bge · 53_II_289 · 1927-01-01 · it
BGE 53 II 289
Zivilrecht


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Erbrecht. N° 50. 
delIa testatrice, che comporterebbe parecchie centinaia 
di mila franchi. 
Ineoncludente, perehe parimenti quasi insignifieante 
di fronte all'importanza deI patrimonio della testatrice, 
e l'addebito che il diseredato avrebbe consumato per 
bisogni propri una somma di 10,000 fchi. da essa presta-
tagli. Dalle constatazioni dell'istanza cantonale emerge 
solo che il diseredato ebbe a pagare un debito proprio 
di 5000 fchL in parte con danaro liquido di provenienza 
incerta, in parte mediante cessione di titoli, le cui appar-
tenenza non pote essere determinata in modo indubbio. 
In queste condizioni l'appunto eade anche per insnffi-
cienza di prova. Lo stesso dicasi dell'asserzione che il 
diseredato avesse fatto dei debiti presso una Banea, 
dandole dei titoli in garanzia. Che questi titoli fossero 
proprieta delIa testatrice, non e dimostrato. 
d) Per quanto e degli altri addebiti, cui solo in parte 
il testamento aeeenna in modo particolareggiato e ehe 
le convenute hanno rilevato soltanto in eorso di causa, 
e inlltile indagare, come ha fatto l'istanza cant on ale, 
se appunto perche non menzionati nel testamento, 
possano essere presi in considerazione. Essi sono ~o.­
tanzialmente irreJevanti. Si tratta, insomma, deI nm-
provero di ave re compromesso l'onore e la considerazione 
delIa famiglia con atti che Ie convenute ritengono poco 
corretti ; di aver, cioe, il diseredato disposto di denari di 
un istituto di caritä, di cui era l'amministratore, somme 
che dovette poi garantire con concessione di ipoteca sui 
propri stabili : di avere adoperata, per impegni propri, una 
tassa di 1000 franchi, ricevuta da un cliente per essere 
versata all'ufficio dei registri, ammanco che la testatrice, 
per evitare maggiori guai, dovette coprire; di avere 
dovuto lasciar mette re ai pubbliei incanti Ia easa paterna, 
dove la famiglia abitava da oltre 34 anni e pignorarne 
il mobilio, poi riscattato daHa moglie con danari'pr~pr~ 
eec. A proposito di questi addebiti le eonstatazlOm dl 
fatto rlell'istanza eantonale non sono ne precise ne 
Obligationenrecht. N° 51. 
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esaurienti. Ma anche se fondati in fatto, sarebbero 
bensi altamente deplorevoli, ma in niun caso potrebbero 
essere eonsiderati come un reato grave contro la testa-
trice 0 una persona a lei intimamente Iegata a sensi 
delI'art. 477 eif. 1 CCS (causa di diseredazione deI resto 
non invocata) e non basterebbero per giustificare Ja 
diseredazione neanche in hase aHa cH. 2 dello stesso 
disposto. I fatti in rliscorso sarebhero da ritenersi, essi 
pure, come una conseguenza delle infelici speculazioni, 
in cui il diseredato ebbe il torto di persistere fino a 
ruina completa, malgrado gli mancasse ogni attitudine 
per tale genere di affari. In da pua forse consistere Ia 
di lui colpa, Ia quale tuttavia non sarebbe cosi grave 
da rendere applicabile rart. 477 eif. 2 CCS. 
n Tribunale tederale pronuncia: 
11 ricorso delIa parte convenuta e respinto. 
BI. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
51. trrteil der I. Zivilabteilung vom 15. September 1927 
i. S. Scho=h gegen Marbacher. 
Gen 0 s sen s c h a f t: Die Mitgliedschaft verkörpert sich 
nicht in den" Anteilscheinen und kann daher durch deren 
Übertragung nicht begründet werden. Zur Verbindlichkeit d~s 
Eintrittes in eine Genossenschaft ist als Mindesterforderms 
eine schriftliche Beitrittserklärung notwendig (Art. 683 
Abs. 20R). 
A. -
Am 23. Juni 1924 wurde in Zürich die « Ge-
nossenschaft Fabrikstrasse )) zum Zwecke der Erstellung, 
Vermietung, des Kaufes "und Verkaufes von Wohn-
häusern auf unbestimmte Zeit gegründet, mit einem 
290 
Obligationenrecht. N° 51. 
Kapital von 1500 Fr., eingeteilt in 15 auf den Namen 
lautende und nur mit Zustimmung des Vorstandes 
übertragbare Anteilscheine von je 100 Fr. ~us den 
Genossenschaftsstatuten sind folgende wesentlIche Be-
stimmungen hervorzuheben: 
« § 3 : - Mitglieder der Genossenschaft ~önn~n natür-
liche und juristische Personen werden, dIe mmdestens 
einen Anteilschein erwerben und bar einzahlen. 
Die Aufnahme erfolgt durch den Vorstand auf schrift-
liche Anmeldung hin ..... . 
§ 4: Die Mitgliedschaft erlischt : . 
., 
a) durch den Austritt auf Grund emer schrIftlIchen, 
sechsmonatlichen Kündigung mitte1st eingeschriebenen 
Briefes auf Ende eines Geschäftsjahres, 
b) durch den Tod, -
c) durch Ausschluss eines Mitgliedes durch den Vor-
stand, 
d) durch Auflösung der 
Gen~ssenscl~af~. 
Rechtsnachfolger oder Erben ewes MitglIedes gelten 
als Mitglieder. 
§ 5: Bei jeder Form des Ausscheidens erlösche.n aUe 
Rechte des Mitgliedes mit Ausl).ahme der statutansehen 
Verzinsung der Anteilscheine. Einem ausscheidenden 
Mitgliede muss der einbezahIte Betrag innert 5 Jahren 
nach dem Ausscheiden ausbezahlt werden. 
. 
§ 19: Den Zinsfuss für die Anteilscheine setzt jeweIls 
die Generalversammlung fest. » 
Im Juli 1924 kaufte die Genossenschaft die Liegen-
schaft Limmatstrasse 199 in Zürich zum Preise von 
137,000 Fr. 
. 
Die sämtlichen 15 Anteilscheine gel.angten m der 
Folge in die Hand eines einzigen Genossenschafters, 
J ulius Egli, der sie später dem heutigen Beklagten ~choch 
verkaufte. Dieser schloss am 19. Februar 1925 mIt dem 
Kläger Marbacher folgenden als 
« Vereinbarung und 
Abtretung» bezeichneten Vertrag ab: 
« Hr. Marbacher ...... tritt an Stelle von Jak. Schoch ...... 
Obligationenrecht. N° 51. 
291 
in die Genossenschaft Fabrikstrasse als Genossenschafter 
ein und übernimmt die diesfl. Liegenschaft Limmatstr. 
199, Zürich 5, auf seine Rechnung als Genossenschafts-
inhaber. Den Entgelt, bezw. Gegenwert für diese Ge-
nossenschafts- und Liegenschaftsübertragung, welcher 
zum Preise von 157,000 Fr. vereinbart ist, leistet der 
Übernehmer an Schoch wie folgt: 
Fr. 141,500.- werden dem Übernehmer Marbacher 
an Kapitalien auf der Liegenschaft 
haftend angewiesen und von ihm 
übernommen, und dazu 
5,000.-- in einem Schuldbrief, d. d. 24. XI 
1924, 
10,000.--- sollen in bar bezahlt werden, und der 
Rest von 
500.--- ist in einem Wechsel zu bezahlen, 
-::-------
Fr. 157,000.---- in summa gleich oben. 
Dagegen erhält Marbacher aushin : die sämtlichen 
15 Genossenschaftsscheine a 100 Fr. und wird er damit 
alleiniger Genossenschaftsinhaber. Mit dieser Übernahme 
übernimmt der Übernehmer Marbacher die Verwaltung 
und Besorgung der Liegenschaft auf sich, wie auch die 
Verzinsung der auf der Liegenschaft haftenden Titel. 
Der Antritt der Liegenschaft erfolgt auf den 1. März 
1925, von welchem Zeitpunkte an der Übernehmer 
auch in die bestehenden Mietverhältnisse eintritt, mit 
Mietzinsgenuss ab 1. März 1925, zu welchem Zwecke 
demselben auch die bestehenden Mietverträge aushin-
gegeben werden. 
Von dieser Genossenschaftsübertragung ist dem Han-
delsregister entsprechend Kenntnis zu geben. » 
Gemäss einem beglaubigten Protokollauszug fand am 
gleichen Tage eine ausserordentliche Generalversammlung 
statt, über deren Verhandlungen folgendes verurkundet 
ist : Es werde in erster Linie davon Vormerk genommen, 
dass die sämtlichen Genossenschaftsscheine durch Schoch 
an Marbacher zu Eigentum abgetreten worden seien, 
AS 53 II -
1927 
21 
292 
ObIigationenrecht. N° 51. 
so dass nunmehr letzterer « an Stelle des Schoch in das 
Genossenschaftsverhältnis eingetreten sei als Verwalter 
und Übernehmer der Liegenschaft Limmatstrasse 199, 
Zürich 4. )} Der bisherige Vorstand, bestehend aus A. 
Ith, Schoch und Lang, erkläre mit Rücksicht auf den 
Eintritt Marbachers den Austritt aus der Genossenschaft. 
« An Stelle Obiger treten in den Vorstand und in die 
Genossenschaft ein die ebenfalls erschienen: Gottfr. 
Marbacher als Präsident und dessen Ehefrau Anna 
Marbacher geb. Studer als Aktuarin und Quästorin, 
und als Vizepräsidentin werde eintreten Frau Rosa 
Maillard geb. Studer in Chessalles-Orone.)} 
Marbacher bestreitet, dass er mit seiner Frau an 
dieser Generalversammlung teilgenommen habe. 
Am 22. Februar 1925 zahlte Marbacher, der bereits 
bei Vertragsschluss eine Anzahlung von 7000 Fr. ge-
leistet hatte, dem Beklagten die restlichen 3000 Fr. 
und übergab ihm auch den Wechsel per 500 Fr. 
B. -- Mit der vorliegenden, im Mai 1925 beim Bezirks-
gericht Zürich eingereichten Klage verlangt er, dass 
die Vereinbarung vom 19. Februar 1925 als rechtsun-
wirksam erklärt und der Beklagte verpflichtet werde, 
ihm die 10,000 Fr. nebst 5% Zins seit 23. Februar 1925 
zurückzuerstatten, sowie auch das Wechselakzept per 
500 Fr. zurückzugeben, eventuell weitere 500 Fr. zu 
bezahlen. 
Zur Begründung macht er' geltend, es handle sich beim 
abgeschlossenen Rechtsgeschäft um einen verschleierten 
Grundstückkauf, der mangels öffentlicher Beurkundung 
ungültig sei. Auf Grund der Abtretung der sämtlichen 
Anteilscheine sei er nicht Genossenschafter geworden, 
weil die statutarischen Bestimmungen über den Erwerb 
der Mitgliedschaft nicht eingehalten worden seien. 
Demgegenüber stellte sich der Beklagte auf den 
Standpunkt, dass der übereinstimmende Parteiwille 
nicht auf einen Grundstückkauf, sondern auf die -
recht-
lich zulässige --- Übertragung sämtlicher « Genossen-
ObIigatiol1el1recht. 1'<0 51. 
293 
schaftsanteilsrechte » gerichtet gewesen sei, kraft deren 
der Kläger dann auch das alleinige Verfügungsrecht 
über die Liegenschaft erlangt habe. 
C. -
Die erste Instanz wies die Klage ab, das Ober-
gericht des Kantons Zürich dagegen hat sie mit Urteil 
vom 22. März 1927 geschützt und demgemäss den Be-
klagten verpflichtet, dem Kläger gegen Rückgabe der 
15 Anteilscheine 10,000 Fr. nebst 5% Zins seit 23. 
Februar 1925 zu bezahlen, sowie das Wechselakzept 
über 500 Fr. zurückzugeben. 
D. -
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung 
an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Ab-
weisung der Klage. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -_. Für die Entscheidung der vorliegenden Streit-
sache kann die Frage offen bleiben, ob der Wille der 
Parteien bei Abschluss des Vertrages vom 19. Februar 
1925 darauf gerichtet war, dem Kläger das Eigentum 
an der das einzige Aktivum der Genossenschaft bildenden 
Liegenschaft zu verschaffen, oder aber darauf, dass der 
Kläger durch Erwerbung sämtlicher Anteilscheine einziger 
Genossenschafter werde und damit wirtschaftlich hin-
sichtlich der Liegenschaft eine analoge Stellung erlange, 
wie sie ihm in Falle der grundbuchlichen Eigentums-
übertragung zugekommen wäre, ohne dass Handände-
rungsgebühren und allfällige Steuern bezahlt werden 
mussten. Denn nach der erstem Alternative, für die 
gemäss den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen 
Urteil gewichtige Gründe sprechen, ist der Vertrag wegen 
Nichtbeobachtung der gesetzlich erforderlichen Form 
der öffentlichen Beurkundung 
ungültig (Art. 216, 
Abs. 1 OR ; 657 ZGB). Sofern er aber auf einen rechts-
geschäftlichen Erfolg im Sinne der zweiten Alternative 
abzielte, kann ihm zwar ein Fornlmangel nicht entgegen-
gehalten werden (vgl. BGE 45 II 33 ff.), dagegen hat er 
294 
Ohligationenrecht. N° 51. 
einen rechtlich unmöglichen Inhalt und ist deshalb 
nach Art. 20 OR nichtig. 
Auszugehen ist davon, dass' die Mitgliedschaft bei 
einer Genossenschaft nur durch Beitrittserklärung und 
Aufnahme erworben und durch Austritt oder Aus-
schliessung verloren wird. Sie ist mithin durchaus 
persönlicher Natur und behält diesen Charakter auch 
bei, wenn von der Genossenschaft -- auf den Namen 
lautende -
Anteilscheine ausgestellt werden, wie es 
hier geschehen ist. Eine Verselbständigung des Mit-
gliedschaftsrechtes im Sinne einer wertpapiermässigen 
Verbriefung in solchen Urkunden (wie bei der Aktie), 
dergestalt, dass deren Übertragung den Erwerber ohne 
weiteres zum Genossenschafter machen würde, findet 
nicht statt. Die Anteilscheine verbriefen lediglich die 
genossenschaftlichen Forderungsrechte der darin ge-
nannten Personen in bezug auf Dividende, Zinse und 
Liquidationsquote. Ihre Übertragung hewirkt daher 
auch nicht die Nachfolge in das Mitgliedschaftsrecht 
als solches, sondern bloss den Übergang jener vermögens-
rechtlichen Ansprüche auf den Erwerber (vgl. BGE 
27 II 530; 31 II 677; BACHMANN, Komm. N.6 zu Art. 
678 und Anm. zu Art. 686; BLATTNER, Rechtsverhält-
nisse der Mitglieder in der Erwerbs- und Wirtschafts-
genossenschaft S. 88, 103; HUBER, Bericht zum Rev. 
Entw. 1919 S. 152). Die ~evisionsentwürfe lassen die 
Übertragbarkeit der Mitgliedschaft durch blosse Über-
tragung des Anteilscheines grundsätzlich zu und behalten 
die dahingehende Ordnung den Statuten vor (Entw. 
1919: Art. 809; Entw. 1923: Art. 848). 
Nach geltendem Recht aber (Art. 683, Abs. 2 OR) 
ist zur Verbindlichkeit des Eintrittes in eine Genossen-
schaft als Mindesterfordernis eine schriftliche Beitritts-
erklärung notwendig (vgl. den ital. Gesetzestext: « si 
richiede » ; BACHMANN, N. 3 zu Art. 683 OR ; BALSIGER, 
Eintritt und Austritt von Mitgliedern einer Genossen-
schaft S. 23). Die Statuten können weitere Requisite 
Obligationenrecht. N° 51. 
295 
aufstellen, dagegen auf jenes nicht verzichten, ausser 
für den Eintritt der Erben' eines Genossenschafters. 
Für diesen Fall durchbricht das Gesetz den Grundsatz 
der Unübertragbarkeit der Mitgliedschaft, indem es den 
Statuten gestattet, anzuordnen, dass die Mitglieds-
eigenschaft ohne weiteres auf die Erben übergehe (Art. 
686 OR). 
2. -- Eine dem Gesetz entsprechende Regelung ist 
vorliegend auch in den Statuten der « Genossenschaft 
Fabrikstrasse » getroffen worden. § 3 derselben sieht 
vor, dass Mitglieder der' Genossenschaft natürliche und 
juristische Personen werden können, die mindestens 
einen Anteilschein erwerben und bar einzahlen, und 
dass die Aufnahme durch den Vorstand auf « schriftliche 
Anmeldung hin» erfolge. Wenn es sodanll in § 4, Abs. 2 
heisst, « dass Rechtsnachfolger oder Erben eines Mit-
gliedes als Mitglieder gelten », so kann sich diese Bestim-
mung einzig auf die Nachfolge in die Mitgliedschaft 
eines durch Tod ausgeschiedenen Genossenschafters be-
ziehen. Dass damit nicht etwa (im Widerspruch mit 
§ 3) grundsätzlich die Übertragbarkeit der Mitgliedschaft 
durch blosse Übertragung der Anteilscheine festgelegt 
werden wollte, ergibt sich aus der in den Statuten deut-
lieh zum Ausdruck gebrachten Unterscheidung zwischen 
dem mit der Person des Genossenschafters verbundenen 
Mitgliedschaftsrecht und den in den Anteilscheinen ver-
brieften Forderungsrechten. Gemäss den §§ 5 und 19 hat 
nämlich ein ausgeschiedener Genossenschafter, solange 
er Inhaber eines Anteilscheines ist, Anspruch auf Ver-
zinsung der Beteiligungsquote zu dem von der General-
versammlung alljährlich festgesetzten Satz, sowie auf 
Rückerstattung des einbezahlten Betrages innert fünf 
Jahren nach dem Ausscheiden. Daraus erhellt klar; 
dass auch nach der statutarischen Regelung das Mit-
gliedschaftsrecht sich in den Anteilscheinen nicht ver-
selbständigt. So erklärt es sich denn auch, dass A. Ith 
und J. Lang am 19. Februar 1925 noch Genossenschafter 
296 
Obligationenrecht. N° 51. 
waren, obschon sie keine Anteilscheine mehr besassen. 
3. -
Dass nach dem Wtllen der Parteien dem Kläger, 
wenn nicht das Eigentum an der Liegenschaft, so doch 
jedenfalls die Mitgliedschaft bei der Genossenschaft 
durch Übertragung sämtlicher Anteilscheine verschafft 
werden sollte, in der Meinung, dass er als einziger 
Genossenschafter tatsäcblich eine der Verfügungsmacht 
des Eigentümers analoge Herrschaft über die der Ge-
nossenschaft als einer selbständigen Rechtspersönlichkeit 
gehörende Liegenschaft erlt'lnge, kann nach dem Ver-
tragstext nicht zweifelhaft sein. Denn es heisst d3rin 
ausdrücklich, Marbacher trete an Stelle des Schoch in 
die Genossenschaft 
(I als Genossenschafter» ein und 
werde kraft des Erwerbes der 15 Anteilscheine « alleiniger 
Genossenschaftsinhaber ». Allein diese Leistung: Ver-
schaffung der Mitgliedschaft durch Übertragung der 
Anteilscheine, war nach dem Gesagten aus rechtlichen 
Gründen unmöglich, und es ist daher d~r Vertrag gemäss 
Art. 20 OR nichtig. 
Eine schriftliche Anmeldung hat der Kläger nach 
Erwerbung der in elen 15 Anteilscheinen verurkundeten 
Forderungsrechte nie gemacht, und ebensowenig ist 
aus den Akten ein Aufnahmebeschluss ersichtlich (der 
übrigens mangels jenes Erfordernisses rechtsunwirksam 
wäre). Im Protokoll über die ausserordentliche General-
versammlung vom 19. Feijruar 1925 wird lediglich 
(' Vormerk davon genommen», dass die sämtlichen 
Anteilscheine an den Kläger abgetreten worden seien, 
und dass dieser damit « an Stelle des Schoch in das 
Genossenschaftsverhältnis eingetreten sei». 
Eine An-
erkennung der Mitgliedschaft im \Vege eines stillschwei·· 
gen den Übereinkommens der Beteiligten endlich wäre 
nach Gesetz und Statuten ausgeschlossen (vgl. bundesger. 
Urt. vom 4. April 1927 i. S. Strüby c. Caisse d'epargne 
t't de preis de Morat). 
4. -
Der vom Beklagten erstmals vor Bundesgericht 
eingenommene Standpunkt, die Berufung des Klägers 
Obligationenrecht. N0 51. 
297 
auf die Rechtsunwirksamkeit des Vertrages verstosse 
gegen Treu und Glauben (Art. 2 ZGB), hält nicht stich. 
Das Bundesgericht hat allerdings neulich im Falle eines 
wegen unrichtiger Beurkundung des Kaufpreises nich-
tigen Grundstückkaufes die Geltendmachung des Form-
mangels durch den Käufer im Hinblick auf die besonderen 
Verumständungen (Vornahme der unrichtigen Beurkun-
dung im eigenen Interesse des Käufers, Leistung des 
wirklich gewollten Kaufpreises, Aufzug auf das Heim-
wesen und Bewirtschaftung desselben auch noch im 
Zeitpunkte der letztinstanzlichen Urteilsfällung) als 
missbräuchlich zurückgewiesen (BGE 53 II 162 ff.). 
Allein hier liegt eine solche tatsächliche beidseitige 
Erfüllung des Vertrages, so wie er im Sinne der einen 
oder andern Alternative gewollt war, nicht vor. Der 
Kläger hat freilich die Mietzinsen der Liegenschaft 
eine Zeitlang bezogen, und zwar, wie er mit Schreiben 
vom 29. Februar 1926 dem Anwalt des Beklagten mit-
teilte, zwecks verrechnungsweiser Tilgung der ihm gegen 
Schoch (im Hinblick auf die geleistete Zahlung) zuste-
henden Forderung. \Vie 
die Vorinstanz zutreffend 
ausführt, kommen aber diese Bezüge nicht ihm, sondern 
der Genossenschaft zu. Am 26. April 1926 so dann ist 
die Liegenschaft im Zwangsvollstreckungsverfahren ver-
wertet und um den Preis von 145,000 Fr. H. Eckert 
in Zürich zugeschlagen worden. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. März 1927 
bestätigt.