bge · 43_I_204 · 1916-12-18 · de
BGE 43 I 204
Öffentliches Recht


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Staatsrecht. 
V. EIGENTUMSGARANTIE 
GARANTIE DE LA PROPRIETE 
27. Urteil vom as. Juni 1917 i. S. Sohuhfa.brik .6..-G. Buocha 
gegen Nidwa.lden, Regierungsrat. 
Verfügung der kantonalen Verwaltungsbehörde, wodurch an 
einem Kanale als öffentlichem Gewässer das staatliche 
Fischereiregal in Anspruch genommen wird. Anfechtung 
wegen Verletzung der Eigentumsgarantie mit der Begrün-
dung, dass es sich um ein privates Gewässer handle. Ab-
weislln~ weil der Rekurrentin zur Feststellung des behaup-
teten EIgentums gegenül?cr dem Staat der Rechtsweg offen 
stehe. 
A. - Die Schuhfabrik A .-G. Buocbs verwendet in ihrem 
Betriebe die 'Vasserkraft der Aa. Das erforderliche Wasser 
wird ihr durch einen Kanal von der Aa aus zugeführt und 
gelangt nachher wieder in die Au oder den Vierwald-
stättersee; in welches der beiden Gewässer, geht aus den 
Akten nicht mit Bestimmtheit hervor. Der Kanal ist 
s. Z. von der Rechtsvorgängerin der Rekurrentin angelegt 
worden, die im Jahre 1855 von der Genossenkorporation 
Buochs durch Vertrag das Recht erworben hatte, das zur 
\Vasserkraft benötigte Quantqm Wasser ob der Fabrik 
bei der Schleuse der Aa abzuleiten und vermittelst eines 
Zuflusskanales auf ihr 'Vasserrad zu führen. Das Land zu 
heiden Seiten des Kanals ist zum Teil Eigentum der 
Rekurl'entin. 
Bei der Verpachtung der Fischereireviere in Nidwalden 
vom 18. Dezember 1916 wurde in die Versteigerung des 
ersten Revieres auch der Kanal der Schuhfabrik Buochs 
einbezogen und die erfolgte Verpachtung im Amtsblatt 
vom 23. März 1917 mit jener Angabe bekanntgemachi. 
Schon vorher -
das genaue Datum steht nicht fest _ 
Elgentumsgarantie. N. 27. 
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hatte die Schuhfabrik A.-G. Buochs, die hievon Kenntnis 
erhalten hatte, eine Eingabe an den Regierungsrat 
gerichtet, worin sie Einsprache gegen die Verpachtung 
erhob, mit der Begründung, dass der Kanal kein öffent-
liches Gewässer sei und infolgedessen nicht dem Fischerei-
regal des Staates unterstehe. 
Am 21. Februar 1917 beschloss jedoch der Regierungs-
rat: ({ Die Beschwerde sei abgewiesen. » In der Begrün-
dung wird darauf hingewiesen, dass nach § 114 des EG 
zum ZGB als öffentlich zu betrachten seien: « Bäche. 
Flüsse und andere Gewässer, die zur Anlage von Wasser-
werken benutzt werden oder sich hiezu eignen, sowie der 
Vierwaldstättersee auf Nidwaldnergebiet.)} Nachdem die 
Ableitung aus der Aa seinerzeit zu Fabrikbetriebszwecken 
erworben worden sei und auch heute noch dem gleichen 
Zwecke diene, könne daher kein Zweifel bestehen, dass 
man es dabei mit einem öfIentlichen Gewässer zu tun 
habe, in welchem die Fischerei dem Staate zukomme. 
Sie sei tatsächlich auch von jeher von den Personen aus-
geübt worden, die vom Staate das Patent für die frag-
lichen Gewässer erhalten hätten. 
B. - Durch Eingabe vom 11. April 1917 hat darauf dit-
Schuhfabrik A.-G. Buochs beim Bundesgericht slaats-
rechtliche Besch\verde erhoben mit dem Antrage: es St~i 
die Schlussnahme des Regierungsrates vom 21. Februar 
1917 aufzuheben und die Ausübung des Fischfanges im 
Fabrikkanal der Rekurrentin als Regal des Staates aus-
zuschliessen. Es wird vorgebracht : die Rekurrentin habt' 
s. Z. den Kanal durch förmlichen Rechtstitel als Bestand-
teil der Fabrikliegenschaft erworben und auch seither 
ununterbrochen als solchen unterhalten und benutzt, 
womit dessen privater Charakter hinlänglich festgestellt 
sei. Die Vermutung der Oeffentlichkeit gelte nur für 
natürliche 'Vasserläufe, die im Gemeingebrauch stehen, 
nicht für künstlich angelegte Gewässer. Demnach komme 
dem Staate an dem Kanale auch das Fischereiregal nicht 
zu. Es sei denn auch bisher niemandem eingefallen, 
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Staatsrecht. 
Nutzungsrechte irgendwelcher Art daran zu beanspru-
chen. Selbst wenn es sich um ein öffentliches ~wässer 
handelte, wäre überdies die Verpachtung der Fischerei 
darin unzulässig, weil § 115 EG zum ZGB die wohler-
worbenen Rechte an solchen ~wässern ausdrücklich 
vorbeha1te. Durch den angefochtenen Entscheid habe 
demnach der Regierungsrat willkürlich und ohne gesetz-
liche Grundlage und Rechtstitel in das verbriefte Eigen-
tum der Rekurrentin eingegriffen und so die Eigentums-
garantie (Art. 15 KV) verletzt. 
e. -
Der Regierungsrat des Kantons Nidwalden hat 
in seiner Vernehmlassung, worin er auf Abweisung des 
Rekurses schliesst, an der .Rechtsauffassun.g des ange-
fochtenen. Entscheides festgehalten und ergänzend be-
merkt, dass auch andere ähnliche Kanäle in die Verpach-
tung der Fischereirevieie einbezogen worden seiell. Die 
Verleihung des Fischereirechtes mit der Befugnis zum 
Betreten fremden Grundeigentums, soweit es ohne 
Schädigung geschehen könne, und mit d(,r Verpflichtung, 
für den zugefügten Schaden aufzukommen, entspreche 
dem § 133 EG zum ZGB. 
Das Bundesgericht zieht 
in Erwägung: 
1. - Nach ständiger Praxis liegt ein Verstoss gegen den 
kantonalrechtlichen Verfassungsgrundsatz der Unver-
letzlichkeit des Privateigeu.tums dann vor, wenn die Ver-
waltungsbehörde ohne gesetzliche Ermächtigung in fes t-
s t ehe n d e Privatrechte eingreift. Dagegen kann er 
nicht schon darin gefunden werden, dass sie ein bean-
spruchtes Privatrecht dem Bestande oder Umfange nach 
bestreitet. Stützt sich eine administrative Massnahme 
dergestalt auf die Negierung des vom Betroffenen be-
haupteten Privatrechts, so hat er den ordentlichen Rechts-
weg vor den Zivilgerichten zu betreten und auf diesem da& 
angebliche RechL feststellen zu lassen. Erst wenn die 
Verwaltungsbehörde trotz Erwirkung einer solchen Fest-
Eigentumsgarantie. N° 27. 
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stellung an ihrer Massnahme festhielte oder 'Weml ihm 
der Rechtsweg zur Geltendmachung seines Anspruches 
verschlossen worden wäre, könnte von einer Verletzung 
der Eigentumsgarantie gesprochen werden. (vergl. A. S. III 
S. 314, IV S. 601, V S. 216, 551, XXVII 1 S. 512 und. das 
nicht publizierte Urteil i. S. Strassenbahn Zürich-Oerhkoll 
gegen Reg.-Rat Zürich vom 29. April 1909 Erw. 3) .. 
2. - Mit einem Falle dieser Art hat man es aber hIer 
zu tun. Denn aus der angefochtenen Schlussnahme v0r.n 
21. Februar 1917 ergibt sich unzweideutig, dass du' 
kantonale Regierung das Fischereiregal am F~br~kanal 
nicht etwa auch für den Fall, dass der Kanal em prIVat~5 
Gewässer sein sollte, sondern ausschliesslich deshalb l\l 
Anspruch nimmt, weil sie das behau~tete Ei~~ntu~ dei: 
Rekurrentin daran bestreitet und dm als offenthches 
~wässer im Sinne von § 114 EG zum ZGB und Art. 2 
Vollziehungsycrordnung zum eidg. Fischereigesetz -
welch letztere Vorschrift dem Staate das Recht ~.ef> 
Fischfanges nur in den öffentlichen Gewässern vor~e.~alt 
_ betrachtet. Es handelt sich mithin um einen Stre~t uber 
den Charakter des Kanals als öffentlichen oder prIv~ten 
Gewässers und zwar im Hinblick auf die aus d~r emen 
oder anderen Eigenschaft unbestrittenermassen fl~essen~e 
Folge, dass je nachdem daran das staatliche FIschereI-
regal besteht oder nicht. 
. 
Dieser Streit kan.n aber von. der Hekurrentm vor deli 
ordentlichen Richter gebracht werden, indem sie vor ihm 
den Staat auf Anerkennung ihres Privatrechts bela.n~l. 
Dass dabei das Privatrecht im Gegensatz zum ~olhdl('­
renden öffentlichen Rechte geltend gemacht WIrd und 
der Staat es unter Berufung auf letzteres und nicht aus 
privDtrechtlichen Gründen bestreitet, ,ermag . dcn R~~hts­
weg nicht unzulässig zu ·machen. 
Jede~lfalls kon~t(' 
dadurch die Zuständigkeit des Bundesgenchts, als elll-
ziger Zivilgcrichtsinstallz nach Art. 48 Ziff. 4 O<?, sofern 
auch das Erfordernis des Streitwertes gegeben sem sollte. 
nicht ausgeschlos~n werden, da Streitigkeiten der VOl'-
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Staatsrecht. 
liegenden Art stets als zivilrechtJiche im Sinne jener 
Bestimmung behandelt worden sind (vergl. das Urteil i. S. 
Jenny gegen st. Gallen A. S. 41 II S. 159 ff. Erw. 1, auf 
das zu verw3isen ist). Nach der Fassung der kantonalen 
Verfassung und ZPO,die ohne eine nähere Umschreibung 
der Gerichtsbarkeit der Zivilgerichte zu enthalten, ihnen 
le~iglich allge:nein die Entscheidung von « Zivil streitig-
kelten f) zuweIsen, darf aber auch die Möglichkeit der 
Anrufung des kantonalen Richters ohne Bedenken als 
gegeben betrachtet werden. Freilich' kann bei solchen 
Konflikten zwischen einem Privaten und dem Staat unter 
Umständen auch die Verteidigung des Beklagten für die 
Zuständigkeit eine Rolle spielen, sofern sich nämlich 
daraus ergibt, dass in 'Wahrheit nicht das behauptete 
Privatrecht, sondern die Zulässigkeit eines öffentlich-
rechtlichen, z. B. polizeilichen Eingriffes in es in Frage 
steht. Anders verhält es sich aber, wenn, )Vie hier, privates 
und öffentliches Recht sich ausschliessen,' die Behauptung 
des Privatrechts also zugleich notwendig eine Verneinung 
der vom Beklagten in Anspruch genommenen publi-
zistischen Befugnis und umgekehrt die GeItendmachung 
der letzteren zugleich auch eine Bestreitung des Privat-
rechtes als 'solchen enthält. Wo dies zutrifft, ist es eben 
doch in erster Linie das Privatrecht das im Streite liegt 
und über dessen Bestand ein richterlicher Ausspruch 
verlangt wird, so dass dafür nicht nur nach der etwas 
weiten Auslegung, die der Art. 48 Ziff. 4 OG in der bundes-
gerichtlichen Rechtssprechung erfahren hat, sondern auch 
nach allgemeiner Auffassung der Rechtsweg offen stehen 
muss (vergI. \V ACl-I, Handbuch des Zivilprozessrechts, 
S. 107 ff.). 
Es wird demnach auch im vorliegenden Falle Sache der 
Rekurrentin sein, ~unächst auf diesem Wege das von ihr 
be~auptete Privatrecht am Kanale zur Anerkennung zu 
brlIl~en. Solange sie eine .... solche Anerkennung nicht 
erstrItten hat, oder ihr nicht die Möglichkeit dazu durch 
Unzuständigkeitserklärung der Zivilgerichte verschlossen 
Eigentumsgarantie. N° 27. 
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worden ist, kann sie sich nach dem Gesagten auch nicht 
auf den Grundsatz der Eigentumsgarantie berufell. 
Anders könnte höchstens dann entschieden werden, 
wenn die Eigenschaft des Kanals als privaten Gewässers 
sich schon heute als liquid darstellen würde. Dies kann 
aber angesichts der Tatsache,dass es sich um eine Ab-
leitung aus einem öffentlichen Gewässer handelt, deren 
Wasser wieder in ein öffentliches Gewässer abfliesst, und 
angesichts des W'ortlautes des § 114 EG zum ZGB, der für 
die Oeffentlichkeit der Gewässer ausschliesslich auf dit~ 
Eignung zur Anlage von \Vasserwerken abstellt, ohne 
zwischen natürlichen und künstlichen \Vasserläufen zu 
unterscheiden, unmöglich gesagt werden. Auch der 
Kaufvertrag von 1855 bildet dafür kein zwingendes 
Indiz, indem es eine offene und noch zu prüfende Frage 
bleibt, was dabei in Wirklichkeit der Gegenstand der 
Abtretung gewesen sei und habe sein können, ob der 
Kanal selbst oder nicht vielmehr lediglich das Recht zur 
Gewinnung von Wasserkraft mitte1st desselben. Das 
vollends in diesem Zusammenhange der von der Rekur-
rentin ebenfalls noch angerufene § 115 EG keine Rolle 
spielen kann, bedarf keiner Erörterung, weil er ja lediglich 
gegenüber der aus § 114 folgenden Oeffentlichkeit des 
Gewässers die miter der Herrschaft der früheren Gesetze 
erworbenen « V\T asserrechte f) vorbehält, dafür hingegen. 
wann ein Gewässer als öffentliches zu betrachten sei, 
keinerlei Entscheidungsnorm enthält. 
Demnach hat das Bundesgericht 
er k nIl n t : 
Der Rekurs wird .lbgewiesen.