bge · 45_II_487 · 1919-01-01 · de
BGE 45 II 487
Zivilrecht


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Elektrische Anlagen N° 72. 
über Starkstromeinflüssen, die eine sichere FeststellwIg 
der Herkunft der störenden Einwirkwlg häutig gar nicht 
ermögliche, richtiger'Weise, wie es in Schweden geschehe, 
überhaupt dQPpeldrähtig angelegt werden sollten, was 
denn auch die Eidg. Telegraphen- und Telephonverwaltung 
selber dadurch anerkenne, dass sie die nachträgliche 
Erstellung des Doppeldrahtes von sich aus bereits in 
grösserem Umfange durchgeführt habe. Beide Räte 
pflichteten dieser Erwägung durch entsprechende Fassung 
des Art. 3 Abs. 2 (nunmehr Art. 4 Abs. 2) über die 
Benutzung der Erde als Leitung bei Schwachstromanlagen 
und durch Armahme des Art. 17 Abs. 3 und 5 im Gesetz 
gewordenen Inhalte bei (vergl. aus der Gesetzesberatung 
namentlich die Aeusserungen der Berichterstatter Blumer 
und Paillard und der Votanten Köchlin und Dinkelmann 
im Nationalrat, sowie des Berichterstatters Geel im 
Ständerat: Stenogr. BÜlletin der Bundesversammlung, 
1900, S. 585 f., 588, 603 und 609; 1901, S. 230,244,249 
und 256). Von den Tel e g rap he n linien war dabei 
gar nicht die Rede, weil eben eine besondere Regelung 
der Kostentragung ihrer technisch nicht in gleicher 
Weise gebotenen Verdoppelung nicht gewünscht wurde. 
Daraus folgt zwingend, dass Verdoppelungen von Tel e-
g rap h e n drähten, die als Sicherungsmassnahmen im 
Sinne des Art. 17 EIG notwendig sind, wie dass vorliegend 
für die Leitung St. Moritz-Schuls anerkanntermassen der 
Fall war, der Regel des Art. 17 Abs. 4 Ziff. 1 EIG unter-
stehen. Diese Auffassung ist denn auch, nach den unbe-
strittenen Angaben der Replik, in den bisherigen ausser-
gerichtlichen AnwendungsfäHen stets zur Geltung gelangt. 
Der zweite Posten der Klageforderung muss daher eben-
falls zugesprochen werden. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
In Gutheissung der Klage wird die Beklagte verurteilt, 
der Klägerin 12, 193 Fr. 20 C t s. nebst 5% Zins seit 
dem 1. Januar 1916 zu bezahlen. 
1. FAMILIENRECHT 
DROIT DE LA FAMILLE 
73. Urteil der II. Zi'lllabteil'lUlg vom 15. Oktober 1919 
i. S. Brinlili gegen '1'setc.1. 
Vatersehaftsklage. Berechnung der Frist des Art. 314 Abs. 1 ~GB. 
Gegenbeweis de$ Beklagten nach Absatz 2 ebenda. Ab~eISu~g 
der Klage trotz des von der Klägerin geschworenen EIdes, m 
. der kritischen Zeit mit keinem anderen Manne verkehrt zu 
haben, wenn die vom Beklagten 1. S. der letzteren Vorschrift 
angerufenen und an sieh feststehenden Tatsachen derart sind, 
um nicht nur Zweifel an seiner Vatersehaft zu erregen, son-
dern dieselbe geradezu als unmöglich el'licheinen zu lassen. 
A. -
Die Klägerin 1 Gertrud Tgetge1 kam am 2. M~rz 
1918 in Chur ausserehelich mit einem Mädchen HedWlg. 
der heutigen Klägerin 2 nieder, als dessen Vater sie den 
Beklagten Jakob Brändli bezeichnet. Mit der vorliegenden 
Klage verlangen Mutter und Kind, dass das letztere dem 
Beklagten unter Standesfolge zugesprochen und er ver-
pflichtet werde, an die Mutter 300 Fr. als Auslagen nach 
Art. 317 und 500 Fr. als Genugtuung nach Art. 318 ZGB 
" 
zu bezahlen. 
Nach der Darstellung der Klägerin 1 hätte der Beklagte, 
den sie als Nachbarskind von Jugend auf' kannte, sieh 
im Jahre 1915 mit ihr verlobt; man sei dann aber über-
-eingekommen, die Verehelichung bis nach En?e d~s 
Krieges zu verschieben. Im August 1917 habe SIch die 
Klägerln aus ihrer Stellung in Zürich vorübergehend zu 
ihrem Vater nach Chur begeben. Ungefähr zu gleicher 
Zeit, am 25. August 1917 sei auch der Beklagte aus dem 
Militärdienst dorthin zurückgekehrt. Kurz nachher, 
spätestens aber am 1. September 1917 sei es zwischen den 
AS 45 n -
1919 
3' 
FamMenrecIit. . Na· T.r. 
Parteien zum geschlechtlichen Verkehre gekommen .. 
dem das. Kind entsprungen sei. 
Der Beklagte anerkannte vor Gericht, der Klägerin 1 
seinen:eit die Ehe versprochen zu haben. Naehdem er 
in I der schriftlichen Klagebeantwortung « mit gutem 
Gewissen ,Und Entschiedenheit» bestritten hatte, ihr.-
zwischen dem 25. August und 1. September 1917 beige-
wol:mt zu haben, gab er 8nJäss)jch der Hauptverhandlung 
auch zu, nach dem 25. August 1917 mit ihr geschlecht-
lichen Verkehr gepfiogen zu haben, der indessen nach 
seiner Art ungeeignet gewesen sei, zur Konzeption zu 
führen. Auch sonst sei es ausgeschlossen, dass. das. Kind 
daraus herstammen könnte. Da dasselbe bei der Geburt 
völlig ausgetragen und reif gewesen sei, müsse die Emp-
fängnis schon lange vor dem 25. August 1917 5tattgefun-
den haben, die Klägerin 1· also beim Verkehre mit dem 
Beklagten schon seit Monaten· schwanger gewesen sein. 
-Damit stimme überein, dass der Arzt Dr. Denzler in 
Zürich, den sie Ende Januar 1918 konsultiert, eine 
Schwangerschaft im achten Monat festgestellt habe, und 
dass die Klägerin sich schon im Juli 1917 durch die 
Aerztin De. von Wartburg in Zürich habe unters~chen 
lassen, weil sie seit Ende Mai 1917 die' Periode verloren 
habe. Die Geburt Anfang März 1918 würde mit dem Aus-
bleiben·. der Periode seit· jenem' Zeitpunkt im Einklang 
stehen. Verdächtig erscl~eine ferner,' dass die Klägerin 
dem Beklagten erst .t\nfang 'Februar 1918 von ihrem 
Zustande Mitteilung gemacht und den verschiedenen von 
ihr konsultierten Aerzten jeweilen verheimlicht habe, 
dass Sie schon vorher auf Schwangerschaft untersucht· 
worden sei. Nach den Erkundigungen des Beklagten habe 
sie de~nauch während ihres Zürcher Aufenthaltes; zu' 
einem 'Soldaten und einem russischen Studenten 'Be-
ziehungen unterhalten. 
Die erste Instanz, das Bezirksgericht Plessur leitete 
über die Behauptungen des Beklagten inbezug auf den 
Reif~ad des Kindes ein Beweisverfahren . ein~ Der 
Famllienreeht. N° 73. 
489 
bestellte Sachverständige Dr. Lardelli in Chur erklärte 
zunächst, dass es ihm unmöglich sei, ein Urteil abzugehen. 
weil die dazu nötigen Angaben über Masse. Gewieht usw. 
des Neugeborenen fehlten. Nachdem. danIl! nach~ch 
die Hebamme über die BßObachtungen. die sie in' dieser 
Hinsicht bei der GebUrt gemacht hatte, ,als Zeugin ein-
vernommen worden war; sprach er sich dahin aus : ,das 
am 2. März 1918 zur Welt gekommene Kind sei beinahe 
ausgetragen' gewesen, die 'Konzeption sei wahrschebilich 
zwischen dem 1. und 15. Juli. keinesfalls aber nach dem 
17. Juli 1917 erfolgt.' 
Am 30. Juni 1919 beschloss darauf das Bezirksgericht, 
. der Klägerin l' den Eid dafür aufzulegen : 
, 
» dass der Beklagte nach dem 25. August und vor d~m 
5. September 1917 mitfur fleischlichen Umgang gehabt, 
und dass sie während des Zeitrauins von 300 bis 180 
Tagen vor der Niederkunft, d. h. vom 7. Mai bis 4. Sep-
tember 1917 mit keinem anderen Manne geschlechtlich 
verkehrt habe. » 
, Nach Leistung des Eides hiess es durch Urteil vom 
gleichen Tage die Klage im Sinne der gestellten Begehren 
gut. 
Der Beschluss über Zulassung des. Eides stützt, sich 
auf Art. 17 und'18 des graubÜDdnerischen EG z. ZGB 
lautend: 
» Art. 17: Wenn die Klägerin den Beweis der Vater-
scl1aft weder durch das Geständnis des Beklagten noch 
auf andere genügende Weise zu erbringen vermag und 
auch der Beklagte keinen Gegenbeweis erbringt, so kann 
das Gericht die Klägerin zum Bestätigungseide zUlassen 
unter folgenden Voraussetzungen: 
1. dass ihre Angaben nicht verdächtig erscheinen und 
durch anderweitige Umstände unterstützt werden; , 
2. dass sie einen guten Leumund besitzt. » 
« Art. 18. Die Klägerin hat den Bestätigun~d nach 
Belehrung über die Bedeutung desselben in' der Regel 
nach folgender Formel zu leisten : 
' 
4\)0 
Familienrecht. N°,73. 
« Ich schwöre zu Gott dem Allwissenden, dass N. N. 
(Name des Beklagten) zu der von m~r arigegebenen Zeit 
• mit mir fleischlichen Umgang gepflogen hat, und dass ich 
während des Zeitraums vom 300. bis 180. Tage vor 
meiner Niederkunft mit keinem anderen Manne fleisch-
lichen Umgang hatte. (Dieser Zeitraum soll in der Regel 
in der Eidesformel durch Angabe der Kalendertage näher 
bezeichnet werden.) 
Für besondere Fälle soll der Richter die Formel ent-
sprechend modifizieren. » 
In den Erwägungen des Urteils, die zugleich auch die 
Begründung des Eidesdekretes enthalten, wird ausgeführt: 
das Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen sei an 
sich geeignet «etwelche Zweifel» an der Vaterschaft des 
Beklagten zu erwec~en. Da die Klägerin den Beweis der 
Vaterschaft «auf andere Weise!) nicht zu erbringen 
vermöge, sei sie deshalb zum Bestätigungseide zuzu-
lassen. sofern nicht etwa der Beklagte den « Gegenbeweis !) 
erbracht habe oder ihre Angaben sonst als verdächtig 
erschienen. Dies treffe indessen nicht zu. Für die behaup-
teten Beziehungen der Klägerin zu anderen Männern, 
liegen keinerlei bestimmte Anhaltspunkte vor und die 
ärztliche Expertise könne deshalb nicht als Gegenbewei~ 
gelten, weil ihre Folgerungen ausschliesslich auf den 
Angaben der Hebamme Hunger beruhten. Diese seien 
aber, da die Zeugeneinvernahme erst ein Jahr nach der 
Geburt erfolgt sei und die' Zeugin über ihre Wahr-
nehmungen bei der letzteren keine schriftlichen Auf-
zeichnungen gemacht habe, nicht zuverlässig genug, um 
darauf abzustellen. Auch die vom Beklagten angerufene 
schrif1;1iche Erklärung der Aerztin von Wartburg sei 
nicht schlüssig, da das Ausbleiben der Periode im Juni 
191,7 nicht notwendig auf eine damals bereits bestehende 
Schwangerschaft zurückgeführt werden müsse, sondern 
sich auch mit dem schlechten Allgemeinbefinden der 
Klägerin zu jener Zeit erklären lasse. -
C. -
Gegen dieses nach der kantonalen Prozessord-
Familienrecht. N° 73. 
491 
nung letztinstanzliehe Urteil richtet sich die vorliegende 
Berufung des Beklagten mit dem Antrage auf Abweisung 
der Klage. 
Das BundesgericM zieM in Erwägung: 
Nach Art. 314 Abs. 1 ZGB ist die Vaterschaft zu ver-
muten, wenn der Beklagte nachweisbar in der Zeit vom 
dreihundertsten bis zum hundertachtzigsten Tage vor der 
Geburt des Kindes der Mutter beigewohnt hat. Hätte. 
der Beklagte im vorliegenden Falle zugestanden, mit der 
Klägerin 1 w ä h ren d jener Frist geschlechtlich ver-
kehrt zu haben, ~o müsste demnach die Klage schon auf 
Grund dieses Geständnisses gutgeheissen werden, sofern 
es nicht dem Beklagten andererseits gelungen sein sollte, 
die daraus folgende Vermutung durch den Nachweis von 
Tatsachen im Sinne von Abs. 2 der nämlichen Gesetzes-
vorschrift zu entkräften oder darzutun, dass die Klägerin 
um die Zeit der Empfängnis einen unzüchtigen Lebens-
wandel führte (Art. 315 ebenda). Mit der Anforderung, 
dass der Beklagte der Mutter « beigewohnt» haben müsse. 
verlangt das Gesetz von der Vaterschaftsklägerin nur den 
Nachweis ,des Geschlechtsverkehrs binnen des kritischen 
Zeitraums. DieB~hauptung, dass der an sich zugegebene 
oder festgestellte Verkehr nicht zur Konzeption habe 
führen können, stellt sich als Einrede nach Abs. 2 des 
Art. 314 da!', deren Beweis dem- Beklagten obliegt. Sie 
wird überdies nur in den seltenen Fällen Erfolg haben 
können, wo etwa durch ärztliches Gutachten die Zeu-
gungsunfähigkeit< des Beklagten mit Sicherheit festge.-
stellt werden kann. Die blosse Berufung auf die Ver-
wendung von Schutzmitteln zur Verhütung der Empfäng-
nisreicht dazu, wie schon wiederholt entschieden wurde, 
nicht aus. 
Nun vermag aber im heutigen Falle das Geständnis 
des Beklagten allein die Vermutung des Art. 314 Abs. 1 
ZGB deshalb noch' nicht herzustellen, weil es nur dahin 
geht, dass er mit der Klägerin nach dem 25. August 1917 
492 
Famßienrecht; N° 73. ' 
geschlechtlich . verkehrt habe, was bei dem geringen 
Abstand dieses Tages vom Ende der gesetzlichen' Frist 
die Möglichkeit offen lässt, dass der Umgang auch erst 
nach Ablauf der letzteren stattgefunden haben könnte. 
~)ffenbar, z~ T~ ,4eshalb hat sich denn allch die Vor-
Instanz dannt mcItt begnügt und der Klägerin dafür, 
dass jenes nicht der Fall sei, sondern er nQch in die 
kritische Zeit falle, den Ergänzungseid auferlegt. Auch 
dieser erbringt indessen, so wie er geschworen wurde, 
den gesetzlichen Beweis noch nicht, weil der Vorinstanz 
bei Berechnung des in Betracht kommenden Zeitraums 
ein Versehen unterlaufen ist. Aus der Fassung des Ge-
setzes, welches die Beiwohnung in der Zeit vom drei-
hundertsten qis zum hundertachtzigsten T~e vor 
der Geburt verlangt, ergibt sich ohne weiteres. dass dabei 
entgegen der Berechnungsweise, von der offenbar' die 
Vorinstanz ausgegangen ist, der Tag der Geburt selbst 
nicht mitgezählt werden darf. Zweifelhaft kann nur sein, 
wie die Worte «vom dreihundertsten, bis zum' hundert-
achtzigsten Tage » zu verstehen seien, ob es noch genüge, 
wenn am hundertacl).tZigsten Tage ein Ge$chlechts- ' 
verkehr zwischen der Klägerin und dem Beklagten erfolgt 
ist, s~dass d!e gesetzliebe KOJlZeptionszeit 121, Tage 
umfassen w~e, oder ob die Frist mit dem Ende des 
181. Tages als abgelaufen zu betrachten ist. Diese 
Frage ist indessen unbedenklich im ersteren' der Klage 
günstigeren Sinne zu lösen. Nicht nur entspricht es dem 
Sprachgebrauch, da, wo eine Frist unter Bezeichnung des 
Anfangs- und Endtages angegeben wird, diese beiden 
Tage mitzurechnen. Entscheidend fällt namentlich auch 
in Betracht.;wie in Art. 254, 255 ZGB die Anfechtung der 
Ehelichkeit während der Ehe geborener Kinder geordnet 
ist. Wenn hier -
wie nach demWortIaut des Gesetzes 
zweifellos ist -
die Vermutung für die Ehelichkeit auch 
dann noch besteht, wenn die Ehe am hundertachtzigsten 
Tage vor der Gebu~ abgeschlossen worden war, so er-
scheint es gegeben, den. nämlichen Grundsatz analog 
FamUienrecbt., N0 73. 
auch bei 'der aerechnung der' J;<'rist des Art. 314 Abs. 1 
, anzuwenden, da der für die Konzeption in Betracht 
fallende Zeitraum für eheliche und uneheliche Kinder 
namrgemäss der nämliche sein muss. Lässt man demnach 
den Tag der Geburt selbst (2. März 1918) ausser 1\.nsatz, 
so ,ergibt sich aber, auch wenn man andererseits den 
hundertachtzigsten Tagvor der Geburt mit in die gesetz-
liche Frist einrechnet, als spätestens n~ch von der ,letz," 
, teren umfasstes Datum hier der 3. und nicht de~ 4. oder 
5. September 1917. Da die Klägerin lediglich geschworen 
hat, in der Zeit nach dem 25. August bis. zum 5. September 
1917 mit' dem !Beklagten geschlechtliCh verkehrt und 
vom 7. Mai 'bis 4. September 1917 mit keinem anderen 
Manne Umgang gehabt zu haben, bleibt demnach nach 
wie vor die Möglichkeit bestehen, dass der Umgang ausser 
die gesetzliche Frist falle~ in welchem Falle die Vermutung 
des Art. 314 Abs. 1 nicht eintreten würde und die Klage 
schon deshalb abzuweisen wäre. Die Sache müsste dem-
nach an die Vorinstanz. zurückgewiesen werden, damit 
sie der Klägerin den Eid neuerdings mit ,entsprechend 
berichtigtem Inhalt abnehme, falls nicht Tatsachen 
dargetan sind, welche die Vaterschaft des Beklagten auch 
beim Nachweise des Geschlechtsverkehrs in der Zeit 
nach dem 25. August bis und mit dem 3. September 1917 
ausgeschlossen· erscheinen lassen oder doch erhebliche 
Zweifel an derselben im Sinne des Art. 314 Abs. 2 ZGB 
.. 
erwecken., 
Eine solche Entkräftung der gesetzliChen Vermutung 
würde dann zweifellos vorliegen, wenn das am 2. März 
1918 geborene Kind damals voll oder doch annähernd voll 
ausgetragen geWesen wäre, da in diesem Falle nach dem 
erhobenen Gutachten die Konzeption spätestens Mitte 
Juli 1917 erfolgt sein müsste. Nun hat aber die Vorinstanz 
jene Tatsache (Reife bei, der Geburt) als nicht nachge-
wiesen erklärt, weil die Aussagen der Hebamme, die da-
,ruber allein unmittelbar Aufschluss geben~ wegen des 
beträchtlichen 'von der Geburt bis zur Zeqgeneinver-
494 
Familienrecht. N° 73. 
nahme verstrichenen Zeitraums und weil nur auf das 
Gedächtnis, nicht auf schriftliche Aufzeichnungen ge-
stützt, nicht hinreichend zuverlässig erscheinen, um als. 
Beweis gelten zu können. Da es sich dabei um eine Tat-
frage handelt, ist das Bundesgericht an diese Beweis-
würdigung gebunden. Mit ihr wird aber auch dem Gut-
achten Lardelli die Grundlage entzogen, da seineAnnah-
men über den Reifegrad des Kindes ausschliesslich auf 
den Depositionen der Hebamme jiber ihre Beobachtungen 
bei der Geburt beruhen.' An dieser Sachlage vermag 
auch die schriftliche Erklärung der Aerztin von Wartburg' 
nichts zu ändern ; auch sie ist von der Vorinstanz nicht 
übersehen, aber deshalb als nicht beweisbildend be-
zeichnet worden, weil das Ausbleiben der Periode im Juni 
1917 nicht notwendig auf Schwangerschaft deute, sondern 
auch andere Gründe haben könne, eine Möglichkeit, 
welche von der Ausstellerin des Zeugnisses selbst erwähnt 
wird. Gleiches gilt für die Aussage des Dr. Denzler, dass. 
er bei der Untersuchung der Klägerin Ende Januar 1915 
Schwangerschaft im achten Monate festgestellt habe. 
Wenn schon in diesem Zeugnis ein gewichtiges unter-
stützendes Indiz f1ir die Richtigkeit der Angaben der 
Hebamme liegt, das die Vorinstanz'wohl zu anem ande-
ren Schlusse als dem von ihr gezogenen hätte führen 
können, kann doch bei dem mehr oder minder proble-'-
matischen Charakter, per der. .Schätzung des Reifegrades 
des Kindes im Mutterleib stets innewohnt, darin keine 
Aktenwidrigkeit gesehen werden, dass mangels unbedingt 
zuverlässiger· Beobachtungen bei der Geburt selbst die-
Tatsache der völligen oder doch annähernden Reife 
des Kindes im letzteren Zeitpunkte als nicht festgestellt. 
erklärt worden ist. 
Damit ist indessen die Frage. ob dem Beklagten die 
Widerlegung der gesetzlichen Vermutung des Art. 314-
Abs. 1 gelungen sei, noch nicht erledigt. Nach der eigenen, 
Darstellung der Klägerin hat . der Beklagte erst nach 
dem 25. August 1917 und früher nie geschlechtlich mit 
Familienrecht. N° 73. 
495 
ihr verkehrt. Gesetzt a~o der Umgang habe am 26. Au-
gust 1917 -
als dem frühesten danach in Betracht 
fallenden Termine -
stattgefunden, so wäre das am 
2. März 1918 geborene Kind nur 188 Tage im Mutterleibe 
getragen worden. Nun· ist allerdings in ~er Medizi~ 
anerkannt, dass auch bei einer so kurzen, Ja sogar beI 
einer noch kürzeren Schwangerschaftsdauer ein leb e n-
des Kind zur Welt kommen kann, weshalb denn auch 
Art. 314 Abs. 1 ZGB den Nachweis eines nicht näher als. 
hundertachtzig Tage vor der Geburt liegenden Ge--
schlechtsverkehrs zur Begründung der Vermutung der 
Vaterschaft genpgen lässt. Andererseits steht aber die-
medizinische Wissenschaft auch nicht an zu erklären, 
dass ein solches Kind nicht leb e n s f ä h i g sei, also 
(von Mittel der künstlichen Aufzucht in einem Brutkasten 
abgesehen) nicht w e i t e r leb e n kann, sonde~ es 
zur Lebensfähigkeit einer Schwangerschaft von mmdes. 
tens 28 bis 30 Wochen bedarf. Geburten vor der 28. Woche 
werden in der Medizin geradezu als Fehlgeburten, Abortus 
bezeichnet. Erst nach der 28. Woche beginnen die Früh-
geburten (vergl. HOFFMANN Lehrbuch der gerichtlichen 
Medizin 9. Aufl. S. 182; ÜLSHAUSEN zitiert bei NAGORSKY, 
Rechtsverhältnis des unehelichen Kindes S. 93 f.). Im 
vorlie<1enden Falle steht aber wiederum unbestritten fest, 
dass das als Mitklägerin auftretende Kind durchaus 
lebensfähig war und heute noch run Leben ist, was nach 
dem Gesagten ausschliesst. dass es erst am 26. August 
1917 erzeugt, also nur 188 Tage oder nicht ganz ~7 Woch~.n 
getragen sein könnte. Das eigene Zugeständms der Kla-
gerin, mit dem Beklagten erst nach dem 25. August. 1917 
geschlechtlich verkehrt zu haben, in Verbindung nut der 
ebenfalls aktenmässig feststehenden Tatsache der Geburt 
eines lebensfähigen Kindes am 2. März 1918 ~uss dem-
nach allein schon dazu führen, nicht nur Zweifel an der' 
Vaterschaft des Beklagten zu erregen, sondern dieselbe· 
geradezu als unmöglich erscheinen zu lassen. 
Gegen die dadurch bewirkte Zerstörung der Vermutung 
496 
FamilIenrecht. N° 73. 
nach Art. 314 Abs. 1 ZGB vermag der Klägerinauch der 
VOn ihr geschworene Eid. dass sie in der Zeit vom 7. Mai 
. 
bis und mit 4. September 19'17 mit keinem anderen 
Manne Umgang gehabt habe.' nicht zu helfen. Zur Her-
stellung der erwähnten Vermutung war er überflüssig, 
weil d~u die positive Tatsache des Geschlechtsverkehrs 
mit dem Beklagten innert der Zeit des Art. 314 Abs. 1 
genügt. Und als Gegenbeweis gegen den vom Beklagten 
geleisteten Beweis nach Art. 314 Abs. 2 kann er nicht in 
Betracht fallen, weil er hiefÜf nach der Natur der Tat-
sachen, auf welche sich der Beklagte bei der Berufung 
auf die letztere Vorschrift stützt, untauglich ist. Da, der 
Vaterschaftsbeklagte seiner Beweispflicht nach Art. 314 
~s. 2 damit genügt, dass er Umstände dartut, welche 
erfahrungsgemäss,der Regel nach geeignet sind, Zweifel 
an seiner Vaterschaft zu erregen. muss' der Klägerin 
demgegenüber allerdings vorbehalten bleiben zu beweisen, 
d.ass die fraglichen Zweifel dennoch deshalb nicht be-
stehen können. weil die Tatsachen, welche sie an sich 
hervorrufen müssten, infolge besonderer Umstände im 
konkreten Falle der Schlüssigkeit entbehren, wie z. B. beim 
festgestellten Umgang auch noch mit anderen Männern, 
dass die Klägerin im Zeitpunkte des' letzteren bereits 
-schwanger gewesen sei usw. In diesem Sinne hat denn 
auch das Bundesgericht die Möglichkeit 'eines . Gegen-
beweises zur Wiederherstellung der Vermutung des 
Art. 314 Ahs. 1, durch die Klagerin wiederholt anerkannt. 
Die Frage, ob ,er nur in der erwähnten Weise d. h. durch 
die Berufung auf bestimmte Umstände, welche die vom 
. Beklagten dargetanenen Tatsachen als nicht schlüssig 
·erscheinen lassen, geleistet werden und demgemäss auch 
.ein allfälliger Eid der Klägerin sich nur auf das Zutreffen 
jener Umstände beziehen könne, oder ob dazu nach Lage 
des Falles auch der allgemeine Reinigungseid, mit keinem 
anderen Manne 'verkehrt zu haben, genügen könne, 
braucht hier .nicht untersuclIt zu werden; Auch wenn man 
die, Erbringung des Gegenbeweises in der letzteren Form 
Famllienrecht, N° 73. 
497 
. nicht überhaupt. grundsätzliclt aUsschliessen will, kann 
'sie jedenfalls dann nicht in Betracht fallen,wellQ. der 
fragliche Eid nach dem, was der Beklagte seinerseits zur 
Entkräftung der Vermutung des Art. 314 Abs. 1 dargetan 
hat, auf etwas Unmögliches gehen würde. So verhält es 
sich aber hier. Da nach den obigen Ausführungen ein 
am 2. März 1918 lebensfähig zur Welt gekommenes Kind 
nicht aus einem erst am 26. August 1917 erfolgten Ge-
schleclItsverkehr stammen kann, die Klägerin aber selbst 
nicht behauptet, vor diesem Tage mit' dem Beklagten 
verkehrt zu haben, folgt daraus notwendig, dass sie 
während der K~nzeptionszeit noch mit einem anderen 
Manne Umgang gehabt haben m u ~ s , weil ohne solchen 
Geschlechtsverkehr es überhaupt nicht zur Konzeption 
hätte. kommen können. Der der Klägerin auferlegte Eid 
dafür, dass sie in der Zeit vom 7. Mai bis 4. September 
1917 mit keinem anderen Manne verkehrt habe, richtet 
sich demnach auf etwas, was nach den Folgerungen, die 
aus den vom Beklagten angerufenen, Zweifel an der 
Vaterschaft begründenden Umständen gezogen werden 
müssen, von vorneherein als Unmöglichkeit erscheint. 
Er durfte deshalb nicht abgenommen werden, wenn nicht 
das dem Beklagt~n durch Art. 314 Abs. 2 gewährleistete 
Recht auf Entkräftung der Vermutung des Abs. 1 ebenda 
bedeutungslos werden soll. Da die Frage, ob die, v()m 
Vaterschaftsbeklagten nachgewiesenen Tatsachen die 
Zweifel des Art. 314 Abs. 2 rechtfertlgenund welche Fol-
gen sich daraus hinsichtlich der Möglichkeit eines Gegen-
beweises der Klägerin ergeben, eine Rechtsfrage ist, 
die weil vom Bundesrecht beherrscht der freien Nachprü-, 
fung des Bundesgerichts unterliegt, kann letzteres dem-
nach auch durch die Leistung des unzUlässiger Weise ' 
abgenommenen Eides nicht gebunden werden, und ist 
es bei der Beurteilung so zu halten, wie wenn derselbe 
überhaupt nicht vorläge. 
Die Klage ist somit schon aus diesen Gründen und 
ohne dass es der vorhergehenden Rückweisung zur Wie-
198 
FamUienreel1t. N° 74. 
derholung des Eidesverfahrens inbezug auf den Ge-
schlechtsverkehr mit dem Beklagten innert der kritischen 
Zeit bedürfte, abzuweisen. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird gutgeheissen. das Urteil des Be-
zirksgerichts P1essur vom 30. Juni 1919 aufgehoben und 
die Klage abgewiesen. 
74. 17rteU der II. ZlvilabWlug vom 11. Oktober 1919 
i. S. JIl'IDDD gegen Baut-staat. 
Klage gegen den Kanton -auf Feststellung, dass der Klägerin 
die elterliche Gewalt über ihr Kind zustehe: keine Zivilstrei-
tigkeit im Sinne von Art. 56 OG. - Die elterliche Gewalt fällt, 
wie die Auslegung von Art. 268 Abs. 2 ZGB ergibt. mit dem 
Tode desAdoptivparens nicht an die leiblichen Eltern zurück, 
sondern erlischt, sodass dem Kind ein Vormund zu bestellen 
ist. (Art. 368 ZGB). 
A. -
Im Mai 1914 adoptierte Witwe Dietzi-Tegt-
meier das am 8. Mai 1906 geborene· Kind Nora. das 
der am 15. Mai 1906 geschiedenen Ehe ihrer Schwester 
Mathilde Tegtmeier mit Karl Wiedmayer entstammte. 
und das bei der Scheidung der Mutter zugesprochen 
worden war. Als am 9. Septeinber 1918 die Adoptivmutter 
starb. ernannte die Vormundschaftsbehörde des Kan-
tons Basel-Stadt 1)1'. Paul Lorenz zum Vormund des 
Kindes. Dagegen. beschwerde sich Mathilde Tegtmeier. 
die inzwischen mit Hermann Jermann von·· Laufen 
eine zweite Ehe eingegangen war und nunmehr das 
Kind zu sich nehmen wollte, wurde jedoch so'}'ohl vom 
Justizdepartement als auch vom Regierungsrat des 
Kantons Basel-Stadt abgewiesen. 
Darauf reichte Frau Jermann am 25. April 1919 
beim Zivilgericht Basel-Stadt folgende, gegen den Kan-
Famllienrecht. N" Ji. 
4~1\\ 
ton Basel-Stadt gerichtete· Klage ein: ( Es sei festzu-
.:Stellen, dass der Klägerin die elterliche Gewalt über 
~as Kind Nora Dietzi zusteht.» Zur Begründung machte 
"Sie geltend, dass mit dem Tode der Adoptivmutter die 
elterliche Gewalt ipso jure an sie, die leibliche Mutter, 
zurückgefallen sei (THALBERG. Adoption S. 207; EGGER, 
Komm. zu Art. 268 ZGB S. 352; SILBERNAGEL, Komm. 
zu Art. 268 ZGB. S. 70). 
Der Beklagte bestritt sowohl die Zuständigkeit des 
Zivilrichters als seine Passivlegitimation und trug in 
,der Sache selbst auf Abweisung der Klage an. 
Durch Urteil vom 26. August 1919 hat das Appella-
tionsgericht des Kantons Basel-Stadt in Ueberein-
stimmung mit der ersten Instanz die Klage abgewiesen. 
Den Motiven ist zu enwehmen: Für die zu entschei-
·dende Hauptfrage, ob der Klägerin die elterliche Ge-
walt über das Kind Nora zustehe, sei privates Recht 
massgebend; es handle sich somit um eine Zivilstreitig-
· keit. Dabei komme dem Kanton Basel-Stadt die Rolle 
·des Beklagten zu, da er durch seine Organe der Klägerin 
·die elterlichen Gewaltrechte bestreite. Auf die mate-
rielle Frage. selbst gebe das Zivilgesetzbuch keine Ant-
· wort. Bei der nach Art. 1 ZGB vorzunehmenden Aus-
füllung der Lücke könne weder auf ein Gewohnheits-
recht noch auf bewährte Lehre und Ueberlieferung, 
woran es fehle, abgestellt werden. Demnach habe der 
Richter nacli der Regel zu entscheiden, die er als Ge-
'setzgeber aufstellen würde. Dabei falle namentlich 
ins Gewicht, dass das Kind durch die Adoption regel-
mässig in durchaus andere und zwar bessere Verhält-
nisse komme. Eine Rückversetzung in den ihm völlig 
fremden Lebenskreis der leiblichen Eltern würde daher 
weder seinen Interessen noch dem Sinn und Geiste des 
Institutes der Adoption entsprechen. Die Eltern dürften 
• sich über den endgültigen Verlust ihrer Gewaltrechte 
nicht 
be~en. da sie durch die Zustimmung zur 
.Adoption selbst darauf verzichtet hätten.