bge · 64_III_143 · 1938-01-01 · de
BGE 64 III 143
Schuldbetreibung und Konkurs


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Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N0 34. 
IDld Glauben; auf der Auszahlung zu beharren, die olme 
weiteres einen Rückforderungsanspruch der Masse ent-
stehen liesse .. Aber auch wenn der Ansprecher den von der 
Masse behaupteten Sachverhalt bestreitet, ist sie berech-
tigt, die Auszahlung im Umfange der von ihr geltend 
gemachten Rechte zurückzühalten und es ihm zu über-
lassen, sie auf Erfüllung zu belangen. Das entspricht dem 
Grundsatz, dass auch eine bestrittene Gegenforderung zur 
Verrechnung benützt werden kann (Art. 120 Abs. 2 OR ; 
vgl. BGE 54 III 20.). Wäre bereits die Verteilungsliste auf-
gestellt, so müsste die Absicht der Konkursverwaltung, zu-
nächst das Ergebnis des Strafprozesses abzuwarten, um 
sich dann erst über die allfällige Erhebung der Einrede 
schlüssig zu machen, allerdings Bedenken erwecken. Zum 
mindesten wäre der nicht unbedingt als auszahlbar aner-
kannte Betrag in der Verleilungsliste zu beziffern, und es 
frägt sich nur, ob dem Ansprecher auch im eigenen Inter-
esse der Masse freigestellt werden könnte, mit der Klage-
erhebung bis auf weiteres ohne Verwirkungsfolge zuzu-
warten. Hier aber ist gar nicht die Rede davon, dass schon 
alles Konkursvermögen verwertet und die Verteilungsliste 
aufgestellt sei. Das Konkursamt sah sich zu der angefoch-
tenen Sperre anscheinend nur veranlasst, weil es wohl, 
einer verbreiteten Übung folgend, den Grundstüc~rlös 
zum voraus an die Pfandgläubiger zu verteilen pflegt. 
Trifft dies zu, so durfte in der Tat ein einzelner Ansprecher 
nicht einfach stillschweigend übergangen werden, sondern 
er durfte nur aus besondern Gründen allenfalls unbervck-
sichtigt bleiben und war durch eine begründete Verfügung 
in die Lage zu setzen, seine Rechte zu wahren. Das ist hier 
mit der angefochtenen Sperre geschehen. Die Beschwerde 
ist angesichts der VerdachtsgrÜllde,wie sie sich aus den 
vom Konkursamte durchgeführten Erhebungen ergeben, 
unbegründet. Ansprüche der Masse gegenüber Schwegler 
fallen nicht nur insoweit in Betracht, als er selbst unter 
betrügerischen Angaben eine zu hohe Forderung für sich 
eingegeben haben mag, sondern auch, wenn er durch 
Hehnldbetreibungs. und Konkur"reeht.No 35. 
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Abtretung nicht mehr bestehender Zinsforderungen die 
Volksbank Hochdorf zu einer unrichtigen Eingabe veran-
lasst haben sollte. Zur endgültigen Stellungnahme ist das 
Konkursamt jedenfalls vor Aufstellung der Verteilungsliste 
nicht verpflichtet. 
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer : 
Der Rekurs wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen. 
35. Entscheid vom 8. Oktober 1938 
i. S. Ka.rkwalder und Fundus Treuinlötitl1t. 
Gewahrsam im Sinne der Art. 106 ff. SchKG setzt nicht voraus. 
dass sich die Gegenstände in der zur Zeit benutzten Wohnung 
befinden. Der Gewahrsam entfällt nicht, wenn die Sachen 
anderwärts in eigenen oder gemieteten Räumen untergebracht 
sind. 
Die nicht getrennt vom Manne lebende Ehefrau hat Mitgewahrsam 
an allem, was ihr wie dem Manne oder der Familie überhaupt 
zu dienen hat und ihnen tatsächlich zur Verfügung steht, in 
der ehelichen Wohnung oder anderswo, gleichgültig auch, ob 
der Aufbewahrungsraum dem Mann allein gehört oder von ihm 
allein gemietet ist. 
La possession au sens des art. 106 ss LP ne suppose pas que le 
debiteur ou le tiers habite au moment de la saisie la maison 
ou l'appartement OU se trouvent les objets revendiques. La 
possession ne prend pas fin du fait que les objets sont trans-
portes ailleura, dans des .locaux appartenant au debiteur ou 
au tiers, ou loues par eux. 
La femme mariee qui n'a pas une demeure separee a la copossession 
de tout ce qui est destine tant a son usage qu'a celui de son 
mari ou de la famiIle, et dont les epoux ont en fait la disposition. 
Peu importe que las objets se trouvent au domicile conjugal ou 
dans d'autres locaux; il n'importe pas davantage que ces 
locaux (comme d'ailleurs la demeure commune) soient la 
propriete exclusive du mari ou soient pris a bai! par lui seul. 
Il possesso a' sensi degli art. 106 e seg LEF non presuppone che 
gli oggetti si trovino neH' abitazione occupata dal debitore 
allorche si procede al pignoramento. Il possesso sussiste se 
AS 64 III -
1938 
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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. No 35. 
gli oggetti s', trovano aItrove. in locali appartenenti al debitore 
o da Iui presi in loeazione. 
La moglie ehe :Q.on vive separata dal marito ha il eompossesso di 
tutto eio ehe deve servire al marito 0 alla famiglla e ehe sta 
effettivamente a Ioro disposizione neH' abitazione eoniugale 
od aItrove, poco importa se il locale ove si trovano gli oggetti 
appartenga soltanto al marito 0 da Iui solo e preso in loeazione. 
Die Eheleute Heinz und Rosa Adolph sind Ende 1937 
von Romanshorn, wo sie in eigenem Hause des Ehemannes 
wohnten, zu Verwandten nach Mailand gezogen und leben 
seither dort. Im Hause zu Romanshorn haben sie eine 
Anzahl Mobiliargegenstände zurückgelassen, die nun für 
Gläubiger des Ehemannes arrestiert sind, aber von der 
Ehefrau des Schuldners teilweise als ihr Eigentum ange-
sprochen werden. Das Betreibungsamt hat den Gläubigern 
Frist zur Klage gegen sie nach Art. 109 SchKG angesetzt. 
Gegen diese Verfügung richten sich die vorliegenden Be-
schwerden der Gläubiger, die nach Abweisung durch die 
kantonalen Instanzen Rekurs an das Bundesgericht ein-
legen und am Begehren um Anordnung des Verfahrens 
nach Art. 106/7 SchKG (Zuweisung der Klägerrolle an die 
Drittansprecherin) festhalten. 
Die Schuldbetreibunga- und Konkurakammer 
zieht in Erwägung : 
Die Ehefrau, die nicht getrennt vom Ehemanne lebt 
hat nach der neuern Rechtsprechung unter jedem Güter-
stande Mitgewahrsam an den Gegenständen des Hausrates 
und ebenso an andern Sachen, über die sie tatsächlich auch 
verfügen kann (BGE 57 III 179, 58 III 105). Die Rekur-
renten meinen, hier fehle es wegen der schon lange dauern-
den Abwesenheit des Ehepaars Adolph von Romanshorn 
an einer solchen Gewalt. Dem Schuldner selbst sei freilich 
Gewahrsam an den arrestierten Sachen zuzuerkennen, da 
er Eigentümer des Hauses sei, worin sie sich befinden; 
aber eben nur ihm allein, weil sich aus seinem Grundeigen-
tum nichts für einen Mitgewahrsam der Ehefrau herleiten 
Schuldbetreibungs- und Konlrnrsrecht. No 35. 
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lasse. Diese Auffassung wird der Stellung der Ehefrau 
nicht gerecht. Die erwähnte Rechtsprechung ist aller-
dings davon ausgegangen, dass der Ehefrau die Beklagten-
rolle jedenfalls dann zuerkannt werden müsse, wenn sie 
unter gleichen tatsächlichen Verhältnissen irgendeinem 
Dritten zukäme, dass also die Rechte des Ehemannes aus 
Ehegüterrecht (bei Güterverbindung wie auch bei Güter-
gemeinschaft) nicht geeignet seien,· eine tatsächliche Ver-
fügungsgewalt der Ehefrau aufzuheben. Die beiden ange-
führten Entscheide bezogen sich auf Gegenstände, die in 
Haushalt oder Beruf gemeinsam von den Ehegatten 
benutzt wurden. Jener Erwägung kann nun aber nicht 
ausschliessende Bedeutung beigemessen werden, in dem 
Sinne, dass der Mitgewahrsam der Ehefrau entfiele, wenn 
sie die in Frage kommenden Gegenstände nicht in einer 
Weise in ihrer Gewalt hat, die auch für irgendeinen Dritten, 
also ohne Berücksichtigung des ehelichen Verhältnisses, 
zur Begründung eines Mitgewahrsams genügte. Vielmehr 
darf Mitgewahrsam der Ehefrau gerade aus dem ehelichen 
Verhältnis selbst abgeleitet werden hinsichtlich irgend-
welcher Gegenstände, die ihr wie dem Manne oder der 
Familie überhaupt zu dienen haben und ihnen auch tat-
sächlich zur Verfügung stehen. Das ist hier der Fall. 
Es handelt sich um Gegenstände des früher benützten ehe-
lichen Wohnungsinventars. Zum Hause des Ehemannes 
hat auch die Frau Zutritt, zumal nicht davon die Rede 
ist, dass der Mann ihr den Zutritt verwehren möchte. 
Somit hat sie nach dem Gesagten Mitgewahrsam. Mit 
Unrecht halten die Rekurrenten dafür, der Gewahrsam des 
. Ehemannes sei ein ungewöhnlicher, nur auf seinem Grund-
eigentum beruhender, weshalb er der Ehefrau nicht zu-
gutekommen könne. In dieser Beziehung verhält es sich 
nicht anders, als wenn Heinz Adolph in Romanshorn zu 
Miete gewohnt und die Miete bloss zur Aufbewahrung der 
Möbel fortgesetzt hätte. So wie so besteht ein vom Ehe-
manne begründetes Gewaltverhältnis, an dem die mit ihm 
lebende Ehefrau teil hat. Sowenig für die Bestimmung 
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Schuldbetreibtmgs- und Konkursrecht. No 35. 
des Gewahrsams etwas darauf ankommt, ob die tatsächlich 
zum Wohnen benutzten Räume einem der Ehegatten oder 
beiden gehöreh oder ob sie vom einen Gatten oder von 
heiden zusammen gemietet worden sind, sowenig ist es 
gerechtfertigt, die Ehefrau als Inhaherin des Gewahrsams 
an dem in der vorderhand verlassenen ehelichen Wohnung 
gelassenen Mobiliar einfach deshalb nicht mehr anzuer-
kennen, weil diese Wohnung sich in einem dem Manne 
allein gehörenden Hause befindet. Dessen fortdauernder 
Gewahrsam lässt ohne weiteres auch den Mitgewahrsam 
der Ehefrau fortdauern. 
Dass etwa die Gewalt des Schuldners selbst üher die 
arrestierten Gegenstände nicht als Gewahrsam im Sinne 
der Art. 106 ff. SchKG zu gelten hätte, trifft nicht zu. 
Kürzere oder längere -Abwesenheit ändert nichts am Ge-
wahrsam an den Gegenständen des Wohnungsinventars. 
Es ist auch ohne Belang, ob die Eheleute Adolph den 
Wohnsitz Romanshorn aufgegeben haben, was übrigens 
nicht dargetan erscheint. Der Schuldner und seine Ehe-
frau haben Gewahrsam auch an Sachen, die sie, ohne Preis-
gabe der eigenen Verfügungsgewalt, ständig ausserhalb 
der Wohnung in eigenen oder dazu gemieteten Räumen 
aufbewahren, etwa in einem mehr oder weniger entfernten 
Garten-, Wochenend- oder Ferienhäusehen. Wäre darnach 
Mitgewahrsam heider Eheleute anzunehmen, selbst wenn 
Adolph das Haus in Romanshorn nicht bewohnt, sondern 
erst auf den Wegzug hin erworben hätte, um dort die 
Möbel einzustellen, so umsomehr, da er schon vorl}er 
Eigentümer war und die Sachen eben in der bis zum Weg-
zuge benutzten ehelichen Wohnung liess. 
Endlich hat sich der eine Rekurrent ohne Erfolg auf 
seinen Besitz der Wohnungsschlüssel berufen. Nach der 
Würdigung der Tatumstände durch die Vorinstanz handelt 
es sich um einen Besitz ohne 'Villen des Schuldners, und 
der betreffende Gläubiger, der anfänglich, in der Beschwer-
de an die erste Instanz, diesen Punkt noch gar nicht aufge-
griffen hatte, schreibt sich denn auch im Rekurs an das 
Schuldbetreibungs. und Konkursrecht (Zivilabteihmgen). N° 36. 
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Bundesgericht keineswegs eigenen Gewahrsam an den 
arrestierten Gegenständen zu. 
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konky,r8kammer : 
Die Rekurse werden abgewiesen. 
TI. URTEILE DER ZIVILABTEILUNGEN 
ARR:tTITS DES SECTIONS CIVILES 
36. Urteil der II. Zivilabteilung vom 1. Juli 1938 
i. S. Trachsler und Pfenninger 
gegen Milchgsnoss8nschaft Adetawil-Biretswil. 
G 1 ä u b i ger a n f e c h tun g nach Art. 285 ff. SchKG: Ist 
Gegenstand der Anfechtung die Tilgung einer in ihrem Bestande 
nicht angefochtenen Forderung, so treten mit der Rückgewähr 
des Empfangenen die Gläubigerrechte nicht nur gegenüber 
dem Schuldner, sondern auch gegenüber Bürgen wieder in 
Kraft. Art. 291, besonders Abs. 2 SchKG. Art. 501 (sowie 94 
und 180) OR. (Erw. 1-4). 
Verantwortlichkeit des Gläubigers gegenüber dem Bürgen für die 
Unterlassung, ein Retentionsrecht im Konkurse des Schuldners 
geltend zu machen. Art. 509 und 511 OR. (Erw. 5). 
Action revocatoire, art. 285 et sv. LP : Lorsque I'action porte sur 
l'extinction d'une creance non contestee en soi, la restitution 
de 180 somme touchee fait revivre les droits du creancier non 
seulement envers le debiteur, mais encore envers les cautions. 
Art. 291, specialem~>Jlt al. 2 LP ; 501 (ainsi que 94 et 180) CO. 
(Consid. 1 a 4). 
. 
,. 
Responsabilite du creancier a l'egard de la cautl?:r: lorsqu ~l .ornet 
de faire valoir un droit de retention dans la faIlhte du debiteur. 
Art. 509 et 511 CO. (Consid. 5). 
Azione revocatoria, art. 285 e seg LEF : Se l'azione porta suU'estin-
zione d'un credito non contestato in se, la restituzione deUa 
somma fa rinascere i diritti deI creditore non soltanto verso 
i1 debitore ma anche verso i fideiussori. Art. 291 specialmente 
cp. 2 LEF ; art. 501, come pure 94 e 180 CO (consid. 1-4).