bge · 42_I_208 · 1916-07-13 · de
BGE 42 I 208
Öffentliches Recht


208 
Staatsrecht. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
1. Auf den Rekurs des Dr. G. Amsler wird nicht ein-
getreten. 
2. Die Rekurse des Jakob und David Baumann werden 
abgewiesen. 
IX. AUSLIEFERUNG 
EXTRADITION 
29. Urten vom 13. Juli 1916 i. S. Glass gegen Deutschland.. 
Auslieferungsvertrag mit Deutschland. Hehlerei, soforn sie 
sich auf eines der in Art. 1 Ziff. 1-23 aufgeführten Vergehen 
bezieht, Auslieferungsdelikt. Der Grundsatz, dass die Hand-
lung wegen deren die Auslieferung verlangt wird, sowohl 
nach dem Strafrechte des ersuchenden als des ersuchten 
Staates den Tatbestand eines Auslieferungsvergehens er-
füllen muss, gilt auch für den deutsch-schweizerischen Aus-
lieferungsverkehr allgemein. Ange,blich verschiedene Um-
schreibung des Hehlereibegriffs in den bei den Rechten als 
Auslieferungshinderniss. 
A. -
Mit Note vom 2. Juni' 1916 hat die Kaiserlich 
Deutsche Gesandtschaft in Bern gestützt auf Art. 1 Ziff. 
11 und Art. 9 des Auslieferungsvertrages zwischen der 
Schweiz und Deutschland vom 24. Januar 1874 sowie 
die früheren Verhandlungen zwischen beiden Staaten 
im Falle Spring beim Bundesrat um die Auslieferung 
des in Zürich wohnhaften russischen Staatsangehörigen 
Bernhard Glass nachgesucht. Nach dem dem Ausliefe-
rungsbegehren beigegebenen Haftbefehl des Untersu-
chungsrichters II beim Kgl. Landgericht Köln vom 13. 
November 1915 ist Glass beschuldigt, «im Winter 1911-
Auslieferung. N° 2b. 
1912 zu Köln am Rhein einen Mineralwasserapparat, eine 
Saftzunge, einen Manometer, eine Spindel, ein Flaschen-
spritzventil, drei Niederschraubhähne, einen Schüttelap-
parat, ein Abspritzventil, einen Flaschenspülapparat, 
alles fremde, bewegliche, der Firma C. Malmendier in 
Köln gehörige Sachen, im Gesamtwerte von 360 Mark, 
welche der Schlosser Albert Bär in Köln, RiC?hard Wagner-
strasse 17, eingestandenermassen der Eigentümerin in der 
Absicht rechtswidriger Zueignung weggenommen hatte, 
von diesem Dieb weit unter Preis und Wert erworben, 
also seines Vorteils wegen die von Bär gestohlenen Sachen, 
von denen er wusste oder den Umständen nach annehmen 
musste, dass sie von Bär, den er als nicht verfügungsbe-
rechtigten Arbeiter der Firma Malmendier kannte, mit-
telst einer strafbaren Handlung (Diebstahls) erlangt 
waren, angekauft zu haben und zwar um aus der Hehle-
rei eine fortgesetzte Einkommensquelle zu machen. » In 
diesen Handlungen liege das Vergehen der gewerbemäs-
sigen Hehlerei im Sinne von §§ 259 und 260 des Reichs-
strafgesetzbuches (RStG) lautend: 
« § 259. Wer seines Vorteils wegen Sachen, von denen 
er weiss oder den Umständen nach annehmen muss, dass 
:o.ie mitte1st einer strafbaren Handlung erlangt sind, ver-
heimlicht, ankau~t, zu Pfand nimmt oder sonst an sich 
bringt oder zu deren Absatze bei anderen mitwirkt, wird 
als Hehler mit Gefängnis bestraft. ) 
« § 260. Wer die Hehlerei gewerbs- oder gewohnheits-
mässig betreibt, wird mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren 
bestraft. ) 
B. -
Nachdem Glass bei einer ersten Verhaftung, die 
auf seine Ausschreibung im deutschen Fahndungsblatt 
hin erfolgte, zunächst in die Auslieferung eingewilligt 
hatte, kam er später von diesem Entschlusse wieder ab 
und zog seine Zustimmung zurück. In mehreren an den 
Bundesrat und das Schweiz. Justizdepartement gerichte-
ten Eingaben begründet sein Verteidiger die Einsprache 
damit, dass nach Art. 1 des schweizerisch-deutschen Aus-
AS 42 1- 11H6 
210 
Staatsrecht. 
lieferungsvertrags für die Hehlerei keine Auslieferungs-
pflicht bestehe, weil sie nicht zu den dort aufgezählten 
Auslieferungsdelikten gehöre. Auch auf Grund des Ausliefe-
• rungsgesetzes von 1892 könnte die Auslieferung nicht be-
willigt werden, indem das Vergehen der Hehlerei nach dem 
zürcherischen StGB wichtige, grundlegende Unterschiede 
gegenüber der im deutschen RStG enthaltenen Begriffs-
bestimmung aufweise. Während nämlich nach § 259 des 
letzteren Hehlerei nicht nur vorliege, wenn der Täter 
gewusst habe, dass die Sache mitte1st einer strafbaren 
Handlung erlangt sei, sondern auch schon, wenn er dies 
nach den Umständen habe annehmen müssen, verlange 
das zürcherische StGB dazu unter allen Umständen 
das Wissen des Täters. Wissen und Wissenmüssen seien 
also hier durchaus nicht gleichgestellt. Fasse das RStG 
demnach den Begriff der Hehlerei bedeutend weiter als 
das zürcherische, so fehle es aber an dem in Art. 3 
Abs. 1 des Auslieferungsgesetzes aufgestellten Erforder-
nis, dass die Handlung, derentwegen die Auslieferung 
begehrt werde, sowohl nach dem Rechte des ersu-
chenden Staates als nach demjenigen des Zufluchtsortes 
strafbar sei. Ein Wissen des Glass um die Diebstähle des 
Bär erscheine nach den tatsächlichen Verhältnissen als 
völlig ausgeschlossen (was näher ausgeführt wird). Bei den 
in der Note der Deutschen Gesandtschaft erwähnten 
Unterhandlungen von 1888 habe es sich offenbar um das 
Vergehen der Begünstigung nach § 257 des RStG ge-
handelt. Deutschland habe sich damals anfänglich mit 
Recht geweigert, dem schweizerischen Auslieferungsbe-
gehren zu entsprechen. Wenn es dann, wohl mehr gefällig-
keitshalber denn aus rechtlichen Gründen nachgegeben 
habe, so sei das vom Standpunkte gewissenhafter Rechts-
anwendung aus nur bedauerlich. Denn es habe zu der 
rechtlich unhaltbaren Interpretation geführt, dass jede 
Art der Teilnahme in Art. 1 des Auslieferungsvertrage& 
eingeschlossen. sei. Das Bedenkliche dabei sei gewesen, dass 
man in jenem Fall als Teilnahme die Begünstigung des 
Auslieferung. N° 29. 
211 
§ 257 des RStG selbst dann aufgefasst habe, wenn sie 
nicht vor der Tat zugesichert gewesen sei. Diese Hand-
habung des Vertrages sei offenbar falsch gewesen und 
habe einen direkten Verstoss gegen § 257 Abs. 3 RStG 
bedeutet. Die im BBl1889 II S. 769 Ziffer 5 niedergelegte 
Interpretation sei daher revisionsbedürftig. Wef>entlic~ 
erscheine indessen, das~ heute das Vergehen der Hehlerel 
in Frage stehe, währen:d damals das Auslieferungsbegeh-
ren sich auf Begünstigung bezogen habe. Diese beiden 
Vergehen seien keineswegs identisch. Die Hehlerei werde 
von Gesetz. Wissenschaft und Rechtsprechung als durch-
aus selbständiges Vergehen behandelt und zwar so-
wohl in Deutschland als im Kanton Zürich. Sie könne 
daher keinesfalls in Art. 1 des Auslieferungsvertra-
ges einbezogen werden. Dazu komme. dass die Auslie-
ferung unter den gegenwärtigen Umständen eine grau-
same Härte bedeuten würde. die in keinem Verhältni:s zu 
der Schwere des angeblichen Vergehens stehe. Da nämlich 
Glass russischer Staatsangehöriger sei und da der unbe-
waffnete Landsturm ersten Aufgebots, zu dem er gehöre, 
von Russland bereits zu den Waffen gerufen worden sei~ 
würde er im Falle der Auslieferung Gefahr laufen, von 
Deutschland als wehrfähiger Feind behandelt und im 
günstigsten Falle für die ganze, Dauer des Krieges ~n 
einem Konzentrationslager internIert zu werden, was fur 
seine und seiner Familie Existenz die schwersten Folgen 
hätte. Eventuell empfehle es sich daher, die Auslieferung 
wenigstens zur Zeit, solange der Krieg dauere, abzulehnen. 
Glass denke nicht darall, sich durch die Flucht einer 
späteren Strafverfolgung zu entziehen; er w~re even-
tuell bereit, eine in seiner Macht liegende KautIon aufzu-
bringen. 
. 
. 
C. -
Am 29. Juni 1916 hat darauf das SchweIZ. JustlZ-
departement die Akten gemäss Art. 23 des Auslieferungs-
gesetzes dem Bundesgericht zum Entscheide ~ermittelt 
und ein Gutachten der Bundesanwaltschaft beIgelegt, das 
dahin schliesst, dass die Auslieferung zu bewilligen sei. 
212 
Staatsrecht. 
Das Bundesgericht zieht 
in Erwägung: 
1. -
Nach Art. 1 Abs. 1 des schweizerisch-deutschen 
Auslieferungsvertrages vom 24. Januar 1874 erstreckt 
sich die Auslieferungspflicht grundsätzlich auf alle Per-
sonen, welche von den Behörden eines Vertragsstaates 
wegen einer der in den nachstehenden Zifferu 1-23 ebenda 
aufgezählten Handlungen als « Urheber, Täter oder T e i I-
n eh m er» verurteilt, in Anklagezustand versetzt oder 
zur gerichtlichen Untersuchung gezogen sind und sich im 
Gebiete des andern Staates aufhalten. Da das Vergehen 
der Hehlerei in der fraglichen Liste der Auslieferungsde-
likte 11 ich t aufgeführt ist, kann es sich demnach nur 
fragen, ob nicht die AusJieferung im vorliegenden Falle 
dennoch deshalb begehrt werden könne, weil es unter den 
Begriff der Teilnahme an dem vorangegangenen Vergehen 
des Diebstahls, der seinerseits unbestritten Auslieferungs-
~ delikt ist, falle. 
Wäre diese Frage auf Grund des alten gemeinen Straf-
recht:. zu beurteilen, so mUsste sie ohne weiteres bejaht 
werden. Denn nach der in diesem hergebrachten Theori~ 
umfasste der Teilnahmebegriff allgemein auch den dem 
Täter n ach vollendeter Tat wissentlich geleisteten Bei-
stand, die sog. Begünstigung, wobei man unter Begünsti-
gung sowohl die Teilnahme an den Vorteilen der Tat, als 
die Unterstützung des Täters liinsichtlich der Erlangung 
oder des Genusses dieser Vorteile als auch Handlungen, 
die darauf gerichtet waren, den Täter der Bestrafung zu 
entziehen, also sowohl die sog. persönliche oder sachliche 
Begünstigung als die eigentliche Sachhehlerei (Partiererei) 
im Sinne des heute geltenden deutschen Strafrechts ver-
stand (vergl. BELING in der Vergleichenden Darstelluug 
de~deutschen und ausländischen Strafrechts Bes. Teil, VII. 
Band S.l fi.). Von die~er AufIa~sung ausgehend hat auch 
lloch der französische Code penal von 1810 die Materie 
geregelt, indem er in den Art. 59, 61 und 62 ... owohl den 
Auslieferung. No 29. 
213 
sog. recel de personnes -
eine besondere Art der Perso-
nenbegünstigung - als den recel de choses, die Sachhehle-
rei als Formen der complicite erklärt und der für die 
Vortat geltenden Strafandrohung unterstellt hat. Ebenso 
haben sich auf diesen Boden eine Anzahl älterer schwei-
zerischer Kantonalstrafge~tze, so das aargauische, ber-
nische, schaffha usische, a ppenzell-a usserrhodische vo n 
1859, graubündnerische von 1851, das frühere neuenbur-
gbche von 1855 und das Bundessbafrecht von 1853 (Art. 
18,23 ff.) gestellt. Unter dem Einfluss der neueren Straf-
rechtslehre, die -
und zwar auch in Frankreich (vergl. 
CHAUVEAU und FAUSTIN HELlE, Theorie du Code penal 
5. Aufl. S. 424 N0 284, S. 427, S. 433 N° 290 ; GARRAUD, 
Traite du Droit plmal fran'tais 2. Auf I. S. 672 N° 681, 
S. 679 N° 683) -
den Begriff der « nachfolger..den Teil-
nahme)} als etwas logisch Widersinniges und Unmögliches 
verwarf, hat sich dann aber beinahe überall eine 'Vand-
lung in dem Sinne vollzogen, dass wenigstens der Tat-
bestand der Hehlerei VOll dem der Begünstigung losge-
trennt und zu einem selbständigen Delikt erhoben wurde. 
Und zwar ist diese Tendenz nicht nur in den neueren 
deutschen Landesrechten, sondern auch in der schwei-
zerischen Kantonalgesetzgebung zum Durchbruch ge-
kommen, sodass zur Zeit des Abschlusses des Ausliefe-
rungsvertrages mit Deutschland von den 21 Kantonen, 
die damals ein kodifiziertes Strafrecht besassen, nur noch 
sechs die Hehlerei als Teilnahmeform, alle übrigel; dagegen 
als selbständiges Vergehen behandelten. Heute sind e~ 
deren nur noch vier, Aargau. Beru, Schwyz und Schaff-
hausen, die die alte Regelung beibehalten haben. (Verg!. 
BELlNG, a. a. O. S. 95 ff.). In dem zur Zeit noch geltenden 
deutschen RStG von 1871 hat die nämliche Strömung 
sogar dazu geführt, dass neben der Sachhehlerei auch die 
Begünstigung, für die in der Schweiz heute noch die 
weitaus überwiegende Zahl der Strafgesetze (neunzehn 
von vierundzwanzig, vergI. STOOSS, Grundzüge Bd. I S. 
239 ff.) an der Auffassung als einer biossen Teinahmeform 
214 
Staatsrecht. 
festhalten, aus diesem Zusammenhang losgelöst und in 
den §§ 257 und 258 als selbständiges Vergehen ausgestal-
tet wurde. (Dasselbe gilt für Oesterreich, wo schon die 
• theresianische Gesetzgebung des Jahres 1768 diese Ver-
selbständigungvollzog, ur:.d für Italien, wo das sardinische 
Strafgesetz von 1859 zunächst die Hehlerei und das zur 
Zeit geltende Gesetz nunmehr auch die Begünstigullg als 
selbständiges Vergeheu in den besondern Teil eingestellt 
haben.) Eine Ausnahme macht das deutsche RStG nur 
da, wo die Beistandsleistung dem Vortäter schon vor 
Begehung der Tat zugesichert worden war, indem· sie 
dann nach § 267 Abs. 3 als Beihilfe bestraft werden soll. 
Dementsprechend hat denn auch Deutschland noch im 
Jahre 1884 dem Ersuchen der Schweiz um Auslieferung 
der vom luzernischen OQergericht wegen Begünstigung 
eines Mordversuchs verurteilten Aloysia Kaufmann durch-
aus folgerichtig entgegengehalten, dass die Begünstigung, 
weil in der Verbrechensliste des Auslieferungsvertrage& 
nicht aufgeführt, nur dann als Auslieferungsvergehen 
angesehen werden könne, wenn sie sich einerseits auf ein 
Vergehen, das selb&t Auslieferuugsvergehen sei, beziehe, 
andererseits schon vor der Tat zugesagt gewesen ;.,ei, da 
sie nur unter der letzteren Voraussetzung nach deutschem 
Recht als Teilnahme am Vorvergehen erscheine (vergl. 
Geschäftsbericht des Bundesrats für 1884, BBI 1885 II 
S. 710 N° 11). Nun ist aber im Jahre 1888 an lässlich des 
im heutigen Auslieferungsbegenren erwähnten Falles der 
Eheleute Spring eine entscheidende Aenderung in der 
deutsch-schweizerischen Auslieferungspraxi~ eingetreten. 
Auch hier haUe Deutschland, wie au!> der Darstellung im 
Geschäftsbericht des Bundesrats für 1888 (BBI 1889 II 
S. 769 N° 5) hervorgeht, zunächst an der vorstehend er-
wähnten einschränkenden Auslegung des Auslieferungs-
vertrages festgehalten und demgemäss die Auslieferung 
der Ehefrau Spring (wegen Begünstigung des Von ihrem 
Ehemanne begangenen Diebstahls) davon abhängig ma-
chen wollen, dass es sich um eine vor begangener Tat ver-
Auslieferung. N° 29. 
eillbarte Beistandsleistung handle. « Obschon der Ehe-
frau Spring }), so fährt der Bericht des Bundesrats fort, 
« eine Begünstigung in diesem Sinne nicht nachgewie;"en 
werden konnte, erachteten wir dennoch das Auslieferungs-
begehren auch gegenüber dieser Person für vertragsmässig 
begründet, indem der Auslieferungsvertrag in Art. 1 j e d e 
Art v 0 H T eil nah m ein sie h s chI i e s s t und 
eine so enge Begrenzung der Auslieferungspflicht auf die 
vor Verübung des Verbrechens zugesicherte Begünstigung 
bis anhin nicht üblich gewesen war. Die Auslieferung 
wurde hierauf von den deutschen Behörden bewilligt, mit 
der Begründung, das;", nachdem von Seiten der Schweiz 
die Gegenseitigkeit als verbürgt erscheine, kein Bedenken 
obwalte, das Wort Teilnehmer in Art. 1 des 
Vertrages in diesem weiteren Sinn zu 
ver s t ehe n». In den danach bei Anlass dieses Falles 
von den beiderseitigen Regierungen abgegebenen Er-
klärungen muss, wie das Bundesgericht bereits in dem 
Urteile in Sachen Schuette vom 14. Juni 1912 (AS 38 I 
S. 170 ft. Erw. 3) unter einlässlicher Begründung, auf die 
hier zu verweisen ist, ausgeführt hat, eine authentische 
Interpretation VOll Art. 1 Abs. 1 des Auslieferungsver-
trages erblickt werden, die als solche gleich einer eigentli-
chen Vertragsänderung oder einer auf dem Wege der G~­
genrechtserklärung nach Art. 1 Abs. 4 des Auslieferungs ge-
setzes von 1892 vereinbarten Ausdehnung des Kreises der 
vertraglichen Auslieterungsdelikte für den Auslieferungs-
richter ohne weiteres verbindlich und daher auf ihre mate-
rielle Richtigkeit nicht nachzuprüfen ist. Es kann deshalb 
auf die Kritik, welche der Verteidiger des Auszuliefernden 
Glass an ihr übt, weil rechtlich unbehelflich, nicht einge-
treten werden. 
Erscheint demnach die Begünstigung, sofern sie sich auf 
eine der in Art. 1 Zift. 1-23 des Vertrages erwähnten straf-
baren Handlungen bezieht, auch ihrerseits unter dem Ge-
sichtspunkte einer Teilnahmehandlung im Sinne von 
Abs. 1 ebenda als Auslieferungsdelikt, so muss das näm-
216 
Staatsrecht. 
liehe aber folgerichtig auch für das hier in Frage stehende 
Vergehen der Sachhehlerei angenommen werden. Freilich 
kann nach der letzteren Richtung nicht etwa als Prä-
judiz. gelten, dass die Auslieferung wegen dieses Verge-
hens In drei früheren Fällen (AS 11 S. 324 ff., 13 S. 457 ff., 
32 I S. 344 ff.) vom Bundesgericht gegenüber Frankreich 
und Italien bewilligt worden ist, da in dem ersten dieser 
Fälle (Bernard) die Anschuldigung trotz des an sich vor:" 
liegen~en hehlerischen Charakters der Handlung lediglich 
auf TeIlnahme an einem Diebstahl im Sinne von Art. 401 
und 59 des Code penallautete, im zweiten (packe) darauf 
abgestellt wurde, dass sowohl das französische Strafgesetz 
als dasjenige des Zufluchtskantol1S Basel-Stadt die Hehle-
rei als eine Art der Teilnahme betrachteten und überdie~ 
über deren Behandlung als Auslieferungsvergehen zwi-
s~hen dem Bundesrat und der französischen Regierullg 
eme Gegenrechtserklärung ausgewechselt worden sei, und 
im dritter. (Gianuzzi) gegenüber Italien die snezielle Art 
in der der italienisch-schweizerische Vertrag die Ausliefe~ 
rungspflicht wegen Teilnahme und Mitschuld umschreibt 
in Verbindung mit aus dem Rechtszustand zur Zeit de~ 
Vertragsab~cblusse~ abgeleiteten Erwägungen massge""\ 
bend war. Ebensowenig kann der Umbtand entscheidend 
in Betracht fallen, dass eine solche Auslieferung schon 
1885 durch den Bundesrat an Württemberg stattgefunden 
hat (vergl. Geschäftsbericht fü!" 1885 BBl1886 II S. 975 
N° 10), weil der zitierte Bericht keine Anhaltspunkte 
dafür gibt, dass die Rechtsauffassung, VOll der der Bun-
desrat damals aUbging, nämlich dass « die Hehlerei ohne 
~weifel als eine durch den Auslieferungsvertrag mitum-
fasste Form der Teilnahme erscheine I), auch von den 
deutschen Behörden geteilt oder gar darüber von ihnen 
irgendwe1che verbindliche Erklärung abgegeben werden 
sei und dem Auslieferungsbegehren auch ohne Bestehen 
einer eigentlichen Pflicht dazu stattgegeben werden 
konnte. Wohl aber lässt sich dafür geltend machen. die 
oben angeführte geschichtliche Entwicklung, nach der die 
Auslieferung. N° 2!~. 
217 
Hehlerei ursprünglich allgemein als eine blosse Form der 
Begünstigung betrachtet wurde und die auch heute noch 
im fr"anzösischen Code penal und einzelnen kantonalen 
Strafgesetzen fortwirkt, sowie der enge innere Zusammen-
hang, der trotz der heute üblichen formell selbständigen 
Regelung zwischen beiden Vergehen unter sich und dem 
Vorvergehen, auf da!:> sie sich beziehen, unleugbar besteht. 
Es lässt sich sehr wohl die Auffassung vertreten, dass auch 
der Hehler -
gleich dem Begünstiger bei der sog. sach" 
lichen, auf die Sicherung der Vorteile des Vergehens ge-
richteten Begünstigung - in erster Linie deshalb bestraft 
werde, weil er die Wiederherstellung des durch die Vortat 
gestörten rechtmässigen Zustands erschwert (die durch 
jene geschaffene rechtswidrige Lage « perpetuiert &), ins-
besondere den Bel echtigten an der Wiedererlangung beiner 
Sache hindert. So ist denn auch in Deutschland von ein-
zelnen Strafrechtslehrern die Ansicht verfochten worden, 
dass die Hehlerei trotz der anscheinend abweichen-
den positiven Regelung durch das Gesetz sich sachlich 
nach wie vor als eine biosse Unterart der Begünstigung 
darstelle (vergl. HUGO MEYER, Lehrbuch des deutschen 
Strafrechts 4. Aufl. S. 756 f.). Auch ist die Theorie des 
früheren gemeinen Rechts, die in der Hehlerei eine Teil-
lllahme am Vorvergehell sah, keinesweg" so absolut zu 
iverwerfen, wie eb in der neueren Doktrin, insbesonders 
'der franzö~Lchen, geschieht. Eb genügt in dieser Hinsicht 
auf den neuesten Bearbeiter der Materie, BELING (a. a. O. 
S. 225 ff.) zu yerweisen, der sich de lege ferenda mit aller 
Schärfe gegen die Behandlung der Hehlerei als selbständi-
gen Delikts ausspricht und zu der alten Lehre zurückkeh-
ren will, wobei er allerdings dcht Teilnahme im eigentli-
chen Sinn annimmt, ~ondern für die Subsumtion deb Tat-
bestands einen besonderen neuen Begriff, denjenigen der 
« Nachtäterschaft » bchaffen und dem Zusammenhang 
zwischen ihr und der Teilnahme dadurch Ausdruck geben 
will, dabs er Teilnehmer und Nachtäter unter dem Ober-
begriff Genossen zusammenzufassen vorschlägt. Nachdem 
218 
Staatsrecht. 
durch die im Jahr 1888 vereinbarte Interpretation der 
Begriff der Teilnahme im Sinn von Art. 1 Abs. 1 des Auslie-
• ferungsvertrages bereits auf Fälle ausgedehnt worden ist 
wo jemand erst nach vollendetem Vergehen handelnd auf: 
tritt, erscheint es daher lediglich folgerichtig, wenn neben 
der nachträglichen Begünstigung auch die Hehlerei als 
Teilnahmeform aufgefasst und demgemäss, oofern sie &ich 
ihr~r.,eit!'., was hier zutrifft, auf ein Auslieferungsvergehen 
beZIeht, der erwähnten Vertragsnorm unterstellt wird. 
Praktisch empfiehlt sich dies schon deshalb, weil jeden-
falls auslieferungsrechtlich kein Grund vorliegt, dem 
Hehler grössere Schonung zu teil werden zu lassen als dem 
Begünstiger und zwischen bei den hinsichtlich ihrel allge-
meinen Strafwürdigkeit kein oder doch kein wesentlicher 
Unterschied besteht. 
2. -
Es i~t daher lediglich noch die weitere Einrede der 
Verteidigung zu prüfen, dass die Auslieferung darum un-
.... tatthaft sei, weil es an der erforderlichen Identität der 
beid"eitigen Strafnormen fehle und dabei in erster Linie 
zu unten;uchen, ob die~em Einwand nach der Art, wie 
d~~ schweizerisch-deutsche Vertrag die Auslieferungs-
pflIcht ordnet, überhaupt rechtliche Erheblichkeif zu-
komme. Nun ist treilich richtig, dass das Bundesgericht 
-
und überdies auch der Bundesrat -
früher aus dem 
Umstande, dass der genannte Vertrag in Art. 1 Ziff. 9, 12 
und 13 nur in Bezug auf drei Vergehen, Kuppelei, Unter-
schlagung und Betrug die Auslieferung ausdrücklich von 
der Strafbarkeit in beiden Staaten abhängig macht, den 
Schluss gezogen hat, es müs::,e als Vertragswille angesehen 
werden, dass bei allen anderen Vergehen dies nicht gefor-
dert werden könne, sondern das Vorliegen eines nach dem 
Rechte des ersuchenden Staates unter den entsprechenden 
Vergehensbegriff fallenden Tatbestandes zur Begründung 
der Auslieferungspflicht genüge. Doch ist diese Ansicht, 
die in der Literatur des Auslieferungsrechts allgemein als 
unrichtig bekämpft wurde (vergl. SCHWARZENBACH, Das 
Auslieferung, N° 29. 
materielle Auslieferungsrecht der Schweiz S. 90 fT. und 
die dort zitierten Schriftsteller) schon in dem neuerell 
Falle Fr i c k e n 11 aus (Urteil vom 31. Oktober 1913) 
aufgegeben worden, nachdem das eidgen. Justizdeparte-
ment bei Uebermittlung der Akten desselben bemerkt 
hatte, dass « deutscherseits und dementsprechend auch 
vom Bundesrat in a 11 e n Fällen von Auslieferungsbe-
gehren in Betracht gezogen werde, ob dem Auszuliefern-
den gemäss dem mitgeteilten Tatbestand auch nach in-
ländischem Recht eine strafbare Handlung zur Laßt falle, 
und die fragliche Prüfung nicht auf die Fälle beschränkt 
werde. bei denen der Vertrag die Strafbarkeit nach dem 
Recht beider Staaten ausdrücklich vorsehe, dies in An-
wendung des im Auslieferungsrecht allgemein geltendell 
Grund~atzes, wonach die Handlung, wegen deren die Aus-
lieferung begehrt werde, nicht nur im ersuchenden, SOIl-
dem auch im ersuchten Staate strafbar sein solle. » Dem-
entsprechend hat das Bundesgericht dann in jenem 
Falle, allerding~ ohne den Bruch mit der früheren Praxis 
in den Erwägungen ausdrücklich zu vollziehen, sich nicht 
darauf beschränkt, festzustellen, ob der Versuch der Er-
preßSung. dessentwegen Frickenhaus am,geliefert werden 
sollte, als ~ 0 Ich e r auch nach dem Rechte des Zu-
fluchtskantons strafbar sei, wie dies Art. 1 Abs. 2 des 
Vertrages als Voraussetzung für die Auslieferung wegen 
Ver!>uches verlangt, sondern darüber hinausgehend aus-
serdem untersucht, ob der im Haftbefehl enthaltene Tat-
bestand im Falle der Vollendung auch nach zürcherbchem 
bezw. baselstädtischem Recht eine &trafbare Erpressung 
darstellen würde. An dieser neueren Auffatsung, die allein 
dem Wesen der vertraglichen Auslieferungupflicht und 
dem ihr zu Grunde liegenden Prinzip der Uebernahme 
gleicher Rechte und Pflichten entspricht, ist festzuhalten 
und demgemäss davon auszugehen, dass auch im Ver-
hältnis zu Deutschland die Auslieferung nur erfolgen darf, 
wenn die betr. Handlung auch nach dem Rechte des Zu-
220 
Staatsrecht. 
f1uchtskantons strafbar ist und zwar so, dass sie unter 
einen der in der Vertragsliste aufgezählten Vergehensbe-
griffefällt. 
Auf den vorliegenden Fall angewendet, kann es sich, 
da sowohl nach deutschem als nach zürcherischem Sbaf-
recht (vergl. § 184 des letzteren) die Hehlerei als ein Ver-
gehen erscheint, das im weiteren Sinne als Teilnahme an 
dem ihr vorangegangenen Auslieferungsvergehen des 
Diebstahls betrachtet werden kann, dabei nur fragen, ob 
nicht der Auslieferung der Umstand entgegenstehe, das~ 
die beiden Gesetzgebungen in der Umschreibung der Tat-
hestandmerkrnale der Hehlerei wenigstens in dem einen 
von der Verteidigung hervorgehobenen Punkte, nämlich 
hinsichtlich des zur Strafbarkeit erforderlichen Grades des 
Verschuldens, nicht übereinstimmen und dass infolgedes-
sen der Haftbefehl dem Auszuliefernden tatsächlich nicht 
nur das « 'Vissen ) von der strafbaren Erlangung der 
Sachen durch seinen Vormann, sondern eventuell auch 
das -
nach zürcherischem Recht angeblich straflose -
Gewussthabenmüssen davon vorwirft. Hievon kann aber 
schon de~halb nicht die Rede sein, weil die behauptete 
materielle Differenz zwischen den bei den Gesetzgebungen' 
in Wirklichkeit gar nicht besteht. ·Wenn § 259 des deut-
schen RS+G als Hehler denjenigen be7eichnet, der {{ weiss 
oder nach den Umständen annehmen muss I}, dass die 
Sache durch ein Vergehen erlangt sei, so hat er damit nach 
feststehender Rechtsprechung debReichsgerichts, auf die im 
Auslieferungsverfahren als auf die Ansicht der obersten zur 
Strafrechtspflege im Deutschen Reich berufenen Instanz 
abgestellt werden muss, nicht etwa neben der vorsätz-
lichen auch die fahrlässige Hehlerei unter Strafe stellen 
oder eine neue weder mit dem einen noch mit dem andern 
dieser Begriffe sich deckende Schuldform schaffen wollen: 
vielmehr ist der Sinn der Worte «oder nach den Umstän-
den annehmen muss » einfach der, dass da, wo die die 
Tat begleitenden Umstände den Schluss aufnötigen, dass 
der Hehler die vitiöse Herkunft der Sachen gekannt habe, 
.<O.uslieferung. NO 29. 
221 
diebe~ Wi&sen auch ohne unmittelbaren, direkten Beweis 
solange vermutet werden darf und soll, als er nicht 
seinen guten Glauben darzutun vermag. Gelingt ihm dies, 
~o bleibt er straflos, mag er auch noch so fahrlässig ge-
handelt haben (vergl. OLSHAUSEN, Kommentar, 9. Aufl. 
N° 21 zu § 259 und die dort angeführten Urteile des Reichs-
gerichts 7 S. 85, 25 S. 221, 39 S. 6). Es handelt sich also 
dabei nicht um eine materiellrechtliche Vorschrift, son-
dern um eine blosse widerlegliche Beweisregel. Zu dem-
selben Ergebnis ist aber die zürcherische Gerichtspraxis 
auf Grund des § 184 des zürcherischen StGB auch ohne 
besondere gesetzliche Anweisung gelangt. Freilich ist sie 
darüber einig, dass das vom Gesetz aufgestellte Er-
fordernis des (< Wissens » die Bestrafung der fahrlässigen 
Hehlerei au::,schliesse und zur Verurteilung der « Nach-
weis des bösen Glaubens » gehört. Dazu ist aber, wie das 
zürcherische Obergericht schon wiederholt, so noch in 
einem grundsätzlichen Urteile vom 14. November 1901 
(Blätter für zürcherische Rechtsprechung I N° 9, gebilligt 
bei ZELLER, Kommentar N° 5 zu § 184) ausgesprochen hat, 
Hicht erforderlich, « dass das Wissen sich auf die Natur der 
Vortat selbst und ihre Verumständungen erstreckt habe. 
Vielmehr darf jener Nachweis schon dann als erbracht 
gelten, wenn feststeht, da&s die Umstände, unter welchen 
der Angeklagte die Sachen erwarb oder irgendwelche an-
dere Momente, in ihm eine ~tarke Vermutung dafür haben 
begründen müssen, dass sie durch ein Verbrechen erlangt 
worden sind. Vermag zwar die blosse Ungewissheit, ob 
die Sachen nicht Gegenstand eines Verbrechens seien, das 
Wissen nicht zu ersetzen, so besteht doch nicht das ge-
ringste Bedenken, den Fall, wo sich dem Hehler die Ver-
mutung eines verbrecherischen Erwerbs aufdrängte. 
ebenso zu behandeln wie denjenigen, wo er von der Vortat 
Kenntnis hat. Denn aus jener Sachlage ergibt sich für ihn 
die Pflicht, sich vorerst über die Begründetheit seiner Ver-
mutung zu vergewissern, bevor er die Gegenstände an 
sich nimmt; erhält er sich absichtlich in der Ungewiss-
222 
Staatsrecht. 
heit, so kann VOll einem jeden guten, Glauben ausschlies-
senden Wissenmüssen gesprochen werden, das nicht mehr 
die Bedeutung einer nur auf Fahrlässigkeit beruhenden 
• Unkenntnis hat. I) Ist die angebliche Verschiedenheit 
zwischen den beiden Gesetzgebungen demnach in Wirk-
lichkeit gar nicht vorhanden, so braucht auch nicht ge-
prüft zu werden, ob nicht eventuell die Auslieferung 
selbst bei Vorliegen derselben dennoch hätte bewilligt 
werden dürfen und müssen. Immerhin mag bemerkt wer-
den, dass das Bundesgericht bisher den Grundsatz der 
Identität der beidseitigen Strafnormen nie im Sinne einer 
vollständigen Uebereinstimmung aufgefasst, sondern es 
für genügend erachtet hat, wenn diese Uebereinstimmung 
in den für das Delikt wesentlichen Merkmalen vorhanden 
war. 
Nachdem überdies der Haftbefehl dem Auszulieferudeu 
in erster Linie ein Wissen und nicht lediglich das Gewusst-
habenmüssen zur Last legt und die übrigen, objektiven 
Tatbestandsmerkmale der Hehlerei sowohl nach deut-
schem als nach zürcherischem Recht unzweifelhaftgegeben 
sind, steht demnach der Auslieferung auch von diesem 
Gesichtspunkte aus nichts im Wege. Die Tatsache, dass 
Glass den ihm vorgeworfenen Vorsatz bestreitet, ist 
unerheblich, da sich das Bundesgericht als Auslieferungs-
gerichtshof mit der Frage, ob sich der Auszuliefernde des 
im Streite liegenden Vergehens schuldig gemacht habe, 
nicht zu befassen hat, sondern seine Kognition lediglich 
darauf geht, ob nach dem Tatbestand, wie er im Haftbe-
fehl und den ihn ergänzenden Auslieferungsakten enthal-
ten ist, die Voraussetzungen für die Auslieferung gegeben 
seien. Aus dem gleichen Grunde ist nicht zu untersuchen, 
ob das im Haftbefehl relevierte Merkmal der Gewerbs-
mässigkeit, das nach § 260 des RStG lediglich die Be-
deutung eines Straferhöhungsgrundes hat ulld am Wesen 
des Vergehens nichts ändert, wirklich zutreffe. 
3. -
Ebenso fallen für das Bundesgericht die weiteren 
Einwendungen ausser Betracht, welche aus den persön-
Auslieferung. N° 29. 
223 
lichen Verhältnissen des Auszuliefernden gegen die Aus-
lieferung hergeleitet werden, da auch sie sich zuge-
gebenermassen weder auf eine Bestimmung des Ausliefe-
rungsvertrages noch auf das Gesetz von 1892 noch auf 
eine Gegenrechtserklärung stützen können. Es muss dem 
Bundesrat überlassen werden, ob und wieweit er derarti-
gen Verhältnissen gegenüber dem Staatsvertrage Rück-
sicht tragen zu können glaubt. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Einsprache des Bernhard Glass gegen seine Auslie-
ferung an Deutschland wird abgewiesen.