bge · 71_I_211 · 1945-01-01 · de
BGE 71 I 211
Öffentliches Recht


210 
Verwaltungs. und Disziplinarrechtspfiege. 
de droit peut, suivant les circonstances, justifier la repe-
tition, notamment lorsqu'elle est excusable. Or, elle l'etait 
en l?espilce, car on pouvait croire de bonne foi qu'il ne 
s'agissait pas d'obligations d'emprunt au sens de l'art. 10 
al. llit. aLT. On ne saurait done eonelure, du fait que la 
demanderesse a paye le droit cantonal d'enregistrement 
sans faire aucune reserve,qu'elle avait renonce a. en deman-
der eventuellement la restitution. 
6. -
La demanderesse demande non seulement le 
remboursement du droit d'enregistrement, mais encore le 
paiement de 5 % d'interets des le 21 oetobre 1944, soit 
des la date ou elle s'6tait adressee a. la Direetion cantonale 
de I' enregistrement pour demander le remboursement. Il 
s'agit done de purs int6rets moratoires. 
Il n'y a pas lieu, en l'espeee, de reehercher si le droit 
au remboursement d'une taxe indue donne egalement droit 
au paiement d'interets et notamment d'interets moratoires. 
En effet, s'agissant de l'exemption d'impöts cantonaux 
prevue par le droit federal, la· Cour de eeans ne saurait 
condamner le canton a. payer des interets : Si le rembour-
sement est admis, c'est en vertu de la disposition de droit 
federal portant exoneration. Cette disposition toutefois ne 
permet que de supprimer un etat de choses (soit un paie-
ment) contraire au droit. Elle n'autorise pas a. aller au dela.. 
C'est au droit cantonal qu'il faut se referer 10rsqu'il s'agit 
de savoir si, 10rsqu'une taxe ou un impöt cantonal a ete 
per~m induement, le canton peut etre tenu a certaines 
prestations en plus du remboursement. Le Tribunal federal 
ne peut done connaitre de cette question, car, dans le 
cadre de l'art. III lit. a OJ, il ne connait que de l'appli-
cation du droit federal. 
POIl' ce8 motifs, le Tribunal jeaeral 
Admet la demande. 
I 
·1 
I 
I 
Wasserrecht. N° 36. 
211 
V. WASSERRECHT 
FORCES HYDRAULIQUES 
36. Urteil vom 2. März i945 i. S. Land Glarus gegen Serm-
Niedernbach A.-G. 
Wasserreoht: Die in einer Wasserrechtskonzession getroffene Ord-
nung der Ausnützung des Wasserrechts ist, auch in Neben-
punkten, für das konzedierende Gemeinwesen verbindlich und 
kann nicht nachträglich als unverbindlich zurückgenommen 
werden mit der Behauptung, die bei Erteilung der Konzession 
als zulässig befundene Regelung erweise sich nachträglich als 
gesetzwidrig oder die Konzessionsbehörde habe mit ihr ihren 
Zuständigkeitsbereich überschritten. 
Droits d'eau: La reglementation de l'utilisation de droits d'eau 
concooes lie la communaute concedante meme quant aux points 
secondaires et ne peut etre revoquee par le motif que, tenue 
pour admissible lors de la concession, elle s' est reveIee illegale 
ou que l'au,torite concedante a outrepasse sa competence. 
Diritti d'acqua: L'ordinamento dei diritti d'acqua contemplato 
da una concessione d'utilizzazione di forze idrauliche e vinco-
lante per l'ente concessore anche nei suoi punti secondari e 
non puo essere revocato per il motivo ehe si sarebbe ulterior-
mente dimostrato illegale 0 ehe l'autorita. concedente avrebbe 
ecceduto i limiti della propria competenza. 
A. -
1. Nach § 177, Abs. I, lit. ades glarn. Einführungs-
gesetzes zum ZGB können Wasserkräfte und Wasserwerke, 
sowie das für die Nutzbarmachung und für die Übertra-
gung der Kraft an einen andern Ort erforderliche Grund-
eigentum auf dem Wege der Enteignung erworben werden. 
Die Befugnis, diese Enteignung zu verlangen und die da-
durch erworbenen Rechte zu benützen oder weiterzube-
geben, steht zunächst dem Kanton zu ; wenn dieser von 
seinem Vorrecht keinen Gebrauch macht, so können die 
Gemeinden und, wenn diese verzichten, Gesellschaften und 
Private die Enteignung in Anspruch nehmen (§ 178, Abs. I 
und 2). Die Entscheidung darüber, ob der Kanton von der 
Enteignung für sich Gebrauch machen will oder nicht, 
fällt in die Kompetenz der Landsgemeinde (§ 179). 
Am 5. Mai 1918 beschloss die Glarner Landsgemeinde, 
212 
Verwaltungs- und Disziplinarrechtspflege. 
das Enteignungsrecht 'für sämtliche als zum Ausbau 
geeignet erscheinende Wasserkräfte für den Kanton in 
Anspruch zu nehmen u:nter dem Vorbehalt, die ihm zuste-
henden Rechte weiter zu begeben. « Die Landsgemeinde 
überträgt die Ausführung dieses :6eschlusses dem Landrat 
und erteilt ihm auch alle nötigen Vollmachten für die Ver-
wertung der in Frage kommenden Wasserkräfte » (§ 3 des 
Beschlusses; Landsbuch des Kantons Glarus II S. 202). 
2. Das glarn. Fischereigesetz vom IS. Mai 1913 (Lands-
buch II S. 83) gestattet das Fischen an den Seen und an 
der Linth, soweit es mit einer Angelschnur und einer ein-
zigen Angel betrieben wird, allgemein ohne Patent. In den 
übrigen Gewässern und bei Verwendung anderer Gerät-
schaften ist ein Patent erforderlich, das jedermann bean-
spruchen kann, bei dem keiner der gesetzlichen Ausschluss-
gründe (§ 9) vorliegt. Eine Bestimmung über private 
Fischereirechte enthält dieses Gesetz nicht. Es ist ersetzt 
worden durch das Fischereigesetz vom 3. Mai 1936. Dieses 
Gesetz bestimmt in § 1 : 
« Das Recht zum Fischen in sämtlichen öffentlichen stehenden 
und fliessenden Gewässern auf dem Gebiete des Kantons Glarus 
unterliegt -
private Fischereirechte, welche im Grundbuch einzu-
tragen sind, vorbehalten -
einer jährlichen Patentgebühr ... ». 
Im Memorial für die Landsgemeinde wurde dazu 
bemerkt: 
«Analog dem Verfahren in andern K~tonen sollen private 
Fischereirechte im Grundbuch eingetragen werden. Für unsern 
Kanton kommen vorläufig lediglich die Fischereirechte in der 
Garichte und im ReguIierweiher in Engi in Frage. » 
B.- Am 7. März 1928 erteilte der Landrat des Kantons 
Glarus der Gemeinde Schwanden eine Konzession zur 
Ausnützung der Wasserkraft des Niedernbaches oberhalb 
des Alpstegstafels bei Schwanden (Landsbuch V S. 262) 
und am 10. Oktober 1925 eine Konzession zur Ausnützung 
der Wasserkraft des Sernf zwischen dem Bahnhof Engi-
Vorderdorf und der Wassergerechtigkeit der Textil A.-G. 
vormals J. Paravicini in Schwanden (Landsbuch V S. 26S). 
Wasserrecbt. N° 36. 
213 
Beide Konzessionen enthalten in § 21 folgende Bestim-
mung über « Oberaufsicht über die Stauseen, Fischerei» : 
«Die polizeiliche Oberaufsicht des KantOIlB Glarus über die 
Gewässer erstreckt sich auf sämtliche künstlich angelegten Stau-
seen (Stauvorrichtungen). 
. 
... 
Das öffentliche Recht zur FischereI m dIesen Stauseen (Stau-
vorrichtungen) besteht nicht,. dafür hat aber der ~on~.~i(:ms­
inhaber dem Kanton Glarus Je auf Jahresschluss eme Jahrliche 
Entschädigung von Fr. 200.- zu zahlen. » (§ 21 Abs. 1 und 2). 
Die Konzession am Niedernbach verpflichtet sodann 
den Konzessionsinhaber, vollen Schadenersatz zu leisten, 
wenn infolge des Bjtues und Betriebes des Werkes die 
Fischerei oder der Fischbestand geschädigt wird; die 
Konzession am Sernf behält die Vorschriften der eidge-
nössischen und kantonalen Fischereigesetzgebungen vor 
(je Absatz 3). 
Die beiden Konzessionen wurden mit Genehmigung des 
Landrates (Landbuch V S. 273) an die Aktiengesellschaft 
Kraftwerke Sernf-Niedernbach übertragen. Diese erstellte 
Stauvorrichtungen beim Bahnhof Engi-Vorderdorf, und 
in der Garichte im Niederntal einen Stausee von rund 
600 m Länge und 300 m Breite, wobei der Bachlauf auf 
einer Strecke von etwa 600 Metern vom Staubecken aufge-
nommen wurde. 
Die Aktiengesellschaft Kraftwerke Sernf-Niedernbach 
hat Ende Dezember 1932 eine Entschädigung von Fr;. SOO.-
an die Staatskasse des Kantons Glarus geleistet für die 
Vernichtung des Fischbestandes im Niedernbach während 
der Bauzeit und von da an jährlich eine Entschädigung von 
Fr. 1000.- für « Beeinträchtigung der Fischerei », wovon 
Fr. 600.- für « dauernde Schädigung im Sernf und Nie-
dernbach» und Fr. 400.- für « Abtretung der Fischerei-
rechte in den Stauseen ». 
O. -
Am 19. Februar 1942 beschloss der Regierungsrat 
des Kantons Glarus auf eine Eingabe des kantonalen 
Fischereivereins : 
« 1. Es wird festgestellt, dass die sog .. priva~en Fische~eire<:hte 
in der Garichte sowie im Regulierweiher m Engl ungesetzhch smd. 
214 
Verwaltungs. und Disziplinarreehtspflege. 
Das Grundbuchamt wird deshalb angewiesen, bei einer allfälligen 
Aruneldung, diese Rechte nicht im Grundbuch einzutragen. 
2. Nachdem ohne Ein~ragung im Grundbuch diese letzten nicht 
be~tehen, wird festgestellt, dass für den Stausee in der Garichte und 
den Regulierweiher in Engi bezüglich Fischereirechte die gleichen 
gesetzlichen Vorschriften Geltung haben, wie für die übrigen 
Gewässer im Kanton. » 
Zur Begründung wird im wesentlichen aUflgeführt, das 
kantonale Fischereigesetz • stehe grundsätzlioh auf dem 
Boden der Patentfischerei. Das Gesetz von 1936 behalte 
zwar private Fisohereirechte vor, doch sei es gegeben, dass 
solche Rechte, als Ausnahmen von der gesetzlichen Patent-
fischerei, auf dem Wege der ordentlichen Gesetzgebung, 
also durch die Landsgemeinde, zu schaffen seien. Der 
Landrat sei nicht befugt, die Ausübung der Fischerei gegen-
überder bestehenden Gesetzgebung einzuschränken. In 
seine Zuständigkeit falle nur· die Festsetzung der nähern. 
Bedingungen und die Erteilung der Konzessionen für den 
Ausbau der Wasserkräfte. Einschränkungen in der Aus-
übung der Fischerei gegenüber der bestehenden Gesetz-
gebung seien darin aber nicht enthalten. Mit der Bestim-
mung in § 21 der beiden Konzessionen, wonach das öffent-
liche Recht der Fischerei im Stausee in der Garichte und 
im Stauweiher in Engi nicht bestehe, habe der Landrat 
seine Vollmacht offenbar überschritten. Der Regierungsrat 
könne den gesetzwidrigen LandratsbeschIuss nicht auf-
heben, aber er versage den daraus abgeleiteten Rechten 
die Anerkennung, indem er ihre Eintragung im Grundbuch 
verweigere, ohne welche solche private Fischereirechte 
überhaupt nicht entstehen könnten. 
D. -
Daraufhin belangte die heutige Klägerin, Aktien-
gesellschaft Kraftwerke Sernf-Niedern.bach, den Kanton 
Glarus vor Glarner Obergericht mit dem Begehren, fest-
zustellen, 
1) dass das. öffentliche Recht zur Fischerei in ihren 
Stauseen nicht bestehe, und 
2) dass das Grundbuchamt bei einer Anmeldung das 
private Fischereirecht der Klägerin in ihren Stauseen ins 
Grundbuch einzutragen habe. 
Wasserrecht. N° 36. 
215 
Das Obergericht hat mit Urteil vom 19. April/20. Mai 
1944 festgestellt, dass im Stausee in der Garichte und im 
Regulierweiher in Engi das öffentliche Recht zur Fischerei 
nicht besteht, und hat das erste der beiden Klagebegehreu 
in diesem Sinne geschützt (Ziffer 1 des Dispositivs). Das 
weitere Begehren (Nr. 2) wurde abgewiesen (Ziffer 2 des 
Dispositivs). Die rechtlichen Kosten und eine Gerichts-
gebühr von Fr. 100.- wurden den Parteien je zur Hälfte 
auferlegt, die ausserrechtlichen Kosten wettgeschIagen 
(Ziffern 3 und 4). Zu,r Begründung wird im wesentlichen 
ausgeführt, die beiden Konzessionen der Gemeinde Schwan-
den und ihrer Rechtsnachfolgerin der Aktiengesellschaft 
Kraftwerke Sernf-Niedernbach seien einseitige hoheitliche 
Verleihungsakte, die der Landrat des Kantons Glarus auf 
Grund der ihm 1918 durch die Landsgemeinde eingeräum-
ten Vollmacht ausgestellt habe. Die Konzessionen seien 
rechtsgültig publiziert worden und hätten Rechtskraft 
erlangt. Sie seien höchstens noch aus Gründen anfechtbar, 
die sich aus den Konzessionen selber ergeben. Solche 
Gründe seien aber nicht geltend gemacht worden. KIage-
begehren 1 müsse schon aus diesem Grunde ohne weiteres 
geschützt werden. Zudem sei der Regierungsrat gar nicht 
befugt, die vom Landrate in den beiden Konzessionen 
getroffenen Bestimmungen zu zensurieren. Er habe sie 
widerspruchslos und restlos zu vollziehen. Der § 21, Abs. 2 
der Konzessionen habe, nachdem er förmlich publiziert 
und promulgiert worden sei, die nämliche Geltung wie 
das kantonale Fischereigesetz . Übrigens sei diese Vor-
schrift mit dem öffentlichen Recht zur Fischerei durchaus 
vereinbar, « wenn die verschiedenen Funktionen erwogen 
und gegeneinander abgewogen werden, die zu ihrem bloss 
äusserlich widersprnchigen Nebeneinander geführt haben». 
Schon das Fischereigesetz von 1913 habe einen Einbruch 
in das allgemeine Fischereirecht insofern vorgesehen, als 
der Regierungsrat ermächtigt worden sei, in Gewässern, 
die der Fisoherei offen standen, die Anlage von Fisch-
zuchtanstalten mit der Wirkung zu gestatten, dass das 
216 
Verwaltungs· und Disziplinarrechtspßege. 
öffentliche Fischereirecht ohne weiteres von gesetzeswegen 
aufgehoben war. Das Fischereigesetz von 1936 behalte nun 
auch private Fischereirechte vor, allerdings ohne zu bestim-
men, durch wen sie zu verleihen seien. Ausser diesen Ein-
brüchen in das öffentliche Recht zur Fischerei aus Gründen, 
die im Wesen der Fischerei selbst liegen, seien aber auch 
noch andere Gründe und Rücksichten für die Gesetzmäs-
sigkeit solcher Einbruche anzuerkennen. Für § 21, Abs. 2 
der beiden Konzessionen lägen solche Gründe vor. 
Der Stausee in der Garichte und der Regulierweiher in 
Engi seien zwar beide öffentliche Gewässer, aber als künst-
liche Anlagen zur Sammlung grosser Wassermengen und 
Speisung eines Kraftwerkes Einrichtungen, die der War-
tung und besonderen Unterhalts bedürfen. « Erweisen sich 
diese Erfordernisse mit dem öffentlichen Fischereirecht 
unvereinbar ... so gehen diese Erfordernisse dem öffent-
lichen Fischereirecht vor zumal gemäss § 177 EG zum ZG B 
die beiden Konzessionen und die dadurch angestrebte Aus-
nützung der Wasserkräfte des Niedernbaches und des 
Sernf als im öffentlichen Wohl liegend zu gelten haben. » 
Diese Voraussetzung sei hier erfüllt : Der ungestörte Be-
trieb des Wasserwerkes bedinge Schwankungen im Niveau 
und eventuell auch die Trockenlegung der Sammelbecken 
ohne Rücksicht auf den Fischbestand, sowie die Fernhal-
tung Unberufener, besonders der Fischer. Die Aufnahme 
der Klauseln in die Konzession en.tspringe elementarer 
Notwendigkeit der Sicherung des Werkes, seiner Anlagen 
und seines Betriebes, sowie des Schutzes Dritter und ihres 
Eigentums vor Gefahren. 
Dagegen sei das Klagebegehren 2 nicht begründet. Die 
jährliche Entschädigung von je Fr. 200.- sei nur das 
Entgelt für die Aufhebung des öffentlichen Fischereirechtes 
im Gebiete der beiden Sammelbecken, dafür dass das der 
Öffentlichkeit zur Ausübung der Fischerei im Niedernbach 
und im Seruf zur Verfügung stehende Gebiet einigermassen 
eingeschränkt worden sei. Die Personen, die den Organen 
der Kraftwerksunternehmung angehören, seien zu der 
Wasserrecht. N° 36. 
217 
Gesamtöffentlichkeit zu zählen, die dem in den Konzes-
sionen vorgesehenen Ausschlusse des allgemeinen Fischerei-
rechtes unterworfen ist. 
E. -
Dieses Urteil hat das Land GIarus Init einer dem 
Bundesgerichte am 13. Juli 1944 eingereichten, als « Be-
schwerde» bezeichneten Eingabe angefochten und bean~ 
tragt, es seien die Ziffern 1 und 3 des Urteils aufzuheben 
und auch das Rechtsbegehren 1 der Kraftwerke Sernf-
Niedernbach A.-G. unter Kostenfolge abzuweisen. Zur 
Begründung wird im wesentlichen ausgeführt, der Stand-
punkt des Obergerichts, dass die Konzessionen für die 
Ausnützung der Wasserkräfte des Niedernbaches und des 
Seruf bei Engi-Vorderdorf, weil publiziert, in Rechtskraft 
erwachsen seien und von keinem Dritten, auch vom Ver-
leiher nicht mehr angefochten werden könnten, sei unrich-
tig. Die Rechtsgültigkeit der Bestimmungen der Konzes-
sionen sei von allen Behörden zu prüfen, vor allem auch 
daraufhin, ob die Behörde, die sie erliess, dazu zuständig 
gewesen sei. Über die Fischerei, als ein Regal, könne nur 
der Kanton und ~war· nur die Landsgemeinde verfügen. 
Der Landrat sei zu der in § 21 der beiden Konzessionen 
enthaltenen Einschränkung des öffentlichen Fischereirechts 
nicht befugt gewesen. Vor allem umfasse die im Lands-
gemeindebeschluss vom 5. Mai 1918 über die Verwertung 
der glarnerischen Wasserkräfte dem Landrat erteilte Er-
mächtigung für die Verwertung der in Frage kom~enden 
WasserkräIte keine Vollmacht zur Verfügung über das 
dem Kanton zustehende Fischereiregal und zur Aufstellung 
von Bestimmungen, die diesem Regal widersprechen. Nach-
dem der·Regierungsrat auf Grund·sorgfältiger Prüfung zur 
überzeugung gelangt war, dass die in Frage stehenden 
Bestimmungen des § 21, Abs. 2 der Konzessionen gesetz-
widrig und daher nichtig seien, sei er verpflichtet gewesen, 
diesen Bestimmungen den Vollzug zu versagen. Dabei sei 
die verfassungsrechtliche Stellung des Regierungsrates 
(Unterordnung unter den Landrat) ohne Bedeutung. Die 
Aufhebung des öffentlichen Rechtes zur Fischerei lasse sich 
218 
Verwaltungs- und Disziplinarroohtspflege. 
au,ch nicht a1lf Art. 23 des eidg. WRG stützen. Er sehe 
Massnahmen zu,m Schu,tze der Fischerei vor; hier handle 
es .sich aber u,m eiD.en Einbru,ch in die bestehende Ordnung 
der Fischerei. Die in den Fischereigesetzen von 1913 und 
1936 enthaltenen Beschränkungen der öffentlichen Fische-
rei zu, Gunsten von Fischzu,chtanstalten seien zu, Unrecht 
herangezogen worden. Es werde dabei übersehen, dass sie 
von der Landsgemeinde verfügt Wurden, welche im Gegen-
satz zu,m Landrat dazu, zuständig gewesen sei. Im übrigen 
seien sie Massnahmen im Interesse der Fischerei. 
Die Ausführungen des Obergerichtes über die Notwen-
digkeit der Au,fhebu,ng des öffentlichen Fischereirechtes 
aus Gründen der Sicherheit der Werke seien unzu,treffend. 
Mit der Feststellu,ng des Obergerichtes, dass durch .die 
Konzession private Fischereirechte nicht begründet wur-
den, sei der Kanton einverstanden. Es ergebe sich aber 
nach dem Urteil des Obergerichts der u,nbefriedigende 
Zustand, dass zwar das öfientliche Recht zur Fischerei auf-
gehoben, private Fischereirechte aber nicht begründet wor-
den wären, sodass im Stau,see in der Garichte, wo jetzt ein 
schöner Fischbesta.nd vorhanden sei, überhaupt niemand 
fischen dürfe, was volkswirtschaftlich u,nbefriedigend sei. 
Eventuell wäre das Urteil des Obergerichtes wegen Will-
kür aufzuheben; das Urteil verletze verfassungsmässige 
Rechte der Bürger, indem es das jedermann zustehende 
öffentliche Recht der Fischerei aberkenne u,nd damit gegen 
Art. 4 und 25 BV, gegen Art. 4 KV und gegen § 1 fi. des 
kantonalen Fischereigesetzes verstosse. 
F. -
Am 24. /25. Juli 1944 hat auch das Werk eine als 
«Beschwerde» bezeichnete Eingabe an das Bundesgericht 
gerichtet. Darin wird beantragt, die Ziffer 2 des oberge-
richtlichen Urteils aufzuheben und das Rechtsbegehren 
der kantonalen Klageschrift betreffend die Anmeldu,ng 
des privaten Fischereirechtes der Kraftwerke im Sinne der 
Anträge und Ausführungen der Klägerin vor erster Instanz 
zu schützen, u,nter rechtlicher u,nd ausserroohtlicher Kosten-
folge zu Lasten des Kantons Glarus. Zur Begründung wird 
Wasserrecht. N° 36. 
219 
im wesentlichen ausgeführt, mit ihrem Beschlusse vom 
5. Mai 1918 über die Verwertung der glarnerischen Wasser-
kräfte habe die Landsgemeinde «als Souverain ihre sämt-
lichen Rechte über alles, was in einer Konzession zu 
behandeln war, dem Landrate delegiert ... Was der Landrat 
in den beiden Konzessionen geordnet hat, ist von der 
Landsgemeinde verordnet.» Wenn die Konzessionen einen 
bescheidenen Einbruch in das Regal der Fischerei oder viel-
mehr in das öffentliche Fischereirecht vorgenommen haben, 
so sei dieser Einbruch durch die Landsgemeinde toleriert 
worden durch die u,nbedingte Vollmachterteilung an den 
Landrat. Die glarnerische Verfassung sehe in Art. 44, 
Ziff. 1 das Delegationsrecht der Landsgemeinde an den 
Landrat ausdrücklich vor. Die Landsgemeinde habe mit 
dem Beschluss vom 5. Mai 1918 dem Landrat den Au,ftrag 
erteilt, alle und jede Fragen zu lösen, welche bei Gewährung 
einer Konzession zu regeln sind. Dazu, gehöre au,ch die 
Regelung der Fischerei, sowohl wegen der Einwirkungen 
der Bauzeit als auch wegen der späteren Auswirkungen. 
Wenn der Landrat auf Grund des regierungsrätlichen Ent-
wurfes die Auffassung hatte ... es sei den Interessen der 
Fischerei mehr gedient, wenn das öffentliche Fischereirecht 
an den Stauseen in der Garichte und in Engi beseitigt 
werde, so habe diese Lösung im Rahmen der dem Landrat 
eingeräu,mten Kompetenz gelegen. 
Die Konzessionen seien in der kantonalen Gesetzsamm-
lung veröffentlicht worden und es seien gegen die darin 
enthaltene Beschränkung der öffentlichen Fischerei keine 
Einsprachen eingegangen. Bei Erlass des neuen Fischerei-
gesetzes von 1936, das private Fischereirechte ausdrücklich 
erwähne, seien der Stausee in der Garichte u,nd der Regu-
lierweiher in Engi als Beispiele angeführt worden. 
Die mit der Konzession erteilte Verleihung gewähre den 
Beliehenen ein wohlerworbenes Recht auf Benützu,ng des 
Gewässers nach Massgabe des Konzessionsaktes, an wel-
chen die Konzessionsbehörde u,nd deren Vollzugsorgane 
gebu,nden seien. Die Verleihungsbehörde hätte dem Kon-
220 
Verwaltungs- und Disziplinarrechtspßege. 
zessionär kraft hoheitlicher Gewalt Einrichtungen zum 
Schutze der Fischerei vorschreiben können. Sie habe aber 
VOll diesem Rechte keinen Gebrauch gemacht, sondern 
eine vertragliche Regelung vorgezogen, nach der an Stelle 
von Schutzmassnahmen eine Entschädigung vereinbart 
und die Staubecken dem öffentlichen Fischereirecht ent-
zogen wurden. Diese Regelung könne nicht nach 16jähri-
gem Bestande einseitig aufgehoben werden, auch nicht 
über den Umweg der Einrede mangelnder Kompetenz. 
Das Werk halte daran fest, dass es private Fischerei-
rechte in den Stauseen besitze und dass diese Rechte bei 
einer Anmeldung auch im Grundbuch eingetragen werden 
könnten. Wenn das Werk pro Jahr Fr. 200.- für die Auf-
hebung des öffentlichen Fischereirechts zu bezahlen habe, 
so sei damit gemeint gewesen, dass gegen Bezahlung des 
Betrages von Fr. 200.- das Fischereirecht auf das Werk 
übergehe. Schon bei den Konzessionsverhandlungen sei 
immer von einer Abtretung der Fischereirechte in den 
Stauseen die Rede gewesen, und die Staatskasse habe auch 
Jahr für Jahr unter dieser Bezeichnung Rechnung gestellt. 
Damit decke sich die Fassung des § 21 in den Konzessionen. 
Sie schliesse nicht jedes, sondern nur das (( öffentliche )} 
Recht zur Fischerei aus. 
Eventuell, für den Fall, dass die Eingabe als staats-
rechtliche Beschwerde aufzufassen wäre, wird das Urteil 
des Obergerichtes in den erwähnten Punkten als will-
kürlich bezeichnet. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
In seinem Urteil vom 15. Dezember 1932 über einen 
Streit der heutigen Prozessparteien hat das Bundesgericht 
ausgeführt, dass § 19, Abs. 1 der beiden Konzessionen, 
wonach Streitigkeiten zwischen dem Kanton und dem 
Konzessionsinhaber aus den Konzessionen in zweiter 
Instanz vom Bundesgericht als Staatsgerichtshof entschie-
den werden, eine Prorogation auf das Bundesgericht ent-
hält, der dieses, ohne dazu verpflichtet zu sein, stattgeben 
könne. Das Gericht erachtet es, wie damals, für richtig, 
Wasserrecht. N° 36. 
221 
die Sache im Hinblick auf ihre Analogie zu den Wasser-
rechtsstreitigkeiten nach Art. 71 WRG zur Erledigung in 
dem für solche Streitgkeiten vorgesehenen Verfahren 
(Art. 18, lit. e VDG) zu übernehmen. Die Eingaben der 
Parteien vom 13. und vom 24. Juli 1944 werden dem ge-
mäss als Klageschriften in einem direkten verwaltungs-
rechtlichen Prozess entgegengenommen. Dadurch werden 
sie gegenstandslos, soweit sie staatsrechtliche Beschwerden 
enthalten. 
2. -
Es ist davon auszugehen, dass der Kanton Glarus 
mit dem Landsgemeindebeschluss vom 5. Mai 1918 das 
ihm in § 178 des glarn. EG zum ZGB eingeräumte Vorrecht 
auf den Erwerb und die Weiterverleihung der sich zum 
Ausbau im öffentlichen Nutzen eignenden Wasserkräfte 
in Anspruch genommen und, gemäss § 3 des Beschlusses, 
den Landrat als Konzessionsbehörde mit « allen nötigen 
Vollmachten für die Verwertung» dieser Wasserkräfte 
eingesetzt hat. Schon in seiner Eigenschaft als Konzes-
sionsbehörde muss aber der Landrat befugt sein, im ein-
zelnen Falle 8ämtlichemit der Ausnützung der Wasser-
kraft zusammenhängende Verhältnisse zu ordnen. Er ist 
es sodann zudem auch nach der ihm in § 3 ausdrücklich 
erteilten, umfassenden Ermächtigung. Zu den Fragen, die 
mit dem Ausbau und der Verwertung einer Wasserkraft 
zusammenhängen, gehört zweifellos auch die Ordnung der 
Fischerei im Bereiche der Werkanlagen, wozu hier auch 
die durch das Werk künstlich erstellten Stauseen zu, rech-
nen sind. Die Anordnungen in § 21, Abs. 2 der beiden 
Konzessionen fallen daher ihrem Gegenstande nach durch-
aus in den Kompetenzbereich des als Konzessionsbehörde 
für Wasserwerke im Kanton Glarus eingesetzten Land-
rates, 
Der Landrat hatte entgegenstehende öffentliche Inte-
ressen gegen einander abzuwägen: das allgemeine Inte-
resse an dem auf Herkommen beruhenden Rechte der 
Bürgsr auf Ausübung der Fischerei in den glarnerischen 
GeWässern (öffentliches Fischereirecht) einer- und das spe-
zielle Interesse an der Sicherung des Betriebes des im 
222 
Verwaltungs· und Disziplinarrechtspflege. 
allgemeinen öffentlichen Interesse bewilligten Wasser-
werkes anderseits. Die vom Landrat getroffene Lösung, 
die öffentliche Fischerei in den Stauseen durch jährliche 
Entschädigungen abzulösen, hält sich im Rahmen des 
einer Konzessionsbehörde zustehenden administrativen 
Ermessens und ist daher nicht zu beanstanden. Sie ist 
allerdings nicht, wie das Werk anzunehmen scheint, eine 
Massnahme gemäss Art. 23 WRG zum Schutze der Fische-
rei, wohl aber eine im Rahmen einer Wasserrechtskonzes-
sion zulässige Vorkehr zum Schutze des mit der Allgemein-
heit dienenden Wasserwerkes. 
3. -
Aus den Konzessionen lässt sich nicht ableiten, 
dass mit der in § 21, Abs. 2 getroffenen Regelung überhaupt 
alle Fischereirechte an den Stauseen beseitigt worden 
wären. Dem Wortlaute der Bestimmung ist vor allem nicht 
zu entnehmen, dass der Landrat die Stauseen für die g8.nze 
Dauer der Konzession, also für 80 Jahre, als Schongebiete 
hat behandeln wollen. Das wäre aber der Fall, wenn an 
Stelle des allgemeinen Rechtes zur Fischerei nicht ein indi-
viduelles «( privates ») Recht getreten wäre. Nach den 
Konzessionen ist lediglich das öffentliche (allgemeine) 
Fischereirecht aufgehoben, und der Betrag von je Fr. 200.-
erscheint im Hinblick auf die Bedeutung der damit der 
öffentlichen Fischerei entzogenen Bachstrecken als reich-
lich bemessen. Er lässt sich nur erklären, wenn ihm auch 
ein Anspruch des Werkes auf Ausniitzung der Stauseen 
für die Fischerei entspricht. 
Dass dies die Meinung war, ergibt sich übrigens bestimmt 
aus der Behandlung der Konzessionsbestimmung nach 
_Errichtung des Werkes. Am 24. März 1932 ermächtigte 
der Regierungsrat die Militär- und Polizeidirektion zu 
Verhandlungen mit der Kraftwerkunternehmung über die 
Entschädigung für die Beeinträchtigung der Fischerei im 
Sernf und im Niedernbach. Das Ergebnis der Verhand-
lungen war, dass das Werk für die Vernichtung des Fisch-
bestandes im Niedernbach während der Bauzeit Fr. 800.-
und daneben eine jährliche Entschädigung von Fr. 600.-
für dauernde Schädigung der Fischerei in den beiden Flüs-
Wasserrecht. N° 36. 
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sen bezahlt. In diesem Zusammenhang wurde die in § 21, 
Abs. 2 der Konzessionen vorgesehene Leistung von je 
Fr. 200.- ausdrücklich als Entschädigung « für die Ab-
tretung der Fischereirechte in den Stauseen» bezeichnet 
(Antrag der Militär- und Polizeidirektion an den Regie-
rungsrat vom 23. November und Regierungsratsbeschluss 
vom 24. Nove~ber 1932). In gleicher Weise hat dann auch 
die Staatskasse des Kantons Glarus Jahr für Jahr vom 
3. Juli 1933 an bis 1943 « für Abtretung der Fischerei-
rechte in den Stauseen» Rechnung gestellt. 
Dass diese Auslegung der allgemeinen Ansicht ent-
sprach, ergibt sich weiterhin aus dem vom Landrate der 
Landsgemeinde vorgelegten Memorial für die ordentliche 
Landsgemeinde des Kantons Glarus vom Jahre 1936, worin 
zum neuen kantonalen Vollziehungsgesetz über die Fische-
rei, speziell zu § 1 ausgeführt wird : « Analog dem Ver-
fahren in andern Kantonen sollen private Fischereirechte 
im Grundbuche eingetragen werden. Füi unsern Kanton 
kommen vorläufig lediglich die Fischereirechte in der 
Garichte und im Regulierweiher in Engi in Frage ... I). 
Darauf, ob das kantonale Fischereigesetz von 1918, das 
zur Zeit der Erteilung der beiden Konzessionen galt, indi-
viduelle (<< private JJ) Fischereirechte an grundsätzlich der 
öffentlichen Fischerei unterstehenden Gewässern vorsah, 
kann es nicht ankommen. Es genügt, dass es sie nic~t aus-
drücklich ausschloss. Im übrigen war es Sache der Kon-
zessio:nsbehörde, die Zulässigkeit der in die Konzessionen 
aufzunehmenden Ordnung der Fischerei im Bereiche der 
Werkanlagen zu, prüfen. Jedenfalls kann das konzedierende 
Gemeinwesen nicht nachträglich einseitig auf die in der 
Konzession getroffene Ordnung zurückkommen und sie 
als unverbindlich erklären mit der Behauptung, die damals 
als zulässig befundene und seither unangefochten in Rech-
ten und Pflichten gehandhabte Regelung der Fischerei sei 
nach damals geltendem Recht gesetzwidrig gewesen 
(BGE 65 I S. 301). Das neue Fischereigesetz behält nun 
« private JJ Fischereirechte ausdrücklich vor. 
Hier beruht die individuelle, die allgemeine öffentliche 
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VerWaltungs. und Disziplinarreehtspflege. 
Fischerei ausschliessende Berechtigung zur Au~übun.g der 
Fischerei in den Stauseen auf Verfügungen der Konzes-
sionsbehörde im Verl~ihungsakt, hat also ihren Grund im 
öffentlichen Recht. Ob eine solche Berechtigung im Grund-
buche eingetragen werden kann und eingetragen werden 
muss, kann hier offen bleiben. Die Entscheidung darüber 
hätte, sofern sie verlangt werden sollte, von den Behörden 
auszugehen, die sich mit der Führung des Grundbuches zu 
befassen haben. Für die im verwaltungsrechtlichen Ver-
fahren zu treffende Beurteilung des Streites aus der Kon-
zession genügte die Feststellung, dass der Konzessionärin 
auf Grund der in § 21, Abs. 2 der beiden Konzessionen ge-
troffene Regelung ein individuelles, das öffentliche aus-
schliessendes Recht auf Ausübung der Fischerei in den 
beiden zum Werke gehörenden Stauseen eingeräumt wor-
den ist, und dass ihr dieses Recht nicht nachträglich durch 
Verwaltungsverfügungen des Regierungsrates entzogen 
werden kann. 
Demnach erkennt aas Bundesgericht : 
1. Auf· die staatsrechtlichen Beschwerden der Parteien 
wird nicht eingetreten. 
2. Ziffer 1 des Dispositives des obergerichtlichen Urteils 
vom 19. April/20. Mai 1944 wird bestätigt, Ziffer 2 wird 
im Sinne der Erwägungen abgeändert und festgestellt, dass 
der Sernf-Niedernbach A.-G. kraft Konzession ein Fischerei-
recht in den beiden Stauseen für die Dauer ihrer Konzes-
sionen zusteht. 
VI. VERFAHREN 
PROOEDURE 
Vgl. Nr. 31, 32,34,35. -
Voir nos 31,32, 34, 35. 
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A. STAATSRECHT -
DROIT PUBLIC 
1. RECHTSGLEICHHEIT 
(RECHTSVERWEIGERUNG ) 
EGALlTE DEVANT LA LOI 
(DEm DE JUSTICE) 
37. Arr~t du 28 mal 1945 dans Ia cause BiihIer & Cle 
contre de Coulanges et Cour de Justiee elvlle de Geneve. 
Recours de droit public pour arbitraire dan8 l'application du drait 
lederal. 
1. Une solution n'est pas arbitraire du seul fait qu'elle s'ecarte 
de Ja jurisprudence du Tribunal fMeral. 
Est·il arbitraire, en l'etat de la Iegislation, d'autoriser le 
debiwur poursuivi en vertu d'un acte de dMaut de biens delivre 
apres faillite a. soulever pour la premiere fois devant le juge de 
mainIev6e le moyen tire du defaut de retour a. meilleure fortune 
(art. 75, 265 a1. 2 et 3 LP, Ord. CF n° 1 sur les formules a. em· 
ployer en matiere de poursuite) ? Question reservee. (Consid. 2). 
2. Il est arbitraire, de 13 part d'une juridiction cantonale, de 
resoudre en sens oppdse deux questions tout a. fait analogues 
(consid. 3). 
Staatsrechtliche Beschwerde wegen Willkür in der Anwendung von 
Bundearecht. 
1. Ein Entscheid ist nicht deswegen allein willkürlich, weil er von 
der" Rechtsprechung des B}lIldesgerichtes abweicht. 
Ist es nach dem gegenwärtigen Stand der Gesetzgebung Will· 
kür, wenn der Rechtsöfintingsrichter die Einrede des mangeln-
den neuen Vermögens zulässt, die der auf Grund eines Kon· 
kursverIustscheilis betriebene Schuldner zum ersten Mal vor 
ihm erhoben hat (SchKG Art. 75, 265 Abs. 2 und 3, Verordnung 
Nr. 1 zum SchKG) ? Frage offen gelassen. (Erw. 2). 
2. Ein Richter macht sich der Willkür schuldig, wenn er zwei 
ganz analoge Fragen verschieden löst (Erw. 3). 
Ricor80 di diritto pubblico per appZicazione arbitraria deZ diNtto 
lederale. 
1. Un giudizio non e arbitrario per il solo motivo ehe si diparte 
da.lla giurisprudenza deI Tribunale federale. 
Incorre nell'arbitrio, aHa luce deUa vigente legislazione, 
il giudice di rigetto d'opposizione ehe ammette l'eccezione