bge · 69_II_348 · 1943-01-01 · fr
BGE 69 II 348
Zivilrecht


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Familienrecht. N° 57. 
57. Extrait de l'ardt d\' la De seetion eivile du 10 decemhre 
1943 dans la cause F. contre Dame F. 
Action de divorce. L'epoux qui invoque l'adultere de son conjoint 
et est en mesure de prouver l'existence de cette caUS{; de divorce 
ale droit d'exiger qu.e le jugement le constate et que le divorce 
soit en consequence prononce en vertu. de l'art. 137 ee. Mais 
si cette cause de divorce 0. eM retenu.e, il n'est pas recev,a.ble 
a. recourir au TF pour demander que le divorce soit 6gaJement 
prononce pour u.ne au.tre cause, quand bien meme celle-ci 
serait etablie aussi (consid. A 2). 
Nation de l'injure grave en ilroit suis8e (consid. A 2 derItier alinea). 
OonclUBianB subBidiairea en divoroe. L'epoux defendeur qui 0. 
concIu principalement au rejet de l'action du demandeur n'est 
pas recevable a. demander subsidiairement, c'est-a-dire pour 
le cas OU le divorce semit prononce, qu'ille soit aJors egalement 
aux torts de son conjoint (consid. A 3). 
Interdiction de reJrfU1,riage. L'interdiction de remariage est .u.ne 
paine que le juge doit prononcer d'office a. l'egard de l'epoux 
coupable d'une grave violation des devoirs qui decoulent du 
mariage, et quelle qu'ait eM la position prise par les parties 
au proces (consid. B). 
ScMidung81clage, Art. 137 ff. ZGB. Wird Ehebruch des andern 
Ehegatten als Scheidungsgrund angerufen und auch nach-
gewiesen, so hat das Urteil dies festzustellen und die Scheidung 
in Anwendu.ng von Art. 137 ZGB auszusprechen. Ein solches 
Urteil kann dann aber nicht vom Kläger an das Bundesgericht 
weitergezogen werden mit dem Antrag, die Scheidung sei 
ausserdem aus einem andern, gleichfaJIs nachgewiesenen 
Grunde auszusprechen. (Erw. A, 2). 
Begriff der BOlvweren Ehrenkränkung nach Art. 138 ZGB. (Erw. 
A, 2, Schlussabsa.tz). 
. 
E'I)enfluellea Scheidung8begehren des beklagten Ehegatten. nur 
für den Fall, dass die Klage gutgeheissen werde, ist unzulässig. 
(Erw. A, 3). 
. 
Das Verbot der Wiederoerheiratung (Art. 150 ZGB) ist eine Strafe, 
die den Ehegatten treffen soll, der sich schwer gegen die mit 
der Ehe verbu.ndenen Pflichten vergangen hat. Der Richter 
hat das Eheverbot von Amtes wegen auszusprechen, ohne 
Rücksicht auf die Stellu.ngnahme der Parteien. (Erw. B). 
Azione di dioorzio, art. 137 e seg. ce. TI coniuge, che invoca l'adul-
terio dell'altro coniuge ed e in grado di provare l'esistenza 
di quests. causa di divorzio, ha il diritto di esigere che la sen-
tenza 10 accerti e che il divorzio sis pronunciato quindi in 
virtu dell'art. 137 ce. Ms se cio e avvenuto, egll non pub 
ricorrere al Tribunale fedemle, domandando che il divorzio 
sis pure pronunciato per un'aUra causa, anche se quasts fosse 
pure provata (consid. A, 2). 
Nozione dell'ingiuria gra'l)e a'sensi dell'art. 138 ee (consid. A, 2, 
ultimo capoverso). 
Domande subordinate nell'azione di divorzio. TI convenuto, che ha 
chiesto in lines principale il rigetto dell'azione, non puo con-
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cludere subordinata.mente, ossis nel caso in cui l'azione fOBBe 
accolts., che il divorzio sia pronunciato per colpa dell'altro 
coniuge (consid. A, 3). 
Termine di aspetto. Si tratta d'u,na pens che il giudice de!e pro-
nunciare d'ufficio nei confronti deI coniuge colpevole d! grave 
violazione dei doveri inerenti al matrimonio, senza riguardo 
alla posizione press in causa dalle parti (consid. B). 
La 7 ferner 1939, Sieur F. 80 ouvert action en divorce 
en invoquant 1es dispositions des art. 137, 138 et 142 CC et 
en reo1amant l'exercioe de 180 puissanoe paternelle BUr son 
enfant. Dame F. 80 oono1u au rejet de 180 demande et, 
pour 1e oas ou 1e Tribunal estimerait devoir prononcer 1e 
divoroe, a,l'attribution de 180 puissanoe paternelle. 
Lff Tribunal de premiere instanoe de Geneve 80 prononoe 
le divorce aux torts de 180 femme en vertu des art. 138 
et 142 CC, en 1ui interdisant de se remarier avant un an. 
11 1ui 80 confie l'enfant sous certaines reserves. 
Les deux epoux ont appeIe de ce jugement. Le demandeur 
80 oono1u notamment a, ce que 1e divorce fut aussi prononce 
en vertu de l'art. 137 00. La defenderesse 80 repris ses 
conolusions de premiere instance et «subsidiairement », 
pour 1e cas ou 1es juges d'appe1 prononceraient le divorce, 
elle 80 demande que ce1ui-ci fut prononce contre son mari 
en vertu de l'art. 137 egalement. 
La Cour de justice oivi1e de Geneve 80 oonfirme 1e juge-
ment defere en tant qu'll avait interdit a, 180 femme da 
se remarier avant un an et dans 180 mesure ou II ooncernait 
l'attribution de l'enfant et le droit de .visite. La reformant 
po~ 1e ~urp1us, elle 80 prononoe le divorce aux torts de 
Dame F. en vertu de rart. 137 00, attribue 180 puissance 
paternelle a, 180 mere sans reserves. 
tes deux parties ont recouru en reforme. 
:Ir. ä oonclu notamment a, oe qu'll plaise au Tribunal 
:fM~ral ; 
«Deolarer dissous par le divoroe, prononoe aux torts 
et lP'iefs de dame F., tant en applioation de l'art. 137 
quö des art. 138 et 142 1e mariage contraote a, Geneva 
1~ 10 decembre 1929, par 1es epoux F.» 
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Dame F. a conclu a ~e qu'il plaise au Tribunal fedeml : 
« Debouter M. F. de sa demande. 
CQndamner M. F. aux depens de premiere instance, 
d'appel ainsi qu'aux frais et emoluments devant le Tribunal 
federal. 
Subsidiairement et au cas ou le Tribunal federal viendrait 
neanmoins a prononcer la dissolution du mariage : 
La prononcer aux torts et griefs de M. F. en application 
de l'art. 137 CO. 
Oonfirmer l'a~t de la Cour en ce qui concerne la 
puissance paternelle et Ia garde sur l'enfant ... » 
Oonsülimnt en droit: 
A. -
Au 8'Ujet du divorce : 
2. -
Les conclusions du recourant tendent a ce que 
le divorce soit prononce contre la defenderesse non seule-
ment en vertu de l'art. 137, mais aussi en vertu des art. 
138 et 142 00. Elles sont irrecevables. 
La Tribunal federal a reconnu al'epoux dont le conjoint 
a et6 convaincu d'adultere le droit de faire prononcer le 
divorce pour ce motif-Ia et juge en consequence qu'il 
n'etait pas admissible que Ie juge se dispense alors de 
retenir cette cause de divorce sous pretexte que l'existence 
d'una autre cause da divorce aurait ete egalement etablie 
(RO 47 II 247, 68 II 338). Bien qu'a vrai dire l'indication 
de la cause du divorce rentre normalement dans les motifs 
du jugement, le Tribunal federal justifiait ce principe 
par la consideratlon, d'une part, que les effets du divorce 
ne sont pas les mames selon qu 'il est prononce en vertu 
de I 'art. 137 ou en vertu de l'art. 142 (notamment en 
ce qui concerne la duree de l'interdiction de remariage, 
cf. art. 150), et, de l'autre, que l'adultere constitue une 
violation si grave des devoirs conj-ugaux que la partie 
Iesee avait le droit de le faire constater. Mais cela ne veut 
pas dire que lorsque l'adultere de l'un des conjoints est 
retenu dans le jugement comme cause de divorce, l'autre 
puisse exiger que le jugement constate egalement qu 'il 
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existaitencore d'autres causes determinees de divorce· de 
moindre importance. Tout ce que peut faire le juge en 
pareil cas, c'est de prolonger la duree de l'interdiction 
de remariage et d'augmenter le montantde l'indemnite 
qu'il estimerait devoir allouer a l'epoux innocent au titre 
de reparation morale, mais encore lui est-illoisible de le 
faire sans avoir a declarer le mariage egalement dissous 
pour une autre cause determinee de divorce. Une fois le 
divorce prononoo pour cause d'adultere, il n'y a donc 
aucun inMret pratique a constater encore l'existence 
d'autres causes determinees de divorce. 
O'est a tort, au surplus, que le demandeur pretend 
pouvoir se mettre au henefice de l'art. 138 00. Il fait 
etat tout d'abord acepropos des relations suspectes 
quela defenderesse aurait eues avec Sieur Z. Mais il 
oublie que si certains droits etrangers, le droit franc;ais 
par exemple, considerent effectivement comme une injure. 
en matiere de divorce, « tou,te violation des devoirs nes 
du mariage et toute atteinte a la digniM des conjoints » 
(PLANIOL, Traite pratique de droit fran9ais, Tome II 
N° 522), l"art. 138 CO donne a ce vocable un sens beaucoup 
plus restreint. Pour qu'il y ait injure, il exige en effet une 
manifestation intentionnella de mepris de l'un des con-
joints a l'adresse de l'autre, de sorte qu'une intimite 
excessive et meme suspecte dans les relations d'un des 
conjoints avec un tiers ne saurait etre retenue comme une 
injure. grave et ne peut etre invoquee qu'a l'appui d'une 
demande fondee sur I 'art. 142 00 (cf. RO 55 II 162 et 
suiv.). 
3. -
O'est a tort que la defenderesse croit pouvoir 
conclure a nouveau a ce que le divorce -
s'il devait 
etre prononce -
le soit egalement aux torts de son mari 
en vertu de l'art. 137 CO. Certes l'adultere du demandeur 
est patent et d'ailleurs reconnu, et si la defenderesse 
avait, de son cote, valablement conclu au divorce, sa 
demande devrait etre admise aussi. Mais deux raisons 
s'opposent a ce que le Tribunal federal se prononce sur 
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le bien-fonde des conclusions « subsidiaires » du recours. 
L'une est que 10. Cour de justice 100 0. declarees irrecev~bles 
pour un motif de PrOcedure, a savoir qu'elles ont et6 
formuIees seulement en appel et non pas devant le Tribunal 
de premiere instance. Cette decision lie en effet le Tribunal 
federal; elle n'oot pas contraire au droit federal, car si 
10. loi accorde bien a chacun des epoux le droit de conclure 
au divorce, independamment l'un de l'autre, c'est a 10. 
condition, comme dans tout autre proces, qu'il presente 
ses conclusions dans les formes et les delais prevus par 
10. 10i de procedure cantonale. La seconde raison oot que 
les conclusions dites subsidiaires de 10. defenderesse etaient 
irrecevables en soi, independamment du moment ou 
elles avaient ete formeoo.En effet -
abstraction faite 
des conclusions qui tendraient' a Ja separation de corps -, 
il n'y 0. pour l'epoux contre lequel une demande en divorce 
est formee que deux partis possibles: ou de s'opposer 
purement et simplement au divorce ou de s'y opposer et 
de conclure reconventionnellement au divorce. Se contenter 
de conclure « subsidiairement» au divorce, quand princi-
palement on 0. conolu au rejet des conclusions. de 10. partie 
demanderesse, o'oot se mettre en contradiction avec 
soi-meme, oar on ne peut soutenir en meme temps qu'il 
n'existe pas de cause de divoroe et en alleguer une, serait-ce 
meme a 10. oharge de sqn oonjoint. 
B. -
Au 8Ujet de l'interdiction' de remariage: 
La Cour de justice 0. estime qu'il n'y avait pas lieu 
d'appliquer an demandeur 10. sanction prevue par l'art. 
150 ce, mais qu'il s~ justifiait en revanche de fixer a 
un an le temps durant lequel la defenderosse ne pourrait 
se remarier. Le Tribunal federal ne saurait se rallier a 
cette decision. Pour ce qui est de 10. defenderesse, 10. 
sanction est insuffisante. Non seulement elle s'est rendue 
coupable d'une faute grave en trahissant 10. foi conjugale 
et cela d'une maniere particulierement bloosante pour 
son mari, puisqu'elle-meme reconnaissait 10. marque de 
confiance qu'illui avait donnee en l'autorisant a repartir 
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pour Athenes a 10. fin de l'annee 1938, mais en outre 
l'attitude qu'elle 0. eue a l'egard de Sieur Z. Mmoignait 
d'une meconnaissance complete de ses devoirs d'epouse. 
Il y 0. lieu par consequent de porter le delai d'interdiotion 
de remariage a deux ans. Quant au demandeur, on ne 
voit pas de motif de le traiter differemment. Lui aussi 
0. commis adultere et so. liaison aveo dame C.' durait 
encore pendant l'instance, de sorte que si 10. defenderesse 
avait valablement conclu au divorce, elle aurait egalement 
obtenu gain de cause. Or, comme le Tribunal federal 1'0. 
d6ja releve dans l'arret Boog (RO 68 II 144 et suiv.) , 
l'interdiction de remariage peut atre intimee m6me a 
l'epoux demandeur, s'il 0. gravement manque a ses devoirs 
conjugaux, et tel est incontestablemellt le cas en l'oopece. 
La Cour de justice 0. estime n'avoir pas a faire application. 
de l'art. 150 a l'egard du demandeur pour 10. raison d'abord 
que -
a 10. difference du cas Boog -
il eilt appartenu 
a 10. defenderesse de conclure au divorce en temps utile 
et secondement parce que 10. liaison entre le demandeur 
et dame C. oot intervenue a un moment OU le lien 
conjugal 6tait deja irremewablement detru,it par 10. faute 
de 10. d6fenderesse: Ces faits sont en realite sans inMret 
pour l'application de I'art. 150. L'interdiotion de remariage 
est en effet une pemi; que le luge doit ap'pliquer d'office, 
non pas comme une sotte de satisfaotion qui serait donnee 
a 1'6poux offense, mais dans l'interet public, eu egam 
a l'importance sociale du mariage. Elle est donc indepen-
dante de 10. position que leB parties OOt pu prendre dans 
le proces et suppose uniquement une viola.tion grave des 
devoirs qui decoule:tlt du mariage. Or il ast incontestable 
que le demandeur 0. Iui aussi failli grävement a ses obliga-
tions. S'il est vrai qu'il n'a trompe so. femme qu'apres 
avoir et6 trompe pa.l' elle; il est constant qu'il lui avait 
pourtant pardonne $es premieres infidelites et que c'est 
peu a.pres qu'il 0. ndü~ so. liaison avec dame C., lia~o~ 
qui n'a, pas cesse depuis lors et qui est devenue pour a.lD.Sl 
dire de notorieM publique. 
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