bge · 16_I_94 · 1890-03-15 · de
BGE 16 I 94
Öffentliches Recht


11. Urtheil vom 15. März 1890 in Sachen
Manella.
A. In der Gemeinde Celerina besteht von altersher das Recht
der Gemeinweide auf den Privatgütern. Art. 77 des Gemeinde¬
statuts bestimmt: „Emdnehmen. Es ist erlaubt, Emd zu nehmen,
„bis und mit dem Tag vor der Alpentladung; was von da an
„übrig bleibt, gemäht oder nicht gemäht, ist ganz zur Disposition
„für Rindvieh und Pferde bis zum 5. Oktober, für Schafe und
Ziegen nach dem 20. Oktober. Wo dieses oder anderes Vieh
„endweidend vor der festgesetzten Zeit gefunden wird, wird es
„gepfändet wie folgt:
Per Tag.
Fr. 1
Für ein Pferd
* * * * * * * * * * *
0 50
Für einen Ochsen oder eine Kuh.
0 25
Für ein Schaf oder eine Ziege.....
„Die Pfändung zur Nachtzeit wird verdreifacht. Während der
„Atzung von der Alpentladung an bis zum 5. Oktober wird vom
„Vorstand für Hirtschaft gesorgt, um die nicht eingehagten Aecker
„zu schonen und möglicher Gefährdung des Viehes über die Felsen
„hinaus vorzubeugen. Mit dem 5. Oktober wird jede Atzung für
„Rindvieh und Pferde aufgehoben“. Ferner bestimmt Art. 5, daß
der Vorstand jede Buße bestimme; sobald Jemand in Buße gefallen
sei, müsse er benachrichtigt werden und es werde ihm eine Frist
von 48 Stunden bewilligt, um dem Gemeindepräsidenten seine
allfälligen Entschuldigungen vorzubringen; nach Ablauf dieser
Zeit werde Niemandem mehr Gehör gegeben und sei die Buße
als anerkannt zu betrachten. Gegen auferlegte Bußen könne an
die Einwohner (die Gemeindeversammlung) rekurrirt werden, aber
blos zur Kassation.
B. T. A. Manella in Celerina nahm im September 1889
einige Stücke Vieh vor der Alpentladung aus der Alp und ließ
sie auf einer ihm gehörigen Wiese das Emd abweiden. Der
Vorstand von Celerina ließ hierauf, unter Berufung auf Art. 77
des Gemeindestatuts dieses Vieh pfänden und verbot den fernern
besondern Weidgang. Hiegegen beschwerte sich Manella beim
Kleinen Rathe des Kantons Graubünden, indem er ausführte:
Art. 77 des Gemeindestatuts habe nur den Sinn, daß Niemand
vor Beginn der Herbstatzung sein Vieh auf fremde Wiesen treiben
durfe, wogegen das Abweiden eigener Wiesen so wenig wie das
Abmähen und Düngen derselben verboten sei. Sollte die Bestim¬
mung wirklich den ihr vom Gemeindevorstande beigelegten Sinn
haben, so wäre sie verfassungswidrig, weil mit der Garantie des
Eigenthums (Art. 9 der Kantonsverfassung) im Widerspruche
stehend. Der Kleine Rath des Kantons Graubünden hat durch
seine Entscheidung vom 11. Dezember 1889 „in Erwägung, daß
„Art. 77 der Gemeindeordnung ausdrücklich jeden Weidgang

„auf den Wiesen vor der Alpentladung verbietet und daß dieses
„Verbot der Staatsgesetzgebung nicht widerspricht, indem es nur
„eine Form der geregelten Ausübung eines Gemeinderechtes dar¬
„stellt“, erkannt: 1. Rekurrent wird mit seiner Beschwerde abge¬
wiesen; 2. derselbe hat 10 Fr. amtliche Kosten zu bezahlen und
dem Vorstand Celerina 10 Fr. außerordentliche Spesen zu vergüten.
C. Gegen diesen Entscheid beschwert sich T. A. Manella mit
Eingabe vom 8. Februar 1890 beim Bundesgerichte. Er bean¬
tragt, das Verbot des Abweidens der eigenen Wiesen vor der
Alpentladung durch Entscheid aufzuheben und seine Beschwerde für
begründet zu erklären. Im Wesentlichen macht er geltend: Das
Gemeindestatut sei bisher stets dahin ausgelegt worden, daß das
Abweiden (wie das Mähen und Düngen) der eigenen Wiesen
auch vor der Alpentladung Jedermann erlaubt sei; die nunmehr
dem Rekurrenten gegenüber zur Anwendung gebrachte gegentheilige
Auslegung sei unrichtig. Allerdings werde das Bundesgericht auf
die Frage, ob der Gemeinderath das Gemeindestatut richtig aus¬
gelegt habe, wegen Inkompetenz nicht eintreten. Dagegen habe
dasselbe die Verfassungsmäßigkeit des vom Gemeindevorstande in
das Statut hineingelegten Verbotes zu prüfen. Diese sei zu ver¬
neinen. Freilich sei eine Gemeinde berechtigt, flurpolizeiliche Be¬
immungen aufzustellen, soweit dieselben durch die Lage der Güter,
die dadurch nothwendig werdende gleichmäßige Verwaltung der¬
selben und andere entsprechende Verhältnisse bedingt seien, also
zum Beispiel die Abweidung von Wiesen nur unter Bedingungen
(Einfriedigung, Hut des Viehes und dergleichen) zu gestatten,
welche die Nachbargüter vor Schaden sichern. Ein weitergehendes
Verbot des Abweidens der eigenen Wiesen dagegen enthalte einen
Eingriff in Privatrechte, welcher durch die Kantonsverfassung
(Art. 9) allgemein und speziell den Gemeinden (Art. 44) unter¬
sagt sei. Nach der unzweifelhaften Bestimmung des Art. 77 des
Gemeindestatuts beginne die Gemeindeatzung erst nach der Alpent¬
ladung. Vorher könne jeder Eigenthümer von Wiesen das Emd
mähen oder mit Dünger bedecken, es von der Wiese wegführen
oder dort ungenießbar machen, kurz darüber frei verfügen. Sein
Eigenthums= und Verfügungsrecht sei also bis zur Alpentladung
ein unbeschränktes. Eine Beschränkung könnte allfällig aus flur¬
polizeilichen Gründen aufgestellt werden, niemals aber mit Rück¬
sicht auf die Gemeinatzung, welche erst nach der Alpentladung in
Wirksamkeit trete und die Güter in demjenigen Zustande anzutreten
habe, in welchem sie sich befinden. Der Vorstand von Celerina
begründe nun aber sein angefochtenes Verbot nicht auf flurpoli¬
zeiliche Gründe, sondern durch Rücksichten auf die Gemeinatzung;
er behaupte, wenn das Abweiden der eigenen Wiesen vor der
Alpentladung statthaft wäre, so könnten die reichen Bauern, welche
auf ihren Gütern eigenen Weidgang einrichten können, die Ge¬
meinatzung auf ihren Wiesen durch vorheriges Abweiden illusorisch
machen, dagegen dann ihrerseits später ihr Vieh mit Vortheil auf
die Wiesen der armen Bauern treiben. Dieses Argument sei ver¬
fehlt; jeder, auch der ärmste Bauer könne ja unbestrittenermaßen
sein Emd mähen oder mit Dünger bedecken, also über dasselbe
vor der Alpentladung unbeschränkt verfügen. Im Verbote des Ab¬
weidens liege daher ein Eingriff in das Eigenthumsrecht, welcher
vor der Verfassung nicht Stand zu halten vermöge. Dieses Ver¬
bot enthalte außerdem einen Uebergriff der Verwaltungsbehörde in
das richterliche Gebiet. Die Gemeinatzung sei ein privatrechtliches
Verhältniß, eine Servitut zu Lasten der Liegenschaften. Die Aus¬
dehnung derselben und die Art ihrer Ausübung könne doch nicht
willkürlich durch eine administrative Behörde, den Gemeinde¬
vorstand, bestimmt werden, sondern unterstehe der Kognition des
Civilrichters. Durch willkürliche Ausdehung der Gemeinatzung
durch Gemeindestatut würde eine Gemeinde eine Ordnung ein¬
führen, welche dem Eigenthumsrechte Dritter zuwider sein würde,
was nach Art. 44 der Kantonsverfassung unstatthaft sei.
D. In seiner Vernehmlassung auf diese Beschwerde bemerkt der
Vorstand der Gemeinde Celerina: Die Gemeinatzung sei das
uralte korporative Recht der Gemeinden, zu gewissen Zeiten die
auf ihrem Gebiete liegenden Privatgüter zu beweiden; ein Ueber¬
rest markgenossenschaftlicher Verhältnisse, sei die Gemeinatzung in
manchen Gegenden, wegen der großen Zerstückelung des Grund¬
besitzes und der geringen Ausdehnung der Allmende im Thal,
zumal im Herbste, schwer zu entbehren. Mehrfache, schon seit
dielen Jahren wiederholte Anträge des Großen Rathes zu gänz¬
licher Aufhebung dieser Atzung habe das Volk mit überwiegender
XVI — 1890

Mehrheit verworfen und nur deren engere Begrenzung habe im
Interesse der landwirthschaftlichen Entwicklung nach und nach er¬
reicht werden können. Die Gemeinatzung sei also im Kanton
Graubünden ein vom Staate anerkanntes und gesetzlich geregeltes
Korporationsrecht, das nur durch Gemeindebeschluß oder durch
den (gesetzlich geregelten) Loskauf seitens einzelner Grundbesitzer
aufgehoben werden könne (§259 des privatrechtlichen Gesetzbuches).
Die Regelung der Ausübung der Atzungsrechte stehe den berech¬
tigten Gemeinden zu, welche darüber im Gemeindegesetze Bestim¬
mungen aufzustellen haben, welche wie diese Gesetze überhaupt
nach den Artikeln 38 und 44 der Kantonsverfassung der Ge¬
nehmigung des Kleinen Rathes unterliegen. Aus dem gleichen
Grunde stehe dem Kleinen Rathe auch die Beurtheilung gemeind¬
licher Transgressionen in Spezialfällen auf dem Rekurswege zu.
Der Rekurrent habe übrigens die Entscheidung des Kleinen Rathes
selbst angerufen und könne sich schon deßhalb über einen Eingriff
der administrativen in das Gebiet der richterlichen Gewalt nicht
beschweren. Da zugegeben sei, daß das Recht der Gemeinatzung
in der Gemeinde Celerina wirklich bestehe, da ferner über dessen
Ausübung die Gemeinde, unter kleinräthlicher Aufsicht, die er¬
forderlichen Normen autonom aufzustellen befugt sei und da gegen
das staatlich genehmigte Gemeindestatut keine Einsprache erhoben
worden sei, so könne es sich nur fragen, ob dieses Statut auf
den Spezialfall des Rekurrenten in verfassungswidriger Weise an¬
gewendet worden sei, so daß das Eigenthum des Rekurrenten als
verletzt erscheine. Das sei aber zu verneinen. Das Gemeinde¬
statut gestatte bis zur Alpentladung das Mähen und Einheimsen
des Emdes, nicht dagegen das Beweiden der Wiesen vor dem
Beginn der allgemeinen Herbstatzung. Darin wolle der Rekurrent
einen Widerspruch erblicken; allein abgesehen davon, daß in einem
Widerspruche noch keine Verfassungsverletzung läge, sei ein solcher
in der That nicht vorhanden. In Bezug auf die Emdernte seien
alle Grundbesitzer sich gleichgestellt, jedermann sei in der Lage,
unter Benutzung der bestehenden Flur= und Nothwege, seine
Emdernte vor dem Beginn der Herbstweide einzubringen
Gemeinde habe deßhalb auch Niemanden hieran verhindern wollen.
Ganz anders verhalte es sich dagegen mit dem Weidgang. Die Errich¬
tung eines besondern Weidganges — vor dem Beginn der allge¬
meinen Herbstweide — wäre nur solchen Grundeigenthümern
möglich, welche Grund und Boden besitzen, der von einer öffent¬
lichen Straße aus zugänglich und von hinreichender Größe sei,
um dort das Vieh unter Hirtschaft weiden zu lassen. Das sei
aber die kleine Minderzahl; die Großzahl der Landwirthe besitze
blos kleine, zerstreute Parzellen, welche nur beim allgemeinen
Weidgange vom Vieh betreten werden können. Wenn man daher
den Weidgang auf Privatgütern vor dem Beginne der allgemeinen
Herbstweide gestatten wollte, so würde dadurch eine unerträgliche
Ungleichheit zu Gunsten einzelner gutsituirter Grundbesitzer ge¬
schaffen, welche vorerst ihre Güter abweiden lassen und hernach
(mit Beginn des allgemeinen Weidganges) ihr gleiches Vieh auf
das Land der minder günstig gestellten Bauern treiben könnten.
Eine solche unerträgliche Ungleichheit wäre gewiß viel eher eine
Verfassungsverletzung als das vom Rekurrenten angefochtene Verbot
und könnte von der Oberaufsichtsbehörde nie geduldet werden.
Wie weit das Institut der Gemeinatzung auf Privatgütern sich
erstrecken könne, habe das Bundesgericht wohl nicht zu entscheiden,
da diese Frage mit der Verfassung nichts zu thun habe.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Es ist nicht bestritten, daß die „Gemeinatzung“ an den
Privatgütern im Gebiete der Gemeinde Celerina zu Recht besteht.
Dieselbe erscheint als ein Ausfluß der frühern Feldgemeinschaft;
als deren Nachwirkung hat sich erhalten, daß nicht nur die
Allmende der gemeinen Nutzung dient, sondern auch die im Sonder¬
eigenthum stehenden Güter (insbesondere die Wiesen) nicht aus¬
schließlich der Sondernutzung unterliegen, vielmehr im Herbste zu
gewisser Zeit wiederum der gemeinen Nutzung durch die Mark¬
genossen (dem gemeinen Weidgang) offen stehen (vergl. Gierke,
Deutsches Genossenschaftsrecht II, S. 213 u. ff., Heusler,
Institutionen II, S. 52 u. ff., Segesser, Luzernische Rechts¬
geschichte III, S. 360, 361). Die Gemeinatzung ist ein Recht
der Gemeinde, welches in Gemäßheit des Gemeindestatuts von
den Gemeindegenossen als solchen ausgeübt und von der Gemeinde
im wirthschaftlichen Interesse der Gesammtheit normirt wird (vergl.
Heusler am angeführten Orte, ferner ibidem I, S. 262 u. ff.).

Dies kann gerade nach graubündnerischem Rechte wohl kaum
einem Zweifel unterliegen, da nach § 259 des bündnerischen
privatrechtlichen Gesetzbuches jede Bürgergemeinde, auch für die
Minderheit verbindlich, den Loskauf der Gemeinatzung beschließen
kann und der Erlös des Loskaufs der „atzungsberechtigten öko¬
nomischen Gemeindekorporation, auf deren Gebiet dasselbe aus¬
geübt wurde“, als Eigenthum zufällt (s. Planta, Erläu¬
terungen zu § 259, S. 179). Danach ist denn klar, daß die
Gemeinde berechtigt ist, in ihrem Statut über die Ausübung der
Gemeinatzung Bestimmung aufzustellen und daß in den daraus
sich ergebenden Beschränkungen des Privateigenthums eine Ver¬
letzung der verfassungsmäßigen Eigenthumsgarantie nicht erblickt
werden kann; um Eigenthumsbeschränkungen oder Dienstbarkeiten,
welche durch Gemeindebeschluß neu eingeführt werden wollten,
handelt es sich dabei überall nicht, sondern vielmehr um eine dem
Sondereigenthum an Grund und Boden kraft seiner geschichtlichen
Entstehung aus der frühern Grundeigenthumsverfassung von vorn¬
herein innewohnende Bestimmung zu gemeiner Nutzung der Mark¬
genossen. Grundsätzlich bestreitet denn auch der Rekurrent die Ge¬
meinatzung und deren Normirung durch die Gemeinde nicht.
Wenn er speziell das im Interesse des gemeinen Weidganges auf¬
gestellte Verbot vorherigen privaten Weidganges auf den Privat¬
gütern als verfassungswidrig ansicht, so ist diese Beschwerde
unbegründet. Von einer Verletzung der verfassungsmäßigen Eigen¬
thumsgarantie durch diese Vorschrift könnte nur dann gesprochen
werden, wenn dieselbe über die der Gemeinde zum Zwecke der
Normirung der Gemeinatzung zustehenden Kompetenzen erwiesener¬
maßen hinausginge, d. h. wenn rechtlich festgestellt wäre, daß
die Benutzung der Privatgüter zum gesonderten Weidgange nicht
mit Rücksicht auf die Gemeinatzung beschränkt werden dürfe. Davon
ist aber gar keine Rede.
2. Wenn sodann der Rekurrent sich noch über einen Eingriff
der administrativen Gewalt in das Gebiet der richterlichen be¬
schwert, so ist auch diese Beschwerde unbegründet. Zunächst unter¬
liegt doch keinem Zweifel, daß, wie die Normirung der Gemeinatzung
der Gemeinde zusteht, so auch die Handhabung und Auslegung
der darüber aufgestellten Vorschriften der Gemeindebehörde und (in
der Beschwerdeinstanz) dem Kleinen Rathe zusteht. Sodann aber
kann sich der Rekurrent in dieser Beziehung deßhalb nicht be¬
schweren, weil er selber den Entscheid der Administrativbehörde,
des Kleinen Rathes, angerufen und nicht etwa einen Privatrechts¬
streit gegen die Gemeinde vor dem Civilrichter angehoben hat.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.