bge · 44_I_174 · 1886-05-17 · de
BGE 44 I 174
Öffentliches Recht


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Staatsrecht. 
VII. EIGENTUMSGARANJ'IE 
GARANTIE DE LA PROPRIETE 
Siehe Nr. 26. -
Voir n° 26. 
VIII. INTERKANTONALE AUSLIEFERUNG 
EXTRADITION ENTRE CANTONS 
27. t1rteU vom 2S. SeptemlJer 1918 i. S. Aargau gegen Zürich. 
Begriff der « Mitschuldigen » im Sinne von Art. 4 A b s. 2 
Aus I G; auch der Anstifter gehört dazu. Strafbarkeit des 
Auslieferungstatbestandes in beiden beteiligten Kantonen 
als Voraussetzung der Auslieferungspflicht ; Unerheblich-
keit des beiderseits verschiedenen Strafmasses. 
A. -
Gottfried K ... , Kaufmann, von Zürich und 
,uster, in Zürich, der wegen U~bertretung der aargau-
lsehen Verordnung betreffend die Geschäftsagenten vom 
17. Mai 1886 in Baden in Zuchtpolizeiuntersuchung 
gezogen wurde, weil er, ohne im Besitze des durch jene 
Verordnung vorgeschriebenen Patentes zu sein, dem 
Eigentümer des Hotels «Römerhoh in Baden, Sch ... , 
zweimal den Verkauf seines Hotels vermittelt hatte, ver-
anlasste den in der Untersuchung als Zeugen einver-
nommenen Sch ... , im Dezember 1917 und im Januar 1918 
zunächst vor Bezirksamt und dann auch vor Bezirksgericht 
Bad.en auszusagen, er habe dem Angeschuldigten für die 
ZWeIte Verkaufsvermittlung keine Provision bezahlt (wäh-
rend er ihm in Wirklichkeit 2200 Fr. gegeben hatte). Die 
Ueberredung Sch ... s zu diesen falschen Aussagen war an-
lässlich von Besprechungen K ... s mit ihm. zweimal in 
Zürich (vor der Einvernahme des Zeugen durch das Be-
Interkantonale Ausliefarung. N° 27. 
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zirksamt) und einmal in Baden (vor seiner Einvernahme 
durch das Bezirksgericht). erfolgt. Durch Urteil des Be-
Zirksgerichts Baden vom 22. Januar 1918, das auf das 
Zeugnis Sch ... s abstellt. wurde K ... der Uebertretung der 
Geschäftsagentenverordnung schuldig erklärt und zu 
120 Fr. Busse verurteilt. Nachträglich ergab sich dann 
die Unrichtigkeit der fraglichen Aussagen, und es wurde 
der geschilderte Tatbestand schliesslich von Sch ... und 
von K ... zugestanden. Hierauf leitete die aargauische 
Staatsanwaltschaft Strafverfolgung gegenüber Sch ... we-
gen Betrugs durch wissentliche Ablegung eines falschen 
Zeugnisses im Sinne von § 162 litt. a peinl. StG, und ge-
genüber K... wegen Anstiftung zu diesen Verbrechen 
ein und erliess gegen K ... , der den aargauischen Gerichts-
stand bestritt. einen Haftbefehl. Gestützt auf diesen 
Haftbefehl vom 27. Februar 1918 stellte der Landammann 
des Kantons Aargau am 11. März 1918 unter Hinweis 
auf das BG vom 24. Juli 1~52, speziell Art. 4 Abs. 2. 
beim Regierungsrat des Kantons Zürich das Gesuch um 
Auslieferung K ... s und bemerkte dabei, dieser habe über-
dies, wie sich seit Erlass des Haftbefehls herausgestellt 
habe, am 25. und 26. Februar vor Bezirksamt Baden im 
Strafverfahren gegen Sch ... falsches Zeugnis abgelegt. Mit 
Antwortschreiben vom 1. Mai 1918 lehnte der Regierungs-
rat des Kantons Zürich gemäss Beschluss vom gleichen 
Tage die Auslieferung ab, erklärte sich aber im Sinne von 
Art. 1 Abs. 2 des BG vom 24. Juli 1852 bereit, die Straf-
verfolguug K ... s durch die zürcherischen Behörden durch-
führen zu lassen. Er begründete seine Stellungnahme 
wie folgt: Art. 4 Abs. 2 des Bundes-Auslieferungsge-
setzes treffe nicht zu, da die K ... zur Last gelegte An-
stiftung zu falschem Zeugnis in der Hauptsache in Zürich, 
nicht in Baden erfolgt sei und ferner nicht gesagt werden 
könne, dass diese Anstiftung zusammen mit den falschen 
Zeugenaussagen Sch ... s im Sinne jener Gesetzesbestim-
mung ein in mehreren Kantonen begangenes Verbrechen 
bilde, dessen Haupthandlung, das falsche Zeugnis, auf 
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Staatsrecht. 
den Kanton Aargau, und eine Nebenhandlung, die An-
stiftung, auf den Kanton Zürich entfalle, indem nach 
'konstanter zürcherischer Rechtsauffassung 
(ZELLER, 
Komm. z. zürch. StGB, § 37, Note 2, und Rechenschafts-
berichte des Obergerichts: 1890, Nr. 47; 1897, NI'. 148; 
1898, Nr. 175; 1909, Nr. 182) die Anstiftung zu einem 
Verbrechen oder Vergehen ein selbständiges Verbrechen 
oder Vergehen darstelle und die akzessorische Natur 
der Anstiftung abgelehnt werde. Es handle sich also 
nach dieser Rechtsauffassung um zwei Verbrechen: An-
stiftung zu falschem Zeugnis und falsches Zeugnis, die 
in zwei verschiedenen Kantonen verübt worden seien. 
Zur freiwilligen Uebertragung der zürcherischen Gerichts-
barkeit mit Bezug auf das Vergehen der Anstiftung an die 
aargauischen Behörden aber bestehe keine Veranlassung, 
weil sich der im Kanton Zürich heimatberechtigte und 
niedergelassene Angeschuldigte nach dem aargauischen 
Strafrecht, welches das falsche Zeugnis als Verbrechen 
des Betrugs behandle, erheblich schlechter stellen würde, 
als nach dem zürcherischen Strafrecht, das ein beson-
deres, viel gelinder strafbares Delikt des falschen Zeug-
nisses (§ 106) kenne, wobei überdies nach konstanter Ge-
richtspraxis eine falsche Zeugenaussage dann nicht als 
Vergehen beurteilt werde, wenn sie in der Sache selbst 
unwesentlich sei, wie offenbar hier, wo das gegen K ... 
ergangene Urteil des Bezirksgerichts Baden die Auszah-
lung oder Nicht-Auszahlung einer Provision durch Sch ... 
an ihn als für die Frage, ob er die Geschäftsagentenver-
ordnung übertreten habe, unwesentlich erkläre. 
B. -
Unter Hinweis auf diesen Beschluss und Bescheid 
der Zürcher Regierung hat der Regierungsrat des Kantons 
Aargau beim Bundesgericht gemäss Art. 175 Ziff. 2 OG 
den Antrag gestellt, der Regierungsrat des Kantons 
Zürich sei anzuhalten, GoUfried K... an den Kanton 
Aargau zwecks Strafverfolgung auszuliefern. 
Das streitige Auslieferungsbegehren sei, wird wesent-
lich ausgeführt, entgegen der Auffassung von Zürich nach 
Interkantonale Auslieferung. N° 27. 
177 
Art. 4 Abs. 2 AuslG begründet. Zu den, «( Mitschuldigen I) 
im Sinne dieser Bestimmung gehöre auch der Anstifter, 
wie das Bundesgericht in AS 34 I S. 291/292 anerkannt 
habe. Die Anstiftung werde allgemein (STOOSS, Grund-
züge des schweiz. Strafreehts, I S. 229) und speziell so-
wohl nach dem zürcherischen, als auch nach dem aargaui-
schen Strafrecht (§ 37 zürch. StGB ; § 26 aarg. peinl. StG) 
als eine Art der Teilnahme bezeichnet. Es sei denn auch 
ein alter Grundsatz dass der Richter des Tatortes zur 
Beurteilung der Anstiftung zuständig ~i. Dieser Grund-
-satz werde durch Art. 4 Abs. 2 AuslG im Interesse der 
materiellen Gerechtigkeit zur Geltung gebracht. Auch der 
Einwand Zürichs, dass K... nach der zürcherischen 
Gerichtspraxis nicht strafbar wäre, weil die falsche 
Zeugenaussage, zu der er angestiftet habe, für die Ent-
scheidung des Prozesses nicht wesentlich gewesen sei, 
gehe fehl; denn die fragliche Aussage habe unzweifelhaft 
das Strafrnass des bezirksgerichtlichen Urteils vom 22. Ja-
nuar 1918 beeinflusst. Welche Strafe K ... im Aargau 
erleiden müsse, sei für die Frage der Auslieferungspflicht 
ohne Bedeutung ..... 
C. -
Der Regierungsrat des Kantons Zürich hat, in 
Bestätigung der. Begründung seines Beschlusses vom 
1. Mai 1918, Abweisung des Begehrens von Aargau 
beantragt und namentlich noch betont, dass der Anstifter 
nur insoweit als Mitschuldiger im Sinne von Art. 4 Abs. 2 
Ausl.G betrachtet werden könne, als «tUe akzessorische 
Natur der Anstiftung sowohl im ersuchten, als im er-
suchenden Kanton anerkannt» sei, dass' das aber bei 
Zürich nicht zutreffe. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
Zur Beurteilung steht· die Frage der Auslieferungs-
pflicht des Kantons Zürich nur mit Bezug auf die ;K ... 
. zur Last fallende Anstiftung Sch ... s zu de.ssen falscher 
Zeugenaussage, da das eigene falsche Ze~gnis K ... s im 
Prozesse gegen Sch ... , von dem im Auslieferungsgesuche 
AS 44 I -
1918 
178 
Staatsrecht. 
des aargauischen Landammanns daneben noch die Rede 
war, vom damaligen Begehren nicht umfasst wurde und 
• vor Bundesgericht überhaupt nicht· mehr erwähnt wor-
den ist. 
. 
Der Kanton Aargau stützt seinen Auslieferungsan-
spruch auf Art. 4 Abs. 2 des BG vom 24. Juli 1852 (AuslG), 
'Worin bestimmt ist, dass wenn ein Verbrechen «in 
mehreren Kantonen begangen» wurde, « derjenige Kan-
ton, in welchem die Haupthandlung verübt wurde », das 
Recht hat, «die Auslieferung aller Mitschuldigen in 
andern Kantonen zu verlangen», Als «Mitschuldige» 
sind nach dem natürlichen, allgemeinen Sprachgebrauch 
alle prinzipalen und akzessorischen Teilnehmer an dem 
Verbrechen (Haupttäter und Gehülfen im weitesten 
Sinne) zu betrachten. Zu diesen Teilnehmern aber gehört 
nach den Strafgesetzgebungen der bei den Kantone 
Aargau und Zürich auch der Anstifter. Denn das aarg. 
peinl. StG bezeichnet als« Teilnehmer eines Verbrechens )} 
Urheber, Gehülfen und Begünstiger (§ 26) und bezieht 
unter den Begriff der Urheberschaft die Begehung des 
Verbrechens sowohl «durch eigene Handlung oder 
Unterlassung )}, als auch « durch Anstiftung anderer 
Personen )} (§. 27). Und das zürch: StGB bringt dieselbe 
Auffassung zum Ausdruck mit der Vorschrift des § 37. 
dass « wenn hinsichtlich der Verübung einer strafbaren 
Handlung mehrere Personen z1}sammengewirkt haben It, 
die «Urheber (Täter und Anstifter)>> die volle Strafe des 
Verbrechens trifft, während die (i übrigen Teilnehmer am 
Verbrechen» mit einer geringeren Strafe belegt werden. 
Folglich ist der Anstifter unzweifelhaft auch nach dem 
zürcherischen Strafrecht «Mitschuldiger» im Sinne des 
Art. 4 Abs. 2 AusiG. Bei seiner gegenteiligen Annahme 
vermengt der Regierungsrat des Kantons Zürich den 
Gegensatz von prinzipaler und akzessorischer Teilnahme 
mit dem Gegensatze von Teilnahme an einem Verbrechen 
und Begehung selbständiger Verbrechen. In der von ihm . 
Interkantonale Auslieferung. N° 27. 
179 
a~ezogen~n Bemerkung des Kommentators ZELLER 
~e a~ch m den dazu erwähnten Gerichtsentscheiden 
:.md mcht der Charakter der Anstiftung .als Teilnahme 
~erhaupt, sondern ausdrücklich nur die a k z e s s 0 -
r 1 S ehe N a t u r dieser Teilnahme unter Hinweis darauf 
verneint, dass die Anstiftung nach Gesetz eine Form der 
Urheberschaft, also der prinzipalen Teilnahme, bilde, 
was denn auch schon aus dem Gesetzestext selbst klar 
hervorgeht. Umfasst aber der einheitliche Verbrechens-
tatbesta~d bei meI:reren Teilnehmern auch die Tätigkeit 
des AnstIfters, so begt hier unbestreitbar ein in mehreren 
Kantonen begangenes Verbrechen vor, da die Anstiftung 
Sch ... s durch K ... zugestandenermassen teils in Züricl~ 
~nd teils in Baden, wo die Haupthandlung Sch ... s erfolg~ 
Ist, stattgefunden hat. Und mit Rücksicht auf diesen Ort 
d~r Haupthandlung steht gemäss Art. 4 Abs. 2 Ausl. G 
die Verfolgung auch des zürcherischen Anstifters K ... als 
solchen trotz der Vorschrift in Art. 1 Abs. 2 AuslG 
(vergl. AS.34 I S: 292/293) dem Kanton Aargau zu. 
Der weitere Emwand Zürichs, dass die Anstiftung 
K ... s nach der zürcherischen 
Gerichtspraxis nicht 
st~afb~r wäre, ist zwar erheblich (vergl. AS 41 I S. 510). 
WIrd Jedoch von, Aargau mit Recht als unzutreffend 
zurückgewiesen, da in der Tat unbedenklich angenommen 
werden darf, dass K ... für seine Uebertretung der Ge-
schäftsagentenverordnung strenger bestraft worden wäre, 
wenn der erkennende Richter auch von seinem zweit-
maligen Provisionsbezug Kenntnis gehabt hätte und 
dass insofern das falsche Zeugnis Sch ... s «in der 'Sache 
selbst» nicht unwesentlich war. 
Dass.endlich die Verschiedenheit der Strafdrohung in 
den beIden Kantonen die Verweigerung der nach der 
V~rbrechensart (<< falsches Zeugnis I»~ durch Art. 2 in 
Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 AuslG gebotenen Auslie-
ferung nicht zu rechtfertigen vermag, bedarf keiner Aus-
führung. 
180 
Staatsrecht. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
• In Gutheissung der Klage wird der Kanton Zürich 
pflichtig erklärt, dem Auslieferungsbegehren des Kantons 
Aargau betr. Gottfried K ... in Zürich Folge zu geben. 
IX. I~lERNATIONALE AUSl:.IEFERUNG 
EXTRADITION AUX ETATS ETRANGERS 
28. Anit du a octobre 1918 dans Ia cause Ma.rcellin. 
Ex t rad i t ion au x Eta t set r a n ger s. Le moyen 
d'opposition tire de la prescription doit etre eXamina a 
la fois a la lurniere de la loi de l'Etat requis et de la loi de 
l'Etat requerant, mais, en ce qui concerne la loi etrangere, 
le röle du juge se borne areehereher et a constater si, 
d'apres cette loi, la prescription est manifestement acquise. 
A. -
Par notes des 18 et 26 m~s 1918, I'Ambassade 
de France en Suisse a demande au Conseil fMeraIl'extra-
dition de Marius Marcellin, Fran~ais, refractaire, interne 
a Ia colonie de l'Orbe. L' Ambassade produisait: 
10 Un mandat d'arret du Juge d'instructioll de Mar-
seille, du 11 oetobre 1912 ; 
20 Un jugement du Tribunal de premiere installcede 
Marseille du 19 fevrier 1913, rendu en matiere correc-
tionnelle et condamnant par defaut Martellin 3. quatre 
annees d'emprisonnement et ä Ia relegation pour {!s'etre 
l'endu complice de diverses soustractions frauduleuses 
commises au prejudice de Ia Compagnie des chemins de 
fer P.-L.-M. en recelallt sciemment tout ou partie des 
marchandises soustraites.» 
Interroge le 2 avril1918 par le Prefet d'Orbe, Marcellin 
a proteste de son innocence et a declarefaire opposition 
Internationale Auslieferung. N° 28. 
11n 
a J'extradition en invoquant Ia prescription de Ia peine 
prononcee contre lui par le jugementdu 19 fevrier 1913. 
Il ajoutait qu'il craignait qu'une fois livre aux autorites 
fran~ises, il ne tut poursuivi egalement pour le delit 
d'insoumission militaire. 
B. -
Par office du 16 aVTil 1918, le Departement 
. fMeral de Justice et Police a transmis Ie dossier au Tri-
bunal fMeral, conformement ä l'art. 23 LF sur l'extra-
dition aux Etats etrangers, du 22 janvier 1892. Il joi-
gnait ä son envoi un avis du Procureur general fMeraI, 
concluant ä ce que 1'.extradition soit accordee. 
Le conseil d'office de l'opposant adepose le 20 mai 
1918 un memoire concluant ä ce que l'extradition soit 
refusee. Le principal motif invoque consiste a soutenir 
que Ia peine serait prescr~te d'apres Ia loi franc;aise. 
Ce memoire a He communique par l'intermediaire du 
Departement de Justice et Police au Gouvernement 
franc;ais. Par notes des 22 et 24 juiIlet 1918, I'Ambassade 
franc;aise a expose pour quels motifs son Gouvernement 
estimait que Ia prescription de Ia peine a He suspendue 
et que, du reste, Ia question de savoir si Ia prescriptioll 
Hait acquise d'apres Ia loi frall~ise relevait exclusive-
ment des autorites de l'Etat requerant. 
Considerant en droit : 
1. -
Dans son interrogatoire, Mareellin avait exprime 
la crainte que si l'extradition etai! accordee, les autorites 
fran<;aises ne le pousuivissent pour Ie delit d'insoumis-
sion militaire. Cette eraillte n'est pas fondee. Toutes 
<1aranties sont assurees a. cet egard a l'extrade par les 
o 
. 
art. 2 et 8 du traite franco-suisse de 1869 sur l'extradl-. 
tio~ reciproque des malfaiteurs, ainsi que par les art. 7, 
10 et 11 de Ia loi federale de 1892 sur l'extradition aux 
Etats Hrangers. Il appattiendra au Conseil fMeral de 
stipuler que l'extradition accordee par le Tribunal fMe-
l'al n'a lieu qu'ä raison du delit ayant motive Ia demande 
de l' Ambassade franc;aiseetque Marcellill ne pourn1