bge · 65_II_133 · 1939-07-07 · de
BGE 65 II 133
Zivilrecht


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Familienrecht. N° 25. 
Auch abgesehen :,davon geht es nicht an, die Elternrechte 
anders als gemäss den jet:z;t und auf absehbare Zukunft 
gegebenen Verhältnjssen zu gestalten, lediglich weil sich 
die Dinge früher oder später so entwickeln können, dass 
dann die Zuweisung der Elterngewalt an die Mutter 
gerechtfertigt sein mag. Vielmehr ist auf die gegenwärtigen 
Verhältnisse abzustellen, was zur Zuweisung des Kindes 
an den Vater führen muss. Sollte später eine Änderung 
eintreten, wie die Mutter sie in Aussicht stellen zu können 
glaubt, so steht ihr die Änderungsklage nach Art. 157 
ZGB offen. In diesem Sinne ist der heutige Entscheid 
ohnehin ein vorläufiger, der die Zuweisung des Kindes 
nicht ein- für allemal bis zur Mündigkeit festlegt. Daher 
liegt keine Veranlassung vor, zum vornherein auf eine 
Zukunftserwartung abzustellen, über deren Verwirklichung 
Ungewissheit herrscht. Freilich hat die Vorinstanz dem 
Kläger das Recht vorbehalten, seinerseits auf Änderung, 
im Sinne der Zuweisung an ihn, zu klagen, wenn die 
Mutter während des laufenden und eines folgenden Schul-
jahres jene Bedingungen nicht zu erfüllen vermöchte. 
Allein es kann nicht gebilligt werden, einen .Änderungs-
prozess gerade für den Fall vorzusehen, dass die Verhält-
nisse gleich bleiben, statt die Elterngewalt der heutigen 
Sachlage entsprechend zu ordnen, wobei es dann bleiben 
kann, sofern und solange keine oder keine so wesentliche 
.Änderung eintritt, dass sich eine Neugestaltung der 
Elternrechte im Interesse des Kindes wirklich empfiehlt. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Appel-
lationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 7. Juli 
1939 aufgehoben und das Urteil des Zivilgerichts vom 
7. März 1939 wiederhergestellt. 
I ;' 
Familienrecht. No 26. 
26. Urteil der 11. Zivilabteilung vom 9. November 1939 
i. S. Friek gegen Stadt Zfirieh. 
133 
Nichtigkeit einer Ehe, die unter Ablehnung einer Lebensgemein. 
schaft geschlossen wurde, nur um der Frau das Schweizer· 
bürgerrecht des Mannes zu verschaffen (( Scheinehe »). Art. 
2 ZGB. 
-
Klagerecht gemäss Art. 121-122 ZGB. 
-
Die böse Absicht ersetzt den bösen Glauben im Sinne von 
Art. 134 ZGB. 
-
Ausschliessliche Anwendbarkeit des schweizerischen Rechtes, 
auch wenn die Trauung im Auslande vorgenommen wurde, 
abweichend von Art. 7 lit. f. aI. 2 NAG. 
(Aenderung der dmch BGE 48 II 182 begründeten Rechtsprechung.) 
Nullite du mariage conclu avec !'intention de ne pas creer de 
communaute conjugale et a seule fin de procurer a la femme 
la nationalite du mari (mariage fi.ctif). Art. 2 ce. 
-- QualiM pour former Ja demande en nulliM conformement 
aux art. 121 s. cc. 
-- L'intention dolosive emporte les effets de Ia mauvaise foi 
prevue a l'art. 134 CC. 
-
Malgre l'art. 7lit. f aI. 2 LRDC, le droit suisse est seul applica. 
ble lorsque le mariage a eM ceIebre a l'etranger. 
(Changement de jurisprudence: cf. ATF 48 II 182.) 
NulIitit deI matrimonio concluso con l'intenzione di non creare 
la comunione coniugale, ma unicamente di procurare alla 
mogIie la nazionalita deI marito (matrimonio fittizio). Art. 
2 ce. 
-
Qualita per presentare la domanda di nullita. a,'sensi degIi 
art. 121 e seg. CC. 
-
L'intenzione dolosa porta seco gli effetti della cattiva fede, 
di cui all'art. 134 CC . 
-
Nonostante l'art. 7, lett. f, cp. 2 della logge federale SUl rap-
porti di diritto civile dei domiciliali e dei dimoranti, il diritto 
svizzero eil solo applicabile allorche iI matrimonio e stato 
celebrato all'estero. 
(Cambiamento di giurisprudenza : cf. RU 48 II 182.) 
A. -
Der in Zürich niedergelassene Kaufmann Fritz 
Weber, Bürger von Zug, fand sich bereit, mit der in 
der Schwei:z; aufgewachsenen, dann aber wegen unseriöser 
Lebensführung ausgewiesenen und im November 1935 
ausgeschafften Ottilie Frick von Konstanz die Ehe ein-
zugehen, um ihr so zum Erwerb des Schweizerbürger-
rechts zu verheHen, jedoch unter Ablehnung einer wirk-
lichen Ehegemeinschaft, gemäss folgender 
134 
F .. milienrecht. N0 26. 
{( Abmachung. 
1. Die Unter?;eichneten Ottilie Frick, Konstanz Rauen-
eckgasse 8 und Fritz Weber, Kaufmann in Zürich 8 
haben unter sich folgende Vereinbarung getroffen. 
Fritz Weber hat sich entschlossen mit Fräulein 
Frick eine Heirat einzugehen, unter nachstehender Ab-
machung. 
Fräulein Frick entschädigt Fritz Weber mit Fr. 1000 
schreibe franken tausend. 
Der Betrag muss folgender Weise bezahlt werden 
Fr. 700.- schreibe siebenhundert 2 Tage vor der 
Heirat, die Restlichen 300 Fr. am Tage der Scheidung. 
Die Scheidung kann gegenseitig innert einem Jahr 
stadtfinden wo Frl. Frick und Weber gegenseitig einver-
standen sind. 
Beide Ehegatten Leben vom 1 Tag an getrennt und 
jedes hat seinen freien Gang. 
Fritz Weber übernimmt keine Schulden von seiner 
Ehegattin, sowie auch Fräulein Frick keine von Weber. 
Sämtliche Unkosten an der Heirat und Scheidung 
übernimmt Frl. Frick. Der Gerichtsstand ist Zürich. 
Beide sind mit dieser Abmachung einverstanden. 
Der Ehegatte. 
Die Ehegattin. 
(gez.) Fritz Weber. 
(gez.) Ottilie Frick. 
Zürich und Konstanz, den 8.Feb. 1936. )) 
B. -
Die Trauung fand am 26. Februar 1936 in Konstanz 
statt. Hierauf zog die Ehefrau nach Zürich, wo sie sich 
getrennt von dem an der Zollikerstrasse wohnenden Manne 
an der Mühlestrasse einmietete. Es wurde weder gemein-
samer Haushalt geführt noch jemals der Entschluss zur 
Aufnahme einer dauernden Lebensgemeinschaft gefasst. 
Vielmehr wurde die Ehe, die den von den Vertragspartnern 
gesetzten Zweck mit ihrem formalen Abschluss erfüllt 
hatte, am 21. Mai 1937 auf Klage des Mannes vom Bezirks-
gericht Zürich geschieden. Die gewesene Ehefrau glaubte 
F .. milienrecht. No 26. 
135 
den mit der Eheschliessung einzig erstrebten Erwerb des 
Schweizerbürgerrechtes gesichert, da nach Art. 149 ZGB 
die geschledene Frau ihren Personenstand und damit auch 
das kraft der Trauung nach Art. 54 der Bundesverfassung 
und Art. 161 des Zivilgesetzbuches erworbene Bürgerrecht 
des Mannes behält. Dieser hatte seinerseits die in der 
Abmachung vom 8. Februar 1936 aufgeführten Zahlungen 
erhalten, um deretwillen er zur Trauung Hand geboten 
hatte. 
O. -
Die Behörden der Stadt Zürich, die erst nach der 
Ausfällung des Scheidungsurteils von der erwähnten 
Abmachung Kenntnis erhielten, hoben gegen die gewe-
senen Ehegatten Klage an mit den Begehren, die Ehe 
sei ungültig und die Ehefrau als bösgläubig zu erklären. 
Die Bürgergemeinde Zug schloss sich der Klage als Neben-
intervenientin an. Das Bezirksgericht Zürich hat die 
Klage am 26. April 1939 gutgeheissen. Die Berufung der 
gewesenen Ehefrau an das Obergericht des Kantons 
Zürich hatte keinen Erfolg. Sie zieht nun dessen Urteil 
vom 5. Juli 1939 an das Bundesgericht und hält am 
Antrag auf gänzliche Abweisung der Klage fest, wogegen 
die Klägerschaft auf Bestätigung des kantonalen Urteils 
anträgt. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Im Falle Hänigsen (BGE 48 II 182) hat das Bundes-
gericht ausgesprochen, eine Ehe könne nicht deshalb als 
ungültig erklärt werden, weil sie ohne Absicht, je die 
tatsächliche Lebensgemeinschaft aufzunehmen, zu dem 
blossen Zwecke abgeschlossen worden sei, der Ehefrau 
das schweizerische Bürgerrecht des Mannes zu verschaffen: 
eine Ehe könne nur aus den in Art. 120 ff. ZGB aufge-
führten Gründen, nicht aber wegen Simulation oder 
gestützt auf Art. 20 OR oder Art. 2 ZGB oder wegen 
Gesetzesumgehung ungültig erklärt werden. 
Nachdem solche Eheschliessungen. zu dem erwähnten 
Zwecke immer häufiger vorgekommen waren, folgten 
136 
Familienrecht. No 26. 
kantonale Geriohte in mehreren Fällen, die nicht zur 
Beurteilung durch das Bundesgericht gelangten (vgl. 
SJZ 35, 73 ff.); dem angeführten Präjudiz nicht mehr. 
Auch das Schrifttum hat dagegen Stellung genommen 
(vgl. SIEGWART, Die zweckwidrige Verwendung von 
Rechtsinstituten, Freiburg i /S. 1936; EGGER, Über 
Scheinehen, in der Festgabe für Fleiner, 1937, 85 ff. ; 
RICHARD, Les mariages flctus, in der Zeitschrift für 
Zivilstandswesen 1937, 207 ff.). 
Unter diesem Umständen ist eine neue Prüfung der 
Frage angezeigt. Sie führt zu folgendem Ergebnis : 
Ein Nichtigkeitsgrund im Sinne von Art. 120ZGB 
liegt nicht vor. Die dort aufgezählten Nichtigkeitsgründe 
können auch nicht nach richterlichem Ermessen durch 
Anerkennung analoger :Wälle ergänzt werden. Das Gesetz 
ordnet die Fälle von Eheunfähigkeit wie auch die Ehe-
hindernisse. Daran anknüpfend, unterstellt Art. 120 
bestimmte Tatbestände der Nichtigkeitsklage. Darüber 
kann der Richter grundsätzlich nicht hinausgehen. 
Die Klage stützt sich indessen gar nicht auf einen 
eigentlichen Nichtigkeitsgrund, der den in Art. 120 auf-
gezählten als analoger Tatbestand beizufügen wäre. Sie 
ist vielmehr damit begründet worden, dass die Beklagten 
keinen ernstlichen Ehewillen gehabt, sondern den Akt 
der Trauung zu einem ehefremden, öffentliche Interessen 
verletzenden Zweck missbraucht hätten. Damit wird die 
Frage aufgeworfen, ob, ganz abgesehen von Art. 120, ein 
Eheabschluss unter Umständen wegen fehlerhaften Willens 
und unredlicher Absicht als nichtig angefochten werden 
könne, und zwar von dritter Seite, nicht etwa nur im 
Sinne von Art. 123 ff. von einem der Ehegatten selbst. 
a) Die Annahme eines Scheingeschäftes wurde im 
eingangs erwähnten Falle Hänigsen mit der Begründung 
abgelehnt, die Absicht, eine Ehe einzugehen, sei unbe-
streitbar vorhanden und die Ehe als Mittel, der Frau 
das Schweizerbürgerrecht zu verschaffen, ernstlich gewollt 
gewesen. Eine neue Prüfung der Frage ergibt, dass diese 
Familiellrecht. No 26. 
137 
Betrachtungsweise allzu formal ist. Gewiss ist die Form 
bei einer solchen Eheschliessung gewollt ; nicht gewollt 
aber ist die Herbeiführung des Rechtszustandes, zu 
dessen Herbeiführung das formale Rechtsgeschäft der 
Eheschliessung bestimmt ist. Gewollt ist nur eine begriff-
lich durchaus nicht notwendig mit der Ehe verbundene 
Nebenfolge : die Verschaffung des Bürgerrechtes des 
Mannes an die ihm angetraute Frau. Nicht gewollt dagegen 
ist die Folge, die mit der Ehe begrifflich notwendig ver-
bunden ist und deren Wesen ausmacht: die Begründung 
einer dauernden, vollen Lebensgemeinschaft zwischen 
Mann und Frau. Nun ist gewiss richtig, dass die Verein-
barung, durch die der Eintritt dieser Folge ausgeschlossen 
wird, wirkungslos ist und kein Ehegatte sich mit Erfolg 
darauf berufen kann, um die Erfüllung der Pflichten 
abzulehnen, die sich aus der Ehe ergeben, wenn der 
andere Ehepartner die Erfüllung dieser Pflichten verlangt. 
Weil sich aber diese Pflichterfüllung nicht erzwingen 
Hesse, kommt es praktisch auf das Nämliche heraus, 
wie wenn die Berufung auf den mangelnden Willen zur 
Ablehnung der Vertragserfüllung rechtlich möglich wäre. 
Die einzige Sanktion wäre die Scheidung wegen Verletzung 
der ehelichen Pflichten. Aber die Scheidung würde gerade 
den Zustand herbeiführen, den die Parteien wollten: 
die Aufhebung aller Pflichten aus dem Eheschluss mit 
Ausnahme der in rechtlich verpönter Weise herbeige-
führten und allein gewollten Verschaffung des Schweizer-
bürgerrechtes an die Frau. Unter diesen Umständen kann 
der Nichtbeachtlichkeit eines Vorbehaltes beim Ehe-
abschluss in der zu beantwortenden Frage keine entschei-
dende Bedeutung zukommen. Es ist daher wohl möglich, 
in einem solchen Falle von einer Simulation (im weitern 
Sinne des Wortes, dessen Inhalt U1lli!tritten ist) zu sprechen, 
wie es in der juristischen Wissenschaft tatsächlich ge-
schieht (oben erwähntes Schrifttum). 
b) Die Frage mag indessen als solche rein begrifflicher 
Natur für einmal dahingestellt bleiben ; denn die Klage 
138 
Familienrecht. No 26. 
ist auch im Falle ihrer Verneinung gutzuheissen und zwar 
in Anwendung. von Art. 2 ZGB. Die Motive eines Ehe-
abschlusses sind für dessen Rechtsgültigkeit allerdings 
ohne Bedeutung, sofern eine Ehe mit ihrem rechtlich 
notwendigen Inhalt wirklich gewollt ist. Insbesondere ist 
es weder rechtlich noch moralisch zu beanstanden, wenn 
eine Frau einen Mann heiratet, weil sie dessen Staats-
angehörigkeit zu erwerben wünscht, sofern sie gewillt ist, 
eine wirkliche Lebensgemeinschaft mit ihm zu begründen. 
Rechtsmissbräuchlich aber ist es, wenn sie ohne solche 
Bereitschaft und mit dem Entschlusse, eine Ehegemein-
schaft nie mit ihm aufzunehmen, sich einem Manne zu 
dem einzigen Zwecke antrauen lässt, sich auf diese 
Weise das Schweizerbürgerrecht zu erschleichen, das sie 
auf anderem Wege nicht erhalten würde. In einem solchen 
Falle liegt nicht nur ein Verstoss gegen die Bürgerrechts-
ordnung, sondern auch eine Verletzung des Eherechtes 
vor; denn die Ehe ist um ihrer Hauptwirkungen willen 
rechtlich ausgestaltet und geschützt ; es geht nicht an, 
eine Trauung unter Ablehnung des rechtlichen und sitt-
lichen Gehaltes der Ehe vornehmen zu lassen, nur um 
der erwähnten Nebenwirkung teilhaftig zu werden, die 
ihrerseits ihre Rechtfertigung einzig in den Hauptwirkun-
gen der Ehe findet. Hier hatten die Parteien des Ehe-
abschlusses sogar zum voraus eine baldige Scheidung in 
Aussicht genommen, um die gegen ihren Willen durch 
die Trauung begründeten Hauptfolgen, die sie ablehnten, 
auch der Form nach sobald wie möglich wieder zu besei-
tigen; und so wurde dann auch tatsächlich vorgegangen. 
Ein solches Handeln muss als offenbarer Rechtsmiss-
brauch bezeichnet werden, der umsoweniger geduldet 
werden kann, als dabei nicht nur private Rechte, sondern 
öffentliche Interessen erster Ordnung in Frage stehen. 
Warum Art. 2 ZGB auf das in diesem Gesetzbuch geordnete 
Institut der Ehe nicht anwendbar sein sollte, ist nicht 
einzusehen. Die Persönlichkeitsrechte, zu denen die 
Ehefreiheit zu zählen ist, sind von den Schranken des 
Familienrecht. No 26. 
139 
Art. 2 ZGB nicht ausgenommen. Es trifft überhaupt nicht 
zu, dass Rechtsmissbrauch bei Ausübung öffentlichrecht-
licher Befugnisse belanglos sei. Je nach dem Inhalt einer 
Befugnis ist freilich auf die Interessenlage keine Rücksicht 
zu nehmen. So ist ein Prozes,8- oder Betreibungsverfahren 
auch dann durchzuführen, wenn der vom Kläger bezw. 
Gläubiger vermutlich erzielbare Erfolg viel geringer ist 
als der dem Belangten drohende Nachteil; ein Missver-
hältnis der Interessen steht der Geltendmachung des 
formellen Rechtsschutzanspruchs grundsätzlich nicht ent-
gegen. Dagegen hat der Richter oder Vollstreckungs-
beamte ein Verfahren nicht durchzuführen, das gar nicht 
um des Rechtsschutzes willen angehoben wurde; so, 
wenn die Parteien dem Richter einen erdichteten Anspruch 
zur Beurteilung unterbreiten, um sich die Handhabung 
des Prozessverfahrens vorführen zu lassen oder die Ansicht 
des Richters zur betreffenden Frage zu erfahren, oder wenn 
ein Betreibungsverfahren über eine anerkanntermassen 
nicht bestehende Forderung im beidseitigen Einverständnis 
angehoben wird, um den pfändenden Gläubiger oder einen 
Dritten auf dem Wege der Zwangsverwertung statt in 
den Formen eines privaten Verkaufsgeschäftes Eigentümer 
bestimmter Vermögensgegenstände werden zu lassen. 
Ebenso wie in solchen Fällen ein Missbrauch des Rechts-
schutzanspruchs, liegt hier ein Missbrauch des Rechtes zur 
Ehe vor, indem es den Beteiligten nicht um die Ehe, 
sondern ausschliesslich um die Verschaffung eines Bürger-
rechtes zu tun war. Mit der Ungültigerklärung dieser 
Ehe entgeht ihnen daher auch kein durch das Recht zur 
Ehe geschütztes Rechtsgut, sondern nur die mit dem 
Eheabschluss einzig erstrebte Frucht ihres missbräuch-
lichen Handelns. Anderseits besteht kein erhebliches 
Interesse der Allgemeinheit, eine solche Formehe um der 
blossen Sicherheit einmal bestehender Eintragungen willen 
als gültig bestehen zu lassen; viel wichtiger sind die 
ideellen und materiellen Interessen, die verlangen, dass der 
rechtliche Bestand dieser Ehe verneint werde. 
140 
FamilienreclIt. No 26. 
Endlich lässt sich daran nicht festhalten, dass sich 
auf Art. 2 Abs. 2 ZGB keine Ungültigerklärmlg von 
Rechtsgeschäften und insbesondere von Eheschliessungen 
stützen lasse, sondern nur gegebenenfalls die Verweigerung 
der Ausübung oder Geltendmachung von aus solchen 
Geschäften entspringenden Rechten. Wie dargetan, ver-
dient auch die missbräuchliche Ausübung von Persön-
lichkeitsrechten keinen Rechtsschutz. Daher kann der 
Staat sehr wohl die Vornahme einer Trauung verweigern, 
die nur um der Erschleichung eines Bürgerrechtes willen, 
gar nicht zur Begründung einer ehelichen Gemeinschaft, 
nachgesucht wird. Und wenn dieser Sachverhalt erst 
nachträglich bekannt wird, muss auch mit einer Klage 
auf Ungültigerklärung eingeschritten werden können. 
2. -
Es handelt sich um einen Nichtigkeitsanspruch, 
der wie die aus Art. 120 hervorgehenden Klageansprüche 
gemäss Art. 121 von Amtes wegen geltend zu machen ist. 
Das Klagerecht der als Kläger bezw. Intervenient auf 
Klägerseite aufgetretenen Gemeinwesen war nach Auf-
lösung der Ehe der Beklagten überdies im Sinne von 
Art. 122 Abs. 1 ZGB gegeben. Es braucht daher nicht 
geprüft zu werden, ob die Klage aus diesem besondern 
Grunde nach Auflösung der Ehe überhaupt gemäss dieser 
letztern Bestimmung beschränkt sei. Sodann waren die 
Gerichte von Zürich als des Wohnsitzes des gewesenen 
Ehemannes (und übrigens a1!ch der gewesenen Ehefrau) 
zuständig (BGE 60 II 4). 
3. -
Der ausländische Trauungsort ruft nicht etwa 
der Anwendung fremden Rechtes. Art. 7 f Abs. 2 NAG 
(Art. 59 ZGB jSchlT) erfasst diesen Fall nicht; er hat 
nur die in Art. 120 ff. ZGB vorgesehenen Fälle im Auge. 
Da eine Verletzung der öffentlichen Ordnung der Schweiz 
in Frage steht, kann dem Gesetzgeber nicht der Wille 
zugeschrieben werden, die Ungültigerklärung davon ab-
hängig zu machen, dass sie auch nach dem Rechte des 
Trauungsortes gegeben sei. 
Durch Staatsvertrag ist nichts Abweichendes vereinbart. 
Familienrecht. No 27. 
141 
Es mag bemerkt werden, dass übrigens das Eherecht des 
Deutschen Reiches einen entsprechenden Schutz vor 
~iss~räuchlichem Erwerb der deutschen Staatsangehö-
ngkeIt durch Eheabschluss ausdrücklich vorsieht (Ehe-
gesetz vom 6. Juli 1938, §§ 23 Abs. 1 und 86 Abs. 2). 
4. -
Die Ungültigkeit der Ehe ist in Anwendung von 
Art. 134 ZGB mit der Wirkung auszusprechen, dass die 
gewesene Ehefrau den mit dem Eheabschluss erworbenen 
Personenstand und damit auch das Bürgerrecht des 
Mannes verliert. Dem bösen Glauben, d. h. der Kenntnis 
eines unter Art. 120 fallenden Unfähigkeitsgrundes oder 
Hindernisses, steht in diesem Falle die böse Absicht, d. h. 
der Wille, die Trauung als leere Form zum Erwerb des 
Schweizerbürgerrechtes zu benutzen, gleich. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Obergerichtes des Kantons Zürich vom 5. Juli 1939 
bestätigt. 
27. Urteil der II. ZiviIabteilung vom 14. Dezember 1939 
i. S. Bühler gegen Stadtrat Luzern. 
Entmü~ifl1!'ng (Art. 369 ff.) und Beiratscha/t (Art. 395 ZGB), 
quahtatIver Unterschied: 
Die mit ~er Vormunds?haft verbundene persönliche Fürsorge 
kann nIcht durch BeITatschaft gewährt werden. 
Inter~u;tWn (an. ~69 .ff. CC) et mise SOUIJ cu~telle (art. 395 CC), 
difference qualItatIve : 
L'assistance personnelle que comporte l'interdiction ne peut ~tre 
assuree par le moyen de Ia mise sous euratelle. 
Inte~izione (art. ~69. e seg. CC) e inabilitazwne (an. 395 CC) 
differenza quahtatlva : 
' 
L'assis~enza personale ehe eomporta l'interdizione non pub essere 
aS8ICurata mediante l'inabilitazione. 
Der im Jahre 1881 geborene Jakob Bühler, pensionierter 
Bauamtsarbeiter, mit dem sich die Vormundschaftsbehörde 
schon im Jahre 1926 wegen seines Trinkens hatte beschäf-