bge · 65_II_171 · 1939-01-01 · de
BGE 65 II 171
Zivilrecht


170 
Ohligationenrecht. N° 34. 
Bei der Bestimmung dieses engsten räumlichen Zusam-
menhangs spielt die Natur des in Frage stehenden 
obligatorischen' Rechtsverhältnisses eine entscheidende 
Rolle. Handelt es sich um die Rechte und Pflichten 
des Alleinvertreters aus einem Agenturvertrag, 
der 
seiner Natur nach dem blossen Auftragsverhältnis näher 
steht als dem Dienstvertrag, so drängt sich jeden-
falls in der Regel die Auffassung auf, dass diese natür-
licherweise dem Recht des Ortes unterstellt sein sollen, 
an dem _ der Alleinvertreter wirkt (vgl. in diesem Sinne 
etwa BGE 60 II 323, BI. Z. R. 24 Nr. 79 und 26 Nr. 54, 
NIEMEYERS Zeitschrift für internationales Recht 21 S. 71 
SCHNITZER, Handbuch des internationalen Privatrechts, 
S. 304/305, sowie OSER-SCHÖNENBERGER, Komm. zum 
OR, 2. Aufl., Allgemeine Einleitung Nr. 128). So muss 
jedenfalls dann erkannt werden, wenn mit der Allein-
vertretung jemand betraut wird, der schon vorher im 
Lande der Vertretung wohnte und geschäftlich tätig war. 
Das trifft hier allerdings hei dem einen der drei « solida-
rischen» Alleinvertreter, nämlich bei Hans Schmliziger, 
nicht zu, vielmehr wohnt dieser noch heute in Zürich. 
Allein es liegt auf der Hand, dass die Haupttätigkeit 
durch -diejenigen Vertreter ausgeübt wird, die im Lande 
der Vertretertätigkeit wohnen, und sie können daher 
auch allein für die Frage der Rechtsanwendung in Betracht 
fallen. Auf die Nationalität. der Vertreter kann nichts 
ankommen ; übrigens ist der Kläger und Widerbeklagte 
ja nicht Schweizer, sondern Reichsdeutscher. Es liegen 
somit keine hesondern Verhältnisse vor, die geeignet 
wären, ein Abweichen von der fest verankerten Regel zu 
begründen. Dass die Parteien sich im Prozess überein'-
stimmend auf schweizerisches Recht berufen haben, ist 
nach der nunmehr feststehendenneuesten bundesgericht-
lichen Praxis nicht von ausschlaggebender -Bedeutung. 
Die Rechte und Pflichten des Generalagenten bestimmen 
sich mithin im vorliegenden Falle nach brasilianischem 
Recht. 
Obligatiollcnrecht. No :15. 
l71 
2. -
Folgerichtig müsste die Sache an die Vorinstanz 
zurückgewiesen werden, damit diese das richtige Recht 
anwende. Allein es ist ohne weiteres anzunehmen, dass 
die Vorinstanz anstatt des ihr sicher nicht bekannten, von 
den Parteien ja nicht einmal angerufenen brasilianischen 
Rechts schweizerisches Recht als Ersatzrecht anwenden 
würde. Sie würde also ohne weiteres wiederum zum 
nämlichen Ergebnis gelangen, zu dem sie schon in ihrem 
Urteil vom 1. Juni 1939 gelangt ist. Von einer Riick-
weisung kann daher Umgang genommen werden. 
Demnach et'kennt das Bundesgericht : 
Auf die Hauptberuflmg wird llicht eingetreten, womit 
die Anschlussberufung dahinfällt (Art. 70 Abs. 2 OG). 
35. Arr~t de In Ire Seetion civile du 22 novembre 1939 
dans la cause Noba S. A. contre A.-G. für Chemische Produkt .... 
Calcul du dommage en cas de demeure de l'acheteur en matiere 
commerciale. Art. 214 et 215 CO. 
Schadensberechnung im Falle des Verzugs des Käufers beim 
Handelskauf. Art. 214 und 215 OR. 
Calcolo deI danno nel caso di mora deI compratore in materia 
commerciale. Art. 214 e 215 CO. 
Resume des faits : 
L'A.-G. für Chemische Produkte et la Noba S. A. ont 
passe en octobre 1932 un contrat de vente par lequel 
cette derniere s' obligeait a prendre livraison de 5000 
tonnes de hitume que lui fournissait la premiere. Il etait 
prevu que les livraisons s'echelonneraient sur un espace 
de 8 mois environ, suivant un programme que la Noba 
s'engageait a etablir et a remettre a son cocontractant 
dans le courant du mois de novembre de la meme annee. 
Apres avoir plusieurs fois somme Noba S. A. delui 
envoyer ce programme, l'A.-G. für Chemische Produkte 
finit par lui fixer un delai au 12 juin1933 pour demander 
li2 
Obligatiouenreellt. N° 35. 
Ia livraison de I~ marchandise, faute de quoi elle se reser-
vait, disait-elle,. {( de prendre a son choix toutes mesures 
prevues par le Code federal des obligations pour la dedom-
mager des consequences de Ia non-execution des obliga-
tions qui lui incombaient ». Noba ne s'etant pas executee 
dans le delai fixe, l'A.-G. für Chemische Produkte Iui 
ecrivit, le 13 juin, qu'elle renon9ait a Iui demander de 
prendre livraison des marchandises, mais entendait lui 
reclamer la reparation integrale du prejudice subi, et le 
10 aout suivant elle l'assigna en payement de 264659 fr. 40, 
somme correspondant a la difference entre le prix du 
contrat et le prix auquel elle-meme se procurait la mar-
chandise en question. 
Noba S. A. a conclu a liberation en contestant notam-
ment le prejudice invoque. 
Par arret du 27 juin 1939, la Cour de Justice civile 
de Geneve, reformant le jugement du Tribunal de pre-
miere instance qui avait deboute la demanderesse de ses 
conclusions, a admis la demande a concurrence de 
44 466 fr. 59, somme a laquelle elle a evalue le benefice 
dont la demanderesse s'etait trouvee frustree du fait de 
l'inexecution du contrat. 
La defenderesse a recouru en reforme, en se bornant 
alors a diseuter la question du dommage. 
Le Tribunal federal a confirme l'arret de la Cour de 
Justice civile. 
Extrait des motifs : 
2. -
..... Le litige ne porte plus actuellement que 
sur la question de savoir quel est le prejudice dont la 
demanderesse est en droit de faire etat et de quelle f~on 
le calculer. 
La these de la defenderesse consiste en resume a pre-
tendre que le seul dommage dont la demanderesse pour-
rait demander la reparation est celui qui ressortirait de 
la comparaison du prix de vente avec celui auquel elle 
aurait revendu de bonne foi le bitume qui faisait l'objet 
Obligationenreellt. N0 35. 
du contrat, et que, la preuve de cette vente n'ayant pas 
eM rapportee, celle du dommage n'avait pas ete rap-
portee non plus. En tout cas, soutient encore la defende-
resse, il ne saurait etre question d'evaluer le dommage, 
comme le fait la demanderesse, a la difference entre le 
prix du contrat et le prix de revient, car un tel mode 
de calcul, si on le generalisait, permettrait au vendeur 
qui conserve la libre disposition de la marchandise de 
realiser une seconde fois son benefice sur le meme objet. 
L'une et l'autre de ces propositions sont egalement 
inacceptables. 
S'il n'est pas douteux que, s'agissant d'une vente 
commerciale au sens de l'art. 215 CO (le bitume achete 
par la defenderesse etant effectivement destine a etre 
revendu) et la demeure de la defenderesse entrainant 
d'autre part les memes effets juridiques que celle ou elle 
se serait trouvee relativement au payement du prix 
(cf. RO 49 11 p. 32), la demanderesse eut ete parfaitement 
en droit de revendre le bitume et de se faire indemniser 
de la difference de prix des deux marches, rien cependant 
ne l'y obligeait. Comme la Cour de Justice l'a deja releve, 
il est de jurisprudence constante en effet que l'art. 215 
ne fait aucune obligation au vendeur, meme en matiere 
commerciale, de revendre l'objet de la vente en cas de 
demeure de l'acheteur, pas plus du reste que l'art. 191 
n'oblige l'acheteur a se remplacer en cas de demeure du 
vendeur. Il s'agit Ja simplement d'un droit dont il est 
libre d'user ou non et dont le non-exercice ne le prive 
aucunement de la faculte de faire etat de son dommage; 
selon les principes poses aux art. 107 et suiv. CO, com-
bines eventuellement avec les art. 42 et 43 du meme 
code (RO 43 II 179/180 et 221 ; 49 11 33 et suiv.). Aussi 
bien pourra-t-il se faire que le vendeur ne trouve pas 
l'occasionde revendre, lorsque, par exemple, la vente 
porte sur un objet peu recherche, et il serait evidemment 
injuste qu'il ne puisse pas alors se faire indemniser du 
dommage qui resulte pour Iui de l'inexecution du contrat. 
174 
Obligationenrecht. N0 35. 
Il est exact, d'autre part, qu'on peut dis euter la ques-
tion de savoir si'le ereaneier qui se prevaut de la demeure 
du debiteur p~ur reclamer des dommages-interets en 
raison de l'inexeeution du contrat est autorise ou non, 
en principe, a refuser d'effectuer sa propre prestation 
(cf. RO 54 II 312 et suiv.). Quoi qu'il en soit au regard 
des art. 107 et suiv. CO, un point parait en tout cas 
acquis, c'est qu'll est dispense de cette obligation en 
matiere de vente commerciale. Cette solution ne fait 
aucun doute, tout d'abord, dans les cas prevus aux art. 191 
al. 2 et 3 et 215 al. 1 et 2, puisque ces dispositions auto-
risent formellement la partie dont le contractant est en 
demeure a mesurer son prejudice d'apres la diUbence 
entre le prix contractuel et le prix auquel, s'll s'agit de 
l'acheteur, ce dernier ~'est remplace ou, s'll s'agit du 
vendeur, celui auquel il a de bonne foi revendu la mar-
chandise, et meme, lorsqu'll s'agit d'une marchandise 
ayant un prix courant ou cotee en bourse, a calculer le 
dommage d'une maniere « abstraite », par la simple com-
paraison du prix du contrat avec le prix courant ou le 
cours de la marchandise en bourse. Mais elle est egale-
ment consacree par les dispositions des art. 190 et 214. 
En effet, aux termes de ces dispositions, II est loisible a 
l'acheteur de « renoncer a la livraison» (art. 191) et au 
vendeur (dans l'hypothese du moins ou le prix doit etre 
paye' avant la livraison) de « se departir du contrat II 
(art. 214), sans perdre pour autant le droit de reclamer 
des dommages-interets pour cause d'inexeeution, ce qui 
revient a dire qu'au lieu de devoir continuer d'offrir leurs 
prestations, l'acheteur et le vendeur (ce dernier dans la 
meme hypothese) peuvent se refuser a l'effectuer et se 
contenter alors d'en imputer la valeur sur le montant du 
dommage. Il n'y a ainsi aucune raison de limiter l'appli-
cation de la theorie dite de la difference (Differenztheorie ) 
aux cas envisages aux art. 191 al. 2 et 3et215, d'autant 
moins d'ailleurs que, d'une' part, comme on l'a deja dit, 
les modes de calcul qu'ils prevoient n'ont rien d'obliga-
Obligationenrecht. N° 35. 
175 
toire, et que, d'autre part, Hs trouvent sans doute leur 
justification dans !'idee que soit le prix que paye l'ache-
teur qui se remplace, soit celui qu'encaisse le vendeur 
qui revend la chose a un tiers, soit enfin le prix courant 
de la marchandise ou le cours eote en bourse sont reputes 
eorrespondre a la valeur de la prestation du creancier. 
Il est indiscutable que l'application de la Differenz-
theorie peut avoirpour resultat, dans certains cas, de 
permettre au vendeur de realiser une seconde fois son 
benefice sur la meme marehandise, puisque, n'etant pas 
oblige de la tenir a la disposition de l'acheteur, il est 
libre de la revendre une seconde fois. Mais, contrairement 
a ce que soutient la defenderesse, il n'y arien· de cho-
quant acela, lors du moins que la vente porte sur une 
marchandise que le vendeur possMe deja en quantites 
suffisantes pour satisfaire a la fois ases obligations envers 
l'acheteur et acelIes qui resulteraient de marches passes 
simultanement· avec d'autres acheteurs. On ne voit pas 
pourquoi,en pareil cas, le fait que, grace a un second 
marehe, il aurait reussi a realiser quand meme son bene-
fice sur la marchandise devrait le priver du droit de se 
faire indemniser de la perte que lui a occasionnee l'inexe-
cution du premier contrat. Aussi bien faut-il presumer, 
dans l'hypothese ou l'on se place, que le contrat passe 
avec l'acheteur en demeure ne l'eut pas emp8ehe d'en 
passer d'autres avec d'autres amateurs, de sorte que le 
benefice non realisesur le premierrepresente beI et· bien 
un benefice definitivement perdu, e'est-a~dire une perte 
que necompense pas la' vente ulterieure de la meme 
marchandise. C'est d'ailleurs ce' qui se produit lorsque la 
vente porte sur une chose ayant un prix courant ou cotre 
en bourse. En pareil cas aussi; le vendeur touchera deux 
fois son benefice : une premiere fois sous la forme· des 
dommages-inMrets payes par l'acheteur et une seconde 
fois lors de la vente an nouvel acquereur. Bien entendu, 
il appartiendra toujours a l'acheteur, dans le cas de la 
vente d'nne marchandise n'ayant pas de prix courant ou 
176 
ObHgationenl'eeht. No 35. 
non eotee en bourse, de mettre en doute la possibilite 
pour le vendeur de realiser simultanement son benefice 
sur les deux marehes, eomme aussi, d'une fa90n generale, 
de discuter la maniere dont il etablit son prix de revient. 
Il va de soi egalement que ces eonsiderations ne se rappor-
tent qu'au cas ou l'inexecution du contrat a reellement 
prive le vendeur du benefiee qu'il eomptait en retirer. 
Elles perdent done toute valeur s'il peut etre prouve 
qu'au lieu de le priver de ce benefiee, l'inexecution du 
eontrat lui a au contraire permis de tirer de la meme 
marehandise un benefiee superieur a eelui que lui aurait 
rapporte le premier marehe, du fait, par exemple, d'une 
hausse des prix survenue depuis la eonclusion du contrat. 
Il appartiendrait alors evidemment a l'acheteur de prouver 
que e'est en raison uniquement de l'inexecution du eontrat 
que le vendeur a pu profiter de cette hausse et d'imputer 
la difference de prix sur le montant du dommage allegue. 
Mais cela suppose en realite que le vendeur ne possedait 
qu'une quantite limitee de la marchandise, insuffisante 
pour lui permettre de satisfaire simultanement aux obli-
gations decoulant des deux eontrats, de sorte aussi qu'on 
se trouverait alors en dehors de I'hypothese envisagee 
ci-dessus. Or en l'espilce il n'a pas eM prouve ni meme 
allegue que la demanderesse aurait pu revendre la mar-
chandise avec un henefice superieur a celui qu'elle aurait 
retire du marche conclu avec la defenderesse. Comme, 
d'autre part, il ressort de l'auet attaque -
constatation 
qui lie le Tribunal federal -
qu'elle etait en mesure de 
se pro eurer du bitume, d'une f~on illimitee, aux memes 
conditions que celui qui faisait l'objet du contrat liti-
gieux, et qu'enfin la resiliation du contrat intervenu 
entre elle et la Derunapht (son propre fournisseur) ne 
l'empechait pas de tenir ses engagements envers la 
defenderesse, on doit necessairement admettre que la 
demande etait fondee en principe. 
La demanderesse a evalue son prejudice a la difl'erence 
entre son prix de revient, qui equivaut en l'espilce au 
Prozessrecht. No 36. 
177 
prix auquel elle-meme se procurait le bitume, et le prix 
du contrat conclu avec la defenderesse. I1 resulte de ce 
qui precede qu'en principe il n'y arien a objecter a ce 
mode de calcul. 
Vgl. a.uch Nr. 20, 42. -
Voir aussi n OS 20, 42. 
V. PROZESSRECHT 
PROcEDURE 
36. l.irteil der 11. Zivilabteilung vom 19. Mai 1939 
i. S. Geiger gegen Geiger-Meloeehi. 
Eine zwischen schweizerischen Ehegatten an ihrem italienischen 
Wohnsitze anhängige Trennungsklage vermag gegenüber der 
am schweizerischen Heimatorte erhobenen Scheidungsklage 
die Einrede der Rechtshängigkeit nicht zu begründen (Art. 2 
und 8 des Abkommens zwischen der Schweiz und Italien 
über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Ent-
scheidungen, vom 3. Januar 1933; Art. 7 g und i NAG). 
Lorsque le juge italien est saisi d'une demande en separation 
d'epoux suisses domicilies en Italie et que l'un des epoux 
porte une demande en divorce devant le juge suisse, l'autre 
ne saurait exciper de Ia Iitispendance (art. 2 et 8 de Ia Con-
vention entre Ia Suisse et l'Italie sur Ia reconnaissance et 
l'execution des decisions judiciaires, du 3 janvier 1933; art. 
7 g et i LRDC). 
Se davanti al giudice italiano e pendente un'azione di separazione 
tra coniugi svizzeri domiciliati in Italia e uno dei coniugi 
promuove azione di divorzio davanti aI giudice svizzero, 
l'altro coniuge non puo opporre l'eccezione di pendenza di 
lite (art. 2 e 8 delIa Convenzione tra la Svizzera e l'Italia circa 
il riconoscimento e I'esecuzione delle decisioni giudiziarie, deI 
3 gennaio 1933; art. 7 g ed art. 7 i legge fed. sui rapporti di 
diritto civile dei domiciliati €' dimoranti). 
Die Eheleute Paul Geiger, gebürtig VOll Wigoltingen 
(Thurgau), und Angelina geb. Melocchi, vor der Ehe 
AS 65 II -
1939 
12