bge · 68_IV_161 · 1942-10-15 · de
BGE 68 IV 161
Strafrecht


160 
y'-erfahren. No 37. 
Strafe den Schuldigbefund wegen einer strafbaren Hand-
lung voraus und werden wie die Strafe samt dem Schuldig-
befünd ins Strafregister eingetragen (Art. 361 StGB) und 
nur unter den gleichen Voraussetzungen wie die Verur-
teilung zu Strafe gelöscht (Art. 99 StGB). Für die Zulässig-
keit der Nichtigkeitsbeschwerde gegen Erkenntnisse auf 
Massnahmen gegen Jugendliche spricht zudem der Um-
stand, dass andernfalls freisprechende Entscheide auch 
nicht weitergezogen werden könnten, obschon nicht fest-
stünde, ob gegen den Jugendlichen im Falle der Verurtei-
lung eine Massnahme oder eine Strafe am Platze gewesen 
wäre. Dass die gemäss Art. 95 StGB zu Strafe verurteilten 
Jugendlichen die Nichtigkeitsbeschwerde ergreifen können, 
ist klar, weil kein Grund besteht, ihnen in dieser Beziehung 
geringere Rechte zu geben als den zu Strafe verurteilten 
Erwachsenen. 
2. -
Der Inhaber der elterlichen Gewalt über Hunger-
bühler erklärt durch seinen bevollmächtigten Anwalt aus-
drücklich, dass er mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht 
einverstanden sei, sondern das Urteil der Kriminalkammer 
billige. Allein die Rechte der Verteidigung stehen dem 
Angeklagten um seiner Persönlichkeit willen zu. Er wird 
daher in ihrem Bereich nicht durch den Inhaber der elter-
lichen Gewalt vertreten, sondern ist als Urteilsfähiger 
selbständig verhandlungsfähig und zur Wahrung seiner 
Rechte im Verfahren befugt, wozii die Ergreifung der 
Rechtsmittel gehört {Art. 19 Abs. 2 ZGB). 
Vgl. auch Nr. 34. -
Voir a.ussi n° 34. 
I. STRAFGESETZBUCH 
CODE PENAL 
161 
38. Urteil des Kassationshofes vom 15. Oktober 1942 i. S. 
Staatsanwaltsehaft des Kantons Basel-Landschalt gegen Hutlger. 
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 3 StGB. Die V erbüssung einer militärisch 
vollzogenen Gefängnisstrafe wegen eines vorsätzlichen Verbre-
chens oder Vergehens innerhalb der letzten fünf Jahre vor 
Verübung der Tat schliesst den bedingten Strafvollzug aus. 
Art. 41 eh. 1 al. B CPS. Ne peut ~tre mis au benefice du sursis, 
celui qui, dans les cinq e.nnees qui ont prOO&le la commisaion 
de l'acte punissa.ble, a. subi, sous le r6gime milita.ire, une peine 
privative de liberte pour un_crime ou un delit intentionnel. 
Art. 41, eifre. 1, cp. B CPS. Non puo essere ammesso al beneficio 
della condizion&le chi, nei cinque e.nni precedenti il reato, 
ha subito, inflitta.gli dall'autoritA militare, una pena privativa 
della liberta. per un crimine o un delitto intenzionale. 
A. -
Am 15. April 1942 erklärte das Strafgericht des 
Kantons Basel-Landschaft Walter Hutiger eines am 
8. Februar 1942 begangenen Diebstahls schuldig, verurteilte 
ihn zu vierzehn Tagen Gef'angnis und gewährte ihm. den 
bedingten Strafvollzug. Das Obergericht des Kantons 
Basel-Landschaft, bei welchem der Staatsanwalt duroh 
Appellation den bedingten Strafvollzug anfocht, bestätigte 
dieses Urteil am 26. Juni 1942. Es nahm an, die vom 
Divisionsgericht 4 am 30. Januar 1940 gegen Hutiger 
wegen unerlaubter Entfernung ausgesprochene und mili-
tärisch vollzogene Gefängnisstrafe von sechzig Tagen stehe 
der Gewährung des bedingten Strafvollzugs nicht im Wege, 
weil Gefängnisstrafe mit militärischem Vollzug keine im 
StGB vorgesehene Freiheitsstrafe sei. Zudem sei der mili-
tärische Vollzug dem bedingten Vollzug gleichzusetzen, 
denn wie dieser verfolge er den Zweck, dem Verurteilten 
die Berührung mit Insassen einer bürgerlichen Strafanstalt 
AS 68 IV -
1942 
l] 
162 
Strafgesetzbuch. No 38. 
zu ersparen. Da eine uriter bedingtem Strafvollzug ausge-
sprochene und nicht Vt?llzogene Freiheitsstrafe der erneu-
ten Gewährung dieser Rechtswohltat nicht im Wege stehe, 
könne es auch eine militärisch vollzogene Gelangnisstra.fe 
nicht. 
B. -
Gegen dieses Urteil er.klärte der Staatsanwalt des 
Kantons Basel-Landschaft rechtzeitig die Niohtigkeits-
beschwerde. Er ist der Auffassung, dass dem Verurteilten 
der bedingte Strafvollzug nicht gewährt werden dürfe, weil 
eine militärisch vollzogene Gefängnisstrafe Freiheitsstrafe 
im Sinne des Art. 41 Ziff. 1 Abs. 3 StGB sei. Auch die vom 
Strafgericht vertretene Ansicht, die unerlaubte Entfer-
nung, deren Hutiger vom Divisionsgericht 4 schuldig er-
klärt wurde, sei blosser Disziplinarfehler und nicht ein Ver-
gehen, finde im Gesetz keine ·stütze. 
G. -
Walter Hutiger schliesst sich der Auffassung der 
Vorinstanz an. 
De1· Kassationslwf zieht in Erwägung: 
l. -
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 3 StGB schliesst den bedingten 
Strafvollzug aus, wenn der Verurteilte innerhalb der 
letzten fünf Jahre vor Verübung der Tat in der Schweiz 
oder im Auslande wegen eines vorsätzlichen Verbrechens 
'oder Vergehens eine Freiheitsstrafe verbüsst hat. 
Das Gesetz sieht nicht· da.rauf, welches Gericht die Vor-
strafe ausgesprochen hat. Es stellt ;file im Auslande ver-
büssten und folglich auch von ausländischen Gerichten 
ausgesprochenen Freiheitsstrafen den inländischen gleich. 
Umso weniger hat es unterscheiden wollen, ob von den 
schweizerischen Gerichten ein ordentliches Strafgericht 
oder ein Spezialgericht, insbesondere ein Militärgericht 
geurteilt habe. Die Unterscheidung wäre auch Bachlich 
nicht gerechtfertigt, da die Militärgerichte zum Teil über 
gleiche Verbrechen und Vergehen urteilen wie bürgerliche 
Gerichte. 
2. -
Vorstrafen, welche wegen einer fahrlässigen Hand-
lung verbüsst worden sind, stehen dem. bedingten Straf-
Strafgesetzbuch. No 38. 
163 
vollzug nicht im Wege; ebensowenig Obertretungs- und 
Disziplinarstrafen. Weitere Unterscheidungen in bezug 
auf die Natur der begangenen strafbaren Handlung macht 
das Gesetz nicht. Insbesondere unterscheidet es nicht, ob 
die Vorstrafe auf Grund des StGB oder eines Spezial-
gesetzes oder ob sie auf Grund des bürgerlichen oder des 
militärischen Strafrechts geahndet worden sei. Ein Antrag, 
nur die wegen gemeiner V erbrechen und Vergehen verbüss-
ten Vorstrafen zu berücksichtigen, drang in der Experten-
kommission nicht durch (Protokolle der zweiten Experten-
kommission 1417 ff.). Es dürfen daher von den im Militär-
strafgesetz mit Strafe bedrohten Handlungen die rein 
militärischen Verbrechen und Vergehen nicht anders 
behandelt werden als die gemeinen. Allerdings gibt es 
Handlungen, welche bloss deshalb strafbar sind, weil sie 
der militärischen Disziplin widersprechen. Soweit sie _leich-
ter Natur sind, stempelt sie das Militärstrafgesetz selber 
zu blossen Disziplinarfehlern, und soweit sie schwer sind, 
betrachtet sie das MStG als Verbrechen und Verge.hen. 
Die Grenze zwischen Disziplinarfehlern einerseits und Ver-
brechen und Vergehen anderseits wird somit vom MStG 
selber gezogen, und zwar grenzt es die Verbrechen und Ver-
gehen nach den gleichen Gesichtspunkten ab wie das StGB 
(Art. 9 bis MStG, Art. 9 StGB). Daher dürfen nicht unge-
achtet dieser Unterscheidung bei Anwendung des Art. 41 
Ziff. 1 Abs. 3 StGB die Verbrechen und Vergehen gegen die 
militärische Disziplin den Disziplinarfehlern gleichgesetzt 
werden, dies umso weniger, als die schweizerische Armee 
mit dem Volke so verwachsen ist, dass Verstösse gegen ihre 
Interessen gemeinhin verpönt werden und daher bei den 
bürgerlichen Gerichten nicht die grössere Rücksicht ver-
dienen als bei den Militärgerichten. 
3. _,... Art. 41 Ziff. 1 Abs. 3 StGB unterscheidet auch 
nicht, wie die Freiheitsstrafe vollzogen wo1-den ist. Verlangt 
wird bloss, dass sie überhaupt vollzogen worden sei. Der 
Grund liegt darin, dass ein Verurteilter, welcher trotz Voll-
zugs der Freiheitsstrafe sich binnen· fünf Jahren wieder 
Straf~esetzbuch. No 38. 
vergeht, für weniger besserungsfähig gehalten wird und 
daher strenger angefasst werden muss als einer, der in den 
letzt:en fünf Jahren vor Verübung der Tat keine Freiheits-
strafe verbüsst hat. Es ist daher unerheblich, dass der 
militärische Vollzug einer Gefängnisstrafe zum Teil aus 
ähnlichen Gründen zugebilligt wird, wie der bedingte 
Strafvollzug, nämlich um dem Verurteilten die Berührung 
mit gemeinen Sträflingen zu ersparen. Wesentlich ist, dass 
eine militärisch vollzogene Gefängnisstrafe im Gegensatz 
zu einer mit bedingtem Strafvollzug ausgesprochenen voll-
zogen worden ist und der Verurteilte trotz dieser Sühne 
sich binnen fünf Jahren wieder vergangen hat. Die Unter-
scheidung zwischen bürgerlichem und militärischem Voll-
zug wäre auch unbillig, denn gemäss Art. 1 der Verordnung 
vom 29. November 1927 betreffend den militärischen Voll-
zug der Gefängnisstrafe ist die letztgenannte Vollzugsart 
nur zulässig, wenn der Verurteilte von seiner Strafe noch 
mindestens vierzehn Tage zu erstehen hat. Einem Verur-
teilten, dessen Strafe diese Voraussetzung erfüllt, könnte 
für die spätere Strafe der bedingte Vollzug gewährt werden, 
nicht aber einem andern, milder bestraften. Die Meinung 
der Vorinstanz, die Gleichbehandlung dürfe dadurch her-
gestellt werden, dass ein Verurteilter, der weniger als vier;. 
zehn Tage Gefängnis zu verbüssen und aus diesem Grunde 
den militärischen Vollzug nicht erhalten hatte, gleich zu 
behandeln sei, wie wenn er ihn erh81lten hätte, findet im 
Gesetz keine Stütze. Sie könnte praktisch auch nicht ange-
wendet werden, da bei' Ausfällung einer Gefängnisstrafe, 
von der nicht noch mindestens vierzehn Tage zu vollziehen 
sind, das Gericht nicht zu prüfen hat und in der Regel auch 
nicht prüft, ob der militärische Vollzug gewährt werden 
könnte, wenn dem nicht die Kürze der Strafe entgegen-
stünde. Unbillig wäre die Unterscheidung zwischen bürger-
lichem und militärischem Strafvollzug ferner deswegen, 
weil der letztere nur Militär- und Hilfsd.ienstpflichtigen 
nicht auch Zivilpersonen, die dem Militärstrafgesetz unter-
stehen, zugebilligt werden kann. 
Zollgesetz. No 39. 
164 
4. -
Von einer militärisch vollzogenen Gefängnisstrafe 
kann auch nicht gesagt werden, sie sei keine Freiheitsstrafe 
im Sinne des Art. 41 Ziff. 1 Abs. 3 StGB. Dadurch, dass 
das Gesetz eine im Ausland verbüsste Freiheitsstrafe als 
geeignet erklärt, den bedingten Vollzug für eine spätere 
Strafe auszuschliessen, bringt es zum Ausdruck, dass nichts 
darauf ankommen soll, ob die Freiheitsstrafe ihrer Art nach 
dem StGB bekannt sei. Andernfalls könnten z.B. auch die 
ihrer Art nach dem StGB nicht bekannten Vorstrafen des 
alten kantonalen Rechts dem bedingten Strafvollzug ni.cht 
entgegenstehen, was mit dem Zweck des Art. 41 Ziff. 1 
Abs. 3 StGB nicht in Einklang stünde. 
5. -
Der bedingte Strafvollzug darf somit Walter 
Hutiger nicht gewährt werden. 
Demn,ach erkennt der Kassationshof: 
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil 
des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 
26. Juni 1942 aufgehoben und die Sache zur neuen Beur-
teilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 
II. ZOLLGESETZ 
LOI SUR LES DOUANES 
39. AUBzug au dem U11eD des K8888tlonshofes vom 11. Dezemlter 
lMI i. S. Bundesanwal&sehaft gegen Suter. 
Att. 77 Abs. 4. ZG. 
1. Vom Vorwurf der Fahrlässigkeit entlastet ist nicht nur, wer 
a.lles getan bat, was das Gesetz objektiv von ihm verlangt, 
sondern auch, wer in seiner Person liegende Entschuldigungs-
gründe nachweist. 
2. Auch wer ~loss als Bea~ragter. zollmeldepfüchtig ist, bat sich 
tu vergewissern, was er über die Zollgrenze echafit, und darf 
sioh nicht auf die Angaben des Auftraggebers verlassen.