bge · 71_III_192 · 1945-12-13 · de
BGE 71 III 192
Schuldbetreibung und Konkurs


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Sohuldbetreibungs- und Konkursreoht. N0 49. 
Wahldomizil die Rede sein. Ein solches gibt aber die 
Legitimation zur Arrestlegung nach Art. 1 BRB nicht, 
SQ wenig wie die fiduziarische Abtretung an einen in der 
Schweiz domizilierten Gläubiger, was die erwähnte Vor-
schrüt ausdrücklich bestimmt_ Massgebend ist der wirk-
liche Wohnsitz bezw. Sitz. 
Dem1UJM erkennt die Sc1vuldbetreilYung8- 'UM 
Konk'Ur8kammer : 
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Arrest auf-
gehoben. 
H. URTEILE DER ZIVILABTEILUNGEN 
ARR1tTS DES COURS CIVILES 
4:9. Urteil der n. Zivilabteiluug vom 13. Dezember 1945 i. S. 
Durox S.A., Konkursmasse, gegen MammoH. 
1. Berufung und Nichtigkeitsbeschwerde in Zuständigkeitsfragen 
(Art. 4:8, 49, 62, 68 OG). 
a. Kollokationsklagen gehören, auch wenn sie patentrechtliche 
Streitfragen betreffen, vor den in Art. 250 SchKG vorgesehenen 
Richter, nicht vor die für PatentprozeSse in Art. 49 Pa.tG und 
Art. 45, a OG vorgesehene einzige kantonale Instanz. 
Eine patentrechtliche Widerklage ist im Kollokationsprozess 
nicht zulässig. 
• 
1. Recours en reforme et reoours en nullite dans les questioris 
de competence (art. 48, 49; 62, 68 OJ). 
2. Las demandes en modification de l'etat de eollocation qui 
soulevent des questions en matiere de brevets d'invention 
doive:lltAtre portees devant le juge designe par l'art. 250 LP 
et non devant t! l'instance cantonale bnique » visee aux art.'9 
LBI et 4:5 litt. a OJ. 
n n'est pas possible, dans un proces de cölloe,ationi !ie fOllder 
une demande reeonventionnelle sur le droit regissäiit les bre-
vets d'invention. 
1. Rieorso per riforma. e ricorso per cassazione neUe questioni 
di competenza. (art. 48, 49, 62, 68 OGF). 
2. Le domande di modifica dello stato di eollocazione, anohe se 
sollevano questioni eoncementi brevetti d'invenzione, deb-
bono essere presentate davanti a.I giudice designato dalI'art. 250 
Sohuldbetreibungs- und Konkursreoht. N0 49. 
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LEF e non davanti all'dstanza cantOlIale unica. prevista 
dagli an. 4:9 LBI e 4:5 lett. a OGF. 
In un'azione contro la graduatoria non e ammissibiIe di 
basare U,1l8o domanda riconvenzionale sul diritto in materia 
di brevetti d'invenzione. 
A. -
Laut « Contrat de cession du brevet Glicerio pour 
la Suisse» vom 26. August 1942 trat Ca.rlo Mammoli, 
Mailand, der Durox S. A. in Murten ab : « tous les droits 
d'exploitation emanant de la demande de brevet en Su,isse 
N0 73,661 du 24 juin 1942 et se basant sur le brevet italien 
N° 394,493 et tou,s les secrets de manipulation et de fabri-
cation et de procedes s'y ratta.chant )}. Die Durox S. A. 
verpflichtete sich, während der Geltungsdauer des nach-
gesuchten schweizerischen Patentes das Erzeugnis Glicerio 
regelmässig, dagegen keine Konkurrenzerzeugnisse herzu-
stellen. Es wurde ein Pauschalpreis von Fr. 60,000.- ver-
einbart, die Hälfte zahlbar bei Übergabe bestimmter 
Urkunden an die Durox S. A., die andere Hälfte binnen 
dreier Monate nach Vertragsschluss. Die erste Zahlung 
von Fr. 30,000.- wurde geleistet, die zweite verweigert. 
B. -
Im Konkurs der Durox S. A. gab Mammbii die 
Restforderung von Fr. 30,000.-, eine Kostenfordei-img 
von Fr. 800.- und eine Schadenersatzforderung von 
Fr. 20,000.- wegen Verletzung der Vertragspflibli.~n, 
insbesondere der Pflicht zur Herstellung von Gliceri6~ eTh. 
Im Kollokationsplan abgewiesen, erhob er beim Bezirks-
gerichtspräsidentefi von Murten Kollokationsklage auf 
Zulaa.sung der Forderungen von Fr. 30,000.-
tind 
Fr. 20,000.-. Vorsorglich erhob er die Kollokationsklage 
~leich beim freiburgischen Kantonsgericht als der einzi-
gen kantonalen Instanz für patent1'echtliche Streitigkeiten. 
Die beklagte K6nkursmasse eracliOOte die letztere Zustän-
digkeit für gegeben. Sie erhob Widerklage auf Nichtig-
erklärung des italienischen Patentes Mammoli Nr. 394,493 
tt sowie des schweizerischen Patentanspruches Nr. 73,661 
11fid, wenn schon patentiert, des entsprechenden Schweizer-
patentes ». Widerklaga- und einredeweise verlangte sie die 
Rückerstattung der von ihr bezahlten Fr. 30,000.- und 
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AS UI -
1945 
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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N0 49. 
Schadenersatz von Fr. 25,919.35 für unnütze Aufwen-
dungen, die ihr der Kläger verursacht habe. 
.0. -
Obschon auch der Kläger die Zuständigkeit des 
freiburgischen Kantonsgerichts anerkannte, lehnte dieses 
mit Entscheid vom 17. April 1945 seine Zuständigkeit von 
Amtes wegen ab, im wesentlichen aus fOlgenden Gründen: 
Zur erstinstanzlichen Beurteilung der Kollokationsklage 
ist nach Art. 18 Abs. I lit. f des freiburgischen 'EG zum 
SchKG der Bezirksgerichtspräsident des Konkursortes 
zuständig. Die von der beklagten Masse erhobenen patent-
rechtlichen Einwendungen heben diese Zuständigkeit nicht 
auf. Eine patentrechtliche Widerklage dagegen gehört gar 
nicht in das Kollokationsverfahren. Sie ist als selbständige 
Klage a.m zuständigen Orte zu erheben. Hier besteht 
übrigens zur Zeit nur ein italienisches Patent. Auf dessen 
Nichtigerklärung kann nicht vor schweizerischen Gerichten 
geklagt werden. Sollte im Laufe des Kollokationsverfah-
rens ausserdem das längst angemeldete Schweizerpatent 
erteilt werden· und die Konkursmasse Klage auf Nichtig-
erklärung desselben erheben, so wäre der Kollokations-
prozess bis zur Erledigung der Patentnichtigkeitsklage 
einzustellen. 
D. -
Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende 
Nichtigkeitsbeschwerde der beklagten Masse. Sie bean-
tragt, das Kantonsgericht sei zur Beurteilung dieses 
Rechtsstreites « als ausschliesslich zuständig zu erklären ». 
Der Kläger enthält sich eines Antrages in· der Zustän-
digkeitsfrage und verwahrt sich nur gegen eine Kosten-
au1la.ge. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
I. -
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist in Art. 68 OG nur 
für die nicht der BerufUng unterliegenden Fälle vorge-
sehen. Gegen den angefochtenen Entscheid ist aber die 
Berufung zulässig. Das Kantonsgericht war als einzige 
kantonale Instanz in Streitigkeiten betreffend Erfindungs-
patente angerufen, gemässArt. 49 PatG und Art. 45, a OG, 
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N0 49. 
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wobei der Streitwert keine Rolle spielt. Übrigens erreicht 
die Widerklage ohnehin den für die Berufung erforderlichen 
Streitwert, so dass der Streitwert der Hauptkla.ge (der sich 
nach der neueren Rechtsprechung nicht nach den strei-
tigen Konkursforderungen selbst, sondern nach dem dafür 
höchstens zu erwartenden Konkursbetreffnis bemisst: 
BGE 65 III 29) auf sich beruhen mag. 
Allerdings handelt es sich um einen blossen Entscheid 
über die Zuständigkeit, also nicht um ein Haupturteil im 
Sinne von Art. 58 des alten OG. Das geltende OG vom 
16. Dezember 1943 unterstellt der Berufung jedoch auch 
Endentscheide anderer Art. Insbesondere fallen auch 
solche über die sachliche oder örtliche Zuständigkeit in 
Betracht. Der Berufung unterliegt ja selbst ein die Zustän-
digkeit bejahender, also das Verfahren nicht abschlies-
sender selbständiger Vor- und Zwischenentscheid. Liegt 
ein solcher vor, so kann die Zuständigkeitsfrage (wegen 
Verletzung bundesrechtlicher Vorschriften) überhaupt nur 
mit einer unmittelbar gegen ihn gerichteten Berufung vor 
das Bundesgericht gebracht werden, nicht erst mit einer 
Berufung gegen den spätem Endentscheid in der Sache 
selbst (Art. 48 Abs. 3 und Art. 49 OG). Um so mehr ist 
die Berufung zulässig gegen einen die Zuständigkeit ver-
neinenden, also das Verfahren abschliessenden Entscheid, 
der inhaltlich Zwischenentscheid, der prozessualen Wir,. 
kung nach zugleich Endentscheid ist. 
Die beklagte Konkursmasse hat sich also im Rechts-
mittel vergriffen. Die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde 
erfüllt jedoch auch die Formalien einer Berufung nach 
Art. 54 und 55 00. Sie kann daher als Berufung gelten. 
Die unrichtige Bezeichnung schadet nicht. 
Richtet sich die Berufung bloss gegen einen Zwischen-
entscheid über die Zuständigkeit -
wozu· auch ein die 
Insmnz abschliessender Entscheid über eine solche Zwi-
schenfrage zu zählen ist -, so hat keine mündliche Partei-
verhandlung stattzufinden (Art. 62 Abs. I i. f. OG). 
2. -
Die von Mammoli gegen die Konkursmasse erho-
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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N0 49. 
bene Klage geht auf'Zulassung der von ihm eingegebenen 
Forderungen im Kollokaiiionsplane. Sie ist also zweüellos 
eine Kollokationsklage. Die Konkursmasse betrachtet sie 
j~och wegen der von ihr aus dem Patentrecht hergelei-
teten Einwendungen zugleich als patentrechtliche Klage, 
und sie hält dafür, dieser letztere Charakter der Klage 
müsse für die Zuständigkeit bestimmend sein. 
Ob unter Streitigkeiten betreffend die Erfindungspa-
tente nach Art. 49 PatG nur die spezifischen Klagen des 
Patentgesetzes gehören, ist umstritten. Im Gegensatz zur 
frühern weist die neuere zürcherische Praxis der einzigen 
kantonalen Instanz in Patentstreitigkeiten auch diejenigen 
Fälle zu, in denen aus einem andern Rechtsgrund Klage 
erhoben wird, der Beklagte sich aber zur Abwehr der Klage 
auf Patentrecht beruft, und zwar auch wenn daneben 
andere als patentrechtliche Fragen zu entsoheiden sind, 
und auch wenn sioh die patentrechtliohen Streitfragen erst 
im Laufe des Prozesses erheben (Ausführungen und Hin-
weise bei WEIDLICH und BLUM, Patentreoht, zu Art. 49 
Anm. 4). Indessen ist fraglioh, ob sioh eine solche Aus-
dehnung des Begriffes der patentrechtlichen Streitigkeit 
auf Bundesreoht (eben Art. 49 und wohl gleicherweise 
Art. 24 PatG) stützen lässt. Mit der Annahme der betref-
fenden Zuständigkeit als einer bundesreohtlichen wäre 
auoh die Zulassung der Berufung an das Bundesgerioht 
ohne Rüoksioht auf den Streitwert verbunden (Art. 49 
PatG und Art. 45, a OG). Ob es dem Willen des Gesetzes 
entspreohe, diese erleiohterte Weiterziehung bei bloss 
inzidenzweiser Beurteilung patentreohtlioher Fragen, zumal 
neben solohen anderer Art, zu ermögliohen, steht dahin. 
Art. 49 PatG bietet auoh keinen Anhalt für eine von Buri-
desreohts wegen eintretende Änderung der Zuständigkeit, 
wenn sich erst im Laufe des Verfahrens patentreohtliche 
Streitfragen erheben. Eine dahingehende bundesreohtliohe 
Norm würde einen dem Kläger von Bundesrechts wegen zu 
bietenden Schutz vor Reohtsnaohteilen der Klageerhebung 
bei eineni zunächst zuständig gewesenen, hernach aber 
Schuldbetreibungs- und Konkursreoht. N0 49. 
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unzuständig gewordenen Geriohte erheischen. Hiefür sorgt 
Art. 49 PatG nicht, was darauf schliessen lässt, dass er 
eine sOlohe Zuständigkeitsänderung nioht ins Auge fasst. 
Es kann jedooh offen bleiben, ob Auslegung des Art. 49 
PatG und allenfalls Lückenausfüllung zur Annahme eines 
so erweiterten Begriffes der patentrechtliohen Streitigkeit 
führen können. Wenn nein, liesse sioh die erwähnte zür-
cherische Praxis nur als Anwendung kantonalen Prozess-
rechtes verstehen, woduroh der vorausgesetzte engere 
bundesreohtliohe Begriff der Patentstreitigkeit nicht ver-
letzt wäre. Aber a\lch wenn dem Art. 49 PatG an und für 
sich das weite Anwendungsgebiet gemäss der Auffassung 
der Berufungsklägerin zukommen sollte, hätte bei Kollo-
kationsklagen die Zuständigkeit des Patentgeriohtes vor 
derjenigen des Kollokationsgerichtes· zurüokzutreten. Kol-
lokationsklagen sind nach Art. 250 SohKG beim Konkurs-
gericht anzuheben. Damit ist zwar nur der Gerichtsstand 
des Konkursortes festgelegt. Dem kantonalen Recht ist 
überlassen, das sachlich zuständige Gericht zu bestimmen, 
sei es das gleiche, das den Konkurs zu eröffnen hat, sei es 
ein anderes (BGE 64III 123). Aber Art. 250 SchKG betrifft 
dennoch neben der örtliohen auch die sachliche Zuständig-
keit, in dem Sinne, dass das Kollokationsgericht alle die 
Kollokation betreffenden Streitigkeiten zu beurteilen hat, 
gleichgültig auf welohen Rechtsgrund sich die Ansprüche 
stützen. Diese Kollokationsgerichtsbarkeit gehÖrt zur 
Ordnung des Konkursverfahrens. Sie ist daher als zwin-
gend Z\l erachten, so dass Schiedsvereinbarungen nioht 
gültig sind (BGE 33 II 648 ff., besonders 655). Die Natur 
des Kollokationsprozesses als eines Inzidentalstreites des 
Konkursverfahrens wird hervorgehoben von der neueren 
Rechtsprechung, wonach Gegenstand des Kollokations--
urteils nicht der Bestand der Forderung, sondern nur 
deren Teilnahme am Konkurserlös ist und das Urteil nicht 
über das . Konkursverfahren hinaus Reohtskraft schafft 
(BGE 65111 29). Die vorliegende Forderung bildete nicht 
etwa bei Konkurseröffnung sohon Gegenstand eines gegen 
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Schuldbetreibungs- und Koukursrooht. N° 49. 
den Gemeinschuldner hängig. gewordenen Prozesses, in 
den die Konkursmasse nach Art. 207· SchKG hätte ein-
treten können (vgl. au,ch Art. 63 der Konkursverordnung). 
Abgesehen von solchen bereits hängigen Prozessen einer-
seits und von Ansprüchen, die gar nicht Konkursforderun-
gen sein können, anderseits (wozu die in Art. 207 Abs. 2 
SchKG erwähnten Fälle nicht ausnahmslos, aber auch nicht 
ausschliessIich gehören, vgl. BGE 54 I 265 ff.), sind der 
Zuständigkeit des Kollokationsgerichtes grundsätzlich nur 
die öffentlichrechtlichen Forderungen entzogen, für deren 
Beurteilung das zutreffende öffentliche Recht eine beson-
dere Instanz vorsieht (BGE 48 III 228, 56 III 247, 59 II 317, 
63III 60 Erw. 2). Dazu kommen noch diejenigen Sonder-
fälle, bei denen zwar die Teilnahme am Konkursergebnis 
nicht schlechthin ausgeschlossen ist, die aber wegen der 
Rechtsnatu,r des Streites nur gegenüber dem Gemein-
schuldner persönlich, nicht gegenüber seiner Konkursmasse 
oder zwischen dem betreffenden und einem konkurrieren-
den Gläubiger, also eben nicht im Kollokationsverfahren 
ausgetragen werden können; so etwa Ansprüche aus 
ausserehelicher Vaterschaft. Hier trifft jedoch auch dieser 
Gesichtspunkt nicht zu, wie denn die Konkursmasse ihre 
Passivlegitimation mit Recht nicht bestreitet. Bei einer 
derartigen Konkurrenz von Kollokations- und Patent-
gerichtsbarkeit muss jene den Vorrang haben. Nicht nur 
ist die Patentgerichtsbarkeit keme so zwingende, dass 
sie etwa Schiedsvereinbarungen nicht zuliesse, sondern es 
wäre mit der Ordnung des Kollokationsverfahrens nicht 
vereinbar, blosswegen patentrechtlicher Einwendungen 
(wozu hier übrigens noch solche aus OR kommen, vgl. den 
Abschnitt {( Recht» der von der Konkursmasse beim Kan-
tonsgericht eingereichten Klagebeantwortung) die Zu-
ständigkeit des Kollokationsrichters entfallen zu lassen. 
Mit Recht hat demnach die Vorinstanz die auf Art. 250 
SchKG beruhende Zuständigkeit des Kollokationsgerichtes 
zur Geltung gebracht. tJbrigens dreht sich der Streit einer-
seits um ein ausländisches Patent, anderseits um ein in 
Sohuldbetreibungs· und Konkurarecht. N0 49. 
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der Schweiz zwar nachgesuchtes, aber noch nicht erteiltes 
Patent. In beiden Beziehungen ist fraglich, ob dieser Streit 
an und für sich, also ausserhalb eines Kollokationsverfah-
rens, überhaupt eine Streitigkeit über Erfindungspatente 
im Sinne von Art. 49, besonders Abs. 1 PatG ausmachen 
könnte, was die Berufungsklägerin mit Hinweis auf Band 
1943 N. 11 der Blätter für zürcherische Rechtsprechu,ng 
erörtert. Wie dem auch sei, ist nach dem Ausgeführten 
auf jeden Fall im Kollokationsverfahren der Kollokations-
richter ohne Rücksicht auf den Rechtsgrund der Ansprü-
che und der Einwendungen zu,ständig. 
3. -
Die Widerklage ändert, wie die Vorinstanz zu-
treffend erklärt, nichts an der Zuständigkeit des Kolloka-
tionsrlchters für die Hauptklage (samt Einwendungen, 
auch patentrechtlichen, selbst solchen des ausländischen 
Rechtes, die eben hiebei nur vorfrageweise zu, beurteilen 
sind, vgI. BGE 42 II 410). Eine patentrechtliche Wider-
klage ist im Kollokationsverfahren gar nicht zulässig. 
Statt dessen wird die Konkursmasse, sofern sie auf solcher 
Rechtsverfolgu,ng beharrt, eine selbständige Klage beim 
zuständigen schweizerischen oder ausländischen Gericht 
anzubringen haben. Geschieht dies noch während des 
Kollokationsstreites, und ist dem Ausgang des Patent-
prozesses präjudizielle Bedeutung beizumessen, 80 wird 
der Kollokationsprozess bis zu dessen Erledigung einzu-
stellen sein (vgl. BGE 23 II 1476). 
. Dem:nack erkennt das BufUlesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kan-
tonsgerichtes von Freiburg vom 17. April 1945 bestätigt.