bge · 77_IV_136 · 1951-05-25 · de
BGE 77 IV 136
Strafrecht


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Strafgesetzbooh. No 30. 
sieht auf die Möglichkeit der ambulanten Behandlung an-
geordnet worden ist, diese aber unzulässig ist, muss das 
Obergericht im neuen Urteil prüfen, ob es den Beschwerde-
gegner im Sinne des Art. 15 StGB ohne jeden Vorbehalt 
in die Heilanstalt einweisen oder von dieser Massnahme 
absehen, d.h. es bei der Verurteilung zu Strafe bewenden 
lassen will. Dabei ist zu beachten, dass die Einweisung nur 
stattzufinden hat, wenn der Zustand des Beschwerde-
gegners die Behandlung erfordert, nicht schon, wenn sie 
dem Gerichte zweckmässiger zu sein scheint als der Straf-
vollzug. 
Demnach erkennt der Kassationshof : 
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Ur-
teil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 25. Mai 1951 
insoweit aufgehoben, als es den Strafvollzug eingestellt und 
(ambulante) Behandlung des Verurteilten angeordnet hat, 
und die Sache wird zur Neubeurteilung im Sinne der Er-
wägungen an das Obergericht zurückgewiesen. 
30. Urteil des Kassationshofes vom 18. September 1951 i. S. 
Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen \Vidmer. 
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 und 4 StGB. 
a) Wann ist der Schaden «gerichtlich oder durch Vergleich fest-
gestellt» ? 
b) Der Richter, der die Voraussetzungen des Abs. 2 prüft, soll 
auch der Haltung Rechnung tragen, die der Verurteilte in 
Anbetracht des verursachten, aber weder gerichtlich noch 
durch Vergleich festgestellten Schadens eingenommen hat. 
Art. 41 ck. 1 al. 2 et 4 OP. 
a) Quand le dommage est-il «fixe judiciairement ou par accord 
avec le lese " ? 
b) Le juge qui examine les conditions de l'al. 2 doit aussi tenir 
compte de l'attitude du condamne envers le dommage cause, 
mais non fixe judiciairenient ou par accord avec le lese. 
Art. 41 cifra 1 cp. 2 e 4 OP. 
a) Quando il danno e « stabilito giudizialmente 0 mediante 
transazione » ? 
Strafgesetzbuch. No 30. 
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b) Il giudice, esaminando se ricorrano le condizioni del cp. 2, deve 
anche teuer conto del comportamento del condannato per 
quanto concerne il danno cagionato, ma non stabilito giudi-
zialmente o· mediante transazione. 
A. -
Der taube Wilhelm Widmer, dem am 29. Novem-
ber 1950 auf eigenes Begehren ein Beistand ernannt wurde 
und der eine trübe Jugendzeit hinter sich hat, wurde vom 
Kriminalgericht des Kantons Aargau am 13. Juni 1951 
wegen wiederholten Betruges zu neun Monaten Gefängnis 
verurteilt. Das Gericht schob den Vollzug der Strafe 
bedingt auf, setzte dem Verurteilten vier Jahre Probezeit 
und verband damit die Weisung, dass er jeden Monat 
Fr. 60.- an seine Schulden aus Betrug und Fr. 40.- an 
seine früheren nichtdeliktischen Schulden abbezahle, und 
zwar im Verhältnis der Forderungsbeträge der einzelnen 
Gläubiger. 
Zur Begründung führte das Gericht aus, es sei zwar 
richtig, dass Widmer am 22. November 1944 zu einer 
bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von fünf Tagen 
verurteilt und nach Ablauf der dreijährigen Probezeit 
wieder straffällig geworden sei, sich also nicht dauernd 
gebessert habe. Es sei ihm jedoch, wenn auch nicht ohne 
Bedenken, das Vertrauen zu schenken, dass er die zweite 
Probe besser bestehen werde als die erste. Zwar habe er 
sich nach einem Polizeibericht vom 27. Dezember 1950 
anfänglich auch in Frauenfeld, wo er als Zeughaus-
schneider arbeite, nicht ganz klaglos gehalten, indem er 
trotz rechten Verdienstes (Fr. 470.80 im Monat) seine 
Pensionsschulden nicht zu begleichen vermocht habe. Der 
infolge seines Gehörleidens etwas unbeholfene Angeklagte 
scheine immerhin gewisse Schulden abgetragen zu haben. 
Auch billige der Polizeibericht ihm zu, dass er solid lebe 
und nur wenig Alkohol zu sich nehme. Entscheidend sei, 
dass er als Zeughausschneider unter der strengen und 
wachsamen Obhut von Oberstleutnant Widmer stehe und 
einen Beistand in der Person eines Amtsvormundes er-
halten habe, dem er monatlich Fr. 100.- bis 150.-
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Strafgesetzbuch. No 30. 
seines Lohnes zur Schuldentilgung übergebe. Der Beistand 
glaube denn auch, wenn der Angeklagte das weiterhin tue, 
könnten dessen Schulden getilgt werden. Nach dem Zeug-
nis des Regierwigsbeamten Zöllig habe der Angeklagte bei 
diesem das Zimmer und nehme Frühstück und Nachtessen 
mit der Familie Zöllig ein, während er in seiner Freizeit 
in ihrem Garten arbeite. Unter diesen Umständen glaube 
das Gericht, dass Gewähr dafür geboten sei, dass der An-
geklagte sich in Zukunft auch ohne Verbüssung der Strafe 
halten werde. 
B. -
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau 
führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Ant!age, das Urteil 
sei wegen Verletzung von Art. 41 Ziff. 1 StGB aufzuheben 
und die Akten seien zwecks Verweigerung des bedingten 
Strafaufschubes an das Kriminalgericht zurückzuweisen. 
Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe sich 
schon deswegen gegen den bedingten Aufschub des Straf-
vollzuges ausgesprochen, weil Vorleben und Charakter des 
Täters kaum eine günstige Prognose für die Zukunft ge-
statteten. Aus dem Lebenslauf des Angeklagten ergebe 
sich, dass Widmer bei Tanz, Jassspiel und Wirtshaus-
besuch sein Geld durchgebracht und über seine Verhält-
nisse gelebt habe, dass darunter seine Arbeitsleistungen 
gelitten hätten und er zu spät zur Arbeit erschienen sei, 
worauf ihm seine Arbeitgeberin schliesslich die Stelle 
gekündigt habe. Auch später habe Widmer nicht solid 
gelebt. Er habe nach eigenem Zugeständnis das Vertrauen 
der Familie Sauter, bei der er Kost und Logis genoss, 
krass missbraucht. Widmer verstehe mit seinem Gelde 
nicht haushälterisch umzugehen. Dazu komme die Strafe 
vom 22. November 1944 wegen Diebstahls. Schon etwa 
ein halbes Jahr nach Ablauf der Probezeit habe sich 
Widmer wieder vergangen. Anderseits sei anzuerkennen, 
dass nun durch den gegenwärtigen Arbeitsort und durch 
die Beistandschaft eine gewisse vermehrte Gewähr ge-
boten sei, dass er sich künftig besser halten werde. Die 
Staatsanwaltschaft hätte daher die auf Vorleben und Cha-
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rakter gestützte Prognose allein nicht angefochten. Es 
fehle jedoch auch an der weiteren Voraussetzung der 
Schadensdeckung. Das Kriminalgericht spreche sich über 
sie gar nicht aus. Bei sinngemässer Auslegung des Art. 41 
Ziff. l Abs. 4 sei ein Schaden schon dann « gerichtlich oder 
durch Vergleich festgestellt», wenn der Geschädigte ihn 
der Höhe nach beziffert und der Täter ihn in der Straf-
untersuchung anerkannt habe oder wenn die Unter-
suchungsbehörde ihn durch Sachverständige habe schätzen 
lassen und der Täter mit dem geschätzten Werte einver-
standen sei. Im vorliegenden Falle habe Widmer vor dem 
Untersuchungsrichter die Forderungen aller fünf Betro-
genen anerkannt; Thut habe von ihm Fr. 1068,45 zu 
fordern, Kaufmann Fr. 150.-, Kistler Fr. 181.-, Bolliger 
Fr._120.- und Meyer Fr. 290.-. Es sei dem Verurteilten 
zuzumuten gewesen, einen namhaften Teil dieser Schadens-
beträge aus seinem Monatslohn von Fr. 483.-, den er im 
Zeughaus Frauenfeld beziehe, zu decken, nötigenfalls 
unter Zurückstellung gewisser anderer Schulden. Es stehe 
indes fest und sei von ihm nicht bestritten worden, dass 
er bis zur gerichtlichen Verhandlung vom 22. November 
1950 überhaupt keinen Rappen an die durch sein betrüge-
risches Verhalten Geschädigten bezahlt habe. Vor Gericht 
habe er geltend gemacht, er habe etwa Fr. 500.- andere 
Schulden bezahlt. Er habe sich aber darüber nicht aus-
gewiesen. Einzig aus einem Bericht von Oberstleutnant 
Widmer vom 14. Dezember 1950 gehe hervor, dass er auf 
Druck des Zeughausverwalters hin Fr. 252.- geleistet 
habe. 
0. -
Widmer beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde sei 
abzuweisen. 
Der Kassationshof zieht in Erwägung : 
1. -
Nach Art. 41 Ziff. 1 Abs. 4 StGB setzt der bedingte 
Aufschub des Strafvollzuges voraus, dass der Verurteilte 
«den gerichtlich oder durch Vergleich festgestellten Scha-
den, soweit es ihm zuzumuten war, ersetzt hat ». Diese 
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Bestimmung kann nicht analog angewendet werden auf 
einen Schaden, der weder gerichtlich noch durch Vergleich 
festgestellt ist (BGE 70 IV 104). Die Beschwerdeführerin 
verlangt das· auch nicht, möchte aber den Begriff der 
gerichtlichen oder vergleichsweisen Feststellung des Scha-
dens weit ausgelegt sehen, in dem Sinne, dass die Aner-
kennung des im Untersuchungsverfahren auf Grund von 
Angaben des Geschädigten oder eines Gutachtens er- . 
mittelten Schadens durch den Beschuldigten genüge. 
Allein das Untersuchungsverfahren dient in der Regel 
lediglich der Abklärung der Frage, ob genügend Anhalts-
punkte vorhanden seien, um gegen den Beschuldigten im 
Strafpunkte Anklage zu erheben und ihn dem Gerichte 
zur Beurteilung zu überweisen. Eine Anerkennung des 
Schadens im Untersuchungsverfahren hat daher gewöhn-
lich keine andere Bedeutung als die eines Geständnisses, 
wie der Beschuldigte es auch über andere für die Beur-
teilung des Straffalles wesentliche Punkte ablegen, aber 
bis zur gerichtlichen Beurteilung auch jederzeit wider-
rufen kann. Sie hat weder die Wirkung eines Vergleiches, 
der die Forderung des Geschädigten gegenüber dem 
Schädiger endgültig zivilrechtlich festlegt, 
noch die 
eines Urteils, durch das der Richter -
ebenfalls end-
gültig -
erkennt, wieviel der Beklagte dem Kläger schul-
det. Gerade auf diese Wirkung, dass die Forderung end-
gültig durch Parteivereinbarung oder durch Richterspruch 
festgelegt ist, kommt es aber dem Art. 41 Zifl. l Abs. 4 
StGB an, wenn er von dem «gerichtlich oder durch Ver-
gleich festgestellten Schaden >> spricht. Der Täter muss 
wissen oder wissen können, dass er zivilrechtlich schuldet, 
wieviel er schuldet und dass er an seiner Schuld fortan 
nicht mehr rütteln kann. Nur wenn die Forderung des 
Geschädigten gerichtlich beurteilt oder durch Vergleich 
festgestellt ist, kann er das wissen; nur dann kann er 
sich mit der von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 4 verlangten Deut-
lichkeit bewusst sein, dass er nunmehr bezahlen muss, 
nicht auch schon dann, wenn er in dem der Abklärung des 
Strafgesetzbuch. N° 30. 
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Strafpunktes dienenden Verhör vor dem Untersuclmngs-
richter den Schaden « anerkennt », d. h. über dessen Höhe 
Auskunft gibt. Eine Anerkennüng vor dem Untersuchungs-
richter kann unter dem Gesichtspunkt des Art. 41 Ziff. 1 
Abs. 4 nur von Bedeutung sein, wenn sie den Sinn einer 
zivilrechtlichen Willenserklärung (Schuldanerkennung) hat, 
die an den beim Verhör mitanwesenden Geschädigten 
gerichtet ist oder nach dem Willen des Anerkennenden 
dem Geschädigten durch den Untersuchungsrichter mit-
geteilt werden soll und auch tatsächlich mitgeteilt wird. 
Erklärt sich der Geschädigte gegenüber dem Schädiger 
mit dem Inhalte einer solchen Willenserklärung einver-
standen, so ist über die Forderung ein Vergleich zustande 
gekommen. 
Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, dass die 
«Anerkennungen » der Schadensbeträge durch den Be-
schwerdegegner im Untersuchungsverfahren den Sinn 
zivilrechtlicher Schuldanerkennungen gehabt hätten und 
den Geschädigten mit Willen des Beschwerdegegners mit-
geteilt und von ihnen angenommen worden seien, dass also 
in diesem Sinne Vergleiche über den Schaden zustande-
gekommen seien. Auch die Akten bieten dafür k~in~n 
Anhaltspunkt. Art. 41 Ziff. I Abs. 4 StGB steht mithin 
dem bedingten Aufschub des Strafvollzuges nicht im 
Wege. 
2. -
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB verbietet den bedingten 
Aufschub des Strafvollzuges, wenn Vorleben und Charakter 
des Verurteilten nicht erwarten lassen, er werde durch 
diese Massnahme von weiteren Verbrechen oder Vergehen 
abgehalten. Nach der Rechtsprechung des Kassations~ofes 
darf und soll der Richter, der die Voraussetzungen dieser 
Bestimmung prüft, auch der Haltung Rechnung tragen, 
die der Verurteilte in Anbetracht des verursachten, aber 
weder gerichtlich noch durch Vergleich festgestellten 
Schadens eingenommen hat. Augenscheinlich schlechter 
Wille, den zum vornherein sicheren Schaden zu ersetzen, 
oder auch blosse Gleichgültigkeit gegenüber einem solchen 
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Strafgesetzbuch. No 30. 
Schaden können unter Umständen die Erwartung, dass 
sich der Verurteilte unter dem Einfluss einer bloss bedingt 
vollziehbaren Strafe dauernd bessern würde, zunichte 
machen (BGE 70 IV 106). Ob das zutrifft, ist aber immer 
eine Frage des freien Ermessens, das dem Sachrichter bei 
der Stellung der Prognose nach Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 
zusteht (BGE 68 IV 77 ; 69 IV. 113, 201 ; 73 IV 111 ; 
74 IV 158; 77 IV 68). In dieses Ermessen hat der Kassa-
tionshof auf Nichtigkeitsbeschwerde hin nicht einzugreifen, 
sondern er hat nur zu entscheiden, ob der Sachrichter es 
überschritten, d. h. seine Voraussage auf offensichtlich 
unhaltbare Überlegungen gestützt habe ; nur wenn das 
zutrifft, verletzt das Urteil eidgenössisches Recht. 
Das Kriminalgericht hat sein Ermessen nicht über-
schritten, selbst wenn man ausser der Tatsache, dass der 
Beschwerdegegner bis zur gerichtlichen Verhandlung an 
den durch Betrug verursachten Schaden nichts abbezahlt 
hat, auch die von der Beschwerdeführerin behaupteten, 
aber vom Kriminalgericht nicht festgestellten ungünstigen 
Tatsachen aus dem Vorleben des Beschwerdegegners in 
die Wagschale ·wirft. Das Gebahren des Beschwerde-
gegners in finanziellen Dingen ist vom Kriminalgericht 
geprüft worden. Dabei hat es berücksichtigt, dass er ge-
wisse Schulden abgetragen hat und seinem Beistand mo-
natlich Fr. 100.- bis 150.- seines Lohnes zur Schulden-
tilgung übergibt. Der Beschwerdegegner ist augenscheinlich 
bestrebt, nach und nach alle seine Schulden zu tilgen. Dass 
er bisher den durch Betrug verursachten nicht den Vorrang 
gegeben hat, ist angesichts seiner Verhältnisse nicht 
offensichtlich ein Zeichen schlechten Willens oder auch 
blosser Gleichgültigkeit, sodass die Erwartung, er lasse 
sich durch eine bedingt vollziehbare Strafe dauernd bes-
sern, schlechterdings nicht am Platze sein könnte. Die 
Staatsanwaltschaft behauptet das auch nicht. Der Be-
schwerdegegner kann die Tilgung der durch Betrug ver-
ursachten Schulden auch bloss deshalb zurückgestellt 
haben, weil andere Verpflichtungen dringender waren, 
Strafgesetzbuch. No 31. 
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oder auf Druck des Zeughausverwalters von Frauenfeld 
(Act. 4 S. 110). Jedenfalls liegt nichts vor, was den Schluss 
aufdrängen würde, er wolle sich den Verbindlichkeiten 
aus den strafbaren Handlungen entziehen und sehe seinen 
Fehler nicht ein. 
Demnach erkennt der Kassationshof : 
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. 
· 31. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 1. Juni 
1951 i. S. Gloor c. Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau. 
Art. 41 Ziff. 5 StGB. Zulässigkeit der unbedingten Amtsentsetzung 
trotz bedingten Aufschubes der Ge!angnisstrafe. 
Art. 41 eh. 5 OP. Le juge peut refuser le sursis pour la destitution, 
bien qu'il l'accorde pour la peine principale. 
Art. 41 cifra 5 OP. Il giudice puo rifiutare la sospensione condi-
zionale per la destituzione anche se l'accorda invece per la pena 
principale. 
A. -
Das Kriminalgericht des Kantons Aargau ver-
urteilte J~kob Gloor am 6. September 1950 wegen Amts-
missbrauches und Anstiftung zu Bevorzugung eines 
Gläubigers zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe 
von acht Monaten, entsetzte ihn seines Amtes als Be-
treibungsbeamter und erklärte ihn für fünf Jahre zu einem 
Amte nicht wählbar. 
Auf Nichtigkeitsbeschwerde des Verurteilten hin hob 
der Kassationshof des Bundesgerichtes am 22. Dezember 
1950 dieses Urteil auf und wies die Sache zur Neubeurtei-
lung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück. 
Die Erwägungen gingen dahin, dass Gloor von der An-
klage des Amtsmissbrauches freizusprechen und -
unter 
Vorbehalt einer allfälligen Verfolgung wegen Betruges 
statt wegen Amtsmissbrauches -
allein wegen Anstiftung 
zu Bevorzugung eines Gläubigers zu bestrafen sei. Hin-