bge · 45_II_498 · 1919-06-30 · de
BGE 45 II 498
Zivilrecht


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FamUi~mreeht. N° 74. 
derholung des Eidesverfabrens inbezug auf den Ge--
schlechtsverkehr mit dem Beklagten innert der kritischen 
Zeit bedürfte, abzuweisen. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird gutgeheissen. das Urteil des Be-
zirksgerichts Plessur vom 30. Juni 1919 aufgehoben und 
die Klage abgewiesen. 
74. Urteil aer Ir. Zlvila'btenug vom 11. Oktober 1919 
i. S. JtnDUl1 gegen laul-Staat. 
Klage gegen den Kanton -auf Feststellung, dass der Klägerin 
die elterliche Gewalt über ihr Kind zustehe: keine Zivilstrei-
tigkeit im Sinne von Art. 56 OG. -
Die elterliche Gewalt fällt, 
wie die Auslegung ven Art. 268 Abs. 2 ZGB ergibt, mit dem 
Tode desAdoptivparens nicht an die leiblichen Eltern zurück, 
sondern erlischt, sodass dem Kind ein Vormund zu bestellen 
ist. (Art. 368 ZGB). 
A. -
Im Mai 1914 adoptierte Witwe Dietzi-Tegt-
meier das am 8. Mai 1906 geborene' Kind Nora. das 
der am 15. Mai 1906 geschiedenen Ehe ihrer Schwester 
Mathilde Tegtmeier mit Karl Wiedmayer entstammte, 
und das bei der Scbeidung der Mutter zugesprochen 
worden war. Als am 9. Septeinber 1918 die Adoptivmutter 
starb, ernannte die Vormundschaftsbehörde des Kan-
tons Basel-Stadt pr. Paul Lorenz zum Vormund des 
Kindes. Dagegen .beschwerde sich Mathilde Tegtmeier, 
die inzwischen mit Hermann Jermann von - Laufen 
eine zweite Ehe eingegangen war und nunmehr das 
Kind zu sich nehmen wollte, wurde jedoch so\fohl vom 
Justizdepartement als auch vom Regierungsrat des 
Kantons Basel-Stadt abgewiesen. 
Darauf reichte Frau Jermann am 25. April 1919 
beim Zivilgericht Basel-Stadt folgende, gegen den Kan-
Famllienreeht. N"/~. 
ton Basel-Stadt gerichtete Klage ein: « Es sei festzu-
.:Stellen, dass der Klägerin die elterliche Gewalt über 
<das Kind Nora Dietzi zusteht.» Zur Begründung machte 
-sie geltend, dass mit dem Tode der Adoptivmutter die 
elterliche Gewalt ipso jure an sie, die leibliche Mutter, 
· zurückgefallen sei (THALBERG, Adoption S. 207; EGGER, 
Komm. zu Art. 268 ZGB S. 352; SILBERNAGEL, Komm. 
:zu Art. 268 ZGB, S. 70). 
Der Beklagte bestritt sowohl die Zuständigkeit des 
Zivilrichters als seine Passivlegitimation und trug in 
,der Sache selbst auf Abweisung der Klage an. 
Durch Urteil vom 26. August 1919 hat das Appella-
tionsgericht des Kantons Basel-Stadt in Ueberein-
stimmung mit der ersten Instanz die Klage abgewies.en. 
Den Motiven ist zu entnehmen: Für die zu entschei-
,dende Hauptfrage, ob der Klägerin die elterliche Ge-
walt über das Kind Nora zustehe, sei privates Recht 
massgebend ; es handle sich somit um eine Zivilstreitig-
keit. Dabei komme dem Kanton Basel-Stadt die Rolle 
,des Beklagten zu, da er durch seine Organe der Klägerin 
· die elterlichen Gewaltrechte bestreite. Auf die mate-
rielle Frage. selbst gebe das Zivilgesetzbuch keine Ant-
· wort. Bei der nach Art. 1 ZGB vorzunehmenden Aus-
füllung der Lücke könne weder auf ein Gewohnheits-
recht noch auf bewährte Lehre und Ueberlieferung, 
-woran es fehle, abgestellt werden. Demnach habe der 
Richter nacli der Regel zu entscheiden, die er als Ge-
:setzgeber aufstellen würde. Dabei falle namentlich 
ins Gewicht, dass das Kind durch die Adoption regel-
mässig in durchaus andere und zwar bessere Verhält-
nisse komme. Eine Rückversetzung in den ihm völlig 
fremden Lebenskreis der leiblichen Eltern würde daher 
weder seinen Interessen noch dem Sinn und Geiste des 
Institutes der Adoption entsprechen. Die Eltern dürften 
• sich über den endgültigen Verlust ihrer Gewaltrechte 
nicht beklagen, da sie durch die Zustimmung zur 
Adoption selbst darauf verzichtet hätten. 
Familienrecht.N0 74. 
B. '- Gegen dieses Urteil hat Frau Jermann recl,lt-
zeitig die Berufung an das Bundesgerieht ergriffen mit' 
dem Antrag. es sei aufzuheben und die Feststellungs-
klage . gutzuheissen. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Allerdings werden, wie die Vorinstanz· aus--
führt, der Klägerin die Elternreehte gegenüber dem 
Kinde Nora vom Kanton Basel-Stadt -
durch seine 
Behörden -
bestritten. Aber streitig ist dabei nieht 
die Frage, welcher der beiden Parteien diese Rechte 
zustehen. Denn weder wird vom Beklagten die elter-
liche Gewalt in Anspruch genommen noch kommt er 
als juristische Person überhaupt als' deren Inhaber 
in Betracht. Das Recht, das der Beklagte zu haben 
behauptet und das allein Gegenstand des vorliegenden 
Feststellungsstreites sein kann, geht vielmehr darauf, 
das Kind, dessen Adoptivmutter gestorben ist, unter 
Vormundschaft zu stellen. Streitig ist somit eine Be-
fugnis, die dem Beklagten nicht als Privatperson, sondern 
. als Subjekt des öffentlichen Reehts zusteht. Demnacb 
handelt es sich nicht um eine zivile, sondern um eine' 
öffentJiehrechtliehe Streitigkeit.' 
, Dem steht nicht entgegen, dass die für den Prozess-
. ausgang entscheidende Frage, ob die elterliche Gewalt 
nach dem Tode der AdoptiV}Ilutter der Klägerln zuge-
fallen sei, nach Privatrecht zu beurteilen ist. Denn es 
kommt ihr trotzdem gegenüber der streitigen Frage. 
ob der Beklagte als Träger staatlicher Herrschermaeht 
zur Bevormundung des Kindes befugt sei oder nich~ 
lediglich die Bedeutung eines Präjudizialpunktes zu. 
Wenn allerdings das Bundesgesetz vom 22. März 1893 
über die Organisation der Bundesrechtspflege in ein-
zelnen Fällen, wo die Reehtmässigkeit. eines obrigkeit-
lichen Aktes, also mittelbar ebenfalls eine staatliche 
Befugms, auf Grund besonderer privatrechtlicher Voraus-
setzungen streitig ist. in ungenauer. Ausdruckweise von 
I 
I 
Familienrecht. No 74. 
501 
'« Zivilsachen» spricht und das Rechtsmittel der zivil-
rechtlichen Beschwerde zulässt (OG Art. 86), so liegt 
hier doch· keinesfalls eine « Zivilstreitigkeit » im Sinne 
des Art. 56 OG vor. 
Ist somit auf die Berufung schon infolge der publi-
zistischen Natur der Sache nieht einzutreten, so kann 
die weitere Frage dahingestellt. bleiben, ob trotz der 
Tatsache, dass der Beklagte bereits von der von ihm 
beanspruehten Befugnis durch den Akt der Bevor-
mundung Gebrauch gemacht hat, die Klägerin alsO< 
diesen anzufechten in der Lage wäre, nach Bundes-
recht eine blosse Feststellungsklage zulässig sei. 
2. -
Uebrigens wäre in der Sache selbst der Ent-
scheid der Vorinstanz zu schützen. Denn nach ihrer 
zutreffenden Auffassung fällt die elterliche Gewalt 
nach dem Tode des Adoptivparens nicht an die leib-
lichen Eltern zurüek. Diese Regel ist jedoch nieht erst, 
wie die kantonalen Instanzen annehmen, vom Riehter 
in Anwendu,ng von Art. 1. Ahs. 2 ZGB aufzustellen. 
Sie ergibt sich vielmehr aus dem Gesetze selbst. Nach 
Art. 268 Ahs. 2 ZGB gehen bei der Kindesannahme die 
elterlichen Rechte und Pflichten auf den Annehmenden . 
über. Die Tatsache des Todes des Adoptivparens kann 
aber an sich für diese Rechte und Pflichten nur die 
Wirkung haben, dass sie -
infolge Wegfalls des Sub~ 
jekts -'- erlöschen. Sollte dagegen mit dem Todesfall 
die weitere Folge eines Uebergangs der elterlichen Ge-
walt an die leiblichen Eltern verbunden werden, so· 
müsste dies vom Gesetze bestimmt sein. Nun enthält 
jedoch das Zivilgesetzbuch, wie übrigens die Klägerin 
selbst zugibt, weder seinem' Wortlaut noch seiner Aus-
legung . nach eine Vorschrift in diesem Sinne. 
Indessen scheint die Klägerin einen solchen Ueber-
gang auch nicht behaupten zu wollen. Sie macht viel-
mehr geltend, dass die elterliche Gewalt mit dem Tode 
der Wahleltern in den leiblichen Eltern « wieder auf-
lebe ». Das würde voraussetzen, dass die Elternrechte 
502 
Familienrecht. N° 74. 
dem Adoptivparens nach Art. 268 Abs. 2 ZGB nur der 
Ausübung, nicht aber dem Inhalt nach übertragen 
werden. Allein für diese Auffassung findet sich nicht 
bloss kein Anhaltspunkt im Gesetze, sondern sie wider-
:spricht der Regelung der Adoption im Zivilgesetzbuche. 
Durch das gesetzliche Eltern- und Kindesverhältnis 
soll das natürliche ersetzt werden. Ist daher die Kindes-
annahme nur zulässig, wenn in der Person des Anneh-
menden bestimmte Voraussetzungen gegeben sind, die 
für ein dem natürlichen entsprechendes legales Ver-
hältnis Gewähr bieten (Art. 264-266 ZGB), so entfaltet 
-dieses, einmal begründet, grundsätzlich alle familien-
rechtlichen Wirkungen. die jenem eigen sind (Art. 268 
ZGB). Selbst beim Tode der Wahleltern wird das Adop-
tivverhältnis nicht, wie bei den in Art. 269 ZGB an-
geführten Tatsachen, c( aufgehoben», d. h. in dem Sinne 
zum Erlöschen gebracht, dass jede künftige Wirkung 
ausgeschlossen ist. Im Gegenteil: der an KindesstattAnge-
nommene gilt auch weiterhin als Kind des verstorbenen 
Adoptivvaters; er behält seinen Familiennamen und 
~ählt zu seinen Erben. Bei solcher Intensität des Adop-
tionsverhältnisses kann aber Art. 268 Abs. 2 ZGB nicht 
, anders als dahin ausgelegt werden; dass die Elternrechte 
quoad jura an die Wahleltern übergehen. 
Lässt sich somit dem Gesetze nichts entnehmen, 
was für einen -
übrigens nach den Ausführungen 
der Vorinstanz auch praktisch nicht zu rechtfertigenden 
-
Uebergang oder für ein Wiederaufleben der elter-
lichen Gewalt im Sinne der Klage spräche, so erlischt 
diese notwendigerweise mit dem Tode des Adoptiyparens, 
und es kommt daher Art. 368 ZGB zur Anwendung, 
wonach die unmündige Person, die der elterlichen Ge-
walt entbehrt, unter Vormundschaft zu stellen ist. Ob 
im vorliegenden. Falle die Klägerin ~elbst als Vormund 
in Betracht kommt, ist hier nicht zu entscheiden. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Auf die Berufung wird nicht eingetreten. 
Familienrecht. N" I';. 
75. VrteU 4er IL Zivilabteilung vom aa. Oktober 1919 
i. S. Zwinuchergegen laue. 
Vaterschaftsklage einer im Ausland wohnhaften Ausländerin 
gegen einen in der Schweiz niedergelassenen Ausländer. 
Anwendbares Recht. -
Verwirkung der Klage nach Art. 308 
ZGB. 
A. -
Die ledige Anna-Rosa Raue gebar am 27. Sep-
tember 1916 in Leipzig ein Mädchen Marie-Liselotte, als 
dessen Vater sie den Beklagten Bruno Zwinzscher bezeich-
net. Dieser hatte bis zum Kriege seit Jahren mit seiner 
Frau in der Schweiz, zuletzt in Sirnach gewohnt. Im 
November 1914 ·wurde er zur deutschen Marine einge-
zogen, während seine Frau in Sirnach zurückblieb. yon 
seinem Garnisonsorte Kiel aus besuchte er während semer 
Urlaube seine Mutter in Leipzig und lernte in deren Hause 
die Anna-Rosa Raue kennen. Ende Juli 1916 kehrte er 
nach der Schweiz zurück und liess sich wieder in Sirnach 
nieder. Im November 1917 leitete der Vorstand des 
Pfiege- und Fürsorgeamtes Leipzig als Beistand der. 
Marie-Liselotte Raue gegen ihn beim Bezirksgericht 
Sirnach Klage auf Zahlung eines monatlichen Unter-
haltsbeitrages von 30 Mark, viertelj ährlich zum voraus 
zu entrichten bis nach zurückgelegtem sechszehnten 
Altersjahre des Kindes ein. Mit einer weiteren im De-
zember 1917 anhängig gemachten Klage verlangte sodann 
auch die Mutter des Kindes Vergütung von 200 Mark 
Kosten der ausserehelichen Niederkunft. Der Beklagte 
anerkannte, der Zweitklägerin innert derkri-qschen Zeit 
beigewohnt zu haben und erhob auch keine Einreden 
im Sinne der Art. 314 Abs. 2, 315 ZGB, machte aber 
geltend, dass die eingeklagten Ansprüche, weil mehr als 
ein Jahr seit der. Niederkunft erhoben, nach Art. 308 
ebenda verwirkt seien. 
B. -
Durch Urteil vom 12. Juni 1919 hat das Ober-
gericht des Kantons Thurgau die Klagen gutgeheissen 
und ~ie Kosten der kantonalen Instanzen dem Beklagten 
AS 45 11 -
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