bge · 51_II_162 · 1924-12-05 · de
BGE 51 II 162
Zivilrecht


162 
Obligationenreeht. N° 3G. 
kein 
Anhaltspunkt dafür zu entnehmen ist, dass 
vor Vertragsabschluss irgend etwas zur Einleitung des 
Expropriationsverfahrens gegen Ott vorgekehrt worden 
wäre; daher braucht nicht erörtert zu werden, welche 
besonderen Rechtsfolgen sich aus dieser Qualifizierung 
des Vertrages ergäben. Endlich erweist sich auch der 
Vorwurf offenbaren Rechtsrnissbrauches als unbegrün-
det; denn die Klage auf Beseitigung der streitigen 
Leitungen ist der einzige Rechtsbehelf. welcher dem 
Kläger zur Seite steht, um der Beklagten die Expro-
priation aufzunötigen, die allein ihr das Recht auf den 
Bestand der streitigen Leitungen zu verschaffen vermag. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird begründet erklärt, das Urteil des 
Obergerichts des Kantons Zürich vom 5. Dezember 
1924 aufgehoben und der Hauptklageantrag zuge-
sprochen. 
IH. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
30. Urteil 4er I. Zivilabtell\1Dg vom 17. Februar 19a5 
i. S. Weibel gegen J. Eaa.b 80 Söhne. 
Art. 20 OR. Verpflichtung eines Bäckers in einem Darlehens-
vertrag, während 10 Jahren seinen ganzen Mehlbedarf bei 
einer bestimmten Mühle zu decken; es liegt hierin kein 
Verstoss gegen die guten Sitten. -
Verhältnis von Art. 20 
OR zu Art. 21 OR. 
Art. 163 Abs. 3 OR: Kriterien für die Herabsetzung einer 
übermässig hohen Konventionalstrafe. 
A. -
Der Beklagte Weibel übernahm im Jahr 1920 
die Bäckerei in Dallenwil. Da er für die Ausgestaltung 
des Betriebs Geld nötig hatte, gewährten ihm die Kläger, 
ObIigationenreebt. N~ 30. 
163 
J. Haab & Söhne~ Neumühle Baar, am 1. Dezember 
1922 ein « zum üblichen Zinsfuss », für einmal 5 Yz %. 
verzinsliches, in jährlichen Raten von 500 Fr. rück-
zahlbares Darlehen von 5000 Fr.; die Fälligkeit der 
ersten Rate war auf den 1. Dezember 1923 festgesetzt. 
Als Deckung für das jeweilige Guthaben der Kläger 
verpfändete der Beklagte denselben zwei Schuldbriefe von 
3000 Fr. bezw. 4000 Fr. «auf Haus Nr.111 in Dallenwil, 
Vorgang 17,900 Fr. bezw. 20,900 Fr. ». 
Auf demselben Bogen, wie der Schuldschein (<< Obligo ») 
und die Faustpfandverschreibung, findet sich ein, vom 
Beklagten ebenfalls unterzeichneter 
« Verpflichtungs-
schein » folgenden Inhalts : 
« ••• (Darlehensgewährung) . .. Als teilweise Gegen-
)} leistung verpflichtet sich Herr Jakob Weibel und 
» seine Angehörigen, indem er für einen Mindestbezug 
» von 1200 Ztr. pro Jahr garantiert. sämtliches Mehl, 
» welches er oder seine Rechtsnachfolger zum Backen 
» oder Verkaufen nötig haben und gleichgültig wo sie 
» eine Bäckerei betreiben, von J. Haab & Söhn~ oder 
» deren Anweisung zu beziehen und jeweilen den bezo-
» genen Posten Mehl zu bezahlen, bevor ein zweiter ab-
» gerufen wird. 
» Diese Verpflichtung wird von dem Unterzeich-
» neten für die Dauer von 10 Jahren eingegangen und 
» dauert somit bis 1. Dezember 1932. 
»Im Falle der Verpflichtete dennoch von anderer 
» Seite Mehl bezieht, hat er 1 Fr. per Zentner des von 
» anderer Seite bezogenen Mehles an J. Haab & Söhne 
» zu bezahlen. Das Gleiche gilt für den Fall, dass er 
» weniger als das garantierte Mindestquantum bezieht, 
» d. h. er hat für jeden Zentner Minderbezug als 1200 Ztr. 
» 1 Fr. per Zentner zu bezahlen. » 
Ferner werden im Falle des Nichtbezuges des fest-
gesetzten Mindestquantums, der Nichtbezahlung der 
fälligen Fakturen, nicht pünktlicher Entrichtung der 
verfallerien Kapitalzinsen und Abzahlungen oder« wenn 
164 
Obligationenrecht. N° 30. 
die Liegenschaft oder Bäckerei allein ohne vorherige 
Zustimmung von J. Haab & Söhne verkauft oder ver-
pachtet werde I), diese als berechtigt erklärt, das Dar- . 
lehen _ ganz oder teilweise zur sofortigen Rückzahlung· 
zu künden, ohne dass dadurch an der Dauer der Mehl-
bezugsverpflichtung etwas geändert würde. Wünsche 
der Schuldner eine « Verlängerung der DarleheBSrÜck-
zahlung» und seien die Geldgeber damit einverstanden, so 
sei die Verpflichtung für Mehlbezug um die entsprechende 
Zeit verlängert. Im übrigen seien J. Haab & Söhne 
verpflichtet, dem Weibel das Mehl in gleicher Qualität 
und Güte, wie ihrer übrigen Bäckerkundschaft, zu liefern. 
Auch im « Obligo » ist bestimmt, dass (in Bezug auf 
das Darlehen) 
« eventuell die Abzahlungsbedingungen 
des Mehlverpflichtungsvertrages in Kraft treten» und 
weiterhin, dass es dem Schuldner gestattet sei, grössere 
Abzahlungen zu machen, als die vorgesehenen, ohne 
dass jedoch die Dauer der Mehlverpflichtung dadurch 
berührt würde. 
. 
B. -
Am 10. Januar 1924 kündete der Beklagte das 
Darlehen auf Ende Februar 1924 ; auf diesen Zeitpunkt 
stellte er den Klägern die 5000 Fr., nebst 5% % Zins 
vom 1. Dezember 1923 bis dahin zur Verfügung, gegen 
Rückgabe des « Obligos» und der Faustpfänder , ebenso 
den Restpreis der in den Monaten Januar und Februar 
1924 bezogenen 173 Zentner Mehl, welcher unbestrit-
tenermassen 4715 Fr. beträgt. 
Die Kläger stellten sich mit Zuschrift vom 26. April 
1924 auf den Standpunkt, dass sie den Schuldschein 
und die Faustpfänder nur herausgeben, wenn der Be-
klagte die verbindliche Erklärung abgebe, dass er den 
Mehllieferungsvertrag halte. 
C. -
Da der Beklagte sich dessen weigerte und schon 
Ende Februar 1924 die Mehlbezüge eingestellt hatte, 
hoben die Kläger beim Kantonsgericht von Nidwalden 
die vorliegende Klage an, mit den Rechtsbegehren, der 
Beklagte sei zu verurteilen : 
a) den restanzlichen Mehlpreis von 4715 Fr., nebst 
165 
5 % Zins seit 17. März 1924 für die eine und seit 
15. April 1924 für die andere Lieferung zu bezahlen; 
b} den Mehllieferungsvertrag . bis 1. Dezember 1932 
in alleD Teilen zu halten, eventuell als Konventional-
strafe wegen Nichthaltung desselben bis zum Endtermin 
den Betragvon 10,627 Fr. zu bezahlen (nämlich 1027 Fr. 
für die pro 1924 nicht bezogenen 1027 Zentner und 
je 1200 Fr. für das Pflichtquantum von 1925 bis 1932); 
c) das « Obligo» von 5000 Fr. mit Zins zu 5 % % seit 
1. Dezember 1923 anzuerkennen. 
D. -
Der Beklagte beantragte, die Klagebegehren 
seien, « soweit sie den Mehlpreis von 4715 Fr., sowie 
das Obligo von 5000 Fr. mit Zins zu 5 % % vom 
1. Dezember 1923 bis 29. Februar 1924 übersteigen» 
abzuweisen, und die Kläger seien zu verhalten, die 
bezüglichen, auf der Nidwaldner Kantonalbank depo-
nierten Beträge gegen Rückgabe der verpfändeten 
Schuldbriefe in Empfang zu nehmen. 
Zur Begründung des Begehrens um Abweisung des 
Hauptklagebegehrens b) machte der Beklagte geltend, 
die Mehllieferungsverpflichtung sei nach Art. 20 und 
21 OR ungültig, weil sie gegen die guten Sitten verstosse 
und eine wucherische Ausbeutung darstelle; aus den 
nämlichen Gründen könne auch die Konventionalstrafe 
nicht gefordert werden, eventuell sei sie, weil über-
mässig, bedeutend herabzusetzen. 
E. -
Das Kantonsgericht Nidwalden erkannte am 
15. Oktober 1924 : . 
« 1. Der mit den Klägern am 1. Dezember 1922 abge-
» schlosse ne Mehllieferungsvertrag ist zu halten. Die 
» Konventionalstrafe wird auf 50 Rp. pro Zentner 
» reduziert. Es ist dem Beklagten freigestellt, im Falle 
» Nichthaltens des Vertrages die Konventionalstrafe je 
» auf den 1. Dezember des betreffenden Vertragsjahres, 
» oder in einer A versalsumme gegen 5 % % Zinsrück-
» vergütung früher zu bezahlen. 
» 2. Für die Konventionalstrafe besteht die Pfand-
» haft nicht. 
166 
ObUgationenrecht. N° 30. 
» 3. Die Klagebegehren a und c, letzteres mit Zins 
» bis 29 .. Februar 1924, sind vom Beklagten anerkannt. 
» Darüber hinausgehende Begehren werden abgewiesen. » 
F. -
Auf Appellation beider Parteien hin hat das 
Obergericht Nidwalden dieses Urteil am 11. Dezember 
1924 in vollem Umfange bestätigt. • 
. 
G. -
Gegen das Urteil des Obergerichts. hat der 
Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt, 
mit dem Antrag, die Klagebegehren seien, soweit nicht 
anerkannt. abzuweisen. eventuell: die Konventional-
strafe sei auf höchstens 10 Rp, per Zentner Mehl herab-
zusetzen. 
H. -
Die Kläger haben sich der Berufung angeschlos-
sen und vollständige Gutheissung des Klagebegehrens b 
beantragt. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Streitig ist nur noch die Frage, ob der Beklagte 
die Mehlbezugsverpflichtung zu halten, eventuell die 
vereinbarte Konventionalstrafe zu bezahlen habe, und 
wenn ja. ob die Kvnventionalstrafe herabzusetzen sei, 
allenfalls in welchem Umfange ? ... 
2. -
Die Einwendung. das zwischen den Parteien 
abgeschlossene Geschäft sei ein' wucherisches im Sinn 
von Art. 21 OR, ist schon deshalb zurückzuweisen, 
weil nach den Feststellungen der Vorinstanz nicht 
gesagt werden kann, dass der Vertrag, und speziell die 
Mehlverpflichtung, unter Ausbeutung der Notlage oder 
der Unerfahrenheit des Beklagten zustandegekommen 
sei, Die Vorinstanz führt aus, es liege in tatsächlicher 
Hinsicht für die Annahme einer Notlage nichts vor, 
wie denn auch der Beklagte nach seiner eigenen Dar-
stellung das Geld für die Ausgestaltung des Bäckerei-
betriebs, nicht um sich aus einer kritischen Lage zu 
befreien, verwenden wollte. Andrerseits bezeichnet die 
Vorinstanz aus eigener Kenntnis den Beklagten als 
einen intelligenten und strebsamen Mann, der imstande 
ObHgationeDreeht. N° 30. 
167 
sei, die Tragweite der eingegangenen Verpflichtungen 
vollständig zu ermessen. Dafür, dass er, wie er in der 
Klageantwort behauptet, von den Klägern überrumpelt 
worden sei und den «Verpflichtungsschein » vor der 
Unterschrift nicht einmal gelesen habe, bieten die Akten 
keinen Anhaltspunkt. Von einer Anwendung des Art. 21 
OR könnte sodann schon deswegen nicht die Rede sein, 
weil der Beklagte nicht, wie es das Gesetz verlangt, 
innert Jahresfrist seit Vertragsabschluss erklärt hat, 
dass er den Vertrag nicht halte, sondern erst 13% 
Monate nachher. 
3. -
Es fragt sich weiter, ob die Verpflichtung, den 
ganzen Mehlbedarf während 10 Jahren bei der näm-
lichen Mühle zu decken, mit Festsetzung eines Mindest-
quantums von 1200 Zentnern per Jahr, gegen die guten 
Sitten verstosse, und deshalb nach Art. 20 OR nichtig 
sei? Hiebei ist vorauszuschicken, dass, wenn auch 
nach dem Wortlaut des « Verpflichtungsscheins » die 
Bezugsverpflichtung sich auf die (( Angehörigen» und 
die « Rechtsnachfolger» des Beklagten erstreckt und 
unabhängig ist vom Orte, wo die Bäckerei betrieben 
wird, die Vertragsmeinung doch nicht die ist, dass der 
Beklagte auch für einen Angehörigen, der während 
der 10 Jahre irgendwo eine Bäckerei betreibt, gebunden 
sein soll, sondern nur, falls der Angehörige das Geschäft 
fortführen sollte. Die Ausdehnung auf den Rechtsnach-
folger steht im Zusammenhang mit der Bestimmung, 
dass der Beklagte die Bäckerei nicht ohne Zustimmung 
der Kläger verkaufen oder verpachten darf. Wenn aber 
der Erwerber die Verpflichtung auf sich nähme, so 
bliebe nicht zugleich der Beklagte daran gebunden, 
falls er an einem andern Orte eine neue Bäckerei 
betreiben würde. Der Vertreter der Kläger hat heute 
bestätigt, dass eine solche Verdoppelung der Verpflich-
tung nicht der Sinn des Vertrages sei. 
In der zehnjährigen Gebundenheit eines Bäckers an 
eine bestimmte Mühle ist nun zwar eine erhebliche 
168 
Obligationewecht. N0 30. 
'Einengung seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit zu 
erblicken, die geeignet ist, sich in hemmender und 
lästiger Weise zu äussern, indem der Bäcker sich gegen-
über dem Müller in einem ganz anderen Abhängigkeits-
verhältnis befindet, als ein freier Kunde : er kann nicht 
bezüglich des Preises und der Qualität der Ware die 
Konkurrenz ausnützen, weder den Lieferanten wechseln, 
noch die Bestellungen verteilen. Dazu kommt. dass der 
Beklagte angesichts der Pflicht, die Zustimmung der 
Kläger zum Verkauf des Geschäfts einzuholen, prak-
tisch die Bezugsverpflichtung dem Erwerber überbinden 
müsste, was einen Verkauf erschweren würde. Daraus 
folgt aber noch nicht, dass eine solche ausschliessliche 
Bezugsverpflichtung gegen die guten Sitten verstosse. 
Im heutigen Geschäftsleben kommen weitgehende, per-
sönliche und namentlich wirtschaftliche Bindungen der 
Bewegungsfreiheit, insbesondere auch in Form der Ver-
kettung der gegenseitigen Interessen der Kontrahenten 
vor. die nicht als anstössig erscheinen. Es kommt darauf 
an, ob die Bindung das zulässige Mass überschreite, 
was in zeitlicher, örtlicher oder sachlicher Beziehung, 
oder in verschiedenen Beziehungen zugleich der Fall 
sein kann, ob der Verpflichtete im Freiheitsgebrauche 
in einem, das sittliche Gefühl verletzenden Grade im 
Sinn von Art. 27 Abs. 2 ZG13 beschränkt sei. Die Be-
schränkung der wirtschaftlichen Persönlichkeit wird 
speziell dann zu einer unsittlichen, wenn sie die Grund-
lagen der wirtschaftlichen Existenz des Verpflichteten 
gefährdet, wobei naturgernäss der Umstand wesentlich 
ins Gewicht fällt, ob der Verpflichtung eine Gegen-
leistung gegenübersteht (vergl. BGE 40 II 240, OsER, 
Komm. Anm. IV 2 zu Art. 20 OR S. 89 f.; BECKER, 
Anm. 19 zu Art. 19 OR). 
4. -
Die Verpflichtung des Beklagten ist sowohl 
zeitlich als auch örtlich angemessen beschränkt. Die 
Bindung auf 10 Jahre hinaus mag als verhältnismässig 
lang erscheinen ; als übermässig kann sie umsoweniger 
Obligationmreeht. N° '~. 
169 
angesehen werden, als das Darlehen für die nämliche 
Dauer gewährt wurde und sogar die, Möglichkeit einer 
Erstreclmng derselben vorgesehen war. Im übrigen 
erklärt ja Art. 351 OR den Abschluss eines Rechts-
geschäfts. mit w ~it stärkerer persönlicher Bindung, des 
Dienstvertra~ auf 10 Jahre als zulässig. Ferner fällt. 
in Betracht, dass nach der für das Bundesgericht ver-
bindlichen Feststellung der Vorinstanz in keiner Weise 
beWiesen ist, dass der Beklagte nicht ebenso gut und 
zu gleichen Preisen bedient worden sei, wie die übrige 
Kundschaft der Kläger. Der Beklagte macht indessen 
mit Nachdruck geltend, dass zwischen den von ihm 
übernommenen Verpflichtungen und der Gegenleistung 
der Kläger ein offenbares Missverhältnis bestehe, indem 
die Kläger für das in der Gewährung des Darlehens 
liegende Risiko durch die ausbedungenen Sicherheiten 
mehr als genügend gedeckt gewesen seien, sodass es 
an einem Äquivalent für die Mehlbezugsverpflichtung 
fehle. Allein der {( Verpflichtungsschein » selbst bezeich-
'net die Pflicht des Beklagten zum ausschliesslichen 
Mehlbezug bei den Klägern als « teilweise Gegenleis-
tung » für das Darlehen; dass dem so ist, ergibt sich 
auch insbesondere daraus, dass die Dauer des Darlehens 
mit derjenigen der Mehlverpflichtung genau überein-
stimmt. Ob und inwiefern die Leistungen des Beklagten 
in einem {( offenbaren Missverhältnis» zu den Gegen-
leistungen der Kläger stehen, ist nicht zu untersuchen. 
Denn selbst wenn ein derartiges Missverhältnis erwiesen 
wäre, würde dieses Merkmal, das im Zusammenhang 
mit den subjektiven Voraussetzungen der Übervor-
teilung den Tatbestand des Art. 21 OR ausmacht, nach 
der Praxis des Bundesgerichts nicht genügen, um die 
Mehlbezugsverpflichtung in Anwendung des Art. 20 
OR als nichtig zu erklären, sondern es bedürfte dazu 
eines besonderen Grundes, der nicht schon in einem 
Missverhältnis zwischen den beiderseitigen Leistungen 
gefunden werden darf (vergl. BGE 43 II 806 f.). Ein 
170 
Obligationenrecht. N° 30. 
solcher Grund kann auch nicht darin erblickt werden, 
dass der Beklagte das Darlehen vorzeitig ganz zUfÜck-
bezahlt hat und infolgedessen die Gegenleistung der 
Kläger dahingefallen ist, weil es durchaus im Belieben 
des Beklagten stand, ob er die Darlehenssunune vor-
zeitig zurückerstatten wolle oder nicht. Wenn er sich 
entschlossen hat, von diesem ihm eingeräumten Rechte 
Gebrauch zu machen, so konnte er darüber nicht im 
Unklaren sein, dass durch die freiwillige, vorzeitige 
Rückzahlung die Dauer der Mehlverpflichtung so wenig 
berührt werde, als durch eine vorzeitige Kündigung 
des Darlehens seitens der Kläger ; denn im Vertrag war 
das deutlich gesagt, und es muss angenommen werden, 
dass der Beklagte imstande war, die Tragweite dieser 
Bestimmung ebenso gut zu ermessen, wie diejenige 
der ihm sonst zugemuteten Verpflichtungen. Andrer-
seits geht gerade daraus, dass er das Darlehen schon 
nach so kurzer Zeit zurückzahlen konnte, hervor, dass 
von einer erheblichen Erschwerung seines Fortkommens 
oder . gar von einer Gefährdung seiner wirtschaftli~hen 
Existenz jedenfalls im Zeitpunkt der Rückzahlung mcht 
gesprochen werden konnte. 
5. -
Ist also die vom Beklagten eingegangene Mehl-
bezugsverpflichtung als gültig zu betrachten, so f~llt 
auch die Anfechtung der Konventionalstrafe dahin, 
soweit sie sich auf Art. 163 Abs. 2 OR gründet. Es fragt 
sich nur noch, ob eine Herabsetzung der Konventional-
strafe im Sinn von Art. 163 Abs .. 3 sich rechtfertige. Nach 
feststehender bundesgerichtlicher Praxis ist hiebei in 
erster Linie auf das Verhältnis der Konventionalstrafe 
zu dem durch sie zu schützenden Interesse abzustellen 
(vergl. BGE 39 II 585; 40 II 232, 477). Da je?och das 
Gesetz den Richter hinsichtlich der Frage, ob eme Kon-
ventionalstrafe als « übermässig hoch)} zu betrachten 
sei, auf sein Ermessen verweist, muss er auch die son-
stigen Umstände des Falles berü~ichtige?, also u~ A. 
die finanzielle Leistungsfähigkeit und wirtschaftllche 
Obligationenrecht. N° 31. 
171 
AbhängigkeitssteIIung des Verpflichteten würdigen (vergI. 
BGE 40 11 478, OSER Amn. 3 i. f. zu Art. 163 OR, 
ßECKER, Anm. 13 f. ibid.), um, wie' Art.· 4 ZGB es 
ihm zur Pflicht macht, seine Entscheidung « nach Recht 
und Billigkeit» zu treffen. Es kann nicht gesagt werden, 
dass die Vorinstanz diese bundesrechtlichen Grund-
sätze verletzt habe, wenn sie in Anbetracht einerseits 
der Strenge der Vertragsbedingungen und der Gering-
fügigkeit der von den Klägern in Kauf genommenen 
Gefahr. andrerseits des Umstandes, dass der Beklagte 
bei Verurteilung zur Zahlung der vollen Konventional-
strafe in eine Notlage versetzt würde, zu einer Ermässi-
gung der Konventionalstrafe um die Hälfte, d. h. auf 
50 Rp. für jeden nicht bezogenen Zentner Mehl gelangt ist. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Hauptberufung und die Anschlussberufung werden 
abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons 
Nidwalden vom 11. Dezember 1924 wird bestätigt. 
31. Orteü der L ZivilabteilUDg vom aa, Februar 19a5 
i. S. Maire gegen Lindt " Peter. 
L i e gen s c h a f t s kau f : 
Teilweise 
Leistungsunmög-
lichkeit des Verkäufers zufolge eines Brandes. Pflicht des 
Verkäufers zur Herausgabe der Versicherungsentschädigung 
an den Käufer. Art. 119 OR. 
A. -
Durch öffentlich beurkundeten Vertrag vom 
16. April 1924 verkaufte der Beklagte Maire der Klägerin, 
Firma Lindt & Peter., eine Liegenschaft an der Bahn-
hofstrasse in Biel im Halte von 2,38 Aren mit Wohn-
haus (Nr. 33) und Atelier (Nr. 31) im Grundsteuer-
schatzungswerte von 64,740 Fr. um den Preis von 
90,000 Fr. Die beiden Gebäude Nr. 33 und 31 waren 
um 33,300 Fr. brandversichert. Die Käuferin übernahm 
auf Rechnung der Kaufsumme 2 Schuldbriefe im I.