bge · 46_II_369 · 1916-03-23 · de
BGE 46 II 369
Zivilrecht


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Sachenrecht. No 62. 
Art. 738 N. 4 und LEEMANN zum gl. Art. N. 4) sich auf 
den Boden gestellt, der Inhaber des berechtigten Grund-
stückes, der eine gerichtliche Feststellung des Umfanges 
der Dienstbarkeit im Sinne ihrer Präzisierung erwirkt 
habe, sei berechtigt, eine entsprechende Aenderullg des 
Grundbucheintrages vornehmen zu lassell. 
Im konkreten Fall muss nun aber, auch nach der Aus-
legung, welche die Vorinstanzen dem Urteil vom 23. März 
1916 gegeben haben, angenommen werden, dass dieses 
Urteil die Grundbucheintragung mit absoluter Wirkung 
interpretieren und nicht nur feststellen wollte, ob der 
konkrete Conditoreibetrieb die Servitutsrechte beein-
trächtige. Auf Gi'und der obenstehenden grundsätzlichen 
Ausführungen ist daher der Klägerin die Eintragung zu 
bewilligen. Ob die Klägerin an dieser Eintragung ein 
Interesse hat oder nicht, ist hier nicht mehr zu prüfen. 
Die Entscheidung der Interessenfrage war Sache des 
Feststellungsurteiles vom 23. März 1916. Damals musste 
sich der Richter darüber schlüssig werden, ob die Klä-
gerin an der mit der Feststellungsklage verlangten Prä-
zisierung des Dienstbarkeitsrechtes ein Interesse habe. 
Nachdem damals das Bezirksgericht dieses Interesse 
rechtskräftig bejaht hat, kann nicht heute die Eintragung 
deswegen verweigert werden, weil der bestehende Grund-
bucheintrag über den Umfang- des Rechtes schon ge-
nügenden Aufschluss gebe. 
Immerhin kann der EintrAg nicht in dem von der 
ersten Instanz angenommenen Umfange, sondern nur 
im Umfange von Dispositiv 1 des Urteils vom 23. März 
! 91ß angeordnet werden. 
Demnach erkennt das Bllndesgericli! : 
Die Berufung wird im Sinne der :Motive gutgeheissen 
und das Grundbuchamt Zürich dementsprechend ange-
wiesen, im Grundbuch als Ergänzung des bereits beste-
henden Servitutseintrages weiter einzutragen: « Dem 
jeweiligen Eigentümer der Liegenschaft Kat. Nr. 1003 
3tiU 
in Zürich 1 ist zu Gunsten des· .jeweiligen Eigentümers der 
Liegenschaft Kat. Nr. 982 in Zürich 1 verboten, auf dem 
genannten Grundstück Dessertweine und andere Weine, 
Wurst- und Fleischwaren zum Genuss an Ort und Stelle 
zu verkaufen oder verkaufen zu lassen und dem Verkaufs-
lokal den Namen « eafe » beizulegen. » 
VgL auch Nr. 15. -
Voir aussi n° 15. 
IV. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
63. Urteil der I. Zivilabteilung vom 19. Oktober 1920 
i. S. Buchser und Mitklä.ger gegen Stadtgemeinde Zürich. 
Sub m iss ion sau s s c h r e i b u n g: ist hier Einladung 
zu Eingaben von Offerten. -
Submittent entschädigungs-
pflichtig bei offenbarem Missbrauch mit Ausschreibung. 
-
Submissionsordnung der Stadt Zürich ist nicht Zivil-
recht und wird durch blosse Ausschreibung noch nicht 
Vertragsbestandteil. 
A. -
Am 10. Oktober 1917 hat das Elektrizitäts-
werk der Stadt Zürich für das Heidseewerk einen allge-
meinen Wettbewerb eröffnet über die Ausführung des 
Zulaufkanals von der \Vasserfassung bis zum Wasser-
schloss, bestehend in einem Stollen und einer Holz-
oder Betonleitung. Die klagenden Bauunternehmer be-
warben sich -
neben zwei andern Baufirmen -
um die 
Arbeit, nachdem sie vom Elektrizitätswerk die nötigen 
Unterlagen zur Ausarbeitung ihrer Eingaben verlangt 
und erhalten hatten. Jedem Bewerber wurde nebstdem 
je ein Exemplar der städtischen Submissionsordnung 
370 
Obligationenrecht. N° 63. 
vom 21. Februar 1914 zugestellt. Die Kläger sind Mit-
glieder des schweizerischen Baumeisterverbandes, der 
unter anderm die Bekämpfung der Auswüchse in der 
Konkurrenz und die Regelung des Submissionswesens 
bezweckt. In dieser Absicht hat der Verband eine Be-
rechnungsstelle geschaffen, die bei öffentlichen Wett-
bewerben in Verbindung mit den Mitgliedern, welche 
sich um die Arbeit zu bewerben gedenken, ein Normal-
angebot ausarbeitet, das die Bewerber dann in ihren 
Eingaben nicht über ein in jedem einzelnen Falle fest-
zustellendes Mass hinaus über- oder unterbieten dür-
fell. Für die ausgeschriebenen Arbeiten am Heidsee-
werke setzte dii' Berechnungsstelle die Normalsumme 
auf 1,912,595 Fr. fest mit einem Spielraum von je 5 % 
für Auf- oder Abgebote. Die Kläger reichten innert die-
sem Rahmen ihre Eingaben ein, die sich zwischen den 
Beträgen von 1,816,965 Fr. und 2,015,411 Fr. bewegen, 
während der Voranschlag der Beklagten nur einen 
Kostenaufwand von 1,264,857 Fr. also beiläufig über 
550,000 Fr. weniger als das Mindestangebot vorsah. 
Jlitte Dezember 1917 teilte die Kanzlei des Bauwesens 
der Beklagten den Bewerbern mit, dass die Erstellung 
des Zuleistungskanals an die Firma Favre & Oe in 
Zürich vergeben sei; der Zulaufstollen samt dem Wasser-
schloss und dem Apparatenhaus werde dagegen gemäss 
Beschluss des Stadtrates vom 8. Dezember 1917 in 
Regie ausgeführt. Die Kläger- verwahrten sich hiegegell, 
und einige von ihnen beschwerten sich beim Stadtrate, 
der die Beschwerden jedoch mit Beschluss vom 23. 
Januar 1918 abwies. 
B. -
Die Kläger erhoben daher Klage gegen die 
Stadt Zürich mit den Rechtsbegehren, es sei festzustellen, 
1. dass der Stadtrat mit dem Beschluss vom 8. De-
zember 1917 ihnen gegenüber die städtische Submis-
sionsordnung verletzt habe, und 2. dass ihnen daher 
die Beklagte grundsätzlich schadenersatzpflichtig sei. 
Als Schaden, der ihnen infolge zweckloser Ausarbeitung 
Obligationenrecht. N° 63. 
371 
ihrer Eingaben entstanden sei, machten sie zusammen 
17,000 Fr. nebst 5 % Zins seit dem 4. Juli 1918 geltend, 
eventuell klagten sie auch auf Ersatz des entgangenen 
Gewinns von 100,000 Fr., liessen dann aber dieses letzte 
Rechtsbegehren fallen. 
e. -
Am 10. Oktober 1919 hat das Bezirksgericht 
Zürich durch ein Vorurteil erkannt, dass die Beklagte 
für einen Verstoss gegen die Submissionsordnung den 
Kläger schadenersatzpflichtig sei, 
wogegen 
es 
die 
weitem Fragen, ob die Beklagte tatsächlich der Sub-
missionsordnung zuwidergehandelt habe, und welcher 
Schaden den Klägern daraus erwachsen sei, vorläufig 
offen liess, weil diese Fragen erst nach Durchführung 
des Beweisverfahrens beantwortet werden könnten. 
Mit Urteil vom 25. Februar 1920 ist das Obergericht 
des Kantons Zürich aus prozessualen Gründen auf die 
beiden Feststellungsbegehren nicht eingetreten, hat 
jedoch die durch das Vorurteil der ersten Instanz er-
ledigte Frage der grundsätzlichen Haftung verneint 
und die Klage abgewiesen. 
D. -
Gegen dieses Urteil haben die Kläger die Beru-
fung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrage, 
die Schadenersatzklage sei gutzuheissen, eventuell sei 
die Sache zur Beweisergänzung und neuen Beurteilung 
aIl die Vorinstanz zurückzuweisen. In der heutigen 
Verhandlung haben sie diesen Antrag erneuert, und die 
Beklagte hat Bestätigung des angefochtenen Urteils 
beantragt. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Nach dem Berufungsantrag ist heute nur das 
Rechtsbegehren auf Schadenersatz, soweit es noch 
aufrechterhalten wird, zu beurteilen. Der streitige An-
spruch ist zivilrechtlicher Natur, weshalb die Zustän-
digkeit des Bundesgerichts ohne Weiteres gegeben ist. 
2. -
Die Kläger gehen von der Auffassung aus, die 
Submissionsausschreibung sei als eine Offerte anzusehen, 
372 
Obligatlonenrecht. N° ü3. 
durch deren Annahme vermittelst Einreichung einer 
Eingabe seitens eines Unternehmers zwischen den Par-
teien ein Vertrag 
ode~ wenigstens ein Vorvertrag zu 
Stande gekommen sei. Als Vertra; käme vorliegend 
zunächst ein Werkvertrag in Frage, doch könnte von 
einem solchen vor dem Zuschlag nicht gesprochen wer-
den, weil der Werkvertrag erst später, nachdem auf 
Grund der Eingaben dessen Inhalt näher bestimmt ist, 
zum Abschluss gelangen würde. Es liegt aber auch kein 
Vorvertrag vor, der auf den Abschluss eines Werkver-
trages gerichtet wäre, da der Vorvertrag, wie der Haupt-
vertrag selbst, der Angabe seines wesentlichen Inhaltes 
bedarf, mit der Ausschreibung und den Eingaben aber 
eine Einigung über den Werklohn noch nicht erfolgt ist 
und es auch an der Bestimmtheit des Gegenkontrahen-
ten, sowie am verbindlichen Vertragswillen fehlt. Wollte 
die Ausschreibung als Offerte zu einem Auftrage auf-
gefasst werden, so wäre eine Schadenersatzpflicht des 
Ausschreibenden nur dann begründet, wenn in der 
Ausschreibung eine Vergütung für durch die Eingabe 
entstandene Bemühungen und Auslagen zugesagt wor-
den oder eine solche üblich sein ·würde (Art. 349, 
Abs. 3 OR). Die Ausschreibung. der Beklagten enthält 
keine derartige Zusage und eine bezügliche Uebung ist 
nicht behauptet worden. 
-
Die Submissionsausschreibung ist lediglich eine Ein-
ladung zur Einreichung von 'Unternelllnerofferten und 
daher für die Beklagte nicht verbindlich. Die Beklagte 
hat ihr Projekt nebst Kostenberechnung selbst aus-
gearbeitet und lediglich zwecks Vergebung der Arbeit 
sich Preisangebote geben lassen; die Eingaben der 
Kläger fussten auf diesem fertigen Projekte der Be-
klagten, und ein selbständiger Wert kam ihnen nicht zu. 
3. -
Eine Entschädigungspflicht des Ausschreiben-
den wegen ausserkontraktlichen Verschuldens wäre zu 
bejahen, wenn mit der Ausschreibung oft nbar Miss-
brauch getrieben worden wäre. Dies ~äre dann anzu-
Obligationenrecht. Ne 63. 
373 
nehmen, wenn die Beklagte, obschon sie von vornherein 
beabsichtigt hätte, die ausgeschriebene Arbeit in Regie 
auszuführen, die Unternehmer zu zweckloser Bewer-
bung und Anwendung von Kosten veranlasst und die 
eingegangenen Bewerbungen grundlos unberücksichtigt 
gelassen hätte. Für ein solches, den guten Sitten wider-
sprechendes Verhalten der Beklagten bieten die Akten 
aber keinerlei Anhaltspunkte. Der der Beklagten VOll 
den Klägern gemachte Vorwurf, bei Einleitung des 
Wettbewerbes dadurch arglistig gehandelt zu haben, 
dass sie den Bewerbern die Einsichtnahme in das geolo-
gische Gutachten für den Stollenbau vorenthalten und 
dadurch die zu hohe Einschätzung des geologischen 
Risikos und der daherigen Kosten veranlasst habe, 
entbehrt nach der aktenkonformen Feststellung der 
Vorinstanz der tatsächlichen Grundlage. 
t. -
Es kann sich daher nur noch fragen, ob der 
allgemeine - Rechtsstandpunkt mit Rücksicht auf die 
Submissionsordnung der Beklagten eine Aenderung er-
leide und ein Verstoss gegen sie geeignet sei, einen 
Schadenersatzanspruch 
der Klägerin zu begründen. 
Durch die Submissionsordnung werden keine zivilrecht-
lichen Normen aufgestellt, sie ist lediglich eine Ver-
waltungsverordnung und zwar eine Dienstanweisung 
an' die Angestellten der Beklagten über das Vergeben 
VOll Lieferungen und Arbeiten. Die Kläger können 
daraus keine subjektiven Rechte für sich ableiten und die 
Beklagte auch nicht wegen einer allfälligen Verletzung 
solcher Rechte zivilrechtlich verantwortlich machen. 
jfit der Vorinstanz ist auch die weitere Frage zu ver-
neinen, ob sich die Beklagte nicht dadurch den Klä-
aern aeg"enüber zur Beobachtung der Submissionsord-
h 
I:> 
lIung verpflichtet habe, dass sie den sich meldenden 
Unternehmern sowohl die Submissionsordnung selbst, 
als auch die gedruckten allgemeinen Bedingungen für 
Arbeiten und Lieferungen zu Tiefbauten zustellte; 
denn die Submissionsordnung wird selbstverständlich 
374 
Obligationenrecht. N° 63. 
erst durch den Abschluss des Werkvertrages zum Ver-
tragsbestandteil ; ihre Zustellung an die Unternehmer 
hatte nur die Bedeutung, dieselben über die Grund-
lage zu unterrichten, gestützt auf welche ihnen die 
Beklagte den Zuschlag zu gewähren und den Werk-
vertrag mit ihnen abzuschliessen gedachte. 
5. -
Die Kläger werfen endlich der Beklagten vor, 
sie durch die Zustellung der Submissionsordnung in 
den Glauben versetzt zu haben, als würden auf Grund 
derselben die ausgeschriebenen Arbeiten an einen der 
Bewerber vergeben. In dieser Erwartung seien die Klä-
ger getäuscht worden und daraus resultiere eine wider-
rechtliche Schadenszufügung und die Haftbarkeit der 
Beklagten im Sinne von Art. 41 ff. OR. Dem Stadtrat, 
als Organ der Beklagten, kann nun aber nicht zur Last 
gelegt werden, willkürlich oder rechtswidrig gehandelt 
zu haben, wenn er im Hinblick auf die Berechnungen 
seiner sachverständigen Angestellten, die hiezu nach 
Feststellung der Vorinstanz durchaus befähigt waren, 
die Eingaben der Kläger für wesentlich übersetzt er-
achtet und deshalb von Vergebung der Arbeit an einen 
der Kläger Umgang genommen hat .. 
6. -
Bei dieser Sachlage erscheint es als unnötig auf 
eine nähere Erörterung darübel' einzugehen, welche recht-
liche Bedeutung der Tatsache beizumessen sei, dass 
von zehn Bewerbern nur. acht klagend gegen die 
Stadtgemeinde Zürich aufgetreten sind. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Obergerichts des Kantons Zürich vom 25. Februar 1920 
bestätigt. 
ObHgationemecht. NQ. 04. 
64. Arrit de 1a Ire seetion civile du 26 octobre 1920 
dans la cause Koulin 8G Oie contre Junker 8G Buh. 
375 
Art. 84 et 103 CO: Marchandises payables eu Allemague; 
prix stipule eu francs suisses. Faculte pour le debiteur oe 
se liberer en marks. Couditions de change resultant, en 
l'espece, de l'accord tacite des parties. A defaut meme de cet 
accord, obligation pour le debiteur en demeure de supporter 
Ja difference des cours entre le jour de l'echeance et le jour 
du payement, comme une des consequences normales de Ia 
demeure. 
A. -
Par contrat du 5 juin 1895, Junker & Ruh, ma-
nufacture d'appareils de chauffage, a Karlsruhe, ont 
co~cede a Henri Moulin, a Lausanne, auquel a succede 
dans la suite la Societe lVIoulin & Oe, defenderesse au 
present proces. un< droit de representation et la ventt' 
exclusive de leurs marchandises daus la plus grande 
partie du canton de Vaud. lVIoulin s'engageait a vendre 
les dites marchandises aux prix fixes par Junker & Ruh, 
moyennant une remise de 25% sur les prix plus un supple-
ment de 5% pour les commandes par wagons. Les mar-
chandises devaient etre livrees franco de port et de droits 
d'entree au lieu de destination. Moulin s'engageait, d'autre 
part. aregIer les factures par traites tirees par Junker 
& Ruh a trois mois des la date des factures ou au comp-
tant, dans le delai de quatre semaines, en beneficiant 
alors d'un escompte de 2%. 
Le chiffre d'affaires entre parties s'eleva progressive-
ment jusqu'en 1913, annee OU il atteignit la somme de 
38 000 fr. La guerre le restreignit considerablement mais 
a ce moment la defenderesse etait encore debitrice des 
demandeurs d'une somme assez importante. 
Les commandes de Moulin & Oe se faisaient en francs 
suisses. sur la base des catalogues de Junker & Ruh 
egalement etablis en francs. Les releves de compte envoyes 
par Junker & Ruh, de meme que les factures relatives