bge · 72_IV_110 · 1946-05-31 · de
BGE 72 IV 110
Strafrecht


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Strafgesetzbuch. No 34. 
Honorare doch zur Erwerbsquelle werden lassen und 
damit gezeigt, dass es ihr recht war, wenn nicht jedesmal, 
so ,doch in einem Teil der Fälle entschädigt zu werden. 
Sie hat mit der Entschädigung zum vornherein gerechnet. 
Dass ·die· Absicht, sich durch das Verbrechen· Einnahmen 
zu verschaffen, der einzige oder zum mindesten vorherr-
schende Beweggrund sei, ist nicht nötig. Gewerbsmissig 
handelt der Täter schon dann, wenn er sich von ihr bloss 
teilweise bestimmen lässt, denn damit zeigt er das, was 
das Gesetz als Grund zur schärferen Bestrafung betrachtet: 
die dem Gewerbebetrieb eigene Bereitschaft, um des 
Verdienstes willen gegenüber unbestimmt vielen zu han-
deln (BGE 71 IV 115). Hat auch die Beschwerdegegnerin 
ihre· Hemmungen vorwiegend·· aus sozialen Erwägungen 
ein für allemal . aufgegeben, so hat sie sich doch auch 
durch die Aussicht auf Verdienst leiten lassen. Dass 
dieser gering war, spielt.für die. Frage der Gewerbsmissig-
keit keine Rolle. 
Demnach erkert,p,t der Kaasation8hof: 
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen„ das 
Urteil des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 
31. Mai 1946 aufgehoben und die Sache zur Verurteilung 
der Emma · Landert wegen vollendeter und versuchter' 
gewerbsmässiger Abtreibung an die Vorinstanz zurück-
gewiesen. 
34. Auszug aus ·dem Urteil des Kassationshofes vom 4. Oktober 
1946 L S. Steurer gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Thur-
gau. 
1. Bedeutung der Anerkennung der Anklage durch den Ange-
klagten (Erw. 1). 
2. Art. 137 Ziff. 2 Abs. 2 StGB trifft auch zu~ wenn die fortgesetzte 
Ve,riibung von Raub oder Diebsta.hl nicht der einzige oder 
ursprüngliche Zweck der Bande ist (Erw. 2). 
3. Strafzumessung, wenn die Tat sowohl unter Art. 137 Ziff. 2 
Abs. 2 als auch unter Art. 137 Zifi. 2 Abs. 4 StGB fällt (Erw. 3). 
Strafgesetzbuch. No 34. 
lll 
1. Poi-Me du fait que l'a.ccuse se soumet 8. l'a.oousa.tion (consid. 1). 
2. L'a.rt. 137 eh. 2 al .. 2 CP s'a~plique aussi lorsq,ue la. co~si?n 
de vols ou de briga.nda.ges n est pa.s le but umque ou or1gmaire 
de la. ba.nde (consid. 2). 
. 
. 
· 
. 
3 Mesure de Ja peine lorsque l'mfraction tombe 8. la fms sous Je 
• coup de l'art. 137 eh. 2 _ al. 2 et sous celui de l'art. 137 eh. 2 
al. 4 CP (consid. 3). 
· 
· 
1. Porül;ta del riconoscimento dell'acctisa ..da parie dell'accusato 
(consid. l ). 
2. L'a.rt. 137, cifra. 2, cp. 2 CP si applica a.nche qua:ndo lo scopo 
. 
unico od originario . de1la banda. non e quello di oommettere 
furti o rapine (consid. 2). 
. 
. . 
. 
3. Commisurazione della pena nel ca.so m cm II, reato e ~umto 
tanto dall'art. 137, cifra. 2, cp. 2 CP, qua.nto dall a.rt. 137, cifra 2, 
cp. 4, CP (consid. 3). 
Am den Erwä(J'Ungen: 
I. -
Die Staatsanwaltschaft macht geltend, der Be-
schwerdefÜhrer habe die Anklage und damit auch das 
Merkmal der Bandenmässigkeit des Diebstahls anerkannt 
und sei deswegen statt vom Geschworenengericht von der 
Kriminalkammer beurteilt worden. Ein Rückzug des 
erwähnten Geständnisses sei in diesem Verfahren· nicht 
mehr möglich. Auch sei die Frage. der tätigen Reue nicht 
mehr zu beurteilen, weil dieser Strafmilderungsgrund in 
der Anklageschrift nicht vermerkt worden sei und daher 
von der Kriminalkammer nicht habe beurteilt werden 
dürfen. Wenn der Beschwerdeführer tätige Reue hätte 
geltend machen wollen, hätte er die Anklage in diesem 
Punkte bestreiten müssen, worauf er dem Geschworenen-
gericht überwiesen worden wäre. 
·Soweit mit diesen Ausführungen das Recht des Kassa-
tionshofes zur freien rechtlichen Würdigung der festge-
stellten Tatsachen bestritten werden will, weil nach 
kantonalem Prozessrecht das Geschworenengericht hätte 
urteilen müssen, wenn der Beschwerdeführer sich der 
Rechtsauffassung des Anklägers im kantonalen Verfahren 
nicht unterzogen hätte, sind sie unbegründet. Für den 
Kassationshof verbindlich können als Ergebnis des kan-
tonalen Verfahrens, sei es gestützt auf ein Geständnis, 
sei es· gestützt auf andere Beweismitt.el, nur Tatsachen, 
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festgestellt werden. Deren rechtliche Würdigung steht dem 
Kassationshof selbst dann unbeschränkt zu, wenn der 
~klagte vor den kantonalen Behörden die Rechts-
. auffassung des Anklägers als richtig anerkannt hat und 
diese Anerkennung für die Zuständigkeit des Gerichts 
von Bedeutung gewesen ist. Auch versteht es sich, ~ss die 
Anerkennung der Rechtsauffassung des Angeklägers durch 
den Angeklagten das kantonale Gericht,. sei es die Krimi-
nalkammer, sei es das Geschworenengericht, nicht von 
der Pflicht entbindet, die Tatsachen rechtlich frei zu 
würdigen, insbesondere auch zu entscheiden, ob sie einen 
Grund zur Milderung der Strafe enthalten. Das verlangt 
das eidgenössische Strafrecht, das so anzuwenden ist, 
wie das Gesetz es vorschreibt, nicht wie Ankläger und 
Angeklagter es übereinstimmend haben wollen. Vom 
Stan~punkt des Bundesrechts aus kann die Unterziehung 
unter die Anklage daher nur heissen, dass der Angeklagte 
die in der Anklage behaupteten Tatsachen anerkenne, 
nicht auch, dass er sich einer bestimmten rechtlichen 
Würdigung verbindlich füge (vgl. BGE 70 IV 51). 
2. -
Art. 137 Ziff. 2 Abs. 2 StGB droht dem Dieb dann 
schwerere Strafe an, « wenn er den Diebstahl als Mitglied 
einer Bande ausführt, die sich zur fortgesetzten Verübung 
von Raub oder Diebstahl zusammengefunden hat ». Der 
Beschwerdeführer hält diese Bestimmung nur für anwend-
bar, wenn die fortgesetzte Verübung von Raub oder 
Diebstahl der Zweck ist, ·zu dem sich die Beteiligten 
zusammengefunden haben, nicht auch dann, ·wenn Leute 
zu einem anderen Zwecke zusammenkommen und diesen 
Anlass nebenbei benutzen, fortgesetzten Raub oder Die~­
stalp. zu vereinbaren. 
Diese Unterscheidung ist nicht begründet. Banden-
mässige Begehung zeichnet den Diebstahl aus, weil sie 
eine besondere Gefährlichkeit des Täters offenbart. Das 
ergibt sich aus dem vierten Absatz von Art. 137 Ziff. 2, 
der im Anschluss an die im zweiten und dritten Absatz 
aufgezählten Beispiele ausgezeichneten Diebstahl allgemein 
Strafgesetzbuch. No 34. 
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dann annimmt, wenn er « auf andere Weise die besondere 
Gefährlichkeit des Täters offenbart >>. Ob aber ein Täter 
sich nur gerade zum·zwecke des Raubes oder Diebstahls 
mit anderen zusammenfindet oder ob er es zu einem 
anderen Zwecke tut und erst nachträglich auf den Gedan-
ken kommt, die Vereinigung tauge auch zur fortgesetzten 
Begehung von Raub oder Diebstahl, ist für die Frage 
seiner Gefährlichkeit belanglos. Besonders gefährlich · ist 
der als Mitglied einer Bande ·stehlende Dieb, weil der 
Zusammenschluss ihn stark macht ood die fortgesetzte 
Verübung weiterer solcher Verbrechen voraussehen lässt. 
Unter diesem Gesichtspunkt ist es nebensächlich, ob die 
Bande auch noch andere Ziele verfolgt, mögen es auch 
ursprünglich die einzigen gewesen sein. 
Daher kommt im vorliegenden Falle nichts darauf an, 
ob sich der Beschwerdeführer und die drei andern Täter 
bloss zur gemeinsamen Verbringung der Freizeit, zum 
Besuch von Tanzanlässen U:nd dergleichen zusammen-
geschlossen 
h~ben. Indem sie 
übereinkamen, 
zwei 
Diebstähle· und einen Raub auszuführen, gründeten sie 
eine zur fortgesetzten Verübung solcher Verbrechen 
bestimmte Bande. Als deren Mitglied hat der Beschwerde-
führer am ersten der drei vereinbarten Verbrechen, am 
Einbruch bei Bö:ffi.ni, teilgenommen. Die Voraussetzungen 
von Art. 137 Ziff. 2 Abs. 2 StGB sind erfüllt. 
3. __;Wenn Bandenmässigkeit den Diebstahl auszeichnet, 
ist es müssig, darnach zu fragen, ob ausserdem ein Quali-
fikationsgrund im Sinne von Art. 137 Ziff. 2 Abs. 4 vorliege, 
denn doppelt ausgezeichnet in dem Sinne, dass· der aus 
dem einen Grunde verschärfte Strafrahmen aus einem 
andern Grunde noch weiter verschärft würde, kann der 
Diebstahl nicht sein. Das nimmt aber auch die Vorinstanz 
nicht an. Sie geht von einer angedrohten Mindeststrafe 
von drei Monaten Gefängnis aus und betrachtet das, 
was sie als Anzeichen einer besonderen Gefährlichkeit 
des Beschwerdeführers würdigt, lediglich als Grund, die 
Strafe innerhalb des durch Art. 137 Ziff. 2 Abs. 1 ange-
8 
AS 72 IV -
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Strafgesetzbuch. No 34. 
drohten Rahmens zu erhöhen. Damit befolgt sie Art. 63 
StGB, welcher verlangt, dass die Strafe· nach dem Ver-
schulden des Täters zugemessen werde. Dass die Mitnahme 
eine~ Brecheisens, worin die Vorinstanz die besondere 
Gefährlichkeit erblickt, die Schuld erhöht, lässt sich nicht 
bestreiten. Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe 
dieses Werkzeug nicht als Wa:ffe, sondern nur zum Auf-
brechen eines Fensters und eines Pultes mitgenommen. 
Allein wenn die Kriminalkammer im Brecheisen « eine 
gegebenenfalls ernsthafte Wa:ffe » erblickt, will sie damit 
zugleich feststellen, dass der Beschwerdeführer, . wenn 
nötig, das Eisen tatsächlich als Waffe gebraucht hätte. 
An die Feststellung dieser Absicht ist der Kassationshof 
gebunden. Die Mitnahme des Brecheisens wäre zudem 
selbst .dann Anzeichen einer besonderen Gefährlichkeit, 
wenn der Beschwerdeführer es nur als Werkzeug zum 
Einbrechen hätte gebrauchen wollen. 
Nicht richtig istdagegen, dass-dieKriminalkammerauch 
noch des Beschwerdeführers « gal1Ze Mitwirkung in dieser 
Gesellschaft » als einen die Tat· nach Art. 137 Zi:ff. 2 
Abs. 4 auszeichnenden Umstand betra;chtet. Die Begehung 
als Mitglied einer Bande wird schon dadurch abgegolten;, 
dass nach Art. 137 Zi:ff. 2 Abs. 2 der höhere Strafrahmen 
zur Anwendung kommt, und soll daher ·nicht ausserdem 
als Straferhöhungsgrund ins Gewicht fallen. Allein aus 
den Erwägungen über die Strafzumessung ergibt sich 
nicht, dass die erwähnte Fehlüberlegung die Höhe der 
ausgefällten Strafe tatsächlich beeinflusst habe. 
Demnach erkenm der Kassationshof 1 
Die Niohtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. 
Strafgesetzbuch. No 35. 
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35. Urteil des Kassationshofes vom 13. September 1948 i. S. 
Staatsanwaltsebaft des Kantons Ziirieh gegen Rtiegger und 
Seheiwiller. 
Arl. 137, 145 ·StGB. Die Sachbeschädigung, die der Dieb durch 
Einbrechen und dergleichen verübt, wird durch die Strafe des 
Diebstahls, selbst des ausgezeichneten, nicht abgegolten, 
Art. 137, 145 OP. Les domma.ges 8. la propriete qu? le voleur 
ca.use par effra.ction ou autrement ne sont pa.s repnmes pa.r la. 
peine atta.chee au vol, mäme s'il s'agit d'un .vol qua.lifie. 
Art.137, 145 OP. 1 da.nni a.lla. propriet8, ehe il la.dro causa. mediante 
lo scasso o in altro modo, non sono repressi con la. pena 
inerente a.I furto, anche se si tratta. di furto qua.lificato. 
A. -
Am 9. Mai 1946 erklärte das Obergericht des 
Kantons Zürich Max Rüegger und Eisa Scheiwiller des 
gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls sowie des unvoll-
endeten Versuchs ·des gewerbs-
und bandenmässigen 
Diebstahls und Elsa Scheiwiller ausserdem der wiederhol-
ten Hehlerei schuldig. Es verurteilte Rüegger zu anderthalb 
und Elsa Scheiwiller zu zwei Jahren Zuchthaus und stellte 
ersteren für zwei, letztere für drei Jahre in der bürgerlichen 
Ehrenfähigkeit ein. D!Lgegen sprach es beide von der auf 
Grund von Strafanträgen der Geschädigten erhobenen 
Anklage, sich durch bestimmte in der Zeit vom 6. Oktober 
bis 13. November 1945 verübte vollendete und versuchte 
Einbruchsdiebstähle ausserdem der Sachbeschädigung im 
Sinne des ·Art. 145 Abs. 1 StGB schuldig gemacht zu 
haben,frei, weil der vollendete bezw. versuchte Einbruchs-
diebstahl die Sachbeschädigung konsumiere, der vom 
Einbrecher erfüllte Tatbestand der Sachbeschädigung in 
der Diebstahlsstrafe, insbesondere der Strafe des quali-
fizierten Diebstahls von Art. 137 Zi:ff. 2 Abs. 4 aufgehe. 
B. -
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich .ficht 
dieses Urteil :mit der Nichtigkeitsbeschwerde an. Sie 
beantragt, es sei wegen Verletzung der Art. 68 Zi:ff. I, 
137 Zi:ff. 2 Abs. 4 und 145 StGB aufzuheben und die 
Sache zur Schuldigerklärung auch wegen Sachbeschä.di-