bge · 64_II_340 · 1933-10-16 · fr
BGE 64 II 340
Zivilrecht


340 
Sachenrecht. N° 57. 
mit ihrem Mann im Scheidungsprozess stand, den Schluss 
zu, dass sie mi~ der Enterbung gerade auch die ihm einge-
räumte erbvertragliche Begünstigung widerrufen wollte. 
2. -
Ist die Klage aus diesem Grunde abzuweisen, so 
braucht auf die Frage der Passivlegitimation des mitbe-
klagten Willensvollstreckers nicht eingetreten zu werden. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichtes des Kantons Zürich vom 24. Mai 1938 bestätigt. 
III. SACHENRECHT 
DROITS REELS 
57. Arret de 1110 IIe Sectioncivile du 4 novembre 19S8 
dans la cause Oommune d' Albeuve contre Colliard et Chaperon. 
Oaptage des eaux sQuterraines. 
Le proprietaire du fonds sous lequel se trouvent des eaux souter-
raines peut en principe les capter dans son inMret exclusif, 
sans avoir egard au fait que par suite des travaux les eaux 
cessent de se deverser sur les fonds inferieurs. Oependant, si 
les fouilles pratiquees ont pour effet de couper ou de souiller 
une source qui jaillit sur un fonds inferieur, l'auteur des fouilles 
est tenu de payer des dommages-inMretp ou meme de retablir 
l'etat anterieur des lieux, mais seulement lorsque a l'epoque 
des travaux Ia source etait deja ut.ilisee d'une maniere consi-
derable ou capMe en vue de son utilisation (art. 706-707, 704 
aI. 3 CO). (Oonsid. 2). 
Röle de Ja bonne foi ! (Oonsid. 3). 
Conditions de l'expropriation prevue EL l'art. 7] 1 CO. (Consid.4). 
A. -
La Commune d'Albeuve est proprietaire du 
paturage de En Lys qui confine au paturage de Chenaux, 
lequel appartient en copropri6te a Robert Colliard et a 
Auguste Chaperon. A sept matres de la limite des fonds, 
sur En Lys, jaillissait une source formant la ilaissance 
Sachenrecht. No 57. 
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du ruisseau du Flon. A 1400 matres de la source, sur la 
propriete de la Chenalettaz, une prised'eau a 6te 
effectuee au ruisseau, en 1927, par la SocieM des eaux 
de la Mytha, dont fait partie la Commune d'Albeuve. 
Au debut de 1929, la Commune d'Albeuve a projete 
de capter la souree dans l'interet du paturage de la 
Raveyre et d'autres fonds. A cet effet, elle a proood6 
d'abord ades travaux de bornage, destines a savoir 
exactement sur queI fonds se trouvait la source, puis 
ades travaux de jaugeage pour lesquels, le 11 octobre 
1929, des cheneaux ont eteplaces. 
Le 12 octobre, soit le lendemain, Colliard et Chaperon 
ont effectue sur leur fonds, a quelques matres de la 
source, des travaux qui ont mis a nu les filets d'eau 
alimentant celle-ci. 
B. -
En mai 1930, la Commune d'Albeuve a intente 
action a Colliard et Chaperon. Elle conclut a ce qu'il 
soit prononce que les defendeurs doivent s'abstenir de 
poursuivre les travaux par lesquels ils ont coupe la 
source, propriete de la demanderesse, et qu'ils doivent 
retablir les lieux dans leur etat anterieur; subsidiaire-
ment, qu'ils doivent payer une indemnite de 8000 fr., 
et plus subsidiairement, qu'ils doivent consentir a une 
expropriation du superflu des eaux qu'ils ont fait sourdre 
sur leur fonds. 
Les defendeurs ont conclu a liberation. 
Le Tribunal de la Gruyare a alloue a la demanderesse 
ses conclusions principales. 
La Cour d'appel du Canton de Fribourg a rejete l'action. 
C. -
La Commune d'Albeuve a recouru en reforme 
contre cet arret en reprenant ses conclusions. Subsidiaire-
ment, elle demande sur un point un comp16ment d'enquete 
au sens de l'art. 82 OJ. 
Considemnt en droit : 
1. -
La Commune d'Albeuve pretend etre proprietaire 
de la source litigieuse et elle reclame la protection des 
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Sachenrecht. N0 57. 
art. 706 ss CO;, Bien que la demanderesse invoque un 
titre de propri~te prive, la Cour d'appel acependant 
recherche si son action trouve un fondement dans le 
droit public eantonal, reserve par les art. 6 et 705 CC. 
Cette question, que le Tribunal cantonal a resolue nega-
tivement, echappe a la connaissance du Tribunal fMeral. 
TI s'agit des lors uniquement de savoir si, ~n vertu 
du droit federal, la commune demanderesse peut s'opposer 
aux fouilles pratiquoos par les defendeurs ou reclamer 
a ceux-ci des dommages-interets. 
2. -
Dans le systeme du CO, le proprietaire du fonds 
sur lequel jaillit une source peut faire ce qu'il veut de 
l'eau qu'elle produit. TI peut l'utiliser a son profit exclusif 
sans que les proprietaires des fonds inferieurs sur lesquels 
l'eau se deversait puissent protester. Ces proprietaires 
ne peuventnotamment se prevaloir de l'art. 689 al. 3 CC 
qui defendau proprietaire du fonds superieur de retenir 
plus d'eau que cela ne lui estnecessaire ; cette disposi-
tion vise exclusivement les eaux de surface (cf. RO 48 
II 322 et jurisprudence citoo). Quant aux eaux souter-
raines, elles sont assimiloos aux sources (art. 704 a1. 3 CO) ; 
la regle, en ce qui les concerne, est donc la meme. Le 
proprietaire' du fonds sous lequel elles se ttouvent peut 
les capter dans son interet exclusif et le proprietaire des 
fonds inferieurs sur lesquels elles cessent de se deverser 
par suite de ces travaux ne peut pas se plaindre. Le 
droit de disposition du proprietaire est cependant soumis 
a une reserve qui est inscrite aux art. 706 et 707 CC; 
si les fouilles pratiquoos sur le fonds superieur ontpour 
effet decouper ou de souil1er une source qui . jaillit sur 
'im fonds inferieur, l'auteur des fouilles est tenu de payer 
des dommages-interets ou meme dans certains' cas de 
retablir l'etat anterieur des lieux, mais seulement lorsque, 
a l'epoque des travaux, la source etait deja utilisOO ou 
captee. C'est donc 1a priorite qui Meide en restreignant 
les droits en principe abso1us du proprietaire du fonds 
superieur. Ce systeme constitue 1ui-meme un compromis 
Sachenrecht. No 57. 
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'entre deux autres systemes, celui qui existait dans 1es 
cantons romands, a BaIe-ville, a Berne, en Thurgovie, 
selon 1equel le proprietaire est libre de faire sur son fonds 
toutes les fouilles qu'il juge. apropos au risque de couper 
la source du voisin (cf. art. 552 et 642 C. c. fr.) et celui 
qui tend a prevaloir aujourd'hui, selon lequel, ,l'eau 
n'etant pas une richesse particuliere, le captage doit 
etre regle par la collectivite publique. ,Le code eivil suisse 
s'est arrere a une solution moyenne, empruntee au droit 
zurichois, selon laquelle le proprietaire d'un fonds peut 
couper par des fouilles les sources non captoos et non 
utilis6es qui jaillissent sur le fonds du voisin. Danscette 
mesure, le code permet une sorte de « course a la source )), 
qui nerepond peut-etre plus a la conscience juridique 
actuelle -
surtout depuis que l'on estrenseigne sur la 
nature des eaux souterraines (RO 551 397) -, mais 
qui n'en est pas moins voulue par le legislateur. 
3.- En l'espece, les fouilles pratiquees par Colliard 
et Chaperon ont eu pour consequence de couper,' au 
moins partiellement, la source qui jailliss~t sur le fonds 
inferieur appartenant a la Commune d'Albeuve, TI faut 
done rechercher si celIe-ei utilisait deja la source ou 
l'avait du moins eaptoo en vue de son utilisation. 
La Cour d'appel eonstate qu~i1 n'y a pas utilisation 
actuelle.La presence des debris d'un bassin a proximire 
de la source revele le fait, eonfirme par UD temoin, qu'on 
s'en servait il ya une einquantaine d'annoof3 .. Mais' cette 
utilisation a cesse et, depuis, elle n'a en tout cas jamais 
eu lieu «dans une .mesure considerable)) comme l'exige 
l'art .. 706 CO. Quant au captage, il a ere projete mais 
n'a pasete execure. Le Tribunal QaDtonal releve en fait 
que les cheneaux en fer-blane ,trouves a lasource etaient 
destines uniquement au, jaugeage, . operation preliminaire 
au .captage. TI est vrai que l'eau qui jaillit de lasource 
forme un ruisseau auque1 une prise d'eau a ete etablie, 
,deux ansavant les fouilles, a 1400 metres plus loin. 
Mais ce n'est pas la CommUDe d'Albeuve qui .a installe 
Sachenrecht. N° 57. 
la prise; e'est ~ une soeiete, a laquelle la Commune est 
interessoo, mais qui est bien distincte d'elle. Au reste, 
la prise d'eau de la Chenalettaz ne semble pas se trouver 
sur un fonds appartenant a la Commune. Des lors celle-ci 
ne saurait a aueun titre, en raison de ce eaptage ou de 
eette utilisation, s'opposer aux fouilles pratiquoos par 
les defendeurs. La soeiete de la Mytha ne le pourrait 
d'ailleurs pas davantage (cf. RO 42 II 438 8S). 
Ainsi, la source n'etait ni eaptoo ni utilisoo lorsque 
Colliard et Chaperon ont entrepris des travaux ponr 
deriver l'eau a leur profit. Ce faisant, ils n'ont pas commis 
d'acte illicite ; du moment que, d'apres la loi, c'est la 
priorite qui decide. ehacun a le droit d'essayer d'etre 
le premier. La demanderesse invoque la proteetion de 
l'art. 2 CC. Gertes, les defendeurs ont manifeste une 
certaine apreM dans la poursuite de leurs inter8ts, mais 
on ne peut dire qu'ils aient abuse de leurs droits ou qu'ils 
aient meme agi contrairement aux bonnes mreurs en 
cherchant a prevenir la Commune d'Albeuve. Les art. 706 
et 707 CC n'offrent qu'un champ limite a l'application 
des regles de la bonne foi, ear ils restreignent deja les 
droits du proprietaire du fonds superieur tels qu'ils 
resulteraient de l'art. 667 CC. Le legislateur a arreoo 
lui-meme la mesure en laquelle il doit etre tenu compte 
des interets du proprietaire du fonds inferieur (cf. consid. 
2 ci-dessus in fine). L'attitude des defendeurs ne tomberait 
sous le coup de l'art. 2 ce que s'ils avaient agi dans un 
esprit de chicane, sans avoir d'interet a la source; mais 
il est constant que l'eau decouverte est d'une grande 
utilite pour l'exploitation de leur fonds et qu'ils entendent 
s'en servir. Le fait que la Commune aurait offert aux 
defendeurs l'eau qui leur etait necessaire ne les empechait 
pas d'user d'une faeuloo conferoo par la loi. La demande-
resse n'a pas prouve ni meme allegue que Colliard et 
Chaperon deriveraient plus d'eau qu'ils n'en ont besoin, 
et qu'ils n'auraient aucunement l'emploi du surplus. 
Ce n'est que dans ce cas qu'on pourrait peut-etre parler 
Sachenrecht. No 57. 
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d'un abus de droit. II faut d'ailleurs relever que la Uom-
mune ne parait defendre ici que des interets prives, la 
source devant alimenter en eau divers fonds qui lui appar-
Hennent ; ces interets ne sont pas en soi plus dignes de 
protectioll que ceux des defendeurs. 
La demanderesse se prevaut encore du fait que l'eau 
qui passe sous le fonds des dCfendeurs provient de la 
« Gouille d'En Lys H. Mais iI est superflu d'examiner 
si cette eirconstance devrait avoir une influence sur la 
solution du litige, car il n'est pas du tout prouve que 
l'ean des defendeurs ait cette provenance : les experiences 
faites avec de Ia fluoreseine ont reveIe que l'eau de Ia 
« Gouille )) parvient dans le Flon, mais il semble qu'elle 
n'y arrive qu'en aval des Iieux litigieux ; dans tous les 
cas, il n'est pas etabli que l'eau des fouilles et de Ia source 
provienne de la « Gouille ». II ne saurait etre quest ion , 
comme ]e demande ]a recourante, de completer ou de 
faire eompIeter l'instnICtion en conformite de l'art. 82 OJ. 
Lc Tribunal de Ire instance a expressement reserve anx 
parties le droit de requerir une expertise sur l'origine 
de l'eau (v. jugement du 28 juin 1935, p. 4). La deman-
deresse n'a pas recouru a ce moyen de preuve ; elle est 
trop tard pour y conclure devant le Tribunal federa!. 
Les eOllclusions prineipales et subsidiaires de la demande 
doivent donc etre rejetees. 
4. -
Plus subsidiairement, Ia demanderesse a conclu 
a l'expropriation en vertu de I'art. 711 CC. La Cour can-
tonale parait avoir rejete ce chef de conclusions parce 
que Ia demanderesse n'a pas demontre que les conditions 
d'appIieation de la disposition legale fussent realisoos. 
Ces conditions sont, d'nne part, que l'eau n'ait Ilour 
l'exproprie aucune utilitC ou une ntiIiM sans rapport avec 
Ia valeur de l'eau, d'autre part, que celle-ci soit necessaire 
pour une entreprise d'interet general. Or }'adduction 
presente de l'interet pour les defendeurs, l'eau dm,-ant 
servir a l'exploitation du chalet de Chenaux. Il est uai 
que la demanderesse ne l'eclame pas toute l'eau, mais 
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Obligationenrecht. N° 58. 
seulement le « &UperflU». Il ne saurait cependant etre 
statue sur des. coriclusions aussi indeterminees. Il eut 
appartenu a la ·Commune . de preciser la quantite d'eau 
qu'elle reclame et d'indiquer le prix qu'elle est disposee 
a payer. Quant a la seeonde condition, la Cour d'appel 
constate que l'expropriation est requise pour le paturage 
de la Raveyre, propriete de la Commune, et pour d'autres 
fonds. Il nesemble s'agir la que d'interets prives. Dans 
tous les· cas, la demanderesse n'a pas rapporte la preuve 
que ce fussent des interets generaux qui justifteraient 
l'expropriation. En l'etat, ses conclusions ne peuvent 
etre admises. Leur rejet ne prejuge rien pour l'avenir. 
La Commune conserve la faculte de requerir l'expropria-
tion, soit en se fondant sur l'art. 711 ce, soit en invoquant 
Ia loi d'expropriation .cantonale, si elle peut prouver 
l'existence des conditions exigees par les dispositions 
applicables. 
Par ce8 motifs, le Tribunal f6Ural 
rejette le recours et confirme l'arret attaque. 
IV. OBLIGATIONENREOHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
58. Urteil der I. ZivilabteilUDg vom la. Juli 19S8 
i. S. lIollenweger gegen KoDnot. 
Bürgschaft: 
1. Gültigkeit, örtlich anwendbares Recht. Die Vorschrift des 
Art. 493 OR über die Angabe des Haftungsbetrages ist d'ordre 
public. Erw. 1. 
2. ({ Garantie soIidaire» als Solidarbürgschaft. Unterschied zmn 
Garantieversprechen. Erw. 2. 
. 
3. Angabe des Haftungsbetrages, Art. 493 OR. Ver-
schärfung der Praxis: Es genügt nicht, dass der Betrag für 
Obligationenrecht. No 58. 
347 
den Bürgen bei Eingehung der Bürgschaft bestimmbar ist, 
sondern der Bürge mUS8 ihn dabei deutlich und unmittelbar 
vor Augen haben. Erw. 3 und 4. 
A. -
Der Kläger Jean Hollenweger ist der Vater von 
J. Hch. Hollenweger, der Direktor der Societe anonyme 
de fabrication industrielle de caoutchouc, genannt ({ Safte.», 
in Delle, war. Die « Saftc » musste im Jahre 1933 gericht-
lich liquidiert werden. 
Die Aktionäre, . worunter der 
Beklagte, machten den Direktor Hollenweger für den Ver-
lust des Aktienkapitals verantwortlich. 
Am 16. Oktober 1933 erschienen der Beklagte und zwei 
weitere Aktionäre in Zofingen, wo sich Direktor Hollen-
weger vorübergehend bei seinen Eltern aufhielt. Sie ver-
langten, dass Hollenweger sieh für die Verluste der Aktio-
näre ausdrücklich als haftbar erkläre und dass sein Vater, 
der Kläger, für ihre Schadloshaltung gutstehe. Direktor 
Hollenweger und sein Vater stellten darauf folgende 
schriftliche Erklärung aus: 
« Zofingen, le 16 octobre 1933. 
» Je soussigne. Jean Hollenweger m'engage par la pre-
sente de rembourser les actionnaires de la « Saftc » qui ont 
verse, dansun d6lai maximum de de~ ans on avant si 
possible. 
»J. Hch. H. 
» pour cantion solidaire 
)) Bon pour garantie solidaire 
» J. Hollenweger pare. » 
B. -
Auf Grund dieser Erklärung machte der Beklagte 
im Herbst 1934 gegen den Kläger Ansprüche geltend in 
der Höhe von insgesamt frzFr. 161,000.- = SchwFr. 
32,200.-,tei-ls für seine eigenen Verluste, teils für die 
Verluste anderer Aktionäre, die ihm ihre Msprüche 
abgetreten hatten. Er leitete für SchwFr. 32,200.- zu-
züglich 5 % Zins seit 1. Oktober 1934 in Zofingen Betrei-
bung ein, wogegen der Kläger Recht vorschlug. Durch 
Entscheid vom 21. Januar 1936 erteilte der Präsident des