bge · 17_I_259 · 1891-04-04 · de
BGE 17 I 259
Öffentliches Recht


41. Urtheil vom 4. April 1891 in Sachen
Schürch & Cie. gegen Schürch & Blohorn.
A. Durch Urtheil vom 12. Februar 1891 hat das Obergericht
des Kantons Solothurn erkannt:
1. Die Verantworter
sind berechtigt, für den Vertrieb ihrer
Tabake die in Beweissatz 1 der Klage erwähnte Marke (Kranz
gebildet durch zwei gegen einander gewundene Laubzweige) zu ver¬
wenden.
2. Die im schweizerischen Handelsamtsblatt Nr. 90 vom 1. Au¬
gust 1888 zu Gunsten der Verantworter publizirte Eintragung
dieser Marke beim eidgenössischen Markenamte in Bern braucht
nicht getilgt und nicht widerrufen zu werden.
3. Die im Besitze der Verantworter befindlichen Kranzmarken
sowie die allfällig vorhandenen zur Anfertigung dieser bestimmten
Clichés sind nicht zu vernichten.
4. Die Klagepartei hat den Verantwortern die dieses Prozesses
wegen ergangenen Kosten mit 30 Fr. Vortragsgebühr zu vergüten.
5. Die heutige Urtheilsgebühr, welche die Klagepartei zu zahlen
hat, ist auf 30 Fr. festgesetzt.
B. Gegen dieses Urtheil ergriff die Klägerin die Weiterziehung
an das Bundesgericht. Bei der heutigen Verhandlung beantragt
ihr Anwalt: Es sei in Abänderung des obergerichtlichen Urtheils
die Entscheidung der ersten Instanz wieder herzustellen unter Kosten¬
und Entschädigungsfolge.
Der Anwalt der Beklagten trägt auf Abweisung der gegne¬
rischen Beschwerde wegen Inkompetenz des Gerichtes, eventuell
aus materiellen Gründen an, unter Kosten= und Entschädigungsfolge.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Sowohl die klägerische Firma Schürch & Cie. in Burgdorf
als die beklagte Firma Schürch und Blohorn in Biberist bedienen
sich für den Vertrieb von Tabakfabrikaten einer Marke, welche aus

einem durch zwei gegen einander gewundene Laubzweige gebildeten
Kranze und der, in rechteckiger Umfassung darunter stehenden,
Firmenbezeichnung besteht. In den Kranz wird bei der Verwen¬
dung der Marke im Verkehr jeweilen die Nummer der Tabake
eingezeichnet. Nachdem die beklagte Firma ihr Zeichen am 17. Juli
1888 in das eidgenössische Markenregister in Bern hatte eintragen
lassen, bewirkte auch die Klägerin am 23. August gleichen Jahres
den Eintrag ihres Zeichens (unter Nr. 2394) und trat alsdann
gegen die Beklagte vor den solothurnischen Gerichten mit einer
Civilklage auf, deren Begehren aus Dispositiv 1—3 des angefoch¬
tenen Urtheils zu ersehen sind. Im Prozesse wurde festgestellt: Die
klägerische Firma führt die Marke mit dem Kranze bereits seit
1849 oder doch seit 1850, während die Beklagte eine Benutzung
dieses Zeichens durch ihren Rechtsvorgänger nur bis zu Anfang
der 1860ger Jahre zurück nachgewiesen hat. Im Jahre 1886 hat
die klägerische Firma ihren Kunden durch Cirkular mitgetheilt,
daß sie auf ihren Tabakpacketen den „seit Jahrzehnten geführten
Kranz“ durch eine neue von ihr damals „deponirte Fabrikmarke“
ersetzt habe. Die vielfache Nachbildung des erwähnten Kranzes
veranlaße sie zu dieser Neuerung. Sie hat indeß immerhin seither
die Benützung des Kranzzeichens nicht völlig aufgegeben, sondern
dasselbe auf besonderes Begehren von Kunden, welche es zu haben
wünschten, noch auf ihren Tabakpacketen angebracht. Die Beklagte
hat der Klage entgegengestellt: Das streitige Zeichen sei keine
eigentliche schutzfähige Marke; dasselbe sei Gemeingut verschiedener
mittelschweizerischer Fabrikanten. Jedenfalls sei es nicht Eigenthum
der Klägerin. Denn schon am 21. Dezember 1881 habe der
Tabakfabrikant Christian König in der Salzwaid bei Gümminen,
Kantons Bern, das gleiche Kranzzeichen für sich eintragen lassen;
dieser habe dasselbe von seinem Vorgänger Johann Schädelin er¬
worben, welcher es mehr als 60 Jahre lang gebraucht und be¬
nutzt habe. Christian König habe der Beklagten den Gebrauch des
Zeichens ausdrücklich gestattet. Ueberdem habe die Klägerin durch
das Cirkular von 1886 auf das Kranzzeichen ausdrücklich verzichtet.
Der als Zeuge einvernommene Christian König hat unter anderm
ausgesagt, gegen den Eintrag seines Zeichens haben Schürch & Cie.
keine Einwendung erhoben und hätten dies auch nicht thun
können, da seine Etiquette älter sei als diejenige von Schürch & Cie.
Seine Etiquette weiche zudem von derjenigen von Schürch & Cie.
bedeutend ab, was auf den ersten Blick ersichtlich sei. Sein Sohn
habe der Beklagten die Benutzung ihrer, der seinigen etwas
ähnlichen, Etiquette mündlich gestattet. Er habe die von ihm am
21. Dezember 1881 deponirte Etiquette von seinem Vorfahren
Johann Schädelin erworben; ob derselbe diese Etiquette gegen
50 Jahre lang gebraucht habe, könne er nicht mit Bestimmtheit
sagen. Die erste Instanz hat die Klage gutgeheißen; die zweite
Instanz dagegen hat sie durch ihr Fakt. A erwähntes Urtheil
abgewiesen, im Wesentlichen mit der Begründung: Es stehe fest,
daß nicht die klägerische Firma, sondern Christian König das
streitige Zeichen zuerst habe eintragen lassen. Nach Art. 5 des
Markenschutzgesetzes hätte daher die Klägerin dem Christian König
als erstem Hinterleger gegenüber den Beweis leisten müssen, daß
sie, trotz der diesem zur Seite stehenden Priorität des Eintrages,
der wahre Berechtigte d. h. der erste Aneigner des streitigen
Zeichens sei. Gegenüber König als einer dritten, am Prozesse
unbetheiligten Person, habe sie aber einen solchen Beweis in diesem
Prozesse nicht erbringen können. Dem gegenüber falle außer Be¬
tracht, einerseits daß die Klägerin dargethan habe, daß ihr Ge¬
brauch älter sei als derjenige der Beklagten, andrerseits, daß
wirklich durch den Zeugen König bewiesen sei, daß die von feinem
Rechtsvorfahren Schädelin ihm im Jahre 1881 abgetretene Kranz¬
marke älter sei als die der Kläger und wahrscheinlich von
Schädelin bereits gegen 50 Jahre verwendet worden sei.
2. Der Anwalt der Beklagten hat die Kompetenz des Bundes¬
gerichtes deßhalb bestritten, weil der gesetzliche Streitwerth nicht
gegeben sei. Diese Einwendung ist indeß unbegründet. Denn die
Klägerin hat in ihrer Klage ausdrücklich erklärt, der Streitwerth
übersteige 3000 Fr., die Beklagte hat diese Angabe vor den kan¬
tonalen Gerichten nicht bestritten und es liegt auch in der That
nichts dafür vor, daß der Streitwerth den gesetzlichen Betrag von
3000 Fr. nicht erreiche. Im Streite liegt nicht ein Schadenersatz¬
anspruch, sondern das Recht auf den Gebrauch des streitigen
Zeichens; dessen Werth aber ist ein unbestimmter, einer Abschätzung
in Geld nur approximativ fähiger.

3. In der Sache selbst hat die Beklagte die Behauptung, es
handle sich überhaupt nicht um ein (seiner Zusammensetzung nach)
schutzfähiges Waarenzeichen, heute, und zwar offenbar mit Recht,
nicht festgehalten. Es kann auch nicht etwa gesagt werden, daß
das von beiden Parteien im Verkehr verwendete Zeichen, zufolge
der Einzeichnung der Nummer der Tabake in den Laubkranz, ein
anderes sei, als das eingetragene Zeichen und daher, weil nicht
eingetragen, des gesetzlichen Schutzes entbehre. Die Einzeichnung
der Nummer der Tabake ändert das Waarenzeichen nicht; sie
enthält einfach eine die Beschaffenheit der Waare betreffende An¬
gabe, wie solche auf der Verpackung, neben dem die Herkunft
konstatirenden Waarenzeichen, häufig angebracht werden und selbst¬
verständlich, unerachtet des Schutzes des letztern, von jedem Fa¬
rikanten angebracht werden können.
4. Das streitige Zeichen ist ein altes, d. h. schon vor dem
1. Oktober 1879 benutztes schweizerisches Waarenzeichen. Wie
das Bundesgericht bereits in seiner Entscheidung vom 19. März
1886 in Sachen Schärer & Cie. gegen Fritschi & Woodtli
(Amtliche Sammlung XII, S. 188 u. ff. Erw. 2) ausgeführt
hat, begründet daher der Eintrag desselben die Vermuthung zu
Gunsten des ersten Hinterlegers, wie sie in Art. 5 Abs. 2 des
Markenschutzgesetzes niedergelegt ist, überall nicht; es hat vielmehr
derjenige, welcher das Markenrecht an einem solchen Zeichen be¬
ansprucht, ohne Rücksicht auf das Datum der Hinterlegung, im
Bestreitungsfalle nachzuweisen, daß ihm die Priorität im Ge¬
brauche des Zeichens zustehe. Nun hat im vorliegenden Falle die
klägerische Firma bewiesen, daß ihr Gebrauch älter ist als der¬
jenige der Beklagten. Sie hat daher insoweit den ihr obliegenden
Beweis erbracht. Und zwar müßte dies auch dann gelten, wenn
hier die Präsumtion des Art. 5 Abs. 2 des Markenschutzgesetzes
überhaupt anwendbar wäre und somit die Priorität der Hinter¬
legung in Betracht käme. Denn die Auslegung, welche die Vor¬
instanz dem Art. 5 Abs. 2 des Markenschutzgesetzes gibt, ist eine
rechtsirrthümliche. Allerdings gilt nach Art. 5 Abs. 2 cit. der
erste Hinterleger eines Waarenzeichens als der wahre Berechtigte,
d. h. als erster Benutzer des Zeichens und wird daher allen den¬
jenigen gegenüber, welche einen ältern Gebrauch nicht darzuthun
vermögen, geschützt. Allein die Hinterlegung begründet Rechte nur
für den Hinterleger selbst, nicht aber für Dritte; die Rechtsvermu¬
thung des Art. 5 Abs. 2 cit. steht also nur demjenigen zur Seite,
welcher die Hinterlegung, aus welcher sie abgeleitet wird, bewirkt hat,
nicht aber Dritten. Danach kann denn die beklagte Firma, nachdem
die Klägerin die der Beklagten kraft ihres Eintrages zur Seite
stehende Rechtsvermuthung durch den Nachweis ältern Gebrauchs
des Zeichens widerlegt hat, keinenfalls einfach darauf abstellen, daß
ein gleicher Nachweis nicht auch gegenüber dem Dritten Christian
König geleistet sei. Denn das Zeichenrecht des König ist, wie keiner
weitern Ausführung bedarf, jedenfalls nicht auf die Beklagte
übergegangen. Die Beklagte kann also die dem König zur Seite
stehende Rechtsvermuthung nicht für sich geltend machen. Sie
könnte vielmehr (von der Einwendung des Verzichtes abgesehen)
den Anspruch der Klägerin nur dadurch zurückweisen, daß sie
ihrerseits den Nachweis erbringt, der Gebrauch der Klägerin sei,
wenn auch älter als der ihrige, doch nicht ein berechtigter, sondern
es sei auch die klägerische Marke lediglich die Nachahmung eines
älterberechtigten Zeichens. Dieser Nachweis stände der Beklagten
allerdings offen, denn damit würde nicht eine Einrede aus dem
Rechte eines Dritten geltend gemacht, sondern vielmehr dargethan,
daß das von der Klägerin beanspruchte Markenrecht dieser nicht
zustehe, dieselbe nicht der wahre Berechtigte sei. Allein die Be¬
weislast hiefür träfe die Beklagte, denn durch den Beweis ihres
ältern Gebrauchs hat die Klägerin ihrer Hauptbeweispflicht ge¬
nüge geleistet; dieser ältere Gebrauch muß in so lange als ein
berechtigter gelten, als nicht die Beklagte Thatsachen darlegt, aus
welchen sich das Gegentheil ergibt und es darf der Kläger
nicht zugemuthet werden, ihrerseits zu beweisen, daß die Berechti¬
gung ihres Gebrauchs nicht durch das entgegenstehende Recht eines
Dritten ausgeschlossen werde. Den Nachweis nun, daß auch das
klägerische Zeichen blos die Nachahmung eines älterberechtigten
Zeichens sei, hat die Beklagte nicht erbracht. Die Vorinstanz hat
denselben rechtsirrthümlicherweise für unerheblich gehalten und sich
daher darüber, ob er geleistet sei, nicht mit Bestimmtheit ausge¬
sprochen; die beiläufige Bemerkung am Schlusse der Entscheidungs¬
gründe enthält eine verbindliche richterliche Feststellung des Be¬

weisergebnisses nicht. Bei freier eigener Prüfung der Beweiser¬
gebnisse aber könnte der gedachte Beweis durch die unbestimmten
Aussagen der Zeugen König nicht als erbracht erachtet werden.
5. Ist demnach die Begründung des vorinstanzlichen Urtheils
eine rechtsirrthümliche, so muß indeß nichts destoweniger die Ent¬
scheidung der Vorinstanz, wenn auch aus andern Gründen, auf¬
recht erhalten werden. Es erscheint nämlich die Einwendung des
Verzichtes als begründet. Das eidgenössische Markenschutzgesetz
enthält besondere Bestimmungen über den Verzicht auf das Marken¬
recht nicht. Demnach muß angenommen werden, es genüge jede
ausdrückliche oder stillschweigende Erklärung, aus welcher der Ver¬
zichtswille, der Wille des Berechtigten, auf sein ausschließliches
Recht an der Marke zu verzichten und den Gebrauch des Zeichens
freizugeben, sich unzweideutig ergibt. Insbesondere muß dies für
nicht eingetragene Marken gelten, bei welchen eine Erklärung
zum Zeichenregister (ein Antrag auf Löschung) nicht möglich ist.
Nun hat im vorliegenden Falle die klägerische Firma durch das
von ihr im Jahre 1886 an ihre Geschäftsfreunde erlassene Cir¬
kular ausdrücklich erklärt, sie habe ihr streitiges (damals nicht
eingetragenes) Zeichen wegen der Häufigkeit der Nachahmungen
durch eine andere deponirte Fabrikmarke ersetzt. Hierin muß doch
die unzweideutige, in der handelsüblichen Form des Cirkulars zur
öffentlichen Kenntniß gebrachte und daher an das Publikum ge¬
richtete Erklärung gefunden werden, daß die Klägerin auf jedes
ausschließliche Recht an dem Zeichen verzichte und dessen Benutzung
dem Publikum freigebe. Angesichts dieser Erklärung der Klägerin
konnte denn das frühere Markenrecht weder durch die spätere
Hinterlegung der Marke noch durch vereinzelten Gebrauch des
Zeichens wieder aufleben.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Weiterziehung der Klägerin wird als unbegründet abge¬
wiesen und es hat demnach in allen Theilen bei dem angefochtenen
Urtheile des Obergerichtes des Kantons Solothurn vom 12. Fe¬
bruar 1891 sein Bewenden.