bge · 42_II_105 · 1913-11-05 · de
BGE 42 II 105
Zivilrecht


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Familienrecht. N° 16. 
Provokation zur Klage oder doch der Feststellungsklage 
zur Verfügung, um den Streit zum beschleunigten Aus-
trag bringen zu lassen. 
5. -
Im vorliegenden Falle hat nun die als Klageanhe-
bung aufzufassende Anrufung des Friedensrichters durch 
den Kläger Friedrich Sigmund Stettler schon im Mai 1914, 
d. h. vor Ablauf eines Jahres seit dessen Geburt am 
5. November 1913 stattgefunden. Da der Beklagte nicht 
geltend gemacht hat, dass an Stelle des Aussöhnungs-
versuches nach §56ff. des kantonalen Prozessdekretes vom 
30. November 1911 das Verfahren vor Einwohner-
gemeinderatspräsident hätte Platz greifen müssen (was 
nur dann der Fall gewesen wäre, wenn die Klägerin zur 
Zeit, als sie die Anzeige gemäss § 56 l. c. hätte machen 
sollen, einen « ·Wohnort.}) im Kanton Beru gehabt hätte). 
und da im übrigen das kantonale Urteil keinerlei Ver-
letzung kantonalen Prozessrechtes durch den Kläger 
konstatiert. ist daher die Klage als rechtzeitig eingeleitet 
zu betrachten. Daraus folgt, dass das angefochtene Urteil 
aufzuheben und, da über die Begründetheit der Ansprüche 
des Klägers kein Urteil des Appellationshofes vorliegt 
und eine Prüfung des Bundesgerichtes auf Grund der 
derzeitigen Aktenlage nicht möglich ist, die Sache zur 
materiellen Behandlung an 
~ie Vorinstanz zurückzu-
weisen ist. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung der Lina Stettler wird abgewiesen. die 
Berufung des Friedrich Sigmund Stettler gutgeheissen 
und in teilweiser Aufhebung des Urteils des Appellations-
hofes des Kantons Beru vom 8. Februar 1916 die Sache 
im Sinne der Motive an die Vorinstanz zurückgewiesen; 
der Entscheid über die kantonalen Kosten wird, soweit 
er den Kläger betrifft, dem Endurteil vorbehalten. 
Sachenrecht. N° 17. 
BI. SACHENRECHT 
DROITS REELS 
17. Arret de 1a IIe Section civile du 6 a.vrU 1916 
dans la cause Societe a.nonyme des Bams chauds 
contre Karcel Perret. 
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Ti tre s fo nci e rs, art. 875 et suiv. CC. La souscription aces 
titres n' est soumise a aucune condition de forme spe-
ciale. Elle pellt avoir lieu avant la creation des titres. 
T i t res em i sen s er i e. Impossibilite 
de creer deux 
rangs d'hypotheque pour la m~me serie. 
A. -
L'acte sous seing prive suivant a ete passe le 
7 novembre 1913 entre la Socic~te des Bains chauds et 
Buanderie des Eaux-Vives et Marcel Perret, a Geneve : 
Ce deruier « s'engage a faire a la Sodete ... un pret hypo-
thecaire de 50 000 francs. Ce pret viendra en concours 
avec 30000 fra faits par les regisseurs. MM. Rochat et 
Dimier soit un deuxieme rang pour un total de 80000 fr. 
sous f~rme d' obligation hypothecaire. Ce pret sera 
garanti par une inscription en deuxie~e rang, ven~nt 
de suite apres le premier rang consenb par la Crusse 
hypothecaire de Geneve ... La Soch~te ... confiera a M. Mar-
cel Perret les fonctions d'administrateur general, sans 
procuration, dans son etablissement, des son ouverture 
au public, avec un traitement an.nuel de 3000 fr~cs.}) 
Apres avoir demande, le 16 aVfll 1914, .~e~ renselgne-
ments au notaire Lasserre, charge par la SOClete de la cons-
titution de l'hypotheque prevue dans la conve?t~on du 
7 novembre 1913, Perret lui indique, le 1 er Jum, ses 
«conditions definitives }). Il demande : « l'insertion dans 
l'acte constitutih de son pret hypothecaire. Il exige son 
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Sachenrecht. No 17. 
engagement comme administrateur et 1a constatation 
par un acte formel que MM. Rochat et Dimier lui reser-
vent « la priorite de remboursement en cas de realisa-
tion forceei). Et Perret observe : « Cette garantie de 
priorite eventuelle ne me semble pas apremiere vue pou-
voir se concilier avec le projet de constituer l'emprunt 
de 80 000 fr. en deuxieme rang sous forme d'obligation 
au porteur. Cette forme... ne pourrait etre admise par 
moi que pour le cas OU MM. Rochat et Dimier trouve-
ront moyen de garantir la priorite ... ) Enfin, Perret 
demande la remise gratuite d'un nombre equitable d'ac-
tions liberees. 
Le 4 juin, a la suite d'un' entretien qu'il avait eu avec 
Me Lasserre, Perret informe ce dernier que « la Societe 
ayant aecepte toutes les conditions I) stipulees dans la 
lettre du 1 er juin, il est « d'aecord avec les conditions 
du projet d'acta constitutif de l'emprunt hypothecaire 
par obligations « de meme qu'avec le pro,jet concernant 
son engagement. En consequence, Perret se declarait 
« pret a verser la somme de 50000 fr., montant de ma 
souscription aux obligations de second rang» aussitot que 
la Caisse hypothecaire aura mis la somme de 250000 fr. 
a la disposition de la Societe. 'Le 6 juin, Me Lasserre 
annon\ait a Perret qu'il vellait ,de toucher eette somme, 
et il l'illvitait a verser le surlendemain le montant de sa 
souscription. 
. 
Le 8 juin, Charles Bizot et Jacques Berehten, agissant 
comme administrateurs de la Societe des Bains chauds, 
signaient par-devant le notaire Lasserre un acte renfer-
mant les cIauses et conditions d'un emprullt hypothe-
caire en serie d'obligations que 1a Societe se proposait 
d'ernettre. Le montant de l'emprunt etait fixe au total 
de 80 000 fr.; il Hait cree une serie de 80 obligations de 
mille francs chacune, numerotees de 1 a 80, toutes au 
porteur, transmissibles par simple tradition du titre; Jes 
obligations, portant les nOS 1 a 50 seraient en cas de 
repartition du prix de l'immeuble greve, remboursees 
1
Sachenrecht. N° 17. 
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anterieurement a ceIles des nOS 51 a 80, lesquelles ne 
participeraient a une repartition qu'apres entier rembour-
sement des titres 1 a 50. Les autres clauses sont conformes, 
en substance, a celles mentionnees dans la correspon-
danee de Marce1 Perret, sauf qüe sa situation personnelle 
n'y est pas reglee, comme il le demandait dans sa lettre 
du 1 er juin 1914. L'acte fut inscrit au registre foncier 
le jour meme de 1a passation. Cette inscription ne men-
tionne pas un rang de priorite en faveur des obligations 
nOS 1 a 50. 
B. ~ Par exploit introductif d'instanee, du 11 juin 
1914, la Societe des Bains chauds et Buanderie des 
Eaux-Vives forma contre Marcel Perret les conclusions 
suivantes : Plaise au Tribunal de premiere instance du 
canton de Geneve : 1° Condamner le defendeur a verser 
immediatement a la demanderesse la somme de 50000 fr., 
montant de sa souscription, sous offre de lui remettre 
50 obligations en seeond rang de 1000 fr. chaeune, n° 1 
a 50, ainsi que deux aetions ordinaires de la Societe, et 
sous offre egalement d'exeeuter dans son entier le contrat 
du 7 novembre 1913. 
20 Condamner le defendeur, de plus, a 15 000 fr. de dom-
mages-interets pour le prejudiee cause, le tout avec depens. 
Le defendeur a ,conelu au rejet de la demande, en sou-
tenant que la convention sur laquelle se fondait la Soeit~te 
etait saus valeur juridique au regard des art. 22 CO et 
799 CC. 
C. -
Par jugement du 4 mars 1915, le Tribunal de 
premiere instanee a deboute la Societe des fins de sa 
demande. Sur appel de la demanderesse, la Cour de Jus-
tice civile a eonfirme le prononce des premiers juges, par 
arret du 10 deeembre 1915, motive, en resume, comme 
suit : Le contrat du 7 novembre 1913, complete par 1es 
lettres des 1 er et 4 juin 1914, est une promesse de eons-
titution de gage immobilier qui, aux termes des art. 799 
CC et 22 CO, n'est valable que si elle est constatee en la 
forme authentique. 
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Sachenrecht. N° 17. 
D. -
La Societe des Bains chauds a He declaree en 
faillite posterieurement au prononce de la Cour de Jus-
tice civile. La commission de surveillance adeeide de 
continuer le proces. et l'Office des faillites de Geneve, 
representant la masse en faiUite de la Societe, a recouru 
en temps utile au Tribunal federal contre rarret du 
10 decembre 1915. La recourante soutient que le defen-
deur a contracte, le 4 juin 1914, un nouvel engagement. 
eonsistant en une souscription a 50000 fr. d'obligations 
de second rang. Cet engagement n'est soumis a aucune 
condition de forme particuliere. En consequence, la 
recourante reprend les conclusions qu'elle avait formu-
lees devaut les instances cantonales. 
L'iutime a conclu au rejet du recours et a 1a confirma-
tion de l' arret attaque .. 
Statuant sur ces faits et considerant 
endroit: 
Coutrairement a l'opinion emise par l'instance canto-
nale, les parties ne se sont pas bornees en l' espece a 
({ completer» la convention du 7 novembre 1913 par les 
pourparlers ulterieurs, et il n'est pas- exact que seule 
une hypotheque conventionnelle' ordinaire, constatee par 
un acte authentique reglant a 1a fois les deux questions 
du pret et de la garantie, repondait a l'intention· des 
interesses. Il resulte, eu effet, des negociations poste-
rieures au 7 novembre, que les parties ont modifie les 
termes dans lesquels elles entendaient fixer leurs droits 
et leurs obligations reciproques. 
Dans sa lettre du 1 er juin 1914 au notaire Lasserre, 
Marcel Perret se contente de «( I'insertion dans l'acte 
constitutif de mon pret hypothecaire de la somme de 
50000 fr.», d'un second rang apres la Caisse hypothe-
caire et de la priorite da rang sur les 30 000 fr. verses 
par Rochat et Dimier. Ce qui est decisif aux yeux du 
defendeur, ce n'est pas que l'inscription de l'hypotheque 
ait sa sour ce dans un contrat auquel il interviendrait, 
Sachenrecht. N° 17. 
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mais qu'alle lui assure la garantie promise. Et si Perret 
fait des reserves au sujet de la « forme d'obligations au 
porteufl>, il n'exclut point cette forme d'une maniere 
absolue, et i1 l' admettrait si elle lui donnait effectivement 
la surete hypothecaire stipulee. De plus, il n'est pas 
douteux que la dause relative a ses fonetions d'admi-
nistrateur general pouvait fort bien ne pas figurer dans 
l'acte d'affectation hypothecaire, et qu'il en Hait de 
meme de la remise gratuite d'un nombre equitable d'ac-
tions liberees. La lettre du 4 juin, ecrite a]ors que le 
defendeur avait pris connaissance du projet Lasserre 
(acte d'emprunt par obligations emises en serie) et qu'il 
avait discute ce projet avec le notaire, confirme qua, la 
la Societe ayant accepte toutes ses conditions, il adhere 
au projet de constituer l'emprunt par !'emission d'obli-
gations: il est pret a vers er ({ Ja somme de 50000 fr., 
montant de ma souseription aux obligations de second 
rang ... I) 
Dans ces conditions, il apparait qu'a la suite de 
la eorrespondance et des pourparlers posterieurs au 
7 novembre 1913, la situation juridique des parties s'est 
trouvee modifiee. Ce n'est plus une somme de 50000 fr., 
qui sera remise par le preteur a l'emprunteur en .exe?u-
tion d'un contrat de pret et moyennant la eonsbtutlOn 
d'une garantie hypothecaire redigee en conformite des 
eonditions posees par le defendeur; il s'agit de (, ma 
sousCl'iption aux obligations de second rang I>, soit de la 
remise au defendeur de 50 obligations emises par la 
Soeiete et dont le souscripteur s'est engage a verser la 
contre-valeur sous certaines eonditions. Le but econo-
mique de l'operation reste le meme, mais la voie juri-
dique adopUe est differente. On n'est plus en prese?ce 
d'un contrat bilateral de pret, mais d'une sueces~lOn 
d'actes distincts. La Soeiete eree une hypotheque en 
second rang pour la totalite de l'emprunt qu'elle eon-
traete au moyen de l'emission d'obligations au po~eur; 
le defendeur souserit a un certain nombre de ces titres. 
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Sachenrecht. N° 17. 
Cette souscription est un acte distinct et independant de 
la constitution du gage. Elle n' est pas soumise aux 
regles regissant la creation de l'hypotheque et sa vali.dite 
n'est subordonnee a aucune condition de forme speclale. 
Il n'existe, en particulier, aucune disposition h~gale qui 
exige, pour la validite d'une pareille operation, yobserv~­
tion de la forme authentique. Les btres fonclers mums 
de la clause « au porteur) sont des titres au porteur sou-
mis aux regles generales regissant ces papiers-valeurs 
(cf. WIELAND, droits reels, Mit. fran<;., p. 209, note c, 
p. 212, note dd). Le defendeur ne saurait, des lors, se 
soustraire a son engagement en pretextant l'inobserva-
tion de formaHtes qui ne s'äppliquent nullement a l'obli-
gation qu'H a contractee en souscrivanL n ne peut pas 
davantage se degager en objectant que les titres n' etaient 
pas encore crees au moment de la souscription. Suivant 
les principes generaux admis en matiere de titres, cette 
operation est valable et il n'y a aucun motif de s'ecar-
ter de la regle lorsqu'il s'agit de titres fonciers. 
Dans ces conditions, la solution adoptee par la Cour 
de Justice civile ne peut etre confirmee. Toutefois, le 
Tribunal federal ne possMe pas les elements necessaires 
pour statucr definitivement sur .la demande. L'instance 
cantonale n'a pas procede a diverses constatations de 
faits touchant les conditions posees par le defendeur 
dans sa lettre du 1 er juin. La faHlite de la Societe deman-
deresse, survenue apres l'arret de la Cour de Justice, a 
en outre modifie la situation juridique des parties. C'est 
ainsi que la societe demanderesse s'etait engagee a con-
fier le poste d'administrateur au defendeur. Par suite de 
Ia faillite, l'accomplissement de cette condition n'est plus 
possible; mais Ia recourante soutient que si elle n'a pu 
remplir son obligation, la faute en incombe au defendeur, 
qui n'a pas tenu son engagement, et a cause a la Societe 
un prejudice considerable. Et la demanderesse recl~me 
de ce chef 15000 fr. de dommages-interets. Ces questIons 
n'ont pas He instruites et examinees par l'instance can-
Sachenrecht. N° 17. 
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tonale. On ignore en outre si le defendeur a renonce en 
definitive a la priorite de rang stipuIee par lui des le 
debut en faveur de son versement de 50000 fr. L'acte 
not arie du 8 juin prevoit cette prioritt\ mais l'inscrip-
tion au registre foncier, qui seule est determinante a 
cet egard (art. 799, a1. 1 CC), ne la consacre pas et ne 
pouvait pas la consacrer. En effet, l' emprunt contracte 
par obligations emises en serie constitue un tout; une 
seule inscription est prise au registre foncier pour la 
totalite de l'emprunt (art. 879, al. 1 CC.) L'hypotheque 
donne naissance a une seule creance et a un seul droit 
de gage dont beneficient les differents porteurs. Tous les 
titres d'une meme serie sont des parties, des coupures 
d'une dette totale unique. Les porteurs de ces titres 
jouissent par consequent d'une parite de droits, et il 
n'est pas possible de reserver un rang preferable a cer-
tains d'entre eux (cf. WIELAND, op. eit., p. 202 et suiv.). 
Ces points doivent egalement etre elucides. Le deren-
deur pretend, d'autre part, que le representant commun 
designe en conformite de rart. 875, ehiff. 1° CC n'a pas 
ete nomme avec son assentiment; il souleve une excep-
tion fondee sur le pret consenti par la Caisse hypothe-
caire et il alIegue enfin que les representants de la Societe 
lui ont declare q~'ils n'avaient pas besoin de lui ni de 
son argent. La Cour de Justice n'a pas examine ces 
questiol1s. 
Le Tribunal fMeral, ne pouvant, des lors, statuer 
actuellement en connaissance de cause sur les conclu-
sions de la demande, iI y a lieu de casser l'arret attaque 
et de renvoyer Ia cause a l'instance cantonale pour 
qu'elle compIete l'instruction du proces et juge a nou-
veau. 
Par ces motifs, 
le Tribunal fMeral 
pro non ce: 
Le recours est admis. ~n consequence, l'arret rendu le 
112 
Sachenrecht. N° 18. 
10 decembre 1915 par la Cour de Justice civile du can-
ton de Geneve est annule et la cause renvoyee a l'ins-
tance cantonale pour statuer a nouveau dans le sens des 
considerants ci-dessus. 
18. trrteU der II. Zivila.bteUung vom 12. AprU 1916 
i. S. Lattmann, Kläger, 
gegen Xonkuramasse Bommer, Beklagte. 
Art. 3 und 17 Ab s. 2 SchI T ZGB; ob einer Sache Per-
tin e n z qua I i t ä t zukomme, beurteilt sich auch dann 
nach den Bestimmungen des neuen Rechtes, wenn die wirt-
schaftlichen und räumlichen Beziehungen zur Hauptsache, 
sowie der «klare Wille" des Eigeutümers gemäss Art. 644 
Abs. 2 ZGB schon vor dem 1. Januar 1912 bestanden 
haben. -
Art. 6 4 4 Ab s. 2 Z G B; Begriff der Zug e-
hör. 
A. -
Durch Vertrag vom 6. April 1909 verkaufte 
der Kläger dem Karl Bommer-Jans seine an der Hitzli-
bergstrasse 3 in Luzern befindliche Liegenschaft Pension 
Villa Maria nebst dem gesamten Hotelmobiliar für 
280,000 Fr. Für den nicht durch Uebernahme von 
Hypotheken getilgten Kaufpreis wurden zu Gunsten des 
Klägers für 75,000 Fr. neue Gülten und ein Zahlungs-
brief von 45,000 Fr. auf den gekauften Objekten errich-
tet. Ziffer 2 des Kaufvertrages bestimmte: «In den 
Kauf wird gegeben und ist im Kaufpreise inbegriffen 
das gesamte Mobiliar, worüber unterm 6. April 1909 
von den Kontrahenten ein spezifiziertes Verzeichnis auf-
genommen und beidseitig unterzeichnet worden ist. 
Sollten bei Aufnahme dieses Inventars Objekte, welche 
bereits vom Verkäufer in seinem Pensionsbetrieb ver-
wendet worden sind, übergangen worden sein, so ist 
der Verkäufer verpflichtet, solche Gegenstände dem 
Käufer ohne weitere Entschädigung auszuhändigen. Die 
Kaufmitgaben sind geschätzt auf 50,000 Fr. ». Ziffer 3 
Sachenrecht. N° 18. 
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des Vertrages bestimmt: « Das Mobiliar in seiner Ge-
samtheit darf, solange der Zahlungsbrief nicht ganz ab-
bezahlt ist, vom Käufer weder verkauft noch verpfändet, 
noch sonst wieder veräussert werden. )) Der Kaufbrief 
mit sämtlichen Kaufsbedingungen wurde ans Hypo-
thekar- und Fertigungsprotokoll der Gemeinde Luzern 
gestellt und dem Kläger als Verkäufer ein in allen Teilen 
mit dem Kaufbrief übereinstimmender Zahlungsbrief 
vom 14. April 1909 als Hypothekartitel ausgehändigt. 
Am 29. Januar 1915 brach über Bommer der Konkurs 
aus, in welchem der Kläger seine grundpfandversicherten 
Forderungen von 75,000 Fr. Gülten und 33,000 Fr. Rest 
des Zahlungsbriefes anmeldete und sein Pfandrecht nicht 
nur an der Liegenschaft, sondern auch an dem ganzen 
Hotelmobiliar als Zugehör zur Liegenschaft geltend 
machte. Die Konkursverwaltung liess die Hypothekar-
forderungen des Klägers zu; dagegen wies sie das gel-
tend gemachte Hypothekarpfandrecht und den Anspruch 
auf das gesamte Mobiliar als Zugehör zur Liegellschaft 
« weil ungesetzlich und nicht zulässig» ab. 
Hierauf leitete der Kläger am 4. Mai 1915 die vor-
liegende Klage ein, mit den Anträgen, die Beklagte 
habe anzuerkennen, dass sich die Grundpfandrechte des 
Klägers an der Villa Maria in Luzern auf das gesamte 
Hotelmobiliar als Zugehör zur Liegenschaft erstrecken; 
eventuell sei festzustelleu, dass das Hotelmobiliar in 
seiner Gesamtheit nicht veräussert werden dürfe, bevor 
der Zahlungsbrief des Klägers abbezahlt sei. Zur Be-
gründung der Klage macht der Kläger geltend, durch 
das Verbot der Veräusserung des Mobiliars bis zur Ab-
zahlung des Zahlungsbriefes seien die Bedingungen ge-
schaffen worden, um unter dem neuen Rechte das 
Mobiliar als Zugehör betrachten zu können. Die An-
wendung des neuen Rechte"s auf den schon im Jahre 
1909 geschaffenen Tatbestand ergebe sich einmal aus 
Art. 4 SchI T ZGB; sodann seien auch die Vorausset-
zungen des Art. 805 Abs. 2 ZGB gegeben. Die Wirkung 
AS 42 11 -
1916 
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