bge · 79_IV_156 · 1953-06-02 · de
BGE 79 IV 156
Strafrecht


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Strafgesetzbuch. :N"0 38. 
machte ihn der Warnschuss aufmerksam. Der zweite 
Schuss sodann schuf keine neue Gefahr und ist daher 
ebenfalls nicht zu beanstanden. 
Der Beschwerdeführer handelte auch nicht pflichtwidrig, 
die Pistole nach dem zweiten Schuss in der Hand zu 
behalten. Das Recht zur Abwehr bestand weiter, und die 
Möglichkeit, dass der Beschwerdeführer zum Schutze sei-
nes Lebens oder seiner Gesundheit würde auf Lehmann 
schiessen müssen, lag nahe, nachdem dieser trotz zwei-
maliger eindringlicher Warnung sich von der Fortsetzung 
des Angriffs nicht hatte abhalten lassen. Hätte der Be-
schwerdeführer die Pistole weggeworfen, so hätte ein 
Schuss losgehen und jemanden treffen oder hätte Lehmann 
die Waffe behändigen und gegen den Beschwerdeführer 
richten können ; dieser wäre dem Berauschten wehrlos 
ausgeliefert gewesen. Es konnte dem Beschwerdeführer, 
der bereits unter dem psychischen Eindruck des tätlichen 
Angriffs stand, nicht zugemutet werden, sich in diese 
gefährliche Lage zu begeben. 
Die Verurteilung wegen fahrlässiger Tötung verletzt 
daher das Gesetz ; das Kantonsgericht hat den Beschwerde-
führer freizusprechen. 
Demnach erkennt der Kassationshof : 
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil 
des Kantonsgerichts von St. Gallen vom 2. Juni 1953 auf-
gehoben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerde-
führers von der Anklage der fahrlässigen Tötung an die 
Vorinstanz zurückgewiesen. 
38. Urteil des Kassationshofes vom 30. Oktober 1953 i. S. Strub 
gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn. 
Art. 41Ziff.1 Abs. 5 StGB. Von wann an läuft die Probezeit, wenn 
ein Verurteilter, der unter Probe gestanden hat, im wiederauf-
genommenen Strafverfahren wieder zu einer bedingt aufge-
schobenen Freiheitsstrafe verurteilt wird ? 
) 
Strafgesetzbuch. No 38. 
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Art. 41 eh. 1 al. 5 CP. Condamnation avec sursis. Revision du pro-
ces obtenue apres l'expiration du premier delai d'epreuve et 
aboutissant a une peine attenuee, avec sursis egalement. Point 
de depart du nouveau delai d'epreuve ? 
Art. 41 cifra 1 cp. 5 CP. Condanna col beneficio della sospensione 
condizionale della pena. Revisione della sentenza ottenuta dopo 
ehe fosse spirato il periodo di prova e ehe si concluse con la 
condanna ad una pena attenuata, col beneficio della sospensione 
condizionale. Quando prende inizio il nuovo periodo di prova ? 
A. -
Das Amtsgericht Solothurn-Lebern verurteilte 
Strub am 26. März 1947 zu vier Monaten Gefängnis, weil 
er am 25. März 1947 mit einem siebenjährigen Mädchen 
eine unzüchtige Handlung vorgenommen hatte. Es schob 
den Vollzug der Strafe bedingt auf und stellte den Ver-
urteilten für vier Jahre unter Probe. 
Auf Gesuch des Verurteilten bewilligte das Obergericht 
des Kantons Solothurn am 20. Juni 1953 gemäss Art. 397 
StGB die Wiederaufnahme des Verfahrens, weil er die Tat 
in einer dem Amtsgericht nicht bekannt gewesenen die 
Zurechnungsfähigkeit vermindernden schweren Sexual-
neurose begangen habe. Es hob das Urteil des Amtsgerich-
tes auf, verurteilte Strub zu einer bedingt vollziehbaren 
Gefängnisstrafe von zwei Monaten und bestimmte : « Die 
Probezeit beginnt von heute an zu laufen. >i 
B. -
Strub führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem An-
trag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und dahin 
abzuändern, dass von der Auferlegung einer neuen Probe-
zeit von zwei Jahren, beginnend mit dem 20. Juni 1953, 
Umgang genommen werde. 
Er macht geltend, die neu angesetzte zweijährige Probe-
zeit sollte richtigerweise vom 26. März 194 7 an berechnet 
werden. Die damals angesetzte vierjährige Probezeit habe 
ihren Zweck erfüllt, der Beschwerdeführer habe sich in 
dieser Zeit ausgezeichnet bewährt ; er habe sich ärztlich 
behandeln lassen und sei heute von seiner Sexualneurose 
geheilt. Er habe alle Nachteile eines bedingten Urteils 
während vier Jahren zu tragen gehabt; er sei in seinem 
Fortkommen behindert gewesen. Die neue Probezeit stelle 
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Strafgesetzbuch. N° 38. 
ihn unbegründeterweise schlechter, als wenn er die Wieder-
aufnahme des Verfahrens nicht veranlasst hätte. Das 
Gericht dürfe zwar in solchen Fällen im Wiederaufnahme-
verfahren eine. Probezeit festsetzen, doch müsse sie vom 
Tage des ersten Urteils an berechnet werden. Der Be-
schwerdeführer habe sie somit schon bestanden, und es 
könne zu keinem neuen Eintrag in das Strafregister kom-
men. 
G. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn bean-
tragt, die Nichtigkeitsbeschwerde sei gutzuheissen, das 
angefochtene Urteil aufzuheben und dahin abzuändern, 
dass die Probezeit von zwei Jahren, als vom 26. März 1947 
an laufend, als bestanden angenommen werde. 
Der Kassationshof zieht in Erwägung : 
1. -
Das Obergericht ist der Auffassung, die dem Be-
schwerdeführer angesetzte, auf zwei Jahre verkürzte Pro-
bezeit müsse mit der Ausfüllung seines Entscheides neu 
laufen, weil dieser « ein neues, selbständiges Urteil >> sei. . 
Dem ist nicht beizupflichten. Die Aufhebung eines frü-
heren Urteils und die Ausfüllung eines neuen nach der 
Wiederaufnahme eines Strafverfahrens bedeutet nicht, dass 
der Richter über Rechtsfolgen, die auf Grund des rechts-
kräftig gewesenen früheren Urteils bereits eingetreten sind, 
hinwegsehen dürfe, als ob dieses Urteil überhaupt nie aus-
gefällt worden wäre. Die Selbständigkeit des neuen Urteils 
kann nur den Sinn haben, dass sich fortan nach diesem 
entscheidet, ob der Angeklagte die ihm zur Last gelegte 
Tat begangen habe und, wenn ja, welche Rechtsfolgen 
bestehen bleiben und welche anderen allenfalls dahinfallen 
oder wiedergutzumachen seien. Das versteht sich von selbst 
hinsichtlich einer vollzogenen Strafe; den Verurteilten 
nochmals in die Strafanstalt einzuweisen, ihn nochmals in 
der bürgerlichen Ehrenfähigkeit einzustellen usw., weil das 
frühere Urteil aufgehoben und das neue selbständig sei, 
vertrüge sich nicht mit dem allgemein anerkannten Grund-
satz, dass der Täter nicht für eine und dieselbe Tat zweimal 
Strafgesetzbuch. N° 38. 
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bestraft werden darf, sowie mit der in verschiedenen Be-
stimmungen des Strafgesetzbuches zum Ausdruck gekom-
menen Regel, dass auf Rechtsfolgen, die er wegen seiner 
Tat vor der Ausfüllung des letzten Urteils erlitten hat, 
Rücksicht zu nehmen ist, so durch Anrechnung einer im 
Auslande verbüssten Strafe (Art. 4 Abs. 2, Art. 6 Ziff. 2 
Abs. 4 StGB), Anrechnung von Untersuchungshaft (Art. 69 
StGB ; vgl. auch Art. 375 Abs. 1 StGB), Anrechnung bereits 
verbüsster Strafen auf eine nachträglich ausgefällte Ge-
samtstrafe (Art. 336 lit. d StGB ; analog sind die Fälle der 
Art. 336 lit. c und 350 Ziff. 2 StGB zu behandeln). Dann 
kann aber auch nicht zweifelhaft sein, dass ein Verurteilter, 
der zufolge eines früheren rechtskräftig gewordenen Urteils 
unter Bewährungsprobe gestanden hat, durch ein nach 
"Wiederaufnahme des Strafverfahrens ausgefälltes neues 
Urteil nicht neu unter Probe gestellt werden darf. Ist wegen 
Nichtbewährung während der Probezeit vor Abschluss des 
wiederaufgenommenen Strafverfahrens der Strafvollzug 
angeordnet und die Strafe vollzogen worden, so würde die 
Ansetzung einer neuen Probezeit jeden vernünftigen Sinnes 
entbehren, weil im Falle erneuter Nichtbewährung die 
Strafe nicht nochmals vollzogen werden dürfte (vgl. BGE 
69 IV 152). Aber auch wenn sich der Verurteilte bewährt 
hat oder die Nichtbewährung noch nicht festgestellt ist, 
war es für ihn ein Rechtsnachteil, auf die Probe gestellt 
zu sein, gleichgültig ob damit Schutzaufsicht oder Weisun-
gen verbunden waren. Dieser Rechtsnachteil darf in einem 
nach Wiederaufnahme des Strafverfahrens ausgefällten 
Urteil nicht erneuert werden. 
Freilich muss der Richter, wenn er den Angeklagten 
abermals verurteilt, auch in diesem Urteil zu der Frage 
des bedingten Strafvollzuges Stellung nehmen. Das hat 
aber nur den Sinn einer Feststellung darüber, ob diese 
Massnahme im früheren Urteil zu Recht ausgesprochen und 
ob sie hinsichtlich Dauer der Probezeit, Weisungen, Schutz-
aufsicht richtig ausgestaltet worden sei. Wie lange die 
Probezeit gedauert, ob der Verurteilte zu Recht unter 
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Strafgesetzbuch. N° 38. 
Schutzaufsicht gestanden und welche Weisungen er zu 
befolgen gehabt habe, beurteilt sich dann zwar auf Grund 
des neuen Urteils ; für die Frage, ob er sich in der ihm 
zugemuteten _Weise bewährt habe, ist dagegen sein Ver-
halten in der Zeit nach Eintritt der Rechtskraft des frü-
heren Urteils, nicht das Verhalten im Anschluss an das 
neue Urteil massgebend. 
2. -
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher insoweit 
gutzuheissen, als sie sich gegen die Ansetzung einer erst 
mit dem 20. JuiP. 1953 beginnenden Probezeit richtet. 
Dagegen kann nicht die Probezeit überhaupt gestrichen 
oder die Probe als bestanden erklärt werden. Die Verhän-
gtmg einer Probezeit von zwei Jahren im neuen Urteil 
hat den Sinn, dass es so zu halten sei, als habe der Be-
schwerdeführer vom Eintritt der Rechtskraft des am 
26. März 194 7 ausgefällten Urteils an nur während zwei 
Jahren unter Probe gestanden. Ob er sich während dieser 
Zeit bewährt oder nicht bewährt hat, ist aber nicht von 
Bundesrechts wegen vom Richter im wiederaufgenom-
menen Verfahren zu beurteilen. Wenn nicht das kantonale 
Prozessrecht es anders bestimmt, bildet diese Frage, wie 
immer, Gegenstand eines selbständigen Verfahrens auf 
Anordnung des Strafvollzuges (Art. 41 Ziff. 3 StGB) oder 
auf Löschung des Urteils im Strafregister (Art. 41 Ziff. 4 
StGB). Die Vorinstanz hat sie nicht beurteilt. Daher hat 
auch der Kassationshof sich nicht mit ihr zu befassen. 
Demnach erkennt der Kassationshof: 
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird dahin teilweise gutge-
heissen, dass der in Spruch 2 des Urteils des solothurnischen 
Obergerichtes vom 20. Juni 1953 stehende Satz: <<Die 
Probezeit beginnt von heute an zu laufen » im Sinne der 
Erwägungen aufgehoben wird. 
Strafgesetzbuch. N° 39. 
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39. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 18. Sep· 
tember 1953 i. S. Sehurter gegen Statthalteramt Winterthur. 
Art. 41 Ziff.1 Abs. 2, Art. 49.Zijj. 4 StGB. Ungünstige Voraussage 
weil der Verurteilte einsichtslos ist. 
' 
Art. 41 eh. 1 al. 2, art. 49 eh. 4 OP. Pronostic defavorable du fait 
que le condamne n'a pas pris conscience du caracter~ repre-
hensible de ses actes. 
Art. 41 cifra _1 cp. 2, art. 49 cijra 4 OP. Pronostico sfavorevole pel 
fa~to c~e il ?ondannato non e conscio del carattere riprovevole 
dei SUOl att1. 
Ohne das dem Sachrichter bei der Voraussage nach 
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB zustehende freie Ermessen 
(BGE 77 IV 68 Erw. 1 mit Zitaten) zu überschreiten, 
durfte das Obergericht aus dem in den Erwägungen über 
die Strafzumessung betonten Mangel an Einsicht auch 
eine vorzeitige Löschung des Eintrages im Strafregister 
nach Art. 49 Ziff. 4 StGB ausschliessen. Wie der Kassa-
tionshof schon öfters ausgeführt hat, ist Einsicht in die 
Verwerflichkeit der verübten Tat erste Voraussetzung einer 
dauernden Besserung. Wer begangenes Unrecht nicht 
bereut, verdient das Vertrauen nicht, das nach Art. 49 
Ziff. 4, Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB Voraussetzung für die 
vorzeitige Löschung des Strafregistereintrages ebensogut 
wie für den bedingten Strafvollzug ist. Unterstützend 
durfte daneben auch auf die Vorstrafen abgestellt werden, 
die der Beschwerdeführer erlitten hat. Dass sie teilweise 
weit zurückliegen und ob sie wegen geringfügigen Ver-
fehlungen ausgesprochen wurden, ist in diesem Zusammen-
hang nicht entscheidend, sondern allein, dass sie den Be-
schwerdeführer nicht abgehalten haben, neuerdings straf-
fällig zu werden. 
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AS 79 IV -
1953