bge · 27_II_397 · 1901-09-20 · de
BGE 27 II 397
Zivilrecht


42. Urteil vom 20. September 1901 in Sachen
Danuser gegen Schenk.
Ungerechtfertigte Bereicherung. Art. 70 ff. O.-R. — Kauf einer
grundversicherten Forderung (Cession). Eidgenössisches und
kantonales Recht; Art. 198 O.-R. Gegenstand der Abtretung; Un¬
möglichkeit der Erfüllung durch den Abtretenden; Begründet¬
erklärung des Rückforderungsanspruches.
A. Durch Urteil vom 30. April 1901 hat der Appellations¬
und Kassationshof des Kanions Bern erkannt:
Dem Kläger ist sein Klagsbegehren im geforderten Hauptbe¬
trage von 8000 Fr. nebst Zins zu 5 % seit 4. Februar 1899
zugesprochen, mit seiner weitergehenden Zinsforderung ist der
Kläger abgewiesen.
B. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte rechtzeitig und in
richtiger Form die Berufung an das Bundesgericht eingelegt,
mit dem Antrage: Die Klage sei in Aufhebung des angefoch¬
tenen Urteils abzuweisen.
C. In der heutigen Verhandlung erneuert und begründet der
Vertreter des Beklagten diesen Berufungsantrag.
Der Vertreter des Klägers trägt auf Bestätigung des ange¬
fochtenen Urteils an.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der vorliegende Prozeß beruht auf folgendem Sachverhalt:
Durch Bauvertrag vom 20. Januar 1896 übertrug der Be¬
klagte Caflisch Danuser in Bern den Bauunternehmern Stettler
& Jenni daselbst die Erstellung eines Wohn= und Geschäfts¬
gebäudes nach aufgestellten Plänen und Baubeschreibung auf
einem von ihm erworbenen Stück Land (Parzelle Nr. 322 Z
im Breitenrainquartier in Bern. Nach diesem Vertrage sollte das
betreffende Gebäude bis zum 20. Oktober 1896 fertig erstellt sein
bei einer Konventionalstrafe von 20 Fr. für jeden Tag Verspä¬
tung. Kurze Zeit hernach trat der Beklagte mit der Kollektiv¬
gesellschaft Joh. Schenks Söhne in Bern — der Rechtsvor¬
gängerin des heutigen Klägers — in Unterhandlungen betreffend

den Verkauf des in Arbeit stehenden Neubaues; der Kläger
riedrich Schenk — damals Teilhaber der genannten Kollektiv¬
gesellschaft-
nannte dem Beklagten auf dessen Zusicherung, daß
das Gebäude für die Errichtung einer Bäckerei geeignet wäre, hin
den Bäckermeister Hadorn in Thun als Kauflustigen. Unter dem
20. Februar 1896 wurde dann zwischen Hadorn und dem Be¬
klagten ein Kaufvertrag um das im Bau begriffene Gebäude nebst
dazu gehöriger Parzelle und Umschwung abgeschlossen, Zins,
Nutzen und Schaden hatten für den Käufer Hadorn am 1. No¬
vember 1896 zu beginnen. In Art. 5 des Vertrages verpflichtete
sich der Beklagte, „das im Bau begriffene Gebäude samt Ge¬
länder und Pallisadenzaun nach den von Herrn Brönnimann
erstellten Plänen und nach den aufgestellten Bauvorschriften und
dem Bauvertrag mit Herren Stettler & Jenni auf 1. November
1896 . .. fix und fertig und in bester Qualität zu erstellen,
speziell auch die Bäckerei einzurichten. Der Kaufpreis wurde fest¬
gesetzt auf 93,000 Fr. Hieran entrichtete Hadorn bei Verschrei¬
bung des Kaufvertrages 5000 Fr. in Bar; für die Kaufpreis¬
restanz von 88,000 Fr. wurden Pfandrechte auf die Liegenschaft
vorbehalten, und zwar im ersten Rang für 50,000 Fr., im zwei¬
ten Range für 23,000 Fr., und im dritten Range für 15,000
Fr. Mit Bezug auf diesen letztern Betrag wurde vereinbart
(Art. 4): „Die im dritten Pfandrechtsrange stehenden 15,000 Fr.
„sind am 1. November 1896 von Herrn Danuser an einen
„dritten Gläubiger abzutreten und sind sodann diesem vom 1. No¬
„vember 1896 hinweg zu vier vom Hundert jährlich zu verzinsen
„und vom 1. Januar 1900 an in jährlichen Raten von 500 Fr
„erstmals 1. Januar 1901, zahlbar, jedoch kann der Gläubiger
„dieses Kapital zu jeder Zeit auf sechs Monate künden. Von
„Seite des Käufers, Herrn Hadorn, können diese 15,000 Fr.
„zu jeder Zeit ganz oder teilweise, jedoch nicht in Beträgen von
„unter 500 Fr., abbezahlt werden, auf sechsmonatliche Kündi¬
„gung.“ Die Fertigung dieses Kaufvertrages fand am 14. Ok¬
tober 1896, die Eintragung in das Grundbuch am 20. gl. Mts.
statt. Der Vertrag selbst wurde in 4 Doppeln ausgefertigt, und
zwar 3 Doppel („Kaufbeile“) als Forderungstitel für die drei
grundpfandversicherten Kaufpreisrestanzforderungen des Verkäu¬
fers, und eine Ausfertigung („Kaufbrief“) für den Käufer als
Erwerbstitel. Die Parteien sind darüber einig, daß die Kollektiv¬
gesellschaft Joh. Schenks Söhne bei diesem Kaufvertrage interes¬
siert war und daß der Kläger bei dessen Abschlusse als deren Ver¬
treter mitgewirkt hat. Die im dritten Pfandrechtsrange stehende
Forderung sollte von der genannten Firma gegen Cession des
Titels übernommen werden; die Firma ging gegenüber dem Be¬
klagten mit Bezug hierauf eine ausdrückliche Verpflichtung ein,
worüber auch eine besondere Urkunde aufgenommen wurde, die
jedoch verloren gegangen ist. Der Kläger behauptete, in dieser
Urkunde habe sich der Vorbehalt gefunden, daß der Beklagte vor
der Titelübernahme seinen sämtlichen Verpflichtungen aus dem
Kaufvertrage mit Hadorn nachkommen werde; der Beklagte hat
dies bestritten, und die Vorinstanz hat die Behauptung als nicht.
erwiesen angenommen. Am 29. Oktober 1896 bezahlte die Kol¬
lektivgesellschaft Joh. Schenks Söhne dem Beklagten auf Rech¬
nung des Abtretungspreises der Kaufpreisrestanzforderung von
15,000 Fr. einen Betrag von 1000 Fr., wofür ihr der Beklagte
folgende Quittung ausstellte: „Herr Rudolf Hadorn, Bäcker¬
„meister in Thun schuldet dem Herrn Caflisch Danuser, Handels¬
„mann in Bern auf der von ihm erworbenen Besitzung Nr. 13
„an der Breitenrainstraße in Bern eine vom Kaufpreis in den
„dritten Pfandrechtsrang gestellte Summe von 15,000 Fr., welche
„von den Herren I. Schenks Söhne, Müllermeister in Bern
„gegen Cession des Titels eingelöst werden soll. Herr Danuser
„anerkennt nun hiemit, von den Herren Schenk auf Rechnung
„genannter Summe den Betrag von 1000 Fr. (eintausend Fran¬
„ken) empfangen zu haben mit der ausdrücklichen Erklärung, daß
„diese Zahlung an dem Rechtsverhältnis bezüglich der von ihm
„übernommenen Verpflichtung zur Vollendung des Baues durch¬
„aus nichts ändern soll und daß er die daherigen, im Kaufver¬
„trag mit Herrn Hadorn enthaltenen Bestimmungen im vollen
„Umfang anerkenne. Bern, den 29. Oktober 1896. sig. Caflisch
„Danuser. Ferner zahlte die Gesellschaft Joh. Schenks Söhne
als weitere Abschlagszahlung auf Rechnung des genannten Ab¬
tretungspreises am 15. November 1896 im Auftrage des Be¬
klagten an die Bauunternehmer Stettler & Jenni einen Betrag

von 8000 Fr., wofür sie sowohl von Stettler & Jenni, wie
vom Beklagten Quittung erhielt. Am 4. Dezember 1896 schrieb
Notar Tenger der Firma Joh. Schenks Söhne im Auftrage des
Beklagten, der auf Besitzung Nr. 13 Breitenrainstraße in den 3.
Rang gestellte Forderungstitel von 15,000 Fr. stehe gegen Be¬
zahlung der darauf noch restierenden 6000 Fr. zu ihrer Verfügung.
Mittelst Ladung vom 19. Februar 1897 ließ sodann der heu¬
tige Beklagte die Firma Joh. Schenks Söhne vor Friedensrichter¬
amt Bern vorladen zur Verhandlung über das Rechtsbegehren:
Die beklagte Firma sei schuldig, dem Kläger gemäß Verpflich¬
„tung vom 20. Februar 1896 eine Summe von 15,000 Fr.
Zins à 4% vom 1. November 1896 hinweg zu bezah¬
„samt
gegen die Erklärung des Beklagten (und damaligen Klä¬
„len,
gers), er sei bereit, gegen die Bezahlung der 15,000 Fr. den
Forderungstitel von 15,000 Fr. der Firma Joh. Schenks Söhne
abzutreten. Da eine Vermittlung nicht zu Stande kam und der
(heutige) Beklagte den Prozeß nicht durchführen wollte, setzte er
der Firma Joh. Schenks Söhne im März oder April 1897 eine
letzte angemessene Frist zur nachträglichen Erfüllung ihrer Ver¬
pflichtung an, mit der Androhung, daß er nach Ablauf der Frist
über denjenigen Teil der Pfandrechtsforderung von 15,000 Fr.,
welchen die Firma noch nicht übernommen habe, anderweitig ver¬
fügen und einem Dritten gegen Bezahlung der 6000 Fr. ab¬
treten werde. Da diese Aufforderung ohne Erfolg blieb, trat der
Beklagte am 27. April 1897 die Summe von 6000 Fr. den
Unternehmern Stettler & Jenni ab. Die Abtretungsurkunde
hierüber lautet: „Herr Caflisch Danuser .... tritt hiemit den
„HH. Stettler & Jenni .... diejenige Summe von 6000 Fr.
„zum Eigentum ab, welche er nach Abzug der von den HH. Joh.
„Schenks Söhne ... auf Rechnung bezahlten 9000 Fr. auf der
„Kaufbeile vom 20. Februar 1896, gefertigt den 14. Oktober
„1896, Bern Grundbuch Nr. 199 S. 437 an Hrn. Rud. Ha¬
„dorn ... zu fordern hat, erkennend den Gegenwert empfangen
„zu haben. Gewähr wird keine versprochen.“ (Datum und Unter¬
schrift.) Am 2. Juni 1897 wurde alsdann das Pfandrecht für die
9000 Fr. im Grundbuche gelöscht. Unter dem 24. Januar 1899
erließ der Kläger — als Rechtsnachfolger der am 7. März 1898
aufgelösten Kollektivgesellschaft Joh. Schenks Söhne — an den Be¬
klagten eine „Notifikation und Aufforderung,“ welche (nach Darle¬
gung des Sachverhaltes) dahin ging: „Dieser Verpflichtung
näm-
„lich zur Abtretung der Forderung von 15,000 Fr.
„Danuser bis zur Stunde nicht nachgekommen, trotzdem die Herren
„Schenk auf Rechnung ihrer Verpflichtung bereits 9000 Fr. an
errn Danuser geleistet haben. Es ist selbstverständlich, daß die
serren Schenks Söhne oder nunmehr deren Rechtsnachfolger
„Herr Friedrich Schenk nur verpflichtet sind, einen einwandfreien
„Titel zu übernehmen. Nachdem bis zur Stunde ihm ein solcher
„nicht übergeben wurde, sieht sich der Notifikant gezwungen, dem
„Notifikaten Danuser eine Frist von 10 Tagen anzusetzen, inner
„welcher er ihm die unterpfändlich versicherte Forderung gegen
„Bäckermeister Hadorn von 15,000 Fr. mit höchstens den oben
„angeführten Vorgängen abzutreten hat. Sollte Herr Danuser
„dieser Aufforderung innert der angesetzten Frist nicht nachkommen
„so wird der zwischen Parteien bestehende, durch die oben er¬
„wähnte Verpflichtung begründete Vertrag aufgelöst und forder
„der Notifikant das bereits Geleistete zurück. Während der ange¬
„setzten Frist steht der restanzliche Betrag von 6000 Fr. bei dem
„unterzeichneten Anwalt gegen Übergabe des einwandfreien Titels
„von 15,000 Fr. zur Verfügung des Notifikaten.“ Da der Be¬
klagte dieser Aufforderung nicht nachkam, erhob der Kläger gegen
ihn die vorliegende Klage, die das Rechtsbegehren enthält: Der
Beklagte sei schuldig und zu verurteilen, dem Kläger einen Be¬
trag von 8000 Fr. nebst Zins zu 5% seit 15. November 1896
zu bezahlen. Der Beklagte hat auf Abweisung der Klage ange¬
tragen. Die rechtlichen Standpunkte der Parteien, sowie die Be¬
gründung des Urteils der Vorinstanz sind, soweit notwendig, aus
den nachfolgenden Erwägungen ersichtlich.
2. Der Kläger hat seine Klage auf folgende thatsächliche und
rechtliche Grundlage gestellt: Laut der Vereinbarung des Be¬
klagten mit Hadorn vom 20. Februar 1896 hahe sich der Be¬
klagte verpflichtet, die im dritten Pfandrechtsrange stehende Kauf¬
preisrestanzforderung von 15,000 Fr. der Rechtsvorgängerin des
Klägers abzutreten, wogegen diese die Verpflichtung übernommen
habe, den Gegenwert, d. h. die Kaufpreisrestanz, zu bezahlen.

Nun sei der Beklagte seiner Verpflichtung nicht nachgekommen,
indem die Cession nicht in der Weise, wie sie vereinbart worden,
stattgefunden habe. Der Kläger
sei daher seinerseits, nachdem seine
Aufforderung zur Erfüllung erfolglos geblieben, berechtigt ge¬
wesen, von der Vereinbarung zurückzutreten, diese einseitig auf¬
zuheben. Daraus folge, daß der Beklagte das, was er aus dieser
Vereinbarung erhalten habe, ohne rechtmäßigen Grund empfangen
habe, so daß der Kläger
als Rechtsnachfolger der Firma
Joh. Schenks Söhne, aus deren Vermögen der Beklagte bereichert
worden sei — zur Rückforderung berechtigt erscheine. Nach dieser
Klagebegründung erweist sich der vom Kläger geltend gemachte
Anspruch als Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung, so
daß zur Beurteilung des Rechtsverhältnisses als Ganzes das eid¬
genössische Obligationenrecht, speziell Art. 70 ff., zur Anwendung
gelangen. Damit ist die (übrigens vom Kläger nicht bestrittene)
Kompetenz des Bundesgerichtes für den Rechtsstreit als solchen
gegeben. (Vergl. Bundesger. Entsch., Bd. XXV, II, S. 871.
Erw. 2, in Sachen Nordostbahn gegen Kummer.
3. Bei der Vereinbarung vom 20. Februar 1896 nun, auf
welche sich die Klage in erster Linie bezieht, handelte es sich um
den Kauf einer Forderung, der vollziehbar sein sollte durch Cession
der Forderung. Der Vertreter des Beklagten hat heute darzuthun
versucht, diese Vereinbarung sei als Anweisung aufzufassen. Dieser
Ansicht kann indessen nicht beigestimmt werden. Allerdings wäre
auf diesem Wege ein ganz ähnlicher wirtschaftlicher Erfolg erzielt
worden, wie auf dem wirklich eingeschlagenen; allein die Kontra¬
henten haben eben nicht diesen Weg gewählt, sondern ganz deutlich
vereinbart, daß die Forderung abgetreten werden sollte gegen Ver¬
gütung. Gegenstand des Forderungskaufes und damit der Ab¬
tretung war eine grundversicherte Forderung; dies ändert indessen,
trotz dem allgemeinen Wortlaute des Art. 198 O.=R., nichts
daran, daß das eidgenössische Obligationenrecht zur Beurteilung
der causa cessionis, sowie, sofern dies zu beurteilen wäre, für
die Frage, wie weit die Gewährspflicht des Cedenten gehe, zur
Anwendung kommt (vergl. Urteil des Bundesger. vom 12. Fe¬
bruar 1898 i. S. Frey=Wahli gegen Kratzer, Amtl. Samml.,
Bd. XXIV, II, S. 117 f.), während allerdings die Frage der
Gültigkeit der Abtretung vom kantonalen Rechte beherrscht wird.
Der Kläger macht nun geltend: Gegenstand der Abtretung sei
die Abtretung einer liquiden, gegen alle Einreden seitens des
Käufers Hadorn geschützten Forderung gewesen, und seiner Ver¬
pflichtung zur Abtretung einer derartigen Forderung sei der
Beklagte nie nachgekommen. Die Vorinstanz ist dem Kläger in
dieser Argumentation gefolgt, indem sie folgendes ausgeführt hat:
Dafür, daß die Forderung in ihrem Bestande nach Fertigstellung
und Übergabe des Baues und nicht etwa diejenige, die zur Zeit
der Veräußerung, behaftet mit den Einreden des Schuldners Ha¬
dorn, bestand, Kaufgegenstand gewesen, sprechen folgende über¬
wiegende Gründe: Die Thatsache, daß die Firma Joh. Schenks
Söhne sich von vornherein an dem Verkaufe des betreffenden
Hauses beteiligte und daß sie ein gemeinsames Interesse mit Ha¬
dorn hatte, dem sie den Kauf durch ihre finanzielle Beihülfe er¬
möglichte; sodann die Vereinbarung, daß die fragliche Forderung
erst auf den 1. November 1896, d. h. auf den Zeitpunkt, auf
den der Verkäufer voraussichtlich seinen Verpflichtungen würde
nachgekommen sein, abgetreten werden sollte. Daß der Beklagte
selber diese Auffassung gehabt habe, ergebe sich aus der ersten
Quittung (vom 29. Oktober 1896), wonach an seiner Verpflich¬
tung zur Vollendung des Baues nichts geändert sein sollte;
ferner daraus, daß der Beklagte thatsächlich gegen Hadorn vor¬
gegangen sei, und aus der weitern Thatsache, daß er mit Brief
vom 3. Dezember 1896 Joh. Schenks Söhne eingeladen habe,
der Übergabe des Hauses an Hadorn beizuwohnen. Schließlich
könne es nicht die Absicht der Parteien gewesen sein, den Beklag¬
ten durch die betreffende Vereinbarung günstiger zu stellen, als
dies bei der Zahlung durch Hadorn der Fall gewesen wäre. So¬
weit in diesen Ausführungen der Vorinstanz thatsächliche Fest¬
stellungen liegen, sind dieselben nicht aktenwidrig; allein die von
der Vorinstanz aus diesen Thatsachen gezogenen Schlußfolgerungen
auf den Inhalt des Gewährleistungsversprechens des Beklagten
und den Gegenstand der abgetretenen Forderung unterliegen einem
gewichtigen Bedenken. Ein schlüssiger Beweis dafür, daß diese
Gewährleistungspflicht des Beklagten (als Cedenten) weiter ge¬
gangen sei als sie nach Gesetz — Art. 192 O.=R. — war,

jedenfalls nicht geleistet, und es erscheint fraglich, ob die von der
Vorinstanz geltend gemachten Momente das Fehlen dieses strikten
Beweises zu ersetzen vermögen. Indessen braucht auf eine weitere
Erörterung dieser Frage nicht eingetreten zu werden, da die Klage
jedenfalls von einem andern Standpunkt aus begründet erscheint.
4. Die Vorinstanz führt nämlich gegenüber dem Einwande des
Beklagten, er habe seinerseits zuerst den Kläger (bezw. dessen
Rechtsvorgängerin) in Verzug gesetzt, mit der Androhung, die
Forderung anderweitig abzutreten, folgendes aus: Selbst wenn
der Standpunkt des Beklagten richtig wäre, daß er einfach den
Titel, abgesehen davon, ob die Forderung bestritten sei, abzutreten
hatte, und angenommen auch, es sei eine teilweise Erfüllung oder
ein teilweiser Rücktritt zulässig gewesen, müsse die Rückforderungs¬
klage dennoch als begründet angesehen werden, aus folgenden
Gründen: Der Beklagte hätte immerhin der Firma Joh. Schenks
Söhne für die bereits bezahlten 9000 Fr. eine besondere Cession
ausstellen und den Titel dieser Firma übergeben müssen. Das
habe er nun nicht gethan, jedenfalls nicht in einer vollkommen
wirksamen Weise insbesondere gegenüber dem Schuldner Hadorn
und wie es zur Anmeldung im Grundbuch erforderlich gewesen;
ja er habe nicht einmal die Ausstellung einer solchen Teil=Cession
und die Herausgabe des Forderungstitels anerboten, weder an¬
fänglich noch später. Zudem sei der Beklagte wegen der am 2.
Juni 1897 erfolgten Löschung des Pfandrechtes für die 9000 Fr.
gar nicht mehr im Stande gewesen, dem Kläger eine grund¬
pfandversicherte Forderung in diesem Betrage zu übertragen, und
zwar sei hiebei zu bemerken, daß diese Löschung nicht ganz ohne
die Schuld des Beklagten geschehen sei, indem er durch die Aus¬
lieferung des Titels mit nicht genau und klar abgefaßten Cessionen
ebenfalls dazu Veranlassung geboten habe. Der Beklagte habe also
in Wirklichkeit auch nicht einmal teilweise erfüllt und sich sogar
in die Unmöglichkeit versetzt, es zu thun, so daß er die Gegen¬
leistung des Klägers (bezw. dessen Rechtsvorgängerin) unter allen
Umständen zurückgeben müsse.
Zu diesen Ausführungen der Vorinstanz ist folgendes zu be¬
merken: Vertragliche Pflicht des Beklagten war es, dem Kläger
resp. dessen Rechtsvorgängerin — eine grundpfandver¬
sicherte Forderung abzutreten. Aus den Ausführungen der Vor¬
instanz erhellt nun, daß die Abtretung einer derartigen Forderung
gar nicht mehr möglich war, weil das Pfandrecht im Grundbuch
gelöscht war. Dieser Entscheid ist für das Bundesgericht verbind¬
lich und kann von ihm nicht überprüft werden, da diese Frage
vom kantonalen Rechte beherrscht wird. Daraus folgt aber un¬
mittelbar, daß der Beklagte nicht erfüllt hat, ja nicht erfüllen
konnte. Eine nur teilweise Erfüllung und eine nur teilweise Auf¬
hebung — die der Beklagte in Anspruch nehmen will — war
danach nicht statthaft. Was der Beklagte empfangen hat, muß
er daher zurückgeben, wobei dahin gestellt sein kann, ob der
Kläger im Verzuge gewesen sei. Denn aus letzterem Umstande
würde nur folgen, daß der Beklagte schadensersatzberechtigt wäre;
nun hat er aber derartige Schadensersatzansprüche im vorliegen¬
den Prozesse nie erhoben und zur Kompensation verstellt. Aus
dem angeführten Grunde muß danach die Klage jedenfalls gut¬
geheißen werden. Der Einwand gegenüber der Berücksichtigung
dieses Standpunktes, der Kläger habe sich gar nie auf diesen
Boden gestellt, hält nicht Stich. Denn die Vorinstanz hat diesen
Standpunkt erörtert, er ist somit aktenkundig geworden und bildet
einen Bestandteil des Prozeßstoffes. Ist dieser Standpunkt aber
zu berücksichtigen, so folgt daraus, wie bemerkt, die Gutheißung
der Klage und damit die Abweisung der Berufung.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen und somit das Urteil des
Appellations= und Kassationshofes des Kantons Bern (I. Ab¬
teilung) vom 30. April 1901 in allen Teilen bestätigt.