bge · 55_I_19 · 1925-02-19 · de
BGE 55 I 19
Öffentliches Recht


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Rt,aatsrecbt.
lassen, Gebrauch gemacht habe, hat der Rekurrent nicht
nachzuweisen versucht, und zudem wäre dann das Bür-
gerrecht des RudoH Emanuel Passa.vant eben itn folgen-
den Jahre 1668 erloschen und hätte bei Inkrafttreten
der Verordnung von 1672, nach welcher die aUBwärtigen
Bürger ihr Bürgerrecht unter bestimmten Bedingungen
sich erhalten konnten, nicht mehr bestanden. Jedenfalls
hat dann RudoH Emanuel Passavant nach den Akten diese
Bedingungen (Eintritt in eine Zunft, Erfüllung der finan-
ziellen Verpflichtungen dieser gegenüber und periodisches
Gesuch um Bürgerrechtsverlängerung) nicht ertöUt, so
dass ihm spätestens auf Grund der Verordnung von 1672
sein Basler Bürgerrecht verloren gegangen wäre.
Demgegenüber ist die Berufung auf das Gutachten Dr.
Nordmann unbehiHlich. Soweit dieses über unbestimmte
Behauptungen hinausgeht, spricht es eher zugunsten der
vom Regierungsrat von Basel-Stadt vertretenen Auffassung
oder beruft sich auf das Gutachten Dr. Meyer, welches
das vom Basler Recht völlig unabhängige Zürcher Recht
zum Gegenstand hat.
Auch die Berufung auf' BGE a4 I
230 i. S. Abeljanz geht fehl, da dieses sich auf einen
vom vorliegenden durchaus verschiedenen Tatbestand
bezieht, welcher zudem ausschliesslich nach Bundesrecht
zu beurteilen war.
Erweist sich so die vom Regierungsrat von Ba@e!-Stadt
dem frühern kantonalen Recht gegebene Auslegung als
die richtige, so fällt die in zweiter Linie erhobene Rüge
der Rechtsungleichheit dahin. In der ,Feststellung, dass
eine bestimmte Auslegung die richtige sei, ist die weitere
Feststellung von der Unrichtigkeit jeder frühern abwei-
chenden Auslegung enthalten, von der abzugeheninfolge-
dessen keine Rechtsungleichheit bedeutet.
Im. übrigen
beweisen die vom Rekurrenten angerufenen' Fälle nicht,
dass früher das Basler Bürgerrecht als unverwirkbar an-
gesehen worden, sei.
Es handelt sich vielmehr', überall
um Neueinbürgerungen, die allerdings mit' Rücksicht
auf das frühere bestandene Bürgerrecht unter erleichterten
Garantie dtes Bürgerrechts. Nu 4.
1,;
Voraussetzungen gewährt worden sind.
Doch lässt der
Umstand, dass abgesehen von der Frage des frühern
Bürgerrechts auch die persönlichen Verhältnisse, wie
Leumund und Vermögen geprüft worden sind, darauf
schliessen, dass es sich nicht um die blosse Anerkennung
eines schon bestehenden Bürgerrechtes gehandelt haben
kann, dessen Bestand ja nicht von diesen persönlichen
Verhältnissen abhängig gewesen wäre. -
Dass aber einer
der Vorfahren des Rekurrenten sich auf diese, Weise
wieder hä.tte einbürgern lassen und von da an das Bürger-
recht beibehalten worden wä.re, ist nicht einmal behauptet
worden.
Nach der gegenwärtigen AktenIage zu schliessen, be-
stand also bei Inkrafttreten der Bundesverfassung von
1848 in der Stammlinie des Rekurrenten das Schweizer-
bürgerrecht nicht mehr zu Recht und konnte infolge-
dessen auch nicht 'auf den heutigen Rekurrenten vererbt
werden.
Mithin steht diesem gegenüber der Bürger-
gemeinde Basel auch kein Anspruch auf Ausstellung eines
Heimatscheines zu.
Demnach erke-;mt das Bundesgericht :
Die Beschwerde wird abgewiesen.
4. Urteil VOJIl. 15. Februar 1929 i. S. Baumgartner
gegen Buochs und Nidwalden.
Beschwerde aus Art. 44, 45 BV wegen Verweigerung der Ausstel-
lung eines Heimatscheins. Kompetenz des Bundesgerichts als
StaatAtgerichtshof in diesem Verfahren als Präjudizialpunkt
auch die Frage des Familienstands des Beschwerdeführers zu
prüfen, wenn d&von das Bürgerrecht abhängt. Voraussetz~en
und Umfang einer 'solchen Kognition. Zusprechung emes
ausserehelichen Kindes an den Vater mit Standesfolge nach
Art. '323 Abs. I ZGB durch formell rechtskräftiges Gerichts-
urteil. Weigerung der Heimatgemeindedes Vaters, das Kind
als Bürget' anzuerkennen und ihm einen Heimatschein aus-
zustellen, weil die Zusprechung mit Standesfolge nach Art .. 323
Abs. 2 ZGB wegen verheirateten Standes des Vaters mcht
hätte erfolgen dürfen.

20
Staatsrecht.
A. -
Die unverehelichte Klara Lutz von Rheineck
gebar am 18. September 1924 in Zürich einen Sohn Kurt.
Durch den Amtsvormund von Zürich liessen Mutter und
Sohn den Walter Baumgartner von Buochs (Nidwalden)
vor Friedensrichteramt Zürich laden, mit dem Begehren,
dass er als ausserehelicher Vater des Knaben mit Standes-
folge zu erklären und als solcher zu bestimmten Leis-
tungen zu verpflichten sei. Vor dem Friedensrichteramt
anerkannte der Beklagte die Klage, worauf die Anerken-
n~n~ gemäss § 26~ der zürch. ZPO dem Bezirksgericht
Zurich zur GenehmIgung zugesandt wurde. Dieses machte
nach Art. 312 Abs. 2 ZGB und § 270 der zürch. ZPO der
Heimatgemeinde des Vaters, Buochs, zur Wahrung ihrer
Rechte Mitteilung und setzte ihr eine Frist zur Bestrei-,
tung der Anerkennung. Da eine solche Bestreitung nicht
erfolgte, beschloss das Bezirksgericht Zürich am 5. Fe-
bruar 1925, der Prozess werde als durch Anerkennung der
Klage erledigt abgeschrieben, demgemä.'3s werde der von
der Klägerin Klara Lutz geborene Knabe Kurt dem: Be-
klagten mit Standesfolge zugesprochen und der Beklagte
zu den vereinbarten Leistungen verpflichtet. In der
Folge stellte die Gemeinde Buoeh,., für Kurt Lutz einen
Heimatschein aus. Da der aussereheliche Vater seine
Beiträge nicht leistete und auch die Mutter den Knaben
nicht zu erhalten vermochte, wandte sich der Amtsvor-
mund von Zürich im Oktober 1925 an die Armenpflege
Buochs mit dem Gesuch um einen Kostgeldbeitrag. Die
Armenpflege Buochs wies das Gesuch ab und verlangte,
~ass der Knabe in die heimatliche Armenanstalt einge-
lIefert werde.
Mit Zuschrift vom 18. Dezember 1925
erklärte sie sodann der Direktion des Armenwesens des
Kantons Zürich, den Kurt Lutz nicht als Bürger allzu-
erkennen, weil der Vater zur Zeit der BeiwohnunO' ver-
heiratet gewesen sei. Auch spätern Schritten des Amts-
vormundes gegenüber, die er im Frühjahr 1928 unter-
nahm, beharrte Buochs auf diesem Standpunkt. Am
13. Juni 1928 beschwerte sich der Amtsvormund gegen
Garantie des Bürgerrechts. ;'1;0 4.
21
das ablehnende Verhalten der Behörden von Buochs beim
Regierungsrat von Nidwalden und legte dem Schreiben
den dem Knaben seinerzeit von der Gemeinde Buochs
ausgestellten Heimatschein bei. Schon vorher hatte der
Regierungsrat von· Nidwalden sich an denjenigen von
Zürich mit dem Gesuch gewendet, dieser solle dafür sor-
gen, dass das Urteil betreffend die Standesfolge aufgeho-
ben werde. Der Regierungsrat von Zürich hatte dies
abgelehnt und darauf beharrt, dass das Kind Baumgartner
vom Kanton Nidwalden als Bürger anerkannt werde. Als
der Amtsvormund nochmals beim Regierungsrat von
Nidwalden vorstellig Wlirde, liess ihm dieser durch Ver-
mittlung des Regierungsrates von Zürich die Abschrift
einer Vernehmlassung des Gemeinderates Buochs zu-
stellen, worin derselbe dem Knaben das Bürgerrecht
aberkannte und den s. Z. ausgestellten Heimatschein als
ungültig zurückrief. Hierauf verlangte der Amtsvormund
vom Regierungsrat von Nidwalden eine formelle Ent-
scheidung darüber, ob er den Kurt Baumgartner als
Bürger anerkenne oder nicht und den seinerzeit einge-
sandten Heimatschein zurückgeben wolle. Mit Zuschrift
vom 10. Dezember erklärte der Regierungsrat von Nid-
i
waIden, dass er den erwähnten Beschluss der Armenver-
waltung von Buochs als in den tatsächlichen Verhältnissen.
begründet erachte (Art. 304 ZGB). Der ungültig erklärte
Heimatschein werde demnach nicht zurückgestellt.
B. -
Mit dem vorliegenden, auf Art. 44 und 45 BV
gestützten staatsrechtlichen Rekurse beantragt der Amts-
vormund der Stadt Zürich namens des Kurt Baumgartner,
der Regierungsrat von Nid waIden und die
Gemeinde
Buochs seien anzuhalten, dem Rekurrenten den Heimat-
schein zu verabfolgen und ihn als Bürger anzuerkennen.
C. -
Der Regierungsrat von Nidwalden trägt für sich
und die Gemeinde Buochs auf Abweisung des Rekurses
an. Art. 323 Abs. 2 ZGB erkläre die Zusprechung des
Kindes mit Standesfolge an einen Ehemann, der zur Zeit
der Beiwohnung schon verheiratet war, nicht nur für

22
Staat"recht.
anfechtbar, sondern als rechtlich « ausgeschlossen». Der
mit der Vaterschaftsklage befasste Richter habe sich
infolgedessen über den ledigen oder verheirateten Stand
des Beklagten i. S. dieser Bestimmung von Amtes wegen
zu vergewissern. Eine entgegen dem Verbote des Art. 323
Abs. 2 ZGB erfolgte Zusprechung mit Standesfolge ver-
möge keine Rechtswirkungen nach sich zu ziehen und
könne deshalb auch der Heimatgemeinde des ausser-
ehelichen Vaters nicht entgegengehalten werden. Habe
Kurt Lutz infolgedessen das Bürgerrecht in Buochs nie
erworben, auch wenn ihm irrtümlicherweise ein Heimat-
schein ausgestellt worden sei, so könne aber auch von
einem Entzuge des Bürgerrechts (Art. 44 BV) nicht die
Rede sein. Das Begehren des Amtsvormundes der Stadt
Zürich laufe auf die .Vollziehung eines Gerichtsurteils,
nämlich des Beschlusses des Bezirksgerichts Zürich vom
5. Februar 1925 hinaus. Ein gegen ein gesetzliches Verbot
verstosscndes Urteil könne aber keinen Anspruch auf
Vollziehung erheben.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. -
Das Bundesgericht ist zuständig, die Beschwerde
des Kurt Baumgartner auf Herausgabe eines Heimat-
scheins zu beurteilen (vgl. A. S. 49 I 28 und dortige Zi-
tate). Sofern als Vorfrage hiebei die Frage des Bürger-
rechts zu lösen ist, unterliegt auch sie der Beurteilung des
Bundesgerichts. Für den Fall des Zuspruch,., der Be-
schwerde besteht immerhin die Pflicht zur Ausstellung
des Heimatscheins und zur Anerkennung des Bürgerrechts
nur solange, als dem Beschwerdeführer das Bürgerrecht
nicht in einem selbständigen Verfahren abgesprochen
werden sollte.
2. -
Nach Art. 325 ZGB verschafft die Zusprechung
mit Standesfolge i. S. von Art. 323 Abs. I ebenda dem
Kinde neben dem Familiennamen auch die Heimatange-
hörigkeit des Vaters. Der Regierungsrat von Nidwalden
und der Gemeinderat Buochs wenden ein, dass der Be-
23
schluss des Bezirksgerichts Zürich vom 5. Februar 1925
diese Wirkung zu . Gunsten des Rekurrenten nicht haben
könne, weil die darin verfügte Zusprechung mit Standes-
folge infolge der zwingenden Vorschrift des Art. 323
Abs. 2 ZGB nicht habe stattfinden dürfen. Es ist nicht
bestritten, dass der Tatbestand dieser Vorschrift vorlag,
indem der als ausserehelicher Vater mit Standesfolge
erklärte Walter Baumgartner zur Zeit der Beiwohnung
und des Urteils verheiratet war.
In wiederholten Entscheidungen hat das Bundesgericht
sich bei Beurteilung von Beschwerden aus Art. 44, 45 BV
auf Ausfolgung eines Heimatscheines da, wo die Heimat-
angehörigkeit des Rekurrenten ihrerseits von seinem Fa-
milienstande abhing, als befugt erachtet, auch die Rechts-
gültigkeit und die Wirkungen gewisser diesen Stand be-
einflussender Vorgänge zu beurteilen, wenn der aus solchen
hergeleitete Besitz eines bestimmten Familienstandes
lediglich auf Zivilstandsakten gestützt wurde, die noch
als ungesetzlich angefochten werden konnten (BGE 35 I
674; 45 I 159; 47 I 278; 49 I 29). Massgebend war dabei
die Erwägung, dass das schweiz. Recht -
wie heute Art. 9
ZGB, so schon früher Art. ·11 des Bundesgesetzes über
Zivilstand und Ehe -
den Zivilstandsregistern bloss die
Bedeutung eines entkräftbaren Beweismittels für die darin
bezeugten Tatsachen. beimisst und diesen Gegenbeweis
grundsätzlich an keine besondere Form knüpft, sodass er
nicht nur im Wege einer Berichtigungsklage nach Art. 45
Abs. 1 ZGB (früher Art. 9 Z. & E. G.) oder Statusklage,
sondern auch incidenter, als Präjudizialpunkt in . einem
einen andern Streitgegenstand beschlagenden Rechts-
streite erbracht werden kann. Mit Rücksicht auf die
immer noch offen bleibende Möglichkeit eines solchen auf
Feststellung des Familienstandes gerichteten selbständi-
gen Prozesses, der vielleicht anders ausgehen könnte, hat
der Staatsgerichtshof immerhin auch hier erklärt, dass es
mit jenem Gegenbeweise streng zu nehmen und bei Beur-
teilung des Anspruchs auf den verlangten Heimatschein

Staatsrecht.
solange von dem aus den Zivilstandsakten sich ergebenden
Familienstande auszugehen sei, als nicht die Unrichtigkeit
des Registereintrags ausser allem Zweifel stehe.
Nun lässt aber heute Art. 306 ZGB schon eine Bestrei-
tung der durch öffentliche Urkunde oder letztwillige Ver-
fügung erfolgten freiwilligen Anerkennung eines ausser-
ehelichen Kindes, die für den Familienstand nach Art. 325
die gleichen Wirkungen hat wie die Zuspreehung mit
Standesfolge im Vaterschaftsprozesse, seitens dritter In-
·tereSsenten mit Einschluss der Heimatgemeinde des Vaters
nur durch gerichtliche Klage auf Ungültigerklärung des
Anerkennungsaktes zu, zu deren Erhebung den zur An-
fechtung Legitimierten eine gesetzliche Frist seit Kenntnis
von der Anerkennung gesetzt ist. Auf diesem Wege muss
nachdem klaren Wortlaute des Art. 306 nicht nur die
Einwendung geltend ge~acht werden, dass der Anerken-
nende nicht der Vater oder Grossvater des Kindes sei,
sondern auch die andere, dass die Anerkennung « aus-
geschlossen » gewesen sei, d. h. nach Art. 304 nicht habe
stattfinden dürfen, weil es sich um ein im Ehebruch oder
in Blutschande erzeugtes Kind handle (Egger, Kommentar
zu Art. 306 Nr. 2; Silbernagel, zum gleichen Art. Nr. 1).
Im vorliegenden Fall hat man es nun nicht bloss mit einer
solchen freiwilligen Anerkennung zu tun, sondern Mutter
und Kind hatten die Vaterschaftsklage auf Zusprechung
mit Standesfolge nach Art. 307,309,312,325 ZGB erhoben
und es ist diese Zusprechung durch den Richter im Vater-
schaftsprozesse erfolgt, nachdem der Beklagte erklärt
hatte, die Klagebegehren anzuerkennen, sich der Klage zu
unterziehen und nachdem die Heimatgemeinde des Be-
klagten, Buochs, von der ihr nach Art. 312 Abs. 2 gebotenen
Möglichkeit, sich am Verfahren zu beteiligen, innert Frist
keinen Gebrauch gemacht hatte. Allerdings hätte das
Gericht die begehrten Standesfolgen, wenn es vom mass-
gebenden Sachverhalte Kenntnis gehabt hätte, trotzdem
wegen des verheirateten Standes des Vaters nicht aus-
sprechen dürfen. Da die dahingehende Vorschrift des
Garantie des Bürgerrechts. ,\0 .t.
25
Art. 323 Abs. 2 sich als blosse Wiederholung des in Art. 304
für die freiwillige Anerkennung aufgestellten übereinstim-
menden Verbotes darstellt, kalUl ihre Nichtbeachtung
indessen auch hier, trotz der Ausdrucksweise des Gesetzes
(u ist ausgeschlossen ») nicht die absolute Nichtigkeit des
ihr widersprechendel1 Urteils zur Folge haben, sondern
höchstens, wie bei der freiwilligen Anerkennung, die Mög-
lichkeit der Anfechtung im 'Vege des Begehrem; m,f Auf-
hebung, Beseitigung des Urteils mit den Mitteln, die dafür
prozessrechtlich in Betracht kommen können, begründen.
Wenn die Gemeinde Buochs die Wirkungen des streitigen
Erledigungsbeschlusses des Bezirksgerichts Zürich von
sich abwenden will, muss sie demnach diesen 'Veg be-
schreiten, wobei vom angerufenen Richter zu prüfen sein
wird, ob ihr das Recht dazu noch zustehen kann, nachdem
sie im Vaterschafts prozesse die an sie ergangene Anzeige
nach Art. 312 Abs. 2 ZGBunbeachtet gelassen hat. So-
lange sie nicht auf diese Weise ein den angefochtenen
richterlichen Ausspruch beseitigendes oder in seinen 'Vir-
kungen entkräftendes neues Urteil eines zuständigen Zi-
vilrichters erstritten hat, muss sie jenen Ausspruch und
damit auch die daraus für die Heimatzugehörigkeit des
Kindes sich ergebende Folge gegen sich gelten lassen. Der
zwingende Charakter des Art. 323 Abs. 2 ZGB verpflich-
tete den Richter im Vaterschaftsprozesse wohl, eine der
Vorschrift widersprechende Zusprechung mit Standesfolge
von Amtes wegen abzulehnen, wenn die dafür in Betracht
kommenden Tatsachen ihm bekalUlt waren, nicht dagegen
-
jedenfalls nicht von Bundesrechts wegen -
den Sach-
verhalt in dieser Beziehung von sich aus zu erforschen,
wenn die am Verfahren Interessierten es unterliessen, ihn
vorzutragen.
Es handelt sich auch nicht um eine Urteilsvollziehung
im eigentlichen Sinne, da der Beschwerdeantrag nicht auf
Vollstreckung einer durch den Beschluss des Bezirksge-
richts Zürich vom 5. Februar 1925 festgesetzten Leistung
geht. Auch einem solchen Begehren gegenüber wäre zudem

Staatsrecht.
der Einwand, dass das Urteil materiell gesetzwidrig sei,
im Vollstreckungsverfahren nicht zu hören, sobald es sich
um eine blosse Anfechtbarkeit handelt.
Demnach erkennt det8 Bttndesgericht :
Die Beschwerde wirdgutgeheissen und der Regierungs-
rat von Nidwalden und die Gemeinde Buochs verhalten
dem Kurt Baumgartner den Hei~atschei~ herauszugebe~
und ihn als Bürger anzuerkennen.
Vgl. auch Nr. 2. -
Voir aussi n° 2.
HI. NIEDERLASSUNGSFREIHEIT
LIBER'l'E D'ETABLISSEMENT
Vgl. Nr. 3 und 4. -
Voir nOS 3 et 4.
IV. DOPPELBESTEUERUNG
DOUBLE IMPOSITION
5. Arret du 22 favrier 1929 dan;.s la cause Societ6 cooperative
da cOlllommation da Porrentru1 et e!1 virons contre Tribunal
administra.1lf du Cantcm de Derne.
Double imposition (art. 46 Const. fed.).
Lorsqu'un canton admet 180 defalcation des dettes, 180 deduction
d'une dette hypothecaire ne peut etre refusee par le seul motif
que le creancier, n'etant pas domicilie dans le canton, n'y est
point taxe pour sa creance. La defalcation peut en revanche
etre refusee si elle est egalement refusee aux contribuables
domicilies dans le canton, parce que, par ex., 180 creance garantie
n'y est pas soumise a l'impöt eIl. raison de sa nature sp6ciale
(cremt commercial variable); il est alors indifferent que 180
creance soit imposee par le cant on du domicile du creancier.
(Consid. 2.)
DoppdiJesteuNung. ).0 5.
A. -
La societe recourante a constitue le 4 janvier l!12!
en faveur de l'Union suisse des societes de consommation
(USC) un droit de gage sur ses immeubles de PorrentruJ'.
en garantie de marchandises jusqu'a concurrence d'Ulw
somme principale de 200000 fr. L'acte notarie fut dresse
en la forme d'une hypotheque simple, sous la designation
de « credit avec hypotheque ). La constitution de gage
avait pour but l'ouverture d'Ull credit de marchandises
en compte courant a la recourante.
Dans la « liste des ca pitaux et rentes defalca bles au 31
decembre 1924) que la recourante presenta au fisc, elle
indiquait comme devant etre deduit un capital de
200 000 fr. qu'elle qualifiait d'hypotheque en designant
l'USC, a Bale, comme creanciere. Dans une annexe a ladite
liste elle confirmait, en outre, le 19 fevrier 1925, l'exis-
tence de la dette de 200000 fr. au 31 decembre 1924. Cette
valeur fut par consequent deduite pour l'impöt du par
la recourante pour 1925.
Au courant de l'annee 1926, l'intendance de l'impöt
du Canton de Berne eut connaissance du fait qu'il ne
s'agissait pas d'une dette d'un montant fixe et deter-
mine mais d'un crOOit avec hypotheque contracte par la
recourante pour garantir un compte courant de mar-
chandises. Etant donne que de tels credits commerciaux,
garantis hypothecairement en t<üut ou an partie, les croo.its
de constructions et autres credits de ce genre, de meme
que les creances du chef de lettre de garantie selon l'art. 955
du code civil bemois et les hypotheques d'un montant
indetermine ou variable (art. 825 CCS), n'avaient jamais
auparavant ete assujettis a l'impöt des capitaux a titre
de « capitaux ) an sens de l'art. I, No 2, et 43 de la loi
sur l'impöt des fortunes du 15 mars 1856, ou a titre de
creances selon les art. 4, No 3, 6, No 3, 9 et 15 de la loi
du 7 juillet 1918, l'Intendance des impöts jugea injustifiee
et illegale la defalcation de dette indiquee par la recou-
rante en 1925. Consequemment, se fondant Bur l'art. 40
de la loi, le fisc reclama a la contribuable l'impöt soustrait