bge · 77_II_28 · 1961-03-20 · de
BGE 77 II 28
Zivilrecht


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l'espece que la diminution du pouvoir d'.achat du franc
suisse resulterait non seulement de la devaluation de
septembre 1936, mais aussi d'autres circonstances, teIles
que la guerre. et une profonde modification de la situation
economique generale. Or, pour ce qui est de la devaluation
de 1936, il est constant qu'elle n'a pas directement cause
une diminution du pouvoir d'achat du franc en ce qui
concerne les biens d'un usage journalier, et elle n'aurait
donc pas pu a elle seule justifier une {{ revalorisation»
des pensions. C'est intentionnellement que la loi fait sup-
porter au seul Mneficiaire de la pension alimentaire le
risque d'un changement dans la situation financiere des
interesses, et la diminution du pouvoir d'achat de la
monnaie, quelle qu'en soit la cause, ne saurait constituer
un motif de revision tant que, de par la nature des choses
et sans devaluation, elle reste dans les limites des risques
inherents a toute pension de cette espece.
3. -
La demanderesse ne pouvant reclamer une aug-
mentation de la pension en vertu de la loi, il y a lieu de
se demander si cette pretention trouve sa justification dans
la convention passee a l'occasion du divorce. La question
doit etre egalement tranch6e par la negative. En effet,
non seulement la convention ne fait aucune allusion a une
augmentation possible de la pension, mais elle ne contient
rien non plus qui autorise a dire que l'intimee se soit
reserve le droit de roolamer eventuellement une somme
superieure au montant convenu et que le recourant, de
son cote, ait consenti a cette reserve. TI faut donc admettre
dans ces conditions que les parties s'en sont tacitement
remises sur ce point a la reglementation legale.
7. Urteil der 11. Zivil abteilung vom 20. März 1961
i. S. B. gegen St.
Varerschajtsklage. Erhebliche Zweifel über die Vaterschaft des
Beklagten wegen des Reifegrads des Kindes und des Verhaltens
der Mutter (Art. 314 Abs. 2 ZGB).
Fa.milienrooht. N0 7.
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Action en paternite. Doutes serieux sur la paternite du d6fendeur
an raison du degre de maturite de l'enfant et de la conduite
de Ia mere (an. 314 al. 2 CC).
Azione di paternitd. Seri dubbi sulla paternitA dell'attore a motivo
deI grado di maturanza delI'infante edella condotta della
madre (art. 314 cp. 2 CC).
Das aargauische Obergericht betrachtete als erwiesen,
dass der Beklagte der Mutter am 24. oder 25. April 1947,
dem 228. oder 227. Tage vor der am 8. Dezember 1947
erfolgten Geburt des Klägers, beigewohnt habe. Auf Grund
eines Gutachtens von Dr. L., der für ein reif geborenes
(49 cm langes) Kind eine ungefähre Tragzeit von 260 bis
270 Tagen seit dem Geschlechtsverkehr annahm und
demgemäss den vermutlichen Zeitpunkt der Zeugung auf
den 15. -
25. März 1947 berechnete, gelangte das Ober-
gericht jedoch zum Schlusse, der Kläger sei vor dem
Verkehr der Mutter mit dem Beklagten gezeugt worden,
und wies daher die Vaterschaftsklage mit Urteil vom 15.
Dezember 1950 in Anwendung von Art. 314 Abs. 2 ZGB ab.
Das Bundesgericht weist die Berufung des Klägers ab
mit der
Begr1lndung :
1. -
(Eintretensfrage ).
2. -
(Keine offensichtlich auf Versehen beruhende
Feststellung).
.
3. -
Nach Art. 314 Ahs. 1 ZGB wird die Vaterschaft
des Beklagten vermutet, wenn er der Mutter in der Zeit
vom 300. bis zum 180. Tag vor der Geburt (in der kriti-
schen Zeit) beigewohnt hat. Das Gesetz knüpft also die
Vaterschaftsvermutung nicht an die Voraussetzung, dass
der zeitliche Abstand zwischen Beiwohnung und Geburt
in den Rahmen der Tragzeiten fällt, die bei Kindern vom
Reifegrad des in Frage stehenden am häufigsten beobachtet
werden und daher die grösste Wahrscheinlichkeit für sich
haben, sondern es nimmt in weitem Masse auf die mögli-
chen Abweichungen von der Norm Rücksicht, m.a.W.
die Vaterschaftsvermutung ist ({ schon bei der durch die

30
Familienrooht. N0 7.
Beiwohnung in der kritischen Zeit gegebenen blossen
Möglichkeit der Schwängerung begründet» (BGE 69 II
134). Mit der Erwägung, dass Art. 314 Abs. 1 die Möglich-
keit der Sch~ängerung genügen lässt, um die Vermutung
zu begründen, stimmt auch die Praxis überein, wonach
unter Beiwohnung im Sinne dieser Bestimmung nicht
nur der vollendete Beischlaf, sondern jede geschlechtliche
Annäherung zu verstehen ist, die zur Empfängnis führen
kann (BGE 51 II 258).
Die Vermutung fällt nach Abs. 2 weg, sobald Tatsa-
chen nachgewiesen werden, die erhebliche Zweifel über die
Vaterschaft des Beklagten begründen.
a) Solche Zweifel bestehen vor allem dann, wenn nach-
gewiesen wird, dass während der kritischen Zeit nicht
nur der Beklagte, sondern auch noch ein bestimmter
anderer Mann mit der Mutter intim verkehrt hat. Ein
solcher Verkehr schliesst zwar die Möglichkeit, dass das
Kind vom Beklagten stammt, nicht aus, lässt jedoch
regelmässig die Vaterschaft des Dritten als ebenfalls
möglich erscheinen, sodass es sich nicht mehr rechtfertigen
lässt, an jene Möglichkeit die Vermutung zu knüpfen,
dass der Beklagte der Vater sei.
b) Der Nachweis, dass die Mutter während der kriti-
schen Zeit mit einem bestimmten andern Manne verkehrt
hat, ist aber immerhin nicht das einzige Mittel, um die
Vermutung von Art. 314 Abs. 1 zu entkräften. Erhebliche
Zweifel an der Vaterschaft des Beklagten können vielmehr
unter Umständen auch dann begründet sein, wenn es dem
Beklagten nicht gelingt, der Mutter Mehrverkehr nach-
zuweisen, wenn er aber Tatsachen darzutun vermag, die
nach den Erkenntnissen der Wissenschaft gegen die An-
nahme sprechen, dass der nachgewiesene Verkehr mit
ihm die Schwangerschaft hervorgerufen habe. In diesem
Zusammenhang können (ausser den Bluteigenschaften)
namentlich der Reifegrad des Kindes bei der Geburt und
die bei Annahme der Zeugung durch den Beklagten sich
ergebende Schwangerschaftsdauer von Bedeutung sein.
Familienrecht. N° 7.
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Da Art. 314 Abs. 1 die blosse Möglichkeit der Zeugung
genügen lässt, um die Vermutung der Vaterschaft des
Beklagten zu begründen, erscheinen jedoch erhebliche
Zweifel im Sinne von Abs. 2 nicht schon dann als gerecht-
fertigt, wenn dargetan wird, dass die Vaterschaft des
Beklagten mit Rücksicht auf den Reifegrad und den
zeitlichen Abstand zwischen Beiwohnung und Geburt
wenig wahrscheinlich ist, sondern der Beklagte, der
behaupten will, dass sich allein schon aus diesen Momenten
erhebliche Zweifel an seiner Vaterschaft ergeben, muss
den Beweis anstreben, dass der Verkehr mit ihm nicht
zur Empfängnis geführt haben könne. (Entsprechendes
gilt auch in Fällen, wo die Klägerin unter Berufung auf
den Reifegrad und die zwischen Drittverkehr und Geburt
liegende Zeitdauer geltend macht, dass der Drittverkehr
ausnahmsweise keine erheblichen Zweifel an der Vater-
schaft der Beklagten begründe).
An den Nachweis, dass der Beklagte angesichts des
Reifegrads des Kindes und des Zeitabstandes zwischen
Beiwohnung und Geburt nicht der Vater sein könne,
obwohl die Beiwohnung in die kritische Zeit fällt, dürfen
indessen der Natur der Sache nach nicht zu strenge
Anforderungen gestellt werden. Es muss für den Aus-
schluss der Vaterschaft des Beklagten genügen, wenn eine
an Gewi!;lsheit grenzende Wahrscheinlichkeit dafür be-
steht, dass er nicht der Vater ist. In Abweichung von
frühern, etwas engem Formulierungen (vgl. BGE 51 II
II 4, 61 II 313) erklärt daher die neuere Rechtsprechung
des Bundesgerichts, es genüge zur Entkräftung der Ver-
mutung von Art. 314 Abs. 1, wenn es nach dem Reifegrad
des Kindes « äusserst unwahrscheinlich» sei, dass es
beim nachgewiesenen Verkehr mit dem Beklagten gezeugt
wurde (BGE 68 II 279, 69 II 134, 137). Dass die Vater-
schaft des Beklagten äusserst unwahrscheinlich sei, liess
das Bundesgericht im Falle BGE 68 II 277 ff. gelten, wo
eine im ärztlichen Gutachten wiedergegebene Tabelle
besagte, dass nur 0,1 % der Neugeborenen von der Kör-

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Familienrecht. N° 7.
perlänge des in Frage stehenden Kindes eine Tragzeit
von 200-210 Tagen aufweisen, wie sie sich bei Annahme
der Zeugung durch den Beklagten ergeben hätte. Ander-
seits erklärte es im Falle BGE 69 II 137 ff., eine Wahr-
scheinlichkeit von 6 % (wie sie dort gemäss dem ärztlichen
Gutachten für die Zeugung nach dem 7. Mai 1941, d. h.
nach dem 251. Tage vor der Geburt bestand) könne nicht
als äusserst gering bezeichnet werden. (Um mit Hilfe
von Feststellungen über den Reifegrad die erheblichen
Zweifel an der Vaterschaft des Beklagten zu beseitigen,
die ein in die kritische Zeit fallender Drittverkehr zu-
nächst begründet, muss die klagende Partei nach der
heute massgebenden Rechtsprechung nachweisen, dass die
Wahrscheinlichkeit der Zeugung durch den Dritten so
gering ist, dass die Möglichkeit seiner Vaterschaft praktisch
ausser Betracht fällt; vgl. BGE 68 II 153, 69 II 285, 76
II 7. Im zuletzt genannten Falle, wo die Mutter am 242.
Tage vor der Geburt mit einem Dritten verkehrt hatte,.
verneinte das Bundesgericht das Vorliegen dieser Vor-
aussetzung unter Hinweis darauf, dass Prof. LABHARDT
laut Schweiz. med. Wochenschrift 1944 S. 130 unter
5962 Neugeborenen von 50 cm Länge immerhin 75 zählte,
die zwischen dem 249. und 240. Tage vor der Geburt
gezeugt worden waren:, was sich auch in der Weise aus-
drücken lässt, dass für die Zeugung des in Frage stehenden
Kindes im erwähnten Zeitraum eine statistische Wahr-
scheinlichkeit von 1,3 % besteht; vgl. a.a.O. S. 131
Tabelle 7).
c) Erhebliche Zweifel über die Vaterschaft des Be-
klagten können endlich auch dann bestehen, wenn weder
der Beweis für den Verkehr mit einem bestimmten Dritten
geleistet ist noch der Reifegrad des Kindes die Zeugung
durch den Beklagten als ausgeschlossen oder äusserst un-
wahrscheinlich erscheinen lässt, aber die Vaterschaft des
Beklagten nach dem Reifegrad und dem Datum der Bei-
wohnung doch wenig wahrscheinlich ist und die Mutter
sich so verhalten hat, dass ihr nach der Lebenserfahrung
Familienrecht. N° 7.
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intimer Verkehr mit andern Männern während der kriti~
schen Zeit zuzutrauen ist. Die einerseits aus dem Reifegrad
und anderseits aus dem Verhalten der Mutter sich erge-
benden, je für sich allein nicht als erheblich zu wertenden
Zweifel können unter Umständen zusammen so sehr ins
Gewicht fallen, dass sich die Vaterschaftsvermutung, die
an die Möglichkeit der Zeugung durch den Beklagten
anknüpft, nicht mehr aufrechterhalten lässt. Dieser Ge-
danke ist schon in BGE 59 II 342/43 angedeutet, wo das
Bundesgericht den strengen Grundsatz, den es in BGE
51 II 114 mit Bezug auf die Einrede aus dem Reifegrad
aufgestellt hatte, ausdrücklich nur für den Fall als mass-
gebend erklärte, dass « keine Anhaltspunkte für geschlecht-
liche Beziehungen der Klägerin mit andern Mannsper-
sonen während der kritischen Zeit nachgewiesen sind ».
Auf der gleichen Linie liegt es auch, wenn das Bundes-
gericht in BGE 68 II 281 oben darauf hinwies, das.s die
Mutter im Zeitpunkte, der dem Beginn einer Schwanger-
schaft von normaler Dauer entsprach, noch immer in
Beziehungen mit einem frühern Liebhaber gestanden sei,
und feststellte, dieser Umstand sei geeignet, die aus dem
Reifegrad und dem nur 207 Tage betragenden Zeitabstand
zwischen der ersten Beiwohnung des Beklagten und ~er
Geburt sich ergebenden Zweifel zu verstärken, obwohl der
Beklagte den formellen Beweis für eine Fortsetzung des
Geschlechtsverkehrs mit jenem andern Manne bis in die
kritische Zeit hinein nicht habe erbringen können.
4. -
Mit diesen Grundsätzen steht die Begründung
des angefochtenen Urteils nicht im Einklang. Es geht
nicht an, die Vaterschaftsvermutung schon deswegen als
zerstört anzusehen, weil der Beklagte der Mutter erst nach
dem « Zeitpunkt der vermutlichen Zeugung des Kindes »
beiwohnte, über den die Vorinstanz den Experten befragt
und dieser in seinen Schlussfolgerungen Auskunft gegeben
hat. Die Feststellung, dass die Beiwohnung nicht auf diesen.
Zeitpunkt fällt, bzw. dass der Abstand zwischen Beiwoh-
nung und Geburt kürzer ist als die vom Experten ange-
3
AS 77 II -
1951

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Familienrooht. N0 7.
gebene « ungefähre Schwangerschaftsdauer », besagt noch
nicht, dass die Zeugung durch den Beklagten äusserst
unwahrscheinlich sei.
Der Experte hat sich jedoch nicht damit begnügt, den
mutmasslichen Konzeptionstermin anzugeben, sondern
ausserdem gesagt, wie hoch Dr. Paul Hüssy «< Der ge-
burtshililich-gynaekologische Sachverständige»,
Verlag
Hans Huber, Bern-Berlin, 1931) die Wahrscheinlichkeit
bestimmter Tragzeiten bei reif geborenen Kindern ein-
schätzt. Bei solchen Kindern beträgt die Wahrscheinlich-
keit, dass die Schwangerschaft mindestens 234 Tage
seit dem Geschlechtsverkehr dauerte, nach Dr. Hüssy
3,333,333 : 1, was sich auch so wenden lässt, dass von
3 1/s Millionen reif geborenen Kindern nur eines eine
Tragzeit von weniger als 234 Tagen aufweist (vgl. Hüssy
S. 38). Sogar Schwangerschaften von weniger als 240
Tagen gehören nach Hüssy zu den allergrössten Selten-
heiten. Stellt man auf diese Angaben ab, so muss die
Vaterschaft des Beklagten, der der Mutter am 228. oder
227. Tag vor der Geburt beigewohnt hat, unzweifelhaft
als äusserst unwahrscheinlich bezeichnet werden.
Die Vorinstanz hat nun freilich zu den Feststellungen
des Experten bzw. seines Gewährsmannes über diese
Wahrscheinlichkeiten nicht (jedenfalls nicht ausdrücklich)
Stellung genommen. Zudem ist aus dem Gutachten nicht
ersichtlich, wie weit die darin wiedergegebenen Wahr-
scheinlichkeitszahlen auf Beobachtungen beruhen und wie
weit sie lediglich den Charakter von Hypothesen haben.
Hüssy macht im zitierten Werke selber keine klaren
Angaben darüber, wie er zu diesen Zahlen gekommen ist.
Ob über die Anwendung von Art. 314 Abs. 2 ZGB auf
Grund einer bIossen Hypothese über die Wahrscheinlich-
keit der Empfängnis in einem bestimmten Zeitpunkt
entschieden werden dürfe, ist zweifelhaft. Auffällig ist
schliesslich auch, dass der Experte die Forschungen von
LABHARDT, die das Bundesgericht schon in zahlreichen
Gutachten zitiert gefunden hat, und nach denen die
Familienrecht. N° 7.
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Wahrscheinlichkeit für die Zeugung des Klägers in der
Zeit vom 223. bis zum 232. Tage vor der Geburt 0,5 bis
0,6 % (gegenüber höchstens 0,00003 % nach Hüssy)
beträgt, überhaupt nicht erwähnt, geschweige denn sich
damit auseinandergesetzt hat.
Die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit
sie die Bedeutung der vom Experten genannten Wahr-
scheinlichkeitszahlen ermittle und auf Grund dieser Ab-
klärung neu prüfe, ob erhebliche Zweifel im Sinne von
Art. 314 Abs. 2 ZGB vorliegen, ist jedoch nicht notwendig.
a) Auch wenn man sich nämlich statt an Hüssy an
LABHABDT hält, dessen Zahlen auf einer sehr grossen
Zahl von Einzelbeobachtungen beruhen, darf wohl gesagt
werden, dass die Vaterschaft des Beklagten äusserst
unwahrscheinlich sei, zumal da genaue Beobachtungen
über die Dauer der Schwangerschaft post coitum, wie
LABHARDT selber feststellt, praktisch kaum möglich sind,
sodass es angezeigt sein dürfte, statistische Angaben über
Grenzfälle, die nicht einmal I % der Gesamtzahl der
untersuchten Fälle ausmachen, mit einer gewissen Zurück-
haltung zu würdigen.
b) Auf jeden Fall aber darf heute schon als feststehend
gelten, dass die Wahrscheinlichkeit der Zeugung des
Klägers beim Verkehr der Mutter mit dem Beklagten
gering ist. Dazu kommt nun, dass die Mutter ein ver-
dächtiges Verhalten an den Tag gelegt hat. Abgesehen
davon, dass sie schon einmal ein uneheliches Kind gehabt
und sich' dem Beklagten nach ziemlich kurzer Bekannt-
schaft hingegeben hat, ist sie nach ihrem eigenen Zuge-
ständnis mit dem Wirte K., der mit seiner Frau im Streit
lebte, und bei dem sie als Serviertochter angestellt war,
mitten in der Nacht zum Bruder K. s nach E. gefahren
und 3-4 Tage dort geblieben. Dass es bei dieser Gelegenheit
zum Geschlechtsverkehr gekommen sei, ist freilich be-
stritten und nicht festgestellt, und zudem wäre eine
Zeugung in diesem Zeitpunkt noch unwahrscheinlicher
als eine Zeugung beim Verkehr mit dem Beklagten, da

36
Erbrecht. N° 8.
sich der fragliche Vorfall nach der Darstellung des· Be-
klagten erst im Mai, also einige Zeit nach dem Verkehr
mit dein Beklagten, zugetragen hat. Der Vorfall ist auch
nicht so schwerwiegend, dass er geradezu den Vorwurf
des unzüchtigen Lebenswandels zu begründen vermöchte.
Das Verhalten der Mutter beweist aber doch eine der-
artige Bedenkenlosigkeit, dass ihr sehr wohl zuzutrauen
ist, während der kritischen Zeit ausser mit dem Beklagten
noch mit andern Männern verkehrt zu haben. In Verbin-
dung mit diesem Umstande rechtfertigt die geringe
Wahrscheinlichkeit der Zeugung am 24. oder 25. April
1947 erhebliche Zweifel im Sinne von Art. 314 Abs. 2 ZGB.
IU.ERBRECHT
DROIT DES SUCCESSIONS
8. Auszug aus dem Urteil derU. Zivilabteiluug vom 1. Februar
1951 i. S. Wüest gegen Wüest.
AusgleWhungsp{licht nach Art. 6262 ZGB.
a) Voraussetzungen hinsichtlich des Zuwendungszweckes.
b) Begriff der gemischten Schenkung; als solche hat nicht ohne
weiteres ein wohlfeiler Kauf zu gelten.
Obligation de rapporter selon l'art. 626 al. 2 aa.
a) Conditions touchant le but de l'attribution.
b) Notion du negotium mixtum cum donatione; ne presente pas
necessairement les caracteres d'un tel acte une vente conclue
ades conditions avantageuses pour l'acheteur.
Obbligo di collazione a norma ddl'art. 626 cp. 2 aa.
a) Condizioni relative allo scopo della liberalita.
b) Scopo deI negotium mixtum cum donatione ; un atto di vendita
concluso a condizioni vantaggiose per il compratore non e
necessariamente un siffatto negozio.
Aus dem Tatbestand :
A. -
Frau Nina Wüest-Hofstetter, in Grosswangen.
geboren 1878, verkaufte am 29. Januar 1948 die liegen-
schaft Eyhof in Grosswangen dem Sohne Walter Wüest,
Erbrecht. N° 8.
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Wirt in Winikon, zum Preise von Fr. 30,000.-. Dabei
war einerseits das Mobiliar inbegriffen und anderseits das
lebenslängliche und unentgeltliche Wohnrecht im untern
Stockwerk für die Verkäuferin und deren Ehemann, gebo-
ren 1880, ausbedungen.
B. -
Frau Wüest-Hofstetter starb am 14. März 1948,
ihr Witwer am 30. November des gleichen Jahres.
O. -
Zwischen den beiden Söhnen Hans und Walter
Wuest kam es zum Rechtsstreit über die Teilung der
mütterlichen Erbschaft. Jener verlangte die Feststellung
und Teilung der Erbschaft und die Verpflichtung des
Beklagten zur Ausgleichung des angeblichen Mehrwertes
der Liegenschaft Eyhof über den vereinbarten Kaufpreis.
D. -
Das Obergericht des Kantons Luzern fällte am
4. Oktober 1950 folgendes Urteil :
«1. Der Nachlass ... ist, abgesehen von der Ausgleichungspflicht
des Beklagten, gerichtlich auf Fr. 7441.30 festgestellt.
2. Der Beklagte wird für einen Betrag von Fr. 2400.- ausgleichs-
pflichtig erklärt.»
Das Gericht bemass den Verkehrswert der Liegenschaft
Eyhof im Zeitpunkt des Verkaufes an den Beklagten
auf . . . . . . . . . . . . . . . . .
Fr. 35,000.-
und den Wert des mitverkauften Mobiliars
auf ................ .
zusammen
anderseits die Wertverminderung durch das
Wohnrecht der beiden Eltern auf ..
Fr.
Fr.
Fr.
Fr.
1,200.-
36,200.-
3,800.-
32,400.-
Mehrwert über den Kaufpreis somit
Fr.
2,400.-
E. -
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte Berufung an
das Bundesgericht eingelegt mit dem Antrag auf gänzliche
Ablehnung der Ausgleichungspflicht.
Aus den Erwägungen.-
Der Beklagte verneint nach wie ~or jegliche Ausglei -
chungspflicht. Er will nicht gelten lassen, dass einfach auf