bge · 43_II_505 · 1914-09-28 · de
BGE 43 II 505
Zivilrecht


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Obligationenreeht. No 64. 
Betrages mit 2449 M. 65 pf. nebst Zins zum Tageskurs am 
Tag der Zahlung zugesprochen, von der Erwägung aus-
gehend, die Klägerin habe in ihrem eventuellen Antrag 
nicht mehr verlangt. Diese Voraussetzung trifft nicht 
zu~ Allerdings hat die Klägerin an zweiter Stelle ihres 
Eventualantrages nur einen Betrag von 2449 M. 65 Pf. 
genannt; die andere Hälfte der vom Beklagten zurück-
hehaltenen Provision ist aber bereits in dem im Eventual-
antrag an erster Stelle genannten Betrag von 29,625 Fr. 
enthalten, welcher sich im übrigen aus der Hälfte des an 
Neufeld & Oe tatsächlich bezahlten Kaufpreises zusam-
mensetzt. Die der Klägerin in Dispositiv 1 b des ange-
fochtenen Entscheides zugesprochene Summe ist daher 
um den Betrag von 2449 M. 65 Pf. nebst Zins zu 5 % seit 
dem 28. September 1914 zum Tageskurs am Tag der Zah-
lung zu erhöhen. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung des Beklagten wird abgewiesen. 
Diejenige der Klägerin wird in dem Sinne teilweise gut-
geheissen, dass der in Di~positiv 1 b des Urteils des Han-
delsgerichts des Kantons Zürich vom 2. Februar 1917 
genannte Betrag von 2449 M. 65 Pf. auf 4899 M. 30 Pf. 
erhöht wird. Im übrigen ",ird das angefochtene Urteil 
bestätigt. 
65. Urteil der I. ZivilabteUung vom 22. September 1917 
i. S. Vogel 14 Cie gegen Liechti. 
50J 
Art. 107 Ab s. 2 0 R. Der Ersatz des durch die Erfüllungsver-
zögerung verursachten Schadens kann nur neben dem Be-
gehren um nachträgliche Erfüllung des Vertrages, nicht auch 
in Verbindung mit dem Ersatz des aus der Nichterfüllung 
entstandenen Schadens verlangt werden. Für die Bestim-
mung dieses letzteren Schadens sind massgebend die Verhält. 
nisse im Zeitpunkte, in welchem der Verzicht auf die Ver-
tragserfüllung erklärt wird. 
.4 .• -
Am 28./29. Mai 1915 kam in Zürich zM.schen den 
daselbst domizilierten Parteien ein Kaufvertrag zustande, 
wonach der Beklagte Liechti der Klägerin, Kommandit-
Aktiengesellschaft Vogel & oe, 50 Wagen 
= 
500 t 
von ihm als «in Marseille disponibel » offerierten Reis 
Saigon I zu 50 Fr. per 100 kg, brutto für netto, franko 
yerzollt Genf, zahlbar bei Eintreffen der Ware in Genf, 
mit einer Anzahlung von 25 % (12 Fr. 50 Cts. per 100 kg) 
in Check auf Paris bei Vertragsabschluss, zu liefern hatte, 
und zwar, gemäss unbestrittener Zusage, im Juni 1915. 
lVIit Schreiben vom 26. Juni 1915 machte die Klägerin, 
nachdem sie die vereinbarte Anzahlung von 62,500 Fr. 
schon am 29. Mai geleistet hatte, den Beklagten darauf 
aufmerksam, dass noch kein Sack geliefert sei und dass 
sie deshalb wegen nicht rechtzeitiger Vertragserfüllung 
ihre Vorbehalte machen müsse, weil sie selbst die 'Vare 
als Juni-Lieferung weiterverkauft und von seiten ihres 
Käufers einen gleichlautenden Vorbehalt empfangen habe. 
Hierauf gab ihr der Beklagte mit Brief vom 28. Juni die 
«positive Zusicherung )}, dass wenigstens ein Teil der 
Ware noch im Laufe des Monats Juni und der Rest im 
JuJi «zur Andienung gelangen» werde. Bis zum 20. Juli 
erfolgte jedoch immer noch keine Lieferung. Das veran-
lasste die Klägerin, mit Schreiben von diesem Tage dem 
Beklagten eine Frist von & Tagen zur Erfüllung des Ver-
50S 
Obligationenrecht. N° 65. 
trages anzusetzen, mit der Androhung, dass sie andern-
falls « die erforderlichen Schritte gegen ihn einleiten)} 
müsste. Der Beklagte ersuchte mit Schreiben vom 24. Juli, 
diese Fristsetzung zu annullieren, da es bei den gegen-
wärtigen Ereignissen ein Ding der Unmöglichkeit sei, 
(! .eine Lieferfrist gutzuheissen ». In der Folge kam es zu 
emem Abkommen der Parteien, wonach, laut Brief-
wechsel vom 25./26. Juli, der Beklagte der Klägerin 
120 t des Reises, die inzwischen nach Genf gelangt waren: 
sofort auf Rechnung der geleisteten Anzahlung spesen-
frei zu überweisen hatte und ihr im weitern die Zusiche-
rung gab, dass er « bemüht sein » werde, die restanzlichen 
3S0 t « im Laufe des Monats August 1915 sukzessive zu 
iiberweisell I>, während die Klägerin ihm versprach, sich 
eventuelJ, falls nicht das ganze Quantum im August zu' 
sukzessiven Lieferung gelangen könnte, über eine Pro-
l.ongation des Restes mit ihm zu verständigen., sowie 
It'rner, nach Ueberweisung der 120 t auf die noch zu 
liefernden 380 t die geforderte Anzahlung von 25 o/c mit 
·17,500 Fr. « in Check auf Paris zum Parikurse)) o(mit 
Vorbehalt des Abzugs allfälliger, ihr bei der Lieferung 
der 120 t belasteter Spesen) zu leisten. Dieses Abkommen 
gelangte insoweit zur Ausführung, als der Beklagte die 
120 t tatsächlich überwies und. der Klägerin hiefür eine 
provisorische Faktur über 60,000 Fr. mit einem Saldo 
zu ihren Gunsten von 2500 Fr. ausstellte, wogegen die 
Klägerin dem Beklagten am 29. Juli als weitere Anzahlung 
c.illen Check von 40,675 Fr. (nämlich 47,500 Fr., abzüg-
h{'h des Saldos von 2500 Fr., sowie der von ihr ausge-
legten Fracht- und Zollspesen von zusammen 4325 Fr.) 
übersandte. Weitere Lieferungen aber erfolgten nicht 
mehr. Auch die Korrespondenz der Parteien ruhte bis 
die Klägerin am 12. Mai 1916 den Beklagten ~nter 
Hinweis darauf, dass bei Anlass der Prüfung ihrer Jahres-
hi1anz pro 1915 durf h die mitbeteiligten Aktionäre die 
nur teilweise Erfüllung des mit ihm abgeschlossenen 
Kaufes über 500 t Reis Saigon I konstatiert worden sei, 
Obligationenrecht. N° 65. 
anfragte, ob er geneigt sei, in Unlerhandlull.gen einzu-
treten. um diese Angelegenheit auf gütlichem Wegedu!'eh 
Zahlung einer Abfindungssumme aus der \Velt zu schaffell. 
Der Beklagte antwortete am 15. Mai, er sei nicht in der 
Lage, Propositionen bezüglkh einer AbfindungssuIllIlJ(' zu 
maeben, dagegen steHe er der Klägerin ihre Anz..'l.hh .. lllg 
von 47,500 Fr. in französischer, niehl in schweizerisdlt'l' 
Währung nach Belieben zur Verfügung. Hierauf setzt \' 
ihm die Klügerin mit Schreihen yom 19. Mai 1916 cilH~ 
mit Ende des Monats ablaufende Frist an, um die noell 
ausstehenden 380 t na('11 den Bestimmungen des ;\h-
schlusses \'0111 28.;29. Mai 191:) zu liekm, mit der .\n-
drohung, dass sie 'nach fruchtlosem Ahlauf der Frist ;tU f 
die Lieferung yerziehten, die gelcist{'t{~ Anzahlung saml 
Zins zurückfordern und Sclladenersatz geltend maeJWIl 
werde. J)emgegenüber wandte der Beklagte ein, dass cli, 
Forderung der Klägerin aus dem Kaufvertrag gemü~" 
Art. 119 OR erloschen sei, weil ihm zufolge des im Okl,,-
bel' 191:} in der Schweiz {'ingt'fiihrkll 11eismollop0ls di,' 
Lieferung der \Yare unmöglie!l geworden sei; dalwi 
neuelte er sein ,\nerhietrn, die .\nr 
.. alllullg von fi.;"}()() Fr. 
in französischer Wiihnlll.g. wie Cl' sie empfangen haht'. 
zurückzuerstatten. Die ]{liigcrin. aber konstatierte III it 
&~hreibell \'0111 1. Juni Hl1G den UltlwllulzLen Frisl-
ablauf und erkliirte unter Erneuerung ihrer Rii('kfortl<'-
rungs- und Schadenersatzbegehren, auf die Lieferung ~kr 
restierenden :380 t zu w.rzichten, worauf ihr d('r Beklaglt· 
am 7 .. Juni einen Check auf Paris von 47,!'iOO Fr. ü}Wl'-
weisen Hess. 
B. -
Mit ihrer Ende August 1916 beim Handelsgerieht 
des Kanton:, Zürich eingereichten Klage hat die Klägt~rin 
folgende, vom Beklagten in erster Linie grundsätzlieh 
bestrittene Forderungen, je nebst :} % Zins seit 7. Juni 
1916, ans Recht gesetzt: 
a)7526 Fr. 30Cts., wovon 5296 Fr. 45 Cts. als Diifere.lIz 
zwischen dem Nominalwert und dem Kurswelt yon 
SR,85% des am 7. Juni 1916 erhaltenen r.hecks, Ulld 
;}08 
Obligationenrecht. N" 65. 
2229 Fr. 85 Cts. als Verzinsung des Checkbetrages zu 5 % 
vom 29. Juni 1915 bis 7. Juni 1916 . 
b) 15,200 Fr. als Schadenersatz, 'weil sie zufolge der 
Säumnis des Beklagten ihrerseits einen mit Leo Brager 
in Zürich unter gleichen Lieferungsbedingungen abge-
schlossenen Weiterverkauf der Ware nicht habe halten 
können und sich deshalb schliesslich, am 5. August 1915, 
veranlasst gesehen habe, mit Brager ein Abkommen zu 
treffen, wonach er gegen eine Entschädigung von 20,000 
Franken in die Aufhebung des ganzen Kontraktes ein-
gewilligt und auf alle weitern Ansprüche verzichtet habe; 
von dieser Entschädigung entfalle der eingeklagte Betrag 
auf das ihr vom Beklagten nicht gelieferte Warenquantum 
von 380 t ; 
c) 24,700 Fr. als Ersatz entgap,genen Gewinns, den sie 
auf den 380 t bei dem mit Brager vereinbarten Verkaufs-
preis von 56 Fr. 50 Cts. per 100 kg erzielt hätte. 
C. -
Mit Urteil vom 2. März 1917 hat das Handels-
gericht des Kantons Zürich erkannt: 
(< 1. Der Beklagte ist verpflichtet, an die Klägerin 
j) 7526 Fr. 30 Cts. nebst Zins zu 5 % seit 7. Juni 1916 zu 
»bezahlen. Mit der Mehrforderung wird die Klägerin 
»abgewiesen. » 
2. bis 4. . • ; (Kosten.) 
D. -
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin rechtzeitig 
die Berufung an das Bund~ericht ergriffen und die 
Anträge gestellt : In Aufhebung des Urteils sei die ganze 
Klagesumme von 47,426 Fr. 30 Cts. nebst Zins zuzu-
sprechen ... ; eventuell ~ei der Prozess zu neuer Entschei-
dung nach vorgängiger Aktenvervollständigung im Sinne 
der von der Klägerin über ihr Geschäft mit Brager und 
bezüglich der faktischen Möglichkeit der Vertragserfüllung 
durch den Beklagten gemachten Beweisanerbietenan das 
Handelsgericht zurückzuweisen. 
E. -
Der Beklagte hat sich dieser Berufung innert 
nützlicher Frist angeschlossen und beantragt, das han-
Obligutioncurccht. :\" 6 C,. 
509 
del&gerichtliche Urteil sei insoferu aufzuheben als es die 
eine Klageforderung zugesprochen... habe. 
F. -
In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter 
der Klägerin Gutheissung der Berufungsanträge seiner 
Partei und Abweisung der Anschlussberufun.g des Be-
klagten ... beantragt, während der Vertreter des Beklagten 
auf Abweisung der Hauptberufung und Gutheissung der 
Anschlussberufung ... angetragen hat. 
Das Bundesgericht zieht 
inErwägung: 
1. -
Das Handelsgericht hat die Schadenersatzforde-
rungen der Klägerin wegen der an Brager bezahlten Ab-
findung und für entgangenen Gewinn aus dem Geschäft 
mit diesem (oben, lit. bund c) mit derBegründungabge-
wiesen, ihr schon im August 1915 liquidiertes Vertrags-
yerhältuis zu Brager könne als Grundlage ihres Schadens-
nachweises nicht in Betracht fallen; denn massgebend 
für die Berechnung des Schaden~ sei die Situation vom 
1. Juni 1916, an welchem Tage erst die Klägerin auf die 
Lieferung des Beklagten verzichtet und an deren Stelle 
Schadenersatz verlangt habe ; zwischen dem ihr an diesem 
Tage infolge der Nichtlieferung erwachsenen Schaden und 
jenen früheren Vorgängen bestehe aber keinerlei Kausal-
zusammenhang. Dieser Argumentation ist beizupflichten. 
Wenn die Klägerin dagegen einwendet, dass der fragliche 
Kausalzusammenhang insofern gegeben sei, als die dem 
Beklagten gewährten Erstreckungen der Nachfrist seine 
Haftung für die jeweilen bereits eingetretenen Schadens-
folgen seines Verzuges nicht aufgehoben hätten, da die 
Erfüllung während der Nachfrist gemäss Art. 107 OR 
die Schadenersatzpflicht für die Erfüllungsverspätung 
nicht ausschliesse, übersieht sie die Wirkung des in 
Art. 107 OR vorgesehenen Wahlrechts der nicht im 
Verzug befmdlichen Vertragspartei. Laut Art. 107 OR 
konnte die Klägerin allerdings noch nach dem erfolglosen 
, AS 41 U -
t917 
34 
510 
Obllgationenreeht. No es. 
Ablauf der erstmals am 20. Juli 1915 gesetzten und dann 
im Abkommen vom 25./26. Juli 1915 erstreckten Nach-
frist Anspruch auf Ersatz des ihr durch die Erfüllungsver-
zögerung des Beklagten zugefügten Schadens erheben. 
Allein sie musste dies unter Festhaltung des Begehrens 
um nachträgliche Erfüllung tun. Nur « statt dessen)} 
konnte sie den Verzicht auf die Vertragserfüllung nebst 
dem Anspruch auf Ersatz des aus der Nichterfüllung ent-
standenen Schadens wählen. wofür sie sich entsprechend 
der Androhung vom 19. Mai mit der Erklärung vom 
1. Juni 1916 endgültig entschieden hat. Durch diese Wahl 
hat sie also jenen andern Schadenersatzanspruch implicite 
aufgegeben. Für die Bestimmung des demnach hier einzig 
noeh in Betracht fallenden, « aus der Nichterfüllung 
entstandenen » Schadens aber müssen in der Tat aus-
schliesslich die Verhältnisse im Zeitpunkte, in welchem 
der Verzicht auf die Vertragserfüllung erklärt wird, 
massgebend sein, da unter der « Niehterfüliung ii im Zu-
sammenhange des .\!'t. 107 nHr die ::\ichlerfüllung iunert 
dei" Nndlfrisl, den'Jl t'rlolgloser Ablauf die Verzieh! s-
l'rklürung veranlasst hat, verstanden sein kann {na·gl. 
entsprechend. für den Fall der SchadensIiquidation nach 
(Jef hier nicht geltend gemaehte"n Sondervorschrift deS 
:nt. 191 Abs. 3 OR, das Vrteil "der 1. Zivilabteilung des 
Bundesgerichts vom 6. Juli 1917 i. S. Aug. Marschel & Oe 
gegen Baumwollspinuerei und Zwirnerei A.-G., vorm. 
E. Kappeler-Bebie, Erw.3*). Mit dem Handelsgericht ist 
daher auf das En.de IVfai 1915 eingegangene und am 5. Au-
gust 1915 wieder gelöste Vertragsverhältnis der Kliigerlll 
zu Lco Brager grundsätzlieh nicht abzustellen, sondern die 
für die beiden Schadenersatzforderungen einzig hierauf 
hasierte Klage in diesem Umfange entgegen denBerufung&-
anträgen der Klägerin ohne weiteres abzuweisen. 
2. -- Was die vorinstallzlich gutgeheissene Klageforde-
rung für den Kursverlust auf der vom Beklagten in 
:\ 
J 
;L 
Obligationenreeht. N° 66. 
511 
französischer Währung zurückerstatteten Anzahlung und 
für deren Verzinsung bis zur Rückerstattung (oben. 
litt. a) betrifft, ist aus der Vereinbarung der Parteien, 
wonach die Klägerin jene Anzahlu.ng « in Check Paris 
zum Parikurse» leisten konnte, mit der Vorinstanz zu 
schliessen, dass die Anzahlung der Klägerin vorbehaltlo;., 
als vollwertig, wie wenn sie in schweizerischer \Vährung 
erfolgt wäre, angerechnet wurde und ihr deshalb auch zu 
diesem vollen Werte zurückerstattet werden muss. Und 
der Zinszuspruch lässt sich mit Rücksicht auf die grund.,. 
sätzlich feststehende Schadenersatzpflicht des Beklagten 
wegen Nichterfüllung des Vertrages sehr wohl recht-
fertigen. Somit erweist sich auch die Anschlussberufung 
des Beklagten als unbegründet. 
DCIllllach hat das Bundesgerü·ht 
er k a"1l n f: 
Haupt- und AllSchlussberufung werden 
abw~",iesell. 
und es wird damit das Urteil des Handelsgerichts des 
Kantons Zürieh vom 2. Mürz 1917 in allenTeilenlwstütigt. 
66. Amt della 1r " seetion civile du 28 septembre 1917 
dans la cause Gra.s et Collombat contre Brasserie de St-Jean. 
C au t ion n e m e n t garantissant un pret d'UllC sommc de-
terminee et une creance indeterminee pour d{'s livraisons de 
biere. Divisibilite du cautionnement et validite pour Ie 
montant du pret (Art. 493 CO). Une simple d e 11 0 n c i a-
11 0 n du cautionnement ne constitue pas la sommation 
prevue a l'art. 503 CO. La • remise • d'un cafe nr sigllifir pas 
nccessairement la remis", v 0 Ion t air e r du caH'" 
A. -
Le 5 juin 1912, Charles Gilliard, cnft'tier a 
Geneve, rccOlUlaissait : « avoir re<;u ..... ü. türe de pret $ 
de la S. A. Brasserie de St-Jean, a Gelleye, une SOBune 
de 6000 fr. «destinee a lui faciliter l'aehat et l'exploi-