bge · 77_III_100 · 1951-10-19 · de
BGE 77 III 100
Schuldbetreibung und Konkurs


100 
Sohuldbetreibungs. und Konkursrecht. N0 26. 
valore di fr. 26.80 al oento, assegnato ai biglietti di banoa 
nel verbale 8 agosto 1951, l'uffioio dovrs. oompletare il 
pignoramento. 
La Oamera· d' esecuzione e dei fallimenti pronuncia : 
TI rioorso e respinto. 
26. Entscheid vom 19. Oktober 1951 i. S. Metall-Kontor A. G. 
Das benefici,um exCU88i0ni8 realis (Art. 41 SchKG) ist dem auf 
Prändung oder Konkurs betriebenen Schuldner auch dann zu 
gewähren, wenn er das Bestehen eines Pfandrechts zwar bestrei-
tet, aber klar nachweist, dass der Gläubiger ihm gehörende 
Vermögensstücke als Pfand beansprucht und ihn so an der 
freien Verfügung über diese Gegenstände hindert. 
Le beneficium ßXeusBionis realis (art. 41 LP) doit etre accorde au 
debiteur poursuivi par voie de saisie ou de faillite meme s'il 
conteste l'existence d'un droit de gage mais demontre claire-
ment que le creancier revendique a. titre de gage des biens qui 
appartiennent au debiteur et empeche ainsi ce dernier d'en 
disposer librement. 
TI beneficium excusBionis realis (art. 41 LEF) dev'essere concesso 
aI debitore escusso in via di pignoramento 0 di fallimento anche 
se eontesta l'esistenza di un diritto di pegno, ma dimostra 
chiaramente ehe il ereditore rivendica a titolo di pegno dei 
beni ehe appartengono al debitore e impedisce cosi quest'ultimo 
di disporne liberamente. 
Mit Zahlungsbefehl Nr. 7564 vom 5. April 1951 betrieb 
die Aktiengesellschaft für Finanzierungen und Beteiligun-
gen die Rekurrentin für Fr. 148,500.- auf Faustpfand-
verwertung. Als Pfandgegenstand nannte der Zahlungs-
befehl: « 1368 Parts sooiales Fonderies et Ateliers Meoa-
niques de la Thur S.a r.l. Bitschwiller-Ies-Thann (Ht.Rhin) 
a ffr. 7,500.- nom. 1 Cert. Nr. 5, Parts No. 1489/2856, 
in Händen der Gläubigerin ». Am 13. April 1951 erhob die 
Rekurrentin Rechtsvorsohlag in dem Sinne, dass sie von 
der Forderung den Betrag von Fr. 25,000.- als « inzwisohen 
bezahlt» bestritt und den Betrag von Fr. 123,500.- aner-
kannte, und dass sie das Pfandrecht im vollen Umfang 
(also auch für den anerkannten Teil der Forderung) be-
stritt. 
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 26. 
101 
Hierauf liess die Gläubigerin der RekJlrrentin am 4. Mai 
1951 für den Betrag von Fr. 123,500.- einen Zahlungs-
befehl für die ordentliche Betreibung auf Pf"andung oder 
Konkurs zustellen (Betreibung Nr. 7942). Die Rekurrentin 
schlug Reoht vor und führte ausserdem Beschwerde mit 
dem Antrag, diese zweite Betreibung sei wegen Verletzung 
von Art. 41 SchKG aufzuheben. Den abweisenden Ent-
scheid der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 23. J u1i 1951 
hat sie an das Bundesgericht weitergezogen. 
Die Sch'Uldbetreib'Ungs- und Konkurskammer 
zieht in Erwägung: 
l. -
Von den Fällen der Wechselbetreibung (Art. 41 
Abs. I Satz 2 und Art. 177 SchKG) und der Betreibung für 
grundpfändlich gesicherte Zinse und Annuitäten (Art. 41 
Abs. 2 SchKG) abgesehen, kann nach der Rechtsprechung 
des Bundesgerichts zu Art. 41 SchKG der Schuldner, der 
auf Pfändung oder Konkurs betrieben wird, durch Be-
schwerde die Aufhebung dieser Betreibung erreichen, wenn 
er in liquider Weise darzutun vermag, dass die Forderung 
pfandgesichert ist (BGE 23 II 1976, 54 III 243 f., 68III 
133 ff.), und der Gläubiger nicht seinerseits nachweist, dass 
ihm das Pfand als bloss subsidiäre Sicherheit bestellt oder 
das Recht eingeräumt worden ist, vor der Pfandsicherheit 
die allgemeine Haftung des Schuldnervermögens in An-
spruch zu nehmen (BGE 58 m 58 f., 68 III 133 ff., 77 m 
2 f.), oder dass eine Vereinbarung besteht, wonach er zum 
privaten Verkaufe des ~fandes berechtigt ist. (In diesem 
letzten Falle ist nach BGE 73 TII 16 nicht auf Beschwerde 
hin von der Aufsichtsbehörde, sondern auf Rechtsvorschlag 
hin vom Richter zu entsoheiden, ob der Sohuldner einen 
Anspruch auf Vorausliquidation des Pfandes habe.) Das 
beneficium excussionis realis, das der Schuldner einer pfand-
gesioherten Forderung hienach geniesst, wenn keine ent-
gegenstehenden Abmachungen getroffen wurden und auch 
keiner der eingangs erwähnten, vom Gesetz vorbehaltenen 
102 
Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N0 26. 
Sonderfälle gegeben ist, wird durch die Erwägung gerecht-
fertigt, dass der Schuldner die verpfändeten Vermögens-
gegenstände nicht frei verwerten kann, um sich die Mittel 
zur Zahlung seiner Schuld zu verschaffen, und folglich bei 
Durchführung der ordentlichen Betreibung unter Umstän-
den die Pfändung und Verwertung anderer Gegenstände 
oder gar den Konkurs über sich ergehen lassen müsste, 
selbst wenn die Schuld mit Hilfe des Pfandes hätte gedeckt 
werden können. Hiezu kommt, dass der Gläubiger das 
Pfand gerade zu dem Zwecke erhalten hat, dass er sich 
beim Verzuge des Schuldners daraus bezahlt machen kann. 
Deshalb darf ihm im Regelfalle zugemutet werden, sich 
zunächst an das Pfand zu halten. 
Die gleichen Überlegungen treffen im wesentlichen auch 
dann zu, wenn der Schuldner nicht das Bestehen eines 
Pfandrechts, wohl aber die Tatsache behauptet und nach-
zuweisen vermag, dass der Gläubiger an ihm gehörenden 
Gegenständen ein Pfand- oder Retentionsrecht beansprucht, 
das von ihm bestritten wird. Freilich kommt der Gläubiger 
in diesem Falle mit einer Betreibung auf Pfandverwertung 
nur dann zum Ziele, wenn es ihm gelingt, den Rechtsvor-
schlag gegen das Pfandrecht zu beseitigen. Ihm die hiezu 
nötigen gerichtlichen Schritte zuzumuten, ist aber in der 
Regel eher am Platze, als den Schuldner den Gefahren 
preiszugeben, die für ihn entstünden, wenn der Gläubiger 
die ordentliche Betreibung durchführen und gleichzeitig 
seinen Pfandanspruch aufrecht erhalten und den Schuldner 
an der freien Verfügung über die als Pfand beanspruchten 
Vermögenswerte hindern könnte. Wird der Gläubiger, des-
sen Pfandanspruch bestritten ist, zum Prozessieren ge-
zwungen, so kann ihm, wenn sein Anspruch begründet ist, 
nichts Schlimmeres als eine Verzögerung der Eintreibung 
seiner Forderung widerfahren. Muss dagegen der Schuldner, 
der das vom Gläubiger geltend gemachte Pfandrecht be-
streitet, ohne weiteres die Durchführung der ordentlichen 
Betreibung dulden, so kann er unter Umständen in den 
Konkurs getrieben werden, selbst wenn er das Pfandrecht 
Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N0 26. 
103 
mit Recht bestritten hat und in der Lage gewesen wäre, 
sich die zur Zahlung seiner Schuld erforderlichen Mittel zu 
beschaffen, sofern er über die zu Pfand beanspruchten 
Gegenstände frei hätte verfügen können. Aus diesen Grün-
den ist das beneficium excussionis realis dem Schuldner 
nicht nur dann zu gewähren, wenn er selber behauptet, dass 
die Forderung pfandgesichert sei, und den Bestand des 
Pfandrechts nachweist, sondern auch dann, wenn er das 
Bestehen eines Pfandrechts zwar bestreitet, aber in liquider 
Weise dartut, dass der Gläubiger ihm gehörende Vermö-
gensgegenstände als Pfand beansprucht und ihn auf diese 
Weise an der freien Verfügung über diese Gegenstände 
hindert. Es hängt demnach entgegen der Ansicht der Vor-
instanz nicht von der Stellungnahme des Schuldners, son-
dern von derjenigen des Gläubigers ab, ob eine Forderung 
im Sinne von Art. 41 SchKG als « pfandversichert » anzu-
sehen ist. 
Will der Gläubiger sich davor bewahren, im Falle der 
Bestreitung seines Pfandrechts zunächst mit dem Schuld-
ner prozessieren zu müssen, so mag er sich bei der Pfand-
bestellung das Recht ausbedingen, statt der, Betreibung 
auf Pfandverwertung sofort die ordentliche Betreibung 
einzuleiten. Den Weg der ordentlichen Betreibung kann er 
sich ferner jederzeit dadurch öffnen, dass er in der gesetz-
lichen Form auf sein Pfandrecht verzichtet (vgl. BGE 
30 I 191 = Sep.ausg. 7 S. 47, BGE 59III 18, 76 III 28), 
wozu der blosse Rückzug einer allfällig bereits eingeleiteten 
Pfandbetreibung nicht genügt. 
Im vorliegenden Falle steht ausser Zweifel, dass die 
Gläubigerin für die Forderung von Fr. 123,500.- heute 
noch ein Pfandrecht an den im ersten Zahlungsbefehl ge-
nannten Gesellschaftsanteilen geltend macht. Sie hat dies 
in ihrem Schreiben an die Rekurrentin vom 2. Mai 1951, 
mit dem sie dieser die ordentliche Betreibung auf Konkurs 
ankündigte, sogar ausdrücklich erklärt. Dass die Rekur-
rentin auf das beneficium excussionis realis verzichtet habe, 
behauptet sie selber nicht. Nach dem Gesagten verstösst 
104 
Sohuldbetreibungs. und Konkursrooht. N° 27. 
also die mit Zahlungsbefehl vom 4. Mai 1951 eingeleitete 
ordentliche Betreibung gegen Art. 41 SchKG. 
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer : 
In Gutheissung des Rekurses werden der angefochtene 
Entscheid und die Betreibung Nr. 7942 des Betreibungs-
amtes Chur vom 4. Mai 1951 aufgehoben. 
27. Entseheid vom 26. September 1951 i. S. Niederost. 
P/ändungaankündigung (Art. 90 SchK:G)~ Folgen der Unterlassung. 
Unpfändbarkeit (Art. 92 SehKG). Beschwerde des Schuldners vor 
Zustellung der Piandungsurkunde. Die für die Beurteilung der 
Frage der Unpfändharkeit massgebenden Verhältnisse sind von 
Amtes wegen abzuklären. Voraussetzungen der Anwendung 
von Art. 92 Ziff. 5 auf eine Forderung. Unpfändbarkeitsbe. 
schwerde und Drittansprache. 
Atlia de aaiaie (art. 90 LP). Consequences de son omission. 
Inaaiaiaaabilite (art. 92 LP). Plainte du debiteur avant la notifi· 
cation du prooos.verbal de saisie. Les eirconstanees importantes 
pour la solution de la question de l'insaisissabiliM doivent etre 
elucidees d'office. Conditions de l'application de l'art. 92 ch. 5 
A une ereance. Plainte pour cause d'insaisissabiliM et tierce 
revendication. 
Avviao di pignoramento (art. 90 LEF). Conseguenze dell'omissione. 
Impignora,bilitd (art. 92 LEF). Reelamo deI debitore prima della 
notifica deI verbale di pignoramonto. La eircostanze determi· 
nanti per risolvere la questione dell'impignorabilitA debbono 
essere ehiarite d'ufficio. Condizioni per I'applicazione dell'art. 92 
eifre. 5 ad un credito. Reclamo concernente l'impignorabilitA 
e la rivendicazione di terzi. 
Der in Näfels wohnende Josef Niederöst-Müller, der in 
mehreren Betreibungen Lohnpfändungen unterworfen ist, 
die nicht den erwarteten Ertrag abwerfen, betrieb seiner-
seits den frühem Zimmermieter Eicher für Fr. 286.30 nebst 
Zins. Das Betreibungsamt Wallisellen liess in dieser Be-
treibung (Nr. 1402) durch das Betreibungsamt Näfels ein 
dem Eicher gehörendes Velo pfänden und vollzog ausser-
dem eine Lohnpfändung. Am 25. Mai 1951 zeigte das Be-
treibungsamt Näfels dem Betreibungsamte Wallisellen mit 
Formular Nr. 9 an, dass es in den Betreibungen gegen Nie-
I
Sehuldbetreibungs. und Konkur8rOOht. N0 2'1. 
105 
deröst dessen Forderung gegen Eicher bis zum Betrage von 
Fr. 266.15 gepfändet habe. In der Pfändungsurkunde, die 
das Betreibungsamt Wallisellen Niederöst als Gläubiger 
der Betreibung Nr. 1402 am 10. Juli 1951 zustellte, findet 
sich die Anmerkung, der Erlös aus dieser Betreibung sei 
laut Pfändungsanzeige des Betreibungsamtes Näfels vom 
25. Mai 1951 bis zum Betrage von Fr. 266.15 gesperrt. 
Hierauf führten die Eheleute Niederöst am 15. Juli 1951 
Beschwerde mit dem Begehren, diese Sperre sei aufzu-
heben. Sie machten geltend, das Betreibungsamt Näfels 
habe das Guthaben gegen Eicher, das {( Frauenguthaben » 
sei, « ohne unser Wissen oder Anzeige » gesperrt. Die untere 
Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde ab mit der Be-
gründung, das Betreibungsamt Näfels habe zwar Niederöst 
von der Pfändung seiner Forderung nicht Kenntnis ge-
geben; nachdem dies aber durch das Betreibungsamt 
Wallisellen geschehen sei und Niederöst die Möglichkeit 
erhalten und auch benutzt habe, Beschwerde zu führen, 
komme eirie Mitteilung des Betreibungsamtes Näfels an 
ihn nicht mehr in Betracht; ob Eicher Schuldner des Ehe-
manns oder der Ehefrau sei, interessiere das Betreibungs-
amt nicht; da der Ehemann betrieben habe, sei anzuneh-
men, es handle sich um sein Guthaben. 
In ihrem Rekurs an die obere Aufsichtsbehörde vom 
15. August 1951 brachten die Eheleute Niederöst vor, sie 
seien verdienstlos und unbedingt darauf angewiesen, mit 
dem Erlös aus der Betreibung Eicher ihre Existenz zu 
bestreiten; Niederöst sei in den Nerven zerrüttet und könne 
keine Arbeit annehmen. Sie stellten ausserdem das Ge-
such, es sei ihnen Gelegenheit zu geben, ihr Anliegen 
mündlich vorzutragen. Die obere Aufsichtsbehörde ant-
wortete am 18. August, eine mündliche Verhandlung könne 
nicht stattfinden, und empfahl Niederöst, « noch eine ein-
lässlichere schriftliche Begründung mit genauer Antrag-
steIlung einzureichen». Hierauf ergänzte Niederöst den 
Rekurs noch vor Ablauf der Rekursfrist mit Ausführungen 
darÜber, dass er schon mehr als ein halbes Jahr zum Teil