bge · 54_III_299 · 1928-01-01 · de
BGE 54 III 299
Schuldbetreibung und Konkurs


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Schuldbetreibungs- und Könkursrecht (Zivilabteilungen). N0 68. 
etwa nur, wie es infolge eines bIossen (im Archiv für 
SchK . 3 Nr. 65 nachgewiesenen) Redaktionsversehens 
den Anschein hat, bezüglich unfreiwillig abhanden 
gekommener Sachen, deren Rechtsverhältnisse . durch 
Art. 206 aOR bezw. 934 und 935 ZGB geregelt weIden, 
sondern gemäss der Verweisung auf Art. 207 aOR bezw. 
den entsprechenden Art. 936 ZGB bezüglich beweglicher 
Sachen überhaupt, welche der Steigerungskäufer nicht 
in gutem Glauben erworben hat, nämlich nicht in ent-
schuldbarem Irrtum darüber, dass sie dem betriebenen 
Schuldner gehörten. Dieser Vorbehalt der Vindikations-
klage soll den wahren Eigentümer beweglicher Sachen 
unter den 
angegebenen 
engumschriebenen Voraus-
setzungen vor dem Rechtsverluste schützen, welchem 
er andernfalls dadurch ausgesetzt wird, dass seine Sachen 
in einer ihm fremden Betreibung gepfändet und darauf-
hin versteigert werden, selbst wenn er gar nicht in die 
Lage versetzt worden ist, sich nach Massgabe der Be-
stimmungen über das Widerspruchsverfahren gegen' 
ungerechtfertigte Inanspruchnahme seines Vermögens 
für fremde Schuld zur Wehr zu setzen. Nun werden ja 
aber die Vorschriften über das Widerspruchsverfahren 
nach ständiger (neuerer) Rechtsprechung der eidge-
nössischen Oberaufsichtsbehörde für Schuldbetreibung 
und Konkurs (seit BGE 29 I S. 558 = Sep.-Ausg. 6 
S. 283, deutsche Übersetzung im Archiv für SchK 7 
Nr. 124) auch auf gepfändete"' Forderungen zur Anwen-
dung gebracht. Mag diese Rechtsprechung zwar auf 
theoretische Bedenken stossen, so haben die Zivilgerichte 
im Hinblick auf das unabweisbare praktische Bedürfnis, 
welches ihr gebieterisch gerufen hat (vgl. den angeführten 
Entscheid), doch keinen Anlass, sich darüber hinwegzu-
setzen, sondern werden sie sich bei ihrer Zivil-Recht-
sprechung den Konsequenzen nicht entziehen dürfen, 
welche sich aus der erörterten Rechtsprechung und 
Rechtsübung der Betreibungsbehörden ergeben. Danach 
muss dem Gläubiger einer Forderung, welche in einer 
ihm fremden Betreibung gepfändet und hernach ver-
Schuldbetreibungs- und KQnkursrecht (Ziv.ilabteilungen). N° 69. 
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steigert· worden ist, sein Forderungsrecht gegen den 
Drittschuldner regelmässig' abgesprochen werden, selbst 
wenn er nicht in die Lage versetzt wurde, vor der Ver-
steigerung irgend etwas zur Wahrung desselben zu tun, 
weil ihm die Pfändung verborgen blieb. Somit macht 
es für die Beurteilung der vorliegenden Klage keinen 
Unterschied aus, ob aus dem Briefe des Klägers vom 
4. Dezember 1925 geschlossen werden wolle oder nicht, 
er habe noch vor der Versteigerung der Forderung gegen 
Saxer vo'n deren Pfändung in den Betreibungen gegen 
Obrist erfahren, ohne jedoch etwas vorzukehr.en. Höch-
stens kann in analoger Anwendung der Art. 108 SchKG 
und 936 ZGB das Forderungsrecht dem wahren Gläu-
biger vorbehalten bleiben im Falle, dass der Steigerungs-
käufer es nicht in gutem G1auben erworben hätte. Allein 
selbst wer im Gegensatz zu Erw. 1 hievor annehmen 
wollte, Schaffner und nicht Obrist sei der wahre Gläu-
biger der Forderung gegen Saxer gewesen, könnte doch 
der Beklagten Frau Obrist nicht den Vorwurf unent-
schuldba.ren Irrtums machen, wenn sie das wenig durch-
sichtige Rechtsverhältnis anders, nämlich eben im Sinne 
der Erw. 1 hievor, beurteilt haben sollte, Wieinangels 
gegenteiligen' Beweises anzunehmen ist (vgl. Art. 3 
ZGB). 
Demnach erkennt das Bundesgericht :. 
Die Berufung wird abgewiesen und· das Urteil des 
Obergerichts des Kantons Aargau vom 23. Dezember 
1927 bestätigt. 
69~ Urteil der II. ZivilabteUung vom 27. September 1928 
i. S. Rieben 
gegen ltonkursmasse Gottfried Imobersteg-SohUt seI. 
111l Konkurs eines Mitbürgen. welcher sich einem ande-
ren 
Mitbürgen ausdrücklich als R ü c k b ü r g e 
ver-
pflichtet hat, kann dieser Mitbürge nicht neben dem Gläu-
biger im Kollokationsplan mgelassen werden. 
SchKG 
Art. 217. 
300 
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilahteilungen). N0 69. 
Faillite d'une caution, engagee comme arriere-caution envers 
une cocaution ; celle-ci ne saurait etre admise a l'etat de 
. collocation avec le creancier. Art. 217 LP. 
• Fallimento di un confidejussore contemporaneamente fide-
j~ssore al regresso nei confronti di altro fidejussore: quest'lll-
tlmo non potra essere iscritto in graduatoria ac canto al 
creditore. LEF Art. 217. 
A. -
Für einen von der Kantonalbank von Bern 
der Firma Imobersteg & Oe A.-G. eröffneten Kredit 
leisteten neben fünf weiteren Personen der Kläger 
Arthur Rieben und Gottfried Imobersteg solidarisch 
~it der Hauptschuldnerin und unter sich Bürgschaft 
bIS zum Kapitalbetrage von 100,000 Fr. Ausserdem 
ging Gottfried Imobersteg eine « Rückbürgschaftsver-
pflichtung » ein, lautend: « Der Unterzeichnete Gottfried 
Imobersteg ... verspricht· hiermit dem Herrn Notar A. 
Rieben ... allen Schaden und Nachteil zu ersetzen deI 
ihm . aus der Eingehung der vorbezeichneten Solidar,;, 
. b~rg~chaft je entstehen könnte, er verpflichtet sich 
mIthin gegenüber Herrn Rieben als Rückbürge im ~innc 
von Art. 498 al. 2 OR. ,) 
Im Konkurs über die Erbschaft des· Gottfried Im-
obersteg meldeten sowohl die Kantonalbank von Bern 
als Rieben, jene aus Kreditgewährung an die Imobersteg 
& Oe A.-G.,dieser aus Mitbürgschaft und Rückbürg-
schaft, Forderungen im Betrage von je 107,725 Fr. an. 
Die KOIlkursverwaltung liess die Kantonalbank zu, 
da~ege~. wies sie Rieben ab mit folgender Begründung. : 
« MIt Ewgaben vom ... wird diese Forderung (107,725 Fr.) 
von der ?-läubigerin, Kantonalbank von Bern... einge-
gebe~. Ewe Zahlung seitens des Einsprechers ist nicht 
behauptet worden. Ein Mitverpflichteter des Gemein-
schuldners, der noch gar nichts bezahlt hat ist zur 
Eingabe nicht berechtigt. Es liegt der Fall.des' Art. 217 
SchKG nicht vor. 
Die vorliegende Ansprache muss 
deshalb abg~wiesen werden ... » Indessen hatte Rieben 
wenige Tage vor der Auflegung des Kollokationsplanes 
20,000 Fr. an die Kantonalbank von Bern bezahlt. 
Schul~betreibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 69. 
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Mit der vorliegenden Klage verlangt Rieben Zulassung 
mit 107,725 Fr. in der fünften Klasse des Kollokations-
planes. 
B. -
Durch Urteil vom 1. März 1928 hat der Appella-
tionshof des Kantons Bern die Klage im Betrage von 
20,000 Fr. zugesprochen, für den Mehrbetrag abgewiesen. 
. C. -
Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung 
an. das Bundesgericht eingelegt mit dem Antrag auf 
Gutheissung. der Klage in vollem Umfang. 
D.as Bundesgericht zieht in Erwägung: 
Im Falle dass Bürgen ausdrücklich mit dem Haupt-
schuldner oder (und) unter sich Solidarhaft übernommen 
haben, schreibt Art. 497 Abs. 2 OR vor, jeder hafte 'fur 
die ganze Schuld mit verhältnismässige:m, Rückgriffe 
gegen die Mitbürgen. Und zwar besteht bei der Bürg-
schaft der Rückgriff darin, dass auf den Bürgen in dem-
selben Masse, als er den Gläubiger befriedigt, dessen 
Rechte übergehen (Art. 505 Abs. 1 OR). Inf-olge Zahlung 
von.20,000 Fr. durch den Kläger an die Kantonalbank 
von Bern ist also ein entsprechender Teilbetrag ihrer 
Forderung gegen die Firma Imobersteg & Oe A.-G. auf 
den Kläger übergegangen, und da die Zahlung den Anteil 
an der verbürgten Schuld von 107,725 Fr., welchen es 
den Kläger als einen der sieben solidarischen Mitbürgen 
trifft, nämlich rund 15,390 Fr., um rund 4610 Fr. über-
steigt, so sind auch die Rechte der Kantonalbank gegen 
die übrigen Mitbürgen in entsprechendem Teilbetrage 
auf den Kläger übergegangen. Dieser gesetzliche Rück-
griff des Klägers gegen seinen Mitbürgen Gottfried 
Imobersteg steht nicht mehr in Frage, nachdem die 
Vorinstanzen die Verwaltung des Konkurses der Erb-
schaft des Gottfried Imobersteg zur Zulassung des 
Klägers im Kollokationsplan für einen viel höheren 
Betrag,· nämlich 20,000 Fr., verurteilt' haben und diese 
Entscheidung in Rechtskraft erwachsen ist. In der Tat 
will denn auch der noch streitige Rückgriff -
über 
20,000 Fr. hinaus -
nur aus der besonderen « Rück-
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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 69. 
nürgschaftsverpflichtung» hergeleitet werden, . welche 
Gottfried Imobersteg gegenüber dem Kläger eingegangen 
ist. Ausdrücklich hat der Kläger in der Verhandlung 
vor Bundesgericht erklären lassen, der 
(gesetzliche 
Rückgliffs-) Anspruch aus Art. 497 und 148 OR « spiele 
im Konkurse keine Rolle » und sei auch gar nicht ange-
meldet worden. Endlich geben die Akten keinen Anhalts-
punkt für einen Ersatzanspruch aus anderem Rechts-
grunde, z. B. Auftrag des Gottfried Imobersteg an den 
Kläger zur Bürgschaftsleistung. 
Rückbürgschaft ist die Verpflichtung, dem zahlenden 
Bürgen für den Rückgriff einzustehen, der diesem gegen 
den Hauptschuldner zusteht (Art. 498 Abs. 2 OR). 
Ist die von Gottfried Imobersteg eingegangene Verpflich-
tung auch nicht mit diesen Worten umschrieben, so 
kann angesichts der Überschrift derselben, des erklären-
den Zusatzes mit dem Hinweis auf Art. 498 Abs. 2 OR 
und der Bezeichnung des Gottfried Imobersteg als 
Rückbürgen nicht angenommen werden, dessen Ver-
pflichtung habe einen anderen als den gesetzlkhen Inhalt 
der Rückbürgschaft, mit der Erweiterung freilich, dass 
der Rückbürge dem zahlenden Bürgen auch für den 
Rückgriff einzustehen hat, der diesem gegen die (übrigen) 
Mitbürgen zusteht. 
Gegenüber dem Rückbürgen befindet sich der Bürge 
in deI' Stellung des Gläubigers.einer aufschiebend beding-
ten Forderung aus Bürgschaft, nämlich bedingt dadurch, 
dass der Bürge Zahlung leistet. Die Frage, ob der Bürge 
diese seine eventuelle Forderung aus Bürgschaft für den 
allfälligen Rückgriff gegen den Hauptschuldner im 
Konkurse des Rückbürgen geltend machen könne, ist 
in Anwendung der Art. 210 und 215 SchKG regelmässig 
bejahend zu beantworten, und zwar gleichgültig, ob dem 
Bürgen, der noch keinerlei' Zahlung geleistet hat, zu-
gestanden werden wolle, seine eventuelle Rückgriffs-
forderung im Konkurse des Hauptschuldners geltend zu 
machen. Wenn nämlich deI Gläubiger unterlässt, seine 
Forderung im Konkurse deS Hauptschuldners anzu-
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 69. 
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melden, so verliert er seine Ansprüche gegen den BÜlgen 
im Umfange der aus dem Konkurs des Hauptschuldners 
resultierenden Dividende, wälnend andernfalls einfach 
die vom Gläubiger im Konkurse des Hauptschuldners 
angemeldete Forderung auf den später zahlenden Bürgen 
übergeht (Art. 505, 511 OR); danach bedarf es zur 
Wahrung der Interessen des Bürgen eigentlich der 
Befugnis gar nicht, im Konkurse des Hauptschuldners 
die eventuelle Rückgriffsforderung anzumelden, ausser 
wenn für sie, und nur für sie, also nicht auch für die 
Hauptforderung, eine akzessorische Sicherheit bestellt 
worden ist. 
Im Konkurse des Rückbürgen dagegen 
kommt eine Forderungsanmeldung des Gläubigers nicht 
in Frage, weil dieser in keinem Rechtsverhältnisse zum 
Rückbürgen steht; infolgedessen ist der Bürge dalauf 
angewiesen, selbst seine Rechte zu wahren, eben durch 
Anmeldung einer bedingten Forderung aus (Rück-) 
Bürgschaft für den ihm gegen den Hauptschuldner zu-
stehenden Rückgriff. 
Vorliegend muss indessen die Zulassung einer (auch 
nur bedingten) Forderung aus der Rückbürgschaft 
zugunsten des Klägers verweigert werden wegen der 
Konkurrenz mit der von der Kantonalbank geltend 
gemachten Forderung aus der Bürgschaft, weil das 
Einstehen der Konkursmasse des Gottfried Imobersteg 
für den allfälligen Rückgriff des Klägers gegen die 
Hauptschuldnerin Imobersteg & Oe A.-G. über den 
Betrag von 20,000 Fr. hinaus kraft der Rückbürgschaft 
voraussetzt, dass der Kläger gel ade diejenige Forderung 
der Kantonalbank tilge, für welche die Kantonalbank 
die Konkursmasse des Gottfried Imobersteg ohnehin 
in Anspruch nimmt. \Väre Gottfried Imobersteg nicht 
in Konkurs geraten, so hätte er nur einmal für die Summe 
vqn 107,725 Fr. belangt werden können, sei es von der 
Kantonalbank selbst, durch deren Befliedigung dann 
auch die Rückbürgschaft erloschen wäre, sei es durch 
den Kläger, nachdem dieser die Kantonalbank befri~?igt 
hätte, wodurch Gottfried Imobersteg jeglicher VerplLc~-
:lO l 
Schulrlbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N0 69. 
tung gegen die Kantonalbank selbst enthoben worden 
wäre (oder endlich von der Kantonalbank und vom 
Kläger je für einen Teil). 
Gleichwie aber Gottfried 
Imobersteg vor der Konkurseröffnung durch Zahlung 
der verbürgten Schuld von 107,725 Fr. an die Kantonal-
bank sowohl von der der Kantonalbank geleisteten 
Bürgschaft, als auch von der dem Kläger geleisteten 
Rückbürgschaft befreit worden wäre, so entledigt sich 
nach der Konkurseröffnung über seine Erbschaft die 
Konkursmasse durch die Ausrichtung der Konkurs-
dividende für die Forderungssumme von 107,725 Fr. 
an die Kantonalbank jeglicher Verpflichtung aus der 
Bür~schaft und zugleich auch aus der Rückbürgschaft, 
da dIe Konkursmasse durch die Ausrichtung der Konkurs-
dividende auf eine Schuld in gleicher Weise von dieser 
befreit wird wie der Schuldner selbst durch (volle) 
Zahlung (vgl. BGE 25 II S. 949). Indem der Kläger 
n c ben der -
in Rechtskraft erwachsenen -. Kollo-
kation der Kantonalbank für die ganze Forderung von 
107,725 Fr. noch seine eigene Kollokation für einen eben-
s?hohenBetrag verlangt, verneint er aber gerade, dass 
dIe Konkursmasse durch die Ausrichtung der Konkurs-
dividende an die Kantonalbank von der Bürgschaft in 
gleicher Weise befreit werde, wie wenn Gottfried Imober-
s~~g die Kantonalbank seinerzeit gänzlich befliedigt 
hatte, also auch VOll der Rückbürgschaft. M. 3.. W. 
der Kläger macht im Konkurs eine Forderung in KOll-
kurrenz mit der Kantonalbank geltend, die vor dem 
Konkurs nicht in Konkurrenz mit der Forderung der 
Kantonalbank gegen Gottfried Imobersteg hätte geltend 
g~macht werden können. Dies ist jedoch nicht zulässig: 
dIe' Konkurseröffnung berechtigt nicht zur Geltend-
machung von Forderungen, welche bis zum Konkurs 
nicht gegen den in Konkurs geratenen Schuldner geltend 
gemacht werden konnten. Gerade für den Fall, dass der 
Gemeinschuldner mit anderen Personen zusammen ver-
pflichtet war .. soll unter möglichster Wahrung der 
Gläubigerrechte die kumulative Belastung der Konkurs-
.Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungeu). N° 69. 
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masse mit der Schuld gegenüber dem Gläubiger und 
Rückgriffsschulden gegenüber den Mitverpflichteten 
durch die Vorschrift des Art. 217 SchKG verhindert 
werden. Danach ist ungeachtet teilweiser Befriedigung 
des Gläubigers durch einen Mitverpflichteten des Gemein-
schuldners und ungeachtet daheriger Rückgriffsberech-
tigungjenes Mitverpflichteten gegen den Gemeinschuldner 
im Konkurs einzig und allein die Forderung des Gläu-
bigers in ihrem vollen ursprünglichenBetrag aufzunehmen 
und kommt der auf die Forderung entfallende Anteil 
an der Konkursmasse dem Gläubiger bis zu seiner 
vollständigen Befriedigung zu; erst aus einem allfällig 
nach vollständiger Befriedigung des Gläubigers ver-
bleibenden Überschuss erhält der rückgriffsberechtigte 
Mitverpflichtete den Betrag~ den er erhalten würde, 
sofern ihm nicht verwehrt worden wäre, sein Rück-
griffsrecht selbständig geltend zu machen. Die Anwen-
dung dieser Vorschrift ist ihrem Wortlaute nach nicht 
beschränkt auf das von Gesetzes wegen bestehende 
Rückgriffsrecht des zahlenden Mitverpflichteten, sondern 
muss ihrem Zwecke nach auch gegenüber vertraglicher 
Ausdehnung des Hückgriffsrechtes platzgreifen (vgl. 
BGE 25 II S. 952). Letzteres läuft nicht etwa auf die 
Ausserachtlassung derartiger Vereinbarungen hinaus; 
denn sobald nach vollständiger Befriedigung des Gläubi-
gers ein Überschuss verbleibt, vermögen sie zugunsteIi 
des rückgriffsberechtigten Mitverpflichteten ihre Wir-
kungen zu entfalten. Nur die Folge darf den Verein-
barungen über das Rückgriffsrecht nicht zugestanden 
werden, dass, während der Schuldner selbst nur entweder 
mit der Forderung des Gläubigers oder aber dem Rück-
griffsrecht eines zahlenden Mitverpflichteten zu rechnen 
hatte, als Konkursforderungen die Forderung des Gläu-
bigers und das Rückgriffsrecht des zahlenden Mitver-
pflichteten nebeneinander geltend gemacht und auf 
diese Weise' die Passivmasse des Konkurses doppelt 
belastet werde. 
Nun ist ja freilich die Forderung (les Klägers aus der 
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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungen). No 69. 
Rückbürgschaft nicht eine eigentliche Rückgriffsforde-
rung aus der gegenüber der Kantonalbank eingegangenen 
Mitbürgschaft, sondern eine Forderung aus Bürgschaft 
für seine Rückgriffsforderungen gegen die Hauptschuld-
rietin und die übrigen Mitbürgen. Dies ändert jedoch 
nichts daran, dass es diese Rückgriffsforderungen sind, 
für welche der Kläger gestützt auf die Rückbürgschaft 
aus dem Konkursmassevermögen des Gottfried Im-
obersteg sich bezahlt machen will, welches auch die 
Kantonalbank selbst gestützt auf die Bürgschaft in 
Anspruch nimmt. Indessen ist eben nach der angeführten 
Vorschrift des Art. 217 SchKG eine die Deckung von 
Rückgriffsforderungen anderer Mitverpflichteter '. be-
zweckende Anteilnahme derselben am Ergebnis des Kon-
kurses über einen der Mitverpflichteten verpönt, solange 
der Gläubiger selbst an der Konkursmasse Anteil nimmt 
und nicht für ihn ein Überschuss sich ergibt. Damit ist 
die Anwendung der Art. 210 und 215 SchKG auf die 
von einem Mitbürgel1 einem anderen Mitbürgen geleistete 
Rückbürgschaft ausgeschlossen, sofern der Gläubiger 
selbst seine Forderung im Konkurse jenes Mitbürgen 
geltend macht und solange nicht für ihn ein Überschuss 
sich ergibt. Für die Ordnung dieses letzteren Falles 
bedarf es auch gar keiner -, nach dem Ausgeführten 
unzulässigen -
Kollokation des rückgriffsberechtigten 
Mitverpflichteten neben dem Gläubiger, sondern genügt 
die blosse Erwähnung des Rückgriffsrechtes unter 
Nennung des bezahlten Betrages (vgl. JAEGER, Note 7 
zu Art. 217 SchKG). 
. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Appellationshofes des Kantons Bern vom 1. März 1928 
bestiltigt, soweit angefochten. 
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. 
Poursuite et faillite. 
ENTSCHEIDUNGEN DER SCHULD-
BETREffiUNGS- UND' KONKURSKAMMER 
ARRETS DE LA CHAMBRE DES POURSUITES 
ET DES FAILLITES 
70. Entscheid vom 5. November 1928 
i. S. Eaulen 8G Herzog G. m. b. H. 
G e p f ä n d e t e F 0 r der u n gen sind (mit Ausnahme 
der in Art. 132 SchKG angeführten Ansprüche sowie der 
noch nicht verdienten, gepfändeten Lohngnthaben) innert 
der Frist des Art. 122 SchKG zu ver wer t e n, unbe-
kümmert, ob deren Zahlung mit grösserer oder weniger 
grosser Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist. 
Ein von einem G r u p p eng I ä u b i ger gestelltes V e r-
wer tun g s beg ehr e n wirkt zu Gunsten all e r 
Gruppengläubiger. SchKG Art. 117. 
Les creances satsles (a l'exception des pretentions prevuesä 
rart. 132 LP et des salaires futurs saisis par avance) doivent 
~tre realistes dans le delai institue par l'art. 122 LP sans 
egard a Ia plus ou moins grande probabiIite de leur recou-
vrement. 
La requisition de vente formulee par l'un des creanciers d'une 
serie vaut pour tous les creanciers de la serie (art. 117 LP). 
1 crediti pignorati (eccetto le pretese di cui all'art. 132 LEF 
e i salari pignorati prima della scadenza) devono essere 
realizzati entro il termine previsto dall'art. 122 LEF senza 
riguardo alla maggiore 0 minore probabilita deI loro incasso. 
La domanda di vendita fatta da un membro di un gruppo 
profitta a tutti gli altri (art. 117 LEF). 
A. -
In der auf Grund eines Arrestbefehles ein-
geleiteten Betreibung Nr. 1701 des Betreibungs:;tmte~ 
AS,,54 III -
1928 
24