bge · 78_II_397 · 1952-01-01 · de
BGE 78 II 397
Zivilrecht


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Verfahren. N° 67. 
Die bernische ZPO sieht in Art. 380 vor, dass Gegen-
stand des Schiedsvertrages nur Rechte sein können, die 
der freien Verfügung der Parteien unterstehen. Ob die 
Voraussetzung zutreffe, ist dort eine eidgenössische Rechts-
frage, wo durch Bundesgesetz verliehene Rechte erfasst 
sind. Ihre Beantwortung ist alsdann präjudiziell für die 
Beurteilung der Gültigkeit des kantonalrechtlichen Schieds-
vertrages. Eine derartige Entscheidung fällt nach konstan-
ter Praxis in die Kompetenz des Bundesgerichtes (BGE 
48 II 355, 31 II 271, 29 II 377). Insoweit ist daher auf 
die Berufung einzutreten. 
Dagegen scheiden von der Überprüfung die sonstigen 
Anfechtungsgründe aus, weil sie allein das kantonale Recht 
beschlagen. 
3. -
Weshalb die aus Art. 2 ZGB hergeleiteten Klage-
einreden der Schiedsgerichtsbarkeit entzogen sein sollten, 
ist im vorneherein unverständlich. Die Bestimmung spricht 
dem offenbaren Missbrauch eines Rechts den Rechtsschutz 
ab. Das heisst nicht zugleich, dass der von missbräuchlicher 
Rechtsausübung Betroffene sie nicht rechtsgültig aner-
kennen könne. Ob er letzteres will oder nicht, ist eine 
höchst private Angelegenheit, welche von Interessen der 
öffentlichen Ordnung, wie sie der Beschränkung der 
Schiedsgerichtsbarkeit zugrunde liegen, nicht berührt wird. 
Im Rahmen des Art. 27 ZGB gibt es freilich Rechte, die 
der freien Verfügung des Inhabers entrückt sind. Aber das 
hier umstrittene zählt nicht zu ihnen. Zur Erörterung 
steht einzig, ob der Kläger dem Tabakverband gegenüber 
gültig darauf verzichten könne, für den Verkauf im Lokal 
an der Wülflingerstrasse Winterthur Tabakwaren gelie-
fert zu bekommen (nicht ob die Lieferungsverweigerung 
des Verbandes nach Boykottgrundsätzen unerlaubt sei). 
Verzichte auf Eröffnung oder Weiterführung von Geschäf-
ten sind nun in den neuzeitlichen Bestrebungen zur Ratio-
nalisierung der wirtschaftlichen Konkurrenz häufig und 
werden vom Staat durch gewisse Einrichtungen sogar 
gefördert. Die öffentliche Ordnllng verwirft sie an sich 
.' .. 
Verfahren. N° 68. 
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nicht, sondern hält sie im Gegenteil unter Umständen für 
geeignet zur Herstellung gesunder Marktverhältnisse. In 
Anbetracht- dessen lässt sich die Verzichtsbefugnis als 
solche unmöglich verneinen. Konnte der Kläger aber von 
ihr rechtwirksam Gebrauch machen, so konnte er sich 
auch verpflichten, den Streit darüber, ob der Verband 
zur Belieferung gehalten sei oder nicht, dem Schieds-
gericht zu unterbreiten. 
68. Urteil der 11. ZivUabteilung vom 23. Oktober 1952 
i. S. Berger gegen Berger. 
Berufung nach Art. 50 oa. 
Begriff des selbständigen Vor· und Zwischenentscheides. Vo:raus-
setzungen der Berufung gegen einen solchen Entscheid. 
Recour8 en refarme 8elcm l'art. 50 OJ. 
Decision prejudicielle ou incidente. Condition du recours en 
reforme contre une decision de cette nature. 
Ricor80 per riforma a' 8enBi dell'art. 50 oa. 
. 
. 
Decisione pregiudiziale 0 incidente. Presuppostl deI rlCorso per 
riforma contro una siffatta decisione. 
A. -
Das Bezirksgericht Zürich wies die vorliegende 
Scheidungsklage des Ehemannes ab, weil die Ehe bloss 
gestört, jedoch nicht im Sinne von Art. 142 ZGB tief zer-
rittet sei. Das Obergericht kam dagegen nach Ergänzung 
des Beweisverfahrens zum Ergebnis, die Ehe sei tief und 
unheilbar zerrüttet und müsse, weil den Mann kein über-
wiegendes Verschulden treffe, geschieden werden. « Die 
:Berufungsinstanz kann jedoch die Scheidung nicht aus-
sprechen, da die Akten zur Regelung der Nebenfolgen an 
die Vorinstanz zurückzuweisen sind, das Scheidungsurteil 
aber eine Einheit bilden muss. Die Vorinstanz hat jedoch 
das Urteil in der Frage der Scheidung nicht selbst zu 
finden, sondern nur, auf Grund der Erwägungen der 
:Berufungsinstanz, auszusprechen.) Der auf diese Erwä-
gungen gestützte « Beschluss » des Obergerichtes lautet: 
« 1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich ... wird auf ge-
398 
Verfahren. N0 68. 
hoben. 2. Die Akten gehen an die Vorinstanz zurück zur 
Ausfällung eines neuen Entscheides im Sinne der Erwä-
gungen und zur Regelung der Nebenfolgen der Scheidung.» 
B. -
Mit vorliegender Berufung an das Bundesgericht 
verlangt die Beklagte die Aufhebung des obergerichtlichen 
Beschlusses und die vollumfängliche Abweisung der Schei-
dungsklage. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
Der angefochtene « Beschluss » ist zweifellos kein End-
entscheid im Sinne von Art. 48 OG. Fraglich ist nur, ob 
er einen (nicht die Zuständigkeit betreffenden, sondern 
materiellen) Vor- oder Zwischenentscheid darstelle, der 
unter den besondern Voraussetzungen von Art. 50 OG 
gesondert (d. h. vor dem Endentscheid) der Berufung an 
das Bundesgericht unterläge. Auch das ist jedoch zu 
verneinen. Das Obergericht will allerdings, wie sich aus 
dem Dispositiv und den es erläuternden Erwägungen des 
angefochtenen Rückweisungsbeschlusses ergibt, die Schei-
dungsfrage rechtsverbindlich erledigen. Das Bezirksgericht 
soll, sobald einmal die ganze Sache spruchreif sein wird,. 
die Scheidung ohne nochmalige Prüfung des dahingehenden 
Begehrens aussprechen und nur über die Nebenfolgen 
selbständig urteilen. Dennoch hat man es nicht mit 
einem « Entscheid» über das Scheidungsbegehren im 
Sinne von Art. 50 OG zu tun. Dahingestellt kann bleiben,. 
ob diese Vorschrift nicht überhaupt ein die betreffende 
Vor- oder Zwischenfrage betreffendes ausdrückliches Dis-
positiv im Auge hat. Zumal wenn die Bejahung einer 
bestimmten positiven Anspruchsgrundlage in Frage. steht,. 
spricht sich ein darüber getroffener Entscheid ordentli-
cherweise im Dispositiv über diesen vorweg erledigten 
Punkt aus. Ob dies für die Einlegung einer Berufung nach 
Art. 50 OG geradezu unerlässlich sei, ist allerdings fraglich. 
Was nun aber im besonderen die Scheidungsklage betrifft,. 
so lässt sich ein massgebender Entscheid über das Schei-
dungsbegehren nur durch ein ausdrückliches Dispositiv 
Verfahren. N° 68. 
399 
herbeiführen. Das ist eine Folge der Rechtsnatur solcher 
Klagen, die auf ein Gestaltungsurteil abzielen. Enthält 
sich das oberinstanzliche kantonale. Gericht eines solchen 
Urteils, und behält es dessen Ausfällung dem Gericht 
erster Instanz vor, das zugleich über die Nebenfolgen der 
Scheidung zu urteilen haben wird, so kann von einem die 
Scheidungsfrage massgebend erledigenden Vor- oder Zwi-
schenentscheid nicht die Rede sein. Die Ehe bleibt be-
stehen, bis die Scheidung allenfalls, eben durch Gestal-
tungsurteil, ausgesprochen wird und in Rechtskraft er-
wächst. 
Übrigens wür.de es auch an der weitern Voraussetzung 
zu gesonderter Anrufung des Bundesgerichts nach Art. 50 
OG fehlen, dass sich durch die von der Berufungsklägerin 
erbetene Entscheidung eine diesen aussergewöhnlichen 
Rechtsmittelweg hinreichend rechtfertigende Zeit- oder 
Kostenersparnis erzielen Hesse. Art. 50 OG stellt die 
Berufung gegen Vor- und Zwischen-Entscheide nur in 
Ausnahmefallen zur Verfügung, dann nämlich, wenn es 
gilt, einen sonst zu gewäJ;tigenden aussergewöhnlich 
grossen Zeit- oder Kostenaufwand zu vermeiden. Die 
Beurteilung der Nebenfolgen einer Scheidung nach Art. 
150-152 und 156 ZGB erfordert aber kaum jemals nach 
Beurteilung der Scheidungsfrage noch ein weitläufiges 
Beweisverfahren. Die Schuldfrage ist gewöhnlich schon bei 
Prüfung des Scheidungspunktes abzuklären, und im übri-
gen handelt es sich in der Regel um Tatsachen, die sich 
verhältnismässig rasch und ohne übermässige Kosten 
abklären lassen. Was aber die (freilich mitunter umständ-
liche Erhebungen erfordernde) güterrechtliche Auseinander-
setzung betrifft (Art. 154 ZGB), so steht das Bundesrecht 
der Verweisung dieser speziellen Nebenfolge der Scheidung 
in ein getrenntes Verfahren nicht entgegen. Auf diese 
Weise lässt sich der Scheidungsprozess entlasten. Sollte 
aber eine kantonale Verfahrensordnung dem entgegen-
stehen, so wäre dies kein Grund, das Bundesgericht in 
aussergewöhnlicher Weise in Anspruch zu nehmen. 
400 
Verfahren. N° 68. 
über die Voraussetzungen der Berufung nach Art. 50 
OG hat das Bundesgericht nach freiem Ermessen zu ent-
scheiden, ohne öffentliche Beratung (Abs. 2 daseIbst). 
DemMM erkennt das Bundegericht : 
Auf die Berufung wird nicht eingetreten. 
Vgl. auch Nr. 50, 59. -
Voir aussi nos 50, 59. 
UlPRIMBRIES REUNIES S. A., LAUSANNE 
I. FAMILIENRECHT 
DROIT DE LA FAMILLE 
69. Auszug aus dem Urteil der 11. Zivilabteilung 
vom 23. Oktober 1952 i. S. Eheleute Rüegg-Kaiser. 
Ehescheidung. Einrede der abgeurteilten Sache. 
Divorce. Exception de chose jugee. 
Divorzio. Eccezione di res fudicata. 
401 
Die erste Scheidungsklage der Ehefrau wurde vom :Be-
zirksgericht Zürich am 28. April 1948 abgewiesen. Als die 
Ehefrau 1950/51 im Kanton St. Gallen neuerdings auf 
Scheidung klagte, erhob der Ehemann die Einrede der 
abgeurteilten Sache. Die st.gallischen Gerichte schützten 
diese Einrede. Das Bundesgericht bestätigt das Urteil des 
Kantonsgerichtes St. Gallen. 
A U8 den Erwägungen: 
1. -
Die materielle Rechtskraft, d.h. die Verbindlichkeit 
für spätere Prozesse, wird den formell rechtskräftigen 
Urteilen der kantonalen Gerichte vom kantonalen Prozess-
recht verliehen (für die Urteile des Bundesgerichts vgl. 
Art. 38 OG). Das kantonale Prozessrecht beherrscht jedoch 
diesen Gegenstand nicht ausschliesslich. Vielmehr greift 
das Bundesrecht in doppelter Hinsicht ein: 
Einerseits bestimmt der im erstinstanzlichen Urteil ange-
führte Art. 61 BV, dass die rechtskräftigen Zivilurteile, die 
in einem Kanton gefällt sind, in der ganzen Schweiz sollen 
vollzogen werden können. Daraus folgt, dass eine Zivil-
sache, in der bereits ein rechtskräftiges kantonales Urteil 
vorliegt, nicht nochmals in einem andern Kanton beurteilt 
werden darf (BGE 30 I 681 Erw. 2, 71 I 26 Erw. 4 ; vgl. 
26 
llS 78 11 -- 1952