bge · 36_II_178 · 1909-11-26 · de
BGE 36 II 178
Zivilrecht


31. Arteil vom 7. Mai 1910 in Sachen
Mory, Kl. u. Ber.=Kl., gegen Gurtner, Bekl. u. Ber.=Bekl.
Vertragliche Verpflichtung der Hoteliers eines Fremdenortes gegen¬
über einem die Stelle des « Kurarztes» an dem Orte übernehmen¬
den Arzte. jedweden Versuch eines andern Arztes, dort die Praxis
auszuüben, «entschieden abzulehnen ». Unanfechtbarkeit dieser
Verpflichtung nach Art. 17 OR. Nachweis ihrer Verletzung. Scha¬
denersatzanspruch des Arztes.
A. — Durch Urteil vom 26. November 1909 hat der Appel¬
lationshof des Kantons Bern in vorliegender Rechtsstreitsache er¬
kannt:
„Dem Kläger ist sein erstes Klagsbegehren zugesprochen und
„es wird der daherige Entschädigungsbetrag, den ihm der Beklagte
„zu bezahlen hat, festgesetzt auf 3000 Fr. nebst Zins davon zu
„5% seit 3. Februar 1905.“
B. — Gegen dieses Urteil haben beide Parteien gültig die Be¬
rufung an das Bundesgericht ergriffen. Der Kläger hat den An¬
trag gestellt: Es sei in Abänderung des angefochtenen Urteils der
zugesprochene Entschädigungsbetrag auf 5000 Fr. eventuell auf
einen gerichtlich zu bestimmenden Betrag zu erhöhen.
Der Beklagte hat beantragt: Es sei in Abänderung des an¬
gefochtenen Urteils die Klage gänzlich abzuweisen, eventuell die ge¬
sprochene Entschädigung angemessen herabzusetzen.
C. -
In der heutigen Verhandlung hat jeder der Parteiver¬
treter den von seiner Partei gestellten Berufungsantrag erneuert
und auf Abweisung der gegnerischen Berufung angetragen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. - Der Kläger, der Arzt Dr. E. Mory, hat am 1. Juni
1902 mit dem Beklagten Emil Gurtner, dem Eigentümer und
Leiter des Grand Hotels Adelboden, und mit vier andern Hoteliers
dieses Kurortes einen Vertrag abgeschlossen, wonach er mit dem
genannten Tage die Stelle eines Kurarztes in Adelboden zu über¬
nehmen hatte und sich verpflichtete, in jeder Beziehung seine ganze
Kraft einzusetzen und für das Gedeihen des Ortes nach bestem
Wissen und Können beizutragen. Anderseits verpflichteten sich die
Vertragsgegner solidarisch zu bestimmten Leistungen an den Kläger
(einer „Miet“= und einer „Bar“=Entschädigung von je 600 Fr.
jährlich und freier Verpflegung), sowie in Ziffer 4 des Vertrages
zu folgendem: „Die unterzeichneten Hoteliers und Pensionshalter
„verpflichten sich jeder einzeln, jedweden Versuch eines andern Arztes,
„in Adelboden Praxis auszuüben, entschieden abzulehnen.“ Der
Vertrag sollte vorläufig für ein Jahr und jeweilen für ein ferneres
Jahr gelten, falls er nicht auf den 1. Januar gekündigt würde. Der
Kläger trat die Stelle an und wurde in der Folge auch als Ge¬
meindearzt gewählt. Daneben war er Präsident eines von ihm ge¬
gründeten Verkehrsvereins, dem sämtliche Hoteliers des Platzes
angehörten. Nach Neujahr 1903 verlangte er beim Verkehrsverein,
daß sein Vertragsverhältnis als Kurarzt um die drei folgenden
Jahre verlängert werde, und am 28. Januar 1903 beschloß der
Verein, in Abwesenheit des Beklagten, diesem Begehren entsprechend,
den Kläger „unter den bisherigen Bedingungen“ bis auf 1. Juni
1906 zu bestätigen. Dagegen wurde der Kläger in seiner Stel¬
lung als Gemeindearzt im Herbste 1903 durch Dr. Schär ersetzt.
Mit der vorliegenden, im Oktober 1905 eingereichten Klage
macht nunmehr der Kläger geltend, der Beklagte habe die Ziffer 4
des Vertrages vom 1. Juni 1902 verletzt, indem er den Gemein¬
dearzt Dr. Schär von seiner Etablierung an systematisch protegiert
und namentlich die Patienten seines Hotels immer mehr und mit

der Zeit ausschließlich diesem Arzte zugewiesen habe. Infolgedessen
habe der Kläger einen unmittelbaren Schaden von 7000 Fr. er¬
litten, wozu noch ein mittelbarer von 2000 Fr. komme, indem er
durch das Verhalten des Beklagten bei den Leitern und Kurgästen
der andern Hotels in seinem Berufe als Kurarzt beeinträchtigt
worden sei.
2. —
. (Bejahung der Passivlegitimation des Beklagten,
auf Grund seiner persönlichen Verpflichtung aus dem Vertrage vom
Juni 1902, sowie als Mitglied der Verkehrsvereins, gemäß
dessen Beschluß vom 28. Januar 1903.)
3. — Nach dem Wortlaut der streitigen Vertragsbestimmung
verpflichten sich die Hoteliers, „jedweden Versuch eines andern
Arztes, in Adelboden Praxis auszuüben, entschieden abzulehnen“
Sie erklären damit nicht, einen solchen Versuch geradezu verhindern
und einem andern Arzt die Etablierung verunmöglichen zu wollen,
wie denn auch nicht ersichtlich ist, auf welche Weise und mit wel¬
chen Mitteln sie das vermocht hätten. Vielmehr wollen sie sich
nur verpflichten, keinem andern Arzt bei seinem Bestreben, sich in
Adelboden niederzulassen und daselbst eine Praxis zu erwerben,
durch Empfehlung usw. Vorschub zu leisten, und namentlich, kei¬
nem solchen als Haus= und Hotelarzt eine Vertrauensstellung ein¬
zuräumen. Im weiteren Sinne will denn auch der Kläger die
Bestimmung nicht aufgefaßt wissen.
4. — So verstanden, ist die vom Beklagten eingegangene Ver¬
pflichtung nicht nach Art. 17 OR ungültig: Zum vornherein
enthält sie keine unmögliche Leistung. Denn es läßt sich nicht ein¬
sehen, welches tatsächliche Hindernis dem Beklagten bei Erfüllung
dieser Verpflichtung entgegengestanden wäre. Ebensowenig enthält
sie eine widerrechtliche Leistung: Es besteht kein Gebot oder Ver¬
bot der allgemeinen Rechtsordnung, dem das versprochene Verhal¬
ten zuwiderliefe. Endlich kann die streitige Verpflichtung auch nicht
als unsittlich gelten: Der Beklagte hat, wie die übrigen Hoteliers,
den Kläger als Kurarzt bestellt und damit gegenüber ihm als
Arzt sein Vertrauen bekundet. Wenn er sich verpflichtete, diesem
Vertrauen gemäß zu handeln, den Kläger in der eingeräumten
Stellung als Kurarzt anzuerkennen, die Patienten an ihn zu wei¬
sen und keinen andern Arzt statt seiner zu empfehlen, so liegt da¬
rin nichts unsittliches, wie denn auch Verträge, wodurch einem Arzt
eine bestimmte Praxis als Kur=, Anstalts=, Krankenkassenarzt
usw. eingeräumt wird, allgemein üblich sind.
5. — Bei der Frage, ob der Beklagte sein Versprechen verletzt
habe, ist von der auf eine Reihe von Zeugenaussagen gestützten
Feststellung der Vorinstanz auszugehen, daß der Beklagte seit dem
Jahre 1904 tatsächlich Dr. Schär gegenüber dem Kläger bevor¬
zugt hat; und es kann sich nur fragen, ob der Beklagte sein Ver¬
halten als vertraglich zulässig zu rechtfertigen vermöge. Dazu ge¬
nügte es nach dem Gesagten nicht schon, daß Dr. Schär dem Be¬
klagten persönlich sympatischer sein mochte, als der Kläger. Sodann
läßt sich nach den Akten auch nicht sagen, der Beklagte habe
Grund gehabt, die persönliche Fähigkeit und Tüchtigkeit des Klä¬
gers zu beanstanden. Daß der Kläger seine ärztlichen Funktionen
im Hotel der Beklagten nicht mit der beim Vertragsschlusse vor¬
ausgesetzten Gewissenhaftigkeit versehen habe, ist ebenfalls nicht
dargetan. Erstellt ist in dieser Beziehung nur ein vereinzelter und
nicht gerade bedeutender Fall wo der Kläger einem ärztlichen Rufe
nicht mit der wünschbaren Eile Folge leistete. Ebenso hat der
Verkehr des Klägers mit den Kurgästen zu keinen hinreichenden
Aussetzungen Anlaß gegeben, indem sich die in dieser Hinsicht
erhobenen Anschuldigungen als übertrieben oder als ganz unbe¬
gründet herausgestellt haben. Das Benehmen des Klägers außer¬
halb des Hotels aber, im besonderen im Verkehr mit den Dorf¬
bewohnern (seine Anstände mit Hari „zum Schlegeli“ und Pfarrer
Johner), hat auf seine Vertragsbeziehungen zum Beklagten und
seine Stellung als Hotelarzt keinen Einfluß gehabt, und dieser
Punkt ist daher nur hinsichtlich der Frage von Bedeutung, ob die
Einnahmen des Klägers auch aus andern, vom Beklagten nicht
zu verantwortenden Ursachen zurückgegangen seien. Endlich können
auch die Vorwürfe wegen des frühern Verhaltens des Klägers in
Thun, wegen seiner Ehescheidungsangelegenheit und wegen des
Verhältnisses, das er in Adelboden mit Frau von K. unterhielt,
nicht als Gründe angeführt werden, wegen deren der Beklagte an
seine Verpflichtung, den Kläger als Kurarzt anzuerkennen und zu
empfehlen, nicht mehr gebunden gewesen wäre. Übrigens waren dem
Beklagten beim Vertragsschlusse die persönlichen Verhältnisse des

Klägers bekannt. Mit Unrecht sieht der Beklagte den Vorentscheid
deshalb als aktenwidrig an, weil er die Zeugin Frau Aeschlimann,
die über das Verhältnis des Klägers zu Frau von K. ausgesagt
hatte, nicht erwähne. Da Frau Aeschlimann mit dem Kläger im
Prozesse gestanden hatte, konnte ihr Zeugnis wegen Befangenheit
außer Betracht bleiben, und inhaltlich ist es zudem nicht geeignet,
darzutun, daß der Kläger sich als Kurarzt unmöglich gemacht habe.
6. — Die begangene Vertragsverletzung hat für den Kläger
eine Vermögensschädigung zur Folge gehabt. Auf Grund der auf
eine Expertise gestützten Feststellungen der Vorinstanz ist anzu¬
nehmen, daß die Einnahmen des Klägers im Hotel des Beklagten
(im Gegensatz zu denen in den andern Hotels) nach der Etab¬
lierung Dr. Schärs in Adelboden in auffallendem Maße zurück¬
gegangen sind und zuletzt ganz aufgehört haben, daß die Ursache
in der Protektion Dr. Schärs durch den Beklagten liegt, und daß
Dr. Schär beim Beklagten. 5000 Fr. — der Gewinn aus Selbst¬
dispensation inbegriffen — verdient hat. Mit Recht hält aber die
Vorinstanz dafür, daß der aus der Vertragsverletzung herrührende
Schaden sich nicht auf diese vollen 5000 Fr. belaufe, da der Be¬
klagte die Konkurrenz Dr. Schärs nicht hätte gänzlich ausschließen
können und da ferner die Mindereinnahmen des Klägers zu einem
geringern Teile auch seinem persönlichen Verhalten zuzuschreiben
seien. Wenn das Obergericht den ersten dieser Reduktionsgründe
mit 1500 Fr. und den zweiten mit 500 Fr. veranschlagt, so
scheint diese Schätzung der Sachlage in allen Beziehungen ange¬
messen zu sein, und jedenfalls läßt sie sich vom bundesrechtlichen
Standpunkte aus weder als zu hoch, noch als zu tief gegriffen be¬
mängeln. Von einer Verpflichtung zur Ersetzung des indirekten
Schadens endlich, den der Kläger durch Beeinträchtigung seines
Ansehens als Kurarzt bei den andern Hoteliers erlitten haben will,
kann nach den Akten keine Rede sein.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die beiden Berufungen werden abgewiesen und das angefochtene
Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 26. Novem¬
ber 1909 wird in allen Teilen bestätigt.