bge · 43_II_170 · 1915-03-16 · de
BGE 43 II 170
Zivilrecht


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Obligationenrecht. N° 28. 
28. Orteil der I. ZivilabteUung vom 2S. März 1917 
i. S. B. 8G I. Huber, Kläger und Berufskläger 
gegen Bencsak, Beklagter und Berufsbeklagter . 
Fix g e s c h ä f t nach Ar t. 1 9 0 0 R. Umwandlung in ein 
M ahn g es eh ä f t durch das nachherige Verhalten der 
Parteien. Art. 1 0 7 0 R : Ansetzung einer z u kur zen 
F r ist; Ungültigkeit der Fristansetzung? Der Gläu-
biger kahn sich schon bei der F r ist ans e t z u n g 
dariiber erklären, welchen der ihm bei Nie h t e r f ü 1 -
lung alternativerwachsendenAnsprüche 
er wählen wolle. Auslegung seiner Erklärung im gegebenen 
Falle. -
Art. 9 7 Ab s. 1 0 R. Genuskauf. Objektive 
oder subjektive Lei s tun g s u nm ö g 1 ich k e i t des 
Verkäufers oder Lei s tun g s e r sc h wer u n g? Zu-
lässigkeit einer M i n der u n g der S c h ade n e r -
s atz p f I ich t auch im letztem Falle. Bedeutung der 
durch den Kr i e g geschaffenen ausnahmsweisen Ver-
hältnisse für die Beurteilung dieser Fragen und für die 
, Vertragsauslegung. -
Art. 1 9 1 0 R. Mangel eines 
, M a r k t P re i ses für die verkaufte Ware und Unter-
lassung eines gültigen D eck u n g s kau fes ; schliessen 
die Geltendmachung von Schadenersatzanspriichen auf 
Grund sonstigen S c h ade n n ach w eis e s nicht aus. 
Nachweis des Schadens im gegeb~nen Falle. 
1. -
Am 16. März 1915 hat die Klägerin vom Beklagten 
20 Tonnen Elektrolytkupfer-Walzdraht 9-10 mm zum 
Preise von 275 Fr. netto Kasse per 100Kg. gekauft,franko 
Chiasso oder Schweizergrenze, lieferbar prompt per Mitte 
April oder wenn möglich früher. Die Klägerin verlangte 
dann verschiedene Male ohne Erfolg die Lieferung, 
worauf der Beklagte jeweilen versprach, sein möglichstes 
zu tun, um das Kupfer, das als Teil eines grösseren Quan-
tums in Marseille lagerte, von seinem Lieferanten zu 
erhalten. Wie sich aus den Akten ergibt, standen der 
Einfuhr Schwierigkeiten entgegen, was auch der Beklagte 
in zwei Briefen vom 26. Mai und 29. Juni andeutete. Am 
4. August setzte die Klägerin dem Beklagten eine Nach-
schrift zur Lieferung bis zum 10. August an und erklärte : 
Obligationenrecht. N° 28. 
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«für den Fan der Nichtlieferung innert dieser Frist & 
werde sie den Beklagten « für allen Schaden aus der Nicht-
erfüllung des Kontraktes belangen l). 
Mit der vorliegenden· Klage verlangt die Klägerin vom 
Beklagten Bezahlung von 11,600 Fr. nebst Zins zu 5 % 
seitdem 10. August 1915, indem sie sich darauf beruft, dass 
die gekaufte Ware am 10. August 1915 einen Marktpreis 
von 3 Fr. 33 Cts. per Kg. gehabt habe und sich daher als 
Preisdifferenz die eingeklagte Summe ergebe. Sie habe 
sich auch zum Preise von 3 Fr. 33 Cts. Ersatzware be-
schafft. Eine Unmöglichkeit zu liefern habe für den Be-
klagten nicht bestanden. -
Der genannte Ersatzkauf war 
nach den Akten am 9. Juni abgeschlossen worden. 
Der Beklagte hat auch Abweisung der Klage angetra-
gen, mit der Begründung : Er habe sich für die verkaufte 
Ware bei Aubert, Grenier & Oe in Cossonay eingedeckt, 
welche Firma seit Beginn der durch den Weltkrieg be-
wirkten Lieferul1gsschwierigkeiten dank ihrer guten Be-
ziehungen zu den Ententemächten beinahe einzig noch 
Kupfer habe einführen können. Eine Reihe von Geschäf-
ten mit ihr seien glatt durchgeführt worden, so noch Ende 
März eines, das ebenfalls für die Klägerin bestimmtes 
Kupfer betroffen habe. Die Einfuhr der hier streitigen 
20 Tonnen, die beim Kaufabschluss in Marseille gelagert 
. hätten, sei dann aber wegen den verschärften Einfuhr-
schwierigkeiten unmöglich geworden; ebenso die Beschaf-
fung von Ersatzware in der Schweiz, da man dem Be-
klagten nicht habe zumuten können, die 20 Tonnen zu 
Phantasiepreisen in kleinen Quantitäten zusammen-
zukaufen. Allfällig sei das llisiko nach Treu und Glauben 
unter die Vertragsparteien\zu verteilen. Eventuell werde 
das Quantitativ bestritten. Ein Marktpreis für Kupfer 
habe damals überhaupt nicht bestanden und das vor 
Ablauf der angesetzten Nachfrist von der Klägerin 
abgeschlossene Kaufgeschäft könne nicht als Deckungs-
kauf im gesetzlichen Sinne gelten. Endlich wird noch die 
Gültigkeit und Wirksamkeit der erfolgten Fristallsetzung 
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wegen der Kürze der Frist bestritten und geltend gemacht, 
es fehlte auch an der durch Art. 107 Abs. 2 OR vor-
geschriebenen «unverzüglichen Erklärung ». 
Das zürcherische Handelsgericht ist durch Urteil vom 
28. November 1916 zur Abweisung der Klage gelangt, 
wogegen nunmehr die Klägerin ihr Rechtsbegehren 
vor Bundesgericht erneuert. 
2. -
Die Vertragsbestimmung « lieferbar prompt per 
Mitte April, oder wenn möglich früher ) charakterisiert 
den streitigen Kaufvertrag als Fix g e s. c h ä f t, in-
dem ein « bestimmter Lieferungstermin ) im Sinne von 
Art. 190 Abs. 1 OR, bis zu dem geleistet werden sollte, 
bedungen wurde. Die Klägerin hat nun, wie es scheint, 
nach Ablauf des Termines nicht gemäss Vorschrift 
von Art. 190 Abs. 2 ullverzügIich erklärt, dass sie vor-
ziehe, die Lieferung zu verlangen, und es würde daher an 
sich die Vermutung Platz greifen, dass sie mit Ablauf des 
Termines auf die Lieferung verzichtet und Schadenersatz 
wegen Nichterfüllung beansprucht habe. Indessen hat 
sie dann nachträglich wiederholt auf Lieferung gedrungen 
und der Beklagte ist auf dieses Begehren eingetreten und 
hat versprochen, sein möglichstes zur Bewirkung der 
Lieferung zu tUll. Ihr Anspruch als Käuferin sollte also 
damals nach übereinstimmender Willensmeinung der 
Parteien ein solcher auf Realerfüllung sein, kein Schaden-
ersatzanspruch wegen Nichtetfüllung, wie er nun einge-
klagt ist. Dieser kann erst nachher, auf Grund von Art. 
107 OR infolge der F r ist ans e t z u n g vom 4. August 
1915 entstanden sein, sofern diese vermocht hat, die Um-
wandlung in den Schadenersatzanspruch zu bewirken. 
Zu Unrecht bestreitet der Beklagte das mit der Be-
hauptung, die angesetzte Fr ist von sec h s Tag e n 
sei zu kurz, also nicht, wie der Art. 107 es verlange, 
« angemessen ); gewesen. Bei ihrer Ansetzung waren seit 
dem Zeitpunkt, auf den hätte geliefert werden sollen 
(Mitte April), 3 % Monat verflossen, somit viel mehr 
als die vertragliche monatliche Lieferungsfrist (vom 
Obligationenrecht. N° 28. 
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13. März bis Mitte April), und der Beklagte war inzwischen 
wiederholt zur Lieferung aufgefordert worden und schon 
lange in Verzug. Die Ansetzung einer « Frist zur nach-
träglichen Erfüllung ); des Art. 107 soll aber, wenigste~ 
unter solchen Umständen, dem Schuldner nicht die 
Möglichkeit verschaffen, von neuem über die ganze an-
fänglich für die Lieferung bedungene Zeit zu verfügen, 
sondern will ihn nur dagegen schützen, dass ihm nicht, 
trotzdem er in Kürze die Erfüllungshandlullg vorzu-
nehmen vermöchte, deren Vornahme unbilligerweise 
durch einen unerwarteten vorherigen Verzicht auf die 
Realleistung vereitelt werde (vgl. BGE 29 II S. 266). 
Uebrigens kann der Umstand für sich allein, dass die 
Fristansetzung wegen zu kurzer Bemessung der Frist 
mangelhaft ist, dem Käufer noch nicht zum Nachteil 
gereichen, sondern es muss diesem der Nachweis vorbe-
halten bleiben, dass der Schuldner auch innerhalb einer 
({ angemessenen Frist» nicht geliefert hätte und dass 
jener formelle Mangel seine Interssen nicht berührt habe 
(vgl. BGE a. a. O. und OSER, Kommentar, Art. 107 
Bem. H, 5). 
Unbegründet ist auch die weitere Einwendung, die 
Klägerin habe es unterlassen, nach Vorschrift des Art. 107 
Abs. 2 u 11 ver z ü g I ich z u e I' k I ä ren, dass sie 
auf die nachträgliche Leistung verzichte und Ersatz des 
aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens verlange, 
und daher verbleibe ihr nur ein allfälliger Anspruch auf 
Realleistung nebst Schadenersatz wegen Verspätung. 
Die nach dem Ablauf der Frist unverzüglich abzugebende 
Erklärung ist dadurch unnötig geworden, dass die Klä-
gerin schon in die Fristansetzung eine entsprechende 
Erklärung aufgenommen hat. Rechtlich steht dem nichts 
entgegen. Wenn der Art. 107 die Aufnahme einer solchen 
in die Fristansetzung nicht ausdrücklich vorsieht -
im 
Gegensatz zu Art. 122 aOR, wonach die Fristansetzung 
die Androhung der Vertragsauflösung zu enthalten hatte 
_ so wird damit dem Gläubiger keine Pflicht auferlegt, 
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Obligationenrecht. N° 28. 
sondern eine Befugnis eingeräumt: Es wird ihm freige-
geben, erst nach Ablauf der Fristansetzung seine Ent-
scheidung darüber zu treffen, welchen der möglichen 
Ansprüche, die ihm das· Gesetz als Folgen der unter-
lassenen Erfüllung alternativ einräumt, er wählen wolle. 
Nichts hindert aber, dass er seinen Entschluss bereits 
mit der Fristansetzung in verbindlicher Weise kundgebe. 
Letzteres ist hier gültig durch die Erklärung der Klägerin 
geschehen, «für den Fall der Nichtlieferung innert dieser 
(d. h. der angesetzten) Frist» werde sie den Beklagten 
« für allen Schaden aus der Nichterfüllung des Kontraktes 
belangen I). Damit hat die Klägerin im Sinne von Art. 107 
Abs. 2 «auf die vertragliche Leistung verzichtet )} und 
« Ersatz des ihr aus der Nichterfüllung entstandenen 
Schadens verlangt I). Ihr Verzicht erhellt deutlich daraus, 
dass sie vom « Fall der Nichtlieferung » spricht, für diesen 
Fall ihren Anspruch formuliert und den letztern aus-
drücklich als Anspruch auf Ersatz von « Schaden aus der 
Nichterfüllung des Kontraktes » bezeichnet. Eine solche 
Schadenersatzforderung ist dann auch zum Gegenstand 
der Klage gemacht worden. 
3. -
Sachlich beurteilt sich der Fall vor allem auf 
Grund von Art. 97 Ab s. 1 O·R, indem es sich fragt. 
ob und inwiefern « die Erfüllung der Verbindlichkeit ». 
die der Beklagte gegenüber der Klägerin vertraglich 
übernommen hat, « nicht bewirkt werden konnte )} und 
ob unli inwieweit sich daraus eine Schadenersatzpflicht 
des Beklagten ergebe. 
Bei der Prüfung dessen ist davon auszugehen, dass es 
dem Beklagten vertraglich nicht obgelegen hat, nötigen-
falls, wenn ihm die Einfuhr ausländischer Ware miss-
glücken würde, das zu liefernde Quantum i n der 
Sc h we i z auf z u kau fe n. Der Vertrag sieht Lie-
ferung « fra neo Chiasso oder Schweizergrenze » vor. 
woraus zu entnehmen ist, dass nach dem Willen der 
Parteien die Verpfljchtung des Beklagten auf Lieferung 
von Kupfer aus den Ententeländern ging und dass ihm 
ObligaUonenrecht. N° 28. 
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nicht Beschaffung inländischer Ware zugemutet werden 
wollte. die bei der Knappheit der inländischen Vorräte 
damals schon im Vergleich zum Vertragspreise unver-
hältnismässig teuer hätte angekauft werden müssen 
(vgI. auch Entscheid des Bundesgerichts vom 9. März 1917 
in Sachen Kaiser gegen Rupf & Schneider). Jedenfalls 
aber würde es sich aus den unten noch zu entwickelnden 
Gründen nicht rechtfertigen, bei der nunmehrigen Re-
gelung der Schadenersatzfrage den Mehraufwand, der 
durch die Beschaffung inländischer Ersatzware entstanden 
wäre, ausschIiesslich durch den Beklagten tragen zu 
lassen. 
Zu prüfen ist nun, ob und in welchem Umfange dem 
Beklagten die Erfüllung seiner Ver p f I ich tun g zur 
Lieferung des versprochenen Kupfers 
aus den E nt e nt e I ä nd ern, -
welche Ver-
pflichtung unter den Begriff der Gattungsobligation des 
Art. 71 fällt -
in einer seine Ersatzpflicht aufhebenden 
oder mindernden Weise verunmöglicht oder erschwert 
gewesen sei. Hierüber ist vorerst i n tat s ä chI ich ~ r 
B e z i e h u n g aus den Akten zu entnehmen: Em 
Ein f uhr ver bot der Ententestaaten, das die Her-
einbringung von Kupfer in die Schweiz schlechthin für 
jedermann verhindert hätte, bestand nicht. Viel~ehr 
ergibt sich aus einer Bescheinigung der HalldeisabteIlung 
des Schweizerischen politischen Departements (act. 69), 
dass es von Mitte April bis Mitte August 1915 möglich 
war, Kupfer aus jenen Staaten 
einzu~ü.hren .. Hin-
gegen fügt die genannte Amtsstelle freIlIch bel, die 
Einfuhr sei mit Schwierigkeiten ver-
b und engewesen. Letzteres wird ferner auch durch 
den als Experten angefragten Direktor des Ele~tri~täts­
werkes Zürich, Erni, bestätigt, der sagt, dass dIe Ell~f~hr 
während der fraglichen Zeit 
{< mit gewissen SchWierIg-
keiten möglich» gewesen sei. Noch entschiedener im Sinne 
einer Einfuhrerschwerung spricht sich der ebenfalls als 
gerichtlicher Sachverständiger beigezogene Ingenieur F. 
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Obligationenrecht. N° 28. 
Nefflen, der die Frage eingehender erörtert, aus: Von 
Mitte April bis Mitte August 1915, erklärt er, sei die Ein-
fuhr von Kupfer in die Schweiz nur in Transit über Italien 
• oder Frankreich möglich gewesen, wobei aber die Er-
wirkung der Durchfuhrbewilligung und der Abtransport 
von den französischen oder italienischen Häfen mit 
grossen Schwierigkeiten verknüpft gewesen sei. In den 
Lagerhäusern Frankreichs und Italiens befmdliches 
Kupfer sei überhaupt nicht mehr als amerikanische oder 
japanische Ware betrachtet und grundsätzlich nicht mehr 
nach der Schweiz exportiert worden. Verhältl1ismässig 
leicht habe eine Durchfuhrbewilligung erlangt werden 
können, wenn der Käufer zugleich Verbraucher gewesen 
sei und die einzuführende Menge nur einen Teil seines 
Jahresbedarfs dargestellt habe. So sei es unter Beihülfe 
des schweizerischen Armeestabes gelungen, in der zweiten 
Hälfte April Kupfer aus Italien hereinzubringen. Ganz 
besonders schwierig habe sich jedoch die Kupfereinfuhr 
aus Italien nach dem 19. Mai 1915 (Zeitpunkt des Ein-
trittes dieses Staates in den Krieg) gestaltet. Von Frank-
reich sei noch etwas zu erhalten gewesen, sofern man keine 
Extrakosten für Bestellung von Bahnwagen und Ent-
sendung von Vermittlern nach Paris oder an den betref-
fenden Hafenplatz gescheut habe". 
Auf Grund dieser tatbeständlichen Verhältnisse ist 
zunächst die Auffassung abzulehnen, dass eine 0 b -
j e k t i v e Lei s t u u g s u n.m ö g I ich k e i t bestan-
den habe und dass der Beklagte deshalb von jeder Scha-
denersatzpflicht entbunden sei. Daran vermag auch seine 
Behauptung nichts zu ändern, das von ihm als Gegenstand 
seiner Lieferung in Aussicht genommene Kupfer habe in 
Marseille gelagert. Freilich wäre nach dem Experten 
Nefflen solches Kupfer nicht zur Ausfuhr zugelassen 
worden. Allein der Beklagte hat allgemein aus den Eu-
tenteländern zu beschaffendes Kupfer verkauft und wenn 
er nun die in Marseille lagernde Ware nicht frei bekommen 
konnte, so wäre an sich noch die anderweitige Beschaffung 
Obligationenrecht. N° 28. 
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ausländischer Ersatzware als mögliches Mittel zur Er-
füllung gegeben gewesen. Im weitem lässt sich· zu 
seiner Entlastung auch nicht eine bloss sub j e k t i v e 
Lei s tun g s u n m ö g I ich k e i t, als gänzliches Un-
vermögen, die Leistung zu bewirken, annehmen. Er hat 
in dieser Beziehung den ihm obliegenden Entlastungs-
beweis nicht genügend angetreten und erbracht, sich also 
nicht hinreichend darüber ausgewiesen, dass er wirklich 
alle geeigneten und ihm zuzumutenden Vorkehren ge-
troffen habe, namentlich was die Ermöglichung des 
Transportes und der Einfuhr anbelangt, um seiner Lei-
stungspflicht zu genügen, und dass ihm deren Erfüllung 
trotz allem nicht gelUllgen sei. Wohl aber kallll er sich 
nach der Sachlage, im Sinne einer Herabsetzung seiner 
Schadenersatzpflicht, auf eine g a n z wes e H t 1 ich e 
Lei s tun g s e r s c h wer u n g b e ruf e ll. Einmal 
war für ihn die Erfüllung, soweit möglich, doch mit 
ausserordentlichen Schwierigkeiten verbunden, die nur 
durch Aufwendung besonderer Bemühungen und Kosten 
überwunden werden kOllllten, und wenn er sich so dann 
auch zu allel! diesen ausnahmsweisen Aufwendungen ver-
stand und alles irgclldwie Dienliche aufbot, um seine 
Leistungspflicht zu erfüllen, so war doch die Möglichkeit, 
zum Ziele zu gelangen. eine ausserordentlich geringe im 
Vergleich zum Falle, wo er unter normalen Markt- und 
Verkehrsverhältnissen hätte liefern können. Dabei ist 
auf Grund der Akten davon auszugehen, dass einerseits 
diese Lieferungserschwerung im wesentlichen schon Mitte 
April, als die Lieferung fällig wurde, bestand, anderseits 
aber beim Vertragsabschluss Hicht anzunehmen war. 
dass sie in diesem Masse zunehmen werde. Berücksichtigt 
man das alles, so scheint es billig und durch die Ver-
hältnisse des Falles gerechtfertigt, gestützt auf Art. 99 
Abs. 3 in Verbindung mit Art. 43 Abs. 1 OR, die an 
sich bestehende Ersatzpflicht des Beklagten auf un-
gefähr die Hälfte des eingetretenen Schadens zu be-
schränken. Allerdings ist grundsätzlich richtig, dass der 
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Obligationenrecbt. N° 28. 
Beklagte mit seinem vertraglichen Versprechen, zu lie-
fern, auch das Risiko, der Klägerin für den Schaden 
aus einer möglichen Nichtlieferung einzustehen, über-
nommen hat (vgl. BGE 42 II S. 372 i. S. Dötschmann 
gegen Sarrat). Daraus folgt aber nur, dass diese Schadens-
haftung eine strengere sein müsse, als bei der ausserver-
traglichen Schadenersatzpflicht, nicht aber, dass sie 
keine Abstufung zulasse und sich stets auf den vollen 
Schadellsbetrag erstrecke (vergl. auch OSER, Kommelltar~ 
Art. 97 IV 2). Nicht nur der Schuldner, sondern auch die 
Gläubigerin musste sich bewusst sein, dass sich die 
Schwierigkeit einer solchen Lieferung und das Risiko 
hinsichtlich ihrer richtigen Bewirkung durch den euro-
päischen Krieg ungemein vermehrt hatten. Dies darf aber 
auch bei. d~r Ermittlung dessen, was vernÜllftigerweise 
als ParteiWIlle zu gelten hat, nicht ausser Betracht blei-
ben. Vielmehr Ist anzunehmen, dass der Käufer, solange 
e: un~er s.olc~en "?mständen eine unbeschränkte Haftung 
fur dIe RIChtIgkeIt der Erfüllung nicht ausdrücklich aus-
bedingt, dem Verkäufer nicht mehr zumuten und dieser 
sich nicht zu mehr verpflichten wolle, als was nach den 
Regeln der Billigkeit und eines gerechten Interessenaus-
gleichs bei der ausnahmsweisen Erschwerung der Waren-
beschaffung verlangt werden kann (vergl. auch den 
Entscheid des Bundesgerichts vom 17. März 1917 i. S. 
Bertschin~er &. eie gegen Gebrüder Nötzli, Erw. 3.) 
4. -
DIe Vormstanz hat die im vorstehenden beurteilte 
~rage der Schadenersatzpflicht nicht geprüft, weil es an 
emem genügenden Sc h ade n sn ach w eis fehle. 
Zur Begründung dessen macht sie zunächst geltend: Die 
Klägerin berechne ihren Schaden in erster Linie gemäss 
Art. 1 9 1 Ab s. 3 ; diese Bestimmung sei aber unanwend-
bar, weil das Kupfer damals k e i 11 e n M a r k t P r eis 
gehabt habe; ein eigentlicher Kupfermarkt sei nicht 
mehr vorhanden gewesen und ganz willkürliche Preise 
verlangt worden. Dass es an einem Marktpreis gefehlt 
habe, muss an sich als richtig gelten. Soweit die Ausfüh-
1 
Obligationenrecht. N° 28. 
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rungen derVorinstanz die kaufmännische Seite der Frage 
betreffen, stehen sie in tatsächlicher Beziehung mit dem 
Inhalte der Akten in Uebereinstimmurig, und da sie von 
einem Handelsgericht, also von fachkundiger Stelle aus-
gehen, können sie auf erhöhte Bedeutung Anspruch 
machen. Anderseits lässt sich auch nicht sagen, dass die 
Vorinstanz den Rechtsbegriff des Marktpreises unrichtig 
aufgefasst habe. Dagegen hat der Mangel eines Markt-
preises lediglich zur Folge, dass die besondere Art der , 
Schadensermittlung des Abs. 3 von Art. 191 unmöglich 
wird, die dem Käufer den Schadensnachweis insofern er-
leichtert, als er, ohne in irgend einer andern Beziehung 
beweispflichtig zu sein, bloss darzutun hat, dass und um 
wie viel der Vertragspreis unter dem Marktpreis zur 
Erfüllungszeit stehe. Es bleibt aber dem Käufer natürlich 
unbenommen, seinen Schaden auf andere, den gesetzli-
chen Vorschriften entsprechende Weise darzutun. 
Die Vorinstanz stellt sich denn im Grunde selbst auf 
diesen Standpunkt, dadurch nämlich, dass sie auf die 
weitere Ausführungen der Klägerin über den erlittenen 
Schaden eintritt und hiebei in Erwägung zieht: Die 
Klägerin stütze ihre Schadensberechnung in zweiter Linie 
darauf, dass sie sich für das vom BeklagtEm zu liefernde 
Quantum bei eiIier französischen Firma zu einem höhern 
Preise eingedeckt habe. Dieses Kaufgeschäft sei aber 
schon am 9. Juni 1915 abgeschlossen worden und könne 
daher als Deckungskauf nicht in Betracht kommen, 
da die dem Beklagten angesetzte Nachfrist erst am 10. 
August abgelaufen und es am 9. Juni noch ganz unbe-
stimmt gewesen sei, ob der Beklagte liefern werde oder 
nicht. 
Demgegenüber ist zu bemerken: der Umstand, dass 
der Kau f vom 9. J uni·1 9 15 keinen Deckungskauf 
im eigentlichen Sinne, also gemäss Art. 191 Abs. 2 OR, 
bildet, schliesst ebenfalls bloss die Anwendbarkeit die-
s er Bestimmung aus, als einer gesetzlichen Regel, nach 
der der Käufer im kaufmännischen Verkehr seinen 
180 
Obligationenrecnt. "c' , 
Schaden «geltend machen k a n n ». Dagegen verbleibt 
ihm auch hier die Möglichkeit, seinen Schaden anderswie 
darzutun, und hiebei vermag dann ein solcher den An-
forderungen der erwähnten Bestimmung nicht genügender 
Deckungskauf sachlich immer noch ein gewichtiges Be-
weismoment abzugeben. Dies ist gerade hier der Fall. 
Es lässt sich als durch die Akten (vgl. namentlichact. 42ft.) 
ausgewiesen ansehen und wird vom Beklagten auch nicht 
ernstlich verneint, dass die Klägerin den von ihr behaup-
teten Kauf mit den Etablissements Metallurgiques de 
Rai-Tillieres in Paris wirklich und zwar zu dem ange-
gebenen Preise von 3 Fr. 33 Cts. das Kg. abgeschlossen 
hat. Ferner steht ausser Zweifel, dass sie andauernd 
Kupfer der fraglichen Art zu ihren Fabrikationszwecken 
benötigt. Da nun der Beklagte Mitte April hätte liefern 
sollen und die Klägerin'nach wiederholter Mahnung am 
9. Juni den Kauf mit dem französischen Geschäfte ab-
geschlossen hat, ist anzunehmen, die von diesem bezogene 
Ware habe unmittelbar und mittelbar die vom Beklagten 
nicht gelieferte als Bedarfsartikel im Betriebe der Klägerin 
ersetzt. Endlich darf man auch, von. einer Aktenergänzung 
hierüber, im besondern durch Expertise, absehend, als 
feststehend erachten, dass die Klägerin am 9. Juni die 
Ware nicht unter dem bezahlten 'Preise von 3 Fr. 33 Cts. 
hätte erwerben können. Der 'bezahlte übersteigt den 
Vertragspreis von 2 Fr. 75 Cts. um etwa 1/5 und diese 
Mehraufwendung erklärt sicR hinreichend daraus, dass 
sich laut dem oben Gesagten VOll Mitte März, dem Zeit-
punkte des Vertragsabschlusses zwiscben den Parteien, 
bis zum 9. Juni die Preisverhältnisse in zunehmendem 
Masse verschlimmerten. Dabei ist zu bemerken, dass, 
wenn die Klägerin den Ersatzkauf statt verfrüht erst 
später, als einen zeitlich den Anforderungen von Art. 191 
Abs. 2 genügenden Deckungskauf abgeschlossen hätte, 
dies nach der Sachlage wohl noch zu erheblich ungün-
stigeren Bedingungen hätte geschehen müssen. Der er-
littene Schaden beläuft sich also in der Tat auf die ein-
Obllgationenrecht. N0 29. 
181 
geklagten 11,600 Fr. (58 Cts. X 20,000). Dafür ist der 
Beklagte, wie ausgeführt, ungefähr zur Hälfte, also für 
rund 6000 Fr. ersatzpflichtig. Es lässt sich auch nicht 
etwa einwenden, die Klägerin habe versäumt, ihre 
Ersatzforderung in dieser Weise geltend zu machen. Ihre 
Schadensaufstellung in Verbindung mit dem sonstigen 
Akteninhalt bieten dem Richter eine genügende Grund-
lage für die Beurteilung unter dem vorliegenden Gesichts-
punkte und zum Schutze ihres sachlich begründeten 
Anspruches. Die Zinsforderung endlich ist als solche mit 
Recht nicht bestritten worden. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das ange-
fochtene Urteil des zürcherischen Handelsgerichts vom 
28. November 1916 aufgehoben und die Klage in der Höhe 
von 6000 Fr. nebst Zins zu 5 % vom 10. August 1915 an 
zugesprochen wird. 
29. Arret de 19; Ire Bection eiviie du 30/31 ma.rs 1917, 
dans la cause dame veuve Bophie Berax, demanderesse et 
recourante contre Fredenc Ba.ssoto et Alphonse Carfa.gni. 
defendeurs et intimes. 
Art. 41, 44 et 55 CO. -
Accident d'automobile. -
Faute 
concurrente du conducteur et de la personne transportee. 
Etendue de la responsabilite de l' employeur au sujet du 
conducteur et du gardien du garage. 
A. -
Le 17 fevrier 1914, feu Adolphe Serex a Coppet~ 
jardinier du sieur Dalmores artiste lyrique, et mari de la 
demanderesse et recourante dame Sophie Serex, actuelle-
ment a Geneve. s'etait rendu dans cette ville pour y faire 
diverses commissions. Serex etait, sinon le gerant, du moins 
l'homme de confiance de son maUre et s'occupait en