bge · 59_III_42 · 1932-09-30 · de
BGE 59 III 42
Schuldbetreibung und Konkurs


42
Pfandnachlassveriahren. No 9.
ses auszurichtende Nachlassdividende ebenfalls 20% be-
tragen müssen.
e) Die von der Rekurrentin als Sachwalter vorgeschla-
gene Person war ihr Vertreter im Nachlassvertragsbe-
stätigungsverfahren, weshalb sie zu diesem Amte nicht
tauglich erscheint (vgl. BGE 46 III S. 77).
Demnach erkennt die Schuldbetr.- und Konkurskammer :
Der Rekurs wird dahin begründet erklärt, dass der Ent-
scheid des Amtsgerichtspräsidenten von Luzern-Land vom
6. Januar 1933 aufgehoben und die Sache zur Aktenver-
vollständigung und neuen Beurteilung zurückgewiesen
wird.
9. Entscheid vom B. Februar 1933 i. S. Burkud & eie,
P fan d n ach las s ver f a h ren (Bundesbeschluss vom 30.
September 1932):
Gegen die Verweigerung der Eröffnung des Verfahrens kann auch
wegen Verletzung der Vorschriften des SchKG über das
Nachlassverfahren an das Bundesgericht rekurriert werden
(Erw. 1).
Steht der Eröffnung des Verfahrens die Einrede der abgeurteilten
Sache aus der Nichtbestätigung eines vor Inkrafttreten des
zit. Bbeschl. abgeschlossenen Nachlassvertrages entgegen?
(Erw. 2).
Voraussetzungen der Verweigerqng der Einleitung des Verfahrens
a) gestützt auf Art. 1 Abs. 2 litt. ades zit. Bbeschl., insbesondere
bezüglich des Notleidendwerdens der Pfandforderungen und
des eigenen Verschuldens (Erw. 3).
b) gestützt auf Art. 306 Ziff. 1 und 2 SchKG (Erw. 4).
ProcMlure de concordat hypothecaire (Arrete federal du 30septembre
1932) :
Le debiteur peut recourir au TF contre Ie rejet d'une requete
tendant a l'ouverture de Ia procedure susdite, meme lorsqu'i1
se plaint d'une violation des dispositions de Ia LP sur Ia pro·
cedure corcordataire (consid: 1).
Quand, avant I'entree en vigueur de l'arrete federal precite, l'auto·
rite competente a refuse d'homologuer LID concordat., ce fait
permet·il d'opposer I'except.ion de chose jugee a Ia requete
Pfandnachlassverfahren. No 9.
43
tendant a I'ouverture de Ia procedure ;msdite? (consid. 2).
Uonditions du refus d'ouvrir la procedure de concordat hypothe.
caire:
a) suivant l'art. I a1. 2 litt. a de l'arrete federal precite (notam-
ment examen de la question de savoir si c'est en raison de la
crise economique et sans faute de sa part que le debiteur est
hors d'etat de payer ses dettes hypothecaires) (consid. 3),
9) suivant l'art. 306 ch. 1 et 2 LP (consid. 4).
Procedura di concordato ipotecario (decreto federale dei 30 set-
tembre 1932) :
Il debitore pub ricorrere al Tribunale federale contro il rigetto
di una domanda t~ndento all'inizio deUa procedura suddetta
anche quando si duole solo di una violazione di un disposto
della LEF (consid. 1).
Permette il fatto che, prima delI'entrata in vigore deI decreto
precitato, l'autorita competente si e rifiutata di omologare
un concordato, di opporre I'eccezione deUa cosa giudicata
alla domanda di apertura deI procedimento suddetto ! (con-
sid. 2).
Condizioni che si oppongono aU'apertura deI concordato ipote-
cario:
a) A stregua dell'art. 1 cap. 2 litt. adel decretofederalesuddetto,
(specialmente, esame della questione, se l'impossibilita nella
quale il debitore si trova di solvere i debiti ipotecari dipenda
realmentedalla crisi ipotecaria e non da colpa propria (consid.
3).
b) A stregua dell'art. 306 cif. 1 e 2 LEF (consid. 4).
A. -
Im Herbst 1930 gingen Josef Burkard als Kom-
plementär und Hermann Burkard-Spillmann als Kom-
manditär mit 30,000 Fr. die Kommanditgesellschaft
« Burkard
&
eie»
zum Erwerb und Betriebe des
Hotels Kurhaus Walzenhausen ein. Der Kaufpreis betrug
181,500 Fr. Um es als Hotel ersten Ranges betreiben zu
können, liessen sie bauliche Renovationen aller Art vor-
nehmen und machten sie Mobiliaranschaffungen, beides
für hohe Beträge. Schon nach einem Jahre gerieten sie
in Zahlungsschwierigkeiten.
B. -
Am 19. November 1931 stellten Burkard & OIe
beim Bezirksgericht des Vorderlandes als unterer Nach-
lassbehörde ein erstes Gesuch um Gewährung einer Nach-
lasstundung. Der dann vorgeschlagene Nachlassvertrag,
wonach die Forderungen unter 100 Fr. (sowie die mcht

Pfalldna"hl"ssyerfahren. "No 9.
dmch 100 teilbaren Reste) mit 50 % bar bezahlt, die
grösseren Forderungen dagegen in Aktien einer neu zu
gründenden Aktiengesellschaft umgewandelt werden soll-
ten, wmde von gut % der 106 KlllTent-Gläubiger mit
Fordenmgen von insgesamt rund 200,000 Fr. angenommen
und von der untern Nachlassbehörde bestätigt, dagegen
auf Appellation von 13 Gläubigern hin von der oberen
Nachlassbehörde, dem Obergericht des Kantons Appen-
zell A. Rh., am 30. l\fai 1932, verworfen, und eine staats-
rechtliche Beschwerde wmde vom Bundesgerichte am
29. Oktober abgewiesen, worauf 3 Gläubiger sofort das
Konkmsbegehren stellten, das jedoch vom Konkursrichter
erster Instanz abgewiesen wmde und gegenwärtig beim
Konkmsrichter zweiter Instanz hängig ist.
C. -
Am 7. November 1932 stellten nämlich Bmkard
& Cie ein neues Gesuch um Gewährung einer N achlass-
stundung und Eröffnung des Pfandnachlassverfahrens,
wobei sie vorläufig die Ausschüttung einer Nachlass-
dividende von 20 % in Aussicht nahmen, sofern sie die
erforderlichen Mittel von der Hotel-Treuhandgesellschaft
erhalten.
D. -
Die kantonale Nachlassbehörde, das Obergericht
des Kantons Appenzell A. Rh., ist am 28. November 1932
auf das Gesuch nicht eingetreten.
E. -
Diese Entscheidung haben Bmkard & Cie an das
Bundesgericht weitergezogen ..
Die· Schuldbetreibungs- und Konl.:urskammer
zieht in Erwägung :
1. -
In BGE 49 In S. 145 ist das Bundesgericht in
einem Falle, wo eine Nachlasstundung gewährt, die
Entscheidung über die Eröffnung des Pfandnachlassver-
fahrens zunächst ausgesetzt und das Pfandnachlassver-
fahren erst nachträglich eröffnet wurde, davon ausge-
gangen, dass der dann gegen den letzteren Entscheid
gerichtete Rekurs eines Gläubigers nur mit der Verletzung
der besonderen Vorschriften der Pfandnachlassverordnung
begründet werden könne.
Hiefül' wurde hauptsächlich
angeführt, dass der Entscheid über die Gewährung der
NachJasstundung und derjenige üher die Eröffnung deR
Pfandnachlassverfahrens nicht in einem untrennbaren
Zusammenhang stehen, da eine Nachlasstundu.l1g in
Anwendung der allgemeinen gesetzlichen Vorschriften
gewährt werden könne, ohne dass dadmch der Frage der
Eröffnung des Pfandnachlassverfahrens präjudiziert werde:
dass insbesondere eine derart gewährte Nachlasstundung
nicht etwa ohne weiteres dahinfalle, wenn später die
Eröffnung des Pfandnachla,ssverfahrens verweigert werden
sollte. Ob hieran festgehalten werden könne, erscheint
zweifelhaft. Wie dem aber auch sei, so könnte daraus
jedenfalls nicht gefolgert werden, dass die gleiche Be-
schränkung auch für einen Rekms des Schuldners gelte,
dem die Nachlasstundung nicht gewäh~t und das Pfand-
nachlassverfahren nicht eröffnet worden ist. Denn die
Eröffnung des Pfandnachlassverfahrens scheitert notwen-
digerweise an der Nichtgewährung einer Nachlasstundung,
so zwar dass, wenn eine Nachlasstundung nicht gewährt
wird, über die Eröffnung des Pfandnachlassverfahrens
nicht mehr entschieden werden muss, noch darf. (Art. 1
Abs. 2, 29, 30, 33 des Bundesbeschlusses = Bundesbeschluss
vom 30. September 1932 über das Pfandnachlassverfahren
für die Hotel- und Stickereiindustrie). In diesem umge--
kehrten Falle besteht also ein untrennbarer Zusammen-
hang zwischen der Entscheidung über die Nachlasstundung
und derjenigen über die Eröffnung des Pfandnachlass-
verfahrens. Somit würde die dem Bundesgerichte vor-
behaltene Rechtskontrolle über die Handhabung der
Vorschriften über das Pfandnachlassverfahren in aUen
Fällen der Nichtgewährung der Nachlasstundung von
vorneherein verunmöglicht, wenn es die Entscheidung
über die Nachlasstundung nicht ebenfalls nachprüfen
könnte, sondern einfach hinnehmen müsste.
2. -
Die Vorinstanz ist auf das Gesuch der Rekurrentin
nicht eingetreten, weil es sich um eine bereits abgeurteilte

46
Piaudna{'hla.."8verfahren. No 9.
Sache handle. Indessen ist der im ersten Nachlassverfahren
vorgeschlagene Nachlassvertrag nur wegen der Unzuläs·
sigkeit seines Inhaltes verworfen worden, und heute
schlägt die Rekurrentin einen Nachlassvertrag grund-
sätzlich andern Inhaltes vor.
Dabei handeH es sich
offenbar keineswegs etwa nur um ein trölerisches Manöver,
sondern die Rekurrentin hat zunächst für sich, dass ihre
Gläubiger nicht etwa überhaupt nichts von einem Nach-
lassvertrage wissen wollen, sondern im Gegenteil den
vorgeschlagenen Nachlassvertrag angenommen haben,
und ihre veränderte Stellungnahme ist durch eine seither
neu eingetretene Tatsache bedingt, nämlich das Wiederauf-
leben der aktiven Geschäftstätigkeit der Hoteltreuhand-
gesellschaft, deren finanzielle Hilfe die Rekurrentin nicht
ohne Grund in Anspruch nehmen zu können glaubt.
Erweckt es schon an und für sich Bedenken, dem Begriff
der materiellen Rechtskraft über das Gebiet des Zivil-
prozesses hinaus Geltung einzuräumen (vgl. z. B. FLEINER,
Verwaltungsrecht, 8. Auf I. S. 271), so versagt die Einrede
der abgeurteilten Sache aus dem frühern Entscheid des
Obergerichtes jedenfalls gegenüber einem derart auf eine
veränderte Sachlage gestützten grundsätzlich verschie-
denen Nachlassvertragsentwurf (vgl. BGE 47 III S. 190).
Dazu kommt noch, dass die Rekurrentin mit ihrem
heutigen Gesuch gestützt auf den inzwischen erlassenen
zitierten Bundesbeschluss weitergehende Rechte verfolgt,
als sie seinerzeit mit ihrem ersten Gesuch verfolgen
konnte, nämlich die Einbeziehung der Grundpfandgläubi-
ger in das Nachlassverfahren, die neu eingeführt wurde,
um den Hotelier und seine Gläubiger vor der Wertzerstö-
rung durch Verschleuderung zu einem Spottpreis, und
jenem ausserdem seine wirtschaftliche Existenz zu bewah
ren.
Damit kann die Rekurrentin heute gerade einem
im frühern Entscheid des Obergerichtes ihrem damaligen
Nachlassvertragsentwurf entgegengehaltenen Bedenken
Rechnung tragen, nämlich dass keine Gewähr dafür
bestehe, dass das Hotel der Rekurrentin (bezw. der zu
I'fandnachl!l.~s\"erfahrell. ;"\0 9.
4i
gründenden Aktiengesellschaft) nicht durch die Grund-
pfandgläubiger entzogen werde. Hieraus ergibt sich auch,
dass das Gesuch um Eröffnung des Pfandnachlassverfah-
rens keineswegs etwa nur zum Zwecke der Verschleierung
gestellt wird, sondern im Gegenteil einen wichtigen
Bestandteil des neuen Sanierungsplanes bildet.
Selbst
abgesehen von der Stundung der Pfandkapitalforderungen,
von denen mindestens eine bereits vor längerer Zeit
gekündigt wurde, ist es eine nicht zu unterschätzende
Erleichterung der Rekurrentin, wenn sie die rückständigen
Pfandzinse nicht bar zu bezahlen, sondern nur langsam
zu amortisieren braucht, was viel mehr ins Gewicht fällt
als die Reduktion um einen Viertel. Aus Art. 51 des
zitierten Bundesbeschlusses lässt sich nichts gegen die
Rekurrentin herleiten, da hieraus nichts weiteres geschlos-
sen werden darf, als dass gegen einen Schuldner, der auf
die Durchführung des bereits eröffneten gewöhnlichen
Nachlassverfahrens verzichtet, um zum Pfandnachlass-
verfahren überzugehen, Art. 309 SchKG nicht angewendet
werden darf; dagegen folgt daraus nicht, dass das Pfand-
nachlassverfahren nicht mehr angerufen werden könne,
wenn ein vor dem Inkrafttreten des zitierten Bundes-
beschlusses vorgeschlagener gewöhnlicher Nachlassvertrag
verworfen wurde (ebensowenig wie wenn er bestätigt
wurde; vgl. S. 41 hievor). In diesem Falle gilt es freilich,
das Pfandnachlassverfahren so rasch in die Wege zu
leiten, um allfälligen auf Art. 309 SchKG gestützten
Konkursbegehren zuvorzukommen. Den Schuldner darauf
zu verweisen, dass ein Nachlassvertrag auch noch im
Laufe des Konkurses abgeschlossen werden könne, geht
umsoweniger an, als dies für die Durchführung des Pfand-
nachlassverfahrens nicht zutrifft (BGE 47 III S. 59).
3. -
Nach Art. I des zitierten Bundesbeschlusses darf
das Pfandnachlassverfahren nur eingeleitet werden, wenn
der Schuldner glaubhaft macht, dass er ohne eigenes
Verschulden infolge der wirtschaftlichen Krise die Pfand-
forderungen und ihre Zinse nicht voll bezahlen kann. Zu

48
PfauduacblWilSverfalu·ell. N° 9.
Unrecht glaubt die Vorinstanz das Fehlen dieser Voraus-
setzung durch den Hinweis darauf darzutun, dass die
Rekurrentin « leichtfertig und aus offenbar spekulativen
Gründen das Kurhaus Walzenhausen übernommen und
unverantwortlich hohe Summen in dasselbe hineinge-
steckt» und damit an einer von vorneherein « total ver-
fehlten Spekulation» teilgenommen habe. Durch die von
der Vorinstanz so genannte « spekulative Aufplusterung »
des Hotels Kurhaus Walzenhausen sind die Pfandforde-
rungen nur unbedeutend vermehrt worden (abgesehen von
der Grundpfandverschreibung zugunsten des Kommandi-
tärs Hermann Burkard, der jedoch in diesem Zusammen-
hang eigentlich nicht Rechnung getragen zu werden
braucht, da nicht zu befürchten steht, er werde sie zur
Unzeit gegenüber der Rekurrentin geltend machen), und
es ist nicht anzunehmen, dass sie, wenn das Haus im
frühern Zustande belassen worden wäre, gegenwärtig eher
verzinst oder, sofern gekündigt, zurückbezahlt werden
könnten. Nach der in Vergleich zur Brandassekuranz-
schätzung sehr tiefen Schätzung des Sachwalters im ersten
Nachlassverfahren sind denn auch mindestens die Pfand-
kapitalforderungen, sogar mit Einschluss derjenigen des
Kommanditärs, durch den Wert des Hotels gedeckt, und
die Zinse sind erst seit 1. Oktober 1931 rückständig und
müssen daher nur in diesem geringen Betrage der Reduk-
tion um % unterworfen w!}rden. Dagegen sind durch
die Renovation und Neueinrichhmg des Hotels freilich
unversicherte Forderungen in grässeren Beträgen not-
leidend geworden, und die eigenen Investitionen der
Gesellschafter in nicht weniger grossem Betrage. Allein
hierum kümmert sich der von der Vorinstanz angerufene
Art. 1 litt. a des zitierten Bundesbeschlusses nicht:, und
er steht daher nicht entgegen, dass dem Gesuch der
Rekurrentin entsprochen werde. Ist das Hotelunterneh-
men der Rekurrentin weit überkapitalisiert und kann
mithin nur eine ganz einschneidende Sanierung das
finanzielle Gleichgewicht für die Zukunft wieder herstellen,
Pf.mdnachl ..... verfahren. No 9.
49
wie die Vorinstanz meint, so ist ja gerade das vorliegend
in die Wege geleitete Verfahren darauf angelegt, diese
Sanierung herbeizuführen, die man nicht einfach zur
Strafe für die « unvernünftigen Kapitalaufwendungen ))
der Gesellschafter scheitern lassen darf, sondern unvor-
eingenommen daraufhin prüfen muss, ob sie im Interesse
der Gläubiger liege. Dies kann nicht von vorneherein
verneint werden. Denn wenn die Hoteltreuhandgesell-
schaft die angesprochene Hilfe leistet, worüber sie selb-
ständig, ohne Rücksicht auf die Betrachtungsweise der
Nachlassbehörde, befindet, so wird der jetzt vorgeschla-
gene Nachlassvertrag den Gläubigern bedeutend mehr
als das mutmassliche Konkursergebnis bieten, das der
frühere Sachwalter auf 3 % Dividende veranschlagt hat.
Übrigens erschiene es gewagt, der Rekurrentin « eine
offenbar leichtsinnige Gründung oder die spekulative
Überzahlung eines übernommenen Betriebes» zur Last
zu legen, worin ihr Selbstverschulden im Sinne der ange-
führten Vorschrift bestehen müsste, damit die Eröffnung
des Pfandnachlassverfahrens sogar gegen das Interesse
der Gläubiger verweigert werden dürfte (vgl. die Botschaft
des Bundesrates BB!. 1932 II S. 265 der deutschen, S. 253
der französischen Ausgabe). Frühere Verluste auf dem
Unternehmen beweisen nicht viel, zumal da sie zum
guten Teil ebenfalls Krisenfolgen waren. Und es ist nicht
einzusehen, warum die finanzielle Lage des Hotel Kurhaus
Walzenhausen entgegen a1ler Erfahrung nicht ebenfalls
von der gegenwärtigen Krise ungünstig beeinflusst wor-
den wäre, m. a. W. ohne die Krise nicht wesentlich besser
wäre, womit genügend dargetan ist, dass die gegenwärtige
wirtschaftliche Krise mindestens eine erhebliche Mit-
ursache des Zusammenbruches ist. Ausserdem ist ins-
besondere die von der ersten Instanz im früheren Verfahren
festgestellte Nichterfüllung von Zusagen der Beteiligung
Dritter an der Finanzierung gerade der gegenwärtigen
wirtschaftlichen Krise zuzuschreiben.
Von
« offenbar
leichtsinniger Gründung » dürfte nur gesprochen werden,
AR 1i9 ur -
19:1:1
4

50
Pfandnachlassverfahren. N° 9.
wenn es jedem vernünftigen Hotelfachmann von vorne-
herein höchst wahrscheinlich erscheinen musste, dass das
Unternehmen bei normalen Verhältnissen nie zu einer
Rendite zu bringen sei. Hiegegen sprechen jedoch der
Ruf des Kommanditärs als eines erfahrenen Hoteliers,
das grosse investierte eigene Kapital, der von den Liefe-
ranten und Handwerkern eingeräumte hohe Kredit und
endlich die wohlwollende Haltung der Hoteltreuhand-
gesellschaft.
4. -
Schliesslich hat die Vorinstanz auch noch Gründe
für die Abweisung des Gesuches angeführt, die nur unter
dem Gesichtspunkte zu verstehen sind, dass ein allfällig
angenommener Nachlassvertrag wegen Fehlens der Vor-
aussetzungen des Art. 306 Ziffern I und 2 SchKG doch nicht
bestätigt werden könnte. Indessen ist die Verweigerung
der Eröffnung des Verfahrens aus solchen Gründen nur
bei ganz liquider Sach- und Rechtslage zulässig (wird näher
ausgeführt).
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskamme·r :
Der Rekurs wird begründet erklärt, der Entscheid des
Obergerichtes des Kantons Appenzell A. Rh. vom 28. No-
vember aufgehoben, der Gesuchstellerin eine Nachlass-
stundung von 4 Monaten gewährt und das Pfandnach-
la.ssverfahren eröffnet.
Zwangsliquid, u. Sanierung von Eisenbabmmtemehrnungen. N° 10.
GI
C. ZwangsliquidaLion .und Sanierung
von EisenbahnunLernehmungen.
LiquidaLion rorcee eL assainissemenL des entreprislS
de chemins de fer.
URTEILE DER ZIVILABTEILUNGEN
ARRETS DES SECTIONS CIVILES
10. Extrait d.el'arrit de la. IIme Section civile du 9 fevrier 1933
dans la causa .Oompagnie du chemin de fer
de Glion aux ltochers de Hare.
Ooncordat d/38 entrepNs/38 de chemins de fer.
(Loi feclerale du 25 septembre 1917 concernant la constitution
de gages sur les entreprises da chemins de fer at de navigation
et 180 liquidation foraee de ces entreprises. Ordonnance du
20 fevrier 1918 sur la connnunaute des creanciers dans les
emprunts par obligations.)
Les creanciers d'une entreprise de chemin de fer qui sont au
benefice d'une hypotheque de droit commnn -
par opposition
a celles qui portent sur le raseau et sont insorites dans le registre
special des gages prevu a l'art. 5 de cette loi -
ne peuvent
etre appeles a faire de sacrifices que sur la part de leur creance
qui n'est pas couverte par le gage (cf. art. 63 a1. 2).
TOlltefois, si la situation l'exige, rien n'empeche d'appliquer
simultanement dans la meme proCtSdure les dispositions de Ja
loi du 25 septembre 1917 et celles de l'ordonnance du 20 fevrier
1918 qui, elle, ne prevoit pas cette restriction.
Nachlassvertrag einer Eisenbahnunterneh-
mung.
(Bundesgesetz über Verpfändung und Zwangsliquidation von
Eisenbahn- und Schiffahrtsunternehmungen, vom 25. Sep-
tember 1917 = VZEG; Verordnung betreffend die Glä.ubiger-
gemeinschaft bei Anleihensobligationen, vom 20. Februar
1918 = GGV.)