bge · 59_I_290 · 1933-03-09 · de
BGE 59 I 290
Öffentliches Recht


290 
Staatsrecht. 
VI. STAATSVERTRÄGE 
TRAITEs lNTERNATIONAUX 
51. Auszug aus dem Orteil vom 15. Dezember 1933 
i . S. FeUhlimer gegen llausmann & Oie. 
Anwendung des Art. II des BG über die Handelsreisenden auf 
Gerichtstandsvereinoorungen im Sinne desArt. 2 Aha. 2 Ziff. I 
des österreich.-schweiz. Vollstreckungsvertrages. Sinn jener 
Bestimmung, insbesondere des Begriffs des Kleinreisenden. 
A. -
Der Rekurrent ist Inhaber einer chemiSchen 
Fabrik in Nürnberg. 
Sein Generalvertreter Wilhelm 
veranlasste am 8. November 1932 in Au bei Wädenswil 
die Rekursbeklagte, die dort eine Werkzeugfabrik betreibt, 
einen Bestellschein zu unterzeichnen, wonach ihr der 
Rekurrent « 2-3 liter Kollektrin aRM 20.- ab Nürnberg» 
liefern sollte. In der Mitte des Bestellscheins steht die 
gedruckte Klausel : « Zahlbar und klagbar im Erfüllungsort 
Wien » •••••• Die Rekursbeklagte erklärte, nachdem sie 
die Rechnung erhalten hatte, dass sie die Ware nicht 
annehme ...... Darauf erhob der Rekurrent gegen jene 
beim Bezirksgericht für Handelssachen in Wien Klage 
auf Zahlung von 60 RM 70 samt 9 % Zins seit dem 18. De-
zember 1932. Das Gericht h,iess, nachdem die Rekurs-
beklagte erfolglos zur Verhandlung vorgeladen worden 
war, durch Versäumnisurteil vom 9. März 1933 die Klage 
gut und verurteilte die Rekursbeklagte zur Zahlung von 
Prozessk08ten im Betrage von 34 Sch. 76. Auf Begehren 
des Rekurrenten verfügte der Präsident des Bezirksgerich-
tes von Horgen am 10 . Juli 1933 : 
« Das Versäumnisurteil des Bezirksgerichtes für Han-
delssachen vom 9. März 1933 .... , wird als vollstreck-
bar erklärt ». 
Hiegegen rekurrierte die Rekursbeklagte an das Ober-
gericht des Kantons Zürich, indem sie bestritt, dass das 
St.aatsverträge. N° 51. 
291 
Wiener Gericht zur Beurteilung der Klage zuständig 
gewesen sei. Die IV. Kammer des Obergerichtes ent-
schied am 7. September 1933 : 
. 
« Der Rekurs wird gutgeheissen. Demgemäss wird die 
Verfügung des Einzelrichters im summarischen Verfahren 
des Bezirksgerichtes Horgen vom 10. Juli 1933 aufgehoben 
und das Begehren um Vollstreckung des Versäumnisurteils 
des Bezirksgerichtes für Handelssachen in Wien vom 
9. März 1933 in Sachen obiger Parteien abgewiesen. » 
Dieses Urteil ist· wie folgt begründet: 
« • • • •• Die Bestellung bei der Beklagten wurde namens 
der Klägerin von ihrem Generalvertreter, Direktor Ernst 
Wilhelm, aufgenommen. Es ist nicht streitig, dass dieser 
dadurch eine Tätigkeit als Handelsreisender im Sinne des 
schweizerischen Bundesgesetzes über die Handelsreisenden 
vom 4. Oktober 1930 ausgeübt hat. Nach Art. 11 desselben 
sind Vereinbarungen mit Kleinreisenden, die beim Auf-
suchen von Bestellungen abgeschlossen werden und womit 
der Käufer auf seinen ordentlichen Gerichtsstand ver-
zichtet, nichtig. 
Die Nichtigkeit ist, wie das Gesetz 
besonders hervorhebt, von Amteswegen zu berücksich -
tigen. 
Die Beklagte behauptet, die im Bestellschein 
gedruckt enthaltene Gerichtsstandsklausel wäre, falls sie 
als Vertragsbestandteil überhaupt in Betracht kommen 
könnte, gemäss dieser Gesetzesvorschrift auf alle Fälle 
nichtig, weil es sich bei dem Vertreter der Klägerin um 
einen Kleinreisenden gehandelt habe. Denn ein Reisender, 
der Geschäfte oder Private besuche, um so geringe Waren-
mengen, wie es hier der Fall gewesen sei, abzusetzen, könne 
nicht als Grossreisender betrachtet werden. 
Für die 
Entscheidung der Frage, ob eine Gerichtsstandsverein -
barung vorliege, ist das schweizerische Recht schon deshalb 
massgebend, weil der Vertrag über die Lieferung der Ware, 
der die betreffende Klausel enthält, in Au-Wädenswil 
abgeschlossen worden ist und nach ständiger Praxis des 
schweizerischen Bundesgerichtes auf alle das Zustande-
kommen eines Vertrages betreffenden Fragen ausschliess-
Staatsrecht. 
lich das Recht des Abschlussortes anzuwenden ist (Ent-
scheidungen des Schweiz. Bundesgerichtes Bd. 32 II S. 415, 
38 II S. 519, 49 II S. 73). Ausserdem ist die Bestimmung 
von Art. 11 des Bundesgesetzes über die Handelsreisenden 
um der Öffentlichen Ordnung willen aufgestellt. Eine 
Anerkennung des in Frage stehenden Wiener Urteils darf 
deshalb nur erfolgen, wenn sie nicht diesem Art. 11 des 
Handelsreisendengesetzes zuwiderläuft ; in Art. I Ziff. 2 
des Staatsvertrages mit Österreich vom 15. März 1927 
ist der Fall des Verstosses gegen die öffentliche Ordnung 
des Staates, wo die Entscheidung geltend gemacht wird, 
ausdrücklich als Grund für die Verweigerung der Voll-
streckung vorgesehen ...... Nach Art. 3 des Bundesgesetzes 
über die Handelsreisenden vom 4. Oktober 1930 sind als 
Grossreisende zu betrachten Handelsreisende, die aus-
schliesslich mit Geschäftsleuten oder privaten und öffent-
lichen Unternehmungen, Verwaltungen und Anstalten 
aller Art in Verkehr treten, welche Waren der angebotenen 
Art in ihrem Betriebe verwenden. Alle andern Handels-
reisenden sind nach dem Gesetz Kleinreisende. Aus der 
Eingabe der Klägerin vom 22. Juni 1933 an die Vorinstanz 
geht hervor, dass sie geltend machen will, ihr General-
vertreter habe die in Frage stehende Bestellung als Gross-
reisender aufgenommen, denn sie führt unter Berufung 
auf die oben erwähnte Gesetzesbestimmung aus, die von 
der Beklagten gekaufte Ware. (Kollektrin) sei ein Reini-
gungsmittel für Kollektoren (elektrische Maschinen), wie 
solche im Betriebe des schuldnerischen Unternehmens im 
Gebrauche seien und könne daher für diesen Zweck im 
Betriebe des Schuldners verwendet werden. 
Aus den 
Akten geht jedoch nicht hervor, dass das Kollektrin nur 
für elektrische Maschinen brauchbar sei und deshalb nur 
für Firmen, die solche Maschinen besitzen oder die sich 
mit dem Wiederverkaufe des Produktes befassen, ver-
wendbar sei. 
Auf den Fakturenköpfen der Klägerin 
werden « Kollektrin» und (( Fuetterin » im Gegenteil als 
(( Universal-Reinigungs-Produkte» bezeichnet, woraus ge-
Staatsverträge. No 51. 
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schlossen werden muss, dass Kollektrin nicht nur für die 
Reinigung von Maschinen der genannten Art, sondern auch 
für andere Zwecke benutzbar ist und dass es also auch von 
Privatpersonen, die nicht Geschäftsleute sind, verwendet 
werden kann. Dann kann nicht schon aus der Natur des 
Erzeugnisses abgeleitet werden, dass der Vertreter der 
Klägerin nur mit den in Art. 3 des Gesetzes angeführten 
Interessenten in Verkehr trete, sondern es liegt speziell 
deshalb, weil er auch ganz kleine Quantitäten abgibt, nahe, 
anzunehmen, dass er auch Private zur Aufnahme von 
Bestellungen aufsuche ...... Die Frage, ob die Bestellung 
vom 8. November 1932 bei der Beklagten von einem 
Grossreisenden oder einem Kleinreisenden aufgenommen 
worden sei, ist somit unabgeklärt. Die Möglichkeit, dass 
der Vertrag namens der Klägerin von einem Reisenden 
abgeschlossen wurde, der nicht nur Geschäftsleute, An-
stalten usw., sondern auch Private besucht und der 
deshalb im Sinne des Gesetzes als Kleinreisender zu be-
trachten ist, besteht. Infolgedessen kann für den Fall, 
dass die Absicht der Parteien ..... dahin gegangen sein 
sollte, eine Gerichtsstandsvereinbarung abzuschliessen, 
nicht mit Bestimmtheit angenommen werden, dass hierüber 
eine gültige Abmachung zustande gekommen sei. Nur 
wenn hiefür der unanfechtbare Nachweis vorliegen würde, 
könnte aber von einer für die Beklagte verbindlichen 
Unterwerfung unter die Zuständigkeit des von der Klägerin 
angerufenen Wiener Gerichtes gesprochen werden. Die 
Vollstreckung des von der Klägerin vorgelegten öster-
reichischen Versäumnisurteils kann demnach nicht ge-
stützt auf Art. 2 Absatz 2 Ziff. I des mit Österreich abge-
schlossenen Staatsvertrages vom 15. März 1927 erfolgen. » 
B. -
Gegen dieses Urteil hat Fellheimer die staats-
rechtliche Beschwerde ergriffen mit dem Antrag, es sei 
aufzuheben und das Versäumnisurteil des Bezirksgerichtes 
für Handelssachen in Wien als vollstreckbar zu erklären. 
Der Rekurrent macht geltend : Das angefochtene Urteil 
stelle eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs und eine 
294 
Staatsrecht. 
Verletzung des schweiz. -österreichischen Vollstreckungs-
vertrages, auch im Hinblick auf das BG über die Handels-
reisenden, dar ...... Wilhelm habe noch nie Privatleute 
zum Zwecke des Verkaufes von Kollektrin besucht, da 
dieses für den Haushalt nicht geeignet sei ; er suche dieses 
nur bei Geschäften abzusetzen, die Kollektoren verwenden. 
Somit müsse er als Grossreisender betrachtet werden. 
Das gelte auch deshalb, weil die Rekursbeklagte nicht 
nachgewiesen habe, dass er Kleinreisender sei. 
C. -
Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen 
verzichtet. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Da die Vollstreckbarkeit eines Urteils des Be-
zirksgerichtes für Handelssachen in Wien in Frage steht, 
so ist nach dem österreichisch-schweizerischen Voll-
streckungsvertrag vom 15. März 1927 zu entscheiden, 
ob das genannte Gericht zu seinem Urteile zuständig war. 
Nach Art. 1 Abs. 1 Ziff. 1 und Art. 2 Abs. 1 und 2 Ziff. 2 
des Staatsvertrages ist die Frage zu bejahen, wenn sich 
die Rekursbeklagte durch eine ausdrückliche Vereinbarung 
der Zuständigkeit des Wiener Gerichtes unterworfen hat. 
Ob das zutrifft, hat das Bundesgericht nach seiner stän-
digen Praxis frei zu prüfen. 
Auf dem Bestellschein ist die Bestimmung « Zahlbar 
und klagbar im Erfüllungsort Wien» gut sichtbar und der 
Sinn, den sie nach ihrem Wortlaut hat, war auch für die 
Rekursbeklagte als Inhaberin eines grössern Geschäftes 
verständlich. Diese hat sich daher mit der Unterzeichnung 
des Bestellscheins für Klagen des Rekurrenten aus dem 
Vertrag den Wiener Gerichten unterworfen. . ......... . 
2. -
Was die Frage betrifft, ob die Gerichtsstands-
vereinbarung nach Art. 11 des Handelsreisendengesetzes 
vom 4. Oktober 1930 ungültig sei, so ist davon auszu-
gehen, dass die der Rekursbeklagten verkaufte Ware dazu 
bestimmt war, in ihrem Fabrikbetrieb verwendet zu 
werden. Die erste Instanz hat das angenommen und es 
Staatsverträge. N° 51. 
295 
ist im Rekurse an d~ Obe:-gericht nicht bestritten worden. 
Der Rekurrent hat auch in der ',staa,tsrechtlichen Be-
schwerde ausdrücklioh behauptet, dass das Kollektrin zur 
Reinigung der im Betriebe der. Rekursbeklagten verwen-
deten Kollektoren bestimmt gewesensei,und hiegegen ist 
kein Widerspruch erhoben worden. Es steht somit fest, 
dass der Vertreter des Rekurrenten bei der Bestellung vom 
8. November 1932 im Sinne des Art. 3 Abs. 1 des Handels-
reisendengesetzesmit Geschäftsleuten oder privaten Un-
ternehmungen . in Verkehr getreten ist, welche Waren der 
angebotenen Art in ihrem Betriebe verwenden. Er er-
scheint daher, wenn, man nur dieses Geschäft mit der 
Rekursbeklagten berücksichtigt, zweifellos als Grossrei-
sender im Sinne der erwähnten Bestimmung. Dass das 
Obergericht gleichwohl gefunden hat, die Bestimmung 
über die Nichtigkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen 
mit Kleinreisenden sei im vorliegenden Fall anwendbar, 
beruht darauf, dass es bei der Beurteilung der Frage, ob 
man es mit einem Kleinreisenden im Sinne des Art. 11 
des Handelsreisendengesetzes zu tun habe, die 
g e -
sam t e Reisetätigkeit des Vertreters des Rekurrenten 
ins Auge gefasst und angenommen hat, die Frage sei .zu 
bejahen, sobald feststehe oder wahrscheinlich sei, dass 
der Vertreter des Rekurrenten auch Private zur Aufnahme 
von Bestellungen aufgesucht habe. Dieser Standpunkt 
lässt sich insofern vertreten, als Art. 11 nicht sagt, worauf 
es bei der Lösung der Frage, ob es sich um einen Klein-
reisenden handle, ankommt und als in Art. 3 Abs. 2 als 
solche alle Handelsreisenden bezeichnet werden, die nicht 
aus s chi i e s s I ich mit Geschäftsleuten oder privaten 
und öffentlichen Unternehmungen, Verwaltungen und 
Anstalten aller Art in Verkehr treten, welche Waren der 
angebotenen Art wiederverkaufen oder auf irgend eine 
Weise in ihrem Betriebe verwenden. Allein wenn man auch 
nach Art. 3 die vom Gesetz verwendeten Begriffe des 
Gross- und des Kleinreisenden bestimmen kann, so über-
sieht doch das Obergericht, dass Art. 3 nicht den Zweck 
296 
hat, diese Begriffe für alle Vorschriften des Gesetzes in 
jeder Hinsicht ~enau zu formuHeren. Wie sich aus seinem 
Wortlaut klar ergibt, bezweckt Art. 3 zu bestimmen, 
welche H.andelsreisenden eine taxfreie Ausweiskarte be-
kommen können und welche dafür eine Taxe bezahlen 
müssen. Bei dieser Unterscheidung muss das Gesetz die 
g e sam t e Tätigkeit eines Reisenden berücksichtigen 
und tut das auch, indem es als Grossreiseude diejenigen 
bezeichnet, die aus s chI i e s s 1 ich mit gewissen 
Geschäftsleuten oder Unternehmungen in Verkehr treten, 
und als K.Ieinreisende diejenigen, die solche überhaupt 
nicht oder daneben noch andere zum Zwecke von Bestel-
lungen aufsuchen. 
Anders verhält es sich aber hei Art. 11 des Handels-
reisendengesetzes. Dieser bezweckt den Schutz des ge-
schäftsunkundigen Publikums vor dem unüberlegten Ver-
zicht auf die Garantie des Wohnsitzgerichtsstandes ; er 
beruht auf der Auffassung, dass es gegen die guten Sitten, 
die öffentliche Ordnung und Sittlichkeit verstosse, wenn 
geschäftsunkundige Leute zu einem solchen Verzicht ver-
leitet und infolgedessen vor einen fremden Richter ge-
zogen werden (BGE 58 I S. 83, 306 ; Entscheid des Bundes-
gerichtes in Sachen Cassini g. Südtrikot vom 1. Juli 1932 
S. 8). Nur aus diesem Grunde rechtfertigt sich die in 
Art. 11 liegende Einschränkung der Vertragsfreiheit 
(vgl. BBI 1929 I S. 65). InfoJgedessen kommt es bei der 
Beurteilung der Frage, ob man es mit einem Kleinreisenden 
im Sinne des Art. II des Handelsreisendengesetzes zu tun 
habe, lediglich darauf an, ob der Reisende speziell beim 
Abschluss der in Frage stehenden Gerichtsstandsverein-
barung als Gross- oder als Kleinreisender gehandelt hat, 
ob er also gerade hiebei mit Geschäftsleuten oder einer 
Unternehmung im Sinne des Art. 3 Abs. 1 in Verkehr 
getreten ist oder nicht. Der Bundesrat hat denn auch in 
seiner Botschaft zum Gesetz die in Art. 1 I genannten 
Vereinbarungen mit Kleinreisenden als «( Abmachungen 
mit Privaten» bezeichnet (BBI 1929 I S. 65). Würde man, 
Staatsverträge. No 51. 
291 
wie das Obergericht es getan hat, auch bei.der Anwendung 
des Art. II darauf abstellen, ob der Reisende au s -
sc h 1 i e s s I ich mit Geschäftsleuten oder Unterneh-
mungen im Sinne des Art. 3 Abs. I in Verkehr getreten ist 
oder nicht, so käme man zum Ergebnis, dass solche 
Geschäftsinhaber sich ebenfalls auf Art. 11 berufen könn-
ten, wenn sie zufällig eine Gerichtsstandsvereinbarung im 
Sinne dieser Bestimmung mit einem Reisenden abge-
schlossen haben, der daneben auch noch mit Privatleuten 
in Verkehr tritt. Dass das nicht der Wille des Gesetzes 
sein kann, ist klar. 
Zudem hindert die in Art. 11 des Gesetzes vorgesehene 
Nichtigkeit von in der Schweiz abgeschlossenen Gerichts-
standsvereinbarungen die Vollstreckung von österreichi-
schen Urteilen nach der Praxis nur deshalb, weil die 
Nichtigkeit im Interesse der Wahrung der guten Sitten, 
der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit liegt, da sonst 
ausdrücklichen Gerichtsstandsvereinbarungen im Sinne 
des Art. 2 Abs. 2 Ziff. 1 des österreichisch-schweizerischen 
Urteilsvollstreckungsvertrages die Wirksamkeit für die 
Vollstreckbarkeit nicht versagt werden darf, wenn sie 
nicht an Willensmängeln leiden (vgl. BGE 58 I S. 306). Der 
erwähnte Grund für den Ausschluss der Vollstreckung 
träfe nicht mehr zu, wenn die Nichtigkeit auch zu Gunsten 
der in Art. 3 Abs. 1 des Handelsreisendengesetzes genannten 
Geschäftsleute und Unternehmungen gälte. Die zwischen 
den Parteien abgeschlossene Gerichtsstandsvereinbarung 
kann somit nicht als nichtig betrachtet werden. 
Der Entscheid des Obergerichtes ist daher aufzuheben 
und das Urteil des Bezirksgerichtes für Handelssachen in 
Wien für vollstreckbar zu erklären, da andere Einwendun-
gen als die behandelten gegen die Vollstreckung nicht 
erhoben worden sind. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil der 
IV. Kammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 
Verwaltungs· und Disziplinarrechtspflege. 
7. September 1933 aufgehoben und das Urteil des Bezirks-
gerichtes für HandeIssachen in Wien I vom 9. März 1933 
als vollstreckbar erklärt. 
B. VERWALTUNGS-
UND DISZIPLINARRECHTSPFLEGE 
JURIDICTION ADMINISTRATIVE 
ET DISCIPLINAIRE 
BEAMTEN&ECHT 
STATUT DES FONCTIONNAI&ES 
52. Extrait da l'arrit du 20 decembra 1933 dans la causa 
L. contre c.r.r. (ler Arr.). 
Le fonctionnaire coupable de violation des devoirs de service 
n'est passible que des peines disciplinaires enumerees a l'art. 31 
du statut des fonctionnaires et ne peut partant etre licencie 
en vertu de l'art. 55 dudit statut. (Consid. 1.) 
Contrairement a ce que pourrait faire croire 1a redaction dMec-
tueuse de rart. 31, alinea 4, une seule infraction grave aux 
devoirs de service peut justifier l'application des peines disci-
plinaires de la mise au provisoire ou de la revocation. (Consid. 2.) 
Resume des faits : 
L. etait chef aux marchandises de la classe 2 b a la 
gare de V. Lors d'une revision un decouvert de 1261 fr. 20 
fut constate dans la caisse qu'il gerait. Ayant ete revoque 
pour ce motif, il recourut a la Chambre du contentieux 
des fonctionnaires en sollicitant l'application d'une peine 
disciplinaire moins severe. 
Bea.mtenrecht. N° 52. 
299 
Extrait des moti/s. 
I. -
L' Administration a base la decision attaquee 
sur les art. 30 et 31 StF et, en outre, sur l'art. 55, lequel 
l'autorise a resilier les rapports de service pour de justes 
motifs. En l'espece, c'est toutefois a tort qu'elle a invoque 
cette dernieredisposition legale. D'apres la jurisprudence 
(cf. &0 56 I 494), le fonctionnaire coupable de violation 
des devoirs de service n'est en effet passible que des peines 
disciplinaires enumerees a l'article 31 et ne peut partant 
etre licencie en vertu de l'article 55. 
2. -
L'art. 31 al. 4 StF prescrit que « la mise au pro-
visoire et la revocation ne peuvent etre prononcees que 
si le fonctionnaire s'est rendu coupable d'infractions 
graves ou continues aux devoirs de service ». Il semblerait 
donc que la pluralite des infractions soit dans tous les 
cas une condition de l'application de ces sanctions. 
Mais ce texte, qui figure deja dans le projet de loi, est 
manifestement inexact : il est evident qu'une seule viola-
tion des devoirs de service peut parfois avoir un caractere 
de gravite tel que la revocation ou la mise au provisoire 
s'imposent. Ainsi que le Conseil federal l'a dit dans son 
message a l'appui du projet de loi (page 121), le sens 
de cette derniere est en realite que les deux peines discipli-
naires les plus severes ne doivent etre infligees que dans 
les cas {( d'infraction grave ou continue aux devoirs de 
service ». Leur application suppose donc ou une infraction 
grave ou plusieurs infractions qui, prises isoIement, ne 
doivent pas etre necessairement graves (cf. KmoHHoFER, 
Die Disziplinarrechtspflege beim Bundesgericht, p. 43 
&0 57 I p. 162 in fine). 
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