bge · 49_II_455 · 1923-01-01 · de
BGE 49 II 455
Zivilrecht


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FamIlienrecht. N° 62. 
mung zur Verwendung für seinen Haushalt, sondern 
einzig und allein im Hinblick auf die ihr eingeräumten 
Sicherheiten, ergibt sich zweifelsfrei aus der von ihr 
auf Editionsbegehren hin eingelegten Korrespondenz. 
4. -
Selbst wenn aber der Ehemann der Beklagten 
den Kredit unter Umständen benützt hätte, welche 
es für die Klägerin hätten klar erscheinen lassen, dass er 
zur Befriedigung der Bedürfnisse seines Haushalts ver-
wendet werde, wie insbesondere wenn er ihr die Rech-
nungen von Lieferanten und dergl. zur direkten Zah-
lung übergeben hätte, so könnte sie eine Haftung der 
der Beklagten hieraus doch nicht herleiten, weil die sub-
sidiäre Haftung der Ehefrau gemäss Art. 207 Abs. 2, 
220 Abs. 2 und 243 Abs. 3 ZGB auf solche Schulden be-
schränkt werden muss, vermittelst welcher eine Gegen-
leistung erworben wird,' deren Gegenstand unmittelbar 
der Befriedigung eines Haushaltsbedürfnisses zu dienen 
geeignet ist, ,yas nur auf sog. Naturalleistungen, nie-
mals aber auf Geldleistungen zutreffen kann. Dies 
ergibt sich aus folgender Ueberlegung : Bleiben Wohnungs-
miete, Lieferantenrechnungen, Dienstlöhne und der-
gleichen während längerer Zeit unbezahlt, so kann dies 
der Ehefrau nicht verborgen bleiben; dann wird sie 
aber auch irgendwelche Massmihmen treffen können, 
welche geeignet sind, ihre Haftung dem Masse nach zu 
beschränken. Bestreitet aber der Ehemann die Kosten 
des Haushalts aus einem ihm gewährten Bankkredit, 
so wäre es viel eher möglich, dass die Ehefrau sich nach 
Jahren plötzlich vor eine beträchtliche Schuld gestellt 
sähe, von welcher sie bisher keine Ahnung hatte und 
gegen deren Anwachsen sie sich infolgedessen auch nicht 
hätte schützen können. Der subsidiären Haftung der Ehe-
frau für vom Ehemann für den gemeinsamen Haus-
halt eingegangenen Schulden eine solche Ausdehnung 
zu geben, liesse sich mit dem System der Ehegesetz-
gebung des ZGB, die durch eine Reihe von Vorschriften 
auf den Schutz der Ehefrau abzielt, schlechterdings 
Obligationenrecht. N0 63. 
455 
nicht vereinbaren. Die einschränkende Auslegung lässt 
sich denn auch ohne weiteres im Hinhlick darauf recht-
fertigen, dass Art. 207 Abs. 2, 220 Abs. 2 und 243 Abs. 3 
ZGB Ausnahmevorschriften im Verhältnis zu Art. 160 
Abs. 2 ZGB darstellen, welcher die Pflicht zum Unter-
halt von Weib und Kind grundsätzlich dem Ehemann 
auferlegt. 
5. -
Auf die Frage der Zahlungsunfähigkeit des 
Ehemannes der Beklagten braucht somit nicht eingetreten 
zu werden. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. August 
1923 bestätigt. 
H. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
63. UrteU der I. Zivilabt8Uung vom 18. November 1928 
i. S. Eonku1'smasse des F. W1SS gegen liclgeno818D8ohaft. 
Ver 1 a g s ver t rag: Rechte des Verlaggebers bei Kon-
kurs des Verlegers: Nebeu dem Recht aus Art. 392, Abs. 3, 
oB. auf Bewirkung der geschuldeten Leistung durch einen 
Dritten steht ihm auch das Zurückbehaltungs- und Rück-
trittsrecht nach Art. 83 OR zu, und zwar auch dann, wenn 
er vertraglich vorleistungspflichtig ist. 
A. -
Am 30. August 1920 schloss das eidgenössische 
Volkswirtschaftsdepartement (VD) mit Ferdinand Wyss 
2 Verlagsverträge ab über die Herausgabe je eines 
Bandes des Werkes: « Die Abteilung für industrielle 
Kriegswirtschaft ». Der einzig streitige Vertrag über den 
AS 49 II -
192:3 
31 
456 
Obligationenrecht. N° 63. 
2. Band enthält in § 3 die Bestimmung : « An die Kosten 
der Herausgabe leistet das Volkswirtschaftsdepartement 
zum voraus einen Beitrag von 15,000 Fr. ». 
Unterm 30. September 1920 eröffnete die Gewerbe-
kasse in Bern dem Ferdinand Wyss einen Kredit in der 
Höhe von 15,000 Fr., für den Wyss « die aus seinem Ver-
lagsverträgen I und 11 vom 30. August 1920 mit dem 
eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement resultie-
renden Forderungen l) als Pfand bestellte, wovon die Ge-
werbekasse dem VD bereits am 29. September Mitteilung 
gemacht hatte. Im gegenseitigen Einverständnis der Be-
teiligten wurde die verpfändete Forderung späterhin auf 
13,400 Fr. plus allfällige nach dem 31. August 1921 auf-
laufende Kapitalzinsen und Kommissionen begrenzt. 
Vorgängig dieser Verpfändung hatte das VD dem Wyss 
auf sein ausdrückliches' Verlangen mit Schreiben vom 
14. September 1920 bestätigt, dass die Verzögerung in 
der Auszahlung des ihm nach § 3 des Vertrages zukom-
menden Betrages nicht auf Einwände zurückzuführen 
sei, die wegen Verspätung der Lieferung oder aus andern 
Gründen erhoben würden, und dass ihn an der Verzöge-
rung der Herausgabe keine Schuld treffe, mit dem Bei-
fügen: « Unsere vertragsmässigen Zahlungen werden bei 
Erscheinen des Werkes stattfinden.» Am 14. Januar 
1921 fragte die Gewerbekasse das VD an, ob sie demnächst 
die in § 3 des Verlagsvertrages vorgesehene Zahlung von 
15,000 Fr. erwarten dürfe, worauf ihr dieses am 17. Ja-
nuar zurückschrieb, dass diese Zahlung erst beim Er-
scheinen des zweiten Teiles fällig werde. Auf diesem Stand-
punkt beharrte das VD auch mit Schreiben vom 26. Sep-
tember gegenüber einer Zahlungsaufforderung der Ge-
werbekasse vom 21. September 1921. 
Inzwischen war am 5. September 1921 der Konkurs 
über Ferdinand Wyss eröffnet worden. Mit Eingaben vom 
28. September und 17. Oktober 1921 an das Konkursamt 
Bern-Stadt verlangte das' Volkswirtschaftsdepartement 
gestützt auf Art. 392, Abs. 3 OR Sicherstellung der Er-
ObJigationenrecht. N° 63: 
457 
füllung der streitigen Vertrages in Gestalt einer Realkau-
tion von total 23,400 Fr. (15,000 Fr. gemäss § 3 plus 
8400 Fr. für 700 eventuell zu übernehmende Exemplare). 
Am 19. Oktober 1921 teilte ihm das Konkursamt mit, 
dass die Konkursmasse Wyss die Sicherstellung nicht 
leisten werde, mit dem Bemerken, dass die Gewerbekasse 
als Pfandgläubigerin das Sicherstellungsbegehren be-
streite. woraufhin das VD mit Schreiben vom 7. November 
1921 den Verlagsvertrag 2 als dahingefallen erklärte. 
Am 4. Juli 1922 hat die Konkursverwaltung der Ge-
werbekasse in Bern die Rechtsansprüche der Masse ge-
mäss Art. 260 SchKG abgetreten. 
B. -
Mit der vorliegenden Klage belangt die Ge-
werbekasse in Bern namens der Konkursmasse Wyss die 
Eidgenossenschaft auf Zahlung von 13,400 Fr. nebst 
6 % Zins seit 31. August 1921. Zur Begründung wird im 
wesentlichen geltend gemacht: Nach § 3 des Verlagsver-
trages sei das VD für den Betrag von 15,000 Fr. vorleis-
tungspflichtig. Eine Abänderung dieser Bestimmung 
dahingehend, dass die Zahlung dieser 15,000 Fr. erst mit 
Erscheinen des zweiten Bandes fällig werde, wie die Be-
klagte in ihrem Schreiben vom 17. Januar 1921 behauptet 
habe, sei nie erfolgt. Sie lasse sich insbesondere auch nicht 
etwa aus dem Umstande herleiten, dass Wyss nicht sofort 
nach Vertragsschluss auf der Auszahlung beharrt habe. 
Gegen die vom VD im Schreiben vom 17. Januar 1921 
geäusserte Auffassung, dass die Zahlung erst beim Er-
scheinen des zweiteli Teiles fällig werde, habe der Direktor 
der Gewerbekasse sofort telephonisch protestiert. Da 
Art. 83 OR bloss die Gefährdung zukünftiger Gegen-
leistungen im Auge habe, sei das VD nicht berechtigt 
gewesen, von der Konkursverwaltung Sicherstellung für 
seine eigene längst verfallene Verbindlichkeit zu ver-
langen und wegen Nichtleistung derselben vom Vertrage 
zurückzutreten. 
Die Beklagte beantragt Abweisung der Klage, even-
tuell Abweisung derselben zur Zeit, indem sie ausführt : 
458 
Obligationenrecht. N0 63. 
Die Klage beruhe auf dem unverständlichen Irrtum, das 
VD h~be Sicherstellung für die Erfüllung seiner eigenen 
Verpflichtungen verlangt. Aus dem Schreiben an die 
. Konkursverwaltung vom 28. September 1921 gehe aber 
klar hervor. dass die Sicherstellung mit Bezug auf ver-
tragsmässige, damals noch nicht verfallene Verpflich-
tungen des Verlegers begehrt, und nur hinsichtlich der 
Berechnungsart und Höhe dieser Sicherheit eine Relation 
mit den eigenen Verpflichtungen des Verlagsgebers her-
gestellt worden sei. Die Höhe der verlangten Sicherheit 
habe die Klägerin nicht bestritten. Die rechtliche Zu-
lässigkeit dieses Begehrens stehe ausser Zweifel. Sowohl 
nach der Spezialbestimmung von Art. 392, Abs. 3 OR, 
die sich selbstverständlich nur auf die Verlegerverbind-
lichkeiten beziehe, wie nach der allgemeinen Regel des 
Art. 83 OR sei im Konkursfall das Recht auf SichersteI-
lung gegeben, gleichgültig, ob in diesem Zeitpunkt der 
Verlaggeber seinerseits noch Verpflichtungen zu erfüllen 
habe und ob diese fällig seien oder nicht. Der auf Grund 
der Vorweigerung der Sicherstellung erklärte Rücktritt 
sei somit gerechtfertigt gewesen. 
Entgegen der Behauptung der Klägerin sei aber auch 
die Willensmeinung der Vertragsparteien nie dahin ge-
gangen, dass die 15,000 Fr. bei Vertragsschluss zu zahlen 
seien. § 3 des Vertrages bedeute einfach eine SichersteI-
lung des Verlegers, indem ihm « zum vorneherein », « für 
alle Fälle» ein Beitrag von 15,000 Fr. an die Kosten 
garantiert war, unbekümmert darum, wie sich der Absatz 
des Werkes gestalten werde. Keineswegs aber habe mit 
dem Passus ({ zum voraus )) eine Vorleistungspflicht des 
VD begründet werden wollen. Dass tatsächlich auch Wyss 
die Bestimmung dahin aufgefasst habe, die 15,000 Fr. 
seien erst nach Herausgabe des 2. Bandes zu zahlen. 
ergebe sich daraus, dass er nie Zahlung verlangt habe. 
_Sont~ das Gericht diese Auffassung nicht teilen, so 
ware dIe Beklagte als Verlaggeberin zum mindesten be-
rechtigt, ihre Leistung von 15,000 Fr., bezw. die von der 
Obligationenrecht. N0 63. 
459 
Klägerin geforderten 13,400 Fr. gemäss Art. 83 OR vor-
läufig zurückzuhalten. 
C. -
Nach Abhaltung eines Rechtstages, an welchem 
5 Zeugen einvernommen wurden, hat der Instruktions-
richter am 5. September 1923 das Vorverfahren als ge-
schlossen erklärt. Aus den Aussagen des als Zeugen ein-
vernommenen F. Wyss ist folgendes Wesentliche her-
vorzuheben.: « zum voraus» fasste ich so auf, dass das 
VD 15,000 Fr. zum voraus bezahle, damit ich Spesen 
und Auslagen decken konnte, also bevor die Arbeit be-
endigt war. Wie ich mich erinnere, habe ich die 15,000 
Franken beim VD verlangt, wurde aber nicht bezahlt. 
Auf die Bestreitung der Gegenpartei hin, dass er 
Zahlung verlangt habe, erklärte Wyss: Ich drängte 
nicht auf Zahlung aus Kulanz gegenüber dem Kunden, 
von dem ja die Zahlung erhältlich war. Und auf die Mit-
teilung der Gegenpartei, dass die Zahlungen für den 1. 
Band erst am 16. September 1920 geleistet worden seien: 
Der erste Band wurde, wie ich glaube, bis Ende August 
fertig. Beim ersten Vertrag hatte ich Geld nicht nötig 
und drängte nicht. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Das Schicksal der von der Gewerbekasse in 
Bern als Abtretungsgläubigerin der Konkursmasse Wyss 
(Art. 260 SchKG) angehobenen Klage hängt davon 
ab, ob das VD als Verlaggeber grundsätzlich berechtigt 
war, Sicherstellung zu verlangen und nach Verweigerung 
derselben vom Verlagsvertrage mit Wyss zurückzutreten. 
Die Frage, ob das Sicherstellungsbegehren der Höhe nach 
gerechtfertigt und die angesetzte Frist angemessen war, 
fällt hier ausser Betracht. Die Beklagte hat die Verbind-
lichkeiten des Wyss nach der Höhe der von ihr verspro-
chenen Gegenleistungen bemessen, woraus die Klägerin 
wiederholt die widersinnige Behauptung ableitete, das 
VD habe von der Konkursmasse Sicherstellung seiner 
eigenen Verpflichtungen verlangt. Erst in der Replik hat 
460 
Obügationenrecht. N° 63. 
die Klägerin die Höhe der zu leistenden Summe be-
, 
stritten. indessen lediglich um der Antwortbehauptung, 
dass dies vorher nicht geschehen sei, zu widersprechen. 
ohne zu begründen, inwiefern die Summe zu hoch ge-
wesen sei, oder irgendwelche rechtliche Folgerungen aus 
der eventuellen zu hohen Bemessung der Sicherheit Z11 
ziehen; insbesondere hat sie nicht etwa behauptet, dass 
eine ziffermässig niedrigere Sicherheit geleistet worden 
wäre. Das gleiche gilt auch von der in der mündlichen 
Verhandlung erfolgten Anfechtung. Die Angemessenheit 
des Sicherstellungsbegehrens in zeitlicher Hinsicht so-
dann hat die Klägerin überhaupt nie in Abrede gestellt. 
2. -
Die Beklagte leitet ihr Rücktrittsrecht aus Art. 
392, Abs. 3 und Art. 83 OR her, wogegen die Klägerin 
einwendet, dass diese Bestimmungen vorliegend deshalb 
nicht zutreffen, weil die sicherzustellende Gegenleistung 
nach § 3 des Vertrages vorauszugehen hatte und fällig 
war. Nun spricht Art. 392, Abs. 3 OR freilich nicht eigent-
lich vom Rücktritt, sondern von der Bewirkung der ge-
schuldeten Leistung durch eineu Dritten auf Rechnung 
des Verlegers. Es handelt sich mithin um eine besondere 
Art der Vollstreckung der Verbindlichkeit des Verlegers 
(OSER, N. 2 zu Art. 392) und insofern um eine erfüllungs-
rechtliche Massnahme, also um einen Anwendungsfall 
von Art. 98, Abs. 1 ORt wobei der Verlaggeber anspruchs-
berechtigt wird auf die Differenz zwischen dem Vertrags-
anspruch gegenüber dem urspfftnglichen Verleger und dem 
einem andern Verleger zu entrichtenden höheru Preis. 
Auf diesen Erfüllungsstandpunkt hat sich jedoch die 
Beklagte nicht gestellt, sondern schlechtweg das Vertrags-
verhältnis mitWyss durch einseitigen Rücktritt zur 
Auflösung gebracht. Ob die Herausgabe des zweiten 
Bandes noch erfolgen solle oder nicht, und wer sie an 
Stelle des Wyss zu besorgen habe, will sie rein als ihre 
Sache betrachtet wissen. Ihr Vorgehen stützt sich somit 
direkt auf Art. 83 OR, der demjenigen, dessen Anspruch 
durch eine nach Vertragsschluss eingetretene Verschlech-
Obligationenrecht. ND 63. 
461 
terung der Vermögenslage des Vertragsgegners gefährdet 
wird, das Rücktrittsrecht gewährt, sofern er auf sein 
Begehren innerhalb einer angemessenen Frist nicht 
sichergestellt wird. Diese Regel, die sich allgemein auf die 
Ordnung in der Erfüllung zweiseitiger Verträge bezieht, 
also ohne besondere Erwähnung auch für den Verlags-
vertrag gilt, greift neben der zu Gunsten des Verlag-
gebers für wesentlich gleiche Voraussetzungen aufge-
stellten speziellen Schutznorm des Art. 392, Abs. 3 OR 
Platz. Dem Verlaggeber stehen die beiden Rechtsbehelfe 
wahlweise zur Verfügung. Nichts kann ihn hindern, statt 
die Surrogaterfüllung, d. h. die Erfüllung durch einen 
Dritten auf Rechnung des Verlegers zu verlangen, nach 
dem allgemeinen Grundsatze des Art. 83 OR den ohne 
weitere Folgen für den Verleger bleibenden Rücktritt 
vom Vertrage zu erklären. 
Es frägt sich daher lediglich, ob die Sicherstellung durch 
den zahlungsunfähigen Vertragsteil auch vom vorleistungs-
pflichtigen 
Gegenkontrahenten -
die Vorleistungs-
pflicht der Beklagten hier vorausgesetzt -
verlangt 
werden könne. Nun kann zunächst darüber, dass Art. 82 
und 83 OR in einem unmittelbaren Zusammenhang 
stehen, nach ihrer systematischen Einreihung im Gesetz 
kein Zweifel bestehen. Beiden Artikeln liegt die gleiche 
gesetzgeberische Tendenz zugrunde: Schutz des einen 
Kontrahenten im zweiseitigen Vertragsverhältnis gegen 
die eventuelle Nichterfüllung durch deu anderu Vertrags-
teil, also die Betonung des Grundsatzes der Zusammen-
gehörigkeit beider Leistungen und ihrer gegenseitigen Ab-
hängigkeit. Art. 83 OR enthält aber bei einem zulasten 
des Schuldners gesteigerten Tatbestand auch weiter-
gehende Folgen. Würde das Zurückbehaltungsrecht nach 
Art. 83, wie die Klägerin einwendet, nur dann gegeben 
sein, wenn die Leistung des Zurückhaltenden noch nicht 
fällig wäre, so bedürfte es des Abs. 1 von Art. 83 nicht, 
denn solchenfalls kann die Leistung schon wegen mangeln-
der Fälligkeit zurückgehalten werden. Die Zurückhaltung 
462 
Obllgationenrecht. N° 63. 
der ce eigenen Leistung» hat vernünftigerweise nur einen 
Sinn, wenn diese Leistung fällig ist. Aber auch für diesen 
Fall würde Art. 82 genügen, der dem nicht säumigen 
. Teil insofern noch weitergehende Rechte gewährt, als 
sich dieser nicht mit blosser Sicherheit für die Erfüllung 
zu begnügen braucht, sondern die Erfüllung selbst, also 
eine Mehreres verlangen kann. Dem Erfüllungsanspruch 
des andern Vertragsteils gegenüber steht ihm die Einrede 
des nichterfüllten Vertrages zu. Dass aber das Recht 
des Gläubigers nach eingetretener Zahlungsunfähigkeit 
des Schuldners gemäss Art. 83, Abs. 1 nurmehr auf 
Sicherstellung seines Anspruches ginge, dem aufrecht-
stehenden Schuldner gegenüber dagegen Bewirkung der 
Leistung selbst verlangt werden könnte, kann offenbar 
nicht der Sinn jener Bestimmung sein. Die Sicherheits-
leistung rechtfertigt sich' vielmehr gerade in den Fällen, 
wo dem Gläubiger das Recht zur Verweigerung seiner 
Leistung bis zur Bewirkung der ihm geschuldeten Gegen-
leistung nicht zusteht, weil seine Leistung vertraglich 
derjenigen der Gegenpartei vorauszugehen hat, die 
Gegenleistung also noch nicht verlangt werden kann. Da 
nach Art. 82 OR die Rückhaltung nur zulässig ist, um 
die Vornahme einer bereits verfallenen und nicht erst 
künftig verfallenden Leistung' durch den Gegenkontra-
henten zu erzwingen, m. a. W. der Vorleistungspflichtige 
nach dieser Bestimmung die Erfüllung nicht unter Be-
rufung darauf verweigern kaml, dass nicht feststehe, ob 
die Gegenpartei seinerzeit zur Erfüllung imstande sein 
werde (AS 38 II 482 ff), müsste die Vorleistung auch 
dann erfolgen, wenn der Anspruch auf die Nachleistung 
infolge einer ungünstigen Veränderung der Vermögens-
verhältnisse gefährdet wäre oder gar von vorneherein 
illusorisch erscheinen würde. Diese unbillige, mit dem 
Grundsatz der wechselseitigen Leistung im zweiseitigen 
Vertragsverhältnis in Widerspruch stehende Folge wollte 
der Gesetzgeber gerade dadurch vermeiden, dass er 
demjenigen, dessen Anspruch durch die eingetretene 
Obligationenrecht. N° 63. 
463 
Zahlungsfähigkeit der Gegenpartei gefährdet wird, das 
Recht einräumt, seine eigene Leistung zurückzuhalten, 
bis ihm die Gegenleistung sichergestellt ist, ihm also ge-
wissermassen die Einrede des « nichterfülIbaren » Ver-
trages an die Hand gibt. 
Demgegenüber lässt sich nicht 
etwa einwenden, 
Art. 83 OR habe auch nach der Auffassung der Klägerin 
insofern eine Existenzberechtigung, als er über Art. 82 
hinaus die Möglichkeit des Rücktritts vorsehe. Denn dieser 
Rechtsbehelf hat erst bei der Revision Aufnahme im Ge-
setz gefunden; es musste folglich schon die Regelnng im 
alten OR (Art. 96) eine selbständige Zweckbestimmung 
gehabt haben, und das konnte keine andere sein als die, 
den beim zweiseitigen Vertrag Beteiligten über die 
Voraussetzungen des Art. 95 a. OR -
jetzt Art. 82 -
hinaus bei Bestehen einer Vorleistungspflicht und deren 
Fälligkeit Schutz zu gewähren im besonderen Falle der 
Zahlungsunfähigkeit des Gegenkontrahenten. Das deut-
sche BGB, das dem OR wie unser Gesetz den sogenannten 
Drestenerentwurf zugrundegelegt hat und in § 320 und 
321 eine unserem Recht materiell entsprechende Rege-
lung enthält, bringt diesen Gedanken in § 321 mit aller 
Deutlichkeit zum Ausdruck: « Wer aus einem gegen-
seitigen Vertrage vorzuleisten verpflichtet ist ... », um 
damit den Gegensatz zum vorangehenden, mit Art. 82 
OR übereinstimmenden Artikel zu kennzeichnen. Da 
der Anspruch des Gläubigers im Falle der Zahlungs-
unfähigkeit und namentlich des Konkurses des Schuld-
ners minderwertig wird, erfordert die Billigkeit, dass ihm 
die Leistung nur gegen einen entsprechenden Ausgleich 
in Form der Sicherstellung zugemutet wird. 
Hievon ausgehend kann keinem Zweifel unterliegen, 
dass die Beklagte berechtigt war, Sicherstellung zu ver-
langen und wegen Nichtleistung derselben vom Vertrage 
zurückzutreten, auch wenn sie Wyss die 15,000 Fr. zeit-
lich zum voraus geschuldet hat und diese Schuld fällig 
war. 
464 
Obligationenrecht. N° 63. 
3. -
Aber auch wenn Art. 83 OR dieses Recht, wie 
die Klägerin geltend macht, nur für den Fall ge-
, währen würde, dass der die Sicherh,eit Verlangende nicht 
Schuldner einer fälligen Vorleistung sei, müsste die Klage 
abgewiesen werden, da eine Vorleistungspflicht der Be-
klagten nicht angenommen werden kann. Nach der Auf-
fassung der Klägerin wäre der in Ziffer 3 des Vertrages 
gebrauchte Ausdruck « zum voraus» als Zeitbestimmung 
mit den Leistungen des Verlegers in dem Sinne in Be-
ziehung zu bringen, dass dieser vor der Inangriffnahme 
der Arbeit Anspruch auf Bezahlung der15,OOO Fr. hatte, 
während es sich nach der Meinung der Beklagten dabei 
nur um die Bezeichnung des Ranges für die Erfüllung 
ihrer Verpflichtungen handelte, die Zahlung der 15,000 
Franken also nur zu den übrigen Leistungen des Verlag-
gebers in Beziehung zu setzen wäre und zwar in dem 
Sinne, dass diese 15,000 Fr. auf jeden Fall geleistet 
werden sollten, und daneben noch andere Zahlungen, be-
messen nach der Zahl der gelieferten Exemplare. Nun 
lässt zwar jener Passus an sich ebensowohl eine Aus-
le~ung ~m Sinne der Vertragsauffassung der Klägerin, 
WIe derjenigen der Beklagten zu. Betrachtet man aber 
die Ziffer 3 im Zusammenhang mit· den übrigen Vertrags-
bestimmJ.lngen, so ergibt sich zur Evidenz, dass die « zum 
voraus» zu leistende Aversalzahlung in Gegensatz ge-
bracht ist zu der Umschreibung, der in den nachfolgenden 
Ziffern 4 und 6 weiter festgesetzten Leistungen der Be-
klagten: « ausserdem übernimmt ... », mit jenem Passus 
also lediglich die graduelle Reihenfolge in den Leistungen 
des Verlaggebers zum Ausdruck gebracht werden wollte 
ohne zeitliche Vergleichung mit den Leistungen des Ver~ 
legers. Aus dem Vertrage ergäben sich denn auch keinerlei 
~haltspunkte dafür, wie die zeitliche Vorausleistung im 
Smne der Klägerin zu verstehen wäre, speziell ob sie 
sofort nach Vertragsschluss zu erfolgen hatte, oder ob 
a~ch eine spätere Leistung noch genügen würde, wenn 
Sle nur vor derjeuigen des Verlegers erfolgte. Dass die 
Obligationenrecht. N° 63. 
465 
Parteien eine so unbestimmte Zeitabrede haben treffen 
wollen, ist unwahrscheinlich, wäre es doch nahe gelegen, 
einen absoluten Termin zu vereinbaren, sei es einen 
kalendermässig bestimmten oder einen von der Unter-
zeichnung des Vertrages abhängigen. 
Diese Annahme wird unterstützt durch die Tatsache, 
dass die Beklagte die im wörtlich gleich abgefassten 
ersten Vertrage festgesetzte Aversalsumme von 2000 Fr. 
erst im September 1920 bezahlt hat, nachdem der Band I 
bereits im August fertiggestellt war, was Wyss als Zeuge 
nach Vorweisung der Quittung anerkannt hat mit dem 
Bemerken, er habe eben das Geld damals nicht früher 
benötigt, eine Erklärung, die im Hinblick auf die Person 
des Schuldners wenig geeignet erscheint, den Nichteinzug 
jener Summe während eines ganzen Jahres und den 
damit verbundenen Verzicht auf Zinsen zu rechtfertigen. 
Entscheidend fällt sodann in Betracht, dass es an 
einem Nachweis dafür, dass Wyss die Vorauszahlung der 
15,000 Fr. von der Beklagten je verlangt hat, fehlt. Als 
Zeuge hat er freilich ausgesagt, wie er sich erinnere, habe 
er die 15,000 Fr. gefordert, aber nicht erhalten, ohne 
irgendwie angeben zu können, wann und wie er die 
Zahlung begehrt und aus welchen Gründen sie verweigert 
worden sei, sodass hi erauf nicht abgestellt werden kann 
Nach Bestreitung der Richtigkeit dieser Aussage durch 
die Beklagte hat Wyss übrigens nicht weiter darauf be-
harrt. Dass er aber bloss aus Kulanz oder gar Rücksicht-
nahme auf mangelnde Barmittel der Beklagten von der 
Verfolgung seiner Rechte abgesehen habe, ist sehr un-
wahrscheinlich. 
Auch das Verhalten der Gewerbekasse lässt unzwei-
deutig erkennen, dass sie nicht ernstlich an einen Vor-
leistungsanspruch des Wyss geglaubt hat, indem sie sich 
erst 3 % Monate nach der Verpfändung mit der Anfrage 
an das VD wandte, ob sie demnächst die Zahlung der 
15,000 Fr. erwarten dürfe, und als sie am 17. Januar 
1921 den Bescheid erhielt, die Summe sei erst nach Er-
466 
Obligationenrecht. N° 64. 
scheinen des zweiten Bandes fällig, sich dabei beruhigte 
und mit der Geltendmachung ihrer angeblichen Rechte 
, bis zum Konkurse des Wyss, also volle 8 Monate zuwarte-
te. Sie behauptet zwar, ihr Direktor habe sofort tele-
phonisch gegen den vom VD im Schreiben vom 17. Ja-
n.uar 1921 vertretenen Standpunkt Einspruch erhoben, 
em Beweis hiefür ist jedoch nicht erbracht worden. Es 
ist auch das Telephon ein wenig geeignetes Mittel zu 
Protesten, besonders [nachdem man für weniger wich-
tige Mitteilungen den schriftlichen Weg gewählt hat. 
Andernfalls wäre übrigens nicht verständlich, warum 
sie sich die Forderung überhaupt verpfänden liess, 
anstatt dem Wyss das Naheliegenste, den Einzug der 
15,000 anzuraten. 
Ist somit der Rücktritt der Beklagten auch aus diesem 
Gesichtspunkt gerechtfertigt, so entfällt mit der Auf-
lösung des Vertrages jede Grundlage für den von der 
Klägerin geltend gemachten Anspruch, und es ist daher 
die Klage als unbegründet abzuweisen. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Klage wird abgewiesen. 
64. t1rteil aer U. ZivilabteUuq vom 14. November 19a5 
i. S. Obl1'hänsli gegen Bruggmann. 
OR Art. ?16. Oeffentliche Beurkundung des Grundstück-
kaufs. DIe Tatsache, dass in der öffentlichen Urkunde 
der seinerzeit vereinbarte Kaufpreis um die vor der Be-
urkundung geleistete Anzah1ung niedriger angegeben wird 
tut der Formrichtigkeit des Kaufs keinen Eintrag. 
• 
A. -
Die Parteien kamen am 30. Juni 1922 überein, 
dass der Kläger vom Beklagten das Wohn- und Wirts-
haus zum Frieden in Hinteregg samt dem Wirtschafts-
inventar für 40,000 Fr. kaufe. Am gleichen Tage zahlte 
der Kläger 3000 Fr. an. Tags darauf wurde der Kauf-
Obligatlonenreeht. N0 64. 
467 
vertrag durch das Notariat Uster öffentlich beurkundet, 
dabei aber der Kaufpreis nur auf 37,000 Fr. angegeben. 
Bei der am 6. Juli 1922 vorgenommenen Eigentumsüber-
tragung wurde die gleiche Kaufsumme genannt. 
B. -
Mit der vorliegenden Klage fordert der Kläger 
vom Beklagten die erwähnte Anzahlung von 3000 Fr. 
sowie eine spätere von 5000 Fr., beide mit 5% Zins seit 
22. Oktober 1922, zurück, weil der Kauf mangels Beur-
kundung des vereinbarten Kaufpreises von 40,000 Fr. 
ungültig sei. Die unrichtige Beurkundung sei vom Be-
klagten veranlasst worden, der dem Kläger erklärt habe, 
man wolle die 3000 Fr. Anzahlung nicht erwähnen, es 
habe keinen Zweck, sie seien ja schon bezahlt und die 
Fertigungskosten seien dann niedriger. Der im Liegen-
schaftshandel unerfahrene Kläger, der nicht gewusst, 
dass der Beklagte nur die Handänderungssteuer umgehen 
wolle, sei darauf eingegangen. Eventuell ficht der Kläger 
den Kaufvertrag wegen absichtlicher Täuschung über 
den Zustand und die Rendite des Kaufobjektes an. 
C. -
Der Beklagte hat Abweisung der Klage bean-
tragt und vorbringen lassen : Für die Liegenschaft samt 
Wirtschaftsmobiliar sei ein Kaufpreis von 37,000 Fr. 
vereinbart und richtig beurkundet worden, die restlichen 
3000 Fr. seien die Gegenleistung für im Liegenschafts-
preis nicht inbegriffene weitere Fahrnis und für verspro-
chene Ausbesserungen am verkauften Hause gewesen. 
Eventuell mache die Beurkundung eines niedrigeren als 
des vereinbarten Kaufpreises den Kauf nicht ungültig. 
Auch sei unrichtig geklagt, da der Kläger Aufhebung des 
Kaufes hätte verlangen müssen, und ferner käme OR 
Art. 66 zur Anwendung. Eine absichtliche Täuschung 
des Klägers wird vom Beklagten bestritten. 
D. -
Durch Urteil vom 27. Juni 1923 hat das Ober-
gericht des Kantons Zürich in Gutheissung des kläger-
ischen Hauptstandpunktes den Beklagten verpflichtet, 
dem Kläger gegen Rückübertragung der Kaufsache