bge · 60_II_433 · 1934-06-15 · de
BGE 60 II 433
Zivilrecht


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OhligationpnredlL No H9. 
fassung, dass die Frachtübernahmekundmachungen nicht 
Tarifcharakter haben, auch auf Art. IS IUeG zu stützen, 
der vorschreibt, dass die Bahnen von Amtes wegen zu hohe 
Frachtkosten, die infolge unrichtiger Anwendung des 
Tarifs oder infolge von Fehlern bei der Festsetzung der 
Fracht erhoben wurden, zurückerstatten müssen. Eine 
solche Rückerstattung von Amtes wegen sehe die streitige 
Verfügung nun aber gerade nicht vor. Allein auch diese 
Argumentation ist nicht stichhaltig. Art. 18 IUeG steht 
mit dem vorliegenden Fall in gar keiner Beziehung, da ja 
nicht behauptet wird, dass der Tarif unrichtig angewendet 
oder ein Fehler in der Berechnung gemacht worden sei. 
Die Verfügung gibt lediglich dem Bahnbenützer das Recht, 
nachträglich die Anwendung eines andern, für ihn günsti-
gern Tarifs zu verlangen ; die grundsätzliche Richtigkeit 
der ursprünglichen, auf Grund des Normaltarifes berech-
neten Fracht wird dadurch aber nicht berührt. 
6. -
Die Beklagten wenden weiter ein, mit der Klage 
werde die von Ziffer 2 der Verfügung E. A. 4/23 ausdrück-
lich ausgeschlossene Taxgleichstellung zwischen Chiasso 
und Pino verlangt. Auch dieser Einwand kann nicht 
gehört werden. Mit dem erwähnten Vorbehalt wollten 
die Beklagten lediglich zum Ausdruck bringen, dass es 
nicht statthaft sei, Waren via Chiasso-Gotthard nach der 
Schweiz oder umgekehrt zu senden und dann ein Rück-
vergütungsbegehren zu stellen mit der Begründung, der 
Transport über Pino wäre billiger gewesen. Eine Tax-
gleichstellung z wischen der Chiasso- und der Pinoroute 
dagegen, die sich durch die österreichischen Fra.chtüber-
nahme-Kundmachungen unter Umständen ergeben kann, 
wird durch den Vorbehalt keineswegs ausgeschlossen. 
7. -
Zusammenfassend ist also festzustellen, dass die 
Klage grundsätzlich geschützt werden muss, sofern im 
übrigen die Voraussetzungen für die Anwendung des 
Frachtrückerstattungsversprechens der Beklagten erfüllt 
sind; die Vorinstanz, an welche die Streitsache nach Art. 
S2 OG zur Neuentscheidung zurückgewiesen wird, hat alle 
Oblig-.ttionenrecht. N° 70. 
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für die materielle und quantitative Beurteilung des Klage-
begehrens in Betracht fallenden, bisher unbeurteilten Fra-
gen zu prüfen und zu entscheiden. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird in dem Sinne gutgeheissen, dass das 
Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 
15. Juni 1934 aufgehoben und die Sache zur neuen Beurtei-
lung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück-
gewiesen wird. 
70. AUSZIlg a.us de~ Ur tell der I. Zlvlla.bteilung 
vom 27. November 1934 
i. S. Ga.nz gegen Ba.nque d'Alsa.oe tt de Lorra.ine. 
Anwendung schweizerischen Rechtes aJs sog. E r s atz re c h t 
für ausländisches ; Berufung ans Bundesgericht. 
Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen für das anwend-
bare ausländische Recht schweizerisches Recht als Ersatzrecht 
anzuwenden ist, bestimmt sich nach kantonalem Proze8srecht. 
Der Beklagte ficht das vorinstanzliche Urteil unter dem 
Gesichtspunkt der örtlichen Rechtsanwendung an. Er 
behauptet die Anwendbarkeit französischen Rechtes, um 
daraus wegen angeblichen Formmangels die Ungültigkeit 
des streitigen Vergleiches vom Februar 1932 abzuleiten. 
Dif~ Vorinstanz bemerkt, dass als Abschlussort des Ver-
gleiches möglicherweise Paris in Betracht fallen könnte. 
Die Frage, ob das zutreffe und ob demgemäss die Gültig-
keit des Vergleiches sich nach französischem Recht richte, 
brauche aber nicht untersucht zu werden. Der Beklagte 
sei den Nachweis für seine Behauptung, dass der Code 
civil im Gegensatz zum schweizerischen Recht den Ab-
schluss von Vergleichen an bestimmte Formvorschriften 
knüpfe, schuldig geblieben. 
Allerdings müssten nach 
Art. 1325 des Code civil Urkunden über synallagmatische 
Verträge in entsprechender Form und Anzahl ausgestellt 
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Obligatiollcnrooht. N° 70. 
und begeben werden, während nach Art. 1326 private 
Schulda,nerken:llungen vom Schuldner von Anfang bis Ende 
eigenhändig n~ederzuschreiben oder doch von ihm mit dem 
ausdrücklichen Vermerk « hon » oder « approuve » zu unter-
zeichnen seien. Allein bei vergleichsweise vorgenommenen 
Feststellungen von Schuldsummen handle es sich nicht 
um « actes sous seing prive qui contiennent des conven-
tions synallagmatiques) im Sinne von Art. 1325, und 
die Bestimmung des Art. 1326 über die Form privater 
Schuldversprechen gelte nicht für den kaufmännischen 
Verkehr. Und dass eine andere Vorschrift des französi-
schen Rechtes für Vergleiche der erwähnten Art die Schrift-
form als Formerfordernis aufstellen 'würde, werde nicht 
einmal behauptet, geschweige denn dargetan. Sache des 
einheimischen Richters könne es jedoch nicht sein, von 
Amtes wegen das auslä.ndische Recht auf derartige Einzel-
heiten zu untersuchen. 
Die Vorinstanz erklärt also nicht, ob sie schweizerisches 
oder französisches Recht zur Anwendung bringe. Sollte 
effektiv französisches Recht gelten, so frägt sich daher, ob 
nicht in diesem Falle gemäss Art. 79 Abs. 2 OG (vgl. BGE 
60 II 324) das angefochtene Urteil aufgehoben und die 
Sache zu neuer Entscheidung, nach französischem Recht, 
an die Vorinstanz zurückgewiesen werden müsste. Die 
Frage ist zu verneinen. Die Vorinstanz stellt sich in den 
oben angeführten Erwägungen ausdrücklich auf den Stand-
punkt, dass Art. 1325 und 1326 des Code civil franyais der 
Gültigkeit des Vergleiches nicht entgegenstehen. Dass sich 
aber die Ungültigkeit aus andern Bestimmungen des fran-
zösischen Rechtes ergebe, müsste nach ihrer Feststellung 
vom Beklagten dargetan werden, was nicht geschehen sei. 
Unter diesen Umständen wäre die Rückweisung zum 
vorneherein zwecklos; denn wie sich aus den zitierten 
Erwägungen ergibt, würde die Vorinstanz auch dann, wenn 
sie zweifelsfrei nach französischem Recht zu entscheiden 
hätte, zu keinem andern Ergebnis gelangen als in dem 
vorliegenden Urteil. 
Obligationenrecht. N° 70. 
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Freilich untersucht sie unmittelbar nur die Art. 1325 und 
1326 des Code civil franyais. Im übrigen geht sie, da der 
Beklagte nicht das Gegenteil dargetan habe, davon aus, 
dass sich das französische Recht mit dem schweizerischen 
decke, wendet also für den Fall, dass französisches Recht 
gelte, den Inhalt des schweizerischen als französisches Recht 
an. Dem steht aber von Bundesrechts wegen nichts ent-
gegen. Denn wenn auch die Frage, ob schweizerisches oder 
ausländisches Recht anwendbar sei, selbstverständlich 
vom Bundesrecht beherrscht ist, so entscheidet sich doch 
die Art und Weise, wie das ausländische Recht prozessual 
anzuwenden ist, nichtsdestoweniger nach dem kantonalen 
Prozessrecht ; insbesondere bleibt diesem die Entscheidung 
darüber überlassen, ob der kantonale Richter das auslän-
dische Recht von sich aus untersuchen muss, oder ob es 
Sache der Partei sein soll,welche sich darauf beruft, ihm 
dessen Kenntnis zu verschaffen, mit der Wirkung, dass er 
den Inhalt des schweizerischen Rechtes als ausländisches 
anwenden kann, wenn die betreffende Partei keine Abwei-
chung nachweist. Diese Grundsätze entsprechen der stän-
digen Praxis des Bundesgerichtes -
vgl. u. a. BGE 49 
II 224 Erw. 2; 58 II 436 ff. -, die noch jüngst in einem 
Urteil vom 18. September 1934 in Sachen Desinfeeta A.-G. 
gegen Kipfel' (BGE 60 II 324) bestätigt worden ist. Vgl. 
hiezu auch HOMBERGER, Die obligatorischen Verträge im 
internationalen Privatrecht nach der Praxis des Bundes-
gerichtes, S. 76. 
Der Beklagte wendet heute ein, die Klägerin habe vom 
französischen Recht, das tatsachlich anwendbar sei, gar 
nicht gesprochen und sei somit insoweit der ihr für die 
Klage obliegenden Substantiierungspflicht nicht nachge-
kommen. Was das besagen soll, ist nicht erfindlieh. Nicht 
die Klägerin, sondern der Beklagte wollte ja das franzö-
sische Recht angewendet wissen; deshalb war es an ihm 
und nicht an ihr, sich darauf zu berufen. 
Ob aber wirklich französisches Recht gilt, kann nach 
dem, was oben gesagt wurde, dahingestellt bleiben. Sollte 
AS 60 II -
1934 
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Obligationenrecht. No 71. 
es gelten, 80 wäre durch das vorinstanzliche Urteil die 
Gültigkeit des Vergleiches für das Bundesgericht auf jeden 
Fall bereits in verbindlicher Weise festgestellt. Das lässt 
für die Rückweisung, die allein in Betracht fallen könnte, 
zum vornherein keinen Raum. Auf die Berufung ist daher 
nicht einzutreten. 
71. Auszug aus d.em Urteil d.er I. Zivilabteilung 
vom 18. Dezember 1934 i. S. Bränd.le gegen Caroli. 
Ge w ä h r 1 eis tun g für Re c h t s m än gel ein es ver-
kau f t e n Hau ses. welche dessen B e wo h n bar k e i t 
(u. Vermietbarkeit)ausschliessen oder beschränken. Art. 197 ff. 
in Verb. mit Art. 221 OR. 
1. Vertragliche Zusicherung der Bewohnbarkeit. Erw. 2. 
2. Die Bewohnbarkeit als vor aus g e set z te 
Eigenschaft 
des Hauses. Erw.3. 
3. Weg b e d i n gun g 
der 
Gewährleistung. 
Die 
:Formel 
« Gewährleistung ist wegbedungen » im zürcherischen Grund-
fltücksverkehr. Erw. 4. 
A. -
Durch öffentlich beurkundeten Vertrag vom 
16. August 1928 kaufte der Kläger vom Beklagten die 
Liegenschaft zum « Schäfli », Brauerstrasse 10 in Zürich 4. 
Der Vertrag enthält u. a. folgende Bestimmungen : 
({ I. Der Kaufsantritt .. , findet am I. Oktober 1928 
statt. 
2. Gewährleistung ist wegbedungen. 
5 .... Die bestehenden Mietverträge werden vom Käu-
fer übernommen, mit Zinsgenuss ab 1. Oktober 1928. 
Die Renovation der Wohnung im vierten Stock ist 
vor dem Antrittstermin zu beendigen und die Wohnung 
bezugsbereit zu halten. » 
Der unter Ziffer 5 erwähnte vierte Stock ist der Dach-
stock, wo eine Vierzimmerwohnung eingebaut war. Zur 
Zeit des Kaufsabschlusses liess der Beklagte in dieser Dach-
wohnung anstelle der bisher vorhandenen schrägen Fenster 
fünf Dachlukarnen erstellen. Eine Bewilligung der Bau-
llolizei hatte er dafür nicht eingeholt. 
Obligationenrecht. N° 71. 
437 
Die Dachlukarnen wurden fertig erstellt, und der Kläger 
trat die Liegenschaft auf den 1. Oktober 1928 an. 
B. -
Am 25. Juli 1929 verfügte der Bauvorstand der 
Stadt Zürich unter Androhung von Zwangsvollzug, dass 
der Kläger bis spätestens zum 31. Dezember 1929 die Dach-
lukarnen zu beseitigen, die Dachwohnung aufzuheben, die 
Türen der Dachzimmer und der Küche durch Lattentüren 
zu ersetzen und die Räume künstig nur als Estrichräume 
zu benützen habe. Die Verfügung wurde damit begründet, 
dass ohne Bewilligung fünf Dachlukarnen erstellt und eine 
Vierzimmerwohnung eingerichtet worden seien ; die Grenz-
und Gebäudeabstände der Dachlukarnen, die lichte Höhe 
der abgeschrägten Dachzimmer, der Rauminhalt der Zim-
mer. und· die Treppenbreite seien zu gering, es fehle ein 
feuersicherer Zugang zur Wohnung, der Abort besitze kein 
stehendes Fenster und die Isolation der Wohnung gegen 
Kälte, Wärme und Feuchtigkeit sei ungenügend. 
Der Kläger liess am 15. August 1929 beim Stadtrat gegen 
die Verfügung Einsprache erheben. 
Am 9. Oktober 1929, noch bevor der Stadtrat über die 
Einsprache entschieden hatte, verkaufte der Kläger die 
Liegenschaft an den jetzigen Eigentümer Suter, ohne ihm 
von der Verfügung des Bauvorstandes etwas mitzuteilen. 
Als Suter von der Verfügung Kenntnis erhielt, machte er 
gegen den Kläger wegen Wegfalls der Dachwohnung einen 
Minderwert der Liegenschaft im Betrage von 16,000 Fr. 
geltend. 
Der Kläger wandte sich an den Beklagten, der es ab-
lehnte, sich mit der Sache zu befassen. Darauf trat der 
Kläger in Verhandlungen mit der Baupolizei, die zu einem 
Entgegenkommen bereit war, aber erhebliche Abänderun-
gen im Innern der Dachwohnung, insbesondere den Um-
bau der Vier- in eine Zweizimmerwohnung verlangte. Der 
vom Kläger beigezogene Architekt erstellte die entspre-
chenden Pläne, auf die hin die Behörde durch Beschluss 
vom 25. Juli 1930 die Baubewilligung erteilte unter der 
Bedingung, dass der Umbau bis spätestens zum 31. De-