bge · 33_I_644 · 1907-09-11 · de
BGE 33 I 644
Öffentliches Recht


99. Arteil vom 11. September 1907 in Sachen Färber.
Auslieferung nach Deutschland wegen Versuches der Abtreibung.
Art. 1 Abs. 1 Ziff. 2; Abs. 2 AuslV. Wegen Versuches ist nur aus¬
zuliefern, wenn der konkrete Tatbestand nach den Gesetzgebungen
beider Staaten mit Strafe bedroht ist. Verweigerung der Auslieferung,
weil der Versuch mit absolut untauglichen Mitteln begangen wurde
und er als solcher nach zürcherischem StrGB — dem Rechte des Zu¬
fluchtskantons — nicht strafbar ist (§§ 34 und 140 zürch. StrGB).
A. Durch Note vom 26. August 1907 hat die deutsche Ge¬
sandtschaft in Bern beim Bundesrat um die Auslieferung des
zurzeit in Zürich verhafteten Max Rudolf Eugen Färber nach¬
gesucht, gestützt auf ein Urteil des Landgerichts zu Chemnitz vom
2. August 1907, wodurch Färber wegen Anstiftung zu versuchter
Abtreibung und Beihilfe hiezu, in Anwendung der Art. 218, 43,
44, 48, 49, 73 und 32 des RStrGB, zu 6 Monaten Gefängnis
und zum Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte auf 2 Jahre ver¬
urteilt wird.
Das Auslieferungsbegehren stützt sich auf Art. 1 des deutsch¬
schweizerischen Auslieferungsvertrages vom 3./29. Juni 1874.
Durch das angeführte Strafurteil ist zugleich eine Ella Laetsch
wegen versuchter Abtreibung zu Strafe verurteilt worden. Im Ur¬
teil ist festgestellt, daß Färber der schwangern Laetsch gewisse
Mittel zum Zweck der Abtreibung gegeben und sie veranlaßt hat,
diese Mittel zu gebrauchen, und daß er ihr auch bei der (äußer¬
lichen) Anwendung einzelner Mittel behilflich gewesen ist. Diese
Mittel waren laut Urteil nach dem Gutachten des vom Landgericht
beigezogenen Sachverständigen „zur Abtötung der Frucht im
Mutterleibe oder zur Verursachung ihrer vorzeitigen Ausstoßung
vollständig ungeeignet“. Dieser Umstand, so wird im Urteil aus¬
geführt, könne die Angeklagten, da sie an die Wirksamkeit der
Mittel geglaubt hätten, gemäß ständiger Rechtssprechung des
Reichsgerichts nicht vor Strafe schützen.
B. Färber erhob gegen die Auslieferung Einsprache mit der
Begründung, es liege nach zürcherischem Strafrecht kein strafbarer
Versuch von Abtreibung vor, und unter Hinweis auf Art. 1
Abs. 2 des Auslieferungsvertrages.
C. Mit Zuschrift vom 29. August 1907 hat das Eidg. Justiz¬
und Polizeidepartement nach Maßgabe des Art. 23 des Bundes¬
gesetzes betreffend die Auslieferung vom 22. Januar 1892 die
Akten dem Bundesgerichte übermittelt. Das den Akten beiliegende
Gutachten des Generalanwaltes der Eidgenossenschaft geht dahin,
daß die Auslieferung des Färber zu verweigern sei, und ist wie
folgt begründet: Gemäß dem Schlußsatz des Art. 1 des Aus¬
lieferungsvertrages mit Deutschland komme bei Entscheidung über
das gestellte Auslieferungsbegehren auch die Gesetzgebung des er¬
suchten Staates in Frage. Es sei daher zu untersuchen, ob nach
dem Strafrecht des Kantons Zürich die dem Verfolgten zur Last
gelegte Tat mit Strafe bedroht sei. Dies müsse aber ohne weiteres
verneint werden. Nach dem Wortlaut des § 34 des Strafgesetzes
für den Kanton Zürich vom 6. Dezember 1897 liege Versuch
eines Verbrechens nur dann vor, wenn durch die im speziellen
Teil des Gesetzes umschriebenen Handlungen die Ausführung eines
Verbrechens angefangen, aber nicht vollendet wurde. Versuch mit
absolut untauglichen Mitteln führe dagegen nicht zur Strafe
(vergl. die Interpretation des Gesetzes in Zürchers Kommentar
zu § 34 Ziff. 4 und zu § 140); es liege in solchem Falle kein
Anfang der Ausführung des Verbrechens vor, weil dasselbe auf
dem angefangenen Wege nicht habe vollendet werden können.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung.
1. Nach dem deutsch=schweizerischen Auslieferungsvertrag (Art. 1
Abs. 1 Ziff. 2) ist vorsätzliche Abtreibung der Leibesfrucht Aus¬
lieferungsdelikt und erstreckt sich die Auslieferung auch auf den
Anstifter und Gehilfen. In Abs. 2 des Art. 1 sodann ist be¬
stimmt: „Die Auslieferung kann auch wegen Versuches einer der
„von 1—23 aufgeführten strafbaren Handlungen stattfinden, wenn
„der Versuch derselben nach der Landesgesetzgebung der vertragen¬
„den Teile mit Strafe bedroht ist.“ Auch wenn diese Bestimmung

wie dies seinerzeit durch den Bundesrat im Gegensatz zum
deutschen Reichskanzleramt geschehen ist (s. Salis, Bundesrecht
2. Aufl. 4 Nr. 1840; vgl. ferner Lammasch, Auslieferungspflicht
und Asylrecht, S. 159 Nr. 2; v. Martitz, Internationale Rechts¬
hilfe in Strafsachen, 2 S. 76 Nr. 41; Töndury, Die Aus¬
lieferungsverträge der Schweiz, S. 36 ff.), dahin zu verstehen
sein sollte, daß beim Versuch eines Auslieferungsdelikts, insofern
er nach beiden Rechten strafbar ist, die Auslieferung nur fakul¬
tativ ist, könnte das Bundesgericht auf die materielle Prüfung
des Falles eintreten, weil der Bundesrat durch Überweisung der
Akten ans Bundesgericht hinlänglich dokumentiert hat, daß er
beim Zutreffen jener, vom Angeschuldigten und Verurteilten be¬
strittenen und vom Bundesgericht als Auslieferungsgerichtshof
auf ihr Vorhandensein zu prüfenden Voraussetzung (Art. 23 und
24 Auslieferungsgesetz von 1892) die Auslieferung auch wirklich
bewilligen wird.
2. Der die Auslieferung einschränkende Vorbehalt in Art. 1
Abs. 2: „wenn der Versuch derselben (der in Abs. 1 aufgeführten
Delikte) nach der Landesgesetzgebung der vertragenden Teile mit
Strafe bedroht ist“.
könnte seinem Wortlaut nach dahin auf¬
gefaßt werden, daß es genügt, wenn der Versuch der in Frage
kommenden strafbaren Handlung in den Vertragsstaaten abstrakt
mit Strafe bedroht ist, ohne Rücksicht darauf, ob auch der konkrete
Tatbestand sich nach beiden Rechten als strafbarer Versuch dar¬
stellt. Darnach wäre jene Voraussetzung vorliegend erfüllt, weil
sowohl nach deutschem, wie auch nach zürcherischem Strafrecht der
Versuch der Abtreibung der Leibesfrucht bestraft wird (RStrGB
Art. 43, 218; Zürch. StrGB § 34). Allein die gedachte Aus¬
legung wird dem wahren Sinn und Geist des Vertrages nicht
gerecht. Indem dieser das Erfordernis der Strafbarkeit des Ver¬
suchs nach den Rechten der beiden Staaten aufstellt, bringt er in
Ansehung der Auslieferung bei Versuch unverkennbar den im
Auslieferungsrecht vorherrschenden Gedanken zur Geltung, daß
nur wegen solcher Rechtsverletzungen ausgeliefert wird, die, wenn
im Zufluchtsstaat begangen, den Täter strafrechtlich verantwortlich
machen würden (s. v. Martitz, a. a. O. S. 57 ff.; Lammasch
a. a. O. S. 168). Dieses Prinzip liegt allerdings im allgemeinen
nach der Praxis (AS 32 1 S. 332 und die dortigen Zitate)
dem deutsch=schweizerischen Vertrage nicht zu Grunde, da hier
die Strafbarkeit der verfolgten Handlung im Zufluchtsstaat in der
Regel nicht Voraussetzung der Auslieferung ist. Doch hat der
Vertrag in Bezug auf einzelne Delikte, nämlich Kuppelei mit
minderjährigen Personen (Ziff. 9), Betrug, betrüglicher Bankerott
2c. (Ziff. 13), das Prinzip ausdrücklich sanktioniert dadurch, daß
er die Auslieferung auf diejenigen Fälle beschränkt, in welchen die
betreffenden Handlungen von der Landesgesetzgebung der vertragen¬
den Teile mit Strafe bedroht sind. Bei den zuletzt genannten
Delikten ist somit jeweilen zu prüfen, ob der konkrete, dem Ver¬
folgten zur Last gelegte Tatbestand auch nach dem Rechte des
Zufluchtsortes bestraft würde (s. z. B. AS d. bg. E 22 S. 1030 ff.).
Schon die Ähnlichkeit der Ausdrucksweise leitet darauf hin, daß
der Vorbehalt in Art. 1 Abs. 2 demselben Gedanken entspringt:
es soll nicht auf die abstrakte Strafbarkeit des Versuchs, sondern
darauf ankommen, ob die verfolgten konkreten Handlungen nach
beiden Rechten strafbares Unrecht sind. Es ist zudem nicht er¬
sichtlich, welche Gründe die vertragschließenden Parteien veranlaßt
haben könnten, beim Versuch zwar auf die Strafbarkeit nach
beiden Rechten abzustellen, hiebei dann aber in durchaus singulärer
Weise nicht den konkreten, sondern einen abstrakten Maßstab im
angegebenen Sinn anzulegen, bei dem auch solche Versuchshand¬
lungen die Auslieferung begründen können, die im Zufluchtsstaat
nicht den Tatbestand des Versuchs des betreffenden Delikts erfüllen
und nicht unter Strafe fallen. Falls man nicht in Übereinstim¬
mung mit dem angeführten, im internationalen Rechtshilfeverkehr
meistens beobachteten Prinzip die Auslieferung von der beidseitigen
Strafbarkeit der konkreten Versuchshandlung hätte abhängig machen
wollen, würde man sich, wie bei der überwiegenden Mehrzahl der
(vollendeten) Auslieferungsdelikte des Vertrags, wohl einfach da¬
mit begnügt haben, daß der Versuch im verfolgenden Staate
strafbar ist. Dem einschränkenden Hinweis auf die Landesgesetz¬
gebung der Vertragsstaaten in Abs. 2 des Art. 1 kann nur die
Bedeutung beigelegt werden, daß er eine Prüfung des einzelnen
Falles nach den beiden Rechten heischt und solche weniger schwere
Versuchshandlungen, die zwar nach dem strengern Rechte des
AS 33 1 — 1907

verfolgenden, nicht aber nach dem mildern Rechte des Zufluchts¬
staates als strafbares Unrecht erscheinen, von der Auslieferung
ausschließt. Unter Versuch im Sinne dieser Bestimmung ist dar¬
nach nicht der Versuch eines Deliktes in abstracto, sondern die
konkrete, dem Verfolgten zur Last gelegte Versuchshandlung
verstehen. Daß dies im Wortlaut nicht deutlicher zum Ausdruck
kommt, erklärt sich wohl daraus, daß man bei der Redaktion des
Vertrags nicht an die Möglichkeit gedacht hat, es könnten die Ver¬
suchstalbestände in den beidseitigen Gesetzgebungen nicht überein¬
stimmen.
3. Nach den vorstehenden Ausführungen hängt die Zulässigkeit
der Auslieferung von der Frage ab, ob der dem Färber im Urteil
des Landgerichts Chemnitz zur Last gelegte und daselbst als An¬
stiftung und Beihilfe bei versuchter Abtreibung im Sinne des
deutschen RStrGB qualifizierte Tatbestand auch nach zürcherischem
Strafrecht strafbar wäre. Dies muß nun verneint werden. Im
Urteil des Landgerichts Chemnitz ist gestützt auf ein sachverständiges
Gutachten festgestellt, daß der Versuch der Abtreibung der Leibes¬
frucht, bei der Färber die Rolle des Anstifters und Gehilfen ge¬
spielt hat, mit absolut untauglichen Mitteln vorgenommen worden
ist. Der Versuch mit absolut untauglichen Mitteln, speziell auch
bei der Abtreibung, wird aber nach zürcherischem Strafrecht nicht
bestraft. Die in Frage kommenden Bestimmungen des Strafgesetz¬
buchs für den Kanton Zürich lauten:
§ 34: „Handlungen, durch welche die Ausführung eines be¬
„absichtigten Verbrechens oder Vergehens angefangen, aber nicht
„vollendet worden ist, sind als Versuch desselben zu bestrafen.“
§ 140: „Eine Schwangere, welche rechtswidrig durch äußere
„oder innere Mittel ihre Frucht vorsätzlich im Mutterleibe tötet,
„oder vor der gehörigen Reife abtreibt, ist des Verbrechens der
„Abtreibung der Leibesfrucht schuldig und wird mit Arbeitshaus
„bis zu fünf Jahren oder Gefängnis bestraft.
„Mit der gleichen Strafe, jedoch verbunden mit Buße, wird
„derjenige belegt, welcher mit Einwilligung der Schwangern rechts¬
„widrig solche Mittel gegeben oder angewendet hat.“
Aus der Definition des Versuchs in § 34 als Handlungen,
durch welche die Ausführung eines beabsichtigten Delikts ange¬
fangen ist, wird, wie dem Kommentar von Zürcher Nr. 4 zu
§ 34 zu entnehmen ist, gefolgert, daß bei Anwendung von absolut
untauglichen Mitteln kein Versuch im Sinne des Gesetzes vorliegt,
weil von einem Anfang der Ausführung nicht gesprochen werden
kann, wenn es auf dem eingeschlagenen Wege objektiv überhaupt
nicht möglich war, das betreffende Verbrechen oder Vergehen zu
begehen. Dies gilt denn auch insbesondere für die Abtreibung der
Leibesfrucht (Zürcher Nr. 7 zu § 140). Zum Tatbestand der
Abtreibung gehört nach dem Gesetz, daß durch äußere oder innere
Mittel die Frucht im Mutterleibe getötet oder vor der gehörigen
Reife abgetrieben wird, woraus wiederum zu schließen ist, daß
die Anwendung von Mitteln, die absolut ungeeignet sind, in
solcher Weise zu wirken, sich nicht als Versuch von Abtreibung
darstellt.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Auslieferung des Max Rudolf Eugen Färber wird ver¬
weigert.