bge · 15_I_179 · 1889-03-01 · de
BGE 15 I 179
Öffentliches Recht


30. Urtheil vom 1. März 1889 in Sachen
Spieß und Moser.
A. In der Abstimmung vom 15. Juli 1888 nahm das Volk
des Kantons Zürich ein vom Kantonsrathe am 16. Januar
gl. J. festgestelltes Gesetz betreffend das Wirthschaftsgewerbe und
den Kleinhandel mit gebrannten Wassern an. Dieses Gesetz bezweckt
unter Anderm die Beseitigung der bisherigen Sonderstellung der
auf „Konzession“ oder „Ehehaften" beruhenden Tavernenrechte; es
waren nämlich bisher die Inhaber von, sei es auf beschränkte Zeit
(20 Jahre), sei es auf unbeschränkte Zeit begründeten (von so¬
genannten ehehaften) Tavernenrechten befugt gewesen, das Wirth¬
schaftsgewerbe in allen seinen Zweigen auszuüben, ohne dafür
ein periodisches staatliches Patent lösen oder Gasthof= und Speise¬
wirthschafts=Gewerbegebühren bezahlen zu müssen, während sie
dagegen der Getränkesteuer oder Wirthschaftsabgabe gleich den
andern Wirthen unterworfen waren; insbesondere die zeitlich un¬
beschränkten sogenannten ehehaften Tavernenrechte waren als mit
Liegenschaften verbundene Realrechte behandelt worden. Das in
der Volksabstimmung vom 15. Juli 1888 angenommene Gesetz
bestimmt nun ganz allgemein, daß zum gewerbemäßigen Beher¬
bergen von Gästen und zum Verabreichen von Getränken und
Speisen zum Genuß an Ort und Stelle ein staatliches, jeweilen nur
für ein Kalenderjahr ertheiltes und unter gewissen gesetzlichen Vor¬
aussetzungen zu versagendes, Patent erforderlich sei, welches nur
ein persönliches und kein dingliches Recht verleihe; es unterwirft
ferner alle Wirthschaften (welche zu diesem Zwecke in 20 Klassen
eingetheilt werden) der „im Verhältnisse zu deren Begangenschaft“
festzusetzenden besondern Wirthschaftsabgabe. Immerhin enthält
das Gesetz in § 47 die folgende Uebergangsbestimmung: „Dieses
„Gesetz tritt sofort in Kraft, jedoch mit folgenden Vorbehalten:

„1. Taverneninhaber, welche sich im Besitze einer noch nicht ab¬
„gelaufenen Konzession befinden, sind bis zum Ablaufe der 20 Jahre
„und Inhaber von Ehehaften vom Inkrafttreten dieses Gesetzes
„an noch 20 Jahre lang in ihren Tavernenrechten geschützt und
„bei Feststellung der jährlichen Wirthschaftsabgabe angemessen zu
„entlasten.“ In seiner Sitzung vom 20. August 1888 erklärte
der Kantonsrath des Kantons Zürich das Gesetz betreffend das
Wirthschaftsgewerbe u. s. w. als vom Volke angenommen und
es wurde daraufhin das Gesetz mit dem letzterwähnten Beschlusse
des Kantonsrathes in der Gesetzesbeilage zu Nr. 69 des zürche¬
rischen Amtsblattes vom 28. August 1888 publizirt. Schon am
16. Juli 1888 hatte die zürcherische Finanzdirektion ein Kreis¬
schreiben an die Gemeindebehörden erlassen, in welchem diese be¬
und zwar in der Meinung, daß sie über das Maß dieser Ent¬
schädigung, wenn eine diesbezügliche Verständigung nicht statt¬
findet, den richterlichen Entscheid anrufen können. In der Rekurs¬
begründung führen sie zunächst aus, daß die Beschwerde rechtzeitig
eingereicht sei. Denn die Rekursfrist beginne erst entweder am
2./23. Juli oder dann am 28./29. August 1888 zu laufen.
Am 22. Juli nämlich habe die Gemeindebehörde von Feuerthalen
zufolge des Auftrages der zürcherischen Finanzdirektion die Ein¬
ladung zur Anmeldung von Wirthschaftspatentgesuchen amtlich
veröffentlicht und dabei ausdrücklich bemerkt, daß auch die In¬
haber von Tavernengerechtigkeiten ein Patent nachzusuchen haben
und am 28. August sei das Gesetz mit dem dessen Annahme durch
das Volk amtlich feststellenden Kantonsrathsbeschlusse publizirt
worden. Vor diesen Daten sei das Gesetz den Rekurrenten keinen¬
falls amtlich eröffnet worden. In der Sache selbst machen sie
geltend: Sie seien Inhaber sogenannter ehehafter Tavernenrechte
und als solche berechtigt, unter Entrichtung der jeweiligen Wirth¬
schaftsabgaben und Beobachtung der polizeilichen Vorschriften, das
Wirthschaftsgewerbe in vollem Umfange zu betreiben, ohne dafür
ein periodisches Patent nachsuchen oder eine Gebühr für Gasthof¬
auftragt wurden, die Patentbewerber durch amtliche Publikation
zur Eingabe ihrer Anmeldungen binnen Frist und mit dem beson¬
derm Hinweise darauf aufzufordern, daß auch die Inhaber von
Tavernenrechten ein Patentbegehren zu stellen haben.
B. Friedrich Spieß, Wirth und Bäcker in Feuerthalen ist In¬
haber der laut Tavernenbrief von Bürgermeister und Räthen des
Kantons Zürich d. d. 2. Februar 1811 gegen Zahlung von
400 Fr. durch seinen Vorbesitzer erworbenen Tavernengerechtigkeit
„zum Ochsen“ in Feuerthalen. Adolf Moser besitzt die Tavernen¬
gerechtigkeit „zum Hirschen“ am gleichen Orte, welche durch Raths¬
beschluß vom 28. Januar 1728 verliehen wurde in der Meinung,
daß der Inhaber „deßwegen jährlich 5 % einem Hrn. Landvogt zu
Kyburg abführen solle.“ Mit Schriftsatz vom 17. September
1888 stellen Friedrich Spieß und Adolf Moser beim Bundesge¬
richte im Wege des staatsrechtlichen Rekurses den Antrag: Das
vom großen Rathe des Kantons Zürich am 16. Januar 1888
erlassene, vom Volke des Kantons Zürich am 15. Juli 1888
angenommene und am 20./28. August 1888 promulgirte Gesetz
betreffend das Wirthschaftsgewerbe und den Kleinhandel mit ge¬
brannten Wassern ist den Rekurrenten gegenüber unwirksam, so¬
weit es die denselben zustehenden Tavernenrechte verletzt. Eventuell
d. h. für den Fall, als das bezeichnete Gesetz auch den Rekurren¬
ten gegenüber in allen Theilen Anwendung finden sollte, ist das
Recht derselben auf gerechte Entschädigung ausdrücklich gewahrt
oder Speisepatent entrichten zu müssen. Dieses Recht qualifizire
sich, wie an der Hand der zürcherischen Gesetzgebung einläßlich
ausgeführt wird, als wohlerworbenes Privatrecht, welches unter
dem Schutze des Art. 4 der zürcherischen Kantonsverfassung stehe,
wonach ein Eingriff in Privatrechte nur im Wege der Zwangs¬
enteignung und gegen Entschädigung statthaft sei. Eine Zwangs¬
enteignung ihrer Rechte habe nicht stattgefunden und dieselben be¬
stehen daher nach wie vor in vollem Umfange in Kraft. Das
neue Wirthschaftsgesetz verletze nun aber diese Rechte, indem es
sie, unter dem einzigen Vorbehalte der in § 47 desselben enthal¬
tenen, zudem durchaus der administrativen Handhabung anheim¬
gestellten, Vergünstigung zu periodischem Nachsuchen eines Pa¬
tents und zu Entrichtung der vollen Wirthschaftsabgabe einschließ¬
lich des auf das Gasthof= und Speisewirthschaftspatent entfallenden
Theiles derselben, verhalten wolle. Das Gesetz könne daher ihnen
gegenüber, weil es ein ihnen verfassungsmäßig garantirtes Recht
verletze, keine Anwendung finden. Eventuell, wenn man annehmen

wollte, das neue Wirthschaftsgesetz enthalte die vom öffentlichen
Wohle geforderte Zwangsenteignung ihrer bisherigen Sonderrechte,
so könne diese nur gegen gerechte Entschädigung und unter dem
Vorbehalte des richterlichen Entscheides Platz greifen.
C. Der Regierungsrath des Kantons Zürich trägt auf Ab¬
weisung des prinzipalen sowohl als des eventuellen Rechtsbegehrens
der Rekurrenten an, indem er im Wesentlichen bemerkt: Das an¬
gefochtene Gesetz sei schon vor seiner Annahme in der Volksab¬
stimmung, durch die Veröffentlichung des Gesetzesentwurfes sammt
beleuchtendem Berichte im Amtsblatte und durch Vertheilung der
gedruckten Vorlage zur Referendumsabstimmung an sämmtliche
Stimmberechtigte publizirt worden. Diese Veröffentlichung der
Gesetzesvorlage ersetze im Kanton Zürich, wie sowohl von der
Administrativbehörde als durch einen Beschluß des Gesammtober¬
Rekurrenten gegenüber unzuläßig erklärt werden, welche den Cha¬
rakter der Tavernenrechte als solcher umwandeln, nicht aber die
neuen, blos polizeilichen Vorschriften des Gesetzes, zu welchen
unter andern diejenigen Bestimmungen gehören, welche die Ta¬
vernenwirthe bezüglich der jährlichen Anmeldung und Bezahlung
von Anmeldungsgebühren, Verweigerung der Bewilligung zum
Wirthen aus persönlichen Gründen u. s. w. den übrigen Wirthen
gleichstellen. Die beiden Rekurrenten seien übrigens eventuell auch
nicht gleichberechtigt. Die dem Rekurrenten Moser gehörende Ge¬
rechtigkeit für den „Hirschen“ sei nur gegen eine jährliche Ab¬
gerichtes vom 7. Februar 1885 anerkannt werde, die anderwärts
nöthige förmliche Promulgation der Gesetze mit der Wirkung, daß
dieselben, sofern nicht ein späterer Termin des Inkrafttretens aus¬
drücklich angesetzt sei, mit dem Tage der Annahme durch das
Volk in Kraft treten und auch als den Betheiligten eröffnet
gelten. Der Rekurs sei daher, weil die 60tägige Rekursfrist am
15. Juli mit dem Momente der Vollendung der Volksabstimmung
zu laufen begonnen habe, verspätet. In der Sache selbst sei ge¬
genüber dem prinzipalen Rechtsbegehren der Rekurrenten zu be¬
merken: Die Staatsverfassung schließe die Aufhebung von Pri¬
vatrechten auf dem Wege der Gesetzgebung nicht aus; sie erkläre
vielmehr die zwangsweise Abtretung von Privatrechten schlechthin,
ohne dafür eine bestimmte Form vorzuschreiben, als (gegen ge¬
rechte Entschädigung) erzwingbar. Die Gerechtigkeiten der Rekur¬
renten seien nun allerdings im Verkehr als Privatrechte an¬
erkannt worden, allein sie seien nicht durch privatrechtlichen Akt
sondern durch freiwillige staatliche Verleihung begründet worden;
wenn der Staat diese Rechte wieder zurücknehme, so liege darin
weder ein Eingriff desselben in fremdes Rechtsgebiet noch eine
Abtretung von Privatrechten. Nach allgemeinen und speziell nach
zürcherischen Rechtsgrundsätzen sei überhaupt die gesetzgeberische
Aufhebung derartiger Realrechte zuläßig. Jedenfalls könnten nur
diejenigen Gesetzesbestimmungen als verfassungswidrig und dem
gabe von 5 T bewilligt worden; diese Abgabe sei seit mehr als
50 Jahren nicht mehr geleistet worden, und daher das Tavernen¬
recht als ein ehehaftes eigentlich schon längst erloschen; jedenfalls
sei der Staat berechtigt, dasselbe, unter Verzicht auf die Leistung,
wieder an sich zu ziehen. Auf das eventuelle Rechtsbegehren des
Rekurrenten sei zu erwidern: Nach Art. 4 der Kantonsverfassung
sei der Staat, da es sich, wie gezeigt, nicht um eine Abtretung
wohlerworbener Privatrechte, sondern um einen staatsrechtlichen
Akt ganz anderer Natur handle, zur Entschädigung nicht ver¬
pflichtet, eventuell sei die betreffende Pflicht im Gesetze selbst be¬
reits erfüllt. Wenn Art. 4 der Kantonsverfassung wirklich zu¬
treffe, so sei der von den Rekurrenten verlangte Rechtsweg bereits
im Verfassungsartikel selbst geöffnet und im angegriffenen Gesetze
nicht verschlossen und könnte überhaupt durch die Gesetzgebung
nicht im Widerspruche mit der Verfassung verschlossen werden.
Dem Rekurrenten Moser gebühre schon deßhalb keine Entschädi¬
gung, weil sein Recht längst untergegangen sei.
D. In Replik und Duplik halten die Parteien an ihren Aus¬
führungen und Anträgen unter erweiterter Begründung fest. Aus
der Duplik ist hervorzuheben, daß der Regierungsrath des Kan¬
tons Zürich bemerkt: Fraglich könne nur sein, ob und welche
Entschädigung den Inhabern von Tavernenrechten entweder jetzt
oder nach Ablauf der Fristen des § 47 des angefochtenen Ge¬
setzes gebühre. Das Gesetz normire diese Materie in einem be¬
stimmten Sinne, wie der Regierungsrath glaube, im Sinne der
Billigkeit, und der Regierungsrath bestreite, daß jetzt oder später
etwas Weiteres mit Recht verlangt werden könne. Die Verfassung,

welche über dem Gesetze stehe, und durch letzteres nicht verletzt
werden könne und nicht verletzt worden sei, sehe, sofern in dem
Gesetze überhaupt eine Zwangsabtretung liege, die Anrufung des
Richters über die Höhe der Entschädigung voraus. Der Rekurs
an das Bundesgericht sei daher entweder unzuläßig oder gegen¬
standslos, denn entweder handle es sich nicht um eine Abtretung
von Privatrechten im Sinne des Art. 4 der Kantonsverfassung
und dann cessire das Rekursrecht, weil es nur gegenüber Ver¬
fassungsverletzungen bestehe, oder aber es liege eine Zwangsab¬
tretung vor und dann sei das Begehren der Rekurrenten auf
Anbringung ihrer Ersatzansprüche beim Richter bereits in der
Verfassung gewährleistet und durch den Gesetzesakt nicht verletzt.
Diejenigen neuen Bestimmungen des Gesetzes, welche jetzt schon
gegen die Rekurrenten in Kraft treten, seien rein polizeilicher
Natur und können nie Grund zu Schadenersatzansprüchen geben.
Die Substanz des Rechtes der Rekurrenten werde durch das Ge¬
setz vor Ablauf der 20 Jahre nicht berührt; dasselbe anerkenne
vielmehr für so lange das Bestehen des Beherbergungsrechtes auf
Grund des ursprünglichen Titels. Eventuell werde also den Re¬
kurrenten der Rechtstitel zum Rekurse oder zur Schadenersatzklage
öffentliche Bekanntmachung der Abstimmungsvorlage vorange¬
gangen ist, und das Abstimmungsergebniß thatsächlich mehr oder
weniger rasch eine gewisse Publizität zu erlangen pflegt. Zu einer
amtlichen Publikationshandlung ist vielmehr ihrem Begriffe nach
erforderlich, daß nach geschehener Annahme eines Erlasses ent¬
weder der angenommene Erlaß oder doch das Ergebniß der Ab¬
timmung über denselben von der zuständigen Amtsstelle in ver¬
bindlicher Form öffentlich kund gemacht werde. Danach kann denn
keine Rede davon sein, daß die Frist zum Rekurse gegen das an¬
gefochtene Gesetz schon mit dem Tage der Volksabstimmung zu
laufen begonnen habe; vielmehr begann diese Frist erst mit der
amtlichen Veröffentlichung der das Abstimmungsergebniß feststel¬
lenden und das Gesetz als angenommen erklärenden Schluß¬
nahme des Kantonsrathes.
2. In der Sache selbst ist, wie das Bundesgericht bereits in
seiner Entscheidung in der analogen Sache Schindler und Ge¬
nossen gegen Bern vom 13. März 1880 (Amtliche Sammlung
VI S. 111 ff.) ausgeführt hat, festzuhalten, daß es ein Privat¬
recht auf den Fortbestand der geltenden objektiven Rechtsordnung
zur Zeit bestritten.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerde ist nicht verspätet. Nach Art. 59 O.=G.
läuft die Beschwerdefrist nicht schon vom Erlasse, sondern erst von
der Eröffnung der angefochtenen Verfügung an. Bei Gesetzen oder
sonstigen allgemein verbindlichen Erlassen, bei welchen eine indi¬
viduelle Mittheilung an alle Betheiligten nicht stattfindet und der
Natur der Sache nach nicht stattfinden kann, gilt, nach festste¬
hender Praxis des Bundesgerichtes (s. z. B. Amtliche Sammlung
Bd. VII S. 711 u. ff., Bd. IX S. 448) als Tag der Eröff¬
nung der Tag der verbindlichen Publikation. Die Form der
amtlichen Publikation richtet sich nun allerdings nach dem kanto¬
nalen Staatsrechte; allein, damit die Rekursfrist des Art. 59 O.=G.
in Lauf gesetzt werde, ist immerhin eine amtliche Publikations¬
handlung gefordert; eine solche liegt aber in der Annahme eines
Gesetzes durch Abstimmung des kompetenten Staatsorganes für
sich allein nicht auch dann nicht, wenn der Abstimmung eine
nicht geben kann, sondern daß aus der verfassungsmäßigen Eigen¬
thumsgarantie, auch wenn man diese als Schranke der Gesetzge¬
bung auffaßt, nur abzuleiten ist, daß der Gesetzgeber nicht be¬
rechtigt sei, Privatrechte ohne Gewährung voller Entschädigung
aufzuheben, oder, wenn Prinzip oder Maß der Entschädigung
bestritten sind, der Entscheidung der zuständigen Gerichte hierüber
vorzugreifen und den angeblich in ihren Privatrechten Gekränkten
den Rechtsweg in der einen oder andern Beziehung zu verschließen.
Daraus folgt ohne weiters, daß das erste, prinzipale, Rechtsbe¬
gehren der Rekurrenten abzuweisen ist, und es sich nur fragen
kann, ob nicht der eventuelle Schluß der Rekursbeschwerde zuzu¬
sprechen sei.
3. Aus den Ausführungen des Regierungsrathes des Kantons
Zürich ergibt sich nun, daß derselbe zwar bestreitet, dass das an¬
gefochtene Gesetz einen Eingriff in wohlerworbene Privatrechte
der Rekurrenten enthalte, daß er aber grundsäzlich zugibt, da3,
sofern dies der Fall sei, die Rekurrenten nach Art. 4 K.=V. im
Rechtswege gerechte Entschädigung zu verlangen berechtigt seien.

Der Regierungsrath anerkennt somit, daß den Rekurrenten der
Rechtsweg offen stehe, d. h. daß dieselben vor den zuständigen Civil¬
gerichten auf volle Entschädigung wegen Eingriffs in wohlerwor¬
bene Privatrechte klagen können, ohne daß ihnen vor dem Richter
entgegengehalten werden könnte, es sei bereits durch das Gesetz
in für den Civilrichter verbindlicher Weise entschieden oder ange¬
ordnet, daß ihnen ein Entschädigungsanspruch überhaupt nicht
oder doch nicht in weiterem Umfange, als das Gesetz selbst in
Art. 47 anerkenne, zustehe. Es ist daher einfach das eventuelle
Rechtsbegehren der Rekurrenten in diesem Sinne, d. h. in dem
Sinne, daß den Rekurrenten der Rechtsweg über Prinzip und
Maß der Entschädigung offen bleibt, gutzuheißen, ohne daß es
für den vorliegenden Fall einer weitern Untersuchung der Bedeu¬
tung und Tragweite der verfassungsmäßigen Eigenthumsgarantie
bedürfte, und ohne daß vom Bundesgerichte als Staatsgerichtshof
zu prüfen wäre, ob den Rekurrenten, beziehungsweise dem einen
oder andern derselben, ein durch das angefochtene Gesetz aufge¬
hobenes wohlerworbenes Privatrecht zugestanden habe und eine
sachbezügliche Entschädigungsforderung wirklich bestehe. Wenn
nämlich der Regierungsrath des Kantons Zürich noch angedeutet
hat, die Beschwerde der Rekurrenten sei jedenfalls verfrüht, so ist
diese Einwendung unbegründet. Denn sofern den Rekurrenten ein
Privatrecht der von ihnen behaupteten Art überhaupt zustand, so
ist dasselbe durch das angefochtene Gesetz unmittelbar aufgehoben
worden, da ja, wenigstens nach der von den zürcherischen Behörden
Inhaber von Tavernen¬
dem Gesetze gegebenen Auslegung,
rechten sofort nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Lösung
periodischer Wirthschaftspatente verpflichtet und dadurch des we¬
sentlichsten Inhalts des von ihnen behaupteten Privatrechtes beraubt
werden.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Den Rekurrenten wird das eventuelle Begehren ihrer Rekurs¬
schrift im Sinne der Erwägung 3 zugesprochen.