bge · 68_III_131 · 1942-01-01 · de
BGE 68 III 131
Schuldbetreibung und Konkurs


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Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N° 30. 
Transportbetrieb als ein Annex zu dem von seiner Ehefrau 
geführten Unternehmen, bestehend aus einer Schweine-
mästerei und einem Holzhandel, erscheine; die Frau bean-
spruche Schweine und Holz, also das gesamte vorhandene 
Geschäftsinventar, als Eigentum, mit Ausnahme eben des 
Lieferwagens, der übrigens ebenfalls aus Frauengut ange-
schafft worden sei. Bei dieser Sachlage müsse angenommen 
werden, dass der Lieferwagen zum Geschäftsbetrieb und 
zum Vermögen der Frau gehöre und auch die Unkosten 
des Wagens von dieser getragen werden. Dass der Schuld-
ner auf eigene Rechnung und für eigene Kunden Trans-
porte und Kommissionen besorgt habe, zu deren Fort-
setzung er unabhängig vom Betrieb seiner Frau den Liefer-
wagen benötigte, habe er nicht behauptet. 
Diesen Entscheid hat der Schuldner an das Bundes-
gericht weitergezogen. 
Die 8chuldbetreibungs- und Konkurskammer 
zieht in Erwägung : 
Führt die Ehefrau das Geschäft, so besorgt der Rekur-
rent seine Autotransporte in Holz, Schweinen und Schwei-
netränke für sie als Geschäftsinhaberin, also IUr einen 
Dritten, wobei es keinen Unterschied ausmacht, dass der 
Ehemann seiner Kundin offenbar für die Transporte nicht 
Rechnung stellt, sondern einfach aus dem Geschäftsertrag 
als Ehemann seinen Lebensunterha.lt bezieht. Dann aber 
ist seine Fuhrtätigkeit Berufsausübung, der Wagen mithin 
Berufswerkzeug. Dass einem vom Halter auf eigene Rech-
nung verwendeten Lieferwagen -
im Gegensatz zum 
Lastwagen -
grundsätzlich diese Eigenschaft zukommen 
kann, hat die Rechtsprechung bereits anerkannt (BGE 
67 III 133). Bei der niedrigen Schätzung des Fahrzeugs 
auf nur Fr. 300.- stellt sich die Frage seiner Ersetzung 
durch ein billigeres vernüuftigerweise nicht. 
Im vorliegenden Rekurs führt der Schuldner freilich 
aus, er habe seit langer Zeit Holzhandel sowie Schweine-
handel und -Mästerei betrieben; nachdem er vor zwei 
Schuldbetreibungs. und Konkmsrecht. N° 36. 
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Jahren durch eine Schweineseuche ruiniert worden sei, 
hätten die Schwiegereltern ihn in der Weise neu finanziert, 
dass die Ehefrau die Anschaffungen in Schweinen und Holz 
auf ihren Namen tätige und d~n Erlös einkassiere; zu die-
sem Handel benötige der Schuldner den Lieferwagen, also 
auf eigene Rechnung, nicht in einem Annexbetrieb zu 
einem Unternehmen der Ehefrau, die nicht Inhaberin des 
Geschäfts sei. 
Auch bei Berücksichtigung dieser neuen, dem Rekur-
renten eher ungünstigeren Behauptungen wäre das Er-
gebnis kein anderes. Wenn das ganze Inventar der Ehefrau 
gehört und Umsatz und Risiko des Geschäfts auf ihre 
Rechnung gehen, so ist der Ehemann nicht Unternehmer 
im Sinne der Praxis zu Art. 92 Ziff. 3 SchKG, mag er auch 
nach aussen als Geschäftsinhaber gelten. Seine Tätigkeit 
ist vielmehr praktisch Geschäftsführung fllr die Ehe/rau, 
also Berufsausübung, welche ~u einem wesentlichen Teil 
in der Besorgung der Transporte mit eigenem Lieferwagen 
besteht. Die ganze Tätigkeit des Rekurrenten bildet einen 
Beruf, der nicht zerlegt werden könnte. Der Lieferwagen 
ist also auch in diesem Fall Berufswerkzeug. 
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer ;' 
Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Ent-
scheid aufgehoben und der Lieferwagen unpfändbar 
erklärt. 
36. Entscheid vom 17. November 1942 i. S. Wiener. 
Das Recht, den Gläubiger vo~ers~ auf. die Pfandverwertung zu 
verweisen (benefi,cium e;cCUS81,Gn?8 real?8, Art. 4.~ A~s. I S ungs. und Konklll'Srecht. N° 36. 
es dem Gläubiger freizustellen, vor der Pfandsicherheit die 
allgemeine Haftung des Schuldnervermögens in Anspruch 
zp nehmen. Damit ist zugleich gesagt, dass die in Art. 41 
Abs. 1 SchKG enthaltene Regel, dass sich der Gläubiger 
zuerst an das Pfand zu halten habe, nachgiebigen Charak-
ters ist. Vorbehalten sind die allgemeinen Schranken der 
Vertragsfreiheit (Art. 20 OR) und der Rechtsausübung 
(Art. 2 ZGB). Diese Auffassung ist auch in der Rechtslehre 
anerkannt (vgl. namentlich F. GUISAN im Journal des 
Tribunaux 1932, poursuite p. 103 ff.). Daraus folgt insbe-
sondere auch, dass der Gläubiger auf ein vom ausländischen 
Recht beherrschtes (im Ausland befindliches) Pfand nur 
dann verwiesen werden kann, wenn die betreffende 
Rechtsordnung ein dem Art. 41 Abs. 1 SchKG entspre-
chendes beneficium excussionis realis gleichfalls vorsieht, 
was z. B. in Deutschland für Grundpfänder nicht zutrifft 
(BGE 36 I 337 = Sep.-Ausg. 13 S. 138 ; BGE 65 III 93). 
Der Einwand der Gläubigerin, Ramstein habe das 
Pfand nur als subsidiäres bestellt, war also zu hören. 
Dessen Erklärung, das Pfand dürfe nicht veräussert wer-
den, « bevor die legalen Wege in Bezug auf die Rückzah-
lung des gewährten Kredites endgültig durchgesetzt wor-
den sind », kann auch nicht wohl etwas Anderes bedeuten, 
und die Gläubigerin hat es laut ihrem Antwortschreiben 
(oben A) von Anfang an so verstanden. Die in anderem 
Sinne lautende, erst in der bundesgerichtlichen Instanz 
vorgelegte Erklärung Ramsteins vom 4. November 1942 
fällt entsprechend Art. 80 OG ausser Betracht. Im Pfand-
vertrag vom 17. April 1942 und bei der am gleichen Tage 
vollzogenen Pfandbestellung war freilich kein Vorbehalt 
im Sinne bloss subsidiärer Pfandhaftung vereinbart wor-
den. Aber auch eine nachträgliche Vereinbarung solchen 
Inhalts ist zu berücksichtigen; um so mehr, wenn sie 
gerade im Anschluss an die Pfand bestellung getroffen 
wird, mehr im Sinn einer Präzisierung der Haftungsbedin-
gungen als einer Änderung des ursprünglichen Vertrages. 
So verhält es sich hier, wie denn die Subsidiarität einer aus 
Schuldbetreibungs· und Konkursrecht. No 36. 
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Drittvermögen bestellten Pfandsicherheit in vielen Fällen 
ebenso naheliegt wie etwa die blosse Ausfall- oder Schad-
losbürgschaft. An den Nachweis einer dahingehenden 
Vereinbarung sind daher keine strengen Anforderungen 
zu stellen. Die Beschwerde des Schuldners aus Art. 41 
Abs. 1 SchKG kann nur bei liquiden Verhältnissen ge-
schützt werden (BGE 23 S. 1976, 54 III 241). Sie muss 
scheitern, wenn auch nur glaubhaft gemacht ist, dass der 
Inanspruchnahnle des Pfandes eine aufschiebende Bedin-
gung entgegensteht. 
Der Schuldner kann mit seiner Beschwerde nicht etwa 
deshalb durchdringen, weil er durch eine nachträgliche 
Vereinbarung solchen Inhalts zwischen Gläubiger und 
Pfandbesteller benachteiligt wird. Hat ein Dritter das 
Pfand bestellt, und ist er nach wie vor als dessen Eigen-
tümer zu betrachten, so sind die von ihm mit dem Gläu-
biger vereinbarten Bedingungen massgebend, so wie sie 
jetzt, wenn auch allenfalls vom ursprünglichen Vertrag 
abweichend, vorliegen. Auch wenn der Pfandvertrag nach-
träglich ganz aufgehoben worden wäre, hätten sich die 
Aufsichtsbehörden hieran zu halten, so gut wie an einen 
einfachen Pfandverzicht des Gläubigers (BGE 30 I 190 = 
Sep.-Ausg. 7 S. 46 ; BGE 59III l8). Wollte der Schuldner 
sich demgegenüber auf eine ihm selbst vom Gläubiger 
gegebene Zusicherung berufen, weder auf das vom Dritten 
bestellte Pfand zu verzichten noch mit dem Dritten 
Subsidiarität der Pfandhaftung nachträglich zu verein-
baren, so könnte damit doch nicht in das Vertragsverhält-
nis zwischen Gläubiger und Pfandbesteller eingegriffen 
werden. Allfällige daherige Schadenersatzansprüche des 
Schuldners aber, die er mit der in Betreibung gesetzten 
Forderung verrechnen möchte, wären gleichwie Ansprüche 
auf Herabsetzung der Forderung selbst nicht durch Be-
schwerde, sondern durch Rechtsvorschlag geltend zu 
machen. 
Die nunmehr von Ramstein im Schreiben vom 4. No-
vember 1942 erklärte Bereitschaft, die Verwertung des 
]36 
Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N° 37. 
Pfandes vor der Inanspruchnahme des Schuldnervermö-
gens zu dulden, kann sowenig, wie sie im vorliegenden 
Rekursverfahren in 'Betracht fällt, Anlass zu einer neuen 
Beschwerde geben. Diese wäre verspätet. Dagegen bleibt 
dem Schuldner unbenommen, eine Verständigung mit der 
Gläubigerin auf Grund der neuen Stellungnahme Ram-
steins anzubahnen. 
Demnach erkennt die SchUldbetr.- 'U. Konkur8kammer: 
Der Rekurs wird abgewiesen. 
37. Entscheid vom 17. November 1942 
i. S. Konkursamt Hottingen-Zürich. 
Der im Kollokationsplan abgewiesene Gläubiger, dessen Ansprache 
dann im Prozesse von der Masse anerkannt wird, ist für die 
Kosten der Neuauflage nicht vorschusspflichtig und hat dafür 
gar nicht aufzukommen. Art. 250 SchKG. 66 KV (Erw. 1 und 2). 
Das Fehlen von Belegen, wenn solche nicht zur Verfügung 
standen, zieht auch dann keme Kostenpflicht nach sich, wenn 
deshalb die Behandlung der betreffenden Ansprache verschoben 
wurde. Art. 232 Z. 2, 250 SchKG, 59 a. E. KV. (Erw. 2). 
Die Pflicht der Konkursverwaltung, über die eingegangenen An· 
sprachen die nötigen Erhebungen zu machen, erschöpft sich 
nicht in der Einladung zum Vorlegen von Beweismitteln. 
Art. 244 SchKG. (Erw. 3). 
Le creancier dont la production n'a pas ete admise lors da la collo· 
cation et dont la pretantion ast ensuite reconnua par la masse 
an cours d'instance n'ast t~nu ni d'avancar, ni da payer les frai~ 
du nouveau depöt da l'etat de collocation. Art. 250 LP, 66 Ord. 
Falll. (consid. 1 et 2). Le defaut da preuves, lorsque ces preuves 
n'etaient pas a la disposition du creancier. n'entraine pas l'obIi-
gation de payer les frais, mame Iorsque ce defaut a fait remettre 
l'examen de la production. Art. 232 ch. 2, 250 LP, 59 i. f. Ord. 
Faill. (consid. 2). 
• 
L'administration da la faillite n'a pas rempli son obligation de 
proceder aux verifications necessaires, touchant les creances 
produites, du simple fait qu'elle a invite le creancier a fournir 
les preuves de son droit. Art. 244 LP (consid. 3). 
Il creditore, la cui insmuazione non e stata ammassa. in sede di 
allestimento della graduatoria, ma la cui pretesa. e poi ricono· 
sciuta dalla massa neUa procedura giudiziaria, non e tenuto ad 
artticipara ne a pagare le spesa deI nuovo deposita della gradua· 
toria. Art. 250 LEF, art. 66 Reg. Fall. (Consid. 1 a 2). La man· 
canza di giustificativi, che non erano a disposizione deI creditore, 
non poria seco l'obbligo di pagare le spesa, anche se ha causato 
Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N0 37. 
13.7 
il rinvio dell'esame dell'msmuazione. Art. 232 eifra 2,250 LEF· 
59 i. f. Reg. Fall. (Consid. 2). 
' 
L'amministrazione deI fallimento, che si e Iimitata ad mvitare 
il creditore a fornire le prove deI suo diritto, non hasoddisfatto 
I'Qbbligo di procedere alle verifiche necessarie dei crediti insi· 
nuati. Art. 244 LEF. (Consid. 3). 
A. -
Im Konkurs über die Hinterlassenschaft des Mario 
Brupbacher gaben die Eheleute Brupbacher-Schmidt fol-
gende Forderungen ein :a) die Ehefrau : « Kost und Logis 
für die Zeit vom Januar bis September 1941, 8 % Monate 
a. Fr. 200.- = Fr. 1700.- » ; b) der Ehemann: « Darlehen 
It. Quittungen für Aufwendungen für den Gemeinschuld-
ner Fr. 900.-». Sie erhielten hierauf vom Konkursamt 
ein Formularschreiben mit folgendem vorgedrucktem 
Text : « Im Konkurs über ..... haben Sie Ihrer Forde-
rungseingabe vom ..... keine Beweismittel beigelegt 
(vgl. Art. 232 Ziff. 2 des Schuldbetr.- und Konkursge-
setzes). -
Sofern Sie uns die Beweismittel (Schuldscheine, 
Buchauszüge etc.) in Original oder amtlich begla"ubigter 
Abschrift nicht umgehend einsenden, müssen wir Ihre For-
derung abweisen. » Die Ansprecher kehrte~ darauf nichts 
vor. Im Kollokationsplan abgewiesen, erhoben sie Kollo-
kationsklage. Diese wurde nun vor bezw. bei Beginn der 
Hauptverhandlung vom Konkursamt anerkannt. Vorbe-
halten blieb das Anfechtungsrecht einzelner Gläubiger 
nach Art. 66 KV. Für die infolgedessen notwendige Neu-
auflage der sich aus der nachträglichen Anerkennung er-
gebenden Änderung des KolIQkationsplanes verlangte das 
Konkursamt von den beiden Ansprechern Fr. 80.- als 
Kostenvorschuss. Zur Erläuterung wurde beigefügt: Im 
Falle der Nichtleistung « nehmen wir an, dass Sie auf die 
Publikation des abgeänderten Kollokationsplanes verzich-
ten. Dies hätte allerdings zur Folge, dass der Kollokations-
plan mit Bezug auf die beiden von Ihnen geltend gemach-
ten Forderungen nicht rechtskräftig würde und letztere 
demzufolge in der Verteilungsllste nicht berücksichtigt 
werden könnten. » 
B. -
Gegen diese Auferlegung eines Kostenvorschusses