bge · 57_III_64 · 1931-03-31 · de
BGE 57 III 64
Schuldbetreibung und Konkurs


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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. (Zivilabteilungen) N0 21.
H. URTEILE DER ZIVILABTEILUNGEN
ARR:ETS DES SECTIONS CIVILES
21. Urteil der II. Zivilabteilung vom 31. März 1931 i. S.
Ha.ndelsgenossenschaft des Schweiz. Baumeisterverbandes
gegen Caisse Populaire d' Epargne et de Credit und Kithafte.
Nach Abschluss eines gericht,lichen N ach 1 ass ver t rag e s
mit Abt r e tun g der Akt i v e n sind weder der Liqui-
dator noch die einzelnen Gläubiger zur Anstellung der An-
fe c h tun g skI a g e gemäss Art. 285 ff. SchKG berechtigt.
Aprils l'homologation judiciaire d'un concordat par abandon d'actif,
ni le liquidateur ni les crea.nciers isolement ne sont recevables
a former l'action reoocatoire instituee par les art. 285,00 sv. LP.
Omologato giudizialmente un concordato per abbandono degli
attivi, ne il liquidatore ne i singoli creditori hanno veste per
proporre l'azione'paulliana basata sugli art. 285 seg. LEF.
A. -
C. Contini schloss mit seinen Gläubigern einen
gerichtlichen Nachlassvertrag ab, durch den er ihnen
seine Aktiven abtrat und ausserdem eine Nachlass-
dividende von 10 % des Verlustes zusicherte. Bei der
Bestätigung dieses Nachlassvertrages ging die Nachlass-
behörde davon aus, dass « la realisation de l'actif s'operera
selon les regles de la faillite sommaire». Der vOn der
Nachlassbehörde bestellte Liquidator stellte den Klägern,
die als Gläubiger des Contini an dessen Nachlassvertrag
teilnehmen, eine « Cession de droits de la masse a teneur
de l'article 260 LI»> aus gegen einen anderen Gläubiger
des Contini, nämlich « contre la Sociere Commerciale de
la Sociere Suisse des Entrepreneurs .... laquelle a obtenu
de C. Contini, peu avant sOn concordat, cession de deux
creances de ce dernier contre M. Emile Flückiger .... de
2686 fr. payee le 30 mars et 3638 fr. echuele 24septembre
1928 (vraisemblablement payee actuellement) ). Mit der
Schuldbetreibungs- und Konkur~recht (Zi,-ill1blpilungen), ::\,0 :!l.
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vorliegenden, auf Art. 287 Ziff. 2, eventuell 288 SchKG
gestützten Klage verlangen die Kläger Verurteilung der
Beklagten zur Zahlung der erwähnten Summen an die
Nachlassvertragsmasse Contini. Die Beklagte bestreitet
den Klägern als Zessionaren einer nachlassvertraglichen
Liquidationsmasse die Befugnis zur Anstellung der An-
fechtungsklage.
B. -
Das Handelsgericht des Kantons Zürich hat alll
28. März 1930 die Klage zugesprochen.
O. -
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufung
an das Bundesgericht eingelegt mit dem Antrag auf
Abweisung der Klage.
Das Bundesgericht zieht in Erwägnng :
Wer zur Anstellung der paulianischenAnfechtungsklage
berechtigt sei, wird durch Art. 285 Abs. 2 SchKG aus-
drücklich bestimmt, nämlich, wenn über den Urheber der
anfechtbaren Handlung der Konkurs eröffnet ist, die
Konkursverwaltung (oder einzelne Konkursgläubiger als
Zessionare von Rechtsansprüchen der Konkursmasse)
(Ziff. 2) oder, solange der Konkurs nicht eröffnet ist,
jeder Gläubiger, der gegen den Urheber der anfechtbaren
Handlung Betreibung auf Pfändung geführt und hiebei
statt Befriedigung einen Verlustschein (sei es vorerst auch
nur einen provisorischen) erhalten hat (Ziff. 1). Dass ein
Gläubiger auch schon dann zur Anstellung der Anfech-
tungsklage berechtigt wäre, wenn er den Beweis der
Zahlungsunfähigkeit' des Urhebers der anfechtbaren Hand-
ung zwar nicht durch Vorlegung eines Verlustscheilles
infolge Pfändung, wohl aber auf andere Weise nicht
weniger unwiderleglich zu leisten vermag, hat gegenüber
dieser bestimmten gesetzlichen Umschreibung der Legiti-
mation zur Anfechtungsklage noch niemand ernstlich
behauptet ;' ein solcher Fall liegt aber gerade auch beim
Abschluss eines Nachlassvertrages mit Abtretung der
Aktiven an die Gläubiger zur Verwertung und Verteilung
des Erlöses vor, wodurch die Konkurseröffnung vermieden

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Schu!dbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungen). No 21.
wird. Vielmehr will ausdeh~ender Auslegung unterworfen
werden derjenige Teil der in Rede stehenden Vorschrift,
welcher (unter der Voraussetzung erfolgter Konkurs-
e~öffnung über den Urheber der anfechtbaren Handlung)
die Konkursverwaltung (oder einzelne Konkursgläubiger
als Zessionare von Rechtsansprüchen der Konkursmasse)
als zur Anstellung der Anfechtungsklage berechtigt er-
klärt : der Konkurseröffnung soll gleichgestellt werden der
Abschluss eines gerichtlichen Nachlassvertrages mit Ab-
tretung der Aktiven an die Gläubiger, woraus sich dann
ohne weiteres ergäbe, dass die Klage vom Liquidator,
eventuell von den einzelnen Gläubigern des Nachlass-
schuldners als Zessionaren von Rechtsansprüchen der
Nachlassvertragsrnasse angestellt werden könnte. Allein
auch nach dieser Richtung muss die ausdehnende Aus-
legung des Art. 285 Abs. 2 SchKG abgelehnt, m. a. W.
für die Anstellung der Anfechtungsklage gestützt auf
Ziff. 2 muss an dem gesetzlichen Erfordernis der Konkurs-
eröffnung festgehalten werden. Dass an dessen Stelle
etwa schon die vertragliche Einräumung des Anfechtungs-
rechtes (durch eine besondere oder, wie vorliegend, all-
gemeine Klausel des Nachlassvertrages) genügen könnte,
hat das Bundesgericht schon früher (BGE 51 II S. 253
oben) verneint und auch die Vorinstanz nicht angenom-
men, weil das Anfechtungsrecht nicht zu den Aktiven
des Urhebers der anfechtbaren Rechtshandlung, des
Nachlassschuldners, gehört und daher den Gläubigern
abgetreten werden könnte, sendern ein eigenes Recht der
G läu biger ist, das ihnen vom Gesetz eingeräumt wird,
;tber eben nur unter den vom Gesetz aufgestellten be-
stimmten Voraussetzungen, an denen die Gerichte nichts
zu ändern vermögen.
Zureichende Gründe für eine ausdehnende Auslegung
der Ziff. 2 des Art. 285 Abs. 2 SchKG können nicht
anerkannt werden. Namentlich ist nicht zutreffend, dass
den Gläubigern eines Schuldners, der einen Nachlassvertrag
mit Abtretung der Aktiven abgeschlossen hat, das An-
ScJmldbetreibungs- und KonkurSl'e,'ht (Zhilahtpilungen)_ ", ..• :!1.
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fechtungsrecht deswegen gewährt ,,:erd('n müsse, weil sie
sich in gleichartiger Lage befindcll wip die Gläuhiger
eines Schuldners, über den der Konkurs eröffnet ist. \Vie
jeder andere Nachlassvertrag, so beruht auch derjenige
mit Abtretung der Aktiven auf einer Vereinbarung zwi-
schen dem Schuldner und scinen Gläubigem. Und zwa.r
nehmen es die Gläubiger nach dieser Verclnbarung hin,
dass der Schuldner durch die Abtretung seiner Aktiven
ihre Forderungen tilge. Sobald der fichuldner die Abtre-
tung vorgenommen hat, so ist er befreit. Damit hürcn
aber jene auch auf, seine Gläubiger zu sein, und verlieren
folgerichtig ihr Anfechtungsrecht. Lassen sich die Gläu-
biger vereinbarungsgemäss auf diese Weise befriedigen, so
wäre unerfindlich, wieso ihnen von Gesetzes wegen doch
noch gestattet sein sollte, sich für den erlittenen Schaden
bei Dritten zu erholen, wie sie es im Falle der Konkurs-
eröffnung oder fruchtloser Betreibung des Schuldners tun
könnten. Für die Frage nach der Legitimation zur An-
fechtungsklage macht es a.lso überhaupt keinen Unter-
schied aus, ob der Nachlassvertrag ein Prozentvergleic.1l
oder aber ein Liquidationsvergleich (oder eine Kombi-
nation beider) sei, d. h. ob er vorsehe, dass sich die Gläu-
biger befriedigt erklären gegen Bezahlung einer bestimm-
ten Nachlassdividende oder gegen Abtretung der Aktiven
des Schuldners, sei es vielleicht nicht einmal sämtlicher
unpfändbaren Vermögensstücke, oder gegen Abtretung
der Aktiven mit Garantie einer Minimaldividende oder
gegen Abtretung der Aktiven nebst einer Nachlass-
dividende, wie vorliegend. So oder anders haben die
Gläubiger nur auf die ihnen durch den Nachlassvertrag
versprochenen Leistungen Anspruch, ausser wenn jener
aufgehoben oder widerrufen werden sollte; insbesondere
müssen sie beim Nachlassvertrag mit Abtretung der
Aktiven Vorlieb nehmen mit der Verwertung der abzu-
tretenden Aktiven des Schuldners und der daraus zu
gewinnenden Dividende. Ferner ist auch nicht etwa ein
Unterschied zu machen, je nachdem vom Erwerber eines

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Schuldbetreibunlf~' und Konkursrecht (ZivilabteiIungen). No 21.
durch den Schuldner veräusserten Vermögensstückes
dessen Rückerstattung verlangt oder aber die Begünsti-
gung eines Gläubigers (durch anfechtbare Zahlung oder
Hingabe an Zahlungsstatt) rückgängig gemacht werden
will. Auch der anfechtbar befriedigte Gläubiger nimmt
nicht mehr am Nachlassvertrag teil und ist daher im
Verhältnis zu den gegenwärtigen Gläubigern des Nachlass-
schuldners eb~nfalls ein Dritter. Versagt aber die Anfech-
tungsklage gegenüber dem auf anfechtbare Weise gänzlich
befriedigten (früheren) Gläubiger, so kann es auch nicht
anders sein gegenüber einem anfechtbar begünstigten
Gläubiger, der trotz der Begünstigung Gläubiger geblieben
ist, sei es dass er nur für einen Teil seiner Forderung
anfechtbar befriedigt wurde, wie vorliegend, sei es dass
die Begünstigung in biosseI' Sicherstellung besteht.
Dass nichtsdestoweniger aus überwiegenden praktischen
Rücksichten beim Nachlassvertrag mit Abtretung der
Aktiven den Gläubigern die Anfechtungsklage zugestanden
werden müsse, kann nicht mit Fug geltend gemacht
werden. Stimmen sie trotz Kenntnis anfechtbarer Hand-
lungen dem vorgeschlagenen Nachlassvertrage zu, so haben
sie es sich selbst zuzuschreiben, wenn sie nichts mehr
gegen die ihnen zugefügte Schädigung vorkehren können.
Widersetzen sich deswegen einzelne Gläubiger dem Nach-
lassvertrage, so müssen sie sich eben der qualifizierten
Mehrheit der Gläubiger und den Folgen der Bestätigung
eines nicht bestätigungswürdigen Nachlassvertrages unter-
'\lehen. Der Umstand, dass ab und zu ein Nachlassvertrag
trot,z hegründdcr Opposition, im Widerspruch zu Art. 306
Ziff. I ~chKG. oder aber mangels Kenntnis von anfecht-
baren Handlullgen des Schuldners bestätigt wird, genügt
nicht, um den Nachlassvertrag mit Abtretung der Aktiven
zu eincm Konkurs zu machen, ohne ihm freilich diesen
Namen geben zu wolleIl. Im Gegenteil erschiene es nicht
richtig, jeden Unterschied zwischen einer auf Grund
hCHtimmter VorRchläge des Schuldners von den Gläubigern
h('RchloRRenpn, unrl der zwangsweise durchgeführten Liqui-
Schuldbetreibungs. und Konkursre~ht (Zi,;ih,htpilullgCll). :\0 21.
tHl
dation ZU verwischen. Nur die Z" .. angsvollstreckung ll1HI
-liquidation darf den Gläubigcrn cl'müglich('n. Rechts-
handlungen ihres Schuldners rückgängig zu mach('Il"
während ihnen der Nachlassvertrag mit A.btretung der
Aktiven nur das Recht verleihen kann, Rich aus den
Aktiven des Schuldners bezahlt zu machen, welche diesel"
selbst zu ihren Gunsten verwerten könnte, lll. a.. \Y. die
vom Schuldner vorgenommenen Rechtshandlungen aueh
für die Gläubiger verbindlich bleiben.
Für die Frage, ob die Berechtigung zur Anstellung
einer paulianischen Anfechtungsklage aus dem Ahschluss
eines Nachlassvertrages mit Abtretung der Aktiven her-
geleitet werden könne, lässt sich nichts positives aus der
bisherigen Rechtsprechung über die analoge Anwendung
konkursrechtlicher Sätze auf den Nachlassvertrag mit
Abtretung der Aktiven gewinnen. Freilich hat sich solche
analoge Anwendung aufgedrängt, um den Liquidator
instand zu setzen, im Namen und für Rechnung der unver-
sicherten Gläubiger des Nachlasschuldners zu handeln
(BGE 40 III S. 300 ; 41 III S. 140 und i65), um die Gläu-
biger vor nachteiligen Verfügungen des Nachlassschuldners
zu schützen (BGE 56 III S. 91), um das Liquidations-
verfahren zu ordnen und eine gleichmässige Verteilung
des Liquidationsergebnisses zu gewährleisten (BGE 42 III
S. 355 ; 48 III S. 215 ; 55 III S. 35 betreffend die analoge
Anwendung der Vorschriften über die Erwahrung der
Forderungen und Kollokation der Gläubiger; BGE 40 III
S. 300 ; 41 III S. 140 ; 5i II S. 252 ; 52 III S. 87 betreffend
die analoge Anwendung der Vorschriften über die Be-
schränkung der Verrechnungsmöglichkeit). Dagegen ist
die analoge Anwendung nach andern Richtungen abgelehnt
worden (BGE 49 III S. 57 ; 53 III S. 80), wobei ausdrück-
lich ausgesprochen wurde, dass im Verhältnis zu Dritt-
personen dem Liquidator nicht gleich weitgehende Befug-
nisse verliehen zu werden brauchen wie dem Konkurs-
verwalter, und dass kein zureichender Grund vorliege, um
ausserhalb des Konkursverfahrens ein Liquidationsverfah-
AS IU 57 -
1931
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Schnldbet.reibnngR- und KonJmrllrecht (Zivila.bteilungen). N<> 21.
ren zn schaffen, welches in seinen Wirkungen auch über
den Kreis uer am Nachlassverfahren direkt beteiHgten
Gläubiger hinaus Uem Konkursverfahren gleichgestellt
wäre (BGE 53 III S. 85). Und insbesondere hat das
Bundesgericht die analoge Anwendung des Art. 214
SchKG über <He Anfechtung fraudulÖ8er Verrechnung
uurch einen Drittschuldner mit einer erst nachträglich,
in. Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit, erworbenen
Gegenforderung aus Gründen gerechtfertigt, die nur
gerade auf diese Vorschrift, nicht auch auf die Vorschriften
über die paulianische Anfechtung von Rechtshandlungen
des Nachlasschuldners zutreffen (BGE 51 II S. 252).
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird begründet erklärt, das Urteil des
Hanuelsgerichtes des Kantons Zürich vom 28. März 1930
aufgehoben und die Klage abgewiesen.
OFDAG Offset-, Formular- und Fotodruck AG 3000 Hem
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht.
Poursuite et railuLe.
I. ENTSCHEIDUNGEN DER SCHULD-
BETREmUNGS- UND KONKURSKAMMER
ARR:mTS DE LA CHAMBRE DES POURSUITES
ET DES FAILLITES
22. Intsoheid Tom aa. Mai 1931 i. S. Eggmann.
P f ä n dun g s voll zug ohne Führung' eines Pro t 0 k 0 11 s
auf Formular Nr. 6: Kann der Pfändungsbeamte nicht mit
Bestimmtheit behaupten, es sei (von dem bei der Pfändung
anwesenden Drittansprecher) keine
D l' i t ta n s p ra c h e
erhoben worden, so darf die später (nach mehr als zehn Tagen)
erhobene bezw. wiederholte Drittansprache nicht als verspät.et
zurückgewiesen werden. Der Drittansprecher darf nicht auf
eine schriftliche Eingabe verwiesen werden.
Exeeution d'une Baisie sans etablissement d'uu «protocole» sur
le formulaire n° 6, Revendication formulee (ou renouvelee)
plus de dix jours apres. Cette revendicatioll ne doit pas litre
ecartee comme tardive, lorsque l'employe des poursuites ne
peut plus declarer avec certitude si le tiers present s'etait abs-
tenu de la formuler lors de l'execution de 180 saisie. Le tiers ne
saurait litre renvoye a formular sa revendication par ecrit.
Eseeuzione d'un pignoramenta. -
Omessa redaziolle d'un processo-
verbale secondo il formulario N° 6. Rivendicazione fatta.
(0 rinnovata) piu di 10 giorni dopo. -
Essa non puö essere
ritenuta. tardiva, se l'ufficiale procedente non puö dichiarare
con certezza, se il terzo rivendicante presente abbia omesso
di farla 1101 momento deI pignoramento. 11 terzo non puo essere
tenuto 80 inoltrare 180 rivendicazione per iscritto.
AS Irr 57 -
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