bge · 58_II_411 · 1932-01-01 · de
BGE 58 II 411
Zivilrecht


410 
Erbrecht. }io 68. 
überzeugen vermöchte. Und aus der Textgeschichte lässt 
sich ersehen, dass insbesondere gerade das ausgeschlossen 
werden wollte, was die Vorinstanz für sich in Anspruch 
nehmen zu dürfen glaubte, nämlich die freie gerichtliche 
Nachprüfung, die dazu führen kann, dass der gerichtliche 
Entscheid an Stelle des Sachverständigenbefundes trete. 
Diese Ordnung ist ebensowenig verfassungswidrig wie der 
im ZGB vielfach ausgesprochene Vorbehalt zugunsten 
der Zuständigkeit des Richters unter Ausschluss der 
Zuständigkeit von Verwaltungsbehörden (vgl. Art. 54 des 
Schlusstitels des ZGB) und übrigens für die kantonalen 
Gerichte ohnehin ebenso verbindlich wie gemäss Art. 113 
i. f. der Bundesverfassung für das Bundesgericht. -
Damit 
ist nicht gesagt, dass die Schätzung der amtlich bestellten 
Sachverständigen unter allen Umständen « endgültig » sei, 
z. B. auch wenn sie an -solchen Mängeln litte, welche 
Art. 192 BZP. bezw. die entsprechenden kantonalen 
Prozessvorschriften geradezu als Nichtigkeitsgründe gelten 
lassen, oder wenn gar nicht der zutreffende Anrechnungs-
wert festgestellt oder sonstwie von unrichtigen rechtlichen 
Grundlagen ausgegangen worden ist, oder wenn offen zutage 
liegt, dass das Ergebnis zweifellos und in erheblichem Mass 
unrichtig ist, unmöglich richtig sein kann. Mängel solcher 
Art müssen auf irgendeine Weise behoben werden können, 
sei es dass die Behörde, welcher die Bestellung der Sach-
verständigen ad hoc oblag, oder die Wahlbehörde oder 
sonstige staatliche Aufsichtsbehörde der ein für allemal 
bestellten Schätzungskommissionen (unter Vorbehalt des 
staatsrechtlichen Rekurses wegen Willkür) von sich aus 
oder auf Parteiantrag den Befund an die Sachverständigen 
zur Verbesserung zurückweist, oder dass erstere Behörde 
neue Sachverständige ernennt, oder dass eine gerichtliche 
Klage auf Anfechtung, Unverbindlicherklärung des Sach-
verständigenbefundes gewährt wird, ähnlich wie gegenüber 
der Schätzung von Schiedsmännern im Versicherungver-
trag. Dagegen ist es mit Art. 618 Abs. 1 ZGB keinesfalls 
vereinbar, dass an Stelle der amtlich bestellten Sachver-
Obligationenrecht. No 69. 
411 
ständigen, die zur Bestellung derselben zuständige Behörde 
oder überhaupt ein Zivilgericht den Anrechnungswert 
bestimme, wie es hier geschehen ist, zumal ohne voraus-
gehende Anhörung der Sachverständigen über die obwal-
tenden Bedenken, die allfaIlig zu einer Abklärung fiihren 
könnte, welche auch Nicht-Sachverständigen eine zuver-
lässige Verbesserung des Befundes ermöglichen würde. 
Was aber die Vorinstanzen vorliegend an dem Befunde der 
Sachverständigen auszusetzen haben, sind nicht Mängel 
der genannten Art, sondern betrifft heikle Fachfragen, 
über die man in guten Treuen anderer Meinung sein kann 
als die Vorinstanz. Unter diesen Umständen stund dieser 
kein Grund zur Seite, um ein vom Sachverständigenbefund 
abweichendes Urteil zu fällen, und erübrigt sich auch die 
eventuell beantragte Rückweisung. 
Demnach erkennt das Bunde8gericht : 
Die Berufung wird begründet erklärt und da.s Urtei1 des 
Obergerichtes des Kantons Aargau vom 10. Februar 1932 
dahin abgeändert, dass die Zuweisung zum Anrechnungs-
werte von 37,000 Fr. erfolgt. 
IH. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
69. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung 
vom 15. September 1932 
i. S. Eolairage Dufaux S. A. und Dufaux gegen Sport A.-G· 
Verurteilung zu einer Leistung .Zug um 
Zug D. Herbeiführung der Vollstreokbarkeit duroh ein weiteres 
(Feststellungs-) Urteil (Erw. 1). 
. 
.. 
Dieses Feststellullgsurteil ist ein Haupturteil in emer ZIvIl· 
reohtsstreitigkeit des eidgenössisohen Rechtes. OG Art. 56 
(Erw. 2). 
412 
Obligationenrecht. N° 69. 
Die Rechtsbehelfe der Art. 107 ff. OR sind auch nach der rechts-
kräftigen Verurteilung zur Leistung « Zug um Zug» gegeben 
(Erw. 3). 
Eintritt des Verzuges nach dieser Verurteilung (Erw. 5). 
Abweisung der Einrede der abgeurteilten Sache in Bezug auf 
den Verzugszins, wenn die Verzinsungsfaktoren im ersten 
"Urteil nicht enthalten waren (Erw. 6). 
Ver zug s z ins e n tragen auch nach Betreibung oder Klage 
keine Verzugszinsen. Art. 105 Abs. 3 OR (Erw. 6). 
A. -
In den Jahren nach 1920 gingen die Parteien, 
Eclairage Dufaux S. A. und Charles Dufaux einerseits und 
die Sport A.-G. anderseits, mehrere Verträge miteinander 
ein, welche die wirtschaftliche Ausbeutung der Erfindung 
eines Beleuchtungsapparates für Motor- und Fahrräder 
betrafen. 
Im Jahre 1926 kam es vor den Genfer Gerichten zu 
einem Prozess zwischen . den Parteien. Die Streitfrage 
der Sport A.-G. als Klägerin lautete: « Declarer bon et 
valable le laisse pour compte exerce par la Sport A.-G. 
comprenant :» (Es folgt die Aufzählung der zur Verfügung 
gestellten Apparate); ausserdem verlangte die Sport 
A.-G. Bezahlung der Beträge von 56,151 Fr. 90 Cts., 
45,801 Fr. 75 Cts., 1738 Fr. 60 Cts. und 10,000 Fr. Zins 
zn ß % davon seit 13. März 1932, wobei sie aber der 
Gegenpartei die Kompensation mit dem Betrag von 
40,000 Fr. für die Lizenzgebühren der Jahre 1924 und 
1925 gemäss Vertrag vom 22. Dezember 1922 zugestand. 
Die Eclairage Dufaux S. A. und Charles Dufaux erhoben 
\Viderklage auf Abnahme und Bezahlung von: 
n) 
700 Taschenlampen zu 6861 Fr. 40 Cts. ; 
b) -1-241 Reflektoren zu 3816 Fr. 90 Cts. ; 
c) 6159 Schlusslichter zu 12,318 Fr. 
sowie auf Verurteilung der Klägerin zur Entrichtung von 
3000 Fr. als Schadenersatz für Kreditschädigung und von 
40,000 Fr. für Lizenzgebühren ; schIiesslich verlangten die 
Beklagten Aufhebung des Vertrages vom 22. Dezember 1922. 
Nachdem beide Parteien gegen das" erstinstanzIiche 
Urteil appelliert hatten, verurteilte die 'Cour de justice 
Obligationenrecht. N° 69. 
civile des Kantons Genf die Sport A.-G. zur Bezahlung 
von 6841 Fr. 40 Cts. für die Taschenlampen, 12,318 Fr. 
für die Schlusslichter und 40,000 Fr. für Lizenzgebühren, 
alle Summen nebst Verzugszins, und gab der Klägerin 
Kenntnis, « de ce que contre paiement des sommes ci-dessus 
visees sous lettres a et b, la S. A. Dufaux et Dufaux sont 
prets a livrer aSport A.-G. sept cents lampes de poche 
et six mille cent cinquante-neuf feux arrieres» ; die 
Verpflichtung zur Bezahlung und Lieferung der Reflek-
toren fiel weg. Das Bundesgericht bestätigte dieses 
Urteil am 26. Oktober 1927. 
Am 12. November 1927 leiteten die Dufaux S. A. und 
Charles Dufaux Betreibung für die Summen von 6841 Fr. 
40 Cts. und 12,318 Fr. ein. Die Sport A.-G. schlug Recht 
vor und setzte den betreibenden Gläubigern in einem 
Schreiben vom 21. November 1927 Frist bis 28. November 
zur Lieferung der Taschenlampen und Schlusslichter an, 
unter Androhung, dass sie sonst auf die Lieferung ver-
zichte und Schadenersatz verlangen werde. 
Hierauf liessen die Dufaux S. A. und Charles Dufaux 
durch ihren Anwalt am 25. November 1927 Folgendes 
antworten: 
« Mes clients maintiennent leur offre de livraison, 
mais la subordonnent en vertu de leur droit de retention 
non seulement. du prix de vente des dits appareils, qui 
doit etre dans tous les cas paye comptant, mais encore 
an reglement preaJable de la creance entiere de mes clients 
teIle qu'elle a eM fixee definitivement par justice. » 
Am 26. November 1927 liess die Sport A.-G. darauf 
durch ihren Anwalt erwidern: 
« Par la presente vos mandats sont invites encore 
une fois a livrer ces 700 lampes de poche et ces 6159 feux 
arrieres et la Sport S. A. propose le mode de livraison 
suivant : Cette marchandise est expediee grande vitesse 
a un camionneur a Bienne qui arordre de la delivrer a 
Sport S. A. uniquement contre versement des sommes 
visees sous chiffre I litt. a et b du jugement, comme le 
414 
Obligationenrecht. 1\0 69. 
jugement 1e prevoit. La Sport S. A. se reserve naturelle-
ment d'examiner cette marchandise. La marchandise doit 
etre expooiee sans faute encore lundi prochain... Si 
vos mandats ne livraient pas dans le delai, la Sport S. A. 
renoncerait a la livraison et reclamerait des dommages-
inMrets. » 
Am 7. Dezember verlangten die Eclairage Dufaux 
S. A. und Charles Dufaux in der am 12. November gegen 
die Sport A.-G. eingeleiteten Betreibung Rechtsöffnung, 
wurden aber durch den Gerichtspräsidenten von Biel 
abgewiesen, weil das Urteil keine abstrakte Verpflichtung 
enthalte, sondern bloss die Verpflichtung zu einer Zahlung 
Zug um Zug gegen Lieferung. Im gleichen Sinn entschied 
der Appellationshof des Kantons Bern im Rekursverfahren 
am 12. Januar 1928. 
Darauf liessen die Dufaux S. A. 
und Charles Dufaux der Sport A.-G. schriftlich mitteilen, 
sie seien nach wie vor zur Lieferung der Ware bereit. 
Die Sport A.-G. berief sich aber auf die abgegebene Ver-
ziehtserklärung. Eine neue Betreibung der Dufaux S. A. 
und des Charles Dufaux hatte denselben negativen Frlolg; 
der Rechtsöffnungsrichter erklärte, es müsse im ordent-
lichen Verfahren entschieden werden, ob die Sport A.-G. 
zum Rücktritt befugt gewesen sei, und sein Entscheid 
wurde durch den Appellationshof am 21. März 1928 
bestätigt. 
B. -
Am 27. März 1930 httben die Eclairage Dufaux 
S. A. und Charles Dufaux gegen die Sport A.-G. in Biel 
folgende Klage erhoben: Die Beklagte sei zu verpflichten, 
den Klägern zu bezahlen : 
a) 
5677 Fr. -
Cts. nämlich 6 % Zins von 20,000 Fr. vom 
1. Januar 1925 bis 12. November 1927 
= 3438 Fr. 70 Cts. und von 20,000 Fr. 
vom 1. Januar 1926 bis 12. November 
1927 = 2238 Fr. 70 Cts. unter Abzug 
des Zinses der Gegenforderungen der 
Sport A.-G. bis 12. November 1927 : 
Obligationenracht. No 69. 
41ö 
b) 
6861 Fr. 40 Cts. nebst 6 % Zins seit [30. April 1923 
als Gegenwert von 700 Taschenlam-
pen; 
c) 12,318 Fr. -
Cts. nebst 6 % Zins seit 30. April 1923 als 
Gegenwert von 6159 Schlusslichtern, 
und die Kläger haben die Erklärung abgegeben, gegen 
Bezahlung dieser Schuld stünden der Beklagten die 
Taschenlampen und Schlusslichter nach wie vor zur Ver-
fügung. 
C. -
Darauf hat der Anwalt der Beklagten den Antrag 
gestellt, die Beklagte sei zu ermächtigen, sich in ihrer 
Antwort auf die Einrede der abgeurteilten Sache zu 
beschränken, sowie auf die Frage der sachlichen Zu-
ständigkeit des angegangenen Gerichtes. Es handle sich 
um eine Streitsache, welche bereits durch zwei Genfer 
Gerichte und das Bundesgericht rechtskräftig beurteilt 
worden sei. 
D. -
An der Vorbereitungsverhandlung vor dem 
Handelsgericht des Kantons Bern haben die Kläger die 
Erklärung abgegeben, dass sie ihre Leistungsklage in 
folgende Feststellungsklage abändern : 
1. Positiv: Es sei festzustellen, dass die Kläger ihre 
Bereitschaft, der Sport A.-G. gegen Bezahlung von 
6841 Fr. 40 Cts. und von 12,318 Fr. 700 Taschenlampen 
und 6159 rote' Schlusslichter zu liefern, erfüllt haben, 
2. negativ: dass der von der Sport A.-G. am 29. 
November 1927 oder später erklärte Verzicht auf die 
Lieferung der erwähnten Taschenlampen und Schluss-
lichter ihre Schuldpflicht für die 6841 Fr. 40 Cts. und 
12,318 Fr. nebst Zins nicht getilgt hat, 
3. Positiv: dass die Sport A.-G. den Klägern seit 
dem 30. April 1923 6 % Verzugszins von 6841 Fr. 40 Cts. 
und 12,318 Fr. schuldet und es sei die Sport A.-G. zur 
Zahlung dieser Zinsbeträge zu verurteilen, 
4. Positiv: dass die Sport A.-G. für die laut Urteil 
des Bundesgerichtes vom 26. Oktober 1927 schuldigen 
416 
Obligatiouenrecht. N° 69. 
40,000 Fr. an Zins zu entrichten hat 5677 Fr. wovon 
in Abzug zu bringen ist der Zins der Gegenforderungen 
der Sport A.-G. von 1900 Fr. 164 Fr. 80 Cts. und 9Il8 Fr. 
15 Cts. vom Tage der noch zu bestimmenden Fälligkeit 
bis zum 12. November 1927. 
E. -
Darauf hat die Vorinstanz das Gesuch der Be-
klagten als gegenstandslos erklärt. 
F. -
In der Klagebeantwortung sodann. hat die Be-
klagte um Abweisung der Klagebegehren 1 und 2 und 
um Feststellung des Gegenteils ersucht und ferner den 
Antrag gestellt, auf die Rechtsbegehren 3 und 4 sei nicht 
einzutreten. eventuell seien sie abzuweisen. 
G. -
D~rch Urteil vom 4. Mai 1932 hat das Handels-
gericht des Kantons Bern die Klagebegehren 1 bis 3 
abgewiesen und Klagebegehren 4 in dem Sinne teilweise 
geschützt, dass es die Beklagte zur Bezahlung von 2115 Fr. 
80 Cts. nebst Zins zu 5 % seit 12. November 1927 an 
die Kläger verpflichtet hat. 
H. -
Gegen dieses Erkenntnis haben beide Parteien 
die Berufung an das Bundesgericht ergriffen; die Kläger 
haben den Antrag gestellt, es seien die Feststellungsbe-
gehren 1 bis 3 der Klage zu schützen, waln'end die Beklagte 
beantragt hat, auf Klagebegehren4 sei nicht einzlltreten, 
eventuell sei es abzuweisen. 
I .. , 
Da8 Bundesgericht zie!f,t in En,vägung : 
1. -
Die zweite Instanz des Kantons Genf hatte in 
dem vom Bundesgericht bestätigten Urteile vom 3. Juni 
1927 eine Verurteilung der damaligen Klägerin und 
Widerbeklagten « Zug um Zug» ausgesprochen, wie sie 
das deutsche BGB in § 322 ausdrücklich vorsieht, in der 
schweizerischen Literatur zugunsten der Abweisung der 
Klage « zur Zeit » jedoch meistens abgelehnt wird (OSER-
SCHÖNENBERGER, Kommentar, N. 5 zu Art. 82 OR; 
BECKER, Kommentar, N. 1 zu Art. 82 OR). Mit Recht 
hat jedoch das Handelsgericht ausgeführt, dass heute 
Obligationenreeht. No 69. 
417 
lediglich noch die Frage zur Diskussion stehe, ob das in 
Rechtskraft erwachsene Urteil von 1927, so wie es damals 
ausgefällt wurde, vollstreckbar sei, sodass auch nicht mehr 
zu untersuchen ist, ob die materiellrechtlichen Voraus-
setzungen für eine Verurteilung « Zug um Zug» allenfalls 
gegeben gewesen waren. In Übereinstimmung mit dem 
deutschen Recht ist nun davon auszugehen, dass die 
eigentliche Vollstreckung nur beginnen darf, wenn bewiesen 
ist, dass der Schuldner für seine Gegenansprüche befrie-
digt ist oder dass er sich im Annahmeverzug befindet 
(STEIN-JONAS, Die ZPO für das deutsche Reich, Ziff. III 
zu § 726; ROSENBERG, Lehrbuch des deutschen Zivil-
prozessrechtes S. 582/83). Dieser Beweis kann, wenn der 
Gläubiger definitive Rechtsöffnung verlangt hat, in der 
Regel nur an Hand eines zweiten Urteils erbracht werden 
(vgl. auch JAEGER, Kommentar zum SchKG N. 3 zu 
Art. SO). 
Im vorliegenden Fall hat gerade die Fest-
stellungsklage der beiden ersten Rechtsbegehren den 
Zweck, ein solches Urteil zu beschaffen. Die Frage der 
Zulässigkeit einer Feststellungsklage wird dabei durch das 
kantonale Recht beherrscht, sofern das Bundesrecht die 
Klage nicht ausdrücklich oder implicite vorsieht (BGE 55 
II S. 13'S ff.), und das Handelsgericht hat denn auch ange-
nommen, dass das durch Art. 174 der bernischen ZPO 
geforderte rechtliche Interesse an einem Feststellungs-
urteil in casu vorhanden sei, indem die Klägerschaft der 
Feststellung eben für die Erlangung der definitiven 
Rechtsöffnung bedürfe. 
2. -
Das angefochtene Urteil erweist sich sodann als 
ein der Berufung unterliegendes, letztinstanzliches kanto-
nales Haupturteil in einer Zivilrechtsstreitigkeit, welche 
durch das kantonale Gericht unter Anwendung eidgenös-
sischen Rechtes entschieden worden ist (OG Art. 56 und 
5S). Insbesondere an der Berufungsvoraussetzung, da~s 
es sich um eine Zivilrechtsstreitigkeit handle, kann kem 
Zweifel bestehen; nachdem das Urteil von 1927 eine 
Verurteilung « Zug um Zug» verhängt hatte, blieb das 
418 
Obligationenrecht. Xo 69. 
seinerzeit zwischen den Parteien durch den Kaufvertrags-
abschluss entstandene Rechtsverhältnis des materiellen 
Rechtes aufrecht, und der Streit dreht sich nunmehr um 
die Feststellung, ob die Kläger für ihre daraus hervor-
gehende Leistung erfüllungsbereit gewesen seien und ob 
der Rücktritt der Beklagten zu Recht erfolgt sei. 
3. -
Wer auf Grund einer Verurteilung ({ Zug um Zug» 
gegen den andern Teil vorgehen will, muss entsprechend 
der Bestimmung des Art. 82 OR entweder schon erfüllt 
haben oder die Erfüllung anbieten. Dass die Kläger 
schon erfüllt, d. h. die Taschenlampen und Schlusslichter 
schon geliefert hätten, ist von ihnen nicht einmal behaup-
tet worden. Streitig ist also, wie auch aus den bei den 
Feststellungsbegehren hervorgeht, nur die Erfüllungs-
bereitschaft, und zwar m~ss zunächst abgeklärt werden, 
ob die Kläger damals, als die Beklagte den Rücktritt 
erklärte, erfüllungsbereit oder ob sie im Verzuge gewesen 
seien, denn es ist klar, dass die gegenwärtige Erfüllungs-
bereitschaft den Klägern nichts mehr nüt.zen würde, wenn 
die Beklagte im November 1927 befugt gewesen ist, vom 
Vertrage zurückzutreten. 
. 
Die Kläger haben allerdings sowohl vor Handelsgericht, 
als vor Bundesgericht den Standpunkt eingenommen, dass 
nach der rechtskräftigen Verurt!,ilung « Zug um Zug» 
eine private Fristansetzung durch die Beklagte nach 
Obligationenrecht nicht mehr zulässig gewesen sei; viel-
mehr sei die Beklagte in diesem Stadium ausschliesslich 
auf die amtliche Vollstreckung angewiesen gewesen und 
habe sich ihrer rechtskräftig beurteilten Verpflichtung zu 
einer Geldleistung gegen Warenlieferung nicht mehr ent-
ledigen können. Für diese Ansicht haben sich die Kläger 
auf eine Stelle des Kommentars von LEUCH zur bernischen 
ZPO (Anm. 5 zu Art. 397) berufen. wonach die Heran-
ziehung obligationenrechtlicher Rechtsbehelfe für die Voll-
streckung gerichtlicher Verlgeiche ausgeschlossen sei und 
dies a fortiori auch für die Vollziehung gerichtlicher 
Urteile gelten müsse. 
Allein die Vorinstanz hat mit 
Obligationenrecht. XO 69. 
4-19 
Recht bemerkt, dass die Kläger den Ausschluss der 
Rechtsbehelfe der Art. 107 ff. OR zu Unrecht auch auf 
die Verurteilung « Zug um Zug» anwendbar wissen wollen, 
während der Autor des genannten Werkes offenbar nur 
Vergleiche im Sinne hatte, in denen aus irgend einem 
Grunde auch der andern Partei eine Leistung auferlegt 
wird. Wenn das Handelsgericht übrigens entschieden hat, 
dass neben der amtlichen Vollstreckung eine Fristansetzung 
durch eine Partei nicht unzulässig sei, hat es unter Aus-
legung und Anwendung des kantonalen Prozessrechtes so 
erkannt, denn die Zwangsvollstreckung für die Verpflich-
tung zur Übergabe von Sachen steht unter der Herrschaft 
des kantonalen Rechts (OR Art. 97 Abs. 2), und der 
angefochtene Entscheid ist für das Bundesuericht ver-
'" 
bindlich; das Bundesrecht kennt keine Vorschrift wo-
, 
nach Art. 107 ff. des OR nicht angewendet werden dürften, 
nachdem die Verpflichtung Gegenstand eines Urteils 
gebildet hat. 
4. -. 
5. -
Die Kläger haben sodann geltend gemacht, sie 
seien nicht im Verzuge gewesen, denn die Beklagte habe 
kein Recht gehabt, Ablieferung der \Vare in Biel zu 
verlangen. Allein diese Argumentation geht insofern fehl, 
als Erfüllungsort für die Warenlieferung nach Art. 74 
Abs. 2 Ziff. 3 9R zwar Genf Bestimmungsort bei diesem 
Distanzkauf aber Biel war und die Kläger als Verkäufer 
die Pflicht hatten, die Ware zu versenden (OR Art. 189 ; 
OSER-SCHÖNENBERGER N. 20 zu Art. 74 OR). Anderseits 
hatte der Anwalt der Kläger als Antwort auf die erste 
Fristansetzung der Beklagten vom 21. November 1927 
am 25. November 1927 erwidert, dass die Warenlieferung 
auch an die Bedingung geknüpft werde, dass auch eine 
weitere Summe bezahlt werde, zu welcher die Cour de 
Justice die Beklagte zwar verurteilt, welche sie aber 
nicht der « Zug um Zug »-Leistung unterworfen hatte. 
Darin lag nun eine entschiedene Lieferungsverweigerung 
der Kläger, zu welcher sie nicht befugt waren, und welche 
420 
Obligationenrecht. N° 69. 
die Beklagte dagegen berechtigte, ohne Realangebot 
ihrerseits Frist anzusetzen. Das hat sie am 26. November 
1927 in unzweideutiger Weise getan; hinsichtlich der 
Einwendung, die Frist sei zu kurz gewesen, ist auf die 
zutreffenden und erschöpfenden Erwägungen des Handels-
gerichtes zu verweisen. Der Rücktritt der Beklagten war 
deshalb gültig, und das angefochtene Urteil ist zu bestä-
tigen, soweit es die Feststellungsbegehren 1 und 2 der 
Klage abgewiesen hat. 
Damit fällt aber auch das Klagebegehren 3 als unbe-
gründet dahin, denn wenn der Vertrag durch den Rück-
tritt der Beklagten aufgehoben wurde, fiel auch die 
Verpflichtung zur Verzinsung der Summen von 6841 Fr. 
40 Cts. und 12,318 Fr. dahin. 
6. -
- Hinsichtlich des vierten Rechtsbegehrens der 
Klage hat das Handelsgericht zum vorneherein den 
Zinsfuss von 6 auf 5 % herabgesetzt, was von den Klägern 
nicht angefochten worden ist. Diese haben auch keinen 
Einspruch dagegen erhoben, dass von der so reduzierten 
Zinssumme von 4726 Fr. eine Gegenforderung der Beklag-
ten von 2610 Fr. 20 Cts. in Abzug gebra~ht worden ist. 
Der Berufungsantrag der Beklagten, es sei auf Punkt 4 
der Klage überhaupt nicht einzutreten, da hier die exceptio 
rei iudicatae erhoben werden könne, ist ohne weiteres 
abzulehnen. 
Da im ersten Prozess die Faktoren der 
Verzinsung nicht beurteilt worden sind, kann von einem 
rechtskräftigen Entscheid daruber nicht die Rede sein. 
Die Genfer Gerichte hatten in dem vom Bundesgericht 
bestätigten Erkenntnis lediglich interets de droit zuge-
sprochen, das heisst die nach Gesetz geschuldeten Zinse, 
sodass die Höhe für den Streitfall einem spätern Verfahren 
vorbehalten blieb. Wenn nun aber die Beklagte eventuell 
Abweisung des Klagebegehrens No. 4 verlangt hat, setzte 
sie sich in einen offensichtlichen Widerspruch mit ihrer 
Einrede der abgeurteilten Sache, denn dass grundsätzlich 
Zinse geschuldet sind, war damals schon erkannt worden. 
80 bleibt nur noch die Frage streitig, ob die Vorinstanz 
Obligationenrecht. No 70. 
421 
von dem an Zins nach Abzug der Gegenforderung 
geschützten Betrag von 2115 Fr. 80 Cts. wiederum Zins 
zu 5 % seit der Fälligkeit, d. h. seit dem 12. November 
1927 zusprechen durfte, oder ob sie damit gegen Art. 105 
Abs. 3 OR verstossen hat. Die Frage ist in letzterem 
Sinne zu entscheiden ; Verzugszinse dürfen nach dem 
klaren Wortlaut von Art. 105 Abs. 3 auch von der Betrei-
bung oder Klage an keine Verzugszinsen tragen (VON 
TUHR, OR I 62, II 543/44, a. A. OSER-SCHÖNENBERGER, 
Kommentar N. 4 zu Art. 1050R). 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung der Kläger wird abgewiesen. 
70. Auszug aus dem Urteil der I. Zivila.bteilung 
vom 11. Oktober 1932 i. S. Frutiger und Lanzrein und 
Konsorten gegen A.-G. für Dornier-Flugzeuge. 
Erhöhung des 'Verklohnes gemäss Art. 373 Abs. 2 OR zufolge 
des Auftretens aus s e r 0 r den t 1 ich e rUm s t ä n d e, 
die nach - den von den Beteiligten angenommenen Voraus-
setzungen ausgeschlossen waren (andere Beschaffenheit des 
vom Bauherrn dem Unternehmer zur Ausführung von Auf-
füllarbeiten angewiesenen Baggermaterials). 
A U8 dem Tatbestand: 
Die Beklagte übertrug der Klägerschaft die Herrichtung 
ihres Flugplatzes bei Altenrhein, wozu auch Terrainauf-
füllungen nötig waren. 
Als 
Materialgewinnungsstelle 
wurde den Unternehmern der Seegrund mindestens 50 m 
ausserhalb dem Werftgelände angewiesen, wobei im Bau-
beschrieb ausdrücklich erwähnt wurde: « Das zur Gewin-
nung zur Verfügung stehende Material besteht laut dem 
Ergebnis einiger Sondierungen, die den Unternehmern 
zur Einsicht zur Verfügung stehen, aus Rheinletten und 
feinem, vollständig reinem Sand, dem stellenweise kleine 
Kiesel beigemengt sind .... » Bei der Ausführung der 
AS 58 Ir -
1932 
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