bge · 49_II_312 · 1923-07-11 · de
BGE 49 II 312
Zivilrecht


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Markenschutz. N0 48. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird dahin begründet erklärt, dass 
. das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu 
weiterer Beweisabnahme und neuer Entscheidung an 
die Vorinstanz zurückgewiesen wird. 
IV. MARKENSCHUTZ 
PROTECTION DES MARQUES DE FABRIQUE. 
43. Urteil der I. Zivila.bteUl1Dg vom 11. Juli 1923 
i. S. JertSch gegen Ernst. 
Frage der Verwechselbarkeit zweier Marken bei einem sog. 
schwachen Zeichen (Ährenbild für Teigwaren). 
A. -
per Kläger Robert Ernst ist" Inhaber einer Teig-
warenfabrik in Kradolf, welche seine Vorfahren schon 
seit 1858 betrieben haben. Im Anfang des Jahres 1920 
entschloss er sich, an Stelle der Marke, die sein Vater 
verwendet hatte, und die ein Thurgauer Mädchen 
darstellte, eine neue einzuführen. Auf Veranlassung 
des Vertreters der lithographischen Anstalt Trüb & Oe 
in Aarau, namens Rechstein~r, setzte er sich deswegen 
mit dem Künstler Blöchlinger in St. Gallen in Verbin-
dung. Dieser entwarf eine Marke, die in einer aufrecht-
stehenden Ähre, mit ausstrahlenden, parallel geführten 
Haaren bestand, auf deren unterstem Drittel der Buch-
stabe R links und E rechts der Ähre angebracht war. 
Dem Kläger gefiel diese Marke und er « kaufte» sie, 
wie er sagt, im März 1920, übergab aber die Herstellung, 
da ihm Rechsteiner zu teuer schien, den Firmen Seitz 
in . St. Gallen und Martin in Herisau; er bestellte bei 
ihnen 100,000 Stück Verpackungen, die mit der Marke 
Blöchlingers versehen waren. Vom April 1920 an brachte 
Markenschutz. No 43. 
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er seine Produkte in diesen Verpackungen auf den Markt. 
Hingegen unterliess er es, die Marke eintragen zu lassen. 
B. -
Im Herbst 1922 brachte der Beklagte Bertsch, 
welcher in Romanshorn eine Teigwarenfabrik betreibt. 
Produkte in einer Verpackung in den Handel, die als 
Marke ebenfalls eine aufrechtstehende Ähre mit aus-
strahlenden Haaren führt. Die Ähre ist jedoch auf 
der einen Seite der Verpackung durch eine unregel-
mässige hochgestellte Raute eingefasst. Auf dem unter-
sten Drittel der Ähre liegt ein schwarzes Band quer 
über derselben, welches das Wort « Bertsch» trägt. 
Am 12. Juni 1922 hatte der Beklagte diese, von Carl 
Böckly in St. Gallen entworfene Marke (mit Rauten-
einfassung) im eidg. Markenregister eintragen lassen. 
C. -
Nun liess auch der Kläger seine Marke, und 
zwar am 28. November 1922 eintragen; und er ver-
langt mit der vorliegenden, beim Bezirksgericht Arbon 
als einziger kantonaler Instanz angehobenen Klage: 
. 1. die Marke des Beklagten sei nichtig zu erklären 
und zu löschen ; 
2. der Beklagte sei zu verpflichten, den Vertrieb 
seiner mit dieser Marke versehenen Erzeugnisse bezw. 
der mit derselben versehenen Verpackungen sofort 
einzustellen, und es sei ihm die künftige Verwendung 
der Marke im Geschäftsverkehr zu untersagen; 
3. sämtliche mit der angefochtenen Marke versehe-
nen Verpackungen seien sofort zu beschlagnahmen und 
zu vernichten; 
. 
4. der Kläger sei berechtigt zu erklären, das Urteil 
auf Kosten des Beklagten im Schweizerischen Handels-
amtsblatt und in andern, vom Gericht zu bestimmenden 
Blättern zu veröffentlichen. 
Zur Begründung führte der Kläger aus, seine Marke 
habe sich überall rasch und. gut eingeführt; er habe 
schon das dritte Hunderttausend im Gebrauche. Er 
verwende die Marke in zwei Farben-Nuancen: für 
die sog. Einheitsqualität benütze er die grünliche 
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Markenschutz. No 48. 
Verpackung und für die feinere Qllalität die brällß 
liehe. Der Beklagte führe seine Marke ebenfalls in zwei, 
die Qualitäten unterscheidenden, mit den klägerischen 
verwandten Farben, nämlich bläulich-grfln und gelb-
lich-braun, mit dem einzigen Unterschied, dass die 
Ähre auf der einen Seite der Packung durch eine un-
regelmässige Raute eingefasst sei, während sie auf der 
anderen Seite auch frei stehe. Die beklagtische Marke 
unterscheide sich von der klägerischen nicht genügend, 
sie sei ihr so nachgemacht, dass das kaufende Publikum 
irregeführt werde. 
D. -
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage 
und verkündigte dem Böckly den Streit. Er machte 
geltend, dass sozusagen alle Teigwarenfabrikanten in 
der Ostschweiz Ähren -als Fabrikzeichen verwenden; 
die Ähre sei zum Gemeingut geworden und könne 
deshalb keinen wesentlichen Bestandteil der Marke 
bilden. Die Herkunftsbezeichnung sei so deutlich als 
möglich durch den Namen « Bertsch» hervorgehoben. 
E. -
Das Bezirksgericht Arbon hat mit Urteil vom 
22. März 1923 erkannt : 
« Die Rechtsfragen 1 und 2 werden bejahend und 
die Rechtsfragen 3 und 4 im Sinne der Motive verneinend 
entschieden. » 
F. -
Gegen dieses Urteil haben der Beklagte und 
der Litisdenunziat die Beruf.!1ng an das Bundesgericht 
erklärt, mit den Anträgen, die Klage sei in allen Teilen 
abzuweisen, eventuell die Sache sei zur Abnahme 
der vom Beklagten beantragten Beweise, eventuell 
auch zur Durchführung einer Expertise an die Vorinstanz 
zurückzuweisen. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Nachdem die Vorinstanz die Rechtsbegehren 
1 und 2 der Klage gutgeheissen, die Rechtsbegehren 
3 und 4 dagegen abgewiesen hat, und die Berufung 
nur vom Beklagten gegen die ihn beschwerende Ent-
scheidung über die Klagebegehren 1 und 2 ergriffen 
Markenschutz. N° 43. 
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worden ist, fallen die weiteren Rechtsbegehren für das 
Bundesgericht ausser Betracht. Es hat sich nur mit den 
ersten beiden zu beschäftigen, d. h. erstens mit der 
Frage, ob die Marke des Beklagten nichtig zu erklären 
und daher zu löschen sei, und zweitens, ob dem 
Beklagten zu verbieten sei, diese Marke zukünftig zu 
verwenden, bezw. seine Erzeugnisse und Verpackungen 
damit zu versehen. 
2. -
Eine dezeptive Marken-Nachahmung liegt inso-
weit nicht vor, als die Übereinstimmung sich auf 
Elemente bezieht, welche markenrechtlich nicht appro-
priiert werden können, z. B. auf Elemente vorwiegend 
beschreibender Natur, oder auf solche die sonstwie 
als Freizeichen, im Gemeingut stehend, erscheinen. 
In casu ist nun unverkennbar eine Ähnlichkeit zwischen 
den beiden Marken zu konstatieren; sie beruht darauf, 
dass beide das Bild einer Ähre tragen; und zwar ist 
das Ährenbild der für den Betrachtenden hervorste-
chende Bestandteil der Marken. Die Ähre ist der wesent-
liche Gegenstand des Markenbildes, gegenüber wel-
chem die übrigen Bestandteile und Linien mehr nur 
als Beiwerk erscheinen. Allein gerade dieser Gegenstand 
der Marke steht mit dem Gegenstand des Produkts, 
für welches die Marke bestimmt ist, in einem gewissen 
engeren, gedanklichen Zusammenhang. 
Es mag wohl sein, dass, wie die Vorinstanz ausführt, 
bei den Fabrikanten und Händlern, welche die Ähre 
in ihrer Marke führen, das Bewusstsein, es handle sich 
um ein Freizeichen, noch nicht vollständig durchge-
drungen ist; entscheidend ist, ob man es mit einem 
Zeichen zu tun habe, welches in so enger Verbindung 
mit dem Produkt steht, für welches es dient, dass seine 
distinktive Kraft als privates Herkunftszeichen dadurch 
verloren geht. Denn ein Zeichen kann der Eignung 
und Kraft, als' Sonderbezeichnung für die Produkte 
eines einzelnen Handel- oder Gewerbetreibenden, in 
Ausschluss aller übrigen, zu dienen; m. a. W. als Mar-
kenzeichen von diesem Einzelnen in Anspruch genom-
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Markenschutz. N° 43. 
men zu werden, nicht nur dann entbehren, wenn es 
den Gegenstand der Marke selber, sondern auch, wenn 
es "eine Eigenschaft der Ware oder deren Herkunft, 
die Materie, aus welcher sie hergestellt ist, in Wort 
oder Bild darstellt und damit eine Ideenassoziation 
zwischen Marke und Ware wachruft (vgl. KOHLER, 
Warenzeichenrecht S. 93, 105 f. ; PATAILLE, Annales 12 
S. 430 ff.). Im vorliegenden Fall nun weist der Haupt-
bestandteil der Marke, die Ähre, offensichtlich auf den 
zur Teigwarenfabrikation verwendeten Rohstoff hin. 
Die Marke erweist sich deshalb als eine schwache, in 
dem Sinne, dass nicht schon dem Ährenbild an sich, 
sondern nur der besonderen Gestaltung desselben Indi-
vidualisierungskraft zukommt (vergl. KOHLER a. a. O. 
S. 106). In der Ausgestaltung des Ährenmotivs aber 
unterscheidet sich die beklagtische Marke wesentlich 
von derjenigen des Klägers. Abgesehen davon, dass 
bei jener die ausstrahlenden Haare nicht parallel ge-
führt sind, sondern divergieren, und die ganze Dar-
stellung eine viel breitere Form aufweist, fällt in 
Betracht, dass das Ährenbild durch eine Raute einge-
fasst ist, namentlich aber, dass auf dem breiten schwar-
zen Bande der volle Namen «Bertsch» in sehr leser-
licher Art aufgetragen ist, was in hervorragendem 
Masse dazu beitragen muss, einer Verwechslung mit 
der Marke des Klägers vorzubeugen. 
3. -
Besteht sonach die' Marke des Beklagten zu 
Recht, so kann ihm nicht verwehrt werden, sie als 
solche auf seinen Erzeugnissen und Verpackungen zu 
verwenden. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird begründet erklärt und das Urteil 
des Bezirksgerichts Arbon vom 22. März 1923 dahin 
abgeändert, dass die Klagebegehren 1 und 2 im Sinne 
der Erwägungen abgewiesen werden. 
I. FAMILIENRECHT 
DROIT DE LA FAMILLE 
44. Urteil der II. Zivilabteilung vom ao. Juni 1923 
i. S. Geschwister Je. gegen Georg X. u. Charlotte Sch. gesch. X. 
Anfechtung der Ehelichkeit ausländischer 
Kin der: NAG Art. 8 und 32 ; ZGB Art. 253 und 256 : 
Die für den Gerichtsstand massgebende Heimat ist die 
des eingetragenen, nicht des natürlichen Vaters. Kinder 
sind zur Anfechtung ihrer Ehelichkeit nicht legitimiert. 
A. -
Die minderjährigen Geschwister Rosa, Margrit 
und Charlotte K. (geboren 1911, 1916 und 1917) erhoben 
im Januar 1923 durch ihren Beistand beim Bezirks-
gericht Zürich Klage gegen ihre ehelichen Eltern, den 
llachrichtlos abwesenden Vater Georg K., von München, 
und die Mutter Charlotte Sch., geschiedene K;, mit dem 
Rechtsbegehren, es sei festzustellen, dass sie nicht die 
ehelichen Kinder der Beklagten, sondern die ausser-
ehelichen der beklagten Frau Sch. seien. Zur Begründung 
ihrer Klage machten sie geltend, die Beklagten, die sich 
im Jahre 1900 verheiratet haben, hätten sich im Jahre 
1904 getrennt. Der"Beklagte sei 1908 nach Südamerika 
ausgewandert und seither nicht mehr zurückgekehrt, 
ohne dass sein Aufenthalt bekannt sei. Die Beklagte 
Frau Sch. sei dann in die Schweiz gezogen, wo sie seit 
1910 mit F. Sch. von Kriens, ihrem heutigen Ehemanne, 
zusammenlebe. Diesem Verhältnis seien die drei Kläger 
entsprossen, die als Kinder des K. ins Zivilstandsregister 
eingetragen worden seien. Im Jahre 1920 habe die Mutter 
der Kläger die Scheidung von ihrem ersten Manne er-
wirkt und darauf Sch. geheiratet, der die Kläger als seine 
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