bge · 61_III_66 · 1935-04-13 · de
BGE 61 III 66
Schuldbetreibung und Konkurs


GG
der AntragsteJler binnen der Besch'werdefrist auch gleich
einen (l,Torläufig nach seinem Gutdünken bemessenen) Vor-
schuss zu leisten oder anzubieten habe. Die kantonale
Instanz wird' also den vorzuschiessenden Betrag zu be-
stimmen und dem Besch'werdeführer eine kurze Frist zur
Leistung anzusetzen 11aben, und bei rechtzeitigem Eingang
des Betrages wird die Neuschätzung durch Sachverständige
anzuordnen sein. Auf die Möglichkeit, die Liegenschaften
binnen angemessener Frist zu veräussern, wird dabei
(entgegen der vom Sachwalter bekundeten Auffassung,
S. 4 der Beschwerdeantwort) Bedacht zu nehmen sein,
soweit die Nachlassdividende durch Veräusserung von
Liegenschaften aufzubringen sein wird (BGE 49 III llO) ;
denn massgebend ist derjenige Verkehrswert, der für die
richtige Durchführung des Nachlassvertrages ausgenutzt
werden kann.
Für Fahmisse, namentlich im Hinblick auf Pfandbe-
lastungen, ist. die Schätzung im Nachlassverfahren ebenso
wichtig wie für Liegenschaften. Daher ist die anbegehrte
Neuschätzung in gleicher Weise auch für die Schuldbriefe
anzuordnen.
Demnach e1kennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer :
Der Rekurs wird dahin gutgeheissen, dass der angefoch-
tene Entscheid aufgehoben und die kantonale Aufsichts-
behörde im Sinne_der Erwägungen zur Anordnung einer
Neuschätzung angewiesen ·wird.
21. Entscheid vom 13. April 1935
i. S. Volksbank in Schüpfheim.
Abgrenzung der Zuständigkeit der Gerichte
und der B e t r e i b u n g s b e hör den.
Erklärungen über einen
R ü c k zug
cl e s
R e c h t s vor -
s chi a g e s,
die im Rechtsöffnungsverfahren abgegeben
werden, sind vom Rechtsöffnungsrichter auf ihre Bedeutung
SehnIJbetl'f'ibufl!.(';- 1",,[ KOllkursl'echt·. XO 21.
G7
und \Virksamkeit zu prüfen. Das Betreibungsarnt ist an das
Ergebnis dieser 'Vürdigung und den Ausgang des Rechts-
öffnungsverfahrens gebunden.
Le juge de la rnainlevee doit apprecier 10 sens et la portee des
declarations faites dans I'instance Je rnainIevee au sujet du
retrait de l'opposition forrnee eontre Ie cornrnandernent ,le
payer. L'office des poursuites est lie par eette appreciation
cornrne aussi par I'issue de la prOCl:lUUrC de rnainlevee.
II giudice della levata dell'opposizione deve apprezzare il senso
e la portata della dichiarazioni fatta nell'istanza di levata
in rnerito al ritiro dell'opposizione. L'ufficio dell'esecuzione e
vincolatD a quest'apprezzamento e anche aIl'esito deI proce-
dirnento di levata.
Die mit ihrem Begehren um provisorische Rechts-
öffnung vom erstinstanzlichen Richter geschützte, von der
Rekursinstanz dagegen abgewiesene Gläubigerin verlangt
die Fortsetzung der Betreibung, weil der Rechtsvorschlag
im erstinstanzlichen Rechtsöffnungsverfahren wirksam
zurückgezogen worden sei. Nach Abweisung durch das
Betreibungsamt hat sie den Beschwerdeweg beschritten,
jedoch bei beiden kantonalen Instanzen ohne Erfolg,
indem diese Instanzen in Übereinstimmung mit den
Rechtsöffnungsinstanzen (mit denen sie in Personalunion
stehen) das Vorliegen einer rechtsverbindlichen Rück-
zugserklärung verneinen.
Gegen den Entscheid der
kantonalen Aufsichtsbehörde richtet sich der vorliegende
Rekurs an das Bundesgericht, mit dem die Beschwerde-
führerin neuerdings beantragt, das Betreibungsamt sei zu
verhalten, ihrem Fortsetzungsbegehren Folge zu geben.
Die Schuldbetreibungs- 11/"00 Konkurskammer
zieht in Erwägung:
Die Rekurrentin hält der kantonalen Aufsichtsbehörde
eine unrichtige Beurteilung gewisser im Rechtsöffnungs-
verfahren von der Schuldnerschaft abgegebener Erklä-
rungen vor, die sie als Rückzug des Rechtsvorschlags
gewürdigt und berücksichtigt wissen will. Allein, nach-
dem im Rechtsöffnungsverfahren selbst ein solcher Rück-

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Schuldbetreibung,,- und Konkursrecht. Ko 21.
zug als nicht genügend dargetan erachtet und demgemäss
das Rechtsötmungsbegehren einlässlich beurteilt worden
ist, hätte die V'Orinstanz gar nicht mehr auf die Würdigung
jener Erklärungen eingehen sollen.
Allerdings ist der
Rechtsvorschlag eine betreibungsrechtliche Erklärung, die
sich an das Betreibungsamt zu richten hat und auch beim
Betreibungsamt zurückgezogen werden kann, wobei im
Streitfalle die Aufsichtsbehörden im Beschwerdewege über
das Vorliegen einer wirksamen Rückzugserklärung zu
entscheiden haben.- Hier handelt es sich aber um Erklä-
rungen, die nicht an das Betreibungsamt, sondern an den
mit einem Begehren um Beseitigung des Rechtsvorschlages
(Rechtsöffnung) befassten Richter abgegeben worden sind.
Es ist klar, dass solche Erklärungen im Rechtsöffnungs-
verfahren beachtlich . und daher vom Rechtsöffnungs-
richter zu würdigen sind; denn wenn der Schuldner den
Rechtsvorschlag wirksam zurückzieht, entfällt natürlich
die Grundlage für die vom Gläubiger nachgesuchte gericht-
liche Beseitigung desselben. Es ist aber auch kein Zweifel
-
und hier auch nicht beanstandet worden -, dass der
Rechtsöffnungsrichter eine bei ihm abgegebene bezügliche
Erklärung selber zu prüfen und nicht etwa dem Betrei-
bungsamte zur Prüfung zu unterbreiten hat. Fraglich
kann nur sein, wie es sich verhält, wenn während des
Rechtsöffnungsverlahrens, aber nicht beim Richter, son-
dern beim Betreibungsamt eine den Rechtsvorschlag
betreffende Mitteilung des Schuldners eingeht. Wendet
er sich aber an den Rechtsöffnungsrichter, so darf die
Erklärung gar nicht ohne weiteres als auch an das Be-
treibungsamt gerichtet oder zu seinen Randen abgegeben
erachtet werden, sowenig wie sie ohne weiteres auf Gegen-
stände bezogen werden darl, die nicht in den Bereich
des Rechtsöffnungsverfahrens fallen, also etwa auf die
Frage des Erwerbes neuen Vermögens im Sinne von
Art. 265 SchKG, deren Entscheidung nicht in das sum-
marische Rechtsöffnungsverfahren gewiesen ist. Vielmehr
handelt es sich solchenfalls zunächst lediglich um eine
Schuldbetreihungs- und Konkursrecht. K. 2 L
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Stellungnahme zum Rechtsöffnungsbegehren des Gläu-
bigers, eine Erklärung prozessualer Natur also, die nicht
dazu bestimmt ist, unabhängig vom Rechtsöffnungsver-
fahren ausserhalb desselben wirksam zu werden. Sollte
etwa beim Eintreffen einer Rückzugserklärung des Schuld-
ners beim Rechtsöffnungsrichter bereits eine rechtskräftige
Erledigung des Rechtsöffnungsbegehrens Platz gegriffen
haben, so dass der Richter die Erklärung des Schuldners
nicht mehr berücksichtigen kann, so darf er sie· daher
auch nicht einfach an das Betreibungsamt leiten; denn
es kann sehr wohl sein, dass der Schuldner sie nur eben
unter der Voraussetzung der (noch bestehenden) Rängig-
keit des Rechtsöffnungsbegehrens abgegeben hat und
auch nur zu Randen das Riehters, an den er sie gerichtet,
abgegeben haben will. Daraus erhellt, dass solche Er-
klärungen unmittelbar das Betreibungsamt nicht berühren.
Infolgedessen ist aber nur der Rechtsöffnungsrichter
befugt, über ihre Bedeutung und Wirksamkeit zu befin-
den, und es steht den Vollstreckungsbehörden nicht zu,
dazu auch noch selbständig Stellung zu nehmen und
allenfalls trotz Abweisung des Rechtsöffnungsbegehrens
eine Fortsetzung der Betreibung anzuordnen auf Grund
im Rechtsöffnungsverfahren ergangener Erklärungen. Die
Vollstreckungsbehörden dürfen sowenig in den Zuständig-
keitskreis der Gerichte eingreifen wie diese in den Zu-
ständigkeitskreis jener. Insbesondere ist der Ausgang des
gerichtlichen Rechtsöffnungsverfahrens für sie massgebend
und ist eine erneute Überprüfung der dem Rechtsöffnungs-
richter vorgelegenen Parteierklärungen abzulehnen. Nach
rechtskräftiger Abweisung des Rechtsöffnungsbegehrens
bleibt der Rekurrentin nur die Einleitung des ordentlichen
Rechtsweges übrig, sofern nicht seitherige Erklärungen
der Schuldnerschaft eine Änderung der durch jene Erle-
digung geschaffenen Rechtslage herbeigeführt haben,
wovon jedoch hier nicht die Rede ist. Die Vorlnstanz
ist also mit Unrecht auf die Prüfung der ihr von der
Rekurrentin unterbreiteten Frage eingetreten.
Da sie

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~('hnldbetreilnn]l!8- und l{onkursrf'eht~ XO 22.
aber zum glekhen Schlusse gelangt ist wie der Rechts-
öffnungsrichter und also auch von ihrem unrichtigen
Standpunkt aus das Beschwerdebegehren als unbegründet
befunden hat, besteht kein Grund, den angefochtenen
Entscheid aufzuheben ; vielmehr muss es bei der Abwei-
sung des Beschwerdebegehrens sein Bewenden haben.
Demnach erkennt die Schuldb.- 1tnd Konlv"Urskammer:
Der R.ekurs wird abgewiesen.
22. Sentenza. 16 maggio 1935 in causa Heidemann.
Per l'esazione di interessi ipotecari il credit<>re puo promuovere
l'esecuzione ordinaria (in via di pignoramenw 0 di fallimento,
secondo Ia persona deI debitore) 0 in via di realizzazione deI
pegno ; ma l'una esc1ude l'aItra (art. 41 cap. 2 LEF).
Für die Vollstreckung von Grundpfandzinsen kann der Gläubiger
e nt w e der die gewöhnliche Betreibung (auf Pfändung oder
auf Konkurs, je nach der Person des Schuldners),
0 der
diejenige auf Pfandverwertung wählen; aber die eine Betrei-
bungsart schliesst die andere aus (Art. 41 Abs. 2 SchKG).
Pour 1e recouvrement des intereta d'une creance hypothecaire.
le creancier peut choisir soit la voie de la poursuite ordinaire
(saisie ou faillite se10n 1a personne du debiteur). soit eelle
de 1a poursuite en realisation de gage; mais l'un des modes
~xclut ]'autre (art. 41, deuxieme alinea. LP).
Oonsiderando in fatto ed in diritto :
1. -
Con precetto esecutivo N° 46409 (Ufficio di Lugano)
per esecuzione ordinaria Luisa Martinek e Consorti doman-
davano al debitore Otto Heidemann a Lugano il paga-
mento di 1000 fchi dipendente da interessi ipotecari
scaduti. 11 debitore fece opposizione ed in seguito promosse
causa, ancora pendente, d'inesistenza deI debito. Di
fronte a quest'azione i creditori iniziarono per il medesimo
credito }'esecuzione in via di realizzazione deI pegno
immobiliare (precetto N° 60500).
2. -
Avendo il debitore chiesto l'annullamento di
questa seconda esecuzione, fu dall'Autorita cantonale
Sehuldhf;>tI'eihun~, ... und KOHkul'~rf'('ht. Xo 23.
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di Vigilanza respinto con decisione deI 12 aprile u.s.;
donde l'attuale ricorso.
3. -
Il ricorso e fondato. R.isulta dall'incarto, ed e
deI resto pacifico, ehe nelle due eseeuzioni si tratta deI
medesimo credito di 1000 fchi dipendente da interessi
garantiti da pegno ipotecario.
In quest'ipotesi al creditore compete, secondo l'art. 41
cifra 2 LEF, un diritto di scelta : puo procedere in via
di esecuzione ordinaria (pignoramento 0 fallimento) 0 in
via di realizzazione deI pegno: ma non puo procedere
nei due modi. Essendosi nel caso in esame pronunciati
col primo precetto per la prima alternativa, i creditori
hanno esaurito il loro diritto di scelta; il secondo pre-
cetto e dunque incompatibile coll'art. 41 cp. 2 predetto.
La Camera esecuzioni e fallimenti pronuncia :
Il ricorso e ammesso e la seconda esecuzione N° 60500
viene annullata.
23. Entsoheid vom 16. mai 1935 i. S. Streiff.
Die Eröffnung des P fan d n a e h las s ver f a h ren s steht
der M i e t z ins e n s per rein schon vor der N aehlass-
stundung angehobenen Grundpfandverwertungsbetreibungell
nicht entgegen.
L'ouverture de la procedure de concordat hypothecaire n'empeche
pas le bloquage des loyers au profit des poursuites en realisation
de gage intentees avant I'octroi du sursis coneordataire.
L'apertura della proeedura di eoneordaw ipotecario non e di osta-
colo a ehe sia rilaseiato il divieto agli inquilini od affittuari. di
pagare le pigioni 0 gli affitti solo in mano deU'ufficio in favore
di esecuzioni in via di reaIizzazione deI pegno immobiliare
promosse prima deUa eoneessione della moratoria eoneorda-
taria.
A. -
Am 3. Januar 1935 stellte A. Schwyter, Grund-
pfandgläubiger des Ernst 1nfanger, Eigentümers des
Kurhauses Walchwil, für 8000 Fr. nach Vorgang von
90,000 Fr. und für 75,000 Fr. nach 123,000 Fr., das Be-