bge · 66_II_18 · 1940-04-11 · de
BGE 66 II 18
Zivilrecht


18
SaeheJlJ'echt. No ö.
II. SACHENRECHT
DROITS REELS
5. Urtell der II. Zivßabtellung vom 11. April 1940
i. S. KeDenberger gegen Lienhard u. Kons.
I. Ü'bergang der Rechte von Pjändung8gläubigern an die Kon-
kUr8'1l1a88e ! Ist eine Pfändung infolge Ergebnislosigkeit des
Verwertungsverfahrens dahingefallen, so kann sie keine Wir-
kungen mehr äussern. Erw. 2.
ll. Art. 903 ZGB gilt, unter Ausschluss von 886, auch fiir die
Nackverpjändung von Inhaberpapieren. Erw. 3 u. 4.
I. Les droits des ereancier8 8aW8ants passent-iIs a la masse en
jaillite 1 Lorsqu'une saisie est tomb6e paroe que la procooure
de realisation est restee sans resultats, elle ne peut plus avoir
aucun effet. Consid .. 2.
ll. L'art. 903 CC vaut aussi, a l'exclusion de l'art. 866 ce, en cas
d'engagement subsequent d'un titre au porteur deja greve d'un
droit de gage.
I. I diritti dei ereditori partecipanti al pignoramento passano alla
massa jallimentare 7 Un pignoramento, diventato caduco pel
fatto ehe la procedura di realizzazione e stata infruttuo'3a,
non pub piu avere nessun effetto. Consid. 2.
II. L'art. 903 CC torna applicabile, ad esclusione dell'art. 866 CC,
anche per Ia costituzione in pegno p08teriore di un titolo al
portatore.
A. -
Jakob Baumann in Optlkon hatte einen auf
seiner Liegenschaft errichteten Inhaberschuldbrief von
Fr. 17,000.- der Zürcher Kantonalbank für einen Bau-
kredit von Fr. 3,903.- verprandet. Durch schriftliche
Erklärung vom 6. April 1935 räumte er dem J. Kellen-
berger für ein Darlehen von Fr. 3,500.- ein Nachpfand-
recht an dem Schuldbrief ein. Am 15. August 1935 sodann
bestätigte er durch eine gleiche schriftliche Erklärung
seinem Stiefsohn E. Freissler, dass er ihm für eine Forderung
von Fr. 8,500.- den Titel verpfände, im Nachgang zu
den Pfandrechten der Kantonalbank und Kellenbergers.
Freissler gab hievon den beiden vorgehenden Pfand-
gläubigern am 1. Mai 1936 schriftlich Kenntnis. Kellen-
Sachen rocht. N° 5.
In
berger machte der Kantonalbank von der zu seinen
Gunsten erfolgten Pfandbestellung am 9. Mai 1936 schrift-
liche Mitteilung.
In einer Reihe von Betreibungen gegen Baumann
wurde dessen liegenSchaft am 6. Januar 1936 für Forde-
rungen des Klägers H. Lienhard im Betrage von Fr.
1,461.20 und am 28. April 1936 für Forderungen des
Klägers E.
Girsberger im Betrage von Fr. 1,363.05
gepfändet. Kellenberger und Freissler machten ihre Nach-
pfandrechte an dem auf der Liegenschaft lastenden
Schuld brief geltend. Lienhard und Girsberger bestritten
die Pfandrechte, worauf Kellenberger und Freissler Wider-
spruchsklagen erhoben. Kellenberger zog seine Klage
nachträglich zurück, die Klage Freisslers wurde in zwei
Betreibungen geschützt, in drei Betreibungen abgewiesen.
Das Verwertungsverfahren über die Liegenschaft verlief
mangels genügenden Angebotes ergebnislos. Darauf erwirk-
ten Lienhard und Girsberger Nachpfandung des Schuld-
briefes, die jedoch auf Beschwerde des Schuldners auf-
gehoben wurde (Entscheid der Schuldbetreibungs- und
Konkurskammer des Bundesgerichtes vom 17. März 1939,
BGE 65 III 33). Am 25. April und 3. Mai 1939 erfolgte
nach Darstellung von Lienhard und Girsberger eine neue
Nachpfandung des Schuldbriefes zu ihren Gunsten.
B. -
Am 12. Mai 1939 braoh über Baumann der Kon-
kurs aus. In dem am 27. Juni 1939 aufgelegten Kolloka-
tionsplan wurden die Forderungen Kellenbergers im
Betrage von Fr. 4,235.- (Fr. 3,500.- Kapital plus Zins
vom 8. April 1935 bis 8. April 1939), zuzüglich 5%% Zins
seit 8. April 1939, und die Forderungen Freisslers im
Betrage von Fr. 9,433.80 (Fr. 8,500.- Kapital plus Zins
vom 4. April 1937 bis 15. Juni 1939), zuzüglich 5% Zins
seit 15. Juni 1939, als durch den Inhaberschuldbrief von
Fr. 17,000.- pfandversichert kolloziert, die Forderungen
Kellenbergers mit Nachpfandrecht an erster, die Forde-
rungen Freisslers mit Nachpfandrecht an zweiter Stelle
nach dem Pfandrecht der Zürcher Kantonalbank.

20
Sachenrecht. No 5.
o.
Diese: Kollozierung ist von drei Gläubigern V.
Klasse, H. Li~nhard, E. Girsberger und F. Seitz, recht-
zeitig angefochten worden. Sie verlangen mit getrennten
Klagen, einerseits gegen Kellenberger, anderseits gegen
Freissler, dass die Forderungen der Beklagten als nicht
pfandversichert in V. Klasse zu kollozieren seien.
Beide Klagen sind von den kantonalen Instanzen
gutgeheissen worden, vom Einzelrichter des Bezirkes
Bülach durch Urteile vom 4. August 1939, vom Ober-
gericht des Kantons Zürich durch Urteile 'vom 16. Novem-
ber 1939.
D. -
Die Beklagten haben gegen die beiden Urteile
des Obergerichtes die Berufung an das Bundesgericht er-
klärt mit dem Antrag auf Abweisung der Klage.
Die Kläger haben Abweisung der Berufung beantragt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
I. -
(Berufungsstreitwert).
2. -
Die Kläger berufen sich darauf, dass Kellenberger
bei der Pfändung der Liegenschaft für Lienhard und
Girsberger in einzelnen Betreibungen durch Nichterhebung,
in andern durch nachträglichen Rückzug der Wider-
spruchsklage auf seine Pfandansprache am Schuldbrief
verzichtet habe und dass die Widerspruchsklage Freiss-
lers in drei Betreibungen rechtskräftig abgewiesen worden
sei. Diese Verzichte und abweisenden Urteile seien für
die ganzen betreffenden Betreibungen und damit auch
für· die Nachpfändung des Schuldbriefes rechtswirksam
gewesen. Somit habe im Zeitpunkt der Konkurseröffnung
zu Gunsten der Pfändungsgläubiger Lienhard und Girs-
berger ein Vorrecht bestanden, in der Weise, dass ihnen
aus der Verwertung der Liegenschaft oder des Schuld-
briefes der Betrag zuzuweisen gewesen wäre, den die
Beklagten kraft ihrer Pfandrechte zu beanspruchen gehabt
hätten. Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung
trete aber die Konkursmasse in die Rechte der Pfändungs-
gläubiger ein. Die Rechte von Lienhard und Girsberger
Sa.chenrecht. N° 5.
21
seien deshalb auf die Konkursmasse übergegangen, sodass
die Beklagten ihre Pfandrechtsansprüche gegen die Masse
ebensowenig geltend machen können, wie sie dieselben
gegen die genannten Pfändungsgläubiger geltend zu
machen vermöchten.
Über die Nachpfandung des Schuldbriefes vom 25.
April/3. Mai 1939 finden sich in den Akten keine Ausweise.
Es wird indessen von den Beklagten nicht bestritten,
dass diese zweite Nachpfändung, unmittelbar vor der
Konkurseröffnung, tatsächlich stattgefunden hat, nach-
dem die erste, vom Herbst 1938, auf Beschwerde hin
aufgehoben worden war. Unrichtig ist hingegen die
Auffassung der Kläger, dass die Erledigung der Pfand-
ansprachen, welche die Beklagten bei der Pfändung
der Liegenschaft im Jahre 1936 am Schuldbrief geltend
machten, für die Nachpfandung des Titels im Jahre 1939
Recht geschaffen habe. Das kann schon deswegen nicht
zutreffen, weil die Pfändung der Liegenschaft mit der
ergebnislosen zweiten Steigerung dahingefallen ist und
daher bei der Nachpfändung des Schuldbriefes keine
Wirkungen mehr äussern konnte.
Aus dem nämlichen Grunde erübrigt es sich, den Grund-
satz der Praxis, wonach die Rechte der Pfandungsgläubiger
auf die Konkursmasse übergehen (BGE 61 III 56), zu
überprüfen. Da im Zeitpunkt der Konkurseröffnung ein
den Pfandrechten der Beklagten vorgehendes Pfändungs-
beschlagsrecht am Schuldbrief nicht bestanden hat -
die
Nachpfändung erfolgte erst im AprilJMai 1939, also lange
nach der Bestellung der Pfandrechte -, so konnten solche
Rechte von Pfandgläubigern auch nicht auf die Masse
übergehen.
Die betreibungsrechtlichen Einwendungen, welche die
Kläger gegen die Kollokation erheben, sind somit unzu-
treffend.
3. -
Zum gleichen Ergebnis sind auch die Vorinstan-
zen gekommen, doch haben sie die Klage dann aus mate-
riellen Gründen gutgeheissen. Das Obergericht geht davon

Sachenrecht. N. 5.
aus, dass Art. 903 ZGB, der die Nachverpfändung von
Forderungen regle, auf Inhaberpapiere keine Anwendung
finde. Zwar s~heine der Wortlaut zunächst für das Gegen-
teil zu sprechen, aber damit· würde sich nicht die sach-
lich richtige Lösung ergeben. Der Rechtsverkehr behandle
Inhaberpapiere durchwegs als körperliche Sachen, und es
sei kein Grund erkennbar, warum das bei der Nachver-
pfändung anders sein sollte. Kraft der allgemeinen Ver-
weisung von Art. 899 Abs. 2 gelte daher für die Nach-
verpfandung von Inhaberpapieren die Vorschrift von
Art. 886 ZGB mit dem sachenrechtlichen Besitz- und
Publizitätsprinzip, demzufolge nach Befriedigung des
ersten Pfandgläubigers der nachgehende den unmittelbaren
Besitz an der Sache erhalte. Für die Bestellung eines
(ersten) Pfandrechts _ am Inhaberpapier sei das Faust-
pfandprinzip in Art. 901 zudem ausdrücklich anerkannt.
Ferner könne für die Auffassung, dass Art. 903 auf Inhaber-
papiere nicht anwendbar sei, auf die Entstehungsge-
schichte verwiesen werden; man habe vom genannten
Prinzip nur gewöhnliche Forderungen ausnehmen wollen.
Gelte aber für Inhaberpapiere Art. 886 ZGB, so seien
gültige Pfandrechtsbestellungen zu Gunsten der Beklagten
nicht zustandegekommen. Der Schuldner Baumann habe
weder die Kantonalbank bei der Nachverpfändung des
Titels an Kellenberger noch Kellenberger bei der Nach-
verprandung an Freissler schriftlich benachrichtigt, die
Anzeige sei vielmehr im ersten Falle von Kellenberger,
im zweiten von Freissler ausgegangen.· Sodann fehle in
beiden Fällen die schriftliche Anweisung des Schuldners
an den vorgehenden Pfandgläubiger, nach seiner Befrie-
digung das Pfand an den nachgehenden herauszugeben.
Dieser Betrachtungsweise kann sich das Bundesgericht
nicht anschliessen.
Art. 903 ZGB bestimmt für die gültige Begründung
eines nachgehenden « Forderungspfandrechtes », dass der
Gläubiger der Forderung oder der nachgehende Pfand-
gläubiger den vorgehenden Pfandgläubiger von der Nach-
Sachenrecht. No 5.
verpfandung schriftlich zu benachrichtigen hat. Nach
dem allgemeinen rechtlichen Sprachgebrauch bezeichnet
der Ausdruck Forderungspfandrecht das Pfandrecht an
irgend einer Forderung; auch das Pfandrecht an einer
Forderung, die in einem Wertpapier und speziell in einem
Inhaberpapier verkörpert ist, stellt ein Forderungspfand-
recht dar. Ob der Ausdruck tatsächlich in diesem allge-
meinen Sinne verwendet ist, steht damit freilich noch
nicht fest; das muss aus dem Zusammenhang von
Art. 903 mit den übrigen Vorschriften des Gesetzes ermit-
telt werden.
Art. 903 steht im Abschnitt über « Das Pfandrecht
an Forderungen und andern Rechten». Dass in dieser
Überschrift unter Forderungen alle Kategorien von For-
derungen verstanden sind,ergibt sich aus den im Ab-
schnitt enthaltenen Bestimmungen, welche sowohl das
Pfandrecht an gewöhnlichen Forderungen (Art. 900) wie
an Inhaber- und andern Wertpapierforderungen (Art.
901) betreffen. Die Art. 900-903 sind sodann unter dem
gemeinsamen Rand-Obertitel « B. Errichtung» (sc. des
Pfandrechtes) zusammengefasst und durch fortlaufende
Nummerierung ihrer einzelnen, speziellen Randtitel ein-
ander gl~ichgeordnet; dabei lautet der Randtitel von
Art. 903 ganz allgemein « Nachverpfändung ». Der Wort-
laut der Bestimmung bringt also zusammen mit ihrer
Stellung im Gesetze und dem Randtitel klar zum Aus-
druck, dass sich Art. 903 auf alle Forderungen, sowohl
auf gewöhnliche wie auf Wertpapier-, und des nähern
auch auf Inhaberpapierforderungen, bezieht. In Über-
einstimmung damit spricht der französische Text und
Randtitel des Art. 903 von « creance » schlechthin, während
der Randtitel zu Art. 900 « Creances ordinaires» lautet.
Für die Anwendung der Vorschriften über das Faust-
pfand, die nach Art. 899 gelten, « soweit es nicht anders
geordnet ist», bleibt daher hier kein Raum. Die Ver-
pfandung von Forderungen jeder Art ist in den Art. 900
und 901, ihre Nachverpfandung in Art. 903 erschöpfend

24
Sachenrecht. No 5.
und abschliessend geregelt. Daraufhin deutet auch der
besondere Inhalt des Art. 901 Abs. 1, der die Verpfandung
von Inhaberpapieren zwar nach dem Faustpfandprinzip,
aber doch ausdrücklich behandelt. Das lässt erkennen,
dass für die Inhaberpapiere nicht einfach der Gesetzes-
abschnitt über das Faustpfand vorbehalten bleiben sollte.
Die Vorinstanz gibt denn auch selber zu, dass die hier
vertretene Auffassung sich zunächst aufdränge. Wenn sie
trotzdem auf Art. 886 ZGB zurückgreift, so geschieht
das im Bestreben, die sachlich richtige Lösung zu finden.
In der Tat ist nicht zu bestreiten, dass die konsequente
Befolgung der Gesetzessystematik, welche das Inhaber-
papier im allgemeinen wie eine körperliche Sache behan-
delt, für die Nachverpfändung die Anwendung des Art.
886 nahelegen würde. Die Erwägungen, welche die Vor-
instanz darüber anstellt, wären daher für eine Gesetzes-
revision der Beachtung wert. De lege lata jedoch sind
sie unbehelflich. Was die Vorinstanz will, wäre nicht mehr
Auslegung, sondern Korrektur des
C~setzes. Art. 903
stellt sich, wie eben ausgeführt wurde, nach Wortlaut
und Zusammenhang als die erschöpfende Regelung der
Nachverprandung von Forderungen, einschliesslich der
Nachverpfandung von Inhaberpapierforderlingen, dar.
Darauf muss sich der Rechtsverkehr verlassen können.
Es darf ihm bei der an sich klaren und geschlossenen
Ordnung der Art. 900-903 ZGB nicht zugemutet werden,
im Gesetze und vielleich sogar in den Gesetzesmaterialien
Umschau zu halten, ob nicht doch etwas anderes gelte.
So würden diese Bestimmungen geradezu irreführend
wirken und eine stossende Rechtsunsicherheit schaffen.
Die Kommentare bejahen demgemäss die Anwendbarkeit
von Art. 903 auf Inhaberpapiere ohne nähere Begrün-
dung; sie wird als selbstverständlich betrachtet.
Man könnte sich übrigens fragen, ob bei der Nach-
verpfandung eines Inhaberpapiers die Anzeige an den
vorgehenden Pfandgläubiger nach Art. 903 nicht eine
Besitzanweisung im Sinne von Art. 924 einschliesse (wobei
Sachenrceßt. X· 5.
25
der nachgehende Pfandgläubiger dazu als durch den
Pfandvertrag ermächtigt gelten dürfte). Auf jeden Fall
ist aber das von der Vorinstanz verteidigte Besitz- und
Publizitätsprinzip solange nicht gefährdet, als der Titel
sich beim vorgehenden Pfandgläubiger befindet und damit
der Verfügungsgewalt des Eigentümers entzogen bleibt;
und dass der vorgehende Pfandgläubiger, der die Anzeige
von der Nachverpfändung gemäss Art. 903 erhalten hat,
nach seiner Befriedigung den Titel zum mindesten nicht
etwa in gutem Glauben dem Eigentümer zurückgeben
kann, liegt auf der Hand (vgl. hiezu LEEMANN, Nr. 2
zu Art. 903).
Schliesslich spricht auch die Entstehungsgeschichte des
Art. 903 keineswegs gegen seine Anwendung auf Inhaber-
papiere, wie die Vorinstanz annimmt. Die von ihr zitierte
Beratung im Nationalrat ist widerspruchsvoll und zeigt
lediglich, dass man sich über die Tragweite der Vorschrift
keine bestimmte Rechenschaft gab. Dagegen hatte schon
in der Expertenkommission der Referent Huber aus-
drücklich und grundsätzlich erklärt : « Man könnte aller-
dings das Inhaberpapier wie eine bewegliche Sache behan-
deln und ein Faustpfandrecht daran geben; es wird
jedoch auch die Verpfändung von Inhaberpapieren
unter der Verpfändung von Rechten behandelt.» (lU.
Protokoll S. 120/21.) Dass man hievon bei Aufnahme
der heutigen Bestimmung des Art. 903, die im Vorentwurf
noch nicht enthalten war, hätte abgehen wollen, ist nirgends
ersichtlich.
4. -
Gilt somit Art. 903 ZGB, so ist die Bestellung der
von den Beklagten beanspruchten Nachpfandrechte gültig
zustandegekommen. Kellenberger hat die Kantonalbank
als vorgehende Pfandgläubigerin am 9. Mai 1936 schriftlich
von der Nachverpfandung des Schuldbriefs benachrichtigt,
und Freissler hat seinerseits Kellenberger über die zu
seinen Gunsten erfolgte Bestellung eines zweiten Nach-
pfandrechtes am 1. Mai 1936 eine entsprechende schrift·
liche Mitteilung zugehen lassen.

26
Obligationenreoht. No 6.
Die Vorinstanz stellt sich freilich auf den Standpunkt,
eine Anweis~ an den vorgehenden Pfandgläubiger
gemäss Art. 886 ZGB, den Titel nach seiner Befriedigung
an den nachgehenden Pfandgläubiger herauszugeben,
wäre selbst dann erforderlich, wenn im übrigen Art. 903
gelten sollte. Diese Auffassung ist· indessen bereits durch
die vorstehenden Ausführungen widerlegt. Da Art. 903
die Nachverpfändung von Inhaberpapieren erschöpfend
regelt, kann Art. 886 weder direkt noch analog und weder
ganz noch teilweise zur Anwendung kommen.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Ober-
gerichtes des Kantons Zürich vom 16. November 1939
aufgehoben und die Klage abgewiesen.
Irr. OBLIGATIONENRECHT
DROIT DES OBLIGATIONS
6. Auet de la Ire Seetion ei~iIe du 17 janvier 1940
dans la cause S. A. Ideal Film contre NobUe.
Lorsqu'il y a doute sur Ja stipulation d'une reprise cumulative de
dette ou d'un cautionnement, le juge optera pour le cautionnement.
L 'indication du minimum de la garantie est indifferente pour Ja
validite du cautionnement ; c'est le maximum qui seul importe,
art. 493 CO.
Ist zweifelhaft, ob eine 1cumulative Schuldübernahme oder eine
Bürgschaft vorliege, so wird der Richter sich eher zu Gunsten
der letzteren entscheiden.
Die Angabe des Minimums des Haftungsbetrages ist für ~ie
Gültigkeit der Bürgschaft bedeutungslos; massgebend ISt
ausschliesslich das Maximum; Art. 493 OR.
Allorche e dubbio se ci si trovi di fronte ad un'assunzione cumula-
tim di debito oppure ad una fid,eiussione, il giudice si decidera
per quest'ultima.
L 'indicazione deI minimo della garanzia e irrilevante ai fuii della
validita delIa fideiussione; importante e solo il massimo
(art. 493 CO).
A. -
En 1934 et 1935, la S. A. Ideal Film et la S. A.
Art cinematographique, representee par N obile et Lansac,
Obligationenrecht. No 6.
27
ont passe quatre contrats de Iocation de films destines a
I'Alhambra Theatre, a Geneve. Le prix de location etait
calcuIe en pour-cent de la recette brute des spectacles
ou les films loues etaientprojews sur I'ecran, avec garantie
d'un minimum.
Les quatre contrats renferment la clause suivante
(avec des differences redaetionnelles sans importance):
« Sieur Nobile, eosignataire du present contrat, se declare
personnellement responsable de la bonne execution du
present contrat ainsi que des payements qui en resul-
tent ». Dans les deux contrats du 13 juillet 1934 et le
eontrat du 28 fevrier 1935, Nobile a signe cet engagement,
mais non dans le contrat du 26 janvier 1935.
La Societ6 cinematographique etant tombee en faillite,
la Sociew Ideal Film produisit dans la masse une ereance
de 30.543 fr. 65, et le 20 fevrier 1936 poursuivit Nobile
en payement de la somme totale de 30.603 fr. 60. Le
debiteur fit opposition a Ja poursuite n° 115.957. La crean-
ciere l'actionna alors le 30 juillet 1936 devant le Tribunal
de premiere instance de Geneve en payement des sommes
indiquees dans le commandement de payer.
Le defendeur a conelu au rejet de la demande, par le
motif que son engagement de caution simple etait nul en
vertu de I'art. 493 CO, faute d'indication d'un chiffre
determine jusqu'a eoneurrence duquel il pouvait etre
recherche.
Le Tribunal, par jugement du 30 novembre 1938 et la
Cour de Justice civile du Canton de Geneve, par arret du
10 novembre 1939, ont d6bouw la demanderesse de son
action et l'ont condamnee aux depens des deux instan-
ces. Ils ont admis qu'il ne s'agissait pas d'une reprise de
dette eumulative, mais d'un cautionnement nul aux termes
de l'art. 493 CO.
B. -
La demanderesse a recouru en reforme au Tribunal
federal contre l'arret de la Cour cantonale. Elle reprend
ses conclusions originaires.
L'intime a conclu au rejet du recours.