bge · 78_I_208 · 1952-09-24 · de
BGE 78 I 208
Öffentliches Recht


208 
Staatsrecht. 
der Frist von zwei Jahren seit der letzten dieser Veranla-
gungen das Revisionsgesuch hätte stellen können, statt 
erst nach zwei Jahren und vier ·Wochen. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Beschwerde wird abgewiesen. 
II. HANDELS- UND GEWERBEFREIHEIT 
LIBERTE DU COMMERCE ET DE L'INDUSTRIE 
30. Auszug aus dem Urteil vom 24. September 1952 i. S. Koch 
gegen Regierungsrat des Kantons Schwyz. 
Bedürfni8klausel für Wirt8chaften. 
Verhältnis von Art. 3lter zu Art. 32quater BV (Erw. 4). 
Die Bedürfnisklausel für alkoholfreie Wirtschaften kann sich nur 
auf Art. 3lter BV stützen. Die Bewilligung für eine alkoholfreie 
Wirtschaft kann daher nicht verweigert werden auf Grund einer 
im kantonalen Wirtschaftsgesetz enthaltenen Bedürfnisklausel, 
die seinerzeit gestützt auf den nur für Alkoholwirtschaften 
geltenden Art. 32quater BV aufgestellt worden ist (Erw. 5). 
Alkoholfreie und alkoholführende Wirtschaften sind nicht gleich-
artige Betriehe im Sinne von Art. 3lter BV (Erw. 6). 
Glause dite de besoin en matwre d'exploitation d'aubergll8. 
Rapport entre l'art. 3lter et l'art. 32quater Cst. (consid. 4). 
Quand il s'agit d'etablissements dans lesquels on ne sert pas de 
boissons alcooliques la clause dite de besoin ne peut se fonder 
que sur l'art. 3lter Cst. L'autorisation d'exploiter un tel etablis-
sement ne peut etre mfusee en vertu d'une clause figurant dans 
une loi cantonale concernant les cafes et auberges et elle-meme 
fondee sur l'art. 32quater Cst, cette derniere disposition n'etant 
applicable qu'aux etablissements dans lesquels on sert des 
boissons alcooliques (consid. 5). 
Les etablissements dans lesqueIs on sert des boissons alcooliques 
et ceux dans lesquels on n'en sert pas ne sont pas des etablisse-
ments du meme genre, dans le sens de l'art. 3lter Cst (consid. 6). 
Olausola detta del bisogno in materia di e8ercizi pubblici. 
Relazione tra l'art. 3lter e l'art. 32quater CF (consid. 4). 
Quando si tratta di esercizi pubblici in cui non si servono bevande 
alcooliche, la clausola detta deI bisogno puo basarsi soltanto 
sull'art. 3lter CF. L'autorizzazione per un siffatto esercizio 
Handels- und Gewerbefreiheit. N0 30. 
209 
pubblico non puo essere negata in virtu d'una clausola detta 
deI b~gno figurante in una legge cantonale sugli esercizi 
pubbhCl e basata -sull'art. 32quater CF, il quaIe e applicabile 
soltanto a quegli esercizi pubblici in cui si servono delle bevande 
alcooliche (consid. 5). 
GI~ eser?izi pubblici in cui si servono bevande alcooliche e quelli 
In CUl non se ne servono non sono dello stesso genere a norma 
dell'art. 3lter CF (consid. 6). 
A U8 dem Tatbestand : 
A. -
Das schwyzerische Wirtschaftsgesetz vom 11. Au-
gust 1899 (WG) bestimmt in § 15 : 
«Wenn an einem Orte die Zalll der bestehenden Wirtschaften 
derart gross ist, dass eine Vermehrung für das öffentliche Wohl 
offenbare Nachteile bringen WÜ!de, kann der Regierungsrat auf 
Antrag des betreffenden Gemernderates oder von sich aus die 
Erteilung weiterer Wirtschaftskonzessionen bis auf weiteres ver-
weigern.» 
. 
B. -
Der Beschwerdeführer Adolf Koch betreibt im 
Dorfkern vom Immensee eine Bäckerei und Konditorei. 
Im Winter 1949/50 richtete er in der Villa Erica, die ober-
halb des Dorfes im sog. Eichligebiet an der Durchgangs-
strasse Luzern-Küssnacht-Arth-Schwyz in der Nähe der 
Hohlen Gasse liegt, eine Filiale seines Geschäftes ein und 
ersuchte in der Folge um die Bewilligung, dort eine alkohol-
freie Kaffeestube zu eröffnen. 
. 
Der Regierungsrat des Kantons Schwyz wies das Ge-
such am 13. Februar 1952 ab unter Berufung auf § 15 WG, 
der seit Inkrafttreten von Art. 3lter BV auch auf alkohol-
freie Wirtschaften anwendbar sei und die Verweigerung 
von Wirtschaftspatenten auch zum Zwecke des Ausschlus-
ses einer übermässigen Konkurrenz gestatte. Der schwyze-
rische Gesetzhaber habe, nachdem das Bundesgericht die 
Anwendung von § 15 WG auf alkoholfreie Wirtschaften 
als unzulässig erklärt habe, dieser Bestimmung keinen 
andern Wortlaut gegeben. Seitdem durch die Revision 
der Wirtschaftsartikel der BV § 15 WG auch hinsichtlich 
der alkoholfreien Wirtschaften wieder Bestand habe, stehe 
seiner Anwendung nichts entgegen. Die Voraussetzungen 
der Art. 3lter BV seien erfüllt. Da die Konkurrenz unter 
14 
AS 78 I -
1952 
210 
Staatsrecht. 
den Gaststätten in Immensee und Umgebung sehr gross 
und es den Gästen in allen bestehenden Wirtschaften mög-
lich sei, alkoholfreie Getränke zu konsumieren, entspreche 
die nachgesuchte Bewilligung nicht nur keinem Bedürfnis, 
sondern sie würde den Existenzkampf der bestehenden 
Wirtschaften weiter verschärfen. 
O. -
Mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde 
beantragt Adolf Koch, diesen Entscheid des Regierungs-
rates des Kantons Schwyz aufzuheben. Er beschwert sich 
wegen Verletzung der Art. 31, 31ter und 32q'tmter BV und 
macht zur Begründung u.a. geltend: 
Die Berufung des Regierungsrates auf Art. 3lter BV 
gehe fehl. Diese Bestimmung stelle einen reinen Kompe-
tenzartikel dar, auf Grund dessen die Kantone die Be-
dürfnisklausel für alkoholfreie Wirtschaften einführen 
könnten. Der Kanton Schwyz habe aber das WG seit 
Inkrafttreten von Art. 3lter BV nicht revidiert, weshalb 
für alkoholfreie Wirtschaften der Grundsatz der Handels-
und Gewerbefreiheit gelte. Die Bedürfnisklausel für solche 
Wirtschaften könne nicht dadurch eingeführt werden, dass 
der bisherige § 15 WG entsprechend ausgelegt werde und 
einen Anwendungsbereich erhalte, der ihm bisher fehlte 
und auch gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung 
versagt war, denn damit würde das Volk in seinem Gesetz-
gebungsrecht beschnitten. 
Das nachgesuchte Patent müsste dem Beschwerdeführer 
übrigens selbst dann erteilt werden, wenn im Kanton 
Schwyz die Bedürfnisklausel für alkoholfreie Wirtschaften 
gesetzlich verankert und Art. 31ter BV anwendbar wäre, 
da ein ausgesprochenes Bedürfnis für ein Tea-Room in 
der Gegend des Eichli bestehe und die nächste alkoholfreie 
Wirtschaft sich im Dorfe, 35 Minuten von der Villa Erika 
entfernt, befinde. Die bereits bestehenden alkoholführen-
den Wirtschaften könnten dem Beschwerdeführer nicht 
entgegengehalten werden, da nach Art. 3lter BV nur gleich-
artige Betriebe in Betracht kämen. Die gegenteilige Auf-
fassung hätte die unsinnige Folge, dass in Gegenden mit 
Handels· und Gewerbefreiheit. N0 30. 
211 
vielen alkoholführenden Wirtschaften das Aufkommen 
alkoholfreier Gaststätten verunmöglicht wäre. 
D. -
Das Polizeidepartement des Kantons Schwyz 
beantragt namens des Regierungsrates Abweisung der Be-
schwerde und führt u.a. aus: 
§ 15 WG in Verbindung mit Art. 3lter BV berechtige 
den Regierungsrat, die Bedürfnisfrage auch für die Neu-
eröffnung alkoholfreier Wirtschaften zu prüfen. Der Kan-
ton Schwyz habe allerdings sein WG seit Inkrafttreten der 
neuen Wirtschaftsartikel noch nicht revidiert. Ein Ent-
wurf liege indessen vor, und es könne doch kaum Sinn der 
neuen Wirtschaftsartikel sein, dass bis zur Durchführung 
dieser Revision ein regelloses Aufkommen neuer alkohol-
freier Wirtschaften geduldet werden müsse. Im Bezirk 
Küssnacht entfalle schon auf UO Einwohner eine Wirt-
schaft gegenüber einem schweizerischen Durchschnitt von 
300, weshalb generell von einem Bedürfnis auch für eine 
alkoholfreie Wirtschaft keine Rede sein könne. Überdies 
befänden sich in dem der Villa Erica gegenüber liegenden 
Hotel Eiche-Post sowie im Hotel Rigi in Immensee Räum-
lichkeiten, in denen an Kurgäste und Passanten sämtliche 
alkoholfreien Getränke ausgeschenkt würden. Ein Bedürf-
nis für die Neueröffnung eines Tea-Rooms bestehe somit 
nicht. Es erscheine auch unbefriedigend, die Gleichartig-
keit von Wirtschaftsbetrieben danach zu bestimmen ob 
, 
neben alkoholfreien Getränken auf Wunsch auch Alkohol 
ausgeschenkt werde oder nicht. 
Das Bundesgericht hat die Beschwerde gutgeheissen. 
A U8 den Erwägungen: 
4. -
Art. 32quater Abs. 1 BV ermächtigt die Kantone, 
auf dem Wege der Gesetzgebung zwecks Bekämpfung des 
Alkoholismus die Zahl der Alkoholwirtschaften und der 
Betriebe des Kleinhandels mit geistigen Getränken nach 
dem Bedürfnis zu beschränken. Art. 3lter Abs. 1 BV gibt 
ihnen u.a. die Befugnis, auf dem nämlichen Wege die Zahl 
gleichartiger Betriebe des Gastgewerbes dann vom Bedürf-
212 
Staatsrecht. 
nis abhängig zu machen, wenn dieses Gewerbe durch über-
mässige Konkurrenz in seiner Existenz bedroht ist. Das 
Bundesgericht hat angenommen, dass diese Bestimmung, 
soweit sie sich auf die Bedürfnisldausel bezieht, nur die 
alkoholfreien Wirtschaften berühre (BGE 74 1382; ebenso 
STEINER, Die Bedürfnisldausel nach Art. 3lter BV, Fest-
gabe für Nawiasky, S. 61; anderer Meinung MARTI, 
Handels- und Gewerbefreiheit S. 188, FLEINER-GIACO-
METTI, Bundesstaatsrecht S. 298/99, SCHÜRMANN, Zentral-
blatt 1948 S. 65 f.). Zu dieser Frage erneut Stellung zu 
nehmen, besteht hier kein Anlass. Fest steht und unbe-
stritten ist jedenfalls, dass Art. 32quater Abs. 1 (alt Art. 31 
lit. c) BV ausschliesslich zum Zwecke der Bekämpfung des 
Alkoholismus erlassen wurde und daher nur für alkohol-
führende Wirtschaften gilt (BGE 41 151,49 197,60 I 259, 
74 I 382). Die Bedürfnisldausel für alkoholfreie Wirtschaf-
ten, im wesentlichen eine gewerbepolitische Massnahme, 
kann sich somit nur auf Art. 3lter Abs. 1 BV stützen, der 
für die Einführung dieser Klausel den Weg der Gesetz-
gebung vorschreibt, sie nur unter der Voraussetzung, dass 
das Gastwirtschaftsgewerbe durch übermässige Konkur-
renz in seiner Existenz bedroht ist, zulässt und überdies 
eine Anweisung über die Ausgestaltung der Klausel ent-
hält. 
5. -
Der Regierungsrat hat die Verweigerung des nach-
gesuchten Patentes für eine alkoholfreie Wirtschaft im 
angefochtenen Entscheid mit mangelndem Bedürfnis be-
gründet und sich dafür auf § 15 des kantonalen Wirtschafts-
gesetzes von 1899 berufen. Diese Bestimmung hatte indes-
sen ihre verfassungsmässige Grundlage a usschliesslich in 
Art. 32quater Abs. 1 (alt Art. 31 lit. c) BV und war somit, 
soweit sie auf alkoholfreie Wirtschaften angewendet wurde, 
verfassungswidrig (BGE 41 151,49 197). Der Regierungs-
rat steht auf dem Standpunkt, die in § 15 WG enthaltene 
Bedürfnisklausel gelte seit Inkrafttreten von Art. 31ter BV 
ohne weiteres auch für alkoholfreie Wirtschaften, während 
der Beschwerdeführer der Auffassung ist, die Klausel 
Handels. und Gewerbefreiheit. N0 30. 
213 
müsste für diese Betriebe auf dem Wege der Gesetzgebung 
neu eingeführt werden. 
Das Bundesgericht hat in einigen älteren Entscheiden 
angenommen, dass das Bundesrecht das ihm widerspre-
chende kantonale Recht nicht bloss in seiner Wirkung 
suspendiere, sondern endgültig beseitige, vernichte, sodass 
es bei nachträglicher Aufhebung des entgegenstehenden 
Bundesrechts nicht automatisch wieder in Kraft trete, son-
dern neu erlassen werden müsse (BGE 15 S. 162 ff., 170 ff. ; 
30 I 47). Das ist auch die in der Rechtslehre herrschende 
Auffassung; eine Ausnahme wird nur gemacht für Bundes-
recht, das von vorneherein als eine bloss vorübergehende 
Ordnung erlassen wurde, wie z.B. das sich auf den Voll-
machtenbeschluss vom 30. August 1939 stützende Not-
recht (BURCKHARDT, Komm. zur BV S. 823, FLEINER-
GIACOMETTI, a.a.O. S. 96, IMBODEN, ZSR NF 61 S. 217) 
Ob an dieser Rechtsprechung, die, was den Fall bloss bun-
.desrechtswidriger Auslegung eines an sich nicht bundes-
rechtswidrigen Rechtssatzes betrifft, nicht unangefochten 
blieb (REICHLIN, Zentralblatt 1949 S. 32), festzuhalten sei, 
kann dahingestellt bleiben. Denn es geht jedenfalls nicht 
an, die in § 15 WG enthaltene Bedürfnisldausel, nachdem 
Art. 3lter BV in Kraft getreten ist, auf dem Wege der Aus-
legung auf alkoholfreie Wirtschaften auszudehnen, auch 
wenn diese Auslegung, wie der Regierungsrat des Kantons 
Schwyz in seinem Entscheid vom 10. November 1947 
bemerkte, der ursprünglichen Absicht des kantonalen Ge-
setzgebers von 1899 und der damaligen Rekurspraxis des 
Bundesrates (SALIS, Bundesrecht II Nr. 941) entspricht. 
§ 15 WG hatte seine Grundlage, wie gesagt, in Art. 32quater 
BV, der die Beschränkung der Zahl der Wirtschaften nur 
zum Zwecke der Bekämpfung des Alkoholismus zuliess. 
Eine hierauf beruhende Bedürfnisldausel kann nicht im 
Wege blosser Auslegung in eine Bedürfnisldausel auch im 
Sinne von Art. 31ter BV umgedeutet werden. Art. 3lter BV, 
der für die Einführung der Bedürfnisklausel ebenfalls den 
Weg der Gesetzgebung vorschreibt, umschreibt die Voraus-
214 
Staatsrecht. 
setzungen dafür anders als Art. 32quater. Diese neue, dem 
bisherigen Recht unbekannte Bedürfnisklausel kann daher 
nur durch ein neues Gesetz oder die Abänderung eines 
bisherigen Gesetzes eingeführt werden. Von einem « ge-
setzgeberischen Leerlauf» (REICHLIN a.a.O.) kann schon 
deshalb nicht gesprochen werden, weil die neue Bedürlms-
klausel wohl kaum den gleichen Wortlaut haben kann wie 
§ 15 WG, denn sie muss, wie Art. 31ter BV ausdrücklich 
vorschreibt, der Bedeutung der verschiedenen Arten von 
Wirtschaften für das Gemeinwohl angemessen Rechnung 
tragen. 
Fehlt es demnach an der nach Art. 3lter BV erforder-
lichen gesetzlichen Grundlage, um die Bewilligung zur 
Führung einer alkoholfreien Wirtschaft von einem Bedürf-
nis abhängig zu machen, so verstösst der angefochtene 
Entscheid gegen den Grundsatz der Handels- und Gewerbe-
freiheit (Art. 31 BV). Er lässt sich auch nicht mit der wei-
teren, in der Vernehmlassung geltend gemachten Begrün-
dung halten, dass eine Revision des kantonalen WG im 
Gange sei und es dem Sinn und Geist der neuen Wirt-
schaftsartikel zuwiderlaufen würde, wenn in der Zwischen-
zeit ein regelloses Aufkommen neuer alkoholfreier Wirt-
schaften geduldet werden müsste. Solange ein Kanton von 
der ihm durch Art. 3lter BV gegebenen Ermächtigung 
nicht Gebrauch macht, wozu es der Änderung seiner Ge-
setzgebung bedarf, bleibt es, was die Eröffnung alkohol-
freier Wirtschaften betrifft, beim bisherigen, seit Jahr-
zehnten bestehenden Rechtszustand. 
6. -
Ob das vom Beschwerdeführer nachgesuchte Pa-
tent gestützt auf eine neue, auf Grund von Art. 3lter BV 
eingeführte Bedürfnisklausel verweigert werden könnte, 
ist im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen. Bemerkt 
sei lediglich, dass für die Feststellung des Bedürfuisses nur 
die Z!1hl gleichartiger Betriebe in Frage käme, ferner dass 
es nach der Entstehungsgeschichte von Art. 3lter BV nicht 
zweifelhaft sein kann, dass Alkoholwirtschaften und alko-
holfreie Wirtschaften nicht gleichartige Betriebe darstellen 
Derogatorische Kraft des Bundesrechts. N° 31. 
211)" 
und das Bedürfnis für eine alkoholfreie Wirtschaft daher 
nicht verneint werden darf, weil es an einem Ort genügend 
Alkoholwirtschaften gibt (StenBull NatR 1939 S. 544, 
1945 S. 564/5; StR 1939 S. 397, 591, 1945 S. 256/8; 
FLEINER-GIACOMETTI, a.a.O. S. 299, SCHÜRMANN, a.a.O. 
S. 66, MARTI, a.a.O. S. 189, STEINER, a.a.O. S. 70 ff.). 
IH. DEROGATORISCHE KRAFT 
DES BUNDESRECHTS 
FORCE DEROGATOIRE DU DROIT FEDERAL 
31. Urteil vom 8. Oktober 1952 i. S. Konkursmasse Baehofen 
gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. 
Stra/prozessuale Beschlagnahme. VerhiiUnis zum Bundesrooht. 
Die im kantonalen Strafprozessrecht vorgesehene Beschlagnahme 
von Vermögen des Angeschuldigten zur Deckung von Prozess-
kosten und Busse ist auch insoweit nicht bundesrechtswidrig, 
als sie bereits gepfändetes oder zu einer Konkursmasse gezo-
genes Vermögen erfasst (Erw. 2). 
Die von der kantonalen Strafbehörde angeordnete Beschlagnahme 
ist -
unter Vorbehalt der dagegen zulässigen kantonalen 
Rechtsmittel und der staatsrechtlichen Beschwerde -
für die 
Betreibungs- und Konkursbehörden verbindlich; es steht diesen 
nicht zu, ihr eine eigene Verfügung entgegenzusetzen, die von 
der Strafbehörde nach Art. 17 ff. SchKG anzufechten wäre 
(Erw. 1). 
Sequestre en procedure penale. Relation avec le droit federal. 
Le sequestre prevu par la procedure penale cantonale aux fins 
de couvrir les frais du proces et l'amende n'est pas non plus 
contraire au droit federal en tant qu'il porte sur des objets 
deja saisis ou compris dans une masse en faillite (consid. 2). 
Sous reserve des voies de droit cantonales et du recours de droit 
public. le sequestre ordonne par l'autoriM penale cantonale He 
les autorites de poursuite et de faillite ; il ne leur appartient pas 
de s'y opposer par une decision que l'autoriM penale devrait 
attaquer selon les art. 17 ss LP (consid. 1). 
Sequestro nel corso della procedura penak. Relazione col diritto 
tmerale. 
Il sequestro previsto dalla procedura penale cantonale alfine di 
coprire le spese deI processo e Ia multa non e contrario al diritto