bge · 66_II_123 · 1940-01-01 · fr
BGE 66 II 123
Zivilrecht


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Obligationenrecht. No 27. 
II 369) est saDs pertinence en l'espece. En fait, d'ailleurs, 
on a vu que la. responsabilite de Blanc et Chabbey n'etait 
pas diminuee envers les demandeurs par des fautes impu-
tables aux autres defendeurs. Celles-ci ne peuvent jouer 
un role qu'en ce qui concerne l'obligation de reparer le 
dommage entre les divers auteurs de celui-ci, c'est-a-dire 
quant aux droits de recours l'un contre l'autre. 
6. -
A cet egard aussi, Blanc et Chabbey paraissent 
vouloir rouvrir le debat, au moins quant a Oscar Beney 
et a la Commune d'Ayent. 
Les recourants trouvent que la negligence qu'on leur 
reproche est si Iegere en regard de la faute de l'auteur 
de l'explosion que leur condamnation ne devrait porter 
que sur le cinquieme du dommage. Mais il ressort de ce 
qui precede que, compte tenu de toutes les circonstances, 
la responsabilite de Blanc et Chabbey et celle d'Oscar 
Beney sont equivalentes et justifient par consequent la 
condamnation par moitie prononcee par le TribunaJ 
cantonal. 
Par leurs conclusions subsidiaires, les recourants deman. 
dent, en cas de condamnation, a etre autorises a exercer 
un recours contre la Commune d'Ayent. Ces conclusions 
sont prises pour la premiere fois devant le Tribunal 
federal, mais on peut considerer qu'elles etaient implicites 
devant les premiers juges, en ce senslque si ce_ux-ci 
avaient admis une faute cOllcurrente de la Commune ~ 
la quelle etait egalement en cause, -
ils eussent aussi dd 
fixer, en vue des recours reciproques, sa part dans la res-
ponsabilite interne, comme ils l'ont fait d'ailleurs dans 
les rapports entre Oscar Beney et les recourants; ceux-ci 
auraient eM en droit de l'exiger. Quoi qu'il en soit, la 
Cour cantonale n'ayant retenu aucune faute a la charge 
de la Commune, le Tribunal federal ne peut revoir la. 
question ni statuer sur un eventuel droit de recours. Les 
demandeurs ne se sont, en effet, pas adresses a la Com-
mune a raison de sa quallM de proprietaire des lieux 
-
ce qu'elle n'etait pas, -
mais a raison de son devoi~ 
Obligationenrecht. No 28. 
123 
general de police. Ils n'ont pas invoque l'art. 58 CO, qui 
ne pouvait trouver aucune application. Ils ont attaque 
la Commune pour avoir, dans les limites de sa compe-
tence, autorise ou simplement tolere un etat de choses 
dangereux. Le Tribunal cantonal a admis a bon droit 
que la Commune d' Ayent etait actionnee uniquement en 
sa qualite de corporation de droit public. C'est de ce 
point de vue qu'il a resolu negativement la question de 
responsabilite. Le Tribunal federal, comme Section civile, 
ne peut des lors entrer enmatiere. 
Blanc et Chabbey ont dirige leur recours contre toutes 
les autres parties au proces, y compris contre Joseph 
Beney, le pere d'Oscar, a qui ils reprochaient un defaut 
de surveillance, et meme contre 8ebastien Beney, le pere 
de la victime. Mais les recourants n'ont pas motive leur 
recours sur ce point et paraissent ainsi avoir abandonne 
leur intention de se retourner contre lesdites parties. 
Le Tribunal federal ne pourrait d'ailleurs qu'adopter les 
considerations qui ont amene les premiers juges a exclure 
la responsabilite de Joseph Beney comme cella de 
Sebastien Beney. 
Par ces motifs, le Tribunal ftfiUral 
rejette le recours et confirme l'arret attaque. 
28. Auszug aus dem UI'teD der L ZlvIIaIKdluno vom S. Jm 1M. 
i. S. Dr. Brnn-HätteusehwU1er gegen Hande-HätteusehwU1er. 
Bürgschaft. 
1. Diligenzpflicht des zahlenden Solidarbürgen gegenüber den 
regresspflichtigen Mitbürgen. Haftung für Sicherheiten und 
Beweismittel, die an ihn übergegangen sind. Art. 420 u. 509 OB. 
(Erw. 1). 
. 
2. Zum Schadenersatzanspruch des Bürgen nach Art. 509 OB 
gehört der Nachweis, dass ihm aus der Aufgabe der Sicherheiten 
oder Beweismittel durch den Gläubiger ein Schaden erwachsen 
ist, und das Gleiche gilt, sowohl nach Art. 420 wie bei analoger 
Anwendung von Art. 509, für den Schadenersatzanspruch 
des regresspflichtigen gegenüber dem zahlenden Solidarbürgen 
(Erw. 2). 
124 
Obligationenreeht. No 28. 
Ca,utionru;ment. 
1. Devoir de diligence de la eaution solidaire, qui a paye la dette 
envers les autres eautions, eontre lesquelles elle a un droit de 
reeours. ResponsabiIite pour les sftretes et moyenB de preuve 
qu'elle a acquis par son paiement. Art. 420 et 509 CO (consid.l). 
2. La caution qui demande des dommages-interets en vertu de 
Part. 509 CO doit prouver que l'abandon de sUretes ou de 
moyens de preuve par le creancier lui a eause un dommage. 
Il en va de meme, en vertu de I'urt. 420 CO ou d'lme inter-
pretation analogue de I'art. 509 CO, pour la eaution solidaire 
qui reclame des dommages-interHs, par les memes motif~, 
a. la eaution qui a paye la dette (consid. 2). 
Fideiussirme. 
1. Obbligo di diligenza, a carieo deI fideius~ore solidule ehe ha 
pagato il debito, nei confronti degli altri fideiussori, eontro 
i quaH egli ha un diritto di regresso. Responsabilitit per le 
garanzie e i mezzi di prova eh' egli ha acquisiti mediante il suo 
pagamento Art. 420 e 509 CO. (Consid. 1). 
2. Il fideiussore ehe esige il risareimento dei danni in virtu delI'art. 
509 CO deve provare ehe l'abbandono delle garanzie 0 dei 
mezzi di prova da parte deI ereditore gli ha eausato un danno. 
Lo stesso vale, in virtu dell'art-. 420 CO 0 di un'interpretazione 
analoga dell'art. 509 CO, per Ia pretesa di risareimento dei 
danni deI fideiussore eontro il quale il fideiussore solidale, 
. ehe ha pagato il debih), fa valere iI suo diritto di regresso 
(Consid. 2). 
A. -
Dr. Josef Hättenschwiller erhielt am 29. Januar 
1934 von der Ersparnisanstalt Toggenburg A.-G. ein 
Darlehen von Fr, 20,000.- gegen Verpfändung von 
Wertpapieren und Bürgschaft. Als Bürgen verpflichteten 
sich solidarisch mit dem Hauptschuldner dessen Vater 
Franz Hättenschwiller sowie der Beklagte· Dr. J. Brun-
Hättenschwiller, 
Schwager des 
Haupschuldners und 
Schwiegersohn ,des erstgenannten Bürgen. 
Am 8. Mai 1937 starb der Bürge Franz Hättenschwiller. 
Auf Begehren der Testamentsvollstrecker kündigte die 
Ersparnisanstalt Toggenburg A.-G. dem Hauptschuldner 
Dr. J. Hät~nschwiller das Darlehen und leitete Betreibung 
auf Faustpfandverwertung gegen ihn ein, die einen Ausfall 
von Fr. 9095.55 ergab. Für diesen Betrag setzte sie einer-
$eits die Betreibung gegen den Hauptschuldner auf dem 
Pfandungswege fort, anderseits hob sie Betreibung gegen 
den Beklagten als Solidarbürgen an. Am 17. Oktober 
1938 wurden die Erbanspruche des Hauptschuldners am 
Obligationenrecht. No 28. 
Nachlass seines Vaters und am Nachlass seiner inzwischen 
ebenfalls verstorbenen Mutter im Gesamtschätzungswerte 
von Fr. 50,000.- gepfändet. Bevor es zur Verwertung 
kam, bezahlte der Beklagte am 2. November 1938 der 
Ersparnisanstalt Toggenburg A.-G. den in Betreibung 
stehenden Betrag von Fr. 9095.55 mit Zinsen und Kosten, 
insgesamt Fr. 9152.90. 
Am 4. November 1938 schloss der Beklagte mit dem 
Hauptschuldner eine Vereinbarung ab, in der dieser 
anerkannte, ihm Fr. 5113.45 (gleich der Hälfte des an 
die Ersparnisanstalt Togenburg A.-G. bezahlten Betrages 
zuzüglich weitern Zinsen und Kosten) schuldig zu sein. 
Zur SichersteIlung der Forderung verpfändete ihm der 
Hauptschuldner die oben genannten Erbanspüche, wogegen 
der Beklagte auf die PIändungsbeschlagsrechte, welche 
mit der Bezahlung der Schuldsumme auf ihn übergegangen 
waren, verzichtete und sich verpflichtete, die Betreibung 
zurückzuziehen. Dieser Verpflichtung kam er am 11. 
November 1938. nach. 
B. -
Gleichzeitig machte der Beklagte gegen die Erben 
des verstorbenen Mitbürgen Franz Hättenschwiller seine 
RückgrifIsrechte geltend. Er leitete am 2. November 
1938 gegen eine Tochter des Erblassers, Josefine Hautle-. 
Hättenschwiller, und am 21. März 1939 gegen die ganze 
Erbengemeinschaft Betreibung ein für Fr. 4576.45, gleich 
der Hälfte des von ihm an die Ersparnisanstalt Toggen-
burg A.-G. bezahlten Betrages, nebst 5% Zins seit 2. 
November 1938. Gegen die in beiden Betreibungen erho-
benen Rechtsvorschläge wurde die provisorische Rechts-
öffnung erteilt, letztinstanzlich durch Entscheide des 
kantonalen Rekursrichters vom 19. Januar und 16. Mai 
1939. 
O. -
Hierauf reichten die Betreibungsschuldner, Jose-
fine Hautle-Hättenschwiller und die Erbengemeinschaft, 
rechtzeitig vorliegende Aberkennungsklagen ein, die zu 
einem Prozess vereinigt wurden. 
Das Bezirksgericht Rorschach wies die Klagen durch 
126 
Obligationenrecht. No 28. 
Urteil vom 14. Dezember 1939 ab, das Kantonsgericht 
St. Gallen hiess sie durch Urteil vom 28. Februar 1940 
gut. 
D. -
Gegen das kantonsgerichtliche Urteil hat der 
Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit 
dem Antrag auf Abweisung der Klagen. 
Die Kläger haben Abweisung der Berufung beantragt. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
I. -
Mit der Bezahlung der verbürgten Schuld hat 
der Beklagte gemäss Art. 497 Abs. 2 OR gegenüber seinem 
solidarisch haftenden Mitbürgen, bezw. dessen Erben, 
einen Regressanspruch in der Höhe der Hälfte des von 
ihm bezahlten Betrages erworben. Es ist nicht bestritten; 
dass diese Hälfte Fr. 4576.45, den· streitigen Betrag, 
ausmacht. 
Die Kläger widersetzten sich dem Regressanspruch in 
erster Linie unter Berufung auf Art. 503 und 509 OR. 
Sie machen geltend, der Beklagte habe es unterlassen, 
gemäss Art. 503 die Rechtsverfolgung gegen den Haupt-
schuldner fortzusetzen, ferner sei er ihnen gemäss Art. 
509 dafür verantwortlich, dass er die mit der Bezahlung 
der Hauptschuld auf ihn übergegangenen Pfändungsbe-
schlagsrechte aufgegeben habe. Der Regressanspruch sei 
daher gemäss Art. 503 Abs. 2 untergegangen oder jeden-
falls zufolge Verrechnung mit dem den Mitbürgen nach 
Art. 509 zustehenden Schadenersatzanspruch getilgt.· 
Die Art. 503 und 509 OR beziehen sich aber -
jeden-
falls direkt -
nur auf das Verhältnis zwischen Gläubiger 
und Bürgen, regeln also nicht das Regressverhältnis 
zwischen den Bürgen. Etwas anderes ergibt sich, wie in 
BGE 45 III HO dargetan wq.rde, auch nicht aus Art. 
505 OR. Diese Bestimmung sieht lediglich den Übergang 
der Gläubigerrechte auf den zahlenden Bürgen für desseIl 
Rückgriff gegen den Hauptschuldner vor. 
Ebensowenig lässt sich den Art. 143 fI, welche die 
Solidarität zum Gegenstande haben, eine Vorschrift über 
Obligationenrecht. N° 28. 
127 
die Diligenzpflicht des zahlenden Solida.rbürgen gegen-
über seinen Mitbürgen entnehmen. Insbesondere gilt 
Art. 146, wonach ein Solidarschuldner durch seinepersön-
liche Handlung die Lage der andern nicht erschweren 
kann, gleich wie alle übrigen Bestimmungen der Art. 
144-147 bloss im Verhältnis zwischen Schuldner und 
Gläubiger (vgl. den Randtitel zu Art. 144 fI). Nun wird 
zwar der Solidarbürge, der die Hauptschuld bezahlt, 
dadurch Gläubiger seiner Mitbürgen, doch ist dieses 
Regresschuldverhältnis ohne besondere Abrede kein soli-
darisches (vgl. Art. 143 Abs. 2 OR), sodass Art. 146 darauf 
in der Regel überhaupt nicht Anwendung findet. Aber 
selbst da, wo für das Regressverhältnis Solidarität verein-
bart ist, bietet Art. 146 keine dem Art. 509 entsprechende, 
materielle Norm über die Pflicht des zahlenden Solidar-
bürgen gegenüber seinen Mitbürgen, für _ die Erhaltung 
von Sicherheiten und Beweismitteln zu sorgen ; aus dieser 
Vorschrift folgt lediglich, was übrigens selbstverständlich 
ist, dass der Regressgläubiger, sofern und soweit ihm eine 
solche Diligenz obliegt, davon nicht durch einen der 
Schuldner mit Wirkung für alle entbunden werden kann. 
Dagegen ergibt sich eine nähere Bestimmung der 
Rechte und Pflichten im Regressverhältnis der Bürgen 
aus einem andern Zusammenhange. Wie in BGE 56 11 
139 ausgesprochen wurde, handelt :der zahlende ,Solidar-
bürge für seine Mitbürgen, sofern ihm diese nicht einen 
Auftrag zur Zahlung erteilt haben, als Geschäftsführer 
ohne Auftrag. Als solcher hat er gemäss Art. 419 OR das 
Geschäft so zu führen, wie es dem Vorteil und der mut-
masslichen Absicht der Mitbürgen entspricht. Dazu gehört, 
dass er für die Erhaltung der Rechte, insbesondere der 
Sicherheiten sorgt, die nach Art. 505 mit der Befriedigung 
des Gläubigers an ihn übergehen. Die Mitbürgen, gegen 
die der zahlende Solidarbürge sein Regressrecht ausüben 
lrill, haben ohne gegenteilige Vereinbarung Anspruch auf 
entsprechenden Anteil . an diesen Sicherheiten; deren 
Verwertungserlös kommt vor Festsetzung der Haftungs-
Obligationc1ll'"cht. N° 28. 
anteile der einzelnen regresspflichtigen Bürgen auf die 
Gesamtverpflichtung zur Anrechnung. Gibt der regress-
berechtigte Bürge in schuldhafter Weise Sicherheiten 
auf, so wird er daher als Geschäftsführer ohne Auftrag 
gemäss Art. 420 OR für den Schaden haftbar, der seinen 
Mitbürgen daraus entsteht. 
Zur gleichen Verantwortlichkeit des regress berechtigten 
Bürgen führt übrigens die Auslegung des Bürgschafts-
rechtes selbst, wie sie von der Vorinstanz mit der analogen 
Anwendung von Art. 509 OR vertreten wird. Art. 509 
bezweckt den Schutz des Bürgen mit Bezug auf die Sicher-
heiten, die für die verbürgte Schuld bestellt sind. Dieser 
Zweck würde in der Tat für die regresspflichtigen Bürgen 
vereitelt, wenn der zahlende Bürge. nicht in gleicher 
Weise zur Erhaltung ·der auf ihn übergegangenen Rechte 
verpflichtet wäre wie vorher der Gläubiger. 
Nicht in den Rahmen dieser Diligenzpflichten des regress-
berechtigten Bürgen fallen aber Massnahmen nach Art. 
503 OR. Die Kündigung der Hauptforderung ist eine 
Rechtsgestaltung, die dem Gläubiger als solchem zufällt; 
sIe hat im Zeitpunkt, da die Bürgen belangt werden, 
in der Regel auch bereits stattgefunden. Dass der zahlende 
Bürge sodann die Forderung gegen den Hauptschuldner 
rechtlich geltend mache, kann ihm, auch unter dem 
Gesichtspunkte des Art. 419 OR, nicht zugemutet werden. 
Es muss den einzelnen Mitbürgen überlassen bleiben, 
für die mit der Erfüllung ihrer Regresspflicht an sie 
übergehenden Forderungsanteile gegen den Hauptschuld-
ner vorzugehen; Sache des regressberechtigten Bürgen 
ist es nur, ihnen Forderung und Sicherheiten zu erhalten. 
Die Kläger sind somit dadurch, dass der Beklagte es 
unterlassen hat, die Rechtsverfolgung gegen den Haupt-
schuldner fortzusetzen, von ihrer Regresspflicht nicht. 
befreit worden. In Frage kommt lediglich ein mit der 
Regressforderung verrechenbarer Schadenersatzanspruch 
wegen Aufgabe von Sicherheiten durch den Beklagten. 
2. -
In dieser Hinsicht ist von folgenden, gemäss 
Obligationenrecht. N° 28. 
129 
Art. 81 OG für das Bundesgericht verbindliohen Fest-
stellungen der Vorinstanz auszugehen : 
Der Pfändung, welche in der Betreibung der Ersparnis-
anstalt Toggenburg A.-G. gegen den Hauptschuldner 
vorgenommen worden war, hatte sich kein weiterer 
Gläubiger angeschlossen, sodass das Ergebnis der Pfändung 
ausschliesslich zur Deckung des Rückgriffsanspruchs gegen 
den Hauptschuldner zur Verfügung stand. Die gepfändeten 
Erbansprüche wurden in einer spätem Betreibung anderer 
Gläubiger unwidersprochen auf Fr. 50,000.- geschätzt, 
hätten also zur Deckung des Rückgriffsanspruches von 
Fr. 9095.55 ausgereicht, und zwar offensichtlich auch dann, 
wenn das Verwertungsergebnis erheblich hinter dem 
Schätzungsbetrag zurückgeblieben wäre. Unbestrittener-
massen hat aber dann der Beklagte auf die Pfändungs-
rechte verzichtet und die Betreibung zurückgezogen. 
Damit ist dargetan, dass Sicherheiten für die Rück-
griffsforderung gegen den Hauptschuldner bestanden 
haben und vom Beklagten aufgegeben worden sind. Zu 
Unrecht hat aber die Vorinstanz diesen Tatbestand als 
genügend erachtet, um die Klage gutzuheissen. Die 
Aufgabe einer Sicherheit führt zu einer Schädigung der 
regresspflichtigen Bürgen nur dann, wenn das übrige 
Vermögen des Hauptschuldners zu ihrer Befriedigung 
nicht mehr ausreicht. Daher muss für die Schadenersatz-
forderung dieser weitergehende Nachweis erbracht werden. 
Das ist auf der Grundlage von Art. 420 OR selbstver-
ständlich, gilt aber nicht weniger bei analoger Anwendung 
von Art. 509 OR. Nach deutschem und französischem 
Recht (§ 776 BGB, Art. 2037 Cc fr.) wird der Bürge in 
dem Umfange, in dem der Gläubiger die vorhandenen 
Sicherheiten aufgibt oder mindert, von seiner Regress-
pflicht ohne weiteres befreit. Nach schweizerischem Recht, 
Art. 509 OR, hingegen erhält er lediglich einen Schaden-
ersatzanspruch, weshalb er nicht nur die Aufgabe oder 
Minderung der Sicherheiten, sondern auch den ihm 
daraus entstandenen Schaden zu beweisen hat. Die Litera-
AS 66 II -
1940 
!) 
130 
Obligationenrecht. N° 28. 
tur zu Art. 50;9äussert sich, soweit sie es überhaupt für 
notwendig erachtet, durchwegs entschieden für das Scha-
denserforderniS (VISCHER, in der Z. f. Schw. R, n. F. 7. 
Bd. S. 64; TOBLER, Der Schutz des Bürgen gegenüber 
dem Gläubiger, S. 139; LERCH und TuASON, Die Bürg-
schaft im schweiz. Recht, S. 67; STAUFFER, Verh. d. 
Schw. Jur. Vereins 1935, S. 12880; zweifelhaft von TuHR, 
in der Z. f. Schw. R, n. F. 42. Bd. S. 114 f). Von dieser 
Auffassung geht auch der bundesrätliche Revisionsentwurf 
für das Bürgschaftsrecht vom 20. Dezember 1939 aus 
indem er, « um die Beweislage für den Bürgen zu verbes~ 
sern» (Botschaft S. 49) in Art. 502 eine neue Regelung 
vorschlägt, die zwischen dem heutigen Art. 509 und dem 
deutsch-französischen System die Mitte hält: die Haftung 
des Bürgen soll sich U:tJl den der Verminderung der Sicher-
heiten entsprechenden Betrag reduzieren, soweit nicht der 
Gläubiger seinerseits nachweist, dass der Schaden geringer 
ist. Ob im übrigen diese Lösung Gesetz werden wird, steht 
noch dahin, jedenfalls weicht sie bewusst vom geltenden 
Rechte ab und kann deshalb noch nicht berücksichtigt 
werden. 
Dass der Schadensnachweis im Zeitpunkte, da der 
Bürge vom Gläubiger, bezw. der regresspflichtige Mit-
bürge vom zahlenden Bürgen belangt wird, oft schwer 
zu erbringen ist, wird nicht verkannt. Diese Schwierigkeit 
erlaubt jedoch nicht, den Bürgen, bezw. Mitbürgen von 
seiner Beweispflicht einfach zu entbinden, wie es die 
Vorinstanz getan hat. Vielmehr kann es sich nur darum 
handeln, an den Beweis je nach den Umständen etwas 
weniger strenge Anforderungen zu stellen. Im vorliegenden 
Falle dürften übrigens besondere Beweisschwierigkeiten 
nicht bestehen. Die Parteien sind offenbar darüber einig, 
dass als Vermögen des Hauptschuldners nur dessen 
Erbanteile am Vermögen der Eltern in Betracht fallen. 
Wie es um diese Erbanteile steht, muss aber den Klägern 
als Miterben des Hauptschuldners im wesentlichen bekannt 
sein. 
Obligationenrecht. N° 28. 
13l 
Sie haben sich in der Klageschrift denn auch darüber 
ausgesprochen und geltend gemacht, dass die Erbanteile 
des Hauptschuldners durch nachträglich bestellte Pfand-
rechte für Forderungen in bedeutendem Umfange sowie 
durch neue Pfändungen konsUlniert seien. Hiezu wurden 
verschiedene Urkunden als BeweisInittel angerufen. Die 
Vorinstanz hat es gemäss ihrer vorerwähnten grund-
sätzlichen, aber unrichtigen Auffassung über die Beweis-
pflicht der Kläger unterlassen, diese Behauptungen und 
Beweismittel zu würdigen. Das Bundesgericht ist nicht 
in der Lage, die Würdigung selber vorzunehmen, auch 
deswegen nicht, weil der Beklagte Einreden erhoben hat, 
die ebenfalls noch der Abklärung in tatbeständlicher 
Hinsicht bedürfen. Nach seiner Darstellung würde es 
sich nämlich bei einer der grössten Forderungen, für 
welche die Erbanteile gepfändet wurden, um eine Schuld 
der Erbmasse handeln, und nur den Testamentsvoll-
streckern wäre es zuzuschreiben, dass statt der Erbmasse 
der Beklagte als einzelner Erbe belangt wurde. 
Es erweist sich somit als notwendig, die Sache gemäss 
Art. 82 OG zur ergänzenden Feststellung des Tatbestandes 
an die Vorinstanz zurückzuweisen. 
3. -
Demnach erkennt das Bundesgel'icht : 
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil 
des Kantonsgerichtes St. Gallen vom 28. Februar 1940 
aufgehoben und die Sache zur Aktene;rgänzung und zu 
neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die 
Vorinstanz zurückgewiesen wird.