bge · 35_I_224 · 1909-02-23 · de
BGE 35 I 224
Öffentliches Recht


37. Entscheid vom 23. Februar 1909 in Sachen Bangerter.
Art. 143 SchKG: Voraussetzungen der neuen Liegenschaftssteigerung.
— Art. 156 SchKG: Art und Weise der Berücksichtigung von Par¬
teivereinbarungen über Bezahlung der Steigerungssumme.
A. Am 3. September 1907 kam in einem Grundpfandverwer¬
tungsverfahren, das gegen Frau Elise Fischer=Schaad beim Be¬
treibungsamt Solothurn geführt wird, die Liegenschaft Hyp.=Buch
Solothurn Nr. 352 an die zweite Steigerung. Auf der Liegen¬
schaft hafteten eine erste Hypothek der Solothurner Handelsbank
von 40,000 Fr. (mit Zins 43,488 Fr. 85 Cts.), eine zweite
der nämlichen Gläubigerin von 15,000 Fr. (mit Zins 16,221 Fr.
55 Cts.), eine dritte des Rekursgegners, Dr. Kury, Arzt in
Kradorf, von 5000 Fr. (mit Zins 5635 Fr. 50 Cts.) und eine
letzte des Direktor Germann von 32,750 Fr. Betrieben wurde
für die zweite Hypothek. Die Steigerungsbedingungen bestimmten
unter anderm: unter III: „Die der betriebenen Hypothek vorge¬
„hende Hypothek von 40,000 Fr. wird auf den Beständer ange¬
„wiesen“, und unter X: „Ein allfälliger Mehrerlös über die
„dem betreibenden Gläubiger im Range vorgehenden Verpfän¬
„dungen ist binnen Monatsfrist zu bezahlen und vom Steigerungs¬
„tage an zu 5% zu verzinsen.“ Der Rekursgegner Dr. Kury
ersteigerte die Liegenschaft für 61,500 Fr., konnte aber die nach
Ziff. 1 der Steigerungsbedingungen geschuldete Bürgschaft innert
einer Stunde nicht leisten, worauf nach einer Pause die Steige¬
rung fortgesetzt und die Liegenschaft um den gleichen Preis von
61,500 Fr. den Rekurrenten, Gebrüder G. und A. Bangerter in
Lyß, zugeschlagen wurde. Am Erlöse nahm somit von der Hypo¬
thek des Rekursgegners, nach Deckung der 69 Fr. 50 Cts. be¬
tragenden Verwertungskosten und der vorgehenden Hypotheken, noch
ein Betrag von 1719 Fr. 10 Cts. teil, während der Rest und
die letzte Hypothek in Verlust fielen.
B. In der Steigerungspause zwischen dem Zuschlag an den
Rekursgegner und demjenigen an die Rekurrenten fanden zwischen
den Parteien Unterhandlungen statt und zwar, wie der Betrei¬
bungsbeamte erklärt, ohne seine Kenntnis und in einem vom
Steigerungslokale getrennten Raum. Der Rekursgegner stellte da¬
mals, wie unbestritten, zu Gunsten der Rekurrenten eine Obliga¬
tion von 12,000 Fr. aus (mit dem hier nicht in Betracht kom¬
menden Versprechen, sie grundpfändlich zu versichern). Über den
Zweck der Begründung dieser Schuldverpflichtung gehen die Aus¬
sagen der Parteien auseinander: Die Rekurrenten behaupten, die
Eingehung der Verpflichtung durch den Rekursgegner sei die Ge¬
genleistung dafür gewesen, daß die Rekurrenten ihn von einer
Bürgschaft gegenüber der Solothurner Handelsbank befreit hätten
und daß sie die Liegenschaft nachher zu dem Preise von 61,500 Fr.,
der sonst nicht mehr erzielt worden wäre, ersteigert und damit
dem Rekursgegner die gesetzliche Haftung für den Mindererlös
(Art. 143 Abs. 2 SchKG) vermieden hätten. Dabei sollte mit der
Bezahlung der Obligation das ganze Rechnungsverhältnis zwischen
den Parteien gelöst sein, sodaß nachher keine der andern mehr
etwas zu fordern gehabt habe. Im besonderen sei die Forderung
von 1719 Fr. 10 Cts. des Rekursgegners als Hypothekargläu¬
bigers zerfallen und könne dieser deshalb dafür weder Bezahlung
noch Anweisung verlangen.
Demgegenüber behauptet der Re¬
kursgegner vor Bundesgericht - in welcher Instanz erst er im ge¬
genwärtigen Beschwerdeverfahren zur Vernehmlassung aufgefordert
worden ist — unter Berufung auf die Angaben, die er in einem
seine Pflicht zur Pfanddargabe (s. oben) betreffenden Zivilprozeß
gemacht hat: Er habe an der Steigerung im Auftrage der Re¬
kurrenten geboten, sodaß diese für einen allfälligen Mindererlös
wegen Nichthaltung seines Gebotes haftbar gewesen wären. Wäh¬
rend der Steigerungspause sei ein weiter zurückliegendes Rech¬
nungsverhältnis zwischen den Parteien verhandelt worden und es
sei unrichtig, daß sämtliche An= und Gegenforderungen durch die
Obligation vom 3. September 1907 getilgt worden seien.
C. Nachdem die Rekurrenten mit einem Begehren um Wieder¬
aufhebung des ihnen erteilten Zuschlages und Anordnung einer
neuen Steigerung im Beschwerdeverfahren letztinstanzlich durch
Bundesgerichtsentscheid vom 31. März 1908 abgewiesen worden
waren, forderte sie das Betreibungsamt am 8. Mai 1908 auf,
dem Rekursgegner den ihm zukommenden Betrag von 1719 Fr.
AS 35 I — 1909

10 Cts. des Erlöses bar zu bezahlen. Sie erklärten sich darauf
bloß zur Hinterlegung der Summe bereit, womit sich der Rekurs¬
gegner aber nicht begnügte. Es fanden in der Folge zwischen den
Parteien Vergleichsverhandlungen statt, die ergebnislos verliefen,
worauf der Rekursgeguer am 10. Dezember 1908 die Ansetzung
einer neuen Versteigerung verlangte. Am 11. Dezember forderte
dann das Betreibungsamt die Rekurrenten auf, ihm die 1719 Fr.
10 Ets. nebst Zins à 5% seit 1. September 1907 innert zehn
Tagen zukommen zu lassen, ansonst die neue Steigerung im
Amtsblatt vom 26. Dezember publiziert und die Rekurrenten für
den Mindererlös und die Kosten haftbar gemacht würden.
D. Im nunmehrigen Beschwerdeverfahren verlangen die Re¬
kurrenten, diese Verfügung vom 11. Dezember 1908 sei aufzu¬
heben, die (noch nicht erfolgte) Eintragung der Rekurrenten in
das Grundbuch als Eigentümer der ersteigerten Liegenschaft anzu¬
ordnen und festzustellen, daß die Forderung des Rekursgegners
von 1719 Fr. 10 Cts. gemäß Vereinbarung der Parteien auf¬
gehoben sei und der Rekursgegner weder Zahlung noch Anwei¬
sung verlangen könne, eventuell, daß sie bis zum Betrage von
1600 Fr. durch Verrechnung bezahlt sei und nur noch im Be¬
trage von 119 Fr. 10 bestehe. Zur Begründung wurde geltend
gemacht: Die Beschwerdeführer hätten nun seit mehr als Jahres¬
frist frei über die Liegenschaft verfügt, Mietverträge abgeschlossen,
Mietzinse eingezogen, Hypothekarzinse bezahlt, Reparaturen besorgt,
usw. Der Rekursgegner habe diesen faktischen Zustand andauern
lassen und mit einer Einsprache zugewartet. Damit habe er sein
allfälliges Recht, die Aufhebung der Versteigerung zu verlangen,
verwirkt. Sodann werde auf den Art. 156 SchKG verwiesen,
wonach der Anteil am Zuschlagspreise in Geld zu bezahlen sei,
„anderweitige Vereinbarungen der Beteiligten vorbehalten“. Auf
eine solche Vereinbarung aber könnten sich die Rekurrenten stützen
(s. oben unter B). Danach stehe dem Rekursgegner überhaupt
keine Forderung mehr zu, sondern seien umgekehrt die Rekurrenten
seine Gläubiger aus der Obligation vom 3. September 1907.
Eventuell werde bemerkt, daß ein Jahreszins und eine Amortisa¬
tionsquote dieser Obligation von zusammen 1600 Fr. fällig seien
und mit den 1719 Fr. 10 Cts. verrechnet würden, sodaß die
Rekurrenten den Rekursgegnern nur noch 119 Fr. 10 Cts. zu
bezahlen hätten.
E. Die kantonale Aufsichtsbehörde ist in ihrem am 16. Januar
1909 ausgefällten Entscheide zur Abweisung der Beschwerde ge¬
langt.
Diesen Entscheid haben nunmehr die Rekurrenten innert Frist
an das Bundesgericht weitergezogen, ihren Beschwerdeantrag er¬
neuert und ihn erweitert durch das Begehren: Eventuell habe der
Rekursgegner als nicht betreibender Pfandgläubiger Anweisung
des Anteils anzunehmen und sei die Anweisung nach § 593 des
kant. ZGB vorzunehmen.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat von Gegenbemerkungen zum
Rekurse abgesehen, der Rekursgegner Dr. Kury auf dessen Ab¬
weisung angetragen.
Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer zieht
in Erwägung:
1. Gegenstand der Beschwerde bildet die betreibungsamtliche
Verfügung vom 11. Dezember 1908, wonach die Rekurrenten
aufgefordert wurden, dem Rekursgegner den durch den Steige¬
rungserlös gedeckten Betrag seiner Hypothekarforderung (1719 Fr.
10 Cts. samt Zins) zu bezahlen, ansonst nach Art. 143 SchKG
eine neue Steigerung abgehalten werde.
Mit Unrecht machen die Rekurrenten zunächst geltend, das Ver¬
fahren des Art. 143 sei überhaupt nicht mehr anwendbar, nach¬
dem sie nun seit mehr als Jahresfrist über die ersteigerte Liegen¬
schaft tatsächlich verfügt und sie verwaltet hätten und zwar ohne
daß der Rekursgegner dem widersprochen habe. Daraus läßt sich
nicht ableiten, daß der Rekursgegner auf seine Ansprüche gegen¬
über den Rekurrenten als Ersteigerern — soweit solche bestehen —
irgendwie verzichtet habe; das um so weniger, als er vor und
nach den zwischen den Parteien geführten Vergleichsunterhand¬
lungen jeweilen die Weiterversteigerung der Liegenschaft verlangt
zu haben scheint. Was aber die zwangsweise Geltendmachung dieser
Ansprüche für den Fall betrifft, daß sie nicht durch die normale
Liquidation des Steigerungskaufes befriedigt werden, so sieht dafür
Art. 143 ein bestimmtes Verfahren, eben die Vornahme einer neuen
Steigerung, unter Haftbarkeit des frühern Ersteigerers für den

Ausfall, vor, welches Verfahren eingeschlagen werden muß und
durch kein anderes, in das Belieben des Betreibungsamtes oder
der Parteien gestelltes, ersetzt werden kann. Dieses Verfahren ist
dadurch nicht ausgeschlossen, daß es schon früher hätte eröffnet
werden können und sollen und also die Durchführung der Be¬
treibung verzögert worden ist und daß der Ersteigerer eine Zeit
lang den Besitzstand und die Verwaltung des Steigerungsgegen¬
standes gehabt hat und daraus gewisse Forderungen und Gegen¬
forderungen entstanden sein können.
2. Im weitern fragt es sich, ob dann, wenn die Rekurrenten
die durch die angefochtene Verfügung von ihnen verlangte Zah¬
lung nicht leisten, die gesetzliche Voraussetzung für das in Aus¬
sicht gestellte Verfahren des Art. 143 vorliege, d. h. im Sinne
dieses Artikels „die Zahlung nicht rechtzeitig erfolgt“ sei. Die
Rekurrenten bestreiten das, indem sie in erster Linie behaupten,
daß sie eine Leistung, sei es Barzahlung oder Schuldübernahme,
dem Rekursgegner überhaupt nicht mehr zu machen hätten, in
zweiter Linie aber eventuell und alternativ anbringen, daß sie
entweder die geforderte Barzahlung nicht in dem vom Betreibungs¬
amte verlangten Betrage von 1719 Fr. 10 Cts., sondern infolge
Verrechnung nur noch im Betrage von 119 Fr. 10 Cts. schulden,
oder dann gar keine Barzahlung zu machen, dagegen die Über¬
bindung (Anweisung) der ganzen 1719 Fr. 10 Cts. sich gefallen
zu lassen hätten.
a) Für ihren ersten Standpunkt berufen sich die Rekurrenten
auf ein Abkommen, das nach ihrer Behauptung zwischen ihnen
und dem Rekursgegner am 3. September 1907 getroffen wurde
und kraft dessen der Rekursgegner als Hypothekargläubiger gegen¬
über den Rekurrenten als (spätern) Ersteigerern nichts zu fordern
hätte. In rechtlicher Beziehung stützen sie sich für die Wirksamkeit
einer solchen Parteivereinbarung im Betreibungsverfahren auf den
Art. 156 SchKG.
Nun ist zunächst richtig, daß dieser Artikel bei der Liquidation
der vom Ersteigerer übernommenen Verpflichtungen dem Partei¬
willen gegenüber dem Gesetze einen gewissen Spielraum läßt, in¬
dem er nur unter Vorbehalt „anderweitiger Vereinbarung
Beteiligten“ vorschreibt, daß der dem betreibenden Gläubiger zu¬
kommende Anteil am Zuschlagspreise in Geld zu bezahlen sei. Aus
praktischen Gründen rechtfertigt es sich in der Tat, die gesetzliche
Regel der Barzahlung nicht als schlechthin zwingende, sondern in
gewissem Umfange als dispositive aufzustellen: so vor allem für
den Fall, den das Gesetz wohl zunächst berücksichtigen wollte, daß
der Pfandgläubiger den neuen Ersteigerer als neuen Pfandschuld¬
ner annehmen und auf Barzahlung verzichten will. Dagegen kann
Art. 156 unmöglich die Bedeutung haben, daß das Betreibungs¬
amt nun ohne weiteres jede von einer Partei angeführte solche
Vereinbarung zu berücksichtigen hätte. Vielmehr muß die Wirk¬
samkeit einer solchen für das Betreibungsverfahren jedenfalls an
bestimmte, hier übrigens nicht genauer festzustellende Kautelen ge¬
knüpft sein. So darf durch die Berücksichtigung der Vereinbarung
die gesetz= und zweckmäßige Abwicklung des Betreibungsverfahrens
nicht leiden, namentlich keine unzulässige Verzögerung eintreten
und muß ferner der Bestand und der Inhalt der Vereinbarung
rechtsgenügend feststehen, um darauf das weitere Vorgehen des
Amtes, die von der gesetzlichen Barzahlung abweichenden Liquida¬
tionsvorkehren, gründen zu können. In letzterem Punkte nun,
auf den es hier ankommt, ist näher zu sagen, daß eine bloße
private Vereinbarung zwischen den Parteien unberücksichtigt bleiben
muß, sobald, wie hier, die eine Partei die Verpflichtungen bestreitet,
die die andere daraus ableitet und in der Betreibung selbst geltend
machen will. Vielmehr muß dann die Vereinbarung in irgend
welcher, hier nicht näher zu bestimmenden Weise authentischen
Charakter besitzen oder erlangt haben, sei es daß sie vor dem Be¬
treibungsamt und mit dessen Mitwirkung eingegangen oder ihm
doch von beiden Parteien zur Anerkennung und Bestätigung vor¬
gelegt worden ist, sei es daß sie vor dem Richter oder vor einem
Notar abgeschlossen wurde. Solches ist aber hier, wie schon an¬
gedeutet, nicht der Fall.
Es braucht deshalb auch nicht mehr
geprüft zu werden, ob der Rekursgegner, der dem betreibenden
nachgehender Pfandgläubiger ist, jenem in Hinsicht auf den frag¬
lichen Vorbehalt des Art. 156 gleichzustellen sei.
Darnach vermögen die Anbringen der Rekurrenten dafür, daß
die Forderung von 1719 Fr. 10 Cts. nicht bestehe, die in Aus¬
sicht gestellte Steigerung nicht unzulässig zu machen.

b) Das Gesagte gilt in entsprechender Weise, soweit die Re¬
kurrenten ausführen, sie hätten mit der vom Rekursgegner bean¬
pruchten Forderung eine Gegenforderung (Amortisationsquote und
Jahreszins der Obligation vom 3. September 1907) eventuell
verrechnet und daher statt 1719 Fr. 10 Cts. nur noch 119 Fr.
30 Cts. zu zahlen. Auch hier fehlt es an einer für die Berück¬
sichtigung im Betreibungsverfahren genügenden Feststellung, daß
die behauptete Gegenforderung besteht und zur Verrechnung ge¬
eignet ist, und können also die Vollstreckungsbehörden auf diese
Anbringen bei der Prüfung, inwiefern Zahlungsverzug nach
Art. 143 vorliege, keine Rücksicht nehmen. Übrigens wird hier
für die behauptete teilweise Tilgung der Forderung auf keine
„Vereinbarung“ abgestellt, die das Gesetz feinem Wortlaute nach
einzig vorbehält, sondern auf einen sonstigen rechtlichen Tatbestand.
c) Die Behauptung endlich, der Rekursgegner könne nicht Bar¬
zahlung verlangen, sondern müsse sich nach § 593 des solothur¬
nischen ZGB mit der Schuldübernahme (Anweisung) durch die
Rekurrenten begnügen, ist erst vor Bundesgericht näher begründet
worden, und es ließe sich deshalb fragen, ob sie von dieser In¬
stanz noch zu hören sei. Sieht man davon ab in Hinsicht darauf,
daß die Vorinstanz die Beschwerde auch unter dem Gesichtspunkte
des § 593 gewürdigt hat, so ist dann zu sagen, daß man es
hier mit einer durch das kantonale Recht geregelten Frage zu
tun hat (vergl. Art. 135 SchKG) und daß also, wenn die an¬
gefochtene betreibungsamtliche Verfügung gegen § 593 verstoßen
sollte, damit doch nicht Bundesrecht verletzt wäre und also ein
Rekurs an das Bundesgericht soweit ausgeschlossen ist. Übrigens
ist zu bemerken, daß die Steigerungsbedingungen (unter Ziff. 10)
die Barzahlung auch der Hypothek des Rekursgegners vorgesehen
und daß die Rekurrenten sie in diesem Punkte nicht angefochten
haben.
3. Laut all diesen Ausführungen ist die betreibungsamtliche
Verfügung vom 11. Dezember, wodurch den Rekurrenten für den
Fall, daß sie die 1719 Fr. 10 Ets. nicht innert der gesetzten
Frist bezahlen, die Anordnung einer neuen Steigerung angedroht
wurde, aufrecht zu halten. Damit fallen auch die Begehren, die
die Rekurrenten neben dem auf Aufhebung der genannten Ver¬
fügung noch gestellt haben, dahin, nämlich die Anträge, die Eigen¬
tumsübertragung anzuordnen und zu erklären, daß die Forderung
des Rekursgegners von 1719 Fr. 10 Cts. nicht oder eventuell
nur im Betrage von 119 Fr. 10 Cts. bestehe, und der vor
Bundesgericht gestellte Eventualantrag, die Vornahme der An¬
weisung zu veranlassen. Somit ist der Rekurs in allen Teilen
abzuweisen.
Demnach hat die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer
erkannt:
Der Rekurs wird abgewiesen.