bge · 40_III_395 · 1914-06-10 · de
BGE 40 III 395
Schuldbetreibung und Konkurs


Entscheidungen 
Hütel de Musique abgeschlossenen Mietvertrag auf sich 
selbst übertragen zu lassen ; des weitern, dass Lang sich 
in dem Untermietvertrag verpflichten musste, den Miet-
zins entgegen der Ortsübung monatlich und zwar prae-
numerando (jeweilen auf den 5. des laufenden Monats) 
zu entrichten, u. s. w. -
alles Umstände, die deutlich 
darauf hinweisen, dass die Klägerin die schlechte Ver-
mögenslage des nachmaligen Gemeinschuldners sehr wohl 
kannte und gerade, w eil sie sie kannte, auf dem « Ver-
kauf t) des Wirtschaftsmobiliars und der KeUervorräte 
so hartnäckig bestand. 
5. -
Da nach den vorstehenden Ausführungen die 
Klage jedenfalls gestützt auf Art. 288 SchKG abzuwei-
sen ist, bedarf es keiner Untersuchung der Frage, ob 
auch Art. 202 alt OR zu diesem Resultate geführt 
haben würde. 
Ebensowenig bedarf es eines Eintretens auf die Frage, 
ob die Klägerin kraft Ver m i e t e r r e t e n ti 0 n sr e c h _ 
t e s auf den Erlös des Wirtschaftsmobiliars oder einen 
Teil davon hätte Anspruch erheben können; denn im 
vorliegenden Prozesse hat sie ausdrücklich nur ihr ver-
meintliches E i gen t ums r e c h tgeltend gemacht. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des ber-
nischen Appellationshofes vom 10. Juni 1914 aufgehoben 
und die Klage abgewiesen. 
der Zivilkammern. No 72. 
72. Urteil der II. Zivila.bteilung vom 1. Oktober 1914 
i. S. Xra.mer, Beklagter, 
gegen Cohn & !reh und Konsorten, Kläger. 
395 
Anfechtung einer vom Gemeinschuldner unmittelbar vor Kon-
kursausbruch vorgenommenen, vom Angewiesenen eben-
falls noch vor Konkursausbruch angenommenen, jedoch 
erst nach Konkursausbruch honorierten Anweisung. Unan-
wendbarkeit des Art. 204 SchKG auf diesen Fall; Anwend-
barkeit des Art. 288 gegenüber dem über die Vermögenslage 
des Anweisenden orientierten Anweisungsempfänger. 
A. -
Die Firma Wüthrich & Ge in Herzogenbuchsee, 
als deren Rechtsnachfolger der Beklagte den vorliegenden 
Prozess führt, hatte eine unbestrittene, fällige Forderung 
von 5800 Fr. an den Baumeister Fieber in Zürich. Am 
17. September 1908 liess sie durch Rechtsanwalt W ... 
in Zürich auf Grund vorangegangener Wechselbetreibung 
für jene Forderung das Konkursbegehren gegen Fieber 
stellen. Am 25. September, als die Konkurseröffnung 
unmittelbar bevorstand, stellte Fieber dem genannten 
Rechtsanwalt eine zu Gunsten von Wüthrich & Ge lau-
tende Anweisung auf die Leihkasse Neumün;ter im Be-
trage von 5925 Fr. (= jenen 5800 Fr. nebst Zinsen und 
Spesen) aus. Fieber hatte bei der genannten Bank einen 
Baukredit, der aber damals erschöpft war. Rechtsanwalt 
W ... erhielt deshalb auf seine Anfrage bei der Leihkasse, 
ob die Anweisung honoriert werde, vorderhand einen 
abschlägigen Bescheid. Als ihr jedoch Fieber am 30. Sep-
tember neue Schatzungsscheine vorlegte, wonach der ihm 
gewährte Kredit sich um 24,000 Fr. erhöhte, « schrieb) die 
Bank der Firma Wüthrich & Ge, ohne irgendwelche 
Anzeige an" sie, Rechtsanwalt W . .. oder Fieber, den 
Betrag von 5925 Fr. « guh, und zwar auf einem zu 
diesem Zwecke angelegten «Konto) (das jedoch bloss auf 
einer freigebliebenen Stelle eines ältern Geschäftsbuches 
angebracht wurde); gleichzeitig 
(t belastete) sie diesen 
396 
Entscheidungen 
Betrag dem Fieber. Am 2. Oktober sprach dieser auf 
der Leihkasse vor, um persönlich 18,000 Fr. auf. Rech-
nung seines Baukredits zu erheben. Bei dieser Gelegenheit 
wurde ~r (nach der Zeugenaussage des Leihkassenver-
walters) mündlich auf die «Anweisung), alias «Zession» 
der 5925 Fr. aufmerksam gemacht, und ihm eröffnet, 
dass « angesichts der Gutschrift gegenüber Wüthrich & Oe 
und gleichzeitigen Belastung des Carl Fieber von den 
verfügbaren 24,000 Fr. nun von Fieber noch 18,000 Fr. 
erhoben werden könnten. » Fieber erklärte sich mit dieser 
Ordnung « einverstanden I). Am 6. Oktober erneuerte 
Rechtsanwalt W ... das Konkursbegehren, das er am 
25. September zurückgezogen hatte. Einige Tage darauf 
(nach der Zeugenaussage des Leihkassaverwalters : uwi-
sehen dem 7. und dem ' 9. Oktober I»~ erhielt W ... auf 
seine telephonische Anfrage, ob die Anweisung nunmehr 
h.onoriert werde, eine bejahende Antwort. Am 10. Oktober, 
emem Samstag, wollte er die 5925 Fr. erheben, kam aber 
erst nach Kassaschluss auf der Bank an. Am darauf-
folgenden Montag 12. Oktober beeilte er sich, das Geld 
zu erheben, quittierte dafür ohne Datum und sandte es 
seiner Klientin zu. Darauf begab er sich aufs Gericht, um 
das Konkursbegehren zurückzuziehen. Erst bei dieser 
Gelegenheit will er von der bereits am 9. Oktober vor-
mittags 10 Uhr auf Betreiben eines andern Gläubigers 
stattgefundenen Eröffnung d~s Konkurses über den von 
allen Seiten, u. a. auch von ihm (W ... ) persönlich betrie-
benen Fieber erfahren haben. Anlässlich seiner Einver-
nahme als Zeuge hat W... unter Berufung auf das 
Berufsgeheimnis die Beantwortung der meisten, sein 
Verhalten betreffenden Fragen verweigert. 
Im Konkurse des Fieber setzte die Leihkasse Neu-
münster auf dem Prozesswege die Kollozierung der von 
ihr angemeldeten Forderung von 5925 Fr. durch. Darauf 
verlangte die Konkursverwaltung von der Firma Wüth-
rich & Oe die Rückerstattung dieses Betrages. An die 
Stelle von Wüthrich & Oe, die diese Rückzahlung ver- I 
der Zivilkammern. N° 72. 
397 
weigerten, ist der heutige Beklagte, und an die Stelle der 
. Masse sind auf Grund einer « Abtretung» im Sinne des 
Art. 260 SchKG die heutigen Kläger getreten. 
.. ~. -
Durch Urteil vom 13. Juni 1914 hat der Appel-
latIonshof des Kantons Bern die auf Art. 288 SchKG 
gestÜtzte und von der I. Instanz auf Grund dieser Ge-
setzesbestimmung gutgeheissene Klage ebenfalls gutge-
heissen, jedoch unter Berufung auf Art. 204 und ohne 
-sich über die Anwendbarkeit des Art. 288 auszusprechen. 
Das Rechtsbegehren der Klage lautete: 
« Es sei die vom Konkursiten Karl Fieber der Firma 
I) Wüthrich & 0° durch Vermittlung der Leihkasse 
« Neumünster-Zürich V gemachte Zahlung im Betrage 
)) von 5925 Fr. im Sinne des Art. 285 B. u. K. als un-
» gültig zu erklären und es sei der Beklagte als Rechts-
» nachfolger der Firma Wüthrich & Oe zur Rückleistung 
)} der von seiner Rechtsvorfahrin empfangenen Summe 
» von 5925 Fr. nebst gesetzlichem Verzugszins seit 
» 28. Juni 1911 zu verurteilen. » 
c. -
Gegen das Urteil des Appellationshofes hat der 
Beklagte rechtzeitig die Berufung an das Bundesgericht 
ergriffen, mit dem Antrag auf Abweisung der Klage. 
Das Bundesgericht zieht 
in Erwägung: 
1. -- Vor allem ist, sowohl im Hinblick auf den Von 
der Klagpartei angerufenen Art. 288 als auch hinsicht-
lich des von der Vorinstanz herbeigezogenen Art. 204 
SchKG, die Frage zu entscheiden, welches die im vor-
liegenden Falle angefochtene « Rechtshandlung» sei. 
Dabei darf nicht etwa einfach auf den Wortlaut des 
klägerischen Rechtsbegehrens abgestellt werden, worin 
die Ungültigerklärung der « vom Konkursiten Kar! Fie-
ber der Firma Wüthrich & cie durch Vermittlung der 
Leihkasse Neumünster gemachten Zahlung von 5925 Fr.~ 
beantragt wird; wohl aber ist diesem Rechtsbegehren, 
wie auch der Klag beg r ü n dun g, zu entnehmen, dass 
398 
Entscheidungen 
diejenige Rechtshandlung des Gemeinschuldners ange-
fochten wird, durch welche Wüthrich & eie in die Lage 
versetzt wurden, über den angegebenen Betrag zu ver-
fügen. Dies entspricht denn auch dem Sinn und Wesen 
beider in Betracht kommenden Gesetzesbestimmungen, 
da einerseits sowohl nach Art. 204 als nach Art. 288 
nur Rechtshandlungen des Gern ein s c h u I d n er s « den 
Konkursglaubigern gegenüber ungültig», bezw. « anfecht-
bar» sind, anderseits aber, unter den daselbst angeführ-
ten Voraussetzungen, nicht etwa nur Z a h lu n gen, 
sondern überhaupt alle die jen i gen Rechtshand-
lungen angefochten werden können, durch welche die 
Konkursmasse um ein ihr zugehöriges Aktivum verkürzt 
worden ist. 
2. -
Von diesem Gesichtspunkte aus fällt als anfecht-
bare Rechtshandlung zunächst ausser Betracht die an-
geblich am 30. September 1908 von der Leihkasse Neu-
münster vorgenommene « Gutschrift» der 5925 Fr. auf 
dem « Konto » der FifI!1a Wüthrich & eie, sowie die ihr 
entsprechende « Belastung » desselben Betrages auf dem 
Konto des Fieber. Denn einmal waren dies keine Rechts-
handlungen des Gern ein s c h u I d n e r s, und so-
dann stellen sie sich genau genommen überhaupt nicht 
als « Rechtshandlungen » im Sinne der Art. 204 und 288 
SchKG dar. Weder jene « Gutschrift » noch die ihr ent-
sprechende « Belastung» sind. den Interessenten, d. h. 
dem Fieber und der Firma Wüthrich & eie, in der 
Form mitgeteilt worden, wie es bei einem wirklichen Bank-
giro zu geschehen pflegt. Vilemehr handelte es sich dabei 
lediglich um eine interne Vormerkung seitens der Bank, 
die durch dieses Mittel ihren Kassier darauf aufmerksam 
machte, dass die Anweisung Fiebers zu Gunsten der 
Firma Wüthrich 4 eie nunmehr anstandlos honoriert 
werden könne, und dass anderseits infolge der Zahlung 
an Wüthrich & eie der Kredit des Fieber sich um den 
entsprechenden Betrag verringern werde. Tatsächlich 
hat denn auch Fieber von jener ce Gutschrift» und jener 
der Zivilkammern. Ne 72. 
39g 
« Be-lastung 0 erst am 2. Oktober Kenntnis erhalten, als 
er wegen eines von ihm persönlich zu erhebenden Be-
trages bei der Leihkasse vorsprach; und dem Vetreter 
der Firma Wüthrich & eie ist dieselbe Mitteilung sogar 
erst ce zwischen dem 7. und dem 9. Oktober» gemacht 
worden, als er sich telephonisch nach dem Stand der 
Angelegenheit erkundigte ulld als er bereits (am 6. Ok-
tober) das Konkursbegehren erneuert hatte, was er ge-
wiss nicht getan haben würde, wenn seiner Klientin 
jene 5925 Fr. schon seit einigen Tagen im juristischen 
und technischen Sinne gut g e s ehr i e ben gewesen 
wären. Kommt aber danach der am 30. September 
erfolgten « Gutschrift I), wie auch der entsprechenden 
« Belastung &, überhaupt nicht die Bedeutung von 
« Rechtshandlungen» zu, so können sie auch nicht den 
Gegenstand eint-r Anfechtung im Sinne der Art ~ 204 
und 288 SchKG bilden. 
3. -
Was die am 12. Oktober erfolgte Auszahlung 
der 5925 Fr. an den Vertreter der Firma Wüthrich & eie 
betrifft, so handelt es sich dabei allerdings um eine 
« Rechtshandlung» im Sinne der zitierten Gesetzesbe-
stimmungen. Dagegen war es keine Rechtshandlung des 
Gern ein s c h u I d n e r s. Der angegebene Betrag 
ist dem Rechtsanwalt W ... feststehendermassen nicht 
durch Fieber, sondern, allerdings infolge einer Anwei-
sung des Fieber, durch die Leihkasse Neumünster aus-
gezahlt worden. Nicht nur erscheint nun aber der Ange-
wiesene schon grundsätzlich nicht als der Stellvertreter 
des Anweisenden, sondern es erfüllte im vorliegenden 
Falle der Angewiesene, d. h. die Leihkasse Neumünster, 
durch die Honorierung der Anweisung geradezu eine 
persönliche Verpflichtung gegenüber dem Anweisungs-
empfänger, d. h. gegenüber der Firma Wüthrich & eie. 
Da nämlich die Leihkasse, wenn sie auch, wie in Erw. 2 
hievor dargetan wurde, die Anweisung nicht schon durch 
die « Gutschrift» vom 30. September zur Ausführung 
gebracht hatte, dem Rechtsanwalt W... immerhin 
400 . 
Entscheidungen 
schon « zwischen dem 7. und dem 9. Oktober» mitgeteilt 
hatte, dass sie sie honorieren werde, so war sie gemäss ' 
Art. 409 und 412 Abs. 2 und 3 alt OR auch nach AU$o+ ~:' 
bruch des Konkurses zur Zahlung an Wüthrich & Ci~, 
verpflichtet. Denn einmal ist von der hiefür beweis-
pflichtigen Klagpartei weder bewiesen 
noch auch 
nur behauptet worden, dass im Momente der Annahme 
der Anweisung (falls diese Annahme erst am 9., nicht 
schon am 7. oder 8. Oktober erfolgt sein sollte) der 
Konkurs bereits eröffnet war, und so dann wäre ' 
jedenfalls nicht dargetan und übrigens wiederum nicht 
einmal behauptet, dass die Leihkasse Neumünster im · 
Momente der Annahme der Anweisung von der er"t 
viel später publizierten Tatsache der Konkurseröffnung 
K e n n t n i s hatte, - ' was nach Art. 412 alt OR (vgl. 
HAFNER, Anm. 5 a und 6 zu Art. 412, OSER. Anm. 3 a 
zu Art. ,470 neu) nötig gewesen wäre, um den in der 
Konkurseröffnung liegenden Widerruf der Anweisung 
gegenüber der Angewiesenen wirksam zu machen. Erfüllte 
aber die Leihkasse Neumünster mit der Honorierung der 
Anweisung eine von ihr persönlich überpommene Ver-
pflichtung, so kann in dieser Honorierung keine « vom 
Gemeinschuldner vorgenommene Rechtshandlung» im 
Sinne der Art. 204 und 288 SchKG erblickt werden. 
4. -
Als mögliches Anfechtungsobjekt bleibt somit 
nur die von Fieber vorgenommene An w eis u n g als ' 
solche. Durch diese Anweisung hat der Gemeinschuldner ' 
in der Tat zu Gunsten der Firma Wüthrich & eie über 
ein zur Konkursmasse gehörendes Aktivum verfügt, und 
es kann auch nicht etwa damit argumentiert werden, dass 
Fieber, wenn er die Anweisung nicht vorgenommen hätte. 
die 5925 Fr. persönlich erhoben haben würde und mit 
diesem Gelde ebenso flüchtig geworden wäre, wie mit ' 
den am 2. Oktober tätsächlich von ihm erhobenen 18,000 . 
Franken. Einmal nämlich ist es nicht möglich, festzu:"-l 
stellen, ob Fieber wirklich so gehandelt haben würde ' 
und wieviel in diesem Falle schliesslich doch noch für die \ 
der Zivilkammern, N° 72. 
401 
Konkursmasse zu retten 'gewesen wäre, und sodann sind 
auch grundsätzlich derartige Wahrscheinlichkeitserwä- , 
gungen unzulässig, sobald feststeht, ' dass der Gemein-
schuldner über ein bestimmtes Vermögensobjekt, das in 
die 'Konkursmasse gehörte, anderweitig verfügt hat. 
Mit der Feststellung, dass als mögliches Anfechtungs-
objekt nur die von Fieber vorgenommene Anweisung als 
solche in Betracht kommen kann, ist bereits auch über 
die Anwendbarkeit des Art. 204 SchKG auf den vorlie-
genden Fall entschieden. Denn jene Anweisung stammt 
unbestrittenermassen aus der Zeit vor Konkursausbruch, 
und zwar auch dann, wenn als massgebender Zeitpunkt 
nicht der 25. September, an welchem die Anweisung 
erstmals erfolgte, sondern der 2. Oktober betrachtet 
werden wollte, an welchem Tage Fieber sich, laut Zeugen-
aussage des Verwalters der Leihkasse, mit der « Gut-
schrift» der 5925 Fr. zu Gunsten der Firma Wüth-
rich & Oe « einverstanden» erklärte, also die Anweisung. 
die er damals gegenüber der Bank noch hätte widerrufen 
können, bestätigte. War aber im Momente der Konkurs-
eröffnung die Anweisung bereits erfolgt, so ist die Vor-
aussetzung des Art. 204 SchKG, dass es sich um eine 
vom Gemeinschuldner na c h der Konkurseröffnung getrof-
fene Verfügung handle, im vorliegenden Falle nicht erfüllt. 
Ueber die weitere Frage, ob jene Anweisung nach 
Art. 288 SchKG anfechtbar sei, liegt zwar kein letzt-
instanzliches kantonales Urteil vor, da der Appella-
tionshof die Klage schon auf Grund des Art. 204 schüt-
zen zu können glaubte. Da jedoch der Prozess, ent-
sprechend dem Standpunkt der Kläger, die von einer 
Anrufung des Art. 204 abgesehen hatten, von Anfang an 
im Hinblick auf die Frage der Anwendbarkeit des 
Art. 288 instruiert worden ist, wie denn auch die I. In-
stanz die Klage auf Grund dieser letztern Gesetzes-
bestimmung gutgeheissen hat, steht dem Eintreten des 
Bundesgerichts auf die Frage der paulianischen Anfecht-
barkeit nichts entgegen. 
402 
Entscheidungen 
5. -
Materiell erweist sich die auf Art. 288 SchKG 
gestützte Klage ohne weiteres als begründet. Einerseits 
nämlich ist durch die von Fieber zu Gunsten der Firma 
Wüthrich & Cie vorgenommene Anweisung in Verbindung 
mit der Honorierung dieser Anweisung durch die Leih-
kasse Neumünster ein zur Konkursmasse gehörendes und 
zur gleichmässigen Befriedigung aller Konkursgläubiger 
bestimmtes Aktivum aussehliesslich zu Gunsten der An-
weisungsempfängerin verwendet worden. Anderseits aber 
geht aus den Akten deutlich hervor, dass die äusserst 
schlechte Vermögenslage des von allen Seiten betrie-
benen, unmittelbar vor dem Konkurse stehenden Gemein-
schuldners diesem selbst, wie auch dem Vertreter der 
Firma Wüthrich & Oe, Rechtsanwalt W ... (auf dessen 
Kenntnis hier in der Tat abgestellt werden darf; vergl. 
JAEGER, Anm. 5 B zu Art. 288), nicht nur bekannt sein 
musste, sondern auch tatsächlich bekannt war. Was 
speziell den genannten Vertreter der Firma Wütrich & Oe 
betrifft, so ergiebt sich dies u. a. daraus, dass er selber 
zweimal namens Wüthrich & Oe das Konkursbegehren 
gegen Fieber gestellt und diesen übrigens auch für eine 
persönliche Forderung von 500 Fr. betrieben hat. Bei der 
ihm somit nachgewiesenen Kemitnis von der Vermögens-
lage des Gemeinschuldners musste aber Rechtsanwalt 
W ... , ebenso wie Fieber selbst, sich darüber Rechen-
schaft geben, dass die vollständige Befriedigung der Firma 
Wüthrich & Cie für ihre Forderung von 5925 Fr. notwen-
digerweise eine Schädigung der übrigen Konkursgläubiger 
zur Folge haben werde. Hieran ändert auch der Umstand 
nichts, dass jene. Forderung durch einen Schuldbrief 
von 6000 Fr., sowie durch die Bürgschaft einer Firma 
M. S. Meyer, nominell gesichert war. Denn nicht nur 
haben sich in der Folge diese bei den angeblichen Sicher-
heiten als illusorisch erwiesen, sondern es muss nach den 
Akten sogar angenommen werden, dass die Firma Wüth-
rich & Ci., bezw. ihr Vertreter W ... , gerade deshalb 
der Zivilkamml'rn. N° 73. 
403 
so sehr auf Zahlung drängte, weil ihr, bezw. ihm, die 
Unzulänglichkeit jener « Sicherheiten) bekannt war. 
Die Klage ist somit auf Grund des Art. 288 SchKG 
gutzuheissen, und daher das angefochtene Urteil im 
Dispositiv zu bestätigen. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Dispositiv des 
angefochtenen Urteils in dem Sinne bestätigt, dass .der 
Beklagte den Klägern, als Abtretungsgläubigern im Sinne 
des Art. 260 SchKG, 5925 Fr. nebst 5 % Zins seit 
28 Juni 1911 zu bezahlen hat. 
73. Urteil der II. Zivilabteilung vom 29. Oktober 1914 
i. S. Frank, Kläger und Frank, Litisdenunziat des Klägers, 
gegen Nussbaumer, Beklagten. 
Zwangsversteigerung. -
Erw. 1; Identität der Steige-
rungsbedingungen, oder doch nicht wesentliche Verschlech-
terun cr d er Bedingungen zwischen der ersten und der zweiten 
Gant,'" als Voraussetzung einer Schadenersatzklage gemäss 
Art. 143 Abs. 2 SchKG. -
Erw. 2; Untergang der in den 
Steigerungsbedingungen, bezw. im Lastenverzeichnis nicht 
erwähnten dinglichen Lasten, auch der im Grundbuch einge-
tragenen, gegenüber dem gutgläubigen Ersteigerer. Vorbe-
halt zu Gunsten der unmittelbar durch des Gesetz begrün-
deten Lasten.-
Erw. 3; Nichtverpflichtung des Ersteigerers, 
die fälligen Zinsen der letzten dFei Jahre anders als in An-
rechnung auf den Zl1scblagspreis zu ü bernehmen (Art. 135 
SchKG. neue Fassung). 
A . -
Am 14. Oktober 1912 hielt das Betreibungsamt 
Buochs über eine dem Bruder des Beklagten gehörende 
Liegenschaft in Ennetbürgen eine Zwangsversteigerung 
ab. Die vom Litisdellunziaten abgefassten Stetgerungs-
AS ~o 11 1 -
19\.1. 
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