bge · 72_II_333 · 1944-10-24 · de
BGE 72 II 333
Zivilrecht


33i 
Familienrecht. N° 49. 
demandeur la poursuive jusqu'au jugement qui le debou-
tera prejudiciellement de ses conclusions. TI convient au 
contr:aire en pareil cas' d'assimiler cette renonciation a. 
l'hypothese prevue par l'art. 139 CO, et d'admettre par 
consequent que lorsque -
comme en l'espece -
cette 
renonciation est la consequence naturelle de l'ouverture 
de la nouvelle action, le demandeur se trouve par le fait 
meme au benefice de l'art. 139 CO. 
Cette solution comporte, il est. vrai, un certain risque : 
celui de mettre au benefice de l'art. 139 CO le demandeur 
qui aurait tarde a. rouvrir action ou a. notifier sa renon~ 
ciation a. la premiere action. Mais ce risque semble plutOt 
theorique -les demandeurs n'ayant pas interet,en gene-
ral, a. differer la solution du litige ~, et en outre il sera 
toujours loisible au juge saisi de la seoonde action d'inferer 
de l'inaction prolongee du demandeur une renonciation a. 
son droit, -ce qu'il y aura lieu d'admettre dans le cas, par 
exemple, ou. le demandeur, connaissant le vice de forme 
qui entachait sonaction, n'aurait pas agi dans un delai 
raisonnable. Or ce reproche ne saurait en tout cas etre fait 
aux demandeurs. En effet, c'est par la lettre du curateur 
du 18 j~nvier 1945 que leur avocat a ete informe de la 
delivrance de l'acte de nOli-conciliationet c'est le 7 ferner 
suiyant, soit 20 jours plus tard, qu'il a fait notifier le 
nouvel exploit de citation' en conciliation, a. un moment 
d'ailleurs ou, a. le compter du dernier jour auquel il aurait 
13M encore en droit de deposer sa demande dans l'instance 
ouverte le 24 octobre 1944, le delai de l'art. 139 CO n'etait 
pas encoreexpire. 
Le Tribunal lederol prononce : 
Le recours est rejete. 
Familienrecht. N0 50. 
333 
50. Urteil der ll. Zivilabteilung vom 12. September 1946 i. S. 
Dlaser gegen Vormundsebaftsbebörde Dinnlngen. 
Begriff der Zivilsache im Sinne von Art. 680G; 
Welche Behörde ist örtlich zuständig zum Entscheid dafüber, 
ob ein aussereheliches Kind unter die elterliche Gewalt der 
Mutter oder allenfalls das Vaters zu ste1len sei (Art. 311Abs. 2, 
324 Abs. 3, 325 Ahs. 3 und 326 Abs. 2 ZGB ; Art. 68lit. bOG) ! 
Affaire civile, salon l'art. 68 OJ. 
. 
- _ 
Quelle. autorite ast·elle competente ratione loci pour dire si UD 
emant illegitime doit ~tre mis sous la puissance patemeIle . de 
sa mere ou, eventuellement, sous-celle de son pere(art. :3ll at 2, 
324 al. 3, 325 al. 3 et 326 aI. 2 ce ; 68 lettre h OJ) ? 
, 
. 
Nozione deI procedimento civile, giusta l'art. 68 OGF. 
_ 
Qua.le autoritA e. competente ratione loci per decidere se un fig~io 
illegittimo debba essere messo sotto la. patria potesta di sua 
rna.dre 0, eventua.lmente, sotto quella di suo padre (art. 3U cp. 2, 
324 cp. 3, 325 cp. 3 e 326 cp. 2 ce ; 68 lett. h OGF)? 
_ 
A. -
Die Beschwerdeführerin gebar am 17. Juni 1938 
ausserehelich den Knaben Hansjürg. Die Vormundschafts-
behörde Meilen (Zürich) bestellte ihm am 28. Juni 1938 
einen Beistand. Nach Durchführung des- Vaterschafts-
prozesses ersetzte sie am 29. Juni 1939 den Beistand 
durch einen Vormund. 
B. -Am 23. Oktober 1939 wurde die Beschwerde-
führerin vom Bezirksrat Zürich auf Grund von Art; 369' 
und 370 ZGB entmündigt. Nachdem sie sich im' Jahre 
1943 mit Bewilligung ihres Vormundes niit JohannBlaser 
in Binningen (Baselland) verheiratet hatte, hob der 
Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft am 5. 
Januar 1945' die Vormundschaft über sie auf. 
O. -
Im Frühjahr 1945 beantragte die Beschwerde-
führerin bei der Vormundschaftsbehörde Meilen, der 
gemäss Anordnung seines Vormundes bei Familie Reimann 
in Meilen untergebrachte Knabe Hansjiirg sei unter ihre 
elterliche Gewalt zu stellen. Die Vormundschaftsbehörde 
Meilen wies ihr Gesuch ab. Darauf wiederholte sie es 
8Jil fj, J"ufii 1945 bei der Vormundschaftsbehörde Bin-
nifilmL Diese ersuchte die Justizdirektion des Kantons 
334 
Familienreeht. N0 60. 
Basel-Landschaft um. Abklärung der Zuständigkeitsfrage. 
Zur Vernehmlassung eingeladen, hielt die Vormund-
schaftsbehörde Meilen daran fest, dass mcht die Behörden 
am Wohnsitz der Mutter, sondern diejenigen am Wohn-
sitz des Kindes zuständig seien, ein unter Vormundschaft 
stehendes aussereheliches Kind unter die elterliche' Gewalt 
der Mutter zu stellen. Am 2. April 1946 hat darauf der 
Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft erkannt, 
zum Entscheid darüber, ob der Knabe Hansjürg unter 
Vormundschaft bleiben oder der elterlichen Gewalt seiner 
Mutter unterstellt werden solle, sei die Vormundschafts-
behörde Meilen zuständig. 
D. -
Dieses Erkenntnis hat die Beschwerdeführerin 
mit der Nichtigkeitsbeschwerde gemäss Art. 68 lit. 'b 
OG an das Bundesgericht weitergezogen mit dem An-
trage, es sei festzustellen, dass die Vormundschafts-
behörde Binningen zum. Entscheid über ihr Gesuch zu-
ständig sei. 
Das Butnilesgericht. zieht. in Eru;ägu,ng : 
1. -
Nach Art. 68 d~s Bundesgesetzes über die Orga-
nisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943 
(OG) ist in Zivilsachen, die nicht nach Art. 44-46 der 
Berufung unterliegen, gegen letztinstanzliche. Entscheide 
kantop,aler Behörden Nichtigkeitsbeschwerde zulässig, 
a) wenn statt des massgebenden eidgenössischen Rechts 
kantonales oder ausländisches necht angewendet worden 
ist, und b) wegen Verletzung von Vorschriften des eid-
genössischen Itechts mit Einschluss von Staatsverträgen 
des Bundes über die sachliche oder örtliche Zuständigkeit 
der Behörden. 
Bei der Anwendung von Art. 87 des frühern Qrganisa- . 
tionsgesetzes (aOG), den Art. 68 OG ersetzt hat, sind.als, 
« Zivilsachen » nicht nur Streitigkeiten zwisQhen Privaten 
über . Ansprüche aus dem Zivilrecht, sondern auch alle 
andern von der Zivilgesetzgebung beherrschten Rechts"" 
sachen angesehen worden (vgl. BGE 41 II 761 ff., 42 1 
Familienrecht. N0 50. 
335 
392, 42 II 323; 57 II 400,66 II 148 ff.). Insbesondere 
wurden auch Vormundschaftssachen von. der Art der 
vorliegenden hieher gerechnet (BGE 56 II 2). Zu solch-
weiter Auslegung des in Art.. 87·aOG verwendeten Begriffs 
der Zivilsachen führte u. a. die Erwägung,. dass die er-
wähnte Bestimmung den Zweck verfolge, die. ,staats-
rechtliche Beschwerde nach Möglichkeit ,auf rein staats-
rechtliche Streitfragen einzuschränken (BGE 41 II .763, 
51 III 193/4). Der Entlastung der staatsrechtlichen 
Abteilung des Bundesgerichts sollte namentlich auch die 
gemäss Anregung des Bundesgerichts durch Art. 491it .. b 
VDG geschaffene, heute durch Art. 68 lit. b OG ersetzte 
3. Ziffer von Art. 87.aOG dienen. BeLder Gesetzeärevision 
von 1943 war nicht beabsichtigt, bisher vom Bundes-
gerichtals . Zivilgericht behandelte Angelegenheiten aus 
dem' Bereiche der Zivilgesetzgebung wieder der staats-· 
rechtlichen.Ab:teilüngzuzuweis,en. 'Die Bezeichnung {( Zivil-
sachen» ist also in Art. 68 OG nicht· anders zu verstehen 
als in Art. 87.aOG. Die vormundschaftliche Angelegenheit, 
auf die der angefochtene Entscheid sich bezieht, ist daher 
eine Zivilsache. im Sinne von Art. 68 OG.· 
Vormundschaftliche' Massnahmen, Unterliegen' nur ·in 
den Fällen, die Art. 44 OG in lit . .a:-c aufzählt; der Berufup,g , 
an, das·· Bundesgericht. Die Unterstellung eines ausser-
ehelichen Kindes unter .die elterliche Gewalt der, Mutt,t,r 
und die Weigerung, diese Massnahme zu treffen,.geliören 
nicht zu jenen Fällen. Namentlich handelt es sich dabei 
nicht um die Wiederherstellung oder Entziehung der, 
elterlichen Gewalt im Sinne von Art. 44 lit. b OG (vgl.· 
BGE 49 II 149 ff. und 56 II 2, wonach die Stellung eines, 
ausserehelichen 'Kindes unter Vormundschaft oder· unter 
die elterliche Gewalt von Mutter oder Vater und die 
n~hträgli.che AbäD.derung dieser Massnahmen nicht unter' 
die durch Art. 44 lit. b OG ersetzte Vorschrift von Art. 
86 Ziff. 2 aOG fallen). Der angefochtene Entscheid ist· 
daher in einer nicht berufungsfähigen Zivilsache ergangen. 
Da gegen den Entscheid des Regierup.gsrates kein, 
336 
Familienreoht. N° 50. 
ordentliches kantonales 'Rechtsmittel gegeben ist, liegt 
ein letztmstanzlicher Entscheid im Sinne von Art.'· 68 
OG vor. 
Mit der Beschwerde wird geltend gemacht, dass die 
Vorinstanz eine aus dem ZGB hervorgehende Vorschrift 
über die örtliche Zuständigkeit der Vormundschafts~­
hörden verletzt habe. Diese Rüge fällt unter Art. 68 lit. 
bOG. 
Auf die ,Beschwerde ist daher einzutreten. 
2. -
Die Beschwerdeführerin ist· der Ansicht, für die 
Zuständigkeit z'um Entscheid über ihr Gesuch gelte analog 
die Regel,die nach der Rechtsprechung des Bundesge-
riohtes (BGE 62 II 205) für die Zuständigkeit zum Ent-
scheid über Gesuche um Wiederherstellung der elterlichen 
Gewalt im Sinne von Art. 287· ZGR . gilt, d. h. es seien 
die Behörden am Wohnsitz des Gesuchstellers zur Beur-
teilung derartiger Gesuche zuständig. Die Wiederherstei-
lung der elterlichen Gewalt im Sinne von Art. 287 ZGB 
und die Stellung eines ausserehelichen Kindes' unter die 
elterliche Gewalt der Mutter, wie die Beschwerdeführerin 
sie verlangt, sind·. jedoch ganz verschiedene Dinge. Die 
Eltern ehelicher Kinder, denen die ·elterliche Gewalt 
entzogen worden ist, haben, unter bestimmten Voraus-
setzungen, nämlich bei Wegfall des' Entziehungsgrundes, 
einen Rechtsanspruoh darauf, dass ihnen die elterliche 
Gewalt: wieder eingeräumt werde (Art. 287 ZGB). Um 
diesen Anspruch geht es, wenn ein Gesuch um Wieder-
herstellung der elterlichen Gewalt über ein eheliches 
Kind zU' beurteilen ist: Was demgegenüber die . Stellung 
eines ausserehelichen Kindes unter die elterliche Gewalt 
eines Elternteils anlangt, so ist· zunächst festzustellen, 
daSliJ sie 'nicht ·nur unmittelbar nach 'Durchführung der 
Vaterschaftsklage oder nach Ablauf der ioagefrist erfolgen 
kann (Art. 311 Aha. 2 ZGB), sondern nach Art. 324 Aha. 
3, 325 Aha. 3 und 326 Ahs. 2 ZGB erscheint es auch als 
zulässig, das aussereheUcl:w Kind vorerst unter Vor-
mundschaft und erst später unter die elterliche . Gewalt 
Familienreoht. N0 50. 
337 
der Mutter oder allenfalls des Vaters zu stellen; Art. 431 
Aha. 1 ZGB, wonach die Vormundschaft über eine unmün-
dige Person mit dem Eintritt der Mündigkeit aufhört, 
regelt die Beendigung der Vormundschaft über Unmün-
dige nicht abschliessend. Ein Anspruch auf Einräumung 
der elterlichen Gewalt steht jedoch den Eltern eines 
ausserehelichen Kindes in keinem Falle zu. Die erwähnten 
Bestimmungen lauten vielmehr dahin, dass die Vor-
mundschaftsbehörde das aussereheliche Kind unter die 
elterliche Gewalt der Mutter oder allenfalls des Vaters 
stellen kann. Es steht also im freien Ermessender Vor-
mundschaftsbehörde, ob eine solche Massnabme getroffen 
werden SQll oder nicht. Die Behörde hat bei ihrem Entscheid 
hierüber einzig die Interessen des ausserehelichen Kindes 
zu berücksichtigen. Wenn dessen Wohles erheischt, kann 
sie sogar die Einrä'umung der elterlichen Gewalt an einen 
Elternteil wieder rückgängig machen, ohne dass gegen-
über dem betroffenen Elternteil ein Grund für die Ent-
ziehung der elterlichen Gewalt im Sinne von Art. 285 
ZGB vorliegen muss (BGE 49 II 153). Der En,tBcheid 
darüber, ob einaussereheliches Kind unter die elterliche 
Gewal1! eines Elternteils zu stellen sei, hat also. nur eine 
Massnahme der vorniundschaftlichen Fürsorge zum Gegen-
stand. Zuständig ist daher nicht die Vormundschafts-
behörde am Wohnsitz des Elternteils, der um Einräumung 
der elterlichen Gewalt nachsucht, sondern die Behörde, 
die die Beistandschaft gemäss A1;t.311 Aba. 1 ZGB errichtet 
hat (BGE 56 II 4 E. 3) oder, wenn bereits eine Vormund-
schaft besteht, die zu deren Führung berufene. Behörde, 
im vorliegenden Fa.ne also die Vormundschaftsbehörde 
Meilen. 
Demnach- erlcen,nt das Bundesgericht : 
Die Beschwerde wird abgewiesen. 
lIii 
AB U n -
1946