bge · 40_II_452 · 1914-11-18 · de
BGE 40 II 452
Zivilrecht


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Sachenrecht. No 80. 
ou elle aurait obtenu, amiablement ou par la voie judi-
ciaire. lesmodifications necessaires; on a expose ci-
dessus que l'anteriorite de l'exploitation du manege ne 
la privait pas du droit d'exiger ces modifications, mais 
au point de vue des dommages-interets il est equitable 
de prendre cette circonstance en consideration (v. dans 
ce sens Pandectes franc;aises. loc. eit. N° 196). Aussi bien 
il est a supposer que le fait de la proximite du manege 
a du inßuer sur le prix d'achat du terrain et qu'ainsi le 
dommage qu'a pu subir la Societe se trouve compense 
d'avance par la diminution du prix de revient de sa 
construction. 
Par ces motifs, 
le Tribunal fMeral 
prononce: 
I. Le recours principal est ecarte. 
11. Le recours par voie de jonction est partiellement 
admis et l' arret attaque est reforme en ce sens que la 
demanderesse est deboutee de ses conclusions en dom-
mages-illterets. 
Po ur le surplus, l'arret attaque est confirme, tant sur 
le fonds que sur les depens. 
' 
80. Urteil der II. Zivila.bteilung' vom 18. November 1914 i. S. 
Xonkursmasse WaJ.dvogel, Beklagte, gegen 
J. Frutigers Söhne, Kläger. 
Unwirksamkeit des in Art. 837 ZGB gewährten «Anspruchs 
auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandes ~ sneziell 
des Anspruchs auf Errichtung eines Bau h an d ~ e ~ k e r -
pfandrechts, gegenüber den Konkursgläubigern des zur 
Pfandbcstellung Verpflichteten, wie auch gegeuüber allfäl-
ligen Dritterwerbern der in Betracht kommenden Liegen-
schaft. 
A. ,- Der Vater und Rechtsvorgänger der Kläger hat 
im Sommer 1912 zu einem von Franz Waldvogel in 
Sachenrecht. N° 80. 
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Gunten auf eigenem Grund und Boden errichteten Neu~ 
bau verschiedene Arbeiten im Fakturawertvon 18,974 Fr. 
30 Cts. geleistet, wovon noch 9039 Fr. 30 Cts. ausstehen. 
B. -
Nachdem am 3. Oktober 1912 über Waldvogel 
der Konkurs erklärt worden war, erwirkte Frutiger 
Vater am 14. Oktober 1912 für seine Werklohnforde-
rung gegen Waldvogel die Vormerkung ( fähigkeit des Bauherrn und von dem weitem Schick-
sal der bebauten Liegenschaft unabhängig macht, u n te r 
der Voraus&etzung jedoch, dass er rechtzeitig 
von dem ihm gegebenen Mittel Gebrauch 
mach t. Wie nun für den Fall der Zahlungsunfähigkeit 
des Bauherrn oder des Oberakkordanten der rechtzeitige 
Gebrauch jene:: Mittels darin besteht, dass die (definitive 
oder provisorische) Eintragung des Baupfandrechtes noch 
vor der Eröffnung des K 0 nk u rs e s über den Bauherrn 
bewirkt wird (vergl. oben Erw. 3), so muss derjenige 
Baugläubiger, der sich auch für den Fall der Weiterver-
äusserung des bebauten Grundstückes sichern wi1l, dafür 
sorgen, dass das Pfandrecht noch \or dieserWei terver-
äusserung eingetragen oder doch vorgemerkt werde. 
Vom praktischen Gesichtspunkte aus bestehen 
sodann schwerwiegende Bedenken gegen die Zulassung 
einesBaupfandanspruches, der noch während dreier Monate 
gegenüber jedem Erwerber der bereits überbauten Liegen-
schaft geltend gemacht werden könnte, und der aussel'-
dem (vergl. HUBER a. a. O. S.68) auch dann Platz greifen 
Sachenrecht. N° 80. 
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würde, wenn von Anfang an nicht der Eigentümer, son-
dern ohne dessen Wissen und Willen irgend ein Dritter, 
z. B. der Mieter oder Pächter, bauen liess. Die wichtigste 
Errungenschaft des modernen Immobiliarsachenrechts, 
nämlich die Pnblizität der dinglichen Rechte an Im-
mobilien unter Abschaffung der meisten gesetzlichen 
Hypotheken des gemeinen Rechts, die nicht ohne Grund 
als « schleichende Hypotheken I) bezeichnet zu werden 
pflegten, würde durch einen solchen . quasi-dinglichen 
Anspruch wieder in Frage gestellt. Allerdings anerkennt 
auch noch das ZGB eine Anzahl sogenannter still-
schweigender, d. h.keiner Eintragung bedürfender Pfand-
rechte, die der Erwerber, auch wenn sie ihm nicht be-
kannt waren, gegen sich gelten lassen muss, nämlich in 
den Art. 784 Abs. 1, 808 Abs. 3, 810 Abs. 2, 819 und 836. 
Allein dabei handelt es sich durchweg um Verhältnisse, 
zu deren Aufklärung eine einfache Erkundigung bei der 
kompetenten Behörde (in den Fällen der Art. 784 Abs. 1 
und 836), bezw. bei den Hypothekargläubigern (in den 
Fällen der Art. 808 Abs. 3, 810 Abs. 2 und 819) genügt, 
und zudem selten um grössere Beträge, zumal da die be-
treffenden Forderungen rasch geltend gemacht zu werden 
pflegen. Anders beim Bauhandwerkerpfandrecht. Dieses 
kann unter Umständen fast den ganzen 'Wert der Liegen-
schaft absorbieren, uud der Erwerber hat meist kein 
Mittel, sich über die in Betracht kommenden Rechts- und 
Rechnungsverhältnisse in zuverlässiger Weise aufklären 
zu lassen, insbesondere festzustellen, ob noch Forderungen 
für solche Arbeiten ausstehen, die vor weniger als drei 
Monaten vollendet wurden, bezw. ob in den letzten drei 
Monaten überhaupt noch Bauarbeiten (insbesondere z. B. 
Reparaturen, Renovierungen, Neuinstallaiionen) aus~e­
führt worden sind, -
ob und welche Zahlungen des bIS-
herigen oder eines frühem Eigentümers auf Rechnung 
dieser Arbeiten gehen, -
ob die bezüglichen Angaben 
des Verkäufers, oder aber, im Falle VOll Meinungsver-
schiedenheiten zwischen diesem und den Handwerkern, 
Sachenrecht. Not 80. 
1ie Behauptungen oder Andeutungen der letztern mehr 
Glauben verdienen, -
wie ein begonnener oder bevor-
'1tehender Prozess zwischen dem Verkäufer und den Hand-
:v.e~kern, oder zwischen den Handwerkern und einem all-
inlligen Generalunternehmer, oder zwischen diesem und 
d~m Ver~äufer, ausfallen wird, usw. Ebensowenig ist zu 
emer Prufung und Aufklärung aller dieser Verhältnisse 
derjenige befähigt, der vom Erwerber um die Gewäh-
rung eines Hypothekardarlehens angegangen wird und 
der sich der Gefahr einer Anfechtung seines Pfandrechtes 
nach Art. 841 aussetzen würde. Er wird daher falls er 
nicht sicher ist, dass die Liegenschaft nicht ~ehr mit 
ßaupfandrechten belastet werden kann, die nachgesuchte 
Hypothek überhaupt nicht, oder erst' nach Ablauf von 
d~ei Monaten, oder uur unter sonstwie ungünstigen Be-
dmgungen gewähren. Dass der Käufer (und mit ihm 
auch der Belehner) eines bebauten Grundstückes in Be-
z.~~ auf die Frage der Existenz und des Umfanges all-
falhger Bauschulden auf das Vertrauen zu seinem Ver-
käufer und also für den Fall nachträglicher Pfandein-
tragu~gen auf eine Schadenersatzklage gegen diesen 
a~gewlesen un? von dessen Zahlungsfähigkeit abhängig 
s~m soll, damIt «der anspruchsberechtigte Gläubiger,. 
m.cht 
«at~f ~as Vertrauen in seinen Schuldner ange-
WleSe~)) seI, WIe HUBER in der zitierten Abhandlung, S. 67 
postulIert, kann weder als, praktisch noch als billig an-
erkannt werden. Der Käufer einer Liegenschaft braucht 
normalerweise nicht an eine Haftung des Verkäufers zu 
~~n.ken . un~ pflegt deshalb mit Recht dessen Zahlungs-
fahlgkeIt mcht zu prüfen, während dies im Verhältnis 
~wis~hen Bauglä~iger und Bauherrn durchaus gebräuch-
lIch Ist. Dass übflgens der Käufer, wenn ihm das Risiko 
der Eintragung von Baupfandrechten nach dem Eigen-
tumsübergang aufgebürdet wird, sich gegen dieses Risiko 
leicht durch Zurückhallung des Kaufpreises schützen 
könJ1e (so HUBER a. a. O. S. 69, zürch. Kass.-Ger. a. a. O. 
Erv:, 2 i. f.), ist in dieser Allgemeinheit nicht richtig. 
Sachenrecht. N° 80. 
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Die Notwendigkeit, beim Kaufe, nicht etwa nur eines 
Neubaues, son dem überhaupt eines beb au t e n Grund-
stückes, den Kaufpreis während dreier Monate zurück-
zubehalten (bis feststünde, ob etwa Baupfandansprüche 
geltend gemacht werden), würde zu einer derartigen 
Erschwerung des Liegenschaftsverkehrs führen, dass da-
von (vergl. WIELAND in der Schweiz. Jur.-Zeitung, 9 
S. 82, und SCHEIDEGGER in der Zeitsehr. f. schw. R., 32 
S. 20) oft gerade die Bauhandwerker, deren Schutz das 
Gesetz bezweckte, am empfindlichsten betroffen würden. 
Der Kaufpreis lässt sich bei bebauten Grundstücken, 
zumal bei den hypothekarisch belasteten, die wohl die 
Mehrzahl der von Handänderungen betroffenen Immo-
bilien bilden, nicht so leicht retinieren; denn in der 
Regel besteht die Tilgung des Kaufpreises nur zum 
kleinsten Teil in einer Barzahlung, zum andern, grössern 
Teile dagegen in der Übernahme von Hypotheken; diese 
Übernahme aber pflegt Zug um Zug mit der Übertragung 
des Eigentums vor sich zu gehen und lässt sich aus 
Rücl{sicht auf die Hypothekargläubiger nicht wohl ver-
schieben. 
Entsprechendes gilt von den übrigen gesetzlichen 
Pfandrechten des Art. 837. Dem Käufer einer Liegen-
schaft ist eiIie Feststellung der Rechts- und Rechnungs-
verhältnisse zwischen den frühem Eigentümern oder 
Miteigentümern dieser Liegenschaft und eine indirekte 
Haftung für allfällig noch nicht beglichene Kaufpreis-
restanzen oder Auskaufsummen oder (vergl. Art. 523 
OR) für Ansprüche aus einem Verpfründungsvertrag 
ebensowenig zuzumuten, wie die Feststellung der Rechts-
und Rechnungsverhältnisse zwischen seinem Verkäufer 
und den Unternehmem, Ober- und Unterakkordanten, 
die zu einem Bau auf dem betreffenden Grundstück 
Arbeit geleistet haben können. Und auch hier würden 
unter dem Bestreben nach Gewährung eines möglichst 
weitgehenden Schutzes indirekt gerade diejenigen zu 
leiden haben, in deren Interesse das gesetzliche Pfand-
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Sachenrecht. No 80. 
recht eingeführt wurde. Insbesondere würde durch das 
dem Käufer aufgebürdete Risiko, für Kaufpreis- oder 
Auskaufschulden seines Verkäufers oder eines frühern 
Vormannes, vielleicht sogar kumulativ mit. allfälligen 
Bau schulden des einen oder des andern frühern Eigen-
tümers haften zu müssen, sowie durch die Schwierigkeit,. 
unter solchen Umständen neue Hypotheken aufnehmen 
zu können, die Verkäuflichkeit aller nicht seit mehr als 
drei Monaten im Eigentum des Verkäufers stehenden Lie-
genschaften, und dadurch die W ei t e rverkäuflichkeit 
überhaupt aller Liegenschaften, erheblich beeinträchtigt. 
5. - Auf Grund der vorstehenden Erwägungen könnte 
selbst dann, wenn Wortlaut und Entstehungsgeschichte 
des Gesetzes keinen Aufschluss darüber geben würden, 
~egen wen der (l Anspruch auf Errichtung eines gesetz-
lichen Pfandrechtes» gewährt werden wollte, und wenn 
daher der Richter in Anwendung des Art. 1 Abs. 2 ZGB 
nach der Regel entscheiden müsste, die er als Gesetz-
geber aufstellen würde, nach Abwägung aller in Betracht 
kommenden Interessen nicht anders als im Sinne der 
Unwirksamkeit des Pfanderrichtungsanspruchs gegen-
über dem Dritterwerber der Liegenschaft, wie auch 
gegenüber den Konkursgläubigern des zur Pfandbe-
stellung Verpflichteten, entschü:oden werden. 
. Mit der Unmöglichkeit, die Eintragung der gesetz-
lIchen Pfandrechte des Art. 837 gegenüber der Konkurs-
masse des Eintragungspflichtigen durchzusetzen, ist 
allerdings nicht auch die Unwirksamkeit des Pfand-
bestellungsanspruchs gege.nüber dem Gemeinschuldner 
seI b s t gegeben. Dies könnte für den Fall des Kon-
kurswiderrufs, wie auch für den FalI, dass die als Pfand 
beanspruchte Liegenschaft konkursfrei sein sollte, u. U. 
von Bedeutung sein. Da jedoch im vor li e a end e n 
Fall die Eintragung des Baupfandrechtes ;egenüber 
der « Konkursmasse» verlangt und gegenüber dem Kon-
ku.rsiten persönlich kein Begehren gestellt wurde, so ist 
nur über jenen, gegenüber der Konkursmasse erhobenen 
ObHgationenl'ooht. N0 81. 
471. 
AnspI:Uchzu entscheiden, - was nach den vorstehenden 
Erwägungen im Sinne der Abweisung zu geschehen hat. 
Endlich kann hier dahingestellt bleiben, ob im Falle 
der Kollusion zwischen dem Bauherrn und einem Drit-
ten, der ihm das bebaute Grundstück zu dem Zwecke 
abkauft, um die Bauhandwerker zu prellen. bezw. um 
jenem . ihre Prellung zu ermöglichen. die Baugläubiger 
auf Grund von Art. 41 Abs. 2 OR oder aus einem 
andern Rechtsgrunde gegen den Dritten vorgehen 
könnten. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berrrfung wird in dem Sinne teilweise gutgeheis-
sen, dass die Rechtsbegehren 3 und 4 der Klage abge-
wiesen werden. 
IV. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
81. Urteil der I: Zivila.bteilung vom 13. Juni 1914 i. S . 
Blum, Kläger, gegen Wem, Beklagten. 
Konkurrenzverbot in Verbindung mit Geschäftsverkauf, U eber-
tretung? ~ Konventionalstrafe bei Uebertretung des Kon-
kurrenzverbotes, Mass der Herabsetzung, Kriterien. 
A. - Mit Urteil vom 11. April 1913 hat das Handels-
gericht des Kantons Zürich die auf Bezahlung einer 
Konventionalstrafe von 50,eOO Fr. nebst 5 % Zins 
durch den Beklagten gerichtete Klage abgewiesen. 
B. -
Gegen dieses Urteil hat der Kli.iger 2m 5. Juli 
1913 die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit 
dem Antrag auf Aufhebung und Gutheissung der K!age. 
C. -
Am 14. August 1913 hat j"!j' Kläger in !lee