bge · 63_II_383 · 1937-01-15 · de
BGE 63 II 383
Zivilrecht


382 
Obligationenrecht. No 72. 
chung 16, S. 42 No. 33, sowie Schweizerische Zeitschrift 
für Betreibungs- und Konkursrecht 6, S. 272 Nr. 109; 
a. A. Blätter f. zürcherische Rechtsprechung 33, S. 267 
Nr. 117, dazu einige Autoren, vorab BRUNNER, Mietrecht, 
S. 372, SCHATZMANN, Das Retentionsrecht des Vermieters 
S.4I). Es verhält sich im Grunde nicht anders als mit de~ 
Wasserzins, den Auslagen für die Treppenhausbeleuchtung 
und für den Betrieb elektrischer Aufzüge. Diese werden 
regelmässig ebenfalls vom Vermieter bezahlt, der sie sei-
nerseits, sei es in Form erhöhten Mietzinses oder eines be-
sondern Zuschlages, auf den Mieter abwälzt; dabei dürfte 
heute jedenfalls in der Praxis kaum mehr ernstlich die 
Ansicht vertreten werden, dass die betreffende -
ausge-
schiedene oder nicht ausgeschiedene -
Forderung des 
Vermieters vom Retentionsrecht ausgeschlossen sei. 
Aus diesen Gründen und vor allem mit Rücksicht auf 
die oben geschilderte Art und Weise, wie die Beschränkung 
des Retentionsrechtes auf Mietzinsforderungen ins Gesetz 
hineingekommen ist, muss dem Vermieter das Retentions-
recht auch für die auf die Heizung bezügliche Forderung 
zuerkannt werden. 
11. -
Na(lh Art. 891 ZGB, der auf Grund des Art. 898 
auch auf das Retentionsrecht anwendbar ist, bietet das 
Pfand Sicherheit für die Forderung mit Einschluss der 
Betreibungskosten. Dieser Grundsatz gilt auch für das 
Retentionsrecht des Vermieters (vgl. BECKER, Art. 272 
N. 12; OSERjSCHÖNENBERGER, Art. 272 N. 20, sowie 
FICK, Art. 272 N. 5; a. A. SPÖRRI, Die Realisierung des 
Retentionsrechtes des Vermieters und Verpächters unbe-
weglicher Sachen, S. 76). Und zu den Betreibungskosten 
gehören auch die Kosten der Retention, die gleichwie jene 
den unmittelbaren und notwendigen Voraussetzungen und 
Folgen der Geltendmachung des Retentionsrechtes zuzu-
zählen sind (vgl. in diesem Sinne auch den Berner Ent-
scheid in der Zeitschrift des bernischen Juristenvtreins 42 
S. 484, sowie JAEGER, Kommentar zum SchKG, Nachtrag 
II, Art. 68 N. I, sowie die dortigen Verweisungen). Auch 
Obligationenrecht. No 73. 
383 
für die Betreibungs- und Retentionskosten darf daher das 
Retentionsrecht beansprucht werden. 
Demnach erkennt da8 Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichtes des Kantons Zürich vom 15. Januar 1937 bestä-
tigt. 
73.11rten der I. Zivilabteilung vom as. Oktober 1937 i. S. Eanco 
A,leman 'l'ransatlantico gegen Schweizerischer Bankverein. 
Verrechnung, Art. 120 OR, im internationalen Handelsver-
kehr. 
Anwendbares Recht: Massgebend ist das Recht, dem die 
zu tilgende Verpflichtung untersteht. Anwendbares 
Recht bei Kontokorrentverhältni s. 
G e gen sei t i g k e i t 
bejaht für Forderungen verschiedener 
Filialen zweier Banken. 
Fäll i g k e i t bei Forderungen aus Wechselinkassoauftrag. Die 
Fälligkeit aufschiebende einseitige Devisenmassnahmen 
des Auslandes sind unbeachtlich, weil sie gegen die 
schweizerische öffentliche Ordnung verstossen. 
Glei chartigkei t: 
Forderungen 
in vers ohiedener 
Währung sind gleichartig, sofern keine Effektivklausel 
vereinbart ist. 
.A. -
Die Klägerin ist eine Niederlassung der Deutschen 
Überseeischen Bank in Berlin, welche in Spanien auch 
noch Niederlassungen in Barcelona und Sevilla hat; 
zahlreiche weitere Niederlassungen befinden sich sodann 
in Südamerika. Die Klägerin hatte im Herbst 1936 gegen 
die Beklagte ein Guthaben in der unbestrittenen Höhe 
von Schw. Fr. 7000.-. Als die Klägerin über dieses 
Guthaben verfügen wollte, verweigerte die Beklagte jedoch 
die Auszahlung mit der Begründung, dass sie ihre Schuld 
verrechne mit bedeutend höheren Gegenforderungen in 
Schweizerfranken, Pesetas und ~, die ihren Sitzen Basel, 
Zürich, St. Gallen und London gegen die Klägerin und 
die Niederlassung der Deutschen Überseeischen Bank in 
Barcelona zuständen. 
384 
Obligationenrecht. No 73. 
B. -
Das :Handelsgericht Zürich wies die Klage der 
Klägerin auf Auszahlung der Fr. 7000.- nebst 5 % Zins 
seit 30. Dezember 1936 mit Urteil vom I. Juni 1937 ab. 
O. -
Gegen das handelsgerichtliche Urteil hat die 
Klägerin die Berufung an das Bundesgericht ergriffen 
mit dem erneuten Antrag auf Gutheissung der Klage. 
D. -
Die Beklagte'beantragt Abweisung der Berufung 
und Bestätigung des angefochtenen Urteils. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
I. -
Da es sich im vorliegenden Fall um rechtsgeschäft-
liche Beziehungen zwischen einer in Spanien domizilierten 
Filiale einer deutschen Bank und einer schweizerischen 
Bank handelt, so erhebt sich in erster Linie die Frage, 
welches Recht zur Anwendung zu gelangen habe. Weder 
die Parteien, noch die Vorinstanz haben sich zu dieser 
Frage geäussert. Das Bundesgericht muss sie jedoch von 
Amtes wegen untersuchen; denn nach Art. 56/57 OG 
ist das Bundesgericht zur materiellen Beurteilung des 
streitigen Rechtsverhältnisses nur befugt, sofern dieses 
dem schweizerischen Recht untersteht. 
Streitig ist die Zulässigkeit der von der Beklagten 
geltendgemachten Verrechnung. Nach dem schweize-
rischen Recht, das als lex fori für diese Frage der Qualifi-
kation des Anknüpfungsbegriffes massgebend ist, gehört 
die Verrechnung nicht dem, Prozessrecht, sondern dem 
materiellen Recht an ; sie ist ein Schuldbefreiungsgrund. 
Als solcher beurteilt sie sich gemäss der in der Literatur 
herrschenden Meinung nach dem Rechte, von dem die 
zu tilgende Verpflichtung beherrscht wird (OSER-8CHÖNEN-
BERGER, Allgemeine Einleitung Anm. 81. SCHNITZER, 
Handbuch des internationalen Privatrechts S. 286. LEW ALD, 
Das deutsche internationale Privatrecht, Nr. 345). Die 
zu tilgende Verpflichtung ist hier das Guthaben der Klä-
gerin gegen die Beklagte im Betrag von Fr. 7000.-, und 
zwar handelt es sich, wie die Klägerin in ihrer Berufungs-
schrift unwidersprochen erklärt, um ein Guthaben aus 
Obligationenrecht. No 73. 
385 
laufender Rechnung, also, da beide Parteien Banken 
sind, offenbar um Guthaben aus einem Kontokorrent-
verhältnis. Es ist somit vorerst zu untersuchen, welchem 
Recht dieses Kontokorrentverhältnis untersteht. 
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtes 
beurteilen sich die Wirkungen eines obligatorischen Rechts-
verhältnisses beim Fehlen einer ausdrücklichen Verein-
barung der Parteien über diese Frage nach demjenigen 
Rechte, mit welchem das streitige Rechtsverhältnis den 
engsten rämlichen Zusammenhang aufweist, da dieses 
in der Regel auch sachlich das' nächstliegende ist. Da im 
allgemeinen ein Vertrag hinsichtlich seiner Wirkungen 
mit dem Erfüllungsort die engsten Beziehungen aufweist, 
so ist auf das Recht des Erfüllungsortes abzustellen, es 
sei denn, dass die Umstände des Falles die Beziehungen 
zu einem andern Lande als enger erscheinen lassen (BGE 
63 II 43 und dort erwähnte frühere Entscheidungen). 
Hinsichtlich des Kontokorrentvertrages hat das Bundes-
gericht in BGE 44 II 492 entschieden, dass in Fällen, 
wo die eine Partei das Kontokorrentgeschäft gewerbs-
mässig betreibt, das an ihrem Geschäftssitz geltende 
Recht auf den ganzen Vertrag zur Anwendung gelange. 
Aus den im genannten Entscheid angeführten Gründen 
ist in der Tat anzunehmen, dass niit diesem Rechte der 
engste räumliche Zusammenhang bestehe. Allein dieses 
Kriterium versagt im vorliegenden Fall, da bei d e 
Parteien das Kontokorrentgeschäft gewerbsmässig betrei-
ben, also bei d e den Kontokorrent führen, und zwar 
jede nach den an ihrem Sitz geltenden rechtlichen Vor-
schriften und kaufmännischen Usancen. 
Nach der eingangs erwähnten Regel wäre demnach 
auf den Erfüllungsort abzustellen. Aber auch dieses 
Vorgehen bietet keine befriedigende Lösung. Die Erfül-
lung des Kontokorrentvertrages besteht im Wesentlichen 
in der Begleichung des periodisch gezogenen Saldos, der 
sich aus dem gegenseitigen Geschäftsverkehr ergibt. Je 
nachdem ein Saldo zu Gunsten der einen oder der andern 
AS 63 II -
1937 
25 
386 
Obligationenrecht. No 73. 
Partei bestünde, wäre somit der Vertrag vom einen oder 
vom andern Recht beherrscht. Nun ist es aber ein vom 
Lauf der Geschäfte abhängiger Zufall, zu Gunsten welcher 
Vertragspartei in einem bestimmten Zeitpunkt ein Saldo 
besteht. Das auf die Wirkungen des gesamten Vertrages 
anwendbare Recht durch diesen Zufall bestimmen zu 
lassen, kann aber schwerlich der Wille der Parteien beim 
Vertragsschluss gewesen sein. 
Auch ein Zurückgreifen auf die den einzelnen Forderungs-
posten zu Grunde liegenden Geschäfte -
über welche 
übrigens die Akten hier keinen Aufschluss geben -
würde zu keinem befriedigenden Ergebnis führen, da 
auch hier, wie beim Abstellen auf den Erfüllungsort des 
Kontokorrentvertrages als solchen, zufällige Momente den 
Ausschlag geben würden. 
Damit bleibt als einziger Anhaltspunkt noch der Um-
stand übrig, dass sich beide Parteien im Prozess über-
einstimmend auf schweizerisches Recht berufen. In der 
Regel ist die Verweisung der Parteien im Prozess aller-
dings nicht ausschlaggebend und vor allem nicht geeignet, 
ein durch Abstellen auf den Erfüllungsort oder eine 
sonstige räumliche Beziehung sich ergebendes Resultat 
zu entkräften (BGE 63 11 43). Allein, wenn wie hier die 
Verweisung im Prozess überhaupt das einzige Moment 
bildet, das einen Rückschluss auf den Parteiwillen ge-
stattet, so muss doch darauf abgestellt werden. 
Gelangt somit auf das Kontokorrentverhältnis, dessen 
Saldo mit der vorliegenden Klage verlangt wird, schwei-
zerisches Recht zur Anwendung, so beurteilt sich nach 
den oben gemachten Ausführungen auch die Zulässigkeit 
der Verrechnung nach schweizerischem Recht. Auf die 
Berufung ist somit einzutreten. 
2. -
Die Zulässigkeit der Verrechnung setzt nach 
Art. 120 OR neben der nicht bestrittenen Existenz der 
in Frage stehenden Forderungen und der Abgabe einer 
Verrechnungserklärung die Gegenseitigkeit, die Fälligkeit 
und die Gleichartigkeit der Forderungen voraus. Die 
Obligationenrecht. N° 73. 
3<;7 
Klägerin bestreitet das Vorliegen sämtlicher drei Vorau8-
setzungen. 
3. -
Die Einrede der mangelnden Gegenseitigkeit 
begründet die Klägerin damit, dass für die Verrechnung 
nur die Forderungen des Sitzes Zürich des Bankvereins 
gegen die Filiale Madrid des Banco Aleman Transatlan-
tico in Betracht kommen könnten, nicht dagegen Forde-
rungen der Sitze Basel, St. Gallen und London des Bank-
vereins gegen die Filiale Madrid, noch auch Verbindlich-
keiten der Filiale Barcelona gegenüber irgendeinem Sitze 
des Bankvereins ; dies deshalb, weil sowohl die Filialen 
der Deutschen "Überseeischen Bank, wie die verschiedenen 
Sitze des Bankvereins, wenn sie auch rechtlich Glieder 
je einer einzigen Rechtspersönlichkeit seien, doch wirt-
schaftlich gesehen völlig selbständige Bankunternehmun-
- gen darstellen. 
Massgebend für die Frage der Zulässigkeit der Verrech-
nung kann indessen, entgegen der Meinung der Klägerin, 
nicht die grössere oder geringere wirtschaftliche Selb-
ständigkeit einer Filiale im Verhältnis zum Hauptsitz sein, 
sondern entscheidend ist vielmehr ausschliesslich, ob sie 
als selbständiges Rechtssubjekt anzusprechen ist oder 
nicht. Nur wenn letzteres der Fall ist, muss die Möglich-
keit einer Verrechnung verneint werden, weil sich dailll 
nicht bei beiden Forderungen dieselben Personen gegen-
überstehen. Ist dagegen die Filiale kein eigenes Rechts-
subjekt, sondern nur ein Teil der Rechtspersönlichkeit 
des Gesamtunternehmens, so steht einer Verrechnung 
nichts im Wege. Denn durch die mit einer Filiale abge-
schlossenen Rechtsgeschäfte wird dasselbe Rechtssubjekt 
berechtigt und verpflichtet, wie durch die mit der Haupt-
niederlassung oder einer andern Filiale abgeschlossenen 
Rechtsgeschäfte. Bei der Aktiengesellschaft haftet diese 
mit ihren sämtlichen Aktiven unmittelbar für die Ver-
bindlichkeiten sowohl der Filiale wie der Hauptnieder-
lassung (DENZLER, Die Stellung der Filiale im internen 
und im internationalen Privatrecht, S. 212). 
:l88 
Obligationf'nrecht. No 73. 
Die Klägerin behauptet nun selber gar nicht, ein 
selbständiges Rechtssubjekt zu sein; sie anerkennt viel-
mehr ausdrücklich, dass die juristische Persönlichkeit nur 
dem Gesamtunternehmen, d.h. der Deutschen Übersee-
ischen Bank zustehe. Angesichts dieser Stellungnahme 
der Klägerin besteht daher kein Anlass zu einer näheren 
Prüfung der Frage der rechtlichen Selbständigkeit, die 
als Frage nach dem Personalstatut nicht nach schweize-
rischem, sondern entweder nach spanischem oder deut-
schem Recht zu entscheiden wäre. 
Ebenso ist nicht streitig, dass auch auf Seiten der 
Beklagten den einzelnen Niederlassungen keine eigene 
Rechtspersönlichkeit zukommt, sondern nur dem Gesamt-
unternehmen. Die erste Voraussetzung für die Verrech-
nung' die Gegenseitigkeit der Forderungen, ist daher 
erfüllt. 
Die Klägerin glaubt, dieser auf rein rechtlichen Über-
legungen beruhenden Schlussfolgerung entgegenhalten zu 
können, dass deren Umsetzung in die Praxis wirtschaftlich 
zur Lahmlegung der Tätigkeit weitverzweigter Bank-
institute führen müsste. Diese Befürchtungen sind in-
dessen haltlos. Zunächst wird wohl nicht allzuhäufig der 
Fall eintreten, dass eine Bank einen Zahlungsauftrag 
nicht in der Weise ausführen kann, wie sie ursprünglich 
beabsichtigte, weil ein Guthaben, das sie als verfügbar 
ansah, sich durch Verrechnung mit einer Schuld einer 
ihrer Filialen als untergegangen erweist. Tritt der Fall 
aber ein, so wird es der Bank ein Leichtes sein, den Zah-
lungsauftrag auf einem andern Wege auszuführen. Auch 
intern bietet die Verrechnung ihres Guthabens mit der 
Schuld einer andern Filiale selbst dort keine Schwierig-
keiten, wo eine getrennte Buchführung besteht : Die eine 
Filiale wird der andern, welche die zur Verrechnung ver-
wendete Schuld eingegangen ist, den entsprechenden 
Betrag belasten. 
4. -
Für die Verrechnung ist, wie bereits erwähnt, 
weiter die Fäll i g k e i t der beiden Forderungen erfor-
Obligationellrecht. No 73. 
38i1 
derlich. Die Parteien sind darüber einig, dass die Forderung 
der Klägerin fallig ist. Dagegen stellt die Klägerin die 
Fälligkeit der von der Beklagten geltendgemachten Gegen-
forderungen zum weitaus überwiegenden Teil, nämlich 
soweit es sich. dabei um Forderungen aus Wechselinkasso 
handelt, in Abrede. 
Die Fälligkeit der von der Beklagten zur Verrechnmlg 
verwendeten Forderungen beurteilt sich nach dem Recht, 
von dem diese Gegenforderungen beherrscht sind. Da 
die Fälligkeit auf die Frage nach der Erfüllungszeit 
Antwort gibt und sich mithin auf die Wirkungen des 
Rechtsgeschäftes bezieht (vgl. OSER-SOHÖNENBERGER All-
gemeine Einleitung Anm. 80), so bestimmt sich das für 
sie massgebende Recht mangels einer ausdrücklichen 
Vereinbarung der Parteien nach den bei der Behandlung 
der Eintretensfrage erörterten Grundsätzen. Danach ist 
in der Regel der Erfüllungsort einer Obligation für das 
anwendbare Recht massgebend. Es ist daher zIDlächst 
der Erfüllungsort der von der Beklagten geltend gemach-
ten Forderungen festzustellen. 
Wie bereits erwähnt, handelt es sich dabei Ulll Forde-
rungen aus dem Inkasso von Wechseln, welche die Be-
klagte der Klägerin zu diesem Zwecke übermittelte. Das 
dadurch zwischen den Parteien zur Entstehung gelangte 
Rechtsverhältnis qualifiziert sich als Auftragsverhält-
n i s, bei welchem die Beklagte die Auftraggeberin, die 
Klägerin die Beauftragte war. Erfüllungsort für die in 
Frage stehende Verpflichtung der Beauftragten ist deren 
Domizil (BEOKER, Vorbem. 1 zu Art. 493/506 OR ; OSER-
SOHÖNENBERGER Allgemeine Einleitung Anm. 127), hier 
also wie die Klägerin in der Berufungsschrift ebenfalls 
ausführt, Spanien. 
Die Vorinstanz hat nun entschieden, dass mit der Ein-
zahlung des Gegenwertes der WechselsUlllme in Peseten 
durch die Bezogenen bei der Klägerin, die heute nicht 
mehr bestritten ist, der Anspruch der Beklagten auf 
Auszahlung der Beträge rallig geworden sei, selbst wenn 
390 
Obligationenrecht. No 73. 
die Einzahlung nur provisorisch, d.h. zu einem proviso-
rischen Kurse, stattgefunden habe. Auf Grund welchen 
Rechtes sie zu diesem Ergebnis kommt, gibt die Vorinstanz 
aber in Missachtung der Vorschrift von Art. 63 Ziffer 3 OG 
nicht an. Sie erklärt lediglich, dass die spanische Devisen-
gesetzgebung nicht zu berücksichtigen wäre, wenn sie 
die Verrechnung nur unter dem Vorbehalt einer devisen-
amtlichen Genehmigung gestatten sollte, da eine solche 
Vorschrift mit den Anschauungen der schweizerischen 
Rechtsordnung im Widerspruch stehen würde. 
Von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz 
zur Angabe, welches Recht sie angewendet habe, kann 
indessen abgesehen werden. Denn daraus, dass die Vor-
instanz das spanische Devisenrecht als unbeachtlich be-
zeichnet, weil es gegen die schweizerische öffentliche 
Ordnung verstosse, muss doch wohl gefolgert werden, 
dass die Vorinstanz grundsätzlich auf das spanische Recht 
abgestellt hat oder dann, in Anwendung von § 100 Abs. 2 
Zürcher ZPO, mangels Nachweises des ausländischen 
Rechts durch die Parteien, auf das schweizerische Recht 
als Ersatzrecht. Im einen wie imandem Falle ist aber 
die von der Vorinstanz getroffene Entscheidung für das 
Bundesgericht verbindlich ; denn nach ständiger Recht-
sprechung hat das Bundesgericht die Handhabung des 
schweizerischen Rechts als blosses Ersatzrecht nicht zu 
überprüfen (BGE 58 II 436), Der Kognition des Bundes-
gerichtes untersteht hier lediglich die Frage, ob die Vor-
instanz zu Recht die spanische Devisengesetzgebung als 
der schweizerischen öffentlichen Ordnung zuwiderlaufend 
bezeichnet habe, sofern sie die Zulässigkeit der Verrech-
nung von einer devisenamtlichen Genehmigung abhängig 
machen sollte. In diesem Punkte muss der Vorinstanz 
jedoch unter Hinweis auf die ständige Rechtsprechung 
des Bundesgerichtes·· über die Nichtbeachtlichkeit aus-
ländischer Devisenmassnahmen zum Nachteil schweize-
rischer Gläubiger beigepflichtet werden (vergI. BGE 60 
II 311 ; 61 II 246 ; 63 II 45). 
Obligationenrecht. N° 73. 
391 
Sollte die Vorinstanz jedoch in Verkennung der An-
wendbarkeit ausländischen Rechts schweizerisches Recht 
angewendet haben, so erübrigt sich eine Rückweisung 
deshalb, weil mit Bestimmtheit vorauszusetzen ist, dass 
die Vorinstanz nach Massgabe von § 100 Abs. 2 Zürcher 
ZPO auf das schweizerische Recht als Ersatzrecht ab-
stellen würde, da die Klägerin, die den Inhalt des aus-
ländischen Rechtes nachzuweisen hätte, abgesehen von 
der nicht in Betracht fallenden Devisengesetzgebung eine 
Abweichung des spanischen Rechtes vom schweizerischen 
Recht gar nicht behauptet, geschweige denn nachgewiesen 
hat, so dass eine Rückweisung eine unnötige Weiterung 
bedeuten würde (BGE 60 II 324). 
Unter diesen Umständen hat das Bundesgericht somit 
anzunehmen, dass die der Beklagten aus ihren Inkasso-
Aufträgen gegen die Klägerin, bezw. die Filiale Barcelona 
zustehenden Forderungen fällig seien. 
o. -
Die Klägerin bestreitet schliesslich auch die 
G lei c h art i g k e i t der Forderungen mit Rücksicht 
darauf, dass die Forderungen der Beklagten teils auf 
Schweizerfranken, teils auf Peseten und teils auf englische 
Pfund lauten, während die Forderungen der Klägerin 
einheitlich in Schweizerfranken ausgedrückt sin~. Immer-
hin ist darauf hinzuweisen, dass die sämtlichen Beträge, 
welche die Klägerin für die Beklagte einkassiert hat, 
unbestritten Zahlungen in Peseten waren. 
a) Das Schicksal dieser Einrede, die nach den oben 
gemachten Ausführungen nach schweizerischem Recht zu 
entscheiden ist, hängt in erster Linie von der Auslegung 
des Wortlautes von Art. 120 Abs. 1 OR ab, nämlich 
davon, ob man die Wendung {( die ihrem Gegenstande 
nach gleichartig sind », {( de meme espece », « della stessa 
specie», nur auf {( andere Leistungen», « autres presta-
tions », « altere prestazioni» beziehen will, oder auch auf 
{( Geldsummen », « sommes d'argent », « somme di denaro ». 
Während rein grammatikalisch der französische und der 
italienische Text eher zu Gunsten der ersteren Auslegung 
392 
Obligationenrecbt. :1\0 73. 
sprechen, gestattet der deutsche Text die eine oder die 
andere Auslegung. 
Greift man auf die Entstehungsgeschichte der Bestim-
mung zurück, so ergibt sich folgendes: Die Bestimmung 
des OR von 1881 über die Verrechnung lautete: « Wenn 
zwei Personen einander Geldsummen oder andere ver-
tretbare Sachen derselben Art schulden ... » Aus dieser 
Formulierung ergibt sich unzweideutig, dass der damalige 
Gesetzgeber die Worte « derselben Art » nur auf « andere 
vertretbare Sachen», nicht dagegen auch auf « Geld-
summen » bezogen wissen wollte. In den Gesetzesmateria-
lien zur Revision findet sich kein Anhaltspunkt dafür, 
dass man mit der Ersetzung der Wendung « derselben 
Art » durch die Wendung « die ihrem Gegenstande nach 
gleichartig sind» am .ursprünglichen Sinne der Bestim-
mungetwas habe ändern wollen. Hieraus ist doch wohl 
der Schluss zu ziehen, dass auch nach dem geltenden 
Gesetz -
wie dies übrigens auch im französischen Recht, 
Art. 1291 ce, der Fall ist -
Geldsummen ohne weiteres 
verrechenbar sind mld dass sich bei ihnen die Frage der 
Gleichartigkeit überhaupt nicht stellt. 
b) Wollte man aber das Erfordernis der Gleichartigkeit 
auch für Geldsummen aufstellen, so wäre die Gleich-
artigkeit nicht schon deshalb zu verneinen, weil die beiden 
Forderungen nicht in derselben Währung ausgedrückt 
sind. Sogar für das deutsch~ Recht, dessen § 387 BGB 
die Geldschulden überhaupt nicht besonders erwähnt, 
sondern ganz allgemein von Forderungen spricht, « die 
ihrem Gegenstande nach gleichartig sind», gehen die 
Ansichten über die Zulässigkeit der Verrechnung von 
Forderungen in verschiedenen Währungen auseinander. 
STAUDINGER, 9. Aufl. Anm. I 2 b zu § 387 erklärt die 
Kompensation als zulässig, sofern der Schuldner einer in 
fremder Währung ausgedrückten Schuld diese mit einer 
Gegenforderung in deutscher Währung verrechnen zu 
wollen erklärt, nicht aber umgekehrt ; dies deshalb, weil 
gemäss § 244 BGB der Schuldner eine auf fremde Währung 
Obligationenrecht. XO 73. 
393 
lautende Schuld in Landeswährung erfüllen kann. W AR-
NEYER, 4. Auf I. Anm. III 2 zu § 387 will die Verrechnung 
von Forderungen verschiedener Währung uneingeschränkt 
zulassen, ebenso ein in der Zeitschrift « Das Recht») 1924, 
No. 524 abgedruckter Entscheid des Oberlandesgerichts 
Düsseldorf. Der gleichen Auffassung ist DERNBURG, Die 
Kompensation S. 488, mit der Einschränkmlg, dass bei 
Vereinbarung einer Effektivklausel die Verrechnung nicht 
zulässig sei. 
Für das schweizerische Recht bezeichnen BEcKER, 
Anm. 10 zu Art. 120, JANGGEN, Die Kompensation, 
S. 55, und TRUTTMANN, Die Kompensation, S. 20 ebenfalls 
die Verrechnung als zulässig, unter Vorbehalt der Effektiv-
klausel. v. TUHR OR S. 587 scheint, ausgehend von Art. 84 
OR, der Auffassung zu sein, dass nur der Schuldner nicht 
aber der Gläubiger einer Schuld in fremder Währung diese 
mit einer Gegenforderung in Schweizerfranken verrechnen 
könne ; vergl. in diesem Sinne auch einen Entscheid des 
Handelsgerichts St. Gallen, an welchem BÖCKLI in der 
Schweiz. Juristenzeitung, Band 23 S. 225, Kritik übt. 
Da eine Effektivklausel im vorliegenden Fall nicht 
vereinbart worden ist, kann diese Frage hier bei Seite 
gelassen werden. Es fragt sich lediglich, ob die Verrech-
nung von Geldforderungen in verschiedener Währung 
ohne weiteres zulässig sei, oder nur mit der zuletzt er-
wähnten Einschränkung. 
Wird eine Forderung in einer bestimmten Währmlg 
ausgedrückt, so hat dies, sofern nichts Gegenteiliges 
vereinbart wird, lediglich den Zweck, den Wert der Forde-
rung zu umschreiben, und ,vill nicht notwendigerweise 
eine bestimmte Art der Erfüllung festsetzen, wie wenn es 
sich um die Lieferung einer bestimmten Ware handeln 
würde. So sind denn auch im vorliegenden Fall sogar die 
auf Schweizerfranken lautenden Rimessen durch die Klä-
gerin in Peseten einkassiert und ebenfalls in Peseten der 
Beklagten gutgeschrieben worden. Die Währung, in wel-
cher die Forderungen ausgedrückt sind, hatte also ledig-
:194 
Obligationenrecht. No 73. 
lich die Bedel,1tung eines Wertmessers. Die Meinung, 
aus Art. 84 Abs. 2 OR ergebe sich e contrario, dass der 
Gläubiger einer Schuld in fremder Währung kein Wahl-
recht habe, ist unstichhaltig. Die genannte Bestimmung 
hat ausschliesslich den Untergang der Obligation durch 
Erfüllung, d.h. durch Zahlung im Auge, und bezieht sich 
nicht auch auf die übrigen Arten des Erlöschens, bei 
denen, wie gerade bei der Verrechnung, der Schuldner 
einer Erfüllung enthoben ist. 
Dient die Währung, in der eine Schuld ausgedrückt ist, 
lediglich als Wertmesser, so ist trotz der Verschiedenheit 
der Währung die Verrechnung daher zulässig. Voraus-
setzung ist dabei allerdings, dass der Wert der auslän-
dischen Währung bestimmbar ist, mit andern Worten, 
dass sie einen Kurs hat, der die Umrechnung in die Wäh-
rung eines andern Landes gestattet. Da die Liquidität 
der zur Verrechnung verwendeten Forderung nicht erfor-
derlich ist (OSER-8CHÖNENBERGER Anm. 13 zu Art. 120 
OR), so ist die Verrechnung sogar statthaft, wenn die 
Parteien über die Höhe des Kurses, auf den abzustellen 
ist, nicht einig sind. In diesem Falle ist es Sache des 
Richters, den anwendbaren Kurs zu bestimmen. 
c) Die Klägerin bestreitet übrigens heute die Zulässig-
keit der Verrechnung von Forderungen in verschiedener 
Währung nicht mehr. Sie macht lediglich geltend, dass 
die Peseta zur massgebenden Zeit überhaupt keinen Kurs 
gehabt habe. Mit dieser Behauptung kann sie jedoch 
nicht gehört werden angesichts der tatsächlichen und 
daher für das Bundesgericht verbindlichen Feststellung 
der Vorinstanz, dass ein solcher Kurs bestand und dass 
er während der in Betracht fallenden Zeit nie tiefer war 
als Fr. 20.- für 100 Peseten. Da nun die Forderungen 
der Beklagten, welche sie zur Verrechnung verwenden 
will, mehr als 100,000 Peseten betragen, wie die Vorinstanz 
zutreffend bemerkt, also einen Wert von mehr als 
Fr. 20,000.- darstellen und somit die Forderung der 
Klägerin von Fr. 7000.- bei weitem übersteigen,. so ist 
die Forderung der Klägerin zufolge Verrechnung getilgt. 
ObJigationenrecht. N° 74. 
395 
Demnach erkenm da8 Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 1. Juni 1937 
wird bestätigt. 
74. Auszug aus dem Urteil der II. ZivilabteiluDg 
vom a. Dezember 1937 i. S. Keyer und Settele 
gegen Lussy und Xonsorten. 
OR Art. 242, Abs. 1 : Die Schenkung von Hand zu Hand kann 
wirksam durch Besitzeskonstitut erfolgen (Änderung der 
Rechtsprechung). 
Die Vorinstanz hat die nicht versteuerten Wertschriften 
nicht zur Erbschaft des Goar Anton Meyer gerechnet und 
diese daher nur auf Fr. 53,878.75 gewertet, indem sie davon 
ausgegangen ist, er habe jene Wertschriften noch zu Leb-
zeiten seiner Ehefrau rechtswirksam geschenkt, ungeachtet 
der Eigentums- bezw. Besitzübertragung durch blosses 
constitutum possessorium, im Gegensatz zuBGE 47 II 115, 
im Anschluss an die Kritiken dieser Entscheidung von 
H. REICHEL, Juristenzeitung 18, 87; J. ROSSEL, Zeit-
schrift des bernischen Juristenvereins 1922, 345 ; BECKER~ 
Note 2 zu OR 242; OSER-SCHÖNENBERGER, Note 38 zu 
OR 239. Demgegenüber hatte seinerzeit das Bundesgericht 
das Besitzkonstitut nicht für eine Schenkung von Hand zu 
Ha.nd als genügend gelten lassen, weil Art. 242 OR die 
« Übergabe der Sache » vom Schenker an den Beschenkten 
fordert. Indessen drückt. sich Art. 184 OR nicht anders 
aus bezüglich der Lieferung des Kaufgegenstandes, die 
nichtsdestoweniger anerkanntermassen auch durch jeden 
möglichen Ersatz der « Übergabe», insbesondere durch 
Besitzkonstitut, stattfinden kann, und hat sich eine derart 
enge Auslegung des Art. 242 Abs. 1 OR auch gar nicht 
durchführen lassen bei der Besitzanweisung (BGE 52 II 
368), die .doch im gleichen Artikel wie das Besitzkonstitut, 
Art. 924 ZGB, als Besitzübertragung « ohne Übergabe»