bge · 58_III_38 · 1932-03-19 · de
BGE 58 III 38
Schuldbetreibung und Konkurs


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Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N° ll.
verwertet werden. Demgegenüber vermag der Einwand
nicht aufzukommen, dass der Gläubiger, wenn nach vor-
genommener Pfändung auch noch das Handwerkerpfand-
recht zur Entstehung gelangt, unter Umständen -
keines-
wegs in jedem Fall -
doppelte Sicherheit erhält.
Demnach erkennt die 8chuldbetr.- u. Konkurskammer :
Der Rekurs -w'ird gutgeheissen, der angefochte Ent-
scheid aufgehoben und die Beschwerde abgewiesen.
11. Entscheid vom 19. März 1932 i. S. Bürgt
Reicht das Konkursmassevermögen nicht zur Deckung sämtlicher
M ass e ver bin d I ich k e i t e n
aus
Pro z es s-
f ü h run g
aus, so - liegt dem Konkursbeamten (Kanton)
gleichmässige Deckung der Gerichtskosten und Parteient-
schädigung (nach Deckung der amtlichen Auslagen, aber
vor Deckung der Gebühren) ob, ungeachtet allfälliger Vor-
schusszahlungen an den eigenen Anwalt (und das Gericht).
Si l'actif est insuffisant pour couvrir la totaliM des dettes Qccasion-
nees a la masse par la conduite d'un proces, il incombe au prepose
(sous la responsabiliM du Canton) d'acquitter dans la meme
proportion les frais de justice et les depens de la partie
adverse (apres payement des frais de l'office, mais avant le
payepIent des emoluments), et sans tenir compte des verse-
ments effectues ou a l'avocat de la masse, a titre de provision,
on an tribunal.
Se l'attivo non basta per soddisfare la totalita dei debiti deri-
vanti alla massa da Ulla causa, spetta all'Ufficiale (sotto la
responsabilita deI Cantone) di pagare, nella stessa proporzione,
le spese giudiziarie e le ripetibili deUa parte avversa (dopo
il pagamento delle spese dell'Ufficio, ma prima deI pagamento
delle tasse), senza tener conto degli anticipi versati f111'avvocato
delIa massa 0 al tribunale.
A. -
Die vom Konkursamte des Kantons Basel-Stadt
verwaltete Konkursmasse der A.-G. zum Baum bestand
aus einer bis zum vollen Werte mit Hypotheken belasteten
Liegenschaft, den infolge Pfändung eingezogenen Miet-
zinsen der Liegenschaft von 3258 Fr. 60 Cts. und einer
Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N° 11.
Konkurskostensicherheit von 200 Fr.
In der ersten
Gläubigerversammlung vom 22. November 1929 wurde
das Konkursamt ermächtigt, gegen den in Bern wohnenden
früheren einzigen Verwaltungsrat der Gesellschaft Sandro
Bürgi einen Prozess aus Organverantwortlichkeit zu
führen, worauf es erstmals am 29. Januar und dann wieder
am 13. Februar 1930 mit Fürsprecher Dr. Trüssel in Bern
durch Schreiben in Verbindung trat, für die es Gebühren
von 80 Rappen bezw. 6 Fr. berechnete. Ebenso ermäch-
tigte die erste Gläubigerversammlung das Konkursamt
zum freihändigen Verkaufe der Liegenschaft gegen Grund-
pfandschuldenübernahme, der dann noch vor der auf den
14. Februar einberufenen zweiten Gläubigerversammlung
abgeschlossen wurde. An dieser Versammlung nahmen
ausser den für den Fall der Erfüllung des Kaufvertrages
nicht mehr interessierten Grundpfandgläubigern von den
drei Gläubigern fünfter Klasse mit Forderungen von
insgesamt rund 52,000 Fr. nur die Staatskasseverwaltung
des Kantons Basel-Stadt und Architekt Steuer mit For-
derungen von je rund 25,000 Fr. teil. Steuer beantragte die
Ansprüche gegen Bürgi an die Staatskasseverwaltung abzu-
treten, damit sie den Prozess führe; er protestierte dagegen,
dass der Prozess auf Kosten der Konkursmasse geführt
werde. Die Staatskasseverwaltung stellte den Antrag, der
Prozess sei durch die Konkursmasse zu führen. Der Kon-
kursbeamte lehnte es ab, den Antrag des Steuer zur
Abstimmung zu bringen, da kein Anlass bestehe, auf den
von der ersten Gläubigerversammlung einstimmig gefassten
Beschluss zurückzukommen, wogegen Steuer wiederum
protestierte, ohne jedoch Beschwerde zu führen, worauf
er, laut einer Einschaltung im Protokoll, vom KOllkursamt
verwiesen wurde. In den folgenden drei Monaten wechselte
das Konkursamt noch neunmal Korrespondenzen mit
Fürsprecher Dr. Trüssel, und am 22. Mai 1930 leistete es
ihm einen Vorschuss von 1000 Fr. und gleichzeitig auch
dem Appellationshof des Kantons Bern als Prozessgericht
einen Vorschuss von 500 Fr. Am 26. Februar 1931 wies

4(1
g"l\UJdbetr"ihung~. und KonkUr8recht. X" ! 1.
det'
~-\ppella.t,iont>hof d('s Kant.ons Bem die Klage der
Konkursmasse auf Verurteilung des Sandro Bürgi zur
Zahlung von 25.000 Fr. ab und verurteilte die Klägerin
zu den Gerichtskosten von 547 Fr. und ({('n Parteikosten
det> Beklagt.en von 1252 Fr. 90 Cts. Oegen dieses Urteil
führte das Konkursamt selbst die Berufung beim Bundes-
gf"richt durch, nachdem es am 7. Mai 1931 den Rest der
R,echnungen des Appellationshofes mit 4; Fr. und des
Fürsprechers Dr. TrüsseI mit 413 Fr. 10 ets. bezahlt hatte.
Am 8. September 1931 wies das Bundesgericht die Beru-
fung ab und verurteilt.e die Konkursmasse zu 448 Fr. 10 Cts.
U-erichtskosten und 309 Fr. Parteientschädigung. Bis zu
djesem Tage wa,ren dem Konkursamt sonstige Auslagen
von insgesamt 221 Fr. 80 Cts. erwachsen, wovon 151 Fr.
für Reisen des Konkursbeamten und 2 Fr. 35 Cts. für eine
Gerichtsprotokollabschrift. Am 19. September bezahlte
('s die Kostenrechnung des Bundesgerichtes.
B. -
Durch VerteihmgsIiste vom 9. Oktober 1931
wies das Konkursamt die noch verbleibenden Masseaktiven
im Betrage von 828 Fr. 60 Cts. dem Fürsprecher Dr.
'Y. Bürgi, dem Prozessvertreter des Sandro Bürgi, an
dessen Rechnung von 1573 Fr. zu, während dessen Rest-
forderung gleich den GebühJ:en des Konkursamtes, den
seit dem Urteile des Blmdesgerichtes aufgelaufenen Aus-
lagen desselben und den erwähnt.en Forderungen V. Klasse,
ungedeckt blieb.
C. -
Hiegegen führte" Dr. W. Bürgi Beschwerde,
u. a. mit folgender Begründung:
{( NachBGE 50 HIS. 73ft
würde dem Beschwerdeführer zum mindesten ein Anspruch
in der Höhe zustehen, wie sie sich bei gleichmässiger Ver-
teilung der Aktiven unter alle Masseverbindlichkeiten
ergeben hätte. Da ausserdem alle andern Gläubiger mit
100 % gedeckt worden sind, ist, gestützt auf den Grund-
AAtz der Rechtsgleichheit, eine 100 % ige Deckung der
Forderung des Unterzeichneten zu verlangen.
Gemäss
dem bereits erwähnten Entscheid ist der Kanton Basel-
Stadt für den Betrag haftbar, der dem Unterzeichneten
Schuldbetreibnngs. und Konkursr""ht. Ne l1.
41
In unrechtmässiger Weise ... entzogen worden ist.» Im
Laufe des Beschwerdeverfahrens legte der Beschwerdefüh-
rer eine Erklärung des Sandro Bürgi vor, « dass er Herrn
Dr. W. Bürgi beauftragt und bevollmächtigt hat, in
Ergänzung seiner Prozessvollmacht ... die Anwaltshonorar-
forderung, wie sie vom Appellationshof des Kantons Bem
und vom Bundesgericht festgelegt worden ist, einzu-
fordern und wenn nötig auf dem Rechtswege geltend zu
lnachen ».
D. -
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat am 20. Fe-
bruar 1932 die Beschwerde « insofern gutgeheissen, als
das Konkursamt angewiesen wird, eine neue Verteilungs-
liste im Sinne der Motive aufzustellen und den dem
Rekurrenten zukommenden Betrag erhältlich zu machen
und ihm auszuweisen». Und zwar ist nach den Entschei-
dungsgründen (( die VerteilungsIiste wie folgt abzuändern :
Von den Aktiven dürfen zunächst die Auslagen abgezogen
werden. Der Rest ist dann unter alle Masseforderungen
(ohne Rücksicht auf die zu Unrecht gemachten Zahlungen)
verhältnismässig zu verteilen (Massedividende).
Nun
bietet die Abgrenzung zwischen Auslagen und -
im voraus
bezahlten -
Masseschulden Schwierigkeiten. Als Aus-
lagen ... erscheinen ohne weiteres die Posten von 10 Fr.
50 Cts., 151 Fr., 2 Fr. 35 Cts., 57 Fr. 95 Cts. Ebenso sicher
sind als Masseforderungen zu behandeln die Restforderung
Dr. Trossei von 460 Fr. 10 Cts., sowie die Rechnung des
Bundesgerichtes von 448 Fr. 10 Cts. Diese sind nach dem
für die Masse ungünstigen Entscheid des Bemischen
Appellationshofes bezahlt worden, also nach dem Zeit-
punkt, bis zu dem das Konkursamt mit Sicherheit auf einen
günstigen Prozessausgang rechnete ; jene bei den Zahlungen
erfolgten also in einem Zeitpunkt, in dem objektiv un-
sicher war, ob alle Masseschulden aus dem Erlös gedeckt
werden konnten, somit zu Unrecht ... Trotz einiger Be-
denken sind die bei Einleitung des Prozesses und vor
Beginn des zweitinstanzlichen (1) Verfahrens geleisteten
Vorschüsse von 1000 Fr. und 500 Fr. als « Auslagen »

42
Schuldbetrcibungs- und Konkursrecht. N° H.
zu behandeln; es handelt sich um Beträge, die « ausgelegt »
werden mussten, um den von der Gläubigerversammlung
beschlossenen und vom Konkursamt in guten Treuen
aufgenommenen Prozess einzuleiten. Aus diesen Erwä-
gungen sind die Posten von 460 Fr. 10 Cts. und 448 Fr.
10 Cts. als Auslagen zu streichen und mit der Forderung
des Rekurrenten unter die offenen Massepassiven aufzu-
nehmen. Der Erlös nach Abzug der Auslagen ist dann unter
die drei vorhandenen Massegläubiger im gleichen Ver-
hältnis zu verteilen.
Die Differenz zwischen dem so
errechneten Dividendenbetrag und der dem Rekurrenten
nach der ersten Verteilungsliste zugewiesenen Summe
muss dem Rekurrenten ersetzt werden. Zunächst soll das
Konkursamt versuchen, von Dr. TrÜBsei und der Bundes-
gerichtskasse den zuviel bezahlten Betrag zurückzuerhal-
ten ; ein erzwingbarer Rückforderungsanspruch wird ihm
allerdings nicht zustehen, sondern es muss an die Loyalität
der Gläubiger appelliert werden.»
E. -
Diesen Entscheid hat der Beschwerdeführer an
das Bundesgericht weitergezogen mit dem Antrag, die
Masseverbindlichkeiten seien in gleichmässiger \Veise zu
befriedigen.
Die Schuldbetreibungs- 'lm.d Konkurskammer
zieht in Erwägung :
1. -
Nachdem das Konkursamt selbst in der Vertei-
lungsliste den Fürsprecher Dr. W. Bürgiund nicht den
obsiegenden Beklagten Sandro Biirgi als Gläubiger der
Masseverbindlichkeit auf Prozesskostenersatz aufgeführt
hat, erweckt es keine Bedenken, dass jener und nicht
dieser als Beschwerdeführer auftritt.
2. -
Die Vorinstanz ist zutreffend davon ausgegangen,
dass bei Insuffizienz des Konkursmassevermögens zur
Deckung sämtlicher Masseverbindlichkeiten zunächst die
Auslagen des Konkursamtes und der Konkursverwaltung
an die Reihe kommen, hernach die übrigen Massever-
bindlichkeiten mit Ausnahme der (',-ebühren des Konkurs-
amtes und der Konkursverwaltung, und erst in letzter Linie
die Gebühren (vgl. BGE 50 BI S. 73, 56 III S. 181). Sind
Masseverbindlichkeiten der mittleren Kategorie zum voraus
in vollem Betrage bezahlt worden und hat dies zur Folge,
dass für andere Masseverbindlichkeiten der gleichen
Kategorie weniger übrig hleibt, als bei gleichmässiger
Verteilung unter sämtliche Masseverbindlichkeiten dieser
Art auf sie entfallen wäre, so muss der Kanton.den Ausfall
vergüten, mindestens wenn es sich um vom Konkursamt,
nicht einer ausserordentlichen Konkursverwaltung, ein-
gegangene Masseverbindlichkeiten handelt, und soweit die
zu viel bezahlten Beträge nicht ohne weiteres an das
Konkursamt zurückvergütet werden (vgl. BGE 50 IrI
S. 73).
Was das Konkursamt vorliegend an den von ihm
bestellten Prozessvertreter einerseits und die Prozess-
gerichte anderseits schuldig wurde, kann nur einheitlich
entweder als Auslage oder aber als Masseverbindlichkeit
der mittleren Kategorie angesehen werden. Dies deshalb,
weil der Schuldgrund ein einheitlicher ist, gleichgültig ob
die Zahlung vorschussweise oder aber nachträglich ge-
leistet wurde, nämlich im ersten Falle der Auftrag zur
Prozessvertretung, im zweiten Falle die Erhebung gericht-
licher Klage bezw. Einlegung eines Rechtsmittels. Und
zwar können infolgedessen die Vorschusszahlungen eben-
sowenig wie die Nachzahlungen als Auslagen qualifiziert
werden, weil sie nicht zu regelrechter Durchführung des
Konkursverfahrens unerlässlich waren, sondern auf Rechts-
handlungen zurückzuführen sind, welche vorzunehmen
oder nicht vorzunehmen den Organen des Konkursver-
fahrens freistund. Durch eine solche Betrachtungsweise
wird nicht etwa die Stellung des haftpflichtigen Kantons
oder des rückgriffsweise belangten Konkursbeamten über-
mässig erschwert. Im Gegenteil wird sie geeignet sein,
die Konkursbeamten davon abzuhalten, sich unbedacht
in Aktivprozesse einzulassen, wenn das liquide Konkurs-
massevermögen für den Fall eines Misserfolges nicht sicher
AS 58 iU -
1932

ScJmldbetreibungs. und Konkursre('ht. Xo 1 L
ausreicht. Zunächst versteht es sich von selbst, da,sB der
Konknrsbeamte nicht verpflichtet ist, einen Gläubiger-
versammlungsbeschluss auf Klagerhebung gegen einen
Dritten zu vollziehen, wenn die Prozesskosten, und zwar
insbesondere auch eine allfällige Parteientschädigung an
den Bekla.gtcn, nicht sicher aus dem Massevermögen
gedeckt werden können. Vorliegend behauptet der Kon-
kursbeamte, geglaubt zu haben, das vorhandene Masse-
vermögen werde hiefür ausreichen. Allein als es schon
durch die Kosten der ersten Instanz fast· vollständig
aufgezehrt wurde, hatte es der Konkursbeamte in der
Hand, die Verschlechterung der Deckung der bisher auf-
gelaufenen Ma,sseverbindlichkeiten und das weitere Auf-
laufen von nicht voll gedeckten Masseverbindlichkeiten
dadurch zu hindern, _ dass er höchstens noch vorsorglich
die Berufungserklärung einreichte, sofern es ihm nicht
vor Ablauf der Berufungsfrist gelang, die Frage zur
Abklärung zu bringen, ob Abtretung gemäss Art. 260
SchKG verlangt werde. Hievon abgesehen hat sich der
Konkursbea.mte in nicht zu billigender \Veise darauf
versteift, dass der Prozess auf Rechnung der Konkurs-
masse durchgeführt werde. Zunächst war es unzulässig,
hierüber schon von der ersten Gläubigerversammlung
einen Beschluss fassen zu lassen, die gemäss Art. 238
Sch KG nur über Fragen, deren Erledigung keinen Auf-
schub duldet, Beschlüsse fassen kann, insbesondere über
die Fortsetzung schwebender Prozesse, also nur unter
ganz ausnahmsweisen Verhältnissen über die Anhebung
neuer Prozesse, aus dem einleuchtenden Grunde, dass die
Frage nach der materiellen Stimmberechtigung erst später
durch das Kollokationsverfahren zu näherer Abklärung
gelangt (vgl. auch JAEGERN. 3 u. 5 zu SchKG 238). Darüber
der zweiten Gläubigerversammlung die Beschlussfassung
vorzuenthalten, war also durchaus unzulässig (vgL BGE 56
III S. 160 f.) und umso weniger gerechtfertigt, als die
Klage inzwischen noch nicht erhoben, sondern eben erst
der ProzesBvertreter gewählt und gerade noch am· Tage
S,,!mldhei,,'ihllng". und Konkm1'rf'dlt. Xo 11.
vor der Versammlung ausführlich orientiert worden zn
rein scheint. Ob bei richtigem Vorgehen ein Beschluss
der zweiten Gläubigerversammlung auf Klaganhebung
ohne allfälligen Stichentscheid des Konkursheamten zu-
stande gekommen wäre, erscheint höchst zweifelhaft, da
die Hypothekargläubiger kaum mehr daran interessiert
",·aTen, wenn ihnen das Stimmrecht überhaupt noch
zuerkannt werden kann, einer von den drei Kurrentgläu-
bigern mit einer verhältnismässig kleinen Forderung nicht
vertreten war und von den andern beiden mit ungefähr
gleichgrossen Forderungen zwar der eine auf Klagerhebung
für Rechnunglder Masse drängte, der andere aber nicht
weniger entschieden nichts davon wissen wollte. Unter
diesen Umständen war es seitens des Konkursbeamten
nicht angebracht, darauf zu dringen, dass die Konkurs-
masse selbst Klage erhebe anstatt des die Prozessführung
wünschenden Gläubigers.
Und vollends liess sich in
einem Zeitpunkt, als unter Berücksichtigung sämtlicher
bisher aufgelaufenen Masseverbindlichkeiten nichts Nen-
nenswertes von der Konkursmasse übrig blieb, die Weiter-
ziehung an das Bundesgericht sowohl gegenüber diesem
als auch gegenüber dem Beklagten nicht mehr gut ver-
antworten. Schliesslich war der Konkursbeamte auch
nicht berechtigt, das gegenüber dem eidgenössischen
Justizfiskus begangene Unrecht nachträglich durch volle
Bezahlung der Kostenrechnung auf Kosten des Beklagten
wieder gut zu machen.
[Im Gegenteil hat letzterer
nach dem Ausgeführten Anspruch auf Befriedigung aus
dem Konkursmassevermögen in dem Verhältnis, das sich
bei gleichrnässigel' Berücksichtigung sämtlicher durch
den Prozess verursachten Kosten ergibt, also auch der
bereits bezahlten Posten, ja selbst der vorschussweise
bezahlten. (Dabei verschlägt es nichts, dass der Prozess
ohne Vorschusszahlungen an den Prozessvertreter und das
erstinstanzliche Prozessgericht gar nicht hätte durchge-
führt werden können, da er nach dem Ausgeführten
richtigerweise eben nicht hätte durchgeführt oder doch

46
Sehuldbetreibungs. und Konkursrecht. No 11.
mindestens nicht mehr an das Bundesgericht weitergezogen
werden sollen.) Hierher gehören insbesondere auch die
mit dem Prozess im Zusammenhang stehenden Aufwen-
dungen des Konkursamtes für Reisen und gerichtliche
Protokollauszüge von 153 Fr. 35 Cts. Natürlich kann es
dem Konkursamt nicht verwehrt werden, zunächst die
vollbefriedigten Prozesskostengläubiger um Rückerstat-
tung dessen anzugehen, was ihnen zuviel zugekommen ist,
sofern es dies als angemessen erachtet. Indessen wird
es z. B. kaum auf bereitwilliges Entgegenkommen seitens
der eidgenössischen Justizverwaltung rechnen können,
deren Einrichtungen es für eine zahlungsunfähige Konkurs-
masse in Anspruch genommen hat. Übrigens ist es nicht
unbillig, dass der Kanton Basel-Stadt den ganzen Ausfall
trage, dessen Vertreter schliesslich der einzige Teilnehmer
der massgebenden Gläubigerversammlung war, der auf die
Prozessführung durch die Konkursmasse selbst angetragen
hat, und dessen Interessen zu dienen der Konkursbeamte
offenbar bestrebt war. Für die Befriedigung der noch nicht
bezahlten Forderung des Rekurrenten kommt natürlich
nichts darauf an, dass die übrigen lVIasseverbindlichkeiten
gleicher Kategorie 100 % erhalten haben, weil die volle
Bezahlung ja nicht aus :Mitteln· der Konkursmasse möglich
war.
Dem.nach erkennt die Schuldbetr.- u. KonkuTskamme1·:
Der Rekurs wird begründet erklärt und das Konkursamt
Basel-Stadt angewiesen, im Sinne der Erwägungen eine
neue Verteilungsliste bezüglich der :Mas..."8verbindlichkeiten
aufzustellen.
S"buldbetreihulli!s, unt! Konkursrecht. Xo I:!.
4i
12. Arret du 29 MarS 1932
dans la. ca.use Oherpillod et Banque Populaire Suiue.
Privilege de la je,/Ilme du failli revendique :;eulement apres 113
jugement revoquant l'hypotheque en vertu de laquelle Ja
femme avait ete colloquee comme creanciere hypothecaire_
Admissibilite de cette intervention a titre de production tardive
(Art. 251 LP).
Lorsque la femme du failli intervient comme creanciere gagiste
ou lorsqu'elle est colloquee d'office en cette qualiw en appli-
cation de l'art. 246 LP, la faculte doit lui etre reservee de
se prevaloir de son privilege au moment Oll il est possible de
statuer sur I'existence et Ja quotite de ceIui-ci, c'est-a-dire
aprils la solution des contestations auxquelles peuvent donner
lieu ses droits de gage pretendus ou aprils leur realisation. s'ils
sont maintenus (consid. 1).
L'administration de la faiUite a seule qualite pour dooider du
rang a attribuer a la creance de la femme. Le jugement qui
statue sur ce point ne He pas l'administration (consid. 2).
1{onkursprivileg der Ehefrau ides Gemeinschuldners.
Geltend-
machung desselben erst nach Erlass eines Urt-eils, durch welches
das Grundpfandrecht als anfechtbar erklärt wird, auf Grund
dessen die Ehefrau als Grundpfandgläubigerin kolloziert
worden war.
Zulässigkeit dieser nachträglichen Geltend-
machung gemäss Art. 251 SchKG.
\Vird die Ehefrau des Kridars von der Konkursvbrwaltung
von Amtes wegen (Art. 246 SchKG) oder zufolge ihrer Kon-
kurseingab~ als Grundpfandgläubigerin kolloziert, so bleibt
ihr die Geltendmachung des Konkursprivileges vorbehalten
für deu Zeitpunkt, in welohem Bestand und Höhe ihrer For-
derung festgestellt werden können, d. h. entweder naoh Erle-
digung der gegen das Pfandrecht gerichteten Bestreitungen
oder, sofern das Pfandrecht geschützt wird, nach Verwertung
des Pfandes (Erw. 1).
Zuständig fiir den Entscheid über die Kollokation der Frauenguts-
forderung (in 4. oder 5. Kla.,*,e) ist nur die Konkursverwaltung ,
die an ein gerichtliches Urt-eil in diesem Punkt nicht gebunden
ist (Erw. 2).
Pririlegio della moglie deI fallito rivendicato solo dopo una sen-
tenza annullante l'ipoteca in forza deUa quale essa era stata
collooata quale creditrice ipoteCluia. Ammissibilim ;di quest'in-
tervento nella forma di un'insinuazione tardiva (art. 251 LEF).
Anorche la moglie deI fallito interviene oome creditrioe pignora-