bge · 24_II_714 · 1898-10-01 · de
BGE 24 II 714
Zivilrecht


83. Urteil vom 1. Oktober 1898 in Sachen
Stämpfli gegen Steffen.
Concurrence déloyale. Individualrecht am Titel einer Zeitung.
A. Durch Urteil vom 11. Februar 1898 hat der Appellations¬
und Kassationshof des Kantons Bern erkannt:
1. Der Beklagte E. Stämpfli ist mit seiner peremtorischen
Einrede abgewiesen.
2. Der Kläger R. Steffen ist mit seinem ersten Klagsbegehren
abgewiesen; dagegen ist demselben sein zweites Klagsbegehren zu¬
gesprochen und es wird die Entschädigung, welche ihm der Be¬
klagte von daher zu bezahlen hat, festgesetzt auf 200 Fr.
B. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte rechtzeitig und form¬
gemäß die Berufung an das Bundesgericht eingelegt, mit dem
Begehren: Es sei in Abänderung des angefochtenen Urteils der
Kläger auch mit Ziffer 2 seiner Klagebegehren abzuweisen.
C. In der mündlichen Parteiverhandlung wiederholt der Ver¬
treter des Beklagten diesen Berufungsantrag; der Vertreter des
Klägers trägt auf Bestätigung des angefochtenen Urteils an.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Im Oktober 1893 sandte der heutige Kläger, R. Steffen,
Buchdrucker, in Thun, an sämtliche Gemeinderäte des Amtsbe¬
zirks Thun ein Zirkular, worin er sie um den Beitritt zu einem
von ihm beabsichtigten amtlichen Publikationsorgan im Sinne des
bernischen Gesetzes vom 2. Mai 1880 über die Vereinfachung
des Staatshaushaltes, das unter dem Titel „Anzeiger für den
Amtsbezirk Thun“ vom Dezember 1893 ab erscheinen sollte, er¬
suchte. Nachdem am 27. November 1893 eine Versammlung von
Vertrauensmännern in Steffisburg und am 2. Dezember 1893
eine solche von Delegierten der beteiligten Gemeinden in Thun
stattgefunden hatte, erschien am 23. Dezember 1893 die erste
Nummer des Blattes unter dem Titel „Anzeiger für den Amts¬
bezirk Thun. Wöchentliches offizielles Publikationsorgan.“ Der
bezügliche Vertrag zwischen dem Kläger und den Gemeinden er¬
hielt am 10. Januar 1894 die regierungsrätliche Sanktion ge¬
mäß dem oben erwähnten Gesetze. Das oberinstanzliche Urteil
stellt fest, daß bis zur Zeit seiner Ausfällung 27 von den 29
Gemeinden des Amtsbezirkes Thun der Offerte des Klägers bei¬
getreten sind. Schon am 8. Dezember 1893 erschien im Verlag
des Beklagten, E. Stämpfli, Buchdrucker in Thun, und Verleger
des dortigen „Geschäftsblattes,“ ein neues Blatt, betitelt: „Amts¬
anzeiger (groß und alleinstehend) Thun. Publikationsorgan des
„Geschäftsblatt“ für amtliche und private Bekanntmachungen des
Amtsbezirkes Thun.“ Das Blatt enthielt an der Spitze folgenden
Aufruf, der sein Erscheinen begründen sollte: „Provoziert durch
„ein von privater Seite der Bevölkerung aufgedrängtes „An¬
„zeiger“=Unternehmen sieht sich der Verleger des „Geschäftsblatt“
„veranlaßt, nachstehendes Zirkular ..... an die Gemeinderäte
„des Amtes Thun zu erlassen und hiemit eine Probenummer des
„von ihm offerierten Amts=Anzeigers seinen Lesern vorzulegen..
„Der Amtsanzeiger des „Geschäftsblatt“ wird alles bringen,
„was ein sogenannter Amtsanzeiger enthalten soll. Die Abonnen¬
„ten des „Geschäftsblatt“ erhalten denselben gratis, sie haben
„deshalb keineswegs nötig, neben demselben auch noch den von
„anderer Seite in's Leben gerufenen „Anzeiger“ zu halten. Die
„amtlichen Publikationen der Gemeinden des Amtes
„Thun finden gratis Aufnahme. Ohne daß das Vor¬
„handenfein eines Bedürfnisses nach einem solchen Anzeiger=Organ
„zugegeben wird, zwingt uns der gegen die Lokalpresse geplante
In dem angezogenen
„Schachzug zu einem Gegenzug....
Zirkular an die Gemeinderäte ersuchte der Beklagte dieselben, dem
„Anzeiger“ (des Klägers) keinen amtlichen Charakter zukommen
zu lassen. Das Organ des Beklagten hörte am 1. April 1895
auf zu erscheinen. Der Kläger erblickte in dem Vorgehen des
Beklagten eine illoyale Konkurrenz und erhob gegen ihn im
März 1895 (nachdem eine frühere Klage vom September 1894
„reformiert“ worden war) Klage mit den Rechtsbegehren: 1. Es
sei gerichtlich zu erkennen, der Beklagte habe den Gebrauch des
Titels „Amtsanzeiger Thun“ für ein von ihm herausgegebenes
Publikationsorgan so lange zu unterlassen, als im Verlage des
Klägers ein amtlicher „Anzeiger für den Amtsbezirk Thun“ er¬
scheint; 2. der Beklagte sei schuldig, dem Kläger für demselben

in rechtswidriger Weise zugefügten Schaden Ersatz zu leisten.“
Seine Schadenersatzforderung bezifferte er in der Klageschrift auf
4000 Fr. Der Appellations= und Kassationshof des Kantons
Bern (der mit Umgehung der ersten Instanz urteilte) hat das
erste Rechtsbegehren deshalb abgewiesen, weil dem Kläger ein
rechtliches Interesse an dessen Gutheißung mangle, nachdem der
„Amtsanzeiger“ des Beklagten eingegangen sei. Im übrigen sind
Begründung des vorinstanzlichen Urteils, sowie die Anträge und
Ausführungen des Beklagten aus den nachfolgenden Erwägungen
ersichtlich.
2. Streitig ist heute nur noch die Schadenersatzforderung des
Klägers, die sich, als Klage aus concurrence déloyale, auf
Art. 50 ff. O.=R. stützt. Die erste Voraussetzung der Gutheißung
der Klage ist demnach, daß der Beklagte widerrechtlich gehandelt,
d. h. daß er in die Rechtssphäre des Klägers eingegriffen hat,
ohne daß ihm ein Recht oder die Einwilligung des Verletzten zur
Seite gestanden. Als das verletzte Recht erscheint aber bei der
concurrence déloyale nach der Praxis des Bundesgerichts und
nach der modernen Theorie (vgl. Kohler, in den Jahrbüchern für
Dogmatik, Bd. XVIII, S. 259) das Individualrecht des Ge¬
werbetreibenden auf die Anerkennung seiner Persönlichkeit im Ge¬
werbebetrieb und dabei insbesondere darauf, daß seine Gewerbe¬
genossen im Wettbewerbe nicht von ihm seinen Waren oder seiner
Unternehmung u. s. f. gegebene individualisierende Unterscheidungs¬
zeichen für ihre Waren 2c. benutzen, um dadurch eine Täuschung
des Publikums zu seinem Nachteile hervorzubringen. In diesem
Sinne hat der Gewerbetreibende ein Individualrecht auch am
Titel einer Druckschrift, speziell auch einer Zeitung, sofern der¬
selbe eigenartig ist und nicht etwa bloß allgemein den behandelten
Gegenstand oder die Art der Publikation in der gemeinüblichen
Weise bezeichnet (s. Amtl. Samml. der bundesger. Entsch., Bd.
XVII, S. 756; Bd. XXI, S. 164; — vgl. auch § 8 des
Reichsgesetzes zur Bekämpfung des unlautern Wettbewerbs). Frägt
es sich nun, ob dem Kläger ein derartiges Individualrecht auf
den Titel „Anzeiger für den Amtsbezirk Thun“ zustand, so ist zu
bemerken: Der Beklagte bestreitet das, da sein Blatt vor dem¬
jenigen des Klägers erschienen sei und demnach ihm die Priorität
zustehe, so daß er kein Recht des Klägers habe verletzen können.
Allein dem gegenüber fällt folgendes in Betracht: Wie die Vor¬
instanz nach einer für das Bundesgericht verbindlichen Auslegung
des Gesetzes vom 2. Mai 1880 betreffend die Vereinfachung des
Staatshaushaltes ausführt, soll nach diesem Gesetze in der Regel
in jedem Amtsbezirk nur ein amtliches Publikationsorgan erschei¬
nen. Nun hatte der Kläger die Idee zur Gründung eines solchen
vor dem Beklagten gefaßt und nach außen kund gegeben, und
war der bezügliche Vertrag schon am 2. Dezember 1893 mit den
Delegierten der Gemeinden abgeschlossen worden. Allerdings meint
nun der Beklagte, das Recht des Klägers sei nicht mit diesem
Zeitpunkte, sondern erst mit dem Momente der Genehmigung seines
Vertrages durch den Regierungsrat, also mit dem 10. Januar
1894, entstanden. Dem gegenüber bemerkt jedoch der Vorderrichter,
daß wie jede andere, so auch die im bernischen Gesetz betreffend
Vereinfachung des Staatshaushaltes vorgesehene Genehmigung
solcher Verträge auf den Zeitpunkt ihres Abschlusses zurückzube¬
ziehen sei und mithin der zwischen dem Kläger und den beteiligten
Gemeinden über die Herausgabe des „Anzeigers“ vereinbarte
Vertrag bereits am 2. Dezember 1893 bezw. im Zeitpunkte des
successiven Einlangens der noch ausstehenden Unterschriften zur
Perfektion gelangt sei; und an diese Auslegung des kantonalen
Richters ist das Bundesgericht gebunden. Übrigens entspricht
den Lehren der Doktrin über das Verhältnis der konfirmatorischen
Genehmigung eines Rechtsaktes zu der das Recht konstituierenden
Thatsache; vgl. Dernburg, Pandekten I, S. 189; Ennecerus,
Rechtsgeschäft, S. 219 u. f. Nun könnte dieser Umstand allerdings
ein allfälliges in der Zwischenzeit begründetes Recht eines Dritten,
in casu des Beklagten, keinen Einfluß ausüben. Allein aus den
in Erwägung 1 wiedergegebenen Thatsachen ergibt sich, daß der
Kläger zuerst die Idee gehabt und sie nach außen durch Veran¬
stalten von Versammlungen, Abschluß von Verträgen u. dgl. kund¬
gegeben hat, das von ihm herauszugebende Blatt als amtliches
Publikationsorgan für den Amtsbezirk Thun erscheinen zu lassen,
und nun ist diese Thatsache und nicht etwa der Umstand, daß
der Beklagte zuerst seinem Blatte den Namen „Amtsanzeiger“
gab, maßgebend für die Priorität (vgl. Simon, die concurrence

déloyale, S. 22, Anm. 4; Schuler, die concurrence déloyale,
S. 157 f.); der Beklagte konnte somit jedenfalls, nachdem er
von diesem Plane des Klägers und den zu dessen Ausführung
getroffenen Maßnahmen Kenntnis gefaßt, kein Recht mehr auf
den Titel „Amtsanzeiger“ erwerben. Nach dem Gesagten fragt
sich weiterhin, ob der vom Beklagten seinem Blatte gegebene Titel
geeignet war, eine Täuschung des Publikums in dem Sinne
herbeizuführen, daß dieses sein Blatt als amtliches Publikations¬
organ ansehen konnte und Verwechslungen mit demjenigen des
Klägers leicht möglich waren. Die im Prozesse aufgenommene
Expertise hat diese Frage verneint; allein sie ist nicht als reine
Expertenfrage, als Frage, zu deren richtigen Entscheidung fach¬
männische Kenntnisse notwendig wären, zu betrachten, so daß die
freie Prüfung des Richters in diesem Punkte keineswegs ausge¬
schlossen ist. In dieser Beziehung hat nun die Vorinstanz eine
Reihe von Thatsachen festgestellt, welche das Gutachten der Ex¬
perten vollständig entkräften: zunächst führt sie auf Grund von
Zeugenaussagen und ihrer eigenen Sachkenntnis aus, daß der
Ausdruck „Amtsanzeiger“ nicht nur im Amtsbezirk Thun, sondern
auch in andern Amtsbezirken des Kantons Bern zur Bezeichnung
des amtlichen Anzeigeblattes gebräuchlich sei; sodann ist durch eine
ganze Anzahl von bei den Akten liegender Urkunden sowie durch
Zeugenaussagen erwiesen, daß speziell das Blatt des Klägers von
vielen Personen „Amtsanzeiger“ genannt wurde und daß sehr
häufig Verwechslungen zwischen den beiden Blättern vorgekommen
sind; endlich ist darauf hinzuweisen, daß schon das Format und
die Art der Ausstattung, die der Beklagte seinem Blatte gegeben,
geeignet waren, Täuschungen herbeizuführen. Damit ist aber der
Thatbestand der objektiv rechtswidrigen Handlung: des Eingriffs
in ein Individualrecht des Klägers, verbunden mit einem Verstoß
gegen den Grundsatz von Treu und Glauben im Verkehr, gegeben.
3. Aber auch die subfektive Rechtswidrigkeit auf Seite des
Beklagten, sein schuldhaftes Handeln, kann nicht bezweifelt werden.
In dieser Hinsicht würde zu seiner Haftbarmachung nach Art. 50
O.=R. schon Fahrlässigkeit genügen, während allerdings zum Be¬
griff der concurrence déloyale nicht nur Vorsatz gehört, sondern
die Absicht, sich der Kundschaft des Gewerbegenossen zu bemäch¬
tigen. Aus der Aktenlage erhellt nun, daß der Beklagte nicht etwa
nur fahrlässig, sondern vorsätzlich gehandelt hat; es genügt hiefür
auf die in Erwägung 1 wiedergegebene Ankündigung seines
Blattes zu verweisen: Daraus ergibt sich ohne weiteres, daß er
von dem Vorhaben des Klägers Kenntnis hatte und daß er diesen
aus dem Felde schlagen wollte; daß ihm dabei aber auch bewußt
sein mußte, daß er durch den von ihm gewählten Titel in die
Rechtssphäre des Klägers eingreife, und daß Täuschungen des
Publikums über den Charakter seines Organes möglich seien, ja
mit Notwendigkeit eintreten mußten, liegt auf der Hand.
4. Der Beklagte glaubt nun allerdings aus zwei Gründen
nicht widerrechtlich gehandelt zu haben. Zunächst beruft er sich
auf den in Art. 31 der Bundesverfassung niedergelegten Grundsatz
der Gewerbefreiheit und behauptet, alle seine gegenüber dem Kläger
begangenen Handlungen seien auf Grund dieses Verfassungsprin¬
zipes erlaubt. Dem gegenüber hat die Vorinstanz mit Recht auf
den bundesgerichtlichen Entscheid vom 1. Februar 1895 in Sachen
Tribune de Genève c. Tribune de Lausanne, Erw. 5 (Amtl.
Samml., Bd. XXI, S. 163 f.) hingewiesen, wo des nähern
dargelegt ist, daß die Tragweite dieses Verfassungsgrundsatzes sich
auf das öffentliche Recht, auf die Beziehungen der Staatsgewalt
zu den Gewerbetreibenden, beschränkt, der Staatsgewalt gewisse
Grenzen zieht, während die Beziehungen zwischen zwei Konkur¬
renten als solchen lediglich durch Art. 50 ff. O.=R. geregelt sind.
Sodann glaubt der Beklagte unter Berufung auf Notwehr (Art. 56
O.=R.)
seiner Ersatzpflicht entbunden zu sein. Auch diese Auf¬
fassung ist durchaus haltlos, da es, wie die Vorinstanz richtig
bemerkt, an einem widerrechtlichen Angriffe von Seiten des Klä¬
gers fehlt.
5. Zu prüfen ist weiterhin, ob dem Kläger durch die wider¬
rechtliche Handlungsweise des Beklagten Schaden entstanden ist.
Dies ist mit der Vorinstanz zu bejahen; denn es ist durch Zeugen¬
aussagen und Urkunden festgestellt, daß öfters Inferate, die für
den Anzeiger des Klägers bestimmt waren, an die Adresse des
Beklagten gelangten und von diesem auch publiziert wurden, und
daß der Anzeiger des Klägers zuweilen von Privaten mit der
Begründung zurückgewiesen wurde, sie erhalten einen Amtsanzeiger

gratis zum „Geschäftsblatte“ des Beklagten und wollten deshalb
nicht für denjenigen des Klägers einen Franken zahlen. Was nun
das Maß des Schadenersatzes betrifft, so kann es sich, da der
Kläger vor Bundesgericht keine Erhöhung der ihm vorinstanzlich
zugesprochenen Entschädigung verlangt hat, nur fragen, ob diese
Summe zu reduzieren oder zu bestätigen sei. Diese Frage ist in
letzterm Sinne zu entscheiden, und zwar, abgesehen davon, daß der
Beklagte heute nicht speziell eventualiter Reduktion des Maßes
beantragt hat, einmal aus dem Grunde, weil die Vorinstanz bei
dem hier Platz greifenden freien richterlichen Ermessen sämtliche
in Betracht kommenden Momente beachtet und gewürdigt hat,
und sodann, weil im Hinblick auf die zahlreichen festgestellten
Verwechslungen während des Zeitraumes von 1¼ Jahren ein
Betrag von 200 Fr. als angemessen erscheint.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und es hat
somit in allen Teilen beim Urteile des Appellations= und Kassa¬
tionshofes des Kantons Bern vom 11. Februar 1898 sein
Bewenden.