bge · 54_II_300 · 1928-01-28 · de
BGE 54 II 300
Zivilrecht


300 
Obligationenrecht. N° 56. 
4. -
Die Schadensberechnung der Vorinstanz ist auch 
sonst nicht zu beanstanden, speziell nicht hinsichtlich 
des Abzuges von 10%. den sie im Hinblick auf die 
'Vorteile der Kapitalabfindung vorgenommen hat; im 
übrigen hätte nur die Klägerin ein Interesse an der 
Beanstandung dieses Abzuges gehabt. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Obergerichts des Kantons Zürich vom 28. Januar 1928 
bestätigt. 
56. Urteil der I. Zivila.pteUung vom a7. Jmi 1928 
i. S.:Sir & Oie gegen :Surstein. 
Ver t rag s s chI u s s (Miete) : 
1. Art. 20R: Zustandekommeu des Vertrages mit der Willens-
einigung der Parteien über die von ihnen als wesentlich 
bezeichneten Punkte, auch wenn eine Einigung über die 
vorbehaltenen Nebenpunkte nicht erfolgt (Erw. 1). 
2. Art. 16 OR: Vorbehalt der Schriftform muss vor der 
Willenseinigung erfolgen. Der Umstand, dass bei bedeuten-
deren Verträgen die Schriftlichkeit ,üblich ist, vermag ihn 
nicht zu begründen (Erw. 2). 
3. Schadensfestsetzung (Erw. 3). 
A. -
Die Parteien traten im August 1925 miteinander 
in Unterhandlung wegen der Miete des dritten Stockes 
in dem den Klägern gehörenden Hause NI'. 36 an der 
Bahnhofstrasse in Zürich. Der Beklagte -
weIcher 
damals in St. Gallen wohnte -
haUe die Absicht, in 
der \Vohnung ein Filmlager zu halten, was jedoch die 
Kläger wegen der Explosionsgefahr von Anfang an 
ablehnten. 
Mit Schreiben vom 25. August 1925 anerboten sie 
dem Beklagten die Vermietung der Räume für die Dauer 
von fünf Jahren, vom 1. Oktober 1925 hinweg, zu einem 
jährlichen Mietzinse von 7000 Fr. Am folgenden Tage 
Obligationenrecht. N0 56. 
301 
antwortete der Beklagte, er könne auf diesen Zeitpunkt 
nicht abschliessen, da er einen andern Lagerraum bis 
zum 1. Oktober vielleicht nicht finden werde ; wenn die 
Kläger ihm dagegen die Bureaux erst ab 1. Januar 
1926 vermieten könnten, so würde er sofort zusagen. 
Daraufhin schrieben ihm die Kläger, ebenfalls am 26. 
August 1925, zurück, sie seien damit einverstanden, dass 
der Mietvertrag erst am 1. Januar 1926 zu laufen beginne, 
und fügten bei: « Wir nehmen gerne an, dass unsere 
Abmachung nunmehr perfekt sei, und bitten Sie, uns den 
Tag anzugeben, wann Sie zur gegenseitigen Vollziehung 
des Mietvertrages persönlich bei uns vorsprechen wollen. » 
Am 27. August 1925 antwortete der Beklagte, man sei 
also darin einig, dass er sein Hauptlager an Films ausser-
halb des Hauses unterbringe und in den Räumen der 
Kläger nur diejenigen Films aufbewahre und bearbe~te, 
welche er zur Bedienung seiner Kundschaft für die lau-
fende Woche benötige ...... « In diesem Sinne betrachte 
ich unsere Abmachung als perfekt. Die übrigen Punkte 
werden ",ir dann bei persönlicher Besprechung er-
lediaen. » Er ging dann aber nicht nach Zürich, sondern 
ersu~hte die Kläger am 1. September 1925, ihm einen 
Vertragsentwurf zu schicken, damit er eventuelle Ab-
änderungen und Wünsche anbringen könne. Es müsse 
ihm darin ausdrücklich das Recht eingeräumt sein, an 
der Front gegen die Bahnhofstrasse ein Firmenschild 
anzubringen. Anschliessend erwähnte er noch einige an-
dere Punkte und bemerkte am Schlusse des Schreibens: 
« Alle diese Kleinigkeiten, obwohl dieselben sich von 
selbst verstehen, möchte ich schriftlich bestätigt haben. ~l 
Am 4. September stellten ihm die Kläger einen Ver-
tragsentwurf zu, wobei sie sich im allgemeinen mit 
seinen Wünschen einverstanden erklärten, die An-
bringung eines Firmenschildes jedoch ablehnten. 
. 
Am 9. September 1925 liess ihnen der Beklagte mIt-
teilen, dass er nach reiflicher überlegung die Wohnung 
nicht mieten werde. Als ihm die Kläger am 10. September 
302 
Obligationenrecht. N° 56. 
mit Schadenersatzansprüchen drohten, schrieb er am 
12. September zurück, er werde -
um jeden Schaden zu 
verhüten -
die Bureaux übernehmen, halte aber daran 
fest, dass sein Firmenschild an der Bahnhofstrasse 
angebracht werde. Mit Zuschrift vom 17. September 
erklärten sich dann die Kläger mit derAnbringung eines 
solchen in einer von ihnen vorgeschriebenen Ausführung 
einverstanden, so dass nunmehr der letzte streitige 
Punkt erledigt sei. 
Am 30. September teilte ihnen der Beklagte mit, er 
habe im Glauben, die Sache werde sich zerschlagen, seine 
Miete in St. Gallen bis zum 1. Mai erneuert, so dass von 
einem Umzug vor Frühling 1926 nicht die Rede sein 
könne. Unterm 15. Oktober stellten ihm die Kläger den 
(( vorgesehenen» 
Mietvertrag im Doppel und von 
ihnen unterzeichnet zu, mit dem Ersuchen, es ebenfalls 
zu tun; sie fügten bei: « Wie Sie aus dem Vertrage 
ersehen, haben wir, um Ihnen unser äusserstes Ent-
gegenkommen zu beweisen, den Antritt auf den 1. April 
1926 festgesetzt. Alle andern Punkte sind laut voran-
gegangener Korrespondenz bereits geklärt.» Am 17. 
Oktober sandte der Beklagte die Mietverträge ununter-
zeichnet zurück, mit dem Bemerken, er habe die Ver-
handlungen mit den Klägern aufgegeben, nachdem diese 
die Anbringung eines Schildes abgelehnt haben, und 
bestritt, eine Verpflichtung ejngegangen zu sein « vor 
Vertragsunterzeichnung ». Daraufhin teilten ihm die 
Kläger am 22. Oktober 1925 mit, dass sie auf seine nach-
trägliche Erfüllung verzichten und ihn für den aus der 
Nichterfüllung entstandenen Schaden haftbar machen. 
B. -
Mit der vorliegenden, im Mai 1927 beim Bezirks-
gericht Zürich eingereichten Klage verlangen die Kläger 
Ersatz dieses Schadens, und zwar laut Weisung mit 
6650 Fr., laut Klagebegehren dagegen nur mit 6080 Fr. 
80 Cts., nebst 5% Zins seit 11. Mai 1927. Dieser letztere 
Betrag stellt die Differenz dar zwischen dem Gesamt-
Obligationenrecht. N° 56. 
303 
mietzins von 35,000 Fr. für die mit dem Beklagten an-
geblich vereinbarte fünf jährige Mietperiode (1. April 
1920 bis 1. April 1931) und den aus der anderweitigen 
Vermietung sich ergebenden Zinsbetreffnissen 
von 
28,919 Fr. 20 Cts. 
Der Beklagte bestritt den klägerischen Anspruch mit 
der Behauptung, dass mangels Erfüllung der von den 
Parteien vorbehaltenen Schriftform kein Vertrag zu-
standegekommen sei. 
C. -
Beide kantonalen Instanzen haben die Klage 
abgewiesen, das Obergericht des Kantons Zürich mit 
Urteil vom 3. Dezember 1927. 
D. -
Hiegegen richtet sich die Berufung der Kläger 
mit den Begehren um Gutheissung der Klage, eventuell 
Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Schadens-
festsetzung. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Die Vorinstanz nimmt, in Übereinstimmung mit 
dem Beklagten, an, es habe zum Zustandekommen des 
von den Klägern geltend gemachten Mietvertrages 
nicht bloss an der Erfüllung der Schriftform gefehlt, 
sondern überhaupt schon an der \Villenseinigung, so 
dass . auch die Voraussetzungen für die Entstehung 
eines formlosen Vertrages nicht gegeben seien. Diese 
letztere Auffassung wird der Bestimmung des Art. 2 OR 
nicht gerecht. \Vie aus deren Wortlaut klar hervorgeht, 
ist für die nach Art. 1 OR notwendige übereinstimmende 
\Villenserklärung der Parteien nicht erforderlich, dass 
sich dieselbe auf alle Punkte erstrecke, welche für die 
Gestaltung des Vertragsverhältnisses von Bedeutung 
sein können, vielmehr genügt es grundsätzlich, dass sich 
die Parteien über alle wesentlichen Punkte geeinigt 
haben, indem alsdann vermutet wird, dass der Vor-
behalt von Nebenpunkten die Verbindlichkeit des Ver-
trages nicht hindern sone, auch wenn eine Einigung über 
304 
Obligationenrecht. N° 56. 
diese vorbehaltenen Punkte nicht zustande kommt. 
Nun ist unbestritten, dass durch den Briefwechsel der 
Parteien vom 26. und 27. August 1925 eine Einigung 
• über die dem Begriffe des streitigen Vertrages, als eines 
Mietvertrages, objektiv wesentlichen Punkte : Mi~tsache, 
Mietzins und Dauer der Miete, erzielt worden 1st, also 
über diejenigen Punkte, bei deren Festsetzung der Ver-
trag als geschlossen betrachtet wer~en konn~e und ~usst~, 
sofern die Parteien -
deren WIllensmemung fur dIe 
Abgrenzung der Haupt- und Nebenpu~kte im Sinne. von 
Art. 2 OR ausschlaggebend ist -
mcht noch weItere 
Punkte als für sie erheblich bezeichnet und deren Erledi-
gung als notwendige Voraussetzung für den Vertrags-
abschluss angesehen haben (vgl. OSER, Komm. 2. Aufl. 
N. 12 und BECKER, N. 4: zu Art. 2 OR; BGE 34 II 
468, 725). In dieser Hinsicht kommt in Betracht, ~ass 
der Beklagte in seinem Briefe vom 27. August allerdmgs 
ausdrücklich bemerkte: « Die übrigen Pnnkte werden 
wir dann bei persönlicher Besprechung erledigen .. !) 
Da er aber unmittelbar vorher festgestellt hatte, worm 
die Parteien einig geworden seien, und daran die Er-
klärung knüpfte: « In diesem Sinne betrachte ich unsere 
Abmachung als perfekt», so konnte jener Vorbehalt 
unmöglich den Sinn haben, dass. von dieser Erledigung 
der übrigen Punkte doch wieder die Perfektion des Ver-
trages abhängen solle, sondern er konnte nur so ver-
standen werden, dass es sich 'hier um Punkte handle, 
welche den nunmehr zustandegekommenen Vertrag 
nicht mehr in Frage stellen sollten; dies umsomehr, als 
der Beklagte diese weitem Punkte, die er in seinem 
Schreiben vom 1. September 1925 erwähnte, selber 
ausdrücklich als Kleinigkeiten bezeichnete, welche sich 
von' selbst verstehen, so dass darüber kein Zweifel 
best~hen kann, dass er sie als Nebenpunkte im Sinne 
von Art. 2 OR ansall. 
Di~se Auslegung muss namentlich auch hinsichtlich 
der Firmatafel gelten, die der Beklagte in der Korres-
Obligationenrecht. N° 56. 
305 
pondenz erstmals in seinet· Zuschrift vom 1. September 
als einen jener « übrigen Punkte » berührte. 'Wenn er 
die Zulassung einer solchen als einen wesentlichen Punkt 
im Sinne einer condicio sine qua non für das Zustande-
kommen des Vertrages geltend machen wollte, so durfte 
er nach Treu und Glauben im Verkehr hierüber in seinem 
Schreiben vom 27. August nicht stillschweigen und dann 
erst einige Tage später darauf zu sprechen kommen. 
Nachdem die Kläger unbestrittenermassen sein schon 
im Anfange der Unterhandlungen mündlich gestelltes 
Verlangen betreffend die Anbringung eines Firmen-
schildes abgelehnt hatten, und er darauf in der Folge 
nicht mehr zurückgekommen war, mussten sie annehmen, 
dass er sich bei dem abschlägigen Bescheid beruhigt 
habe (auch wenn er sich nicht, wie sie behaupten, bei 
jener Unterredung sogar ausdrücklich darein gefügt 
haben sollte). 
Vorausgesetzt aber auch, es habe sich hiebe i um einen 
wesentlichen Bestandteil des Geschäftes gehandelt, so 
wäre eine nachträgliche Einigung hierüber als zustande 
gekommen anzunehmen. Denn mit Schreiben vom 17. 
September haben sich ja die Kläger mit der Anbringung 
eines Firmenschildes einverstanden erklärt, freilich mit 
der Einschränkung : « in einer von uns vorgeschriebenen 
Ausführung. ») Wenn die Vorinstanz auf diesen -
vom 
Beklagten in der Korrespondenz selber nicht aufge-
griffenen -
Vorbehalt abstellt für die Annahme, es sei 
schliesslich doch insoweit noch ein Dissens übrig ge-
blieben, so verkennt sie, dass der Beklagte, nachdem die 
Parteien gerade über diesen einzig noch streitigen Punkt 
verhandelt hatten, nach Treu und Glauben verpflichtet 
gewesen wäre, den Klägern ausdrücklich kund zu tun, 
wenn er ihr Entgegenkommen nicht als genügend 
erachtete. Sein Stillschweigen durften sie daher als 
Zustimmungserklärung zum Inhalte ihres Schreiben,s 
vom 17. September auffassen. 
2. -
Ist somit eine Willenseinigung zustandegekom-
AS 54 11 -
1928 
22 
306 
Obligationenrecht. N° 56. 
men, so bleibt noch zu prüfen, ob die Perfektion des 
Vertrages aus dem Grunde gescheitert sei, weil die Par-
teien die schriftliche Form vorbehalten haben, und 
deshalb nach Art. 16 OR zu vermuten sei, dass sie vor 
Erfüllung derselben nicht gebunden sein wollten. Dass 
die Parteien beidseitig dem Willen Ausdruck gegeben 
haben, den Vertrag schriftlich aufzusetzen, steht nach 
den Akten ausser Zweifel. Es frägt sich nur, in welchem 
Stadium der Verhandlungen dies geschehen sei, ob schon 
von Anfang an, bezw. bevor es zu der durch derr Brief-
wechsel vom 26./27. August 1925 bekundeten Willens-· 
einigung gekommen war, oder erst nachher. Trifft 
letzteres zu, so kann offenbar von einem Vorbehalt im 
Sinne des Art. 16 OR dann nicht mehr gesprochen werden, 
wenn mit den Klägern anzunehmen ist, dass der Miet-
vertrag durch jene Willenseinigung perfekt geworden 
sei (vgl. OSER, N. 6 und BECKER, N. 1 zu Art. 16 OR). 
Nun fallen von den durch die Vorinstanz für die An-
nahme eines Vorbehaltes dieser Art angeführten Um-
ständen die folgenden in die Zeit nach dem 27. August, 
nämlich einerseits das Verlangen des Beklagten in seinem 
Briefe vom 1. September, gewisse von ihm aufgegriffene 
Punkte noch schriftlich bestätigt zu haben, und ander-
seits die durch die Kläger an ihn erfolgte Zustellung einer 
Vertragsurkunde vom 4. September und des « vorge-
sehenen Mietvertrages im Doppel» mit ihrer Unter-
schrift, behufs Einholung derjenigen des Beklagten, 
vom 15. Oktober 1925. Einzig die vom Vorderrichter 
weiter herangezogene Tatsache der Einladung der 
Kläger an den Beklagten, nach Zürich zu kommen « zur 
gegenseitigen Vollziehung des Mietvertrages », wie sie 
im Briefe vom 26. August enthalten ist, geht zeitlich 
der Erklärung des Beklagten voraus, dass er die Ab-
machung im Sinne seines Schreibens vom 27. August 
als perfekt erachte. Allein in ihrem Briefe vom 26. August 
haben die Kläger unzweideutig ihrer Meinung Ausdruck 
gegeben, dass der Vertrag perfekt sei (nachdem sie gemäss 
ObIigationenrecht. N° 56. 
307 
dem Wunsche des Beklagten den Beginn der Miete auf 
den 1. Januar 1926 hinausgeschoben hatten), und an-
schliessend dann jene Einladung beigefügt, so dass die-
selbe schon im Hinblick auf ihren Zusammenhang mit 
dem übrigen Inhalt des Schreibens nicht dahin gedeutet 
werden kann, der Beklagte hätte nach Zürich kommen 
sollen, um den Vertrag durch Ausstellung einer besondern 
Urkunde zur Perfektion zu bringen. Gegen diese Aus-
legung spricht namentlich auch die Wendung 
« zur 
gegenseitigen Vertragsvollziehung », die klar erkennen 
lässt, dass die Kläger die Schaffung einer Vertragsur-
kunde nicht als Voraussetzung für den Abschluss des 
Vertrages, sondern lediglich als Folge desselben, als 
Mittel zum Beweise der bereits getroffenen Vereinbarung 
wollten. Wenn anderseits der Beklagte in seinem Antwort-
schreiben vom 27. August die Behandlung der « übrigen 
Punkte» einer persönlichen Besprechung vorbehielt, 
so war damit bekundet, dass diese Punkte Gegenstand 
mündlicher und nicht schriftlicher Erledigung bilden 
sollten. Der blosse Umstand endlich, dass bei bedeuten-
deren Verträgen der vorliegenden Art die Schriftlichkeit 
üblich ist, vermag den Vorbehalt dieser Form im Sinne 
von Art. 16 OR nicht zu begründen (vgl. OSER, N. 2 
zu zit. Art.). 
3. -
Aus der Weigerung des Beklagten, den darnach 
gültig zustandegekommenen Mietvertrag zu erfüllen, 
folgt seine grundsätzliche Haftung für den den Klägern 
durch die Nichterfüllung zugefügten Schaden (Art. 97 
OR). Einer Fristansetzung gemäss Art. 107 OR bedurfte 
es angesichts seiner kategorischen Weigerung nach Art. 
108 Ziff. 1 OR nicht. Die für die Schadensermittlung 
notwendigen Unterlagen sind in den Akten enthalten, 
so dass das Bundesgericht die Festsetzung der Ent-
schädigung vornehmen kann. 
Als Schaden machen die Kläger einen Mietzinsausfall 
von 6080 Fr. 80 Cts. geltend, den sie dadurch erleiden, 
dass sie von der dem Beklagten ab 1. April 1926 für 
308 
Obligationenrecht. No 57. 
fünf Jahre vermieteten Wohnung mit einer Gesamt-
fläche von 129 m2 (bei einem Durchschnittspreise von 
• 54 Fr. 25 Cts. pro m2) ein Zimmer von 25 m2 erst ab 
30. September 1926 an die Gebr. Schelhaas zu 1000 Fr. 
jährlich, und die übrigen Räume von 104 m2 erst ab 
1. April 1927 an die EIliot Fischer, Flachschreibma-
schinen A.-G. zu einem Durchschnittspreise von 58 Fr. 
70 Cts. pro m2 vermieten konnten. Dieser Betrag kann 
ihnen jedoch nicht voll zugesprochen werden. Es ist 
vielmehr zu berücksichtigen, dass die Kläger die an den 
Vertragsabschluss vom 26./27. August 1925 sich an-
schliessenden Weiterungen in der Korrespondenz und 
die dadurch geschaffene Unsicherheit über die Rechtslage 
durch ihr zu wenig aktives Vorgehen und ihre zum Teil 
widerspruchsvolle Haltung mitverschuldet haben. Ange-
sichts dessen erscheint es als angemessen, die Entschädi-
gung ex aequo et bono auf 4000 Fr. festzusetzen. Von 
dieser Summe hat der Beklagte den eingeklagten Ver-
zugszins von 5% seit 11. Mai 1927 (Datum des Friedens-
richtervorstandes) zu leisten. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
In Aufhebung des Urteils des Obergerichts des Kantons 
Zürich vom 3. Dezember 1927 wird der Beklagte ver-
pflichtet, den Klägern 4000 Fr. nebst 5 % Zins seit 
11. Mai 1927 zu bezahlen. 
57. Auszug aus dem Orten der I. ZltilabteUag vom 
27. J1l!li 1928 i. S. Lüche gegen Bengel. 
Art .. 107 OR. Schadenersatz wegen Nichterfüllung. Hat der 
Gläubiger, welcher Schadenersatz beansprucht, die Möglich-
keit von der Erfüllung der eigenen Leistung abzusehen '? 
(vor'ausgesetzt dass er noch nicht geleistet hat). 
Aus-
tauschtheorie und Ditlerenztheorie. 
Auslegung der Erklärung über die Ausübung des Wahlrechtes 
nach dem vernünftigen Willen des Gläubigers. 
A. -
Durch notariellen Vertrag vom 10. Februar 1926 
verkaufte die Klägerin Frau Lüscher dem Beklagten 
ObligaüOlle~ht. No 57. 
309 
Bengel die ihr gehörende Liegenschaft Untere Rebgasse 
31 in Basel, in der sie bis dahin einen Damenfrisiersalon 
betrieben hatte. Im Kaufpreis von 105,000 Fr. war 
das auf 10,000 Fr. veranschlagte Geschäftsinventar 
der K1ägerin inbegriffen. Den. vor der Fertigung Z1,l 
entrichtenden Kaufpreis hatte der Beklagte durch 
"Übernahme der bestehenden Hypotheken, Errichtung 
einer Kaufpreishypothek und e!ne Barzahlung von 
18,000 Fr. aufzubringen. 
Da er die Mittel zur Entrichtung der Barzahlung 
nicht besass und die Klägerin des Geldes dringend 
bedurlte. um ihre Verpflichtungen aus dem Erwerb 
eines Geschäftes in Zürich erfüllen zu können, nahm der 
Beklagte bei der Schweiz. Volksbank einen Kredit von 
15,000 Fr. auf; die Klägerin leistete ihm dafür Solid ar-
bürgschaft. Am 6. August 1926 zahlte die Bank nach 
Abzug ihrer Spesen der Klägerin für Rechnung des 
Beklagten 14,436 Fr. 10 Cts. aus. 
Nachdem der Beklagte am 7. August 1926 die Liegen-
schaft angetreten, jedoch den Restkaufpreis nicht bezahlt 
hatte, setzte ihm der Anwalt der Klägerin mit Schreiben 
vom 3. September 1926 wie folgt Nachfrist zur Er-
füllung an: 
« 'Venn Sie auch bis zum Ablauf dieser Nachfrist 
(20. Sept. 1926) den vollen Rest der Barzahlung nicht 
leisten und die Hypotheken nicht ablösen, ...... so wird 
Frau L. als Verkäuferin auf die nachträgliche Erlüllung 
verzichten und sofort vom Vertrage zurücktreten. Sie 
ist alsdann genötigt, Sie für den Ersatz des aus der 
Nichterfüllung entstandenen Schadens zu belangen ...... » 
Am gleichen Tage teilte der Anwalt der Klägerin dem 
Beklagten noch mit, dass die Klägerin mit einem Dritten 
einen neuen Kaufvertrag über die Liegenschaft abge-
schlossen habe und dieser sofort in Kraft trete, wenn der 
Beklagte innert der gesetzten Nachfrist die restliche 
Barzahlung von 3563 Fr. 90 Cts. nicht leiste. 
Der Beklagte liess die. Frist unbenützt verstreichen. 
Mit Schreiben vom 30. September teilte ihm der