bge · 42_I_330 · 1914-04-08 · de
BGE 42 I 330
Öffentliches Recht


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Staatsrecht. 
VII. GERICHTSSTAND 
FOR 
44~ Urteil vom as. September 1916 i S. Eichenberger, 
gegen Dem, event. Solothurn. 
Nega ti ver Gerich ts sta ndsk on flik t. -
Berechnung 
der Rekursfrist. -
Zur Beurteilung der Beg ehr e n na c h 
Art. 1 5 7 Z G B ist im Falle eines interkantonalen 
Konfliktes von Bundesrechts wegen der Richter des 
\Vohnsitzes der beklagten Partei örtlich zuständig. 
A. -
Durch Urteil des Obergerichts des Kantons Solo..; 
thurn vom 26. November 1909 ist die Ehe des Rekurrenten 
Siegfried Eichenberger mit LiIla geb. Rubin gemäss Art. 47 
des BG über Zivilstand und Ehe vom 24. Dezember 1874 
gänzlich geschieden und sind dabei die beiden noch ganz 
kleinen Kinder. der Ehegatten unter Verpflichtung des 
Vaters zur LeIstung von Alimentationsbeiträgen der 
Mutter zugesprochen worden. 
. Gegenüber diesem Urteil reichte Siegfried Eichenherger 
nn März 1914 von Bern aus, wo er damals als Fuhrmann 
in Stellung war, dem Obergericht des Kantons Solothurn 
ge.stützt auf Art. 157 ZGB ein «Wiederaufnahmegesuch » 
ffilt den Abänderungsbegehren um Zuspruch der beiden 
~nder, eventuell wenigstens des jüngeren derselben, an 
Ihn und entsprechende Neuregelung der Alimentations-
folgen ein. Mit Entscheid vom 8. April 1914 aber erklärte 
sich das Obergericht als zur Beurteilung des Gesuches 
inkompetent, indem es in Erwägung zog: Der Art. 157 
ZGB lasse die Frage offen, welcher Richter für die darin 
v.0rgesehenen Anordnungen zuständig sei. Dies bestimme 
SIch daher mangels eines abweichenden bundesrechtlichen 
Vorbehalts nach dem kantonalen Prozessrecht. Nun gälten 
nach § 60 8010th. EG z. ZGB hinsichtlich der Klagen 
Gericbtlatand. No 44. 
331 
des Art. 157 ZGB die Bestimmungen des Scheidungs-
prozesses. Dazu gehöre aber, weil prozessrechtlicher Natur, 
auch die Normierung des Gerichtsstandes, also Art. 144 
ZGB, der für die Scheidungsklage den Richter am Wohn-
sitze des klagenden Ehegatten als zuständig erkläre. 
Demnach seien hier, da der « klagende Ehegatte » in 
Bern wohne, für die beantragte Revision des früheren 
Urteils nicht die solothurnischen, sondern die bernischen 
Gerichte zuständig. 
In der Folge wandte Eichenberge,r sich anfangs 1916 
mit seinem Begehren an den Richter seines 'Vohnorts 
Bern. Der dortige Gerichtspräsident verweigerte ihm 
jedoch zunächst das Armenrecht und sodann auch die 
Veranstaltung des Sühneversuchs wegen örtlicher Unzu-
ständigkeit. Und mit Urteil vom 25. Mai 1916 wies der 
Appellationshof des Kantons Bern (I. Zivilkammer) die 
Beschwerde Eichenbergers gegen den letzteren Entscheid 
aus wesentlich folgenden Erwägungen ab : Wie der Ge-
richtshof schon in der Beschwerdesache Ritter, am 11. Fe-
hruar 1916, erkannt habe, sie zur Neuordnung der Eltern-
rechte im Sinne des Art. 157 ZGB derjenige Richter 
bezw. dasjenige Gericht zuständig, das das Scheidungs-
oder Trennungsurteil gefällt habe. Allerdings bestimme 
Art. 157 ZGB selbst diesen Richter ausdrücklich nicht; 
auch fehle eine derartige Bestimmung sowohl in den 
übrigen, die Scheidungsklage oder das Scheidungsurteil 
regelnden Vorschriften des ZGB, als auch im bern. EG 
z. ZGB, dessen Art. 4 nur die einschlägige sachliche Zu-
ständigkeit normiere. Dagegen lege Art. 144 ZGB, wenn 
auch nicht speziell für die nach Art. 157 zu treffenden 
Anordnungen, so doch allgemein für die Klagen auf 
Scheidung oder auf Trennung, und zwar zwingend, die 
örtliche Kompetenz des Richters am Wohnort des kla-
genden Ehegatten fest. Dieser Richter habe demnach 
solche Klagen an Hand zu nehmen und im Falle ihrer 
Begründetheit das Urteil zu fällen, dessen· rechtlicher 
Charakter und Wirkungen in den Art. 146 bis und mit 
312 
Staawecht 
157 ZGB sub marginale 
(C C. Urteil» des nähern um. 
schrieben seien. Zu dem so geregelten Scheidungsurteil 
gehörten aber auch die in Art.. 157 bezeichneten Anord-
nungen. Folglich handle es sich dabei nicht um eine neue 
vom Scheidungs- oder Trennungsurteil abgesondert: 
Massnahme, sondern vielmehr um eine Ergänzung dieses 
Urteils, das Bur für den Fall erlassen worden sei, dass 
keine Aenderung der Verhältnisse im Sinne von Art. 157 
. ZGB eintreten werde. Diese Ansicht entspreche auch 
durchaus der Auffassung des Art. 4 EG z. ZGB, der die 
Anordnungen des Art. 157 ZGB als mit zur Ehescheidung 
gehörend nenne. Danach aber sei zum Erlass dieser Anord-
nungen a~ch nur derjenige Richter örtlich zuständig, der 
das Scheidungs- oder Trennungsurteil zu fällen gehabt 
habe, d. h. es gelte der Gerichtsstand des Art. 144 ZGB 
auch für die richterlichEm Anordnungen des Art. 157 
ZGB. Dieses Resultat entspreche nicht nur dem vor 
IIlkrafttretell des ZGB herrschenden Rechtszustand (zu 
"ergl. BGE vom 15. November 1879 i. S. Steiger; AS 5 
~o 96), sondern auch am ehesten den praktischen Bedürf-
nissen, da der Scheidungsrichter, der am besten eineIl 
Einblick in die Verhältnisse der Litiganten gehabt habe, 
auch am besten beurteilen könll~, ob die im Zeitpunkt 
des Scheidungsurteils vOIaussehbaren Verhältnisse sich 
:lUn~ehr derart geändert hätten, dass eine Neuordnung 
Im Smne des Art. 157 ZGB am Platze sei (zu vergI. GMÜR. 
Komm. z. ZGB, Anm. zu Art. -157). Demnach seien vor-
liegend die solothurnischen Gerichte für die Beurteilung 
des Begehrens um Neuordnung der Elternrechte zu-
ständig. 
B. -
Auf Grund des vorstehenden Tatbestandes hat 
Siegfried Eichenberger mit Eingabe vom 4. Juli 1916 den 
staatsrechtlichen Rekurs an das Bundesgericht ergriffen. 
Er macht geltend, dass ein negativer Kompetenzkonflikt 
vorliege, der ihn zur Beschwerdeführung wegen Verletzung 
des Art. 4 BV berechtige, und stellt den Antrag : Das 
Urteil der I. Zivilkammer des bernischen Appellations-
ÜenCllllll>i.ana. ty, 44. 
hofes vom 25. Mai 1916 und der ihm vorgällgige Entscheid 
des Gerichtspräsidenten II von Bern seien aufzuheben, 
und es sei der Gerichtspräsident II von Bern anzuweisen, 
. dem vom Rekurrenten gestellten Begehren Folge zu 
geben ... 
C. -
Der Appellationshof des Kantons Beru (1. Zivil-
kammer) hat in Beantwortung des Rekurses einfach auf 
die Begründung seines angefochtenen Entscheides ver-
wiesen. 
Ebenso hat das Obergericht des Kantons Solothurn, 
dem gleichfalls Gelegenheit zur Vernehmlassung geboten 
worden ist, sich mit dem Hinweis auf seinen Entscheid 
vom 8. April 1914 begnügt. 
Das Bundesgericht zieht 
in Erwägung: 
1. -
Da der Rekurrent den formell allein angefochtenen 
Entscheid der bernischen Gerichtsbehörden nicht an sich 
beanstandet, sondern lediglich wegen des dadurch ge-
schaffenen negativen Kompetenzkonfliktes Beschwerde 
führt, so umfasst seine Anfechtung in Wirklichkeit auch 
lioch den Entscheid des solothurnischen Obergerichts vom 
8. April 1914. Hiegegell ist prozessualisch nichts einzu-
wendeil. Insbesondere läuft in einem solchen Falle die 
gesetzliche Beschwerdefrist feststehendermassen (vergl 
aus neuerer Zeit AS 40 I N° 2 Erw. 2 S. 14) erst von der 
Eröffnung oder Mitteilung der späteren der sich wider-
sprechenden Entscheidungen an ulld ist demnach vor-
liegend mit der rechtzeitigen Erhebung des Rekurses 
gegenüber dem bernischen Entscheide gewahrt. 
2. -
In der Sache selbst fragt es sich zunächst, ob der 
Gerichtsstand für die Begehren im Sinne des Art. 157 
ZGB -
wonach bei Veränderung der einem Eheschei-
dungs- oder Trenllungsurteil zugrunde liegenden Verhält-
nisse hinsichtlich der Elternrechte oder der persönlichen 
Verhältnisse der Eltern zu den Kindern « der Richter » 
auf Begehren der Vormundschaftsbehörde oder von Vater 
Staatsrecht. 
oder Mutter die erforderlichen Anordnungen zu treffen 
h~t - .. unmittelbar b und e s r e c h t 1 ich geregelt sei. 
Nun fuhrt der Zusammenhang dieser Bestimmung, die 
selbst den Richter nicht näher bezeichnet, auf Art. 144 
ZGB, der für die Klage auf Scheidung oder Trennung der 
Ehe dell .. Ri~hter am \Vohnsitze des klagenden Ehegatten 
als zustand:tg erklärt. Hieraus ergeben sich für den 
G:richtssta~d der Begehr~n nach Art. 157 zwei mögliche 
LosuIl.gell, J~. nachdem dIe Behandlung dieser Begehreu 
als eIne ~ lederaufnahme des früheren Scheidungs-
prozesses, eme Art Nachverfahren hiezu, oder aber als 
ein nachträglicher neuer Prozess über eine Scheidungs-
folge und damit als ein Scheidungsprozess im weiteren 
Sinne aufgefasst wird. Die erste Auffassung würde dazu 
führen, . die Begehren e~ltsprechelld dem vorliegenden 
Entschelde der bernischen Gerichte vor den ehe III a 1 i _ 
gen Scheidungsrichter als solchen zu verweisen. Nach 
der zweiten dagegen würden sie selbständig unter die 
Norm des Art. 144 fallen und wären deshalb, wie vorlie-
gend das Obergericht des Kantons Solothurn angenom-
men hat, vom g e gen w ä r t i gen Scheidungsrichter, 
d. h. vom Richter am \Vohnsitze der sie stellenden Par-
tei im Zeitpunkte ihrer Geltendmachullg, zu beurteilell. 
Allein keille dieser beiden Lösungen hält einer näheren 
Prüfung stand. 
. 
. Gegen die Zuständigkeit des ehemaligen Scheidungs-
rIchters sprechen ähnliche Erwägungen, wie bei der Frage 
des Gerichtsstandes für das Scheidungsbegehren nach 
yorgängiger Trennung der Ehe gemäss Art. 148 ZGB, die 
das Bundesgericht mit Urteil vom 25. Mai 1916 i. S. Kott-
mann (AS 42 I No 23 Erw. 2 S. 157 ff.) im Sinne der 
Ablehnung des Trell11Ungsrichters beantwortet hat. Denn 
hier handelt es sich ebenfalls um ein prozessualisch lieues 
Verfahren, mit Begehren, die unter Umständen im Schei-
dungsprozess noch nicht gestellt worden sind, und mit 
eiilell1 gegenüber demjenigen des Scheidungsurteils neuen 
Talbestand, dessen wesentliche Veränderung der Art. 157 
Gerichts.tand. N° 41. 
ZGB ja voraussetzt. Und auch ·materiell steht.danach 
nicht etwa eine Berichtigung des früheren Urteils. als 
solchen in Frage, sondern vielmehr der Ersatz einer 
zufolge Veränderung des ihr zugrunde liegenden Tatbe-
standes nach Zweck und Inhalt hinfällig gewordeneIl 
früheren Anordnung durch eine dieser Veränderung an-
gepasste neue Anordnung. Zudem ist das Argument des 
bernischen Appellationshofes mit der besonderen Eignung 
des früheren Richters für die Würdigung der veränderten 
Verhältnisse nach der einschlägigen Erwägung des Bun-
desgerichts i. S. Kottmann überhaupt nicht schlüssig. 
Die Zuständigkeit des gegenwärtigen Scheidungs-
richters südalln könnte angesichts des Umstandes, dass 
der Gerichtsstand am Wohnsitze des K I ä ger s, wie 
ihn Art. 144 ZGB vorsieht (vergL auch Art. 312 Abs. 1 
ZGB für die Vaterschaftsklage), durchaus singulärer 
Natur ist, indem aller Regel nach der Wohnsitz des Be-
klagten den Gerichtsstand bestimmt, jedenfalls nur ange-
nommen werden, wenn für die Ausdehnung jener singu-
lären Gerichtsstandsordnung auf die Begehren nach 
Art. 157 ZGB unabweisbare sachliche Gründe VOrlägCll. 
Dies ist jedoch nicht der Fall. Während bei der Eheschei-
dung die persönlichen Interessen der Ehegatten im Vor-
dergrunde stehen, sind für die Gestaltung der Elternrechte-
in erster Linie die Interessen der Kinder massgebend. Es 
handelt sich dahei wesentlich um eine Massnahme deI 
Kinderfürsorge, die ihrer Natur nach mit der Eheschei-
dung nichts zu tun hat, sondern hiezu nur insofern in 
Beziehung steht, als durch die Auflösung des Ehebande::-
der Eltern stets eine besondere Verfügung über die fami-
lienrechtliche Stellung der Kinder hinsichtlich der elter-
lichen oder vonnundschaftlichen Gewalt nötig gemacht 
wird. Es mag daher zweckmässig sein, diese durch da~ 
Scheidungsurteil bedingte Verfügung im Scheidungsver-
fahren selbst, als Akzessorium des Scheidungsdispositivs, 
zu treffen. Dagegen gilt die gleiche Zweckmässigkeits-
erwägung nicht auch für die Zuweisung einer späterel, 
336 
Staatsrecht. 
Neuordnung dieses Kindesrechtsverhältnisses, wie Art.157 
ZGB sie vorsieht, an den dannzumal gegebenen Schei-
dungsrichter als solchen. Vielmehr liegt es gewiss näher, 
diese selbständig zu treffende Massnahme der Kinder-
fürsorge demjenigen Richter zu übertragen, der ihrer 
eigenen Natur am besten entspricht. Das ist aber der 
Richter des Wohnsitzes der be k lag t e n Partei. Denn 
die Begehren nach Art. 157 ZGB sind gegen den Inhaber 
. der abzuändernden Gewalt über die Kinder (Elternteil 
oder Vormundschaftsbehörde) zu richten und gehören 
deshalb mangels einer abweichenden Sonderbestimmung 
vor den allgemeinen Gerichtsstand dieses die Kinder 
rechtlich vertretenden Gewaltinhabers. 
3. -
Nun ist freilich dieser sachgemässe Gerichtsstand 
bundesrechtlich nicht ausdrücklich festgelegt. Es liesse 
sich deshalb die Auffassung vertreten, der Bundesgesetz-
geber habe die durch Art. 157 ZGB gestellte Gerichts-
standsfrage überhaupt nicht entscheiden, sondern die 
Ordnung dieses Gerichtsstandes den Kantonen überlassen 
wollen, in deren Kompetenzbereich sie, weil prozessualer 
Natur, an sich fällt. Allein wenn dem auch so wäre -
was 
hier unörertert bleiben kann -, so müsste doch für ,die 
_. durch die Verschiedenheit der eilfschlägigen kantonalen 
Vorschriften bedingten Konfliktsfälle eine bundesrecht-
liche Kollisionsnorm bestehen, die richtigerweise im 
Sinne der vorstehenden Erwägung zu bestimmen sein 
wird. Um einen sqlchen Konfliktsfall aber handelt es sich 
vorliegend, da die En lscheidungen der beiden beteiligten 
Kantone tatsächlich in einem Widerspruch zu einander 
stehen, der in der Verschiedenheit des beiderseitigen 
Prozessrechts begründet ist und auf dem Boden dieser 
kantonalen Rechtsordnungen nicht gelöst werden kann .. 
Denn weder die eine noch die andere der beiden Entschei-
dungen ist aus dem Gesichtspunkte des kantonalen Rechts 
zu beanstanden. Vielmehr lässt sich einerseits aus § 60 
soloth. EG z. ZGB, der für die Klagen naeh Art. 157 
ZGB auf die Bestimmungen über den Scheidungsprozess 
Gerichtsstand. N° H. 
337 
verweist, sehr wohl mit dem solothurnischen Obergericht 
folgern, dass der kantonale Gesetzgeber damit nicht nur 
die bezüglichen Verfahrensvorschriften des EG selbst, 
sondern auch die Scheidungsgerichtsstandsnorm des 
Art. 144 ZGB als massgebend erklärt habe. Und anderseits 
ist auch die Annahme. der bernischen Gerichte, dass 
der Art. 144 ZGB die Anordnungen nach Art. 157 mitum-
fasse, auf Grund des bernischen Prozessrechts, das den 
örtlichen Gerichtsstand für jene Anordnungen nicht beson-
ders regelt und jedenfalls eine der fraglichen Annahme 
direkt widersprechende Vorschrift nicht enthält, nicht 
anfechtbar. Es gilt daher, wenigstens für den vorliegenden 
Kollisionsfall, kraft eidgenössischen Rechts der Gerichts-
stand des Wohnsitzes der geschiedenen Ehefrau. 
4. -
Diese Lösung des Gerichtsstandskonfliktes führt 
jedoch nicht ohne weiteres zur Gutheisung des Rekur~es 
im Sinne der Aufhebung des einen oder anderen der SICh 
gegenüberstehenden kantonalen Entseheide, da .der Re-
kurrent in den beiden bisherigen Verfahren meht vor 
dem danach zuständigen Richter geklagt, sondern sich 
in Solothurn an den ehemaligen Scheidungsrichter als 
solchen und in Bern an den Richter seines eigenen Wohn-
sitzes als damaligen Scheidungsrichter gewandt hat. 
Dagegen darf immerhin angenommen werden, dass auch 
der nach dem Gesagten zutreffende Gerichtsstand sich 
entweder im Kanton Bern oder im Kanton Solothul"1t 
befindet. Denn die geschiedene Ehefrau des Rekurrenten 
hat sich, soviel die Akten erkennen lassen, seit der Schei-
dung -
in allerdings häufig gewechselten Dienststellen 
-- im Kanton Bern aufgehalten, und wenn keiner dieser 
zunächst in Betracht fallenden Aufenthalte auf Berner 
Gebiet den Erfordernissen des Wohnsitzbegriffes -mit 
denen es in einem solchen Falle richtigerweise nicht sehr 
streng zu nehmen sein wird -
genügen sollte, so wäre 
auf das letzte eheliche Domizil der Parteien im Kanton 
Solothurn als gemäss Art. 24 ZGB fortdauernden Wohn-
sitz der Frau zurüekzugehen. Die Gerichte der Kantone· 
Staatsrecht. 
Bern und Solothurn sind daher pflichtig, ein vom Re-
kurrenten am W 0 h n s i t z e sei n erg e s chi e -
den e 11 Ehe fra u eingereichtes Begehren nach Art. 
• 157 ZGB trotz der abweichenden kantonalen Regelung 
des betreffenden Gerichtsstandes zur Beurteilullgentgegen 
zunehmen. In diesem Sinne ist der Rekurs abzuweisen ... 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Der Rekurs wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen. 
VIII. DEROGATORISCHE KRAFT 
DES BUNDESRECHTS . 
FORCE DEROGATOIRE DU DROIT FEDERAL 
45. Urteil vom 14. September 1916 
i. S. OontinentalCa.outchouc & Guttapercha.-Compa.gnie 
lIa.nnover, gegen Zürich. (Obergericht). 
Art. 23 Ziff.3, 307 und 315 SchKG. Bundesrechtiwidrigkeit 
}<antonaler Gesetzesvorschriften. durch die die Weiter-
ziehung von Entscheiden über B~stätigung oder Aufhebung 
eines Nachlassvel'trages von einem bestimmten Streitwert 
abhängig gemaeht wird. 
.1. - Die COlltinental Caoutchouc & Guttapercha-Com-
pagnie Hannover, Filiale Zürich, war Gläubigerin des 
Moritz Reichner in Zürich für eine Summe von 336 Fr. 
80 Cts. oder 336 Mk. 80 Pfg., als diesem am 24. Februar 
1915 du Nachlassvertrag bewilligt wurde, wonach er an 
seine Gläubiger insgesamt 40 % ihrer Forderungen, zahl-
bar 10 % dreissig Tage nach Genehmigung des Vertrages, 
der Rest in drei gleichen Raten jeweilen zwei Monate 
Derogatorische Kraft deli Bunde~rechts. 
später, entrichten sollte. Da Reichner der Continental 
Caoutchouc & Guttapercha-Compagnie die zweite. und 
dritte Rate nicht rechtzeitig zukommen liess, verlangte 
diese am 28. Oktober 1915 beim Bezirksgericht Zürich 
als erstinstanzlicher Kachlassbehörde gestützt auf Art. 315 
SchKG die Aufhebung des Nachlassvertrages in Bezug 
auf ihre Forderung. Das Bezirksgericht wies indessen 
durch Beschluss vom 23. Februar 1916 das Begehren ab, 
weil es für glaubhaft gemacht ansah, dass der Schuldner 
die rechtzeitige Entrichtung der Raten an die Gesuch-
stellerin nur infolge eines Versehens unterlassen habe und 
eine einfache Mahnung zu deren Herbeiführung genügt 
hätte, nach richtiger Auslegung des Art. 315 aber der 
einfache Verzug des Schuldners zur Aufhebung des Nach-
lassvertrages nicht ausreiche, sondern dazu eine schuld-
hafte Säumnis erforderlich sei. 
Auf einen gegen diesen Beschluss gerichteten Rekurs 
der Continental Caoutchouc & Guttapercha-Compagnie 
trat die L Appellationskammer des zürcherischen Ober-
gerichts am 15. März 1916 mit der Begründung nicht ein, 
dass Rekurse gegen Erledigungsbeschlüsse der Bezirks-
gerichte nach § 334 Ziff. 6 der zürcherischen ZPO nur 
bei einem Streitwerte von über 600 Fr. zulässig seien und 
dieses Erfordernis hier, weil sich die veIlangteAufhebung 
des Xachlassvertrages nur auf die Forderung der Rekur-
rentin el strecken könne, nicht erfüllt seL Daran änderten 
die Vorschriften der Art. 307 und 315 Abs. 2 SchKG, 
wonach in den Kantonen, wo eine obere Nachlassbehörde 
hestehe, der Entscheid über die Bestätigung oder Auf-
hebung des Nachlassvertrages an diese weitergezogen 
werden könne, lIichts. Da von Bundeswegen keine Ver-
pflichtung zur Errichtung einer zweiten Instanz bestehe, 
stehe es den Kantonen auch frei, eine solche nur be-
schränkt, d. h. bei Erreichung einer bestimmten Beru-
fungssumme zuzulassen und müssten daher die zitierten 
Artikel so ausgelegt werden, dass § 334 der ZPO unver-
ündert neben ihnen gelte. § 16 des kantonalen Aus-