bge · 68_IV_110 · 1942-07-22 · de
BGE 68 IV 110
Strafrecht


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Strafgesetzbuch. No 23. 
prinzip (Art. 68 Ziff. 1: Abs. 1 StGB) angewendet werden. 
Dies würde eine Neuüberprüfung der Schwere der began-
genen Verfehlungen vÖraussetzen und mit Art. 49 Ziff. 3 
Abs. 3 StGB, wonach die Umwandlung der Busse in Haft 
rein rechnerisch erfolgen soll, im Widerspruch stehen. 
Selbst wenn aber um des Schärfungsprinzips willen Art. 68 
StGB bei Umwandlung von Geldbussen grundsätzlich 
analog angewendet werden müsste, dürfte dies doch im 
vorliegenden Sonderfall nicht geschehen, weil das Schär-
fungsprinzip vom Gesetz überhaupt nicht gewollt ist, wenn 
sich jemand sowohl gegen das Zoll- als auch gegen das 
Alkoholgesetz vergeht. 
Demnach erkennt der Kassationshof: 
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil 
des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 
22. Juli 1942 aufgehoben und die Sache zu neuer Entschei-
dung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück-
gewiesen. 
23. Urteil des Kassationshofes vom 30. Oktober 1942 i. S. 
Lienert gegen Schwyz Staatsanwaltschaft. 
Art. 335 Ziff. 1 Abs. 1 StGB : Die Kantm:.1e sind nicht befugt, 
die einfache Unzucht mit Strafe zu bedrohen ; § 11 der schwy-
zerischen Verordnung über das Verfahren im Vaterschafts-
prozess ist bundesrechtswidrig. 
• 
Art. 335, eh. 1, al. 1 CP : Les cantons n'ont pas le droit de frapper 
d'une peine la simple debauche ; le § 11 de l'ordonnance schwy-
zoise sur la procedure en matiere de recherche de paternite est 
contraire au droit federal. 
Art. 335, cifra 1, cp. 1 CPS : I cantoni non hanno la facolta di 
colpire con una pena gli atti di semplice libidine ; il § 11 del-
l'ordinanza svittese sulla procedura nelle cause di pa.ternita 
e contrario al diritto federale. 
A -
Auf Grund ihres Geständnisses steht fest, dass 
Fräulein 0. und der Beschwerdeführer,. im November oder 
Dezember 1941, geschlechtlich miteinander verkehrt haben. 
Deswegen wurden sie durch Urteil des Bezirksgerichtes 
Einsiedeln vom 24. März 1942 gestützt auf § 11 der Ver-
Strafgesetzbuch. No 23. 
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ordnung über das Verfahren in Vaterschaftssachen und 
§ 1 EG zum StGB der einfachen Unzucht schuldig erklärt 
und mit je 20 Fr. gebüsst. Die Berufung des Beschwerde-
führers gegen dieses Urteil hat das Kantonsgericht Schwyz 
mit Urteil vom 28. Mai 1942 abgewiesen. Dem Einwand 
des Angeklagten, dass das StGB die einfache Unzucht 
nicht mehr unter Strafe stelle, infolgedessen als das mildere 
im Sinne von Art. 2 Abs. 2 StGB anwendbar sei, hält das 
Urteil entgegen, dass gemäss Art. 335 Abs. 1 StGB den 
Kantonen die Gesetzgebung über das Übertretungsstraf-
recht insoweit vorbehalten sei, als es nicht Gegenstand der 
Bundesgesetzgebung bilde. Nach dieser klaren und eindeu-
tigen Bestimmung seien die Kantone befugt, alle diejenigen 
Tatbestände, welche nicht Gegenstand der Bundesgesetz-
gebung sind, als Übertretungen zu qualifizieren und unter 
Strafe zu stellen. Die einfache Unzucht sei nicht Gegenstand 
der Bundesgesetzgebung, denn sie sei im Bundesrecht gar 
nicht erwähnt. Die Regelung der Übertretungen gegen' die 
Sittlichkeit im StGB sei nicht erschöpfend. 
B. -
Gegen dieses Urteil hat der Beschwerdeführer 
rechtzeitig Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof 
des Bundesgerichts erklärt, in der er geltend macht, dass 
der Tatbestand der einfachen Unzucht Gegenstand der 
Bundesgesetzgebung sei, und zwar in dem Sinne, dass er 
straffrei bleibe. Diese Meinung des Gesetzgebers ergebe 
sich auch zweifelsfrei aus den Materialien. 
Die Staatsanwaltschaft beantragt Abweisung der Be-
schwerde. 
Der Kassationshof zieht in Erwägung : 
Im Urteil vom 15. Mai 1942 i. S. Marie X hat der 
Kassationshof ausgesprochen, dass die Kantone nicht schon 
dann befugt sind, einen bestimmten Tatbestand als Über-
tretung zu erklären, wenn er nicht vom eidgenössischen 
Recht unter Strafe gestellt ist. Die Nichtaufnahme eines 
Tatbestandes kann bedeuten, dass er überhaupt straflos 
bleiben muss, also auch nicht als kantonale Übertretung 
112 
Stij.fgesetzbuch. No 23. 
geahndet werden darf. Ob ein solches qualifiziertes Schwei-
gen vorliegt, hängt im einzelnen Falle davon ab, was 
vernünftigerweise als Wille des Gesetzgebers angesehen 
werden muss. Dabei ist von Bedeutung, ob der Bundes-
gesetzgeber ein bestimmtes strafrechtliches Gebiet über-
haupt nicht behandelt, ob er bloss einige wenige Tatbe-
stände daraus unter Strafe gestellt, oder ob er die Materie 
durch ein geschlossenes System von Normen geregelt hat. 
In den beiden ersten Fällen bleibt Raum für kantonale 
Übertretungen, nicht dagegen im letzten, es sei denn, dass 
der Gesetzgeber ausnahmsweise im geschlossenen System 
eidgenössischer Strafnormen absichtlich Lücken gelassen 
habe, um den von Kanton zu Kanton wechselnden Ansich-
ten über die Strafwürdigkeit ~ines bestimmten Tatbestan-
des Rechnung zu tragen. Der Kassationshof hat hinsichtlich 
der gewerbsmässigen Unzucht solche Lücke im Titel des 
StGB über die strafbaren Handlungen gegen die Sittlich-
keit verneint und die Zuständigkeit der Kantone, sie als 
Übertretung unter Strafe zu stellen, ausgeschlossen (BGE 
68 IV 40). Das hat natürlich a /ortiori von der einfachen 
Unzucht zu gelten; es ist nicht denkbar, dass der eidge-
nössische Gesetzgeber zwar die gewerbsmässige Unzucht 
straffrei lassen, dagegen die Bestrafung der einfachen 
Unzucht den Kantonen vorbehalten wollte. 
Entfällt aber die Strafbarkeit der einfachen Unzucht 
nach dem neuen Recht, dann hat ·dieses als das mildere 
gemäss Art. 2 .Abs. 2 StGB auf die Beurteilung der vor 
seinem Inkrafttreten begangenen Unzucht zurückzuwirken. 
Demnach erkennt der Kassationshof : 
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil 
des Kantonsgerichts Schwyz vom 28. Mai 1942 aufgehoben 
und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurück-
gewiesen. 
Vgl. auch Nr. 25. -
Voir aussi n° 25. 
Verfahren. No 24. 
II.VERFAHREN 
PROcEDURE 
24. An~t de Ja Cour de cassation penale du 10 septembre 
1942 dans la cause Kilehlln contre Ministere publle du 
eanton de Vaud. 
113 
Le paurvoi en nullite est recevable contre tout jugement de dem.iere 
meta.nce. ca.n~na.le tra.ncha.nt une queetion de droit federal, 
m6me Sl le JUgement ne met pe.8 fin a l'a.ction penale da.ne 
le canton (renvoi par la cour de caseation ca.ntonale au juge 
de repreeeion, decieion d'un point prejudiciel). Art. 268 al. 2 
PPF. 
11 ~ 
~t de m&ne quant au prononce du juge penal sur l'a.ction 
c1vile. 
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist gegen jedes Urteil der letzten' 
kantonalen Instanz zulässig, welches eine Frage des eidge-
nössischen Rechts entscheidet, selbSt wenn es das ·kantonale 
Strafverfahren J?-icht abechlieset (Rückweisung durch den kan-
tonalen Kassat10nehof an den Sachrichter, Entscheid einer 
präjudiziellen Frage). Art. 268 Abs. 2 BStrP. 
Gleich verhält es sich in bezug auf den Entscheid des Strafrichters 
im Zivilpunkt. 
11 ri~o~o ~. caseazione e ricevibile <X?ntro ogni eentenza dell'ultima 
g1uriedizione cantonale ehe dec1da una questione di diritto 
federale, anche se la sentenza non pone fine all'aZione penale 
dava.nti all'autorita cantonale (rinvio da parte della corte 
cantona.le di cassazione al giudice di merito, decieione di wi 
punto pregiudiziale ). Art. 268 cp. 2 PPF. 
Lo eteeso vale per la sentenza del giudice penale sull'azione civile. 
Le Tribunal de police correctionnelle de Lausanne a 
reconnu Küchlin ooupable d'actes contraires a la pudeur 
sur des enfänts, et l'a, en application de l'art. 191 oh. 2 
CPS, condamne a un mois d'emprisonnement avec sursis. 
Sur recours du Ministere public, la Cour de cassation 
du Tribunal cantonal vaudois, estimant que les conditions 
du sursis n'etaient pas reunies, a annule ce jugement 
et renvoye la cause au Tribunal de polioe pour fixer 8. 
nouveau la. mesure de la. peine. 
Küchlin s'est pourvu en nullite contre cet arrat 8. la 
Cour de ca.ssation du Tribunal föderal. 
AS 68 IV -
1942 
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