bge · 60_II_269 · 1934-06-22 · de
BGE 60 II 269
Zivilrecht


FamiIienrecht. Ni) 41. 
4. -
En l'espece, la demande est done recevable, et 
toute la question du montant des aliments dus se ramime 
a une question de preuve; le premier point a fixer 
est, par consequent, celui de la repartitionde l'onus 
probandi. 
Le demandeur qui invoque les an. 328 sq. ces doit 
tout d'abord 6tablir qu'a defaut d'aliments, il tomberait 
dans le besoin. En l'espece, ce fait peut etre considere 
comme constant. 
Si le demandeur reclame du defendeur une contribution 
plus forte que celle qui resulterait d'un partage egal entre 
!es cooblig6s, il doit encore prouver qu'il ne peut obtenir 
des autres leur contribution normale. L'affaire doit etre 
renvoyee a la Cour cantonale pour qu'elle fasse administrer 
les preuves offertes sur ce point ... 
5. -
Les juges cantonaux ont deboute.la demanderesse 
pour un autre motif encore, a Bavoir parce qu'elle n'a pas 
etabli dans quelle situation materielle se trouve actuelle-
ment 1e defendeur. Cette manierede voirimplique un 
renversement du fardeau de la preuve, ineompatib1e avec 
l'art. 8 ces. 
Dans 1e systeme du Code civil suisse, 1es ascendants 
et 1es descendants sont tenus en principe de fournir des 
aliments aleurs descendants ou ascendants dans 1e besoin. 
Au contraire des :freres et 8reurs (qui ne peuvent etre 
recherch6s que s'ils vivent dans l'aisance, an. 329 al. 2), 
la loi ne subordonne pas expressement 1eurs obligations 
a une capacite de paiement effective. Sans doute -
comme on l'a vu plus haut, et comme le bon sens meme 
l'indique -
ils peuvent opposer a 1a demande du creancier 
leur propre indigence. Mais, ce faisant, ils soulevent une 
exception et, en vertu des principes generaux, c'esta 
eux 80 alleguer et a prouver les faits sur lesque1s ils Ja 
fondent. 
En l'espece, ce serait donc·8o Kurt Pichler a prouver 
qu'il est dans l'incapacite materielle de verser a Ba mere 
tout ou partie des aliments qu'elle 1ui reclame. 
Erbrecht. No 42. 
Le Tribunal jeiMral prononce : 
Le recours est admis. Le jugement attaque est annule, 
et l'affaire est renvoyee aux juges cantonaux pour nouveau 
jugement dans le sens des motifs ci-dessus. 
H. ERBRECHT 
DROIT DES SUCCESSIONS 
4~. Urteil der II. Zivila.bteilung vom 22. Juni 1934 
i. S. Schwarz gegen Wwe Schw3.1z-Blocherer und Genossen, 
sowie Gassma.nn. 
Erb ver t rag (Erbverzicht). 
Art. 499 ff., 512 ZGB. 
Entsprechend den Vorschriften übe'r das öffentliche Testament 
ist beim Erbvertrag eine aus d r ü c k I ich e 
a n die 
Ur ku n d s z e u gen ger ich t e t e R e kog n i t ion s-
e r k I ä run g der Parteien erforderlich. 
Belanglos ist, ob diese Erklärung vor oder nach der Unterzeich-
nung des Vertrages abgegeben wird. 
A. -
Der am 12. Januar 1931 verstorbene Fridolin 
Schwarz, der seine zweite Ehefrau, einen Sohn aus erster 
Ehe sowie zwei Söhne aus der zweiten Ehe hinterlässt, 
hatte am 18. Januar 1929 mit dem Sohn aus erster Ehe, 
Fritz Schwarz, auf dem Notariat Aussersih1 in Zürich 
vor Notar Gassmann folgenden « Erbverzichtsvertrag II 
abgeschlossen ; 
«Vor mir dem unterzeichneten öffentlichen Notar des 
Kreises Aussersihl-Zürich ... sind heute erschienen die mir 
persönlich bekannten ... (folgen die Namen der Vertrags-
parteien) und erklärten, sie wünschen die Beurkundung 
des nachstehenden Erbverzichtsvertrages. 
Erbverzicktsvertrag. 
I. Fritz Schwarz, Sohn, wohnhaft in Thalwil ver-
zichtet hiemit für sich und seine Nachkommen auf alle 
Erbrecht.. No 42. 
erbrechtlichen ,Ansprüche am Nachlasse seines Vaters 
Friedolin Schwarz, Dienerstrasse 58 in Zürich. 
2. Als Auskaufsumme für diesen Erbverzicht erhält dei" 
Verzichtende von seinem Vater eine einmalige Entschä-
digung von 13,000 Fr. Dreizehntausend Franken und 
erklärt dieselben bar erhalt~n zu haben. 
3. Wenn demnach Friedolin Schwarz stirbt, so fällt 
Fritz Schwarz als Erbe weg und geht der Nachlass an 
die übrigen gesetzlichen Erben über. 
4. Auf die amtliche Eröffnung des Vertrages wird 
verzichtet. 
Zürich, den 18. Januar 1929. 
L. S. 
(Folgen die Unterschriften der Vartrargs-
parteien und des Notars.) 
Erklärung der Zeugen : 
Wir die unterzeichneten erbetenen Zeugen : 
1. Alfred Kunz ... Stadtpolizist .". 
2. Hermann Müller ... Polizeimann ... 
bestätigen hiemit gemäss Art. 501 und 502 des Zivil-
gesetzbuches, dass Friedolin Schwarz und sein Sohn 
Fritz Schwarz vor uns in Gegenwart des Urkundsbeamten 
H. Gassmann, Notar, die Erklärung abgegeben, sie haben 
die vorliegende unmittelbar vorher aufgesetzte Urkunde 
gelesen und sie enthalte ihre übereinstimmende Willens';" 
meinung. 
Ferner bestätigen wir, dass die genannten vertrags"-
schliessenden Personen die Urkunde vor uns und dem 
Urkundsbeamten unterzeichnet und sich nach unserer 
Wahrnehmung dabei im' Zustande der Verfügungsfä.hig~ 
keit befunden haben. 
(Folgen die Unterschriften' der Zeugen.») . 
Diesen Vertrag ficht Fritz Schwarz mit der am 4. März 
1931 gegen die Stiefmutter. und die beiden Halbbrüder 
eingeleiteten Klage als ungültig an: der Vertrag sei 
simuliert, eventuell wegen Willensmängeln für ihn nicht 
verbindlich. 
Spät~r machte der Kläger überdies geltend, 
Erbrecht. N0 42. 
271 
der Vertrag leide an Formmängeln. 
Der Vater habe 
ihm die Ausrichtung der 13,000 Fr. nicht als Erbauskauf-
summe, sondern lediglich als Vorschuss für die Übernahme 
eines Coiffeurgeschäftes zugesichert und ihn dann auch 
zur Verschreibung auf das Notariat bestellt, ohne dass 
von einem Erbverzicht die Rede gewesen wäre. 
Dort 
habe nun der Notar ein bereits fertig vorliegendes Schrift-
stück, den Erbverzichtsvertrag, verlesen, sich im übri-
gen darauf beschränkt, den Parteien zu zeigen, wo sie 
zu unterschreiben hätten, und, während sie unterschrieben, 
sich weggewendet und in der Kanzlei andere Geschäfte 
besorgt. Sodann hätten die Parteien weder dem Notar 
noch den Zeugen erklärt, sie hätten die Urkunde gelesen 
und sie enthalte ihren Willen. 
Den, Vorschriften von 
Art. 512 ZGB sei somit in verschiedener Hinsicht nicht 
nachgelebt worden. 
Den Einw~nd der Simulation, wel-
cher sich auf die anlässlich der Verschreibung z\\ischen 
Vater und Sohn (angeblich) geführte Unterredung stützte. 
liess der Kläger in der Folge fallen. 
Dagegen hielt er 
an der Täuschungs- und der Irrtumseinrede fest: 
Der 
V at~r habe ihn mit der Erklärung, es handle sich um eine 
blosse Formalität, über seine wahre Absicht getäuscht, 
die dann namentlich in dem schon einen Monat später 
errichteten Testament, in dem er den Kläger nicht bedacht 
hat, zum Ausdruck genommen sei. . Jedenfalls aber liege 
Irrtum vor: « Es muss ohne weiteres angenommen wer-
den dass niemand auf sein Erbrecht verzichten würde, 
we~ er wüsste, dass er dies durch Unterzeichnung eineE' 
solchen Vertrages machte. l) Der Kläger sei überrumpelt 
und zur Unterzeichnung eines Vertrages und damit zur 
Abgabe einer Erklärung veranlasst worden, die er « be-
wusst » nie abgegeben hätte. 
Die Beklagten sowie Notar Gassmann, dem sie den 
Streit verkündet hatten und der neben ihnen zur Ab-
wehr der Klage dem Streit beigetreten war, beantragten 
Abweisung der Klage. 
. 
B. -
Die Ungiiltigkeitsklage wurde vom Bezirksgericht 
Erbrecbt. No 42. 
Zürich aus dem Gesichtspunkte der Formwidrigkeit des 
Erbverzichtsvettrages geschützt, vom Obergericht dagegen, 
das sowohl die Beanstandung der Vertragsform wie auch 
die auf Willenämängel gegründete Anfechtung als unbe-
gründet erachtete, am 27. März 1934 abgewiesen. 
O. -
Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung 
an das Bundesgericht ergriffen mit dem Antrag auf Gut~ 
heissung der Ungültigkeitsklage. 
Die Beklagten und der Litisdenunziat beantragen 
Bestätigung des obergerichtlichen Urteils. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Art. 512 ZGB bestimmt: 
« Der Erbvertrag bedarf zu seiner Gültigkeit der Form 
der öffentlichen letztwilligen Verfügung. 
Die Vertragschliessenden haben gleichzeitig dem Beam-
ten ihren Willen zu erklären und die Urkunde vor ihm 
und den zwei Zeugen zu unterschreiben. » 
Wie das Bundesgericht bereits ausgesprochen hat, wird 
der in Abs. 1 enthaltene Hinweis auf die Vorschriften 
betreffend die Errichtung öffentlicher Testamente (spe-
ziell Art. 500 und 501) durch Abs. 2 in keiner Weise 
eingeschränkt. Insbesondere will das Gesetz die Vertrag-
schliessenden nicht von der nach Art. 501 beim Testament 
erforderlichen Erklärung gegenüber den Zeugen entbinden 
und es bei der. Willensmitteilung an den Notar genügen 
lassen. Vielmehr stellt Art. 512 in Abs. 2 weitere Erfor-
dernisse auf, die zu denen des Art. 501 hinzuzutreten 
haben. Wenn dabei von der Erklärung des Willens an 
den Beamten die Rede ist, so liegt der Nachdruck auf 
dem Worte « gleichzeitig»; damit ist zunächst gesagt; 
dass -
entsprechend der vertraglichen Natur des Ge-
schäftes -
im Unterscheid zum Testament nicht nur der 
Erblasser, sondern beide Parteien dem Notar ihren:;Willen 
zu erklären haben, und.Jerner, dass dies in unmittelbarer 
Folge zu geschehen habe, das Erfordernis der Einheit 
des Aktes sich also auch auf diese Willensmitteilung 
Erbrecht. No 42. 
273 
beziehe (BGE 48 II S. 67). Daraus kann aber nicht etwa 
geschlossen werden, ein Erbvertrag sei ungültig, wenn 
der Notar schon vorher, gegebenenfalls nur durch die 
eine Vertragspartei, über den gewünschten Inhalt des 
zu verurkundenden Vertrages unterrichtet worden ist, 
mag ihm jene Partei auch einen Vertragsentwurf als 
Vorlage unterbreitet haben. Art. 512 verlangt nur, dass 
dann jedenfalls bei der Ver u r k und u n g 
beide 
Parteien anwesend seien und dem Notar ihren überein-
stimmenden Willen äussern. 
Der Notar hat sich also bei 
der Verurkundung in allen Fällen darüber zu vergewissern, 
dass die Parteien über den Abschluss des Vertrages und 
den Inhalt der einzelnen Bestimmungen einig sind. 
Dass es hiefür einer förmlichen, ausdrücklichen Er-
klärung an den Urkundsbeamten bedürfe, ist der Vor-
schrift von Art. 512 Abs. 2 n,icht zu entnehmen. 
Es 
handelt sich um nichts anderes als die Willensmitteilung 
im Sinne von Art. 500, mit der erwähnten Besonderheit, 
dass beim Erbvertrag die Willenseinigung zweier (oder 
mehrerer) Parteien vorliegen muss. 
Naturgernäss wird 
. sich zunächst die eine oder andere Partei über den ge-
wünschten Vertragsinhalt wenigstens dem Grundsatze 
nach auszusprechen haben, worauf dann das Nähere 
durch Besprechung mit dem' Urkundsbeamten festgelegt. 
werden mag. Es ist aber für die in Frage stehende Willens-
erklärung oder -mitteilung nicht erforderlich, dass die 
Beteiligten den fertigen, allenfalls bereinigten Vertrags-
text hersagen (ablesen) oder überhaupt ihr Einverständnis 
damit ausdrücklich, etwa durch Bejahung einer bezüg-
lichen Frage des Urkundsbeamten, erklären; vielmehr 
ist lediglich eine eindeutige Bekundung des .übereinstim-
menden Willens notwendig, wie sie auch durch beredtes 
Stillschweigen erfolgen kann und in der. Regel in der 
vorbehaltlosen Unterzeichnung des gelesenen Vertrages zu 
erblicken sein wird. 
Insoweit ist dem Art. 512 Abs.· 2 hier genügt worden. 
und es steht ferner fest, dass die Parteien in Gegenwart 
der beiden Zeugen unterzeichnet haben. Freilich behauptet 
der Kläger, die Unterzeichnung habe nicht auch vor 
dem Urkundsbeamten stattgefunden, da sich dieser all(lerll 
Geschäften zugewendet habe. Allein die Vorinstanz stellt 
fest. dass der Notar sich andauernd im Verurkundungs-
raum befunden und die Unterzeichnung tatsächlich über-
wacht hat. 
Diese Feststellung wird vom Kläger mit 
Unrecht als aktenwidrig angefochten. Sie stützt sich auf 
die der V orinstanz bekannten räumlichen Verhältnisse auf 
dem Notariat Aussersihl in Verbindung mit der Zeugen-
bescheinigung, welche die Vorinstanz als zuverlässiger 
erachtet als die Aussagen der Urkundszeugen im vorliegen-
den Prozesse ; an diese Art der Be-weis'Yiirdigung ist das 
Bundesgericht gebunden. 
Von irgendwelchem Verstoss 
gegen Art. ;)12 Abs. 2 ZGB kann somit nicht die Rede 
sein. 
Es steht nichts entgegen, dass die Urkunde, die unter-
zeichnet werden soll, von der Urkundsperson bereits 
vor dem Verurkundungsverfahren erstellt werde (BGE 
;33 II 442 ; 55 II 23;"5, wo das als selbstverständlich vor-
ausgesetzt ist). 
Hier ist dies übrigens nicht geschehen, 
sondern nach der Feststellung der Vorinstanz ist die 
Urkunde vor den Parteien aufgesetzt worden. Die Vor-
instanz schliesst dies aus der äusseren Erscheinung der 
mit Maschine geschriebenen Urkunde selbst, die keine· 
nachträglichen Einschaltungen erkennen lässt, also wohl 
samt der Angabe der Personalien der Urkundszeugen, 
<lie dem Urkundsbeamten vorher noch gar nicht bekannt 
sein konnten, erst anlässlich der Verurkundung ange-
fertigt worden sein muss. 
Diese Annahme ist mit den 
Akten, speziell mit der Originalurkunde, sehr wohl ver-
träglich. 
Der Hinweis des Klägers auf die Aussagen 
des Notars geht fehl; dann dessen Erklärung, er glaube 
nicht, dass er den Vertrag « abgefasst» habe, bezieht 
sich nach dem Zusammenhang offensichtlich auf die 
Frage nach einer allfälligen vorherigen Vertragsredaktion. 
Und die Würdigung der Aussagen der Urkundszeugen 
Erbrecht. No 42. 
2iii 
stand, wie bereits bemerkt, im Ermessen der Vorinstanz. 
die über die Tatfragen zu entscheiden berufen war. In 
der fraglichen Beziehung lag es übrigens, zumal angesichts 
des Urkundstextes, nahe, nicht auf die Aussagen der 
Zeugen abzustellen; denn sie mussten zuerst eine Weile 
ausserhalbdes Verurkundungsraumes warten, und wäh-
rend dieser Zeit konnte die Urkunde errichtet werden. 
'Venn die Vorinstanz ferner vom Vorlesen der Urkunde 
durch den Notar spricht, so hat mit Rücksicht auf ihr€' 
Erklärung, sich an· die Zeugenbescheinigung halten zu 
wollen, ausserdem als festgestellt zU gelten, dass die 
Parteien die Urkunde, bevor sie unterschrieben, auch 
noch· gelesen haben. 
Die Frage stellt sich daher nicht. 
ob eine unrichtige Beurkundung, die - Parteien· hätten 
gelesen, anstatt der Notar habe vorgelesen, rechtserheb1i('h 
wäre. 
Dagegen hat die Vorinstanz, wie es scheint, übersehen. 
dass es neben der Willenserklärung an deü Urkunds-
beamten (gernäss Art. 500 und 512 Abs. 2) einer förmlichen 
Bestätigung des verurkundeten Geschäftes gegenüber den 
zwei Zeugen bedarf;, Art. 501 ZGB. 
Nach dieser Be-
stinlmung handelt es sich um einen Bestätigungsakt . 
der nur durch eine ausdrückliche an die Zeugen gerichtete 
Erklärung vollzogen werden kann. Dass die in der Unter-
zeichnung des Vertrages gipfelnde Willenseinigung nicht 
genügt, erhellt schon daraus, dass die Erklarnng unmittel-
bar « nach der Datierung und Unterzeichnung » abge-
geben werden soll, also zur Vertragsunterzeichnung hin-
zuzutreten hat. Freilich hat Art. 501 zunächst den Fall 
im Auge, dass die Zeugen erst nach der Datierung und 
Unterzeichnung . hereingerufen werden. 
Daraus möchte 
vielleicht geschlossen werden, es bedürfe keiner am:-
drücklichen Rekognitionserklärung, wenn die Zeugen 
schon bei der Unterzeichnung der Urkunde zugegen 
waren (wie es für den Erbvertrag nach Art. 512 Abs. 2 
vorgeschrieben ist und hier tatsächlich zutraf).. Allein 
diese einschränkende Auslegung wird der BestlJllmung 
:!:76 
Erbrecht. N° 42. 
nicht gerecht, die eben in jedem Falle eine Iormliche, 
d. h. ausdrückliche Erklärung gegenüber den Zeugen 
verlangt. 
Einzuräumen ist nur, dass die Reihenfolge 
der Verurkundungsphasen nicht als derart wesentlich 
erscheint, dass nicht auch eine unmittelbar nach dem 
Lesen der Urkunde, vor der Unterzeichnung, oder bei 
Anlass der Unterzeichnung abgegebene Erklärung, die 
im übrigen dem Art. 501 ZGB genügt, als hinreichend 
erachtet werden könnte. Es ist auch nicht notwendig, 
dass die Parteien zwei getrennte Erklärungen abgeben, 
die eine an den Urkundsbeamten und die andere an die 
Zeugen. 
Vielmehr ist eine vor der. Unterzeichnung der 
Urkunde an die Zeugen gerichtete Erklärung, die ja 
nach Art. 501 in Gegenwart des Urkundsbeamten erfolgen 
muss, zugleich als Willenserklärung im Sinne von Art. 500 
bezw. 512 Abs. 2 zu berücksichtigen, sofern es in diesem 
Stadium des Verfahrens zur Ergänzung der vorausge-
gangenen Besprechung noch einer solchen bedarf. Einmal 
aber, sei es vor, während oder nach der Unterzeichnung, 
muss eine dem Art. 501 genügende Rekognitionserklärung 
erfolgen. Geschieht es nicht, so fehlt der Verurkundung 
ein wesentliches Formerfordernis. 
Durch die Feststellungen der Vorinstanz ist dieser 
PunI..1i nicht genügend abgeklärt. 
Die Vorinstanz zieht 
neben der Zeugenbescheinigung die Aussagen des Urkunds-· 
beamten in Betracht, aus denen sie folgert, er habe, wie 
er das allgemein zu tun pflege, auch hier, als er den Par-
teien die Urkunde zum Lesen und Unterzeichnen unter-
breitete, die Frage gestellt, ob· die Urkunde richtig oder 
in Ordnung sei. Mit der Aussage des Notars, er glaube 
selber nicht, dass er auf seine Frage ein ausdrückliches 
Ja bekommen habe, hat sich die Vorinstanz nicht ausein-
andergesetzt, offenbar eben auf Grund der unrichtigen 
Annahme, es genüge irgendeine Art der Zustimmung. 
Aus der weiteren Aussage des Notars: « Wenn die Par-
teien nichts sagen und unterschreiben, so sollte das genü-
gen», erhellt übrigens, dass er ebenfaJIs dieser Ansicht 
Obligationenrecht. N° 43. 
277 
war, und daraus möchte weiter geschlossen werden, er 
habe die Parteien auch nicht zur Abgabe einer solchen, 
für die Zeugen bestimmten ErklärUng angehalten, m. a. W. 
nicht für die Einhaltung der in Rede stehenden Solemni-
tätsform gesorgt. Die Vorinstanz hat sich nicht darüber 
ausgesprochen, ob sie in vollem Umfang auf die Aussagen 
des Urkundsbeamten abstellen will oder nicht bezw. 
ob sie trotz diesen Aussagen die Zeugenbescheinigung 
dahin verstehen und würdigen will, es sei tatsächlich 
eine ausdrückliche Erklärung, die dem Art. 501 genügt, 
abgegeben worden. Die Sache ist zur näheren Abklärung 
an die Vorinstanz zurückzuweisen, die, sei es lediglich 
auf Grund der vorliegenden Akten, sei es, wenn sie es 
für angezeigt hält, nach Durchführung weiterer Beweis-
massnahmen, ein neues Urteil auszufällen hat. 
2. -
(Ablehnung der aus WilJ.ensmängeln hergeleiteten 
Anfechtungsgründe ). 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil 
. des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 27. März 
1934 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung 
im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück-
gewiesen wird. 
III. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
43. Urteil der I. ZiYi1abteUung vom 19. Juni 1934 
i. S. Christen gegen Bourqmn. 
Werkhaftung und Haftung aus unerlaubter 
Handl ung. 
1. Lage oder Bauart strassenanliegender Gebäude als Verkehrs-
hindernis; Haftungsverhältnisse nach Art. 58 u. 41 ff. OB. 
Erw. 2 u. 3. 
AB 60 II -
1934 
19