bge · 40_I_345 · 1914-01-01 · de
BGE 40 I 345
Öffentliches Recht


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Staatsrecht. 
bezwecken, niemals unter Berufung auf den durch Art. 31 
BV statuierten Grundsatz der freien Konkurrenz und 
Gleichbehandlung aller Gewerbegenossen an das Bundes-
gericht rekurriert werden kann, weil eben die Möglich-
keit der Einfuhr von fremdem Schlachtvieh -sich über-
haupt nicht auf das Grundrecht der Handels- und 
Gewerbefreiheit. sondern ausschliessJieh auf die vom 
Bundesrat dem Landwirtschaftsdepartement erteilte und 
durch letzteres den Kantonsregierungen delegierte Er-
mächtigung zur Bewilligung von Ausnahmen von dem 
aus seuchenpolizeilichen Gründen erlassenen allgemeinen 
Einfuhrverbote stützt. Wenn die Rekurrenten der An-
ßicht sind, dass eine derartige Beschränkung dem Sinne 
jener Ermächtigung widerspreche und die zu deren Recht-
fertigung vorgebrachten seuehenpoIizeiliehen Gründe nur 
vorgeschoben seien. 80 steht ihnen dagegen der Weg der 
Beschwerde nach Art. 189 Abs. 2 OG an den Bundesrat 
offen, dem nach dieser Bestimmung in Verbindung mit 
Art. 2 des Viehseuchenpolizeigesetzes die Oberaufsicht 
über die Vollziehung und Anwendung des letzteren Ge-
setzes zukommt. Das Bundesgericht ist zur Beurteilung 
dieses Beschwerdepunktes nicht zuständig, sondern könnte 
nur dann einschreiten, wenn die kantonale Regierung bei 
der A uswa h I zwischen de n verschieden en 
In t er e 8 sen t e n, die sich bei ihr um eine Einfuhr-
bewilligung beworben hatten, will kür li c h verfahren 
wäre, sie also nicht nach pflich~emässem Ermessen, d. h. 
nach bestimmten sachlichen Kriterien, sondern lediglich 
nach Laune und Gunst vorgenommen und damit den 
Art. 4 BV verletzt hätte (vgl. AS M I S.212 Erw. 3). 
Dies behaupten aber die Rekurrenten selbst nicht. Der 
Vorwurf wäre auch wenn erhoben offenbar unbegründet, 
da sich die Bevorzugung der beiden Metzgervereine vor 
den anderen privaten Bewerbern hinreichend durch die 
besondere rechtliche und wirtschaftliche Natur und Or-
ganisation dieser Rechtssubjekte, die es gestattet, die 
Vorteile der Zulassung der Einfuhr durch eine einzige 
1 
Handels- und Gewerbefreiheit. N° 40. 
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Einfuhrbewilligung einer Mehrzahl von Beteiligten zu-
zuwenden, rechtfertigen lässt und, nachdem die Regierung 
den erwähnten Gesichtspunkt in ganz gleicher Weise 
wie gegenüber den Rekurrenten auch, gegenüber dem 
anderen privaten Bewerber, Christian Pulver-Burri, zur 
Geltung gebracht, dessen Gesuch also gleichfalls abge-
wiesen hat, auch nach dieser Richtung von einer Willkür 
nicht die Rede sein kann. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Der Rekurs wird abgewiesen. 
40. Urteil vom a3. Oktober 1914 i. S. Xleber und Genossen 
gegen Zürich. 
Art. 4 und 31 BV. Zulässigkeit der polizeilichen Schliessung 
von Zigarrenläden, die sich in äusserlich erkennbarer Weise 
als Stätten der Unzucht darstellen. 
A .• -
Am 11 .. Dezember 1913 erliess der Polizeivorstand 
der Stadt Zürich an die Inhaberinnen bezw. an die Haus-
besitzer von Zigarrenläden, in denen Unzucht betrieben 
wurde, die Anzeige, dass sämtliche Zigarren- und andere 
Läden, die der Gewerbeunzucht dienen, sofern sie nicht 
binnen einer für die Liquidation der Warenstände an-
gemessenen Frist von den der Unzucht obliegenden Dir-
nen gesäubert werden, polizeilich geschlossen würden. 
Für den Fall. dass das Dirnengewerbe über diese Zeit 
hinaus fortgesetzt würde, erfolgte die Androhung polizei-
licher Schliessnng der Läden. Ausserdem wurde den 
Inhaberinnen Bestrafung gemäss § 128 des Strafgesetz-
buches angedroht, auch für den Fall der Verlegung 
des unzüchtigen Gewerbes in ein anderes Stockwerk 
des Hauses. Die' Hauseigentümer wurden auf § 123 des 
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Staatsrecht. 
Strafgesetzbuches, der die Kuppelei unter Strafe stellt, 
hingewiesen. 
Eine gegen diese Verfügung von 14 Betroffenen beim 
Stadtrat erhobene Einsprache wurde von letzttrem am 
31. Dezember 1913 verworfen und gleichzeitig verfügt, 
es seien für den Falt der Nichtbefolgung des Befehls 
des Polizeivorstandes die Zigarrenläden von 32 speziell 
genannten Personen am 1. 
Februar 1914 polizeilich 
zu schliessen. 
Gegen diesen Beschluss rekurrierten 19 Personen an 
das Statthalteramt Zürich, wurden jedoch abgewiesen. 
Im nämlichen Sinne entschied auch der Regierungsrat 
des Kantons Zürich, an den 15 Inhaberinnen von 
Zigarrenläden den Entscheid des Statthalteramtes weiter 
gezogen hatten. 
B. -
Gegen dea ihnen am 21. Mai 1914 zugestellten 
Beschluss des Regierungsrates haben drei Betroffene, 
Luise Kleber, Betty »uher und Christine Morf-Lebeda, 
staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht erhoben 
mit dem Antrag, es sei derselbe als aufgehohen zu er-
klären und zu erkennen, dass weder der Regierungsrat 
noch die Stadtbehörde Zürich berechtigt seien, die 
Schliessung der fraglichen Zigarrenläden zu verfügen, 
bezw. den Prostituierten die Führung solcher Waren-
läden, die nach aussen sich durch nichts als U nzucht-
stätten erkennbar zeigE-n, zu untersagen, oder zu verbie-
ten, das Unzuchtsgewerbe in ein oberes Stockwerk des 
gleichen Hauses zu verlegen. 
Es wird ausgt'führt: die Hingabe des eigenen Körpers 
zur Unzucht sei in Züriclf nicht verboten, auch nicht, 
wenn si(> gewerbsmässig betrieben werd(>. § 128 des Straf-
gesetzbuches verbiete nur das « öffentliche Sichanerbieten 
und Anlocken zur Unzucht /). Jede behördliche Mass-
nahme, die die Unzucht selbst treffen wolle, sei daher will-
kürJich. Das sei der Fall mit der angefochtenen Verfügung 
wie sich aus der stadträtlichen Begründung ergebe, indem 
dort gesagt sei, den Dirnen solle nicht die Ausübung 
1 
Handels- und GewerDetrelllelT. NU 'iU. 
eines an sich erlaubten Berufes, sondern die Ausübung 
der unter dem angeblichen Beruf verdeckten gewerbs-
mässigen Unzucht verunmöglicht werden. Die Massnahme 
gehe denn auch über §, 128 des Strafgesetzes hinaus. 
Diese Bestimmung stelle in Absatz 2, der unter Umstän-
dm Ausweisung und Versorgung in Korrektionsanstalten 
vorsieht, selbst die zulässigt>n Präventivmassnahmen 
fest, über die nicht hinausgegangen werden dürfe, oder 
die doch angewendet werden müssen, bevor man zu 
andern Mitteln greife. Weder Verfassung noch Gesetz 
gäben den Verwaltungsbehörden ein solch' tiefeinschnei-
dendes Recht, wie es hier beansprucht werde. Es handle 
sich auch nicht um ein öffentliches Sichanerbieten oder 
Anlocken. Ein solches liege dann vor, wenn der Laden 
von der Strasse aus vermöge seiner charakteristi-
schen Ausstattung als Stelle der Unzucht erkennbar sei. 
Wenn aber die Führung des Warenladens derart erfolge, 
dass der Laden sich nach aussen in keiner Weise von einem 
andern gleichartigen, ordentlichen Warenmagazine unter-
scheide, so könne man auch den Prostituierten das Recht 
des Haltens desselben nicht verwehren. Re: fehle hier die 
ratio legis, da § 128 nur verhindern wolle, dass die öffent-
liche Sicherheit und Sittlichkeit gefährdet werde. Davon 
könne bei einem im Rahmen des kaufmännisch Üblichen 
geführten Laden keine Rede sein. In einem solchen 
Falle sei die Schliessung des Ladens unzulässig. Das blosse 
Schaffen gangbarer Gelegenheit konsumiere den Tatbe-
stand des § 128 StGB nicht. Und sol9nge die gewerbs-
mässige Prostitution im Kanton Zürich nicht verboten 
sri, dürfe das Halten von Warenläden, die sich äusserlich 
nicht als Unzuchtsstätten zu erkennen geben, auch 
Prostituierten nicht verboten werden. Das absolute Ver-
bot der Führung eines Warenladens durch Prostituierte 
gehe danach über das Gesetz hinaus und sei als willkür-
lich aufzuheben. Das Innere des Warenladens aber könne 
nicht als öffentlicher Ort bezeichnet werden. Da der 
Betrieb eines Zigarrenladens t>rlaubt sei, so werde er nicht 
AS 40 I -
1914 
23 
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Staatsrecht. 
unerlaubt dadurch, dass er mit der ebenfalls nicht ver-
botenen gewerbsmässigen Unzucht kombiniert werde. 
Solange die Prostituierte mit dem Gewerbe des Zigar-
renverkaufs nur die :an sich erlaubte Selbstpr-ostitution 
verknüpfe, werde der Handel mit Zigarren nicht zu 
einem aus sittenpolizeilichen Gründen un.zulässigen. Die 
Schliessung der Zigarrenläden sei daher auch eine Ver-
letzung der durch Art. 31 BV garantierten Handels- und 
Gewerbefreiheit. Die Rekurrentinnen betrieben den Zigar-
renhandel gerade so um seiner selbst willen, wie die Aus-
übung der Unzucht. Insoweit der Gesetzgeber die Aus-
übung der gewerblichen Unzucht nicht verbiete, gebe 
es für die Verwaltungsbehörden auch keine öffentlichen 
Interessen zu wahren und sei ein Eingreifen ihrerseits 
verfassungs- und gesetzwidrig, ja willkürlich. 
e. - Der Regierungsrat des Kantons Zürich trägt auf 
Abweisung des Rekurses an. Er verweist zunächst auf 
die Auslegung, die er dem § 128 StGB in Sachen Fenner-
Heinzmann gegeben habe und die vom Bundesgericht 
in seinem Urteile vom 9. Mai 1913 * gebilligt worden 
sei. Sodann macht er geltend, dass die Rekurren-
linnen selbst nicht behaupteten, sie führen einen 
nach aussen einwandfreien. Laden; eine solche Be-
hauptung würde übrigens schon durch die Tatsache 
widerlegt, dass eine der heutigen Rekurrentinuen, Chri-
stine Morf, beim ersten Rekurs ebenfalls beteiligt war; 
damals sei die äussere Kenn tlichkeit der Zigarrenläden 
als Prostitutionsorte von den Rekurrentinnen zugegeben 
und zudem amtlich festgestellt worden. Sei aber die 
Prostitution und auch die Selbstprostitution, wie sie 
hier betrieben werde, ein Vergehen, so brauchten sich 
die Behörden nicht damit zu begnügen, die Fehlbaren 
fortgesetzt dem Strafrichter zu verzeigen. Ihre Aufgabe 
sei auch die Verhütung von Vergehen. Auch ohne aus-
drückliche Gesetzesbestimmung sei 
es Recht und 
Pflicht der Behörden, die zur Verhinderung von Vergehen 
* Nicht publiziert. 
Handels- und Gewerbefreiheit. N° 40. 
349 
nötigen Massnahmen zu treffen. Was die Stadt Zürich 
betreffe, könne diesbezüglich speziell auf Art. 3 der 
allgemeinen Polizeiverordnung vom 5. April 
1894 
verwiesen werden. 
Die Befugnisse der Behörden 
erschöpften sich nicht in den in § 128 StGB vorgt'sehe-
nen Massnahmen,sondem gingen darüber hinaus, wie 
auch Pmfessor Burkhardt in einem von ihm über die 
Frage erstatteten, der Rekursantwort beigelegten Gut-
achten ausführe. Eine Verletzung der Gewerbefreiheit 
liege in der polizeilichen Schliessung der Zigarrenläden 
deswegm nicht, weil den Rekurrentinnen nicht die 
Führung jedes Ladens schlechthin untersagt werde, son-
dern nur die Führung eines Ladens in der beanstande-
ten Weise, wobei es freilich gleichgültig sei, ob in den 
Läden Zigarren oder andere Gegenstände verkauft wer-
den. Da das Verkaufsobjekt nicht Selbstzweck sei, müsste 
das Verbot auch gegen jede andere Art von Handel 
gerichtet werden. Wären die Läden einwandfrei geführt 
worden und hätten sie nicht bloss als Vorwand für den 
ungehinderten Betrieb der Prostitution gedient, so hät1 en 
die Polizeibehörden sie auch geduldet. Die angeordnete 
Schliessung der Läden hezweckesonach lediglich die 
Aufhebung der unzüchtigen Betriebe; sie habe ausge-
sprochenen sittenpolizeilichen Charakter. Als solche ver-
stosse die angefochtene Massnallme nicht gegen die Ge-
werbefreiheit. Dass hier polizeiliche Grunde vorlägen, 
gehe schon daraus hervor, dass dadurch die fortge-
setzte Begehung von Vergehen verhindert :verde. Au~­
serdem erscheine ohnehin die Aufhebung dIeser Prostl-
tutionswillkel in sittenpolizeilicher Hinsicht als gerecht-
fertigt. 
Das Bundesgericht zieht 
in Erwägun g: 
1. -
Gegenstand der Beschwerde ist der durch den 
Regierungsrat des Kantons Zürich in seinem Rekurs-
entscheid vom 8. Mai 1914 geschützte Beschluss des 
Staatsrecht. 
Stadtrates von Zürich, dass die von den Rekurrentinnen 
betriebenen Zigarrenläden auf 1. Februar 1914 polizeilich 
zu schliessen seien. Ein allgemeines Verbot, den Handel 
mit Zigarren oder anderen Waren zu betreiben, ist an 
die Rekurrentinnen nicht erlassen worden, wie der Re-
gierungsrat in seiner Antwort ausdrücklich feststellt, 
sondern es steht nur der Betrieb der Zigarrenläden, so 
wie er zur Zeit des stadträtlichen Beschlusses vor sich 
ging, in Frage. Die Ausführungen des Rekurses, die 
sich auf die Frage der Zulässigkeit eines allgemeinen 
Verbotes beziehen, fallen deshalb ausser Betracht. Da 
der Stadtrat die vom Polizeivorstand von Zürich mit 
der Schliessungsverfügung erlassene Androhung der Be-
strafung nach § 128 StGB, die auch für den Fall der 
Verlegung des unzüchtigen Gewerbes in ein oberes 
Stockwerk des Hauses gelten sollte, in seinen Beschluss 
nicht aufgenommen hat, kann auch diese Androhung 
nicht Gegenstand des Rekurses sein. Übrigens wäre, 
selbst wenn man in der Abweisung des Rekurses an den 
Stadtrat im Beschluss des Regierungsrates eine Bestä-
tigung dieser Androhung erblicken sollte, zu sagen, dass 
sie in Verbindung zu bringen ist mit dem Schliessungs-
befehl und sich daher auch nur auf die Verhältnisse 
beziehen kann, wie sie im Zeitpunkt des Erlasses des 
letzteren bestanden, sodass ihre Statthaftigkeit mit der-
jenigen des Schliessungsbeschlu~ses steht und fällt. Sollte 
die Androhung auf einen anderen Tatbestand, als den 
des Betriebes der beanstandeten Läden bezogen werden 
wollen, so hätten zudem die Rekurrentinnen bei der 
Überweisung an die Strafbehörden Gelegenheit, sich 
dagegen zur Wehre zu setzen, dass sie wegen eines im 
Gesetze nicht vorgesehenen Deliktes in Untersuchung 
gezogen und bestraft werden sollen. Soweit der Rekurs-
antrag mehr verlangt als die Nachprüfung des stadt-
rätlichen Beschlusses über die Schliessung der von den 
Rekurrentinnen betriebenen Zigarrenläden, ist deshalb 
darauf nicht einzutreten. 
1 
Handels- und Gewerbefreiheit. N° 40. 
351 
2. -
In tatsächlicher Beziehung ist davon auszugehen, 
dass sich die Rekurrentinnen der Prostitution gewerbs-
mässig hingeben und dass die Zigarrenläden, die sie 
betreiben, nach demäussern Anblick für diejenigen, die 
Gelegenheit zur Unzucht suchen, als Stätten der Un-
zucht erkennbar sind. Ersteres ist zugegeben und letzte-
res wird zwar nicht im ;angefochtenen Entscheid, wohl 
aber in der Antwort des Regierungsrates festgestellt. 
Die Rekurrentinnen haben auch in ihrem Rekurs, ob-
schon der angefochtene Entscheid nach seinem Inhalt, 
speziell nach der darin enthaltenen Ver)"eisung auf § 128 
des Strafgesetzbuches und auf den diesen Tatbestand 
beschlagenden Entscheid des Bundesgerichts in Sachen 
Fenner-Heizmann eine solche Sachlage voraussetzte, 
etwas gegenteiliges nicht behauptet, sondern nur in thesi 
den Fall erörtert, dass Prostituierte ein Geschäft be-
treiben, das äusserlich nicht auf das damit verbundene 
Unzuchtgewerbe schliessen lässt. Dass man es hier nicht 
mit einem äusserlich unauffälligen Betrieb zu tun hat, 
geht übrigens, wie der Regierungsrat in der Antwort 
hervorhebt, auch daraus hervor, dass eine der heutigen 
Rekurrentinnen schon beim Rekurs Fenner beteiligt 
war und deshalb allen Anlass hatte, in der heutigen 
Beschwerde auf eine allfällig vorhandene Abweichung 
von dem früheren Tatbestande positiv hinzuweisen. 
3. -
Wird hievon ausgegangen, so ist es zunächst 
nicht zu beanstanden, dass der Stadtrat von Zürich 
und der Regierungsrat des Kantons Zürich auf die 
Rekurrentinnen den § 128 Abs. 1. StGB als anwendbar 
erklärten, der bestimmt: « Frauenspersonen, welche sich 
» an öffentlichen Orten zur Unzucht 'anbieten oder dazu 
I) anlocken, werden durch Entscheid der Gemeinde-
I) polizeibehördemit Haft bis zu 8 Tagen bestraft.) 
Eine solche Vorschrift, durch die nicht die Prostitution 
selbst in allen ihren Erscheinungsformen, sondern nur 
eine bestimmte Art des Auftretens der Prostituierten 
unter Strafe gestellt wird, ist, selbst wenn man das 
352 
Staütsrecht. 
Recht einer Frauensperson, ihren Körper Jedem hinzu-
geben, als Ausfluss der persönlichen Freiheit gelten 
lassen wollte, wie es die Rekurrentinnen zu behaupten 
scheinen, aus dem Gesichtspunkt der Aufrechterhaltung 
der öffentlichen Sittlichkeit und das öffentlichen An-
standes, gewiss zulässig. Und dass der Betrieb von 
Zigarrenläden an öffentlichen Strassen, so wie er hier 
vorliegt, d. h. wenn dadurch äusserlich die Gelegenheit 
zur Unzucht zu erkennen gegeben wird, ohne Willkür 
der Strafnorm von § 128 Abs. 1 StGB unterstellt werden 
kann, hat das Bundesgericht bereits im Falle Fenner 
ausgesprochen und begründet, es kann deshalb in dieser 
Beziehung einfach auf jenen Entscheid verwiesen werden. 
4. -
Liegt aber im Betrieb der Zigarrenläden durch 
die Rekurrentinnen nach zulässiger Auslegung des Ge-
setzes ein unter Strafe gestelltes sich Anbieten und 
Anlocken zur Unzucht, so ist auch die polizeiliche 
Schliessung der Läden staatsrechtlich nicht anfechtbar. 
Damit wird einfach durch die Polizei das Mittel besei-
tigt, dessen sich die Rekurrentinnen bedienten, um sich 
öffentlich zur Unzucht anzubieten oder dazu anzulocken, 
und so ein durch Gesetz verbotenes Handeln oder Ver-
halten verunmöglicht. Es soll dadurch' einer im Interesse 
der öffentlichen Sittlichkeit erlassenen Strafnonn auch 
präventiv Geltung verschafft werden. Das gehört nach 
allgemeiner Auffassung zu den .Aufgaben der Polizei-
behörden, die zum Einschreiten in solchen Fällen auch 
ohne spezielle Ermächtigung durch Verfassung oder 
Gesetz befugt sind, wie Burkhardt in seinem Gutachten 
unter Berufung auf ScHOLLENBERGER, Grundriss des 
Staats- und Verwaltungsrechts Bd. III S. 146 f., zutref-
fend ausführt. Übrigens verweist der Regierungsrat mit 
Recht auf § 94 Ziff. 9 litt. g des Gemeindegesetzes vom 
27. Juni 1875, wo der Ortspolizei die Handhabung der 
Sittenpolizei übertragen ist, und auf Art. 3 der allge-
meinen Polizeiverordnung der Stadt Zürich vom 5. April 
1894, wonach das Polizeikorps die Aufgabe hat, Ver-
r 
Handels- und Gewerbefreiheit. N° 40. 
353 
brechen, Vergehen und Übertretungen möglichst zu 
verhindern. Wenn in § 128 Abs. 2 des Strafgesetzbuches 
den Strafgerichten auch das Recht der Ausweisung utld 
der Versetzung in Korrektionsanstalten gegeben ist, so 
:hat :dies .mit der polizeilichen Beseitigung der Mittel, 
die zu einem v.erbotOOeB Handeln cOde!' Varhaltell benutzt 
werden, nichts zu tun:; -es aaRflelt Jiäch dabei.dem Wesen 
nach um Nebenstmfen,:die wegen der Übertretung der 
Strafbestimmung gegen den Fehlbaren verhängt 'werden 
können, nicht aber um PräventivmassregeluzUf Verftütmtg 
~ines Vergehens oder zur Beseitigung ·eines nicht gestat-
teten, dauernden Zustandes, die neben der Repression 
durch die Strafbehörden zulässig sind und der Natur der 
Sache nach in die Zuständigk:eitderPoHzeibehörden fallen. 
5. -
Die Beschwerde wegen Verletzung der Handels-
und Gewerbefreiheit beruht am der Supposition, dass 
die Rekurrentinnen ihre Zigarrenläden in einer unauf-
fälligen, im Rahmen des allgemein Üblichen bleibenden 
Form betrieben haben. Diese Supposition ist bereits als 
tat<'ächlich unrichtig zurückgewiesen worden. Handelt 
es sich aber um eine strafrechtlich, aus sittenpolizei-
lichen Gründen verbotene Art der Gewerbsausübung, 
-so kann dieselbe auf den Schutz des Art. 31 BV nicht 
Anspruch erheben. Übrigens ist klar, dass sich der 
Betrieb der Zigarrenläden nicht als selbständiger Ge-
werbebetrieb der Rekurrentinen darstellt, neben dem 
sie die Unzucht ebenfalls als selbständiges Gewerbe be-
treiben würden, dass vielmehr die Haltung eines Zigarren-
ladens in der Hauptsache jedenfalls nicht dem erlaubten 
Gewerbe des Handels mit Rauchartikeln und dergl.. 
sondern als Aushängeschild für den -andern Gewerbs-
zweig der Rekurrentinnen dient • .der als .solchergewiss 
auf den Schutz des Att. 31 BV keinen Anspruch hat. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Der Rekurs wird abgewiesen.