bge · 45_III_93 · 1919-01-01 · de
BGE 45 III 93
Schuldbetreibung und Konkurs


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Entscheidungen der Sehuldbetreibungs-
gem~ss die dazu erforderlichen Möbel als unpfändbar und
somIt auch dem Retentionsrecht des Vennieters nieht
unterw~rfen .zu beha~deln sind (AS Sep.-Ausg.15 Nr.I*).
Un~ weIterhm lässt SIch der Rechtsprechung des Bundes-
genchts der Grundsatz entItehmen, dass eine bloss vor-
übergehende Unterbrechung der Berufsausübung den dafür
nöti~en Gerätschaften die Kompetenzqualität nicht zu
entzIehen vennag, wenn feststeht, dass sie dem Schuldner
bei der von ihm beabsichtigten Wiederaufnahme der
beruflichen Tätigkeit unentbehrlich sind (vergl. JAEGER
zu Art. 92 Nr. 9 S. 263 o. u. dort. Zit.).
Im vorliegenden Falle erweist sich nun aber dieser
zweite Grundsatz als nicht anwendbar. Wenn nämlich
d.er Mieterin, die unter_den genannten Voraussetzungen
eIne Pension betreibt, der besonder Schutz des Art. 92,
Ziff.3 SchKG zugestanden und ihr Mobiliar dem Re-
tentionsbeschlag entzogen wird, so muss anderseits dem
Verm.ieter billigerweise die Möglichkeit gewährt werden,
d~n Ihm dadurch drohenden Nachteilen zu begegnen,
seI es, dass er durch Nebenbestimmungen des Mietver-
trages einen Pensionsbetrieb in seinem Hause von vorne-
herein ausschliesst, sei es, indem er erst nachträglich einer
Mietpartei die Pensionshaltung untersagt und diese dem
Verbot sich fügt. In solchen Fällen ist daher anzunehmen,
dass der Mieter gleichzeitig mit dem Verzicht auf eine
Pensionsführung in den Räumlichkeiten des Vennieters
auch auf die Geltendmachung der aus dieser Berufs-
tätigkeit sich ergebenden Unpfändbarkeit der Illaten
verzichtet hat. Und diesem Verzicht gegenüber ist als-
dann unerheblich, ob der Mieter früher eine Pension
gehalten hat und auch in Zukunft, unter einem andern
Hausherrn, eine solche zu halten beabsichtigt. Mass-
ge?end für die Beantwortung der Frage nach der Zulässig-
kelt der Retentionsnahme ist vielmehr einzig, ob die
Mieterin im Hause des Vermieters selbst, von dem ein
,. Ges.-Ausg. 38 i Nr. 27.
und Konkurskammer. N° 26.
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Retentionsrecht geltend gemacht wird, tatsächlich eine
Pension betreibt. Soweit dies nicht der Fall ist, kann sie
sich auf. die Kompetenzqualität der zu einer Pensions-
führung notwendigen Gerätschaften nicht berufen. Die
gegenteilige, von der Vorinstanz vertretene Auffassung
hätte zur Folge, dass der Vermieter Personen gegenüber,
deren gesamtes Mobiliar für einen Pensionsbetrieb bes
rechnet ist, völlig machtlos und seines Retentionsrechte-
gänzlich beraubt wäre, da er sich dieses selbst durch ein
ausdrückliches Verbot der Pensionshaltung in seinem
Hause nicht zu sichern yennöchte.
2. -
Nun hat allerdings der Rekurrent den nach dem
Gesagten filI; die Entscheidung seiner Beschwerde l1lass-
gebenden Gesichtspunkt nicht geltend gemacht. Allein
es kann ihm daraus kein Nachteil erwachsen, weil es sich
dabei un1 eine rein rechtliche Würdigung des Tatbestandes
handelt, in der da~ Bundesgericht nach feststehender
Rechtsprechung nicht an die von den Parteien geltend
gemachten Auffa.ssungengebunden, sondern völlig frei ist. ..
Demnach erkennt die Schuldbetr.- und Konkurskammer :
Der Rekurs wird im Sinne der Erwägungen gutge-
heissen.
26. Entacheid vom 18. Juni 1919 i. S. Zigerli.
Art. 207 Sc hK G: Der Entscheid über die Wiederauf-
nahme eines Passivprozesses darf -von der Konkursver-
waltung nicht beliebig verschoben werden, sondern hat
im ordentlichen Konkursverfahren innert der in Art. 207
SchKG gesetzten Frist und im summarischen Verfahren
nach Art. 231 in Verbindung mit dem Kollokationsverfahren
zu erfolgen. -
Nicht bloss die Konkursverwaltung, sondern
auch der Kläger ist zur Aufnahme des Prozesses legitimiert.
A. -
Der Rekurrent Karl Zigerli-Cattin reichte am
4. September 1916 beim Zivilgericht Basel gegen Tb.
Meier Klage ein mit den Begehren:

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Entscheidungen der Schuldbetreibung8-
1. Der Beklagte sei zur Zahlung von 1056 Fr. 82 Cts.
nebst Zins seit 13. Juli 1916 zu verurteilen;
2. Der Kläger sei zu ermächtigen, den auf der Gerichts-
kasse i. S. Zigerli gegen Meier zu Handen wess Rechtens
deponierten Versteigerungserlös von 1304 Fr. 85 Cts.
zu beziehen;
3. Es sei festzustellen, dass der Beklagte sämtliche
noch nicht bezahlte Schulden der einfachen Gesellschaft
Meier & Zigerli zu bezahlen habe, eventuell, dass. er
Schulden im Gesarntbetrag von 192 Fr. 50 Cts. zu bezahlen
habe.
4. ... (Kosten).
Der Beklagte beantragte in seiner Antwort vom 31. Ok-
tober 1916, es sei die Klage in den Punkten 1,3 und 4:
gänzlich und in Punkt· 2 insoweit abzuweisen, als der
eingeklagte Betrag die Summe von 775 Fr. 57 Cts. nebst
Depotzins übersteige.
Im April 1917 fiel Tb. Meier in Konkurs; und es wurde
der Rechtsstreit gemäss Art. 207 SchKG sistiert. Im
Konkurse, der im summarischen Verfahren nach Art. 231
SchKG durchgeführt wurde, gab K. Zigerli die in den
erwähnten Begehren geltend gemachten Forderungen
ein. Der Kollokationsplan wurde von der Konkursver-
waltung am 11. Juli 1917 aufgelegt, der Anspruch des
Rekurrenten jedoch zu näherer Prüfung ausgestellt.
Nachdem K. Zigerli Ende 1917 beim Zivilgerichts-
präsidenten und anfangs 1918 auf dem Beschwerdewege
beim Appellationsgericht von Basel-Stadt erfolglos ver-
langt hatte, dass die Konkursverwaltung zu einer Er-
klärung über die Weiterffthrung des Prozesses angehalten
werde, reichte er am 10. Mai 1919 bei der kantonalen
Aufsichtsbehörde Beschwerde wegen Rechtsverzögerung
ein mit dem Begehren : (l Es sei das Konkursamt anzu-
weisen, unverzüglich eine Erklärung namens der Kon-
kursmasse Th. Meier darüber abzugeben, ob es die Klage
des K. Zigerli anerkennt, oder den Prozess aufnimmt .•
Die Rekursbegründung geht im wesmtlichen dahin: Im
und Konkurskammer. N° 2(\.
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summarischen Verfahren werde die Konkursverwaltung
nur insoweit von den allgemeinen Vorschriften des Schuld-
betreibungs- und Konkursgesetzes befreit, als es ent-
weder im Gesetz ausdrückUch gesagt sei oder zur Ver-
meidung von Kosten, wie sie im ordentlichen Verfahren
entstehen würden, angebracht erscheine. Der Entscheid
über die Aufnahme eines Passivprozesses stehe aber in
keinem Zusammenhange mit der Kostenfrage, und es
seien daher die Vorschriften über das ordentliche Ver-
fahren analog zur Anwendung zu bringen. Danach aber
hätte sich die Konkursverwaltung schon längst über die
Fortsetzung des Rechtsstreites erklären müssen.
Die Konkursverwaltung beantragte in ihrer Vernehm-
lassung, es sei die Behandlung der Beschwerde auszu-
stellen, bis feststehe, ob das Urteil i. S. von Metzen gegen
Konkursmasse Meier, dessen Eröffnung auf den 24. Mai
erwartet werde, in Rechtskraft erwachse ; eventuell sei
die Beschwerde sofort abzuweisen. Zur Begründung wird
ausgeführt: Aus einem Udternehmen, das der Kridar
als Strohmann eines gewissen von Metzen betrieben habe,
seien im Konkurs eine Reihe von Forderungen angemeldet
worden; überdies habe von Metzen selbst einen Schaden-
ersatzanspruch von über 90,000 Fr. geltend gemacht.
Hätte die Konkursverwaltung alle diese Forderungen
anerkennen müssen, so wäre das Konkursergebnis so
gering ausgefallen, dass kein Interesse an der ~ufnahme
des Prozesses mit Zigerli vorhanden gewesen wäre. Falls
jedoch die Schadenersatzforderung abgewiesen und von
Metzen zur 'Uebernahme der aus dem Unternehmen
resultierenden Schulden verhalten werden könnte, so
würde es sich verlohnen, den Rechtsstreit weiterzuführen.
Denn es handle sich dabei ja nicht bloss um eine Forde-
rung Zigerlis, sondern auch' um einen bei der Gerichts-
kasse deponierten Betrag von 1304 Fr. 85 Cts., von dem
der Kridar 529 Fr. 28 Cts. für sich beanspruche. Gerade
deshalb aber habe die Konkursverwaltung nicht einfach
auf die Fortsetzung des Prozesses verzichten dürfen, da sie

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Entscheidungen der Schuldbetreibungs-
vOrerst den Gläubigern die Abtretung dieses Aktivwns
<-Jm Sinne von Art. 260 SchKG habe offerieren müssen, was
aber eben vor Beendigung der Streitsache von Metzen
nicht h::ilie geschehen können. Ueberdies sei der Gemein-
schuldner im Laufe des Konkursverfahrens zu neu~m
Vermögen gelangt und habe einen Betrag von 7000 Fr.
bei d~r Gerichtskasse deponiert. Es stehe daher, voraus-
gesetzt, dass das Urteil in Sachen von Metzen zu Gunsten
der Masse ausfalle, der Widerruf des Konkurses in Aus-
sicht. Daran, dass das Verhältnis des Kridars zu von
Metzen noch immer nicht abgeklärt sei, treffe die Kon-
kursverwaltung keine Schuld.
Durch Entscheid vom 6. Juni 1919 hat die Aufsichts-
b~hörde des Kantons Basel-Stadt die Beschwerde abge-
WIesen. Aus der Begründung, die im wesentlichen auf die
Vernehmlassung des Konkursamtes abstellt, geht hervor,
dass inzwischen das zivilgerichtliche Urteil in Sachen
von Metzen ergangen, aber von diesem auf dem Wege der
Appellation weitergezogen worden ist.
B. -
Gegen diesen ihm am 7. Juni 1919 zugestellten
Entscheid rekurriert Karl Zigerli rechtzeitig an das
Bundesgericht unter Wiederholung des vor der kantonalen
Instanz geltend gemachten Begehrens.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht
in Erwägung:
1. -
Nach Art. 207 SchKG werden Zivilprozesse, in
denen der Kridar Kläger odel' Beklagter ist, mit der
Konkurseröff~ung eingestellt und können erst zehn Tage
nach der ZWeIten Gläubigerversammlung wieder. aufge-
nommen werden; in der Zwischenzeit laufen die Ver-
jährungs-
und Verwirkungsfristen nicht. Mit dieser
Bestimmung soll der KOl1kursverwaltung Gelegenheit
geboten werden, sich, ohne dass durch Zeitablauf der einen
oder andern Prozesspartei Nacllteile entstehen, über die
konkursrechtliche Behandlung des im Streite liegenden
Anspruches schlüssig zu machen und zu entscheiden. ob,
und Konkurskammer. N° 2G.
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falls es sich dabei um eine gegen den Gemeinschuldner
gerichtete Ansprache, also um einen sog. Passivprozess
handelt, diese anerkannt oder der Rechtsstreit weiter-
geführt werden soll. Eine solche Entscheidung hat nun
aberinnert der in Art. 207 SchKG festgesetzten Frist
zu erfolgen. Die Interessen der Konkursverwaltung sind
damit hinlänglich gewahrt, dass sie sich nicht eher auszu-
sprechen braucht. Es ist in der Tat kein Grund abzusehen,
weshalb sie sich über einen solchen bereits streithängigen
Anspruch, wenn er sich gegen die Konkursmasse richtet,
nicht im Zusammenhang mit dem Entscheid über die
Kollokation
der andern
Konkursforderungen sollte
schlüssig machen können. Ueber die Frist des Art. 207
hinaus darf das auf Erledigung der Sache gerichtete
Interesse des Klägers, der seinen Anspruch im Konkurse
angemeldet hat, nicht unberücksichtigt gelassen werden.
Ihm gegenüber ist die Konkursverwaltung geradesowenig
befugt, den Entscheid solange zu verschieben, als es ihr
aus irgend welchen Gründen zweckmässig erscheint, wie
sie einem gewöhnlichen Konkursgläubiger gegenüber
die Verfügung über die Kollokation der von ihm einge-
gebenen Forderung beliebig aussetzen dürfte. Eine dila-
torische Behandlung rechtfertigt sich nach Art. 59 Abs. 2
KV einzig dann, wenn der Konkursverwaltung in Er-
mp.ngelung der zur Prüfung des Anspruches erforder-
lichen Unterlagen ein Entscheid tatsächlich unmöglich
ist. Abgesehen von diesem besondern Fall aber ist sie
verpflichtet, sich innert der in Art. 207 vorgeschriebenen
Frist über die Anerkennung der Forderung auszusprechen,
vorausgesetzt, dass das ordentliche Konkursverfahren
zur Anwendung gelangt, und im summarischen Verfahren,
für das eine gesetzliche Frist nicht gegehen ist, hat der
Entscheid über einen Passiv anspruch jedenfalls in Ver-
bindung mit dem Kollokationsverfahren zu ergehen und
darf, wenn nicht Art. 59 Abs. 2 KV zutrifft, nicht wesent-
lich über diesen Zeitpunkt hinaus verzögert werden. Diese
Verpflichtung ergibt sich, abgesehen von Art. 59 Abs. 2,

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Entscheidungen der Schuldbetreibungs-
auch aus Art. 63 und 48 KV. Denn nach Art. 63 Abs. 4
ist bei Verhandlungen darüber, ob der Prozess fortgeführt
werden soll, nach Analogie von Art. 48 zu verfahren. Un~
Art. 48 schreibt unzweideutig vor, dass diese Verhand-
lungen innert der in Art. 207 SchKG vorgesehenen Frist
stattzufinden haben und nicht nach Belieben der Kon-
kursver'Waltung weiter hinaus geschoben werden dürfen.
2. -
Verzögert diese, entgegen den angeführten Be-
stimmungen, den Entscheid, so darf vom Kläger ein
weiteres Zuwarten nicht verlangt werden, da ja alsdann
die Prozessfristen neuerdings -
und natürlich zu seinem
Nachteil -
zu laufen beginnen. Soll er nicht der Willkür
oder der Säumigkeit der Konkursverwaltung machtlos
preisgegeben sein, so muss ihm die Möglichkeit geboten
werden, von sich aus die Weiterführung des Prozesses
zu veranlassen. In diesem Sinne bestimmt denn auch die
deutsche Konkursordnung in § 10, dass zwar die Wieder-
aufnahme vom Konkursverwalter auszugehen habe, dass
aber, wenn er sie verzögert, die Masse von der Gegenpartei
selbst gemäss § 239 CPO zur Fortsetzung und Haupt-
verhandlung geladen werden könne. Art. 207 SchKG
enthält dagegen keine Vorschrift darüber, wer die Auf-
nahme zu erklären habe. Es darf daher angenommen
werden, dass auch der Kläger dazu legithniert ist.
enn
es ist nicht einzusehen, weshalb der Konkursverwaltung
in dieser Beziehung eine p:rivilegierte
Stell~llßg einzu-
räumen wäre. Nimmt demgemäss der Kläger nach Ablauf
der der Konkursverwaltung zustehenden Deliberations-
frist den Rechtsstreit wieder auf, so kann sie sich, insofern
als sie selbst die Verzögerung zu vertreten hat, ihm
gegenüber nicht darauf berufen, dass sie über den An-
spruch noch nicht verfügt habe.
3. -
Im vorliegenden Falle ist der im Streite liegende
Anspruch vom Kläger im Konkurse des Beklagten recht-
zeitig angemeldet, aber im Kollokationsplane vom 11. Juli
1917 zu näherer Prüfung ausgestellt worden. Ein Ent-
scheid der Konkursverwaltung über die Anerkennung der
und Konkurskammer. N° 26.
Forderung ist bis heute nicht erfolgt. Dass sie ausser
Stande gewesen wäre, den Anspruch auf seine tatsäch-
lichen und rechtlichen Grundlagen zu prüfen, ist nicht
anzunehmen und wird auch von ihr nicht behauptet.
Sie begründet vielmehr die Verzögerung damit, das~ sie
erst den Ausgang eines für die Höhe der KonkurspassIven
massgebenden Prozesses habe abwarten wollen und dass
sie mit der Möglichkeit eines Konkm~widerrufes gerechnet
habe. Allein das sind reine Opportunitätserwägungen,
die sich nicht auf den vom Rekurrenten geltend gemach-
ten Anspruch als solchen beziehen und daher nach dem
in den vorstehenden Motiven Gesagten, insbesondere
nach Art. 59 Abs. 2 KV, eine Verlängerung der in Art. 207
SchKG festgesetzten
Entscheidungsfrist, wie sie in
analoger Weise auf das summarische Verfal1l'en anzu-
wenden ist, um mehr als ein Jallr nicht zu rechtfertigen
vermögen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass
bei günstigem Ausgang des Prozesses von Metzen ein
Aktivum zu erwarten ist. Wenn die Konkursverwaltung.
wie sie in ihrer Vernehmlassung behauptet, den Gläu-
bigern die Abtretung des Anspruches auf einen Teilbetrag
des bei der Gerichtskasse deponierten Steigerullgserlöses
von 1304 Fr. 85 Cts. nach Art. 260 SchKG anzubieten
gedachte, so hätte sie dies gemäss Art. 48 Abs. 2 KV auf
dem Zirkularwege tun können, falls sie es für nötig hielt,
ein~ weitere Gläubigerversanlilllung bis nach Erledigung
der Streitsache von Metzen hinauszuschieben.
Es ist somit die vorliegende Beschwerde zu schützen
und die Kollkursverwaltung zu einer unverzüglichen
Erklärung darüber zu verhalten, ob sie den Anspruch des
Rekurrenten anerkennen oder den Prozess fortsetzen
will.
Demnach erkennt die Schuldbetr.- und Konkurskamme(:
Der Rl"kurs wird im Sinne der Erwägungen gutgei-
heissen.