bge · 64_II_302 · 1935-09-22 · de
BGE 64 II 302
Zivilrecht


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Motorfahrzeugverkehr. N0 50. 
VI. MOTORFAHRZEUGVERKEHR 
CIRCULATION DES VEHICULES AUTOMOBILES 
50. Auszug a.us dem UrteUder I. ZivUabteil1l1lg 
vom gs. J1l!li 1938 i. S. Schweizerische 
t1nfallversicherungsansta.lt « Winterthur» gegenWick. 
M 0 tor f a h r z e u g g e set z, Art. 37 Abs. 3. Verschulden des 
Halters iri Konkurrenz mit Verschulden eines Dritten. 
Nach dem Wortlaut von Art. 37 Abs. 3 wäre der Geschädigte 
schlechter gestellt als nach gemeinem Recht, was dem Grund-
gedanken der Motorf.ahrzeughaftpflicht widerspricht. 
Der 
Hafter kann daher von seiner Haftung nur dann teilweise 
befreit werden, wenn sein Verschulden durch daSjenige des 
Dritten g e m i n der t e r s c he i n t; liegt eine solche Ver-
schuldenskonnexität nicht vor, so haftet der Halter voll. 
Erw. 2-ti. 
Frage des Rückgriffs auf den mitschuldigen Dritten. Erw.lO. 
A. ~ Der Radfahrerverein der Stadt Wil veranstaltete 
am Sonntag den 22. September 1935· auf der Zuzwilerstrasse 
östlich von WH ein Radrennen. Er hatte dafür vom 
Polizeidepartement des Kantons St. Gallen die Bewilli-
gung erhalten unter der Bedingung, dass er für einen aus-
reichenden Sicherheits- und. Sanitätsdienst besorgt sei. 
Ebenso war er ermächtigt worden, den Strassenverkehr 
Zuzwil-WH auf die Fürstenlandstrasse umzuleiten. 
Am Morgen des Renntags beauftragte . der Präsident 
Mitglieder des Vereins mit den Absperrmassnahmen. Das 
Mitglied Jung wurde angewiesen, die Absperrung 'der 
Zuzwilerstrasse bei ihrer Gabelung mit der FÜl'ste:nland7 
strasse zu besorgen und den Strassenverkehr von Zuzwil 
her auf die. Fürstenlandstrasse zu lenken. Jung SPa:tLDte 
bei . derGa~lungiiber die. Zuzwilerstrasse ein. Feuerwehr:-
seil; das er auf.der einen Seite ,anein~m: Wegweiser und 
auf der andern an einem Lattenhag befestigte. Er trug 
Motorfahrzeugverkehr. N° 50. 
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weder eine Unüorm noch sonst ein äusseres Zeichen, eben-
sowenig war das.A bsperrseil irgendwie markiert. Bei 
Herannahen eines Fahrzeuges trat Jung in die Strassen-
mitte, etwa 5 m vor das Seil, und gab mit erhobener Hand 
ein Richtungszeichen gegen die FÜl'stenlandstrasse hin. 
Gegen 14 Uhr kam der Kläger zur Absperrstelle, wo sieh 
vorübergehend auch noch andere Leute aufhielten, um 
von dort aus dem Rennen zuzuschauen. Nahe am Latten-
hag stehend, an dem das Seil befestigt war, liess sich der 
Kläger mit Jung in ein Gespräch ein. Kurz darnach fuhr 
das Personenautomobil des Käsers Robert Frei von Zuz-
wil her in mässiger Geschwindigkeit die vor der Absperr-
stelle ziemlich· ansteigende Strassenstrecke herauf. Jung 
stellte sich wie . gewohnt in die Strassenmitte und wies 
den Automobilisten mit erhobener Hand in die Fürsten-
landstrasse. Frei befolgte jedoch die Weisung nicht, son-
dern setzte, indem er Jung zum Ausweichen zwang, die 
Fahrt mit etwas verminderter Geschwindigkeit auf der 
Zuzwiler Strasse fort und fuhr so in das Absperrseil hinein. 
Das Seil riss den Lattenhag entzwei ; dabei wurde der 
Kläger von einem Latten stück derart getroffen, dass er 
zu Boden fiel. Er erlitt eine Quetschung am Rücken und 
einen schweren Bruch des linken Ellbogens. Er musste 
sicheinerlängern Spitalbehandloog unterziehen und trägt 
vom Unfall schwere bleibende Nachteile davon. 
B. -,-- Am 18. September 1936 leitete der Kläger gegen 
die Schweizerische Versicherungsgesellschaft 
(( Winter-
thur», bei welcher Frei für seine Halterhaftpflicht ver-
sichert war, vorliegenden Prozess ein und verlangte Be-
zahlung von Fr. 15,523.36 Schadenersatz und Fr. 3000.-
Genugtuung, zuzüglich 5 % Zins seit 22~ September 1935. 
Die Klage wurde vom Bezirksgericht Wil durch Urteil 
vom 28. Januar 1938 im Betrage von Fr. 5770.40 und vom 
Kantonsgericht St. Gallen durch Urteil vom 24. März 1938 
im·Betrage von Fr. 14,436.- geschützt. Für einen Betrag 
von Fr. 4812.- öffnete dasKantonsgericht der Beklagten 
den Regress auf den 'Radfahrerverein Wil. 
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Motorfahrzeugverkehr. No 50. 
o. ~ Gegen:, das kan onsgerichtliche Urteil hat die Be-
klagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem 
Antrag, die Klage sei als unbegründet abzuweisen, soweit 
sie den Betrag von Fr. 5770.40 übersteige. Der Kläger 
hat sich der Berufung angeschlossen und beantragt, es 
seien ihm über den durch das Kantonsgericht geschützten 
Forderungsbetrag hinaus noch weitere Fr. 3000.- zuzu-
sprechen. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. ~ (Passivlegitimation der Beklagten gemäss Art. 49 
MFG). 
2. -
u. 3. ~ (Unzulänglichkeit der für das Velorennen 
getroffenen Absperrmassnahmen. Die Absperrung hätte 
in einer Weise vorgenommen werden müssen, dass sie für 
die Strassenbenützer, insbesondere für die Führer von 
Motorfahrzeugen, leicht und rechtzeitig als solche erkenn-
bar gewesen wäre. Es genügte daher nicht, am Absperrort 
einen Mann in Zivilkleidung aufzustellen, der mit einem 
blossen Handzeichen den Verkehr auf die andere Strasse 
verwies. Zum mindesten hätte der Posten mit irgend 
einem Abzeichen, z. B. einer Armbinde odel; einer Signal-
fahne, ausgestattet werden sollen. Ebenso mangelhaft war 
die eigentliche Absperrung der Strasse vermittelst eines 
dünnen Feuerwehrseiles. Jedenfalls wäre eine gut sicht-
bare Markierung des Seiles durch einen Wimpel oder 
derg!. unerlässlich gewesen. Den Radfahrerverein Wil, der 
das Rennen durchführte und zu den nötigen Sicherheits-
massnahmen verpflichtet war, trifft daher ein schweres 
Verschulden am Unfall. 
Erhebliches Mitverschulden des Automobilführers Frei. 
Wenn auch die unzulänglichen Absperrmassnahmen die 
wahre Situation nicht notwendig sofort erkennen liessen, 
so hätte Frei aus dem Zeichen Jungs und der kleinen Men-
schenansammlung doch schliessen müssen, dass hier etwas 
Besonderes vorgehe und dass irgend ein Verkehrshindernis 
bestehen könnte. Auch war das Seil nach der Feststellung 
Motorfahrzeugverkehr. N° 50. 
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der Vorinstanz immerhin auf eine Entfernung von 70-80 m 
sichtbar, sodass Frei bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit 
rechtzeitig genug -
die Anhaltestrecke betrug 15 m -
hätte anhalten können. 
Schuldlosigkeit des Klägers, der bei seiner Aufstellung 
am Strassenrand nicht mit einem derartig ausserordent-
lichen Unfall rechnen musste und durch seine Unterhal-
tung mit Jung nicht etwa dazu Anlass gegeben hat, 
dass dieser dem Automobil zu spät entgegengetreten 
wäre.) 
3. -
Da ein Verschulden des Fahrzeughalters am 
Unfall mitgewirkt hat, ist eine gänzliche Befrei~g von 
der Haftpflicht für ihn und damit auch für die Beklagte 
gemäss Art. 37 Abs. 2 MFG ausgeschlossen. 
In Betracht kommt lediglich eine Teilbefreiung gemäss 
Art. 37 Abs.3. Es liegt Verschulden des Halters in Kon-
kurrenz mit Verschulden eines Dritten vor. Das nimmt 
auch die Vorinstanz an, doch hat sie gleichwohl die Be-
klagte gegenüber dem Kläger fürs Ganze haftbar erklärt. 
Sie verweist auf die Grundsätze des Obligationenrechts 
über die unerlaubte Handlung, nach denen bei konkur-
rierendem Verschulden die Täter dem Geschädigten in 
unechter Solidarität haften, mit Rückgriffsrecht des einen 
auf den andern gemäss Art. 51 OR. Warum diese Grund-
sätze nicht zur Anwendung kommen sollten bei konkur-
rierendem Verschulden des Motorfahrzeughalters und eines 
Dritten, sei nicht einzusehen. Da die Haftung grundsätz-
lich eine kausale sei, dürfe sich die Verschuldenskonkur-
reIiz nicht zu Lasten des schuldlosen Geschädigten aus-
wirken. 
In Übereinstimmung mit dem Kommentar 
STREBEL, N. 163 zu Art. 37, müsse angenommen werden, 
dass Art. 37 Abs. 3 MFG ein sinnstörendes, sachlich nicht 
gewolltes Zufallsergebnis der parlamentarischen Gesetzes-
beratung darstelle und ~dass die dort getroffene Regelung 
auf das schwere Verschulden eines Dritten beschränkt 
bleibe, während bei einem leichten Verschulden des 
Dritten der Halter dem Geschädigten für den vollen 
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Motorfahrzeugverkehr. No 50. 
Schaden hafte, unter Vorbehalt des Regresses auf den 
Dritten. 
4. ~ Die Kritik, welche die Vorinstanz an Art. 37 Abs. 3 
übt, ist vollauf berechtigt. Nach der gemeinrechtlichen 
Ordnung würde der schuldige Fahrzeughalter mit dem 
mitschuldigen Dritten in unechter Solidarität dem Ge-
schädigten für den ganzen Schaden haften und hätte für 
seine Leistung lediglich einen Regressanspruch gegenüber 
dem Dritten nach Massgabe von Art. 51 OB. Die Bestim-
mung des Art. 37 Abs. 3 dagegen sieht für die gleiche Ver-
schuldenskonkurrenz vor, dass der Halter von seiner 
Haftung teilweise befreit werde. Der Geschädigte wäre 
also nach MFG schlechter gestellt als nach OR. Das wider-
spricht dem gesetzgeberischen Grundgedanken bei der 
Ausgestaltung der Motorfahrzeughaftpflicht, der darauf 
ging, die Stellung des Geschädigten mit Rücksicht auf die 
besondere Gefährlichkeit des Motorfahrzeugverkehrs gegen-
über der gemeinrechtlichen Ordnung eher zu verbessern. 
Eine Umkehrung war in Wirklichkeit auch bei der Regelung 
der in Frage stehenden Verschuldenskonkurrenz nicht 
gewollt. Der bundesrätliche Entwurf vom 12. Dezember 
1930 hatte in Art. 36 Abs. 3, der dem heutigen Art. 37 
Abs. 3 entspricht, bei Verschulden eines Dritten in Kon-
kurrenz mit Verschulden des Halters oder mit andern von 
diesem zu vertretenden Umständen eine Beschränkung der 
Halterhaftpflicht überhaupt nicht vorgesehen, und auch 
der neue Vorschlag, welchen der Bundesrat nachträglich 
der nationalrätlichen Kommission unterbreitete, behan-
delte in Art. 36 Abs. 3 nur die Konkurrenz von fehler-
hafterBeschaffenheit des Fahrzeugs mit « ausschliess-
lichem» Verschulden eines Dritten (oder des Geschädig-
ten). Von Verschulden eines Dritten in Konkurrenz mit 
Verschulden des Halters war also nicht die Rede. Erst in 
der nationalrätlichen Kommission stellte ein Mitglied den 
Antrag, es sei auch dieser Konkurrenzfall in Art. 36 Abs. 3 
zu regeln. 
Demgegenüber bemerkte der Vertreter des 
Bundesrates zutreffend, dass der Fall in Art. 40 (nunmehr 
Motorfahrzeugverkehr. N° 50. 
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Art. 4l Abs. 2) geregelt sei. Der Antrag wurde dannin 
der Fassung, die heute als Gesetzestext vorliegt, trotzdem 
angenommen. Das geschah aber' offenbar nicht im Be-
wusstsein einer sachlichen Änderung, sondern man wollte, 
wie sich aus dem abschliessenden Votum eines Kommis-
sionsmitgliedes ergibt, im Grunde genommen lediglich die 
Regelung dieser Verschuldenskonkurrenz in das MFG selber 
aufuehmen, anstatt es nach dem Vorschlag des Bundes-
rates bei der Verweisung auf das OR bewenden zu lassen. 
Dabei ist dann freilich doch eine vom OR abweichende 
Ordnung herausgekommen, indem man das Verschulden 
des Dritten mit dem Verschulden des Geschädigten auf die 
gleiche Linie stellte und auf diese Weise die unechte 
Solidarität zwischen dem Halter und dem Dritten aus-
schloss (Protokoll der nationalrätlichen Kommission, 
Sitzung vom 4./6. Mai 1931, S. 10 f. ; STREBEL, Kommen-
tar, N. 163 zu Art. 37 ; YUNG, in der Semaine judiciaire 
1933, S. 246 ff. und 252; HAYMANN, in der Schweiz. 
Juristenzeitung 1934/35, S. 197 ff.). 
Zu beachten bleibt indessen, dass auch im gemeinen 
Recht bei unerlaubter Handlung, die von mehreren Per-
sonen gemeinsam, aber ohne bewusstes Zusammenwirken 
begangen worden ist, das Prinzip der unechten Solidarität 
durch die Rechtsprechung eine Einschränkung erfahren 
hat, weil die starre Anwendung in vielen Fällen als unbillig 
empfunden wurde. Nach der bundesgerichtlichen Praxis 
zu Art. 43 OR wirkt nämlich das Mitverschulden des 
Dritten für den Belangten dann entlastend, wenn sein 
eigenes Verschulden durch dieses Drittverschulden gemin-
dert erscheint oder wenn das Drittverschulden den Kau-
salzusammenhang zwischen dem Verschulden des Belang-
ten und dem Schadensereignis unterbricht (BGE 41 II 228, 
55 II 88, 59 II 369, 60 II l55). Von diesen bei den Fällen 
ist der zweite selbstverständlich, weil bei Unterbrechung 
des Kausalzusammenhanges überhaupt keine Haftpflicht 
besteht. Als eigentliche Ausnahme von der Solidarhaft 
kann nur der erste Fall gelten, weshalb er denn auch in 
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Motorfahrzeugverkehr. N° 50. 
einem spätern:'Urteil, BGE 62 II 310, allein noch als solche 
genannt ist. ,Erscheint das Verschulden des Motorfahr-
zeughalters dUrch das Verschulden des Dritten gemindert, 
so würde der Halter demnach auch nach gemeinem Recht 
von der Haftung teilweise befreit. Damit verliert der 
Gegensatz zwischen dem Wortlaut von Art. 37 Abs. 3 MFG 
und dem gemeinrechtlichen Solidaritätsprinzip praktisch 
bereits erheblich an Bedeutung ; denn eine solche Konne-
xität des Verschuldens kommt besonders im Motorfahr-
zeugverkehr häufig vor, indem der Dritte z. B. eine 
gefährliche Situation schafft und der Motorfahrzeugführer 
seinerseits unrichtig darauf reagiert (sogenanntes primäres 
und sekundäres Verschulden). 
Im übrigen bleibt jedoch die sachlich nicht gerechtfer-
tigte und vom Gesetzgeber offenbar auch nicht beabsich-
tigte Unstimmigkeit zwischen dem Wortlaut von Art. 37 
Abs. 3 und der obligationenrechtlichen Regelung bestehen. 
Es frägt sich deshalb, wie der Widerspruch zu lösen sei. 
5. -
Am einfachsten wäre es, . mit dem Entwurf des 
Bundesrates vom 12. Dezember 1930 bei Verschulden des 
Halters das Mitverschulden des Dritten nicht zu berück-
sichtigen und den Halter demgemäss gegenüber dem Ge-
schädigten voll haften zu lassen. Das ist auch die Regelung 
in den uns umgebenden Ländern (Deutschland: § 7 des 
Gesetzes über den Verkehr mit Kraftfahrzeugen; Frank-
reich: § 1384 Code civil, dazu PLANIOL-RIPERT, Bd. VI, 
Nr. 541 und 685; Italien: Art. 122 Codice della strada, 
dazu PINI, La responsabilita civile dell'automobilista, 
S. 195). Allein diese Lösung ist mitunserm Gesetze 
schlechthin unvereinbar. Art. 37 Abs. 3 schreibt bei Ver-
schulden eines Dritten in Konkurrenz mit Verschulden 
des Halters die Beschränkung der Halterhaftpflicht nun 
einmal ausdrücklich vor ; und wie die Bestimmung auch 
zustandegekommen sein mag,· so ist es doch keinesfalls 
zulässig, sie einfach als unbeachtlich zu übergeben. Das 
wäre nicht mehr Auslegung, sondern Korrektur des Ge-
setzes. Es kann sich nur darum handeln, die Bestimmung 
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mit den allgemeinen Haftungsgrundsätzen soweit in Ein-
klang zu bringen, als der Wortlaut es nicht ausschliesst. 
Die Vorinstanz versucht das mit STREBEL, N. 163 zu 
Art. 37, in der Weise, dass sie die Befreiung des Halters 
auf den Fall groben Verschuldens des Dritten beschränken 
und bei bloss leichtem Verschulden des Dritten die Halter-
haftpflicht in vollem Umfange bestehen lassen will. Damit 
wäre Abs. 3 von Art. 37 an Abs. 2 angeglichen, wo eben-
falls zwischen grobem und leichtem Verschulden des 
Dritten unterschieden wird. Abs. 3 würde dem Sinne nach 
unmittelbar an den ersten Satz von Abs. 2 anschliessen. 
Allein Abs. 3 spricht eben im Gegensatz zu Abs. 2 nur 
vom Verschulden des Dritten schlechtweg, und gerade 
dieser Gegensatz lässt es kaum zu, dass die genannte 
Unterscheidung in die Bestimmung hineininterpretiert 
wird. Ausserdem wäre der Geschädigte in einem Falle 
immer noch schlechter gestellt als nach gemeinem Recht, 
nämlich dann, wenn das Verschulden des Dritten ein gro-
bes ist, ohne indessen das Verschulden des Halters gemin-
dert erscheinen zu lassen. In diesem Fall würde der 
Halter, weil es sich um ein grobes Drittverschulden han-
delt, nach der von der Vonnstanz und Strebei befürwor-
teten Lösung teilweise befreit, während er nach gemeinem 
Recht mangels Zusammenhangs zwischen dem Verschul-
den des Halters und demjenigen des Dritten voll haften 
würde. 
Näher dürfte es daher liegen, den in der gemeinrechtli-
chen Praxis entwickelten Gedanken, dass bei einem 
Schadensereignis, welches von mehreren Personen gemein-
sam, aber ohne bewusstes Zusammenwirken herbeigeführt 
worden ist, die Verschuldenskonnexität für die Frage der 
(unechten) Solidarität von Bedeutung sei, auch auf dem 
Anwendungsgebiete des Art. 37 Abs. 3 MFG zur Geltung 
zu bringen. Gibt die Verschuldenskonnexität dort Arilass, 
die unechte Solidarität einzuschränken, so muss sie hier 
zur Voraussetzung für die Befreiung gemacht werden. Das 
bedeutet, dass der Halter von seiner Haftpflicht gemäss 
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Art. 37 Abs. ~ nur dann teilweise zu befreien ist, wenn sein 
eigenes Verschulden durch dasjenige des Dritten gemindert 
erscheint. Diese Lösunglässt sich vor dem Wortlaut von 
Art. 37 Abs. 3 am ehesten rechtfertigen und befriedigt 
auch sachlich am besten. Es wird damit im Ergebnis 
völlige übereinstimmung mit der gemeinrechtlichen Rege-
lung hergestellt. Steht das Verschulden des Halters mit 
demjenigen des Dritten nicht im Zusammenhange, so tritt 
keine Befreiung ein, ebenso wie auch nach OR keine solche 
eintreten würde. 
Hat dagegen das Verschulden des 
Dritten dasjenige des Halters beeinflusst, so wird der 
Halter teilweise befreit, gleich wie er sich in diesem Falle 
auch nach der Praxis zu Art. 43 OR zu seiner Entlastung 
auf das Mitverschulden des Dritten berufen könnte. 
Ob das Verschulden des Dritten ein grobes oder ein 
leichtes ist, spielt dabei dem Grundsatze nach für die 
Befreiung des Halters keine Rolle. Jedoch wird der 
Richter die Grösse des Drittverschuldens nach seinem 
Ermessen als Umstand zu würdigen haben, der gemäss 
Art. 37 Abs. 3, Satz 2, die Höhe der Entschädigung mitbe-
stimmt. Auf diese Weise ist es möglich, der Billigkeit 
weitgehend Rechnung zu tragen und z. B. bei einem 
schweren Verschulden des Halters und einem, wenn auch 
konnexen, so doch nur ganz geringen Verschulden des 
Dritten die Befreiung auf ein Mindestmass zu beschränken. 
6 . .-: Auf den vorliegenden Fall angewendet, führen 
diese Grundsätze dazu, die Beklagte von der Haftpflicht 
teilweise zu befreien. Zwar hat das schuldhafte Verhalten 
des Dritten zu demjenigen des Automobilisten nicht 
eigentlichen Anlass gegeben. Wäre aber die Absperrung 
der Strasse in richtiger Weise durchgeführt worden, so 
hätte sie der Automobilist auch bei nicht pflichtgemäss 
voller Aufmerksamkeit ohne Zweifel als solche erkannt 
und sich darnach eingerichtet. In diesem Sinne kann daher 
gesagt werden, dass das Verschulden des Automobilisten 
durch dasjenige des Dritten gemindert erscheine. Auch die 
gemeinrechtliche Praxis anerkennt einen derartigen Zu-
Motorfahrzeugverkehr. N° 50. 
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sammenhang als genügend, um die Haftung zu beschränken 
(vgl. BGE 59 II 369/70). 
7.-9. 
(Bestimmung 
des 
Schadenersatzes 
auf 
Fr. II ,000.- ; Abweislmg des Genugtuungsanspruchs). 
10. -
Die Vorinstanl hat der Beklagten im Urteil für 
einen Betrag von Fr. 4812.- den Regress auf den am 
Unfall mitschuldigen Radfahrerverein Wil geöffnet. 
Ob dem Halter, der gemäss Art. 37 Abs.3 wegen Mit-
verschuldens eines Dritten von der Haftpflicht teilweise 
befreit wird, überhaupt ein Regress auf den Dritten zu-
steht, ist umstritten (dafür: Bussy, Code federal de la 
circulation, Art. 41 N. 3 lit. b und N. 6: YUNG, a.a.O. 
S. 254 ; dagegen: STREBEL, Art. 41 N. 49). Die Frage 
kann offen bleiben. Der Radfahrerverein Wil ist im vor-
liegenden Prozesse nicht Partei, weshalb es keinesfalls 
angeht, ihn im Urteil regresspflichtig zu erklären. Das 
vorinstanzliche Urteil ist in diesem Punkte aufzuheben. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
1. -
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und der 
von der Beklagten dem Kläger zu bezahlende Betrag in 
Abänderung des Urteils des Kantonsgerichtes St. Gallen 
vom 24. März 1938 auf Fr. 11,000.- nebst 5 % Zins seit 
1. Juli 1936 :festgesetzt; im übrigen wird die Berufung 
abgewiesen. 
2. -
Die Anschlussberufung wird abgewiesen. 
3. _ Das vorinstanzliche Urteilsdispositiv über die 
Einräumung des Regressrechtes an die Beklagte gegenüber 
dem Radfahrerverein Wil wird aufgehoben.