bge · 56_III_132 · 1930-01-01 · de
BGE 56 III 132
Schuldbetreibung und Konkurs


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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 35; 
behörden zum Zwecke der Aktenergänzung an ihn richten, 
Folge zu leisten hat. 
Hieraus folgert die Vorinstanz jedoch zu Unrecht, die 
• Aufsichtsbehörden können das Eintreten auf eine Be-
schwerde in jedem Falle ablehnen, wenn der Beschwerde-
führer einer solchen Aufforderung nicht nachkomme. 
Das trifft hinsichtlich der Vorlegung von Betreibungs-
urkunden, auf welche sich die Beschwerde bezieht, nicht 
zu. Die Betreibungsurkunden liegen im Original auf dem 
Betreibungsamte, stehen den Aufsichtsbehörden dort zur 
Verfügung und sind von ihnen in allen Fällen, in denen 
es notwendig ist, von Amtes wegen beizuziehen (vgl. 
BGE 37 I 426 Erw.2 = SAXIV214Erw.2). DieVorlegung 
der Urkundenabschrift durch den Beschwerdeführer ist 
somit jedenfalls nicht notwendig, weshalb auch die Tat-
sache, dass er eine solche Aufforderung unbeachtet lässt, 
die Aufsichtsbehörde nicht berechtigt, seiner Beschwerde 
die materielle Behandlung zu versagen. 
Darf die Aufsichtsbehörde aber die materielle Beur-
teilung nicht davon abhängig machen, ob der Beschwerde-
führer ihrer Aufforderung, die Urkundenabschrift einzu-
reichen, Folge leistet, so kann sie den Nichteintretens-
entscheid auch nicht darauf stützen, dass sie ihn dem 
Besohwerdeführer angedroht habe ; diese Androhuilg war 
eben unzulässig. 
Demnach erkennt die Schuldbetr.- und Konkurskammer : 
Die Angelegenheit wird zur materiellen Beurteilung an 
die Vorinstanz zurückgewiesen. 
35. Ents,heid vom 11. Septemoer 193:> 
i. S. Kümmel " Oie. 
Eine zur Eintragung ins Handelsregister verpflichtete Kollektiv-
gesellschaft kann nur auf Konkurs betrieben werden; eine 
Fortsetzung der Betreibung auf dem Weg der Pfändung ist 
Schuldbetraibungs. und Konkursrecht. No 35. 
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auch vor dem Eintrag ins Handelsregister nicht zulässig. 
Art. 39 SchKG (Erw. 1). 
Ein gemäss Art. 580 OR ernannter Liquidator ist kein gesetz-
licher Vertreter i. S. von Art. 47 SchKG. -
Pflicht eines nicht 
mehr vertretungsberechtigten Teilhabers, am Gesellschaftssitz 
Betreibungsurkunden zu Handen des Liquidators entgegen-
zunehmen und dem letztem zu übergeben. Art. 47 und 65 
Abs. 2 SchKG (Erw. 2). 
Une socieM en nom collectif tenue de se faire inscrire au registre 
du commerce ne peut etre poursuivie que par voie de faillite. 
Meme avant I'inscription il n'est pas admissible qu'une 
poursuite se eontinue par voie de saisie. Art. 39 LP (consid. 1). 
Un liquidateur designe en application de l'art. 580 CO n'est pas 
un representant legal au sens de l'art. 47 LP. L'assoeie qui 
n'a plus qualiM pour representer la socieM est neanmoins tenu 
de recevoir les aetes de poursuite qui parviennent au siege 
de la societ6 a l'adresse du liquidateur et de les transmettre 
a ce dernier. Art. 47 et 65 aI. 2 LP (consid. 2). 
Una societe. in nome collettivo soggetta all'iserizione nel registro 
di eommercio non puo essere eSflussa se non in via di falli-
mento. Anche prima dell'iscrizione 80 registro 1a eontinuazione 
dell'esecuzione in via di pignoramento non e ammissibile. 
Art. 39 LEF (consid. 1). 
Un liquidatore nominato in base an' art. 580 CO non e un rap-
presentante legale asensi dell'art. 47 LEF. Anche un socio 
che non abbia veste per rappresentare 1a soeiete., e tenuto a 
ricevere gli atti di eseeuzione ehe pervengono 801 domicilio 
della soeiete., all'indirizzo delliquidatore e di trasmetterli a 
quest'ultimo (art. 47 e 65 LEF (eonsid. 2). 
A. -
Reinhold Kümmel und J. Kägi betrieben seit 
dem 1. Juni 1928 unter der Firma « R. Kümmel & Cie )) 
eine Autoreparaturwerkstätte, ohne indessen eine Kol-
lektivgesellsohaft in das Handelsregister eintragen zu 
lassen. Schon im Oktober 1928 gerieten sie in Streit, und 
seither stehen sie wegen Auflösung der Gesellschaft im 
Prozess. Am 5. Januar 1929 ernannte das Prozessgericht 
J. Viel als Liquidator; auoh dies wurde im Handels-
register nioht eingetragen. In mehreren gegen die Firma. 
R. Kümmel & Cie angehobenen und fortgesetzten Betrei-
bungen wurden die Betreibungsurkunden nach wie vor 
an R. Künmiel zugestellt. Nachdem i~ März und April 
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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N0 35. 
je eine Pfändung vollzogen worden war, an denen weitere 
Gläubiger teilnahmen, führte am 31. Mai auf die Mit-
teilung eines Verwertungsbegehrens hin ein Rechtsanwalt 
für « Kümmel & eie in Liq. »,. « speziell namens und im 
Auftrag des Gesellschafters Reinhold Kümmel» Beschwerde 
mit dem Antrag, es seien alle seit dem 5. Januar 1929 
durch das Betreibungsamt Zürich 3 vorgenommenen Be-
treibungshandlungen nichtig zu erklären und aufzuheben. 
Mit Entscheid vom 23. Oktober 1929 hat das Bundes-
gericht die kantonale Aufsichtsbehörde beauftragt, einen 
Entscheid der Handelsregisterbehörden über die Ein-
tragungspflicht der Firma R. Kümmel & eie einzuholen 
und auf Grund desselben die Beschwerde neu zu beur-
teilen (BGE 55 III 146 f.). 
B. -
Nachdem ihr däs Handelsregisteramt des Kantons 
Zürich mitgeteilt hatte, dass die Firma R. Kümmel & eie 
in Liq. nunmehr zwangsmässig und rechtskräftig ins 
Handelsregister eingetragen worden sei, hat die obere 
kantonale Aufsichtsbehörde den Rekurs der Rekurrenten 
mit Beschluss vom 21. Juli 1930 abgewie&en und damit 
die Abweisung der Beschwerde bestätigt. 
O. -
Diesen den Parteien am 28. Juli 1930 zugestellten 
Entscheid zogen die Rekurrenten rechtzeitig än das 
Bundesgericht weiter unter Wiederholung des Antrages, 
es seien alle seit dem 5. Januar 1929 durch das Betreibungs-
amt Zürich 3 vorgenommenen Betreibungshandlungen 
aufzuheben. 
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht 
in Erwägung : 
1. -
Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass die 
vor der Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister 
erfolgten Pfändungen als solche nicht nichtig seien und 
aufrechterhalten werden müssen, weil die Kollektivgesell-
schaft zu ihrer Entstehung der Eintragung ins Handels-
register nicht bedürfe und bis zum erfolgten Eintrag 
Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. No 35. 
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überhaupt nur auf Pfändung betrieben werden könne. 
Dem kann jedoch nicht beigepflichtet werden : 
Richtig ist, dass die Kollektivgesellschaft zur Ent-
stehung als Rechtssubjekt keines Handelsregistereintrages 
bedarf. Daraus folgt aber noch nicht, dass dieses Rechts-
subjekt vor der Eintragung ins Handelsregister auch 
schon betreibungsfähig sei. Ob und auf welche Art dies 
der Fall sei, beurteilt sich ausschliesslich nach Betrei-
bungsrecht. Nun hat das Bundesgericht schon in seinem 
Entscheid vom 23. Oktober 1929 (BGE 55 III 146 f.) 
ausgeführt, dass die gesetzliche Regelung dahin zu ver-
stehen sei, dass Kollektivgesellschaften ausnahmslos der 
Konkursbetreibung unterworfen sein sollen. Wenn das 
Gesetz in Art. 39 bestimmt, dass die Betreibung auf 
Konkul'ß fortgesetzt werde, « wenn» der Schuldner als 
Kollektivgesellschaft eingetragen sei, so setzte es dabei 
voraus, dass durch die Vorschriften des OR und der 
Handelsregisterverordnung in genügender Weise dafür 
gesorgt sei, dass jede eintragungspflichtige Kollektiv-
gesellschaft auch wirklich eingetragen werde. Die Tat-
sache, dass diese Voraussetzung in Wirklichkeit nicht 
immer zutrifft, kann nun nicht dazuführen, dass solange 
die Eintragung -
gesetzwidrig -
unterblieben ist, eine 
Betreibung auf dem Weg der Pfändung fortgesetzt wird, 
sondern lediglich zur Folge haben, dass nun eben mit allen 
zur Verfügung stehenden Mitteln für eine sofortige Nach-
holung des Eintrages gesorgt und eine Fortsetzung der 
Betreibung auf Pfändung verhindert wird, solange die 
Frage der Eintragungspflicht nicht abgeklärt ist. Andern-
falls bestünde ja die Möglichkeit, dass eine Kollektiv-
gesellschaft, um einen einzelnen Gläubiger zu begünstigen, 
sich nicht eintragen und von diesem Gläubiger betreiben 
und vollständig auspfänden lässt, während die übrigen 
Gläubiger das Nachsehen hätten, selbst wenn sie vor-
gängig ihrer Betreibung die Eintragung der Gesellschaft 
durchsetzen würden. Dieses Ergebnis wollte aber dM 
Gesetz gerade verhindern. Es steht auf dem Standpunkt, 
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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 35. 
dass eine eintragungspflichtige Gesellschaft nur der Gene-
ralexekution unterstellt werden und dass kein Gläubiger 
• durch eine Spezialexekution eine privilegierte Stellung 
erlangen dürfe. 
Da diese Regelung im öffentlichen 
Interesse aufgestellt erscheint, muss ihr von Amtes wegen 
Nachachtung verschafft werden. Deshalb hat denn auoh 
das Bundesgerioht in seinem Entscheid vom 23. Oktober 
1929 erklärt, das Betreibungsamt sei, wenn es ein Pfän-
dungsbegehren gegenüber einer nichteingetragenen Gesell-
schaft erhalte, verpflichtet, die Frage der Eintragungs-
pflicht von Amtes wegen abklären zu lassen, bevor es zu 
einer Pfändung schreite, und im Fall der Bejahung der 
Eintragungspflicht keine Pfändung vorzunehmen. 
Im vorliegenden Fall hat nun das Betreibungsamt 
daduroh, dass es gegenüber einer Kollektivgesellschaft 
Pfändungen ausführte, ohne vorher die Eintragungspflicht 
des Schuldners feststellen zu lassen, einer ihm im öffent-
lichen Interesse auferlegten Amtspflicht zuwidergehandelt. 
Da es sich dabei, wie nun feststeht, um einen Sohuldner 
handelt, der auf Konkurs zu betreiben ist, müssen diese 
Pfändungen, weil einer zwingenden Vorsohrüt (Art. 39 
SchKG) widersprechend, von Amtes wegen -aufgehoben 
werden. Unter diesen Umständen braucht nicht weiter 
erörtert zu werden, ob Pfändungsankii,ndigungen und 
Pfändungsurkunden vorschriftogemäss zugestellt worden 
sind. 
. 
2. -
Hinsichtlich der Zahlungsbefehle ist dagegen die 
Feststellung, dass die Schuldnerin eintragungspflichtig 
war, ohne Bedeutung; denn die Zahlungsbefehle bleiben 
sich gleich, ob die Betreibung nun auf Pfändung oder auf 
Konkurs gerichtet ist. Daher ist nooh auf den Einwand 
der Rekurrenten einzugehen, der Liquidator Viel sei 
gesetzlicher Vertreter der Gesellsohaft, sodass die Zah-
lungsbefehle nicht dem Gesellschafter Kümmel am Gesell-
schaftssitz zu Randen des Liquidators, sondern dem 
Liquidator selbst und zwar an seinem persönliohen Domizil 
hätten zugestellt werden sollen. Mit Reoht hat aber die 
Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N° 35. 
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Vorinstanz diesen Standpunkt abgelehnt. Ein Liquidator 
im Sinne von Art. 580 f. OR ist kein gesetzlicher Vertreter 
im Sinne von Art. 47 SchKG; auch dann, wenn er gemäss 
Art. 580 Aba. 2 OR vom Riohter ernannt wurde, muss er 
in Betreibungssachen wie ein vertraglicher Vertreter 
behandelt werden. Gesetzlicher Vertreter im Sinn von 
Art. 47 SohKG ist nur, wer kraft Gesetzes an Stelle eines 
Handlungsunfähigen zu handeln berufen ist. Im vor-
liegenden Fall ist Viel übrigens gemäss der für das Bundes-
gericht verbindlichen Feststellung der Vorinstanz kraft 
Einigung der beiden Gesellschafter als Liquidator bestellt 
worden und muss schon deswegen als vertraglicher Liqui-
dator betrachtet werden. -
Massgebend für die Bestim-
mung des Betreibungsortes ist daher nicht Art. 47, sondern 
Art. 46 Abs. 2 SchKG. Der Sitz der betriebenen Gesell-
schaft befand sich aber unbestrittenermassen im Betrei-
bungskreis Zürich 3. An diesem Sitz wurde weder durch 
den Liquidationsbeschluss noch dadurch etwas geändert, 
dass die Gesellschaft keinerlei Geschäfte mehr tätigte. 
Unerheblioh ist auch, dass die Befugnis, die Gesellschaft 
nach aussen zu vertreten, nur noch dem Liquidator zustand. 
Auch die in Liquidation -. stehende Gesellschaft hat ihre~ 
eigenen, von demjenigen der Liquidatoren unabhängigen 
Sitz, und zwar ist dies der ursprüngliche Gesellschaftssitz, 
solange nicht eine Änderung im Handelsregister ein-
getragen wird. 
Und wenn nun der Liquidator nicht persönlich i10m 
Gesellschaftssitz getroffen wurde, so konnten die Betrei-
bungsurkunden zu seinen Handen gültig auch dem Teil-
haber Kümmel übergeben werden: Art. 65 Abs. 2 SchKG. 
Auch wenn sie nach auasen nicht mehr vertretungs-
berechtigt sind, haben Teilhaber einer in Liquidation 
begriffenen Gesellschaft ebensogut wie gewöhnliche An-
gestellte oder Beamte dieser Gesellschaft die Pflicht, am 
Gesellschaftssitz Urkunden zu Randen des Liquidators 
entgegenzunehmen und sie dem letztem zu übergeben. 
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SchuIdbetreibungs- und Konkursrecht. No 36. 
Demnach erkennt die Sch'lildbetr. 'Und Konk'Urskammer: 
In teilweiser Gutheissung des Rekurses werden die vor 
der Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister vor-
. genommenen Pfändungen aufgehoben. Im übrigen wird 
der Rekurs abgewiesen. 
36. Entscheii vom 12. Ssptembtr 1930 i. S. Wunderlin. 
Wird auf Grund des 
K 0 n kur s ver I u s t s c h ein e s 
eine neu e B e t r e i b u n g angehoben, ohne dass 
der 
Sch:udn~r bestreitet, zu neuem Vermögen gekommen zu sein, 
so 1st m dem allfällig neu auszustellenden 
({ Ver 1 u s t _ 
schein infolge Pfändung» zu bemerken, die 
Forderung beruhe auf Konkursverlustschein. SchKG Art. 149 
und 265. 
Lors.q:le, sur la base d'nu acte. de defaut de biens deli?".e apr88 
ja?U?I.e, une nouvelle poursuite est exercee contre le debiteur 
sans qu'il conteste ötre revenu a meilleure fortune, le nOllvel 
« acte de dMaut apres saisie » qui serait delivre le 008 echea.nt 
devrait mentionner que 1a creanee repose sur un acta de dMaut 
apres faillite. Art. 149 et 265 LP. 
Allarehe in virtu di un attestato di carenza di bani rila.sciato in 
~eguit? a falliment 0, une nuovaesecuzione e promossa contro 
11 d~bltore, senza ehe queste contesti d'aver acquii>tato nuovi 
bem, oecarre annotal"e still' "attestato di caremr.a di beni eonsecu-
tivo a pignoramento", ehe dovra eventua1menta essere rilasciato 
cheil~reditosifondasu un attest~to di carenza di beni in seguit~ 
a fallimento. Art. 149 e 265 LEF. 
Der Rekurrent Wilhelm Wunderlin hatte für eine 
Forderung von 9813 Fr. gegen Karl Wunderlin einen 
Konkursverlustschein erhalten und hob nun, im Anschluss 
an einen am Wohnorte des Schuldners, Basel, heraus-
genommenen Arrest, Betreibung an, wogegen der Schuldner 
nicht Rechtsvorschlag erhob. Da die hierauf gepfändeten 
~rest- u~~ weiteren Vermögensgegenstände zur Deckung 
mcht genugten, vermerkte das Betreibungsamt zwar auf 
der Pfändungsurkunde, sie gelte als provisorischer Ver-
lustschein (vgl. BGE 55 III S. 30) ; dagegen verweigerte 
SchuIdbetreibungs- und Konkursrecht. No 36. 
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es die Ausstellung eines neuen Verlustsoheines (< infolge 
Pfändung )} für den durch das Verwertungsergebnis nicht 
gedeckten Betrag von 8912 Fr. 15. 
Auf Beschwerde des Gläubigers hin hat die kantonale 
Aufsichtsbehörde am 8. August 1930 das Betreibungsamt 
angewiesen, «( den definitiven Verlustsohein gegen Rück-
gabe des Konkursverlustscheines auszustellen, ihn als 
Ersatz des Konkursverlustscheines zu bezeichnen und 
in der Rubrik « Grund der Forderung)} anzugeben, dass 
die Forderung auf einem Konkursverlustschein beruht. » 
Diesen Entscheid hat der Gläubiger an das Bundes-
gericht weitergezogen mit dem Antrag, das Betreibungs-
amt sei anzuwejsen, ihm einen definitiven Pfändungs-
verlustschein ohne jeden Vorbehalt und ohne jede Ein-
schränkung auszustellen. 
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht 
in Erwäg'Ung : 
Freilich unterscheidet sich die vorliegend streitige 
Betreibung nicht von irgend einer anderen ordentlichen 
Betreibung auf Pfändung, weil sie einerseits im Anschluss 
an die Ausstellung des Konkursverlustscheines nicht 
anders als durch einen Zahlungsbefehl eingeleitet werden 
konnte, und weil anderseits der Schuldner nicht die Einrede 
des Mangels neuen Vermögens durch Rechtsvorschlag 
erhoben hat. Dementsprechend hat die Vorinstanz zu-
treffend entschieden, dass dem betreibenden Gläubiger 
ein «( Verlustschein infolge Pfändung)} auszustellen sei, 
was übrigens der Schuldner unangefochten gelassen hat. 
Gestützt hierauf kann der Gläubiger namentlich während 
sechs Monaten ohne neuen Zahlungsbefehl die Betreibung 
fortsetzen (Art. 149 Abs. 3 SchKG), ohne dass der Schuldner 
die Einrede des Mangels neuen Vermögens erheben könnte, 
weil der Rechtsbehelf des Rechtsvorschlages, durch den 
jene Einrede einzig erhoben werden kann, nur gegenüber 
einer neu angehobenen Betreibung zu Gebote steht, 
nicht aber gegenüber einer solchen eigentlichen Fort-