bge · 40_II_608 · 1904-01-12 · de
BGE 40 II 608
Zivilrecht


608 
Obligationenrecht. N° 101. 
101. Urteil der I. Zivila.bteilung vom 2S. November 1914 
i. S. Spar- und Leihkasse Murten, Klägerin, 
gegen Schaffner, Beklagten. 
Liegt darin, dass jemand, dessen Unterschrift von einem 
Schuldner in Fälschungsabsicht auf eine Bürgschaftserklä-
rung gesetzt worden ist, den Gläubiger nicht benachrichtigt, 
nachdem er von der Fälschung Kenntnis erhalten hat, eine 
unerlaubte Handlung? 
A. -
Die Klägerin eröffnete dem Samuel Schaffner, 
Pfarrer in Kerzers, am 12. Januar 190i einen Kredit 
bis zum Betrage von 8000 Fr. Für die auf Grund dieses 
Kredites entstehenden Schulden des Schaffner verbürg-
tcn sich Elisabeth Gutknecht in Kerzers und J. Weber 
in Galmitz. Ausserdem war im « Kredit- und Bürg-
srhaftsakt vom 12. Januar 1904 I) eine Bürgschaftsver-
pflichtung des Beklagten, eines Bruders des Schuldners. 
vorgesehen und dessen Name befindet sich denn auch 
auf der Urkunde unter den Unterschriften der Bürgen. 
In den Jahrm 1907, 1908 und 1910 (am 18. Februar)· 
schrieb die Klägerin dem Beklagten eine Reihe von 
BIiefen, worin sie sich auf die Bürgschaftsurkunde stützte 
und den Beklagten zur Zahlung von Beträgen auffor-
derte, um die der Kredit überschritten worden war. Sie 
erhielt jedoch vom Beklagten nie irgendwelche Ant-
wort ; sondern der Schuldn~r SamuelSchaffner ordnete 
die Sache jeweilen mit der Klägerin. Erst nachdem 
diese am 15. März 1911 Zahlung ihrer Forderung ver-
langt, am 31. März 1911 gegen den Beklagten die Be-
treibung angehoben, auf den 5. Juli 1911 ihn vor den 
Friedensrichter geladen hatte und Samuel Schaffner am 
31. Juli in Konkurs geraten war, schrieb der Beklagte 
der Klägerin am 4. August 1911, er erinnere sich nicht, 
jemals für Schulden seines Bruders ihr gegenüber Bürg-
schaft geleistet zu haben, seine Unterschrift auf der 
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Urkunde vom 12. Januar1904könne daher nicht echt sein. 
B. -
Die Klägerin klagte nun gegen den Beklagten 
vor Bezirksgericht Zofingen am 14. August 1911auf An-
erkennung der « Mitschuldnerschaft und Zahlungspflicht 
für 8930 Fr. 70 Cts. nebst Zins iu 5 % % seit 1. Ja-
nuar 1911 und 6 Fr. Kassakosten, abzüglich der im 
Zahlungsbefehl vom 21. Mai 1911 notierten Zahlungen. ) 
Sie behauptete, dass die Unterschrift des Beklagten. 
auf der Urkunde vom 12. Januar 1904 echt sei, dass 
im Stillschweigen auf die Briefe aus den Jahren 1907 
bis .1911 eine Anerkennung der Echtheit der Unter-
schrift oder des Bestandes der BürgschaftsverpfJichtung 
liege, und dass, selbst ,,,enn die Unterschrift gefälscht 
sein sollte, der Beklagte doch durch sein arglistiges Still-
schweigen, seine Unterstützung und Begünstigung des 
von Samuel Schaffner verübten Betruges, die Klägerin 
geschädigt habe, weil diese bis zum Jahre 1910 sich noch 
hätte decken können, wenn der Beklagte seinerzeit die 
behauptete Bürgschaftsverpflichtung und die Echtheit 
seiner Unterschdft bestritten hätte. 
Der Beklagte hielt im Prozesse an der Bestreitung der 
Echtheit der Unterschrift fest und erklärte: Er erinnere 
sich nicht, die 
Briefe der 
Klägerin erhalten zu 
haben. Wenn er sie aber auch bekommen habe, so habe 
er jeweilen nicht gewusst, ob er sich der Klägerin gegen-
über verbürgt habe; denn er habe einigen andern Ban-
ken gegenüber für seinen Bruder wirklich Bürgschaft 
geleistet. Er oder seine Frau hätten jeweilen diese Briefe 
wie diejenigen von andern Banken dem Samuel Schaffner 
geschickt. Er habe vor der Betreibung nicht gewusst, 
dass sein Bruder der Klägerin gegenüber eine Fälschung 
begangen habe. 
Während des Prozesses wurde gegen Samuel Schaffner 
eine Strafuntersuchung wegen Urkundenfälschung durch-
geführt. Er wurde sodann im Zivilprozesse als Zeuge ab-
gehört und erklärte, das er die Unterschrift des Beklag 
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ten auf den « Kredit- und Bürgschaftsakt » hingesetzt 
und dass ihm sein Bruder zuweilen Briefe der Klägerin 
zugeschickt habe, ohne sie vorher zu öffnen. 
Das Bezirksgericht Zofingen wies die Klage am 22. De-
zember 1913 ab. 
C. -
Durch Urteil vom 25. September 1914 hat das 
Obergericht des Kantons Aargau das erstinstanzliche 
Urteil in Beziehung auf die Abweisung der Klage be-
stätigt. 
Das Obergericht stellt auf Grund der Aussage Sa-
mnel Schaffners und einer Schriftexpertise fest, dass die 
Unterschrift des Beklagten auf dem Kredit- und Bürg-
schaftsakt VOll seinem Bruder herrühre. Die Frage, ob 
der Beklagte die Briefe der Klägerin aus den Jahren 
1907 bis 1911 erhalten habe, lässt das Obergericht oflen. 
Dagegen erklärt es, durch Bescheinigungen des Grund-
buchverwalters von Murten über das unbewegliche Ver-
mögen der Bürgen Gutknecht und Weber sei wahrschein-
lich gemacht, dass die Klägerin sich bei diesen hätte 
Deckung verschaffen können, sofern sie vor dem Jahre 
1910 von der Fälschung Kenntnis erhalten hätte. Über 
die Frage, ob der Beklngte beim allfälligen Empfang von 
Briefen der Klägerin gewusst -habe, dass er ihr nicht 
Bürgschaft geleistet habe und dass der Anspruch der 
Klägerin auf einer Fälschung seines Bruders beruhe, 
spricht sich das Obergericht nicht aus. Im bezirksge-
richtlichen Urteil steht hieruber der Satz: « Demgegen-
über steht nun fest, Gass der Beklagte, als ihm sein 
Bruder im Jahre 1909 seine Fälschungen eingestand, 
Pfarrer Schaflner auf das strafbare Handeln aufmerk-
sam gemacht und ihn dringend gebeten hat, solches Tun 
einzustellen. )} 
D. -
Gegen das obergerichtliche Urteil hat die Klä-
gerin die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit 
den Anträgen: 
« 1. Der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und 
es sei die Klage auf Bezahlung von 8930 Fr. 70 Cts. nebst 
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5 % % Zins seit 1. Januar 1911, abzüglich 381 Fr. 
40 Cts., 240 Fr. und 438 Fr. 25 Cts. gutzuheissen. 
Das Bundesgericht zieht 
in Erwägung: 
1. -
Die tatsächliche Feststellung des Obergerichts, 
dass die Unterschrift des Beklagten auf dem Kredit-
und Bürgschaftsakt nicht von ihm, sondern von seinem 
Bruder herrühre, ist nicht akten widrig und daher für 
das Bundesgericht verbindlich. Die Klägerin hat übri-
gens die erwähnte Feststellung nicht angefochten. Dem-
nach ist durch den Kredit- und Bürgschaftsakt vom 
12. Januar 1904 eine Bürgschaftsverpflichtung des Be-
klagten nicht entstanden. 
2. -
Eine stillschweigende Anerkennung einer solchen 
Verpflichtung sodann, wie sie die Klägerin geltend 
macht, wäre ungültig, weil die Bürgschaft nach Art. 491 
aOR der schriftlichen Vertragsform bedarf. 
3. -
Dagegen fragt es sich, ob in dem Verhalten des 
Beklagten eine unerlaubte Handlung im Sinne von Art. 
50 aOR liege, die ihn der Klägerin gegenüber zum 
Schadenersatz verpflichtet. Diese Frage ist durch das 
Urteil des Bundesgerichts i. S. Gewerbekasse Bern gegen 
Schaffner vom 2. Mai 1914 nicht präjudiziert, indem in 
jenem Falle die kantonale Instanz festgestellt hatte, ein 
Aufdecken der Fälschung durch den angeblichen Bürgen 
hätte den dadurch verursachten Schaden nicht mehr 
abwenden können. Die Frage ist daher selbständig zu lösen. 
a) Eine Begünstigung in strafrechtlichem Sinne, d. h. 
eine Handlung, die darauf gerichtet wäre, den Samuel 
Schaflner der Bestrafung zu entziehen (vgl. aarg. pein!. StG 
§ 30 [deutsches StGB § 257J) liegt nicht vor. In der 
Unterlassung, ein Verbrechen anzuzeigen, könnte sie nur 
gefunden werden, wenn eine Anzeigepflicht bestünde. 
Dies ist aber im allgemeinen nicht der Fall (vgl. aarg. 
StPO § 123); insbesondere wäre der Beklagte nicht ver-
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pflichtet gewesen, das Verbrechen seines Bruders den 
Behörden anzuzeigen (vgl. aarg. peinl. StG § 31 [DStGB 
§ 257 Abs. 2]). 
b) In Betracht kommt vielmehr nur eine aclio doli 
im Sinne eines Anspruchs aus absichtlicher widerrecht-
licher Vennögensschädigung. Nach der Behauptung der 
Klägerin läge sie darin, dass der Beklagte es unterliess 
nach ~mpfang ~hrer. Briefe die BürgschaftsverpfIichtun~ 
und dIe EchtheIt semer Unterschrift zu bestreiten und 
dass dadurch die Klägerin davon abgehalten w'urde 
sich rechtzeitig anderweitig für ihre Forderung zu dek~ 
ken. Nun steht nach dem Urteil der Vorinstanz nicht 
ftst, ob der Beklagte die Briefe der Klägerin erhalten 
und geöffnet habe oder nicht. Hierüber müsste eventueU 
noch f'ine Feststellung erfolgen. Geht man aber von der 
V oraussetzung aus, der Beklagte habe von den Briefen 
Kenntnis erhalten, so ist zu sagen: 
?as Bundesgericht hat sich über die Frage, welche 
WIrkungen im geschäftlichen Verkehr dem Stillschwei-
gen auf eine Mitteilung beizumessen seien, wiederholt 
ausgesprochen (vgl. AS 21 S.443 ff., 23 S. 232 ff., 2a II S. 
33, 26 II S. 773 H., 30 II S. 301 ff., 32 II S. 204 ff., 
Erw. 4, 38 II S. 519 Erw. 3, S. 587 ff. Erw 3, S. 625 
ff. Erw. 2). Im allgemeinen gilt Schweigen nur dann 
als rechtswidrig und verpflichtet zum Schadenersatz 
wenn es sich als Verhalten wider Treu und GlaubeI; 
darstellt, wenn der Empfünger der Mitteilung wusste 
oder nach den Umständen \vissen musste, dass der An-
dere durch sein Schweigen irregeführt werden und ihm 
dadurch Nachteil erwachsen könne. Ob dies zutreffe ist 
in jedem einzelnen Falle zu untersuchen. 
' 
Im v.?rli~genden Falle handelt es sich um Mahnungen 
der Klagerm an den Beklagten, eine Bürgschaftsschuld 
zu bezahlen. Der Schuldner bezw. Bürge ist jedoch kei-
neswegs verpflichtet, dem Gläuhiger ausdrücklich zu 
erklären, er wolle nicht zahlen und aus welchem Grunde 
nicht. Es müssten also besondere Verumständungen vor-
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liegen, welche dem Beklagten nach dem Grundsatze von 
Treu und Glauben zu reden geboten. Solche Verumstän-
dungen fehlten, falls anzunehmen wäre, der Beklagte 
habe zur Zeit des Empfangs der Briefe der Klägerin 
von den Fälschungen seines Bruders und speziell davon, 
dass dieser seine Unterschrift als Bürgen gegenüber der 
Klägerin gefälscht hatte, nichts gewusst. Dann war es 
begreiflich, dass er es einfach seinem Bruder überIiess, 
sich mit der Klägerin zu verständigen; denn der Be-
klagte hatte sich gegenüber verschiedenen Banken für 
seinen Bruder verbürgt und glaubte sich eine nähere 
Prüfung der Mahnung der Klägerin ersparen zu dürfen. 
Zweifelhafter liegt die Sache, wenn der Beklagte sich 
bewusst war, der Klägerin keine Bürgschaft geleistet zu 
haben, oder wenn er sogar von der Fälschung der Un-
Lerschrift durch seinen Bruder Kenntnis hatte. Nun hat 
zwar der Beklagte färmlich bestritten, von der Fälschung 
vor dem Jahr 1911 gewusst zu haben, und ein Beweis 
für etwas mehreres ist in diesem Prozesse nicht ge-
leistet worden. Allein die erste Instanz nimmt als fest-
stehend an, dass Samuel Schaffner dem Beklagten im 
Jahre 1909 seine Fälschungen eingestanden habe, und 
schliesst daraus, der Beklagte habe auch die Fälschung 
der Bürgschaft Zll Gunsten der Klägerin gekannt. E 
mag nun dahingestellt bleiben, ob das Bundesgericht an 
diese Feststellung gebunden sei. Denn auch wenn die_ 
der Fall ist, bestund für den Beklagten keine Rechts 
pflicht, den Sachverhalt der Klägerin mitzuteilen und 
seinen Bruder zu verraten. In dem Gewissenskonflikt, 
in welchen der Beklagte geriet, wog die nahe Verwandt-
schaft zu dem Bruder schwerer als das Interesse der 
Klägerin. Das letzte Bedenken an der Richtigkeit dieser 
Lösung schwindet bei der Erwägung, dass der Beklagte 
in guten Treuen annehmen durfte, sein Bruder würde 
die Sache definitiv ordnen, wie sie provisorisch jeweilen 
geordnet wurde, und durch sein Verhalten würde ~ie 
Klägerin nicht zu Schaden kommen, während anderseIts 
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die Enthüllung der Wahrheit die Katastrophe sofort 
herbeigeführt hätte. 
Es ist daher ein rechtswidriges Verhalten des Beklag-
ten zu verneinen. 
c) Die Ursache des Schadens, den die Klägerin er-
litten hat, liegt danach einzig iIl" der strafbaren Fäl-
schung der Unterschrift des Beklagten durch Samuel 
Schaffner. Die Klägerin hätte zudem durch Beobach-
tung grösserer Vorsicht den Schaden abwenden können. 
Es musste der KIägerin auffallen, auf ihre Mahnungen 
von dem Beklagten keine Antwort zu erhalten, und 
wenn ihr Verhalten sich auch dadurch erklärt, dass der 
Schuldner Samuel Schaffner jeweilen auf die Mahnungen 
hin neue Versprechungen machte oder eine kleine Zah-
lung leistete, so kann 8ie doch die Folgen ihrer Sorg-
losigkeit nicht auf den Bürgen abwälzen. Dem Gläubiger 
darf bei der Überwachung der Forderung und ihrer 
Sicherheiten ungleich mehr Diligenz zugemutet werden 
als dem Bürgen, der für eine fremde Schuld haftet und 
nur das Interesse hat, nicht dafür bezahlen zu müssen. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Obergerichts des Kantons Aargau vom 25. September 
1914 in allen Teilen bestätigt. 
102. Arret da la. Ir" seetion civile du 4 decembra 1914 
dans la cause Berthet contre EIles. 
co art. 16 al. 2, art. 13 ä 15. L'emploi de Ia forme ecrite 
n'est exigee pour les modifications apportees posterieure-
ment a un contrat passe par ecrit que si l' observation de 
cette forme etait necessaire pour Ia conclusion du contrat 
primitif. 
A. - Par contrat du 27 septembre 1913, le defendeur et 
intime Edouard Elles, proprietaire d'hötel ä Geneve, a 
ObHgationenrecht. N° 102. 
615 
engage comme directeur de restaurant le demandeur et 
recourant J oseph Berthet, a Geneve, a raison de 400 fr. 
par mois, plus « 2 % sur la recette journaliere, tronc et 
cigares ». L' ouverture du restaurant etait fixee au com-
mencement de mai, et le contrat devait avoir une duree 
de six mois, soit jusqu'a la fin d'octobre 1914. Le'1er sep-
tembre 1914, Elles congediait le recourant sans avertisse-
ment prealable. 
Le 5 du meme mois, le recourant reclamait a Elles, par 
lettre de l'avocat Haissly, une indemnite de 1650 fr. Cette 
somme representait 1200 fr. de traitement pour trois mois 
et 450 fr. pour droits sur la recette journaliere. Elles a 
conteste le bien fonde de cette reclamation ... 
B. -
Berthet a alors assiglle ElIes devant le Tribunal 
des prud'hommes de Geneve et lui a reclame une somme 
de 2000 fr. de dommages-interets ... Par jugement du 
18 septembre 1914, le Tribunal de premiere instance a 
deboute le demandeur de toutes ses conclusions en admet-
tant que le contrat primitif du 1 er ao11t avait Me annule 
et remplace par un nouveau contrat sans retribution et 
resiliable en tout temps sans preavis ou indemnite. Sul' 
appel de Berthet, la Chambre d'appel a, par ~rret. du 
2/6 octobre 1914, confirme la decision de premIere IOS-
tance et deboute Berthet de toutes ses conclusions. 
C. -
Recours de Berthet au Tribunal federaL .. 
Statuant sur ces faits et considerant 
en droit : 
1. -
Le recourant allegue tout d'abord que le contrat 
du 27 septembre 1913 ayant ete passe en la forme ecrite, 
les modifications posterieures auraient d11 revetir la meme 
forme a teneur de l'art. 12 CO. Cette maniere de voir est 
erronee; sans doute la disposition legale invoquee par 
le recourant exige l' emploi de la forme ecrite pour toutes 
les modifications apportees aux contrats au sujet desquels 
Ia loi exige l'emploi de cette forme; mais tel n'est pas le 
cas du contrat de travail, dont les regles sont applicables