bge · 35_I_433 · 1909-06-03 · de
BGE 35 I 433
Öffentliches Recht


71. Arteil vom 3. Juni 1909 in Sachen Kunz
gegen Regierungsrat des Kantons Bern.
Angebliche Verletzung des Prinzips der Gewaltentrennung und des
Grundsatzes nulla poena sine lege durch regierungsrâtliche Sus¬
pendierung eines Notars, welcher sich in Strafuntersuchung befindet.
Angebliche Verletzung der Rechtsgleichheit, weil in andern gleich¬
artigen Fällen nicht eingeschritten worden sei und weil die dem an¬
gefochtenen Entscheide zu Grunde liegende Auffassung eine Schlech¬
terstellung der Bürger oder Bewohner eines bestimmten Kantonsteils
zur Folge haben würde.
A.
Durch Beschluß der Anklagekammer des Kantons Bern
vom 10. März 1909 ist der Rekurrent, welcher Notar und Amts¬
notar ist, gemäß Art. 256 StrV in Anklagezustand versetzt und

den Assisen überwiesen worden unter der Anklage auf Fälschung
öffentlicher Urkunden, Unterschlagung und Verleumdung.
Nachdem der Regierungsrat des Kantons Bern hievon am
29. März 1909 offiziell Kenntnis erhalten hatte, erließ derselbe
am 31. März 1909 folgenden Beschluß:
Zufolge Berichts des Untersuchungsrichters von Biel vom
„29. März 1909 ist Notar Fritz Kunz in Biel durch Beschluß
„der Anklagekammer des Kantons Bern vom 10. März 1909
„wegen Fälschung öffentlicher Urkunden, Unterschlagung und Ver¬
„leumdung den Assisen des IV. Geschworenenbezirkes überwiesen.
„Der Genannte ist infolgedessen gemäß Satz. 17, Abs. 2 ZGB
„gegenwärtig in den bürgerlichen Ehren eingestellt. Da der Besitz
„der bürgerlichen Ehrenfähigkeit eines der Erfordernisse zum Er¬
„werb des Notariatspatentes und folglich auch zur Ausübung des
„Notariatsberufes bildet, so wird Fr. Kunz obgenannt bis auf
„weiteres in der Ausübung des Notar= und Amtsnotarberufes
„eingestellt.
„Der Regierungsstatthalter von Biel wird beauftragt, diesen
„Beschluß dem Fr. Kunz zu eröffnen und denselben zur einstwei¬
„ligen Rückgabe des Notar= und des Amtsnotarpatentes zu ver¬
„halten."
B. — Gegen diesen Beschluß des Regierungsrates hat Kunz
rechtzeitig und formrichtig den staatsrechtlichen Rekurs an das
Bundesgericht ergriffen mit dem Antrag auf Aufhebung desselben
und Anweisung des Regierungsrates zur Rückgabe des Notariats¬
patentes, sowie zum Widerruf einer allfälligen Bekanntmachung
betreffend Einstellung des Rekurrenten in seiner bürgerlichen Ehre
und betreffend Entzug des Patentes.
Zur Begründung des Rekurses wird im wesentlichen ausge¬
führt:
Satz. 17 Abs. 2 ZGB, auf welcher der angefochtene Beschluß
beruhe, sei als eine nur formell dem ZGB einverleibte, materiell
aber dem Straf= bezw. Strafprozeßrecht angehörende Bestimmung
durch Art. 2 des Promulgationsdekretes vom 2. März 1850 zur
Strafprozeßordnung, sowie durch Art. 2 des Gesetzes vom 30. Ja¬
nuar 1866 betreffend Einführung des Strafgesetzbuches, ausdrück¬
lich aufgehoben worden.
Die beiden angeführten Bestimmungen lauten:
Art. 2 des Promulgationsdekretes zur Strafprozeßordnung:
„Von diesem Zeitpunkte (1. Januar 1851) hinweg sind alle ge¬
„genwärtig in dem Kantone in Kraft bestehenden Gesetze, Instruk¬
„tionen, Weisungen und Verordnungen über das Verfahren in
„Strafsachen aufgehoben.“
Art. 2 des Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch: „Vom
„1. Januar 1867 an treten alle in Gesetzen, Dekreten und Ver¬
„ordnungen enthaltenen Bestimmungen, welche sich auf Gegen¬
„stände, die den Inhalt dieses Gesetzbuches bilden, außer Wirksamkeit.“
Abgesehen davon, führt der Rekurrent weiter aus, sei, wie sich
aus der Promulgationsverordnung vom 23. Dezember 1824 er¬
gebe, Satz. 17 ZGB für den Berner Jura überhaupt nie in
Kraft getreten. Die Anwendung desselben im alten Kantonsteil
würde somit eine Rechtsungleichheit zwischen den Bürgern oder
Bewohnern des alten und den Bürgern oder Bewohnern des neuen
Kantonsteils teils zur Folge haben. Die mehrerwähnte Bestimmung
der Satz. 17 ZGB sei übrigens nie strikte angewendet worden,
wofür einige Beispiele angeführt werden. Ihre Anwendung auf
den Rekurrenten bedeute daher auch von diesem Gesichtspunkte
aus eine Verletzung der Rechtsgleichheit. Endlich qualisiziere sich
der angefochtene Beschluß als ein nach Art. 10 und 49 KV un¬
zulässiger Übergriff des Regierungsrates in das Gebiet der richter¬
lichen Gewalt und als eine Verletzung des in Art. 2 des bern.
Strafgesetzes aufgestellten Grundsatzes nulla poena sine lege.
C.
Der Regierungsrat des Kantons Bern hat Abweisung
des Rekurses beantragt.
D. —
Satz. 17 des bernischen ZGB lautet:
„Die bürgerliche Ehrenfähigkeit besteht in der Fähigkeit,
„öffentlichen Amtern zu gelangen und vor Gericht Zeugnis
„reden. Jede Person hat diesen Zustand, welcher derselbe nicht
„richtlich abgesprochen worden.
„Personen, welche eines Verbrechens wegen in Untersuchung
„sind, das mit einer Strafe bedroht ist, die der bürgerlichen Ehre
„unfähig macht, sind bis zu ihrer Lossprechung
in ihrer bürgerlichen Ehre eingestellt.“
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. — Von vornherein unbegründet erscheint der Standpunkt des
Rekurrenten, wonach eine Verletzung der Rechtsgleichheit vorliege.

Was zunächst die behauptete Rechtsungleichheit zwischen Bür¬
gern oder Bewohnern des alten Kantonsteils einerseits und
des Berner Jura anderseits betrifft, so werden die Ausfüh¬
rungen des Rekurrenten, wonach Satz. 17 ZGB für den Berner
Jura nie Gesetzeskraft erlangt habe, ohne weiteres durch das vom
Regierungsrat in seiner Vernehmlassung zitierte Promulgations¬
dekret vom 28. Novemher 1825 widerlegt, in welchem die
Satzungen 15, 17, 24, 25, 106, 162, 163 und 164 des ZGB
auf den 1. April 1826 ausdrücklich auch für den neuen Kantons¬
teil in Kraft erklärt wurden.
Aber auch insoweit der Rekurrent behauptet, es sei in ähnlichen
Fällen gegenüber andern Bürgern Satz. 17 Abs. 2 ZGB bisher
nie strikte angewendet worden, erweist sich der Vorwurf der rechts¬
ungleichen Behandlung als unbegründet. Denn es ergibt sich aus
der Vernehmlassung des Regierungsrates, daß in zwei der vom
Rekurrenten zitierten Fällen von Strafuntersuchungen gegen No¬
tare (nur solche könnten hier in Betracht kommen) der Patent¬
entzug schon vor Anhebung der Strafuntersuchung, wegen Kon¬
kurses, verfügt worden war, sowie daß in dem dritten dieser Fälle
(im Gegensatz zum Falle des heutigen Rekurrenten) keine Über¬
weisung an die Assisen erfolgt war. Abgesehen davon ist in grund¬
sätzlicher Beziehung daran zu erinnern, daß aus einer einmaligen
Unterlassung einer gesetzlichen Maßregel seitens der kompetenten
Behörde der einzelne Bürger kein Recht darauf herleiten kann, sich
dem Einschreiten der Behörde in jedem ähnlichen Falle zu widersetzen.
2. — Was die übrigen Beschwerdepunkte betrifft, so steht und
fällt der Rekurs mit der Behauptung, daß der Regierungsrat in
dem angefochtenen Entscheide eine Strafe über den Rekurrenten
verhängt habe. Dies ist ohne weiteres klar hinsichtlich der behaup¬
teten Verletzung des Grundsatzes nulla poena sine lege, sowie
des Prinzips der Gewaltentrennung (da ja der Übergriff des Re¬
gierungsrates in das Gebiet der richterlichen Gewalt gerade darin
bestehen soll, daß er einen Akt der Strafjustiz vorgenommen habe).
Aber auch die Argumentation der Rekursschrift, wonach Satz. 1
Abs. 2 des bernischen ZGB nicht mehr zu Recht bestehe, setzt un¬
bedingt voraus, daß es sich hier um eine Strafe handle. Denn
die Aufhebung der zitierten Bestimmung wird vom Rekurrenten
daraus hergeleitet, daß der Kanton Bern seit 1851 eine einheit¬
liche Strafprozeßordnung und seit 1866 ein einheitliches Straf¬
gesetzbuch besitze und daß mit der Einführung dieser Gesetze alle
bis dahin in Geltung gewesenen „strafrechtlichen bezw. strafprozes¬
sualen Bestimmungen irgend welcher Gesetze“, zu denen auch
Satz, 17 Abs. 2 des ZGB gehöre, aufgehoben worden seien;
letztere Bestimmung sei denn auch mit dem bernischen Straf= und
Strafprozeßrecht, sowie überhaupt mit der modernen Strafrechts¬
lehre, wonach erst die Verurteilung, nicht schon die Eröffnung
der Untersuchung, Straffolgen nach sich ziehe, durchaus unver¬
einbar und widerspreche speziell der Bestimmung von Art. 7 des
bernischen Strafgesetzes, wonach alle Nebenstrafen, einschließlich
der Ehrenstrafen, immer nur mit der Hauptstrafe auszusprechen
seien. Es ist klar, daß die mehrerwähnte Bestimmung des ZGB
nur dann mit dem Strafgesetz im Widerspruch stehen kann, wenn
sie überhaupt eine Strafsanktion enthält.
3. — Bei der hienach einzig noch zu entscheidenden Frage, ob
Satz. 17 Abs. 2 des ZGB eine Strafe vorsehe und ob daher
gestützt auf diese Gesetzesbestimmung der Regierungsrat in dem
angefochtenen Beschlusse eine Strafe über den Rekurrenten verhängt
habe, ist davon auszugehen, daß jene Bestimmung schon ihrer
Stellung im Zivilgesetzbuche und ihrem Wortlaute nach sich nicht
als eine strafrechtliche Bestimmung qualifiziert, sondern vielmehr
als eine zivilrechtliche, und zwar personenrechtliche, welche aller¬
dings, wie zahlreiche andere Bestimmungen des Zivilrechts, auch
eine Rückwirkung auf öffentlich=rechtliche Verhältnisse (z. B. auf
das Stimmrecht oder gerade, wie hier, auf die Ausübung öffent¬
licher Funktionen) haben kann. Aus einer Gegenüberstellung von
Abs. 1 und 2 der Satz. 17 ergibt sich sodann, daß die Ein¬
stellung in der bürgerlichen Ehre im Falle der Strafuntersu¬
chung wegen gewisser Verbrechen nicht, wie der Verlust der bür¬
gerlichen Ehre, einen Gerichtsbeschluß zur Voraussetzung hat,
sondern als eine gesetzliche Folge ohne weiteres an die Tatsache
der Strafuntersuchung wegen jener bestimmten Verbrechen geknüpft
ist. Es erscheint somit diese Einstellung in der bürgerlichen Ehre
nicht als eine Strafe. Endlich ist zu beachten (und damit fällt
zugleich die Berufung des Rekurrenten auf Königs Kommentar,
Anm. zu Satz. 17, sowie auf eine Bemerkung in der Zeitschrift
des bernischen Juristenvereins, 12 S. 140, Fußnotiz, ohne weiteres

dahin), daß der Regierungsrat die Einstellung des Rekurrenten
in seiner bürgerlichen Ehre nicht verfügt, sondern, eben weil es
sich dabei um eine schon von Gesetzes wegen eintretende Tatsache
handelte, lediglich konstatiert und dann gestützt hierauf die Ein¬
stellung des Rekurrenten in der Ausübung des Notariats und
Amtsnotariats verfügt hat. Diese Einstellung des Rekurrenten
in der Ausübung seines Berufes, bezw. der Entzug des Notariats¬
patentes, qualifiziert sich nun aber ebenfalls nicht als Strafe.
Denn einerseits steht fest, daß im Kanton Bern, wie überhaupt
in allen Kantonen, der Besitz der bürgerlichen Ehre eine Voraus¬
setzung zur Ausübung des Notariatsberufes bildet, und anderseits
ist unbestritten, daß im Kanton Bern dem Regierungsrate als
oberster Administrativbehörde die Aufsicht über die Notare obliegt.
Suspendiert also der Regierungsrat einen Notar in der Ausübung
seines Berufes, weil derselbe in seiner bürgerlichen Ehre eingestellt
sei und daher eine zur Ausübung des Notariats erforderliche
Eigenschaft momentan nicht besitze, so tut er dies kraft des ihm
zustehenden Aufsichtsrechtes, und es qualifiziert sich somit diese
Maßregel ebensowenig als Strafe, wie z. B. die Verweigerung
der Ausstellung eines Notariatspatentes an eine Person, welche
die gesetzlichen Voraussetzungen nicht erfüllt.
4. — Schließlich mag gegenüber der Auffassung des Rekur¬
renten, wonach Satz. 17 Abs. 2 des ZGB durch das Strafgesetz
und die Strafprozeßordnung außer Kraft gesetzt worden sei, noch
auf die entgegenstehende Auffassung in Hubers Privatrecht, 1
S. 138, und in Stooß, Grundzüge des schweiz. Strafrechts, 1
S. 365 ff., sowie namentlich auf die Tatsache verwiesen werden,
daß Satz. 17 unverändert in die auf den 31. Dezember 1900
abgeschlossene revidierte amtliche Ausgabe der bernischen Gesetzes¬
sammlung aufgenommen worden ist.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Der Rekurs wird abgewiesen.
Vergl. noch, betr. Übergriff in das Gebiet der richterlichen
Gewalt: Nr. 74 Erw. 3.