bge · 45_II_135 · 1918-10-31 · de
BGE 45 II 135
Zivilrecht


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Erbrecht. N° 21. 
Hechtswirkungen, welche sich aus dem familienrecht-
lichen Bande des Eltern- und Kindesverhältnisses ergeben 
(Art. 325 Abs. 1 ZGB). Solche Folgen werden aber vom 
ZGB auch abgesehen von den drei erwähnten noch nach 
mannigfacher Richtung gezogen. So ist jenes Band von 
Bedeutung für die Zustimmung zum Eheschluss des 
unmündigen Kindes (Art. 98), die Pflicht des Kindes zur 
Leistung von Beistand gegenüber den Eltern (Art. 271), 
die Möglichkeit der Erlangung der elterlichen Gewalt 
(Art. 325 Abs. 3), die verwandtschaftliche Unterstützungs-
pflicht (Art. 328ff.). das Recht der Kinder für Zuwendung 
von Arbeit oder Einkünften an die Eltern eine entspre-
chende Forderung auf dem 'Vege der Anschlusspfändung 
oder im Konkurse geltend zu machen (Art. 334), den 
Anspruch auf Mitgenuss an einem Familienvermögen 
(Art. 335) usw. Wenn daher ein kantonales Gesetz wie hier 
dem ausserehelichen Kinde den Stand des Vaters ans-
drücklich abspricht. andererseits ihm aber dann doch bei 
Gutheissung tIer Vaterschaftsklage dessen Namen und 
Bürgerrecht gibt und den Vater die volle Last der Er-
ziehung und des Unterhalts tragen lässt, so darf daraus 
nicht geschlossen werden, dass es sich in Wirklichkeit 
doch um eine Zusprechung mit Standesfolge nach ,Art. 461 
Abs. 2 ZGB handle. Es liegt darin nur ein Herausgreifen 
einzelner allerdings besonders -wichtiger im Stande mit-
enthaltener Wirkungen. das an der Verweigerung des 
Standes. d. h. der Gesamtheft der aus ihm fliessenden 
familienrechtlichen Beziehungen nichts ändert. 
Das 
von der Klägerin in erster Linie geltend gemachte ge-
setzliche Erbrecht, ist demnach von der Vorinstanz mit 
Recht verneint worden. 
2. - (Ablehnung des eventuell beanspruchten testa-
tnentalischen Erbrechts). 
. Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichts des Kantons Luzern 1. Kammer vom 31. Oktober 
1918 bestätigt. 
Erbrecht. N° 22. 
22. lJrteU411' II. ZiYila.bteUung vom i. Februar 1919 
i. S. Zihl.r gegen Buf und Kiibeteiligte. 
Odlentliches TesÜlluent nach Art. ;JOO, 501 und nach Art. 
502 ZGB. 
Ein Handzeichen (Kreuz) kann nicht 
als 
Vntcrschrift des Erblassers nach Art. 500 anerkannt 
wcrdcll. -
Zur Giltigkeit der Verfügung nach Art. 502 ist 
erforderlich, !lass die Vel'lesung durch den Beamten erfolgt 
bt. Dass dies (}(>r Fall gewesen sei, muss aus ller Urkunde 
bezw. der darauf angehrachten Bescheinigung der Zeugen 
s.:lhst hel'vorgehen. 
A., -
Am 12. Juni 1916 starb in Olten Josef Zihler. 
pensionierter Zugführer, unter Hinterlassung des heutigen 
Klägers, seines Sohnes, der seit längerer Zeit unbekannt 
abwesend und am 3. Februar 1915 in Olten unter Vor-
mundschaft gestellt worden ist. als einzigen gesetzlichen 
Erben. Ungefähr zwei Jahre vor seinem Ableben, am 
14. Juli 1914, hatte er unter Zuziehung eines ~otars eine 
letztwillige Verfügung errichtet, die in ihren hier in Be-
tracht kommenden Teilen lautet: 
) Testament des Josef Zihler, alt Zugführer yon Mauen-
see und Olten, in Olten. 
)} Am '14, Juli 1914 lässt der obgenannte Josef Zilller 
den unterzeichneten öffentlichen ~otar zu sich in sein 
Haus Nr.459 am Wylerweg rufen und erklärt ihm, dass 
er in notadeller Form seine letzte Willensverordnung er-
lassen wolle. 
}) Als Zeugen werden zugezogen: 1. .... 2. ,' .. Der Testa-
tor verfügt: (folgen drei Vennächtnisse zu GUllsten der 
heutigen Beklagten Rosalie Ruf, Verein für Kranken-
pflege Olten und Hilfsverein Olten). 
.' 
l) Auf Befragen erachten die Zeugen, dass der testator 
sich im Zustande völliger Besonnenheit und Willen~ 
freiheit befindet. Nach Ablesung des Aktes erklären der 
Erblasser und die Zeugen;, dass der vorliegeride Akt dem 
Aeiiullerten letzten Willen in allen Teilen entspreche, 
Erbrecht. No 22. 
worauf dieselben mit dem Notar zur Bestätigung unter-
zeichnen. 
» Olten, am eingangs gemeldeten Datum. 
( Der Testator ist . rechtshändig 
gelähmt; zugleich wird die Kreuzes-
unterschrift des Testators beglau-
bigt vom öffentlichen Notar: 
(Unterschrift des Notars.) 
Der Testator: 
X. 
Die Zeugen: 
(U nterschrift~n.) 
DerNotar: 
(Unterschrift.) 
Nach der Darstellung der Beklagten hätte der Notar 
ursprünglich das Testament nach Art. 500, 501 ZGB 
errichten wollen. Da sich der Zustand des Erblassers 
während der Verhandlungen verschlimmert, habe er 
sich zur Anwendung der Form des Art. 502 entschlossen. 
Nachdem die ZeugenbestätigungsformeJ bereits aufge-
setzt gewesen sei, habe sich der Erbla~er nachträglich 
doch Willens gezeigt zu unterzeichnen, worauf der Notar 
ihm Gelegenheit zur Anbringung des Kreuzeszeichens 
gegeben und es beglaubigt habe. 
B. -
Mit der vorliegenden Klage verlangt die Vor-
mundschaftsbehörde 
(Amtvon:nundsC(haft) von Olten 
namens des gesetzlichen Erben Josef ZiIller Sohn die 
Ungiltigerklärung dieser letzwilligen Verfügung nach Art. 
520 ZGB mangels Beobachtung der in Art. 499-502 ebenda 
enthaltenen Formvorschriften. Ein eventuelles Begehren 
~uf ~era~setzung der darin enthaltenen Zuwendungen 
liegt lllfolge der Erklärung der Erstbeklagten Rosalie 
Ruf, dass sie sich den Betrag, um den der Pflichtteil des 
Klägers verletzt sei (783' Fr. 60 Cts.), an ihrem Ver-
mächtnis abziehen lasse, heute nicht mehr im Streit. 
C. - Durch Urteil vom 22.Mai 1918 hat das ObergeIicht 
des Kant9llS Solothurn di~ :KIage. abgewiesen, das damit 
angef~chtene Testanlent als,giltig erklärt und die Kosten 
dem I(läger auferlegt. 
D. '~ Gegen dieses den Parteien am 15. November 1918 
Erbrecht. N· 22. 
137 
schriftlich mitgeteilte Urteil hat der Kläger die Berufung 
. an das Bundesgerieht ergriffen mit dem Begehren auf 
Gutheissung der Klage. Die Beklagten haben auf Bestäti-
gung des Urteils angetragen. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Nach Art. 499 ff. ZGB kann die öffentliche letzt-
willige Verfügung in zwei Formen errichtet werden. Bei 
beidenhat der Erblasser zunächst dem Urkundsbeamten 
seinen Willen' mitzuteilen,' worauf dieser die Urkunde 
aufsetzt oder aufsetzen lässt. Dagegen ist der weitere 
Hergang verschieden, je nacQdem der Erblasser das Auf,;. 
gesetzte selbst liest und tinterschreibtodernicht. Im ersten 
Falle hat er, im Anschluss an die seiner Unterschrift 
nachgehende Datierung und Unterzeichnung durch den 
Beamten, den Zeugen in Gegenwart des Beamten zu er-
klären, dass er die Urkunde gelesen habe und dass sie seine 
letztwillige Verfügung enthalte: die Zeugen ihrerseits 
haben auf der Urkunde unterschriftlich die Abgabe dieser 
Erklärung und die Verfügungsfähigkeit des Erblassers 
zu bestätigen (Art. 500, 501). Im zweiten Falle, d. h. 
wenn der Erblasser die Urkunde «nicht selbst liest und 
unterschreibt », soll sie ihm vom Beamten in Gegenwart 
der Zeugen vorgelesen werdEm und· hat er daraufhin zu 
erklären, sie enthalte seine letztwillige Verfügung ~!die 
Zeugen haben ({ in diesem Falle» nicht nur die Erklärung 
des Erblassers und ihre Wahrnehmung über seine Ver-
fügungsfähigkeit zu bezeugen, sondern auch mit ihrer 
Unterschrift zu bestätigen, dass die Urkunde in illrer 
Gegenwar't vom Beamten dem Erblasser vorgelesen wor-
den sei (Art. 502). 
2. -
Frägt es sich, ob das « notarielle Testament » des 
Josef Zihler Vater vom 14. Juli 1914 einer dieser beiden 
Formen entspreche, so kann dahingestellt bleiben, ob zur 
Unterschrift des Erblassers i. S. von Art. 500 ZGB das 
Hinsetzen der zhilstandsamtlichen' Bezeichnung des-
selben und wenn ja, der: vollen zivilstandsamtlichen 
AS '1; 11 -
t919 
10 
138 
Erbrecht. N°22~ 
Bezeichnung (Vor- und Zuname) gehöre oder ob dazu 
auch die Zeichnung bloss mit dem Familiennamen oder 
bloSs mit dem Vornamen oder gar mit einem Spitznamel1 
oder die Verwendung indirekter Bezeichnungen ,(wie z. B~ 
~ Euer Vater» usw.) binreicbe. Aus dem Zwecke der 
Unterschrift, den Urheber der Willenserklärung festzu-
stellen, folgt auf alle Fälle soviel, dass dazu nur Zeichen 
gerechnet werden. können, 'aus denen sich selbst, unmit-
telbar ein Scbluss auf die Person des Zeichnenden ziehen 
lässt. Dieser Anforderung entspricht aber die Anbringung 
eines bIossen Handzeichens, wiez. B. eines Kreuzes nicht. 
Auch Art. 15 OR, der sie für das Gebiet des Vertrags-
rechts zulässt, sieht denn darin nicht sowohl eine « Unter-
schrift» als einen ({ Ersatz)) für dieselbe~ weshalb er sich 
auch mit dem Handzeichen allein nicht begnügt, sondern 
für dessen Wirksamkeit noch die Beglaubigung durch 
eine öffentliche Urkundsperson verlangt. Die in Art. 500.-
501 ZGB vorgesehene ordentliche Form des öffentlichen 
Testaments ist somit im vorliegenden Falle schon deshalb 
nicht erfüllt, weil das dazu. unerlässliche Element der 
Unterschrift des Erblassers fehlt. Daran ändert die Tat-
sache nichts, dass nach Art. 7 ZGB die allgemeinen Vor-
schriften des OR über die Entstehung, Erfüllung und 
Aufhebung der Verträge auch' Anwendung auf andere 
zivilrechtliche Verhältnisse finden. Damit soll lediglich 
dem Richter eine Entscheidungsnorm für diejenigen 
Rechtsfragen an die Hand gegeben werden, die das .ZGB 
nicht schon selbst im Zusammenhang mit der Ordnung 
des betr. Rechtsinstitutes regelt. Diese Voraussetzung 
trifft aber hier nicht zu, indem Art. 502 ZGB über die 
Frage, wie bei der öffentlichen letztwilligen Verfügung, 
wenn der Erblasser nicht unterschreiben kann,. das Er-
fordenuss der Unterschrift ZU ersetzen sei, besondere 
von denjenigen des Vertragsrechts abweichende Vor-
schriften enthält, die als lex speeialis der lex generalis 
des Art. 15 OR vorgehen. Hätte man darauf den letzteren 
anwendbar erklären wollen, so hätte es der Aufstellung 
Erbrecht. N° 22. 
einer besonderen Testamentsform für die Fälle, wo das 
Hindernis in der Person des Erblassers sich nur auf das 
Unterschreiben nichi- auf das Lesen der Urkunde bezieht, 
nicht bedurft, sondern für die Lösung dieser Schwierigkeit 
Art. 500 in Verbindung mit Art. 7 ZGB genügt. Das Vor-
liegen einer nach Art. 500, 501 ZGB giltigen letztwilligen 
Verfügung ist. demnach von der Vorinstanz mit I:techt 
verneint worden. 
3. -
Im Gegensatz zu ihr kann aber auch die ausser-
ordentliche Form des Art. 502 ZGB nicht als gewahrt 
angesehen werden. Dabei ist zuzugeben, dass die Vor-
schrift insofern nicht glücklich gefasst ist, als sie den 
Fall, wo der Erblasser am Lesen und Unterschreiben, und 
denjenigen, wo er nur am Unterschreiben der Urkunde 
gehindert ist, gleichbehandelt und auch im letzteren a~s 
Mittel der Rekognition durch den Erblasser und BeweIS 
für dieselbe nur das Vorlesendes Aktes durch den Ur-
kundsbeamten in Gegenwart der Zeugen und die Beschei-
nigung dieser Tatsache durch die Zeugen zulässt. Ein 
sachlicher Grund hiefür ist kaum vorhanden. Der Zweck, 
Ersatz für die aus der Unterschrift sich ergebende Gewiss-
heit der Uebereinstimmung zwischen Urkundeninhalt 
und Willen des Erblassers zu schaffen, liesse sich offenbar 
ebensogut dadurch erreichen, dass der Erblasser die Ur-
kunde selbst vor den Zeugen liest und letztere diesen 
Hergang durch ihre Unterscluift bestätigen. 'Würde 
sich aus dem streitigen Testamente ergeben und 'Wäre 
darauf von den Zeqgen bescheinigt, dass sich die Sache so 
abgespielt habe, so müsste es sich deshalb fragen, ob nicht 
jenes, trotzdem die Bestimmungen .des Art. 50~ ihrem 
Wortlaute nach nicht genau beachtet wären, gleIchwohl 
aufrechtzuhalten wäre. So wie die Dinge liegen, besteht 
indessen kein Anlass zur Frage der Zulässigkeit einer 
solchen freieren Auslegung des Gesetzes Stellung zu 
nehmen 'Weil auch wenn man sie bejahen wollte, das End-
ergebn~ kein anderes sein könnte. Wie das Bunde~eri~ht 
bereits entschieden hat (AS 42 11 S. 204). muss dIe Em-
HO 
Erbrecht. Na 22. 
haltung der gesetzlichen Formen aus der Testaments-
urkunde selbst hervorgehen und können Mängel, welche 
sie nach dieser Richtung aufweist, nicht durch einen auf 
anderem 'Vege ge1eisteten Beweis, wie z. B. die Einver-
nahme der Testamentszeugen über den Hergang bei der 
Errichtung ersetzt werden. Aus der hier verwendeten 
ForI1).cl: « Nach AbI e s u n g des Aktes erklären der 
Erblasser und die Zeugen, dass der vorliegende Akt dem 
geäusserten letzten Willen in allen Teilen entspreche, 
worauf dieselben mit dem Notar zur Bestätigung unter-
zeichnen &, lässt sich aber mit Bestimmtheit weder ent-
nehmen, dass die Urkunde in Gegenwart der Zeugen 
vom B e amt e n 
dem Erblasser vor gel e sen 
worden sei, noch dass der Erblasser sie vor den 
Z e u gen sei b s t g e -1 e sen habe und letztere diese 
Tatsache durch ihre Unterschrift hätten bestätigen 
wollen. Der Ausdruck « Ablesen ) ist zweideutig : er kann 
nach dem Sprachgebrauch sowohl « leise für sich herunter-
lesen » als « laut verlesen» bedeuten. Bei dem Mangel 
irgendwelcher näherer Präzisierung desselben bleiben 
demnach auch hier beide Möglichkeiten offen. Besteht 
somit keine Gewissheit dafür, dass der Erblasser die Ur-
kunde vor den Zeugen selbst gelesen habe, sonderu muss 
damit gerechnet werden, dass sie ihm lediglich vorgelesen 
worden ist, so fällt aber in Betracht, dass die Tatsache des 
Vorlesens nach Art. 502 das in Art. 501 aufgestellte Er-
fordernis der Unterschrift nicht in allen Fällen, sondern 
nur dann zu ersetzen vermag, 'Wenn die Verlesung durch 
den Beamten erfolgt ist. Das geht aber wiederum aus der 
Testamentsurkunde selbst nicht hervor. Aus der Tatsache, 
dass der Notar im Ans chI u s s an die Erklärung des 
Erblassers und der Zeugen « zu deren Bestätigung» mit- . 
unterschrieb, lässt sich höchstens soviel schliessen, dass 
er beim Verlesen ebenfalls anwesend 'War, nicht dass es 
von ihm ausgegangen sei. Die Verlesung kann ebensogut 
durch einen der Zeugen, z. B. durch den in dieser Eigen-
schaft anwesenden Arzt geschehen sein. 'Venn die Vor-
Erbrecht. N° ·22. 
141. 
instanz ausführt, dass schon jener Umstand. d. h. die 
An wes e n bei t des Beamten bei der Verlesung für 
die Giltigkeit der Verfügung genügen müsse, weil die 
Absicht des Gesetzes, die Kontrolle der Uebereinstim-
mung zwischen Text der Urkunde und W!lle:} des Erb-
lassers zu sichern, dabei ebensogut verWIrklicht werde, 
wie wenn der Beamte sie selbst verlesen würde, so kann 
dieser Auffassung nicht beigepflichtet werden. Das Vor-
lesen der Urkunde vermag einen Ersatz für das eigene 
Lesen durch den Erblasser nur zu bilden, wenn Gewähr 
dafür besteht, dass der Text richtig und vollständig 
vorgelesen wird. Offenbar von diesem Gesichtspunk~e 
hat denn auch das Gesetz den Urkundsbeamten dannt 
betraut, nicht nur weil er als Verfasser der Urkunde diese 
besser zu entziffern vermag, sondern auch weil er über-
haupt kraft seiner amtlichen Stellung erhöhte Garan~ien 
dafür bietet, dass beim Vorlesen korrekt verfabrell WIrd. 
Es ist aber olme weiteres klar, dass das blosse Anhören 
ihm, namentlich wenn es sich etwa um einlängeres Schrift-
stück mit vielen Zahlen handelt, nicht die nämliche 
Kontrolle zu verschaffen vermag wie das eigene Verfolgen 
der Schriftzüge. Würde das Gesetz auf dieses Erfordernis 
kein entsclleidendes Gewicht legen und es nicht als 
wesentlich betrachten, so wäre auch nicht verständlich, 
weshalb es zweimal darauf llinwiese. indem es nicht nur 
in Abs. 1 des Art. 502 erklärt, dass « der Beamte die Ver-
fügung vorzulesen habe », sonderu in Abs. 2 auch noch 
ausdrücklich die Bestätigung dieSer Tatsache (Vorlesung 
durch den" Beamten) seitens der Zeugen verlangt. 
Da die Bestreitung der Formgiltigkeit der Verfügung 
nach Art. 502 somit schon aus diesem Grunde geschützt 
werden muss, braucht das Zutreffen der weiteren Form-
mängel, die der Kläger geltend macht, nicht untersucht 
zu werden. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Ober-
1-12 
Erbrecht. No 23. 
gerichts des Kantons Solothurn vom 22. Mai 1918 aufge-
hoben und das am 14. Juli 1914 errichtete, öffentliche 
Testament des Josef Zihler Vater für ungiltig erklärt. 
23. Urteil der U. Zivi1abteUug vom 11. Kirz 1919 
i. S. Liitze11chwab gegen Lützelachwab. 
Vermächtnis oder Schenkung auf den Todesfa.ll i. S. von 
Art. 245, Abs.2 OR? Materielle und formelle Voraussetzun-
gen der letzteren. Verhältnis zu einer späteren letztwilligen 
Verfügung. Aufhebung oder blosseErgänzung der früheren? 
A. -
Am 14. April 1917 starb in Rheinfelden Anna 
Lützelschwab, die Schwester des Klägers Franz und des 
Beklagten Julius Lützelschwab. Durch notarielles Testa-
ment vom 22. Dezember 1911 hatte sie als Universal-
erben für « alles, worüber sie nicht hienach (im Testa-
ment) besonders verfüge oder was sie nicht schon zu 
Lebzeiten verschenkt habe » ihre drei damals noch le-
benden Brüder Adolf -
seither am 6. November 1915 
gestorben -
Franz und Julius zu gleichen Teilen einge-
setzt. Was dabei dem Bruder Adolf über den Pflichtteil 
hinaus zukomme, « also drei - Vierteile seines Erban-
spruchs », sollte nach seinem Tode an Franz oder dessen 
Kinder als Nacherben fallen. Zu dieser Verfügung, so 
bemerkte die Erblasserin im Testament, werde sie « durch 
die unbegreiflich fremde Behandlung getrieben, die ihr 
VOll dritter Bruderseite (Julius) zu teil » werde. 
Zwei Tage vorher, am 20. Dezember 1911 hatte sie auf 
"ier ihr gehörenden, in ihrem Nachlass vorgefundenen 
NamensobJigationen der Basellandschaftlichen Kantonal-
bank in Liestal zu je 2000 Fr. nachstehende von Anfang 
bis zu Ende eigenhändig geschriebene, datierte und unter-
schriebene Erklärungen angebracht : 
a) und b) auf den Obligationen Serie II NI'. 1348 und 
1349 : 
Erbrecht. N° 23. 
1-1:; 
(. In Voraussicht eines raschen Ablebens geht diese 
Obligation auf meinen Bruder Franz als Eigentum über. 
Rheinfelden, den 20. Dezember 1911. 
Anna Lützelschwab.» 
c) und d) auf den Obligationen Serie 11 Nr. 139 und 140 : 
« Diese Obligation ist bei meinem Tode auf Franz 
Lützelschwab übertragen. 
Rheinfelden, den 20. Dezember1911. 
Anna Lützelschwab. » 
'Am 26. April 1917liess sich der Beklagte Julius Lü.tzel-
schwab die zum Nachlass gehörenden WertschrIften 
von der Inventarisierungsbehörde (Gemeinderat) Rhein-
feIden aushändigen und begab sich damit folgend~n 
Tages zum Kläger. Es wurde ve.reinb~rt, dass er e.l1l 
Sparbüchlein und einen Namenantedschem der .. Sch,;elZ. 
Volksbank zurückbehalte, um daraus Vermachtmsse, 
Steuern, usw. zu zahlen. Vom Reste nahm jede Partei 
die Hälfte an sich; unter den dem Kläger zugeschiedenen 
Titeln befanden sich dabei auch die erwähnten vier Obli-
gationen der Basellandschaftlichen. Kant~na1bank. Einige 
\Vachen später lud Notar Mahrer m Rhemfelden den ~e­
klagten zu sich und eröffnete ihm, dass der Kläger diese 
Oblio'ationen zum voraus für sich beanspruche. Der 
Bekl~gte lehnte das Ansinnen ab. Mit der vorliegenden 
Klage stellt deshalb der Kläger die Begehren: 
1. der Beklagte habe anzuerkennen, dass die streitigen 
vier Obligationen nebst Zinsen seit 14. April 1917 dem 
Kläger durch A11Jla Lützelschwab geschenkt oder ver-
macht seien; 
2. er sei zu verurteilen, dieselben. dem Kläger unbe-
schwert zu Eigentum zu überlassen und zwar unbeschadet 
des Erbanspruches des Klägers nach Testament vom 
22. Dezember 1911 und ohne Anrechnung auf seinen 
Erbteil am Nachlass der Anna Lützelschwab. 
Der Beklagte beantragt Abweisung der Klage, indem 
er ausführt : die Vormerke auf den Obligationen stellten 
sich als Schenkungen auf den Todesfall dar, weil damit