bge · 57_II_185 · 1931-01-01 · de
BGE 57 II 185
Zivilrecht


184 
Obligationenrecht. N° 31. 
persönliche Pflege und Zuwendungen) und indirekt (durch 
l\tIithilfe bei der Beschaffung der nötigen Subsistenzmittel) 
voraussichtlich zugewendet hätte, bezw. die sie ihnen 
zuzuwenden in der Lage gewesen wäre. Dem kann nicht 
entgegengehalten werden, dass nunmehr der Vater durch 
Vermehrung seiner eigenen Ffusorgetätigkeit, sowie durch 
Anstellung einer fremden Hülfskraft in die Lücke getreten 
sei; denn ein Täter soll nicht daraus Nutzen ziehen 
können, dass einer Person, die durch seine Schuld einen 
Versorger verloren hat, Unterhaltsansprüche gegen andere 
Personen erwachsen sind, bezw. dass andere Personen 
mit oder ohne Rechtspflicht sich nunmehr des Geschä-
digten annehmen (vgl. auch v. TUHR OR Bd. I S. 344/5). 
Eine genaue ziffermässige Bemessung des den Klägern 
entstandenen Versorgerschadens lässt sich naturgeniäss 
nicht bewerkstelligen. Die Höhe des Ersatzanspruches ist 
daher gemäss Art. 42 Abs. 3 OR nach freiem Ermessen 
zu bestimmen. Angesichts der umfassenden Tätigkeit, die 
Frau Hess im Haushalt und Geschäft entfaltet hat, dürfte 
es gerechtfertigt sein, ihren Anteil am Unterhalt der Kinder 
auf einen Drittel zu bewerten. Bemisst man diese Kosten 
unter Berücksichtigung der gegebenen Verhältnisse pro 
Kind auf durchschnittlich 1200 'Fr. im Jahre, so beträgt 
der Schaden für jedes Kind jährlich rund 400 Fr., welcher 
Betrag diesen angesichts der ökonomischen Leistungs-
fähigkeit der Eheleute Hess. voraussichtlich bis zur Er-
reichung ihres 20sten Altersjahres zugeflossen wäre. Die 
Kapitalisierung dieses Betrages (nach PICCARD, Tafel 
Nr. 10, zu 4 % %) ergibt rund das von der Vorinstanz 
errechnete Ergebnis, d. h. 4500 Fr. für jedes Kind. Bemisst 
man -
womit nicht zu hoch gegrüfen sein dürfte -
ent-
sprechend den Angaben der Kläger den diesen entstande-
nen effektiven Gesamtschaden auf jährlich ca. 1400 Fr., 
so verbleibt nach Abzug des den Kindern entstandenen 
Schadens von insgesamt 800 Fr., als effektiver Schaden 
des Erstklägers ein Betrag von rund 600 Fr. Davon dürlte 
bei Berücksichtigung der obwaltenden Umstände ein 
Obligationenrecht. N° 32. 
186 
Drittel als normaler Versorgerschaden in Frage kommen, 
was angesichts des Alters des Erstklägers im Zeitpunkte 
des- Unfalles (39 Jahre) kapitalisiert (nach PICCARD, Tafel 
Nr. 4, zu 4 % %) einen Betrag von rund 3000 Fr. ausmacht. 
Bewertet man ferner die Möglichkeit einer späteren durch 
Alter oder Krankheit des Erstklägers bedingten allfälligen 
weitergehenden Versorgung durch die Verunfallte ex aequo 
et bono auf 5000 Fr., so erweist sich auch bezüglich dieser 
Schadensposition die Berechnungsweise der Vorinstanz 
als angemessen. 
32. Auszug a.us dem Urteil der I. ZivilabteUung v. ~9. April 1931 
i. S. Fischli gegen Strumpf-& Wirkwarenfabrik A.-G. Bheineck. 
Loh n 3 n s p r u c h 
des Die n s t n e h m e r s, 
wenn der 
Dienstherr mit der Annahme der Dienstleistung in Verzug 
gerät gemäss Art. 332 OR. Abzug bei Mit ver s c h u I den 
des Dienstnehmers. 
' 
A U8 dem Tatbestand : 
Der Kläger Fischli war bei der Beklagten, der Strumpf-
und Wirkwarenfabrik A.-G. Rheineck, als Direktor ange-
stellt. Vor Ablauf der Vertragszeit wurde er von der 
Beklagten unter Hinweis auf Art. 352 OR fristlos entlassen. 
Daraufhin belangte der Kläger die Beklagte auf Schaden 
ersat;/:. Der Anspruch wurde vom Bundesgericht in einem 
reduzierten Betrage, gutgeheissen, weil die sofortige Ver-
tragsauflösung zu Unrecht erfolgt sei, den Kläger jedoch 
ein Mitverschulden treffe. 
Aus den Erwägungen: 
Die Vorinstanz hat im Hinblick auf die in dieser Hin-
sicht noch nicht gefestigte Praxis des Bundesgerichtes 
(vgl. BGE 49 11 S. 349 f. im Gegensatz zu 5311 S. 247 ff.) 
die Frage dahingestellt bleiben lassen, ob dem Kläger 
zufolge der unzulässigen vorzeitigen Entlassung ein An-
AB 57 II -
1931 
13 
186 
Obligationenrecht. No 32. 
spruch auf die vertragliche Leistung gemäss Art. 332 OR 
o der aber auf Schadenersatz, d. h. das Erfüllungsinteresse 
erwachsen sei, da beide Rechtsauffassungen im vorliegep.-, 
den Falle zum selben Resultate führen. Dieser Ansicht 
ist dann beizutreten, wenn -
was das Bundesgericht in 
seinem Entscheide i. S. Apollo & Regina s. A. c. Ladoux 
vom 20. Juni 1927 (BGE 53 II S. 248) verneint, im (unge-
druckten) Entscheide vom 29. September 1927 i. S. 
ßchiess c. Felder jedoch bejaht hat -
auch im Falle des 
Art. 332 OR das den Kläger an seiner Entlassung treffende 
l\fitverschulden -
an dessen Vorhandensein hier nicht 
zu zweifeln ist -
bei der Bemessung des klägerischen 
Anspruches mit berücksichtigt werden kann. Bei wört-
licher Auslegung des Art. 332 OR müsste diese Frage 
verneint werden ; denn dieser sieht eine Reduktion der 
dem Dienstpflichtigen _ vertraglich zustehenden Lohn-
forderung nur insofern vor, als der Dienstpflichtige sich 
anrechnen lassen muss, was er infolge Unterbleibens 
seiner Dienstleistung erspart, oder -durch anderweitige 
Arbeit erworben oder zu erwerben absichtlich unterlassen 
hat. Eine solche Interpretation würde nun aber gerade 
im Hinblick auf die Frage der Möglichkeit einer Berück-
sichtigung eines allfälligen Mitverschuldens des Dienst-
pflichtigen zu Unbilligkeiten führen, die der Gesetzgeber 
nicht gewollt haben kann. Wenn hier dem Dienstpflich-
tigen, trotzdem er seinerseits nicht zu erfüllen braucht, 
ein Anspruch auf die Gegenleistung und nicht auf Schaden-
ersatz zuerkannt wurde, so geschah dies; um ihn dadurch 
prozessual besser zu stellen und insbesondere, um ihm so 
auch für eine solche Forderung '(da diese bei derartiger 
Betrachtungsweise nach wie vor eine Lohnforderung dar-
stellt) gemäss Art. 219 SchKG das Konkursprivileg erster 
Klasse zu sichern (vgl. auch den Bericht des Bundesrates 
an die Bundesversammlung betreffend die Revision des 
OR, Nachtrag zur Botschaft vom 3. März 1905, vom 
l. Juni 1909 ; Bundesblatt 1909111 S. 747 h). Eine wei-
t.ergehende Begünstigung -
die in keiner Weise gerecht-
Obligationenrecht. N0 33. 
187 
fertigt wäre 
war aber zweifellos nicht bezweckt. Es 
ist daher offenbar lediglich einem Versehen zuzuschreiben, 
wenn der Gesetzgeber in Art. 332 OR eine Reduktion des 
vertraglichen Lohnanspruches nur im Falle anderweitigen 
Verdienstes, sowie von infolge Unterbleibens der Dienst-
leistung vom Dienstnehmer gemachten Ersparnissen vor-
gesehen, die Berücksichtigung eines allfälligen l\Iitver-
schuldens jedoch unerwähnt gelassen hat. Die analoge 
Anwendung des Art. 44 Abs. I On. drängt sich daher 
geradezu auf. . .... 
33, Orteil der I. Zivilabteilung vom 6. Mai 1931 i. S. 
Dr. Engi gegen Buff. 
W i der ruf 
ein e s 
M ä k 1 er ver t rag e s 
durch den 
Auftraggeber. Duldung weiterer Bemühungen des Mäklers ? 
Der Provisionsanspruch für die Bemühungen bis zum Widerruf 
bleibt gewahrt. Ursächlicher Zusammenhang mit dem Ab-
schluss des Vertrages. Kenntnis des Auftraggebers, dass ihm 
der Gegenkontrahent durch den Mäkler zugeführt worden ist ? 
OR Art. 412 Abs. 2 und 404. 
A. -
Bei einer telephonischen Unterredung vom 
29. November 1929 versprach der Beklagte, Otto Ruff, 
Metzger in Zürich, dem Kläger, Dr. Engi, Advokat in 
Davos, eine Provision von 5000 Fr., wenn er ihm einen 
zahlungsfähigen Käufer für sein in Davos gelegenes 
Grundstück, genannt Haus Schwabe, zuführe. In zwei 
Briefen vom gleichen Tag bestätigte Ruff das Provisions-
versprechen und setzte die Verkaufsbedingungen im 
Einzelnen fest. Der Kläger, der Sekretär des Grundeigen-
tümerverbandes von Davos ist, hatte schon einen Anwärter 
in Aussicht. Er gab dem Beklagten am 14. Dezember 
-1929, ohne den Namen dieses Bögli zu nennen, Kenntnis 
von dessen Angebot von 250,000 Fr. und sandte ihm 
gleichzeitig einen Provisionsschein zur Unterzeichnung. 
Der Beklagte antwortete am 17. Dezember, er hoffe, dass