bge · 67_II_139 · 1926-02-15 · de
BGE 67 II 139
Zivilrecht


138 
Obligationenrecht. N° 32. 
defauts est assimilee a un bien-trouve (<< Genehmigung »), 
savoir a une reconnaissance expresse que le vendeur a 
execute ses obligations contractuelles, ou, du moins, que 
l'acheteur consent a etre traite comme si la chose avait 
ete livree teIle qu'elle etait due. Si, par la suite, cette 
defectuosite entraine d'autres consequences dommageables, 
l'acheteur ne saurait plus en rendre responsable le vendeur. 
Il ne peut revenir en arriere et exercer une action delictuelle, 
pas plus que ne peut deduire une teIle action d'une viola-
tion de la propriete celui qui y a acquiesce apms coup. 
L'acceptation de la marchandise avec ses dMauts consta-
tables, sa « Genehmigung» (approbation) est incompa-
tible avec une action visant a la reparation d'un dommage 
qui a precisement pour origine ces memes dMauts, repu-
tes inexistants dans les rapports entre le vendeur et 
l'acheteur. 
L'arret RO 64 II 259 reserve expressement le cas Oll 
des motifs particuliers excluraient le cumul des actions. 
Il les nie pour le contrat d'entreprise. Cette question 
n'a pas besoin d'etre reexaminee en l'espece, car 
l'art. 2012 CO montre, comme on vient de l'exposer, 
qu'il y a en tout cas lieu d'admettre de tels motifs 
pour lavente mobiliere. Cette solution est d'ailleurs 
dans l'interet de la securite et de la rapidite des trans-
actions commerciales que le Iegislateur a voulu assurer en 
edictant les dispositions de l:art. 201 qui enjoignent a 
l'acheteur d'agir avec diligence et ceIerite. 
Le Tribunal cantonal a donc eu raison .de rejeter l'action 
de l'acheteur Worms. 
Par ces motifs, le Tribunal tlAUral: 
rejette le recours et confirme le jugement attaque. 
Obligationenrecht. N° 33. 
139 
33. Urteil der I. Zivil abteilung vom 10. Juni 1941 i. S. 
Dr. Thenisch gegen Wwe. M. Rüesch. 
Mietvertrag, Untermiete, Abtretung der Miete; Art. 264 OR. 
Das vertragliche Verbot der Untermiete Wld der AbtretWlg der 
Miete ist zulässig. 
Das Verbot der Untermiete erstreckt sich im Zweifel auch auf 
die Abtretung der Miete. 
Das Verbot der Untermiete gibt dem Vermieter das Recht, ohne 
Angabe von Gründen die Annahme eines Untermieters abzu-
lehnen. 
Location, 80U8-location, Ce8BWn du bail; art. 264 CO. 
II est licite d'exelure, par eontrat, Ia sous-Ioeation et la eession 
du baU. 
Dans Ie doute, l'interdietion de la sous-Ioeation s'etend aussi a 
la eession du bail. 
L'interdietion de Ia sous-Ioeation donne au bailleur le droit de 
refuser Wl sous-Ioeataire sans donner de motifs. 
Locazione, 8ublocazione, ce8sione del contratto, art. 264 CO. 
E leeito eseludere eontrattualmente Ia subloeazione e Ia eessione 
deI eontratto. 
Nel dubbio, il divieto di subloeare si estende anehe alla eessione 
deI eontratto. 
Il d v:eto di sublocare eonferisee al loeatore il diritto di rifiutare 
Wl subloeatario senza indieare i motiv}. 
A'U8 dem Tatbestand : 
Der Kläger Dr. Thenisch mietete ab 1. Januar 1939 
auf zwei Jahre im Hause der Beklagten Wwe. Rüesch 
eine Wohnung. Der Vertrag enthielt das Verbot der 
Untermiete. Im April 1939 trat der Kläger mit Wirkung 
ab 1. Mai 1939 das Gebrauchsrecht an den gemieteten 
Räumen an einen Dr. Wyss ab. Die Beklagte liess jedoch 
unter Berufung auf das Verbot der Untermiete Dr. Wyss 
nicht einziehen und beharrte auf Erfüllung des l\fiet-
vertrages durch den Kläger. Dieser erhob gegen die 
Beklagte Klage auf Feststellung, dass sein Mietvertrag 
ab 1. Mai 1939 aufgehoben sei und er von diesem Zeitpunkt 
an keine Leistungen mehr zu erbringen habe. Die Klage 
wurde vom Amtsgericht Dorneck-Thierstein und vom 
Obergericht des Kantons Solothurn abgewiesen. Das 
Bundesgericht weist die Berufung des Klägers ab. 
)40 
Obligationenrooht. N° 33. 
Aus den Erwägungen: 
1. -
Die Vorinstanz hat in Übereinstimmung mit der 
in der Literatur herrschenden Auffassung angenommen, 
dass Art. 264 OR, wonach beim Vorliegen der vom Gesetz 
aufgestellten Voraussetzungen die Untermiete und Ab-
tretung der Miete zulässig sind, nicht zwingenden Rechtes 
sei, sodass also Untermiete und Abtretung der Miete 
vertraglich ausgeschlossen werden können (BEcKER N. 4, 
OSER-SCHÖNENBERGER N. 9 zu Art. 264 OR). Dieser 
Auffassung ist zuzustimmen. Da die Regelung des Art. 
264 Abs. 1 OR vom Gesetz nicht ausdrücklich als unab-
änderlich bezeichnet wird, so wäre ihr zwingender Charak-
ter nur beizumessen, wenn eine davon abweichende 
Regelung einen Verstoss gegen die öffentliche Ordnung, 
gegen die guten Sitten oder das Recht der Persönlichkeit 
in sich schlösse. Innerhalb dieser durch Art. 19 Abs. 2 
OR aufgestellten Schranken nämlich sind die Parteien 
gemäss Art. 19 Abs. I OR in der Ausgestaltung ihrer 
vertraglichen Beziehungen frei. Von einem Verstoss' gegen 
die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder das Recht 
der Persönlichkeit kann jedoch bei dem vertraglichen 
Verbot der Untermiete und Abtretung der Miete nicht 
die Rede sein. Die Einräumung des Rechts zur Untermiete 
und Abtretung der Miete bezweckt in erster Linie den 
Schutz der wirtschitftlichen Interessen des Mieters; es 
soll ihm ermöglicht werden, sich nötigenfalls ohne erheb-
liche finanzielle Einbusse aus einem Mietverhältnisse 
lösen zu können. Die Miete erschöpft sich aber in der 
Regel nicht in den wirtschaftlichen, im Austausch der 
beiderseitigen Leistungen bestehenden Beziehungen der 
Parteien. Sie weist, insbesondere bei der Wohnungsmiete, 
daneben noch eine persönliche Seite auf, indem die 
Hausgemeinschaft zwischen Mieter und Vermieter per-
sönliche Beziehungen mit sich bringt. Dieser Seite des 
Verhältnisses kann unter Umständen eine ebenso grosse 
Bedeutung zukommen wie den gleichzeitig in Frage 
Obligationenrocht, No 
:~3. 
]4) 
stehenden wirtschaftlichen Interessen. Vor allem für 
den Vermieter können die persönlichen Eigenschaften 
des Mieters von ausschlaggebender Bedeutung sein. Denn 
während der Mieter stets die Möglichkeit hat, die persön-
lichen Beziehungen zu beendigen, indem er auszieht und 
lediglich den Mietzins weiterbezahlt, steht dem Vermieter 
dieser Ausweg nicht zu Gebote ; solange die persönlichen 
Beziehungen nicht derart getrübt sind, dass er ihretwegen 
einen wichtigen Grund zur Aufhebung des Mietvertrages 
hat, kann er vom Mieter gezwungen werden, ihn in der 
Wohnung zu belassen. Es ist daher für den Vermieter 
von eminenter Bedeutung, frei darüber entscheiden zu 
können, ob er einen Mieter annehmen will oder nicht. 
Wenn er sich durch den vertraglichen Auschluss der 
Untermiete und der Abtretung der Miete gegen die Gefahr 
schützt, irifolge der vom Gesetz dem Mieter eingeräumten 
Möglichkeit zur einseitigen Verfügung über das Gebrauchs-
recht einen Mieter aufgedrängt zu erhalten, den er sonst 
aus persönlichen Gründen als Vertragskontrahenten abge-
lehnt hätte, so handelt er in Wahrung eines durchaus 
schutzwürdigen Interesses, das dem vom Gesetzgeber in 
Art. 264 Abs. 1 OR allein berücksichtigten wirtschaftlichen 
Interesse des Mieters gleichwertig ist, ja ihm sogar über-
legen sein kann. 
2. --.: Der vorliegende Vertrag erklärt nur die Unter-
miete als verboten, während er die Abtretung der Miete 
nicht erwähnt. Hieraus will der Kläger ableiten, dass für 
die letztere die gesetzliche Regelung Platz greife, sie also 
grundsätzlich zulässig sei. Mit Recht lehnt die Vorinstanz 
jedoch diese Auslegung ab. Untermiete und Abtretung 
der Miete sind zwar ihrer rechtlichen Konstruktion nach 
zwei verschiedene Dinge, verfolgen aber wirtschaftlich 
den gleichen Zweck, nämlich die Übertragung des Ge-
brauches der Mietsache auf einen am ursprünglichen 
Mietvertrag nicht beteiligten Dritten. Wegen dieser 
Gleichartigkeit des Zweckes macht denn auch das Gesetz, 
unbekümmert um den rechtlich verschiedenen Charakter 
142 
Obligationenrooht. N0 33. 
der heiden Institute, deren Statthaftigkeit von den gleichen 
Voraussetzungen. abhängig: Es darf durch sie keine für 
den Vermieter nachteilige Veränderung eintreten. Bekun-
det der Vermieter durch das Verbot der Untermiete seinen 
Willen, die Übertragung des Gebrauchsrechts auf einen 
Dritten zu verhindern, so darf nicht vermutet werden, 
er sei mit einer solchen Übertragung auf dem Wege der 
Abtretung der Miete einverstanden. Denn damit würde 
der von ihm angestrebte Zweck, die Verfügung über das 
Gebrauchsrecht in der Hand zu behalten, praktisch 
vereitelt. In Übereinstimmung mit der bisherigen Recht-
sprechung ist daher anzunehmen, dass das vertragliche 
Verbot der Untermiete auch die Abtretung einschliesst, 
sofern sich nicht ein klarer gegenteiliger Wille der Kontra-
henten ermitteln lässt (BGE 54 II 397). Für eine solche 
Absicht der Parteien vermag der Kläger hier keinerlei 
Anhaltspunkte zu geben. 
3. -
Bei der Umschreibung der Tragweite des ver-
traglich vereinbarten Ausschlusses der . Untermiete ,ist zu 
beachten, dass diese nach dem klaren Wortlaut des Ver-
trages verboten sein sollte. Es wurde also nicht etwa 
nur die Genehmigung des Vermieters vorbehalten, was 
nach der vom Schrifttum gebilligten Rechtsprechung 
verschiedener kantonaler Gerichte -
die hier nicht zu 
überprüfen ist -
zur Folge gehabt hätte, dass sich der 
Vermieter nur bei zureichenden Gründen der. Untermiete 
oder Abtretung der Miete widersetzen könnte (BEcKER 
N. 4, OSER-SCHÖNENBERGER N. 9 zu Art. 264 OR). 
Mit dem absoluten Verbot ist vielmehr zum Ausdruck 
gebracht, dass der Vermieter schlechtweg die Anerken-
nung einer Untermiete oder Abtretung der Miete ablehnen 
könne, ohne über die Gründe, die ihn dazu veranlassen, 
Rechenschaft geben zu müssen, sowenig wie er im allge-
meinen die Pflicht hat, darüber Aufschluss zu geben, 
warum er mit einem bestimmten Interessenten keinen 
Mietvertrag abschliessen wil1. 
Obligationenrecht. N° 34. 
143 
34. Arret de la Ire Seetion eivlle dn 30 avriI 1941 dans la cause 
Wassmer contre Centre Antieancerenx de Geneve. 
Art. 339 et 422 CO ; 17 LCA. Dans la mesure OU une a8surance 
contre les ri8ques prolesBionnel8 contractee par un employeur 
au benefice de son employe couvre non seulement le ~ommage 
cause par un manque de diligenc<;, .de l'employeur :nals en~re 
un risque independant de cette dihgence, il appartient a I em-
ploye si ce dernier risque se realise seul, d'agir personneIle-
ment' contra l'assureur; s'il en laisse le 80in a l'employeur, 
les frais du proces lui incombent. 
Art. 339, 422 OR ; Art. 17 VVG. Deckt eine vom Ar~itgeber 
zu Gunsten des Arbeitnehmers abgeschlossene VerBicheru/,!g 
gegen BerufBriBiken nicht nur den Schaden, der vom Ar~elt­
geber wegen Verletzung der ihm o~Iiegenden I?ili~enzpfhcht 
zu verantworten ist, sondern auch hievon unabhängige Gefah-
ren, so ist es bei Eintritt eines Ereignisses dt;r letzt<:ran Art 
Sache des Arbeitnehmers persönlich, gegen dIe VerSICherung 
vorzugehen; überlässt er dies dem Arbeitgeber, so hat er 
doch die Prozesskosten zu tragen. 
Art. 339, 422 CO ; art. 17 LCA. Se un'assicurazione co~tro .rischi 
professionali conolusa dal padrone a favore delI Imp:egato 
copre non soltanto il danno oausato daIIa mancata ~hgenza. 
deI padrone, ma anche un risohio independ~ntt; da .essa, II;OO~be 
all'impiegato, quando si verifica. 80.10 un nsoh~o dl quest ultIma. 
specie, di procedere nei oonfr~ntI del1' assl';luratore; se ne 
lascia la oura al padrone, egh deve tuttavla sopportare le 
spese di causa. 
Resumi du fait: 
En vertu d'une clause de la convention du 4 mars 1925 
par laquelle le Centre anticancereux da Geneve (CAG) 
a engage Wassmer comme directeur technique, le Centre 
s'obligeait a contracter a ses frais, en faveur da son employe 
ou de ses heritiers, une assurance contre les risques pro-
fessionnels et a. en payer les primes. 
En execution de cette clause, le CAG a conclu, le 15 
fevrier 1926, avec la Compagnie d'assurance« la Nationale 
suisse» a. BaIe une assurance contre les risques profes-
sionnels du Dr Wassmer. 
Le 24 juillet 1931, le Dr Wassmer, a qui incompait 
le soin de prevenir la Compagnie si un signe d'affection 
se revelait, lui a fait parvenir une d6claration de sinistre 
indiquant qu'il etait atteint de lesions dues aux radiations 
AB 67 II -
1941 
10