bge · 71_II_239 · 1899-12-21 · de
BGE 71 II 239
Zivilrecht


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Obligationenrecht. N° 52. 
wenn der Verzichtende im Dienst des andern stehe oder 
die Verantwortlichkeit aus dem Betrieb eines obrigkeitlich 
konzessionierten Gewerbes folge, so dürfe die Haftung 
höchStens für leichtes Verschulden wegbedungen werden. 
Die Beklagte nimmt nun den Standpunkt ein, Art. 101 
OR sei auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar, weil 
der Gsch V als öffentlichrechtlicher Vertrag. den privat-
rechtlichen Bestimmungen des OR nicht unterstehe. 
Die schweizerische EisenbahngesetzgebUng enthält aller-
dings in bezug auf die Mitbenutzung von Bahnanlagen ge-
wisse öffentlichrechtliche Bestimmungen. Das gilt vorab 
für Art. 30 des BG über den Bau und Betrieb von Eisen-
bahnen auf dem Gebiet der schweizerischen Eidgenossen-
schaft vom 23. Dezember 1872, wonach jede Eisenbahn-
verwaltung verpflichtet ist, den Anschluss anderer schwei-
zerischer Eisenbahnunternehmungen an die ihrige in 
« schicklicher» Weise zu gestatten. Allfällige Anstände 
hierüber hat der Bundesrat, also eine Verwaltungsbehörde, 
zu entscheiden. Die Festsetzung der Entschädigung für 
die Mitbenutzung bestehender Bahnhofanlagen und Bahn-
strecken hat im Streitfalle in einem besonderen Verfahren 
vor dem Bundesgericht zu erfolgen. Diese Regelung gilt 
auf Grund von Art. 2 des BG vom 21. Dezember 1899 auch 
für die Nebenbahnen. 
Damit geben nun wohl öffentlichrechtliche Normen dem 
Anschlussverhältnis ein besonders rßchtliches Gepräge, 
indem sie nach bestimmten Richtungen hin zwingendes 
Recht setzen. Das schliesst aber nicht aus, dass das Rechts-
verhältnis, soweit öffentlichrechtliche Bestimmungen feh-
len, privatrechtlichen Charakter aufweist (vgI. über analoge 
Fälle APELT, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, S.133 f.). 
Damit ist auch die grundsätzliche Anwendbarkeit von 
Art. 101 OR gegeben. 
Die Einschränkung, wonach die Haftung für Absicht 
und schweres Verschulden nicht ausgeschlossen werden 
darf, wenn der Verzichtende im Dienst des andern steht, 
fällt für den vorliegenden Fall zum vorneherein ausser 
Obligationenrecht. N° 53. 
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Betracht, was keiner näheren Begründung bedarf. Es 
kann sich vielmehr nur fragen, ob die Haftung für Absicht 
und grobes Verschulden nicht habe ausgeschlossen werden 
dürfen, weil die Verantwortlichkeit aus dem Betrieb eines 
obrigkeitlich konzessionierten Gewerbes folge. 
Bei der Beantwortung dieser Frage ist davon auszugehen, 
dass im Anwendungsgebiet des Art. 101 OR grundsätzlich 
die Beschränkung und Aufhebung der Haftung durch eine 
zum voraus getroffene Abrede gestattet ist und dass die 
Vorschrift, welche die Zulässigkeit einer solchen Ver-
abredung einschränkt, eine Ausnahmebestimmung dar-
stellt. Sie darf daher nach allgemein anerkannten Grund-
sätzen nicht ausdehnend interpretiert werden. Die hier in 
Frage stehende Einschränkung der Vertragsfreiheit in 
Fällen, in denen die Verantwortlichkeit aus dem Betrieb 
eines konzessionierten Gewerbes folgt, hat ihren Grund 
darin, dass der Private, der wegen der MonopolsteIlung 
des Konzessionsinhabers zwangsläufig mit diesem kon-
trahieren muss, geschützt werden sollte (vgl. hierüber 
BECKER Kommentar, 2. AuH. N. 8 zu Art. 100). Im vor-
liegenden Falle trat indessen der « Konzessionsinhaber » -
wenn, was dahingestellt bleiben kann, die SBB überhaupt 
als solcher anzusprechen ist -
nicht einem Privaten, 
sondern einem andern Konzessionsinhaber gegenüber. Das 
gesetzgeberische Motiv des Art. 101 Abs.3 OR trifft also 
nicht zu und diese Gesetzesbestimmung ist deshalb nicht 
anwendbar. 
53. Auszug aus dem lIrteiI der I. ZiviJabteiIung vom 25. Sep-
tember 1945 i. S. Octo S. A. gegen Spiegl & Waber G.m.b.H. 
Kauf. Haftung für zugesicherte Eigenschaften, Art. 197 OR. 
Vente. Responsabilite en raison des qualitea promises. Art. 197 CO. 
Vendita. Responsabilita per le qualitd promesse. Art. 197 CO. 
A U8 dem Tatbestand : 
Die Klägerin kaufte von der Beklagten ein gebrauchtes 
Automobil zum Preise von Fr. 7280.-. Der Kilome~er-
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AS 71 II -
1945 
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Obligationenrecht. N° 53. 
zähler des Wagens zeigte ca. 42 500 km an; in Wirklichkeit 
hatte der Wagen ca. 100000 km hinter sich. Die Klägerin 
verlangt Wandelung des Kaufes. Zur Begründung macht 
sie unter anderm geltend, die Beklagte habe ihr zuge-
sichert, der Wagen habe nicht mehr als die vom Kilometer-
zähler angezeigten ca. 42 500 km zurückgelegt. Die Klä-
gerin habe betont, dass dieser Umstand für sie sehr wichtig 
sei und ein Wagen mit höherem Fahrkilometerstand für 
sie nicht in Frage käme. 
Das Handelsgericht des Kantons Bern hat die Klage 
abgewiesen. 
Das Bundesgericht weist die Sache an die VorinstaIiz 
zurück. 
A U8 den Erwägungen: 
4. -
Die Klägerin hat von Anfang an geltend gemacht, 
die Beklagte habe ihr zugesichert, dass der Hudson-
Terraplane nicht mehr als rund 42 500 km gefahren worden 
sei. Die Vorinstanz hat hiezu nicht Stellung genommen, 
obwohl dieser Rechtsstandpunkt der Klägerin, falls sie 
den Beweis für die erfolgte Zusicherung zu erbringen ver-
mag, rechtlich von grosseI' Bedeutung ist. Denn für zuge-
sicherte Eigenschaften haftet nach Art. 197 OR der Zu-
sichernde schlechthin, insbesondere auch dann, wenn trotz 
dem Fehlen der zugesicherten Eigenschaft nicht von 
einem Mangel im Sinne des Gesetzes gesprochen. werden 
kann. Das ergibt sich, abgesehen vom Sinn des Gesetzes, 
ohne weiteres schon aus dem Wortlaut des Art. 197 OR, 
wo von der Haftung 8owolU für zugesicherte Eigenschaften, 
als a~ von der Mängelhaftung im eigentlichen Sinne . des 
Wortes die Rede ist. Erforderlich ist nur, dass die Zusi-
cherung für den Entschluss des Käufers, überhaupt oder 
dann wenigstens zu den vereinbarten Bedingungen. zu 
kaufen, kausal war (so zutreffend STAUB, Kommentar 
zum deutschefi HQB, § 373 Anm. 4J, gegen DÜRINGERI 
HACHENBURG; Deutsches HGB VII S. 174 Anm. 191 und 
STAUDINGER, Kommentar zum deutschen BGB, §459 
Obligationenrooht. No 53. 
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Anm. 10). Eine solche Kausalität ist bei Zusicherungen 
zu vermuten, die nach den Erfahrungen des Lebens allge-
mein geeignet sind, den Käufer in seiner Entschliessung, 
überhaupt oder doch zu den konkreten Bedingungen zu 
kaufen, entscheidend zu beeinflussen. Sache des Verkäu-
fers ist es dann, allenfalls diese natürliche Vermutung 
durch den Nachweis zu zerstören, dass die Zusicherung im 
vorliegenden Falle effektiv für den Käufer bedeutungslos 
war. Im übrigen handelt es sich bei der Zu,sicherung 
gemäss Art. 197 OR nicht um einen Vertragsbestandteil, 
sondern vielmehr um eine letzten Endes auf die Grund-
sätze von Treu und Glauben zurückführende gesetzliche 
Haftung, die beim Vorhandensein eines bestimmten Tat-
bestandes, nämlich der bestimmt umschriebenen Vorstel-
lungsäu,sserung oder Aussage des Verkäufers, platzgreift 
(vgl. STAUFFER, Von der Zusicherung gemäss Art. 197 OR, 
ZBJV Band 80 S. 145 -ff.). 
Es liegt nun auf der Hand, dass beim Kauf eines Occa-
sionswagens die Zahl der gefahrenen Kilometer für den 
Käufer regelmässig von Bedeutung ist. Dies gilt ganz 
besonders in Fällen 'wie dem vorliegenden, wo der Wagen 
noch für teures Geld (die Beklagte selbst nennt Fr. 3000.-
bis 3700.-, inbegriffen im Gesamtpreis von Fr. 7280.-) 
auf einen anderen Betriebsstoff umgebaut werden musste. 
Ein vernünftiger Käufer wird sich unter solchen Umständen 
ernsthaft fragen, ob er einen so grossen Betrag an einen 
schon erheblich gefahrenen und daher' auch entsprechend 
abgenutzten Wagen wenden wolle, selbst wenn dieser 
vorläufig.noch befriedigend fährt. Denn es ist klar, dass 
bei Wagen mit höheren Kilometerzahlen die Amortisa-
tionsquote ganz erheblich steigt. Gelingt daher der Klä-
gerin der von ihr wiederholt offerierte Beweis für das .Vor-
liegen einer eigentlichen Zusicherung im Sinne von Art. 197 
OR, so -wii'tt bis zum Beweis des Gegenteils anzunehmen 
sein; däs~ die Kilometerzahl für ihren Entschluss, über-
haupt oder zu den vereinbarten Bedingungen zu kaufen, 
von· kausaler Bedeutung war.