bge · 63_I_8 · 1936-10-08 · de
BGE 63 I 8
Öffentliches Recht


8
Staatsrecht.
in Erwägung:
Da der Rekurrent bevormundet ist, kann er nach der
Praxis des Bundesgerichtes (BURCKHARDT: Kommentar,
3. Aufl., S. 394 ; BGE 20 S. 740 ; 35 I S. 666) das Recht auf
Niederlassung nicht
selbst~dig geltend machen.
Es
kommt vielmehr auf den Willen des Vormundes und der
Vormundschaftsbehörden an (Art. 377 und 421, Ziff. 14
ZGB). Das Bundesgericht hat sich daher mit der vor-
liegenden Eingabe, die vom Rekurrenten persönlich aus-
gegangen ist und die auch keine Erklärung des Vormundes
zu dem darin gestellten Antrage enthält, nicht zu be-
fassen...
.
IV. GEW ALTENTRENUNG
SEPARATION DES POUVOIRS
4. Orteil vom 19. Kärz 1937 i. S. Dalski
gegen Belirksrat Binsiedeln und Begierungsrat Schwyz.
Gewaltentrenn1,!ng:
In der bIossen administrativen Polizeigewalt (der schwyzerischen
Bezirksräte) ist die Verordnungsgewalt nicht inbegriffen
(Erw.2).
Genehmigung der von einer unzuständigen Behörde erlassenen
Verordnung durch die Behörde, die zwn Erlass zuständig
gewesen wäre (Erw. 3).
Umfang der kantonalen Verordnungsgewalt im Gebiete der Was-
serbaupolizei (Erw. 4).
Verordnung nur für einen Bezirk (Erw.5).
A'U8 dem Tatbestand :
Am 8. Oktober 1936 erliess der Bezirksrat von Ein-
siedeln eine « Verordnung über die Ausbeutung von Kies,
Sand und Steinen in der Alp », die am 16. November 1936
vom Regierungsrat von Schwyz genehmigt wurde: Die
Gewaltentrennung.· No 4.
9
Verordnung bestimmt, dass die Ausbeutung von Sand,
Kies und Steinen in der Alp auf dem Gebiete des Bezirks
Einsiedeln einer bezirksrätlichen Bewilligung bedürfe
(Ziff. 1), und dass die gewerbsmässige Ausbeutung die Ent-
richtung einer Konzessionsgebühr bedinge (Ziff. 7). Im
übrigen werden für die Ausbeutung bestimmte polizei-
liche Schranken aufgestellt.
Die Alp ist ein Bergwasser, das in seinem untern Teil
den Bezirk Einsiedeln durchfliesst und an welchem ver-
schiedene Verbauungsarbeiten ausgeführt worden sind.
Diese Verbauungen sind durch übermässige Kiesausbeu-
tung gefährdet worden, was zum Erlass der Verordnung
Anlass gab.
Gegen die Verordnung erhob der Rekurrent, der im
Bezirk Einsiedeln gewerbsmässig Kies ausbeutet, die
staatsrechtliche Beschwerde, unter anderm wegen Ver-
letzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung.
Das
Bundesgericht hat die Beschwerde hierin nur insoweit
gutgeheissen, als Ziff. 7 über die Konzessionspflicht der
gewerbsmässigen Ausbeutungsbetriebe aufgehoben wurde
mitdoc
'
Begr1J,ndung :
1. -
Die Verordnung über die Ausbeutung von Kies,
Sand und Steinen in der Alp bei Einsiedeln stellt ein Verbot
auf, diese Materialien aus dem Gewässer ohne eine Bewilli-
gung des Bezirksrats zu gewinnen, welche Bewilligung
beim Vorliegen bestimmter Umstände zu erteilen ist. Es
ist zugleich ein Befehl an alle diejenigen, die Kies usw. in
der Alp ausbeuten wollen, zuerst um diese Bewilligung
nachzusuchen. Es wird eine Bewilligungsgebühr und bei
gewerbsmässiger Ausbeutung eine Konzessionsgebühr vor-
gesehen. Für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die
Verordnung werden Strafbestimmungen aufgestellt durch
Hinweis auf die Straf androhungen des eidgenössischen
Wasserbaupolizeigesetzes (WBPG).
Die Vorschriften der Verordnung sind ohne Frage

10
Staatsrecht.
Rechtssätze. Sie haben zwar nur Geltung für ein Ge-
wässer, die Alp, und auch für dieses nur, soweit es im
Bezirke Einsiedeln liegt, also für einen örtlich nnd sachlich
beschränkten Bereich. Aber in diesem Rahmen wird für
jedermann bestimmt, was inbezug auf die Gewinnung von
Kies usw. Rechtens ist. Es ~t ein Erlass, der zwar nicht
der Form, wohl aber dem Inhalt nach Gesetzescharakter
hat, eine Rechtsverordnung.
2. -
Der Rekurrent macht geltend, der Bezirksrat sei
zur Aufstellung dieser Verordnung nicht zuständig ge-
wesen. Die Frage ist die, ob ohne Verfassungswidrigkeit
angenommen werden kann, die Verordnung sei zustän-
digerweise erlassen worden.
In der Rekursantwort wird die Kompetenz des Bezirks-
rates daraus hergeleitet, dass es sich um eine Ausführung
des eidgenössischen WBPG und der kantonalen VV dazu
handle, und dass die Wasserbaupolizei im Bezirk dem
Bezirksrat unter der Oberleitung des Regierungsrates ob-
liege. Doch ist zu beachten, dass man es, angenQmmen es
liege Ausführung der genannten eidgenössischen und kan-
tonalen Bestimmungen vor, nicht mit einer solchen durch
konkrete Verfügungen, sondern durch abstrakte Rechts-
sätze in der Gestalt einer Verordnung zu tun hätte.
Das eidgenössische WBPG bestimmt in Art. 5 Abs. 2,
dass die Obsorge für die mit Bundeshilfe zu erstellenden
Wasserverbauungen und den künftigen Unterhalt der
ausgeführten Arbeiten Sache der Kantone ist.
Nach
Art. 7 erlassen die Kantone die für die Ausführung des
Art. 5 erforderlichen Gesetze und Verordnungen, speziell
die Bestimmungen über die Handhabung. der kantonalen
Wasserbaupolizei und über die hiezu nötigen staatlichen
Organe. Das BG enthält keine Vorschrift darüber, welche
Ausführungsvorschriften in Form von Gesetzen zu treffen I
I
sind und für welche blosse Verordnungen genügen und !
. welche Organe zu deren Erlass zuständig sind. Es sind 1
das Fragen des kantonalen Staatsrechtes.
I
Dem schwyzerischen Recht ist nicht zu entnehmen, dass
Gewaltentrennung. No 4.
II
'der Bezirksrat kompetent wäre, wasserbaupolizeiliche
Vollziehungsvorschriften zu erlassen. Nach Art. 81 KV
beaufsichtigt er den Wasserbau im Bezirk. Nach der kan-
tonalen VV zum eidgenössischen WBPG wird die Aufsicht
über die Wasserbaupolizei vom Regierungsrat und unter
seiner Leitung von den Bezirksräten ausgeübt (§ 1), und
speziell auch die Ausführung der in der VV vorgesehenen
Arbeiten und die Aufsicht über deren Unterhalt ist Sache
des Bezirksrates unter Leitung des Regierungsrates (§ 8).
Der Bezirksrat hat also im Gebiet des Wasserbaues die
Stellung einer Polizeibehörde, die ihre Funktionen unter
der Leitung des Regierungsrates ausübt. Hierin ist die
Befugnis enthalten, im Rahmen der massgebenden gesetz-
lichen und sonstigen Vorschriften polizeiliche Verfügungen
zu treffen, nicht aber die Kompetenz, für jenes Gebiet
allgemein verbindliche Rechtssätze aufzustellen. In der
blossen administrativen Polizeigewalt ist eine entspre-
chende Rechtssetzungsgewalt nicht inbegriffen. Hiezu ist
erforderlich eine vom Gesetz erteilte Ermächtigung, wie
sie nach herrschender staatsrechtlicher Auffassung als
zulässig erscheint.
Dass eine Verwaltungsbehörde nur
kraft einer solchen Gesetzesdelegation Rechtssätze erlassen
kann, folgt aus dem Prinzip der Trennung der gesetz-
gebenden von der vollziehenden (1~walt, die auch in der
KV von Schwyz verwirklicht ist (Art. 30, 46), und aus dem
allgemeinen rechtsstaatlichen Postulat der gesetzmässigen
Verwaltung, mit dem es nicht vereinbar ist, dass die
Administrativbehörden als solche selber Recht setzen
könnten. An einer gesetzlichen Ermächtigung, die im
Kanton Sehwyz dem Bezirksrat ein wasserbaupolizeiliches
Verordnungsrecht verleihen würde, fehlt es aber durchaus.
Die fragliche Kompetenz des Bezirksrates lässt sich
auch nicht etwa aus der Autonomie der Bezirke im Kanton
Schwyz begründen, was auch in der Rekursantwort nicht
versucht wird. Nach Art. 13 KV besteht die Bezirksauto-
nomie für die Verwaltung und Benützung der Bezirks-
güter. Die Wasserbaupolizei ist in Art. 81 KV und in der

12
Staat~cht.
VV zum eidgenössischen WBPG nicht dem Bezirk, sondern
dem Bezirksrat, unter Leitung des Regierungsrates, über-
tragen. Es ist daher nicht ersichtlich, dass diese Materie
in den Bereich autonomer Rechtssetzung der Bezirke
fallen würde, für die übrigens wohl auch nicht der Bezirks-
rat, sondern die Bezirksversa~mlung (KV Art. 70 ff.) zu-
ständig wäre.
3. -- Ist danach die Kompetenz des Bezirksrates inbezug
auf die angefochtene Verordnung zu verneinen, so fragt es
sich aber, ob der Mangel nicht dadurch geheilt sei, dass der
Regierungsrat, auf dessen Weisung hin der Bezirksrat
handelte, die Verordnung genehmigt hat. Die Ausführun-
gen der Rekursantwort sind wohl dahin aufzufassen, dass
lnit dem Hinweis auf die Stellung des Regierungsrates als
Oberbehörde der Wasserbaupolizei der Genehmigung auch
Bedeutung beigelegt wird bei der Frage nach der formellen
Gültigkeit der Verordnung.
Der Regierungsat ist die oberste Vollziehungsbehörde
des Kantons (KV 46). Er hat auch die Bundesgesetze zu
vollziehen, soweit diese Aufgabe bei den Kantonen liegt.
In einer solchen blossen Vollziehungsgewalt . ist zwar,
mangels besonderer gesetzlicher Ermächtigung, die Kom-
petenz, gesetzesausführende Rechtssätze zu erlassen, kaum
inbegriffen (FLEINER, Institutionen des deutschen Ver-
waltungsrechts 72; Bundesstaatsrecht 72; JELLINEK,
Verwaltungsrecht 2. Aufl. H9; BURCKHARDT, BV 666;
Gum.., Bundesgesetz, Bundesbeschluss und Verordnung,
85 ff.). Auch im Kanton Schwyz dürfte es nicht der Fall
sein, wie denn ja die VV zum eidgenössischen WBPG ein
Akt des Kantonsrates ist (welcher Erlass noch dem fakul-
tativen Referendum unterlag). Aber nach dieser VV,
§ § 1 und 8, ist der Regierungsrat ermächtigt, weitere Vor-
schriften zur Vollziehung des BG, speziell auch betreffend
den künftigen Unterhalt von Schutzbauten, zu treffen~
Hier liegt in der Tat eine Einräumung von Verordnungs-
gewalt vor, derzufolge der Regierungsrat zu wasserbau-
polizeilichen Vollziehungsvorschriften befugt ist.
Gewaltentrennung. No 4.
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Man kann annehmen, dass der Regierungsrat die Ver-
ordnung des Bezirksrates nicht bloss im Sinne einer Auf-
sichtsmassnahme der übergeordneten Polizeibehörde ge-
nehmigt hat, sondern dass die Genehmigung als eigentli-
. ches Gültigkeitserfordernis gedacht war. Der Regierungs-
rat hat damit wohl die Verordnung durch seine eigene
Autorität als zur Rechtssetzung in der Materie berufener
Behörde decken wollen. Erst lnit der Genehmigung sollten
die Vorschriften der Verordnung verbindliche Kraft er-
langen.
Unter diesen Umständen wird man die Verordnung als
formell reohtsbeständig betraohten dürfen, wenn und
soweit der Regierungsrat selber sie hätte erlassen können.
Einer solchen Gleichstellung mit einer Verordnung des
Regierungsrates stehen auch· nicht etwa Verfahrensvor-
schriften entgegen, die für Verordnungen gelten würden
und die hier nicht beachtet worden wären. Sollten Be-
denken dagegen bestehen, in dieser Weise in Hinsicht auf
die Verordnung des Bezirksrates auf die Kompetenz des
Regierungsrates abzustellen, so ist nicht zu übersehen,
dass es sich um eine Frage des kantonalen Staatsrechtes
handelt, auf welche die KV keine Antwort gibt und die
daher vom Bundesgericht nicht frei, sondern nur aus einem
beschränkten Gesichtspunkt geprüft werden kann.
Der Regierungsrat nun hätte kraft seiner Kompetenz
zu weitem Vollziehungsvorschriften (neben der kantonalen
VV) im Bereich der Wasserbaupolizei die Verordnung
erlassen können, sofern ihr Inhalt in diesen Rahmen
hineingeht. Das ist zu untersuchen für die Vorschriften
der Verordnung, die in diesem Zusammenhang angefochten
sind.
4. -
Bei dieser Prüfung stellt sich die Frage, ob die durch
die Verordnung getroffene Regelung und Besohränkung
der Kiesausbeutung in der Alp -
was der Rekurrent
bestreitet -
eine im Sinne des BG wasserbaupolizeilich
gebotene Sohutzmassnahme sei. Es ist mit eine Frage der
Auslegung und Anwendung des BG. Dieses hat polizei-

Staatsrecht.
lichen Chara~ter, sodass Beschwerden über seine Ver-
letzung durch kantonale Behörden in die Kompetenz
nicht des Bun~esgerichtes, sondern des Bundesrates fallen
(auch wenn eine solche Beschwerde sich auf den Boden von
Art. 4 BV stellt, OG Art. 189). Allein in der vorliegenden
Sache kommt eine Verletzung des BG nicht als selbstän-
diger Beschwerdepunkt in Betracht, sondern jene Frage
ist Vorfrage der formellen Gültigkeit der Verordnung nach
kantonalem Staatsrecht. Hier hat das Bundesgericht mit
der Hauptfrage auch die Vorfrage zu prüfen (OG Art. 194
Abs.2). Da es sich aber bei dieser Vorfrage nicht um Ver-
fassungs-, sondern um bIosses Gesetzesrecht handelt, ist
die Prüfung des Bundesgerichtes auf den Willkürstand-
punkt beschränkt.
Die Auffassung der kantonalen Behörden, dass die
Kiesgewinnung in der Alp, sobald sie ein gewisses Mass
überschreitet, einen schädlichen Einfluss auf die tiefer-
liegenden Verbauungsarbeiten hat, ist jedenfalls nicht
willkürlich. Das ist die Meinung, die vom eidgenössischen
Oberbauinspektorat und vom Kantonsingenieur, also von
den sachverständigen Organen des Bundes und des Kan-
tons, mit näherer Begründung vertreten wird. Das Pri-
vatgutachten Thomann (das speziell für den Betrieb des
Rekurrenten eine solche Wirkung verneint) kann dem-
gegenüber nicht ins Gewicht fallen. Angesichts seiner be-
schränkten Kognition in diesem Punkte ist das Bundes-
gericht auch nicht in der Lage, eine Expertise anzuordnen.
Es ist also davon auszugehen, dass die Kiesausbeutung,
die bestimmte Grenzen überschreitet, die Verbauungs-
arbeiten gefahrdet. Dann ist es aber eine aus dem eidge-
nössischen WBPG sich ergebende Anforderung, dass die
Ausbeutung auf das unschädliche Mass beschränkt bleibe.
Es hätte keinen Sinn, im allgemeinen Interesse dringend
gebotene Verbauungsarbeiten mit bedeutenden Kosten
. für die beteiligten Gemeinwesen und den Bund auszu-
führen, wenn dann trotzdem die Nutzung des Gewässers
durch die Anstösser und sonstige Beteiligte in einer Weise
Gewaltentrennung. N° 4.
15
'erfolgen könnte, dass diese Arbeiten in ihrem guten Zu-
stande geIahrdet sind. Die Kiesausbeutung muss daher
geregelt werden, was in der Verordnung durch das vorge-
sehene Bewilligungssystem geschieht. Massgebend dürfen
hiebei aber nur wasserpolizeiliche Gesichtspunkte im Sinne
desBG sein. Nur für diese besteht jenes Verordnungsrecht
des Regierungsrates nach der kantonalen VV. In dieser
Bedeutung müssen die öffentlichen Interessen verstanden
werden, von denen in Ziffer 2 der Verordnung, neben der
Gef"ahrdung der Verbauung, die Rede ist (dass die Verord-
nung nicht nur die Ausbeutung von. Kies, . so~dern' auch
diejenige von Sand und Steinen betrifft, Wll'd Im Rekurs
eventuell nicht beanstandet).
Ein Fremdkörper in der Verordnung ist, dagegen die
Bestimmung in ZifI. 7, derzufolge bei gewerbsmässiger
Ausbeutung eine Konzessionsgebühr zu entrichten ist.
Da nach ZifI. 2 bei jeder Bewilligung, als Entgelt für die
behördliche Tätigkeit bei der Erteilung, eine Gebühr im
eigentlichen Sinn zu bezahlen ist, so kann unter der Ko~­
zessionsgebühr nur eine Abgabe verstanden werden, die
als Gegenleistung für die Verleihung der Kies~utzung
seitens des Gemeinwesens erhoben würde ähnlich der
Konzessionsgebühr oder dem Wasserzins, der bei der V~r­
leihung von Wasserrechten dem Beliehenen auferlegt Wll'd
oder der Patenttaxe bei der Fischerei- und der Jagdbe-
willigung. Diese Vorschrift fällt aus dem w~~rbau~oli­
zeilichen Rahmen vollständig heraus und ISt rn kerner
Weise gedeckt durch die Verordnungsgewalt, die der
Regierungsrat auf dem Gebiet hat. In diesem Punkt~ ist
die Verordnung schon aus formellen Gründen unverbrnd-
lieh, ganz abgesehen von der Frage der Verfassungswidrig-
keit nach der materiellen Seite.
Was die Strafbestimmung der ZifI. 8 anbetrifft, so ist
die Meinung wohl die, dass die Straf androhungen des B~,
Art. 13 (Busse von Fr. 10.- bis 500.-) auch für die
übertretungen der Verordnung massgebend sein sollen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes (BGE 41 I

16
Staatsrecht.
501 ; 57 I 27:6) ist mangels gegenteiliger Vorschrift in der
verfassungs- oder gesetzesmässigen Befugnis einer Behörde,
Vorschriften 'verwaltungsrechtlicher, insbesondere polizei-
licher Natur über einen bestimmten Gegenstand zu erlassen,
die weitere Befugnis eingeschlossen, Übertretungen dieser
Vorschriften mit Strafe zu J?edrohen. Eine Kompetenz-
überschreitung ist also auch in der Aufstellung von Straf-
androhungen in der angegebenen Form durch den Regie-
rungsrat nicht zu erblicken.
5. -
Findet man gemäss den vorstehenden Ausführungen
die formelle Grundlage für die Verordnung in der Kom-
petenz des Regierungsrates, so mag es freilich als auffallend
erscheinen, dass die Verordnung sich auf ein einzelnes
Gewässer und auch auf dieses nur, soweit es in einem
bestimmten Bezirk liegt, und nicht auf alle Gewässer des
Kantons, oder doch wenigstens auf die Alp in ihrem
ganzen Lauf bezieht. Die Beschränkung auf die Alp wird
sich wohl daraus erklären, dass bei ihr (zufolge der starken
Kiesausbeutung für die Arbeiten des Etzelwerkes) das
Problem dieser Nutzung vom wasserbaupolizeilichen Stand-
punkt aus praktisch geworden ist, während es sich bei
andern Gewässern noch nicht gestellt hat. Und die Be-
schränkung auf den Alplauf im Bezirk Einsiedeln ergab
sich daraus, dass der Regierungsrat von seiner Verordnungs-
gewalt in der Form der Genehmigung einer bezirksrät-
lichen Verordnung Gebrauch gemacht hat. Nach beiden
Seiten mag es sich um materielle Mängel oder Unstimmig-
keiten der Verordnung handeln, nicht aber um einen for-
mellen Mangel in der Zuständigkeit der Behörde.
Staatsverträge. N° 5.
V. STAATSVERTRÄGE
TRAITES INTERNATIONAUX
5. Auszug aus dem Urteil vom 5. Mirz 1937
i. S. Böhm & Co. gegen Glasmanufaktur A.-G.
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)
Art. 2 Ziff. 3 des Abkommens vom 2. November 1929 mit Deutsch-
land über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von
geriohtliohen Entscheidungen und Schiedssprüchen:
Vorbehaltlose Einlassung im allgemeinen. und insbesondere
durch Erhebung einer Widerklage.
5. -
Die Rekurrentin Böhm & Oie in Berlin will die
vorbehaltlose Einlassung der Rekursbeklagten Glasmanu-
faktur A.-G. in Schaffhausen auf das Verfahren vor den
deutschen Gerichten darin erblicken, dass die Rekurs-
beklagte den Zuständigkeitsentscheid des Amtsgerichts
Berlin-l\fitte nicht weitergezogen und vor diesem Gericht
sogar noch Widerklage erhoben hat.
Das Bundesgericht hat bereits festgestellt, dass ein Vor-
behalt im Sinne des Art. 2 Ziff. 3 des Abkommens mit
Deutschland jedenfalls dann nicht in der Erhebung der
Unzuständigkeitseinrede nach den Vorschriften der DZPO
zu bestehen braucht, wenn die deutschen Gerichte
nach ihrem Landesprozessrecht zur Beurteilung . des
Rechtsstreits zuständig sind -
und zwar weil diesfalls
die Einrede gar nicht gutgeheissen werden könnte. Es
genügt dann viel!llehr, wenn der Beklagte in gehöriger
Weise vor oder gleichzeitig mit der Einlassung auf die
Hauptsache geltend macht, dass er nach dem Abkommen
der Vollstreckung des Urteils in der Schweiz sich wider-
setzen könne und das Recht dazu sich vorbehalte (BGE
60 I 132; vgl. BGE 57 I 22 zum Abkommen mit Österreich,
BGE 61 TI 356 zum Abkommen mit Italien). Da die
deutschen Gerichte ihre Zuständigkeit hier vor allem a.us
§ 29 DZPO abgeleitet haben (der Zwischenentscheid des
AS 63 1-1937
2