bge · 12_I_623 · 1886-10-08 · de
BGE 12 I 623
Öffentliches Recht


91. Urtheil vom 8. Oktober 1886 in Sachen
Spar= und Leihkasse Zurzach gegen Dölker.
A. Durch Urtheil vom 18. Mai 1886 hat die Appellations¬
kammer des Obergerichtes des Kantons Zürich erkannt:
1. Die Klage ist abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Staatsgebühr wird auf 80 Fr. an¬
gesetzt; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 20 Cts. Schreibgebühren,
Citationsgebühren,
90 „
Stempel,
Porto.
10 „
3. Die erst= und zweitinstanzlichen Kosten sind der Kläger¬
schaft auferlegt.

4. Dieselbe hat dem Beklagten für beide Instanzen zusammen
eine Prozeßentschädigung von 65 Fr. zu bezahlen.
5. U. s. w.
B. Gegen dieses Urtheil ergriff die Klägerin die Weiterzie¬
hung an das Bundesgericht. Bei der heutigen Verhandlung be¬
antragt ihr Anwalt, es sei zu erkennen, der Beklagte sei schul¬
dig, die eingeklagte Summe zu bezahlen unter Kostenfolge,
eventuell für den Fall, daß das Bundesgericht finden sollte, es
sei in der Hauptsache nicht eidgenöfsisches sondern kantonales
Recht anwendbar, sei das angefochtene Urtheil aufzuheben und
die Sache zu neuer Beurtheilung an die Vorinstanz zurückzu¬
weisen.
Der Vertreter des Beklagten dagegen beantragt:
1. Der klägerischen Weiterziehung sei wegen Inkompetenz des
Gerichtes keine Folge zu geben.
2. Eventuell, die klägerische Beschwerde sei als unbegründet
abzuweisen und somit das angefochtene Urtheil in allen Theilen
zu bestätigen.
3. Eventualissime, das Bundesgericht möchte eine Aktenver¬
vollständigung durch Abnahme der beklagtischerseits in zweiter
Instanz angebotenen Beweise anordnen, unter Kostenfolge.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. In thatsächlicher Beziehung hat die Vorinstanz folgendes
festgestellt: Die Spar= und Leihkasse Zurzach erwarb am
28. August 1880 von alt Notar Klinger in Winterthur einen
vom 8. März 1877 datirten Schuldbrief über 11,000 Fr., der
auf den Beklagten Christian Dölker in Zürich als Schuldner
lautet und auf einem demselben gehörigen Hause in Zürich
haftet. Dölker verkaufte später das verpfändete Haus an einen
Dritten, J. Balluf; die notarialische Fertigung fand am
28. Februar 1883 statt. I. Balluf bezahlte am 5. März 1883,
unter welchen nähern Umständen ist nicht festgestellt, — der
Spar= und Leihkasse Zurzach den am 2. Februar 1883 verfallenen
Zins des Schuldbriefkapitals mit 550 Fr. und erhielt vom
Kassier derselben eine auf seinen (des Balluf) Namen lautende
Quittung. Erst nachher, am 30. März 1883, erhielt die Spar¬
und Leihkasse Zurzach vom Notariate der Stadt Zürich die
amtliche „Ueberbundsanzeige,“ d. h. die Anzeige, daß in Folge
stattgefundenen Kaufes die ihr bisher an Christian Dölker zu¬
gestandene Schuldbriefforderung dem I. Balluf überbunden
worden sei, und daß dem Gläubiger nun nach § 816 des
zürcherischen privatrechtlichen Gesetzbuches freistehe, entweder sich
noch an den bisherigen Schuldner zu halten oder den neuen
anzuerkennen, in der Meinung jedoch, daß, wenn der Gläubiger
sich noch ferner an den alten Schuldner halten wolle, er seine
ganze Forderung binnen zwei Jahren von dem ersten Termin
an einzuziehen habe, widrigenfalls der frühere Schuldner frei
werde und der Gläubiger sich nur noch an den neuen halten
könne. Auf diese Anzeige hin zog die Spar= und Leihkasse Zur¬
zach bei ihrem Cedenten Informationen über die Stellung des
Schuldbriefübernehmers Balluf ein; da diese ungünstig lau¬
teten, so beschloß die Direktion der Spar= und Leihkasse, sich
an den alten Schuldner Dölker zu halten, wovon sie indeß
weder diesem noch dem Uebernehmer Balluf Mittheilung
machte; dagegen wurde allerdings die Quittung für den am
2. Februar 1884 verfallenen Zins, welcher noch von I. Balluf
bezahlt wurde, auf den Namen des Beklagten Dölker ausgestellt.
I. Balluf fiel später in Konkurs, wobei der Schuldbrief der
Spar= und Leihkasse Zurzach in Kapital und Zinsen gänzlich
ungedeckt blieb. Die Spar= und Leihkasse Zurzach klagte darauf¬
hin gegen Christian Dölker auf Anerkennung seiner Zahlungs¬
pflicht für das Schuldbriefkapital sammt Zins zu 4 % seit
2. Februar 1884 und auf sofortige Bezahlung der verfallenen
Zinsraten sammt Kosten. Der Beklagte wendete ein, daß die
Klägerin ihn dadurch, daß sie von dem Schuldübernehmer Balluf
eine Zinszahlung vorbehaltlos annahm, der Schuldpflicht ent¬
lassen habe, worauf die Klägerin erwiderte, daß in der Annahme
einer Zinszahlung des Schuldübernehmers eine Entlassung des
frühern Schuldners (eine Novation) nicht liege und daß übri¬
gens ihr Kassier, welcher diese Zahlung entgegengenommen habe,
zu Genehmignng einer Schuldübernahme gar nicht befugt ge¬
wesen wäre. Die beiden kantonalen Instanzen (Bezirksgericht
Zürich und Appellationskammer des Obergerichtes) haben zu
Gunsten des Beklagten entschieden, die zweite Instanz durch

das Fakt. A erwähnte Urtheil und im Wesentlichen mit fol¬
gender Begründung: Nach §§ 815 und 816 des zürcherischen
privatrechtlichen Gesetzbuches sei bei eigentlichen Schuldbriefen
ein neuer Erwerber des Unterpfandes verpflichtet, die Schuld
zu übernehmen; der Gläubiger habe das Recht, sich an den
alten Schuldner zu halten, müsse dann aber seine Forderung
innert zwei Jahren vom ersten Kündigungstermin an einziehen,
widrigenfalls der alte Schuldner von Rechts wegen frei werde.
Ob in einem bestimmten anderweitigen Verhalten des Gläubi¬
gers die Annahme des neuen Erwerbers an Stelle des alten
Schuldners zu erblicken sei, darüber bestimme das Sachenrecht
nichts; hinsichtlich dieser Frage bleiben also die Rechtssätze in
Kraft, die sich aus der Natur des Anspruches als Forderung
ergeben. Die Annahme eines neuen Schuldners mit Entlassung
des alten sei nach Art. 142 Ziffer 2 O.=R. als Novation zu
beurtheilen und nach Art. 143 müsse sich der Novationswille
aus dem Geschäfte klar ergeben und dürfe nicht vermuthet
werden. Es frage sich nun zunächst, ob der Kassier der Klägerin,
R. Attenhofer, zur Schuldentlassung und Novation legitimirt
gewesen, seine Willenserklärung also der Klägerin anzurechnen
sei; entscheidend hiefür sei einzig die rechtliche Stellung der
klägerischen Organe nach außen hin, im Verkehr mit gutgläu¬
bigen Dritten. Denn daß der Beklagte bei Annahme der von
ihm behaupteten Novation nicht gutgläubig gewesen, sei weder
behauptet noch sonst aus den Akten ersichtlich. Es sei nun an¬
zunehmen, daß der Kassier Prokurist der Klägerin sei. Denn
§ 42 der Statuten der klägerischen Austalt (einer Genossenschaft
bestimme, der Kassier sei der „verantwortliche Geschäftsführer“
derselben und führe, „wo vom Verwaltungsrathe nichts anderes
bestimmt sei,“ die für selbe verbindliche Unterschrift; auch aus
der Publikation im Handelsregister scheine sich zu ergeben, daß
r Kassier die Prokura besitze. Nun gehöre aber der Abschluß
von Schulderneuerungsverträgen gewiß zu denjenigen Hand¬
lungen, welche der Zweck des Geschäftes der Klägerin, einer
Spar= und Leihkasse, die wesentlich Darlehensgeschäfte betreibe,
mit sich bringen könne; er falle also in den Umfang der gesetz¬
lichen Vollmacht des Prokuristen nach Art. 428 O.=R. Allein
auch wenn angenommen würde, der Kassier besitze nicht
Prokura, so müßte doch die gleiche Entscheidung Platz greifen.
Denn der Kassier sei jedenfalls Handlungsbevollmächtigter im
Sinne des Art. 426 O.=R. und gelte als solcher als zu allen
Rechtshandlungen bevollmächtigt, welche der Betrieb eines Ge¬
werbes der betreffenden Art oder die Ausführung von Geschäften
der betreffenden Art gewöhnlich mit sich bringe. Dazu gehöre
aber bei dem klägerischen Gewerbe auch der Abschluß von
Schulderneuerungsverträgen. Die Handlungen ihres Kassiers
betreffend Schuldentlassung seien also für die Klägerin ver¬
bindlich und es müsse sich somit fragen, ob in der Ausstellung
der Zinsquittung vom 5. März 1883 an den Schuldübernehmer
Balluf die Genehmigung desselben und somit die Entlassung
des alten Schuldners liege. Für die rechtliche Bedeutung dieser
Handlung sei es gleichgültig, daß dieselbe vor dem Empfang
der Ueberbundsanzeige geschehen sei. Die Auffassung, daß der
Gläubiger erst nach Empfang dieser Anzeige im Stande sei,
dem neuen Pfanderwerber Erklärungen über das neue Forde¬
rungsverhältniß abzugeben, finde im Gesetze (§ 815 u. ff. des
zürcherischen privatrechtlichen Gesetzbuches) keinen Anhalt. Nun
sei anzunehmen, daß dem Kassier entweder vor der Zinszah¬
lung vom 5. März 1883 oder gleichzeitig mit derselben Mit¬
theilung vom Erwerbe des Pfandes durch Balluf gemacht worden
sei. Andernfalls wäre die Quittung jedenfalls nicht schlechthin
auf den Namen des Balluf ausgestellt worden. Es sei demnach
die Annahme gerechtfertigt, die Quittung sei mit dem Bewußt¬
sein ausgestellt worden, daß Balluf der neue Pfandeigenthümer
und als solcher gesetzlich zur Uebernahme der Schuld verpflich¬
tet sei. Da nun die Zinszahlung in der Regel von Niemand
anderem als vom Schuldner geschehe, so müsse der Gläubiger
in der Zinszahlung durch den neuen Pfandeigenthümer eine
Bethätigung desselben finden, welche zeige, daß er der Mei¬
nung sei, er werde als Schuldner angenommen. Dieser Schluß
liege so nahe, daß der Gläubiger, wenn er zwar wohl den
Zins, aber nicht den Zahlenden als Schuldner entgegennehmen
wolle, dies offenbar erklären müsse, damit sein Stillschweigen
nicht als Zustimmung gedeutet werde; eine vorbehaltlose Quit¬

tung dürfe gemäß der Natur der Sache der Regel nach als
Schulderneuerung betrachtet werden. Diese Auffassung erweise
sich namentlich auch als richtig angesichts des beim Schuld¬
briefverkehr hervortretenden Bedürfnisses nach klarer und mög¬
lichst einfacher Gestaltung der Verhältnisse; sie stimme durchaus
mit einem Präjudikate der Civilabtheilung des Obergerichtes
vom 21. Mai 1842 (Ullmer, Kommentar, Nr. 1211) überein
und entspreche der in den maßgebenden zürcherischen Verkehrs¬
kreisen herrschenden Auffassung. Da bei dieser Interpretation
die Verhältnisse des zürcherischen Rechts wesentlich in Berück¬
sichtigung gezogen werden, so könnte derselben entgegengehalten
werden, daß diese Verhältnisse den Organen der klägerischen
Anstalt, als einer außerkantonalen, nicht hinlänglich bekannt
seien. Allein die Angestellten des klägerischen Geldinstitutes,
das ganz in der Nähe des Kantons Zürich etablirt sei und
notorischer Weise in häufigem Geschäftsverkehr mit zürcherischen
Hypothekarschuldnern stehe, seien, wenn auch nicht rechtlich, so
doch faktisch, zensirt, die zürcherische Gesetzgebung in dieser
Richtung genau zu kennen, weil diese Kenntniß zu den Grund¬
lagen ihres bezüglichen Gewerbebetriebes gehöre.
2. Die Kompetenz des Bundesgerichtes wird aus dem Grunde
bestritten, weil auf das streitige Rechtsverhältniß nicht eidge¬
nössisches, sondern kantonales Recht anwendbar sei. Diese Ein¬
wendung ist nun jedenfalls insoweit unbegründet, als in Frage
steht, ob der Kassier des klägerischen Geldinstituts die Schuld¬
übernahme durch den Pfanderwerber Balluf in einer für das¬
selbe verbindlichen Weise habe genehmigen und damit den alten
Schuldner habe befreien können. Denn in dieser Richtung ist
doch unzweifelhaft eidgenössisches Recht anwendbar, da es sich
dabei um die gesetzliche Vertretungsbefugniß eines Angestellten
des klägerischen Bankinstitutes handelt, diese aber unstreitig
nach den Bestimmungen des eidgenössischen Obligationenrechtes
sich richtet. In soweit ist also auf die materielle Prüfung der
Beschwerde einzutreten.
3. In dieser Richtung ist aber die Beschwerde unbegründet.
Zwar ist es zweifelhaft, ob der Kassier R. Attenhofer, wie die
Vorinstanz in erster Linie annimmt, Prokurist des klägerischen
Instituts sei. Denn es ergiebt sich aus den Statuten der Spar¬
und Leihkasse nicht, daß der Kassier, wie dies Art. 422 O.=R.
für den Prokuristen fordert, ermächtigt war, „per procura die
Firma zu zeichnen“ und auch der Eintrag im Handelsregister sagt
(nach der Publikation im Handelsamtsblatte vom 21. März
1883) nur, daß im gewöhnlichen Geschäftsverkehr die verbind¬
liche Unterschrift für die Klägerin führe, „der Präsident der
Direktion,“ ..... ferner der Kassier, und in dessen Abwesenheit
oder Verhinderung der Buchhalter per procura. (Vergl. § 8
des Reglementes der Klägerin vom 2. Oktober 1872, worin
die Form der Unterschrift des Kassiers und des Buchhalters
dahin festgestellt ist, daß nur der letztere per procura zu zeich¬
nen hat). Dagegen ist der Vorinstanz darin ohne weiters bei¬
zutreten, daß der Kassier in seiner Eigenschaft als „verant¬
wortlicher Geschäftsführer“ der Klägerin, der für dieselbe „im
gewöhnlichen Geschäftsverkehr“ die verbindliche Unterschrift führt,
als Handlungsbevollmächtigter im Sinne des Art. 426 O.=R.
zu betrachten ist und daher als ermächtigt gilt, alle zum ge¬
wöhnlichen Betriebe des klägerischen Geschäftes gehörigen Rechts¬
handlungen in für die Klägerin verbindlicher Weise vorzuneh¬
men. Es ist ferner mit der Vorinstanz anzuerkennen, daß zum
gewöhnlichen Betriebe eines Bankgeschäftes von der Art des
klägerischen auch der Abschluß von Schulderneuerungsverträgen
gehört, so daß der Kassier, nach dem für den Umfang seiner
Vollmacht Dritten gegenüber einzig maßgebenden Eintrage im
Handelsregister als zu deren Abschluß bevollmächtigt gilt, mag
er auch immerhin nach den für den innern Geschäftsverkehr
der Anstalt maßgebenden reglementarischen Bestimmungen an
die vorherige Einholung eines Beschlusses der Direktion ge¬
bunden sein. Hievon könnte nur dann abgegangen werden, wenn
dem Beklagten der Einwand der Arglist entgegenstände, wovon
aber, nach dem vorinstanzlichen Thatbestande, überall keine Rede
sein kann.
4. Die Entscheidung hängt somit davon ab, ob in der vor¬
behaltlosen Annahme einer Zinszahlung des Schuldübernehmers
eine Genehmigung der Schuldübernahme resp. eine Entlassung
des alten Schuldners durch den Gläubiger liege. Das Bundes¬

gericht ist nun aber nicht kompetent, die kantonale Entscheidung
in dieser Richtung zu überprüfen. Denn die Frage ist nicht
nach eidgenössischem sondern nach kantonalem Recht zu beur¬
theilen. Dies folgt aus Art. 130 O.=R. Art. 130 cit. bestimmt,
daß gegenüber den Bestimmungen dieses Titels die besondern
Vorschriften über Wechsel=, Ordre= und Inhaberpapiere sowie
das „Recht über grundversicherte Forderungen“ vorbehalten
bleiben. Die Bestimmungen des 3. Titels des Obligationen¬
rechtes, welche vom Erlöschen der Obligationen, insbesondere
von der Kompensation, von der Aufhebung, Neuerung (Nova¬
tion) und Vereinigung, von der Unmöglichkeit der Erfüllung
und von der Verjährung handeln, lassen also das „Recht über
grundversicherte Forderungen,“ d. h. das seitherige hierüber
geltende kantonale Recht unverändert bestehen; vorbehalten wer¬
den nicht nur, wie bezüglich der Wechsel=, Ordre= und In¬
haberpapiere, die „besondern“ darüber bestehenden Bestimmungen,
sondern vorbehalten wird das (gesammte), das Erlöschen grund¬
versicherter Forderungen betreffende (kantonale) Recht. Schon
aus dem Wortlaute des Gesetzes muß also gefolgert werden,
daß die das Erlöschen der Obligationen betreffenden Bestim¬
mungen des Obligationenrechtes als solche d. h. als Normen
des eidgenössischen Rechts auf grundversicherte Forderungen
überhaupt keine Anwendung finden, daß vielmehr das Er¬
löschen grundversicherter Forderungen durchaus der Normirung
durch das kantonale Recht anheimgegeben ist. Hiefür spricht
auch das regelmäßige Verhältniß des eidgenössischen Obliga¬
tionenrechtes zum kantonalen Rechte. Das Obligationenrecht
enthält, sofern nicht ganz unzweideutig etwas anderes bestimmt
ist (wie beispielsweise in Art. 896 O.=R.), absolut und nicht
nur subsidär gemeines Recht für die ganze Eidgenossenschaft;
so weit inhaltlich sein Geltungsgebiet reicht, gilt es unbedingt
und nicht nur dann, wenn die kantonale Gesetzgebung keine
oder keine besonderen Bestimmungen enthält; die kantonale Gesetz¬
gebung kann das Gebiet seiner Wirksamkeit weder ausdehnen
noch einschränken. Es ist daher in der Regel nicht anzunehmen,
daß die Anwendbarkeit von Bestimmungen des Obligationen¬
rechtes auf gewisse Materien vom Bestehen oder Nichtbestehen
kantonalgesetzlicher Spezialbestimmungen über dieselben abhänge
und daher je nach dem Stande der einzelnen kantonalen Ge¬
setzgebungen für den einen Kanton zu bejahen, für den andern
zu verneinen sei. Wenn daher Art. 130 das kantonale Recht
bezüglich des Erlöschens hypothekarisch versicherter Forderungen
vorbehält, so bezieht sich dies nicht nur auf speziell blos die
Erlöschung grundversicherter Forderungen betreffende kantonale
Gesetzesbestimmungen, sondern auf das gesammte, für das Er¬
löschen solcher Forderungen bisher maßgebende, allgemeine und
spezielle, kantonale Recht. Hiefür spricht denn auch bei dem
innern Zusammenhange und der wechselseitigen Bedingtheit
der allgemeinen und speziellen Gesetzesbestimmungen die Natur
der Sache. (Vergl. Entscheidung des Bundesgerichtes in Sachen
Chaney contre Gendre vom 10. Juli 1886.) Daraus, daß in
Art. 146 Absatz 3 O.=R. noch speziell bestimmt wird, die Ver¬
jährung grundversicherter und anderer Ansprüche, die das kan¬
tonale Recht regle, unterliege den Bestimmungen dieses Ge¬
setzes nicht, kann ein Schluß gegen die hier vertretene Auslegung
des Art. 130 cit. nicht gezogen werden. Art. 146 Absatz 3
enthält vielmehr, so weit er von grundversicherten Forderungen
spricht, einfach eine Einzelanwendung des allgemeinen Grund¬
satzes des Art. 130 auf einen speziellen Erlöschungsgrund. Nun
handelt es sich in casu darum, ob der Beklagte von einer hy¬
pothekarischen Forderung in Folge privativer, vom Gläubiger
genehmigter Schuldübernahme durch einen Dritten befreit sei
beziehungsweise ob diese Forderung dem Beklagten gegenüber
durch Neuerung untergegangen sei, also um eine Frage des
Erlöschens einer grundversicherten Forderung. Das Bundes¬
gericht ist daher, da nach dem Bemerkten nicht eidgenössisches,
sondern kantonales Recht hiefür maßgebend ist, nicht kompetent.
5. Fraglich könnte nur noch sein, ob nicht, gemäß dem even¬
tuellen Antrage der Klägerin, die vorinstanzliche Entscheidung
aufzuheben und die Sache zu erneuter Beurtheilung an den
Vorderrichter deßhalb zurückzuweisen sei, weil dieser zu Unrecht,
in Verletzung des Art. 130 O.-R. eidgenössisches und nicht kan¬
tonales Recht angewendet habe. Allein auch diese Frage ist zu
verneinen. Denn der Vorderrichter nimmt zwar allerdings auf

die Art. 142 und 143 O.=R. Bezug, aber doch wohl nur in
nebensächlicher Weise. Ausschlaggebend für die Entscheidung
waren wohl nicht diese Bestimmungen des eidgenössischen Rechtes
sondern war vielmehr das kantonale Recht. Die Entscheidung
wird zwar nicht auf eine spezielle, die Neuerung grundversicherter
Forderungen betreffende, kantonalgesetzliche Bestimmung gestützt;
dagegen scheint für dieselbe die im Anschlusse an Bestimmungen
des zürcherischen privatrechtlichen Gesetzbuches und mit Rücksicht
auf die hypothekarrechtlichen Einrichtungen des Kantons Zürich
ausgebildete kantonale Geschäfts= und Gerichtspraxis maßgebend
gewesen zu sein.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Weiterziehung der Klägerin wird abgewiesen und es hat
demnach in allen Theilen bei dem angefochtenen Urtheile der
Appellationskammer des Obergerichtes des Kantons Zürich
vom 18. Mai 1886 sein Bewenden.