bge · 79_II_295 · 1949-10-01 · de
BGE 79 II 295
Zivilrecht


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Obligationenrecht. N° 50. 
Schulden auf Grund einer Einzelkundgebung an den Kläger 
von der Beklagten übernommen worden sind. 
a) Eine schriftliche oder mündliche Zusage der Beklagten 
an den Kläger, abweichend von der Anzeige im Handels-
amtsblatt die Verpflichtung zur Erstattung der Interes-
seneinlage und zur Zahlung rückständigen Lohnes im 
Rahmen des Geschäftserwerbs übernehmen zu wollen, ist 
nie ergangen. Nach Ziff. 6 des internen Vertrages mit 
Lüthi sollten' von ihm persönlich Guthaben des Klägers 
« aus früherer Tätigkeit (sc. vor dem 1. Oktober 1949) 
oder aus andern Rechtsgründen (sc. als dem Dienstver-
trag) » beglichen werden. Dass Lüthi später als Verwal-
tungsrat oder Prokurist der A.-G. je deren Haftung dem 
Kläger zugesichert hätte, ist nicht erwiesen. Was aber 
Lüthi oder der die Gesellschaftsgründung im Rechtlichen 
vorbereitende Dr. Beuttner während des Monats Septem-
ber 1949 geäussert haben, ist in diesem Zusammenhange 
belanglos, weil als Aufhebung oder .Änderung der öffentli-
chen Auskündung nur bei oder nach der Gründung abge-
gebene Erklärungen in Betracht kommen. Zwar ver-
zeichnet die Vorinstanz aus dieser Periode den von der 
Angestellten Hodel bezeugten Ausspruch Lüthis, Hegner 
bekomme sein Geld von der A.-G. Jedoch ist nirgends 
behauptet oder dargetan, dass Frau Hodel darüber den 
Kläger verständigt habe. 
b) Dagegen sind Willenskundgebungen der Beklagten, 
den Vertrag vom 13. Juni 1949 in seiner Gesamtheit zu 
übernehmen, in Gestalt positiver Handlungen zu bejahen. 
c) Fragen lässt sich einzig noch, ob der umschriebene 
Vorgang als Sondermitteilung an den Kläger gemäss Art. 
181 OR zu werten sei oder als Abschluss einer mit 
dem Geschäftserwerb zusammenhängenden gewöhnlichen 
Schuldübernahme. Naheliegender und angebrachter ist 
letzteres. Begrifflich wäre freilich auch die andere An-
schauung nicht unmöglich. Die Mitteilung nach Art. 181 
OR kann in irgendwie geeigneter Weise erfolgen und ist 
Obligationenrooht. N0 51. 
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an keine Form gebunden (BGE 75 II 303/4). Eine Einzel-
kundgabe wird in der Regel anstelle öffentlicher Verlaut-
barung ergehen. Immerhin ist sie auch neben einer solchen 
denkbar. Wenn aber die öffentliche Anzeige gegenüber 
einem Gläubiger den für ihn erkennbaren und von ihm 
erkannten Ausschluss von Verpflichtungen enthält, muss 
ausnahmsweise, um Missbräuchen zu steuern, . verlangt 
werden, dass eine widersprechende Einzelmitteilung aus-
drücklich erfolge. 
51. Urteil der I. Zivilabteilung vom 31. Angust 1953 
i. S. Künzle gegen Bayrische Hypotheken- und Wechselbank. 
InternatianaJes Privatrecht, Kauf; Prozesskosten. 
Befugnis der Parteien, im Gebiet des internationalen Schuldrechts 
das anwendbare Recht zu bestimmen. Diese Rechtswahl kann 
auch noch erst im Prozess getroffen werden (Änderung der 
Rechtsprechung) (Erw. I). 
Kauf, Sukzessivlieferungsgeschäft. Einfluss von Lieferungsver-
zögerungen des Verkäufers und von Zahlungsrückständen des 
Käufers für erfolgte Teillieferungen (Erw. 2). 
SichersteIlung der Parteientschädigung (Art. 150 Abs. 2 OG), 
kann nicht verlangt werden für bereits erwachsene Kosten 
(Erw. 3). 
Droit international prive, vente; frais de proces. 
Pouvoir des panies de determiner le droit applicable dans le 
domaine du droit international des obligations. Les parties 
peuvent determiner ce droit pendant le proces encore (chan-
gement de jurisprndence) (consid. 1). 
Vente par livraisons successives. Influence que les retards clans 
les livraisons du vendeur et les paiements de l'acheteur peuvent 
avoir sur les livraisons partielles deja faites (consid. 2)~ 
La fourniture de sUretes en garantie des depens (art. 150 aI. 20J) 
ne peut pas etre demandee pour des frais deja faits (consid. 3). 
Diritto internazionale privato, vendita; spese proces8uali. 
Potere delle pani di determinare il diritto applicabile nel campo 
deI diritto internazionale delle obbligazioni. La scelta di questo 
diritto puo essere fatta anche soltanto nel corso della causa 
(cambiamento della giurisprndenza) (consid. 1). 
Vendita con forniture successive. Infiusso che i ritardi delle forni-
ture deI venditore e i pagamenti deI compratore possono avere 
sulle forniture parziali gia eseguite (consid. 2). 
La prestazione di garanzie per le spese ripetibili (art. 150 cp. 2 OG) 
non puo essere chiesta per spese gia fatte (consid. 3). 
A. -
Gemäss 3 Kaufverträgen vom 26. Juli 1951 ver-
kaufte Benedikt Schneider in Lindau dem in Kreuzlingen 
296 
Obligationenrecht. No 51. 
wohnhaften Anton Künzle 150 t. Luzernenheu, 50 t. 
deutsches Naturwiesenheu und 10 Waggons Weizenstroh. 
Die vorgesehenen Teillieferungen langten mit Verzöge-
rungen ein, weshalb Künzle wiederholt auf Beschleunigung 
der Lieferungen drängte. Da er seinerseits mit der Bezah-
lung der erfolgten Lieferungen im Rückstand war, teilte 
ihm Schneider mit Schreiben vom 9. November 1951 mit, 
er werde weitere Lieferungen nur vornehmen, nachdem 
Künzle die bereits erfolgten Teillieferungen bezahlt habe. 
Daraufhin setzte Künzle ihn in Verzug und erklärte, er 
werde nur noch den Gegenwert für laufende Lieferungen 
überweisen, die restliche Forderung dagegen mit seinen 
Ansprüchen aus Verzugsfolgen verrechnen. Angesichts 
dieser Stellungnahme lehnte Schneider mit Schreiben vom 
17. November 1951 weitere Lieferungen ab und verlangte 
Bezahlung der erfolgten Teillieferungen. Künzle erwiderte 
am ~3. November unter Zustellung einer Abrechnung, dass 
er das Guthaben Schneiders mit seinen Schadenersatzan-
sprüchen aus Deckungskäufen verrechne. 
B. -
In der Folge belangte die Bayrische Hypotheken-
und Wechselbank als Zessionarin Schneiders den Künzle 
auf Bezahlung einer Kaufpreisrestforderung von Fr. 10,000, 
die sie im Laufe des Verfahrens auf Fr. 6602.70 herabsetzte, 
nebst Zins. Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage 
mit der Begründung, er schulde nichts, da ihm gegenüber 
der an sich unbestrittenen 
Kaufpreisforderung von 
Fr. 6602.70 Gegenforderungen in höherem Betrag aus 
Schadenersatzansprüchen wegen Vertragsverletzung durch 
den Verkäufer zustünden. 
O. -
Das Obergericht des Kantons Thurgau schützte 
mit Urteil vom 19. Februar 1953 die Klage im Betrage von 
Fr. 6602.70 nebst 5 % Zins seit 7. Dezember 1951. 
Mit der vorliegenden Berufung hält der Beklagte am 
Antrag auf Klageabweisung fest. 
Die Berufungsbekla.gte beantragt Nichteintreten auf die 
Berufung, eventuell Abweisung derselben. 
Nach Einreichung der schriftlichen Berufungsantwort 
Obligationenrecht. N0 51. 
297 
hat die Berufungsbeklagte sodann unter Hinweis auf die 
dem Berufungskläger gemäss Publikation im Handels-
amtsblatt bewilligte Nachlaßstundung das Begehren ge-
stellt, der Berufungskläger sei zur Kostenversicherung nach 
Massgabe von Art. 150 Abs. 2 OG anzuhalten. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. a) Da sich der Prozess um ein Geschäft des inter-
nationalen Handelsverkehrs dreht, ist vorerst von Amtes-
wegen die Frage des anwendbaren Rechts abzuklären. 
Denn gemäss Art. 43 OG ist das Bundesgericht zur mate-
riellen Entscheidung des Streitfalles nur zuständig, wenn 
dieser vom schweizerischen Rechte beherrscht ist. Unter-
steht er dem ausländischen Recht, so ist eine materielle 
überprüfung durch das Bundesgericht ausgeschlossen, und 
zwar gilt dies auch, soweit der kantonale Richter an Stelle 
des ihm nicht bekannten ausländischen Rechts das schwei-
zerische als Ersatzrecht zur Anwendung gebracht hat. 
Dagegen würde es eine mit der Berufung anfechtbare Ver-
letzung des schweizerischen Rechts bedeuten, wenn der 
kantonale Richter dieses nicht als blosses Ersatzrecht, 
sondern unmittelbar angewendet hat, während nach den 
Kollisionsnormen des schweizerischen internationalen Pri-
vatrechts ausländisches Recht massgebend gewesen wäre 
(BGE 77 II 274 und dort erwähnte Entscheide). 
b) Das Bundesgericht hat im Gebiete des internatio-
nalen Schuldrechts von jeher jedenfalls hinsichtlich der 
Vertragswirkungen das von den Parteien beim Abschluss 
des Vertrages ausdrücklich oder stillschweigend verein-
barte Recht als massgebend betrachtet. In seiner neuesten 
Rechtsprechung hat es diesem Recht auch die das Zustan-
dekommen des Vertrages betreffenden Fragen unterstellt, 
die früher nach dem Recht des Abschlussortes beurteilt 
wurden (BGE 78 II 83 ff. und dort erwähnte Entscheide). 
Beim Fehlen einer Parteivereinbarung ist das Recht des-
jenigen Landes anwendbar, mit dem das Rechtsverhältnis 
den engsten räumlichen Zusammenhang aufweist; dieser 
298 
Obligationenrecht. N° 5l. 
besteht in der Regel mit dem Recht des Landes derjenigen 
Partei, welche die charakteristische Leistung des in Frage 
stehenden Vertragsverhältnisses zu erbringen hat (BGE 78 
II 77 f. und dort erwähnte Entscheide). 
c) Im vorliegenden Falle haben die Parteien beim Ab-
schluss des Vertrages sich nicht darüber ausgesprochen, 
welchem Recht ihr Vertragsverhältnis unterstehen solle. 
Erst im Prozess hat die Klägerin sich unter Hinweis auf 
die Möglichkeit, dass allenfalls auch deutsches Recht an-
wendbar sein könnte, auf schweizerisches Recht berufen. 
Der Beklagte hat dazu bemerkt, er habe gegen die Anwen-
dung schweizerischen Rechts nichts einzuwenden, womit 
diese Frage entschieden sein dürfte. Die kantonalen Ge-
richte haben zur Frage des anwendbaren Rechts überhaupt 
nicht Stellung genommen, sondern ihrem Entscheid kur-
zerhand das schweizerische Recht zu Grunde gelegt. 
Nach der gegenwärtigen Rechtsprechung des Bundes-
gerichts würde indessen eine solche erst im Prozess erfolgte 
Berufung auf schweizerisches Recht für sich allein noch 
keine gültige Rechtswahl bedeuten. Eine solche läge viel-
mehr nur vor, wenn schon im Zeitpunkt des Vertragsab-
schlusses eine ausdrückliche Rechtskürung erfolgte oder 
doch zum mindesten schon damals schlüssige Anhalts-
punkte dafür bestanden, dass die Parteien den überein-
stimmenden Willen hatten, ihre Rechtsbeziehungen dem 
nachher im Prozess angerufenen Recht zu unterstellen 
(BGE 62 II 125, 63 II 44, 75 II 64, 78 II 79). Ausgangs-
punkt dieser Einstellung bildete, wie aus dem grundlegen-
den Entscheid BGE 62 II 126 hervorgeht, die Überzeugung, 
dass das anwendbare Recht unwandelbar sein müsse; ein 
Rechtsverhältnis bestehe -
so wird im erwähnten Ent-
scheid ausgeführt -
kraft des Rechtes, auf Grund dessen 
es zustande gekommen sei, oder es bestehe überhaupt 
nicht; seine Existenzgrundlage könne nicht nachträglich 
durch eine andere ersetzt werden. Eine Wandelbarkeit des 
anwendbaren Rechtes käme höchstens dort in Betracht, 
wo sie die Parteien von Anfang an vorgesehen hätten. 
Obligationenrecht. N° 51. 
299 
Nach dieser Rechtsprechung wäre somit im vorliegenden 
Falle wegen Fehlens einer gültigen Rechtswahl der Par-
teien gemäss den eingangs dargelegten Grundsätzen auf das 
deutsche Recht abzustellen, da der engste räumliche Zu-
sammenhang auf dieses hinweist. 
d) Am Grundsatz der Unwandelbarkeit des anwendbaren 
Rechts, von dem die bisherige Rechtsprechung ausgegan-
gen ist, kann jedoch nach erneuter Prüfung nicht festge-
halten werden (vgl. auch STAUFFER, « Bundesgericht und 
Parteiautonomie auf dem Gebiete des internationalen 
Schuldrechts », in der Festgabe für Lewald, S. 393 ff.). 
Wie schon dargelegt, sind nach der ständigen Recht-
sprechung des Bundesgerichts die Vertragsparteien beim 
Vorliegen eines internationalen Tatbestandes befugt, das 
für ihre Rechtsbeziehungen massgebende Recht selber zu 
bestimmen. Diese Anerkennung der Parteiautonomie stellt 
nach dem schweizerischen Recht, das als lex lori für die 
Qualifikation der Anknüpfungsbegriffe massgebend ist, 
eine eigentliche selbständige Kollisionsnorm dar, die sioh 
von der materiellreohtlichen Parteiautonomie (Vertrags-
freiheit ) des internen Rechts begrifflioh unterscheidet. Die 
Vertragsfreiheit räumt den Parteien die Befugnis ein, ihre 
Rechtsbeziehungen im Rahmen der Rechtsordnung, der 
sie primär unterstehen, inhaltlich frei zu gestalten. Die 
kollisionsrechtliche Parteiautonomie dagegen erkennt dem 
Parteiwillen -
vorbehältlich der öffentlichen Ordnung -
die Kraft einer originären Reohtsquelle zu, indem er primär 
die Rechtsordnung zu bestimmen vermag, der das in Frage 
stehende zwischenstaatliche Rechtsverhältnis in seiner 
Gesamtheit unterstellt sein soll. Dass dem Parteiwillen 
naoh dem schweizerischen Kollisionsreoht diese von der 
Rechtsprechung des Bundesgerichts seit jeher anerkannte 
Tragweite in der Tat zukommt, findet sich durch das 
positive Recht bestätigt in Art. 3 Abs. 1 lit. d des BG über 
das Anstellungsverhältnis der Handelsreisenden, vom 
13. Juni 1941. Dort wird den Parteien empfohlen, im An-
stellungsvertrag das anwendbare Recht und den Gerichts-
300 
Obligationenrecht. N° 51. 
stand zu bestimmen, wenn sich der Wohnsitz der einen 
Partei im Ausland befindet. Diese Regelung wäre ohne das 
Bestehen einer kollisionsrechtlichen Parteiautonomie aber 
nicht denkbar. 
In der Literatur ist lange von der grossen Mehrheit der 
Autoren bestritten worden, dass dem Parteiwillen solche 
kollisionsrechtliche Funktion beigemessen werden könne. 
Es wurde insbesondere als eine logische Unmöglichkeit 
hingestellt, dem Vertrag, um dessen Gültigkeit es gehe, die 
für die Entscheidung eben dieser Frage massgebende 
Rechtsordnung zu entnehmen (vgl. hierüber etwa BOERLIN, 
Die örtliche Rechtsanwendung bei Kaufverträgen, in ZSR 
nF 33 S. 214 f. ; SCHNITZER, Die Parteiautonomie im inter-
nen und internationalen Privatrecht, in SJZ 35 S. 305 ff. ; 
ferner die Verweisungen bei WIDMER, Die Bestimmung des 
massgebenden Rechts im internationalen Vertragsrecht, 
S. 62 ff., sowie bei MosER, Vertragsabschluss, Vertragsgül-
tigkeit und Parteiwille im internationalen Obligationen-
recht, S. 146 ff., insbes. S. 164 f.). In neuerer Zeit setzt sich 
indessen die Anerkennung der kollisionsrechtlichen Natur 
der Parteiverweisung in zunehmendem Masse durch. Dieser 
Wandlung liegt zur Hauptsache die Erkenntnis zu Grunde, 
dass die Rechtswahl auf einem eigentlichen, zum mate-
riellen Hauptvertrag hinzutretenden Verweisungsvertrag 
beruht, der mit jenem zu einem einheitlichen Ganzen ver-
bunden oder von ihm getrennt abgeschlossen werden kann. 
Damit ist dem oben erwähnten, von den Gegnern der kolli-
sionsrechtlichen Parteiautonomie erhobenen Vorwurf des 
Zirkelschlusses der Boden entzogen. Denn die für die 
Beurteilung des Hauptvertrages massgebende Rechtsord-
nung wird nicht diesem selbst, sondern dem davon zu 
unterscheidenden Verweisungsvertrag entnommen, der 
seinerseits auf einer von der lex tori dargebotenen Kolli-
sionsnorm beruht (vgl. hiezu RAAPE, Internationales Pri-
vatrecht, 3. Aufl. S. 280 ff. ; HAUDEK, Die Bedeutung des 
Parteiwillens im internationalen Privatrecht, S. 4 ff. 88 ff. ; 
WIDMER, a.a.O. S. 62 ff., 123; MosER, a.a.O. S. 227, 233). 
<-, 
Obligationenrecht. No 51. 
301 
Erfolgt die Rechtswahl somit durch einen besonderen 
Verweisungsvertrag, so ist nicht einzusehen, weshalb sie 
nicht auch nachträglich, insbesondere erst im Prozess 
zulässig sein sollte. Für den Verweisungsvertrag muss, ent: 
sprechend seiner Vertragsnatur, der Grundsatz der Ver-
tragsfreiheit gelten. Dann sind die Parteien aber auch 
befugt, seinen Inhalt nachträglich zu ändern, indem sie 
an Stelle einer ursprünglich gewählten Rechtsordnung eine 
andere, nach dem Sachverhalt ebenfalls in Betracht kom-
mende treten lassen, und zwar mit Rückwirkung, soweit 
das materielle Vertragsverhältnis nicht bereits abgewickelt 
ist. Eine derartige Ersetzung der rechtlichen Grundlage 
bedeutet keine begriffliche Unmöglichkeit; wird sie doch 
im intertemporalen Recht, wenn auch als Ausnahme, vom 
Gesetz selber vorgesehen (ZGB SchlT Art. 2,3). Ferner ist 
darauf hinzuweisen, dass in der Praxis des internationalen 
Privatrechts die Wandelbarkeit sich, ohne Unzukömm-
lichkeiten und ohne auf Kritik zu stossen, tatsächlich schon 
längst insofern durchgesetzt hat als die kantonalen Ge-
richte sehr häufig auf Grund entsprechender Ermächtigung 
ihrer Prozessordnungen das schweizerische Recht als 
Ersatzrecht für das an sich anwendbare, ihnen aber nicht 
bekannte ausländische Recht zur Anwendung bringen. 
Ist aber der übergang von einem gekürten Recht zum 
andern den Parteien erlaubt, so muss es ihnen auch frei-
stehen, die Rechtsordnung, die beim Fehlen einer Rechts-
wahl Platz greifen würde, auf dem W:ege nachträglicher 
Vereinbarung durch eine andere zu ersetzen (so jedenfalls 
dem Grundsatze nach auch NUSSBAUM, Deutsches inter-
nationales Privatrecht, S. 250). Hiefür spricht auch die 
Erfahrungstatsache, dass die Parteien beim Abschluss des . 
Vertrages an die Frage des anwendbaren Rechts meistens 
gar nicht denken. Diese Frage stellt sich vielmehr erst 
nachträglich, wenn bei der Abwicklung des Geschäftes 
Schwierigkeiten auftreten. Einigen sich die Parteien nun 
in diesem Zeitpunkt in einem internationalprivatrechtli-
ehen Fall über die anwendbare Rechtsordnung, so ist kein 
302 
Obligationenrecht. N0 51. 
zwingender Grund ersichtlich, der diesem Vorgehen ent-
gegenstehen würde. 
e) Im vorliegenden Falle steht der Abschluss eines sol-
chen nachträglichen Verweisungsvertrages ausser Zweifel, 
da die Parteien sich bei der übereinstimmenden Berufung 
auf schweizerisches Recht darüber Rechenschaft gaben, 
dass allenfalls auch die Anwendbarkeit deutschen Rechtes 
in Erwägung gezogen werden könnte. 'Wie jeder Vertrag 
kann aber auch der Verweisungsvertrag stillschweigend, 
durch konkludentes Verhalten, abgeschlossen werden. 
Eine solche schlüssige übereinstimmende Willensbekun-
dung darf auch darin erblickt werden, dass beide Parteien 
sich im Prozess ohne weiteres auf ein bestimmtes Recht 
berufen (so auch NUSSBAUM, 80.80.0. S. 250). Als Ausdruck 
des gegenwärtigen, auf eine Vornahme der Rechtswahl im 
Zeitpunkt des Prozesses gerichteten Willens kommt sol-
cher Berufung auf eine bestimmte Rechtsordnung weit 
grösseres Gewicht zu als dort, wo es sich lediglich darum 
handelt, sie im Sinn~ der früheren Rechtsprechung als 
Indiz für einen schon zur Zeit des Vertragsschlusses vor-
handenen "Villen auszuwerten. 
I) Für die Zulassung einer Rechtswahl erst im Prozess 
sprechen schliesslich auch noch gewichtige praktische 
Gründe. Auf diese Weise wird nämlich eine weitgehende 
Anwendbarkeit der lex lori, d.h. der dem Richter am besten 
vertrauten einheimischen Rechtsordnung erreicht und die 
Notwendigkeit der Anwendung fremden Rechtes, der 
immer etwas Problematisches anhaftet, auf ein Mindest-
mass eingeschränkt, indem diese nur dort Platz zu greifen 
hat, wo nach der gesamten Sachlage die Massgeblichkeit 
des einheimischen Rechts unzweifelhaft ausgeschlossen 
werden muss. 
Im weiteren ist daran zu erinnern, dass gemäss ständiger 
Rechtsprechung die Berufung hinsichtlich des als bIosses 
Ersatzrecht herangezogenen schweizerischen Rechtes nicht 
zulässig ist. Auf diese Weise kann sich daher eine vom 
Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht überprüfbare 
Auslegung schweizerischen Rechtes herausbilden. Dieser 
Obligationenrooht. N0 51. 
303 
Unzukömmlichkeit wird weitgehend vorgebeugt, wenn 
man den Parteien die Möglichkeit bietet, durch überein-
stimmende Anrufung des schweizerischen Rechtes dessen 
unmittelbare Anwendung und damit die Berufungsfähig-
keit der Streitsache herbeizuführen. 
Liegt nach den vorstehenden Ausführungen mithin eine 
gültige Parteiverweisung auf das schweizerische Recht vor, 
so ist auf die materielle Behandlung der Sache einzutreten. 
2. -
Nach den für das Bundesgericht verbindlichen 
Feststellungen der Vorinstanz war im Sommer 1951 wegen 
der damals in Süddeutschland herrschenden Maul- und 
Klauenseuche die Einfuhr von landwirtschaftlichen Pro-
dukten aus Deutschland nach der Schweiz mit Schwierig-
keiten verbunden; es musste insbesondere damit gerechnet 
werden, dass bei weiterer Ausbreitung der Seuche die Ein-
fuhrmöglichkeit zurückgehen werde. Das war dem Beru-
fungskläger bekannt, da er, wie die Vorinstanz weiter fest-
stellt, aus dem gleichen Grunde schon bei vorhergehenden 
Geschäften von Schneider nur mit Verzögerungen hatte 
beliefert werden können. Von diesen Feststellungen aus-
gehend hat die Vorinstanz sodann gefolgert, wenn Künzle 
gleichwohl wieder neue Kaufverträge mit Schneider abge-
schlossen habe, so zeige dies, dass er die Möglichkeit von 
Lieferungsrückständen habe in Kauf nehmen wollen. Unter 
diesen Umständen müsse darum eine stillschweigende Ver-
einbarung der Parteien im Sinne einer Lieferung nach den 
vorhandenen Möglichkeiten angenommen werden mit der 
Massgabe, dass der Verkäufer im S~e einer 'privaten 
Kontingentierung die ihm zur Verfügung stehende Ware 
auf alle seine Schweizer Abnehmer habe verteilen dürfen 
wie er es in Wirklichkeit getan habe. 
' 
Diese von der Vorinstanz auf Grund von Indizien, also 
auf dem Wege der Beweiswürdigung vorgenommene Er-
mittlung der Willensmeinung beider Parteien ist aber nach 
der Rechtsprechung (BGE 69 II 319 ff.) für das Bundes-
gericht wiederum verbindlich; insbesondere ist die von 
der Berufung dagegen· erhobene Rüge der Willkür im 
Berufungsverfahren unzulässig. 
304 
Obligationenrecht. N° 51. 
Ist aber von der erwähnten Willensmeinung der Par-
teien auszugehen, so erweist sich die Auffassung des Be-
rufungsklägers, es seien ihm aus der Lieferungsverzögerung 
Schadenersatzansprüche gegenüber dem Verkäufer er-
wachsen und er dürfe gestützt auf sie ohne Bezahlung der 
früheren Teillieferungen weitere solche verlangen, als offen-
sichtlich unbegründet. Entgegen der Ansicht des Beru-
fungsklägers kann auch nicht angenommen werden, eine 
Berechtigung der letzteren Art stehe ihm auf Grund einer 
stillschweigenden Vereinbarung mit dem Verkäufer zu. 
Richtig ist allerdings, dass dieser -
wie schon bei früheren 
Geschäften -
Zahlungsverzögerungen geduldet hat. Der-
artige Duldung ist jedoch nicht einer vertraglichen Ab-
machung gleichzusetzen. Eine solche ist aber zwischen den 
Parteien nicht getroffen worden, wie die Vorinstanz für 
das Bundesgericht verbindlich feststellt durch den Hin-
weis darauf, dass der Berufungskläger auch nicht einmal 
ernsthaft behauptet habe, mit der Bezahlung von Teil-
lieferungen durchschnittlich 4 Monate zuwarten zu dürfen. 
Unstichhaltig ist auch der Einwand des Berufungsklä-
gers, dem Verkäufer habe, da er vorleistungspflichtig ge-
wesen sei, die Berechtigung gefehlt, dem mit den Zahlungen 
in Rückstand gekommenen Käufer weitere Lieferungen 
nur noch Zug um Zug zu machen. Denn das hat der Ver-
käufer -
im Unterschied von dem in der Berufung erwähn-
ten Entscheid BGE 52 II 139 -
gar nicht gefordert, son-
dern er machte nur die weitere Belieferung von der Lei-
stung der rückständigen Zahlungen abhängig, wozu er nach 
Art. 82 OR befugt war. Die Berufung erweist sich somit 
als unbegründet. 
3. -
Zu dem von der Berufungsbeklagten gestellten 
Kostenversicherungsbegehren ist zu bemerken, dass zwar 
Zahlungsunfähigkeit im Sinne des Art. 150 Abs. 2 OG an 
sich gegeben ist, wenn eine Prozesspartei ein Gesuch um 
Nachlaßstundung stellt, da sie damit ihre Insolvenz ein-
gesteht (vgl. über die entsprechende Rechtslage im An-
wendungsgebiet von Art. 59 BV Kommentar BURCKHARDT, 
Obligationenreoht. N0 52. 
305 
2. Aufl. S. 561 ).Da der vom Berufungskläger nachgesuchte 
Nachlassvertrag zur Stunde noch nicht bestätigt ist, der 
~uchsteller also nicht wieder aufrechtstehend geworden 
1st (vgl. BURCKHARDT 30.30.0.), ist er grundsätzlich zur 
SichersteIlung der Prozesskosten verpflichtet. 
Durch die Kostenversicherungspflicht nach Art. 150 
Abs. 2 OG soll jedoch eine Proz-esspartei vor Auslagen 
bewahrt werden, wenn die Ersatzmöglichkeit seitens der 
Ge~enpartei zw~ifelhaft erscheint. Daraus ergibt sich 
zwmg~nd, dass eme solche Kostenversicherung dann nicht 
mehr m Frage kommt, wenn im Zeitpunkt, in dem das 
Gesuch gestellt wird, die Kosten schon erwachsen sind. Da 
auf die vorliegende Berufung das schriftliche Verfahren zur 
Anwendung gelangt und die Sache gestützt auf Art. 60 
Abs. 2 OG im Zirkulationsweg erledigt wird, war die Pro-
zesstätigkeit der Berufungsbeklagten mit der Einreichung 
der sc~ftlichen Berufungsantwort abgeschlossen. Infolge-
dessen ISt das Kostenversicherungsgesuch gegenstandslos. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichts des Kantons Thurgau vom 19. Februar 1953 wird 
bestätigt. 
52. Urteil der I. Zivilabteilung vom ,7. Juli 1953 
i. S. Interehemieal Corporation gegen Interchemie A.-G. 
lnte;nationaler Sclvutz des Handelsnamena. Pariser Verbandsüber-
e~unft vom 20. März 1883 zum Schutz des gewerblichen 
EIgentums, Art. 2 Abs. I, Art. 8. 
Der ~cht !m schweizerischen Handelsregister eingetragene Ange-
hönge eIDes andern Ve::ba~dsstaates hat nur Anspruch auf den 
~hutz, de~ das schwelZensche Recht der nicht eingetragenen 
Fmna gewahrt (Änderung der Rechtsprechung) (Erw. 1). 
U~uterer Wettbewerb. Art. 7, Art. 2 Abs. 1 lit. d UWG. Ver-
J~g oder Verwirkung des Klagerechts ? 
Anglel<:~ung an ausländische Firma als eine Verwechslungsgefahr 
begrundende Massnahme? (Erw. 2). 
Namensschutz, Art. 29 ZGB, Anwendbarkeit auf Handelsnamen 
(Erw. 3). 
20 
AS 79 II -
1953