bge · 38_II_187 · 1912-01-01 · fr
BGE 38 II 187
Zivilrecht


186 .1. Oberste Zivilpriehtsinstanz. -
I. Materiellrechtliche EntscheiduDpl. 
~de ,befd}l~ffenlOetben müffen, wd nid}t gefd}e~n jei. (b- ~eruft 
iid> bafür auf ben »on 
i~m uerf4\pten @ntrourf unb (tuf bie, in 
~iefem lJ3unlte roonlid) gleid} lautenben nad}ttaglid} eingelegten 
. 9ieuerkJ:em:plare (f. oflen unter 2). 
~tmge9enüber ~'d aber bie 
JBorinftntq (burd) ,8uftimmung au ben erftinftanaUdjen Urteili= 
'"t"igungen) auf benmeueri für Dr. ilietridj abgefteat unb b(l~ 
~er bie Jelage aud} in biefem lJ3untte 
9efd}~t. 0& nUll l>ie au 
@unften bei stläger~ ober bie au @Unften bti ~ef(ll9ten (autens 
ben ber eingelegten 9le»erfe ober ~erkntroiirfe geeigneter feien, 
,um j)arlluf fdjliefJen au laffen, in roeldjem ernünfttgen lJ3lltteiroillen beiler 
bie 
alUeiia~rige ljrift in tbem @)inne aufaufilHeu, bilU bie @ef~a~ 
erge&niffe roa9renb aroei ~a9ren »orliegen müffen unb auf @runb 
ber &iß9erigen (b-fa~rungen unb ber a~iteit .Ja~reibilalla ber llis 
quibationi&ejd}lufl ger(tut werbe. 
7. -
.5)infidjtUdj bel' CM,mlntie b~ ~eflagten für ben auf bie 
uerdufjerten ~~ortQttien entf(ll(enben 
2iquibatton~llntei( fü~rt bie 
~orinftana autreffenb aui: ~er ~dlQgte 9a&e burd) bie 
!Ber~ 
aufJerung bie med}ißftellung bei 
Jelager~ nidjt 6eeinträd}tigen 
'bürren unb ilnberfeit~ ~Qfle Die ~erliufJerung aur %o(ge, bClU ber 
·ituf bie \)erliuiJerten m:ftien entfallenbe 2iquibationianteU i9un 
nunme9rigen ~gentiimern unb nid}t bem JUager aufomme. ~ariluß 
unh Clui ber \)om ~enagten gegenuber bem $tlager eingegangenen 
~er~ffid}tung ergibt' fid} \)on fel&ft, bau ber ~ef{Clgte bem jUnger 
.für ben m:u~fall ilujfommen mul3. 
3. Obligationenrecht. No 3t. 
~emncu~ ~t bd ~nbei!leridjt 
erfannt: 
187 
~ie &ufung lUirb Clbgeroiefen unb bd Urteil bei m:ppelln= 
ttoni9eri~t~ b~ .reClnton~ ~afeH5tabt \)om 13. lje&ruClr 1912 
in allen ~eilen beftätlgt. 
31. Arrit de la IIe Seation civile du 19 juin 191B, dans la tause 
Banque populaire genevoiBe, def. et rec., 
contre Bornet, dem. et int. 
Nantissemen't de titres au porteur. La validite d'un droitreel cons-
titua avant le ler janvier f912 se juga d'aprils le droit aneien. 
Le eommettant devient propriataire des titres au porteur aehetes 
pour son eompte par le eommissionnaire et inserits a son nom 
dans les livres de eelui-ei. -
La soustraetion operee par rem· 
ploya du depositaire eonstitue-t-elle un vol ou un abus de eon· 
fianee lo~qu'ell.e a eu lieu av~ l'assentiment du depositaire , 
La banqUler qUl aehate ou re~Olt en nantissement des titres au 
porteur est fonde a presumer que le porteur des titres a le droit 
d'en disposer, m~me s'i! sait que le dit porteur n'en est pas pro-
priataire. -
Lorsque l'emprunteur est un employe de banque 
le pr~teur a en principe l'obligation de s'enquerir de la prove: 
nanee des titres, a moins que l'emprunteur ne soU un homme 
eonnu, notoirement honn6te et solvable. 
Le 11 octobre 1905 la Banqne populaire genevoise a mit 
a J. Canard, fonde de procuration de la maison J. Oay & Oie 
nn pr~t de 10000 fr. snr nantissement de titres. Ce pr~t a 
eta consenti a J. Canard personnellement, mais sur son affir-
mation qn'il agisssit ponr le compte de son beau-pere. Le 
4 nOTembre 1905, la Banqne populaire genevoise lui a fait 
nn nouvean pret de 10000 fr. snr nantissement de divers ti-
tres au nombre desquels figuraient 20 actions Gaz de Naples; 
a l' occasion de cette seconde avance Canard a daclare a la 
Banqne qn'il avait besoin d'argent pour acheter une collec-
tion de timbres-poste en Allemagne. 
A la suite de la fuite ne Canard, Samnel Bornet a reven-
dique comme etant sa propriate les 20 actions Gaz de Na-
188 A. Oberste Zivilgerichtsinsttmz. ..., J. Materiellreohtliche Entscheiduncen. 
pIes en pretendant que Gayk ()1e lea detenaient pour son 
compte, que Canard les avaitvolees et que 1a Banque popu-
laire genevoise etait de mauvaise foi lors da la constitution 
de gage. 
Confirmant une decision du Tribunal de premiere instance 
Ia Cour de Justice civile a, par arr~t du 18 novembre 1911 
admis la revendication de Bornet et conaamne Ia Banqu~ 
populaire genevoise a lui ~estituer les titres revendiques avec 
coupons attaeMs. 
La Banque a forme en temps utile aupres du Tribunal fe-
deral un reeours en reformecontre cet arr~t en concluant ä. 
liberation des conclusions de la demande et, subsidiaire-
ment, au renvoi de 1a cause devant la Cour de Justice pour 
nouvelle decision apres administration des preuves offertes 
par la defenderesse. 
Statuant sur ces {aits et considerant en droit : 
1. -
La cause appelle l'application du CO ancien soit 
paree que l'action a ete ouverte avant le 1 er janvier 1912 soit 
parce qu'll s'agit non des effets d'un droit reel (CCS 'titre 
final art. 17 2me a1. et 35), mais bien de Ia validite de SB. cons-
titulion (art. 17 1 er a1.) et que celle-ci remonte a une date 
anterieure a l'entree en vigueur du Code eivil. 
. 2. -
L'instance cantonale a ~s 
en fait· que Jes 20 ac-
tions Ga.z de N aples remises en nantissement par Canard a 
~ Banque pop~laire genevoise 80nt bien celles qui, dans les 
livres de la malSon J. Gay & ()1e etaient inscrites comme fai-
sant partie du dossier du demandeor dans cette maison. Cetta 
cons~tation de fait .n'est pas eontraire aux pieces du proces; 
elle lie donc le Tribunal federal qui doit en consequence 
reconnattre que le demandeur etait proprietaire des titres 
revendiques, soit que Gay & ()1e les eussent achetes en son 
nom, soit qu'ils les eussent achates en leur propre nom mais 
po~r son c~n:-Pte; ?ans ce ~eroier ea.s le transfert de pro-
pnete sermt! effet d un constitut possessoire entre J. Gay & ()1. 
et Bornet. Peu importe pour la validite de ce constitut 
possessoire que -
comme le pretend Ia recourante -
les 
titres n'aient pas eM places dans UD dossier sp~cial au nom 
de Bornet j le fait qu'lls' ont ete insCrits a son nom dans les 
3. ObUptioDeDnlCllt. K-lM. 
livres de la banque les a indifidaalisea d'UBe 1890n suffisant.e 
pour que la propriete en ait eW tran&te. . au demandeur 
(ef.BOHG 29 n° 63 ; RG 11 n° 14; SA. N~F. 9 n° 291). 
a. -
Pour triompher dans aa revendication 1& deman-
deor doit etablir ou que les tittes revendiques Iui ont. ete 
1'oles, on que la Banque populaire genevoise n'est pas c;rean-
ciere-gagiste de bonne foi au sens de l'art. 213 CO. Eu ce 
qui concerne le premier point le Tribunal federal n'est pas 
an mesure de se prononcer dans l'etat actuel du dossier. 
Dans des affaires anterieures (Banque populaire genev_ 
e. ABtier et Societe du Credit suisse c. Laebat & Flotlll'JOY, 
arr~ts du 7 juillet 1910: RO 36 II p. 341.et s.), ü a qualme 
de vols et non d'abus de confiance les actas ~PlDl1S PaJ' Ca-
nard. Mais II n'est pas possible en l'espece de se referer 
purement et simplement aces decisions, .e&r depuis lors la 
defenderesse a alIegue et offert de prouver des faits nouvea.ux 
qui pourraient ~tre de nature a modifi.er 1& qualifi.cation juri-
dique donnee par le Tribunal federal anx actes delictueux de 
Canard; elle affirme en effet que celui-ci a agi sur l'ordre ou 
du m?ins avec l'assentiment de J. Gay & Cle. D'autre part, 
le Tribunal federal ne saurait actuellement se prononcer sllr 
l'exactitude de ces faits nouvea.ux, car l'instanee cantonale, 
jugeant la revendication fondee en tout etat de canse vu la 
mauvaise foi de la Banque, a laisse eompletement de cote 
comme sans inter~ la question de vol ou d'abus de con-
nanee; elle ne s'est done prononeee ni sor l'admissibilite au 
point de vue des prescriptions de la procedure cantonale ni 
sur la valeur probante des moyens de preuve offerts ou deja. 
produits. Ces points rentrant dans Ia sphere des competences 
de l'instance cantonale, II n'appartient pas au Tribunal fede-
ral de combler de lui-m~me la lacune que presente l'arr~t 
attaque; II doit se borner a constater que les faits dont la 
preuve est ofterte sont pertinents et -
dans le cas Oll la 
mauvaise foi pretendue de la Banque ne serait pas conside-
ree comme etablie -
a. renvoyer la causea. l'instance can-
\ 
tonale pour qu'elle statue sur la question de vol apres admi-
nistration des preuves offertes. 
4. -
Quant au moyen tire de la mauvaise foi de la defen-
190 A. Oberste Zivilcerichtsiulanz. -
I. Materiellrechlliche Entscheidungen. 
deresse, l'instance cantonale a avec raison pose en principe 
que 1'0n doit considerer comme atant de mauvaise foi non 
seulement celui qui a acquis un droit reel sur une chose en 
sachant qu'il portait atteinte au dl'oit d'autrui, mais encore 
celui qui, avec le degre d'attention commande par les cir-
constanees, aurait pu et d1i savoir que son acquisition n'etait 
pas conforme au droit. Par contre, s'agissant de determiner 
quel est le degre d'attention commande par les circons-
tances, on ne peut admettre que d'une faQon generale le 
banquier qui aebete ou qui rec;oit en nantissement des titres 
au porteur ait l'obligation de s'enquerir au prealable de la 
provenance de ces titres et de verifier si son co-contl'actant 
a le droit d'en disposer. A moins de circonstances speciales 
de nature a eveiller sa mefiance, il est bien plutot fonde a 
presumer que le porteur du titre a le droit d' en disposer 
(v. notamment RO 28 II p. 367 ; 35 II p. 586 ; 36 II p. 356 
-
dans cette derniare affaire le Tribunal federal a admis la 
mauvaise foi du banquier parce qu'il avait des motifs spe-
ciaux de douter que le constituant du gage eut le droit de 
disposer des titres -
; cf. STAUB, note 22 sur § 366; RG 28 
p. 109 et s.). La question a resoudre est des lors celle de 
savoir si, en I'espece, il existait des raisons speciales qui 
eussent du eveiller la mefill.nce de la Banque. A ce point de 
vue l'instance cantonale releve tout d'abord le fait que lors 
du premier emprunt Canard a dit emprunter au nom de son 
beau-pa re ; elleen conc1ut que Ia Banque aurait du exiger 
de Iui une procuration. Mais c'est la. une erreur evidente. 
Canard empruntait en son propre nom et si, d'apres ses da. 
clarations, les fonds perQus etaient destines a. son beau-pere, 
ce fait ne concernait que les rapports entre lui et son beau-
pare et n'interessait pas Ia Banque qui ne connaissait comme 
debiteur que Canard et qui n'avait pas par consequent a le 
traiter en representant d'un tiers et a. lui demander de jus-
tifter de ses pouvoirs. Il est vrai que les declarations de Ca-
nal'd laissaient supposer que les titres remis en gage ne lui 
appartenaient pas. Mais on ne saurait attacher a. ce fait l'im-
portance que lui a attribue la Cour de Justice civile. Dans le 
3. Obliptionenrecht. N°:U. 
191 
systeme du CO l'aequereur on le 'creancier-gagiste ne cesse 
pas d'~tre de bonne foi par eela senl qu'il a su ou du savoir 
que la personne avee Iaquelle il trliitait n'etait pas proprie-
taire de la chose alienee ou remise en gage; il faut de plus. 
qn'il ait sn on d1i savoir qu'elle n'avait pas le droit de dis-
poser de Ia chose a cet effet (art. 213 CO; cf. HAFNER, note 
4: sur art. 205). Or on a dejä. dit que, en principe, la simple 
possession de titres au port.eur fournit nne presomption du 
droit du possesseur da disposer des titres et )e tiers con-
tractant peut se mettre au benefice de cette presomption 
m~me lorsqu'il sait que le possesseur n'est pas proprietaire 
-
pour autant, bien entendu, que les circonstanees de l'es-
pece ne sont pas teIles que l'absence du droit de propriete 
permette de conclure ä. ]'absence dn droit de disposer. En 
l'espece rien ne justifiait cette inference : il n'y arien d'anor-
mal ä. ce qu'un capitaliste au lieu de realiser des valeurs s'en 
serve pour faire un emprunt et remette ä. un proche parent 
verse dans les affaires, eomme l'etait Canard,le soin de con-
cIure en son propre nom cette operation. 
Quant aux circonstances du seeond emprunt, le motif alle-
gue par Canard n'etait pas de nature a. susciter Ja mefiance 
de la Banque. La defenderesse offre de prouver -
et ce fait 
parait admis par l'instance cantonale -
que Canard etait 
connu sur Ia place comme faisant des affaires importantes en 
timbres-poste. L'achat d'une collection de timbres-poste 
constituait done de sa part une operation usuelle et normale 
et fournissait un motif d'emprunt parfaitement plausible. 
En resume on ne peut done pas dire que les raisons don-
nees par Canard 101's des deux emprunts eussent du faire 
concevoir des soupQons ä. la Banque. 
5. -- Devait-elle par contre en concevoir a. raison de la 
situation sociale de Canard? On doit reconnaitre qu'une 
Banque qui voit solliciter un emprunt sur titres d'une cer-
taine importance par l'employe d'une autre maison de Ban-
que, sur Ia situation de fortune duquel elle ne possMe pas 
de renseignements speciaux, est en principe tenue ä. une pm-
dence particuliere, car elle est en droit de s' etonner qu'un 
191 A. Oberste ZiviJcerie~. -
I. MaterieIJreeblliche Entscheidunpn. 
simple employe da banqae cUspose de titres d'une valeur 
aussi considerable' (m~lDe si l'on . tient compte seulement de 
eeux dont Canard n'attribuait paS lapropriete a. son beau-
pere) eten oatre qu'il ne s'adresse pas a. Ia. maison a. la-
quelle il est attach~ pour eonelure eet emprunt. Mais si m~me 
on admet qu'a raison du fait de la situa.tion de simple em-
ploye de banque qu'oeeupait Canard, la Banque avait ainsi 
en princip.' l'obligati9n de verifier la' provenanee des titres, 
si dOlle on releve a sa charge une presomption d'imprudenee 
pour ne l'avoir pas fait, il est bien evident que la Banque 
doit d'aufl'e part ~tre autorisee a detruire cettepresomption 
en prouvant que eette situation apparente de Canard ne cor-
respobdait pas a. ce que les renseignements pris par elle lui 
avaient reveIe sur sa situation reelle. 
Or Ia. defenderesse a ,offert de prouver, entre autres, qu'a-
vant da traiter elle avait pris sur Canard des renseignements 
-dont il resultait qu'il avait une fortune tras superieure aux 
sommea avancees par la Banque -
qu'il possedait des im-
meubles et pour plus de 40000 Ir. de timbres-poste -
que 
sa femtne pouvait attendre de son pere dejä. Age un heritage 
d'environ 400 000 Ir. -
que dans le monde des affaires il 
etait considere comme tras honn~te -
qu'on louait la fac;on 
dont il avait gere et rendu comptf:l de fonds importants appar-
tenant ades muvres de ehariM -
qu'il passait pour ~tre le 
chef effectif de la maison J. Gay & Oe et pour la seule per-
sonne irreprochable et solvable de cette maison. 
nest bien evident que, ä. supposer ces faits. etablis, Hs 
seraient de nature ä. modifier I' opinion emise, plus haut au 
sujet de l'obligation de la Banque de verifier ,Ja· provenance 
des titres. En effet une teIle mesure de precaution, indiquee 
a. l'egard d'un simple employe de bauque sans fortune, ne 
,saurait ~tre exi~e ä. I'egard d'un homme connu, notoirement 
honn~te et solvable, chef, en fait sinon en titre, d'un etablis-
sement de banquej de sa part, le nantissement de titres, 
representant m6me~une ,valeur assez considerable, constitue 
une operation par4i~II),ent normale et qui ne saurait provo-
quer l'etonnement oula' mefiance de la Banque pr~teuse. De 
3. Obligationenreeht. No 3i. 
I9a 
m~me le fait que Canard s'adressait pour ses emprunts a. 
une maison autre qu'a celle dont il faisait partie devenait 
explicable et m6me naturel si vraiment -
comme la defen-
deresse offre de le prouver -
Ia Banque Gay & Cle passait 
pour peu solvable. On comprend aussi que la defenderesse 
ait omis de demander des renseignements a Gay & Cle du 
moment qu'il etait notoire que Canard etait le veritable chef 
de la maison. D'ailleurs on doit observer qu'elle off re de 
prouver que Gay & Oe etaient d'accord avec le nantissement 
des titres; si ce fait se revele exact il en resulterait que la 
Banque populaire genevoise n'aurait pu apprendre la verite 
de Gay & Cle au moyen des investigations auxquelles on lai 
reproche de ne s·~tre. pas livree et qu'ainsi la negligence 
relevee a la charge de la defenderesse n'aurait eu aucun 
effet dommageable et ne pourrait 
~tre prise en conside-
ration. 
On voit par ce qui precMe que les fatts offerts en preuve 
so nt pertinents et que 1'0n doit en tenir compte pour le juge-
ment ä. porter au sujet de la mauvaise foi pretendue de Ia 
Banque. L'instance cantonale en a fait cependant abstraction 
et a ecarte Ies offres de preuve en partant de l'idee qu'en 
tout etat de cause la defenderesse aurait du concevl)ir des 
doutes sur la solvabilite de Canard puisqu'elJe S!\vait ou de-
vait savoir que Canard avait cesse d'6tre comm 
an seinen Wohnort zu transportieren, -hat ar, der ihm vom Vt'1'-
käufe/' zum Transport übel'geflenen Sache ein Retentionsrecht, ohne 
Rücksicht darauf, ob diese im Eigentum des Verkäufers geblieben oder 
in das Eigentum des Käufers übm'gl'gangen ist; Besitz des Käufers 
und gute,' Glaube des Spediteurs an dessen Verfügungsrecht genügel~. 
Gutgläubiger Erwerb des Retentionsrechts an fremder Sache ist anzu-
nehmen, sobald der Gläubiger nicht weiss oder nickt loissen sollte. 
dass der Schuldner ihm die Sache nicltt überlassP./J darf. indem er 
dadurch seine Pflicht gegenüber dem Eigentümel' t'erletzt. 
Das lconlcursrBOhtliche Verfolgungsrecht entfälU bei mittelbarem 
Besitz des Käufers; das Retentiolisrecht des Spediteurs geht dem Ver. 
folgungs1>echl vor. 
~d ~unbeigerid)t ~at 
(tUf @mnb folgtnber lßroaef31ilge: 
A. -
unit UrteH bom 19. 3anunr 1912 ~ilt b~ .8ibUge~ 
rid)t bei stnntoni i8ctfelsStabt in borliegenber Streitfild)e 
er~ 
fannt: 
~i wirb feftgeftelIt, bau bel' i8ef(lgten an ben 
i~r bon bel' 
stliigerin aut Svebition an bie 
~irma S)elfen6erger & ~ie. in 
58afel übergebenen unb bon i~r aurüct6e~a(tenen 57 iBillIen stnffee 
im ~ilfturilwerte bon 7180 lJr. 80 ~ti, ein :Retentioußred;t nid)t 
auite~t. 
Jtliigerin roirb ermiid)ti gt, ben 6e~ufi tyreignbe ber mare 
be~ 
vonferten iBetrilg bon 6907 ~r. 5 ~til!. 3u 6eaie~en. 
'tlili weitergeQenbe stlllgebege9ren Cl>rinai:pfelle merurteilung bel' 
58ef{agteu au \lollem Sd)nbenerfne) wirb 3Uf ,Beit il6geroiefen. 
B. -
.tlnß ~l>"pelIntionßgerid)t b~ stllntonil! 58ilfel=Stnbt ~Ilt 
bieieß UrteU ilm 15. uniir3 1912 Iluf 
~"p:pelIlltion ber i8etlagten 
&ejtiitigt. 
C. -
@egen bfefeil! Urteil ~nt ~ie .iBef(ngte red;taeittg bie 58e .. 
rufuug nu biW 58unDcßgerid)t ergriffen, mit ben ~ntriigen, ei {ei 
bnß nugefod)tene Urteil nufau~e6en unb bie stlilge giinalid) \,63U~ 
roeijen. 
D. -
3n ber geutigen mer9ilnblung 
~nt bcr mertreter ber 
iBeflagtelt biefe ~nträge erneuert unb begrünbet. mer mertreter 
ber stlägerin ~llt ~bmeifung bel' fBerufung unb i8eftiitiguug bei 
a"Pl>elIatioltßgerid)tIid)en Urteili 6enntrilgt; -