bge · 42_II_134 · 1911-08-15 · de
BGE 42 II 134
Zivilrecht


134 
Obllgationenrecht. No 20. 
den Beklagten eventuell erhobenen Schadenersatzan-
spruchs und zur Ermittelung des Gesamtverlustes der 
• Firma Kugler & eie an den kantonalen Richter zurück-
gewiesen wird. 
20. Urteil der 11. Zivil3,bteUung vom 31. lürz 1916 
i. S. der Za.hnä.rztlichen Gesellschaft der Stadt DerD und 
des Dr. Jost, Kläger, gegen Th. Xutzli 
und H. Schneider, Beklagte. 
Art. 41, 48 und 49 0 R. Klage von Berufsgenossen gegen 
einen Zahnarzt und dessen Assistenten, weil letzterer ohne 
Patent den Zahnarztberuf ausübte. Prüfung, ob eine Ver-
mögensschädigung nach Art. 41, unlauterer Wettbewerb 
oder eine Verletzung der persönlichen Verhältnisse vorliege 
und ob ein Anspruch auf Urteilsveröffentlichung bestehe. 
1. -
Der (Zivil)Beklagte Hans Schneider ist diplo-
mierter Zahnarzt und übt in Bern seinen Beruf aus. Im 
Jahre 1912 ist bei ihm der (Zivil)Beklagte Kutzli, der 
kein Patent als Zahnarzt besitzt, auf Grund eines münd-
lichen Anstellungsvertrages als «Zahnarztassistent )} in 
Dienst getreten und hat in der Folge, wie übrigens schon 
bei seinem frühern Prinzipal. Zahnarzt Gerster, die zur 
Beruftstätigkeit eines Zahnarztes gehörenden Arbeiten 
(Plombieren, Zahn ziehen usw.) selbständig in einem be-
sondern Zimmer und mit einem besondern Instrumen-
tarium besorgt. Auf Anzeige der Zivilkläger, der Zahn-
ärztlichen Gesellschaft der Stadt Bern und des Dr. Wil-
helm Jost, Zahnarzt in Bern, ist gegen die Beklagten eine 
Strafuntersuchung eingeleitet worden wegen Zuwider-
handlung gegen das bernische Gesetz über die Ausübung 
der medizinischen Berufsarten vom 14. März 1865 und 
die Verordnung des bernischen Regierungsrates be-
treffend die Assistenten und Stellvertreter der Aerzte, 
Zahnärzte und Tierärzte vom 15. August 1911. Es führte 
dies oberinstanzlich zu einem Urteil der 1. Strafkammer 
-Gbügationenrecht. No 20. 
135 
des bernischen Obergerichts vom 23. Oktober 1915, 
wonach der Angeschuldigte Kutzli wegen unbefugter 
Ausübung des Zahnarztberufes zu einer Polizeibusse von 
15 Fr. und der Angeschuldigte Schneider wegen Ge-
hülfenschaft bei genanntem Delikte zu einer solchen 
von 10 Fr. verurteilt, die Zivilparteien aber mit ihren 
sämtlichen Zivilanträgen abgewiesen wurden. 
Dieses Urteil fechten nunmehr die Berufungskläger vor 
Bundesgericht im Zivilpunkte an mit den Anträgen : 
1. Die Angeschuldigten zur Bezahlung einer Entschädi-
gung von je 4000 Fr. eventuell einer geringe rn Summe 
an jeden von ihnen zu verhalten; 2. die Veröffentlichung 
des Urteils anzuordnen und 3. die Angeschuldigten zur 
Einstellung ihres gesetzwidrigen Geschäftsgebahrens zu 
verpflichten. (Folgt Rückweisungsantrag.) 
2. -
Die Kläger machen in erster Linie geltend, dass 
sie durch die gesetzlich unzulässige Berufsausübung des 
Beklagten KutzIi m a te r i eIl geschädigt worden seien. 
Mit der Vorinstanz und auf Grund ihrer bundesrechtlich 
unanfechtbaren Würdigung kann aber der behauptete 
Vermögensschaden nicht als nachgewiesen gelten und 
zwar auch dann nicht, wenn auf die den Schadensnach-
weis erleichternde Bestimmung des Art. 42 Abs. 2 OR 
und die Auslegung abgestellt wird, die ihr das Bundes-
gericht in seinem von den Klägern angerufenen Ent-
scheide in Sachen Fabrique de Chocolat Villars gegen Egli 
und Konsorten (EB 40 II N° 61, bes. auf S. 355) gegeben 
hat: Danach nämlich muss sich der Schluss, der aus den 
für eine Schädigung sprechenden Anhaltspunkten auf den 
wirklichen Eintritt des Schadens gezogen wird, « mit einer 
gewissen Ueberzeugungsgewalt aufdrängen ». Hier da-
gegen liegen die Verhältnisse eher so, dass die als schä-
digend bezeichnete Handlungsweise der Beklagten nach 
dem gewöhnlichen Laufe der Dinge zu keiner solchen 
Schädigung führt. Denn es lässt sich nicht annehmen, 
dass, faUs der Beklagte KuLzli die ihm zur Last gelegte 
Berufstätigkeit als Angestellter des Beklagten Schneider 
136 
Obligationenrecht. N° 20. 
nicht ausgeübt hätte, dann der aus dieser Tätigkeit er-
zielte Gewinn dem Kläger Dr. Jost oder jenen von dessen 
• Kollegen zugefallen wäre, deren angebliche Ersatzan-
sprüche von der andern Klagpartei, der Zahnärztlichen 
Gesellschaft der Stadt Bern als Zessionarin geltend ge-
macht werden. Vielmehr hätte alsdann der Beklagte 
Schneider die Arbeit, die er tatsächlich durch Kutzli aus-
führen liess, entweder selbst besorgt oder durch einen 
andern (diplomierten) Zahnarzt als Angestellten besorgen 
lassen und sich nicht dazu verstanden, die zu ihm ge-
kommenen, sonst von Kutzli bedienten Patienten abzu-
weisen und damit den durch ihre Behandlung erzielbaren 
Gewinn seinen Berufskollegen zuzuhalten. Um annehmen 
zu können, dass die Kläger von einer Nichtbetätigung 
Kutzlis bei Schneider profitiert hätten, müssten beson-
dere Gründe dafür dargetan sein, so etwa, dass das 
Atelier Schneider gerade wegen aussergewöhnlicher Eig-
nung Kutzlis eine grössere Kundschaft als sonst gehabt 
und dass sich daher ohne die Betätigung Kutzlis die Ver-
teilung der Kundschaft unter die verschiedenen Konkur-
renten anders gestaltet hätte. Solches behaupten aber 
die Kläger nicht. Dazu kommt der von der Vorinstanz 
hervorgehobene Umstand, dass von den 30 Zahnärzten 
der Stadt Bern nur zehn (Dr. Jost und neun als Zeden-
ten der Zahnärztlichen Gesellschaft) wegen angeblicher 
Schädigung Ansprüche erheben und daher noch nachge-
wiesen sein müsste, dass, soweit eine Schädigung von 
Berufskollegen überhaupt eingetreten ist, sie gerade diese 
zehn betroffen habe. Auch hiefür fehlt es aber an jeg-
lichem Anhaltspunkte. 
3. -
Mit Unrecht glauben die Kläger ihre Geldfordt;-
rungen noch auf den Art. 49 OR stützen zu können. 
Dadurch, dass jemand einen Beruf ausübt, ohne im Be-
sitze des gesetzlich erforderlichen Patentes zu sein, fügt 
er den patentierten Berufsangehörigen keine « Verletzung 
der persönlichen Verhältnisse » im Sinne des Art. 49 zu, 
oder doch höchstens dann, wenn ausnahmsweise Verum-
Obligationenrecht. N° 20. 
137 
s:ändu~gen die unerlaubteBerufsausübung als eine eigent-
hche MIssachtung der Berufsgenossen in ihrer Persönlich-
keit erscheinen lassen, so etwa, wenn schwindelhaftes 
~der s.onst anstössiges Gebahren oder völlige Unzuläng-
hcl}.keIt des Betreffenden auf das Ansehen und die Standes-
ehre des Berufes zurückwirkt. Solches behaupten die 
Kläger hier selbst nicht und in der Tat ergibt sich denn 
auch aus den Akten, dass der Beklagte Kutzli sich zur 
Ausübung seines Berufes nach Kenntnissen und Charak-
ter durchaus eignet und dass die Gesetzesverletzung, die 
er und durch Verwendung seiner Dienste der Beklagte 
Schneider begangen haben, subj ektiv in gewissem Um-
fange entschuldbar ist. Die Rechtsfrage, ob Angestellte 
wie Kutzli patentpflichtig seien, war nämlich noch un-
genügend abgeklärt und die Beklagten konnten von 
Zweifeln an der Rechtmässigkeit ihres Verhaltens da-
durch abgehalten werden, dass die Behörden den Be-
klagten Kutzli seinen Beruf Jahre lang uubeanstandet 
ausüben lieSSel1. Von einer Verletzung berechtigter Ge-
fühle und des sittlichen Empfindens, wie es der Art. 49 
voraussetzt, kann unter diesen Umständen nicht die 
Rede sein, und von einem daraus entspringenden An-
spruch auf Geldzahlung um so weniger, als insofern die 
zugefügte Verletzung noch subjektiv und objektiv das 
Merkmal (i besonderer Schwere l) aufweisen müsste. 
4. -
Mit dem Gesagten steht auch die Unbegründet-
heit des Begehrens um U r teil sv e r ö f f e n t I ich u n g 
fest, indem es sich weder darum handeln kann, eine Ver-
mögensschädigung auszugleichen oder für die Zukunft 
zu verhindern, noch darum, einen Genugtuungsanspruch 
durch Bekanntgebung des Urteils zu erfüllen. 
5. -
Abzuweisen ist endlich auch das Begehren, die 
Beklagten zur Ein s t e 11 u n g ihres gegen das Medizinal-
gesetz verstossenden Geschäftsgebahrens zu verhalten. 
Soweit es sich auf die Art. 41 und 49 OR stützt, folgt 
seine Unbegründetheit von selbst daraus, dass die Be-
klagten die Kläger weder vermögensrechtlich geschädigt 
138 
Obligationenreeht. N° 21. 
noch in ihren persönlichen Verhältnissen verletzt haben. 
Soweit es sich aber auf den Art. 48 OR gründet, mag 
zwru: dahingestellt bleiben, ob den patentierten Ange-
hörigen eines Berufes überhaupt kein privatrechtlicher 
Anspruch darauf zustehen könne, einer nicht paten1jer-
. ten Person die Berufsausübung zu untersagen, wie das 
die Vorinstanz annimmt. Jedenfalls trifft der Art. 48 hier 
schon deshalb nicht zu, weil nach den obigen Ausfüh-
rungen die Kläger durch die Verwendung Kutzlis als An-
gestellten des Beklagten Schneider nicht, wie behauptet. 
wegen Kundenentzuges «( in ihrer Geschäftskundschaft 
beeinträchtigt oder in deren Besitz bedroht» wurden, da 
Schneider die von Kutzli verrichtete Arbeit selbst be-
sorgen oder durch andere hätte besorgen lassen können. 
6. -
(Rückweisungsfrage.) ..... 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene 
Urteil der I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons 
Bern vom 23. Oktober 1915 in allen Teilen bestätigt. 
21. Amt da la. Ire seetion oivile du 7 a.vril 1916 
dans la cause Comptoir d'e.scompte contre Huguenin. 
Compte de credit cautionne jusqu'a concurrence d'une somme 
cletermince; fai1lit(' du debiteu!' ; paiement par la caution 
du montsnt cautionne; intervention du c!'eancier dans 
la faillite du debiteur pour la creallce totale; dcmande 
Lie subrogatioll dc la caution pour la somme payec par 
elle; clause du contrat prevovant rcnonciatioll a la subro-
gation ; mais clause immor~le en tant qu'autorisant Ie 
ereancier a se faire payer deux lois la meme somme, une 
premiere fois par 1a caution, une seconde lois dans la faH--
lite du debiteur; demande de subrogation admise. 
En 1907, le Comptoir d'escompte de Geneve a ouvert 
un compte de credit a la Societe anonyme « La Barque ». 
Obligat1onenrecht. N° 21. 
: 139 
Suivant acte du 5 octobre 1907, Fred. Huguenin et fils, 
N. Monnier et J. Baumann se sont portescautionssoli-
daires, jusqu'a concurrence de 30,000 fr., plus interets 
et accessoires, pour le remboursement des avances faites 
et a faire par le Comptoir d'escompte a la Societe La 
Barque, «renon~ant -
porte l'acte -
des maintenant a 
toute subrogation et concours ä. raison de notre caution-
nement lors meme que nous en aurions paye le montant 
partiel ou integral aussi longtemps que le Comptoir ne sera 
pas entierement desinteresse de sa creance en capital, 
interets et accessoires ... » 
Frederic Huguenin etant decede, Emile Huguenin s'est 
substitue, d'accord entre les parties, a la maison Fred. 
Huguenin et fils dans le cautionnement. 
En 1913, la S()ciete La Barque est tombee en faillite. 
Le Comptoir d'e$compte a invite Huguenin aregIer le 
cautionnement, soit la somme de 30,000 fr., plus inte-
rels et accessoires, au total 32,587 fr. 50. Cette somme a 
ete payee par Huguenin (17,587 fr. 50) etBaumann (15,000 
francs) en differents versements effectues entre le 14 aout 
1913 et le2 mai 1914. Le 21 amit 1914 Baumann a 
declare cMer et deleguer en toute propriete a Huguenin 
la creance qu'il possedait contre La Barque par le fait 
de la sllbrogation ensuite de paiement du cautionnement: 
«par suite de la cession M. Emile Huguenin aura le 
droit de se faire subroger par le Comptoir d'escompte 
au passif de la masse en faillite a concurrence de la 
somme de 32,787 fr. 50». 
Le 17 decembre 1913 le Comptoir d'escompte est 
intervenu dans la faillite de la Societe pour le montant 
total de sa creance (y compris les sommes payees par 
les cautions) soit 98,965 fr. Le 30 decembre 1914 il a 
rec;u une premiere repartitiou de 15 %. 
En juillet et aout 1914, Huguenin a reclame au Comp-
toir d'escompte la restitution de l'acte de cautiollne-
meut, la subrogation a concurrence de 32,587 fr. 50 sur 
le montant de sa productiou a la faillite et le rembour-