bge · 4_I_147 · 1877-02-22 · de
BGE 4 I 147
Öffentliches Recht


30. Urtheil vom 22. Februar 1877 in Sachen
Roget und Comp. gegen die Liquidationsmasse der
Eisenbahngesellschaft Bern-Luzern.
A. Unterm 28. August 1873 wurde zwischen der Eisenbahn¬
gesellschaft Bern-Luzern und den Brüdern Jules, Joseph und
Auguste Favre ein Vertrag abgeschlossen, wodurch den letztern
die Ausführung des ca. 1130 M. langen Zimmereggtunnels zwi¬
schen Littau und Luzern übertragen wurde. Der Vertrag und
das einen integrirenden Bestandtheil des letztern bildende Be¬
dingnißheft enthalten u. A. folgende Bestimmungen
§. 5 des Vertrages:
Der Unternehmer erhält während des Baues, auf Grund der
von der Bauleitung aufgestellten approximativen Urkunden, mo¬
natliche Abschlagszahlungen im Betrage von circa neun Zehntel
des Werthes seiner Arbeiten oder Lieferungen.
Bei Uebernahme der fertigen Arbeiten oder Lieferungen durch

die Gesellschaft wird, auf Grund der Maßurkunde, die Abrech¬
nung aufgestellt, welche der Unternehmer zu prüfen und unter
ausdrücklicher Verzichtleistung auf alle und jede Nachforderungen
für die abgerechneten Gegenstände schriftlich anzuerkennen hat.
Nach erfolgter Abrechnung einzelner Bauobjekte oder Liefe¬
rungen steht es der Direktion frei, bis zur definitiven Abrech¬
nung sämmtlicher Vertragsgegenstände einen Zehntel des Betrages
der Abrechnungen als Garantie zurückzubehalten.
Nach erfolgter definitiver Abrechnung sämmtlicher Vertrags¬
arbeiten, resp. Lieferungen findet die Auszahlung des Restes der
Forderung des Unternehmers, abzüglich der Kaution, statt.
§. 19 des Bedingnißheftes:
Betreibt der Unternehmer die von ihm herzustellende Arbeit
so, daß nach dem Ermessen der Bauleitung den Bedingungen
des Vertrages entweder in Hinsicht auf die Beschaffenheit der
Materialien und der Arbeit oder in Hinsicht auf die einzuhal¬
tenden Termine nicht Genüge geleistet wird, so ist die Bauver¬
waltung berechtigt, mittelst Anschaffung tauglicher Materialien,
Aufstellung weiterer Werkführer und Arbeiter auf Kosten des
Unternehmers einzuschreiten oder demselben das Geschäft gänz¬
lich abzunehmen und es, ohne dabei an die Preise des ersten
Vertrages gebunden zu sein, einem andern zu übergeben.
Die besonderen Kosten, welche solche Maßregeln veranlaßen,
als erhöhte Taglöhne, Belohnung von Werkführern, Aufbesserung
der kontrahirten Preise für den neuen Unternehmer u. s. w. fal¬
len dem ersten Unternehmer zur Last.
Die Anwendung derartiger Maßregeln wird auf den Vorschlag
des Oberingenieurs durch die Direktion verfügt und dem Unter¬
nehmer 14 Tage vor der Exekution schriftlich mitgetheilt.
Drei vom Präsidenten des Bundesgerichtes zu bezeichnende
Experten haben innerhalb dieser vierzehntägigen Frist den Stand
der Arbeiten zu konstatiren und die Abrechnung nach Maßgabe
des Vertrages zu prüfen, so daß nach Ablauf dieser 14 Tage
die Weiterführung der Arbeiten seitens der Gesellschaft oder eines
neuen Unternehmers ohne Weiters stattfinden kann. Der Unter¬
nehmer verzichtet hiemit ausdrücklich auf alle und jede Einsprache
oder Forderung betreffend das Exekutionsverfahren.
Der Betrag der Abrechnung über die bereits ausgeführten
Bauten wird, nach vollendetem Bau, dem Unternehmer
ausbezahlt, im Sinne von §. 24 hienach.
§. 24 des Bedingnißheftes:
Auf Grund der Maßurkunden und Kostenberechnungen, sowie
des Erfundes bei der provisorischen Uebernahme, wird das Kosten¬
verzeichniß aufgestellt, welches der Unternehmer zu prüfen und
unter ausdrücklicher Verzichtleistung auf alle und jede Nachforde¬
rungen für die in demselben abzurechnenden Baugegenstände
unterschriftlich anzuerkennen hat.
Nach erfolgter Abrechnung findet die Ausbezahlung des Restes
der Forderung des Unternehmers, abzüglich des Betrages der
nach §. 3 von ihm hinterlegten Kaution, sowie des Betrages der
nach §§. 18 und 23 etwa von dem Unternehmer zu leistenden
Konventionalstrafe oder Verbesserungskosten statt.
B. Am 2. August 1874 notifizirte die Gesellschaft den Brü¬
dern Favre, daß sie beschlossen habe, denselben die gesammte Ar¬
beit des Zimmereggtunnels abzunehmen und auf dem Wege der
Exekution in Regie auszuführen. Am 7. August fand sodann un¬
ter Mitwirkung der vertragsmäßig bezeichneten Experten eine Ab¬
rechnung über die bis dahin ausgeführten Arbeiten statt, welche
folgendes Resultat ergab:
310,649 Fr.
a. Geleistete Arbeiten
54,000 "
b. Vorräthige Moellons
Summa:
364,649 Fr.
36,449 "
Hievon ab ca. 10% als Garantie
328,200 Fr.
Bleiben:
Provisorischer Zuschlag für Installationen, Hülfs¬
40,000 "
material, Werkgeschirr, Pumpen etc.
368,200 Fr.
Summa:
297,600 "
Davon ab die geleisteten Zahlungen
70,600 Fr.
Bleiben:
Die Brüder Favre cedirten diese Restanz von 70,600 Fr. an
Roget und Comp. in Genf, welche dieselbe bei der Eisenbahn¬
gesellschaft einforderten. Da jedoch letzteredie Bezahlung ver¬

weigerte und eventuell die Abrechnung von 27,200 Fr. als Be¬
trag dreier nach dem 7. August 1874 gemachter Zahlungen ver¬
langte, so gelangte der Streit an ein Schiedsgericht, welches am
21. Dezember 1874 erkannte, Roget und Comp. seien nicht be¬
rechtigt, den Betrag der Abrechnung vom 7. August 1874 jetzt
schon einzufordern, sondern sie müssen mit der Geltendmachung
der daherigen Ansprüche zuwarten bis nach vollendetem Bau und
bis zu der nachfolgenden definitiven Ausrechnung über das ganze
Unternehmen. — Die Begründung dieses schiedsgerichtlichen Ur¬
theils geht im Wesentlichen dahin:
Der Spezialvertrag, durch welchen die Ausführung des Zim¬
mereggtunnels den Gebrüdern Favre übertragen worden, enthalte
als §. 9 den Schlußartikel:
"Im Uebrigen gelten für diesen Vertrag die Bestimmungen
"des Bedingnißheftes, welches der Unternehmer mit diesem Ver¬
"trage als für ihn in allen Theilen rechtsverbindlich unterzeich¬
"net hat."
Nun gelte die Vorschrift des §. 24 des allgemeinen Beding¬
nißheftes unzweifelhaft nur für den Fall, wenn das Vertrags¬
verhältniß zwischen den Parteien seinen ungestörten Fortgang
habe; unmöglich könne dasselbe auch auf den Fall bezogen wer¬
den, wo die Direktion sich veranlaßt finde, nach §. 19 des all¬
gemeinen Bedingnißheftes Exekution eintreten zu lassen. Dieser
Paragraph werde durch §. 5 des Uebernahms-Vertrages weder
aufgehoben noch abgeändert, er müsse also seinem ganzen In¬
halte nach in Würdigung gezogen und für die Entscheidung der
vorliegenden Rechtsfrage als maßgebend angesehen werden.
Der cit. §. 19 schreibe nun vor, daß beim Eintritt der Exe¬
kution, bevor die Gesellschaft oder ein neuer Unternehmer die
Weiterführung der Arbeit beginnen dürfe, der Stand der Ar¬
beiten und die Abrechnung nach Maßgabe des Vertrages durch
Experten festzustellen sei, und dann heiße es am Schlusse des
Paragraphs:
"Der Betrag der Abrechnung über die bereits ausgeführten
"Bauten wird nach vollendetem Bau dem Uebernehmer ausbe¬
"zahlt, im Sinne von §. 24 hienach."
Die der exekutiven Weiterführung der Arbeiten vorangehende
Beurkundung des Standes der Arbeiten sei eine gleiche Opera¬
tion, wie sie früher für die Berechnung der Abschlagszahlungen
monatlich vorgenommen worden, aber offenbar habe sie einen an¬
dern Zweck, welcher zwar nicht ganz erkennbar sei, dem aber für
einmal auch nicht weiter nachzuforschen sei. Es genüge, zu kon¬
statiren, daß der Zweck jedenfalls nicht der sein könne, die dem
Unternehmer noch gebührenden Abschlagszahlungen zu ermitteln,
weil nach dem Schlußsatz des §. 19 der Betrag der Abrechnung,
also das durch dieselbe ermittelte Guthaben des Unternehmers
demselben erst nach vollendetem Bau auszuzahlen sei.
Allerdings sei die hiefür gewählte Ausdrucksweise eine ganz
unrichtige, weil die nach vollendetem Bau vorzunehmende Ab¬
rechnung auf ganz anderer Grundlage beruhe. Im vorliegenden
Falle werde nämlich die Forderung des Unternehmers gemäß dem
Vertrage einfach per Laufmeter Tunnel berechnet, das Ergebniß
der beim Eintritt der Exekution erhobenen Abrechnung habe also
für die Schlußrechnung gar keine Bedeutung. Aber dennoch sei
soviel sicher, daß das Ergebniß, der Betrag dieser Abrechnung,
nicht jetzt, sondern erst nach vollendetem Bau, erst bei der defi¬
nitiven Abrechnung über das ganze Unternehmen ausbezahlt wer¬
den solle. Mit andern Worten, nach Eintritt der Exekution wer¬
den dem Unternehmer keine Abschlagszahlungen mehr geleistet.
Das sei sehr bestimmt ausgesprochen dadurch, daß gesagt werde, die
Auszahlung solle "nach vollendetem Baue" stattfinden, der Zusatz
"im Sinne von §. 24 hienach" gebe gar keinem Zweifel Raum,
daß damit auf die definitive Schlußrechnung verwiesen werde.
C. Darauf traten die Brüder Favre vor einem neu gebilde¬
ten Schiedsgerichte gegen die Eisenbahngesellschaft mit dem Rechts¬
begehren auf, daß die letztere schuldig erklärt werde, ihnen zu
bezahlen:
a. als Saldo für ausgeführte Arbeiten am Zimmereggtunnel
und als Vergütung für das durch die Beklagte behändigte Be¬
triebsmaterial 189,175 Fr. 15 Cts. sammt Zinsen, und
b. als Entschädigung für die aus der ungerechtfertigten Exe¬
kution erwachsenen Nachtheile die Summe von 200,000 Fr.
Durch Urtheil des Schiedsgerichtes vom 2. August 1876 wur¬
den folgende Posten der Brüder Favre gutgeheißen:

— Cts.
1. Saldo für Arbeiten auf 6. August 1874
30,600 Fr.
2. Zuschlag für Installationen
29,416 " 10 "
3. Rechnung über Regie-Arbeiten
3,351 " 60 "
73,463 " 79 "
4. Verwendetes Betriebsmaterial
1,728 " 80 "
5. Vorräthiges Material
36,419 " — "
6. Zurückbehaltene Garantiesumme
Summa: 174,979 Fr. 29 Cts.
Hievon wurden in Abrechnung gebracht:
a. die geleisteten Abschlags¬
Zahlungen
27,200 Fr.
b. die der Gesellschaft zu¬
gesproch. Entschädigung 50,000 "
Summa:
77,200 " — "
so daß die Gesellschaft den Brüdern Favre
schuldig verblieb
97,779 Fr. 29 Cts.
Den Brüdern Favre wurde das Recht eingeräumt, den Rest
des noch in natura vorhandenen Materials gegen entsprechenden
Abzug von ihrer Forderung zu beziehen; sie erklärten jedoch, daß
sie von dieser Befugniß keinen Gebrauch machen.
D. In der Liquidation der Eisenbahngesellschaft Bern-Luzern
wies der Massaverwalter, entgegen dem Begehren der Brüder
Favre, daß die ganze Forderung von 97,779 Fr. 29 Cts. in
die vierte Klasse rangirt werde, nur 9219 Fr. in diese Klasse,
den Rest dagegen in die siebente Klasse, ohne Zahlungsmittel,
ein, und zwar auf Grund folgender Erwägungen:
Den Charakter eines als Kaution bei der Gesellschaft stehen
gebliebenen und daher in Klasse IV einzureichenden Guthabens
haben nur die in der vorläufigen Abrechnung vom 7. August
1874 erscheinenden 36,419 Fr.; alle übrigen Forderungsposten
seien entweder streitig oder nur für die Schlußabrechnung pro
memoria vorgemerkt worden.
Die unterm 24. und 25. August und 1. September 1874 an
die Arbeiter der Brüder Favre auf Rechnung der letztern ausbe¬
zahlten 27,200 Fr. seien an der Garantiesumme von 36,449 Fr.
abzurechnen, weil zur Zeit der Ausbezahlung die Brüder Favre
kein anderes liquides Guthaben besessen haben, auf dessen Rech¬
nung diese Auszahlung hätte geschehen können.
Um die erst durch schiedsgerichtliches Urtheil vom 2. August
1876 festgestellte weitere Forderung ebenfalls in Klasse IV zu
lociren, fehle es an allen rechtlichen Anhaltspunkten, da die Aus¬
bezahlung dieser Summe lediglich deßhalb nicht erfolgt sei, weil
erst nach Bauvollendung durch die alsdann vorzunehmende Ab¬
rechnung habe ermittelt werden können, ob überhaupt für die An¬
sprecher noch ein Guthaben bestehe.
E. Gegen diesen Entscheid ergriffen Roget und Comp. den
Rekurs an das Bundesgericht. Sie wiederholten ihr Begehren,
daß ihre ganze Forderung in die vierte Klasse angewiesen werde,
und führten zur Begründung an:
1. Was den zurückbehaltenen Zehntel von 36,419 Fr. betreffe,
so mache die Massaverwaltung lediglich geltend, daß die an die
Brüder Favre geleisteten Abschlagszahlungen an dieser Garantie¬
summe abzurechnen seien. Allein der Begründung des Massaver¬
walters sei entgegenzuhalten, daß, abgesehen von den übrigen
durch das schiedsgerichtliche Urtheil den Klägern zugesprochenen
Posten, die Brüder Favre einen Saldo für Arbeiten auf 5. August
1874 im Betrage von 30,000 Fr. zu fordern gehabt haben, wel¬
cher von der Gesellschaft nicht bestritten gewesen sei. Auch liege
auf der Hand, daß die Intention der Parteien nicht dahin ge¬
gangen sei, mit Uebergehung der übrigen Ansprüche gerade den¬
jenigen Posten zu kompensiren, welcher unbestrittenermaßen als
Kaution angelegt gewesen sei.
2. Bezüglich des übrigen Theiles der Forderung könne eben¬
falls nachgewiesen werden, daß derselbe vertragsgemäß als Kau¬
tion bei der Eisenbahngesellschaft stehen geblieben sei, indem das
Schiedsgericht die §§. 19 und 24 des allgemeinen Bedingniß¬
heftes in seinem Urtheile vom 21. Dezember 1874 dahin inter¬
pretirt habe, daß das fragliche Guthaben erst nach vollendetem
Baue auszubezahlen sei und mithin von der Gesellschaft bis zu
diesem Zeitpunkt vertragsmäßig zurückbehalten werden dürfe. Die¬
ser Rückbehalt sei kein zweckloser, willkürlicher gewesen, sondern
habe augenscheinlich der Gesellschaft zur Kompensation für ihre
Gegenansprüche, somit als Kaution für die Verpflichtungen der
Bauunternehmer dienen sollen.

Das schiedsgerichtliche Endurtheil vom 2. August 1876 habe
die Abrechnung vom 7. August 1874 bei Bestimmung der Favre'¬
schen Forderungen im Wesentlichen zur Grundlage genommen
und dieselbe bloß in einzelnen Punkten revidirt. Daß diese An¬
sprüche erst späterhin dem Betrage nach definitiv festgestellt wor¬
den seien, ändere nichts an dem Ursprunge und der Natur der¬
selben.
3. Auch der Entschädigungsforderung der Unternehmer für das
Betriebsmaterial im Betrage von 73,463 Fr. 79 Cts. müsse
die nämliche Qualifikation zukommen, wie dem übrigen Gutha¬
ben, indem dieses Material von der Gesellschaft ebenfalls unter
Bezugnahme auf den Vertrag und unter Androhung einer Be¬
rufung an das Schiedsgericht behändigt und als Garantie re¬
tinirt worden sei.
F. Der Massaverwalter trug auf Abweisung der Beschwerde
an, im Wesentlichen gestützt auf die Begründung des angefoch¬
tenen Entscheides, welcher er noch beifügte:
1. Nach Art. 38 des Bundesgesetzes über Verpfändung und
Zwangsliquidation von Eisenbahnen sei klar, daß nur diejenigen
Guthaben von Bauunternehmern in die vierte Klasse locirt wer¬
den können, welche vertragsgemäß als Kaution bei der
Eisenbahngesellschaft stehen geblieben seien. Als solche Kaution
für die Mängel der gelieferten Arbeit und sonstige Vertragswi¬
drigkeiten qualifizire sich im vorliegenden Falle einzig die Summe
von 36,419 Fr., welche gemäß §. 5 des Bauvertrages als Ga¬
rantiezehntel auf der Gesammtleistung der Brüder Favre zurück¬
behalten worden sei. Den übrigen Theil habe die Gesellschaft
nicht als vertragsmäßige Kaution retinirt, sondern es sei der¬
selbe erst mit der Schlußabrechnung existent geworden.
2. Nachdem die Gesellschaft am 7. August 1874 den Brüdern
Favre die Arbeit abgenommen und den Bau des Zimmeregg¬
tunnels in Regie übernommen gehabt, seien die Brüder Favre
außer Stande gewesen, die schuldigen Arbeitslöhne auszubezah¬
len. Im Einverständnisse mit den Favre habe daher die Gesell¬
schaft, um den ungestörten Fortgang der Arbeit zu sichern, sich
entschlossen, auf deren Rechnung das Erforderliche vorzuschießen.
Da nun zu jener Zeit die Brüder Favre außer der Kaution ein
liquides Guthaben an die Gesellschaft nicht besessen haben, so
könne auch die Abrechnung der Zahlungen auf keinem andern
Posten, als auf der Kaution stattfinden; dies um so weniger, als
die Gesellschaft nach dem schiedsgerichtlichen Urtheile vom 21.
Dezember 1874 damals durchaus keine Verpflichtung zu einer
Zahlung an die Brüder Favre gehabt habe.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach §. 38 des Bundesgesetzes über die Verpfändung und
Zwangsliquidation von Eisenbahnen sind im vierten Range zu
bezahlen die Guthaben von Bauunternehmern, welche vertrags¬
gemäß als Kaution bei der Eisenbahngesellschaft stehen geblieben
sind. Als ein solches Guthaben hat nun der Massaverwalter le¬
diglich denjenigen Zehntel der Verdienstsumme angesehen, zu des¬
sen Rückbehaltung als Garantie die Eisenbahngesellschaft nach
§. 5 Absatz 3 des Werkverdingungsvertrages vom 28. August 1873
berechtigt war, und hierin ist demselben beizupflichten.
2. Was nämlich den übrigen Theil der rekurrentischen Forde¬
rung betrifft, so fällt vorerst der den Rekurrenten, resp. ihren
Rechtsvorfahren für verwendetes Betriebsmaterial zukommende
Betrag ohne Weiters außer Betracht, indem aus den Akten sich
überall nicht ergibt, daß dieses Guthaben als Kaution oder Ga¬
rantie bei der Eisenbahngesellschaft stehen geblieben, beziehungs¬
weise eine hierauf gerichtete Vereinbarung zwischen den Parteien
getroffen worden sei. Der einzige Grund, warum diese Summe
den Brüdern Favre nicht früher ausbezahlt wurde, war vielmehr
offenbar der, daß die Eisenbahngesellschaft eine größere Gegen¬
forderung zur Kompensation verstellte und deßhalb zwischen der¬
selben und den Brüdern Favre Prozeß waltete.
3. Aber auch bezüglich desjenigen Betrages, welchen die Ge¬
sellschaft, abgesehen von dem in Erwägung 1 erwähnten sogen.
Garantiezehntel, an die Verdienstsumme der Brüder Favre nach
der Abrechnung vom 7. August 1874 schuldig verblieben ist, kann
nicht gesagt werden, daß derselbe als Kaution stehen geblieben sei.
Die einschlagenden Bestimmungen sind die Fakt. A aufgeführten
§. 19 lemma 3—5 und §. 24 des zu dem Vertrage gehörenden
allgemeinen Bedingnißheftes. Unklar ist nun die in §. 19 a. E.
enthaltene Verweisung auf §. 24; indessen kann doch wohl keinem

begründeten Zweifel unterliegen, daß der Sinn jenes 1. §. der ist:
Wird gegen einen Unternehmer die Exekution angeordnet und der¬
selbe daher außer Accord gesetzt, so findet mit demselben mit Bezug
auf die ausgeführten Arbeiten unter Zuzug gerichtlich ernannter
Experten eine Abrechnung statt, deren Betrag dem Unternehmer
gutgeschrieben, jedoch erst nach vollendetem Bau ausbezahlt wird;
abzüglich der hinterlegten Kaution, sowie des Betrages etwa von
dem Unternehmer zu leistender Konventionalstrafen oder Ver¬
besserungskosten. Für diese Interpretation spricht ganz entschei¬
dend der oben angeführte Schlußsatz des §. 19, wonach "der Be¬
trag der Abrechnung über die bereits ausgeführten Bauten
nach vollendetem Bau ausbezahlt wird." Denn daß der erste
Satz des §. 24 auf dieses Verhältniß gar keine Anwendung fin¬
den kann, sondern sich lediglich auf den Fall bezieht, wo der
Unternehmer die übernommenen Arbeiten vollständig ausgeführt
hat, ergibt sich zur Evidenz aus einer Vergleichung dieser Be¬
stimmung mit §. 23 ibidem, wo von der provisorischen
Uebernahme nach Vollendung eines jeden Bauobjektes und
Prüfung der auf dasselbe bezüglichen Maßurkunden und Kosten
die Rede ist.
Hienach ist nun zwar allerdings ziemlich klar, daß die Fäl¬
ligkeit des aus der Abrechnung über die ausgeführten Arbeiten
für die außer Accord gesetzten Unternehmer resultirenden Gut¬
habens zu Gunsten der Eisenbahngesellschaft bis nach Vollendung
des Baues hinausgerückt worden ist, um derselben Sicherheit
für allfällige Gegenforderungen zu bieten, zumal nach §. 19
lemma 2 des Bedingnißheftes die besondern Kosten, welche die
Exekution veranlaßt, als erhöhte Taglöhne u. s. w., dem ersten
Unternehmer zur Last fallen und bekanntermaßen die Regie-Ar¬
beiten immer erheblich höher zu stehen kommen. Allein gleichwohl
kann hier nicht von einer vertragsmäßigen Kaution oder
Garantie die Rede sein, indem eben doch nichts weiter vorliegt,
als die im Interesse des Werkübergebers getroffene Bestimmung,
daß nach angeordneter Exekution an den Unternehmer bis nach
vollendetem Bau keine Zahlungen mehr geleistet werden, und
diese Bestimmung gegenüber dem Unternehmer offenbar mehr einen
pönalen Charakter als denjenigen einer Kautionsbestellung hat.
4. Ist demnach der Entscheid des Massaverwalters, soweit es
sich um die Frage handelt, welcher Theil der rekurrentischen For¬
derung in die vierte Klasse zu verweisen sei, zu bestätigen, so
frägt sich ferner, an welchem Theil jenes Guthabens die unbe¬
strittenermaßen nach dem 7. August 1874 geleisteten drei Ab¬
schlagszahlungen von zusammen 27,200 Fr. in Abzug gebracht
werden müssen. In dieser Hinsicht ist es nun nicht richtig, wenn
der angefochtene Entscheid sagt, daß die Brüder Favre damals
kein anderes liquides Guthaben gehabt haben, als den Garantie¬
zehntel von 36,449 Fr. Vielmehr ist klar, daß, wenn dieser Ga¬
rantiezehntel damals liquid gewesen ist, die Liquidität wenig¬
stens auch denjenigen 30,600 Fr. zukam, welche sich nach Abzug
der Garantiesumme und der geleisteten Abschlagszahlungen von
297,600 Fr. als Rest ihrer Verdienstforderung von 364,649 Fr.
(von welcher auch der Garantiezehntel berechnet ist) ergeben. In
der That steht denn auch nach dem in der vorigen Erwägung
dem Art. 19 des Bedingnißheftes gegebenen Interpretation fest,
daß jene ganze Differenz zwischen Verdienstsumme und Abschlags¬
zahlungen wohl liquid, dagegen allerdings nicht fällig war,
indem der cit. §. 19 deren Fälligkeit bis zur Vollendung des
Baues hinausschob. Mit dieser Auffassung und Auslegung des
Bedingnißheftes stimmt aber auch ferner das eigene Verhalten
der Eisenbahngesellschaft in den beiden schiedsgerichtlich erledigten
Prozessen überein, indem dieselbe in jenen Prozessen die beiden
Posten von 36,449 Fr. Garantiezehntel und 30,600 Fr. Saldo
der Arbeiten auf 6. August niemals in Zweifel gezogen, sondern
stets als richtig anerkannt hat. (Vergl. Urtheil vom 21. Dezem¬
ber 1874 und Erw. 9 des Urtheils vom 2. August 1876.) Es
ergibt sich aber aus dem ersten schiedsgerichtlichen Urtheile auch
ferner, daß die Eisenbahngesellschaft Bern-Luzern selbst die drei
Zahlungen von 27,200 Fr. an dem Restguthaben von 70,600
Fr. in Abzug bringen wollte, indem sie für den Fall, als das
Schiedsgericht dieses Guthaben als fällig ansehen sollte, die Re¬
duktion desselben und jene 27,200 Fr. begehrte. Darin liegt aber
der hinreichende Beweis dafür, daß jene Zahlungen nach der, in
solchen Fällen in erster Linie entscheidenden Absicht, beider Par¬
teien nicht auf Rechnung der Kaution von 36,449 Fr., sondern

der Restforderung der Brüder Favre gemacht worden sind, und daß
sie daher auch in der Liquidation nicht an der Kaution, sondern
an dem anderweitigen Guthaben der Brüder Favre in Abrechnung
gebracht werden müssen. Uebrigens wäre auch für die Eisenbahnge¬
sellschaft in der That nicht der geringste Grund vorhanden gewesen,
die Zahlungen gerade an den Garantiezehntel und nicht an den
übrigen Theil ihrer Schuld zu leisten, indem der erstere für sie
nicht etwa eine lästigere, sondern im Gegentheil deßhalb eine we¬
niger lästige Schuld war, weil dessen Fälligkeit erst nach derjenigen
der Restforderung eintrat. Es läßt sich wohl begreifen, daß die
Eisenbahngesellschaft trotz der angeordneten Exekution ihre Ab¬
schlagszahlungen fortsetzte, wie wenn die Exekution nicht einge¬
treten wäre, dagegen erscheint die Annahme von vornherein un¬
statthaft, daß die Gesellschaft zwar von dem ihr in §. 19 a. E.
des Bedingnißheftes für den Fall der Exekution eingeräumten
Rechte Gebrauch gemacht, dagegen auf das ihr unter allen Um¬
ständen zustehende Recht, einen Zehntheil der Verdienstsumme
als Garantie zurückzubehalten, Verzicht geleistet habe.
Demnach hat das Bundesgericht