bge · 42_II_367 · 1916-01-01 · de
BGE 42 II 367
Zivilrecht


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ObHgationenrecht. N° 56. 
dans ce but -
n'etait pas suffisante pour les empecher 
d'atteindre la route; a plusieurs reprises ceJ.a etait deja 
arrive et I'Entreprise ne pouvait pas ignorer que des acci-
dents avaient failli se produire. Dans ces conditions on 
doit regarder comme une negligence grave 'de sa part le 
fait qu'elle n'a ni ordonne des mesures speciales pour le 
deckargement des pierres, ni pris des dispositions suffi-
santes pour proteger la route, ni enfm etabli Ull service 
. ode garde sur la route ou du moins averti du danger les 
passants, au moyen d'affiches. Cette faute est d'autaut 
plus lourde que I'Entreprise etait renseignee sur les ris-
ques qu'elle faisait courir et que, vu son importance. elle 
disposait des moyeus necessaires pour assurer complete-
ment la securite du public. 
Il ne reste plus ainsi qu'a arbitrer l'illdemnite a laquelle 
la demanderesse a droit eil principe. L'accident a occa-
sionne tout d' abord a dame Zellweger des frais de traite-
ment assez importauts. Eu outre il a eu pour consequence 
une diminution de la capacite de travail, la demande-
resse continuant a souffrir de violents maux de tete et de 
troubles visuels qui la genent meme dans ses occupations 
de menagere et qui entraineront pour elle un prejudice 
materiel plus grave encore si elle est appelee a devoir 
gagner sa vie -
eventualite que l'instance cantonale ne 
considere pas comme exclue. Enfin une indemnite a titre 
de reparation morale se justifie, eu vertu de l'art. 49 CO, 
soit par la gravite particuliere'de l'atteinte subie, soit par 
la gravite de la faute de la defenderesse. Dame Zellweger 
est serieusement defiguree ; ses proches memes ne la re-
connaissent plus; il est certain que, pour une femme 
jeune encore, un tel changement, la perte aussi radicale 
de tous ses avantages physiques ne peuvent que se tra-
duire par un sentiment tres douloureux de decheance et 
d'humiliation. Sans doute il est impossible de fournir une 
justification rigoureuse du chiffre de l'indemnite destinee 
a compenser cette souffrance morale et en outre il est fort 
difficile, en l'espece, de determiner avec quelque preci-
Obligationenrecht. N° 57. 
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sion le dommage economique resultant de la diminution 
constatee de la capacite de travail. Mais en alIouant ex 
aequo et bono une somme globale de 10000 fr .• l'instance 
cantonale ne parait pas s'etre exagere la gravite du pre-
judice materiel et du tort moral subis par la demande-
resse et le Tribunal federal n'a pas de motifs de revoir 
cette appreciation. 
Par ces motifs, 
le Tribunal fMeral 
prononce: 
Le recours est ecarte et le jugement attaque est con-
firme. 
57. Urteil aer II. ZivilabteUung vom 11. Juli 1916 
i. S. Doetschmann, Beklagter, gegen Banat, Kläger. 
Art. 1 0 7 0 R: Schadenersatz wegen Nie h t er füll u n g 
eines Lieferungsvertrages. -
Art. 191 0 R : Verhiiltnis 
zwischen konkreter und abstrakter Schadenberechnung. 
A. -
Am 3. Juni 1915 verkaufte der Beklagte dem 
Kläger 85 Fass l>anades Weisswein «zu 24 Fr. 50 Cts. 
den Hekto, franko Basel unverzollt, zahlbar netto Kasse 
prompt bei Empfang der Ware, neue Kastanienfässer 
von ca. 700 Liter Inhalt gratis. lieferbar promptmöglichst 
nach Basel transit 1). Am 15. oder 16. Juni 1915 fand 
zwischen den Parteien eine Unterredung statt, bei der 
nach der Behauptung des Beklagten der Kauf annulliert 
wurde. während der Kläger behauptet, es habe sich dabei 
lediglich um Erstreckung der Lieferfrist gehandelt. Auf 
Grund dieser UntelTedung verWeigerte der Beklagte in 
der Folge die Lieferung des Weines. worauf ihm der Kläger 
durch seinen Anwalt Lieferfrist bis zum 3t.Juli 1915 an-
setzen liess. Nachdem der Beklagte erklärt hatte, seinen 
Lieferanten zur Lieferung anhalten zu wollen, teilte er 
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Obligationenrecht. N° 57. 
dem Kläger Ende Juli mit, er könne nicht liefern, da ihm 
,sein spanisches' Haus deIl Wein nicht schicken wolle. 
Hierauf setzte ihm der Kläger mit Schreiben vom 31. Juli 
• 1915 eine Lieferfrist bis 15. August und teilte ihm zugleich 
mit, er habe den bestellten Wein weiterverkauft und 
mache ihn für allen aus der Nichtlieferung entstehenden 
Schaden verantwortlich. Als der Beklagte auch nach dieser 
Frist den Wein nicht lieferte, schrieb ihm der Kläger am 
18. August 1915: « In Sachen Ihrer Lieferung von 85 Fass 
» Pan ades-Weisswein haben Sie unser Charge-Schreiben 
»vom 31. Juli er. nicht beantwortet und ebenso die darin 
» angesetzte letzte Lieferfrist bis 15. August nicht be-
I) achtet. Damit ist vom rechtlichen Standpunkt aus Herr 
» Sarrat ohne weiteres zur Behaftung von Ihnen für allen 
» Schaden berechtigt und ,ich bestätige Ihnen hiemit aus· 
» drücklich, dass sich Herr Sarrat dieses Recht vollkorn· 
» men und in jeder Beziehung wahrt. Dagegen wäre Herr 
I) Sarrat vergleichsweise und ohne dadurch seinen obge. 
»genannten Rechtsstandpunkt zu verlassen, bereit, auch 
» jetzt noch auf eine Lieferung des Weines einzutreten, 
I) falls Sie ihm eine solche noch in Aussicht stellen können. 
» Wir möchten Sie daher dringend ersuchen, uns bis spä-
I) testens Ende dieser Woche Auskunft darüber geben zu 
» wollen, ob Sie zur Lieferung des Weines überhaupt noch 
» bereit sind und ob Sie eine solche Lieferung auf nächste 
» Zeit in Aussicht stellen können. » Am 21. August 1915 
versprach der Beklagte baldigst definitiv über die Mög-
lichkeit einer Lieferung Auskunft zu geben; am 7. Sep-
tember 1915 erklärte er so dann dem Kläger, dass smn 
Haus in Tarragona zur nachträglichen Lieferung der 85 
Fass Weisswein nicht zu bewegen und dass er unter diesen 
Umständen endgültig nicht in der Lage sei, dem Kläger 
diese 85 Fass zu liefern. Mit Schreiben vom 8. September 
1915 wiederholte der Anwalt des Klägers den im Schreiben 
vom 18. August enthaltenen Verzicht auf die Lieferung 
und behaftete den Beklagten für allen Schaden. 
Nachdem der Beklagte jede Schadenersatzpflicht be-
I 
I 
I 
Obligationenrecht. N· 57. 
S6t 
stritten hatte, leitete der Kläger am 18. Oktober 1915 
die vorliegende Klage ein mit dem Begehren, der Beklagte 
sei zur Zahlung von 5759 Fr. 30 Cts. nebst 5 % Zins seit 
27. September 1915 zu verurteilen. In Bezug auf den ent-
gangenen Gewinn machte der Kläger geltend, von den 
85 Fässern seien im Juni und Juli 80 Fässer weiterver-
kauft worden und zwar 42 Fässer mit 283,5 hl zu 30 Mk. 
= 8505 Mk. und 38 Fässer mit 256,5 hl zu 33 Mk. 50 Pfg. 
= 8592 Mk. 75 Pfg., zusammen 17,097 Mk. 75 Pfg. oder 
18,634 Fr.· 92 Cts.; die 5 nichtverkauften Fässer mit 
33,75 hl berechnete der Kläger zu 35 Fr. den Hektoliter 
= 1181 Fr. 25 Cts., was einen Totalverkaufspreis von 
19,816 Fr. 17 Cts. ergibt. Davon zog der Kläger den Ein-
kaufspreis mit 14,056 Fr. 87 Cts. ab und gelangte so auf 
einen Betrag von 5759 Fr. 30 Cts. entgangenen Gewinn. 
Der Kläger machte geltend, er könne die volle Preis-
differenz als entgangenen Gewinn berechnen, trotzdem er 
die Ware unverzollt gekauft habe, da er sie seinen Ab-
nehmern in Deutschland auch wieder (! Preis netto» und 
$ ohne Spesen)) Basel transit verkauft habe und für die 
noch unverkauften 5 Fässer die gleichen Bedingungen 
erzielt hätte. Eventuell sei der geforderte Schadenersatz 
von 5759 Fr. 30 Cts. auch dann als entgangener Gewinn 
zuzusprechen, wenn die Verkäufe aus irgend einem Grunde 
nicht als genügend erwiesen angenommen werden sollten, 
da zufolge der französischen und italienischen Ausfuhr-
verbote die Nachfrage nach spanischem Wein und infolge-
dessen der Preis dieses Weines stark gestiegen sei. 
Der Beklagte hat auf Abweisung der Klage geschlossen. 
Er bestritt nicht, dem Kläger die 85 Fass Panades. Weiss-
wein verkauft zu haben; dagegen macht er geltend, der 
Kaufvertrag sei nachträglich auf Ersuchen des Klägers 
hin annulliert worden. Ferner sei die Schadenersatz-
forderung auch deshalb abzüweisen, weil der Kläger so-
fort nach Ablauf der Nachfrist bis 15. August in präzisen 
Worten auf die Lieferung hätte verzichten sollen, was 
erst am 8. September geschehen sei. Weiterhin machte 
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Obligationenrecht. N° 57. 
der Beklagte geltend, dass aus Umständen, die er nic~t 
zu vertreten habe, die Lieferung unmöglich gewesen seI. 
• Auch wenn der Wein innert der Nachfrist von Tarragona 
abgegangen wäre, hätte er die Schweizergrenze nicht vor 
dem 25. August, dem Zeitpunkt des Inkrafttretens d~s 
französischen Durchfuhrverbotes, passieren können. Wem 
mit dem Vermerk «( Basel-transit » wäre aber auch schon 
Mitte Juli von Frankreich nicht mehr durchgelassen wor-
den. Da der Wein laut Abmachung i!l Spanien habe be-
zogen werden müssen und dem Beklagten, der die Fracht-
spesen zu tragen hatte, nicht zugemutet werden konnte. 
die Ware über Genua zu spedieren. sei daher die Schaden-
ersatzforderung des Klägers nach Art. 119 OR unbe-
gründet. Schliesslich bestritt der Beklagte auc~, ~ass dem 
Kläger überhaupt ein Schaden entstanden Sei, mdem er 
behauptete, dass infolge des schweizerischen Ausfuhrver-
botes der Wein nicht nach Deutschland hätte geliefert 
werden können, und dass der Kläger diese Unmöglichkeit 
seinen Käufern gegenüber nicht zu vertreten habe. Even-
tuell sei die Schadensberechnung unrichtig, da dem Kläger, 
der einen Einfuhrzoll von 9 Fr. 50 Cts. per Hektoliter hätte 
bezahlen müssen, der Hektoliter auf 34 Fr. zu stehen ge-
kommen wäre, so dass sein ganzer Schaden höchstens 
228 Fr. 80 Cts. betrage. 
B. -
Durch Entscheid vom 12. Mai 1916 hat das 
Appellationsgericht des Kantd'Ils Basel-Stadt in Abände-
rung des erstinstanzlichen Entscheides, der die Klage für 
den Betrag von 630 Fr. 92 Cts. zugesprochen hatte, die 
Klage im vollen Umfang, d. h. für den Betrag von 
5759 Fr. 30 Cts. nebr,t 5 % Zins seit 27. September 1915 
gutgeheissen. 
. 
C. - Gegen diesen Entscheid hat der Beklagte dIe Be-
rufung an das Bundesgericht ergriffen, mit dem Antrag. 
die Klage sei gänzlich abzuweisen, unter Kostenfolge 
aller Instanzen zu Lasten des Klägers. 
D. -
In der heutigen Verhandlung hat der Beklagte 
diese Anträge wiederholt. Der Kläger hat auf Abweisung 
ObUgationenrecht. N° 57. 
371 
der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Ent-
scheides geschlossen. 
Das Bundesgericht zieht 
in Erwägung: 
1. -
Gestützt auf die für das Bundesgericht verbind-
liche tatsächliche Feststellung der Vorinstanz ist davon 
auszugehen, dass die vom Beklagten behauptete münd-
liche Aufhebung des Kaufvertrages vom 3. Juni 1915-
nicht bewiesen ist. Es fragt sich daher in erster Linie 
nur, ob die Klage, die auf Schadenersatz geht. deshalb 
abzuweisen sei, weil, wie der Beklagte behauptet, der 
Kläger keinen unverzüglichen Verzicht auf die nachträg-
Hche Leistung im Sinne des Art. 107 Abs. 2 OR ausge-
sprochen habe .. Beide kantonalen Instanzen haben diese 
Einrede verworfen. das Zivilgericht mit der Begründung~ 
dass der Kläger nach Ablauf der Nachfrist am 15. August 
nur deshalb nicht sofort Schadenersatz verlangt, sondern 
damit bis zum 8. September 1915 zugewartet habe, weil 
er sich mit dem Beklagten gütlich verständigen wollte 
und immer noch auf Nachlieferung hoffte; das Appella-
tionsgericht mit der Begründung, dass an sich die Ver-
zichterklärung verspätet, dass aber der Beklagte damit 
einverstanden gewesen sei, das Geschäft in der Schwebe 
zu lassen. Wenn auch dem Appellationsgericht darin bei-
zupflichten ist, dass das Schreiben des Anwaltes des Klä-
gers vom 18. August 1915 an den Beklagten bestimmter 
hätte abgefasst sein können, so ist es doch immerhin 
deutlich genug, um mit dem Zivilgericht annehmen zu 
können, der Kläger habe sich damit nur noch vergleichs-
weise zur Annahme einer späteren Lieferung bereit er-
klärt, sich re c h t li c h dagegen auf den Boden des biossen 
Schadenersatzes gestellt und Q.aher sein Wahlrecht gemäss 
Art. 107 Abs. 2 OR nicht verwirkt. Zweifelhaft kann 
demnach nur sein, ob der Beklagte dem Kläger überhaupt 
sehadenersatzpflichtig sei. In dieser Beziehung steht fest, 
dass der Beklagte die ihm vom Kläger gesetzte Liefe-
372 
Obligationenrecht. No 57. 
rungsnachfrist bis 15. August unbenutzt hat ablaufen 
lassen und zwar nicht deshalb, weil er durch die Einfuhr-
• schwierigkeiten an der Lieferung verhindert gewesen wäre, 
sondern weil, wie er im Brief vom 7. September erklärt, 
sein Lieferant in Spanien die schon am 29. Juni 1915 in 
Bestätigung eines Telegramms vom 28. Juni 1915 erhal-
tene Bestellung auf eigene Rechnung des Beklagten nicht 
ausführen wollte oder konnte. Steht aber fest, dass der 
Beklagte, der die Lieferung gegenüber dem Kläger über-
nommen hat, sich die Ware von seinem Verkäufer über-
haupt nicht verschaffen konnte, so ist der Beklagte unter 
allen Umständen schadenersatzpflichtig geworden. Denn 
er durfte die 85 Fass Wein' dem Kläger nur verkaufen, 
wenn er sicher war, die Ware auch liefern zu können. 
Versprach ,er dagegen die Lieferung, ohne sicher zu sein, 
sich den Wein beschaffen zu können, so übernahm er da-
mit das Risiko, den dem Kläger aus allfälliger Nicht-
lieferung entstehenden Schaden ersetzen zu müssen. Dieses 
Risiko lief er auf jeden Fall, d. h. auch dann, wenn er durch 
die Einfuhrschwierigkeiten an der Erfüllung des Kaufs 
verhindert worden wäre. In dieser Hinsicht wäre übligens 
den Ausführwlgen der Vorinstanz beizupflichten, wonach 
der Wein bei rechtzeitiger Lieferimg von dem französi-
schen Ausfuhrverbote nicht -betroffen worden wäre 
und auch die sonstigen Schwierigkeiten, die aus dem 
Frachtvermerk (i Basel-transit.» erwachsen konnten, den 
Beklagten deshalb nicht befreien können, weil er in Kennt-
nis der durch den Krieg geschaffenen und stets zuneh-
menden Erschwerung des internationalen Handels den 
Kauf abgeschlossen hat, ohne seine Haftung für die sich 
aus diesen Erschwerungen ergebenden Folgen auszu-
schliessen. Überdies stände nicht fest, ob der Beklagte 
nicht durch eine andere ihm zuzumutende Instradierung 
der Ware z. B. über Genua doch deren Einfuhr mit er-
laubten Mitteln in die Schweiz hätte erwirken können. 
2. -
Die Höhe des dem Kläger infolge der Nichtliefe-
rung des Weines durch den Beklagten entstandenen Scha-
Obligationenrecht. N° 57. 
373: 
dens hat die Klage in erster Linie (ausser für 5 Fass) 
konkret als entgangenen Gewinn aus drei Weiterverkäufen 
vom 6. Juni, 12 . .Juni und 10. Juli 1915 über insgesamt 
80 Fass an Abnehmer in Deutschland mit 5759 Fr. 30 Cts. 
berechnet; eventuell hat der Kläger diesen Schaden auch 
abstrakt nach dem zur Erfüllungszeit geltenden Marktpreis 
geltend gemacht. Die Vorinstanz hat nun den Einwand 
des Beklagten, der abstrakte Schaden sei vom Kläger 
verspätet geltend gemacht worden, abgewieseu und den 
Schaden mit der Begründung abstrakt berechnet, dass 
die vom Kläger für die konkrete Schadensberechnung an-
gerufenen Weiterverkäufe nach Deutschland «keine taug-
liche Grundlage für die Schadensberechnung » bilden. 
Soweit es sich hiebei um die Frage handelt. ob auf Grund 
des kantonalen Prozessrechtes der Kläger be-
rechtigt sei, den Schaden abstrakt zu berechnen, ist das 
Bundesgericht an die Auffassung der Vorinstanz gebun-
den. Soweit es sich dagegen um die Frage handelt, ob 
nach den G run d sät zen des 0 R der Kläger, der 
seinen Schaden zuerst konkret begründet hat, ihn da-
neben auch abstrakt berechnen dürfe, ist der Vorinstanz 
ohne weiteres beizupflichten. Gestützt auf Art. 191 OR ist 
der Käufer in erster Linie und unter allen Umständen zur 
Einklagung des abstrakten Schadens berechtigt (vgl. OSER, 
Komm. zu Art. 191 OR N 4). Berechnet er den gleichen 
Schaden auch konkret, so gibt er damit lediglich eine 
andere Begründung dieses Schadens, auf dessen Ersatz 
er auch ohnedies Anspruch hätte. Daraus folgt, dass, 
wenn das Gericht im Verlaufe des Prozesses findet, der 
Schaden könne mit den zu Gebote stehenden Beweis-
mitteln nicht oder nur schwer konkret festgestellt werden, 
dann der Käufer berechtigt sein muss, den Schaden ab-
strakt zu berechnen. Im vorliegenden Falle könnte es 
sich nun fragen, ob der konk.rete Schaden mit den vom 
Kläger anerbotenen Beweismitteln, wie die Vorinstanz 
angenommen hat, nur schwer zu ermitteln wäre. Da der 
Kläger den verlangten entgangenen Gewinn von 5759 Fr. 
37" 
Obligationenreeht. Ne 58. 
30 Cts. auch abstrakt begründet hat, kann jedoch diese 
Frage, deren Verneinung die Rückweisung der Sache an 
• die Vorinstanz zur Folge haben müsste, offen gelassen 
und nach dem Gesagten der Schaden ohne weiteres 
ab s t r akt berechnet werden. Der Kläger behauptet nun. 
dass er die mit seinen deutschen Abnehmern vereinbarten 
Preise auch nach der im August 1915 in Basel herrschend 
gewesenen Marktlage erzielt hätte. Diese Behauptung ist 
von der gerichtlichen Expertise, auf welche die Vor-
instanz abgestellt hat, bestätigt worden, so dass die Klage 
im ganzen Betrag von 5759 Fr. 30 Cts. nebst 5 % Zins 
seit 27. September 1915 gut~uheissen ist. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene 
Urteil des Appellationsgerichtes des Kantons Basel-Stadt 
vom 12. Mai 1916 bestätigt. 
58. Orteil des I. Zivilabteilung vom 14. Juli 1916 
i. S. Brunnert, Kläger und Berufungskläger, 
gegen Gräfin Sollohub, Beklagt~ und Berufungsbeklagte. 
Nichtzustandekommen eines Mi e t ver t rag e s über eine 
Villa, mangels der vorbehaltenen Form eines schrift-
lichen Vertrages und mangels Willenseinigung 
über Nebenpunkte, von deren Annahme die eine Partei 
ihre Zustimmung abhängig machte. Bedeutung der Zu-
sendung eines schriftlichen Vertragsentwurfes an die 
Gegenpartei für die Frage des Formvorbehaltes. 
1. -
Durch Vertrag vom 22. November 1913 hat der 
Kläger dem Ehemann der Beklagten die Villa « Valsana I> 
in Davos für die Zeit bis zum 30. August 1914 zum Preise 
von 11,000 Fr. vermietet. Im Juli 1914 unterhandelte die 
Beklagte -
deren Ehemann damals von Davos abwesend 
ObUgationenrecht. No 58. 
375 
war -
mit dem· Kläger wegen Fortsetzung des Mietver-
hältnisses für die Zeit bis zum 30. April 1915. Ohne dass 
eine Einigung zu Stande gekommen wäre, verreiste der 
Kläger nach Düsseldorf und erhielt daselbst am 28. Juli 
1914 folgendes Telegramm: « Comte Sollohub telegraphie 
» reprendra Villa Valsana a 12,500 avec pianos chambre 
»chauffage sans chauffeur comme convenu autrement 
»refuse definitivement Valsana. Comtesse SOllohub ». 
Der Kläger telegraphierte am 29. Juli zurück: « Einver-
standen. Mietvertrag folgt heute. Architekt «Brunnert I). 
Gleichen Tags übersandte der Kläger der Beklagten 
mit einem Begleitschreiben den angekündigten Vertrag 
in zwei Doppeln. Darin wird in Abweichung vom 
früheren Vertrage und der telegraphischen Erklärung 
der Beklagten vom 28. Juli kein Piano als Mietgegen-
stand genannt und bestimmt, dass der Kläger nur mit 
200 Zentner Kohlen an die Zentralheizung beitrage, 
das übrige Heizmaterial und die Entlöhnung des Heizers 
aber zu Lasten des Mieters fallen. In jenem Begleit-
schreiben bestätigte der Kläger zunächst den erwähnten 
Depeschenwechsel und äusserte sich dann wie folgt: 
{( Ich sende Ihnen also anbei den bereits avisierten 
»Mietvertrag in doppelter Ausführung, mit der erge-
I) benen Bitte, selbigen zu prüfen und mir 1 Exemplar-
»unterzeichnet wieder baldigst zukommen zu lassen, 
» und bestätige ich gleichzeitig, dass Sie Villa Valsana 
»für die Zeit vom 1. September 1914 bis zum 30. 
I) April 1915 um den Preis von 12,500 Fr. weitergemietet 
»haben. Die Bedingungen sind im Wesentlichen dieselben 
»wie im vorigen, und ist ja bereits alles durchgespro-
I) ehen .... » Auf dieses Schreiben erhielt der Kläger erst 
am 13. August eine Antwort und zwar vom Anwalt der 
Beklagten, des Inhalts: Der Ehemann der Beklagten, mit 
dem der neue Vertrag abgeschlossen werden sollte, sei 
zur Zeit wegen des Kriegs nicht erreichbar und könne 
also seine ausdrücklich vorbehaltene Zustimmung zum 
definitiven Vertragsabschluss nicht erteilen. Die Beklagte