bge · 65_II_177 · 1939-01-01 · de
BGE 65 II 177
Zivilrecht


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Obligationenreoht. N° 35. 
non eotee en bourse, de mettre en doute la possibilite 
pour le vendeur de realiser simultanement son benefiee 
sur les deux marches, comme aussi, d'une f3.90n generale, 
de dis euter la maniere dont il etablit son prix de revient. 
Il va de soi egalement que ces eonsiderations ne se rappor-
tent qu'au eas ou l'inexecution du contrat a rrellement 
prive le vendeur du benefice qu'il comptait en retirer. 
Elles perdent done toute valeur s'il peut etre prouve 
qu'au lieu de le priver de ce benefice, l'inexeeution du 
contrat lui a au contraire permis de tirer de la meme 
marchandise un benefiee superieur a celui que Iui aurait 
rapporte le premier marche, du fait, par exemple, d'une 
hausse des prix snrvenue depuis la conclusion du contrat. 
Il appartiendrait alors evidemment a l'acheteur de prouver 
que c'est en raison uniquement de l'inexecution du contrat 
que le vendeur a pu profiter de cette hausse et d'imputer 
la difference de prix sur le montant du dommage alIegue. 
Mais cela suppose en realite que le vendeur ne possooait 
qu'une quantite limitee de la marchandise, insuffisante 
pour lui permettre de satisfaire simultanement aux obli-
gations decoulant des deux contrats, de sorte aussi qu'on 
se trouverait alors en dehors de l'hypothese envisagee 
ei-dessus. Or en l'espece il n'a pas ete prouve ni meme 
alIegue que la demanderesse aurait pu revendre la mar-
chandise avec un benefice superieur a celui qu'elle aurait 
retire du marehe conclu avee Ja defenderesse. Comme, 
d'autre part, il ressort de l'arret attaque -
constatation 
qui lie le Tribunal federal -
qu'elle etait en mesure de 
se procurer du bitume, d'une f3.90n illimitOO, aux memes 
conditions que celui qui faisait l'objet du contrat liti-
gieux, et qu'enfin la resiliation du contrat intervenu 
entre elle et la Derunapht (son propre fournisseur) ne 
l'empechait pas de tenir ses engagements envers la 
defenderesse, on doit necessairement admettre que la 
demande etait fondre en principe. 
La demanderesse a evalue son prejudice a la difference 
entre son prix de revient, qui equivaut en l'espece au 
Pro_recht. N0 36. 
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prix auquel elle-meme se procurait le bitume, et le prix 
du contrat conclu avec la defenderesse. Il resulte de ce 
qui precede qu'en principe il n'y a nen a objecter a ce 
mode de calcul. 
Vgl. auch Nr. 20, 42. -
Voir &1l88i nOB 20, 42. 
V. PROZESSRECHT 
PROcEDURE 
36. Urteil der 11. Zivilabteilung vom 19. Mal 1939 
i. S. Geiger gegen Geiger-Meloeehl. 
Eine zwischen schweizerischen Ehegatten an ihrem italienischen 
Wohnsitze anhängige Trennungsklage vennag gegenüber der 
am schweizerischen Heimatorte erhobenen Scheidungsklage 
die Einrede der Rechtshängigkeit nicht zu begründen (Art. 2 
und 8 des Abkommens zwischen der Schweiz und Italien 
über dic Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Ent-
scheidungen, vom 3. Januar 1933 ; Art. 7 g und i NAG). 
Lorsque le juge italien est saisi d'une demande en separation 
d'epoux suisses domicilies en Italie et que l'un des epoux 
porte une demande en divorce devant le juge suisse, l'autre 
ne saurait exciper de la litispendance (art. 2 et 8 de Ia Con-
vention entre Ia Suisse et I 'Italie sur Ia reconnaissance et 
l'execution des decisions judiciaires, du 3 janvier 1933; art. 
7 g et i LRDC). 
Se davanti al giudice italiano e pendente un'azione di separazione 
tra coniugi svizzeri domiciliati in Italia e uno dei coniugi 
promuove azione di divorzio davanti al giudice svizzero, 
I'altro coniuge non pub opporre l'eccezione di pendenza di 
Iite (art. 2 e 8 delIa Convenzione tra la Svizzera e l'Italia circa 
il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni giudiziarie, deI 
3 gennaio 1933; art. 7 g ed art. 7 i legge fed. sui rapporti di 
diritto civile dei domiciliati f' dilnoranti). 
Die Eheleute Paul Geiger, gebürtig von Wigoltingen 
(Thurgau), und Angelina geb. Melocchi, vor der Ehe 
AS 65 II -
1939 
12 
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Pro_recht. No 36. 
italienische St3.ittsangehörige, waren seit 1926 verheiratet 
und in Mailand wohnhaft. Im Jahre 1935 klagten beide 
Ehegatten beim zuständigen Gericht in Mailand auf 
Trennung der Ehe (die am 15. November 1935 proviso-
risch ausgesprochen wurde). Während das Trennungs-
verfahren in Mailand hängig war, leitete der Ehemann 
als Bürger von Wigoltingen beim Bezirksgericht Wein-
feIden die Klage auf Scheidung der Ehe gestützt auf 
Art. 142 ZGB ein. Die Beklagte erhob die Einrede der 
Rechtshängigkeit im Hinblick auf den in Mailand laufen-
den Trennungsprozess ; materiell widersetzte sie sich der 
Scheidung. 
Die Einrede der Rechtshängigkeit ist vom Bundes-
gericht, in Zustimmung zu beiden Vorinstanzen, verworfen 
worden mit folgenden . 
Erwägungen : 
Nach Art. 8 des Abkommens zwischen der Schweiz 
und . Italien über die Anerkennung und Vollstreckung 
gerichtlicher Entscheidungen vom 3. Januar 1933 hat 
der Richter das Eintreten auf die Streitsache abzulehnen, 
wenn sie schon vor einem Gericht des andern Vertrags-
staates anhängig und dieses nach Massgabe des Abkom-
mens zuständig ist. Die Zuständigkeit des italienischen 
Richters zur Behandlung der von beiden Parteien schon 
im Jahre 1935 eingereichten Trennungsklagen folgt aus 
Art. 2 Ziff. I des Abkommens und aus der Tatsache 
(vgl. Art. 2 Abs. 2), dass für die Trennungs- wie für die 
Scheidungsklage nach schweizerischem Recht (Art. 7 g 
und 7 i Abs. 2 NAG) kein ausschliesslicher Gerichtsstand 
besteht. Betrifft daher die· dem italienischen Richter 
vorgelegte Trennungsklage die gleiche Streitsache wie die 
hier anhängige Scheidungsklage, dann ist die Einrede der 
Rechtshängigkeit, welche die Beklagte im Hinblick auf 
den in Italien früher eingeleiteten Trennungsstreit erhebt, 
begründet. Bei einer im Inland erhobenen Trennungs-
klage ist die Identität mit der vorliegenden Scheidungs-
Prözessrecht. N0 36. 
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klage trotz der Verschiedenheit des Klagebegehrens, das 
im ersten· Prozess &uf Trennung und im zweiten auf 
Grund des gleichen Tatbestandes auf Scheidung lautet, 
zu bejahen. Denn die Scheidungsklage i. w. S. umfasst 
beides, die gänzliche Scheidlmg und die Trennung, wird 
doch in Art. 137-142 ZGB von Scheidung in diesem weitern 
Sinne gesprochen, wie sich aus Art. 143 ZGB ergibt, der 
besti:rp.mt, dass die Klage d. i. die Scheidungsklage i. w. S. 
auf Scheidung -
im engem Sinne -
oder auf Trennung 
gehe. Die Anwendung· des gleichen Grundsatzes im inter-
nationalen Verhältnis setzt jedoch voraus, dass beide 
Klagen, die; Scheidungs- und die Trennungsklage, nach 
dem Recht beider Staaten zulässig sind. Fehlt· diese 
Voraussetzung, so ist zwar die eben festgestellte Identität 
zwischen Trennungs- und Scheidungsklage nicht weniger 
vorhanden. Allein die Regel muss aus dringenden prak-
tischen Gründen eine Ausnahme erfahren : Dem klagenden 
Ehegatten kann nicht zugemutet werden, auf die weiter-
gehende (Scheidungs-) Klage bis nach Abschluss des 
bereits eingeleiteten TrennUngsprozesses zu verzichten, 
wenn das darauf anwendbare Recht die Scheidung nicht 
zulässt. Art. 8 des Vollstreckungsvertrages steht solcher 
Ausnahme nicht entgegen. Denn im Sinne dieser Bestim-
mung können Scheidungsstreit und Trennungsstreit von 
vorneherein nicht gleiche Streitigkeiten sein, da ja gerade 
das italienische Recht die Scheidung dem Bande nach 
nicht kennt, sondern nur die Trennung von Tisch und 
Bett. Deshalb vermag die Rechtshängigkeit der in Italien 
anhängigen Trennungsklage die von der Ehefrau gegen-
über der Scheidungsklage des Ehemannes vor dessen 
heimatlichem Richter erhobene Einrede der Rechtshän-
gigkeit nicht zu begründen.