bge · 57_II_532 · 1931-11-10 · de
BGE 57 II 532
Zivilrecht


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Obligationenrecht. N° 83. 
hat keinen andern Grund angegeben. Art. 2 Abs. 2 ZGB 
bezieht sich grundsätzlich auch auf das dem Gläubiger 
durch Art. 181 OR verliehene Wahlrecht. 
83. Auszug a.us dem Orteil der I. Zivilabteilung 
vom 10. November 1931 i. S. Emrich gegen Schmitzberger. 
Gesetzliche Einführung des Befähigungsnachweises für Zahnärzte. 
Deren Einflu.'ls auf den Mietvertrag, den ein nicht diplomierter 
Zahrlarzt bezüglich eines Hauses abgeschlossen hat, in dem 
er bifl anhin eine Zahnarztpraxis ausgeübt hat, was ihm von 
!lllll an verwehrt iRt; 
Tatbestand (gekürzt): 
A. -
Der Kläger, Oskll>r Eugen Emrich, Zahnarzt in 
St. Gallen, war bis vor kurzem Eigentümer des auf dem 
Gebiet der glarnerischen Gemeinde Mollis, aber in :unmittel-
barer Nähe der st. gallischen Gemeinde Weesen gelegenen 
Chalets « im Ried )), das für eine Zahnarztpraxis eingerich-
tet war. Nachdem er früher darin selber den Zahnarzt-
beruf ausgeübt hatte, schloss er am 5. Oktober 1925 
hierüber mit der heutigen Beklagten, der im Jahre 1868 
geborenen Witwe des verstorbenen Dr. Schmitzberger, 
Frau Anna Schmitzberger, die auf Grund eines ihr von der 
zahnärztlichen Schule in Zürich ausgestellten Fähigkeits-
zeugnisses seit 1904 lnhaberin eines zürcherischen Zahn-
arztpatentes war, folgenden Vertrag ab: « Frau Dr. 
Schmitzberger in Zürich übernimmt ab 1. November 1925 
die von Herrn Oskar Eugen Emrich in seinem Hause, 
Chalet im Ried, Weesen, bisher geführte Praxis samt Haus, 
Garten und allem Zubehör, zum Pachtzinse von 500 Fr. 
monatlich, welcher Betrag aber vierteljährlich bezahlt 
wird ... » Der Vertrag wurde auf die Dauer von drei Jahren, 
d. h. vom 1. November 1925 bis 1. November 1928, abge-
schlossen, mit der Abrede, dass wenn er nicht sechs Monate 
vor Ablauf gekündigt werden sollte. seine Dauer sich 
jeweils stillschweigend um ein Jahr verlängere. 
Die 
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Beklagte bezog dann vertragsgemäss das erwähnte Haus 
und übte daselbst während mehreren Jahren die zahn-
ärztliche Praxis aus, die damals auf dem Gebiete des 
Kantons Glarus an keinerlei Befähigungsausweise oder 
andere Voraussetzungen gebunden war. 
Am 1. Mai 1927 genehmigte jedoch die glamerische 
Landsgemeinde ein Gesetz, wonach vom 1. Januar 1928 
an die erwerbsmässige Ausübung der zahnärztlichen 
Praxis nur noch solchen Personen gestattet wurde, die 
das eidg. Diplom für Zahnärzte erworben haben. Dabei 
wurde aber für die bereits niedergelassenen Zahntechniker 
die 
Ausnahmebestimmung 
aufgenommen, 
dass 
die-
jenigen, die schon vor dem 1. Januar 1917 im Kanton 
Glarns ihrem Berufe oblagen, weiterhin Zahnbehandlungen 
an Patienten ausführen dürften, während solche, die sich 
nach dem 1. Januar 1917 bis zum lnkrafttreten dieses 
Gesetzes im Kanton Glarus niedergelassen, sich zur 
Erlangung einer derartigen Bewilligung einer einmaligen 
Prüfung über ihre beruflichen Kenntnisse und Fähig-
keiten zu unterziehen hatten. Die Führung des Titels 
Zahnarzt wurde aber nur noch solchen Personen gestattet, 
die im Besitze des eidg. Diploms für Zahnärzte sind. 
Die Beklagte ersuchte daraufhin die Regierung des 
Kantons Glarus, sie, gestützt auf ihre Ausweise aus dem 
Kanton Zürich, auch ohne Ablegung einer Prüfung, zur 
weitem Berufsausübung im Kanton Glarus zuzulassen. 
Sie wurde aber mit ihrem Gesuch abgewiesen, und gleich-
zeitig wurde ihr eröffnet, dass sie auch nach bestandener 
Prüfung ohnehin im Kanton Glarus nur als Zahntechnikerin, 
dagegen nicht mehr als . Zahnärztin praktizieren dürfte. 
Die Beklagte sah daraufhin davon ab, sich dieser Prüfung, 
zu der sie sich angemeldet hatte, zu unterziehen. In der 
Folge liess sie dem Kläger am 27. August 1927 mitteilen, 
dass sie den Vertrag vom 8. Oktober 1925 wegen höherer 
Gewalt als beendet ansehe und demgemäss von diesem 
zurücktrete; denn dieser habe die Möglichkeit der Berufs-
ausübung als Zahnärztin zur notwendigen Voraussetzung 
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Obligationenrecht. N° 83. 
gehabt, welche Möglichkeit durch den Erlass des neuen 
Gesetzes dahingefallen sei. Die Beklagte bezahlte darauf-
• hin noch den Zins bis 1. November 1927; denjenigen pro 
November und Dezember 1927 hinterlegte sie beim Be-
treibungsamt Mollis, eine weitere Zahlungspflicht aber 
lehnte sie ab, auch verliess sie das Chalet im Ried und 
kehrte nicht mehr dahin zurück. 
B. -
Mit der vorliegenden Klage verlangt der Kläger 
von der Beklagten zufolge Vertragsbruches 15,227 Fr. 
95 Cts. nebst 5 % Zins seit 1. November 1927: 
Das Bundesgericht hat die Klage abgewiesen. 
A U8 den Erwägungen : 
1. -
Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat; 
gingen die Parteien beim Abschluss des Vertrages vom 
5. Oktober 1925 davon aus, dass die Beklagte das fragliche 
Heimwesen miete zum Zwecke, darin die bis anhin vom 
Kläger geführte Zahnarztpraxis weiter zu betreiben. 
Die Möglichkeit, diesen Beruf daselbst ausüben zu können, 
war daher eine notwendige Voraussetzung des Vertrages. 
Hiezu war indessen die Beklagte angesichts des erwähnten 
von der Landsgemeinde am 1. Mai 1927 genehmigten 
Gesetzes vom 1. Januar 1928 an nicht mehr in der Lage, 
da sie nicht I nhaberin des eidg. Zahnarztdiploms ist. 
Es fragt sich nun, ob die Beklagte diese in ihrer Person 
gelegene Unmöglichkeit zu vßrtreten habe oder nicht. 
Wenn dies verneint werden muss, ist ihr auch nicht zuzu-
muten, weiterhin den Mietzins für die Liegenschaft, die 
sie nicht mehr vertragsgemäss benützen kann, zu bezah-
len; denn Art. 119 OR schreibt vor, dass eine Forderung 
als erloschen gelte, sofern durch Umstände, die der 
Schuldner nicht zu verantworten hat, seine Leistung 
unmöglich geworden ist. Hierunter ist aber nicht nur eine 
absolute Unmöglichkeit zu verstehen, es genügt die rela-
tive, wonach die Leistung mit den einem Schuldner 
zuzumutenden Opfern nicht bewirkt werden kann, da 
ein Gläubiger vom Schuldner nicht mehr verlangen kann, 
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als die bona fides gebietet (vgl. auch BECKER, Kommentar 
zu Art. 97 OR C 1 S. 371). 
2. -
Diese Zumutbarkeit hängt vorliegend in erster 
Linie davon ab, ob nicht für die Beklagte schon bei Ab-
schluss des Vertrages erkennbar gewesen wäre, dass der 
Erlass eines Gesetzes der fraglichen Art schon während 
der vereinbarten dreijährigen Vertragsdauer zu erwarten 
war; denn falls dies bejaht werden müsste, hätte es die 
Beklagte selber zu verantworten,· wenn sie trotzdem ohne 
Vorbehalt einen derartigen Vertrag einging (vgl. auch 
BGE 54 JI S. 337 f. Erw. 4 ; 57 II S. 513). Dafür liegen 
indessen keinerlei Anhaltspunkte vor. Der Kläger macht 
heute geltend, nachdem die freie Ausübung des Arzt-
berufes wenige Jahre vorher im Kanton Glarus auf-
gehoben worden sei, habe jeder Fachmann wissen müssen, 
dass diesem ersten Sanierungsschritt auf dem Gebiete 
des Sanitätswesens gelegentlich der z weite bezüglich der 
freien Zahnpraxis folgen werde. 
Dieses Argument ist 
nicht schlüssig. Die Nachteile, die die unzweckmässige 
Behandlung einer Krankheit durch einen Arzt zur 
Folge haben kann, sind im allgemeinen· unvergleichlich 
schwerer, als die Schäden, die aus einer unrichtigen 
Zahnbehandlung erwachsen können. Der Umstand, dass 
man im Kanton Glarus schon vor Abschluss des streitigen 
Vertrages dazu gelangt war, die Ausübung der ersteren 
Berufsart von einem Befähigungsausweis abhängig zu 
machen, ist daher kein Beweis dafür, dass demzufolge 
ohne weiteres auch mit einer so raschen Einführung des 
Patentzwanges für Zahnärzte zu rechnen war. Es ist 
gerichtsnotorisch, dass in verschiedenen anrlern Kantonen 
die Aufhebung der freien Ausübung des Arztberufes und 
diejenige der freien Zahnpraxis in viel grösseren Zwischen-
räumen erfolgte und dass es heute noch Kantone gibt, 
die überhaupt nur für die Ausübung der ersteren Berufsarl 
einen Befähigungsausweis fordern. Der Kläger behauptet 
übrigens auch selber nur, man hCl be rlamit rechnen müssen, 
dass die freie Zahnpraxis 
({ gelegentlich» abgeschafft 
Obligationenrecht. N° 83. 
werde; dafür aber, dass dieb schon in absehbarer Zeit, 
d. h. innerhalb der vorgesehenen Vertragsdauer, zu er-
warten war, hat er nichts vorzubringen vermocht. Wenn 
er aber diesbezüglich selber im fraglichen Zeitpunkt 
keinerlei konkrete Anhaltspunkte besass, so ist nicht 
anzunehmen, dass die Beklagte als mit den glarnerischen 
Verhältnissen nicht vertraute Kantonsfremde damals 
mehr gewusst habe, und es kann ihr daher nicht zum 
Verschulden gereichen, wenn sie die Möglichkeit der 
Einführung eines solchen Gesetzes innert der Vertragszeit 
damals nicht erwogen und ins Auge gefasst hat. 
3. -
Eine weitere Frage ist die, ob der Beklagten nicht 
zuzumuten gewesen wäre, durch Absolvierung der b~üg­
lichen Prüfung den Anforderungen des neuen Gesetzes 
zu genügen. Der Erwerb- des eidg. Zahnarztdiploms fällt 
zum vorneherein ausser Betracht angesichts der umfang-
reichen Vorbereitungen, die es hiezu bedurft hätte und 
die man von der damals bereits 60jährigen Beklagten 
unter keinen Umständen hätte verlangen können. Da die 
Beklagte jedoch zur Zeit des Erlasses des fraglichen 
Gesetzes bereits als Zahnärztin im Kanton Glarus ansässig 
war, hätte sie auf Grund der im Gesetze enthaltenen 
Ausnahmebestimmungen einen Anspruch besessen, nach 
Ablegung der darin aufgeführten kantonalen Prüfung 
weiterhin als Zahntechnikerin im Kanton tätig zu sein. 
Nun hat aber die Vorinstanz fe!1tgestellt, dass der damalige 
Gesundheitszustand der Beklagten ihr nicht erlaubt hätte, 
sich dieser Prüfung zu unterziehen. Diese Feststellung 
ist tatsächlicher Natur und daher für das Bundesgericht 
verbindlich ;. . . . . . . . ......... . 
Es ist richtig, dass die Beklagte, als sie um Befreiung 
von der A bsolvierung der fraglichen Prüfung nachsuchte, 
sich nicht auf ihren Gesundheitszustand berufen hat. 
Daraus ist aber nicht herzuleiten, dass sie selber hierin 
dll€n HindHungfgrund zur Abl€gung dieser Prüfung 
erblickte ; denn dass ihr im Hinblick darauf die Prüfung 
völlig erlassen würde, konnte sie unter keinen Umständen 
Obligationenrecht. N0 84. 
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erwarten. Es hatte daher auch gar keinen Zweck, in 
ihrem Gesuch, das sie unter Hinweis auf ihren Befähigungs-
ausweis von Zürich stellen zu können glaubte, auf ihren 
geschwächten Körperzustand hinzuweisen. Dass letzterer 
nicht allein ausschlaggebend dafür war, dass die Beklagte 
davon absah, sich dieser Prüfung zu unterziehen, mag 
allerdings zutreffen. Daraus kann jedoch nicht geschlossen 
werden, dass die Beklagte demzufolge sich nicht auf die 
Unmöglichkeit einer weitern Ausübung ihrer bisherigen 
Praxis berufen dürfe. Die Beklagte ist lnhaberin eines 
Fähigkeitsausweises der zürcherischen Zahnarztschule, 
auf Grund dessen sie im offiziellen Verzeichnis der Medi-
zinal-Personen des Kantons Zürich als Zahnärztin aufge-
führt und dementsprechend zur Ausübung dieses Berufes 
im Kanton Zürich zugelassen war. Nachdem sie auch 
im Kanton Glarus während zwei Jahren eine derartige 
Praxis unter diesem Titel geführt, kann ihr nicht zuge-
mutet werden, ihren Beruf von nun an lediglich unter 
dem Titel Zahntechnikerin, oder -
was dasselbe bedeutet 
-
als « Zahnpraxis» (welche Benennung ihr nach den 
Aussagen des Zeugen Jenny ebenfalls gestattet gewesen 
wäre) auszuüben. 
84. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung 
vom 1a. November 1931 i. S. Konkursmasse Pr~isig & 00. 
gegen Fred'k Ludewig & Co. 
Abtret-barkeit von Forderungen, die erst in Zukunft entstehen 
werden; Voraussetzlm~en hiefür. -
Art.. 164 OR. 
Aus dem Tatbestand: 
Die Kridarin, Firma Preisig & Co. in Wald, bezog von 
der Beklagten Baumwollstoffe, die sie zu Stickereien 
verarbeiten liess und an Gebrüder V. in Winterthur ver-
kaufte ; in der Regel kaufte und a,rbeitete sie nur auf