bge · 17_I_230 · 1891-06-20 · fr
BGE 17 I 230
Öffentliches Recht


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A. Staatsrechtliche Entscheidungen. IIf. Abschnitt. Staatsverträge. 
Dritter Abschnitt. -
Troisieme section. 
Staatsverträge der Schweiz mit dem Auslande. 
Traites de la Suisse avec l'elranger. 
Auslieferung. -
Extradition. 
Vertrag mit Italien. -
Traite avec l'Italie. 
38. Am!it du 20 Juin 1891 dans la cause Livraghi. 
Dario Livraghi, de Lodi (Italie), lieutenant aux carabiniers 
royaux d'Italie, actuellement detenu a Lugano, est accuse: 
A. Suivant mandat d'arret du juge d'instruction pres le 
tlibunal militaire de Massaouah, du 10 Mars 1891: 10 De 
calomnie, au sens de l'art. 212 du Code penal italien, pour 
avoir, de concert avec d'autres personnes, en Decembre 1889 
et Janvier 1890, ourdi une machination, calomnieuse, dans le 
but de faire condamner, par le tribunal militaire et extraor-
dinaire de Massaouah, Hassan Mussa EI Akad et Kantiba'i 
Ahmed Hassan a mort, Sa"id All Saft, aux travaux forces a 
perpetnite, sous Ia fausse prevention d'espionnage et de tra-
hison; 
20 De peculat, au sens de l'art. 168 du Code penal italien, 
pour avoir: a) en sa qualite de chef de Ia direction de police 
indigene a Massaouah, et de commandant interimaire de la 
compagnie des carabiniers royaux, soustrait et detourne a son 
profit, dans la maison de Kantiba"i Ahmed, un fusil Winches-
ter, un chameau dresse a la course, des armes indigenes, des 
tapis et des vetements, le tout d'une valeur indeterminee; 
dans la maison de Mussa EI Akad, des objets d'or et d'ar-
Auslieferung" -
Vertrag mit Italien. N° 38. 
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gent, des perles, et une somme d'environ 2700 francs en 
especes ; b) detourne, a son profit, la plus grande partie 
d'une somme de 585 thalers de Marie TMrese, somme qu'il 
avait pef(;ne par ordre superieur et qn'il devait distribner, 
comme gratification, aux indhidus qui s'etaient distingues a 
l'occasion de Ia decouverte de la pretendue trahison et de 
l'arrestation d' Akad et de Kantiba"i, et pour ne leur avoir 
remis que des quotes-parts bien inferieures a ce qui avait ete 
:fixe; 
3° De concussion, au sens des art. 169 et 207 du Code 
penal italien, pour avoir, a de nombreuses reprises et a diffe-
rentes epoques, en abusant de sa position de fonctionnaire 
public, contraint avec violence des indigenes et des Euro-
peens a payer diverses sommes pour etre mis en liberte, 
alors que, le plus souvent, ils avaient ete arretes arbitraire-
ment, sous le pretexte futile qu'ils avaient vendn ou consomme 
du hachisch. 
B. Snivant mandat d'arret du juge d'instructionpres le 
tribunal militaire de Massaouah, du 23 Mars 1891, de divers 
homicides, au sens de l'art. 254 du Code penal militaire ita-
lien, commis, pres d' Archico et d'Emberemi, entre les mois 
de Septembre 1e89 et Fevrier 1890, sur la personne de 
Go"ita"i Hon, negociant abyssin, de Ligg Agos, neveu et sm-
vant de Kantiba"i Aman, de Scerif, smvant du meme Kanti-
baI Aman, d'Ali Taher, Abyssin, de Na"ib Osman et de trois 
autres Abyssins inconnus. 
Fonde sur ces mandats d'arret, le gouvernement italien 
demande au Conseil federall'extradition de Dario Livraghi, 
. lequel est en detention preventive depuis le 9 Mars 1891 
deja. Ce delnier s'etant oppose a son extradition, les pieces 
ont 13M, par office du 18 Mai 1891, transmises au Tribunal 
federal, charge de statuer. A l'appui du recours de Dario 
Livraghi, l'avocat de ceIm-ci, M. Natale Rusca, a Lngano, a 
produit d'une part, nne consultation jnridique du Dr König, 
professeur a Berne, d'autre part, un mEimoire circonstancie, 
redige par Im-meme, et date du 12 Mai 1891. Dans cette 
derniere piece, le recourant fait remarquer que les mandats 
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A. Staatsrechtliche Entscheidungen. BI. Abschnitt. Staatsverträge. 
des 10 et 23 Mars 1891, quUfondent la demande d'extradi-
tion, ont ete precedes d'autres mandats d'arret, dans lesquels 
les accusations dirigees contre Ini ne seraient pas aussi gra-
ves; l'augmentation successive des accusations fait supposer 
que celles-ci ont ete adaptees, non pas a la realite, mais aux 
exigences du traite d' extradition. Livraghi ne saurait etre 
rendu responsable du meurtre des personnes mentionnees 
dans le mandat d'arret du 23 Mars 1891. TI s'agirait, d'apres 
lui, d' executions ordonnees par le commandant militaire de 
Massaouah, en vertu des pleins pouvoirs extraordinaires qui 
lui avaient ete conferes, et le recourant n'aurait fait, a cette 
occasion, qu' executer les ordres de ses superieurs. En droit, 
l'opposition a l'extI'adition est motivee, dans les deux pie ces 
produites par le recourant, essentiellement par les considera-
tions suivantes : 
10 D'apres le traite d'extraditoin italo-suisse, du 22 Juillet 
1868, l'extradition ne doit etre accordee que dans le cas Oll les 
delits pour lesquels elle est demandee ont ete commis sur le 
territoire du royaume d'Italie. Massaouah~ lieu Oll les delits au-
raient ete commis, de meme que les autres possessions de 
l'Italie dans l' Afrique orientale, ne fait pas partie du terri-
toire du royaume, et n'est pas soumis au traite d'extradition. 
On ne saurait admettre que les traites soient applicables, de 
plein droit, aux colonies des Etats contractants; dans le doute, 
il est, au contraire, plus juste de repousser cette application, 
puisque les colouies ne font pas partie du territoire de l'Etat, 
dans le sens strict du mot. ~1ais il est absolument indubitable 
que les traites ne sauraient s'appliquer ades territoires ou 
ades colonies acquis posterieurement a la conclusion du 
traite~ une nouvelle conveution etant necessaire en cas pareiL 
OrMassaouah n'a ete acquis parl'Italie qu'en 1886, soit apres 
la conclusion du traite d'extradition italo-suisse. Le traite 
d'extradition n'y a pas ete regulierement promulgue, et la 
Suisse n'a certainement ni voulu ni pu stipuler l'application 
de ce traite a ce territoire, qui, alors, n'appartenait nullement 
a l'Italie. L'Italie ne saurait exiger des lors qu'on applique a 
ses possessions de l'Afrique orientale le traite d'extradition, 
pas plus que le traite de commerce, par exemple. 
Auslieferung. -
Vertrag mit Italien. N0 38. 
2° Les possessions italiennes dans l' Afrique orientale, et 
Massaouah specialement, ne forment ni une colonie distincte, 
ni une partie integrante du royaume d'Italie. Actuellement 
Massaouah n'est pas encore definitivement separe de l'Egypte 
a la quelle il a appartenu depuis 1866. Ce territoire est occupe 
et administre par l'Italie, mais il ne fait aucunement partie 
de l'Etat italien. TI resulte de declarations repetees des mi-
nistres Robilant et Crispi a la Chambre italienne que les 
possessions de I'Afrique orientale ne font pas partie du ter-
ritoire du Royaume, mais forment un territoire « extrastatu-
taire,» auquella constitution du Royaume n'est pas appli-
cable. Les lois italiennes, notamment les lois penales, qui n'y 
ont jamais ete introduites, n'y sont pas en vigueur. C'est seu-
lement par une loi du 1 er Juillet 1890 que le gouvernement 
royal a ete autorise a introduire, avec les modifications neces-
saires, la Iegislation civile et penale de l'Italie dans la colonie 
Erythree (en laquelle les possessions italiennes de la mer 
Rouge ont ete reunies par decret du 1 er Janvier 1890). Mais, 
jusqu'ici, le gouvernement n'a pas fait usage de ce pouvoir, 
et, en tout cas, a l' epoque Oll Livraghi aurait commis les delits 
qui lui sont imputes, ce n' est pas le droit penal, communou 
militaire, de l'Italie qui etait en vigueur a Massaouah, mais 
bien le droit egyptien, qui n'a jamais ete abroge. Or l'art. 9 
du traite d'extradition exige, entre autres, qu'une demande 
d'extradition indique les dispositions penales applicables. En 
l'espece, il n'a pas ete satisfait a cette exigence, puisque les 
mandats d'arret mentionnent les dispositions du droit penal 
italien, lesquelles sont inapplicables, comme cela a ete de-
montre. 
30 D'apres l'article 1 er du traite, l'extradition doit etre ac-
cordee seulement si la condamuation penale ou la poursuite 
penale emanent d'une autorite competente de l'Etat reque-
rant. Le juge qui statue sur l' extradition a le droit et le 
devoir de rechercher si le tribunal devant lequel l'inculpe 
doit paraitre est, d'apres la constitution et la loi du pays 
requerant, l'autorite regulierement competente. Le tribunal 
militaire de Massaouah ne constitue pas une telle auto rite 
competente dans le royaume d'Italie. l\fassaouah ne faisant 
234 
A. Staatsrechtliche Entscheidungen. 1II. Abschnitt. Staatsverträge. 
pas partie integrante du royaume, le tlibunal militaire qui y 
siege n'est, d'une falJon generale, pas un tlibunal italien, c'est-
a-dire un tribunal de l'Etat avec lequel la Suisse a conclu le 
traite du 22 Juillet 1868. Sans doute, ce tribunal est compose 
d' officiers italiens, mais c' est un tribunal de la colonie, ce 
n'est pas une autorite ayant droit d'administrer la justice 
dans le royaume d'Italie. Mais en admettant meme que le 
tlibunal militaire de Massaouah soit un tribunal italien, on ne 
saurait dire cependant qu'il constitue une autolite compe-
tente au sens du traite. D'une maniere generale, les autorites 
de l\-Iassaouah sont toutes des autorites non constitutionnelles, 
puisqu'elles ne sont pas prevues par Ja constitution, en 
dehors de laquelle eIl es ont ete etablies et en dehors de la-
quelle elles subsistent. Cela est tout particulierement vrai du 
tlibunal militaire, dont l'institution et la composition ne sont 
pas reglees par une loi, contrairement aux art. 70 et 71 du 
Statut italien. L'organisation de ce tlibunal ne repose pas 
meme sur un decret royal, mais seulement sur un reglement 
qui fait partie du memoire sur l' organisation politique et 
administrative de la colonie, memoire presente, en 1886, a la 
Chambre des deputes par le Ministre des affaires etrangeres; 
elle repose aussi sur une ordonnance (avviso) du gouverneur, 
general Orero, de 1890. Ces deux ordonnances sont absolu-
ment illegales et anormales; d'ailleurs, elles ne reglent pas 
meme, a proprement parler, l'institution et la composition 
du tribunal militaire, mais elles supposent son existence et 
reglent seulement sa competence penale. Mais alOl"S meme 
que le tribunal militaire de Massaouah n'aurait pas une ori-
gine inconstitutionnelle, i1 ne serait cependant pas Iegalement 
competent pour juger les delits dont le recourant a a repon-
dre, ce pour des motifs que le reeours expose d'une maniere 
detaillee ; d'apres les lois actuelles de l'Italie, ce serait, au 
contraire, aux tribunaux ordinaires qu'il appartiendrait de 
connaltre de ces deIits. Si le tlibunal miIitaire de Massaouah 
est un tlibunal exceptionnel et inconstitutionnel au regard 
meme des competences qui lui sont attlibuees par les regle-
ments precites de 1886 et de 1890, ill'est egalement quant 
Auslieferung. -
Vertrag mit Italien. No 38. 
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a la procedure, qui exclut tout appel. Le tlibunal militaire de 
Massaouah est, en effet, un tribunal de guerre ; il en a toutes 
les competences extraordinaires et la procedure, un decret 
royal du 17 Fevlier 1887 ayant decide que les troupes en-
voyees en AfI'ique seraient a considerer comme etant sur 
pied de guene en ce qui concerne les competences penales 
militaires et le droit penal, et que le commandaut en chef des 
troupes d' Afrique serait autorise a declarer en etat de guerre 
la pi ace de Massaouah, et tout autre point de l' Aflique eom-
pris dans les possessions italiennes. 
40 Le deIit de calomnie n'est pas prevu dans le traite 
d'extradition, ainsi que le Tribunal federal 1'a deja decide 
dans la eause Migliavacca; Fextradition doit donc etre refu-
see, en tout cas, en ce qui concerne ce delit. 
Dans une lettre du garde des sceaux, du 10 Juin 1891, 
Je gouvernement italien s'est determine, en substance, comme 
suit sur les moyens invoques contre l'extradition : 
10 L' art. 1 er du traite d' extradition ne restreint pas 1'0 bIi-
gation d'extrader aux delits commis sur le territoire de l'Etat 
requerant. C'est un principe de droit public reconnu, que les 
traites s'etendent aussi aux terlitoires annexes ou oceupes 
par les etats contraetants apres la conclusion du traite. Ainsi, 
apres Ja fondation du royaume d'Italie, les traites eonclus par 
les Etats sardes ont remplace, dans tout le territoire du 
royaume d'Italie, les traites conelus par les aneiens gouver-
nements des divers Etats italiens. Si l' on admettait la theorie 
du recourant, on arriverait a ce singulier resultat que l'extra-
dition ne pourrait etre requise ni accordee pour un delit 
commis dans la provinee de Rome, paree que eette province 
n'a ete reunie au royaume que depuis le 22 Juillet 1868. On 
ne peut pas non plus objeeter que les traites ne s'appliquent, 
en aucun eas, aux colonies acquises plus tard. Le traite d'ex-
tradition parle simplement de territoire (territorii), sans faire 
aucune distinction ; il est done applieable aussi bien aux tel'"' 
ritoires sur lesquels les parties contraetantes possMent une 
souverainete eomplete et directe, qu'aux eolonies ; du reste, 
les autorites suisses ont, dans l'affaire Cini, interprete le 
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A. Staatsrechtliche Entscheidungen. IIl. Abschnitt. Staatsverträge 
traite d'extradition en ce sens que l'expression «territoire » 
comprend meme des pays dans lesquels les contraetants 
n'ont aucun droit de souverainete, mais un simple droit de 
juridiction en vertu des capitulations. 
2° Quant au moyen qui consiste a dire que le tribunal mi-
litaire de :M:assaouah n'est pas une auto rite competente, il 
est a remarquer que le gouvernement de l'Etat requis a bien 
le droit d' examiner si les documents exiges par le traite 
existent et si ces documents emanent d'une auto rite compe-
, 
, 
h 
tente mais ce gouvernement, par contre, n'a pas a rec er-
eher ~i, d'apres la Iegislation de l'Etat requerant, c'est a tort 
ou a bon droit que pareille eompetence a ete attribuee a l'au-
torite en question. En effet, en se livrant a un semblable 
examen, le gouvernement requis s'immiscerait dans le d?main.e 
de la Iegislation interieure de l'Etat requerant, ce qUl seraIt 
inadmissible et ineompatible avee le prineipe de l'autonomie 
des Etats. Le gouvernement suisse a done bien, en l'espece, 
le droit d'examiner si le tribunal militaire de Massaouah, soit 
le juge d'instruction fonctionnant pres ce tribunal, constitue 
une autorite competente de l'Etat italien, mais i1 ne saurait 
examiner la question de savoir si cette competence a ete 
attribuee a tort ou a raison au dit tribunal. Or, la premiere 
de ces questions doit, sans aucun doute, etre resolue affirma-
tivement. 
Statnant Stt?' ces faits cl considemnt en droit : 
1 ° L'art. 1 er du traite d'extradition italo-suisse ne limite 
pas l'obligation d'extrader aux delits commis sur le territoire 
de I'Etat requerant, mais il prescrit cette obligation, d'une 
maniere generale, pour tous les individus, condamnes ou 
poursuivis par les autorites competentes de l'une des parties 
contractantes a raison d'un delit prevu au traite, et qui se 
, 
. 
sont refugies sur le territoire de l'autre Etat. On ne saurru.t 
donc refuser l'extradition par le motif que les delits reprocMs 
a l'individu rechereM n'auraient pas ete commis sur le ter-
ritoire du royaume d'Italie, tel qu'il existait 10rs de la con-
clusion du traite. TI importe peu que le for du delit se trouve 
eu dehors du territoire du royaume d'Italie, tel qu'il existait 
lors de la conclusion du traite ; en presence du texte precis 
Auslieferung. -
Vertrag mit Italien. No 38. 
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du traite, cette circonstance n'exclut pas l'obligation d'extra-
der, aussi longtemps que l'individu recherche est soumis a 
l'autorite penale de I'Etat italien, et que les autorites italien-
nes sont ainsi competentes pour la poursuite penale. TI n'est 
donc pas necessaire, en l'espece, d'examiner la question ge-
nerale de savoir si, a defaut de disposition expresse, les 
traites s'appliquent aussi aux colonies ou aux territoires 
acquis posterieurement par Fun des Etats contraetants ; d'ail-
leurs, cette question ne peut guere etre resolue d'une maniere 
uniforme, la solution devant varier suivant la nature des dif-
ferents traites et l'intention presumee des contractants, Ia-
quelle depend de cette nature meme. 
2° Or il ne parait pas douteux que le recourant est soumis 
a l'autorite penale de l'Etat italien pour les delits qui lui sont 
reprocMs. En admettant meme que la colonie Erythree ne 
fasse pas partie du territoire italien dans le sens strict du 
mot, on ne saurait conte ster qu' elle soit soumise a la souve-
rainete et tout specialement a la juridietion du royaume 
d'Italie. Le recourant objecte, il est vrai, que les lois penales 
italiennes ne sont pas applieables a la colonie Erythree, parce 
qu'elles n'y ont pas ete promulguees, et que c'est le droit 
egyptien qui y est encore en vigueur; mais ce moyen, abs-
traction faite de sa portee au point de vue de l'obligation 
d'extrader, est, en taut cas, absolument sans valeur pour 
autant qu'il s'agit de ressortissants italiens, et notamment, 
comme en l' espe ce, de militaires italiens. Ainsi que cela a 
deja ete expose dans I'arret rendu par le Tribunal federal 
en la cause Cini, les ressortissants d'Etats europeens qui se 
trouvent au benefice de capitulations, les Italiens en particu-
lier, sont soumis, en Egypte, non pas au droit egyptien, mais 
au droit penal de leur pays d'origine. Ainsi donc, meme 
abstraction faite de l'occupation de Massaouah par les troupes 
italiennes et de la soumission de ce territoire a la souverai-
nete du royaume d'Italie, le recourant serait soumis, non pas 
. au droit penal egyptien, mais au droit peual italien. Mais, en 
outre, il est absolument incontestable, suivant un principe 
reconnu du droit des gens, qu' en tout cas, les soldats qui 
fout partie des garnisons italiennes a Massaouah sont soumis 
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A. Staatsrechtliche Entscheidungen. IlI. Abschnitt. Staatsverträge. 
au droit penal italien, et non pas au droit egyptien (comp. 
art. 3 du Code penal militaire italien). 
30 Quant au moyen consistant a dire que le tribunal mili-
taire de Massaouah, duquel emane le mandat d'arret, et par 
lequel l'opposant doit etre juge, n'est pas une autorite ita-
lienne, et en tout cas pas une autorite competente au sens du 
traite, mais bien un tribunal d' exceptioll, inconstitutionnel et 
illegal, il y a lieu de remarquer ce qui suit : Le tribunal mili-
taire de Massaouah, bien que siegeant en dehors du royaume 
d'Italie, est incontestablement un tribunal italien, un organe 
de l'autorite publique, au moyen duquell'Etat italien exerce 
son droit de juridiction. De plus, le traite d'extradition ne 
limite pas l'obligation d'extrader aux delits qui relevent des 
tribunaux ordinaires ; par consequent, l'extradition ne saurait 
etre refusee par le seul motif que le mandat d'arret emane 
d'un tribunal militaire. La competence des tribunaux de 
l'Etat requerant etant etablie en principe, il n'appartient pas 
non plus a l'Etat requis d'examiner si le tribunal nanti de la 
poursuite penale est competent d'apres les principes en 
vigueur dans l'Etat requerant au sujet du for et de la compe-
tence, ou si, au contraire, d'apres ces principes, la compe-
tence appartiendrait a un autre tribunal de l'Etat requerant. 
La fixation de 1a competence entre les differents tribunaux 
de l'Etat requerant est une pure question de legislation inte-
rieure, qui ne concerne pas l'autre Etat. Par contre, le juge 
charge de statuer Sill" l' extradition a certainement le droit 
de rechercher si le tribunal dont emane le mandat est, d'une 
fac;on generale, une auto rite judiciaire dans le sens donne a 
cette expression 10rs de la conclusion du traite, eu egard a 
l'organisation judiciaire de l'Etat requerant, ou si, au con-
traire, ce tribunal apparait comme un tribunal d' exception, 
etranger a cette organisation et ne presentant pas les garan-
ties de bonne administration de la justice dont les parties 
supposaient l'existence lors de la conclusion du traite. TI n'y 
a la aucune immixtion indue de l'Etat requis dans les afiaires 
interieures de I'Etat requerant, mais simplement une consta-
tation licite de l'existence des conditions de l'extradition. En 
effet, l'obligation d'extrader est assumee par les Etats con-
Auslieferung. -
Vertrag mit Italien. No 38. 
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tractants en consideration de Ia contiance que leur inspirent 
les institutions judiciaires de l'autre partie. Or le tribunal 
militaire de Massaouah est, quant a sa composition et a sa 
procedure, un conseil de guerre de Ia nature de ceux qui 
peuvent etre etablis a teneur de la Iegislation italienne, soit 
du Code penal militaire du 28 Novembre 1869 (art. 540) ; en 
tant qu'il s'agit de personnes soumises a Ia juridiction mili-
taire, ce tribunal ne saurait donc etre considere comme un 
tribunal d' exception, ne repondant pas aux institutions judi-
ciaires teIles que les parties les avaient en vue lors de la 
stipulation du traite d'extradition. TI importe peu qu'il ait ete 
etabli, non par une loi speciale, mais par des ordonnances 
du commandant militaire en chef; en effet, le Code penal 
militaire autorise en principe des ordonnances de cette na-
ture, et, en l' espece, elles ont evidemment ete approuvees 
par le gouvernement et par le parlement, soit expressement, 
soit tacitement, POill' autant du moins qu'il s'agit de sa com-
petence a I'tSgard de personnes soumises a la juridiction 
militaire. 
4° Il suit de ce qui precede que Ia demande d'extradition 
doit etre admise pour autant qu'il s'agit de delits prevus par 
le traite. 01', a teneur de l'art. 2 chiffres 1, 7 et 10, les delits 
d'homicide, de peculat et de concussion, reproches au recou-
rant, apparaissent comme vises par ce dernier. TI en est au-
trement, en revanche, du delit de calomnie, ainsi que le 
Tribunal federal l'a deja admis dans son arret du 10 Avril 
1885 concernant Ia cause Migliavacca. L' extradition doit donc 
etre accordee pour les premiers de ces delits, mais refusee 
pour le dernier. 
Par ces motifs, 
Le Tribunal federal 
prononce: 
Vextradition de Dario Livraghi au gouvernement royal 
d'Itaiie est accordee pour homicide, concussion et peculat; 
elle est, par contre, refusee pour le delit de calomnie.