bge · 72_I_233 · 1946-09-26 · de
BGE 72 I 233
Öffentliches Recht


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Verwaltungs- und Disziplinarrecht. 
der Ware. Diese ist beim «Nähr-mi» durchaus gleioh wie 
bei Schachtelkäse ; es wird zwar als Brotaufstrich bezeich-
net, ist aber nicht sehr gut streichbar und wird eher in 
dmmen Schnitten aufgelegt wie jener. « Mipro» wird 
verwendet wie Kochkäse; das geht deutlich aus den 
Rezepten hervor, wo zwar die Bezeichnung Käse streng 
vermieden, aber durchweg empfohlen wird, einen Teil 
« Mipro » und einen Teil Käse in gleicher Weise zu ver-
,wenden. Das Publikum hat denn auch nioht auf die 
Bezeichnungen Brotaufstrich und Käsestreckmittel abg~­
stellt, sondern das Produkt -'- sachlich zutreffend -
als 
einen fettarmen und deshalb couponfreien Schachtelkäse 
betrachtet. Nach landläufigem Sprachgebrauoh steht es 
dem Käse jedenfalls wesentlich näher als Zieger und 
Quark. Damit fällt es aber unter den Begriff «Käse» 
im Sinne von Art. 14 Abs. llit. WUStB, der ausdrücklioh 
auf Zieger und Quark erstreckt wird. Freilich wird es 
nicht be.sonders erwähnt wie jene Neben- oder Nach-
produkte ; dazu bestand jedoch so wenig Anlass wie beim 
gewöhnlichen . Schachtelkäse, dessen Einbeziehung als 
selbstverständlich galt -
ganz abgesehen davon, dass 
die Aufzählung nur Warengattungen, nioht einzelne 
Fabrikate erwähnt und dasjenige des Rekurrenten bei 
ihrem Erlass nooh gar nicht existierte. Aus der Formu-
lierung « Käse (einsohliesslioh Zieger und Quark») und 
der stillschweigenden Einbeziehung des Schaohtelkäses 
muss geschlossen werden, dass auch ein dem Sohaohtel-
käse ähnliohes ~dukt wie dasjenige des Rekurrenten 
inbegriffen ist, ohne besonders genannt zu werden. Die 
Verhältnisse liegen hier wesentlich anders als inBGE 69 
I 114, wo es darum ging, ob der im Gesetz ohne jeden 
Zusatz verwendete Begriff «Brot» auf ein naoh Form, 
Fabrikation und auch Grundstoff vom Brot im land-
läufigen Sinne versohiedenes Spezialprodukt (<< Knäcke-
brot») ausgedehnt werden könne. 
Registersachen. N° 41. 
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H. REGISTER SACHEN 
REGISTRES 
41. Urteil der II. Zivilabteilnng vom 26. September 1946 i. S. 
Staat Solothurn und Jeltsch gegen Obergericht des Kantons 
Solothurn. 
Selbständiges und dauerndes Baurecht (Art. 779 ZGB). 
1. Legitimation zum Eintragungsbegehren lmd zur Verwaltungs-
gerichtsbeschwerde (Art. 963 Abs. 1 ZGB, 10? OG). 
2. Inwieweit ist eine dingliche Beschrä.nkung der Übertragbarkeit 
des Baurechts mit dessen Selbständigkeit vereinbar ? (Art. 655 
Ziff.2, 779, 943 Ziff. 2 ZGB, Art. 7 Abs. I GrundbuchVo). 
Droit de 81lIper{kie distinct et permanent (art. 779 CC). 
1. QualiM pour requerir l'inscription et former un recours de 
droit administratif (art. 963 aI. 1 CC et 103 OJ). 
2. Dans quelle mesure une limitation -
ayant des effets reels -
de la transmissibiJiM d'un droit de superficie se conciIie-t-elle 
avec )e ca.ra.ctere independant de ce dernier ? (art. 655 eh. 2, 
779, 943 eh. 2 CC et 7 a1. 1 ORF). 
Diritto di 81lIper{kie distinto e permanente (art. 779 CC). 
1. Veste per domandare l'iscrizione e interporre un ricorso di 
diritto a.mministrativo (art. 963 cp. I CC e 108 OGF). 
2. In quale misura. una restrizione reale delIa trasmissibilita d'un 
diritto di superficie si concilia col ca.rattere indipendente di 
esso ? 
A. -
Der Staat Solothurn, vertreten durch sein Finanz-
departement, und Kantonsbaumeister Max Jeltsch reioh-
ten dem Grundbuohverwalter von Solothurn einen zwi-
schen ihnen abgeschlossenen Baurechtsvertrag vom 2. 
Februar 1945 zur Eintragung im 'Grundbuch ein, durch 
welohen dem M. Jeltsoh auf einer dem Staate gehörenden 
Parzelle für 80 Jahre ein Baurecht im Sinne des Art. 779 
ZGB eingeräumt wird. Das Baureoht sollte gemäss Art. 
779 Abs. 3/943 ZGB ein selbständiges und dauerndes 
sein und als Grundstück eingetragen werden. Art. 2 des 
Vertrages lautet: 
« Das Baurecht ist veräusserlich und vererblich. Es kann 
vom Bauberechtigten mit Grundpfandrechtenund andern 
Lasten beschwert werden. 
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Verwaltungs. und Disziplinarrecht. 
Die Veräusserung des Baurechtsgrundstückes bedarf jedoch 
der vorgängigen Genehmigung des Regierungsrates. 
Der vorgängigen Genehmigung des Regierungsrates bedarf 
ebenfalls die Vermietung des Baurechtsgrundstückes, jedoch 
hat diese Beschränkung der freien Vermietbarkeit lediglich 
persönliche und nicht dingliche Wirkung. Sie soll deshalb 
nicht einen Teil des Grundbuches bilden. » 
Unterm 29. Dezember 1945 verfügte der Grundbuchver-
walter : « Die ... Grundbucheintragungsbegehren werden 
zufolge teilweiser materieller Mängel zur Behebung der-
selben zurückgewiesen. Sollten Sie sich weigern, die in 
unsrer Begriindung . hienach festgestellten Mängel in 
materieller Hinsicht zu beheben, so gilt Ihre Anmeldung 
als abgewiesen. » In der Begründung wird ausgeführt, in 
das Grundbuch könne nur ein Objekt als Grundstück 
aufgenommen werden, das absolut übertragbar sei. Der 
Begriff des Eigentums enthalte das Merkmal der freien 
Verfügungsmacht in den Schranken der Rechtsordnung. 
Diesem EigentumsbegrifI würde es widersprechen, wenn 
in der Rechtsbeschreibung eines solchen Baurechtsgrund-
stückes dieses als nicht oder nur beschränkt übertragbar 
bestellt bezeichnet wäre. Ein anderes als absolut über-
tragbares Recht sei daher der Aufnahme ins Grundbuch 
als Grundstück gar nicht fähig. Wollte man den Geneh-
migungsvorbehalt als suspensive Bedingung der über-
tragung des Baurechts auffassen, so würde die Aufnahme 
diesel' Verfügungsbeschränkung dur,ch die Bedingungs-
feindlichkeit des Grundbuches verunmöglicht. Der Geneh-
migungsvorbehalt des Art. Z-des Baurechtsvertrags könne 
daherin keiner Weise als dingliches Recht in das Grund-
buch eingetragen werden, weder in der Rechtsbeschreibung 
des Baurechts als selbständigen Grundstücks noch als 
Dienstbarkeit an demselben. Ebensowenig könne die. 
Genehmigungspflicht durch blosse Vormerkung im Grund-
buch verdinglicht werden; denn die vormerkbaren per-
sönlichen Rechte seien im Gesetz abschliessend aufgezählt. 
Dem Genehmigungsvorbehalt in Art. 2 Abs. 2 des Ver-
trags könne aus diesen Gründen nur rein obligatorische 
Registersaehen. N0 41. 
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Bedeutung zukommen. Dies müsse im Vertrag ausdrück-
lich gesagt sein, wie es in Abs. 3 bezüglich des Genebmi-
gungsvorbehalts für die Vermietung der Fall sei. 
Eine Beschwerde der Antragsteller hiegegen· wies das 
Obergericht des Kantons Solothurn ab. 
B. -
Mit der vorliegenden Beschwerde halten die 
Antragsteller an ihrem Begehren fest, der Grundbuch-
führer sei zu verhalten, den Baurechtsvertrag -einzutragen 
bezw. grundbuchlich zu behandeln. Sie führen aus, die 
Beschränkung der Veräusserlichkeit stehe der Selbstän-
digkeit des Baurechts nicht entgegen; sie sei mit einer 
Dieristbarkeit ebensogut vereinbar wie die Beschränkung 
der Dauer auf 80 Jahre. Eine Dienstbarkeit mit dieser 
Beschränkung stehe mit dem numerus clausus der Sachen-
rechte nicht im Widerspruch. Art. 779 Abs. 2 ZGB weise 
deutlich auf die Möglichkeit der Einschränkung der 
Übertragbarkeit mit dinglicher Wirkung hin. 
Das Bunde8gericht zieht in Erwägung : 
1. -
Für die Frage der Legitimation zum Eintragungs-
begehren und damit zur Beschwerde ist nicht Art. 7 
Abs .. 1 GBVo massgebend, wonach selbständige und 
dauernde Rechte wie das Baurecht auf schriftliches 
Begehren des Bauberechtigten als Grundstück ins Grund-
buch aufgenommen werden. Hiebei ist vorausgesetzt, 
dass das Baurecht als Dienstbarkeit nach Art. 779 Abs. 1 
ZGB bereits zu Recht bestehe, also auf dem Blatt des 
belasteten Grundstücks als solches eingetragen sei, und 
es sich lediglich um dessen Verselbständigung durch 
Eröffnung eines eigenen Grundbuchblattes handle (HOM-
BERGER, Komm. Art. 943 Nr. 12). Vorliegend soll das 
Baurecht überhaupt erst durch Eintragung auf dem 
belasteten Grundstück begründet werden, und dies zu 
beantragen ist einzig der Eigentümer des letztem, also 
der Staat Solothurn berechtigt ,(Art. 963 Abs. 1 ZGB), 
der daher auch allein zur Beschwerde wegen Verweigerung 
der Eintragung legitimiert ist. 
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Verwaltungs. und Disziplinarrecht. 
2. -
Die in der Doktrin kontroverse Frage der "Über-
tragbarkeit des Baurechts als einfacher, nicht als Grund-
stück ins Grundbuch aufgenommener Dienstbarkeit kann 
vorliegend dahingestellt bleiben; denn der Beschwerde-
führer verlangt nicht die Begründung eines solchen ein-
fachen Baurechts durch blosse Eintragung auf dem 
belasteten Grundstück, sond,ern zugleich dessen Aufnahme 
als Grundstück im Sinne von Art. 779 Abs. 3 ZGB. Voraus-
setzung hiefür ist nach dieser Bestimmung, dass das Bau-
recht selbständig und dauernd sei. Erstere Bedingung 
wird in Art. 7 Ziff. I GBVo dahin umschrieben, dass das 
Baurecht weder z'llgunsten eines herrschenden Grund-
stücks noch ausschliesslich zugunsten einer bestimmten 
Person errichtet sein darf. Ein gänzlicher Ausschluss der 
Übertragbarkeit mit dinglicher Wirkung käme nach 
dieser Vorschrift zum vornherein nicht in Frage. Aber 
auch eine Einschränkung der Übertragbarkeit in dem 
nach dem vorliegenden Baurechtsvertrage vereinbarten 
Sinne, dass jede Veräusserung des Baurechts der vor-
gängigen Genehmigung des Regierungsrates bedarf, der 
sie nach freiem Gutdünken erteilen oder verweigern 
könnte, lässt sich mit dem Sinn und Zweck des Instituts 
nicht vereinbaren. Ein Baurecht, dessen Veräusserlich-
keit derart vom Belieben des Eigentümers des belasteten 
Grundstücks abhinge, wäre kein selbständiges Recht 
mehr (vgl. LEEMANN, Komm. Art .. 779, N. 50). Dies 
folgt namentlich auch daraus, dass das Ges~tz die selb-
ständigen und dauernden Rechte als Grundstücke .behan-
delt und als solche zum Gegenstand des Grundeigentums 
erklärt (Art. 655 ZGB). Zum Begriff des Eigentums gehört 
grundsätzlich das Merkmal der Übertragbarkeit. Dieser 
Grundsatz wäre nicht dadurch gerettet, dass gemäss 
Art. 779 Abs. 2 ZGB und Art. 2 Abs. I des Baurechts-
vertrags die Vererblichkeit des Baurechts keiner Beschrän-
kung unterliegt. 
Es kann anderseits nicht verkannt werden, dass. die 
öffentlichrechtlichen Körperschaften als Grundeigentümer 
Registersachen. N° 41. 
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bei der Verleihung von Baurechten 
auf ihrem Grund 
und Boden ein berechtigtes Interesse haben können, den 
Rechtsverkehr mit denselben einer gewissen Kontrolle 
zu unterstellen. Eine dingliche Veräusserungsbeschrän-
kung mit der Massgabe, dass die Genehmigung nicht nach 
Gutfinden, sondern nur aus bestimmt umschriebenen 
oder wichtigen Gründen verweigert werden darf bezw. 
unter bestimmten Bedingungen erteilt werden muss, und 
mit der Möglichkeit der Anrufung einer bestimmten 
Entscheidungsinstanz im Falle der Verweigerung, müsste 
als mit der Selbständigkeit des Rechts vereinbar zuge-
lassen werden. Wird z. B. die übertragbarkeit in dem 
Sinne beschränkt, dass das Baurecht nur an Stadt-, 
Kantons- oder Schweizerbürger oder nicht an Ausländer 
übertragen werden, oder dass die Genehmigungsbehörde 
ihre Zustimmung nur aus wichtigen, von einer neutralen 
Instanz überprüfbaren Gründen versagen darf, so kommt 
praktisch jederzeit ein hinreichend grosser Kreis von 
zulässigen und unablehnbaren Erwerbern in Frage, dass 
der Berechtigte die Möglichkeit der Veräusserung hat 
und die Negoziabilität des Rechts grundsätzlich nicht 
beeinträchtigt ist. 
Die Verfügung des Grundbuchamts auf Zurückweisung 
bezw. bedingte Abweisung der Eintragungsbegehren ist 
mithin in dem Sinne zu schützen, dass ausser der von 
ihm eröffneten Alternative -
Verzicht auf den Geneh-
migungsvorbehalt überhaupt oder auf dessen dingliche 
Begrülldung -
den Vertragsparteien die Möglichkeit der 
Vereinbarung einer in der angedeuteten Weise begrenzten 
dinglichen Veräusserungsbeschränkung verbleibt. 
Demnach erkennt das Burulesgericht : 
1. -
Auf die Beschwerde "des Max Jeltsch wird nicht 
eingetreten. 
2. ~ Die Beschwerde des Staates Solothurn wird im 
Sinne der Motive abgewiesen.