bge · 64_II_208 · 1938-03-08 · de
BGE 64 II 208
Zivilrecht


208 
Obligationenrecht. N° 36. 
dem der Beklagte alles aufbieten musste, um den Tob-
süchtigen zu beruhigen, der eine schwere Gefahr für sich 
und seine Umgebung bedeutete. 
Insbesondere kann 
unerörtert bleiben, ob mit Rücksicht auf diesen Notfall 
die Ausserachtlassung der potenzierenden Wirkung als 
blosser durch die Umstände entschuldbarer und daher 
die Haftbarkeit ausschliessender Fehlgriff oder aber als 
Kunstfehler zu bezeichnen wäre. 
d) Was schliesslich die von den Klägern ebenfalls als 
fehlerhaft beanstandete Nachbehandlung, d. h. die Ein-
spritzung von Herzstärkungsmitteln, anbelangt, so ist 
auch diesbezüglich eine Verantwortlichkejt des Beklagten 
zu verneinen. Der Experte führt aus, dass die verab-
reichten Mengen zwar etwas zu schwach gewesen und zu 
spät angewendet worden seien, dass aber ein anderer Ver-
lauf bei früherem und energischerem Eingreifen nicht 
wahrscheinlich seL Zudem könne auch die Verabreichung 
starker Dosen von Herzmitteln schädlich wirken, indem 
die belebende Wirkung in das Gegenteil umschlage. 
5. -
Ist somit eine Haftbarkeit des Beklagten mangels 
Verschuldens zu verneinen, so sind· Berufung und Klage 
abzuweisen. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 8. März 1938 wird be-
stätigt. 
36. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilug 
vom as. Juni 183S 
i. S. Piisttr und Zonserten gegen Bank in Langenthai. 
Bürgschaft: 
. 
Ist dem Gläubiger erkennbar, dass der Bürge die Meinung hat, 
sich für einen Bau kr e d i t zu verbürgen, und behandelt 
er dann den Kredit als gewöhnlichen Kontoko1T6ntkredit, so 
entfällt die Haftung des Bürgen. 
A. -
Am 16. Januar 1932 stellte Hans Schwenter bei 
der Bank in Langen~hal ein Baukreditgesuch im Betrage 
o bligationemecht. N° 36. 
209 
von Fr. 16,000.- zwecks Erstellung eines Wohnhauses 
mit Scheune auf einem Grundstück in Balsthai, Grundbuch . 
Nr. 614, im Halte von 5 Y2 Jucharten, welches er um 
Fr. 1l,500.- gekauft hatte. Als Sicherheit für den nach-
gesuchten Kredit offerierte er der Bank einen EigentÜIDer-
schuldbrief von Fr. 19,000.- im Nachgang von Fr. 7000.-
auf dem fraglichen Grundstück als Faustpfand, sowie die 
Verbürgung durch Friedrich Pfister, Oskar Schwenter, 
Karl Schwenter, Robert Kohler und Christian Schwenter. 
Mit Schreiben vom 16. Februar 1932 entsprach die Bank 
dem Baukreditgesuch und forderte den Kreditnehmer auf, 
den EigentÜIDerschuldbrief im Betrage von Fr. 19,000.-
errichten zu lassen und ihr zu verpfänden, sowie 
« zu 
mehrerer Sicherheit für den Kredit )) die beigelegte Bürg-
schaftsverpflichtung durch die in Aussicht genommenen 
fünf Bürgen unterzeichnen zu lassen. Hans Schwenter kam 
dieser Aufforderung in allen Teilen nach. Die fünf Bürgen 
unterzeichneten die Bürgschaftsverpflichtung in der Zeit 
vom 23. Februar bis 5. März 1932. Gemäss dieser Ver-
pflichtung, für welche die Bank das im Bankverkehr all-
gemein übliche vorgedruckte Formular verwendete, sollten 
die Unterzeichner « als unbedingte solidarische Bürgen )} 
haften für die durch faustpfändliche Verschreibung des 
erwähnten Eigentümerschuldbriefs sichergestellte Schuld 
des Hans Schwenter von Fr. 16,000.-. 
Am 8. März übertrug die Bank einen Saldo zu ihren 
Gunsten von Fr. 1540.-, der aus einem dem Hans Schwen-
ter früher gewährten, mit « Baukonto 2)) bezeichneten 
Kredit herrührte, auf das Konto des neu eröffneten Kre-
dits, der mit « Baukonto 3 )) bezeichnet wurde. Ebenfalls 
am 8. März zahlte die Bank Fr. 4500.- in bar an Hans 
Schwenter aus. Am 15. März 1932 erfolgte eine weitere 
Auszahlung an ihn von Fr. 2000.-. Am 18. März 1932 
schliesslich zahlte die Bank noch Fr. 3000.- an Hans 
Schwenter und Fr. 5000.- an den Bürgen Oskar Schwenter 
aus. Damit war der Kredit bereits um Fr. 40.- über-
schritten. 
Am 9. Juli 1934 wurde über Hans Schwenter der Kon-
210 
Obligationenrecht. N° 36. 
kurs eröffnet. : Die Bank in Langenthai meldete ihre For-
derung, die mit den Zinsen auf Fr. 18,111.- angewachsen 
war, an. Die- Forderung sowie Fr. 197.10 Zinsen wurde 
im Konkurs zugelassen und von Hans Schwenter aner-
kannt. Die Verwertung des Grundstückes Balsthal Nr. 164 
ergab, da Hans Schwenter darauf gar nicht gebaut hatte, 
nach Bezahlung des Vorganges von Fr. 7200.- nebst 
Zinsen nur einen Erlös von Fr. 269.75 zu Gunsten der 
Bank. Für den Rest ihrer Forderung im Betrage von 
Fr. 18,038.35 wurde ihr ein Verlustschein ausgestellt. 
_ B. -
Gestützt auf die Bürgschaftsverpflichtung vom 
:h. Februar /5. März 1932 belangte die Bank die Bürgen 
Friedrich Pfister, Robert Kohler und Christian Schwenter 
solidarisch auf die Bezahlung der Verlustscheinsforderung 
von Fr. 18,038.35 nebst 5 % Zins seit 9. Juli 1934, sowie 
der Betreibungskosten. Von einem Vorgehen gegen die 
beiden andern Bürgen, Karl und Oskar Schwenter, sah die 
Bank ab, da diese schon vor Anhebung der Klage zahlungs-
unfähig geworden waren. 
G. -
Die Beklagten beantragten Abweisung der Klage., 
Sie machen im Wesentlichen geltend, ihre Bürgschaft 
habe sich auf einen Baukredit bezogen. Die Klägerin habe 
aber das Geschäft als einen gewöhnlichen Kredit behandelt 
und die Auszahlungen an den Hauptschuldner gemacht, 
ohne die übliche und pflichtgemässe Vorsorge dafür zu 
treffen, dass das Geld zum vorgesehenen Bau auf der 
Liegenschaft des Hans Schwenter in Balsthai verwendet 
werde. Dadurch habe die Bank die Treuepflicht gegenüber 
den Bürgen verletzt und insbesondere verursacht, dass die 
vom Bau zu erwartende Wertvermehrung der Liegen-
schaft nicht eingetreten und die weitere, der Klägerin vom 
Schuldner geleistete Sicherheit, der Eigentümerschuldbrief 
über Fr. 19,000.-, lastend auf der zu überbauenden Lie-
genschaft, sozusagen wertlos geblieben sei. Auf diese 
Weise habe die Klägerin den erlittenen Verlust selbst ver-
schuldet und die Bürgen darum gebracht, durch die Über-
lassung des Eigentümerschuldbriefs Deckung zu finden. 
Obligationenrecht. No 36. 
211 
D. -
Der Appellationshof des Kantons Bern erklärte 
die Einwendung der :Beklagten nicht für stichhaltig und 
schützte mit Urteil vom 23. März 1938 die Klage im Be-
trage von Fr. 16,312.60 nebst Zinsen und Kosten. Von 
der Klagesumme wurde lediglich der Betrag von Fr. 
1540.-, den die Klägerin aus dem Baukonto 2 herüber-
genommen hatte, nebst Zinsen, zusammen Fr. 1726.75 
in Abzug gebracht. 
E. -
Gegen das Urteil des Appellationshofes haben die 
Beklagten die Berufung an das Bundesgericht ergriffen 
mit dem Antrag auf Abweisung der Klage. 
Die Klägerin hat um Abweisung der Berufung und Be-
stätigung des angefochtenen Entscheides ersucht. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Die Vorinstanz geht, der Darstellung der Klägerin 
folgend, davon aus, dass es sich um einen gewöhnlichen 
Kredit an Hans Schwenter gehandelt habe, der von den 
Beklagten verbürgt worden sei... Der Kredit sei wohl im 
Verkehr der Klägerin mit dem Hauptschuldner als Bau-
kredit bezeichnet, dann aber als gewöhnlicher Kredit mit 
unbeschränktem Verfügungsrecht des Kreditnehmers und 
Hauptschuldners behandelt worden. Die Bezeichnung als 
Baukredit sei in den Bürgschaftsvertrag nicht aufgenom-
men worden, sowenig wie etwa eine sichernde Bestimmung 
über die Bedingungen der Auszahlung. Auch im Verhält-
nis zu den Bürgen sei deshalb die Klägerin, mangels Über-
nahme irgendwelcher anderslautender Verpflichtung, in 
Bezug auf die Auszahlung und Überwachung des Kredites 
völlig frei gewesen. Die Kontrolle der Verwendung deS 
Geldes hätte die Klägerin als ein ihr zustehendes Recht 
gegenüber dem Hauptschuldner ausüben können, ohne 
aber dazu gegenüber irgendjemand , auch nicht gegenüber 
den Bürgen, verpflichtet gewesen zu sein. 
2.- Diese Argumentation hält einer näheren Prüfung 
nicht stand ... 
Bei der Feststellung des Parteiwillens ist wie bei d er 
212 
Obligationenrecht. N0 36. 
Würdigung der übrigen Verhältnisse Rücksicht zu nehmen 
auf die besondere Natur der Bürgschaft als eines Vertrages, 
durch den sich· hauptsächlich nur der eine Teil verpflichtet 
und zwar zum· Vorteil des Gläubigers und zugunsten eines 
Dritten, des Hauptschuldners. Dabei sind an die Verkehrs-
treue höhere Anforderungen zu stellen, als wenn die Ver-
tragsparteien sich im Gegensatz der Interessen gegenüber-
stehen. Die Bürgschaft steht kraft ihrer Eigenart in 
erhöhtem Masse im Schutz der Bestimmungen über Treu 
und Glauben im Rechtsverkehr. Daher darf der Gläubiger, 
auch wenn es in der Bürgschaftserklärung nicht zum Aus-
druck gelangt ist, die Rechte aus der Bürgschaft nur so 
geltend machen, wie die Parteien es bei Eingehung der 
Bürgschaft beabsichtigten (BGE 38 II S. 615; BEoKER, 
Anm. 6 zu Art. 492. OR). Zur Beantwortung der hier 
wesentlichen Frage, welches und welchen Charakters die 
von den Beklagten verbürgte Forderung sei, ist dabei 
neben dem Wortlaut der Bürgschaftsurkunde auch abzu-
stellen auf alle zur Ermittlung des Vertragswiliens dien-
lichen Momente (im gleichen Sinne BGE 44 II S. 64, 
48 II S. 208/9). 
Die Vorinstanz hat diese Regeln bei der Willensauslegung 
nicht beachtet, sondern einzig auf eine einzelne Bestim-
mung des Bürgschaftsaktes abgestellt, der sie zudem eine 
über ihren Sinn und ihre Tragweite hinausgehende Wirkung 
beilegte. 
3. -Mit Brief vom 16. Januar 1932 ersuchte der Haupt-
schuldner die Klägerin ausdrücklich um die Gewährung 
eines Baukredites im Betrage von Fr. 16,000.- mit der 
genauen Angabe, dass er mit dem Geld auf seinem Grund-
stück in Balsthai ein Wohnhaus mit Scheune zu erstellen 
beabsichtige ... Weiter erklärte er, er würde « mit dem 
Land » 5 Bürgen stellen. Vor Abfassung dieses Gesuches 
hatte der Briefschreiber Hans Schwenter gemäss seiner als 
Zeuge gemachten Aussage mit den Bürgen persönlich ge-
sprochen und sie angefragt, ob sie einen Baukredit ver-
bürgen würden, und ob er sie der Bank anmelden dürfe ... 
Obligationenreeht. No 36. 
213 
Durch das Schriftstück, welches das Kreditgesuch und 
gleichzeitig die Namen der haftungsbereiten Bürgen ent-
hielt, war die Klägerin völlig eindeutig darüber aufge-
klärt, dass es sich um einen in seinen Einzelheiten bestimm-
ten Baukredit handle. Sie konnte in guten Treuen nichts 
anderes annehmen, als dass die Bürgen für diesen so gear-
teten Kredit eintreten wollten, wie dies ja auch der Be-
sprechung des H~ Schwenter mit den Bürgen entsprach. 
Das durch den Hauptschuldner vermittelte Angebot der 
Bürgen, eine Bürgschaftsverpflichtung mit der Klägerin 
eingehen zu wollen, charakterisierte also die zu verbür-
gende Schuld unmissverständlich. 
Nun ist in erster Linie festzustellen, dass die Klägerin 
nie, weder unmittelbar noch etwa mittelbar durch die 
Person des Hans Schwenter, den Bürgen eine bestimmte 
Äusserung zukommen liess, es handle sich um eine andere 
Schuld, als sie angenommen haben, nämlich um einen 
gewöhnlichen Kredit. Gewiss hat im allgemeinen der 
Gläubiger nicht die Pflicht, sich beim Bürgen darüber zu 
vergewissern, ob dieser über die Art und Natur der zu 
verbürgenden Hauptschuld im klaren sei. Wenn aber 
dem Gläubiger klar erkennbar ist, dass der Bürge über 
den für seine Verbindlichkeit wesentlichen Charakter der 
Hauptschuld eine Auffassung hat, die sich mit derjenigen 
des Gläubigers nicht deckt, oder von der der Gläubiger 
nachträglich bewusst abweichen will, so ist er verpflichtet, 
dies dem Bürgen vor Eingehung der Bürgschaft kundzu-
tun. Solange das nicht geschieht, darf und muss der Bürge 
annehmen, die Bürgschaft gelte auf den Grundlagen und 
für diejenige Hauptschuld, für die sie angeboten wurde. 
4. -
Nachdem die Klägerin über die Bürgen Erkundi-
gungen eingezogen und sich über das zu bebauende Land 
noch nähere Angaben hatte machen lassen, erteilte sie 
dem Hauptschuldner Weisung über Errichtung und Ver-
pfändung eines auf dem Bauland haftenden Eigentümer-
schuldbriefes im Betrage von Fr. 19,000'-00' Damit war 
von der Klägerin zunächst gegenüber dem Hauptschuldner 
214 
Obligationenrecht. NI> 36. 
eindeutig der :Wille zum Ausdruck gebracht, dass neben 
der Bürgschaft eine Realsicherheit bestellt werden solle. 
Die Bürgen unterzeichneten den Bürgschein in der Zeit 
vom 23. Februar bis 5. März 1932 und liessen ihn durch 
Hans Schwenter an die Klägerin zurÜckgehen. 
Diese 
nahm ihn an, womit der Bürgschaftsvertrag abgeschlossen 
war. 
Richtig ist, dass sich gemäss dem vorgedruckten Wort-
laut des Bürgschaftsaktes die Bürgen als « unbedingte 
Bürgen» verpflichtet haben. Damit ist aber nichts aus-
gesagt über den Charakter der Hauptschuld, sondern 
darunter konnte nur verstanden sein, dass die Rechts-
wirksamkeit des Biirgschaftsvertrages nicht von einer 
Bedingung, wie etwa dem Hinzutritt noch weiterer Bür-
gen, abhängig sein solle. Von der Unbedingtheit der 
Bürgschaft auf den Charakter der verbiirgten Haupt,. 
schuld zu schliessen in dem Sinne, dass jeder beliebige 
Kredit verbürgt sein solle, geht umsoweniger. an, als die 
Worte « als unbedingte solidarische Bürgen» im Rahmen 
eines Formulares erscheinen und deshalb nicht die Bedeu-
tung eines besonderen Hinweises über den Biirgschafts-
vertrag hinaus a.uf die Art der Hauptschuld beanspruchen 
können. 
Dagegen wird die Hauptschuld, zu der die Bürgschaft 
als akzessorischer Vertrag ,hinzutrat, 'deutlich erwähnt 
und charakterisiert durch d,en Ingress der Urkunde. Er 
lautet: « Herr Johann Schwenter ... schuldet der Bank in 
Langenthal gemäss faustpfändlicher Verschreibung des 
Eigentümerschuldbriefes haftend auf seiner Liegenschaft 
vom 4. März 1932 von Fr. 19,OOO.-den Betrag von 
Fr. 16,000.-, ... im Range nach Fr. 7200.- Vorgang. » 
« Für die s e Schuldsumme » -
heisst es weiter -
..• 
verpflichten· sich die Bürgen. Die Realsicherheit, beste-
hend in der Verpfändung des erwähnten Eigentümer-
schuldbriefes, wird also zur Beschreibung der Haupt-
schuld ausdrücklich erwähnt. Dabei sind Wert, Umfang 
und Ort der Liegenschaft nicht einmal genannt, was 
Obligationenrecht. No 36. 
215 
zeigt, dass die Klägerin ohne weiteres davon ausging, dass 
den Bürgen die näheren Verhältnisse bekannt seien, und 
dass man darauf Bezug nehmen könne als auf etwas 
beiden Parteien Geläufiges in dem Sinne, dass es sich um 
das bekannte Bauland handle. Damit wurde in Zusam-
menhang mit dem Kreditgesuch und der Bürgenanmeldung 
vom 16. Januar 1932 und mangels irgendeiner gegenteiligen 
Äusserung durch die von der Klägerin vorgenommene 
Ausfüllung des den Bürgen vorgelegten Formulares diesen 
erklärt, dass es sich um den nachgesuchten Baukredit für 
jenes Land handle. Eine andere Auslegung ist nach dem, 
was voranging, nicht möglich. 
Eine andere Auslegung ist aber auch nicht möglich nach 
den Grundsätzen über Trau und Glauben im Verkehr. Der 
Eigentümerschuldbrief lautete auf Fr. 19,000.- bei einem 
Vorgang von Fr. 7200.-auf dem leeren Land, das grund-
steueramtlich auf nur Fr. 5720.- geschätzt war. Der 
Eigentümerschuldbrief von Fr. 19,000.- bot also im Zeit-
punkt der Eingehung der Bürgschaft und der Eröffnung 
des Kredites der Klägerin keine Sicherheit. Zweifellos 
war es nicht die Absicht der klägerischen Bank, sich eine 
Realsicherheit bestellen zu lassen, die für sie keinen Wert 
hatte, oder gar den Bürgen fälschlicherweise vorzutäu-
schen, es bestehe eine grundpfändliche Sicherheit, die nö-
tigen Falles mit zur Deckung herangezogen werden 
könnte. Sondern in guten Trauen konnte die Bank nur 
die Ansicht haben, die Realsicherheit erhalte durch die 
vorausgesetzte Bebauung des Grundstückes ihren Wert 
im Umfange der sukzessiven Geldaufwendung bis zur 
ungefähren Höhe des Betrages der Hauptschuld, der ja 
genau dem nachgesuchten Baukredit entsprach. Die Art 
des Kredites als eines Baukredites war darnach auch nach 
AnSicht und Absicht der Klägerin festgelegt. Und da-
durch, dass sie gegenüber den Bürgen die Hauptschuld 
durch den Hinweis auf die Realsicherheit, die naturgemäss 
erst mit dem Bau allmählich ihren Wert erhalten konnte, 
charakterisierte, gab sie auch innerhalb des Bürgschafts-
216 
Obligationenrecht. No 36. 
verhältnisses ausdrücklich kund, dass es sich um den Bau-
kredit handle, ,der von Anfang an in Frage war. Auch ohne 
dass das Wort- « Baukredit » als solches darin erwähnt ist, 
durften und mussten die Bürgen auf Grund des BÜl"gschei-
nes des Glaubens sein, es handle sich um den Kredit mit 
dem vorbestimmten Verwendungszweck. .. 
5. -
Ist somit der übereinstimmende Wille von Gläu-
bigerschaft und Bürgen hinsichtlich der Verwendung des 
Kredites festgestellt und ferner dargetan, dass die Zweck-
gebundenheit des Kredites als Baukredit innerhalb des 
Bürgschaftsverhältnisses die Voraussetzung und Grund-
lage des Geschäftes war, so bleibt noch die Frage zu beant-
worten, ob daraus der Klägerin eine Pflicht erwuchs zur 
Kontrolle der Verwendung des Geldes und zu einer beson-
dern Gestaltung des Hauptschuldverhältnisses im Sinne 
der Eröffnung eines Baukredites, um so die Ausführung 
des Baues zu sichern. Wird diese Frage bejaht, so hat die 
Klägerin dadurch, dass sie dem Schuldner einen freien 
Kontokorrent-Kredit einräumte,' das Hauptschuldver-
hältnis in einer den Bürgschaftsvertrag verletzenden 
Weise gestaltet. 
Die Klägerin und mit ihr die Vorinstanz wollen vom 
Kredit zu Bauzwecken den « eigentlichen » Baukredit un-
terscheiden und diesen nur dann als gegeben annehmen, 
wenn im Krediteröffnungsvertrag die Auszahlung an 
bestimmte die Ausführung des Bauvorhabens sichernde 
Vorkehren geknüpft ist. Damit ist indessen nur das Ver-
hältnis des Kreditgebers zum Hauptschuldner berührt, 
nicht aber die Frage beantwortet, ob jener nicht dadurch, 
dass er sich von den Bürgen einen zu gewährenden Bau-
kredit sicherstellen lässt, ge gen übe r den B ü r g ein 
verpflichtet ist, dessen richtige Verwendung zu über-
wachen, insbesondere dann, wenn als weitere Sicherheit 
eine Hypothek auf dem Bauland haftet. 
Im Verhältnis von Gläubiger und Bürgen kann man 
nicht von eigentlichem und uneigentlichem Baukredit 
sprechen ; der Bürge muss sich darauf verlassen, dass der 
Obligationenrecht. N0 36. 
217 
Gläubiger den Kreditvertrag so festlege und umschreibe, 
wie es den beidseitig zum Ausdruck gekommenen Auffas-
sungen und Interessen nach der Verkehrsübung und nach 
Treu und Glauben entspricht. 
Hinsichtlich der Verkehrsübung ist von Bedeutung ... 
die vom ehemaligen Vizedirektor der Klägerin als Zeuge 
abgegebene Erklärung: « Wäre die Gewährung eines rich-
tigen Baukredites beabsichtigt gewesen und dies auch aus 
der Bürgschaftsakte hervorgegangen, dann wäre die Aus-
zahlung nur sukzessive, entsprechend dem Fortschreiten 
des Baues, erfolgt, wie das bei Banken allgemein üblich 
ist. » ••• 
Gewiss besteht, wie die Vorinstanz hervorhebt, keine 
rechtliche Bestimmung, welche die Anwendung besonderer 
Vorkehren für Baukredite vorschreibt. Den allgemein 
üblichen Schutz darf aber der Gläubiger dem Bürgen nicht 
verweigern, besonders dann, wenn die nach allgemeiner 
Gepflogenheit vorzukehren!;len Massnahmen geeignet sind, 
die gleichlaufenden Interessen von Bürge und Gläubiger 
gemeinsam zu wahren. Das Gesetz kann nicht alle mög-
lichen Wechselfälle und Vorgänge des Handels und Ver-
kehrs voraussehen und erfassen. Die Sorgfaltspflichten 
des Gläubigers im einzelnen Fall sind aus dem durch den 
Bürgschaftsvertrag geschaffenen eigenartigen Verhältnis 
zu gewinnen, durch das der Bürge meistens ohne jeden 
Gegenwert einseitig belastet ist und dabei zur Abwendung 
der Gefahren, die seine Haftung zur Entstehung bringen, 
nichts zu unternehmen vermag, während der Gläubiger 
oftmals die Gefahr ganz ausschliessen oder doch vermindern 
kann, insbesondere beim Baukredit mit hypothekarischer 
SichersteIlung durch das Baugrundstück. Ist auf diese 
Sicherheit im Bürgschaftsvertrag gar noch besonders hin-
gewiesen, so weiss der Bürge, dass sich der Gläubiger an 
sie halten kann und dass dementsprechend im Endergebnis 
Gefahr und Haftungsumfang sich auch für ihn verringern. 
Mit dieser für den Bürgen berechtigten Annahme, welche 
auf die Eingehung der Bürgschaft von wesentlichem Ein,. 
218 
Obligationenrecht. N" 36. 
flllSS sein wird; muss der Gläubiger rechnen und· danach 
auch dafür sorgen, dass die naheliegenden, derlJhung ent-
sprechenden V Qraussetzungen erfüllt werden, welche allein 
diese Annahme zu rechtfertigen vermögen. 
Die Pflicht der Klägerin, den Kredit ais « eigentlichen» 
Baukredit zu behandeln und die Auszahlung demgemäss 
in einer den Verwendungszweck sichernden Weise vorzu-
nehmen, ergibt sich noch aus einer weiteren Überlegung. 
Gemäss Art. 505 OR gehen in demselben Masse, als er 
ihn befriedigt hat, die Rechte des Gläubigers auf den Bür-
gen über. Bestand für die Hauptschuld ein Grundpfand-
recht, so hat der Gläubiger die für den Übergang des pfand-
rechtes erforderlichen Handlungen vorzunehmen (Art. 508 
Abs. 2 OR). Auf den grundsätzlichen Bestand einer solchen 
Sicherheit wurden die. Bürgen durch die Bürgschaftsur-
kunde ausdrücklich hingewiesen. Da die Bürgen solida-
risch mit dem Hauptschuldner hafteten, war von Anfang 
an für beide Parteien der Fall denkbar, dass die Bürgen 
oder einzelne von ihnen den von der Klägerin kreditierten 
Betrag zahlen und in deren Rechte aus der Verpfändung 
des Eigentümerschuldbriefes nachrücken würden, um sich 
daraus zu decken. Der Klägerin war nun, wie früher aus-
geführt, die Wertlosigkeit dieses pfandes im Zeitpunkt der 
Eingehung des Bürgschaftsvertrages bekannt. Sie WllSSte, 
dass die allmähliche Herstellung eines Wertes dieser 
Sicherheit für sie und die Bürgen ausschliesslich davon 
abhing, dass auf dem Land des Hauptschuldners gebaut 
und dass das von ihr geliehene Geld zu diesem Zweck ver-
wendet werde. Unter diesen Umständen verlangte es die 
Treuepflicht gegenüber den Bürgen, diejenigen Massnah-
men nicht zu unterlassen, durch die die zweckmässige 
Verwendung des Geldes und damit die allmähliche Wert-
gewinnung des Unterpfandes sichergestellt werden konnte. 
Solche Massnahmen standen einzig in der Macht der Klä-
gerin, da sie nur mit der Vornahme der Auszahlungen ver-
bunden werden können, wobei die Bürgen nach der Sach-
lage nicht mitwirken, deren Zeitpunkt und Höhe sie, wie 
Obligationenrecht. No 36. 
219 
auch vorliegenden Falles, in der Regel auch gar nicht 
kennen. Derartige sichernde Massnahmen erscheinen ge-
genüber der Klägerin umsoeher alszumutbar, als es sich 
dabei um ihr völlig geläufige und bei Baukrediten übliche 
Vorkehren handelte, und sodann um blosse Anordnungen, 
die kein positives Tun und keine besondere Arbeit von der 
Klägerin erheischten, da lediglich dem Hauptschuldner 
aufzutragen gewesen wäre, auf die Auszahlungen hin die 
notwendigen Ausweise beizubringen ... 
6. -
Die Klägerin war also aus dem Biirgschaftsvertrag 
gehalten, in einer der Übung entsprechenden Weise dem 
Hauptschuldner einen Baukredit zu eröffnen; nur die 
Schuld aus einem solchen war von den Bürgen sicher-
gestellt. 
Statt dessen hat die Klägerin schon am 16. Februar 1932, 
noch bevor der Bürgschaftsvertrag abgeschlossen und die 
Realsicherheit bestellt war, dem Schuldner Hans Schwen-
ter geschrieben, er kÖDne über den Kredit wie gewöhnlich, 
d. h. frei verfügen. Eine Mitteilung über diese Art der 
Gestaltung des Hauptschuldverhältnisses ist den Bürgen 
nicht zugekommen. In völlig unzulässiger Weise übertrug 
dann die Klägerin zunächst den Saldo von Fr. 1540.- aus 
einem alten Konto auf den neu eröffneten Kredit. In der 
Zeit vom 8. bis zum 18. März 1932, also innerhalb 10 Tagen. 
zahlte sie auf Grund des neuen Kredites Fr. 14,500.- aus, 
davon Fr. 5000.- an Oskar Schwenter, den Rest an den 
Hauptschuldner. Damit hat die Klägerin in eigenmäch-
tiger Weise das Hauptschuldverhältnis als freien Konto-
korrent-Kredit gestaltet. Und nicht nur das, sie hat die 
Auszahlungen überhaupt in einer Weise vorgenommen, 
die mit den praktischen Geldbediirfnissen, wie sie bei einem 
Neubau bestehen, in gar keinem vernünftigen Zusammen-
hang stehen. Dies und die unzulässige Übertragung des 
alten Saldos lässt erkennen, dass die Klägerin nicht im 
Geringsten darauf bedacht war, die legalen Interessen der 
Bürgen zu wahren. Das Geld wurde denn auch ander-
weitig verbraucht und der Bau auf dem Grundstück des 
220 
Obligationenrecht. No 37. 
Hauptschuldnc::rs gar nicht begonnen. Im Konkurs des 
Hauptschuldners resultierte aus dem Verkauf jenes Grund-
stückes für die: Klägerin ein Erlös von Fr. 269.75. 
Durch ihr Vorgehen hat die Klägerin das Hauptschuld-
verhältnis entgegen dem Bürgschaftsvertrag gestaltet und 
der Art nach eine Hauptschuld begründet, für die die 
Bürgen keine Haftpflicht übernommen haben. 
Die Klage muss deshalb abgewiesen werden. Im Ver-
hältnis zum Bürgen Oskar Schwenter, der indessen nicht 
eingeklagt ist, hätte wohl anders entschieden werden 
müssen, da er durch die Entgegennahme der Fr. 5000.-
die Verwandlung des Baukredites in einen gewöhnlichen 
Kontokorrent-Kredit offenbar anerkannt hat. 
Dernnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird gutgeheissen und die Klage in Auf-
hebung des Urteils des Appellationshofs des Kantons Bern 
vom 23. März 1938 abgewiesen. 
37. Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. Juni 1938 
i. S. Aargalliache Hypothekenbank gegen Meier. 
Auf t rag z u Li e gen s c h a f t s kau f. 
Aus der N a t u r des G e s c h ä f t e s sich ergebendes Nie h t -
e r lös ehe n des Auftrages bei Tod oder K 0 n kur s des 
Beauftragten, Art. 405 Abs. 1 OB. Auswirkungen bei Tod 
des Beauftragten, Aussohlagung der Erbschaft und N achlass-
konkurs ; Stellung der Konkursmasse, Art. 211 SchKG. 
Auftrag zum Liegenschaftskauf ist f 0 r m los gültig. 
Zulässigkeit der Feststellungsklage. 
A. -
Der Beklagte Meier hegte den Wunsch, eine dem 
Hotelier Küpfer gehörende Parzelle Rebland in Ennet-
baden zu kaufen. Da er nicht auf gutem Fusse stand mit 
Küpfer, fürchtete er, dieser werde ihm das Grundstück 
nicht überlassen. Er beauftragte daher den Gemeinde-
schreiber Berner, das Land im eigenen Namen, aber auf 
Obligationenrecht. N° 37. 
221 
'Rechnung des Auftraggebers zu erwerben. Am 21. März 
1936 schloss Berner mit Küpfer den öffentlich beurkun-
deten Kaufvertrag über das Land und bezahlte den Kauf-
preis von Fr. 12,000.- in bar. Diesen Betrag hatte Meier 
fünf Tage zuvor, am 16. März, dem Berner übergeben. Am 
4. A pril1936 bezahlte Meier an Berner für dessen Tätigkeit 
die vereinbarte Entschädigung von Fr. 500.-. 
Die 'Übereignung der Liegenschaft von Küpfer auf Ber-
ner durch Eintrag im Grundbuch konnte nicht sofort vor-
genommen werden, da ein Teil des Landes, ungefähr die 
Hälfte, mit einem Vorkaufsrecht zu Gunsten eines Dritten 
belastet war und der Ablauf der Frist für die Geltend-
machung des Vorkaufsrechtes abgewartet werden musste. 
Am 30. April 1936 schloss Berner mit Meier einen öffent-
lich beurkundeten Kaufvertrag über den vom Vorkaufs-
recht nicht belasteten Teil des Grundstücks zu dem bereits 
bezahlten Preise von Fr. 6000.-. 
Am 3. Mai 1936 starb Berner unerwartet. Über seinen 
überschuldeten Nachlass wurde am 22. Dezember 1936 
die konkursamtliche Liquidation eröffnet. 
Am 19. Januar 1937 ersuchte Meier das Konkursamt 
Baden um die Zustimmung, dass das ganze Grundstück 
von Küpfer direkt auf ihn übertragen werde, womit 
Küpfer einverstanden sei. Die" Konkursverwaltung be-
schloss,auf die 'Übernahme des Kaufvertrages zu verzich-
ten und erklärte sich damit einverstanden, dass das 
Grundstück direkt von Küpfer auf Meier übertragen werde 
oder dass Küpfer den erhaltenen Kaufpreis von Fr. 12,000.-
an die Konkursmasse zuhanden von Meier zurückerstatte. 
Die Aargauische Hypothekenbank in Baden, welche 
Konkursgläubigerin des Berner ist, liess sich am 8. März 
1937 von der Konkursverwaltung nach Massgabe von 
Art. 260 SchKG folgende Rechtsansprüche abtreten : 
a) Das Recht, von Küpfer die Erfüllung des Kaufver- , 
trages vom 21. März 1936 und damit das Recht, die 'Über-
tragung des fraglichen Grundstückes auf die Konkurs-
masse zu verlangen. Ferner das Recht, dem Beklagten