bge · 35_II_665 · 1909-05-27 · de
BGE 35 II 665
Zivilrecht


Arteil vom 23. Dezember 1909 in Sachen
A.-G. Zigarren- und Tabaksabriken J. G. Geiser,
Kl. u. Ber.=Kl., gegen
Gantschi-Sandmeier, Bekl. u. Ber.=Bekl.
Einrede der mangeinden Schutzfähigkeit einer Marke (Art. 3 Abs. 2
MSchG). Darstellung der « Helvetia» mit Schweizer- und Kantons¬
wappen. Inwieweit geniesst das Bild der « Helvetia » als Eigentum
des schweizerischen Staates oder als « Gemeingut» den gesetzlichen
Schutz nicht? Erlaubte Individualisierung dieses staatlichen Sym¬
bols. — Markenrechtsverletzung durch ein hinterlegtes Muster
(Art. 24 lit. a MSchG). Gegenseitiges Verhältnis von Markenrecht
und Musterschutz (Art. 2 MMSch.). — Entschädigung für die
Markenrechtsverletzung. Anwendung des Art. 32 MSchG.
A. — Durch Urteil vom 27. Mai 1909 hat das Handelsge¬
richt des Kantons Aargau in der vorliegenden Rechtsstreitsache
erkannt:
Die Klage wird abgewiesen und ausgesprochen: a) daß die
Marken Nr. 23,877/78 in den für diesen Prozeß maßgebenden
Bestandteilen ungültig, d. h. nicht schutzfähig sind; b) daß das
„Muster“ Nr. 14,158 der Klägerin nicht gültig eingetragen bezw.
nicht schutzfähig ist.
B. — Gegen dieses Urteil hat die Klägerin gültig die Berufung
an das Bundesgericht ergriffen mit den Anträgen:

1. In Abänderung des Vorentscheides zu dem angefochtenen
Urteil seien die zu den Artikeln 6, letzter Satz, 11, 17 und 18
der Klage angerufenen Zeugen abzuhören; ebenso sei die zu den
Artikeln 19 der Klage und 27 der Replik beantragte Expertise
abzunehmen.
2. In Abänderung des angefochtenen Urteils seien die sämtlichen
acht Rechtsbegehren der Klageschrift gutzuheißen.
In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter der Klä¬
gerin die gestellten Berufungsanträge wiederholt. Der Vertreter
des Beklagten hat auf Abweisung der Berufung geschlossen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. — Am 29. Mai 1908 hat die Klägerin, die A.=G. Zigar¬
ren= und Tabakfabriken I. G. Geiser, in Langenthal, zwei (bereits
von ihrem Rechtsvorgänger I. G. Geiser verwendete) Fabrikmarken
77/78 beim eidg. Amt für geistiges Eigentum
unter den Nr. 2
hinterlegen lassen. Hauptbestandteil der beiden Marken bildet eine,
rechts auf dem Markenbilde befindliche, stehende Figur der Helvetia.
Mit der linken Hand stützt sie sich auf ein Wappenschild (das auf
der amtlich deponierten Marke eine schraffierte Fläche, auf der im
Verkehr verwendeten dagegen das eidgenössische Wappenbild enthält)
mit der rechten Hand hält sie einen mit einem Beil versehenen
Rutenbündel (fasces). Auf dem Kopf trägt sie einen Lorbeerkranz;
vorn längs der Kleidung läuft ein Band abwärts, das mit den
verschiedenen kantonalen Wappen geschmückt ist. Auf der freien
Fläche links der Figur findet sich im obern Teile, dreiteilig, die Auf¬
schrift „I. G. Geisers Helvetia=Zigarren“ (bei der Nr. 23,877).
oder „Helvetia=Schützen=Bouts“ (bei der Nr. 23,878); darunter
ein kleiner Kreis und in diesem das Bild einer Schwalbe und die
sehr klein geschriebenen Worte „Schwalbe. Fabrikmarke gesetzlich
geschützt“. Unter dem Kreise sind die Unterschrift „I. G. Geiser“
und die Worte „Langenthal B. C.“ angebracht. Das Gesamtbild
endlich ist von einem mit breiten Streifen schraffierten Rande um¬
geben. Die Klägerin verwendet die beiden Marken als Verpackung
für ihre Zigarrenpäckchen. Eine solche Zigarrenumhüllung, bedruckt
mit der Marke Nr. 23,877, hat sie ferner im Jahre 1907 unter
der Nr. 14,158 als gewerbliches Muster beim eidgenössischen Amt
hinterlegt.
Mit der vorliegenden Klage belangt nun die Klägerin den Be¬
klagten Samuel Gautschi=Sandmeier, Tabakfabrikanten in Boniswil,
wegen Verletzung ihrer Rechte an den beiden Marken und an dem
Muster, welche Verletzung sie darin findet, daß der Beklagte am
17. August 1908 eine Etikette von täuschender Ähnlichkeit unter
der Nr. 15,714 als Muster hinterlegt habe und sie für seine Fabri¬
kate als Verpackung verwende.
2. — Daß die als Teil der Verpackung dienende Etikette des
Beklagten, in ihrem Gesamtbilde betrachtet, eine Nachahmung der
beiden Marken und des Musters der Klägerin darstellt, unterliegt
keinem Zweifel. Die darauf befindliche Figur der Helvetia ist in
allen wesentlichen, der Erinnerung sich einprägenden Momenten der
klägerischen Figur nachgebildet, und ebenso weist die Aufschrift
„Gautschis Helvetier Zigarren“ nach ihrer Stellung im Gesamt¬
bilde, der Wortanordnung und der Schriftform eine offenbar auf
Nachbildung beruhende Ähnlichkeit mit den klägerischen Marken auf.
Die Umkehrung des Gesamtbildes aber, wonach bei der Etikette
des Beklagten die weibliche Figur sich auf der linken statt auf der
rechten Bildseite befindet und dementsprechend nach rechts statt nach
links hin blickt, die rechte statt die linke Hand auf den Schild
stützt und mit der linken statt mit der rechten Hand die fasces
hält, wirkt für das Erinnerungsvermögen nicht differenzierend genug,
umsoweniger, als die Betrachtung des Gesamtbildes wegen der durch
die Verpackung bewirkten Umrollung erschwert wird. Soweit im
übrigen noch Verschiedenheiten bestehen — bei der Etikette des
Beklagten ist das Band am Kleide der Figur statt mit Kantons¬
wappen mit Ornamenten verziert, fehlt der Kreis mit der Schwalbe
usw. — handelt es sich um Details, die für den bleibenden Ein¬
druck ebenfalls nicht bestimmend find. Das gleiche gilt von dem
Umstand, daß der Wappenschild auf dem klägerischen Bilde eine
einfache schraffierte Fläche enthält, während beim Beklagten auf dem
Schilde wiederum ein kleineres, mit Sternen versehenes und von
zwei Löwen flankiertes Wappen angebracht ist, das aber nach Größe
und Zeichnung wenig hervortritt. Dabei ist freilich zu bemerken,
daß die Klägerin ihre Marken nicht so verwendet, wie sie einge¬
tragen sind, sondern die schraffierte Wappenfläche durch das eidge¬
nössische Wappen, das weiße Kreuz im roten Feld, ersetzt. Für die

vorliegende Streitfrage ist das aber ohne Belang, indem bei der
Prüfung, ob die Etikette des Beklagten der klägerischen Marke
täuschend ähnlich sei und ob deshalb eine Markenschutzverletzung
vorliege oder nicht, auf das Markenbild, so wie es eingetragen
und gesetzlich geschützt ist, abgestellt werden muß. Sollte das Bild,
so wie es tatsächlich benutzt wird, einer Verwechslung mit der
Etikette der Beklagten weniger ausgesetzt sein, so kann dies nur
ür die Schadenersatzfrage Bedeutung haben (vergl. unten Erwä¬
gung 5).
3. — Der Beklagte bestreitet denn auch die große Ähnlichkeit
der beiden Gesamtbilder nicht ernstlich, sondern stellt sich gegenüber
der Klage im wesentlichen auf den Standpunkt, daß an der kläge¬
rischen Marke nur zwei, für die Betrachtung untergeordnete und
in seiner Etikette nicht enthaltene Bestandteile schützbar seien, nämlich
r Firmaname I. G. Geiser und das von einem Kreise einge¬
schlossene Schwalbenbild, wogegen die Hauptbestandteile der Marke,
nämlich die Helvetia, mit dem eidgenössischen Wappenschild und den
Wappen der Kantone an ihrem Mantel, und das Wort „Helvetia“
neben dieser heraldischen Figur, nach Art. 3 Abs. 2 MSchG den
gesetzlichen Schutz nicht genössen. In Hinsicht auf diese unzulässigen
Bestandteile müßten vielmehr die Marken als nichtig erklärt werden.
Die angerufene Gesetzesbestimmung nimmt vom Markenschutze
aus: „Offentliche Wappen und alle als Eigentum eines Staates
oder als Gemeingut anzusehende Zeichen, welche in die Marke einer
Privatperson aufgenommen werden.“ Nun kommen zunächst „öffent¬
liche Wappen“ hier insoweit in Betracht, als die Klägerin bei der
Verwendung ihrer Marke auf dem Wappenschild das eidgenössische
Kreuz anbringt, und als sich auf dem Band des Mantels die
Kantonswappen befinden. Insoweit entbehrt die Marke somit des
gesetzlichen Schutzes, wobei aber zu bemerken ist, daß die Anbrin¬
gung der Kantonswappen auf dem eingetragenen Markenbilde die
Nichtigkeitserklärung der ganzen Marke für sich allein nicht zu be¬
gründen vermag, weil man es hier mit einem nebensächlichen orna¬
mentalen Beiwerke, nicht mit einem wesentlichen Bestandteile im
Sinne von Art. 14 Ziffer 2 MSchG zu tun hat (vergl. AS 16
S. 43 oben). Nun besteht aber nach den früheren Ausführungen
auch dann, wenn man diese Wappenbilder bei Seite läßt, eine
täuschende Ähnlichkeit, nämlich wegen der Übereinstimmung hin¬
sichtlich der Figur der Helvetia und der Wertbezeichnung, und es
fragt sich daher im weitern, ob der Beklagte mit Recht gegenüber
dem klägerischen Hinweis auf diese Ähnlichkeit geltend mache, daß
das Helvetiabild und das Wort „Helvetia“ Eigentum der Eidge¬
nossenschaft oder Gemeingut seien.
Was zunächst die Frauengestalt auf der klägerischen Marke be¬
trifft, die zweifellos und wie unbestritten ist, die Helvetia personi¬
izieren soll, so ist zu sagen, daß eine typische bildliche Darstel¬
lung der Helvetia, als des Symbols der schweizerischen National¬
einheit, nicht besteht. Vielmehr wird die Frauengestalt, die dieses
Symbol verkörpern soll, nach ihren einzelnen Merkmalen, Gesichts¬
zügen, Körperform, Kleidung, Stellung und Umgebung, in der
verschiedenartigsten Weise individualisiert. Es gibt so neben den
Helvetiabildern, die der Staat auf Münzen, Briefmarken, Stem¬
peln usw. anbringt (und die selbst wiederum nach keinem einheit¬
lichen Typus als ständiger heraldischer Form der Helvetia gebildet
sind, sondern nach Charakter und Aussehen Verschiedenheiten auf¬
weisen und im Laufe der Zeit vielfach geändert haben), noch eine
große Anzahl privater Darstellungen der Helvetia, die sich durch
ihre Eigenart von jenen wesentlich unterscheiden. Als Eigentum
des Staates und staatliche Individualzeichen können nun aber nur
jene vom Staat verwendeten konkreten Darstellungen des Symbols
gelten, nicht das Symbol in seiner Allgemeinheit, als bloße Idee
(vergl. auch die bundesrätliche Botschaft zum Markenschutzgesetz
v. Jahre 1890, BBl 1886 III S. 559 unten, wo vom Schutz
der „Helvetia unserer Münzen“ gesprochen wird). Personifiziert
ein Privater dieses Nationalsymbol nach seiner Art, um es als
Marke zu verwenden, so kann seinem Helvetiabild die Schutzfähig¬
keit stets dann nicht unter Berufung darauf, daß es Staatseigen¬
tum sei, abgesprochen werden, wenn es sich in charakteristischer
Weise von den amtlichen Darstellungen der Helvetia unterscheidet.
Das ist aber hier unzweifelhaft der Fall, und der Beklagte hat
denn auch selbst nicht behauptet, daß die klägerische Figur irgend
einem der amtlichen Helvetiabilder ähnlich sehe. Sein Argument,
daß das Symbol der schweizerischen Nation überhaupt nicht auf
Fabrik= oder Handelsmarken enthalten sein dürfe, kann de lege
AS 35 II — 1909

ferenda von Bedeutung sein, läßt sich aber aus dem gegenwärtigen
Gesetze nicht begründen. In Wirklichkeit wird denn auch die Hel¬
vetia vielfach als Marke oder Markenbestandteil verwendet.
Auf Grund des Gesagten ist auch die andere Frage zu lösen,
ob das klägerische Helvetiabild als „Gemeingut“ nach Art. 3 Abs. 2
des gesetzlichen Schutzes entbehre. Von Gemeingut läßt sich hier in
dem Sinne sprechen, daß es jedem freisteht, die Helvetia als Symbol
des Landes bildlich darzustellen, wogegen anderseits, wenn nicht
jeder, so doch wenigstens jeder schweizerische Inhaber eines Fabri¬
kations= oder Handelsgeschäftes seine Darstellung, durch die er das
Symbol individualistert, als schutzfähige Marke oder Markenbe¬
standteil sich aneignen und verwenden kann, sofern sie sich von den
amtlichen Helvetiabildern genügend unterscheidet. Mit einer solchen
Individualisierung hat man es aber hier nach der oben gegebenen
Beschreibung der klägerischen Marke zu tun. Unerörtert kann bleiben,
ob das Helvetiabild Freizeichen einer bestimmten Warenbranche
dadurch werden könne, daß es für diese Branche den Charakter
eines Warengattungs= oder Qualitätszeichens annimmt. Daß solches
für die Zigarrenindustrie der Fall sei, ist nicht behauptet und noch¬
weniger dargetan worden.
Was sodann das Wort „Helvetia“ auf der klägerischen Marke
anbetrifft, so braucht auf die Frage, ob es als solches Gemeingut
sei, nicht eingetreten zu werden. Denn selbst wenn dem so ist, so
liegt doch eine täuschende Nachahmung in der Art und Weise, wie
der Beklagte die ganze Aufschrift der klägerischen Marke, deren Be¬
standteil der Ausdruck „Helvetia“ ist, nach der Stellung im Ge¬
samtbild, der Ordnung der einzelnen Worte und der Schriftform,
in seiner Etikette wiedergegeben hat.
Laut den bisherigen Ausführungen ist also, entgegen der
4.
vorinstanzlichen Auffassung, anzunehmen, daß der Beklagte einer
Verletzung des klägerischen Markenrechtes sich schuldig gemacht hat,
und es ist daher die Hinterlegung seiner Etikette als Muster
Nr. 15,714 ungültig und ihm deren weiterer Gebrauch zu unter¬
sagen. Dagegen hat der Beklagte nicht, wie die Klägerin behauptet,
auch noch eine mit jenem Eingriff in das Markenrecht konkur¬
rierende Musterrechtsverletzung begangen. Denn mit dem Bilde,
das die Klägerin auf ihrer Verpackung angebracht hat, verwendet
sie kein Muster im gesetzlichen Sinne, keine äußere Formgebung,
die bei der gewerblichen Herstellung eines Gegenstandes als Vor¬
bild dienen soll (Art. 2 MMG v. 1900). Die Anbringung des
Bildes ist nicht Selbstzweck, so daß damit der Ware oder auch
nur der Verpackung wegen seiner Originalität ein besonderer Wert
verliehen würde. Vielmehr wird das Bild nur deshalb angebracht,
um die Ware als klägerisches Fabrikat erkennen zu lassen. Es ist
nach seinem Wesen und nach seiner Funktion ausschließlich Waren¬
zeichen und daher des Musterschutzes nicht fähig. Durch dessen
Hinterlegung hat also die Klägerin kein Musterrecht erworben.
5. — Aus der begangenen Verletzung ihres Markenrechtes ist
der Klägerin zunächst ein Anspruch auf Geldentschädigung erwachsen.
Der durch die Nachahmung entstandene Schaden kann indessen nach
der ganzen Sachlage nicht bedeutend sein, indem namentlich dadurch,
daß die Klägerin das eidgenössische Wappen nachträglich auf ihren
Marken angebracht hat, die Verwechslungsmöglichkeit mit den
klägerischen Etiketten vermindert wurde. Ein Schadensbetrag von
200 Fr. scheint bei Berücksichtigung aller Umstände als angemessen.
Da die Klägerin mit Zusprechung dieser Summe — abgesehen von
den unten noch zu erwähnenden Maßnahmen — voll schadlos ge¬
halten wird, fällt die daneben geltend gemachte Forderung aus
concurrence déloyale außer Betracht.
6. — In Hinsicht auf die geringfügige schädigende Wirkung
der Markenrechtsverletzung, und da eine Diskreditierung der klägeri¬
schen Marke nicht dargetan ist, rechtfertigt sich das Begehren um
Publikation des Urteils nicht. Dagegen ist das Begehren, die Be¬
schlagnahme und Vernichtung der die klägerischen Marken nach¬
ahmenden Etiketten anzuordnen, nach den Art. 31 und 32 MSchG
begründet, und es scheint auch die Vernichtung der zur Herstellung
dieser Etiketten dienenden Clichees angezeigt. Soweit aber die Klage
weitergeht, ist sie abzuweisen.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird grundsätzlich gutgeheißen und das angefoch¬
tene Urteil dahin abgeändert, daß die beiden klägerischen Marken
Nr. 23,001
877178 als gültig anerkannt werden, daß die als Muster

Nr. 15,714 hinterlegte Etikette des Beklagten als rechtswidrig
erklärt und dem Beklagten deren weiterer Gebrauch untersagt wird,
daß der Beklagte der Klägerin 200 Fr. mit Zins zu 5% seit
der Anhebung der Klage zu bezahlen hat und daß die angefoch¬
tenen Etiketten und die zu ihrer Herstellung dienenden Clichees zu
zu beschlagnahmen und zu vernichten sind. Soweit die Klagebegehren
weiter gehen, werden sie abgewiesen.