bge · 70_II_271 · 1944-01-01 · de
BGE 70 II 271
Zivilrecht


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Erbrecht. No 46. 
und die bis zum Todestag'aufgelaufenen Hypothekarzinsen 
auf die übernahmesrtmme von Fr. 104,000.- anzurechnen 
seien, während sie den Rest des Liegenschaftswertes in die 
Erbmasse einzahlen müsse. Die Erblasserin hat damit mit 
aller Deutlichkeit zum Ausdruck gebracht, dass ihr Todes-
tag der Stichtag für die Abrechnung sei, und dass die 
Übernehmerin die Liegenschaft von diesem Tage an in 
eigenem Nutzen und Schaden haben solle. Die von den 
Parteien diskutierte Frage, ob in dieser Verfügung eine 
Begüllstiguugsabsicht der Erblasserin gegenüber der Klä-
gerin liege, ist belanglos. Zur mehr nur scheinbaren Be-
günstigung wird die Teilungsvorschrift nur desh~lb, weil 
die Erbteilung nicht sofort durchgeführt wurde. Tatsache 
bleibt, dass die Erblasserin der Frau Bänninger die liegen-
schaft unter ganz bestimmten Modalitäten zuerkannte: 
sie sollte die HypothekarschUlden und die bis zum Todestag 
aufgelaufenen Zinsen übernehmen und den « Rest» an die 
gemeinsame Erbmasse vergüten. Der Todestag ist also in 
unzweideutiger Weise zum Abrechnungstermin gemacht. 
Es kann darüber umso weniger ein Zweifel bestehen, als 
die Erblasserin an späterer Stelle des Testaments beifügt, 
die Schuld der Frau Bänninger aus der Liegenschafts~ 
übernahme und das Wohnungsmobiliar sollen die gemein-
same Erbmasse bilden und unter den beiden Töchtern 
gleichwertig geteilt werden, Damit ist in unmissverständ-
licher Weise gesagt, dass die Vergütungsforderung aus der 
auf den Todestag abgerechneten Liegenschaftsübernahme 
durch Frau Bänninger anstelle der Liegenschaft selbst zur 
Teilungsmasse gehören soll, Ob sich die Erblasserin be-
wusst war, dass daraus im Falle der Verzögerung der Erb-
teilung der Frau Bänninger ein Vorteil erwachsen könne, 
oder ob sie diese Überlegung nicht anstellte, ist ungewiss. 
Aber darauf kommt neben dem klaren Wortlaut der Ver-
fügung auch nichts an ; denn' die Begünstigung erfolgt aus 
der Verfügung selbst, und wenn die Erblasserin sie hätte 
ausschliessen wollen, so hätte sie es zum Ausdruck bringen 
müssen. Wenn die Klägerin selbst erklärte, von einer Be-
Obligationenrecht. N° 47. 
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..' 
könne nicht gesprochen werden, sO wollte· sie 
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Inhalt der Verfügung eine vom Wortlaut 
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H. OBLIGATIONENRECHT 
DROI'l' DES OBLIGATIONS 
47 Urteil der I. Zivilabteiluug vom 17. Oktober 1944 
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i. S. Boetsch gegen Dickert. 
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gerechtfertigte Bereicherung. 
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raison d'un cautionnement 
par suite d'un pa1ement a1 
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Fideius8io-ne. Indebi~o arriec/;'i~nto. d'indebito arricchimento in 
LegittiJ;nazione pasSIva ffe~\=~n~n base ad una fideiussione non 
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AS 70 Ir -
44 
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Obligationenl'echt. N0 47. 
der Beklagte von dieser seine ohne gültigen Grund gelei-
stete Zahlung zurückforderte. 
Dass der Beklagte. einen Bereicherungsanspruch hat, 
steht ausser Zweifel. Er hat die in Frage stehenden Zah-
lungen nicht vorgenommen, um der Bank oder dem Kläger 
ein Geschenk zu machen, sondern weil er sich dazu für 
verpflichtet hielt auf Grund der von ihm eingegangenen 
Bürgschaft. Er beabsichtigte also, eine Verbindlichkeit zu 
erfüllen, die er infolge eines Irrtums über die Rechtslage 
als bestehend ansah, während sie in Wirklichkeit gar nicht 
existierte. Wie das Bundesgericht seit mehreren Jahr-
zehnten in konstanter Rechtsprechung entschieden hat, 
ist aber zur Entstehung eines Bereicherungsanspruches 
nicht ein Irrtum über Tatsachen erforderlich, sondern es 
genügt auch ein blosser Recb.tsirrtum (BGE 40 II 253, 
41 II 485, 64 II 127). Art. 494 Abs. 4 des Entwurfs für die 
Revision des Bürgschaftsrechts vom 20. Dezember 1939 
sah sogar ausdrücklich vor, dass eine Zahlung aus ungül-
tiger Bürgschaft nach den Grundsätzen über die ungerecht-
fertigte Bereicherung zurückgefordert werden könne. 
Diese Bestimmung wurde dann aber gestrichen mit der 
Begründung, dass sie als blosse Wiederholung eines all-
gemein gültigen Grundsatzes überflüssig sei (Protokoll I 
der nationalrätlichen Kommission S. 27 ; Protokoll I der 
ständerätlichen Kommission S. 20; StenBull NR 1940 
S. 75, 78 ; StenBull StR 194 S. 406). 
Fraglich ist somit einzig, gegen wen sich der Berei-
cherungsanspruch des Beklagten richtet, ob gegen den 
Gläubiger, der die nicht geschuldete Bürgschaftszahlung 
empfangen hat, oder gegen den Hauptschuldner. Diese 
Frage ist bisher vom Bundesgericht noch nie entschieden 
worden, und auch das Schrifttum zum schweizerischen 
Rtleht nimmt zu ihr nirgends Stellung. Bei. ihrer.Beant-
wortung ist tla.von auszugehen, dass nach Art. 492 OR 
der Bürgschafts'Vöftrag zwischen dem Bürgen und dem 
Gläubiger der Hauptschuld abgeschlossen wird, und nicht 
etwa zwischen dem Bürgen und -dem Hauptschuldner. 
Obligationenwcht. N° 47. 
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Letzterer sucht zwar in der Regel den Bürgen und führt 
ihn dem Gläubiger zu, um den in seinem Interesse liegenden 
Bürgschaftsvertrag zustande zu bringen. Ein Vertragsver-
hältnis zwischen dem Bürgen und dem Hauptschuldner 
wird dagegen durch den Bürgschaftsvertrag nicht geschaf-
fen. Eine Zahlung, die der Bürge auf Grund desselben vor-
nimmt, erfolgt also nicht in Erfüllung einer Vertragspflicht 
gegenüber dem Hauptschuldner, die im Bürgschaftsvertrag 
verwurzelt wäre. Es lässt sich deshalb bei Ungültigkeit der 
Bürgschaft auch nicht sagen, der Bürge habe bezahlt, weil 
er sich dem Hauptschwdner gegenüber dazu für ver-
pflichtet gehalten habe, in welchem Falle er nach der 
herrschenden Meinung einen Bereicherungsanspruch gegen 
diesen hätte (AEBLI, Die ungerechtfertigte Bereicherung 
nach schweizerischem OR, S. 82 f ; Komm. OSER-SCHÖNEN-
BERGER, N. 7 zu Art. 630R ; Komm. BEcKER 2. Aufl. N. 6 
zu Art. 63 OR ; VON TU1m-SIEGWART I S. 406 bei Note 56; 
ferner für das deutsche Recht Enneccerus § 220 Ziffer I 2 
lit. d). 
Der zahlende Bürge erfüllt aber auch nicht die Schuld 
des Hauptschuldners, sondern seine eigene, auf dem Bürg-
schaftsvertrag mit dem Gläubiger beruhende Verpflichtung, 
die auf Ersatzleistung im Falle des Ausbleibens der Leistung 
des Hauptschuldners geht (Komm. BEcKER, N. 21, Komm. 
BECK, N. 78 ff., Komm. OSER-SCHÖNENBERGER, N. 6, alle 
zu Art. 492 OR). Aus diesem Grunde bewirkt denn auch 
die Zahlung des Bürgen lediglich den Untergang seiner 
eigenen, selbständigen Verpflichtung gegenüber dem Gläu-
biger, während die Hauptschuld dadurch nicht erlischt, 
sondern, sofern die Bürgschaft gültig ist, als Regressfor-
derung auf den zahlenden :§ürgen übergeht (Oser-ScHöNEN-
BERGER a;a.O.). Ist die Bürgschaft ungültig, so hat der 
vermeintlicliti Bürge dem Gläubiger eine Leistung erbracht, 
zu der er nicht verpflichtet wal' und auf die -
was für die 
Entscheidling der hier zur Diskussion stehenden Frage den 
Ausschlag gibt -
der Gläubiger auch keinen· Anspruch 
hatte. Dieser hat vielmehr vom allein massgebenden Ver-
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Obligationenrecht. N° 47. 
hältnis zum Bürgen aus betrachtet ein indebitum erhalten 
und istde.ahalb zu dessen Rückerstattung nach Berei-
oherungsgrundsätzen· verpflichtet. Auch die eidgenössi-
schen Räte gingen bei der Behandlung desbßreits erwähn-
ten Art. 494 Abs. 4 des Entwurfs für das revidierte Bürg-
schaftsreoht offenbar von der Auffassung aus, dass ein 
Bereicherungsanspruch aus ungültiger Bürgschaft sich 
gegen den Gläubiger richte. Eine Minderheit wollte näm-
lich den genannten Abs. 4 ausmerzen, weil die Rückfor-
derung einer bereits erfolgten Bürgschaftszahlung unmo-
ralisch wäre (Protokoll I der nationalrätlichen Kommission, 
S. 27). Hievon könnte aber selbstverständlich überhaupt 
nicht gesprochen werden, wenn der Bereicherungsanspruch 
sioh gegen den Hauptschuldner riohten würde, der durch 
die Zahlung des vermeintlichen Bürgen von der Haupt-
schuld gegenüber dem Gläubiger befreit wäre und mangels 
gültiger Bürgschaft auch keinem Regressanspruch seitens 
des Bürgen ausgesetzt ist. 
Die hier vertretene Auffassung, die übrigens auch die-
jenige des römischen wie des gemeinen Reohtes war (vgl. 
hi~rüber HERFoRTH, Irrige Bezahlung einer fremden 
Sohuld, S. 91 ff.), ergibt sich aber nicht nur aus der recht-
liohen Konstruktion des Bürgschaftsverhältnisses, sondern 
wird zudem den Anforderungen der Billigkeit und der 
praktischen Vernunft am besten gerecht. Denn meistens 
wird der Bürge doch gerade deshalJ> einstehen müssen, 
weil der Hauptschuldner zahlungsunfähig ist. Bei Ungül-
tigkeit der Bürgschaft den vermeintlichen Bürgen aus-
sohliesslich an diesen zu verweisen, liefe daher praktisoh 
auf eine Entrechtung des ersteren hinaus, die eine unbillige 
Härte bedeuten würde. 
5. -
Richtet sich aber der Bereicherungsanspruch des 
vermeintlichen Bürgen gegen den Gläubiger, so folgt 
daraus notwendigerweise, dass gegenüber dem Haupt-
schuldner wenigstens vorerst ein solcher Anspruch nicht 
besteht. Denn solange der Gläubiger damit rechnen muss, 
dass er wegen Ungültigkeit der Bürgschaft zur Rückgabe 
Obliga~ionenrecht. N° 47. 
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der empfangenen Zahlung verhalten werden kann, solange 
ist auch der Hauptsohuldner noch di3r Gefahr ausgesetzt, 
dass der Gläubiger auf ihn greift. Er ist daher nicht end-
gültig bereiohert. Eine bloss provisorische. Bereicherung 
fällt aber als Gl'Undlage für einen Bereicherungsanspruch 
natürlich zum vorneherein ausser Betracht. 
Diese Rechtslage, die eine blosse Ausgangssituation dar-
stellt, kann sich jedoch unter Umständen in der Weise 
verändern, dass der dem vermeintlichen Bürgen primär 
gegen den Gläubiger zustehende Bereicherungsanspruch 
dahinfällt und damit der Gelderwerb des Gläubigers unan-
fechtbar wird. Das hat zur Folge, dass auch der .Haupt-
schuldner nicht mehr mit einer Belangung durch den Glä.u-
biger zu rechnen braucht. Er ist also im Umfang der vom 
vermeintlichen Bürgen geleisteten Zahlung nunmehr end-
gültig bereichert, so dass einem Vorgehen des letzteren 
gegen ihn auf Herausgabe dieser sekundär eingetretenen 
Bereicherung nichts im Wege steht. 
Unanfechtbar kann der Gelderwerb des Gläubigers z. B. 
dadurch werden, dass der Bereicherungsanspruch des ver-
meintlichen Bürgen ihm gegenüber verjährt. Dies fällt 
hier ausser Betracht ... 
Der vermeintliche Bürge kann aber auch auf seinen 
primären Bereicher~gsanspruch gegen den Gläubiger ver-
zichten und dadurch den Gelderwerb des letzteren zum 
endgültigen werden lassen. Ihm ein solches Vorgehen zu 
verwehren, besteht kein Anlass. Dem Hauptschuldner 
widerfährt damit kein Unrecht, da seine Situation dadurch 
nicht verschlechtert wird. Denn würde der vermeintliche 
Bürge seine Zahlung vom Gläubiger zurückverlangen, so 
verbliebe diesem seine Forderung aus dem Hauptschuld-
verhältnis im entsprechenden Umfang, so dass der Schuld-
ner den Betrag dann eben aus ~iesem Titel schuldig wäre. 
Ein solcher Verzicht des Beklagten ist hier in der Tat 
anzunehmen.