bge · 41_III_403 · 1915-10-23 · de
BGE 41 III 403
Schuldbetreibung und Konkurs


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EntscheIdungen der Schuldbetreibungs-
B. 
Gestützt auf den Eintrag im Handelsregister 
und die Nachlassstundung verlangte der Rekursgegner 
durch Beschwerde die Aufhebung der Pfändung. 
Die untere Aufsichtsbehörde hiess die Beschwerde gut 
und, hob die Pfändung auf. Dieser Entscheid wurde von, 
der obern Aufsichtsbehörde des Kantons Zürich am 
23. Oktober 1915 mit folgender Begründung bestätigt: 
Die Eintragung ins Handelsregister mache die Pfändung 
nach Art. 42 Abs. 2 SchKG nicht ungültig. Dagegen 
habe das Betreibungsamt Zürich 6 die nach Bewilligung 
der Nachlassstundung vollzogene Pfändung nicht mehr 
berücksichtigen dürfen. Eine Betreibungshandlung, die 
nach Gewährung der Nachlassstundung vorgemommen 
worden sei, sei nichtig (BGE 23 N° 174, JiEGER, Komm. 
Art. 297 N. 1 und 3). 
C. -
Diesen Entscheid haben die Rekurrenten am 
13. November 1915 an das Bundesgericht weitergezogen 
mit dem Begehren, die Pfändung sei aufrecht zu halten 
oder das Betreibungsamt Zetzwil für den Schaden ver", 
antwortlich zu machen. 
Sie machen geltend, dass, wenn die Pfändung vom 
Betreibungsamt Zetzwil rechtzeitig am 4. September 1915 
vollzogen worden wäre, die Nachlassstundung hieran 
nichts mehr hätte ändern können. 
Das Bundesgericht zieht 
in Erwägung: 
Wie die Vorinstanz mit Recht entschieden hat, durfte 
der Pfändungsauftrag nach der Bewilligung der Nach-
lassstundung nicht mehr ausgeführt werden. Allerdings 
war die Stundung am 11. September noch ,nicht öffent-
lich bekannt gemacht; dies ist aber im vorliegenden 
Fall ohne Bedeutung. Entgegen einer vielfach vertretenen 
Auffassung (G. KELLER, Nachlassvertrag ausser Konkurs, 
S.62, PASCHOUD, Concordat preventif de la faillite, S. 216) 
treten die, Wirkungen der Nachlassstundung nach 
Art. 297 SchKG nicht erst mit der Bekanntmachung 
und Konkm'skammer. N° 90. 
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ein. So wenig wie die Wirkungen der Konkurseröffnung 
erst mit der Bekanntmachung eintreten (AS Sep. Ausg. 
3 No 14 S. 55 *), so wenig kann die Wirksamkeit. eines 
Reehtsstillstandes nach Art. 57 ff. SchKG davon abhän-
gen. ob er dem Gläubiger bekannt ist. Wie ~eim Kon-
kurse so ist auch bei der Nachlassstundung dieBekannt-
mach~ng nicht eine Voraussetzung für die Rechtswirk-
samkeit des Bechlusses der zuständigen Behörde, son-
dern nur eine gesetzliche Folge dieses Beschlusses. 
Ebenso ist es für die Frage der Gül tigkeit der Pfän-
dung ohne Bedeutung, ob deren Vollzug vom Betrei .. 
bungsamt Zetzwil verzögert worden ist (vgl. BGE 23 
N0 174). 
, Wenn dieses Amt die Verzögerung schuldhaft verursacht 
hat und den Rekurrenten daraus ein Schaden entstanden 
ist so können die Rekurrenten nur auf dem Wege der 
ge;ichtlichen Klage nach Art. 5 SchKG gegen den Betrei-
bungsbeamten vorgehen. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Der Rekurs wird abgewiesen. 
90. Entscheid. vom aa. November 1915 i. S. Looser. 
Unzulässigkeit des Erlasses eines Zahlungsbefehls anf Pfand~ 
verwertung für Miet- oder Pachtzi?sen. ohne voral!gegangene 
Aufnahme eines Retentionsverzelchmsses. -
DIe auf den 
Zahlungsbefehl hin abgegebene allgemeine Erkl~un~ ~es 
Schuldners, dass er • Recht vorschlage., enthält eIDe gllbge 
Bestreitung nicht nur der Forderung, sondern auch des, 
Pfandrechts. 
A. - Auf Begehren des Hermann Weiss in ~asel nah~ 
das Betreibungsamt Basel-Stadt am 15. JUnI 1915 ~el 
dessen Mieter Jakob Looser-Fischer, Kafieehalle, Schüt-
• Ges.-Ausg. 26 I S. 167. 
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Entscheidungen der Schuldbetreibungs-
zenmattstrasse 9 ebenda zur Sicherung einer verfallenen 
Mietzinsforderung von 895 Fr. für die Zeit vom 1. Dezem-
ber 1914 bis 31. Mai 1915 eine Retentionsurklinde auf. 
Gegen die daraufhin für die erwähnte Forderung einge-
leitete Betreibung schlug der Schuldner Recht vor. Da 
Weiss es unterliess, innert angesetzter Frist die Rechts-
öffnung zu verlangen oder Klage auf Anerkennung des 
Forderungs- und Retentionsrechts anzuheben, brachte 
ihm das Betreibungsamt Basel-Stadt am 3. August 1915 
zur Kenntnis, dass es Retentionsurkunde und Betreibung 
als dahingefallen betrachte. Inzwischen hatte der Schuld-
ner anlässlich seines Auszugs einen Teil der retinierten 
Sachen teils eigenmächtig, teils mit Bewilligung des Ver-
mieters aus den Mieträumen entfernt, sodass noch zurück-
blieben: 5 viereckige 'und 1 runder Tisch, 40 Holzstühle. 
2 Bilder mit Goldrahmen, 1 Wirtschaftsbuffet mit 3 Tür-
ehen, 34 weisse Teller und 11 Kaffeeschüsseln mit Unter-
teIlern, 1 Tisch mit Klappbrettern, 2 Holzstühle, 1 Koch-
herd, 1 Handtuchständer, 1 Blumentischchen. Um das 
ihm nach seiner Auffassung daran zustehende Retentions-
recht zu realisieren, leitete Weiss am 9. August 1915 eine 
neue Betreibung auf Faustpfa~dverwertung gegen Looser 
ein, wobei er im Betreibungsbegehren die vorerwähnten. 
als Pfand beanspruchten Gegenstände einzeln aufführte. 
Der Schuldner bestritt indessen auch diesen neuen Zah-
lungsbefehl (N° 88,665), indem er die für ihn bestimmte 
Ausfertigung desselben durch seinen Anwalt mit der da-
rauf angebrachten unterschriftlichen Erklärung {( Rechts-
vorschlag erhoben» an das Betreibungsamt zurücksenden 
liess. Infolgedessen klagte Weiss unter Berufung auf die 
im Mietvertrag enthaltene Prorogationsklausel beim Zivil-
gerichtspräsidium Basel-Stadt auf Zahlung des in Be-
treibung gesetzten Betrages von 900 Fr. 60 Cts. (895 Fr. zu-
züglich 5 Fr. 10 Cts. Retentions- und Betreibungskosten) 
und erwirkte am 24. September 1915 ein die Klage gut-
heissendes Kontumazialurteil. Als er gestützt hierauf am 
28. September das Verwertungsbegehren stellte, erwiderte 
und Konkunkammer. N° 90. 
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ihm das Betreibungsamt am 6. Oktober 1915, dass sich 
de~ Schuldner der Fortsetzung der Betreibung widersetze, 
weil durch das ergangene Urteil nur die Existenz der For-
derung, nicht auch diejenige des gleichfalls bestrittenen 
Pfandrechts festgestellt worden sei. (l Da er unseres Erach-
tens damit im Recht ist, können wir deshalb ihrem Ver-
wertungsbegehren keine Folge geben und stellen Ihnen 
die diesbezüglichen Akten wieder zu. » 
Ueber diesen Bescheid beschwerte sich Weiss bei der 
kantonalen Aufsichtsbehörde und diese hiess durch Er-
kenntnis vom 6. November 1915 die Beschwerde in dem 
Sinne gut, dass sie das Betreibungsamt anwies, das ge-
stellte Verwertungsbegehren zu vollziehen. In den Er-
wägungen des Entscheides wird ausgeführt: durch die 
Unterlassung der Prosekutionsklage gegen den bestritte-
nen Zahlungsbefehl No 85,925 vom Juli 1915 sei nur der 
durch die Retentionskunde begründete Retentionsbe-
schlag. nicht aber das Retentionsrecht als solches er-
I~schen. Es habe daher dem Rekurrenten freigestanden, 
dIeses Recht von neuem geltend zu machen, was nicht nur 
durch Aufname einer neuen Retentionsurkunde, sondern 
auch durch eine direkte Betreibung auf Pfandverwertung 
habe geschehen können, sofern die allgemeinen gesetzlichen 
Grundlagen für eine solche vorhanden gewesen seien. Ob 
letzteres der Fall gewesen, habe die Aufsichtsbehörde nicht 
zu untersuchen, da eine Beschwerde wegen unrichtiger 
Betreibungsart innert nützlicher Frist vom Schuldner 
n~cht erhoben worden sei. Es frage sich daher einzig, ob 
die von demselben abgegebene Rechtsvorschlagserklärung 
genüge, um nicht nur die mit dem Zahlungsbefehl geltend 
gemachte Forderung, sondern auch das damit bean-
spruchte Pfandrecht als bestritten zu betrachten. Träfe 
di.es zu, so müsste die Beschwerde ohne weiteres abge-
WIesen werden, da ein Urteil, durch das die Existenz 
dieses Pfandrechts festgestellt und der dagegen gerichtete 
Rechtsvorschlag beseitigt würde, vom Beschwerdeführer 
nicht erwirkt worden sei. Nun habe aber das Bundes-
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&bchelchingell" der SdlUJdbetreibunp-
'gericht in dem Entscheide in Sachen Deuber vom 19. No-
".ember 1903(AS Sep.-Ausg. 6 N° 70 ·)den Standpunkt 
emgenommen, ~ass der Schuldner, wenn er unabhängig 
von der BestreItung der Forderung sich der Betreibung 
a~ch noch wegen Nichtexistenz des vom Gläubiger präten-
dierten Pfandrechts widersetzen wolle, dies bei Erhebung 
des Rechtsvorschlags ausdrücklich erklären müsse; die 
blosse Erklärung « bestritten * könne demnach sofern 
nicht sonstige Umstände einen entgegengesetzte~ Stand-
punkt rechtfertigten, als Rechtsvorschlag lediglich in Hin-
sicht auf die betriebene Forderung gelten, nicht auch in 
Hinsicht auf das beanspruchte Pfandrecht. Was hier für 
d~n Ausdruck « bestritten * ausgeführt worden sei, treffe 
auch für die ebenso allgemeine Wendung «Rechtsvor-
schlag erhoben * zu. Da besondere Umstände, die zu einer 
andern. Lösung führen könnten, nicht vorlägen, sei daher 
das nnt dem Zahlungsbefehl 88,665 geltend gemachte 
Pfandrecht als nicht bestritten anzusehen und könne der 
Schuldner. mit seinem nachträglichen Einspruch gegen 
dasselbe mcht mehr gehört werden. 
. 
C. -
Gegen diesen ihm am 8. November 1915 zuge-
stellten Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde re-
kurriert der Schuldner Looser"an das Bundesgericht mit 
dem Antrag auf Aufhebung desselben. 
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht 
in Erwägung: 
1. - Nach feststehender Praxis des Bundesgerichts (vgl. 
AS Sep.-Ausg. 14 N° 9 ** und die dort zitierten früheren 
Urteile) kann die Betreibung auf Pfandverwertung für 
Miet- und Pachtzinsforderungen nur auf Grund eines vor-
angegangenen Retentionsverzeichnisses angehoben wer-
den. Nachdem die erste Retentionsurkunde vom 15. Juni 
1914 mangels rechtzeitiger Prosequierung dahingefallen 
war, hätte daher das Betreibungsamt Basel-Stadt, bevor 
• Ges.-Ausg. 28 I NI> 119. 
.. Ges.-Ausg. 37 I N° 29. 
undKonkurskammer • NI>· 90. 
407 
es" dem infolgedessen gestellten neuen Betreibungsbegeh~ 
ren des Beschwerdeführers und heutigen Rekursgegners 
Weiss Folge gab, zunächst zu einer neuen Inventari-
sierimg der dem Retentionsrecht unterliegenden Gegen-
stände schreiten sollen. Der Erlass eines Zahlungsbefehls 
auf Pfandverwertung ohne vorausgegangene Retention 
war unzulässig. Immerhin kann diese Unterlassung nicht 
die absolute Nichtigkeit der Betreibung zur Folge haben. 
weil dabei keine Verletzung öffentlicher Interessen in Frage 
steht. Nachdem sich der Schuldner darüber innert nütz-
licher Frist nicht beschwert hat und übrigens auch heute 
nicht beschwert, besteht daher umsoweniger ein Anlass, 
jene von Amtes wegen aus diesem Grunde aufzuheben, als 
der in dem Fehlen der Retentionsurkunde liegende Mangel 
wenigstens bis zu einem gewissen Grade durch die detail-
lierte Aufführung der Retentionsobjekte im Zahlungs-
befehl beseitigt worden ist. 
2. - Das Schicksal des Rekurses hängt demnach davon 
ab, welche rechtliche Tragweite der vom Schuldner auf 
dem Zahlungsbefehl angebrachten Bemerkung « Rechts-
vorschlag erhoben » zukomme, d. h. ob darin eine gültige 
Bestreitung nicht nur der Forderung, sondern auch des 
dafür beanspruchten Pfandrechts liege. Diese Frage ist im 
Gegensatz zu dem von der Vorinstanz angeführten frühe-
ren Urteil in Sachen Deuber zu bejahen. Aus Art. 74 in 
Verbindung mit Art. 75 und 78 SchKG erhellt unzwei-
deutig, dass zur Hemmung der Betreibung grundsätzlich 
die blosse Erklärung des Schuldners, dass er (I Recht 
vorschlage », genügt. Eine nähere Präzisierung seines Wil-
lens verlangt das Gesetz von ihm nur da. wo sich aus 
seinen Anbringen ergibt, dass er die Forderung nur teil-
weise bestreitet. indem es in diesem Fall die Gültigkeit 
des Rechtsvorschlags an die Voraussetzung genauer An-
gabe des bestrittenen Betrages knüpft. Hat die Betreibung 
zwei verschiedene Rechte zum Gegenstand, eine obligato-
rische Forderung und ein dafür beanspruchtes Pfandrecht, 
so muss daher die Erklärung des Schuldners, dass er Recht 
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Entscheidungen der Sehuldbe~Wlgs-
vorschlage, im Zweifel auf bei d e bezogen werden. Auf 
alle Fälle fehlt es an jedem- stichhaltigen Grunde ,um 
anzunehmen, dass sie eher das eine (die Forderung) als 
das andere (das Pfandrecht)betl,'efte. Es blei~4aher nur 
die Wahl, entweder einen solchen Rechtsv6rschlag man-
gels Spezifikation überhaupt als ungültig anzusehen, was 
durch die oben erwähnten Gesetzesbestimmungen aus-
geschlossen wird, oder aber die beiden in Betreibung ge-
setzten Rechte als dadurch gültig bestritten zu erachten. 
Dass mit der letzteren Lösung, die nach dem Gesagten vom 
Boden des geltenden Rechts als die einzig mögliche er~ 
scheint, gewisse Inkonvenienzen verbunden sind und eine 
andere Regelung vom praktischen Standpunkt aus viel-
leicht empfehlenswerter wäre, kann nicht dazu führen, 
dem Schuldner im Wege der Praxis eine Verpflichtung auf-
zulegen, die mit dem dem Gesetze zu Grunde liegenden 
System im Widerspruch steht. Das Bundesgericht hat 
denn auch in zwei neueren Urteilen in einer der vorliegen-
den verwandten Frage das Bestehen einer solchen Pflicht 
zur Präzisierung des Rechtsvorschlags ausdrücklich abge-
lehnt, indem es entschied: die Bestimmung des Art. 265 
SchKG brauche im Rechtsvorschlag nicht ausdrücklich 
angerufen zu werden, sondern es könne die hier vorge-
sehene Einrede des mangelndenneuen Vermögens gestützt 
auf die allgemeine Erklärung, dass Recht vorgeschlagen 
werde, auch im Rechtsöfflmngsverfahren oder ordentli-
chen bezw. Aberkennungsprozess gültig noch erhoben 
werden (AS 40 III N° 51 und 88). 
3. -
Ist dem so, so folgt aber daraus ohne weiteres, 
dass das vom Rekursgegner Weiss erwirkte Urteil des 
Zivilgerichtspräsidenten zur Fortsetzung der Betreibung 
nicht genügt, weil' damit der Rechtsvorschlag nur in 
Bezug auf die Forderung und nicht auch in Bezug auf das 
dafür beanspruchte Pfandrecht beseitigt worden ist. Der 
Rekurs ist daher in dem Sinne begründet zu erklären, 
dass in Aufhebung des angefochtenen Entscheides die 
Beschwerde des Rekursgegners gegen die Zurückwei-
und Konkllrskammer. Na 91. 
409 
sung seines Verwertungsbegehrens seitens des Betrei-
bungsamtes abgewiesen wird. 
Demnach hat die Schuldbetreibungs- u. Konkurskammer 
erkannt: 
Der Rekurs wird im Sinne der Erwägungen begründet 
erklärt. 
91. Entsoheid. vom 10. Dezember 1915 
i. S.Bürgerliches Armenamt Basel. 
Art. 46 SchKG und 328, 329, insbesondere 329 Abs. 3 ZGB. 
Betreibungsort für die Forderung der Armenbehörde gegen 
die unterstützungspflichtigen Verwandten des von ihr 
Unterstützten auf Erstattung der gewährten Unterstüt-
zung. Zivil- oder öffentlichrechtlicher Anspruch? 
A. -
Auf Begehren des Bürgerlichen Armenamts der 
Stadt Basel erliess das Betreibungsamt Basel-Stadt am 
6. Oktober 1915 gegen den heutigen Rekursgegner Samuel 
Thommen-Mohler einen Zahlungsbefehl für 37 Fr. 50 Cts. 
« Ersatzpflichtbeiträge per II., IB. und IV. Quartal 1915 
für Unterstützungen an den Bruder Hermann ». Der 
dagegen erhobene Rechtsvorschlag wurde vom baselstäd-
tischen RechtsöfInungsrichter am 26. Oktober 1915 be-
seitigt. Als darauf das Betreibungsamt am 4. November 
1915 dem Schuldner die Pfändungsankündigung ,zustellte, 
beschwerte sich dieser bei der Aufsichtsbehörde Basel-
Stadt mit der Begründung, dass er seinen Wohnsitz 
in Neu-Allschwil, Kantons Basel-Land habe und daher 
gemäss Art. 46 SchKG dort betrieben werden müsse. 
Durch Entscheid vom 22. November 1915 hiess die Auf.., 
sichtsbehörde die Beschwerde gestützt auf nachstehende 
Erwägungen gut: Art. 43 SchKG lasse keinen Zweifel 
darüber zu, dass auch für die Vollstreckung öffentlich-
rechtlicher Forderungen Bundesrecht gelte. Der Schuld-
ner einer solchen Forderung sei daher gemäss den Bestim-
Ag 41 111 -
1915 
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