bge · 9_I_597 · 1883-12-14 · de
BGE 9 I 597
Öffentliches Recht


92. Urtheil vom 14. Dezember 1883 in Sachen
Bär gegen Zürich.
A. Gegen Albert Meyer, Kaufmann, von Zürich, wohnhaft
in New=York, wurde im Jahre 1881 vom Statthalteramte
Zürich eine Strafuntersuchung wegen betrügerischen Bankerottes
und Begünstigung von Gläubigern, welche im Jahre 1871

wegen Entweichens des Angeschuldigten sistirt worden war,
wieder aufgenommen und es wurde derselbe am 7. Juli 1881
im Kanton Schwyz verhaftet und nach Zürich abgeführt. Am
8. Juli gleichen Jahres wurde Albert Meyer gegen eine durch
Bürgschaft seines Vaters J. J. Meyer zur Kronenhalle und der
Klägerin Elise Bär geb. Rieder bestellte Kaution von 60,000 Fr.
aus der Untersuchungshaft entlassen. Der betreffende Kautionsschein
lautet: „Die Unterzeichneten verpflichten sich hiemit solidarisch
„für Albert Meyer von New=York die Summe von sechzigtausend
„Franken an die Staatskasse Zürich zu bezahlen, wenn der Ge¬
„nannte sich nicht auf jeden an ihn ergangenen Ruf, sei es vor
„Untersuchungsrichter, vor Gericht, oder zur Erstehung einer all¬
„fälligen Strafe stellen sollte."
B. Durch erstinstanzliches Urtheil des Bezirksgerichtes Zürich
vom 16. März 1882 wurde Albert Meier, nachdem die Straf¬
untersuchung wegen betrügerischen Bankerottes gegen ihn fallen
gelassen, dagegen Anklage wegen „Begünftigung von Gläubi¬
gern“ erhoben worden war, des letzteren Vergehens im Betrage
von 197,000 Fr. als schuldig erklärt und zu einem Jahre
Gefängniß verurtheilt. Die Civilansprüche der Damnifikaten,
welche sich dem Strafverfahren angeschlossen hatten, nämlich
der Firmen Honegger & Lavater, S. Rütschi & Cie. in Zürich,
Kägi, Fierz & Cie. in Küßnacht und I. Schultheß & Cie. in
Zürich, wurden an den Civilrichter gewiesen, dagegen Albert
Neyer zu einer Prozeßentschädigung an Honegger & Lavater
und S. Rütschi & Cie. verurtheilt. Einem Begehren der Dam¬
nifikaten um sofortige Verhaftung des Angeschuldigten wurde
vom Gerichte „angesichts des Kautionsscheines, welcher bis zum
Antritte der Strafe wirksam ist,“ keine Folge gegeben; aus dem¬
selben Grunde wurde auch das vom Angeklagten gestellte Ver¬
langen um Aushingabe des Kautionsscheines und seines Passes
abgewiesen.
C. Gegen dieses Urtheil erklärte der Vertheidiger des Albert
Meyer, Dr. Jucker in Zürich, sofort die Appellation an die Appel¬
lationskammer des zürcherischen Obergerichtes. Am 17. März 1882
richtete Dr. Jucker im Fernern eine Eingabe an die Appellations¬
kammer, in welcher das bezirksgerichtliche Urtheil und die gegen
dasselbe ergriffene Berufung erwähnt und sodann mitgetheilt wird,
daß Albert Meyer durch Bürgschaft des I. J. Meyer und der
Frau Bär geb. Rieder eine Kaution von 60,000 Fr. gestellt habe,
worauf die Eingabe fortfährt: „Nunmehr hat sich gestern Albert
„Meyer vor Gericht gestellt und er wird sich auch vor der
„zweiten Instanz stellen, sofern er nicht krankheitshalber an dem
„Erscheinen verhindert sein sollte. Dagegen verlangen jetzt die
„beiden Bürgen ihre Kaution von 60,000 Fr. zurück, sind da¬
„gegen bereit, jederzeit eine neue, reduzirte Kaution zu leisten,
„die ich denselben hiemit in einer fixen Summe zu bestimmen
„bitte. Diese Summe dürfte den Betrag von 5000 Fr. jeden¬
„falls nicht übersteigen, aber wenn heute die Kaventen die über¬
„mäßige Kaution von 60,000 Fr. zurückverlangen, so wird man
„dies gewiß sehr begreiflich finden.“ Am 11. April 1882 beschloß
indeß die Appellationskammer, „das Gesuch des Anwaltes des
Albert Meyer, Advokat Dr. Jucker, um Reduktion der vom
„Angeklagten geleisteten Kaution von 60,000 Fr. werde abge¬
„wiesen."
D. Zur Verhandlung der Sache in zweiter Instanz wurde
Albert Meyer gemäß einem Beschlusse der Appellationskamme
vom 29. April 1882, nachdem vorher mehrfache Vertagungen
der Verhandlung stattgefunden hatten und ein Gesuch des
Dr. Jucker, dem Angeklagten das persönliche Erscheinen zu er¬
lassen, abgewiesen worden war, auf 6. Juli 1882 ediktaliter
vorgeladen mit der Androhung, daß im Falle Nichterscheinens
sein Ausbleiben als Rückzug der Appellation betrachtet und die
geleistete Kaution als verfallen erklärt würde, wovon dem Ad¬
vokaten Dr. Jucker zu Handen des Angeklagten und den Kaventen
J. Meyer zur Kronenhalle und Frau Bär geb. Rieder Kennt¬
niß zu geben beschlossen wurde. Bei der Tagfahrt vom 6. Juli
1882 erschien der Angeklagte, welcher inzwischen nach Nord¬
amerika zurückgekehrt war, nicht, und die Appellationskammer
beschloß daher:
„1. Das heutige Ausbleiben des Angeklagten wird als nicht
„entschuldigt, dessen Appellation als durch Rückzug erledigt und
„das Urtheil des Bezirksgerichtes Zürich vom 16. März 1882
„als in Rechtskraft erwachsen erklärt.

„2. Die von I. J. Meyer=Volkart und Frau Juliana Su¬
„sanna Bär geb. Binder in Zürich für den Angeklagten geleistete
„Personalkaution wird als verfallen erklärt und ist von den
„genannten Bürgen einzufordern. Im Uebrigen ist bezüglich
„dieser Kaution nach § 819 des Gesetzes betreffend die Rechts¬
„pflege zu verfahren.“
Eine hiegegen vom Advokaten Dr. Jucker Namens des Albert
Meyer eingelegte Kassationsbeschwerde wurde vom Kassations¬
gerichte des Kantons Zürich am 24. August 1882 abgewiesen.
E. Die Obergerichtskanzlei des Kantons Zürich forderte hie¬
rauf von den Kaventen die Kautionssumme sammt Folgen auf
dem Betreibungswege ein. Die gegenwärtige Klägerin erhob
indeß hiegegen Rechtsvorschlag, worauf die Obergerichtskanzlei
um Rechtsöffnung nachsuchte. Durch zweitinstanzliche Entschei¬
dung der Rekurskammer des zürcherischen Obergerichtes vom
14. Oktober 1882 wurde diesem Begehren entsprochen und
wurden die Rechte gegen Frau Bär für den Betrag von 60,000 Fr.
nebst Zins zu 5% seit 7. Juli 1882 sowie für die Betrei¬
bungs= und erstinstanzlichen Rechtsöffnungskosten, unter Ver¬
urtheilung der Frau Bär in die Kosten, geöffnet. Daraufhin
bezahlte die Klägerin laut Quittung der Obergerichtskanzlei
vom 4. Dezember 1882 „mit dem ausdrücklichen Vorbehalte
weiterer ihr gut scheinender rechtlicher Schritte,“ den Betrag
von 30,000 Fr. als Hälfte der verfallenen Kaution, 39 Fr.
60 Cts. als Hälfte der Rechtstriebkosten und 616 Fr. 15 Cts.
an Zinsen.
F. Mit Klageschrift vom 1. Februar 1883 stellt Advokat
Dr. Ryf Namens der Frau Bär geb. Rieder beim Bundesgerichte
den Antrag: Der zürcherische Fiskus sei schuldig, an die Klä¬
gerin 30,616 Fr. 15 Cts. nebst Zinsen zu 5% seit dem
4. Dezember 1882 und 39 Fr. 60 Cts. Kosten zurückzubezahlen,
unter Kosten= und Entschädigungsfolge, indem er unter Dar¬
stellung des Sachverhaltes ausführt: Die Klage sei formell
zulässig, da die Entscheidung der Rekurskammer des Oberge¬
richtes über die Frage der Rechtsöffnung keine rechtskräftige
Erledigung der Sache enthalte, vielmehr nach der Entscheidung
im summarischen Verfahren immer noch statthaft sei, den eigent¬
lichen Prozeßweg zu betreten. Materiell sei die in Frage kom¬
mende sogenannte Bürgschaft keine Bürgschaft für eine feste
Forderung, sondern blos eine satisdatio judicio sisti; dieselbe
stelle sich nur als ein Zwangsmittel dar und sei daher ihrer
Natur und ihrem Zweck nach jederzeit widerruflich, beziehungs¬
weise kündbar, so lange es noch möglich sei, den Verhaft wieder
anzuordnen, zu dessen Abwendung die Kaution geleistet worden
sei. Sogar eine Bürgschaft für eine feste Forderung sei ja
kündbar und unzweifelhaft gelte dies für die Amtsbürgschaft,
mit welcher die hier in Frage stehende satisdatio die meiste
Aehnlichkeit habe. Im vorliegenden Falle nun haben die Ka¬
venten durch ihre Eingabe vom 17. März 1882 die Bürgschaft
gekündigt, allerdings mit dem gleichzeitigen Anerbieten, eine
neue Bürgschaft in geringerm Betrage eingehen zu wollen. Am
17. März 1882 wäre es noch möglich gewesen, den Albert
Meyer zu verhaften, da er sich noch während des ganzen Mo¬
nats März in Zürich aufgehalten und erst am 14. April 1882
Europa verlassen habe. Daß das Gericht die Eingabe vom
17. März anfänglich einfach ignorirt habe, könne den Kaventen
nicht schaden, ebensowenig der die Kündigung zurückweisende Be¬
schluß der Appellationskammer vom 11. April. Der spätere Beschluß
der nämlichen Gerichtsstelle, wodurch die Kaution als verfallen
erklärt worden sei, sei für die Bürgen gleichfalls unverbindlich,
denn sie seien ja nicht Partei im Prozesse gewesen und haben
gegen diesen Beschluß daher auch kein Rechtsmittel ergreifen
können. Der Augenblick, ihre Rechte geltend zu machen, sei für
sie erst gekommen, als sie auf Zahlung belangt worden seien.
Zu bemerken sei noch, daß die Kaution zu einer Zeit geleistet
worden sei, als die Untersuchung noch auf betrüglichen Banke¬
rott gerichtet gewesen sei. Die Kaution werde nach § 819 des
zürcherischen Gesetzes betreffend die Rechtspflege wesentlich zur
Deckung eines allfälligen Schadenersatzes geleistet. Eine Verur¬
theilung sei aber nur wegen Begünstigung von Gläubigern er¬
folgt, ein Schaden also gar nicht eingetreten.
G. In ihrer Vernehmlassung auf diese Klage beantragt die
Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Namens des Fiskus
dieses Kantons zunächst, es sei den Damnifikaten, welche auf

den Kautionsbetrag nach Abrechnung der Prozeßkosten Anspruch
haben, der Streit zu verkünden; im Weitern trägt sie darauf
an, es sei die Klägerin angebrachtermaßen wegen Inkompetenz,
eventuell es sei dieselbe sachlich abzuweisen, unter Kosten= und
Entschädigungsfolge, indem sie ausführt: Es liege res judicata
vor und es sei eine Weiterziehung der Sache an das Bundes¬
gericht durchaus unzulässig; denn es handle sich um eine in einem
Straffalle für Stellung des Angeschuldigten bestellte Kaution,
deren Modalitäten durch die kantonale Strafprozeßordnung be¬
stimmt werden. Ueber deren Verfall sei bereits durch den zu¬
ständigen zürcherischen Richter entschieden und es habe die Klä¬
gerin alle Rechtsmittel des ordentlichen und des summarischen
Verfahrens vor den kantonalen Behörden erschöpft, so daß das
Bundesgericht nicht kompetent sei. Die Klage sei aber auch sach¬
lich unbegründet. Vorerst kenne die zürcherische Gesetzgebung eine
Kündigung einer derartigen strafprozessualen Bürgschaft nicht
und es würde die Zulassung einer Kündigung mit Wesen und
Zweck der Kautionsbestellung im Widerspruche stehen. Ebenso¬
wenig sei in dem Kautionsscheine, dessen Inhalt für die Ver¬
pflichtung der Kaventen zunächst maßgebend sei, eine Kündigung
vorbehalten. Uebrigens sei auch thatsächlich eine Kündigung im
vorliegenden Falle gar nicht erfolgt; die Kaventen haben nie¬
mals bei einer Gerichtsstelle die Wiederverhaftung des Ange¬
schuldigten beantragt, sondern sich derselben im Gegentheil
widersetzt. Dagegen haben sie allerdings Reduktion der Kaution
beantragt, seien indeß hiemit abgewiesen worden und haben sich
dabei beruhigt. Die Strafuntersuchung gegen Albert Meyer sei
von vornherein wegen betrüglichen Bankerottes und Begünsti¬
gung von Gläubigern eingeleitet worden, schließlich aber nur für
letzeres Delikt aufrecht erhalten worden. Ein Schaden sei, wenn
auch das Bezirksgericht die Civilforderungen an den Civilrichter
gewiesen habe, allerdings eingetreten; übrigens liege dessen Nach¬
weis den Damnifikaten ob.
H. In Replik und Duplik halten die Parteien an ihren Aus¬
führungen und Anträgen fest; die Klägerin macht in ihrer Ruplik
namentlich geltend, daß der Entscheid des Strafrichters über
den Verfall der Kaution der Frage, ob die unstreitig civilrecht¬
liche Verpflichtung der Kaventen zu Recht bestehe, oder etwa
wegen Handlungsfähigkeit derselben ungültig oder in Folge
des Verfahrens der staatlichen Organe dahingefallen sei, nicht
präjudiziren könne und daß eine Kündigung der Kaution als
statthaft erachtet werden müsse und wirklich stattgefunden habe.
Es sei nicht Sache der Kaventen gewesen, die Verhaftung des
Meyer zu verlangen, vielmehr hätte das Gericht mit Rücksicht
auf die stattgefundene Kündigung der Bürgschaft das Erforder¬
liche vorkehren sollen. Ein Schaden sei nicht eingetreten, even¬
tuell jedenfalls nur in dem Maße, als die Civilparteien durch
die Begünstigung anderer Kreditoren seitens des Meyer geschädigt
worden seien; für das Ausmaß eines solchen Schadens mangle
aber jeder Anhaltspunkt und hätte jedenfalls die Kaution mit
Rücksicht auf denselben nicht in der Höhe festgesetzt werden
sollen, wie dies geschehen sei.
I. Namens der Damnifikaten Honegger und Lavater in Zü¬
rich und Sal. Rütschi & Cie. daselbst schließt sich Advokat Goll
in Zürich den Anträgen des Beklagten als Nebenintervenient an,
indem er wesentlich die bereits vom Beklagten geltend gemachten
Argumente weiter ausführt und darzuthun sucht, daß für die
genannten Firmen ein Schaden in erheblichem Maße allerdings
eingetreten sei. Ebenso Advokat Dr. Meili in Zürich, Namens
der Firmen Kägi, Fierz & Cie. in Küßnacht und J. Schultheß¬
Lavater in Zürich, welcher überdem geltend macht, daß die Klä¬
gerin unter allen Umständen die Kautionssumme nicht hätte be¬
zahlen, sondern blos deponiren sollen und daß die Klägerin selbst,
da sie für Stellung des Albert Meyer nicht gesorgt habe, der
Vorwurf eines Verschuldens treffe.
K. Gegenüber der Schlußverfügung des Instruktionsrichters
hat die Klägerin durch Eingabe vom 5. November 1883 Be¬
schwerde eingelegt, für den Fall, daß die Thatsache, es habe sich
Albert Meyer erst am 14. April 1882 der zürcherischen Justiz
entzogen, nicht als zugestanden betrachtet, sondern diesfalls ein
Beweis als erforderlich erachtet würde.
L. Bei der heutigen Verhandlung hält Advokat Dr. Ryf
Namens der Klägerin die im Schriftenwechsel gestellten Anträge
aufrecht, indem er speziell noch gegen einen etwaigen Kostenzu¬

spruch an die Intervenienten protestirt. Staatsanwalt Koller
Namens des Beklagten sowie Advokat Dr. Curti, als substituir¬
ter Vertreter der Firmen Honegger und Lavater und Sal. Rütschi
& Cie. halten ebenfalls die von ihnen gestellten Anträge auf¬
recht. Die Intervenienten Kägi, Fierz & Cie. und Schultheß¬
Lavater sind nicht erschienen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Es handelt sich um eine direkt beim Bundesgerichte an¬
hängig gemachte Klage gegen einen Kanton; die Kompetenz des
Bundesgerichtes hängt also nach Art. 27, Ziffer 4 des Bundes¬
gesetzes über Organisation der Bundesrechtspflege, da der Streit¬
werth den Betrag von 3000 Fr. übersteigt, einzig davon ab
ob die Streitigkeit eine „civilrechtliche“ im Sinne des Gesetzes
ist oder nicht, d. h. ob dieselbe einen seiner Natur nach dem
Privatrechte angehörigen Anspruch zum Gegenstande hat und ob
sie nach Maßgabe der kantonalen Gesetzgebung im ordentlichen
Rechtswege zu erörtern ist. Wie nämlich das Bundesgericht be¬
reits mehrfach ausgesprochen hat (siehe Entscheidungen, Amtliche
Sammlung VII, S. 47 ff., VIII, S. 126), beschränkt sich die
ihm nach Art. 27 Ziffer 4 cit. neben den kantonalen Gerichten
zustehende koukurrirende Gerichtsbarkeit in Civilsachen auf die
kantonalgesetzlich im ordentlichen Verfahren zu entscheidenden
Rechtsstreitigkeiten und erstreckt sich nicht auf solche Sachen, für
welche mit Rücksicht auf ihre eigenthümliche Natur ein besonderes
Verfahren durch die Kantonalgesetzgebung vorgeschrieben ist.
2. Nun ist gewiß nicht zu bezweifeln, daß das Rechtsverhält¬
niß zwischen demjenigen, welcher für die Stellung eines Ange¬
schuldigten im Strafprozeß Bürgschaft geleistet hat, und dem
Empfänger dieses Versprechens, dem Staate, seiner Natur nach
ein privatrechtliches ist, denn dasselbe beruht nicht auf öffent¬
lich=rechtlichen Beziehungen zwischen den Parteien, sondern auf
einem privatrechtlichen Vertrage. Fraglich kann nur sein, ob
nicht über die Zahlungspflicht des Kaventen nach Maßgabe der
kantonalen Gesetzgebung vom Strafrichter im Strafverfahren
endgültig zu entscheiden und somit die Sache dem ordentlichen
Civilverfahren entzogen sei.
3. Dies ist indeß nach der zürcherischen Gesetzgebung zu ver¬
neinen. Allerdings ist nach § 819 des Gesetzes betreffend die
Rechtspflege, wenn der Angeschuldigte entweicht, die Kaution
durch das „zuständige Gericht beziehungsweise die Anklage¬
kammer“ als verfallen zu erklären und es unterliegt somit keinem
Zweifel, daß der zuständige Strafrichter im Strafverfahren
darüber zu entscheiden hat, ob die Voraussetzungen des Verfalls
der Kaution vorliegen. Die daherige Entscheidung des Straf¬
richters erlangt auch wohl gegenüber dem Angeschuldigten, vor¬
behältlich der ihm etwa gegen dieselbe zustehenden strafprozes¬
sualen Rechtsmittel, Rechtskraft. Dagegen kann, nach dem
zürcherischen Prozeßrechte, derselben nicht die Bedeutung eines
das Rechtsverhältniß zwischen dem Fiskus und einem dritten
Kaventen rechtskräftig feststellenden Urtheils beigemessen werden.
Denn das Gesetz spricht diese Folge nirgends aus und dieselbe
ergibt sich auch nicht aus dem Zusammenhange der gesetzlichen
Bestimmungen; vielmehr spricht letzterer für das Gegentheil, da
das Gesetz nicht vorschreibt, daß vor der strafrichterlichen Ent¬
scheidung über den Verfall der Kaution der dritte Kavent an¬
zuhören sei und eine kontradiktorische Verhandlung über den
Bestand seiner Verpflichtung stattzufinden habe und nun gewiß
der Wille des Gesetzgebers nicht dahin gerichtet sein kann, daß
der Bürge ungehört verurtheilt werden dürfe. Durch den Ent¬
scheid des Strafrichters wird also die Zahlungspflicht des Bür¬
gen nicht rechtskräftig festgestellt und es ist somit letzterer immer
noch befugt, dieselbe im Civilprozesse klage= oder einredeweise
zu bestreiten. Dies ist auch durch mehrere Präjudizien der zü¬
cherischen Gerichte anerkannt worden (siehe Streuli, Kommentar
ad § 819, lemma 3). Ist aber demnach nach dem kantonalen
Rechte für Streitigkeiten zwischen dem Fiskus und einem dritten
Kaventen der ordentliche Rechtsweg statthaft, so ist das Bundes¬
gericht unzweifelhaft kompetent. Ob etwa der Endscheid des
Strafrichters für den Civilrichter in gewisser Hinsicht, nämlich
rücksichtlich der Frage, ob die Bedingung der Zahlungspflicht
des Kaventen in Erfüllung gegangen, d. h. ob der Angeschul¬
digte entwichen sei, präjudiziell ist und also vom Civilrichter
nur noch geprüft werden kann, ob die Verpflichtung des Bürgen
ursprünglich gültig eingegangen und nicht durch spätere Auf¬

hebungsgründe entkräftet worden sei, ist für die Frage der Kom¬
petenz gleichgültig und daher nicht weiter zu untersuchen.
4. Nach dem Ausgeführten fällt die Einrede der abgeurtheil¬
ten Sache, soweit sie sich auf die den Verfall der Kaution aus¬
sprechende Entscheidung der Appellationskammer des zürcherischen
Obergerichtes vom 6. Juli 1882 stützt, offenbar von selbst als
unbegründet dahin. Allein auch in der Entscheidung der Rekurs¬
kammer des zürcherischen Obergerichtes über Ertheilung der
Rechtsöffnung, auf welche die ex. rei jud. in zweiter Linie
begründet zu werden scheint, liegt eine rechtskräftige Entscheidung
der Sache zweifellos nicht. Denn es ist ja bekannten Rechtens,
daß den im sogenannten summarischen Verfahren des zürcheri¬
schen Rechtes gefällten Endscheidungen Rechtskraft nicht zukommt,
vielmehr speziell die Folge der sogenannten Rechtsöffnung ledig¬
lich die ist, daß der Ansprecher den Rechtstrieb ungehindert
fortsetzen kann und der Belangte seine Einwendungen gegen die
betreffende Forderung seinerseits klageweise im ordentlichen Ver¬
fahren geltend machen muß.
5. Ebensowenig ist die Einwendung begründet, daß in der
Zahlung der Kautionssumme eine Anerkennung der Schuld durch
die Klägerin liege, denn die Zahlung ist ja ausdrücklich unter
Vorbehalt aller Rechte erfolgt; es muß somit auf Prüfung der
entscheidenden Frage, ob wirklich, wie die Klägerin behauptet,
die von dieser eingegangene Verpflichtung vor Verfall der Kau¬
tion in rechtsgültiger Weise habe gekündigt werden können und
gekündigt worden sei, eingetreten werden. Wenn nämlich die
Klägerin beiläufig betont hat, daß die Kaution zu einer Zeit
bestellt worden sei, wo die Untersuchung nicht nur auf das
Vergehen der Begünstigung von Gläubigern sondern auch auf
das Verbrechen des betrügerischen Bankerottes gerichtet war,
und daß die Höhe der Kaution nicht in richtigem Verhältnisse
zu dem muthmaßlichen Schaden stehe, so kommt auf diese Mo¬
mente offenbar überall nichts an, denn die Klägerin hat selbst,
und zwar gewiß mit Recht, nicht behauptet, daß aus dem einen
oder andern Grunde etwa die Kautionsbestellung von Anfang
an ungültig gewesen oder später ipso jure dahingefallen sei.
6. Die für die Stellung eines Angeschuldigten im Straf¬
prozesse zum Zwecke der Abwendung der Untersuchungshaft ge¬
leistete Bürgschaft nun ist keine Bürgschaft im eigentlichen
juristischen Sinne des Wortes; denn sie ist, da ja die Verbind¬
lichkeit des Angeschuldigten, für deren Erfüllung die Bürgschaft
geleistet wird, nicht vermögensrechtlicher, überhaupt nicht privat¬
rechtlicher Natur ist, keine akzessorische Verpflichtung auf Er¬
füllung einer vermögensrechtlichen Verbindlichkeit. Sie qualifi¬
zirt sich vielmehr als ein selbständiges bedingtes Versprechen
des Kaventen, gerichtet auf Bezahlung einer bestimmten Geld¬
summe als Konventionalstrafe für den Fall, daß der Ange¬
schuldigte mit der Untersuchungshaft verschont werden, sich aber
dem Verfahren oder der Strafvollstreckung durch Entweichen
entziehen sollte. Der Zweck dieses Versprechens ist der, als
Sicherungsmittel für die Stellung der Angeschuldigten am Platze
der Untersuchungshaft zu dienen. Aus Natur und Zweck dieses
Versprechens kann wohl abgeleitet werden, daß der Kavent
die Verhaftung des Angeschuldigten zu beantragen berechtigt ist,
und daß er, wenn der Angeklagte daraufhin wirklich in Ver¬
haft gesetzt wird, wegen Wegfalls der Bedingung seines Ver¬
prechens, die geleistete Sicherheit zurückfordern kann; ebenso
kann daraus gefolgert werden, daß der Bürge befreit wird,
wenn er die Verhaftung des Angeschuldigten rechtzeitig und
unter Angabe der Gründe beantragt hat, diesem Antrage aber
von der Staatsbehörde nicht stattgegeben worden ist und in Folge
dessen der Angeschuldigte hat entweichen können. Denn in diesem
Falle ist der Zweck der Kautionsbestellung, die Sicherung der
Stellung des Angeschuldigten, durch das eigene Handeln der
Organe des Staates vereitelt worden und es kann aus diesem
Grunde, wegen des gegen Sinn und Zweck des Vertrages ver¬
stoßenden Verhaltens seiner Organe, der Staat einen Anspruch
gegen den Bürgen nicht geltend machen. Dagegen ist nicht ein¬
zusehen, inwiefern aus der juristischen Natur und dem Zwecke
des in Frage stehenden Rechtsverhältnisses ein weitergehendes
einseitiges Widerrufs= oder Kündigungsrecht des Kaventen sollte
gefolgert werden können und es kann daher ein derartiges, all¬
gemeinen Grundsätzen des Vertragsrechtes widersprechendes, Recht
nur insoweit anerkannt werden, als es entweder vom Gesetze

ausdrücklich statuirt oder vertraglich besonders vorbehalten ist
(siehe Plank, Systematische Darstellung, S. 269 u. ff.; Holtzen¬
dorff in seinem Handbuch des Strafprozesses, S. 371; Geyer,
Strafprozeß, S. 597).
7. In Anwendung dieser Grundsätze muß die Klage abge¬
wiesen werden; denn das zürcherische Gesetz gesteht dem Kaventen
das Recht einseitigen Widerrufs oder einseitiger Kündigung
keineswegs zu, es hat sich die Klägerin ein solches Recht nicht
vorbehalten und ebensowenig hat sie rechtzeitig auf Verhaftung
des Angeschuldigten angetragen. Denn in der Eingabe des
Dr. Jucker vom 17. März 1882, auf welche Klägerin sich nun¬
mehr beruft, ist ein derartiger Antrag so wenig enthalten, daß
vielmehr aus dem Inhalte derselben deutlich hervorgeht, daß
die Kaventen eine Verhaftung des Angeschuldigten gerade nicht
wollten, dagegen freilich eine Reduktion der Kaution zu erlangen
wünschten.
8. Was die Kostenvertheilung anbelangt so ist der Protest
der Klägerin gegen Kostenzuspruch an die bei der heutigen Ver¬
handlung erschienenen Nebenintervenienten unbegründet. Denn
es ist nach Art. 18 der eidgenössischen Civilprozeßordnung un¬
zweifelhaft und übrigens auch gar nicht bestritten, daß die
Damnifikaten zur Nebenintervention berechtigt waren, und es
kann denselben mithin auch ein Recht auf Kostenersatz nicht
abgesprochen werden. Immerhin kann von einem Kostenzuspruche
an die heute nicht erschienenen Nebenintervenienten Kägi, Fierz
& Cie. und Schultheß=Lavater abgesehen werden, da diesen
ein in Betracht fallender Kostenaufwand durch ihre Betheili¬
gung am Prozesse nicht erwachsen ist.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Klage ist abgewiesen.