bge · 64_I_7 · 1899-07-14 · de
BGE 64 I 7
Öffentliches Recht


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Staatsrecht.
bedarf daher zur gehörigen Feststellung des Tatbestandes
in diesem Verf~hren, wo die Parteien nicht durch strenge
Formvorschrift~n eingeengt sind, keines Rechtsbeistandes.
Aber auch für· die Behandlung der Rechtsfrage, ob die
Ehefr~u nach den festgestellten Tatsachen berechtigt war,
getrennt zu leben, hat er keinen Rechtsbeistand nötig,
da das Gericht auch diese Frage von Amtes wegen lösen
muss und sie ziemlich leicht zu lösen ist. Anders wäre es,
wenn der Rekurrent zu den Verhandlungen nicht persön-
lich erscheinen könnte. Dem ist aber nicht so. Die Mittel
für die Reise nach St. GaUen kann er jedenfalls aufbringen.
Wenn sie ihm aber auch fehlen sollten, so wäre das kein
Grund für die Gewährung eines unentgeltlichen Rechtsbei-
standes, sondern berechtigte ihn nur, zu verlangen, dass
ihm die Reise ermöglicht werde (bei der öffentlichen Ar-
menpflege oder beim Bezirksgericht, wobei das Reglement
betr. den Transport inländischer Armen auf den schwei-
zerischen Transportanstalten vom 14. Juli 1899 oder das-
jenige betr. Polizeitransporte vom 21. Juni 1909 anwend-
bar wäre).
Nach dem Wortlaut des Art. 101 der st. gallischen ZPO
ist freilich ein unentgeltlicher Rechtsbeistand stets zu
bewilligen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen für
die Gewährung des Armenrechts vorliegen. Für einen im
Untersuchungsverfahren durchzuführenden Zivilprozess,
~ie den Ehescheidungsprozess, mrd aber im allgemeinen
nach den glaubwürdigen Angaben des Regierungsrates ein
unentgeltlicher Rechtsbeistand nicht gewährt. Darin liegt
keine offensichtliche Verletzung des Art. 101 ZPO; denn
die Art. 19 und 60 EG z. ZGB wurden erst am 16.Mai 1911,
na c h der Zivilprozessordnung vom 31. Mai 1900, er-
lassen IDld rechtfertigen daher den Schluss, dass für das
von ihnen vorgeschriebene Verfahren vom Grundsatz der
Gewährung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes in Art.
101 im allgemeinen eine Ausnahme zu machen sei. Dass
im vorliegenden Fall eine solche Ausnahme ganz offen-
sichtlich nicht am Platze sei, hat der Rekurrent nicht dar-
getan.
Handels- und Gewerbefreibeit. No 2.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass
dem Rekurrenten das Armenrecht für die Gerichtskosten
erteilt werden muss, und demgemäss werden die. Ent-
scheide des Justi~departements und des Regierungsrates
des Kantons St. Gallen vom 29. Oktober und 3. Dezember
1937 teilweise aufgehoben.
H. HANDELS- UND GEWERBEFREIHEIT
LIBERTE DU OOMMEROE ET DE L'INDUSTRIE
2. Urteil vom 11. Februar 1938 i. S. Steiner & Co. A..-G.
gegen SOlothurn, Begierungsrat.
1. Bei Beschwerden aus Art. 31 BV untersucht das Bundesgericht,
ob das kantonale Recht, so wie es angewendet worden ist (und
aus dem Gesichtspunkt des Art. 4 BV ohne Willkür ange-
wendet werden konnte). gegen die Handels- und Gewerbefreiheit
verstösst.
2. Eine Radiofirma, die ein Automobil mit Radio-Reparatur-
werkstätte unterhält und damit auf Bestellung hin die Kunden
besucht, darf hiefür nach Art. 31 BV weder einer kantonalen
Patentpflicht (Bewilligungszwang) noch einer besondern kan-
tonalen Gewerbesteuer unterworfen werden.
Die Firma « Steiner & Oie Aktiengesellschaft» betreibt
ein Radiogeschäft mit Sitz in Rem. Sie lässt durch Rei-
sende, die mit der roten Handelsreisendenkarte versehen
sind, in Bern und andern Kantonen das Publikum zu Miete
und Kauf von Radioapparaten veranlassen. Sowohl die
Mieter; als auch die Käufer, die mit ihr ein sog. Lampen-
. und Reparaturabonnement abschliessen, werden bei Stö-
rungen in den Apparaten von technischen Angestellten der
Firma besucht. Um diesen Dienst zu erleichtern, hat die
Steiner A.-G. ein Automobil mit Reparaturwerkstätte,
einen « Reparaturwagen » angeschafft, in welchem jeweils
in möglichster Nähe der betreffenden Kunden die erfor-

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Staatsrecht:
derlichen Arbeiten an den Apparaten ausgeführt werden.
Das
Polizeidepartement des Kantons Solothurn be-
trachtete diesel1 Repamturdienst als den « Betrieb eines
Handwerks im Umherziehen» im Sinne von § I Ziff. 3
des kantonalen Hausiergesetzes. Es wie8 daher die zu-
ständigen Polizeiorgane an, die im Reparaturwagen tätigen
Radiotechniker zur Lösung von Patenten gemäss § 3
des Hausiergesetzes aufzufordern. Die monatliche Gebühr
solle für jeden von ihnen Fr. 30.- im Monat betmgen.
Gegen diese Anordnung beschwerte sich die Firma
Stehler A.-G. beim solothurnischen Regierungsrat. Sie
machte geltend, ihr Reparaturdienst falle nicht unter den
Begriff des Hausierhandels im Sinne der bundesrechtlichen
Praxis, weil die fraglichen Arbeiten nur auf vorherige
Bestellung hin ausgeführt würden. Der vom Polizeide-
partement vorgesehene Patentzwang und die Besteuerung
widersprächen deshalb dem Art. 31 BV.
Der solothurnische Regierungsrat wies die Beschwerde
am 9. November 1937 ab.
Hiegegen hat die Firma Steiner & Cie A.-G. die staats-
rechtliche Beschwerde ergriffen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
I. -
Das Gewerbe, das mit dem streitigen Repamtur-
wagen betrieben wird, ist ein solches der Rekurrentin.
Die Techniker, die im Wage~ arbeiten, sind ihre Ange-
8tellten. Wenn das kantonale Polizeidepartement diese
Techniker verhalten hat, je ein Hausierpatent zu lösen,
und wenn dabei die Patentgebühr (pro Techniker) auf
Fr. 30.- im Monat festgesetzt wurde, so trifft das die
Rekurrentin; denn ihr Betrieb wird dadurch den
Beschränkungen des Hausierverkehrs unterworfen. Der
Regierungsrat ist denn auch auf die Beschwerde der
Rekurrentin über die Verfügung des Departementes einge-
treten, und ihre Legitimation zum staatsrechtlichen Re-
kurs gegen den Entscheid des Regierungsrates kann nicht
zweifelhaft sein.
Handels. und Gewerbefreiheit. N- 2.
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2. -
Die Unterstellung des Repamturwagen-Betriebes
der Rekurrentin unter § I des kantonalen Hausiergesetzes
hat zur Folge, dass dafür eine Polizeibewilligung -
Hau-
sierpatent -
gelöst werden muss, die an bestimmte per-
sönliche und sach1iche Voraussetzungen geknüpft ist, und
dass bei diesem Anlass eine Abgabe bezogen wird. Die
Abgabe hat gemischten Charakter. Sie enthält eine Ge-
bühr für die mit der Ausstellung der Bewilligung verbun-
dene Tätigkeit der Polizeiorgane ; in der Hauptsache stellt
sie aber eine Sondersteuer auf den Gewerbebetrieben dar
die das kantonale Gesetz über das Hausier- und Markt~
wesen als Hausierverkehr bezeichnet. Mit der staats-
rechtlichen Beschwerde werden sowohl der Bewilligungs-
zwang, die Patentpflicht, wie auch die gewerbliche Sonder-
besteuerung angefochten.
3. -
Die kantonalen Behörden sind der Auffassung, dass
der fragliche Betrieb der RekuITentin, wennschon es sich
nicht um Hausierverkehr im engern und eigentlichen Sinn
handle, unter § I Ziff. 3 des solothurnischen Hausierge-
setzes fällt. Die Rekurrentin behauptet nicht, dass diese
Auslegung des kantonalen Gesetzes willkürlich sei. Vom
Standpunkt des Art. 31 BV aus hat das Bundesgericht die
Anwendung des kantonalen Gewerbepolizeirechts nicht
näher nachzuprüfen, sondern· nur zu untersuchen, ob das
kantonale Recht, so ",vie es angewendet worden ist (und
aus dem Gesichtspunkt des Art. 4 BV ohne Willkür ange-
wendet werden konnt.e), gegen die Handels- und Gewerbe-
freiheit verstösst (BGE 42 I S. 256 ; 55 I S. 77 ; 58 I S. 157 ;
SALIS-BURCKHARDT Nr. 468 III. Die in 46 I S. 111 ver-
tretene Auffassung dass das Bundesgericht aus Art. 31
BV kantonale Bestimmungen, welche die Ausübung von
Handel und Gewerbe beschränken, überhaupt, d. h. über
jenen Rahmen hinaus, frei auszulegen habe, kann nicht
aufrecht erhalten werden; vgI. hiezu auch den nicht
veröffentlichten BGE vom 29. September 1933 i. S. Migros
gegen SchaffhaUl:zen).
4. -
Der ambulante Gewerbebetrieb kann nach der

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Staat.srecht.
bundesrechtlich,en Praxis durch die Kantone dem Bewilli-
gungszwang und einer mit der Bewilligung verbundenen
Sondersteuer unterworfen werden. Solche Massnahmen
verbleiben im Rahmen des Art. 31e BV. Zum ambulanten
Gewerbebetrieb gehört der Verkauf von Waren oder auch
der Ankauf von GegenstäJlden von Haus zu Haus, die
Veranstaltung von Wanderlagern, andere wandernde Ver-
kaufs- oder Einkaufsstellen, die Ausübung von Handwer-
ken im Umherziehen, die Produktionen von Musikanten
und dergl. (BGE 38 I S. 424 ; 42 I S. 255 ff. ; 55 I S. 77 ;
57 I S. 100 ; s. auch die "Obersicht über die Praxis in (( Ver-
waltungsentscheide der Bundesbehörden», 1932 Nr. 15~.)
Die Beschränkung solcher Wanderbetriebe durch Patent-
pflicht und Sonderbesteuerung lässt sich damit rechtfer-
tigen, dass, im Vergleich zum sesshaften Handel und
Gewerbe, bei ihnen einerseits für das Publikum eine
erhöhte Gefahr der Übe~orteilung und Belästigung be-
steht und sie anderseits am Orte der gewerblichen Tätig-
keit nicht der ordentlichen Steuerpflicht unterliegen,
wofür ein Ausgleich in der Form einer besondern fiskali-
schen 'Belastung als angemessen erscheinen mag (BGE
57 I S. 105, 170; 58 I S. 158 f.; SALIS-BuRCKHARDT
Nr. 468III). Die Praxis betrachtet aber jene Beschrän-
kungen des Hausierhandels und der analogen Wander-
betriebe bloss dann als mit der Handels- und Gewerbefrei-
heit vere~bar, wenn der Gewerbetreibende dem Publikum
nachgeht, um es zum Abschluss von Rechtsgeschäften zu
bestimmen, nicht aber, wenn es sich nur um die Aus-
führung bereits früher gemachter Bestellungen handelt
(BGE 55 I S. 78 und dortige Zitate; 58 I S. 160).
Der Regierungsrat anerkennt, dass bei der Rekurrentin
ein Wandergewerbe in diesem Sinn nicht vorliegt. Der
Betrieb des Servicewagens dient ausschliesslich der Be-
sorgung von Reparaturen an Radioapparaten, zu denen
die Rekurrentin kraft bereits bestehender vertraglicher
Bindung verpflichtet ist. Die Werbung von Kunden, d. h.
die Vermittlung der Miete und des Kaufs von Radioappa-
Handels- und Gewerbefreiheit. No 2.
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'raten, wobei mit dem letztem auch der Abschluss des sog.
Lampen- und Reparaturabonnements verbunden ist, stellt
sich dem Betrieb des Servicewagens gegenüber als eine
Sache für sich dar. Sie wird besorgt durch Reisende der
Rekurrentin, die mit der roten Handelsreisendenkarte
versehen sind, deren Tätigkeit somit auf Grund einer bun-
desrechtlichen Ermächtigung stattfindet (HRG Art. 1 ff.)
und keinen kantonalen Beschränkungen unterliegt. Die
Unterstellung der Rekurrentin unter das kantonale Hau-
siergesetz geschah denn auch ausschliesslich in Hinsicht auf
den technischen Betrieb des Reparaturwagens, der aber die
Merkmale eines Hausier- und Wandergewerbes im Sinne
der hundesrechtlichen Praxis, wie bemerkt, nicht aufweist.
5. -
Es ist indessen nicht zu verkennen, dass der Repa-
raturbetrieb der Rekurrentin ein Betrieb eigener Art ist,
wie er bisher nicht vorkam. Der Wagen der Rekurrentin
bildet eine mit allen technischen Hilfsmitteln ausgestattete
Reparaturwerkstätte, die mit ihrem Personal von Ort zu
Ort zieht und jeweilen an einem Orte solange verweilt, als
die Bedienung der dortigen Kunden erfordert. Deshalb
fragt es sich, ob nicht, wennschon kein Wandergewerbe
im Sinne der bundesrechtlichen Praxis vorliegt, doch mit
Rücksicht auf die besondere Natur dieses ambulanten
Betriebes Patentpflicht und Sondersteuer nach Art. 31e
BV zulässig seien.
Wenn die Praxis das bewilliguugspflichtige Hausier- und
Wandergewerbe in der angegebenen Weise umschrieb, so
wollte damit vornehmlich verhindert werden, dass· die
blosse Ausführung von Bestellungen auf Waren oder
Arbeiten, die durch auswärtige sesshafte Gewerbetreibende
beim Kunden in den bisher üblichen Formen stattfindet,
Beschränkungen dieser Art unterworfen werde, was hier
eine mit Art. 31 BV unverträgliche Erschwerung des Ge-
schäftsbetriebes bedeuten würde (s. z. B. SAUS Nr. 814).
Es ist zu erwägen, ob nicht jene besondere Form, in welcher
die Rekurrentin die bestellten Arbeiten ausführt, eine
abweichende Lösung zu begründen vermag.

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Staatsrecht.
6. -
Die P:a t e n t p fl ich t dient beim Wander-
gewerbe der Auslese und Kontrolle im Hinblick auf die
mit dieser Betriebsweise für das Publikum verbundenen
Gefahren und Nachteile. Polizeiliche Gesichtspunkte sol-
('her Art können auf den Betrieb der RekmTentin nicht
zutreffen. Weil es sich um die blosse Ausführung von
Reparaturen auf Grund bestehender Verträge handelt,
kann von der Möglichkeit der Übervorteilung und Belästi-
gung des Publikums nicht die Rede sein. Eine Kontrolle
des Reparaturwagenbetriebes nach der technischen Seite
kommt beim kantonalen Hausierpatent offenbar nicht in
Frage. In dieser Beziehung liegt zudem die erforderliche
C.ewähr in der eidgenössischen Radioinstallations-Kon-
zession, deren Inhaber die Rekurrentin ist (BG betr. den
Telegraphen- und Telephonverkehr vom 14. Oktober 1922,
Art. 3). Ob neben dieser eine kantonale technische Beauf-
sichtigung der Geschäfte, die sich mit dem Vertrieb und
der Instandstellung von Radiogeräten befassen, überhaupt
zulässig wäre, mag offen bleiben (die Frage wür~ zudem
nach Art. 189 n OG in die Kompetenz des Bundesrates
fallen).
Dagegen stände das Erfordernis einer kantonalen Be-
willigung insofern mit Art. 31e in Einklang, als der Wagen
der Rekurrentin öffentlichen Grund in einer Weise nutzen
sollte, die über den gewöhnlichen Gemeingebrauch hinaus-
geht. Doch dürfte sich dann die Bewilligung nur hierauf
und nicht auf den Betrieb überhaupt beziehen, wie das
beim kantonalen Hausierpatent der Fall ist. Eine solche
Inanspruchnahme läge vor, wenn der Wagen für die Vor-
nahme der in einer Ortschaft auszuführenden Reparaturen
auf öffentlichem Boden stationieren sollte. Im Entscheide
(les Regierungsrates selber spielt aber dieses Moment gar
keine Rolle; es wird erst in der Rekursantwort erwähnt.
Es ist auch durchaus nicht sicher, dass der Wagen der
Rekurrentin den öffentlichen Grund in der erwähnten
Weise benützt. Es wird wohl überall die Möglichkeit be-
stehen, ihn auf privatem Boden abzustellen. Unter diesen
Handels. und Gewerbefreibeit. No 2.
Umständen kann es nicht angehen, den Genehmigungs-
zwang (der sich nach dem kantonalen Gesetz und nach dem
Entscheid des Regierungsrates auf den Betrieb der Rekur-
rentin überhaupt bezieht) nachträglich nun auf die beson-
dere Strassenbenützung zu stützen. Immerhin mögen die
Behörden, sofern die Rekurrentin öffentliche Strassen und
Plätze in der gedachten Weise in Anspruch nehmen sollte,
die nach kantonalem und Bundesrecht zulässigen Mass-
nahmen ergreifen.
7. -
Es hleibt noch die Frage, ob nicht wenigstens die
der Rekurrentin aufgelegte Abgabe von je Fr. 30.- im
Monat für jeden der Techniker vor Art. 31 BV bestehen
könne. Es handelt sich um die grundsätzliche Zulässig-
keit. Der Höhe nach ist die Taxe nicht angefochten;
es wird nicht eventuell geltend gemacht, dass die Abgabe
prohibitive Wirkung hätte.
Die Rekurrentin hat ihren Sitz und damit ihr ordentli-
ches Steuerdomizil in Bern. Der Betrieb des Reparatur-
wagens kann, seines bloss ambulanten Charakters wegen,
nach der bundesrechtlichen Praxis betreffend das Verbot
der Doppelbesteuerung kein sekundäres Steuerdomizil in
andern Kantonen für die allgemeinen Steuern begründen.
Doch sind gewerbliche Sondersteuern am Orte des vorüber-
gehenden Geschäftsbetriebes deshalb noch nicht ausge-
schlossen (vgl. BGE 50 I S. 191 ff.). Sie werden ja unter
Umständen gerade auch mit der Begründung zugelassen,
dass sie einen Ausgleich schaffen sollen, wenn eine Person
sich gewerblich an einem Orte betätigt, wo für sie die
gewöhnliche Steuerpflicht nicht besteht. Eine auf dieses
steuerpolitische Motiv gestützte Gewerbesteuer ist aber
vor der Handels- und Gewerbefreiheit nicht unbeschränkt
zulässig (BURcKHARDT BV 3. Aufl. 250). Sesshafte Ge-
werbetreibende dürfen für ihren Betrieb, soweit er sich
auswärts vollzieht, damit nur belastet werden, wenn spe-
zielle Voraussetzungen vorliegen. Der massgebende Tat-
bestand wurde wiederum in dem in Erw. 4 erwähnten
Begriff des Hausier- und Wandergewerbes erblickt im

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Staatsrecht.
Gegensatz zu ei~er geschäftlichen Betätigung, die sich da-
rauf beschränkt,' ausserhalb des Geschäftssitzes auf Bestel-
lung Waren zu liefern oder Arbeiten auszuführen. Bietet
die hervorgehobene Besonderheit des Betriebes der Re-
kurrentin eine genügende Handhabe, um, hievon abwei-
chend, die Sondersteuer zuzulassen '?
Es wäre auf den Umstand abzustellen, dass die Repara-
turen nicht beim Kunden, sondern im Wagen der Rekur-
rentin vorgenommen werden. Diese Abweichung von der
gewöhnlichen Sachlage ist aber doch nicht wesentlich
genug, um in der Frage der Zulässigkeit der Gewerbesteuer
nach Art. 31 BV eine andere Lösung zu begründen. Die
von der Rekurrentin gewählte Form des Radioreparatur-
dienstes ist eine an sich durchaus legitime Art gewerblicher
Betätigung, die unter dem Schutz der Gewerbefreiheit
steht. Würde man es zulassen, dass sie in allen Kantonen
wo sie sich vollzieht, mit einer der vorliegenden ähnlichen
Abgabe belegt wird, so ergäbe sich daraus eine schwere
Hemmung der RekurrentiIi in der freien Ausübung dieses
Betriebes. Gerade diese Hemmung des sesshaften Gewer-
bes in seiner auswärtigen Betätigung sollte durch die von
der bundesrechtlichen Praxis vorgenommene Abgrenzung,
des patent- und abgabepflichtigen Hausier- und Wander-
gewerbes vermieden werden.
8. -
Die streitige Besteuerung der Rekurrentin erscheint
umso weniger als zulässig, als sie im Entscheide des Regie-
rungsrates damit begründet wird, dass die ansässigen
Radiogeschäfte vor einer solchen Konkurrenz eines aus-
wärtigen Grossuntemehmens zu schützen seien, also mit
dem Bestreben, das freie Spiel der Konkurrenz auf diesem
Gebiete zu korrigieren. Es ist, im Sinne des Entscheides,
eine wirtschaftspolitische Massnahme, wie sie dem Grund-
satz der freien Konkurrenz, auf dem Art. 31 BV beruht,
widerspricht. Das Bundesgericht hat schon häufig fest-
gestellt, dass Beschränkungen der Gewerbea~sübung .. a~
wirtschaftspolitischen Gründen vor Art. 31 mcht zulasBlg
sind (z. B. BGE 59 I S. 61, III und Zitate). Es gilt das
Hand('ls· und Gewerbefreiheit. N0 2.
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auch für die Belastung mit Sondersteuern gewerblicher
Natur. Auch sie dürfen nicht den Zweck verfolgen, ein-
zelnen Unternehmungen, z. B. Grossbetrieben, den Wett-
bewerb mit andern Geschäften zu erschweren. So wurde
eine Warenhaussteuer mit diesem Ziel als unstatthaft
erklärt (BGE 45 I S. 358 ff.). Auch eine mit Art. 31 verein-
bare Gewerbesteuer kann freilich eine solche wirtschaft-
liche Wirkung äussern. Die Sondersteuer auf Hausier- und
Wandergewerben im Sinne der bundesrechtlichen Praxis
wird, indem sie diese Betriebsformen aus gewerbept>lizei-
lichen und fiskalischen Gründen erschwert, doch zugleich
auch die ansässigen Geschäftsleute begünstigen. Allein
das ist nicht ihr Zweck, sondern nur eine Nebenwirkung.
Das Argument, das der Regierungsrat im Entscheid dafür
anführt, dass der Reparaturwagen der Rekurrentin dem
kantonalen Hausiergesetz zu unterstellen sei, ist somit
nicht geeignet, die Massnahme, auch nicht was die steuer-
liche Seite anlangt, in einer vor Art. 31 BV haltbaren Weise
zu begründen. Es lässt im Gegenteil den Widerspruch zur
Gewerbefreiheit klar hervortreten.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid
des Regierungsrates des Kantons Solothurn vom 9. No-
vember 1937 a,ufgehoben.