bge · 38_II_156 · 1912-05-23 · de
BGE 38 II 156
Zivilrecht


26. Arteil der II. Zivil-Abteilung vom 23. Mai 1912
in Sachen Allgemeine Gewerbekasse Kloten, Konkursmasse,
Bekl. u. Ber.=Kl.,
gegen Jean Kesselring-Siuder, Kl. u. Ber.=Bekl.
Erw. 1: Zeitliche Rechtsanwendung.
Erw. 2: Bestellung eines Faustpfandrechtes an einem blanko indossier¬
ten Akzept, durch Uebergabe des Papiers « zum Inkasso » in Verbin¬
dung mit der Anerkennung, darauf einen «Vorschuss» von so und so
viel Franken erhalten zu haben.
Erw. 3: Inhaberobligationen können durch den Titelschuldner selbst
verpfändet werden. Die Titel brauchen nicht schon vorher zirkuliert
zu haben.
Erw. 4: Untersuchung der Frage, ob in casu ein paulianisch anfecht¬
bares Rechtsgeschäft vorlag.
A. — Einige Monate vor dem Ausbruch des Konkurses über
die „Allgemeine Gewerbekasse Kloten“ hatté Müller, der Direktor
dieser Bank, dem Agenten Theodor Engeler in Zürich ein Akzept
eines gewissen Herzogs Litta im Betrage von 100,000 Fr. zur
Verwertung übergeben. Engeler hatte sich darauf mit Studer, dem
Schwager des Klägers, in Verbindung gesetzt und die Zusicherung
erhalten, daß der Kläger auf jenes Akzept und gegen Verpfän¬
dung von Obligationen der Allgemeinen Gewerbekasse Kloten
einen „Vorschuß“ von zirka 60,000 Fr. zu leisten bereit sei. Am
3. August 1910 ließ der Kläger dem Engeler durch Vermittlung
Studers einen Check von 62,400 Fr. zukommen, wogegen Engeler
dem Studer zu Handen des Klägers außer jenem Akzept Litta
(das blanko indossiert war) 75 Inhaber=Obligationen der All¬
gemeinen Gewerbekasse Kloten à 1000 Fr., sowie folgende, von
Müller ausgestellte Erklärung d. d. 3. August 1910 übergab:
„Die Allgemeine Gewerbekasse Kloten übergibt hiermit I. Kessel¬
„ring=Studer, in Romanshorn zum Inkasso einen Wechsel
„100,000 Fr. per Ende September ert. a/ Mailand und bekennt
„darauf ein Vorschuß von 62,400 Fr. (zweiundsechzigtausend¬
„vierhundert Franken) erhalten zu haben, wofür dies als Quittung
„gilt. Zins für drei Monate bezahlt.
„Als besondere Sicherheit für den obigen Vorschuß übergibt
„hiermit die Allgemeine Gewerbekasse zu Faustpfand mit dem
„Recht der Weiterverpfändung 75,000 Fr. 4 ¼% Obligationen
„ihres Institutes Nr. 9001/75 mit Coup. per 31. Mai 1911 fl.“
Der Kläger seinerseits ließ dem Agenten Engeler zu Handen
der Gewerbekasse Klöten folgende, von ihm unterzeichnete, eben¬
falls vom 3. August 1910 datierte „Faustpfandbescheinigung“
zustellen:
„Der Unterzeichnete Herr J. Kesselring=Studer in Romans¬
„horn bescheinigt hiermit von der Tit. Allgemeinen Gewerbekasse
„in Kloten zu Faustpfand gemäß Verschreibung vom heutigen
„Tage erhalten zu haben:
„Wechsel ital. Lire 100,000 per Ende September crt. a/ Mai¬
„land; 75,000 Fr. 4 ¼% Obligationen der Gewerbekasse Kloten
„Nr. 9001/75 mit Coupons per 31. Mai 1911 und ff.“
Engeler behielt die „Faustpfandbescheinigung", erhob jene
62,400 Fr. und ließ sie der Gewerbekasse Kloten durch Ver¬
mittlung des Agenten Lips zukommen.
Das erwähnte Akzept Litta wurde am Verfalltage nicht eingelöst.
Im Konkurse der Allgemeinen Gewerbekasse Kloten meldete der
Kläger unter Vorlegung des Akzeptes und der 75 Obligationen
als „Faustpfandforderung“ an: „62,400 Fr. Darlehen vom 3. Au¬
gust 1910“ nebst Zinsen und Kosten.
Die Konkursverwaltung anerkannte die Forderung von 62,400 Fr.
nebst Akzessorien, bestritt jedoch die Existenz eines Pfandrechtes
an dem Akzept und an den Obligationen.
In dem hieraus entstandenen Kollokationsprozeß erhob die
Beklagte außerdem eine auf Art. 288 SchKG gegründete An¬
fechtungseinrede.
B. — Durch Urteil vom 29. Dezember 1911 hat die I. Appel¬
lationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich erkannt:
„Das dem Kläger für eine Darlehensforderung von 62,400 Fr.
„bestellte Faustpfandrecht an einem Akzept des Herzogs Litta per
„Lire 100,000 fällig Ende September 1910 und an 75,000 Fr.
„Obligationen der Kridarin, Nr. 9001/9075, mit Coupons ist
„rechtlich begründet und dementsprechend zu kollozieren."
C. — Gegen dieses Urteil hat die Konkursverwaltung recht¬

zeitig und formrichtig die Berufung an das Bundesgericht er¬
griffen mit dem Antrag:
„Gänzliche Abweisung der Klage und demgemäß Verwerfung
„des vom Kläger für seine Darlehensforderung von 62,400 Fr.
„und an den 75 Stück 1000 Fr. Obligationen Nr. 9001
„9075 der Allgemeinen Gewerbekasse selbst nebst Coupons an
„dem Wechsel=Akzept des Herzogs Litta per 100,000 Fr. fällig
„Ende September 1910 angesprochenen Faustpfand= und eventuell
„Retentionsrechtes.
Der Kläger hat Abweisung der Berufung beantragt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Nach Art. 1 und 17 Abs. 1 der Anwendungs= und
1. -
Einführungsbestimmungen des ZGB ist der vorwürfige Rechts¬
streit auf Grund des alten OR zu beurteilen, dessen einschlägige
Bestimmungen (Art. 210 und 214) sich übrigens mit den ent¬
sprechenden Artikeln des ZGB (Art. 901 Abs. 1 und 2) im
wesentlichen decken.
2. — Fragt es sich zunächst, ob dem Kläger an dem Akzept
des Herzogs Litta ein Pfandrecht zustehe, so ist diese Frage
jedenfalls dann zu bejahen, wenn auf die vom Kläger ausgestellte
Faustpfandbescheinigung“ abgestellt wird. Denn danach hat der
Kläger das Akzept, ebenso wie die Obligationen, „zu Faustpfand
erhalten“. Die Beklagte bestreitet nun zwar die Beweiskraft der
erwähnten Urkunde, weil sie einseitig vom Kläger ausgestellt
worden und nie in den Besitz der Kridarin gekommen sei, wie denn
auch die Konkursverwaltung sich ihrerseits nie darauf berufen
habe. Allein einmal steht fest, daß jene Bescheinigung vom Kläger,
bezw. dessen Schwager Studer, dem Agenten Engeler übergeben
worden ist, und zwar Zug um Zug mit der Übergabe des Ak¬
zeptes Litta an Studer; anderseits aber ist unbestritten, daß
Engeler dem Studer gegenüber als Vertreter der Gewerbekasse
Kloten auftrat und von dieser hiezu ermächtigt worden war.
Wenn also Engeler jene, die Übergabe „zu Faustpfand“ kon¬
statierende Bescheinigung von Studer entgegengenommen und, wie
auch der Direktor der Gewerbekasse selbst, nie gegen deren Inhalt
Einsprache erhoben hat, so ist anzunehmen, es habe dieser Inhalt
in der Tat dem gemeinsamen Willen beider Vertragsparteien ent¬
sprochen.
wird, muß die Existenz des streitigen Pfandrechtes bejaht werden.
Gleich wie ein eigentliches Prokura=Indossament (vergl. Art. 735
OR) mit der Verpfändung eines Wechsels oder eines wechsel¬
ähnlichen Papiers nicht unvereinbar ist, ebenso wird der Ver¬
pfändungswille auch durch den Gebrauch des Ausdrucks „zum
Inkasso“ in einer besondern Urkunde, die gleichzeitig mit dem
blanko indossierten Wechsel übergeben wird, keineswegs ausgeschlossen.
Vielmehr ist, weil das Gesetz für den Mobiliarpfandvertrag keine
bestimmte Form vorschreibt (vergl. auch Art. alt 16= neu 18 OR),
in jedem einzelnen Fall zu untersuchen, ob die Parteien nicht
gerade mit der Übergabe „Zum Inkasso“ eine Verpfändung
bezweckten. Im vorliegenden Falle ist nun teils aktenmäßig erstellt,
teils selbstverständlich, daß die Gewerbekasse Kloten, die ja selber
ein Inkassogeschäft betrieb, nicht zu dem Zwecke an den Kläger
einen Privatmann und Kapitalisten — gelangt ist, um von
diesem gegen die übliche Provision die Arbeit der Einkassierung
eines einzelnen Akzeptes besorgen zu lassen, sondern daß sie eines
Darlehens bedurfte und zur Sicherheit für dieses, ihr vom
Kläger zu gewährende Darlehen dem Genannten das sonst
schwer zu realisierende Akzept Litta übergab. Wenn hiebei in
euphemistischer Weise, wie das Wort „Darlehen“ durch „Vorschuß“
so auch das Wort „Verpfändung“ durch „zum Inkasso“ ersetzt
wurde, so genügte doch auch dieser letztere Ausdruck, um dasjenige
zu präzisieren, worauf es der schuldnerischen Bank in erster Linie
ankam, nämlich: daß es sich nicht um ein gewöhnliches Diskonto¬
geschäft handle, bei welchem der Kläger im Falle der Honorierung
des Akzeptes berechtigt gewesen wäre, den Mehrerlös über den von
ihm geleisteten Betrag für sich zu behalten, sondern daß, gleich
wie bei einem wirklichen Inkassomandat, eine Abrechnung
stattzufinden habe. Die Beklagte hat denn auch die Forderung des
Klägers als eine solche aus Darlehen ohne weiteres anerkannt.
Alsdann aber ist klar, daß die vom Darlehennehmer an den
Darlehngeber erfolgte Übergabe des Wechsels „zum Inkasso“ hier
nur den Sinn einer Pfandbestellung haben konnte, zumal da das
Darlehen ausdrücklich als Vorschuß „darauf“, d. h. auf den
Wechsel, dieser aber (zusammen mit den Obligationen) als
„Sicherheit“ bezeichnet wurde.

3. — Was das Pfandrecht an den 75 Inhaber=Obliga¬
so steht
tionen der schuldnerischen Bank selber betrifft
zunächst außer Frage, daß in der Tat die Bestellung eines Faust¬
pfandrechtes beabsichtigt war, und daß auch die in Art. 210 OR
geforderte Übergabe der Papiere an den Pfandgläubiger stattge¬
funden hat. Die Existenz des vom Kläger beanspruchten Pfand¬
rechtes könnte daher nur dann verneint werden, wenn davon aus¬
gegangen würde, daß die Bestellung eines Pfandrechts an eigenen
Obligationen, zumal solchen, die noch nicht zirkuliert haben, über¬
haupt unmöglich sei. Dies ist denn auch der Standpunkt der
Beklagten. Nach ihrer Auffassung (vergl. ferner Wieland, Anm. 7
zu Art. 901 ZGB) kann, weil das Gesetz auf dem Boden der
sog. „Begebungstheorie“ stehe, eine rechtsgültige, zur Verpfändung
geeignete Forderung aus einer Inhaberobligation erst in dem
Momente zur Entstehung gelangen, da der Aussteller das Papier
einer andern Person in der Absicht übergibt, diese andere Person
dadurch zu seinem Gläubiger zu machen. Diese Voraussetzung sei
im vorliegenden Falle nicht erfüllt; denn einerseits habe die Über¬
gabe an den Kläger nicht den Zweck gehabt, diesen zum Titular
der verpfändeten Forderung zu machen, anderseits aber habe vor
der Übergabe eine verpfändbare Forderung deshalb nicht bestanden,
weil sonst die Bank ihr eigener Schuldner gewesen wäre, was
undenkbar sei. Also fehle es überhaupt an einem tauglichen
Pfandobjekt
Es kann hier unerörtert bleiben, ob das OR wirklich auf dem
Boden der „Begebungs“= oder nicht vielmehr (vergl. Art. 846
auf demjenigen der „Kreationstheorie"“ stehe. Selbst die „Bege¬
bungstheorie“ hat ja nur den Sinn, daß die Entstehung von
infolge
Rechten gegen den Willen des Ausstellers -
Diebstahls, Verlusts, Vertrauensmißbrauchs seitens eines Depositars
oder Mandatars usw. — verhindert werden soll; nicht aber will
sie der Verwirklichung jenes Willens Hindernisse in den Weg
legen. Sofern also der Aussteller selber ein Papier, in welchem
er sich als Schuldner des „Inhabers“ bekennt, einer andern
Person in der Absicht übergibt, um dieser dadurch, wenn auch
nicht die verbriefte Forderung als solche, so doch ein Pfandrecht
an dieser Forderung zu verschaffen, so ist in Wirklichkeit das
Erfordernis der „Begebung" erfüllt. Dabei kommt es im Resultate
auf dasselbe heraus, ob angenommen wird, die in der Obligation
verkörperte Forderung gelange zwar schon in der Person des
Pfandgläubigers zur Entstehung, könne jedoch von diesem, solange
keine Verwertung des Pfandes stattgefunden habe, nicht geltend
gemacht werden; oder aber: sie entstehe überhaupt erst mit der
Weiterbegebung des Papiers, insbesondere mit dessen Verwertung
nach durchgeführter Pfandbetreibung, und es handle sich somit um
die Verpfändung einer zukünftigen Forderung; oder endlich: die
Forderung entstehe zunächst nur in der Person des Schuldners,
der ja Eigentümer des Papiers bleibe, und sie gehe auf eine
andere Person erst über, wenn ein Dritter, sei es im Pfandver¬
wertungsverfahren, sei es kraft Art. 205 OR (Art. 714 Abs. 2
und 933 ZGB), Eigentümer des Papieres werde. Alle diese
Konstruktionen führen zu demselben praktischen Resultate, daß
nämlich die Forderung als solche nicht schon von dem Pfand¬
gläubiger, sondern erst von einem spätern Erwerber des Titels
geltend gemacht werden kann, der Pfandgläubiger aber in der
Lage ist, auf dem Wege der Pfandverwertung den in seinen
Händen befindlichen Titel zu realisieren.
Bei dieser Sachlage ist auch kein Unterschied zu machen
zwischen dem Fall, da eine Inhaberobligation überhaupt erst im
Momente ihrer Verpfändung und zum Zwecke der Pfandbestellung
„begeben" wird, einerseits, und dem Fall, da sie bereits zirkuliert
hat und wieder in die Hände des Schuldners gelangt ist, der sie
erst jetzt dem Pfandgläubiger übergibt, anderseits. Wenn wirklich
die Verpfändung eines Papiers, das noch nicht zirkuliert hat,
deshalb, weil niemand sein eigener Schuldner sein könne und also
eine verpfändbare Forderung noch gar nicht existiere, als unmög¬
lich zu betrachten wäre, so müßte die Möglichkeit der Verpfändung
durch den Titelschuldner auch bei einem solchen Papier verneint
werden, das bereits zirkuliert hat; denn mit der Rückkehr des
Titels in die Hände des Schuldners wäre die im Papier ver¬
körperte Forderung durch Konfusion untergegangen, sodaß ein
taugliches Pfandobjekt wiederum fehlen würde. Abgesehen davon
würde sich eine verschiedene Behandlung der Inhaberpapiere, die
bereits zirkuliert haben, aber wieder in die Hände des Schuldners
AS 38 II — 1912

gelangt sind, und derjenigen, die überhaupt noch nicht ausgegeben
wurden, auch deshalb nicht rechtfertigen, weil einerseits dem Papier
in der Regel nicht anzusehen ist, ob es schon zirkuliert hat oder
nicht, und weil anderseits, wenn es wirklich darauf ankäme, daß
der Titel schon zirkuliert habe, eine solche Zirkulation jederzeit
rasch, bloß zum Zwecke der Vorbereitung der Verpfändung,
bewerkstelligt werden könnte, wogegen der Beweis der Simulation
ebenso schwierig wäre, wie umgekehrt in Nichtsimulationsfällen der
Beweis, daß das Papier früher einmal in Zirkulation gewesen sei.
Gegen das Argument, daß die Verpfändung eigener Inhaber¬
obligationen deshalb nicht möglich sei, weil die zu verpfändende
Forderung noch gar nicht existiere, bezw. durch Konfusion unter¬
gegangen sei, spricht endlich auch die Erwägung, daß alsdann im
Falle der Weiterbegebung des Titels der durch Art. 205 und
213 OR (714 Abs. 2, 884 Abs. 2, 933 und 935 ZGB) ver¬
folgte Zweck (Schutz des gutgläubigen Erwerbers) völlig vereitelt
würde, da das Papier, an welchem er gestützt auf die zitierten
Gesetzesbestimmungen Eigentum bezw. Pfandrecht erwirbt, infolge
Nichtexistenz der verbrieften Forderung wertlos wäre. Es ist mit
den Grundsätzen über Treu und Glauben im Rechtsverkehr nicht
vereinbar, daß demjenigen, der ein vom Titelschuldner selbst in
Verkehr gesetztes Inhaberpapier in gutem Glauben und auf Grund
eines gültigen Rechtstitels aus Drittmanshand erworben hat und¬
also Eigentümer des Papieres ist, vom Schuldner die Einrede
entgegengehalten werden könne, die verurkundete Forderung
bestehe in Wirklichkeit nicht, weil s. Zt. kein eigentlicher „Bege¬
bungs=", sondern nur ein „Verpfändungsakt“ stattgefunden habe,
oder weil seit dem ursprünglichen Begebungsakt das Papier vor¬
übergehend wieder in den Händen des Schuldners gewesen und der
„Begebungsakt" dann nicht wiederholt worden sei.
Eine andere Frage ist es, ob nicht die Verpfändung
4. —
eigener Kassa=Obligationen, die doch selber nur eine Chirographar¬
forderung darstellen, als ein unrechtmäßiges Mittel zur Schaffung
eines Konkursprivilegs zu betrachten und daher gemäß Art. 288.
SchKG anfechtbar sei, da ja eine solche Verpfändung nur den
Zweck haben könne, dem „Pfandgläubiger" im Konkurse des
„Pfandschuldners" eine höhere Dividende zu verschaffen, als ihm
sonst zukommen würde. Allein, da im vorliegenden Falle
Verpfändung der Obligationen an den Kläger Zug um Zug mit
der Gewährung eines Darlehens seitens des Klägers an
Kridarin stattgefunden hat — und zwar eines Darlehens, das
den wirklichen Wert jener Obligationen bedeutend überstieg,
so ist klar, daß die Konkursgläubiger durch die in Frage stehende
Operation, die als Ganzes zu betrachten ist, nicht geschädigt
worden sind, und daß somit der Anfechtungsgrund des Art. 288
SchKG hier nicht zutrifft. Daß aber die Voraussetzungen des
Art. 287 Ziff. 1 erfüllt seien, hat die Beklagte mit Recht
selber nicht behauptet, da es sich ja im vorliegenden Fall nicht
um die Sicherung einer bereits bestehenden Verbindlichkeit
handelte.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung der Beklagten wird abgewiesen und das Urteil
der I. Appellationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich
vom 29. Dezember 1911 in allen Teilen bestätigt.