bge · 53_II_202 · 1916-11-23 · de
BGE 53 II 202
Zivilrecht


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Erbrecht. N° 36. 
deutungslos ; auch wenn das Amt eines Vormundes nach 
Ablauf der Amtsdauer gemäss Art. 442 ZGB endigt 
(immerhin mit der Befugnis der Vormundschaftsbehörde, 
ihn gemäss Art. 415 ZGB wieder zu bestätigen), so ist 
Stähelin nach Art. 444 ZGB doch zur Fortführung der 
Vormundschaft bis zur Übernahme des Amtes durch 
einen Nachfolger und damit zur sorgfältigen Verwaltung 
des Mündelvermögens im Sinne des Art. 413 ZGB ver-
pflichtet gewesen. Dem Gemeinschuldner ist somit das 
im Streite liegende Vermögen kraft Vormundschaft an-
vertraut worden; die Forderung, die der Klägerin aus 
dieser Übernahme zusteht, ist daher gemäss Art. 219 
SchKG in der zweiten Klasse zu kollozieren. 
11. ERBRECHT 
DROIT DES SUCCESSIONS 
36. A.uszug aus dem Urteil der II. Zivila.bteUung 
vom 19. lW 1927 
i. S. Erbengemeinschaft KÜLler-Jäggy gegen W)"der & Cons. 
Die Vorschriften des Art. 626 ff. ZGB über die Aus g 1 e i-
c h u n g s p f 1 ich t finden auf Testamentserben keine An-
wendung, wenn sie nicht vom Erblasser vorbehalten worden 
sind (Erw. 2). 
Die vom Erblasser als T eil u n g s vor s ehr i f t 
im 
Sinne von Art. 614 ZGB erlassene Verfügung, dass ein Erbe 
bei der Teilung in erster Linie auf das ihm seinerzeit vom 
Erblasser gewährte Darlehen angewiesen werde wird in-
folge eines vom Erblasser nachträglich ausge;prochenen 
Erlasses dieser Forderung gegenstandslos und kann, auch 
wenn die Verfügung im Testament stehen gelassen wurde 
nicht in eine Ausgleichungspflicht umgedeutet 
werde~ 
(Erw. 2). 
Ein Erbe, der sich eine ihm dem Erblasser gegenüber zustehende 
Darlehensschuld auf seinen Erbteil anrechnen zu lassen hat, 
muss sich auch die für dieses Darlehen b i sz u m M 0-
m e n ted e r 
T eil u n g laufenden Zinsen anrechnen 
lassen (Erw. 3). 
. ! 
, I 
Erbrecht. N° 36. 
203 
Eine 
infolge 
u n gen ü gen der 
G I ä u b i ger b e-
z e ich nun g nichtige Betreibung hat keine verjährungs-
unterbrechende Wirkung im Sinne von Art. 135 Ziff. 1 OR 
(Erw. 4). 
Eine von dem gemäss Art. 602 Abs. 3 ZGB amt I ich b e-
s tel I t e nE r b s c h a f t s ver t r e t e r für die Erb-
schaft eingeleitete Betreibung ist rechtsgenügend, wenn 
dieser Vertreter, ohne gleichzeitige Angabe der einzelnen 
Erben, im Zablungsbefehl aufgeführt ist (Erw. 4). 
Aus dem Tatbestand: 
A. -
Die Kläger und die Beklagten sind Testaments-
erben bezw. Rechtsnachfolger von Testamentserben der 
am 23. November 1916 in Bönigen verstorbenen Fräulein 
Magdalena Müller. 
Diese hatte seinerzeit ihrem Schwager, dem Vater 
des Beklagten Hermann Wyder, ein Darlehen gegeben, 
für das die Schuld pflicht im Betrage von 62,000 Fr. 
in der Folge auf letztern übergegangen ist und wofür 
dieser am 15. September 1905 eine Schuldanerkennung 
ausgestellt hat. 
Ferner hatte Magdalena Müller ihrem Bruder, Eduard 
Müller-Jäggy (dem Rechtsvorgänger der sieben Kläger), 
bezw. der Kommanditgesellschaft Müller-Jäggy & Co., 
deren Teilhaber dieser war und deren Schulden er in 
der Folge übernommen, in den Jahren 1901-1907 eben-
falls Barleistungen bis zum Betrage von 52,500 Fr. 
gemacht. 
Infolgedessen verfügte sie in ihrem am 26. Dezember 
1911 errichteten öffentlichen Testament, in welchem sie 
u. a. sowohl ihren Bruder Eduard Müller-Jäggy als auch 
ihren Neffen, den Beklagten Hermann Wyder, je zu 
einem Viertel als Erben eingesetzt hatte: diese Einsetzung 
erfolge mit der Bestimmung, dass beide bei der Teilung 
des Nachlasses in erster Linie auf die ihnen der Testa-
torin gegenüber zustehenden Verpflichtungen angewiesen. 
werden. 
B. -
Mit der vorliegenden Klage bezw. Widerklage 
verlangen nun die Parteien gegenseitig· die Anrechnung 
der vorgenannten Beträge nebst Zinsen auf ihren Erb-
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Erbrecht. N° 36. 
teil. Die Kläger, d. h. die Rechtsnachfolger des Eduard 
Müller-Jäggy, stellten das Begehren: es sei gerichtlich 
festzustellen, dass 
der Beklagte Herrmann Wyder 
schuldig sei, sich in der Erbteilung eine Summe von 
62,000 Fr. nebst den rückständigen Zinsen anrechnen 
zu lassen; eventuell diese Summe in die Teilungsmasse 
einzuwerfen. Der Beklagte Hermann Wyder, sowie die 
Kinder eines vorverstorbenen Bruders der Erblasserin 
verlangten widerklage weise : es sei gerichtlich festzu-
stellen, dass die Kläger schuldig seien, sich in der Erb-
teilung eine Summe von 52,000 Fr. nebst den in Be-
treibung gesetzten und seither aufgelaufenen Zinsen 
und Verzugszinsen anrechnen zu lassen, eventuell dass 
sie diese Summe in die Teilungsmasse einzuwerfen haben. 
C. -
Das Bundesgericht hat die Klage abgewiesen, 
die Widerklage aber dahin gutgeheissen, dass es die Wider-
beklagten verpflichtete, sich bei der Erbteilung folgende 
Beträge anrechnen zu lassen bezw., soweit erforderlich, 
in die Teilungsmasse einzuwerfen: a) an Kapital 
52,500 Fr., b) an fälligen Zinsen 21,875 Fr., c) die seit 
28. April 1926 fällig gewordenen laufenden vertrags-
mässigen Zinsen. 
Aus den Erwägungen: 
1. -
(Feststellung, dass die Erblasserin dem Beklagten 
Hermann Wyder vor ihrem Tode ihre Darlehensforde-
rung von 62,000 Fr. schenkungsweise erlassen hat) ...... 
2. -
Ist somit die Schenkung der· fraglichen Dar-
lehensschuld als zustandegekommen und vollzogen zu 
erachten, so fragt sich nun aber noch, ob der Beklagte 
Wyder sich diesen Betrag als Vorempfang anrechnen 
lassen, d. h. ihn zur Ausgleichung bringen müsse. Die 
Kläger behaupten dies unter Hinweis auf die Vorschrift 
des Art. 629 ZGB, wonach, wenn derartige zu Lebzeiten 
des Erblassers von diesem gemachte Zuwendungen den 
Betrag eines Erbanteiles übersteigen, der Überschuss 
(unter Vorbehalt des Herabsetzungsanspruches der Not-
. I 
Erbrecht. N° 36. 
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erben) nur dann nicht auszugleichen ist, wenn nachweis-
bar der Erblasser den Erben damit begünstigen wollte. 
Ein solcher Nachweis liege hier jedoch nicht vor. Diese 
Auffassung geht fehl. Es braucht hier nicht näher unter-
sucht zu werden, ob und in welchem Umfange über-
haupt durch den fraglichen Schulderlass der Erbanteil 
des Beklagten Wyder überschritten wurde, da Wyder 
Testamentserbe ist, sodass die Vorschriften der Art. 626 
ff. ZGB über die gesetzliche Ausgleichungspflicht gar 
keine Anwendung finden, es wäre denn, dass die Erb-
lasserin diese ausdrücklich oder stillschweigend vorbe-
halten hätte. Die Kläger stehen nun allerdings auf 
dem Standpunkte, dies sei der Fall. Denn daraus, dass 
die Erblasserin die Bestimmung im Testament, wonach 
Wyder bei der Teilung des Nachlasses in erster Linie 
auf das ihm seinerzeit gewährte Darlehen angewiesen 
werde, nie aufgehoben habe, müsse geschlossen werden, 
dass sie der Auffassung gewesen sei, Wyder habe den 
Erlass seiner Darlehensschuld als Vorempfang zur Aus-
gleichung zu bringen. Dem kann nicht beigepflichtet 
werden. Die fragliche Klausel wurde seinerzeit von der 
Erblasserin -
wie die Vorinstanz mit Recht ausgeführt 
hat -
als eine Teilungsvorschrift im Sinne der Bestim-
mung des Art. 614 ZGB im Testamente angebracht, indem 
die Erblasserin damals von der Voraussetzung ausging, 
dass die streitige Darlehensschuld im Momente der 
Erbteilung noch zu Recht bestehen werde. Nachdem 
dies infolge des vorerwähnten schenkungsweisen Schuld-
erlasses nicht zutrifft, ist diese Klausel einfach gegen-
standslos geworden, und es geht nicht an, ohne dass 
eine bezügliche Erklärung seitens der Erblasserin vor-
läge, anzunehmen, dass diese die fragliche Klausel nach 
dem erfolgten Schulderlass in eine Verpflichtung zur 
Ausgleichung für Vorempfang umgewandelt bezw. um-
gedeutet habe. Denn davon kann keine Rede sein, dass 
ein derartiger Wille aus dem biossen Umstande ge-
schlossen werden müsse, dass die Erblasserin diese 
AS 53 II -
1927 
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Erbrecht. N° 36. 
Klausel im Testamente stehen gelassen bat. Die Vor-
instanz hat übrigens ausgeführt, es sei wahrscheinlich, 
dass die Erblasserin dem Beklagten Wyder die Schuld 
. erlassen habe « in Vorahnung eines unmittelbar bevor-
stehenden Todes». Bei dieser Sachlage kann aber der 
Zweck dieses Erlasses nur der gewesen sein, dem Be-
klagten Wyder die Schuld ohne eine Verpflichtung zur 
Ausgleichung zu schenken. Denn sonst hätte ja der Erlass 
gar keinen Sinn gehabt, indem dann einfach an die 
Stelle der Pflicht zur Anrechnung der der Erblasserin 
gegenüber bestehenden Schuld die Pflicht zur Au.sglei-
chung des Vorempfanges getreten wäre. Die Klage ist 
daher von der Vorinstanz mit Recht abgewiesen worden. 
3. -
Hinsichtlich der Widerklage bestreiten die 
Widerbeklagten heute nicht mehr ihre Pflicht zur An-
rechnung des von .ihrem Rechtsvorgänger Paul Müller-
Jäggy der Erblasserin geschuldeten Darlehensbetrages 
von 52,500 Fr. Dagegen hat ihr Vertreter an der münd-
lichen Berufungsverhandlung erklärt, dass, falls dieser 
Betrag ihren Erbteil übersteigen sollte, die Widerbe-
klagten auf alle Fälle nicht verhalten werden könnten, 
den betreffenden Mehrbetrag in die Masse einzuwerfen. 
Diese Behauptung kann nicht. berücksichtigt werden, 
da die Widerbeklagten in ihrer shriftlichen Berufungs-
erklärung entgegen der Vorschrift des Art. 67 Abs. 2 
OG -
der ein notwendiges Formerfordernis darstellt -
keinen bezüglichen Antrag gestellt haben. Der Berufungs-
richter hat sich daher darauf zu beschränken zu unter 
suchen, ob und in welchem Umfange die Widerbeklagten 
sich auch die Zinsen für die streitigen Darlehen, deren 
Bezahlung seit Jahren nicht mehr erfolgt ist, anrechnen 
zu lassen haben, soweit dies von der Widerklägerin in der 
Widerklage verlangt worden ist (d. h. die seit 1916 bezw. 
1917 erlaufenen Zinsen). Die Widerbeklagten bestreiten 
eine derartige Anrechnungspflicht im vollen Umfange, 
weil die Erblasserin diese Zinsen erlassen habe, auf alle 
Fälle aber sei die Zinspflicht mit dem Erbfall unter-
Erbrecht. N° 36; 
207 
gegangen. Diese Auffassung ist irrig. In dem biossen 
Umstande, dass die Erblasserin während Jahren die 
Zinsen nicht eingefordert hat, kann, entgegen der An-
sicht der Widerbeklagten, nicht ein endgültiger Verzicht 
auf den Zinsanspruch erblickt werden. Die Darlehens-
schuldner haften also der Erbschaft für die Zinsen, 
soweit diese nicht verjährt sind, und zwar laufen diese 
bis zur Teilung (und für einen allfällig den Erbteil 
übersteigenden Betrag darüber hinaus). Denn die Ver-
rechnung der Darlehensschuld mit dem Erbteil tritt 
gemäss Art. 120 OR erst auf den Zeitpunkt ein, wo beide 
Forderungen fällig sind ; der Erbteil aber wird erst mit 
der Teilung fällig. Vorher besteht lediglich ein Anspruch 
auf Vornahme der Teilung. Nur dann wäre die Zinspflicht 
schon im Momente des Erbganges untergegangen, wenn 
in der Testamentsklausel, wonach Müller-Jäggy in 
erster Linie auf seine eigenen Verpflichtungen der Erb-
lasserin gegenüber angewiesen wurde, eine Schenkung 
auf den Todesfall hin zu erblicken wäre. Das trifft jedoch 
nicht zu, sondern es handelt sich, wie die Vorinstanz 
zutreffend ausgeführt hat, auch hier, wie bei der ana-
logen den Beklagten Wyder betreffenden Klausel, um 
eine blosse Teilungsvorschrift im Sinne von Art. 614 ZGB. 
4. -
Es bleibt jedoch noch zu untersuchen, ob und 
allenfalls in welchem Umfange die streitigen· Zinsforde-
rungen infolge Verjährung untergegangen seien. Die 
Widerkläger verlangen heute nur Ausgleichung der seit 
den Jahren 1916 bezw. 1917 aufgelaufenen Zinsen, für die 
der amtliche Vertreter der Erbschaft, Notar Ruef, zwei 
Mal, d. h. erstmals am 24. November 1921 und sodann 
wieder am 27. April 1926 Betreibung gegen die Wider-
beklagten eingeleitet hat. Mit diesen Betreibungen wurde 
gemäss Art. 135 Ziff. 2 OR die Verjährung. die nach Art. 
128 Ziff. 1 OR für Zinsforderungen mit Ablauf von fünf 
Jahren eintritt, jeweils unterbrochen, vorausgesetzt, 
dass die Betreibungen formrichtig eingeleitet worden 
sind. Dies ist von der Vorinstanz nur bezüglich der 
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Erbrecht. N° 36. 
letztern Betreibung bejaht, bezüglich der erstern jedoch 
verneint worden, weil in den Betreibungsbegehren und 
infolgedessen auch im Zahlungsbefehl nur die « Erb-
. schaft der Frl. Magdalena Müller, vertreten durch H. 
Ruef, Notar, Interlaken », anstatt sämtliche Erben 
als betreibende Gläubigerin aufgeführt worden sei. 
Infolgedessen seien alle mehr als fünf Jahre vor der 
letztern, formrlchtigen Betreibung vom 27. April 1926 
fällig gewordenen Zinsen verjährt. 
Die Vorinstanz 
stützt sich für diese Auffassung auf das Kreisschreiben 
Nr. 16 des Bundesgerichts vom 3. April 1925, das 
vorschreibt, dass bei Anhebung einer Betreibung für 
eine Gemeinderschaft bezw. Erbengemeinschaft die 
betreibenden Gemeinder bezw. Erben alle einzelnen 
aufzuführen sind, und dass die biosse. Kollektiv-
bezeichnnng wie (t Erben des X)) oder « Erbschaft X» 
nnd dergl. ungenügend und eine bezügliche Betreibung 
daher nichtig· und jederzeit von Amtes wegen auf-
zuheben ist (vgl. BGE 51 III S.98 f.). Nun ist kein 
Zweifel, dass eine infolge eines derartigen Formmangels 
nichtige Betreibung auch keine verjährungsunterbre-
chende Wirkung im Sinne von Art. 135 Ziff. 1 OR aus-
üben kann. Allein dieses Kreisschreiben trifft für den 
vorliegenden Fall, wo die Bet~eibung von dem gemäss 
Art. 602 Abs. 3 ZGB amtlich bestellten Erbschaftsver-
treter ausgegangen ist, nicht zu. Ein solcher Vertreter 
ist· auf die gleiche Linie zu stellen wie ein Willensvoll-
strecker oder Erbschaftsverwalter. er handelt unab-
hängig von dem Willen der einzelnen Erben oder deren 
Mehrheit kraft eigenen Rechtes und ist daher wie zu 
Prozessen für bezw. gegen die Erbschaft so auch zu 
Betreibungen für bezw. gegen sie aktiv und passiv legiti-
miert. Sein Amt, das ihn unter Umständen zwingt, gegen 
einzelne Erben, ja allenfalls sogar gegen die Mehrheit 
der Erben: vorzugehen, birgt diese ParteisteIlung not-
wendigerweisein sich, da sonst, wenn er lediglich namens 
;der Erben handeln würde, in Fällen, wo er gegen einzelne 
; Etbreeht. N& 36. 
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von dieSen vorzugehen bat, diese Erben im gleichen Pro-
zesse bezw. in der nämlichen Betreibung Kläger und 
Beklagte, bezw. betreibende Gläubiger und betriebene 
Schuldner wären. Hat aber· der gemäss Art. 602. Abs. 3 
ZGB amtlich bestellte Erbschaftsvertreter dergestalt 
ParteisteIlung, so genügt es, wenn er als Vertreter der 
Erbschaft im Zahlungsbefehl aufgeführt ist. Dem kann 
nicht entgegengehalten werden, dass das Bundesgericht 
in seinem Kreisschreiben bei Betreibungen für eine 
Gemeinderschaft die Anführung aller Gemeinder selbst 
dann als notwendig erachtet hat, wenn. ein einzelner 
Gemeinder gemäss Art. 341 ZGB als Haupt und damit als 
Vertreter der Gemeinderschaft bezeichnet worden ist. 
Denn in diesem Falle handelt es sich nicht um einen 
amtlichen Vertreter, dessen Einsetzung von jedem 
einzelnen Gemeinder, selbst gegen den Willen der übrigen 
Gemeinder, verlangt werden kann, wie dies beim amt-
lichen Erbschaftsvertreter gemäss Art. 602 Abs. 3 ZGB 
zutrifft. Der Vertreter einer Gemeinderschaft gemäss 
Art. 341 ZGB ist lediglich gewillkürter Vertreter,der, 
so wenig wie der mit der Geschäftsführung einer Kol-
lektivgesellschaft betraute Kollektivgesellschafter oder 
der Prokurist einer Firma, obschon beide zur Führung 
von Prozessen bevollmächtigt sein mögen, kraft eigenen 
Rechtes vor Gericht auftreten bezw. betreiben kann. 
Nun hat sich Notar Ruef in den streitigen Betreibungen 
allerdings nicht ausdrücklich als derartiger amtlicher 
Vertreter gemäss Art. 602 Abs. 3 ZGB zu erkennen 
gegeben. Das ist jedoch für die vorliegende Frage uner-
heblich. Denn entscheidend für die Rechtsgültigkeit der 
fraglichen Betreibungen ist einzig, dass Ruef die amtliche 
Vertretungsgewalt im erwähnten Sinne tatsächlich besass. 
Übrigens kannten ja die betriebenen Widerbeklagten als 
Mitglieder der Erbengemeinschaft diese seine Stellung. 
Hatten somit schon die Betreibungenvom 24. November 
1921 verjährungsunterbrechende Wirkung,. so muss· die 
Widerklage -
entgegen der Auffassung der Vorinsianz 
210 
Erbrecht. N° 37. 
und entsprechend dem Anschlussberufungsbegehren 
auch bezüglich der inden fünf Jahren vor diesem Zeit· 
. punkt fälliggewordenen Jahreszinsen gutgeheissen 
werden. Die Widerkläger berechnen diese auf 10,150 Fr., 
welcher Betrag von den Widerbeklagten nicht bestritten 
worden ist. 
37. Auszug aus dem Urteil aer II. ZivilabteUung 
vom a6. Kai 19a7 i. S. Erben Keyer gegen Keyer-Da.nioth. 
1. Die Vorschrift der Eröffnung letztwilliger Verfügungen 
ist blosse Ordnungsvorsch.rift. Art. 556 ZGB. 
2. Für den Wegfall der in Art. 608 Abs. 3 ZGB aufgestellten 
gesetzlichen Vermutung, dass die letztwillige Zuweisung 
einer Erbschaftssache an einen Erben als blosse Teilungs-
vorschrift zu gelten nabe, genügt es, wenn dabei diejenige 
Wahrscheinlicb.keit für den Vermäch.tniswillen des Erb-
lassers sprich.t, die nach. den gewöhnlich.en Beweisregeln 
zur Leistung eines IndiZienbeweises hinreicht. Hierzu 
können alle Auslegungsmittel h.erangezogen werden. Aus-
legung der Verfügung. 
Aus dem Tatbestand: 
Die letztwillige Verfügung des am 14. August 1924 
gestorbenen Erblassers wurde erst am 31. Juli 1925 
amtlich eröffnet. Hieraus wollten die Kläger die Ungültig-
keit der Verfügung ableiten, da ein Testament gemäss 
Art. 556 ZGB der Eröffnungsbehörde unverweilt ein-
geliefert werden müsse. Für den Fall der Gültigkeit 
der Verfügung, die lautet: 
« Ich fürmache meinem 
Sohne X das ganze Haus zu Eigentum; er hat niemandem 
Red und Antwort zu stehen ll, wollten sie die Kläger 
nur als Teilungsvorschrift im Sinne des Art. 608 Abs. 3 
ZGB, nicht als Vorausvermächtnis gelten lassen. 
Aus den Erwägungen.: 
1. -
Die Vorschriften über die Eröffnung d'erletzt-
willigen Verfügung sind bIosse Ordnungsvorschriften, 
I 
, 
I 
Erbrecht. N° 37. 
211 
deren Nichtbeachtung das Testament nicht ungültig 
macht, wie sie denn auch im Gesetz nicht etwa unter 
den Vorschriften über die Verfügungsformen (Art. 498-
516), sondern in den Art. 556-559 unter den Vorschrif-
ten über die Sicherung des Erbganges enthalten sind ; 
übrigens sieht Art. 556 Abs. 2 ZGB für die Unterlassung 
der Eröffnung ausdrücklich die persönliche Verantwort-
lichkeit des Schuldigen vor, nicht aber das Dahinfalien 
der nicht oder nicht richtig eröffneten Verfügung. 
2. -
Nach Art. 608 Abs. 3 ZGB gilt eine Verfügung 
allerdings als blosse Teilungsvorschrift, wenn daraus 
kein anderer Wille des Erblassers ersichtlich ist. Damit 
jedoch diese gesetzliche Vermutung der bIossen Teilungs-
vorschrift dahinfalle, ist nicht eine über jeden Zweifel 
erhabene Sicherheit für die Annahme des Vermächtnis-
willens des Erblassers erforderlich; es genügt, wenn bei 
einer unklaren Bestimmung des Erblassers diejenige 
Wahrscheinlichkeit für seinen Vermächtniswillen spricht, 
die nach den gewöhnlichen Beweisregeln zur Leistung 
eines Indizien-Beweises hinreicht. Dabei ist es zulässig, 
zur Abklärung des in der Verfügungsurkunde enthaltenen 
Willens alle Auslegungsmittel, auch ausserhalb der 
Urkunde liegende Tatsachen herbeizuziehen (BGE 47 Ir 
28 f. und 34 f.). Ob schon aus dem vom Erblasser 
gebrauchten Ausdruck « fürmachen », den die Vorinstanz 
in Übereinstimmung mit den Parteien als « vermachen» 
verstanden hat, auf die Absicht eines Vorausvermächt-
nisses geschlossen werden darf, kann dahingestellt 
bleiben, da diese Absicht genügend klar zum Ausdruck 
kommt in der Beifügung, der Bedachte « habe niemandem 
Red und Antwort zu stehen». Zwar ist auch dieses 
nicht eindeutig; es könnte an sich besagen wollen, es 
solle über diese Zuweisung kein Streit unter den Erben 
entstehen, der Beklagte habe auf allfällige Anfragen 
seiner Miterben, warum ihm der Erblasser das Haus 
zugewendet, keine Antwort zu geben. Allein das müsste 
der Bedachte so wie so nicht, so dass wenn die Beifügung