bge · 30_I_502 · 1904-09-22 · de
BGE 30 I 502
Öffentliches Recht


86. Urteil vom 22. September 1904 in Sachen
Siegfried gegen Siegfried.
Stellung des Bundesgerichtes bei staatsrechtlichen Rekursen wegen Ver¬
letzung verfassungsmässiger Rechte, und Funktion dieser Beschwerde,
Art. 175 Ziff. 3 06. — Möglichkeit der teilweisen Rechtskraft eines
Scheidungsurteils und der Appellation nur mit Bezug auf einzelne
Punkte, nach Bundesrecht (Art. 49 Abs. 2 CEG) und nach arg.
Civilprozessrecht. Aufhebung eines von den Parteien nicht angefoch¬
tenen Scheidungsdispositis durch den Appellationsrichter liegt hierin
eine Rechtsverweigerung? — Recht auf Ehescheidung, Art. 54 BV.
Bedeutung von Art. 45 CE. — Willkürliche Auslegung von § 149
aarg. BGB, handelnd von der Zuteilung der Kinder im Eheschei¬
dungsprozess.
A. Die Parteien Walter Siegfried und Helene Siegfried geb.
Aichele, die sich im Jahre 1890 geheiratet und in dieser Ehe
zwei noch lebende Kinder, Helene und Margot, erzeugt haben,
reichten im Juli 1903 beim Bezirksgericht Zofingen, als am
Heimatort des Ehemannes, ein gemeinsames Begehren um Schei¬
dung der Ehe ein, worin sie gestützt auf Art. 45 CEG als
Scheidungsgrund — ohne nähere Angabe der Ursachen desselben,
über die sie sich, der Kinder wegen, gegenseitig Stillschweigen
versprochen hätten — tiefe, unheilbare Zerrüttung des ehelichen
Verhältnisses geltend machten und bezüglich der Nebenfolgen der
Scheidung — der Zuteilung der Kinder und der vermögensrecht¬
lichen Auseinandersetzung mit Einschluß der Prozeßkosten — auf
eine am 29. Juni 1903 abgeschlossene außergerichtliche Verein¬
barung verwiesen. Diesem Begehren entsprach das Bezirksgericht
Zofingen durch Urteil vom 9. September 1903, indem es auf
gänzliche Scheidung erkannte (Dispositiv 1) und im übrigen dem
angerufenen Vergleiche der Parteien in allen Punkten seine Ge¬
nehmigung erteilte, ohne ihn jedoch in seinem Wortlaut in die
Dispositive des Urteils aufzunehmen. Aus dem letztern Grunde
appellierten beide Parteien an das Obergericht des Kantons Aar¬
gau und verlangten eingehendere (von jeder Partei in besonderer
Weise näher formulierte Erwähnung des Vergleichs in den Dis¬
positiven, um die unmittelbare Vollstreckbarkeit der jedem Teile
darin zugestandenen Rechte sicher zu stellen. In der Parteiver¬
handlung vor Obergericht erklärte dann aber der Ehemann, daß
er infolge eingetretener neuer Tatsachen vom Vergleiche hinsichtlich
der Zuteilung der Kinder zurücktrete, und stellte gleichzeitig hier¬
durch bedingte neue Begehren (auf gänzliche Zuweisung der
Kinder an ihn, rc.), um sich sodann — offenbar auf Anregung
des Gerichts — damit einverstanden zu erklären, daß der Richter
auf den Vergleich überhaupt nicht mehr abstelle und den Prozeß
zur nachträglichen Instruktion über die Schuldfrage und die Schei¬
dungsfolgen an die erste Instanz zurückweise. Die Ehefrau wider¬
setzte sich diesen Begehren. Hierauf beschloß das aargauische
Obergericht am 26. Februar 1904
In Aufhebung des bisherigen Verfahrens wird die Angelegen¬
heit an die Vorinstanz zur Instruktion des Prozesses im Sinne
der CO zurückgewiesen.
Die Begründung dieses Entscheides lautet wie folgt:
„Eine solche Rückweisung des Prozesses zur materiellen Ver¬
„handlung steht nicht im Widerspruch mit dem Gesetze. Dieses
„verlangt gegenteils, daß der Tatbestand festgestellt und daß über
„die Folgen der Scheidung im Anschluß an die Frage der Schuld
„entschieden werde. Es handelt sich, speziell in Bezug auf den
Zuspruch und die Erziehung der Kinder, um eine Frage öffent¬
„lich-rechtlichen Charakters, die von Parteikonventionen unabhängig
„zu erledigen und nur gemäß der Schuldfrage und der Rücksicht
„auf die Fürsorge für die Kinder zu beurteilen ist. Da es aber
„nicht ausgeschlossen ist, daß diesbezüglich bei Abschluß der Ver¬
„einbarung anderweitige Rücksichten obgewaltet haben, und nicht
„nur die Erziehung der Kinder ausschlaggebend war, so ist es
„gerechtfertigt, auf den Vergleich nicht mehr Bezug zu nehmen,
„das bisherige Verfahren aufzuheben und die Sache zur Instruk¬
tion des ordentlichen Prozesses an die Vorinstanz zurückzu¬
„weisen."
B. Gegen den Entscheid des Obergerichtes hat Frau Siegfried
rechtzeitig den staatsrechtlichen Rekurs ans Bundesgericht ergriffen
mit folgenden Anträgen:

1. Es sei das angefochtene Urteil des Obergerichtes aufzuheben
und es sei
2. die von der ersten Instanz ausgesprochene und rechtskräftig
gewordene gänzliche Scheidung der Ehe zu bestätigen, eventuell
sei die gänzliche Scheidung vom Bundesgericht definitiv auszu¬
sprechen und zu verfügen, und in beiden Fällen sei auch der mit
Bezug auf die Folgen der Ehe (betr. vermögensrechtliche Aus¬
einandersetzung, Kinder=Erziehung u. s. w.) von den beiden Par¬
teien am 29. Juli 1903 abgeschlossene Vergleich in allen seinen
Teilen als Ganzes, nicht etwa nur teilweise, gerichtlich zu ge¬
nehmigen und zu bestätigen, und es seien die jeder Partei nach
diesem Abkommen zukommenden Rechte ihrem vollen Inhalte nach
in den Urteilstenor aufzunehmen.
Eventuell, falls wider Erwarten auf die prinzipalen Begehren
nicht eingetreten würde, oder falls sie abgewiesen würden, wird be¬
antragt:
1. Es sei das angefochtene Urteil des aargauischen Oberge¬
richtes aufzuheben und zu annullieren und
2. es sei die vom Bezirksgericht Zofingen ausgesprochene,
rechtskräftig gewordene gänzliche Scheidung der Ehe zu bestäti¬
gen, eventuell vom Bundesgerichte selbst endgültig auszusprechen,
und in beiden Fällen sei die Festsetzung bloß der Folgen der
Scheidung mit Bezug auf die Erziehung der Kinder, die Ver¬
mögensverhältnisse u. s. w. an das kantonale Gericht zurückzu¬
weisen. Auf alle Fälle sei das obergerichtliche Urteil, insoweit es
das rechtskräftig gewordene Dispositiv des bezirksgerichtlichen Ur¬
teils, das Scheidung der Ehe verfügt, aufhebt, zu annullieren.
In der Begründung wird ausgeführt: Dispositiv 1 des bezirks¬
gerichtlichen Urteils, das die gänzliche Scheidung der Eheleute
Siegfried auf Grund von Art. 45 CEG ausspreche, sei dadurch
rechtskräftig geworden, daß keine Partei rechtzeitig dagegen appel¬
liert habe (§§ 141 und 321 der aarg. CPO); die Appellations¬
begehren der Parteien hätten ja bloß die Nebenfolgen der Schei¬
dung und zwar nur hinsichtlich der Form zum Gegenstand ge¬
habt. Es sei aber zweifellos, daß nach aargauischem Recht Diffe¬
renzen über die Nebenfragen nicht hindern, daß das nicht ange¬
fochtene Scheidungsdispositiv rechtskräftig werde. Der Rekursbe¬
klagte sei auch nicht berechtigt gewesen, abweichend von seiner
Appellationserklärung und zudem im Widerspruch mit der für
ihn verbindlichen Vereinbarung Dispositiv 1 in der mündlichen
Parteiverhandlung vor Obergericht anzufechten, und das Ober¬
gericht habe sich einer Rechtsverweigerung und Willkür schuldig
gemacht, indem es unter Verletzung des Gesetzes die rechtskräftig
ausgesprochene Scheidung aufgehoben und die Angelegenheit zu
nachträglicher Instruktion und neuer Beurteilung an die Vorin¬
stanz zurückgewiesen habe. Die Rekurrentin habe ein Recht darauf,
daß, nachdem der Rekursbeklagte auf ein einseitiges Scheidungs¬
begehren verzichtet habe und demgemäß die Scheidung definitiv im
Sinne der Vereinbarung der Parteien ausgesprochen sei, nun
nicht nachträglich wieder die Schuldfrage ausgerollt werde, und
dieses Recht sei durch die angefochtene Verfügung verletzt. Die
Vereinbarung der Parteien sei aber auch, soweit sie das Schicksal
der Kinder und die ökonomischen Folgen der Scheidung be¬
treffe, sowohl für die Parteien als auch für den Richter verbind¬
lich gewesen; hinsichtlich der Kinder ergebe sich dies aus § 149
des aarg. BGB. Der Rekursbeklagte habe auch in dieser Beziehung
übrigens
vom Vergleich nicht einseitig zurücktreten können;
seien die zur Begründung angeführten angeblichen neuen Tatsachen
teils unwahr, teils belanglos. Indem das Obergericht statt die
Vereinbarung einfach zu genehmigen und sie gemäß den Anträgen
der Rekurrentin ins Dispositiv aufzunehmen, die Sache an die
Vorinstanz zurückgewiesen habe in der Meinung, daß nach durch¬
geführter Instruktion über das Schicksal der Kinder ohne Rück¬
sicht auf die Parteikonvention entschieden werde, habe es sich eine
weitere Rechtsverweigerung der Rekurrentin gegenüber zu Schulden
kommen lassen.
C. Der Rekursbeklagte hat auf Abweisung des Rekurses an¬
getragen und ausgeführt: Er habe der Rekurrentin den Ehebruch
nie verziehen, sondern sich nur zur Vermeidung von Skandal
und der Kinder wegen dazu herbeigelassen, diesen Scheidungsgrund
im gemeinsamen Scheidungsbegehren bloß anzudeuten, nicht zu
erzählen. Einen Scheidungsprozeß in dieser den Tatbestand nur
ahnenlassenden Weise zu führen, widerspreche eigentlich dem Gesetz
und lasse sich nur durch den guten Zweck entschuldigen. Das

Verfahren sei auch nur möglich, so lange der schuldige Teil sich
strikte an die Vereinbarung halte. Nachdem nun aber die Rekur¬
rentin durch ihr Verhalten während des Prozesses den Vergleich
gröblich gebrochen habe, sei auch der Rekursbeklagte nicht mehr
daran gebunden. Er habe daher das Obergericht auf den bisheri¬
gen ungesetzlichen Gang des Prozesses, der wegen des Schweigens
der Parteien gar nicht instruiert gewesen sei, aufmerksam gemacht
und verlangt, daß das bisherige Verfahren aufgehoben und der
Fall zur Instruktion an die erste Instanz zurückgewiesen werde.
Das Obergericht habe dem Begehren entsprochen und es wäre zu
seinem Vorgehen sogar von Amtes wegen befugt gewesen, da im
Scheidungsprozeß der Richter an die Anträge der Parteien und
allfällige Vereinbarungen dieser nicht gebunden sei. Es sei nicht
richtig, daß das bezirksgerichtliche Urteil in irgend einem Teile
rechtskräftig gewesen sei.
D. Das Obergericht des Kantons Aargau hat in seiner Ver¬
nehmlassung den angefochtenen Entscheid dahin erläutert, daß da¬
durch das bezirksgerichtliche Urteil in seiner Totalität mit Ein¬
schluß von Dispositiv 1 aufgehoben sei, und zwar deshalb, weil
das Obergericht das vom Bezirksgericht befolgte Verfahren als
unzulässig betrachtet habe.
E. Die Rekurrentin hat gleichzeitig mit ihrer staatsrechtlichen
Beschwerde die Berufung gegen das Urteil des Obergerichts
Aargau vom 26. Februar 1904 ans Bundesgericht erklärt. Doch
ist das Bundesgericht auf die Berufung nicht eingetreten, weil es
sich nicht um ein Haupturteil im Sinne des Art. 58 Abs. 1 OG
handelt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde nach Art. 175 Ziff. 3 OG
hat eine rein kassatorische Funktion. Ihr Ziel kann nur die
Aufhebung eines kantonalen Erlasses oder Entscheides wegen
Verletzung eines verfassungsmäßigen Rechtes sein. Es kann sich
daher auch vorliegend für das Bundesgericht nur fragen, ob der
angefochtene Entscheid des aargauischen Obergerichtes wegen eines
solchen Verstoßes ganz oder teilweise zu kassieren sei, während
das Bundesgericht als Staatsgerichtshof auf die übrigen auf
positive Verfügungen gehenden Anträge der Rekurrentin nicht
eintreten kann.
2. Es steht fest, daß gegen Dispositiv 1 des bezirksgericht¬
lichen Urteils, das die Scheidung der Eheleute Siegfried auf
Grund von Art. 45 CEG ausspricht, von keiner Partei die
Appellation erklärt worden ist; die Appellationsanträge beziehen
sich ausschließlich auf die Nebenfolgen der Scheidung in Bezug auf
die Kinder und die ökonomischen Verhältnisse. Trotzdem hat das
Obergericht auch Dispositiv 1 des erstinstanzlichen Urteils auf¬
gehoben. Aus dem obergerichtlichen Urteil selber ergibt sich dies
zwar nicht mit Deutlichkeit; doch kann darüber angesichts
nachträglichen Erklärung des Obergerichtes kein Zweifel sein.
Nun enthält die aargauische CPO die Vorschrift (§ 321), daß
die appellierende Partei ihre Begehren in der binnen 10 Tagen
von der Zustellung eines Urteils an abzugebenden Appellations¬
erklärung genau zu formulieren hat. Daß keine neuen Begehren
in der mündlichen Appellationsverhandlung vor Obergericht ge¬
stellt werden können, ist zwar nirgends ausdrücklich gesagt, folgt
jedoch zwingend aus der an die Spitze der CPO gestellten allge¬
meinen Regel der Verhandlungsmaxime (§§ 1 und 2), die zweifel¬
los auch für das Appellationsverfahren gilt, sowie aus dem
weitern, aus § 134 sich ergebenden Satz, daß (in appellabeln
Streitsachen) neue Begehren nicht einmal in der mündlichen Ver¬
handlung vor erster Instanz zulässig sind. Wenn daher (in § 141)
bestimmt ist, daß ein erstinstanzliches Urteil rechtskräftig wird,
falls binnen 10 Tagen von der Zustellung an kein Rechtsmittel
ergriffen wird, so ist dies zweifellos dahin zu verstehen, daß nicht
nur ein Urteil in seiner Totalität, sondern auch selbständige Teile
eines solchen mangels rechtzeitiger Appellation in Rechtskraft er¬
wachsen. Daß diese Grundsätze der aarg. CPO nicht auch für
Ehescheidungsurteile, speziell für den Fall gelten, daß nicht die
Scheidung selber, sondern nur die Nebenfolgen durch Appellation
angefochten sind, ist in keiner Weise ersichtlich und vom Rekurs¬
beklagten auch nicht ausdrücklich behauptet. Ebensowenig kann etwa
aus bundesrechtlichen Bestimmungen über die Ehescheidung gefol¬
gert werden, daß ein die Scheidung aussprechendes Urteilsdispo¬
sitiv für so lange nicht rechtskräftig werden könne, als nicht auch
über die Nebenfolgen definitiv entschieden ist; denn Art. 49 Abs. 2
EG, wonach das Gericht über die Folgen zu gleicher Zeit, wie
über die Scheidungsklage, entscheidet, aus welcher Bestimmung

jene Konsequenz vielleicht gezogen werden könnte, hat nur den
Charakter einer Ordnungsvorschrift und kann jedenfalls nicht hin¬
dern, daß ein Scheidungsurteil nach Maßgabe der kantonalen
CPO zum Teil, d. h. hinsichtlich der Scheidung selber, rechts¬
kräftig wird, wie jene Bestimmung auch nicht im Wege steht, daß
das Bundesgericht die Scheidung ausspricht und die Akten zum
Entscheid über die Nebenfolgen an das kantonale Gericht zurück¬
weist (s. Amtl. Samml. d. bundesg. Entsch., Bd. XXIV, 2. Teil,
Nr. 42; Bd. XXVIII, 2. Teil, Nr. 44, Erw. 1 u. 2).
Aus dem Gesagten folgt, daß das Dispositiv 1 des Urteils
des Bezirksgerichtes Zofingen betreffend Scheidung zur Zeit der
Appellationsverhandlung vor Obergericht bereits rechtskräftig war
und daß das Obergericht, indem es Dispositiv 1 mit dem übrigen
Urteil — sei es auf mündlichen Antrag des Rekursbeklagten, sei
es ohne solchen — aufhob, die aargauische CPO verletzt hat.
Ob, wie der Rekursbeklagte und das Obergericht in seiner Ver¬
nehmlassung geltend machen, die erste Instanz dadurch, daß sie die
Scheidung ohne nähere Untersuchung des Tatbestandes aussprach,
Art. 45 CEG mißachtet hat, war hiebei ohne Belang, weil da¬
mit lediglich die materielle Richtigkeit des Urteils, von der die
Rechtskraft selbstverständlich nicht abhängt, in Frage gestellt war.
Allein eine Rechtsverweigerung im bundesrechtlichen Sinn, die
allerdings, da es sich um eine der Kognition des Bundesgerichts
als eventuelle künftige Berufungsinstanz in der Sache entzogene
Frage des kantonalen Prozeßrechtes handelt, durch staatsrechtlichen
Rekurs gerügt werden könnte (s. auch Amtl. Samml. der bundes¬
ger. Entsch., Bd. XXVIII, 1. Teil, Nr. 9), kann in dem Vor¬
gehen des Obergerichtes doch nicht wohl erblickt werden; denn eine
ausdrückliche Bestimmung, daß ein Urteil, soweit nicht durch
Appellation angefochten, rechtskräftig werde, ist immerhin in der
aargauischen CPO nicht enthalten und es ist auch die Annahme
ausgeschlossen, daß das Obergericht nicht in guten Treuen und
aus andern als den angeführten sachlichen Motiven so entschieden
habe.
Trifft nun aber auch der Vorwurf der Willkür, was die Auf¬
hebung des Scheidungsdispositives durch das Obergericht anlangt,
nicht zu, so bildet der angefochtene Entscheid doch in diesem Punkte
eine bundesrechtlich unzulässige Erschwerung der Verfolgung des
Rechts auf Ehescheidung. Die Bedeutung von Art. 45 CEG liegt
darin, daß die Parteien, die sich auf ein gemeinsames Scheidungs¬
begehren geeinigt haben, von den Verhältnissen des ehelichen Lebens
nur soviel mitzuteilen haben, als notwendig ist, um im Gericht
die Überzeugung, daß ein ferneres Zusammenleben der Ehegatten
mit dem Wesen der Ehe unvereinbar wäre, zu begründen und
daß somit schwere Verletzungen der ehelichen Pflichten seitens des
einen oder andern Teils zur Vermeidung von Skandal und ins¬
besondere im Interesse der Kinder verschwiegen werden können,
immer vorausgesetzt natürlich, daß der bekannt gegebene Tatbe¬
stand für jene richterliche Überzeugung genügt. Die Parteien laufen
dabei höchstens die Gefahr, daß die Scheidungsklage wegen un¬
genügender Substanzierung abgewiesen wird; denn auch der Richter
ist bei einem gemeinsamen Begehren aus Art. 45 nicht berechtigt,
nach weiteren als den angegebenen Gründen zu forschen. Vor¬
liegend haben die Parteien vor erster Instanz von dieser Fakultät,
die Art. 45 leg. cit. bietet, Gebrauch gemacht, indem sie die tie¬
feren Ursachen der Ehezerrüttung, offenbar im Hinblick auf die
Kinder, unerwähnt gelassen haben, und das Bezirksgericht hat
auch ohne dies sich von der Unerträglichkeit eines weitern Zusam¬
menlebens der Parteien mit dem Wesen der Ehe überzeugt und
demgemäß die Scheidung auf Grund von Art. 45 leg. cit.
ausgesprochen. Die Rekurrentin hat nunmehr, nachdem dieses
Urteil, wie ausgeführt, in Rechtskraft erwachsen ist, einen An¬
spruch darauf, daß nicht nachträglich auch für die Scheidung selber
was zwar im angefochtenen Entscheid des Obergerichts nicht
deutlich gesagt, aber doch offenbar dessen Meinung ist
Schuldfrage eingehend erörtert und erforscht und ihr dergestalt die
Verfolgung der Ehescheidung erschwert werde. Dieser Anspruch
aber steht als Ausfluß des Individualrechts auf Ehescheidung,
das seinerseits auf dem in Ausführung des Art. 54 BV erlasse¬
nen Bundesgesetze betreffend Civilstand und Ehe beruht, unter dem
Schutze des Bundesgerichtes (Art. 175 Ziff. 3 OG), und der
Rekurrentin muß gegen dessen Verletzung durch den obergericht¬
lichen Entscheid der staatsrechtliche Rekurs deshalb schon gegen¬
wärtig offen stehen, weil ihr ein anderes wirksames Rechtsmittel

zur Wahrung jenes Rechtes nicht zu Gebote steht; denn die Be¬
rufung aus Bundesgericht nach Art. 56 ff. OG ist erst gegen
ein künftiges kantonales Endurteil in der Scheidungssache der
Parteien zulässig und daher nicht geeignet, die Erörterung und
Erforschung der Schuldfrage als Grundlage der Scheidung durch
die kantonalen Gerichte zu verhindern. Freilich soll nach dem
obergerichtlichen Urteil die Frage nach dem Verschulden an der
Ehezerrüttung auch in Bezug auf die Zuteilung der Kinder ge¬
prüft werden, wogegen, wie sich aus der nachfolgenden Erwägung
ergeben wird, bundesrechtlich nichts einzuwenden ist. Allein das
kann kein Grund sein, der Rekurrentin den Schutz des Bundes¬
gerichtes wegen Verletzung jenes Individualrechtes zu versagen;
denn wenn danach auch die ehelichen Verhältnisse der Parteien
im Prozeß wohl ohnehin noch untersucht werden, so braucht dies
einmal nicht nach denselben Gesichtspunkten und nicht im selben
Umfang, wie es für die Frage der Scheidung selber der Fall
wäre, zu geschehen, und sodann kann die Rekurrentin eben unter
allen Umständen verlangen, daß, nachdem die Scheidung rechts¬
kräftig ausgesprochen ist, eine Erörterung der Schuldfrage wenig¬
stens im letztern Sinn unterbleibe. Es ist daher der Rekurs jeden¬
falls insofern gutzuheißen, als der angefochtene obergerichtliche
Entscheid, soweit er Dispositiv 1 des erstinstanzlichen Urteils
aufhebt, kassiert werden muß (s. auch Amtl. Samml. d. bundesg.
Entsch., Bd. VII, S. 272).
3. Das Obergericht hat das erstinstanzliche Urteil auch in
Bezug auf die Nebenfolgen der Scheidung aufgehoben, und zwar
nicht nur als Konsequenz der Aufhebung des Scheidungsdispo¬
sitives, sondern mit der selbständigen Begründung, daß die Frage
der Kinderzuteilung öffentlich-rechtlicher Natur sei und auf Grund
der Schuldfrage unabhängig von Parteikonventionen unter Berück¬
sichtigung der wahren Interessen der Kinder zu lösen sei; die
Rekurrentin erblickt auch hierin eine Rechtsverweigerung. Da
beide Parteien in Bezug auf die Nebenfolgen, wenn auch nur
aus formellen Gründen, appelliert haben, so war das erstinstanz¬
liche Urteil in diesen Punkten jedenfalls nicht rechtskräftig. Wohl
aber hat der Rekursbeklagte in seinem Appellationsbegehren die
Übereinkunft der Parteien über die Kinder und die ökonomischen
Verhältnisse noch nicht angefochten, sondern erst in der Verhand¬
lung vor Obergericht, „gestützt auf neue Tatsachen“ vom Ver¬
gleiche materiell abweichende Anträge in dieser Hinsicht gestellt.
Die Frage ist daher die, ob darin, daß das Gericht trotz den
anders lautenden Appellationsbegehren des Rekursbeklagten und
trotz des Vergleichs der Parteien hierauf eingetreten ist, eine
Rechtsverweigerung liegt, d. h. ob die Auffassung des Obergerichts
über die Stellung des Richters in Bezug auf die Frage der
Kinderzuteilung im Ehescheidungsprozeß willkürlich ist. Und zwar
kann hier auf die Beschwerde wegen Rechtsverweigerung deshalb
eingetreten werden, weil nach der neuern Praxis das Bundesge¬
richt als Berufungsinstanz sich mit den nach kantonalem Recht
zu beurteilenden Folgen der Ehescheidung nicht zu befassen hat
Amtl. Samml. d. bundesg. Entsch., Bd. XXVIII, 2. Teil, Nr. 44,
Erw. 1 und 2) und somit die Rekurrentin gegen die angebliche
Rechtsverweigerung nicht auf dem Wege einer künftigen Berufung
Schutz suchen kann. Nun ist für jene Frage, ob der Richter im
Scheidungsprozeß über die Kinder von Amtes wegen ohne Rück¬
sicht auf Parteivereinbarungen verfügen könne, § 149 des aarg.
BGB maßgebend, der bestimmt, daß die Kinder dem unschuldigen
Teil überlassen werden sollen, sofern sich die Ehegatten nicht an¬
ders darüber verständigen, oder es nicht vom Gericht aus erheb¬
lichen Ursachen für die Kinder selbst vorteilhafter erachtet wird, sie
dem andern Teil oder einer dritten Person anzuvertrauen. Wenn
aus dieser Bestimmung die richterliche Befugnis abgeleitet wird,
über die Kinder, soweit deren Interessen es verlangen, von Amtes
wegen zu disponieren, so kann einer solchen Auslegung der Vor¬
wurf der Willkür jedenfalls nicht gemacht werden. Damit ist aber
auch gesagt, daß das Obergericht vorliegend trotz der Konvention der
Parteien und trotz des Mangels von bezüglichen Appellationsbegeh¬
ren des Rekursbeklagten die Frage der Kinderzuteilung, ohne sich
einer Rechtsverweigerung schuldig zu machen, zu neuer Instruktion
an die Vorinstanz im Sinne seiner Erwägungen zurückweisen konnte.
Diese Maßregel mußte dann auch zur Folge haben, daß im übri¬
gen, d. h. hinsichtlich der Regelung der ökonomischen Verhältnisse,
das Urteil gleichfalls aufgehoben wurde; denn die ökonomischen
Fragen lassen sich von derjenigen der Kinder kaum trennen. Auch

﻿512 A. Staatsrechtliche Entscheidungen. I. Abschnitt. Bundesverfassung
enthält das obergerichtliche Urteil eine bestimmte Weisung, in
welchem Sinn die erste Instanz bei der Regelung der ökono¬
mischen Verhältnisse zu verfahren habe, richtig verstanden, wohl
nicht, weshalb die Rekurrentin hinsichtlich dieses Punktes zur Zeit
auch keinen Anlaß zu Beschwerde haben kann.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Der Rekurs wird als teilweise begründet erklärt und das Urteil
des Obergerichtes des Kantons Aargau vom 26. Februar 1904
insofern kassiert, als dadurch Dispositiv 1 des Urteils des Be¬
zirksgerichts Zofingen vom 9. September 1903 aufgehoben ist.
im übrigen wird der Rekurs abgewiesen.