bge · 31_II_828 · 1905-10-05 · de
BGE 31 II 828
Zivilrecht


109. Arteil vom 5. Oktober 1905 in Sachen
Zieglersche Tonwarenfabrik von Gebrüder Ziegler, Kl.,
gegen Kanton Schaffhausen, Bekl.
Klage auf Erteilung einer Wasserrechtskonzession. Sie ist nicht
civilrechtlicher Natur und das Bundesgericht deshalb nicht (nach
Art. 48 Ziff. 4 0G) zur Beurteilung zuständig. Auch als staats
rechtliche Klage kann sie nicht erhoben werden. — Dagegen ist pri¬
vatrechtlicher Natur das Begehren auf Anerkennung des Nutzungs¬
rechtes an einer Wasserkraft nach Massgabe der jeweiligen Ge¬
setzgebung des Beklagten. Legitimation zu einer solchen Feststellungs¬
klage. — Erwerb des behaupteten Privatrechts unter der Gesetzge¬
bung eines Staates, dem die Hoheit am Fluss zur Zeit des Erwerbes
faktisch zustand. Zürcher PGB, § 485, 486, 657, 659. Zürcher
Gesetz über das Gewerbewesen, etc., vom 9. Mai 1832, § 8 Z. 6;
über Erteilung von Wasserrechten, etc., vom 21. März 1836, § 2
betr. die Benutzung der Gewässer, etc., vom 14. April 1872, §2: betr.
die Korrektion der Gewässer, vom 15. Dezember 1901, § 22, 33.
Einfluss der Tatsache, dass durch Gerichtsurteil die Flusshoheit
einem andern Kanton zugesprochen wird, als demjenigen, von
dem sie bis dahin faktisch ausgeübt worden war, auf die vom
letzteren Kanton erteilten Konzessionen. Auseinanderhaltung der
privatrechtlichen und der staatsrechtlichen Wirkungen der Staaten¬
succession. — Voraussetzungen der Nebenintervention nach BCP,
Art. 16; Kostenverlegung bei Unterliegen der Hauptpartei und des
Nebenintervenienten (Litisdenunziatin).
A. Durch Urteil vom 9. November 1897 (A. S., Bd. XXIII,
2. T., Nr. 196, S. 1405 ff.) sprach das Bundesgericht als
Staatsgerichtshof, auf Klage des Kantons Schaffhausen gegen
den Kanton Zürich betreffend die Staatshoheit über den Rhein,
dem Kanton Schaffhausen, in teilweiser Gutheißung seines Haupt¬
anspruches, auf der Strecke von der badisch=schaffhausischen Grenze
bei Büsingen bis hinunter zu der Stelle, wo sich ehedem das
Urwerf befunden hat (im Gegensatz zu der Strecke unterhalb des
Urwerfs bis zum Nohl, auf welcher die Mittellinie des Stromes
als Grenze festgestellt wurde), das Hoheitsrecht über den ge¬
samten Strom zu, während tatsächlich an dessen linkem Ufer der
Kanton Zürich im Laufe des 19. Jahrhunderts — unbeanstandet
bis auf einen letzten Fall, der zum damaligen Prozesse Veranlas¬
sung gab — durch Erteilung von Wasserrechtskonzessionen seine
Hoheit ausgeübt hatte. Dagegen trat das Bundesgericht durch
das gleiche Urteil auf das weitere Rechtsbegehren des Kantons
Schaffhausen um Nichtigerklärung jener vom Kanton Zürich
auf dem linken Rheinufer erteilten Wasserrechtskonzessionen zur
Zeit nicht ein, u. a. weil hierüber nicht abgesprochen werden
könne, ohne daß zuvor auch die am damaligen Prozesse nicht be¬
teiligten Inhaber der als Gegenstände subjektiver Berechtigungen
sich darstellenden Konzessionen angehört würden. In Ausführung
dieses bundesgerichtlichen Urteils schlossen die Kantone Zürich und
Schaffhausen im Jahre 1900 einen Staatsvertrag ab, wonach
auf der dem Kanton Schaffhausen gänzlich zuerkannten Rheinstrecke
die als solche bereits früher vereinbarte, vom bestehenden Fluß¬
laufe zum Teil abweichende Korrektions=Uferlinie als Grenze fest¬
gesetzt wurde. Diese Grenze durchschneidet das am linken Rhein¬
ufer oberhalb der zürcherischen Gemeinde Flurlingen gelegene,
gegenwärtig der als Klägerin auftretenden Firma der Gebrüder
Ziegler gehörende Etablissement der Zieglerschen Tonwarenfabrik
mit Wasserwerksanlage derart, daß der weitaus größte Teil des
Zulaufkanals dieser letzteren auf Schaffhauser, das untere Ende
des Kanals, das Turbinenhaus und das Fabrikgebäude dagegen
auf Zürcher Gebiet liegt.
Aus der Entstehungsgeschichte der Zieglerschen Wasserwerksan¬
lage ist hier hervorzuheben: Im Jahre 1831 errichtete der Groß¬
vater der klägerischen Firmateilhaber, Jakob Ziegler=Steiner
(später Ziegler=Pellis) nachdem er bereits im Jahre 1828 auf
dem rechten Rheinufer unterhalb Schaffhausen eine Ziegelhütte,
die er später (1849) ebenfalls zu Eigentum erwarb, gepachtet

hatte, derselben gegenüber, auf dem linken Ufer, ein eigenes Ge¬
bäude, die heutige Tonwarenfabrik, und erwirkte hiefür vom
Regierungsrat des Standes Zürich — laut Akt desselben vom
5. Juli 1831 — die Bewilligung zur „Errichtung eines Wasser¬
„rades und Stampfwerkes ... zum Behuf der Fabrikation ir¬
„dener Teuchel und einer mit diesem Werke zu verbindenden Ol¬
„mühle“, unter verschiedenen Bedingungen, worunter die, daß
die Anlage ohne eingeholte Erlaubnis weder verändert, noch zu
einem andern Fabrikations= oder Gewerbezweig benutzt werden
dürfe. Der Zulaufkanal dieser Anlage erstreckte sich am linken
Ufer aufwärts bis zum sogenannten Rheinfels, einem in den
Rhein vorspringenden Felskopfe. Im Jahre 1833 verlängerte
Ziegler=Steiner, mit Bewilligung des zürcherischen Regierungs¬
rates vom 5. März dieses Jahres, den Zulaufkanal, indem er
ihn vermittelst eines Tunnels durch den Rheinfels und auf 524
Fuß Länge oberhalb desselben weiterführte. Durch Beschluß
des zürcherischen Regierungsrates vom 2. Juni 1853 sodann
wurde ihm, nunmehr Ziegler=Pellis, eine weitere Verlängerung
des Kanals von 100 Fuß, ebenfalls unter gewissen Vorbehalten,
bewilligt; doch gelangte dieses Projekt in der Folge nicht zur Aus¬
führung. Im Jahre 1863 erteilten die Regierungen von Zürich
und Schaffhausen in gegenseitigem Einverständnis einem in der
Stadt Schaffhausen gebildeten provisorischen Comité zu Handen
einer zu gründenden „Wasserwerksgesellschaft Schaffhausen“, die
Bewilligung quer über den Rhein ein Überfallswehr zu erstellen,
welches am linken Ufer an das obere Ende der Umfassungsmauer
des Zieglerschen Zulaufkanals anschloß, um die so zu gewinnende
Wasserkraft vermittelst Drahtseiltransmissionen auf beiden Rhein¬
ufern für industrielle Zwecke auszubeuten. Gegen diese Anlage,
für welche das Turbinenhaus am linken Ufer, nahe oberhalb des
Überfallwehrs, mit einem Ablaufkanal längs des Zieglerschen
Zulaufkanals erbaut werden sollte, erhob der damalige Inhaber
der Zieglerschen Tonwarenfabrik, Johannes Ziegler=Ernst, der
Sohn Jakob Zieglers und Vater der klägerischen Firmateilhaber,
wegen Beeinflussung seines Wassereinlaufes Einsprache. In der
Folge kam am 25. September 1863 zwischen Ziegler=Ernst und dem
erwähnten Comité ein später im Grundbuch der Notariatskanzlei
Feuerthalen eingetragener Vertrag zustande, wonach die Wasser¬
werksgesellschaft Schaffhausen zur Beseitigung der Zieglerschen
Einsprache den Tonwarenfabriken eine „in ihren Kanal einzu¬
laufende“ Wassermenge von 160 Kubikfuß per Sekunde garan¬
tierte, mit Vorbehalt einer Reduktion dieses Quantums für den
Fall außerordentlich niederen Wasserstandes. Gegen Ende der
1880er Jahre projektierte die Wasserwerksgesellschaft Schaffhausen
eine Erweiterung ihrer, nach 1863 tatsächlich ausgeführten Anlage
durch Erstellung eines neuen Zulaufkanals unterhalb des bestehen¬
den Turbinenhauses, über dessen einzuwölbenden und als Sohle zu
benutzenden Ablaufkanal, mit einem zweiten (untern) Turbinen¬
haus, unmittelbar oberhalb des Rheinfelsens für 5 Turbinen, zur
Umsetzung der hier auf diese Weise verfügbaren Wasserkraft in
elektrische Energie. Da aber die beiden klägerischen Firmateilhaber,
auf welche das Zieglersche Geschäft inzwischen übergegangen war,
gegen das publizierte Projekt Einsprache erhoben, traf die Wasser¬
werksgesellschaft mit ihnen durch Vertrag vom 18. Februar 1888
nebst Nachtrag vom 10. Juni 1889, in Aufhebung des oben er¬
wähnten Vertrages vom 25. September 1863, eine Verständigung
wesentlich folgenden Inhaltes: Die Gebrüder Ziegler bezw. die
Klägerin trat an die Wasserwerksgesellschaft ihren Kanal oberhalb
des Rheinfelsens samt dem anliegenden, ebenfalls in ihrem Eigen¬
tum stehenden Uferabhang zu einem bestimmten Kaufpreise ab.
Dagegen übernahm die Wasserwerksgesellschaft, welche die von der
Klägerin erworbene Kanalstrecke in ihrem eigenen Zulaufkanal
für das neue (untere) Turbinenhaus aufgehen ließ, behufs neuer
Wasserzuleitung für die Tonwarenfabrik die Erstellung einer (nach
Konstruktion und Anlage näher bezeichneten) Einlauffalle ober¬
halb des Felskopfes im Zieglerschen Kanal und ging für sich und
ihre Rechtsnachfolger die Verpflichtung ein, der Tonwarenfabrik
zu allen Jahres= und Tageszeiten ein Wasserquantum von 4500
Liter per Sekunde über jene Falle, deren Regulierung bis zur
Inanspruchnahme des genannten Quantums der Klägerin anheim¬
gegeben wurde, zukommen zu lassen, gemessen an einer zu ver¬
einbarenden und mit einer Marke zu bestimmenden Stelle, unter¬
halb des Felskopfes, wiederum mit einem (näher umschriebenen
Reduktionsvorbehalt für den Fall außerordentlich niederen Wasser¬

standes. Dieses Abkommen, dessen Erfüllung durch die Wasser¬
werksgesellschaft als dingliche Last auf deren gesamtem Werke er¬
klärt wurde, wurde nach Bewilligung der Erweiterungsanlage
jener seitens der Regierungen von Zürich und Schaffhausen und
nach ihrer Ausführung in das Grundprotokoll von Flurlingen
und das Servitutenprotokoll der Stadt Schaffhausen eingetragen.
Es erfuhr in der Folge, nachdem die Anlagen der Wasserwerksge¬
sellschaft an die Stadt Schaffhausen übergegangen waren, durch
Vertrag zwischen der Stadt, d. h. den städtischen Licht= und Wasser¬
werken, Abteilung Wasserwerk, mit Genehmigung des Stadtrates
und der Klägerin, vom 13./14. März 1900, in einem Neben¬
punkte, bezüglich der Zugangsverhältnisse zur Grenze der beid¬
seitigen Anlagen, eine Abänderung. Durch Beschluß vom 2. Juli
1891 sodann, welcher eingangs die den Rechtsvorfahren der Klä¬
gerin erteilten Bewilligungen, sowie die Konzession an die Wasser¬
werksgesellschaft für ihre Erweiterungsanlage und die dadurch
gemäß dem in seiner Hauptbestimmung betreffend die Garantie
des Wasserquantums von 4500 Sekundenliter wiedergegebenen
Vertrage mit der Klägerin, der die privatrechtlichen Verhältnisse
ordne, — bedingten Abänderungen des Wasserwerkes der letzteren
erwähnt, erteilte der Regierungsrat des Kantons Zürich der
Klägerin eine neue Konzession des Inhalts: „Den derzeitigen
„Besitzern der Zieglerschen Tonwarenfabrik in Flurlingen wird
„in Erweiterung des ihrem Rechtsvorfahren, Herrn Ziegler¬
„Steiner in Winterthur, unterm 5. Juli 1831 bewilligten Wasser¬
„rechts am Rhein beim Steinhölzli, oberhalb Flurlingen, jedoch
„unbeschadet allfällig späterer Privatansprüche, deren eivilrichterliche
„Erledigung dem Inhaber der Konzession und nicht dem Staate
„zur Last fallen würde, die Bewilligung erteilt, die in Folge der
„neuen Anlagen der Wasserwerksgesellschaft vorgenommenen An¬
dies
„derungen an ihrem Wasserwerke fortbestehen zu lassen,“ -
unter näher angegebenen Bedingungen, worunter einem Vorbe¬
halte des Fischereirechtes in den Kanälen der Anlage zu Gunsten
des Staates. Gleichzeitig lud der Regierungsrat seine Direktion
der öffentlichen Arbeiten ein, die Wasserkraft zu messen zum
Zwecke der Festsetzung des Wasserzinses, und wies die Klägerin
an, die Konzession binnen bestimmter Frist in das zuständige
Notariats=Protokoll eintragen zu lassen. Diese Konzession wurde
bezüglich des Fischereirechts=Vorbehalts auf Ansuchen der Klägerin
modifiziert durch Beschluß des Regierungsrates vom 1. November
1895. Außer diesen das Zieglersche Wasserwerk selbst betreffenden
Akten wurden den Inhabern des Werks im Laufe der Zeit ver¬
schiedene Konzessionen erteilt zur Übertragung der ausgebeuteten
Kraft vom linken auf das rechte Rheinufer, nämlich: für eine
erste Drahtseiltransmission zur Kraftverwendung im rechtsufrigen
Zieglerschen Geschäfte, durch entsprechende Beschlüsse der Schaff¬
hauser Regierung, vom 31. Januar 1866, mit Modifikation
vom 12./15. September 1866, und der Zürcher Regierung vom 4-
August 1866; für eine weitere Drahtseiltransmission zum gleichen
Zwecke, durch Beschlüsse der Schaffhauser Regierung, vom 28. Juli
1875, und der Zürcher Regierung, vom 18. März 1876, bezw
für eine (tatsächlich nicht ausgeführte) Verlegung dieser Trans¬
mission, durch Beschluß der Schaffhauser Regierung, vom 29.
April 1891, und Verfügung der zürcherischen Direktion der öffent¬
lichen Arbeiten, vom 13. Juni 1891; für eine dritte Drahtseil¬
transmission zur Kraftabgabe an die Tricotfabrik der Firma
Blumer, Votsch & Cie., später Blumer, Müller & Cie., durch
Beschlüsse der Schaffhauser Regierung (auf den Namen der
Krafipächterin und auf 40 Jahre lautend), vom 29. April 1891
und der Zürcher Regierung, vom 11. Juni 1891; endlich für
eine elektrische Überleitung zur Kraftabgabe an Fridolin Luchsinge
zur Neumühle, durch Beschlüsse der Schaffhauser Regierung (wie¬
derum dem Kraftpächter ausgestellt) vom 8. Mai 1895, und der
Zürcher Regierung vom 29. Juni 1905. Ferner wurde der Klä¬
gerin bezw. ihren Rechtsvorfahren zur Verbindung der beidufrigen
Geschäftsanlagen von den beiden beteiligten Kantonen die Er¬
stellung zunächst (1831) einer lediglich privaten Rheinfähre und
später (1858/1859) eines dem öffentlichen Verkehr zugänglichen
Fahrsteges über den Rhein gestattet. An die Finanzierung dieses
letzteren leisteten die beiden Kantone Beiträge. Am 15. Oktober
1864 wurde zwischen dem Inhaber des Zieglerschen Geschäftes und
der Stegkommission der interessierten Gemeinden Schaffhausen und
Flurlingen über den Unterhalt des Steges ein von den Regie¬
rungen Zürichs und Schaffhausens hierauf, am 15. April bezw.

12. Mai 1865, genehmigter Vertrag abgeschlossen, wonach das
Zieglersche Geschäft den Stegunterhalt gegen Aushändigung der
hiefür bereits angelegten Fonds für ewige Zeiten als dingliche
Last auf dem linksufrigen Etablissement übernahm und zur Sicher¬
stellung dieser Verpflichtung gegenüber den an die Stelle der sich
auflösenden Stegkommission tretenden Kantonen Zürich und Schaff¬
hausen die linksufrige Fabrik nebst Umschwung und dem damit
verbundenen Wasserrecht als Reallast verschrieb, die ohne Zu¬
stimmung der beiden Regierungen in den Gemeindeprotokollen
nicht gelöscht werden dürfe. Dieser Vertrag, dessen Fertigung au
der Notariatskanzlei Feuerthalen am 22. Mai 1865 erfolgte,
wurde durch Zusatzvertrag vom 13. Oktober 1898 zwischen der
Klägerin, den Baudirektionen der beiden Kantone und der Ge¬
meinde Flurlingen im Sinne einer Erweiterung des Nutzungs¬
rechtes der Offentlichkeit an dem Stege ergänzt.
Wegen der durch das bundesgerichtliche Urteil vom 9. November
1897 bezw. den zürcherisch=schaffhauserischen Staatsvertrag vom
Jahre 1900 geschaffenen neuen Situation trat die Klägerin mit
den Regierungen von Zürich und Schaffhausen in Unterhand¬
lungen, um an Stelle ihrer bisherigen Wasserrechtskonzessionen
von jedem der beiden Kantone für den seiner Hoheit unterstehenden
Teil der Wasserwerk= und Kraftüberleitungsanlagen entsprechende
Teilkonzessionen zu erlangen. Der Regierungsrat des Kantons
Zürich erteilte ihr durch Beschluß vom 7. Mai 1902 eine solche
Konzession, die bezüglich des Werkes selbst ohne Angabe einer
zeitlichen Beschränkung ihrer Erteilung, dahin lautet, es sei der
Klägerin gestattet, „die gemäß Vertrag mit den Konzessionsin¬
„habern der Wasserwerksanlage der Stadt Schaffhausen und ge¬
„mäß Bewilligung des Kantons Schaffhausen dem Rhein ent¬
„nommenen 4500 Liter Wasser pro Sekunde auf dem Gebiete
„des Kantons Zürich weiterzuleiten und dieselben in Vermehrung
„des vom Kanton Schaffhausen konzedierten Gefälls auf ein
„Gefäll weiter zu benutzen, das dem Gefäll des Wasserspiegels
„des Rheines von der Kantonsgrenze abwärts bis zum Ende des
„bestehenden Auslaufkanals in den Rhein oberhalb Flurlingen
„entspricht“ — unter Festsetzung des jährlichen Wasserzinses auf
144 Fr. und mit der Weisung an die Klägerin, die Konzession
samt der Wasserrechtsbestimmung ins Notariatsprotokoll Feuer¬
thalen eintragen und die früher erteilten, dadurch aufgehobenen
Konzessionen löschen zu lassen. Die Klägerin nahm diese Kon¬
zession an, unter dem Vorbehalte, daß ihr eine konforme, zeitlich
unbeschränkte Konzession auch vom Kanton Schaffhausen, für den
Hauptteil des Wasserwerkes, gewährt werde. Der Regierungsrat
des Kantons Schaffhaufen seinerseits anerbot der Klägerin zwar
ebenfalls die Erteilung einer Konzession (laut gedrucktem Entwurf,
datiert vom 2. April 1902), des Inhalts, daß ihr das Recht
„verliehen, bezw. von neuem bestätigt“ werde, „zur Erzeugung
„motorischer Kraft und Verwendung derselben in ihrer Fabrik am
„linken und am rechten Rheinufer das Wasser des Rheins im
„Anschlusse an den Zulaufkanal des neuen (untern) Turbinen¬
„hauses des städtischen Wasserwerkes Schaffhausen mit dem Ge¬
„fälle zu benutzen, das zwischen dem Wasserspiegel unmittelbar
„unterhalb der Einlauffalle der Tonwarenfabrik und dem Wasser¬
„spiegel des Rheins an der untern Hoheitsgrenze des Kantons
Schaffhausen .... besteht“ — unter Verweisung bezüglich der
Wasserwerksanlage auf den Vertrag der Klägerin mit dem Wasser¬
werk der Stadt Schaffhausen und auf „die bestehenden Einrich¬
tungen und Vorkehrungen“, mit Festsetzung des Wasserzinses für
193 Pferdekräfte à 4 Fr. auf 772 Fr., und unter Erneuerung
der bisherigen Kraftüberleitungsbewilligungen. Doch sollte die
Konzession beschränkt sein „auf eine Dauer, welche zeitlich zu¬
„sammenfällt mit derjenigen (sc. Konzession), welche an die
„Wasserwerksgesellschaft Schaffhausen unterm 12. Januar bezw.
„13. März 1889 für einen Zeitraum von 40 Jahren erteilt
„wurde", und sie sollte erlöschen, sofern die Konzessionäre ihr
Domizil im Kanton aufgeben oder ihre konzessionsgemäßen Ver¬
pflichtungen nicht erfüllen würden; dagegen sollte eine der Stadt
Schaffhausen als Besitzerin des Wasserwerkes mit dem untern
Turbinenhaus allfällig zugestandene Verlängerung der Konzession
auch für die Klägerin Geltung haben (Ziffer XII des Konzessions¬
entwurfes). Mit Zuschrift an den Regierungsrat vom 1. April
1902 beanstandete die Klägerin an diesem, ihr vor dem Tage
seiner Datierung zur Kenntnis gebrachten Entwurfe, außer einem
Nebenpunkte, die erwähnte zeitliche Beschränkung der Konzession,

unter Hinweis auf ihr bisher bestehendes und vom Kanton Zürich
als solches weiterhin anerkanntes unbeschränktes Recht. Allein
der Regierungsrat lehnte durch Beschluß vom 2. April 1902 das
bezügliche Modifikationsbegehren ab, und erklärte auf eine neue
Eingabe der Klägerin, vom Mai 1902, worin diese ihre Rechts¬
stellung des nähern erörterte, durch Schreiben vom 25. No¬
vember 1902, er verharre auf seinem frühern Standpunkte; die
der Klägerin erteilten zürcherischen Konzessionen fallen für die
Konzessionserteilung seitens des Kantons Schaffhausen nicht in
Betracht; dieselben seien von einer unzuständigen Behörde erlassen
und deshalb ungültig; die am 2. April 1902 festgestellte Kon¬
zession, welche nunmehr auf jenen Zeitpunkt definitiv erteilt
werde, sei eine neue und könne daher an Hand des schaffhause¬
rischen Gesetzesrechts (Art. 2 und 22 des Gewässergesetzes) nach
seinem, des Regierungsrats, Gutfinden zeitlich beschränkt werden.
Da die Klägerin gleichwohl die ihr zugestellte Konzessionsurkunde
nicht unterzeichnete, setzte ihr der Regierungsrat in einem Schreiben
vom 27. Dezember 1902 hiefür Frist bis 15. Januar 1903 mit
der Androhung, daß widrigenfalls ihr die staatliche Konzession
überhaupt entzogen und der Regierungsrat dafür sorgen würde,
daß der Wasserzufluß zu ihrem Gewerke unterbleibe. Hierauf er¬
klärte sich die Klägerin, mit Zuschrift an den Regierungsrat vom
14. Februar 1903, bereit, die Befristung der Konzession anzu¬
nehmen, wenn dieselbe, entsprechend einer inzwischen der Stadt
Schaffhausen für ihr Wasserwerk gewährten Konzessionsverlänge¬
rung, bis 1960 erstreckt werde. Der Regierungsrat aber beschloß
am 13. Mai 1903, nachdem er zuvor eine Vernehmlassung der
Stadt Schaffhausen über die streitige Angelegenheit eingeholt hatte,
der Konzessionsentwurf vom 2. April 1903 werde annulliert, und
es werde die Baudirektion mit der Aufstellung eines neuen Ent¬
wurfes betraut, sofern die Klägerin an ihrem Konzessionsbegehren
festhalte; in der Zwischenzeit, bis diese Wasserwerksverhälinisse
durch eine Konzession geregelt seien, werde der Klägerin „auf
Zusehen hin“ die Benützung der jetzt bestehenden Anlage gegen
Entrichtung des in der annullierten Konzession fixierten Wasser¬
zinses gestattet.
B. Im März 1904 hat nun die Klägerin, nachdem ihr in¬
zwischen, trotz Erneuerung des Konzessionsgesuchs, ein neuer
Konzessionsentwurf seitens des Regierungsrates von Schaffhausen
nicht zugekommen war, gegen den Kanton Schaffhausen beim
Bundesgericht die vorliegende Klage erhoben mit den Rechtsbe¬
gehren:
I. Der Beklagte sei zu verpflichten, durch seine kompetenten
Organe der Klägerin eine Konzession für ihr am linken Ufer
bestehendes Wasserwerk am Rhein auf der ganzen von demselben
ausgenutzten Gefällsstrecke bis hinab zum sog. Urwerf und für
das der Klägerin vertraglich und tatsächlich zufließende Wasser¬
quantum von 4500 Sekundenliter auf unbeschränkte Zeit¬
dauer zu erteilen.
II. Eventuell sei die Klägerin im Besitze ihres im Rechtsbe¬
gehren I umschriebenen Wasserwerkes am Rhein zu schützen und
habe der Beklagte diesen Besitz für so lange zu respektiren, als die
Klägerin keine Anderungen am Wasserwerke vornehme, welche
nach der Gesetzgebung des Beklagten einer staatlichen Bewilligung
bedürfen und so lange sie dem Beklagten den Wasserzins bezahle,
wie er nach dessen Gesetzgebung allen Wasserwerken an öffentlichen
Gewässern auferlegt sei.
Die Klageschrift bemerkt zunächst in prozessualer Hinsicht, es
handle sich um eine civilrechtliche Streitigkeit: Die Klägerin mache
ein zeitlich unbeschränktes Wasserrecht auf einer nach dem Urtei
des Bundesgerichts vom 9. November 1897 in der Hauptsache
der Staatshoheit des Beklagten unterstehenden Strecke des Rheines,
somit ein Privatrecht im Sinne der §§ 607—616 PGB des
Kantons Schaffhausen geltend. Sie verlange, daß der Beklagte
zu dessen Respektierung verhalten werde, und zwar dies in erster
Linie in der Form, daß er der Klägerin eine Konzession als Er¬
satz für die von ihr ausgewirkten zürcherischen Konzessionen, ohne
Verschlechterung ihrer hergebrachten Rechtsstellung, zu verleihen,
und in zweiter Linie dadurch, daß er die Klägerin in ungestörtem
Besitze und Betriebe ihres Wasserwerkes, nicht bloß auf Zusehen
hin, zu belassen habe, während der Beklagte die Existenz jenes
Wasserrechts bestreite und sich für frei erachte, die Klägerin in
der Benutzung ihres Wasserwerkes zu belassen oder ihr dasselbe
zu entziehen. Der Streitwert übersteige den Betrag von 3000 Fr.;

denn es stehe nach der von den Organen des Beklagten selbst
vorgenommenen Messung eine Wasserkraft von zirka 193 PS in
Frage, deren Wert allein, abgesehen von den Kapitalien, welche
die Klägerin in ihren mit dem Wasserwerk zusammenhängenden
Fabriken eingesetzt habe, auf zirka 40,000 Fr. anzuschlagen sei.
Somit sei die Klägerin nach Maßgabe des Art. 48 Ziffer 4 OG
zur direkten Anrufung des Bundesgerichts gegenüber dem Be¬
klagten berechtigt. Dabei verkünde sie sowohl dem Kanton Zürich,
aus dessen Konzessionen sie vorab ihr Recht ableite, als auch der
Stadt Schaffhausen den Streit.
Sodann werden die vorstehenden Rechtsbegehren materiell mit
wesentlich folgenden Ausführungen begründet: In der Zeitperiode,
in welcher der Klägerin bezw. ihren Rechtsvorgängern die in
Fakt. A oben aufgeführten zürcherischen Konzessionen verliehen
und die bezüglichen Anlagen erstellt worden seien, hätten die Be¬
hörden des Beklagten nicht daran gedacht, daß diesem letzteren das
ausschließliche Hoheitsrecht über den ganzen Rhein oberhalb des
sog. Urwerfs zustehe und seien umgekehrt die Behörden des Kan¬
tons Zürich der Meinung gewesen, daß auch auf dieser Strecke,
wie weiter unten, die Mitte des Rheins die Staatsgrenze bilde.
Dies sei als durch den bundesgerichtlichen Entscheid vom 9. No¬
vember 1897 (Erw. 5 litt. c) festgestellt zu betrachten und ergebe
sich übrigens auch aus den vorliegend produzierten Akten. Bei
dieser Sachlage aber seien die Privaten berechtigt gewesen, sich
r Erwerbung von Wasserrechten an diejenigen Kantonsbe¬
hörden zu wenden, welche nach der übereinstimmenden Auffassung
der beiden Kantone als zur Verleihung von solchen zuständig
angesehen worden seien, und es könne die nachträgliche Feststellung
des Irrtums jener Auffassung durch das zitierte Urteil nicht die
Nichtigkeit der von Zürich erteilten Konzessionen zur Folge
haben. Vielmehr sei anzunehmen, daß die Behörden des Be¬
klagten das fragliche Recht in der Zeit vor Anhebung des
Hoheitsprozesses (3. April 1894) den Behörden des Kantons
Zürich zur Ausübung delegiert hätten, so daß der vom schaff¬
hauserischen Regierungsrate nachträglich gegenüber der Klägerin
eingenommene Standpunkt als dolos bezeichnet werden müsse.
Der Regierungsrat von Schaffhausen habe sich aber nicht nur
stillschweigend, durch konkludentes Verhalten, mit der Wasserrechts¬
verleihung an die Klägerin bezw. ihre Rechtsvorgänger seitens
des Kantons Zürich einverstanden erklärt, sondern er habe auch
positiv seine Zustimmung dazu ausgesprochen, also auch seinerseits
die Bewilligung zur Erstellung und zum Betriebe des klägerischen
Wasserwerkes erteilt. So habe er insbesondere mitgewirkt bei der
Erteilung der ersten zürcherischen Konzession vom 5. Juli 1831
an J. Ziegler=Steiner. Dieser sei nämlich nach Eingang seines
Konzessionsgesuchs vom Regierungsrat des Kantons Zürich
(Sektion für administrative Streitigkeiten) darauf aufmerksam ge¬
macht worden, daß vor Prüfung des Gesuchs von Schaffhausen
die Bewilligung zur Anlage des projektierten Auffangwuhres und
zur Einrammung eines Pfahls im Rheinbett für die projektierte
Fähre erteilt werden müsse, dies auf Grund des Staatsvertrages
zwischen den Kantonen Zürich und Schaffhausen vom 25. Mai
1824, durch den die beidseitigen Uferlinien des Rheins als Grenz¬
stroms unter teilweiser Korrektion desselben fixiert worden waren,
mit der Vereinbarung, daß diese Uferlinien ohne beidseitige Zu¬
stimmung nicht verändert werden dürften. Hierauf habe Ziegler¬
Steiner diese Bewilligung nachgesucht und durch Beschlüsse des
Regierungsrats von Schaffhausen, vom 30. Mai 1831 be¬
züglich der Kanalanlage, und vom 17. Juni bezüglich
fähre, auch erhalten. Erst nach Einsendung dieser Akte an den
Regierungsrat des Kantons Zürich habe er dessen Konzession
erlangt. Ferner sei der Regierungsrat von Schaffhausen auch bei
Anlaß der vom Kanton Zürich im Jahre 1833 konzessionierten
Erweiterung des Zieglerschen Wasserwerkes tätig geworden. Er
habe, laut Eintrag in seinem Protokoll, am 21. Dezember 1832
auf Bericht des Mitgliedes Junker Archivar Peyer über das Er¬
weiterungsprojekt Ziegler=Steiners beschlossen, denselben zu ver¬
anlassen, einen Plan dieses Projektes vorzulegen und die re¬
gierungsrätliche Bewilligung zu dessen Ausführung einzuholen.
Und mit Beschluß vom 31. Januar 1833 habe der Regierungs¬
rat zufolge eines weiteren Berichts des Junkers Archivar Peyer
über die Prüfung des inzwischen eingereichten Planes die Be¬
willigung zu Fortsetzung der betreffenden, bereits begonnenen
Kanalarbeiten nach Maßgabe des Planes erteilt, mit dem Vor¬

behalt, die dadurch bedingte Modifikation der mit dem Kanton
Zürich vereinbarten Uferlinien nach Vollendung der Arbeiten im
bezüglichen Marchlibell nachzutragen. Dieser Beschluß habe zweifel¬
los dem zürcherischen Regierungsrate bei Fassung seines Kon¬
zessionsbeschlusses vom 5. März 1833 vorgelegen, wenn er auch
darin nicht ausdrücklich angeführt werde. Mit Bezug auf die
Konzession vom 2. Juni 1853 sodann stehe wenigstens fest, daß
die Regierung von Schaffhausen die projektierte Kanalverlängerung
ebenfalls ausgeschrieben, inspiziert und zur Begutachtung an die
Baudirektion gewiesen habe. Was endlich die Konzession vom
Juli 1891 betreffe, falle in Betracht, daß die tatsächlich aus¬
geführte neue Anlage der Wasserwerksgesellschaft mit dem untern
Turbinenhaus nur durch die Abtretung des oberen Teils ihres
Zulaufkanals seitens der Klägerin und durch die Verlegung der
Einlauffalle der Klägerin in den neuen Zulaufkanal der Wasser¬
werksgesellschaft möglich gewesen sei, folglich schließe die Konzession
der Schaffhauser Regierung an die Wasserwerkgesellschaft not¬
wendig auch die Bewilligung zur Umgestaltung des Wasserwerkes
der Klägerin auf Grund ihres Vertrages mit der Wasserwerk¬
gesellschaft in sich. Dazu komme, daß in den Konzessionen für
Übertragungen von Kraft des klägerischen Werkes auf das rechte
Rheinufer, welche die Schaffhauser Regierung wiederholt Hand
in Hand mit derjenigen von Zürich erteilt habe, implicite die
Anerkennung des Wasserwerkes selbst ausgesprochen sei. Die
gleiche Bedeutung habe auch die Beteiligung der Schaffhauser
Regierung an dem Abkommen mit der Klägerin betreffend
Erstellung und Unterhalt des von dieser gewünschten Steges
über den Rhein, speziell die Tatsache, daß sich die Regierung
dabei das klägerische Wasserrecht zur Sicherung der vertrags¬
mäßigen Pflicht der Klägerin zum Unterhalte des Steges dinglich
habe verschreiben lassen. Übrigens habe der heutige Beklagte im
Prozesse gegen den Kanton Zürich über das Hoheitsrecht am
Rheine selbst zugestanden, daß die Erstellung der Anlagen der
Klägerin und ihrer Rechtsvorgänger gewöhnlich auf beiden Seiten
genehmigt worden sei. — Allein auch wenn die Schaffhauser
Behörden sich nicht in dem durch das bundesgerichtliche Urteil
vom 9. November 1897 korrigierten Irrtum über das Hoheits¬
recht am Rhein bewegt hätten, so hätten die Rechtsvorgänger
der Klägerin unter der Herrschaft der schaffhauserischen Gesetz¬
gebung gestützt auf die bloße Tatsache der Erstellung ihres Werkes
ganz die gleichen Rechte erworben, welche ihnen der Kanton
Zürich verliehen habe. Bis zum Jahre 1855, also im Zeitraum
der klägerischen Anlagen auf Grund der beiden zürcherischen
Konzessionen von 1831 und 1833, habe das Schaffhauser Recht
überhaupt keine Konzession der Regierung zur Anlegung eines
Wasserwerks an einem öffentlichen Flusse gefordert. Denn nach
dem in dieser Hinsicht maßgebenden kantonalen Gesetze über die
Ehehaften vom 27. Mai 1808, welches erst durch das Gesetz
über das Gewerbewesen vom 1. Mai 1855 aufgehoben worden
sei, hätten allerdings Mühlen und „andere Wasserwerke, so durch
Räder getrieben werden“ unter der Aufsicht der Regierung ge¬
standen und zur Neuanlage oder Erweiterung einer Bewilligung
derselben bedurft, wobei sie eine Rekognitionsgebühr und eine
jährliche Gewerbsgebühr hätten bezahlen müssen. Allein diese
letztere sei keine Entschädigung für die Benutzung des Wasser¬
gefälls, sondern, ihrem Namen entsprechend, eine Gewerbesteuer
gewesen, welche auch Gewerbe ohne Wasserkraft, wie Bleichereien,
Ziegelhütten, Tavernenwirtshäuser, Bierbrauereien 2c., die alle
unter der Bezeichnung „Ehehaften“ zusammengefaßt worden seien,
in einer nach Art und Umfang des Gewerbes zu bemessenden
Höhe zu entrichten gehabt hätten. Danach aber seien die Rechts¬
vorgänger der Klägerin von dieser Steuer gar nicht betroffen
worden, weil sich ihr Motor mit den zugehörigen gewerblichen
Anlagen eben von jeher, wie noch heute, auf dem Gebiete des
Kantons Zürich befunden habe und folglich der zürcherischen Ge¬
setzgebung unterstellt gewesen sei. Wenn also auch die Schaffhauser
Behörden das Hoheitsrecht über den ganzen Rhein oberhalb des
Urwerfs in jener Zeit bewußt gehandhabt hätten, so wäre dies
der damaligen Begründung des Wasserwerkes der Klägerin, wel¬
ches später lediglich umgestaltet worden sei, in keiner Weise ent¬
gegengestanden. Übrigens habe das schaffhauserische Gesetz betr.
das Gewerbewesen, vom 1. Mai 1855, den prinzipiellen Stand¬
punkt des Gesetzes von 1808 nicht geändert: es habe nur aus
polizeilichen bezw. aus Gründen der öffentlichen Wohlfahrt die

Ausübung gewisser Berufsarten und Gewerbe, als Ausnahme
von der bundesrechtlich garantierten Gewerbefreiheit, an die staat¬
liche Bewilligung geknüpft und speziell „aus Grund der Wasser¬
polizei“ für die Betreibung von Wasserwerken die Erwirkung
eines Gewerbescheins und für die Erstellung oder Veränderung
derselben die Einholung einer Baubewilligung vorgeschrieben. Auf
schon bestehende Wasserwerke habe das Gesetz nicht zurückgewirkt.
Erst das privatrechtliche Gesetzbuch des Kantons Schaffhausen
habe im Sachenrecht (III. Buch), welches mit 1. September 1865
in Kraft getreten sei, in Kopie des zürcherischen Privatrechts von
1854, unter den §§ 607—611 die Wasserrechte an einem öffent¬
lichen Flusse als Privatrechte erklärt, die der Bewilligung der
Staatsbehörde bedürfen als Ausfluß des Hoheitsrechts des
Staates über die öffentlichen Gewässer; doch sei für die schon
bestehenden Wasserwerke die nachträgliche Einholung der gesetz¬
lichen Bewilligung nicht vorgeschrieben worden. Noch später erst,
durch das Gesetz über die Gewässer, vom 17. Januar 1879
(Art. 23), habe der Beklagte für jede beanspruchte und konzedierte
Wasserkraft an öffentlichen Gewässern oder aus solchen gespiesenen
Kanälen, zu Gunsten des zur Korrektion und Unterhalt des Ge¬
wässers Verpflichteten — also beim Rheine des Staates selbst¬
einen jährlichen Zins von 3 —4 Fr. per Pferdekraft beansprucht
und als zinsfrei nur diejenigen Wasserwerke erklärt, für welche
ein früher bestehender Wasserzins nachweislich losgekauft worden
sei. Dieser Wasserzinspflicht nun unterwerfe sich die Klägerin
ohne weiteres, wie sie auch dem Kanton Zürich während der
Zeit seiner Ausübung des Hoheitsrechts am linken Rheinufer
stets die geforderten Wasserzinse bezahlt habe. Seit Beginn des
Prozesses um das Hoheitsrecht am Rhein habe sie den von
Zürich für das gesamte Werk festgesetzten Zins gerichtlich depo¬
niert, und es haben sich die Regierungen Zürichs und Schaff¬
hausens nachträglich über die Teilung dieser Deposita in der
Weise verständigt, daß die Wasserzinse bis und mit dem Jahre
1901 dem Kanton Zürich vollständig überlassen worden seien.
Damit habe der Beklagte zu Gunsten des Kantons Zürich auf
den Wasserzins für die ganze frühere Periode verzichtet, während
welcher er nach seiner wirklichen Rechtsstellung zur Erhebung
desselben berechtigt gewesen wäre.
Aus dem Angebrachten er¬
gebe sich, daß der Klägerin ein zeitlich unbeschränktes Wasserrecht
nach Maßgabe ihrer zürcherischen Konzessionen zustehe, das der
Beklagte in der einen oder andern Weise im Sinne der Klage¬
begehren anzuerkennen habe. Der Beklagte sei zu einer zeitlichen
Beschränkung jenes Rechts oder gar dazu, die Klägerin nur auf
Zusehen hin im Besitze desselben zu belassen, schon deshalb
nicht berechtigt, weil die Begründung des Rechts vorbehaltlos
und zu einer Zeit erfolgt sei, in welcher die Gesetzgebung sowohl
Zürichs, als auch Schaffhausens nur, bezw. jedenfalls als die
Regel, die zeitlich unbeschränkte Verleihung von Wasserrechten an
öffentlichen Gewässern gekannt habe. In Schaffhausen seien tat¬
sächlich erst im Jahre 1889 drei (einzeln bezeichnete) Konzessionen
mit zeitlicher Beschränkung erteilt worden, welche jedoch lediglich
Ausnahmen von der gesetzlichen Regel bildeten und nur damit
allenfalls notdürftig motiviert werden könnten, daß der Begriff
einer staatlichen Wasserwerksbewilligung es von selbst mit sich
bringe, daß dieselbe auch an gesetzlich nicht ausdrücklich vorgesehene
Bedingungen geknüpft werden dürfe. Die zeitliche Unbeschränktheit
des klägerischen Wasserrechtes sei denn auch von der Regierung
des Kantons Zürich loyal anerkannt worden, indem deren neue
Konzession an die Klägerin vom 7. Mai 1902 keine zeitliche
Beschränkung vorsehe, obschon allerdings die zur Zeit ihrer Er¬
teilung geltende zürcherische Gesetzgebung neue Wasserrechte über¬
haupt nur noch auf 100 Jahre zulasse. — Sollte übrigens die
Klägerin in der vorliegenden, in ihrer Art einzig dastehenden
Streitsache einen zu ihren Gunsten verwendbaren Rechtsstandpunkt
übersehen haben, so werde das Bundesgericht ersucht, von Amtes
wegen darauf abzustellen.
C. Der Beklagte hat — ebenfalls unter Verkündung des Streites
an die Stadt Schaffhausen wegen Beteiligung der Stadt an den
streitigen Verhältnissen als Rechtsnachfolgerin der Wasserwerks¬
die Klage mit den Anträgen beant¬
gesellschaft Schaffhausen
wortet: Das Bundesgericht wolle sich als in der Sache nicht
zuständig erklären und demgemäß auf die materielle Behandlung
der Klage nicht eintreten; eventuell wolle es die Begehren der
eventuell den Beklagten nur zu einer
Klägerin abweisen; weiter

Konzessionserteilung auf die Dauer von vierzig Jahren, von
1889 an gerechnet, und nur zur Abgabe von 2000 Sekunden¬
liter verhalten. Die Inkompetenzeinrede wird mit der Behauptung
begründet, es liege keine eivilrechtliche Streitigkeit vor, wie sie
Art. 48, Ziff. 4 OG voraussetze; denn das Hauptbegehren der
Klägerin gehe dahin, es sei der Beklagte zur Erteilung einer be¬
stimmt umschriebenen Wasserrechtskonzession zu verhalten; eine
solche Konzessionserteilung aber sei, wie wissenschaftlich feststehe,
als Akt der Staatsgewalt und nicht als civilrechtliche Angelegen¬
heit aufzufassen und könne deshalb nicht auf dem Wege eines
Civilprozesses gegen den Staat erzwungen werden. — Im weitern
wird kurzgefaßt ausgeführt: Die dem eventuellen, gegen Besitzes¬
störung gerichteten Klagebegehren zu Grunde liegende Konstruk¬
tion, welche darauf hinauslaufe, was die Klägerin verlange, be¬
sitze sie eigentlich schon durch die allerdings aus Irrtum erteilten,
aber von ihr in gutem Glauben und deshalb rechtsgültig auch
gegenüber dem Beklagten erworbenen zürcherischen Konzessionen
sei durchaus verfehlt. Der im Verhältnis zwischen dem Kanton
Zürich und der Klägerin obwaltende Irrtum könne, gemäß den
civilrechtlichen Grundsätzen über den Irrtum, welche die Klägerin
zufolge ihres Standpunktes gegen sich gelten lassen müsse, nicht
dazu führen, den Beklagten als Dritten der Klägerin für die
Folge jenes verantwortlich zu machen; er könne vielmehr nur die
Wirkung haben, die auf Grund des Irrtums erteilten Konzessionen
unter den Beteiligten als ungültig erscheinen zu lassen, nach der
Rechtsregel: nemo plus juris ad alium transferre potest quam
ipse habet. Allein auch wenn die Konzessionen, trotz dem Irrtum,
als für den Kanton Zürich rechtsverbindlich angesehen werden
sollten, so würde ihre Wirksamkeit doch nicht den Wechsel der
Staatshoheit auf der davon berührten Rheinstrecke überdauern
und auch den an Stelle des Kantons Zürich tretenden Beklagten
binden; denn nach allgemeiner Rechtstheorie höre das verliehene
Recht zu existieren auf, wenn das Recht des Verleihers hinfällig
werde (resoluto jure concedentis resolvitur jus concessum).
Es bestehe kein Rechtsgrund, um den Beklagten zur Bewilligung
der von Zürich erteilten Rechte zu verhalten. Somit könne die
Konzessionsverleihung seitens des Kantons Zürich nicht zur Be¬
gründung des eingeklagten Rechtes dienen. — Gegenüber dem
weiteren Argument der Klägerin aber, wonach die Organe des
Beklagten selbst Konzessionsbewilligungen erteilt hätten, sei zu
bemerken, daß der Beklagte allerdings, entsprechend der Dar¬
stellung der Klägerin, wiederholt von dieser begrüßt worden sei
und Erklärungen abgegeben habe, jedoch nicht, wie die Klägerin
annehme, als Konzessionsverleiher für das Wasserwerk, sondern
lediglich auf Grund seines Staatsvertrags mit Zürich über die
Regulierung der Rheinuferlinien vom Jahre 1824, was ohne
weiteres aus der Tatsache erhelle, daß nur der Kanton Zürich
Konzessionsurkunden ausgestellt und Wasserzinse bezogen habe.
Die Ausführungen des Vertreters des heutigen Beklagten im
Hoheitsprozesse mit Zürich seien jedenfalls vorliegend nicht maß¬
gebend und könnten von der Klägerin nicht für sich ausgebeutet
werden. — Die Ausführungen der Klägerin endlich, daß sie das
ihr von Zürich konzedierte Recht auch unter der Herrschaft der
gleichzeitig geltenden, bei Nichtbestehen des Irrtums über die
Staatshoheit am Rhein maßgebenden Schaffhauser Gesetzgebung
erlangt haben würde, seien, weil lediglich auf eine Fiktion und
nicht auf die realen Verhältnisse basiert, ohne allen praktischen
Belang. Allein gesetzt auch, der Beklagte hätte, wie tatsächlich
Zürich, der Klägerin Konzessionen erteilt, so würde dieser nicht
selbstverständlich ein Privatrecht zustehen. Von den bestehenden
Schaffhauser Wasserrechten seien nämlich privatrechtlicher Natur
nur die aus alter Zeit datierenden, welche fast ausschließlich ur¬
sprünglich Lehen gewesen seien und im Laufe der Zeit dinglichen
Charakter angenommen hätten. Ihr Charakteristikum liege in
ihrer Eintragung im Grundbuch als Bestandteil der zugehörigen
Liegenschaft und darin, daß sie, sofern bei ihrer Konstituierung ein
kapitalisterter Betrag bezahlt worden sei, von den Konzessions¬
gebühren befreit seien. Weder die eine noch die andere dieser Vor¬
aussetzungen aber treffe beim Wasserwerk der Klägerin zu; das¬
selbe sei vielmehr durch Konzession begründet und habe stets, in
letzter Zeit auch dem Kanton Schaffhausen, die Konzessionsge¬
bühren bezahlt. Wenn jedoch, entgegen der bisherigen Erörterung,
der Beklagte prinzipiell zur Gewährung einer Konzession an die
Klägerin verpflichtet sein sollte, so könnte es sich nur um eine

befristete Konzession handeln. Denn die unbefristeten Konzessionen
seien — jedenfalls nach der Meinung des Schaffhauser Privat¬
rechts, das in § 701 die Konstituierung ewiger Reallasten aus¬
drücklich verbiete -
kündbar, und es seien auch tatsächlich in
Schaffhausen schon ursprünglich unbefristete in befristete Kon¬
zessionen umgewandelt worden, so insbesondere diejenige der Wasser¬
werkgesellschaft Schaffhausen; überhaupt tendiere die schaffhauserische
Rechtsentwicklung nach der Befristung hin, indem die neueren Kon¬
zessionen fast alle nur auf bestimmte Zeit gewährt worden seien.
Die danach zulässige Festsetzung einer Zeitdauer aber sei ausschließ¬
lich Sache der Konzessionsbehörde, eventuell dürfte der Richter die
Frist für die Klägerin nicht über das Jahr 1929 hinaus er¬
strecken, da die einzig zu Gunsten der Stadt Schaffhausen als
Rechtsnachfolgerin der Wasserwerksgesellschaft gewährte längere
Frist (bis 1949) ihren Grund in besonderen (näher angegebenen
Verhältnissen habe. Bezüglich des Wasserquantums fodann werde
bestritten, daß der Klägerin konzessionsgemäß und tatsächlich
4500 Sekundenliter zukommen. Diese Zahl sei lediglich in dem
Vertrage zwischen der Klägerin und der Wasserwerkgesellschaft ge¬
nannt, welcher weder den Kanton Zürich noch den Beklagten be¬
rühre. Es gebühren der Klägerin in Wirklichkeit nicht mehr als
2000 Sekundenliter, wofür Beweis durch Zeugen, Expertise und
Augenschein beantragt werde. — Übrigens werde der Regierungs¬
rat von Schaffhausen die Klägerin im Falle der gänzlichen Ab¬
weisung ihrer Klage voraussichtlich nicht völlig aufs Trockene
setzen, sondern werde ihr auch nachher vermutlich ungefähr die¬
jenige Konzession gewähren, welche ihr schon vor dem Prozesse
angetragen worden sei.
Im Begleitschreiben zur Rechtsantwort verweist der Vertreter
des Beklagten auf eine beigelegte Rechtsschrift der Stadt Schaff¬
hausen und erklärt dieselbe, mit Ausnahme ihrer Eventualanträge,
zum integrierenden Bestandteil seiner Rechtsvorkehr.
D. Die Stadt Schaffhausen hat nämlich der an sie ergangenen
Aufforderung zum Prozeßbeitritt in der Weise Folge geleistet,
daß sie dem Regierungsrat von Schaffhausen zu Handen des
Bundesgerichts eine Prozeßschrift hatte einreichen lassen, die der
Vertreter des Beklagten mit dessen Rechtsantwort dem Bundes¬
gericht übermittelt hat. Darin wird im wesentlichen geltend ge¬
macht: In dem auf Grund des bundesgerichtlichen Urteils vom
9. November 1897 abgeschlossenen Staatsvertrag von Jahre 1900
hätten sich die Kantone Zürich und Schaffhausen auch über die
Löschung der von Zürich irrtümlich erteilten Konzessionen ver¬
ständigt, und der Vertrag sei vom Großen Rate des Kantons
Schaffhausen erst genehmigt worden, nachdem der Regierungsrat
des Kantons Zürich verbindlich erklärt habe, nach dieser Geneh¬
migung die Aufhebung der fraglichen Konzessionen zu vollziehen.
Später, mit Zuschrift an den Regierungsrat des Kantons
Schaffhausen vom 18. Dezember 1902, habe denn auch der Re¬
gierungsrat des Kantons Zürich mitgeteilt, daß er seine Finanz¬
direktion eingeladen habe, die Notariatskanzlei Feuerthalen zu er¬
mächtigen, die Löschung der Konzessionen mit Rechtswirkung vom
9. November 1897 an vorzunehmen. Es existiere also für das
Wasserwerk der Klägerin gar keine zürcherische Konzession mehr,
und da sich die Klägerin auch nicht etwa auf Ersitzung berufen
könne, wegen der entgegenstehenden ausdrücklichen Bestimmung
des zürcherischen Gesetzes betreffend die Benützung der Gewässer
und das Wasserbauwesen vom 14. April 1872, so fehle ihr jeder
Titel für ein vom Kanton Zürich hergeleitetes Privatrecht. Ein
solches könne aber noch weniger auf eine schaffhauserische Kon¬
zession gestützt werden, weil eine solche nie erteilt worden sei,
sondern von der Klägerin ja erst verlangt werde. Demnach wende
der Beklagte mit Recht ein, daß das Bundesgericht mangels eines
Privatrechts der Klägerin in Sachen nicht zuständig sei. Es
handle sich hier um einen lediglich das öffentliche Recht beschla¬
genden Anspruch auf Erteilung einer neuen Konzession, welcher
höchstens vom Kanton Zürich gestützt auf die Behauptung er¬
hoben werden könnte, der Beklagte habe gemäß dem Staatsver¬
trage vom Jahre 1900 nach dem Rückzug der zürcherischen Kon¬
zessionen eine Konzession nach Schaffhauser Recht zu erteilen.
Die Unzulässigkeit der vorliegenden Klage ergebe sich aus den
Präjudizien des Bundesgerichts in Sachen Chur gegen Grau¬
bünden vom 10. April 1880: Bd. VI, S. 285 ff., und Spin¬
nerei Murkart gegen Thurgau vom 23. September 1881:
Bd. VII, S. 571 ff., sowie aus einem Entscheid des Bundes¬

rates vom 19. Februar 1889 (abgedruckt in der Beilage zum
Amtsblatt des Kantons Schaffhausen: 1889, S. 79), worin
derselbe eine Einsprache des Kantons Thurgau gegen eine vom
schaffhauserischen Regierungsrat an die Wasserwerkgesellschaft er¬
teilte Konzession abgelehnt habe, mit der Begründung, daß die
Kantone in der Erteilung von Wasserrechtskonzessionen souverän
seien unter Vorbehalt der Bestimmungen des eidgen. Wasserbau¬
polizeigesetzes vom 22. Juni 1877. — In der Sache selbst sei
in tatsächlicher Beziehung hervorzuheben, daß es sich, da Turbinen¬
haus und Fabrikgebäude der Klägerin auch nach der neuen Grenz¬
regulierung auf zürcherischem Gebiete liegen, um eine Wasserent¬
nahme aus dem Schaffhauser Rhein zu Gunsten eines außerhalb
des Kantons befindlichen Etablissements handle. In allen neuen
schaffhauserischen Konzessionen aber sei die Abgabe von Kraft über
die Kantonsgrenzen hinaus ganz untersagt oder an eine aus¬
drückliche Bewilligung des Regierungsrates geknüpft, und neue¬
stens, durch Beschluß des Großen Rates vom 29. November
1901, sei der Regierungsrat angewiesen worden, Konzessionen
überhaupt nur unter der Bedingung zu erteilen, daß die Wasser¬
kräfte im Kanton zu verwenden seien. Ferner sei zu beachten,
daß die der Klägerin vom Kanlon Zürich erteilten Konzessionen
sich gemäß § 10 des zürcherischen Gesetzes betr. die Benutzung
der Gewässer und das Wasserbauwesen vom 14. April 1872 je¬
weilen nur auf ihr eigenes Etablissement bezogen hätten, während
die Wasserkraft, welche die Klägerin tatsächlich noch an andere
Etablissemente habe verpachten können, ihr nicht konzessionsmäßig,
sondern bloß auf Grund des Vertrages mit der Wasserwerkgesell¬
schaft vom 18. Februar 1888 zustehe, und daher auch nicht An¬
spruch auf eine künftige Konzession habe. Aus dem von der Klä¬
gerin für sich angerufenen Verhalten der Schaffhauser Behörden
endlich gehe nur hervor, daß dieselben vom Bestehen des klägeri¬
schen Werkes Kenntnis gehabt und dagegen keinen Einspruch er¬
hoben hätten, weil sie eben die Kompetenz zur Konzessionsertei¬
lung irrtümlich dem Kanton Zürich beigelegt hätten. Von einer
Delegation des in Wirklichkeit dem Kanion Schaffhausen zuste¬
henden Rechts an Zürich aber könne schon deswegen keine Rede
sein, weil man nur ein Recht, von welchem man wisse, daß es
einem zustehe, und jedenfalls nicht ein staatliches Hoheitsrecht, an
einen fremden Staat delegieren könne. Eine Konzession bedürfe
als Privilegium eines besondern ausdrücklichen Errichtungsaktes;
ein solcher aber sei schaffhauserischerseits nie ausgestellt worden.
Die Behauptung der Klägerin, daß sie bei Nichtbestehen des Irr¬
tums über die Staatshoheit ihr Wasserrecht vom Beklagten er¬
halten hätte, entbehre, abgesehen von dem rein problematischen
Charakter der bezüglichen Erörterung, jeder Begründung, da der
Regierungsrat von Schaffhausen gewiß nicht einem außerkanto¬
nalen Etablissement unentgeltlich ein so wertvolles Wasserrecht zu¬
gestanden hätte. Allein selbst wenn der Klägerin seinerzeit Kon¬
zessionen ohne zeitliche Beschränkung erteilt worden wären, so
könnten dieselben nach richtiger Rechtsauffassung (zu vergl.
Weiskes Rechtslexikon, Bd. II, S. 758; Bd. VIII, S. 498
bis 502) doch im Interesse des Staatswohls beschränkt werden.
Übrigens berühre diese Frage den Beklagten nicht; für ihn sei,
sofern er verpflichtet sein sollte, der Klägerin eine Konzession zu
erteilen, nur die bestehende eigene Gesetzgebung maßgebend. Nun
könne die Klägerin aus dem Ehehaftengesetz von 1808 überhaupt
kein Recht ableiten, weil dieses auf den außerhalb des Kantons
gelegenen Gewerbebetrieb ihrer Vorfahren gar keine Anwendung
gefunden habe. Und auf Grund des Gewerbegesetzes von 1855,
welches in § 28 die Erteilung von Realberechtigungen verbiete
und die vorgesehenen Bewilligungen ausdrücklich als persönliche
Rechte bezeichne, habe sie jedenfalls kein ewiges, dingliches Recht
erwerben können. Das Privatrecht des Kantons Schaffhausen
und das Gesetz über die Gewässer, vom 17. Januar 1879, aber,
die sich allerdings über die Befristung der Wasserrechte nicht aus¬
sprechen, seien in dieser Richtung durch eine konstante Praxis der
Verwaltungsbehörde ergänzt worden. Tatsächlich werde gegen¬
wärtig, laut dem amtlichen Verzeichnis der Wasserzinse des Kan¬
tons Schaffhausen, kaum der dreizehnte Teil der im Kanion aus¬
gebeuteten Wasserkräfte auf Grund nicht befristeter Wasserrechte
gewonnen, und diese Rechte beruhen nicht auf Konzessionen, son¬
dern seien alt hergebrachte Privatrechte. Alle bestehenden Konzes¬
sionen, worunter zwei ursprünglich unbefristete (diejenige der
Wasserwerksgesellschaft von 1836 und diejenige der Maschinenfabrik

J. Rauschenbach), seien vom Regierungsrat nur auf beschränkte
Zeitdauer, und zwar von 40 Jahren, erteilt worden, soweit nicht
besondere Gründe für eine längere Frist vorgelegen hätten, wie
beim städtischen Wasserwerk, mit Rücksicht auf dessen Verpflichtung
zum Betriebe der elektrischen Straßenbahn Schaffhausen=Schleitheim
bis zum Jahre 1949. Demnach sei die von der Klägerin ver¬
langte Konzession auf unbeschränkte Zeitdauer rechtlich unzulässig.
Es könnte der Klägerin höchstens eine Konzession auf 40 Jahre
erteilt werden, deren Beginn für diesen Fall beantragt werde,
festzusetzen auf den 18. Februar 1888 (Datum des Vertrags der
Kläger mit der Wasserwerksgesellschaft), event. auf den 13. März
1889 (Datum der Konzessionserteilung an die Wasserwerksgesell¬
schaft), weiter event. endlich auf den 9. November 1897 (Datum
des bundesgerichtlichen Urteils im Staatshoheitsprozesse). Auch
das für die Konzession beanspruchte Wasserquantum von
4500 Sekundenliter sei nicht begründet; denn dieses beruhe nur
auf dem Vertrage der Klägerin mit der Wasserwerksgesellschaft
gegenüber dem Staate aber könne die Klägerin kein größeres
Quantum fordern, als sie für ihr gegenwärtig bestehendes Etab¬
lissement nötig habe; dasselbe sei durch gütliche Vereinbarung oder
gerichtliches Urteil festzustellen, unter Vorbehalt der vertragsge¬
mäßen Rechte der Klägerin gegenüber der Stadt Schaffhausen
als Rechtsnachfolgerin der Wasserwerksgesellschaft. Das eventuelle
Besitzesschutzbegehren der Klägerin sei ebenfalls unbegründet, da
die Klägerin bis jetzt in ihrem Besitze nicht gestört worden,
vielmehr durch die angerufene Zuschrift des Regierungsrates der
bestehende Zustand auf Zusehen hin bis zur definitiven Regelung
der Verhältnisse garantiert sei.
In der Replik bemerkt die Klägerin gegenüber der Inkom¬
petenzeinrede des Beklagten wiederholt, den Kern des Streites
bilde ihr Anspruch auf das im Klagebegehren umschriebene Wasser¬
recht, das als solches zweifellos ein wirkliches Privatrecht dar¬
stelle; sie verlange Anerkennung desselben seitens des Beklagten
in erster Linie durch die Ausstellung einer dem bestehenden Rechts¬
zustande entsprechenden Konzession; doch könne es ihr eventuell
auch vollständig genügen, wenn sie durch das bundesgerichtliche
Urteil im Besitze und in der Ausübung ihres Rechtes auf unbe¬
schränkte Zeit so geschützt werde, wie dessen Anerkennung durch
einen Konzessionsakt es mit sich brächte. Übrigens möge das
Bundesgericht den Streit, sofern es denselben nicht als civilrecht¬
lichen ansehen sollte, in seiner Stellung als Staatsgerichtshof auf
Grund des Art. 175 Ziff. 3 OG entscheiden. Sodann wird zur
Sache wesentlich noch betont, auf den Rechtsirrtum der Kantone
Zürich und Schaffhausen über die Hoheit am Rheine seien nicht
die privatrechtlichen Grundsätze, hinsichtlich des Irrtums bei Ver¬
tragsabschlüssen, anwendbar; denn es handle sich vorliegend nicht
um ein durch Vertrag erworbenes Recht und auch nicht um die
Aufhebung desselben wegen jenes Irrtums, sondern gegenteils
um dessen Fortbestand trotz dem bestehenden Irrtum. Ferner habe
nicht, wie der Beklagte behaupte, ein Wechsel der Staatshoheit
stattgefunden; vielmehr stehe lediglich eine durch das Urteil des
Bundesgerichts vom Jahre 1897 festgestellte Verkennung des seit
1555 existenten Rechtszustandes in Frage. Nach den Grundsätzen
des Völkerrechtes aber dürfte, selbst bei Anderung der Staatshoheit,
der das fragliche Gebiet erwerbende Staat Privatrechte überhaupt,
welche auf dem Gebiete unter seinem Vorgänger erworben, und
speziell auch solche, die durch einen Akt der Staatshoheit begründet
worden seien, nicht als untergegangen oder durch ein Dekret der
neuen Landesregierung vernichtet erklären, sondern die neue Staats¬
gewalt hätte die unter der frühern konstituierten, also wohl er¬
worbenen Privatrechte zu respektieren. Dies müsse aber noch viel
eher bei der vorliegenden Situation gelten. Es werde deshalb auch
auf diese öffentlich=rechtliche Erwägung abgestellt, daneben aber an
der civilrechtlichen Argumentation der Klageschrift festgehalten.
Durch das geschilderte Verhalten seiner Behörden habe der Be¬
klagte die Begründung des klägerischen Wasserrechts anerkannt
insbesondere komme den positiven Zustimmungserklärungen der
Schaffhauser Regierung diese Bedeutung zu, mögen dieselben nun
im Hinblick auf den Staatsvertrag vom Jahre 1824, oder aus
andern Erwägungen erfolgt sein; denn jedenfalls liege darin die
nach § 607 des Schaffhauser Privatrechtes erforderliche Bewilli¬
gung der Staatsbehörde für die Erstellung des Wasserwerkes, und
es wäre dolos, diese Bewilligung nachträglich wegen unrichtiger
Würdigung des sie veranlassenden Gesuchs entkräften zu wollen.

Übrigens habe der Beklagte selbst die fraglichen Zustimmungs¬
akte im Hoheitsprozesse gegen Zürich als Mitwirkung des Kan¬
tons zur Errichtung eines Wasserwerkes an dem der gemeinsamen
Hoheit der beiden Grenzkantone unterstehenden Flusse bezeichnet.
Auch die Ableitung des streitigen Rechts an Hand der Schaff¬
hauser Gesetzgebung habe der Beklagte nicht widerlegt: Da jene
Gesetzgebung in den Jahren 1831 und 1833 das Institut der
Wasserrechtskonzessionen nicht gekannt habe, so habe der Rechts¬
vorgänger der Klägerin seitens des Beklagten keine solchen, son¬
dern eben nur der ihm tatsächlich erteilten Bewilligungen bedurft.
Die zeitliche Unbeschränktheit dieses alterworbenen Wasserrechts
aber stehe außer Zweifel, weil eine gegenteilige Gesetzesbestimmung
nicht existiere und die neuere regierungsrätliche Praxis der zeit¬
lichen Beschränkung der Konzessionen ohne Zustimmung des be¬
teiligten Werkes nicht rückwirkend angewendet werden dürfe, wie
denn auch die ursprünglich unbefristete Konzession für das obere
Wasserwerk der Wasserwerkgesellschaft Schaffhausen nur unter
Mitwirkung seines damaligen Inhabers, der Stadt Schaffhausen,
und gegen das von der Regierung angebotene Aquivalent der
Konzessionsverlängerung für das untere Wasserwerk von 1949
bis 1949, in eine zeitlich (bis 1949) befristete habe umgewandelt
werden können. Auch der Eventualantrag des Beklagten, das der
Klägerin gebührende Wasserquantum sei auf 2000 Sekunden¬
liter herabzusetzen, entbehre der Begründung; denn die Klägerin
komme mit den ihr im Vertrage mit der Wasserwerkgesellschaft
von 1888 zugestandenen 4500 Sekundenlitern auf keinen höhern
Wasserzufluß, als ihr gemäß den 1831 und 1833 konzessionierten
Einrichtungen sich zuzuleiten bewilligt und bereits im Vertrage
mit der Wasserwerksgesellschaft vom 25. September 1863 als
konzessioniert zuerkannt worden sei, — ein Zustand, auf den übri¬
gens sowohl ihre eigene zürcherische Konzession vom 2. Juli 1891.
als auch die gleichzeitig vom Beklagten an die Wasserwerkgesell¬
schaft Schaffhausen erteilte Konzession ausdrücklich Bezug nähmen.
Gegenüber der Rechtsschrift der Stadt Schaffhausen endlich sei
noch besonders zu bemerken: Die Löschung der zürcherischen Kon¬
zessionen auf Grund des Staatsvertrages mit Schaffhausen
könnte die Klägerin des rechtlichen Fundamentes ihrer Klage nicht
berauben; indessen sei dieselbe tatsächlich noch gar nicht erfolgt,
da der Regierungsrat des Kantons Zürich auf Ansuchen der
Klägerin mit Rücksicht auf den vorliegenden Prozeß die Ver¬
schiebung der Löschung bewilligt habe. Sodann sei die Qualifi¬
zierung des klägerischen Wasserwerkes als eines kantonsfremden,
im Hinblick auf dessen Kraftverwendung im Kanton durchaus
unberechtigt, und zu ihrer Kraftlieferung an fremde Firmen habe
die Klägerin jeweilen die Bewilligung erhalten; die von der Stadt
angerufene zürcherische Gesetzesbestimmung stehe solcher Kraftab¬
gabe keineswegs entgegen, da diese Bestimmung sich auf das
überschüssige Wasser bei Konzessionierung eines unbestimmten
Quantums beziehe, während es sich hier um die aus einem be¬
stimmt konzedierten Wasserquantum gewonnene Kraft handle.
Ebenso beruhe die Ausführung der Stadt über die Schaffhauser
Gesetzgebung auf Verwechslung der Begriffe des Wasserrechts an
einem öffentlichen Gewässer und der Realgerechtigkeit als der mit
einer Liegenschaft verbundenen Berechtigung zur Ausübung eines
Gewerbes. Die Einleitung der Klage endlich erscheine, da diese
auch den Charakter einer Feststellungsklage habe, nach dem Ver¬
halten der Schaffhauser Regierung ohne weiteres als berechtigt.
F. In seiner Duplik hält der Beklagte an der erhobenen In¬
kompetenzeinrede fest, bestreitet die Zulässigkeit der in der Replik
eventuell beantragten Behandlung der Klage als staatsrechtliche
Beschwerde, und bezeichnet die angeblich darin liegende „Hervor¬
ziehung des eventuell gestellten Klagebegehrens zum Hauptbe¬
gehren“ als unzulässige Klageänderung. Auch materiell beharrt
er auf den in der Rechtsantwort eingenommenen Standpunkten
und bekämpft das neue öffentlich=rechtliche Argument der Klägerin
betreffend die Rechtswirkungen der Anderung der Landeshoheit.
Die Stadt Schaffhausen wendet duplicando ein, wenn der
Regierungsrat des Kantons Zürich das dem Beklagten gegebene
Versprechen, die von ihm erteilten Konzessionen löschen zu lassen,
nicht erfüllt habe, so sei die Sache wegen der bestehenden Ver¬
pflichtung des Kantons Zürich gleichwohl so anzusehen, wie wenn
die Konzessionen gelöscht wären. Im weitern berührt sie bereits
in der Antwortschrift erörterte Punkte und betont insbesondere
nochmals, daß die Erwerbung von Privatrechten an öffentlichen

Gewässern in Schaffhausen erst seit der Einführung des Sachen¬
rechtes vom 28. März 1865 möglich gewesen sei, und daß es
daher nicht angehe, der Klägerin ein solches vom Kanton Zürich
früher erteiltes Recht zuzuerkennen, das ihr der Beklagte gleich¬
zeitig gar nicht hätte verleihen können.
G. Nach Durchführung des Schriftenwechsels der Prozeßpar¬
teien hat der Instruktionsrichter durch Verfügung vom 10. Ja¬
nuar 1905 angeordnet, daß das Rechtsbegehren II der Klägerin,
welches civilrechtlicher und mit Bezug auf das Rechtsbegehren I
präjudizieller Natur sei, indem bei Zuspruch jenes eine Beur¬
teilung dieses letzteren nicht mehr geboten wäre, vorab instruiert
und die Frage der rechtlichen Natur und der entsprechenden pro¬
zessualen Behandlung des Begehrens I vorläufig ausgesetzt werde.
Gleichzeitig hat er einen gerichtlichen Augenschein zur Orientie¬
rung über die streitigen Anlagen der Klägerin angesetzt...
H. In der heutigen Hauptverhandlung hat der Vertreter der
Klägerin unter Hinweis auf die Verfügung des Instruktions¬
richters vom 10. Januar 1905 Gutheißung des Klagebegehrens
II beantragt. Der Vertreier des Beklagten und derjenige der
Litisdenunziatin haben an den Rechtsbegehren der respektiven Pro¬
zeßschriften festgehalten.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung.
1. Zur Beurteilung des Rechtsbegehrens
der Klage, womit
die Klägerin den Anspruch erhebt, daß der Beklagte ihr eine be¬
stimmt umschriebene Wasserrechtskonzession zu erteilen habe, und
das nicht schon durch die rein prozeßleitende Verfügung des In¬
struktionsrichters vom 10. Januar 1905 seine endgültige Erledi¬
gung gefunden hat, ist das Bundesgericht nicht kompetent. Denn
die Erteilung einer Wasserrechtskonzession seitens des Staates
qualifiziert sich als Akt der Staatshoheit der als solcher von
öffentlich=rechtlichen Normen beherrscht wird, so daß die Verwei¬
gerung der Konzessionserteilung begrifflich nur die Verletzung
einer öffentlich=rechtlichen Verpflichtung der zuständigen Konzes¬
sionsbehörde, nicht aber eines privatrechtlichen Anspruchs des
Konzessionsbewerbers involvieren kann. Folglich kann das streitige
Rechtsbegehren nicht auf Grund des Art. 48 Ziff. 4 OG dem
Bundesgericht als Civilgerichtsinstanz unterbreitet werden. Das¬
selbe fällt aber auch nicht in den Nahmen der staatsgericht¬
lichen Kompetenz des Bundesgerichtes, auf welche sich die Klä¬
gerin in der Replik eventuell auch noch berufen hat, da das
Bundesgericht als Staatsgerichtshof Streitigkeiten zwischen Pri¬
vaten und Kantonen bezw. kantonalen Behörden nicht direkt, als
erste und einzige Instanz, sondern nur unter Umständen als Re¬
kursinstanz, nach Maßgabe der Art. 175 Ziffer 3 und 178 OG
zu beurteilen zuständig ist. Dagegen entspricht das Rechtsbegehren
II der Klage, welches als Eventualbegehren auch für den hier
gegebenen Fall formeller Unbegründetheit des Rechtsbegehrens I
an dessen Stelle tritt, den Voraussetzungen des angezogenen Art.
48 Ziffer 4 OG. In der Tat beansprucht die Klägerin mit diesem
Begehren die Anerkennung des in Begehren I umschriebenen
Nutzungsrechts an der ihrer Werkanlage dienenden Wasserkraft des
Rheins und die Respektierung dieses Rechts nach Maßgabe der
jeweiligen Gesetzgebung des Beklagten. Sie macht also, unter aus¬
drücklicher Verweisung auf die einschlägigen Bestimmungen des
schaffhauserischen Privatrechtes, ein privates dingliches Nutzungs¬
recht am fließenden Rheine geltend, das unzweifelhaft den für
die Kompetenz des Bundesgerichtes erforderlichen Minimalstreit¬
wert von 3000 Fr. weit übersteigt, und zwar handelt es sich,
nach richtiger Interpretation des in seiner Formulierung aller¬
dings lediglich auf Besitzesschutz gerichteten Klagebegehrens, in
erster Linie um die Feststellung des fraglichen Rechts nach Be¬
stand, Inhalt und Umfang. Zur Anhebung dieser Feststellungs¬
klage aber ist die Klägerin berechtigt, da der Regierungsrat der
Beklagten ihren Rechtsanspruch laut den mit ihr geführten Kon¬
zessionsunterhandlungen nicht anerkannt hat und sie durch die
Erklärung, ihre faktische Wassernutzung eventuell zu inhibieren,
bezw. auf Zusehen für weiter andauern zu lassen, in der Aus¬
übung des beanspruchten Rechts zu hindern oder zu beeinträch¬
tigen droht. Übrigens wäre die Klage auch aus dem Gesichts¬
punkte des Besitzesschutzes zuzulassen; denn die Androhung des
Regierungsrates, den bestehenden Zustand nach Gutfinden aufzu¬
heben, kann, entgegen der Argumentation der Litisdenunziatin,
sehr wohl auch als eine bereits existente Störung des Rechtsbe¬
sitzes der Klägerin aufgefaßt werden. Der Einwand, daß das

von der Klägerin angesprochene Recht überhaupt nicht oder nicht
mehr bestehe, vermag natürlich nicht, wie die Litisdenunziatin an¬
zunehmen scheint, die Inkompetenz des Bundesgerichtes zu be¬
gründen, da ja die Untersuchung hierüber gerade den Gegenstand
des Prozesses bildet, während zu dessen Anhandnahme gestützt auf
Art. 48 Ziffer 4 OG nach allgemeinem prozessualem Grundsatze
eben die Behauptung jener Rechte genügt.
2. Frägt es sich demnach, ob der in ihrem Rechtsbegehren II
formulierte Anspruch der Klägerin, den der Beklagte auch im
Prozesse grundsätzlich und eventuell dem Maße nach bestreitet,
materiell begründet sei, so liegt der Klägerin ob, den Nachweis
des behaupteten Rechts zu erbringen, d. h. den für den Beklagten
verbindlichen Erwerb desselben darzutun. Nun beruft sich die Klä¬
gerin hiefür laut den Ausführungen der Klageschrift in erster
Linie darauf, daß der Beklagte durch stillschweigendes Gewähren¬
lassen oder sogar durch aktive Mitwirkung seiner Behörden an¬
läßlich der Konzessionserteilungen seitens des Kantons Zürich an
die Klägerin die aus diesen Konzessionen resultierende Berechti¬
gung jener anerkannt habe, was er, im Sinne des Klagebegehrens
I, durch Erteilung einer entsprechenden eigenen Konzession formell
zu bestätigen verpflichtet sei. Diese Argumentation aber geht offen¬
bar fehl. Die fragliche aktive Mitwirkung der Schaffhauser Be¬
hörden hat sich, wie der Beklagte in der Rechtsantwort gestützt
auf die eigene Darstellung des Sachverhaltes seitens der Klägerin
zutreffend geltend macht, beschränkt auf die vom Beklagten nach
Maßgabe seines Staatsvertrages mit dem Kanton Zürich vom
25. Mai 1824 betreffend die Rheinuferlinien zu erteilenden fluß¬
polizeilichen Bewilligungen der durch die jeweilen projektierten
Anlagen der Klägerin bedingten Veränderungen des Ufers und
des Flußlaufes. Diese Bewilligungen betrafen also nicht das
Wassernutzungsrecht der Klägerin als solches; sie konnten sich
hierauf schlechterdings nicht beziehen, weil zu ihrer Zeit die Staats¬
hoheit über die linksufrige Rheinhälfte unbestrittenermaßen als dem
Kanton Zürich zustehend angesehen wurde und der Beklagte des¬
halb an dieses Gebiet beschlagenden Hoheitsakten, wie die Be¬
willigungen der Wasserkraftnutzung durch die Klägerin, jedenfalls
nicht direkt, sondern höchstens indirekt, als Inhaber der Staats¬
hoheit über die rechtsufrige Rheinhälfte, bei irgendwelcher Inan¬
spruchnahme auch dieser letzteren, beteiligt sein konnte, was hier
jedoch nicht zutraf. Aus dem gleichen Grunde kann auch die
Unterlassung von Einsprachen der Schaffhauser Behörden gegen
die zürcherischen Wasserrechtskonzessionen nicht als rechtsverbindliche
Anerkennung bezw. eigene Bewilligung der so begründeten Wasser¬
rechte der Klägerin seitens des Beklagten aufgefaßt werden. Denn
da sich die Schaffhauser Behörden damals der wirklichen, erst
durch den späteren Hoheitsprozeß abgeklärten Rechtsstellung des
Beklagten gar nicht bewußt waren, so darf bei der rechtlichen
Würdigung ihres Verhaltens nicht von dieser wirklichen Rechtslage
ausgegangen werden und kann schon deshalb, wie die Litisdenun¬
ziatin richtig einwendet, insbesondere von einer stillschweigenden
Delegation des Konzessionsrechtes der Ausübung nach an die
Zürcher Behörden nicht die Rede sein. In zweiter Linie stellt sich
die Klägerin auf den Standpunkt, daß nach der frühern, zur Zeit
der Errichtung ihres Wasserwerkes geltenden Gesetzgebung Schaff¬
hausens eine Konzession zur Begründung eines privaten Nutzungs¬
rechtes an einem öffentlichen Gewässer nicht erforderlich gewesen
sei, und daß sie deshalb ihr streitiges Wasserrecht bei Nichtbestehen
des Irrtums über die Staatshoheil am Rheine vom Beklagten
schon auf Grund der Erstellung ihre Anlage erlangt hätte. Allein
auch in dieser Weise läßt sich der Rechtserwerb der Klägerin
nicht motivieren. Derselbe kann naturgemäß nur aus den in Wirk¬
lichkeit gegebenen tatsächlichen Verhältnissen, nicht aber aus einer
lediglich supponierten Sachlage abgeleitet werden. Da die von
der Klägerin benutzte Rheinstrecke in der maßgebenden Zeitperiode
faktisch, wie unbestritten, der zürcherischen Staatshoheit unterstand,
ist die Frage des Erwerbs von Privatrechten an jener Partie des
Flusses und zu jener Zeit an Hand der zürcherischen zeitgemäßen
Rechtsordnung zu beurteilen. Der Umstand, daß die Ausdehnung
der zürcherischen Staatshoheit auf jenes Flußgebiet später, im
Hoheitsprozesse zwischen Schaffhausen und Zürich, als auf Rechts¬
irrtum beruhend erkannt und der Beklagte als rechtmäßiger In¬
haber des fraglichen Gebietes erklärt wurde, kann nicht zur Folge
haben, daß die unter der Herrschaft des zürcherischen Staates
und Rechts vollzogenen, rechtlich relevanten Akte nun nachträg¬
lich vom Standpunkte des damals geltenden, auf sie tatsächlich nicht
angewandten schaffhauserischen Rechtes aus zu würdigen sind.

Vielmehr könnte dieser Umstand logischerweise jedenfalls nur dazu
führen, das von der Klägerin auf Grund der zürcherischen Kon¬
zessionen erworbene Recht entweder wegen der nachträglich fest¬
gestellten Unzuständigkeit des Kantons Zürich zur Konzessions¬
erteilung überhaupt als hinfällig, oder aber, sofern es trotzdem
als rechtsgültig bestellt anerkannt werden müßte, wenigstens
bezüglich seines Inhaltes als durch den Wechsel der Staatshoheit
nach Maßgabe des in diesem Zeitpunkt geltenden schaffhauserischen
Rechtes modifiziert erscheinen zu lassen.
3. Nach dem gesagten ist vorab zu untersuchen, ob die Klä¬
gerin durch die ihr von Zürich erteilten Konzessionen auf Grund
der zürcherischen Rechtsordnung ein Privatrecht behaupteter Art
überhaupt hat erwerben können. Nun steht das zürcherische Recht,
nach den maßgebenden Bestimmungen des in den 1850er Jahren,
also in der Zeit seiner unbestrittenen Geltung für das von der
Klägerin benutzte Flußgebiet, erlassenen privatrechtlichen Gesetz¬
buches (§§ 485, 486 und 657 daselbst), auf dem Standpunkte,
daß Flüsse, wie der Rhein, als öffentliche, „dem gemeinen Ge¬
brauche zu dienende“ Sachen zwar dem Privateigentum entzogen
sind, daß daran jedoch Sondernutzungsrechte Privater, sog. Wasser¬
rechte begründet werden können. Und zwar ist die Begründung
derselben, insbesondere in ihrer hauptsächlichsten Erscheinungsform
der Ausbeutung der Wasserkraft durch Errichtung von Wasser¬
werksanlagen, an die staatliche Bewilligung geknüpft (§ 659
des PGB), deren Erteilung von jeher in der Kompetenz des
Regierungsrates lag (vergl. in chronologischer Reihenfolge ihrer
Geltung: § 8, Ziff. 6 des Gesetzes über das Gewerbewesen im
Allgemeinen und das Handwerkswesen insbesondere, vom 9. Mai
1832 [Amtl. Ges.=Samml., Bd. II, S. 22 ff.], worin ein ent¬
sprechender, schon vom 5. März 1816 datierter Ratsbeschluß be¬
stätigt wird, — sodann § 2 des Gesetzes über Erteilung von
Wasserrechten und Bestimmung der Wasserzinse, vom 21. März
sodann § 2
1836 [Amtl. Ges.=Samml., Bd. IV, S. 211 ff.], -
des Gesetzes betr. die Benutzung der Gewässer und das Wasserbau¬
wesen, vom 14. April 1872 [Amtl. Ges.=Samml., Bd. XV.
S. 535 ff.], und endlich § 22 des Gesetzes betreffend die Kor¬
rektion, den Unterhalt und die Benutzung der Gewässer [Wasser¬
baugesetz), vom 15. Dezember 1901 [Amtl. Ges.=Samml.,
Bd.
XVI, S. 325 ff.]). Daß ein auf diese Weise begründetes
Wasserrecht sich als privates dingliches Nutzungsrecht seines In¬
habers darstellt, kann — angesichts der systematischen Stellung
und des Wortlautes des § 486 PGB („an den einzelnen Teilen
der öffentlichen Sachen können indessen Privatrechte erstellt und
erworben werden, z. B. Wasserrechte“), sowie auch nach der Be¬
stimmung in § 33 des Wasserbaugesetzes von 1901, daß bestehende,
zeitlich unbeschränkt und vorbehaltlos erteilte Wasserrechte nur auf
dem Wege der freien Verständigung oder der Expropriation
rückgenommen werden können,
keinem Zweifel unterliegen.
braucht dabei nicht untersucht zu werden, ob dem staatlichen Be¬
willigungsakt selbst konstitutive Wirkung beizulegen, oder aber
darin lediglich die Ermächtigung, das Nutzungsrecht durch
stellung der gestatteten Anlagen zu erwerben, zu erblicken sei.
Denn bei jeder dieser Annahmen haben die Klägerin bezw. ihre
Rechtsvorfahren auf Grund der ihnen vom Regierungsrat des
Kantons Zürich erteilten Konzessionen ein dingliches Privatrecht
zur Ausbeutung der Wasserkraft des Rheins nach Maßgabe dieser
Konzessionen und der ihnen entsprechend errichteten Wasserwerks¬
anlagen erworben. Dieses Recht muß ferner, da ihm eine zeit¬
liche Beschränkung zufolge seiner dinglichen Natur nicht wesentlich
ist und die Konzessionen eine solche nicht statuieren, als zeitlich
unbeschränkt erteilt angesehen werden, was denn auch der Kanton
Zürich bei Gewährung der neuen Teilkonzession an die Klägerin,
vom 7. Mai 1902, in der er die Konzession nicht befristete, trotz¬
dem seine neueste, damals bereits in Kraft stehende Gesetzgebung
(§ 32, Abs. 1, des Wasserbaugesetzes vom 15. Dezember 1901
nur noch befristete neue Konzessionen zuläßt, implicite anerkannt
hat. Übrigens ist diese Entstehung des klägerischen Rechts als
solche von den beiden Gegenparteien ernstlich nicht bestritten; der
Streit dreht sich vielmehr wesentlich nur darum, ob auch der Be¬
klagte dieses Recht zu respektieren habe, bezw. — nach dem von
der Litisdenunziatin vorab erhobenen Einwande der erfolgten
Löschung der zürcherischen Konzessionen, den heute auch der Ver¬
ob das Recht überhaupt
treter des Beklagten angetönt hat —
gegenwärtig noch bestehe.
4. Ist daher weiter zu prüfen, ob dem nachträglich entdeckten
und festgestellten Irrtum über die Staatshoheit eine der oben

(Erw. 2 in fine) als an sich möglich bezeichneten rechtlichen
Wirkungen zukomme, so fällt in Betracht: Die Staatshoheit ist
in ihrer Beziehung zu den Individuen, die ihr vom territorialen
oder nationalen Standpunkt aus unterstehen, ein wesentlich tar¬
sächliches Verhältnis; wer die Staatsgewalt ausübt, ist staats¬
rechtlich Herr über das Gebiet und die ihm angehörenden Personen
unbekümmert darum, ob dieser faktische Zustand auch der völker¬
rechtlichen Stellung des betreffenden Territoriums entspreche, ob,
m. a. W., die fragliche Staatsgewalt auch nach außen, im Ver¬
hältnis zu den andern Staaten, rechtsgültigen Bestand habe. Auch
in Fällen der völkerrechtlich nicht begründeten, der sogenannten
Legitimität ermangelnden Existenz einer Staatsgewalt, selbst wenn
derselben seitens aller oder einzelner anderer Staaten die Aner¬
kennung ausdrücklich verweigert werden sollte — man denke an
eine usurpierte, jedoch in geregelter Ordnung ausgeübte Regie¬
rung —, umso mehr also, wenn jene Staatsgewalt allgemein,
aber irrtümlicherweise, als rechtmäßig angesehen wird, sind da¬
her die internen staatsrechtlichen Akte einer solchen Staatsge¬
walt denjenigen einer im Sinne des Völkerrechts rechtmäßig be¬
stehenden Regierung gleichzustellen, d. h. es kommen den Unter¬
tanen die Institutionen des sie tatsächlich beherrschenden Gemein¬
wesens in gleicher Weise zu gute, ob dieses Gemeinwesen dem
Völkerrechte konform sei oder damit im Widerspruche stehe. Nach
dieser, in der modernen Doktrin des Staatsrechts herrschenden,
auf das Prinzip der notwendigen Kontinuität des staatlichen
Rechtszustandes basierten Theorie kommt der Tatsache, daß für ein
bestimmtes Gebiet eine rechtlich unzuständiger Weise funktionierende
Staatsgewalt durch die rechtmäßige Staatsgewalt ersetzt wird, dieselbe
rechtliche Bedeutung zu, wie überhaupt dem Übergange eines Terri¬
toriums von einer Staatshoheit an eine andere (vergl. hierüber die
grundlegende Abhandlung von Professor Zachariä: „Über die Ver¬
pflichtung restaurierter Regierungen aus den Handlungen einer
Zwischenherrschaft“, in der Zeitschrift für die gesamte Staatswissen¬
schaft, Jahrgang 1853, S. 79 ff., sowie aus der neueren Literatur:
Fiore, Trattato di diritto internationale pubblico, Bo. I,
Nr. 324, S. 216, Al. 2, und Jellinek, Recht des modernen
Staates, Bd. I, S. 310, nebst dem diese Theorie unter Ver¬
weisung auf ihre Literatur vertretenden Entscheide des französisch¬
chilenischen Schiedsgerichts über die Ansprüche der Staatsgläubiger
Perus auf dessen Guanolager, vom 5. Juli 1901, S. 291/292).
Im vorliegenden Falle insbesondere ist der Übergang der das
Wassernutzungsrecht der Klägerin in der Hauptsache umfassenden
linken Hälfte des Rheinstromes vom Kanton Zürich an den
Kanton Schaffhausen auf Grund des bundesgerichtlichen Urteils
vom 9. November 1897, welches die bisher auf jenem Gebiete
tatsächlich ausgeübte zürcherische Staatshoheit als rechtlich unbe¬
gründet erklärt und das fragliche Gebiet in deklaratorischem Sinne
der Staatshoheit des Beklagten zuerkannt hat, so anzusehen, wie
wenn der Übergang auf Grund irgend eines konstitutiven Aktes,
speziell einer vertraglichen Abtretung (wie sie hinsichtlich der im
Grenzregulierungsvertrage der beteiligten Kantone vom Jahre
1900 gegenüber dem bundesgerichtlichen Entscheide erweiterten
Gebietsübertragung tatsächlich vorliegt), d. h. als Übergang von
der rechtmäßig bestehenden Hoheit Zürichs auf diejenige Schaff¬
hausens erfolgt wäre. Es gelten also für diesen Übergang die ge¬
wöhnlichen Grundsätze betreffend den völkerrechtlichen Vorgang der
Staatenfuccession, auf welche die Klägerin in ihrer Replik, neben
ser oben bereits widerlegten Argumentation der Klageschrift, eben¬
falls abgestellt hat, die übrigens vom Richter auch von Amtes
wegen auf den gegebenen Tatbestand anzuwenden wären. Nach
diesen Grundsätzen aber tritt für das vom Wechsel der Staats¬
hoheit betroffene Gebiet einfach die Rechtsordnung des die Hoheit
übernehmenden Staates an die Stelle derjenigen seines Vor¬
gängers, und zwar in der Weise, daß das öffentliche Recht des
ersteren sofort für alle Verhältnisse Regel macht, während da¬
gegen bestehende Privatrechte, sofern sie nicht etwa mit dem neuen
öffentlichen Rechte unvereinbar sind, in ihrem Bestand und Inhalt
von der neuen Privatrechtsordnung nicht berührt, sondern nur
deren Normen über Veränderung und Untergang der Privatrechte
unterstellt werden (vergl. Zachariä, a. a. O., speziell S. 95,
und aus neuerer Zeit namentlich Max Huber, Staatensuccession,
§ 3 [Ziffer 23 ff.], S. 18 ff., Ziffer 93, S. 59/60, und Ziffer
218, S. 149/150). Die dieser Rechtsauffassung vorliegend von
beklagter Seite entgegengehaltenen Einwendungen vermögen nicht
durchzuschlagen. Wenn der Beklagte die Theorie über den Irrtum
beim eivilrechtlichen Vertragsabschlusse zur Begründung der Un¬

gültigkeit der auf irrtümlicher Voraussetzung beruhenden zürche¬
rischen Konzessionserteilung an die Klägerin beiziehen will, so
geht dies, abgesehen von der Frage der Zulässigkeit einer solchen
Analogie, schon deswegen fehl, weil nach jener Theorie jedenfalls
der Beklagte als Dritter, wie er sich selbst bezeichnet, zur Geltend¬
machung des fraglichen Irrtums im Verhältnis der Klägerin
zum Kanton Zürich nicht legitimiert wäre, da dieser Irrtum
keineswegs die absolute Nichtigkeit des davon beherrschten Rechts¬
aktes zur Folge hätte. Sodann sind auch die eivilistischen Grund¬
sâtze: nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse
habet, und resoluto jure concedentis resolvitur jus concessum,
auf das publizistische Rechtsgeschäft der Konzessionserteilung offen¬
bar — abgesehen wiederum von dem bereits erwähnten Bedenken
schon aus dem Grunde nicht anwendbar, weil beide die Ab¬
leitung des Rechts des Erwerbers aus dem gleichartigen Rechte
des Veräußerers, also die Übertragung eines bereits existenten
Rechts im Auge haben, während das hier in Frage stehende Recht
der Klägerin infolge des hoheitlichen Konzessionsaktes, so oder
anders, erst entstanden, also nicht fals solches vom Staate auf
den Privaten übertragen worden ist. Die Konsequenz dieser Argu¬
mente würde dazu führen, daß die Wasserwerksanlage der Klä¬
gerin als mit der Rechtskraft des bundesgerichtlichen Urteils in
Hoheitsprozesse in einen rechtlosen Zustand versetzt und der Will¬
kür der Schaffhauser Behörden preisgegeben angesehen werden
müßte, eine Situation, welche gewiß mit den rechtlichen Bedürf¬
nissen der modernen Staaten= und Völkergemeinschaft schlechter¬
dings nicht vereinbar wäre.
5. Die insbesondere von der Litisdenunziatin vertretene Auf¬
fassung aber, daß das der Klägerin durch die zürcherischen Kon¬
zessionen verliehene Privatrecht gegenwärtig dahingefallen sei, weil
der Kanton Zürich sich dem Beklagten gegenüber verpflichtet habe,
jene Konzessionen in den öffentlichen Büchern zu löschen, ist durch¬
aus haltos. Denn es handelt sich bei dieser, übrigens nach der Be¬
scheinigung der Klägerin noch gar nicht vollzogenen Löschung
zweifellos um einen rein formellen Akt, durch welchen die örtliche
Eintragung des klägerischen Wasserrechts mit der nun abgeklärten
staatsrechtlichen Situation in Einklang gebracht, nicht aber dessen
materieller Bestand irgendwie berührt und präjudiziert werden
soll. Es frägt sich somit nur, ob dieses Recht unter der schaff¬
hauserischen Rechtsordnung nach Maßgabe der vorstehenden Er¬
wägung fortbestehen kann. Nun ist ein ausdrücklich formulierter
Grundsatz des schaffhauserischen öffentlichen Rechts, welcher der
Existenz eines derartigen Privatrechts entgegenstehen würde, nicht
nachgewiesen. Insbesondere kann gegen die zeitliche Unbeschränkt¬
heit desselben die inhaltlich publizistische Bestimmung des § 701
PGB, wonach dem Grundeigentum keine unablöslichen Reallasten
auferlegt werden dürfen, nicht ins Feld geführt werden, weil hier
nicht die dingliche Belastung eines im Privateigentum stehenden
Grundstücks, sondern die Beschränkung des Gemeingebrauchs einer
öffentlichen Sache durch ein privates dingliches Nutzungsrecht in
Frage steht. Gegenteils kennt die Schaffhauser Rechtsordnung
unbestrittenermaßen zeitlich unbeschränkte private Nutzungsrechte
an den rechtlich überhaupt nach Vorbild der zürcherischen Gesetz¬
gebung behandelten öffentlichen Gewässern (vergl. §§ 605 ff. schaff¬
hauserisches PGB); denn der Beklagte selbst anerkennt diesen
Charakter für die aus alter Zeit datierenden, meist aus Lehen
hervorgegangenen Wasserrechte, welche als Bestandteile der zuge¬
hörigen Liegenschaften im Grundbuche eingetragen seien. Sofern
aber solche Rechte überhaupt existieren, sie mögen auf diesem oder
jenem Rechtstitel beruhen, so kann jedenfalls von Unzulässigkeit
des betreffenden Rechtsinstituts aus Gründen des schaffhauserischen
öffentlichen Rechts nicht die Rede sein. Übrigens sind tatsächlich
auch auf Konzessionen gestützte zeitlich unbeschränkte private
Wassernutzungsrechte der Gesetzgebung des beklagten Kantons nicht
fremd; so war insbesondere das der Wasserwerksgesellschaft Schaff¬
hausen für ihre ältere (obere) Anlage von Zürich und Schaff¬
hausen gemeinsam erteilte Recht ursprünglich zeitlich nicht be¬
schränkt, sondern wurde erst bei der späteren Zusammenlegung
der Konzessionen für das ältere und das Ende der 1880er Jahre
begründete neuere (untere) Werk befristet, was, wie die Klägerin
in der Replik zutreffend bemerkt, nur unter Mitwirkung, d. h.
mit Einwilligung des damaligen Inhabers der Werke, der heuti¬
gen Litisdenunziatin, geschehen konnte. Überhaupt steht die Schaff¬
hauser Wasserrechts=Gesetzgebung durchaus auf dem Boden der
entsprechenden zürcherischen Erlasse; das zur Zeit des streitigen
Staatshoheitswechsels geltende und noch gegenwärtig in Kraft

bestehende schaffhauserische Gesetz über die Gewässer, vom 17. Ja¬
nuar 1879, speziell deckt sich in seinen materiellen Bestimmungen
völlig mit dem zur Zeit seines Erlasses im Kanton Zürich in
Geltung stehenden Gesetze vom 14. April 1872 (siehe Erw. 3
oben), und enthält, wie dieses, fo wenig als die beiderseitigen
allgemeinen Privatrechts=Kødifikationen, eine die Dauer der kon¬
zedierten Wasserrechte beschränkende Vorschrift, so daß eine solche
Beschränkung jedenfalls nicht zwingenden Rechtes ist. Der Umstand,
daß die neuere Praxis der Schaffhauser Konzessionsbehörde, ent¬
sprechend der im neuesten zürcherischen Wasserbaugesetz vom
15. Dezember 1901 zum Ausdrucke gelangten modernen Tendenz,
die bestimmte Befristung der Wasserrechte anstrebt, vermag hieran
natürlich nichts zu ändern.
6. Als Resultat der vorstehenden Erwägungen ergibt sich, daß
der Beklagte das der Klägerin auf Grund ihrer zürcherischen
Konzessionen zustehende zeitlich unbeschränkte private Wasser¬
nutzungsrecht am Rheine als solches nach Bestand und Inhalt
anzuerkennen und nach Maßgabe seiner eigenen Gesetzgebung in
dem Sinne zu respektieren hat, daß es bezüglich seines Fort¬
bestandes den allgemein für die Privatrechte geltenden Normen,
und ferner, als Wassernutzungsrecht an öffentlichem Gewässer,
den einschlägigen öffentlich=rechtlichen Vorschriften betreffend staat¬
liche Beaufsichtigung, Wasserzins ec. untersteht, was übrigens die
Klägerin offenbar durch den allerdings nicht generell gefaßten
Vorbehalt ihres Rechtsbegehrens II auch ausdrücklich anerkennen
will. Was nun den Umfang, den quantitativen Inhalt dieses
Wassernutzungsrechtes betrifft, so sind hiefür, wie schon oben aus¬
geführt, maßgebend die Umschreibungen der Konzessionen, bezw.
die denselben entsprechend errichteten und benutzten Anlagen. Eine
ziffermäßige Bestimmung des rechtsgemäß zu benutzenden Wasser¬
quantums aber läßt sich jenen, entgegen der Behauptung der
Klägerin, mit Sicherheit nicht entnehmen. Denn die beiden ur¬
sprünglichen Konzessionen aus den Jahren 1831 und 1833 be¬
zeichnen lediglich die auszuführenden Anlagen, und die neue
Konzession vom 2. Juli 1891 spricht in ihrem Dispositiv eben¬
falls nur von den „infolge der neuen Anlagen der Wasserwerks¬
„gesellschaft vorgenommenen Anderungen“ des Wasserwerks der
Klägerin und erwähnt das von dieser vorliegend beanspruchte
von der Wasserwerksgesellschaft Schaffhausen laut Vertrag vom
18. Februar 1888 zugesicherte Wasserquantum von 4500
kundenlitern bloß bei Wiedergabe dieses Vertrages im tatsächlichen
Ingresse, so daß von einer konzessionsmäßigen ausdrücklichen Zu¬
sicherung dieses Wasserquantums nicht gesprochen werden kann. Es
dürfte jedoch genügen, diesen Punkt grundsätzlich zu ordnen, wo¬
bei es den Parteien überlassen bleibt, sich über das genaue Maß
zu verständigen, oder dasselbe in einem neuen Verfahren auf
Grund einer dabei einzuholenden technischen Expertise feststellen
zu lassen.
7. Da der Rechtsanspruch der Klägerin nach dem gesagten in
r Hauptsache gutgeheißen wird, so ist die Gegenpartei in die
Kosten des Prozesses zu verfällen. Als Gegenpartei ist jedoch
dabei im gegebenen Falle nur der Beklagte, nicht auch die Litis¬
denunziatin zu betrachten; denn die gesetzliche Voraussetzung der
prozessualen Nebenintervention (Art. 16 BCPO) trifft für diese
letztere offenbar nicht zu: ihre Sttuation als Rechtsnachfol¬
gerin der Wasserwerksgesellschaft Schaffhausen, welche allein ihre
Prozeßbeteiligung erklären kann, hängt vom streitigen Rechte der
Klägerin jedenfalls direkt in keiner Weise ab, so daß sich ihre
Behandlung bezüglich der Kostenverlegung als „wahrer“ Streit¬
genosse des Beklagten im Sinne des Gesetzes, d. h. als materielle
Prozeßpartei, nicht rechtfertigt, sie vielmehr als mit der Tragung
ihrer eigenen Parteikosten genügend belastet erscheint.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
1. Auf das Klagebegehren I wird nicht eingetreten.
2. Das Klagebegehren II wird in dem Sinne gutgeheißen,
daß der beklagte Kanton Schaffhausen pflichtig erklärt wird, das
der Klägerin von den Behörden des Kantons Zürich für ihr am
linken Rheinufer bei Flurlingen bestehendes Wasserwerk verliehene
Wassernutzungsrecht als unbefristetes und in dem aus den zürche¬
rischen Konzessionen sich ergebenden Umfange anzuerkennen.
(3. u. 4. Kosten.)