bge · 38_I_212 · 1912-02-06 · de
BGE 38 I 212
Öffentliches Recht


haben.
34. Enischeid vom 6. Februar 1912 in Sachen Samper.
Bedeutung der Vorschrift des Art. 36 SchKG. — Art. 277 SchKG:
Die Rechtsgültigkeit eines Arrestes beurteilt sich nach dem ver¬
arrestierten Gegenstand, nicht nach einer für Ueberlassung dieses
Gegenstandes geleisteten Barkaution. — Art. 92 Ziff. 7 SchKG: Ein
durch Testament zugewendeter Niessbrauch an einem Vermögen,
das der Nutzniesser nicht sicherzustellen hat, ist keine unpfändbare
Leibrente im Sinne dieser Gesetzesbestimmung.
A. — Am 3. November 1911 erwirkte der Rekurrent Gamper
für eine Forderung von 21,000 Fr. nebst Zins gegen Heinrick
Wüest=Germann in Binningen einen Arrestbefehl, wobei als
Arrestobjekt u. a. bezeichnet wurde: „der Nießbrauchanspruch des
Schuldners an der Verlassenschaft seiner verstorbenen Ehefrau“
Der Arrest wurde vom Betreibungsamt Binningen in der
Weise vollzogen, daß aus der Hinterlassenschaft der Frau Wüest¬
Germann Wertpapiere im Schätzungswerte von 810,000 Fr. in
amtliche Verwahrung genommen wurden; am 4. Dezember wurden
sie jedoch gegen Hinterlegung einer Barkaution von 22,000 Fr.
freigegeben. Die testamentarische Bestimmung, auf Grund deren
dem Arrestschuldner an der Hinterlassenschaft seiner verstorbenen
Ehefrau ein Nutznießungsrecht zusteht, lautet:
„Ich, die Ehefrau, sofern ich der vorabsterbende Teil sein sollte,
„verschreibe meinem Ehemanne Friedrich Heinrich Wüest die lebens¬
„längliche unentgeltliche Nutznießung an meinem gesamten, dereinst
„zu hinterlassenden Vermögen, welches durch eine Inventarauf¬
„nahme bei meinem Ableben festgestellt werden soll, als eine gemäß
„Art. 521 des schweiz. Obligationenrechtes unpfändbare Leibrente
„und erlasse ihm jede Kautionspflicht für dieses Nießbrauchrecht
„gegenüber meinen Erben, solange derselbe Witwer bleibt; bei
„einer allfälligen Wiederverehelichung wird er jedoch verpflichtet,
„Kaution zu siellen."
Gegen den Arrestvollzug ergriff der Schuldner rechtzeitig die
Beschwerde an die kantonale Aufsichtsbehörde, indem er geltend
machte, der verarrestierte Nießbrauch sei ihm seiner Zeit als un¬
pfändbare Leibrente im Sinne des Art. 92 Ziffer 7 SchKG
bestellt worden und sei daher nicht geeignet, ein Arrestobjekt zu
bilden. Außerdem machte er in einer besondern Eingabe geltend,
es müßte „auf alle Fälle gemäß Art. 93 SchKG eine bestimmte
Quote der Nutznießung als unpfändbar bestehen bleiben“.
B. — Durch Entscheid vom 12. Dezember 1911 hat die
kantonale Aufsichtsbehörde erkannt: „Die Beschwerde wird im
Sinne der Motive begründet erklärt und demgemäß das Betrei¬
bungsamt Binningen verhalten, die verarrestierte Leibrente frei¬
zugeben.“
Dieser Entscheid wurde damit begründet, daß in der Tat eine
unpfändbare Leibrente im Sinne des Art. 92 Ziff. 7 SchKG
vorliege.
Am Tage der Zustellung des vorstehenden Entscheides
an die Parteien (29. Dezember 1911) teilte der Vertreter des
Arrestgläubigers dem Betreibungsamt Binningen mit, daß er den
Entscheid an das Bundesgericht weiterziehen werde. Der Vertreter
des Arrestschuldners verlangte seinerseits die sofortige Vollziehung
des Entscheides der Aufsichtsbehörde durch Freigabe der Barkaution
von 22,000 Fr. Das Betreibungsamt verweigerte jedoch die

Freigabe mit Rücksicht auf den in Aussicht gestellten Rekurs an
das Bundesgericht. Über diese Weigerung beschwerte sich der
Schuldner am 6. Januar 1912 bei der kantonalen Aufsichts¬
behörde, indem er sich darauf berief, daß nach Art. 36 SchKG
der Rekurs an das Bundesgericht keine aufschiebende Wirkung
habe.
D. — Noch bevor die kantonale Aufsichtsbehörde über diese
Beschwerde des Schuldners einen Entscheid gefällt hatte, erfolgte
am 8. Januar 1912 (vor 6 Uhr abends, also rechtzeitig) die
Einreichung des vom Arrestgläubiger angekündigten Rekurses an
das Bundesgericht, mit den Anträgen:
„1. Es sei der ergangene Beschwerdeentscheid aufzuheben und
„der dem Arrestschuldner durch Testament seiner verstorbenen Ehe¬
„frau vermachte Nießbrauch pfändbar zu erklären.
„2. Es sei dem gegenwärtigen Rekurse suspensive Wirkung
„beizulegen und hievon dem Betreibungsamt Binningen unver¬
„züglich Kenntnis zu geben.“
Am 9. Januar 1912 wurde diesem Rekurs vom Präsidenten
der Schuldbetreibungs= und Konkurskammer des Bundesgerichts
aufschiebende Wirkung erteilt und die Herausgabe der vom Arrest¬
schuldner deponierten 22,000 Fr. untersagt.
E. — Inzwischen hatte am 8. Januar 1912 auch der Arrest¬
schuldner eine an das Bundesgericht gerichtete Beschwerde ein¬
gereicht, mit dem Antrag:
„Es sei das Betreibungsamt Binningen anzuweisen, die durch
„den Entscheid der Aufsichtsbehörde freigewordene Summe von
22,000 Fr. an den Beschwerdeführer herauszugeben.
In der Beschwerdebegründung wird bemerkt, der Rekurs richte
sich nicht nur gegen die Weigerung des Betreibungsamtes Bin¬
ningen, sondern auch „gegen die Verfügung des Präsidenten der
Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs", da das
Betreibungsamt mit seiner Weigerung der sofortigen Herausgabe
der Barkaution eine Weisung der kantonalen Aufsichtsbehörde
befolgt habe. Im übrigen wird der Rekurs unter Berufung auf
Art. 36 SchKG damit begründet, daß das Betreibungsamt nicht
berechtigt gewesen sei, mit Rücksicht auf den in Aussicht gestellten
Rekurs an das Bundesgericht die Vollziehung des Entscheides der
kantonalen Aufsichtsbehörde vom 12. Dezember 1911 hinauszu¬
schieben.
F. — Zum Rekurs des Arrestgläubigers hat die kantonale
Aufsichtsbehörde keine Bemerkungen eingereicht. Zu demjenigen
des Arrestschuldners hat sie erklärt, das Betreibungsamt habe, als
es die sofortige Freigabe der 22,000 Fr. verweigerte, keineswegs auf
Grund einer Weisung der kantonalen Aufsichtsbehörde gehandelt;
der Präsident dieser Behörde habe sich bloß nachträglich dem
Betreibungsamte gegenüber dahin ausgesprochen, daß er „unter
den gegebenen Verhältnissen ebenso gehandelt haben würde“.
Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer zieht
in Erwägung:
1. — Auf die Beschwerde des Schuldners Wüest über die
Nichtvollziehung des Entscheides der kantonalen Aufsichtsbehörde
kann schon deshalb nicht eingetreten werden, weil die Vollziehung
des kantonalen Entscheides inzwischen gemäß Art. 36 SchKG
vom Präsidenten der Schuldbetreibungs= und Konkurskammer des
Bundesgerichts sistiert worden ist.
Abgesehen hievon hätte das Eintreten auf jene Beschwerde auch
aus dem Grunde verweigert werden müssen, weil in Bezug auf
die darin aufgeworfene Frage kein Entscheid der kantonalen Auf¬
sichtsbehörde, sondern nur eine Verfügung des Betreibungsamtes
vorliegt. Der Schuldner hätte, bevor er an das Bundesgericht
gelangte, zunächst das Schicksal der von ihm am 6. Januar an
die kantonale Aufsichtsbehörde gerichteten Beschwerde abwarten
sollen.
Übrigens wäre zu sagen, daß das Betreibungsamt sich mit
Recht geweigert hat, auf Grund des Entscheides der kantonalen
Aufsichtsbehörde die vom Schuldner hinterlegte Barkaution von
22,000 Fr. sofort freizugeben; denn dadurch hätte es den Präsi¬
denten der Schuldbetreibungs= und Konkurskammer des Bundes¬
gerichts in die Unmöglichkeit versetzt, dem Rekurse des Gläubigers
aufschiebende Wirkung zu erteilen. Art. 36 hat nur den Sinn,
daß durch die Einreichung der Beschwerde der Lauf einer in der
angefochtenen Entscheidung gesetzten oder bestätigten Frist nicht
gehemmt wird, sowie daß den Betreibungs= und Konkursämtern
die Vollziehung auch eines noch weiterziehbaren Entscheides zur

Pflicht gemacht ist, sofern dessen Nichtvollziehung im Falle der
Abweisung der in Aussicht stehenden Beschwerde einen nicht wieder
gutzumachenden Schaden verursachen würde; nicht aber werden
die untern Betreibungsbehörden durch Art. 36 umgekehrt dazu
verpflichtet, in sofortiger Befolgung des noch weiterziehbaren Ent¬
scheides einer untern Aufsichtsbehörde eine bereits vorgenommene
Betreibungshandlung rückgängig zu machen, bezw. eine bereits in
ihren Händen befindliche Sicherheit preiszugeben und dadurch das
Risiko der Zufügung eines Schadens auf sich zu nehmen, der im
Falle der Begründeterklärung der Beschwerde nicht wieder gut
gemacht werden könnte.
2. — Was den Rekurs des Arrestgläubigers Gamper
betrifft, so wird darin mit Unrecht behauptet, die kantonale Auf¬
sichtsbehörde hätte die Beschwerde des Schuldners gegen den Arrest¬
vollzug schon deshalb abweisen sollen, weil die vom Schuldner
geleistete Barkaution von 22,000 Fr. offensichtlich nicht aus dem
Ertrag der Nutznießung hergerührt habe. Diese, im Sinne des
Art. 277 SchKG geleistete Barkaution ist nicht, wie der Rekur¬
rent anzunehmen scheint, als Arrestobjekt an die Stelle des ver¬
arrestierten Nießbrauchs getreten, sondern es wollte damit nur
Sicherheit dafür geleistet werden, daß „im Falle der Pfändung
oder der Konkurseröffnung die Arrestgegenstände oder an ihrer
Stelle andere Vermögensstücke von gleichem Wert vorhanden sein“
würden. Auf die Provenienz der Barkaution kommt somit nichts
an, sondern nur auf die Natur des verarrestierten Nießbrauchs
selber.
3. — Fragt es sich nun, ob dieser Nießbrauch als eine un¬
pfändbare Leibrente im Sinne des Art. 92 Ziff. 7 SchKG
zu betrachten sei, so ist davon auszugehen, daß die Unpfändbar¬
keit der „als unpfändbar bestellten“ Leibrenten eine Ausnahme¬
bestimmung ist, und zwar sowohl in formeller als in materieller
Hinsicht: formell insofern, als hier die Pfändbarkeit oder Un¬
pfändbarkeit nicht, wie sonst, von objektiven Kriterien, sondern
vom subjektiven Willen eines Dritten (des Rentenbestellers) ab¬
hängig gemacht wird; materiell insofern, als dadurch der Gläu¬
biger, entgegen dem den Artikeln 92 und 93 zu Grunde liegenden
Prinzip, u. U. gezwungen wird, seinem Schuldner mehr zu be¬
lassen, als was diesem für seinen und seiner Familie Unterhalt
„unentbehrlich“ bezw. „unumgänglich notwendig“ ist. Eine der¬
artige Ausnahmebestimmung ist selbstverständlich strikte zu inter¬
pretieren, und es darf daher im einzelnen Falle eine Unpfändbar¬
keit im Sinne von Art. 92 Ziff. 7 nur dann angenommen
werden, wenn tatsächlich sämtliche Voraussetzungen des Art. alt
21 = neu 519 Abs. 2 OR, auf welchen Art. 92 Ziff.(
SchKG verweist, erfüllt sind. Vor allem muß deshalb eine Leib¬
rente im juristischen Sinne des Wortes vorliegen, d. h.
es muß der Pfändungs= oder Arrestschuldner gegenüber einer
andern Person (dem „Rentenschuldner“) einen obligatorischen
Anspruch auf eine bestimmte, periodisch wiederkehrende Leistung
besitzen. Diese Voraussetzung trifft nun aber im vorliegenden Falle
nicht zu, da ja keine Person vorhanden ist, die gegenüber dem
Arrestschuldner zu einer bestimmten, regelmäßig wiederkehrenden
Leistung verpflichtet wäre. Die Ehefrau des Wüest hat in ihrem
Testament nicht ihre Erben verpflichtet, dem Genannten alljährlich,
halbjährlich, vierteljährlich oder monatlich einen bestimmten Betrag
oder die Zinsen eines bestimmten Kapitals auszubezahlen, sondern
sie hat ihrem Ehemann einen Nießbrauch bestellt und ihren
Erben von vornherein nur das mit diesem Nießbrauch belastete
Eigentum hinterlassen. Schon aus diesem Grunde ist daher Art. 92
Ziff. 7 im vorliegenden Falle nicht anwendbar; denn, daß durch
die im Testament beigefügten Worte „als unpfändbare Leibrente“
an der juristischen Natur des bestellten Nießbrauches nichts
geändert wurde, ist ohne weiteres klar.
4. — Wollte aber auch, weil es sich hier um eine betreibungs¬
rechtliche Frage handle, von dieser zivilrechtlichen Unterscheidung
abgesehen und lediglich auf die wirtschaftliche Natur des in
Frage stehenden Arrestobjektes abgestellt werden, so könnte doch
von einer Anwendung des Art. 92 Ziff. 7 auf den vorliegenden
Fall keine Rede sein. Die zitierte Gesetzesbestimmung bezweckt
einzig den Schutz solcher Zuwendungen, durch welche der Schuld¬
ner der Sorge um Beschaffung seines Unterhalts enthoben werden
sollte, ohne daß ihm doch ein Kapital, über das er frei
schalten und walten, und das er u. U. verlieren könnte, in die
Hände gegeben werden wollte. Die ratio legis zessiert daher, so¬

bald dem Schuldner im Gegenteil gerade die freie Verfügung über
in Kapital oder gar über ein ganzes Vermögen überlassen wird,
wie dies im vorliegenden Fall geschehen ist. Der Zweck der testa¬
mentarischen Bestimmung, auf die der Arrestschuldner sich beruft,
war hier nicht nur die ökonomische Sicherstellung des überlebenden
Ehegatten, sondern es sollte ihm dadurch, wie es u. a. auch die
Wegbedingung der Kautionspflicht zeigt, die freie und in jeder
Beziehung ungehinderte Verfügung über das, übrigens notorischer¬
weise von ihm selbst, wenn auch auf den Namen seiner Frau
erworbene Vermögen gewahrt werden, ohne daß doch seine
Gläubiger auf dieses Vermögen greifen könnten, wie
dies der Fall gewesen wäre, wenn er direkt zum Erben eingesetzt
worden wäre. Es liegt somit ein typischer Versuch der Gesetzes¬
umgehung vor.
5. — Aus der Nichtanwendbarkeit des Art. 92 Ziff. 7 folgt
un freilich nicht ohne weiteres, daß der Arrestvollzug, wie er
seiner Zeit vom Betreibungsamt Binningen vorgenommen wurde,
in vollem Umfange aufrecht zu erhalten sei. Nach der Feststellung
der kantonalen Aufsichtsbehörde hat der Schuldner im Verfahren
vor dieser Instanz ausdrücklich geltend gemacht, daß „auf alle Fälle
gemäß Art. 93 SchKG eine bestimmte Quote der Nutznießung
als unpfändbar bestehen bleiben“ müsse. Wenn nun die kantonale
Aufsichtsbehörde deshalb, weil sie das auf Art. 92 Ziff. 7 ge¬
stützte Begehren um Freigabe des ganzen Nießbrauchs für be¬
gründet hielt, auf die Frage der relativen Unpfändbarkeit im
Sinne des Art. 93 nicht eingetreten ist, so muß dies jetzt, nach¬
dem Art. 92 Ziff. 7 ausgeschaltet ist, noch nachgeholt werden.
In diesem Sinne ist daher der Rekurs des Arrestgläubigers
gutzuheißen und die Sache zur Aktenvervollständigung und zu
neuem Entscheide an die kantonale Aufsichtsbehörde zurückzuweisen.
Demnach hat die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer
erkannt:
1. — Auf den Rekurs des Arrestschuldners Wüest wird nicht
eingetreten.
2. — Der Rekurs des Arrestgläubigers Gamper wird im
Sinne der Erwägungen begründet erklärt, der angefochtene Ent¬
scheid aufgehoben und die Sache zur Aktenvervollständigung und
zu neuer Entscheidung an die kantonale Aufsichtsbehörde zurück¬
gewiesen.
künftigen Lohnes.