bge · 66_II_256 · 1940-12-17 · de
BGE 66 II 256
Zivilrecht


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Obligationenrecht. ,,"0 52. 
Stillschweigen die Geschäftsführung und Vertretungsmacht 
so weitgehend Schwegler überlassen hat, dass die Zessionen 
als rechtsgültig zu betrachten sind. 
52. Auszug aus dem Urteil der I. Zivllabtellung 
vom 17. Dezember 1940 in Sachen X. c. Y. 
1. UnBittlichkeit eines Vertrages über bezahlte Beihilfe zu Erb-
schleicherei; Art. 20 OR. Erw. 1. 
2. Aus8Chlus8 der Rückforderung des Geleisteten nach Art. 66 OR. 
a) Es kann auch dann nicht zurückgefordert werden, wenn 
der erstrebte rechtswidrige oder unsittliche Erfolg tat-
sächlich erreicht nnd daraufhin die für diesen Fall ver-
sprochene Leistung vollzogen worden ist. Erw. 2. 
b) Der Geber kann sich für die Nichtanwendbarkeit des 
Art. 66 nicht darauf berufen, dass seine tiefstehende Be-
trachtungsweise ihn nicht befähigt habe, die Unsittlichkeit 
des Geschäft~ einzusehen. Erw. 3. 
1. Immvralite d'un contrat par lequel les parties conviennent 
d'un paiement pour l'aide que l'une d'elles fournit dans la 
captation d'un heritage; art. 20 00. Consid. 1. 
2. Ce qui a eM paye ne peut €tre rep&6 en vertu de l'art. 66 00. 
a) La repetition est exclue, meme 10rsque Ie but i1licite ou 
immoral que les parties visaient a effectivement eM atteint 
et que la prestation promise sous cette condition a eu lieu. 
Consid. 2. 
b) Celui qui a paye ne peut, pour exclure l'application de 
l'art. 66 CO, alleguer que la faiblesse de son sens morall'a 
empilche de reconnaitre l'immoraliM du contrat. Consid. 3. 
1. Immvralitd d'un contratto col quale le parti stipulano i1 paga-
mento di una somma a compenso dell'aiuto di una di esse nella 
cattazione di un'eredita; art. 20 00. Consid. 1. 
2. Quanto e stato pagato non pUb e88ere ripetuto in virtu dell'art. 
6600. 
. 
a) La ripetizione e esclusa anche se 10 scopo iIlecito 0 immorale 
che si proponevano le parti e stato effettivamente raggiunto 
e la prestazione promessa sotto questa condizione e stata 
effettuata. Consid. 2. 
b) Chi ba pagato non pub invocare, per escludere l'applica-
zione delI'art. 66 CO, il fatto che la debilita deI suo senso 
morale gli ba impedito di comprendere l'immoralita deI 
contratto. Consid. 3. 
A. -
Bei den klägerischen Eheleuten X. hatte sich 
seit 1928 ein gewisser E. F. aufgehalten. Die Kläger 
suchten für den Fall des Todes des F. sich sein Vermögen 
zu sichern und wandten sich zu diesem Zwecke an Rechts-
OhJig'util)nonrocht~ X"Q 52. 
257 
anwalt Y. Letzterer übernahm es, 
1!~. zum Verbleiben 
bei den Klägem und zu deren Eimetzung als Testament;;-
erben zu veranlassen; dafür sollte ihm die Hälfte der 
Erbschaft überlassen wcrden. 
F. starb am 10. September 193i'j und hinterliess ein 
Testament, in dem die Kläger als Erben eingesetzt 
waren. 
Y. erhielt an."l der Fr. 53,136.95 betragenden reinen 
Hinterlassenschaft des F. einen Betrag von Fr. 19,000.-
ausbezahlt. 
B. -
Am 20. April 1938 reichten die Eheleute X. 
gegen Y. vorliegende Klage ein, mit der sie u. a. Rücker-
stattung des erwähnten Betrages von Fr. 19,000.-, nebst 
5% Zins seit 23. November 1935 verlangten. 
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Er 
starb im Verlaufe des Prozesses, worauf dieser von seinen 
Erben weitergeführt wurde. 
C. -
Die kantonalen Gerichte wiesen die Klage ab. 
D. -
Gegen das Urteil der zweiten Instanz vom 29. 
Juli 1940 erklärten die Kläger die Berufung an das Bundes-
gericht. 
Die Berufung wird abgewiesen, auf Grund folgender 
Erwägungen: 
Die Kläger fordern den Betrag von Fr. 19,000.- zu-
rück, den sie Y. dafür bezahlt haben, dass er F. veran-
lasste, sie als Testamentserben einzusetzen. Zur Begrün-
dung des Begehrens wird Unsittlichkeit der der Zahlung 
zugrunde liegenden Vereinbarung geltend gemacht. Von 
der Unsittlichkeit der Vereinbarung hätten die Kläger 
keine Kenntnis gehabt, und deshalb seien sie berechtigt, 
ihre Leistung gemäss Art. 63 Abs. 1 OR zurückzufordern. 
1. -
Die Vereinbarung, durch die Y. es gegen Über-
lassung der halben Erbschaft übernahm, den F. zu bewe-
gen, dass er sein Vermögen testamentarisch den Klägern 
zuwende, ist in der Tat, weil gegen die gnten Sitten ver-
stossend, nichtig (Art. 20 OR). Sie ist es indessen nicht 
AS 66 Ir -
1940 
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:!58 
Obligationenrecht·. :No 52. 
in dem von d~n Klägern behaupteten Sinne, d. h. nicht 
deswegen, weil' sich Y. « zu einer Leistung verpflichtete, 
die nach der l~ndesüblichen Auffassung und insbesondere 
nach der Auffassung über das einem Anwalt geziemende 
Verhalten, frei sein sollte, und weil er sich für ein solches 
Verhalten die Hälfte der Erbschaft versprechen liess JJ. 
Die Vereinbarung ist vielmehr darum nichtig, weil nach 
der herrschenden Auffassung Abmachungen über bezahlte 
Beihilfe zu Erbschleicherei, die an und für sich schon 
anstössia ist sittenwidrig und damit rechtlichen Schutzes 
'" 
, 
nicht würdig erscheinen. 
2. -
Nach Art. 66 OR kann nicht zurückgefordert 
werden, was in der Absicht, einen rechtswidrigen oder 
unsittlichen Erfolg herbeizuführen, gegeben worden ist. 
Die Kläger halten d,afür, diese Gesetzesbestimmung sei 
hier nicht anwendbar. Sie betreffe nämlich nur den Fall, 
wo mit einer Leistung die Herbeiführung eines künftigen 
widerrechtlichen oder unsittlichen Erfolges beabsichtigt 
werde. In casu sei aber im Moment der Bezahlung der 
Erfolg schon eingetreten gewesen. Zur· Begründung ihrer 
Auffassung berufen sich die Kläger vorab auf von TUHR 
(Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts 
I 38i f), sowie auf WEISS (Sammlung eidgenössischer 
und kantonaler Entscheidungen zum ZGB und OR, 
Nr. 4526). Von TUHR befasst sich indessen a. a. O. mit 
einer andern Seite der Frage, und die bei WEISS wieder-
gegebenen Entscheide (auf BGE 37 U 65 ff. wird noch 
zurückzukommen sein) beziehen sich überhaupt auf Fälle 
ganz anderer Art. Im übrigen ist die von den Klägern 
vertretene Auffassung aus den folgenden Gründen unhalt-
bar. 
Freilich mag der Wortlaut des Art. 66 OR insofern 
missverständlich. erscheinen, als daselbst von der Absicht 
die Rede ist, einen gewissen Erfolg herbeizuführen, also 
etwas Zukünftiges zu erwirken. Allein diese Ausdrucks-
weise erklärt sich zwangslos durch die Stellung des Art. 
66 OR im Gesetz, wo er in den Zusammenhang der Be-
Obligationenrecht. N0 52. 
259 
stimmungen 
über die ungerechtfertigte Bereicherung 
gestellt worden ist. Nach den diese normalerweise be-
herrschenden Grundsätzen muss zurückgegeben werden, 
was jemand aus einem nicht verwirklichten Grunde 
erhalten hat (condictio ob caU<lam futuram, condictio 
ob causam non' secutam). Ist m. a. W. etwas gegeben 
worden, um einen künftigen erlaubten Erfolg zu bewirken, 
und wird dieser nicht erreicht, so kann zurückgefordert 
werden. Demgegenüber soll Art. 66 OR zum Ausdruck 
bringen, dass bei Widerrechtlichkeit oder Unsittlichkeit 
des erstrebten Erfolges eine solche Rückleistungspflicht 
selbst dann entfällt, wenn der Zweck der Leistung nicht 
erreicht worden ist. Darin liegt insofern ein gewisses 
pönales Element, als der Zuwendende für seine böse 
Absicht durch Entzug des Rechtsschutzes bestraft werden 
soll (vgl. darüber von TUIIR a. a. 0.). Es wäre nun geradezu 
widersinnig anzunehmen, dass diese Strafe den bösen 
Geber dann nicht treffen solle, wenn sein Versprechen 
einer Leistung zum angestrebten widerrechtlichen oder 
unsittlichen Erfolg geführt und er dann in der Freude 
darüber das Versprechen auch wirklich eingelöst hat 
(vgl. für das deutsche Recht STAUDINGER, 
Komm. 
zum BGB II/3 S. 1711). Es muss hier gelten, was schon 
im römischen und im gemeinen Recht gegolten hat : In 
pari turpitudine melior est causa possidentis. Die Justiz 
hat sich nicht mit dem Streit um ein Vermögen zu be-
fassen, welches zwischen zwei Parteien unter Verletzung 
von Recht oder Sittlichkeit verschoben worden ist. Der 
Gesetzgeber will, wie sich KüHLER ausgedrückt hat (Das 
Ideale im Recht, in Arch. f. bürgerl. Recht, 5 S. 241), 
trübes Wasser nicht in Sonnenbeleuchtung stellen. 
Von dieser Einstellung hat sich auch das Bundesgericht 
in dem von den Klägern für ihre gegenteilige Auffassung 
herangezogenen Entscheid BGE 37 II 68 leiten lassen, 
wenn es dort allgemein ausführte : 
{( Das Gesetz stellt sich eben auf den Standpunkt, 
dass, wenn das Rechtsgeschäft, auf Grund dessen 
260 
Obligationenreeht. No 5:!. 
geleistet wurde, des Schutzes der Rechtsordnung un-
würdig ist" dann auch hinsichtlich der V ermögens-
änderung, die durch die Vollziehung des Geschäfts 
zwischen den Parteien eingetreten ist, der sonst zur 
Korrektur grundloser Bereicherung gegebene Rechts-
anspruch versagt werden müsse. » 
3. -
So bleibt schliesslich nur noch die in der schweize-
rischen Doktrin bisher kaum erörterte Frage, ob Art. 66 
voraussetze, dass sich der Rückforderer der Rechts-
oder Sittenwidrigkeit seiner Handlungsweise bewusst 
gewesen sei. Die überwiegende Mehrheit in der deutschen 
Doktrin nimmt an, der objektive Verstoss gegen ein 
Verbot oder gegen die guten Sitten genüge zum Ausschluss 
einer Rückforderung; das Bewusstsein, beim Versprechen 
der Leistung gegen ein. Verbot zu verstossen oder gegen 
die guten Sitten zu handeln, sei nicht erforderlich. Das 
deutsche Reichsgericht teilte anfänglich diese Meinung, 
später gab sie dieselbe wieder auf (vgl. hierüber Komm. 
der Reichsgerichtsräte zum BGB, 8. Aufl., § 817 Ziff. 3 
in Verbindung mit Ziff. 1, sowie STAUDINGER, a. a. O. 
S 1711). Für die vorliegende Entscheidung braucht die 
Frage indessen nicht in allgemeiner und grundsätzlicher 
Weise beantwortet zu werden. Jedenfalls vermag sich 
eine Partei für die Nichtanwendbarkeit des Art. 66 OR 
nicht auf ihre eigene tiefstehende Betrachtungsweise zu 
berufen, die sie nicht zur Einsicht befahigt habe, dass 
das Geschäft gegen allgemein geläufige sittliche Auffas-
sungen verstosse. Darauf läuft aber die Argumentation 
der Kläger hinaus. 
Obligationenrecht. N° 53. 
261 
53. Auszug aus dem Urteil der I. Zivil abteilung vom 17. Dezember 
1940 i. S. Verband Schweizer Metzgermeister und Genossen-
schaft Schweiz. Metzgermeister gegen Schweizer Metzger- und 
\V urster-Verband. 
1. Firmenschutz, Art. 956 OR, setzt voraus, dass die Firma im 
Handelsregister eingetragen ist. Erw. 1. 
2. Namensschutz, Art. 29 ZGB, kann wie jeder Rechtsschutz nur 
in den Schranken schutzwürdiger Interessen beansprucht 
werden, also z. B. nicht dann, wenn die Kollision mit dem 
fremden Namen einzig darauf zurückzuführen ist, dass der 
Kläger für sich einen nicht wesensgemässen und den gesetz-
lichen Vorschriften nicht entsprechenden Namen gewählt hat. 
Erw.2. 
1. Proteetion des raisons de commerce (art. 956 CC) : Une raison 
de commerce ne jouit de la proteetion legale que si elle E",st 
inscrite au registre du commeree. Consid. 1. 
2. Protection du nom (art. 29 CC) : Le droit a eette proteetion 
ne peut, comme tout autre droit, etre invoque que dans la 
mesure on il existe un inMret digne d'etre pris en eonsideration. 
Tel n'est pas le cas, par exemple, lorsque le conflit est exc]usive-
ment du au fait que le demandeur a choisi un nom qui n'est pas 
conforme a ses qualiMs et aux exigences de la loi. Consid. 2. 
1. Protezione della ditta (art. 956 CO) : U na ditta gode 1110 protezione 
legale soltanto se e iscritta. nel registro di commereio. Consid. 1. 
2. Protezione del nome (art. 29 CC) : Il diritto 110 questa protezione, 
come ogni altro diritto, pub essere invoeato soltanto nella 
misura in eui esiste un interesse degno d'essere preso in eon-
siderazione. Tale interesse non esiste, per es., qua.ndo il conflitto 
e dovuto esclusivamente al fatto ehe l'attore ha. scelto un 
nome non conforme alle sue qualita e alle esigenze della legge. 
Consid. 2. 
A. -
Seit dem 5. Juni 1887 besteht ein « Verband 
Schweizer Metzgermeister » «( Union suisse des maitres-
bouchers», « Unione svizzera dei macellai »), mit Sitz in 
Zürich. 
Daneben gibt es, ebenfalls mit Sitz in Zürich, eine 
{( Genossenschaft Schweizerischer Metzgermeister ». Diese 
betreibt die Verwertung der Häute, Felle und Fette, welche 
sich aus den Metzgerbetrieben ihrer Mitglieder ergeben. 
Sie ist seit dem 24. Januar 1903 im Handelsregister einge-
tragen. In der Zeit vom 27. Januar 1921 bis zum 22. Mai 
1930 waren darin ausser dem deutschen auch der franzö-
sische und der italienische Name der Genossenschaft, « As-