bge · 34_II_46 · 1907-12-30 · de
BGE 34 II 46
Zivilrecht


8. Arteil vom 20. März 1908 in Sachen Moos
Kl. u. Ber.=Kl., gegen Schreiber, Bekl. u. Ber.=Bekl.
Mäklervertrag. Abweisung des Provisionsanspruchs, wenn der Mäkler
sich zur Ausführung des Auftrags des Vertrauensmannes des Gegen¬
kontrahenten seines Kommittenten bedient und mit diesem eine Tei¬
lung der Provision vereinbart hat. Art. 17 OR.
A. Durch Urteil vom 30. Dezember 1907 hat das Obergericht
des Kantons Appenzell A.=Rh. über das Klagbegehren:
Der Beklagte sei zur Zahlung von 2000 Fr. nebst Zins à
seit dem Fertigungstag zu verurteilen
erkannt:
Die klägerische Forderung ist gänzlich abgewiesen.
B. Der Kläger hat gegen dieses Urteil rechtzeitig und formrichtig
die Berufung an das Bundesgericht eingelegt, mit dem Antrage:
Es sei das zweitinstanzliche Urteil vollständig aufzuheben und
die Klage in vollem Umfange gutzuheißen.
C. Der Beklagie hat auf Abweisung der Berufung ange¬
tragen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beklagte stellte als Eigentümer der Liegenschaft „zum
Paradies“ in Heiden am 2. Oktober 1906 einen Provisions¬
schein von 2% der Verkaufssumme der genannten Liegenschaft
aus, „teilbar unter den Sensalen Hrn. J. Moos sdem Kläger
„und Fr. Sutermeister, zahlbar nach kanzleiischer Fertigung“
Frau Sutermeister trat ihre Ansprüche aus diesem Provisions¬
versprechen am 15. April 1907 dem Kläger ab. Der Kläger und
Frau Sutermeister traten nach Abschluß des Provisionsverspre¬
chens zunächst mit einer Frau Hatz in Verbindung zwecks Kaufes
des „Paradies“. Am 5. Dezember 1906 schrieb der Beklagte dem
Kläger, wenn sich Frau Hatz nicht „bis Samstag Abend“ ent¬
schließen könne, den Kauf perfekt zu machen, so verzichte er auf
weiteres Unterhandeln und ersuche um Retoursendung des Pro¬
vistonsscheins. In einem andern, undatierten, nach Feststellung
der Vorinstanz diesem Schreiben „offenbar“ nachgehenden Briefe
meldete er jedoch, sofern Frau Hatz durchaus nicht wolle und der
Kläger einen weitern zahlungsfähigen Käufer habe, so ändere das
an der Provision nichts, nur möchte er bald „einen Käufer resp.
Kaufsabschluß“ haben. Am 22. Januar 1907 schrieb der Beklagte
an Frau Sutermeister, sie solle sich doch nicht entmutigen lassen,
es winke ihr ja doch ein schöner Verdienst. Am 29. Januar 1907
sodann schrieb er dem Kläger: „... teile ... Ihnen mit, daß
„ich nicht mehr wie ein Objekt in Tausch nehme, und wenn
„Bauland in Frage kommt, muß es unbelastet sein, ansonst ich
„auf keine Unterhandlungen eintrete. In dem Sinne des Vor¬
„stehenden gewähre ich Ihnen 2%.“ Der Kläger suchte in dieser
Zeit eine Liegenschaft seines Bruders in Zollikon oder eine solche
in Wollishofen zu Tausch zu bringen. Anfangs April 1907
wurde dann das „Paradies“ an Studer und Lenz gegen eine in
Höngg gelegene Liegenschaft dieser beiden in Tausch gegeben, in
der Weise, daß Studer und Lenz das „Paradies“ für 94,000 Fr.
übernahmen, d. h. zu ihrem Objekte noch zirka 13,000 Fr. bar
bezahlten und 30,000 Fr. verrechneten. Aus diesem Kauf bezw.
Tausch macht nun der Kläger seine Provisionsansprüche geltend.

Die Vorinstanz hat die Klage aus dem doppelten Grunde abge¬
wiesen, daß der Kauf Studer und Lenz nicht durch Vermittlung
des Klägers, sondern eines gewissen Rüed zustande gekommen sei,
und daß zudem die Handlungsweise des Klägers unsittlich sei, in¬
dem er sich von den Käufern eine Provision von 500 Fr. habe
versprechen lassen. Der Kläger und Rüed hatten nämlich am
25. Februar 1907 folgenden „Revers“ aufgesetzt: „Bei den pro¬
„jektierten Geschäften (Tauschhandel) mit Herrn O. Bünzli,
„Zürich V an Land in Höngg der Herren Studer und Lenz ge¬
„hörend wird die Provision von Bünzli zu 1 % gerechnet und
„Studer und Lenz 2 % gerechnet zwischen Moos und Rüed zu
gleichen Teilen geteilt. Hingegen wird die Provision an dem pro¬
„jektierten Geschäft Hotel Paradies in Heiden ... ebenfalls
„zwischen Moos und Rüed so geteilt, daß Rüed von den Objek¬
„ten Höngg die Hälfte und von 1% aus Objekt Heiden bei
„zustandekommen ½ erhält.
2. Der Beklagte hat sich vor den kantonalen Instanzen in
erster Linie auf den Standpunkt gestellt, er habe das ursprüng¬
liche Provisionsversprechen widerrufen, und einen Auftrag zum
Verkaufe an Studer und Lenz habe der Kläger überhaupt nicht
gehabt. Mit Recht hat die Vorinstanz im Hinblick auf das un¬
datierte, aber nach ihrer Feststellung offenbar aus der Zeit nach
dem 5. Dezember 1906 stammenden Schreiben des Beklagten an
den Kläger einen Widerruf abgelehnt. Die Bedingungen sodann,
die der Beklagte in seinem Briefe vom 29. Januar 1907 an die
Provision knüpfte, bezogen sich nur auf das damals in Aussicht
stehende Geschäft mit dem Bruder des Klägers. Die Auffassung
des Beklagten, der Kläger habe keinen Auftrag zum Verkauf an
Studer und Lenz gehabt, wie auch die der Vorinstanz, er habe
den Auftrag nicht nach den Grundsätzen des Mandates ausge¬
führt, geht von einer unrichtigen rechtlichen Ansicht über das
Wesen des Mäklervertrages und insbesondere des hier in Frage
stehenden Provisionsversprechens aus: Mit dem Mäklervertrag
übernimmt der Mäkler in der Regel, von befondern Bestimmun¬
gen abgesehen, und so auch hier, nicht die Pflicht zur Ausfüh¬
rung eines Verkaufes in einem bestimmten Sinne, sondern er er¬
hält lediglich einen allgemeinen Auftrag, sich um einen Käufer
umzusehen, und die Ermächtigung zum Verkaufe im Interesse
des Kommittenten. Es genügt danach an sich eine Vermittler¬
tätigkeit des Klägers, ein Kausalzusammenhang dieses Abschlusses
mit der Tätigkeit des Klägers.
3. In dieser Beziehung steht nun zunächst fest, daß der Kläger
den Rüed — den Vertrauensmann der nachmaligen Käufer
Studer und Lenz — auf die Kaufsgelegenheit aufmerksam gemacht
hat. Dieses Aufmerksammachen war kausal für den nachherigen
Kaufsabschluß; denn die Vertragsparteien traten daraufhin so¬
fort in Unterhandlungen. Die weitere Tätigkeit erfolgte dann
allerdings durch Rüed, die „Vermittlung des Kaufes“ soll nach
den Aussagen von Studer, Lenz und Rüed als Zeugen durch
oiesen letztern erfolgt sein. Es mag dahingestellt bleiben, ob nicht
nach allgemeinen Grundsätzen über den Mäklervertrag der Kläger
schon mit dem Zuführen des Käufers die Provision verdient habe.
Er stellt sich nämlich selber auf den Standpunkt, zur Begründet¬
heit des Provisionsanspruchs habe eine entscheidende Tätigkeit beim
Abschlusse des Kaufes selbst gehört, und er findet nun diese Tätig¬
keit darin, daß Rüed als sein Beauftragter oder Stellvertreter
gehandelt habe. Wenn nun auch im allgemeinen richtig ist, daß
der Makler seine Mäklertätigkeit nicht in persona auszuführen
hat, da es aller Regel nach nicht auf seine Persönlichkeit an¬
kommt (vergl. Art. 77 OR) so sdurfte doch der Kläger gerade
den Rüed nicht als Beauftragten oder Stellvertreter wählen.
Denn Rüed war der Vertrauensmann der Gegenpartei; er suchte
also seiner Stellung gemäß die Interessen dieser zu wahren. Mit
der Beauftragung seitens des Klägers geriet er aber in eine In¬
teressenkollision, und der Kläger verletzte durch die Wahl dieses
Stellvertreters die ihm seinem Kommittenten gegenüber obliegen¬
den Pflichten. Er hat daher seine Vermittlertätigkeit nicht nach
dem dem Mäklervertrag zu Grunde liegenden Prinzipe der Ver¬
tragstreue ausgeführt, und aus diesem Grunde ist sein Provisions¬
anspruch abzuweisen.
4. Auch wenn indessen auf die eigene Darstellung des Klägers
über das Maß seiner Vermittlertätigkeit nicht entscheidendes Ge¬
wicht gelegt werden will, so gelangt man zur Abweisung der
Klage, und zwar, wie die Vorinstanz es in zweiter Linie tut,
AS 34 II — 1908

auf Grund des Art. 17 OR. Wenn auch der Kläger sich nicht
Studer und Lenz
vom Gegenkontrahenten des Beklagten selbst
(die gegenteilige Fest¬
eine Proviston hat versprechen lassen
stellung der Vorinstanz dürfte aktenwidrig sein), so liegt doch in
seinem Übereinkommen mit Rüed über die Teilung der Provision
aus dem Tauschgeschäft des Beklagten mit Studer und Lenz ein
unsittliches Rechtsgeschäft, weil er dadurch an der dem Rüed von
Studer und Lenz bezahlten Provision beteiligt wurde, wie er denn
von Rüed in der Tat 500 Fr. erhalten hat. Eine derartige Be¬
teiligung an der Provision des Gegenkontrahenten seines Kom¬
mittenten war mit seiner Stellung schlechterdings unvereinbar,
und es liegt in seinem Verhalten eine Unsittlichkeit, die den Ver¬
lust der vom Beklagten versprochenen Provision zur Folge hat.
(Vergl. BGE 26 II S. 448; 30 II S. 417 f. Erw. 4 f.)
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Oberge¬
richts des Kantons Appenzell A.=Rh. vom 30. Dezember 1907
in allen Teilen bestätigt.