bge · 47_II_115 · 1917-01-06 · de
BGE 47 II 115
Zivilrecht


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Internationales Privatrecht. 
VII. INTERNATIONALES PRIVATRECHT 
DROIT INTERNATIONAL PRIvE. 
Vgl. Nr. 2 und 3. -
Voir n° 2 et 3. 
OFDAG Offset-, Formular- und Fotodruck AG 3000 Bem 
I. FAMILIENRECHT 
DROIT DE LA FAMILLE 
23. Urteil der II. Zivilabteilung vom 4. Kai lSal 
i. S. Dauer gegen Danner. 
S.c h e n k u n gen u n t e rEh e g a t t e n: zulässig zu 
Gunsten der Frau ohne Zustimmung der Vormundschatts-
behörde. Art. 177 Abs. 2 und 248 ZGB. Wird Geschenktes 
Frauengut oder Sondergut der Frau? Art. 190 ZGB. 
Schenkungen vo n .Han d zu Han d: Art. 242 
OR. Ist Uebertragung durch Konstitut genügend? Art. 
924 ZGB. Verhältnis zum Schenkungsversprechen, OR 
Art. 243. Irrtum, OR Art. 23. 
A. -
Der am 6. Januar 1917 in Flühli gestorbene 
Auton Danner (oder Tanner) binterliess als gesetzliche 
Erben die Kläger als ,Erben des elterlichen Stammes 
und daneben die Beklagte als seine Ehefrau. Die Erben 
vereinbarten am 4. April 1917, dass die Beklagte statt 
ihres gesetzlichen Erbanspruches von einem Viertel 
.zu' Eigentum und drei VierteInzur Nutzniessung die 
Hälfte des teilbaren Nachlasses zu Eigentum erhalten 
soll. In der Folge bezweifelten die Kläger die Voll .... 
ständigkeit des amtlichen Nachlassinventar .. , und die 
Beklagte erklärte ihnen in der Erbenverhandlung vom 
10. September 1917, dass sie am 31. Januar 1917 auf 
der Spar- und Leihkasse Entlebuch 1300 Fr., die aber 
ihr. Eigentlm seien, bezogen habe, und dass ihr zwei 
Gülten von 4000 Fr. nnd 3700 Fr. vom Erblasser ge-
-schenkt worden seien. Gestützt auf diese Erklärung 
Verzichteten die Kläger, mit Ausnahme von Alfredund 
Nikolaus Banz, in der genannten Erbenversammlung 
auf diese drei P~ten von zusammen 9000 Fr. zu GUfisten 
AS '711- {litt 
9 
116 
Familienrecht. N° 23. 
der Beklagten. Als sie später in Erfahrung brachten. 
dass die Beklagte noch andere Titel aus d~m Vermögen 
Danners im Besitze habe, berief sich diese auf einen 
Schenkungsakt des Erblassers vom 15. September 1915~ 
der mit ({ Gültabtretung und Schenkungsakt » über-
schrieben und von Anton Danner eigenhändig unterzeich 
net ist und dahin geht, dass Danner ({ mit gegenwärtigem 
Akt» der Beklagten ({ schenkungsweise und unbeschadet 
ihres gesetzlichen Erbrechts» sieben näher bezeichnete 
Gülten von zusammen ~,900 Fr. ({ zu Eigentum abtrete ». 
Gestützt auf diesen Rechtsakt hatte die Beklagte nach 
dem Tode des Erblassers die darin erwähnten Titel,. 
die neben der Schenkungsurkunde gesondert von den 
andern Wertschriften des Erblassers lagen. zur Hand 
genommen. 
B. -
Die Kläger anerkannten die behauptete Schen-
kung nicht und widerriefen überdies den Verzicht vom 
10. September 1917, weil ihnen die Beklagte damals 
nur von einer Schenkung von 9000 Fr. gesprochen habe 
und sie sich daher bei diesem Verzicht in einem wesent-
lichen Irrtum befunden hätten. Sie erhoben Klage mit 
dem Begehren, die behauptete. Schenkung sei ungültig 
und der Verzicht vom 10. September 1917 unverbindlich 
zu erklären; die Beklagte habe daher anzuerkennen,. 
dass ihrlaut Vertrag vom 4. April 1917 nicht mehr als die 
Hälfte des teilbaren Nachlasses des Anton Danners 
gehöre; sie sei zu verhalten.' die zuhanden genommenen 
Wertschriften von 24,900 Fr. oder deren Gegenwert 
nebst den allfällig davon bezogenen Zinsen in die Erb-
masse einzuwerfen. 
C. -
Mit Urteil vom 20. Dezember 1920 hat das 
Obergericht des Kantons Luzern die Klage in dem Sinne 
abgewiesen, dass es zwar das Abkommen vom 10. Sep-
tember 1917 wegen wesentlichen Irrtums für unver-
bindlich erklärte, die Schenkung der Grundpfandtitel 
von 24,900 Fr. aber anerkannte und mithin, da die 
beiden Titel von 4000 Fr. und 3700 Fr .• auf die im Ab-
Familienrecht. N° 23. 
117 
kommen vom 10. September 1917 verzichtet wurde, 
bereits in der Schenkung vom 15. September 1915 
enthalten waren, die Beklagte nur verpflichtete, den 
bezogenen Barbetrag von 1300 Fr. nebst 5 % Zins seit 
dem 31. Dezember 1917 in die Erbmasse einzuwerfen. 
D. -
Gegen dieses am 8. Januar 1921 zugestellte 
Urteil haben die Kläger am 13. Januar 1921 die Be-
rufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag 
auf Gutheissung der Klage. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Obwohl die Ehegatten grundsätzlich befugt 
sind. Rechtsgeschäfte miteinander einzugehen, hat ihnen 
doch das eheliche Güterrecht im Interesse Dritter und 
zum Schutze der Ehefrau bestimmte Schranken auf-
erlegt. und es fragt sich daher zunächst, ob die von der 
Beklagten behauptete Schenkung ihres Ehemannes vom 
Standpunkt des ehelichen Güterrechts aus anerkannt 
werden könne: Da die Kläger als Erben des Ehemannes 
der Beklagten gemäss Art. 248 Abs. 2 ZGB nicht als Dritte 
anzusehen sind, kommen die in diesem Artikel zum 
Schutze Dritter aufgestellten Vorschriften der Eintra-
gung der Schenkung ins Güterrechtsregister und deren 
Veröffentlichung im vorliegenden Falle nicht in Be-
'tracht. Aber auch die in Art. 177 Abs. 2 ZGB zum 
Schutze der Ehefrau enthaltene Vorschrift. dass die das 
eingebrachte Gut der Ehefrau oder das Gemeinschaftsgut 
betreffenden Rechtsgeschäfte unter den Ehegatten zu 
ihrer Gültigkeit der Zustimmung der Vormundschafts-
behörde bedürfen. kann im vorliegenden Fall nicht 
angewendet werden; denn einmal kommt hier ein 
Gemeinschaftsgut (= Gesamtgut) nicht in Frage, da die 
Beklagte und ihr Ehemann unter dem Güterstand der 
Güterverbindung standen; sodann würde es, was das 
eingebrachte Gut der Frau anbelangt, gegen den Sinn 
des Art. 177 Abs. 2, der den Schutz der Frau bezweckt, 
verstossen, wollte die Zustimmung der Vormundschafts-
118 
Familienrecht. N<> 23. 
behörde auch für Schenkungen des Ehemannes· an die 
Ehefrau verlangt werden, durch welche Frauengut 
erst geschaffen oder eingebrachtes Gut der Frau ver-
mehrt wird, wogegen das Bedenken, dass der Ehemann 
auf diese Weise Schenkungen an die Ehefrau nur fiktiv 
zu Ungunsten der Gläubiger vornehmen könne, bedeu-
tungslos ist, weil diese Schenkungen den Gläubigern ge-
genüber nur gelten, wenn sie den in Art. 248 ZGB zum 
Schutz der Dritten aufgestellten Erfordernissen ent-
sprechen (vergl. EGGI;:R, Komm. zu Art. 177 ZGB 
Anm. 4 b; anderer Ansicht, GMÜR, Kommentar zu 
Art. 177 Anm.:1 a 15). 
2. -
Liegen somit keine ehelichgüterrechtlichen 
Hindernisse für die behauptete Schenkung vor, so bleibt 
nur noch zu untersuchen, ob diese an sich zu Recht 
bestehe. Zweifellos erhellt aus dem Schenkungsakt vom 
15. September 1915 ohne weiteres die Schenkungs-
absicht des Erblassers, und aus der verbindlichen Fest-
stellung der Vorinstanz, dass der Erblasser den Schen-
kungsakt in Gegenwart der Beklagten und mit deren 
stillschweigenden Zustimmung unterschrieben hat, er-
gibt sich auch die Annahme der Schenkung auf seiten 
der Beklagten. Allein damit ist die Rechtsbeständigkeit 
der Schenkung noch nicht dargetan; denn nach dem 
'N ortlaut des Schenkungsaktes, worin der Erblasser 
erklärt, er « trete mit geg~nwärtigem Akt» die näher 
bezeichneten Titel der Beklagten « zu Eigentum ab I), 
handelt es sich ganz offenbar um eine Schenkung von 
Hand zu Hand, und es fragt sich, ob diese Schenkung 
von Hand zu Hand den Erfordernissen des Gesetzes 
genüge. 
Nach Art. 242 OR « erfolgt sie durch Uebergabe der 
Sache vom Schenker an den Beschenkten I), und die 
Vorinstanz hat diese Uebergabe darin als gegeben er-
achtet, dass zwar der Erblasser die Gülten bis zu seinem 
Tode bei sich behalten und deren Zinsen eingezogen 
habe, wozu er als Verwalter und NutznieSser des Frauen-
Familienrecht. N· 23. 
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guts aus ehelichem Güterrecht berechtigt gewesen sei, dass 
sich jedoch die im Schenkungsakt genannteil Gülten nach 
seinem Tode neben der Schenkungsurkunde, VOll den 
übrigen Wertschriften des Erblassers ausgesondert, vor-
gefunden hätten; hieraus dürfe umso eher auf den 
Vollzug der Tradition geschlossen werden, als in bäuer-
lichen Verhältnissen, die im vorliegenden Falle in Be-
tracht kämen, die Aufbewahru!lgsmöglichkeiten für 
Wertschriften sehr beschränkt seien und vielfach für 
Verwahrung von Titeln des Mannes und der Frau nur 
ein Schrank oder geeigneter Behälter vorhanden sei. 
Diese Feststellungen sind, soweit tatsächlicher Natur, 
für das Bundesgericht verbindlich, da, obwohl Wider-
sprüche zwischen der in der Rechtsantwort gegebenen 
Darstellung und den Erklärungen der Beklagten in der 
Parteibefragung vorliegen, von einer Aktenwidrigkeit 
nicht gesprochen werden kann, indem die Vorinstanz, 
die als Tatsachenrichter in der Beweiswürdigung frei ist, 
die Darstellung der Rechtsantwort auf Missverständnisse 
zurückführt und den in der Parteibefragullg gegebenen 
Erklärungen der Beklagten Glauben schenkt. Den recht-
lichen Schlussfolgerungen jedoch, die die Vorinstanz 
aus diesen Feststellungen zieht, kann aber nicht bei-
gepflichtet werden. Zwar ist richtig, dass die Titel (die 
al~ alte Luzernergülten Inhaberpapiere sind und daher 
formlos übergeben werden können), nur zum Frauengut 
und nicht zum Sondergut der Beklagten werden konnten, 
da nach Art. 190 ZGB der Ehemann seirier Frau Sonder-
gut nur durch Ehevertrag verschaffen kann, weshalb 
in der Tat aus dem Umstande, dass der Erblasser die 
Zinsen' der fraglichen Titel nach wie vor selber eingezogen 
hat, nichts gegen die Schenkung gefolgert werden kann. 
Allein die Erwägung der Vorinstanz hält insofern· nicht 
Stich, als sie darin den Besitzübergang durch Konstitut 
zu Unrecht auch bei der Schenkung von Hand zu Hand 
für genügend erachtet. Denn während im allgemeinen 
die Besitzübertragung gemäss Art. 924 ZGB in den 
120 
Familienreeht. N° 23. 
Fällen der Besitzanweisung und des Konstituts auch 
« ohne Uebergabe )) d. h. ohne körperliche Uebertragung 
der Sache möglich ist (wobei für den vorliegenden Fall 
zuzugeben ist, dass das « besondere Rechtsverhältnis », 
welches in Art. 924 ZGB für die Zulässigkeit des Kons-
tituts verlangt wird, in der ehegüterrechtlichen Ver-
waltung des Erblassers an den geschenkten Titeln er-
blickt werden kann), so verlangt Art. 242 OR für die 
Schenkung von Hand zu Hand ausdrücklich die « U e b e r-
gab e der Sache I), also die Verschaffung der direkten 
tatsächlichen Gewalt über die Sache im Sinne des 
Art. 919 an den Beschenkten, so dass eine blosse « ver-
bale Uebergabe», d. h. eine Uebergabeerklärung ohne 
Gewaltübertragung, bei der Schenkung von Hand zu 
Hand nicht genügt und mithin das Konstitut bei dieser 
Schenkungsart ausgeschlossen ist (vergl. 
OSTERTAG, 
Komm. zu Art. 924 Nr. 10 ; Art. 922 Nr. 3). 
Diese Regelul1g der Schenkung von Hand zu Hand 
entspricht denn auch dem Formzwang des Schen-
kungsversprechens, das zu seiner Gültigkeit der Schrift-
lichkeit bedarf; denn die zum Formzwang des Schen-
kungsversprechens führenden Erwägungen, dass form-
lose Schenkungen oft versprochen werden, ohne dass 
sich der Versprechende ihrer Tragweite bewusst ist, 
oder dass ohne Formzwang leicht Zweifel in die Ernst-
haftigkeit des Versprechens gelegt werden können, oder 
endlich, dass durch ein formloses Schenkungsversprechen 
auch leicht die Vorschriften über die Verfügungen von 
Todeswegen umgangen werden können, rechtfertigen den 
Wegfall einer besondern Formvorschrift für die Schen-
kung von Hand zu Hand nur, wenn dem Schenker durch 
die reale Uebergabe der Sache ein sofortiges Opfer zu-
gemutet wird, wobei vielfach die Vollziehung selbst 
einer besonderen Form beQarf, die geeignet ist, dem 
Schenker die Bedeutung des Opfers zum Bewusstsein 
zu bringen, was nicht der Fall wäre, wenn bei der Schen-
kung von Hand zu Hand das Konstitut, bei dem der 
Schenker nach Wie vor im Besitze der geschenkten 
Familienreeht. No 23 
121 
Sache bleibt, zulässig wäre (vgl. OSER, Komm. zu Art. 239 
OR V. 1 a). 
Die zwischen dem Erblasser und der Beklagten ver-
einbarte Schenkung von Hand zu Hand ist daher mangels 
Uebergabe der Titel nicht vollzogen worden und ist 
mithin, da ein wesentliches, der Schenkung von Hand zu 
Hand eigentümliches Erfordernis nicht erfüllt ist, recht-
lich nicht zustande gekommen. 
3. -
Für diesen Fall hat die Vorinstanz angenommen, 
im Schenkungsakt vom 15. September liege eventuell 
ein Schenkungsversprechen im Sinne des Art. 243 OR, 
wobei der Schenkungsakt, der für die Schenkung von 
Hand zu Hand lediglich als Beweisurkunde diente, zum 
konstitutiven Formbestandteil des Schenkungsverspre-
ehens würde. Allein die beiden Schenkungsarten sind, 
obwohl das Gesetz das erfüllte Schenkungsversprechen 
der Schenkung von Hand zu Hand gleichstellt (Art. 243 
Abs. 3 OR), begrifflich doch soweit verschieden, dass 
eine Schenkung, die einmal in der Form der Schenkung 
von Hand zu Hand vereinbart worden ist, mangels 
Vollzuges nicht als Schenkungsversprechen gelten kann ; 
denn da der reale Vollzug der Schenkung das der Schen-
kung von Hand zu Hand eigentümliche Erfordernis ist, 
ohne welches eine Schenkung nicht besteht, so liegt, 
'wenn dieses Erfordernis nicht erfüllt ist, überhaupt 
kein Rechtsgeschäft vor. Nun geht der \Vortlaut des 
Schenkungsaktes vom 15. September zu eindeutig auf 
eine Schenkung von Hand zu Hand, als dass zweifel-
haft erschiene, ob darin nicht auch ein biosses Schen-
kungsversprechen erblickt werden könne. 
4. -
Da mithin die von der Beklagten behauptete 
Schenkung nicht zurechtbesteht, ist auf die übrigen 
Anfechtungsgrunde der Kläger, die übrigens vor Bundes-
gericht teils nicht mehr erneuert, teils auch, soweit 
sie die Echtheit der Unterschrift des Erblassers be-
streiten,. von der Vorinstanz verbindlich abgewiesen 
worden sind, nicht mehr einzutreten. 
5. -
Die Beklagte hat! daher die, gestützt auf diese 
1·22 
FamiJ1eureeht. N° 24. 
'Vermeintliche Schenkung. zu Handen genommenen Titel 
nebst den davon allfällig bezogenen Zinsen in die Erb-
masse zu werfen, und zwar unterliegen dieser Ein-
werfungspflicht auch die im Erbteilungsabkommen vom . 
10; September 1917 der Beklagten abgetretenen Gülten 
von 4000 Fr. und 3700 Fr., da dieses Abkommen aus 
den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz, auf die 
hier verwiesen wird, infolge wesentlichen Irrtums ge-
mäss Art. 23 OR für die Kläger unverbindlich ist. Aus 
dem gleichen Grunde hat die Beklagte auch den bezo-
genen Barbetrag von 1300 Fr. nebst 5% Zins seit dem 
31. Dezember 1917 gemäss dem vorinstanzlichen Urteil, 
das sie nicht angefochten und daher anerkannt hat, 
in die Erbmasse einzuwerfen. Gegenüber dieser Ein-
werfungspflicht hat jedoch die Beklagte, gestützt auf-
den Erbteilungsvertrag vom 4. April 1917, auf den 
sich die Klage beruft, und der daher nicht angefochten 
ist, Anspruch auf die Hälfte des teilbaren Nachlasses 
und somit auch an den einzuwerfenden Beträgen. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Ober-
gerichts des Kantons Luzern' vom 21. Dezember 1920 
aufgehoben und die Klage. geschützt. 
24. Urteil der 1I. ZivilabteUung vom 12. Ka.i 1921 
i. S. r. gegen r. geb. B. 
ZGB Art. 120 Ziff. 2, 97 Abs. 2: Geisteskrankheit als Ehe-
nichtigkeitsgrund. Notwendigkeit eines medizinischen Gut-
achtens darüber. 
A. -
Mit der vorliegenden Klage verlangt die Schwe-
ster des am 1. November 1918 kinderlos verstorbenen 
Emil F. die Nichtigerklärung der von ihm am 24. März 
. J 
J 
Familienrecht. N° 24 
123 
1917 mit Luise' geb. S. geschlossenen Ehe wegen Geistes-
krankheit bezw. Urteilsunfähigkeit des Ehemannes zur 
Zeit der Eheschliessung. 
B. -. Dem von der ersten Instanz, dem Bezirksgericht 
Brugg, {( über den Geisteszustand des Beklagten zur 
Zeit des Eheabschlusses » eingeholten medizinischen 
Gutachten ist zu entnehmen: « Aus dem angeführten 
» Material ergibt sich zunächst unzweideutig der schwere 
») chronische Alkoholismus F's. Wir registrieren chroni-
)) sehen Alkoholismus mit dem ·beobachtenden Laien 
») deutlich auffallenden körperlichen und geistigen Rück-
)) gang mindestens seit 1914, z. T. noch früher. Die Ein-
)) drucke von 1916 an werden immer gravierender. Die 
» Beobachtungen in Königsfelden und die dort abge-
» gebenen Gutachten zeigen, dass die Kuren im Früh-
)) jahr 1917 den geistigen Zerfallprozess nicht mehr 
» aufhalten konnten, dass organische Hirnveränderungen 
» chronischer Natur eingesetzt hatten. Bestätigt wird 
)) letzteres durch den weitern Verlauf, mit dem deutli-
'» ehen Bild der sogenannten Korsakow'schen Psychose, 
«die schwere hirnorganische Störungen, durch chroni-
» sehe Alkoholvergiftung hervorgerufen, voraussetzt. Der 
}) Endzustand und der Sektionsbefund bestätigen re-
») trospektiv sämtliche V oraussetzungen. Der konsta-
}) fierte Hirnbefund war nicht das Resultat eines kurz-
}) fristigen, sondern bereits chronischen geistigen Krank-
'» heitsprozesses. Wir können unmöglich annehmen, dass 
» F. zur Zeit der Eheschliessung geistig vollwertig gewesen 
'» ist; bald liachher tritt ein Dauerzustand schwerer 
}) und schwerster geistiger Umnachtung ein. Nun ist 
» aber bemerkenswert, dass sieh offenbar die Geschäfts-
» fähigkeit, wenigstens was die gewohnten beruflichen 
» Handlungen betrifft, auffallend lange erhalten hat, 
» sicher· über die kritische Zeit der Eheschliessung 
» hinaus. Solches kann oft beobachtet werden und führt 
» zu einer Differenzierung der Beurteilung des Geistes-
» zustandes.!,F.::der früher: .. wie es scheint aus Gründen 
•