bge · BGE 130 IV 111 · 2004-01-01 · de

Regeste
 Rassendiskriminierung (Art. 261bis StGB); Begriff der Öffentlichkeit. Ob Öffentlichkeit im Sinne eines bestimmten Straftatbestands gegeben ist, hängt wesentlich von dem durch die Strafbestimmung geschützten Rechtsgut sowie davon ab, weshalb darin Öffentlichkeit als strafbegründendes Merkmal vorausgesetzt wird (E. 4.3). Öffentlich im Sinne von Art. 261bis StGB sind Äusserungen, die nicht im privaten Rahmen erfolgen. Privat sind Äusserungen im Familien- und Freundeskreis oder sonst in einem durch persönliche Beziehungen oder besonderes Vertrauen geprägten Umfeld. Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, hängt von den konkreten Umständen ab, wobei insoweit auch die Zahl der anwesenden Personen eine Rolle spielen kann (Änderung der Rechtsprechung; E. 5.2). Öffentlichkeit bejaht im Falle von Äusserungen an einem Vortrag, der im Rahmen einer geschlossenen Veranstaltung in einer Waldhütte gehalten wurde, an welcher 40 bis 50 geladene Skinheads teilnahmen, die verschiedenen Gruppierungen angehörten (E. 6).
Regeste
 Discrimination raciale (art. 261bis CP); caractère public de l'acte. Savoir si un acte a été commis publiquement, au sens d'une infraction déterminée, dépend principalement du bien juridique protégé et du motif pour lequel le caractère public a été érigé en élément constitutif (consid. 4.3). Sont prononcées publiquement, au sens de l'art. 261bis CP, les allégations qui n'interviennent pas dans un cadre privé. Privées sont celles qui ont lieu dans un cercle familial ou d'amis ou dans un environnement de relations personnelles ou empreint d'une confiance particulière. Savoir si cette condition est remplie dépend des circonstances concrètes, parmi lesquelles le nombre des personnes présentes peut jouer un rôle (changement de jurisprudence; consid. 5.2 ). Caractère public admis pour des allégations contenues dans un discours qui a eu lieu lors d'une réunion fermée, dans un refuge forestier, devant 40 à 50 skinheads appartenant à différents groupuscules (consid. 6).
Regesto
 Discriminazione razziale (art. 261bis CP); nozione di "pubblicità". Il carattere pubblico di un determinato fatto di reato dipende essenzialmente dal bene giuridico protetto e dal motivo per cui la "pubblicità" dello stesso è stata eretta a elemento costitutivo della fattispecie legale (consid. 4.3). È da considerarsi pubblico, ai sensi dell'art. 261bis CP, ciò che viene espresso al di fuori dell'ambito privato. Appartiene all'ambito privato quanto viene espresso nel seno della cerchia famigliare, di un gruppo di amici o altrimenti in un ambiente caratterizzato da relazioni personali o da particolare confidenza. Per giudicare se tale condizione è perfezionata occorre tenere conto delle circostanze concrete del caso, fra le quali può essere di rilievo il numero delle persone presenti (modifica della giurisprudenza; consid. 5.2). Carattere pubblico ammesso nel caso di asserzioni contenute in un discorso tenuto in occasione di una riunione a porte chiuse in un rifugio forestale, davanti a 40-50 skinheads appartenenti a differenti raggruppamenti (consid. 6).

Bundesgericht (BGE) Band IV 2004 BGE 130 IV 111
Tribunal fédéral (ATF) Volume IV 2004 BGE 130 IV 111
Tribunale federale (DTF) Volume IV 2004 BGE 130 IV 111

Urteilskopf
130 IV 111
19. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes i.S. General-prokurator des Kantons Bern gegen X. und Y. (Nichtigkeitsbeschwerde)
6S.318/2003 vom 27. Mai 2004
Regeste
Rassendiskriminierung (
Art. 261bis StGB
); Begriff der Öffentlichkeit.
Ob Öffentlichkeit im Sinne eines bestimmten Straftatbestands gegeben ist, hängt wesentlich von dem durch die Strafbestimmung geschützten Rechtsgut sowie davon ab, weshalb darin Öffentlichkeit als strafbegründendes Merkmal vorausgesetzt wird (E. 4.3).
Öffentlich im Sinne von
Art. 261bis StGB
sind Äusserungen, die nicht im privaten Rahmen erfolgen. Privat sind Äusserungen im Familien- und Freundeskreis oder sonst in einem durch persönliche Beziehungen oder besonderes Vertrauen geprägten Umfeld. Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, hängt von den konkreten Umständen ab, wobei insoweit auch die Zahl der anwesenden Personen eine Rolle spielen kann (Änderung der Rechtsprechung; E. 5.2).
Öffentlichkeit bejaht im Falle von Äusserungen an einem Vortrag, der im Rahmen einer geschlossenen Veranstaltung in einer Waldhütte gehalten wurde, an welcher 40 bis 50 geladene Skinheads teilnahmen, die verschiedenen Gruppierungen angehörten (E. 6).
Sachverhalt
ab Seite 112
BGE 130 IV 111 S. 112
A.
Am 26. September 1999 fand in einer Waldhütte eine von X. im Namen der Vereinigung Z. organisierte Veranstaltung statt. X. lud dazu die Mitglieder der genannten Gruppierung sowie einige weitere ihm persönlich bekannte Kollegen schriftlich ein. Er engagierte als Referenten Y., der einen Vortrag zum Thema "Die Entstehung der SS und der Waffen-SS" halten sollte. Y., der selbst nicht Mitglied der Vereinigung Z. war, lud seinerseits einige ihm bekannte Personen zur Veranstaltung ein. In die Waldhütte wurde nur eingelassen, wer eine schriftliche Einladung vorweisen konnte. Es waren etwa 40-50 Personen anwesend, die alle der "Skinhead"-Szene angehörten. Y. sprach in der Waldhütte vor diesen Personen zum genannten Thema.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern erhob gegen X. und Y. Anklage unter anderem wegen Rassendiskriminierung.
B.
Am 3. Juni 2003 sprach das Obergericht des Kantons Bern in Bestätigung des Urteils des Gerichtspräsidenten 3 des Gerichtskreises III Aarberg-Büren-Erlach vom 24. Oktober 2002 Y. und X. frei von der Anschuldigung der Rassendiskriminierung durch Verharmlosung von Verbrechen gegen die Menschlichkeit (Y.) beziehungsweise von der Anschuldigung der Rassendiskriminierung durch Organisation einer Propagandaaktion (X. ), angeblich begangen am 26. September 1999.
C.
Der stellvertretende Generalprokurator des Kantons Bern führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.
Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen zur Beschwerde verzichtet.
BGE 130 IV 111 S. 113
E.
X. und Y. beantragen in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde.
F.
Der stellvertretende Bundesanwalt beantragt in seinen Bemerkungen sinngemäss die Gutheissung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 261
bis
StGB
wird wegen Rassendiskriminierung unter anderem bestraft, wer öffentlich Ideologien verbreitet, die auf die systematische Herabsetzung oder Verleumdung der Angehörigen einer Rasse, Ethnie oder Religion gerichtet sind (Abs. 2); wer mit dem gleichen Ziel Propagandaaktionen organisiert, fördert oder daran teilnimmt (Abs. 3); wer öffentlich durch Wort, Schrift, Bild, Gebärden, Tätlichkeiten oder in anderer Weise eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herabsetzt oder diskriminiert (Abs. 4 erste Hälfte) oder aus einem dieser Gründe Völkermord oder andere Verbrechen gegen die Menschlichkeit leugnet, gröblich verharmlost oder zu rechtfertigen sucht (Abs. 4 zweite Hälfte).
Die erste Instanz hat die Beschwerdegegner freigesprochen mit der Hauptbegründung, die vom Beschwerdegegner 1 organisierte Veranstaltung sei nicht öffentlich gewesen, und mit der Eventualbegründung, dass der Beschwerdegegner 2 durch die inkriminierten Äusserungen an dieser Veranstaltung entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers den Holocaust beziehungsweise Verbrechen gegen die Menschlichkeit weder geleugnet noch gröblich verharmlost noch zu rechtfertigen gesucht habe. Die Vorinstanz hat den Freispruch der Beschwerdegegner allein mit dem Fehlen der Öffentlichkeit begründet und sich mit den weiteren Tatbestandsmerkmalen von
Art. 261
bis
StGB
nicht befasst.
Zu prüfen ist somit einzig, ob das Tatbestandsmerkmal der Öffentlichkeit objektiv erfüllt ist.
(...)
3.
3.1
Öffentlich ist eine Äusserung nach allgemeiner Auffassung, wenn sie von unbestimmt vielen Personen oder von einem grösseren, nicht durch persönliche Beziehungen zusammenhängenden Personenkreis wahrgenommen werden kann (
BGE 111 IV 151
E. 3;
BGE 130 IV 111 S. 114
BGE 123 IV 202
E. 3d;
BGE 126 IV 176
E. 2; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., 1997,
Art. 259 StGB
N. 3a,
Art. 261 StGB
N. 3,
Art. 261
bis
StGB
N. 15; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil. II, 5. Aufl., 2000, § 38 N. 15; MARCEL ALEXANDER NIGGLI, Rassendiskriminierung, Ein Kommentar zu
Art. 261
bis
StGB
und
Art. 171c MStG
, 1996, N. 696, 704; DORRIT SCHLEIMINGER, Basler Kommentar, StGB II, 2003,
Art. 261
bis
StGB
N. 21; ähnlich die Rechtsprechung und herrschende Lehre in Deutschland, siehe statt vieler SCHÖNKE/ SCHRÖDER/LENCKNER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 26. Aufl., 2001,
§ 186 StGB
N. 19). Diese allgemeine Begriffsumschreibung gilt, wie sich aus den zitierten Entscheiden ergibt, auch für den Tatbestand der Rassendiskriminierung (
Art. 261
bis
StGB
) im Besonderen und die Tatbestandsvariante der Leugnung von Völkermord (Art. 261
bis
Abs. 4 zweite Hälfte StGB) im Speziellen.
3.2
3.2.1
Nach der Praxis des Bundesgerichts ist öffentlich die Aufforderung zu Verbrechen und Gewalttätigkeit (im Sinne von
Art. 259 StGB
), die auf einem Plakat geäussert wurde, welches auf einer Strassensignalisationstafel auf dem Predigerplatz in Zürich aufgeklebt war (
BGE 111 IV 151
). Öffentlich sind antisemitische Äusserungen in einem Brief, der an 432 Personen und somit an einen grösseren Personenkreis versandt wurde (
BGE 123 IV 202
E. 3d und 4c). Äusserungen in einem Schreiben, das an rund 50 Personen verschickt wurde, hat der Kassationshof in
BGE 126 IV 20
E. 1d als öffentlich im Sinne von
Art. 261
bis
StGB
qualifiziert mit der Begründung, der Beschuldigte in jenem Verfahren habe das Schreiben möglicherweise nur an Bekannte beziehungsweise an ohnehin interessierte Personen versandt, doch habe das Risiko bestanden, dass das Schreiben von den Adressaten weiterverbreitet und somit sein Inhalt über die fragliche Gruppe hinaus bekannt wurde. In
BGE 127 IV 203
wurde Öffentlichkeit im Sinne von
Art. 261
bis
StGB
angenommen im Falle eines Beschuldigten, der in einer von ihm herausgegebenen Zeitschrift einige Exemplare eines den Holocaust leugnenden Buches eines Dritten unter Hinweis auf dessen Inhalt zum Verkauf angeboten hatte. Unerheblich war, dass kein einziges Exemplar des Buches verkauft wurde; das öffentliche Angebot reichte aus.
Demgegenüber hat das Bundesgericht Öffentlichkeit im Sinne von
Art. 261
bis
StGB
verneint im Fall eines Beschuldigten, der ein
BGE 130 IV 111 S. 115
rassendiskriminierende Ideologien enthaltendes Buch eines Dritten per Post an sieben ihm bekannte Personen verschickt hatte (
BGE 126 IV 176
; zustimmend GUIDO JENNY, ZBJV 139/2003 S. 379). Gemäss den Erwägungen im zitierten Entscheid sind sieben Adressaten in einer solchen Konstellation nicht als Öffentlichkeit zu qualifizieren. Daher stelle sich die - in der Lehre umstrittene - Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen das Risiko der Weiterverbreitung der Äusserungen durch die Adressaten Öffentlichkeit im Sinne von Art. 261
bis
begründe, ob etwa Öffentlichkeit zu bejahen sei, wenn der Absender keine Kontrolle über die Weiterverbreitung durch die Adressaten und damit keine Kontrolle über den Wirkungskreis der Äusserungen habe. Das Bundesgericht hat im zitierten Entscheid die Frage verneint. Zwar könne das Risiko der Weiterverbreitung an einen grösseren Personenkreis je nach den Umständen grösser oder kleiner sein, doch bestehe insoweit im Prinzip nie eine Kontrollmöglichkeit; diese sei daher - allenfalls von Grenzfällen abgesehen - kein taugliches Kriterium. Öffentlichkeit sei somit nicht schon gegeben, wenn ein erhebliches Risiko der Weiterverbreitung an einen grösseren Personenkreis bestanden, sondern erst, wenn sich dieses Risiko verwirklicht habe, welche Voraussetzung im beurteilten Fall nicht erfüllt war. Das Ausmass des Risikos der Weiterverbreitung sei nur in Bezug auf den subjektiven Tatbestand von Bedeutung (
BGE 126 IV 176
E. 2e; ablehnend und kritisch MARCEL ALEXANDER NIGGLI/GERHARD FIOLKA, Das Private und das Politische: Der Begriff der Öffentlichkeit im Strafrecht am Beispiel der Bundesgerichtsentscheide vom 21. Juni 2000 und vom 23. August 2000 betreffend Rassendiskriminierung, in: AJP 2001 S. 533 ff.). Das Bundesgericht hat Öffentlichkeit im Sinne von
Art. 261
bis
Abs. 4 StGB
auch verneint im Fall eines Buchhändlers, der ein den Holocaust leugnendes Buch eines Dritten in beschränkter Anzahl (weniger als zehn Exemplare) an einem für Kunden nicht einsehbaren Ort aufbewahrt, hiefür keinerlei Werbung gemacht und es nur auf Verlangen verkauft hatte (
BGE 126 IV 230
; zustimmend GUIDO JENNY, ZBJV 139/2003 S. 379; ablehnend und kritisch MARCEL ALEXANDER NIGGLI/GERHARD FIOLKA, a.a.O., S. 533 ff.).
3.2.2
Mit der Frage der Öffentlichkeit von
mündlichen
Äusserungen hatte sich das Bundesgericht nur relativ selten zu befassen. Im Urteil 6S.635/2001 vom 30. Mai 2002 (auszugsweise wiedergegeben in Medialex 2002 S. 158) wurde Öffentlichkeit im Sinne von Art. 261
bis
Abs. 4 erste Hälfte StGB bejaht im Fall eines
BGE 130 IV 111 S. 116
Beschuldigten, der die Äusserung gegenüber dem Betroffenen auf der Strasse eines Wohnquartiers in Anwesenheit von sechs Personen getan hatte. Das Bundesgericht hat festgehalten, die kantonale Instanz habe die unmittelbar anwesenden sechs Personen zu Recht nicht als Öffentlichkeit im Sinne des Gesetzes qualifiziert. Öffentlichkeit sei gemäss den zutreffenden Ausführungen der kantonalen Instanz aber deshalb gegeben, weil sich der Vorfall an einem sonnigen Juniabend zwischen 18.00 und 20.00 Uhr auf der Strasse eines Einfamilienhausquartiers ereignet habe. Daher hätte eine Vielzahl von unbestimmten und mit dem Beschuldigten in keiner persönlichen Beziehung stehenden Drittpersonen potentielle Zeugen der lautstarken Äusserungen werden können. Das Bundesgericht hat Öffentlichkeit sodann bejaht im Fall von Äusserungen eines Beschuldigten in einer öffentlichen Gerichtsverhandlung wegen Ehrverletzung, an welcher Medienschaffende zugegen waren, welche über die Gerichtsverhandlung und die Äusserungen des Beschuldigten zusammenfassend in Presseerzeugnissen berichteten (Urteil 6S.698/2001 vom 22. Januar 2003, E. 3.3).
3.2.3
Das Bundesgericht musste sich in der zitierten Rechtsprechung somit vor allem mit Fällen auseinander setzen, in denen Äusserungen in
schriftlicher
Form an einen begrenzten Personenkreis gerichtet waren. Da weder der Autor beziehungsweise der Versender der Schriften mit den Adressaten noch diese untereinander durch persönliche Beziehungen verbunden waren, stellte sich dem Bundesgericht jeweils die Frage, ob der Kreis der Adressaten im Sinne der zitierten allgemeinen Umschreibung des Öffentlichkeitsbegriffs als ein grösserer (nicht durch persönliche Beziehungen zusammenhängender) Personenkreis zu qualifizieren sei. Damit kam in diesen Fällen nach der Rechtsprechung der Zahl der Adressaten entscheidende Bedeutung zu. Das Bundesgericht hat denn auch in mehreren Urteilen massgeblich auf die Zahl der Adressaten der (schriftlichen) Äusserungen abgestellt und Öffentlichkeit einerseits unter Hinweis auf die offensichtlich grosse Zahl ohne weiteres bejaht (siehe
BGE 123 IV 202
E. 3d und 4c) beziehungsweise in Anbetracht der kleinen Zahl verneint (vgl.
BGE 126 IV 176
, 230). Das Bundesgericht hat es aber abgelehnt, insoweit einen "Grenzwert" zu bestimmen und diesen beispielsweise - etwa in Anlehnung an die Rechtsprechung zu
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
betreffend "viele Menschen" (siehe
BGE 108 IV 63
E. 2;
BGE 109 IV 143
E. 3a) - auf die Zahl 20 festzulegen.
BGE 130 IV 111 S. 117
4.
4.1
Öffentlichkeit der Äusserung beziehungsweise des Verhaltens ist nicht nur in
Art. 261
bis
StGB
, sondern auch in verschiedenen weiteren Tatbeständen des Strafgesetzbuches ein strafbegründendes Merkmal, so in
Art. 152 StGB
(betreffend unwahre Angaben über kaufmännische Gewerbe in öffentlichen Bekanntmachungen), in
Art. 197 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
(betreffend öffentliches Ausstellen und Zeigen von pornographischen Gegenständen oder Vorführungen), in
Art. 259 StGB
(betreffend öffentliche Aufforderung zu Verbrechen oder zur Gewalttätigkeit), in
Art. 260 Abs. 1 StGB
(betreffend Landfriedensbruch durch Teilnahme an einer öffentlichen Zusammenrottung), in
Art. 261 Abs. 1 StGB
(betreffend Störung der Glaubens- und Kultusfreiheit etwa durch öffentliches Verspotten der Überzeugung anderer in Glaubenssachen in gemeiner Weise), in
Art. 262 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
(betreffend Störung des Totenfriedens durch öffentliche Beschimpfung eines Leichnams), in
Art. 276 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
(betreffend öffentliche Aufforderung zum Ungehorsam gegen militärische Befehle) etc.
4.2
Die Lehre scheint überwiegend davon auszugehen, dass der Begriff der Öffentlichkeit im Strafgesetzbuch ein einheitlicher und daher bei allen Straftatbeständen gleich auszulegen ist (siehe statt vieler MARCEL ALEXANDER NIGGLI, a.a.O., N. 694, 704).
Für diese Auffassung gibt es indessen keine zwingenden Gründe. In Anbetracht der Verschiedenartigkeit der Tatbestände, die Öffentlichkeit als strafbegründendes Element voraussetzen, liegt im Gegenteil eine tatbestandsbezogene Auslegung des Merkmals der Öffentlichkeit nahe.
4.3
Ob Öffentlichkeit im Sinne eines bestimmten Straftatbestands gegeben ist, hängt wesentlich von dem durch die Strafbestimmung geschützten Rechtsgut sowie davon ab, weshalb darin Öffentlichkeit als strafbegründendes Merkmal vorausgesetzt wird. Das Bundesgericht hat denn auch schon mehrfach festgehalten, ob Öffentlichkeit anzunehmen sei, hänge von den gesamten Umständen ab, deren Tragweite unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der in Betracht fallenden Strafbestimmung und des dadurch geschützten Rechtsgutes zu bewerten sei (
BGE 126 IV 176
E. 2c/aa; Urteil 6S.635/2001 vom 30. Mai 2002, E. 3d).
5.
Zu prüfen ist im vorliegenden Verfahren einzig, wie das Merkmal der Öffentlichkeit im Tatbestand der Rassendiskriminierung im Sinne von
Art. 261
bis
StGB
zu interpretieren ist.
BGE 130 IV 111 S. 118
5.1
Art. 261
bis
StGB
("Rassendiskriminierung") ist im Zwölften Titel des Strafgesetzbuches betreffend die "Verbrechen und Vergehen gegen den öffentlichen Frieden" eingeordnet. Strafbar sind grundsätzlich - ausser bei der Tatbestandsvariante der Leistungsverweigerung im Sinne von
Art. 261
bis
Abs. 5 StGB
- nur öffentliche Handlungen. Gemäss den Ausführungen in der Botschaft des Bundesrates stellt Rassendiskriminierung eine Gefährdung des öffentlichen Friedens dar. Der Angriffspunkt sei allerdings die Menschenwürde eines jeden Einzelnen der betroffenen Gruppe. Der Zusammenhang sei jedoch eindeutig. In einem Staat, in dem Teile der Bevölkerung ungestraft verleumdet oder herabgesetzt werden könnten, wo zu Hass und Diskriminierung gegen Angehörige bestimmter rassischer, ethnischer oder religiöser Gruppen aufgestachelt werden dürfte, wo einzelne Menschen auf Grund ihrer rassischen, ethnischen oder religiösen Zugehörigkeit in ihrer Menschenwürde angegriffen werden könnten, wo aus derartigen Gründen einem Menschen oder einer Gruppe von Menschen eine Leistung verweigert werden dürfte, wäre der öffentliche Friede gefährdet, das Vertrauen in die Rechtsordnung erschüttert und sehr häufig die Gewährleistung anderer Grundrechte gefährdet (Botschaft des Bundesrates, BBl 1992 III 269 ff., S. 309 f.).
Auch nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung schützen
Art. 261
bis
Abs. 1 und 4 StGB
in erster Linie - unmittelbar oder zumindest mittelbar (siehe
BGE 129 IV 95
E. 3 zu Art. 261
bis
Abs. 4 zweite Hälfte StGB) - die Würde des einzelnen Menschen in seiner Eigenschaft als Angehöriger einer Rasse, Ethnie oder Religion. Dieser Schutz des Einzelnen in seiner Zugehörigkeit zu einer ethnischen oder religiösen Gruppe dient zugleich der Wahrung des öffentlichen Friedens (
BGE 123 IV 202
E. 2 und 3a; siehe auch
BGE 128 I 218
E. 1.4).
5.2
5.2.1
Äusserungen und Verhaltensweisen, die andere Menschen wegen ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Rasse, Ethnie oder Religion in ihrer Würde unmittelbar oder mittelbar verletzen, sind in einem Rechtsstaat inakzeptabel und an sich schon strafwürdig. Dem Gesetzgeber schien es aber angezeigt, solche Äusserungen und Verhaltensweisen - abgesehen vom Fall der Leistungsverweigerung (
Art. 261
bis
Abs. 5 StGB
) - nur unter der Voraussetzung unter Strafe zu stellen, dass sie öffentlich erfolgen. Äusserungen und Verhaltensweisen im engen privaten Rahmen sollen nicht strafbar
BGE 130 IV 111 S. 119
und damit auch nicht Gegenstand von Strafuntersuchungen mit entsprechenden Zwangsmassnahmen sein. Der Begriff der Öffentlichkeit in
Art. 261
bis
StGB
ist in Anbetracht von Sinn und Zweck dieses strafbegründenden Merkmals und mit Rücksicht auf das durch diese Bestimmung geschützte Rechtsgut der Menschenwürde auszulegen.
Von diesem Ausgangspunkt betrachtet erscheinen alle Äusserungen und Verhaltensweisen als öffentlich, die nicht dem erwähnten privaten Rahmen zugerechnet werden können. Es genügt also, um öffentliches Handeln anzunehmen, dass dieses nicht auf das engere private Umfeld beschränkt bleibt, das der Gesetzgeber von der Strafbarkeit ausnehmen wollte. So gesehen kann als öffentlich im Sinne von
Art. 261
bis
StGB
alles gelten, was nicht privat ist (vgl. NIGGLI/FIOLKA, a.a.O., S. 539 f.).
Die bisherige Rechtsprechung geht demgegenüber von einer Umschreibung der Öffentlichkeit aus, die mit dem Verweis auf einen grösseren Personenkreis insbesondere der Zahl der Adressaten ein ausschlaggebendes Gewicht beimisst. So hat das Bundesgericht den Versand eines Buchs an sieben Empfänger als nicht öffentliche Handlung qualifiziert, weil sieben Personen noch keine Öffentlichkeit zu begründen vermöchten (
BGE 126 IV 176
E. 2d/aa; ähnlich auch
BGE 126 IV 230
E. 2b/dd). Diese rein quantitative Betrachtung vermag nicht länger zu überzeugen. Auch unter wenigen Personen ausgetauschte rassistische Äusserungen können den privaten Rahmen überschreiten, den der Gesetzgeber von der Strafbarkeit ausnehmen wollte. Die Zahl der Personen, welche eine Äusserung wahrnehmen, ist ohnehin oft zufällig und erscheint daher nicht als geeignetes Kriterium, um über den öffentlichen Charakter einer Handlung zu entscheiden.
5.2.2
Aus diesen Erwägungen kann an der bisherigen Umschreibung des Tatbestandsmerkmals der Öffentlichkeit im Sinne von
Art. 261
bis
StGB
nicht festgehalten werden. Es gelten vielmehr inskünftig ungeachtet der Zahl der Adressaten alle Äusserungen und Verhaltensweisen als öffentlich, die nicht im privaten Rahmen erfolgen. Als privat sind Äusserungen anzusehen, die im Familien- und Freundeskreis oder sonst in einem durch persönliche Beziehungen oder besonderes Vertrauen geprägten Umfeld erfolgen.
Der Entscheid, ob eine Handlung noch im privaten Kreis erfolgt, ist auf Grund der konkreten Umstände zu treffen. Es liegt auf der
BGE 130 IV 111 S. 120
Hand, dass dabei die Zahl der anwesenden Personen ebenfalls eine Rolle spielen kann. Je enger diese miteinander verbunden sind, umso umfangreicher kann der Kreis sein, ohne den privaten Charakter zu verlieren. Umgekehrt ist etwa ein Gespräch unter vier Augen auf Grund der dadurch geschaffenen Vertraulichkeit auch dann dem privaten Kreis zuzurechnen, wenn sich die involvierten Personen nicht näher kennen. Die Zahl der Adressaten einer Äusserung kann daher den Entscheid über die Privatheit bzw. Öffentlichkeit mitbeeinflussen, ohne aber für sich allein ausschlaggebend zu sein.
Eine gemeinsame Gesinnung der Teilnehmer vermag den öffentlichen Charakter einer Veranstaltung im Sinne von
Art. 261
bis
StGB
nicht auszuschliessen, wenn die Gesinnungsgenossen nicht auch persönlich miteinander verbunden sind. Ebenso wenig können Versammlungen schon deshalb als privat gelten, weil eine Einlasskontrolle durchgeführt und der Zugang nur einem besonderen Publikum gestattet wird.
Art. 261
bis
StGB
will gerade auch verhindern, dass sich rassistisches Gedankengut in Zirkeln, die ihm zuneigen, weiter verfestigt und ausweitet.
6.
Die vom Beschwerdegegner 1 organisierte Veranstaltung, an welcher der Beschwerdegegner 2 den Vortrag hielt, fand in einer Waldhütte statt. Eingelassen wurde nur, wer eine schriftliche Einladung vorweisen konnte. Es wurden Einlasskontrollen durchgeführt. Die 40-50 anwesenden Personen gehörten verschiedenen Gruppierungen an. Sie waren nicht alle miteinander bekannt. Auch soweit sie sich kannten, waren sie nicht alle durch persönliche Beziehungen miteinander verbunden. Sie bildeten nicht einen sonst wie durch Vertrauen geprägten engen Kreis von wenigen Personen. Die Umstände, dass die Veranstaltung eine geschlossene war und dass alle Teilnehmer der "Skinhead"-Szene angehörten und im Wesentlichen dieselbe "rechtsextreme" Gesinnung hatten, vermögen keine Privatheit zu begründen. Die inkriminierten Äusserungen waren daher öffentlich.