bge · 54_III_125 · 1928-01-01 · de
BGE 54 III 125
Schuldbetreibung und Konkurs


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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 24. 
nisses an die Gläubiger oder auch nur einer irgendwie 
formellen Feststellung desselben bedurfte es nicht, um 
die ßeschwerdefrist in· Gang zu setzen (vgI. BGE 48 III 
S. 189). In der Übersendung einer Abschrift des Ein-
spruches des Gläubigerausschusses an die Aufsichts-
behörde kann aber eine Beschwerde gegen das Zirkular 
vom 3. Dezember nicht gesehen werden, weil sie offenbar 
lediglich der Orientierung halber geschah \lnd zudem 
die Aufsichtsbehörden in keiner Weise mit den Ein-
sprüchen der Gläubigerausschüsse sich zu befassen haben 
(BGE 48 III S.43 f. Erw. 2 und 3). Darauf, dass der 
Gläubigerausschuss -
mindestens zum Teil -
eine 
Frage zum Gegenstande seines Einspruches gemacht 
hat, welche der Disposition der Gläubigerversammlung 
entrückt ist und von jedem einzelnen Gläubiger hätte 
zum Gegenstand einer" Beschwerde gemacht werden 
können, kommt hiebei nichts an. Übrigens hätte eine 
solche Beschwerde als unbegründet abgewiesen werden 
müssen. Bei Herbeiführung von Abstimmungen auf dem 
Zirkularwege steht nämlich nichts entgegen, dass alle 
Konkursgläubiger, an die d.as Zirkular versendet worden 
ist, auch diejenigen, welche sich auf die stil1schweigende 
Entgegennahme beschränken, als ~ich an der Abstimmung 
beteiligend angesehen werden, sofern mindestens aus 
dem Zirkular selbst deutlich· hervorgeht, dass Still-
schweigen nicht als Nichtanteilnahme an der Abstimmung 
sondern als Zustimmung zum gestellten Antrag oder 
Ablehnung desselben ausgelegt werde, wie dies hier 
-
im ersteren Sinne -
der Fall war. Dass die Rechts-
folge, welche an die Nicht-Teilnahme eines Konkurs-
gläubigers an der Gläubigerversammlung geknüpft wird 
(vgI. BGE 40 III S.4 f.), auf die Abstimmung im Zir-
kularwege nicht ohne weiteres zutreffen kann, ergibt 
sich aus der Überlegung, dass bei solcher Abstimmung 
ja überhaupt kein Stimmberechtigter « anwesend)} ist. 
Nur soviel wird den Rekurrenten einzuräumen sein. 
dass Konkursgläubiger, welche der Konkursverwaltung 
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 25. 125 
ausdrücklich anzeigen, sie wollen sich der Abstimmung 
enthalten, nicht als zustimmend angesehen werden 
dürfen anderseits aber schon für die Bestimmung der 
Mebrb~it von der Gesamtzahl der Gläubiger abzuziehen 
sind (vgI. a. a. 0.). -
Endlich ist die Deutung des Ver-
haltens des KonkuNbeamten durch die Vorinstanz als 
Fällung des Stichentscheides unabweisbar. Eigentlich 
hat ja der Konkursbeamte den Stichentscheid schon zum 
voraus (eventuell) dadurch gegeben, dass. er im ~~rk~lar 
anzeigte, nur der Widerspruch der MehrheIt der Glaublger 
vermöchte den Prozessabstand zu verhindern. 
Demnach erkennt die Schuldbetr.- und Konkurskammer : 
Der Rekurs wird abgewiesen. 
II. URTEILE DER ZIVILWTEILUNGEN 
ARRETS DES SECTIONS CIVILES 
25. Orteil d.tr II. Zivilabteilung vom as. April 1928 
i. S. Liiacher gegen Flachsmann. 
Bei 
K 0 11 0 k a ti 0 n s p I a n a n fee h tun g skI a ~ e 
eines Konkursgläubigers auf Wegweisung eines anderen, Im 
Kollokationsplane mit einem Pfandtitel unter den grund-
pfandversicherten <Forderungen mit der Massgabe zuge-
lassenen Gläubigers, dass er einen dritten, als durch den 
erwähnten 
Pfandtitel 
faustpfandversichert 
zugelassenen 
Gläubiger befriedige, besteht ~er S~. r e i t :r e r t nur aus 
dem Mehrbetrag des PfandtItels uber dIe Faustpfand-
forderung hinaus. 
Grundstücksverwertungsverordnung Art. 126. 
Action en modification de ['etat de collocation inten~ee 'par un 
. creancier du failti aux fins de faire rayer dud~t etat. ~n 
. creancier admis comme Hant garanti par gage Immobiller 
a la condition qu'il desinteresse un troisieme creancier collo-
que comme garanti par le nantissement du titre de ce gage 
126 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N°25. 
immobilier. Eu ce cas, Ia valeur litigieuse est represeutee 
par la somme pour Iaquelle le montant du titre de gage 
immobilier depasse celui de la creance garantie par nantis-
sement. 
Ord. realisat. forcee des immeubles, art. 126. 
Azione di contestazione della graduatoria promossa da un 
creditore deI fallito per farne stralciare altro creditore 
ammessovi come garantito da pegno immobiliare, alla condi-
zione ehe soddisfi uu terzo creditore pure iscritto come 
garantito da pegno mobiliare sul titolo iu discorso. In questo 
caso, il valore litigioso della causa e rappresentato dalla 
somma della quale i1 titolo di pegno immobiliare supera 
l'importo deI credito garantito da pegno mobiliare sul titolo 
stesso. 
RRF. (Regolamento sulla realizzazioue di fondi) Art. 126. 
A. -
Am 13. April 1926 kaufte Fritz Woodtli eine 
Liegenschaft in Wettingen gegen Übernahme der per-
sönlichen Schuldpflicht für einen darauf haftenden, ihm 
selbst gehörenden Inhaberschuldbrief von 4500 Fr. vom 
13. November 1922. Am 15. April 1926 verpfändete 
Woodtli diesen Schuldbrief der Gewerbekasse Baden 
für 2500 Fr. 
Im nachfolgenden Konkurs über Woodtli machte der 
Beklagte folgende Eingabe: ({ Der Schuldner Woodtli 
errichtete auf dem ....... Stück Land einen Inhaberschuld-
brief per 4500 Fr., welcher de,m Unterzeichneten abge-
treten worden ist gegen Übernahme der bei der Gewerbe-
kasse Baden haftenden Summe von 2500 Fr. Die Diffe-
renz ist mit meinem Vorrnaime, der Baugenossenschaft 
Renovation in Zürich)) -
welche den Schuldbrief angeb-
lich von W oodtli seIhst erworben hatte -
« verrechnet 
d. h. ausbezahlt worden. Der Schuldbrief befindet sich 
im Besitz der Gewerbekasse in Baden. Ich bin bereit, 
den Vorgang von 2500 Fr. der Gewerbekasse in Baden 
sofort zu bezahlen. Ich erhebe Anspruch auf den Schuld-
brief per 4500 Fr. und ersuche um bezügliche Kollokation, 
bezw. melde Ihnen eine Forderung von 4500 Fr. haftend 
im ersten Range auf dem verkauften Baulande an, 
gemäss Schuldbrief bei der Gewerbekasse Baden.» 
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 25. 
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So dann meldete die Gewerbekasse Baden ihre durch 
Faustpfand am Inhaberschuldbrief versicherte Forderung 
von 2500 Fr. an. Beide Gläubiger wurden im Kolloka-
tionsplan zugelassen, die Gewerbekasse unter den faust-
pfandversicherten Forderungen, der Beklagte unter den 
grundpfandversicherten Forderungen mit dem Hinweis: 
« Der Schuldbrief befindet sich im Besitz der Gewerbe-
kasse Baden, weIche daran ein dem Dr. H. Lüscher vor-
gehendes Faustpfandrecht von 2500 Fr. nebst Zins uIid 
Kosten geltend macht (Koll.-Plan Nr 11) )), und mit der 
Bemerkung: 
« A n e r k a n n t in dem Sinn, dass 
Dr. H. Lüscher die Faustpfandforderung der Gewerbe-
kasse Baden abzulösen hat, sodass die Konkursmasse 
von dieser Ansprache entlastet wird. » 
Der Kläger, ebenfalls Konkursgläubiger, focht den 
Kollokationsplan an mit dem Antrage, « der Beklagte 
habe anzuerkennen, dass ihm ein Grundpfandrecht laut 
Inhaberschuldbrief per 4500 Fr., dat. 13. November 1922, 
nicht zusteht und dass daher dieser Schuldbrief zur 
Konkursmasse gehört. » 
B. -
Durch Urteil vom 17. Mai 1927 hat das Ober-
gericht des Kantons Zürich erkannt: « Die Eigentums-
ansprache des Beklagten an dem Inhaberschuldbriefe von 
4500 Fr. vom 13. November 1922 ist nicht begründet.» 
C. -
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung 
an das Bundesgericht eingelegt mit den Anträgen, die 
Klage sei angebrachtermassen abzuweisen, eventuell sei 
der Prozess als gegenstandslos zu Lasten des Klägers 
abzuschreiben, eventuell sei die Klage materiell abzu-
weisen. 
D. -
Ausserdem hat der Beklagte beim Kassations-
gericht des Kantons Zürich Nichtigkeitsbeschwerde 
geführt. 
' 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
Der Kläger macht geltend, der streitige auf der Liegen-
schaft des Gemeinschuldners lastende Inhaberschuldbrief 
128 Scbuldbetreibung&- und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 25. 
sei, gleichwie im Zeitpunkte der Verpfändung an die 
Gewerbekasse Baden, so auch noch im Zeitpunkte der 
Konkurseröffnung (materiell) Eigentümerpfandtitel ge-
. wesen, während der Beklagte ihn seit der Verpfändung 
und belastet mit dem Faustpfandrecht der Gewerbekasse 
erworben haben will. Dieser Streit umfasst in Wahrheit 
nicht den Bestand der ganzen Forderung von 4500 Fr. 
laut dem Inhaberschuldbrief. Hätte nämlich der Be-
klagte keinerlei Konkurseingabe gemacht oder wäre er 
mit seiner Eingabe abgewiesen worden, so hätte der 
Inhaberschuldbrief gemäss Art. 126 der Verordnung 
über die Zwangsverwertung von Grundstücken doch mit 
dem Betrag der zugelassenen Faustpfandforderung von 
2500 Fr. unter die grundpfandversicherten Forderungen 
aufgenommen werden müssen, und wenn der Kläger 
durchdringen würde, so müsste der Inhaberschuldbrief 
doch mit diesem Betrage unter den grundpfandver-
sicherten Forderungen aufgenommen bleiben. Hieraus 
ergibt sich, dass für die Konkursmasse, von welcher 
der Kläger seine Klagelegitimation herleitet, auch rein 
nominell, also abgesehen vom mutmasslichen Konkurs-
ergebnis, nur der Mehrbetrag des Inhaberschuldbriefes 
über die faustpfandversicherte Forderung hinaus auf dem 
Spiele steht, indem nur dieser Mehrbetrag nicht als 
Grundpfand kolloziert bleiben muss, wenn die Klage 
zugesprochen wird (vgl. Abs. 2 der angeführten Vor-
schrift). Ob aber gegebenenfalls der Inhaberschuldbrief 
mit dem Betrag der zugelassenen und ja auch vom 
Beklagten nicht bestrittenen Faustpfandforderung der 
Gewerbekasse Baden anonym oder auf den Namen des 
Beklagten unter den grundpfandversicherten Forderungen 
aufgenommen bleibe, kann der Konkursmasse durchaus 
gleichgültig sein. 
Zum gleichen Ergebnis, dass nämlich der Streitwert 
nur rund 2000 Fr. beträgt, führt auch die Überlegung, 
dass der Beklagte mit seiner Forderungsanmeldung von 
4500 Fr. im Kollokationsplan nur in der Weise zuge-
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 25. 129 
lassen worden ist -
und übrigens bei seiner Konkurs-
eingabe selbst von der Auffassung ausgegangen war -, 
dass er die Rechte aus dieser Kollokation nur dann in 
vollem Umfange für sich in Anspruch nehmen könne, 
wenn er die Konkursmasse von der ihr aus der Kollo-
kation der Gewerbekasse Baden mit deren faustpfand-
versicherter Forderung von 2500 Fr. erwachsenen Pflicht 
entlaste. Die Frage, ob diese Art und Weise der Kollo-
kation formell richtig und zulässig gewesen sei, ist für 
die Streitwertberechnung des an sie anknüpfenden Kollo-
kationsprozesses nicht von Belang, nachdem sie mangels 
Beschwerdeführung formell rechtskräftig geworden ist. 
Die Berufungssumme von 4000 Fr. ist also nicht 
erreicht. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Auf die Berufung wird nicht eingetreten. 
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