bge · 78_II_419 · 1952-11-18 · de
BGE 78 II 419
Zivilrecht


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Sachenrecht. N° 72. 
werben, bleibt den Beklagten nach wie' vor nichts anderes 
übrig, als den Kläger für die (durch das Nachlassverfahren 
zur Naturalobligation gewordene) restliche Darlehensfor-
derung zu befriedigen. 
Ohne Einfluss auf das Eigentum des Klägers war die 
Verzeichnung der Maschine als den Beklagten gehörend 
im Inventar des Sachwalters. Dieses Inventar bildete, wie 
dargetan, nicht die Grundlage einer Verwertung. Es 
diente nur der Berechnung einer angemessenen Nachlass-
dividende. Dabei hatte es einen guten Sinn, die Zwillings-
maschine (die ja im Konkurse zur Verwertung gekommen 
wäre) mitzuberücksichtigen, um eben darzutun, dass den 
Gläubigern nicht weniger angeboten werde, als was sie im 
Konkursfalle zu erwarten hätten. Der Kläger hatte keinen 
Grund, diese Verzeichnung seiner Maschine zu beanstan-
den, da er deshalb keinesfalls mit deren Entzug bedroht 
war. Er brauchte das Inventar gar nicht daraufhin nach-
zusehen, sondern hatte nur seine Forderung einzugeben. 
Endlich ist es für die Entscheidung der Eigentumsfrage 
gleichgültig, ob die Nachlassbehörde von der Übertragung 
auf den Kläger orientiert war (was die Beklagten mit 
ihrer Aktenwidrigkeitsrüge übrigens nicht verneinen, son-
dern gerade behaupten). 
5. -
Mit dem Eigentum ist ohne weiteres der (mit 
dem zweiten Klagebegehren erhobene) Anspruch auf Her-
ausgabe verbunden (Art. 641 Abs. 2 ZGB). Die Beklagten 
wenden in der Berufungsschrift nicht etwa ein, nach den 
getroffenen Vereinbarungen müsse der Kläger ihnen die 
Maschine auf unbegrenzte Zeit auch bei Nichterfüllung 
ihrer Zahlungspflichten belassen (womit die Sicherung 
denn auch geradezu vereitelt wäre). Der Zusprechung 
dieses Begehrens steht daher gleichfalls nichts entgegen. 
Freilich bleiben die dem fiduziarischen Charakter der 
Sicherungsübereignung entsprechenden Obliegenheiten des 
Klägers (und gegebenenfalls ein deren Sicherung dienendes 
Retentionsrecht der Beklagten) vorbehalten, was aber 
nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreites ist. 
Obligationenrecht. N° 73. 
419 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und dar Urteil des 
Kantonsgerichtes des Kantons Wallis vom ll. Juni 1952 
bestätigt. 
IV. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
73. Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. November 1952 
i. S. Müller gegen Bolla. 
Art. 41 OR und 21 MO. 
Über das Haftungsverhältnis zwischen Militärpersonen bei Scha-
densverursachung in Ausübung der Dienstpflicht. 
Art. 41 00 et 210M. 
De Ia responsabiliM du militaire qui cause un domrnage a un 
autre dans l'exercice de ses obligations militaires. 
Art. 41 00 e 210M. 
Della responsabilita deI milite ehe causa un danno ad un altro 
milite nell'esercizio dei suoi doveri di servizio. 
A. -
Der Kläger Bolla und der Beklagte Müller, dieser 
als Leutnant und jener als Feldweibel, leisteten gemeinsam 
Dienst in der RS 11/46 der Mot.L.Trp. Die Rekruten-Kp. 
111, der beide zugeteilt waren, verliess am Morgen des 
29. Oktober 1946 um ca. 0630 den Unterkunftsort Domdi-
dier zu einem mit Gefechtsübungen verbundenen Dislo-
kationsmarsch. Lt. Müller, Fw. Bolla und Rekrut Suter 
blieben aus dienstlichen Gründen zurück. Um ca. 0800 Uhr 
folgten sie befehlsgemäss in einem Jeep, den Lt. Müller 
steuerte, der Truppe nach und stiessen in Belfaux zur 
Fahrzeugkolonne der Kp. Hinter ihr fuhr Lt. Müller auf 
der· ziemlich steil ansteigenden Strasse gegen die SBB-
Station. Er hielt einen Abstand von 20 m auf das letzte 
Fahrzeug und eine Geschwindigkeit von ungefähr 30 km/ 
Std. Als er aus nicht mehr feststellbarer Veranlassung 
420 
Obligationenrecht. N° 73. 
leicht bremste, geriet der Jeep -
möglicherweise durch 
die nach links ziehenden Bremsen abgelenkt -
an den 
linken Strassenrand, fuhr längs desselben noch 6-8 m 
weiter und stürzte dann über die Böschung hinaus, sich 
zweimal überschlagend, einen Abhang hinunter. 
B. -
Durch den beschriebenen Unfall erlitt Bolla mehr-
fache Brüche des rechten Oberschenkels, die einen lang-
wierigen und komplizierten Heilverlauf nahmen. Er bezog 
die Leistungen der Militärversicherung. Jedoch blieb ein 
ungedeckter Schaden von Fr. 14,317.-. Bolla belangte 
Müller nach Massgabe der Art. 41 ff. OR auf Ersatz im 
Betrage von Fr. 8501.65 riebst 5 % Zins seit 22. Oktober 
1947. Die Gerichte des Kantons Zürich, das Obergericht 
mit Urteil vom 29. Januar 1952, hiessen die Klage gut. 
O. -
Neben kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde, die 
abgewiesen wurde, legte der Beklagte Berufung an das 
Bundesgericht ein. Er beantragt gänzliche Abweisung der 
Klage. Der Kläger schliesst auf Bestätigung des angefoch-
tenen Entscheides. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Der vor den kantonalen Gerichten vertretene und 
mit der Berufung wieder aufgenommene Standpunkt des 
Beklagten geht dahin, dass der Wehrmann für den Schaden, 
den er in Ausübung seiner Dienstpflicht einem Dritten 
zufügt, nicht hafte; dass vielmehr der Dritte sich an den 
Bund zu halten habe, und zwar die geschädigte Zivilperson 
durch direkte Belangung, der geschädigte Wehrmann 
durch Inanspruchnahme der Militärversicherung, worauf 
es dem Bunde anheimgestellt sei, auf den Schädiger zurück-
zugreifen. Es lasse sich nicht als Meinung des Gesetzgebers 
unterstellen, dass ein Wehrptann den anderen Wehrmann 
zur Ersatzleistung für den durch die Militärversicherung 
nicht gedeckten Schaden heranziehen dürfe, weil der Staat 
den dienstleistenden Wehrmann solchem Risiko nicht habe 
aussetzen wollen nöch können. 
Diese Einwände hat die Vorinstanz verworfen. Sie 
Obligationenrecht. N0 73. 
421 
findet: Art. 41 OR gelte auch im Bereich des öffentlichen 
Rechts, soweit nicht auf Grund von Art. 61 Abs. 1 OR im 
Wege der Gesetzgebung eine abweichende Regelung ge-
troffen sei. Als eidgenössische Sonderordnung komme einzig . 
das BG über die Verantwortlichkeit der Behörden und 
Beamten von 1850 in Betracht. Es anerkenne die zivil-
rechtliehe Haftbarkeit des Beamten für rechtswidriges 
Verhalten, ohne Beschränkung hinsichtlich der Schwere 
des Verschuldens und ohne Rücksicht darauf, ob eine 
Privatperson oder ein anderer Beamter geschädigt sei. 
Wende man also das Gesetz auf Militärpersonen an, so habe 
der schuldhaft einen Kameraden verletzende Wehrmann 
für den widerrechtlich verursachten Schaden aufzukom-
men ; andernfalls bestehe die Haftung gemäss Art. 41 OR. 
Die vorinstanzliche Auffassung muss, wenn sie richtig 
ist, für die Armee weittragende Auswirkungen zeitigen. Bei 
Prozessen über Tatbestände der vorliegenden Art würde 
es dann nicht bleiben. Jeder im Militärdienst verunfallte 
oder erkrankte Wehrmann hätte das Recht, Kameraden 
oder Vorgesetzte durch Schadenersatzklage vor dem Zivil-
richter zur Verantwortung zu ziehen für angeblich schuld-
hafte Dienstverrichtung, der er seine Schädigung an Kör-
per und Gesundheit zuschreibt. Wohin das führen kann 
erhellt aus einem bei den Akten liegenden Urteil des Be~ 
zirksgerichtes Horgen vom 18. November 1932 i.S. Schmid 
c. Schäppi, das die Auseinandersetzung zwischen: dem 
Vater eines im Dienst plötzlich erkrankten und nach Vor-
nahme einer Operation verstorbenen Rekruten und dem 
diesem vorgesetzten Korporal zum Gegenstande hat. Dort 
forderte der Kläger vom Beklagten Schadenersatz und 
Genugtuung. Er behauptete, trotz der medizinischen Be-
funde (Todesursache war eine Darmverschlingung, als 
deren anatomische Grundlage die Sektion eine angeborene 
Anomalie des Darmgekröses erbrachte), dassdie Erkran-
kung auf Überanstrengung sowie auf körperliche und psy-
chische Misshandlung im Militärdienst zurückzuführen sei. 
Das Gericht bejahte die Anwendbarkeit des Art. 41 OR. 
422 
Obligationenrecht. N0 73. 
Es trat auf die Klage in vollem Umfange ein und wies sie 
schliesslich ab. Vorher aber hatte der beklagte Korporal 
in einem weitläufigen Beweisverfahren sozusagen sein 
gesamtes dienstliches Verhalten als Vorgesetzter zu recht-
fertigen, und er musste sich gefallen lassen, dass der Zivil-
richter seine militärischen Qualifikationen und die Ange-
messenheit seiner Anordnungen einlässlich nachprüfte. 
2. -
Zunächst ist festzuhalten, dass der Kläger die 
umstrittene Frage mindestens zu weit fasst, wenn er in 
der Berufungsantwort geltend macht, jedermann wisse, 
dass er in allen Lebenslagen für die Folgen einer Ver-
letzung von Sorgfaltspflichten einzustehen habe, und 
wenn er sich dagegen wehrt, dass « nur der Soldat das 
Privileg geniessen sollte, andere Menschen schuldhaft 
schädigen zu können, ohne dafür voll verantwortlich zu 
sein». Es ist klar, dass auch der Wehrmann im Militär-
dienst seine ausserhalb des Dienstbetriebes liegende, d.h. 
nicht durch den Zwang der Dienstordnung bestimmte, vom 
eigenen Willen abhängige Handlungsweise selber zu ver-
treten hat. Nicht darum geht es hier, sondern nur um die 
Haftpflichtfür Schädigungen, die der Wehrmann in eigent-
lich dienstlicher Verrichtung verursacht. 
Hiezu ist im Grundsätzlichen zu sagen : 
a) Militärdienstpflicht ist öffentlichrechtliche Pflicht. 
Schadensstiftung durch ihre Verletzung würde an sich 
unter das öffentliche Recht fallen. Allein entsprechend der 
Theorie, die bei Erlass des OR herrschte, unterscheidet 
die Rechtsprechung zur ausservertraglichen Schadens-
haftung nicht danach, ob die Widerrechtlichkeit auf dem 
Gebiete des öffentlichen oder des privaten Rechtes liege, 
sondern sieht jene Voraussetzung im Verstoss gegen 
irgend einen Satz der gesamten Rechtsordnung (BGE 76 II 
217,75 II 204ff., 30 II 571), wo nicht der Gesetzgeber 
abweichende Bestimmungen aufgestellt hat. Letztere sind 
für das dem Militärdienstverhältnis verwandte Beamten-
verhältnis in Art. 61 Abs. 1 OR eigens vorbehalten. 
In der Literartur wird angenommen, dass bezüglich der 
Obligationenrecht. N0 73. 
423 
Haftung des "Vehrmannes gegenüber dem Wehrmanne für 
Schadenszufügung bei Ausübung dienstlicher Verrichtun-
gen keine Ausnahme vorgesehen sei (OBERHOLZER, Führer 
durch das Militärversicherungsrecht I § 46 Ziff. I ; STARK 
in SJZ 1948 S. 353). Zur Stütze ist u.a. auf zwei bundes-
gerichtliche Urteile verwiesen, welche nebenbei die per-
sönliche Haftung des Wehrmannes erwähnen (BGE 68 II 
263, 50 II 363). Immerhin hat das Bundesgericht hierüber 
nie konkret entscheiden müssen. Es fragt sich daher, ob 
bei näherer Prüfung die beiläufig geäusserte Ansicht be-
stätigt werden kann. 
b) Auszugehen ist davon, dass Art. 27/28 MO die Haf-
tung gegenüber Zivilpersonen für die infolge militärischer 
Übungen eingetretenen Körper- und Sachschäden dem 
Bunde überbinden. Das Bundesgericht hat diese Bestim-
mungen dahin verstanden, dass sie die Haftung der einzel-
nen Militärperson aufheben (BGE 47 II 179/180). Im 
Schrifttum wird allerdings die Meinung verfochten, der 
Wehrmann hafte wahlweise neben dem Bund (FLEINER, 
Bundesstaatsrecht S. 648 N. 33; OFTINGER, Haftpflicht-
recht II S. 1068 N. 69; STARK, a.a.O. S. 352). Aber es 
erübrigt sich, auf die im Zusammenhang damit laut gewor-
dene Kritik an der bundesgerichtlichen Auslegung einzu-
gehen, nachdem in Art. 237 des am 19. Dezember 1946 
revidierten Verwaltungsreglementes der Armee (vgl. AS 
1946 S. 1074) und in Art. 103 des am 30. März 1949 erlas-
senen neuen Verwaltungsreglementes (vgl. AS 1949 II 
S. 1118) ausdrücklich erklärt wurde, dass die Haftung des 
Bundes gemäss Art. 27 und 28 MO die Geltendmachung 
einer Schadenersatzforderung durch die Geschädigten 
gegen die am Unfall beteiligten Militärpersonen ausschliesse. 
Darin ist, angesichts der vorangegangenen Rechtsprechung 
und des Charakters des Verwaltungsreglementes der Armee, 
lediglich eine Verdeutlichung und nicht eine Änderung des 
durch Gesetz (MO) geschaffenen Rechtszustandes zu er-
blicken. 
Diese Regelung wird gelegentlich darauf zurückgeführt, 
424 
Obligationenrecbt. N° 73. 
dass der Geschädigte oftmals den Schädiger unter den 
Militärpersonen nicht kenne. Indessen dürften derar-
tige überlegungen nicht ausschlaggebend gewesen sein. 
Sonst wäre unverständlich, warum dort, wo der Schädiger 
bekannt ist, nicht die Wahl der Behaftung offen stände. 
Der wahre Sinn des Haftungsausschlusses ist in der für 
militärisches Denken unabweislichen Folgerung zu suchen, 
dass der Soldat über die Durchführung seiner dienstlichen 
Aufgabe nur dem Militärherrn Rechenschaft schulden 
solle, dem Art. 29 MO den Rückgriff einräumt, der aber 
-
zum Schutze des Wehrmannes wie im Interesse der 
Armee, um die Dienst- und Verantwortungsfreude nicht 
zu beeinträchtigen -
auch die aussergewöhnlichen Um- . 
stände, unter denen der Soldat handelt, berücksichtigen 
kann und wird. 
Mit solcher, schlechtweg auf das Tätigwerden in dienst-
licher Obliegenheit abstellender Deutung kaum mehr 
vereinbar ist dann freilich die Einschränkung in BGE 69 
II 93, dass Art. 27 MO nur Anwendung finde, wenn beim 
schädigenden Ereignis sich die besondere Gefährlichkeit 
militärischer Übungen ausgewirkt habe. Die spezifische 
Gefährdung der Zivilperson durch militärische Übungen, 
heisst es in jenem Präjudiz, bilde die Rechtfertigung für 
eine kausale Haftpflicht, wie sie der Eidgenossenschaft 
mit Art. 27/28 MO auferlegt werde. Wohl mag die beson-
dere Gefährlichkeit, welche die-militärischen Übungen im 
allgemeinen kennzeichnet, die gesetzliche Verantwortlich-
keitsordnung veranlasst haben. Daraus folgt aber keines-
wegs, dass dort, wo dieser gesetzgeberische Grund aus-
nahmsweise einmal nicht verwirklicht ist, die Kausalhaf-
tung des Bundes entfalle. Auch die kausale Eisenbahn-
und Motorfahrzeug-Haftpflicht fusst auf der allgemein 
vorhandenen Betriebsgefahr. Trotzdem umfasst sie Be-
triebsunfalle, bei denen praktisch die Gefährlichkeit als 
solche nicht im geringsten mitgespielt hat. Die geschicht-
liche Auslegung des Art. 27 MO spricht wiederum gegen 
die genannte Anwendungsbeschränkung. Wie FLEINER dar-
~, 
i 
,1 
Obligationenrecht. N° 73. 
425 
tut, wurde vom Gesetzgeber der Schaden « infolge mili-
tärischer Übungen» als Gegensatz zum Kriegsschaden 
verstanden. Ob die Staatshaftung sich bloss auf die im 
Instruktionsdienst verursachten Schäden erstrecke, was 
das Bundesgericht anhand des Wortlautes der Vorschrift 
voraussetzt (BGE 47 II 513, 526, 562), oder auch auf die 
im Aktivdienst verursachten Schäden, was FLEINER für 
richtig hält und offenbar in der Praxis der Bundesverwal-
tung zugestanden wird, braucht hier nicht abgeklärt zu 
werden. Wesentlich ist, dass für die Wahl der Ausdrücke 
I « militärische Übungen )) die Absicht bestimmend war, die 
vordem bestehende Bundeshaftung für Kriegsschäden zu 
beseitigen. Danach hat also die gesetzliche Formel einfach 
die (engere oder weitere) Bedeutung von Militärdienst im 
Nichtkriegsfalle (vgl. FLEINER, a. a. O. S. 648 ; Art. 226 
letzter Satz der MO von 1874, AS I S. 319, und Art. 298 
des Verwaltungsreglementes vom 27. März 1885, AS VIII 
S. 302; HÜRLIMANN, Die Haftung des Bundes und der 
Militärpersonen für den im Militärdienst entstandenen 
Schaden, Zürcher Diss. 1925, S. 34 und 51). 
c) Der den Art. 27/28 MO innewohnende Leitgedanke 
trifft nun im Verhältnis zwischen Wehrmann und Wehr-
mann nicht weniger zu, als im Verhältnis zwischen Wehr-
mann und Zivilperson. Es gebricht an jeder innerlich 
überzeugenden Erklärung dafür, weshalb die persönliche 
Haftung des Wehrmannes gegenüber der geschädigten 
Zivilperson ausgeschlossen und gegenüber dem geschädig-
ten Wehrmanne gegeben sein sollte, nachdem doch beiden 
der Bund für den Schaden einsteht, der Zivilperson gemäss 
Art. 27/28 MO durch direkte Haftung, dem Wehrmanne 
gemäss Art. 21 MO durch das Mittel seiner sogenannten 
Militärversicherung (die ja keine Versicherung im tech-
nischen Sinne ist, sondern die Übernahme des Schadener-
satzes in Formen, die für Versicherungsleistungen charak-
teristisch sind). Die auf Literaturmeinungen gestützte 
Argumentation des Bezirksgerichtes, zur Befreiung des 
Wehrmannes von der Haftung gegenüber dem Wehrmanne 
426 
Obligationenreeht. N° 73. 
hätte es der ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung 
bedurft, geht fehl. Ein auf Ausschluss dieser Haftung 
gerichteter Wille des Gesetzgebers kann sich, wie jede 
negative Entscheidung, konkludent ergeben. Auch in Art. 
27/28 MO hat sich der Gesetzgeber mit der Festlegung 
der Bundeshaftung begnügt und es nicht für nötig erachtet, 
daneben noch die Aufhebung der Haftung des Wehrmannes 
auszusprechen. Die diesen allenfalls treffende Verantwort-
lichkeit wurde gesondert in Art. 29 MO umschrieben. Und 
zwar handelt es sich dort, ungeachtet des Wortlautes der 
Bestimmung, nicht um einen echten Rückgriff, d. h. um 
einen Anspruch kraft Subrogation, sondern um einen 
Anspruch des Bundes kraft eigenen Rechtes. Gleich wie 
bei Art. 27/28 MO verhält es sich bei Art. 21 MO. Zuzu-
geben ist, dass Art. 16 des MVG von 1901 und Art. 49 des 
MVG von 1949 (AS 1949 II S. 1688) textlich der Ansicht 
Vorschub leisten, dass der Bund durch seine Militärver-
sicherung mit dem Rückgriff lediglich den Schadener-
satzanspruch geltend mache, der dem Versicherten gegen 
die Person des Schädigers erwuchs. Die Vorinstanz nimmt 
das an, wenn sie sagt, das MVG setze in der Rückgriffs-
regelung die persönliche (zivilrechtliche ) Haftbarkeit des 
schädigenden Wehrmannes geradezu voraus. Es ist indes-
sen nicht zu übersehen, dass die Militärversicherung 
jegliche Schädigung eines Wehrmannes einschliesst, so auch 
Schädigungen durch Zivilpersonen oder durch einen anderen 
Wehrmann ausserhalb dienstlicher Verrichtung (z. B. Ver-
letzung bei einer Rauferei unter Soldaten). Solche Fälle 
standen wohl bei der Abfassung der Rückgriffsbestimmung 
im Vordergrund, nicht Schädigungen durch fehlerhafte 
Erfüllung der Dienstpflicht. Denn die Vorstellung, der 
Wehrmann werde im öffentlichrechtlichen Verhältnis der 
Militärdienstpflicht wegen der Art der Ausführung dienst-
lich befohlener Handlungen einem anderen Wehrmanne 
gegenüber zivilrechtlich haftbar, ist im vorneherein ablie-
gend. Dass bei der Redaktion des Rückgriffsartikels im 
MVG nicht unterschieden und für Schadensfolgen dienst-
Obligationenrecht. N0 73. 
427 
licher Verrichtungen nicht eine dem Art. 29 MO analoge 
Formulierung aufgenommen wurde, dürfte auf blosse 
Ungenauigkeit zurückgehen, weil eben mangels sicheren 
Anhaltes nicht zu vermuten ist, der Gesetzgeber habe 
hinsichtlich der Verantwortlichkeit des Wehrmannes für 
seine auf der Dienstpflicht beruhenden Handlungen abwei-
chendes Recht schaffen wollen, je nachdem ob der Geschä-
digte eine Zivil- oder eine Militärperson sei. 
Anders als der Zivilperson gemäss Art. 27/28 MO 
vergütet der Bund dem Wehrmanne durch die Militärver-
sicherung nicht den vollen Schaden. Die Verdiensteinbusse 
wird in absolut festgelegten Grenzen nur mit 80-90 % 
berücksichtigt (Art. 20 MVG, wobei zu bemerken ist, dass 
der Anspruch an die Militärversicherung im Vergleich zu 
demjenigen an den Bund nach OR auch erhebliche Vorteile 
hat, beispielsweise dank dem Ausgleich durch Teuerungs-
zulagen auf Dauerleistungen bei Geldentwertung). Jedoch 
fällt die Schlechterstellung nicht entscheidend ins Gewicht. 
Es liegt in der Eigenart des militärischen Betriebes, dass 
er vielerlei Gefahren birgt, deren Folgen mitzutragen 
wohl dem Wehrmanne, aber nicht der Zivilperson zuge-
mutet werden kann. Der Kläger wendet ein, ein solches 
Opfer rechtfertige sich höchstens gegenüber dem Staate 
bei Schädigungen im Militärdienst, für die niemanden eine 
persönliche Verantwortlichkeit trifft; gegenüber dem 
schuldigen Wehrmanne dürfe es billigerweise nicht ver-
langt werden. Allein die Billigkeit erheischt auch, zugunsten 
des Schadensstifters zu beachten, dass er als Wehrmann 
bei seinen dienstlichen Verrichtungen nicht aus freiem 
Willen handelte, sondern der Zwang des Dienstbefehls es 
war, der ihn, abseits der gewohnten Lebensverhältnisse, 
in eine Lage brachte, der er sich nicht gewachsen zeigte. 
Mit den nämlichen Erwägungen hängt offenbar zusammen, 
dass dem versicherten Wehrmanne sein Selbstverschulden 
nurin bescheidenem Masse angerechnet wird (Art. 7 MVG). 
d) Namentlich für den Schaden aus einem Motorfahr-
zeugunfall glaubt der Beklagte die Aufhebung direkter 
428 
Obligationenrecht. N° 73. 
Haftung des Wehrmannes aus Art. 57 MFG herleiten zu 
können, der vorschreibt, dass wenn eine der Militärver-
sicherung unterstellte Person durch den Betrieb eines 
Militärfahrzeugs verletzt oder getötet wird, « ausschliess-
lich die Bundesgesetzgebung über die Militärversicherung 
Anwendung» findet. Damit scheide die Anwendbarkeit 
des OR anstelle des nicht zur Anwendung kommenden 
MFG ohne weiteres aus. Diese Tragweite kann aber das 
Wort (( ausschliesslich » nicht haben. Sonst entfiele sogar 
die Schadenersatzklage des betroffenen Wehrmannes gegen 
den Wehrmann, der das Fahrzeug nicht dienstlich geführt 
hat, und gegen die Zivilperson, die eventuell für den 
Unfall mitverantwortlich ist, was zweifellos nicht dem 
Willen des Gesetzgebers entsprechen würde. Wie schon 
die Vorinstanz dargelegt hat, besagt die Bestimmung nach 
Wortlaut und Stellung im Gesetze nur, dass in Abweichung 
von Art. 47 MFG für den durch bundeseigene Fahrzeuge 
bewirkten Schaden der Bund selber gegenüber der verletz-
ten Militärperson einzig gemäss MVG hafte. 
Richtig ist aber soviel, dass gerade das Beispiel der 
Schadensstiftung bei kommandierter Führung eines Mili-
tär-Motorfahrzeugs geeignet ist, das Unbillige einer zivil-
rechtlichen Verantwortlichkeit des Wehrmannes gegen-
über dem Wehrmanne aufzuzeigen. Ganz allgemein unter-
liegt das Verhalten des Motorfahrzeuglenkers einer beson-
ders strengen Beurteilung. Für den zivilen Führer bringt 
das wegen der Versicherungspflicht des haftenden Halters 
keine unerträglichen Nachteile. Der Wehrmann ist jedoch 
nicht versichert. Er hätte also persönlich dem Geschädigten 
für den durch die Militärversicherung nicht gedeckten 
Schaden gutzustehen. Dieser kann sehr hohe Summen 
erreichen; man vergegenwärtige sich einen Unfall bei so 
alltäglichen Vorkommnissen, wie der Führung eines voll-
besetzten Mannschaftswagens oder der Lenkung eines 
Motorfahrzeugs inmitten des Gedränges besammelter Trup-
pen. Vernünftigerweise wäre aber eher zu erwarten, dass 
die Verantwortlichkeit des Wehrmannes für derartige 
Obligationenrecht. N0 73. 
429 
Schadensfolgen weniger drückend sei als diejenige von 
Zivilpersonen. Denn der Soldat wird für den Krieg aus-
gebildet. Alle militärische Erziehung strebt nach Förde-
rung von Forschheit und Draufgängertum, nicht von 
Bedächtigkeit und Zurückhaltung, welche Eigenschaften 
den zivilen Automobilisten auszeichnen sollen. Dass nun 
der Bund seine militärischen Motorfahrzeugführer gegen 
solche Haftung nicht versichert, lässt sich kaum anders 
als damit erklären, dass er eine direkte Haftung von 
Wehrmann zu Wehrmann so wenig wie von Wehrmann 
zur Zivilperson als gegeben erachtet. Gewiss ist die Auf-
fassung der Verwaltung rechtlich nicht massgebend. 
Immerhin bestärkt sie die durch Gesetzesauslegung gewon-
nene Erkenntnis, dass eine zivilrechtliche Haftung zwischen 
Wehrmännern für den Schaden aus dienstlicher Verrich-
tung nicht beabsichtigt sein kann. Nicht eine dem Wesen 
der Militärdienstpflicht dermassen zuwiderlaufende Ord-
nung ausdrücklich wegzubedingen war geboten. Gegenteils 
wäre, um sie als gewollt zu unterstellen, eine greifbare 
gesetzliche Handhabe erforderlich, zumal die Haftung des 
Wehrmannes gegenüber dem Wehrmanne gemäss Art. 41 
OR, wenn grundsätzlich zu· bejahen, auch im Kriege 
bestände, während gegenüber der Zivilperson die Haftung 
für Kriegsschäden durch Art. 27 MO abgeschafft wurde. 
3. -
Der Grundsatz des Haftungsausschlusses im Ver-
hältnis zwischen Wehrmännern gilt, wie bereits betont, nur 
für den in Ausübung der Dienstpflicht bewirkten Schaden. 
Daher bleibt noch der Begriff der dienstlichen Verrichtung 
zu erörtern. Es fällt darunter die reglementarisch vorge-
schriebene, allgemein oder gesondert befohlene oder zur 
Bewältigung des erhaltenen Auftrages (etwa in einer 
Gefechtsübung) aus den Bedürfnissen der augenblicklichen 
Lage sich ergebende, allenfalls mit Hilfe zur Verfügung 
gestellter oder erlaubter und tauglicher Mittel durchge-
führte militärische Betätigung. Soweit der Wehrmann in 
diesem Rahmen und mit willensmässiger Konzentration 
auf die Erfüllung seiner Aufgabe handelt, ist er der direkten 
430 
Obligationenrecht. N° 73. 
Verantwortlichkeit für angerichteten Schaden enthoben, 
selbst wenn ihn ein gewisses Verschulden trifft. Denn mit 
menschlichem Versagen des Soldaten in der ihm aufgenö-
tigten Stellung 'muss der Militärherr rechnen, deshalb die 
Folgen auf sich nehmen. Umgekehrt greift keine Haftungs-
befreiung Platz, für jede -
sei es auch in äusserer Ver-
bindung mit dienstlicher Verrichtung, jedoch ohne Recht-
fertigung durch die ihr zugrunde liegende dienstliche An-
ordnung -
absichtlich zugefügte Schädigung, ferner für 
allen vom Wehrmanne ausserhalb seines dienstlichen 
Pflichtenkreises (in Arbeitspausen, während der Freizeit 
usf.) gestifteten Schaden. Grenzfälle sind denkbar, wo ein 
Schaden wohl innerhalb des normalen Diensbetriebes 
aber durch ausgesprochen grobes Verschulden bewirk~ 
worden ist. Hiezu bemerkte schon BGE 47 II 181 für das 
Verhältnis zwischen Wehrmann und Zivilperson, der 
Nachweis eines groben Verschuldens lasse « Zweifel darüber 
entstehen, ob der Eingriff in Ausübung der Dienstpflicht 
erfolgt sei » ; sofern sich der Soldat « gänzlich ungeeigneter 
oder verbotener Mittel zur Ausführung einer angeblich 
dienstlichen Massnahme » bediene, könne das « den Schluss 
rechtfertigen, er habe in Wirklichkeit nicht dienstliche 
sondern private (z. B. Rachezwecke) verfolgt ». So wi~ 
sie lautet, zieht diese Formulierung die Vorbehaltsschran-
ken allzu eng. Sie ist offenbar zugeschnitten auf die ab-
sichtliche Schadenszufügung in Vollziehung einer dienst-
lichen Anordnung, wie sie damals zur Beurteilung stand. 
Ein derartiger Vorgang bildet im Nichtkriegsdienst immer-
hin eine Seltenheit und dürfte namentlich im Verhältnis 
zwischen Wehrmännern zwar nicht unmöglich (zu erinnern 
wäre etwa an die Pflichten einer vor wichtigen militäri-
schen Objekten aufgestellten Schildwache), aber doch eher 
ungewöhnlich sein. Hier stehen im Vordergrund die der 
fachtechnischen und soldatischen Schulung sowie der 
Befriedigung irgendwelcher Truppenbedürfnisse (Material-
beschaffung, Unterkunft, Verpflegung usw.) gewidmeten 
Dienstverrichtungen. Sie setzen sich häufig aus einer 
Obligationenrecht. N° 73. 
431 
Mehr-
oder Vielzahl einzelne Handlungen zusammen. 
Von diesen kann jede durch fehlerhafte Ausführung zur 
Schadensursache werden, ohne dass ihr oder der Verrich-
tung im Ganzen deswegen der dienstliche Charakter 
genommen würde. Auch wenn der Wehrmann in völlig 
falscher, sogar bewusst vorschriftswidriger Weise zu 
'iVerke gegangen ist, wird sich keineswegs immer ergeben, 
dass er statt der Dienstpflicht zu genügen private Zwecke 
zu erreichen trachtete. Trotzdem kann sich ausnahmsweise 
die Anerkennung der persönlichen Haftbarkeit aufdrän-
gen, nämlich in Fällen besonders schwerer Fahrlässigkeit, 
bei denen das gezeigte Verhalten mit den Anforderungen 
eines vernünftig verstandenen Dienstbetriebes nichts mehr 
gemein hat und die verschuldensmässig einer durch den 
Dienstbefehl nicht gedeckten Schädigung so nahe kommen, 
dass die Gleichbehandlung gerade um der sinngerechten 
'Wahrung des allgemeinen Grundsatzes willen als ange-
bracht erscheint. 
4. -
Unbestrittenermassen ereignete sich der Unfall 
vom 29. Oktober 1946 auf befohlener Dienstfahrt. Was 
seine rein militärischen Obliegenheiten betrifft, hat der 
Beklagte nicht gefehlt. Die Tatsache aber, dass er mit 
dem nach links abgelenkten Jeep noch 6-8 m weit hart 
am Strassenbord entlang fuhr, statt anzuhalten oder 
wieder nach rechts einzubiegen, vermag die Vorinstanz 
nur mit vorübergehender Unauooerksamkeit zu erklären. 
Bei dem Gedanken, dass der Führer aus Unfähigkeit 
nicht imstande gewesen sein könnte, eine unerwartet 
eingetretene Situation zu meistern, hält sie sich nicht auf, 
obwohl die dahingehende Einrede des Beklagten durchaus 
ernst genommen zu werden verdiente. Denn der Jeep 
war mit ungünstig wirkenden Bremsen versehen. Es 
besteht die Möglichkeit, dass er deswegen nach links 
abwich. Der Beklagte ist zudem von seinem Vorgesetzten 
als wenig geschickter Fahrer qualifiziert. Aber wenn man 
noch auf die Würdigung der Vorinstanz abstellt, so muss 
bei den eben erwähnten Gegebenheiten jedenfalls das in 
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Obligationenrooht. N° 74. 
ungenügendem Beherrschen des Fahrzeugs liegende Ver-
schulden des Beklagten als leicht gewertet werden, womit 
nach dem Vorstehenden dem Ersatzanspruch des Klägers 
das Fundament entzogen ist. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene 
Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. 
74. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung 
vom 23. Dezember 1952 i. S. Intereommerz A.-G. 
gegen Tunner. 
Kauf, Schadenersatz wegen Nichterfüllung 
Voraussetzungen der abstrakten Schadensoorechnung, Art. 191 
Abs. 30R. 
Vente, dommages-interets pour inexecution . 
. Conditions du calcul ahstrait du dommage, art. 191 al. 3 CO. 
Vendita, risarcimento dei danni per inadempienza. 
Presupposti deI calcolo astratto deI danno, art. 191, cp. 3, CO. 
Der Kläger hat die ihm< infolge der Nichterfüllung des 
Kaufvertrages gegenüber der Beklagten zustehende Scha-
denersatzforderung nach der abstrakten Methode berech-
net, d.h. er fordert die Differenz zwischen dem Vertrags-
preis und dem ~ wesentlich höheren -
Preis zur Erfül-
lungszeit. Diese Berechnungsweise ist nach Art. 191 Abs. 3 
OR zulässig für Waren, die einen Markt- oder Börsenpreis 
haben. Die Vorinstanz hat nun offen gelassen, ob für die 
hier in Frage stehende Ware -
Betonrundeisen -
ein 
eigentlicher Marktpreis bestanden habe, da die abstrakte 
Schadensberechnung auch zulässig sei beim Nachweis der 
Verkäuflichkeit der betreffenden Ware; dann trete an 
Stelle des eigentlichen Marktpreises der sogenannte Ver-
käuflichkeitspreis. 
Mit ihrer Berufung bestreitet die Beklagte die Zulässig-
keit solcher Gleichsetzung von Markt- und Verkäuflich-
\ 
Obligationenrecht. No 74. 
433 
keitspreis, da sie dem klaren Wortlaut von Art. 191 Abs. 3 
OR zuwiderlaufe. 
a) Bei der Entscheidung dieser Frage ist davon auszu-
gehen, dass die abstrakte Schadensberechnung :vom Ge-
setz zugelassen wird, weil sie einem Bedürfnis des kauf-
männischen Verkehrs entspricht. Der Kaufmann, der sich 
als Mittler in den Warenverkehr einschaltet und dabei 
selber als Käufer und Verkäufer auftritt, zieht seinen 
Nutzen aus der Differenz zwischen Ankaufs- und Verkaufs-
preis. Durch den Ausfall eines Umsatzgeschäftes erleidet 
er einen Verlust, wenn er die Ware zu einem höheren als 
dem Einstandspreis hätte verkaufen können. Da beim 
Kaufmann die Vermutung dafür spricht, dass er die 
gekaufte Ware weiterveräussert hätte, entbindet ihn das 
Gesetz vom Nachweis eines Ersatzgeschäftes, wenn für 
die betreffende Ware allgemein ein Markt mit einem durch 
Angebot und Nachfrage regulierten Preis besteht, und 
gestattet ihm, den Schaden abstrakt, durch Gegenüber-
stellung des Vertragspreises und des Marktpreises zu 
berechnen. 
Diese abstrakte Schadensberechnung nach Art. 191 
Abs. 3 OR hat ihr Vorbild in § 376 des deutschen HGB. 
Lehre und Rechtsprechung zu diesem lassen die abstrakte 
Schadensberechnung zu für alle Waren, die Gegenstand 
eines Handelskaufes bilden, weil für sie allgemein die Ver-
mutung der Weiterveräusserung gilt. Beim Fehlen eines 
eigentlichen, auf Kursnotierungen beruhenden Markt-
preises wird bis zum Beweis des Gegenteils ihre Verkäuf-
lichkeit angenommen und der abstrakten Schadensberech-
nung die Differenz zwischen Vertragspreis und Verkäuf-
lichkeitswert zu Grunde gelegt. Dabei ist der Verkäuflich-
keitswert nach dem Preis zu bestimmen, den der Verkauf 
voraussichtlich ergeben hätte (Kommentar der Reichs-
gerichtsräte zum HGB, Anhang zu § 374 Anm. 60, 60 a ; 
§ 376 Anm. 17). 
Diese Grundsätze sind von der schweizerischen Recht-
sprechung weitgehend übernommen worden. Schon in 
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AS 78 II -
1952