bge · 26_II_823 · 1900-11-08 · de
BGE 26 II 823
Zivilrecht


102. Urteil vom 8. November 1900 in Sachen
Andermatt gegen Kanton Zug.
Schadenersatzklage eines angeblichen Flussanstössers (und Eigentümers
an einem angeblichen Privatgewässer) und Wasserwerkbesitzers gegen
den Staat wegen Schädigung durch Flusskorrektion.
Vorbemerkung: Die Kläger, Gebr. Josef und Georg An¬
dermatt in Neuägeri (Baar) erhoben vor Bundesgericht gegen den
Kanton Zug Klage mit dem Begehren, der Beklagte sei zu ver¬
pflichten, den Klägern 120,000 Fr. Schadenersatz zu bezahlen.
Sie behaupteten, Anstößer an die Lorze zu sein und an dieser
ein Wasserwerk zu besitzen, und machten geltend, durch die im
Jahre 1890 beschlossene Lorzekorrektion sei der Lauf der Lorze
verändert und ihr Wasserwerk zum Stillstande gebracht worden.

Rechtlich stützten sie sich auf §§ 174 und 178 des Zuger Pri¬
vatgesetzbuches.
Das Bundesgericht hat die Klage abgewiesen.
Gründe:
1. Die Klage ist nach dem Wortlaut des Begehrens und nach
der Begründung auf Ersatz des Schadens gerichtet, der den Klä¬
gern durch einen Eingriff der Staatsgewalt in konkrete Privat¬
rechte verursacht worden sein soll. Die Kläger haben danach, ab¬
gesehen von dem Nachweis eines materiellen Schadens, darzuthun
nicht nur, daß ihnen eine private Berechtigung auf die Benutzung
der Wasserkraft der Lorze in gewissem Umfange zugestanden, son¬
dern auch, daß ihnen die Ausübung dieses Rechts durch die vom
Kanton Zug ausgeführte Korrektion und Verbauung der Lorze
verunmöglicht worden sei.
2. Zum Nachweis ihrer Berechtigung nun berufen sich die
Kläger vor allem aus auf § 174 des privatrechlichen Gesetzbuches
des Kantons Zug, wonach die im Privateigentum stehenden Bäche
und Quellen im Zweifel als Zubehör der Grundstücke, welche sie
berühren, zu betrachten sind und daher in ihrem Lauf nicht zum
Nachteil eines andern an dem Bache Mitberechtigten verändert
werden dürfen; sie behaupten, die Lorze sei ein Privatgewässer
und stehe als solches im Privateigentum der Anstößer, die be¬
rechtigt seien, das Gefälle auf die ganze Länge ihres Anstoßes
zu benutzen; nun sei die Lorze früher auf eine größere Strecke
an ihr, der Kläger, Grundstück gestoßen, weshalb ihnen dort das
Recht zur Benutzung des halben Gefälles zugestanden sei. Der
Kanton Zug bestreitet in erster Linie, daß die Lorze ein Privat¬
gewässer sei, und macht ferner geltend, die Kläger seien auf der
fraglichen Strecke gar nicht Anstößer gewesen, weshalb § 174
des Zuger Privatrechts überhaupt nicht zur Anwendung kommen
könne.
Beide Einwendungen müssen als begründet anerkannt werden.
Nach § 164 des zugerischen privatrechtlichen Gesetzbuches, dessen
III. Buch, das Sachenrecht enthaltend, am 1. Juli 1874 in
Kraft getreten ist, können die nicht erweislich dem Privateigen¬
tum anheimgefallenen Gewässer (Flüsse, Seen, Bäche u. s. w.)
als zu öffentlichem Gebrauche bestimmte Sachen, mit Vorbehalt
polizeilicher Verordnungen, von jedermann frei benutzt werden.
Danach spricht bei allen fließenden Wassern, ausgenommen bei
den Quellen, die Vermutung für den öffentlich=rechtlichen Charak¬
ter, und es muß derjenige, der einen Bach oder Fluß als sein
Figentum beansprucht, darthun, daß der Wasserlauf dem Privat¬
eigentum anheimgefallen ist, wobei er sich natürlich auch auf das
frühere, diese Verhältnisse beherrschende objektive Recht berufen
kann. Daß nun die Lorze, sei es in ihrem ganzen Laufe zwischen
dem Agerisee und dem Zugersee, sei es nur auf gewissen Strecken,
speziell beim Kohlrain, im Eigentum der Anstößer gestanden sei,
haben die Kläger nicht zu erstellen vermocht. Rechtsgeschichtliche
Momente, aus denen sich ergeben würde, daß die Lorze schon
früher in die private Verfügungsgewalt der Anstößer getreten sei,
sind nicht geltend gemacht worden. Ebensowenig haben die Klä¬
ger dafür Belege beigebracht, daß die Lorze selbständig oder als
Zubehör zu den anstoßenden Grundstücken je den Gegenstand pri¬
vatrechtlichen Verkehrs gebildet hätte. Dasjenige aber, was die
Kläger zur Unterstützung ihres Standpunktes vorbringen, genügt
nicht, um den ihnen obliegenden Nachweis als erbracht erscheinen
zu lassen. Daß an der Lorze Wasserwerke errichtet worden sind,
ohne daß dafür die staatliche Bewilligung eingeholt wurde, be¬
weist noch keineswegs, daß dies auf Grund eines den Anßößern
zustehenden Privateigentums am Flußlauf geschehen sei. Auch
könnte selbstverständlich die bloße Unterlassung der staatlichen Be¬
hörden, die Rechte der Gemeinschaft zu wahren, nicht deren Unter¬
gang zur Folge haben; und wenn es in den 50er Jahren der
zugerische Regierungsrat ausdrücklich abgelehnt hat, für die Spin¬
nerei Unterägeri eine Konzession an der Lorze zu erteilen, so ist
dies deshalb mit der Auffassung, daß der Fluß ein öffentliches
Gewässer sei, nicht unverträglich, weil ja nicht einmal behauptet
ist, daß die Errichtung von Wasserwerken an öffentlichen Gewäs¬
sern damals schon dem Konzessionszwang unterlag. Dazu kommt,
daß es der natürlichen Auffassung widerstreben würde, die Lorze
unter die privaten Gewässer einzureihen, und daß man ihrer
volkswirtschaftlichen Bedeutung nicht gerecht würde, wenn man sie
rechtlich als Zubehör zu den Ufergrundstücken erklären wollte. Die

Wassermenge, die die Lorze führt, ihre Ausdehnung und ihr Ge¬
fälle, das nach Angabe der Kläger auf die verhältnismäßig kleine
Strecke des behaupteten Anstoßes 300 HP repräsentiert, sind der¬
art, daß die Benutzung sowohl, als der Schutz vor den Gefahren
des Wassers sich als Angelegenheiten darstellen, die zweckmäßiger¬
weise nicht dem Widerstreit der privaten Interessen überlassen,
sondern der Gemeinschaft vorbehalten werden, und für deren recht¬
liche Regelung deshalb auch nicht die Normen des Privatrechts,
sondern die des öffentlichen Rechts maßgebend sein müssen.
Aber nicht nur der Nachweis, daß die Lorze ein dem Privat¬
eigentum anheimgefallenes Gewässer sei, ist den Klägern miß¬
lungen, sondern sie haben auch nicht darzuthun vermocht, daß ihr
Grundstück bei der Schleife und oberhalb derselben an die Lorze
angestoßen sei. Ausschlaggebend ist in dieser Beziehung der Zeu¬
genbeweis über die Grenzverhältnisse und über die Beschaffenheit
und die Art der Benutzung des fraglichen Grund und Bodens.
Wohl ließe sich aus einzelnen Depositionen folgern, daß das
Grundeigentum der Kläger auch oberhalb der Schleife auf eine
gewisse Strecke an den natürlichen Lauf der Lorze angestoßen sei.
Allein wenn sämtliche Zeugenaussagen überblickt und zusammen¬
gehalten werden, so ist das Ergebnis das, daß schon vor 1888
und auch vor 1880 die Lorze in ihrem natürlichen Lauf oberhalb
der Schleife und bei derselben bei mittlerem Wasserstand — und
darauf muß nach allgemeinem Grundsatz und in Ermangelung
einer abweichenden besondern Bestimmung abgestellt werden
nicht das Grundeigentum der Kläger bespülte, sondern durch sog.
Überschwemmungsgebiet floß, das der Korporation Grüth gehörte.
Zu der Schleife der Kläger führte ein Graben oder Kanal, der
nach der Wassergröße von 1880 verlängert werden mußte, wäh¬
rend die Lorze selbst in einiger Entfernung links neben dem Was¬
serwerke vorbeifloß. Letzteres haben die Kläger in der Replik selbst
zugestanden. Sie haben auch nie geltend gemacht, daß der zwischen
der Lorze und dem Kanal gelegene Grund und Boden ihnen ge¬
hörte, sei es gemäß ihrem Erwerbstitel, sei es nach den Regeln
über Alluvion oder alveus derelictus. Im Gegenteil steht nach
den Zeugenaussagen fest, daß das Gebiet zwischen Lorze und Ka¬
nal, das sich nach der Wassergröße von 1880 erheblich vergrößert
hatte, von der Korporation Grüth benutzt wurde, ohne daß hie¬
gegen von den Klägern Einsprache erhoben worden wäre. So
erklärt denn auch der Experte Prof. Zschokke: Das Land der
Kläger war bei der äußersten Lage der Lorze, längs der rechts¬
seitigen Thalwand, durch die Lorze resp. den Kanal begrenzt
und hatte als Anstößerin die Korporationsgemeinde
Grüth, während der andere Experte, Ingenieur Largin, im An¬
schluß an die Mehrzahl der Zeugen, sogar annimmt, der Kanal
sei ganz in dem der Korporation Grüth gehörenden Gebiet ge¬
legen, bezw. dieses habe sich auf das rechte Ufer desselben hin¬
über erstreckt. Dieses Ergebnis bleibt aufrecht, auch wenn man
das Zeugnis der beiden von den Klägern als verdächtig angefoch¬
tenen Zeugen I. A. Stocker und Karl Franz Stocker, als Mit¬
glieder der Korporation Grüth, nicht als vollwertig gelten lassen
will. Dasselbe wird auch dadurch nicht erschüttert, daß in dem
Erwerbstitel des klägerischen Grundstücks, auf dem die Schleife
steht, die Lorze als einte Grenze angegeben ist. Erstlich ist die
Grenzangabe mit Bezug auf die Stelle und die Ausdehnung des
Anstoßes unbestimmt, und sodann ist es wohl möglich, ja wahr¬
scheinlich, daß die Lorze früher dem noch jetzt sichtbaren, die Grenze
des kulturfähigen Landes bildenden Borde entlang floß, mit der
Zeit aber ihr Bett von diesem Borde weg verlegte, und daß die
Grenzangabe in den spätern Titeln, trotzdem sie jetzt nicht mehr
paßte, einfach aus den frühern Titeln herübergenommen wurde.
Unzuverlässig und nicht verwertbar sind die von den Parteien
angerufenen Pläne und Karten über jenes Gebiet, da keiner der¬
selben in einer für die Parteien verbindlichen Weise die Grenzen
des Grundeigentums festsetzt, und da ihre Beweiskraft auch des¬
halb eine höchst geringe ist, weil sie zu verschiedenen Zwecken
und Zeiten, teils nach der Wassergröße von 1880, teils nach
derjenigen von 1888 aufgenommen worden sind und im einzelnen
mehrfach von einander abweichen. Daß die Korporation Grüth
für das auf dem rechten Ufer der Lorze gelegene Gebiet in der
Gemeinde Menzingen nicht zur Grundsteuer herangezogen wurde,
kann nicht ins Gewicht fallen. An sich ist die steuerrechtliche Behand¬
lung von streitigem Grund und Boden für die Lösung der privatrecht¬
lichen Frage nach den Grenzen höchstens als Indizium von Bedeutung.

Hier kann der fraglichen Thatsache nicht einmal dieser beschränkte
Beweiswert zuerkannt werden, weil es sich um Verhältnisse han¬
delt, die nicht fest waren, sondern von Zeit zu Zeit natürlichen
Veränderungen unterlagen, und weil der fragliche Grund und
Boden offenbar nur einen sehr geringen Steuerwert hat und geo¬
metrisch nicht vermessen, noch katastriert ist. Ohne Belang sind
endlich auch die Zugeständnisse, die die Korporation Grüth in
ihrem Prozesse gegen die Kläger gemacht haben soll. Abgesehen
davon, daß dieselben nur die damalige Gegenpartei binden, waren
die Zugeständnisse verklausuliert und bezogen sich zudem, wie das
übrige Verhalten der Korporation im Prozesse zeigt, wahrschein¬
lich nicht auf die heute streitige Strecke. Im vorliegenden Streite
kann es den Klägern endlich auch nichts helfen, daß der Nachbar
Dominik Fries nach dem gegen ihn durchgeführten Provokations¬
verfahren es dulden müßte, daß die Kläger einen Kanal durch
sein Grundstück führen. Aus allem folgt, daß den Klägern die
Rechte, die das Zuger Privatrecht in § 174 den Anstößern von
Privatgewässern einräumt, niemals zugestanden sind, und daß
deshalb auch davon keine Rede sein kann, daß ihnen diese Rechte
durch das Vorgehen des Kantons Zug bei der Lorzekorrektion
entzogen, bezw. daß ihnen dadurch deren Ausnützung verunmög¬
licht worden sei.
3. Weil das klägerische Grundeigentum nicht das Ufer der
Lorze bildete, kann die Klage auch nicht auf § 175 des zuge¬
rischen Privatrechts, der bei Flüssen und Bächen die Ufereigen¬
tümer, unter Vorbehalt der Bestimmungen der §§ 164 und 167,
ür berechtigt erklärt, für gewerbliche Zwecke die vorhandene
Wasserkraft zur Hälfte zu benutzen, sofern nicht wohlerworbene
Rechte eine andere Verteilung bedingen, gestützt werden, ganz ab¬
gesehen davon, daß es fraglich ist, ob die Bestimmung den Ufer¬
eigentümern wirklich ein festes Recht und nicht bloß ein Vorrecht
zur Benutzung der Wasserkraft in dem gedachten Umfange ge¬
währe. Aus § 176 sodann können selbständige Rechte jedenfalls
nicht hergeleitet werden.
4. Wenn den Klägern überhaupt ein Privatrecht auf Benutzung
des Wassers der Lorze bezw. ihres Gefälles zustand, so kann ein
solches nach dem Gesagten nur im Sinne einer Sonderberechti¬
gung an einer öffentlichen Sache nach § 166 des Zuger Privat¬
rechts anerkannt werden, welcher lautet: „Wenn eine besondere
Berechtigung an Sachen des öffentlichen Gebrauches durch Er¬
„stellung von Anstalten, wie z. B. durch Errichtung eines Wasser¬
„rechts oder Kanals, in guten Treuen und mit stillschweigender
Zulassung der betreffenden Behörden in Anspruch genommen
„wurde, so dürfen solche Werke, sofern sie polizeilichen Bestimmun¬
„gen nicht entgegenstehen, nur gegen Ersetzung der vom Eigen¬
„tümer darauf verwendeten Kosten und aus Gründen des dadurch
„verkümmerten öffentlichen Gebrauchs beseitigt werden.“ Nach die¬
ser Bestimmung werden derartige Rechte auch dann als Privat¬
rechte selbst dem Staate gegenüber geschützt, wenn sie trotz des
Fehlens einer behördlichen Bewilligung geduldet wurden, unter der
Voraussetzung, daß die bezüglichen Anstalten in guten Treuen er¬
richtet worden sind, was bei der Anlage der Kläger wohl wird
angenommen werden dürfen. Diesen wäre danach ein Anspruch
auf Ersatz nicht des vollen Interesses, sondern der verwendeten
Kosten zuzuerkennen, sofern weiter dargethan wäre, daß das Recht
durch einen Akt der Staatsgewalt unterdrückt worden sei. Dies
ist nun aber nicht der Fall. Die Kläger führen selbst aus, daß
es ein Naturereignis war, welches ihnen das Wasser der Lorze,
das sie bisher benutzt hatten, entzog. In der That hat sich -
worüber kein Streit herrscht — schon im Jahre 1888, vor der
Lorzekorrektion, infolge eines Hochwassers die Lorze ein neues Bett
gegraben, das von dem Grundstück und der Schleife der Kläger
erheblich (30—40 Meter) weiter entfernt war und auch bedeutend
tiefer (5—6 Meter) lag, als das frühere. Es mag dahin¬
gestellt bleiben, ob durch diese natürliche Veränderung der Dinge
das private Recht der Kläger untergegangen sei, oder ob sie kraft
desselben auch jetzt noch Dritten gegenüber berechtigt seien, das
gleiche Quantum Lorzewasser ihrem Werke zuzuführen. Jedenfalls
müssen sie die durch die natürliche Verlegung des Bettes der Lorze
geschaffene thatsächliche und rechtliche Situation hinnehmen, ohne
den Staat für einen hieraus ihnen entstandenen Schaden belangen
zu können. Eine Ersatzpflicht der Gemeinschaft für Schäden, die
auf natürliche Vorgänge zurückzuführen sind, besteht — von be¬
sonderen Vorschriften abgesehen — nicht. Die thatsächliche Situa¬

tion, wie sie infolge des Hochwassers von 1888 geschaffen wor¬
den ist, war nun die, daß die Kläger, um ihr Wasserwerk zu
speisen und von ihrem Wasserrecht, sofern ein solches noch be¬
stand, Gebrauch zu machen, einen neuen Kanal und eine neue
Schwellvorrichtung errichten mußten. Hieran ist, wie die Experten
übereinstimmend erklären, durch die Korrektionsarbeiten nichts geändert
worden. Die Kläger geben übrigens selbst zu, daß die Verbauung
so durchgeführt wurde, daß der Fluß im wesentlichen seinen ur¬
prünglichen Lauf beibehielt. Sie erblicken aber die durch die Kor¬
rektion herbeigeführte Anderung darin, daß sie zur Wiedergewin¬
nung ihrer Wasserkraft einer Konzession bedürfen, die auszustellen
der Kanton Zug sich nicht verpflichten wolle. Einer Konzession hätten
jedoch die Kläger zweifellos auch dann bedurft, wenn die Verbauung
nicht durchgeführt worden wäre. Vom öffentlich rechtlichen Stand¬
punkte aus — und dieser ist entscheidend, da die Lorze als öffent¬
liches Gewässer angesehen werden muß — stellt sich die Entnahme
von Wasser an anderer Stelle und mittelst anderen Einrichtungen
als neues Werk dar, für das eine neue Konzession erforderlich
war, selbst wenn man annehmen wollte, daß privatrechtlich das
Recht auf Benutzung eines Wasserquantums fortbestand. Dieses
Recht ist an sich durch die Korrektion und Verbauung des Flusses
nicht verändert und nicht verkümmert worden, weshalb von daher
ein Anspruch auf Schadenersatz gegenüber dem Staate mit Grund
nicht erhoben werden kann.