bge · 7_I_398 · 1881-05-19 · de
BGE 7 I 398
Öffentliches Recht


48. Urtheil vom 19. Mai 1881 in Sachen
Von der Mühll, Bürgy u. Komp. gegen Lister u. Komp.
A. Innert der gemäß Art. 27 und 28 des Bundesgesetzes
betreffend den Schutz der Fabrik— und Handelsmarken vom eid¬
genössischen Handels— und Landwirthschaftsdepartement zu An¬
meldung alter, d. h. vor dem 1. Oktober 1879 bereits verwen¬
deter Fabrik— und Handelsmarken in der Schweiz niedergelas¬
sener Produzenten und Handelstreibender angesetzten Frist, am
5. Juli 1880, 8 Uhr Vormittags, wurde seitens der Firma
Von der Mühll, Bürgy und Komp., Seidenfabrikanten in Basel,
eine Fabrikmarke deponirt, welche aus einem liegenden Löwen
mit den Buchstaben VBC°, im Innern von vier Kreisen, von
denen je zwei ganz nahe nebeneinander liegen, besteht. Die
Marke, welche für Floretseidenfaden gebraucht und auf Bo¬
binen von solchem Faden geklebt wird, ist unter Nr. 90 der
Publikation des Handels— und Landwirthschaftsdepartements vom
2. August 1880 zur Veröffentlichung gelangt.
B. Gegen die Eintragung dieser Marke erhob die Firma
Lister und Komp., Seidenfabrikanten in Manningham Mills,
Bradford, England, Einspruch, mit der Begründung: Die Marke
"liegender Löwe" sei von ihr am 28. Februar 1876 bei der
Trade Marks Registry Office in London unter Nr. 2726 ein¬
getragen worden und zwar mit der Angabe, daß dieselbe schon
10 Jahre vor dem 28. Januar 1876 gebraucht worden sei; die
Marke sei denn auch schon am 26. Dezember 1873 beim Han¬
delsgerichte der Seine in Paris hinterlegt worden. Die von
der Firma Von der Mühll, Bürgy und Komp. hinterlegte Marke
stelle sich nun als eine unbefugte, auf eine illoyale Konkurrenz
berechnete Nachahmung ihrer Marke dar.
C. Durch Entscheidung vom 2. November 1880 erklärte das
eidg. Handels— und Landwirthschaftsdepartement die Einsprache
der Firma Lister u. Komp. als begründet.
D. Durch Klage vom 22. November 1880 focht die Firma
Von der Mühll, Bürgy u. Komp. diese Entscheidung beim Bun¬
desgerichte an, indem sie im Wesentlichen behauptete: Sie habe
ihre angefochtene Marke schon lange vor Inkrafttreten des Bun¬
desgesetzes vom 19. Dezember 1879 geführt, nämlich schon seit
dem Ende des Jahres 1873. Daß nun die beklagte Firma ihre
Marke schon früher geführt habe, möge richtig sein, sei aber
unerheblich. Denn nach Art. 27 des citirten Bundesgesetzes
könne eine alte Marke nicht deßhalb angefochten werden, weil
sie irgend einer andern Marke ähnlich sehe, sondern es komme
für deren Zulässigkeit lediglich darauf an, ob sie den Erforder¬
nissen des Bundesgesetzes entspreche, was in concreto gar nicht
bestritten werden könne, und ob ihre Verwendung vor dem
1. Oktober 1879 eine rechtmäßige gewesen sei. Letzteres beur¬
theile sich nun, da bis dahin ein eidgenössisches Gesetz noch nicht
bestanden habe, lediglich nach kantonalem Rechte. Daß nun
nach dem bisherigen, in Basel geltenden Rechte der Gebrauch
der angefochtenen Marke durch die Klägerin ein rechtmäßiger
gewesen sei, sei zweifellos. Die einzige einschlägige Bestimmung
des kantonalen Rechtes sei die Bestimmung des Art. 77 des
Strafgesetzes vom 17. Juni 1872 gewesen, wonach auf Antrag
des Verletzten eingeschritten werden könne, falls das Fabrik¬

zeichen identisch nachgemacht oder eine so geringe Veränderung
desselben angebracht sei, daß dieselbe nicht sogleich erkennbar sei.
Die Firma Lister u. Komp. habe gegen die Klägerin keinen
Strafantrag auf Grund dieser Gesetzesbestimmung gestellt, wie
denn auch überhaupt klar sei, daß diese Gesetzesbestimmung auf
die Marke der Klägerin nicht anwendbar sei. Sonach müsse
Klägerin zum Eintrage ihrer Marke zugelassen werden, ohne
Rücksicht darauf, ob eine Verwechselung ihrer angefochtenen
Marke mit derjenigen der Beklagten leicht möglich sei. Dieser
Grundsatz werde in Betreff alter Marken denn auch von dem
deutschen Reichsgesetze über Markenschutz, welches vielfache Ana¬
logien mit dem schweizerischen Bundesgesetze darbiete, und von
der deutschen Gerichtspraxis anerkannt, wofür auf ein Urtheil
des Handelsgerichtes in Bamberg, welches in einer Rechtssache
zwischen der beklagten Firma und dem Hause Kupfer, Heßlein
u. Komp. ergangen sei, Bezug genommen werde. Allein es sei
auch eine Verwechselung der beiden Marken keineswegs leicht
möglich, wie sich aus folgenden Momenten ergebe: Der den
Mittelpunkt der klägerischen Marke bildende Löwe sei eine ge¬
naue Nachbildung des Löwen auf dem Denkmal im Pfyffer¬
garten in Luzern; dieser Löwe mit dem tiefgesenkten Haupte,
dem Schilde und dem Speere, der einem in den weitesten Krei¬
sen bekannten nationalen Bildwerke entnommen sei, könne bei
auch nur etwelcher Aufmerksamkeit mit dem Lister'schen Löwen,
der seinen Kopf hochhaufgerichtet trage, gar nicht verwechselt wer¬
den; ferner diene als unterscheidendes Merkmal die Namens¬
chiffer der Klägerin, welche mit derjenigen der Beklagten gar
nicht zu verwechseln sei, und der Umstand, daß auf der Etiquette
der Klägerin die auf der beklagtischen Marke sich findende Fir¬
menbezeichnung "Lister u. Komp.", nach welcher gewiß jeder,
welcher Lister'schen Faden kaufen wolle, in erster Linie sehe,
fehle. Endlich komme auch noch in Betracht, daß die Etiquette
des untern Endes der Spuhlen bei der Klägerin die deutliche
Umschrift Swiss Mills Bâle trage, während die Lister'schen
Spuhlen die Schrift Manningham Mills Bradford zeigen. Es
sei auch noch darauf hinzuweisen, daß die Marke der Klägerin
ihren Kunden als selbständige Marke bekannt sei, wofür Klä¬
gerin Bescheinigungen einzelner Abnehmer beibringe.
E. In ihrer Vernehmlassung stellt die Beklagte den Antrag:
Es möchte in Bestätigung des Entscheides des eidg. Departe¬
mentes für Handel und Landwirthschaft vom 18. November 1880
die Marke der Rekurrentin Nr. 90 der vorläufigen Publikation
als unzulässig erklärt und daher nicht zur Einregistrirung im
Markenregister zugelassen werden, unter Kostenfolge. Zur Be¬
gründung wird zunächst ausgeführt, daß die Rechtsansicht der
Klägerin über die Bedeutung des in Art. 27 des Bundesgesetzes
vom 19. Dezember 1879 aufgestellten Begriffes der rechtmäßigen
Verwendung einer Marke eine durchaus irrige sei, daß vielmehr
der Gesetzgeber durch diese Bestimmung den wahren Berechtigten
an einer Marke, der dieselbe zuerst verwendet habe, schützen wolle,
und daß im Fernern auf die deutsche Spruchpraxis, da das
deutsche Gesetz (§ 9 desselben) in dieser Beziehung auf einem
andern Standpunkte stehe als das schweizerische, nichts ankom¬
men könne; im Fernern sodann wird in eingehender Erörterung
geltend gemacht, daß die von der Klägerin hervorgehobenen Ver¬
schiedenheiten zwischen den beiden Marken durchaus untergeord¬
neter Natur seien und eine Verwechselung der beiden Marken
daher sehr leicht möglich sei.
F. In Replik und Duplik halten die Parteien ihre Ausfüh¬
rungen unter weiterer Ausführung ihrer rechtlichen Gesichtspunkte
aufrecht und bemerkt insbesondere die Klägerin, daß das von
ihr deponirte Cliché ihrer Marke nicht gelungen sei und ein nicht
ganz deutliches Bild des Luzerner Löwen gebe, daß sie aber bereit
sei, dasselbe zurückzuziehen und durch ein korrekteres zu ersetzen.
G. Bei der heutigen Verhandlung macht der Vertreter der
Klägerin außer den bereits im Schriftenwechsel angebrachten
Argumenten wesentlich geltend, es sei vorliegend der Nachweis,
daß in England schweizerischen Angehörigen mit Bezug auf den
Schutz ihrer Marken Gegenrecht gehalten werde, wovon die Ein¬
spruchsberechtigung der Beklagten nach Art. 7 Abs. 2 des Bun¬
desgesetzes vom 19. Dezember 1879 in erster Linie abhänge,
nicht genügend erbracht, da die diesfällige Uebereinkunft zwischen
dem Bundesrathe und der großbritannischen Regierung erst vom
8. November 1880 datire, mithin für den vorliegenden Fall,
da die Einsprache der Beklagten früheren Datums sei, nicht
mehr in Betracht kommen könne; ferner sei nicht nachgewiesen,

daß in Großbritannien ein schweizerischer Angehöriger zu An¬
fechtung einer englischen Marke auch dann berechtigt sei, wenn
er seine eigene Marke in England noch nicht habe registriren
lassen; nun sei aber die Marke der Beklagten, als diese gegen
die Eintragung der klägerischen Marke Einspruch erhoben habe,
beim eidgenössischen Amte noch nicht hinterlegt gewesen. Endlich
sei auch die Einsprache der Beklagten verspätet gewesen, da sich
aus den Akten ergebe, daß sie vom 30. September 1880 datire
und erst am 2. Oktober gl. Is. dem Handels— und Landwirth¬
schaftsdepartement eingereicht worden sei, während die Einsprache¬
frist bereits mit dem 30. September zu Ende gegangen sei.
Der Vertreter der Beklagten dagegen führt, indem er gleich¬
zeitig die bereits im Schriftenwechsel geltend gemachten Gesichts¬
punkte weiter entwickelt, aus, daß das Bestehen der Reziprozität
allerdings hinreichend nachgewiesen sei; was die Einwendung
der Verspätung der Einsprache anbelange, so sei diese Einwen¬
dung, nachdem Klägerin sie bis heute nicht vorgebracht habe,
prozessualisch nicht mehr zulässig; übrigens sei dieselbe auch un¬
begründet, da die Einsprache am 30. September 1880, dem letz¬
ten Tage der Frist, in England zur Post gegeben worden sei,
was nach einer ausdrücklichen seiner Zeit vom Chef des eidg.
Handels— und Landwirthschaftsdepartementes der großbritanni¬
schen Gesandtschaft in Bern abgegebenen Erklärung zur Wah¬
rung der Einspruchsfrist genüge.
Gestützt auf diese Ausführungen halten die Vertreter beider
Parteien die gestellten Anträge aufrecht.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Ist zunächst zu prüfen, ob, wie die Klägerin im heutigen
Vortrage behauptet hat, ein Einspruchsrecht der Beklagten deß¬
halb nicht bestehe, weil nicht hinlänglich dargethan sei, daß den
schweizerischen Angehörigen in Großbritannien in Bezug auf
den Schutz ihrer Fabrik- und Handelsmarken Gegenrecht gehalten
werde, so kann einem begründeten Zweifel nicht unterliegen, daß
im Verhältnisse zu Großbritannien die Voraussetzung der Rezi¬
prozität, von welcher allerdings der Schutz ausländischer Fabrik¬
und Handelsmarken in der Schweiz in erster Linie abhängt
(Art. 7 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1879),
vollständig erwiesen ist. Denn Darauf, daß die am 6. No¬
vember 1880 zwischen dem schweizerischen Bundesrathe und der
kgl. großbritannischen Regierung ausgetauschte Erklärung, betref¬
fend den gegenseitigen Schutz der Fabrik— und Handelsmarken
(vergl. dieselbe B.—Blatt 1880 IV, 423, 424), durch welche die
Reziprozität zweifellos gewährleistet wird, spätern Datums ist,
als die Anmeldung der Marke der Klägerin zum schweizeri¬
schen Markenregister und bezw. die gegen deren Eintragung er¬
hobene Einsprache der Beklagten, kann überall nichts ankommen.
Denn durch die fragliche Erklärung wurde nicht etwa neues
Recht für die beiden kontrahirenden Staaten im Wege des Staats¬
vertrages geschaffen, in welchem Falle ja auch der schweizerische
Bundesrath zu Vollziehung fraglicher Erklärung gemäß Art. 85
Ziffer 5 der Bundesverfassung gar nicht befugt gewesen wäre,
sondern es wurde lediglich auf Grund des gesetzlich bereits gel¬
tenden Rechtes in verbindlicher Form konstatirt, daß die Fabrik-
und Handelsmarken der Angehörigen der kontrahirenden Staaten
beidseitig gesetzlich geschützt seien. Dies ergibt sich daraus, daß
einerseits nach Art. 7 1. 2 leg. cit. den Ausländern Schutz ihrer
Fabrik— und Handelsmarken in der Schweiz unter der Voraus¬
setzung der Gegenseitigkeit von Gesetzes wegen zugesichert ist,
ohne daß dieser Schutz etwa vom Vorhandensein diplomatischer,
das Gegenrecht zusichernder, Konventionen abhängig wäre, und
daß andrerseits in Großbritannien ein Unterschied zwischen In¬
und Ausländern mit Bezug auf den Schutz der Fabrik— und
Handelsmarken gesetzlich (siehe die Trade Marks Registration
Act 1875, 38 und 39. Vict. Ch. 91) nicht gemacht wird, viel¬
mehr, wie sich insbesondere aus den Rules under the Trade
Marks Registration Acts 1875—77 Satz 5 und 26 ergibt, Aus¬
länder in gleicher Weise wie großbritannische Angehörige zum
Eintrage in das Markenregister und demnach zum Erwerbe der
hiemit verbundenen Schutzrechte zugelassen werden. Somit kann
nicht zweifelhaft sein, daß für die Beklagte bereits im Augen¬
blicke der Anmeldung der klägerischen Marke zum schweizerischen
Markenregister und bezw. der Anmeldung ihrer Einsprache die
allgemeine Voraussetzung, unter der ausländische Marken in der
Schweiz geschützt werden, gegeben war. Wenn nämlich noch

speziell eingewendet worden ist, daß in Großbritannien ein schwei¬
zerischer Angehöriger eine englische Marke erst dann anfechten
könne, wenn er seine Marke nach Maßgabe der Bestimmungen
des großbritannischen Gesetzes in England habe registriren lassen,
und daß aus diesem Grunde, nach dem Grundsatze der Rezi¬
prozität, der Beklagten, welche zur Zeit der Anmeldung der klä¬
gerischen Marke und der Erhebung ihres Einspruches ihre Marke
noch nicht deponirt hatte, das Einspruchsrecht abzusprechen sei,
so kann dies keineswegs als richtig anerkannt werden. Denn,
wenn auch allerdings nach Satz 1 der erwähnten Trade Marks
Registration Act 1875 wohl unzweifelhaft anzunehmen ist, daß
ein schweizerischer Angehöriger zur Anfechtung einer englischen
Marke erst nach bewirkter Registrirung seiner Marke in England
befugt sei, so gilt doch nach dem erwähnten Gesetze die ganz
gleiche Regel zweifellos auch für die großbritannischen Angehö¬
rigen und es werden also in Großbritannien die schweizerischen
Angehörigen auch in dieser Beziehung den eigenen Staatsange¬
hörigen gleichbehandelt, so daß dem Erfordernisse der Reziprozität
völlig Genüge geleistet ist. Denn durch letzteres wird ja keines¬
wegs gefordert, daß die schweizerischen Angehörigen im Auslande
materiell gleich wie die Ausländer in der Schweiz behandelt
werden, bezw. daß den schweizerischen Angehörigen der Schutz
ihrer Marken im Auslande nach den Grundsätzen und unter
den Voraussetzungen des schweizerischen Gesetzes gewährt werde,
sondern vielmehr nur, daß sie in dieser Beziehung des gleichen
Schutzes, wie die eigenen Angehörigen des betreffenden auslän¬
dischen Staates, nach Mitgabe der dort geltenden Gesetze, ge¬
nießen. Ist daher in einem ausländischen Staate der richterliche
Schutz einer Marke, überhaupt oder in bestimmten Richtungen,
an andere bezw. strengere Voraussetzungen geknüpft, als nach
dem schweizerischen Gesetze, so kann dies doch keineswegs dazu
führen, den Angehörigen des betreffenden Staates in der Schweiz
den Schutz für ihre Marken zu versagen oder ihnen denselben
nur nach Erfüllung der Voraussetzungen des ausländischen Ge¬
setzes zu gewähren; vielmehr müssen dieselben nach Mitgabe der
Bestimmungen des schweizerischen Gesetzes geschützt werden, sofern
nur der Staat, dem sie angehören, die schweizerischen Produzenten
und Gewerbetreibenden ebenfalls in gleicher Weise wie die Ein¬
heimischen nach Mitgabe seiner Gesetzgebung schützt und sofern
natürlich die weitere Voraussetzung, von welcher das Bundes¬
gesetz den Schutz ausländischer Marken abhängig macht, daß sie
nämlich in dem betreffenden ausländischen Staate hinlänglich
geschützt seien, erfüllt ist.
2. Wenn sodann die Klägerin im heutigen Vortrage im Wei¬
tern eingewendet hat, daß das Einspruchsrecht der Beklagten
jedenfalls durch Verabsäumung der gesetzlichen Einspruchsfrist
verwirkt gewesen sei, und daß daher schon aus diesem Grunde
die Klage gutgeheißen werden müsse, so kann auf eine materielle
Prüfung dieses Einwandes schon deßhalb nicht eingetreten werden,
weil derselbe gemäß Art. 98 u. ff. der eidg. C.—P.—O., welche hier,
da es sich um eine privatrechtliche Streitigkeit handelt, zweifellos
zur Anwendung kommen müssen, verspätet vorgebracht wurde.
3. Ist im Fernern die Einspruchsberechtigung der Beklagten,
wie in der heutigen Entscheidung des Bundesgerichtes in Sachen
Lister und Komp. gegen Dürsteler ausgesprochen und entwickelt
wurde, auch nicht etwa aus dem Grunde zu verneinen, weil die
Beklagte ihre Marke zur Zeit der Erhebung ihres Einspruches
noch nicht beim eidgenössischen Amte deponirt gehabt habe und
somit die gesetzliche Voraussetzung einer gerichtlichen Verfolgbar¬
keit des Markenrechtes zur Zeit des Einspruches nicht gegeben
gewesen sei, so muß im Weitern auch daran festgehalten werden,
daß, wie in Erw. 3 der angeführten Entscheidung des Bundes¬
gerichtes festgestellt und ausführlich begründet ist, als rechtmäßige
Verwendung einer Marke im Sinne des Art. 27 des Bundes¬
gesetzes vom 19. Dezember 1879 lediglich der Gebrauch dersel¬
ben durch den ersten Aneigner oder dessen Rechtsnachfolger er¬
scheint, während dagegen der Gebrauch einer nachgemachten oder
nachgeahmten Marke keinenfalls als ein rechtmäßiger betrachtet
werden kann. Demgemäß muß es sich, da vorliegend in that¬
sächlicher Beziehung nicht bestritten ist, daß die Marke der Be¬
klagten vor derjenigen der Klägerin eingeführt und verwendet
wurde, lediglich fragen, ob die Marke der Klägerin mit der¬
jenigen der Beklagten identisch oder derselben täuschend ähnlich
sei. Dabei kann selbstverständlich der Entscheidung ausschließlich

nur diejenige klägerische Marke zu Grunde gelegt werden, welche
von der Klägerin beim eidgenössischen Markenamte angemeldet
wurde und welche unter Nr. 90 der Publikation des eidgenös¬
sischen Handels— und Landwirthschaftsdepartementes vom 2. Au¬
gust 1880 zur Veröffentlichung gelangte.
4. Ist nun die Beantwortung der gestellten Frage, gemäß den
in Erw. 4 der heutigen Entscheidung des Bundesgerichtes in
Sachen Lister und Komp. gegen Dürsteler niedergelegten Grund¬
sätzen, davon abhängig, ob die Marke der Klägerin, ihrem Ge¬
sammtbilde nach, eine derartige Aehnlichkeit mit derjenigen der
Beklagten darbiete, daß die beiden Marken, einzeln genommen,
und zwar vom Standpunkte des Kleinhändlers oder Konsumenten
aus, leicht verwechselt werden können, so kann die Entscheidung
hierüber nicht zweifelhaft sein. Denn die Zeichnung des die Mitte
und den Hauptbestandtheil der klägerischen Marke bildenden lie¬
genden Löwen ist offenbar, trotz der allerdings vorhandenen, aber
durchaus nicht in die Augen fallenden Verschiedenheiten in den
Details, der auf der Marke der Beklagten sich findenden Figur
so sehr ähnlich, daß daneben die, übrigens von dem Monogramme
der Beklagten ebenfalls nicht augenfällig verschiedene, Namens¬
chiffer der klägerischen Firma und die Weglassung der Firmen¬
bezeichnung der Beklagten in der, im Uebrigen durchaus ähn¬
lichen, Umschrift der Marke als hinlängliche Unterscheidungsmerk¬
male der beiden Waarenzeichen in keiner Weise betrachtet werden
können. Auf die Verschiedenheiten der auf die Rückseite der Bo¬
bine geklebten Etiquetten dagegen kann, da diese überhaupt keinen
Bestandtheil der Marke bilden, offensichtlich nichts ankommen.
Es kann somit daran, daß die Marke der Klägerin leicht zu
Verwechselungen mit derjenigen der Beklagten Anlaß geben kann
und als eine unbefugte Nachahmung derselben erscheint, nicht
gezweifelt werden und es ist sonach die Klage als unbegründet
abzuweisen.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Klage ist abgewiesen.