bge · 53_II_336 · 1927-10-25 · de
BGE 53 II 336
Zivilrecht


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Obligationenrecht. No 57. 
57. Urteil der I. Zivilabteiluug vom 25. Oktober 1927 
i. S. Schulthebs gegen Sohweiz. Bankverein. 
K 0 nt 0 kor ren t ver t rag. Wesen (Erw. 2). 
Ver jäh run g vertraglicher und deliktischer Ersatzan-
sprüche. Fristbeginn (Erw. 3). 
A. -
Der Schweizerische Bankverein stellte am 10. 
November 1915 dem Beklagten, L. Schulthess, mit dem 
er seit Jahren im Kontokorrentverkehr stand, einen 
Kreditbrief auf die Bank Knauth, Nachod und Kühne 
in New Y ork aus, gestützt auf den Schulthess in der Zeit 
vom 17. Februar 1916 bis 4. Juni 1917 fünf Bezüge im 
Gesamtbetrage von 1000 Dollars = 5129 schw. Fr. 
machte. Mit Schreiben" vom 15. November 1920 über-
mittelte ihm der Bankverein einen Kontoauszug, der 
mit Zins-, Zinseszins- und Kommissionsberechllung per 
15. November 1920 einen Sollsaldo von 6643 Fr. aus-
wies, und am 3. Februar 1921 stellte er ihm einen solchen 
per 31. Dezember 1920 mit einem Saldo von 6706 Fr. 
zu, wobei er jeweils um Bestätigung des Richtigbefundes 
ersuchte. Der Beklagte gab auf diese beiden Schreiben 
keine Antwort. Erst auf eine" erneute Zuschrift vom 
22. März 1921, worin die Bank ihrem Erstaunen über 
sein Stillschweigen Ausdruck gab, schrieb er am 2. April 
1921 zurück, jene Briefe seien ihm zugekommen, er sei 
jedoch nicht im Falle, « auf das Materielle derselben" 
einzutreten», bis die Angelegenheit betreffend die 
10,000 M. Obligationen der Elberfelder Papierfabrik 
A.-G. erledigt sei. 
Mit jenen Obligationen hatte es folgende Bewandtnis : 
Ende Januar 1906 hatte der Bankverein dem Beklagten 
durch Zustellung eines vom 16. Januar 1906 datierten 
Prospektes Obligationen der Elberfelder Papierfabrik 
A.-G. offeriert, woraufhin Schulthess nach Rücksprache 
mit dem damaligen Direktor am Sitze in. Zürich, Ueh-
linger, der ihm dieselben als gute Kapitalanlage empfahl, 
Obligationenrecht. No 57. 
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~ür 10,000 M. Obligationen kaufte. Diese Papiere wurden 
~ S?mmer. 1914 notleidend. Für die Jahre 1914/18 
fiel dIe VerzInsung aus und für die folgenden zwei Jahre 
wurden· nur 3 % bezahlt. Nachher setzte die Inflation 
ein, die zur völligen Entwertung der Mark führte. Gemäss 
Darstellung des Beklagten ist nachträglich eine Auf-
wertung der Obligationen auf 15% ihres Nominal-
betrages erfolgt. 
B. -
Mit im Februar 1926 angehobener Klage be-
langte der Schweizerische Bankverein den Beklagten 
auf Zahlung des gestützt auf den Kreditbrief bezogenen 
Betrages von 5129 Fr. samt Zinsen und Kommissionen 
bis Ende Juni 1925 = total 9402 Fr. nebst 6% % Zins 
und % % Quartalkommission seit 1. Juli 1925. 
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage, indem 
er den ihm aus der Entwertung der Obligationen ent-
standenen Schaden zur Verrechnung verstellte, unter 
Vorbehalt der spätem Geltendmachung des Mehrbe-
trages. Zur Begründung seiner Ersatzforderung führte 
er aus: Er habe seit Mitte der neunziger Jahre beim 
Bankverein in Zürich ein offenes Depot und eine Konto-
korrentrechnung gehabt. Vor Ankauf der ihm offerierten 
Obligationen habe er sich persönlich bei Direktor Ueh-
linger erkundigt, der ihm die Papiere angelegentlichst 
empfohlen habe. Hiebei handle es sich um den typischen 
Fall der Raterteilung innerhalb einer Geschäftsverbin-
dung, für deren schädigende Folgen die Bank vertraglich 
hafte, da sie ihre Diligenzpflicht verletzt habe. Bereits 
am 24. Oktober 1905, sowie am 17. November 1905 
und 20. Januar 1906 sei durch die « Frankfurter Zeitung» 
an der überhasteten Kapitalvermehrung der Elber-
felder Papierfabrik scharfe Kritik geübt worden. Diese 
Artikel im ersten Handelsblatt Deutschlands habe 
die Direktion des Bankvereins in Zürich kennen müssen. 
In der Replik machte der Kläger u. a. geltend: Die 
frühere, in Verbindung mit einem offenen Titeldepot 
geführte Kontokorrentrechnung sei seit 20. März 1920 
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Obligationenrecht. N° 57. 
liquidiert. Der eingeklagte Saldo rühre aus einem beson-
dern, bei Ausstellung des Kreditbriefes begründeten 
Kontokorrentverhältnis her. Von den Auszahlungen 
der New Yorker Bank an den Beklagten habe der Bank-
verein wegen des Krieges erst im Mai 1920 Kenntnis 
erhalten, weshalb auch die Belastung erst auf November 
1920 erfolgt sei, allerdings mit Zinsen und Kommis-
sionen von den einzelnen Bezugstagen hinweg. Die 
seit 1920 halbjährHch zugestellten Rechnungsauszüge 
habe der Beklagte stillschweigend anerkannt. 
Die zur Verrechnung verstellte Schadenersatzforde-
rung werde grundsätzlich bestritten, eventuell wäre 
sie verjährt, und zwar sowohl bei vertraglicher, wie ausser-
vertraglicher Haftung, da sie spätestens im Januar 
1916 hätte geltend gemacht werden müssen, während 
die Kreditforderung erst am 17. Februar 1916 teilweise 
entstanden sei. 
Demgegenüber wies der Beklagte in der Duplik darauf 
hin, dass er gegen die Belastung mit Zinsen, Zinses-
zinsen und Kommissionen am 26. Juli 1921 ausdrück-
lich Verwahrung eingelegt habe. Die Verjährung seiner 
Gegenforderung habe nicht 1906, sondern erst im Jahre 
1914 zu laufen begonnen, da er erst durch das Zirkular-
schreiben des Klägers vom Dezember 1914 Kenntnis 
davon erhalten habe, dass die Elberfelder Papierfabrik 
ihren Verpflichtungen nicht.weiter nachkommen könne. 
Auf jeden Fall aber wäre bei Annahme des früheren 
Verjährungsbeginnes die Forderung aus der Zahlung 
vom 17. Februar 1916 durch Verrechnung getilgt, da er 
die ihm Ende Januar 1906 offerierten Papiere erst 
einige Zeit später erworben habe. Weiter seien die Zinsen, 
Kommissionen und Auslagen aus der Zeit vor dem 1. Sep-
tember 1920 im Betrage von 1425 Fr. nach Art. 128 
Ziff. 1 OR verjährt, nachdem der Friedensrichtervor-
stand erst am 1. September 1925 stattgefunden habe. 
C. -
Mit Urteil vom 22. April 1927 hat das Ober-
gericht des Kantons Aargau die Klage, in Bestätigung 
i 
Obligationenrecht. N° 57. 
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des Entscheides des ,Bezirksgerichtes Lenzburg, ge-
schützt. 
D. -
Hiegegen richtet sich die Berufung des Beklagten 
mit den Begehren um Abweisung der Klage im vollen 
Umfange, eventuell soweit sie 5129 Fr. nebst 5% Zins 
seit 1. September 1920 übersteige. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
(Streitwert.) 
2. -
In der Sache selbst ist vorab zu prüfen, inwieweit 
die Klageforderung begründet sei. Zwar wird vom Bank-
verein behauptet, der eingeklagte Saldo sei an sich nicht 
bestritten, es werde vom Beklagten bloss Tilgung durch 
Verrechnung geltend gemacht. Im bezirksgerichtlichen 
Urteil wird indessen ausdrücklich festgestellt, dass der 
Beklagte, nachdem er gemäss § 116 ZPO zur Aussprache 
über den zahlenmässigen Bestand der klägerischen 
Forderung verhalten worden sei, erklärt habe, « nur 
den Hauptbetrag von 5129 Fr. nebst Zins anzuerkennen. 
Zinseszins und Kommission, m. a. \V. die Rechnungs-
weise des Kontokorrents bestreite er ... » Die erste Instanz 
hat also die Bestreitung des Beklagten als rechtzeitig 
erfolgt angenommen und ist darauf eingetreten; sie 
hält dieselbe lediglich materiell nicht als gerechtfertigt. 
Der Kläger begründet die von der Regel abweichende 
Berechnung der Zinse und Kosten mit dem Bestehen eines 
Kontokorrentvertrages, und zwar stellt er sich auf den 
Standpunkt, dass es sich um ein vom frühern, im März 
1920 abgeschlossenen Kontokorrent unabhängiges, spe-
ziell zwecks Abwicklung der aus dem Kreditbrief entstan-
denen Rechtsbeziehungen eingegangenes Kontokorrent-
verhältnis handle. Nach herrschender Auffassung wird 
zum Bestande eines solchen vorausgesetzt eine Ab-
machung zwischen zwei in einem Rechnungsverhältnis 
stehenden Personen, sich für eine bestimmte Rechnungs-
periode oder bis zu einem gewissen Betrage derart Kredit 
zu gewähren, dass nur das Ergebnis der Abrechnung 
Ag 52 II -
1926 
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340 
Obligationenrecht. N° 57. 
(Saldo) eingefordert werden darf (OSER, N. 2 zu Art. 117 
OR ; BGE 40 II 411). Ob eine solche Verabredung hier 
vorliege, -
was schon deshalb als zweüelhaft erscheint, 
weil durch die Ausnützung des Kreditbriefes nicht 
wechselseitige Forderungen begründet worden sind, -
kann dahingestellt bleiben, da die für den Kontokorrent-
vertrag charakteristische Stundungswirkung nicht in 
Frage steht. Streitig ist vielmehr, ob die seit der Kredit-
gewährung aufgelaufenen Zinsen bei Abschluss der 
einzelnen Rechnungsperioden jeweils durch Neuerung 
Kapital geworden seien, mit der Möglichkeit, neue 
Zinsen zu erzeugen. Diese Umwandlung aber ist keine 
direkte Wirkung des Kontokorrentverhältnisses, sondern 
die Folge eines Vorganges innerhalb desselben, nämlich 
einer besondern Willensäusserung, die in der Genehmigung 
des Saldos besteht. Erst mit der Saldoanerkennung tritt 
die Novation ein, d. h. die Umwandlung des alten Schuld-
verhältnisses in ein neues, dessen Verpflichtungsgrund 
in dem durch die Anerkennung ausgesprochenen ab-
strakten Schuldbekenntnis liegt. Eine solche Anerken-
nung ist jedoch vorliegend weder ausdrücklich, -
was 
der Kläger selbst nicht behauptet, -
noch stillschweigend 
erfolgt. Als der Bankverein mit .Schreiben vom 22. März 
1921 sich nach dem Grunde des Ausbleibens der Richtig-
befundsanzeigen des Beklagten bezüglich der ihm am 
15. November 1920 und 3. Februar 1921 zugestellten 
Rechnungsauszüge erkundigte, schrieb ihm Schulthess 
am 2. April 1921 zurück, er wolle sich über « das Mate-
rielle derselben » nicht aussprechen, ausser im Zusammen-
hange mit seiner Gegenforderung. Hierin lag die unzwei-
deutige Verweigerung der Anerkennung der Abrech-
nungsergebnisse und es war damit die Gefahr beseitigt, 
dass im Stillschweigen eine Zustimmung durch konklu-
dentes Verhalten erblickt werden konnte. Diese Ableh-
nung der Genehmigung bezog sich auch auf die dem 
Beklagten später übermittelten Auszüge. Der Bank-
verein durfte übrigens dem Stillschweigen des Empfängers 
Obligationenrecht. N° 57. 
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umsoweniger die Bedeutung einer zustimmenden Willens-
erklärung beimessen, als sich dieser mit Zuschrift vom 
26. Juli 1921 gegen die Belastung mit den hohen, auf 
vier Jahre sich erstreckenden Zinsen und Zinseszinsen 
ausdrücklich verwahrt hatte. 
Mangels einer Anerkennung der jeweiligen, kontokor-
rentmässig berechneten Saldoforderungen kann daher 
der Kläger gemäss Art. 314 OR Zinseszinse nicht bean-
spruchen. Da die Zinsen nicht Kapital geworden sind, 
gilt für sie die besondere kürzere Verjährung von fünf 
Jahren (Art. 128 Ziff. 1 OR). Dass diese etwa durch 
die Zustellung der Rechnungsauszüge unterbrochen 
worden sei, behauptet der Kläger mit Recht selbst 
nicht. Denn darin lag nicht eine Mahnung, die Auffor-
derung zur Zahlung~ sondern bloss die Aufforderung zur 
Anerkennung, die nicht geeignet war, die Verjährung 
zu unterbrechen; diese Wirkung hätte nach Art. 135 
Ziff. 1 OR nur die Anerkennung selbst gehabt. Daraus 
folgt, dass der Bankverein Zinsen aus der Zeit vor dem 
1. September 1920 nicht mehr geltend machen kann. 
Der Beklagte anerkennt die Verzinslichkeit der bezo-
genen Kreditsumme von 1000 Dollars = 5129 schw. Fr. 
von diesem Zeitpunkte hinweg mit 5%. Es ist indessen 
gerichtsnotorisch, dass der Bankzins für die in Betracht 
kommende Zeit höher war, so dass ein Satz von 6 % 
als gerechtfertigt erscheint. 
3. -
Dieser Forderung stellt der Beklagte eine Schaden-
ersatzforderung im gleichen Betrage zur Verrechnung 
gegenüber, die er aus einer unrichtigen Empfehlung, 
bezw. aus der Erteilung eines schlechten Rates durch 
Direktor Uehlinger bei Anlass des Kaufes von Obliga-
tionen der Elberfelder Papierfabrik A.-G. im Januar 
1906 herleitet. Ob in dieser Raterteilung die Erfüllung 
einer vom Kläger übernommenen vertraglichen Ver-
pflichtung oder aber ein ausservertragliches Handeln 
lag, für dessen schädigende Folgen eine Ersatzpflicht 
nur auf Grund von Art. 41 OR bestünde, kann uner-
342 
Obligationenrecht. N° 57. 
örtert bleiben, da die vom Bankverein erhobene Verjäh-
rungseinrede im einen wie im andern Falle begründet ist. 
a) 
Bei Annahme einer Haftung aus unerlaubter 
Handlung fällt entscheidend in Betracht, dass der 
Beklagte gemäss seiner eigenen Darstellung « Kenntnis 
vom Schaden », wie sie Art. 60 Abs. 1 OR zum Beginn 
der einjährigen Verjährnng verlangt, durch das Zirkular-
schreiben des Bankvereins vom Dezember 1914 erhalten 
hat, worin ihm mitgeteilt worden ist, dass die Elber-
felder Papierfabrik A.-G., welche die Obligationen bis 
August 1914 regelmässig verzinst hatte, ihren Ver-
pflichtungen inskünftig nicht mehr nachkommen könne. 
Die Verjährung war somit am 17. Februar 1916, von 
welchem Zeitpunkt hinweg die Kreditforderung des 
Klägers auf Grund der" damals einsetzenden Bezüge des 
Beklagten zur Entstehung gelangte, bereits eingetreten. 
b) Geht man davon aus, die Bank habe sich ver-
traglich verpflichtet, Schulthess bezüglich" der Anschaf-
fung der Obligationen nach bestem Wissen Rat zu er-
teilen, so hat sie diese Vertrags pflicht im Januar 1906 
mit der Empfehlung der Papiere erfüllt, nach der Behaup-
tung des Beklagten indessen ungehörig, weil der Rat 
schlecht war. Wie der Erfüllungsanspruch, so war in 
diesem Zeitpunkte auch der Ersatzanspruch wegen 
nicht gehöriger Erfüllung fällig, da er lediglich ein Sur-
rogat des erstern ist und daher dessen rechtliches Schick-
sal teilt, also insbesondere auch der gleichen Verjährung 
unterliegt; Schadenersatz kann mithin nur so lange 
verlangt werden als die Erfüllung selbst (vgl. OSER, 
Vorbem. zu Art. 97 ff. OR N. 4 b; BECKER, N. 3 zu 
Art. 97 OR; BGE 20 S. 1022 Erw. 4). 
Im Unterschied zur ordentlichen Verjährung beginnt 
diejenige der Deliktsansprüche, wie erwähnt, nicht 
schon mit der Fälligkeit der Forderung, sondern gemäss 
Art. 60 Abs. 1 OR erst an dem Tage, an welchem der 
Geschädigte Kenntnis vom Schaden und von der Person 
des Ersatzpflichtigen erlangt hat, wogegen die Ver-
JJ 
Obllgationenrecht. N° 57. 
343 
jährungsfrist auf ein Jahr verkürzt ist. Diese von der 
Regel -
wonach die Verjährung mit der unerlaubten 
Handlung selbst beginnen sollte -
abweichende Spezial-
vorschrift darf jedoch wegen ihres Ausnahmecharakters 
nicht ausdehnend ausgelegt und auf die kontraktlichen 
Ersatzansprüche in der Weise zur Anwendung gebracht 
werden, dass die für diese geltende längere Frist von 
10 Jahren mit dem für die kurze Verjährung der Delikts-
ansprüche festgelegten spätern Verjährungsbeginn kom-
biniert wird. 
Hat darnach aber die Verjährung des vertraglichen 
Ersatzanspruches des Beklagten im Januar 1906 be-
gonnen, so war die zehnjährige Frist bereits im Januar 
1916 abgelaufen, d. h. bevor der Schadenersatzforderung 
eine kompensable Gegenforderung der Bank aus dem 
Kreditbrief gegenüberstand. Dass die Erhebung der 
Verjährungseinrede durch den Kläger nicht gegen Treu 
und Glauben verstösst, bedarf keiner weiteren Aus-
führung. 
Materiell müsste übrigens die Schadenersatzpflicht 
des Klägers, in Übereinstimmung mit der Vorinstanz, 
verneint werden, da Direktor Uehlinger ein auch nur 
leichtes Verschulden --- das grundsätzlich zur Haftbar-
machung der Bank für die schädigenden Folgen der 
Raterteilung aus Vertrag oder nach Art. 41 OR genügen 
würde (BGE 30 II 267 f.) -
nicht zur Last gelegt werden 
kann. Die Verpflichtung des Bankvereins, dem Beklagten 
eine gute Kapitalanlage anzuraten, konnte nicht die 
Bedeutung haben, dass jener seinem Klienten etwa 
schlechthin für die unbedingte Sicherheit der empfoh-
lenen Titel zu haften hätte, sondern erschöpfte sich 
darin, die von einem Sachverständigen zu erwartende 
Kenntnis und Sorgfalt aufzubieten. Und diese Diligenz-
pflicht hat Direktor Uehlinger nicht verletzt. Er durfte 
diese Industriepapiere, mit denen erfahrungsgemäss 
erhöhte Risiken verbunden sind, -
worüber sich auch 
der Beklagte klar sein musste -
im Januar 1906 als 
344 
Prozessrecht. N° 58. 
gute Anlage empfehlen: 
~ährend acht ~ahren si~d 
dieselben regelmässig verzmst worden. DIe erst. 1m 
Jahre 1914 eingetretene ungünstige Wendung der Dmge 
war für ihn nicht voraussehbar. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das 
Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 22. 
April 1927 dahin abgeändert, dass die dem Kläger 
zugesprochene Summe auf 5129 Fr. nebst 6% Zins 
seit 1. September 1920 herabgesetzt wird. 
IV. PROZESSRECHT 
PROCEDURE 
58. Arret de la Ire Sec:ion civile du 18 jllillet 1927 
dans la cause Credit Commercial de France 
contre A. Natural, Lecoultre & Cie en nq'IJidation. 
Art. 56 OJF. 
Droit applicable en matiere de cautionnement. 
La contestation releve dn droit applicable a l'obligation 
principale lorsqu'elle porte sur l'o~j.e~ et l'etend~e de la 
dette, et non point sur la responsablhte de la cauhon ou la 
validite du cautionnement. • 
Attendu que par lettre du 18 mai ·1920, la Societe 
A. Natural, Lecoultre & Cle, a Geneve. a offert en ces 
termes sa garantie au Credit Commercial de France, po ur 
une ouverture de credit demandee par ia Societe A. Na-
tural, Lecoultre & oe, a Paris: 
« Nous rHerant a l'ouverture de credit de 300 000 fr. 
l) argent fran{:ais, que vous a demandee la S.A. A. Na-
l) tural, Lecoultre & Co (France) a Paris, 55, Boulevard 
» Haussmann, pour ses trois sieges de Paris, Lyon et 
» Marseille, a concurrence de 100000 fr. argent fran~ajs 
Prozessrecht. N° 58. 
345 
» pour chacun d'eux, et que vous seriez disposes a lui 
» accorder aux conditions que nous declarons parfaite-
» ment connaitre. 
»Agissant en qualite d'administrateur de la S.A. 
» A. Natural, Lecoultre & Co, dont le siege est a Geneve, 
» nous venons vous donner, par la presente, a concurrence 
» de 300 000 fr. fran~ais, la garantie de la Societe ano-
» nyme A. Natural, Lecoultre & Co a Geneve, pour le 
» remboursement en capital. 
inter~ts, frais et acces-
» soires, du decouvert que la S.A. A. Natural, Lecoultre 
» & Co France utilisera chez vous a quelque moment, 
» pour quelque cause, et sous quelque forme que ce soit, 
» etant entendu que vous ne serez pas tenus de faire 
» connaitre a la S.A. A. Natural, Lecoultre & Co, a 
» Geneve, les operations successives et indefiniment 
» renouvelees qui constituent ledit decouvert. 
» Nous constituons, en consequence, la S.A. A. Na-
» tural, Lecoultre & Co caution de la S.A. A. Natural, 
» Lecoultre & Co (France), envers vous, et prenons 
» en son nom l'engagement de vous rembourser toutes les 
» sommes que vous devra ladite Societe jusqu'a concur-
» rence du montant de 300 000 fr. sus-indique, augmente 
» des interets, frais et accessoires, considerant, dans 
» ces conditions, la dette de la Societe anonyme A. Na-
» tural, Lecoultre & Co (France) envers vous comme si 
» elle etait personnelle a la Societe anonyme A. Natural, 
» Lecoultre & Co a Geneve. » 
Attendu que dans la suite la Societe fran~aise Natural, 
Lecoultre & Oe est entree en liquidation judiciaire et 
Ie Credit commercial de France admis a son passif pour 
une creance de 317 792, 20 fr. fran~ais ; 
que la Societe genevoise Natural, Lecoultre & Oe a 
He elle-m~me declaree en faillite, et le Credit commercial 
de France colloque conditionnellement Ie 5 juillet ·1923 
pour une pretention de 300 000 fr. fran~ais ; 
que la SociHe Natural, Lecoultre & Oe, de Geneve, 
a obtenu un concordat d'apres lequel elle payait a ses