bge · 79_I_155 · 1953-01-01 · de
BGE 79 I 155
Öffentliches Recht


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Staatsrecht. 
vollstreckungsverfahrens, da der Gläubiger, um die Be-
treibung fortsetzen zu können, genötigt ist, Bestand und 
Umfang seines Anspruchs im Wege des ordentlichen For-
derungsprozesses (Art. 79 SchKG) feststellen zu lassen. 
Eine Verlängerung des Verfahrens hat aber ein Zwischen-
entscheid stets zur Folge, wenn er auf der Beantwortung 
einer Frage beruht, die, anders gelöst, das Verfahren 
beendigen oder abkürzen würde. Soweit hierin ein blei-
bender Nachteil liegt, ist es ein bloss tatsächlicher, nicht 
ein rechtlicher Nachteil, wie ihn Art. 87 OG im Auge hat 
und die Rechtsprechung stets verlangt hat (BGE 63 I 76, 
314; 64 I 98, 68 I 168, 77 I 226 ; BmcHMEIER, Handbuch 
des OG S. 356). Die durch die Einschaltung des ordent-
lichen Prozesses bedingte Verlängerung des Betreibungs-
verfahrens stellt somit keinen nicht wiedergutzumachenden 
Nachteil im Sinne von Art. 87 OG dar. Ein solcher Nachteil 
liegt sodann auch nicht darin, dass der Gläubiger sich in 
diesem Prozess nicht mit der Vorlegung des Rechts-
öffnungstitels begnügen kann, sondern Bestand und Um-
fang seines Anspruchs zu beweisen hat. Die Erteilung der 
provisorischen Rechtsöffnung bietet dem Gläubiger übri-
gens keinen Schutz vor diesen mit der Durchführung des 
ordentlichen Prozesses verbundenen Nachteilen, da dem 
Schuldner ja die Aberkennungsklage offen steht, deren 
einzige Besonderheit gegenüber der Forderungsklage nach 
Art. 79 SchKG -
von der Frage des Gerichtsstandes 
abgesehen -
in der Vertauschung der Parteirollen besteht 
(BGE 68 III 87, 71 III 92/3). Dagegen wird dem Gläubiger 
mit der Verweigerung der provisorischen Rechtsöffnung die 
ihm im Falle der Bewilligung nach Art. 83 Abs. 1 SchKG 
zustehende Befugnis genommen, provisorische Pfändung 
zu verlangen oder, sofern der Schuldner der Konkursbe-
treibung unterliegt, die Aufnahme eines Güterverzeich-
nisses zu beantragen, um zu verhindern, dass der Schuldner 
sich während des Aberkennungsprozesses seiner Aktiven 
entäussert oder diese von andern, ihm dann vorgehenden 
Gläubigern gepfändet und verwertet werden. Ob der Ver-
Verfahren. N° 28. 
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lust dieser Sicherungsmittel einen nicht wiedergutzuma-
chenden Nachteil im Simle von Art. 87 OG darstellt, ist 
fraglich, weil danach nur Nachteile zu berücksichtigen 
~ind, die der Zwischenentscheid unmittelbar und· mit 
einiger Sicherheit zur Folge hat, nicht dagegen solche, die 
später einmal möglicherweise eintreten können (BGE 
79 I 47). Diese Frage kann indessen offen bleiben, da im 
vorliegenden Falle nicht geltend gemacht wird, dass die 
Verweigerung der provisorischen Rechtsöffnung in dieser 
Beziehung nachteilig sei für den Beschwerdeführer, denn 
er hat weder behauptet, er hätte im Falle der Erteilung 
der Rechtsöffnung von jenen Sicherungsmitteln Gebrauch 
gemacht, noch darzutun versucht, es bestehe Gefahr, dass 
die Aktiven des Schuldners von diesem beiseite geschafft 
oder von andern Gläubigern gepfändet würden. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 
28. Urteil vom 20. Mai 1953 i. S. Wirteverein von Basel-Stadt 
und Konsorten gegen Basel-Stadt, Appellationsgericht und 
Polizeidepartement. 
Staatsrechtliche Beschwecrde: Legitimation der Gewerbegenossen 
zu Beschwerden gegen Bewilligungen zur Eröffnung oder Ver-
legung von Alkoholwi'rtschaften (Praxisänderung). 
Recours de droit public : Les concurrents ont qualite pour former 
un recours de droit public contre des autorisations d'ouvrir 
ou de transferer des debits de boissons alcooliques (changement 
de jurisprudence). 
Ricorso di diritto pubblico : T concorrenti hanno veste per inter-
porre un ricorso di diritto pubblico contro autorizzazioni di 
aprire 0 trasferire spacci di bevande alcooliche (cambiamento 
di giurisprudenza). 
A. -
Das Wirtschaftsgesetz von Basel-Stadt (WG), 
vom 6. Juli 1950, bestimmt: 
§ 35. 1) Die in § 7, Ziffern 1-5, aufgeführten Patente werden 
nur erteilt, wenn der Betrieb unter Berücksichtigung der Zahl und 
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Staatsrecht. 
der Verteilung gleichartiger Betriebe einem Bedürfnis im Sinne 
der Artikel 31ter und 32quater der Bundesverfassung entspricht. 
2) ...•• 
B. -
Am 1. August 1951 ersuchte die PAX, Schweiz. 
Lebensversicherungsgesellschaft in Basel, das Polizeide-
partement des Kantons Basel-Stadt um Bewilligung zur 
Übertragung des Patentes der eingegangenen alkohol-
führenden Wirtschaft Sternwarte, Mittlerestrasse 11 in 
Basel, auf das bisher alkoholfrei betriebene Restaurant 
« Gryfenegg » an der Greifengasse 18. Gegen dieses Gesuch 
erhoben der kantonale vVirteverein Basel-Stadt und meh-
rere Wirte Einspruch. Es wurde vom Polizeidepartement 
am 13. September 1951 zunächst abgewiesen, weil kein 
Bedürfnis für eine weitere Alkoholwirtschaft in der fragli-
chen Gegend bestehe. Nach einer vom Regierungsrat als 
Rekursinstanz veranlassten nochmaligen Prüfung der 
Angelegenheit stimmte dann das Polizeidepartement am 
6. November 1951 der Patentübertragung zu mit der 
Auflage, dass der Alkoholausschank auf die Zeit von 11-
15 Uhr und von 17-21 Uhr zu beschränken sei. 
Gegen diese Verfügung rekurrierten der kantonale 
Wirte verein Basel-Stadt und 4 'Wirte an den Regierungsrat 
und an das Appellationsgericht. Dieses entschied am 12. 
Dezember 1952, dass auf den Rekurs des Wirtevereins 
wegen fehlender Aktivlegitimation nicht eingetreten und 
die Rekurse der 4 Wirte abgewiese:q. werden. Zur Begrün-
dung dieses Entscheides wird ausgeführt : 
a) Nach § 13 VRPG sei zum Verwaltungsrekurs berech-
tigt, wer von der angefochtenen Verfügung persönlich 
betroffen sei, d. h. wer Interessen besitze, deren Schutz 
Zweck und nicht bloss Reflexwirkung der Gesetzesbestim-
mung sei, auf die sich die angefochtene Verfügung gründet. 
Die Aktivlegitimation der Rekurrenten sei daher, soweit 
sie Wirte sind, gegeben, sofern mit der Bedürfnisklausel 
für Alkoholwirtschaften, deren Verletzung gerügt wird, 
neben der Bekämpfung des Alkoholismus auch der Schutz 
der Gewerbetreibenden vor übermässiger Konkurrenz 
Verfahren. N0 28. 
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nicht nur als Reflexwirkung erreicht, sondern eigentlich 
bezweckt werde. Selbst in diesem Falle könne dagegen 
dem kantonalen Wirteverein kein Rekursrecht zuerkannt 
werden, da er keine Wirt.gchaft betreibe und daher durch 
die angefochtene Verfügung nicht persönlich, sondern 
höchstens mittelbar betroffen sei. 
Dagegen sei die Aktivlegitimation der rekurrierenden 
Wirte zu bejahen. § 35 WG, der die Bedürfnisklausel u. a. 
gestützt auf Art. 31ter BV aufstelle, sei eine gewerbepoli-
tische Bestimmung; er bezwecke den Schutz der Gewerbe-
treibenden vor unmittelbarer Konkurrenz. Diese seien 
daher zur Rüge einer Verletzung der Bedürfnisklausel 
legitimiert. Art. 31 ter BV beziehe sich -
entgegen BGE 
74 I 379 ff -
nicht nur auf alkoholfreie Wirtschaften, 
sondern auf das Gastwirtschaftsgewerbe überhaupt, so 
dass unter die auf Grund dieser Bestimmung aufgestellte 
Bedürfnisklausel auch die -
zahlenmässig weit überwie-
genden -
Alkoholwirtschaften fallen. 
b) In der Sache selbst folge aus den gemachten Fest-
stellungen, dass die Bewilligung zur Patentübertragung 
nur bei Bejahung der Bedürfnisfrage habe erteilt werden 
dürfen. Dabei sei aber entgegen der Auffassung der Re-
kurrenten nicht einfach das Bedürfnis nach einer weitern 
Alkoholwirtschaft im Zentrum von Kleinbasel abzuklären 
gewesen. Wenn gemäss Art. 3lter BV und § 35 WG bei 
der Prüfung des Bedürfnisses von der Zahl « gleichartiger » 
Betriebe auszugehen sei, so werde damit nicht nur die 
Unterscheidung zwischen alkoholfreien und alkoholfüh-
renden Wirtschaften verlangt, sondern es sei auch den 
innerhalb dieser beiden Hauptgruppen bestehenden wesent-
lichen Verschiedenheiten durch eine weitere Unterteilung 
Rechnung zu tragen. Der von der PAX geplante Betrieb 
weise nun verschiedene Eigenheiten auf, die ihn von den 
umliegenden Alkoholwirtschaften wesentlich unterschei-
den (Barbuffet mit reichlicher Auswahl sofort verfügbarer 
Speisen verschiedener Preisklasse, dominierende Stellung 
der alkoholfreien Getränke, zeitlich beschränkter Alkohol-
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Staatsrecht. 
ausschank). Bei der Beurteilung der Frage, ob für einen 
Betrieb dieser Art am vorgesehenen Orte ein Bedürfnis 
bestehe, handle es sich um einen Ermessensentscheid, der 
gemäss § 8 VRPG nur auf Willkür hin zu überprüfen sei. 
Willkürlich sei indessen die Bejahung der Bedürfnisfrage 
im vorliegenden Falle sicher nicht. Da der Begriff des 
Bedürfnisses, der an die Stelle der gesetzlichen Gewerbe-
freiheit trete, ohnehin einer weiten Auslegung rufe, lasse 
sich im vorliegenden Falle zwanglos die Auffassung ver-
treten, es bestehe selbst in dem von Wirtschaften anderer 
Art überbesetzten Zentrum von Kleinbasel im Hinblick 
auf die heutigen Lebensgewohnheiten ein Bedürfnis nach 
einer modernen Speisebar, die eine möglichst reichhaltige, 
sichtbare Auswahl von Speisen und Getränken anbietet 
und während der Essenszeit auf Wunsch auch Alkohol 
ausschenkt. 
C. -
Gegen diesen Entscheid des Appellationsgerichtes 
erheben der kantonale Wirteverein Basel-Stadt und die 
4 Wirte rechtzeitig und formrichtig staatsrechtliche Be-
schwerde beim Bundesgericht. Sie beantragen, die Ent-
scheide des Appellationsgerichtes vom 12. Dezember 1952 
und· des Polizeidepartementes Basel-Stadt vom 29. No-
vember 1951 aufzuheben, weil dieselben Art. 31ter und 
Art. 4 BV sowie § 35 WG verletzen. 
D. -
Polizeidepartement und PAX beantragen, auf die 
Beschwerde nicht einzutreten, eventuell, sie unter Kosten-
folge abzuweisen. 
Das Bundesgericht ist auf die Beschwerde eingetreten 
und hat sie abgewiesen 
in Erwägung: 
1. -
Ob die Beschwerdeführer zur staatsrechtlichen 
Beschwerde legitimiert seien, ist ausschliesslich nach den 
Vorschriften des OG zu prüfen und unabhängig davon, 
welche ParteisteIlung ihnen im kantonalen Verfahren 
zukam und ob sie dort legitimiert waren (BIRCHMEIER 
Verfahren. N° 28. 
159 
zu Art. 88 OG S. 358 und dort zitierte Entscheide; BGE 
74 I 379). 
a) Nach Art. 88 OG steht das Recht zur Führung der 
staatsrechtlichen Beschwerde Bürgern, Privaten und Kor-
porationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie 
durch allgemein verbindliche Erlasse oder Verfügungen 
erlitten haben. Danach ist Voraussetzung der staatsrecht-
lichen Beschwerde eine Rechtsverletzung, die der Be-
schwerdeführer durch die angefochtene Verfügung erleidet, 
also ein Eingriff in seine persönlichen, rechtlich geschützten 
Interessen. Zur Wahrung öffentlicher Interessen dagegen 
ist die staatsrechtliche Beschwerde so wenig gegeben wie 
zur Verfolgung bloss tatsächlicher Interessen (BGE 72 I 
98, 182 ; 74 I 379). 
b) Die Beschwerdeführer berufen sich auf Art. 31 ter 
und Art. 4 BV. Indessen dient Art: 31 ter BV nicht dem 
Schutze individueller Rechte. Er räumt überhaupt keine 
Rechte gegen die Staatsgewalt ein, sondern er ermächtigt 
die kantonale Staatsgewalt, die den Privaten in Art. 31 
BV gewährleistete Handels- und Gewerbefreiheit unter 
bestimmten Voraussetzungen einzuschränken. Der Kanton 
hat dabei den Weg der Gesetzgebung zu beschreiten. Wenn 
ein Kanton von dieser Ermächtigung Gebrauch macht 
und dabei Interessen Privater schützt, so ist es ein Schutz 
kantonalen Rechts. Unter dem Gesichtspunkte einer mit 
staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbaren Verletzung ver-
fassungsmässiger Rechte der Bürger (Art. 84, Abs. 1 lit. a 
OG) kommt dabei -
wenn sich die Anfechtung, wie hier, 
nicht gegen die kantonale Ordnung selbst richtet -, 
lediglich ein Verstoss gegen Art. 4 BV in Frage. Die 
Legitimation zur Geltendmachung eines derartigen Ver-
stosses bestimmt sich danach, ob sich der Beschwerde-
führer auf persönliche Interessen berufen kann, denen die 
kantonale Ordnung rechtlichen, nicht lediglich tatsäch-
lichen Schutz gewährt. 
Das Appellationsgericht hat angenommen, § 35 WG, 
der die Erteilung von Wirtschaftspatenten nur gestattet, 
160 
Staatsrecht. 
wenn der Betrieb einem Bedürfnis im Sinne der Art. 
31 ter und 32quater BV entspricht, gewähre den Inhabern 
von Wirtschaftsgewerben auch rechtlichen Schutz ihres 
Interesses an der Beschränkung der Zahl von Konkur-
renzbetrieben. Das Bundesgericht hat schon deshalb 
keinen Anlass, der Frage nach der Legitimation eine 
andere Auslegung zu Grunde zu legen, weil es sich in 
Fragen kantonalen Rechts nicht ohne Not von Auslegungen 
entfernt, zu denen die kantonalen Behörden gelangen. Es 
erachtet die Auslegung des Appellationsgerichtes aber 
auch als die zutreffende Lösung. Sie beruht auf der Auf-
fassung, dass § 35 WG, der gleichzeitig auf Art. 31ter und 
Art. 32quater BV Bezug nimmt, gewerbepolizeilichen und 
gewerbepolitischen Charakter aufweise, und dass er, so-
weit letzteres der Fall sei, den Gewerbegenossen rechtli-
chen Schutz gewähre. Das Gericht stimmt -
nach neuer 
Prüfung der Frage -
auch der Auffassung zu, dass sich, 
entgegen BGE 74 I 379 ff., die Bedeutung von Art. 31ter 
BV nicht in der Wirkung erschöpft, die Einführung von 
Bedürfnisklausel auch für alkoholfreie Wirtschaften zu 
ermöglichen, sondern dass Art. 31 ter das gesamte Wirt-
schaftsgewerbe umfasst. Wenn auch mit der Einführung 
dieser Bestimmung in das Verfassungsrecht zunächst 
ermöglicht werden sollte, auch alkoholfreie Wirtschaften 
einer Bedürfnisklausel zu unterstellen, (vgl. Steno Bull. 
1939 NR. S. 533 f., Voten der Berichterstatter Nietlispach 
und Rais) , so ist die Bestimmung ihrem Wortlaute nach 
doch keine Sondervorschrift für diesen Zweig des Wirt-
schaftsgewerbes, sondern sie betrifft das Wirtschaftsge-
werbe als solches. Dies ist 'heute die herrschende Auf-
fassung in der Literatur (FLEINER/GIACOMETTI, Schweiz. 
Bundesstaatsrecht 1949, S. 298 f; GIACOMETTI, Die 
Handels- und Gewerbefreiheit nach den neuen Wirtschafts-
artikeln der BV in « Die Freiheit des Bürgers im schweize-
rischen Recht », S. 185 ; SCHÜRMANN, Die rechtliche Trag-
weite der neuen Wirtschaftsartikel der BV in Zentralblatt 
f. Staats- und Gemeindeverwaltung, Bd. 49 S. 65 f; NEF, 
Verfahren. N0 28. 
161 
Handels- und Gewerbefreiheit, Schweiz. juristische Karto-
thek Nr. 621, S. 3 f; MARTI, Handels- und Gewerbefreiheit 
S. 187; LEucH, Der Bedürfnisnachweis im Wirtschafts-
gewerbe nach den neuen Wirtschaftsartikeln, Berner Diss. 
1950, S. 42 und 54). Die abweichende Meinung, die das 
Gewicht auf den unmittelbaren Anlass der Verfassungs-
revision legen möchte (STEINER, Die Bedürfnisklausel für 
das Gastwirtschaftsgewerbe in Schweiz. Juristenzeitung 
42 S. 81 ff und in Festgabe für Nawiasky S. 58 ff.), ist 
überholt. Hat demnach die in § 35 WG eingeführte Bedürf-
nisklausel auch gewerbepolitischen Charakter, so sind die 
Gewerbegenossen zur staatsrechtlichen Beschwerde legi-
timiert. Dass es unter dieser Voraussetzung so sei, wurde 
übrigens schon in BGE 74 I 383 festgestellt. 
Die Beschwerde ist daher zur Behandlung entgegenzu-
nehmen, soweit sie von den 4 'Virten erhoben wird, die 
sich durch die Erteilung des Wirtschaftspatentes für den 
« Gryfenegg» in ihren ökonomischen Interessen verletzt 
fühlen. Ob der Wirteverein die Voraussetzungen erfüllt, 
unter denen die Praxis die Legitimation von Berufsver-
bänden anerkennt (vgl. BIRCHl\iEIER, Bundesrechtspflege 
S. 360 f.), kann dahingestellt bleiben. 
2. -
Materiell ist die Beschwerde unbegründet. Das 
Appellationsgericht hat dargelegt, dass und warum in der 
Erteilung des Wirtschaftspatentes für den « Gryfenegg » 
unmöglich Willkür liegen kann. Die Beschwerdeführer 
bringen nichts vor, was die sorgfältig erwogenen und 
überzeugenden Darlegungen im angefochtenen Urteil ir-
gendwie zu entkräften vermöchte. Von Willkür kann 
schlechterdings keine Rede sein. 
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AS 79 I -
1953