bge · 16_I_583 · 1890-09-05 · de
BGE 16 I 583
Öffentliches Recht


84. Urtheil vom 5. September 1890 in Sachen
Dürr gegen Haab & Kerber.
A. Durch Urtheil vom 3. Juni 1890 hat die Appellations¬
kammer des Obergerichtes des Kantons Zürich erkannt:
1. Die Klage ist abgewiesen, die Widerklage dagegen gutgeheißen
und der Kläger und Widerbeklagte ist verpflichtet, den Beklagten
und Widerklägern 7500 Fr. nebst Zins à 5% und zwar von
2500 Fr. seit 26. September 1889 und von 5000 Fr. seit
15. Oktober 1889 zu bezahlen, abzüglich des Erlöses für ver¬
kauftes Vogelfutter. Die Beklagten und Widerkläger sind berechtigt,
die in ihrem Besitz befindlichen Waaren des Klägers bis zur
Befriedigung ihrer Forderung für Kapital, Zins, und Kosten zu
retiniren.
XVI — 1890

2. Die zweitinstanzliche Staatsgebühr ist auf 80 Fr. angesetzt.
Die übrigen Kosten betragen:
13 Fr. 20 Ets. Schreibgebühren;
„ 80
Citationsgebühren;
2 „ 80
Stempel;
„ 30
Porto.
3. Die erst= und zweitinstanzlichen Kosten sind dem Kläger
und Widerbeklagten aufgelegt.
4. Derselbe hat die Beklagten und Widerkläger für außerge¬
richtliche Kosten und Umtriebe im Ganzen mit 100 Fr. zu ent¬
schädigen.
B. Gegen dieses Urtheil ergriff der Kläger die Weiterziehung
an das Bundesgericht. Bei der heutigen Verhandlung beantragt
in Anwalt: Es sei, in Abänderung des vorinstanzlichen Urtheils,
die Klage in vollem Umfange gutzuheißen und demnach zu er¬
kennen, die Beklagten seien verpflichtet, dem Kläger 7166 Fr.
50 Cts. nebst Zins à 5% seit 15. Oktober 1889, sowie 48 Fr.
60 Cts. Kosten des summarischen Verfahrens zu bezahlen und
auf die gesprochene Entschädigung von 15 Fr. zu verzichten; die
Widerklage sei abzuweisen, alles unter Kosten= und Entschädigungs¬
folge für alle drei Instanzen. Er erklärt, er halte seine sämmt¬
lichen vor den kantonalen Instanzen gestellten Anträge und ge¬
machten Ausführungen aufrecht. Der Vertreter der Beklagten und
Widerkläger dagegen beantragt: Es sei die gegnerische Beschwerde
abzuweisen und das vorinstanzliche Urtheil zu bestätigen, eventuell
ei die Klage zur Zeit abzuweisen, weiter eventuell die Beklagten
r Kompensation mit dem Betrage von 5000 Fr. für die
dem Alfred Haab zugesicherte Provision zuzulassen, eventuellst
Minderung des Kaufpreises auszusprechen, unter Kosten= und
Entschädigungsfolge. In prozeßualer Beziehung sei eventuell, so¬
fern das Bundesgericht dies in der einen oder andern Richtung
ür erforderlich erachten sollte, Rückweisung der Sache an die
Vorinstanz zur Erhebung der von ihm angetragenen Beweise
und Bewerkstelligung der von ihm verlangten Bücheredition
anzuordnen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Zwischen den Parteien ist am 26. September 1889 ein
schriftlicher Kaufvertrag abgeschlossen worden, nach welchem die
aus den solidaren Antheilhabern Alfred Haab und Friedrich
Kerber bestehende Firma Haab & Kerber das Geschäft des Klä¬
gers Titus Dürr (Samenhandlung) mit Antritt auf 15. Oktober
1889 „auf Grundlage der zu diesem Zwecke anzufertigenden In¬
venturaufnahme“ übernahm. Art. II des Vertrages schreibt rück¬
sichtlich der Preisbestimmung vor: „Die Preise für die Rechnungs¬
„stellung sind wie folgt zu fixiren: a. Bei Samen ist der Preis¬
„kurant der Herrn E. Müller, Samenhandlung, Storchengasse 16
„in Zürich vom Frühjahr 1889 bezüglich Preisansatz maßgebend.
„Auf diesen Preisen gewährt der Verkäufer den Käufern folgende
„Abzüge: 1. Auf Gehölz und landwirthschaftlichem Samen wie
„Nadelhölzer, Laubhölzer, Gras= und Kleesamen, Oekonomiesamen
„und Runkelrüben 20 % Rabatt“ u. s. w.; „b. Bei allen übrigen
„Waaren, wie Zierkorkgegenstände, Drathwaaren, Töpfe, Bou¬
„quets, Kränze, Aquarien 2c. kommen die Preisansätze, welche sich
„im amtlich beglaubigten Inventar vom 10. November 1887
„vorfinden, in Anrechnung und gewährt der Verkäufer auf diesen
„Gegenständen und Preisen ebenfalls noch 20% Rabatt. Der
„Verkäufer verpflichtet sich von diesen Gegenständen diejenigen,
„welche bis zum 15. Oktober 1890 nicht verkauft werden konnten,
„zum angesetzten Preise zurückzunehmen; c. Bei Berechnung der
„Mobilien und Geschäftsutensilien gelten die im vorgenannten
„Inventar vom 10. November 1887 angesetzten Preise ohne jeden
„Rabatt; d. Artikel, deren Preise aus dem obbemerkten Katalog
„und Inventar nicht ersichtlich sind, werden zum Ankaufs= re¬
„spektive Selbstkostenpreis angerechnet (Blumenzwiebel ec.).“ Rück¬
sichtlich der Zahlung des Kaufpreises war vereinbart, daß von der
Kaufsumme 5000 Fr. sofort bei Auswechslung der Verträge,
weitere 10,000 Fr. sofort nach der Uebergabe, der Rest bis auf
2000 Fr. in zwei gleichen Hälften am 15. Februar und 15. Juli
1890 und die letzten 2000 Fr. am 20. Oktober 1890 bezahlt
werden sollten. Da sich indeß bei Aufnahme des Inventars ein
Kaufpreis von blos 16,666 Fr. 50 Cts. ergab, so scheinen sich
die Parteien dahin geeinigt zu haben, daß die bei der Uebergabe
zu leistende Anzahlung in der Art zu reduziren sei, daß volle
2000 Fr. des Kaufpreises stehen bleiben. Die Beklagten über¬

nahmen am 15. Oktober die Geschäftslokalitäten des Klägers
(in deren Miethe sie gemäß einer Klausel des Kaufvertrages ein¬
traten) mit den vorhandenen Waarenvorräthen u. s. w.; sie
ließen ihre Firma an Stelle der klägerischen, welche als zufolge
„Verkaufs des Geschäftes erloschen“ gestrichen wurde, ins Han¬
delsregister eintragen und zeigten den Geschäftskunden durch Cir¬
kular an, daß sie das klägerische Geschäft käuflich übernommen
haben und unter der Firma Haab & Kerber fortführen werden,
übten auch das Samenhandlungsgeschäft in den ehemaligen Ge¬
schäftslokalitäten des Klägers aus. Auf den Kaufpreis wurden
nach der Behauptung des Klägers am 26. September und
16. Oktober zusammen 7500 Fr. bezahlt und zwar in folgender
Weise: 2500 Fr. seien am 26. September durch Kerber in baar
bezahlt worden, weitere Beträge von je 2500 Fr. seien am gleichen
Tage und am 16. Oktober gegen eine dem Vater des A. Haab
an ihn (Kläger) zustehende, durch Hinterlage von Waaren auf den
Namen des Gläubigers gesicherte, Forderung von 5000 Fr. ver¬
rechnet worden. Der Kläger bezeichnete demgemäß als ausstehenden
Kaufpreisrest den Betrag von 9166 Fr. 50 Cts. und als zur Zeit
verfallene Rate desselben die Summe von 7166 Fr. 50 Cts.
Auf letzern Betrag belangte er die Beklagten, zunächst im sum¬
marischen und, nach Verweigerung der Rechtsöffnung durch die
Rekurskammer des zürcherischen Obergerichtes, im ordentlichen
Verfahren. Im summarischen Verfahren wandten die Beklagten
ein: Der Kläger habe dem einen Theilhaber ihrer Firma A. Haab,
der früher in seinem Geschäfte als Angestellter gearbeitet habe,
für den Fall, daß er mit einem Gesellschafter das Geschäft über¬
nehme, eine Extrakommission von 5000 Fr. versprochen, welche
vom Inventarwerthe der Waaren abgerechnet werden müsse; auf
die Hälfte dieser Provision, nicht auf einen Theil der Forderung
des Vaters Haab, beziehe es sich, wenn am 26. September ein
Betrag von 2500 Fr. als durch Verrechnung mit A. Haab be¬
glichen erklärt worden sei. Die ganze Forderung des Vaters Haab,
welche dieser dem A. Haab als Geschäftseinlage überlassen habe
sei am 15. Oktober verrechnet und dadurch auf den Kaufpreis
ein weiterer Betrag von 5000 Fr. neben der am 26. September
theils in baar theils durch Verrechnung geleisteten Summe von
5000 Fr. bezahlt worden. Im Fernern hätte am 15 Oktober noch
die zweite Hälfte der dem A. Haab versprochenen Kommission
verrechnet und alsdann der Rest der verfallenen Kaufpreisrate
mit 2166 Fr. 50 Cts. durch Kerber in baar bezahlt werden
sollen. Kerber wäre hiezu auch bereit gewesen. Allein es habe sich
nun ein Streit über das Inventar erhoben. Der Kläger habe
sich geweigert, dasselbe persönlich zu unterzeichnen, angeblich weil
er es noch nicht nachgerechnet habe. Aus dem gleichen Grunde
habe dann auch Kerber die Unterzeichnung des Inventars ver¬
weigert und sei die von diesem zu leistende Zahlung unterblieben.
Die Beklagten haben trotz mehrfacher Reklamationen, bis zur
Stunde keine Abschrift des Inventars erhalten. Die Uebergabe
einer Abschrift des Inventars gehöre aber zu den Verpflichtungen
des Verkäufers und bevor diese erfüllt seien, könne derselbe nicht
seinerseits von den Käufern Erfüllung verlangen. Die Rekurs¬
kammer erachtete zwar diese Einwendungen nicht für durchschla¬
gend; dagegen führte sie aus: Das Inventar sei im vorliegenden
Falle ein sehr wesentlicher Bestandtheil des Vertrages, weil es
nicht nur die Spezifikation der verkauften Waaren, sondern auch
die Angabe des Kaufpreises im Einzelnen und in der Summe
enthalte, welche in dem eigentlichen Kaufvertrage fehle. Die Par¬
teien haben sich nun offenbar dahin geeinigt, den Kaufvertrag
schriftlich abzufassen; bis diese Form gehörig erfüllt sei, könne
der Vertrag nicht als perfekt betrachtet werden. Zur Erfüllung
der Schriftform gehöre aber jedenfalls die Unterschrift des Verpflich¬
teten nicht nur auf der eigentlichen Vertragsurkunde, sondern auch
auf dem Inventar. Wenn daher richtig sei, was die beklagte
Firma behaupte, daß ihr niemals ein Inventar übergeben worden
sei, ja daß sie nie Gelegenheit gehabt habe, dasselbe im einzelnen
zu prüfen, so sei der Kaufvertrag nicht perfekt. Die gedachte Be¬
hauptung sei nun in der That richtig. Allerdings habe der eine
Associé der beklagten Firma A. Haab das Inventar angefertigt und
unterschrieben; dies sei aber nicht im Namen der Firma Haab &
Kerber sondern Namens des Klägers Titus Dürr, dessen An¬
gestellter Haab damals noch gewesen sei, geschehen, wie sich aus
der Unterschrift selbst (per Titus Dürr A. H.) ergebe. Ueberhaupt
sei der beklagten Firma nie Gelegenheit gegeben gewesen, das

Inventar zu prüfen und habe sie dasselbe nie, weder ausdrücklich
noch stillschweigend genehmigt. Es mangle daher an der Einigung
über einen wesentlichen Punkt des Kaufvertrages. Das Inventar
habe nur die Bedeutung einer Offerte über welche sich auszu¬
sprechen die beklagte Firma erst dann Veranlassung habe, wenn
sie in den Stand gesetzt werde, das Inventar zu prüfen. Im
ordentlichen Verfahren wendeten hierauf die Beklagten gegen die
Forderung des Klägers in erster Linie ein, es sei ein Kaufver¬
trag überhaupt nicht zu Stande gekommen; daß sie die Waaren¬
vorräthe ec. des Klägers in Besitz genommen haben, beweise nicht,
daß sie das Inventar genehmigt hätten, denn sie haben diese
Waaren unberührt gelassen; nur etwas Vogelfutter haben sie
verkauft, worüber sie aber genau Buch geführt haben. Die Be¬
klagten verlangten demnach in erster Linie Abweisung des Klage¬
anspruches und forderten widerklagsweise die von ihnen auf den
Kaufpreis geleisteten Anzahlungen (welche sie auf 7500 Fr. an¬
gaben), sammt Zins vom Tage der Zahlungen an, abzüglich des
Erlöses für verkauftes Vogelfutter, zurück. Eventuell verlangten
sie Abweisung der Klage zur Zeit, weil der Kläger seine Ver¬
pflichtungen aus dem Kaufvertrage noch nicht erfüllt habe, da er
ihnen kein Inventar übergeben und auch nicht alle Gegenstände,
welche im Inventar figuriren, ausgehändigt habe, speziell nicht
die Waaren, welche für die Forderung des Vaters Haab ver¬
pfändet gewesen und welche noch im Lagerhause der Nord¬
ostbahn niedergelegt seien. Weiter eventuell verstellten sie die For¬
derung des A. Haab aus dem von ihm behaupteten Kommissions¬
versprechen zur Kompensation, indem ihr Anwalt erklärte, daß
A. Haab diese Forderung an die Firma Haab & Kerber abtrete,
endlich erhoben sie die Minderungseinrede wegen thatsächlicher
Mängel der Kaufgegenstände. Es seien speziell Sämereien nicht
mehr keimfähig gewesen, die meisten Waaren seien „Ladengaumer,“
von circa 1300 Posten seien höchstens 20—30 noch vollwerthig,
alles übrige sei mehr oder weniger werthlos; sie haben rechtzeitig
reklamirt; übrigens könne die Reklamationsfrist erst von der
Uebergabe des Inventars an laufen. Der Kläger bestritt die
thatsächliche Grundlage der Einwendungen der Beklagten; speztell
stellte er auch in Abrede, daß er dem A. Haab eine „Kommission“
von 5000 Fr. versprochen habe. Beide Parteien haben vor den
kantonalen Instanzen eine Reihe von Beweisanträgen gestellt.
Die erste Instanz ist zu persönlicher Befragung des Klägers
darüber geschritten, ob er dem A. Haab die behauptete Kommis¬
sion versprochen habe; der Kläger hat dies verneint; weitere
Beweise sind nicht erhoben worden. Die erste Instanz hat in der
Hauptsache die Klage gutgeheißen und die Widerklage abgewiesen,
indem sie ausführte, es liege ein perfekter Kaufvertrag vor und die
Einwendungen der Beklagten seien nicht erwiesen; was speziell die
Einwendung wegen thatsächlicher Mängel anbelange, so seien letz¬
tere nicht substanziirt und kein Minderwerthsbetrag fixirt worden;
es bleibe übrigens den Beklagten unbenommen bei Bezahlung der
letzten 2000 Fr. des Kaufpreises diese Einrede zu stellen. Die
zweite Instanz hat die Vorklage abgewiesen und die Widerklage
gutgeheißen; dieselbe geht, im Wesentlichen aus den gleichen
Gründen wie die Rekurskammer, davon aus, der Kaufvertrag sei
überhaupt nicht zur Perfektion gelangt.
2. Die Frage, ob das Vertragsinstrument vom 26. September
1889 einen bindenden Kaufvertrag enthalte, oder ob ein Kauf¬
vertrag zwischen den Parteien, mangels beidseitiger unterschrift¬
licher Anerkennung des Inventars, überhaupt nicht zu Stande
gekommen sei, untersteht der Nachprüfung des Bundesgerichtes.
Denn streitig ist dabei in erster Linie, ob das Vertragsinstrument
vom 26. September 1889 die zum rechtlichen Bestande eines
Kaufvertrages erforderlichen Elemente enthalte oder nicht, ob die
in diesem Instrumente niedergelegte Vereinbarung der Parteien die
gesetzlichen Erfordernisse eines bindenden Kaufvertrages erfülle
oder nicht erfülle. Dies ist aber nicht eine That= sondern eine
Rechtsfrage; es handelt sich dabei nicht um die thatsächliche Fest¬
stellung der Willensrichtung der Parteien sondern um die recht¬
liche Bedeutung und Geltung einer ihrem thatsächlichen Inhalte
nach unbestritten feststehenden Willenserklärung.
3. Zum Wesen des Kaufes gehört die Einigung über Sache
und Preis (Art. 229 O.=R.). Dabei ist aber, was die Preis¬
bestimmung anbelangt, durchaus nicht erforderlich, daß der Preis
bei Abschluß des Vertrages ziffermäßig fest bestimmt und be¬
kannt sein müsse, sondern es genügt, daß er objektiv bestimmbar

ist, das heißt daß ausdrücklich oder stillschweigend solche Verein¬
barungen getroffen sind, daß danach der gewollte Preis objektiv,
ohne neue Einigung der Parteien, ermittelt werden kann. Das
Obligationenrecht enthält eine Sondervorschrift, wodurch für den
Kauf Bestimmtheit des Preises als besonderes Erforderniß der
Gültigkeit aufgestellt würde, überall nicht. Es gelten also für
die nöthige Bestimmtheit der Leistungen des Käufers einfach
die allgemeinen, für Obligationen überhaupt maßgebenden Grund¬
sätze. Etwas mehreres, ein certum pretium im Sinne des
römischen Rechtes, erfordert das Obligationenrecht nicht. Nach
allgemeinen Grundsätzen aber genügt es, daß der Inhalt der
Obligation objektiv bestimmbar ist. Nun kann doch keinem
Zweifel unterliegen, daß im vorliegenden Falle der Kaufpreis
auf Grundlage des Kaufvertrages vom 26. September 1889
durchaus bestimmbar ist. Die Parteien haben ja für jede einzelne
Kategorie der verkauften Gegenstände ganz genaue Normen der
Preisbestimmung vereinbart, theils durch Bezugnahme auf die
Preiskourante des Müllerschen Geschäftes und auf die Inventar¬
werthe, theils indem sie den Anschaffungs= respektive Selbstkosten¬
preis als maßgebend erklären; an der Hand dieser Normen ist
der Kaufpreis objektiv leicht zu ermitteln. Ebenso enthält das
Vertragsinstrument vom 26. September die Einigung über den
Kaufgegenstand; als solcher ist unzweideutig das „Geschäft“ des
Klägers, das heißt der zu demselben gehörige Inbegriff von
Waaren und Utensilien bezeichnet. Freilich sind die einzelnen
Sachen, welche zu dieser Sachgesammtheit gehören, im Vertrage
nicht aufgezählt, sondern ist dafür, wie für deren Werthung, auf
ein aufzunehmendes Inventar verwiesen. Allein dies ändert nichts
daran, daß die Einigung der Parteien über den Kaufgegenstand
vorliegt. Die einzelnen Sachen, welche die verkaufte Gesammtheit
bilden, sind, eben durch ihre Zugehörigkeit zu letzterer, bestimmt;
zum Zwecke der Preisbestimmung und der Erfüllung des Ver¬
trages müssen sie allerdings noch gezählt und klassifizirt werden,
allein eine Voraussetzung der Verbindlichkeit des Kaufes ist dies
nicht. Für letztere genügt es, daß die einzelnen verkauften Sachen
objektiv bestimmbar sind.
4. Das Vertragsinstrument vom 26. September 1889 enthält
somit die Einigung der Parteien über Preis und Waare, also
über die Essentialien des Kaufes. Irgend welcher Anhaltspunkt
dafür, daß nichtsdestoweniger durch dessen Unterzeichnung der
Kauf nicht definitiv habe abgeschlossen werden, sondern die Par¬
teien sich den entgültigen Entschluß über die Genehmigung des
Kaufes bis nach Aufstellung und Prüfung des Inventars haben
vorbehalten wollen, ist von der Vorinstanz nicht festgestellt und
liegt nicht vor. Vielmehr beweist der Umstand, daß eine Anzah¬
lung an den Kaufpreis auf den Moment der Auswechslung der
Verträge vereinbart und geleistet wurde, aufs klarste das Gegen¬
theil; ebenso die Thatsache, daß die Beklagten am 15. Oktober
das klägerische Geschäft mit den verkauften Waarenvorräthen
u. s. w. thatsächlich übernommen, auch fernere Anzahlungen auf
den Kaufpreis geleistet haben. Es haben denn auch ursprünglich,
im summarischen Verfahren, die Beklagten die Einwendung, daß
der Kauf nicht zur Perfektion gelangt sei, gar nicht erhoben,
vielmehr geschah dies erst nachdem die Rekurskammer in ihrer
Entscheidung diesen Gesichtspunkt geltend gemacht hatte. Demnach
ist denn auch klar daß der vereinbarten Schriftform eben durch
die Unterzeichnung des Instrumentes vom 26. September 1889
Genüge geleistet ist und hiefür eine Unterzeichnung auch des In¬
ventars nicht erforderlich war.
5. Nach dem Ausgeführten muß die Entscheidung der Vorin¬
stanz als rechtsirrthümlich aufgehoben werden. Dagegen ist das
Bundesgericht nicht in der Lage in der Sache heute ein End¬
urtheil auszufällen oder von sich aus eine Aktenvervollständigung
anzuordnen. Denn: Die Vorinstanz ist, da sie den Einwand, es
sei überhaupt ein bindender Kaufvertrag nicht abgeschlossen wor¬
den, für durchschlagend erachtete, auf die weitern von den Be¬
klagten gegen die klägerische Forderung erhobenen Einwendungen
nicht eingetreten; sie hat sich daher auch weder über die Erheb¬
lichkeit noch über die prozeßuale Statthaftigkeit der Beweisanträge
der Parteien ausgesprochen. Speziell hat sie sich darüber, ob die
Beklagten die Ansätze des vom Gegner seiner Forderung zu Grunde
gelegten Inventars im einzelnen zu prüfen gehabt und ob sie
eventuell dieselben in prozeßualisch statthafter Weise bemängelt
haben, ob die Beweisanträge für die behaupteten Mängel der

Waare und die stattgefundene Reklamation hinlänglich substanziirt
und die für das behauptete Versprechen einer Kommission aner¬
botenen Beweise erheblich und prozeßualisch statthaft seien u. s. w.,
nicht ausgesprochen. In allen diesen Richtungen ist aber nicht
nur eidgenössisches Privatrecht sondern auch kantonales Prozeßrecht
maßgebend. Die einschlägigen Fragen des kantonalen Prozeßrechtes
können nun aber sachgemäß nicht vom Bundesgericht, sondern sie
müssen vom kantonalen Gerichte entschieden werden. Es erscheint
daher als geboten, die Sache, nach Aufhebung des vorinstanzlichen
Urtheils, zu weiterer Beurtheilung auf Grund der heutigen Ent¬
scheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Art. 30 O.=G. sieht
freilich ein solches Verfahren nicht ausdrücklich vor; allein es
darf wohl das Gesetz, welches ja überhaupt die Materie nicht er¬
schöpfend regelt, in dem Sinne ergänzt werden, daß das Bundes¬
gericht zu Rückweisung der Sache an die kantonale Vorinstanz
zu erneuter Beurtheilung dann befugt ist, wenn eine sachgemäße
Entscheidung ohne vorherige Lösung kantonalrechtlicher Fragen
durch das kantonale Gericht nicht als möglich erscheint.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Das angefochtene Urtheil der Appellationskammer des Ober¬
gerichtes des Kantons Zürich wird aufgehoben und die Sache zu
erneuter Beurtheilung auf Grund der gegenwärtigen Entscheidung
an die Vorinstanz zurückgewiesen.