bge · 60_II_112 · 1933-11-14 · de
BGE 60 II 112
Zivilrecht


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Oblig-ationenrecht. ~o 22. 
eines Grundstückes durch Vertrag zwischen diesem und 
dem Gläubiger' zustandekomme (so OSER-SCHÖNENBERGER, 
Anm. 3 zu Art., 183 OR, S. 777 oben; LEEMANN, Anm. 17 ff. 
zu Art. 832 ZGB), und also eine selbständige Verpflichtung 
des Beklagten gegenüber der Bank in Rapperswil als 
Schuldbriefgläubigerin, bezw. gegenüber dem Kläger als 
deren Rechtsnachfolger entstanden sei, so wäre doch 
dieser Vertrag, wie die Vorinstanzen zutreffend ausführen, 
wegen absichtlicher Täuschung, eventuell wegen wesent-
lichen Irrtums des Beklagten, unverbindlich, da die Täu-
schung, bezw. der Irrtum über die Geschäftsgrundlage 
nicht nur für die Eingehung des Gesellschaftsvertrages, 
sondern auch für die sich hieran anknüpfende solidarische 
Schuldübernahme für die Grundpfandschulden kausal war. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichtes des Kantons Zürich vom 14. November 1933 
wird bestätigt. 
22. Urteil der I. Zivilabteilung vom 16. Kai 1934 
i. S. Eatholische Xirchgemeinde Ba,1gach gegen Zünd. 
Haftung des Dienstherrn für Schutzmass-
nahmen, Art. 339 OR .. 
Eidgenössisches Zivilrecht, nicht kanto-
n ale s 
ö f f e n t I ich e s 
Re c h t 
anwendbar auf das 
Verhältnis der Beklagten zu dem mit dem sog. Prozessions-
schiessen betrauten Kläger, der nicht die Stellung eines Be-
amten hat (Erw. I). 
Die n s t ver t rag, ni c h tAu f t rag, ist auf Grund der 
konkreten Umstände anzunehmen. (Erw. 2). 
Die I n EI t r u k t ion s - und S c hut z p fl ich t des Dienst-
herrn nach Art. 339 OR erstreckt sich n ich t auf 0 f f e n -
sichtliche Gefahren und selbstverständ-
I ich e S c hut z m ass nah m e n. Nichtbeachtung solcher 
durch den Dienstpflichtigen fällt ihm als Selbstverschulden 
zur Last (Erw. 3). 
Obligationenrecht. N° 22. 
113 
A. -
In der katholischen Kirchgemeinde Balgach 
besteht, wie dies auch andernorts der Fall ist, die Übung, 
am Fronleichnamsfest zur Erhöhung -der Feierlichkeit 
mit Mörsern zu schiessen. Mit der Durchführung des 
Schiessens ~traute der Kirchenpfleger als hiezu zuständi-
ges Organ der Beklagten seit ungefähr 8 Jahren jeweils 
den Kläger, der von Beruf Landwirt ist, nebst einem 
zweiten Mann als Gehülfen. Ein besonderes Schiessregle-
ment bestand nicht, und ebenso wurden den sogenannten 
Prozessionsschiessern von den Organen der Beklagten 
keine näheren Instruktionen erteilt; die Schützen wurden 
lediglich jeweilen, bevor sie ihre Funktionen zum ersten 
Mal ausübten, von ihren Vorgängern in der Handhabung 
der Mörser unterwiesen. Dagegen hat die Beklagte die 
Prozessionsschiesser neben ihrem übrigen Personal (Mess-
mer, Läuter) gegen Betriebsunfälle bei der « Zürich-
Unfall » versichert. Die Unfallversicherung ist mit einer 
Haftpflichtversicherung in der Weise kombiniert, dass 
die Versicherungsleistungen in erster Linie zur Deckung 
von Verpflichtungen der Beklagten aus Haftpflicht dienen 
sollen. Die Versicherungssumme beträgt für die Prozes-
sionsschiesser 6000 Fr. bei Todesfall und Ganzinvalidität ; 
ferner kommt die Versicherung für die Heilungskosten 
und ein Taggeld von 6 Fr. für die Dauer der ärztlichen 
Behandlung bei allen Betriebsunfällen auf. 
Arilässlich des Frorileichnamsschiessens vom 4. Juni 
1931 verunfallte der Kläger in der folgenden Weise; Nach-
dem er, nach. seiner eigenen Darstellung neben dem Mörser 
sitzend, die ca. 10 cm lange Zündschnur mit seiner Zigarre 
in Brand gesetzt hatte, erhob er sich, um in dem durch 
den benachbarten Weg gebildeten Geländeeinschnitt Dek-
kung zu suchen. Er glitt jedoch auf dem etwas abschüs-
sigen Gelände, auf dem der Mörser aufgestellt war, aus 
und kam vor diesem zu Fall. Unmittelbar darauf er-
folgte die Entladung, der Kläger wurde getroffen und 
es wurde ihm der rechte Unterschenkel zertrümmert, 
der ihm in der Folge im Kantonsspital St. Gallen etwa 
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Obligationenrecht. N° 22. 
handbreit unterhalb 'des Knies abgenommen werden 
musste. 
B. -
Mit der vorliegenden, am 2H. Februar 1932 einge-
leiteten Klage hat ,der Kläger von der Beklagten die 
Bezahlung des Betrages von 26,59H Fr. 80 Cts. nebst 
5 % Zins seit 23, Dezember 1931 als Schadenersatz für 
die Folgen seines Unfalles, für den die Beklagte verant-
wortlich sei, verlangt. Die Beklagte hat das Bestehen 
einer Haftpflicht bestritten und die Abweisung der Klage 
beantragt. 
C. -
Das Bezirksgericht Unterrheintal hat mit Urteil 
vom 6. Februar 1933 die Klage im Betrage von 13,539 Fr. 
nebst 5 % Zins seit 23. Dezember 1931 geschützt, im 
Mehrbetrage abgewiesen. 
D. -
Auf Appellation beider Parteien hin, wobei der 
Kläger seine Klage auf den Betrag von 18,794 Fr. 60 
nebst 5 % Zins seit 23. Dezember 1931 reduzierte, hat 
das Kantonsgericht des Kantons St. Gallen mit Urteil 
vom 22. Juni, den Parteien zugestellt am 12. Juli 1933, 
die Klage im Betrage von 1l,763 Fr. 20. Cts. nebst 5 % 
Zins seit 1. März 1932 geschützt, im Mehrbetrage abge-
wiesen. 
E: .,- Gegen dieses Urteil hat die Beklagte rechtzeitig 
und in der vorgeschriebenen Form die Berufung an das 
Bundesgericht ergriffen mit dem Antrag auf gänzliche 
Abweisung der Klage, eventuell auf Rückweisung der 
Sache an· die Vorinstanz zur Aktenvervollständigung und 
neuen Entscheidung. 
F ... 
G. -
An der heutigen Verhandlung hat die Beklagte 
ihre Berufungsanträge wiederholen lassen, während der 
Kläger auf Abweisung der Berufung und Bestätigung 
des angefochtenen Entscheides angetragen hat. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Die Berufung stützt sich in erster Linie darauf, 
dass die Vorinstanz zu Unrecht eidgenössisches Zivilrecht 
Obligationenrecht. N0 22. 
tu; 
an Stelle des massgebenden kantollalen öffentlichen 
Rechtes angewendet habe. 
Nach öffentlichem Recht 
aber beurteilt sich die Streitsache nach der Auffassung 
der Beklagten deshalb, weil das Fronleichnamsschiessen 
als Teil einer Kultushandlung anzusehen sei und weil 
der Kläger das Schiessen auf Grund einer ihm aus öffent-
lichem Recht eingeräumten Kompetenz besorgt habe. 
Dieser Argumentation kann jedoch nicht beigetreten 
werden. Ob das Prozessionsschiessen überhaupt als Kul-
tushandlung oder wenigstens als fakultativer Teil einer 
solchen anzusehen ist, kann hier als unerheblich dahin-
gestellt bleiben. 
Die Frage des anwendbaren Rechtes 
entscheidet sich nämlich nicht nach dem Inhalt der 
dem Kläger übertragenen Aufgabe, sondern einzig und 
allein nach der Rechtsnatur des zwischen den Parteien 
bestehenden Rechtsverhältnisses, und da kann kein Zweifel 
darüber bestehen, dass der Kläger zu der Beklagten in 
einem rein privatrechtlichen Vertragsverhältnis stand. 
Vom öffentlichen Recht würde das Verhältnis der Par-
teien nur dann beherrscht, wenn der Kläger als Beamter 
der beklagten Kirchgemeinde anzusehen wäre. Denn die 
Beklagte ist gemäss Art. 56 Ziffer 1 des st. gallischen 
Einführungsgesetzes zum ZGB eine kirchliche Körper-
schaft, für die Art. 59 Absatz 1 ZGB das kantonale öffent-
liche Recht vorbehält, und zwar ist sie, da durch Art. 23 
der Verfassung des Kantons St. Gallen vom 16. November 
1890 derkathoIischen Konfession die Stellung einer 
Landeskirche eingeräumt ist, den öffentlich-rechtlichen 
Korporationen gleichgestellt (EooER, Anm. 23 zu Art. 
59 ZGB ; LAMPERT, Die kirch1ichen Stiftungen,Anstalten 
und Körperschaften, S. 31), was zur Folge hat, dass ihre 
Ämter den Charakter öffentlicher Ämter erhalten (LAM-
PERT, S. 62) und die diesbezügHchen Rechtsverhältnisse 
dem öffentlichen Recht unterstehen. 
Dass aber die 
Tätigkeit als Prozessionsschiesser Beamteneigenschaft ver-
leihe, behauptet die Beklagte selber nicht; abgesehen 
hievon müsste diese Frage verneint werden. 'Vie nämlich 
116 
Obligationenrecht. No 22. 
das Bundesg~richt in Übereinstimmung mit der in der 
Wissenschaft herrschenden Meinung schon wiederholt 
entschieden hat, besteht das Kriterium der Beamten-
eigenschaft nicht in der Art der übertragenen Tätigkeit, 
da sich der Staat, überhaupt die Körperschaft öffentlichen 
Rechtes, bei der Erfüllung ihrer Aufgaben neben besonders 
hiefür geschaffenen öffentlichen Ämtern auch des privat-
rechtlichen Vertrages bedienen kann. Massgebend für 
die Entscheidung der Frage, welche dieser beiden Möglich-
keiten die öffentHchrechtliche Körperschaft gewählt hat, 
ist vielmehr das Bestehen oder Nichtbestehen eines 
besondern Gewaltverhältnisses zwischen dieser letzteren 
und dem Privaten, auf Grund dessen dieser neben der 
Verpflichtung zur gewissenhaften Erfüllung bestimmter 
Aufgaben ganz allgemein eine Treue- und Gehorsams-
pflicht übernimmt, zu deren Erfüllung er -
und das ist 
das ausschlaggebende -
z w a n g s w eis e 
verhalten 
werden kann (FLElNER, Schweiz. Bundesstaatsrecht, S. 
241 ; BGE 5411 S. 120 ff. ; 47 11 S. 45). An diesem beson-
deren GewaltverhäItnis, das erst dem Kläger Beamten-
eigenschaft verleihen würde, fehlt es aber im vorliegenden 
Fall. Der Kläger hat durch privatrechtJichen Vertrag 
die Aufgabe übertragen erhalten, eine Anzahl Schüsse 
abzufeuern; wäre er dieser seiner Vertragspflicht nicht 
nachgekommen, so hätte er weder durch disziplinarischen 
Zwang dazu verhalten werden können, noch hätte er 
eine disziplinarische Bestrafung wegen Ungehorsam, Amts-
pflichtverletzung oder dergleichen zu befürchten gehabt. 
Beurteilt sich somit das Rechtsverhältnis der Parteien 
nach den Grundsätzen des Privatrechtes, so ist die sach-
liche Zuständigkeit des Bundesgerichtes gegeben, und 
es ist materien auf die Sache einzutreten. 
2. -
In der Sache selbst fragt sich zunächst, ob zwischen 
den Parteien ein Dienstvertrag bestanden hat, wie die 
Beklagte in ihrer Berufung geltend macht, oder aber, 
ob mit den beiden Vorinstanzen die Regeln über den 
Auftrag zur Anwendung zu bringen sind. 
Obligationenrecht. Ku 22. 
117 
An sich könnte die vom Kläger übernommene Aufgabe 
ebensogut Gegenstand eines Auftrages, wie eines Dienst-
vertrages sein. Denn während einerseits dem Zeitmoment, 
das für den Dienstvertrag kennzeichend ist, eine wesentli-
che Bedeutung zukam, da der Kläger und sein Gehilfe 
Metzler für den betreffenden Tag verpflichtet WUlden, so 
bezog sich anderseits der Inhalt ihrer Verpflichtung auf 
die Durchführung einer ihrem Gegenstand nach bestimmt 
umgrenzten Aufgabe, was die Vorinstanz veranlasst hat, 
das Vorliegen eines Auftragsverhältnisses anzunehmen. 
Aus verschiedenen Begleitumständen ist hier indes auf 
ein Dienstvertragsverhältnis zu schliessen ; für ein solches 
spricht vor allem der Umstand, dass die Beklagte die 
ProzessiollSschiesser in die Kollektiv-Unfallversicherung 
ihres Personals gegen Betriebsunfälle einbezogen hat; 
einen blO8sen Beauftragten in dieser WEise zu versichern, 
ist nicht üblich. Auf einen Dien~tvertrag weist ferner 
hin, dass die Beklagte dem Kläger das erforderliche 
Material und Handwerkszeug, nämlich die Mörser und 
die Munition, zur Verfügung steHte, wie dies nach Art. 
338 OR beim Dienstvertrag die Regel ist. Mit Rücksicht 
hierauf ist daher entgegen der Auffassung der Vorinstanz, 
das Verhältnis der Parteien als Dienstvertrag zu betrachten, 
wie dies das. Bundesgericht schon in einem früheren, 
analogen Falle, bei dem ebenfal1s ein Prozessionssohiesser 
verunfallt war, entschieden hat (nicht-publizierter Ent-
scheid vom 20. Dezember 1933 i. S. Katholische Kirch-
gemeinde Baar c. Dossenbach). 
3. -
Die Verantwortlichkeit der Beklagten als· Dienst-
herrin für den ihrem Angestellten zugestossenen Unfall 
bestimmt sich nun danach, ob dieser Unfall darauf zurüok-
zuführen ist, dass die Beklagte die ihr durch Art. 339 OR 
überbundene Pflicht zur Vorkehr von Schutzmassregeln 
in schuldhafter Weise verletzt hat. Beweispflichtig ist 
hiebei der Kläger für die Verletzung der Schutzpflicht 
duroh die Beklagte und den Eintritt eines damit in ursäch-
lichem Zusammenhang stehenden Schadens, während dann 
Il8 
Obligationemecht. N° 22. 
der Beklagten der Beweis des Nichtverschuldens offen 
steht. (BECKER, Anm. 12 zu Art. 339 OR; BGE 31 11 S. 
237). 
Art. 339 OR verpflichtet, wie das Bundesgericht mit 
Rücksicht auf den sozialen Zweck dieser Bestimmung 
in ständiger Rechtsprechung entschieder,1 hat, den Dienst-
herrn dazu, die Arbeit dergestalt zu organisieren, dass 
Leben und Gesundheit des Dienstpflichtigen möglichst 
geringen Gefahren ausgesetzt sind; er hat an den Betriebs~ 
anlagen die erforderlichen Schutzvorrichtungen 
anzu~ 
bringen und den Dienstpflichtigen auf die Gefahren auf-
merksam zu machen, die die Bedienung einer Betriebs-
anlage, wie überhaupt die Ausführung einer ihm über-
tragenen Dienstleistung in sich schliesst (vgl. den erwähn-
ten Entscheid i. S. Katholische Kirchgemeinde Baar c. 
Dossenbach vom 20. Dezember 1933; BGE 56 11 S. 280, 
51 11 S. 167 lInd dort zitierte frühere Entscheide). Die 
Pflichten des Dienstherrn sind indessen nicht unbegrenzt, 
wie schon der Wortlaut des Art. 339 OR zeigt, der den 
Dienstherrn zu denjenigen Schutzmassnahmen verpflich-
tet, die mit Rücksicht auf das einzelne Dienstverhältnis 
und die Natur der Dienstleistung ihm billigerweise zuge-
mutet werden können. Auf Gefahren,. die offen zu Tage 
liegen und auch dem Dienstpflichtigen ohne weiteres 
erkennbar sind, hat· der Dienstherr nicht besonders auf-
merksam zu machen, und ebenso braucht er dem Dienst-
pflichtigen diejenigen Verhaltungsmassregeln nicht noch 
besonders zu erteilen, die so selbstverständlich sind, dass 
man ohne weiteres erwarten darf, der Dienstpflichtige 
werde sie von sich aus beachten (BECKER, Anm. 2, OSER-
SCHÖNENBERGER, Anm. 12 zu Art. 339 OR ; BGE 45 II 
S. 430; 46 II S. 466; 48 II S. 111). Um eine solche, 
auch für den Kläger ohne weiteres erkennbare Gefahr 
handelte es sich im vorliegenden Fall. Denn es lag für 
ihn auf der Hand, dass das Mörserschiessen mit erheblichen 
Gefahren verbunden und daher Vorsicht geboten sei. 
Ebenso musste der Kläger ohne weiteres erkennen, dass 
Obligationenrecht. N° 22. 
ll!l 
das Anzünden der Zündschnur aus "itzender Stellung 
und dazu mit der Zigarre insbesondere im Hinblick auf 
die Abschüssigkeit des Geländes, das an und für sich 
schon vorhandene Gefahrsmoment ausserordentlich er-
höhte : Musste er doch bei diesem Vorgehen, nachdem die 
Zündschnur in Brand gesetzt war, zuerst aufstehen, so 
dass die Zeit, sich in Sicherheit zu· bringen, beträchtlich 
verkürzt wurde ; zudem bestand die Gefahr, auf dem 
abschüssigen Gelände auszugleiten. 
Ein weiteres, eben-
falls gefahrerhöhendes und dem Kläger wiederum efkelin-
bares Moment bedeutete sodatm die Verwendung von 
zu kurzen Zündschnüren. Nach der verbindlichen Fest-
stellung der Vorinstanz ist die Brenndauer einer ca. 12 
cm langen Zündschnur, wie sie vom Kläger verwendet 
wurde, höchstens 13 Sekunden, sodaSs schon die geringste 
Verzögerung nach deren Anzünden verhängnisvoll wirken 
konnte. 
Ebenso selbstverständlich, wie die erwähnten 
Gefahrsmomente, Waren aber auch die geeigneten Schutz-
vorkehren, die dem Kläger zU Gebote standen, um die 
Gefahr auf ein möglichSt geringes Mass zu reduzieren : 
Das Anzünden der Zündschnüre ini Stehen und in einer 
Weise, bei der unverzüglich feststellbar war, ob die Schnur 
wirklich brenne, also z. B. mit einem Zündholz, statt mit 
der Zigarre, und schliesslich die Verwendung von Zünd-
schnüren von ausreichender Länge. 
D~bei ist hervorzu-
heben, dass dem Kläger solche zur Verfügung standen, da 
nach dem Unfall sein Gehilfe Metzler bei den bereits 
geladenen, aber noch nicht abgefeuerten Mörsern die 
angebrachten Zündschnüre durch längere ersetzte; auch 
war der Kläger am Morgen des· Unfalltages durch den 
Zeugen Eduard Zünd wegen der zu kurzen Zündschnüre 
gewarnt worden. Dieses Ausserachtlassen der elementar-
sten Vorsicht durch den Kläger, auf das der Unfall zurück-
zuführen ist, bedeutet ein schweres Verschulden des 
Klägers, auf Grund dessen er die Schadensfolgen des 
Unfalles an sich zu tragen hat ; denn auf so offenkundige 
Gefahren und selbstverständliche Schutzvorkehren hat der 
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Obligationenrecht. No 22. 
Dienstherr nur dann aufmerksam zu machen, wenn er 
z. B. wegen Jugendlichkeit, geistiger Beschränktheit oder 
mangelnder Einsicht des Dienstpflichtigen damit rechnen 
muss, dass dieser nicht von sich aus die Gefahr erkennen 
und sich demgemäss verhalten werde (BGE 56 II S. 280 ; 
57 II S. 168; nicht publizierter Entscheid i. S. Hoch-
strasser c. Stadelmann vom 4. Oktober 1933). 
Dass 
einer dieser Ausnahmefälle auf ihn zutreffe, behauptet 
der Kläger indes selber nicht; es finden sich in den Akten 
auch keine Anhaltspunkte in dieser Richtung. 
Unter diesen Umständen ist es unerheblich, dass die 
Beklagte überhaupt nichts vorgekehrt hat, was als Schutz-
vorkehr im Sinne von Art. 339 OR gelten könnte, wie 
z. B. Erlass eines Schiessreglementes, Aufstellen allge-
meiner Instruktionen etc. Da angesichts des ganzen 
Verhaltens des Klägers zu schliessen ist, dass er auch bei 
Bestehen derartiger Vorschriften nicht anders vorgegangen 
wäre, so fehlt der nach Art. 339 erforderliche Kausal-
zusammenhang zwischen der Nachlässigkeit der Beklagten 
und dem nachher eingetretenen Unfall. 
4. -
Fehlt es mithin an den Voraussetzungen für eine 
Haftbarkeit der Beklagten für den Schaden des Klägers, 
so ist die Klage in Aufhebung des angefochtenen Urteils 
abzuweisen, ohne dass auf die Frage der Schadens höhe 
eingetreteniwerden muss. 
Demnach erkenntdaa Bundesgericht : 
Die Berufung wird gutgeheissen und demgemäss wird 
das Urteil des Kantonsgerichtes des Kantons St. Gallen 
vom 22. Juni 1933 aufgehoben und die Klage abgewiesen. 
Erfindungsschutz. N° 23. 
IV. ERFINDUNGSSCHUTZ 
BREVETS D'INVENTION 
23. Urteil der I. ZivilabteUung vom 27. Februar 1934 
i. S. Dreyfuss gegen Lamprecht 8G Co. A. G. 
121 
P a t e n t ver let zu n g skI a g e. 
Umwandlung 
eines 
Zu-
satzpatentes in ein Hauptpatent ; dieses letztere ist inhaltlich 
auf den Bereich des früheren Zusatzpatentes beschränkt 
Pat. Ges. Art. 14 und 21 (Erw. 1). 
Mit Rücksicht auf diese Beschränkung Verneinung einer Patent· 
verletzung im vorliegenden Fall (Erw. 2.4). 
UnI a. u t e r ~ r W e t t b ewe r b durch fahrlässige Aufstellung 
objektiv unwahrer Behauptungen in einem Zirkular. 
OR 
Art. 48. Bestätigung der bisherigen Praxis, dass sich Art. 42 
Abs. 2 OR nicht nur auf die Höhe. sondern auch auf das 
Vorhandensein des Schadens bezieht. 
A. -
Der Kläger, der in Lausanne den Beruf eines 
Zahnarztes ausübt, ist der Erfinder eines besonders gear-
teten Gummisaugers für Säuglingsmilchflaschen, der am 
16. Januar 1924 vom eidgenössischen Amt für geistiges 
Eigentum als Hauptpatent 103096 patentiert wurde. Das 
Patent enthält die folgenden Patentansprnche : 
Patentanspruch : 
« Biberon, caracterise en ce que ses parties venanten 
contact avec la bouche de l'enfant sont conformees de 
maniere que le laitqu'elles oonduisent n'en peut etre 
extrait que par une depression appliquee par l'enfant a 
l'extremite du canal abducteur du biberon. » 
Unteransprnche: 
« 1. Biberon selon la revendication, caracterise en ce 
qu'll comporte un mamelon plein perce d'un canal abduc-
teur. 
) 2. Biberon selon la sous-revendication 1, caracterise 
en ce que le mamelon plein est de longueur teIle qu'il ne 
puisse etre saisi par la langue de l'enfant.