bge · 63_I_41 · 1920-05-21 · de
BGE 63 I 41
Öffentliches Recht


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Verwaltungs. und Disziplinarrechtspflege.
tung seiner p~rsönlichen Verhältnisse.
Demgemäss be-
trachtet denn auch dieVerwaltungsrechtstheorie Beamten-
pensionen,
wi~ Anspruche aus der Sozialversicherung
überhaupt, als zugesicherte, unabänderliche Ansprüche
(FLEINER, a.a.O. S. 201).
Daran ändert nichts, dass di!=l Statuten der Versicherungs-
kasse gewisse Fälle vorsehen, in denen Renten nachträglich
herabgesetzt oder aufgehoben werden. Auch wenn man
nicht so weit gehen will, diese Fälle als die einzigen Aus-
nahmen von dem Grundsatz der Unabänderlichkeit der
Rente anzusehen, so bestätigen sie doch die Aufiassung,
dass es eines besondern Grundes bedarf, damit die Verwal-
tung auf die Rentenfestsetzung zurückkommen kann. Im
übrigen sollen die Renten auf dem Betrage bleiben, auf
den der Rentenschein, die massgebende Verwaltungsver-
fügung lautet, und jedenfalls nicht herabgesetzt werden
ohne Zustimmung des Rentenberechtigten.
Die hier vertretene Aufiassung wird bestätigt durch
Art. 68, Abs. 3 der Statuten, der die bisher Versicherten
sogar vor einer Verminderung ihrer Ansprüche durch
Statutenrevisionen zu schützen bestimmt ist, ihren An-
sprüchen aus dem Versicherungsverhältnis den Charakter
wohlerworbener Rechte beilegt. Die Statuten stellen da-
mit die Wahrung des Besitzstandes der Gleichbehandlung
aller Versicherten voran. Dann muss aber auch in jener
andern Beziehung der Schutz der erworbenen Ansprüche
dem Gesichtspunkt der unbedingten GleichbehandIung der
Rentenbezüger vorgehen.
Dass einmal festgesetzte Renten unabänderlich seien,
nimmt auch das eidgenössische Versicherungsgericht für
andere Gebiete der schweizerischen Sozialversicherung an
(Urteile vom 23. April und 21. Mai 1920, S. J. Z. 18 S.160 ;
Schweiz. Zeitschr. f. Unfallkunde 14 (1920), S. 319 ff.).
c) Eine Änderung, der der Betroffene zustimmt, be-
sonders eine, die ihn besser stellt, wird dadurch nicht aus-
geschlossen. Darum war die Rentemestsetzung gegenüber
der Rekurrentin im August 1933, bei der .28 Dienstjahre,
Beamtenrecht. N° H.
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statt nur 26, in Betracht gezogen wurden, zulässig. Sie
steht aber auch der hier getroffenen Lösung nicht entgegen,
wonach es, angesichts der Weigerung der Klägerin, eine
nachträgliche Abänderung auf Grund der neuen, ihr un-
günstigeren Rechtsaufiassung anzunehmen, bei dieser,
nunmehr als unrichtig bezeichneten Rentenfestsetzung
sein Bewenden haben muss.
3. -
Die Frage, welche der beiden Rechtsauffassungen,
die sich materiell gegenüberstehen, die zutreffende wäre,
ist bei dieser Rechtslage nicht zu erörtern.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Klage wird gutgeheissen und die Beklagte verurteilt,
der Klägerin die Hinterbliebenenrente weiterhin nach
Massgabe des Rentenscheins vom 1. August 1933 auszu-
richten.
ll. Auszug aus dem t7rteil vom 4. Februar 1937
i. S. F.· gegen S. B. B. (ErGiB III).
I. Dis z i pli n a r b e s c h wer d e.
.
1. Die Bestimmung der anwendbaren· Disziplinarstrafe bel
schweren Dienstpflichtverletzungen (Entlassung oder Ver·
setzung ins Provisorium) ist eine Fr~ der ~trafz~essung.
Sie wird vom Bundesgericht grund..'!ätzhch freI geprüft.
2. Der Kognition des Bundesgerichts entzogen sind biosse Zweck·
mässigkeitsgründe, besonders so1che nach Art. 20, Abs. 1
BO n.
n Die b s t a h I eines Bahnangestellten an dem der Bahn an·
. vertrauten Transportgut darf, a1s schwere Dienstpflichtver-
letzung, mit Entlassung geahndet werden.
.A. -
Der Rekurrent ist 1903 geboren. :Er steht seit
1928 im Dienste der S.B.B., zuletzt war er Rangierarbeiter.
Er ist zweimal disziplinarisch bestraft worden: 1928
Fr. 1.- Busse; 1935 Verweis. Der Rekurrent ist verhei-
ratet . er hat 3 Kinder und lebt in ärmlichen Verhältnissen.
Es m~sste ihm durch die S.B.B. und den S.E.V. wiederholt
mit Darlehen und Unterstützungen geholfen werden.

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Verwaltungs-
lUld Disziplinarrechtspflege.
Am 27. Oktober 1936, abends 7 Uhr, hatte der Rekurrent
im Rangierbahnhof die vom Ablaufberg abrollenden Wagen
mit dem Hemmschuh aufzuhalten. Dabei bemerkte er,
dass von einem hoch mit Torfmullballen beladenen Wagen
ein Ballen herunterfiel. Er will zunächst versucht haben,
den Ballen wieder aufzuladen, was misslungen sei. Dann
legte er ihn auf dem Bahnareal, etwa 30 m weit, bei dem
Pfeiler einer Strassenbrücke an gut sichtbarer Stelle nieder
und holte ihn, als er dort liegen blieb, am 28. Oktober,
abends 9 Uhr, ab, um ihn auf seinem Pflanzland zu ver-
wenden. Der Vorfall scheint sonst von niemandem be-
merkt worden zu sein. Nachdem die Sache entdeckt war,
hat der Rekurrent sofort die Tat zugegeben. Er hat dem
geschädigten Bahnkunden den Wert des Ballens mit
Fr. 7.50 ersetzt.
Der Bahnhofinspektor bemerkte in seinem Bericht vom
31. Oktober: « F. verdient strenge Bestrafung. Mit Rück-
sicht auf seine Familie -
er besitzt Frau und 3 Kinder -
beantragen wir aber, für einmal Gnade walten zu lassen
und von einer allzu scharfen Massregelung abzusehen »).
Der Rekurrent wurde am 4. November vom Dienst ent-
hoben unter Entzug der Besoldung und durch Disziplinar-
entscheid vom 27. November disziplinarisch entlassen.
B. -
Mit rechtzeitiger Disziplinarbeschwerde beantragt
F.: Es sei der Disziplinarentscheid vom 27. November
1936 und die damit verfügte disziplinarische Entlassung
aufzuheben, die WiedereinsteIlung des Beschwerdeführers
anzuordnen und anstelle der disziplinarischen Entlassung
als Disziplinarstrafe die Versetzung in das provisorische
Dienstverhältnis, eventuell verbunden mit vorübergehen-
der Einstellung im Amte unter Entzug der Besoldung
bis zum 27. November 1936, auszusprechen.
Der Rekurrent bereut seine Tat aufrichtig. Er aner-
kennt auch, dass er, als das Wiederaufladen des Ballens
misslang, Meldung hätte erstatten sollen. Er anerkennt,
einen schweren Fehler begangen zu haben. Er anerkennt
auch, dass die Bahn allen Grund hat, gegen solche Vor-
Beamtenrecht. No 11.
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kommnisse mit Schärfe einzuschreiten, weil die Sicherheit
des Transportgutes nicht gefährdet werden darf. Das
heisse aber noch nicht, dass in jedem Fall die strengste
Disziplinarstrafe, die Entlassung, grundsätzlich und aus-
nahmslos anzuwenden sei. Vielmehr sei jeder Fall einzeln
zu prüfen und in erster Linie zu untersuchen, in welcher
Weise gegen diese Sicherheit gehandelt worden sei. Sodann
wäre weiter festzustellen, ob nicht die Voraussetzungen des
Art. 20 der Beamtenordnung II zutreffen, wonach bei
Vorhandensein berücksichtigenswerter Gründe anstelle der
Entlassung die Versetzung in das provisorische Dienstver-
hältnis anzuordnen sei.
Der Rekurrent meint, es handle sich nicht sowohl um
Diebstahl, ais um Fundunterschlagung. Jedenfalls sei
zu beachten, dass er nicht gerade die Aufgabe gehabt habe,
das fragliche Transportgut zu überwachen. Dazu komme
die Geringfügigkeit des Deliktbetrages (Fr. 7.50). Als
Gründe, die für die Versetzung ins Provisorium statt der
Entlassung sprechen, werden sodann geltend gemacht:
das sofortige Geständnis und die spontane Wiedergut-
machung des Schadens ; das gute dienstliche Vorleben des
Rekurrenten ; die Familienverhältnisse des Rekurrenten ;
der erfolgreiche Kampf, den er trotz seines geringen Ver-
dienstes und der grossen Familienlasten gegen seine Ver-
schuldung führte, und die schwere Notlage, in die er mit
seiner Familie durch die Entlassung gerate; die Empfeh-
lung des Bahnhofinspektors.
Endlich wird ausgeführt, dass die in der Disziplinar-
verfügung angeführten kommerziellen Erwägungen nicht
schlechthin massgebend sein dürften. Das Wohlwollen des
Publikums werde nicht nur durch zu grosse Nachsicht,
sondern auch durch Härte gegenüber dem Personal ver-
scherzt. Die Entscheide der Rekursbeklagten in Diszi-
plinarfragen müssten in erster Linie dem Gebot der
Menschlichkeit entsprechen. Bevor die Existenz einer
Familie vernichtet werde, sollte eine strenge Verwarnung
erfolgen.

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Verwaltungs- und Disziplinarrechtspflege.
Das Bund~sgericht hat die Beschwerde abgewiesen
in Erwägung:
I. -
Die Tat des Rekurrenten ist strafrechtlich als
Diebstahl und nicht als Fundunterschlagung zu qualifi~
zieren. Nach § 168 zürcherisches StrGB ist Diebstahl die
Wegnahme einer fremden beweglichen Sache aus dem
Gewahrsam eines andern. An dem Wagen Torfmull hatte
die Bahn den Gewahrsam. Dieser Gewahrsam ist nicht
dadurch aufgehoben worden, dass der fragliche Eallen
vom Wagen herunterfiel, auch nicht dadurch, dass der
Rekurrent ihn in der Nähe auf Eahnareal ablegte.
Fundunterschlagung (§ 1811 c.) ist nur an einer verlorenen
Sache möglich, und eine solche lag hier nicht vor.
2. -
Man hat es mit einer schweren Dienstpflichtver-
letzung zu tun, die jedenfalls eine· der beiden schwersten
Disziplinarstrafen, Versetzung ins provisorische Dienst-
verhältnis oder Entlassung, rechtfertigt (BtG Art. 31 4).
Das anerkennt auch der Rekurrent. Welche der beiden
Strafen angemessen sei, ist die Frage der Strafzumessung,
die das Bundesgericht zwar grundsätzlich frei prüft
(VDG Art. 40), in der es sich aber doch im Zweifel nicht
leichthin von der Auffassung der Verwaltung entfernt.
Der Kognition des Bundesgerichtes entziehen sich sodann
biosse Zweckmässigkeitsgründe, denen nach dem im Dis-
ziplinarrecht zulässigen Opportunitätzprinzip die Verwal-
tung hätte allenfalls Raum geben können (KmCHHOFER,
Disziplinarrechtspflege, ZSR n.F. 52, 8 f., 41). Die Ver-
waltung kann unter Umständen Gnade für Recht ergehen
lassen; der Richter kann dies nicht. Die Verwaltung kann
von der Entlassung absehen, auch wenn sie an sich ge-
rechtfertigt wäre, weil sie Rücksichten trägt, die auf dem
Opportunitätsgesichtspunkt beruhen. Das ist die Bedeu-
tung von Art. 20, Abs. IBO II. Er ermächtigt die Ver-
waltung von der Anwendung des strengen Rechts abzu-
sehen, wenn berücksichtigenswerte Gründe für die weitere
Verwendung des Beamten auf Zusehen hin sprechen. In
Beamtenrecht. No 11.
dieses Gebiet gehören die Rücksichten auf die Familien-
verhältnisse des Beamten und die Folgen der Entlassung
für seine Angehörigen, die den Bahnhofvorstand im Falle
des Rekurrenten veranlasst haben, Milde zu empfehlen.
3. -
Es ist nicht gerade glaubwürdig, dass der Rekur-
rent versucht habe, den heruntergefallenen Torfmullballen
wieder auf den Wagen zu heben. Da der Ballen offenbar
von der obersten Lage des Wagens herrührte, schwer
(laut Frachtbrief ca. 70 kg) und umfangreich (nach der
Beschwerde 1/2-3/4 m3) war und aus brüchigem Material
bestand, war es für einen einzelnen Mann ganz ausgeschlos-
sen, ihn wieder an Ort und Stelle zubringen. Wenn es dem
Rekurrenten hierum zu tun gewesen wäre, hätte er Kol-
legen um Beistand gebeten. Dass er eine Anzeige unter-
liess, legt überhaupt die Vermutung nahe, er habe von
Anfang an daran gedacht, sich den Ballen anzueignen.
Jedenfalls hatte er bis zum folgenden Abend t'eichlichZeit,
sich die Sache zu überlegen, und wenn er dann den Torf-
mull nach Hause nahm, wozu er zweifellos einen kleinen
Handwagen brauchte, so war er sich des Verbotenen und
Rechtswidrigen seines Tuns durchaus bewusst.
Ein solcher Diebstahl eines Bahnangestellten an dem
der Bahn anvertrauten Transportgut ist, auch· wenn der
Wertbetrag nicht sehr erheblich ist, unter allen Umständen
ein sehr schwerer Verstoss gegen die Pflichten des Amtes.
Ein wesentlicher Unterschied zwischen Eeamten, die eine
besondere Obhut über das Transportgut haben, und andern
kann dabei nicht gemacht werden. Auch der Beamte, der
nur gelegentlich mit solchen Gegenständen in Berührung
kommt, z. B. beim Rangieren, muss sich, wie jeder andere,
als Treuhänder inbezug auf die Transportgüter betrachten
und demgemäss handeln. Es ist begreiflich, wenn die Ver-
waltung auf dem Standpunkt steht, dass derartige Ver-
fehlungen am Transportgut, die dem Ruf und den Interes,
sen der S.B.B. als Transportanstalt höchst nachteilig sind-
mit der schwersten Disziplinarstrafe, der Entlassung, zu
ahnden sind. Ein solches Prinzip und die entsprechende

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Verwaltungs- und Disziplinarrechtspflege.
Praxis haben:· ihre volle Berechtigung. Die Disziplinar-
strafe dient ja, ganz wesentlich den Aufgaben und Bedürf-
nissen der Verwaltung (KIRCHHOFER: a.a.O., S. 5). Bei
einem staatlichen Betrieb, wie es die S.B.B. sind, ist die
Sicherung seiner Interessen ein wichtiges Moment für die
Disziplinarstrafzumessung. Wer diese Interessen vorsätz-
lich so schwer gefährdet, wie es bei dem Diebstahl am
Transportgut der Fall ist, muss aus dem Betrieb entfernt
werden können, und zwar schon beim ersten Diebstahl.
Eine vorgängige Ermahnung kann bei einem solchen Ver-
gehen der Natur der Sache na,ch nicht verlangt werden.
Das Bundesgericht kann keine Veranlassung haben, in
derartigen Fällen die Entlassung nicht zuzulassen.
Beim Rekurrenten sind freilich zwei Milderungsgründe
vorhanden: sein gutes dienstliches Vorleben und das
sofortige Geständnis. Sie müssten eine Rolle spielen, wenn
es sich um die ziffernmässige Festsetzung einer Strafe
handeln würde. Sie sind aber nicht geeignet, den Rekur-
renten in einem Masse zu entlasten, dass auf dem Boden
jener berechtigten grundsätzlichen Auffassung, was die
Diebstähle am Transportgut anlangt, die Entlassung nicht
mehr als zulässig erschiene. Dass die Rücksichten auf die
Familie des Rek1iITenten bei der richterlichen Nachprüfung
der Strafzumessung nicht in Betracht kommen können, ist
bereits bemerkt worden ...
IH. VERFAHREN
PROcEDURE
Vgl. Nr. H. -
Voir n° H.
Urheberrecht. No 12.
C. STRAFRECHT -
DROIT PENAL
I. URHEBERRECHT
DROIT D' AUTEUR
12. A\1Bzug &\1B dem Urteil des Itassationshofa vom 16. Kä.rz 1937
i. S. mrt gegen SACD.
U rh e b e r r e c h t. Begriff des Ver ans tal t e r s einer un-
zulässigen Aufführung musikalischer Werke, Art. 42 Ziffer 1 c
URG. Der ·Wirt, in dessen Lokal ein Tanzanlass stattfindet,
kann Veranstalter sein.
4 .. -
Nach Art. 42 Ziff. 1 c URG ist der Ver a n -
s tal t e r
einer unzulässigen Aufführung dem Autor
zivil- und strafrechtHch verantwortlich. Der Beschwerde-
führer bestreitet, dass er der Veranstalter der in Frage
stehenden Tanzanlässe gewesen sei.
Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorlnstanz
hat er für die Tanzanlässe, die im Saal seiner Wirtschaft
stattfanden, in der Lokalpresse unter seinem Namen
Reklame gemacht ; ferner hat er die Musiker frei verkö-
stigt, während diese den Verkauf der Tanzbänder selbst
vornahmen und den Erlös für si ch behielten; mit dem
Musikprogramm hat sich der Beschwerdeführer nicht
befasst. Wenn die Vorlnstanz unter diesen Umständen den
Beschwerdeführer als Veranstalter im Sinne des Gesetzes
betrachtet hat, so liegt darin keine unrichtige Auslegung
dieses Begriffes. AIs Veranstalter ist derjenige zu betrach-
ten, der den Vorteil aus einer Aufführung hat (vergl.
Botschaft des Bundesrates vom 9. Juli 1918 zum rev.
UM, S. 75). Das war hier zweifellos der Beschwerde-