bge · 57_I_361 · 1930-11-17 · de
BGE 57 I 361
Öffentliches Recht


Staatsrecht. 
Tatbestände nicht gedacht habe, und wenn er sie ins 
Auge gefasst hätte, ihnen ebenfalls in einem dem Vertrage 
entsprechenden Sinne Rechnung getragen haben würde. 
Dieser Grund fällt aber mit dem Augenblicke dahin, wo 
. die bisherige gesetzliche Ordnung durch ein späteres 
Steuergesetz ersetzt wird, das die Steuerpflicht allgemein 
neu ordnet. Denn entweder kommen die neuen gesetz-
lichen Normen ebenfalls schon von sich aus dem betref-
fenden Steuerpflichtigen in gewissem Umfange entgegen. 
. Dann ist damit auch das Mass der Vergünstigungen, auf 
das er Anspruch machen kann, verbindlich bestimmt und 
ein, weiteres Zugeständnis abgelehnt. 
Oder· es ist dies 
nicht der Fall. Dann hat der Gesetzgeber dadurch erklärt, 
dass er die fraglichen Umstände nicht als erheblich und 
genügend für eine besondere steuerliche Behandlung 
betrachte. In beiden Fällen würde die Weitergewährung 
der bisherigen vertraglichen Vergünstigungen auf ein 
Handeln gegen den unzweideutig ausgesprochenen Willen 
des Gesetzgebers hinauslaufen, das der Verwaltung auf 
diesem Gebiete nicht zustehen kann. Wenn die Staats-
steuer-Rekurskommission erklärt hat, dass eine Zusiche-
rung, wie die Rekurrentin sie aus Ziff. IV des Abkommens 
von 1921 herleiten möchte, als nichtig angesehen werden 
müsste, sodass daraus gegenüber einer dem neuen Steuer-
gesetz entsprechenden Veranlagung keine Rechte' her-
geleitet werden können, so ist diese Auffassung demnach 
keinesfalls willkürlich.. 
. 
Konnte eine derartige Bindung giltig überhaupt nicht 
eingegangen werden, so vermochte abcrauch eine Erklä-
rung der Verwaltungsbehörden, dass sie bereit seien sich 
daran nach wie vor zu halten, sie nicht zu binden, jeden-
falls solange nicht, als es nicht auf Grund derselben schon 
zu einer von der Rekurrentin angenomn;lenen Steuer-
veranlagung für die betreffende Steuer:periode gekommen 
war. Letzteres trifft aber hier nicht zu, da die Rekurrentin 
die ihr von der kantonalen Finanzdirektion am 14./17. 
November 1930 vorgeschlagene Einschätzung ausdrücklich 
Gleichheit vor dem Gesetz (Rechtsverweigerung). No M. 
361 
ablehnte und eine abweichende verlangte. Im übrigen 
. hat die Finanzdirektion damals die fortgesetzte Geltung 
des Abkommens von 1921 keineswegs etwa vorbehaltslos 
anerkannt, sondern nur von der Voraussetzung ausgehend, 
dass die in Zi:ff. IV desselben vorbehaltene « Anpassung )} 
in dem von ihr vertretenen Sinne auszulegen sei, nämlich 
als Fortdauer zwar der getrennten Besteuerung der 
einzelnen Vermögensteile für sich, aber andererseits auch 
zu den nämlichen Steuersätzen, wie sie für physische 
Personen gelten, entsprechend dem Zustand vor dem 
Inkrafttreten des neuen Gesetzes. 
Für die Gegenleistung, die in der Wahl von Muttenz 
als Sitz der « Stiftung zur Förderung von Siedelungs-
genossenschaften)} lag, hat die Siedelungsgenossenschaft 
Freidorfein Äquivalent in den namhaften Steuererleich-
terungen erhalten, die sie bis und mit dem Jahre 1929 
auf Grund des Abkommens gegenüber der gesetzlichen 
Ordnung genoss. 
Die Tatsache dieser Gegenleistung 
könnte' zudem nicht zur Folge haben, dass die öffentliche 
Verwaltung deshalb an das Abkommen auch unter der 
neuen Steuergesetzgebung gebunden bliebe, trotz grund-
sätzlich anzunehmender Nichtigkeit einer Abrede wie der 
von der Rekurrentin aus Ziff. IV dieses Vertrages her-
geleiteten. Es könnte sich höchstens fragen, ob mit der 
Unverbindlioherklärung dieser Vertragsbestimmung nicht 
auch die Stiftung für die Zukunft in der Sitzwahl freie 
Hand erhalte, die von ihr hierin eingegangene Bindung 
dahingefallen sei. 
M. Urteil vom 10. Oktober 1931 i. S. Itlufmaun gegen 
Bekurtirichter des XantonsgerichtesSt.Ga.llen. 
SchKG Art. 166 ii., 36. Entscheid des kantonalen Konkursrichten; 
zweiter Instanz, wodurch die Berücksichtigung eines erst nach 
dem erstinstanzlichen Konkurserkenntnis, im Berufungsver-
fahren gegen dasselbe erklärten Rückzuges des Konkurs-
i;taatsrl'cht: 
begehrens durch den antragstellenden Gläubiger oder einer 
erst nach diesem Zeitpunkte erfolgten Tilgung seiner Forde-
rung, trotz der Berufung zuerkannter aufschiebender Wirkung, 
als nach Bundesrecht unzulässig abgelehnt wird. Abweisung 
der hierüber erhobenen Beschwerde aus Art. 4 BV, weil die 
Frage in der Tat nicht nach kantonalem Prozessrecht, sondern 
nach eidgenössischem Gesetzesrecht zu beudeilen und die dem 
letzteren (SchKG) gegebene Auslegung nicht willkürlich sei. 
A. -
Auf Begehren des Johannes Huber, Advokaten in 
St. Gallen, hat der Bezirksgerichtspräsident von St. Gallen 
durch Erkenntnis vom 17. April 1931 über den heutigen 
Rekurrenten Max Kaufmann in St. Gallen auf Grund 
vorangegangener Konkursbetreibung den Konkurs eröff-
net. Kaufmann zog dieses Erkenntnis innert der gesetz-
lichen Frist an den Rekursrichter des Kantonsgerichtes 
von St. Gallen weiter, der dem Rekurse (wie es im Kanton 
St. Gallen regelmässig zu' geschehen scheint) im Sinne von 
Art. 36, 174 II SchKG aufschiebende Wirkung erteilte. 
In der Rekursbeantwortung erklärte der Gläubiger 
J. Huber, es sei richtig, dass die in Frage stehende Kon-
kursbetreibung eine Anwaltsrechnung für einen Prozess 
betreffe, den er für die Firma Kaufmann & Cie und nicht 
für deren Teilhaber Max Kaufmann persönlich geführt 
habe: aus einem nicht mehr erkennbaren Grunde sei 
dann Max Kaufmann persönlich betrieben worden. Da er, 
Huber, sich um die Zeit der 'Konkursverhandlung im 
Auslande befunden habe und sein Personal für ihn keine 
Erklärungen habe abgeben können, sei es zur Konkurs-
eröffnung gekommen, was im Falle seiner Anwesenheit 
nicht der Fall gewesen wäre. Er unterstütze daher den 
Rekurs und ersuche um Aufhebung des Konkurserkennt-
nisses. 
Durch Entscheid vom 4. Mai 1931 wies der Rekursrichter 
den Rekurs ab und « bestätigte das Konkursdekret der 
V orinstanz », mit der Begründung : die Einwendung, dass 
der Rekurrent dem Rekursbeklagten nichts schulde, hätte 
durch Rechtsvorschlag gegen den Zahlungsbefehl geltend 
gemacht werden sollen und könne in diesem Verfahren 
Gleichheit vor dem Gesetz (Rechtsverweigernng). No 55. 
nicht gehört werden. Ebenso sei das Einverständnis des 
Gläubigers mit der Aufhebung des Konkurserkenntnisses 
unerheblich, da. nach dem Urteil der staatsrechtlichen 
Abteilung des Bundesgerichtes in Sachen Schlumpf BGE 
46 I 366 (bestätigt in dem. späteren Falle 47 I 210) nach 
einmal von der ersten Instanz ausgefälltem Konkurs-
erkenntnis das Konkursbegehren nicht mehr zurück-
gezogen, noch die Schuld durch Zahlung mit der Wirkung 
der Rückgängigmachung der Konkurseröffnung getilgt 
werden könne (der Schuldner hatte bei der Rekursver-
handlung die Betreibungssumme mit Zinsen und Kosten 
dem Rekursrichter übergeben wollen). Damit stimmten 
allerdings die Urteile der II. Zivilabteilung und der 
Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesge~ 
richts in BGE 53 III No. 51, 54 III No. 4 in der Begrün-
dung nicht überein. Doch bestehe deshalb für den Rekurs-
richter keine Veranlassung, von der im Anschluss an das 
Urteil Schlumpf seit dem Jahre 1920 stets festgehaltenen 
Praxis abzugehen. 
B. -
Mit der vorliegenden, auf Art. 4 BV gestützten 
staatsrechtlichen Beschwerde verlangt Max Kaufmann die 
Aufhebung dieses Ent.scheides des Rekursrichters und 
« demgemäss auch des über den Beschwerdeführer eröff-
neten Konkurses ». Es wird ausgeführt: Die Annahme 
des Rekursrichters, dass das erstinstanzliche Konkurs-
erkenntnis immer, auch im Falle, wo die Berufungsinstanz, 
wie hier, der dagegen ergriffenen Berufung Suspensivwir-
kung zuerkannt habe, schon mit der Ausfällung rechts-
wirksamwerde und daher durch einen Rückzug des 
Konkursbegehrens erst in zweiter Instanz nicht mehr 
beseitigt werden könne" sei willkürlich. Sie stehe im 
Widerspruch zu den im angefochtenen Entscheide selbst 
angeführten neueren Urteilen des Bundesgerichtes und 
enthalte eine Rechtsverweigerung. Eine solche liege auch 
deshalb vor, weil der Rekursrichter sich damit willkürlich 
über die Bestimmungen der kantonalen Prozessgesetzge-
bung, insbes. Art. 31 III des st. gallischen EG z. SchKG 
Staa.tsrecht. 
hinweggesetzt habe, die die Geltendmachung neuer Tat-
sachen auch noch im Rekursverfahren ausdrücklich zu-
liessen. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Die durch die Beschwerde aufgeworfene Frage, ob 
eine erst nach dem erstinstanzlichen Konkurserkenntnis, 
im Berufungsverfahren gegen dasselbe erfolgte Zurück-
nahme des Konkursbegehrens durch den Gläubiger oder 
Tilgung im Sinne von Art. 172 Ziff. 3 SchKG seiner For-
derung noch beachtet werden und zur Aufhebung der 
Konkurseröffnung durch die Berufungsinstanz führen 
könne, ist nicht eine solche des kantonalen Prozessrechtes, 
sondern des Bundesrechtes. Sie hängt zusammen mit der 
Bedeutung des eidgenössischen Rechtsinstitutes des Kon-
kurses, den rechtlichen Folgen, welche sich an die Eröff-
nung des Konkursverfahrens knüpfen, einerseits, der 
Wirkung, welcher der in Art. 174 SchKG vorgesehenen 
Berufung auf den Bestand des erstinstanzlichen Konkurs-
kenntnisses zukommt, andererseits. Der kantonale Rekurs-
richter hat sich denn auch für die Verneinung der Frage 
im vorliegenden Falle nicht etwa auf Vorschriften der 
st. gallischen Prozessgesetzgebung, sondern, wie die Bezug-
nahme auf das Urteil des Bundesgerichtes in Sachen 
Schlumpf zeigt, auf die Erwägung gestützt, dass das 
SchKG, also das Bundesrecht'die Berücksichtigung solcher 
erst nachträglich eingetretener, an sich konkurshindernder 
Tatsachen im Berufungsverfahren gegen das Konkurs-
erkenntnis ausschliesse. 
In der staatsrechtlichen Be-
schwerde verweist der Rekurrent u. a. allerdings auch 
darauf, dass das st. gallische Prozessrecht die Gelwnd-
machung neuer Tatsachen im Rekursverfahren allgemein 
gestatte. Doch sollte damit nach dem ganzen Inhalt der 
Beschwerdeschrift offenbar nur gesagt werden, dass der 
auf einer angeblich unrichtigen (willkürlichen) Auslegung 
des SchKG beruhende Entscheid des Rekursrichters auch 
nicht mit Bestimmungen der kantonalen Prozessgesetz-
Gleichheit vor dem Gesetz (Rechtsverweigerung). No 05. 
366 
gebung begründet werden könne. Die Behauptung, dass 
es sich um eine Frage handle, deren Regelung trotz der 
Vereinheitlichung des Betreibungs- und Konkursrechtes 
grundsätzlich den Kantonen verblieben sei und durch die 
einschlägige Bundesgesetzgebung nicht berührt werde, 
wird -
nach dem Gesagten mit Recht -
nicht aufgestellt. 
War der Entscheid auf Grund eidgenössischen Gesetzes-
rechtes zu fällen und ist er auch ausschliesslich in Anwen-
dung solchen gefällt worden, so kann er aber -
mangels 
eines besonderen eidgenössischen Rechtsmittels gegen 
Konkurserkenntnisse -
vom Bundesgericht im staats-
rechtlichen Beschwerdeverfahren, wie die Anwendung ein-
fachen kantonalen oder eidgenössischen Gesetzrechtes 
überhaupt, nur aus dem beschränkten Gesichtspunkte des 
Art. 4 BV, der Willkür und Rechtsverweigerung nach-
geprüft werden. Zur Gutheissung der Beschwerde" vermag 
demnach ein blosser Irrtum des kantonalen Richters in der 
Auslegung jener Gesetzesvorschriften noch nicht zu genü-
gen. Es müsste eine Missachtung durchaus klaren Rechtes 
vorliegen. In dem früheren Falle Schlumpf verhielt es 
sich in dieser Beziehung deshalb anders, weil der kantonale 
Rekursrichter damals die Berücksichtigung des nachträg-
lichenRückzuges des Konkursbegehrens nicht unter Be-
'rufung auf das Bundesrecht, sondern auf die Bestimmungen 
von Art. 31 III des kantonalen EG z. SchKG abgelehnt 
hatte (weil die Rückzugserklärung erst nach Ablauf der 
Berufungs- (Rekurs-) frist gegen das erstinstanzliche Kon-
kurserkenntnis erfolgt sei), während andererseits der 
Rekurrent behauptete, nach B und e s r e c h t einen 
Anspruch auf die Berücksichtigung dieser neuen Tatsache 
zu haben. Da, wenn diese Behauptung zugetroffen hätte, 
eine Verletzung des verfassungsmässigen Grundsatzes der 
derogatorischen Kraft des Bundesrechtes gegenüber dem 
kantonalen Recht vorgelegen haben würde (Art. 2 üb. best. 
z. BV), dessen Beachtung das Bundesgericht. in freier 
Kognition zu wahren hat, musste daher zur Beurteilung 
dieses Beschwerdegrundes frei untersucht werden, ob sich 
Staatsrecht. 
~ 
aus dem SchKG wirklich ein der angewendeten kantonalen 
Gesetzesvorschrift derogierender Rechtssatz des vom Re-
kurrenten geltend gemachten Inhalts herleiten lasse. Für 
den heutigen Fall, wo der Rekursrichter den Streit auf 
Grund des massgebenden eidgenössischen Rechtes beurteilt 
hat und ausschliesslich dessen Auslegung, nicht das Ver-
hältnis . desselben zu kantonalem Gesetzesrecht in Frage 
steht, lässt sich daraus eine gleiche unbeschränkte Kogni-
tion des Staatsgerichtshofes nicht herleiten (vgl. für die 
Unterscheidung auch BGE 36 I 383 ff., insbes. 386 Erw. 1, 
.389 Erw. 3). 
. 
2. -
In der Sache selbst entspricht der angefochtene 
Entscheid unbestrittenermassen der' in dem erwähnten 
früheren Urteil BGE 46 I 366 vertretenen Rechtsauffas-
sung. Der Staatsgerich~shof ist damals von der nicht 
anfechtbaren und auch nicht angefochtenen Feststellung 
ausgegangen, dass durch die Konkurseröffnung ein über 
die Beziehungen der Parteien des Konkurseröffnungspro-
zesses hinausgehendes Rechtsverhältnis, das konkurs-
rechtliche Beschlagsrecht der Gesamtheit der Gläubiger 
an den Aktiven des Gemeinschuldners, zur Entstehung 
gebracht werde und dass demnach auch, weil nicht nur 
der die Konkurseröffnung beantragende Gläubiger Rechte 
aus ihr erwerbe, das Konkursyerfahren, sobald einmal 
rechtskräftig eröffnet, der Verfügung der Parteien jenes 
Prozesses entrückt sei. Rechtskräftig -
so wurde weiter 
ausgeführt und hiegegen richtet sich die Anfechtung der 
vorliegenden Beschwerde -
sei aber das Konkurseröff-
nungserkenntnis schon mit der Ausfällung durch den 
Konkursrichter erster Instanz. Denn der durch Art. 174 
SchKG vorgesehenen Berufung komme gemäss Art. 36 
ebenda nicht schon von Gesetzes wegen in allen Fällen 
aufschiebende Wirkung zu, sondern nur auf Grund einer 
besonderen Verfügung des Berufungsrichters. Auch wo 
eine solche ergehe, sei darin infolgedessen richtigerweise 
nicht sowohl eine Hemmung der Rechtskraft des Konkurs-
erkenntnisses zu el'blicken, als nur die Verschiebung der 
Gleichheit vor dem Ge~etz (RechlRverwcigerung). N0 55. 
367 
Voll s t r eck u n g des an sich bereits rechtskräftigen 
Erkenntnisses (d. h. der Massriahmen zur Durchführung 
der Konkursliquidation). Sei die Konkurseröffnung schon 
mit dem Erkenntnis des erstinstanzlichen Konkursrichters 
rechtskräftig ausgesprochen und unterstehe sie von dann 
an der Verfügung der Parteien des Konkurseröffnungs-
prozesses nicht mehr, so könne aber auch, nachdem der 
Konkursrichter erster Instanz den Konkurs erkannt habe. 
das Konkursbegehren vom antragstellenden Gläubige~ 
nicht mehr mit der Wirkung der Rückgängigmachung der 
Konkurseröffnung zurückgezogen werden. Die Berufung 
gemäss Art. 174 SchKG solle lediglich eine Nachprüfung 
des Konkurserkenntnisses auf seine Rechtmässigkeit er-
möglichen, nicht dem Schuldner noch eine neue letzte 
Frist verschaffen. Andernfalls würde die Konkurseröff-
nung durch den erstinstanzlichen Richter in zahlreichen 
Fällen zu einer leeren Form herabsinken und der Schuldner 
sich erst nachher während der Hängigkeit des zweit-
instanzlichen Verfahrens ernstlich bemühen, die Schuld zu 
tilgen oder Stundung zu erwirken. 
Während im Falle Schlumpf eine Verfügung des Beru-
fungsrichters, wodurch der Berufung aufschiebende Wir-
kung zuerkannt worden wäre, nicht vorlag und der Einfluss 
einer solchen auf die Lösung der streitigen Frage daher, 
obwohl in den Erwägungen ebenfalls erörtert, doch nicht 
unmittelbar zur Entscheidung stand, verhielt es sich 
anders in dem späteren Falle Baumann (BGE 47 I 205), 
wo der Rekurrent die Verweigerung jener Suspensivwirkung 
durch die Berufungsinstanz als willkürlich anfocht, weil 
die letztere sich nicht auf diesem Wege bewusst in die 
Unmöglichkeit habe versetzen dürfen, eine mit der Beru-
fung geltend gemachte, zwar nach dem erstinstanzlichen 
Konkurserkenntnis, aber noch während der Berufungsfrist 
dagegen eingetretene konkurshindernde Tatsache -
wie 
den Rückzug des Konkursbegehrens durch den antrag-
stellenden Gläubiger -
zu berücksichtigen. Der Staats-
gerichtshof führte demgegenüber aus, dass die Gewährung 
St .... tsreccht. 
oder Nichtgewährung der aufschiebenden Wirkung durch 
Art. 36, 174 SchKG unzweideutig in das Ermessen der 
Berufungsinstanz gestellt sei, dass aber- auch abgesehen 
davon die Abweisung eines dahingehenden Antrages den 
zweitinstanzlichen Entscheid über die Konkurseröffnung 
selbst nur dann anfechtbar machen könnte, wenn derselbe 
bei Bewilligung der Snspensivwirkung anders hätte ans-
fallen müssen. Dies treffe aber nicht zu, weil auch nach 
Erlass einer solchen Verfügung der bernische Appellations-
hof die Berücksichtigung des nachträglichen Rückzuges 
des Konkursantrags aus den in seinem Entscheide ange-
führten, mit den Erwägungen des Urteils in Sachen 
Schlumpf sich deckenden Gründen hätte ablehnen können. 
Richtig ist freilich, dass seither die 2. Zivilabteilung 
und die Schuldbetreihungs- und Konkurskammer des 
Bundesgerichtes In zwei Fällen, wo es sich um den Beginn 
des Eintrittes gewisser mit dem Konkurs verbundener 
materieller Einwirkungen auf das Vermögen des Gemein-
schuldners und die Rechte der Gläubiger handelte, als 
massgebenden Zeitpunkt hiefür, wenn der Berufung gegen 
das erstinstanzliche Konkurserkenntnis im Sinne von 
Art. 174 II und 36 SchKG aufschiebende Wirkung zu-
erkannt worden war, nicht das Datum des erstinstanz-
lichen Konkurserkenntnisses, sondern erst des die Berufung 
des Schuldners abweisenden Entscheides der zweiten 
Instanz betrachtet hat (BGE 53 III S. 206, 54 III S. II 
Erw. 2). Wenn dadurch die Frage, inwiefern im Berufungs-
vepahren gegen das erstinstanzliehe Konkurserkenntnis 
noch nach demselben eingetretene, an sich konkurshin-
dernde Tatsachen geltend gemacht werden können, un-
mittelbar nicht berührt wurde, wie das zweite dieser 
Urteile ausdrücklich feststellt, so ist doch nicht zu ver-
kennen, dass die beiden Entscheidungen auf einer Auf-
fassung über die Bedeutung der Verfügung nach Art. 
174 II, 36 SchKG und den Einfluss derselben auf das 
erstinstanzliche Konkurserkenntnis beruhen, die von der-
jenigen des Staatsgerichtshofes in den Fällen Schlumpf und 
Gleichheit vor dem Gesetz (Rechtsverweigerung). N0 55. 
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Baumann abweicht und folgerichtig wohl dazu führen 
müsste, auch jene Frage im Gegensatz -zu den früheren 
Urteilen grundsätzlich -zu bejahen (s. in diesem Sinne 
JÄGER Supplement III zu Art. 174 No. 7). 
Doch ergibt sich daraus lediglich, dass es sich um einen 
Auslegungsstreit handelt, der so oder anders gelöst werden 
kann. Der Vorwurf der willkürlichen Missachtung klaren 
Rechtes durch den kantonalen Rekursrichter kann damit 
nicht begründet werden. Nur wenn eine solche vorläge, 
könnte aber das Bundesgericht nach dem in Erw. 1 Gesag-
ten den angefochtenen Entscheid aufheben. Es könnte 
vOn einer Rechtsverweigerung in diesem Sinne selbst dann 
nicht die Rede sein, wenn die beiden vorstehend erwähnten 
Urteile des Staatsgerichtshofes nicht vorlägen, weil die 
vom Rekursrichter dem SchKG gegebene Anslegung sich 
auf alle Fälle ebenfalls durch ernsthafte, mit der Fassunu 
'" 
des Gesetzestextes nicht in Widerspruch geratende Gründe 
stützen lässt, wie sie denn auch der schon vor dem Jahre 
1920 von der kantonalen Rechtsprechung und der litera-
tur mehrheitlich vertretenen Meinung entspricht (vgl. die 
Zitate im Urteil Schlumpf S. 367 Erw. 2 und für Bern noch 
den Plenarentscheid des bernischen Appellationshofes vom 
27. März 1919 Zeitschrift des bern .• Turistenvereins 55. 
S. 117). Da durch die Abweisung des Rekurses lediglich 
erklärt wird, dass der angefochtene Entscheid nicht will-
kürlich, nicht dass die Gesetzesauslegung, auf der er 
beruht, im Gegensatz zu BGE 53 III 206, 54 IIr 11 die 
richtige sei, ist auch der Fall des Art. 23 II OG nicht 
gegeben. -
DemnaCh e1'kennt da.s Burulesffericht : 
Die Beschwerde wird abgewiesen. 
AB 57 I -
HI:H