bge · 46_II_11 · 1920-01-01 · de
BGE 46 II 11
Zivilrecht


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Erbrecht N° 3.
temps viole de Ia fa~on Ia plus coupable ses devoirs en-
vers les trois jeunes enfants qu'elle abandonnait, s~ met-
tant dans l'impossibilite de leur rendre les soins person-
nels auxquels une mere est tenue (CCS art. 275). C'est
en vain qu'elle fait observer que, -malgre son depa.rt,ses
enfants ne manquent de rien. Outre qu'on ne peut se
borner a considerer leur bien-etre materiel, la gravite de
la faute doit se mesurer non d'apres Ia gravite des con-
sequences qu'elle a eues en fait, mais d'apres les senti-
ments qu'elle denote chez celui qui l'a commise et, a ce
point de vue, la demanderesse n'a reussi a etablir aucun
fait pouvant servir d'excuse a l'oubli de ses devoirs de
mere. Elle a aliegUe, il est vrai, que par Ia faute de son mari
'la vie commune etait devenue intoierabIe, mais elle a
echoue dans cette preuve et l'instruction du proces en
divorce a montre que c'est elle qui par sa conduite s'est
attire les reproches, parfois vifs, que son mari Iui a
adresses et qu'il ne tenait qu'a elle d'eviter en se mon-
trant digne du pardon qu'a deux reprises illui avait ac-
corde. Dans les circonstances dans lesquelles il s~est pro-
duit l'abandon de ses enfants par la demanderesse doit
donc etre considere comme un manquement grave; ces
enfants faisant evidemment partie de la « familIe»
«( Angehörige») du testateur leur grand'pere, ceIui-ci
Hait fonde a se prevaloir de -la cause d'exheredation
enoncee au eh. 2 de l'art. 477 et il est des lors superflu de
rechereher si le eh. 1 du meme article serait egalement
applicable.
Le Tribunal jMeral prononce:
Le recours est ecarte et rarret attaque est cOllfirme.
Erbrecht. N0 4.
4. UrteU aer II. Zi~bteUung vom 30. Kirs 1990
i. S. Hager gegen Mrer.
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Oeffentliche letztwillige Verfügung. Gültigkeit der Kombination
der Form nach Art. 500, 501 ZGB mit der Form nach Art.
502 ZGB in dem Sinne, dass der Notar das Testament vor-
liest der Erblasser eS aber trotzdem eigenhändig unterzeich-
net.' -
Erbvertrag; rechtliche Natur. Er bedarf zu seiner
Gültigkeit der Unterschrift der Kontrahenten (Art. 512,
Abs. 2 ZGB); ratio dieser Vorschrift. Zulässigkeit des Unter-
schriftssurrogates nach Art. 15 OR. Umfa.ng der mangels
Unterschrift eines Kontrahenten eintretenden Nichtigkeit.
_ Konversion eines wegen Fehlens der Unterschrift eines
Kontrahenten nichtigen Erbvertrages in zwei öffentliche
letztwillige Verfügungen '1 im vorliegenden Falle nicht zu-
lässig, weil beide Verfügungen von einander abh~gig sind,
das ZGB aber das korrespektive Testament ausschhesst.
A. -
Am 22. Mai 1917 verurkundete Notar Büt-
tikofer einen Erbvertrag der Ehegatten Hager, laut
welchem 1. der Ehemann seine Ehefrau als Erben
und die heutigen Beklagten, Ehegatten Fuhrer, als
Nacherben, 2. die Ehefrau Hager ihren Ehemann als
Erben und die gleichen Ehegatten Fuhrer als Nacherben
einsetzte. Der Notar beurkundet, dass die Urkunde
getreu nach den Angaben der Parteien verfasst wurde,
dass der Kontrahent Hager erklärte, nicht schreiben
zu können, weshalb er den Kontrahenten die Urkunde
vor zwei zugezogenen Zeugen vorgelesen habe; und
die Kontrahenten erklären, die Urkunde enthalte den
zwischen ihnen abgeschlossenen Erbvertrag. Hierauf
habe die Kontrahentin Marie Hager ihre Unterschrift
in Gegenwart der Zeugen und des Notars beigesetzt.
Die Zeugen bestätigen sodann, dass der Notar den
Kontrahenten die Urkunde in ihrer Gegenwart vorge-
lesen habe, worauf die Kontrahenten in Gegenwart des
Notars erklärten, die Urkunde enthalte den zwischen
ihnen abgeschlossenen Erbvertrag; ferner, dass die
Kontrahentin Frau Hager ihre Unterschrift in ihrer Gegen-

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Erbrecht. N0 4.
wart beisetzte und dass die Kontrahenten sich im Zu-
stande der Verfügungsfähigkeit befanden.
Der Ehemann Hager starb am 27. September 1917
und die Ehefrau Hager am 20. September 1918. Mit
der vorliegenden Klage verlangen die Kläger als gesetz-
liche Erben der Eheleute Hager gegenüber den Be-
klagten,Eheleute Fuhrer, die sich im Besitze der Erb-
schaft Hager befinden, der Erbvertrag sei ungültig zu
erklären und die Beklagten seien zu verurteilen, den
Nachlass an die gesetzlichen Erben herauszugeben.
Die Beklagten beantragen Abweisung der Klage, eventuell
sei zu erkennen, dass die Kläger nur die Herausgabe
des auf sie entfallenden Teiles des Nachlasses verlangen
können, der Erbvertrag aber den übrigen gesetzlichen
Erben gegenüber als u~angefochten weiter bestehe.
B. -
Mit Urteil vom 19. Dezember 1919 hat der
Appellationshof des Kantons Bern die Klage im Sinne
der Motive abgewiesen. Er hat den Erbvertrag wegen
des Fehlens der Unterschrift des einen Kontrahenten
als ungültIg erklärt, dagegen in der streitigen Urkunde
zwei gültige, von einander unabhängige Testamente
als gegeben erachtet.
C. -
Mit der Berufung beantragen die Kläger, es sei
das Rechtsbegehren der Klage. zuzusprechen, auf das
Eventualbegehren der Antwort sei nicht einzutreten, even-
tuell sei es abzuweisen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. -
Die von den Beklagten erhobene Verjährungs-
einrede ist mit der Vorinstanz zu verwerfen. Es ist
von der Vorinstanz tatsächlich festgestellt worden,
dass die Kläger oder ihr Vertreter Notar Germann
den streitigen Erbvertrag nicht vor dem 21. September
1918 gesehen haben. Die einjährige Verjährungsfrist
des Art. 521 begann daher erst mit diesein Zeitpunkt.
Sie wurde unterbrochen am 23. Mai 1919 durch den
Aussöhnungsversuch (Art. 7 ZGB und Art. 135 OR)
Erbrecht. N0 4.
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und begann von da an von neuem, sodass die Klage
vom 29. Oktober 1919 rechtzeitig erfolgte. Nicht einzu-
treten ist sodann auf die Anfechtung des Erbvertrages
wegen Willensmangels, nachdem die Vorinstanz sie
wegen ungenügender Substanziiernng, also aus Gründen
des kantonalen Prozessrechtes, verworfen hat.
2. ~ Die Kläger fechten den Erbvertrag zunächst
deshalb an, weil die Kontrahentin Marie Hager, die den
Erbvertrag unterzeichnete, die vom Notar verfasste
Urkunde nicht selbst gelesen hat, woraus sie folgern,
dass auch die nach Art. 512 Abs. 1 ZGB notwendige
Form der letztwilligen Verfügung nicht gewahrt sei.
Allein diese Anfechtung ist nicht begründet. Das eigene
Lesen durch den Verfügenden ist nur notwendig, wenn
es sich um die in Art. 500 und 501 ZGB umschriebene
Form letztwilliger Verfügung handelt, während bei der
Form des Art. 502 'die Urkunde, wie hier geschehen,
vom Beamten vorzulesen ist. Die besondere Form des
Art. 502 kann aber auch für den Fall zur Anwendung
kominen ,wo der Verfügende zwar die Urkunde unter-
zeichnet aber sie nicht liest, so gut wie da, wo er sie liest,
aber nicht unterzeichnet oder wo er bei des unterlässt
(TUOR, Kommentar, Note 4 zu Art. 502). Das Gesetz
lässt dem Verfüge,nden die freie \Vahl zwischen den
verschiedenen möglichen Formen; es verlangt nicht,
dass die besondere Form des Art. 502 nur dann zur
Anwendung komme, wenn der Verfügende am Lesen
oder Schreiben gehindert sei. Die Form der öffent-
lichen letztwilligen Verfügung ist daher im vorliegenden
Fall gewahrt, obschon die am Lesen nicht gehinderte
Kontrahentin die Urkunde nicht selbst gelesen hat.
3. -
Die Anfechtung des Erbvertrages stützt sich
in zweiter Linie auf den Mangel der Unterschrift des
einen Kontrahenten. Art. 512 ZGB verlangt für den
Erbvertrag neben der Form der öffentlichen letzt-
willigen Verfügung, für die im Falle des Art. 502 die
Unterschrift des Verfügenden nicht erforderlich ist,· die

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Erbrecht. No 4.
Unterschrift der Vertragsschliessenden.
Diese
Vor-
s~hrift ist in ihrem Wortlaut so unzweideutig, dass es
sIch erübrigt, zu untersuchen, ob sich nach der ratio
legis die Unterschrift des einen der Kontrahenten nicht
~ e?tbe?r1ich erweme. Sie schliesst eine Deutung,
WIe SIe die Beklagten auf Grund einer gutachtlichen
Aeusserung von Prof. E. Huber versuchten wonach
nur die Unterschrift des Vertragsgegners nicht aber
dieje~ge .des über seinen Nachlass Verf~genden not-
wendlg seI, aus, abgesehen davon dass im vorliegenden
Falle ~in gegenseitiger Erbvertrag vorliegt, bei wel-
chem Jeder
d~r Kontrahenten zugleich Verfügender
und Vertragsgegner ist. Es spricht aber auch die ratio
legis durchaus nicht für die Entbehrlichkeit der Unter-
schrift des über seineq Nachlass verfügenden Kontra-
henten. Das Gesetz verlangt die Unterschrift des über
seinen Nachlass verfügenden Kontrahenten offenbar
wegen der vertraglichen Bindung, welche mit dem
Erbvertrag verbunden ist. Während beim öffentlichen
Testament der Verfügende. unter Umständen nicht zu
un.terschreiben braucht (Art. 502), verpflichtet er sich
beIm ~rbvertrag, seine Verfügung nicht zu widerrufen,
und diese vertragliche Bindung erfordert die Unter-
schrift als Form des schriftlichen Vertrages neben der
Form der letztwilligen Verfügung, wie sie nach Art. 512
Abs. 1 ebenfalls erfüllt sein muss. Diese Kombination
von Form der letztwilligen 'Verfügung mit der Form
d.es Vert~~ges ist gewählt, weil der Erbvertrag sowohl
eme Verfugung von Todeswegen als auch einen vertraO"-
lichen Widerrufsverzicht enthält. Der vorliegende Erb-
vertrag, der die Unterschrift des verfügenden Ehe-
mannes Hager nicht enthält, kann daher nicht schon
unter Berufung darauf gültig erklärt werden dass er
den Erfordernissen der letztwilligen Verfüg~ng nach
Art. 502 entspricht.
Wenn nun aber die Unterschrift der Erbvertrags-
kontrahenten neben der Form der öffentlichen letzt-
Erbrecht. N° 4.
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willigen Verfügung wegen der Vertrags natur des Erb-
vertrages verlangt wird, so rechtfertigt es sich auch
da, wo der Kontrahent nicht unterschreiben kann, die
im Vertragsrechte in Art. 15 OR vorgesehene Ersetzung
der Unterschrift durch öffentliche Beurkundung zuzu-
lassen. Die allgemeinen Bestimmungen des OR über
die Entstehung der Verträge finden nach Art. 7 ZGB
zwar nur Anwendung auf erbrechtliche Verträge, soweit
nicht das Erbrecht besondere Bestimmungen vorsieht.
Allein Art. 512 ZGB sieht für den Erbvertrag nur in-
sofern eine besondere Form vor, als er zunächst die-
jenige der öffentlichen letztwilligen Verfügung anwendbar
erkJärt. Soweit er jedoch daneben auch noch die Unter-
schrift der Kontrahenten verlangt, besteht kein Grund,.
für diese lediglich mit Rücksicht auf die vertragliche
Bindung vorgesehene weitere Form nicht auch die für
andere Verträge vorgesehenen Ersatzform für die Unter-
schrift zuzulassen, wenn die Voraussetzung des Art.
15 OR für diesen Ersatz gegeben ist, und dieser Ersatz
der Unterschrift vor dem Urkundsbeamten und den
Zeugen erfolgt. Die besondere Solennität, die wegen
der Wichtigkeit und Gefährlichkeit des AkteS gewahrt
werden soll, sowie die Sicherheit der Uebereinstimmung
von Wille und Beurkundung ist bei Beobachtung dieser
Vt!rbindung von Testamentsform mit Unterschriftersatz
gerade so gut gewahrt, wie bei der eigenhändigen Unter-
schrift. Namentlich aber wird damit vermieden, den
Analphabeten und den nicht mehr des Schreibens
Fähigen die Anwendung des Erbvertrages überhaupt
zu verunmöglichen. Der Ausschluss des nach Art. 15 OR
gestatteten
Unterschriftersatzes
beim
Erbvertrage
müsste konsequenterweise auch beim Ehevertrage, bei
welchem das Spezialrecht (Art. 181 ZGB) auch die
Unterschrift der Kontrahenten verlangt, zur Anwendung
kommen und würde auch . hier den Schreibunfähigen
den Abschluss des Ehevertrags verunmöglichen. Wenn
auch zuzug~ben ist, dass gewisse allgemeine Bestimmun-

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Erbrecht N0 4.
gen des OR, wie diejenige? über die .. Stellvertretu~g
beim Abschluss, nicht auf die Ehevertrage und auf die
Erbverträge zutreffen, wo sie der besonderen Natur
dieser Verträge nach ausgeschlossen erscheinen, so
steht doch der Anwendung des Unterschriftsersatzes
nach OR Art. 15 eine derartige Besonderheit des Erb-
vertrages nicht entgegen, sofern daneben noch. die
weiteren Formerfordernisse des Art. 512 gewahrt smd.
Nun setzt aber die Anwendung von Art. 15 OR vor-
aus, dass eine objektive Unmöglichkeit der Unter-
zeichnung bestehe; die blosse Erklärung des Kontra-
henten, er könne nicht unterzeichnen, genügt hier
nicht. Die Kläger haben aber bestritten, dass eine
solche Unmöglichkeit bestehe und zum Beweise ver-
stellt, dass der Ehemann Hager auch nach dem Ab-
schluss des Erbvertrags noch andere Urkunden unter-
zeichnete. Dieser Beweis ist abzunehmen und die Sache
hiezu an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ergibt sich
dabei, dass eine Unfähigkeit der Unterzeichnung nicht
bestand, so führt dies zur Ungültigkeit des ganzen
zweiseitigen Erbvertrages. Der Auffassung der Vor-
instanz, wonach die vertragsmässige Verfügung des
einen Kontrahenten auch bei. Ungültigkeit der Ver-
fügung des andern aufrecht _. bliebe, kann nicht bei-
getreten werden. Wenn auch der vorliegende gegen-
seitige Erbvertrag nicht ausdrücklich vorsieht, dass
die beidseitigen Verfügungen von einander abhängig
sind, so ist dies doch, wie bei zweiseitigen Verträgen
überhaupt (vergl. OR Art. 82), als im Zweifel gewollt
anzunehmen, wo die beidseitigen Verfügungen jeweilen
zu Gunsten des andern Kontrahenten getroffen werden.
Der Zweck der erbvertraglichen Zuwendung des ganzen
Nachlasses des einen Ehegatten an den andern bringt
es schon mit sich, dass, wenn die eine Zuwendung dahin-
fällt, auch die andere gewöhnlich nicht mehr dem Willen
des Verfügenden entsprechen wird. wenn nicht ein
gegenteiliger Wille erwiesen werden kann (so auch das
Deutsche BGB § 2298).
Erbrecht. N° 4.
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4. -
Die Rückweisung an die Vorinstanz wäre nun
aber unnötig, wenn die Verfügungen der Parteien,
auch wenn sich der Erbvertrag als solcher als ungültig
erwei&en sollte, doch als zwei Testamente aufrecht zu
erhalten wären, wie dies die Vorinstanz angenommen
hat. Die Aufrechterhaltung des nichtigen Erbvertrages
als zwei Testamente wäre nur möglich, wenn anzu-
nehmen wäre, dass die Parteien das Rechtsgeschäft
auch bei Kenntnis seiner Nichtigkeit als Erbvertrag
doch als Testament gewollt hätten (vgL Deutsches
BGB § 140). Da der inhaltliche Unterschied zwischen
dem Testament und dem Erbvertrag in der Möglichkeit
des freien Widerrufes liegt, frägt es sich, ob anzunehmen
sei, dass die Parteien auf eine beidseitige Bindung an
ihre Verfügung kein Gewicht legten und deshalb ihre
Verfügungen auch für den Fall aufrecht erhalten wonten,
dass eine solche Bindung nicht bestehen soUte. DabeI
hat derjenige, der aus der Aufrechterhaltung des nich-
tigen Geschäftes als eines andern Rechte herleitet,
diesen andern Willen der Kontrahenten nachzuweisen.
Nun fehlt es aber an jedem Beweise für einen solchen
Willen der Kontrahenten. Die Vorinstanz hat ange-
noruruen, für einen Erbvertrag spreche im vorliegenden
Falle überhaupt nur die Ueberschrift der streitigen
Urkunde, der Kontext aber enthalte keine bindende
Verpflichtung der Parteien. Allein die beidseitige ver-
tragliche Bindung bezw. die Unzulässigkeit des freien
Widerrufs der erbvertraglichen Verfügung ist eine schon
vom Gesetz (Art. 513) ausgesprochene Folge des Erb-
vertrages und braucht hier so wenig ausdrücklich verein~
bart zu werden wie bei soustigen Verträgen die gegen-
seitige Bindung an die im Vertrage festgesetzten Leis-
tungen des einen an den andern. Die Parteien haben
nicht nur durch die UebeThchrift, sondern' auch durch
den ganzen Kontext, in dem sie überall als Kontra-
henteneines Erbvertrages auftreten, ihren Bindungs-
willen genügend zum Ausdruck gebracht. Es ist auch
nicht zulässig den Erbvertrag hinsichtlich seiner Gültig-
AS 46 11 -
19~O

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Erbrecht. N° 4.
keitserfordernisse ZU zerlegen, in eine Verfügung von
Todes wegen und einen· vertraglichen Widerrufsverzicht
und die erstere. aufrecht zu erhalten und nm den letz-
teren wegen Mangels der Unterzeichnung durch den
Kontrahenten nichtig zu erklären; der Erbvertrag ist
vielmehr ein einheitliches Rechtsgeschäft. (STAUDINGER.
Komm. Bd.V S. 679 und dort. eit.) Dass die Kontrahenten
auf die gegenseitige Bindung an ihre Verfügungen kein
Gewicht legten und gleich verfügt hätten, auch wenn
der eine seine Verfügung frei hätte widerrufen können.
ist durch den Zweck der beidseitigen Verfügungen, die
in der sichern Erhaltung des beidseitigen Vermögens
für den Ueberlebenden lag, ausgeschlossen. Der eine
hätte sich jedenfalls in seinen berechtigten Erwartungen
getäuscht sehen müssen, wenn der andere seine Ver-
fügung widerrufen hätte, während doch diesem nur
im Hinblick auf die· Aufrechterhaltung der Gegen-
zuwendung eine Zuwendung gemacht war. Wenn des-
halb überhaupt eine Aufrechterhaltung des Erbver-
trages als zwei Testamente in Frage kommen könnte,
so wäre dies nur möglich als zwei korrespektive, von
einander abhängige Testamente. Nun schliesst aber
unser Recht die korrespektiven Testamente dadurch
aus, dass es bei allen Testamenten die freie Widerruf-
lichkeit vorsieht (Art. 509) und nicht dafür Vorsorge
trifft, dass beim Widerruf des einen Testamentes auch
das von ihm abhängige andere Testament dahinfällt.
Das lln Vorentwurf von 1900 vorgesehene korrespek-
tive Testament (Art. 513 und 514) ist schon in den
Beratungen der Expertenkommission (Prot. I 578 ff.)
gestrichen worden, einerseits wegen seiner bedenklichen
Einschränkung des Widerrufs, anderseits weil der Erb-
vertrag es entbehrlich erscheinen liess. Die Vorinstanz
hat zu Unrecht jede Abhängigkeit der beidseitigen Ver-
fügungen von einander verneint und zwei rein äusser-
lieh auf der gleichen Urkunde vereinigte selbständige
Testamente angenommen. Abgesehen davon, dass schon
Erbrecht. N° 4.
die
äusserliche Zusammenfassung der Verfügungen
zweier Personen in einen zusammenhängenden und
gemeinsam unterzeichneten Kontext für die Abhängig-
keit der beiden Verfügungen angeführt werden kann
(BAUDRy-LACANTINERIE,
Donations n Nr. 1852 ff.),
trifft diese Abhängigkeit im Zweifel jedenfalls zu bei
gemeinschaftlichen Verfügungen zweier Ehegatten, die
sich gegenseitig bedenken (vgl. Deutsches BGB § 2270
Abs. 2).
5. -
Auf den Eventualstandpunkt der Beklagten,
wonach den Klägem nur derjenige Teil des Nachlas&es
zuzusprechen sei, der auf die Kläger entfallen würde,
braucht zur Zeit nicht eingetreten zu werden, soJange
nicht darüber entschieden ist, ob der Erbvertrag un-
gültig sei. Soweit die Beklagten zu erkennen verlangen,
dass der Erbvertrag den nicht klagenden Erben gegen-
über als unangefochten weiter in Kraft bestehe, kann
auf das Begehren so wie so nicht eingetreten werden,
weil es nur im Verfahren gegen diese andern ge:oetz·
lichen Erben behandelt werden könnte.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird in dem Sinne gutgeheissen, dass
das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern
vom 19. Dezember 1919 aufgehohen und die Sache
za neuer Ent~cheidung im Sinne der Envägungen an
die Vorinstanz zurückgewiesen "wird.