bge · 28_II_263 · 1902-02-07 · de
BGE 28 II 263
Zivilrecht


31. Arteil vom 3. Mai 1902 in Sachen Boßhard & Cie.,
Kl. u. Ber.=Kl.,
gegen Elektro=chemische Fabrik Gurtnellen A.-G.,
Bekl. u. Ber.=Bekl,
Kauf auf Ratenlieferung. — Rücktritt des Käufers; Schadenersatzklage
des Verkäufers. Vereinbarung der Aufhebung? — Annahmeverzug
des Käufers; Folgen. Art. 106, 107 O.-R. Zahlungsverzug? Fehlen
der Fristansetzung nach Art. 122 0.-R. — Art. 96 O.-R.
A. Durch Urteil vom 7. Februar 1902 hat das Handelsgericht
des Kantons Zürich die Klage abgewiesen.
B. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin rechtzeitig und in
gesetzlicher Form die Berufung an das Bundesgericht eingelegt

mit den Anträgen: In Aufhebung des angefochtenen Urteils
die Beklagte wegen Nichtinnehaltung des zwischen den Parteien
abgeschlossenen Lieferungsvertrages gegenüber der Klägerin schaden¬
ersatzpflichtig zu erklären, und sei der Betrag der von der Be¬
klagten zu leistenden Entschädigung auf 29,000 Fr. festzusetzen,
alles unter Vorbehalt aller weitern Rechte der Klägerin.
C. In der heutigen Verhandlung erneuert der Vertreter der
Klägerin seine Berufungsanträge.
Der Vertreter der Beklagten trägt auf Abweisung der Be¬
rufung an.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der vorliegende Prozeß beruht auf folgendem Tatbestand:
Durch Vertrag vom Januar 1900 hatte sich die Beklagte ver¬
pflichtet, ihren Bedarf an Karbidbüchsen für die Jahre 1900 und
1901 zu vereinbarten Bedingungen, zahlbar netto 30 Tage, bei
der Klägerin zu beziehen, und zwar für 1900 22,000 Büchsen.
Sie blieb jedoch in diesem Jahre mit dem Bezug von 12,788
Büchsen im Rückstand. Die Parteien erledigten die daraus ent¬
pringenden Differenzen durch Briefwechsel vom 11./12. Januar
1901 dahin, daß die Klägerin für ihr Restguthaben aus den bis¬
herigen Lieferungen an Zahlungsstatt Obligationen der Beklagten
im Nominalwert von zusammen 22,000 Fr. annahm, die Be¬
klagte sich dagegen zur sofortigen Abnahme von 500 Büchsen
anheischig machte und sich weiterhin verpflichtete, die rückständigen
12,288 Büchsen zu den bisherigen Bedingungen successive in den
drei letzten Quartalen des Jahres 1901 zu beziehen und auch
ihren weitern Bedarf an solchen bis Ende 1903 bei der Klägerin
zu kaufen. Dem Abschlusse des Vergleiches war eine große Kor¬
respondenz vorangegangen, aus der ersichtlich ist, daß die Beklagte
eine Krisis durchmachte und sie der Klägerin erklärt hatte, sie sei
nicht in der Lage, bei der „jetzigen“ fatalen Lage der Calcium¬
karbidindustrie im allgemeinen und ihres Betriebes im speziellen
die gelieferten Büchsen abkommengemäß zu bezahlen. Mit Brief
vom 14. Januar 1901 „spezifizierte“ die Beklagte die ausstehen¬
den und von ihr zu beziehenden 12,788 Büchsen wie folgt:
10,788 Büchsen à 100 Kg. „wie gehabt“; 1000 idem à 100 Kg.
mit Patentverschluß und verhärtetem Griff; 1000 idem à 50 Kg.
mit Patentverschluß und verhärtetem Griff. Die Büchsen seien
in den drei letzten Quartalen von April bis Dezember verteilt
und zu gleichen Preisen, wie für 1900 vereinbart, zu liefern.
Sie drückte dabei die Hoffnung aus, die Klägerin werde kleine
Abänderungen in der Spezifikation später immerhin noch zu¬
geben. Die Klägerin erklärte sich mit Brief vom 18. Januar
1901 mit der Disposition der Beklagten einverstanden, bemerkte
aber, sie müsse sie als definitive betrachten. Die 500 von der
Beklagten laut Abkommen sofort zu beziehenden Büchsen wurden
alsbald geliefert und bezahlt. Einer von der Beklagten mit Brief
vom 19. April 1901 versuchten Abänderung der Spezifikation
wonach die Klägerin nur 7288 Büchsen zu 100 Kg. wie
gehabt zu liefern gehabt hätte — widersetzte sich die Klägerin mit
Brief vom gleichen Tage. Unterm 22. April 1901 schrieb die
Klägerin der Beklagten, sie beabsichtige nun, die Lieferungen mit
Anfang Mai zu beginnen und in gleichmäßigen Raten über das
ganze Jahr zu verteilen, wie vereinbart; sie fragte die Beklagte
an, ob sie jetzt auf prompte Zahlung der Beträge in bar mit
Bestimmtheit rechnen könne. Die Beklagte erklärte der Klägerin
mit Brief vom 30. gl. Mts., sie stehe vor der Frage der Liqui¬
dation, da das Obligationenkapital nicht ganz gezeichnet worden
sei und die gezeichneten Beträge nicht ausreichen, um sämtliche
Gläubiger zu befriedigen; die Frage, wie lange sie sich halten
könne, hänge von verschiedenen Umständen und Verhältnissen ab;
sie müsse die Güte der Klägerin anrufen; „wir gestehen Ihnen
„offen, daß wir nicht in der Lage wären, auch nur eine einzige
„Büchse zu bezahlen .... Sofern Sie uns den Kontrakt bis
„auf Abruf stunden (etwas anderes gibt es nicht) vermögen wir
„alle Verbindlichkeiten für ein Jahr zu beherrschen, andern Falls
„bleibt uns nur übrig, uns ins Unvermeidliche zu schicken. Die
Klägerin trat mit Brief vom 4. Mai 1901 auf die Frage der
Stundung noch nicht näher ein, sondern ersuchte die Beklagte um
Auskunft über verschiedene Punkte. Es fand hierauf in Näfels
eine mündliche Besprechung zwischen dem Direktor der Klägerin
und zwei Mitgliedern des Verwaltungsrates der Beklagten statt;
auf diese Unterredung nimmt ein Brief der Klägerin an die Be¬
klagte vom 15. Mai 1901 Bezug, woraus hervorgeht, daß das

Verwaltungsratsmitglied der Beklagten Iten der Klägerin erklärt
hat, die Beklagte sehe sich, um weitere Verluste zu vermeiden, ge¬
zwungen, den Betrieb, der sich im „jetzigen“ Umfange als gänz¬
lich unmöglich erwiesen habe, bis im Frühjahr 1902 ganz ein¬
zustellen, und wünsche daher Stundung der noch zu liefernden
Büchsen auf Abruf. In diesem Briefe machte die Klägerin der
Beklagten zugleich eine Proposition betreffend Schadenersatz, und
zwar sowohl für den Fall der Aufhebung, wie für denjenigen
der Stundung des Vertrages. Die Beklagte teilte der Klägerin
am 18. gl. Mts. mit, es sei ihr unmöglich, auf die Forderungen
der Klägerin einzugehen; sie müsse es dem Ermessen der Kläge¬
rin überlassen, „in der Angelegenheit nach Gutfinden vorzugehen.“
Am gleichen Tage übersandte die Klägerin der Beklagten Faktur
über 12,288 Karbidtrommeln „laut Übereinkommen vom 12./15.
„Januar 1900 und Dispositionsänderung vom 14./18. Januar
„1901“, indem sie im Begleitschreiben bemerkte: „Nicht wissend,
„was wir vom Vorgehen (der Beklagten und speziell des Ver¬
„waltungsrates Iten) halten sollen, erlauben wir uns, Ihnen
„vorläufig über den noch rückständigen, zu Ihrer Verfügung
„stehenden Teil Ihres fest kontrahierten Büchsenquantums Rech¬
„nung zu erteilen, unbeschadet unserer Ansprüche, die wir im
„Sinne unseres vorgestrigen Schreibens (recte vom 15. Mai)
„eventuell an Sie zu stellen im Falle sein werden.“ Verständi¬
gungsversuche über Aufhebung des Vertrages und Bezahlung
eines Schadenersatzes an die Klägerin blieben erfolglos. Aus den
betreffenden Schreiben ist lediglich hervorzuheben: Am 3. Juli
1901 offerierte die Beklagte dem Vertreter der Klägerin zu Han¬
den dieser als Entschädigung 5000 Fr. in 5 Obligationen der
Beklagten à 1000 Fr., gegen „Streichung“ der rückständigen Rest¬
lieferungen und Aufhebung aller weitern Verpflichtungen der Be¬
klagten gegenüber der Klägerin. Die Klägerin wies das Angebot
als entschieden zu niedrig und unannehmbar zurück, erklärte sich
aber mit einer Abfindungssumme von 10,000 Fr. in Obligatio¬
nen der Beklagten einverstanden, mit der weitern Bedingung, daß
die Beklagte noch 250 Büchsen zu 50 Kg. à 3 Fr., die sie,
Klägerin, noch fix und fertig liegen habe, abnehme und bar be¬
zahle (Brief der Klägerin an ihren Vertreter vom 5. Juli 1901,
Akt. 80). Die Beklagte ging hierauf nicht ein (Brief der Beklag¬
ten an den Vertreter der Klägerin vom 8. gl. Mts.).
2. Mit der vorliegenden Klage verlangt nun die Klägerin von
der Beklagten Schadenersatz wegen Nichterfüllung des Vertrages
vom Januar 1900 in Verbindung mit der Vereinbarung vom
Januar 1901. Den Betrag des Schadens bezifferte sie ursprüng¬
lich auf 40,000 Fr., indem sie ihn wie folgt spezifizierte: 3550 Fr.
direkter Betriebsschaden für das Jahr 1900 infolge verzögerter
und nur teilweise erfolgter Abnahme der für 1900 verkauften
Büchsen; 3000 Fr. direkter Schaden infolge Stundung der Lie¬
ferungen bis Frühjahr 1901; 3000 Fr. geleistete Poenale für
Anullierung eines Teiles des bezüglichen Rohmaterialabschlusses
5450 Fr. Minderwert von 20,000 Kg. verbleitem Blech auf
dies alles laut Aufstellung im Brief vom 15. Mai
Lager
1901; — 5644 Fr. entgangener Gewinn auf 11,288 Büchsen
à 100 Kg. per Stück 50 Cts., 400 Fr. entgangener Gewinn
auf 1000 Büchsen à 50 Kg. per Stück 40 Cts.; 11,000 Fr.
Minderwert der 22,000 an Zahlungsstatt genommenen Obliga¬
tionen; 7956 Fr. Einbuße infolge unvollständigen Betriebes pro
1901. Zur Begründung der Klage brachte die Klägerin vor erster
Instanz vor: Im Vergleich vom Januar 1901 habe sie auf die
ihr gegen die Beklagte wegen Nichterfüllung des Vertrages vom
Januar 1900 zustehende Schadenersatzforderung nur unter der
Bedingung verzichtet, daß die neue Vereinbarung von der Beklag¬
ten erfüllt werde; da dies aber schuldhafterweise nicht geschehen
sei, stehe der Klägerin der Anspruch auf Ersatz des Schadens
sowohl wegen Nichterfüllung des ersten, wie wegen Verletzung des
zweiten Vertrages zu; eventuell werde die ganze Schadenersatz¬
forderung ungeschmälert auf den zweiten Vertrag gestützt. Die
Beklagte sei dadurch in Verzug gekommen, daß sie die ihr zu¬
kommende Spezifikation und den ihr obliegenden Abruf nicht vor¬
genommen habe; hierin liege zugleich ein Annahmeverzug. Im
Briefe vom 30. April 1901 habe die Beklagte sodann kategorisch
die Annahme jeder weitern Lieferung verweigert; das habe sie
auch bei der mündlichen Besprechung getan. Die Klägerin habe
diese Erklärung als Auflösung des Vertrages aufgefaßt, und hie¬
mit sei sie einverstanden gewesen. Eventuell sei die Klägerin in¬

folge der Annahmeverweigerung der Beklagten berechtigt gewesen,
ohne weiteres, ohne Ansetzung einer Nachfrist, vom Vertrage
zurückzutreten. Die Anbietung der Ware mit Brief vom 18. Mai
1901 habe genügt; Realoblation ihrerseits sei gänzlich überflüssig
gewesen, da die Beklagte die Annahme strikte verweigert und auch
erklärt habe, sie könne nicht zahlen. In letzterer Erklärung liege
auch das Geständnis der Zahlungseinstellung, so daß die Kläge¬
rin auch nach Art. 96 O.=R. zum Rücktritt berechtigt gewesen
sei. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Sie bestritt,
daß die Parteien jemals ausdrücklich oder stillschweigend die Auf¬
lösung des Vertrages vereinbart haben; ferner wendete sie ein,
ie sei nie im Verzuge gewesen, auch treffe Art. 96 O.=R. nicht
zu; endlich gåbe weder der Annahmeverzug, noch die Zahlungs¬
einstellung, falls diese Tatsachen wirklich vorlägen, der Klägerin
das Recht zum Rücktritt vom Vertrage und zur Schadenersatz¬
klage. Zugegeben werde dagegen, daß die Klägerin noch die
Abnahme und Bezahlung der noch restierenden 12,288 Stück pro
1901 verlangen könne. Die Gründe des die Klage abweisenden
erstinstanzlichen Urteils sind, soweit notwendig, aus den nach¬
folgenden Erwägungen ersichtlich. Mit Bezug auf das Quantitativ
des Schadenersatzes hat die Klägerin vor Bundesgericht die For¬
derung wegen Minderwertes der an Zahlungsstatt angenommenen
Obligationen fallen gelassen.
3. Bei der Prüfung der grundsätzlichen Begründetheit der Klage
kann zunächst der Standpunkt der Klägerin unerörtert bleiben,
der dahin geht, der Vergleich vom Januar 1901 sei unter der
Bedingung abgeschlossen worden, daß bei dessen Nichterfüllung
wieder der ursprüngliche Vertrag vom Januar 1900 in Kraft
trete; denn die Klägerin hat aus diesem Standpunkt lediglich
Konsequenzen für das Quantitativ des Schadenersatzes gezogen,
und zudem ist die entscheidende Frage immer die, ob die Beklagte
den Vertrag vom Januar 1901 in der Weise verletzt habe, daß
der Klägerin daraus das Recht auf Schadenersatz erwachse.
4. Zur Begründung ihrer Schadenersatzklage hat sich nun die
Klägerin auch vor Bundesgericht in erster Linie auf den Stand¬
punkt gestellt, der Vertrag sei zwischen den Parteien durch gegen¬
seitige Vereinbarung aufgehoben worden, und es habe sich nach
dessen Aufhebung nur noch um die Bestimmung des der Klägerin
zu vergütenden Schadenersatzes gehandelt. Nun kann aber zunächst
eine Erklärung der Beklagten, den Vertrag aufheben zu wollen,
in ihrem Briefe vom 30. April 1901 nicht erblickt werden; viel¬
mehr bittet hier die Beklagte die Klägerin um Suspension des
Vertrages bis zum Abruf. Daß sodann in der Zeit zwischen
dem 30. April und dem 15. Mai 1901 eine Aufhebung münd¬
lich vereinbart worden sei, kann unmöglich angenommen werden
angesichts der Tatsache, daß die Klägerin in ihrem Schreiben
vom 18. Mai, womit sie die Faktur übersandte, Aufrechterhaltung
des Vertrages forderte. Allein auch in der Folgezeit ist eine Ver¬
einbarung über Aufhebung des Vertrages nicht zu stande gekom¬
men: Versuche zu einer solchen fanden allerdings anfangs Juli
1901 statt (siehe Erw. 1 am Schlusse), führten aber zu keiner
Einigung. Daß eine Aufhebung später mündlich vereinbart wor¬
den sei, wird von der Vorinstanz nach der ganzen Korrespondenz
als derart unwahrscheinlich bezeichnet, daß sie die Abnahme der
hiefür angetragenen Beweise ablehnte .... Ein Verzicht der
Beklagten auf Realerfüllung ist endlich auch nach ihrer im Pro¬
zeß abgegebenen Erklärung, wonach sie zur Abnahme der für das
Jahr 1901 restierenden 12,288 Büchsen verpflichtet ist, nicht
anzunehmen.
5. Kann sich so die Klägerin nicht auf eine vertraglich verein¬
barte Aufhebung stützen, so fragt sich, ob ihr weiterer Stand¬
punkt: das Verhalten der Beklagten habe ihr das Recht zum
Rücktritt vom Vertrage gegeben, begründet sei. Die Klägerin
macht hiefür in erster Linie geltend, die Beklagte habe sich in
Annahmeverzug befunden, indem sie die ihr obliegende Spezifi¬
kation nicht vorgenommen habe. Nun erscheint einmal diese Be¬
hauptung als unbegründet, da die Beklagte mit Brief vom 14. Ja¬
nuar 1901 nach Gegenstand und Zeit genügende Spezifikationen
erteilt hat, um die Klägerin in den Stand zu setzen, bestimmte
Sorten Büchsen zu bestimmter Zeit zu liefern; die Klägerin hat
denn auch selber offensichtlich diese Spezifikationen als genügend
betrachtet, wie aus ihrem Brief vom 19. April 1901 hervorgeht.
Abgesehen hievon aber ist zu bemerken, daß es sich dabei nur um
einen Annahmeverzug der Beklagten, als Gläubigerin der Liefe¬

rungen, handeln könnte, indem der Fall vorläge, daß sie die ihr
obliegenden Vorbereitungshandlungen nicht vorgenommen hätte,
also Art. 106 O.=R. zuträfe. Nun gibt aber der Fall des An¬
nahmeverzuges des Gläubigers dem Schuldner nicht das Recht,
ohne weiteres vom Vertrage zurückzutreten, sondern berechtigt den
Schuldner nur zur Hinterlegung der geschuldeten Sache auf Ge¬
fahr und Kosten des Gläubigers (Art. 107 O.=R.). Aus dem
Mangel der Spezifikation und der behaupteten Annahmeverweige¬
rung kann daher die Klägerin unmöglich ihr Recht zum Rücktritt
vom Vertrage und auf Schadenersatz herleiten.
6. Dies würde auch zutreffen für den Fall, als in der Er¬
klärung der Beklagten vom 30. April 1901 eine Annahmever¬
weigerung gefunden werden wollte: diese Annahmeverweigerung
an sich gibt der Beklagten, die mit Bezug hierauf als Schuldne¬
rin erscheint, nicht das Recht zum Rücktritt vom Vertrage, son¬
dern sie konnte nur entweder auf Erfüllung und auf Schaden¬
ersatz wegen teilweiser oder nicht gehöriger Erfüllung klagen, oder
Frist zur Erfüllung des Vertrages unter Androhung des Rück¬
trittes ansetzen und erst hienach vom Vertrage zurücktreten und
auf Schadenersatz klagen. Notwendige Voraussetzung für beide
Klagen aber war, daß sie selber ihrerseits die Erfüllung gehörig
angeboten hatte. Das war nun nicht der Fall. Im Übersenden
der Faktur vom 18. Mai 1901 kann eine derartige Anbietung
nicht gefunden werden, dies umsoweniger, als die Klägerin da¬
mals tatsächlich — wie von ihr nicht bestritten ist und übrigens
aus ihrer Schadensberechnung hervorgeht — die noch nicht ge¬
lieferten Büchsen noch nicht erstellt gehabt hatte.
7. Die Klägerin behauptet nun allerdings weiterhin, die Be¬
klagte habe sich nicht bloß im Annahme=, sondern auch im Zah¬
lungsverzug befunden; und dieser Verzug habe ihr, der Klägerin,
das Recht zum Rücktritt vom Vertrage gegeben, und zwar zum
sofortigen Rücktritt, da die Beklagte im Brief vom 30. April 1901
von vornherein erklärt habe, sie werde nicht zahlen. Allein es ist
vorerst festzustellen, daß der Zahlungstermin der Beklagten auf
30 Tage nach der Lieferung festgesetzt war, und daß sie mit Be¬
zug auf die gelieferten Büchsen nie in Zahlungsverzug geraten
ist. Ihre Erklärung vom 30. April 1901 aber kann einem Zah¬
lungsverzug oder einer Zahlungsweigerung unmöglich gleichgestellt
werden. Im Zahlungsverzug kann sich nur der Schuldner einer
verfallenen Forderung befinden, und in diesem Falle befand sich
die Beklagte in jenem Zeitpunkte nicht. Um die Beklagte in Zah¬
lungsverzug zu setzen, hätte die Klägerin vielmehr der Beklagten
ein Quantum Büchsen — wobei ein kleines Quantum genügt
hätte — liefern sollen, und erst alsdann wäre sie nach Verfall
der Faktur für die Lieferung bei Nichtbezahlung gemäß Art. 122 ff.
O.=R. zum Rücktritt vom Vertrage und zum Schadenersatz be¬
rechtigt gewesen.
8. Unstichhaltig ist endlich die Berufung der Klägerin auf
Art. 96 O.=R. Es mag dahingestellt bleiben, ob überhaupt von
einer Anwendbarkeit dieser Gesetzesbestimmung gesprochen werden
kann, indem die Beklagte sich, gemäß ihrem Schreiben vom 30. April
1901, im Zustande der Zahlungseinstellung befunden habe. Denn
auch wenn das der Fall gewesen wäre, so hätte diese Sachlage
die Klägerin doch nach dem klaren Wortlaute dieser Gesetzesbestim¬
mung nicht zum Rücktritte vom Vertrag, sondern nur zur Rück¬
haltung ihrer Leistung, also ihrer Lieferungen, bis zur Sicher¬
stellung der Gegenleistung, d. h. der Zahlung, berechtigt; diesen
Weg hal sie aber nicht eingeschlagen.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen und somit das Urteil des
Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 7. Februar 1902 in
allen Teilen bestätigt.