bge · 48_II_319 · 1911-10-03 · de
BGE 48 II 319
Zivilrecht


318 
Erbrecht N° 48 
und kann darum auch nicht vorher zum Gegenstand 
• einer Feststellungsklage gemacht werden. Dabei ergibt 
sich allerdings aus dieser Auslegung des Art. 633 der 
Nachteil, dass die Erben, denen AusgleichungsanspfÜche 
zustehen, um nicht eine Verschlechterung ihrer An-
sprüche zu riskieren, in Fällen die Teilung beschleunigen, 
wo, wie z. B. wenn in bäuerlichen Verhältnissen der 
Vater vorverstirbt, eine Hinausschiebung wünschenswert 
wäre. Allein dieser Nachteil ist angesichts der vor-
stehenden grundsätzlichen Erwägungen über den Inhalt 
des Ausgleichungsanspruches nicht zu umgehen. 
Da die Teilung des Nachlasses im vorliegenden Falle 
noch nicht verlangt wurde, sind die Voraussetzungen 
der Feststellungsklage nicht gegeben und es kann dahin-
gestellt bleiben, ob der Kläger schon jetzt oder erst 
nach dem Tode der Mutter in der Lage ist, Teilung zu 
verlangen, und ob überhaupt die Ausgleichung schon 
geltend gemacht werden kann, wenn erst ein Gatte 
gestorben ist, oder ob nicht vielmehr der Tod beider 
Eltern abgewartet werden muss. 
Anderseits ist mit der Ablehnung der Feststellung 
des Ausgleichungsanspruches dem weiteren Begehren 
um Ergänzung des Inventars die Grundlage entzogen. 
Demnach erkennt da.s Bundesgericht : 
Die Berufung wird gutgeheissen und die Feststellungs-
klage abgewiesen. 
Sachenrecht. No 49. 
II!. SACHENRECHT 
DROITS REELS 
49. Extrait de l'anet de 1a IIrne Seetion civile 
du ~O septtmbre 192~ 
dans la cause Balmat contre Commune de Sems&les. 
319 
Source coupee (art. 706 s. C. C. S.). -
Notion de la source. 
Droit de disposition du proprietaire d'une source sur l'eau 
qui en decoule. Qu'en est-il lorsque cette eau reparait plus 
bas et forme une nouvelle source '1 
Pierre Balmat est proprietaire a Semsales d'un domaine 
appeIe «Outre-Broye», sur lequel est installee une 
fontaine. Cette fontaine etait alimentee depuis nombre 
d'annees par un petit reservoir, construit dans les pres 
en pente situesau-dessous du village. L'eau, recueillie 
aux alentours immMiats, etait amenee, d'abord a la 
fontaine d'un voisin, nomme Lambert, puis a ceUe 
du demandeur. 
Le 3 octobre 1911, Pierre Balmat et Alfred Lambert 
requirent l'inscription au registre special des servitudes 
d'un droit de prise d'eau et de conduite en faveur de 
leurs fonds. Malgre que les proprietaires interesses 
eussent donne leur autorisation, la servitude ne fut 
inscrite que le 27 decembte 1921. 
Les terrains situes au-dessous du village etant fre-
quemment inondes, le Conseil communal de Semsales 
provoqua, en 1915, la formation d'un groupement de 
proprietaires, a l'effet d'entreprendre la eanalisation 
des eaux de cette region. Uu consortium fut alors cons-
titue, avec la participation de l'Etat et de la Commune, 
qui avan~ les fonds necessaires a l'execution des tra-
vaux. Ceux-ci furent commences le 9 decembre et ter-
mines le 31 decembre 1915. 
AS 48 II -
1922 
21 
320 
Sachenrecht. N° 49. 
A partir de ce moment le debit de la fontaine de 
P. Balmat alla toujours eil diminuant, puis elle tarit 
completement. 
Par demande en justice du 15 mai 1918, Balmat 
conclut a ce que la commune de Semsales soit condamnee 
a proceder, a ses frais, aux travaux necessaires pour 
ramener a la fontaine la quantite d'eau potable que 
celle-ci recevait dans le passe. Il reelama, de plus, 
300 francs pour dommage cause jusqu'au 15 mars 1918, 
et une indemniM journaliere de 5 francs depuis cette 
date jusqu'au moment ou la situation anterieure serait 
retablie. La defenderesse conclut, tant exceptionnel-
lement qu'au fond, a liberation des fins de la demande. 
L'expertise a laquelle II fut procede aboutit aux 
constatations suiv,antes : Jusqu'en 1915 une partie 
des egouts de Semsales se deversait dans un etang, 
et, de la, se repandait dans les pres sous-jacents, qui 
de ce fait, etaient eonstamment inondes. Le reservoir 
des fontaines de Lambert et Balmat recueillait une' 
certaine quantiM de ces eaux, dont le eours etait d'ail-
leurs lent et superficiel. En effet les sondages effectues 
revelent, a la -profondeur de 15 a 20 cm., l'existence d'un 
sol marneux, assez etanche pout retenir l'eau a la surface 
et l'empecher de se filtrer. D'autre part le terrain avoi-
sinant le reservoir ne presente pas les conditions requises 
pour permettre l'affleurem~nt d'une source, au sens 
technique du mot. Il n'existe pas de nappe souterraine 
a cet endroit et l'on n'y releve pas trace d'infiltrations 
provenant de la montagne ou du ruisseau « la Mor-
tivue ». 
Apres avoir procede a l'instruction de la eause et a 
une inspection loeale, le Tribunal de la Veveyse con-
damna, eq date du 16 novembre 1921, la commune de 
Semsales a executer les travaux necessaires pour ramener 
l'eau potable sur le domaine de Balmat. Il accueillit 
egalement les deux autres conclusions de celui-ci, en 
les reduisant toutefois. la premiere a 100 francs et la 
seconde a la somme de 50 centimes par jour. 
Sachenrecht. N° 49. 
321 
La commune de Semsales recourut contre ce prononce. 
Par jugement du 4 avril 1922, la Cour d'appel du canton 
de Fribourg debouta la defenderesse des exceptions 
qu'elle avait soulevees, et, pronon~nt sur le fond? 
ecarta la demande de P. Balmat. 
Celui-ei a recouru en reforme au Tribunal federal. 
dans le sens de l'adjudication de ses conclusions de 
premiere instance. 
Considirant en droit : 
1. . . . . . 
. .. . . . . . . . . 
2. . . . . . 
3. -
Au sens technique, la source est eonstituee 
par le deversement d'une nappe ou d'un eours d'eau 
souterrains a la surface du sol. La doctrine et la juris-
prudence ont declare egalement qu'll fallait entendre 
par « source» toute eau jaillissant de l'inMrieur de la 
terre et provenant des veines et des couches d' eau 
souterraines (WIELANDs Droits reels, art.704 'note 2; 
CURTI, art. 704 rem. 1; RO 43 II p. 154). En assi-
milant aux sources les eaux souterraines (art. 704, 
al. 3), le CCS a soumis aux memes regles les eaux qui 
jaillissent artificiellement et eelles qui se deversentnatu-
rellement a l'air libre. Le critere permettant de distinguer 
les eaux de source des eaux de surface est donc, moins 
leur cours ou leur iaillissement « naturel», que leur 
provenance « souterraine ». C'est dans les profondeurs 
du sol que l'eau « reproduite par l'reuvre de la nature» 
-
eomme disait l'ancien Code civil vaudois -
retrouve 
sa purete et prend, gräce a sa lente aeeumulation, le 
caraetere de permanence qui eonstitue un de ses elements 
essentiels. Si le legislateur a fait au proprietaire de la 
souree une position tres favorable, c'est bien parce qu'une 
source est toujours plus ou moins independante des 
phenomenes natureIs -et du regime des eaux de surface~ 
Sans doute la distinetion entre l'eau superficielle-et 
l'eau souterraine est-elle parlois malaisee a etablir. 
322 
Sachenrecht. N° 49. 
Mais, d'emblee, il n'apparalt pas possible de classer dans 
cette derniere categorie l'eau qui circule seulement dans 
la couche de terre superieure, et se contente de l'im-
pregner sans penetrer plus avant dans le sol comme c'est 
le cas ici. D'ailleurs les experts 'ont, en ce qui les con-
cerne, denie a l'installation du tlemandeur le caracrere 
d'un ouvrage de captation de souree, et il n'existe aueune 
consideration valable qui puisse autoriser le juge a ereer 
une notion juridique speeiale de la source. 
4. -
Le probleme se presente encore sous un autre 
aspeet, qui n'a pas eehappe a l'instance cantonale. 
Comme cela a ete deja rappele (voir supra cons. 2 in 
fine). la fontaine du reeourant a cesse de couler ensuite 
des travaux entrepris par Ia commune de Semsales 
pour deriver les eaux s'-ccoulant de ses propres fontaines. 
Or le proprietaire d'une source, ou son ayant droit, peut 
en disposer librement, sans avoir a tenir compte des 
proprietaires inferieurs. 11 peut eonsommer l'eau, la 
mettre en bouteilles, ou la deriver, sans pour cela porter 
atteinte aux droits des tiers. Certes, il est tenu de laisser 
couier sur le fonds sous-jacent l'eau de surfaee qu'il 
re~oit lui-m~me d'un autre i~euble (art. 689 al. 3) 
mais cetteobligation ne s'etend pas a l'eau qui jaillit 
sur sa propriete, et dont il petit faire ce qu'il veut. Bref, 
lorsque la source donne naissance a un cours d'eau. 
nul riverain de celui-ci n'a de droit au maintien de son 
ecoulement, a moins d'~tre au benefiee d'une servitude 
sur le fonds d'emergence (RO 42 II p. 440 ss; 43 II 
p. 154 ss.; Zeitschrift für schw. Recht, Neue Folge XIX 
p. 566/567 et 735/736; WIELAND, art. 704 note 3; 
LEEMANN, 2me M. art. 689 note 14 et art. 704 notes 
19 a 21 ; cf. STAUDINGER, M. 1912 art. 905 note 3). 
Mais, d'autre part, le ces a protege le titulaire d'une 
« source» sur le fonds inferieur contre les travaux qui 
ont pour effet de la eouper, m~me partiellement. ou de 
la souiller (art. 706 et 707). Un eonflit peut done surgir 
entre les art. 704 et 641 d'une part et l'art. 706 d'autre 
Sachenrecht. N° 49. 
323 
part, lorsque l'eau jaillissant de la souree superieure 
rencontre ensuite des couches de terrain permeables et 
s'enfonce profondement dans le sol pour reparaitre une 
seconde fois beau,coup plus bas. On pourrait alors se de-
mander si la source inferieure, dont l'existence et le debit 
sont lies d'une maniere si etroite au sort de la source 
superieure. beneficie vraiment de la protection d~ l'~rt. 
706 et si le droit de disposition du premier propnetall'e. 
illimite 10rsque l'eau s'ecoule a l'air libre, est pareille-
ment restreint 10rsqu'elle se perd a nouveau dans le sol. 
Mais il n'est pas necessaire de rcsoudre actuellement ce 
probleme, puisque j'eau eaptee par le reservoir Balmat 
ne doit pas ~tre consideree comme une eau de source, 
ainsi qu'il a ete dit plus haut (N° 3). Il convient done 
de s'en tenir au principe qui domine toute la matiere, 
et qui accorde au proprietaire de la source un droit 
privatif sur l'eau qui en jaillit. La commune de Sem-
sales ayant use de ce droit de disposition pour deriver 
l'eau provenant· de ses sourees ou de ses fontai~es. le 
recourant ne saurait ~tre admis a se prevalOlr des 
Art. 706 et 707 ces. 
Le Tribunal ,ederal prononce : 
Le reeours est rejetr.