bge · 63_II_129 · 1937-06-24 · fr
BGE 63 II 129
Zivilrecht


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I. FAMILIENRECHT 
DROIT DE LA FAMILLE 
30. Extrait de l'arr6t de 1& 1Ie Section civile du 24 juin 1937 
dans la cause Fa.vre, Keil, et consorta 
contre Banque populaire valaisanne. 
Oautionnement souscrit aux depens d'un mineur sous puissance 
patemeUe. L'art. 408 ce interdit aussi bien au detenteur de 
la puissance patemella qu'au tuteur da souscrire des cautionna-
ments aux depens da l'incapable. 
Resume des faits : 
A. -
Par acte notarie du 5 septembre 1932, Ia Banque 
populaire valaisanne a ouvert aSeraphin Melly un credit 
de 25000 fr. garanti notamment par un cautionnement. 
Celui-ci etait souscrit par AIphonse Melly, frere du debiteur 
principaI, dame PhiIomEme Melly, leur mere, Louis Favre 
et six autres personnes. Lors de la passation de l'acte, 
Alphonse Melly etait mineur: il est ne le 5 mai 1913. Par 
la suite, soit le 30 mars 1935, il a signe une declaration 
par Iaquelle il ratifiait son cautionnement. 
B. -
Seraphin Melly, le debiteur principal, etant tombe 
en faillite, la Banque s'est adressoo aux cautions aux :fins 
d'obtenir le remboursement du credit. Citoos en justice, 
celles-ci ont concIu a liberation, en invoquant notamment 
ce qui suit : AIphonse MeUy etait mineur quand il a signe 
l'acte; cette circonstance rend son engagement nuI, ce 
qui entrame, en vertu de l'art. 497 a1. 3 CO, la nulliM des 
autres cautionnements. Le consentement tacite que dame 
Mellya donne a l'engagement de son :fils en signant avec 
lui n'a pas eu pour effet de valider l'operation, car I'art. 408 
CC defend aussi bien au detenteur de la puissance pater-
nelle qu'au tuteur de souscrire des cautionnements aux 
depens de l'incapable. 
Le Tribunal cantonal valaisan a admis l'action. TI a 
AB 63 II -
1937 
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Familienrecht. N° 30. 
considere que ;l'art. 408 CC ne protegeait que la personne 
sous tutelle et qu'au surplus, devenu majeur, Alphonse 
Melly avait ratifie son engagement. 
O. -
Les defendeurs ont recouru en reforme au TF. 
Celui-ci ne s'est pas range a l'avis de la Cour cantonale 
quant a la validite du cautionnement souscrit par le mineur. 
Mais, tenant pour valable la ratification intervenue apres 
la majorite et rejetant d'ailleurs avec les premiers juges 
les autres moyens liberatoires invoques, il 80 confirme 
l'arret attaque. 
Extrait des motifs : 
I. -
Le principal moyen liberatoire invoque par les 
defendeurs est tire de la minorite d' Alphonse Melly au 
moment de la passation de l'acte. Le Tribunal fedeml ne 
peut a cet egard se rallier a Ja maniere de voir des premiers 
juges, selon laquelle l'art. 408 CC ne s'appliquerait pas au 
detenteur de la puissance paternelle et n'aurait par con-
sequent pas empeche dame· Melly de valider par son 
consentement tacite l'engagement de son fils. 
S'il est vrai que l'art. 408 CC figure au titre de 180 tutelle, 
l'art. 280 a1. 2 CC declare cependant applicables au deten-
teur de la puissance paternelle « les dispositions concernant 
180 representation par le tuteur II ; or l'art. 408 a precisement 
trait a la representation, puisqu'ill'exclut pour certaines 
aflflaires ; aussi bien porte-t-il dans le texte le n02 de 180 
note marginale intitulee « representation ll. TI faut relever 
d'autre part que l'art. 240 801. 2 CO relatif a Ja capacite 
de disposer par donation renvoie, pour tous les incapables 
sans distinction, aux « regles prescrites en matiere de 
tu teIle ll, donc aussi a l'art. 408 ce. Il Y 80 des lors lieu 
d'admettre, avec la doctrine dominante, que les parents 
ne peuvent en aucun cas, meme avec le consentement de 
l'autorite tuteJaire, souscrire des cautionnements aux 
depens de leurs enfants sous puissance paternelle (cf. 
KAUFMANN, Comment., adart. 407 note 5 ; SILBERNAGEL, 
Comment. ad art. 279 note 14 et 280 note 13; TUOR, 
Familienrecht. No 30. 
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'Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 3e edit., p. 214 in fine ; 
ROSSEL et MENTHA, Manuel, I 436 ; VON TUlm, Code des 
obligations, I 184; HENRIOI, Zeitschrift f. schweiz. Recht 
n. s. 34, 311 ; W. STAUFFER, ibid., 54, 32 a. D'une autre 
opinion, HOHL, Die Vertretungsmacht der Eltern und die 
beschränkte HandlungJähigkeit des Kindes, p. 15 ss; 
E. CURTI, Schweizerisches Zivilrecht mit Erläuterungen, 
ad art. 280 note 3; EGGER, Comment., pe edit., ad art. 280 
note I in fine ; dans la seconde edition, cet auteur parait 
avoir change d'avis : cf. ad art. 280 note 14 in fine et 282 
note 9). 
Les tmvaux prepamtoires confirment la solution adop-
tee. L'art. 308 de l'Avant-projet qui assimilait deja, quant 
a la capacite civile, l'enfant sous puissance paternelle a 
l'enfant sous tutelle renvoyait aux art. 435 a 440; or 180 
Commission d'experts admit un article 435 bis qui edic-
tait la regle contenue aujourd'hui a l'art. 408. L'art. 291 
du Projet, qui correspond a l'art. 280 actuel, mentionnait 
parmi d'autres l'art. 416 qui est devenu l'art. 408 de Ja 
loi. Ces renvois, supprimes par 180 Commission de redaction, 
ne laissent subsister aucUD doute sur la volonM du Iegis-
lateur. Au surplus, les considerations qui ont motive 180 
regle de l'art. 408 s'appliquent aussi bien au cautionnement 
souscrit par le p~re ou la mere aux depens d'un enfant 
mineur qu'au cautionnement souscrit par UD tuteur aux 
depens de son pupille. Il se peut meme que les parents, 
qui ne sont pas SOunlls a 180 surveillance des autorites de 
tutelle, soient plus tentes qu'un tuteur d'utiliser 180 garan-
tie personnelle de leur enfant ; a cet egard, la protection 
des mineurs sous puissance paternelle apparait plus justi-
fiee encore que celle du pupille. 
On 80 objecte que la note marginale de l'art. 280 ce 
« Capacit6 de l'enfant» ne permettait d'appliquer par 
analogie que les dispositions concernant les actes accomplis 
par l'enfant lui-meme, agissant seul ou avec le concours 
de ses parents, soit done les art. 410 a 412 ce, a l'exelusion 
des art. 407 a 409 (EGGER, Ire OOit., 10e. cit.). Mais il faut 
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Familienrecht. No 30. 
observer que Ja note marginale ne convient qu'au premier 
alinea de l'art~cle ; le second a effectivement trait a la 
representation; et l'exception relative au concours du 
pupille dans les actes d'administration (art. 409) montre 
que l'art. 280 renvoie egalement aux art. 407 a 409. On a 
pretendu d'autre part que I'art. 282 CC, qui exige le con-
cours d'un curateur aux actes conclus entre un tiers et 
l'enfant au profit des pere et mere, assurait a l'enfant une 
protection suffisante (HOHL, 10c. cit.). Mais, outre que 
l'art. 392 eh. 2 pose un principe analogue en matiere de 
tutelle, l'art. 408 ne visa pas seulement 100 cautionnements 
souscrits au profit du representant legal; il a une porree 
toute generale, et interdit aussi p. ex. les cautionnements 
en faveur des treres et soours. On ne saurait enfin argu-
menter de la situation. plus libre qui oot en regle generale 
celle des parents par rapport au tuteur; car il ne s'agit pas 
Ia d'un principe absolu qui ne doive cooer devant les 
considerations exposees ci-dessus. 
En l'espece, et comme il faut assimiler a la representation 
l'approbation donnoo par les parents ou le tuteur, 1e cau-
tionnement souscrit par Alphonse Melly avec le consente-
ment de sa mere n'a pas eu pour effet de le lier (art. 19, 
411 00). 
Vergl. auch Nr. 41. -
Voir aussi n° 41. 
Obligationenrecht. ~o 31. 
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II. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
31. Urteil der I. Zivilabteilung Tom 17. Kirz 1937 
i. S. Eaegi gegen Baumgartner und ltantonsgericht Schwyz. 
1. Zivilrechtliche Beschwerde nach Art. 87 Ziff. 1 OG; Voraus· 
setzungen. Erw. 1. 
2. Der 0 g a tor i s c h e Kr a f t des B und e s r e c h t s. 
Mit Art. 120 ff. OR nicht vereinbar und darum ungültig sind 
Bestimmungen des kantonalen Prozessrechts, nach denen die 
Ver r e c h nun g sei n red e nur zulässig sein soll : 
a) wenn Forderung und Gegenforderung aus dem gleichen 
Rechtsgeschäfte stammen; 
b) wenn der Betrag der Gegenforderung denjenigen der Haupt. 
forderung nicht übersteigt ; 
c) wenn der Gerichtsstand der Klage für die Gegenforderung 
der gleiche ist wie derjenige der Hauptforderungsklage. 
Ervv.2-4. 
A. -
Der Kläger, Viktor Baumgartner in Basel, war in 
den Jahren 1927-1929 Generalvertreter der New Yorker 
Firma Savage Arms Corporation für die Schweiz und lie-
ferte als solcher dem Beklagten, Ingenieur A. Kaegi-
Treulin in Pfäffikon (Schwyz), Savage-Maschinen. Durch 
Vertrag vom 30. März 1929 räumte er dem Beklagten das 
Recht ein, für den Verkauf in einer Reihe deutschschwei-
zerischer Kantone und im Tessin Savage-Erzeugnisse 
direkt von der New Yorker Firma zu beziehen. Jede der 
Parteien verpflichtete sich bei einer Konventionalstrafe 
von Fr. 500.- für den einzelnen Übertretungsfall, im Ver-
tretungsgebiet der andern Partei Offerten und Lieferungen 
zu unterlassen. 
Auf 1. Januar 1930 wurde die Savage-Generalvertretung 
für die Schweiz dem Beklagten übertragen. Der Kläger 
verkaufte dem Beklagten durch Vertrag vom 11. Januar