bge · 78_III_49 · 1952-03-13 · de
BGE 78 III 49
Schuldbetreibung und Konkurs


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GenossensobaftskonkUl'S. N° 7.
1943 eingeführte persönliche Haftung auch noch um des
Inhaltes willen beanstandet. In der Tat entspricht die
statutarische Haftungsnorm nicht dem Art. 870 Abs. 2 OR.
Sie trägt dem Umstande, dass Anteilscheine ausgegeben
wurden und einzelne Genossenschafter mehr als einen An-
teilschein. besitzen mögen, keine Rechnung. Allein diese
Regelwidrigkeit verstösst nicht gegen grundlegende Be-
stimmungen und ist von der kantonalen Aufsichtsbehörde
mit Recht nicht als Nichtigkeitsgrund betrachtet worden.
Die statutarische Haftungsnorm hält sich einfach an die
Regel des Art. 870 Abs. 1 OR, indem sie von der in Abs. 2
vorgeschriebenen Abstufung des· Haftungsbetrages nach
dem Besitz jedes Genossenschafters an Anteilscheinen
absieht. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Handels-
registerführer , als ihm die Statutenrevision angemeldet
wurde, eine Anpassung der Haftungf!norm an' Art. 870
Abs. 2 OR hätte verlangen. dürfen und sollen. Nach unan-
gefochten gebliebener Eintragung gilt die Haftung, wie sie
in den Statuten festgelegt ist.
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer :
1. -
Der Rekurs des Konkursamtes wird dahin gut-
geheissen, dass der angefocht-ene Entscheid, soweit ange-
fochten, aufgehoben und ... die Sache zu neuer Beurteilung
an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
2. -
Die bundesgerichtlichen Kosten, bestehend in :
a) einer Gerichtsgebühr von Fr. 500.-, ...
werden der Konkursmasse zur vorschussweisen Bezahlung
auferlegt, mit Rückgriff auf sämtliche Rekursgegner zu
gleichen Teilen, mit Solidarhaft.
Vorbehalten bleibt eine andere Ordnung des Rückgriffs
im Endentscheid.
IMPRlMEIUBS ImUNIES S. A., LAUSANNB
Seholdbetreibungs- und Konkursreeht.
Poursuite et Faillite.
I. ENTSCHEIDUNGEN DER SCHULDBETREIBUNGS-
UND KONKURSKAMMER
ARR1tTS DE LA CHAMBRE DES POURSUITES
ET DES FAILLITES
8. Entscheid vom 13. März 1952 i. S. Bonert.
Eine nichtige Verfügung kaIUl durch das Betreibungsamt, das sie
getroffen hat, oder durch eine ihm übergeordnete Aufsichts-
behörde jederzeit aufgehoben werden. Das Betreibungsamt ist
jedoch hiefür nicht mehr zuständig bei Hängigkeit einer wegen
der Nichtigkeit gerührten Beschwerde, sobald diese vollen
Devolutiveffekt erlangt hat.
Art. 17 ff. SchKG.
Une decision entachk de nullite peut etre aIUlulee en tout temps
par l'office des poursuites qui 1'0. rendue ou par l'autorite de
surveillance a laquelle il est subordoIUle. L'office des poursuites
n'a cependant plus qualite pour l'o.nnuler lorsqu'elle 0. dOIUle
lieu a une plainte pour cause de nulliM et que 10. plo.inte 0. a.cquis
un plein effet devolutif.
Art. 17 et suiv. LP.
Uno. decisione infirmata da nuUitd puo essere a.IUlullata. in ogni
tempo dall'ufficio di esecuzione che l'ha. resa. 0 dall'autorita
di vigilanza preposta.. Tuttavia, l'ufficio non ha. piu veste per
aIUlullare 1a decisione dopo eh'essa sio. stata impugnata per
nullita e ehe il recla.mo abbia conseguito pieno effetto devolutivo.
Art. 17 sgg. LEF.
A. -
Der Rekurrent hob am 6. November 1948 gegen
die Erbschaft des Antonio dal Pont Betreibung an. Der
Zahlungsbefehl wurde der im Betreibungsbegehren als
Erbenvertreterin bezeichneten Witwe Maria dal Pont
zugestellt. Es erfolgte kein Rechtsvorschlag.
B. -
Erst im Verwertungsstadium führte die betriebene
Erbschaft am 29./31. März 1951 Beschwerde mit dem
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AS 78 -
1952

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Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N0 8.
Antrag, die Betreibung sei wegen Urteilsunfähigkeit der
Witwe dal Pont nichtig zu erklären. Auf Grund einer
spätem Erklärung des Erbenvertreters Wilhelm dal Pont
wollten die Zürcher Aufsichtsbehörden die Beschwerde
als durch Rückzug erledigt abschreiben. Auf Rekurs der
Schuldnerin hob aber die Schuldbetreibungs- und Kon-
kurskammer des Bundesgerichts mit Entscheid vom 9.
August 1951 den Abschreibungsbeschluss auf, weil jene
Erklärung des Erbenvertreters zweideutig gewesen war
und nicht ohne Rückfrage (wobei sich die gegenteilige
Willensmeinung ergeben hätte) kurzerhand als Rückzug
der Beschwerde hatte betrachtet werden dürfen.
O. -
Inzwischen, also während die Frage nach der
fortdauernden Hängigkeit der Beschwerde noch unerle-
digt war, hatte das Betreibungsamt dem Gläubiger am
20. Juli 1951 mitgeteilt, es werde die Betreibung nach.
Erledigung der Beschwerde der Schuldnerin aufheben.
Hierauf reichte der Gläubiger seinerseits vorsorglich
Beschwerde ein. Vor deren Erledigung, am 10. August
1951, hob sodann das Betreibungsamt (nach Einholung
eines ergänzenden Arztberichtes über die Urteilsfähigkeit
der Witwe dal Pont) die Betreibung von sich aus in aller
Form auf, wogegen der Gläubiger nicht (nochmals) Be-
schwerde führte. Am 11. September 1951 trat die untere
Aufsichtsbehörde auf dessen versorgliche Beschwerde,
weil sie gegen eine blosse Mitteilung gerichtet sei, nicht
ein. Auch dabei liess der Gläubiger es bewenden.
D. -
Nun nahm die untere Aufsichtsbehörde die Be-
schwerde der Schuldnerin zufolge des bundesgerichtlichen
Rekursentscheides vom 9. August 1951 (oben B) nochmals
an die Hand, schrieb sie dann aber mit Beschluss vom
11. Dezember 1951 « als gegenstandslos geworden» ab,
weil die am 10. August 1951 vom Betreibungsamt ver-
fügte Aufhebung der Betreibung nicht angefochten worden
sei.
E. -
Die obere Aufsichtsbehörde des Kantons Zürich,
an die der Gläubiger rekurrierte, rn:stätigte diesen Ab-
Sohuldbetreibungs. und Konkursrecht. N° 8.
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schreibungsbeschluss am 7. Februar 1952, wogegen der
Gläubiger mit vorliegendem Rekurs daran festhält, dass
die Betreibung nicht gültig aufgehoben und die Abschrei-
bung der Beschwerde der Schuldnerin nicht gerechtfertigt
sei.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
zieht in Erwägung :
1. -
Der vorinstanzlichen Entscheidung ist zwar darin
beizustimmen, dass eine betreibungsamtliche Verfügung
unter Umständen von dem Amte, das sie getroffen hat,
widerrufen werden kann. Solcher Widerruf ist allgemein
zulässig, solange die Verfügung noch nicht rechtskräftig
geworden, d. h. die Beschwerdefrist des Art. 17 SchKG
noch nicht abgelaufen ist (und zwar, nach der neuern
Rechtsprechung, selbst wenn bereits Beschwerde ange-
hoben ist; BGE 67 III 161, 76 In 87). Erweist sich eine
Verfügung als nichtig, so dass sie gar nicht rechtskräftig
werden kann, so steht dem Amte, das sie getroffen hat,
jederzeit zu, sie wiederum aufzuheben. Dazu tritt die
Befugnis der diesem Amte übergeordneten Aufsichtsbe-
hörden zur Aufhebung nichtiger Verfügungen von Amtes
wegen (Art. 13 SchKG ; BGE 51 In 66, 52 III 11 und
82, 68 In 34). Dementsprechend haben andere Behörden,
denen solche Aufhebungsbefugnis mangels sachlicher oder
örtlicher Zuständigkeit nicht zuzuerkennen ist, eine als
nichtig erkannte betreibungsamtliche Verfügung einfach
unbeachtet zu lassen. Sie mögen nur etwa Veranlassung
finden, dem betreffenden Betreibungsamt oder einer ihm
übergeordneten Aufsichtsbehörde den Sachverhalt und
ihre Betrachtungsweise mitzuteilen und allenfalls deren
Entscheidung abzuwarten, um ihre eigene endgültige
Entscheidung danach zu richten.
An und für sich besteht die Befugnis des Betreibungs-
amtes, eine von ihm getroffene Verfügung als nichtig
aufzuheben, selbständig neben der Befugnis der ihm über-
geordneten Aufsichtsbehörden, von Amtes wegen zum

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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N0 8.
rechten zu sehen. Doch muss die höhere Stellung der
Aufsichtsbehörden gewahrt bleiben. Sie kommt zur Gel-
tung, sobald die Aufsichtsbehörde tatsächlich einschreitet
oder über die Nichtigkeit der Verfügung zufolge einer
Beschwerde zu entscheiden hat.
Die vom Betreibungsamt Zürich 11 am 10. August 1951
verfügte Aufhebung der Betreibung verstiess nun zwar
nicht gegen eine Sachentscheidung der Aufsichtsbehörde.
Sie griff aber in unzulässiger Weise in das damals bereits
seit mehreren Monaten hängige Beschwerdeverfahren ein.
Da dieses gerade die Frage der Nichtigkeit der Betreibung
wegen Urteilsunfähigkeit der Witwe dal Pont betraf,
stand dem Betreibungsamte nicht mehr zu, selber diese
Nichtigkeit auszusprechen, sobald die Beschwerde einmal
ihren vollen Devolutiveffekt entfaltet hatte. Und dies
war spätestens nach Erstattung der betreibungsamtlichen
Vernehmlassung vom 4. April 1951 zur Beschwerde der
Schuldnerin der Fall. Es kanri dahingestellt bleiben, ob
das Betreibungsamt statt solcher Vernehmlassung gleich
von sich aus die Folgen einer aus der Beschwerde ersehenen
(offenkundigen) Nichtigkeit aussprechen darf (was immer-
hin sogleich der Aufsichtsbehörde mitzuteilen wäre, und
zwar vorerst nur ihr, damit deren allfälligen Weisungen
nicht vorgegriffen sei). Wie es sich damit aber auch ver-
halten möge, entfällt auf alle Fälle jegliche Zuständigkeit
des Betreibungsamtes, über die mit der Beschwerde
geltend gemachte Nichtigkeit zu befinden, sobald die
Beschwerde samt der Vernehmlassung des Amtes an die
Aufsichtsbehörde zurückgelangt ist. Nunmehr stellt sich
ein eigenmächtiges Einschreiten des Amtes als unzulässiger
Eingriff in den ordnungsmässigen Verfahrensgang dar.
Ein solches Vorgehen ist übrigens dazu angetan, die
Beteiligten zu verwirren. Namentlich wer etwa bereits
im Beschwerdeverfahren die Nichtigkeit der angefochtenen
Verfügung verneint und seinen Gegenstandpunkt dar-
gelegt hat, wird geneigt sein, trotz Nichtigerklärung durch
das Betreibungsamt noch einen Sachentscheid der Auf-
Schuldbetreibungs- und KonkU1'8recht. N0 8.
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sichtsbehörde zu erwarten, und es deshalb versäumen,
nun seinerseits ein neues Beschwerdeverfahren mit um-
gekehrten Rollen anzuheben. Im vorliegenden Falle war
es für den Gläubiger besonders verwirrlich, dass das
Betreibungsamt einige Wochen, bevor es die Betreibung
von sich aus aufhob, dies gewissermassen angekündigt
hatte, und dass die von ihm vorsorglich geführte Beschwer-
de am 10. August 1951 (und weiterhin bis zum 11. Sep-
tember) noch hängig war. Aber auch ganz abgesehen von
diesen Verhältnissen erweist sich die vom Betreibungsamt
am 10. August 1951 verfügte Aufhebung der Betreibung,
wie dargetan, mangels einer ihm dazu noch zustehenden
Befugnis als schlechthin ungültig, also nichtig. Die kan-
tonalen Aufsichtsbehörden hätten diese Massnahme nicht
gelten lassen, sondern auf ihrer eigenen ausschliesslichen
Entscheidungsbefugnis beharren sollen. Der Gläubiger hat
somit gegen die Abschreibung der Beschwerde der Schuld-
nerin mit Recht rekurriert.
2. -
Diese Beschwerde bleibt also nach wie vor mate-
riell zu beurteilen. In dieser Hinsicht wurden dem Ab-
schreibungsbeschluss vom 11. Dezember 1951 bereits
eventuelle Erwägungen beigefügt. Es steht im Ermessen
der vorinstanzlichen Behörde, mit Rücksicht hierauf
gleich selber in der Sache zu entscheiden, sofern sie eine
förmliche erstinstanzllche Sachentscheidung unter diesen
Umständen für entbehrlich hält.
Demnach erkennt die SchuliJbetr.- u. Konku'I'skammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen und der angefochtene
Entscheid sowie der Abschreibungsbeschluss der untern
Aufsichtsbehörde vom 11. Dezember 1951 aufgehoben.