bge · 72_II_171 · 1946-01-01 · de
BGE 72 II 171
Zivilrecht


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Obligationenreoht. N° 27. 
werden sollte. Es kann auch nicht eingewendet werden, 
die Situation sei dieselbe wie im Falle der Wiederverhei-
ratung der W.itwe, die dadurch ihren Versorgerschadens-
anspruch verliert. Denn im Unterschied zum Stiefvater 
ist.· der Ehemann seiner Ehefrau gegenüber unterhalts-
pflichtig ohne Rücksicht darauf, ob sie eigenes Vermögen 
oder eigene Einkünfte hat oder nicht. 
Die Beklagte macht weiter geltend, die Vorinstanz habe 
der Klägerin Nr. 4, Madeleine L~der, der Stieftochter des 
verunfallten Emil Studer, einen Versorgerschadensan-
spruch zuerkannt mit der Begründung, dieser sei der Ver-
sorger seiner Stieftochter gewesen. Im vorliegenden Falle 
habe· die Vorinstanz dann aber nicht die Konsequenz 
gezogen aus der Tatsache, dass der Stiefvater Versorger 
seines Stiefkindes sei. 
Diese Argumentation stellt aber einen Trugschluss dar. 
Das Stiefkind Madeleine Linder hat einen Versorgerscha-
densanspruch, weil sein ums Leben gekommener Stiefvater 
sein Versorger war, und nicht deswegen, weil Studer sein 
Stiefvater war. Denn ein Versorgeranspruch steht nach 
der Rechtsprechung des Bundesgerichts jedem zu, der 
seinen tatsächlichen Versorger infolge der unerlaubten 
Handlung eines Dritten verliert. 
9. -
..... c) Endlich beantragt die Beklagte, die von 
der Vorinstanz der Klägerin Nr. 6, dem Kinde Margarethe 
Elisabeth Studer, zugesprochene Ge~u.gtuungssumme von 
Fr.· 2000.- aufzuheben; dies deswegen, weil das Kind 
erst zwei Monate nach dem Tod seines Vaters zur Welt 
gekommen sei und durch die Wiederverheiratung seiner 
Mutter mit Inäbnit schon im Alter von einem Jahr einen 
Stiefvater erhalten habe; das Gefühl, ohne Vater auf-
wachsen zu müssen und die daraus· resultierende psychi-
sche Belastung bestehe daher in diesem Falle nicht. 
Es mag richtig sein, dass das Kind, das seinen eigenen 
V ~ter nie gekannt und schon in frühester Jugend einen 
Stiefvater erhalten hat, vorerst nicht das Gefühl hat, ohne 
Vater aufwachsen zu müssen. Immerhin darf man sich 
Obligationenrooht. N0 28. 
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nicht verhehlen, dass ein Stiefkind, namentlich wenn da-
neben noch Kinder aus der zweiten Ehe vorhanden sind, 
bisweilen vom Stiefvater als Fremdkörper in der Familie 
empfunden und behandelt wird. In einem solchen Falle 
ist dann das Los des Kindes sicherlich· derart, dass die 
Voraussetzung für eine Genugtuung erfüllt ist. Aber selbst 
wenn das Kind vom Stiefvater mit der gleichen Liebe und 
Sorgfalt umgeben wird, die er einem eigenen Kinde zu-
kommen liesse, so wird gleichwohl, wie die Vorinstanz mit 
Recht ausführt, einmal der Moment kommen, -wo das Kind 
den wahren, Sachverhalt erfahren muss. Das wird für es 
mit Sicherheit einen schweren psychischen Schock bedeu-
ten. Der Mann, zu dem es bisher mit Liebe als zu seinem 
Vater aufgeblickt hat; erweist sich als ein Fremder; vom 
wirklichen Vater hat es keine Vorstellung. Damit entsteht 
für das Kind eine Lücke, die sich nie ausfüllen ·lässt und 
darum um so schmerzlicher empfunden und um so länger 
die Phantasie des Kindes namentlich im Entwicklungsalter 
beschäftigen wird. Dass dieser Schmerz nicht sofort mit 
dem Unfallereignis, sondern erst Jahre später ausgelöst 
wird, vermag die Kausalität im Rechtssinne nicht zu 
beseitigen und ist darum unerheblich. Die Berufung der 
Beklagten ist daher auch in dieser Hinsicht unbegründet. 
28. Auszug aus dem Urteil. der J. Zivilabteilung vom 26. März 
1946 i. S. A. und R. gegen J~. 
Vergewaltigung einer Frauensperson durch drei So~daten mit 
gegenseitiger Beihilfe. AussereheIiche Geburt. Keme Vater-
schaftsklage erhoben, dag~~An Klage auf G'lnugtuung gegen 
die drei Soldaten. Gutheissung. Art. 307 ff. ZGB, 49 OR. 
Femme violenMe par trois soldats s:entr'aidant. ~aissance ,d'un 
enfant naturel. San8 ouvrir d'actIOn en patemlte, la mere a 
reclame aux trois soldats une indemnite pour tort moral. 
Demande accueillie. Art. 307 ss ce, 49 co. 
Donna violentata da tre soldati aiutatisi vicendevolmente. Senza 
promuovqre un'azione di paternitB., la madre ha domandato 
ai tre soldati un indennizzo per riparazione morale. Domanda 
accolta_ Art. 307' e seg. ce, 49 co. 
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Obligationenrecht. No 28. 
Aus dem Tatbestande: 
J?ie ledige Klägerin" wurde am 12. Oktober 1943 nach 
21 Uhr von drei Soldaten vergewaltigt. Diese vollzogen 
der Reihe nach mit ihr den Geschlechtsakt, wobei die Mit" 
beteiligten sie an Armen und Beinen festhielten. Am 4. Juli 
1944 gebar sie einen Knaben. Sie belangte nun die vom 
Militärgericht zwar mangels Beweises des subjektiven 
Tatbestandes nicht wegen Notzucht, jedoch wegen öffent-
licher unzüchtiger Handlung verurteilten drei Übeltäter 
auf Genugtuung nach Art. 49 OR. Die zwei in Obwalden 
Belangten wurden je zu Fr. 2400.- ohne Solidarität Ver-
urteilt. Mit der vorliegenden Berufung an das Bundes-
gericht halten sie am Antrag auf Abweisung der Klage fest. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
(Streitwert, Zusammenrechnung entsprechend 
BGE 63 II 20). 
2. -
(Die Beiwohnung erfolgte widerrechtlich, mit An" 
wendung von Gewalt). 
Die Beklagten sind indessen der Meinung, jeglicher An-
spruch wegen dieser Handlungen sei ausgeschlossen, nach-
dem die Klägerin selbst (wie auch das Kind) auf eine Vater-
schaftsklage wegen der dieser entgegenstehenden Einrede 
des Mehrverkehrs (Art. 314 Abs. 2 ZGB) verzichtet habe. 
Sie berufen sich auf BGE 67 II 78. Darnach kommt in der 
Tat der Vaterschaftsklage in gewissem Sinne ausschliessen-
de Bedeutung zu, so dass daneben oder an deren Stelle 
nicht noch Ansprüche aus unerlaubter Handlung erhoben 
werden können. Aber diese Ausschliesslichkeit der familien-
rechtlichen Klage mit den dafür gegebenen Voraussetzun-
gen gilt nicht schlechthin. 
Schon vor dem Erlass des ZGB war streitig, ob "und 
wieweit eine aussereheliche Beiwohnung Ansprüche aus 
unerlaubter Handlung zu begründen vermöge. Das Bundes-
gericht hatte sich mit dieser Frage unter dem Gesichts-
punkt des Art. 76 des alten OR zu befassen und die grund-
Obligationenreoht; N° 28. 
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sätzlich vom -kantonalen Recht beherrschten Klagendes 
Familienrechts gegenüber denjenigen des Obligationen-
rechts aus unerlau.bter Handlung abzugrenzen. Es ent-
schied sich für die familienrechtliche Natur der Forderung, 
Wenn einzig wegen derausserehelichen Schwängerung als 
solcher geklagt werde und keine Umstände geltend gemacht 
werden, die der Beiwohnung deliktischen Charakter geben 
würden, wie etwa Verführung, Gewalt und Täuschung 
(BGE 14 S. 120); Darauf stützte TH. WEISS (Vaterschafts-
klage und Art. 50 ff. OR, ZSR NF 15 S. 32 H.) entgegen 
abweichenden Lehrmeinungen und kantonalen Entschei-
dungen seine Thesen, insbesondere: {( 2. Nur wo der ausser-
eheliche Beischlaf sich als widerrechtliche (,unerlaubte') 
Handlung im Sinne der Art. 50 ff. OR (= Art. 41 ff. des 
geltenden OR) qualifiziert (z.B. bei Notzucht, Verführung), 
hat die Geschwängerte einen -Anspruch auf Genugtuung 
gemäss Art. 55 (= 49 nOR) und einen solchen auf Ersatz 
des ihr durch die Unterhalts- und "Erziehungskosten er..; 
wachsenden materiellen Schadens. 3. Im letztem Falle 
sind die beiden Ansprüche -
derjenige des kantonalen 
Rechts ex -lege und derjenige des eidgenössischen Rechts 
ex delido- ganz unabhängig von einander, und es muss 
jeder naoh der ihm eigenen Natur beurteilt werden.» 
in den Vorarbeiten zum ZGBrechnete man -zuerst mit 
einer indirekten Mithaftung anderer Beischläfer neben dem 
Beklagten, indem dieser verhältnismässig Rückgriff nehmen 
könne. Schon der Entwurf von 1896 ging aber davon ab, 
auoh abgesehen vom Fall eines unzüchtigen Lebenswandels 
der Mutter. Vollends ging man bei der Gesetzesberatung 
davon aus, dass das Kind nur einen Vater haben kann 
(Erläuterungen zu den Art.344-349 des Vorentwurfs; 
EUGEN HUBER, Steno Bull. der Bundesversammlung 1905 
S.781). Darauf beruht die gesetzliche OrdnungInit der 
exceptio plurium (Art. 314 Abs. 2 ZGB), die auch bei Un-
schuld der Mutter Platz greift, Z. B. gerade wenn sie das 
Opfer von Gewaltakten geworden ist. Daraus folgt, dass, 
wenn die Vermutung der Vaterschaft gegenüber dem einen 
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Obligationenrecht. N° 28. 
wie dem andern ~ischläfer gemäss der soeben angeführten 
Vorschrift entkräftet ist, niemand als Schwängerer in An-
spruch genommen werden kann. 
Mit dieser Ordnung sind jedoch Ansprüche aus un-
erlaubter Handlung nicht in allen Fällen ausgeschlossen. 
Den Fall, dass der (erfolgreich mit der Vaterschaftsklage 
belangte) Schwängerer mit der Beiwohnung ein Verbrechen 
gegen die Mutter begangen hat, ordnet das ZGB selbst. 
Es sieht einen Genugtuungsanspruch der Mutter (Art. 318) 
und die Zusprechung des Kindes an den Vater mit Standes-
folge vor (Art. 323). Daraus möchte vielleicht gefolgert 
werden, die familienrechtliche Ordnung sei auch für die 
Ansprüche bei deliktischer Beiwohnung abschliessend. 
Aber das kann nicht vom Gesetz gewollt sein und nicht 
anerkannt werden, jedenfalls. nicht für Genugtuungs-
ansprüche wie den vorliegenden. Bereits bei der Gesetzes-
beratung kam zum Ausdruck, dass der Genugtuungs-
anspruch der Mutter gegenüber dem Vater nur als Spezial-
fall eines Genugtuungsanspruches nach Art. 55 0& (= 49 
nOn) erscheine (HoFFMANN, Steno Bull. Ständerat 1905 
S. 1197). Dann ist aber nicht einzusehen, wieso die fa.milien-
rechtliche Ordnung Ansprüche aus 0& gegen andere Per-
sonen als den a.llenfalls erfolgreich als V ate:r Belangten 
ausschllessen sollte, sofern die Voraussetzungen solcher 
Ansprüche nach 0& erfüllt sind. 
Bereits durch die Beiwohnung al~ solche, also auch, 
wenn es nicht zu einer Schwängerung kommt, kann die 
betreffende Frauensperson z. B. gesundheitlich, aber auch 
sonstwie geschädigt und ausserdem in ihren persönlichen 
Verhältnissen verletzt werden. Daraus hergeleitete An-
sprüche, die mit dem Familienrecht nichts zu tun haben, 
wollte das ZGB zweüellos nicht ausschllessen. BGE 67 II 
78 behält sie denn auch vor. Da sie im ZGB nicht geordnet 
sind, ist hiefür das diese Lücke ausfüllende 0& anzuwenden. 
Hier ist nur ein Genugtuungsanspruch streitig. Die Ver-
letzung in den persönlichen Verhältnissen ist um so 
schwerer, wenn wie hier Mehrere zusammengewirkt und 
Obligationenrecht. N° 28. 
17/1 
der Reihe nach den Geschlechtsakt ausgeübt haben. Der 
vom Militärgericht gehegte .Zweüel, ob sich die Täter 
« hinlänglich bewusst waren, dass sie einen ernsthaften 
Widerstand brachen », lässt die Tatsache des gewaltsamen 
Vorgehens bestehen. Das Militärgericht selbst spricht denn . 
auch von einem bandenmässigen Überfall. Die Verneinung 
einer Notzucht im Strafprozess bindet übrigens den Zivil-
richter nicht. Dieser kann die Tatsachen anders würdigen 
und eine vorsätzliche Vergewaltigung annehmen, gleich-
gültig ob diese eigentlich auch. den Strafrechtstatbestand 
der Notzucht erfüllen würde. Hier entspricht die Annahme 
einer solchen Vergewaltigung dem Hergang der Tat. Die 
Klägerin trifft kein Selbstverschulden. Sie wehrte sich bis 
zuletzt. Es tut ihren Ansprüchen gegen die' Beklagten 
keinen Abbruch, dass sie sich einschüchtern liess und nicht 
um Hilfe rief. 
Bei der Bemessung der Genugtuungsansprüche haben 
die Vorinstanzen neben der Gewalttat an sich auch" die 
Schwangerschaft und deren Folgen berücksichtigt. Es ist 
die Rede von der Erschwerung des Fortkommens und dem 
zeitlebens an der Klägerin haftenden Makel. Diese selbst 
weist noch vor Bundesgericht auf die « ihr aufgezwungene 
aussereheliche Mutterschaft» hin. Damit erhebt sich die 
Frage, ob die Voraussetzungen für Ansprüche wegen der 
Schwängerung gegeben seien, obschon keiner der Beklagten 
als Schwängerer nach Familienrecht gelten kann. Wären 
noch Schadenersatzansprüche streitig, so erschiene an-
gesichts des erwähnten PräjudizesBGE 67 II 78 ein Mei-
nungsaustausch mit der II. Zivilabteilung als unlllllgäng-
lieh. Zur Frage einer Genugtuung nach 0& nimmt jedoch 
jener Entscheid offensichtlich nicht abschliessend Stellung. 
Er hebt hervor, dass im damaligen Fall die verschiedenen 
Beischläfer «( unabhängig voneinander gehandelt haben ». 
Im Unterschied dazu verübten die hier Beklagten ihre 
Gewaltakte gemeinsam, indem sie einander Beihülfe 
leisteten. Wenn auch ungewiss ist, welcher der drei Übel-
täter der Schwängerer ist, muSs doch analog Art. 314 ZGB 
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Obligationenrecht. N° 29. 
vermutet werdEln, dass' es einer von ihnen war. Denn für 
sonstigen Mehrverkehr der Klägerin liegt nichts vor. Nun 
würde . es gegen jedes' Rechtsgefühl verstossen, die Be-
klaiten eben wegen des gemeinsam verübten Gewalt-
streiches für die der Klägerin, abgesehen von der Ver-
gewaltigung an sich, noch insbesondere durch die Schwän-
gernng zugefügte· Unbill nicht gemäss Art. 49 OR. zur 
Verantwortung zu ziehen. Sie können sich der Pflicht, 
dafür Genugtuung zu leisten, umsoweniger entziehen, als 
sie alle mit dem Eintritt einer Schwangerschaft zu rechnen 
hatten. 
Die Bemessung der Genugtuungsfordernng gegen jeden 
Beklagten auf Fr. 2400.- ist nicht übersetzt. 
Demnach erkenm das Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteils des Ober-
gerichts des Kantons Obwalden vom 3. Januar 1946 
bestä.tigt. 
29. Extralt de'l'ardt de la Ire Cour ehlIe du 7 jmn UMS 
dans la ca,use Poncet contra Hokle Lavit. 
Respomabilite du proprietaire d'un otII!YI'age, art. 58 CO. 
Vioe de oonstruotion et inobseriration d'une regle de polioe des 
oonstruotions. 
L'interruption de Ja balustrade d'un esoalier le long du mur qui 
le ferme de o6te et l'absenoe sur oet espaoe d'une main oourante 
ne oonstituent pas en prinoipe un vioe de oonstruotion. 
Wer1ckajtwng, Art. 68 OB. 
Werkmangel und Niohtbeachtung einer Baupolizeivorsohrift .. 
Die pI?-terbrech1l!1g des Treppengeländers längs eiJ.ler die Treppe 
seltlieh absohliessenden Mauer und das Fehlen emes Handlaufs 
auf dieser Strecke stellen grundsätzlioh. keinen Mangel in der 
Anlage des Werkes dar. 
R68p~ Ifel proprietario d'un'opera (art. 5800). 
Vizio di·ElbstfU~öhe e inosservanza d'una norma di polizia edilizia. 
L'interruzion~ tl~U& baJaustrata d'una. scala lungo il muro ehe la 
ohiude Jater$hnente e Ja manoanza d'un appoggiatoio in questo 
spazio non oostituiscono, in linea di massima., un vizio di oostru· 
zione. 
! 
I 
Obligationenrecht. ND 29. 
177 
Xavier Poncet habite avec sa. famille une villa de cous-
trnction ancienne, propriete de l'hoirie La.vit. Le 10 femel' 
1942, Micheline Poncet, agee alors de 14 ans, a fait une 
chuie dans la maison en descendant l'esca.lier de pierre 
qui relle le premier etage au second. En tombant sur les 
reins, elle s'est fait une lesion qui a necessite l'intervention 
des medeoins, le sejour dans une olinique et divers traite-
ments. 
L'esoaller Oll s'est produit la ohute tourne autour d'un 
pan de mur qui s'eleve d'un etage a l'autre. Il est muni 
d'une rampe, mais cella-ci s'interrompt au moment Oll 
elle rejoint le mur, long d'un peu plus d'un metre, pour 
reprendre ensuite. Au haut de l'escalier, a droite en des-
cendant, la balustrade de bois qui longe les trois premier6S 
marches, est terminee par un montant d'un metre de 
hauteur, au pied duquel s'adapte, sur la m8.9onnerie, une 
moulure situee de l'autre cöte du tournant. La. balustrade 
de fer, qui borde les quatre dernier6S marches au bas de 
l'escalier, alm. 25 de long. 
Xavier Poncet, agissant en qualite de representant legal 
de sa fille Micheline, a intente a l'hoirie La.vit une action 
en responsabilite fondee sur l'art. 58 CO. Il pretendait que 
la chute de l'enfant etait due au fait que l'esca.lier etait 
asphalte, etroit et glissant, et snrtout qu'll n'etait pas 
muni d'une main courante. 
Le Tribunal federal, confi.rma.nt les jugements canto-
naux, a rejete cette action. 
Extrait des motifa: 
2. -
Le dema:riaetlr prete:qd que l'interruption de 180 
balustrade sur plus a'un, metre constitue un vice de cons-
trnction. Il invoq1ie d'a.börd a ce sujet la loi genevoise du 
27 am 1940. dclii'6 bitt. 61 a1. 4 prescrit que tout esoalier 
doit etre ihuni diune main courante. Mais, pour dooider 
si ron est mt presence d'un defaut au sens de l'art. 58 CO, 
on ne doit pas commenoer par rech~rcher si l'ouvrage 
satisfait ou non a certaines exigences legales, qui ne sont 
111 
AB 72 II -
1946