bge · 62_III_193 · 1936-01-01 · de
BGE 62 III 193
Schuldbetreibung und Konkurs


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Nachlassverfahren übel' Banken. N° 53. 
Die Befugn~ des Sachwalters zum Erlass der hier strei-
tigen Weisung lässt sich demnach nicht mit dem Hinweis 
auf die BefugIrisse der Nachlassbehörde gemäss Art. 2 der 
bundesgerichtlichen Verordnung ablehen. Sind einmal de-
ren Verfügungen, die das Verfahren einleiten, getroffen, 
so greift die Aufsicht des Sacp.walters über die Geschäfts-
führung gemäss Art. 295 und 298 SchKG Platz, natürlich 
im Rahmen der durch jene allgemeinen Verfügungen allen-
falls gesteckten Richtlinien. Die Beschwerdeführerin ist 
nun freilich weiterhin der Auffassung, diese Aufsicht habe 
sich in der Überwachung der Geschäfte zu erschöpfen, und 
es stehe dem Sachwalter höchstens zu, Anregungen zu 
machen, nicht aber könne er irgendetwas Verbindliches ver-
fügen. 
Diese Auffassung wird aber der Stellung eines 
behördlich bestellten Sachwalters nicht gerecht, dem das 
Gesetz denn auch ausdrücklich das Recht einräumt, 
Weisungen zu geben (Art. 298 Abs. 2 SchKG). Solche 
Weisungen, die der Schuldner unter Vorbehalt der Be-
schwerdeführung zu befolgen hat, können sowohl auf ein 
Unterlassen wie auf ein Tun gerichtet sein, sei es, dass 
dem Schuldner etwa Schutzvorkehren wie gewisse Repa-
raturen, Versicherungen und Ähnliches aufgegeben werden, 
wodurch sein Vermögen vor Schaden bewahrt werden soll, 
sei es auch, dass ihm, wie hier, der Verkauf von Wert-
papieren anbefohlen wird, um den Folgen einer vielleicht 
eintretenden Wertverminderung vorzubeugen. 
3. -
Die vom Bundesgericht nach Art. 55 der bundes-
rätlichen Vollziehungsverordnung gleichfalls 
zu über-
prüfende Angemessenheit, d. h. Zweckmässigkeit der ange-
fochtenen Verfügung ist mit der Nachlassbehörde zu beja-
hen. Es entspricht in der Tat einer vorsichtigen Geschäfts-
führung, die infolge der Frankenabwertung erzielten Kurs-
gewinne jetzt durch Verkauf der Papiere einzubringen, 
zumal sich Anzeichen eines Weichens gewisser Kurse 
bereits bemerkbar machen. 
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer : 
Der Rekurs wird abgewiesen. 
A. Schuldbetreibungs- und KonkursrechL. 
PoursuiLe et FailULa. 
I. ENTSCHEIDUNGEN DER SCHULD-
BETREmUNGS- UND KONKURSKAMMER 
193 
ARR:mTS DE LA (JHAMBRE DES POURSUITES 
ET DES FAILLlTES 
54. Entscheid vom a7. J'tmi 1936 i. S. Bank in Zofingen. 
Zulassung im Kollokationsplan des Konkurses bezw. Nachlass-
vertrages mit Vermögensabtretung : 
1. einer Forderung des A, für die, neben andern Pfändern, eigene 
Obligationen des Gemeinschuldners haften, unter den faW3t-
pfandversicherten Forderungen; 
2. der genannten Obligationen unter den unversicherten For-
derungen zugunsten des B, Bürgen des A. 
(Konkludenter) Verzicht des B auf letztere Kollokation und 
entsprechende nachträgliche (konkludente) A~ebung der-
selben durch die Konkw-sverwaltung. 
Beansprucht A nichtsdestoweniger gemäss Art. 
6 1 der 
K 0 n kur s ver 0 r d nun g die Konkursdividende sowohl 
für die ihm verpfändeten Obligationen (als Drittpfänder ) 
wie auch für seine ganze nach Ab~ug des Erlöses aus den andern 
Pfändern verbleibende Forderung, so liegt es ihm ob, deswegen 
gerichtliche Klage zu erheben, und die Konkursverwaltung 
kann ihm Frist dazu ansetzen. 
Admission a l'etat de collocation de la faillite ou du concordat 
par abandon d'actif : 
10 d'une creance de A, en garantie da laquelle ont eM constituees 
en gage des obligations emises par le debiteur lui-meme, cette 
creance etant colloquee sous la rubriqua des creances garanties 
par gage; 
AB 62 ur -
1936 
13 
IN 
Schuldbetreibungs- und Konktimrecht. No 54. 
2° de ces memes obligations au profit de B, caution de A, sous la 
rubrique des creanCe8 non garanties par gage_ 
Renonciation (presumee) de B a cette derniere collocation et 
consequemment, annulation (sous-entendue) de cette colloca-
tion par l'administration de la faillite. 
Si A entend neanmoins, en vertu de l'art. 61 ord. lail., invoquer le 
droit au dividende tant pour les obligations engagees a son 
profit que pour la part de sa propre crOOnce qui n'a pas eM 
couverte par les autres gages, il doit faire valoir cette preten-
tion par voie d'action, et l'administration peut lui fixer un 
delai a cet effet. 
Ammissione nella graduatoria dei fallimento 0 deI coneordato con 
abbandono dell'attivo: 
10 d'un credito di A, a garanzia deI quale iI debitore ha costituiti 
vati pegni, e. tra gli altri, obbligazioni da Iui stesso emesse, 
siccome credito pignoratizio ; 
20 di queste stesse obbligazioni emesse dal debitore, siccome 
credito non pignorat~o di B, fideiussore di A_ 
Rinuncia (tacita) di B a quest'ultima 'collocazione, e. pertanto, 
annullazione (tacita) della stessa da parte dell'amministrazione 
deI fallimento. 
Pretende nondimeno B d'aver diritto al dividendo tanto per le 
obbligazioni emesse a suo favore perche pegni di rerzi, che per 
la parte deI suo avere che non e stata coperta dagli altri pegni, 
e cio in virtU dell'art. 61 Ord. lall., egli deve adire Ia via giudizia-
ris, e l'amministrazione deI fallimento puo assegnargli a tal 
uopo un termine. 
A. ~ In der Liquidation zufolge N achlassvertrages mit 
Vermögensabtretung der Baukontor Bern A.-G. meldete 
die Rekurrentin -
zum Teil verbürgte -
Forderungen 
im Betrage von über Fr. 200;000.- nebst folgenden Faust-
pfandrechten an : 
«a) durch die Baukontor A.-G. verpiandet: 
100 Aktien Hirschi-Baumann A.-G. a Fr. 1000.-
nom .... 
b) dUrch die oben sub 2 erwähnten 5 Solidarbürgen ver-
pfändet: 
Fr. 100,000.- 6 % Obligationen Baukontor Bem' 
. A.-G. von 1928 ... » 
Die Kollokation erfolgte mit folgender Angabe der 
Piander: 
Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. No 54. 
195 
«a) 100 Aktien Hirschi-Baumann A.-G. Nr_ 1-100 a 
Fr. 1000.- = Fr. 100,000.-. Inventar Nr. 17. 
b) 100 Obligationen Baukontor Bem A.-G. Nr. 201/300 
a Fr. 1000.- = Fr. 100,000.-. Inventar Nr. 36. » 
Femer wurden die erwähnten Bürgen als Gläubiger 
dieser Obligationen zugelassen. 
Sie bestreiten jedoch, 
jemals Gläubiger der Obligationen geworden zu sein und 
dieselben (anders als zum Schein) der Rekurrentin ver-
piandet zu haben. 
Am 16. Juli 1934 schrieb der Liquidator der Baukontor 
Bem A.-G. an die Rekurrentin : « ••• Für die pfandver-
. sicherten Forderungen kann der Zinz bis zur Verwertung 
der Piander verlangt werden. Die Aktien Hirschi-Bau-
mann A.-G. sind verwertet worden. 
Der Erlös von 
Fr. 38,000.- ist Ihnen ... überwiesen worden. Für die 
Obligationen Baukontor findet eine Verwertung nicht statt, 
indem dafür die Nachlassdividende ausbezahlt wird. Als 
Zeitpunkt der Verwertung wird deshalb die Anerkennung 
und Feststellung der Forderung, d. h. die Auflage des 
Kollokationsplanes zU betrachten sein, d. h. 3.·Juli 1934. 
Damit ich Ihre Forderung, welche in der V. Klasse zu 
kollozieren ist, feststellen kann, ersuche ich Sie, mir eine 
Aufstellung Ihrer Forderungen mit Zinsberechnung bis 
3. dies zukommen zu lassen.» Die Rekurrentin tat dies. 
Am 11. September 1934 schrieb der Liquidator der Bau-
kontor Bem A.-G. an die Rekurrentin: « Ihre Forderungen 
betragen: ... 
Total .... Fr. 224,555.-
Abzüglich Gegenwert Aktien Hirschi-Bau-
mann .•.... ' .. 
» 
38,000.-
Bleibt Kurrentforderung ....•.... Fr. 186,555.-
Die 1. Rate der Nachlassdividende von 10 %, welche 
~nwärtig an die Gläubiger ausbezahlt wird, beträgt 
Fr. 18,655.50. Ich lasse Ihnen diesen Betrag zugehen. » 
Über die definitive Verteilungsliste erteilte der Liquida-
196 
Schuldbetreibungs. und KoIl1rDrarecht. N0 54. 
tor der Baukontor Bern A.-G. am 2. April 1936 der Rekur-
rentin folgenden Auszug : 
« Zugelassene Forderung. 
Fr. 164,344.50 
Betreffnis 21 % 
» 
34,512.35 
Hievon sind ausbezahlt 
» 
18,655.50 
Bleiben auszubezahlen 
Fr. 
15,856.85 I). 
Der genannte, jedoch auf Fr. 164,354.50 richtiggestellte 
Betrag ergibt sich durch Abzug des laut definitiver Ver~ 
teilungsliste den Bürgen zugeteilten (jedoch ebenfalls der 
Rekurrentin ausbezahlten) Betreffnisses von Fr. 22,200.50 
= 21 % von 100 Obligationen der Baukontor Bern A.-G. 
nebst Zins. 
B. -
Mit der vorliegenden Beschwerde stellte die Re-
kurrentin den Hauptantrag, « es seien die uns verpfändeten 
ObligationenBaukontorBernA.-G. vonnom.Fr.l00,000.-
als Drittpfänder im Sinne von Ko~ursverordnung Art. 61 I 
zu behandeln und demgemäss der Erlös aus ihrer Verwer-
tung zur Berechnung der Höhe unserer PfandausfalIfor-
derungen von unseren Forderungen nicht in Abzug zu 
bringen», sondern die Pfandausfallforderungen seien mit 
Fr. 186,555.- zuzulassen, sowie Eyentualanträge. 
O. -
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat am 2. Juni 
1936 die Beschwerde teilweise in dem Sinne geschützt, dass 
sie den Liquidator der Baukontor Bern A.-G. anwies, eine 
Mitteilung an die Rekurrentin betreffend die Abweisung 
ihres Anspruches auf BehaIidlung der 100 Obligationen 
Baukontor Bern A.-G. als Drittpfand zu erlassen, verbun-
den mit einer Klagfristansetzung gemäss Art. 250 SchKG 
-
und die Beschwerde im übrigen abgewiesen. 
D. -
Diesen Entscheid hat die Rekurrentin an das 
Bundesgericht weitergezogen. 
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer 
zieht in Erwägung : 
Den Akten ist nicht zu entnehmen, wieso es im Kollo-
kationsplan zur Zulassung einer Forderung der Bürgen 
Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. No 54. 
197 
« Willy Meister und Mithafte (Bank in Zofingen) J) als 
Gläubiger aus den der Rekurrentin verpfändeten 100 Obli-
gationen der Baukontor Bern A.-G. in deren Liquidation 
zufolge Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung ge-
kommen ist. Dass die Bürgen eine solche Forderung ange-
meldet haben, als der Kollokationsplan im Sommer 1934 
aufgelegt wurde, kann nicht angenommen werden, nach-
dem sie schon im Herbst 1933 während des (vorbereitenden) 
Nachlassverfahrens abgelehnt hatten, als Eigentümer der 
Obligationen betrachtet zu werden; hierin wäre vielmehr 
ein eigentlicher Rückzug einer allfalligen Eingabe der 
Bürgen im (vorbereitenden) Nachlassverfahren zu sehen. 
Jedenfalls ergibt sich aus ihrem Verhalten, dass sie gegen-
wärtig keinerlei Rechte mehr aus der zu ihren Gunsten 
erfolgten Kollokation herleiten wollen ; dann ist aber auch 
der kollozierende Konkursverwalter oder Liquidator zu-
folge Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung nicht 
mehr an die Kollokation gebunden und kann sie (ausdrück-
lich oder konkludent) zurücknehmen, ohne dass irgend-
welche Dritte hiegegen Einwendungen erheben und sich 
weiterhin auf jene Kollokation berufen könnten, und zwar 
auch nicht etwa ein (Konkurs-)Gläubiger, der am Gegen-
stand jener Kollokation Pfandrecht beansprucht, weil 
dessen Rechtsbestand ja nicht davon abhängig ist, ob die 
Obligationen zum Massevermögen oder im Gegenteil einem 
Dritten gehören. Eine solche nachträgliche (konkludente) 
Aufhebung der Kollokationsverfügung zugunsten der Bür-
gen der Rekurrentin als Gläubiger der der Rekurrentin 
verpfändeten Obligationen liegt nun gerade darin, dass der 
Liquidator bei der Verteilung die Obligationen der Nach-
lasschuldnerin nicht als von Dritten, eben den Bürgen, der 
Rekurrentin bestelltes Pfand gelten lässt, sondern sie als 
von der Baukontor Bern A.-G. selbst der Rekurrentin 
verpfändet behandelt. 
Insoweit die Rekurrentin als 
Pfandgläubigerin wegen der Vorschrift des Art. 61 der 
Konkun.verordnung einen V.orteil daraus herleiten will, 
dass die ihr verpfandeten Obligationen nicht zum Masse-
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Schuldbetreibungs- und KonkUrsrooht. No 54. 
vermögen gehören, sondern im Eigentum eines Dritten 
(hier der Bürgen) stehen, genügt nicht schon die (jederzeit 
verzichtbare ) Zulassung jenes Dritten als Gläubigers der 
verpfändeten Obligationen, sofern diese (übrigens wohl 
mangels Eingabe gar nicht formrichtig zustande gekom-
mene) Zulassung nachträglich Init dessen Einverständnis 
wieder aufgehoben wird. 
Dagegen muss es alsdann dem Pfandgläubiger vorbehal-
ten bleiben, im gerichtlichen Verfahren den Nachweis zU: 
leisten, dass sein Pfand wirklich nicht zum Massevermögen 
gehöre, sondern im Eigentum eines Dritten stehe, und dass 
daher seine Forderung ohne Rücksicht auf das Pfand in 
ihrem vollen (anerkannten) Betrag als unversicherte an 
der Verteilung des freien Massevermögens teilnehmen 
könne. Hierüber ist im bisherigen Kollokationsverfahren 
noch kerne einwandfreie Abklärung erfolgt, weil die Vor-
schrift des Art. 61 KV, wonach in solchen Fällen die For-
derung unter blosser Erwähnung des Pfandes in ihrem 
vollen (anerkannten) Betrag unter die unversicherten For-
derungen im Kollokationsplan aufzunehmen ist, wegen des 
Pfandrechtes an den unbestrittenermassen zum Massever-
mögen gehörenden Aktien der A.-G. Hirschi-Baumann 
nicht wohl buchstäblich beobachtet werden konnte. Infol-
gedessen figuriert die Forderung der Rekurrentin über-
haupt nicht als unversicherte im Kollokationsplan, und da 
bei der Kollokation unter de:n faustpfandversicherten For-
derungen bezüglich beider PIander auf das Masse-Inventar 
verwiesen wurde, so lässt sich aus der die Rekurrentin 
selbst betreffenden KollokationsverfügUDg nicht wohl eine 
Anerkennung des Liquidators herleiten, dass die verpfän-
deten Obligationen nicht ein zum Massevermögen gehören-
des Pfand, sondern ein Drittpfand seien. (Übrigens erklärt 
der Liquidator nicht unglaubhaft, die verpfandeten Obli-
gationen seien im Kollokationsplan nur deshalb auf die 
Namen der Bürgen unter die unversicherten Forderungen 
eingestellt worden, um Verwechslungen Init anderen Posi-
tionen des Kollokationsplanes zu vermeiden, keineswegs 
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. No 54. 
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in der Meinung, die Bürgen als Obligationäre anzuerkennen.) 
Auch die Ausrichtung der Abschlagsdividende auf dem 
ganzen bezw. nur durch den Erlös aus den mitverpfändeten 
Aktien der Hirschi-Baumann A.-G. verminderten For-
derungsbetrag an die Rekurrentin darf von dieser nicht 
ohne weiteres als Anerkennung des Drittpfandes durch den 
Liquidator in Anspruch genommen werden, weil der liqui-
dator damals die verpfändeten Obligationen sehr wohl ein-
fach aus dem Grund noch ausser Spiel lassen konnte, dass 
der daraus zu gewinnende Pfanderlös, nämlich die darauf 
entfallende Konkursdividende ja doch noch nicht endgültig 
bekannt sei. Es ist überhaupt unangebracht, derartige 
Verfügungen in gleicher Strenge nach der Erklärungstheo-
rie auslegen zu wollen wie privatrechtsgeschäftliche Er-
klärungen ; nur soviel können die Beteiligten füglich ver-
langen, dass ihre Lage nicht durch unklares Verhalten bei 
der Kollokation erschwert werde, und dem wird ja dadurch 
genügend Rechnung getragen, dass der gerichtliche Aus-
trag der Streitfrage vorbehalten bleibt. 
Der Rekurrentin kann nicht zugestanden werden, hiern 
die Klägerrolle der Liquidationsmasse zuzuschieben. Sol-
ches muss sich die Konkursmasse (und entsprechend die 
zufolge Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung gebil-
dete Liquidationsmasse) nur gefallen lassen, wenn sie 
Vermögensstücke aus dem Besitze Dritter zur Masse ziehen 
wilL Dagegen ist es der Konkursverwaltung (und ent-
sprechend auch dem Nachlass-Liquidator) verstattet, For-
derungs- oder (und) Pfandrechts-Ansprecher durch bIosse 
Abweisung im Kollokationsplan in die Klägerrolle zu 
drängen, auch wenn deren Rechte prima facie noch so gut 
ausgewiesen erscheinen und, wie vorliegend, nichts anderes 
als Simulation dagegen eingewendet werden kann. Was 
vorliegend streitig ist, ist einem Forderungsstreit viel 
wesensverwandter als einem Admassierungsstreit, weil der 
Streit einfach darauf hinausläuft, dass der Liquidator der 
Rekurrentin ein Recht nicht zugestehen will, das zur Vor-
aussetzung hat, den Bürgen stehen aus den der Rekurrentin 
200 
Sebuldbetreibungs- und Konkiusrecht • .No 54. 
verpfandeten Obligationen Forderungsrechte gegenüber 
der Nachlasschuldnerin zu. Für einen Streit dieser Art 
kann der Liquidationsmasse nicht zugemutet werden, 
ihrerseits Klage zu erheben. 
. Hieraus folgt ohne weiteres, dass die Verteilung nicht 
auf Grund der Verteilungsliste vom 2. April 1936 statt-
finden kann, sondern erst auf Grund einer nach Austrag 
der Klage der Rekurrentin auf Grund der dannzumaligen 
Verhältnisse neu aufzulegenden Verteilungsliste. Insofern 
ist der die Zinsfrage betreffende Eventualantrag zur Zeit 
gegenstandslos. Immerhin mag dazu bemerkt werden, 
dass die Rekurrentin mit dem in dieser Beziehung erho-
benen Anspruch nicht deswegen ausgeschlossen werden 
darf, weil sie dem Schreiben des Liquidators vom 16. Juli 
1934 nicht widersprochen hat. Schon vorher, durch ihre 
Eingabe, hatte sie sich auf den Standpunkt gestellt, die 
Obligationen seien Drittpfand, und insofern konnte es ihr 
gleichgültig sein, auf welches Datum die (fingierte) Pfand-
verwertung verlegt werde, weil sie unter allen Umständen 
einfach für ihre ganze (bezw. nur durch den Erlös aus den 
mitverpfandeten Aktien verminderte) Forderung die Nach-
lassdividende beanspruchen zu dürfen glaubte -
was je-
doch mit dem weiteren Zinsenlauf gegenüber dem Nach-
l~schuldner bezw. der Nachlassmasse nicht zu vereinbaren 
wäre. Sollte sie diesen (vorher vom Liquidator nie ein-
deutig bestrittenen) Standpunkt nicht mit Erfolg zur Gel-
tung bringen können, so muss es ihr unbenommen bleiben, 
die Frage neu aufzurollen, wieviel vom Pfanderlös für den 
auf ihrer Pfandforderung aufgelaufenen Zins in Anspruch 
genommen werde. 
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer : 
Der Rekurs wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen. 
Scbuldbetreibungs- und Konkurarecbt (Zivilabteilungen). N° 55. 
201 
H. URTEILE DER ZIVILABTEILUNGEN 
ARRETS DES SECTIONS CIVILES 
55. Orteil der II. Zivila.bteilung vom 4. Dezember 1936 
i. S. Gautschi gegen Konkursmasse Studer-Muff. 
Beg i n n der F r ist für die Klage auf A n f e c h tun g 
des Kollokationsplans (Art. 250 Abs. 1 SchKG): 
Zeitpunkt der « öffentlichen Bekanntmachung» der Auflegung 
(250 Abs, 1, 249 Abs. 2) ist der Tag, an dem das Amtsblatt am 
Orte seiner Postaufgabe den Abonnenten mit der gewöhnlichen 
Postaustragung zug e s tell t wird. Das aufgedruckte Da-
tum begründet die Vermutung, die Bekanntmachung habe an 
diesem Tage stattgefunden. 
Point de depart du delai pour Z'ouverture de l'action en conte8tation 
de l'etat de coUocation (art. 250 al. 1 LP) : La date de la« publi-
cation du depöt » (art. 250 aI. 1 et 249 aI. 2 LP) est celle du 
jour Oll la teuille officieUe parvient aux abonnes par le courrier 
ordinaire a l'endroit Oll elle est mise a la poste. La date de la 
twille officielle est presumee etre celle a Iaquelle l'avis du depöt 
est rendu public. 
Inizio del termine entro il quale il creditore ehe intenda impugnare 
la graduatoria (art. 250 cp. 1 LEF) deve promuovere l'azione. 
La data della «pubbIicazione deI deposito » (art. 250 cp. 1 e 
249 cp. 2) e il giorno incui il jogUo utficiale perviene ai suoi 
abbonati per corriere ordinario neUa localita in cui esso vien 
spedito. La data impressa in capo al toglio utJiciale si presume 
e&'lere la data della pubblicazione. 
A. -
A. Edwin Gautschi, Notar in Reinach, hatte im 
Konkurse der Frau Studer-Muff, Gunzwil, verschiedene 
Forderungen eingegeben, die die Konkursverwaltung zum 
grossen Teile abwies. Im Luzerner Kantonsblatt Nr. 3 vom 
17. Januar 1936 gab das Konkursamt BeromÜllster die 
Auflage des Kollokationsplans öffentlich bekannt unter 
Hinweis auf die Anfechtungsfrist gemäss Art. 250 SchKG. 
Unterm 21. Januar stellte es dem Gläubiger Gautschi eine