bge · 73_I_281 · 1947-05-03 · de
BGE 73 I 281
Öffentliches Recht


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Verwaltungs. und Disziplinarrecht. 
sei, richte, nicht aber gegen einen dritten Erwerber. Diese 
Auffassung entspricht. der im Entscheide BGE 40 II 
452' ff. mit sehr eingehenden Erwägungen begründeten 
Rechtsprechung des Bundesgerichts. Ob allerdings die 
Prüfungsbefugnis des Grundbuchführers, zumal einer be-
hördlichen·VerfügllIig auf Eintragung gegenüber, sich auf 
die materiellrechtliche Begründetheit des Begehrens er-
streckt, mag fraglich erscheinen. Die Streitfrage kann hier 
offen bleiben; denn auf alle Fälle muss dem Grundbuch-
führer das Recht zustehen, nicht nur die Kompetenz der 
verfügenden Behörde zu . überprüfen, sondern auch zu 
untersuchen, ob die Verfügung gegen die richtige ·Person 
gerichtet ist. Als grundbuchrechtlich passiv legitimiert 
kommt aber auf keinen Fall der frühere Eigentümer in 
Frage, der das zu belastende Grundstück im Zeitpunkt der 
GesuchsteIlung bereits einem Dritten verkauft hat. In 
diesem Falle kann der Eintrag nur gegen den neuen Eigen-
tümer bewilligt werden. Letzteres ist hier nicht geschehen. 
Laut der Verfügung des Kreisamtes vom 3. Mai 1947 war 
das Eintragungsbegehren gegen den Bauschuldner und 
früheren Grundeigentümer Morini gerichtet; der derzei-
tige Eigentümer der zu belastenden Liegenschaft, Schätti, 
ist überhaupt nicht begrusst worden und hat keine Mit-
teilung der Verfügung erhalten. Auch von der abweisenden 
Verfügung des Grundbuchamtes erhielt er keine Abschrift. 
In der Eingabe des Antragstellers an den Kleinen Rat ist 
dann zwar die Beschwerde als gegen die « Abweisung der 
Anmeldung zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-
rechts gegen Herrn Franco Morini ... bezw. Herrn Edwin 
Schätti ... » gerichtet bezeichnet. Dies widerspricht jedoch 
den Tatsachen des Verfahrens vor Kreisamt und Grund-
buchamt; und auch vor dem. Kleinen Rat trat der neue 
Eigentümer in keiner Weise in Erscheinung und erhielt 
auch keine Mitteilung vom Entscheid. Unter diesen Um-
ständen hätte der Grundbuchführer die Eintragung auf 
alle Fälle ablehnen müssen, also auch dann, wenn er sich 
zur Prüfung der Frage, ob sich der Anspruch des Bau-
Schweizerbürgerrecht. N0 41. 
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handwerkers auch gegen den Dritterwerber der Liegen-
schaft richte, nicht zuständig betrachtet hätte. Um diesen 
Anspruch -
sein Bestehen vorausgesetzt -
durchsetzen 
zu können, hätte der Gläubiger sein Begehren um Eintra-
gung gegen den neuen Eigentümer richten müssen. Ob der 
Beschwerdeführer dies nachträglich noch tun kann oder 
ob ihm der Ablauf der Dreimonatsfrist des Art. 839 Abs. 2 
ZGB entgegengehalten werden kann,· ist hier nicht zu ent-
scheiden. 
Dem'tWAih erkennt das Bundesgericht : 
Die Beschwerde wird abgewiesen. 
m. SCHWEIZERB"ORGERRECHT 
NATIONALITE SUISSE 
41. Extralt de ·l'arr~t du 9 mal 1947 da.ns la. ca.use A. contre 
Departement federal de Justiee et p06ee. 
Nafion:.di~~ La disp~nse super matrimonio 'I'ato et non consummato, 
~~ltutlOn 1e drOit eanonique reconnue par la 16gis1ation eivile 
It:ili~e, n 80 pas. pour effet de faire recouvrer se. nationalite 
d 0I?gme· a 180 SUlssesse qui a. contra.cM UD mariage avec UD 
Italien. 
Schf!1eizer.~gerrecht..Eine Schw~izerin, die mit einem Italiener 
eme gültIge Ehe emgegangen 1st, hat das Schweizerrecht ver-
Io:en, ~ueh we!ID die Ehe später nach italienischem Recht durch 
papstlichen Di&pens super matrimonio rato et non consummato 
aufgelöst wird. 
Oittadinanza 8Vizzera. .La. dis~ super matrimonio MO et non 
~ 
~~tit~to: di diritto ca.nonieo riconoseiuto dalla. 
le~0!le Clvde ~talia.na.) non ha per effetto di far riottenere 
la. ClttadInanZa SVlZzera. a.lIa. donna. svizzera. ehe si e unita in 
Inatrimonio eon UD Italiano. 
Resume des faits: 
Demoiselle A., de nationalite suisse, a epouse, le 5 mai 
1941, un ressortissant italien. ce mariage a fait l'objet 
11811 
Verwaltungs- und Disziplinarrecht. 
d'une dispense super matrimonio rato et non CO'n8Ummato, 
prononcee par rescrit pontifical, ce dont 180 Sacree Congre-
gation des Sa.crements donna. a.cte aux interesses le 22 jan-
vier 1944. Conformement a l'art. 34 du Concordat conclu 
entre le Saint-Siege et l'Italie le 11 ferner 1929 et l'art. 17 
de 180 10i italienne du 27 mai 1929, le decret de la. ~ree 
Congregation des Sa.crements 80 ete transmis a la. cour 
d'appel de Rome qui en 80 ordonne l'executioil et l'ins-
cription dans le registre de I'etat civil. 
Demoiselle A. a demande a.lors qu'on lui delivre un 
passeport suisse, en soutenant que le resClit de dispense 
equivalait a une annulation de son mariage et qu~elle 
n'avait donc pas perdu la. na~ionalite suisse. 
Le Departement fMeral de, justice et police 80 refuse de 
faire droit a la requete. Tout eil admettant que la. dispense 
de mariage devait etre prise en consideration en Suisse, 
du moment que la. legislation civile italienne lui reconnais-
aait des effets civils en ltalie, pour avoir eM declaree exe-
cutoire par 190 COur d'appel competente, le Departement 
estimait qu'elle, n'avait produit ses effets que ex 1l1Um, 
c'est-a-dire qu'a. partir du moment Oll elle avait ete pro-
noncee et qu'ainsi 190 requerante etait demeuree a~ bene-
fice de la. nationalite qu'elle avait acquise par son mariage. 
Selon le, Departement cette solution s'imposait tant au 
regard du droit canonique qu'au regard du droit italien, 
car s'll est vrai que 190 jurisprudence italienne a.ssimile Ia 
dispense a.l'annulation, laquelle produit des effets ex tum, 
elle apporte toutefois une exception a. cette regle lorsque 
le ma.rla.ge a eM conclu de bonne foi, c'est-a.-dire 10rsqu'll 
s'agit d'un mariage putatif dans le aens de l'art. 126' du 
code civil, ce qui etait le cas en l'espece. 
Contre cette decision Demoiselle A.a interjete un 
recours de droit administratif. Elle a conclu a. ce qu'il 
plaise au Tribunal fMeraJ 8.nnuier 190 decision du Departe-
ment et dire qu'elle possMe la. nationalite suisse. 
Le Tribunal fMeral 90 rejete le recours. 
8chweizerbiirgerreoht. N0 41. 
283 
Extrait des moti/a: 
... 2. -
L'art. 34 du Concordat conclu entre le Saint-
Siege et l'Italie le 11 ferner 1929 dispose ce qui suit: 
« Les causes concernant 190 nulliM du mariage et 190 dispense 
du mariage ratifie et non consomme sont reservees a la. 
competence des tribunaux et des dicasteres eccIesiastiques. 
Les decisions et les sentences sur la. question, quand elles 
sont devenues definitives, seront portees au Supreine 
Tribunal de la Signature, Iequel s'a.ssurera si I'on a res-
pecM les regles du droit canonique relatives a la. compe-
tence du juge, a 190 citation et a. 190 Iegi~ime representation 
ou au defaut des parties. Lesdites decisions et sentences 
definitives, avec les decrets y afferents du Supreme Tri-
bunal de 190 Signature,seront transmises ala Cour d'appel 
de l'Etat competente a. raison du territoire, 190 quelle par 
une ordonna.nce rendue en Chambre du Conseil, les rendra 
executoires pour les effets civils et ordonnera qu'elles 
soient notees sur les registres de l'etat civil, en marge de 
l'acte de mariage.» 
En e:iecution de ces stipulations, il a ete insere dans la 
10i du 27 ma.i 1929 un article 17 conyu dans les termes sui-
vants : « La decision du Tribunal ecciesiastique qui pro-
nonce la nullite de mariage ou la mesure par laquelle est 
accordee 190 dispense du mariage regulierement contracte 
et non consomme, une fois que sera intervenu le decret 
du Supreme Tribunal de 190 Signature prevu par l'art. 34 
du Concordat avec le Saint-Siege, sont presentees en forme 
authentique a. la. Cour d'appel da.ns le ressort de laqu~lle 
est situee la commune Oll 90 ete transcrit l'acte demariage. 
La Cour d'appel, par une ordonna.nce rendue en Chambre 
du Conseil, rend executoire 180 sentence d'annulation ou 
l'autorisation de dispense du mariage celebre devant un 
ministre du culte catholique et transcrit sur le registre 
de l'etat civil et en ordonne l'annotation en marge de 
l'acte de mariage. » 
L'art. 18 vient completerces prescriptions en decidant 
284 
Verwaltungs- und Disziplinarrecht. 
que « l'art. 116 (devenu plus tard 126, aetuellement 128) 
du code eivil eoneernant le mariage putatif est applieable 
au 6as d'annulation de' 180 transeription du mariage ainai 
que dans ce1ui Oll la sentence qui prononce 180 nullite d'un 
mariage eeIebre devant un ministre du eulte eatholique a 
et6 rendue ex6cutoire en vertu de l'art. l7 11. 
n resulte de ces dispositions que 180 dispense eanonique 
du mariage constitue actuellement en Italie, tout au 
moins pour des epoux maries devant un ministre du eu1te 
ca.tholique et moyennant l'aecoInplissement des formalit6s 
prevues par 180 loi du 27 mai 1929 (formalites aeeomplies 
en l'espece) un mode de dissolution ou d'annulation du 
mariage reeonnu par 180 lCgislationeivile. Les regles qui 
regissent cette institution font done partie du statut per-
sonnel des epoux et c'est a elles qu'il faut normalement 
se reporter pour juger de ses effets. 
Ainsi qu'on 1'80 releve aussi bien dans 180 jurisprudence 
que dans 180 doetrine, la10i italienne n'a pas tranche expres-
sement 180 question des effets de 180 dispense du mariage 
ratifie et non consomme (cf. JEMOLO, n matriomonio, 
p. 314; arr8ts de 180 Cour de eassation italienne du 15 jan-
vier 1937, n° 104, Foro italiano 1937 p. 450 et suiv., et du 
14 juillet 1938 n° 2442, Foro italiano 1939 p. 494 et shlv.). 
Salon l'opinion exprimee par 180 Cour de eassati.on dailii ces 
deux arrets, il y aurait lieu, dans le mutisme de 180 loi Ci'vile, 
d'appliquer par analogie au mariage qui 80 fait l'objet d'une 
dispense les regles eoncernant .les. mariages afuiules. 
Devrait-on se ranger a eetteopinion, il en resuIterait en 
l'espOOe que la reeourante devrait 8tre reputee n'avoir pas 
eM mariee et au.ra.it par eonsequent conserve 180 natiÖhalite 
suisse (cf. RO 68 162; arret non publie Heiliger du 10 sep-
tembre 1944). Mais cette jurisprudence, outre qu'eUe a eM 
combattue en Italie m8me (cf. JEMOLO, loc. cit. ; SClrrAP-
POLI, note aur l'arret du 14 juillet 1938, 10e. (lit.), ne saUrait 
8tre consideree eomme d6cisive en l'espece, car oe dönt il 
s'agissait dans 1es deux arrets pr6cites, e'etait uniquement 
de d6cider des effets de 180 dispense aur les rapports peeu-
Sohweizerbürgerrecht. N° 41. 
285 
niaires des epoux (donation faite a 180 femme en vue du 
mariage, propriete des fruits des revenus des biens dotaux, 
droits et obligations des epoux a. l'egard du fise), et si l'on 
comprend qu'en pareille matiere 180 Cour de cassation ait 
h6siM a. faire dater les effets de 1a dispense du jour seule-
ment Oll elle 80 eM aeeordee par le reserit pontifica1 ou 
eneore de ce1ui Oll ce reserit 80 ete d6clare executoire par 
180 Cour d'appe1, eela ne signifie nullement qu'elle tranehe-
rait de 180 m8me fa90n 180 question de l'effet de 180 dispense 
sur la nationaliM de la· femme, ear les eonsiderations par 
lesquelles elle 80 justifie sa d6cision n'auraient ni 180 meme 
pertinence. ni 180 meme portee en matiere de nationaliM. 
En l'absence d'une disposition expresse de 180 Iegislation 
italienne ou d'une regle posee par 180 jurisprudenee, i1 est 
done legitime de chercher 180 solution du probleme dans le 
droit auque11a dispense 80 eM empruntee, e'est-a-dire dans 
le droit ca.non, et cela d'autant plus que, selon l'opinion 
generale, sous reserve des formalit6s de l'exequatur, 
l'institution 80 eM adoptee par le Iegislateur eivil sans 
aucune modification (cf. SCHIAPPOLI, loe. eit. p. 495, 
JEMOLO, 10c. eit. p. 314). Or, d'apres 180 doctrine unanime 
(cf. P. GASPARRI, Tractatus canonieus de matrimonio, 
II n° 1322, 3e ~dit. ; WERNZ-VIDAL, Jus canonicum, t. V, 
Jus matrimoniale, n° 625 et suiv.; CAPELLO, Tractatus 
ean.-moralis de sacramentis, vol. III n° 756), 180 dispense 
differe de l'annuIation en ce sens preeisement qu 'elle 
suppose un mariage valable, tout au moins au regard du 
droit ca.nonique, et elle en prononce 180 dissolution «( matri-
monium dissolvitur», ca.non 1119). Le mariage n'est done 
disSöus q~e du jour seuiement Oll elle est aceordee «( 80 
temporis momento quo in die audientiae Summus Pontifex 
dispensatiohem ooheedit», Regulae servandae n° 103) 
et juaq1t'älbrs i1 produit tous les effets d'un mariage 
vä1ü.ble, lioür ce qui est des effets eivils de 180 dispense, il 
est dUne naturel de les faire dater du jour Oll 180 dispense 
,. ~ 
rendue executoire par 180 Cour d'appel, sinon meme 
du jour Oll elle 80 eM aecordee. 
286 
Verwaltungs- und Disziplinarrecht. 
11 samble bien du reste qu'en principe en tout cas le 
legislateur italien n'ait pas entendu attribuer a. la dis-
pense des effets plus eteildus qu'elle n'en a en droit cano-
niqu~. En effet, tandis que, par exemple, l'art. 17 de la 
loi du 27 mai 1929 institue la m~me procedure pour donner 
force executoire aux sentenoes ecclesiastiques qui pronon-
cent la nulliM des mariages et aux resorits de dispense, 
l'art. 18 de la m~me loi, selon lequeIl'art. 116 (actueIle-
ment 128) du code civil est applicable aux mariages annu-
Ies par les autorites eccIesiastiques, ne mentionne pas les 
mariages qui ont fait l'objet d'une dispense, et, comme les 
raisons qu'il y aurait de favoriser l'epoux de bonne foi 
seraient au moins aussi fortes en cas de dispense qu'en cas 
de nullite, on est tente d'admettre que si l'art. 116/128 
neparle pas du cas de dispense, c'est parce que precisement 
la dispense n'ayant effet qu'a. partir du moment Oll l'ordon-
nance de la Cour I'a rendue executoire, il n'etait pas neces-
saire de lui conferer les effets du mariage putatif (cf_ 
V ASSALLI, Matrimonio putativo, n° 20 dans Nuovo Digesto 
italiano p. 347; BERTOLA, Matrimonio religioso, n° 57, 
Nuovo Digesto italiano p. 380). L'art. 22 de la loi du 
27 mai 1929 qui regle les consequences du concordat sur 
les annulations et les dispenses de mariages prononcees 
avant l'entr6e en vigueur de cet acte semblerait egalement 
confirmer cette opinion. Tandis que d'apres le . premier 
alinea de cette disposition l'annulation produit son effet 
m~me en ce qui conceme le mariage civlllorsqu'elle est 
fondee aur une cause admise par le code civil et agit donc 
ex tune tout comme l'annulation civile, l'al.2, au contraire 
prevoit expressement que la dispense « dis80ut le mariage 
civil» (produce il sciogliamento deI matrimonio oivile) 
et il ressort, semble-t-il, de cette expression -
la m~me 
qu'emploie le code civil a. son art. 147 pour designer les 
consequences de la mort d'un des conjoints -
que l'effet 
de la dispense ne se produit alors qu'ex 'nune. 
Au surplus, voudrait-on m~me admettre que la dispense 
produit les m~mes effets que l'annulation, autrement dit 
Sohwei.zerbürgerrecht. N° 41. 
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<tue ses effets remontent au jour du mariage, qu'il faudrait 
alors reconnaitre que l'epoux dont le mariage a fait robjet 
d'une dispenSe, 10rsqu'il est de bonne foi, beneficie des 
dispositio~ legales concemant le mariage putatif, tout 
au moins 10rsque l'application de ces dispositions n'est pas 
exclue par une regle expresse de la loi, teIle que l'art. 1068 
du code civil, ou par des considerations d'equite ou d'ordre 
social (cf. JEMOLO p. 315). Or s'agissant d'une question 
de nationalite, c'est en vain qu'on chercherait en cette 
matiere des motifs de ce genre a. öpposer a. l'application 
de l'art. 128 CC. TI est A noter du reste que cette dispo-
sition, A la difference de l'ancien art. 116 qu'elle a rempla-
c6e, parle des «effets» de l'annule.tion et non plus seule-
ment de ses «effets ci?JÜ8». Cerles la recourante ne se 
prevaut-elle pas de l'art. 128 ce et peut-il sembier etrange, 
a. premiere vue, qu'on Iui oppose une disposition qui est 
censee avoir ete erucooe dans l'inter~t de l'epoux de bonne 
foi, mais la nationalite est une matiere qui, par definition, 
est soustraite a la disposition des parties. La determina-
tion de la nationalite de la recourante ne saurait dependre 
du fait qu'elle aurait ou n'aurait pas revendique le benefice 
de l'art. 128. 
Quant a la question de savoir si le mariage a ete con-
tracte de bonne foi par Ja recourante, il n'est pas douteux 
qu'elle ne doive ~tre tranehee par l'affirmative. La bonne 
foi se presume (quiaquis censetur bon'U8 donec contrarium 
probetur) et rien en l'espece n'autorise a mettre en doute 
la bonne foi da la recourailte. Le fait que le reserit de dis-
pense n'interdit qu'au mari de se remarier Sans l'autori-
sation de la Sacree Congregation des s8.crements demon-
treraitau surplus qu'aucun grief n'a ete fait a la femme 
d'avoir contracte mariage. Le refus du Departement fede-
ral de justice et police de reconnaitre a. la recourante 
la nationalite suisse est donc justifie.