bge · 71_IV_1 · 1945-02-16 · de
BGE 71 IV 1
Strafrecht


I. STRAFGESETZBUCH
CODE PENAL
I. Urteil des Kassationshofes vom 16. Februar 1945 i. S. Glas
gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zflrich.
Art. 41 StGB. Der bedingte Strafvollzug darf nicht verweigert
werden, weil der Verurteilte nicht für da.uemd in der Schweiz
niedergelassen ist, es sei denn, dass der Charakter des Verur-
teilten befürchten lässt, dieser würde sich ohne Kontrolle
nicht bessern.
Art. 41 CP. Le sursis ne peut pas ~tre refuse par le motif que le
CQnda.mne n'est pas eta.bli en Suisse de f!M}On durable, a. :tnoins
que son ca.ractere ne fasse cra.indre qu'a defa.ut de contröle, il
ne s'aniende pas.
Art. 41 CP. La. sospensione condiziona.Ie della. pena non puo essere
nega.ta per la. ragione ehe il conda.nna.to non e du,revolmente
stabilito in Svizzera., sa.Ivo ehe vi sia motivo di ritenere ehe, in
difetto di u.n controllo durante il periodo di prova., egli non
sappia emendarsi •
.A.. -Am 30. November 1944 verurteilte das Obergericht
des Kantons Zürich den staatenlosen Emigranten Heinrich
Glas, der seit 1938 in der· Schweiz lebt, wegen Abtreibung
im Sinne von Art. 119 Ziff. 1 StGB zu acht Monaten Ge-
fängnis. Den bedingten Strafvollzug verweigerte das Ge-
richt dem Verurteilten, indem es sich am die schon in
einem früheren Urteil ausgedrückte Auffassung' berief,
dass Ausländern ohne festen Aufenthalt in der Schweiz
diese Ma.ssna.hme nicht gewährt werden könne. Ob Glas
während der Probezeit in der Schweiz bleiben würde, sei
ungewiss. Wegen der Unmöglichkeit der Kontrolle müsste
da.mit gerechnet werden, dass der Richter von der Nicht-
bewährung des Verurteilten nicht Kenntnis erhielte und
so der Staat um seinen« Strafanspruch» käme. Wenn auch
im vorliegenden Falle von Weisungen oder Schutzaufsicht
abgesehen werden könnte, so würden sich doch in anderen
Fällen, wo sie am Platze wären, Schwierigkeiten in der
Durchführung und Ausgestaltung des bedingten Stra.f-
AS 71 IV -
1945

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Strafgesetzbuch. No I.
vollzuges ergeben. Das Institut des . bedingten Strafvoll-
zuges müsse als Ganzes ins Auge gefasst werden, wenn
übet seine grundsätzliche Anwendungsmöglichkeit befun-
den werde. Den Ausländern den bedingten Strafvollzug
nur soweit zu gewähren, als es im Einzelfalle möglich wäre,
hiesse sie gegenüber den Schweizern schlechter stellen ;
das gehe nicht an. Nur vom Vorleben und Cha~r, nicht
auch von der Nationalität und dem Aufenthalt aes Verur-
teilten spreche Art. 41 StGB deshalb, weil Vorleben und
Charakter auf das künftige Verhalten des Verurteilten
schliessen liessen,. die Voraussetzungen für die Anwendbar-
keit des Institutes des bedingten Strafvollzuges als sol-
chen aber andere seien. Die Frage, ob der Gesetzgeber den
Strafaufschub dem Richter auch dann habe anheimstellen
wollen, wenn dieser weder die Bewährung prüfen, noch
das Institut in seiner Gesamtheit handhaben könne, sei
t:u verneinen.
B. -
Mit rechtzeitiger Nichtigkeitsbeschwerde bean-
tragt Glas, das Urteil sei aufzuheben und die Sache an die
Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die Frage des
bedingten Strafvollzugs neu prüfe.
0. -
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich bean-
tragt die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Der Kaaaatiomhof zieht in Erwägung :.
Ob die im Gesetz genannten objektiven Voraussetzungen
des bedingten Strafvollzugs (Art. 41 Zi:ff. 1 Abs. 1, 3 und 4
StGB) erfüllt sind und Vorleben und Charakter des Be-
schwerdeführers erwarten lassen, er werde sich durch diese
Ma.ssnahme von weiteren Verbrechen oder Vergehen . ab-
halten lassen (Art. 41 Zifl. l Abs. 2 StGB), hat die Vor-
instanz nicht geprüft. Sie verweigert dem Beschwerdeführer
den bedingten Strafvollzug, weil sie nicht überzeugt ist,
dass er während der Probezeit in der Schweiz bleiben werde
und der Richter darüber wachen könne, ob der Beschwerde-
führer sich bewähre. Sie verlangt damit über die im Gesetz
genannten Voraussetz~en hinaus, dass der Verurteilte
für dauernd ~c,der Schweiz niedergelassen sei. Solche
Strafgesetzbuch. N° 1.
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zusätzliche allgemeine Voraussetzungen sind nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtes unzulässig (BGE 68
IV 74, 81). Sie vertragen sich mit dem spezialpräventiven
Zweck des bedingten Strafvollzuges nicht. Die erwähnte
Rechtswohltat will . den Verurteilten ohne Vollzug der
Strafe bleibend bessern. Dieser Zweck ist nicht bloss
erreichbar, wenn kontrolliert werden kann, ob sich der
Verurteilte während der Probezeit bewährt. Die Verurtei-
lung mit bedingtem Vollzug kann dem Verurteilten auch
ohne die Oberwachung durch die schweizerischen Behörden
eine genügende W amung sein. Lässt im einzelnen Falle
sein Charakter nicht befürchten, dass er sich ohne Kon-
trolle nicht bessern werde, so darf das Fehlen einer solchen
dem bedingten Strafvollzug nicht im Wege stehen. Die
Überwachung des Verurteilten ist nicht Voraussetzung,
sondern Folge dieser Ma.ssnahme. Wäre die Auflassung
der Vorinstanz richtig, so müsste der bedingte Vollzug
jedem, dessen Verbleihen in der Schweiz nicht sicher ist,
also nicht bloss Ausländern und Staatenlosen, verweigert
werden, und folgerichtig wäre er stets zu widerrufen, wenn
der Verurteilte während der Probezeit die Schweiz verlässt.
Das sieht das Gesetz nicht vor.
Das angefochtene Urteil ist daher insoweit aufzuheben,
als es dem Beschwerdeführer den bedingten Strafvollzug
verweigert (Ziffer 2 Satz 1 des Urteilsspruchs). Die Vor-
inst!l.nz hat zu. prüfen, ob die in Art. 41 Ziff. 1 siGB ge-
nannten objektiven und subjektiven Voraussetzungen
eri1illt sind. Wenn ja, hat sie die Strafe als bedingt voll-
ziehbar zu erklären.
Demnach erkennt der Kasaatiomhof :
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, Spruch 2
des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom
30. November 1944 aufgehoben, soweit er den Beschwerde-
führer betrifft, und die Sache zur neuen Entscheidung über
den bedingten Strafvollzug im Sinne der Erwägungen an
die Vorinstanz zurückge~~e~.
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