bge · 67_I_277 · 1941-07-17 · de
BGE 67 I 277
Öffentliches Recht


42. Auszug aus dem Urteil vom 17. Juli 1941 
1. S. Schweiz. Eldgcnossenschaft gegen Kanton Thurgau. 
1. Streitigkeiten zwischen dem Bunde und einem Kanton über 
vermögensrechtliche Ansprüche aus dem öffentlichen Recht 
werden im direkten verwaltungsrechtlichen Prozess nach 
Art. 17 ff. VDG beurteilt, auch in Fällen, in denen ausserdem 
die Kompetenz des Bundesgerichts nach Art. 48, Ziff. 1 OG 
gegeben wäre. 
2. Die Vorschriften über die Teilung der Militärverwaltung 
zwischen Bund und Kantonen (Art. 20, Abs. 1, BV, MO und 
die einschlägigen Bestimmungen, insbesondere auch diejenigen 
über die Rechte und Pflichten der Kantone) sind zwingende 
Normen des öffentlichen Rechts. Die darin getroffene Kompe-
tenzaussaheidung kann nicht durch Vereinbarungen zwischen 
dem Bund und einem Kanton verschoben werden. 
3. Es kann höchstens, aus Gründen administrativer Zweckmässig-
keit, eine Vertretung in der Durchführung der Aufgaben statt-
finden, unter der Voraussetzung, dass der gesetzlich verpflich-
tete Teil die Kosten ersetzt, die dem Andern aus der über-
nahme technischer Verrichtungen erwachsen, die nicht zu des-
sen Aufgabenkreis gehören. 
4. Verträge zwischen dem Bund und einem Kanton über die 
Teilung der Militärverwaltung fallen dahin oder müssen der 
neuen Sachlage angepasst werden, wenn sich die Verhältnisse 
in einer Weise ändern, dass die· Vollziehung des Vertrages 
nunmehr ganz oder teilweise gegen zwingende Vorschriften 
verstossen würde oder schlechterdings nicht mehr durch das 
behördliche Ermessen gedeckt wäre. 
1. Les Iitiges entre la Confederation et un canton touchant des 
pretentions pecuniaires de droit publio sont deferes au juge 
par la voie du proces administratif direct prevu aux art. 17 ss. 
JAD, m~me dans les cas OU le Tribunal federal serait aussi 
competent de par l'art. 48 oh. 1 OJ. 
2. Les dispositions qui repartissent les ta.ches de l'administration 
militaire entre la Confederation et les cantons (art. 20 aI. 1, 
CF, OM et les dispositions a:pplicables en la matiere, notamment 
celles qui touchent aux drOits et aux devoirs des cantons) Bont 
des regles imperatives de droit pubIio. La Confederation et les 
cantons ne peuvent modifier conventionnelJement Ja repartition 
des pouvoirs qui en ressort. 
278 
Verwaltungs. und Diszipllnarrochtspflege. 
3. C'est tout au plus si, par des motifs tenant il. l'eoonomie admi-
nistrative, il peut y avoir une representation pour l'exeoution 
des Mohes presorites. Enoore faut-il que l'administration 
Ie~alement oompetente rembourse les frais que oause il. l'ad-
mmistration representante l'exeoution d'aotes administratifs 
etrangers il. l'aotivite normale de oette demiere. 
4. Les oonventions oonolues eritre la Conf6d6ration et un oanton 
sur la repartition des Mohes de l'administration militaire 
tombent en oaduoite ou doivent ~tre adaptees il. la nouvelle 
situation lorsque les oiroonstanoes se modtfient de teile sorte 
que l'exeoution des olauses oonventionnelles emporterait 1& 
violation de dispositions imperatives ou ne serait plus en auoune 
maniere oouverte par le pouvoir d'appreoiation de l'autorite. 
1. Le oontestazioni tra la. Confederazione e un Cantone relative 
a pretese peouniarie di diritto pubblioo vanno promosse mediante 
il prooesso amministrativo diretto a.' sensi degli art. 17 e seg. 
GAD, anohe nei oasi in oui il Tribunale federale fosse pure 
oompetente in virtn dell'art. 48 oifra. lOG!!'. 
2. Le disposizioni ohe ripartisoono tra la Confederazione ed i 
Cantoni i oompiti dell'amministrazione militare (art. 20 op. 1 
CF, OM e le disposizioni applioabili in materia, partioolar-
mente quelle riguardanti i diritti e i doveri dei Cantoni) sono 
regole imperative di diritto pubblioo; la Confederazione e i 
Cantoni non possono modifioare per via oonvenzionale la 
ripartizione delle oompetenze ohe ne risultano. 
3. Tutt'al pin, puo aver luogo, per motivi d'opportunitil. ammi-
nistrativa, uns. rappresentanza. per l'eseouzione dei oompiti 
presoritti, a. oondizione pera ohe la parte legalmente tenuta. 
rimborsi a.ll'altra parte le spese ohe le derivano dall'eseouzione 
di oompiti teonioi ohe non entrano nella sua attivitil. normale. 
4. Le oonvenzioni oonoluse tra la Confederazione e un Cantone 
oiroa la ripartizione dei oompiti dell'amministrazione militare 
diventano oaduohe e debbono essere riadattate alla nuova 
situazione di fatto, allorohe le oiroostanze si modifioano in 
modo tale ohe l'eseouzione delle olausole oonvenzionali venga. 
a violare in tutto 0 in parte disposizioni imperative 0 non sia. 
pin ooperta dal potere di apprezzamento dell'autoritil.. 
A. -
Nach Art. 158 MO beschafft der Bund die Korps-
ausrüstung aller, auch der kantonalen Truppeneinheiten . 
Naoh Art. 159 I MO verwalten und unterhalten aber die 
Kantone die Korpsausrüstung ihrer Einheiten und Trup-
penkörper, während der Bund das übrige Korpsmaterial 
verwaltet und unterhält. Desgleichen trägt der Bund nach 
Art. 96 die Kosten der Wiederherstellung des kantonalen 
Korpsmaterials nach eidgenössischen Diensten. Zur Ver-
waltung des Korpsmaterials gehört die Aufbewahrung und 
Instandhaltung zwischen den Diensten ; hiezu müssen die 
für die Lagerung nötigen Räume zur Verfügung stehen. 
Streitigkoiten zwischen Bund und Kantonon. No 42. 
279 
B. -
Der Kanton Thurgau war Eigentümer des Zeug-
hausareals in Frauenfeld. Auf diesem Land standen zwei 
Zeughäuser. Das eine war vom Bund gemietet für das 
Artilleriekorpsmaterial. Im andern waren die Magazine 
für das Korpsmaterial der kantonalen Einheiten. 
Duroh Kaufbrief vom 23. April 1912, eingetragen im 
Grundbuoh des Kreises Frauenfeld, trat der Kanton dem 
Bunde die Zeughausliegensohaft mit den beiden Zeug-
häusern ab, wobei der Preis des Landes, 12 515 ml , auf 
Fr. 6.- per mll und derjenige für die Gebäude auf Fr. 
107,567.-, total auf Fr. 182,675.- bestimmt war. Im 
gleiohen Vertrag wurden ausserdem dem Bunde abgetreten 
oa. 2174 mll Wiesland « in der Stelli » samt den darauf 
befindlichen zwei Munitionsmagazinen. 
« Diese Abtretung geschieht gratis als Gegenleistung des Kan-
tons Thurgau für die vom Bunde gemäss Ziff. 3 der Vertragsbe-
stimmungen übernommene Besorgung der kantonalen Material-
bestände. 
Die Objekte werden gewertet zu Fr. 15,579.-. » 
Der Kaufbrief enthält «Fernere Bestimmungen », von 
denen die Ziffern 3 und· 4 hier anzuführen sind : 
«3. Mit dem übergang des jetzigen kantonalen Zeughauses an 
den Bund übernimmt die eidg. Kriegsmaterial-Verwaltung auf 
ihre Kosten die gesamte Verwaltung und den Unterhalt des 
Korpsmaterials und der Munition der Kantonal-thurg. Einheiten 
und Truppenkörper gemäss Art. 52 der Militärorganisation ohne 
irgendwelohe Entsohädigung seitenl!l des Kantons Thurgau und 
ohne Beeinträchtigung des dem Kanton gemäss Gesetz zustehen-
den Verfügungsrechtes für kantonale Bedürfnisse. » 
. 
1/ 4. Der Bund erstellt auf seine Kosten alle notwendig wer-
denden Abänderungen, Erweiterungen, Neueinrichtungen etc., 
die mit dem Unterhalt und der kriegsgemässen Magazinierung des 
sämtlichen Korpsmaterials verbunden sind oder in der Folge not-
wendig werden sollten, ohne dafür den Kanton Thurgau finanziell 
in Anspruch zu nehmen. » 
Duroh BB vom 6. Oktober 1911 (GS 800) war der Bun-
desrat ermäohtigt worden, das fragliche Zeughausareal 
in Frauenfeld nebst den Munitionsmagazinen zu erwerben 
und die Anlage naoh den vorgelegten Plänen auszubauen. 
Der Vertragsentwurf mit den Nebenbestimmungen lag den 
eidgenössisohen Räten vor. 
280 
Vorwnltungs. und Diszipliunrrechtspflege. 
Anlass zum Abschluss des Vertrages gab der Platz-
mangel, der auf dem ·Waffenplatz Frauenfeld seit Jahren 
herrschte bezüglich der Unterbringung sowohl des Schul-
materials, als auch der Kasernen- und weitern Instruk-
tionsbedürfnisse (Botschaft des Bundesrates vom 12. Sep-
tember 1910, BBI IV 584, Botschaft des Regierungsrates 
Thurgau an den Grossen Rat vom 4. November 1911). Der 
Erwerb der Zeughausliegenschaft ermöglichte dem Bund, 
darauf für jene Bedürfnisse ein neues Zeughaus, zwischen 
den bei den bereits bestehenden, und andere Einrichtungen 
zu erstellen. Zur übernahme der Leistung für das kantonale 
Korpsmaterial durch den Bund bemerkt die Botschaft des 
Bundesrates: 
« Nach Art. 96 der Militärorganisation erfolgt die Instandstel. 
lung des Materials, das infolge eidgenössischen Dienstes beschädigt 
wird, zu Lasten des Bundes. Es ist nun für die Verwaltung des 
letztern vorteilhafter, diese Arbeit selbst zu besorgen, als sie gegen 
Entschädigung durch die kantonalen Verwaltungen vornehmen 
zu lassen. Einmal wieder in stand gestellt, erfordert das Material 
seit Einführung der jährlichen Wiederholungskurse von einem 
Dienst zum andern nur noch wenig Arbeit, sodass die Unterhalts-
kosten während der Magazinierung gering sind. » 
Nach der kantonalen Botschaft, S. 2, hatten die Organe 
des Bundes die unentgeltliche übernahme der Verwaltung 
und des Unterhalts des kantonalen KQrpsmaterials vorge-
schlagen. Die Botschaft sagt hiezu noch : 
« Handelt es sich auch beim Unterhalt des Korpsmaterials nur 
um den sog. Zwischenunterhalt, so entstanden dem Kanton unter 
diesem Titel jährlich Unkosten von mehreren hundert Franken. 
Die Unterbringung des Korpsmaterials selber erforderte grössere 
Räumlichkeiten. 
Durch die übernahme des Korpsmaterials duroh den Bund hat 
der Kanton nur noch für Zeughausräumlichkeiten für die persön-
liche Ausrüstung zu sorgen. » 
. 
Die übernahme der erwähnten Leistung durch den Bund 
stiess in der Kommission des Ständerates auf Bedenken, 
wobei die Kommission Rückweisung der Vorlage bean-
tragte behufs neuer Unterhandlungen mit dem· Regie-
rungsrat von Thurgau. 
« Bei diesen Verhandlungen soll darauf hingewfrkt werden, dasf! 
das zur Aufbewahrung des kantonalen Korpsmaterials bestimmte 
Htroiti~koit,en ~whwlwn Bunt! 111111 f{nlitoIH'IJ. N° -12. 
2RI 
Zeughaus nebHt einnm en(,sprochondon Arml.! von (kr kiLuflichen 
Üborrmhmo dureh dun Bund ont,wndor allsgnsehloRSO/l wird, odnl' 
daRR dor Kanton 'l'hllrgall fiir din Ml1ga7.i/linrllng dnR l(orpHlTlll-
terialR und für den ihm oLliogendon UnLol'halt eino entsprochondo 
EntRehiidiglll1g leiRto, wogege/l auf dio (kiLuflioho) Übnrnahrno der 
Leide/l Munitio/lsrnaglLzino zu vOl·7.ichtu/l WiLW. Fiir dml Fall, dasK 
der Kanton 'l'hurgl1u daR ZOUghl1UR seines Korpslrll1torials 7.ll Eigon-
turn bolmlten wiirdo, müsste dio gogewmitig(J Benützllng der 
Durchfahrt zllgesic!tort worden. Dem Kanton 'l'hurgau kann es 
natürlich freigestollt werden, dcn Unterhalt seines KorpHlIlaterials 
RelLst zu bef!orgon. » 
Der Regierungsrat lehnte solche Änderungen ab und 
kündigte den Mietvertrag über das Artilleriezeughaus ; 
hiebei bemerkte er u. a. : 
« Die Unterbringung des Korpsmaterials im Infanterie-Zeughaus 
ist bis jetzt nach übereinstimmendem Urteil sehr zweckmässig 
gewesen, und es wird dem Kanton niemals einfallen, die Rä.ume 
mietweise weiter benutzen zu wollen, welche er seinerzeit mit 
grossen Kosten erstellte. Ohne vertragliche Abtretung der Maga-
zinierung und des Unterhalts des Korpsmaterials an den Bund 
würde der Kanton riskieren, dass ihm seinerzeit dieser Mietvertrag 
vom Bunde gekündigt werden könnte und dass er sich wieder vor 
der Notwendigkeit befände, Rä.umlichkeiten für die Unterbringung 
des Korpsmaterials schaffen zu müssen» (Botsch. des RR, S. 4). 
Der vom Bund für die Gebäude bezahlte Kaufpreis ent-
spricht nach der kantonalen Botschaft den Selbstkosten 
des Kantons und auch ungefähr dem damaligen Bauwert. 
Das Land hatte der Kanton seinerzeit zu Fr. 2.55 bis 
Fr. 4.50 den m2 erworben. 
Im Jahre 1912 hatte der Kanton Thurgau an kanto-
nalen Truppeneinheiten 4 Füs. Bataillone, eine Schützen-
kompagnie und 2 Dragonerschwadronen. 
Aus dem Erlös für die Zeughausliegenschaft erstellte der 
Kanton ein neues kantonales Zeughaus für die persönliche 
Ausrüstung seiner Einheiten (Rechenschaftsbericht des 
Regierungsrates des Kts. Thurgau an den Grossen Rat 
über das Jahr 1913, S. 328). 
Gemäss Ziff. 3 der « Ferneren Bestimmungen» des 
Kaufbriefes hatte nach dem übergang der Zeughausliegen-
schaft an den Bund dieser dem Kanton (in dem einen Zeug-
haus) den nötigen Raum für die Magazinierung des Korps-
materials der kantonalen Einheiten zur Verfügung zu 
282 
Verwaltungs. und Disziplinarreobtspflege. 
stellen und dieses zu unterhalten und zu verwalten und 
zwar alles « unentgeltlich I). Der eidgenössische Zeugwart 
und sein Personal besorgen den Unterhalt des kantonalen 
Korpsmaterials unter der Aufsicht des kantonalen Zeug-
hausverwalters, der in dieser Beziehung eidgenössische 
Funktionen ausübt. Die Verwaltung besorgt der kantonale 
Zeughausverwalter . Die Vergütung für diese Verrichtungen 
desselben ist inbegriffen in der Entschädigung, die der 
Bund laut Zeughausvertrag an den Kanton bezahlt. 
Durch Vertrag vom 20. Julij4. August 1917 wurde diese 
Entschädigung auf Fr. 3000.- bestimmt, welcher Betrag 
1936 um 12 % % gekürzt wurde. 
Im Jahre 1938 drohte der Kanton mit der Kündigung 
des Vertrages in Anbetracht der durch die neue Truppen-
ordnung und insbesondere die Organisation des Grenz-
schutzes bedeutend vermehrten Arbeit der kantonalen 
Zeughausverwaltung für den Bund. Der Bund offerierte 
dann eine Entschädigung von Fr. 6000.-, womit sioh 
der Kanton « für einmal)) zufrieden erklärte. Bei diesem 
Anlass waren von Seite der Organe des Bundes Vorbehalte 
inbezug auf die Rechtsbeständigkeit der Ziffern 3 und 4, 
des Kaufvertrages von 1912 gemacht worden. 
Die Selbstkosten des Bundes für Unterbringung, Ver-
waltung und Unterhalt des Korpsmaterials der sog. Grenz-
truppen werden in der Klage auf ungefähr Fr. 4300.-
(1939) angegeben, welcher Ansatz nioht bestritten wurde. 
C. -
Gestützt auf ein Reohtsgutachten der Justizab-
teilung des eidgenössisohen Justiz- und Polizeideparte-
mentes regte die Kriegsmaterialverwaltung im Auftrag de!! 
eidgenössisohen Militärdepartementes mit Sohreiben vom 
23. März 1939 beim kantonalen Militärdepartement die 
« Anpassung des Vertrages (von 1912) an die Verhältnisse 
des Grenzsohutzes )) an, naohdem hierüber schon mündli-
che Verhandlungen stattgefunden hatten; es handelte 
sich um die Ziffern 3 und 4 der « Ferneren Bestimmungen» 
dieses Vertrages. Der Regierungsrat lehnte die Schluss-
folgerungen des Rechtsgutachtens ab und wünschte, dass 
Streitigkeiten zwischen Bund und Kanton"". N° 42. 
28:1 
die Angelegenheit vom Bundesgericht entschieden werde. 
D. -
Mit Klage vom 19. Juni 1\)40 hat die Schweizerische 
Eidgenossenschaft, vertreten durch das Militärdepartement 
gegen den Kanton Thurgau folgende Hechtsbegehren beim 
Bundesgericht gestellt: 
« 1. Die Ziffern 3 und 4 der « Fornern Bestimmungen» elCH 
Kaufbriefes vom 23. April 1912, abgoschlossen zwischen der 
Sohweiz. Eidgenossensohaft als Käuferin und dem Kanton Thurgau 
als Verkäufer betreffend die kantonale Zeughausanlage in Frauen-
feid seien niohtig zu erklären. 
2. Es sei festzustellen, dass der Kanton Thurgau die Kosten 
für Verwaltung, Magazinierung und Unterhalt des Materials soiner 
kantonalen Grenztruppen zu tragen hat. 
3. Eventuell, falls das Rechtsbegehren 1 nioht gutgeheisl;!en 
würde, sei festzustellen, dass die «Fernern Bestimmungen» des 
Kaufbriefes 'Vom 23. April 1912 auf die Kosten für Verwaltung, 
Magazinierung und Unterhalt des Materials der kantonalen Grenz-
truppen des Kantons Thurgau nioht anwendbar sind; -
unter 
KostenfoJge. » 
Für die Zuständigkeit des Bundesgeriohts wird ver-
wiesen aufVDG Art. 17, eventuell 18 d • 
In der Klage wird anerkannt, dass der Bund im Kauf-
vertrag von 1912 die Verpfliohtung naoh Ziffer 3 und 4 
ohne zeitliohe Besohränkung übernommen habe, welohe 
Verpfliohtung aber in Widerspruoh stehe zu Art. 159 MO. 
Seit 1912 hätten die Verhältnisse sioh stark verändert, 
was die Vertragspartner nioht vorausgesehen hätten und 
auoh nioht hätten voraussehen können. Andernfalls hätte 
der Bund diese Klauseln nioht zugelassen ; es sei ohnehin 
sohon sohwer verständlioh, dass er sie unter den damaligen 
Verhältnissen eingegangen sei. 
Es wird die elausula rebus 8ie 8tantibu8 angerufen, und 
es werden Ausführungen gemaoht über die bundesgerioht-
liohe Praxis in der Frage. Allerdings seien die Voraus-
setzungen hier nioht gegeben, die das Bundesgerioht 
inbezug auf die Klausel bei privatreohtliohen Verträgen 
aufgestellt habe (BGE 48 11 247, 59 11 377 ff.), dass nämlioh 
die Leistungspflioht für den Sohuldner den wirtsohaftliohen 
Ruin bedeuten würde und das Beharren auf dem Vertrage 
duroh den Gläubiger eine wuoherisohe Ausbeutung der 
Verwaltungs. und Disziplinarreohtspflego. 
Zwangslage des Schuldners sei. Aber diese Kriterien 
könnten auf das Verhältnis zwischen den Partnern Bund 
. und Kanton nicht bezogen werden. Wohl aber könne der 
Bund sich auf die Grundsätze von Treu und Glauben 
berufen; denn ein Recht dürfe nicht weiter ausgeübt 
werden, als diese Grundsätze es gestatten und schon der 
l'echtsbegründende Parteiwille sei nach ihnen auszulegen 
(38 II 462/3). Und wenn ein Vertrag für ausserordentliche, 
nicht voraussehbare Verhältnisse eine Normierung nicht 
vorsehe, so weise er eine Lücke auf, die nach dem vermut-
lichen Parteiwillen zu ergänzen sei (47 II 317/8). Bei 
Voraussicht der Entwicklung der Dinge hätte der Bund 
jene Verpflichtung niemals eingegangen, und der Kanton 
hätte sie auch nicht verlangen können. Der Kanton möge 
aus demselben Grunde für die Verwaltung der eidgenössi-· 
schen Zeughäuser besser entschädigt werden, wozu der 
Bund ja auch grundsätzlich bereit sei; aber die Verwal-
tungskosten für sein kantonales, in den Zeughäusern des 
Bundes eingelagertes Material habe er selber zu tragen, 
da er diese Last auch hätte, wenn dieses Material im kan-
tonalen Zeughaus läge. 
Als ehrliche Parteien müssten sich Bund und Kanton 
sagen, dass es nicht Inhalt der « Fernern Bestimmungen » 
sei, die heutigen Verhältnisse zu ordnen. Eine Neuordnung 
und zwar eine vollständige, am besten unter förmlicher 
Aufhebung der «Fernern Bestimmungen », sei am Platz. 
In diesem Sinne werde auf die elaU8'Ula rebus sie stantibus 
abgestellt. 
Neben der Klausel wird folgender Gesichtspunkt gel-
tend gemacht : 
Zweck der verschiedenen seit 1912 getroffenen Abkom-
men könne nur die Vereinfachung der Verwaltungstätig-
keit von Kanton und Bund in Erfüllung der ihnen durch 
die MiIitärgesetzgebung überbundenen Aufgaben sein. 
Der Inhalt dieser Aufgaben werde durch die öffentlich-
rechtlichen Bestimmungen der Militärgesetzgebung zwin-
gend vorgeschrieben. Diese Vorschriften über die Lasten-
Streitigkeiten zwisohon Bund und Kanton", .. N° 12. 
281i 
verteilung zwisohen dem Bund und den Kantonen könnten 
gar nioht Gegenstand vertraglicher Vereinbarung Rein. 
Was vereinbart werden könne, sei lediglich die Bewertung 
der Leistungen einol:l jeden TeilR, inRoweit eine Leil:ltung aus 
praktischen Gründen von dem geRetzlich nicht dazu ver-
pflichteten Teil auf Reohnung des verpflichteten 'reils 
erbracht werde. Grundlegend bleibe der GesichtRpunkt der 
amtlichen Verwirklichung einer zwingenden Norm (BuRcK-
HARDT, Die Organisation der Rechtsgemeinschaft, 50; 
ferner: Der Vertrag im Privatrecht und im öffentlichen 
Recht, in Festgabe der juristischen Fakultät der Univer-
sität Bern für das Bundesgerioht, S. 36 und 46). Die vom 
Gesetz (der MO) zwingend festgelegten Verpflichtungen 
könnten nioht verschoben werden. Wenn naoh Art. 159 MO 
die Kantone die Korpsausrüstung der kantonalen Einhei-
ten und Truppenkörper zu unterhalten haben, so könne 
nicht der Bund durch « Vertrag » diese Pflicht auf seine 
Kosten übernehmen. Wenn die Magazinierung der Korps-
ausrüstung und Munition der kantonalen Truppenkörper 
und Einheiten Sache der Kantone sei, so gehe es nicht a.n, 
dass diese Aufgabe dem Bund überbunden werde, ohne 
dass ihm der Kanton vollwertigen Ersatz leiste, also unter 
Respektierung der prinzipiellen Verpflichtung. Und wenn 
der Kanton dem Bund sein Zeughaus verwalte, so habe 
auch der Kanton Anspruch auf volle Entschädigung. 
Darauf komme es an, ob die von Bund und Kanton getrof-
fenen Anordnungen dem Gesetz, in unserem Falle den 
zwingenden Normen der Militärgesetzgebung, entsprechen 
(BUROKHARDT, Vertrag 47 ; Organisation 61). Ein offen-
sichtliches Missverhältnis zwischen den Ersatzleistungen 
des einen Teils und den vom andern Teil besorgten Auf-
gaben des von Gesetzes wegen verpflichteten Ieils könne 
nicht rechtmässig sein. Auf alle Fälle sei das heute beste-
hende Missverhältnis nicht rechtmässig. Daher müssten 
die « Verträge» aufgehoben werden, soweit sie sich a.ls 
rechtswidrig herausstellen, m.a.W. infolge der veränderten 
Umstände zu einem Missverhältnis geführt hätten und 
286 
Yorwaltunf1;8' und Disziplinarrecht .• pflege. 
dadurch rechtswidrig geworden seien (BUROKHARDT, Ver-
trag 51/52 ; Organisation 48). Die « Fernern Bestimmun-
gen » von 1912 seien daher zum mindesten heute als rechts-
widrig zu betrachten. Das seien die Ergebnisse des Gut-
achtens des eidgenössischen J ustiz- und Polizeideparte-
mentes. 
Zu Rechtsbegehren 2 : 
Die von den Kantonen zu stellenden Grenztruppen 
seien kantonale Truppen nach MO Art. 153 (Wortlaut 
gemäss BG vom 22. Dezember 1938, GS 55, 345). Für 
diese Qualifikation sei allein massgebend, ob Einheiten 
vom Kanton gestellt werden oder nicht. Art. 153 unter-
scheide in dieser Hinsicht auch nicht zwischen Feldarmee 
und Grenztruppen. Dann könne aber kein Zweifel darüber 
bestehen, dass die Kantone auch aufzukommen haben für 
die Magazinierung, den Unterhalt und die Verwaltung des 
Korpsmaterials der kantonalen Grenztruppen, das heisst 
die Kosten der Grenzschutzmagazine. Die Kantone hätten 
denn auch nicht bestritten, dass sie die Mehrkosten der 
Verwaltung und des Unterhalts für das Kriegsmaterial der 
kantonalen Truppen der Feldarmee zu tragen hätten, die 
durch die Modernisierung ihrer Bewaffnung und Aus-
rüstung entstanden sind, obschon heute eine Infanterie-
kompagnie bedeutend mehr Material besitze als früher, 
das dementsprechend auch mehr Raum beanspruche. 
Dass bei der Auswahl der Grenzmagazine taktische Rück-
sichten genommen werden mussten, ändere. nichts an der 
rechtlichen Lage. Die Kantone könnten sich auch nicht 
mehr beklagen, sie hätten sowohl für die Grenzschutz-
magazine als auch für die Verwaltungskosten des Materials 
der Stammbataillone aufzukommen, nachdem der Bund 
ihnen durch die Verfügung des eidgenössischen Militär-
departementes vom 11. Januar 1939 bereits entgegenge-
kommen sei. Wenn die negotiorum ge8tio des Bundes bei 
der Auswahl der Grenzschutzmagazine und die Abschlüsse 
von Mietverträgen anstelle der Kantone vom Rechtsstand-
punkte betrachtet nicht immer geschickt gewesen sei, so 
Stl'eitigkeiten zwiflChon Hund und Kantonoll. N0 42. 
287 
bleibe zu bedenken, dass der Bund dabei wohl in den mei· 
sten Fällen einem Gebot der Stunde gefolgt sei. Da nur 
kurzfristige Verträge abgeschlossen worden Reien, hätten 
es die Kantone inzwischen in der Hand gehabt, neue, ihnen 
besser passende Verträge abzusohliessen. Für die grund-
sätzliohe l!'rage der Kostentragung sei irrelevant, wer 
tatsäohlioh zuerst für die Magazine gesorgt habe. Aus 
diesen Erwägungen sei eindeutig der Schluss zu ziehen, dass 
die Grenztruppen kantonale Truppen seien und dass die 
Kantone folglioh auoh die Kosten für Verwaltung, Maga-
zinierung und Unterhalt des Materials ihrer kantonalen 
Grenztruppen zu tragen hätten. 
E. -
Der Kanton Thurgau, vertreten duroh den Re-
gierungsrat, hat die Abweisung der Klage beantragt. 
Die Ziffern 3 und 4 des Kaufvertrages von 1912 seien 
auf die Initiative der Organe des Bundes vereinbart 
worden. über deren Tragweite hätten sioh diese Organe 
volle Reohensohaft gegeben, wie aus den Bedenken der 
ständerätliohen Kommission hervorgehe. Es handle sioh 
dabei nioht um die blosse Gegenleistung des Bundes für 
die unentgeltliohe Abtretung der beiden Munitionsmagazine 
mit Umgelände ; vielmehr habe der Kanton zum Vertrag, 
wie dessen Vorgesohiohte zeige, überhaupt nur deswegen 
Hand geboten und in die Abtretung der kantonalen Zeug-
häuser eingewilligt, weil in Verbindung damit der Bund 
die Verpfliohtung übernommen habe, das kantonale Korps-
material zu verwalten. Der Bund habe an der getroffenen 
Lösung nooh das grössere Interesse gehabt als der Kanton. 
Unter diesem Gesamtaspekt seien die Ziffern 3 und 4 zu 
würdigen. 
Der Vertrag enthalte keine Lüoke, die naoh den Grund-
sätzen der elau8ula rebus sie stantibus auszufüllen wäre. 
Beim Absohluss seien sioh beide Teile bewusst gewesen, 
dass der Umfang des kantonalen Korpsmaterials sioh naoh 
oben und unten verändern könnte ; das ergebe sioh klar 
aus Ziffer 4. Die saohkundigen beidseitigen Organe hätten 
gewusst, dass das Korpsmaterial je naoh dem Stande der 
288 
Verwaltung8' und Diszipllnarreoht8pflege. 
Militärtechnik starken Schwankungen unterworfen sei. 
Der Kanton habe den Vertrag schon längst erfüllt. Die 
Klausel könne aber nur Anwendung finden auf Vertrags-
verhältnisse, bei denen beide Teile noch Leistungen zu 
erbringen hätten (50 II 488', s. auch 485). Der Klausel 
stehe zudem das höhere Prinzip pacta sunt servanda 
gegenüber. 
Wären die Ziffern 3 und 4 nichtig, so wären sie es von 
Anfang an gewesen; eine auf die Zukunft besohränkte 
Nichtigkeit, wie sie die Klage beanspruche, gebe es nicht. 
Eine von Anfang an vorhandene Niohtigkeit der Ziffern 3 
und 4 komme ernstlich nicht in Betracht. Die Nichtigkeit 
müsste auch den ganzen Vertrag umfassen, da feststehe, 
dass der Kanton ohne diese Bestimmungen ihn nicht 
abgesohlossen hätte, welohe Konsequenz die Klägerin 
selber nicht ziehe (62 II 45). 
Auoh das klägerisohe Argument aus der zwingenden 
Natur des Art. 159 MO sei nicht sohlüssig. Die Kantone 
ersoheinen zweifelsohne bereohtigt, Verwaltung und Un-
terhalt ihres Korpsmaterials duroh eigene Organe oder 
durch vertraglioh gebundene Dritte vornehmen zu lassen. 
Es sei nioht einzusehen, wieso nioht der Bund auch soloh 
ein vertraglioh gebundener Dritter sein könnte. Naoh 
Art. 22 BV habe der Bund das Recht, die für militärische 
Zweoke bestimmten Gebäude der Kantone gegen billige 
Entsohädigung zur Benützung oder als Eigentum zu 
übernehmen. Nach Art. 22 Abs. 2 BV sollen die Normen 
für die daherige Entschädigung duroh die Bundesgesetz-
gebung geregelt werden. Der Bundesgesetzgeber habe 
aber dieses Bundesgesetz nie erlassen, sondern es vorge-
zogen, die Entsohädigungen auf dem Vertragswege zu ver-
einbaren (BuRoKHARDT, Kommentar zur BV, 3. Aufl., 
1931, S. 153). Der Bund habe also hier, wo auoh öffentlioh-
rechtliohe Momente mitspielen, vom Instrument des Ver-
trages Gebrauoh gemacht. Als unzulässig würde es wohl 
nur erscheinen, wenn der Bund den Kanton durch Vertrag 
von einer gesetzlichen Pflicht entbinden wollte. Es sei 
I'ltr(Jit,igknik'll ZWiRChull Bund und Ka"to",,". No 12. 
28!1 
aber nicht dasselbe, wenn der Bund dem Kanton vertrag-
lich und im Hinne einer aus dem gesamten Vertrag heraus 
zu beurteilenden Gegenleistung die Erfüllung einer kan-
tonalen Verpflichtung abnehme. Gesetzlich bleibe zur 
Erbringung der entsprechenden Leistung nach wie vor 
der Kanton verpflichtet, der aber seinerReits diese Leistung 
vertraglich weitergeleitet habe. Auch die Klägerin gehe 
davon aus, dass eine den Kantonen obliegende Aufgabe 
wieder dem Bunde überbunden werden könne, dieiil aller-
dings unter der Voraussetzung, dass die Kantone voll-
wertigen Ersatz leisten. Dieser Ersatz sei aber hier von 
den Parteien in denjenigen Verpflichtungen erblickt wor-
den, die der Kanton im Vertrage von 1912 zu erfüllen 
übernommen hatte und auch erfüllt habe. 
Zu den Klagebegehren 2 und 3 : 
Die kantonalen Militärdirektoren der Grenzkantone 
hätten es wiederholt abgelehnt, die Grenztruppen als 
kantonale Truppen behandeln zu lassen und für sie die 
Leistungen aus Art. 159 MO zu erbringen. Im vorliegenden 
Falle sei aber die Frage, ob die Grenztruppen des Kantons 
Thurgau kantonale oder eidgenössische Truppen seien, 
wohl nicht zu entscheiden, da der Bund nach Ziffer 3 und 4 
des Vertrages für die Kosten des Unterhaltes, der Ver-
waltung und Magazinierung ihres Korpsmaterials aufzu-
kommen habe, auch wenn die thurgauischen Grenztruppen 
kantonale Truppen sein sollten. Wo Verwaltung, Maga-
zinierung und Unterhalt der kantonalen Korpsausrüstun-
gen vor sich zu gehen hätten, bestimmten die Kantone. 
Hinsichtlich der Grenztruppen habe nun aber der Bund 
verfügt, dass die Grenzschutzmagazine, in welchen die 
Korpsausrüstungen der Grenztruppen aufbewahrt werden, 
in die Nähe der Standorte der Grenztruppen, also gegen 
die Grenze hin, vorgeschoben werden müssten. Der Bund 
habe auch entsprechend gehandelt, indem er solche 
Grenzschutzmagazine an verschiedenen Orten gemietet 
habe. Dadurch sei ein faktischer Zustand geschaffen wor-
den, gegen den die Kantone nichts einzuwenden hätten, 
AS 67 I -
1041 
19 
290 
Verwaltungs. und Disziplinarreohtspflege. 
sofern sie nicht mit den bezügliohen Kosten belastet 
werden. Duroh die Magazinierung des Korpsmaterials der 
Grenztruppen in besonderen Grenzmagazinon sei das 
Zeughaus Frauenfeld einigermassen entlastet worden. 
Ziffer 3 und 4 der « Fernern Bestimmungen» des Kauf-
vertrages vom 23. April 1912 sagten nun nioht, dass der 
Bund das Korpsmaterial der kantonalen Truppen nur im 
Zeughaus Frauenfeld zu verwalten und zu unterhalten 
habe, sondern die Bestimmung sei allgemein gefasst. Wo 
immer auoh das Korpsmaterial kantonaler Truppen zu 
verwalten und zu unterhalten sei, habe der Bund diese 
Arbeiten auf sioh genommen. 
F. -
In der Replik hat die Klägerin an ihren Begehren 
festgehalten. 
Es wird bestritten, dass der Wortlaut speziell der 
Ziffer 4 des Vertrages auf die Initiative der Organe des 
Bundes zurückgene. übrigens sei es unwesentlioh, welohe 
Partei die streitigen Klauseln vorgesohlagen habe. Auoh 
der Kanton sei an der duroh den Vertrag gesohaffenen 
Neuordnung der Verhältnisse sehr interessiert gewesen, 
wie die Botschaft des Regierungsrates zum Vertrag deut-
lioh zeige. • 
Wenn auoh sohon seit vielen Jahren seitens der Kriegs-
materialverwaltung die Abmaohungen des Kaufbriefes 
als ungereoht empfunden worden seien, so habe dooh bis 
zur Sohaffung der kantonalen Grenztruppen keine direkte 
Veranlassung vorgelegen, deren Aufhebung zu verlangen. 
Es wird daran festgehalten, dass die Verpflichtungen 
naoh Ziffer 3 und 4 Gegenleistungen seien für die unent-
geltliche Abtretung der Munitionsmagazine mit Umge-
lände seitens des Kantons. 
Die Durchsohnittsvergütung von Fr. 400.- für Ver-
waltung und Unterhalt des in einem Zeughausfaoh lie-
genden Korpsmaterials sei schon für die Verhältnisse vor 
dem Weltkrieg niedrig gewesen (Bereohnung naoh dem 
frühern Mietzins des Artilleriezeughauses). 
Der Bund könne sich auf die ClaUBUla rebUB 8ic 8tantibUB 
Str"itigkoiton ZwiRchon Bunel unel Kantonon. N° 42. 
201 
berufen, weil er aus dem Vertrag fortlaufend Leistungen 
zu machen habe. 
Es handle sich nicht darum, dass der Bund getroffene 
Abmachungen nicht halten wolle, sondern dass diese 
Abmachungen ihrem ursprünglichen Sinne gemäss ange-
wendet werden. Es widerspreche jeder Vernunft und sei 
daher vollständig ausgeschlossen, dass derartige Bestim-
mungen unterzeichnet worden wären, wenn die Möglich-
keit einer Erweiterung der kantonalen Truppen im heu-
tigen Ausmass (Grenzsohutz) auoh nur geahnt worden 
wäre. Bund und Kanton müssten sioh sagen, dass es nioht 
Inhalt der « Fernern Bestimmungen» von 1912 sein könne, 
die heutigen Verhältnisse zu ordnen. Da der Beklagte sich 
nioht dieser Auffassung anschliessen könne, sei nichts 
anderes übrig geblieben, als die Nichtigkeit zu erwirken. 
Es bleibe selbstverständlioh dem Riohter vorbehalten, 
nioht eine Nichtigkeit ex tune auszusprechen, sondern die 
angefochtenen Bestimmungen von dem ihm gerecht er-
scheinenden Zeitpunkt an als aufgehoben, d. h. als nicht 
mehr anwendbar, zu erklären. Die Aufhebung der ange-
fochtenen Bestimmungen sei jedenfalls auf den Zeitpunkt 
auszusprechen, auf welchen das Weiterbestehen der be-
treffenden Bestimmungen naoh dem Grundsatz von Treu 
und Glauben nicht mehr verantwortet werden kann, spä-
testens aber auf den 1. Januar 1939, auf welches Datum 
der Zeughausvertrag vom 20. Juli/4. August 1917 ge~ 
kündigt worden sei. Die Behauptung des Beklagten, dass 
der Kanton den Kaufvertrag ohne die Ziffern 3 und 4 der 
« Fernern Bestimmungen» gar nioht abgeschlossen hätte, 
sei aus der Luft gegriffen und werde bestritten. Die Nich-
tigkeit bleibe auf die beiden Ziffern beschränkt. Art. 20 OR 
könne auch nioht zur Anwendung gelangen, weil es sich 
materiell gar nicht um einen privatrechtliohen Vertrag, 
sondern um eine Abmaohung des öffentlichen Reohts 
handle. 
Gewiss könne der Kanton seine Leistungen naoh MO 
Art. 159 dem Bunde übertragen, aber nur geg~n vollwer-
292 
VElI·waltungs. und Disziplinarl·oohtapflogo. 
tigen Kostenersatz, wie er hier bei weitem nicht vorliege. 
Der Ort der Aufbewahrung des kantonalen Korps-
materials richte sich nach den Korpssammelplätzen, die 
naoh taktischen Gesichtspunkten durch die Generalstabs-
abteilung bestimmt würden. Es sei also unrichtig, dass 
die Kantone jenen Ort bestimmen könnten. Das habe 
sohon für die Feldarmee gegolten und gelte nun /tuch für 
die Grenztruppen. 
G. -
In der Duplik hält der Beklagte fest Itn seinem 
Abweisungsantrag . 
Die Klage, so wird bemerkt, beschränke sich nioht 
darauf, die durch die Schaffung der Grenztruppen verur-
saohten . Mehrleistungen a.bzulehnen, sondern wolle auoh 
die künftigen Leistungen im bisherigen Umfange besei-
tigen. Der Beklagte mache eventuell geltend, dass zum 
mindesten die bisherigen Leistungen weiter zu erbringen 
seien. 
Zu beaohten sei auch, dass der Wert des vom Kanton 
abgetretenen Landes seit 1912 ganz erheblioh gestiegen 
sei. Das sei bei der Gegenüberstellung der beidseitigen 
Leistungen zu berücksiohtigen, wobei der Vertrag als ein 
Ganzes zu würdigen sei. 
Dass alle Kantone, die Grenztruppen zu stellen haben, 
vor der Miete der Magazine für das Korpsmaterial der-
selben begrüsst worden seien, sei in dieser allgemeinen 
Form unriohtig. Aus dem Schreiben der eidgenössisohen 
Kriegsmaterialverwaltung an das thurgauisohe Militär-
departement vom 22. April 1937 gehe hervor, dass die 
eidgenössisohe Verwaltung selber der Meinung gewesen 
sei, der Bund trete als Mieter auf, andernfalls hätte es ihr 
ja gleichgültig sein können, ob der Kanton baue oder 
miete. Tatsächlioh seien denn auch sämtliche Mietverträge 
von der eidgenössischen Kriegsmaterialverwaltung abge-
schlossen worden. 
H.- ..... 
I. -
Die in der Klageschrift erwähnte Verfügung des 
eidgenössischen Militärdepartementes vom 11. Januar 
1939 hat folgenden Wortlaut : 
Htroitiglcoiton zwisohen Bund unr! K,mttJlloll. N° 42. 
2IJa 
« Das Korpsmaterial der Stammbataillone wird als 
allgemeine Materialreserve erklärt. Es bleibt gelagert 
wie bisher, steht in erster Linie nach wie vor zur Ver-
fügung der Stammbataillone, wird aber in die Ver-
waltung cles Bundes übernommen. » 
Da8 Bunde8gericht zieht in Erwägung : 
1. -
Der vorliegende Reohtsstreit ist im Verfahren des 
direkten verwaltungsreohtliohen Prozesses vom Bundes-
gerioht zu beurteilen (VDG Art. 17,20/1). Aus den nach-
folgenden Ausführungen wird sioh ergeben, dass die An-
sprüohe, die der Bund gegen den Kanton Thurgau erhebt, 
dem öffentlichen Recht, und zwar demjenigen des Bundes, 
angehören. Sie könnten zwar wohl auch als zivilrechtliohe 
betrachtet werden in dem weiten Sinn, den dieser Begriff 
in Art. 48 OG hat, sodass die Kompetenz des Bundes-
gerichts auoh nach Art. 481 gegeben wäre. Aber VDG 
Art. i 7 geht als besondere Zuständigkeitsnorm der allge-
meinern des Art. 48 vor (BGE 66 I S. 305, Erw. 2). 
2. -
Ein Zeughaus ist eine öffentliohe Sache. Es dient 
unmittelbar einer öffentlichen Aufgabe, der Verwaltung 
des Heerweeens. Es gehört zum sog. Verwaltungsvermögen 
des Staates (FLEINER, Institutionen des Verwaltungs-
reohts, 8. Aufl., 351 ff.). Soweit nicht dieser Zweckbestim-
mung wegen das öffentliche Recht zur Anwendung kommt, 
untersteht aber auch ein Zeughaus der Privatrechtsord-
nung. Es ist im Eigentum des Gemeinwesens. Verträge, 
welche die privatrechtliche Seite der Sache betreffen, sind 
solche des Privatrechts. Das gilt im allgemeinen auch von 
dem Kaufvertrag zwischen dem Kanton Thurgau und dem 
Bund über die Zeughausliegensohaft in Frauenfeld vom 
Jahre 1912, duroh dessen Eintragung im Grundbuoh der 
Bund Eigentümer geworden ist. 
Bei dieser Feststellung über die rechtliche Natur des 
Geschäftes ist aber dooh nicht zu übersehen, dass man es 
nioht mit einem Vertrage zu tun hat, der auf privatwirt-
schaftlichen Zwecken und Motiven beruht. Massgebend 
für dessen Abschluss und den Inhalt konnte nicht, wie bei 
204 
Verwaltungs. und Dieziplinarreohtspflege. 
Geschäften unter Privaten, das persönliche Belieben der 
Parteien sein. Für die beidseitigen Organe 'waren die Vor-
bereitung und die Gestaltung des Vertrages eine amtliche 
Tätigkeit, wobei sie an allfällig bestehende Vorschriften 
gebunden waren und im übrigen nach pflichtgemässem 
administrativem Ermessen zu handeln hatten. Das Ziel 
des Vertrages, die Verwaltung des Heerwesens, die eine 
gemeinsohaftliohe Angelegenheit des Bundes und der 
Kantone ist, zu fördern, musste wegleitend sein auch für 
dessen Modalitäten. Wenn der Kaufvertrag auch ein'sol-
cher des Privatrechts ist, so wurden hier doch in dieser 
Form Amgaben der Verwaltung verfolgt. 
3. -
Naoh den « Fernern Bestimmungen ) des Vertra-
ges übernimmt der Bund auf seine Kosten dem Kanton 
gegenüber die gesamte Verwaltung und den Unterhalt 
des Korpsmaterials und der Munition der kantonalen Ein-
heiten und Truppenkörper « ohne irgendwelohe Entsohädi-
gung seitens des Kantons» (Ziff. 3) und wird er, wiederum 
auf seine Kosten, alle Anlagen erstellen, die hiefür not-
wendig sind oder es werden sollten (Ziff. 4). Hierin liegt 
eine Abmaohung zwisohen zwei Körpersohaften des öffent-
liohen Reohts, dem Bunde und einem Gliedstaat, die un-
mittelbar die Erfüllung einer Obliegenheit der öffentliohen 
Verwaltung tetrifft. Das ist ohne Frage ein Gegenstand 
rein des öffentlichen Reohts. Es wird daduroh ein publi-
zistisches Reohtsverhältnis unter den Beteiligten direkt 
begründet. ,Der Vertrag enthält in den Ziffern 3 und 4 
ein Element des öffentlichen Reohts, und er ist insofern 
ein gemisohter Vertrag. 
Freilioh besteht auoh nooh ein besonderer innerer Zu-
sammenhang der Ziffern 3 und 4 mit dem privatreohtliohen 
Teil des Vertrages: Die Abtretung der beiden Munitions-
magazine mit U mgelände wird als Gegenleistung für die 
vom Bunde übernommene Besorgung des kantonalen 
Korpsmaterials bezeiohnet. Statt den im Vertrag angege-
benen Wert dieser Objekte, Fr. 15,579.- als Preis zu 
bezahlen, hätte danach der Bund jene Leistung auf sich 
Streitigkeiten zwisohen Bund und Kantonen. N° 42. 
295 
. genommen. Die Vergütung des Kantons hiefür läge im 
Verzioht auf die genannte Summe, und wenn man beachtet, 
dass es sich um eine fortlaufende Leistung ohne zeitliche 
Grenzen handelt, sO erschiene als jährliche Vergütung der 
Zins des Betrages (zu 5 % jährlich Fr. 779.-, zu 4 % 
Fr. 623.-). Mindestens in diesem Umfang ist die Leistung 
entgeltlioh; unentgeltlioh ist sie höohstens, soweit die 
Selbstkosten des Bundes höher sind. 
4. -
Die Militärverwaltung ist zwisohen Bund und 
Kantonen geteilt naoh BV Art. 20 I und der MO. Die 
einsohlägigen Bestimmungen, insbesondere auoh diejenigen 
über die Reohte und Pfliohten der Kantone, sind zwin-
gende Normen des öffentliohen Reohts. Eine solo he Kom-
petenzaussoheidung kann nioht duroh Vereinbarungen 
zwisohen dem Bund und einem Kanton versohoben werden. 
Eine Befugnis der Behörden, naoh ihrem Ermessen von der 
reohtliohen Ordnung abzusehen, besteht hier nioht. Das 
wurde festgestellt, als einige Kantone einen Teil ihrer 
militärisohen Kompetenzen, wenigstens der « Ausübung 
naoh », vertraglioh an den Bund abtreten wollten (SALIS 
III Nr. 1236, LEO WEBER, ZbJV 2545, FLEINER, Bundes-
staatsreoht 42, 607, SOHINDLER, Die Reohtsbeziehungen 
zwisohen Bund und Kantonen im Wehrwesen 145). 
Das Gesagte trifft zu sowohl für die verla,,8ung8mässige 
Zuständigkeitsordnung im Wehrwesen, wie auoh für die 
gesetzliohe. Die letztere bindet die beidseitigen Behörden 
nioht weniger als die erstere. Auoh die obersten Organe des 
Bundes, die eidgenössisohen Räte, haben sioh an die Bun-
desgesetze zu halten und dürfen keiner Vereinbarung zu-
stimmen, deren Inhalt gesetzwidrig ist. 
5. -
Naoh Art. 159 MO verwalten und unterhalten 
die Kantone die Korpsausrüstungen der kantonalen Ein-
heiten und Truppenkörper und zwar auf eigene Kosten 
(abgesehen von der Wiederherstellung dieses Materials 
naoh eidgenössisohen Diensten, die naoh Art. 96 dem Bunde 
obliegt), während der Bund das übrige Korpsmaterial ver-
waltet. Mit der genannten Bestimmung steht ein Abkom-
206 
Yerwaltungs. und Disziplinarrechtspflege. 
men in Widerspruch, nach dem der Bund anstelle eines 
Kantons das kantonale Korpsmaterial unentgeltlich ver-
waltet und unterhält. 
Aus Gründen administrativer Zweckmässigkeit wird es 
angezeigt sein können, dass kantonales Korpsmaterial 
durch Personal des Bundes besorgt wird oder umgekehrt, 
wenn besondere Umstände vorliegen z. B. am Orte der 
Aufbewahrung das eine Material im Verhältnis zum andern 
zu wenig umfangreich ist, um eine getrennte Verwaltung 
zu rechtfertigen. Hier mag eine Vertretung nach der teoh-
nischen Seite stattfinden, wobei die ausführenden Organe 
des einen Teils in einem gewissen Sinn auch zu solchen des 
andern werden. Aber mit der Ordnung des MO steht eine 
solche Vertretung doch nur in Einklang unter der Voraus-
setzung, dass der gesetzlich verpfliohtete Teil die Kosten 
ersetzt, die dem andern daraus erwachsen, dass er jene 
technischen Verrichtungen übernimmt. Es bestehen in 
der Tat Zeughausverträge dieser Art zwisohen dem Bund 
und verschiedenen Kantonen (SOHINDLER, bereits zitierte 
Sohrift, 127 ff., der derartige Verträge als allgemein 
rechtswidrig betrachtet), und gerade in Frauenfeld lässt 
ja der Bund sein Material durch den Kanton gegen Ent-
schädigung verwalten. 
Bei derartigen Verträgen über gegenseitige Aushilfe in 
der Besorgung des Korpsmaterials wird man es noch als 
angängig ansehen können, dass die Entschädigung nioht 
nach dem jeweiligen genauen Betrag der Selbstkosten, 
sondern in einer Pauschalsumme bestimmt wird, die diese 
Kosten durchschnittlich ungefähr deckt, oder dass, wenn 
die beidseitigen Leistungen sich im grossen und ganzen 
die Wage halten, die Vergütungen wettgeschlagen werden 
(so ein Vertrag mit St. Gallen im BBI 1913 IV 285 f.). 
6. -
Hält man sich an den Wortlaut des Vertrages 
von 1912, so hätte der Bund in Ziffern 3 und 4 die gesetzlich 
dem Kanton Thurgau obliegende Besorgung des kanto-
nalen Korpsmaterials übernommen, ohne dass der Kanton 
die Kosten auch nur ungefähr vergüten würde. Diese 
Streitigkeiton zwischon Bund und Kantonen. N0 42. 
297 
Kosten beliefen sich jährlich auf Fr. 2400.- und die in 
der überlassung der Munitionsmagazine liegende Ent-
sohädigung deckt nur einen kleinen Teil davon. 
Der Kanton Thurgau macht indessen geltend, seine 
Gegenleistung sei auch darin zu finden, dass er die Zeug-
hausliegenschaft überhaupt dem Bunde abgetreten habe, 
was er nicht getan haben würde, wenn dieser ihm die 
fragliohe Last nioht abgenommen hätte. 
Bei einem jährliohen Aufwand des Bundes für das kan-
tonale Korpsmaterial von ca. Fr. 2400.- sind ungefähr 
Fr. 1600.- nicht gedeckt durch die Abtretung der Muni-
tionsmagazine, was etwa dem Zins von einem Kapital von 
Fr. 40,000.- entspreohen mag. Hätte ohne die Ziffern 3 
und 4 des Vertrages der Preis umso viel höher angesetzt 
werden können 1 Nach dem was in Ziffer 2 über die saoh-
liohe, administrative Seite des Kaufvertrages bemerkt 
wurde, handelt es sioh darum, ob nach richtigen Verwal-
tungsgrundsätzen ein solcher höherer Preis zu verant-
worten, ob er für die beidseitigen Behörden noch Ausdruok 
pflichtgemässen Ermessens gewesen wäre. 
Der Kaufpreis (Fr. 182,675.-), der bei den Gebäuden 
die Kosten deckt und beim Land über dem Erwerbspreis, 
den der Kanton früher ausgelegt hat, steht, kann nicht als 
unangemessen tief bezeichnet werden. Es darf indessen 
nicht übersehen werden, dass Umstände vorlagen, die, 
wenn der Vertrag die Ziffern 3 und 4 nicht enthalten 
würde, einen höhern Preis gerechtfertigt hätten. Das eine 
Zeughaus war vom Kanton als Magazin für das kantonale 
Korpsmaterial erstellt worden, und dies war seine bestim-
mungsgemässe Verwendung. Die Widmung für einen kan-
tonalen Zweok stand der Abtretung an den Bund entgegen. 
Der Kanton bedurfte des Zeughauses, um seiner Pflioht 
nach Art. 159 I MO naohzukommen, die er naoh der Ab-
tretung nur noch erfüllen konnte, wenn der Bund ihm das 
Gebäude, soweit notwendig, zur Verfügung ijtellte (der Bau 
eines neuen kantonalen Zeughauses für jenen Zweok kam 
nioht in Frage und der Bund wollte auch gar nicht die 
298 
Verwaltungs. und Disziplinarrechtspflege. 
fraglichen Räume für eigene Bedürfnisse erwerben). Wenn 
schliesslich trotzdem und entgegen den Bedenken der 
ständerätlichen Kommission auch das Infanteriezeughaus 
an den Bund überging, so geschah es offenbar deshalb, 
weil die Zeughausliegenschaft sich als eine Einheit dar-
stellte, die nicht wohl dem Eigentum nach unter Bund und 
Kanton aufgeteilt werden konnte. Für den Kanton war 
aber der Verlust dieses Zeughauses eine sehr unbefriedi-
gende Sache; seine Stellung war erheblich verschlechtert, 
wenn er darauf angewiesen war, die für seine Bedürfnisse 
unentbehrlichen Magazine nunmehr vom Bunde zu mieten. 
Es leuchtet ein, dass unter solchen Umständen ein Gemein-
wesen sich nur sehr ungern eines Objektes entäussert, das 
es für seine Zwecke geschaffen hat und das ihm hiefür nach 
wie vor notwendig ist. War andererseits die übernahme 
der Gesamtliegenschaft, namentlich vom Standpunkt des 
Bundes aus, sehr erwünscht, so ist es doch begreiflich und 
lässt sich vom administrativen Gesichtspunkt aus sehr 
wohl begründen, der eine entschiedene Wahrung der 
finanziellen Interessen der Kantone in angemessenen Gren-
zen bei Vereinbarungen mit dem Bunde nicht ausschliesst, 
dass der Kanton für den Nachteil einen Ausgleich bean-
spruchte und zwar in der Weise, dass, statt eines höhern 
Kaufpreises, der Bund die Last aus Art. 159 I MO, weloher 
der Kanton nioht mehr mit eigenen räumliohen Mitteln 
nachkommen konnte, diesem abnahm. Wenn die mass-
gebenden eidgenössisohen Stellen dem zustimmten, dieser 
Ausweg vielleicht sogar von seiten des Bund~ vorgeschla-
gen wurde, so war es gewiss nicht, um dem Kanton ein 
Geschenk zu maohen. Die Erklärung kann nllr darin ge-
funden werden, dass der Gegenwert, soweit er nicht sohon 
in der überlassung der Munitionsmagazine lag, in dem 
Vertrag im übrigen erblickt wurde, das heisst in dem Opfer, 
das der Kanton durch die Abtretung der ganzen Liegen-
schaft, einsohliesslioh der Infanteriekaserne, braohte und 
in den Vorteile~, die der Vertrag dem Bunde bot, Momente 
die in ihrem Zusammenhang einen höhern Kaufpreis 
Streitigkeiten zwischen Bund und Kantonen. N° 42. 
299 
gerechtfertigt hätten, falls es zu einem Vertrag ohne die 
Ziffern 3 und 4 gekommen wäre. Deshalb kann man nicht 
sagen, jene Leistung des Bundes sei, von den Munitions-
magazinen abgesehen, eine unentgeltliche. Es ist eine 
Gegenleistung des Kantons vorhanden, von der angenom-
men werden darf, sie entspreche ungefähr der Leistung. 
Wenn es in Ziffer 3 heisst: « Ohne irgendwelche Ent-
sohädigung seitens des Kantons Thurgau ", so will damit 
nur klargestellt werden, dass der Kanton nicht nooh eine 
weitere Vergütung in Form einer jährliohen Entsohädigung 
zu erbringen habe, wie sie in Zeughausverträgen zwisohen 
Bund und Kantonen vorgesehen zu sein pflegen. 
Hat danaoh der Bund für seine Leistungen naoh Ziffern 3 
und 4 des Vertrages ein einmaliges Äquivalent (neben den 
Munitionsmagazinen) erhalten, das einer angemessenen 
jährliohen Entsohädigung im grossen und ganzen gleioh-
kommen dürfte, so fehlt das Missverhältnis, das dazu 
führen würde, die übernahme der kantonalen Obliegen-
heit duroh den Bund als mit Art. 159 I MO unvereinbar zu 
erklären. Es wäre gewiss besser gewesen, wenn man, 
worauf die Anregung der ständerätliohen Kommission 
wohl im Grunde ging, duroh eine andere Regelung auoh 
den Sohein eines solohen Widerspruohs vermieden hätte. 
Würdigt man aber die Umstände zur Zeit des Absohlusses 
des Vertrages naoh ihrer wirkliohen saohliohen Tragweite, 
so wird man, trotz der ungewohnten Form des vom Kan-
ton gegebenen Gegenwerts anerkennen müssen, dass die 
Ziffern 3 und 4 nioht etwa in dem Sinn zu beanstanden 
sind, dass sie von Anfang an rechtswidrig und nichtig 
gewesen wären. Insoweit ersoheint das Klagebegehren 1 
als nioht begründet. 
7. -
Die Klage behauptet aber, dass dann jedenfalls 
später ein Missverhältnis zwisohen Leistung des Bundes 
und Gegenleistung des Kantons eingetreten sei, das die 
Parteien nioht hätten voraussehen können und nioht 
gewollt haben würden. In dieser Hinsicht wird die claU8ula 
rebU8 8ic 8tantibU8 angerufen. Ein solohes Missverhältnis 
V"rwßltunge. lind Dieziplinarrechtepflege. 
kann indessen nur in Betraoht kommen von der Sohaffllng 
der Grenztruppen im Kanton Thurgau an, deren Korps-
material für Unterhalt und Verwaltung dem Bund jähr-
liohe Kosten von ungefähr Fr. 4300.- (1939) verursaoht. 
Vorher haben sioh seine Aufwendungen nioh~ wesentlioh 
über das erhöht, womit beim Vertragsabsohluss gereohnet 
werden musste, zumal von den saohverständigen Organen 
des Bundes. 
Ob jene Kosten für Grenztruppen unter die Regel dcs 
Art. 159 I fallen würden, ist unter den Parteien streitig. 
Hier sei vorweg genommen, dass es zu bejahen ist (für 
diejenigen Grenztruppen, die sioh aus Wehrmännern des-
selben Kantons zusammensetzen; die gemisohten Truppen-
körper sind anerkanntermassen keine kantonalen Einhei-
ten). Für die von ihm gestellten Grenztruppen hätte also 
naoh der gesetzliohen Ordnung der Kanton Thurga.u das 
Korpsmaterial zu unterhalten und zu verwalten, wovon 
ihn der Bund entlastet haben würde, wenn der Vertrag 
von 1912 für diesen Punkt massgebend ist. Nur hierauf 
kann die Berufung auf die Klausel Bezug haben. 
Stellt man ab auf den klaren Wortlaut der Ziffern 3 
und 4 des Vertrages, so kann kein Zweifel sein, dass diese 
. Bestimmungen auoh das Korpsmaterial der Grenztruppen 
betreffen, soweit es kantonale Truppen sind. Der Bund 
hat ja danaoh die gesamte Verwaltung und den Unterhalt 
des Korpsmaterials der kantonalen Einheiten a.uf seine 
Kosten übernommen und sioh verpfliohtet, gleiohfalls auf 
seine Kosten, alle Erweiterungen und Neueinriohtungen 
zu erstellen, die in der Folge hiezu notwendig sein sollten. 
Die Voraussetzungen der Anwendung der Klausel auf 
privatreohtliohe Verträge treffen hier, wie auoh in der 
Klage zugegeben wird, nioht zu. Es ist auf das grundsätz-
liohe, die frühere Praxis zusammenfassende und etwas 
beriohtigende Urteil BGE 59 II 374 ff. hinzuweisen, naoh 
welohem Urteil die Störung des Verhältnisses von Leistung 
und Gegenleistung infolge der eingetretenen Veränderung 
der Umstände dann als Auflösungs- oder Änderungsgrund 
Stl'Oitigkeiten zwisohen Bund und Kantonon. N0 42. 
301 
gilt, wenn das Beharren des Gegners auf dem Vertrag, so 
wie er abgeschlossen wurde, geradezu eine wucherische 
Ausbeutung des Missverhältnisses darstellt. Es ist klar, das!! 
nicht von wucherischer Ausbeutung de", Bundes die Rede 
sein kann, wenn der Kanton darauf besteht, dass auoh die 
Besorgung des Korpsmaterials der Grenztruppen nach 
dem Vertrag Sache des Bundes ist. 
Bei publizistischen Abkommen, insbesondere solohen 
zwischen öffentlichen Körperschaften, stellt sich aber die 
Frage, ob und wie weit sie trotz veränderter Umstände 
in Kraft bleiben, anders als bei Verträgen des bürgerlichen 
Reohts. Das hängt wiederum damit zusammen, dass die 
Behörden reohtlich viel stärker gebunden sind als private 
Vertragsparteien naoh Zivilreoht. Sie haben sich ja beim 
Abschluss soloher Vereinbarungen an die bestehenden 
Vorschriften des öffentlichen Reohts zu halten und sollen 
im übrigen nach pflichtgemässem administrativem Er-
messen handeln. Ändern sioh die Verhältnisse in einer 
Weise, dass die Vollziehung des Vertrages nunmehr ganz 
oder teilweise gegen zwingende Vorschriften verstossen 
würde oder sohlechterdings nicht mehr durch das behörd-
liohe Ermessen gedeckt wäre, so muss der Vertrag, soweit 
es der Fall ist, dahinfallen oder der neuen Saohlage ange-
passt werden. Dies gilt namentlich für Verträge, welche 
die Verhältnisse auf längere Zeit regeln ; andernfalls würde 
sioh ein Zustand reohtlioher Beziehungen und wieder-
kehrender Leistungen ergeben, der vom Standpunkt des 
öffentlichen Rechts aus nioht haltbar wäre. 
Wenn der Vertrag der Parteien in seinen Ziffern 3 und 4, 
wie ausgeführt wurde, nooh in Einklang gebracht werden 
kann mit der Bestimmung von Art. 159 I MO, so nur des-
halb, weil angenommen werden darf, für die vom Bund 
übernommene Leistung sei ein einigermassen hinlänglicher 
Entgelt des Kantons im Vertrag in seiner Gesamtheit ent-
halten. Diese Überlegung trifft aber nur zu, was die 
gewöhnlichen kantonalen Einheiten, nioht aber was die 
neuen Grenztruppen anlangt. Duroh die letztem sind die 
302 
Verwaltungs. und Disziplinarrechtspflege. 
Aufwendungen des Bundes für Verwaltung und Unterhalt 
des Korpsmaterials in einem Masse gewaohsen, dass ein 
starkes Missverhältnis zu jener Gegenleistung des Ka.ntons 
eingetreten ist dergestalt, dass für die duroh die Grenz-
truppen bedingten Mehrkosten die Regelung des Vertrages 
aufgehört hat, mit Art. 159 I MO übereinzustimmen und 
in diesem Umfang die Anwendung des Vertrages gegen 
zwingendes Reoht verstossen würde. Der Bund würde für 
die gesetzlioh dem Kanton obliegende Verwaltung und 
Instandhaltung des Korpsmaterials der Grenztruppen 
aufzukommen haben, ohne vom Kanton die angemessene 
Vergütung zu erhalten oder erhalten zu haben, die allein 
eine solohe Versohiebung der gesetzliohen Pflioht als statt-
haft ersoheinen lässt. Das entsoheidende Moment ist hie-
hei der objektive Widerspruoh des Vertrages zum Gesetz, 
der infolge der neuen Saohlage sioh herausgestellt hat, und 
nioht etwa die Vorstellung, welohe die beidseitigen Behör-
den über die finanzielle Bedeutung von Ziffer 3 und 4 
des Vertrages gehabt haben. Darum ist hier auoh unbe-
helflioh der Hinweis des Kantons auf die Verpfliohtung des 
Bundes aus Ziffer 4, alle künftig für die kriegsmässige 
Magazinierung des ;Korpsmaterials notwendig werdenden 
Einriohtungen zu erstellen, sofern man hieraus folgern 
möohte, dass dooh an die Mögliohkeit wiohtiger Änderun-
gen der Truppenordnung, wie die Aufstellung der Grenz-
truppen eine ist, gedaoht worden sei. 
Ziffer 3 und 4 des Vertrages können aber· dooh nioht 
ganz allgemein als reohtlioh unwirksam erklärt werden in 
Hinsioht auf die duroh die Besorgung des Korpsmaterials 
der kantonalen Grenztruppen erwaohsenden Kosten. Es 
ist ja nioht der Charakter der Truppen als Grenztruppen, 
der diese Unverbindliohkeit zur Folge hat, sondern das 
erwähnte quantitative Missverhältnis, das zwisohen Lei-
stung und Gegenleistung eingetreten ist. Soweit trotz des 
Hinzukommens der Grenztruppen ein solohes Missver-
hältnis der vertragliohen Leistungen nioht entsteht, ist 
auoh keine Niohtigkeit des Vertrages vorhanden. Es muss 
Befreiung von kantonalen Abgaben. N° 43. 
303 
'daher berücksichtigt werden, dass im Zusammenhang mit 
der Schaffung der Grenztruppen zufolge der Verfügung des 
eidgenössischen Militärdepartementes vom 11. Januar 
1939 für den Bund auf dem Boden de8 Vertrage8 eine Ent-
lastung in der Weise sich ergeben hat, dass das Korps-
material der kantonalen Stammeinheiten aufgehört hat, 
kantonales Korpsmaterial zu sein. Die Niohtigkeit der 
Ziffern 3 uI1:d 4 ist nur in dem Masse auszuspreohen, in 
dem Aufwendungen auf das kantonale Korpsmaterial, 
inbegriffen dasjenige der Grenztruppen, die Kosten über-
steigen würden, die der Bund hätte, wenn es keine Grenz-
truppen gäbe, das heisst, wenn das Korpsmaterial der 
Stammeinheiten kantonales Material verblieben wäre. 
Nur in diesem Sinne sind die Klagebegehren 1 und 3 
teilweise gutzuheissen.