bge · 41_II_336 · 1915-06-03 · de
BGE 41 II 336
Zivilrecht


Familienrecht. N0 41. 
41. OrteU der II. Zivilabteilung vom 3. Juni 1915 
i. S. Pries gegen BächtolcL 
Zulässigkeit der Abtretung des Genugtuungsanspruchs aus 
Verlöbnisbruch (Art. 93 ZGB), sobald er eingeklagt oder 
anerkannt ist. 
A. -
Der Beklagte hatte in den Jahren 1902 und 
1903 mit einer Anna Sp. ein Liebesverhältnis unter-
halten, aus welchem zwei Kinder hervorgegangen waren. 
Am 21. Oktober 1903 hatten der Beklagte und die Sp. 
infolge einer von dieser eingereichten Vaterschaftsklage 
vor dem Friedensrichteramt Zürich V einen Vergleich 
abgeschlossen, wonach der Beklagte das am 17. September 
1903 geborene zweite -Kind als Brautkind anerkannte 
und sich zur Zahlung von Alimenten verpflichtete, die 
Sp. dagegen « auf weitere Entschädigung verzichtete ». 
Am 13. Februar 1904 kam vor demselben Friedensrichter-
amt infolge einer neuen Klage der Sp. ein weiterer Ver-
gleich zustande, der wörtlich folgendermassen lautete : 
«1. Der Beklagte verpflichtet sich, die Klägerin für 
»den Verlöbnisbruch mit 5000 Fr. zu entschädigen, 
»in der Meinung, dass dann alle -gegenseitigen Ansprüche 
I) erlöschen sollen, ausgenommen diejenigen, welche laut 
»Vergleich vom 21. Oktober 1903 bestehen. 
« 2. Diese Entschädigung _ ist zahlbar spätestens mit 
i) dem Antritt der väterlichen Erbschaft des Beklagten. 
» Sollte dieser jedoch schon früher in die Lage kommen, 
»dieselbe ganz oder teilweise zu bezahlen, so wird er 
» dies ohne Einrede tun. 
. 
« 3. Die Parteien tragen die friedensrichterlichen 
i) Kosten zu gleichen Teilen. i) 
Am 6. Februar 1912 trat die Sp. die aus diesem Vergleich 
resultierende Forderung zum Preise von 965 Fr. an den 
heutigen Kläger ab. Im März 1912 leitete sie gegen ihn 
Strafklage wegen WUCht'fS ein; die Strafuntersuchung 
wurde jedoch von der Stnatsanwaltschaft dahingestellt. 
Familienrecht. N° 41. 
B. -
Durch erteil vom 6. März 1 !115 hat das Ober-
gericht des Kantons Zürich (I. Appellationskammer) 
über die Streitfrage : 
Ist der Beklagte verpflichtet, an den Kläger 5000 Fr. 
nebst 1 Fr. 65 Cts. Betreibungskosten zu zahlen, unter 
Kosten- und Entschädigungsfolge ? 
erkannt: 
Die Klage wird abgewiesen. 
Di~ses Urteil beruht auf der Erwägung, dass der 
vorliegende Genugtuungsanspruch -
um einen solchen 
und nicht etwa um einen Anspruch auf Ersatz von Ver-
mögensschaden handle es sich -
nach Art. 93 Abs. 2, 
der gemäss Art. 2 SchlT hier anwendbar sei, nicht güWg 
habe abgetreten werden können. Ueber die Frage, ob 
jener Genugtuungsanspruch nach dem bisherigen kan-
tonalen Recht abtretbar gewesen wäre, spricht sich das 
Obergericht nicht aus; ebensowenig über die Frage der 
Fälligkeit des Anspruchs. Die I. Instanz hatte ange-
nommen, dass der Anspruch mit Rücksicht auf die 
gegenwärtigen Vermögens- und Erwerbsverhältllisse des 
Beklagten zur Hälfte fällig sei, und hatte deshalb die 
Klage zur Hälfte zugesprochen. Auf die Frage der Ab-
tretbarkeit des Anspruchs war die 1. Instanz aus einem 
prozessualen Grunde nicht eingetreten. Die II. Instanz 
hat diesen prozessualen Grund als nicht zutreffend erklärt. 
e. - Gegen das obergerichtliche Urteil hat der Kläger 
rechtzeitig und in richtiger Form die Berufung an das 
Bundesgericht ergrifIen, mit dem Antrag auf Gutheis-
SUllg der Klage in dem von der I. Instanz zngesl'roehe-
nen Betrage. 
Der Beklagte hat Abweisung der Beruful1g uud Be-
stätigung des angefochtenen l.'rteiJs beantragt. 
Das Bundesgericht zieht 
in Erwügung: 
1. -
Die Frage nach der rechtlichen Natur des strei-
tigen Anspruchs ist durch das vorHegende kantonale 
338 
Familienrecht. N° 41. 
Urteil endgültig in dem Sinne gelöst worden, dass es 
sich dabei um einen Gen u g tu u n g s -, nicht um einen 
Sc h a Iil e n er s atz anspruch handelt; denn jener An-
spruch datiert feststehendermassen aus der Zeit vor dem 
Inkrafttreten des ZGB und untersteht in Bezug auf seinen 
Inhalt noch dem bisherigen. kantonalen Familienrecht. 
2. -
Ob ein solcher, hinsichtlich seines Inhalts noch 
vom kantonalen Recht beherrschter Anspruch abtret-
bar sei, bestimmt sich grundsätzlich ebenfalls nach dem 
kantonalen Recht. Art. 93 Abs. 2 ZGB ist daher im vor-
liegenden Falle nur dann anwendbar, wenn die~e Be-
stimmung zu denjenigen gehört, die im Sinne des 
Art. 2 SchlT « um der öffentlichen Ordnung und Sitt-
lichkeit willen» erlassen worden sind. dagegen nicht, 
wenn sie mit Rücksicht auf die rechtliche Natur des 
betreffenden Genugtuungsanspruchs aufgestellt wurde. 
Nun ist zwar nicht zu verkennen, dass es Abtretungs-
verbote und Abtretungsbeschränkungen gibt, welche zum 
Schutze des wirtschaftlich Schwachen gegen seine eigene 
Unbesonnenheit oder gegen Ausbeutung durch Andere 
erlassen wurden und daher zu den nach Art. 2 SchlT 
sofort anwendbaren, « um der öffentlichen Ordnung und 
Sittlichkeit willen aufgestellten ]3estimmungen» zu rech-
nen sind. Dahin gehören insbesondere die Vorschriften 
über die Nichtabtretbarkeit von Ansprüchen auf Ent-
schädigung für Körperverletzungen (Art. 7 FHG, Art. 15 
EHG und Art. 15 Abs. 1 Mil.-Vers.-Ges.); ebenso die 
vom Gesetze zum Teil ausdrücklich, zum Teil still-
schweigend als zulässig anerkannten ver t rag 1 ich e n 
Zessionsverbote (vergl. z.B. Art. 519 Abs. 2 OR). Solchen. 
im ökonomischen Interesse des Berechtigten aufgestellten 
Abtretungsverboten und -beschränkungen entsprechen 
meist auch Bestimmungen des SchKG oder daraus ab-
zuleitende Grundsätze, wonach die betreffenden Rechte 
unpfändbar sind und auch nicht zur Konkursmasse des 
Berechtigten gehören (vergl. Art. 92 Ziff. 7-10, Art. 197 
Abs. 1 Satz 1 und 207 Abs. 2 SchKG, sowie JLEGER, 
Familienrecht. N° 41. 
339 
Note 12 zu Art. 207). Zu diesen, lediglich im ökonomi-
schen Interesse des Berechtigten aufgestellten Schutz-
bestimmungen ist indessen Art. 93 ZGB nicht zu rechnen. 
Einmal nämlich wäre schwer verständlich, warum das 
Gesetz, wenn es mit Art. 93 wirklich den Schutz des in 
seinen persönlichen Verhältnissen verletzten Verlobten 
gegen unbesonnene Veräusserung seines Genugtuungs-
anspruchs, sowie gegen Ausbeutung bezweckte, dann 
nicht auch den in Art. 92 vorgesehenen Sc h ade n -
e r s atz anspruch als unübertragbar erklärte, zumal da 
der letztere das Aequivalent effektiver Vermögensauf-
wendungen is~, während jener, wie schon seine Benen-
nung zeigt, nur zum Zwecke der Genugtuung gegeben 
wurde und in der Regel keinen zum Lebensunterhalt 
unentbehrlichen Wert darstellt, gegen dessen Verlust der 
Berechtigte besonders geschützt werden müsste. Sodann 
deutet aber auch die in Art. 93 enthaltme Beschränkung 
der Ver erb I ich k e i t darauf hin, dass dieser Gesetzes-
bestimmung offenbar ein an der e r gesetzgeberischer 
Zweck als derjenige des Schutzes gegen unbesonnene 
Veräusserung oder gegen Ausbeutung zu Grunde liegt. 
Die Beschränkung der Vererblichkeit lässt sich in der 
. Tat nicht mit Rücksichten auf die ökonomische Schutz-
bedürftigkeit des Verletzten oder seiner Erben recht-
fertigen : des Verletzten deshalb nicht, weil er gestorben 
ist; seiner Erben deshalb nicht, weil das Bestreben, 
sie zu schützen, im Gegenteil eher zur Anerkennung der 
Abtretbarkeit geführt haben würde. Was hier geschützt 
werden wollte, sind die Ge f ü h I e des Verletzten, in-
sofern nämlich, als die Vererblichkeit von dem Beginn 
der Ausübung des Rechts durch ihn selber abhängig 
gemacht werden wollte. Der legislatorische Grund des 
Art. 93 Abs. 2 kann deshalb nur darin erblickt werden, 
dass der Gesetzgeber den Genugtuungsanspruch des in 
seinen persönlichen Verhältnissen verletzten Verlobten 
als einen h ö c h s t per s ö n I ich eIl Anspruch betrach tete, 
der wegen dieser seiner Natur erst von dem Momente 
AS 41 11 -
1915 
i3 
340 
Familienrecht. N° 41. 
an übertragbar sei, da der Verletzte seinen WiUen, ihn 
geltend zu machen, kundgegeben und ihn dadurch 
gewissermassen in einen gewöhnlichen Forderungsan-
spruch umgewandelt habe. 
Dass dies der ,virkliche Sinn des Art. 93 Abs. 2 ist 
und dass insbesondere entgegen dessen \VortIaut die VOll 
der Unvererblichkeit gemachte Ausnahme «( wenn er 
zur Zeit des Erbganges anerkannt oder eingeklagt ist») 
mulatis muiandis auch für die Unübertragbarkeit gilt, 
ergibt sich zwingend aus der Entstehungsgeschichte des 
Artikels. Einmal nämlich wurde die Aufnahme einer die 
Abtretbarkeit und Vererblichkeit jenes Genugtuungs-
anspruchs beschränkenden Bestimmung in der Experten-
kommission vom Jahre 1901 ausdrücklich unter Hinweis 
auf § 1300 BGB vorg~schlagen, nach dessen klarem 
Wortlaut die Voraussetzungen der Abtretbarkeit mit 
denjenigen der Vererblichkeit identisch sind. SodanIl 
wurde die Bestimmung vom Antragsteller (C. Chr. 
Burckhardt) auch nach dem Vorbild des § 1300 BGB 
f 0 r m u li e r t und in dieser Fassung von der Expertell-
kommission angenommen. Namentlich aber wurde jener 
Vorschlag nicht etwa mit einer besondern Schutzbedürf-
tigkeit des in seinen persönlichen Verhältnissen verletzte:: 
Verlobten begründet, sondern vielmehr mit der Erwä-
gung (Votum C. Chr. Burckhardt, Prot. S. 103), dass 
« Ansprüche aus Art. 55 (sc. altOR) in der Hand der 
Erben ein hässliches Gesicht naben ». Wird diese Aeusse-
rung mit den Ausführungen des Antragstellers in Zeitsehr. 
f. schw. R. .n S. 48() zusammengehalten, woselbst als 
Voraussetzung für die aktive Vererbung höchstpersön-
licher Ansprüche {i vorbereitende Schritte (sc. des Berech-
tigten) zu ihrer Ueberleitung in einen Verm.ögensanspl uc~» 
und als hiefür « ausreichende PräparatIOn » u. a. dIe 
« Abtretung» genannt ist, weil dabei der Gläubiger « die 
Satisfaktion durch den mitte1st der Zession erwirkten 
Erfolg erhält », so muss das Schwergewicht der Bestim-
mung des Art. 93 Abs. 2 nicht sowohl in der Beschränkung 
Familienrecht. N° 41. 
341 
oder gar dem Ausschluss der Abt l' e t bar k e i t, als 
vielmehr in der Beschränku:Jg der Ver erb 1 ich k e i t 
erblickt werden. Umsomehr rechtfertigt es sich daher, 
die Beschränkung der Abtretbarkeit wenigstens nicht 
wtiter auszudehnen, als nach dem Wortlaut des Gesetzes 
die Beschränkung der Vererblichkeit Platz greift; mit 
andern 'V orten: es ist der unverkennbaren ratio legis 
gegenüber dem Wort lau t, der in der Zeit zwischen 
den Beratungen der Expertenkommission und der Vor-
legung des bundesrätlichen Entwurfs vom Jahre 1904 
aus einem nicht mehr feslstdlbaren Grunde abgeändert 
wurde, der Vorzug zu geben. 
Im übrigen spricht immerhin vielleicht auch der Wort-
Jaut des definitiven Gesetzestextes für den höchstpersön-
lichen Charakter des in Fmge stehenden Genugtuungs-
anspruchs, insofern nämlich als darin, wohl absichtlich, 
der Ausdruck ({ Fordbrullg)} vermieden und statt dessen 
der Ausdruck ({ Anspruch) (pretention, aziolle) gewählt 
wurde, welch letzterer insbesondere gerade da anwendbar 
ist, wo es sich nicht um eine gewöhnliche vermögens-
rechtliche Forderung handelt. 
3. -
Besteht nach den vorstehenden Ausführungen 
der Zweck des Art. 93 Abs. 2 nicht im Schutze des 
betreffenden Verlobten gegen unbesonnene Veräusserung 
seines Genugtuungsanspruchs oder gege;_ Ausbeutung 
seitens eines Zessionars, so ist die angeführte Gesetzes-
bestimmung nicht unter die im Sinne des Art. 2 SchlT 
« um der öffentlicben Ordnung und Sittlichkeit willen ) 
aufgestellten Bestimmungen zu subsumieren. Sie war 
deshalb auf den im vorliegenden Fall streitigen Anspruch 
nicht anzuwenden; vielmehr war und ist die Frage, ob 
dieser Anspruch abgetreten werden kOIlnte, wie übrigens 
auch die Frage, ob und in welchem Umfang er fällig 
sei, nach dem bisherigen kantonalen Recht zu ent-
scheiden, und es ist die Sache daher im Sinne des 
Art. 83 OG an· den kantonalen Richter zurückzuweisen. 
Wollte übrigens auch angenommen werden, Art. 93 
342 
FamlHenrecht. No 41. 
Abs. 2 ZGB sei, obwohl nicht zum Schutze des ver-
letzten Verlobten gegen unbesonnene Abtretungen oder 
gegen Ausbeutung erlassen, dennoch unter die Bestim-
mungen des Art. 2 SchlT zu subsumieren, weil er immer-
hin um der öffentlichen Sittlichkeit willen die als anstössig 
erscheinende Geltendmaehung eines höchstpersönlichen 
Anspruchs, den der Verletzte selbst nicht erheben wollte, 
ausschliesse, so würde sich aus dem Gesagten doch er-
geben, dass die Voraussetzungen einer Unübertragbarkeit 
gemäss Art. 93 Abs. 2 im vorliegenden Falle nicht zu-
trafen (da ja die ursprüngliche Inhaberin des streitigen 
Anspruchs diesen tatsächlich geltend gemacht hat und 
der Anspruch durch gerichtlichen Vergleich anerkannt 
worden ist). Das angefochtene Urteil wäre also auch in 
diesem Falle aufzuheben und die Sache an das kan-
tonale Gericht zurückzuweisen, damit dieses die unter 
allen Umständen dem kantonalen Recht unterliegende 
Frage, ob und inwieweit der Anspruch fäll i g sti, 
entscheide. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das an-
gefochtene Urteil aufgehoben, und die Sache zur Ent-
scheidung nach kantonalem Hecht an die Vorinstanz 
zurückgewiesen wird. 
Sachenrecht. No 42. 
II. SACHENRECHT 
DROITS REELS 
42. Urteil der 11. Zivilabteilung vom 9. Juni 1915 
343 
i. S; Konkursmasse Zengerle, Beklagte, gegen Leih- und 
Sparkasse Ermatingen, Klägerin. 
Vi e h ver p f ä n dun g ; Art. 885 ZGS trifft nicht nur für 
direkte, sondern auch für abgeleitete Forderungen von 
Geldinstituten und Genossenschaften zu. 
A. -
Im Juli 1913 schuldete Konstantill Zengerle, 
Landwirt in Sulzberg (Goldach), der schon früher mit 
den Viehhändlern Abraham und Siegfried Gump in ge-
schäftlichen Beziehungen gestanden hatte, dem Siegfried 
bezw. Abraham Gump 2319 Fr. für gekauftes Vieh. Im 
August 1913 trat Siegfried Gump diese Forderung an die 
Klägerin ab, die am 27. August beim Verschreibungsamt 
Rorschacherberg ein Pfandrecht auf mehrere Kühe des 
Zengerle eintragen lassen wollte. Da diese Kühe bereits 
> für die Forderung.eines Dritten im Betrage von 1377 Fr. 
30 Cts. gepfändet waren, hezahlte die Klägerin dem Be-
treibungsamt zur Ablösung der bestehenden Pfandrechte 
am 26. September 1913 1000 Fr., während der Rest der 
Drittforderung von Zengerle beglichen wurde. Am 1. Sep-
tember 1913 unterschrieb Zengerle einen neuen zu 5 % 
verzinslichen Schuldschein zu Gunsten des Siegfried Gump 
im Betrag von 3349 Fr.; zugleich verpflichtete sich 
Zengerle, für diesen Betrag zu Gunsten der Klägerin eine 
Viehverpfändung errichten zu lassen. Diesen Schuldschein 
trat Siegfried Gump unter Uebernahme der « Bürg- und 
Selbstzahlerschaft » bis zur gänzlichen Abzahlung der 
Schuld am 18. September 1913 der Klägerin zu Eigentum 
ab. Am 26. September gleichen Jahres meldeten Zengerle