bge · 55_II_295 · 1907-03-05 · de
BGE 55 II 295
Zivilrecht


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Familienrecht. N° 61. 
Glasson). 
Weder der Kläger noch die Widerklägerin 
haben aber den in Art. 7 h NAG verlangten Nachweis 
erbracht, dass der geltend gemachte Scheidungsgrund 
. und der schweizerische Gerichtsstand im Heimatstaat 
anerkannt seien. War im Prozesse von ihrer Staatsange-
hörigkeit überhaupt nicht die Rede, so begreiflicherweise 
noch weniger von dem im Heimatstaate geltenden Rechte. 
Damit fehlte eine für die Scheidung der Parteien beste-
hende gesetzliche Voraussetzung (vgl. BGE 43 II Nr. 42 
und 54 11 Nr. 43), sodass die von der Vorinstanz ausge-
sprochene Scheidung aufzuhe ben ist. 
Zu keinem andern Ergebnis käme man übrigens, wenn 
noch die Haager Konvention in Geltung wäre und der 
Richter das niederländische Recht von Amtes wegen 
anzuwend~n hätte. Als Scheidungsgründe anerkennt das 
niederländische Recht nUr: Ehebruch, böswillige Ver-
lassung während mindestens 5 Jahren, während der Ehe 
erfolgte Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe . von vier 
oder mehr Jahren, schwere Misshandlung oder Gewalt-
tätigkeiten, welche das Leben des andern Ehegatten in 
Gefahr gebracht oder zu schweren Verletzungen geführt 
haben (vgl. Kreisschreiben des Bundesrates vom 5. März 
1907, BBI 1907 Bd. I S. 908). Dass einer dieser Tat-
bestände vorliege, ist von den Parteien vor erster Instanz 
nicht einmal behauptet worden; die Beklagte sprach 
lediglich davon, dass die Zerrüttung der Ehe durch die 
Liebe des Mannes zu einer and~rn Frau verschuldet wor-
den sei. 
3. -
Die Frage, ob auch nach schweizerischem Rechte 
ein Scheidungsgrund gegeben sei, erweist sich damit als 
hlnfällig. Immerhin wäre sie zu verneinen. Das anders 
lautende Urteil der Vorinstanz stellt eine grobe Missach-
tung der im Gesetze für die Scheidung aufgestellten Grund-
. sätze dar. An relevanten Tatsachen stellte die Vorinstanz 
einzig· fest, dass die Parteien seit drei Jahren verein-
barungsgemäss getrennt gelebt haben. Aus einer solchen 
Trennung aber schon auf unheilbare Zerrüttung der Ehe 
Familienrecht. N0 62. 
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im Sinne von Art. 142 ZGB zu schliessen, verstösst gegen 
Art. 140 ZGB. Das hiesse in der Tat nichts anderes, als 
die dort für die Trennung infolge Verlassens aufgestellten 
Voraussetzungen umgehen (BGE 53 II S. lOO). Die Vor-
instanz scheint zwar weiterhin noch auf die Erklärung 
der Parteien abgestellt zu haben, auch künftig nicht mehr 
zusammenleben zu wollen, sodass das Urteil letzten Endes 
auf eine Scheidung auf Grund gegenseitigen Einverständ-
nisses hinausläuft und damit das Gesetz erst recht ver-
letzt. Ferner hätte auch zu der von den Parteien insze-
nierten Ausschaltung der Schuldfrage nicht Hand geboten 
werden dürfen ; der Richter hat die Schuld vielmehr schon 
im Hinblick auf Art. 150 ZGB von Amtes wegen festzu-
stellen. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass die von der 
Vorinstanz ausgesprochene Scheidung aufgehoben wird. 
62. Auszug a.us dem Urteil der II. Zivila.bteilung 
vom 1a. Dezember 1929 i. S. F. gegen F. 
A n fee h tun g der Ehe 1 ich k e i t, wenn das Kind 
Merkmale aufweist, welche eine Erzeugung durch eine der 
Rasse des Anfechtenden angehörige Person ausschliessen. 
Art. 254 ZGB. 
A. -
Am 25. August 1924 wurde der Kläger mit der 
Erstbeklagten getraut, mit welcher er schon seit Mai 
des gleichen Jahres intime Beziehungen unterhalten hatte. 
Am 21. Februar 1926 gebar die Beklagte in Bern, dem 
damaligen Wohnort der Parteien, ein Mädchen Edith, 
das als eheliche Tochter des Klägers in das Geburts-
register eingetragen wurde. 
. 
B. -
Mit der vorliegenden, am 2!). Oktober 1926 beun 
Amtsgericht Luzern-Stadt anhängig gemachten Klage 
ficht der Kläger die Ehelichkeit des Kindes Edith an 
296 
Familienrecht. N° 62. 
mit der Begründung, dass Kind stamme von einem Japaner 
ab, mit dem die Beklagte während der kritischen Zeit 
ebenfalls geschlechtlich verkehrt habe. 
. 
Die Beklagte gab zu, dass sie in der kritischen Zeit 
nicht nur mit dem Kläger, sondern auch mit einem Japaner 
intim verkehrt habe. Sie nahm jedoch den Standpunkt 
ein, der Kläger habe sein Klagerecht verwirkt ; eventuell 
machte sie geltend, es sei gleichwohl möglich, dass das 
Kind vom Kläger abstamme. 
O. -
... 
D. -
Über die Frage, ob der Kläger angesichts der bei 
Edith F. vorhandenen Rassenmerkmale als Vater dieses 
Kindes in Betracht fallen könne, wurde von der ersten 
Instanz ein Gutachten des Anthropologischen Institutes 
der Universität Zürich -eingeholt, welches nach einer 
Darlegung der einzelnen bei Edith F. festgestellten Merk-
male zu folgendem Ergebnis gelangte : 
(C ••• Mag auch das einzelne der besprochenen Merkmale 
bei europäischen Kindern zur Beobachtung gelangen, so 
darf es doch als ausgeschlossen bezeichnet werden, dass 
diese Merkmalsverbindung bei einem Kind auftritt, dessen 
Ascendenz eine rein schweizerische ist. Ich komme daher 
zum Schluss, dass Edith F. sich von einem mongolischen 
Ascendenten herleitet. Da aber weder Jakob F. noch 
Berta F. (die Prozessparteien) mongolische Merkmale 
aufweisen, ist ein Vater mongQlischer Rasse anzunehmen. 
Es liegt daher nahe, anzunehmen, dass der als Vater 
vermutete Japaner wirklich Ediths Vater ist. » 
Auf Grund dieses Gutachtens betrachtete das Gericht 
als bewiesen, dass der Kläger unmöglich der Vater der 
Zweitbeklagten sein könne, und erklärte das Kind als 
unehelich. 
Dieser Entscheid wurde von den obern Instanzen 
bestätigt, vom Bundesgericht aus folgender 
Erwägung: 
2. -
In der Sache selbst ist davon auszugehen, dass 
Familienrecht. No 62. 
das Kind am 180. Tag nach Abschluss der Ehe der Par-
teien geboren wurde. Gemäss Art. 254 ZGBhatte daher 
der Kläger den Nachweis zu erbringen, dass er unmöglich 
dessen Vater sein könne. Dieser Nachweis muss strikte 
geleistet werden; er ist als gescheitert zu betrachten, 
solange eine noch so entfernte Möglichkeit der Vater-
sch8.ft des Anfechtenden bestehen bleibt (BGE 40 II 582; 
42 II 313). Dagegen stellt das Gesetz -
in Übereinstim-
mung mit § 1591 BGB (vgl. STAUDINGER, Kommentar zum 
BGB, 9. Auf I. , Bd. IV, 2. Teil, S. 857) und in Abwei-
chung von Art. 312/3 Code civil -
keine Vorschriften 
darüber auf, welche Ursachen dieser Unmöglichkeit zu-
grunde liegen müssen. Grundsätzlich ist daher jeder 
Tatbestand zur Anfechtung geeignet, welcher dem Richter 
die Überzeugung verschafft, dass der Anfechtende nicht 
der. Vater des Kindes sein kann (ebenso STAUDINGER 
80.80.0.; EGGER, Anm. I c zu Art. 254 ZGB). 
Trotz dem nachgewiesenen Geschlechtsverkehr der 
Parteien während der kritischen Zeit muss eine Vater-
schaft des Klägers' als unmöglich erscheinen, wenn das 
Kind unzweifelhaft Rassenmerkmale aufweist, welche 
nach den Ergebnissen der wissenschaftlichen Forschung 
mit Bestimmhei~ eine Erzeugung durch eine der Rasse 
des Anfechtenden angehörige Person ausschliessen. In 
einem solchen Fall muss eine Herbeiführung der Schwan-
gerschaft der Kindsmutter durch den Verkehr mit dem 
Anfechtenden als ebenso unmöglich betrachtet werden, 
wie wenn die Kindsmutter bei ihrem ersten Verkehr mit 
dem Anfechtenden bereits in andern Um~:tänden war 
(vgl. STAUDINGER a.a.O., S. 860; EGGER 80.&.0.; SILBER-
NAGEL, Note 3 zu Art. 254 ZGB). 
Diesen Beweis hat der Kläger im vorliegenden FaI1 
durch das bei den Akten liegende Gutachten erbracht. 
Die Beklagte bestreitet dies unter Hinweis auf den Schluss-
satz des Gutachtens, demzufolge es lediglich • nahe liegt, 
anzunehmen 1), dass der mehrerwähnte Japaner der Vater 
des Kindes sei. Allein es unterliegt keinem ZweifeL dass 
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Sachenrecht. S'o 63. 
der Experte hier nicht einsohränken wollte, was er vorher 
mit aller wünsohbaren Deutliohkeit ausgesprochen hatte. 
Riohtig verstanden, sagt das Gutaohten, dass das Kind 
'unter allen Umständen einen Mongolen zum Vater habe. 
Ob man es dabei gerade mit jenem S. zu tun hat, 
war vom Experten nioht zu entscheiden und konnte 
daher von ihm sehr wohl nur als naheliegende Annahme 
bezeiohnet werden, ohne dass dadurch der Ausschluss 
der Vatersohaft des Klägers wieder in Frage gestellt 
wurde. 
IH. SACHENRECHT 
DROITS REELS 
63. Extralt de l'arret de 1& IIe Section civile 
du S novemllre 1929 dans la cauSe Leem&nn " Oie 
contre Gott1i~b. 
Oonstitution du gage mobilier. 
Le rumtissement est vl'lablement opere des que 180 maitrise effec-
tive de la. chose a ete transferee au. crea.ncier (consid. 1). 
Point n'est besoin qua 1e nantissement soit accompagne d'une 
publiciM ou d'une manifestation exterieure rendant 1e gage 
reconnaissab1e pour tout 1e monde; il suffit d'un changement 
effectif da.ns 1a. maitrise de 1a. chose. Interpretation de la. 
jurisprudence anterieure, RO 43 TI p. 15 et suiv. (consid. 2). 
Riswnu des faits ; 
Leo Gottlieb, aZurich, a passe avec la maison Flegen-
heimer, a Geneve, un contrat aux termes duquel il a 
consenti a Flegenheimer un pret de 100000 fr. Pour 
garantir ce pret, la maison Flegenheimer s'est engagee a 
remettre a Gottlieb, en nantissement, un lot de marchan-
dises ayant une valeur de 100000 fr., marchandises qui 
pouvaient etre remplacees par d'autres au fur et a mebure 
des necessites commerciales et de leur ~ouJemeJlt dans 
Sachenrecht. No 63. 
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la clientele. Les marohandises en question ont eM effec-
tivement deposees a Zurioh dans des looaux loues par 
Gottlieb. 
La maison Flegenheimer & Cle a eM deolaree en faillite 
dans la suite. Gottlieb a produit dans la faillite pour Je 
montant de son pret et a revendique un droit de gage 
sur les marohandises se trouvant en ses mains. TI a eM 
colloque comme creancier gagiste. 
Leemann & Cle, autres oreanciers de Flegenheimer & Cle, 
ont ouvert action pour demander entre autres qu'iJ fut 
prononce que Gottlieb ne pouvait se prevaloir d'un droit 
de gage sur les marchandises appartenant aux faillis, 
en soutenantque le defendeur n'avait jamais eu la pos-
session de l'objet du gage et qu'en tout oas son droit de 
gage ne s'etait manifeste par aucun signe reoonnaissable 
pour les tiers. 
Deboutes par les tribunaux de Geneve, Leemann & Cle 
ont interjete un recours en reforme qui a 13M rejetC par le 
Tribunal fooeral. 
Extmit des considerants: 
2. -
Du moment que Gottlieb est effeotivement devenu 
creancier de la maison Flegenheimer & cte et que sa 
creance doit par oonsequent etre admise en prinoipe a 
I'etat de collocation de la faillite, il reste a examiner si 
sa creance est garantie par gage ou s'il est au benefioe 
d'un droit de retention sur les marchandises qui se trou-
vent a Zurich. 
Les recourants pretendent tout d'abord. que la eonsti-
tution du gage n'aurait pas eM valablement operee, parce 
que la possession du gage n'aurait jamais ew transferee 
a Gottlieb. 
Cela n'est pas exact. Conformement au oontrat, les 
. marchandises ont etC expOOiees aZurich et deposees dans 
les looaux Ioues par Gottlieb et dont celui-ci avait les 
clefs. La maison Flegenheimer a done perdu la maitrise 
de ces objets, et la possession a passe a Gottlieb. Flegen-
AS 55 II -
1929 
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