bge · 39_II_694 · 1913-12-04 · de
BGE 39 II 694
Zivilrecht


120. Arteil der II. Zivilabteilung vom 4. Dezember 1913
in Sachen Weinmann.
Bekl. u. Ber.=Kl., gegen Fellenberg, Kl. u. Ber.=Bekl.
Obligatorischer Vertrag über Errichtung eines Wasserrechts.
Formelles Erfordernis: Schriftlichkeit, dagegen nicht öffentliche Be¬
urkundung. — Inkompetenz der Zivilgerichte und damit auch des
Bundesgerichts zur Entscheidung der Frage, ob ein Wasserrecht als
« selbständiges und dauerndes Recht » im Sinne der Art. 655 Ziff. 2.
780 Abs. 3 und 943 ZGB in das Grundbuch aufgenommen werden
könne. — Untersuchung der Frage, ob im konkreten Fall die Be¬
gründung eines vorstandsfreien Wasserrechts zugesagt worden sei.
Inwiefern können bei der Entscheidung dieser Frage neben dem
schriftlichen Vertrag auch die mündlichen Verhandlungen der Kon¬
trahenten und die begleitenden Umstände berücksichtigt werden?
A. — Die Parteien haben am 14. März 1912 einen schrift¬
lichen „Kaufvertrag“ mit folgenden, für den gegenwärtigen Prozeß
wesentlichen Bestimmungen abgeschlossen:
„§ 1. Herr E. Weinmann überträgt an Herrn Fellenberg das
„Recht, auf seinen unten bezeichneten, in der Gemeinde Herrliberg
„gelegenen Liegenschaften nach Wasser zu graben, dasselbe zu fassen
„und zur beliebigen Verwendung oder Verwertung abzuleiten: (folgt
das Verzeichnis der 4 in Betracht kommenden Liegenschaften, wo¬
runter der „Großacker“
„Die Abtretung dieses Wasserrechtes erfolgt in unumschränkter
„Weise, es dürfen jedoch durch den Käufer oder Rechtsnachfolger
„die bereits gefaßten und auf dem Grundstück Josenweid und Josen¬
„weidried gelegenen Quellen (und auch die im „Ebnet“ und Reb¬
„acher allenfalls noch zu fassenden Ouellen) des Herrn Flaad in
„keiner Weise durch Grabungen beeinträchtigt werden.“
„§ 2. Als Vergütung verpflichtet sich Herr Fellenberg, dem
„Verkäufer, Herrn Weinmann für jeden Minutenliter mittleren
„Ertrages des gefaßten Wassers Franken Hundertunddreißig zu
„bezahlen.“
„§ 4. Die Eintragung der Wasserrechtsabtretung in das Grund¬
„buch erfolgt sofort nach Erstellung der betreffenden Fassungen."
Gestützt auf diesen „Kaufvertrag“ hat der Kläger in den be¬
treffenden Grundstücken des Beklagten nach Wasser gegraben und
die Wasserleitung, die für eine von ihm betriebene Kuranstalt be¬
stimmt ist, erstellt. Die ganze Wasserversorgung kommt ihn auf
zirka 65,000 Fr. zu stehen, wovon zirka 15,000 Fr. für den
Erwerb des Wasserrechts vom Beklagten und zirka 50,000 Fr.
Baukosten. Er behauptet, und hat darüber rechtzeitig Zeugenbeweis
anerboten, daß er von Anfang an und mit Wissen des Beklagten
beabsichtigt habe, sein Wasserrecht zu Gunsten der Ingenieurfirma
Guggenbühl & Müller (die die Wasserleitung erstellt hat), oder
auch zu Gunsten einer Bank, zu verpfänden. Nach seiner Auf¬
fassung hat eine solche Verpfändung nur dann einen Sinn, wenn
das Wasserrecht vorstandsfrei im Grundbuch eingetragen wird.
B. — Durch Urteil vom 31. Mai 1913 hat die 1. Appel¬
lationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich erkannt:
Der Beklagte ist verpflichtet, das dem Kläger laut Vertrag vom
14. März 1912 verkaufte Quellenrecht als selbständiges Recht
vorstandsfrei ins Grundbuch eintragen zu lassen.
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an
das Bundesgericht ergriffen, mit dem Antrag auf Abweisung der
Klage.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach der Auffassung beider Parteien ist die Frage
das dem Kläger „verkaufte“ Quellenrecht als vorstandsfrei einzu¬
tragen sei, identisch mit der Frage, ob es ein „selbständiges und
dauerndes“ Recht im Sinne der Art. 655 Ziff. 2, 780 Abs. 3
und 943 Ziff. 2 ZGB darstelle und daher „als Grundstück in
das Grundbuch aufzunehmen“ sei. Von diesem Standpunkte aus
glaubt der Kläger mit dem Nachweis, daß sein Wasserrecht als
ein „selbständiges und dauerndes“ Recht habe bestellt werden wollen,
ohne weiteres auch den Nachweis erbracht zu haben, daß es sich
um ein vorstandsfreies Recht gehandelt habe; der Beklagte aber
glaubt, dem Anspruch des Klägers auf Eintragung eines vorstands¬
freien Rechtes nur dadurch begegnen zu können, daß er zugleich
die Natur des fraglichen Wasserrechts als eines „dauernden und
selbständigen"“ Rechtes bestreitet.
Von dieser Auffassung sind auch die beiden kantonalen Instanzen
ausgegangen. Mit dem Nachweis, daß der Kläger ein „selbständiges
AS 30 11 — 1913

und dauerndes“ Recht erwerben wollte und daß der Beklagte dies
wissen mußte, glaubt die I. Instanz ohne weiteres auch den Nach¬
weis erbracht zu haben, daß es sich um ein vorstandsfreies Recht
gehandelt habe. Und die zweite Instanz betrachtet diesen Zusammen¬
hang als dermaßen selbstverständlich, daß sie zur Begründung des
Dispositivs, worin der Beklagte zur Eintragung eines vorstands¬
freien Quellenrechtes verpflichtet wird, überhaupt nur auf die Aus¬
führungen der I. Instanz über die Natur dieses Rechtes als eines
„selbständigen im Sinne des Art. 780 Abs. 3 ZGB“ hinweist.
2. -
Dieser Standpunkt der Parteien und der Vorinstanzen
ließe sich allenfalls vertreten, wenn im System des ZGB die
Quelle ein von dem Grund und Boden, dem sie entspringt, un¬
abhängiges Rechtsobjekt, d. h. eine Sache für sich wäre, das
Quellenrecht also in diesem Sinne als „selbständiges“ Recht be¬
stellt werden könnte; denn, wer sich zur Übertragung des Eigen¬
tums an einer Sache verpflichtet, hat seinem Gegenkontrahenten
im Zweifel das unbelastete Eigentum daran zu verschaffen.
Nun bestimmt aber Art. 704 ZGB ausdrücklich, daß Ouellen „nur
zugleich mit dem Boden, dem sie entspringen“ zu Eigentum er¬
worben werden können, und daß das „Recht an Quellen auf frem¬
dem Boden“ nur als Dienstbarkeit begründet werden kann.
Wer sich aber zur Bestellung einer Dienstbarkeit verpflichtet, braucht
im Zweifel nicht dafür zu sorgen, daß diese Dienstbarkeit vor¬
standsfrei eingetragen werde; sondern der Servitutberechtigte
hat das dienende Grundstück in demjenigen rechtlichen Zustande
hinzunehmen, in welchem es sich zur Zeit des Vertragsabschlusses
befindet, also mit den allfällig bereits darauf lastenden andern
Servituten oder Hypotheken. Dies trifft auch dann zu, wenn es
sich um ein „dauerndes und selbständiges Recht“ im Sinne der
zitierten Gesetzesbestimmungen handelt; denn (vergl. Protokoll der
Expertenkommission, Sachenrecht S. 26) auch dieses dauernde und
selbständige Recht bleibt ein Recht an fremder Sache und unter¬
scheidet sich von den übrigen Rechten an fremder Sache nur da¬
durch, daß es, nachdem es einmal begründet ist, „als Grund¬
stück ins Grundbuch aufgenommen“ und dank dieser Fiktion in der
nämlichen Form, wie ein wirkliches Grundstück, veräußert und
verpfändet werden kann. Hinsichtlich der Voraussetzungen seines
Zustandekommens untersteht dagegen auch ein solches „dauern¬
des und selbständiges“ Recht den Vorschriften über die Begründung
der Dienstbarkeit, d. h. es kann, wie jede andere Dienstbarkeit, nur
durch eine Eintragung auf dem Folio des belasteten Grund¬
stückes bestellt werden. Ob dieser Eintrag vorstandsfrei zu erfolgen
habe, d. h. ob der Eigentümer des belasteten Grundstückes ver¬
pflichtet sei, für die in Art. 812 Abs. 2 ZGB vorgesehene Zu¬
stimmung der Grundpfandgläubiger zu sorgen, ist eine Frage für
sich, ebenso wie es eine Frage für sich ist, ob die Dienstbarkeit,
nachdem sie einmal begründet sein wird, „als Grundstück“ ein be¬
sonderes Grundbuchfolio wird erhalten können, oder nicht. Es ist
sehr wohl möglich, daß ein, an einer bereits mehrfach belasteten
Liegenschaft bestelltes dingliches Recht, weil es auf eine Dauer von
30 oder mehr Jahren und weder als Grunddienstbarkeit noch als
höchstpersönliches Recht bestellt worden ist (vergl. Grundbuchver¬
ordnung), „als Grundstück ins Grundbuch aufgenommen“ werden
kann; und ebenso ist es umgekehrt möglich, daß bei einem vor¬
standsfreien Recht die Eintragung „als Grundstück“ verweigert
wird, weil es entweder nicht „dauernd“ ist, oder weil es als höchst¬
persönliches, unübertragbares Recht bestellt wurde, oder endlich,
weil es sich um eine Grunddienstbarkeit handelt, eine Loslösung
von dem berechtigten Grundstücke also ausgeschlossen ist.
3. — Die nach den vorstehenden Ausführungen keineswegs
identischen Fragen nach der Eigenschaft des streitigen Wasserrechts
als eines vorstandsfreien einerseits, und nach der Natur dieses
Rechts als eines „dauernden und selbständigen“ anderseits, fallen
auch deshalb auseinander, weil die erstere den Inhalt und Umfang
eines Privatrechts betrifft, wobei sich der Eigentümer des zu be¬
lastenden Grundstückes und der zukünftige Inhaber der Dienstbar¬
keit als Privatrechtssubjekte gegenüberstehen, während es sich bei
der Frage, ob das betreffende Recht „als Grundstück ins Grund¬
buch aufzunehmen“ sei, um die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit
eines Aktes der freiwilligen Gerichtsbarkeit handelt, wobei sich nur
der Servitutinhaber und der Grundbuchführer, letzterer als Organ
der Staatsgewalt, gegenüberstehen. Denn im Gegensatz zur Frage,
ob die Dienstbarkeit vorstandsfrei einzutragen sei, kann es dem
Eigentümer des belasteten Grundstückes gleichgültig sein, ob die

Servitut, nachdem sie einmal begründet ist und ihr Umfang fest¬
steht, ein besonderes Blatt im Grundbuch erhält und dadurch ver¬
kehrsfähig wird, oder ob dies dem Servitutinhaber verweigert wird.
Aus diesem Grunde bestimmt denn auch der bereits erwähnte Art. 7
der Grundbuchverordnung — und zwar ohne dem Eigentümer der
dienenden Liegenschaft ein Interventions= oder Einspracherecht
zuerkennen —, daß das „selbständige und dauernde Recht“, sofern
es „als Dienstbarkeit“ bereits „besteht", auf einseitiges Begehren
des Berechtigten „als Grundstück ins Grundbuch aufgenommen“
werden kann.
4. — Nach dem Gesagten sind die Zivilgerichte und damit auch
das Bundesgericht zur Beurteilung der Frage, ob es sich im vor¬
liegenden Falle um ein selbständiges und dauerndes Recht im Sinne
des Art. 780 Abs. 3 ZGB handle, inkompetent, da der Entscheid
hierüber nach Art. 102 ff. der Grundbuchverordnung den Aufsichts¬
behörden zusteht.
Die weitere von der Vorinstanz erörterte Frage, ob der Vertrag
vom 14. März 1912,
vorausgesetzt, daß er die Errichtung
eines „selbstäudigen und dauernden“ Wasserrechts betraf,
öffentlichen Beurkundung bedurft hätte, ist (mit Ostertag,
Anm. 8 zu Art. 943, und Leemann, Anm. 17 Abs. 2 zu
Art. 655, sowie Juristenzeitung 10 S. 172, und entgegen Wie¬
land, Anm. 6a zu Art. 779) zu verneinen. Denn, gleichwie das
Verhältnis einer Dienstbarkeit zu den bereits von früher her auf dem
dienenden Grundstück lastenden Hypotheken (vergl. oben Erw. 2),
so kann auch die bei ihrer Begründung zu beachtende Form, als
Voraussetzung ihres Zustandekommens, nicht davon abhängig
gemacht werden, ob die Servitut, nachdem sie einmal begründet
sein wird, ein besonderes Grundbuchfolio wird erhalten können
oder nicht. Erst die Übertragung eines bereits „als Grundstück“
eingetragenen Bau= oder Wasserrechts bedarf daher der in Art. 657
vorgeschriebenen öffentlichen Beurkundung.
5. — Bei der Beurteilung der somit allein übrig bleibenden
Frage, ob der Beklagte verpflichtet sei, die streitige Dienstbarkeit
vorstandsfrei zu errichten, fällt vor allem in Betracht, daß
nach Art. 732 ZGB der Vertrag über Errichtung einer Grund¬
dienstbarkeit „zu seiner Gültigkeit der schriftlichen Form bedarf“
Diese Bestimmung scheint allerdings, nach dem Wortlaut des Art. 781
Abs. 3, außer auf die Grunddienstbarkeiten, nur noch
Dienstbarkeiten andern Inhalts“ im Sinne des Abs. 1, also auf
die persönlichen Dienstbarkeiten, unter Ausschluß nicht bloß
Nutznießung und des Wohnrechts, sondern auch des Bau= und
des Wasserrechts, anwendbar zu sein. Allein, da in diesem Falle
für den Vertrag über Errichtung eines Bau= oder Wasserrechtes
überhaupt jede Gesetzesbestimmung fehlen würde, so ist es unum¬
gänglich, die Vorschrift des Art. 781 Abs. 3 auch auf ihn anzu¬
wenden und also für diesen Vertrag ebenfalls die Beobachtung der
schriftlichen Form zu verlangen. Ist es nun auch zulässig, bei der
Auslegung eines der schriftlichen Form bedürftigen Vertrages die
mündlichen Verhandlungen und die begleitenden Umstände dann zu
berücksichtigen, wenn es sich um die Interpretation eines an sich
unklaren Ausdrucks handelt (vergl. BGE 23 S. 1689 und Oser,
Anm. 4 zu Art. 12 OR), so darf doch (mit Rücksicht auf den
Zweck der gesetzlich vorgeschriebenen Form als eines Schutzmittels
gegen Übereilung) der Parteiwille nicht in dem Sinne ergänzt
werden, daß auf Grund mündlicher Vereinbarungen oder sonstiger
Indizien eine weitergehende Verpflichtung der in Betracht kommen¬
den Partei angenommen wird, als sich aus dem schriftlich fixierten
Vertragsinhalt ergibt.
Im vorliegenden Falle geht nun aus dem schriftlichen Vertrage
nicht hervor, daß der Beklagte sich zur Bestellung eines vorstands¬
freien Wasserrechts, also zur Beibringung von Rücktrittserklä¬
rungen seitens seiner Hypothekargläubiger, verpflichtet habe. Ins¬
besondere läßt sich eine solche Verpflichtung des Beklagten nicht
aus der Bemerkung im Vertrage ableiten, daß die Abtretung des
Wasserrechts „in unumschränkter Weise“ erfolge. Denn hiebei
handelte es sich dem ganzen Zusammenhange nach offensichtlich blof
um den Umfang des Wasserrechts in örtlicher und technischer Be¬
ziehung, nicht um dessen rechtliches Verhältnis zu den bereits ein¬
getragenen dinglichen Rechten. Ebensowenig aber ergibt sich die
behauptete Verpflichtung des Beklagten zur Errichtung eines vor¬
standsfreien Wasserrechts aus den im Vertrag gebrauchten Aus¬
drücken „überträgt“, „Abtretung“, „Kaufpreis“, „Käufer“, „Ver¬
käufer“, „Eigentumsrecht“ (sc. an den „gefaßten Quellen“), usw.

Denn, angenommen selbst, es ließen sich diese Ausdrücke, wie der
Kläger behauptet, nur auf ein „selbständiges und dauerndes" Recht
im Sinne des Art. 780 Abs. 3 ZGB beziehen, so wäre damit,
nach den Ausführungen in Erw. 2 und 3 hievor, für die Frage,
ob das vom Beklagten zu bestellende Wasserrecht vorstandsfrei
sein sollte, nichts gewonnen. Der Umstand endlich, daß der Ver¬
trag eine zeitliche Begrenzung des Wasserrechts oder eine die Über¬
tragbarkeit ausschließende Bestimmung nicht enthält, wäre wieder¬
um nur für die, hier nicht zu prüfende Frage von Bedeutung, ob
es sich um die Errichtung eines „selbständigen und dauernden“
Rechtes handelte.
6. — Ist somit der vom Kläger geltend gemachte Anspruch
auf ein vorstandsfreies Wasserrecht schon deshalb abzuweisen, weil
eine Verpflichtung des Beklagten zur Errichtung eines solchen jeden¬
falls aus dem vorliegenden schriftlichen Vertrage nicht hervor¬
geht, so mag immerhin konstatiert werden, daß auch aus den
mündlichen Verhandlungen und den begleitenden Umständen
eine derart weitgehende Verpflichtung des Beklagten sich nicht er¬
geben würde.
Selbst wenn erwiesen wäre (wofür Zeugenbeweis angeboten ist),
daß der Kläger die Absicht hatte, das ihm vom Beklagten zu be¬
stellende Wasserrecht, sobald es im Grundbuch eingetragen sein
würde, sei es zu Gunsten der Firma Guggenbühl & Müller
es zu Gunsten einer Bank, zu verpfänden, -
eine Absicht,
nach der Darstellung des Klägers auch aus den hohen Erstellungs¬
kosten der Wasserleitung hervorgehen soll —, so wäre daraus doch
wiederum bloß der Schluß zu ziehen, daß der Kläger der Mei¬
nung war, ein „selbständiges und dauerndes“ Recht im Sinne der
Art. 655 Ziff. 2, 780 Abs. 3 und 943 Ziff. 2 ZGB zu er¬
werben, nicht auch, daß es sich für ihn nur um ein vorstands¬
freies Recht handeln konnte. Denn dafür, daß die Grundstücke
des Beklagten, auf denen die Dienstbarkeit des Wasserrechts zu
errichten sein wird, etwa dermaßen mit Hypotheken belastet seien,
daß das Wasserrecht im Falle einer Zwangsversteigerung der dienen¬
den Liegenschaften gemäß Art. 812 ZGB und 141 Abs. 3 SchKG
(in Art. 58 SchlT ZGB) unterzugehen Gefahr laufen würde,
liegen keine Anhaltspunkte vor.
Hatte somit der Beklagte, auch abgesehen vom Wortlaut des
Vertrages, keinen Grund zu der Annahme, daß der Kläger beson¬
ders darauf halte, ein vorstandsfreies Recht zu erwerben, so könnte
sich der Kläger nach Art. 1 OR, selbst dann, wenn alle begleiten¬
den Umstände zu berücksichtigen wären, nicht darauf berufen, daß
er den Vertrag in diesem Sinne aufgefaßt habe; denn die über¬
einstimmende gegenseitige Willensäußerung beider Kontrahenten ging
einfach auf die Errichtung eines Wasserrechts, und nicht eines
vorstandsfreien Wasserrechts.
Eine ausdehnende Interpretation verbietet sich übrigens im vor¬
liegenden Falle um so mehr, als die Parteien die Eintragung des
Vertrages im Grundbuch vorgesehen hatten und darum eine Fassung
wählen mußten, die ihren Willen klar und vollständig zum Aus¬
druck brachte.
Endlich ist auch nicht anzunehmen, daß der Beklagte sich zur
Errichtung eines vorstandsfreien Wasserrechts verpflichtet haben
würde, ohne sich vorher über die Bereitschaft seiner Hypothekar¬
gläubiger zur Ausstellung von Rücktrittserklärungen zu vergewissern.
Daß aber der Beklagte dieser Bereitschaft sicher gewesen sei, oder
auch nur, daß er in dieser Hinsicht bei seinen Hypothekargläubigern
irgendwelche Schritte unternommen habe, hat der Kläger selber nicht
behauptet.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird dahin teilweise gutgeheißen und das an¬
gefochtene Urteil dahin abgeändert, daß
a) das Begehren des Klägers, der Beklagte sei zur Errichtung
eines vorstandsfreien Quellenrechtes zu verurteilen, abgewiesen
wird;
b) auf das Begehren, der Beklagte sei zur Eintragung eines
selbständigen Quellenrechtes zu verurteilen, nicht eingetreten
wird.