bge · 30_II_581 · 1904-05-18 · de
BGE 30 II 581
Zivilrecht


76. Arteil vom 7. Oktober 1904
in Sachen Bächler, Bekl. u. Ber.-Kl., gegen H. von Arx & Cie.,
Kl. u. Ber.=Bekl.
Nichtigkeitsklage gegen eine Marke gestützt darauf, dass sie die Marke
eines Dritten verletze. Zulässigkeit der Klage und Aktivlegitimation.
Art. 6, Abs. 1, 27 Z. 1, 14 Z. 2 MSch.
Das Bundesgericht hat, da sich ergeben:
A. Durch Urteil vom 18. Mai 1904 hat die II. Appellations¬
kammer des Obergerichts des Kantons Zürich über die Rechtsfrage:
„Ist die schweizerische Marke Nr. 15,781 „Alpha“ zu löschen?“
erkannt:
Der Beklagte ist verpflichtet, die schweizerische Marke Nr. 15,781
„Alpha löschen zu lassen.
B. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte rechtzeitig und in
richtiger Form die Berufung an das Bundesgericht eingelegt, mit
dem Antrag auf Abweisung der Klage.
C.
D. In der heutigen Verhandlung erneuert der Vertreter des
Beklagten seinen Berufungsantrag.
Der Vertreter der Klägerin trägt auf Abweisung der Be¬
rufung an; —
in Erwägung:
1. Am 6. Mai 1889 war dem Freiherrn von Bechtolsheim
ein eidgenössisches provisorisches Patent (Nr. 839) für eine
Scheidezentrifuge erteilt worden, und am 15. Dezember 1897
hatte eine Übertragung dieses Patentes auf die „Aktiebolaget
Separator“ in Stockholm stattgefunden. Diese Gesellschaft ist
Inhaberin der schweiz. Wortmarke (Nr. 10,641) „Alfa Laval
für Maschinen und Geräte für die Milchindustrie vom 16. De¬
zember 1898; sie bringt die patentierte Scheidezentrifuge unter

der Bezeichnung „Alfa Separator“ in den Handel. Der Beklagte
April 1903 unter Nr. 15,781 die schweiz.
seinerseits ließ am 21.
Wortmarke „Alfa“ für Maschinen und Geräte für milchwirtschaft¬
liche Zwecke, sowie Teile derselben, und für milchwirtschaftliche
Produkte eintragen. Der Teilhaber H. von Arx der klägerischen
Firma stellte nun an der schweizerischen landwirtschaftlichen Aus¬
stellung in Frauenfeld (September 1903) einen „Separator“ mit
der Bezeichnung „Aktiebolaget Separator Stockholm Alfa=Laval
Patent“, sowie auf einem Tableau angebrachte und sonstige „Er¬
satzteile zu Alfa=Separatoren“ aus und brachte auch verschiedene
auf den „Alfa=Separator“ hinweisende Plakate öffentlich an,
wobei er sich auf einem solchen Plakat als Lieferant von Alfa¬
Separatoren bezeichnete. Infolgedessen erhob der Beklagte gegen
ihn Klage wegen Verletzung des Markenschutzgesetzes, und durch
Urteil des Bezirksgerichts Frauenfeld vom 31. Dezember 1903
wurde H. von Arx wegen Übertretung dieses Gesetzes verurteilt.
Daraufhin leitete die Firma die vorliegende Klage auf Löschung
der Marke des Beklagten ein, die sie damit begründete, „Alfa
sei Sachbezeichnung für die von der Aktiebolaget Separator in
den Handel gebrachten Scheidezentrifugen und daher Gemeingut;
eventuell sei die Marke Alfa deceptiv, indem sie mit der der Ak¬
tiengesellschaft Separator angehörenden Marke „Alfa Laval
täuschende Ähnlichkeit besitze. Der Beklagte hat der Klage gegen¬
über vorgebracht, die Marke „Alfa“ sei neu, alt sei nur die
Marke „Alfa Laval"; eventuell hat er die Legitimation der Klä¬
gerin zur Klage bestritten, da sie nicht Rechte aus der Person
eines Dritten — der Aktiebolaget Separator — herleiten könne
endlich hat er geltend gemacht, die Separator=Gesellschaft sei mit
der Verwendung der Marke „Alfa" durch ihn einverstanden.
Demgegenüber hat die Klägerin darauf hingewiesen, daß eine
Übertragung einer Marke ohne Übertragung des Geschäftes nach
Art. 11 MSch unzulässig sei.
2. Während die erste Instanz die Klage abgewiesen hat, mit
der Begründung, der von der Klägerin zu führende Nachweis,
daß die Marke „Alfa“ descriptiver Natur und daher Gemeingut
sei, sei nicht geleistet, ist die zweite Instanz zu ihrem eingangs
mitgeteilten Urteile gelangt gestützt auf die Erwägungen: „Alsa¬
sei ursprünglich jedenfalls nicht Sachbezeichnung und daher ein
markenfähiges Wort gewesen. Ob es dadurch zum Gemeingut
geworden sei, daß auch andere als die Gesellschaft Separator das
Wort für von ihnen fabrizierte Apparate von der Beschaffenheit
der „Alfa=Separatoren“ benutzten, könne dahingestellt bleiben, da
jedenfalls der Beklagte kein Individualrecht auf die Marke „Alfa“
besitze, weil sie deceptiver Natur sei und ein allfälliges Marken¬
recht nur der Aktiengesellschaft Separator zustehen würde. Auf
die Einwilligung dieser Gesellschaft zur Führung der Marke
„Alfa“ könne sich der Beklagte nicht berufen, weil eine Geschäfts¬
übertragung nicht stattgefunden habe und überdies ein Verzicht
dieser Gesellschaft auf ihr Markenrecht nicht vorliege. Die Aktiv¬
legitimation der Klägerin endlich ergebe sich aus dem Interesse,
das die Klägerin schon wegen der gegen ihren Anteilhaber H.
von Arx erhobenen Strafklage an der Feststellung, daß dem Be¬
klagten an der Marke „Alfa“ ein Markenrecht nicht zustehe, habe.
3. Auch heute hat der Vertreter des Beklagten in erster Linie
an der Bestreitung der Aktivlegitimation der Klägerin festgehalten
und dafür geltend gemacht, es handle sich bei der Gutheißung
der Klage aus dem von der Vorinstanz als entscheidend herange¬
zogenen Gesichtspunkt der täuschenden Ähnlichkeit der Marke des
Beklagten mit derjenigen der Aktiengesellschaft Separator um
die Zulassung einer Einrede aus dem Rechte eines Dritten, eben
dieser Gesellschaft, und das gehe nicht an; im Gegensatz zu dem
Falle, wo die Nichtigkeit einer Marke wegen Freizeichengualität
behauptet werde, in dem allerdings gemäß dem Entscheide des
Bundesgerichts vom 30. März 1904 i. S. Bergmann & Cie.
gegen Buchmann (A. S., XXX, T. 2, S. 122, Erw. 3) jedem
Interessenten die Klage auf Löschung zustehen müsse, handle es
sich hier um eine bloß relative Nichtigkeit, eine Anfechtbarkeit der
Marke wegen eines ihr entgegenstehenden Markenrechts, und diese
Anfechtbarkeit könne nur von dem Markenberechtigten selber, nicht
von einem Dritten geltend gemacht werden. Dieser Standpunkt
steht von vornherein der Klage nicht entgegen, soweit sie, wie das
vor den kantonalen Instanzen hauptsächlich der Fall war, auf die
Qualität des Wortes „Alfa“ als Sachbezeichnung und daher
Freizeichen gestützt war. Ob die Klage von diesem Gesichtspunkt
aus begründet ist, könnte jedoch auf Grund der heutigen Akten¬
lage vom Bundesgericht nicht beurteilt werden, da es an den

zum Entscheide notwendigen tatsächlichen Feststellungen der Vor¬
instanz hierüber gebricht. Es ist daher zu untersuchen, ob die
Klage aus dem von der Vorinstanz angeführten Grunde geschützt
werden kann, und hiezu ist in erster Linie die Prüfung der Aktiv¬
legitimation der Klägerin notwendig.
4. Nun ist dem Vertreter des Beklagten zuzugeben, daß sich
der heute zu entscheidende Fall mit dem durch Urteil vom
30. März 1904 entschiedenen Fall Bergmann & Cie. gegen
Buchmann nicht vollständig sondern nur insoweit deckt, als er die
Zulässigkeit einer Klage auf Löschung einer Marke, die nichts
anderes bedeutet und bedeuten kann als eine negative Feststellungs¬
klage, ausspricht; des weitern aber sich in der charakterisierten
Weise von jenem Falle unterscheidet. Allein dieser allerdings vor¬
handene Unterschied führt nicht zu der vom Beklagten beanspruchten
Konsequenz der Verneinung der Aktivlegitimation der Klägerin.
Denn wenn die Klägerin die Nichtigkeit der Marke des Beklagten
herleitet aus dem Grunde, daß sie das Markenrecht eines Dritten
verletze, in dieses Recht eingreife, und daß daher dem Beklagten
ein Markenrecht nicht zustehe, so macht sie nicht nur eine relative,
nur auf Antrag des Verletzten — in casu der Aktiengesellschaft
Separator — eintretende Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit geltend
ie behauptet vielmehr eine täuschende Ähnlichkeit der angefochtenen
Marke mit einer früher eingetragenen und besser berechtigten, und
stützt sich damit auf einen Rechtsgrund, der seinen Boden im
öffentlichen Interesse hat: eine rechtswidrige Marke ist nicht nur
im Interesse des wirklich Markenberechtigten, des Verletzten,
nichtig, sondern sie ist es absolut, in dem Sinne, daß aus ihr
keine Rechte hergeleitet werden können und daß ihr die Einrede
der Nichtigkeit von jedem Interessenten entgegengehalten werden
kann. Die Beschränkung des Klagrechts wegen Markenverletzung
auf den getäuschten Käufer und den Inhaber der Marke (Art. 27
iff. 1 MSch) steht dem nicht entgegen, da es sich nicht um
eine Klage wegen Verletzung des Markenrechts eines Dritten,
sondern um die — allerdings in der Form einer Klage, aber
Schutz¬
einer negativen Feststellungsklage, geltend gemachte
behauptung eines wegen Markenrechtsverletzung strafrechtlich
Verfolgten, die Marke, auf die sich die Strafverfolgung stützt,
sei nichtig, handelt. Auch Art. 14 Ziff. 2 MSch kann der
Zulässigkeit einer solchen Nichtigkeitsklage und =Einrede nicht ent¬
gegengehalten werden; denn wenn diese Bestimmung dem eidg.
Amt für geistiges Eigentum allerdings die Befugnis zur Löschung
von Amtes wegen nur bei solchen Marken giebt, die Gemeingut
sind, oder die gegen die guten Sitten verstoßen, von den rechts¬
widrigen Marken dagegen nicht spricht, — so erklärt sich dies
wohl daraus, daß aller Regel nach zur Löschung solcher Marken
der wahre Berechtigte auftreten wird und ein Eingreifen des
Amtes ex officio hier weniger notwendig erscheint; dagegen will
damit nicht die Einrede der Nichtigkeit auch einer rechtswidrigen
Marke nur dem wahren Berechtigten gegeben sein, sondern die
Bestimmung schließt nicht aus, daß jeder Interessent diese
Einrede und gegebenen Falls die darauf gestützte negative Fest¬
stellungsklage soll erheben können. Aus diesen Gründen kann nicht
von einer unzulässigen Einrede ex jure tertii gesprochen und muß
die Aktivlegitimation der Klägerin anerkannt werden. (S. auch
die Ausführungen bei Kohler, Recht des Markenschutzes,
S. 161.
5. In der Sache selbst nun muß mit der Vorinstanz gesagt
werden, daß der Marke des Beklagten „Alfa“ gegenüber der¬
jenigen der Aktiengesellschaft Separator „Alfa Laval keine selb¬
ständige Bedeutung zukommt und daß sie neben dieser nicht be¬
stehen kann; der Beklagte hat denn auch schon vor der Vorinstanz
anerkannt, daß ihm die Eintragung seiner Marke ohne die Ein¬
willigung der mehrgenannten Gesellschaft nicht möglich gewesen
wäre. Darin aber, daß die Übertragung der Marke dieser Gesell¬
schaft auf den Beklagten ohne Übertragung des Geschäftes nicht
möglich gewesen sei, ist der Vorinstanz ebenfalls lediglich beizu¬
stimmen, unter Hinweis auf Art. 11 MSche, der sich daraus
erklärt, daß Zweck der Marke ist, eine Ware als aus einem be¬
stimmten Geschäft, von einem bestimmten Produzenten u. s. w.
herrührend, zu bezeichnen;
erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der II. Appella¬
tionskammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. Mai
1904 in allen Teilen bestätigt.