bge · 24_II_536 · 1898-07-16 · de
BGE 24 II 536
Zivilrecht


66. Urteil vom 16. Juli 1898 in Sachen Dannenberg
und Schaper gegen Renz.
Werkvertrag. — Kompetenz des Bundesgerichts; eidgenössisches Recht?
Erfüllungsort. — Mängelrüge; Verspätung? Verwirkung durch fort¬
gesetzten Gebrauch des Werkes? Durch letzteren wird wohl Wande¬
lungs-, nicht aber Preisminderungs-Anspruch ausgeschlossen.
Schadensersatzanspruch des Bestellers wegen Nichterfüllung.
A. Durch Urteil vom 5. April 1898 hat die Appellations¬
kammer des Obergerichts des Kantons Zürich erkannt:
1. Die Hauptklage wird abgewiesen.
2. Die Kläger und Widerbeklagten sind schuldig, an den Be¬
klagten und Widerkläger 2842 Fr. 65 Cts. samt Zins zu 5 %
seit 15. November 1894 zu bezahlen. Die Mehrforderung wird
dagegen abgewiesen.
B. Gegen dieses Urteil haben die Kläger die Berufung an das
Bundesgericht erklärt und den Antrag gestellt, es sei in Wieder¬
herstellung des bezirksgerichtlichen Urteils der Beklagte zur Bezah¬
lung von 13,150 Fr. 15 Ets. nebst Zins à 5 % seit 1. No¬
vember 1894 anzuhalten und seine Widerklage abzuweisen.
Eventuell werde Reduktion der Montirungskosten auf 10 % des
Werklohnes und Reduktion der widerklagsweise geschützten Ent¬
schädigung verlangt. In der heutigen Hauptverhandlung erneuert
der Anwalt der Berufungskläger, unter Aufrechterhaltung der
klägerischerseits vor den kantonalen Instanzen gemachten Beweis¬
anerbieten, diese Anträge; der Anwalt des Berufungsbeklagten
beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefoch¬
tenen Urteils.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Auf die Offerte der Kläger, welche in Magdeburg eine
Maschinenfabrik und Eisengießerei betreiben, bestellte der Beklagte,
Ziegler Renz, bei denselben im Mai 1894, für seine Ziegelei in
Männedorf, eine Dampfziegeleianlage um die Pauschalsumme von
21,500 Fr. Die zu liefernden Maschinen waren in 22 verschie¬
denen Posten spezifiziert. Die Montage in der Ziegelei des Be¬
klagten übernahmen die Kläger, wogegen die Maurer= und Zimmer¬
arbeiten dem Beklagten oblagen. Als Lieferungszeit wurden zwei
bis drei Wochen festgesetzt, dagegen wurden keine Zeitfristen fest¬
gesetzt bezüglich der Montage. Als Erfüllungsort wurde Magde¬
burg bezeichnet. Die Zahlungen waren zu ½ bei Einsendung der
Duplikat=Frachtbriefe, zu ½ bei der Inbetriebsetzung und zu
am 1. November 1894 zu leisten. Nach Abschluß des Vertrages
scheinen jedoch den Klägern Zweifel über die Zahlungsfähigkeit
des Beklagten aufgetaucht zu sein. Denn schon am 26. Mai, und
sodann wiederholt verlangten sie von demselben Sicherheit für die
zu liefernden Maschinen, worauf der Beklagte am 25. Juni 1894
denselben eine Erklärung folgenden Inhalts ausstellte: „Laut
„Offerte der Firma Dannenberg & Schaper in Magdeburg,
„Deutschland, vom 23. Mai bestellte ich denselben diverse Ma¬
„schinen zur Ziegelfabrikation im Gesamtbetrage von 21,500 Fr.
„franko und verzollt Bahnhof Männedorf. An diesen Maschinen

„räume ich der genannten Firma das Eigentumsrecht ein, so lange,
„bis ich den Betrag voll bezahlt habe. Auf Wunsch der Firma
„Dannenberg & Schaper verpflichte ich mich, diesen Eigentums¬
„vorbehalt an Gerichtsstelle zur Eintragung zu beantragen. Am
20. Juni 1894 wurde der erste Waggon der Maschinenbestand¬
teile an den Beklagten versandt, nachdem derselbe die erste fällige
Rate des Preises von 7000 Fr. gleichen Tags bezahlt hatte. Am
12. Juli 1894 wurde sodann der Rest der Maschinenbestandteile
in Magdeburg versandt, welche Sendung am 20. Juli in Stäfa
(bei Männedorf) ankam. Nachdem sodann die Kläger im Juli
1894 ihre Monteure nach Männedorf zur Montierung der Zie¬
geleieinrichtung geschickt hatten, und mit der Montierung begonnen
worden war, ergaben sich Differenzen wegen der zu leistenden
Sicherstellung, indem der Hauptgläubiger der auf der Liegenschaft
des Beklagten haftenden Passiven den Eigentumsvorbehalt nicht
anerkennen wollte, und die Kläger durch den Notar von Männe¬
dorf die Mitteilung erhielten, der Eigentumsvorbehalt sei für alle
diejenigen Maschinen bedeutungslos, die infolge Einmauerung
und Verbindung mit den Gebäuden Gegenstand der bestehenden
Hypotheken werden. Die Kläger verlangten daher, daß der Be¬
klagte anderweitige Sicherheit leiste, und als dieses Begehren
erfolglos war, stellten sie die Montage anfangs August wieder
ein, und ließen am 10. August 1894 auf die von ihnen geliefer¬
ten Maschinen Arrest legen. Am 8. August hatte der Beklagte
den Klägern durch das Gemeindeammannamt Männedorf telegra¬
phisch anzeigen lassen, er verlange sofortige Montierung der
Ziegeleianlage, ansonst von einem Andern auf ihre Rechnung und
Gefahr montiert werde; ferner drohte der Beklagte mit einer
Schadenersatzforderung von 500 Fr. per Tag wegen Betriebs¬
störung, nebst Ersatz weiterer Kosten. Der von den Klägern aus¬
gewirkte Arrest wurde durch Urteil der Appellationskammer des
Obergerichts am 29. November 1894 als unbegründet erklärt.
Am 19. Oktober 1894 leiteten die Kläger beim Bezirksgerichte
Meilen gegen den Beklagten Klage ein, indem sie die Rechts¬
begehren stellten:
1. Der Beklagte sei schuldig zu erklären, den Klägern 14,711 Fr.
51 Cts. zu bezahlen.
2. Der Beklagte sei zu verpflichten, diesen Betrag so sicher zu
stellen, wie wenn den Klägern das Eigentum an den gelieferten
Maschinen bis zur vollen Bezahlung verbliebe.
3. Die Kläger seien berechtigt zu erklären, für den Fall, als
der Beklagte den schuldigen Betrag innerhalb einer ihm anzusetzen¬
den Frist weder bezahle noch gemäß Rechtsbegehren 2 sicherstelle,
vom Vertrage zurückzutreten und die gelieferten Maschinen weg¬
zunehmen.
4. Der Beklagte sei zu verpflichten, die Kläger wegen Verzugs
in der Erfüllung ihm obliegender Verpflichtung und wegen Um¬
trieben angemessen zu entschädigen.
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage, indem er haupt¬
sächlich geltend machte, die Forderung sei zum mindesten noch
nicht fällig, da die Kläger ihre Leistungen noch nicht erfüllt, die
Montage unterbrochen und einen Arrest auf die gelieferten Ma¬
schinen ausgewirkt hätten. Der Beklagte wisse auch noch nicht, ob
richtig geliefert worden sei, da man eine Prüfung vor der Auf¬
stellung nicht machen könne. Sodann stellte er die Widerklage:
Die Kläger und Widerbeklagten seien zu verpflichten, dem Beklag¬
ten und Widerkläger 300 Fr. Schadenersatz pro Tag vom
10. August 1894 hinweg bis zum Zeitpunkt der betriebsfähigen
Übergabe der bestellten Ziegeleimaschinen zu bezahlen, und die
Kosten der Fertigstellung der Anlage zu ersetzen, sowie 35 Fr.
Prozeßentschädigung zu bezahlen. Nach Aufhebung des Arrestes
und nachdem die Hauptverhandlung in dem Civilprozeß bereits
stattgefunden hatte, wurde dem Beklagten durch Gerichtsbeschluß
vom 7. März 1895 jede Veränderung an den in Männedorf
liegenden, von den Klägern gelieferten Maschinen untersagt.
Trotzdem ließ der Beklagte die sämtlichen Maschinen durch einen
dritten fertig montieren und begann mit dem Betrieb. In zwei
Prozeßeingaben vom 14. Mai und 26. Juni 1895 machte er
sodann das Vorhandensein einer Reihe von Mängeln geltend,
denen zufolge die von den Klägern gelieferten Maschinen unbrauch¬
bar seien. Nach Durchführung des Beweisverfahrens hieß die erste
Instanz das erste, auf Bezahlung des rückständigen Werklohnes
gerichtete Rechtsbegehren der Kläger im Betrage von 13,150 Fr.
15 Ets. samt Zins zu 5 % seit 1. November 1894 gut, wies
dagegen die übrigen Rechtsbegehren der Kläger, sowie auch die
Widerklage ab. Gegen dieses Urteil erklärte der Beklagte die

Appellation an das Obergericht. Unter Aufrechthaltung seines
vor 1. Instanz eingenommenen Standpunktes, daß er wegen
Mängel des Werkes zur Wandelung berechtigt sei, erhob er
eventuell die Einrede der Preisminderung. Am 5. April 1898
fällte hierauf die Appellationskammer, nachdem sie über die Be¬
schaffenheit der gelieferten Maschinen, die Ursache und die Bedeu¬
tung der konstatierten Mängel, an Stelle der von der ersten
Instanz eingeholten, aber ganz ungenügenden Expertise, eine neue
Expertise angeordnet hatte, das eingangs Fakt. A mitgeteilte
Urteil. In demselben wird ausgeführt, daß die vom Beklagten
gegenüber der Forderung auf Bezahlung des Werklohnes erhobene
Mängelrüge rechtzeitig stattgefunden habe, und daß eine Rückbie¬
tung des Werkes auch dadurch nicht ausgeschlossen sei, daß der
Beklagte dasselbe während einer gewissen Zeit, bezw. mit Bezug
auf den Dampfkessel und die Dampfmaschine in Gebrauch genom¬
men und bis zur Stunde betrieben, sowie bei der Montierung
einzelne Teile desselben verändert habe. Sodann stellt das Urteil
als Ergebnis der Expertise fest: die Gesamtdisposition des von
den Klägern gelieferten Werkes werde namentlich wegen der zu
tiefen Lage der Sohle von den Experten als unzweckmäßig und
tetlweise veraltet bezeichnet; doch entspreche dasselbe in der Haupt¬
sache den dem Beklagten übergebenen Plänen, mit Ausnahme der
Abänderungen, welche sich bei der Montierung als notwendig
herausgestellt hätten. An den einzelnen Bestandteilen des Werkes
werden dagegen mannigfache Mängel und Konstruktionsfehler
konstatiert. Immerhin seien diese Mängel nicht derart, daß des¬
halb das ganze Werk als unbrauchbar bezeichnet werden könnte.
Die Experten bezeichnen vielmehr als vollständig unbrauchbar nur
die Ziegelmaschine und den Thonschneider, nebst den dazu gehöri¬
gen Mundstücken und nachgelieferten Reserveteilen. Das damit in
Verbindung stehende Walzwerk werde von ihnen als verwendbar
erklärt, sofern an demselben die nötigen konstruktiven Verbesse¬
rungen vorgenommen werden, wofür ein Kostenaufwand von
240 Fr. in Anschlag gebracht werde. Die übrigen von den Ex¬
perten hervorgehobenen Mängel der Konstruktion seien nach ihren
Angaben bereits bei der Montierung gehoben worden, und die
hierdurch verursachten Kosten in der von ihnen vorgenommenen
Berechnung der Montierungskosten mitberücksichtigt, wobei die
unbrauchbaren Bestandteile durch neue ersetzt worden seien. Bezüg¬
lich der Kurbelachse der Dampfmaschine, die durch einen Wasser¬
stoß verbogen worden sei, treffe nach den Ausführungen der
Experten die Hauptschuld den Beklagten resp. dessen Angestellte,
so daß die Kläger hiefür nicht aufzukommen haben. Im übrigen
bezeichnen die Experten sowohl die Dampfmaschine als den Dampf¬
kessel als brauchbar und den gegebenen Zusicherungen hinsichtlich
ihrer Leistungsfähigkeit entsprechend, wenn auch erstere nach den
heutigen Anforderungen etwas schwach sei. Aus den erwähnten
Feststellungen folgerte nun die Vorinstanz, daß jedenfalls von
einer Rückbietung des Werkes als ganzes, wie sie vom Beklagten
in erster Linie verlangt werde, nicht die Rede sein könne; wohl
aber erscheine es als zulässig, daß den Klägern diejenigen Teile,
welche von den Experten als unbrauchbar erklärt worden seien,
zurückgeboten und daher ein verhältnismäßiger Abzug am verein¬
barten Werklohne gemacht werde, nämlich die Ziegelpresse und der
Thonschneider, deren Wert durch die Expertise für den Fall der
Neuanschaffung auf 3250 Fr. für die Ziegelpresse, und 2817 Fr.
50 Cts. für den Thonschneider, veranschlagt werde, wozu noch
die Kosten für die separat bestellten und verrechneten Mundstücke
(268 Fr.) und Reserventeile (400 Fr.) hinzukommen. Nach der
Expertise sei eine Trennung und Ausscheidung dieser Teile vom
übrigen Werk ohne unverhältnismäßige Nachteile, allerdings mit
einem Kostenaufwand von circa 600 Fr. (für das Herausspren¬
gen und Neuerstellung der Fundamente), möglich. Im weitern
haben die Kläger dem Beklagten Ersatz zu leisten für die Kosten
der richtigen Instandstellung des Walzwerkes, die laut Expertise
240 Fr. betragen. Die übrigen von den Experten als notwendig
bezeichneten Reparaturen und Verbesserungen seien in der Rech¬
nung für Montierungskosten inbegriffen, für welche die Kläger,
da die Montage ihre Sache gewesen sei, aufzukommen haben.
Senn diese Kosten, auch in dem von den Experten festgesetzten
Betrage von 4280 Fr., sich höher, als gewöhnlich berechnet werde
(nämlich 10 %), stellen, so finde dies doch seine natürliche Er¬
klärung darin, daß die Montage infolge der Weigerung der
Kläger durch dritte, mit dem Werk nicht näher vertraute Personen,
habe ausgeführt werden müssen, und deshalb jedenfalls höher zu
stehen gekommen sei, als wenn die Kläger sie durch ihre eigenen

Leute ausgeführt hätten. Übrigens sei dabei auch zu berücksichti¬
gen, daß in den Montierungskosten eben noch die nicht unerheb¬
lichen Reparaturkosten inbegriffen seien. Demnach stelle sich die
Abrechnung bezüglich der Hauptklage folgendermaßen:
Der den Klägern laut dem Vertrage zukommende Werklohn
belaufe sich auf 21,500 Fr. Die weitern von der Vorinstanz gut¬
geheißenen Posten für Extraleistungen, nämlich:
Fr. 268 — für Mundstücke,
„ 400
für Reserveteile,
72 30 Reisekosten eines zweiten Monteurs, kommen in
Wegfall, da die betreffenden Stücke laut Expertise unbrauchbar
und die Auslagen für den Monteur nutzlos gewesen seien.
Von obiger Summe von 21,500 Fr. seien in Abzug zu
bringen:
1. Die in Erwägung 6 des erstinstanzlichen Urteils genannten
Gegenleistungen des Beklagten nämlich:
Fr. 7,000 — geleistete Anzahlung,
„ 1,947 15 bezahlte Frachtkosten,
„ 108
Vorschuß an Monteur,
Prozeßentschädigung im Arrestverfahren, wo¬
rüber unter den Parteien kein Streit mehr
bestehe,
2. „ 3,250
für die Ziegelpresse,
3. „ 2,817 50 für den Thonschneider,
4. „ 800
für Fracht= und Zollauslagen für Neuanschaf¬
fung dieser beiden Maschinen,
﻿600
5.
für Montierungskosten dieser Maschinen,
﻿600
6. „
für Anderung der Fundamente,
7. „ 240-
für Instandstellung des Walzenwerkes,
665
8. „
für 8 neue Mundstücke,
9. „ 4,280
Montierungskosten (der gelieferten Ma¬
schinen).
Sa. Fr. 22,342 65, so daß sich zu Gunsten des Beklagten nach
Abzug von
„ 21,500 — eine Saldoforderung ergebe von
Fr. 842 65.
Bezüglich der Widerklage kommen nach dem Gesagten, da die
vom Beklagten gemachten Gegenleistungen und die Montierungs¬
kosten bereits von der Klagesumme in Abzug gebracht seien, nur
noch die Schadenersatzforderung des Beklagten in Betracht, die in
der Hauptsache darauf gestützt werde, daß die Kläger die Aus¬
führung der Montierung grundlos verweigert, und den Beklagten
durch Auswirkung eines Arrestes an deren Vornahme gehindert
haben. Dieser Standpunkt des Beklagten sei prinzipiell begründet.
Die Kläger seien zu dem bezeichneten Vorgehen wegen der Nicht¬
leistung der geforderten Sicherheit uicht berechtigt gewesen. Offen¬
bar seien die Parteien davon ausgegangen, daß der Eigentums¬
vorbehalt trotz der Montierung zulässig und rechtswirksam sei.
Inwiefern diese Annahme unrichtig gewesen sei, brauche nicht
erörtert zu werden, da die Kläger es unterlassen haben, gegen
den die Fertigung des Vorbehaltes ablehnenden Notar den Be¬
schwerdeweg zu betreten. Die Entscheidung hätte wohl lediglich
davon abgehangen, ob die betreffenden Maschinen nach ihrer
Montierung als Theile oder als Zubehörde der Liegenschaft gemäß
§§ 49 und 50 des privatrechtlichen Gesetzbuches zu betrachten
gewesen wären. Dafür, daß der Beklagte sich bei Ausstellung
dieses Vorbehaltes nicht ebensowohl im guten Glauben befunden
habe, wie die Kläger, liege nichts genügendes vor. Bezüglich des
Quantitativs der Schadenersatzforderung des Beklagten sei davon
auszugehen, daß die Montierung bei richtiger Ausführung bis
etwas nach Mitte August 1894 hätte vollendet werden und das
Werk dem Betriebe übergeben werden können. Daß Umstände,
welche dem Beklagten zur Last fallen, wie mangelhafte bauliche
Vorbereitungen, die Montierung gehindert hätten, sei in keiner
Weise dargethan, oder genügend zum Beweise verstellt worden.
Demgemäß hätte der Beklagte noch circa 1½ Monate (bis an¬
fangs Oktober, mit welchem Zeitpunkte die Saison für den Ziegelei¬
betrieb laut Expertise zu Ende gehe) mit den Maschinen arbeiten
können. Der hierbei zu erzielende und in Rechnung zu bringende
Nettogewinn werde von den Experten auf rund 50 Fr. per Tag
berechnet, was für die erste Betriebszeit jedenfalls genügen dürfte.
Lege man demnach für den Herbst 1894 einen Ausfall von circa
40 Arbeitstagen zu Grunde, so ergebe sich für diese Zeitperiode

eine Schadensersatzsumme von rund 2000 Fr., auf welche der
Beklagte Anspruch zu machen berechtigt sei. Dagegen rechtfertige
es sich, die Schadensersatzforderung für die spätere Zeit (seit
Wiederbeginn der Betriebssaison) nicht mehr zu berücksichtigen; da
der Beklagte seit Mitte Februar die Montierung selber in Angriff
genommen habe, so dürfe angenommen werden, daß er dieselbe
auch bis zum Beginn der Betriebssaison hätte vollenden können.
2. Die Kompetenz des Bundesgerichts zur Beurteilung der
vorliegenden Streitsache ist nicht bestritten, und auch unbestreitbar
vorhanden. Daß in dem Vertrag, auf welchen die Klage sich
ründet, Magdeburg als Erfüllungsort bezeichnet ist, steht der
Anwendbarkeit des eidg. Rechts nichts entgegen. Denn einerseits
befindet sich diese Bestimmung im Widerspruch mit dem übrigen
Inhalt des Vertrages, wonach die Kläger die bestellte Anlage in
Männedorf, dem Wohnorte des Beklagten, abzuliefern, und daselbst
zu montieren hatten, so daß demnach der Erfüllungsort für sie
nicht ihr eigener Wohnort, Magdeburg, sondern der in der
Schweiz gelegene Wohnort des Beklagten war. Anderseits haben
sich beide Parteien im Prozesse ausschließlich auf das schweizerische
Recht berufen, und dadurch anerkannt, daß sie für die Entschei¬
dung der streitigen Fragen dieses Recht von Anfang an als maß¬
gebend betrachteten. Nach konstanter Praxis des Bundesgerichts hat
aber der Richter, soweit es die der Regelung durch den Partei¬
willen anheimgegebenen Wirkungen eines obligatorischen Rechts¬
geschäfts anbelangt, dasjenige örtliche Recht zur Anwendung zu
bringen, welches die Parteien beim Vertragsschlusse als maßgebend
erachtet haben (s. bundesger. Entsch., Amtl. Samml., Bd. XVI,
S. 795, E. 3).
3. Nachdem sich die Kläger bei dem Entscheide der ersten
Instanz beruhigt haben, durch welchen ihre Rechtsbegehren 2 bis
und mit 4 abgewiesen worden sind, bleibt von der Hauptklage
lediglich die mit dem ersten Rechtsbegehren gestellte Forderung auf¬
recht, und zwar in dem von der ersten Instanz gutgeheißenen
Betrage von 13,150 Fr. 15 Cts, nebst Zins zu 5 % seit
1. November 1894. Dieses erste Rechtsbegehren stellt sich rechtlich
als Erfüllungsklage aus Werkvertrag dar. Denn die Kläger
fordern damit vom Beklagten die Vergütung, welcher dieser durch
den Vertrag vom Mai 1894 für die Lieferung des von den
Klägern übernommenen Werkes zu leisten sich verpflichtet hat,
soweit dieser Verpflichtung nicht bereits durch die im Urteil der
ersten Instanz näher bezeichneten Leistungen des Beklagten ein
Genüge gethan ist. Darüber, daß jener Vertrag sich als Werk¬
vertrag qualifiziert, gehen beide Parteien einig und kann auch ein
begründeter Zweifel nicht obwalten. Die durch denselben bezweckte
Leistung der Kläger bestand nicht etwa in der Lieferung einer
bereits fertigen Sache, noch erschöpfte sie sich in der Leistung
einer für den Beklagten auszuführenden Arbeit, so daß es sich
weder um einen Kauf noch um einen Dienstvertrag handeln kann;
sondern sie sollte in der Herstellung eines näher bestimmten
Arbeitsproduktes, in der Fertigstellung eines Werkes bestehen,
gegen Vergütung des vertraglich vereinbarten Lohnes. Auf das
zwischen den Parteien durch den genannten Vertrag begründete
Rechtsverhältnis finden daher die besondern Bestimmungen des
zwölften Titels des Obligationenrechts, über den Werkvertrag,
Anwendung.
4. Die Einrede der mangelnden Fälligkeit der klägerischen For¬
derung ist von der Vorinstanz mit dem Hinweis darauf zurück¬
gewiesen worden, daß die Montage (wenn auch durch den Beklag¬
ten selbst) thatsächlich vorgenommen worden sei, und das Werk
demnach als vollständig abgeliefert erscheine. Da der Beklagte gegen
das Urteil der Vorinstanz die Berufung nicht ergriffen, und auch
heute die Fälligkeit der Forderung (mit Recht) eventuell nicht mehr
bestritten hat, so braucht auf diese Einrede nicht mehr eingetreten
zu werden.
5. In zweiter Linie hat der Beklagte die Pflicht zur Bezahlung
des geforderten Werklohnes aus dem Grunde bestritten, weil das
Werk an Mängeln leide, die es für ihn unbrauchbar machen,
weshalb ihm das Recht zustehe, dasselbe den Klägern zurückzu¬
bieten. Eventuell fordert er wegen dieser Mängel einen dem Min¬
derwert entsprechenden Abzug am vereinbarten Werklohn. Die
Berücksichtigung dieser Einrede hat nach Art. 375 und 361 O.=R.
zur Voraussetzung, daß das Werk nach der Ablieferung vom
Besteller, sobald dies nach dem üblichen Geschäftsgange thunlich
war, auf dessen Beschaffenheit hin geprüft, und der Unternehmer

von den zu Tage getretenen Mängeln in Kenntnis gesetzt worden
sei, soweit es nicht Mängel betrifft, die bei ordnungsmäßiger
Prüfung nicht erkennbar, oder die vom Unternehmer arglistig
verschwiegen worden waren. Daß es sich hier um derartige ver¬
borgene, oder arglistig verschwiegene Mängel handle, ist jedoch in
casu nicht behauptet worden Fragt es sich zunächst, wann die
Ablieferung des Werkes stattgefunden habe, so kann darüber kein
Zweifel bestehen, daß dieselbe erst mit dem Zeitpunkte als ge¬
schehen betrachtet werden kann, wo die Montierung durch den
Beklagten beendigt war, indem eben zur Fertigstellung des von
den Klägern übernommenen Werkes auch die, ihnen nach dem
Vertrage obliegende Montierung gehörte. Wenn die Kläger hie¬
gegen einwenden, sie seien ihrer Verpflichtung zur Montierung
dadurch enthoben worden, daß der Beklagte die ihnen versprochene
Sicherheit nicht geleistet habe, also seinerseits bereits mit der
Vertragserfüllung im Verzuge gewesen sei, so erscheint dieser
Standpunkt, soweit er die Hauptklage betrifft, als völlig verfehlt.
Denn der Umstand, daß der Beklagte, wie die Kläger behaupten,
seinerseits mit der Erfüllung seiner vertraglichen Verpflichtungen
im Verzuge war, ändert daran, daß die Montage den Klägern
oblag, und der Vertrag ihrerseits daher erst mit Fertigstellung
derselben erfüllt wurde, nichts. Ob aber die behauptete Nichterfül¬
lung seitens des Beklagten die Kläger von der Verpflichtung
ihrerseits zu erfüllen, befreit habe, kommt hier deswegen nicht in
Frage, weil es sich nicht um eine Schadenersatzklage wegen Nicht¬
erfüllung des Vertrages, sondern um die Erfüllungsklage handelt,
und diese notwendig voraussetzt, daß die Kläger ihrerseits erfüllt
haben. Davon, daß etwa der Beklagte durch die Nichtleistung der
Sicherheit den Klägern die weitere Erfüllung ihrer vertraglichen
Verpflichtungen verunmöglicht habe, kann keine Rede sein, und es
ist dies auch nicht behauptet worden. Wollten daher die Kläger
aus der Nichterfüllung der fraglichen Verpflichtung des Beklagten
für sich das Recht herleiten, von ihren weitern vertraglichen Lei¬
stungen abzustehen, so konnte dies nur in dem Sinne geschehen,
daß sie damit den Vertrag als aufgelöst betrachteten; von diesem
Standpunkte aus blieb ihnen aber nur die Rücknahme des bereits
Geleisteten und die Forderung auf Schadenersatz wegen Nichterfül¬
lung übrig, während selbstverständlich von der Erfüllungsklage als¬
dann nicht mehr die Rede sein konnte. Die Hauptklage setzt somit
notwendig voraus, daß die Kläger die vom Beklagten ausgeführte
Montierung als die an ihrer Stelle bewirkte Fertigstellung des
Werkes anerkennen, wonach denn kein Zweifel mehr darüber
bestehen kann, daß die Frist zur Bemängelung erst von der Been¬
digung der Montierung an zu laufen begann. Die Mängelanzeige
erfolgte nun unbestrittenermaßen erst durch die Prozeßeingaben des
Beklagten vom 14. Mai und 26. Juni 1895. Wann die Mon¬
tierung fertig erstellt wurde, ist nach den Akten nicht genau fest¬
stellbar. Begonnen wurde damit im Februar 1895. Über deren
Beendigung enthält das Urteil der Vorinstanz keine Feststellung
und die erste Instanz erklärt nur, daß sie jedenfalls erst nach dem
Monat März erfolgte. Wird jedoch im Zusammenhang mit dieser
letztern Thatsache in Betracht gezogen, daß laut der für das
Bundesgericht verbindlichen thatsächlichen Feststellung der Vor¬
instanz auch nach der Montierung noch eine gewisse Zeit dazu
erforderlich war, um die gelieferten Maschinen in Betrieb zu
setzen, und dabei allfällige Mängel derselben zu konstatieren, so
erscheint es nicht als rechtsirrtümlich, wenn die Vorinstanz die in
den beiden genannten Prozeßeingaben erstattete Mängelanzeige als
rechtzeitig erfolgt angesehen hat. In Hinsicht auf die erforderliche
Bestimmtheit und Vollständigkeit ist gegen die Anzeige nichts ein¬
zuwenden, und es haben sich denn auch die Kläger in dieser
Richtung zu keiner Bemerkung veranlaßt gesehen.
6. Muß sich weiter fragen, ob nicht in casu die dem Besteller
nach Art. 358 O.=R. zustehenden Rechte deshalb verwirkt seien,
weil der Beklagte, wie nach den Feststellungen der kantonalen
Instanzen nicht bestritten werden kann, die Maschinen, wenigstens
teilweise, fortgesetzt in Gebrauch hatte, so ist zu bemerken: So
lange der Betrieb des gelieferten Werkes zur Prüfung seiner
vertragsmäßigen Beschaffenheit erforderlich ist, kann in diesem
Betrieb selbstverständlich eine Genehmigung nicht erblickt werden.
Nachdem aber die Mängel zu Tage getreten sind, muß der Bestel¬
ler sich darüber klar sein, ob das Werk für ihn überhaupt brauch¬
bar sei oder nicht, und er wegen der Mängel genötigt sei, dasselbe
dem Unternehmer zurückzubieten, oder ob zu seiner Schadloshal¬

tung ein entsprechender Lohnabzug hinreiche. Setzt er den Gebrauch
trotz der konstatierten Mängel fort, so muß grundsätzlich darin
der Verzicht erblickt werden, dasselbe dem Unternehmer zurückzu¬
weisen; denn der Besteller darf nicht selbst über dasselbe verfügen,
wenn er es dem Unternehmer zur Verfügung stellen will. Da¬
gegen liegt kein genügender Grund dafür vor, in dem ferner
Gebrauch ohne weiteres auch die Erklärung zu erblicken, daß der
Besteller das mangelhafte Werk, dessen Mängel er dem Unter¬
nehmer rechtzeitig und in gehöriger Form angezeigt hat, als ver¬
tragsgemäß geliefert anerkennen wolle. Soweit ihm also, auch wenn
er das gelieferte Werk behält, ein Anspruch wegen Mängel des¬
selben gegen den Unternehmer zusteht, verwirkt er denselben durch
die weitere Verfügung über dasselbe nicht, und bleibt danach in
casu dem Beklagten, trotz des konstatierten Gebrauchs, zwar nicht
der Wandelungs=, wohl aber der Preisminderungsanspruch, bezw.
die Forderung auf einen entsprechenden Abzug am Werklohn
unbenommen. Wenn nun auch nicht nachgewiesen ist, daß der
Beklagte über sämtliche Maschinen weiter verfügt habe, so ist
dennoch, nach dem Gesagten, der Wandelungsanspruch bezüglich
aller ausgeschlossen; denn das Werk ist, nach dem Vertrage, un¬
zweifelhaft als einheitliches Ganzes aufzufassen, wie schon die
Vereinbarung der Vergütung in Form einer Pauschalsumme
beweist, und läßt sich daher die Rückbietung bloß einzelner Teile,
weil dieselben ohne Schwierigkeit aus der gesamten Anlage leicht
auszuscheiden seien, nicht rechtfertigen. Es ist demnach lediglich zu
prüfen, ob und in welchem Umfange wegen der geltend gemachten
Mängel ein Abzug am Werklohn, und eventuell ein Anspruch
auf Schadenersatz begründet sei.
7. Als mangelhaft erweist sich das gelieferte Werk nach den
auf die Expertise sich gründenden Feststellungen der Vorinstanz
welche, weil rein thatsächlicher Natur und mit den Akten nicht
im Widerspruch, für das Bundesgericht verbindlich sind, zunächst
bezüglich der Ziegelpresse und des Thonschneiders, samt den dazu
gelieferten Mundstücken und Reserveteilen. In welchem Umfange
ein Minderwert der gesamten Anlage aus den bei diesen Teilen
konstatierten Mängeln resultiere, ist den Feststellungen der Vor¬
instanz mit Sicherheit nicht zu entnehmen, da eben die Vorinstanz
die Rückbietung derselben für zulässig erachtet, und von diesem
Standpunkt aus die Kläger einfach zur Bezahlung der Neu¬
anschaffung und neuen Montierung der betreffenden Teile ver¬
pflichtet hat. Die Vorinstanz erklärt zwar, daß der Minderwert
des ganzen Werkes mit Rücksicht auf die Mängel dieser Bestand¬
eile wohl annähernd deren Erstellungs= resp. Neuanschaffungs¬
werte gleichkommen würde, allein eine bestimmte Feststellung kann
hierin nicht erblickt werden, und es ist daher die Sache zur Vor¬
nahme dieser Feststellung und neuer Beurteilung auf Grund der¬
selben an die Vorinstanz zurückzuweisen. In Beziehung auf das
Walzwerk sodann ist den Ausführungen der Experten lediglich zu
entnehmen, daß dasselbe nicht zweckmäßig konstruiert sei; daß
dasselbe für den Beklagten nicht verwendbar sei, behaupten die
Experten nicht, und es kann auf Grund der Expertise der Beweis
nicht als geleistet betrachtet werden, daß es sich hier wirklich um
solche Mängel handle, für welche der Unternehmer nach Art. 358
O.=R. aufzukommen hat. Der Lohnabzug von 240 Fr., welchen
die Vorinstanz hier gemacht hat, erscheint demnach nicht genügend
gerechtfertigt.
8. Was endlich die Montierungskosten betrifft, so ist der Vor¬
instanz darin beizupflichten, daß dieselben grundsätzlich den Klä¬
gern zur Last fallen; denn die Montierung lag laut Vertrag den
Klägern ob; wenn sie daher vom Beklagten die Erfüllung des
Vertrages verlangen, müssen sie nach dem bereits oben Gesagten
die Vornahme der Montierung durch den „Beklagten, nachdem sie
selbst dieselbe nicht bewirkt hatten, gegen sich gelten lassen, und
haben deshalb für den dafür erforderlichen Aufwand einen ent¬
sprechenden Abzug an dem in Bausch und Bogen vereinbarten
Werklohn sich gefallen zu lassen. Nun erklären die Experten, es
sei üblich, die Gesamtmontagekosten bei großer Entfernung von
der Fabrik mit 10 % der Gesamtsumme anzusetzen, wonach die
Kosten der Montage in casu auf 2150 Fr. gekommen wären,
einen Betrag, von dem die Experten finden, er sei hoch genug
und hätte nicht überschritten werden dürfen. Wenn nun zwar zu
berücksichtigen ist, daß in der vom Beklagten diesfalls gestellten
Forderung von 4280 Fr. die nicht unerheblichen Reparaturkosten
inbegriffen sind, und ferner mit der Vorinstanz in Betracht gezo¬

gen wird, daß die Montage infolge der Weigerung der Kläger
durch dritte, mit dem Werke nicht näher vertraute Personen aus¬
geführt werden mußte, so/ erscheint die Differenz gegenüber dem
von den Experten als gerechtfertigt erklärten Kostenbetrag immer¬
hin so groß, daß die Kläger nicht zum Ersatz des vollen, vom
Beklagten unter diesem Titel geforderten Betrages verpflichtet
werden können, und ist unter allen Umständen den von der Vor¬
instanz hervorgehobenen Momenten hinreichend Rechnung getragen,
wenn dem Beklagten für Kosten der Montierung, mit Inbegriff
der Reparaturkosten im Ganzen 3000 Fr. zuerkannt werden. Daß
die Montierung (mit Inbegriff der Reparaturen) den Beklagten
thatsächlich den geforderten Betrag von 4280 Fr. gekostet hat, kann
schon deshalb nicht entscheidend in Betracht fallen, weil der Be¬
klagte bei der Aufforderung an die Kläger, die Montierung vor¬
zunehmen, denselben eine angemessene Frist zur nachträglichen
Erfüllung dieser Verpflichtung überhaupt nicht eingeräumt hat,
und auch darin inkorrekt verfahren ist, daß er sich ohne wei¬
es über das von der ersten Instanz erlassene Verbot, irgend
welche Veränderungen an den Maschinen vorzunehmen, hinweg¬
gesetzt hat.
9. In Bezug auf die mittels der Widerklage geltend gemachten
Schadenersatzforderungen des Beklagten ist das angefochtene Urteil
zu bestätigen. Dieselbe gründet sich darauf, daß die Kläger die
Ausführung der Montierung grundlos verweigert, und den Be¬
klagten durch Auswirkung eines Arrestes an deren Vornahme
gehindert haben. Abgesehen davon, daß die Kläger ihren Stand¬
punkt, wonach der Beklagte nicht berechtigt gewesen wäre, die
gelieferten Maschinen zu montieren, und über dieselben zu verfü¬
gen, durch Anhebung der Erfüllungsklage selbst aufgegeben haben,
war ihre Weigerung, die Montierung selbst auszuführen, und die
Hinderung des Beklagten, dies seinerseits zu thun, nicht begründet.
Daß die notarialische Eintragung des Eigentumsvorbehaltes infolge
eines Verschuldens des Beklagten unterblieben sei, ist nicht nach¬
gewiesen; gegenteils sind beide Parteien im Prozesse übereinstim¬
mend von der Auffassung ausgegangen, daß es sich hier um eine
rechtlich unmögliche Verpflichtung des Beklagten gehandelt habe.
Da ferner nach dem ursprünglichen Vertrag der Beklagte über¬
haupt zu einer Sicherheitsleistung nicht verpflichtet war, konnte
die nachträgliche Einwilligung desselben dazu, eine solche in Form
des Eigentumsvorbehaltes zu leisten, mangels besonderer Verein¬
barung, nicht die Meinung haben, daß der Beklagte auch für den
Fall, daß die versprochene Sicherheit ohne sein Verschulden nicht
zu bewirken wäre, seinen Anspruch auf Vollendung des Werkes ver¬
lieren, bezw. der Vertrag für die Kläger überhaupt unverbindlich sein
sollte. Da somit, wie die Kläger selbst angenommen haben, davon
auszugehen ist, es sei dem Beklagten die Erwirkung des Eigen¬
tumsvorbehaltes nicht möglich gewesen, und derselbe eine ander¬
weitige Sicherheit nicht versprochen hat, bestand für die Kläger
kein rechtmäßiger Grund, von der Erfüllung ihrer vertraglichen
Verpflichtung abzustehen, und sind dieselben daher dem Beklagten
für ihr vertragswidriges Verhalten schadenersatzpflichtig. Was die
Höhe des Schadensersatzes anbelangt, so kann diesfalls einfach
auf die durchaus zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz ver¬
wiesen werden.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung der Kläger wird hinsichtlich der Hauptklage
dahin als begründet erklärt, daß das Urteil der Appellations¬
kammer des Obergerichts des Kantons Zürich aufgehoben, und
die Sache zur neuen Beurteilung rücksichtlich der Minderwerts¬
einrede an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, in dem Sinne,
daß von dem Werklohn nicht in Abrechnung gezogen werden
240 Fr. für Instandstellung des Walzwerkes, und daß für Mon¬
tierungskosten bloß 3000 Fr. abgezogen werden. Hinsichtlich der
Widerklage wird das Urteil der Appellationskammer in dem Sinne
bestätigt, daß die Kläger dem Beklagten 2000 Fr. Schadenersatz
zu leisten haben.