bge · 64_II_233 · 1938-04-12 · de
BGE 64 II 233
Zivilrecht


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Prozessrecht. No 39. 
12. April 1938 hat jedoch das Obergericht auch die Passiv-
legitimation d~s Beklagten Dr. Schmid be ja h t (Dis-
positiv 5) und ·das Bezirksgericht Meilen zur Behandlung 
der Klage als örtlich zuständig erklärt (Dispositiv 1). 
J\lIit der vorliegenden Berufung verlangt Dr. Schmid 
Abänderung des Dispositivs 5 im Sinne der Verneinung 
seiner Passivlegitimation und demgemäss der endgültigen 
Abweisung der Klage ihm gegenüber. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
Die Berufung ist nur gegen letztinstanzliche Hau p t -
ur t eil e zulässig (Art. 58 Abs. lOG). Die Ver n e i-
nun g der Aktivlegitimation hat Haupturteilscharakter 
(BGE 53 II 511), ebenso die Verneinung der Passivlegiti-
mation ; denn durch beide wird endgültig festgestellt, dass 
der zwischen dem Kläger und dem Beklagten geltend ge-
machte Anspruch nicht zu Recht besteht. Die Be j a -
h u n g der Aktiv-oder der Passivlegitimation dagegen 
stellt, wenn nicht auch zugleich über den Anspruch selbst 
geurteilt wird, kein Haupturteil dar ; denn damit ist über 
das Bestehen oder Nichtbestehen des vom Kläger gegen 
den Beklagten erhobenen Anspruchs noch nicht entschie-
den, sondern es wird nun erst auf die Prüfung dieser Frage 
eingetreten. Im vorliegenden Falle hat das Obergericht 
mit dem angefochtenen Urteil die Sache zu diesem Zwecke 
an das Bezirksgericht Meilen zurückgewiesen. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Auf die Berufung wird nicht eingetreten. 
• 
Vgl. auch Nr. 31, 37. -
Voir aussi nOS 31,37. 
Versicherungsvertrag. No 40. 
V. VERSICHERUNGSVERTRAG 
CONTRAT D'ASSURANCE 
40. Urteil der II. Zivilabteilung vom 26. Februar 1938 
i. S. Allg. Versicherungsaktiengesellscha.ft gegen W. 
233 
In der Berufshaftpflichtversicherung eines prakt. Arztes sind die 
Folgen von Kunstfehlern, die bei Ausführung der kriminellen 
Abtreibung passieren, nicht eingeschlossen (Art. 2 ZGB, 
20 OR ; 28, 33, 100 VVG). 
A. -
Der Arzt Dr. med. B. in B. wurde durch Urteil 
des Kantonsgerichts St. Gallen vom 28. Februar 1936 der 
fortgesetzten Gehilfenschaft zur Fruchtabtreibung in 
Idealkonkurrenz mit fortgesetzter Nachlässigkeit und 
Unachtsamkeit bei Ausübung des Arztberufes schuldig 
befunden und dafür zu einem Jahr und 6 Monaten Arbeits-
haus verurteilt. Zum geahndeten Tatbestand gehörte 
auch der Fall der Frau W., an der Dr. B. nach seinem 
Geständnis für Fr. 35.- den Eingriff mit einer Sonde vor-
genommen hatte, ohne diese vorher zu sterilisieren, was 
eine allgemeine Sepsis zur Folge hatte, an der die Frau 
starb. 
Eine vom Ehemann und d.en zwei Kindern 
gegen Dr. B. zuerst adhäsionsweise, dann im Zivilweg 
erhobene Entschädigungsforderung von zusammen Fr. 
33,371.- wurde mit Vergleich vom 5. Oktober 1936 erle-
digt, in welchem Dr. B. sich zur Zahlung von Fr. 15,000.-
verpflichtete. Zur Deckung dieser Forderung trat er den 
Klägern seine Anspruche gegen die 
« Allgemeine Ver-
sicherungs-Aktiengesellschaft » in Bern ab, bei der er sich 
laut Police vom 8. Oktober 1930 in seiner Eigenschaft als 
praktischer Arzt gegen die gesetzliche Haftpflicht auf 
Grund des OR bis zum Gesamtbetrage von Fr. 150,000.-
bezw. Fr. 50,000.- für jede einzelne beschädigte Person 
versichert hatte. Als sich die Versicherungsgesellschaft 
weigerte, die vom Arzte anerkannten Anspruche zu er-
234 
Versicherungsvertrag. N° 40. 
füllen, erhoben die Zessionare auf Grund der Abtretung 
und unterstützt durch Dr. B. als Nebenintervenient Klage 
gegen jene auf Zahlung der Fr. 15,000.-. 
B. -
Das Bezirksgericht St. Gallen wies die Klage ab. 
Das Kantonsgericht dagegen schützte sie . in einem auf die 
Hälfte reduzierten Betrage. Es ging von der Erwägung 
aus, dass der Schaden, nämlich der Tod der Frau W., 
nicht deshalb eingetreten sei, weil der Arzt an ihr eine 
Abtreibungshandlung vorgenommen, sondern vielmehr 
weil er bei Vornahme dieses, an sich gewiss unerlaubten, 
ärztlichen Eingriffs eine nicht sterilisierte Sonde ver-
wendet habe; in dieser groben Verletzung der ärztlichen 
Sorgfaltspflicht liege der Grund für die zivi1rechtliche 
Haftung des Arztes. Dazu komme die weitere Nachlässig-
keit in der Nachbehandlung, indem Dr. B. nach Eintritt 
der Infektion absichtlich eine falsche Diagnose gestellt und 
die Patientin wegen Blinddarmreizung behandelt habe. 
Infolgedieses schuldhaften Verhaltens habe sich die 
allgemeine Sepsis entwickelt, an der Frau W. dann ge-
storben sei. 
C. -
Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende 
Berufung der Beklagten mit dem Antrag auf Abweisung 
der Klage. 
.A U8 den Erwägungen : 
l. -
Von den in § 4 der Allgemeinen Bedingungen ent-
haltenen ver t rag Ii ehe n Aus s chi u s s g r ü n -
den kommt vorliegend einzig Ziff. 3 in Frage, wonach von 
der Versicherung ausgeschlossen sind « Versicherungsan-
sprüche aller derjenigen Personen, welche den Schaden 
vorsätzlich herbeigeführt haben)). Das Schadensereignis 
ist der Tod der Frau W. Dass aber Dr. B. diesen vorsätz-
lichherbeigeführt habe, behauptet auch die Beklagte 
nicht. Sein Vorsatz richtete sich nur auf die Fruchtab-
treibung. Von vorsätzlicher Schadenstiftung kann schon 
deshalb nicht gesprochen werden, weil die dir e k t e 
Ursache des Schadens, das ist des Todes der Frau W., in 
der Verwendung einer nicht sterilen Sonde zu erblicken ist, 
Versicherungsvertrag. No 40. 
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deren Gebrauch· in diesem mangelhaften Zustande höch-
stens grobe Fahrlässigkeit darstellt. 
2. -
Eine andere Frage ist es aber, ob die Haftung der 
Beklagten nicht aus ge set z I ich e n 
Gründen zu 
verneinen ist. In dieser Hinsicht ist die Behauptung der 
Beklagten zu prüfen, dass Gegenstand des Vertrags nur die 
Versicherung gegen die wirtschaftlichen Folgen eines 
Kunstfehlers aus einer an sich erlaubten ärztlichen Tätig-
keit sei, zu welcher die Abtreibung (abortus criminalis) 
nicht gehöre. Es kann dahingestellt bleiben, ob überhaupt 
jede schadenstiftende Handlung, die bei Ausführung eines 
Delikts begangen wird, grundsätzlich unversicherbar sei. 
Es ist hier lediglich vom konkreten Falle auszugehen, in 
welchem es sich nach den Feststellungen der Vorinstanz 
und den Straf akten um einen kriminellen Abortus handelte, 
der im Auftrag der Frau W. von Dr. B. gegen ein Honorar 
von Fr. 35.- ausgeführt worden ist, und zwar nicht als 
ein isolierter Einzelfall, sondern, wie aus den Strafakten 
hervorgeht, im Rahmen einer eigentlichen Abtreibungs-
praxis. Die Unversicherbarkeit der dabei verwirklichten 
Gefahr ergibt sich aus zwei Gesichtspunkten. 
a) Die Versicherung deckte laut Police die gesetzliche 
Haftpflicht des Versicherten « in seiner Eigenschaft als 
praktischer Arzt ». Darunter ist die normale, erlaubte 
Ausübung der ärztlichen Praxis verstanden. Wenn zwar 
die künstliche Unterbrechung der Schwangerschaft an 
sich eine chirurgische, also ärztliche Handlung ist, so 
gehört doch keinesfalls der kriminelle Abort zu den Oblie-
genheiten des Arztberufes. Es kann als sicher angenom-
men werden, dass die Beklagte, wie jede seriöse Versiche-
rungsgesellschaft, wenn ihr ein Arzt beim AbsQhluss einer 
Berufshaftpflichtversicherung die ausdrückliche Einbe-
ziehung der Haftung aus . kriminellem Abort beantragt 
hätte, entweder dessen ausdrücklichen Ausschluss verlangt 
oder den Abschluss der Versicherung überhaupt abgelehnt 
hätte. Muss aber für den hypothetischen Fall einer be-
wussten Stellung und Regelung dieser Frage durch die 
Parteien mit grösster Wahrscheinlichkeit angenommen 
236 
Versicherungsvertrag. N° 40. 
werden, dass: sie im Sinne der Nichtversicherung erledigt 
worden wäre1 so kann nach Treu und Glauben der Beklag-
ten nicht zugemutet werden, dieses Risiko als stillschwei-
gend eingeschlossen gelten zu lassen. Zu einer gegentei-
ligen Interpretation zwingt auch Art. 33 VVG nicht; 
denn zu den· Merkmalen der hier versicherten Gefahr 
gehört eben auch, dass sie im Zusammenhang mit der Aus-
übung der leg ale n Arztpraxis stehe, welches Merkmal 
dem Risiko eines Kunstfehlers bei der kriminellen Abtrei-
bung durch den Arzt fehlt. 
b) Müsste aber das hier streitige Risiko nicht schon auf 
Grund der Auslegung des Parteiwillens nach Art. 2 ZGB 
als ausgeschlossen gelten, so würde dies aus Art. 20 OR 
folgen, der gemäss Art. 100 VVG auf den Versicherungs-
vertrag Anwendung findet. Das durch den Versicherungs-
vertrag direkt geschützte Interesse, die ökonomische 
Schadlos haltung des Arztes, ist zwar an sich ein erlaubtes. 
Das Besondere des vorliegenden Falles liegt jedoch darin, 
dass die Gefahr bei vorsätzlicher Begehung einer krimi-
nellen Handlung herbeigeführt worden ist. Die Ver-
sicherung gegen dieses Risiko wäre nach Art. 20 OR nich-
tig, weil sie den Arzt vor den Folgen der Berufsfehler auch 
dann zu schützen bestimmt ist, wenn diese im Zusammen-
hang mit dem Missbrauch dieses Berufes zur Begehung 
eines Verbrechens passieren. Eine Gefahr aber, die nicht 
ausdrücklich in die Versicherung eingeschlossen werden 
könnte, weil an und für sich von gesetzeswegen nicht ver-
sicherungsfähig, kann auch nicht in einer generell gefassten 
Klausel stillschweigend eingeschlossen sein. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
In Gutheissung der Hauptberufung und Abweisung der 
Anschlussberufung wird das angefochtene Urteil aufge-
hoben und die Klage abgewiesen. 
Vgl. auch Ill. Teil Nr. 23. -
Voir aussi Ille partie n° 23. 
Motorfabrzeugverkehr. No 41. 
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VI. MOTORFAHRZEUGVERKEHR 
CmCULATION DES VEHICULES AUTOMOBILES 
41. Urteil der I. Zivila.bteilung vom lS. Juli 1938 
i. S. « Zürich» Allgemeine Unfa.l1-
und lIa.ftpftichtversicherung A.-G. gegen Fischer. 
Zusammenstoss zwischen Auto und Fahrrad. 
Begriff des durch den B e tri e b eines Motorfahrzeugs her-
beigeführten Unfalls, Art. 37 Abs. 1 MFG. 
Ver s c h u I den s fra g e ; 
schweres Verschulden des Rad-
fahrers, leichtes Verschulden des Automobilisten, Art. 37 
Abs. 3 MFG. 
Beweislastverteilung: Nach der Regel des Art. 37 
MFG hat der Motorfabrzeughalter zu beweisen~ dass er den 
au tom a t i s ehe n R ich tun g s z e i ger nicht zu früh 
hinausgestellt hat. 
A. -
Der Gatte und Vater der Kläger, Josef Fischer, 
Fabrikarbeiter und Landwirt, fiel am 9. Mai 1936 um 
14:40 Uhr einem Verkehrsunfall zum Opfer, der sich unter 
den folgenden Umständen zutrug : Fischer fuhr auf seinem 
Fahrrad in rascher Fahrt die ziemlich abschüssige Dorf-
strasse in Hägglingen (Aargau ) hinunter. Die Dorfstrasse 
mündet in der Weise in die Strasse Dottikon-Hägglingen 
ein, dass die erstere den rechten Arm einer Gabelung dar-
stellt, deren linken Arm und Gabelstiel die Strasse Dotti-
kon-Hägglingen bildet. Auf der letzteren kam gleichzeitig 
von Dottikon her, also vom Radfahrer aus gesehen von 
links, Gustav Zeiler in seinem mit drei Personen besetzten 
Auto mit einer Geschwindigkeit von ca. 40 km. Er hatte 
die Absicht, auf dem linken Arm der Gabelung in der 
Richtung Hägglingen weiter zu fahren und verlangsamte 
daher seine Geschwindigkeit etwas. Als er den daherkom-
menden Radfahrer erblickte, stoppte er sofort, so dass sein 
Wagen beim Beginn der Gabelung, wo die Strasse sich 
zufolge der Einmündung der Dorfstrasse, sowie der an