bge · 42_I_27 · 1916-02-19 · de
BGE 42 I 27
Öffentliches Recht


26
Staatsrecht.
kaufs erteilt worden war. Selbst wenn man den Aus-
führungen im Patentgesuch des Rekurrenten die Bedeu-
tung einer Zusicherung, nach Ablauf der Patentdauer'
in Sarnen überhaupt nicht mehr zu verkaufen, beilegen
wollte, wäre dies unerheblich, da ein Verzicht auf das
durch Art. 31 BV gewährleistete Individualrecht der
Gewerbefreiheit nicht möglich und die Behörde nicht
berechtigt ist, einen Erfolg, den auf dem Wege der ein-
seitigen Verfügung anzustreben ihr Verfassung oder Ge-
setz verwehren, dadurch zu erreichen, dass sie sich als
Aequivalent für eine polizeiliche Bewilligung vom Ge-
suchsteller bestimmte vertragliche Versprechen geben
lässt. (FLEINER, Institutionen des Verwaltungsrechts,
2. Auflage S. 129 f.) ;
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Der Rekurs wird gutgeheissen und demgemäss der
damit angefochtene Entscheid des Regierungsrats von
Obwalden vom 19. Februar 1916 aufgehoben.
Ausübung der wissenschaftlichen Berufsarten. N° 5.
2'7
II. AUSüBUNG
DER WISSENSCHAFTLICHEN BERUFSARTEN
EXERCICE DES PROFESSIONS LIBERALES
5. Urteil vom S. Februar 1916
i. S. Xutzli und Schneider gegen Zahnärztliche Gesellschaft
der Sta.dt 13ern und Sast bez\\'. 13ern.
Art. 31 und 33 BV. Zulässigkeit der Unterstellung des den
Zahnarztberuf technisch selbständig ausübenden (' Ass i-
stenten ., eines Zahn arztes unter das bernische :\ledi-
zinalgesetz.
A. -
Der Rekurrent Theodor Kutzli war früher, vom
Jahre 1903 an, «Assistent }) des diplomierten Zahnarztes
Gerster in Bern. Seit dem Monat Juli 1912 ist er mit dem
gleichen Titel beim Mitrekurrenten Hans Schneider in
Bern, einem ebenfalls diplomierten Zahnarzt, tätig, und
zwar als fixbesoldeter Angestellter desselben, der jedoch
zugestandenermassen all e zahnärztlichen Arbeiten sei b-
s t ä n d i g. in einem von demjenigen Schneiders getrenn-
ten Arbeitszimmer und mit einem besonderen, ihm von
Schneider zur Verfügung gestellten vollständigen Instru-
mentarium, besorgt.
Da Kutzli kein Zahnarztpatent besitzt, ist er anfangs
1915, auf eine Strafanzeige der Zahnärztlichen Gesell-
schaft der Stadt Bern und ihres Präsidenten Zahnarzt
Dr. Wilhelm Jost persönlich, wegen 'Viderhandlung gegen
das bernische Gesetz über die Ausübung der medizinischen
Berufsarten vom 14. März 1865 und gegen die Verordnung
des Regierungsrates betreffend die Assistenten und Stell-
vertreter der Aerzte, Zahnärzte und Tierärzte vom
15. August 1911 dem Polizei richter überwiesen worden.

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Staatsrecht.
Das erwähnte Medizinalgesetz enthält folgende Be-
stimmungen:
§ 1. « Die im Kanton Bern anerkannten Medizinal-
,) personen sind:
,{ 1. die Aerzte,
({ 2. die Apotheker und ihre Gehülfen,
« 3. die Tierärzte,
({ 4. die Zahnärzte,
« 5. die Hebammen.
« Diese Medizinalpersonen ... sind befugt, die ver-
,) schiedellen Zweige der Heilkunde nach ~Iitgabe dieses
,) Gesetzes und ihrer Patente auszuüben .... Alle aIldern
'I Personen, welche gewerbsmässig und gegen Belohnung
,) in einen Zweig der Heilkunde einsch1agende Verrich-
.) tungen besorgen, ... machen sich der unbefugten Aus-
\) übung der Heilkunde schuldig. »
§ 3. {( ... Dem Regierungsrat steht ... die Erteilung
.) der zur Ausübung des ärztlichen, des Apotheker- und
» des tierärztlichen Berufes notwendigen Bewilligungen zu;
,) dagegen werden diejenigen für die Apothekergehülfen.
'I die Zahnärzte und die Hebammen von der Direktion
.) der Sanität erteilt. » •••
§ 22. « Die Ausübung des zahnärztlichen Berufes be-
') steht in Behandlung der Krmikheiten der Zähne durch
) mechanische und örtliche pharmazeutische Mittel, sowie
,) in der Ersetzung verlorener -Zähne. l)
§ 25. (l Wer einer der in den § § 1 ... enthaltenen
!) Vorschriften oder den auf diesem Gesetz beruhenden
,) Yollziehungsbestimmungen zuwiderhandelt, ist strafbar
,) und soll dem Richter überwiesen werden. l)
§ 26.
«( Jede erste Widerhandlung soll mit einer Busse
,) bestraft werden, welche bis auf 200 Fr. ansteigen kann. i}
In seiner ferner angerufenen Verordnung vom 15. August
1911, die « sofort» in Kraft erklärt, später jedoch vor-
übergehend, nämlich für die Zeit vom 26. Januar 1912
his 1:-3. }Iärz 1913, wieder ansseI' Kraft gesetzt worden ist,
ha t der Hegierungsrat in Anwendung von § 3 des Medi-
Ausübung der wissenschaftlichen .tIerufsarten. N0 5.
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zinalgesetzes auf den Antrag der Sanitätsdirektion, unter
Androhung einer Busse von 1 bis 200 Fr. oder Gefangen-
schaft bis zu drei Tagen im Widerhandlungsfalle (§ 15),
u. a. vorgeschrieben, dass « wer als Assistent bei einem
)} im Kanton Bern praktizierenden Arzte, Zahnarzte oder
~> Tierarzte in Stellung zu treten beabsichtigt l}, im Besitze
& eines entsprechenden eidgenössischen Diploms (Fach-
prüfung) » sein muss und unter Vorweisung desselben bei
der Sanitätsdirektion die Bewilligung zur Uebernahme
der AssistentensteIle nachzusuchen hat (§§ lund 3).
B. -
Mit Urteil vom 23. Oktober 1915 hat die Erste
Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern, ent-
gegen dem freisprechenden Entscheide des erstinstanz-
lichen Polizeirichters von Bern, Theodor Kutzli « der un-
befugten Ausübung des Zahnarztberufes, fortgesetzt be-
gangen inBern seit 27. Januar 1913 bis zum 14. Mai 1915 I),
und Hans Schneider « der Gehülfcnschaft hierbei » schuldig
erklärt und in Anwendung des lVledizinalgesetzes, speziell
der §§ 1, 22,25 und 26, Kutzli polizeilich zu 15 Fr. Busse
und Schneider polizeilich zu 10 Fr. Busse verurteilt. Da-
gegen hat sie in Bestätigung des erstinstanzlichen Eut..;.
scheides die Zahnärztliche Gesellschaft der Stadt Bern
und ihren Präsidenten Dr. Jost, die als Zivilparteien Ent-
schädigungsforderungen gestellt und Publikation des
Urteils verlangt hatten, mit diesen sämtlichen Zivil-
anträgen abgewiesen.
Die Begründung. des Urteils geht im Strafpunkte in
Zustimmung zu den Ausführungen eines von den Zivil-
parteien beigebrachten Rechtsgutachtens von Prof.
Dr. Thormann über die Auslegung des Medizinalgesetzes
und das Verhältnis der regierungsrätlichen Verordnung
vom 15. August 1911 hiezu wesentlich dahin : Da im
Ernste nicht zv{eifelhaft sein könne, dass die von Kutzli
an seinen Patienten besorgten Verrichtungen solche seien,
die gemäss § 22 des Medizinalgesetzes in den zahnärzt-
lichen Beruf einschlagen, so stelle sich die Tätigkeit
Kutzlis als Ausübung dieses Berufes dar. Diese Berufs-

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Staatsrecht.
ausübung durch jemand, der kein Patent besitze, sei aber,
entgegen der Auffassung der Angeschuldigten, unerlaubt
nicht nur, wenn sie auf eigene Rechnung erfolge; denn
das Medizinalgesetz wolle das Publikum vor der Berufs-
ausübung durch Unkundige schützen, und aus diesem
Gesichtspunkte sei es natürlich vollständig gleichgültig,
ob ein Unkundiger auf eigene oder fremde Rechnung
Patienten behandle. Demnach .komme auf das wir t-
s c h a f t I ich e Verhältnis zwischen den beiden Ange-
schuldigten, darauf, ob Kutzli wirtschaftlich selbständiger
Geschäftsteilhaber oder bloss unselbständiger Angestellter
des Zahnarztes Schneider gewesen sei, gar nichts an.
Massgebend sei vielmehr einzig, ob sich die Tätigkeit
Kutzlis als Ausübung des Zahnarztberufes oder als bIosse
Gehülfentätigkeit bei der Ausübung des Berufes durch
Schneider darstelle. Dagegen nehme das Medizinalgesetz
darauf Rücksicht, ob in tee h n i s ehe r Hinsicht eine
selbständige oder eine bloss unselbständige Berufsaus-
übung vorliege. Es verlange allerdings für blosse Gehülfen
der Medizinalpersonen kein Patent, unterscheide aber
dabei den Gehülfen «(Assistenten ») vom Meister technisch.
nicht wirtschaftlich. \Ver einem Zahnarzte bei seinen
Operationen die Instrumente zureiche und reinige, Plom-
ben mische us\v., sei ein technischer Gehülfe und brauche
ebensowenig ein Patent, wie eine Krankenschwester oder
ein \Värter; wer aber in einem besondern Zimmer, mit
besonderen Instrumenten und 'ohne Aufsicht Zähne ziehe,
plombiere usw., der übe technisch selbständig den Zahn-
arztberuf aus und bedürfe daher des Patentes, wenn er
auch wirtschaftlich bloss Angestellter eines Zahnarztes
sei. Hieran ändere der Umstand nichts, dass dem paten-
tierten Prinzipal gegenüber dem angestellten « Assistenten»
ein Kontrollrecht bezw. eine Kontrollpflicht zustehe;
denn mit der Verantwortlichkeit des Prinzipals für die
Tätigkeit des Angestellten sei der ratio des Medizinal-
gesetzes nicht Genüge geleistet, indem dieses Gesetz dem
Publikum nicht eine Entschädigungsforderung gegenüber
Ausübung der "issenschaftlichen Berufsarten. N° 5.
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dem Prinzipal sichern, sondern, soweit möglich, eine fach-
und sachgemässe Behandlung seitens der einen Medizinal-
beruf ausübenden Personen garantieren wolle. Grund-
sätzlich unerheblich sei ferner auch, dass Kutzli offenbar
durchaus über die nötigen Kenntnisse und Fähigkeiten
zur Ausübung des Zahnarztberufes verfüge und sogar in
diesem Berufe besonders geschickt zu sein scheine, da
das Medizinalgesetz eine gesetzliche, für den Richter
bindende Vermutung dafür schaffe, dass nicht patentierte
Personen zur Ausübung medizinischer Berufsarten nicht
befähigt seien. Endlich falle das ·wirtschaftliche Verhält-
nis der beiden Angeschuldigten auch nicht etwa für die
Frage in Betracht, ob eine gewerbsmässige und gegen
Belohnung erfolgende Berufsausübung vorliege. Denn
dies sei in gleicher Weise der Fall, ob das Honorar an
den « Assistenten» oder an den Prinzipal bezahlt werde,
da die Gewerbsmässigkeit schon gegeben sei, wenn die
Berufsausübung überhaupt in der Meinung geschehe, dass
dafür ein Entgelt geleistet werde, gleichviel zu wessen
Gunsten. Demnach sei die Schuldfrage gegenüber beiden
Angeschuldigten im Sinne einer Widerhandlung gege~
das Medizinalgesetz selbst -
und zwar für Kutzh
als Haupttäter und für Zahnarzt Schneider als Gehülfen
bei diesem Delikt -
zu bejahen; dagegen könne die
regierungsrätliche Verordnung vom 15. August 1911 schon
deswegen hier nicht in Frage kommen, weil sie zur Zeit,
als Kutzli bei Zahnarzt Schneider als Assistent einge-
treten sei, nicht in Kraft gestanden habe. Bei der Straf-
zumessung sei als strafschärfend die Tatsache zu berück-
sichtigen, dass I{utzli seine widerrechtliche Berufsaus-
übung während längerer Zeit fortgesetzt habe, wobei
jedoch wegen der Verjährung nur die Tätigkeit vom
27. Januar 1913 an in Betracht falle, als strafmildernd
hingegen, dass sich die Angeschuldigten offenbar in gutem
Glauben befunden hätten, indem sie sehr wohl hätten
annehmen dürfen, dass die seit dem Jahre 1903 unan-
gefochtene gebliebene Tätigkeit Kutzlis auch fernerhin

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Staatsrecht.
geduldet würde, sowie ferner auch, dass Kutzli zur Aus-
übung' des Zahnarztberufes tat säe h li c h unzweifelhaft
befähigt sei.
. C. -
Gegen das vorstehende Urteil der obergericht-
hchen Strafkammer haben Kutzli und Schneider recht-
zeitig den staatsrechtlichen Rekurs an das Bundesgericht
ergriffen und beantragt, es sei dieses Urteil hinsichtlich
ihrer grundsätzlichen strafrechtlichen Schuldigerklärung
und Verurteilung zu Bussen und Staatskosten aufzu-
heben. Sie beschweren sich über Verletzung des Grund-
satzes der Handels- und Gewerbefreiheit, weil die Straf-
kammer die Tätigkeit Kutzlis zu Unrecht als ohne
Patentbesitz verboten erachte, und über Rechtsverweige-
rung als Verletzung der Garantie der Rechtsgleichheit,
weil sie das Medizinalgesetz geradezu willkürlich auscre-
legt habe. Dieses Gesetz bezeichne, wird zur Begründ~lO'
wesentlich ausgeführt, in § 1 als Medizinalpersonen aus~
drückJich nur die Gehillfen der Apotheker, nicht aber
diejenigen der übrigen Medizinalpersonen, insbesondere
nicht die Gehülfen der Zahnärzte. Als (I Gehülfe » aber
müsse auch der Zahnarzt-« Assistent» betrachtet werden'
denn auch über ihm stehe trotz seiner relativen Selb:
ständigkeit das Kontrollrecht .und die KOlltrollpflicht
seines Prinzipals, und das unterscheide ihn uieht nur
wirts~h~tlich, sondern auch rechtlich vom selbständig
praktiZIerenden Zahnarzt. Dass das Medizinalgesetz nur
diesen letzteren im Auge habe, ergebe sich schon daraus,
dass es das Patent für die (I gewerbsmässige l) Ausübung
des Zahnarztberufes vorschreibe, da ei~ Beruf ge wer b s-
mä~sig nur vom wirtschaftlich Selbständigen
betrIeben werde. Wenn die Gehülfen der Apotheker als
Medizinalpersonen erklärt worden seien, so sei dies des-
halb verständlich, weil für sie der Natur der Sache nach
strengere Vorschriften geboten gewesen seien. Uebrigens
n~hm~ der. Apothekergehülfe eine ganz ähnliche Stellung
em, WIe de~ Zahnarztassi!>tent. Es sei ein alltäglicher Fall,
-dass er bel Krankheit oder sonstiger Verhinderung des
Ausühung der \\1ssenschaftlichen Berufsarten. N° 5.
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Prinzipals ohne jede Aufsicht und Kontrolle die Apotheke
führe. Wenn aber das "Gesetz diese relativ durchaus
selbständig arbeitende Hülfsperson des Apothekers als
({ Gehillfe)} bezeichne, so werde man auch dem Zahnarzt·
assistenten die· Qualifikation eines « Gehülfen » im Sinne
des Gesetzes nicht versagen können. Und wenn dies richtig
sei, so falle der Zahnarztassistent als Gehülfe eben nicht
unter die im Gesetz erwähnten Medizinalpersonen. Die
gegenteilige Auffassung der Strafkammer sei auch dem
Sprachgebrauch, überhaupt dem, was man landauf und
landab, speziell im Kanton Bern, unter einem Zahnarzt-
assistenten verstehe, zuwider; dieser gelte überall als
Hülfsperson des Zahnarztes. So sei denn auch das seit
50 Jahren in Kraft stehende Medizinalgesetz stets aus-
gelegt worden, und es habe einer besonderen Verordnung
des Regierungsrates bedurft, um die Zahnarztassistenten
als Medizinalpersonell und damit als patentpflichtig zu
erklären, und zwar einer Verordnung, die ihren Geltungs-
bereich unmissverständlich auf Assistentenverhältnisse
beschränke, die na c h ihrem Inkrafttreten begründet
würden. Die Strafkammer übersehe namentlich, dass der
BegIitI der wirtschaftlichen Selbständigkeit schlechter-
dings nicht von demjenigen der technischen Selbständig-
keit zu trennen und dass eine technische Selbständigkeit
ohne rechtliche und damit wirtschaftliche Selbständig-
keit begrifflich gar nicht zu denken sei. Der Zahnarzt-
Prinzipal habe das Recht, die Grenze der technischen
Selbständigkeit des angestellten Assistenten zu bestim-
men, diesem in technischer Beziehung Weisungen zu er-
teilen und seine Arbeiten zu kontrollieren und gegebenen-
falls, insbesondere bei technischer Unfähigkeit, das An-
stellungsverhältnii aufzulösen, und er habe auch die
Pflicht zur Ausübung dieser Rechte, indem er für die
Berufsarbeiten des Assistenten ver a nt w 0 r tl ich sei.
Diese Verantwortlichkeit sei nicht unwesentlich, wie das
angefochtene Urteil annehme, sondern sie ermögliche es
gerade, den Assistenten nicht als Medizinalperson zu er-
AS 42 1- 19:6
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Staatsrecht.
klären; denn mit Rücksicht hierauf könne dem Pfuscher-
turn mit der Behandlung des Prinzipals als Medizinal-
person hinreichend entgegengetreten werden. Endlich
werde auch daran festgehalten, dass der angestellte Assi-
stent den Zahnarztberuf nicht «gewerbsmässig und gegen
Belohnung» ausübe. Diese beiden Begriffe seien zufolge
ihrer Nebeneinanderstellung nicht identisch. Gewerbs-
mässig bedeute also etwas anderes als gegen Entgelt,
nämlich «als Gewerbe I). Ein Gewerbe betreibe aber nur der
wirtschaftlich selbständige Prinzipal. Und « gegen Beloh-
nung» arbeite der Assistent nicht, weil er sein Entgelt nicht
vom Patienten für seine Verrichtung, sondern als Salär
vom Prinzipal erhalte. Das komme, entgegen der Ansicht
der Strafkammer, weder tatsächlich noch rechtlich auf
das gleiche heraus. Ueberdies seI noch zu bemerken, dass
das Medizinalgesetz als lex generalis gegenüber der regie-
rungsrätlichen Verordnung vom 15. August 1911 als der
lex specialis für die Regelung der Assistentenverhältnisse
vorliegend überhaupt nicht mehr in Frage kommen könne,
dass aber diese Verordnung selbst, wie die Strafkammer
zutreffend feststelle, auf das Assistentenverhältuis zwi-
schen Kutzli und Schneider kei.ne Anwendung finde und
dass deshalb das angefochtene Strafurteil der gesetzlichen
Grundlage entbehre.
.
D. -
Die obergerichtliche Strafkammer hat in ihrer
Vernehmlassung an der Begründung des angefochtenen
Urteils in allen Teilen festgehalten und ergänzend be-
merkt, die Ausdrucksweise « gewerbsmässig und gegen
Belohnung» in § 1 des Medizinalgesetzes habe sicherlich
nicht den ihr von den Rekurrenten beigelegten Sinn.
N ach Doktrin und Praxis sei « gewerbsmässig I) eine Tätig-
keit, die mit der Absicht der Wiederholung und gleich-
zeitig zum Zwecke vorgenommen werde, sich daraus eine
Einnahmequelle zu velschaffen. Der Wortlaut des Gesetzes
sei daher gewissermassen tautologisch; es habe dabei mit
dem Wort « gewerbsmässig» mehr das Erfordernis der
auf Wiederholung gerichteten Absicht, und mit dem Aus-
Ausübung der wissenschaftlichen Berufsarten. N° 5.
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druck « gegen Belohnung » speziell das Moment der Ent-
geltlichkeit betont werden wollen. Unter keinen Um-
ständen habe der Gesetzgeber die Ausübung der Heil-
kunde nur dann als patentpflichtig erklären wollen, wenn
sie von einem wirtschaftlich Selbständigen als Gewerbe
betrieben werde.
Die Zahnärztliche Gesellschaft der Stadt Bern und ihr
Präsident Dr. J ost, denen ebenfalls Gelegenheit zur Ver-
nehmlassung gegeben worden ist, haben Abweisung des
Rekurses beantragt. Ihre Ausführungen entsprechen im
wesentlichen der Begründung des angefochtenen Urteils.
Das Bundesgericht zieht
in Erwägung:
1. -
Das bernische Medizinalgesetz vom 14. März 1865
zählt die Zahnärzte, im Einklang mit der heutigen Bundes-
gesetzgebung (BG vom 21. Dezember 1886 betreffend Aus-
dehnung des BG über die Freizügigkeit des Medizinal-
personals in der schweiz. Eidgenossenschaft vom 19. De-
zember 1877 auf die Zahnärzte), zu den Medizinalpersonen,
deren Berufsausübung die Kantone gemäss Art. 33 BV
von einem Befähigungsausweis abhängig machen dürfen,
dessen Erwerb nunmehr bundesrechtlich (durch bundes-
rätliche Verordnung für die eidg. Medizinalprüfungen.
zur Zeit vom 29. November 1912) geregelt ist. Die Be-
strafung der beiden Rekurrenten wegen der Betätigung
des einen (Kutzli) als ({Assistent) des andern (Zahnarzt
Schneider) verstösst daher nicht gegen die Garantie des
Art. 31 BV, dessen Grundsatz mit Bezug auf die Aus-
übung der wissenschaftlichen Berufsarten durch Art. 33
eingeschränkt wir~ sofern jene Betätigung Kutzlis mit
der obergerichtlichen Strafkammer als Besorgung von
Verrichtungen eines « Zahnarztes)) im Sinne des bernischen
Medizinalgesetzes aufzufassen ist. Nun erweist sich die
in erster Linie zu prüfende Einwendung der Rekurrenten,
dass nach dem vorliegenden Tatbestand überhaupt nicht
das Medizinalgesetz, sondern einzig die ihm gegenüber

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Staatsrecht.
als lex specialis für die Regelung der Assistentenverhält-
nisse zu betrachtende regierungsrätliche Verordnung vom
15. August 1911 in Betracht fallen könne, als geradezu
unverständlich. Denn wie di~ Strafkammer zutreffend
festgestellt hat und die Rekurrenten selbst anerkennen,
will jene Verordnung nur auf diejenigen Assistenten-
verhältnisse Anwendung finden, deren Begründung in
die Zeit ihrer Wirksamkeit fällt, während der Rekurrent
Kutzli seine :Stellung beim Rekurrenten Schneider un-
bestrittenermassen in einem Zeitpunkt übernommen hat,
in welchem die Verordnung nicht in Kraft stand. Somit
kann es sich 'bei diesem Assistentenverhältnis vielmehr
nur um die Anwendbarkeit des Medizinalgesetzes selbst
handeln, die das angefochtene Urteil bejaht hat.
2. -
Diesem Entscheide der obergerichtlichen Straf-
kammer, den das Bundesgericht aus dem Gesichtspunkte
des Art. 31 BV frei nachzuprüfen hat, ist unbedenklich
. beizupflichten. Das Medizinalgesetz bezweekt allgemein,
das Publikum vor den Gefahren der Heiltätigkeit (mit
Einschluss der Heilmittelabgabe) durch Personen, denen
die Befähigung hiezu mangelt, zu schützen. Diesen Zweck
verfolgt es insbesondere mit der Vorschrift des § 1, wo-
wonach zt).r Ausübung der Verrichtungen einer der darin
anerkanntr-n Medizinalpersonen der Besitz eines den Be-
fähigungsausweis bildenden Patentes erforderlich ist.
Folglich besteht die Patentpflicht sinn- und zweckgemäss
unzweifelhaft für jedermann, der solche Verrichtungen
in ei gen er Per so n tatsächlich ausübt, ohne Rück-
sicht dararJ, ob er dies auf eigene Rechnung oder im
Dienste eines Dritten tut. Patentpflichtig ist mit andern
Worten, wie das angefochtene Urteil zutreffend ausführt,
die technLch selbständige Ausübung der Verrich-
tungen eines gesetzlich anerkannten Medizinalberufes. mag
sie auch in wirtschaftlich unselbständiger Stellung erfolgen.
Warum, nach dem Einwande der Rekurrenten, «der
Begriff der wirtschaftlichen Selbständigkeit schlechter-
dings nicht von demjenigen der technischen Selbständig-
I
I
Ausübung der wissenschaftlichen Berufsarten. N° 5.
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keit ZU trennen) und ~ die technische Selbständigkeit
ohne rechtliche und damit wirtschaftliche Selbständigkeit
gar nicht zu denken )} sein sollte, ist nicht einzusehen.
Vielmehr kann jedenfalls technische Selbständigkeit ohne
wirtschaftliche Selbständigkeit sehr wohl bestehen; denn
die Fähigkeit, bestimmte Verrichtungen ohne fremde
technische Mithülfe zu besorgen, hängt doch in keiner
Weise von der wirtschaftlichen Stellung der hiezu be-
fähigten Person ab. Richtig ist nur, dass die durch den
Patentbesitz gesetzesgemäss ausgewiesene technische Selb-
ständigkeit als Medizinalperson die re eh t I ich e Selb-
ständigkeit zur Ausübung der betreffenden Verrichtungen
im Sinne des Medizinalgesetzes verleiht. Damit ist aber
nicht ohne weiteres auch die wir t s c h a f t 1 ich e Selb-
ständigkeit verknüpft, da eine patentierte Medizinalperson
ja auch in einem Anstellungsverhältnis technisch selb-
ständig bemflich tätig sein kann. Der Umstand, dass
dieses wirtschaftliche Abhängigkeitsverhältnis dem Prin-
zipal die rechtliche M ö g li c h k ei t gibt, die Berufstätig-
keit des Angestellten zu beeinflussen, schliesst keineswegs
aus, dass dieser ta t s ä c h li eh - worauf es für die Frage
seiner Unterstellung unter das Medizinalgesetz nach dem
Gesagten allein ankommt - Verrichtungen ausübt, welche
das Gesetz den patentierten Medizinalpersonen vorbehält.
Und auch die rechtliche Verantwortlichkeit des Prinzi-
pals für den A~lgestellten kann, "ie die Strafkammer mit
Recht angenommen hat, nach der erwähnten ratio des
l\:Iedizinalgesetzes nicht dazu führen, den solche Verrich-
tungen ausübenden Angestellten selbst vom Gesetze aus-
zunehmen.
Dieser sinn- und zweckgemässen Gesetzesauslegung
halten die Rekurrenten ferner zu Unrecht den Text des
Gesetzes entgegen. Wenn § 1 bei den Apothekern allein
auch die « Gehülfen) als patentpflichtige Medizinalper-
sonen aufführt, so erklärt sich dies ungezwungen daraus,
dass zur Zeit des Gesetzeserlasses speziell der «Apotheker-
gehülfe ) als häufig zu durchaus selbständiger Tätigkeit

38
Staatsrecht.
berufener Mitarbeiter des Apothekers. wie ihn die Rekur-
renten selbst schildern, bekannt war. Folglich bestärkt
diese Bestimmung, richtig verstanden, vielmehr die Auf-
fassung, dass nach dem Willen des Gesetzes auch Gehülfen
anderer Medizinalpersonen mit gleichartiger Selbständig-
keit, wie sie die Rekurrenten wiederum selbst gerade den
«( Assistenten» der Zahnärzte allgemein zuerkennen, eben-
falls paten tpflichtig sein sollen, obschon das Gesetz sie nicht
ausdrücklich erwähnt. Und dass die weitere Bestimmung
des § 1, wonach die Patentpflicht voraussetzt, dass die
Verrichtungen einer Medizinalperson « gewerbsmässig und
gegen Belohnung ) besorgt werden, auch die berufs-
mässige Tätigkeit eines nicht von den Klienten direkt,
sondern von seinem Prinzipal entlöhnten Angestellten
umfasst, ist von der Strafkammer im angefochtenen Ent-
scheide und in ihrer Vernehmlassung auf den Rekurs
zutreffend dargetan worden.
Endlich kann der Umstand, dass das Medizinalgesetz
erst seit dem Erlass der regierungsrätlichen Verordnung
vom 15. August 1911, die ausdrücklich auf das Gesetz
abstellt und als Akt seiner Vollziehung auftritt, in diesem
Sinne ausgelegt worden zu sein scheint. und dass speziell
die nunmehr beanstandete Tätigkeit des Rekurrenten
Kutzli über ein Jahrzehnt geduldet worden ist, gegen die
nach dem Gesagten ans ich ri c h t i ge Gesetzesausle-
gung und den ihr unbestrit!enermassen entsprechenden
Entscheid der Vorinstanz natürlich nicht ins Feld ge-
führt werden, da die Duldung eines rechtswidrigen Zu-
standes bekanntlich keine Rechte zu begründen vermag.
Von einer aus Art. 31 BV anfechtbaren oder gar gegen
die Garantie des Art. 4 BV verstossenden Behandlung
der Rekurrenten durch die obergerichtliche Strafkammer
kann daher nicht die Rede sein.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt
Der Rekurs wird abgewiesen.
'I
I
I
I
i
Ausübung der wissenschaftlichen Berufsarten. N° 6.
6, Urtfn vom 17. Kirz 1915 i. S. :Betsolwt
gegen !asel-Landsohaft.
39
Zuständigkeit des Bundesgerichts für Beschwerden aus Art. 33
BV. -
Art. 3 1 li t 1. e und Art. 3 3 Ab s. 2 B V :
Berechtigung der Kantone, einem eidg. diplomierten Arzte
die Berufsausübung auf ihrem Gebiete zum Zwecke der
Unterstützung des Kurpfuschertums zu verbieten. Vor
Art. 4 B V nicht anfechtbare Anwendung von. §. 29 des
basellandschaftlichen Sanitätsgesetzes vom 20. Februar
1865.
A. -
Im Jahre 1913 hat sich ein gewisser Emil Schaub
von Ramlinsburg (Kt. Basel-Landschaft), der nicht im
Besitze des eidg. Aerztediploms ist, sich aber « Professor»
nennt und angibt, « an ausländischen Hochschulen aus-
gebildet und diplomiert» zu sein, zum Betriebe eines
« Heilinstitutes I) in Binningen (Kt. Basel-Landschaft)
niedergelassen. Er macht für dieses Institut (<< Prof. Emil
Schaubs Heil-Institut -
Naturheilkunde, Homöopathie,
Heilkräuter - Binningen bei Basel, Schweiz 1) in der dem
Kurpfuschertum eigentümlichen, marktschreierischen
Weise mit Broschüren und ~rospekten Reklame, aner-
bietet insbesondere auch Behandlung auf brieflichem
Wege und scheint einen grossen Zulauf und Zuspruch.
namentlich aus Süddeutschland, zu haben. Da im Kanton
Basel-Landschaft nur die Inhaber des eidg. Diploms
den Beruf eines Arztes ausüben dürfen, ist Schaub von
den Gerichten dieses Kantons bereits wiederholt, gemäss
§ 106 des kantonalen Gesetzes über das Sanitätswesen
(vom 20. Februar 1865), wegen berufsmässiger Ausübung
der Heilkunde ohne Patent, zuerst mit Geldbussen und
dann auch mit Gefangenschaft, bestraft worden. Ferner
hat ihn das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft
am 8. März 1915 wegen Betrugsversuchs durch Heirats-
schwindel zu einem Monat Gefängnis verurteilt.
Der Rekurrent, Dr. med. E. Betschart, ist eidgenös-
sisch diplomierter Arzt. Schon im Jahre 1909 hatte er