bge · 64_II_373 · 1938-11-09 · de
BGE 64 II 373
Zivilrecht


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Obligationenreeht. N0 61. 
Gewiss ist ~ch Art. 52 und 53 lit. c des eidg. Stempel-
steuergesetzesstrafbar, wer der Pflicht zur Leistung der 
schuldigen Stempelabgabe nicht nachkommt oder wer 
durch Überlassung der Beteiligungsrechte an einer tat-
sächlich liquidierten Gesellschaft oder Genossenschaft zur 
Umgehung der in Art. 21 Abs. 2 festgestellten Abgabe-
pflichten Beihilfe leistet (Art. 21 Abs. 2 statuiert die 
Abgabepflicht auf Kapitaleinbringungen, wenn eine Un-
ternehmung unter Benutzung des Gesellschaftsmantels die 
Form einer A.-G. oder Genossenschaft annimmt, ohne dass 
eine Gründung und eine Kapitaleinbringung zur Eintra-
gung gelangen). 
Der streitige Mantelkauf hat aber bis heute eine solche 
Steuerpflicht nicht ausgelöst und war unter diesem Ge-
sichtspunkt nicht widerrechtlich. Denn tatsächlich wurde 
der Mantel gar nicht im Sinne von Art. 21 II St.StG ver-
wendet, was allein die Steuerpflicht auslösen würde. 
Überdies liegt gar kein Fall der Überlassung von Betei-
ligungsrechten an einer tatsächlich I i q u i die r t e n 
Gesellschaft (Art. 53 lit. c) vor. 
Von all dem abgesehen, muss es abgelehnt werden, als 
Folge einer allfälligen Zuwiderhandlung gegen stempel-
steuerrechtliche Bestimmungen die zivilrechtliche Ungül-
tigkeit des betreffenden Rechtsgeschäftes anzunehmen. 
Man mag Geschäfte, welche mit dem Steuerrecht in Wider-
spruch/ stehen oder vielleicht einmal eine Steuerumgehung 
ermöglichen, für strafbar erklären. Davon die grundsätz-
liche zivilrechtliche Ungültigkeit des Geschäftes daraus 
abzuleiten, war auch nie die Rede, als man (n ach Er-
lass des St.StG) anlässlich der Revision des OR, die Frage 
eines Verbotes von Mantelkauf und Mantelverwertung 
liquidierter Gesellschaften diskutierte. Auch unter diesem 
letzten Gesichtspunkt ist daher der streitige Mantelver-
kauf als gültig zu erklären. 
Obligationenreeht. N° 62. 
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62. Orteil der I. Zivila.bteUung vom 9. November 1938 
i. S. Irretz gegen Schiess. 
T i e r hai t e r h a f tun g, Art. 56 QR. 
Voraussetzung: Handeln des Tieres aus e i g e 11. e mAn tri e b : 
R e i z u n g schliesst solches nicht aus. 
HaI te r e i gen s c h a f t: Voraussetzung ist Ge wal t ver -
h ä I t ni s über das Tier. Daher bleibt bei Verkauf der Ver-
k ä u f e r Hai t erb i s zur Übe r gab e. 
Übe r gab e ist vollzogen mit der Herstellung des Gewaltver-
hältnisses. 
E n t las tun g sb ewe i s des Halters: Verhalten seines An-
gestellten ist ihm zuzurechnen. 
:M i t ver s c h u I den des Geschädigten. 
A. ~ Der Arbeitgeber des Klägers Schiess, Metzger-
meister Schmid in Oberbüren, hatte von den Beklagten, 
den Brüdern Kretz, einen 542 Pfund schweren Eber zum 
Schlachten gekauft. Der Kläger erhielt am 21. Mai 1935 
den Auftrag, diesen abzuholen in der Käserei Lenggenwil, 
welche die Beklagten durch ihren Bruder Alois Kretz als 
Angestellten betreiben lassen. Um das Tier zu verladen, 
stellten Alois Kretz und der Kläger den von diesem 
mitgebrachten Transportgatter vor da.s Waagegitter, in 
welches der Eber zunächst verbracht worden war. Der 
Zwischenraum zwischen Waagegitter und Transportgatter 
wurde auf der einen Seite durch die geöffnete Türe des 
Waagegitters, auf derandern Seite durch ein anderes 
Gitter abgeschrankt, ohne dass jedoch eine feste Verbin-
dung mit einem Seil, durch Bolzen oder dergl. hergestellt 
wurde. Als der Kläger und Alois Kretz den Eber von der 
Waage in den Transportgatter treiben wollten, wurde er 
unruhig, stiess den Transportgatter weg, drückte die 
Türe des Waagegitters nach aussen und biss den Kläger, 
der sich gegen diese stemmte, ins linke Knie. Diese 
Verletzung, die infolge Wundinfektion eine mehrmonatige 
Spitalbehandlung und eine Operation notwendig machte, 
führte zu einem bleibenden Nachteil in Gestalt einer 
Versteifung des linken Knies im Winkel von 1600 • 
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Obligationenrecht. N~ 62. 
B. -
Der Ipäger belangte die Beklagten als Tierhalter 
auf Bezahlung' von Fr. 24,260.50 nebst 5% Zins seit 21. 
Mai 1935 als Ersatz der Arzt- und Heilungskosten, sowie 
des Schadens aus Lohnausfall und wegen dauernder 
Verminderung der Erwerbsfähigkeit um 33 1/ 3 %. 
Die Beklagten beantragten Abweisung der Klage, im 
wesentlichen mit der Begründung, dass sie nach dem 
Verkauf des Tieres nicht mehr Halter gewesen seien und 
dass der Unfall ausschliesslich auf das eigne Verschulden 
des Klägers zUrückzuführen sei. 
O. -
Das Kantonsgericht des Kantons St. Gallen 
schützte die Klage im Betrage von Fr. 8790.20 nebst 
5% Zins seit 1. Januar 1936 und wies sie für den darüber 
hinausgehenden Betrag ab. Das Kantonsgericht bejahte 
grundsätzlich die Haftbarkeit der Beklagten in ihrer 
Eigenschaft als Tierhalter, nahm jedoch ein erhebliches 
eigenes Verschulden des Klägers an, das eine Reduktion 
seiner Schadenersatzansprüche um 60 % rechtfertige ; den 
gesamten Schaden aus Arzt- und Heilungskosten, Lohn-
ausfall sowie Verminderung der Erwerbsfähigkeit um 
33 1/3 % veranschlagte es auf Grund des durchgeführten 
Beweisverfahrens auf Fr. 21,975.55. 
D. -
Gegen das Urteil des Kantonsgerichts vom 8. 
Juli 1938 ergriffen die Beklagten die Berufung an das 
Bundesgericht, mit dem Antrag, es sei in Aufhebung des 
angefochtenen Urteils die Klage im vollen 
Umfang 
abzuweisen, eventuell sei der zugesprochene Betrag er-
heblich zu reduzieren wegen weitergehenden Verschuldens 
des Klägers, als das Kantonsgericht angenommen habe. 
Der Kläger hat um Abweisung der Berufung und Bestä-
tigung des angefochtenen Entscheides ersucht. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. ~ Die Beklagten haben in der heutigen Verhand-
lung bestritten, dass eine Tierhalterhaftung überhaupt in 
Frage komme, da der Eber den Kläger nicht aus eigenem 
Antrieb, sondern infolge der Beeinflussung durch den 
Obligationcnl'ccht. No 62. 
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Kläger selber und Alois Kratz angegriffen habe; dass 
der Kläger verletzt wurde, sei nur möglich gewesen 
wegen der von ihm selber und Alois Kretz getroffenen 
fehlerhaften Massnahmen. 
Dieser Einwand ist jedoch unstichhaltig. Wohl greift 
die Haftungsbestimmung d~ Art. 56 OR nur dort Platz, 
wo das Tier nicht als willenloses Werkzeug in der Hand 
des Menschen, sondern als ein aus eigenem Antrieb han-
delndes Lebewesen einen Schaden herbeigeführt hat; 
aber eine Beeinflussung durch den Menschen, die das Tier 
nicht zum blossen Werkzeug macht, sondern seinem 
eigenen Willen und seiner tierischen Eigenart noch 
Raum lässt, schliesst die Anwendbarkeit der Tierhalter-
haftung noch nicht aus (OSER-SCHÖNENBERGER N. 7 zu 
Art. 56 OR). Mit einem Fall der letzteren Art hat man es 
hier aber zu tun: der Eber war nicht blosses Werkzeug; 
wie es z. B. ein vom Fuhrmann beherrschtes Pferde-
gespann ist, sondern er griff den Kläger aus eigenem 
Antrieb an, nachdem er vorerst durch den Versuch des 
Klägers und des Alois Kretz, ihn in den Transportgatter 
zu treiben, gereizt worden war. Dass das Tier zu diesem 
Angriff nur Gelegenheit hatte, weil die von den beteiligten 
Menschen getroffenen Dispositionen fehlerhaft waren, 
berührt die grundsätzliche Frage der Tierhalterhaftung 
nicht. 
2. -
Die Beklagten bestreiten weiter, im Zeitpunkt 
des Unfalles Halter des in Frage stehenden Ebers gewesen 
zu sein. Sie machen geltend, Halter eines Tieres sei nach 
Literatur und Judikatur, wer den Nutzen davon habe ; 
das sei hier der Käufer Schmid gewesen, auf den nach 
Art. 185 Abs. 1 OR mit dem Kaufsabschluss Nutzen und 
Gefahr übergegangen seien. 
Auch dleser Auffassung kann jedoch in Übereinstimmung 
mit der Vorinstanznicht beigepflichtet werden. 
Die Haftung des Tierhalters ist eine Haftung auf 
Grund von gesetzlich überbundenen' Sorgfaltspflichten. 
Sie setzt daher das Bestehen eines Gewaltverhältnisses 
3i6 
Obligationenrecht. N0 62. 
über das Ti~r voraus; 
deIm zur Beobachtung einer 
bestimmten S~rgfalt kann nur verhalten werden, wer die 
Möglichkeit hat, die hiezu erforderlichen Vorkehren zu 
treffen. Durch den Kaufsabschluss wird nun dem Er-
werber eines Tieres trotz dem nach Art. 185 Abs. 1 OR 
eintretenden Übergang von Nutzen und Gefahr keinerlei 
Gewalt über das Tier verschafft. Er hat lediglich einen 
obligatorischen Anspruch auf Verschaffung des Eigentums 
an dem Tier gegen den Verkäufer, in dessen Gewalt das 
Tier auch weiterhin bleibt und der darum bis zur Übergabe 
auch als dessen Halter zu betrachten ist (vgL v. TUHR, 
OR S. 358: Halter ist der Eigentümer, der das Tier 
verkauft hat). 
Zu Unrecht glauben die Beklagten sich demgegenüber 
darauf berufen zu kÖnnen, dass es nach der in der Literatur 
aufgestellten und auch vom Bundesgericht schon ver-
wendeten Umschreibung des Tierhalterbegriffes wesentlich 
darauf ankommt, wer den Nutzen von einem Tier habe 
(OSER-SCHÖNENBERGER, N. 9, BEcKER, N. 4 zu Art. 56 
OR, BGE 58 11 374). Bei der Aufstellung dieser Definition 
hatte man diejenigen Fälle im Auge, bei denen, wie z. B. 
im Verhältnis des Dienstherrn und des Knechtes, die 
Gewalt über ein Tier in der Weise geteilt ist, dass der eine 
die rechtliche Verfügungsbefugnis über das Tier hat, 
während die faktische Gewalt, der Gewahrsam, vom 
andern ausgeübt wird. Auf Grund der Überlegung, dass 
der Dienstherr in erster Lime an der Existenz des Tieres 
interessiert sei, weil er den Nutzen von ihm ziehe, wurde 
unter solchen Umständen die Haltereigenschaft ihm 
zuerkannt. Dagegen ist wesentlich und darf nicht aus 
den Augen verloren werden, dass es sich im Gegensatz 
zu dem hier in Frage stehenden Verhältnis des Verkäufers 
und des Käufers um die Abgrenzung zwischen zwei 
Beteiligten handelt, die bei d e 
über das Tier eine 
Gewalt ausüben und daher an sich auch beide als Halter 
in Betracht kommen könnten. 
3. -
Waren somit die Beklagten bis zur Übergabe des 
Obligationenrecht. N° 62. 
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Tieres dessen Halter, so fragt sich im weiteren, in welchem 
Moment die Übergabe vollendet war. Bei der Entschei-
dung dieser Frage ist davon auszugehen, dass wegen der 
Eigenart des Tieres die Übergabe nicht einfach dadurch 
vollzogen werden konnte, dass der Verkäufer dem Käufer 
das Tier im Stall oder unter der Stalltüre an die Hand 
gab, sondern dass spezielle Vorkehren für die Überleitung 
des Tieres in den Gewahrsam des Erwerbers nötig waren: 
Das Tier musste in den vom Käufer, bezw. vom Kläger 
als dessen Stellvertreter, mitgebrachten Transportgatter 
verbracht werden. Der Gewahrsam des Käufers war in dem 
Zeitpunkt erstellt, in welchem das Tier auf den Transport-
gatter verladen war. Damit war das Gewaltverhältnis 
zwischen dem Tier und dem Kläger, auf das es hier an-
kommt, hergestellt. 
Dass die Übergabe schon vollzogen gewesen sei mit der 
Verbringung des Tieres in das Waagegitter und dem 
Abschluss von dessen Türe, wie die Beklagten behaupten, 
trifft nicht zu. 
Das im Waagegitter befindliche Tier 
befand sich weder im Gewahrsam des Käufers, noch waren 
ihm damit im Sinne von Art. 922 ZGB die Mittel über-
geben, die ihm die Herrschaft über das Tier verschafften. 
Hievon könnte allenfalls dann gesprochen werden, wenn 
das Tier, sei es im Stall, sei es auf der Waage, in einen 
beweglichen Käfig oder derg!. gebracht worden wäre, 
der dann vom Kläger, wenn auch mit Hilfe eines Ange-
stellten der Beklagten, auf seinen Wagen hätte verladen 
werden können. Wieso mit der Verbringung des Tieres 
in das auf der Waage verbleibende Waage gitter dem 
Kläger die Mittel zur Ausübung der Herrschaft übergeben 
sein sollten, ist nicht einzusehen. 
Da der Kläger von dem Eber gebissen wurde, bevor 
sich dieser im Transportgatter befand, also vor vollzogener 
Übergabe, so Waren die Beklagten im Zeitpunkt des 
Unfalls noch Tierhalter, wie die Vorlnstanz zutreffend 
angenommen hat. 
4. -
Als Tierhalter sind die Beklagten grundsätzlich 
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Obligationenrecht. N0 62. 
schadenersatzpflichtig, sofern sie nicht den in Art. 56 OR 
vorgesehenen, Entlastungsbeweis zu erbringen vermögen, 
dass sie alle· nach den Umständen gebotene Sorgfalt in 
der Verwahrung und Beaufsichtigung des Tieres ange-
wendet haben. 
Die Vorinstanz hat erklärt, dass sich die Prüfung dieser 
Frage erübrige, da die Beklagten gar nicht behauptet 
hätten, irgendwelche Anordnungen über die Wartung 
des Tieres oder Weisungen für dessen Verlad gegeben 
zu haben. 
Mit der Feststellung, dass die Beklagten 
per s ö n li eh nichts vorgekehrt haben,erledigt sich 
indessen entgegen der Meinung der Vorinstanz die Frage 
des Entlastungsbeweises noch nicht. Sofern ihr Ange-
stellter Alois Kretz, zu dessen dienstlichen Obliegen-
heiten auch die Mithilfe beim Verlad des verkauften 
Ebers gehörte, das Erforderliche vorgekehrt hätte, so 
könnten sie sich zu ihrer Entlastung darauf berufen. 
Sie behaupten denn auch, die getroffenen Vorkehren 
seien die üblichen gewesen und hätten zur Verhütung 
eines Schadens genügt; wenn der Kläger trotzdem von 
dem Tiere gebissen worden sei, so habe er dies ausschliess-
lieh seinem eigenen Verschulden zuzuschreiben. 
Auf Grund der von der Vorinstanz in anderem Zusam-
menhang, nämlich bei der Prüfung der Frage des eigenen 
Verschuldens des Klägers, getroffenen tatsächlichen Fest-
stellungen ergibt sich jedoch, dass die von Alois Kretz 
getroffenen Massnahmen mit Rücksicht auf die Umstände 
unzureichend· waren, sodass der Entlastungsbeweis als 
gescheitert bezeichnet werden muss. Wie dieVorinstanz 
feststellt, ist der Eber ein nicht ungefährliches Tier, das 
in seinen Hauern eine Waffe besitzt, mit der es einem 
Menschen schwere Verletzungen beizubringen vermag. 
Ein Eber ist daher, insbesondere wenn er sich störrisch 
zeigt, mit Vorsicht zu behandeln, da er in störrischem 
Zustand auch den Menschen angreift. Diese Tatsachen 
erforderten bei der Überleitung des Tieres von der Waage 
in den Transportgatter Vorkehren, welche ein Ausbrechen 
Obligationenrecht. No 62. 
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des schweren und kräftigen Tieres und einen Angriff auf 
die am Verladen Beteiligten unmöglich machten. Auf 
jeden Fall war besondere Vorsicht am Platze, als das 
Tier sich beim ersten Versuch, es von der Waage weiter-
zutreiben, aufgeregt zeigte. Unter diesen Umständen ist 
der Vorinstanz darin beizupflichten, dass sich eine feste 
Verbindung der Waagetüre mit dem Transportgatter, 
sei es mit einem Seil, sei es mit einem Holzpflock, auf-
gedrängt hätte, da doch damit gerechnet werden musste, 
dass das schwere Tier den Transportgatter ohne weiteres 
werde wegstossen können und die Kraft eines Mannes 
nicht ausreichen werde, einen ernstlichen Ausbruchs-
versuch abzuwehren. 
5. -
Die Haftung der Beklagten wird jedoch gemildert 
durch das Selbstverschulden des Klägers, der für die 
fehlerhaften und unzureichenden Anordnungen mitver-
antwortlich ist, da er nach den verbindlichen Feststellun-
gen der Vorinstanz als Metzgerknecht im Verlad und 
Transport solcher Tiere Erfahrung hatte, und zwar die 
grössere Erfahrung als der Angestellte der Beklagten, 
der sich mehr auf die Schweinemast als die Schweinezucht 
verstand. Er hätte sich daher besser als Alois Kretz 
darüber Rechenschaft geben können, dass eine feste 
Verbindung in der oben geschilderten Art notwendig sei. 
Entgegen der Meinung der Vorinstanz kann dem Kläger 
dagegen nicht auch zum Verschulden angerechnet werden, 
dass er sich gegen die vom Eber zurnckgedrückte Waage-
türe stemmte, wobei er mit dem Knie etwas über die 
Türe hinaus geriet und so in den Bereich der Hauer des 
Ebers gelangte. Es ist nämlich in Betracht zu ziehen, 
dass das Anstemmen des Klägers gegen die Türe lediglich 
einen Versuch darstellte, den Eber am Ausbrechen zu 
hindern und so die Folgen der Unterlassung der Vor-
sichtsmassnahmen abzuwenden. Hiebei hatte der Kläger 
einen schweren Stand und konnte seine Stellung nicht 
mehr frei wählen. 
Wegen des eigenen Verschuldens des Klägers hat die 
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Obligationenrecht. No 63. 
Vorinstanz e~e Reduktion der Ersatzpflicht der Beklagten 
um 60 % eintreten lassen, und der Kläger hat durch 
Unterlassung·der Berufung diesen Abzug als gerechtfertigt 
anerkannt. Die Beklagten sind der Auffassung, dass das 
Verschulden des Klägers die gänzliche Abweisung der 
Klage, zum mindesten aber eine 60 % übersteigende 
Reduktion der Ersatzpflicht rechtfertige. Das Verschulden 
des Klägers ist allerdings erheblich; es ist jedoch nicht 
derart schwerwiegend, dass es die grundsätzliche kausale 
Haftbarkeit der Beklagten völlig auszuschalten vermöchte. 
In welchem Umfange die Reduktion zu erfolgen habe, 
ist eine Ermessensfrage, in der das Bundesgericht keinen 
Anlass hat, von der Lösung der Vorinstanz abzuweichen, 
welche die Verhältnisse an Ort und Stelle geprüft hat 
und daher eher in der Lage war, die einzelnen Faktoren 
in ihrer Bedeutung für den ganzen Hergang abzuwägen. 
Demnach erkennt da.s Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Kantonsgerichtes des Kantons St. Gallen vom 8. Juli 
1938 wird bestätigt. 
63. Extrait de l'arret de la Ire Sectien civile 
du 16 novembre 1938 dans la cause lctari6thed. 
contre Banque da SieD, da Xalbarmatten & eie. 
Cautionnement. Validite de la clause aux termes de laquelle la 
caution declare renoncer au benefice de l'art. 503 CO. 
Resume de8 faits et extrait des motifs: 
Isaac Mariethod, prepose a l' office des poursuites de 
Sion, a et6 actionne en execution d'un cautionnement 
contenant une clause aux termes de laquelle il declarait 
renoncer au henefice des art. 500, 503 CO et 303 LP. Il 
n'a pas excipe de la nullit6 de cette dause, mais le TF 
a juge devoir soulever cette question d'office. L'arret 
contient sur ce point les developpements suivants : 
Obligationenrecht. XO 63. 
381 
L'acte de credit de 1929 contient, comme on l'a dit, 
une clause aux termes de laquelle les cautions « declarent 
renoncer au henefice des art. 500, 503 CO et 303 LP». 
Bien que le demandeur n'ait pas excipe dans sa prooo-
dure de la nullite de cette disposition, il y a lieu pour 
le Tribunal federal d'examiner d'office la question (RO 45 
II p. 551). 
Cette question se ramene en realit6 au point de savoir 
si une renonciation par la caution aux droits que lui 
confere l'art. 503 CO doit etre consideree comme contraire 
a l'ordre public, aux bonnes moours ou aux droits attaches 
a la personnaIit6 au sens de l'art. 19 al. 2 CO. 
Il est clair tout d'abord que l'ordre public n'est pas 
interesse a la reglementation de l'art. 503 CO. Tout au 
plus pourrait-on se demander si les dispositions de cet 
article ne doivent pas etre tenues pour des regles de 
droit imperatif, en raison de la nature des avantages 
qu'elles assurent a la caution. TI en serait saus doute 
ainsi si elles avaient et6 edictees en vue d'empecher 
l'exploitation de I'une des parties par l'autre -
exploi-
tation que faciliterait une difference de leurs conditions 
economiques -
ou, plus generalement encore, de prevenir 
l'alienation de droits consideres comme inherents a la 
personnalite (cf. RO 53 II 320 et 63 II 410). Mais tel 
n'est en realit6 pas le cas. Une simple renonciation aux 
droits conferes par l'art. 503 CO n'a pas pour consequence 
de mettre la caution a la merci du creancier, et si ce 
dernier en "est avantage, ce n'est toutefois pas au point 
de choquer le sentiment de la justice. Il en resulte tout 
simplement en effet que la caution accepte de rester tenue 
aussi longtemps que le debiteur principal, et il n'y a 
rien la qui puisse etre considere oomme une atteinte aux 
droits de la personnalite. Aussi bien la loi reglemente, 
elle-meme, les engagements solidaires ; elle admet par-
faitement que deux personnes signent comme codebiteurs 
solidaires, tout en convenant entre elles qu'il n'y a. que 
I'une d'elles qui est la. veritable debitrice et que l'a.utre 
AS 64 II -
1938 
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