bge · 27_I_573 · 1901-10-22 · de
BGE 27 I 573
Öffentliches Recht


106. Entscheid vom 22. Oktober 1901 in Sachen Hirsch.
Betreibungsart. Zulässigkeit eines Verzichtes des Schuldners auf die
Betreibung auf Pfandverwertung (Art. 41 Abs. 1 B.-G.). Geltend¬
machung der Einwendungen gegen die Betreibungsart.
I. Am 5. Juli 1901 verlangten Meyer, Müller & Cie. in
Zürich bei dem Betreibungsamte Davos die Betreibung ihres
Schuldners A. Hirsch in Davos=Dorf für den Betrag von
40,000 Fr. nebst 4½% Zins ab 1. Juli a. c. laut Vertrag
und Schuldbrief. Das Betreibungsamt stellte dem Schuldner am
6. Juli einen Zahlungsbefehl für die ordentliche Betreibung auf
Pfändung oder Konkurs zu. Gegen denselben erhob Hirsch am
16. Juli in folgender Weise Rechtsvorschlag: „Unkanntlich, da
„Kündigung von mir bereits auf Ende Dezember a. c. erfolgt
„ist. Ferner unkanntlich gegen Betreibung auf Konkurs; Zah¬
„lungsbefehl dem Vertrage zuwiderlaufend.“ Die betreibenden
Gläubiger erwirkten beim Kreisamt Davos die Rechtsöffnung
und stellten darauf am 10. August das Fortsetzungsbegehren.
Gleichen Tages erfolgte die Konkursandrohung.
Hirsch verlangte nunmehr auf dem Beschwerdewege Aufhebung
letzterer Verfügung, indem er geltend machte, es sei für die betriebene
Forderung ein Grundpfand bestellt und die Betreibung deshalb in
der Form der Pfandverwertung fortzusetzen.

II. Von der kantonalen Aufsichtsbehörde abgewiesen, erneuerte
Hirsch sein Rechtsbegehren in einem rechtzeitig eingereichten Re¬
kurse an das Bundesgericht.
Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer zieht
in Erwägung:
Wie die Bundesbehörden wiederholt erkannten, enthält die Be¬
stimmung des Art. 41 Abs. 1 B.=G., wonach für pfandver¬
sicherte Forderungen die Betreibung durch Pfandverwertung fort¬
gesetzt wird, nicht zwingendes Recht, in dem Sinne, daß für
pfandversicherte Forderungen diese Betreibungsart die einzige ge¬
setzlich statthafte sei. Vielmehr will Art. 41 cit. vor allem dem
betriebenen Schuldner eine Rechtswohlthat einräumen, indem er
ihn befugt, zu verlangen, daß die Betreibung sich in erster Linie
gegen das für die betriebene Forderung bestellte Pfand richte und
vor dessen Realisierung sich nicht auf sonstiges Vermögen er¬
strecken solle. Demgemäß ist aber die Möglichkeit eines Verzichtes
auf diese Vergünstigung seitens des Schuldners gesetzlich nicht
ausgeschlossen, und es hat denn auch die bisherige Praxis einen
solchen Verzicht wenigstens dann als rechtsverbindlich anerkannt,
wenn er erst nach angehobener Betreibung erfolgte (vgl. Archiv I,
22 und 23; II, 65; III, 131; Entscheid des Bundesgerichtes in
Sachen Dinkel vom 19. März 1901; Amtl. Samml., Bd. XXVII
1, Nr. 20, S. 129 ff., und Sep.=Ausg. IV, Nr. 10, S. 37 ff.).
Des fernern ist, wie in den soeben eitierten Entscheiden ebenfalls
angenommen wurde, für die Rechtsgültigkeit eines derartigen Ver¬
zichtes auch nicht etwa erforderlich, daß er seitens des Schuldners
ausdrücklich erklärt sei; sondern er muß schon als vorhanden
angesehen werden, wenn der Betriebene gegen die Zustellung des
auf die ordentliche Pfändungs= bezw. Konkursbetreibung lautenden
Zahlungsbefehles nicht rechtzeitig Beschwerde erhoben hat. Diese
Unterlassung als solche kommt von Gesetzes wegen einem Ver¬
zichte gleich, selbst wenn beim Schuldner die Absicht eines solchen
nicht obgewaltet haben sollte.
Gemäß vorstehenden Grundsätzen kann von der Aufhebung der
in Frage stehenden Konkursandrohung nicht die Rede sein. Denn
gegen die Zustellung des Zahlungsbefehles vom 6. Juli 1901
hat Hirsch bei der Aufsichtsbehörde nicht Beschwerde geführt. Diese
Vorkehr konnte auch nicht dadurch ersetzt werden, daß der Rekur¬
rent bei Erklärung des Rechtsvorschlages gegen die Betreibung
auf Konkurs Protest einlegte. Denn die Einwendungen gegen die
Zulässigkeit einer bestimmten Betreibungsart sind eben nicht durch
Rechtsvorschlag und beim Betreibungs= bezw. Konkursamte, son¬
dern durch Beschwerde gegen letztere Amtsstelle bei der Aufsichts¬
behörde geltend zu machen.
Demnach hat die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer
erkannt:
Der Rekurs wird abgewiesen.