bge · 54_I_243 · 1928-01-01 · de
BGE 54 I 243
Öffentliches Recht


242 
Staatsrecht. 
rechtlich zu behandeln wäre. Vgl. BGE 49 146 f.). Vom 
bundesrechtlichen Standpunkt aus hat man es daher 
bei dem Gewinn des Rekurrenten aus dem Bau der 
vier Häuser in Basel nicht zu tun mit Wertzuwachs 
auf Liegenschaften, Liegenschaftsertrag im weitern Sinne. 
der in Basel als dem Orte der Liegenschaften besteuert 
werden könnte, sondern mit einem Teilertrag des Ge-
schäftsbetriebs . des Rekurrenten, der ausschliesslich 
in Olten als dem Orte, wo das Geschäft sich befindet, 
der Besteuerung unterliegt. 
Die praktischen Bedenken, die der Regierungsrat 
von Baselstadt gegen diese Lösung geltend macht, er-
scheinen nicht als stichhaltig. Die Besteuerun'g des 
Wertzuwachses auf Liegenschaften im eigentlichen Sinn 
bleibt auch auswärts wohnenden Eigentümern gegenüber 
unberührt, und was die basellandschaftlichen Bauunter-
nehmer anlangt, die auf eigene Rechnung in Basel Bauten 
errichten, ohne einen steuerpflichtigen Gewerbebetrieb 
daselbst zu haben, so geht es eben bundesrechtlich nicht 
an, <lass Baselstadt sie für einen Teil ihres Geschäfts-
gewinns besteuert, und es kann dieses Verbot nicht 
dadurch umgangen werden, dass die Besteuerung in 
die Form der Einkommenssteuer auf Wertzuwachs 
gekleidet wird. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Der Rekurs wird dahin gutgeheissen, dass die ange-
fochtene baselstädtische Steuerauflage aufgehoben wird 
und der Kanton Baselstadt dem Rekurrenten die be-
zogene Steuer von 1638 Fr. 50 Cts. zurückzuerstatten 
hat. 
Geriebtsstand. N° 35. 
VI. GERICHTSSTAND 
FOR 
35. Urteil vom 1. Juni 19aa 
i. S. Otto gegen 13ern, A.ppella.tionshof. 
243 
Bundesrechtlicher , dem Art. 59 BV derogierender Gerichts-
stand am Wohnsitz des klagenden Ehegatten für die Ver-
fügungen nach Art. 169, 170 ZGB, auch soweit sie die Fest-
setzung von vermögensrechtlichen Forderungen (Unter-
haltsansprüchen) an den anderen Ehegatten zum Gegen-
stand haben. Geltung auch für ausländische Ehegatten, 
von denen der Kläger seinen Wohnsitz in der Schweiz hat, 
oder analoge Anwendung des Scheidungsgerichtsstandes 
der Haager Konvention, wenn die Ehegatten einem Kon-
ventionsstaate angehören 'I Die Voraussetzung einer kant. 
ZPO für die Vollstreckung ausländischer Urteile, dass das 
Urteil von einem nach den Grundsätzen des schweiz. Rechts 
zuständigen Richter erlassen sein muss, darf ohne Willkür 
als erfüllt hetrachtet werden, sob.ald s.ich auch der Ort, 
wo nach internem schweiz. Recht die Klage hätte erhoben 
werden müssen, im Urteilsstaate befunden haben würde. 
! 
Nach § 1360 des deutschen BGB hat der Mann der 
Frau nach Massgabe seiner Lebensstellung, seines Ver-
mögens und seiner Erwerbsfähigkeit Unterhalt zu ge-
währen. Leben die Ehegatten getrennt, so ist. solange 
einer von ihnen die Herstellung des ehelichen Lebens 
verweigern darf uIid verweigert, der Unterhalt durch 
Entrichtung einer Geldrente zu· gewähren: die Unter-
haltspflicht fällt weg oder beschränkt sich auf die 
Zahlung eines Beitrages, wenn der Wegfall oder die 
Beschränkung mit Rücksicht auf die Bedürfnisse, sowit' 
auf die Vermögens- und Erwerbsverhältnisse der Ehe-
gatten der Billigkeit entspricht (§ 1361). Verweigert 
werden kann die Herstellung der ehelichen Gemein-
.schaft nach § 135311.3., wenn der sie verweigernde 
Ehegatte. berechtigt wäre: auf Scheidung zu klagen. 
:<44 
Staatsrecht. 
In Anwendung dieser Bestimmungen verpflichtete 
das Landgericht Offenburg (Land Baden) auf eine von 
der heutigen Rekursbeklagten Frau Frieda Otto gebe 
Himmelsbach am 5. Februar 1920 eingereichte und 
dem Beklagten am 28. Juni 1920 zugestellte Klage deren 
Ehemann, den heutigen Rekurrenten Ernst Otto, an 
die Klägerin eine vierteljährlich vorauszahlbare Rente 
zu entrichten, deren Höhe sich aus der jährlichen 
Grundzahl 4000 vervielfacht mit der jeweils gültigen 
Reichsindexziffer für Lebenshaltungskosten mit Beklei-· 
dung bestimmen sollte. Die Ehegatten Otto, deutsche 
Staatsangehörige, hatten zuletzt zusammen in Ober-
weier, Landgerichtssprengel Offenburg, gewohnt. Im 
April 1919 veIliess die Ehefrau die eheliche Wohnung 
wegen ehebrecherischer Beziehungen des Rekurrenten 
zu einer E. H. und begab sich mit den Kindern nach 
Freiburg i. B., wo sie noch wohnt. Der Rekurrent be-
findet sich seit Dezember 1919 in der Schweiz. Er hielt 
sich hier zuerst in St. Moritz, dann iIi Zürich und wieder 
in St. l\foritz auf. Seit Dezember 1922 wohnt er in Bern 
und bekleidet dort gegenwärtig eine Anstellung. 
Auf Berufung des Rekurrenten bestätigte das badische 
Oberlandesgericht in Karlsruhe zunächst durch Teilurteil 
vom 11. April 1924 die erstinstanzliche Entscheidung. 
soweit es sich um die Unterhaltspflicht bis Ende 1921 
handelte. Für die Zeit vom 1. Januar 1922 an änderte 
es dagegen durch ein weiteres Teilurteil vom 26. Februar 
1925 das landgerichtliehe Urteil dahin ab, dass es die 
Unterhaltsrente auf monatlich 200 RM, vierteljährlich 
vorauszahlbar mit Zins zu 5 % jeweilen vom Verfallstag 
festsetzte. Die Revisionen gegen diese beiden Teilurteile 
wurden vom Reichsgericht zurückgewiesen. 
Im Oktober 1927 kam die Rekursbeklagte beim 
Appellationshof des Kantons Bern um Vollstreckbar-
erklärung des dadurch rechtskräftig gewordenen zweiten 
Teilurteils des Oberlandesgerichts Karksruhe vom 26. 
Februar 1925 im Kanton Bern ein .. Durch Entscheid 
Geriehtsstand. N° 35. 
245 
vom 24. November 1927 entsprach der Appellationshof 
diesem Gesuche entgegen dem Einspruche des heutigen 
Rekurrenten. 
Mit dem vorliegenden staatsrechtlichen Rekurse ver-
langt der Ehemann Ernst Otto die Aufhebung dieser 
Vollstreckungsbewilligung wegen Verletzung von Art. 59 
und 4 BV (willkürlicher Missachtung von Art. 401 Ziff. 
2 der bernischen ZPO). 
Der Appellationshof des Kantons Bern hat auf Gegen-
bemerkungen verzichtet. Die Rekursbeklagte Frau Frieda 
Otto geb. Himmelsbach hat auf Abweisung des Rekurses 
geschlossen. 
Art. 401 Ziff. 2 der kant. ZPO macht die Vollstreckungs- . 
bewilligung für ausländische Urteile u. a. davon ab-
hängig: «dass das Urteil von einem nach den Grund-
sätzen des schweiz. Rechts zuständigen Gerichte er-
lassen ist. » 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Gegenstand des vollstreckbar erklärten Urteils 
des Oberlandesgerichts Karlsruhe bildet die Regelung 
der Unterhaltspflicht des Ehemannes gegenüber seiner 
von ihm berechtigterweise getrennt lebenden Ehefrau, 
also eine Anordnung, die nach schweizerischem Recht 
unter Art. 169, 170 ZGB, insbesondere den dritten Absatz 
des letzteren Altikels fiele. Der angefochtene Entscheid 
nimmt an, dass dafür zwar grundsätzlich Art. 59 BV 
Anwendung .finden würde, sofern das ZGB keine andere 
Ordnung des Gerichtsstandes enthalte, da der Begriff der 
persönlichen Ansprachen im Sinne der Verfassungsvor-
schrift auch die auf familienrechtlicher Grundlage be-
ruhenden Forderungsklagen einschliesse. Er hält aber 
dafür, dass der erwähnte Vorbehalt zutreffe, indem die 
in Art. 144, 145 ZGB für den verwandten Tatbestand 
des Scheidungsprozesses getroffene Regelung dazu führen 
müsse, denselben ausnahmsweisen Gerichtsstand zu-
24.6. . 
Staatsrecht. 
gunsten des Klägers auch bei Art. 169, 170 als gewollt 
zu unterstellen und anzunehmen. Der Appellationshof 
befindet sich damit in Übereinstimmung mit-dem (nicht 
veröffentlichten) Urteile des Bundesgerichts in Sachen 
Morano vom 23. September 1927, wo gegenüber der 
Anfechtung einer gleichen Anordnung, die vom Richter 
am schweizerischen Wohnsitze der klagenden, getrennt 
lebenden Ehefrau getroffen worden war, ausgeführt 
wurde: « Es handelt sich um eine Verfügung nach Art. 
169 ZGB. Das ZGB sagt nicht, welcher Richter zuständig 
sei, wenn die Ehegatten in verschiedenen 
Gerichts~ 
sprengeln oder Kantonen wohnen. Doch muss nach der 
Natur der zu treffenden Verfügungen angenommen 
werden, der Bundesgesetzgeber habe die Bestimmung 
-des zu ihrem Erlass .zuständigen Richters nicht den 
Kantonen überlassen wollen (vgl. STAUFFER, Der Ehe-
scheidungsgerichtsstand in der Schweiz S. 55 ff.). Es 
handelt sich also um eine Lücke im Gesetz, die in Analogie 
zu Art. 144 ZGB dabin auszufüllen iSt, dass der Richter 
am 'Vohnsitz des klagenden Ehegatten zuständig sei 
(so auch GMÜR, Kommentar zu Art. 169, Nr. 21), 
umsoeher als die Verfügung nach Art. 169 oft in eine 
solche nach Art. 145 übergeht. Art. 59 BV, den der 
Rekurrent in diesem Zusammenhang amuft, ist gegen-
über einer bundesgesetzlichen Gericht<;standsnorm nicht 
anwendbar.» Es besteht k~in Anlass, die Frage heute 
anders zu entscheiden (vgl. im gleichen Sinne noch 
SCHLA TTER, Schutz der ehelichen Gemeinschaft S. 106 ff., 
Urteile des luzernischen, bernischen und thurgauischen 
Obergerichts in Zeitsehr. des bernischen Juristenvereins 
Bd. 54 S. 327 Nr. 6, Bd. 56 S. 176; Schweiz. Juristen-
zeitung Bd. 20 S. 101 Nr. 74, während die in der letzteren 
Zeitschrift Bd. 14 S. 346 Nr. 305, Bd. 18 S. 212 ver-
öffentlichten Entscheidungen des Strafgerichts Basel-
Stadt und des Obergerichts Zürich sich dagegen und für 
den allgemeinen Gerichttssand am Wohnsitze des Be-
klagten au')sprechen). Dass die Art. 144, 145 ZGB, 
I 
Gerichtsstand. No 35. 
247 
worauf in den beiden letzterwähnten Entscheidungen 
Gewicht gelegt wird, sich im Titel « Ehescheidung ) 
des Gesetzes, Art. 169, 170 dagegen im Titel « Wirkungen 
der Ehe im allgemeinen,. E. Schutz der Gemeinschaft» 
finden, und dadurch in. einen äusserlichen Gegensatz 
gebracht sind, steht der im Urteile Morano und im vor-
liegenden Falle vom bernischen Appellationshof ver-
tretenen Lösung nicht entgegen, wenn diE' Wesensgleich-
heit oder doch -verwandtschaft zwischen den am einen 
und anderen Orte vorgesehenen richterlichen Massregeln 
eine gleiche Behandlung auch hinsichtlich der Gerichts-
standsfrage als geboten und vom Gesetzgeber voraus-
gesetzt erscheinen lässt. Auch Art. 145 ZGB bat seine 
Grundlage in einer Bestimmung des Titels « Wirkungen 
der Ehe im allgemeinen », nämlich in Art. 170Abs. 2, 
der nach Einreichung einer Klage auf -Scheidung oder 
Trennung der Ehe jeden Ehegatten für die Dauer des 
Rechtsstreites zur Aufhebung des gemeinsamen Haus-
haltes berechtigt erklärt. Erst aus der Verbindung mit 
dieser Bestimmung ergibt sich der wirkliche Sinn des 
Art. 145 und die Stellung, die dem Richter in dem hier 
vorgesehenen Verfahren zukommt, indem daraus folgt, 
dass sich sein Ermessen hinsichtlich der «Notwendigkeit öl 
und Angemessenheit der begehrten Massregeln nicht 
etwa auch auf die Gestattung des Getrenntlebens selbst, 
sondern nur auf die Art seiner Durchführung, die nähere 
Ausgestaltung der weiteren Anordnungen bezieht, die 
es mit sich bringen muss. Im Falle des Art. 145, wie des 
Art. 170 Abs. 1 und 3 ZGB handelt es sich demnach 
sachlich um das Gleiche : die Ordnung der rechtlichen 
Folgen einer berechtigten Aufhebung des gemeinsamen 
Haushaltes durch einen Ehegatten bei n 0 c h b e-
stehendem Ehebande und ohne dass 
eine Trennung der Ehe im Sinne von. 
Art. 1 4 3, 1 4 7 e r f 0 I g t 
w ä r e. Der Unter-
schied liegt einzig darin, dass im einen Falle (Art. 145) 
zum Nachweis der Berechtigtheit des Getrenntlebens 
248 
Staatsrecht. 
schon die Hängigkeit einer Klage auf Seheidung oder 
Trennung. der Ehe genügt, während im andern (Art. 170 
A~s. 1) em Mehreres, nämlich das Vorliegen von Um-
standen dargetan werden muss, die ein weiteres Zusam-
menleben al" ~fährdun~ der Gesundheit, des guten 
Rufs oder des WIrtschaftlIchen Auskommens eines Ehe-
gatten erscheinen lassen würden. Dies bringt denn auch 
das Gesetz schon äusserlich dadurch zum Ausdruck 
d~s es in Art. 170 Abs. 1 und 2 die-beiden Tatbestände: 
dIe das Recht zur Aufhebung des gemeinsamen Haus-
haltes geben, die Gefährdung im eben erwähnten Sinne 
und die Einrei~hung e~ner Scheidungs- oder Trennungs-
kla~e als gleIchwertIg nebeneinandersteIlt und für 
bel d e anschliessend bestimmt, dass wenn die Voraus-
setzun?en zu einer solchen Aufhebung gegeben seien, 
der RIchter auf Begehren eines Ehegatten die Unter-
haltsbei~räge des einen an den anderen festzusetzen habe. 
Unter dIesen Umständen darf es aber als ausgeschlossen 
g.~lten: dass der eidg. Zivilgesetzgeber den Gerichtsstand 
fur die betreffenden Massnahmen verschieden hätte 
g~rege!t wis~en wollen, jenachdem sie im Anschluss an 
eme emgerelChte Scheidungs- oder Trennungsklage oder 
ohne solche, ausschliesslich gestützt auf Art. 170 Abs. 1 
begehrt werd~n, und im ersten Falle dem gesuchsteIlenden 
Ehegatten dIe Verfolgung seiner Ansprüche durch Zu-
lassung der Geltendmachung vor dem Richter seines 
Woh~ort~s hätte erleichtern, im zweiten dagegen diese 
VergunstIgung versagen .und ihn an den Richter des 
~ohnortes des beklagten Ehegatten verweisen wollen. 
DIes umsomehr: als das .vorgehen nach Art. 170 Abs. 1, 
w,?rauf scho~ 1m UrteIle Morano hingewiesen wurde, 
h~ufig ?ur eme Vorstufe zur Scheidungsklage bilden 
,,:Ird, mIt der dann die betreffenden Verfügungen, soweit 
nIcht. ihre ~bä~derung beantragt und angeordnet wird, 
zU?leIch fur dIe Dauer des Scheidungsprozesses die 
WIrkung vorsorglicher Massregeln im Sinne des Art. 
145 annehmen. Der Rekurrent vermag denn auch nicht 
Gerichtsstand. N° 35. 
249 
darzutun noch ist sonst ersichtlich, dass der Zulassung 
des Gerichtsstandes des 'Vohnortes des Klägers bei der 
Scheidungsklage und den damit zusammenhängenden 
vorsorglichen Massregeln Erwägungen zugrunde liegen 
würden, die sich auf deu Fall des Art. 170 Abs. 1 nicht 
ebensogut übertragen Hessen und einer gleichen Behand-
lung desselben entgegenstehen würden. Die verwandt-
schaftliche Unterstützungspflicht der Art. 328, 329 ZGB 
beruht auf ganz anderen Grundlagen und Vorausset-
zungen als die Unterhaltspflicht zwischen Ehegatten, 
wie denn auch diese in Art. 328 unter den gegenseitig 
unterstütznngspflichtigen Personen nicht genannt sind. 
Es kann daher auch aus der Regel des Art. 329 Abs. 3, 
wonach der Unterstützungsanspruch vor der zustän-
digen Behörde des \Vohnsitzes des Pflichtigen geltend 
zu machen ist, entgegen der Ansicht des Rekurrenten. 
schon deshalb ein Rückschluss für den Tatbestand des 
Art. 170 Abs. 1 nicht gezogen werden, wie übrigens auch 
daraus erhellt, dass das Gesetz andererseits für die Vater-
schaftsklage, auch die nur auf Unterhaltsbeiträge ge-
richtete, Mutter und Kind wiederum den Gerichtsstand 
ues Wohnortes der k lag end e n Partei zur Zeit der 
Geburt (elektiv neben demjenigen des Wohnsitzes des 
Beklagten) zur Verfügung stellt. 
Sind die Verfügungen nach Art. 169, 170 ZGB, selbst 
wenn sie die Festsetzung von vermögensrechtlichen 
Forderungen eines Ehegatten an den anderen zum 
Gegenstand haben, dergestalt durch bundesgesetzliehe 
Gerichtsstandsnorm aus dem Kreise der persönlichen 
Ansprachen im Sinne von Art. 59 BV ausgeschieden 
worden, so kann aber ihr Erlass durch den Richter 
eines anderen Ortes als des Wohnsitzes des Beklagten 
überhaupt, grundsätzlich nicht mehr unter Berufung 
auf diese Verfassungsvorschrift angefochten werden, 
auch dann nicht, wenn jene Gerichtsstandsnorm zu-
nächst nur internrechtliche Bedeutung haben und auf 
Ehegatten ausländischer Nationalität nicht sollte er-
250 
Staatsreeht. 
streckt werden können. Wenn ihrer Anwendung auch 
auf die letzteren Hindernisse entgegenständen, könnten 
sie unter diesen Umständen jedenfalls nicht in der ver-
fassungsmässigen Garantie des Wohnsitzrichters des 
Beklagten zugunsten des in der Schweiz wohnhaften 
Schuldners, sondern nur in davon unabhängigen Vor-
schriften des internationalen Prlvat- bezw. Prozess-
rechtes bestehen. 
3. -
Im angefochtenen Entscheide hat der Appella-
tionshof diese Seite der Frage nicht übersehen. Er geht 
davon aus, dass nach Art. 32 und 2 des Bundesgesetzes 
betreffend die zivilrechtlichen Verhältnisse der Nieder-
gelassenen und Aufenthalter (N. u. A. G.) auch der in 
der Schweiz wohnhafte Ausländer für seine familien-
rechtlichen Beziehungen dem inländischen Rechte und 
der inländischen Gerichtsstandsordnung unterstehe, so-
weit nicht dieses Gesetz besonders einen Vorbehalt 
zugunsten des Heimatrechts und der heimatlichen Ge-
richtsbarkeit mache. Zu den Materien, für die mangels 
eines solchen Vorbehalts jene allgemeine Kollisionsregel 
gelte, gehöre auch die Unterhaltspflicht (Alimenten-
klage) zwischen Ehegatten (BGE 34 I S. 316). Eine 
bundesgesetzliche Gerichtsstandsnorm, 
die für der-
artige Klagen internrechtlich . den Richter des \Vohn-
sitzes des klagenden Ehegatten zuständig erkläre, müsse 
daher auch gegenüber ausländischen Ehegatten Anwen-
dung finden, mögen nun beide in der Schweiz wohnen 
oder nur der klagende Teil hier seinen Wohnsitz haben. 
Seien die schweizerischen Gerichte nach schweizerischer 
Rechtsauffassung zuständig zur Entgegennahme der 
Alimentenklage eines in der Schweiz wohnhaften Aus-
länders gegen seinen im Auslande wohnenden Ehegatten, 
so müsse aber umgekehrt auch die Zuständigkeit des 
Richters am ausländischen \Vohnsitze des Klägers trotz 
Wohnsitz des Beklagten in der Schweiz anerkannt 
werden. 
Der Rekurs ficht diese Ausführungen unter der Vor-
Gerichtsstand. No 35. 
251 
aussetzung, dass das ZGB für die Verfügungen nach 
Art. 169, 170 seI b s t ä nd i g den Gerichtsstand 
des Wohnsitzes des Klägers vorsähe, nicht an: da 
die angefochtene Entscheidung in dieser Beziehung 
sich auf das N. u. A. G. stützt. hätte die Anfechtung 
wohl auch nur durch zivilrechtliehe Beschwerde nach 
Art. 87 Ziff. 2 OG und kaum durch staatsrechtlichen 
Rekurs erfolgen können. Er geht daran einfach vorbei, 
indem er geltend macht: wenn man auf wIche Klagen 
den S ehe i dun g s ger ich t s s t a n d analog als 
anwendbar betrachten wollte, wie es der Appellations-
hof tue, so könnte das analog anwendbare Scheidungs-
recht alsdann nur das für die betreffenden Ehegatten . 
geltende sein. Da die Parteien Deutsche seien, wäre 
massgebend hier im zwischenstaatlichen Verkehr· also 
die Haager Ehescheidungskonvention. Nach ihr, Art. 5, 
hätte eine Ehescheidungsklage aber im vorliegend.en 
Falle ebenfalls am \Vohnsitz des Rekurrenten ange-
strengt werden müssen, so dass auch nur dieser Ort 
für die Klage auf Gewährung von Unterhaltsbeiträgen 
in Betracht kommen könnte. Auch die Haager Kon-
vention sei schweiz. Recht im Sinne von Art. 401 Ziff. 2 
der berni~chen ZPO. 
Nun geht aber der Sinn des angefochtenen Entscheides 
nicht dahin, dass die Zuständigkeit für Verfügungen 
nach Art. 169, 170 ZGB nach den für Scheidungsklagen 
massgebenden Grundsätzen zu bestimmen sei. In Frage 
steht vielmehr die Ausfüllung einer Lücke im Gesetze 
durch die Annahme eines der Eigenart des in Betracht 
kommenden Rechtsverhältnisses angepassten besonderen 
Gerichtsstandes. Der so bestimmte Gerichtsstand ist 
ein eigener, selbständiger, auch wenn er sich am gleichen 
Orte befindet wie internrechtlich derScheidungsgerichts-
stand, so dass auch sein Geltungsgebiet in internationaler 
Beziehung selbständig nach der Natur der betroffenen 
Ansprüche selbst abgegrenzt werden muss und die An-
wendung auf den vorliegenden Fall nicht mit der oben 
252 
Staatsrecht. 
wiedergegebenen Begründung des Rekurses bekämpft 
werden kann. Auch die Heranziehung der Haager Kon-
vention würde übrigens nicht zu dem vom Rekurrenten 
behaupteten Ergebnis führen. Einmal kann nach Art. 5 
Zift. 1 der Konvention die Scheidungsklage ausser beim 
Richter des Wohnsitzes in dem in Ziff. 2 umschrie-
benen Sinne auch bei der « nach dem Gesetze des Heimat-
staates der Ehegatten zuständigen Gerichtsbarkeit» 
angestrengt werden. Dass dies hier ein anderes Gericht 
als das Landgericht Offenburg oder der badische Richter 
gewesen wäre, wird aber nicht behauptet.' Sodann er-
öffnet Art. 5 Ziff. 2 die Möglichkeit der Erhebung der 
Klage auch beim Richter des letzten gemeinsamen ehe-
lichen Wohnsitzes, wenn die Verlegung des Wohnortes 
von dort erst nach Eintritt eines Scheidungs- oder 
Trennungsgrundes erfolgt ist, ein Fall, der· hier nach 
den Akten vorliegen würde. Letzter gemeinsamer Wohn-
sitz der Ehegatten Otto war aber unbestrittenermassen 
Oberweier im Landgerichtskreise Offenburg. 
4. -
Dass die Rekursbeklagte hier und nicht an ihrem 
Wohnsitze Freiburg i. B. als dem Orte geklagt hat, wo 
sich nach der vom Appellationshof für das interne 
schweizerische Recht angenommenen und anzuneh-
menden Regel der Gerichtsstand befunden haben würde, 
ist unerheblich, sobald beide Orte, der Wohnsitz der 
Klägerin zur Zeit der Klage und der letzte gemeinsame 
Wohnsitz in Deutschland lagen. Unter dem « nach den 
Grundsätzen des schweizerischen Rechts zuständigen Ge-
richte )) in Art. 401 Ziff. 2 der bernischen ZPO braucht 
nicht notwendig der Richter des Ortes verstanden zu 
werden, wo nach der schweizerischen Rechtsordnung 
ein gleicher Prozess in der Schweiz hätte durchgeführt 
werden müssen. Die Vorschrift kann sehr wohl, jeden-
falls ohne Willkür auch bloss dahin ausgelegt werden, 
dass das Urteil von einem Gerichte ein e s S t a at es 
erlassen sein muss, dem nach den in der Schweiz über 
die i. n t ern a t ion a le Abgrenzung der Jurisdik~ 
Gerichtsstand. N0 35. 
253 
tionsgewalten herrschenden Anschauungen Gerichts-
barkeit über die Parteien für den streitigen Anspruch 
zukam, während die andere Frage, vom Richter wel-
chen Ortes innert dieses Staates das Urteil 
ausging, sobald einmal die ausländische und nicht die 
schweizerische Justizhoheit gegeben war, für den Voll~· 
streckungsstaat keine Rolle spiele und ausschliesslich 
die interne Zuständigkeitsordnung des Urteilsstaates be-
rühre. Nur vom beschränkten Gesichtspunkte der 'Villkür 
und Rechtsverweigerung aus kann aber das Bundes-
gericht die vom Appellationshof in dieser Beziehung 
vertretene Auffassung nachprüfen, da die Ordnung der 
VoraussetZungen für die Vollstreckung ausländischer 
Urteile, von den aus Art. 59 BV sich ergebenden Schran-
ken und staatsvertraglichen Vereinbarungen abgesehen, 
ausschliesslich Sache der kantonalen Gesetzgebung ist. 
Jene (auch im Kommentar LEueR zum Gesetze ver-
tretene) einschränkende Interpretation des Art. 401 
Ziff. 2 ZPO und nicht die irrtümliche Voraussetzung, 
dass die Rekursbeklagte bei Erhebung der Klage noch 
in Oberweier, Landgerichtskreis Offenburg gewohnt 
habe, ist es aber, die dem angefochtenen Entscheide 
zugrunde liegt, wie sich unzweideutig aus Erw. 3 am 
Schlusse desselben ergibt 
(<< kann nicht zweifelhaft 
sein, dass die Klägerin im fraglichen Zeitpunkt i n 
D e u t s chI a n d [also nicht etwa in Offenburg bezw. 
Oberweier] domiziliert war )l). Sachlich befindet sich der 
Appellationshof damit in Übereinstimmung mit einer 
für den internationalen Rechtsverkehr immer mehr zum 
Durchbruch kommenden Ansicht, die u. a. auch den 
Vorschlägen der Haager Konferenz von 1925 zur Frage 
der internationalen Urteilsvollstreckullg zugrunde liegt 
(vgl. MERZ, Die 5. Haager Konferenz für intern. Privat-
recht S. 34, 48, ferner Annuaire de l'Institut de droit 
international 1921 S. 39). Im vorliegenden Falle bestehen 
gegen diese' Lösung umsoweniger Bedenken, als das 
Oberlandesgericht Karlsruhe, dessen Urteil vollstreckt 
254 
Staatsrecht. 
werden soll, das zuständige· Gericht zweiter Instanz 
zugleich auch für den Wohnsitz der Klägerin, Freiburg 
i. Breisgau war und das materiell anwendbare Recht 
bei einer Klage hier oder in Offenburg das gleiche blieb. 
5. -
Die Frage, ob wirklich der Beklagte zur Zeit der 
. Erhebung oder Zustellung der Klage schon Wohnsitz 
im Rechtssinne in der Schweiz hatte oder nicht sein 
deutscher Wohnsitz (in Oberweier) damals noch als 
fortbestehend angesehen werden dürfte und müsste, 
braucht daher nicht geprüft zu werden, wie auch der 
Appellationshof sie offengelassen hat. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Der Rekurs wird abgewiesen. 
Vgl. auch Nr.· -36. -
Voir aussi n° 36. 
VII. DEROGATORISCHE KRAFT DES BUNDES-
RECHTS 
FORCE DEROGATOIRE DU DROIT FEDERAL 
36. Auszug aus dem UrteU vom 11. Kai 1928 
i. S.ltonkuram.a.sse Naghtigall gegen Solothurn Schwurgerich~ 
Art. 204, 207, 247-250 SchKG. Urteil des Strafrichters, wo-
durch der Gemeinschuldner in einer Strafsache in der die 
Überweisung an den erkennenden Richter erst nach der 
Konkurseröffnung erfolgt war, adhäsionsweise zum Ersatz 
des aus der strafbaren Handlung entstandenen Schadens 
an die Zivilpartei verpflichtet wird. Aufhebung wegen Miss-
achtung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 
Übergangsbestimmungen zur BV) und eidgenössischer Ge. 
richtsstandsvorschriften (Art. 189 Abs. 3 OG) in dem Sinne. 
dass das Urteil der Konkursmasse des Verurteilten nicht 
entgegengehalten werden kann. 
A. -
In dem Strafverfahren gegen Wyss, Karo und 
Nachtigall, auf das sich das Urteil des Bundesgerichts 
Derogatorische Kraft des Bundesrecllts. N° 36. 
255 
in Sachen der heutigen Rekurrelltin vom 1. Oktober 
1927 (BGE 53 I 380) bezieht, wurden die drei Ange-
schuldigten in der Folge dem solothurnischen Schwur-
gericht überwiesen und auf Grund des Wahrspruches 
der Geschworenen vom Schwurgerichtshof zu Zucht-
hausstrafen verurteilt; Wyss wegen . Unterschlagung, 
Nachtigall wegen Anstiftung 
zu 
diesem Vergehen, 
Hehlerei und betrügerischen Konkurses. Die im Straf-
verfahren erhobenen Expertisen schätzten den Wert der 
Waren (Ebauches), die Wyss seit 1923 der Firma Ed. 
-Kummer A.-G. entwendet und ohne Fakturierung 
dem Nachtigall hatte zukommen lassen, auf 443,496 Fr. 
10 Cts. In der Verhandlung vor Schwurgericht stellte 
die Firma Kummer nach Verkündung des Wahrspruches 
der Geschworenen den Antrag, Wyss und Nachtigall 
seien solidarisch zum Ersatze dieser Summe an sie mit 
Zinsen zu verhalten, ferner hätten die drei Angeschul-
digten ebenfalls solidarisch sie für Prozessumtriebe zu 
entschädigen. Der Schwurgerichtshof entsprach diesem 
Begehren, indem er in Dispositiv BI seines Urteils vom 
15. Dezember 1920 verfügte: 
« III. Die Beklagten haben an die Firma Ed. Kummer 
A.-G. in Bettlach unter Solidarhaft eine Prozessentschä-
digung von 300 Fr. zu bezahlen, ferner an Schadenersatz 
Wyss und Nachtigall solidarisch 443,496 Fr. 10 Cts. 
zuzüglich Zinse zu 5 % auf den einzelnen J ahresbe-
treffnissen. » 
Die Konkursmasse Nachtigall bezw. deren Verwaltung 
war zur Verhandlung vor Schwurgericht unbestrittener-
massen nicht vorgeladen worden, noch war an sie vorher 
die· Aufforderung ergangen, sich über den eventuellen 
Eintritt in den Prozess über den Zivilpunkt zu erklären. 
Für den Angeklagten Nachtigall hatte sich dessen Ver-
teidiger Fürsprech Dr. G., der zugleich dem Gläubiger-
ausschuss im Konkurs Nachtigall angehört, der Beur-
teilung der ,Schadenersatzklage im Strafverfahren mit 
der Begründung widersetzt, dass dem solothurnischen 
Richter nach dem Entscheide des Bundesgerichtes vom