bge · 38_I_324 · 1912-06-20 · de
BGE 38 I 324
Öffentliches Recht


63. Entscheid vom 20. Juni 1912 in Sachen Wyß.
Art. 106 fl., 146 u. 283 SchKG: Einleitung des Widerspruchverfah¬
rens bei Geltendmachung eines Retentionsrechtes an gepfändeten
Gegenständen. Unzulässigkeit einer Kollokation der Forderung des
Retentionsgläubigers, solange nicht dem Schuldner kiefür ein
Zahlungsbefehl zugestellt und ein allfälliger Rechtsvorschlug beseiligt
worden ist. — Art. 144 SchKG: Beschränkte Zulässigkeit des Ver¬
teilungsverfahrens bei Anmeldlung eines Retentionsrechtes an ge¬
pfändeten Gegenständen. — Art. 146 fl. SchKG: Zulässigkeit der
Aufhebung einer Kollokation, auch wenn die kollozierten Beträge
ausbrzahlt und die Verlustscheine den Gläubigern zugestelll worden
sind.
A. — Die Adlerbrauerei St. Imier betrieb gestützt auf eine
am 11. November 1911 aufgenommene Retentionsurkunde ihren
Untermieter Hermann Wyß=Schaub, Wirt zur Schweizerhalle in
Grenchen, für folgende Summen auf Pfandverwertung:
1. Mit Zahlungsbefehl 1787 vom 9. Dezember 1911
2292 Fr. 55 Cts. verfallenen Mietzins per 1. November 1911
nebst Verzugszinsen seit 16. November 1911,
2. mit Zahlungsbefehl 2241 vom 10. Januar 1912 für 415 Fr.
50 Cts. Mietzins vom 1. November 1911 bis 8. Januar 1912
nebst Verzugszinsen seit letzterem Datum.
Sie beanspruchte dafür das Retentionsrecht an den in die Re¬
tentionsurkunde aufgenommenen Gegenständen im Schatzungswerte
von 4645 Fr.
Diese Gegenstände waren schon vorher zu Gunsten einer Reihe
von Chirographargläubigern des Wyß=Schaub gepfändet worden.
Wyß=Schaub anerkannte die betriebenen Forderungen der Adler¬
brauerei. Da er sie nicht bezahlte, wurde er am 23. Februar 1912
aus den Mieträumen ausgewiesen.
Die Verwertung der Pfänder fand auf Verwertungsbegehren, die
von verschiedenen Gläubigern, u. a. auch von der Adlerbrauerei
gestellt worden waren, am 28. Februar und 5. März 1912 in
zwei Steigerungen statt und ergab einen Gesamterlös von 3415 Fr.
25 Cts.
Am 9. April 1912 legte das Betreibungsamt Lebern den Kol¬
lokationsplan mit Verteilungsliste auf: darin reihte es unter dem
Titel „Retentionsrecht“ außer den erwähnten betriebenen Forde¬
rungen der Adlerbrauerei nebst Zinsen und Kosten noch folgende
weitere Forderungsbeträge ein:
a) 274 Fr. 85 Cts. zu Gunsten der nämlichen Gläubigerin
als Mietzins vom 6. Januar bis 23. Februar 1912.
b) 93 Fr. 60 Cts. zu Gunsten einer Frau Rudolf=Eggli
in Grenchen als Remisenzins per 22. Februar 1912.
Es steht fest, daß für diese Beträge keine Betreibung angehoben
worden war, daß dagegen Frau Rudolf=Eggli für den zu ihren
Gunsten kollozierten Betrag ebenfalls noch vor der Verwertung
ein Reientionsrecht beansprucht hatte.
Am 22. April 1912 zahlte das Betreibungsamt die kollozierten
Summen an die Adlerbrauerei und Frau Rudolf=Eggli aus. Die
Chirographargläubiger mit Ausnahme eines, der ebenfalls noch
ganz, und eines, der teilweise gedeckt wurde, erhielten lediglich
Verlustscheine.
B. — Am 2. Mai 1912 beschwerte sich H. Wyß=Schaub -
der von der Kollokation unbestrittenermaßen erst am 24. April
Kenntnis erhalten hatte — bei der kantonalen Aufsichtsbehörde
über das Betreibungsamt Lebern, indem er beantragte:
1. Es sei der Kollokationsplan in der Pfandverwertung gegen
ihn im Sinne der Ausführungen der Beschwerdeschrift abzuändern;
2. Es seien bis zur definitiven Feststellung des Kollokations¬
planes die ausgestellten Verlustscheine zu sistieren.
Zür Begründung machte er geltend: Indem das Betreibungs¬

amt die Adlerbrauerei und Frau Rudolf=Eggli für die Beträge
von 174 Fr. 80 Cts. (richtig 274 Fr. 85 Cts.) und 93 Fr.
60 Cts. ohne vorangegangene Betreibung kolloziert habe, habe es
augenfällig das Gesetz verletzt. Grundlage des Betreibungsverfahrens
sei die Anhebung der Betreibung (Zahlungsbefehl); ohne solche
könne keine Forderung auf dem Wege des Pfändungs= oder Pfand¬
verwertungsverfahrens vollstreckt werden. Andernfalls würde der
Schuldner nicht nur um seine Verleidigungsrechte, sondern auch
um den Gerichtsstand seines Wohnsitzes gebracht. So stehe vor¬
liegend ihm, dem Beschwerdeführer, gegenüber der Adlerbrauerei
eine bedeutende Schadenersatzforderung zu. Diese Forderung hätte
er, wenn Betreibung angehoben worden wäre, dadurch geltend
machen können, daß er Rechtsvorschlag eingelegt und im anschließen¬
den Prozesse die Verrechnungseinrede bezw. Widerklage gestellt
hätte. Auch gegenüber Frau Rudolf=Eggli besitze er eine Gegen¬
forderung. Durch das Vorgehen des Betreibungsamtes würde er
aber der Möglichkeit zu kompensieren beraubt und müßte die Adler¬
brauerei an ihrem Wohnsitz belangen. Als Konsequenz der Be¬
schwerde erscheine es, daß auch die auf Grund der ungesetzlichen
Kollokation ausgestellten Verlustscheine einstweilen sistiert werden
müßten.
C. — Mit Entscheid vom 23. Mai 1912 hat die kantonale
Aufsichtsbehörde die Beschwerde abgewiesen, im wesentlichen gestützt
auf folgende Erwägungen: Die Legitimation des Schuldners zur
Beschwerde gegen eine ungesetzliche Kollokation sei zwar zu bejahen.
Materiell sei dagegen — in Anlehnung an die Entscheide des Bun¬
desrates im Archiv Bd. III Nr. 25 und IV Nr. 2, wonach
der Vermieter, der an gepfändeten Gegenständen ein Retentions¬
recht beanspruche, ohne weiteres als mitbetreibend gelte — die
Beschwerde zu verwerfen. „Es wäre zweckloser Formalismus, wenn
man verlangen wollte, daß, nachdem für einen gewissen fälligen
Betrag im Retentionsverfahren nach Art. 282 SchKG bereits
Betreibung angehoben worden sei, für einen später fällig werdenden
Betrag neuerdings Betreibung angehoben werden müßte.“ Was
die Forderung der Frau Rudolf=Eggli betreffe, so habe diese im
Gegensatze zur Adlerbrauerei allerdings überhaupt nie betrieben.
Aber nachdem sie ihr Retentionsrecht noch vor der Verwettung
geltend gemacht habe, habe auch ihr Anspruch vom Betreibungs¬
amt berücksichtigt werden müssen. Die Frage, ob dem Beschwerde¬
führer Kompensationsforderungen zustünden, sei nicht von den
Aufsichtsbehörden, sondern vom Richter zu entscheiden.
D. — Diesen Entscheid hat Wyß=Schaub an das Bundesgericht
weitergezogen und dabei folgende Begehren gestellt:
1. Es sei der Kollokationsplan und die Verteilungsliste dahin
abzuändern, daß die Forderung der Adlerbrauerei nur für den in
Betreibung gesetzten Betrag von 415 Fr. 50 Cts. und die For¬
derung der Frau Rudolf=Eggli von 93 Fr. 60 Cts. gar nicht
aufgenommen werde;
2. es seien die auf die betr. retentionsberechtigten Forderungen
aus der Verwertung entfallenden Beträge zu deponieren und den
Gläubigern Frist anzusetzen zur Anhebung der Betreibung und
eventuell zur gerichtlichen Geltendmachung ihrer Forderungen.
Zur Begründung des Rekurses wird auf die bereits in der Be¬
schwerde an die kantonale Aufsichtsbehörde enthaltenen Argumente
sowie auf die Vorschrift des Art. 283 Abs. 3 SchKG verwiesen,
wonach nach Aufnahme der Retentionsurkunde dem Retentions¬
gläubiger Frist zur Geltendmachung seiner Forderung angesetzt
werden müsse, und bemerkt, ähnlich hätte hier vorgegangen und zu
diesem Zwecke einstweilen die Deposition der streitigen Beträge an¬
geordnet werden sollen.
Die Differenz zwischen der mit Zahlungsbefehl 2241 in Be¬
treibung gesetzten und der kollozierten Forderung der Adlerbrauerei
wird dabei — wie schon in der Beschwerde an die Vorinstanz —
richtig auf 690 Fr. 35 Cts. — 415 Fr. 50 Cts., das Ergebnis
der Substraktion dieser Summen dagegen unrichtig auf 174 Fr.
85 Cts. statt auf 274 Fr. 85 Cts. angegeben.
Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer zieht
in Erwägung:
1. — Die Frage, ob der Schuldner eine die Verfahrensvor¬
schriften des Betreibungsgesetzes verletzende Kollokation auf dem
Beschwerdeweg anfechten könne, ist von der Vorinstanz zutreffend
bejaht worden.
In der Sache selbst kann darüber kein Zweifel bestehen,
daß das angefochtene Vorgehen des Betreibungsamtes bei der Kol¬

lokation gegen zwingende gesetzliche Vorschriften verstößt. Es miß¬
achtet den Grundsatz, daß auf Geldleistungen gerichtete Forderungen
nur auf dem Wege der Betreibung vollstreckt werden können. Grund¬
lage der Betreibung ist aber der Zahlungsbefehl. Solange ein
solcher nicht erlassen und der dagegen eventuell erhobene Rechtsvor¬
schlag nicht durch Rechtsöffnung oder gerichtliches Urteil beseitigt
ist, können keine Vollstreckungshandlungen in das Vermögen des
Schuldners vorgenommen werden. Ohne Zahlungsbefehl kann daher
auch das Betreibungsamt dem Gläubiger nichts aus dem Ver¬
mögen des Schuldners zuweisen. Denn das Amt hat keine Befugnis
über die materielle Existenz einer geltend gemachten Forderung und
deren Zulassung zur Vollstreckung zu entscheiden (vergl. Jaeger,
Kommentar zu Art. 69 N. 3).
Diese Grundsätze folgen unzweideutig aus dem System des Ge¬
setzes und bedürfen keiner näheren Begründung. Weshalb sie
gegenüber Forderungen nicht gelten sollen, für die ein Retentions¬
recht beansprucht wird, ist nicht einzusehen. Auch in Bezug auf
solche Forderungen muß das gesetzliche Recht des Schuldners ge¬
wahrt werden, vorgängig der Vollstreckung einen gerichtlichen Ent¬
scheid über Existenz und Vollstreckbarkeit der Forderungen herbei¬
zuführen. Die Bestreitungsrechte des Schuldners müssen sogar der
Natur der Sache nach noch weiter gehen, als bei gewöhnlichen
Chirographarforderungen, indem ihm neben der Befugnis gegen
die Forderung Rechtsvorschlag zu erheben, auch die weitere nicht
versagt werden kann, das dafür beanspruchte Retentionsrecht zu
bestreiten. Wollte man nach dem Vorgang des Betreibungsamtes
Lebern verfahren, so würden diese vom Gesetze zum Schutze des
Schuldners geschaffenen Garantien vollständig mißachtet.
Mit Unrecht beruft sich denn auch die Vorinstanz für ihre
gegenteilige Auffassung auf die Entscheide des Bundesrates in
Archiv III Nr. 25 und IV Nr. 2; denn diese erklären lediglich,
daß der Vermieter, der an gepfändeten Sachen das Retentionsrecht
beanspruche, in soweit ohne weiteres als mitbetreibend zu behan¬
deln sei, als die betr. Sachen bei der Verwertung ohne Rücksicht
auf die Deckung seiner Forderung zugeschlagen werden dürfen, daß
also das in den Art. 126 u. 127 SchKG ausgesprochene Deckungs¬
prinzip auf Retentionsforderungen des Vermieters keine Anwen¬
erlös erst beanspruchen könne, nachdem er für seine Mietzinsfor¬
derung einen rechtskräftigen Zahlungsbefehl erwirkt hat, wird da¬
bei als selbstverständlich vorausgesetzt.
3. — Richtig ist an der Auffassung der Vorinstanz nur soviel,
daß, wenn an gepfändeten Gegenständen vor der Verwertung Re¬
tentionsansprüche geltend gemacht werden, dem Ansprecher nicht
sofort Frist zur Betreibung angesetzt zu werden braucht, sondern
zunächst das Widerspruchsverfahren im Sinne von Art. 106 ff.
durchzuführen ist. Wird in diesem das Retentionsrecht vom Schuldner
oder den Pfändungsgläubigern mit Erfolg bestritten, so fällt es
auch bei der nachherigen Kollokation in den Verwertungserlös
außer Betracht; wird es anerkannt, so braucht gleichwohl, sofern
es sich wenigstens um verfallene Zinsen handelt, bei der Verwer¬
tung darauf keine Rücksicht genommen zu werden, weil nach dem
bereits Gesagten für solche Retentionsforderungen das Deckungs¬
prinzip nicht gilt.
4. — Damit ist aber die weitere Frage noch nicht entschieden,
ob dem Retentionsansprecher eine Forderung an den Schuldner
zustehe, ob er also überhaupt zur Kollokation in den Verwertungs¬
erlös zugelassen werden könne. Diese Frage kann nur dadurch
gelöst werden, daß der Ansprecher den Schuldner betreibt und
dieser entweder den Zahlungsbefehl anerkennt oder sein Rechtsvor¬
schlag, sei es durch Rechtsöffnung, sei es durch Urteil im ordent¬
lichen Prozesse, beseitigt wird. Solange ein rechtskräftiger Zahlungs¬
befehl in diesem Sinne nicht vorliegt, muß die Verteilung entweder
ausgesetzt werden, oder es kann zwar eine solche stattfinden, aber
nur provisorisch, d. h. nur in dem Sinne, daß die auf die Re¬
tentionsforderungen mitfallenden Beträge in analoger Anwendung
von Art. 144 Abs. 5 SchKG (s. Jaeger, Kommentar zu diesem
Artikel N. 11) ausgeschieden und deponiert werden, bis die Eri¬
stenz der fraglichen Forderungen rechtskräftig festgestellt ist.
Zu letzterem Behufe ist den Retentionsansprechern Frist zur
Anhebung der Betreibung und — für den Fall des Rechtsvor¬
schlages gegen diese — zur Einleitung der Forderungsklage an¬
zusetzen.
5. — Der Rekurs ist daher im Sinne der gestellten Begehren

gutzuheißen. Und zwar muß dabei von der Forderung der Adler¬
brauerei ein Betrag von 274 Fr. 85 Cts. und nicht nur von
174 Fr. 85 Cts. aus dem Kollokationsplan gestrichen und de¬
poniert werden. Denn nachdem der Rekurrent die Differenz zwischen
der betriebenen und der kollozierten Forderung der Adlerbrauerei
zunächst richtig auf 690 Fr. 35 Cts. — 415 Fr. 50 Cts. an¬
gegeben hat, handelt es sich bei seiner anschließenden Bemerkung,
daß 174 Fr. 85 Cts. ohne Betreibung kolloziert worden seien,
um einen bloßen Rechnungsfehler, der ohne weiteres zu berich¬
tigen ist.
6. — Der Umstand, daß das Betreibungsamt die streitigen
Beträge bereits an die beiden Ansprecher ausbezahlt und die Ver¬
lustscheine an die übrigen Gläubiger versandt hat, steht der Gut¬
heißung der Beschwerde nicht entgegen, da darin keine unwiderruf¬
lichen Amtshandlungen liegen. Pflicht des Amtes wäre es gewesen,
mit der Verteilung zuzuwarten, bis der Kollokationsplan in Rechts¬
kraft erwachsen, also die Frist zur Beschwerde gegen denselben auch
für den Schuldner abgelaufen war. Wenn das Amt, ohne sich
zu erkundigen, ob eine solche Beschwerde erfolgt sei oder nicht, die
Verteilung vollzog, so hat es das Risiko zu tragen (vergl. den
grundsätzlichen Entscheid des Bundesgerichtes in Sachen Straßer,
SA 13 Nr. 38*, auf den statt weiterer Ausführungen zu ver¬
weisen ist)
Sollten im anzuordnenden Betreibungsverfahren bezw. Prozesse
die streitigen Retentionsforderungen zu Fall kommen, so sind Ver¬
teilung und Verlustscheine entsprechend zu berichtigen.
7. — Zu Handen der kantonalen Aufsichtsbehörde ist schließ¬
lich noch darauf zu verweisen, daß das Betreibungsamt Lebern in
der Kostenrechnung neben den gesetzlichen Gebühren noch einen
weiteren Betrag von 30 Fr. für „Mühewalt“ in Ansatz gebracht
hat, für den es an der gesetzlichen Grundlage fehlt.
Demnach hat die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer
erkannt:
Der Rekurs wird gutgeheißen und das Betreibungsamt Lebern
angewiesen, den Kollokationsplan dahin abzuändern, daß die For¬
* Ges.-Ausg. 36, I S. 424 ff.
derung der Frau Rudolf=Eggli ganz und von der Forderung der
Adlerbrauerei der nicht in Betreibung gesetzte Betrag gestrichen
wird, die auf diese Forderungen entfallenden Beträge zu deponieren
und den genannten Gläubigern Frist zur Einleitung der Betrei¬
bung und eventuell zur gerichtlichen Geltendmachung der Forderung
anzusetzen.