bge · 63_II_173 · 1937-01-01 · de
BGE 63 II 173
Zivilrecht


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Obligationen recht. N° 35. 
et la note marginale dit qu'il s'agit d'exceptions a la regle 
selon laquelle la tentative est obligatoire « Ausnahmen ». 
D'ou l'on peut conclure que la conciliation, sans etre 
prevue dans ces cas, est cependant possible, en ce sens que 
si une partie cite l'autre devant le juge conciliateur et que 
celui-ci delivre un acte de non-conciliation, il ne procooe 
pas a un acte qui, juridiquement, doit etre tenu pour nul 
et non avenu. Quant a l'art. 129 OPO, il dispense cer-
taines causes de la conciliation en raison du domicile 
ou de la qualite d'une des parties (demandeur domi-
cilie hors du canton, administration publique partie au 
proces). 
L'arret du Tribunal federal, 42 11 p. 103, parIe, il est 
vrai, du cas ou la procooure cantonale « prescrit » «( vor-
schreibt ») la citation en conciliation, mais ne distingue en 
realite pas entre la tentative obligatoire et Ia tentative 
simplement facultative. Avec raison. Oette question n'est 
pas essentielle. Ce qui importe du point de vue du droit 
federal, ce n'est pas le caractere obligatoire ou facultatif 
de la tentative de conciliation, c'est la constatation que 
le demandeur a requis a un moment donne pour la premiere 
fois la protection du juge, sous une forme determinee, 
admise par le droit cantonal. Faire abstraction de la ten-
tative conciliatoire lorsque la loi cantonale ne l' ordonne 
pas mais ne l'exclut pas non plus, ce serait faire patir le 
demandeur de I'essai d'accommoder le conflit sous l'au-
torite du juge conciliateur avant de deposer son « memoire 
introductif d'instance». Dans le present cas, la defende-
resse a ete citee en conciliation, elle n'a pas decline la com-
petence du juge de commune pour proceder a cet acte 
preJiminaire; et le juge ne s'est pas non plus declare 
d'office incompetent, il a, au contraire, delivre un acte 
de non-conciliation. Ces faits memes montrent que la ten-
tative de conciliation pouvait valablement avoir lieu. En-
fin, il convient de remarquer que l'action n'etait pas fon-
dee uruquement sur les art. 86 LP et 62 et 6300, mais 
que le demandeur invoquait aussi les art. 41 et 509 00. 
.Obligationenrecht. N° 36. 
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moyens sur lesquels la conciliation devait etre tentee selon 
l'art. 127 OPO valaisan. 
Il suit de ces considerations que, contrairement a l'avis 
des premiers juges, le demandeur a intente l'action dans 
le delai d'une annee fixee par l'art. 86 LP, que cette action 
est fondee et que, des lors, le jugement attaque doit etre 
confirme dans son dispositif. 
Par ces motifs. le Tribunal fed&al 
rejette le recours et confirme le jugement attaque. 
36. Urteil der II. Zivila.bteilung vom 1. Juli 1937 
i. S. Pa.pier-Handelsgellellscha.ft Zürich gegen Müller-Kessmer. 
D 0 P P e I ver t r e tun g ist wie Kontrahieren mit Bich selbst 
grundsätzlich unstatthaft. 
Folge: Ungültigkeit des Geschäftsabschlusses; Vorbehalt der 
Genehmigung.' 
Entsprechende Anwendung dieser Regeln auf 0 r g a n e j ur i s -
t i s c her Per s 0 n e n. 
---
Im Konkurs der Lagerhaus Giesshübel A.-G. in Zürich, 
vormals Jucker-Wegmann A.-G., hat sich der als Gläubiger 
kollozierte H. Müller-Messmer den Rechtsanspruch der 
Konkursmasse auf Anfechtung des am 15. November 1932 
von der jetzigen Gemeinschuldnerin mit der Papierhandels-
gesellschaft Zürich abgeschlossenen Kaufvertrages und 
eventuell auf Admassierung der auf Grund dieses Ver-
trages an die Käuferin übertragenen Vermögenswerte 
nach Art. 260 SchKG abtreten lassen. Demzufolge ver-
langt er mit der vorliegenden gegen die Papierhandelsge-
seIlschaft angehobenen Klage die Herausgabe bezw. Über-
tragung der betreffenden (näher bezeichneten) Vermögens-
werte, eventuell die Bezahlung eines Betrages von Fr. 
53,062.57 mit Zins zu 5 % seit dem 19. Dezember 1933. 
Die Beklagte widersetzt sich der Klage und verlangt even-
tuell widerklageweise die Ersetzung der Gegenleistung bis 
zu Fr. 62,908.87. Die kantonalen Gerichte haben die 
Klage zugesprochen und die Widerklage von der Hand 
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Obligationenrecht. N0 36. 
gewiesen. Die Beklagte zieht das Urteil des Obergerichtes 
im Sinne ihrer Jrüheren Anträge an das Bundesgericht. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Der Vertrag vom 15. November 1932 wurde von 
A.. Jucker-Wegmann namens beider Vertragsparteien abge-
schlossen. Für die Verkäuferin und Zedentin handelte 
er als deren einziger Verwaltungsrat, für die Käuferin und 
Zessionarin als deren einziger Vorstand. Das Obergericht 
erachtet demzufolge den Vertrag wegen unzulässiger Dop-
pelvertretung als ungültig (nichtig oder anfechtbar, was 
offen gelassen wird). Mit Recht. Wie bereits entschieden 
wurde, ist das Kontrahieren eines Stellvertreters mit sich 
selbst wegen der in der Regel bestehenden Interessenkol-
lision grundsätzlich unzulässig. Eine Ausnahme greift nur 
Platz, wo keine Gefahr der Benachteiligung des Vertretenen 
durch den Vertreter besteht und daher anzunehmen ist, 
jener habe diesem das « Selbstkontrahieren » gestattet 
(BGE 39 II 566 ; 50 II 183 ; 5711 560). Gleiches gilt, was 
in BGE 41 II 392 offen gelassen wurde, gemäss den dort 
immerhin schon gemachten Andeutungen auch für die 
Doppelvertretung, den Fall also, wo jemand, der zwar 
nicht selbst Vertragspartei ist, als Vertreter beider Par-
teien handelt. Auch in diesem Falle liegen in der Regel 
Interessengegensätze vor, aus denen die Gefahr erwächst, 
dass der gemeinsame Vertreter die eine Partei zum Nach-
teil der andern begünstigen möchte. Das trifft nicht nur 
bei rechtsgeschäftlicher, sondern ebenso bei gesetzlicher 
Vertretung zu. Daher sind Selbstkontrahieren und Dop-
pelvertretung auch dann grundsätzlich unstatthaft, wenn 
der Vertretene nicht selbst handeln oder einen andern 
Vertreter bezeichnen kann. Den nämlichen Regeln ist 
nun ferner die Handlungsmacht der Organe juristischer 
Personen zu unterstellen. Wer OrgansteIlung hat, handelt 
allerdings nicht als in einem Stellvertretungsverhältnis 
stehender Dritter, sondern bringt unmittelbar den Willen 
der Verbandsperson zum Ausdruck (Art. 55 ZGB). Allein 
Obligationenrecbt. N° 36. 
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'er hat wie ein gewöhnlicher Vertreter persönliche Interes-
sen, die denen der Verbandsperson zuwiderlaufen können, 
und wenn er für zwei Parteien zugleich als Organ handelt, 
besteht die Gefahr der Bevorzugung der einen Partei eben-
so wie beim Geschäftsabschluss durch einen gemeinsamen 
Drittvertreter. Es mag dahingestellt bleiben, ob allgemein 
oder unter bestimmten Voraussetzungen die damit gege-
benen Schranken der Handlungsmacht unbeachtlich wer-
den, wenn die zunächst vorhandene Gefahr der Benach -
teiligung der einen Vertragspartei durch die konkreten 
Vertragsbestimmungen gebannt ist. Hier verhielt es sich 
keineswegs so. Durch den angefochtenen Vertrag wurden 
Waren der jetzigen Gemeinschuldnerin verschleudert, die 
zudem ein Konkurrenzverbot zu Gunsten der Beklagten 
einging. Dieser Vertrag ist nach dem Gesagten nicht 
gültig zustandegekommen. Er war freilich nicht schlecht-
hin nichtig, vielmehr hätte der Mangel der Überschreitung 
der Handlungsrnacht durch Genehmigung seitens eines 
neuen Verwaltungsrates geheilt werden können, allenfalls 
auf Fristansetzung durch die Beklagte hin, gleich wie ein 
ohne Vollmacht für einen Andern abgeschlossenes Ge-
schäft von diesem genehmigt werden kann (Art. 38 OR; 
vgl. REICHEL, Selbstkontrahieren des Vertreters, in SJZ 
12 S. 25). An einer solchen Genehmigung fehlt es aber, 
und sie hätte sich auch nicht rechtfertigen lassen. 
Der Vertrag hält zudem der Anfechtung gemäss Art. 288 
SchKG nicht stand, wie das Obergericht zutreffend darlegt. 
2. -
Da die Konkursmasse durch Gegenleistungen der 
Beklagten nur allenfalls im Sinne einer Verringerung der 
Passivrnasse bereichert worden ist, hat das Obergericht 
den widerklageweise geltend gemachten Gegenanspruch 
mit Recht auf den Weg der nachträglichen Eingabe zur 
Kollokation verwiesen. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichtes des Kantons Zürich vom 16. März 1937 bestätigt.