bge · 54_II_416 · 1918-08-04 · de
BGE 54 II 416
Zivilrecht


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Erbrecht. N0 80. 
matiere de cautionnement solidaire des epoux (RO 51 II 
p. 27 et suiv.). Si 1'on peut admettre, dans le cas OU la 
femme et le mari se portent ensemble cautions solidaires 
'd'une tierce personne, que 1'0n est en presence d'une 
intercession de la femrne, il n'en est certainement pas 
de m~me lorsque Ia femme contracte un emprunt soli-
dairement avec son mari; il faut en pareil eas rechercher, 
comme on l'a fait ci-dessus, quel a He I'usage des fonds 
et la portee du contrat dans son ensemble; la solidarite 
de l'engagement ne joue pas de röle decisif. 
II. ERBRECHT 
DROIT DES SUCCESSIONS 
80. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung 
vom G. Dezember 1928 i. S. Schell gegen Landtwing. 
Nach Eröffnung der amtlichen Liquidation ist keine Ein-
mischung in die Erbschaftsangelegenheiten i. S. von Art. 571 
Abs. 2 ZGB mehr möglich (Erw. 1). 
Wird ein Erbe während des öffentlichen Inventars von der 
zuständigen Behörde zur Verwaltung der Erbschaft er-
mächtigt, so können seine Massnahmen nicht als Ein-
mischung i. S. von Art. 571 Abs. 2 ZGB in Betracht fallen 
(Erw. 2). 
• 
Die Grenze, wo die Verwaltungshandlungaufhört, notwendig 
zu sein, ist von Fall zu Fall festzulegen; der Kreis soll 
nicht eng gezogen werden (Erw.3). 
Es ist nicht erforderlich, dass einer Einmischungshandlung 
der Wille, den Nachlass anzutreten, zu Grunde liege; 
sobald die Massnahme objektiv den in Art. 571 Abs. 2 
gezogenen Rahmen überschreitet, ist die Ausschlagungs-
befugnis verwirkt (Erw. 4). 
Ist das Ausschlagungsrecht einmal verwirkt worden, so wird 
an der dadurch bewirkten Haftung des Erben für die Nach-
lassehulden durch eine nachträgliche Anordnung der amt-
lichen oder konkursamtlichen Liquidation nichts geändert 
(Erw. 6). 
Erbrecht. N° 80. 
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Aus dem Tatbestand: 
Am 4. August 1918 starb in Zug der Bankier Georg 
Schell. Einziger Erbe war sein Bruder, der Beklagte. 
Dieser erwirkte die Anordnung des öffentlichen Inventars 
und nach dessen Abschluss eine Verlängerung der Deli-
berationsfrist bis Ende 1918. Bei deren Ablauf verlangte 
er die amtliche Liquidation. Infolge von Kursverlusten 
verschwand der ursprünglich vorhanden gewesene Ak-
tivenüberschuss und am 12. Januar 1922 wurde über 
den Nachlass der Konkurs eröffnet. 
Mit der vorliegenden Klage belangt der Kläger den 
Beklagten ·als Erben auf Herausgabe von Wertpapieren. 
die er seinerzeit dem Erblasser verpfändet! hatte, even-
tuell auf Bezahlung ihres Wertes, mit der Begründung, 
der Beklagte habe durch Erbenhandlungen i. S. von 
Art. 571 Abs. 2 ZGB die Erbschaft angenommen. Als 
solche führt er an : 1. zwei Vereinbarungen des Beklag-
ten mit dem Vermieter des Erblassers vom 24. August 
1918, durch welche einerseits der Mietvertrag vorzeitig 
aufgehoben wurde, anderseits dem Vermieter einige 
zum Nachlass gehörige Gegenstände (Installationen in 
der \Vohnung: Linoleums, Ofen mit Rohren, Garten-
haus mit Vorhängen)zum Preis von ca. 900 Fr. verkauft 
wurden; 2. die (nach der eigenen Darstellung des Klägers 
erst nach Eröffnung der amtlichen Liquidation erfolgte) 
Aneignung eines Teiles des Nachlassmobiliars und von 
Früchten der Nachlassliegenschaften, und 3. den am 
11. November 1918 erfolgten Abschluss VOll zwei Ver-
trägen, gestützt auf welche dann zwei gegen den Nachlass 
hängige Prozesse abgeschrieben wurden. Im einen dieser 
Prozesse hatte ein gewisser 'Widmer den Erblasser auf 
Bezahlung von rund 61,000 Fr. aus Lizenzverträgen 
eingeklagt, u,nd im andern verlangte die Konkursmas~ 
eines gewissen Pfefferkorn,dass· die Eigentumsanspra-
ehen des Erblassers betreffend ein Erfindungspatent 
«Ferco)) samt zugehörigen Apparaten abzuweisen sei. 
Im Vertrag mit Pfefferkorn verkaufte nun der Beklagte 
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Erbl'echt. N° 80. 
die streitigen Patente und Apparate dem Pfefferkorn 
zum Preis von 6000 Fr., zahlbar an Widmer. Widmer 
seinerseits trat dem Beklagten die gegen den Erblasser 
• eingeklagten Ansprüche ab um den Preis von 16,000 Fr., 
wovon 10,000 Fr. in bar und der Rest durch Abtretung 
der eben erwähnten Forderung des Beklagten gegenüber 
Pfefferkorn zu leisten waren, wobei der Beklagte eine 
Gewähr für den Eingang der Forderung an Pfefferkorn 
wegbedang. 
Der Beklagte nimmt den Standpunkt ein, alle diese 
Massnahmen seien notwendige Verwaltungshandlungen 
gewesen, für die er zudem von der Erbteilungskommissioll 
Vollmacht gehabt habe. Und sollte er mehr als unbedingt 
notwendige Verwaltungsmassnahmen vorgenommen ha-
ben, so liege darin allenfalls eine Vollmachtsüberschrei-
tung, keinesfalls aber eine Erbenhandlung. 
Alle Instanzen haben die Klage gutgeheissen; das 
Bundesgericht aus folgenden Gründen: 
1. -
Mit Recht ist die Vorinstanz davon ausgegangen, 
dass der Beklagte nach Eröffnung der amtlichen Liqui-
dation sich nicht mehr i. S. des Art. 571 ZGB in die Erb-
schaftsangelegenheiten einmischen konnte. Während 
der Ausschlagungsfrist besteht bezüglich des Schicksals 
der Erbschaft Unsicherheit dar_über, ob der berufene 
Erbe die Erbschaft annehme und damit den zunächst 
resolutiv bedingten Erwerb definitiv gestalte oder nicht. 
Nach Art. 571 Abs. 2 ZGB ve~wirkt die Ausschlagungs-
befugnis, ,,'er sich « vor Ablauf der Frist », d. h. solange 
das Schicksal der Erbschaft noch nicht entschieden ist, 
in die Erbschaftsangelegenheiten einmischt; die Ein-
mischungshandlung soll also nach dem Willen des 
Gisetzes gerade der bis dahin vorhandenen Unsicherheit 
ein Ende bereiten. Ist dieser Entscheid dagegen SChOll 
vorher gefallen und läuft daher keine Ausschlagungsfrist 
mehr, so kann auch keine Ausschlagungsbefugnis mehr 
verWirkt werden. 
Der erwähnte Schwebezustand wird nun beseitigt 
Erbrecht. N° 80. 
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ausser durch den Fristablauf durch die Erklärung der 
Ausschlagung, durch die Erklärung des Antrittes oder 
durch das Verlangen der amtlichen Liquidation (vgl . 
Art. 588 ZGB). Ob man das Begehren um amtliche 
Liquidation als Erbschaftsannahme oder als Ausscblag-
ung auffassen will, ist gleichgültig; im einen wie im 
andern Falle wird damit das vorläufige, bedingte Erbe-
sein, welches Art. 571 ZGB voraussetzt, beendigt und 
bestehen nur noch die in Art. 593 ff. ZGB beschriebenen 
Rechtsbeziehungen zur Erbschaft. -
Die Veranlassung 
der amtlichen Liquidation vereinigt übrigens Elemente 
der Annahme wie der Ausschlagung in sich. Aber im 
Verhältnis zu den Gläubigern des Erblassers ist sie 
zweifellos Ausschlagung, denn sie beseitigt die per-
sönliche Haftung des Erben für die Schulden des Erb-
lassers und überlässt dem Zugriff der Gläubiger nur die 
Erbschaftsaktiven. Nun zieht ja die Einmischung in die 
Erbschaftsangelegenheiten ausschliesslich mit Rücksicht 
auf die Erbschaftsgläubiger die Verwirkung der Aus-
schlagungsbefugnis nach sich. Diesen Gläubigern gegen-
über ist aber mit der Eröffnung der amtlichen Liqui-
dation die Nichthaftung des Erben für die Erbschafts-
schulden, also die Ausschlagung so gut erklärt wie mit 
der gewöhnlichen Ausschlagung. 
2. -- Wäre der Beklagte während des öffentlichen 
Inventars von der zuständigen Behörde zur Verwaltung 
der Erbschaft bevollmächtigt gewesen, so könnten seine 
:\>Iassnahmen nicht als Einmischung i. S. von Art. 571 
ZGB in Betracht fallen; denn dann hätte er in seiner 
Eigenschaft als Beauftragter, als Organ des Nachlasses 
gehandelt, und wo er seinen Auftrag überschritten hätte, 
da wäre er als Verwalter aus dem Auftrag verantwort-
lich. Nun steht jedoch fest, dass zur Verwaltung der 
Erbschaft während des öffentlichen Inventars nicht der 
Beklagte, sondern Dr. Iten und Josef !ten von der 
gemäss Art. 78 des zugerischen EG zum ZGB zuständigen 
Erbteilungskommission bestimmt worden sind. Dadurch 
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Erbrecht. N° 80. 
war' der Erbe selbst von der Verwaltung ausgeschlossen, 
soweit nicht diese Verwalter ihrerseits ihn beizogen; 
womit nicht gesagt ist, dass Verwaltungshandlungen, 
• die ein Erbe gleichwohl vornimmt, ohne weiteres eine 
Einmischung in die Erbschaftsangelegenheiten i. S. von 
Art. 571 Abs. 2 ZGB darstellen, sondern nur, dass der. 
behördlich bestellte Verwalter eine solche Mitverwaltung 
durch den Erben nicht zu dulden und nicht anzuerkennen 
braucht. Auch vom unbefugten Erben vorgenommen, 
bleibt die Verwaltungshandlung, was sie ist, und hat, 
solange sie durch die blosse Verwaltung oder durch den 
Fortgang der Geschäfte des Erblassers gefordert war, 
keine Verwirkungsfolgen. Nur wenn es sich um einen 
diesen Rahmen überschreitenden Eingriff in die Erb-
schaft handelt, kann von einer Einmischung in die 
Erbschaft i. S. der genannten Bestimmung. die Rede 
sein. 
Im vorliegenden Fall haben die eingesetzten 
Verwalter nach der Feststellung der Vorinstanz die 
Vornahme von Verwaltungshandlungen durch den Be-
klagten geduldet; umsoweniger dürfen die Handlungen, 
die sich als blosse Verwaltung der Erbschaft darstellen, 
als Erbenhandlungen i. S. von Art. 571 ZGB bezeichnet 
werden. 
3. -
Mit der Vorinstanz sind die Aufhebung des 
Mietvertrages betreffend die Wohnung des Erblassers 
und der Verkauf einiger zur )Vohnung gehöriger Ein-
richtungen im Gesamtwert von 908 Fr. an den neueu 
Mieter als notwendige Verwaltungshandlungen anzusehen. 
Die Grenze, wo die Verwaltungshandlung aufhört, not-
wendig zu sein, muss von Fall zu Fall festgestellt werden. 
Die Sonderstellung des zur Erbschaft Berufenen legt 
es dabei nahe, sie nicht allzu eng zu ziehen. Es kann nicht 
verkannt werden, dass der noch nicht zur Annahme 
entschlossene Erbe mit Rücksicht auf die Interessen, die 
er im Falle eines Erbschaftsantrittes hat, die begreifliche 
Tendenz hat, seine Verwaltungsbefugnisse auszudehnen. 
Mit einer eher einschränkenden Auslegung würde man 
Erbrecht. N° 80. 
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ihm daher eine übermässige Aufmerksamkeit zumuten. 
Im vorliegenden Falle ist übrigens, was einmal die Auf-
hebung des Mietvertrages betrifft, ein Zweifel aus-
geschlossen. 
Es gehörte zu den selbstverständlichen 
Pflichten einer sorgsamen Verwaltung, dass eine unnütz 
gewordene \Vohnungsmiete aufgehoben wurde, damit 
der Erbschaft nicht unnötige Kosten erwuchsen. Und 
es darf gleichfalls als ein Akt vernünftiger Verwaltung 
betrachtet werden, dass dabei dem neuen :Mieter gewisse 
Akzessorien der Wohnung (Bodenbelag aus Linoleum, 
ein in der Wohnung installierter Ofen samt Rohren, 
ein Gartenhaus samt Vorhängen und Einrichtungen) 
verkauft wurden. Denn alle diese Sachen waren offenbar 
für die Bedürfnisse dieser Wohnung hergerichtet und 
hätten ohne Verbindung mit ihr erheblich an Wert 
eingebüsst. Daher hatte die Erbschaft ein dringendes 
Interesse daran, dass diese einzig günstige Gelegenheit 
zum Verkauf benützt wurde. 
4. -
In Betracht fallen daher lediglich noch die beiden 
Verträge mit Widmer und Pfefferkorn. Hier wendet 
der Beklagte in erster Linie ein, diese bilden ein Ganzes 
und die ganze Transaktion sei an die Bedingung geknüpft 
worden, dass er überhaupt die Erbschaft antreten werde. 
Dieser Standpunkt lässt sich einzig auf den Ingress 
des Vertrages mit Pfefferkorn stützen: « In der Voraus-
setzung, dass Karl Schell den Nachlass seines Bruders 
Georg antritt ... ». 
Allein bei näherem Zusehen kann 
nicht bezweifelt werden, dass es sich damals um defi-
nitive, unbedingte Abmachungen handelte (wird näher 
ausgeführt) . 
Mit der Feststellung, dass die Verträge bedingungslos 
abgeschlossen worden sind, ist allerdings nicht gesagt, 
ob der Beklagte dabei als annehmender Erbe gehandelt 
habe oder ob er es nur tat in der Meinung, er könne als 
Geschäftsführer ohne Auftrag für die Erbschaft handeln, 
ohne damit seiner endgültigen Stellungnahme betreffend 
Annahme oder Aussl:hlagung vorzugreifen (wofür u. a. 
422 
....rbrecht. N° 80. 
der Passus zu sprechen scheint: « in der Voraussetzung, 
das~ Karl Schell ~en Nachlass antritt. ll) Es kann jedoch 
da?mg~stellt ~Jelben, welche dieser beiden Möglich-
keIten 1m vorlIegenden Fall zutrifft, weil es gar nicht 
auf den Willen ankommt, der dem Verhalten des Be-
I~agt~.n zugr~nde lag, sondern einzig darauf, ob objektiv 
e~ne uber dIe notwendige Verwaltung des Nachlasses 
hinausgehende -Massnahme vorliegt oder nicht. 
Im Gegensatz zum deutschen Recht ist nach dem ZGB 
für den endgültigen Erbschaftserwerb keine Annahme-
erklärung erforderlich (vom FaJI der notorischen Insol-
:enz des N~chlasses abgesehen) ; schlägt der Erbe nicht 
mnert der hiefür laufenden Frist aus, so wird er definitiv 
Erbe, ob er dies nun gewollt hat oder nicht: Art. 571 
Abs. 1 ZGB. Wie hier auf den 'Villen des Erben nicht 
Rücksicht genommen wird, so wenig braucht es bei deli 
Tatbeständen von Abs. 2 dieses Artikels zu geschehen 
es wäre denn, dass das Gesetz selbst etwas andere~ 
bestimmt hätte. Das ist aber nicht der Fan. In dieser 
Vorschrift wird der Aneignung und Verheimlichung VOll 
Erbschaftssachen -
welche unbestrittenermassen die 
Verwirkung der Ausschlagungsbefugnis strafweise und 
unter allen Umständen nach sich ziehen -- die Eil;-
mis.chung in die Erbschaftsangelegenheiten ohne Unter-
schied gleichgestellt und für jeden dieser Fälle ohne 
Einschränkung bestimmt, dass der Erbe nicht mehr 
ausschlagen könne. 
Diese ftegelung erscheint auch 
als gerechtfertigt: In Frage stehen lediglich Handlun-
gen, deren Vornahme nicht durch die Sorge um die 
Erh~tung des Erbschaftsbestandes gefordert wareIl. 
Es IS~ ni~~t einzusehen, warum ein Erbe derartige --
zumeIst fm: den Fall der Annahme in seinem eigenen 
Interesse hegende -
Massnahmen treffen und sich 
gleichzeitig doch das Ausschlagungsrecht wahren können 
~oll. Man kann es nicht als unbillig bezeichnen, wenn 
Ihm zugemutet wird, sich für das eine oder andere zu 
entscheiden. 
Die gegenteilige Auffassung, welche --
Erbrecht. N° 80. 
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allerdings ohne nähere Begründung 
von ESCHER, 
Anm. 3 zu Art. 571; TUOR Nr.9 ff. zu Art. 571 und 
ROSSEL et MENTHA I S. 623 vertreten wird, hätte zur 
Folge, dass in jedem Fall Erhebungen über das Vor-
handensein des Annahmewillens gemacht werden müss-
ten, die der Natur der Sache nach sehr oft mit Schwierig-
keiten verbunden sind; jedenfalls wäre damit eine 
Quelle von Streitigkeiten und Verzögerungen in der 
Liquidation der· Erbschaften zugelassen, deren Ver-
meidung im Interesse der Beteiligten liegt. 
Richtig 
ist, dass nur bei dieser Auslegung, welche den Willen 
des Handelnden berücksichtigt, die Geltendmachung 
von Willensmängeln, welche im Fall der ausdrücklichen 
Annahmeerklärung von der Doktrin übereinstimmend 
zugelassen wird, möglich erscheint, Allein diese Aus-
legung findet im Gesetz keine Stütze' und muss daher 
abgelehnt werden. 
5. -
Es ist daher lediglich zu untersuchen, ob der 
Abschluss der beiden Verträge und die damit zusammen-
hängende Erledigung der beiden gegen den Nachlass 
hängigen Prozesse objektiv als Einmischung in die 
Erbschaftsangelegenheiten oder als Handlungen zu be-
trachten ~ind, die nicht dUl eh die blosse Verwaltung 
und durch den Fortgang der Geschäfte des Erblassers 
gefordert waren. 
Dem Beklagten ist zuzugeben, dass nicht jede Pro-
zessführung für den Nachlass den in Art. 571 Abs. 2 
gezogenen Rahmen überschreitet. 
Auf 
dies~ Frage 
braucht hier jedoch nicht näher eingegangen zu werden, 
weil vorliegend Prozessführung für den Nachlass gar 
nicht in Frage steht, vielmehr die hängigen Prozesse 
durch aussergerichtliche Vergleiche erledigt worden sind, 
worauf dann die Prozesse als gegenstandslos abge-
schrieben wurden. Der Beklagte findet allerdings, dass, 
wenn die Prozessführung eine blosse Verwaltungshand-
lung darstellen könne, dies noch umsomehrvon der ausser-
gerichtlichen Erledigung eines Streites gelten müsse. 
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Erbrecht. NI> 80. 
Das ist aber offensichtlich unrichtig: Dem Richter die 
Frage vorlegen, was Rechtens sei, eventuell einen bereits 
eingeleiteten Prozess weiterverfolgen. ist zweifellos eine 
• viel weniger einschneidende Massnahme, als den strei-
tigen Anspruch veräussern oder den Verzicht des Gegners 
auf dznselben mit Mitteln dei Erbschaft erkaufen. 
Durch diese letztern Handlungen hat d~r Beklagte 
die Erbschaft in ihrem Bestand verändert, was jedenfalls 
da, wo es sich, wie hier, um verhältnismässig bedeutende 
Bestandteile der Erbschaft handelt, über die blosse 
Verwaltung hinausgeht und eine Verfügung über die 
Erbschaft bedeutet, die keineswegs durch den Fortgang 
der Geschäfte des Erblassers gefordert war. Der Be-
klagte hat daher durch den Abschluss dieser bei den 
Vef.träge gemäss Art. 571 Abs. 2 ZGB das Recht, die 
Erbschaft auszuschlagen, verwirkt. 
6. -
Die Verwirkung der Ausschlagungsbefugnis 
konnte durch die nachträgliche Eröffnung der amtlichen 
Liquidation nicht ungeschehen gemacht werden. Richtig 
ist, dass gemäss Art. 593 Abs. 2 ZGB die amtliche Liqui-
dation nicht mehr verlangt werden kann, wenn der 
Nachlass angetreten ist. Daraus folgt aber nur, dass 
die zuständige Behörde nach erfolgtem Antritt die 
amtliche Liquidation nicht mehr bewilligen soll, und 
nicht umgekehrt, dass die dennoch bewilligte amtliche 
Liquidation den gesehehenen Erbschaftsantritt hinfällig 
werden lässt. Die Anordnung'der amtlichen Liquidation 
ist Sache der Verwaltungsbehörden, welche naturgemäss 
nur summarisch prüfen können, ob die Voraussetzungen 
des Art. 593 ZGB wirklich vorhanden sind oder nicht. 
Die Feststellung dagegen, ob das Ausschlagungsrecht 
verwirkt wurde, steht den Gerichten zu, welche bei ihrem 
Entscheid durch die Stellungnahme der Verwaltungs-
behörden nicht gebunden sein können. Und sowenig 
wie die Durchführung der amtlichen Liquidation konnte 
die Eröffnung des Nachlasskonkurses auf den einmal 
erfolgten Erbschaftsantritt und die daraus folgende 
Sachenrecht. N0 81. 
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Haftung des Beklagten für die Schulden des Nachlasses 
von Einfluss sein. 
III. SACHENRECHT 
DROITS REELS 
81. Auszug aus dem Urteil der 11. Zivilabteilung 
vom 16. NovembGl 1928 i. S. Mieterbau~enossenschaft. Zürich 
gegen Hä.fner. 
Bau t e n auf f rem dem G run d s t ü c k. E r sa t z-
a TI s p r u c h des bau end e n M a t e r i ale i g e n-
t ü m e r s. Art. 6 7 1 f. Z G B. 
Dieser ist nicht beschränkt auf die Fälle, wo die Verwendung 
des Materials ohne Willen des Materialeigentümers statt-
gefunden hat (Erw. 2). 
Erfolgte der Einbau auf Grund eines zwischen dem Grund-
eigentümer und dem Materialeigentümer abgeschlosrenen 
Ver t rag es, so beurteilt sich der Ersatzanspruch 
nicht nach Art. 672 ZGB, sondern nach Vertragsrecht 
(Erw. 1). 
Tatbestand : 
Die Mieterbaugenossenschaft Zürich errichtete im 
Jahre 1925 an der Balberstrasse in Zürich 2 zwölf Ein-
familienhäuser, wofür ihr die Stadt Zürich eine Subven-
tion, sowie ein Darlehen gewährte. Eines dieser HäuSH 
vennietete sie laut Vertrag vom 20. Oktober 1925 fÜI 
einen Mietzin<; von Fr. 1950.- pro Jahr, unter Verein-
barung einer dreimonatlichen KündigungsfIist, mit 
Antritt auf 1. Januar 1926 an W. Häfner. Dieser lies~ 
im Hinblick auf den Abschluss dieses VeItrages, um das 
Haus wohnlicher zu gestalten, im Einverständn~ mit 
der Mieterbaugenossenschaft, aber auf eigene Kosten 
eine Reihe baulicher Veländerungen (Einrichtung einer 
Zentralheizung, Einbau von Wandkästen und Sitz-
bänken, Verbesserung der elektrischen Installationen 
AS 54 II -
1928 
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