bge · 76_II_221 · 1950-06-27 · de
BGE 76 II 221
Zivilrecht


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Obligationonrecht. N° 31. 
durrebbe l'obbligo di massima delI'ente pubblico d'insab-
biare la strada automobilistica. 11 tratto di strada in 
parola era stato insabbiato tre giorni prima, il che non 
ha pero impedito iI verificarsi dell'infortunio. Risulta 
dalle deposizioni testimoniali che la sabbia mista (ossia 
la sabbia con ghiaietta) era stata spazzata via dalle auto-
mobili che avevano percorso questo tratto. Secondo la 
parte attrice e le giurisdizioni cantonali, l'insabbiatura 
avrebbe dovuto esser ripetuta prima, l'intervallo di tre 
giorni essendo troppo lungo. Un Cantone che, come il 
Tieino, ha una rete stradale di 11 00 km. variamente 
conformata (numerosi sono i percorsi soggetti al pericolo 
deI gelo) dovrebbe mettere in moto un vastissimo orga-
nismo per ripetere dappertutto, entro brevi intervalli, 
l'insabbiatura. D'altra parte, se in concreto le condizioni 
fossero state normali, 10 strato di ghiaccio non insabbiato 
sarebbe stato visibile, e il conducente avrebbe quindi 
potuto passare quel tratto di strada senz'ineonvenienti, 
proeedendo a minima velocita.. Sfortunatamente poco 
prima dell'infortunio era sorto un leggero nevischio a 
motivo deI vento freddo, cosieche 10 strato di ghiaccio 
sul tratto di strada in parola si coprlIeggermente e diventa 
invisible. L'autista eonoseeva pera iI perieolo di gelD della 
tratta Contone-Cadenazzo e doveva quindi ritenere che 
esistesse deI ghiaceio sotto la neve. Anehe se poteva 
ammettere ehe l'insabbiatura era stata fatta di reeente, 
avrebbe avuto motivo di procedere molto piu prudente-
mente di quanto pretende di aver fatto eircolando a 20-23 
km. orari. Non e certo ehe se l'ultima insabbiatura fosse 
stata fatta piu tardi, 10 slittamento sarebbe stato evitato ; 
ma si pua ritenere eome certo ehe, proeedendo in prima 
ad un'andatura minima, avrebbe attenuato la violenza 
e ridotto probabilmente il danno. 
Il Tribunale federale pron~tncia : 
11 ricorso per riforma e aceolto. Di conseguenza e annul-
lata la querelata sentenza e la petizione di causa e respinta. 
• 
Obligationenreeht. N0 32. 
32. Urteil der I. Zivilabteiluug vom 27. Juni 1950 
i. S. Schenkel gegen Scherer, Verron & Co. 
Art. 201 OR. 
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Unterscheidung zwischen offenen und verborgenen Mängeln' 
massgebliche Bedeutung und Sinn der nach Empfang der War~ 
vorzuneJ:menden «übungsgemässen Untersuchung»; Ableh-
nung weltergehender Anforderungen an die Prüfungspflicht des 
Käufers. 
Art. 201 00. 
Distinction entre defauts apparents et defauts caches. PorMe 
decisive et sens des «verifications usuelles» auxquelles l'ache-
teur doit proceder apres reception de la marchandise. TI ne peut 
etre pose d'exigences plus etendues a l'obligation de verifica-
tion de l'acheteur. 
Art. 201 00. 
Distinzione tra i difetti apparenti e difetti non apparenti. Portata 
decisiva e senso delI'« ordinario esame », cui il compratore deve 
procedere dopo aver ricevuto la cosa. Non si pub dare una piu 
vasta portata all'obbligo deI compratore di esaminare la merce. 
A. -
Am 22. Mai 1947 bestellte die Klägerin bei der 
Beklagten anlässlich eines Besuches und nachher er-
gänzend noch telefonisch 280 Stück Kunstseidenstoffe 
Crepe lingerie rayonne zu Fr. 3.70 den Meter, lieferbar 
im ersten Quartal 1948. Die beiden Aufträge wurden am 
23. Mai bzw. berichtigt am 16. Juli 1947, je mit Hinweis 
auf beigelegte Qualitätsmuster, schriftlich bestätigt. Am 
11. September 1947 gab die Klägerin eine erste Farb-
einteilung für 25 Stück in lachs, welche dann am 3. und 
5. Februar 1948 geliefert und fakturiert wurden. Die ver-
bleibenden 255 Stück stellte die Beklagte bei ihr mittels 
Briefes und « Rohfaktura » vom 9. April 1948 der Klägerin 
zur Verfügung. Ende Juni 1948 wurden weitere 100 Stück 
abgerufen. Die restlichen 155 Stück blieben bei der Stück-
färberei Basel A.-G. für die Klägerin auf Lager. Der 
ganze Kaufpreis von insgesamt Fr. 37,112.60 wurde bezahlt. 
B. -
Von einer Abnehmerin, der Firma Seiden-Grieder 
in Zürich, erhielt die Klägerin am 14. August 1948 einen 
Unterrock zurückgeschickt, der aus dem von der Beklagten 
bezogenen Stoff hergestellt und schon bei der Anprobe 
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Obligationenrecht. N° 32. 
zerrissen war. Am 23. August 1948 leitete die Klägerin 
diese Beanstandung zur Prüfung an ihre Lieferantin weiter. 
Die Beklagte entgegnete jedoch in ihrer Antwort vom 
24. August 1948, dass sie musterkonform geliefert habe 
und auf Reklamationen nicht eingehen könne. Daraufhin 
erklärte die Klägerin mit Schreiben vom 30. August 1948, 
sie sehe sich veranlasst, vorsorglich in aller Form Mängel-
rüge zu erheben und behalte sich vor, nach näherer Ab-
klärung auf die Angelegenheit zurückzukommen. Gleich-
zeitig schickte sie Stoffproben zur Untersuchung an die 
Eidgenössische Materialprüfungsanstalt in St. Gallen 
(EMPA). Deren Bericht vom 23. September 1948 gelangte 
zum Schluss, dass sowohl die verarbeitete wie die rohe 
Ware Qualitätsfehler aufweise. Die Klägerin gab der 
Beklagten von diesem Befund durch Schreiben vom 
27. September 1948 Kenntnis, bestätigte ihre provisori-
sche Mängelrüge als endgültig und regte eine gütliche 
Verständigung an. 
C. -
Der nachfolgende Briefwechsel zwischen den 
Parteien führte zu keinem Ergebnis. Die Klägerin belangte 
daher die Beklagte im März 1949 auf Bezahlung von 
Fr. 40,860.90 mit 5 % Zins seit 1. Januar 1949. Sie ver-
langte die Wandelung des Kaufes wegen verborgener 
Mängel der Ware und forderte die Erstattung des erlegten 
Kaufpreises nebst Ersatz für Aufwendungen und ent-
gangenen Gewinn. 
Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage 
mit Urteil vom 4. November 1949 ab. 
D. -
Die Klägerin legte Berufung an das Bundesgericht 
ein. Sie beantragt Gutheissung der Klage, eventuell 
Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Die Beklagtfl 
schliesst auf Bestätigung des kantonalen Entscheides. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Das Handelsgericht wirft der Klägerin vor, sie 
habe der ihr obliegenden Prüfungspflicht nicht genügt, 
und verneint deswegen die Rechtzeitigkeit der Mängel-
Obligationenrecht. N0 32. 
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rüge. Dazu wird ausgeführt: Den Stoff habe die Klägerin 
zur Verarbeitung gekauft, und wesentlich sei vor allem 
seine Eignung zu diesem Zweck gewesen. In solchem 
Falle dürfe nach feststehender Rechtsprechung des Han-
delsgerichtes und gemäss dem Grundgedanken des Art. 201 
OR der Käufer mit der Verarbeitung nicht beliebig lange 
zuwarten, sondern er habe, wenn nicht sofort die gesamte 
Ware zur Verarbeitung gelange, wenigstens ein Probe-
stück anzufertigen und zu prüfen. Abgesehen von Mängeln, 
die sich bei übungsgemässer Untersuchung -
als welche 
hier wohl nur die Handprobe in Betracht komme -
zeigen, müsse rasch Klarheit darüber geschaffen werden, 
ob die Ware zur Verarbeitung geeignet sei und so zu dem 
vom Käufer vorausgesetzten Gebrauch tauge. Es würde 
den Grundsätzen der Gewährleistung widersprechen, wenn 
der Käufer erst nach geraumer Zeit die Ware in Verar-
beitung nehmen, dann noch Mängelrüge erheben und die 
Rücknahme verlangen könnte, möglicherweise in einem 
Moment, da der Verkäufer gar nicht mehr in der I .. age 
sei, sich an seinem eigenen Lieferanten schadlos zu halten. 
Die Verarbeitung der 'Vare oder eines kleinen Teils der-
selben habe daher innert angemessener Frist zu erfolgen. 
Könne das ausnahmsweise nicht geschehen, so müsse 
binnen der nämlichen Frist mindestflns eine über die 
brancheübliche Untersuchung hinausgehende Prüfung 
stattfinden, wie es die hier ohne Schwierigkeit durch-
führbare Handprobe an nasser Ware oder die Kontrolle 
in einer geeigneten öffentlichen Anstalt gewesen wären. 
2. -
Diese Auffassung der Vorinstanz ist abzulehnen. 
In Art. 201 OR wird klar zwischen offenen und geheimen 
Mängeln unterschieden und entsprechend die Rügepflicht 
geordnet. Das trennende Merkmal liegt in der Erkenn-
barkeit bzw. Nichterkennbarkeit der Mängel bei der nach 
Empfang der Sache mit tunlicher Beschleunigung vor-
zunehmenden « übungsgemässen Untersuchung ». Was hier-
unter zu verstehen ist, bestimmt sich nach den Handels-
gebräuchen in der betreffenden Branche. Dazu kann 
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Obligationenrooht. N° 32. 
allerdings die Verarbeitung roher Ware gehören. Dass 
das hier zutreffe, nimmt aber die Vorinstanz selber nicht 
. an, wie aus ihrer vorstehend wiedergegebenen Argumen-
tation erhellt. Darnach besteht die brancheübliche Prü-
fung in der sogenannten Handprobe. Weitergehende 
Anforderungen zu stellen ist das Handelsgericht nicht 
befugt, weil das gegen die gesetzliche Regelung verstösst 
und auf eine einseitige Belastung des Käufers hinausläuft, 
der keineswegs gehalten ist, nach geheimen Mängeln zu 
fahnden (vgl. das ebenfalls ein Textilgeschäft betreffende 
Urteil vom 4. Oktober 1949 i. S. Sura A.-G. c. Naef und 
Specker Gummi A.-G.). Die ständige eigene Praxis, auf 
die sich das Handelsgericht stützt, vermag eine fehlende 
Handelsübung nicht zu ersetzen, sondern ist wie dargelegt 
mit Art. 201 OR im Widerspruch und darum unhaltbar. 
Ob nun die massgebliche Handprobe übungsgemäss nur 
an der trockenen oder auch an der nassen Ware vorge-
nommen wird, und ob sie schon am trockenen Gewebe 
zur Aufdeckung der Schäden geführt hätte, ist von der 
Vorinstanz offen gelassen worden. Beides ist nach dem 
Gesagten erheblich weil bestimmend dafür, ob offene oder· 
geheime Mängel in Frage stehen. Hierüber wird daher 
die Vorinstanz ergänzend zu befinden haben. 
3. -
Ergibt sich, dass offene Mängel vorliegen, so 
erscheint die umstrittene Rüge z_weifellos als verspätet. 
Wenn aber verborgene Mängel gegeben sind, hat die 
Klägerin richtig gehandelt. Grieder & eie schickten am 
14. August 1948 vier Unterröcke, darunter den bei der 
Anprobe zerrissenen, zurück mit dem Ersuchen um 
genaue Prüfung des Materials. Im gleichen Sinne wandte 
sich die Klägerin am 23. August 1948 an die Beklagte. 
Auf deren abschlägigen Bescheid hin wurde dann, mit 
allen Vorbehalten gegenüber der Beklagten, am 30. August 
1948 eine Begutachtung durch die EMPA veranlasst; Zu 
beachten ist bei diesem ganzen Vorgehen, dass damals 
die Klägerin nur einen kleinen Teil der Stoffe verarbeitet 
und weiterverkauft hatte, und dass die Mitteilung der 
I 
I. 
I 
I 
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Obligationenrecht. N° 33. 
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Firma Grieder die erste Reklamation von Seite ihrer 
Abnehmer war. Hieraus konnte die Klägerin zwar ersehen, 
dass das betreffende Wäschestück irgendwie fehlerhaft war. 
Jedoch musste sie noch nicht ohne weiteres vermuten, 
die Ware sei insgesamt mit Mängeln behaftet. Erst nach-
dem auf Grund des vom 23. September 1948 datierten 
EMPA-Berichtes die minderwertige Qualität des Kunst-
seidegewebes feststand, war sie verpflichtet, eine Mängel-
rüge zu erheben. Das tat sie mit Brief vom 27. September 
1948 rechtzeitig, da zwischen diesen Tag und die Kenntnis-
nahme der Untersuchungsbefunde ein Sonntag fiel. 
4. -
Die Ausführungen der Vorinstanz darüber, dass 
die Klägerin bei ihrer Rüge nicht auf das erhaltene Muster 
Bezug genommen habe, brauchen nicht näher erörtert zu 
werden. Denn ob mustergetreu geliefert wurde oder nicht 
ist belanglos, sobald es um geheime Mängel geht. Und 
nur unter dieser Voraussetzung kann die Klägerin über-
haupt einen Wandelungsanspruch geltend machen. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene 
Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 4. 
November aufgehoben und die Sache zu neuer Entschei-
dung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zu-
rückgewiesen. 
33. Auszug aus dem Urteil der I. ZivHabteilung vom 27. Juni 
1950 i. S. Verbandstoil'-Fabrik A.-G. Zürich gegen Schneider. 
Art. 360 Abs. 2 OB. 
Gültigkeit eines vertraglichen Konkurrenzverbotes trotz Auf-
hebung des Dienstverhältnisses aus wichtigem Grund. 
Art. 360 at. 2 00. 
Validite d'une clause de prohibition de faire concurrence, malgre 
la resiliation du contrat de travail pour un juste motif. 
Art. 360 cp. 2 00. 
Validita d'una clausola di divieto di concorrenza, nonostante la 
resiliazione deI contratto di lavoro per cause gravi. 
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AS 76 II -
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