bge · 68_II_177 · 1942-01-01 · de
BGE 68 II 177
Zivilrecht


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Obligationenreoht. N° 26. 
der besondern Natur :der im Streit liegenden Strafe ein 
Strafbetrag von Fr. 40,000.- als übermässig bezeichnet 
werden. Dazu kommt, dass eine kriegswirtschaftlich 
bedingte teilweise Umstellung von der Herstellung von 
Lederschuhen auf Schuhe mit Holzsohle stattgefunden hat, 
woraus die Klägerin Nutzen zieht, während die Beklagte 
darunter leidet, weil die Umstelhing eine Abwanderung 
von Kunden zur Folge hat, wenn die Beklagte gewisse 
Schuhe nicht mit Holzsohlen herstellen darf. Auch das 
Mass des Verschuldens der Beklagten darf nicht unbe-
rücksichtigt bleiben (BGE 63 II 250, 41 II 144, 40 II 477, 
37 II 191, 30 II 529). Kann zwar nicht zu ihren Gunaten 
angenommen werden, sie habe in guten Treuen davon 
ausgehen dürfen, dass die behördlichen Weisungen sie zur 
Übertretung der eingegangenen Verpflichtung berechtigen, 
dies schon deswegen, weil ihr noch andere Ersatzmateria-
lien als Holz zur Verfügung standen, und ist nicht behaup-
tet oder gar dargetan, dass deren Verwendung für sie eine 
unerträgliche Erschwerung des Fabrikationsbetriebes be-
deutet hätte, so ist der Beklagten doch einzuräumen, dass 
ilir Verschulden bei den durch den Krieg geschaffenen 
ausserordentlichen Schwierigkeiten in der Lederbesohaf-
fung und ilirem Bestreben, den kriegswirtschaftlichen 
Weisungen naohzukommen, nioht als- schwer bezeichnet 
werden kann. Sie hat auch nicht etwa versucht, zur Her-
stellung und zum Vertrieb von Holzaandaletten ohne Wis-
sen der Klägerin überzugehen, sondern sie hat diese von 
ihrem Vorhaben· brieflich in Kenntnis gesetzt. Wenn daher 
die Vorinstanz auf eine Strafe von Fr. 20,000.- erkannt 
hat, ohne sich darüber auszusprechen, was sie zur Herab-
setzung gerade auf diese Summe bestimmt habe, und ob 
nach ihrer Auffassung die Strafe nur einmal oder für jede 
einzelne Übertretung neu geschuldet werde, so erscheint 
eine derartige Strafe als übersetzt, mit den Grundsätzen der 
Billigkeit und Gerechtigkeit nicht mehr vereinbar. Sie 
käme zugleich einer nicht zu rechtfertigenden Bereicherung 
der Klägerin zulasten der Beklagten gleich. Der beidseitigen 
Obligationenreoht. N° 27. 
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Interessenlage, der Natur des Strafversprechens und den 
übrigen Umständen ist deshalb besser Rechnung. getrage~, 
wenn die Strafe auf Fr. 12,000.- herabgesetzt wird, womIt 
auch berücksichtigt sein soll, dass vor Einleitung der Klage 
noch nicht alle von der Beklagten hergestellten Sandalet-; 
ten verkauft waren, sondern erst später verkauft wurden 
bezw. noch verkauft werden. 
Demnach erkennt das Bundesgericht .: 
1. Die Anschlussberufung wird abgewiesen. 
2. Die Hauptberufung wird in dem Sinne gutgeheissen, 
dass in Abänderung des handelsgerichtlichen Urteils die 
der Klägerin durch die Beklagte zu bezahlende Konven-
tionalstrafe auf Fr. 12,000.- nebst 5 % Zins seit Zustel-
lung der Vorladung zum Aussöhnungsversueh herabge.,. 
setzt wird. 
27. Urteil der I. ZIvilabteilung vom 1 . .Juli 1942 
i; S. Mauerhofer gegen R6thenmund. 
Abnrung, Gewäh;rkiatung für Zakllungs/ähig1ceit. Art. 171 Abs. 2 
OB. 
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Zahlungsunfähigkeit ein Begrifi eidgen. Rec ts; sl.e se 
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sprechend der Vorschrift d.es. Art. 83 Abs. 1 OR ~m dauern~es 
Unvermögen des Schuldners voraus, seine Glä:?blger zu befrie-
digen. niCht auch des~h Ko~ 
oder Auspfä.ndu.ng. 
Fehlen besonderer B~eisvOrschriften; BewelSlast; l!nanwend-
barkeit des Bürgschaft~htes (Art. 495 Aha. 1) auf die Gewähr-
leistungspfiicht de$ Ahtretenden. 
Oeasion. Garantie de ta ilolvabiliU, ~. 171 cU. 2 00. 
L'insolVäbiIite est une notion du drolt federal; elle suppose, ~­
forD18neilt aux dispositions c;le l:art. 83 al. 1. 00, l'~oa.pa.clte 
prol~ du d6biteur de satlSfaIre ses c. rea.uclers. malS non Ja 
faiIllie fii des saisies infructueuses. 
Absence de prescriptions sp6ciales sur Ja preuve ; fa.rdeau de Ja 
preuve; inappIicabiIite du droit du cautionnement (art. 495 
0.1. 1 00) 8. l'obligation de garantie du. cedant. 
Oeasione garanzia deZla 80lvenza deJ debitor~, an. 171 f'P. 200. 
L'insolv:m.za e uns. nozione di diritto federale ; essa ~e, 
'usta l'art. 83 cp. 1 CO, l'incapacit8. prol~ta ael d?bitore 
~ soddisfa.re i suoi oreditori, ma non i1 fallunento ne pIgIlora-
menti infruttuosi. 
AB 68 II -
1942 
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Ohligationenrecht. No 27. 
Mancanza di prescrizioni ßpeciaIi su.lla prova ; onere della prova . 
inappIicabilita delle norme sulla fideiussione (Mt. 495 cp. I) 
all'obbIigo di garanzia, deI cedente. 
Aus dem Tatbestand : 
Der Beklagte trat dem Kläger für Lieferungen einen 
Sohuldbrief an Zahlungsstatt ab. Als der Kläger dem 
Briefsohuldner Blaser wegen Zahlungsverzuges kündigte 
und Betreibung anhob, erhielt er zunäohst Teilzahlungen; 
im Naohlassvertrag, mit dem Blaser den Gläubigern 
Aktiven und Passiven abtrat, kam der Kläger bei Ver-
steigerung des Sohuldbriefes zu Verlust. Seine gegen den 
Beklagten erhobene Gewährleistungsklage wurde vom 
Handelsgerioht des Kantons Bern gesohützt. Die Beru-
fung des Beklagten dagegen hat das Bundesgerioht abge-
wiesen 
aus folgenden Gründen: 
Nach der zutreffenden und übrigens nicht angefochtenen 
Begründung der Vorinstanz haftet der Beklagte gemäss 
der übernommenen Gewährspflicht dem Kläger dafür, 
dass der Schuldbriefschuldner Blaser im Zeitpunkt, auf 
den die Kündigung des Schuldbriefes frühestens möglich 
gewesen ist, zahlungsfähig war (BGE 61 II 104 Erw. 2). 
Dieser Zeitpunkt ist unbestrittenermassen der 4. Februar 
1936. Es entspricht den Beweisregeln, dass nicht der 
Abtretende die Zahlungsfähigkeit des debitor ce88U8, son-
dern umgekehrt der die Haftung aus der Gewährspflicht 
in Anspruch Nehmende, also der Kläger, die Zahlungs-
unfähigkeit des Schuldners zu beweisen hat (BGE 27 II 
553). 
Der Begriff der Zahlungsunfähigkeit ist ein materiell-
rechtlioher ; er kann nicht, wie der Beklagte es versucht, 
durch Normen des bernisoh-kantonalen Prozessreohts, die 
übrigens nur die Regelung der SichersteIlung für die 
Prozesskosten bezwecken, bestimmt werden. Abwegig ist 
auch die Annahme, der Beweis der Zahlungsunfähigkeit 
könne nur durch Urkunden geleistet werden.' Eine Beweis-
ObIigationenrecht. N° 27. 
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vorsohrift oder irgendeine Besohränkup,g des Beweisrechts 
besteht für den vorliegenden Sachverhalt auf dem Boden 
des eidgenössischen Rechts nicht. 
In Übereinstimmung Init dem Schrifttum und unter 
Hinweis auf die Formulierung des Art. 83 OR umschreibt 
die Vorinstanz den materiellrechtlichen Begriff der Zah-
lungsunfähigkeit Init Reoht auch nicht nach bestimmten 
Merkmalen oder manifesten Erscheinungen wie Konkurs 
oder Auspfändung. Solche Ersoheinungen weisen unInittel-
bar die schuldnerisehe Zahlungsunfähigkeit nach; das 
sohliesst aber keineswegs aus, dass die vorhandene Zah-
lungsunfähigkeit auch in anderer Weise dargetan werden 
kann. Zweck und Sinn der Gewährspflioht ist dooh der, 
dass der Zedent einzutreten sich verpfliohtet für den Fall, 
dass der Schuldner trotz gutem Willen nicht in der Lage 
ist, den Gläubiger zu befriedigen. Die Gewährspflicht naoh 
Art. 171 II ist eine Garantie für das Zahlenkcmnen des 
Schuldners. Die Leistungsunmöglichkeit setzt ein dauern-
des Unvermögen des Schuldners voraus. Dieses Unver-
mögen bede1,ltet die « Zahlungsunfähigkeit». Erfolgte 
zumal die Zession, wie im vorliegenden Fall, gegen volles 
Entgelt, so kann derjenige, der schon geleistet hat, gegen-
über seinem gewährspflichtigen Zedenten hinsichtlich der 
Begriffsbestimmung der Zahlungsunfähigkeit des Schuld-
ners nicht schlechter gestellt sein als der Leistungspflich-
tige, der beim zweiseitigen Vertrag nach Art. 83 die Lei-
stung zurückhalten darf. Die Vorinstanz hat deshalb Init 
Reoht (in Anlehnung an die Begriffsumsohreibung von 
BEOKER und OSER-SOHÖNEN:BERGER zu Art. 83, Note 1, 
bzw. 5) die Zahlungsunfähigkeit als einen tatsäohliohen 
Zustand bezeichnet, wonach es dem Schuldner an den 
genügenden Geldmitteln zur Befriedigung seiner Gläu-
biger fehlt, wobei indessen dieser Zustand nicht ein bloss 
vorübergehender, z. B. hervorgerufen duroh kurzzeitige 
Unrealisierbarkeit der Aktiven, sein darf. Anders ausge-
drückt : Die in Frage stehende Forderung muss in dem 
bestimmten Zeitpunkt uneinbringlioh sein, d. h. es muss 
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Obligationenrecht. N0 27. 
dargetan werden, dass der Gläubiger trotz Einleitung oder 
Durchführung der ihm Zu Gebote stehenden Rechtsmittel 
überhaupt nicht oder 'nicht zur vollen Befriedigung hätte 
gefangen können. 
In diesem Sinne hat die Vorinstanz den Beweis abge-
nommen und auf Grund von Zeugenaussagen und Doku-
menten, insbesondere der Nachlassakten, festgestellt, dass 
Blaser schon geraume Zeit vor dem Februar 1936 seinen 
Verpflichtungen nicht mehr gewachsen und dass er auf 
Grund einer schweren und ohronischen Übersohuldung am 
4. Februar 1936 dauernd zahlungsunfähig war. Die Ab-
schlagszahlungen von Fr. 1000.- nach dem 6. Mai 1936 
und von Fr. 500.- anfangs September gleiohen Jahres 
wurden nur durch Betreibung und auf Grund besonderer 
Abmachung naoh Mahnung vom Schuldner Blaser erwirkt. 
Es war offenbar das äusserste, was er dem Kläger nooh 
leisten konnte, um die Durohführung der Betreibung und 
damit den Konkurs oder Naohlassvertrag hinausZuschie-
ben. Jene Zahlungen können also die erwähnten Fest-
stellungen der Vorinstanz nicht aufheben. Für den ge-
samten Rest des klägerisohen Anspruohes war Blaser am 
4. Februar 1936 im gesetzlichen Sinne zahlungsunfähig. 
Auf die Beweiswürdigung, die die Berufungsschrift in die-
sem Punkte beanstandet, ist nicht einzutreten. Die Fest-
stellungen über das tatsächliche Vorliegen der Zahlungs-
unfähigkeit sind für das Bundesgericht verbindlich. Und 
da diesen Feststellungen von der Vorinstanz der zutref-
fende Begriff unterlegt wurde, ist mit ihr die Haftbarkeit 
des Beklagten zu bejahen. 
Mit Recht ist die Vorinstanz grundsätzlioh auf den Ein-
wand des.Beklagten nicht eingetreten, der dahin ging, der 
Kläger hätte bei intensiverer Durchführung des Inkassos 
einen geringeren oder keinen Ausfall erlitten. Art. 495 I OR 
ist nicht, auoh nicht analog anwendbar. Die Gewährspflicht 
nach Art. 171 II ist keine Bürgsohaft. Die rechtliohe Natur 
der beiden Haftungen ist vielmehr eine völlig verschiedene. 
Im Gegensatz zum akzessorisohen Charakter der Bürg-
Prozessrooht. N0 28. 
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schaft begründet das Garantie- oder Haftungsverspreohen 
des Zedenten eine selbständige Verpflichtung aus dem der 
Abtretung zu Grunde liegenden Geschäft, hier dem Holz-
kauf. Die Grundsätze des BürgBchaftsrechtes dürfen des-
halb auf die selbständige Gewährleistungspfficht. des Ab-
tretenden keine Anwendung finden (BGE 53 11 116 ff. und 
dortige Hinweise, BEOKER und OSER-SOHÖNENBERGER 
Note 1-3, bzw. 3 und 14 zu Art. 171). Der Einwand des 
Beklagten könnte nur bedeutsam werden, wenn durch 
den Beweis der Behauptung, es wäre beim Schuldner Blaser 
mehr z~ holen gewesen, im Sinne des Gegenbeweises dar-
getan werden könnte, dass Blaser doch nicht, oder nicht 
in so weitgehendem Masse zahlungsunfähig war. Dazu 
stellt aber die Vorinstanz fest, dass nicht erwiesen sei, dass 
bei schonungsloserem Vorgehen beim Schuldner mehr zu 
erzielen gewesen wäre. 
VI. PROZESSRECHT 
PROCEDURE 
28. Urteil der 11. Zlvilabteilnnu vom 21i. Jnnl19421. S. X. c. X. 
I. Die nicht zum Getrenntleben berechtigte Ehefrau teilt den 
Wohnsitz des Ehemannes [Art. 25 ZGB), auch wenn es kein 
eigentlicher Wohnsitz (Art. 23), sondern bloss ein fingierter 
(Art. 24 Abs. 1 oder 2) ist. 
2, Ein früher im Ausland begründeter Wohnsitz fällt nach Art. 24 
Abs. 2 ZGB ausser Betracht, wenn er tatsächlich aufgegeben ist 
(quitte, abbandonato), mAg auch am betreffenden Ort nach 
dortigem Rechte noch ein biosses legales Domizil bestehen. 
3. Gerichtsstand der Ausländer in der Schweiz : Für Unterhalts-
klagen zwischen Ehegatten (Art. 159, 160, 170 Aha. 3 ZGB) 
wie auch für Gesuche um Gestattung des Getrenntlebens 
(Art. 170 Aha. 1 ZGB) gilt der Gerichtsstand des Wohnsitzes 
(Art. 2 und 32 NAG), ohne die in Art. 7 h und i NAG für Schei-
dungs- und Trennungsklagen aufgestellten Vorbehalte. 
1. La femme mariee qui n'a pas le droit d'avoir une demeure 
separee a pour domicile celui du mari (art. 25 CC) m~me lors-
que ce n'est qu'un domicile fictif (art. 24 al. 1 ou 2) et non un 
domicile proprement dit (art. 23).