bge · 44_II_17 · 1918-01-01 · de
BGE 44 II 17
Zivilrecht


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Familienrecht. N° 4.
N. 4 a E zu Art. 9 SchlT). Es sind auch Erwägungen der
Zweckmässigkeit, welche zu diesem Ergebnis führen
• müssen. Die Beeinflussung V8n Rechtsinstituten, die
nach eidg. Uebergangsrecht unter dem alten Rechte
blieben, durch andere, die dem neuen Rechte unterstellt
werden, ist oft so erheblich, dass eine Anpassung des alten
Rechtes an die durch das neue Recht getroffenen Ver-
hältnisse im Interesse einer reibungslosen Anwendung des
neuen Rechtes sich aufdrängte; dies besonders auf dem
vorliegenden Gebiete angesichts der engen Zusammen-
hänge zwischen familienrechtlichen und erbrechtlichen
Rechtsinstituten. Wenn, wie die Vorinstanz iIf für das
Bundesgericht verbindlicher Weise feststellt, das kantonale
Recht die Aussteuerpflicht der Eltern nur mit Rücksicht
auf die Verschiebung des Erbrechtes der Kinder festsetzte,
so entsprach es den durch die Einführung des neuen
Erbrechtes geschaffenen veränderten Verhältnissen, auch
jene Aussteuerpflicht zu modifizieren. Das Urteil des
Bundesgerichts in AS 41 II S.193 f. erachtet nur mit
Rücksicht auf das schon im interkantonalen und nun
auch im intertemporalen Rechte anerkannte Prinzip der
Unwandelbarkeit des internen Güterrechts eine Abände-
rung des alten kantonalen Rechtes nicht als zulässig; für
Art. 12 SchlT kann diese Erwägung keine Geltung bean-
·spruchen, da hiebei ein solches Prinzip nicht gewahrt
werden muss.
.
Ist demnach davon auszugehen, dass der kantonale
Gesetzgeber, ohne das Bu,ndesrecht zu verletzen, berech-
tigt war, vor dem 1. Januar 1912 das alte Eltern- und
Kindesrecht noch abzuändern, so hat der eidgenössische
Ri~hter nicht mehr zu prüfen, ob diese Modifikation des
kantonalen Rechtes gegen allgemeine intertemporale
Rechtsgrundsätze verstosse. War der Kanton befugt,
.sem altes materielles Recht bis zum 1. Januar 1912
-abzuänderu, so musste er natürlich auch in der Lage sein,
beliebige Kollisionsnormen zwischen dem alten und dem
Familienrecht. No 5.
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abgeänderten kantonalen Rechtallzuwenden, ohne dass
hiebei das Bundesrecht eingreifen könnte .
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird al;lgewiesen .
•
5. Urteil aar II. Zivil abteilung vom 7. Februar 1918
i. S. Caluori gegen Cotti.
Art. 323 ZGB. Ein nach der Beiwohnung abgegebenes Ehever-
sprechen kann nicht zur Zusprechung des Kindes mit Stau-
desfolgen an den Vater führen. -
Art. 317 ZGB zählt die
dem Vater der Mutter gegenüber obliegenden Ersatzleistun-
gen abschliessend auf.
A. - Die Klägerin Maria Cotti gebar am 25. März 1917
ein Mädchen, Maria Agatha. Schon am 16. Februa.r hatte
sie beim Bezirksgericht Maloja gegenden Beklagten Klage
ejngeleitet mit denAnträgen auf Zusprechung des zu erwar-
tenden Kindes mit Standesfolgen an den Vater, Ersatz für
die Entbindnngskosten, den Unterhalt während 4 Wochen
vor und nach der Geburt und andere infolge der Schwan-
gerschaft notwendig gewordene Auslagen sowie Zuspre-
chung eines Betrages von 3000 Fr. als Genugtung, ev.
Feststellung der vom Beklagten an das Kind zu leistenden
Beiträge für Unterhalt und Berufsausbildung, falls die
Statusklage abgewiesen werden sollte; sie beantragte
ferner Leistung einer Genugtuung für die infolge des Ver-
löbnisbruches des Beklagten erlittene Verletzung in den
persönlichen Verhältnissen und Ersatz für die mit Hin-
sicht auf die Eheschliessung getroffenen Veranstaltungen.
Der Beklagte gab die Möglichkeit zu, der Vater des
Kindes zu sein und erklärte sich bereit, die Klägerin für
die in Art. 317 ZGB genannten Aufwendungen schadlos
zu halten und an das Kind einen monatlichen Unterhalts-
AS .u 11 -
1918

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FaIuilienrecht. N& 5.
beitrag VOll 25 Fr. zu bezahlen, beantragte aber im
übrigen Abweisung der Klage. Er bestritt nicht, der Klä:..
• gerin die Ehe versprochen und das Verlöbnis in der Folge
aufgelöst zu haben, behauptete jedoch, die Konzeption
des Kindes falle in den Monat Juni oder Juli, wogegen er
sich mit der Klägerin erst am 17. September verlobt habe.
Hieraus folge, dass eine Zusprechung des Kindt>s mit
Standesfolgen nicht in Frage kommen könne: .
B. -
Durch Urteil vom 23. Oktober ha~ das Bezirks-
gericht Maloja erkannt:
1. Die Vaterschaft des am 25. März der Cotti Maria
Felicita geborenen Mädchens Maria Agatha wird aner-
kannt und das Kind mit Standesfolgen und Erfüllung der
Elternpflicht dem Beklagten Heinrich Caluori zuge-
sprochen.
2. Der Mutter werden zugesprochen :
a) für Entbindungskosten 257 Fr. 50 Cts. für Unter-
halt und Erwerbseinbusse 330 Fr.
b) nach Art. 92 ZGB laut Vereinbarung 306 Fr. 75 Cts.,
c) als Genugtuung nach Art. 93 ZGB, 500 Fr.
.
Zur Begründung VOll Ziff. 1 des Dispositivs führte das
Bezirksgericht aus, dass sich zwar die Behauptung des
Beklagten, die Schwängerung habe vor der Abgabe des
Eheversprechens stattgefunden, als den Tatsachen ent-
sprechend erwiesen habe; doch müsse ihm das Kin?
trotzdem mit Standesfolge zp.gesprochen werden, weIl
nach Art. 323 ZGB hiezu genüge, dass das Eheverspre-
chen vor der Geburt erfolgt sei.
C. -
Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende
rechtzeitig und formrichtig eingerichte Berufung des
Be klagten, in der beantragt wird :
1. Aufhebung des Entscheides des Bezirksgerichts
Maloja in Bezug auf Ziff. 1 des Dispositivs und Feststel-
lung der Vaterschaft gegenüber dem Kinde -Maria Agatha
ohne Standesfolge und ohne Verpflichtung zur Erfüllung
der Elternpflicht.
-
2. Festsetzung des Beitrages für Unterhalt und Erzie-
Familienrecht. N° 5.
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hung des Kindes auf 25 Fr. monatlich bis zum erfüllten
18. Altersjahr, unter Abweisung des klägerischen Be-
gehrens um Zuspruch einer Summe für Berufausbildung.
3. Gegenüber der Mutter:
a) Herabsetzung der für die Entbindungskosten zuge-
sprochenen Entschädigung von 257 Fr. 50 Cts. um
128 Fr. somit Herabsetzung auf 129 Fr~ 50 Cts.
b) Herabsetzung der für Unterhalt und Erwerbsein-
busse zugesprochenen Entschädigung von 330 Fr. auf
150 Fr.
D. -
Die Gemeinde Bonaduz, in welcher der Beklagte
heimatberechtigt ist, hat als Intervenientin ebenfalls die
Berufung ergriffen und beantragen lassen, es sei das
Urteil in Bezug auf Dispositiv Ziff. 1 abzuändern und die
Vaterschaft ohne Standesfolge festzustellen.
E. -
Zu der heutigen mündlichen Verhandlung
sind weder die Parteien noch ihre Vertreter el s~hienell.
Das Bundesgericllt zieht in Erwägung:
1. -
Das Bundesgericht hat die heute streitige Frage,
ob auch ein n ach der Beiwohnung abgegebenes Ehe-
versprechen zur Zusprechung des Kindes mit Standes-
folge an den Vater führen könne in seinem Urteil vom
7. Juni 1916 in Sachen Sommer gegen Fankhauser (AS
42 II NI'. 28) verneint. Die in der Doktrin (EGGER, N.3
zu Art. 323 ZGB; SCHULTHESS, Zusprechung des Kindes
mit Stand~sfolge wegen Ehever: prechen; Schw. J .~Z.
Bd. XIII S. 208 ff. ; LEUENBERGER, Das Verlöbnis im
schweizeIischen Recht S 278 f) und in der kantonalen
Rechtssprechung (BI. Zü. R. Bd. XV Nr. 2; Viertel-
jahrsehr. f. aarg. Rspr. Bd.XIII NI'. 51 Bd.XVI NI'. 3;
Z. B. J. V. Bd. 51 Ni. 77 Erw. 4; Schw. J.-Z. Bd. XII
S 355) vertretene abweichende Auffassung erwdst sich
bei erneuter Prüfung der Frage nicht als schlüssig und
es liegt daheI" zu einer Aenderung der in jenem Urteile
aufgestellten Grundsätze kein Anlass vor. Wenn sich
die Vaterschaftsklage, sofern die in Art. 318 und 323

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Familienrecht. N° 5.
ZGB genannten Tatbestände -
Verbrechen, Miss-
bnmch ·der dem. Schwängerer über die Geschwängerte
.zustehenden 'Gewalt Eheversprechen -
gegeben sind,
nicht nur auf Zahlung der in Art. 317 und 319 ZGB
vor«esehenen Vermögensleistungen an Mutter und Kind,
sondern auf Zusprechung des Kindes mit StandesfoJgf' n
an den Vater, Leistung einer Genugtuung verbunden
mit den Entschädigungen von Art. 317 ZGB an die
Mutter richtet, so geht das Gesetz hiebei von der Erwä-
gung aU5, da~s sich diese für den Schwängerer schwer-
wiegenderen Folgen der ausserehelichen Kohabitation
deshalb rechtfertigten, weil sich die Mutter ihm nicht
hingegeben hätte, wenn. nicht ihr Will e von ihm
be ein f lu s s t oder eine bei ihr vorhandene Wi l-
I e n s s c h w ä ehe von ihm aus gen u t z t worden
wäre, um sie zur Gestattung des Beischlafes zu veran-
lassen. Dass das Gesetz eine wIche durch den Vater
!verursachte Hemmung des Willens der Mut~ er voraus-
setzt, um ihr einen Anspruch auf Genugtuung einzu-
räumen, ergibt sich aus den in Art. 323 neben dem
Ehever sprechen genannten zwei andern Fällen der
Zusprechung mit Standesfolgen, denen die gleiche ratio
zu Grunde liegt, wie auch aus Art. 318. Daraus, dass
im deutschen Texte des Art. 323 ZGB beim Tatbestand
des Vorliegens eines Eheversprechens -
'während die
beiden andern Tatbestände mit Art. 318 übereinstim-
men -
im Gegensatz zu Art. 318 ZGB die WOl te {( vor
der Beiwohnung I) nicht enthalten sind. darf nicht ohne
weiteres geschlossen werden, der Gesetzgeber habe die
ratio des Art. 318 in Art. 323 mit Bezug auf das Ehe-
versprechen fallen lassen und es könne daher das Kind
mit Standesfolgezugesprochen werden, sofern über-
haupt die Eltern sich einmal die Ehe vel sprochen hätten,
vielmehr kann dieser Unterschied im Texte au.ch daher
rühren, dass man es für selbstverständlich hielt, dass
das Eheversprechen vor der Beiwohnung erfolgt sein
muss, weil ja andernfalls von einer Willensbeeinflussung
Familienrecht. N° 5.
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der Mutter nicht die Rede sein könnte. Ein schlüssiges
Argument für diese letztere Auffassung liegt darin,
da~s der Gesetzgeber -
wie aus den Materialien zwei-
fenos erhellt (PIOtokoll der Expertenkommission Bd. I
S. 31 f; Steno Bülletin Bd. XV S. 782 Sp. 2) -
das in
einigen Rechten der Zürcher Gruppe gekannte Rechts-
institut der
(l B rau t kin d s c h a f t» in das eidg~­
nös~ische Privatrecht aufnehmen wollte. Ein Kind
war aber nach den genannten Rechten, wie auch nach
den deutschen partikularlechten, sofern diese die Braut-
kindschaft überhaupt anel kann' en, stets nur dann ein
Brautkind. wenn sich die Eltern v 0 I' der Beiwohnung
die Ehe v~lsprochen oder sogar einrecht~gültiges Ver-
löbnis eingegangen hatten (BLUNTSCHLI, Zürcherische
Staats und Rechtsgeschichte Bd. II S. 189; STOBBE-
LEHMANN, Deutsches Privatrecht Bd. IV S. 491), und es
sind die Ge~ etzestexte so abgefa~st, dass ein Zweifel
hierüber ausgeschlossen ist (vergl. Zürich PGB alt § 64
neu § 686; Schaffhausen PGB § 63 « Kinder, welche
zwar nach dem Abschluss des Verlöbnisses erzeugt,
aber vor Eingehung der Ehe geboren wurden ,. ; Thur-
gau PGB § 202 « Kinder, welcher nach dem Abschluss
eines Eheverlöbnisses erzeugt werden, ohne dass die
Ehe nachfolgt ... I) ; Glarus BGB §§ 151, 175 «unter Ehe-
versprechen erzeugte Kinder ... I}}. Gingen demnach die
Vorbilder des ZGB von der ratio aus, dass ein aus ser-
eheliches Kind nur dann eine bevorzugte Stellung
haben solle, wenn der Vater auf die Willensbildung der
Mutter eingewirkt hat und lässt sich auch aus dem
mit Art. 323 in engem Zusammenhange stehenden Art.
318 darauf schliessen, dass das ZGB diese ratio bei-
behalten wollte, so kann dem Fehlen der Worte (l vor
der Beiwohnung t) in Art. 323 eine materielle Tragweite
nicht beigelegt werden.
Die dem angefochtenen Urteile zu Grunde liegende
Auffassung lässt sich aber auch mit Art. 303 ZGB nicht
vereinbaren; denn dadurch würde eine Anerkennung

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Familienrecht. /,\0 5.
des Kindes ohne die da selbst vorgesehenen formellen
Erklärungen möglich gemacht, indem ein bloss form-
loses, nach der Kohabitation abgegebenes Ehevelspre-
chen für die Statusänderung genügen würde, eine
Konsequenz, welche dem Gesetze offenbar widersp:icht.
Nicht schlüssig sind die (von SCHUL THESS, Schw. J. Z.
Bd. XIII S.21O) gegen das Urteil des Bundesgerichts
in Sach~n Sommer geltend gemachten Einwendungen,
die dahin gehen, es folge aus Art. 260 ZGB, dass auf
den Zeitpunkt des Eheversprechens I1\chts ankomme.
'Wenn Art. 260 schlechthin das VörÜegen eines Ehever-
sprechens verlangt, so darf hieraus keineswegs geschlossen
werden, dass auch Ar t. 323 nur dieses allgemeine Erfor-
dernis olme irgendwelche Einschränkung aufstelle; denn
beide Artikel gehen von entgegengesetzten Prämissen
aus. Die Statusfolgen des Art. 260 treten nur dann ein,
wenn den Eltern die Eingehung der Ehe und damit
die Legitimation des Kindes wegen Tod oder Eintritt
der Eheunfähigkeit eines der Verlobten unmöglich
wurde, doch muss das Verlöbnis bis zum Eintritt der
Unmöglichkeit der Eheschliessung zu Recht bestehen;
während im Falle von Art. 323 normaleI weise ein Ver-
löbnis b I' u c h vorausgesetzt ist, da es bei Erfüllung
des Verlöbnisses zur Legitimation des Kindes durch
den Eheschluss und nicht zur V3 terschaftsklage kommt.
Die ratio des Art. 260 ist eine ganz andere; er will ver-
meiden, dass einem Kind wegen einer von den Eltern
nicht verschuldeten Unfähigkeit, die Ehe einzugehen,
verunmöglicht wird, durch nachfolgende Legitimation
den ehelichen Stand zu erwerben, wobei natürlich -
entgegen Art. 323 -
auf die Zeit deI Zeugung, nichts
ankommen kann. Es ist allerdings richtig, dass sich in
den M at er i al i e n auch einige Anhaltspunkte finden,
welche eine vom Vorstehenden abweichende Auffassung
zu rechtfertigen scheinen, doch sind solche gelegentliche
Aeus~~Iungen in den Materialien, deren Sinn zudß~
nicht unzweifelhaft ist, nicht zu verwerten. Unrichtig
FamiIienrecht. N° 5.
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ist die (von SCHULTHESS a. a. O. aufgestellte) Behauptung
die Kommission des Nationalrates habe die Worte « vOr
der Beiwohnung); mit dem «ausdrücklichen Motiv))
gestrichen, dass die Zusprechung mit Standesfolgen
auch dann, wenn die Ehe erst nach der Beiwohnung ver-
sprochen wurde, zulässig ßein solle. Aus den Materialien
lässt sich nicht feststellen, weshalb die Kommission
Art. 328 des bundesrätlichen Entwurfes abgeändert hat.
Der deutsche Berichterstatter führte im Nationalrate nur
aus, die Kommission habe, « wohl)) mit Recht gefunden,
dass dieser « f ein e U n t e r s chi e d» sich selten
rechtfertige, sondern dass es besser sei, wenn man einfach
sage, wenn er der Mutter die Ehe versprochen habe, solle
das Kind als « B rau t kin d » dem Status des Vaters
zugesprochen werden können (Sten. Bülletin Bd. XV
S. 782). Ganz abgesehen davon. dass der Unterschied
zwischen einem vor und nach der Kohabitation abgege-
benem Eheversprechen nicht als «feiner Unterschied »
bezeichnet werden kann, weil nach dem oben Gesagten
ein ganz neuer Gedanke in das Gesetz hineingetragen
würde, wenn man von dein Erfordernis der Vorgängig-
keit des Eheversprechens absehen wollte, und sich der
«feine Unterschied » daher nur auf ein vor oder bei
deI
Kohabitation abgegebenes Versprechen beziehen
kann, so sprechen vor ~llem die vom Referenten wieder-
holt gebrauchten Redewendungen « u n t e rEh e v e r-
s p r e ehe n » und « B 1 a u t kin d )} für die vom Bun-
desgericht vertretene Auffassung. Der Ausdruck « unter
Eheversprechen» kann nur dahin verstanden werden,
dass die Mutter unter dem Eindruck des Eheversprechen!;,'
sich hingegeben hat, weil sie als Braut auf die Ehe-
schliessung mit dem SchwängereT hoffen durfte.
2. -
Nach den vorstehenden Erwägungen ist daher
die vorliegende Klage, soweit sie sich auf Zusprechung
des Kindes mit· Standesfolgen an den Beklagten richtet
gestützt auf die tat~ächlichen Feststellungen der Vorin-
stanz, dass das Eheversprechen der Kohabitation zeitlich

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Familienrecht. ND 6.
nachfolgte, abzuweisen, Dagegen ist der .Beklagte da er
die Vaterschaft nicht bestreitet, gemäss Art. 319 ZGB
zur Zahlung eines Unterhaltsbeitrages an das Kind bis
zum zurückgelegten 18. Altersjahr zu verurteilen. Mit
Rücksicht auf seine Erwerbs- und Vermögensverhält-
nisse rechtfertigt es sich, diesen Beitrag auf monatlich
30 Fr. festzusetzen. Die von der Vorinstanz der Klä-
gerin zugesprochenen Ersatzleistungen sind zu bestätigen
mit Ausnahme des Postens von 180 Fr. für Erwerbsein-
busse. Das Gesetz zählt die vom Schwängerer an die
Mutter zu machenden Vermögensleistungen abschlies-
sen d auf (Art. 317 ZGB) und es sieht einen Ersatz des
Ge w i n n e s, welcher der Mutter infolge von Schwang-
erschaft und Geburt entgangen ist nicht vor.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufungen werden in dem Sinne gutgeheissen ..
dass das klägerische Begehren auf Zusprechung mit
Standesfolgen abgewiesen, der monatlich vom Beklagten
an das Kind bis zum zurückgelegten 18. Altersjahr zu
leistende Unterhaltsbeitrag auf 30 Fr. festgesetzt und
der aus dem Titel Erwerbseinbusse der Klägerin zuge-
sprochene Betrag von 180 Fr. gestrichen wird. Im übrigen
wird das Urteil des Bezirksgerichtes Maloja vom 25. Ok-
tober 1917 bestätigt.
6. Arrit de 111. IIe Section civile du 21 ferner 1918
dans la cause B. contre B.
Ac t ion e n pa t e rn i t e: Delimitation du champ d'appli-
cation des art. 314 al. 2 ct 315 ces.
La demanderesse Pauline R., nee en 1895, a ete, de
frn 1914 en novembre 1915, en qualite de sommeliere au
service du defeüdeur B. qui est aubergiste. Le 15 juiJi
1916 elle est accouchee d'une fille, Charlotte-Edmee.
Agissant en son nom personnel et au nom de sa fl,lle elle
Familienrecht. ND \l.
25
a ouvert action en patenüte au defelldeur, en concluant
ace qu'il soit condamne envers elle aux prestations pre-
vues aux art. 317 et 318 CCS et envers son enfant a une
pension alimentaire jusqu'a l'age de 18 ans revolus. Le
defendeur a conclu a liberation. Le tribunal de premiere
instanee a ecarte les conclusions de la demande, estimant
que la preuve de la cohabitation avec le defendeur
ll'avait pas ete rapportee.
Apres avoir fait preter le serment suppletoire a Ia de-
manderesse au sujet de la realite de la cohabitation avec
le defendeur pendant la periode critique, Ia Cour d'appel
a reforme le jugement de premiere instance et a condamne
Je defelldeur a payer a la demanderesse 50 fr. pour frais
de couches et 150 fr. pour son entretiell et a servil' :)
l'enfant ·une pen~ion alimentaire annuelle de -S60 fr.
jusqu'a l'age de 18 ans revolus.
Le defendeur a reeouru en reforme au Tribunal federal
contre eet arret en reprenant se~ conclusions liberatoires.
Considerant eH droit:
L'arret attaque conf>tate en fait que le defendeur a eu
des relations 'sexuelles avec la demanderesse pendant la
periode critique. Cette constatation lie le Tribunal fede-
ral. Elle n'e8t en effet pas contraire aux pieces du dossier
et elle n'implique pas de la part de l'instance cantonaJe
une meconnaissance des regles du droit federal sur le
fardeau de la preuve, car c'est bien a la demanderesse
que la charge de la preuve a ete imposee. Quant a savoir
si les indices fournis etaient suffisants pour qu'en appli-
cation de l'art. 263 CPC bernois le serment suppletoire
put etre defere a la demanderesse, c'est une pure questio.ll
de procedure cantonale et Ie Tribunal federaI ne sauralt
la revoir. L'instance cantonale l'ayant resolue affirma-
tivement et le serment prete faisant preuve absolue
d'apres la loi bernoise, Ia constatation qui est a la base
de l'arret ne peut etre attaquee par Ia voie du recours
en reforme.