bge · 34_I_288 · 1908-04-01 · de
BGE 34 I 288
Öffentliches Recht


48. Arteil vom 1. April 1908 in Sachen
Regierungsrat Aargau gegen Regierungsrat Glarus.
Kompetenz des Bundesgerichtes in interkantonalen Auslieferungssachen.
— Art. 4 Abs. 2 interkant. AuslG ; Verhältnis zu Art. 1 Abs. 2.
Der erstere Grundsatz (Auslieferung der Teilnehmer) geht im Kon¬
fliktsfall dem letztern (Nichtauslieferung von Bürgern oder Nieder¬
gelassenen) vor.
A. Am 13. Februar 1908 erließ die Staatsanwaltschaft des
Kantons Aargau folgenden Haftbefehl
„Adolf Hösli, Naturarzt, zum Gasthof Steinbock in Glarus,
„ist beschuldigt, nach vorheriger Übereinkunft mit Pius Jäggi,
„prakt. Arzt, Ober=Rohrdorf, in den Jahren 1907 und 08, ab¬
„sichtlich gegenüber verschiedenen schwangern Weibspersonen mit
„deren Wissen und Willen innere oder äußere Mittel angewendet
„zu haben, wodurch die Abtreibuug der Leibesfrucht bewirkt oder
„die Entbindung der Weibspersonen auf solche Art befördert wurde,
„daß das Kind tot zur Welt kam, oder in Folge der angewendeten
„Mittel nach der Geburt starb.“ Gestützt auf diesen Haftbefehl
und unter Berufung auf das Auslieferungsgesetz vom 24. Juli
1852 (Art. 2 und 4 Abs. 2) ersuchte der Regierungsrat Aargau
den Regierungsrat von Glarus am 14. Februar 1908 um Aus¬
lieferung des Hösli. Dem Gesuch lag ein Protokoll bei über die
Einvernahme einer Marie B. durch den Untersuchungsrichter in
Baden. Diese B. hatte sich nach ihren Angaben am 27. Januar
1908 zu Hösli nach Glarus begeben, um sich von ihm auf
Schwangerschaft untersuchen zu lassen. Nachdem Hösli die Schwan¬
gerschaft konstatiert hatte, bat ihn die B., ihr doch zu helfen, was
Hösli ihr versprach, mit der Bemerkung, er müsse sie in den
Kanton Aargau spedieren, es koste 500 Fr. Am 4. Februar traf
dann Hösli auf Verabredung mit der B. in Zürich zusammen
und geleitete sie, nachdem er ihr 600 Fr. abgenommen, zu Arzt
Jäggi in Ober=Rohrdorf, der, ohne weitere Mitwirkung von Hösli,
die Abtreibung vornahm. Am 20. Februar 1908 lehnte der Re¬
gierungsrat von Glarus unter Hinweis auf Art. 1 und 2 des
Auslieferungsgesetzes die Auslieferung ab, weil Hösli Bürger und
Einwohner des Kantons Glarus sei, mit der Erklärung, daß
Glarus sich verpflichte, den Hösli nach seinen Gesetzen zu beur¬
teilen und zu bestrafen.
B. Mit Rechtsschrift vom 28. Februar 1908 hat der Regie¬
rungsrat des Kantons Aargau beim Bundesgericht den Antrag
gestellt, es sei Glarus gemäß Art. 4 Abs. 2 des Auslieferungs¬
gesetzes zur Auslieferung des Hösli zu verhalten. Es wird aus¬
geführt: Die Durchführung der Untersuchung gegen Jäggi habe
noch zwei weitere dem Falle B. analoge Fälle zu Tage gefördert,
in welchen Frauenspersonen zum Zwecke der Abtreibung der Leibes¬
frucht den Hösli in Glarus konsultiert hätten und von diesem
dem Jäggi in Ober=Rohrdorf zugeführt worden seien. Durch das
Geständnis der betreffenden Frauenspersonen und des Jäggi sei
erstellt, daß sämtliche Angeschuldigten sich des Verbrechens der
Abtreibung nach § 120 resp. 122 des aargauischen StrG schuldig
gemacht hätten. Was die Mitschuld des Hösli anbetreffe, so stehe
fest, daß er zwar beim operativen Eingriff jeweilen nicht mitge¬
holfen, die Frauenspersonen aber untersucht, ihnen innere Ab¬
treibungsmittel gegeben und wenn diese den gewünschten Erfolg
nicht gehabt hätten, die Personen dem Jäggi in Ober=Rohrdorf
zugeführt habe. Es handle sich somit um Verbrechen, die in meh¬
reren Kantonen begangen worden seien, wovon aber die Haupt¬

handlung ohne Frage im Kanton Aargau verübt worden sei.
Speziell die Handlung des Hösli erstrecke sich auf das Gebiet der
Kantone Glarus, Zürich und Aargau. Unter diesen Umständen
sei Glarus nach Art. 4 Abs. 2 des Auslieferungsgesetzes ver¬
pflichtet, dem Gesuch des Kantons Aargau um Auslieferung des
Hösli zu entsprechen. In einem solchen Falle könne der ersuchte
Kanton, wie das Bundesgericht schon früher ausgesprochen habe
(AS 3 S. 664), die Auslieferung eines Bürgers oder Nieder¬
gelassenen nicht nach Art. 1 Abs. 2 unter Übernahme der Straf¬
verfolgung verweigern.
C. Der Regierungsrat des Kantons Glarus hat auf Abweisung
des Rekurses angetragen und ausgeführt: Man habe es vorliegend
nicht mit Verbrechen zu tun, die in mehreren Kantonen begangen
seien, sondern mit Verbrechen, die verschiedene Personen im Kan¬
ton Aargau verübt hätten. Was Hösli in Glarus und in Zürich
getan habe — die Untersuchung der Frauensperson, die Zusammen¬
kunft in Zürich, die Empfangnahme des Honorars, die gemein¬
schaftliche Reise nach Ober=Rohrdorf — habe lediglich den Cha¬
rakter von Vorbereitungshandlungen zu einem in Ober=Rohrdorf
begangenen Delikt, die nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen und
auch nach den Strafgesetzen von Glarus und Aargau nicht straf¬
bar seien. Falls Hösli die Frauenspersonen in Glarus nicht bloß
untersucht, sondern ihnen innere Abtreibungsmittel gegeben habe,
so handle es sich hiebei um ein besonderes, in Glarus begangenes
Delikt. Der Tatbestand des Art. 4 Abs. 2 liege also hier überall
nicht vor. Selbst wenn es aber der Fall wäre, müßte doch der
allgemeinere Grundsatz des Art. 1 Abs. 2, wonach kein Kanton
zur Auslieferung seiner Bürger oder Niedergelassenen verpflichtet
sei, vorgehen. Es möge allerdings als stoßend erscheinen, daß bei
einem in verschiedenen Kantonen begangenen Verbrechen die ver¬
schiedenen Täter unter Umständen von verschiedenen Gerichten nach
verschiedenen Strafgesetzen beurleilt würden. Allein das beruhe eben
auf der großen Verschiedenheit der kantonalen Strafrechte. So sei
speziell die Strafe der Abtreibung im Kanton Aargau viel schär¬
fer als im Kanton Glarus.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Kompetenz des Bundesgerichtes zur Beurteilung des
vorliegenden Rekurses ist gegeben. Durch die Art. 113 Ziffer 2
BV und 175 Ziffer 2 OG ist Art. 10 des Auslieferungsgesetzes
von 1852 dahin abgeändert worden, daß bei verweigerter Aus¬
lieferung der ersuchende Kanton den Entscheid des Bundesgerichtes
statt, wie früher, des Bundesrates — anrufen kann.
Das Gesuch um Auslieferung des Hösli, das der Regierungs¬
rat von Aargau an denjenigen von Glarus gerichtet hat, bezog
sich nach dem begleitenden Protokoll allein auf die an der Marie
B. verübte Abtreibung, während die beiden andern im Rekurse
erwähnten Abtreibungsfälle, für welche die Auslieferung des Hösli
nunmehr ebenfalls verlangt wird, nicht Gegenstand eines Aus¬
lieferungsbegehrens waren. Das Bundesgericht kann daher über
die Pflicht des Kantons Glarus, den Hösli dem Kanton Aargau
auszuliefern, auch nur in Bezug auf den Fall B. entscheiden.
Hinsichtlich der übrigen Fälle muß, bevor die Intervention des
Bundesgerichtes angerufen werden kann, ein Gesuch um Auslie¬
ferung des Hösli, eventuell um Einwilligung dazu, daß er des¬
wegen gleichfalls in Untersuchung gezogen und bestraft werde, von
Aargau an Glarus gestellt werden.
2. Art. 4 Abs. 2 des Auslieferungsgesetzes bestimmt: „Wenn
„ein Verbrechen in mehreren Kantonen begangen wurde, so hat
„derjenige Kanton, in welchem die Haupthandlung verübt wurde,
„das Recht, die Auslieferung aller Mitschuldigen in andern Kan¬
„tonen zu verlangen.“ Nach der summarischen und vorläufigen
Prüfung, wie sie dem Auslieferungsrichter über die vom ersuchen¬
den Kanton dem Angeschuldigten zur Last gelegten Handlungen
und die rechtliche Würdigung derselben zusteht (und deren Ergeb¬
nisse für den Sachrichter selbstverständlich nicht verbindlich sind),
ist entgegen der Auffassung des Regierungsrates Glarus davon
auszugehen, daß der Fall des Art. 4 Abs. 2 hier vorliegt, d. h.
daß die an der B. vollzogene Abtreibung zwar in der Hauptsache
im Kanton Aargau, zugleich aber auch in den Kantonen Glarus
und Zürich verübt worden ist und daß Hösli u. a. als Mitschul¬
diger in Bezug auf die in den letztern Kantonen begangenen Hand¬
lungen erscheint. Eine Anstiftung der B. durch Hösli in Glarus
kann freilich kaum in Frage kommen, weil die B. sich wohl bereits
in der Absicht, sich die Leibesfrucht abtreiben zu lassen, zu Hösli

begab. Auch dürfte der Versuch der Abtreibung durch innerliche
Mittel, der in Glarus gemacht worden sein soll, eher als ein dort
begangenes, der Abtreibung im Kanton Aargau gegenüber selb¬
ständiges Delikt anzusehen sein. Dagegen sind die Verhandlungen,
die zwischen Hösli und der B. über die im Kanton Aargau zu
vollziehende Abtreibung in Glarus und Zürich stattfanden und
die gemeinschaftliche Reise von Zürich nach Ober=Rohrdorf nicht
als bloße Vorbereitungshandlungen zu betrachten, sondern die
Tätigkeit des Hösli hiebei stellt sich viel eher als Mittäterschaft
oder Gehilfenschaft dar, weil sie bereits in entschiedener Weise auf
das dann im Kanton Aargau vollendete Verbrechen hinzielt, den
verbrecherischen Entschluß deutlich dokumentiert. Zwischen Hösli
und Jäggi bestand allem Anschein nach eine Art Kompagniege¬
schäft in Bezug auf die Ausführung von Abtreibungen, ein Über¬
einkommen, wonach Hösli dem Jäggi Personen zum Zwecke der
Abtreibung zuzuführen hatte; dementsprechend wurde denn auch
der von der B. in Zürich bezahlte Betrag zwischen Hösli und
Jäggi geteilt. Namentlich mit Rücksicht auf dieses Einverständnis
zwischen Hösli und dem Haupttäter Jäggi erscheint das Verbrechen
bereits eigentlich in die Wege geleitet und nicht bloß vorbereitet
dadurch, daß Hösli die B. in Glarus veranlaßt hat, sich mit ihm
nach Ober=Rohrdorf zum Zwecke der Abtreibung zu begeben, daß
er zu diesem Behufe die Zusammenkunft in Zürich mit ihr ver¬
abredet, ihr dort als Entschädigung 600 Fr. abgenommen hat und
dann mit ihr von Zürich nach Ober=Rohrdorf gereist ist.
3. Sind nach dem gesagten die Voraussetzungen der Ausliefe¬
rung des Hösli von Glarus an Aargau nach Art. 4 Abs. 2 leg. cit.
(in Bezug auf den Fall B.) vorhanden, so kann Glarus die Aus¬
lieferung auch nicht gestützt auf Art. 1 Abs. 2 verweigern, wo¬
nach der ersuchte Kanton die Auslieferung eines Bürgers oder
Niedergelassenen unter Übernahme der Strafverfolgung ablehnen
darf. Die Frage, welcher der beiden Grundsätze des Art. 1 Abs. 2
und des Art. 4 Abs. 2, die sich nicht vereinigen lassen, dem an¬
dern vorgeht, ist vom Bundesgericht im Fall Thurgau gegen Zürich
(Urteil vom 12. Oktober 1877, AS 3 S. 666 ff.) dahin ent¬
schieden worden, daß Art. 4 Abs. 2 den Vorrang hat, nachdem
früher schon (im Falle Waadt gegen Genf betreffend die Auslieferung
Ochsenbein) der Bundesrat, der Nationalrat und die Minderheit
der ständerätlichen Kommission sich in diesem Sinne ausgesprochen
hatten (AS a. a. O.; Blumer=Morel, Bundesstaatsrecht 3 [3.
Auflage] S. 302). Es ist kein Grund vorhanden, die Frage heute
anders zu lösen.
Wenn das Bundesgesetz in Art. 1 Abs. 2 das Prinzip aufstellt,
daß die Auslieferung von Personen, die in einem Kanton ver¬
bürgert oder niedergelassen sind, verweigert werden kann, falls der
Kanton sich verpflichtet, die betreffenden Personen nach seinen Ge¬
setzen beurteilen und bestrafen (oder eine bereits über sie verhängte
Strafe vollziehen) zu lassen, so entspricht diese Einschränkung der
Auslieferungspflicht mehr dem gegenseitigen Verhältnis selbständiger
Staaten, als den engen Beziehungen, wie sie nach dem Wesen des
Bundesstaates unter dessen Gliedern besiehen; übrigens ist sogar
im internationalen Recht zwar die Nichtauslieferung der Bürger,
nicht aber der bloßen Niedergelassenen, vorherrschender Grundsatz.
Jene Ausnahme erklärt sich ausschließlich aus der Verschiedenheit
des materiellen und formellen Strafrechtes in den Kantonen; sie
entspringt dem Mißtrauen, das in einem Kanton gegen die straf¬
rechtliche Gesetzgebung und Rechtssprechung eines andern vorhanden
sein möchte, welches Mißtrauen aber sicherlich heute lange nicht
mehr im selben Maße besteht und begründet ist, wie zur Zeit, da
das Bundesgesetz erlassen wurde. Demgegenüber will Art. 4 Abs.
der materiellen Gerechtigkeit dienen: Bei komplexen Tatbeständen,
die sich auf das Gebiet mehrerer Kantone erstrecken, soll behufs
möglichster Aufhellung der Wahrheit, möglichst gleichmäßiger und
damit richtiger Beurteilung aller Tatmomente und Täter nach den¬
selben Gesichtspunkten die Durchführung eines einheitlichen Straf¬
verfahrens möglich sein und zwar in demjenigen Kanton, in wel¬
chem die Haupthandlung verübt worden ist. Stellt man die beiden
Prinzipien des Gesetzes ihrem innern Gehalt nach nebeneinander,
so erscheint nicht dasjenige des Art. 1 Abs. 2 an erster Stelle
als das allgemeinere und höhere, sondern Art. 4 Abs. 2 verdient
gemäß seiner tiefern Berechtigung, namentlich auch im Bundes¬
staate, den Vorzug, und dies um so mehr, als die Anwendung
des Art. 1 Abs. 2 auf die Fälle, wo eine Tat in mehreren Kan¬
tonen begangen ist, Art. 4 Abs. 2 in seinem Zweck zum größten

Teil vereiteln würde. Es kommt hinzu, daß auch die Entstehungs¬
geschichte des Gesetzes (siehe hierüber namentlich Colombi, Ver¬
handlungen des schweizerischen Juristenvereins 1887, ZschwR 28
S. 467 ff.) dafür spricht, daß der Grundsatz der Nichtauslie¬
ferung der eigenen Angehörigen vor dem des Art. 4 Abs. 2 als
dem durchgreifenderen zurückzutreten hat. Der Gedanke der Kon¬
zentration des Strafverfahrens, wie er in Art. 4 Abs. 2 zum
Ausdruck gelangt ist, ist alter, unbestrittener, eidgenössischer Rechts¬
grundsatz; er findet sich schon in einem Tagsatzungsbeschluß vom
2. August 1803 (Colombi, S. 467 f.), ferner, mehr andeutungs¬
weise, im Konkordat vom 8. Juni 1809, bestätigt den 8. Juli 1818,
betreffend Ausschreibung, Verfolgung, Festsetzung und Auslieferung
von Verbrechern oder Beschuldigten, und namentlich deutlich in
einem Konkordatsentwurf vom Jahre 1821 (Colombi, S. 484 f.),
während der Grundsatz der Nichtauslieferung der eigenen Bürger
oder gar Niedergelassenen weder im Konkordat von 1809/18, noch
im eben genannten Konkordatsentwurf, in welchem die Ausliefe¬
rung der eigenen Bürger vielmehr vorgesehen war (S. 8), er¬
scheint, in den betreffenden Tagsatzungsverhandlungen nur verein¬
zelt geltend gemacht wurde und auch bei den Beratungen des den
Abschluß der Entwicklung bildenden Bundesgesetzes von 1852
nicht unbestritten, vielmehr vom Nationalrat zuerst abgelehnt war
(Colombi, S. 499 f.; vgl. zur Entstehungsgeschichte des Art. 1
Abs. 2 und Art. 4 Abs. 2: Bericht der ständerätlichen Kommission
im Falle Ochsenbein, Bundesblatt 1872 I S. 776).
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Der Rekurs wird gutgeheißen. Demgemäß wird der Regierungs¬
rat des Kantons Glarus eingeladen, den Adolf Hösli dem Re¬
gierungsrat des Kantons Aargau behufs Strafverfolgung (im
Abtreibungsfalle B.) auszuliefern.