bge · 78_IV_84 · 1952-05-30 · de
BGE 78 IV 84
Strafrecht


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Strafgesetzbuch. N° 23.
rechtigte das ihn nicht, wahllos jede beliebige Katze, ins-
besondere jene des Klägers, abzuschiessen.
Zudem setzt Art. 57 OR voraus, dass die Umstände die
Tötung rechtfertigen. Selbst wenn der Beschwerdeführer
durch die Katze des Klägers geschädigt worden wäre und
er bevorstehenden weiteren Schaden hätte abwenden
wollen, hätte er daher das Tier unter den vorliegenden Ver-
hältnissen nicht töten dürfen. Dem Beschwerdeführer
konnte zugemutet werden, die Katze, die er schon öfters
in seinem Garten gesehen hatte, zu verscheuchen und, wenn
das nichts genützt hätte, nach dem Besitzer zu forschen
und bei ihm vorstellig zu werden. So dringlich und so
erheblich war die Gefahr nicht, dass er diese Massnahme
in guten Treuen hätte unterlassen dürfen. Die Berufung
auf BGE 77 IV 196 hilft nicht. Der Beschwerdeführer hat
sich nicht wie der Besitzer der Liegenschaft im dort beur-
teilten Falle in bedrängter Lage befunden, die ihm verun-
möglicht hätte, ruhig zu überlegen, welche Massnahme
objektiv gerechtfertigt sei und welche nicht. Der Be-
schwerdeführer durfte auch nicht voraussetzen, eine Er-
mahnung des Born wäre nutzlos, weil schon der Abschuss
der Katze des Fritz Caflisch im Mai 1951 durch den Be-
schwerdeführer ihm eine Warnung hätte sein sollen. Der
Beschwerdeführer durfte nicht annehmen, dass Born ihn
als Katzenjäger kenne, und selbst wenn er diese Kenntnis
hätte voraussetzen dürfen, hätte ihn das nicht berechtigt,
jede Vorstellung bei Born zu unterlassen.
23. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 30. Mai 1952
i. S. Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen Friedlin.
Art. 148 StGB trifft auf den sog. Prozessbetrug nicht zu.
L'art. 148 OP ne vise pa.s l'escroquerie au proces.
L'art. 148 CP non e applicabile alla truffa processuale.
A. -
Margrith Friedlin und ihr am 6. Juli 1948 aus-
serehelich geborenes Kind klagten beim Bezirksgericht
Strafgesetzbuch. N° 23.
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Baden gegen Ernst Hitz auf Entschädigung, Genugtuung
und Unterhaltsbeiträge. Zur Begründung liess Margrith
Friedlin in den Rechtsschriften durch einen Fürsprecher
behaupten, der Beklagte habe ihr am 16. September 1947
beigewohnt und sei der Vater des Kindes. In der formellen
Parteibefragung vom 28. März 1950 versicherte sie, diese
Behauptung sei richtig. Im Strafverfahren, das vor der
rechtskräftigen Beurteilung der Vaterschaftsklage gegen
sie eingeleitet wurde, gab sie dann zu, bewusst die Unwahr-
heit gesagt zu haben, weil sie geglaubt habe, sie könne den
verheirateten Gustav Erzer, mit dem allein sie in der
kritischen Zeit geschlechtlich verkehrt habe, nicht belan-
gen. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau klagte
sie daher wegen Betrugsversuches und falscher Beweis-
aussage der Partei an.
B. -
Am 29. Januar 1952 sprach das Kriminalgericht
des Kantons Aargau Margrith Friedlin von der Anklage des
Betrugsversuches frei und beschloss, die Akten dem
Bezirksgericht Baden zu überweisen zur Beurteilung der
Anschuldigung wegen falscher Beweisaussage . der Partei.
Den Freispruch begründete es damit, dass sich die
Wahrheitspflicht der Parteien nach aargauischem Recht
in der Pflicht zur wahrheitsgemässen Aussage gemäss
§§ 223 ff. ZPO erschöpfe und die Verletzung dieser Pflicht
nach Art. 306 StGB zu bestrafen sei. Unrichtige Partei-
anbringen vor Gericht im Behauptungsstadium (Rechts-
schriften) seien nicht strafbar, ja nicht einmal bloss diszi-
plinarisch zu ahnden. Art. 306 StGB als Sonderbestimmung
habe sich als ausreichend erwiesen; es bestehe kein Grund
zur Annahme eines Prozessbetruges neben der falschen
Beweisaussage der Partei.
C. -
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau führt
Nichtigkeitsbeschwerde nach Art. 268 :ff BStP mit dem
Antrag, Margrith Friedlin sei auch wegen versuchten
Betruges gemäss Art. 148 Abs. 1 und Art. 22 Abs. 1 StGB
zu bestrafen und die Sache daher zur Neubeurteilung an
das Kriminalgericht zurückzuweisen.

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Strafgesetzbuch. N° 23.
Die Beschwerdeführerin macht unter Berufung auf
lliFTER, Strafrecht, besonderer Teil I 269; GERM.A.NN, Das
Verbrechen 276; GRAVEN, L'escroquerie en droit penal
suisse 33, geltend, Art. 148 und Art. 306 StGB seien als
idealiter konkurrierende Bestimmungen anzuwenden, da
sie verschiedene Rechtsgüter schützten. Selbst wenn man
annehme, Prozessbetrug könnte nur durch eine falsche
Beweisaussage begangen werden, müsste daher die Be-
schwerdegegnerin auch wegen Betruges verurteilt werden.
Das habe auch einen praktischen Sinn, weil Betrug mit
schwererer Strafe bedroht sei als die falsche Beweisaussage
der Partei und nicht einzusehen sei, weshalb der Täter, der
unter betrügerischen Angaben ein Urteil erwirkt, besser
davonkommen sollte als jener, der auf üblichem Wege sein
Ziel erreicht. Zudem sei nicht richtig, dass nach aargaui-
schem Recht die Parteien nur in der formellen Befragung
zur Wahrheit verpflichtet seien. Diese Pflicht bestehe, ohne
dass die Zivilprozessordnung das ausdrücklich sage, auch
im Behauptungsstadium. Die Fürsprecher würden denn
auch für bewusst wahrheitswidrige Behauptungen in den
Rechtsschriften disziplinarisch zur Rechenschaft gezogen,
und es sei nicht einzusehen, weshalb für die Parteien
andere Grundsätze gelten sollten als für die Parteivertreter.
Im vorliegenden Falle seien die Merkmale des Betrugs-
versuches erfüllt; insbesondere habe die Beschwerde-
gegnerin durch raffinierte Kombination von Wahrem und
Unwahrem, durch Machenschaften, die von besonderer
Hinterhältigkeit zeugten, arglistig gehandelt.
D. -
Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Nichtig-
keitsbeschwerde sei unter Kostenfolge abzuweisen.
Sie macht unter Berufung auf VON ÜLERIO, SJZ 11
141 ff., geltend, der Staat habe keine Veranlassung, sich
um die Ermittlung der materiellen Wahrheit im Zivil-
prozesse zu kümmern, nachdem er sich in der Zivilpro-
zessordnung mit der formellen Wahrheit begnüge. Hätte
der sog. Prozessbetrug unter Strafe gestellt werden wollen,
so wäre das ausdrücklich geschehen. Nachdem der Gesetz-
. Strafgesetzbuch. No 23.
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geber davon Umgang genommen habe, Täuschungen des
Richters im Zivilprozess strafrechtlich zu ahnden, gehe es
nicht an, das auf dem Umweg über den Betrug dennoch
zu tun. Auch dürfe der Richter, der die Möglichkeit habe,
den ganzen Prozessstoff frei zu würdigen, nicht einem
Dritten gleichgesetzt werden, durch dessen Irrtum jemand
geschädigt werde. Es würde zu absurden Ergebnissen
führen, wenn man falsche Darstellungen einer Partei
strafbar erklären wollte, obschon die aargauische Zivil-
prozessordnung eine allgemeine Wahrheitspflicht der Par-
teien nicht kenne. Es würde dann zur Regel werden, nach
Abschluss des Behauptungsverfahrens den Zivilprozess
einzustellen, um wegen der sich widersprechenden Behaup-
tungen einen Strafprozess durchzuführen, wodurch das
Beweisverfahren im Zivilprozess überflüssig würde. Auch
eine Idealkonkurrenz zwischen Art. 148 und Art. 306 StGB
komme nicht in Frage ; letztere Bestimmung ahnde auch
die gewinnsüchtige Absicht des Täters. Art. 148 drohe
schwerere Strafe an als Art. 306, weil an das Verhalten
einer Partei im Zivilprozess, der schliesslich ein Kampf sei,
ein weniger strenger Massstab anzulegen sei als an das
Verhalten ausserhalb eines Prozesses.
Der Kassationshof zieht in Erwägung :
1. -
Nach dem Vorentw'urf Stooss, Art. 79, sollte
wegen Betruges bestraft werden « wer jemanden durch
Vorspiegeln falscher oder durch pflichtwidriges Verheimli-
chen wahrer Tatsachen täuscht, um sich oder einen andern
auf fremde Kosten zu bereichern». In der zweiten Lesung
wurde der ersten Expertenkommission dann folgende Fas-
sung vorgelegt (Art. 81): «Wer jemanden durch Vorspie-
geln falscher oder durch Entstellen oder pflichtwidriges
Verheimlichen wahrer Tatsachen zu. einem ·Verhalten
bestimmt, das ihn oder die Person, für die er handelt,
schädigt, und dem Täter oder einem Dritten einen Ver-
mögensvorteil sichert ... » Hiezu bemerkte ein Mitglied der
Kommission, durch die Worte «das ihn oder die Person,

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Strafgesetzbuch. N° 23.
für die er handelt, schädigt>> werde der Fall, wo der Ge-
täuschte und der Geschädigte nicht identisch seien, nicht
vollständig gedeckt ; einen Betrug begehe z.B. auch, wer
als Partei in einem Prozesse durch Beibringung gefälschter
Beweismittel den Richter zur Ausfüllung eines die Gegen-
partei schädigenden Urteils bestimmt; dieser Fall werde
durch die Fassung des Entwurfs nicht getroffen. Nachdem
auch der Vorsitzende die Ansicht geäussert hatte, dass
der erwähnte Fall als Betrug bestraft werden solle, wurde
der Verfasser des Entwurfes zunächst beauftragt, den
Tatbestand so zu fassen, dass alle Fälle von Betrug, in
denen der Getäuschte mit dem Geschädigten nicht iden-
tisch ist, getroffen werden. Dieser Auftrag wurde dann
gegenstandslos, weil die Kommission noch in der gleichen
Sitzung aus einem andern Grunde (Verzicht auf das Merk-
mal des Vermögensschadens} beschloss, die Fassung des
ursprünglichen Entwurfes wieder herzustellen (Verhand-
lungen 4 540 ff.; Vorentwurf 1896 Art. 81}. Im Bericht
über den Vorentwurf nach den Beschlüssen der Experten-
kommission, 2. Teil S. 16, aus dem Jahre 1901 sagte Stooss
denn auch über die Frage des sog. Prozessbetruges nichts,
sondern bemerkte lediglich, dass der Betrug auch ohne
Eintritt eines Vermögensschadens vollendet sei.
Auch später wurde über den Prozessbetrug nicht mehr
gesprochen. Die mit der Durchsicht des Vorentwurfes von
1896 beauftragte kleine Expertenkommission schlug in
Art. 89 des Vorentwurfes vom Juni 1903 erstmals die
Wendung vor: l des Irrenden scheint Zürcher eine Verfügung über
das Vermögen des Geschädigten verstanden zu haben,
wobei er schon eine dahingehende Willenserklärung des
Irrenden für genügend hielt {Erläuterungen zum VE
S. 156; Protokoll der zweiten Expertenkommission 2
339 f.}.
Die Entstehungsgeschichte des Art. 148 .StGB lässt
somit nicht schliessen, dass unter dem Verhalten, durch
das der Irrende einen andern am Vermögen schädigt, not-
wendigerweise auch die Ausfüllung eines richterlichen
Urteils im Prozesse um Vermögensrechte verstanden wer-
den müsse. Übrigens ist der Richter an die Materialien
nicht gebunden {BGE 69 IV 10, 71 IV 155).
2. -
Legt man das Gesetz aus sich selbst heraus aus,
so hält die Auffassung, dass die Erwirkung eines die Gegen-
partei schädigenden Urteils durch Irreführung des Richters
Betrug sei, trotz der von der Beschwerdeführerin ange-
rufenen Stellen aus der schweizerischen Literatur nicht
stand.
Das Wesen des Betruges besteht darin, dass der Täter
durch die Irreführung oder die Benutzung eines schon
bestehenden Irrtums den Willen eines Rechtssubjektes
oder des Vertreters eines solchen beeinflusst, um es zu
einer freiwilligen Verfügung über eigenes oder fremdes
Vermögen zu veranlassen. Der Getäuschte oder die Person,
die dieser vertritt, steht dem Betrüger oder einer von ihm
vertretenen Person als Partei gegenüber. Daher liegt nicht
Betrug sondern Diebstahl durch mittelbare Täterschaft
vor, wenn der Täter jemandem (z.B. einem Dienstmann)
arglistig vorgibt, eine sich im Gewahrsam eines Dritten
befindende Sache (z.B. ein auf dem Bahnsteig stehender
Koffer) gehöre ihm, dem Täter, und den Getäuschten
dadurch veranlasst, sie wegzunehmen und dem Täter zu
überbringen; der Getäuschte greift hier als Werkzeug des
Täters eigenmächtig in fremdes Vermögen ein; der Täter

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steht nicht einem Rechtssubjekt gegenüber, das er durch
Täuschung zur freiwilligen Aufgabe des Besitzes bewegte.
Ebensowenig tut er das, wenn er einen Richter durch
Täuschung veranlasst, ein für die Gegenpartei ungünstiges
Urteil zu fällen (vgl. hiezu auch GRÜNHUT, Zur Lehre vom
Prozessbetrug, in Rheinische Zeitschrift für Zivil- und
Prozessrecht 13 144 ff ; derselbe in SZStrR 51 72). Der
Richter ist weder selber Rechtssubjekt, noch handelt er
als Vertreter eines solchen. Er steht über den Parteien,
tritt nicht an der Seite der einen in rechtsgeschäftlichen
Verkehr mit der andern, und die Gegenpartei des Täters
gibt ihre im Streite liegenden Vermögensrechte auch nicht
freiwillig, sondern unter dem Drucke des durch Täuschung
des Richters zustande gekommenen Urteils auf. Die Wahr-
heitspflicht im Prozesse, soweit sie überhaupt besteht,
dient nicht dem Schutze der freien WillensbÜdung im
rechtsgeschäftlichen Verkehr und der von ihr abhängenden
Vermögensrechte der Parteien, sondern dem Interesse des
Staates an einer zuverlässigen Rechtsprechung und dem
Frieden unter den Parteien, der durch das Urteil hergestellt
werden soll. Der Richter verfügt nicht über Vermögens-
rechte, die er nach Art einer Privatperson oder eines Ver-
treters des Gemeinwesens (z.B. einer Behörde, die Subven-
tionen zuspricht) zu wahren hätte und wozu er oder ein
hinter ihm stehender Dritter des Schutzes des Art. 148
StGB bedürfte. Er spricht Recht, und zwar nicht nur
wenn er eine Klage abweist, den Beklagten verurteilt oder
ein feststellendes Urteil fällt, sondern auch wenn er un-
mittelbar gestaltend (z.B. durch Zuspruch des Eigentums)
in das Vermögen der Parteien eingreift.
Es besteht auch kein praktisches Bedürfnis, den soge-
nannten Prozessbetrug nach Art. 148 zu bestrafen, um-
soweniger als das ohnehin nur zum Schutze von Vermögens-
rechten möglich wäre und nicht zu ersehen ist, weshalb in
diesen Fällen schärfere Strafe nötig sein sollte als in Fällen,
wo das arglistig erschlichene Urteil den Prozessgegner um
andere Rechte bringt. Gegen die Irreführung des Richters
Strafgesetzbuch. N° 24.
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schützen bundesrechtlich die Strafnormen betreffend falsche
Beweisaussage der Partei (Art. 306 StGB) und falsches
Zeugnis, falsche Begutachtung und falsche Übersetzung
(Art. 307 SrGB) sowie betreffend Anstiftung und Gehülfen-
schaft zu diesen Verbrechen (Art. 24, 25 StGB), ferner die
Bestimmungen über Urkundenfälschung und dergleichen
(Art. 251 ff, 317, 318 StGB). Auch können die Kantone
die Verletzung der Wahrheitspflicht im Prozesse als Über-
tretung kantonaler Prozessvorschriften mit Strafe bedrohen
(Art. 335 Zi:ff. 1 Abs. 2 StGB ; BGE 76 IV 282). Hätte dem
Bundesgesetzgeber das nicht genügt, so hätte er Art. 306
StGB weiter gefasst. In den Fällen schliesslich, wo die
Parteien sich über die Täuschung des Richters einig sind
(Scheinprozesse), um ein Urteil zu erlangen, mit dem sie
im Vollstreckungsverfahren einen Dritten zu schädigen
versuchen, greifen die Bestimmungen über betrügerischen
Konkurs und Pfändungsbetrug Platz (Art. 163, 164 StGB).
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
24. Urteil des Kassationshofes vom 30. Mai 1952 i. S. Sehmid
gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau.
Art. 153, 154 StGB.
a) Verfälschen von Würsten durch künstliche Färbung (Erw. 1).
b) Ist es zum Zwecke der Täuschung im Handel und Verkehr
erfolgt ? (Erw. 2).
c) Gewerbsmässigkeit (Erw. 3).
Art. 153 et 154 OP.
a) Falsifi.cation de saucisses par l'emploi d'un colorant artifi.ciel
(consid. 1).
b) L'infraction a-t-elle ete commise en vue de tromper autrui dans
les relations d'affäires ? (consid. 2).
c) En faire metier (consid. 3).
Art. 153 e 154 OP.
a) Contraffazione di salsicce mediante l'uso di una sostanza
colorante artifi.ciale (consid. 1).
b) Il reato e stato commesso a scopo di frode nel commercio e
nelle relazioni di affari ? (consid. 2).
c) Professionalita nel reato (consid. 3).