bge · 38_II_717 · 1912-09-19 · de
BGE 38 II 717
Zivilrecht


stantiieren.
110. Arteil der II. Zivil-Abteilung vom 19. September 1912
in Sachen Morgera, Bekl. u. Ber.=Kl.,
gegen Cylinder, Kl. u. Ber.=Bekl.
Art. 57 06 : Die Frage,,ob ein im Ausland abgeschlossener gerichtlicher
Nachlassvertrag in der Schweiz anzuerkennen sei, ist eine solche
des eidgenössischen Rechtes. — Staatsverträge vorbehalten, ist ein
im Ausland abgeschlossener gerichtlicher Nachlassvertrag vom
schweizerischen Richter, auch soweit er einer Forderung entgegen¬
gehalten wird, deren Entstehungs- oder Erfüllungsort im Ausland
liegt, auf alle Fälle dann nicht zu berücksichtigen, wenn der Gläu¬
biger den Nachlassvertrag weder ausdrücklich noch stillschweigend
anerkannt hat und ihm die Anerkennung auch sonst nicht zugemutet
werden kann.
A. -
Cesare Morgera, der Vater und Rechtsvorgänger des
Beklagten, war in Neapel domiziliert, betrieb aber während der
Sommermonate in Interlaken ein Korallengeschäft, für welches er
von der Klägerin Waren bezog. Der Saldo aus diesem Waren¬
bezug belief sich auf zirka 7000 Fr. zu Gunsten der Klägerin,
als am 22. Dezember 1906 in Neapel der Konkurs über Mor¬
gera eröffnet wurde. Es kam darauf, ebenfalls in Neapel, ein ge¬
richtlicher Nachlaßvertrag zu Stande, gemäß welchem der Gemein¬
schuldner sich verpflichtete, seinen sämtlichen Chirographargläubigern
in 10 Raten 30 % ihrer Forderungen abzubezahlen, in der Mei¬
nung, daß diese Forderungen darüber hinaus nicht mehr geltend
gemacht werden könnten. Zum Zwecke der Ausführung dieses Nach¬
laßvertrages, der am 6. März 1907 gerichtlich bestätigt wurde,
bei dessen Zustandekommen die Klägerin jedoch in keiner Weise mit¬
gewirkt hatte, zahlte Morgera der Klägerin in den Jahren 1907
und 1908 in 9 Raten insgesamt zirka 1600 Fr. Die Klägerin
erklärte indessen wiederholt, sie anerkenne den Nachlaßvertrag nicht
und nehme die Zahlungen nur a conto ihrer Gesamtforderung
an. So insbesondere:

am 25. August 1907 dadurch, daß sie das ihr von Morgera
mit der ersten Abschlagszahlung übersandte Quittungsformular,
das die Anerkennung des Nachlaßvertrages enthielt, nicht unter¬
zeichnete;
am 20. Oktober 1907 durch folgenden Brief an den Vertreter
Morgeras: „Ich bestätige den Empfang des mir mit Schreiben
„vom 18. ds. M. übersandten Cheques auf Thos Cook & Co.
„per 203 Kr., welche ich nach Eingang auf meiner Forderung an
„Herrn Cesare Morgera per 7281 Fr. 51 Cts. ebenso wie die
„Zahlung vom 23. VIII. per 207 Fr. 85 Cts. in Abrechnung
„bringen werde, indem ich bemerke, daß Herr Cesare Morgera
„wohl mehrfach einen Ausgleich von mir zu verlangen suchte, daß
„jedoch eine diesbezügliche Vereinbarung zwischen uns nie zustande
„kam, da ich die Vorschläge Morgeras stets ablehnte und diese
„Ablehnung anläßlich der Zahlung vom 23. VIII. d. J. bei
„meiner letzten Anwesenheit in Interlaken noch insbesondere her¬
„vorhob.
„Es interessiert mich wirklich, wie lange Herr Cesare Morgera
„auf seinem ganz unmöglichen Standpunkt verharren wird;“
am 23. Januar 1908 durch folgenden Brief an den Vertreter
Morgeras: „Ich bestätige den Empfang des mir mit Schreiben
„vom 18. ds. übersandten Cheques auf Thos Cook & Son, Wien
„Nr. 279,847 im Betrage von 199 Kr. 30, welche ich auf meine
„Forderung an Herrn Cesare Morgera von 7281 Fr. 51 Cts.
„in Abrechnung bringen werde, indem ich ausdrücklich bemerke, daß
„Herr Cesare Morgera wohl einen Ausgleich mit mir zu erlangen
„suchte, daß jedoch Vereinbarungen zwischen uns nie zustande¬
„kamen;
am 22. April 1908 durch folgenden Brief an Morgera: „Ich
„bestätige den Erhalt von 197 Kr., welche ich wie die voraus¬
„gegangenen Zahlungen a conto meiner mir wider Sie zustehen¬
„den Gesamtforderung gutbringe. Es wundert mich, daß Sie
„Ihren Ausgleich noch immer für mich bindend erachten, da doch
„trotz Ihrer vergeblichen Versuche eine Einigung zwischen uns auf
„der von Ihnen vorgeschlagenen Basis nie zustande kommt.
„Ich glaube es wäre in Ihrem Interesse gelegen von Ihrem
„unhaltbaren Standpunkt abzugehen und in angemessener Weise
„an mich heranzutreten.“
B. — Auf Grund eines am 5./6. September 1907 in Inter¬
laken erwirkten Arrestes und nach Abweisung einer von Morgera
dagegen angestrengten Arrestaufhebungsklage hat die Firma Max
Cylinder am 12. Juni 1909 beim Amtsgericht Interlaken die
vorliegende Klage gegen den Sohn und einzigen Erben des in¬
zwischen verstorbenen Cesare M. angestrengt, mit folgendem Rechts¬
begehren:
„1. Es sei gerichtlich zu erkennen, der Beklagte habe anzuer¬
„kennen, die Erbschaft des Cesare Morgera, gewesener Schildkrot¬
„waren= und Korallenhändler in Neapel schulde der klägerischen
„Firma Max Cylinder in Wien die beiden bestrittenen, von ge¬
„machten Warenlieferungen herrührenden Forderungsbeträge von
„4604 Fr. und 2881 Fr. 99 Cts., zusammen also die Summe
„von 7485 Fr. 99 Cts. nebst Zins à 6 % seit 23. August
„1907 — abzüglich die erfolgten Teilzahlungen von zusammen
„1662 Fr. 80 Cts. — sowie 22 Fr. 60 Cts. Arrest= und Be¬
„treibungskosten.
„2. Der Beklagte als Erbe und Rechtsnachfolger seines Vaters
„Cesare Morgera sei gerichtlich zu verurteilen, der klägerischen
„Firma die hievor genannte Schuld nebst Zins und Folgen zu
„bezahlen.“
Der Beklagte anerkannte einen Betrag von 463 Fr. 65 Cts.,
den er noch an die Nachlaßquote schulde, und beantragte im übrigen,
gestützt auf den Nachlaßvertrag, Abweisung der Klage.
C. — Durch Urteil vom 26. Juni 1912 hat der Appellations¬
hof des Kantons Bern erkannt:
„1. Es wird davon Akt gegeben, daß der Beklagte anerkennt,
„der Klägerin einen Hauptbetrag von 463 Fr. 65 Cts. zu schulden.
„2. Es werden der Klägerin ihre beiden Begehren gutgeheißen
„und soweit nicht bereits anerkannt, in ihrem vollen Umfange
„zugesprochen.“
Dieses Urteil beruht einerseits auf der Erwägung, daß der in
Neapel abgeschlossene Nachlaßvertrag vom schweizerischen Richter
nich zu berücksichtigen sei, anderseits auf einer genauen Berechnung
der sich bei Nichtberücksichtigung des Nachlaßvertrages ergebenden
Schuldsumme, die nach der Annahme des Appellationshofes sogar
noch etwas mehr als den eingeklagten Betrag ausmachen würde.
D. — Gegen dieses Urteil hat der Beklagte rechtzeitig und

formrichtig die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit dem
Antrag auf Abweisung der Klage.
E. —
In der heutigen Verhandlung hat der Beklagte auf Gut¬
heißung, die Klägerin auf Abweisung der Berufung und Bestäti¬
gung des angefochtenen Urteils antragen lassen. Der Beklagte hat
für den Fall der grundsätzlichen Gutheißung der Klage die von
der Vorinstanz vorgenommene Berechnung der Schuldsumme nicht
bemängelt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. — Die Kompetenz des Bundesgerichts zur Beurteilung der
vorliegenden Streitsache ergibt sich aus der Erwägung, daß die
Frage, ob und inwieweit ein im Ausland abgeschlossener Nachlaß¬
vertrag in der Schweiz anzuerkennen sei, eine solche des schwei¬
zerischen, und zwar des eidgenössischen Rechtes ist. Bei der
Beantwortung dieser Frage hat denn auch die Vorinstanz nicht
etwa das italienische Zivilrecht, sondern die in der Schweiz gel¬
tenden Grundsätze des internationalen Konkursrechts zur Anwen¬
dung gebracht.
2. — In der Sache selbst ist vor allem mit der Vorinstanz zu
konstatieren, daß im Verhältnis zwischen der Schweiz und Italien
keine staatsvertragliche Bestimmung existiert, gemäß welcher ein in
Italien zu Stande gekommener gerichtlicher Nachlaßvertrag auch in
der Schweiz anzuerkennen wäre. Art. 8 des italienisch=schwei¬
zerischen Niederlassungsvertrages vom 22. Juli 1868 bezieht sich
(im Gegensatz zu Art. 8 des Gerichtsstandsvertrages mit Frank¬
reich) bloß auf die Gleichbehandlung der Angehörigen beider Ver¬
tragsstaaten hinsichtlich eines und desselben Zwangsvoll¬
streckungsaktes, keineswegs aber auf die Gleichstellung der im
einen oder andern Staate vorgenommenen Vollstreckungsakte als
solcher.
3. -
Ebenfalls mit der Vorinstanz ist sodann an der bisheri¬
gen bundesgerichtlichen Praxis festzuhalten, wonach beim Fehlen
einer staatsvertraglichen Regelung dem gerichtlichen Nachlaßvertrag,
gleich wie dem Konkurs, grundsätzlich keine internationale
Wirkung zukommt, da es sich dabei nicht um ein privatrechtliches,
sondern um ein exekutionsrechtliches Institut handelt, dessen
Zwangswirkungen naturgemäß nicht weiter reichen, als die Befehls¬
gewalt desjenigen Staates, der dem betreffenden Nachlaßvertrag
seine Genehmigung erteilt hat. Vergl. betr. den Konkurs: Kohler,
Lehrbuch des Konkursrechts, §§ 108 ff.; Thaller, Traité de
droit commercial, Nr. 1527; Jaeger, Kommentar zum SchKG.
Anm. 5 zu Art. 197; BGE 37 II S. 596 E. 4 *; betr. den
Nachlaßvertrag: Kohler, a. a. O., § 115; Seuffert, Konkurs¬
prozeßrecht, § 9 S. 33; Meili, Internak. Konkursrecht, S.
216 ff.; Jaeger, Anm. 3 D zu Art. 311; Blumenstein,
Handbuch, S. 918.
Von diesem, in Doktrin und Praxis fast aller Staaten aner¬
kannten Grundsatze ist der richtigen Ansicht nach (vergl. Kohler,
Lehrbuch, § 115, speziell S. 640, Leitfaden S. 314; Meili,
a. a. O. § 61 sub IV; Reichsger. 21 S. 11; a. M.: von
Bar, Lehrbuch des intern. Priv. und Strafrechts, S. 204) auch
dann nicht abzuweichen, wenn es sich um eine Forderung handelt,
die „materiell dem Gesetze des Konkurs= (oder Nachlaß=)gerichts
unterworfen“ ist, bezw. deren Entstehungs= oder Erfüllungsort in
dem betreffenden ausländischen Staate liegt; dies wiederum des¬
halb, weil der gerichtliche Nachlaßvertrag kein privatrechtliches,
dern ein exekutionsrechtliches Institut ist, dessen Wirksamkeit
somit nicht nach dem gleichen Rechte zu beurteilen braucht, wie
Entstehung und Untergang der in Betracht kommenden Forder¬
ungen als solcher. Diese werden durch den Nachlaßvertrag in ihrem
Bestande nicht berührt, sondern sie verlieren bloß ihre Klagbar¬
keit („Reaktionsmacht“ im Sinne der Ausführungen Kohlers,
Lehrbuch § 115). Die Klagbarkeit einer Forderung aber beurteilt
sich grundsätzlich weder nach dem Rechte ihres Entstehungsortes,
noch nach demjenigen des Erfüllungsortes, sondern nach dem Rechte
desjenigen Staates, in welchem die Forderung gerichtlich gel¬
tend gemacht wird.
4. — Eine andere Frage ist es, ob nicht nach den Grundsätzen
über Treu und Glauben im Rechtsverkehr eine Ausnahme von
dem Prinzip der Territorialität des gerichtlichen Nachlaßvertrags
wenigstens zu Ungunsten derjenigen Gläubiger zu machen sei,
die den im Auslande abgeschlossenen Nachlaßvertrag ausdrücklich
oder stillschweigend anerkannt haben, oder denen dessen Anerken¬
* Sep.-Ausg. 14 Nr. 95.

nung sonstwie wohl zugemutet werden könnte. Von diesem Ge¬
sichtspunkte aus haben einzelne Autoren die Verbindlichkeit des aus¬
ländischen Nachlaßvertrages in folgenden Fällen postuliert:
wenn der betreffende inländische Gläubiger sich selber am aus¬
ländischen Konkurs= oder Nachlaßverfahren beteiligt hat (so von
Bar, Lehrbuch des intern. Privat= und Strafrechts, S. 204;
Petersen=Kleinfeller, Anm. 3 zu § 193 KO, speziell
S. 193; dagegen: Kohler, Lehrbuch, S. 638, Leitfaden S. 314;
Oetker, Konkursrechtliche Grundbegriffe, S. 230; vergl. Kohler,
Lehrbuch, S. 640 Anm. 2, sowie E. Jaeger, Anm. 19 zu
§ 193 KO
wenn er dem Nachlaßvertrag zugestimmt hat (so: Petersen¬
Kleinfeller, Anm. 3 zu § 193 KO, speziell S. 594; LYoN-
CAEN et RENAULT, Traité de droit commercial, 2. Auflage,
VIII, Nr. 1262 Abs. 3; dagegen: Kohler, a. a. O.; Seuf¬
fert, Konkursprozeßrecht, § 9 Anm. 9; vergl. E. Jaeger,
a. a. O.);
wenn er die Nachlaßdividende oder einen Teil davon in Emp¬
fang genommen hat (so: von Bar, Theorie und Praxis des
internat. Privatrechts II. § 492; Oetker, a. a. O.; dagegen
Kohler, a. a. O.; vergl. E. Jaeger, a. a. O.);
wenn er dies vorbehaltlos getan hat (dagegen: Reichsger.
52 S. 157);
wenn er selber in dem Staate, dessen Organe den Nachlaßver¬
trag genehmigt haben, wohnt oder zur Zeit der Genehmigung
des Nachlaßvertrages wohnte (dagegen Kohler, Lehrbuch¬
S. 640, Leitfaden S. 314 f.);
wenn er Bürger jenes Staates ist, bezw. war (dagegen
Oetker, a. a. O., Kohler, Lehrbuch S. 637)
wenn bei der Festsetzung der Nachlaßquote ausnahmsweise auch
das auswärtige Vermögen berücksichtigt worden ist (was entgegen
Kohler, Lehrbuch S. 637 oben, immerhin vorkommen kann).
Indessen braucht zu der Frage, ob mit Rücksicht auf einzelne
dieser Faktoren u. U. eine Ausnahme von dem Grundsatze der
Territorialität des Nachlaßvertrages zu machen sei, anläßlich des
vorliegenden Falles deshalb nicht Stellung genommen zu werden,
weil hier keines der erwähnten Tatbestandsmerkmale zutrifft. Weder
hat die klägerische Firma je ihren Sitz oder eine Zweignieder¬
lassung in Italien gehabt, noch hat sie dem Nachlaßvertrag aus¬
drücklich oder stillschweigend zugestimmt, noch hat sie sich in irgend
einer Weise an dessen Zustandekommen beteiligt, noch hat sie vor¬
behaltlos eine Abschlagszahlung an die Nachlaßdividende angenom¬
men. Allerdings hat sie in Kenninis des Nachlaßvertrages mehrere
Zahlungen entgegengenommen, die der Rechtsvorgänger des Be¬
klagten als Abschlagszahlungen an die Nachlaßdividende bezeichnete
allein sie hat dies ausdrücklich unter Protest gegen den Nachlaß¬
vertrag getan und bei der Entgegennahme einer jeden Rate stets
nur a conto der Gesamtforderung quittiert (vergl. oben Fakt.
A). Und endlich ergibt sich aus den Akten, daß anläßlich der Ge¬
nehmigung des Nachlaßvertrages durch den italienischen Richter
keine Inventarisierung des in der Schweiz befindlichen Vermögens
des Nachlaßschuldners stattgefunden hat, ebenso wie es ausdrücklich
abgelehnt wurde, die klägerische Firma als „auerkannten und ge¬
prüften“ Gläubiger zu behandeln.
Selbst von demjenigen Standpunkte aus, nach welchem auch
der im Ausland zu Stande gekommene gerichtliche Nachlaßvertrag
unter Umständen zu berücksichtigen ist, müßte also im vorliegen¬
den Falle die Anerkennung verweigert werden.
5. — Aus der Unbegründetheit der vom Beklagten und Beru¬
fungskläger erhobenen Einrede des Nachlaßvertrages ergibt sich ohne
weiteres die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des
angefochtenen Urteils; denn die in diesem Urteil enthaltene
ziffermäßige Berechnung des geschuldeten Restbetrages ist
als solche, übrigens mit Recht, nicht angefochten worden.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellations¬
hofes des Kantons Bern vom 26. Juni 1912 in allen Teilen
bestätigt.