bge · 46_I_305 · 1920-04-09 · de
BGE 46 I 305
Öffentliches Recht


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Staatsrecht. 
tun, in dem ein Gericht auf eine an und für sich. gültige 
Beschwerdeerklärung deshalb nicht eintritt, weil sie mit 
, einer nach seiner Auffassung ungültigen Rechtsschrift 
zu einer einzigen Eingabe verbunden worden ist. Darin 
liegt ein ausserordentlicher, nicht verständlicher Forma-
lismus, zumal dann, wenn sich, wie hier, die an sich 
gültige Erklärung von den als unzulässig betrachteten 
Ausführungen deutlich abhebt. Das Obergericht führt 
keinen Grund an, der diesen äusserst formalistischen 
Standpunkt zu stützen vermöchte ; es verweist lediglich 
auf seine Praxis. Es handelt sich demnach um eine 
Verschliessung des Rechtsweges durch einen übertriebe-
nen und insoweit auf keiner positiven Gesetzesbestim-
mung beruhenden Formalismus; hierin muss eine for-
melle Rechtsverweigerung gefunden werden. 
Wenn die Beschwerdebegründung eine nach § 13 des 
Advokatengesetzes unzulässige Rechtsschrift bildete, so 
hätte sich das Obergericht darauf beschränken sollen, 
sie unberücksichtigt zu lassen, d. h. als nicht geschrieben 
zu betrachten (vergl. die Rechtsprechung des Bundes-
gerichts in Berufungssachen AS 33 II S. 2, 218; 34 II 
S. 541 ; 35 11 S. 15 Erw. 1 ; 38 II S .. 88). Da es statt dessen 
die ganze Beschwerdeeingabe aus dem Rechte wies, so 
ist sein Entscheid als gegen Art: 4 BV vers tos send auf-
zuheben. 
Im schon erwähnten Fall i. -S. Koch gegen das aar-
gallische Obergericht, wo es sich um einen ähnlichen Tat-
bestand handelte, hat das Bundesgericht den staats-
rechtlichen Rekurs allerdings nicht gutgeheissen. Allein 
abgesehen davon, dass nicht eine Weiterziehung durch 
« Begehren» nach § 42 des Expropriationsgesetzes in 
Frage stand, sondern die «Beschwerde» im Sinne des 
§ 337 litt. b. ZPO, wurde damals nicht geltend gemacht, 
dass jedenfalls der Beschwerdeantrag an und für sich 
zulässig gewesen sei und eventuell gesondert von der 
Begründung hätte behandelt werden sollen. 
Gleichheit vor dem Gesetz. N° 42. 
305 
Demnach erkennt. das Bundesgericht : 
Der Rekurs wird gutgeheissen und der Entscheid 
der 1. Abteilung des Obergerichts des Kantons Aargau 
vom 9. April 1920 aufgehoben. 
4~ Urteil vom 9. Oktober 1920 i. S. Karbet gegen Soloth1U'!1. 
Unanfechtbarkeit des Bundesratsbeschlusses vom 29. Oktober 
1918 betreffend Bekämpfung der Wohnungsnot durch Be-
schränkung der Freizügigkeit. Dieser Beschluss ermächtigt 
clie Kantone nicht, jemandem das Wohnen in der Heimat-
gemeinde zu verbieten. 
~'i. -
Am 17. Januar 1919 erliess der Regierungsrat 
des Kantons Solothurneine Verordnung betreffend Be-
kämpfung der Wohnungsnot durch Beschränkung der 
Freizügigkeit und durch Inanspruchnahme unbenutzter 
Wohnungen. Diese ermächtigt in § 1 gestützt auf den 
Bundesratsbeschluss vom 29. Oktober 1918 die Ober-
ämter, auf Antrag der Ammannämter der Einwohner-
gemeinden « neu einziehenden Personen, welche die Not-
wendigkeit ihrer Anwesenheit in der Gemeinde nicht 
hinreichend zu begründen vermögen, die Niederlassung 
und den Aufenthalt zu verweigern». Der Rekurrent, 
der pensionierter Lokomotivführer ist und bisher mit 
seiner Familie in Olten gewohnt hatte, wollte im Herbst 
1919 nach seiner Heimatgemeinde Gunzgen übersiedeln 
und mietete dort für sich eine Wohnung. Diese wurde 
jedoch durch Beschluss des Regierungsrates des Kantons 
Solothurn vom 22. Oktober 1919 für die Gemeinde Gunz-
gen mit Beschlag belegt, da def(~n Wohnungsfürsorge-
kommission darin jemand anders unterbringen wollte. 
:i06 
Staatsrecht. 
Zugleich stellte das Ammannamt der Einwohnergemeinde 
Gunzgen beim Oberamt Olten-Gösgen den Antrag, es 
sei dem Rekurrenten der Aufenthalt in der Gemeinde 
zu verweigern. Dieses Gesuch wurde abgewiesen. Hier-
über beschwerte sich der Präsident der Wohnungsfür-
sorgekommission beim Regierungsrat. 
Unterdessen hatte der Rekurrent diese Behörde auch 
um Wiedererwägung ihres Beschlusses vom 22. Oktober 
1919 ersucht. 
Der Regierungsrat entschied am 25. November 1919 : 
« 1. Der Rekurs des Herrn A. Kamber, Präsident der 
Wohnungsfürsorge-Kommission Gunzgen wird gutge-
heissen. 2. Die Verfügung des Oberamtes Olten-Gösgen 
vom 3. November 1919 wird aufgehoben, d. h., der Auf-
enthalt in der GeJlleinde Gunzgen wird dem Herrn A. 
Marbet, pensionierter Lokomotivführer, in Olten, in An-
wendung der §§ 1 und 4 der Verordnung vom 17. Januar 
1919 verweigert. 3. Auf das Wiedererwägungsgesuch 
des Herrn Dr. Adrian von Arx, Fürsprecher in Olten, 
über den Entscheid vom 22. Oktober 1919, wird nicht 
eingetreten. » 
In der Begründung wird auf. die eidgenössische und 
die kantonale Verordnung über Bekämpfung der Woh-
nungsnot durch Beschränkung der Freizügigkeit ver-
wiesen und zum Schlusse bemerkt: « Im vorliegenden 
Falle ist die Notwendigkeit des Aufenthaltes in der Ge-
meinde Gunzgen nicht hinreichend dargetan, und es 
erscheint als gegeben, der Familie A. Marbet den Aufent-
halt zu verweigern. Damit ergibt sich ohne weiteres, dass 
das Wiedererwägungsgesuch über den Regierungsrats-
beschluss vom 22. Oktober 1919 abzuweisen ist. » 
B. -
Gegen diesen Entscheid hat Marbet am 8. De-
zember 1919 die staatsrechtliche Beschwerde an das 
Bundesgericht ergriffen mit den Anträgen: « 1. Es möcltte 
der Entscheid aufgehoben werden, da er gegen Art. 12, 
Ziff. 1 der solothurnischen Kantonsverfassung und Art. 45 
der Bundesverfassung verstösst. 2. Es möchte der Ent-
Gleichheit vor dem Gesetz. N° 42. 
307 
scheid aufgehoben werden als Verstoss gegen Art. 5 der 
Bundesverfassung und Art. 12 I der Kantonsverfassung 
und der dem Bürger im Heimatschein verbrieften Rechte. 
3. Es möchte der Entscheid. wegen Verstoss gegen Art. 4 
der Bundesverfassung aufgehoben werden. 4. Es möchte 
der Bundesbeschluss vom 29. Oktober 1918 betreffend 
Beschränkung der Freizügigkeit und die auf ihm beru-
hende Verordnung des Kantons Solothurn vom 17. Januar 
1919 als verfassungswidrig aufgehoben werden. » 
Der Rekurrent macht in der Hauptsache geltend: 
Der angefochtene Entscheid verletze in erster Linie ~ie 
Garantie der Niederlassungsfreiheit. Nach dem KreIS-
schreiben des eidgenössischen Justiidepartements vom 
8. November 1918 sei die Verweigerung der Niederlassung 
nur in ganz dringenden Fällen zulässig. 
I~ Gunzgen 
herrsche keine Wohnungsnot und zudem seI der Re-
kurrent auf den Aufenthalt in dieser Gemeinde ange-
wiesen. Eine Verletzung des Art. 4 BV liege ?e.shalb 
vor, weil der Regierungsrat, ohne dies zu ~obV1eren. 
über die Wegleitung des eidgenössischen Jusbzdeparte-
ments hinwegschreite, während er in 
ein~m an?ern 
Falle einem Demaria, gestützt auf das Krelsschr~~en 
dieser Behörde, die Niederlassung in Trimbach bewillIgt 
> habe. Der angefochtene Entscheid beruhe nicht auf sach-
lichen, objektiven Erwägungen. Endlich sei ~uchArt. 5 
BV verletzt, indem ~~s im Heimatschein verbne~te Rec~t 
des Bürgers, jedeqfit und unter allen Umstande~ 111 
seiner Heimatgemeinde aufgenommen zu werden, mcht 
anerkannt werde. 
Beiläufig wird in der Beschwerde die Frage aufge-
worfen, ob der Bundesratsbeschluss vom 29. Oktober 1918 
« berechtigt» und verfassungsmässig sei. Der Rekurrent 
verneint es und ersucht das Bundesgericht, diese Frage 
auch noch zu prüfen. 
C. -
Marbet hat gegen den Entscheid des Regierungs-
rates zugleich auch beim Bundesrat wegen Verletzung 
der eidgenössischen Verordnung vom 29. Oktober 1918 
303 
, ,Staatsrecht. 
und Missachtung der Wegleitungep. des Justizdeparte-
mentes vom 8. November 1918 Beschwerde, geführt. 
Die Bereinigung der Frage der Zuständigkeit erfor-
derte einen Meinungsaustausch zwischen Bundesgericht 
und Bundesrat. Dieser stellte sich auf den Standpunkt,; 
dass nach Willen und Zweck seines Beschlusses vom 
29. Oktober 1918 die nach den allgemeinen Normen 
(Art. 189 Abs. 2 OG) gegebene Beschwerde an den BuQ.-
desrat wegen dessen Verletzung ausgeschlossen sei. Er 
wies darauf hin, dass er dies in Art. 5 der allgemeinen 
Bestimmungen des Bundesratsbeschlusses vom 9. April 
1920 betreffend Bekämpfung der Miet- und Wohnungs-
not, der an die Stelle der früheren Beschlüsse trat, aus-
drücklich ausgesprochen habe, und vertrat die Auffassung, 
dass gegen eine missbräuchliche Anwendung der in Frage 
stehenden bundesrechtlichen Vorschriften auf Grund 
des Art. 4 BV wegen Willkür Beschwerde geführt werden 
konne. Demgemäss beschloss der Bundesrat am 29. Juni 
1920, auf den an ihn gerichteten Rekurs nicht einzu-
treten. Das Bundesgericht hat sich in seinem Entscheide 
i. S. SchMier gegen Genf 'vom 9. Juli 1920 dem Stand-
punkt des Bundesrates angeschlossen. 
D. -
Der Regierungsrat des' Kantons Solothurn be-
antragt dem Bundesgerichte Abweisung der Beschwerde. 
Er bemerkt, dass er' die Frage, ob die Anwesenheit des 
Rekurrenten in Gunzgen notwendig sei, reiflich erwogen 
habe und dass diesem das' Bürgerrecht keine Sonder-
stellung verschaffe. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Der Bundesratsbeschluss vom 29. Oktober 1918 
betreffend Bekämpfung der Wohnungsnot durch Be-
schränkung der Freizügigkeit ist, wie derjenige vom 
5. August 1918 betreffend Mieterschutz, erlassen worden 
auf Grund der dem Bundesrat von der Bundesversamm-
lung durch Bundesbeschluss vom 3. August 1914 er-
teilten Vollmacht, die u. a. die zur Wahrung der 
l 
Gleichheit vor dem Gesetz. N° 42. 
30!) 
wirtschaftlichen Interessen des Landes erforderlichen 
Massnahmen umfasste und insoweit im Bundesbeschluss 
vom 3. April 1919 betreffend Beschränkung der ausser-
ordentlichen Vollmachten 
des Bundesrates aufrecht 
erhalten worden ist. Seinem Inhalte nach, als Ermäch-
tigung der Kantone, allgemein verbindliches Recht zu 
setzen, hat der genannte Bundesratsbeschluss sodann 
Gesetzescharakter. Eine Überprüfung auf seine Ver-
fassungsmässigkeit, wie sie der Rekurrent dem Bundes-
gericht zumutet, ist daher nach Art. 113 Schlussatz 
BV ausgeschlossen. Die kantonale Ausführungsverord-
uung vom 17. Januar 1919 wird nicht mit selbständigen 
verfassungsrechtlichen Gründen angefochten. Auf das 
vierte Beschwerdebegehren ist somit nicht einzutreten. 
2. -
Der Bundesratsbeschluss vom 29. Oktober 1918 
ermächtigt die Kantone, die « Niederlassung » und den 
« Aufenthalt» unter bestimmten Umständen zu ({ ver-
weigern)} oder zu ( entziehen }). Er spricht also nicht 
davon, dass die Kantone Personen « ausweisen», ihnen 
den ( Einzug » in eine Gemeinde verweigern dürfen" und 
es ist darin auch nicht einfach allgemein von der « Ver." 
weigerung des Aufenthaltes )} die Rede. Vielmehr passt 
sich der Bundesratsbeschluss in seiner Terminologit· 
und Ausdrucksweise unverkennbar den Art. 43, 45, 46 
und 47 BV, insbesondere dem Art. 45 an. Es ist daher' 
anzunehmen, dass er -
wofur ja auch sonst die Ver-
mutung spricht -
den Bezeichnungen « Niederlassung )) 
und « Aufenthalt» nicht eine besondere, nur für ihn 
geltende Bedeutung beimisst, sondern damit die ju':' 
ristisch-techniscben Begriffe verwenden will, die durch 
die genannten Ausdrücke in der Bundesverfassung und 
überhaupt im Bundesstaatsrecht . allgemein und regel-
mässig gekennzeichnet werden. Nun sind allerdings diese 
Begriffe nicht vollständig klargelegt, insbesondere nicht 
in ihrem Verhältnis zu einander. Allein soviel steht doch 
bnndesrechtlich fest, dass siebeide im Gegensatz stehen 
zum Wohnen des 13 ü r ger s in der Heimatgemeinde. 
310 
Staatsrecht. 
dieses also weder als Niederlassung noch als Aufenthalt 
im bundesrechtlichen Sinne betrachtet werden kann. 
Besonders deutlich kommt das zum Ausdruck in Art. ,3 
, des Bundesgesetzes betreffend die eidgenössischen Wahlen 
und Abstimmungen vom 19. Juli 1872, der vorschreibt: 
"Das Stimmrecht wird von jedem Schweizerbürger da 
ausgeübt, wo er als Ortsbürger oder als Niedergelassener 
oder Aufenthalter wohnt. » Aber auch die Art. 43 ff. BV 
und z. B. auch das Bundesgesetz über die zivilrechtli-
ehen Verhältnisse der Niedergelassenen und Aufent-
halter zeigen klar, dass die Bundesgesetzgebung, wo sie 
von « Niederlassung» und « Aufenthalt I), 
« Niederge-
lassenen) und '« Aufenthaltern» spricht, regelmässig 
nur die ausserhalb ihrer Heimatgemeinde wohnenden 
Personen im Auge hat, wobei die Niederlassung im Gegen-
satz zum Aufenthalt eine etwas festere Verbindung mit 
einem Orte kennzeichnen soll (vgl. hiezu BLOCH, Nieder-
lassungsrecht S. 6; BERTHEAU, Niederlassmigsrecht S. 21 
ff.). Dass auch der Bundesratsbeschluss vom 29. Oktober 
1918 keinen andern Sinn mit den Worten « Niederlas-
sung» und « Aufenthalt») verbindet, wird durch die 
Erläuterung, die das eidgenössische Justiz- und Polizei-
departement dem Beschluss im. Kreisschreiben vom 
8. November 1918 gegeben hat, bestätigt. Dieses erklärt, 
dass eine Entziehung des Rechtes auf den polizeilichen 
Wohnsitz zuerst den 
« biossen Aufenthaltern» gegen-
über erfolgen sollte, bevor sie einem « Niedergelassenen ) 
gegenüber in Frage komme. Danach bestand bei den 
Bundesbehörden zur Zeit des Erlasses des Bundesrats-
beschlusses vom 29. Oktober 1918 ganz offensichtlich 
die Meinung, dass unter den Worten « Niederlassung ) 
und « Aufenthalt » die damit im Bundesstaatsrecht ge-
wöhnlich verbundenen Begriffe verstanden seien und 
insbesondere durch den Ausdruck « Aufenthalt» nicht 
-
wie der Regierungsrat anzunehmen scheint, indem 
er dem Rekurrenten die Bewilligung zum « Aufenthalt» 
in Gunzgen verweigert - ein ganz allgemeiner, die Nieder-
Gleichheit vor dem Gesetz. N° 42. 
311 
lassung und das Wohnen des Bürgers in der Heimat-
gemeinde in sich schliessender Begriff bezeichnet ,,:er-
den sollte. Aber nicht nur die Verwendung der Begriffe 
der « Niederlassung » und des « Aufenthaltes», sondern 
auch der Titel der Bundesratsverordnung vom 29. Okto-
ber 1918 in Verbindung mit ihrem übrigen Wortlaut 
führt zum Schlusse, dass diese die Kantone keineswegs 
ermächtigen will, die Zulassung der Bürger zum Woh-
nen in der Heimatgemeinde irgendwie einzuschränken. 
Sie bezweckt nach ihrem Titel eine Bekämpfung der 
Wohnungsnot lediglich durch Beschränkung des Grund-
satzes der Freizügigkeit, was denn auch im erwähnten 
Kreisschreiben des eidgenössischen Justiz- und Polizei-
departementes ausdrücklich gesagt wird. Da dieser Grund-
satz in Art. 45 BV aufgestellt und näher normiert ist, so 
handelte es sich also bloss darum, die bundesrechtliche 
Garantie der Niederlassungsfreiheit einzuschränken, wie 
denn auch die Art. 1 und 2 des Bundesratsbeschlusses 
sich in ihrer Ausdrucksweise insbesondere an den Wort-
laut des Art. 45 BV anlehnen, der unter bestimmten 
Voraussetzungen bereits die « Ver.weigerung» ~nd dit, 
« Entziehung» der « Niederlassung» zulässt. DIese G~­
rantie bezieht sich nun aber nicht auf das Wohnen m 
der Heimatgemeinde, sondern schützt nur die « Nieder-
lassung » und den « Aufenthalt » (vgl. AS 33 I S. 291), 
also das Recht auf polizeilichen Wohnsitz ausserhalh 
des Heimatortes. 
Würde der Bundesratsbeschluss vom 29. Oktober 
1918 grundsätzlich auch dem Bürger gegenüber, de.: an 
seinem Heimatsort wohnen will, angewendet, so ergaben 
sich denn auch daraus Folgen, die ganz offenbar nicht 
zugelassen werden wollten. Nach dem Bunde~ratsbe­
schluss sind die Voraussetzungen für die VerweIgerung 
und den Entzug der Niederlassung und des Aufenthaltes 
CI run d sät z I ich dieselben, nur dass der Entzug 
bloss « ausnahmsweise» erfolgen soll (Art. 2 Abs. 2). 
\Väre der Bundesratsbeschluss auch auf Gemeindebürger 
312 
Staatsrecht. 
anwendbar, so wäre es folgerichtig nicht nur statthaft, 
dass ein Bürger, der in seine Heimatgemeinde zurück-
kehren will, dort ~us Gründen der Wohnungsnot nicht 
zugelassen wird, sondern auch dass ein inder Heimat-
gemeinde bereits wohnender Bürger aus solchen Gründen 
ausgewiesen werden kann, was gewiss nicht die Meinung 
des Bundesratsbeschlusses ist. Die Heimatgemeinde ist 
überhaupt der letzte und· einzige Zufluchtsort für 
alle diejenigen, die kein Recht auf Niederlassung oder 
Aufenthalt in einer andern Gemeinde haben (Art. 45 
Abs. 2 u. 3 BV) oder die aus sonstigen Gründen nirgends 
anderswo wohnen können, wie denn ja der Anspruch 
des Bürgers darauf, unter allen Umständen in der Hei-
matgemeinde Aufnahme zu finden, im Heimatschein ver-
brieft ist (Bundesratsbeschluss betref end die Formulare 
der Heimatscheine vom: 16. März 1885). Mit dieser not-
wendigen Stellung der Heimatgemeinde zum Bürger als 
eines garantierten Znfluchtsortes würde sich die Mög-
lichkeit einer Nichtzulassnug oder gar Wegweisung aus 
Gründen der Wohnungsnot schlecht vertragen. 
Der Regierungsrat hat' somit, indem er den Rekur-
renten nicht in die Gemeinde Gunzgen ziehen liess, deli 
Bundesratsbeschluss vom 29. O~tober 1918 und die da-
rauf beruhende kantonale Verordnung auf einen Fall 
angewendet, der ganz offenbar nicht darunter gestellt 
werden kann. Der angefochtene Entscheid -
Ziff. 1 
und 2 des Dispositivs -
muss somit aufgehoben werden. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
1. Auf das unter Ziff. 4 gestellte Rekursbegehren 
wird nicht eingetreten. 
2. Im übrigen wird der Rekurs gutgeheissen uud 
der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Solo-
thurn vom 25. November 1919, wodurch dem RekUl'-
renten der; Aufenthalt in Gunzgen verweigert worden 
ist, aufgehoben. 
Gleichheit vor dem Gesetz. N° 4:L 
43. Arrit du as octobre 19aO dans 1a cause X. 
contre 'l'ribunal cantonal valaisa.n. 
313 
Suspension temporaire d'un avocat renvoye devant la justicc 
penale. Recours pour d,ni de justice. Mesure non arbitraire, 
bien que le fait motivant l'accusation ne concerne pas l'ac-
tivite professionnelle de l'avocat et que la culpabilite de ce 
dernier ne soit pas eI)core MabIie. 
A. -
L'avocat X. a Sion, etait depuis p1usieurs annees 
eil relation d'affaires avec H., auquel il avait accorde un 
pret de 7000 fr. eu 1914. Le 11 mai 1915, a la demande 
de H., il a consenti· a lui acheter une creance hypothecaire 
contre un sieur F., et il lui a souscrit, pour 1e solde du 
prix de vente, une reconnaissance de dette (billet) dont 
la teneur est la suivante: « Je soussigne, X., avocat, a 
» Sion, reconnais devoir a M. H., le montant de mille eent 
» francs, productif de l'interet au 5 % des le 6 mai 1915 
)} et payable ~UCOUraIlt de l'annee, pour solde de sa cession 
» de creance contre F.» Il affirme qu'environ un mois 
plus tard ij a regle en especes a H. dans son' bureau le 
montant du billet et que, H. ayant' oublie de prendre le 
billet avec lui, il lui a simp1ement dit de le detruire, sans 
exiger de lui aucune quittance. Dans la comptabilite 
rudimentaire que tient X. la mention ({ (Je redois a H. 
1100 fr.) " est biffee au crayon enere. 
Le .29 avril 1916 H. s'est rendu au bureau de l'avocat 
X. et lui a presente le billet de 1100 fr. lui en demandant 
le paiement. Sur le moment, X. n'a pas pretendu qu'iI 
eilt deja paye, mais il explique que c' est ensuite et apres 
verification de sa eomptabilite que le souvenir du paie-
ment open~ lui est comph~tement revenu. Le 6 mai H. 
s'etant presente a nouveau au bureau, X.s'est fait re-
mettre par lui le billet et, malgre les protestations de H. 
il a refuse de le lui rendre, en affirmant qu'ill'avait deja 
paye. A cette sc~ne assistaient l' associe de X. et un dient 
qui se trouvait lä par hasard. H. a fait deux tentatives