bge · 56_III_215 · 1930-12-02 · de
BGE 56 III 215
Schuldbetreibung und Konkurs


2l4, 
Schuldbetreiburigs. und Konkursrecht. N° 53. 
frau die Zulassung eines grösseren Teiles ihrer Frauenguts-
forderung in der vierten Klasse nach sich ziehen kann. 
(Damit ist auch ausgesprochen, dass der Abtretung hier 
• die gleichen Schranken wie bei sonstigen Eigentnmsan-
sprachen gesetzt sind, sobald die Anerkennung durch die 
Konkursverwaltung nicht schlechthin, sondern als Bestand-
teil eines Vergleiches erfolgt, der auch noch andere Streit-
punkte umfasst als gerade nur die Eigentumsansprache an 
denjenigen Gegenständen, an welchen die Konkursver-
waltung sie anerkennen will.) 
Allein der einzelne Konkursgläubiger, der die Anerken-
nung einer Eigentnmsansprache der Ehefrau nicht ohne 
weiteres gelten lassen, sondern Abtretung verlangen will, 
um die Konkursmasse gegen die Eigentnmsansprache zu 
verteidigen, wird nicht von vorneherein damit rechnen 
dürfen, dass, gleichwie bei -der Bestreitung anderer Eigen-
tumsansprachen, einfach der Verwertungserlös der betref-
fenden Gegenstände das « Ergebnis» darstellt, das er ge-
mäss Art. 260 Abs. 2 SchKG zur vorzugsweisen Deckung 
seiner eigenen Forderung in Anspruch nehmen kann. Denn 
die Abtretung darf den übrigen Konkursgläubigern nicht 
zum Schaden gereichen, was der Fall wäre, wenn das 
Konkursmassevermögen, anstatt wie im Falle der Aner-
kennung der Eigentumsansprache der Ehefrau unter die 
Gläubiger der fünften Klasse verteilt werden zu können, 
nun in erster Linie für den in die vierte Klasse einzustel-
lenden Teil der Frauengutsforderung aufgeopfert werden 
müsste, der nach dem Ausgeführten infolge der endgül-
tigen Wegweisung der Eigentumsansprache der Ehefrau 
vielleicht bedeutend höher zu bemessen ist. Indessen kann 
die Berechnung dieses Prozessgewinnes, die anlässlich der 
VerteiIung zu erfolgen hat, nicht vorweggenommen werden, 
da sie erst durch den wirklich erzielten Verwertungserlös 
massgebend beeinflusst wird. 
Demnach erkennt die 8chuldbetr.- und Konkurskammer : 
Der Rekurs wird abgewiesen. 
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 54. 
215 
54. Entscheid vom 2. Dezember 1930 
i. S. A..-G. Parqueterie und Baugeschäft J. Durrer. 
Der doppelte Ausruf einer Liegenschaft gemäss Art. 141 Abs. 3 
SchKG kann auch dann verlangt werden, wenn die Forderung 
des betreffenden Grundpfandgläubigers aller Wahrschein-
lichkeit nach auch bei einem Ausruf samt der Last gedeckt 
werden wird (Erw. 2). 
Frist, für die Stellung des Begehrens (Erw. 2). 
Gläubiger mit erst nach der Dienstbarkeitserrichtung erworbenen 
Faustpfandrechten an Grundpfandtiteln sind selbst dann nicht 
legimitiert, den doppelten Ausruf zu verlangen, wenn die ve~­
faustpfändeten Grundpfandtitel im Rang der DienstbarkeIt 
vorgehen (Erw. 3). 
SchKG Art. 141 Abs. 3, VZG Art. 56 und 129, ZGB Art. 812. 
La double mise a prix prevue a l'art. 141801. 3 LP peut etre requise. 
encore qu'il soit des plus probables que ~a cre~ce du re;~u~­
rant sera couverte par la vente aux encheres, meme avec mdl' 
cation de 180 charge nouvelle (consid. 2). 
Delai pour formuler cette requisitior: (consid. 2). . 
Les creanciers qui ont r89u en nantissement des htres hypothe-
caires, posMrieurement a la constitution d'una .s~rvitude sur 
l'immeuble greve, n'ont pas qualita pour requertr la double 
mise a prix, lors meme que les hypotheques ont un rang supe-
riaur a la servitude (consid. 3). 
Art. 141 801. 3 LP, 56 et 129 ORI, 812 CCS. 
Il doppio turno d'asta previsto dall' art. 141 cp. 3l:EF PU? essere 
chiesto anche quando sia probabilissimo che 11 credito del-
l'istante sara coperto dalla vendita all'incanto eseguita co11a 
menzione dell'onere reale (consid. 2). 
Termine per presentare l'istanza (co~id: 2): . 
. 
. 
I creditori che ricevettero in pegno deI titoh IpoteCart, postenor-
mente aUa costituzione d'una servitu sul fondo gravato, non 
possono chiedere il doppio turno d'ssta q~and'anc~e i predetti 
titoli fossero di grado superiore alla servttu (consid. 3). 
Art. 141 cp. 3 LEF, 56 e 129 RRF, 12 CC. 
A. -
Mit Vertrag vom 8. November 1926 verkauften 
Walter Odermatt, Leo Weber und Leo Lienhard dem 
Gustav Zollinger die in der Gemeinde Wolfenschiessen 
befindlichen Liegenschaften No. 318 und 319, bestehend 
216 
Schuldbetreib\mgs. und Konkursrecht. No 54. 
aus einem Wohnhaus und einem Fabrikgebäude (Par-
queterie) mit Umschwung. Die hypothekarische Belastung 
dieser Liegenschaften betrug damals 65,000 Fr.; die 
• jüngsten Hypotheken datierten aus dem Jahre 1909. Hie-
von waren für 58,000 Fr. Eigentümertitel am 11. Dezember 
1925 vom Rechtsvorgänger der Verkäufer, Ambühl, 
bei der Nidwaldner k.antonalbank verpfändet worden 
zur Sicherstellung eines Darlehens, das in der Folge vom 
jeweiligen Erwerber der Liegenschaften übernommen 
werden musste. Der Vertrag vom 8. November 1926 
bestimmte hierüber : « Der Käufer hat das Darlehen bei 
der Nidwaldner Kantonalbank... zu übernehmen. Der 
überschuss vom Darlehen gehört den Verkäufern ». -
Die Liegenschaft No. 319 war sodann am 15. Juni 1926 
noch mit einer Dienstbarkeit belastet worden, derzufolge 
auf ihr nur Rohparquet, keine fertige Ware in Parquet 
hergestellt und verkauft werden durfte; wer der Be-
rechtigte sei, geht nach dem vorliegenden Grundbuch 
auszug aus dem Grundbucheintrag nicht hervor, doch 
besteht kein Streit darüber, dass die Dienstbarkeit 
zu Gunaten der heutigen Beschwerdeführerin errichtet 
wurde. 
B. -
Nach dem Tode des Zollinger gelangte sein Nach-
lass zur konkursamtlichen Liquidation. In dieser wurden 
rechtskräftig kolloziert : 
a) die ürtekorporation Altzellen mit einer grundver-
sichert~n F?l'derung von 3000 Fr. (KolI. PI. No. 35-40), 
b) dIe Nldwaldner Kantonalbank mit ihrer Darlehens-
forderung :No. 853 von 50495 Fr. 35 ets. nebst einem 
Faustpfandrecht an 66 Eigentümerpfandtiteln des Kridars 
im Betrage von total 60 000 Fr. (KolI. PI. No. 84) und 
c) die Verkäufer Odermatt, Weber und Lienhard mit 
einer Forderung von 14950 Fr. und einer « Pfandhaft am 
Überschuss der Hinterlagen beim Darlehen No. 853 der 
Nidwaldner Kantonalbank » (KoH. PI. No. 86). 
Am 16. September 1930 legte das Konkursamt Nidwalden 
die Steigerungsbedinglingen für die Vers+eigerung der 
Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N° 54. 
217 
Nachlassliegenschaften auf. In dieselben hatte es auf Ver-
langen yon Odermatt, Weber und LiEmhard unter lit. f 
der «übergangsbestimmungen) Vorschriften über einen 
doppelten Ausruf der Liegenschaften (mit und ohne Ser-
vitut) entsprechend Art. 56 VZG aufgenommen. 
Mit Zuschrift vom 25. September 1930 stellte die ürte-
korporation beim Konkursamt ebenfalls noch das Begehren 
um doppelten Ausruf der Liegenschaft. 
O. -
Mit Beschwerde vom 25. September verlangte die 
Beschwerdeführerin Aufhebung von lit. I der Steigerungs-
bedingungen bezw. Abänderung derselben in dem Sinne, 
dass die Liegenschaft nur mit der Dienstbarkeit ausgerufen 
und die letztere dem Erwerber überbunden werde. 
Durch Entscheid vom 27. Oktober 1930 hat die kantonale 
Aufsichtsbehörde die Beschwerde abgewiesen mit der Be-
gründung: Da der Anspruch von Odermatt, Weber und 
Lienhard auf den Überschuss der Darlehenshinterlage 
bei der Kantonalbank amtlich verurkundet und von 
keiner Seite bestritten worden sei, seien diese Gläubiger 
Eigentümer des Deckungsüberschusses. Die letzten bei 
der Kantonalbank verpfändeten Hypotheken datieren 
von 1909, gehen also der streitigen Dienstbarkeit im Range 
vor. Diesen drei Gläubigern können daher die den Grund-
pfandgläubigern in Art. 141 SchKG eingeräumten Rechte 
nicht abgesprochen werden. Der doppelte Ausruf sei zudem 
auch von der ürtekorporation verlangt worden, die unbe-
streitbar hiezu berechtigt sei. Übrigens sei die Kol1o-
zierung der Dienstbarkeit hinter der hypothekarischen 
Belastung von 65,000 Fr. von der Beschwerdeführerin 
nicht angefochten worden; diese habe damit das Recht, 
gegen den doppelten Ausruf Einsprache zu erheben, ver-
wirkt, denn der Streit darüber, ob die Dienstbarkeit mit 
oder ohne Zustimmung der ältern Pfandgläubiger errichtet 
worden sei, gehöre ins Kollokationsverfahren. 
Diesen Entscheid zog die Rekurrentin rechtzeitig an das 
Bundesgericht weiter unter Wiederholung ihres Be-
schwerdeantrages. 
218 
Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N° 54. 
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht 
in Erwägung : 
1. -
Der Beschwerde kann die Rechtskraft des Kollo-
kationsplanes nur insofern entgegengehalten werden, als 
im letztem sowohl für die ürtekorporation als auch für 
Odermatt, Weber und Lienhard diejenigen Rechte aner-
kannt worden sind, welche Art. 141 Abs. 3 SchKG als 
Voraussetzungen für das Begehren um doppelten Ausruf 
nennt. Ob dies im vorliegenden Fall wirklich geschehen 
ist, ist erst zu untersuchen. 
2. -
Dass die Ürte korporation Inhaberin von Grund-
pfandrechten ist, welche schon vor Errichtung der Dienst-
barkeit bestanden, wird auch von der Rekurrentin aner-
kannt, welche überdies selbst nicht behauptet, dass die 
Ürtekorporatioll der Begründung der Dienstba.rkeit zu-
gestimmt habe. Die Voraussetzungen des Art. 141 Abs. 3 
SchKG sind daher gegeben. Die Rekurrentin wendet denn 
auch lediglich pin, das Begehren um doppelten Ausruf sei 
verspätet gestellt worden und müsse zudem als Rechts-
missbrauch hezeiclmet werden, denn die Forderung der 
Ül·tekorporation werde auch bei einem Ausruf mit der 
Dienstbarkeit auf jeden Fall gedeckt werden. -
Beide 
Einwände sind indessen haltlos: Was einmal die Verspä-
tung des Begehrens anbetrifft, so geht ·aus den Akten 
hervor, dass das Konkursamt für die in Art. 71 KV vorge-
schriebene Spezialanzeige über' die erste Steigerung ein 
Formular verwendet hat, das entgegen Art. 129 VZG keine 
Fl'istansetzung für die Einreichung von Begehren im 
Sinne von Art. 141 Abs. 3 SchKG enthält (vgL auch den 
Text des obligatorischen Formulars K 83). Mangels solcher 
Fristansetzung muss jedoch das von der Ürtekorporation 
noch während der Auflegung der Steigerungsbedingungen 
gestellte Begehren als rechtzeitig betrachtet werden ; die 
Unterlassung des Amtes darf dem Grundpfandgläubiger 
nicht zum Nachteil gereichen. -
Gemäss ständiger Recht-
sprech1lIl@ ist sodann gegenüber betreibungsrechtlichen 
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 54. 
219 
Behelfen -
und mit einem solchen hat man es beim Be-
gehren um doppelten Aufruf zu tun -
die auf Art. 2 
ZGB gestützte Einwendung des Rechtsmissbrauchs ausge-
schlossen (BGE 42 m 85; 55 Irr 28). Übrigens lässt sich das 
Vorhandensein eines schutz·würdigen Interesses der Korpo-
ration am doppelten Ausruf nicht in Abrede stellen : Da 
den Hypotheken der Ürtekorporation laut Kollokations-
plan nur eine Belastung von 20,500 Fr. vorgeht, während 
der Erlös aus der Liegenschaft (samt der Dienstbarkeit) 
25,000 Fr. vermutlich übersteigen wird, so wird allerdings 
der Ürtekorporation wegen ein zweiter Ausruf kaum 
stattfinden müssen. Allein der Verlauf einer Steigerung 
lässt sich nie mit Sicherheit voraussehen, sodass einem 
Grundpfandgläubiger auch nicht verwehrt werden darf, 
für den ungünstigsten Fall vorzusorgen. 
Immerhin sei ausdrücklich festgestellt, dass das Begeh-
ren der Ürtekorporation nur zu beachten ist, soweit sich 
dies zur Wahrung der Interessen dieses Gläubigers als 
erforderlich erweist. Sobald beim Ausruf der Liegenschaft 
samt der Dienstbarkeit ein Angebot erzielt wird, das die 
Forderung der Ürtekorporation nebst Akzessorien deckt, 
ist eine Ausbietung der Liegenschaft ohne die Dienstbar-
keit auSgeschlossen (sofern nicht noch weitere nach Art. 141 
Abs. 3 zulässige Begehren vorliegen). 
3. -
Anders verhält es sich dagegen mit Bezug auf das 
von Odermatt; Weber und Lienhard gestellte Begehren: 
Diese Gläubiger sind nicht Inhaber von Grundpfandrech-
ten ; kolloziert worden sind sie lediglich mit einer {( Pfand-
haft am Überschuss der Hinterlagen bei der Nidwaldner 
Kantonalbank ». Selbst wenn man noch annehmen wollte, 
dass darunter ein (nachgehendes) Faustpfandrecht an 
jenen Grundpfandtiteln zu verstehen sei -
was jedoch 
zum Mindesten als sehr zweifelhaft erscheint -
so fragt 
sich zunächst immer noch, ob das Recht, den doppelten 
Ausruf zu verlangen, überhaupt auch einem Inhaber blosser 
Faustpfandrechte an Grundpfandtiteln zustehe ; das Ge-
22() 
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N0 54. 
setz (Art. 141 Abs. 3 SchKG, Art. 812 ZGB) spricht jeden-
falls in diesem Zusammenhang· nur vom Grundpfand-
• gläubiger. Diese Frage braucht indessen hier nicht grund-
sätzlich entschieden zu werden; denn unter allen Umstän-
den könnten doch nur Faustpfandrechte in Betracht fallen, 
die bei Errichtung der Dienstbarkeit bereits vorhanden 
waren. 
Sowenig wie 
nachgehende 
Grundpfandrechte 
verdienen erst nachträglich begründete Faustpfand-
rechte einen Vorrang gegenüber einer früher errich-
teten Dienstbarkeit: Noch gar nicht bestehende Rechte 
konnten durch die Servitutsbestellung nicht beeinträchtigt 
werden. 
Zuzugeben ist zwar, dass auch die Inhaber von erst 
nachträglich begründeten Faustpfandrechten an rangältern 
Grundpfandtiteln an einem doppelten Ausruf interessiert 
sein können. Allein wenn ein solches Faustpfandrecht 
durch einen einzigen Ausruf (mit der Dienstbarkeit) ent-
wertet wird, so liegt die Ursache dieser Entwertung nicht 
in der Errichtung der Dienstbarkeit, sondern in der im 
Verzicht auf den doppelten Ausruf enthal~nen nachträg-
lichen Genehmigung der Servitutserrichtung durch den 
Grundpfandgläubiger. Es ist aber ausgeschlossen, dass 
der Dienstbarkeitsberechtigte für die Folgen des Ver-
haltens eines Dritten, des Grundpfandgläubigers, auf-
kommen muss. Es geht daher nicht an, auf das Datum 
der Errichtung der verfaustpfändeten Grundpfandtitel 
abzustellen, wie die Vorinstanz dies getan hat. Da nun im 
vorliegenden Fall die {( Pfandhaft l) von Odermatt, Weber 
und Lienhard unbestrittenermassen erst durch den Ver-
trag vom 8. November 1926, also erst nach Errichtung der 
streitigen Dienstbarkeit begründet wurde, geht sie der 
letztem im Range nach und berechtigt schon aus diesem 
Grunde nicht zum Begehren eines doppelten Aus-
rufes. Es braucht daher nicht näher erörtert zu werden, 
ob diese drei Gläubiger der Bestellung der Servitut zuge-
stimmt haben, wie dies von der Rekurrentin behauptet 
wird. 
Sehuldbetreibungs- und Konkursrecht. No 55. 
221 
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konku'fs-
. kammer : 
Der Rekurs wird im Sinne der Erwägungen teilweise 
gutgeheissen. 
55. Sentenz& 8. dicembre 1930 
nelIa causa Banes. Credito Svizzero. 
L'art. 34 b RRF obbliga l'Uffieio a verificare, se l'insinuazione 
di un credito ipotecario concordi coll'estratto deI registro 
fondiario ed a iscrivere nell'elenco il contennto dell'estratto, ove 
porti su somma maggiore 0 su grado diverso (consid. 1). 
-
L'omissione di sifatta iscrizione non investe l'elenco-oneri di 
vizio radicale ed insanabile e non da agli interessati il diritto di 
chiederne in ogni tempo l'annullamento 0 la rettifica per la via 
deI reclamo (consid. 2). 
L'art. 34 litt. b de l'ord. sur la rOOlis. forcee des imm. oblige l'office 
a verifiel' si l'inscription d'una creance hypothecaire concorde 
avec l'extrait du registre foncier et a inscrire a l'eiat des charges 
le contenu dudit extrait s'i! mentionne une somme plus elevee 
ou indique un autre rang (consid. 1). 
La non-inscription du contenu de l'extrait ne rend toutafois 
pas nllll'etat des charges et ne donne pas aux interesses le droit 
d'en demander en tout tamps par voie de plainte l'annulation 
ou la rectification(consid. 2). 
Art. 34 lit. b VZG verpflichtet das Betreibungsamt zur Prüfung, 
ob die Anmeldung einer grundversicherten Forderung mit 
dem Grundbuchauszug übereinstimmt 
und 
im 
Lastenver-
zeichnis den Inhalt des Grundbuchauszuges anzugeben, wenn 
sie auf einen höhern Betrag oder einen andern Rang lautet. 
(Erw. 1). -
Die Nichtangabe des Grundbuchinhaltes macht 
indessen das Lastenverzeichnis nicht nichtig und gibt den 
Beteiligten kein Recht, jederzeit auf dem Beschwer<J.eweg die 
Aufhebung oder Berichtigung des 
Lastenverzeichnisses 
zu 
verlangen. (Erw. 2.) 
A. -
Nell'elenco oneri dell'esecuzione N. 57788 figura al 
N. 4 un credito ipotecario convenzionale di 110 005 fchi 20, 
di primo grado, a favore deI Credito Svizzero in, Lugano, 
cosi spooificato: « Costituzione di ipoteca a garanzia di