bge · 41_II_215 · 1915-02-12 · de
BGE 41 II 215
Zivilrecht


214 
Erbrecht. N° 25. 
(verbis : «( Die unterzeichneten Erben l), «( Die Unterzeich-
neten, als Erben .... l), «Die Unterzeichnete, als Erbin .... I»~ 
bezeichnet und es im Uebrigen der Beklagten überlassen, 
zu prüfen, ob sie auf Grund der ausgestellten. bezw. noch 
auszustellenden Vollmachten zur Zahlung an Wüst be-
rechtigt sei, bezw. berechtigt sein werde. Die Beklagte 
aber kann sich, wenn sie diese Frage unrichtig beant-
wortet hat, auf ihren Rechtsirrtum ebensmvenig berufen, 
wie jeder andere Schuldner oder Drittschuldner, der am 
unrichtigen Orte gezahlt hat. 
7. -
Aus dem Gesagten ergibt sich einerseits die Gut-
heissung der Klage des Jakob Flückiger, anderseits die 
Abweisung der 'Viderklage, soweit diese nicht von der 
Vorinstanz - im Sinne einer der Beklagten für die rechts-
gültige Zahlung der 11,000 Fr. geschuldeten, übrigens 
selbstverständlichen Gegenleistung (Einwilligung in die 
Löschung oder Reduktion der Kaufbriefschuld von 
11,000 Fr.) -
teilweise gutgeheissen worden ist. 
Von einem Handeln wider Treu und Glauben, im Sinne 
des von der Beklagten in ihrer Berufungserklärung für 
sich in Anspruch genommenen Art. 2 Abs. 1 ZGB, sowie 
ihrer Ausführungen in der Klagbeantwortungsschrift, 
kann im vorliegenden Falle nicht gesprochen werden; 
ebensowenig von einem Rechtsmissbrauch im Sinne des 
Art. 2 Abs. 2. Der Kläger Jakob Flückiger ist durch den 
Fortbestand seiner Haftung gegenüber der Erbengemein-
schaft, neben seiner Haftung gegenüber der Beklagten 
auf Grund der neuen Grundpfandverschreibul1g, tatsäch-
lich um 11,000 Fr. geschädigt; die Erbengemeinschaft 
aber würde ihrerseits denselben Schaden erleiden, wenn 
sie, ohne in den Besitz jener Summe gelangt zu sein, d( n 
Beklagten aus seiner Schuld pflicht entlassen würde. Die 
einzige mit den Grundsätzen über Treu ur;d Glauben ver-
einbare Lösung besteht somit darin, dass die Beklagte 
den von ihr zu Unrecht an Wüst bezahlten Betrag zu 
Handen der Berechtigten nochmals bezahle. 
Sachenrecht. No 26. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkann t : 
215 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichts des Kantons Aargau vom 12. Februar 1915 be-
stätigt. 
III. SACHENRECHT 
DROITS REELS 
26. Arrit da 13. 11" section oivile du 6 ma.i 1916 dans la cause 
Wenker, defendeur, contre Rothaoher, demandeur. 
Art. 674, 685 et 686 C C S. Construction elevee en dehors 
des distances legales; demande du proprietaire tendant 
a la constitution d'une servitude obligeant le proprietaire 
du fonds voisin a tol€rer le maintien de Ia construction. 
Droit federal applicable malgre. que la construction soit 
anterieure a l'entree en vigueur du CCS. Application par 
analogie des regles sur l'empiHement sur fonds d'autrui. 
Nature reelle des droits derivant de l'empietement. COl1-
diti011S de l' exercice de ces droits : notion de la bon 11 e f 0 i 
du constructeur. 
Le mur de la maison du defendeur Wenker est construit 
a la limite du fonds du demalldeur Rothacher. Dans cette 
fa et que dans le cas particulier ce sont des fene-
tres, et non pas des constructions, qui font l' objet du 
litige. Cette observation n'est pas justifiee : outre qu'elle 
conduirait a ecarter egalement l'application de l'art. 686 
- lequel, tout comme r art. 685, mentionne seulement les 
{ , -
il est impossible d'interpreter d'une 
fa~oll aussi restrictive le terme employe par la loi ; la dis-
tinction entre le mur en lui-meme et les fenetres qui y ont 
ete pratiquees est insoutenable, car il va sans dire que, 
par suite de l' ouverture des fenetres, le mur dans SOll 
ensemble, tel qu'il se presente actuellement, a pris le 
caractere d'une 
(< construction contraire aux regles sur 
les rapports de voisinage I). 
En resurne done l'art. 66 de la loi neuchateloise d'in-
troduction sur lequell'instance cantonale s' est basee pour 
ecarter les conclusions du defendeur est sans application 
possible, eette disposition constituant un tmpietement 
dans un domaiIle regi exclusivement par le droit federal; 
c' €st a 18 lumiere des regles posees par le CCS que la cause 
doit etre jugee(dans ce sens,WIELAND,Note 2 et LEEMANN, 
Kote 7 sur art. 685). 
-1. -
L' article 685 al. 2 se refere, eu ce qui concerue les 
constructions elevees au mepris des distances legales, aux 
regles edictees par l'art. 674 au sujet des empietements. 
Il y acependant une distinction a faire, l' art. 674 pre-
voyant deux alternatives -
maintien de l'empietement 
a titre de droit reel ou cession de la surface usurpee -
et 
cette seconde alternative etant exclue dans le cas de l' art. 
685 puisque la sUlface appartknt deja au proprietaire qui 
a bätL Par contre illui reste l'autre faculte, celle d'exiger 
que le voisin tolere 1a construction. C' est bien en cela que 
consiste la pretention du defendeur qui tend a Ja consti-
tution d'une servitude sur le fonds du demandeur. Cette 
senritude obligerait le proprietaire du fonds servant a 
s'abstellir de demander la suppressionde l'ouvrage COll-
220 
Sachenrecht. No 26. 
traire au droit, c'est-a-dire a s'abstenir d'exercer un droit 
inherent ala propriete - ce qui est en effet, d'apres rart. 
730, run des objets possibles des servitudes admises par 
le Code. 
5. -
Les conclusions du defendeur ne se heurtent pas 
au fait que les fenetres ont ete pratiquees par un ante-
possesseur et a une epoque ou l'immeuble Rothacher 
n'etait pas encore propriete du demanMur. On ne saurait 
en effet considerer le droit confere par l'art. 674 comme un 
droit de nature personnelle n'appartenantqu'au proprie-
taire qui a construit et ne pouvant etre exerce que contre 
le proprietaire qui a ornis de protester en temps utile. Une 
teIle conception serait contraire au but meme de la dis-
position legale qui est edictee, non dans l'interet personnel 
du constructeur, mais dans l'interet general, c' est-a-dire 
en vue d'eviter une inutile destruction de biens economi-
ques. Cette protection de la propriete fonciere serait iHu-
soire s'il suffisait d'un transfert de propriete pour que la 
demolition de l'immeuble put etre exigee. Et d'autre part 
l'interet du tiers acquereur de l'immeuble greve n' est pas 
lese, car (au moins dans la plupart des cas) lors de l'acqui-
sition il est suffisamment renseigne par la vue des lieux 
sur l'existence de l'empietement. Enfin c'est en vain qu'on 
objecterait contre la nature reelle du droit reconnu par 
l'art. 674le fait que ce droit n'est pas sournis a inscription ; 
il s'agit en effet d'une restriction legale de la propriete 
qui, a teneur de l'art. 680, existe sans qu'il y ait lieu de 
l'inscrire au registre foncier (v. dans le meme sens, en 
droit alleman d, STAUDINGER, Note 2 a 1 sur § 912 et Komm. 
von Reichsgerichtsräten, Note 10 sur § 912). L'art. 674 
peut done etre invoque par le proprietaire aetuel de la 
construction et contre le proprietaire actuel du fonds 
voisin -
sous cette reserve que, pour savoir si les condi-
tions d'application de l'article sont realisees, on devra se 
reporter a 1'epoque a laquelle la construction a ete faite 
et tenir compte de l' attitude observee acette epoque par 
le constructeur et par son voisin. 
Sachenrecht. N° 26. 
221 
6. -
En l'espeee il est certain que le proprietaire du 
fonds Rothaeher a l'epoque de la eonstruction ne b'est 
pas oppose a l' ouverture des fenetres ; il a au contraire 
donne formtHement son assentiment a ce travail qu 'il a 
exeeute lui-meme pour le eompte de son frere, proprietaire 
de la maison. Quant a la bonne foi du constructeur, la 
question est plus delicate. On pounait se demander si 
J'art. 674 exige que le constructeur ait cru et pu croire 
qu'H n'excedait pas les limites de son fonds ou le'l distances 
legales, c'est-a-dirf qu'il ait eru agir dans les limites de 
son droit de propriete. Si l'on adoptait cette interpreta-
tion, on serait conduit a ecarter les eonclusions du defen-
deur, car il parait bien resulter du dossier que Cesar Mi-
nini, lorsqu'il a fait pratiquer les fenetres, savait qu'elles 
n'etaient pas a la distance legale du fonds voisin apparte-
nant a son frere. Mais cette interpretation de la notion 
de bonne foi est trop restrictive. La loi admet en priDcipe 
que les constructions elevees sans protestation doivent 
etre maintenues et, si elle exige la bonne foi du eonstruc-
teur, c'est pour eviter qu'un proprietaire qui sciernrnent a 
empiHe sur les droits de son voisin ne beneficie d'une 
inaction qu'il a provoquee ou escomptee. La formule 
employee par le CCS ne signifie pas autre chose que la 
formule dont se sert Je § 912 du Code allemand qui prive 
le construeteur du droit au maintien de l' empietement en 
cas de dol ou de negligence grave. L' existence de la bonne 
foi devra done etre adrnise ehaque fois que le construc-
teur a eru et pu eroire sans faute grave qu'il avait le droit 
de eonstruire -
sans distinguer suivant qu'il a cru agir 
en vertu de son droit de propriete ou en vertu d'une auto-
risation du voisin (v. dans ce sens, en droit allernand, 
STAUDINGER, Note II 6 b mr § 912, Komm. von Reichs-
gerichtsräten, Note 7 sur § 912, RG 52 p. 16-17, Rechts-
sprechung der Oberlandesgerichte 15 p. 348-349). On doit 
evidemment reserver le eas ou le voisin n'a voulu donnef 
l'autorisation qu'a titre purement personnel ou precaire 
(cf. Erläuterungen p. 89, 'VIELAND, Note 6 f. et LEEMANN~ 
222 
Sachenrecht. N° 26. 
NotfS 11 et 29 sur art. 674) ; dans ce cas il serait contraire 
a l'intention des parties d'attribuer au defaut da protes-
tation du proprietaiIe les effets de nature reelle consacres 
par l'art. 674. Mais, en l'absence de stipulation expresse 
ou d'indices precis, il n'est pas a presumer que l'auto-
risation ait une portee aussi limitee et notamment en 
l'espece rien ne permet de supposer que lorsqu'il a donne 
son assentiment a I' ouverture des fenetres, Michel Minini 
ait entendule donner au profit exclusif deson frere per-
sonnel1ement ; au contraire il resulte de sa deposition que, 
s'i! a consenti aces travaux, c'est parce qu'il estimait 
qu'ils ameHoraient l'apparence du quartier. On doit done 
admettre que la condition de la bonne foi du constructeur 
est realisee. D'ailleurs, si ron conservait des doutes au 
sujet de la signification qu'il convient d'attribuer a cette 
notion, on devrait observer que, d'apres I'art. 3 ces, la 
bonne foi est presumee et que le demandeur n'a pa's meme 
tente de contester celle de l'auteur des travaux. 
7. -
Meme lorsque les conditions generales qu'il pose 
-
bonne foi du constructeur et defaut de protestation 
du voisin -
sont reaJisees, comme elles le sont en l'espece, 
l'art. 674 ne donne pas un droit absolu a la Gonstitution 
de la servitude. Le juge doit en,core rechercher si Gette 
me sure est justifiee par « les circonstances ;),(soit, en parti-
culier, par l'interet respectif des deux parties en cause). 
Mais ce point n'a encore fait l'objet d'aucune instruction. 
Le Tribunal fMeral doit done renvoyer la cause a l'ins-
tance cantonale pour qu'elle statue a ce sujet et, en cas 
de decision affirmative, qu'elle fixe le montant de l'in-
demnite a payer par le defendeur. 
Pour le surplus les reclamations des parties se trouvent 
liquidees soit par l'accord intervenu en ce qui concerne le 
soupirail de cave, soit, en ce qui concerne la conclusion V 
du defendeur, par les decisions rendues sur la base de 
constatations de fait qui lient le Tribunal fMeral. 
Par ces motifs, 
Obligationenrecht. N° 27. 
le Tribunal fMeral 
prononce: 
223 
Le recours est admis en ce sens que le jugement attaque 
est annule, la cause etant renvoyee ä. l'instance cantonale 
pour nouvelle decision dans le sens des motifs. 
IV. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
27. Arret de la IIe Seotion civile du 14 fevrier 1915 
dans la cause 
Ketein, demandeur, contre Pelissier, defendeur. 
Accident cause a un enfant par Je vice de construction d'un 
immeub1e. Lorsque 1e proces est intente par les parents 
comme representants 1egaux de 1eur enfant, le defendeur 
ne peut opposer au demandeur comme une faute propre 
Ia raute que ses parents ont commise en ne Ie surveil-
lant pas suffisamment ; il s' agit d'une faute de t'i er s qui 
en principe ne diminue pas Ia responsabilite du defen-
deur. 
A. -
Les epoux Pelissier occupaient un appartement 
situe au 5me etage de la maison que possede Gustave 
Metein, rue de Carouge 95 a Plainpalais. Le 30 octo-
bre 1910 vers 5 h. du soir la petite Blanche PeIissier, nee 
le 6 mars 1908, qui descendait l'escalier en se tenant ä. la 
balustrade a eu sa robe brftlee par la flamme du bec de 
gaz du 5me etage; aux cris pousses par elle sa mere et 
une voisine sont accourues; elle a ete immMiatement 
portee a l'höpital cantonal oiI elle a re~u les soins neces-
sites par les brulures qui avaient atteint diverses parties 
du corps. De l'expertise intervenue en cours de pro ces il 
AS 41 11 -
1915 
15