bge · 55_I_165 · 1929-07-17 · de
BGE 55 I 165
Öffentliches Recht


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Staatsrecht. 
Skiunterricht nicht als Ausübung des,Berufs emes Führers 
im • Sinne des Gewerbegesetzes und des erwähnten Regle-
mentes behandelt werden dürfe. Allein es hat dabei aus-
drücklich bemerkt, dass eine solche Gleichstellung jeden-
falls auf dem Wege der Re c h t s pr e c h un g nicht 
~ulässig sei, und die Frage offen gelassen, ob durch ein 
spezielles Reglement der Skiunterricht unter den Patent-
zwang gestellt werden' dürfe. Indem es nunmehr im vor-
liegenden Falle diese Frage bejaht und dabei darauf 
hinweist, dass' es sich damit nicht in Widerspruch zu den 
frühern Entsoheidungen setze, stellt es sich auf den 
Standpunkt, dass die bernische Gesetzgebung die Aus-
dehnung des Patentzwangs auf den Skilehrer oder wenig-
stens die Bestrafung wegen patentloser Ausübung dieses 
. Berufes nicht ohne weiteres, sondern' erst auf Grund einer 
Verordnung zulasse, die ausdrückliche Bestimmungen in 
diesem Sinne mithält. Diese Auffassung. lässt sich sehr 
wohl vertreten; das Obergericht durfte annehmen, dass 
für die Patentpflicht eines bestimmten Gewerbes die all-
gemeine Bestimmung des § 11 des Gewerbegesetzes nicht 
genüge uild es im Widerspruch mit dein Grundsatz 
« Nulla poena sine lege» des § 2 d. bern. StGB stünde, 
wenn lediglich in der Rechtsprechung auf dein Wege des 
Analogieschlusses die patentlose Ausübung des Ski-
lehrerberufes strafrechtlich derjenigen des Führerberufes 
gleichgestellt würde. Es ergibt sich somit, dass § 1 des 
Skilehrerreglementes, soweit er sich auf den Skiunterricht 
bei Fahrten in den Bergen bezieht, auf gesetzlicher Grund-
lage beruht und der Regierungsrat zu dessen Erlass 
zuständig gewesen ist. Der Rekurrent behauptet auch 
nicht, dass er nur auf einem Übungsplatz Skiunterricht 
erteilt habe. 
Der gegen die kantonalen Strafgerichte 
erhobene Vorwurf der Verfassnngsverletzung erscheint 
somit unbegründet. Übrigens folgt, wie noch bemerkt 
werden mag, aus Art .. 31 litt. e BV an und für sich nicht, 
dass solche gewerbepolizeiliche Beschränkungen, wie die 
vorliegende, . nur durch Gesetz oder auf Grund gesetzlicher 
Staatsverträge. N° 25. 
165 
Ermächtigung eingeführt werden können (vgl. BGE 42 I 
S. 120 ; 45 I S. 414 f. ; 46 I S. 497). 
Demnach erkennt das Bundesgeru;ht : 
Der Rekurs wird abgewiesen. 
V. STAATSVERTRÄGE 
TRAlTES INTERNATIONAUX 
25. 't1rteU vom 17. Juli 1929 
i. S. mocher gegen Obergericht von Zürioh. 
Internationales Zivilprozessrecht im Verkehr zwischen der Schw~iz 
und Frankreich. 
Zulässigkeit der Zustollung von Schrift· 
stücken durch die Post in einem Schiedsgerichtsvel Iahren. 
A. -
Rechtsanwalt Dr. Henggeler wies als Schieds-
richter in einem Rechtsstreit zwischen dem Rekurrenten 
und der Gesellschaft Schmid & eie eine von jenem erho-
bene Klage ab und stellte den Parteien, auch dem in 
Mülhausen wohnhaften Rekurrenten, eine Ausfertigung 
des Entscheides am 29. Juni oder 5. Juli 1927 durch ein-
geschriebene Postsendung zu. Der Rekurrent bestätigte 
den Empfang des Schiedsspruches am 11. Juli 1927 und 
erklärte, dass er sich vorbehalte, auf diesen zurückzu-
kommen. Nachdem er in der Folge vergeblich versucht 
hatte den Schiedsrichter zu bestimmen, seinen Schieds-
spruch zu ändern, 'schrieb er dem letzteren am 19. Mai 
1928 dieser Entscheid müsse ihm auf diplomatischem 
Weg~ zugestellt werden, damit er rechtskräftig werden 
könne. Dr. Henggeler lehnte eine solche Zustellung ab. 
Der Rekurrent verlangte darauf durch Beschwerde beim 
Obergericht des Kantons Zürich, dass der Schiedsric~ter 
angehalten werde, ihm den Schiedsspruch durch VermItt-
lung der Staatsanwaltschaft zuzustellen. Die Verwaltungs-
kommission des Obergerichts wies die Beschwerde am 
18. Dezember 1928 ab, indem sie u. a. folgendes ausführte : 
166 
Staatsrecht. 
{( Da das Schiedsgericht seinen Sitz in Zürich hat und der 
Beschwerdeführer in :Frankreich wohnt, be.urteilt sich die 
Frage, ob die angefochtene Zustellung als rechtsgültig 
erfolgt anzusehen sei, nach dem Vertrag zwischen der 
Schweiz und Frankreich über den .Gerichtsstand und die 
Vollziehung von Urteilen in Zivilsachen vom 15. Juni 
1869. Dieser Vertrag sah in Art. 20 vor, dass (e Zita-
tionen, Notifikationen, Aufforderungen und andere Pro-
zessakten, die in der Schweiz ausgestellt und für Personen 
bestimmt sind, die in Frankreich ihren Wohnsitz» haben, 
durch Vermittlung des Bundesrates, der schweizerischen 
diplomatischen Vertretung in Frankreich und des örtlich 
in Betracht kommenden französischen Staatsanwaltes 
zugestellt werden sollen. Diese Bestimmung ist durch 
Art. 8 der vom 1. Februar 1913 datierten « Erklärung 
zwischen der Schweiz und Frankreich betreffend die 
Übermittlung von gerichtlichen und aussergerichtlichen 
Aktenstücken, sowie von Requisitorien in Zivil-' und 
Handelssachen» aufgehoben worden ;. nach Art. 2 dieser 
Erklärung werden nun durch das eidgenössische Justiz-
und Polizeidepartement « die gerichtlichen und ausser-
gerichtlichen Aktenstücke », welche für Personen in Frank-
reich bestimmt sind, unmittelbar dem zuständigen fran-
zösischen Staatsanwalt übersandt. -
Somit hat die 
beanstandete Zustellung den Vorschriften, nach welchen 
schweizerische Gerichtsurteil~ in Frankreich zuzustellen 
sind, nicht entsprochen. -
Gleichwohl geht es nicht an, 
die vom Beschwerdegegner vorgenommene Zustellung als 
nicht erfolgt zu betrachten. Zunächst ist festzustellen, 
dass der Beschwerdeführer für seine Behauptung, er habe 
die Zustellung von Anfang an beanstandet, und als eine 
vorläufige Mitteilung betrachtet, keinerlei Anhaltspunkte 
geliefert hat; seine Empfangsbescheinigung vom 11. Juni 
1927 ist in dieser Beziehung eine durchaus vorbehaltlose. 
. .. Angesichts dieses Verhaltens könnte dem Begehren 
des Beschwerdeführers höchstens dann entsprochen wer-
den, wenn nach den massgebenden staatsvertraglichen 
Sta",tsverträge. N° 2:J. 
167 
Bestimmungen die erfolgte Zustellung als nichtig zu be-
trachten wäre. Solche Bestimmungen existieren nun aber 
nicht. Der Staatsvertrag von 1869 und die Erklärung von 
1913 geben überhaupt keinerlei Auskunft darüber, wie es 
mit Zustellungen zu halten sei, die den Vorschriften nicht 
entsprechen. Das {( Erläuternde Protokoll» zum Staats-
vertrag von 1869, auf das sich der Beschwerdeführer 
stützen will, enthält in Art. 20 einen Hinweis auf § 9 von 
Art. 69 der fraglichen französischen Zivilprozessordnung, 
worin gleich wie in der heutigen Fassung von Art. 69 CPC 
vom 11. Mai 1900 unter Androhung der Nichtigkeit 
(Art. 70) bestimmt ist, dass die amtlichen Erla~ (exp~oits) 
dem Ministerium der Auswärtigen AngelegenheIten uber-
schickt werden müssen; es kann aber kein Zweifel darüber 
bestehen, dass mit jenem Hinweis nur erklärt werden 
wollte weshalb im Staatsvertrag von der Vereinbarung der 
Zustellung durch die Post Umgang genommen worden ist. 
Zum Vertragsoostandteil wollte lmd konnte die erwähnte 
interne französische Prozessvorschrift durch das (( Erläu-
ternde Protokoll» nicht erhoben werden. Somit ist die 
Beschwerde abzuweisen, ohne dass auf den Einwand des 
Beschwerdegegners, dass Schiedsgerichtsurteile den Zustel-
lungsvorschriften des schweizerisch-französischen Staats-
vertrages überhaupt nicht. unterworfen seien, eingetreten 
zu werden braucht. » 
B. -
Gegen diesen Entscheid hat Blocher die staats'" 
rechtliche Beschwerde an das Bundesgericht ergriffen mit 
dem Antrag, er sei aufzuheben und dem Schiedsrichter 
« unter Androhung von Ordnungsbusse oder Abberufung 
aufZugeben, seinen Schiedsspruch dem Rekurrenten durch 
Vermittlung der Staatsanwaltschaft an den französi.schen 
Staatsanwalt in dessen Bezirk sich der Rekurrent befindet, 
zu übermitt~ln; eventuell die Verwaltungskommission 
anzuweisen die Beschwerde in dem Sinne zu erledigen, 
dass die erfOlgte Zustellung des Schiedsspruchs durch die 
Post al~. nichtig betrachtet wird. » 
Der Rekurrent macht geltend: Die Annahme der Ver-
168 
Staatsrecht. 
waltungskommission des Obergerichts, es 
best~lt~ kein 
Anhaltspunkt für seine Behauptung, dass er die Zustellung 
von Anfang an beanstandet habe, sei unrichtig; denn er 
habe in seinen Schreiben vom ll. Juli und 18. August 
1927 wiederholt erklärt, dass er sich mit dem Schieds-
spruch nicht zufrieden geben könne. Nach der geltenden 
französischen Gesetzgebung (Art. 69 und 70 OPO) sei die 
Zustellung eines Urteils nichtig, wenn dabei die gesetz-
lichen Förmlichkeiten nicht beachtet worden seien und 
nach der Praxis des Bundesgerichts (BGE 7 S. 7~2 f.) 
bestehe eine 
~olche Nichtigkeit auch daml, wenn. die 
Zustellung nicht den Vorschriften des Gerichtsstandsver-
trages zwischen der Schweiz und Frankreich entsptephe. 
Die Verwaltungskommission des Obergerichts habe diesen 
Vertrag verletzt, indem· sie davon ausgegangen sei, dass 
er die Art. 69 und 70 des franz. OPO ausser Kraft gesetzt 
habe. Er beziehe sich auch auf schiedsgerichtliche Urteile. 
G.-. 
. 
......... 
D. -
Der Schiedsrichter Dr. Henggeler hat Abweisung 
der Beschwerde beantragt und u. a. ausgeführt: '« Wäre, 
was bestritten wird, der fragliche Staatsvertrag für die 
Zustellung von Schiedssprüchen aus der Schweiz nach 
Frankreich grundsätzlich massgebend, so ist jedenfalls im 
vorliegenden Falle dessen Anwendung durch Parteiverein-
barung ausgeschlossen worden. Die Zulässigkeit einer dem 
Staatsvertrag derogierenden Parteivereinbarung muss aus 
dem Umstand geschlossen werden, dass sowohl § 364 der 
zürcherischen Zivilprozessordnung wie Art. 1009 d~ fran-
zösischen Oode de procedure civile den Parteien das 
souveräne Verfügungsrecht über die Durchführung des 
Schiedsverfahrens verleihen. Offenbar wollte der fragliche 
Staatsvertrag nun nicht in das nach den Gesetzen beider 
Länder völlig der Parteidisposition unterstehende Institut 
des Schiedsgerichtes. eingreifen. Nun haben die Parteien 
sich auf die Zustellung des Schiedsspruches durch einge-
schriebenen Brief geeinigt. Der Rekurrent bestreitet aller-
dings, die Zustellung des Schiedsspruches durch einge-
Staatsverträge. No 25. 
169 
schriebenen Brief als Zustellung anerkannt zu haben. 
Allein zu Unrecht. Ich hatte von beiden Parteien des 
Schieclsverfahrens die mündliche Instruktion erhalten, in 
möglichst einfachem Verfahren und ohne Formalitäten als 
freundschaftlicher Schiedsrichter tätig zu sein. Auf meine 
mündliche Anfrage, ob ein spezieller Schiedsvertrag unter-
zeichnet werden sollte, erklärten die Parteien dies als 
überflüssig. Ich habe daher, nachdem die Parteien ihre 
Dispositionshefugnis über das Schiedsverfahren auf mich 
übertragen hatten, den ergangenen Schiedsspruch den 
Parteien durch eingeschriebenen Brief zugestellt. Dies 
erfolgte zudem auf Wunsch beidet Parteien. Wollte man, 
was ich bestreite, für die Zustellung des Schiedsspruches 
trotz· entgegenstehender Parteivereinbarungdie Befolgung 
der durch Staatsverträge vorgesehenen Formalitäten ver-
langen, so hätte die Zustellung durch die Post diesen 
Formalitäten durchaus genügt. Der Rekurrent übersieht 
nämlich, dass durch diele Erklärung» vom 1. Februar 1913 
zwischen der Schweiz und Frankreich an der durch die 
Haager-übereinkunft vom 17. Juli 1905 in Art. 6 zugelas-
senen Zustellung durch die Post nichts geändert werden 
wollte. Neben der Zustellung gemäss der « Erklärung» vom 
1. Februar 1913 ist daher auch die Zustellung gemäss Art. 6 
der zitierten Haager-Übereinkunft durch die Post zulässig. 
Das Bundesgericht hat diese Rechtslage ständig vertreten 
(z. B. BG 41 III NI'. 45; 45 III NI'. 30 Erw. 2 ; JAEGER : 
Schuldbetreibungs- und Konkurspraxis Bd. I Art. 66 
N. 14 S. 19). Es kann daher nicht zweifelhaft sein dass 
die Zustellung durch die Post den zwischen Fra.nkreich 
und der Schweiz bestehenden staatsvertraglichen Abma-
chungen durchaus entsprach, so dass die Beschwerde auch 
aus diesem Grunde abzuweisen ist. Wollte man selbst, was 
ich bestreite, den Art. 6 der Haager-Übereinkunft.gegen-
über den Bestimmungen der « Erklärung » vom 1. Februar 
1913 trotz des ausdrücklichen Vorbehalts in Art. 8 der 
Erklärung nicht für anwendbar halten, so ist auf alle Fälle 
mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass eine Verlet-
17ll 
Staatsrecht. 
zung der durch die Erklärung vorgesehenen Zustellungs-
bestimmungen nicht die Nichtigkeit der Zustellung zur 
Folge haben könnte. Ich verweise diesbezüglich auf die 
zutreffenden Ausführungen der VOrinstanz, sowie auf BG 
50 I Nr. 64, wo ausdrücklich erklärt wird, dass die Ver-
letzung von Zustellungsbestimmungen des französisch-
schweizerischen Staatsvertrages nicht die Nichtigkeit der 
Zustellung zur Folge habe. Ferner verweise ich auf einen 
analogen Entscheid in BG 44III Nr.24 Erw. 1. Daraus 
ergibt sich, dass die Zustellung durch die Post auf keinen 
Fall als nichtig erklärt werden kann. Soweit sie, was ich 
bestreite, anfechtbar sein sollte, wäre der Mangel durch 
die Zustimmung des Rekurrenten zu der Zustellung, so 
wie sie erfolgte, geheilt (Analog wie in BG 50 I Nr. 64 
Erw. 2 ih fine). » 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
Von einer Verletzung des Gerichtsstandsvertrages zwi-
schen der Schweiz und Frankreich kann von vornherein 
keine Rede sein, da, wie die Verwaltungskommission des 
Obergerichtes zutreffend hervorgehoben hat, Art. 20 dieses 
Vertrages nach Art. 8 Abs. 2 der Erklärung zwischen der 
Schweiz und Frankreich vom 1. Februar 1913 über die 
Übermittlung von Aktenstücken aufgehoben ist. Es kann 
sich also nur fragen, ob die Vereinbarung vom 1. Februar 
1913 oder die Haager überein\unft betreffend Zivilprozess-
recht, soweit sie neben der Vereinbarung anwendbar. ist, 
verletzt sei. 
Der angefochtene Entscheid beruht wesentlich auf der 
Annahme, dass die Zustellung des Schiedsspruches an den 
Rekurrenten jedenfalls nicht nichtig, sondern mit Rück-
sicht auf seine vorbehaltlose Empfangsanzeige giUtig sei. 
Beim Entscheidi. S. Piquerez vom 17. Dezember 1881 (BGE 
7 S. 762 ff.) hat das Bundesgericht freilich angenommen, 
dass die Zustellung einer Ladung in Frankreich nichtig 
gewesen sei, wenn sie nicht dem Art. 20 des Gerichts-
standsvertrages entsprochen habe. Allein angesichts der 
iSta9.tsvertl'age. ); u 25. 
171 
Art. 2 und 3 der Haager LJbereinkunft, die die formlose 
LJbergabe eines Schriftstückes an den Empfänger für den 
Fall vorsehen, dass er zur Annahme bereit ist, erscheint 
es als zweifelhaft, ob die Missachtung der in dieser über-
einkunft und in der Vereinbarung vom 1. Februar 1913 
geregelten Zustellungsfonnen die Nichtigkeit der Zustel-
lung nach sich zieht (vgl. auch Entscheid des Bundes-
gerichts i. S. Collet c. Spagnoli 
vom 3. Dezember 
1917 und BGE 50 I S. 425), und die Schuldbetreibungs-
und Konkurskammer des Bundesgerichts hat denn auch 
eine solche Nichtigkeit auf dem Gebiete des Betreibungs-
rechts abgelehnt (BGE 44 111 S. 77). Jedenfalls lässt 
sich im vorliegenden Fall die Zustellung des Schiedsspruchs 
nicht als nichtig ansehen. 
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des BUll-
desgerichts und nach ihr auch die staatsrechtliche Abtei-
lung haben sich auf den Standpunkt gestellt, dass nach 
der Vereinbarung vom 1. Februar 1913 und der Haager 
übereinkunft im Verkehr zwischen Frankreich und der 
Schweiz die Zustellung von Schriftstücken in Zivilsachen 
durch die Post zulässig sei (BGE 41 UI S. 210; 45 I 
S. 240). In spätern Entscheiden hat die staatsrechtliche 
Abteilung die Frage dieser Zulässigkeit wiederum verneint 
(Entscheid i. S. Bigorre c. Geiger & eie vom 13. Juli 1923) 
oder wenigstens in Frage gestellt (BG E 49 I S. 550). Doch 
beziehen sich alle diese Entscheide auf den Prozess vor 
einem staatlichen Gerichte und auf das Betreibungsver-
fahren, während man es im vorliegenden Fall mit einem 
Schiedsgerichtsprozess zu tun hat. 
Nach § 364 d. zürch. ZPO wird das schiedsgerichtliche 
Verfahren, soweit die Parteien nicht f twas anderes fest-
setzen, unter Vorbehalt der §§ 365 ff. durch das Schieds-
gericht bestimmt. Zudem weist der Schiedsrichter Dr. 
Henggeler darauf hin, dass er von den Parteien den Auf-
trag erhalten habe, in möglichst einfachem Verfahren und 
ohne Formalitäten als freundschaftlicher Schiedsrichter 
tätig zu sein, was auch der vom Rekurrenten in seinem 
172 
Staatsrecht. 
Brief vom 15. Oktober 1927 an Dr: Henggeler geäusserten 
Auffassung entspricht, das Schiedsgerichtsverfahrenseiein 
Mittel gewesen, «ein Missverständnis, welches zwischen 
Freunden entstanden war, auf möglichst rücksichtsvolle 
Art zu beseitigen ». Demnach entsprach die Zustellung 
des Urteils durch eingeschriebenen Brief dem zürcherischen 
Recht und dem Willen der Parteien. Nach französischem 
Recht können sodann die Parteien im Schiedsgerichtsver-
fahren im allgemeinen gültig -v-ereinbaren, dass die Formen 
des Zivilprozesses keine Anwendung finden sollen, was 
insbesondere für den Fall der Ernennung eines « amiable 
compositeur» gilt (vgl. DALLOZ, Nouveau code de proce-
dure civile Art. 1009 N. 18 H.). Wenn daher die Bestim-
mungen der Vereinbarung vom 1. Februar 1913 die Zu-
steHung von Schriftstücken in Zi-v-ilsachen durch die Post 
entgegen dem Art. 6 der Haager übereinkunft im allge-
meinen ausschliessen sollten, so gilt das doch wohl nicht 
für em Sohiedsgerichtsverfahren, in dem nach dem Recht 
des Prozessortes und dem Willen der Parteien eine solche 
Zustellung zulässig ist. Zum mindesten kann in einem 
derartigen Verfahren diese Zustellungsart iin Verkehr 
zwischen der Schweiz und Frankreich nicht schlechthin 
nichtig· sein. Vielmehr ist aus der Natur eines solchen 
Schiedsgerichtsprozesses, der sich auf die freie Verein-
barung der Parteien gründet, zu sohliessen, dass der 
Mangel einer Zustellungsart un~er allen Umständen geheilt 
wird, wenn das zuzustellende Schriftstück der Partei, für 
die es bestimmt ist, zukommt und diese den Empfang 
bestätigt, ohne zugleich oder innert kurzer Frist gegen die 
Art der Zustellung Einspruoh zu erheben. Dass diese 
Voraussetzung hier zutrifft, ist ohne weiteres klar. 
Demnach. erkennt da.s Bundesgericht : 
Der Rekurs wird abgewiesen. 
Bundesrechtliche Abgaben, NO' 26. 
B. VERWALTUNGS-
UND DISZIPLINARRECHTSPFLEGE 
JURIDICTION ADMINISTRATIVE 
ET DISCIPLINAIRE 
I. BUNDESRECHTLICHE ABGABEN 
CONTRIBUTIONS DE DROIT FEDERAL 
26. AuszUS aus dem 11rteU vom 12. September 1920 
i. S. O. W. gegen Züncb. 
173 
M i I i t ä r p f I ich t e r s atz. Im verwa.ltllllgsgerichtlichen Be-
schwerdeverfahren vor Bundesgericht ist die Untersuchung 
nicht auf die Aktenlage zur Zeit der vorinstanzlichen Beurtei-
lung begrenzt. Über Anträge auf ErgällZllllg der Tatbestands-
ermittlllllg und der Beweisführllllg befindet das Bundesgericht 
nach pflichtmässigem Ermessen. 
Aus den Erwägungen. : 
1. -
Art. 11 VDG räumt dem Bundesgericht die 
Befugnis ein, in Beschwerdefällen von sich aus oder auf 
Begehren des Beschwerdeführers zu prüfen, ob der ange-
fochtene Entscheid auf einer unrichtigen oder nnvoll-
ständigen Feststellung des Sachverhalts beruht. 
Mit 
dieser Ausgestaltung des Verfahrens unvereinbar ist 
sowohl der Antrag der kantonalen Militärdirektion, es 
seien die Beweisangebote des Rekurrenten, soweit sie erst 
im Verfahren vor Bundesgericht vorgebracht werden,· als 
prozessual verspätet zurückzuweisen, als auch die von der 
eidgenössischen Steuerverwaltung vertretene Auffassung,