bge · 79_III_43 · 1936-06-29 · de
BGE 79 III 43
Schuldbetreibung und Konkurs


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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 10.
contraire au but que se proposait l' Assemblee fäderale
quand eile a confäre au Tribunal fäderal le pouvoir de
deroger aux dispositions de l'art. 278 LP en matiere de
sequestre executes au prej udice de debiteurs frarn;ais
domicilies en France. II s'agissait en e:ffet, tout en autori-
sant le sequestre en Suisse des biens d'un debiteur fram;ais
domicilie en France, de sauvegarder neanmoins le prin-
cipe de la garantie du juge naturel pour le proces au fond,
et il serait anormal que, tandis que le creancier suisse se
trouve dans l'obligation d'aller actionner son debiteur en
France, le creancier franvais se vit, dans les memes con-
ditions, dispense de cette obligation et put continuer sa
poursuite en vertu d'un commandement de payer non
frappe d'opposition. On doit admettre par consequent que
le creancier franvais qui a fait sequestrer en Suisse des
biens d'un compatriote domicilie en France est soumis aux
dispositions de l'art. ler de l'ordonnance du 29 juin 1936
a l'egal d'un creancier suisse lorsque, selon les termes
memes de cet article, le sequestre a ete ordonne et execute
pour une creance au sujet de laquelle le proces sur le fond
doit etre porte devant le juge du defendeur en France. Or,
en l'espece, qu'il s'agisse ou non d'une creance successo-
rale, il est incontestable en tout cas que la contestation
ressortit bien au juge naturel de la debitrice en France.
La Chambre des poursuites et des faillites prononce :
Le recours est rejete.
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Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N• 11.
III. URTEILE DER ZIVILABTEILUNGEN
ARRETS DES COURS CIVILES
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11. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 27. Februar
1953 i.S. Rütsehi gegen Tuor.
Zeitpunkt der Konkurseröffnung.
Ist einem vom Schuldner gegen das Konkurserkenntnis einge-
legten Rechtsmittel aufschiebende Wirkung erteilt, so wird
auch der Eintritt der Wirkungen des Konkurses auf das Ver-
mögen des Schuldners (namentlich der Dispositionsunfiihigkeit
gemäss Art. 204 SchKG) und auf die Rechte der Gläubiger
gehemmt (Art. 36, 170, 174, 189, 197 ff., 204, 208 ff. SchKG).
Moment auquel la faillite est ouverte.
Lorsqu'un effet 8U8pensif est attribue a une voie de droit utilisee
contre un jugement de faillite, cette decision suspend egalement
les effets de la faillite sur le patrimoine du debiteur (notam-
ment en ce qui concerne l'incapacite de disposer selon l'art. 204
LP) et sur les droits des creanciers (art. 36, 170, 174, 189, 197
et suiv„ 204, 208 et suiv. LP).
Momento in cui e aperto il jallimento.
Se ad un gravame diretto contro il decreto di apertura del fälli-
mento e attribuit-0 effetto sospensivo, sono ugualmente sospesi
gli effetti del fallimento sul patrimonio del debitore (segnata-
mente per quanto concerne l'incapacita di disporre a norma
dell'art. 204 LEF) e sui diritti dei creditori (art. 36, 170, 174,
189, 197 sgg., 204, 208 sgg. LEF).
Gegenüber dem auf Grund von Wechselbetreibungen am
5. August 1949 ergangenen Konkurserkenntnis stellte die
Gemeinschuldnerin ein Revisionsgesuch im Sinne von
§ 351 ff. der zürcherischen ZPO; der Konkursrichter
erteilte ihm aufschiebende Wirkung und wies es am
16. September 1949 ab. Die Gemeinschuldnerin zog diesen
Entscheid ohne Erfolg an das Obergericht und das Kassa-
tionsgericht weiter. Die Publikation des Konkurses erfolgte
am 12. Dezember 1949.
Im Kollokationsverfahren klagte der Konkursgläubiger
Rütschi gegen A. Tuor auf Wegweisung einiger in V. Klasse
kollozierter Forderungen desselben aus Wechseln, deren

Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 11.
letzte die Gemeinschuldnerin nach dem Konkurserkenntnis
ausgestellt hatte.
Die Vorinstanz hat die Klage abgewiesen. Mit der vor-
liegenden Berufung hält der Kläger an seinem Begehren auf
\:Vegweisung der Forderungen fest.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. -
2. -
Gegenüber den nach dem Konkurserkenntnis vom
5; August 1949 eingegangenen Wechselverpflichtungen
macht der Kläger geltend, dass sie wegen Dispositions-
unfähigkeit der Gemeinschuldnerin gemäss Art. 204 SchKG
ungültig seien. Dass dem Revisionsbegehren derselben auf-
schiebende Wirkung erteilt wurde, habe nur die Vollzieh-
barkeit des Konkurserkenntnisses, nicht jedoch dessen
materielle Folgen hinausgeschoben. Dies ergebe sich einer~
seits aus den Vorschriften des kantonalen Prozessrechts,
auf Grund deren die Aufschiebung erfolgte, und ander-
seits aus den Vorschriften des SchKG.
Welche Bedeutung einer nicht gemäss Art. 36 SchKG,
sondern auf Grund kantonalen Prozessrechts verfügten
aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmittels im Konkurs-
verfahren zukommt, ist nicht nach kantonalem, sondern
nach Bundesrecht zu beurteilen. Auch wenn nach kanto-
nalem Recht die einem Rechtsmittel zuerkannte aufschie-
bende Wirkung nur die Vollstreckbarkeit, nicht aber den
Eintritt der Rechtskraft eines Entscheides zu hemmen
geeignet ist, so bleibt die nach eidgenössischem Recht zu
beantwortende Frage, ob und inwieweit das Fehlen der
Vollstreckbarkeit eines Konkurserkenntnisses den Eintritt
der vom SchKG an dasselbe geknüpften weitem Folgen
hindert. Es kann keine Rede davon sein, dass sich die
Wirkungen des Konkurserkenntnisses je nach dem zur
Anwendung gelangten kantonalen Recht verschieden ge-
stalten könnten, wenn wie hier die einem Rechtsmittel
verliehene aufschiebende Wirkung jedenfalls die Folge hat,
dass die Einleitung des Konkursverfahrens im Sinne der
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Art. 221 ff. SchKG, namentlich die Publikation, unter-
bleibt.
Fraglich erscheint freilich, ob es mit Art. 174 SchKG,
der nur ein ordentliches Rechtsmittel, die Berufung, gegen
das Konkurserkenntnis vorsieht, überhaupt vereinbar ist,
einem ausserordentlichen Rechtsmittel aufschiebende Wir-
kung zuzuerkennen, und zwar erst noch bei Konkurs-
eröffnung auf Grund von Wechselbetreibung, gegen die
nicht einmal das ordentliche Rechtsmittel der Berufung
gemäss Art. 174 zulässig ist (Art. 189 Abs. 2 e contrario ;
JAEGER, Art. 189 N. 4 i.f.). Diese Frage ist in BGE 53 III
204 ff., wo es sich ebenfalls um ein ausserordentliches
Rechtsmittel, nämlich eine Nichtigkeitsbeschwerde han-
delte, nicht geprüft worden, weshalb in jenem Entscheide
auch nicht eine stillschweigende Bejahung derselben er-
blickt werden kann. Sie müsste wohl verneint werden.
Aber selbst wenn angenommen wird, dass weder einer
Nichtigkeitsbeschwerde noch einem Revisionsgesuch gegen
das Konkurserkenntnis aufschiebende Wirkung. erteilt
werden darf, so folgt daraus nicht, dass die trotzdem ver-
fügte Sistierung als nicht geschehen und wirkungslos be-
handelt werden könnte. Es handelt sich bei der Erteilung
aufschiebender Wirkung um eine Massnahme der Prozess-
leitung rein verfahrensmässiger, nicht materiellrechtlicher
Natur, die, ob sie zu Recht oder Unrecht erlassen worden
ist, ihre faktischen Wirkungen hat und haben muss. Der
Eingriff in das Verfahren bleibt wirksam, bis er wieder
aufgehoben wird, und kann nicht ungeschehen gemacht
werden ; die Aufhebung erfolgt mit Wirkung ex nunc,
nicht rückwirkend ex tune. Denn die Sistierung verhindert
in jedem Falle die Einleitung des weitern Konkursverfah-
rens, namentlich die Publikation des Konkurses. Dem gut-
gläubigen Dritten gegenüber gilt die Konkurseröffnung
erst von der Publikation an; mit Bezug auf ihn kann es
daher keinen Unterschied ausmachen, ob die aufschiebende
Wirkung, welche die Publikation verhindert, zu Recht
oder zu Unrecht erteilt worden ist ; er muss sich darauf

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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. No 11.
verlassen können, dass eine Bekanntmachung nicht erfolgt
ist. Diese Überlegung muss zur weitem Schlussfolgerung
führen, die das Bundesgericht im zit. Entscheid gezogen
hat, dass zufolge Erteilung aufschiebender Wirkung das
Konkurserkenntnis bis zur Entscheidung über das Rechts-
mittel weder auf das Vermögen des Schuldners noch auf
die Rechte der Gläubiger die in Art. 197 ff. und 208 ff.
SchKG vorgesehenen Wirkungen auszuüben vermag.
Diese Auffassung ist nun freilich nicht unangefochten
geblieben (vgl. GoETZINGER, Die Berufung gegen den
Firmenkonkurs, in Festgabe für Carl Wieland, S. 129 f.,
und namentlich ERNST BRAND, Zeitpunkt und Wirkung
der Konkurseröffnung, S.JZ 44 (1948) S. 52 ff.). So gewich-
tig die insbesondere von letzterem Autor gegen den Stand-
punkt des Bundesgerichts im zitierten Entscheide (53 III
204 ff.) ins Feld geführten Argumente sein mögen, so hat
doch die diesem zugrunde liegende Haupterwägung keine
Widerlegung erfahren, nämlich dass es zu nicht entwirr-
baren Komplikationen führen müsste, wenn die Vorschrift
des Art. 204 SchKG, wonach die nach der Konkurser-
öffnung vom Gemeinschuldner vorgenommenen Rechts-
handlungen den Konkursgläubigern gegenüber ungültig
sind, auf eine monatelang hinter der Konkurspublikation
zurückliegende Zeit angewendet werden wollte. Während
der Zeit des Aufschubs des Konkurserkenntnisses betreibt
der Gemeinschuldner sein Gewerbe befugtermassen weiter;
eine Verwaltung seines Vermögens durch das Konkursamt
gemäss Art. 240 ff. SchKG ist ausgeschlossen. Sollte nun
aber auch der Gemeinschuldner selbst zu keiner gültigen
Verfügung befugt sein, so könnte es geschehen, dass mona-
telang überhaupt niemand dazu berufen wäre, sein Ver-
mögen zu verwalten. Die Anordnung einer Beistandschaft
gemäss Art. 393 ZGB kommt nicht in Betracht ; die
Situation gehört als rein konkursrechtlicher Natur nicht
zu den dort beispielsweise genannten Fällen. Dabei können
es die Bedürfnisse des Schuldners und namentlich eines von
ihm betriebenen Geschäftes mit sich bringen, dass Verfü-
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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. No 11.
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gungen getroffen werden müssen. Alle vom Schuldner
vorgenommenen Rechtshandlungen wären aber, falls die
aufschiebende Wirkung vor Art. 204 SchKG Halt machte
ungültig, da diese Bestimmung, die das Bestehen einer a~
Stelle des Schuldners handelnden Konkursverwaltung vor-
aussetzt, mit Recht keinen Unterschied macht zwischen
Verfügungen, die etwa im Sinne von Art. 585 ZGB ( > darstellten und andern
bei denen dies nicht zuträfe. Nimmt man h~zu, dass di~
Ungültigkeit gemäss Art. 204 SchKG mit alleiniger Aus-
nahme des in Abs. 2 geregelten Sonderfalles nicht voraus-
setzt, dass der Konkurs publiziert oder sonstwie zur
Kenntnis des Dritten gelangt sei, so erhellt vollends, zu
welchen unhaltbaren Folgen die Anwendung dieser Be-
stimmung trotz erteilter aufschiebender Wirkung führen
müsste. Im vorliegenden Falle sind vom Konkurserkennt-
nis bis zur Konkurspublikation über vier Monate ver-
strichen. Neben den Interessen der bereits im Zeitpunkt
des Konkurserkenntnisses vorhandenen Konkursgläubiger,
deren Schutz die Dispositionsunfähigkeit des Schuldners
gemäss Art. 204 Abs. 1 bezweckt, dürfen die Interessen
der Dritten, die erst nach dem Konkursdekret mit dem
Schuldner Rechtsgeschäfte schliessen, nicht vernachlässigt
bleiben.
vVenn demgegenüber GOETZINGER und ihm folgend
BRAND (a.a.O.) zu bedenken geben, dass die Ausdehnung
der aufschiebenden Wirkung auf Art. 204 SchKG dem
Schuldner erlaube, ungehindert über seine Aktiven zu
verfügen und mit denselben (( soweit wie irgend tunlich
abzufahren ll, so ist dies nur unter der Voraussetzung rich-
tig, dass der die aufschiebende Wirkung bewilligende Rich-
ter es unterlässt, gemäss Art. 174 Abs. 2 und 170 SchKG
die zur "\Vahrung der Rechte der Gläubiger notwendigen
Sicherungsmassnahmen zu treffen. Da das Gesetz (Art. 170)
es völlig dem Ermessen des Konkurs- bzw. des Rechts-
mittelrichters anheim stellt, welche Anordnungen er treffen
will, stehen ihm genügende Handhaben zur Verfügung, um

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Sohuldbetreibungs· und Konkursrecht. No 11.
dem Beiseiteschaffen von Vermögen wirksam zu begegnen
(vgl. JA.EGER, Art. 170 N. 4). Die blosse Gefahr aber, dass
sich ein allzu vertrauensseliger Richter ium Schaden der
bereits vorhandenen Konkursgläubiger dazu verleiten las-
sen könnte, einen unredlichen Schuldner frei schalten und
walten zu lassen, rechtfertigt es nicht, den Art. 204 SchKG
von der dem Rechtsmittel verliehenen aufschiebenden
Wirkung auszunehmen und damit Verwirrung zu schaffen.
Der Richter muss ja nicht auf jedes Begehren hin sistieren;
wenn er es aber tut, soll er jene Kautelen anwenden.
Ist mithin die Wirkung des Art. 204 SchKG nicht schon
mit dem Konkurserkenntnis vom 5. August 1949 einge-
treten, so sind die Wechselverpflichtungen vom 5. August
und 2. September 1949 auch unter diesem Gesichtspunkt
gültig.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 11. Sep-
.tember 1952 bestätigt.
IMPRIMERIES REUNIES S.A., LAUSANNE
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Schuldbetreibongs- und Konkursrecht.
Poursuite et Faillite.
I. KREISSCHREIBEN DES BUNDESGERICHTS
CIRCULAIRES DU TRIBUNAL FEDERAL
12. Kreisschreiben, Circulaire, Circolare No 32
(13.5.1953)
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Massnahmen betreffend militärisch zur Requisition belegte Fahr-
zeuge.
Mesures concernant les vehicules automobiles designes pour etre
requisitionnes par l'armee.
Provvedimenti concernenti gli autoveicoli sottoposti alla requi-
sizione militare.
Die Eidgenössische Militärverwaltung hat das Bundes-
gericht um Erlass von Anweisungen ersucht, um den gel-
tenden Vorschriften betreffend militärisch zur Requisition
belegte Motorfahrzeuge und Anhänger im Betreibungs- und
Konkursverfahren Nachachtung zu verschaffen. Es hat
sich nämlich gezeigt, dass auf deren Einhaltung nicht mehr
sicher gezählt werden kann, wenn solche Fahrzeuge betrei-
bungs- oder konkursrechtlich verwertet worden sind. Ja,
in manchen Fällen kümmert sich der Halter schon dann
nicht mehr um die Stellungspflicht, sobald das Fahrzeug
auch nur arrestiert oder gepfändet oder über ihn der Kon-
kurs eröffnet ist. Um diesem Übelstande abzuhelfen,
erscheint ein Einschreiten der Organe des Betreibungs- und
Konkursverfahrens als geboten.
Gestützt auf Artikel 15, Absatz 2, SchKG und Artikel 200
der Militärorganisation vom 12. April 1907 /1. April 1949
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AS 79 III -
1953