bge · 38_II_747 · 1912-10-23 · de
BGE 38 II 747
Zivilrecht


117. Arteil der II. Zivilabteilung vom 23. Oktober 1912
in Sachen Feuerlein, Kl. u. Ber.=Kl.,
gegen Meyer, Bekl. u. Ber.=Bekl.
Inkompetenz des Bundesgerichts zur Ueberprüfung eines Urteils, in
welchem der Inhalt einer, allerdings unter dem neuen Recht fort¬
bestehenden Servitut auf Grund des unter dem alten Recht erfolgten
Servitutbestellungsaktes festgestellt wird.
A. — Die Klägerin und Berufungsklägerin ist Eigentümerin
der Parzelle Nr. 132 mit Haus Nr. 713 an der Brandschenken¬
straße in Zürich I, der Beklagte und Berufungsbeklagte dagegen
AS 38 II — 1912

(seit 1910) Eigentümer der an Nr. 132 anstoßenden Parzelle 131
mit Haus Nr. 714, ebenfalls an der Brandschenkenstraße gelegen.
Beide Parzellen bildeten ursprünglich zusammen mit der heutigen
Parzelle Nr. 133, auf der das Haus Nr. 719 (Eckhaus Brand¬
schenkenstraße und Flößergasse) steht, eine einzige Liegenschaft. Bei
der im Jahre 1863 erfolgten Zerlegung dieser Liegenschaft in drei
Parzellen wurde zu Gunsten der Parzellen 131 und 132 ein
Durchgangsrecht durch das Haus Nr. 719 und, im Zusammen¬
hang damit, zu Gunsten der Parzelle 131 auch ein Durchgangs¬
recht durch die Parzelle 132 konstituiert. Dieses letztere Durch¬
gangsrecht wurde in einem, die Parzelle 132 betreffenden Kauf¬
brief vom 12. August 1887 wie folgt umschrieben:
„Der Eigentümer des Hauses Assek. Nr. 714 und des dazu¬
„gehörenden Ausgeländes hat über das Ausgelände von Assek.
„Nr. 713 in der Richtung gegen das Haus Assek. Nr. 719 einen
„3 m (10*) breiten Weg zum Fahren, Tragen und Gehen nach
„dem Punkte f in dem dem Teilungsvertrage vom 12. Juni 1863
„zu Grunde liegenden Plane zu benützen.“
Seit dem Jahre 1910, d. h. seit das Haus Nr. 714 dem
Beklagten gehört, wird im Erdgeschoß dieses Hauses, das bis
dahin nur als Wohnhaus benutzt worden war, in drei Näumen
(Bureau, Magazin und Packraum) ein Seidengeschäft betrieben.
Die übrigen im Parterre befindlichen Lokalitäten sind an die Firma
Werner & Merz vermietet, die sich speziell mit dem Vertrieb der
Schuhcreme „Erdal“ befaßt. Infolgedessen wird der über die
Parzelle 132 gegen das Haus 719 führende Weg seit dem Jahre
1910, außer für die Bedürfnisse der Bewohner des Hauses
714, auch für die Bedürfnisse der beiden im Erdgeschoß befindlichen
Geschäfte benutzt.
B. — Durch Urteil vom 4. März 1912 hat das Bezirks¬
gericht Zürich auf das von der Klägerin gestellte Rechtsbegehren:
„Ist nicht festzustellen, daß dem Beklagten als Eigentümer des
„Grundstückes Kat. 131 und des darauf befindlichen Hauses Assek.
„Nr. 714 die über das Ausgelände des Grundstückes der Kläger
„(Kat. Nr. 132 Assek. Nr. 713) eingeräumte Servitut nur das
„Recht gibt, zum Herbei= und Wegschaffen der für die Privat¬
„bedürfnisse der den Bewohnern des Hauses dienenden Gegenstände,
„dagegen nicht zu dem aus einem Geschäftsbetrieb sich ergebenden
„Transport von Handelswaren?“
erkannt
„Die Klage wird abgewiesen.“
Dieses Urteil beruht auf der Erwägung, daß zwar das herrschende
Grundstück zur Zeit der Errichtung der Servitut ein Wohngebäude
gewesen sei, daß es jedoch diesen Charakter im wesentlichen auch
heute noch habe und daher keine „durch eine Wesensveränderung
herbeigeführte veränderte Benutzung der herrschenden Liegenschaft“
vorliege. Deshalb sei § 259 des zürch. Privatrechtl.=Gesetzbuches
auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar.
C. —
Infolge einer von der Klägerin gegen dieses Urteil ein¬
gelegten Appellation erkannte am 13. Juli 1912 die I. Appella¬
tionskammer des Obergerichts des Kantons Zürich ebenfalls auf
Abweisung der Klage, jedoch mit folgender Begründung:
Nach Art. 17 Abs. 2 der Anwendungs= und Einführungs¬
bestimmungen zum ZGB sei der vorliegende Fall auf Grund des
neuen Rechts, speziell der Art. 738 und 739 ZGB zu be¬
urteilen. Doch ändere dies an der Sache nichts; die von der Vor¬
instanz angeführten Gründe verlören nichts an Bedeutung. Nur
fasse das Bezirksgericht den Charakter des Hauses des Beklagten
„ausschließlich als Wohnhaus“ doch etwas zu enge auf; denn die
Benutzung der Räumlichkeiten des Hauses „wenigstens im Erd¬
geschoße als Bureaux und kleinere Magazine“ sei von Anfang an
gewiß nicht ausgeschlossen gewesen, und es sei daher bei der all¬
gemeinen Fassung der Servitut („Wegrecht zum Fahren, Tragen
und Gehen“) eine Ausübung, wie sie jetzt von der Klägerin an¬
gefochten werde, nicht unzulässig. Von diesem Standpunkt aus
komme die Entrichtung einer Entschädigung für Erweiterung des
dinglichen Rechtes „nicht mehr in Frage", und es sei daher „ein
weiteres Beweisverfahren (Einvernahme von Zeugen, Augen¬
schein)" nicht nötig.
D. — Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung
der Klägerin, mit dem Antrag auf Gutheißung der Klage, eventuell
Rückweisung der Sache zum Zwecke der Aktenvervollständigung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das in Art. 56 OG für die Berufung an das Bundesgericht
aufgestellte Requisit, daß es sich um eine solche Zivilrechts¬
streitigkeit handeln müsse, welche von den kantonalen Gerichten
„unter Anwendung eidgenössischer Gesetze entschieden worden“ ist
oder „nach solchen Gesetzen zu entscheiden“ war, ist im vorliegen¬
den Falle nicht erfüllt. Zwar erklärt die Vorinstanz in ihren Er¬
wägungen: nach Art. 17 Abs. 2 SchlT ZGB kämen nicht die
Bestimmungen des bisherigen, sondern diejenigen des neuen Rechts,
speziell die Art. 738 und 739 ZGB zur Anwendung, und es
hat somit den Anschein, als ob das angefochtene Urteil auf der
Anwendung des neuen Rechts beruhe. In diesem Falle müßte
nach Art. 79 Abs. 2 OG verfahren werden, da ja nach Art. 1
Abs. 1 SchlT ZGB die rechtlichen Wirkungen von Tatsachen,
die sich vor dem 1. Januar 1912 ereignet haben, auch nach
diesem Zeitpunkt noch unter Anwendung des alten Rechts zu be¬
urteilen sind, im vorliegenden Falle aber ausschließlich solche Tat¬
sachen in Betracht kommen, die sich vor 1912 ereignet haben
(Konstituierung der Servitut im Jahre 1863, Umschreibung ihres
Inhalts im Jahre 1887, Veränderung der Benutzungsweise des
Hauses Nr. 714 im Jahre 1910). Damit stimmen denn auch
die Art. 17 Abs. 1 und 21 SchlT überein, während der von der
Vorinstanz zitierte Art. 17 Abs. 2 nur da Platz greift, wo das
Gesetz den Inhalt eines dinglichen Rechtes unabhängig vom Willen
der Beteiligten (vergl. Art. 3 SchlT) oder entgegen diesem Willen
(vergl. Art. 2 SchlT) umschreibt. Indessen hat jene Bemerkung
der Vorinstanz über die Anwendbarkeit des neuen Rechts hier
nicht zur tatsächlichen Anwendung der Art. 738 und 739 362
geführt; denn in dem darauffolgenden Satze stellt das Gericht
ausdrücklich fest, daß die streitige Servitut von Anfang an
auch auf die „Benutzung der Räumlichkeiten des Hauses wenigstens
im Erdgeschoße als Bureaux und kleinere Magazine“ Bezug hatte
und daß daher „eine Ausübung wie sie jetzt von der Klägerin
angefochten wird“ von Anfang an zulässig war. Hierin liegt
eine Auslegung des im Jahre 1863 erfolgten Servitutbestellungs¬
aktes, die als solche naturgemäß nicht auf der Anwendung des
schweizerischen Zivilgesetzbuches beruht, sondern auf derjenigen des
bisherigen kantonalen Rechts, und daher der Überprüfung
Bundesgerichts nicht unterliegt. Jene Bemerkung über die Anwend¬
barkeit der Art. 738 und 739 ZGB qualifiziert sich somit lediglich
als eine, mit dem Urteilsdispositiv in keiner kausalen Verbindung
stehende gelegentliche Meinungsäußerung, die für die Beurteilung
der Kompetenz des Bundesgerichts nicht in Betracht kommen kann.
Ausschlaggebend ist vielmehr, daß die Vorinstanz, gestützt auf das
bisherige kantonale Recht, schon den im Jahre 1863 erfolgten
Servitutbestellungsakt in einer Weise auslegt, die zur Abweisung
der Klage führen mußte und auch tatsächlich dazu geführt hat.
Alsdann aber ist klar, daß das angefochtene Urteil, weil es aus¬
schließlich auf der Anwendung kantonalen Rechts beruht, und weil
auf die darin entschiedene Frage auch nur das kantonale Recht
anwendbar war, der Überprüfung des Bundesgerichts nicht
unterliegt.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.