bge · 8_I_190 · 1882-06-02 · de
BGE 8 I 190
Öffentliches Recht


33. Urtheil vom 2. Juni 1882 in Sachen Lüti.
A. Im Oktober 1879 verstarb im Bezirke Frauenfeld, Kan¬
tons Thurgau, wo er domizilirt war, der Valer des Rekurren¬
ten, Lüti=Kronauer von Zürich. Derselbe hinterließ außer sei¬
nem Sohne, dem Rekurrenten I. Lüti in Genf, eine Tochter,
Frau Anna Bachmann geb. Lüti, und seine Ehefrau Elisa Lüti
geb. Kronauer, letztere beide wohnhaft in Frauenfeld. Sein
Nachlaß bestand in einer in der Stadt Zürich gelegenen Liegen¬
schaft und in am Wohnorte des Erblassers befindlichen Werth¬
titeln. I. Lüti machte nun in Zürich eine Klage gegen die
Tochter Anna Bachmann geb. Lüti und die Wittwe Elisa Lüti¬
Kronauer anhängig, wobei in der friedensrichterlichen Weisung
die Streitfrage dahin formulirt war: „Wie ist der Nachlaß des
„Vaters der Litiganten beziehungsweise des Ehemannes der
„Beklagten Nr. 2 Lüti=Kronauer sel. festzustellen und zu ver¬
„theilen?“ In der daherigen Verhandlung vor Bezirksgericht
Zürich verlangte er 1. Festsetzung der Erbschaftsaktiven und
Passiven und 2. Theilung des Nachlasses. Dabei bemerkte er:
Die Gegenpartei werde die Kompetenz der zürcherischen Gerichte
bestreiten und behaupten: Die Erben haben ihren Gerichtsstand
in Frauenfeld. Allein der zürcherische Gerichtsstand sei in Wirk¬
lichkeit begründet, eventuell seien, wie sich aus § 213 der zür¬
cherischen Civilprozeßordnung ergebe, die zürcherischen Gerichte
mit Bezug auf das im dortigen Kanton gelegene Grundeigen¬
thum zuständig. Darüber, daß zürcherisches Erbrecht zur An¬
wendung komme, könne mit Rücksicht auf § 3 des privatrechtlichen
Gesetzbuches kein Zweifel obwalten. Kraft des zürcherischen Erb¬
rechtes nun habe Kläger als einziger Sohn das Recht, die Lie¬
genschaften sofort an sich zu ziehen; mit der bloßen Erklärung,
von diesem Rechte Gebrauch machen zu wollen, was zu Proto¬
koll erklärt werde, sei Kläger Eigenthümer geworden.
B. Durch Beschluß vom 9. November 1881 erklärte indeß
das Bezirksgericht Zürich, auf daherige Einwendung der Be¬
klagten hin, die Klage werde wegen Inkompetenz des Gerichtes
von der Hand gewiesen. Gegen diesen Beschluß beschwerte sich
J. Lüti bei der Appellationskammer des Obergerichtes des Kan¬
tons Zürich, indem er beantragte, die zürcherischen Gerichte
seien für die Theilung der gesammten in Frage stehenden Ver¬
lassenschaft kompetent zu erklären; eventuell sei wenigstens das
gestellte Rechtsbegehren um Zufertigung der vom Erblasser im
Kanton Zürich hinterlassenen Liegenschaften an den Kläger als ein¬
zigen Sohn des Erblassers als begründet zu erklären. Die Appel¬
lationskammer des Obergerichtes des Kantons Zürich wies indeß
diese Beschwerde am 17. Januar 1882 als unbegründet ab, im We¬
sentlichen mit folgender Begründung: Es handle sich zur Zeit
nicht um die materiell=rechtliche Frage, nach welchem Rechte sich die
Erbfolge in die Verlassenschaft des Lüti=Kronauer richte, son¬
dern ausschließlich um die prozeßrechtliche Frage, ob die thur¬
gauischen oder die zürcherischen Gerichte zuständig seien; über
die erstere Frage sei nicht jetzt, sondern vielmehr erst nach Er¬
ledigung der Kompetenfrage und von demjenigen Gerichte zu
urtheilen dessen Zuständigkeit feststehe. Nach § 212 der zürche¬
rischen Civilprozeßordnung nun seien Streitigkeiten über Erb¬
schaften, solange die Theilung noch nicht beendigt sei, im Ge¬
richtsstande des Wohnortes des Erblassers zu beurtheilen. Im
vorliegenden Falle handle es sich, auch mit Bezug auf die im
Kanton Zürich befindlichen Liegenschaften, um eine Erbtheilungs¬
klage, über welche also nach zürcherischem Prozeßrechte von den
Gerichten des letzten Wohnortes des Erlassers zu entscheiden sei.
Das Konkordat über Testirungsfähigkeit und Erbrechtsverhält¬
nisse nämlich, welches für Erbstreitigkeiten über die Verlassen¬
schaft Niedergelassener den Gerichtsstand der Heimat statuire,
finde in concreto keine Anwendung; denn einmal wäre der
Kanton Zürich durch dieses Konkordat jedenfalls nicht gehindert,
den Gerichtsstand des Wohnortes des Erlassers in Bezug auf
Streitigkeiten über die Beerbung auswärts wohnender zürcheri¬
scher Angehöriger anzuerkennen und sodann sei überhaupt der
Kanton Thurgau von dem fraglichen Konkordate zurückgetreten,
so daß dasselbe ihm gegenüber nicht mehr zur Anwendung ge¬
bracht werden könne. Auch das Bundesrecht enthalte keine

Bestimmungen, wodurch die Anwendung des § 203 der zürche¬
rischen Civilprozeßordnung ausgeschlossen würde. Allerdings habe
der Bundesrath in einer Reihe von Entscheidungen ausgespro¬
chen, daß in Erbrechtsstreitigkeiten, in Ermangelung besonderer
Staatsverträge, der Gerichtsstand der gelegenen Sache zur An¬
wendung kommen müsse. Allein dies habe lediglich die Bedeu¬
tung, daß in Konfliktsfällen, d. h. wenn mehrere Kanione die
Gerichtsbarkeit beanspruchen, jedem Kantone die Gerichtsbarkeit
insoweit zustehe, als die Erbschaft auf seinem Gebiete gelegen
sei. Dagegen folge daraus offenbar in keiner Weise eine posi¬
tive Verpflichtung der Kantone, in Erbschaftsstreitigkeiten den
Gerichtsstand der gelegenen Sache in Anspruch zu nehmen. Viel¬
mehr entscheide darüber, ob dieser Gerichtsstand begründet sei,
einzig die kantonale Gesetzgebung, und würde es geradezu einen
Eingriff in die kantonale Souveränetät involviren, wenn man
die zürcherischen Gerichte zwingen wollte, entgegen der Gesetz¬
gebung ihres Kantons, welche den Gerichtsstand der gelegenen
Sache in Erbschaftssachen nicht kenne, sondern ausschließlich den
natürlichen und zweckmäßigen Gerichtsstand des letzten Wohn¬
ortes des Erblassers statuire, ihre Jurisdiktion auszuüben. Ein
Konflikt zwischen Kantonen sei im vorliegenden Falle nicht zu
befürchten, da auch die thurgauische Gesetzgebung (§ 11 des Ge¬
setzes vom 3. April 1843) wie die zürcherische für Streitigkeiten
über unvertheilte Erbschaften den Gerichtsstand des Wohnortes
des Erblassers statuire. Eventuell aber, wenn ein solcher Kon¬
flikt doch eintreten sollte, so wäre es Sache des Bundesgerichtes,
darüber zu entscheiden, ob es nicht endlich an der Zeit sei,
den Grundsatz der Einheit der Erbschaft als einen solchen
des allgemeinen schweizerischen Rechtes anzuerkennen und dem
Gerichtsstand des letzten Wohnortes des Erblassers den Vorzug
zu geben.
C. Gegen diesen ihm am 4. Februar 1882 insinuirten Be¬
schluß beschwerte sich I. Lüti sowohl bei dem Kassationsgerichte
des Kantons Zürich als auch beim Bundesgerichte. Von ersterer
Behörde wurde seine Beschwerde durch Entscheidung vom 21. April
1882 zurückgewiesen, wobei das Gericht im Wesentlichen die
Entscheidungsgründe der Appellationskammer billigte. In seinem
am 2. April 1882 eingelegten Rekurs an das Bundesgericht
führt Rekurrent, unter Bezugnahme auf zwei demselben beige¬
gebene Gutachten des Dr. Ulmer in Zürich im Wesentlichen
aus: Seine Beschwerde richte sich dagegen, daß die zürcherischen
Gerichte sich als inkompetent erklärt haben, über sein zweites,
auf Zufertigung der in Zürich gelegenen Liegenschaft gerichtetes,
Rechtsbegehren zu entscheiden. Es könne nicht zweifelhaft sein,
daß ihm, als einzigem Sohn des Erblassers nach §§ 1895, 1896
und 2813 des zürcherischen privatrechtlichen Gesetzbuches das
Recht zustehe, sich die fragliche Liegenschaft zu ermäßigtem
Schatzungswerthe zuerkennen zu lassen. Seine daherige Klage
sei eine dingliche, denn er sei mit dem Tode seines Vaters,
beziehungsweise mit seiner Erklärung, die väterliche Liegenschaft
übernehmen zu wollen, ipso jure Eigenthümer derselben gewor¬
den und habe daher ein Recht auf deren gerichtliche Zufertigung.
Diese rechtliche Natur der Klage werde auch dadurch offenbar
nicht geändert, daß der mit derselben verfolgte Eigenthumsan¬
spruch auf erbrechtlichen Titel begründet werde. Die Kompetenz
er zürcherischen Gerichte sei daher sowohl nach § 213 der zür¬
cherischen Prozeßordnung als auch nach dem Bundesrechte, wel¬
ches stets anerkannt habe, daß die Gesetzgebung und der Ge¬
richtsstand über Grundeigenthum dem Kantone zustehe, in dem
jenes liege, unzweifelhaft begründet. § 212 des zürcherischen
Frozeßgesetzes, auf welchen sich die angefochtene Entscheidung
berufe, könne sich der Natur der Sache nach nur auf die im
Kanton Zürich fällig werdenden Erbschaften und nur auf die im
Gebiete desselben liegenden Vermögensstücke beziehen, nicht da¬
gegen auf Erbschaften, welche außer dessen Territorium fällig
werden und auf Vermögen, namentlich Grundeigenthum, das
außerhalb seines Gebietes liege. Ebenso aber könne umgekehrt
die Gesetzgebung des Ortes, wo der Erblasser starb, sich nicht
auf auswärts gelegenes Grundeigenthum erstrecken und es könne
daher auch der Gerichtsstand des Erblassers seine Kompetenz
auf solches Grundeigenthum nicht ausdehnen. Bei Annahme der
entgegengesetzten Auslegung wäre die Folge die, daß jedes aus¬
wärtige Gericht, in dessen Gebiet ein Erblasser, der im Kanton
Zürich Grundeigenthum hinterlasse, sterbe, berechtigt wäre, in

Anwendung seines Erbrechtes über diese Immobilien zu verfü¬
gen. Speziell im vorliegenden Falle würden die thurgauischen
Gerichte in konsequenter Durchführung des Territorialprinzips
auch materiell das thurgauische Recht anwenden, und es würde
in Folge dessen der Rekurrent, entgegen den Bestimmungen der
§§ 3 und 1895 des zürcherischen privatrechtlichen Gesetzbuches
des ihm zustehenden Vorrechtes auf die väterliche Liegenschaft
verlustig gehen, da eben das thurgauische Recht den Sohnes¬
vortheil des zürcherischen Erbrechtes nicht kenne. Der ange¬
fochtene Entscheid involvire ein Preisgeben staatlicher Hoheits¬
rechte, über welche zu disponiren weder den Gerichten noch den
Verwaltungsbehörden, sondern nur dem Gesetzgeber zustehe. Der¬
selbe verletze den § 213 des zürcherischen Gesetzes betreffend die
Rechtspflege, die §§ 3 und 1895 des zürcherischen privatrecht¬
lichen Gesetzbuches, den Art. 5 der Bundesverfassung und die
Art. 1 und 58 der Kantonsverfassung und enthalte eine förm¬
liche Rechtsverweigerung, gegen welche der Rekurs an das Bun¬
desgericht offen stehe, auch stehe derselbe mit einer konstanten
bundesrechtlichen Praxis in Widerspruch. Demgemäß werde be¬
antragt: es seien in Aufhebung der angefochtenen Entschei¬
dungen die zürcherischen Gerichte anzuweisen, über die Frage
gerichtlich zu entscheiden, ob und unter welchen Bedingungen
die in der Stadt Zürich belegene Liegenschaft des Erblassers
dem Sohne I. Lüti notarialisch zuzufertigen sei.
D. In ihrer Vernehmlassung auf diese Beschwerde tragen die
Rekursbeklagten Frau Anna Bachmann=Lüti und Frau Elisa
Lüti=Kronauer auf Abweisung der Beschwerde unter Kosten¬
und Entschädigungsfolge an, indem sie bemerken: Es erscheine
vorerst als zweifelhaft, ob nicht der Rekurs verspätet eingereicht
worden sei; in der Sache selbst sodann könne das Bundesge¬
richt nicht untersuchen, ob der angefochtene Beschluß materiell
richtig oder unrichtig sei, sondern nur ob er eine Verfassungs¬
verletzung involvire. Inwiefern nun aber die vom Rekurrenten
angezogenenen Art. 5 der Bundesverfassung oder 1 und 58 der
Kantonsverfassung verletzt sein sollen, sei durchaus nicht einzu¬
sehen. Die Beschwerde sei übrigens auch materiell unbegründet.
Denn die vom Rekurrenten angestrengte Klage sei, auch mit
keine
Bezug auf die vom Erblasser hinterlassene Liegenschaft
Eigenthumsklage (rei vindicatio), sondern eine partielle Erb¬
theilungsklage (familiæ herciscundæ); eine Eigenthumsklage habe
Rekurrent weder angestellt noch anstellen können, da auch die Lie¬
genschaften, auf deren Erwerb um einen ermäßigten Schatzungs¬
preis den Söhnen ein Vorrecht zustehe, im Miteigenthum sämmt¬
licher Erben stehen und das Vorrecht der Söhne einfach einen
gesetzlichen Titel für den Eigenthumserwerb bilde, nicht dagegen
das Eigenthum selbst verleihe. Demnach finde auf die vorlie¬
gende Klage Art. 212 der zürcherischen Civilprozeßordnung An¬
wendung. Diese Gesetzesbestimmung aber weise Streitigkeiten
über unvertheilte Erbschaften schlechthin an den Gerichtsstand
des Wohnortes des Erblassers, ohne zu unterscheiden, ob letz¬
terer Bürger des Kantons Zürich sei oder nicht, oder ob die
Erbschaft im Kanton Zürich oder außerhalb desselben eröffnet
werde u. s. w. Diese Regel verstoße auch wider keine Bundes¬
vorschrift, wie dies im Anschluß an die Entscheidungsgründe
der Appellationskammer des Obergerichtes des Kantons Zürich
näher ausgeführt wird.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Da der angefochtene Beschluß der Appellationskammer des
Obergerichtes des Kantons Zürich dem Rekurrenten am 4. Fe¬
bruar 1882 insinuirt wurde, die Rekursschrift dagegen dem
Bundesgerichte am 2. April gleichen Jahres eingereicht worden
ist, so ist die sechzigtägige Rekursfrist des Art. 59 des Bundes¬
gesetzes über Organisation der Bundesrechtspflege gewahrt, und
es muß mithin auf die materielle Prüfung der Beschwerde ein¬
getreten werden. Dabei ist indeß klar, daß das Bundesgerich
blos die Frage zu untersuchen hat, ob die angefochtene Ent¬
scheidung eine Verfassungsverletzung enthalte, während es da¬
gegen nicht befugt ist, zu prüfen, ob durch dieselbe das zürche¬
rische Privat= oder Prozeßrecht richtig angewendet worden sei.
2. Was nun vorerst die Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 5 der Bundesverfassung anbelangt, so stellt diese Verfas¬
sungsbestimmung lediglich fest, daß der Bund den Kantonen ihr
Gebiet, ihre Souveränetät innerhalb der verfassungsmäßigen
Schranken, ihre Verfassungen, die Freiheit, die Rechte des Vol¬

kes und die verfassungsmäßigen Rechte der Bürger und der Be¬
hörden gewährkeiste; sie statuirt also blos, daß die erwähnten
Rechte unter der Gewährleistung des Bundes stehen und be¬
gründet damit die Kompetenz des letztern, gegen Verletzung der¬
selben einzuschreiten. Dagegen enthält diese Verfassungsvorschrift
keine Bestimmungen über Inhalt und Umfang der von ihr un¬
ter Bundesgarantie gestellten Rechte und es leuchtet daher ein,
daß dieselbe, wie denn auch das Bundesgericht stets festgehalten
hat, zu materieller Begründung einer Beschwerde nicht angeru¬
fen werden kann, vielmehr hiefür anderweitig nachgewiesen wer
den muß, daß ein bestimmtes, durch Art. 5 cit. unter die Ga¬
rantie des Bundes gestelltes Recht verletzt sei; es kann somit
diesem Beschwerdegrunde eine selbständige Bedeutung nicht zu¬
gestanden werden.
3. Ebenso ist unerfindlich, inwiefern in concreto Art. 1 oder
Art. 58 der Kantonsverfassung verletzt sein sollten. Denn der
Grundsatz des Art. 1 cit., „daß die Staatsgewalt auf der Ge¬
„sammtheit des Volkes beruhe und unmittelbar durch die Aktiv¬
„bürger, mittelbar durch die Behörden und Beamten, ausgeübt
„werde, wird gewiß durch den angefochtenen Beschluß nicht
berührt, da durch den letztern die Appellationskammer des Ober¬
gerichtes doch jedenfalls nicht die höchste Staatsgewalt usurpirt
oder sich gesetzgeberische Befugnisse angemaßt hat; vielmehr hat
sie durch denselben lediglich eine unzweifelhaft in ihre Kompe¬
tenz fallende Entscheidung, gestützt auf die ihr kraft richterlichen
Amtes zustehende Auslegung bestehender Gesetze, getroffen.
Art. 58 cit. sodann stellt, da die in Absatz 2 desselben enthal¬
tene Garantie der vertragsmäßigen Schiedsgerichte hier offenbar
gänzlich außer Betracht fällt, blos fest, daß über Zahl, Orga¬
nisation, Kompetenz und Verfahren der Gerichte das Gesetz be¬
stimme; er enthält also seinerseits irgend welche sachliche Norm
über die Kompetenz u. s. w. der Gerichte, gegen welche hier
verstoßen sein könnte, nicht, sondern weist die Aufstellung solcher
Normen ausdrücklich der Gesetzgebung zu, wodurch denn gerade
deren Anwendung durch die kantonalen Behörden der Kontrole
des Bundesgerichtes, welche sich blos auf das Verfassungsrecht
erstreckt, entzogen wird.
4. Näherer Prüfung bedürftig erscheint somit einzig die Frage,
ob nicht der angefochtene Beschluß eine Rechtsverweigerung
gegenüber dem Rekurrenten enthalte, oder gegen allfällige bun¬
Bei
desrechtliche Grundsätze über den Gerichtsstand verstoße.
Prüfung dieser Frage ist nun zunächst davon auszugehen, daß
die Klage des Rekurrenten sich nicht als eine dingliche (Eigen¬
thums=) Klage bezüglich einer Liegenschaft, für welche nach § 213
der zürcherischen Civilprozeßordnung allerdings der Gerichtsstand
der gelegenen Sache als exklusiver vorgeschrieben wäre, quali¬
fizirt, sondern daß dieselbe vielmehr als eine persönliche Erb¬
theilungsklage erscheint. Dies folgt zur Evidenz aus der Fas¬
sung des vom Rekurrenten laut der friedensrichterlichen Weisung
gestellten Rechtsbegehrens, welches einfach auf Feststellung und
Theilung des Nachlasses des verstorbenen Lüti=Kronauer ge¬
richtet ist. Allerdings hat in der bezirksgerichtlichen Verhand¬
lung Rekurrent mit diesem Begehren eventuell das weitere Petit
verbunden, daß ihm als einzigem Sohn des Erblassers das von
letzterm hinterlassene, in der Stadt Zürich gelegene Grundeigen¬
thum zugefertigt werden solle und hält er seiner Rekursschrift
an das Bundesgericht die Kompetenz der zürcherischen Gerichte
nur noch bezüglich dieses letzten Rechtsbegehrens fest. Allein
auch dieses Begehren macht keinen Eigenthumsanspruch geltend,
sondern erscheint als partielle, auf den unbeweglichen im Kan¬
ton Zürich gelegenen Theil des Nachlasses beschränkte Erbthei¬
lungsklage; dies ergibt sich sowohl aus seiner Fassung als auch
daraus, daß Rekurrent offenbar nach § 318 der zürcherischen
Civilprozeßordnung gar nicht befugt war, der in der friedens¬
richterlichen Weisung einzig enthaltenen Erbtheilungsklage im
Laufe des Prozesses eine qualitativ andere neue Klage beizu¬
fügen oder zu substituiren, sondern daß er vielmehr blos be¬
rechtigt war, sein ursprüngliches Rechtsbegehren in quantitativer
Beziehung zu mindern, beziehungsweise zu beschränken. Daran
vermag denn selbstverständlich nichts zu ändern, daß Rekurrent
seine Klage nachträglich als Eigenthumsklage zu qualifiziren
und zu begründen versucht. Denn dadurch wird ja keineswegs
beseitigt, daß seine Rechtsbegehren eine Eigenthumsklage that¬
sächlich nicht enthalten haben, was übrigens, wie beiläufig be¬

merkt werden mag, offenbar den Bestimmungen des zürcherischen
materiellen Privatrechtes durchaus entsprechend war. Denn nach
letztern kann doch wohl nicht zweifelhaft sein, daß einem als
Miterben zur Erbschaft berufenen Sohne das Alleineigenthum
an den vom Vater hinterlassenen Liegenschaften weder unmittel¬
bar mit dem Tode des letztern noch in Folge der Erklärung
von dem durch die zürcherische Gesetzgebung den Söhnen ge¬
währten Vorrecht Gebrauch machen zu wollen, anfällt, sondern
daß er dasselbe erst in der Erbtheilung durch Abtretung seitens
der übrigen Miterben erwirbt, während ihm bis dahin blos ein
persönliches Recht auf diesen Eigenthumserwerb (ein gesetzlicher
Titel hiezu) zusteht (§ 1895 u. ff. des zürcherischen privatrecht¬
lichen Gesetzbuches). Bei dieser Sachlage kann denn auch dahin
gestellt bleiben, ob die beklagten Miterben den dinglichen Ge¬
richtsstand bezüglich des erwähnten Begehrens des Klägers nicht
auch dann, wenn dasselbe wirklich einen Eigenthumsanspruch
enthielte, deshalb abzulehnen berechtigt wären, weil dieser An¬
spruch jedenfalls auf erbrechtlichem Titel beruhe und thatsächlich
eine partielle Nachlaßtheilung zwischen Miterben anstrebe.
5. Qualifizirt sich aber die vom Rekurrenten angestrengte
Klage als Eigenthumsklage, so kann jedenfalls nicht gesagt wer¬
den, daß die zürcherischen Gerichte dadurch, daß sie dieselbe in
Anwendung des § 212 der kantonalen Civilprozeßordnung
den Richter des letzten Wohnortes des Erblassers verwiesen
Behandlung einer ihnen durch die kantonale Gesetzgebung
gewiesenen Rechtssache willkürlich abgelehnt und sich dadurch
einer Rechtsverweigerung schuldig gemacht haben. Denn die
Auffassung der zürcherischen Gerichte, daß § 212 cit. auch dann
gelte, wenn der letzte Wohnsitz des Erblassers sich außerhalb
des Kantonsgebietes befinde, beziehungsweise daß nach der citir¬
ten Gesetzbestimmung auch in diesem Falle für Erbtheilungs¬
streitigkeiten lediglich der Gerichtsstand des letzten Wohnortes
des Erblassers begründet sei, ist keinenfalls eine mit dem Wort¬
laute der citirten Gesetzesbestimmung unvereinbare und haltlose,
sondern hat im Gegentheil offenbar gute sachliche Gründe für
sich. § 3 des zürcherischen privatrechtlichen Gesetzbuches dagegen,
auf welchen sich Rekurrent ebenfalls berufen hat, kann für die
versiegende Frage zweifellos nicht in Betracht kommen. Denn
derselbe normirt keineswegs den Gerichtsstand in Erbstreitig¬
keiten, sondern bestimmt blos über das für die Beerbung maß¬
gebende materielle Recht. Darüber aber, welches materielle Recht
anzuwenden sei, ist, wie in dem angefochtenen Beschlusse zu¬
treffend ausgeführt ist, erst nach Entscheidung der Kompetenz¬
frage und von dem in der Sache selbst zuständigen Gerichte zu
entscheiden.
6. Kann also vom Standpunkte der kantonalen Gesetzgebung
aus in dem angefochtenen Beschlusse eine Rechtsverweigerung
nicht erblickt werden, so muß sich im Weitern fragen, ob etwa
durch eine bundesrechtliche Vorschrift den zürcherischen Gerichten
die Behandlung der in Frage stehenden Klage zugewiesen sei
und daher der angefochtene Beschluß eine Verletzung einer bun¬
desrechtlichen Gerichtsstandsnorm enthalte. Hierüber nun ist zu
bemerken: Es ist vom Rekurrenten selbst und zwar offenbar mit
Recht nicht behauptet worden, daß in casu das Konkordat über
Testirungsfähigkeit und Erbrechtsverhältnisse Anwendung finde.
Die Bundesverfassung und die gegenwärtig geltende Bundes¬
gesetzgebung aber enthalten irgend welche Bestimmung über den
Gerichtsstand in Erbstreitigkeiten nicht. Nach Art. 3 der Bun¬
desverfassung steht es demgemäß, — von Staatsverträgen oder
Konkordaten selbstverständlich abgesehen, — ausschließlich der
kantonalen Gesetzgebung zu, hierüber Bestimmung zu treffen, so
daß mithin der kantonalen Gesetzgebung anheimgestellt ist, vor¬
zuschreiben, ob für Erbstreitigkeiten der Gerichtsstand des Wohn¬
oder Heimatortes oder der gelegenen Sache Platz greife, ob in
dieser Beziehung zwischen beweglichem und unbeweglichem Nach¬
laß zu unterscheiden sei u. s. w. Bundesrechtliche Regeln grei¬
fen hier nur insofern ein, als in Folge der Verschiedenheit der
kantonalen Gesetzgebungen Kollistonen mit Bezug auf die Aus¬
übung der Gerichtsbarkeit entstehen, welche als Kompetenzkon¬
flikte zwischen Kantonen der Erledigung durch die Bundes¬
gewalt unterliegen, sei es daß mehrere Kantone die Kompetenz
kraft ihrer Gesetzgebung gleichzeitig beanspruchen (positiver Kom¬
petenzkonflikt), sei es daß in Folge der Divergenz der Gesetz¬
gebungen die Kompetenz von allen betheiligten Kantonen abge¬
VIII — 1882

lehnt und dadurch den Parteien der Rechtsschutz überhaupt ent¬
zogen werden sollte (negativer Kompetenzkonflikt). Für Erle¬
digung von Konflikten ersterer Art nun hat die Praxis der
Bundesbehörden den Grundsatz aufgestellt, daß, sofern mehrere
Kantone die Gerichtsbarkeit gleichzeitig beanspruchen, alsdann
jeder derselben in Betreff der auf seinem Gebiete gelegenen
Nachlaßobjekte kompetent sei, also für die auf seinem Gebiete
gelegenen Nachlaßobjekte die Regeln seiner Gesetzgebung über den
Gerichtsstand in Erbstreitigkeiten, gleichviel im Uebrigen, ob da¬
durch der Gerichtsstand der Heimat, des Wohnortes oder der ge¬
legenen Sache postulirt werde, zur Geltung bringen könne. Nur
in diesem Sinne kann der vom Rekurrenten in Bezug genommene,
allerdings in einer Reihe von bundesrechtlichen Entscheidungen
(siehe z. B. Zeitschrift für schweizerische Gesetzgebung und Rechts¬
pflege V S. 27, Entscheidung des Bundesrathes in Sachen
Gutknecht, Erwägung 1 u. a. m.) ausgesprochene Satz verstan¬
den werden, daß in Erbschaftsstreitigkeiten, in Ermangelung ab¬
weichender Bestimmungen durch Staatsverträge, der Gerichts¬
stand der gelegenen Sache zur Anwendung komme. Diesem
Grundsatz kann also keineswegs die ihm vom Rekurrenten bei¬
gelegte Tragweite, daß nämlich die Kantone bundesrechtlich ver¬
pflichtet seien, in Erbschaftsstreitigkeiten den Gerichtsstand der
gelegenen Sache zu statuiren beziehungsweise die Gerichtsbarkeit
über alle in ihrem Gebiete gelegenen Nachlaßobjekte in Anspruch
zu nehmen, beigemessen werden, vielmehr besagt derselbe blos,
daß die Kantone kraft ihrer Souveränetät befugt seien, durch
ihre Gesetzgebung ihre Jurisdiktion auf alle auf ihrem Terri¬
torium gelegenen Nachlaßsachen auszudehnen und daß daher
in Konfliktfällen jedem Kanton die Kompetenz dann und inso¬
weit zustehe, als der Nachlaß auf seinem Gebiete gelegen sei
und also dort der Gerichtsstand der gelegenen Sache begründet
wäre. Dies folgt mit Nothwendigkeit auch aus der prinzipiellen
Begründung, welche dem in Rede stehenden Satze von den
Bundesbehörden gegeben wurde. Diese nämlich wurde stets da¬
raus abgeleitet, daß die Kantone innerhalb der bundesverfas¬
sungsmäßigen Schranken souverän seien, daß nun das Bundes¬
recht über den Gerichtsstand in Erbschaftsstreitigkeiten keine Be¬
stimmungen enthalte, und daß daher die Kantone kraft ihrer
Territorialhoheit mit Bezug auf die auf ihrem Gebiete gelege¬
nen Sachen die Gerichtsbarkeit selbst dann beanspruchen können,
wenn infolge dessen anerkannte Grundsätze des positiven Rechtes,
wie der Grundsatz der Einheit der Erbschaft, durchbrochen wer¬
den (siehe z. B. die leitende Entscheidung des Bundesrathes in
Sachen Turian, Ullmer, Staatsrechtliche Praxis 1, Nr. 224).
Mit anderen Worten: der erwähnte bundesrechtliche Satz enthält
lediglich eine staatsrechtliche Regel für Lösung interkantonaler
positiver Jurisdiktionskonflikte, keineswegs dagegen eine Norm
des Gerichtsstandsrechtes; zu Aufstellung einer solchen wären
ja auch die Bundesbehörden anders als im Wege der Gesetz¬
gebung in Ausführung des Art. 46 der Bundesverfassung offen¬
bar gar nicht kompetent und es ist übrigens klar, daß für die
Bundesbehörden jedenfalls nicht die mindeste Veranlassung vor¬
gelegen hätte, die Kantone zu verpflichten, eine so eminent un¬
zweckmäßige und sachwidrige Maßregel gesetzlich zu adoptiren,
wie dies die absolute Aufstellung des Gerichtsstandes der ge¬
legenen Sache für Erbstreitigkeiten, wonach beispielsweise
kantonale Richter auch über die Erbfolge in inländische beweg¬
liche Nachlaßstücke eines außerhalb des Kantons domizilirt ge¬
wesenen Nichtkantonsbürgers zu entscheiden hat, zweifellos wäre.
7. Hievon ausgegangen nun aber kann nicht zweifelhaft sein,
daß die auf die kantonale Gesetzgebung gestützte Verweisung der
Erbtheilungsklage des Rekurrenten an den Richter des letzten
Wohnortes des Erblassers gegen irgendwelche bundesrechtliche
Vorschrift nicht verstößt. Denn ein positiver Kompetenzkonflikt
zwischen Kantonen liegt ja, da die angefochtene Entscheidung
die zürcherischen Gerichte gerade als nicht zuständig erklärt hat,
keinenfalls vor, und ebensowenig ist zu gewärtigen, daß ein ne¬
gativer Kompetenzkonflikt eintreten beziehungsweise daß auch die
thurgauischen Gerichte sich als unzuständig erklären werden, da
die thurgauische Gesetzgebung, wie Rekurrent selbst nicht bestrit¬
ten hat, gleich wie die zürcherische, für Erbtheilungsklagen den
Gerichtsstand des letzten Wohnortes des Erblassers statuirt, so
daß über die Zuständigkeit der thurgauischen Gerichte kaum ein
Zweifel obwalten kann. Bundesrechtliche Normen über den Ge¬

richtsstand in Erbschaftsstreitigkeiten dagegen, welche über etwas
anderes als über die Erledigung daheriger aus der Verschieden¬
heit des kantonalen Rechtes hervorgehender Konflikte bestimmen
würden, bestehen, wie gezeigt, zur Zeit überall nicht.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Der Rekurs wird als unbegründet abgewiesen.