bge · 32_II_617 · 1906-08-21 · de
BGE 32 II 617
Zivilrecht


80. Arteil vom 29. November 1906 in Sachen
Spieß, Kl. u. Ber.=Kl., gegen Mauch=Motzer und Degen,
Bekl. u. Ber.=Bekl.
Wer ist Haftpflichtiger? — Umfang der Kompetenz des Bundes¬
rates nach Art. 14 FHG und Art. 10 Nov. z. FHG. — Haftpflich¬
tiger bei einem Baugewerbe. Art. 1 Ziff. 2 litt. a, Art. 2 Abs. 1
Nov. z. FHG.
Das Bundesgericht hat,
auf Grund folgender Prozeßlage:
A. Durch Urteil vom 21. August 1906 hat die II. Appellations¬
kammer des Obergerichts des Kantons Zürich erkannt:
1. Die Beklagte Frau Mauch=Motzer ist verpflichtet dem Kläger
5000 Fr. zu bezahlen, in der Meinung, daß ihr das Recht vor¬
behalten werde, eine Rückforderungsklage geltend zu machen für
den Fall, daß sich die Folgen der Verletzung wesentlich günstiger
gestalten sollten, als gegenwärtig angenommen wird.
2. Die Klage gegen den Ehemann Mauch und K. Degen wird
abgewiesen.
B. Gegen dieses Urteil hat der Kläger rechtzeitig die Beru¬
fung an das Bundesgericht erklärt mit den Anträgen, der oberge¬
richtliche Entscheid sei, soweit er sich auf die Beklagten Jakob
Mauch und Karl Degen beziehe, aufzuheben, und es seien diese
beiden Beklagten, unter Solidarhaft, ebenfalls zur Bezahlung von
5000 Fr. nebst 5 % Zins seit dem 25. August 1904 an den
Kläger zu verurteilen,
eventuell möge das Bundesgericht die zuerst noch notwendigen
Feststellungen selbst vornehmen und dann das verlangte Urteil
fällen,
eventuell möge es, unter Aufhebung des obergerichtlichen Ent¬
scheides, die Sache zur Aktenvervollständigung und zu neuer Ent¬
scheidung an das Obergericht zurückweisen.
C. (Armenrecht.
D. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter des Klägers
die schriftlich gestellten Berufungsanträge wiederholt und dahin

ergänzt, in erster Eventualität sei der Hauptantrag wenigstens mit
Bezug auf den Beklagten Jakob Mauch gutzuheißen.
Der Beklagte Jakob Mauch hat persönlich auf Abweisung der
Berufung und Bestätigung des obergerichtlichen Urteils ange¬
tragen;
in Erwägung:
1. In tatsächlicher Hinsicht ist aus den Akten hervorzuheben:
Der Kläger Josua Spieß erlitt am 27. August 1904, während
er als Zimmermann an einem Neubau des Hauses Volkmarstraße
Nr. 6 in Zürich arbeitete, einen Unfall, indem er vom dritten Stock¬
werk ins Erdgeschoß hinunterfiel und sich dadurch eine Quetschung
der Lendenwirbelsäule und eine leichte Gehirnerschütterung zuzog.
In der Folge klagte er wegen dieses Unfalls eine Haftpflichtfor¬
erung von 6000 Fr. für dauernde gänzliche Erwerbsunfähigkeit
ein gegen Frau Johanna Mauch=Motzer, sowie deren Ehemann
Jakob Mauch und Karl Degen — die beiden heute noch im
Frozeß stehenden Beklagten —, alle in Zürich, als Solidar¬
schuldner. Zur Begründung dieser Haftbarkeit machte er geltend,
die Beklagten betrieben als Gesellschafter ein Baugeschäft, in dessen
Dienst er seinen Unfall erlitten habe; Frau Mauch=Motzer sei
im Handelsregister eingetragen, die beiden andern seien einfache
Gesellschafter. Dabei produzierte er einen Entscheid des Bundes¬
rates vom 14. Juli 1905, laut welchem die Firma J. Mauch¬
Motzer in Zürich, die das Baugeschäft einer — nach Angabe
des Klägers irrtümlicherweise — als am 1. Juli 1904 aufgelöst
erwähnten Firma Mauch & Degen weiterführe, als z. Z. des
Unfalls vom 27. August 1904 dem erweiterten Fabrikhaftpflicht¬
gesetz vom 26. April 1887 unterstehend erklärt wurde. Ferner
stellte er die Behauptung auf, daß der Beklagte Mauch selbst den
fraglichen Unfall als bei der Firma Mauch & Degen passiert
angemeldet habe. Die Beklagten trugen — unter Verkündung
Streites an die Versicherungsgesellschaft La Préservatrice
welcher die Arbeiter der fraglichen Baustelle versichert seien
gänzliche Abweisung, eventuell Reduktion der Klageforderung
Sie bestritten dabei mit Bezug auf Jakob Mauch und Karl Degen
vorab die Passivlegitimation, indem sie einwandten, sie hätten den
Neubau Volkmarstraße Nr. 6 nicht gemeinsam, als Gesellschafter,
ausgeführt; Unternehmerin desselben sei vielmehr die Baufirma
J. Mauch=Motzer gewesen, deren einzige Inhaberin Johanna
Mauch=Motzer sei, während Jakob Mauch dabei lediglich als
Geschäftsführer (ursprünglich Prokurist) und Karl Degen gar nicht
beteiligt sei; die beiden letzteren hätten allerdings im Jahre 1903
beim Baue zweier Häuser an der Ottikerstraße in Zürich zusammen¬
gewirkt, allein J. Mauch sei später ausgepfändet worden, und es sei
deshalb im September 1903 die Firma Johanna Mauch=Motzer
entstanden; diese habe wegen des Baues Volkmarstraße Nr. 6 mit
verschiedenen Bauhandwerkern Verträge abgeschlossen und die dortigen
Arbeiter, in Übernahme einer früher auf Mauch & Degen lau¬
tenden Police, bei der Préservatrice versichert; die Behauptung
des Klägers bezüglich der Anmeldung des Unfalls werde bestritten,
eventuell wäre der Name Degens rechtswidrig gebraucht worden.
In der Replik berief sich der Kläger dafür, daß die drei Beklagten
zusammen eine einfache Gesellschaft bildeten, noch auf die Akten
eines damals pendenten Zivilprozesses der Versicherungsgesellschaft
La Préservatrice gegen Mauch & Degen betreffend Prämien¬
nachzahlungen, welcher in der Folge durch Vergleich erledigt wurde.
Am 29. September 1905 erließ das Bezirksgericht Zürich als
erste Instanz einen Beweisschluß, wonach u. a. dem Kläger der
Hauptbeweis — vorbehaltlich des direkten und indirekten Gegen¬
beweises der Beklagten — dafür auferlegt wurde, „daß die drei
„Beklagten sich zur Erstellung der Baute an der Volkmarstraße
„verbunden haben, und daß diese Verbindung am Tage des Un¬
„falls (27. August 1904) noch bestanden habe“. Hierauf boten
die Parteien zu diesem Beweisthema folgende Beweismittel an:
der Kläger eine Anzahl Zeugen, sowie verschiedene Urkunden, ins¬
besondere die beizuziehenden Akten des Prozesses La Préservatrice
gegen Mauch & Degen, und die Geschäftsbücher (Zahltagsliste,
Kassa= und Hauptbuch) der Beklagten bzw. der Frau Mauch=Motzer
pro 1904, und verschiedene amtliche Bescheinigungen über die da¬
maligen Eigentumsverhältnisse der Liegenschaft Volkmarstraße Nr. 6;
die Beklagten ebenfalls Zeugen und Urkunden, worunter den
Beschluß des Bundesrates vom 14. Juli 1905, verschiedene Ver¬
träge der Firma J. Mauch=Motzer mit Unterakkordanten des Baues
an der Volkmarstraße Nr. 6 und einen Handelsregisterauszug über

die Eintragungen der Firma I. Mauch=Motzer. Laut Beschluß vom
15. Dezember 1905 aber nahm das Bezirksgericht hierüber außer
den bereits vorgelegten Urkunden — zu denen von den klägerischer¬
seits angerufenen lediglich die Zahltagsliste gehörte — keine weiteren
Beweise ab. Es hieß, nachdem der Kläger in der Hauptverhandlung
eventuell ausdrücklich an seinen nicht berücksichtigten Beweisan¬
trägen festgehalten hatte, die Klage für die Summe von 5000 Fr.
gegenüber der Beklagten Johanna Mauch=Motzer gut, schützte da¬
gegen die Legitimationseinrede der beiden übrigen Beklagten. Und
das Obergericht bestätigte auf Appellation des Klägers und der
Beklagten Johanna Mauch=Motzer diesen Entscheid, wie aus
Fakt. A oben ersichtlich ist, unter Beifügung eines Rektifikations¬
vorbehaltes zu Gunsten der verurteilten Beklagten.
2. Da sich die vorliegende Berufung des Klägers, wie schon
dessen Appellation an das Obergericht, nur gegen die Klageab¬
weisung gegenüber den beiden Beklagten Jakob Mauch und Karl
Degen richtet, hat das Bundesgericht lediglich zu prüfen, ob die
Verneinung der solidarischen Haftbarkeit dieser beiden Beklagten
mit der dritten Beklagten Johanna Mauch=Motzer, welche von
den kantonalen Instanzen als haftbar erklärt worden ist, rechtlich
begründet sei. Die Beantwortung dieser Frage (an deren Beurteilung
der Kläger ein berechtigtes Interesse hat, solange die z. Z. unbe¬
strittenermaßen noch nicht erfolgte Zahlung der ihm zugesprochenen
Entschädigung seitens der verurteilten Beklagten aussteht: argu¬
mentum e contrario aus Art. 166 Abs. 1 OR) hängt vom
Entscheide darüber ab, wer nach Maßgabe des Art. 2 erw. FHG
vom 26. April 1887, auf das sich die Klage stützt, als Träger
der Haftpflicht zu betrachten ist: ob die durch die Beklagte Johanna
Mauch allein vertretene Firma J. Mauch=Motzer — gemäß dem
untergerichtlich geschützten Standpunkte der Beklagten —, oder aber
— wie der Kläger geltend macht — eine aus allen drei Beklagten
bestehende einfache Gesellschaft. Hiefür nun kommt, entgegen der
prinzipalen Annahme des Bezirksgerichts, dem Beschlusse des Bun¬
desrates vom 14. Juli 1905 betreffend die Anwendbarkeit des
Haftpflichtrechts auf die Firma J. Mauch=Motzer hinsichtlich des
streitigen Unfalls keine präjudizielle Bedeutung zu. Denn die ein¬
schlägige, durch Art. 10 erw. FHG in Verbindung mit Art. 14
FHG normierte Entscheidungskompetenz des Bundesrates bezieht
sich, wie schon der Wortlaut der genannten Bestimmungen ohne
weiteres erkennen läßt und auch das vom Bezirksgericht angezogene
bundesgerichtliche Präjudiz (AS 15 S. 885 Erw. 1), richtig
verstanden, lediglich besagt, nur darauf, ob eine Unternehmung
als solche, d. h. in ihrer objektiven Erscheinung, nach Art und
Umfang ihres Betriebs, der Haftpflichtgesetzgebung unterstehe, nicht
aber auf die Feststellung, wer subjektiv, als Inhaber der Unter¬
nehmung, die Haftpflicht zu tragen habe. Diese Frage nach dem
passiven Subjekte der Haftpflicht fällt vielmehr, auch ihrer Natur
nach, grundsätzlich in den Kompetenzkreis des den Haftpflichtan¬
spruch beurteilenden Richters, und es hat sich der Bundesrat damit
nur zu befassen, sofern ihre Entscheidung schon für die Frage, ob
überhaupt ein objektiv haftpflichtiges Unternehmen vorliege, von
Belang ist (wie z. B. im Falle Jäckle: BBl. 1898 4 S. 399 ff.).
Dies trifft jedoch gegebenenfalls nicht zu, indem die Natur des
für den eingeklagten Unfall kausalen Betriebes als „Bauunter¬
nehmung“ klar steht und daher der bundesrätliche Entscheid über
die Anwendung des erweiterten Fabrikhaftpflichtgesetzes auf den¬
selben nur von der Ermittelung der Zahl der dabei beschäftigten
Arbeiter im Sinne des Art. 1 erw. JHG abhing.
3. Ist demnach die in Rede stehende Frage selbständig zu ent¬
scheiden, so fällt in Betracht: Der Art. 2 Abs. 1 erw. FHG er¬
klärt mit Bezug auf das Baugewerbe im Sinne des Art. 1 Ziff.
litt. a daselbst als haftpflichtig den „Inhaber des betreffenden Ge¬
werbes“. Daraus könnte nun an sich allerdings geschlossen werden,
daß nur die Baugewerbe=Inhaber als solche, d. h. Einzelpersonen
oder Personenverbände, welche die Ausführung von Bauarbeiten
gewerbsmäßig betreiben, der Haftpflicht unterstellt seien. Allein
diese Auslegung würde dem aus dem ganzen Zusammenhange sich
ergebenden vernünftigen Sinn und Zweck der fraglichen Gesetzes¬
stelle nicht gerecht. Der Grund der Ausdehnung des Fabrikhaft¬
pflichtgesetzes auf das Baugewerbe, wie sie das erweiterte Fabrik¬
haftpflichtgesetz vorsteht, liegt zweifellos in der den spezisischen
Gefahren des Fabrikbetriebes gleichgeschätzten Gefährlichkeit der
Arbeiten des Baubetriebes bei bestimmtem Minimalumfange des¬
selben (Art. 1 Ziff. 2 eingangs erw. FHG). Diese Gefährlichkeit

aber ist selbstverständlich durch die technische Natur der Bauarbeiten
bedingt und besteht deshalb in gleicher Weise, mögen diese Arbeiten
von einem berufsmäßigen oder bloß im einzelnen Falle in dieser
Eigenschaft handelnden Bauunternehmer ausgeführt werden. Folg¬
lich kann der Ausdruck „Gewerbe“ in Art. 2 Abs. 1 erw. FHG,
insbefondere mit Bezug auf das „Baugewerbe“, wie bei der Um¬
schreibung dieses letzteren im vorgängigen Art. 1 Ziff. 2 litt. a,
nur die objektive Bedeutung einer Zusammenfassung der einschlä¬
gigen Arbeiten haben. Es erscheint somit als haftpflichtiger In¬
haber eines Baugewerbes im Sinne des Gesetzes auch der einen
Bau in Regie ausführende Nichtfachmann, wie denn Art. 2 Abs. 2
erw. FHG die Haftpflicht solcher Regiebetriebe, allerdings nur für
die an sich wohl am ehesten zu Zweifeln Anlaß gebenden Fälle der
Unternehmungen öffentlich=rechtlicher Verbände, ausdrücklich statuiert.
Vergleiche hiezu den bereits erwähnten Entscheid des Bundes¬
rates i. S. Jäckle: a. a. O. S. 401; V. E. Scherer, Haftpflicht
des Unternehmers, S. 44; Zeerleder, Haftpflichtgesetzgebung,
3.78, und über die entsprechende Stellungnahme der ausländischen
Unfallversicherungs=Gesetzgebung: für das deutsche Recht: Rosin,
Recht der Arbeiterversicherung 1 S. 253; für das österreichische
Recht: Menzel, Arbeiterversicherung nach österreichischem Recht,
S. 247. Inhaber des Baugewerbes als Bauunternehmer schlecht¬
hin aber ist allgemein derjenige, auf dessen Rechnung und Gefahr
der Baubetrieb, d. h. die Gesamtheit der für den Bau erforder¬
lichen Arbeiten, geht (vgl. AS 25 II S. 905; Scherer, a. a. O.
S. 43), im Gegensatz zu sogenannten Unterakkordanten, denen
der Bauunternehmer einzelne Arbeiten zur Ausführung überträgt,
ür die ihm nach Vorschrift des Art. 2 Abs. 1 in fine erw. FHG
bestehender Praxis gemäß (vgl. den grundlegenden Entscheid AS 18
S. 912 ff.; Scherer, a. a. O. S. 45), ebenfalls die Haftpflicht
aufliegt. Dieser Bauunternehmer wird nun aller Regel nach der
Arbeitgeber der beim Bau beschäftigten Arbeiter sein, welcher die¬
selben angestellt hat und ihnen auf Grund ihres Dienstverhält¬
nisses die nötigen Weisungen erteilt. Doch ist dies keineswegs
notwendig. Vielmehr ist es, außer dem Falle, daß ein Arbeitgeber
seine Arbeiter einem andern Bauunternehmer, mit dem sie in keinem
Vertragsverhältnis stehen, zur Verfügung stellt, namentlich mög¬
lich und kommt nicht selten vor, daß sich verschiedene Personen
oder Personenverbände, von denen einzelne vielleicht Inhaber von
an sich selbständig der Haftpflicht unterstehenden Betrieben sind,
zur Ausführung einer Bauunternehmung vereinigen (man denke
z. B. an ein Konsortium von Handwerkern zur Errichtung von
Spekulationsbauten). Dabei erscheint als haftpflichtiger Bauunter¬
nehmer die Bauvereinigung als solche d. h., je nach ihrer recht¬
lichen Organisation, als juristische Person oder aber als nach
anderweitigem Gesellschaftsrecht haftende Gesamtheit, während die
einzelnen Teilhaber höchstens als Unterakkordanten in Betracht
fallen, es wäre denn einem einzelnen oder mehreren von ihnen
zusammen von der Vereinigung die gesamte Bauausführung über¬
tragen worden, in welchem Falle der Vereinigung lediglich die
Stellung des von Haftpflicht nicht berührten Bauherrn zukäme.
4. Bei Anwendung der vorstehenden Erwägung auf den gege¬
benen Fall nun ist von entscheidender Bedeutung die Behauptung
des Klägers, daß die drei Beklagten den Neubau an der Volkmar¬
straße, bei dem der Unfall sich ereignete, als einfache Gesellschaft
ausgeführt hätten. Sollte dies zutreffen, so würde nach dem ge¬
sagten zunächst diese Gesellschaft, und zwar, gemäß Art. 544
Abs. 3 OR, wie der Kläger geltend macht, unter Solidarhaftung
aller drei Teilhaber als haftpflichtiger Bauunternehmer in Betracht
fallen. Hiegegen aber kann vorab nicht, nach der Argumentation
des Bezirksgerichts, der Umstand als entscheidend ins Feld geführt
werden, daß die Firma J. Mauch=Motzer mit mehreren Unter¬
akkordanten des Neubaus Verträge abgeschlossen hat. Denn daraus
erhellt jedenfalls nicht ohne weiteres, daß die Beklagte Johanna
Mauch als Inhaberin jener Firma tatsächlich die alleinige Bau¬
unternehmerin war; jener Umstand beweist an sich vielmehr nur,
daß die Firma J. Mauch=Motzer allein den betreffenden Unter¬
akkordanten gegenüber im Sinne des Art. 543 Abs. 1 OR aus
den abgeschlossenen Verträgen haftet; der Beweis für ihre Eigen¬
schaft als Bauunternehmerin dagegen könnte nur durch Beiziehung
weiterer Indizien geleistet werden. Und auch der fernere, vom Ober¬
gericht angezogene Umstand (dessen tatsächliche Richtigkeit übrigens
aus den Akten nicht hervorgeht), daß der Kläger im Dienstver¬
tragsverhältnis mit der Firma J. Mauch=Motzer gestanden habe

ist in diesem Sinne nicht schlüssig, weil ja die streitige Haftpflicht,
wie oben ausgeführt, keineswegs dem Dienstherrn (Arbeitgeber)
als solchem obliegt. Demnach bedarf die Behauptung des Klägers
vom Bestehen einer Baugesellschaft der drei Beklagten der direkten
Prüfung, und zwar ist das Bundesgericht dabei, da es sich um
die Rechtsfrage der Existenz des behaupteten Gesellschaftsvertrages
handelt, bezüglich der Würdigung des Aktenmaterials, insbesondere
der Beweisführung der Parteien auf Grund des das einschlägige
Beweisthema und die Beweislast zutreffend festsetzenden Beschlusses
des Bezirksgerichts vom 29. September 1905 -
abgesehen von
allfälligen, aus dem kantonalen Prozeßrecht sich ergebenden Ein¬
schränkungen — nach Maßgabe des Art. 81 Abs. 2 OG durchaus
frei. Nun genügt allerdings das bereits vorliegende Beweismaterial
nicht, um den fraglichen Beweis als erbracht zu erachten, nament¬
lich geht aus der von den Beklagten als einzig vorhandenes Ge¬
schäftsbuch produzierten Zahltagsliste nicht hervor, auf wessen
Rechnung die darin verzeichneten Arbeitslöhne ausbezahlt worden
sind. Allein die kantonalen Instanzen haben, auf Grund ihrer
erwähnten, rechtsirrtümlichen Auffassung über den Begriff des
Trägers der Haftpflicht, einzelne Beweisofferten des Klägers nicht
berücksichtigt, welche als erheblich erscheinen. Dies gilt zunächst
von dem angebotenen Zeugenbeweise, da die betreffenden Zeugen
jedenfalls über die ganze Organisation des streitigen Baubetriebes,
aus der vor allem auf den Bauunternehmer geschlossen werden
muß, Aufklärung zu schaffen und möglicherweise insbesondere die
Bedeutung des Abschlusses einzelner Unterakkordverträge seitens der
Firma J. Mauch=Motzer völlig klarzustellen geeignet sind, während
prozessuale Gründe gegen ihre Abhörung aus den Akten nicht er¬
sichtlich sind. Hiezu gehört ferner auch der Beweis durch Edition
der angerufenen Akten des Prozesses der Versicherungsgesellschaft
La Préservatrice gegen Mauch & Degen; denn aus diesen
Akten muß offenbar hervorgehen, wie ein anderer, in der vor¬
liegenden Zahltagsliste angemerkter Unfall des Arbeiters Plötner
aus der Zeit zwischen dem 8. und dem 21. Juli 1904 behandelt
worden ist, wodurch eventuell die Behauptung der Beklagten, daß
die Beziehung Degens zu den Eheleuten Mauch mit der Erstel¬
lung der Bauten an der Ottikerstraße im Jahre 1903 zu Ende
gegangen und die Versicherungspolice von Mauch & Degen
diesem Zeitpunkt schon auf die Firma J. Mauch=Motzer übertragen
worden sei, in unzweideutiger Weise widerlegt werden könnte.
Endlich erscheint als erheblich auch noch das nicht berücksichtigte
Beweisbegehren des Klägers um Einholung von Berichten der
Notariatskanzlei Oberstraß, der kantonalen Brandassekuranz und
der städtischen Baupolizei über die Beziehungen der Beklagten zur
Liegenschaft Volkmarstraße Nr. 6, deren Eigentumsverhältnisse nach
der ausdrücklichen Feststellung des Bezirksgerichts nicht abgeklärt
sind, während der Kläger zum Beweise hierüber auf Grund seiner
Behauptung über die gemeinschaftliche Bauunternehmung der Be¬
klagten zugelassen werden muß. Es rechtfertigt sich daher, die Streit¬
sache zur Vornahme dieser ergänzenden Beweiserhebungen im Sinne
des Art. 82 Abs. 2 OG an die Vorinstanz zurückzuweisen;
erkannt:
Die Berufung des Klägers wird in dem Sinne gutgeheißen,
daß das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. Au¬
gust 1906, soweit es die Beklagten Jakob Mauch und Karl
Degen betrifft, aufgehoben und die Streitsache zur Aktenvervoll¬
ständigung nach Maßgabe der vorstehenden Motive und zu neuer
Beurteilung an das Obergericht zurückgewiesen wird.