bge · 70_IV_125 · 1944-01-01 · de
BGE 70 IV 125
Strafrecht


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Strafgesetzbuch. N° 32. 
nach der Gemeinschaftssinn und die ethischen Gefühle des 
Knaben anlagemässig gestört seien, sowie die Auffassung 
des psychiatrischen Gutachters, dass der Knabe schwer-
erziehbar sei. 
Geht man von· diesen Tatsachen aus, so erscheint das 
Kind als sittlich verwahrlost und sittlich gefährdet. Ver-
wahrlosung ist von ZÜRCHER in den Erläuterungen zum 
Vorentwurf 1908, Seite 30, umschrieben worden als ein 
Zustand, der durch den Mangel an leiblicher und geistiger 
Fürsorge und Erziehung eingetreten ist und daher ein 
Fürsorge- und Erziehungsbedürfnis weckt. Nach dem 
Wortlaut des Gesetzes braucht sie bloss auf sittlichem 
Gebiete zu liegen, also nicht auch auf einem Mangel an 
leiblicher Fürsorge zu beruhen. Ein Zustand der moralischen 
Aufgelöstheit genügt. Ob dem Kinde auf Grund seiner 
Entwicklung das Verständnis für seine sittlichen Ver-
pflichtungen zugemutet werden kann, ist unerheblich, weil 
sonst gerade in Fällen einer Fehlentwicklung, verursacht 
durch mangelhafte Erziehung, nicht eingeschritten werden 
könnte. Ferner kommt nichts darauf an, ob die bisherige 
Erziehung dem Durchschnitt entsprochen habe. Auch auf 
Fälle, in denen die sittliche Verwahrlosung darauf zurück-
zuführen ist, dass überdurchschnittliche Anforderungen an 
die Erziehung nicht erfüllt worden sind, trifft Art. 84 StGB 
zu. Entsprechendes gilt für die sittliche Gefährdung, mit 
dem Unterschiede, dass bei dieser die Fehlentwicklung 
nicht schon eingetreten oder abgeschlossen ist, sondern 
erst einzutreten oder fortzuschreiten droht. 
5. -
Die Frage, durch welche in Art. 84 StGB vorge-
sehen~ Massnahme die Erziehung zu verbessern sei, liegt 
im Ermessen der zuständigen Behörde. Die Vorinstanz 
geht davon aus, dass der Knabe nach dem Ergebnis der 
Begutachtung dauernd gelahrdet wäre, wenn er in der 
Familie d~r Beschwerdeitihrerin belassen würde ; seine 
Versetzung in andere Erziehungsverhältnisse sei daher die 
einzige und zwingende Folge. Die Verbringung in eine 
Anstalt sei der Einweisung in eine Familie vorzuziehen; 
Strafgesetzbuch. N° 33. 
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das entspreche der Auffassung des Sachverständigen und 
der Personen, welche Einblick in die Verhältnisse haben, 
und rechtfertige sich wegen der Eigenart des Knaben und 
der Schwierigkeiten, die seine Erziehung biete. Gegen diese 
Auffassung lässt sich im Kassationsverfahren, das nur der 
richtigen Anwendung eidgenössischen Rechts und nicht 
der Kontrolle des Ermessens dient, nichts einwenden. 
Die Vorinstanz hat sich mit Recht vom Wohl des Kindes 
und nicht von den Interessen der Beschwerdeführerin und 
ihres Ehemannes leiten lassen. Für das Wohl des Kindes 
aber drängte sich die Einweisung in eine Erziehungsanstalt 
auf. Das Gesetz sieht die Überlassung des Kindes an die 
eigene Familie mit guten Gründen erst in letzter Linie vor 
(Art. 84 Abs. 2 StGB), denn in der Regel ist eine Besserung 
in der Erziehung nur zu erwarten durch einen Wechsel 
der Verhältnisse und der Erzieher. 
Demnach erkennt der Kassationshof : 
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit 
darauf eingetreten werden kann. 
33. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 7. Jull 1944 
i. S. Btthler. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern. 
Art. 26, 119 Ziff. 3 StGB. AuJ den Gehülfen ist Art. 119 Ziff. 3 
Abs. 2 StGB nw anwendbar, wenn er die Gehillfenschaft ge-
werbsmässig leistet, nicht schon, wenn der Täter gewerbsmässig 
handelt. 
Art. 26, 119 eh. 3 CP. L'art. 119 eh. 3 al. 2 CP ne s'appliqu.e au 
complice qu.e lorsqu.'il prete son concours par metier, et non 
pas du simple fait qu.e l'au.teur fait metier de l'infraction. 
Art. 26, 119 cifra 3 OP. L'art. 119, cifra 3, cp. 2 CP si applica 
_ al . complice soltanto s'egli presta professionalmente il suo 
aiuto, e non gia pel semplice fatto ehe l'au.tore del reato e 
· un delinqu.ente professionale. 
Aus den Erwägungen : 
Nach Art. 26 StGB werden besondere persönliche 
Verhältnisse, Eigenschaften und Umstände, welche die 
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Strafgesetzbuch. N° 34. 
Strafbarkeit erhöhen, vermindern oder ausschliessen, bei 
dem Täter, dem Anstifter und dem Gehülfen berück-
sich~igt, bei dem sie vorliegen. Ein solcher Umstand ist 
die Gewerbsmässigkeit im Sinne des Art. 119 Ziff. 3 StGB. 
Damit diese Bestimmung auf den Gehülfen anwendbar ist, 
genügt es daher nicht, dass der Täter gewerbsmässig 
gehandelt hat, selbst dann nicht, wenn der Gehülfe ge-
wusst und gewollt hat, dass dieses qualifizierende Merkmal 
beim Täter verwirklicht werde. Insofern lässt das Gesetz 
den Grundsatz der Akzessorietät der Gehülfenschaft 
fallen. Unter die strengere Strafdrohung des Art. 119 
Ziff. 3 StGB fällt der Gehülfe nur dann, wenn er seine 
Hülfe gewerbsmässig geleistet hat. 
34:. Urteil des Kassationshofes vom 14. Juli 1944 i. S. General-
prokurator des Kantons Bern gegen Am. 
Art. 133 StGB. Ra.u.fhandel liegt nicht vor, wenn die eine Partei 
passiv bleibt oder bloss abwehrt. 
Art. 133 OP. On n'est pa.s en presence d'u.ne rixe lorsqu'u.n des 
pa.rtis demeure pa.ssif ou se borne a repousser l'a.tta.qu,e. 
Art. 133 OP. Non si e in presenza d'una rissa, se l'una delle parti 
resta. passiva. o si limita. a. respingere l'a.ttacco. 
A. -
Fritz Grunder kehrte in der Nacht vom 26. Ja-
nuar 1943 in Begleitung Max Sommerhalders von Grossaf-
foltern nach V orimholz zurück. Unterwegs wurde er von 
Otto Am, der auf der Strasse im Schutze einer Hecke 
auf ihn gewartet hatte, gestellt und mit Faustschlägen 
ins Gesicht und auf den Hinterkopf bearbeitet. Als Grunder 
fliehen wollte, trat hinter der Hecke Alfred Am hervor 
und schlug ebenfalls auf ihn ein. Auf die Hilferufe von 
Grunder machten sich die beiden davon. Grunder wurde 
im Gesicht leicht verletzt. 
B. -
Am 2. Februar 1944 erklärte das Obergericht 
des Kantons Bern Otto Am und Alfred Arn der einfachen 
Körperverletzung (Art. 123 StGB) schuldig und ver~ 
Strafgesetzbuch. N° 34. 
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urteilte jeden ·zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnis-
strafe von zehn Tagen, verbunden mit der Weisung, 
dem Privatkläger Grunder binnen sechs Monaten je 
zwanzig Franken Genugtuung zu bezahlen und solidarisch 
die Parteikosten zu ersetzen. 
Der Generalprokurator hatte beantragt, beide An-
geklagten seien wegen einfacher Körperverletzung in 
Idealkonkurrenz mit Beteiligung an einem Raufhandel 
(Art. 133 StGB) zu bestrafen. Das Obergericht lehnte die 
Anwendung von Art. 133 ab mit der Begründung, Rauf-
handel setze die beidseitige Absicht voraus, am -Streit 
aktiv teilzunehmen. Grunder habe diese Absicht nicht 
gehabt. 
0. -
Der Generalprokurator des Kantons Bern hat 
Nichtigkeitsbeschwerde erhoben mit dem Antrag, das 
Urteil sei aufzuheben und die . Sache zur Anwendung 
von ·Art. 133 in Idealkonkurrenz. mit Art. 123 an die 
Vorinstanz zurückzuweisen. 
D. -
Die Beschwerdegegner beantragen die Abweisung 
der Nichtigkeitsbeschwerde. 
Der Kasaal,ionsko/ zieht in Erwägung : 
1. -
Grunder hat sich beim Überfall durch die Brüder 
Arn passiv verhalten lUld ist gegen sie in keiner WeiSe 
tätlich geworden. Art. 133 StGB, der mit Strafe bedroht, 
wer sich an einem Raufhandel beteiligt, trifft daher nicht 
zu. Raufhandel ist tätlicher Streit zwischen mehreren 
Personen. Dass bei jeder Streitpartei eine Mehrheit von 
Personen vorhanden sei, ist nicht erforderlich ; es kann 
auch einer allein gegen zwei oder mehrere stehen. Aber jede 
Seite muss aktiv am Streite beteiligt sein. Wo eine Partei 
von der anderen angegriffen wird, ohne irgendwie tätlich 
auf den Angriff zu reagieren, sei es, weil sie nicht den 
Willen oder weil sie nicht die Möglichkeit dazu hat, kann 
nicht von einem Raufhandel gesprochen werden. In 
einem solchen Falle liegt Tätlichkeit (Art. 126) oder, je 
nach dem Ausgange, ein Körperverletzungs- (Art. 122 ff.)