bge · 43_II_119 · 1917-01-01 · de
BGE 43 II 119
Zivilrecht


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Prozessrecht. N° 17. 
Gemeinden haben bei der Einräumung der genannten 
R~chte an. das zu erstellende Gaswerk nicht privat-
WIrtschaftlIeh und als Persönlichkeiten des Privatrechts, 
als den Vertragsgegnern gleichgeordnete Rechtssub-
jekte, gehandelt, vielmehr haben sie dabei einen öffent-
lichen Zweck verfolgt, nämlich die ihnen als Gemein-
wesen obliegende wirtschaftliche Aufgabe, für die Stras-
sel:beleuchtung zu sorgen und den Privaten die Möglich-
keIt des Gasbezugs zu verschaffen, und es ist dies in der 
Form der Erteilung einer Konzession geschehen, eines 
R~c~tsaktes, bei dem sie der Konzessionärin in obrig-
keItlicher Stellung, als Personen des öffentlichen Rechts 
gegenüber standen. Damit werden auch die durch die 
Konzessionserteilung als Verwaltungsakt begründeten 
Rechtsbeziehungen zwil'!chen den Parteien grundsätzlich 
vom öffentlichen Rechte beherrscht. Es könnte sich nur 
fragen, ~b nicht für einzelne solcher Rechtsbeziehungen, 
namentlIch solche, bei denen das vermögensrechtliche 
Moment in den Vordergrund tritt, Ausnahmen zu machen 
seien, insofern nämlich, als sie nach ihrer Natur oder der 
ihnen. durch d!e Konzession gegebenen Ausgestaltung 
als pnvatrechthch gelten müssten, oder doch als den ent-
sprechenden Verhältnissen des Privatrechts derart ähn-
lich und gleichbedeutend, dass sie im Streitfall ebenfalls der 
zivilgerichtlichen Beurteilung unterliegen Würden. Allein 
von dem hier zu beurteilenden Rechtsverhältnis lässt 
sich d~s nicht sagen. Es hanaelt sich darum, auf Grund 
des ZWIschen den Parteien streitigen Art. 6 der Konzes-
si~n gen~uer zu bestimmen, welches der Maximalpreis 
seI, den dIe Beklagte für das abgegebene Gas konzessions-
gemäss fordern kann, und zwar ist das zu entscheiden 
nicht sowohl oder doch nicht in erster Linie hinsichtlich 
der Gemeinden selbst als Abnehmerinnen, sondern hin-
s_ichtIich der privaten Abnehmer. Das vermögensrecht-
hche Interesse, das die Klägerinnen zu wahren haben 
ist daher nicht sowohl ein persönliches und 
fiska~ 
lisches, als ein solches der Gemeindeangehörigen über-. 
Prozessrecht. N° 18. 
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haupt, und somit seine Wahrung eine dem Gemeinde-
wohl dienende allgemeine Aufgabe. Wenn die Vorinstanz 
die Klage als eine solche auf Feststellung von Leistungen, 
·die Dritten -
den privaten Abnehmern -
geschuldet 
werden, ansieht und sich auf Art. 112 Abs. 1 OR beruft, 
-so darf diese Auffassung und die Anwendung der genann-
ten Gesetzesbestimmung freilich in dem Sinne als zutref-
fend gelten, dass für die vermögensrechtlichen Verhält-
nisse des öffentlichen Rechts mangels besonderer Bestim-
mungen die entsprechenden Normen des Privatrechts 
soweit ebenfalls massgebend sein können, als nicht der 
-öffentlichrechtliche Charakter des Verhältnisses etwas 
anderes verlangt. Das ändert aber nichts daran, dass die 
Beurteilung des Verhältnisses, weil öffentlichen Rechts, 
der Ueberprüfung durch das Bundesgericht gemäss 
Art. 57 OG entzogen ist. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Auf den Rekurs wird nicht eingetreten. 
18. tl'rteil der L ZivUa.bteilung vom 10. Kirz 1917 
i. S. Brüstlein & Oie, Beklagte und Berufungsklägerin, 
gegen die Schweizeriohe Eidgenossensohaft, Beklagte und 
Berufungsbeklagte. 
Berechnung des S t r e i t wer t e s bei gleichzeitiger Klage 
und Widerklage (Art. 60 Abs. 3 OG). -
Schadenersatz-
anspruch des Bundes gegen die Bauunternehmung einer 
Strassenbahn wegen Be s c h ä d i gun g von S c h w a c h-
s t rom lei tun gen. Unerlaubte Handlung, Schuld-
.anerkennung und U e b ern ahm e der S c h ade n s-
h a f tun g dur c h K 0 n z e s s ion als Ersatzgründe. 
U n z u s t ä n d i g k e i t des Bundesgerichtes, weil der letz-
tere Ersatzgrund öffentlichen Rechtes ist und die Vorinstanz 
entscheidend auf ihn abgestellt hat. 
A. -
Die beklagte Firma hat im Jahre 1913 als Unter-
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Prozessrecht. N° 18. 
nehmerin a fortait auf der bernischen Staats strasse die 
elektrische Strassenbahn Steffisburg-Thun-Interlaken er-
stellt. Die I~anspruchnahme des Strassengebietes erfolgte 
auf Grund emer am 13. November 1905 vom Regierungs-
rat des Kantons Bern erteilten « Bewilligung ) « für die 
Benützung der Staatsstrasse zum Bau und Betrieb der 
bezeichneten elektrischen Strassenbahn )). In Art. 12 dieser 
Konzession sind zunächst Vorschriften zum Zwecke der 
Schonung des Strassenverkehrs, des Schutzes des Publi-
kums und der Wiederherstellung der Strassenfläche auf-
gestellt. Daran anschliessend wird bestimmt: « Ausserdem 
haben die Konzessionäre die Folgen aller durch die Bauar-
beiten der Strassenbahn hervorgerufenen Beschädigungen 
an öffentlichem und privatem Eigentum, insbesondere an 
Gas-, Wasser- oder andern Leitungen, Strassendohlen" 
Kloaken etc. allein zu tragen I). 
Bei der Ausführung des Bahnbaues wurden die Tele-
graphen- und Telephonanlagen der Eidgenossenschaft, 
der heutigen Klägerin, längs des Thunersees an verschie-
denen Stellen zerstört oder beschädigt. Laut Bescheini-
gung der Spar- und Leihkasse Steffisburg vom 21. No-
vember 1912 hinterlegte die Beklagte bei dieser Bank 
2000 Fr. zu Handen der Klägerin « als Garantie für den 
rler Bahn zufallenden Schadenersatz infolge Linienschä-
digung durch Sprengarbeiten während des Bahnbaues )). 
Die Hinterlegung erfolgte in Anwendung des Bundesrats-
beschlusses betreffend die Depositionspflicht elektrischer 
Unternehmungen und Bahnen vom 14. November 1902. 
B. -
Im verliegenden Prozess hat nunmehr die Klä-
gerin von der Beklagten Bezahlung von 3244 Fr. 95 Cts., 
neb~t ~ins zu 5% seit dem 1. Januar 1914 eingefordert" 
abzuglich 2070 Fr. 50 Cts., welchen Betrag sie bereits am 
17. Juni 1915 von der Beklagten dadurch erhalten habe,. 
dass diese die Spar- und Leihkasse Steffisburg angewiesen 
habe, ihr die deponierten 2000 Fr. samt erlaufenen 
Depotzinsen herauszugeben. Die 3244 Fr. 95 Cts. stellen 
die Summe von acht Teilbeträgen dar, die die Klägerin 
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laut vorgelegten Rechnungen verausgabt hat als Repara-
turkosten der fraglichen Telegraphen- und Telephonlinien,. 
Mehrkosten infolge der Umleitung der Gespräche, für 
die Hebung von Verwicklungen und Drahtbrüchen, für 
provisorische Kabellegung, Drahtabnahme wegen Holz-
fällen, Hebung verschiedener, Störungen wegen Fels-
sturzes u. s. w. 
In rechtlicher Beziehung hat sich die Klägerin in erster 
Linie dadurch berufen, dass laut einer seinerzeit mit der 
Beklagten getroffenen Verständigung diese für allen aus 
der Beschädigung der Leitungen entstandenen Schaden 
aufzukommen habe; zur Deckung solchen Schadens sei 
jene Kaution hinterlegt worden. Sodann verweist sie auf 
die «Bewilligung)} des bernischen Regierungsrates vom 
13. November 1905, besonders deren oben erwähnten 
Art. 12, und auf die von der Bundesversammlung erteilte 
Konzession der in Frage stehenden Strassenbahn, die in 
Art. 10 für die Benützung der öffentlichen Strassen die 
von den bernischen Behörden aufgestellten Vorschriften 
als massgebend erkläre. Endlich beruft sie sich noch des 
nähern auf die Bestimmungen des OR über die uner-
laubten Handlungen. 
C. -
Die Beklagte hat auf Abweisung der Klage ange-
tragen und widerklagsweise auf Rückerstattung der Kau-
tion von 2000 Fr. nebst Zins zu 5 % seit dem 9. Juni 1915, 
die der Klägerin zu Unrecht aushingegeben worden sei.. 
D. - Das Handelsgericht des Kantons Zürich hat durch 
Urteil vom 6. Oktober 1916 die Klage gutgeheissen und 
die Widerklage abgewiesen. Auf die Begründung seines 
Entscheides wird, soweit erforderlich, im rechtlichen Teile 
eingetreten. 
E. -
Vor Bundesgericht hat nunmehr die Beklagte 
unter näherer Begründung ihren Antrag auf Abweisung 
des Klage- und Zusprechung des Widerklagebegehrens 
wieder aufgenommen. Die Klägerin beantragt in ihrer 
Rechtsantwort in erster Linie Nichteilltreten auf die: 
Berufung, eventuell deren Ahweisung. 
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Prozessrecht. N° 18. 
Das Bundesgericht zieht 
in Erwägung: 
1. -
Die Zuständigkeit des Bundesgerichtes ist mit 
Bezug auf den Streitwert zweifellos gegeben. Schon des-
wegen, weil die Widerklage auf 2070 Fr. 50 Cts. geht; 
das bringt die Zuständigkeit auch für die Hauptklage mit 
sich, da beide sich offensichtlich ausschliessen (Art. 60 
Abs. 3 OG). Der Streitwert ist aber auch für die Haupt-
klage allein gegeben: er bemisst sich nicht nur nach den 
noch geforderten 3244 Fr . 95 Cts. = 2070 Fr. 50 Cts. + 
1174 Fr. 45 Cts., sondern nach dem Gesamtbetrage. Denn 
mit der Hauptklage will die Klägerin Anerkennung der 
Forderung in diesem ganzen Betrag. Die Klägerin hat 
übrigens in dieser Bezieh,ung die Zulässigkeit der Berufung 
ernstlich nicht in Abrede gestellt. 
2. -
Dagegen bestreitet sie die Zuständigkeit des 
Bundesgenchts in Hinsicht auf das anzuwendende Recht, 
indem sie ausführt : Die Schadenersatzpflicht der Be-
klagten beurteile sich auf Grund der seinerzeit erteilten 
kantonal-bernischen Konzession in Verbindung mit der 
Bundeskonzessiol1. Nun hatte sie freilich im mündlichen 
Vortrag vor Handelsgericht die Klage anders begründet, 
nümlich unter dem Gesichtspunkte einer Anerkennung 
der Klageforderung durch die Beklagte und unter dem 
der Ersatzpflicht aus unerlaubter Handlung, wobei sie 
freilich auch schon auf die Konzession Bezug genommen 
hatte. Allein die Vorinstanz hat die Frage, ob jener erst 
in der Replik vorgebrachte Klagegrund nicht mehr be-
rücksichtigt werden könne, in Anwendung kantonalen 
Prozessrechtes und also für das Bundesgericht verbind-
lich, verneinend entschieden, indem sie auf den genannten 
Klagegrund eingetreten ist und die Klage sogar in erster 
Linie aus diesem Grunde, also "aus dem Gesichtspunkte 
der durch die Konzession überbundenen Schadenersatz-
pflicht gutgeheissen hat. Sie führt nämlich hierüber aus: 
Es sei an die eidgenössische Verwaltung keine Auffor-
Prozessrecht. ~o 18. 
" 1,,3 
1ierung nach Art. 8 Elektr. Ges. zur Aenderung oder 
Beseitigung der auf dem Strassengebiet angebrachten 
Schwachstromleitungenergangen. Im· Gegenteil über-
binde die Konzession vom 13. November 1905 den Kon-
zessionären ausdrücklich die Verpflichtung, die Folgen 
aller durch die Bauarbeiten hervorgerufenen Beschädi-
gungen an öffentlichem und privatem Eigentum zu 
tragen, und die Bundeskonzession nehme hinsichtlich 
.der Benützung des Strassengebietes auf das in der kanto-
nalen Konzession aufgestellte Pflichtenheft Bezug. Offen-
bar ist nun die Frage, ob eine Schadernersatzpflicht ex 
concessione, wie sie die Vorinstanz annimmt, bestehe, 
vom Bundesgericht nicht zu überprüfen, da es sich hiebei 
um die Anwendung kantonalen öffentlichen Rechtes 
handelt. Es lässt sich dafür einfach auf die einschlägigen 
Ausführungen des Bundesgerichtes in seinem Entscheid 
i. S. Elektrizitätsgesellschaft Basel gegen Schweiz. BW1des-
bahnen vom 13. Oktober 1916 (EB 42 II N° 82 S. 522) 
verweisen. Damit ist einer Ueberprüfung de:, Bundes-
gerichtes in materieller Hinsicht der Boden überhaupt 
entzogen. Denn auf die andern, an sich der bUlldes-
gerichtlichen Zuständigkeit unterstehenden Klagegrüllde 
ist dann nicht einzutreten. Auch wenn sie unbegrüiidet 
wären, bliebe doch, wie in der Berufungsantwort mit Recht 
bemerkt wird, die Gutheissung der Klage auf Grund der 
Konzession. Dieser Teil der Urteilsbegründullg für sich 
:allein schon vermag den Vorelltscheid zu stützen und ist 
für die Vorinstanz ausschlaggebend gewesen. Soweit die 
letztere in ihren Erwägungen noch auf die Hinterlegullg 
-der 2000 Fr. und die Anerkennung der Schadenersatz-
pflicht zn sprechen kommt, geschieht das nicht im Sinne 
der Bejahung eines weitem, selbständigen Verpflichtung5-
-grundes, sondern nur in dem einer Verstärkung der ex 
-concessione bestehenden und gerichtlich zu schützende;, 
Schadenersatzpflicht. In dieser Beziehung aber kann es 
sich für das Bundesgericht lediglich fragen, ob die Vor-
instanz die Konzession mit Recht zur Anwendung ge-
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Prozessrecht. N° 19. 
bracht, oder, enger ausgedrückt, ob deren Anwendung 
gegen bundesrechtliche Normen verstosse. Nun besteht 
aber kein Rechtssatz des Bundesrechtes, der eine derar-
tige konzessionsweise Ueberbindung des Schadenersatzes. 
verbieten würde. Weder sind die .bundesrechtlichen 
Normen über Schadenersatz aus unerlaubten Handlun-
gen derart ausschliesslich anwendbar, dass nicht durch 
Konzession eine weitergehende Ersatzpflicht begründet 
werden könnte, noch stehen die Bestimmungen des 
~.]ektr. Ge~. ~em entgegen (vergl. wiederum das ange-
fuhrte Urteil m Bd. 42). Ohne Bedeutung für die zu beur~ 
teilende Eintretensfrage ist endlich die Behauptung der 
Beklagten, der Konzessionär habe die Schadenersatz-
p~icht nur in Bezug auf Schädigungen seines eigenen. 
~lcht . auch ~es Eigentums Dritter, wie der Klägerin,. 
uberbmden konnen. Auch diese Frage ist eine solche des 
öffentlichen Rechtes und die Verletzung einer bundes-
rechtlichen Norm in keiner Weise ersichtHch. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Auf die Berufung wird nicht, eingetreten. 
19. l1rteU der Il Zivila.btellung vom 14. Kirz 1917 
i. S. Schweiz. Bundesbahnen gegen lIochulL 
An~endbarkeit eidgenössischen Rechts auf die Frage, oi). 
emem Beamten des Rechtsbureaus einer Kreisdirektion 
d~r SBB. Organfunktion zukomme, und ob infolgedessen 
dIe von Ihm namens der SBB vorgenommenen Prozess-
handlungen als von der Partei selbst ausgehend anzuer-
kennen seien, oder ob er sich den Vorschriften über die 
Prozess vertretung unterziehen müsse. -
Entscheidung 
dieser Frage in einem konkreten Falle. 
.A. -
In einem, die Verpachtung einer Bahnhofrestau-
ration betreffenden Prozesse ist vor den aarg. Gerichten 
Prozessrecht. N° 19. 
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namens der Kreisdirektion III der SBB ein Beamter ihres 
Rechtsbureaus, Dr. jur. C. Spahn, aufgetreten; insbeson-
dere in den mündlichen Verhandlungen erschien er 
namens der SBB ; die Rechtsschriften unterzeichnete er 
« als Verfasser », während sie ausserdem noch von dem 
Vorsteher des Rechts- und Finanzbureaus, also einem 
Mitglied der Kreisdirektion, unterzeichnet wurden; kurze 
Zuschriften an die Prozessleitung unterzeichnete er 
allein. 
Nachdem das Bezirksgericht die Prozesshandlungen des 
Dr. Spahn als vollgültig betrachtet und in der Sache selbst 
einen Entscheid gefällt hatte, erklärte Dr. Spahn namens 
der SBB in einer, wie es scheint, von ihm allein unter-
zeichneten, nicht bei den Akten liegenden Eingabe die 
Appellation an das Obergericht. 
E. -
Durch Urteil vom 8. Dezember 1916 hat das 
übergericht des Kantons Aargau erkannt : 
«Auf die Appellation wird nicht eingetreten. l) 
Die Erwägungen dieses Urteils lauten wörtlich: 
« 1. Gemäss §51 ZPO dürfen, so weit die Proze~sordnung 
» selber keine Ausnahme mach1, nur patentierte Anwälte 
» im Prozess für die Parteien schriftliche Rechtsvorkehren 
» erstatten. Nach § 13 des Advokatengesetzes sind Rechts-
»schriften nur entgegenzunehmen, wenn sie entweder 
» von der Partei wirklich und persönlich verfasst oder von 
»einem im Aargauzugelassenen Anwalt als Verfasser 
»unterzeichnet sind. Dr. C. Spahn, der die Appellation als 
)j Verfasser unterzeichnet hat, ist nun kein im Aargau zuge-
» lassener Anwalt, da er das aargauische Anwaltspatent 
»nicht besitzt und entgegen dem Grossratsbeschluss 
»vom 28. November 1899 die für die Zulassung vorge-
» sehene Kaution nicht geleistet und sich auch entgegen 
)} dem obergerichtlichen Kreisschreiben vom 7. April 
» 1916 nicht um die Zulassung zur Ausübung des Anwalts-
» berufes beworben hat. Es treffen auf ihn auch die Aus-
»nahmen der §§ 46 und 51 Absatz 3 der ZPO nicht zu ; 
.» die von ihm eingereichte Appellation ist daher zu