bge · 68_II_129 · 1941-10-31 · de
BGE 68 II 129
Zivilrecht


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Schuldbetreibungs_ und Konkursre"ht. 
daher von der Bekbtgten mit Recht nicht angefoch-
tenen Gesichtspunkten ausgegangen ist, auf insgesamt 
Fr. 15,428.90. 
Als Genugtuungssumme sodann, auf die der Kläger nach 
den von der Vorinstanz richtig angewendeten Grundsätzen 
des Art. 42 MFG Anspruch hat, erscheint der im ange-
fochtenen Entscheid zugesprochene Betrag von Fr. 2000.-
als angemessen. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 31. Oktober 1941 be-
stätigt. 
VIII. SCHULDBETREIBUNGS-
UND KONKURSRECHT 
POURSUITE ET FAILLITE 
Vgl. IU. Teil Nr. 22-25. -
Voir IIIe partie nOS 22-25. 
1. EINLEITUNG ZUM ZGB 
TITRE PRELIMlNAIRE DU CC. 
Vgl. Nr. 22. -
Voir n° 22. 
H. PERSONENRECHT 
DROIT DES PERSONNES 
21. Urten der J. Zivilabteilung vom 9. Juni 1942 
i. S. ce Genossensehaft Hotelplan " 
gegen ce Sehweizeris~he Zentralstelle zur Förderung 
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und Verteidigung einer gesunden Wirtschaft), und Konsorten. 
Verletzung in den persönlichen VerhältniBslm, UnterlaBsungsklage. 
Pr68slreiheit, Art. 28 Abs. 1 ZGB, Art. 55 BV. 
Pr68s/reiheit : Ist die gute Treue bei der Aufstellung einer objektiv 
unwahren Behauptung in der Presse Unrechts- oder Schuld-
ausschliessungsgrund ? offen gelassen. 
UnterlaBsungskLage nach Art. 28 Abs. 1 ZGB ist auch zulässig, 
solange ein eine Verletzung bedeutender Zustand weiterbesteht. 
Es verstösst nicht gegen BundesziviIrecht. wenn das kantonale 
Prozessrecht verlangt, dass die Voraussetzungen für die Unter-
lassungsklage bei der Urt6't'lBläUung noch vorhanden sein müssen. 
Atteinte auz inth-€ts peraonnel8, action en C68sation du trouble, 
liberte de La p1'68se, art. 28 al. 1 CC. art. 55 CF. 
Liberte d8 La presse: La bonne foi est-elle de nature a exclure 
l'illiciM ou la faute clans le ca.s d'afflrmation par la voie de la 
presse de faits objectivement faux ? question laissOO indecise. 
L'aetion Im C68sation du trouble de l'art. 28 al. 1 ce est recevable 
tant qua subsiste l'etat de chos68 qui constitue l'atteinte. Le 
droit cantonal de procedure ne viole pas Ie droit federal en 
exigeant que les conditions de I'action existent encore au 
moment de la prononciation du i'Ugement. 
Pregittdizio deUe relazioni personali, azione per ottenere La libera· 
zione della mol68tia, Ubertd di stampa, art. 28 cp. 1 CC. art. 55 CF. 
Libert4 di Btafnpa: La. buona fade esclude l'iIleceita 0 la colpa in 
caaO di affermazione, mediante la stampa, di fatti oggettiva-
menta falsi ? Questione lasciata indecisa. 
AB 68 II -
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Personenrecht. N0 21. 
L'azione per ottenef'e la libef'azione della molestia 80' sensi dell'art. 28 
ep. 1 ce €I rieevibiIe 000 a tanto ehe sussiete 10 stato di fatto 
ehe eostituisce il pregiudizio. Il diritto eantonale non viola iI 
diritto federale, esigendo ehe i presupposti dell'azione esistano 
aneora 801 momento in eui la sentenz80 e pronunei8ot8o. 
.A'U8 dem Tatbestand : 
Im Jahre 1935 wurde in Zürioh auf Veranlassung des 
Leiters der « Migros », G. Duttweiler , die « Genossensohaft 
Hotelplan » gegründet. Die seit dem Jahre 1934 bestehende 
«Sohweiz. Zentralstelle zur Förderung und Verteidigung 
einer gesunden Wirtschaft» (SZW), ein Verein gemäss 
Art. 60 ZGB, bekämpft Duttweiler. Duroh ihre Presse-
abteilung stellt sie den Tageszeitungen fertige Kampf-
artikel zum Abdruok zur Verfügung. Ende November 
1937 gab der Pressedienst der SZW ein Zirkular heraus, in 
dem unter anderm die Behauptung aufgestellt wurde, der 
« Hotelplan » sei nächstens zur Liquidation gezwungen. 
Diese Behauptung war, wie sich in der Folge herausstellte, 
tatsächlioh unriohtig. Da.s Zirkular wurde zwischen dem 
2. und 13. Dazember 1937 in ca. 40 Sohweizerzeitungen 
abgedruokt. 
Die Genossenschaft Hotelplan erhob Anfang 1938 gegen 
die SZW, deren Präsidenten und den Leiter der Presse-
abteilung wegen Verletzung in den persönliohen Verhält-
nissen Klage auf Unterlassung weiterer Störung und Be-
zahlung einer Sohadenersatzsumme yon Fr. 50,000.-. 
Die Beklagten beriefen sioh auf die Pressfreiheit und 
trugen auf Abweisung der Klage an. 
Das Handelsgerioht Bern wies die Klage ab. 
Da.s Bundesgerioht erklärte die Berufung der Beklagten 
auf die Pressfreiheit als unzulässig, da die Beklagten bei 
genügender Aufmerksamkeit die Unriohtigkeit der von 
ihnen aufgestellten Behauptung hätten erkennen können, 
und spraoh der Klägerin eine Sohadenersatzsumme von 
Fr. 5000.- zu. Die Voraussetzungen für eine U nterlassungs-
klage naoh Art. 28 Abs. 1 ZGB dagegen wurden verneint. 
Personenrecht. N° 21. 
131 
.A 'U8 den Erwä,ffUngen : 
Geniessen die von den Beklagten aufgestellten objektiv 
unwahren Behauptungen den Schutz der Pressfreiheit 
nioht, so brauoht nioht näher geprüft zu werden, ob die 
begründete Berufung auf die gute Treue einen Unreohts-
aussohliessungsgrund oder lediglioh einen Schuldaussohlies-
sungsgrund darstellen würde. In Anlehnung an die Reoht-
sprechung der staatsreohtliohen Abteilung zu Art. 55 BV 
hatte nämlioh das Bundesgerioht als Zivilgeriohtshof in 
seinem Entscheid vom 13. März 1914 i. S. Pasquier gegen 
Express de Geneve (zitiert bei A. WESPI, Die Stellung der 
Presse in der· neueren bundesgerichtlichen Reohtsprechung, 
im « Buoh der Schweizerisohen Zeitungsverleger ll, S. 160 ff.) 
sowie im BGE 60 II 406 die Auffassung vertreten, dass 
einem duroh die Presse in guten Trauen begangenen Ein-
griff in ein fremdes Persönlichkeitsreoht die ~iderrecht~ 
lichkeit fehle, dass also mit andern Worten em soloher 
Eingriff auf einer besonderen Verletzungsbefugnis beruhe. 
Es ersoheint zweifelhaft, ob an der bisherigen Auffassung 
festgehalten werden könnte. Diese· hätte in der Tat zur 
Folge, dass demjenigen, der durch eine objektiv unwahre, 
aber in guten Trauen aufgestellte Behauptung verletzt 
worden ist, wegen Fehlens der Reohtswidrigkeit des An-
griffs die in Art. 28 Abs. 1 ZGB vorgesehene Kla~~ auf 
Unterlassung weiterer oder erst bevorstehender Störung 
verwehrt wäre, während sie als blosse negative Feststel-
lungsklage, die kein Versohulden des Verletzers voraus-
setzt, ohne Verletzung der Pressfreiheit zugelassen werden 
könnte, sofern man in der guten Traue lediglich einen 
Schuldaussohliessungsgrund erblickt. Eine so einschnei-
dende unter dem Gesichtspunkt der Pressfreiheit nicht 
notwe~dige Einschränkung des Persönliohkeitsreohts, wie 
sie im Ausschluss auch der Unterlassungsklage läge, wäre 
aber mit der sohweizerischen Rechtsordnung, die sich 
durch einen weitgehenden Sohutz der Persönlichkeit aus-
zeichnet, kaum vereinbar. 
132 
Pe,rsonenrecht. N0 21. 
Die objektiv unwahre Behauptung von der bevorstehen-
del}- Liquidation der Klägerin stellte einen rechtswidrigen 
Eingriff in ihre persönlichen Verhältnisse dar. Denn diese 
Behauptung berührte ihr Recht auf Geltung im Wirt-
schaftsleben, das wohl nicht empfindlicher verletzt werden 
kann, als durch die öffentlich aufgestellte unwahre Be-
hauptung, sein Träger bestehe nicht mehr oder sei im 
Begriff, sein Leben auszuhauchen. 
Es ist daher weiter zu untersuchen, welches die Rechts-
folgen sind, die die Klägerin aus diesem rechtswidrigen 
Eingriff in ihre persönlichen Verhältnisse gegen die Be-
klagten ableiten kann. 
In Ziffer 2 ihres Rechtsbegehrens verlangt die Klägerin, 
es sei den Beklagten die weitere Verbreitung der ihre Per-
sönlichkeitsrechte verletzenden Behauptungen zu unter-
sagen. Sie stellt also das Begehren auf Unterlassung wei-
terer Störung im Sinne von Art. 28 Abs. 1 ZGB. Ein solcher 
Anspruch besteht nach der Rechtsprechung nur, wenn zur 
Zeit der Klageerhebung die Störungskandlung bevorsteht 
oder noch andauert. Wegen einer abgeschlossen in der Ver-
gangenheit liegenden Störungswirkung dagegen kann nur 
eine Schadenersatz- oder Genugtuungsklage erhoben wer-
den (BGE 48 II 16, 52 II 354). 
Die Vorinstanz hat das Vorliegen der Voraussetzungen 
für eine Unterlassungsklage mit der Begründung verneint, 
die im eingeklagten Zirkular vom 29. November 1937 
enthaltenen Behauptungen seien seither nicht mehr wie-
derholt worden und die Klägerin vermöge keine Anhalts-
punkte dafür zu nennen, dass die Gefahr einer Wieder-
holung in der Zukunft drohe. 
Ob eine Wiederholung des Angriffs zu befürchten sei, 
beurteilt sich nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge auf 
Grund, des bisher bereits erfolgten Angriffs und der per-
sönlichen und wirtschaftlichen Stellung der Parteien 
zueinander. Ein strikter Nachweis für die Gefahr der 
Wiederholung kann der Natur der Sache nach kaum 
Personenrecht. N° 21. 
133 
erbracht werden. Wenn die Vorinstanz das Vorliegen einer 
Wiederholungsgefahr verneint hat, so hat sie deshalb damit 
keine tatsächliche, das Bundesgericht bindende Feststel-
lung getroffen, sondern le:liglich eine Vermutung ausge-
sprochen, die vom Bundesgericht frei überprüft werden 
kann. 
Auf den Zeitpunkt der Klageerhebung bezogen, kann 
der Auffassung der Vorinstanz, es sei sowohl eine fort-
danernde wie eine bevorstehende Verletzung zu verneinen, 
nicht beigepßichtet werden. Stellt man bezüglich des Be-
griffs der fortdall,ernden Störung auf die oben erwähnten 
grundsätzlichen Ausführungen in BGE 48 II 16 ab, wonach 
eine solche nur anzunehm3n wJ.re 
bei Andauern der 
Störungshandlung , so kann im vorliegenden Fall von einem 
Andauern der Störung allerdings nicht gesprochen werden, 
da im Zeitpunkt der Einreichung der Klag 3, 20. Januar 
1938, die letzte Publikation des eingeklagten Artikels 
schon 5 Wochen zurücklag. DJ.gegen bedürfen die erwähn-
ten grundsätzlichen Ansführungan einer Ergj,n?:ung. Liegt 
nämlich die Ursaohe der Sbörung im Bestand eines je:ler-
mann zugänglichen Dmckwerkes, so hat man es, obwohl 
die in der Veröffentlichung des Werkes bestehende Stö-
rungskandlung abgeschlossen ist, nicht bloss mit der Wir-
kung einer in der Vergangenheit liegenden Verletzung zu 
tun, sondern mit einem reohtswidrigan Z1.utard. S.ltange 
dieser besteht, dauert auch die Störung an und ist geeignet, 
fortwährend nene Störungswirkungen herbeizuführen. 
Ob hier ein solcher Zustan:l herbeigeführt worJ.en sei, 
erscheint jedoch fraglich,' da der Angriff in Tages- oder 
Wochenzeitungen publiziert w.)rden ist, welche der Ver-
0·· ffentlichunu der Ta<1esneuiukeiten dienen und naoh kurzer 
'" 
'" 
'" 
Zeit mangels Aktualität nicht m3hr gelesen und in der 
Regel auch nicht aufbewahrt, sondern als Altm'l.terial ver-
wendet werden. Es ist daher nicht ausgeschlossen, dass zur 
Zeit der Klageerhebung, d. h. am 20. Januar 1938, die ein-
geklagten Behauptmigen bereits nicht mehr aktuell waren, 
die Störung also nioht mehr andauerte. 
134 
Personenreoht. No 21. 
Dagegen musste nach den gegebenen Umständen die 
Klägerin in diesem, Zeitpunkt befürchten, dass weitere 
g!eichartige Angriffe 'erfolgen könnten. Die Unternehmun-
gen Duttweilers und speziell der Hotelplan hatten in den 
breiten Massen des Publikums grosses Interesse wachge-
rufen, und dieses zu befriedigen, mochte einem Journa-
listen als dankbare Aufgabe erscheinen. Es war deshalb 
damit zu rechnen, dass die Zeitungsredaktionen und Jour-
nalisten bei passender Gelegenheit wieder auf das ihnen 
von den Beklagten zur Verfügung gestellte Material zurück-
greifen würden. Sodann ist zu berücksichtigen, dass sich 
die Erstbeklagte als besondere Aufgabe die Bekämpfung 
der Duttweilerschen Aktionen und Ideen zum Ziel gesetzt 
hatte. War sie nun einmal auf Grund der Angaben ihres 
Korrespondenten überzeugt,' der Hotelplan sei am Ende 
angelangt, so lag die GefalIr einer Wiederholung gleich-
artiger Angriffe nahe. Dies genügte, um die von der Vor-
instanz verneinte Voraussetzung für eine Klage aus Art. 28 
Abs. 1 ZGB zu schaffen. 
Wenn das Bundesgericht als Voraussetzung einer Klage 
nach Art. 28 Abs. 1 ZGB das Fortdauern oder Bevorstehen 
von Störungshandlungen im Zeitpunkte der Klageerhebung 
forderte (vgl. BGE 48 II 16 und 52 II 354 sowie' die dottigen 
Verweisungen), so wollte es damit blosssagen, dass beim 
Fehlen eines solchen Tatbestandes eine Beseitigungsklage 
von vornherein nicht gegeben sei. Dagegen hat das Bundes-
gericht bisher noch nicht zu der Frage Stellung genommen, 
wie es sich verhält, wenn eine kantonaleProzessordnung 
die Gutheissung der Beseitigungsklage davon abhängig 
macht, dass die Störungshandlungen auch im Zeitpunkt 
der Urteilsfallung noch fortbestehen oder bevorstehen. 
In dieser Beziehung ist zu sagen, dass es grundsätzlich 
Sache des kantonalen Prozessrechtes ist, zu bestimmen, in 
welchem Zeitpunkt eine Klage begründet sein muss, damit 
sie geschützt werden kann. Es kann deshalb nicht gesagt 
werden, das Bundesrecht fordere von den Kantonen den 
Schutz von Beseitigungsklagen~ bei denen die Uomus-
Personenreoht; No 21. 
135 
setzungen des Art. 28 Abs. 1 ZGB im Moment der Klageein-
reichung vorhanden gewesen seien. Es entspricht durchaus 
der Prozessökonomie, dass Prozesse, die während der 
Dauer ihrer Abwicklung gegenstandslos werden, auch als 
das erklärt werden können. Art. 28 Abs. 1 ZGB will nur 
die Möglichkeit der Beseitigung einer Störung gewähr. 
leisten, und wenn diese letztere ohne richterliches Eingrei-
fen dahingefallen ist, so ist sein Zweck ja auch erfüllt. Es 
ist daher von Bundesrechts wegen nicht zu beanstanden, 
wenn die bernische ZPO hinsichtlich der Frage des Vor-
handenseins der Voraussetzungen der Beseitigungsklage 
auf den Zeitpunkt der Urteilsfallung abstellt (über die 
bernische Ordnung vgl. Art. 94, 92 und 93 ZPO, sowie 
Kommentar LEuen N. 1 zu Art. 160 undN. 2 zu Art. 94). 
1m Zeitpunkt der Beurteilung durch . den bernischen 
Appellationshof (24. September 1941), also fast vier Jahre 
nach dem Angriff und der Klageeinreichung, dauerte nun 
aber die Störung nicht mehr an, und es war auch keine 
Wiederholung bevorstehend. Der Zeitungsartikel der Be-
klagten nahm im wesentlichen Bezug auf die Geschäfts-
ergebnisse der Jahre 1935 und 1936. Diese Unterlagen 
waren im Herbst 1941 längst überholt, so dass zu gleich-
artigen Angriffen vernünftigerweise kein Anlass mehr 
,bestehen konnte. Das Rechtsbegehren Ziffer 2 erweist sich 
damit heute als gegenstandslos. Da immerhin der Besei-
tigungsanspruch im Zeitpunkt der Klageerhebung bestand 
und der Prozess nicht durch die Schuld der Klägerin sich 
so lange hinauszog, sind die auf diesen Teil entfallenden 
Prozesskosten gleichwohl von den Beklagten zu tragen. 
Vgl. auch Nr. 22, 23, 28. -
Voir aussi n OS 22, 23, 28.