bge · 78_II_114 · 1952-01-01 · de
BGE 78 II 114
Zivilrecht


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Familienrecht. N° 22. 
,Aufhebung oder Herabsetzung der ihm obliegenden Unter-
stützungsleistungen zu klagen. Es erscheint nun aber nicht 
angebracht, ihn als bloss subsidiär unterstützungspflich-
tigen Verwandten auf unbestimmte Zeit hinaus derg~stalt 
in die Klägerrolle zu drängen, während doch eine Ande-
rung der Verhältnisse zu seinen Gunsten auf Ende 1955 
nach menschlichem Ermessen zu erwarten ist. Liessen sich 
deren Auswirkungen heute schon zahlenmässig bestimmen, 
so wären die Leistungen im vorliegenden Urteil dement-
sprechend abzustufen. Da dies nicht möglich ist, muss der 
rechtlichen Stellung des bloss subsidiär unterstützungs-
pflichtigen Beklagten auf andere Weise Rechnung getragen 
werden. Das geschieht zutreffend durch Begrenzung der 
Urteilswirkungen bis zum voraussichtlichen Eintritt der 
neuen Sachlage, also auf Ende 1955. Die fordernde Armen-
behörde wird (auch wenn bereits in der Zwischenzeit 
etwelche Entlastung des Beklagten eingetreten sein sollte) 
die sich auf diesen Zeitpunkt mit Rücksicht auf die Ver-
hältnisse des Sohnes Heinz Imm ergebende Lage zu prüfen 
und sich über die gegenüber dem Beklagten nunmehr ein-
zunehmende Haltung schlüssig zu machen haben. Sollte 
sie dabei Veranlassung finden, ihn immer noch in irgend-
welchem Masse in Anspruch zu nehmen, so wird es ihre 
Sache sein, neuerdings an seinem Wohnsitze klagend auf-
zutreten. 
22. Urteil der 11. Zivilabteilung vom 8. April 19~2 i. S. Vor-
mundschaftsbehörde Basel-Stadt, Giger und von Arx gegen 
Waisenamt Ellikon a.d. Thur und Zürich, Direktion der Justiz. 
1. Vertretung vor Bundesgericht in Zivilsachen (Art. 29 OG~ •. 
2. Wahl des Beirats; Anfechtung wegen InteressenkolhslOn 
(Art. 384 Ziff. 3 ZGB). Legitimation der heimatlichen Vormm:d-
schaftsbehörde zur Beschwerde und zum Rekurs an die zweIte 
kantonale Aufsichtsinstanz (Art. 378 Abs. 2, 396 Abs. 3 ZGB). 
3. Wohnsitz oder blosser Aufenthalt in einer Anstalt? (Art. 26 
ZGB). 
1. Representation des parties devant le Tribunal federal (art. 29 
OJ). 
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, 
Familienrecht. N° 22. 
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2. Choix du conseil legal; demande d'annulation pour cause de 
conflits d'interets (art. 384 chiffre 3 CC). L'autoriM tutelaire 
de la commune d'origine a qualite pour porter plainte et pour 
recourir a l'autorite cantonale de surveillance du second degre 
(art. 378 aI. 2, 396 aI. 3 CC). 
3. Domicile ou simple sejour dans un etablissement hospitalier ? 
(art. 26 CC). 
1. Rappresentanza delle part i davanti al Tribunale federale 
(art. 29 OG). 
2. Nomina d'un assistente ; domanda di annullamento a motivo 
d'una collisione d'interessi (art. 384, cifra 3 CC) ; veste den'au-
torita tutoria deI comune di attinenza per interporre reclamo e 
per ricorrere all'autorita cantonale di vigilanza in secondo grado 
(art. 378 cp. 2 ; 396 cp. 3 CC). 
3. Domicilio 0 semplice dimora in uno stabilimento ? (art. 26 CC) 
A. -
Mit Beschluss vom 21. August 1951 beantragte 
das Waisenamt Ellikon a. d. Thur dem Bezirksrat Winter-
thur, den Otto Müller von Basel (geb. 1900) auf dessen 
eigenen Wunsch hin unter Verwaltungsbeiratschaft zu 
stellen. Für den Fall der Anordnung dieser Massnahme 
ernannte es gleichzeitig Jakob Egli, Verwalter der Trinker-
heilstätte Ellikon, wo Müller als Hausbursche tätig ist, 
zum Beirat. Dem Beirat war namentlich die Aufgabe 
zugedacht, die Interessen Müllers bei der Teilung des 
mütterlichen Nachlasses zu wahren und sein Erbe zu ver-
walten. Gegen diesen Beschluss rekurrierten die Schwestern 
Otto Müllers an den Bezirksrat mit dem Antrag, es sei 
nicht eine Beiratschaft, sondern eine Beistandschaft zu 
errichten und Rudolf Känzig, ein Bekannter der Familie, 
als Beistand zu ernennen. Mit Entscheid vom 12. Oktober 
1951 ordnete der Bezirksrat gemäss Antrag des Waisen-
amtes eine Verwaltungsbeiratschaft an und wies den 
Rekurs gegen die Ernennung Eglis zum Beirat ab. 
B. -
Gegen den bezirksrätlichen Entscheid erhoben 
die Schwestern Müllers und die Vormundschaftsbehörde 
Basel-Stadt Rekurs an die Direktion der Justiz des Kan-
tons Zürich und verlangten, dass ein anderer Beirat 
bestellt werde, weil Egli wegen Interessenkollision dieses 
Amt nicht ausüben könne. 
Am 12. Januar 1952 trat die Justizdirektion auf den 
Rekurs der Vormundschaftsbehörde nicht ein mit der 
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Familienrecht. N° 22. 
Begründung, die vom Bezirksrat aufgeworfene Frage, ob 
die Vormundschaftsbehörde der Heimat gemäss Art. 378 
Abs. 2 ZGB bloss in Vormundschaftsfällen (nicht auch 
bei Beiratschaft) zur Beschwerdeführung berechtigt sei, 
könne offen bleiben. Denn Art. 378 Abs. 2 gebe dieser 
Behörde auf jeden Fall nur das Recht, Vormundschafts-
beschwerde im Sinne von Art. 420 ZGB zu führen. Diese 
Beschwerde sei nur bis zur erstinstanzlichen Aufsichts-
behörde (Bezirksrat) möglich. Entscheidungen dieser 
Behörde seien mittels des kantonalen Rekurses an die 
Justizdirektion weiterziehbar (§ 46 EGzZGB). Gemäss 
ständiger Praxis des Regierungsrates und seiner Direk-
tionen stehe jedoch das Rechtsmittel des Rekurses im 
Gegensatz zur Vormundschaftsbeschwerde, welche jedem 
Interessenten eingeräumt sei, nur dem in einem Rechte 
Betroffenen zu. Die Vormundschaftsbehörde Basel-Stadt 
werde durch den angefochtenen Entscheid in ihren Rechten 
oder rechtlich anerkannten Interessen nicht verletzt. Ihr 
Rekurs könne daher mangels Aktivlegitimation nicht an 
Hand genommen werden. Hievon abgesehen könnte auf 
ihren Rekurs auch deswegen nicht eingetreten werden, 
weil sie es seinerzeit unterlassen habe, den Beschluss des 
Waisenamtes anzufechten. Übrigens müsste der Rekurs, 
wenn darauf eingetreten werden könnte, als unbegründet 
abgewiesen werden, da keine ernstliche Interessenkollision 
vorliege. 
Mit Verfügung vom gleichen Tage wies die Justiz-
direktion den Rekurs der Schwestern ab, soweit sie darauf 
eintrat. Sie führte aus, die Rekurrentinnen haben keinen 
Rechtsanspruch darauf, dass Rudolf Känzig oder der von 
ihnen später vorgeschlagene W. Lehmann bei der Bestellung 
des Beirats berücksichtigt werde, da ihnen nach Art. 381 
ZGB kein Vorschlagsrecht zustehe. Zur Anfechtung der 
Wahl Eglis seien sie nicht legitimiert, da diese Wahl sie 
nicht in einem Recht oder einem rechtlich geschützten 
Interesse verletze. 
O. -
Gegen diesen Entscheid hat die Vormundschafts-
FamiIienrecht. N0 22. 
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behörde in ihrem eigenen Namen sowie im Namen der 
Schwestern des Verbeirateten beim Bundesgericht die 
vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne von Art. 68 
lit. a und bund ausserdem staatsrechtliche Beschwerde 
wegen Willkür eingereicht. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Unter Vorbehalt der Fälle aus Kantonen, in 
denen der Anwaltsberuf ohne behördliche Bewilligung 
ausgeübt werden kann, was für Zürich nicht zutrifft 
können nach Art. 29 OG in Zivil- und Strafsachen nu; 
patentierte Anwälte sowie die Rechtslehrer an schweize-
rischen Hochschulen als Parteivertreter vor Bundesgericht 
auftreten. Diese Vorschrift bezieht sich nicht etwa nur 
auf das persönliche Erscheinen als Parteivertreter sondern 
wie aus den romanischen Texten (agir, sono 'ammessi) 
deutlich hervorgeht, auf die Parteivertretung im allge-
meinen. Bei der Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne von Art. 
68 OG handelt es sich ohne Zweifel um eine Zivilsache 
im Sinne von Art. 29 OG (BIRCHMEIER Handbuch des 
OG, zu Art. 29 N. 4 S. 31). Die Vormundschaftsbehörde, 
der die Schwestern des Verheirateten Vollmacht zu ihrer 
Vertretung erteilt haben, und der Vorsteher dieser Be-
hörde, der die Nichtigkeitsbeschwerde unterzeichnet hat, 
besitzen die in Art. 29 OG geforderte Eigenschaft nicht. 
Soweit die Nichtigkeitsbeschwerde im Namen der Schwe-
stern des Verbeirateten erhoben wurde, ist sie also nach 
dieser Bestimmung unwirksam. 
2. -
In ihrem eigenen Namen führt die Vormund-
schaftsbehörde Basel-Stadt Nichtigkeitsbeschwerde in er-
ster Linie mit der Begründung, die Justizdirektion sei 
auf ihren Rekurs u. a. deswegen nicht eingetreten, weil 
die heimatliche Vormundschaftsbehörde nicht zum Rekurs 
nach § 46 EG legitimiert sei. Ihr Rekurs stütze sich 
jedoch auf Art. 378 und 396 Abs. 3 ZGB. Die Justizdirektion 
habe also anstelle des massgebenden Bundesrechts kan-
tonales Recht angewendet. 
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Fsmilienrecht. N° 22. 
Die Justizdirektion macht demgegenüber in ihrer Ver-
nehmlassung vor allem geltend, nach Art. 361 Abs. 2 
ZGB stehe es im Belieben der Kantone, eine zweite Auf-
sichtsinstanz zu ·schaffen oder nicht. Daher seien sie, wie 
diese Bestimmung übrigens ausdrücklich vorsehe, auch 
befugt, die Zuständigkeit der zweiten Instanz und das 
Rechtsmittelverfahren vor ihr selbständig zu ordnen. 
Aus Art. 361 Abs. 2 ZGB folgt jedoch nur, dass die 
Kantone die zwei Instanzen der Aufsichtsbehörde vor-
sehen, d~ren Zuständigkeit ordnen kö"unen. Wo eine zweite 
Aufsichtsinstanz besteht, kann demnach das kantonale 
Recht bestimmen, welche Entscheide an sie weitergezogen 
und welche Rügen vor ihr erhoben werden können. Ob 
es ausserdem die Legitimation zur Anrufung der zweiten 
Instanz auf einen bestimmten Personenkreis : die durch 
den erstinstanzlichen Entscheid in ihren rechtlich aner-
kannten Interessen Verletzten beschränken könne, er-
scheint dagegen als zweifelhaft. Auf jeden Fall bringt 
eine solche Regelung grosse Unzukömmlichkeiten mit 
sich, da sie dazu führt, dass gewisse Personen schon den 
Entscheid der ersten, andere erst den Entscheid der 
zweiten Aufsichtsinstanz beim Bundesgericht anfechten 
können. 
Die Frage, ob die Kantone die Legitimation zum Rekurs 
an die zweite Aufsichtsinstanz im angegebenen Sinne 
ordnen können, braucht indessen heute nicht allgemein 
beantwortet zu werden. Selbst wenn es grundsätzlich zu-
lässig wäre, diese Legitimation nicht allen zur Anrufung 
der ersten Instanz berechtigten Personen, sondern nur 
einem Teil davon zu gewähren, ginge es nämlich nicht an, 
der heimatlichen Vormundschaftsbehörde diese Legitima-
tion auf Grund des kantonalen Rechts abzusprechen. Art. 
378 Abs. 2 ZGB, der gemäss Art. 396 Abs. 3 ZGB auf die 
Beiratschaft entsprechend anwendbar ist, bestimmt aus-
drücklich, dass die Vormundschaftsbehörde der Heimat 
(( zur Wahrung der Interessen eines Angehörigen» bei der 
zuständigen Behörde Beschwerde führen kann. Sie ist 
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also nach Bundesrecht ermächtigt, an Stelle des Bevor-
mundeten (Verbeirateten) zu handeln und dessen Inte-
ressen zu wahren. Zu diesem Rechte, das die kantonale 
Ordnung nicht beschränken kann, gehört die Befugnis, 
diejenigen Beschwerderechte auszuüben, die der Bevor-
mundete (Verbeiratete) selbst ausüben könnte. Da un-
bestritten ist, dass Otto Müller legitimiert gewesen wäre, 
den Entscheid des Bezirksrates über die Wahl des Beirats 
wegen Verletzung der-vor allem im Interesse des Schutz-
befohlenen aufgestellten -
Vorschrift von Art. 384 Ziff. 3 
ZGB an die Justizdirektion weiterzuziehen, muss die 
Legitimation hiezu nach Art. 378 Abs. 2 und 396 Abs. 3 
ZGB auch der heimatlichen Vormundschaftsbehörde zu-
erkannt werden. Indem die Vorinstanz sie ihr auf Grund 
des kantonalen EG absprach, setzte sie also den Be-
schwerdegrund von Art. 68 lit. a OG. 
Die Vorinstanz hat jedoch erklärt, auf den Rekurs der 
Vormundschaftsbehörde könnte selbst dann nicht ein-
getreten werden, wenn ihre Legitimation zu bejahen 
wäre, weil sie gegen den Beschluss des Waisenamtes vom 
21. August 1951 nicht an den Bezirksrat rekurriert habe. 
Diese Feststellung hat die Vormundschaftsbehörde mit 
der staatsrechtlichen Beschwerde als willkürlich angefoch-
ten, doch ohne Grund. Dass die auf diese Feststellung 
gestützte EventualbegrÜlldung des Nichteintretensent-
scheides der Vorinstanz auf einer Rechtsverletzung im 
Sinne von Art. 68 lit. a OG beruhe, behauptet die Vor-
mundschaftsbehörde mit Recht nicht. Der Mangel, der 
der HauptbegrÜlldung des angefochtenen Entscheides 
anhaftet, kann daher nicht zu dessen Aufhebung führen. 
3. -
Die Vormundschaftsbehörde Basel-Stadt führt 
ausserdem Nichtigkeitsbeschwerde wegen Verletzung bun-
desrechtlicher Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit 
(Art. 68 lit. bOG). Sie behauptet, mit der Feststellung, 
den Beziehungen Müllers zur Heilstätte Ellikon komme 
weniger der Charakter eines Arbeits- als eines Betreuungs-
und Pflegeverhältnisses zu, habe der Bezirksrat seine 
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Erbrecht. N° 23. 
eigene Zuständigkeit in Frage gestellt; die Zuständigkeits-
frage sei jedoch weder von ihm noch vou der Justizdirek-
tion geprüft worden. Die Art, wie der Bezirksrat bei Be-
urteilung der Frage, ob eine Interessenkollision im Sinne 
von Art. 384 Ziff. 3 vorliege, die Beziehungen Müllers zur 
Anstalt gewürdigt hat, und die Tatsache, dass Müller 
dort angesichts seiner beschränkten Leistungsfähigkeit 
bloss Kost und Logis als Lohn erhält, ändern jedoch nichts 
daran, dass er heute in der Heilanstalt Ellikon keineswegs 
im Sinne von Art. 26 ZGB « untergebracht », sondern als 
Angestellter tätig ist. Daher lässt sich im Ernste nicht 
bezweifeln, dass er in Ellikon (wo er übrigens auch polizei-
lich angemeldet und stimmberechtigt ist) Wohnsitz hat, 
sodass nach Art. 396 Abs. I ZGB die dortigen Behörden 
zuständig sind ... 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Soweit die Nichtigkeitsbeschwerde im Namen der Vor-
mundschaftsbehörde Basel-Stadt erhoben wurde, wird sie 
abgewiesen. Soweit sie im Namen der Schwestern des. 
Verbeirateten erhoben wurde, wird darauf nicht einge-
treten. 
Irr. ERBRECHT 
DROIT DES SUCCESSIONS 
23. Sentenza 27 marzo 1952 della nCorte civile 
nella causa Pa09i contro FiscaIini. 
Art. 606 ep. 1 00. Requisito delI'indicazione deI luogo in un 
testamento olografo. 
Art. 5061 ZGB. Erfordernis der Ortsangabe beim eigenhändigen 
Testament. 
Art. 505 al. 1 00. Il est necessaire, pour le testament olographe, 
d'indiquer le lieu Oll il a eM fait. 
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Erbrecht. N0 23. 
121 
A. -
Con sentenza 27 gennaio 1952 il Tribunale d'ap-
pello deI Cantone Ticino confermo il giudizio 13 agosto 
1951 con cui la Pretura di Bellinzona aveva accoito l'azione 
di nuliita dei testamenti olografi deI defunto Severino 
Fiscalini promossa dagli eredi Iegittimi contro i beneficiari 
da Iui indicati. 
A quest'azione aveva resistito Ia sola convenuta Eva 
Paggi, levatrice, a Bellinzona, alla quale il de cujus aveva 
lasciato nei « testamenti l) deI 23 settembre 1945 edel 
13 ottobre 1945 Ia somma di 10000 fr. (oltre alla mobilia 
dell'appartamento, al contenuto della cantina ed alle auto-
mobili) per averlo curato quando era ammalato. 
Gli altri convenuti (il Comune di Borgnone, Ia Sezione 
di Lugano deI Partito soeialista ticinese, l'Ospedale di 
San Giovanni, a Bellinzona, il dott. Pedrazzetti e la 
Musica dei ferrovieri) avevano rinunciato a stare in causa 
rimettendosi alla deeisione deI giudiee. 
B. -
Eva Paggi ha ricorso per riforma al Tribunale 
federale, domandando ehe l'azione sia respinta. 
Gonsiderando in diritto : 
1. -
..... 
2. -
I tre testamenti olografi di cui e domandata la 
nullita furono scritti dal de cujus in un quaderno azzurro. 
a) Il phI recente, dei 10 novembre 1945, non e firmato 
e la sua nullita come disposizione a causa di morte e evi-
dente. 
b) Il testamento dei 30 ottobre 1945 e mmato e datato, 
ma non indica il Iuogo in cui fu seritto e non pub quindi 
neppur esso ritenersi valido seeondo la giurisprudenza 
costante (RU 44 Ir 354). 
c) Il meno recente dei tre testamenti mca Ia data 
23 settembre 1945 ed e firmato dal testatore, ma non 
indica illuogo in cui fu scritto. Anch'esso e quindi nulio 
se 10 si considera ase, indipendentemente dalla dichiara-
zione ehe 10 preeede immediatemente nel quaderno azzurro 
e che edel seguente tenore: