bge · 47_II_416 · 1921-10-03 · de
BGE 47 II 416
Zivilrecht


I 
416 
Obligationenreeht.N° 69. 
Gründe, die eine Abweichung von der allgemeinen Regel 
rechtfertigen würden. Gerade im Hinblick auf die Ver-
sicherungsgesellschaften wurde die Bestimmung des 
Art. 51 in erster Linie in das Gesetz aufgenommen. Es 
erschien als unbillig, dass diese den Schaden auf tx lege 
haftende Personen sollten abwälzen können, während sie 
doch die Schadensmöglichkeiten in ihre Prämien ein-
kalkulieren; und sich auf diese Weise bis zu einem ge-
wissen Grade zum voraus für künftige Schäden bezahlt 
machen können. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Klage wird abgewiesen. 
69. TIrteil der I. Zivilabteilung Tom 3. Oktober 1921 
i. S. Pärli &, Oie gegen Keyer-Wlttig. 
Vertragsübernahme : \Vesen und Voraussetzungen. Beweislast. 
A. -
Unterm 12. Febru!lr 1917 bestellte die Kom-
manditgesellschaft E. Meyer & Oe, Stock- und Pfeifen-
fabrik in Laufen bei der Klägerin 100,000 Stück eiserne 
Stockspitzen zum Preise von 85 Fr. das Tausend, 20,000 
Stück sofort lieferbar, der Rest auf Abruf. In Ausführung 
dieser Bestellung machte die KJägerin i.n der Folge meh-
rere Teillieferungen. 
Im Juni 1917 gab die Schweiz. Pfeifen- und Stock-
fabrik Laufen A.-G. durch ein gedrucktes Zirkular be-
kannt, dass sie auf 1. Mai 1917 den Betrieb der Pfeifen-
und Stockfabrik E. Meyer & Oe in Laufen übernommen 
habe. Ein entsprechendes Rundschreiben erliess auch 
die Firma E. Meyer & Oe, in welchem sie bemerl}te, 
dass ihre Firma zufolge dieser Uebernahme in Liquida-
tion getreten sei. Gestützt hierauf fakturierte die Klä-
gerin am 18. Juli 1917 eine TeiHieferung von 20,500 
Obllgationenrecht. NI) 69. 
417 
Stockspitzen der neuen A.-G. Schweiz. Pfeifen- und 
Stockfabrik, worauf ihr diese mit Schreiben vorn 21. Juli 
1917 ihr Erstaunen über die ohne Abruf erfolgte Sendung 
ausdrückte und gleichzeitig mitteilte, dass sie ihr ins-
künftig ohne vorgängige Verständigung gelieferte Ware 
zur Verfügung stellen werde. Unterzeichnet war die Zu-
schrift vom Direktor der A.-G., E. Meyer-Wittig, dem 
unbeschränkt haftenden Teilhaber der Firma E. Meyer 
& Cie in Liquidation. Mit Antwort vom 25. Juli 1917 
rechtfertigte sich die Klägerin durch Berufung auf eine 
mit einem gewissen Roman gehabte Besprechung, worauf 
ih,r die A.-G. unterm 26. Juli 1917 neuerdings erklärte : 
« ohne unser Einverständnis nehmen wir keine Sendung 
mehr an. » Auch dieser Brief war von Direktor Meyer-
Wittig unterzeichnet. 
Am 4. Oktober 1917 sodann schrieb die A.-G. als Ant-
wort auf einen nicht bei den Akten liegenden Brief der 
Klägerin vom 29. September 1917, dass sie die Fabrik-
liegenschaften nicht wie ursprünglich vorgesehen zu Ei-
gentum, sondern nur pachtweise übernommen habe. Die 
Firma E. Meyer & Cie in Liquidation bestehe rechtsgültig 
weiter. Die A.-G. habe sich nur freiwillig anerboten, die 
Bezahlung zu übernehmen; dies könne sie aber nur tun, 
sofern ihr auf friedlichem Wege eine Verständigung mit 
der Klägerin gelinge; andernfalls müsste sich diese an 
die Firma E. Meyer & Oe in Liquidation halten. Ein 
Recht, die A.-G. zu betreiben, stehe der Klägerin nicht zu, 
da ihr die A.-G., wie schon öfters betont, nichts schulde. 
Unterzeichnet war dieses Schreiben von den Prokuristen 
Weber und Meyer. 
Am 14. November 1919 stellte die Klägerin der A.-G. 
Rechnung für eine weitere Lieferung von 21,056 Stück 
Stockspitzen im Betrage von 1966 Fr. 20 Cts. Mit VOll 
Direktor Meyer-Wittig unterzeichnetem Schreiben vorn 
17. November 1919 machte sie aber die A.-G. darauf 
aufmerksam, dass sie sich nur für ·ein kleines Kistchen 
Ware bezugsbereit erklärt habe; mehr werde sie nicht 
418 
Obligationenrecht. N° 69. 
abnehmen. Daraufhin gelangte die Klägerin am 19. No-
vember 1919 an Meyer-Wittig als Direktor der A.-G. 
persönlich und verlangte Abnahme der in Erfüllung des 
mit ihm abgeschlossenen Vertrages gelieferten Ware; 
für den Unterlassungsfall drohte sie ihm mit rechtlichen 
Schritten. Mit Zuschrift vom 19. Februar 1920 teilte ihr 
die A.-G. mit, dass sie den Fakturabetrag von 1966 Fr. 
20 Cts. im Laufe des Monats Februar nicht bezahlen 
könne, dagegen gewillt sei, einen Eigenwechsel. per 
31. März 1920 auszustellen; sie sei auch bereit, den 
Rest der Ware abzunehmen, obwohl sie hiefür noch 
keine Verwe.ndung habe. Die Klägerin erklärte sich 
hiemit am 21. Februar 1920 einverstanden .. 
Mit Schreiben vom 17. November 1920 bestritt die 
A.-G. in der Folge llochmals die Rechtspflicht zur Ab-
nahme der Ware und fügte wörtlich bei : « Wir verweigern 
somit jede Zahlung an Sie und würden eine eventuelle 
Sendung von Stacheln Ihnen zur Verfügung stellen.» 
Im Dezember 1920 vereinigte sich die A.-G. Pfeifen-
und Stockfabrik Laufen mit zwei andern Firmen zur 
Brunner-Pfeifenfabriken A.-G. in Laufen. 
B. -
Mit der vorliegenden Klage belangte die Klägeriu 
E. Meyer-Wittig als unbeschränkt haftenden Teilhaber 
der KommanditgesellschaftE. Meyer & Oe auf Abnahme· 
von 25,228 Stück Stockspitzen und Bezahlung eines Be-
trages von 2346 Fr. 20 Cts., nebst 5%% Zins seit 9. De-
zember 1920, eventuell Bezahlung einer richterlich fest-
zusetzenden Summe nebst 5 % % Zins seit einem richter-
lich zu bestimmenden Zeitpunkt. 
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage im 
wesentlichen mit der Begründung, dass die unterm 
29. August 1917 ins Handelsregister von Laufen einge-
tragene Schweiz. Pfeifen- und Stockfabrik A.-G. mit 
Uebernahme der Kommanditgesellschaft E. Meyer & Oe 
in Aktiven und Passiven auch deren Verpflichtungen der 
Klägerin gegenüber übernommen habe; jedenfalls aber 
habe sie durch ihr Verhalten den am 12. Februar 1917 
OblIgatIonenrecht. N· 69. 
419 
von der Firma E. Meyer & Oe abgeschlossenen Ver-
trag im Einverständnis mit der Klägerin übernommen. 
C. - Mit Urteil vom 24. Mai 1921 hat der Appellations-
hof des Kantons Bern die Klage abgewiesen. In der Be-
gründung wird ausgeführt, dass es sich nicht um eine Ge-
schäftsübernahme mit Aktiven und Passiven durch die 
A.-G. Schweiz. Pfeifen- und Stockfabrik Laufen handeln 
könne. da die nach Art. 181 OR erforderliche Publika-
tion unterblieben sei. Dagegen liege eine durch konklu-
dente Handlung erfolgte Einzelschuldübernahme vor, 
durch welche die frühere Schuldnerin, E. Meyer & Oe, 
von ihren Vertrags pflichten befreit worden sei; denn 
durch die gewechselte Korrespondenz habe die lleu-
gegründete A.-G. deutlich zu erkennen gegeben, dass 
sie als Rechtsnachfolgerin der Genannten den Vertrag 
erfüllen wolle, und die Klägerin habe sich damit ein-
verstanden erklärt, indem sie mit der A.-G. über weitere 
Bezüge unterhandelt, an dieselbe geliefert und von ihr 
Zahlung entgegengenommen habe, wie sich aus den 
Schreiben vom 21., 25. und 26. Juli 1917 und 10. und 
17. November 1919 ergebe. In der Zuschrift der A.-G. 
an die Klägerin vom 4. Oktober 1917 werde allerdings 
der Standpunkt einer unverbindlichen Zahlungs über-
nahme vertreten. Allein eine solche könne nicht als 
der wirklichen Parteimeinung entsprechend angenommen 
werden. Um nicht als Schuldnerin zu gelten, hätte die 
A.-G. die erste auf ihren Namen ausgestellte Faktur 
vom 18. Juli 1917 zurückweisen müssen; sie habe dieselbe 
aber am 21. Juli 1917 entgegengenommen und in der 
Folge bezahlt. Darin liege eine stillschweigende Aner-
kennung ihrer Schuldnereigenschaft: Ebenso habe sie 
die Sendung vom 14. November 1919 angenommen und 
bezahlt, und gerade durch ihre Bemängelung der Ware 
im Briefe vom 9. Dezember 1919 bewiesen, dass sie 
sich als Rechtsnachfolgerin der Firma E. Meyer & Oe 
betrachte. Dass auch die Klägerin diese Auffassung ge-
teilt habe, gehe aus ihrem Schreiben vom 19. November 
AS 47 II -
1921 
29 
Obligationenrecü •• Nt> 69. 
1919 hervor, worin sie der A.-G. mit rechtlichen Schritten 
-wegert Nichteinhaltung ihrer Verbindlichkeiten drohte. 
sm\de aus ihrer Zuschrift vom 21. Februar 1920, worin 
sie schrieb: {( Wir notieren uns Ihr Versprechen, die 
Restanz Spitzen in zwei Malen Mitte April und anfangs 
J uni beziehen zu wollen. » 
D. -
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Be-
rufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag 
auf Gutheissung der Klagebegehren. 
E. -
Der Beklagte hat Abweisung der Berufung und 
Bestätigung des angefochtenen Urteils beantragt. 
Das BundesgeJ'icllt zieht in Erwägung: 
1. -
In Uebereinstimmung mit der Vorsintanz ist 
davon auszugehen, dass eine Uebernahme des Geschäftes 
der Firma E. Meyer & Oe mit Aktiven und Passiven 
durch die Schweiz. Pfeifen- und Stockfabrik A.-G. im 
Sinne von Art. 181 OR nicht erfolgt ist; es kann dies-
bezüglich auf die zutreffenden Ausführungen im ange-
fochtenen Urteil verwiesen werden. 
2. -
Zu Unrecht hat sich aber die \rorinstanz bei 
Prüfung der Frage, ob die A.-G. anderweitig aus dem 
im Streite liegenden Vertrage vom 12. Februar 1917 ver-
pflichtet worden sei, darauf beschränkt, zu untersuchen 
ob eine Schuldübernahme im Sinne von Art. 175 ff. 
OR vorliege. Denn, wenngleich die Verpflichtungen des 
Käufers gegenüber dem Verkäufer Gegenstand einer 
Schuldübernahme sein können, so gilt dasselbe doch 
nicht auch von dem ganzen obligatorischen Verhältnis 
des Käufers zum Verkäufer; denn dieses schliesst, dem 
Wesen des Kaufvertrages als eines zweiseitigen Vertrages 
entsprechend, stets auch Rechte des Käufers in sich, die 
kraft einer Schuldübernahme dem Dritten -
vorliegepd 
der A.-G. -
nicht zustehen würden. Entscheidend ist 
daher, ob die A.-G. in die durch Vertrag begründete 
Rechtsstellullg des Beklagten in ihrer Gesamtheit, Rechte 
Obllgationemecht. N° 69. 
421 
und Pflichten umfassend. eingetreten und damit zur 
Vertragspartei geworden sei. 
Dieser Eintritt eines Dritten in ein zweiseitiges Rechts-
verhältnis an Stelle des einen Vertragsteils kann nun 
nur erfolgen unter der Voraussetzung, dass der andere 
Vertragsteil sich hiemit einverstanden erklärt. Danach 
trifft daher den Beklagten, der behauptet, an den er-
wähnten Vertrag nicht mehr gebunden· zu sein, die Be-
wcislast einmal für den Abschluss eines Vertrages zwischen 
der A.-G. und der Firma E. Meyer & Oe, wonach diese 
aus dem Vertragsverhältnis entlassen und durch erstere 
fi.b Vertragspartei ersetzt worden ist, und weiter für den 
Abschluss eines Vertrages zwischen der Klägerin und der 
A.-G., wonach die letztere sich als Vertragspartei aner-
boten und von der Klägerin angenommen worden ist. 
a) IrgendwelcheBeweise nun für eine Vereinbarung auf 
Vertragsübernahme zwischen der A.-G. und der Firma 
E. Meyer & Oe liegen nicht vor. Weder wurden bezüg-
liche Aktenstücke ins Recht gelegt, noch ist Zeugenbe-
weis beantragt worden. Es kann sich daher nur fragen. 
ob eine solche aus der zwischen der Klägerin und der A.-G. 
gewechselten Korrespondenz oder dem Verhalten der 
A.-G. zu folgern sei. Auch dies ist zu verneinen, ganz ab-
gesehen davon, d3ss es an sich gewagt erscheinen müsste, 
aus dem Verhalten dieser beiden allein auf ein Abkommen 
zwischen einer derselben mit einem Dritten (der Firma 
E. Meyer & oe) zu schliessen. Nach Erhalt der beiden 
Zirkulare vom Juni 1917, worin der Uebergang des Be-
triebes der Firma E. Meyer & Oe an die neu gegründete 
A.-G. mitgeteilt und gleichzeitig der unbeschränkt haf-
tende Teilhaber der Kommanditgesellschaft Meyer-
Wittig als Direktor der A.-G. mit Einzelunterschrift 
vorgestellt wurde, hat die Klägerin die Lieferungen aller-
dings an die A.-G. adressiert, die sie entgegennahm und 
bezahlte. Allein hiebei ist festzustellen, dass die Korres-
pondenz zunächst ausschliesslich vom Beklagten selbst 
ausging und ihr daher angesichts dessen DoppelsteIlung 
422 
ObUgatlonenrecht. N- 69. 
von vorneherein nicht volle Beweiskraft zukommen kann. 
Eine ausdrückliche Erklärung, dass die A.-G. in den Ver-
trag eingetreten sei, findet sich in der Korrespondenz 
nicht; ihr Inhalt lässt sich daher ebensogut mit der 
Auffassung verbinden, dass die A.-G. nur freiwillig, ohne 
Anerkennung einer Rechtspflicht zur Annahme und Be-
zahlung der Sendungen bereit war. Hiefür spricht denn 
auch überzeugend der Umstand, dass im ersten von an-
dern Vertretern der A.-G. unterzeichneten Schreiben 
vom 4. Oktober 1917 ausdrücklich darauf verwiesen wird, 
die A.-G. habe gegenüber der Klägerin keine rechtlichen 
Verpflichtungen, schulde ihr nichts, sie nehme die 'Vare 
nur freiwillig an, wenn sie sich mit der Lieferantin ver-
ständigen könne, andernfalls möge sich diese an die 
rechtsgilltig weiterbestehende Firma E. Meyer & Oe 
in Liquidation halten. Diese Auffassung ist vom Be-
klagten, der vom Inhalt der Zuschrift ohne Zweifel 
Kenntnis haben musste, da die Sache auch den Verwal-
tungsrat beschäftigte, in der Folge, soweit die Akten 
Aufschluss geben, nie als unrichtig bezeichnet worden. 
Jedenfalls aber hat die A.-G. den in diesem Schreiben 
vertretenen Standpunkt späterhin weder ausdrücklich 
noch stillschweigend aufgegeben. Ein. Abweichen von 
ihrer Stellungnahme ist weder in ihrem Schreiben vom 
19. Februar 1920. worin sie sich bereit erklärte, die 
restanzlichen Spitzen abzunehmen, noch in der tatsäch-
lich erfolgten Abnahme z~ erblicken. Denn die Annahme 
der Ware hat die A.-G. mit Ausnahme im Schreiben vom 
17. November 1920 nie unter allen Umständen abgelehnt, 
sondern nur die rechtliche Abnahmepflicht bestritten. 
Bei dieser Sachlage ist daher die Vereinbarung einer 
Vertragsübernahme zwischen der Firma E. Meyer & Oe 
und der neugegründeten A.-G. Schweiz. Pfeifen- und 
Stockfabrik Laufen nicht als erwiesen anzunehmen .. 
b) Aber auch den Nachweis eines Vertragsschlusses 
zwischen der Klägerin und der A.-G. hat der Beklagte 
nicht erbracht; denn nach der Aktenlage hat die an-
.ObU .. 
tion~t. N-6~ 
423 
gebliche Uebernehmerin der Klägerin nie eine Mit-
teilung über ein internes Abkommen mit der Firma 
E. Meyer & Oe gemacht oder eine Offerte auf Eintritt 
in das Vertragsverhältnis gestellt. Die Frage, ob dabei 
diese Uebernahmeofferte auch durch konkludente Hand-
lung erfolgen konnte, kann auf sich beruhen bleiben, da 
jedenfalls ein konkludentes Handeln in bestimmter, 
unzweideutiger Weise den Willen der Parteien, für den 
ursprünglichen Vertragsteil in das Rechtsverhältnis ein-
zutreten, und die neue Vertragspartei unter Entlassung 
der alten anzunehmen, zum Ausdruck bringen müsste. 
Djes trifft aber vorliegend, wie erwähnt, nicht zu. Nicht 
nur hat die A.-G. eine vertragliche Bindung nicht aner-
kannt, sondern sie schon im Oktober 1917 ausdrücklich 
bestritten und erklärt, die Ware nur aus freien Stücken 
bei, gegenseitiger Verständigung abnehmen zu wollen. 
Mangels einer Offerte seitens der A.-G. kann daher von 
einem Eintritt derselben in das Vertragsverhältnis. auch 
wenn die Klägerin damit einverstanden gewesen wäre, 
wofür in der Tat die Akten sprechen, keine Rede sein; 
umsoweniger lässt denn auch die Tatsache, dass die Klä-
gerin an die A.-G., deren Direktor der Beklagte war, 
weiterlieferte, den Schluss zu, sie hätte die Firma E.Meyer 
& Oe aus dem Vertrage entlassen. 
'Sind somit die Voraussetzungen einer Vertragsüber-
nahme durch die A.-G. Schweiz. Pfeifen- und Stockfabrik 
Laufen nicht erfüllt, so folgt hieraus für den Beklagten 
als unbeschränkt haftenden Teilhaber der unterm 29. Ok-
tober 1918 im Handelsregister gelöschten Kommandit-
gesellschaft E. Meyer & Oe die Verpflichtung zur Er-
füllung des am 12. Februar 1917 abgeschlossenen Ver-
trages. 
~ 
3. -
Was. die Höhe der geltend gemachten Forderung 
anbetrifft, ist davon auszugehen, dass der Preis vertrag-
lich auf 85 Fr. pro 1000 Stück Stockspitzen festgesetzt 
wurde. Unter Berufung auf die Tatsache, dass die A.-G. 
den ihr mit Faktur vom 14. November 1919 auf 93 Fr. 
424 
. OblIgationenrecht. NI> 69. 
erhöhten Preis anerkannt und bezahlt habe, verlangt 
die Klägerin nun auch 93 Fr. pro 1000 Stück. Der Beklagte 
hat diese Preiserhöhung eventuell mit Recht bestritten. 
Denn abgesehen davon, dass die Anerkennung des er-
höhten Preises seitens der A.-G. den heutigen Beklagten 
als Dritten nicht bindet, bezieht sich die mit Schreiben 
vom 19. November 1919 begründete Preiserhöhung 
in Gestalt eines Zuschlages von 6 % Verzugszinsen nur 
auf die damals in Frage stehende Lieferung von 21,056 
Stockspitzen. Ueber ihre Schadloshaltung für die ibr 
aus der Abnahmeverzögerung hinsichtlich der noch aus-
stehenden Vertragsware erwachsenden Nachteile spricht 
sich die Klägerin in diesem Schreiben nicht. aus ; es ist 
daher auf den ursprünglichen Preis von 85 Fr. pro 1000 
abzustellen. Dass noch 25,228 Stück zu beziehen sind, 
ist nicht bestritteri, und es ergibt sich demgemäss als 
Kaufpreisrestanz ein Betrag von 2144 Fr. 38 Cts., wie 
ihn die Klägerin eventuell geltend machte. Dabei sind 
selbstverständlich dem Beklagten alle mit der Vertrags-
erfüllung seitens der Klägerin zusammenhängenden 
Einreden gewahrt. 
. Als Abrufsfrist erscheint die Zeit bis 19. November 
1919 reichlich bemessen, und sind daher von diesem 
Tage an Verzugszinsen zu ·dem verlangten Ansatz von 
5 % % zu berechnen. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird begründet erklärt, das Urteil des 
Appellationshofes des Kantons Bern vom 24. Mai 1921 
aufgehoben, und die Klage dahin gutgeheissen, dass der 
Beklagte verpflichtet wird, 25,228 Stück Stockspitzen 
abzunehmen und an die Klägerin 2144 Fr. 38 Cts., nebst 
5 % % Zins seit 19. November 1919 zu bezahlen. 
Obllgatlonenreeht. NI> 70. 
70. trrteU der 11. Zivila.bteilung vom G. Oktober 1991 
i. S. Duba.oh gegen Altorfer und. Genossen. 
Art. 56 ff. OG. Augenschein und Expertise in der Berufungs-
instanz. -
Haftung für Unfall bei einer Dreschmaschine 
aus Werkschaden gemäss Art.58 OR und aus Verschulden 
gemäss Art. 41 ff. Haftung des Dienstherrn gemäss Art. 339 
OR wegen Verwendung eiues Knaben an gefährlicher Stelle' 
auf einer Dreschmaschine. Solidare Haftung gemäss Art. 51 
OR. 
A. -
Der im Jahre 1904 geborene Kläger Martin 
Dllbach war im landwirtschaftlichen Betriebe des Be-
klagten Altorfer angestellt und leistete daselbst am 
20. Oktober 1919 beim Dreschen Aushilfe. Das Dreschen 
erfolgte dabei auf einer mit elektrischem Motor be-
triebenen Maschine, die dem mitbeklagten landWirt-
schaftlichen Verein Winkel-Rüti gehörte, der damit 
bei den Landwirten gegen Stundenlohn zu dreschen 
pflegte. Am genannten Tage bedienten die heiden 
Angestellten des Vereins, die Beklagten Albert Kern 
und Heinrich Meier, die Maschine, und zwar besorgte 
Kern den vor der Tenne aufgestellten Motor, und Meier 
hatte die Garben in die Maschine, die in der Tenne auf-
gestellt war, zu verbringen. Die Hilfsgeschäfte wurden 
vom Beklagten Altorfer, seinem Sohne und seinen An-
gestellten verrichtet, und zwar fand dabei der Kläger 
in der Weise Verwendung, dass er am Vormittag auf 
dem Tische der Maschine, einem schräg vor der Ein-
lassöffnung abfallenden Brett, die aufgelösten Garben 
auszubreiten und dem ebenfalls auf der Maschine stehen-. 
den Drescher zuzuschieben hatte, der sie durch die 
Einwurföffnung, einem nach vorn mit einem Schutz-
mantel gedeckten, nach hintenj (gegen den Tisch zu) 
aber offenen Schlitz, dem innern Getriebe der Maschine 
zuführte. Als gegen Mittag das Dreschen der Garben 
beendet war und die Maschine stillestand, wurden. 
während die übrigen Arbeiter etwas ausruhten, von