bge · 53_II_162 · 1927-05-09 · de
BGE 53 II 162
Zivilrecht


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Obligationenrecht. N° 28. 
Um der Rückforderung auszuweichen, bestreitet jedoch 
die Beklagte den Klägern die Legitimation zur Verrech-
nung mit der Begründung, dass ihnen die bIosse Über-
gabe der Obligationen die Forderungsrechte aus den-
selben nicht zu verschaffen vennochten, sofern sie 
nicht als Inhaberpapiere gelten gelassen werden. Allein 
die Beklagte hat ja vor der Klageerhebung durch die 
Ausrichtung der Abschlagsdividende an die Kläger 
anerkannt, dass diese Gläubiger aus den Obligationen 
sind, und kann hierauf nicht nachträglich bezüglich 
eines Teiles der Schuldsummen zurückkommen. Übrigens 
hat Dr. Thalmann die Obligationen in Wahrheit als 
Vertreter erworben, ohne sich jedoch als solchen zu 
erkennen zu geben, und der Bank war es gleichgültig, 
wem sie die Obligationen ausstellte, nachdem sie deren 
Gegenwert bereits erhalten hatte (Art. 32 Ahs. 2 OR). 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird begründet erklärt, das Urteil des 
Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 8. Fe-
bruar 1927 aufgehoben und die Klage zugesprochen. 
28. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabt.eiluDg 
vom 9. Mai 1927 i. S. Butz gegen Pauli. 
Grundstückkauf : 
Art. 216, Abs. 1 OR. Missbräuchliche 
Geltendmachung eines Formmangels des Vertrages. 
A. -
Durch öffentlich beurkundeten Vertrag vom 
9. April 1926 verkaufte der Beklagte Pauli seine Liegen-
schaft in Oberbalm-Pfäffikon zum Preise von 47,500 Fr. 
an den Kläger Rutz, mit Antritt auf 15. Mai 1926. 
An diesen Kaufpreis waren 9939 Fr. 40 Cts. bis zum 
12. Mai 1926 beim Grundbuchamt Pfäffikon zuhanden 
des Verkäufers zu bezahlen. Für den Rest wurden dem 
Käufer Grundpfandschulden überbunden. Im Kaufe 
Obligationenrecht. N0 28. 
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inbegriffen war das landwirtschaftliche tote Inventar laut 
besonderem Verzeichnis. 
Das Vieh wurde gesondert verkauft, und zwar laut 
Quittung des Beklagten vom gleichen Tage um 5000 Fr. 
Ebenfalls am 9. April 1926 stellte der Käufer dem Ver-
käufer ein am 16. April 1926 fälliges Obligo für 5000 Fr. 
aus. Dieser Betrag ist dem Beklagten am 17. April 
1926 durch die Schweizerische Volksbank Wetzikon 
ausbezahlt worden. 
Mit Schreiben vom 27. Mai 1926 verlangte der Kläger 
die Rückerstattung der geleisteten Anzahlung von 
10,000 Fr. unter Hinweis darauf, dass der Vertrag 
ungültig sei, weil der Kaufpreis tatsächlich 52,500 Fr. 
betragen habe, während nur 47,500 Fr. verurkundet 
worden seien. Mit Zahlungsbefehl vom 8. Juni 1926 
betrieb ihn der Beklagte für die laut Vertrag am 12. Mai 
1926 verfallene Anzahlung von 9939 Fr. 40 Cts. nebst 
Zinsen. Der Betriebene erhob Rechtsvorschlag, aner-
kannte dann aber das Begehren des Beklagten um 
provisorische Rechtsöffnung unter Vorbehalt der Ab-
erkennungsklage. 
B. -
Mit der vorliegenden, am 29. Juli 1926 beim 
Bezirksgericht Pfäffikon eingereichten Klage hat er 
daraufhin die folgenden, noch streitigen Rechtsbegehren 
gestellt: 
« 1. Es sei die Forderung des Beklagten von 9939 Fr. 
40 Cts. nebst Zins zu 5% seit 12. Mai 1926, sowie von 
37 Fr. 70 Cts. Betreibungs- und Rechtsöffnungskosten, 
sowie Entsc~ädigung abzuerkennen. 
2. Es sei der Beklagte zu verpflichten, dem Kläger 
10,000 Fr. nebst 5% Zins von 5100 Fr. seit 9. April 1926 
und von 5000 Fr. seit 17. April 1926 zu bezahlen. » 
C. -
Beide kantonalen Instanzen haben die Klage 
abgewiesen, das Obergericht des Kantons Zürich mit 
Urteil vom 19. Januar 1927. 
D. -
Hiegegen richtet sich die Berufung des Klägers 
mit dem Antrag auf Gutheissung der Klagebegehren 
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Obligationenrecht. N° 28. 
1 und 2, eventuell Rückweisung der Sache an die Vor-
instanz zur Beweisergänzung. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Die Vorinstanz lässt die Frage offen, ob die vom 
Kläger gemäss Schuldschein vom 9. April 1926 bezahlten 
5000 Fr., wie er behauptet, einen Teil des Kaufpreises 
für die Liegenschaft, oder aber im Sinne der Behauptung 
des Beklagten, den Rest des Kaufpreises für das Vieh 
darstellten, von der Erwägung ausgehend, dass selbst 
wenn die Sachdarstellung des Klägers richtig sein sollte, 
die Klage dennoch abgewiesen werden müsse. Dieser 
Auffassung ist beizupflichten. Die Anwendung des vom 
Bundesgericht in einem neuesten Entscheide bestätigten 
Grundsatzes, dass ein Grundstückkauf nicht deshalb 
nichtig ist, weil die Kontrahenten ursprünglich formlos 
einen höhern Kaufpreis vereinbart, dann aber nach 
Leistung einer Anzahlung nur noch den verbleibenden 
niedrigeren Preis haben öffentlich beurkunden lassen 
(vgl. BGE 52 H 61 ff.), kommt hier deshalb nicht in 
Frage, weil eine Teilzahlung vor der Beurkundung des 
Kaufvertrages nicht erfolgt ist. 
Die Richtigkeit der Darstellung des Klägers voraus-
gesetzt, waren die Parteien darüber einig, den Grund-
stückkauf um 52,500 Fr. abzuschliessen. Allein anstatt 
diese Willensübereinstimmung in der gesetzlichen Form 
verurkunden zu lassen, haben sie den Kaufpreis im 
beurkundeten Vertrage nur mit 47,500 Fr. eingesetzt 
und für die übrigen 5000 Fr. hat der Kläger eine besondere 
Schuldanerkennung ausgestellt. Dieses Vorgehen stand 
im Widerspruch mit der zwingenden Vorschrift des Art. 
216, Abs. 1 OR, wonach sich die Form der öffentlichen 
Beurkundung auf alle wesentlichen Punkte des Geschäf-
tes, also namentlich auch auf den Kaufpreis erstrecken 
muss (vgl. OSER, N. H, 3, lit. a zu Art. 216 OR; von 
TUHR, . OR S. 211), so dass der wirklich gewollte Kauf-
preis wegen mangelnder Beurkundung nicht gültig 
versprochen war. 
Obligationenrecht. NQ 28. 
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2. -
Beide kantonalen Instanzen sind indessen nach 
Würdigung der besonderen Verumständungen des Falles 
zum Schlusse gelangt, dass sich der Kläger nach Art. 2 
ZGB auf die Formwidrigkeit nicht berufen könne. Es 
steht fest, dass zwar der Kaufvertrag im Grundbuch 
nicht eingetragen würden ist. dass aber der Kläger am 
9. April 1926 für den mit dem Liegenschaftenkauf 
zusammenhängenden Viehkauf 5000 Fr. und für den 
übernommenen Dünger 100 Fr. bezahlt hat und am 
17. April 1926 dem Beklagten die 5000 Fr. laut Schuld-
anerkennung vom 9. April 1926 durch die Schweizerische 
Volksbank Wetzikon überweisen liess. Am 14. Mai 
1926 sodann ist er mit seiner Familie auf das Heim-
wesen aufgezogen und hat es, wie die Vorinstanz fest-
stellt, bis « heute », d. h. bis 19. Januar 1927 -
und 
mangels gegenteiliger Anhaltspunkte wohl bis jetzt -
bewirtschaftet. Er hat darnach, ohne dass eine Ver-
pflichtung hiezu bestanden hätte, das verdeckte Geschäft, 
so wie es gewollt war, in der Hauptsache erfüllt, und 
zwar im Hinblick auf die in der Überlassung der Liegen-
schaft bestehende Gegenleistung des Verkäufers. Dafür, 
dass das Erfüllungsgeschäft etwa mit einem Willens-
mangel behaftet wäre, liegt nichts vor. Der Kläger 
behauptet selber nicht, dass er im Irrtum über die 
Schuldpflicht bezahlt habe, und anderseits kann nicht 
angenommen werden, dass er, wie er geltend macht, 
durch die briefliche Mitteilung des Beklagten vom 14. 
April 1926, er müsse für den Fall der Aufhebung des 
Kaufes die geleistete Anzahlung (( fahren lassen», in 
eine Zwangslage versetzt worden sei und deshalb die 
5000 Fr. laut Obligo bezahlt habe. 
Verstösst es nun zwar grundsätzlich nicht gegen Treu 
und Glauben, wenn ein Vertragsteil sich zu seinen 
Gunsten auf die Ungültigkeit eines Rechtsgeschäftes 
wegen Formmangels beruft, indem er damit nur ein 
ihm gesetzlich verliehenes Recht in Anspruch nimmt, 
so muss doch, wie die Vorinstanz unter Hinweis auf 
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BGE 50 II 147 f. Erw. 4 zutreffend annimt, die Geltend-
machung des Formfehlers unter den hier gegebenen, 
erwähnten Verumständungen als missbräuchlich zurück-
gewiesen werden. Sie widerspricht den Grundsätzen des 
redlichen Verkehrs umsomehr, als der Kläger selbst -
im Einverständnis des Beklagten -
die Nichtverur-
kundung des vollen Preises in seinem eigenen Interesse 
gewollt und damit die Formwidrigkeit mit in Kauf 
genommen hat. Er beruft sich denn auch nicht etwa 
deswegen auf den Formmangel. weil der vom Gesetz 
mit der Formvorschrift des Art. 216, Abs. 1 OR im 
wesentlichen verfolgte Zweck: Schutz der Beteiligten 
vor Übereilung, vereitelt worden wäre, sondern um 
sich wegen angeblich nachträglich entdeckten materiellen 
Mängeln des Kaufgeschäftes von demselben lossagen 
zu können. Wollte man ihm dergestalt gestatten, sich 
unter Berufung auf einen von ihm mitverursachten 
Formmangel nachträglich mit der eige'nen Willens-
betätigung zum Schaden des darauf vertrauenden Ver-
käufers in Widerspruch zu setzen, so würde die Form-
vorschrift des Art. 216, Abs. 1 OR einem ihr fremden 
Zweck dienstbar gemacht. Nachdem er das Kaufgeschäft 
so, wie es gewollt war, in der Hauptsache erfüllt hat, 
muss er es auch gelten lassen. Seiner Berufung auf den 
Formmangel ist nach Art. 2 ZGB der Rechtsschutz 
zu versagen. 
. 
Daraus folgt die Abweisung der Aberkennungsklage, 
womit gleichzeitig auch das Klagebegehren 2 hinfäl1ig 
wird. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. Januar 1927 
bestätigt. 
Versicherungsvertrag. N° 29. 
V. VERSICHERUNGSVERTRAG 
CONTRAT D'ASSURANCE 
29. Extrait de l'arritde 1& IIe Section civile 
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du 10 marB 1927 dans la cause Ereba contre Societe Buisse 
pour l'assurance du mobilier (SSAM). 
Assurance contre le vol. -
Droit de l'assureur d'exciper en 
tout temps de l'aggravation du risque. -
Aggravation 
essentielle par le preneur d'un risque nettemen t delimite. -
Clauses du contrat derogeant a l'art. 28 LFCA. 
Resume des laUs: 
Krebs, artiste peintre, aassure contre le vol avec 
effraction, aupres de la SSAM, pour une somme de 
210 000 fI'., l'agencement de son atelier de peinture, 
a Geneve, et plusieurs tableaux de maitres pretendus 
authentiques qui s'y trouvaient. Dans la proposition 
d'assurance, il avait declare qu'il travaillait chaque 
jour dans son atelier et qu'en cas d'absence un de ses 
amis surveillait 
« regulierement» les locaux. Peu de 
temps apres la conclusion du contrat, il partit pour 
Rome, avec l'intention d'y sejourner pendant douze se-
maines, sans charger personne d'exercer une surveillance 
reguliere des locaux et sans aviser ses assureurs. Un 
mois environ apres son depart, son atelier fut cam-
brioM; plusieurs tableaux precieux disparurent et ne 
purent ~tre retrouves malgre de multiples recherches. 
Krebs ouvrit action a la SSAM aux fins d'obtenir 
payement d'une indemnite de 74 220 fr. et d'une somme 
de 25 000 Ir. a titre de dommages-inter~ts. 
La premiere instance cantonale le debouta de ses 
conclusions p9r le motif qu'il avait commis des reticences 
dans la proposition d'assurance, qu'iJ avait notablement 
aggrave le risque, et n'avait d'ailleurs pas rapporte la