bge · 53_II_504 · 1914-07-25 · de
BGE 53 II 504
Zivilrecht


504 
Markenschutz. N° 85. 
Umstände, für die die Bahnunternehmung einzustehen 
hat, veranlasst worden sein sollten. Das letztere trüft 
. jedoch im vorliegenden Falle nicht zu, da die Klägerin 
festgestelltermassen aus freien Stücken, ohne besondern 
Anlass gehandelt hat. ein Verhalten, das besonders im 
Hinblick auf das hohe Alter der Klägerin als grobe 
Fahrlässigkeit bezeichnet . werden muss. Die Einrede 
des Selbstverschuldens ist daher begründet und die 
Klage infolgedessen abzuweisen. 
VI. MARKENSCHUTZ 
PROTECTION DES MARQUES DE FABRIQUE 
85. 'arteil der I. Zivilabteilung vom ~7. Dezember 19fT 
i. S. Itinzle gegen Nährmittelwerb A. ... G. Olten. 
Namensschutz und Markenrecht. ZGB Art. 29 
und MSchG Art. 27 1 • 
1. Der in seinem Namensrecht durch unbefugte Führung 
seines Namens in einer Marke Verletzte hat das Recht, 
markenrechtlich (vor dem für Markenrechtsstreitigkeiten 
zuständigen Gericht) auf Nichtigerklärung der Marke samt 
Folgen zu klagen (Erw. 3-5). 
2. Ein Urteil, das die Einrede der mangelnden Aktiv-
legitimation des auf Nichtigerklärung einer Marke Klagenden 
gutheisst, ist ein Haupturteil r. S. von Art. 58 OG (Erw. 2) 
A. -
Der Kläger Künzle hat mit Vertrag vom 25. Juli 
1914 den Nährmittelwerken Steffen & Wilhelm A.-G. in 
Olten (an deren Stelle nachher die beklagte A.-G. ge-
treten ist) ( für unbegrenzte Zeit und Gebiete das alleinige 
Recht ) eingeräumt, unter Verwendung seines Namens 
einen ( Gesundheits-Kaffee-Ersatz) in den Handel zu 
bringen. Die Hauptbestandteile des Produktes wurden 
in diesem Vertrag festgesetzt, und das fertige, auspro-
bierte Produkt war dem Pfarrer Künzle zur Begutachtung 
und Beurteilung einzusenden; dabei war bestimmt: 
Markenschutz. N° 85. 
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« Es versteht sich, dass den Nähmrlttelwerken Steffen 
& Wilhelm A.-G. auch das alleinige Recht zusteht, unter 
dem Namen von Pfarrer Künzle die Bestandteile obge-
nannten Kaffeersatzes einzeln in den Handel zu bringen.)) 
Mit Vereinbarung vom 15. Juni 1925 wurde dieser 
Vertrag in verschiedenen Punkten ergänzt; daraus ist 
hervorzuheben : 
§ 1. Pfarrer Künzle hat den Nährmittelwerken Steffen 
& Wilhelm A.-G. für unbegrenzte Zeit und Gebiete das 
alleinige Recht erteilt, unter Verwendung seines Namens 
folgende Artikel zu fabrizieren und in den Handel zu 
bringen: ... 
In § 2 ist die Zusammensetzung der Produkte 
geordnet und u. a. bemerkt: es müssen Namens- und 
Markenbezeichnungen vom Kläger genehmigt sein, ehe 
sie in den Handel gebracht oder gesetzlich geschützt 
werden. 
In § 3 räumt der Kläger der Beklagten das Recht ein, 
gegen jeden Namensmissbrauch . einzuschreiten. 
Laut § .4, zahlt die Beklagte dem Kläger für die hier 
vorgesehenen 3 Artikel vorderhand 600 Fr. jährlich, 
und liefert ihm von den, unter seinem Namen erstellten 
Artikeln soviel unentgeltlich, als er für seinen Haushalt 
benötigt, oder je nach Rendite auch zu Wohltätigkeits-
zwecken ; dann wird bestimmt : 
« Steffen & Wilhelm steht das Recht zu, Herrn 
Pfarrer Künzle's Namen beim eidg. und internationalen 
Amt für geistiges Eigentum schützen zu lassen. » 
Am 24. Mai 1917 gab der Kläger die Erklärung ab, 
dass er gegen die Eintragung seines Namenszuges beim 
eidg. und internationalen Amt für geistiges Eigentum 
zu Gunsten der Nährmittelwerke A.-G. nichts einzu-
wenden habe, wenn der Markenschutz beschränkt werde 
auf die im Vertrag vom 15. Juni 1915 vorgesehenen 
Artikel und das bezügliche Reklamematerial aller drei 
Artikel. 
Am 26 •. Februar hatte die Beklagte eine Marke 
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Markenschutz. N° 85. 
Nr. 36,616 eintragen lassen; der Auszug aus dem Marken-
register bezeichnet als «Markenabbildung »: « Pfarrer 
. Künzles Virgo complet », -
und am 26. Februar 1917 
eine Marke Nr.39,735, wobei als Gegenstand der «Marken-
abbildung » genannt ist: « Namenzug von Joh. Künzle, 
Pfr. » 
.B. -
Im Mai 1926 sah sich der Kläger veranlasst, 
der Beklagten durch Advokat Dr. Conradin in Chur 
sein Missfallen über deren Geschäftsgebahrung, speziell 
über die illoyale Art, wie sie die Reklame betreibe, 
auszudrücken, und stellte ihr ein Ultimatum bis zum 
1. Juni 1926, um die verschiedenen, von ihm gerügten 
Ungehörigkeiten abzustellen, widrigenfalls er vom Ver-
trag zurücktreten würde, was er dann mit Notifikation 
vom 9. Juni 1926 tat. Am 17. Juni erklärte er ausserdem 
«im Sinne des Art. 146 OR die Kündigung des Ver-
trages auf Ende Dezember 1926 für d~n Fall, dass irgend-
welche Gerichtc;instanz den mit Notifikati"on des Herrn 
Dr. Conradin vom 9. Juni 1926 erklärten Rücktritt 
aus wichtigen Gründen nicht schützen sollte». 
C. -
Am 12. Juli 1926 erhob der Kläger beim Richter-
amt Olten-Gösgcn Klage mit folgenden Rechtsbegehren : 
I. a) Es sei gerichtlich zu erkennen, dass der am 
9. Juni 1926 seitens des Klägers erklärte Rücktritt vom 
Vertrag vom 15. Juni 1915 und von der Erklärung vom 
24. Mai 1917 zu Recht beste!1e, 
eventnell : 
b) Die Beklagte habe die seitens des Klägers am 
17.Juni 1926 erfolgte Kündigung des im Rechtsbegehren I 
erwähnten Rechtsverhältnisses auf Ende 1926 als rechts-
"\\irksam anzuerkennen. 
11. Der Beklagten sei der Gebrauch des Namens des 
Pfarrers Joh. Künzle im Zusammenhang mit ihrem 
Fabrikations- und Handelsunternehmen verboten. 
nI-VII. (Weitere, hier nicht in Betracht kommende 
Begehren). 
Mit Verfügung vom 19. Juli 1926 verbot der Gerichts-
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präsident von Olten-Gösgen der Beklagten, in den 
Inseraten künftig die mit dem Namen3zug ({ Künzle » 
versehenen Produkte in irgend welcher Form als heil-
bringend oder gesundheitserhaltend zu bezeichnen. 
Während der Hängigkeit dieses Prozesses erhob der 
Kläger eine neue Klage, die er am 12. Oktober 1926 
beim Obergericht des Kantons Solothurn direkt ein-
reichte, und mit welcher er bei dieser Instanz die Klage-
begehren erhob : 
1. Die von der Beklagten am 26. Februar 1915 uuter 
Nr. 36,616 deponierte Marke «Pfarrer Künzle's Virgo 
complet» sei nichtig zu erklären und zu löschen. 
Eventuell : 
2. Der Beklagten sei verboten, die in Rechtsbegehren 1 
erwähnte Marke weiterhin auf ihren Produkten zu ver-
wenden, oder Produkte anderer Provenienz damit zu 
versehen. 
3. Die von der Beklagten am 26. Februar 1917 unter 
Nr. 39,735 deponierte Marke {( Namenszug von .Joh. 
Künzle, Pfr. » sei nichtig zu erklären und zu löschen. 
Eventuell : 
4. Der Beklagten sei verboten, die in Rechtsbegehren 
3 erwähnte Marke weiterhin auf ihren Produkten za 
verwenden oder Produkte anderer Provenienz damit. zu 
versehen. 
5. Die mit den in Rechtsbegehren 1 und 3 umschrie-
benen Marken versehenen Packungen für Waren (Kaffee-
Ersatz, Nährcacao, Kräutersirup ete.) seien zu ver-
nichten, oder" derart zu verändern, dass die fraglichen 
Marken daraus verschwinden. 
Weiter eventuell: 
6. Der Beklagten sei verboten, ab 1. Januar 1927 
die in Rechtsbegehren 1 und 3 erwähnten Marken weiter 
zu verwenden. 
7. Das Urteil sei im Dispositiv in 20 verschiedenen 
Zeitungen und Zeitschriften der Schweiz nach Antrag der 
Klägerschaft auf Kosten der Beklagten zu publizieren. 
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Markenschutz. N° 85. 
Diese zweite Klage begründet der Kläger folgender-
massen : 
1. 
Neben dem (in der ersten Klage erwähnten) 
Rechtsanspruch gehe auch ein markenrechtlicher An-
spruch, welcher mit der zweiten Klage verfolgt werde. 
Die Beklagte habe gestützt auf den Vertrag vom 15. Juni 
1915 den Namen und sogar den Namenszug des Klägers, 
ohne Begrüssung des Klägers, als Handelsmarke deponiert. 
Nachdem der Kläger am 9. Juni 1926 von den mit 
der Rechtsvorgängerin ~er Beklagten getroffenen Ver-
einbarungen zurückgetreten sei, sei den beiden Marken-
deponierungen (und insbesondere derjenigen von Nr. 
39,735) das Fundament entzogen worden. Diese Marken 
seien wegen Wegfalls der Voraussetzungen zur Depo-
nierung als nichtig zu er14ären und zu löschen. Eventuell 
seien die beiclen Eventualbegehren 2 und .4, zu schützen 
und der Beklagten zu verbieten, die bei den Marken 
weiterhin auf ihren Produkten oder auf solchen ander-
weitiger Provenienz anzubringen und damit den Ein-
druck zu erwecken, diese Produkte würden durch den 
Namen des Klägers gedeckt. 
2. Der Kläger habe am 7. Juli 1926 durch seinen Anwalt 
(und dessen Personal) in Solothurn Pakete der Produkte 
der Beklagten « Sykos » und Virgo l.l kaufen lassen und 
mit dem Einkaufspersonel festgestellt, dass' darauf 
der «Name « Künzle », sowohl als solcher, als auch als 
Namenszug aufgedruckt war. Die Beklagte habe darnach 
Art. 24, litt. c MSchG übertreten. Dem Kläger -
als 
dem getäuschten Käufer -- entstehen daraus die Klage-
rechte, welche ihn zur Stellung der obigen Rechts-
begehren berechtigen. Seine Legitimation könne also 
auch von dieser Seite her nicht bestritten werden (Art. 27 
Ziff. 1 MSehG). 
D. -- Die Beklagte stellte die Rechtsbegehren : 
Es sei auf die Klage nicht einzutreten, eventuell nicht 
auf die Rechtsbegehren 2, 4 und 6, und : 
sie habe sich auf die Klage nicht einzulassen, eventuell 
nicht auf die Rechtsbegehren 2, 4 und 6. 
Markenschutz. N° 85. 
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Sie erhob folgende Einreden: 
1. der mangelnden Prozessvollmacht ; denn der 
Kläger habe für diesen Prozess eine Prozessvollmacht 
nicht ausgestellt; 
2. der Inkompetenz des angerufenen Gerichts; denn 
der Kläger sei nicht Inhaber der von ihm beanstandeten 
Marken, und auch nicht als Käufer getäuscht' worden; 
.3. 
der mangelnden Aktivlegitimation des Klägers, 
mIt Begründung wie zu 2; 
.4. der .~angelnden Passivlegitimation der Beklagten, 
mIt Begrundung wie zu 2; 
5: der Rechtshängigkeit. Was der Kläger in diesem 
zweIten Prozess verlange. sei bereits im Rechtsbegehren II 
d~s ersten Prozesses eingeschlossen; auch die Begründung 
dieser Rechtsbegehren sei die nämliche. 
E. -
In der Verhandlung vom 6. Juli 1927 hat die 
Beklagte die Einrede der mangelnden Prozessvollmacht 
fallen gelassen. Durch Urteil vom 6. Juli 1927 hat das 
Obergericht auch die Einreden der mangelnden Kompe-
tenz und der mangelnden Passivlegitimation abgewiesen, 
dagegen bezüglieh der übrigen Einreden erkannt: 
« Die Einreden der Aktivlegitimation bezüglich der 
Rechtsbegehren 1, 3 und 5 der Klage und der Rechts-
hängigkeit bezüglich der Rechtsbegehren 2, 4 und 6 
der Klage sind begründet erklärt, und es braucht sich 
die Beklagte und Einredeklägerin auf die Klage nicht 
einzulassen. » 
. 
F. -
Gegen dieses Urteil vom 6. Juli 1927 welches 
ihm am 12. Oktober 1927 gemäss Art. 63 Ziff. 4 OG 
eröffnet worden. ist, hat der Kläger : 
a) am 26. Juli 1927 ein Revisionsbegehren beim solo-
thurnischen Obergericht eingereicht. (Das Obergericht 
hat dasselbe am 9. September 1927 abgewiesen, indem 
es erkannte, die vom Kläger geltend gemachten Revi-
sionsgründe seien als unerheblich erklärt)· 
b) am 27. Oktober die Berufung an das' Bundesgericht 
erklärt, mit den Anträgen: 
." 
._, . 
1. Die sämtlichen Einredebegehren, also auch die- . 
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Markenschutz. N° 85. 
jenigen der mangelnden Aktivlegitimation bezüglich 
der Rechtsbegehren 1, 3 und 5 der Klage und der Rechts-
. hängigkeit bezüglich der Rechtsbegehren 2, 4 und 6 
seien abzuweisen, und 
2. Die Sache sei an die Vorinstanz zur « Abwandlung 
in der Hauptsache )) zurückzuweisen. 
G. -
In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter 
des Klägers die Berufungsanträge erneuert; der Ver-
treter der Beklagten hat beantragt, es sei auf die Beru-
fung nicht einzutreten, soweit mit derselben die Ab-
weisung der Einrede der Rechtshängigkeit und die Rück-
weisung der Sache an die Vorinstanz zur materiellen 
Beurteilung der Klagebegehren 2, 4 und 6 verlangt werde, 
und es sei im übrigen die Berufung als unbegründet ab-
zuweisen. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Nach Art. 29 MSchG haben die· Kantone zur 
Behandlung der nach diesem Gesetz zu entscheidenden 
zivilrechtlichen Streitigkeiten eine einzige Instanz zu 
bezeichnen. Da der Kanton Solothurn die Beurteilung 
dieser Streitigkeiten dem Obergericht übertragen hat, 
ist die Vorinstanz ausschllesslich kompetent für die 
mit der vorliegenden Klage erhobenen Rechtsansprüche, 
wenn und soweit dieselben nach dem MSchG zu beur-
teilen sind. Insoweit dies zutrifft, konnte die Vorinstanz 
deren Behandlung in ihrer Eigenschaft als einzige kan-
tonale Instanz offenbar nicht wegen anderweitiger Litis-
pendenz ablehnen: in einem solchen Falle stünde der 
exceptio litis pendentis die replicatio entgegen, dass die 
erfolgte Erhebung der Klage vor einem anderen Richter 
wegen Unzuständigkeit desselben unbeachtlich sei. 
2. -
Nun hat die Vorinstanz selber die Einrede der 
Litispendenz abgewiesen bezüglich der Rechtsbegehren 
1, 3 und 5 (d. h. der gegen die beiden Marken erhobenen 
Nichtigkeitsklagen, und des Be~ehrens um Vernichtung 
der mit den Marken versehenen Packungen). Sie hat 
Markenschutz. N0 85. 
511 
damit implizite angenommen, diese Rechtsbegehren 
gehören grundsätzlich vor ihr Forum, und sie hat die 
Einlassungspflicht der Beklagten bezüglich derselben 
nur aus dem anderen Grund verneint, weil der Kläger 
zu deren Erhebung nicht aktiv legitimiert ·sei. 
Hieraus erhellt vorerst, dass das angefochtene Urteil 
in Bezug auf die Rechtsbegehren 1. 3 und 5 ein wirk-
liches Haupturteil im Sinne von Art. 58 OG ist; denn 
es wird damit ausgesprochen, dass dem Kläger das von 
ihm geltend gemachte Recht nicht zusteht, die Nich-
tigerklärung und Löschung der Marken der Beklagten 
zu verlangen, und ebenso nicht das Recht, ein Begehren 
auf Vernichtung bezw. Veränderung der Packungen zu 
stellen, welche mit diesen Marken versehen sind. Es 
liegt also in diesen Punkten eine Entscheidung vor, 
welche den mit der Klage erhobenen Anspruch in seiner 
Existenz ergreift, womit die Voraussetzung des Art. 58 
OG erfüllt ist. Diese Entscheidung ist eine letztinstanz-
liehe ; sie beruht ferner unbestreitbar auf der Anwendung 
eidg. Rechts; denn sie stützt sich darauf, dass die in 
Art. 27 Ziff. 1 des MSchG genannten Voraussetzungen 
für die Geltendmachung solcher Rechtsbegehren nicht 
vorhanden seien. Das Bundesgericht ist deshalb auch 
in Ansehung der Art. 56 und 57 OG kompetent, und es 
ist demgemäss auf die Überprüfung der Frage einzu-
treten, ob die gedachte Begründung der Vorinstanz auf 
einer Verletzung des Bundesrechtes beruhe, d. h. ob es 
richtig sei. dass dem Kläger die Geltendmachung der 
drei genannten Rechtsbegehren im Wege der kraft 
Markenschutzgesetzes gewährten Zivilklage deshalb ver-
wehrt sei, weil er nicht getäuschter Käufer, und auch 
nicht Inhaber der Marken sei. 
3. -
Hiebei ist der Vorinstanz zunächst darin beizu-
stimmen, dass der Kläger seine Legitimation zur Klage 
nicht daraus herleiten kann, dass er getäuschter Käufer 
sei. Wohl hat er Waren, die mit den angefochtenen Mar-
ken versehen waren, gekauft bezw. kaufen lassen, aber es 
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Markenschutz. N° 85. 
kann nach den Umständen, unter welchen dieser Kauf 
stattfand, im Ernste nicht davon die Rede sein, dass 
. er wegen dieser Marken über die Provenienz der Waren 
in einen Irrtum versetzt worden sei. 
Ebenso muss ohne weiteres zugegeben werden, dass 
der Kläger nicht Inhaber der streitigen Marken ist; 
denn er hat sie für sich weder eintragen lassen, noch 
je für sich selber als Herkunftsbezeichnung verwendet. 
Dagegen berühren diese Marken immerhin seine Privat-
rechtssphäre insofern, als sie seinen bürgerlichen Namen 
enthalten, und es frägt sich deshalb weiterhin, ob nicht 
dieser Umstand der Qualifikation als Inhaber der Marken 
im Sinne des Art. 27 Zjff. 1 MSchG gleichzustellen sei, 
d. h. ob nicht, so gut wie der Inhaber der Marke, auch 
der Inhaber des in der Marke enthaltenen bürgerlichen 
Namens als berechtigt angesehen werden müsse, auf 
Nichtigerklärung der von ihm als ungesetzlich bezeich-
neten ~1arken zu klagen ? 
4. -
Dass demjenigen, welcher behauptet, sein bür-
gerlicher Name sei widerrechtlich in die fremde Marke 
aufgenommen worden, ein Klagerecht gegen den diese 
Marke Führenden auf Abstellung des Eingriffes zustehen 
muss, ist selbstverständlich, und wird auch von der 
Vorinstanz ausdrücklich anerkannt. Nur hält sie dafür, 
dieser Schutz sei kein spezifisch markenrechtlicher, indem 
die Norm, auf der er beruhe,. nicht im Markenschutz-
gesetz, sondern in Art. 29 ZGB niedergelegt sei: weil 
der Kläger nicht einen gegnerischen Angriff auf eine 
. ihm selber zustehende Marke, sondern nur einen solchen 
auf sein Namensrecht behaupten könne, so stehe ihm 
auch nur derjenige Rechtsschutz zu, welcher aus der 
Norm, welche dieses Namensrecht regelt, abgeleitet 
werden könne. 
Hiezu ist zu bemerken: Der in Art. 29 ZGB geregelte 
Namensschutz geht dahin, dass der Namensträger gegen 
denjenigen, welcher sich seinen Namen anmasst, auf 
Unterlassung dieser Anmassung klagen kann (und even-
Markenschutz. N° 85. 
513 
tuell daneben auf Schadenersatz). Die in Art. 27 liff. 1 
MSchG vorgesehene markenrechtliche Zivilklage dagegen 
macht geltend, dass die Marke des Beklagten den von 
diesem prätendierten Anspruch auf gerichtlichen Schutz 
nicht habe (Art. 4 MSchG) und darnach nichtig sei. 
Während also die aus Art. 29 ZGB hergeleitete Klage-
abgesehen von allfälligem Schadenersatz -
rein defensiver 
Natur ist (eine Art actio negatoria), hat die Markenrechts-
klage durchaus offensiven Charakter; sie beschränkt 
sich nicht auf die Abwehr des vom Beklagten angemassten 
Unrechts, sondern sie besteht ihrerseits in einem Angriff, 
indem sie das gegnerische Recht zum Ziel nimmt 
und unmittelbar auf Vernichtung de~ angefochtene~ 
Marke gerichtet ist. M. a. W.: im Namensschutzprozess 
nach Art. 29 ZGB wird über den Bestand und die Wirk-
samkeit des bedrohten klägerischen Rechts gestritten, 
bei der Markenschutzklage dagegen geht der Kampf um 
den Bestand des vom Beklagten prätendierten Rechts. 
Ein weiterer wesentlicher Unterschied besteht in dem 
Prozessverfahren : während der Namensschutz auf dem 
Weg des gewöhnlichen Zivilprozesses verfolgt wird, also 
bei der ordentlichen ersten Instanz, gehört die Marken-
schutzklage gemäss Art. 29 MSchG vor das hiefür speziell 
vorgeschriebene Forum. 
Die Vorinstanz scheint diese erheblichen Unterschiede 
zwischen den beiden genannten Rechtsgebilden zu 
verkennen, wenn sie ausführt: nachdem der Kläger 
sein bezügliches Recht mit Rechtsbegehren II des vor 
Amtsgericht anhängig gemachten Aufhebungsprozesses 
geltend gemacht habe, so 
erscheine 
dieses Recht 
damit ohne weiteres als konsumiert, und es bleibe für 
dasselbe kein Raum mehr zur nochmaligen Geltend-
machung im Markenrechtsprozess. Diese Erwägung der 
Vorinstanz unterstellt, dass im gegenwärtigen Prozess 
eben nur der (defensive) Schutz des Namensrechts des 
Klägers zur Entscheidung stehe, während es doch hier, 
nach den Rechtsbegehren 1 'u. 3 (und mittelbar auch 5), 
514 
Markenschutz. N° 85. 
deutlich genug um ein Weiteres geht. nämlich um den 
Rechtsbestand des Markenrechts der Beklagten. Mit der 
.im ersten Prozess angestrengten Verbotsklage kann der 
Kläger nicht alles das erreichen, wozu ihm die im zweiten 
Prozess angehobene Markenschutzklage den Weg er-
öffnet. 
Es ist fernerhin zu bedenken, welche widerspruchs-
volle rechtliche Situation sich ergäbe, wenn es bei der 
im ersten Prozess angehobenen (Verbots-) Klage sein 
Bewenden haben müsste, und in Gutheissung derselben 
erkannt würde, die Beklagte sei nicht berechtigt, fürder-
hin den Namen des Klägers in ihren Marken zu führen. 
Damit wäre implizite ausgesprochen, dass die beklag-
tischen Marken rechtswidrig gebildet seien (und zwar 
nicht bloss relativ, d. h. im Hinblick auf die besondere 
Rechtssphäre des Klägers, sondern absolut. d. h. im Hin-
blick auf das Publikum), indem sie mit diesem Inhalt 
fälschlich auf den Kläger (oder von ihm zur Führung 
Berechtigte) hinweisen, also dezeptiv wirken würden. 
In dieser Eigenschaft könnten die Marken, weil unge-
setzlich, überhaupt nicht mehr bestehen. Es würde somit 
durch Gutheissung des Begehrens II im ersten Prozess 
ausgesprochen, dass die Beklagte die unter den Nrn. 36,616 
und 39,735 eingefragenen Marken nicht mehr führen 
dürfe; daraus würde folgen, dass ein rechtlicher Grund, 
sie im Markenregister weiter ste)len zu lassen, nicht mehr 
bestehe, und mithin das eidg. Amt für geistiges Eigen-
tum nach der Vorschrift des Art. 34 MSchG die Löschung 
vornehmen müsste. Hiemit stünde dann aber andrer-
seits das mit der heutigen Berufung angefochtene Urteil 
der Vorinstanz in offenbarem Widerspruch; denn es 
weist die Nichtigkeits- und Löschungsklage materiell ab, 
und steht auf dem Standpunkt, es könne der Beklagten 
höchstens verboten werden, den Namen des Klägers 
in ihren Marken zu verwenden, aber die Marken selbst 
müssen unantastbar bleiben. 
5. -
Diese ebenso unbefriedigende, wie unerfreuliche 
Markenschutz. N° 85. 
515 
Konsequenz, welcher die Parteien im Falle der Bestäti-
gung des angefochtenen Urteils ausgesetzt wären, ist 
die natürliche Folge des Umstandes, dass die Vorinstanz 
von einer irrtümlichen Auffassung über das Wesen der 
Marken ausgegangen ist: ihr Urteil beruht auf der 
Möglichkeit einer bloss relativen Rechtswidrigkeit der 
Marke in den Fällen, wo dieselbe nicht die Marke oder 
Firma eines Andern, besser Berechtigten enthält, sondern 
nur dessen bürgerlichen Namen, während es als ein im 
Markenrecht längst anerkannter und gefestigter Rechts-
satz bezeichnet werden darf, dass ein solcher Tatbestand 
die absolute Nichtigkeit der Marke nach sich zieht. So 
hat KÜHLER schon im « Recht des Markenschutzes» 
(1884) auf S. 161 ausgeführt, jede gegen das Reclit 
eines Dritten verstossende Marke entbehre des rechtlichen 
Schutzes. Und zwar sei die Nichtigkeit eine absolute, 
weil gar keine Gründe für einen relativen Schutz einer 
solchen 
Marke 
sprechen, 
keine 
entschuldigenden 
Momente eine eiristweilige Geltung solcher Marken postu-
lieren, und in vielen Fällen seien solche Marken zudem 
dezeptiv, in andern Fällen tragen sie auch die Gefahr 
der Täuschung in sich. Dann wird ausgeführt, dass z. B. 
derjenige, in de:3sen Kunstwerks- oder Musterrecht durch 
eine fremde Marke eingegriffen wird, verlangen könne, 
dass die Marke im Markenregister gelöscht werde, und 
fortgefahren (S. 162): Ebenso könne aber auch die 
Marke einen Eingriff in das Namen- oder FirmeBreeht 
eines Andern enthalten, in das bürgerliche wie HP das 
handelsrechtliche, was denn auch ausdrücklich das 
österreichische MG in § 6 sage, das deutsche (dama-
lige, d. h. dasjenige von 1874) allerdings nicht; aber 
gleichwohl könne über die Geltung des Rechtsschutzes 
nicht der mindeste Zweifel sein, « da die Jurisprudenz 
ihn aus allgemeinen Prinzipien mit Notwendigkeit ab-
strahieren müsse». Unter Berufung auf einen ähnlichen 
Ausspruch KOHLERS (loc. cit. S. 350) hat das Bundes-
gericht in seiner Entscheidung vom 30. März 1904 i. S. 
516 
Markenschutz. N° 85. 
Bergmann & Oe gegen Buchmann (BGE 30 11 122) die 
Aktivlegitimation zur Löschungsklage über den Rahmen 
der in Art. 27 MSchG enthaltenen Aufzählung hinaus aus-
• gedehnt, und sie auch einem Dritten zuerkannt, welcher 
selber nicht Markeninhaber war, dagegen geltend machte, 
die Marke sei Freizeichen, stehe also im allgemeinen 
Gebrauch. Ebenso hat es denjenigen als zur Löschungs-
klage legitimiert bezeichnet, welcher selbst nicht Inhaber 
der Marke zu sein behauptete, sondern lediglich unter 
Berufung auf die Ähnlichkeit der angefochtenen Marke 
mit der eines Dritten geltend machte, jene sei dezeptiv 
(BGE 30 11 583 ff.). 
Die Vorinstanz wendet gegenüber der Bezugnahme 
auf diese Entscheidungen ein, im vorliegenden Falle 
handle es sich nicht um ein Freizeichen, und auch nicht 
um eine dezeptive Marke. Allein das Wesentliche ist hier, 
dass das Bundesgericht in beiden Entscheidungen zur 
Ablehnung der Aktivlegitimation notwendig hätte ge-
langen müssen, wenn es den Art. 27 MSchG nicht über 
dessen Aufzählung ausgedehnt, bezw. nicht den Stand-
punkt eingenommen hätte, die Aktivlegitimation zur 
Nichtigkeits- bezw. Löschungsklage sei nicht auf die 
hier genannten Personen beschränkt. Und sodann ist 
gegenüber der Bemerkung: « diese Ausnahme hebe den 
Art. 27 nicht aut » zu entgegnen, dass es sich nicht um 
eine Aufhebung, sondern um eine ausdehnende Aus-
legung desselben handelt, und es bei der Frage, wie weit 
die ausdehnende Interpretation gehen dürfe, darauf 
ankommt, ob sie auf Grund eines allgemeinen Prinzips 
erfolgt sei, welch' letzteres auch noch andere analoge 
Fälle decke, oder nicht. Nun ist das Bundesgericht in 
jenen Entscheidungen von der bei KüHLER entwickelten 
grundlegenden Auffassung über die Voraussetzungen 
einer rechtsgültigen Marke ausgegangen und hat die 
von ihm zur Anwendung gebrachten Entscheidungs-
normen aus dem inneren Wesen des Markenrechtes ent-
wickelt. Eine buchstäbliche Auslegung des Art.·· 27 
Markenschutz. N° 85. 
517 
MSchG dürfte sich vorliegend umso weniger rechtfertigen, 
als derselbe einfach aus dem Art. 20 I des alten MSchG 
von 1879 herübergenommen worden ist, ohne Rücksicht 
darauf, dass in dem neuen Gesetze die Vorschriften 
über die Fälle, in welchen die Eintragung der Marke 
zu verweigern sei, wesentlich geändert worden sind, 
und z. B. in den Art. 14 die Bestimmung aufgenommen 
wurde, die Eintragung sei abzulehnen, wenn die Marke 
eine « ersonnene, nachgeahmte oder nachgemachte Firma» 
trage. Es versteht sich wohl von selbst, dass dem be-
rechtigten Inhaber der nachgeahmten oder nachge-
machten Firma das Recht zustehen muss, sich der Ein-
tragung zu widersetzen, wenn das Amt es nicht von sich 
aus tun würde. bezw. auf Löschung der unberechtigten 
Eintragung zu klagen. Nach der buchstäblichen Inter-
pretation des Art. 27 MSchG könnte er das nicht, wenn 
er nicht zufällig gleichzeitig seine Firma auch als Marke 
verwendet. Darnach muss dem Kläger die Legitimation 
zur Anhebung einer markenrechtlichen Löschungsklage 
zugestanden werden trotzdem scheinbaren Widerspruch 
mit Art. 27 MSchG, und es ist infQlgedessen die Streit-
sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, mit der Anwei-
sung, auf die materielle Beurteilung der Klagebegehren 1, 
3 und 5, sowie 7 einzutreten. 
6. -
Was die eventuellen Klagebegehren 2, 4 und 6 
anbelangt, so hat es bei der Entscheidung der Vorinstanz 
als einer rein prozessualen, sein Bewenden, dass die 
Einrede der Litispendenz in Ansehung derselben be-
gründet, und die Beklagte daher nicht verpflichtet sei, 
sich darauf einzulassen. Diese eventuellen Begehren sind 
übrigens im Hinblick auf die KIagebegehren 1, 3 und 
5 wertlos; denn entweder sind die Rechtsbegehren I, 
3 und 5 (die Nichtigkeitsklage) begründet, die Beklagte 
also nicht berechtigt, den Namen des Klägers in ihren 
Marken zu verwenden, -
dann ist die Nichtigkeits-
und Löschungsklage gutzuheissen, und der weitern 
Verwendung dieses Namens sowieso ein Ende gemacht; 
A. s 53 II -
1927 
36 
518 
Markenschutz. N° 85. 
oder die Rechtsbegehren 1, 3 und 5 müssen abgewiesen 
werden, -
dann ist damit auch implizite gesagt, dass die 
Beklagte zur Verwendung des Namens des Klägers in 
. ihren Marken berechtigt sei. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird in dem Sinne gutgeheissen, dass 
das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothum 
vom 6. Juni 1927 aufgehoben und die Sache an die 
Vorinstanz zurückgewiesen wird, mit der Anweisung, 
auf die materielle Beurteilung der Klagebegehren 1, 
3 und 5, sowie 7 einzutreten. 
In Bezug auf die eventuellen Klagebegehren 2, 4 und 
6 hat es bei der Entscheidung der Vorinstanz sein Be-
wenden. 
VII. SCHULDBETREffiUNGS- UND 
KONKURSRECHT 
POURSUITE ET FAILLITE 
Vgl. IH. Teil Nr. 51 u. 52. -
Voir IHe partie, nos51 et 52.