bge · 39_I_228 · 1913-06-12 · de
BGE 39 I 228
Öffentliches Recht


37. Arteil vom 12. Juni 1913 in Sachen Duchterlouy.
Auslieferungsverfahren mingels eines Vertrages (mit Schweden) ge¬
mäss Art. 1 Abs. 1 AuslG. — Einrede des Fiskaldelikts (Art. 11
AuslG.): Für die Frage, ob ein solches vorliege, ist auch das ein¬
schlägige schweizerische Recht in Betracht zu ziehen. Bejahung
bei einem Straftatbestande, der demjenigen des Art. 24 litt. f des
Bundes-Alkoholgeselzes vom 29. Juni 1900 analog ist.
Das Bundesgericht hat
auf Grund folgender Aktenlage:
A. — Laut Zuschriften der schweizerischen Gesandtschaft in Berlin
an das eidg. Justiz= und Polizeidepartement, vom 28. April und
1. Mai 1913, ersucht die schwedische Regierung durch ihre Ber¬
liner Gesandtschaft den Bundesrat um Auslieferung des in seiner
Heimat wegen Betrugs unter Strafverfolgung gestellten und am
26. April 1913 auf Veranlassung des Polizeichefs von Stockholm
in Zürich zur Haft gebrachten schwedischen Staatsangehörigen
A. H. Ouchterlony. Da das Gesuch nicht auf ein bereits be¬
stehendes Vertragsverhältnis der beiden Staaten gestützt werden
kann, hat Schweden sich für den Fall der Auslieferungsbewilligung
zur Zusicherung des Gegenrechts bereit erklärt.
Nach dem vorgelegten Haftbefehl des Stockholmer Oberstatt¬
halteramtes für Polizeisachen, vom 25. April 1913, soll Ouchter¬
lony, der während mehrerer Jahre, bis im November 1912, in
Stockholm eine Farbenfabrik betrieben habe, „durch betrügerisches
„Verfahren die für denaturierten Branntwein festgesetzte Restitution
„der Herstellungssteuer sich erwirkt", „dadurch die Staatskasse
„betrügerischerweise um einen Betrag, welcher 100,000 Kronen
„übersteigt, geschädigt“ und sich so, gemäß § 25 der königl. Ver¬
ordnung betr. die Denaturierung von Branntwein, vom 10. Ok¬
tober 1890, des Betruges nach Kap. 22 § 1 des Strafgesetzes
schuldig gemacht haben.
Den übrigen beigebrachten Akten ist über den Ouchterlony zur
Last gelegten Tatbestand des Nähern zu entnehmen: Laut Bericht
der königl. Kontrolldirektion vom 7. Mai 1913 beträgt in
Schweden die Steuer auf der Herstellung von Branntwein 65 Ore
pro Liter à 50 %; im Falle der Denaturierung des Brannt¬
weins werden jedoch 64 Ore pro Liter zurückerstattet. Die De¬
naturierung erfolgt in Gegenwart eines amtlichen Kontrolleurs
und eines Zeugen. Der Kontrolleur mißt den zu denaturierenden
Branntwein, bestimmt dessen Alkoholgehalt und berechnet die
Menge des ihm beizumischenden Denaturierungsmittels. Vor dem
Vollzug der Mischung hat der Kontrolleur festzustellen, daß sich
das Denaturierungsmittel nicht bereits in dem Branntwein be¬
ndet, um zu verhindern, daß für denselben Branntwein mehr als
einmal die Rückerstattung der Herstellungssteuer erwirkt werden
kann. Nach vollführter Denaturierung stellt der Kontrolleur einen
Denaturierungsschein aus, der vom Zeugen bestätigt wird und
denjenigen, der den Branntwein hat denaturieren lassen, zum Be¬
zuge des Restitutionsbetrages aus der Generalstaatskasse legitimiert.
In einem Polizeibericht vom 3. Mai 1913 ist angegeben,
Ouchterlony habe in der Zeit vom 1. März 1910 bis 30. Sep¬
tember 1912 von einer (näher bezeichneten) Fabrik für Spiritus¬
destillation, die in den letzten Jahren seine einzige Lieferantin ge¬
wesen sei, im ganzen 71,193,6 1 50 % igen Branntwein bezogen,
in der gleichen Zeit aber nicht weniger als 341,640 1 Brannt¬
wein, und zwar 273,936 1 zur Herstellung von Lackfarben und
Firnissen, und 67,704 1 zum Verkauf, denaturieren lassen und
dafür die Herstellungssteuer von der Generalstaatskasse zurück¬
erhoben. Er habe somit durch falsche Angaben über die Denatu¬
rierung einer Quantität von 270,446,4 1 die Generalstaatskasse
um den Betrag von 173,085 Kronen 69 Ore betrogen.
Über die Art, wie dieser Betrug erfolgt sein soll, geben die
Akten keine bestimmte Auskunft. Die Kontrolleure selbst scheinen
anzunehmen, Ouchterlony habe entweder nach der jeweiligen De¬
naturierung das Denaturierungsmittel wiederum abgesondert und
hierauf denselben Branntwein neuerdings zur Denaturierung vor¬
geführt oder aber das Denaturierungsmittel vor dem Hinein¬
mischen mit so viel Spiritus versetzt, daß die endgültige Mischung
so gut wie reiner Spiritus geblieben, also in der Tat gar nicht
denaturiert worden sei und deshalb von neuem zur Denaturierung
habe vorgeführt werden können.
Nach dem bereits erwähnten Bericht der Kontrolldirektion vom

7. Mai 1913 wäre es auch nicht ausgeschlossen, sondern vielmehr
das wahrscheinlichste, daß Ouchterlony überhaupt kein wirkliches
Denaturierungsmittel, sondern reinen Branntwein, hineingemischt
habe, was der Aufmerksamkeit des Kontrolleurs entgangen sei,
und daß er in dieser Weise denselben Branntwein zu wiederholten
Malen zur Denaturierung vorgeführt habe. Diese letztere Auf¬
fassung wird auch in einem weitern Polizeibericht vom 8. Mai
1913 vertreten, mit der nähern Erklärung, die bloß simulierte
Denaturierung sei dadurch ermöglicht worden, daß Kontrolleur
und Zeuge es unterlassen hätten, zu untersuchen, ob die vor ihren
Augen zur Denaturierung verwendete Flüssigkeit wirklich das De¬
naturierungsmittel (Terpentin) gewesen sei, sondern sich durch die
Manipulation Ouchterlonys, der einfach Branntwein verwendet
habe, hätten täuschen lassen.
Die im Haftbefehl angerufenen Strafbestimmungen lauten in
der vorgelegten Übersetzung:
Königl. Verordnung betreffend die Denaturierung von Brannt¬
wein, vom 10. Oktober 1890:
§ 25: „Wer durch falsche Angabe oder anderes betrügerisches
„Verfahren sich die für denaturierten Branntwein festgesetzte Resti¬
„tution der Herstellungssteuer oder Steuerfreiheit unbefugt erwirkt,
„wird nach Kap. 22, § 1 des Strafgesetzes bestraft."
Strafgesetz Kap. 22: „Über Betrug und andere Unredlichkeit.“
§ 1: „Wer durch Annahme eines falschen Namens, Standes
„oder Berufes oder durch anderes betrügerisches Verfahren sich
„Gut oder Geld erschwindelt oder einem Andern den Verlust des¬
„selben verursacht, wird ..... mit Geldstrafe oder Gefängnis von
„höchstens sechs Monaten oder mit Zuchthaus von höchstens zwei
„Jahren bestraft. Sind die Umstände besonders erschwerend, so
„kann die Dauer der Zuchthausstrafe auf vier Jahre erhöht
„werden."
B. — Ouchterlony hat bei seiner polizeilichen Einvernahme in
Zürich persönlich und durch Eingabe des Rechtsanwaltes Dr.
Eugen Curti an das eidg. Justiz= und Polizeidepartement vom
22. Mai 1913 gegen die Bewilligung seiner Auslieferung prote¬
stiert. Er wendet ein, es handle sich bei dem ihm zur Last ge¬
legten Tatbestand um ein Fiskaldelikt, für das nach Art. 11
AuslG die Auslieferung nicht statthaft sei; übrigens träfen die
angerufenen Strafbestimmungen nicht zu, indem er tatsächlich den
Staat nur in der Weise geschädigt habe, daß er den mit Terpentin
denaturierten Branntwein zu andern, als zu dem gesetzlich erlaubten
Zwecke der Lackfabrikation verwendet habe, ein Vergehen, auf das
in § 26 der königl. Verordnung vom 10. Oktober 1890 (neue
Redaktion vom 7. April 1911) lediglich Geldstrafe bis zu
500 Kronen angedroht sei. Die Eingabe Dr. Curtis rügt über¬
dies, daß der Haftbefehl den Auslieferungstatbestand nicht genügend
m Sinne des Art. 15 AuslG umschreibe. Sie gelangt deshalb
zu dem Begehren, es sei das Auslieferungsgesuch von vornherein
abzuweisen, eventuell sei die Einsprache Ouchterlonys als begründet
zu erklären und „schlimmstenfalls“ die Auslieferung nur unter
dem Vorbehalte des Art. 11 Abs. 2 AuslG zu bewilligen.
C. — Mit Zuschrift vom 27. Mai 1913 hat der Bundesrat
die Akten dem Bundesgericht zum Entscheide über die Einsprache
Ouchterlonys gemäß Art. 23 AuslG übermittelt und dabei be¬
merkt, er erachte die in Ergänzung des Haftbefehls eingelangten
amtlichen Aktenstücke nach Maßgabe des Art. 15 AuslG, das
einzig in Betracht komme, da kein Auslieferungsvertrag zwischen
der Schweiz und Schweden bestehe, für genügend, um auf das
Auslieferungsbegehren eintreten zu können;
in Erwägung:
1. — Da zwischen der Schweiz und dem Königreich Schweden
weder ein allgemeiner Auslieferungsvertrag, noch eine spezielle
Gegenrechtserklärung für das gesetzliche Auslieferungsdelikt des
Betrugs (Art. 3 Abs. 1 Ziff. 22 AuslG) besteht, so setzt die
Bewilligung des vorliegenden Auslieferungsgesuchs gemäß Art. 1
Abs. 1 AuslG in erster Linie voraus, daß ihm der Bundesrat,
mit oder ohne Vorbehalt des Gegenrechts, zu entsprechen ent¬
schlossen sei. Diesen Entschluß hat der Bundesrat dadurch kund¬
gegeben, daß er die Einsprache Ouchterlonys dem Gericht gemäß
Art. 23 AuslG zur Behandlung überwiesen hat, mit dem Be¬
merken, er erachte die vorliegenden Akten für genügend, um auf
das Auslieferungsgesuch eintreten zu können. Denn dieses Vor¬
gehen kann nur dahin aufgefaßt werden, daß der Bundesrat die
Auslieferung — wohl gegen die von Schweden angebotene Zu¬

sicherung des Gegenrechts — zu gewähren bereit sei, sofern das
Bundesgericht sie für zulässig erkläre. Letzteres hat somit über die
sachlich auf Art. 11 AuslG gestützte Einsprache Ouchterlonys zu
entscheiden.
2. — Der Art. 11 AuslG stellt in Abs. 1 den Grundsatz auf,
daß die Auslieferung nicht bewilligt werden dürfe (soweit hier von
Belang), „wegen Übertretung fiskalischer Gesetze", und fügt in
Abs. 2 ergänzend bei, daß die Auslieferung einer Person, der
neben einem Auslieferungsdelikte noch eine solche Übertretung zur
Last falle, nur unter der Bedingung zulässig sei, „daß diese Über¬
tretung weder bestraft werden noch einen Strafverschärfungsgrund
bilden darf“. Aus dem Wortlaute dieser Gesetzesbestimmungen
könnte an sich geschlossen werden, daß für die Frage, ob eine
„Übertretung fiskalischer Gesetze“ vorliege, lediglich das „über¬
tretene“ Gesetz selbst, also das Recht des die Auslieferung nach¬
suchenden Staates, maßgebend sei. Allein nach Art. 3 eingangs
AuslG kann die Auslieferung allgemein nur bewilligt werden,
wenn die Handlung, wegen der sie nachgesucht wird, nicht nur
nach dem Rechte des ersuchenden Staates, sondern auch nach dem¬
jenigen des (schweizerischen) Zufluchtsortes des Auszuliefernden
unter einen der im Gesetze aufgezählten gemeinen Straftatbestände
fällt. Dieses gesetzliche Begriffsmerkmal des Auslieferungs¬
delikts als solchen ist auch für die Auslegung von Art. 11
des Gesetzes in dem Sinne von Bedeutung, daß danach die Aus¬
lieferung gemäß Art. 11 ausgeschlossen sein muß nicht nur, wenn
die fragliche Handlung sich schon nach dem Rechte des ersuchenden
Staates als eine „Übertretung fiskalischer Gesetze“ darstellt (wel¬
chen Fall der Text des Art. 11 selbst allein umfaßt), sondern
auch dann, wenn die Handlung zwar nach dem Rechte des er¬
suchenden Staates unter einen der allgemeinen Straftatbestände
des gesetzlichen Verzeichnisses der Auslieferungsdelikte fällt, nach
dem schweizerischen Rechte des Zufluchtsortes dagegen ein beson¬
deres Fiskaldelikt bildet. Denn auch in diesem letztern Falle ist
eben die allgemeine Bedingung des Art. 3, wonach der gesetzlich
näher umschriebene Auslieferungscharakter der Handlung nach dem
Rechte der beiden beteiligten Staaten gegeben sein muß, nicht
erfüllt.
3. — Ouchterlony ist nach dem Haftbefehl und den zu dessen
Ergänzung beigebrachten Akten beschuldigt, in der Zeit zwischen
dem 1. März 1910 und dem 30. September 1912 die zur Über¬
wachung der Denaturierung von Branntwein zu Fabrikations¬
und Verkaufszwecken, in seiner Farbenfabrik in Stockholm, bei¬
gezogenen Amtspersonen (staatliche Kontrolleure und Zeugen) über
die richtige Verwendung des Denaturierungsmittels getäuscht, auf
Grund der so ermöglichten mehrfachen Vorführung desselben
Branntweins zur Denaturierung sich die vom Staate für den
denaturierten Branntwein gewährte Rückvergütung der Herstellungs¬
steuer für eine mehrfach größere, als die wirklich verwendete Brannt¬
weinmenge verschafft und die Staatskasse dadurch um die ent¬
sprechenden Gebührenbeträge rechtswidrig geschädigt zu haben.
Dieser Strafverfolgungs=Tatbestand — auf den der Auslieferungs¬
richter, feststehender Praxis gemäß, trotz der abweichenden Sach¬
umfaßt
darstellung Ouchterlonys ohne weiteres abzustellen hat¬
unzweifelhaft die wesentlichen Tatbestandsmerkmale des gemeinen
Verbrechens des „Betrugs“, nämlich die in Bereicherungsabsicht
durch Täuschung bewirkte Schädigung fremden Vermögens. Es ist
speziell auch in Bezug auf das Täuschungsmoment in genügender
Weise substantiiert, indem der Polizeibericht vom 8. Mai 1913
die schon im Bericht der Kontrolldirektion vom 7. Mai 1913 als
am wahrscheinlichsten bezeichnete Annahme vertritt, Ouchterlony
habe zu der vor den Augen der Kontrollpersonen ausgeführten
Denaturierungsoperation unter Benutzung des Umstandes, daß
jene Personen die Prüfung des Denaturierungsmittels selbst unter¬
lassen hätten, statt des wirklichen Denaturierungsmittels Terpentin,
einfach Branntwein verwendet und so die Denaturierung bloß
simuliert. Ferner sind Ort und Zeit dieses betrügerischen Ver¬
haltens, die letztere wenigstens in der Form eines bestimmt be¬
grenzten Zeitabschnittes, angegeben. Es ist daher, entgegen der
Bestreitung Ouchterlonys, mit dem Bundesrat anzunehmen, daß
die Akten, was die Umschreibung des Auslieferungstatbestandes
betrifft, dem Erfordernis des Art. 15 AuslG (Angabe des ein¬
geklagten Verbrechens nebst Ort und Zeit seiner Begehung) ge¬
nügen.
Fragt es sich nun, ob dieser Tatbestand unter den Begriff eines

besonderen Fiskaldeliktes falle, so muß dies für das schwedische
Recht nach den im Haftbefehl angerufenen Bestimmungen aller¬
dings wohl verneint werden. Der Umstand, daß laut § 25 der
königl. Verordnung betr. die Denaturierung von Branntwein, vom
10. Oktober 1890, die unbefugte Erwirkung der für denaturierten
Branntwein vorgesehenen Restitution der Herstellungssteuer „durch
falsche Angabe oder anderes betrügerisches Verfahren“ mit der
Strafe des „Betrugs“ im Sinne des allgemeinen Strafgesetzes
bedroht ist, scheint darauf hinzuweisen, daß die schwedische Rechts¬
ordnung jener Art der betrügerischen Benachteiligung des Staates
keinen besondern Strafcharakter beilegt, sondern sie einfach der
einschlägigen allgemeinen Strafnorm unterstellt. Anders liegt jedoch
die Sache nach dem schweizerischen Recht. Allerdings hat die
Schweiz an Stelle des schwedischen Systems der staatlichen Be¬
steuerung der Branntweinfabrikation das Monopol des Bundes
für die Herstellung und die Einfuhr gebrannter Wasser, gemäß
Art. 32 bis BV und dem BG vom 29. Juni 1900 über gebrannte
Wasser. Allein der vom schweizerischen Monopolinhaber festgesetzte
Verkaufspreis des Alkohols, in welchem der sog. Monopolgewinn
enthalten ist, entspricht immerhin dem in Schweden durch die
staatliche Fabrikationssteuer beeinflußten Verkaufspreise des privat
erzeugten Branntweins. Und dabei besteht in der Schweiz eine
im Grundsatze der schwedischen durchaus analoge Einschränkung
dieser staatlichen Verteuerung des Alkoholpreises, indem nach
Art. 15 des erwähnten BG der Bund von den zur Herstellung
von „Erzeugnissen“ verwendeten monopolpflichtigen ge¬
brannten Wassern bei der Ausfuhr jener „Erzeugnisse“
eine seinem Monopolgewinn entsprechende Rückvergütung leistet,
gleich wie der schwedische Fiskus im Falle der Denaturierung
des Branntweins beinahe die volle darauf erhobene Herstellungs¬
steuer zurückerstattet. An die Übertretungen der die Monopolstellung
des Bundes regelnden Vorschriften aber sind in Art. 24 des Ge¬
setzes besondere Strafdrohungen geknüpft, und zwar behandelt das
Gesetz diese Übertretungen mit aller Deutlichkeit speziell vom fis¬
kalischen Gesichtspunkte aus. Es bedroht sie nämlich mit Geld¬
bußen, die nach dem Betrage „der dem Staate unterschlagenen
Summe“ — bis zum Zwanzigfachen dieses Betrages — zu be¬
messen sind, und bestimmt zudem in Art. 30 Abs. 3 ausdrücklich,
daß für die gerichtliche Beurteilung dieser Straffälle das BG
betr. das Verfahren bei Übertretungen fiskalischer und polizei¬
licher Bundesgesetze, vom 30. Juni 1849, maßgebend sei. Mit
der Strafe des Art. 24 ist nun insbesondere auch zu belegen,
„wer sich eine ungerechtfertigte Rückvergütung zuwendet“ (litt. f).
Die Bundes=Alkoholgesetzgebung bezeichnet also den Mißbrauch der
gesetzlichen Rückvergütungsvorschrift und die damit zum eigenen
Vorteil bewirkte rechtswidrige finanzielle Schädigung des Staates
schlechthin als ein besonderes Fiskaldelikt. Zur Erlangung einer
solchen „ungerechtfertigten“ Rückvergütung aber bedarf es (ab¬
gesehen vom Falle einer strafrechtlichen Mittäterschaft der beteiligten
Staatsorgane) naturgemäß einer Täuschung der staatlichen
Kontrollstellen, sei es über die Ausfuhr alkoholhaltiger Erzeug¬
nisse, sei es über die zur Herstellung von solchen wirklich aus¬
geführten Erzeugnissen verwendete Alkoholmenge. Der volle be¬
griffliche Tatbestand des gemeinrechtlichen „Betrugs“ ist m. a. W.
dem Spezialdelikte im Sinne von Art. 24 litt. f des Bundes¬
Alkoholgesetzes, wie überhaupt der vorsätzlichen Übertretung staat¬
licher Fiskal=, namentlich der Zollvorschriften, wesentlich. Folglich
erscheint die Anwendung der gewöhnlichen Betrugsstrafe auf den frag¬
lichen, unter Sonderstrafdrohung stehenden Tatbestand, an Stelle
oder gar neben dieser Sonderstrafbestimmung, schon mit Rück¬
sicht auf den durch die Logik gegebenen allgemeinen Interpretations¬
grundsatz, wonach die spezielle Rechtsvorschrift der generellen vor¬
geht, als unstatthaft (vergl. hierüber aus der deutschen Strafrechts¬
literatur z. B. Meyer=Allfeld, Lehrbuch, § 105 IX S. 549,
und v. Liszt, Lehrbuch, 18./19. Aufl., S. 663 f.). Überdies
würde beim derzeitigen schweizerischen Rechtszustande für die ge¬
meinrechtliche Betrugsstrafe das einschlägige kantonale Straf¬
recht in Betracht fallen, dem jedoch die Einbeziehung von Tat¬
beständen, die dem Bereiche der Bundesgesetzgebung angehören,
nur soweit zusteht, als sein Eingriff bundesrechtlich ausdrücklich
vorbehalten ist; dies trifft aber hier nicht zu, vielmehr hat der
Bundesgesetzgeber auch die Strafsanktion der in Rede stehenden
Gesetzesverletzung vorbehaltlos selbst bestimmt. Demnach muß an¬
genommen werden, daß auch die unbefugte Erwirkung einer Resti¬
AS 39 1 — 1913

tution der schwedischen Branntwein=Herstellungssteuer, im Sinne
des § 25 der königl. Verordnung vom 10. Oktober 1890, nach¬
der schweizerischen Rechtsauffassung den Charakter eines beson¬
dern Fiskaldeliktes hat und daß somit der Bewilligung des vor¬
würfigen Auslieferungsgesuches gemäß Erwägung 2 oben in der
Tat der Art. 11 AuslG zwingend entgegensteht.
Der heutige Auslieferungsfall unterscheidet sich von dem durch
Urteil vom 19. März 1913 erledigten Falle Bauer=Moser*. Dort
wurde dem Verfolgten als Auslieferungsdelikt eine zum Zwecke
einer Zolldefraudation vorgenommene Urkundenfälschung zur
Last gelegt, und diese stellte einen für die Täuschungshandlung
wie sie auch damals als der Zolldefraudation wesentlich erachtet
wurde, nicht speziell erforderlichen und insofern selbständigen Tat¬
bestand dar, für den die Auslieferung zu gewähren war. Hier
dagegen geht die als Auslieferungsdelikt geltend gemachte Betrugs¬
handlung, wie ausgeführt, im Tatbestande des nicht zur Aus¬
lieferung berechtigenden Fiskaldeliktes völlig auf;
erkannt:
Die Einsprache Ouchterlonys gegen seine Auslieferung nach
Schweden wird gutgeheißen, und es hat die Auslieferung nicht
stattzufinden.
AS 39 1 Nr. 14 S. 113 ff.