also ihr Schuldbekenntnis simuliert ist, 
wird nicht behauptet und trifft nach ihrer eigenen 
Darstellung offensichtlich nicht zu; denn es ist un-
erfindlich, wozu dann überhaupt Bernheim ihre Un-
terschrift verlangt und sich über die Handlungsfähigkeit 
des Sohnes Keller vergewissert hätte. Eine Verpflichtung 
des Vaters Keller, wenn es Bernheim um eine solche 
zu tun war, wurde ja durch den Schuldschein keines-
falls begründet. Fraglich kann nur sein, ob sich hinter 
dem Versprechen dieser Dritten noch ein weiteres 
Versprechen des Schuldners selbst verbirgt, das ihn 
als den m a t e r i e 11 allein Verpflichteten und die 
Verpflichtung der beiden Unterzeichner des Schuld-
210 Schuldbetreibungs- und Konkursrecbt (Zivilabteilungen). N° 53. 
scheins lediglich als zur Umgehung des Art. 314 SchKG 
eingegangen und deshalb als nichtig erscheinen lässt. 
Für eine solche Annahme ist aber nach der Aktenlage 
kein Raum. Denn die Klage behauptet selbst nicht, 
dass der Vater Keller sich ausdrücklich oder stillschwei-
gend ver p f I ich t e t habe, materiell für die Er-
füllung des Schuldversprechens vom 17. August 1920 
aufzukommen, sei es durch Gewährung der dazu er-
forderlichen Mittel an die Ehefrau und den Sohn oder 
durch Schadloshaltung der Bürgen, und dass hierüber 
Einverständnis mit Bernheim bestand, als dieser das 
Schuldversprechen entgegennahm. Ob Bernheim auf 
eine derartige Leistung des Vaters Keller, obschon sie 
nicht versprochen war, gerechnet hat, ist unerheblich; 
eine solche einseitige Erwartung kann ihm nicht entge-
gengehalten werden, so wenig als er selbst Rechte daraus 
herleiten könnte. Die gelegentlichen Äusserungen des 
Vaters Keller, er müsse mit Bernheim noch ein Ab-
kommen zu treffen suchen, bezw. er habe es nun mit 
ihm ausmachen können, lassen sich nicht für eine ge-
genteilige Entscheidung verwerten; denn sie besagen 
über die Art und Weise der beabsichtigten bezw. er-
folgten Verständigung nichts; diese konnte auch darin 
bestehen, dass ein Versprechen Dritter. beigebracht 
wurde. 
3. -
Aber auch der zweite Standpunkt des Beru-
fungsbeklagten, seine Verpflichtung sei hinfällig, weil 
die im Schuldschein vorgesehene Mitverpflichtung der 
Ehefrau Keller mangels vormundschaftlicher Zustim-
mung nicht zu Recht bestehe, ist unrichtig. Er kann 
vorerst nicht auf Art. 497 Abs. 3 OR gestützt werden. 
Denn die Anwendung dieser Bestimmung des Bürg-
schaftsrechts muss wegen der singulären Natur der Vor-
schrift auf den Fall der Bürgschaft beschränkt bleiben. 
Hier handelt es sich nicht um eine Bürgschaft, weder 
nach dem Wortlaut noch nach dem rechtlichen Inhalt 
der Verpflichtung. Die Unterzeichner des Schuldscheins 
Schuldbetreibungs- und Konkursrecbt (Zivilabteilungen). N° 53. 
211 
vom 17. August 1920 haben sich nicht n c ben 
dem Vater Keller verpflichtet, sondern sich anheischig 
gemacht, eine Leistung zu erbringen für den Fall, dass 
jener durch den Nachlassvertrag von seiner Verbindlich-
keit teilweise befreit würde, und in der Absicht, diese 
Befreiung zu ermöglichen. Es fehlt also ihrer Verpflich-
tung die akzessorische Beziehung zu einer Hauptschuld. 
die ein Merkmal der Bürgschaft ist. Aber auch die 
Berufung auf wesentlichen Irrtum versagt, zum min-
desten aus dem Grunde, weil, wie noch auszuführen 
sein wird, die Verpflichtung" vom 17. August 1920 keine 
solidarische, sondern nur eine anteilsmässig Haftung 
der Unterzeichner begründet hat. Der Berufungsbe-
klagte ist also nur für die Hälfte Schuldner geworden 
und die Ungültigkeit der Verpflichtung der Ehefrau 
Keller für die andere Hälfte verschlechtert seine Stel-
lung in keiner Weise; ein Irrtum über deren Bestand 
wäre daher jedenfalls nicht wesentlich. Ohne weiteres 
ist klar, dass auch OR Art. 20 Abs. 2 -
seine analoge 
Anwendbarkeit auf Fälle teil weiser Nichtigkeit aus 
andern als den in Abs. 1 genannten Gründen auch 
vorausgesetzt -
hier nicht herangezogen werden kann, 
da ja der ungültige Teil des Rechtsgeschäftes (die Ver-
pflichtung der Ehefrau Keller) den Berufungsbeklagten 
überhaupt nicht berührt oder, mit andern Worten, 
vom Standpunkt des Berufungsbeklagten aus betrachtet 
gar kein Fall teilweiser Nichtigkeit vorliegt. Dass 
endlich, wie in der Replik behauptet wurde, die Ver-
pflichtung des Berufungsbeklagten bloss akzessorisch 
zu derjenigen der Ehefrau Keller hätte hinzukommen 
sollen, ist durch nichts belegt. 
4. -
Was die vorweg beantwortete Frage nach 
dem Umfang der Haftung des Berufungsbeklagten 
anlangt, so bestimmt OR Art. 143, dass ausser in den 
vom Gesetz bestimmten Fällen, zu welchen der vor-
liegende nicht gehört, Solidarität unter mehreren Schuld-
nern nur entsteht durch eine darauf gerichtete 
Er-
212 Schuldbetrelbungs- und Konkursrecht (Zivflabteilungen). N0 53. 
k I ä run g derselben. Wenn nun auch das Bundes-
gericht in früheren Entscheidungen (AS 15 Nr. 45; 
PRAXIS 11 Nr.13) im Hinblick auf den in OR Art. 1 
niedergelegten Grundsatz angenommen hat, dass der 
Wille, sich solidarisch zu verpflichten, auch stillschwei-
gend erklärt werden könne, so hat es immerhin ver-
langt, dass dieser Wille sich aus den Umständen un-
zweideutig ergeben müsse. Daran ist festzuhalten, 
insbesondere darf die Erklärung, solidarisch haften 
zu wollen, nicht schon in der Tatsache der gemeinsamen 
Verpflichtung gefunden werden, womit im Widerspruch 
zum Gesetz eine Vermutung für die Solidarität auf-
gestellt würde. Sieht man von dieser Tatsache ab, 
so fehlen im vorliegenden Falle Anhaltspunkte dafür, 
dass die Unterzeichner des Schuldscheins sich solida-
risch, jeder für das ganze, verpflichten wollten; der 
Umstand, dass in der dem Schuldbekenntnis sich un-
mittelbar 
anschliessenden 
Bürgschaftserklärung 
die 
Solidarität ausdrücklich stipuliert ist, nicht aber in 
der Hauptverpflichtung, bildet sogar ein Indiz für 
das Gegenteil. Der Berufungsbeklagte haftet demnach 
nur anteilsmässig, sodass seine Aberkennungsklage für 
die Hälfte der in Betreibung gesetzten Forderung zu 
schützen ist. 
. 
5. -
(Ziffermässige Bestreitung der Forderung.) 
6. -
(Kosten.) 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird teilweise begründet erklärt und 
das Urte~l des Obergerichts des Kantons Luzern vom 
5. Juni 1923 dahin abgeändert, dass die Aberkennungs-
klage des Fritz Keller, Sohn, nur für die Hälfte der in 
Betreibung gesetzten Forderung gutgeheissen, für die 
andere Hälfte dagegen abgewiesen wird. 
Sanierung von ~isenbahnunternehmungen .. N° 54~ 
213 
B; Sanierung von Eisenbahnunternehmungen. 
AssaioiasemenL des en~reprises de chemins de rer. 
....... 
BESCHLüSSE DER ZIVILABTEILUNGEN . 
DECISIONS DES SECTIONS CIVILES 
54 BeschluJI cler IL ZivUabt.Uq vom n. Juli was 
i. S. Berner Alpanbahn-GeseUschatt, Bern-Lötschberg-Simplon. 
Bestätigung des Nachlassvertrages einer Eisenbahnunter-
nehmung. 
Erw. 1: Bundesgesetz über Verpfändung und Zwangs-
liquidation von Eisenbahn- und Schiffahrtsuntemehmungen 
vom 25. September 1917 (VZEG) Art~ 63 Abs; 1: Einteilung 
der Gläubiger in Gruppen. Verschiedenheit der Opfer? 
Zuwendungen Dritter an einzelne Anleihensobligationäre 
sind bei der Gruppenbildung nicht zu· berücksichtigen. 
Art. 64 f. VZEG Besteht eine Gruppe aus einem einzigen 
Gläubiger, der eine schriftliche Zustimmungserklärung 
abgibt, so braucht keine Versammlung stattzufinden. ' 
Art. 51 Abs. 4 VZEG : Schaffung neuer Prioritätsaktien mit 
Vonang vor den bisherigen erheischt die Annahme des 
Nachlassvertrages durch di e einfache Mehrheit der bis-
herigen Prioritätsaktionäre im Sinne des Art. 65 Abs. 1 
VZEG. 
Erw. 2 : Art. 68 ZUf. 2 VZEG : Frage der Angemessenheit 
des Nachlassvertrages. Bemessung der Opfer. Verhältnis 
der künftigen Schulden zum Schätzungswert bei Einführung 
des variablen Zinsfusses und Stundung der Kapitalamor-
tisation. Stimmrecht der neugeschaffenen Prioritätsaktien 
im Verhältnis zu demjenigen alter abgeschriebener Aktien. 
Stimmrecht der alten Prioritätsaktien im Verhältnis zu 
demjenigen der stärker abgeschIiebenen Stammaktien. Ab-
findung für rückständige Zinse von einer Mehrzahl von 
Obligationen mit Prioritätsaktien, von einzelnen Obliga-
tionen mit Genusscheinen.