bge · 33_I_203 · 1906-10-25 · de
BGE 33 I 203
Öffentliches Recht


26. Arteil des Kassationshofes vom 18. März 1907
in Sachen Siegfried, Kass.=Kl., gegen
Bereinigte Chininfabriken Zimmer & Cie., Kass.=Bekl.
Kassationsbeschwerde in Strafsachen: Unzulässigkeit von Nova.
Stellung des Kassationshofes, Art. 163 06. — Markennachmachung
und Markenverwendung; Art. 24 litt. a und litt. b MSchG. Die Ver¬
wechslungsgefahr gehört bei beiden Delikten zum Tatbestand. Es
kommt dabei auf den Kreis der Abnehmer der mit der Marke ver¬
sehenen Ware an. Rückweisung nach Art. 173 06 zur Feststellung
hierüber.
A. Durch Urteil des Bezirksgerichts Zofingen vom 6. Juni
906 sind Albrecht Siegfried und Dr. Kurt Siegfried, Direktoren
der Aktiengesellschaft vorm. B. Siegfried, der Übertretung des
Bundesgesetzes betreffend den Schutz der Fabrik= und Handels¬
marken schuldig erklärt und zu einer Geldbuße von je 50 Fr.,
die im Falle der Nichterhältlichkeit in 10 Tage Gefängnis umge¬
wandelt sein sollte, verurteilt werden, unter Verweisung der Ent¬
schädigungsbegehren der „Anzeigepartei“ auf den Zivilweg; das
Begehren der Anzeigepartei um Publikation des Urteils ist ab¬
gewiesen worden.
Die von den Verurteilten gegen dieses Urteil ergriffene Be¬
schwerde, die den Antrag auf Abweisung der Klage und Frei¬
sprechung enthielt, ist vom Obergericht des Kantons Aargau,
Abteilung für Strafsachen, mit Urteil vom 25. Oktober 1906
abgewiesen worden.
B. Gegen das obergerichtliche Urteil haben die Verurteilten
rechtzeitig und formgerecht die Kassationsbeschwerde an das Bun¬
desgericht, im Sinne der Art. 160 ff. OG, ergriffen. Sie stellen
den Antrag:
Der Kassationshof des Bundesgerichts wolle das angefochtene
Strafurteil wegen unrichtiger Auslegung des Begriffes der Marken¬
nachahmung (Art. 24 litt. a des eidg. Markengesetzes) aufheben
und die Sache zu neuer Beurteilung an das aargauische Oberge¬
richt zurückweisen.
C. Die Kassationsbeklagte stellt den Antrag auf „Abweisung

„der Kassationsbeschwerde und Bestätigung der Urteile des Be¬
zirksgerichts Zofingen und des Obergerichts Aargau vom 6. Juni
„und 25. Oktober 1906 in vollem Umfange.“
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Die Kassationsbeklagte hat (im Dezember 1897) die Wort¬
marke « Validol » für ein pharmazeutisches Präparat beim eidge¬
nössischen Amt für geistiges Eigentum eintragen lassen (Marke
9719). Sie bringt unter diesem Namen eine Flüssigkeit in
den Handel, die in der Hauptsache aus valeriansaurem Menthol¬
äther, mit einem Gehalt von 30 % freiem Menthol besteht. Die
Fläschchen, in denen sie das Produkt in den Handel bringt, ent¬
halten auf der Umhüllung (Verpackung) die Aufschrift „25 Gi
Validol (Name geschützt). Vereinigte Chininfabriken Zimmer
& Cie., Frankfurt a. /M.“; die Etikette auf den Fläschchen selbst
trägt, außer der Firma der Kassationsbeklagten, die Bezeichnung
« Validol » und darunter „Name geschützt“. Die Kassations¬
kläger sind die Direktoren der Aktiengesellschaft vormals B. Sieg¬
fried in Zofingen, die die Fabrikation chemischer und pharmazeu¬
tischer Produkte, sowie den Handel mit solchen und mit Droguen
betreibt. Diese Gesellschaft stellt u. a. ein Produkt her, das mit
dem « Validol » der Kassationsbeklagten identisch sein soll und
dem sie die Bezeichnung « Valerate de menthol », als wissen¬
schaftliche Bezeichnung für « Validol », gibt. Sie hat im Jahr
1905 an Isersky, Shapira & Cie. in Jassa vier Fläschchen dieses
Produktes verkauft, ferner einzelne Fläschchen an den Agenten
Madöry in Basel. Alle diese Fläschchen enthalten auf der Etikette,
außer der Firma « S.-A. anc. B. Siegfried, Zofingue », die Be¬
« 25 gr.
zeichnung
Valerate de menthol
(syn. Validol) ».
Wegen dieses Gebrauches ihrer Wortmarke « Validol » hat
die Kassationsbeklagte Strafklage erhoben, die durch die eingangs
mitgeteilten Urteile der aargauischen Gerichte geschützt worden ist.
Die erste Instanz hat dabei im Vorgehen der (als verantwortlich
erklärten) Kassationskläger ein Delikt im Sinne des Art. 24
litt. b MSchG erblickt, während die zweite Instanz litt. a dieses
Artikels zur Anwendung gebracht hat.
2. Die entscheidende Erwägung des angefochtenen Urteils geht
Ver¬
dahin: Nachahmung der Marke « Validol », und nicht
wendung“ im Sinne des Art. 24 litt. b MSchG, liege vor,
weil die Kassationskläger die Marke nicht «tel quel » verwendet
hätten, sondern mit dem Beisatz « syn. » und im Nachgang zu
der wissenschaftlichen Bezeichnung. Es könne sich somit nur fragen,
ob sie dadurch die Marke « Validol » so nachgeahmt hätten, daß
das Publikum irregeführt werde. Diese Frage sei zu bejahen.
Denn — führt das Urteil aus —: „Es ist in erster Linie her¬
„vorzuheben, daß der Gesetzgeber nicht etwa von einer Irre¬
„führung der Kaufleute oder gar der Fachleute usw., sondern des
„„Publikums“, d. h. der großen Masse der nicht gebildeten,
„jedenfalls nicht „humanistisch gebildeten“ Volkskreise spricht,
„welche in letzter Linie als Konsumenten dieses Heilmittels zu
„betrachten sind. Und da kann es keinem Zweifel unterliegen, daß
„für diese das Wort = Validol = und nicht das vorgedruckte, ihnen
„aber unverständliche « syn. » maßgebend ist. Mit einigem Grund
„könnte der Standpunkt der Beklagten dann vertreten und ge¬
„billigt werden, wenn wenigstens das Wort synonym ganz aus¬
„geschrieben worden wäre, allein die bloße Vorsilbe « syn. » ist
„für das Publikum unverständlich und deshalb irreführend.“
dieser Ausführung erblickt die Kassationsbeschwerde eine rechts¬
irrtümliche Auffassung des Begriffes der Markennachahmung,
eine unrichtige Auslegung des Art. 24 litt. a MSchG. Unter
„Publikum“ sei nicht für alle Fälle „die große Masse der Leute“
zu verstehen; nämlich da nicht, wo ein Artikel vorliege, der vom
Lieferanten mit der betreffenden Etikette nicht an die große Masse,
sondern an die dazwischenstehenden Fachleute geliefert werde, die
ihn dann selbständig, mit einer neuen Etikettierung, an das
Publikum abgeben. Für einen solchen Vorgang bilde der Kreis
von Fachleuten das Publikum, auf dessen Unterscheidungsfähig¬
keit es ankomme. Um einen solchen Ausnahmefall handle es sich
bei den Arzneimitteln, die vom Chemiker den Droguisten und von
diesen den Apothekern geliefert werden; speziell beim Menthol¬
Valerian oder « Validol » sei es so. Der Apotheker gebe das
Mittel nicht in der Originalverpackung an „die Leute“ ab, son¬
dern in einem neuen kleinern Fläschchen und nur auf ärztliche

Vorschrift; hiefür werden zwei Briefe von Apothekern eingelegt.
Eventuell sei hierüber noch Beweis zu erheben.
3. Die Kassationsbeklagte — deren Legitimation zur Erhebung
der Strafklage keinem Zweifel unterliegen kann, da das deutsche
Reich durch Erklärung vom 24. März 1903, AS d. BGes. 19
S. 523) der Union zum Schutze des gewerblichen Eigentums
und dem Ergänzungsvertrage vom 14. Dezember 1900 beigetreten
und die ursprünglich deutsche Marke « Validol » in der Schweiz
eingetragen ist — hält jener Begründung der Kassationsbe¬
schwerde in erster Linie entgegen, die Behauptung, die Ware ge¬
lange überhaupt nicht mit der streitigen Etikette an das Publikum,
sei gänzlich neu und deshalb vom Kassationshof nicht zu hören.
Wäre nun richtig, daß die Behauptung der Kassationskläger¬
die zweifellos tatsächlicher Natur ist und nicht etwa eine neue Rechts¬
ausführung oder Rechtsbegründung enthält — erst in der Kassa¬
tionsinstanz aufgestellt worden wäre, so müßte der Schlußfol¬
gerung der Kassationsbeklagten, daß sie unzulässig sei, beigestimmt
werden. Denn nach der ganzen Gestaltung des Rechtsmittels der
Kassation, wonach der Kassationshof auf die Prüfung der Rechts¬
anwendung beschränkt und die Feststellung des Tatbestandes ihm
gänzlich entzogen ist, kann keinem Zweifel unterliegen, daß neue
tatsächliche Behauptungen vor dem Kassationshof ausgeschlossen
sind; Sache der Überprüfung des Kassationshofes ist nur, zu
beurteilen, ob die Rechtsanwendung auf den festgestellten Tatbe¬
stand eine richtige sei und weiter, gegebenenfalls, ob die erheblichen
Tatsachenbehauptungen unter Anwendung richtiger Rechtsgrund¬
sätze (eidgenössischen Rechts) gehörig festgestellt worden seien.
Eine Neuverhandlung der Sache selbst oder eine eigene Feststellung
des Tatbestandes (welche dem Bundesgericht als Berufungsinstanz,
in engen Grenzen, und unter Ausschluß der Nova, gestattet ist,
Art. 82 und 80 OG) ist durchaus ausgeschlossen. Die Ein¬
wendung der Kassationsbeklagten, die fragliche Behauptung sei
neu, erst vor Kassationsinstanz vorgebracht, ist nun aber nicht
richtig. Die Kassationskläger haben nämlich schon in ihrer Be¬
schwerde an das Obergericht folgendes ausgeführt: „Die Beifü¬
„gung des Synonyms (hier: syn. Validol) erinnert jeden Fach¬
„mann alsbald daran, daß ihm nicht das diesen Namen tragende
„Produkt, also nicht Ware der Ursprungsfabrik, sondern drittes
„Produkt angeboten werde, so daß für Fachleute von einer Irre¬
„leitung nicht die Rede sein kann. Beim Handel mit Heilmitteln
„hat man es aber nur mit Fachleuten zu tun. Fachleute sind die
„Fabrikanten und die Abnehmer (Apotheker).“ Hierin liegt die
Behauptung, mit der die Kassationskläger die Kassationsbe¬
schwerde stützen, schon zur Genüge, so daß also diese Behauptung
nachdem sie von der II. Instanz
auch vom Kassationshof -
zugelassen worden ist und der Kassationshof nicht zu überprüfen
hat, ob das mit Recht geschehen sei — auf ihre Erheblichkeit
zu prüfen ist. Ganz klar ist dagegen, daß die von den Kassations¬
klägern neu eingelegten Beweismiltel (Briefe der Apotheker) nicht
zu berücksichtigen sind.
4. Der Prüfung der Erheblichkeit der gedachten Schutzbehaup¬
tung der Kassationskläger vorgängig ist die Frage zu entscheiden,
ob auf den vorliegenden Fall litt. a oder litt. b des Art. 24
MSchG anwendbar seien. Hierüber ist zu bemerken: Der bundes¬
rätliche Entwurf vom 18. Januar 1890 (BBl. 1890 1 S. 291
ff.) hatte die jetzigen litt. a und b in drei Bestimmungen zerlegt
und als verfolgbar erklärt:
„a) wer die Marke eines Andern nachmacht;
„b) wer die Marke eines Andern so nachahmt, daß das Publi¬
„kum irregeführt wird
„c) wer Marken eines Andern oder Verpackungen, die mit
„solchen Marken versehen sind, für seine eigenen Erzeugnisse
„oder Waren verwendet, um beim Publikum den Glauben zu
„erwecken, daß diese Erzeugnisse oder Waren von dem Hause
„herrühren, dessen Marken sie gesetzwidrigerweise tragen.“
Nach Dunand, Traité des Marques de fabrique, N° 178,
p. 261, ist unter der Markennachahmung die Reproduktion der
Marke eines Andern mit gewissen Modifikationen zu verstehen
wogegen die „Nachmachung“ (« contrefaçon ») die Reproduktion
« telle quelle », die sklavische Reproduktion bedeutet. Unter der
Verwendung im Sinne der litt. b, im französischen Text « usur¬
pation », versteht Dunand (Nr. 206 S. 346) die Verwendung
der geschützten Marken (als Sachgegenstände gedacht) für Er¬
zeugnisse, die nicht von dem Hause herrühren, dessen Marke sie

rechtswidrigerweise tragen; « le délit d’usurpation de marque
consiste dans le fait de se procurer la marque véritable
d'une autre personne et de s’en servir pour marquer ses
produits. » An Hand des bundesrätlichen Entwurfes und der
Bedeutung der Worte „Nachmachung“ und „Nachahmung“ ist
nun vorab, mit Dunand, unter Nachmachung die sklavische
Reproduktion einer Marke zu verstehen. Bei der Marke, die
(wie « Validol») ausschließlich Wortmarke ist und nicht noch
durch ihre Schriftzüge wirkt, bedeutet daher die Reproduktion des
Wortes allein immer eine „Nachmachung“ im Sinne der litt. a
des Art. 24 MSchG; von „Nachahmung“ könnte nur bei Ver¬
änderung wenigstens eines Buchstabens die Rede sein (vergl.
BGE 27 II S. 620 ff., spez. S. 627 f. Erw. 5 belr. „Vasogen“
„Vasapon“ und „Vasoval“). Diese „Nachmachung“ würde eine
„Verwendung“, falls die Definition dieses Begriffes durch Dunand
richtig ist, ausschließen; denn bei der „Verwendung“ (« usur¬
pation ») wird die Marke nicht selbst nachgemacht, sondern die
geschützte Marke wird rechtswidrigerweise auf Erzeugnissen oder
Waren, auf die sie nicht gehört, angebracht. Die Dreiteilung der
Delikte „Nachmachung“, Nachahmung“ und „Verwendung“ liegt
denn auch den litt. c und e des Art. 24 MSchG zu Grunde,
wie unter den „rechtswidrigerweise angebrachten“ (französischer
Text: « indûment apposées ») Marken zweifellos die im Sinne
der litt. b angebrachten zu verstehen sind. Nach diesen Aus¬
führungen fällt also das eingeklagte Delikt unter litt. a, nicht
unter litt. b des Art. 24 MSchG. Daß eine „Nachmachung“
nicht eine „Nachahmung“ vorliegt, ist durch die Zusätze des
wissenschaftlichen Namens und der Abkürzung « syn. » nicht aus¬
geschlossen, weil eben diese Zusätze nicht Veränderungen der Wort¬
marke selbst sind; es fragt sich vielmehr mit Rücksicht auf diese
Zusätze nur, ob sie geeignet sind, die durch die Reproduktion der
Wortmarke bewirkte Verwechslungsgefahr und =möglichkeit auf¬
zuheben. Bei Entscheidung dieses Punktes aber ist die von den
Kassationsklägern aufgeworfene Frage von Bedeutung, an welchen
Kreis von Abnehmern das Produkt der Kassationskläger mit der
fraglichen Etikette gelange.
5. Von Bedeutung wäre diese Frage übrigens auch dann,
wenn die in Erw. 4 hievor vertretene Auslegung des Verhält¬
nisses von litt. a und b des Art. 24 MSchG zu einander und
speziell die Auslegung der litt. b nicht gebilligt werden wollte.
Denn auch wenn unter „Verwendung“ («usurpation ») der
Marke eines Andern auf den eigenen Erzeugnissen oder Waren
nicht nur die Anbringung der Marke — der Markensubstanz
des Andern, sondern auch die Anbringung der nicht vom An¬
dern herrührenden, also nachgemachten oder nachgeahmten Marke
zu verstehen wäre, so würde doch ebenfalls zu untersuchen sein,
ob eine Gefahr und Möglichkeit der Verwechslung des Pro¬
duktes der Kassationskläger mit dem Produkt der Kassationsbe¬
klagten vorliege. Auch beim Delikte der litt. b muß nämlich
die Verwechslungsgefahr und =möglichkeit als Tatbestandsmerkmal
angesehen werden, wie dies nach dem Entwurfe des Bundesrates
klar ausgedrückt war. Die bezüglichen Worte des Entwurfes
wurden gewiß lediglich als überflüssig gestrichen, und sie sind
auch in der Tat überflüssig, wenn die in Erw. 4 vertretene Aus¬
legung der litt. b richtig ist. Aber auch bei der andern Ausle¬
gung, die hier supponiert wird, muß jene Verwechslungsgefahr
und =möglichkeit als Tatbestandsmerkmal angenommen werden
aus dem Grunde, weil die „Verwendung“ der Marke eines An¬
dern an sich allein, z. B. auf Produkten ganz anderer Gattung
noch keine Markenrechtsverletzung bilden kann, und weil das
MSchG ja überhaupt den doppelten Zweck hat, sowohl den
Markeninhaber als das Publikum zu schützen, die Markenrechts¬
delikte also immer zugleich eine Verletzung des Individualrechtes
des Markeninhabers als auch des Rechtsgrundsatzes von Treu
und Glauben im Verkehr enthalten müssen.
6. Ist aber danach die Verwechslungsgefahr und =möglichkeit
Tatbestandsmerkmal des eingeklagten Deliktes, und muß sich der
Vorsatz (bei dessen Vorhandensein einzig Strafe eintreten kann,
Art. 25 MSchG) auch hierauf richten, so ist dann weiter erheb¬
lich, welches die Abnehmer seien, an die das Produkt mit der
nachgemachten (rechtswidrig verwendeten) Marke gelange, und ob
sie die Unterscheidungsfähigkeit besitzen, um aus den Beisätzen,
die die Kassationskläger angebracht haben, insbesondere aus dem
Beisatz « syn. », darauf zu schließen, daß es sich nicht um das
AS 33 1 — 1907

Produkt der Kassationsbeklagten handeln könne, sondern daß damit
angedeutet werden wolle, es handle sich um ein Ersatzprodukt,
Surrogat, oder um ein seiner Zusammensetzung nach mit dem
durch die Wortmarke « Validol » identisches Produkt eines andern
Fabrikanten. Wenn die Vorinstanz die Feststellung hierüber ab¬
gelehnt hat mit der Begründung, es komme doch immer in letzter
Linie auf das kaufende Publikum, den eigentlichen Konsumenten,
an, so kann diese Ausführung in dieser Allgemeinheit nicht ge¬
billigt werden. Erst wenn die Möglichkeit gegeben ist, daß die
von der Kassationsbeklagten beanstandete Etikettierung in die
Hände der Konsumenten gelangt, ist die Möglichkeit der Täu¬
schung und damit auch der widerrechtliche Gebrauch der Marke
gegeben. Daß das, was von den Kassationsklägern ausdrücklich
bestritten worden ist, der Fall sei, ist nun aber von der Vorin¬
stanz nicht festgestellt, und es kann auch nicht aus den Erwä¬
gungen ihres Urteils herausgelesen werden; insbesondere ist nicht
erwiesen, wie es sich mit den nach Jaffa gelieferten Fläschchen
verhalte. Das Urteil der Vorinstanz enthält danach einmal eine
unrichtige — nämlich zu absolute — Auslegung des Gesetzes;
es leidet aber ferner an einem Mangel im Tatbestande, nämlich
an der Unterlassung der Feststellung, an wen die Ware mit der
fraglichen Etikettierung gelangt; der Mangel dieser Feststellung
macht die Prüfung der Gesetzesanwendung unmöglich. Die Sache
ist daher zu dieser Feststellung und zu neuer Entscheidung zurück¬
zuweisen.
Demnach hat der Kassationshof
erkannt:
Die Kassationsbeschwerde wird begründet erklärt, das Urteil
des Obergerichts des Kantons Aargau, Abteilung für Straf¬
sachen, vom 25. Oktober 1906 in Anwendung des Art. 175
OG aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die
Vorinstanz zurückgewiesen.
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