bge · 79_III_164 · 1953-09-10 · de
BGE 79 III 164
Schuldbetreibung und Konkurs


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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 38. 
38. Entscheid vom 10. September 1953 i. S. Internationale 
Treuhandgesellschaft. 
Rechtskraft einer Verfügung, durch die ein Verwertungsbegehren 
abgewiesen wurde. 
Betreibung einer Erbschaft (Art. 49 SchKG). Wirkungen der 
Anordnung der konkursamtlichen Liquidation (Art. 193 SchKG) 
und der Einstellung dieses Verfahrens mangels Aktiven (Art. 230 
SchKG). 
Force executoire d'une decision rejetant une requisition de vente. 
Poursuite contre une succession (art. 49 LP). Effets de la decision 
ordonnant la liquidation par voie de faillite (art. 193 LP) et 
de la suspension de cette procedure, faute d'actif (art. 230 LP). 
Forza di cosa giudicata della decisione ehe respinge una domanda 
di vendita. 
Esecuzione contro un'ereditd (art. 49 LEF). Effetti della decisione 
ehe ordina la liquidazione in via di fallimento (art. 193 LEF) e 
della sospensione di questa procedura per mancanza d'attivo 
(art. 230 LEF). 
Die Rekurrentin erwirkte im Juli 1952 für eine For-
derung gegen Hans Maurer in Bremgarten einen .Arrest 
auf 62 Inhaberaktien der Maurer Maschinenfabrik A.G„ 
die bei einer Bank in Zürich deponiert waren,. und leitete 
hierauf gegen Hans Maurer am Arrestorte Betreibung ein 
(Arrest Nr. ll2, Betreibung Nr. 6509 des Betreibungsamtes 
Zürich l). Nachdem Hans Maurer am 2. Oktober 1952 
gestorben war, setzte sie die Betreibung gegen seine Erb-
schaft fort. Wilhelm Maurer, ein Sohn Hans Maurers, der 
die arrestierten Aktien zunächst zu Eigentum beansprucht 
hatte, zog seine Widerspruchsklage am 17. November 1952 
zurück. Am 3. Dezember 1952 wurden die Aktien gepfän-
det. Die Pfändungsurkunde enthält die Bemerkung, Wil-
helm Maurer habe dem Amte mitgeteilt, dass er die Erb-
schaft nicht annehmen werde. 
Am l l. Januar 1953 stellte die Rekurrentin das Ver-
wertungsbegehren. Am 22. Januar 1953 ordnete das Be-
zirksgericht Bremgarten die konkursamtliche Liquidation 
der Erbschaft an, wogegen der damalige Vertreter der 
Rekurrentin beim aargauischen Obergericht erfolglos Be-
schwerde führte. Am 26. Januar 1953 teilte das Betrei-
bungsamt Zürich l der Rekurrentin mit, es könne ihrem 
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 38. 
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Verwertungsbegehren keine Folge geben, weil die Witwe 
Hans Maurers (( laut Bescheinigung des Bezirksgerichtes 
Bremgarten die Erbschaft ebenfalls ausgeschlagen hat. 
Sie haben nun Ihre Forderung beim Bezirksgericht Brem-
garten anzumelden, wo die Nachlassliquidation durchge-
führt wird )), 
Die Rekurrentin focht diese Verfügung nicht an, stellte 
dagegen am 4. Mai 1953 ein neues Verwertungsbegehren. 
Sie machte geltend, im Falle der konkursamtlichen Liqui-
dation einer Erbschaft seien nach .Art. 597 ZGB nur die 
.Art. 221 ff., nicht auch die Art. 197-220 SchKG anwendbar, 
sodass ihre Betreibung nicht im Sinne von Art. 206 SchKG 
aufgehoben worden sei. Das Betreibungsamt antwortete 
ihr am 19. Mai 1953, es könne die Verwertung nicht durch-
führen, weil infolge Anordnung der konkursamtlichen Li-
quidation gemäss .Art. 206 SchKG alle hängigen Betrei-
bungen dahingefallen seien. 
Am 28. Mai 1953 verfügte das Bezirksgericht Bremgarten, 
das am 22. Januar eröffnete Verfahren werde mangels 
Aktiven eingestellt ; falls nicht ein Gläubiger bis zum 
10. Juni 1953 die Durchführung der Liquidation verlange 
und einen Kostenvorschuss von Fr. 500.- leiste, werde 
das Verfahren als geschlossen erklärt. Diese Frist wurde 
von keinem Gläubiger benutzt. Dagegen führte die Re-
kurrentin am 30. Mai 1953 gegen den Bescheid des Betrei-
bungsamtes Zürich l vom 19. Mai 1953 Beschwerde mit 
dem Antrag, das Amt sei anzuweisen, die gepfändeten 
Aktien zu verwerten. Sie behauptete, die Anwendung von 
.Art. 206 SchKG verstosse gegen Art. 193 SchKG und 
.Art. 597 ZGB. 
Die untere Aufsichtsbehörde erklärte die Beschwerde 
als verspätet. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde hat 
diesen Entscheid am 7. August 1953 bestätigt mit dem 
Beifügen, die Beschwerde sei auch materiell unbegründet, 
weil .Art. 206 SchKG auch bei der konkursamtlichen Liqui-
dation einer Erbschaft gelte. Die Einstellung und Schlies-
sung des Konkurses mangels Aktiven habe nicht zur Folge, 
dass die früheren Betreibungen fortgeführt werden können. 
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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. No 38. 
Von den in BGE 75 III 70 erwähnten Ausnahmen treffe 
hier keine zu. Die Betreibung könne nach BGE 62 III 101 
auch nicht mehr angehoben werden. Die vorhandenen 
Erbschaftsaktiven seien gemäss diesem letzten Ents~heid 
den Erbberechtigten zu überlassen, wie wenn keine Aus-
schlagung erfolgt wäre. 
Mit ihrem Rekurs an das Bundesgericht erneuert die 
Rekurrentin ihr Beschwerdebegehren. 
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer 
zieht in Erwägung : 
1. -
Am 26. Januar 1953 hat das Betreibungsamt ver-
fügt, im Hinblick auf die hängige konkursamtliche Liqui-
dation der betriebenen Erbschaft könne dem Verwertungs-
begehren der Rekurrentin keine Folge gegeben werden. 
Da die Rekurrentin es unterliess, diese Verfügung binnen 
10 Tagen durch Beschwerde anzufechten, wurde sie rechts-
kräftig. Dies bedeutet, dass die Rekurrentin die Frage, ob 
das Betreibungsamt die gepfändeten Aktien auf ihr Ver-
langen trotz Hängigkeit der konkursamtlichen Liquidation 
zu verwerten habe, nicht von neuem zur Diskussion stellen 
durfte, auch nicht dadurch, dass sie während der Frist 
von Art. 116 SchKG ein neues Verwertungsbegehren 
stellte. Die kantonalen Aufsichtsbehörden haben deshalb 
mit Recht erkannt; auf die Beschwerde gegen den Bescheid 
des Betreibungsamtes vom 19. Mai 1953, der inhaltlich 
einfach die Verfügung vom 26. Januar bestätigte, sei nicht 
einzutreten. Wenn in BGE 56 III 54 unten gesagt wurde, 
der Gläubiger, der es unterlassen habe, gegen die Abwei-
sung seines Begehrens Beschwerde zu führen, könne ein 
neues Begehren stellen, so sollte dies selbstverständlich 
nur unter der Voraussetzung gelten, dass der Grund, aus 
dem das Begehren abgewiesen wurde, nachträglich weg-
fallen würde. Sonst würden Abweisungsverfügungen vor 
Ablauf der Frist für Begehren der betreffenden Art über-
haupt nie rechtskräftig und könnte den Behörden in der 
gleichen Betreibung mehrmals die gleiche Frage zur Ent-
scheidung vorgelegt werden. 
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 38. 
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2. -
Obschon hienach die Frage, welchen Einfluss die 
Anordnung der konkursamtlichen Liquidation auf die 
Betreibung der Rekurrentin gehabt habe, mit der vorlie-
genden Beschwerde nicht mehr aufgeworfen werden durfte 
und das Betreibungsamt noch nicht Gelegenheit hatte zu 
entscheiden, ob allenfalls die Einstellung dieser Liquidation 
mangels Aktiven der Rekurrentin die Weiterführung ihrer 
Betreibung erlaube, rechtfertigt es sich, diese grundsätz-
lichen Fragen zu prüfen, nachdem die Vorinstanz darüber 
Ausführungen gemacht hat, die in einem Punkte nicht 
überzeugen. 
Richtig ist ohne Zweifel, dass neben einer konkursamt-
lichen Liquidation im Sinne von Art. 193 SchKG kein 
Raum ist für eine Spezialexekution. Art. 193 SchKG ver-
weist freilich nur auf die Bestimmungen des siebenten 
Titels des SchKG, d.h. auf die Art. 221 ff., nicht auch auf 
diejenigen des sechsten Titels, zu denen Art. 206 gehört 
(während der von der Rekurrentin ebenfalls herangezogene 
Art. 597 ZGB einfach die Vorschriften des Konkursrechts 
als massgebend erklärt, ohne bestimmte Artikel des SchKG 
zu nennen). Daraus möchte die Rekurrentin ableiten, dass 
Art. 206 SchKG bei der konkursamtlichen Liquidation 
einer Erbschaft nicht anwendbar sei. Es kann hier jedoch 
dahingestellt bleiben, ob Art. 193 SchKG die Anwendung 
von Art. 206 ausschliesse, oder ob der Gesetzgeber sich 
einfach deshalb mit dem Hinweis auf die im siebenten 
Titel enthaltenen Bestimmungen über das << Konkursver-
fahren ii begnügt habe, weil er in Art. 193 nur die Frage 
regeln wollte, in welchem Verfahren eine ausgeschlagene 
Erbschaft zu liquidieren sei, und als selbstverständlich 
voraussetzte, dass die Eröffnung einer nach Art. 221 ff. 
SchKG durchzuführenden Liquidation wie eine andere 
Konkurseröffnung (vgl. die Überschrift vor Art. 190-194 
SchKG) die in Art. 197-220 SchKG vorgesehenen Wir-
kungen habe. Die Unzulässigkeit einer Spezialexekution 
neben der konkursamtlichen Liquidation ergibt sich näm-
lich unabhängig von Art. 206 SchKG schon aus Art. 59 
in Verbindung mit Art. 49 SchKG. Eine zu Lebzeiten des 
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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 38. 
Erblassers angehobene Betreibung gegen die Erbschaft 
fortzusetzen, ist nach Art. 59 Abs. 2 nur im Rahmen von 
Art. 49 SchKG zulässig. Ein solches Vorgehen ist also 
ausgeschlossen von dem Augenblick an, da eine amtliche 
Liquidation angeordnet wird. Dabei ist unter << amtlicher 
Liquidation »nicht nur eine solche im Sinne von Art. 593 ff. 
ZGB zu verstehen, sondern auch eine gemäss Art. 573 ZGB 
angeordnete Liquidation. Hier wie dort trifft die Erwägung 
zu, die Art. 49 gleich wie Art. 206 SchKG zugrunde liegt : 
dass neben einer Generalliquidation -
unter Vorbehalt der 
gesetzlichen Ausnahmen -
keine Spezialexekution beste-
hen kann. Wäre auf die Beschwerde einzutreten gewesen, 
so hätte sie also abgewiesen werden müssen, weil am 4. Mai 
1953, als die Rekurrentin das neue Verwertungsbegehren 
stellte, und auch am 19. Mai 1953, als das Betreibungsamt 
dieses Begehren zurückwies, die konkursamtliche Liqui-
dation der ausgeschlagenen Erbschaft Hans Maurers noch 
hängig war. 
Eine andere Frage ist es, ob die Rekurrentin im Hinblick 
auf die inzwischen mangels Aktiven erfolgte Einstellung 
und Schliessung der konkursamtlichen Liquidation ihre 
Betreibung fortsetzen, d.h. nunmehr die Verwertung der 
seinerzeit zu ihren Gunsten gepfändeten Aktien verlangen 
könne, oder ob diese in analoger Anwendung von Art. 573 
Abs. 2 ZGB nun ohne weiteres den Erbberechtigten heraus-
zugeben seien, wie wenn keine Ausschlagung stattgefunden 
hätte. Die Vorinstanz glaubte, auf Grund der von ihr zitierten 
Präjudizien letzteres annehmen zu müssen. In der Tat hat 
das Bundesgericht in BGE 75 III 70 ff. den schon früher 
ausgesprochenen Grundsatz bestätigt, dass bei Einstellung 
und Schliessung des Konkurses mangels Aktiven die bei 
Konkurseröffnung hängig gewesenen Betreibungen nicht 
wieder aufleben, und trifft keine der Ausnahmen zu, von 
denen die im angegebenen Präjudiz erwähnt~n frühem 
Entscheide handeln. Wenn man aber mit diesen Entschei-
den annimmt, dass jener Grundsatz nicht ausnahmslos 
gelte, sondern in besondern Fällen, wo die ihm zugrunde 
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 38. 
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liegende Rücksicht auf die Interessen der Gesamtheit der 
Gläubiger entfällt und seine Anwendung unbillige Folgen 
hätte, durchbrochen werden könne, so drängt es sich auf, 
auch für Fälle ·wie den vorliegenden eine Ausnahme zu 
machen. 
Die Betreibung der Rekurrentin war bis zur Pfändung 
gediehen, als die konkursamtliche Liquidation angeordnet 
wurde. Der Verwertung der gepfändeten Aktien stand 
nichts mehr im Wege, nachdem der Drittansprecher seine 
Widerspruchsklage zurückgezogen hatte. Die Rekurrentin 
hatte also an den streitigen Aktien bereits ein Beschlags-
recht erworben. Dieses musste vor dem Konkursbeschlag 
freilich zurückweichen, weil eben die Generalliquidation 
der Spezialexekution vorgeht. Das Konkursverfahren ge-
langte dann aber nicht zur Durchführung. Indem die 
Gläubiger die Frist für die Leistung des im Einstellungs-
beschluss festgesetzten Kostenvorschusses von Fr. 500.-
unbenützt verstreichen liessen, haben sie darauf verzichtet, 
die streitigen Aktien zum Zwecke ihrer gemeinschaftlichen 
Befriedigung durch das Konkursamt verwerten zu lassen. 
Im Falle der Herausgabe dieser Aktien an die Erbberech-
tigten, die unvermeidlich wäre, wenn die Schliessung der 
konkursamtlichen Liquidation mangels Aktiven das Pfän-
dungspfandrecht der Rekurrentin nicht wieder aufleben 
liesse, hätte überhaupt kein Gläubiger mehr die Möglich-
keit, seine Ansprüche weiterzuverfolgen. Neue Betrei-
bungen auf Pfändung gegen die Erbschaft anzuheben, wäre 
schon deshalb nicht mehr möglich, weil nach der Heraus-
gabe der vorhandenen Aktiven an die Erbberechtigten eine 
als Sondervermögen zu behandelnde Erbschaft unzweifel-
haft nicht mehr vorhanden wäre. Ebensowenig könnten 
die Erben betrieben werden, weil sie infolge der Ausschla-
gung weder persönlich noch mit den ihnen gemäss Art. 573 
Abs. 2 ZGB überlassenen Vermögensstücken für die Schul-
den des Erblassers haften. Die Rücksicht auf die Interessen 
der Gesamtheit der Gläubiger gebietet also nicht, das 
Pfändungspfandrecht der Rekurrentin als endgültig er-
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loschen zu betrachten und die gepfändeten Aktien an die 
Erbberechtigten herauszugeben. Hievon ·würden vielmehr 
ausschliesslich diese letztern profitieren. Es wäre nun aber 
äusserst unbillig, wenn ein Gläubiger, der vor der Anord-
nung der konkursamtlichen Liquidation immerhin bis zur 
Pfändung gelangt war, vor den Erbberechtigten zurück-
treten müsste, die durch die Ausschlagung der Erbschaft 
die Erbschaftsaktiven preisgegeben und jede Haftung für 
die Schulden der Erblassers von sich abgeschüttelt haben. 
Der Umstand, dass der pfändende Gläubiger wie die andern 
Gläubiger die Möglichkeit gehabt hätte, durch Leistung 
des Kostenvorschusses die Durchführung der konkursamt-
lichen Liquidation zu erreichen und auf diesem Wege die 
Verwertung herbeizuführen, ändert nichts an der Unbillig-
keit einer solchen Lösung. Es ist begreiflich, wenn der 
Gläubiger, der bereits die Betreibungskosten vorgeschossen 
hat, sich scheut, ausserdem noch die viel höhern Konkurs-
kosten vorzuschiessen. Dass die Rekurrentin den Vor-
schuss von Fr. 500.- nicht leistete, ist um so verständ-
licher, als das Konkursamt die Einstellung der Liquidation 
deswegen beantragt hatte, weil es die streitigen Aktien, 
die das einzige verwertbare Aktivum bildeten, wegen Über-
schuldung der Aktiengesellschaft als wertlos einschätzte. 
Diese Erwägungen lassen es als gerechtfertigt erscheinen, 
Gläubigern, die vor der Anordnung der konkursamtlichen 
Liquidation die Pfändung erwirkt hatten, nach Einstellung 
und Schliessung dieses Verfahrens mangels Aktiven zu 
erlauben, ihre Betreibung zu Ende zu führen. 
Dieser Lösung lässt sich nicht etwa entgegenhalten, es 
sei niemand mehr da, dem die für den Schuldner bestimm-
ten Betreibungsurkunden zugestellt werden könnten. 
Durch die Ausschlagung haben die Erben nicht schlechthin 
aufgehört, Erben zu sein. Art. 573 Abs. 2 ZGB behandelt 
sie ja als solche. Sie dürfen daher auch im Sinne von Art. 65 
Abs. 3 SchKG als Erben behandelt werden, wenn es darum 
geht, in einer vor Anordnung der konkursamtlichen Liqui-
dation bis zur Pfändung gediehenen Betreibung etwas zu 
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verwerten, was ihnen sonst gemäss Art. 573 Abs. 2 ZGB 
zufallen würde. 
Auch aus BGE 62 III 101 ff. ergibt sich kein zwingendes 
Gegenargument. Dort war im Zeitpunkte, da der Konkurs-
richter über die Anordnung der konkursamtlichen Liqui-
dation zu entscheiden hatte, anders als hier noch keinerlei 
Beschlagsrecht an Erbschaftsaktiven begründet. 'Venn in 
einem solchen Falle die Liquidation mangels Leistung des 
erforderlichen .Kostenvorschusses nicht durchgeführt wer-
den kann, bleibt allerdings nichts anderes übrig, als die 
vorhandenen Erbschaftsaktiven den Berechtigten im Sinne 
von Art. 573 Abs. 2 ZGB herauszugeben, und kann eine 
Betreibung gegen die Erbschaft nicht mehr durchgeführt 
werden, weil eben kein Sondervermögen mehr vorliegt. 
Wenn aber vor der Anordnung der konkursamtlichen 
Liquidation ein Erbschaftsaktivum gepfändet war und bei 
deren Ausbleiben ohne weiteres hätte zur Verwertung 
gebracht werden können, dann ist nicht einzusehen, warum 
das gepfändete Aktivum nicht nach wie vor als Sonder-
vermögen im Sinne V'on Art. 49 SchKG sollte gelten dürfen. 
Wenn die Rekurrentin vor Ablauf der Jahresfrist von 
Art. 116 SchKG ein neues Verwertungsbegehren stellt, hat 
das Betreibungsamt diesem also stattzugeben. 
Ob andere Gläubiger, welche die Erbschaft vor der An-
ordnung der Liquidation noch nicht bis zur Pfändung oder 
überhaupt noch nicht betrieben hatten, den Fortbestand 
eines Sondervermögens im Sinne von Art. 49 SchKG sich 
ebenfalls zunutze machen können, indem sie die Betrei-
bung fortsetzen oder eine neue Betreibung anheben, und 
wie in diesem Falle die Teilnahmefristen zu berechnen 
wären, braucht heute nicht entschieden zu werden, weil 
keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass ein anderer 
Gläubiger einen solchen Versuch gemacht habe. 
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: 
Der Rekurs wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.