bge · 38_I_7 · 1912-03-07 · de
BGE 38 I 7
Öffentliches Recht


2. Arteil vom 7. März 1912 in Sachen Müller
gegen Ersparniskasse Ari und Baumann.
Art. 178 Ziff. 3 06: Die Frist für die Rechtsverweigerungsbe¬
schwerde gegenüber einem mit der kantonalen Kassationsbeschwerd:
angefochtenen Urteile läuft erst von der Eröffnung des kantonalen
Kassationsurteiles an. — Keine Rechtsverweigerung ist es, wenn
im urnerischen Rechtsöffnungsverfahren die vom Beklagten erhoben¬
Einrede der mangelnden Bevollmächtigung des Vertreters des Klägers
deswegen unberücksichtigt gelassen wird, weil sie nicht vor der Ver¬
handlung zur Hauptsache als Vorfrage geltend gemacht wurde.
Darin, dass dem Beklagten ohne gesetzliche Grundlage eine Prozess¬
kaution auferlegt und dass er wegen Nichtleistung der Kaution von
der Verteidigung ausgeschlossen wird, liegt eine formelle Rechts¬
verweigerung.
A. — Der Rekurrent wurde von den Rekursbeklagten auf
Grund von Verlustscheinen aus Konkurs betrieben und erhob in
beiden Betreibungen Rechtsvorschlag. Die Rekursbeklagten stellten
darauf bei der Gerichtskommission des Kantons Uri das Begehren
um Rechtsöffnung. In der Verhandlung verlangten sie mittelst
einer Vorfrage, daß dem Rekurrenten eine Kaution für die Kosten
auferlegt werde. Dieses Begehren wurde gutgeheißen und der Re¬
kurrent gestützt auf die Verlustscheine unter Hinweisung auf zwei
Erkenntnisse der Gerichtskommission vom 16. Dezember 1910
16. Januar 1911 zur Hinterlegung eines Betrages von 50 Fr.
verpflichtet.
Die beiden erwähnten Entscheide heißen im Dispositiv zwei
Rechtsöffnungsgesuche der Ersparniskasse Uri gegen den bevor¬
mundeten Dr. Alban Müller teilweise gut. In der Begründung
des ersten Entscheides Nr. 210 wird folgendes ausgeführt: Der
Schuldner werde, gestützt auf § 27 litt. f urn. ZPO und unter
Hinweisung auf ein kreisgerichtliches Urteil vom 23. Mai 1910, auf
Begehren der Gläubigerin zu einer Kaution von 50 Fr. ver¬
pflichtet. Waisenvogt Dom. Epp habe die Erklärung abgegeben
er könne die Kosten nur insofern verbürgen, als er versuchen
werde, den Mündel oder den Vogt seiner Gattin zu bestimmen.
für die Kosten aufzukommen. In der Begründung des zweiten

Entscheides Nr. 211 wird einfach bemerkt, daß das Waisenamt bei
der Kostenverbürgung nach Beschluß Nr. 210 behaftet werde. Im
Urteil des Kreisgerichts Uri vom 23. Mai 1910 i. S. Moser
gegen Elektrizitätswerk Altdorf, von Rotz und Gisler, worauf der
Entscheid Nr. 210 hinweist, wird ausgeführt, daß die Beklagten
verlangt hätten, es sei dem Kläger Moser eine Kaution aufzuer¬
legen und daß Moser als Beklagter ein gleiches Gesuch gegenüber
von Rotz als Kläger gestellt habe, sowie daß gegen die grund¬
sätzliche Auferlegung einer Kaution keine Einwendungen erhoben
worden seien. Demgemäß wurde in diesem Falle den Klägern
Moser und von Rotz ein Kostenvorschuß auferlegt.
Der Rekurrent erhob, nachdem der Vertreter der Rekursbeklagten
das Rechtsöffnungsbegehren begründet hatte, seinerseits die Ein¬
wendung, der Vertreter habe keine Vollmacht. Diese Einwendung
wurde aber wegen Verspätung nicht berücksichtigt. Da der Rekur¬
rent sodann die ihm auferlegte Kaution nicht leistete, entzog ihm
die Gerichtskommission das Wort und wies die Akten, die er vor¬
legen wollte, zurück. Die Rechtsöffnung wurde hierauf mit Ent¬
scheid vom 9. Oktober 13. November 1911 bewilligt, ohne daß
sich der Rechtsöffnungsbeklagte hätte verteidigen können.
Eine vom Rekurrenten hiegegen ergriffene Kassationsbeschwerde
wurde vom Obergericht des Kantons Uri mit Entscheid vom
22. November 1911 mit folgender Begründung abgewiesen: Der
Rekurrent hätte „von Anbeginn der Rechtsöffnungsverhandlung“
vom Anwalt der Rekursbeklagten Vorlegung der Vollmacht ver¬
langen sollen. Nach dem Vortrag dieses Anwaltes sei die „Einrede
bezw. Vorfrage“ der mangelnden Bevollmächtigung verspätet ge¬
wesen. Die Gerichtskommission sei nach der Gerichtspraxis, wie
sich aus deren Entscheiden vom 16. Dezember 1910/16. Januar
1911 und dem Erkenntuis des Kreisgerichtes Uri vom 23. Mai
1910 ergebe, berechtigt gewesen, dem Rekurrenten eine Kaution für
die Kosten aufzuerlegen. Eine solche Kautionsauflage sei als vor¬
sorgliche Maßnahme und zur Vermeidung offenbarer Trölerei unter
Umständen notwendig und geradezu selbstverständlich. Sie sei im
vorliegenden Falle gerechtfertigt gewesen, weil der Rekurrent in
den Betreibungen trotz der Verlustscheine ohne Begründung Rechts¬
vorschlag erhoben habe.
B. — Gegen die Entscheide der Gerichtskommission und des
Obergerichtes des Kantons Uri hat der Rekurrent am 9. De¬
zember 1911 den staatsrechtlichen Rekurs an das Bundesgericht
ergriffen, mit den Anträgen, diese Erkenntnisse seien aufzuheben
und dem Obergericht, eventuell der Gerichtskommission sei eine
Ordnungsbuße aufzuerlegen. Er macht eine Verletzung des Art. 4
BV, des Art. 29 urn. KV, der die Rechtsgleichheit garantiert,
des Schuldbetreibungsgesetzes und des § 27 litt. c und f urn.
32O geltend, indem er zur Begründung folgendes ausführt: Die
in den angefochtenen Entscheiden enthaltene Auslegung des §
3PO sei widersinnig. Nirgends komme es vor, daß der Beklagte
eine Kaution für die Prozeßkosten leisten müsse. Die Gerichts¬
praxis, auf die sich die Entscheide stützten, bestehe nicht. Im Fall
Ersparniskasse Uri gegen Dr. Müller habe das Waisenamt keine
Einsprache erhoben. Im Fall Moser gegen von Rotz sodann seien
beide Parteien als Kläger zur Leistung einer Kaution angehalten
worden. Was die Nichtberücksichtigung der Vorfrage der mangeln¬
den Bevollmächtigung betreffe, so habe der Rekurrent dem Anwalt
der Gegenpartei nicht ins Wort fallen können, da dieser auch eine
Vorfrage aufgeworfen habe.
C. — Aus der Rekursbeantwortung der Rekursbeklagten,
sich das Obergericht des Kantons Uri angeschlossen hat, ist fol¬
gendes hervorzuheben: In Rechtsöffnungssachen sei der staatsrecht¬
liche Rekurs gegen den Entscheid des Rechtsöffnungsrichters zu
richten. Dieser sei am 9. Oktober eröffnet worden und der Re¬
kurs daher verspätet. Die Beschwerde sei aber auch materiell un¬
begründet. Das Rechtsöffnungsverfahren unterstehe nicht durchwegs
den Vorschriften der Zivilprozeßordnung. So sei z. B. dabei so¬
wohl das mündliche als auch das schriftliche Verfahren gestattet
und es könne das Gericht nicht bloß dem Kläger, sondern auch
dem Beklagten eine Kaution für die Kosten auferlegen. Was der
Rekurrent in Beziehung auf den Entscheid des Kreisgerichtes Uri
vom 23. Mai 1910 behaupte, sei unrichtig. Von Rotz sei nicht
Kläger gegen Moser gewesen und es sei ihm daher als Be¬
klagten eine Kaution auferlegt worden.
D. — § 27 urner. ZPO lautet:
„Will der Beklagte Rede und Antwort verweigern, so muß er

„diese Weigerung gleich Anfangs der Verhandlung und vor der
„Erörterung der Klage durch den Kläger geltend machen, hierüber
„einen richterlichen Entscheid (Beiurteil) verlangend.
„Verweigerung der Rede und Antwort (oder Einläßlichkeit)
„wird gerechtfertigt entweder
„c) wegen nicht gehöriger Bevollmächtigung des Klägers;
„f) wegen Nichtverbürgung des Rechts, wenn der Kläger im
„Kanton keinen festen Wohnsitz hat oder fallit oder ausgepfändet ist.“
Das Bundesgericht zieht in Erwägung
1. — Der Rekurs ist auf alle Fälle, auch soweit er sich gege
den Entscheid der Gerichtskommission richtet, rechtzeitig erhoben.
Nach der konstanten Praris des Bundesgerichts ist eine Rechts¬
verweigerungsbeschwerde im allgemeinen erst nach Erschöpfung des
kantonalen Instanzenzuges zulässig. Dies gilt auch für die An¬
fechtung von Entscheiden des Rechtsöffnungsrichters. Die Praxis
hat hiefür nie eine Ausnahme gemacht (vgl. AS 29 1 S. 4
Erw. 1). Demgemäß konnte der Entscheid der Gerichtskommission
erst nach Erledigung der Kassationsbeschwerde mit dem staatsrecht¬
lichen Rekurse wegen Rechtsverweigerung angefochten werden und
es lief daher die Rekursfrist erst vom Tage der Eröffnung des
obergerichtlichen Urteiles an (BGE 35 I S. 517).
2. — Soweit der Rekurrent eine bloße Verletzung des Schuld¬
betreibungsgesetzes und der urnerischen Zivilprozeßordnung geltend
macht, fällt der Rekurs außer Betracht, da die staatsrechtliche Be¬
chwerde nach Art. 175 Ziff. 3 OG nur wegen Verletzung von
verfassungsmäßigen Rechten, von Konkordaten und Staatsverträgen
erhoben werden kann. Nur insoweit kommen die behaupteten Ge¬
setzesverletzungen in Frage, als der Rekurrent geltend macht, daß
sie eine Verletzung der Rechtsgleichheit in sich schließen. Dabei ist
indessen nicht zu prüfen, ob etwa eine willkürliche Anwendung des
Schuldbetreibungsgesetzes vorliege; denn in dieser Beziehung ist die
Beschwerde nicht substantiiert. Der Rekurrent hat es unterlassen,
die Bestimmungen dieses Gesetzes, die verletzt sein sollten, anzugeben.
Es ist also lediglich zu untersuchen, ob die prozessuale Behandlung
des Rekurrenten staatsrechtlich anfechtbar sei, und die Frage, ob
die Bewilligung der Rechtsöffnung materiell eine Rechtsverweige¬
rung enthalte, auf der Seite zu lassen.
3. — Darin, daß die Einrede der mangelnden Prozeßlegitima¬
tion wegen Verspätung unberücksichtigt geblieben ist, kann nun
eine Rechtsverweigerung nicht gefunden werden. Die Annahme, daß
der Rekurrent gleich zu Beginn der Verhandlung den angeblichen
Mangel der Vollmacht hätte rügen sollen, ist nicht nur nicht willkür¬
lich, sondern entspricht vielmehr dem Wortlaute des § 27 litt. c urn.
3PO, wonach eine derartige Vorfrage geltend zu machen ist, be¬
vor zur Hauptsache verhandelt wird. Allerdings kann die buchstäb¬
liche Auslegung dieser Bestimmung, wie sie von der Gerichts¬
kommission gehandhabt wurde, zu Unzukömmlichkeiten führen, die
dem Willen des Gesetzgebers kaum entsprechen dürften; allein diese
buchstäbliche Auslegung bedeutet keine Willkür, da es dem Re¬
kurrenten immerhin möglich gewesen sein sollte, die Vorfrage der
mangelnden Bevollmächtigung vor dem Vortrage des Anwaltes
der Gegenpartei zu behandeln oder wenigstens dem Gerichte bei
Beginn der Verhandlung, sofern der Gegenanwalt seine Vorfrage
zuerst vorbringen mußte, von der Absicht, ebenfalls eine Vorfrage
aufzuwerfen, Kenntnis zu geben und vor der materiellen Begrün¬
dung des Rechtsöffnungsbegehrens das Wort zur Erörterung dieser
Frage zu verlangen.
4. —
Was die Auferlegung einer Kaution für die Prozeß¬
kosten betrifft, so darf nach der klaren Vorschrift des § 27 litt. f
urn. ZPO der Beklagte verlangen, daß der fallite Kläger eine
solche Kantion leiste. Eine analoge Anwendung dieser Bestimmung
in dem Sinne, daß auch der Kläger einen falliten Beklagten
zur Leistung einer solchen Kaution anbalten könne, ist vollständig
ausgeschlossen, weil es ohne weiteres klar ist, daß der Grund, aus
welchem das Gesetz den Kläger unter Umständen zur Leistung
einer Kaution verpflichtet, auf den Beklagten nicht zutrifft. Der
Kläger ist in der Hauptsache der Angreifer, er leitet den Prozeß
nach seinem Belieben ein und kann also den Beklagten, je nachdem
es ihm paßt, zwingen, ihm Rede zu stehen. Der Beklagte befinder
sich dagegen in der Verteidigungsstellung, er ist gezwungen, sich in
den Prozeß auch dann einzulassen, wenn die Klage unbegründet
ist, sofern er nicht Gefahr laufen will, in seinem Rechte beein¬
trächtigt zu werden. Der hierin liegende Nachteil hat das Gesetz
bestimmt, den Beklagten unter gewissen Voraussetzungen vor der

Gefahr zu schützen, die ihm aus der Einlassung in den Prozeß
entstandenen Kosten bei Unbegründetheit der Klage vom Kläger
nicht ersetzt zu erhalten. Die offenbare Unzulässigkeit einer analogen
Anwendung des § 27 litt. f im Sinne einer Verpflichtung des
Beklagten zur Kautionsleistung ergibt sich auch aus der Unmöglich¬
keit, die für den Kläger eintretende Folge der Nichtleistung der
Kaution auf diesen Fall analog anzuwenden. Leistet der Kläger
die ihm auferlegte Kaution nicht, so wird die Klage angebrachter¬
maßen abgewiesen. Dadurch verliert aber der Kläger sein Klage¬
recht nicht; er kann jederzeit wieder von neuem klagen (vgl. § 28
urn. ZPO). Leistet dagegen der Beklagte eine ihm auferlegte
Kaution nicht, so könnte der Prozeß selbstverständlich nicht in bloß
formeller Weise erledigt werden, weil dadurch der Kläger, nicht
der Beklagte benachteiligt würde. Wenn der Beklagte dagegen, wie
es im vorliegenden Falle geschehen ist, einfach von der Verteidigung
ausgeschlossen wird, so geht das weit über die Folge hinaus, die
den Kläger bei Nichtleistung einer ihm auferlegten Kaution trifft
eine derartige prozessuale Behandlung kommt in der Regel geradezu
der Gutheißung der Klage gleich. Den Beklagten in dieser Weise
zu benachteiligen, geht aber nach der urner. Zivilprozeßordnung
ebensowenig an, als es zulässig wäre, ihn zu einseitigem Vortrage
zuzulassen, wenn der Kläger eine ihm auferlegte Kaution für die
Prozeßkosten nicht leistet. Eine Verpflichtung des Beklagten zur
allgemeinen Sicherheitsleistung für die Prozeßkosten ist denn auch
eine ganz seltene Erscheinung. Etwas anderes ist es natürlich,
wenn er zu einem Vorschuß für die Kosten einer bestimmten von
ihm beantragten Prozeßhandlung angehalten wird. In einem solchen
Fall befindet er sich eben in der gleichen Lage, wie der Kläger.
5. — Die Annahme des Obergerichtes, daß Kautionsauflagen
als vorsorgliche Maßnahmen und zur Vermeidung von Trölereien
zulässig seien, ist offenbar haltlos. Die Zivilprozeßordnung enthält
keine Bestimmung, wonach die Auferlegung von Kautionen als
vorsorgliche Maßregel nach freiem Ermessen des Richters zulässig
wäre. Vielmehr zeigt gerade § 27 litt. f 31O, daß eine Kaution
nur unter ganz bestimmten Voraussetzungen auferlegt werden darf.
Ohne gesetzliche Grundlage kann eine Verpflichtung zur Sicher¬
heitsleistung in Gestalt einer vorsorglichen Maßnahme, durch welche
die Rechtsstellung einer Partei im Prozesse in der Weise beein¬
trächtigt wird, wie es im vorliegenden Fall geschehen ist, nicht be¬
gründet werden. Übrigens dienen vorsorgliche Maßregeln im all¬
gemeinen nur zur Erhaltung des bestehenden tatsächlichen oder
rechtlichen Zustandes. Endlich liegt auch dafür nicht der geringste
Anhaltspunkt vor, daß Kautionen zur Vermeidung von Trölerei
auferlegt werden dürften. Hiefür müßte wiederum eine gesetzliche
Grundlage vorhanden sein. Dazu kommt, daß über derartige Kau¬
tionsauflagen nicht im Vorfrageverfahren entschieden werden könnte,
da es in der Regel erst nach der Verhandlung zur Hauptsache
möglich wäre, die Frage, ob eine Trölerei vorliege, zu beantworten.
6. — Allerdings ist es richtig, daß, wie die Rekursbeklagten
ausführen, das Rechtsöffnungsverfahren nicht durchwegs den Regeln
der Zivilprozeßordnung untersteht. Hieraus kann aber unter keinen
Umständen die Zulässigkeit der angefochtenen Kautionsauflage ab¬
geleitet werden. Art. 29 urner. EG zum SchKG, der unter dem
Titel „Summarisches Verfahren“ die besondern für das Rechts¬
öffnungsverfahren geltenden, vom ordentlichen Verfahren abweichen¬
den Bestimmungen enthält, lautet: „n den Fällen der Art. 80
von der Gerichtskom¬
bis 84 SchKG werden die Parteien.
mission ... innert 5 Tagen von der Einlangung des Begehrens
an und mindestens 2 Tage vor der stattzufindenden mündlichen
Verhandlung durch chargiertes Schreiben vorgeladen. Der Entscheid
wird den Parteien, mit kurzen Erwägungen versehen, sofort er¬
öffnet und erlangt alsbald Rechtskraft.“ In Art. 30 werden wei¬
tere Abweichungen für das Konkursverfahren aufgestellt. Diese
Gesetzesbestimmungen können richtigerweise nur so ausgelegt wer¬
den, daß im summarischen Prozesse die Vorschriften des ordentlichen
Verfahrens anzuwenden sind, soweit das zitierte Einführungsgesetz
in den Art. 29 und 30 keine Abweichungen vorschreibt. Unter dem
Titel „Summarisches Verfahren“ sollte kein vom ordentlichen voll¬
ständig unabhängiges, selbständiges Prozeßverfahren aufgestellt
werden; sonst hätte die Regelung sich selbstverständlich nicht auf
zwei Artikel beschränken können. Da nun Art. 29 1. c keine Be¬
stimmungen über die Sicherheitsleistung für die Prozeßkosten ent¬
hält, so muß § 27 litt. f ZPO auch für das Rechtsöffnungs¬
verfahren gelten und es wird denn auch im Rechtsöffnungsentscheid

Nr. 210 der Gerichtskommission Uri vom 16. Dezember 1910
16. Januar 1911 auf diese Bestimmung hingewiesen. Selbst wenn
dies übrigens nicht der Fall wäre, so bestünde doch keine gesetzliche
Vorschrift, wonach der Schuldner im Rechtsöffnungsverfahren zur
Kaution für die Prozeßkosten angehalten werden könnte.
7. — Mit Unrecht berufen sich die angefochtenen Entscheide
zur Rechtfertigung der Kautionsauflage auf eine bestehende Ge¬
richtspraris. Nach dem Wortlaut der drei zitierten Erkenntnisse
vom 23. Mai 1910 und 16. Dezember 1910/16. Januar 1911
bestand in keinem von diesen drei Fällen Streit über die Pflicht
zur Sicherheitsleistung für die Prozeßkosten; sondern die Parteien
haben, wie aus dem Wortlaut der Entscheide zu schließen ist, je¬
weilen freiwillig das Begehren der Gegenpartei um Kostenkaution
— in dem am 23. Mai 1910 behandelten Fall wenigstens grund¬
ätzlich — anerkannt, so daß in keinem Falle über die prinzipielle
Verpflichtung hiezu entschieden, sondern jeweilen in Wirklichkeit bloß
die Anerkennung der Verpflichtung durch eine Partei festgestellt
worden ist. Die Dispositive der beiden Entscheide vom 16. De¬
zember 1910/16. Januar 1911 enthalten denn auch bloß das
Erkennmnis über das Rechtsöffnungsbegehren, und die Kautions¬
pflicht wird nur in der Begründung berührt. Was den kreisgericht¬
lichen Entscheid vom 23. Mai 1910 im besondern betrifft, so steht
die Behauptung der Rekursbeklagten, von Rotz sei als Beklagter
zur Kostenversicherung angehalten worden, mit dem Wortlaute
dieses Entscheides im Widerspruch. Es ergibt sich somit, daß irgend
ein gerichtliches Erkenntnis, worin ausgesprochen wäre, daß der
Beklagte unter gewissen Voraussetzungen gesetzlich zur allgemeinen
Sicherheitsleistung für die Prozeßkosten verpflichtet sei, nicht besteht.
Demgemäß war es willkürlich, dem Rekurrenten eine Kaution für
die Prozeßkosten aufzuerlegen. Dessen Ausschließung von der Ver¬
reidigung und die Nichtberücksichtigung seiner Beweismittel bildet
daher eine formelle Rechtsverweigerung. Infolgedessen sind die an¬
gefochtenen Entscheide aufzuheben. Das Rechtsöffnungsverfahren ist
von neuem durchzuführen und dabei muß dem Rekurrenten das
rechtliche Gehör gewährt werden.
8. — Auf das Begehren des Rekurrenten, es sei dem Ober¬
gericht, eventuell der Gerichtskommission eine Ordnungsbuße auf¬
zuerlegen, kann dagegen schon deshalb nicht eingetreten werden,
weil dem Bundesgericht keine Disziplinargewalt in Beziehung auf
die kantonalen Gerichte zusteht.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
1. Der Rekurs wird gutgeheißen und demgemäß die Entscheide
des Obergerichtes Uri vom 22. November 1911 und der Gerichts¬
kommission Uri vom 9. Oktober 1911 aufgehoben.
2. Auf das Begehren um Auferlegung einer Ordnungsbuße
wird nicht eingetreten.