bge · 46_II_77 · 1910-02-18 · de
BGE 46 II 77
Zivilrecht


76
Prozessrecht. N° 16.
während dagegen die Behauptungspflicht und Beweis-
lastverteilung diesem .entsprechend geregelt bleibt, 11&-
dass die Aberkennungsklage nur eine Aufforderung an·
den Gläubiger, seinen Anspruch geltend zu machen,
enthält. Wenn daher Art. 110 Ziff. 2 BV und Art. 48
Ziff. 2 OG, wie ausgeführt wurde, auf das materielle
Streitverhältnis abstellen, so kann der im Aberkennung8-
prozess Beklagte nicht Beklagter im Sinne dieser letz-
teren Bestimmungen sein.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Auf die KJag~ wird nicht eingetreten.
16. Beschluss des Bundesgerichtes Tom 18. Februar 1910
über das :Beru.fugsv'erfahren.
Das Bundesgericht hat in seiner Sitzung vom 13. Fe-
bruar 1920 beschlossen, seine mit Beschluss vom 30. No-
vember 1918 aufgestellte Praxis, wonach die Parteien
berechtigt sind, das schriftliche statt das mündliche Ver-
fahren auch in Berufungsfällen .von über 4000 Fr. anzu-
wenden, bis auf weiteres aufrechtzuerhalten und zwar
nach Massgabe der in jenem Beschluss enthaltenen Be-
stimmungen.
.
r
I
VersIcherungsvertrag. N· 17
IV. VERSICHERUNGSVERTRAG
CONTRAT D'ASSURANCE
17. Urteil cler II. ZlTilabitilq .om 4. P.bruar 1920
i. S. Xilin gegen Phöm.
77
Art. 41 VVG. Zeitpunkt der Fälligkeit des. Ersatzanspruches
bei Gebäude-Feuerversicherung mit offener Police, wonach
die Schadensermittelung Sachverständigen (Arbitratoren)
überlassen ist. Rechtlich;} Natur des Entscheides der Sach-
verständigen. Wirkung der Aufhebung desselben durch den
Richter unter gleichzeitiger Erhöhung der Schätzung auf
die Fälligkeit des Ersatzanspruches. -
Art. 102 OR. Un-
wirksamkeit einer Mahnung, die auf einen höheren als den
zur Zeit der Mahnung geschuldeten und fälligen Betrag
geht, sofern sich a.s der Gesamtheit der Umstände ergibt,
dass der Gläubiger den fälligen Betrag nicht als Teilleistung
annehmen würde.
A. -
Der KJäger Meinrad Kälin, Briefträger in Ein-
siedeln, versiCherte am 19. August 1915 bei der Be-
klagten, der französischen Gesellschaft des Phönix,
Versicherung gegen Feuerschaden, sein in der Lang-
rüti in Einsiedeln gelegenes Wohnhaus mit Stallung,
Schopf und Oekonomiegebäude für die Summe von
21,300 Fr. gegen Feuerschaden. Ueber das Verfahren
zur Ennittelung eines allfälligen Brandschadens be-
stimmen die allgemeinen Versicherungsbedingungen fol-
gendes:
« ••• § 13. Wird der Betrag des Schadens nicht durch
» freie Vereinbarungen der Parteien bestimmt, so ist
» er durch Sachverständige festzustellen. Jede Partei
» bezeichnet einen Sachverständigen.
Können sich
» die bei den Sachverständigen über den Betrag des
» Schadens nicht einigen, so bezeichnen sie einen dritten

78
Versicherungsvertrag. N° 17.
)} Sachverständigen.
Die drei Experten stellen mit
»Stimmenmehrheit den Betrag des Schadens fest ... l}
Am 20. Mai 1917 brannten die versicherten Gebäu-
lichkeiten zum grössten Teile nieder. Der Kläger zeigte
der Generalagentur der Beklagten in Basel den Brand-
fall unverzüglich an und vereinbarte am 24. Mai mit
deren Vertreter, dass das in § 13 der allgemeinen Versi-
cherungsbedingungen vorgesehene Abschatzungsverfah-
ren durchgeführt werden sollte. Der Kläger bezeichnete
als Experten den Zimmermeister Birchler in Einsiedeln,
die Beklagte den Architekten Braun in Zürich. Am
24. u. 25. Mai n~hmen die Experten die Schätzung vor
und schlugen den Schaden auf 13,228 Fr. 50 Cts. an.
Der Kläger, der bei der Abschatzung anwesend war,
beanstandete die Schä,tzung sofort als erheblich zu
niedrig gegriffen. Nichtsdestoweniger unterzeichneten
beide Experten das Schätzungsprotokoll. Birchler, als
Zeuge einvernommen, behauptete freilich, er habe
zuerst die Unterschrift verweigert und die Zuziehung
eines Obmannes verlangt, sei aber in der Folge von
Braun zur Unterzeichnung veranlasst worden, unter
dem Hinweis darauf, dass beide Experten einig seien
und es mithin eines Obmannes ·nicht bedürfe. Mit Zu-
schriften vom 6. und 21. Juni. wiederholte der Kläger
seine Bemängelungen der Schätzung, am 21. Juni ins-
besondere verlangte er Zuziehung eines Obmannes;
dieses Begehren liess er am 10. Juli durch seinen An-
walt wiederholen. Inzwischen -
am 7. Juli -
hatte
die Beklagte, da sie die Sache als erledigt ansah, dem
Kläger eine Saldoquittung über 13,228 Fr. zugestellt,
mit dem Ersuchen, sie zu unterzeichnen und ihr zurück-
zuschicken, woraufhin sie die Entschädigung depo-
nieren werde. Da der Kläger sich weigerte, Saldoquittung
zu erteilen, sah die Beklagte von ihrem Verlangen ab
und deponierte die Brandentschädigung am 28. August
beim Bezirksgerichtspräsidenten von Einsiedeln, WIe Im
schwyzerischen Rechte vorgeschrieben (§§ 26 ff. VO
Versicherungsvertrag. N° 17.
79
über Versicherung gegen Feuerschaden vom 28. Novem-
ber 1890). Der Gerichtspräsident setzte den Kläger hie-
von in Kenntnis unter gleichzeitiger Ansetzung der in der
erwähnten VO vorgesehenen Einspruchsfrist. Da die
Beklagte die in dem Briefe des Klägers vom 10. Juli
enthaltene Behauptung, Birchler habe sich bei der
Unterzeichnung des Abschatzungsverbals in einem Irrtum
befunden, bestritt und den Kläger aufforderte, den
Richter anzurufen, wenn er sich mit der Schätzung
nicht einverstanden erklären wolle, liess der Kläger
durch Einsiedler Handwerker auf eigene Kosten eine
neue Expertise vornehmen. Diese kam auf einen Ge-
samtschaden von 17,884 Fr. 70 Cts. Gestützt hierauf
reichte der Kläger am 4. September 1917 beim Be-
zirksgericht Einsiedeln ein Revisionsbegehren ein, in
dem er verlangte, es sei eine neue Schätzung anzu-
ordnen. Daraufhin nahmen die Experten Birchler und
Braun eine neue Schätzung vor. Braun erhöhte die
Schätzung vom 25. Mai am 10. November « für den
Vergleichsfall » auf 15,060 Fr. Birchler erklärte sich
jedoch hiemit nicht einverstanden, sondern erstattete
im April 1918 ein neues Gutachten, in dem er den Scha-
den auf 17,160 Fr. festsetzte. Am 11. November hatte
der Kläger der Beklagten geschrieben, dass er sich
v~rgleichsweise mit 17,000 Fr. zufrieden geben würde.
Da indessen die Beklagte hierauf nicht reagierte, leitete
er am 15. Februar 1918 beim Bezirksgericht Einsiedeln
gegen sie Klage ein mit dem Begehren, die Beklagte
sei zu verurteilen, ihm 17,000 Fr. zu bezahlen. Er be-
hielt sich dabei ausdrücklich vor, den Schaden, der
ihm aus der Verschleppung der Angelegenheit erwachse,
noch besonders geltend zu machen; das Revisions-
begehren hatte er inzwischen. weil es prozessual nicht
zulässig war, zurückgezogen. Durch Urteil vom 20. Juni,
zugestellt den 10. August 1918 hiess das Bezirksgericht
Einsiedeln die Klage im Betrage von 16,879 Fr. 80 Cts;
gut. Das Gericht nahm in erster Linie an, die Schätzung

80
Versiehemnpvenrag. N0 17.
vom 25. Mai sei unverbindlich, weil die Schätzer sich
über die Baumaterialpreise und über die Verwend-
barkeit der Brandruine beim Wiederaufbau der Ge-
bäude geirrt und zudem verschiedene Schadensposten
nicht berücksichtigt hätten. Es nahm daher von sich
aus eine neue Schätzung vor, in der es die Irrtümer
und Unterlassungen der beiden Experten Braun und
Birchlerkorrigierte, was zu einer Erhöhung des Ersatz-
wertes auf 16,879 Fr. 80 Cts. führte. Dieses Urteil ist
in Rechtskraft erwachsen und die Beklagte hat -
noch im August 1918 -
die Differenz zwischen der
Entschädigung von 13,228 Fr. 50 Cts., die sie nach dem
Befund der Scliätzer zu zahlen verpflichtet war und
bereits deponiert hatte und dem vorerwähnten Betrage
von 16,879 Fr. 80 Cts. beim Gerichtspräsidenten hinter-
legt.
-
B. -
Am 18. Oktober sodann leitete der Kläger
beim Friedensrichter von Einsiedeln gegen die Be-
klagte eine zweite Klage ein mit dem Antrage: die
Beklagte sei zu verurteilen ihm ausser der im Urteil
des Bezirksgerichtes vom 20. Juli 1918 festgesetzten
Brandschadenssumme
wegen
verspäteter
Erfüllung
15,000 Fr. zu bezahlen nebst !j % Zins seit dem Frie-
densrichtervorstande. Die Parteien konvenierten in der
Folge, diesen Prozess durch - das Bundesgericht als
einzige Instanz (Art. 52 Ziff. lOG) beurteilen zu lassen.
In der am 17. Dezember beim Bundesgericht einge-
reichten Klageschrift, in der das beim Friedensrichter
gestellte Rechtsbegehren wiederholt wird, nimmt der
Kläger den Standpunkt ein, die Beklagte sei mit der
Erfüllung der ihr nach dem Versicherungsvertrage
obliegenden Leistungen in Verzug geraten. Schon un-
mittelbar nach der Schätzung vom 25. Mai, spätestens
am 10. Juli habe sie die nötigen Angaben über die Höhe
des zu ersetzenden Schadens besessen, mithin sei die
Fälligkeit des ganzen Anspruches, wie -er in der Folge
vom Bezirksgerichte festgesetzt worden sei, spätestens
Versicherungsverirag. No 17.
~1
anfangs August eingetreten. An der zur Herbeiführung
des Verzuges notwendigen Mahnung habe es der Kläger
nicht fehlen lassen; eine solche müsse schon in seiner
Mitteilung vom 21. Juni, jedenfalls aber in der Ein-
reichung des Revisionsgesuches gesehen werden. Dem-
nach habe die Beklagte unter allen Umständen Verzugs-
zinsen zu bezahlen. Ausserdem sei sie aber verpflichtet,
ihm den durch den Verzug herbeigeführten weiteren
Schaden zu ersetzen. Dieser bestehe in der Differenz
zwischen dem' Preise, den er nunmehr für den Neubau
bezahlen mUsse und dem Preise, zu dem er das Ge-
·bäude im August 1917 hätte aufbauen können, wenn'
die Beklagte die ganze Summe bezahlt hätte, wozu
sie verpflichtet gewesen sei. Diese Differenz allein belaufe
sich. mit Rücksicht auf die Steigerung der Preise der
Baumaterialien und die Erhöhung der Löhne auf zirka
15,000 Fr. (was näher ausgeführt wird). Weil die Be-
klagte nur eine Teilsumme deponiert habe -
wobei
sie zudem das durchaus ungerechtfertigte Verlangen
auf Erteilung einer Saldoquittung gestellt habe -
hätten die Grundpfandgläubiger die Freigabe des Depo-
situms verweigert, indem sie erklärten, es sei schlechthin
unmöglich mit 13,000 Fr. den Bau zu erStellen; viel-
mehr könne davon erst nach Auszahlung der ganzen
Entschädigung die Rede sein. Infolgedessen habe der
Kläger im Jahre 1917 davon absehen müssen, mit dem
Neubau zu beginnen.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage.
In Replik und Duplik haben die Parteien an' ihren
Standpunkten festgehalten.
C. -
Am 7. Juni 1919 hat die Instruktionskommis-
sion in Einsiedeln einen Rechtstag abgehalten und
vorschiedene Zeugen abgehört und einen Augenschein
vorgenommen.
D. -
In der heutigen Verhandlung haben die Par-
t~ien die im Schriftenwechsel gesteHten Anträge und
Vorbringen wiederholt.
~s A6 11 -
19i!u '
11

Versicherungsvertrag. N° 11.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. -
Da der Eintritt der Verzugsfolgen die Fällig-
keit des Anspruches voraussetzt, ist in erster Linie zu
prüfen, wann die Ersatzforderung des Klägers fällig
geworden ist. Massgebend hiefür ist Art. 41 VVG, wo-
nach die Fälligkeit des Anspruches des Versicherungs-
nehmers aus dem Versicherungsvertrage nicht mit dem
befürchteten Ereignis, sondern erst mit dem Abla.ufe
von 4 Wochen, von dem Zeitpunkte an gerechnet ein-
tritt, in dem der Versicherer die Angaben. erhalten hat,
. aus denen er sich von der Richtigkeit des Anspruches
überzeugen kann. Was unter diesen Angaben zu ver-
stehen ist, wird in Art. 38, 39 VVG nur allgemein um-
schrieben und es ist daher im einzelnen Falle gestützt
auf die besondere Natur des Versicherungsvertrages
und allfällig in den Versicherungsbedingungen ent-
haltene Vereinbarungen zu prüfen, welche konkreten
Tatsachen der Versicherungsnehmer dem Versicherer
zur Kenntnis bringen muss, damit die Deliberations-
~ristzu laufen beginnt. Bei Schadensversicherungen
msbesondere wird verlangt werden müssen, dass der
Versicherer nicht nur die Angaben erhält, aus denen sich
die Begründetheit des Anspruches als solchen ergibt,
sondern auch Angaben über Art und Höhe des Schadens,
den er zu ersetzen hat. Sofern es sich nicht um eine
V t'rsicherung mit taxierter,' sondern um eine solche
mit offener Police handelt -
was bei Gebäude-Feuer-
versicherungen in der Regel zutrifft -
und daher, da
der von der Versicherungsgesellschaft zu leistende Ersatz
nicht von vorneherein feststeht, von Gesetzes' wegen
oder gestützt auf die allgemeinen Versicherungsbedin-
gungen ein
besonderes Schadenermittlungsverfahren
durchgeführt werden muss, so kann die Deliberations-
frist erst mit dem Abschlusse dieses Verfahrens ihren
Anfang nehmen ; denn erst dann stehen dem Versicherer
die Angaben zu Gebote, deren er bedarf, um sich über
Versicherungsvertrag. Ne 17.
83
die Höhe des Anspruches zu vergewissern (RoELLI,
~. 3 zu Art. ,41 VVG). Ein solcher Fall liegt hier vor,
mdem nach § 13 der allgemeinen Versicherungsbedin-
gungen der Schade in einem besonderen Abschatzungs-
verfahren durch Sachverständige festzustellen ist. Somit
konnte der Ersatzanspruch, da die Schätzung am 25. Mai
stattgefunden hatte, frühestens am 20. Juni fällig wer-
den. Allein es frägt sich, in welchem Umfange damals
die Fälligkeit eingetreten ist; denn die Schätzung der
Experten Braun und Birchler ist in der Folge vom
Kläger angefochten lInd vom Bezirksgericht Einsiedeln
auf 16,879 Fr. 80 Cts. erhöht worden, weil Braun und
BirchJer -
wie der Kläger behauptet hatte -
nicht
nur verschiedene Schadensfaktoren nicht berücksichtigt,
sondern sich auch mit Bezug auf die Preise der Bau-
materialien in einem wesentlichen Irrtum befunden
hatten. Der Kläger nimmt nun den Standpunkt ein,
dass der vom Bezirksgericht ermittelte Betrag schon
am 20. Juni, spätestens im November 1917 fällig ge-
worden sei, indem die Beklagte schon z. Z. der Vor-
nahme der Schätzung durch Braun und Birchler, spä-
testens aber im November 1917 habe wissen müssen,
dass der von diesen beiden Schätzern ermittelte Ersatz-
wert unzureichend sei ; denn schon Ende August hätten
Einsiedler Ha.ndwerker den Schaden auf 17,884 Fr.
70 Cts. angeschlagen und auch Braun und Birchler
hätten sich im November 1917 davon überzeugt, dass
ihre Schätzung vom 25. Mai erheblich zu niedrig gewesen
sei. Somit habe die Beklagte lange vor dem bezirks-
gerichtlichen Urteil die nötigen Angaben besessen, aus
denen sie habe schliessen müssen; dass der Ersatzwert
sich erheblich höher stellen werde. Diese Auffassung
ist indessen nicht haltbar. Nachdem der Entscheid der
Schätzer Braun und Birchler am 25. Mai 1917 vertrags-
mässig richtig zu Stande gekommen war, so war die
Beklagte berechtigt, sich an ihn zu halten, bis er durch
richterliches Urteil als unverbindlich erklärt und ersetzt

84
Versicherungsvertrag. N° 17;
wurde, denn die Schätzung vom 25.· Mai stellt sich als
Ergänzung des bei offenen Policen hinsichtlich des
Schadensumfanges offen gelassenen Vertragsinhaltes dar
(AS 25, I Nr. 6 Erw. 2; 26, 11 Nr. 94 Erw. 2; K1JH-
LEN5ECK. N. 1 zu § 317 DBGB); sie war demnach
Vertragsbestandteil und konnte nur durch Parteiverein-
barung oder -
nach den für die Anfechtung von Ver-
trägen geltenden Grundsätzen -
durch den Richter
aufgehoben werden. Solange dies aber nicht geschehen
war, schuf sie zwischen den Parteien Recht, und· es
konnten ihr gegenüber die privatefl 'Expertisen anderer
Sachverständig~r und die Erhöhung der Schätzung
durch Braun und Birchler selbst der Beklagten keine
für die Fälligkeit eines grösseren Betrages massgebende
Angaben im Sinne von Art. 41 VVG verschaffen; Hieraus
ergibt sich aber, dass am 20; Juni 1917 nur eine Forde-
rung von 13,228 Fr. 50 Cts: fällig wurde, während die
Fälligkeit des . dem Kläger durch das Bezirksgericht
zugesprochenen Mehrbetrages erst 4 Wochen nach der
Rechtskraft des Urteils eingetreten ist.
z: -
D-a die Beklagte diesen letztgenannten Betrag
mit der Fälligkeit (Ende August 1918) deponiert hat,
kann sich nur noch fragen, ob -mit Bezug auf den von
den Schätzern Braun und Bir~hler festgesetzten Betrag
von 13,228 Fr. 50 Cts. Verzug vorliegt. Dies ist indessen
zu verneinen und zwar in erster Linie schon deswegen.
weil der Verzug des Versicherers erst nach erfolgter
Mahnung· seitens des Versicherungsnehmers eintritt, der
Kläger aber in der Zeit zwischen dem 20. Juni und
dem 28. August, d. h. dem Tage der Fälligkeit und
dem Tage, da die Beklagte durch Deposition der 13,228
Franken 50 Cts. die ihr damals obliegenden Vertrags-
pflichten erfüllte, es an einer Mahnung hat fehlen lassen;
denn in den Zuschriften des Klägers an die Beklagte
vom 21. Juni und 10. Juli kann eine Mahnung nicht
gesehen werden, weil nicht Zahlung, sondern Vornahme
eines neuen Abschatzungsverfahrens unter Beizug eines
Versicherungsvertrag. N0 17
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Obmannes verlangt wird. Dass eine mündliche Mahnung
erfolgt sei, hat der Kläger nicht behauptet und es erhellt
denn auch aus seinem Briefe vom 30. August 1917, in
dem er seinem Erstaunen darüber Ausdruck gibt, dass
die Beklagte « die Brandentschädigung deponiert habe,
obschon die Parteien noch ständig in Unterhandlungen
stünden », dass er eine Mahnung nicht hat ergehen las-
sen. Selbst wenn man übrigens so weit gehen und mit
dem Kläger die beiden vorerwähnten Zuschriften vom
21. Juni und 10. Juli als Mahnungen im Sinne von Art.
102 OR auffassen wollte, so wäre ihnen als solche die
Rechtswirksamkeit zu versagen, weil sie sich nicht
auf den damals geschuldeten und fälligen, sondern auf
einen höheren Betrag bezogen, indem der K1äger auch
heute noch -
gleich wie im Jahre 1917 -- den Stand-
punkt einnimmt, dass gestützt auf diese Mahnungen
die Verzugsfolgen bezüglich der ihm in der Folge durch
das Bezirksgericht zugesprochenen 16,879 Fr. 80 Cts.
eingetreten seien. Allerdings ist nicht jede Mahimng
wirkungslos, die auf einen höheren als den z. Z. der
Mahnung geschuldeten Betrag lautet, doch muss dies
stets dann angenommen werden, wenn sich aus der
Gesamtheit der Umstände ergibt, dass der Gläubiger
d~n vom Schuldner im Zeitpunkte der Mahnung ge-
schuldeten Betrag nicht als Teilleistung angenommen
hätte (Os ER, N. III 5 zu Art. 102 OR; BECKER, N. 3
zu Art. 102 OR; KUHLENBEcK, N. I 2 b zu § 284
DBGB). Dies trifft aber hier zu; denn der vom Kläger
ausser dem Verzugszins noch geltend gemachte An-
spruch auf Ersatz des weiteren Schadens nach Art. 106
OR, wird damit begründet, dass der Kläger mit einer
Summe von 13,000 Fr. den Neubau nicht habe in Angriff
nehmen können, er hiezu vielmehr -
und zwar schon
im Sommer 1917 -
zirka 17,000 Fr. benötigt hätte, wo-
raus aber unbedenldich der Schluss gezogen werden
darf, dass er, wenn die Beklagte auf seine Mahnungen
hin 13,228 Fr. 50 Cts. bezahlt haben würde, die An-

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Versicherungsvertrag. N° 17.
nahme dieses Betrages als Teilleistung verweigert hätte.
Der Umstand, dass der Kläger gegen die am 28. August
1917 erfolgte Deposition der 13,228 Fr. 50 Cts. keinen
Einspruch erhob, kann nicht als Annahme dieses Be-
trages als Teilleistung ausgelegt werden; denn der
Kläger unterliess die Einsprache nur deswegen, weil
keiner der in der VO vom 28. November 1890 über die
Versicherung gegen Feuerschaden -
gestützt auf die
die Beklagte zur Deposition verpflichtet war -
genannten
Einsprachegründe vorlag.
Demnach erkennt das Bundesgerichl:
Die Klage wird abgewiesen.
OFDAG Offset-, Formular- und Fotodruck AG 3000 Bem