bge · BGE 103 Ia 206 · 1977-05-25 · de

Regeste
 Europäisches Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen und ergänzender Staatsvertrag zwischen der Schweiz und der Bundesrepublik Deutschland. 1. Legitimation zur Beschwerde wegen Verletzung von Staatsverträgen (E. 2a). 2. Anwendbares Recht (E. 3). 3. Anforderungen an die Darstellung des Sachverhaltes im Rechtshilfegesuch gemäss Art. 14 Abs. 2 des Europäischen Übereinkommens (E. 5). Verbot der Beweisausforschung (E. 6). Rechtsfolgen einer ungenügenden Darstellung (E. 7). 4. Durchführung einer Beschlagnahme im wesentlichen durch ausländische Polizeibeamte (E. 9a); Rechtsfolgen (E. 9b).
Regeste
 Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale et accord complémentaire entre la Suisse et la République fédérale d'Allemagne. 1. Qualité pour recourir contre la violation de traités internationaux (consid. 2a). 2. Droit applicable (consid. 3). 3. Exigences de l'art. 14 al. 2 de la convention quant à l'exposé des faits dans la demande d'entraide (consid. 5). Inadmissibilité d'une recherche générale et indéterminée de moyens de preuve (consid. 6). Conséquences juridiques d'un exposé insuffisant des faits (consid. 7). 4. Exécution d'un séquestre principalement par des fonctionnaires de police étrangers (consid. 9a); conséquences juridiques (consid. 9b).
Regesto
 Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale e accordo complementare tra la Svizzera e la Repubblica federale di Germania. 1. Legittimazione a ricorrere contro la violazione di trattati internazionali (consid. 2a). 2. Diritto applicabile (consid. 3). 3. Esigenze poste dall'art. 14 cpv. 2 della convenzione circa il riassunto dei fatti che deve figurare nella commissione rogatoria (consid. 5). Divieto di una ricerca generale e indeterminata di mezzi di prova (consid. 6). Effetti giuridici di un riassunto dei fatti insufficiente (consid. 7). 4. Sequestro eseguito principalmente da funzionari di polizia stranieri (consid. 9a); effetti giuridici (consid. 9b).

Bundesgericht (BGE) Band Ia 1977 BGE 103 Ia 206
Tribunal fédéral (ATF) Volume Ia 1977 BGE 103 Ia 206
Tribunale federale (DTF) Volume Ia 1977 BGE 103 Ia 206

Urteilskopf
103 Ia 206
37. Auszug aus dem Urteil vom 25. Mai 1977 i.S. X. und Konsorten gegen Bezirksanwaltschaft Zürich und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich
Regeste
Europäisches Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen und ergänzender Staatsvertrag zwischen der Schweiz und der Bundesrepublik Deutschland.
1. Legitimation zur Beschwerde wegen Verletzung von Staatsverträgen (E. 2a).
2. Anwendbares Recht (E. 3).
3. Anforderungen an die Darstellung des Sachverhaltes im Rechtshilfegesuch gemäss Art. 14 Abs. 2 des Europäischen Übereinkommens (E. 5). Verbot der Beweisausforschung (E. 6). Rechtsfolgen einer ungenügenden Darstellung (E. 7).
4. Durchführung einer Beschlagnahme im wesentlichen durch ausländische Polizeibeamte (E. 9a); Rechtsfolgen (E. 9b).
Sachverhalt
ab Seite 207
BGE 103 Ia 206 S. 207
Die Staatsanwaltschaft Hamburg führt gegen verschiedene, am Aufbau einer Kühlschiff-Flotte Beteiligte eine Strafuntersuchung, weil sie sich im Zusammenhang mit den Bauverträgen über die Kühlschiffe in strafbarer Weise "Resale-Gewinne" von insgesamt 80,6 Millionen Deutsche Mark zugehalten hätten. Da die deutschen Strafuntersuchungsbehörden annehmen, dass wesentliche Beweisstücke für die Abklärung der Straftaten sich im Kanton Zürich befinden, stellten sie am 12. Oktober 1976 bei der Bezirksanwaltschaft Zürich ein Rechtshilfegesuch. Eine Fotokopie desselben wurde der Polizeiabteilung des EJPD zugestellt. Diese fragte mit Schreiben vom 29. Oktober 1976 die Staatsanwaltschaft Zürich an, "ob Beamten des Bundeskriminalamtes Wiesbaden gestattet werden kann, den gewünschten Ermittlungen und Sicherstellungen ... in Zürich beizuwohnen". Der erste Staatsanwalt von Zürich erteilte darauf in einem Schreiben vom 1. November an die Staatsanwaltschaft Hamburg die Bewilligung zur Teilnahme an den vom Bezirksanwalt Dr. A. durchzuführenden Erhebungen bei den in das Kühlschiffgeschäft verwickelten Gesellschaften in Zürich. Er fügte bei: "Die Bewilligung zur
BGE 103 Ia 206 S. 208
Überführung der sicherzustellenden Unterlagen nach Deutschland kann erst erteilt werden, wenn feststeht, um was für Schriftstücke es sich handelt." Eine Kopie wurde wiederum der Polizeiabteilung des EJPD zur Kenntnis zugestellt.
Am 10. November 1976 fand eine Vorbesprechung des Ermittlungsverfahrens zwischen dem beauftragten Bezirksanwalt und vier Beamten der deutschen Kriminalpolizei statt;, über die Besprechung wurde ein Konferenzprotokoll erstellt. Am 7./8. Dezember führte die von der Bezirksanwaltschaft beauftragte Kantonspolizei die Hausdurchsuchung bei den fraglichen Gesellschaften durch, wobei die deutschen Kriminalbeamten bestimmten, welche Belege im einzelnen zu beschlagnahmen waren. Auf Begehren eines Rechtsanwaltes wurden die in insgesamt 15 Wäschekartons aussortierten Akten versiegelt; das Entsiegelungsverfahren ist noch hängig.
Gegen die Hausdurchsuchung und Beschlagnahme rekurrierten die davon betroffenen Gesellschaften sowie die im deutschen Strafverfahren Angeschuldigten an die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. Diese trat am 24. Januar 1977 auf die Rekurse der natürlichen Personen nicht ein und wies die Rekurse der juristischen Personen im Sinne der Erwägungen ab. Gegen diesen Entscheid richten sich die vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Beschwerdelegitimiert sind alle Privaten, die durch den angefochtenen Entscheid in ihren verfassungsmässigen Rechten oder in ihrer durch Staatsvertrag geschützten Rechtsstellung verletzt sind. Ob sie ihren Wohnsitz in der Schweiz oder im Ausland haben, spielt keine Rolle (
BGE 98 Ia 230
E. 2a). Ob das angerufene Staatsvertragsrecht den Beschwerdeführern tatsächlich den Rechtsschutz gewährt, den sie behaupten, ist eine Frage der materiellen Entscheidung und nicht des Eintretens. Bezüglich des Eintretens genügt es festzuhalten, dass die Normen der Rechtshilfeabkommen nicht ausschliesslich öffentlichen Interessen dienen; träfe dies nämlich zu, so wäre die Beschwerdelegitimation zu verneinen (
BGE 98 Ia 654
; MACHERET, La qualité pour recourir, ZSR 94/1975 S. 156). Die in den Rechtshilfeabkommen umschriebenen Grenzen der Rechtshilfe dienen aber auch privaten
BGE 103 Ia 206 S. 209
Interessen, so dass die Beschwerdelegitimation unter diesem Gesichtspunkt jedenfalls zu bejahen ist (
BGE 99 Ia 85
E. 2a). Solche private Interessen bestehen sowohl bei jenen, die durch die ihnen auferlegte Zeugnispflicht oder Pflicht zur Aktenedition direkt von der Rechtshilfeverfügung betroffen sind, als auch bei den Angeschuldigten, die ein Interesse daran haben, dass staatsvertragswidrige und willkürliche Rechtshilfemassnahmen, die ihre Rechtsstellung erschweren, unterbleiben. Somit ist auf alle staatsrechtlichen Beschwerden sowohl der in Zürich domizilierten Gesellschaften, wie auch der in Deutschland wohnhaften Angeschuldigten einzutreten.
3.
Zur Diskussion steht eindeutig eine Beweisbeschlagnahme, keine Einziehungsbeschlagnahme (vgl.
BGE 99 Ia 91
E. 6). Die Beschlagnahme erfolgte, als für die Rechtsmittelverfahren zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz noch der Auslieferungsvertrag vom 24. Januar 1874 galt; im Kanton Zürich stand noch das alte Gerichtsverfassungsgesetz vom 29. Januar 1911 in Kraft. Im Zeitpunkt des Rekursentscheides der Staatsanwaltschaft vom 24. Januar 1977 galten dagegen - entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft - das europäische Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen (EÜR) vom 20. April 1959 und der ergänzende Vertrag mit der Bundesrepublik vom 13. November 1969/22. März 1976 (in Kraft seit 1. Januar 1977). In Zürich war am 1. Januar 1977 ebenso das neue Gerichtsverfassungsgesetz (GVG) in Kraft getreten. In den vorliegend strittigen Fragen ist jedoch mit dem Übergang zum neuen Recht keine wesentliche Änderung eingetreten, da die Schweiz vom Vorbehalt des
Art. 5 Ziff. 1 lit. a EÜR
Gebrauch gemacht hat und somit alle Rechtshilfemassnahmen, die eine Anwendung von Zwangsmassnahmen erfordern, dem Prinzip der identischen Strafnorm unterstehen (dazu eingehend die Botschaft vom 1. März 1966, BBl 1966 I 483). Insbesondere ist anzunehmen, dass hinsichtlich der Formerfordernisse der Rechtshilfegesuche schon vor dem Inkrafttreten des neuen Rechtes die in
Art. 14 EÜR
gebotenen Angaben als notwendig erachtet wurden. In der Botschaft zum Zusatzabkommen wird betreffend Art. VII des Zusatzabkommens ausdrücklich festgehalten, dass der gegenseitige Geschäftsweg im Sinne der bestehenden Vereinbarungen und der geltenden Praxis geregelt sei (BBl 1970 II 249). Die Beurteilung der angefochtenen
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Massnahmen kann deshalb durchaus im Lichte des neuen Rechtes erfolgen.
5.
Materiell ist in erster Linie die Rüge der Beschwerdeführer zu prüfen, die Gewährung der Rechtshilfe verletze das massgebliche Staatsvertragsrecht, da das Rechtshilfegesuch den formellen Erfordernissen nicht entspreche. Die Prüfung ist strikt auf diese Frage zu beschränken; auf alle Hinweise der Beschwerdeführer, wonach sie als Mittäter oder Gehilfen bei einer strafbaren Handlung überhaupt nicht in Betracht kämen, ist nicht einzutreten.
Gemäss
Art. 14 Abs. 2 EÜR
haben Rechtshilfegesuche "die strafbare Handlung zu bezeichnen und eine kurze Darstellung des Sachverhaltes zu enthalten". Die Beschwerdeführer betonen mit Recht, dass diese Regelung auslegungsbedürftig ist. Die Bezeichnung der Straftat und die kurze Darstellung des Sachverhaltes müssen so sein, dass die ersuchte Behörde beurteilen kann, ob dem Rechtshilfegesuch entsprochen werden muss oder wenigstens darf (vgl. bezüglich der entsprechenden Anforderung nach Art. 12 § 2 lit. b des europäischen Auslieferungsabkommens
BGE 101 Ia 62
E. 3 und 421 E. 2; sowie Art. 15 Abs. 2 Auslieferungsgesetz und SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, S. 192). Entspricht das Gesuch diesen Anforderungen nicht, so ist die Rechtshilfe vorläufig zu verweigern und die ersuchende Behörde aufzufordern, jene Angaben zu machen, die zur Beurteilung des Gesuches notwendig sind. Im vorliegenden Fall muss die ersuchte Behörde vor allem beurteilen können, ob ein Fall vorliegt, wo die Rechtshilfe auf Grund von
Art. 2 EÜR
oder entsprechend dem Vorbehalt gemäss
Art. 5 Ziff. 1 lit. a EÜR
(Art. 3 BB vom 27. September 1966 über die Genehmigung von sechs Übereinkommen des Europarates) verweigert werden muss. Es muss also erkennbar sein, dass es sich um kein politisches oder fiskalisches Delikt handelt, dass das Gesuch nicht die Souveränität, die Sicherheit, die öffentliche Ordnung oder andere wesentliche Interessen des Landes beeinträchtigt, und dass die dem Rechtshilfegesuch zugrunde liegende Tat sowohl nach dem Recht des ersuchenden Staates als auch nach dem des ersuchten Staates strafbar ist.
Für diese Beurteilung genügt es nicht, dass im Rechtshilfegesuch Paragraphen des Strafgesetzes mit Straftatbeständen zitiert werden, die im ersuchenden und im ersuchten Staat
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unter Strafe gestellt werden; vielmehr müssen die ersuchten Behörden selbst aufgrund der "kurzen Darstellung des Sachverhaltes" den Schluss ziehen können, dass der Gegenstand der Strafuntersuchung eine nach schweizerischem Recht strafbare Handlung betrifft, die weder fiskalischen noch politischen Charakter hat.
Immerhin besitzt die ersuchte Behörde ein gewisses Ermessen hinsichtlich der Auslegung eines Rechtshilfegesuches. Sie verletzt gegebenenfalls kein Bundesrecht, wenn sie Rechtshilfe bewilligt, obwohl eine klarere Darstellung des Sachverhaltes erwünscht gewesen wäre. Grundsätzlich prüft jedoch das Bundesgericht im staatsrechtlichen Verfahren, gleich wie bei Auslieferungsbegehren, ob die formellen Bedingungen des EÜR erfüllt sind oder nicht. Die Anforderungen an die Angaben im Gesuch sind dabei weniger streng, wenn das Gesuch vor einer ordentlichen und vertieften Untersuchung des Straffalles gestellt wird (vgl.
BGE 101 Ia 64
E. 3 und 421 E. 2, sowie 57 I 294).
6.
Die deutschen Strafuntersuchungsbehörden glauben, die Angeschuldigten hätten sich des Betrugs (§ 263 dStGB), der Untreue (§ 266 dStGB) und der Urkundenfälschung (§ 267 dStGB) schuldig gemacht. Unter diesen Umständen muss aus der "kurzen Darstellung des Sachverhaltes" hervorgehen, wo und wann die mutmasslichen Täter sich durch einigermassen bestimmt umschriebene Handlungen dieser Straftaten sollen schuldig gemacht haben (vgl. Art. 12 § 2 lit. b Satz 2 des Europäischen Auslieferungsabkommens; sowie die obgenannten Bundesgerichtsentscheide). Diesbezüglich ist die Darstellung der ersuchenden Staatsanwaltschaft jedoch recht dürftig; die eigentlichen Tatbestandsmerkmale der inkriminierten Handlungen werden nur unklar angegeben.
... (Untersuchung der Darstellung im Einzelnen).
Werden die Straftaten im Rechtshilfegesuch nicht hinreichend bezeichnet, so besteht die Gefahr einer verpönten "Beweisausforschung", die durch den Anspruch auf Rechtshilfe nicht gedeckt ist und allenfalls gegen das verfassungsrechtliche Gebot der Verhältnismässigkeit solcher Massnahmen verstösst. Das Verbot der Beweisausforschung bedeutet die Unzulässigkeit von Beweisaufnahmen aufs Geratewohl. Es dürfen keine strafprozessualen Untersuchungshandlungen zur Auffindung von Belastungsmaterial zwecks Begründung eines
BGE 103 Ia 206 S. 212
Verdachts durchgeführt werden ohne vorhergehende konkrete Anhaltspunkte nach Gegenstand und Person (vgl. dazu PETERS, Beweisverbote im deutschen Strafverfahren, Gutachten für den 46. deutschen Juristentag 1966, Bd. I Teil 3 A S. 142 ff.). Was schon allgemein für landesinterne Beschlagnahmungen gilt, muss erst recht für Beschlagnahmungen gelten, die aufgrund eines Rechtshilfegesuches eines ausländischen Staates durchgeführt werden. Die hinreichend präzise Umschreibung des Rechtshilfegesuches hindert die Gefahr von Missbräuchen.
Selbstverständlich kann sich in der Folge aufgrund der Beweiserhebungen in der Schweiz oder aufgrund anderer Unterlagen eine Ausweitung der Strafuntersuchung aufdrängen, und die im Rahmen der Rechtshilfe beschafften Beweismittel sollen auch diesem erweiterten Strafverfahren zugrunde gelegt werden können. In einem solchen Falle steht nichts im Wege, durch ein ergänzendes zusätzliches Rechtshilfegesuch von den schweizerischen Behörden die Bewilligung einzuholen, die erhobenen Beweise auch zur Verfolgung der weiteren Straftatbestände zu verwenden, sofern auch für diese das Prinzip der identischen Norm erfüllt ist.
7.
Dass das Rechtshilfegesuch dem deutsch-schweizerischen Staatsvertragsrecht nicht in allen Teilen entsprach, macht - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer - die gewährte Rechtshilfe nicht ohne weiteres rechtswidrig. Ist das Rechtshilfegesuch ungenügend, so folgt daraus nur das Recht der Schweiz, ohne Verletzung des Staatsvertrages die Rechtshilfe zu verweigern, bis ein rechtsgenügendes Gesuch eingereicht wird. Sehen die schweizerischen Behörden über das formelle Ungenügen des Rechtshilfegesuches hinweg und gewähren sie die Rechtshilfe, so verletzten sie dadurch auf keinen Fall den Staatsvertrag gegenüber dem völkerrechtlichen Vertragspartner. Fraglich ist jedoch, ob sie Rechte der Betroffenen verletzten, wenn sie Rechtshilfe gewähren, ohne dazu formell verpflichtet zu sein.
Die Staaten der kontinentaleuropäischen Rechtstradition gewähren sich anerkanntermassen im Interesse der internationalen Verbrechensbekämpfung auch dann Rechtshilfe, wenn zwischen ihnen kein Rechtshilfeabkommen besteht (MARKEES, Aktuelle Fragen aus dem Gebiete der internationalen Rechtshilfe, ZStrR 89/1973 S. 232). Die Zürcher Strafverfolgungsbehörden
BGE 103 Ia 206 S. 213
dürfen also gestützt auf
§ 116 GVG
auch dann Rechtshilfe leisten, wenn kein Abkommen sie dazu verpflichtet, sofern nicht die Einschränkungen von
§ 116 GVG
entgegenstehen. Doch muss schon aus Gründen der Rechtsgleichheit angenommen werden, dass die kantonalen Behörden bundesrechtlich verpflichtet sind, die Rechtshilfe zu verweigern, wenn die Rechtshilfe nachgesucht wird für eine Straftat, die unter
Art. 2 EÜR
oder den Vorbehalt von
Art. 5 Ziff. 1 lit. a EÜR
fällt; darauf hat jeder Betroffene Anspruch. Dagegen kann der einzelne Betroffene nicht beanspruchen, dass keinerlei Schritte der Rechtshilfe unternommen werden, bevor ein formrichtiges Rechtshilfegesuch vorliegt. Denn in dringenden Fällen muss sehr rasch gehandelt werden können. Art. VII Abs. 1 des Ergänzungsvertrages zwischen der Schweiz und der Bundesrepublik Deutschland sieht dementsprechend auch telefonische und telegrafische Ersuchen vor. Die in
Art. 15 EÜR
vorgesehenen Möglichkeiten zur unmittelbaren Übermittlung von Rechtshilfegesuchen von den Justizbehörden des ersuchenden Staates an die Justizbehörden des ersuchten Staates zielen ebenfalls auf eine Erleichterung der Rechtshilfe hin. Die Zürcher Strafuntersuchungsbehörden verletzen daher weder den Staatsvertrag noch das zürcherische Strafprozessrecht, wenn sie schon vor der Verbesserung eines nicht vollgenügenden Rechtshilfegesuches Schritte zur Beweissicherung unternehmen, sofern prima facie anzunehmen ist, es handle sich um strafbare Handlungen, für die Rechtshilfe gewährt werden kann.
Im vorliegenden Falle wäre es freilich richtiger gewesen, noch vor der Beschlagnahme vom 7. Dezember 1976, nämlich spätestens bei der Besprechung vom 10. November 1976, die Straftatbestände, für welche die Rechtshilfe verlangt wurde, genauer abzuklären. Diese Unterlassung macht jedoch die vorgenommene Hausdurchsuchung und Beschlagnahme noch nicht rechtswidrig, sofern man darin im wesentlichen eine polizeiliche Massnahme der vorläufigen Beweissicherung sieht. Die internationale polizeiliche Zusammenarbeit darf nicht durch unnötige formale Erschwerungen behindert werden (vgl. die Art. II, VII, VIII und IX des deutsch-schweizerischen Ergänzungsvertrages, sowie NEPOTE/FERAUD, La coopération policière internationale dans ses rapports avec le droit pénal européen, in: Aktuelle Probleme des Internationalen Strafrechts,
BGE 103 Ia 206 S. 214
Festschrift Grützner 1970, S. 100 ff.). Wenn den Betroffenen die Möglichkeit geboten wird, die Siegelung der beschlagnahmten Papiere zu verlangen und der Siegelung beizuwohnen (§ 101 Zürcher StPO), werden ihre Interessen hinreichend geschützt. Die Betroffenen können jedoch verlangen, dass vorgängig der Entsiegelung und Aushändigung von Akten an die ausländischen Strafuntersuchungsbehörden das ungenügende Rechtshilfegesuch hinreichend ergänzt wird. Wird so vorgegangen, gelangen die deutschen Behörden nicht auf rechtswidrige Weise in den Besitz der verlangten Unterlagen, und es wird dem Rechtsschutz genügt, den die Betroffenen aus dem Staatsvertrag ableiten können.
Trotz des nicht voll rechtsgenügenden Rechtshilfebegehrens der Hamburger Staatsanwaltschaft ist deshalb das deutschschweizerische Auslieferungsrecht bisher nicht verletzt, und die diesbezügliche Rüge der Beschwerdeführer ist zu verwerfen; da aber das fragliche Rechtshilfegesuch noch ergänzt werden muss, wenn das Verfahren staatsvertragskonform weitergehen soll, sind die Beschwerden unter diesem Gesichtspunkt "im Sinne der Erwägungen" abzuweisen.
Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass bei Gewährung der Rechtshilfe aufgrund des ergänzten Rechtshilfegesuches nicht nur die Abklärung der inkriminierten Straftaten gefördert wird, sondern dass auch grössere Klarheit hinsichtlich des Steuerstrafverfahrens gewonnen wird, auch ohne dass die in der Schweiz erhobenen Beweismittel als solche beigezogen werden. Die Beschwerdeführer bezeichnen dies als "Fernwirkung einer Beweisaufnahme". Welche Beweisausschliessungsgründe sich daraus im deutschen Steuerstrafverfahren ergeben, ist jedoch vom Bundesgericht nicht zu prüfen.
9.
Die Beschwerdeführer rügen ferner, die Beschlagnahme sei in Wirklichkeit nicht durch die beauftragten Organe der Kantonspolizei, sondern durch die deutschen Kriminalbeamten vorgenommen worden, und zwar ohne Bewilligung der zuständigen eidgenössischen Behörden.
a) Auch dieser Rüge kann eine gewisse Berechtigung nicht abgesprochen werden.
§ 114 Abs. 2 GVG
sieht zwar ausdrücklich vor, dass Amtshandlungen ausländischer Behörden bewilligt werden können, und es ist anzunehmen, dass die gleiche Rechtslage auch schon vor Inkrafttreten des neuen GVG bestand. Notwendig ist jedoch die in
Art. 271 StGB
vorgesehene
BGE 103 Ia 206 S. 215
Zustimmung der zuständigen Bundesbehörde, d.h. der eidgenössischen Polizeiabteilung des EJPD (BRB vom 7. Juli 1971 über die Ermächtigung der Departemente und der Bundespolizei zum selbständigen Entscheid über Bewilligungen nach
Art. 271 Ziff. 1 StGB
).
Hinsichtlich dieser Bewilligung ergibt sich aus den Akten, dass die Polizeiabteilung am 29. Oktober 1976 die Zürcher Staatsanwaltschaft angefragt hatte, "ob Beamten des Bundeskriminalamtes Wiesbaden gestattet werden könne, den gewünschten Ermittlungen und Sicherstellungen beizuwohnen" (im Brief der Polizeiabteilung unterstrichen). Als Antwort erhielt die Polizeiabteilung die Kopie des Schreibens der Staatsanwaltschaft Zürich an die Staatsanwaltschaft Hamburg über die Bewilligung der Rechtshilfe. Aus dem Stillschweigen der Bundesbehörde durfte die Staatsanwaltschaft Zürich schliessen, die Polizeiabteilung habe gestattet, dass diese Beamten der Sicherstellung beiwohnen dürften. Dagegen wurde keine Bewilligung zur Vornahme selbständiger Amtshandlungen im Sinne von
§ 114 Abs. 2 GVG
erteilt. Die von der Polizeiabteilung verfügte Beschränkung der Bewilligung auf blosse Teilnahme der ausländischen Beamten an den von den schweizerischen Behörden durchzuführenden Rechtshilfemassnahmen entspricht im übrigen
Art. 4 Satz 2 EÜR
und der herrschenden Lehre (MARKEES, Auslieferung und internationale Rechtshilfe in Strafsachen, in: "Kriminalistik" 13/1959 S. 214; HAUSER/HAUSER, Kommentar zum Zürcher GVG § 125 N. 6 S. 432). Auch die Weisung der Staatsanwaltschaft an die Bezirksanwaltschaft entsprach der Weisung der Polizeiabteilung: "Teilnahme an den vom Bezirksanwalt Dr. A. durchzuführenden Erhebungen". Die Bezirksanwaltschaft konnte deshalb den ausländischen Beamten keine weitergehende Bewilligung erteilen.
Der Zürcher Bezirksanwalt ging also eindeutig über die Bewilligung der Polizeiabteilung hinaus, wenn er die Sachbearbeiter des Kriminalamtes Wiesbaden ermächtigte, die Akten in seiner Abwesenheit am Ort der Beschlagnahme zu sichten. Vielmehr hätte er selbst diese Sichtung zusammen mit den deutschen Beamten vornehmen sollen. Er hat seiner Aufgabe nicht genügt, indem er nachträglich vom Protokoll über die durchgeführte Hausdurchsuchung mit der detaillierten Aufzählung der beschlagnahmten Akten Kenntnis nahm. Mit
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Recht weisen die Beschwerdeführer auf die Gefahr hin, dass die ausländischen Polizeibeamten während der Sichtung über den Inhalt bereits Notizen machen könnten, die ihnen die Strafverfolgung auch dann erleichtern, wenn die Entsiegelung nachträglich nicht bewilligt wird. Anderseits konnten die deutschen Kriminalbeamten nicht wissen, dass die Erlaubnis der Bezirksanwaltschaft zur Sichtung der Akten an der Talstrasse durch das Schreiben der Polizeiabteilung nicht gedeckt war. Der Straftatbestand des
Art. 271 StGB
ist deshalb entgegen der Behauptung der Beschwerdeführer keinesfalls erfüllt und es besteht keinerlei Anlass zu einer Strafuntersuchung gegen die deutschen Kriminalbeamten oder gegen den verantwortlichen Bezirksanwalt.
b) Doch stellt sich auch bei diesem Verstoss die Frage, ob er die Rechts- bzw. Verfassungswidrigkeit der vorläufigen Beschlagnahme zur Folge hat, so dass die Akten vorbehaltslos herauszugeben wären. Da die Beschlagnahme im Auftrage der Staatsanwaltschaft und Bezirksanwaltschaft erfolgt ist, kann jedenfalls nicht von einer Amtshandlung durch eine unzuständige Instanz gesprochen werden.
Die vorläufige Beschlagnahme mit Versiegelung ist eine Tathandlung, die als solche nicht mehr rückgängig zu machen und von den Betroffenen zunächst einmal hinzunehmen ist. Das anschliessende Entsiegelungsverfahren bietet hinreichend Garantie dafür, dass die Rechte der Betroffenen gewahrt werden. Deshalb muss das Bundesgericht bei der Aufhebung derartiger Massnahmen wegen gewisser Verfahrensverstösse Zurückhaltung üben (vgl.
BGE 96 I 441
). Das Interesse der Beschwerdeführer an der Aufhebung der angefochtenen vorläufigen Beschlagnahme und an der vorbehaltlosen Herausgabe der Akten könnte nur darin bestehen, ihrerseits diese Akten zu sichten, um allenfalls belastende Aktenstücke den Strafuntersuchungsbehörden in Verletzung von
§ 103 StPO
vorzuenthalten, bevor ein neues Rechtshilfebegehren der deutschen Staatsanwaltschaft eintrifft und eine neue gesetzeskonforme Beschlagnahme durchgeführt wird. Dieses Interesse verdient klarerweise keinen Schutz.
Aus den von den Beschwerdeführern genannten Literaturstellen und Gerichtsentscheiden ergibt sich nichts Gegenteiliges. Richtig ist, dass das Zürcher Obergericht in einem Entscheid vom 25. August 1960 (SJZ 57/1961 S. 154 ff.) eine
BGE 103 Ia 206 S. 217
Entsiegelung verweigert hat in einem Falle, wo die Hausdurchsuchung auf Begehren der Basler Staatsanwaltschaft nur durch einen Polizeibeamten und nicht durch einen Untersuchungsrichter vorgenommen worden war; doch ging es dort um einen wesentlich anderen Tatbestand. In jenem Falle waren die beschlagnahmten Schriftstücke in keiner Weise durch den Hausdurchsuchungsbefehl gedeckt, während hier die Kantonspolizei zusammen mit den deutschen Kriminalbeamten durchaus im Rahmen des Auftrages der Staatsanwaltschaft handelte. Zudem ist der erwähnte Entscheid kritisiert worden von H. WALDER (Rechtswidrig erlangte Beweismittel im Strafprozess, ZStR 82/1966 S. 56 ff.), der darauf hinweist, dass schon nach der Rechtsprechung des deutschen Reichsgerichtes in Strafsachen (Entscheid Bd. 47/1913 S. 195 f.) eine neue Beschlagnahme sich als überflüssig erweist, wenn die erste, mit Fehlern behaftete Beschlagnahme ohne weiteres wiederholt werden könnte. Dementsprechend hat auch das Bundesgericht in
BGE 96 I 441
erklärt, eine unzulässige Verwertung rechtswidrig erlangter Beweismittel liege nur vor, wenn Beweismittel berücksichtigt werden, die rechtmässig nicht beschafft werden könnten. Mit der Verwertbarkeit der beschlagnahmten Beweismittel im deutschen Strafverfahren haben sich die schweizerischen Behörden nicht zu befassen. Für das vorliegende Verfahren genügt die Feststellung, dass die vorgekommenen Unkorrektheiten nicht genügen, um die Beschlagnahme als solche verfassungswidrig erscheinen zu lassen. Anders wäre gegebenenfalls zu entscheiden, wenn Beweismittel bei Personen beschlagnahmt worden wären, denen ein Zeugnisverweigerungsrecht zusteht (WALDER a.a.O. S. 55). Dies trifft hier jedoch nicht zu.