bge · 58_I_26 · 1931-06-18 · de
BGE 58 I 26
Öffentliches Recht


St .... tsrecht.
siege. principal (ycompris Rheinfelden et !.end) etant
de 19 %. Or, la quote-part du Valais n'est fixee qu'a.
47 % du revenu net. La difference entre 56 % et 47 %
implique un prelevement d'environ 10 % de la moitie
du Mnefice net ou de 20 % du renefice net total en faveur
du siege principal, dont l'importance est ainsi prise en
consideration.
Il convient aussi de relever qu'en 1929 les parties ont
fixe d'un commun accord a 48 % du benefice net la quote-
part du fisc valaisan.
.
Quant a. la repartition de l'agio d'apres les facteurs de
production, elle n'est pas en litige dans l'hypothese on
le Valais serait en droit de l'imposer, ce qui est le cas
(v. eh. 1).
Pal' ces moti/s, le Tribunal /ederal
admet le recours dans ce sens que la quote-part du Canton
du Valais pour l'exercice 1930 est fixoo a. 42 % en ce qui
concerne le capital et a. 47 % en ce qui concerne le revenu
(benefice net); -
pour le surplus, l-ejette le recours.
IH. DEROGATORISCHE KRAFT DES
BUNDESRECHTS
FORCE DEROGATOIRE DU DROIT FEDERAL
2. Urteil vom 22. Ja.nuar 1932 i. S. Rapp und. Genossen
gegen Basel-Sta.dt.
Art. 6 hGB.
Umfang der öffentlichrecht.lichen Befugnis der
Kantone zum Eingriff in privat,e Rechtsbe:;r..iehungen.
Die Vorschrift des hasclstädtischen Gesetzes hetr. die Gewährung
jährlicher Ferien, wonach der Dienstherr dem Dienstpflichtigen
nicht nur Ferien gehen. sondern auch während der Dauer
dieser Ferien rlen Lohn hezahlen muss, verstösst nicht gegen
Derog .. torische Kr .. ft des Bundesrechts. No :!.
den Grundsatz der derogatorischen Kraft !leK BlIIl!I""n'(·htes.
speziell des eidgenössischen Obligationcnre{'htR gegenüb"r, h'!H
kantonalen Rechte.
A. -
Infolge einer Initiative erliess der Grosse Rat
des Kantons Basel-Stadt am 18. Juni 1931 ein Gesetz
betreffend die Gewährung jährlicher Ferien, das mit
gewissen in § 3 angegebenen Ausnahmen und untel'
Vorbehalt der entgegenstehenden Bestimmungen der
Bundesgesetzgebung nach § 2 auf alle Personen Anwendung
findet, die im Kantonsgebiet in einem öffentlichen oder
privaten Dienstverhältnis beschäftigt werden. Diese haben
nach § 5 unter gewissen Voraussetzungen Anspruch auf
jährliche Ferien, die laut § 6 nach einem Jahr 6 Werktage,
nach fünf Jahren 9 Werktage und nach 10 Jahren 12 Werk-
tage betragen. Die
§§ 13-16 des Gesetzes lauten :
« § 13: Während der Dauer der Ferien hat der Dienst-
pflichtige Anspruch auf Forthezug der laufenden Lohn-
entschädigung. . . . . . . . . . . . »
Das Gesetz ist in der Volksabstimmung vom 12./13.
September 1931 mit 11,956 gegen 4192 Stimmen ange-
nommen worden.
B. -
Am 25. September haben Joachim Rapp, Otto
Buser, der Basler Volkswirtschaftsbund, die Basler Han-
delskammer und der Kantonale Gewerbeverband in Basel
gegen die §§ 13-16 des Gesetzes die staatsrechtliche
Beschwerde ergriffen mit dem Antrag,diese Bestimmungen,
die die Arbeitgeber zur Lohnzahlung während der Ferien
verpflichten, seien 'aufzuheben.
Zur Begründung wird geltend gemacht: Die angefoch-
tenen Bestimmungen verletzten die Bundesverfassung und
das Bundeszivilrecht. Nach Art. 64 BV sei der Bund aU8-
schliesslich zur Gesetzgebung in den Gebieten des Zivil-
rechtes befugt, insbesondere in Beziehung auf das Dienst-
vertragsrecht, das er erschöpfend geregelt habe. Die
Kantone dürften daher nicht widersprechende zivilrecht-
liehe Bestimmungen über den Dienstvertrag erlassen
(BGE 37 IS. 46 ff.). Lediglich in ~ren öffentlichrechtlichen

28
Staatsrecht.
Befugnissen würden sie nach Art. 6 Abs. 1 ZGB durch das
Bundeszivilrecht nicht beschränkt. Es erhebe sich daher
die Frage, ob die kantonale Verpflichtung zur Lohnzahlung
. für die Ferienzeit eine unzulässige zivilrechtliche oder eine
zulässige öffentlichrechtliche Bestimmung sei. Das Dienst-
vertragsverhältnis sei ein privatrechtliches. Zu seinem
Wesen gehöre nach dem Bundeszivilrecht die freie Verein-
barung des Dienstlohnes. Für die Vertragsfreiheit gälten
nur die Schranken des Gesetzes (OR Art. 19, 319). Die
Kompetenzen der Kantone erstreckten sich auf das
öffentliche Recht, soweit hierin nicht der Bund kompetent
sei, also vor allem auf die Aufstellung von Straf- und
Polizeibestimmungen usw. Daneben seien die Kantone
zweifellos auch zum Erlass von öffentlichrechtlichen Wohl-
fahrtsvorschriften, d. h. von Normen über den Schutz
der sozial Schwachen kompetent, sofern nicht der Bund
widersprechende zwingende Normen aufgestellt. hat. Zu
den sozialpolitischen Normen gehöre die
gesetzliche
Bestimmung, dass die Dienstherren verpflichtet seien, den
Dienstpflichtigen Ferien von bestimmter Dauer zu ge-
währen, so dass diese in der Kompetenz der Kantone
stehe. Ganz anders verhalte es sich mit der Frage der
Lohnzahlung für die Ferienzeit. Der Bundesgesetzgeber
habe autoritativ die Rechtsauffassung kund getan, dass
die Lohnfestsetzung zur Freiheitssphäre der Parteien
gehöre und nicht durch den Staat bestimmt werden dürfe.
Das entspreche der freiheitlichen Staatsauffassung, wie
sie in der Bundesverfassung und im Zivilgesetzbuch ent-
halten sei. Doch habe der Bundesgesetzgeber den Frei-
heitsgrundsatz durchbrochen, indem er bestimmt habe,
dass in einigen ausdrücklich genannten Fällen der Lohn
bezahlt werden müsse, obwohl ihm keine Gegenleistung
entspricht. Das sei in Art. 335 und 341 OR geschehen.
Art. 335 OR bilde eine privatrechtliche Vorschrift über
die Lohnzahlung. Sie sei zwingendes Recht, vor allem
gegenüber dem Dienstherrn. Der Bundesgesetzgeber habe
damit aber auch zu erkennen geben wollen, dass er die
Derogatorische Kraft des Bundesrechts. X o 2.
29
Grenze dieser Mehrbelastung des Dienstherrn durch Lohn-
zahlung bei Nichtdienst bestimmen wolle. Zudem habe
er mit den genannten beiden Vorschriften dargetan, dass
er die Festsetzung der Lohnzahlung als eine privatrecht-
liche Norm auffasse. Die Kantone dürften daher nicht
eine abweichende Bestimmung über die Lohnzahlung
aufstellen mit der Behauptung, sie sei öffentlichrechtlich ;
denn das wäre eine offenbare Umgehung des Gesetzes.
Zudem sei die Lohnfestsetzung ihrer Natur nach ein rein
privatwirtschaftliches Geschäft; sie betreffe ausschliess-
lich die privaten ökonomischen Interessen des Dienstherrn
und des Dienstpflichtigen.
Nach der Auffassung des
Bundesgesetzgebers bestehe ein schutzwürdiges öffentliches
Interesse an einer Festsetzung höherer oder niederer
Löhne nur in den Fällen, die er selbst geregelt habe
(OR Art. 335, 341, 336). Die Argumentation im Ratschlag
des Regierungsrates zum Feriengesetz und in dem ihm
beigegebenen Gutachten des eidgenössischen Justiz- und
Polizeidepartementes, dass die Verpflichtung zur Lohn-
zahlung während der Ferien untrennbar mit derjenigen
zur Gewährung von Ferien zusammenhange, sei ober-
flächlich und verfehlt. Es bestünden überall zahlreiche
Betriebe, in denen Ferien ohne Lohnzahlung die Regel
seien. Dass eine solche Trennung juristisch und logisch
zuläsaig sei, ergebe sich aus dem Bundesrecht selbst, indem
das Obligationenrecht die Lohnzahlung für Ferien aus-
drücklich vorschreibe und zwar nur für bestimmte Fälle
(OR Art. 335). Auch in Art. 14 des Bundesgesetzes über
die berufliche Ausbildung vom 26. Juni 1930 habe der
Gesetzgeber ausdrücklich gesagt, dass für die Ferienzeit
der Lehrlinge kein Lohnabzug zulässig sei. Wenn die
Auffassung des Basler Gesetzgebers geschützt würde,
könnten die gesetzlichen bezahlten Ferien durch eine neue
Inititiative beliebig verlängert werden.. . . . . . . .
C. -
Advokat Dr. Thahnann hat namens des Kantons
Basel-Stadt die Abweisung der Beschwerde beantragt.

HtH.a.t~r,.{-ht .
Da.s Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. -
Die angefochtene Vorschrift des Basler Ferien-
. gesetzes, wonach der Dienstherr dem Dienstpflichtigen
während der Dauer der Ferien den Lohn bezahlen muss,
greift in das zwischen Dienstherrn und Dienstpflichtigen
bestehende Rechtsverhältnis ein, das im allgemeinen vom
eidgenössischen Obligationenrecht geregelt ist. Sie ver-
stösst nur dann nicht gegen den Grundsatz der deroga-
torischen Kraft des Bundesrechtes, wenn der Kanton
Basel-Stadt damit von seinen öffentlichrechtlichen Be-
fugnissen Gebrauch gemacht hat, in denen er nach Art. 6
ZGB durch das Bundeszivilrecht nicht beschränkt wird.
Es kommt daher zunächst, wie auch die Rekurrenten
bemerken, darauf an, ob die angefochtene Vorschrift ihrem
Sinn und Zweck nach dem öffentlichen Rechte angehört.
Das ist dann zu bejahen, wenn sie wesentlich und in erster
Linie im öffentlichen Interesse besteht, und diese Voraus-
setzung trifft zweifellos zu. Das Basler Feriengesetz be-
zweckt in der Hauptsache, den Dienstpflichtigen jährliche
Ferien zu verschaffen, soweit sie nicht der Fabrikgesetz-
gebung unterstellt sind. Die Rekurrenten geben zu, dass
das Gesetz insoweit öffentliches Recht enthält, und es
handelt sich denn auch dabei um gewerbepolizeiliche
Vorschriften, die im Interesse der öffentlichen Ordnung
und Gesundheit aufgestellt sind, gleich wie diejenigen,
die für gewisse Tage oder Stunden die Einstellung der
Arbeit vorschreiben (vgl. BGE 49 I S. 229; Entscheid des
Bundesgerichtes i. S. Roost und Gen. g. Schaffhausen
vom 27. November 1931 ; HAFNER, Das schweiz. Obliga-
tionenrecht, z. Auflage Art. 338 N. 2; BURCKHARDT,
Komm. 2. BV 3. Auflage S 243; Gutachten des eidg.
Justiz- und Polizeidepartementes im Ratschlag des Regie-
rungsrates des Kantons Basel-Stadt vom 17./23. Januar
1930 zU,m Feriengesetz S. 75 ff.).
Dass die Dauer der
vorgeschriebenen Ferien über das im Interesse der öffent-
lichen Gesundheit erforderliche und zulässige Mass hinaus-
Der<>gatorische Kraft des Bundesrechts. No 2.
3\
gehe, haben die Rekurrenten mit Recht nicht behauptet.
Die Vorschriften über die Lohnzahlung während der
Ferien haben nun keine selbständige Bedeutung; sie
bilden nach der Auffassung der Basler Behörden und des
Feriengesetzes ein Mittel, um den Dienstpflichtigen die
Ferien zu ermöglichen, und diese Auffassung ist keines-
wegs verfehlt. Gewiss mag es Fälle geben, in denen die
Verhältnisse es den Dienstpflichtigen erlauben, von den
gesetzlichen Ferien Gebrauch zu machen, auch ohne dass
sie für diese Zeit ihren Lohn erhalten. Aber die grosse
Mehrzahl der Dienstpflichtigen müsste auf die Ferien
verzichten, wenn ihr für diese Zeit der Lohn nicht bezahlt
würde (vgl. Gutachten des eidg. Justiz- und Polizeide-
partementes a.a.O. S. 81 f.). Wahrscheinlich haben denn
auch sehr viele Dienstpflichtige, für die das Basler Ferien-
gesetz gilt, schon bisher Ferien mit Lohnzahlung genossen.
Das lässt sich auch auS dem Umstand schliessen, dass
das Gesetz mit einer Mehrheit von beinahe 3/4 der Stim-
menden angenommen worden ist und zudem 3/5 der
Stimmberechtigten der Abstimmung fern geblieben sind.
Die Vorschriften über die Lohnzahlung während der
Ferien erscheinen daher in Verbindung mit denjenigen
über die Pflicht zur Gewährung von l!'erien gleich wie
diese als gewerbepolizeiliche Beschränkung in der Freiheit
der Regelung der Beziehungen zwischen Dienstpflichtigen
und Dienstherrn, die im Interesse der öffentlichen Ordnung
und Gesundheit erforderlich ist.
2. -
Der Umstand, dass diese Vorschriften über die
Verpflichtung der Lohnzahlung während der Ferien
öffentlichrechtliche Natur haben, genügt nun freilich nicht
ohne weiteres für die Annahme, dass der Kanton Basel-
Stadt damit im Rahmen der ihm nach Art. 6 ZGB zuste-
henden öffentlichrechtlichen Befugnisse geblieben sei.
Art. 6 ZGB hat nicht, wie man dem Wortlaut nach an-
nehmen könnte, den Sinn, dass das Bundeszivilrecht, ins-
besondere das Zivilgesetzbuch und das Obligationenrecht,
die Kantone überhaupt nicht an der Aufstellung irgend-

32
Sta.a.tsrecht.
welcher Vorschriften des öffentlichen Rechts hinderte.
Vielmehr muss das kantonale öffentliche Recht, das Be-
ziehungen berührt, die vom Bundeszivilrecht geregelt
sind, sich diesem Recht anpassen ; es darf mit dessen Sinn
und Geist nicht in Widerspruch geraten (BURCKHARDT
a.a.O. S. 587 f.). Wie das Bundesgericht beim Entscheid
i. S. Salamin et consorts gegen Frefet du district de Sierre
vom 19. Oktober 1916 (BGE 42 I S. 349 ff.) hervorge-
hoben hat, dient die Ordnung des Bundeszivilrechtes
keineswegs ausschliesslich dem Zweck des rechtlichen
Schutzes von Privatinteressen ; sondern es wird dabei in
erheblichem Masse auch den öffentlichen Interessen des
Gemeinwesens Rechnung getragen, so dass das Bundes-
zivilrecht insofern öffentliches Recht enthält, das allerdings
infolge der ihm im Rechtssystem angewiesenen Stellung
wegen seines Zusammenhanges mit dem reinen Privatrecht
in der Regel wie solches behandelt wird (vgl. auch BURCK-
RARDT a.a.O. S. 586 ff.; LANG, Komm. z. Dienstvertrag
2. Aufl. S. 8). Die Kantone können daher vom Gesichts-
punkt des öffentlichen Interesses aus die Rechtsbez~ehun­
gen zwischen den Parteien, die einen privatrechtlichen
Vertrag, speziell einen Dienstvertrag mit einander abge-
schlossen haben, nur soweit ordnen, als das eidgenössische
Zivilrecht mit seinen Normen nieht selbst bestimmt, ob
und inwieweit die öffentlichen Interessen des Gemein-
wesens Rechtsschutz verdieneIl.
Das Obligationenrecht
enthält aber keinen genügenden Anhaltspunkt für die
Annahme, dass eine Anordnung wie die vorliegend streitige
durch die Zivilrechtsordnung ausgeschlossen werde. Das
ist, wenigstens für die Regel, schon deshalb nicht anzu-
nehmen, weil die zivilrechtliche Ordnung auf lange Dauer
erfolgt, während das Gewerbepolizeirecht sich Bedürf-
nissen anpassen muss, die leicht wechseln oder neu auf-
treten und auch an den einzelnen Orten im Herrschafts-
gebiet q.es Zivilrechts verschieden sein können. So hat
man denn auch von jeher im allgemeinen angenommen,
dass das eidgenössische Obligationenrecht gewerbepoli-
Null&. poena. sine lege. No 3.
33
zeiliohen Vorschriften der Kantone nicht im Wege stehe,
auch wenn dadurch die Freiheit des Dienstvertrages einge-
schränkt wird (vgl. HAFNER a.a.O.).
Eine Ausnahme
in dem Sinne, dass das Obligationenrecht eine im Interesse
der öffentlichen Ordnung und Gesundheit aufgestellte
Vorschrift über die Gewährung von Ferien mit Lohnzahlung
im Dienstvertragsverhältnis ausschlösse, könnte nur dann
angenommen werden, wenn die Vorschriften des Obliga-
tionenrechtes ganz unzweideutige Anhaltspunkte hiem
enthielten. Solche lassen sich aber in den von den Rekur-
renten angerufenen Art. 335, 336 und 341 nicht finden.
Der Kanton Basel-Stadt hat daher mit den Bestimmungen
seines Feriengesetzes, soweit sie von den Rekurrenten
angefochten worden sind, nicht auf das dem Bunde vorbe-
haltene Gebiet des Zivilrechtes übergegriffen. Damit ist
nicht gesagt, dass der Kanton Basel-Stadt ohne Verletzung
des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundes-
rechtes beliebig lange Ferien mit Lohnzahlung vorschreiben
könnte.
Demnach erkennt das Bv/n,de8gericht :
Die Beschwerde wird abgewiesen.
IV. NULLA POENA SINE LEGE.
3. Urteil vom 6. Februar 1932 i. S. Walte:
gegen ODergericht des Eta. AarpUo
Es bildet eine Verletzung des Grundsatzes «Nulla poena sine
lege» und Rechtsverweigerung, wenn mehrere Beischläfer.
die sich gegenüber einem unehelichen Kinde mit RückEicht
a.uf die Möglichkeit der Schwängerung der Mutter durch
ihren Beischlaf zu Unterhaltsbeiträgen verpflichtet haben
und diese Pflicht nicht erfüllen, als «Eltern, welche ihre
Familienpflichten beharrlich ... vernachlässigen und ihre Ange-
hörigen dadurch in Notstand versetzen », bestraft werden.
AS 58 I -
1932
3