bge · 72_IV_49 · 1942-05-22 · de
BGE 72 IV 49
Strafrecht


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Verfahren. No 15.
die Verjährung überwiegend als materiellrechtlicher (Straf-
aufhebungsgrund), nicht als prozessualer Natur (Prozess-
hindernis) betrachtet. ·Der Kassationshof überprüft Vor-
fragen des eidgenössischen Rechts zu kantonalen Prozess-
fragen nur dann, wenn ohne seine Kontrolle der Zweck
der eidgenössischen Vorschrift nicht gesichert wäre (vgl.
Bern ca. Wyss 16. Aug. 1944). Das ist hier nicht der Fall,
da es vom Standpunkt des eidgenössischen Rechts aus,
wie gesagt, gleichgültig ist, ob der Urteilsspruch im Falle
der Verjährung als Einstellungsbeschluss oder als Frei-
spruch gefasst werde. Übrigens sagt der angefochtene
Spruch ausdrücklich, dass wegen V erjälvrung freigespro-
chen werde, womit deutlich gesagt ist, aus welchem
Grunde die Beschwerdegegner nicht bestraft werden. Der
Beschwerdeführer streitet bloss um Worte.
I. STRAFGESETZBUCH
CODE PENAL
16. Urteil des Kassationshofes vom 16. April UMG i. S. Läuhli
gegen Generalprokurator des Kantons Bern.
Art. 41 Ziff. 3 StGB. Die Strafe ist auch dann vollzieh!'Jll zu lassen:
a) wenn sie wegen einer bloss fahrlässig begangenen Tat ausge-
sprochen wurde (Erw. 1) ;
b) wenn das während der Probezeit begangene Verbrechen oder
Vergehen (Art. 9 StGB) bloss mit Haft oder Busse gesühnt
wurde (Erw. 2).
Art. 41 eh. 3 OP. La peine doit au.sei ~tre m.ise A execution:
a) lorsqu'elle 8 ete prononcee pour une infraction commise sim-
plement par negligence (consid. 1);
b) lorsque le crime ou le delit (a.rt~ 9 CP) commis durant le delai
d'epreuve n'a ete puni que d'a.rrMB ou d'amende (consid. 2).
Art. 41, cifra 3 OP. La pena. dev'essere eseguita anche :
a) quando sia. sta.ta. pronuncia.ta. .a. motivo d'un'infra.zione com-
messa. solta.nto per negligenza ·(consid. 1);
b) quando il crimine o il delitto {a.rt. 9 CP) commesso dura.nte
il periodo di prova. e sta.to punito soltanto con l'a.rresto o la.
multa. (consid. 2).
A. -
Läubli wurde am 22. Mai 1942 vom Gerichtsprä-
sidenten IV von Bern wegen fahrlässiger Tötung im Sinne
des Art. 117 StGB und Widerhandlung gegen die Vor-
schriften über den Fahrradverkehr unter Auferlegung
einer dreijährigen Probezeit zu einer bedingt vollziehbaren
Gefängnisstrafe von dreissig Tagen und zu dreissig Franken
Busse verurteilt. Am 5. Februar 1946 ordnete das Ober-
gericht des Kantons Bern gestützt auf Art. 41 Ziff. 3 StGB
den Vollzug der Gefängnisstrafe an, weil der Verurteilte
seinem Bruder am 12. Dezember 1942' vier stehende
Fichten hat stehlen heHen und deshalb vom Gerichtsprä-
sidenten von Burgdorf am 5. März 1943 wegen Gehülfen-
4
AS 71 IV -
1946

II()
Strafgesetzbuch. N° 16.
schaft zu Diebstahl mit dreissig Franken gebüsst worden
ist.
B. -
Läubli hat gegen das Urteil des Obergerichts die
Nichtigkeitsbeschwerde erklärt mit dem Antrag, es sei
aufzuheben und die Gefängnisstrafe nicht vollziehen zu
lassen. Er macht geltend, Art. 41 Ziff. 3 StGB sei dahin
auszulegen, dass der Vollzug nur angeordnet werden dürfe,
wenn die Tat, für welche die bedingt vollziehbare Strafe
ausgesprochen wurde, eine vorsätzliche war und die wäh-
rend der Probezeit begangene neue Tat durch die ausge-
fällte Strafe als Verbrechen oder Vergehen charakterisiert
sei oder mindestens eine gewisse Schwere habe. Im vor-
liegenden Falle seien diese Voraussetzungen nicht erfüllt.
0. -
Der Genera.lprokurator des Kantons Bern bean-
tragt, die Beschwerde sei gutzuheissen. Er ist der Meinung,
dass nach dem Sinne des Art. 41 Ziff. 3 StGB unter den
während der Probezeit vorsätzlich begangenen Verbrechen
und Vergehen nur solche zu verstehen seien, die wegen
ihrer Schwere zu einer Verurteilung zu Zuchthaus oder
Gefängnis Anlass geben. Dagegen lehnt er die Auffassung
ab, dass der bedingte Strafvollzug nicht zu widerrufen sei,
wenn er für eine bloss fahrlässig begangene Tat gewährt
wurde.
Der Kassationshof zieht in Erwägung :
1. -
Art. 41 Ziff. 3 StGB weist den Richter an, die
Strafe, die als bedingt vollziehbare ausgefällt wurde,
unter anderem dann vollziehen zu lassen, wenn der Verur-
teilte während der Probezeit vorsätzlich ein Verbrechen
oder ein Vergehen begeht. Ob die erste Tat vorsätzlich
oder bloss fahrlässig begangen wurde, unterscheidet das
Gesetz nicht. Wesentlich ist ihm nur, ob sich der Verur-
teilte mit Wissen und Willen über die Warnung, die ihm
durch Verurteilung zu einer bedingt vollziehbaren Strafe
und Auferlegung einer Probezeit erteilt wurde, hinweg-
setzt. Das tut er immer, wenn er sich während der Probe-
zeit vorsätzlich vergeht, ob ihm nun die Warnung wegen
Strafgesetzbuch. No 16.
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eines bloss fahrlässigen oder ob sie ihm wegen eines vor-
sätzlichen Vergehens oder Verbrechens erteilt wurde. Der
Beschwerdeführer sieht sich zu Unrecht als Opfer eine8
Zufalles, der darin liegen soll, dass er die vorsätzliche Tat
nach der fahrlässigen begangen hat s~att umgekehrt. Wer
wegen einer vorsätzlichen Handlung· zu einer bedingt voll-
zieh baren Strafe verurteilt wird und· sich nachher bloss
fahrlässig vergeht, schlägt nicht be~t eine richterliche
Warnung in den Wind wie der Beschwerdeführer, der
wegen der fahrlässigen Tat unter Bewährungsprobe ge-
stellt worden ist und sich nachher vorsätzlich vergangen
hat.
2. -
Der Strafvollzug wird angeordnet, wenn die wäh-
rend der Probezeit vorsätzlich begangene Tat ein Ver-
brechen oder ein Vergehen ist. Ein Verbrechen ist sie dann,
wenn sie mit Zuchthaus, ein Vergehen, wenn sie mit
Gefängnis als Höchststrafe bedroht ist (Art. 9 StGB). Es
genügt also, dass diese Strafen für Handlungen der betref-
fenden Art angeßroht sind ; dass auch die 01USges'[Yfochene
Strafe auf Zuchthaus oder Gefängnis laute, ist nach dem
klaren Wortlaut des GeSetzes nicht erforderlich. Wie der
Kassationshof bereits in Sachen Gammenthaler ausgeführt
hat (BGE 70 IV 108), steht es auch nicht im Ermessen de8
Richters, von der Anordnung des Vollzugs dann abzu-
sehen, wenn das während der ·Probezeit begangene Ver-
brechen oder Vergehen geringfügig ist. Diese Strenge
des Gesetzes, die von der Ordnung abweicht, wie sie z. B.
im Kanton Bern galt, ist gewollt. Art: 41 Ziff. 3 StGB war
als Art. 39 Ziff. 3 schon im Entwurf von 1918 enthalten,
mit dem Unterschiede, dass dort Vergehen und Verbrechen
mit dem gemeinsamen Ausdruck Vergehen bezeichnet
waren . .Auch war schon im Entwurf auf zahlreiche Ver-
gehen neben· Gefängnis wahlweise Busse angedroht ·und
allgemein für den Fall der Strafmilderung wegen Ver-
suchs, Gehülfenschaft usw. die Möglichkeit vorgesehen,
statt Gefängnis Haft oder Busse auszusprechen. Auf dieser
Grundlage hat die parlamentarische Beratung stattge-

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8trafgesetzbuoh. N• 16.
funden. Dem Gesetzgeber ist weder entgangen, dass der
Richter häufig in die Lage kommen kann, für ein Ver-
brecpen oder Vergehen· bloss Haft oder Busse auszuspre-
chen, noch .dass in diesem Falle der bedingte Strafvollzug
für eine frühere Tat in gleicher Weise widerrufen werden
m:uss, wie wenn für das während der Probezeit begangene
Verbrechen oder Vergehen Zuchthaus oder Gefängnis aus-
gesprochen wurde. Als man im Nationalrat erfolglos bean-'
tragte, der Richter solle ermächtigt werden, die Strafe
ausnahmsweise nicht vollziehen zu lassen, wenn das neue
Verbrechen oder Vergehen geringfügiger Art ist, wies der
Antragsteller darauf hin, dass sonst beispielsweise eine
achtmonatige Gefängnisstrafe auch vollzogen werden
müsse, wenn der Verurteilte wegen einer während der
Probezeit begangenen Ehrverletzung bloss mit dreissig
oder vierzig Franken gebüsst wird (StenBull, Sonderaus-
gabe 636). Die Auffassung der gesetzgebenden Behörden
wird verstanden, wenn man bedenkt, dass der bedingte
Strafvollzug auch Gegner hatte und man daher die Gewähr
haben wollte, dass die Probezeit zu einer wirklichen Er-
probungszeit werde, in welcher der Verurteilte sich muster-
gültig hüten soll, vorsätzlich ein Verbrechen oder Ver-
gehen zu verüben, mag es auch bloss ein leichtes sein.
Obrigens ist nicht jedes Vergehen, für das ploss Haft oder
Busse ausgesprochen wird, so leicht, dass es die Anordnung
des Vollzugs einer bedingten Freiheitsstrafe, die ja ihrer-
seits auch bloss auf Haft gelautet zu haben braucht, nie
rechtfertigen würde, kann doch Haft bis drei Monate
dauern UJld die Busse in der Regel bis zwanzigtausend
Franken, beim Handeln aus Gewinnsucht sogar noch mehr
betragen. Haft und Busse in dieser Höhe können freilich
auch für blosse Obertretungen verhängt werden und führen
in solchen Fällen nicht zum Widerruf des bedingten Straf-
vollzuges. Wenn aber nach der Strafandrohung schon ein
Verbrechen oder Vergehen vorliegt und eine so lange Haft
oder eine so hohe Busse ausgesprochen wird, lassen sich
gegen den Wortlaut des Art. 41 Ziff. 3 keine Billigkeits„
Btrafgeaetsbuoh. N• 17.
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erwägongen mehr a.nrufen. Nicht folgerichtig ist dann eher,
dass bei· gleichen Strafen nicht auch die Obertretungen den
Widerruf nach sich ziehen.
Demnach erkennt iler K(18aation8hof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
17. Urteil des Kassationshofes vom 10. ,Juß 1948 i. S. MörJ
gegen Staatsanwaltsebaft des Kantons Aargau und Kappeler.
l. Art. 137 Zifj. 1 StGB. Diebstahl ist auch möglich an einer
Sache, die beweglich gemacht werden muss, bevor sie weg-
genommen werden kann.
2. Art. 336 Zifl. 1 Abs. 1 StGB. Die Kantone diirfen die Weg-
nahme stehenden Holzes und nicht eingesammelter Feld- oder
Gartenfrüchte von geringem Wert mit bloaser tthertretungs~
strafe bedrohen. Tun sie es nicht, so ist die ·Tat als Diebstahl
(Art. 137 StGB) oder Entwendung (Art. 138 StGB) zu bestrafen.
1. Art. 137 eh. 1 OP. Le vol peut aussi porter sur une chose qui
doit ~e rendue mobili~ ava.nt de pouvoir ~tre soustra.ite.
2. Art. 336 eh. 1 al. 1 OP. Les ca.ntons peuvent fra.pper d'une
simple peine contra.ventionnelle · la. soustra.ciion de bois sur
pied ou de produits agricoles ou horticoles non.recoltes de peu
de va.Ieur. Lorsqu'uri ca.nton n'a pa.s fa.it usa.ge de cette fa.culte,
l'a.cte doit ~tre reprime ci:>mme vol (a.rt. 137 CP} ou comme
la.rcin (a.rt. 138 CP).
1. Art. 137, cijra 1 OP. II furto puo perpetra.rsi a.nche su una.
cosa. ehe dev'essere resa. mobile prima di poter essere sottratta..
2. Art. 335, cifra 1, ep.1 OP. I Ca.ntoni possono punire c0me una.
semplice . contra.vvenzione il fa.tto di porta.r via. legua. non
a.nccira. ta.gliata. o ptodotti a.gricoli od orticoli non a.ncora.
ra.ccolti, purche di poco valore. Se il Ca.ntone non si e valso
di siffa.tta. competenza., l'atto .dev~essere punito come un furto
(a.rt. 137 CP) o come una. sottrazione di poca. entita (a.rt. 138 CP).
.A. -
Landwirt Möri wurde am 28. Februar 1946 vom
Bezirksgericht Zurzach wegen Diebstahls zu einer bedingt
vollziehbaren Gefängnisstrafe von zehn· Tagen und gegen-
über dem Zivilkläger Kappeler zu hundert Franken Scha-
denersatz verurteilt, weil er im Herbst 1945 absichtlich
und unberechtigterweise durch sein Vieh die Wiese· Kap-
pelefä Vollständig hatte abweiden lassen. Die Besohwerde
d@s Ym'ürteilten wurde vom Obergericht des Kantons
A&rgäu am 31. Mai 1946 abgewiesen.