bge · 18_I_863 · 1892-06-10 · de
BGE 18 I 863
Öffentliches Recht


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B. Civilrechtspflege.
mann, auch dem Arzte, verbietet; er verletzt dabei speziell auch
die ärztliche Berufspflicht, welche ihm, abgesehen von einer ver¬
traglichen Vereinbarung, gegenüber Jedermann obliegt, den er
behandelt. Es kann ja denn auch gewiß kein Zweifel darüber
obwalten, daß der Arzt für den durch begangene Kunstfehler ge¬
stifteten Schaden auch dann haftet, wenn er seine Dienste nicht
zufolge eines mit dem Kranken abgeschlossenen Vertrages, sondern
etwa bei einem Unfalle auf Requisition der Polizeibehörde oder
auf Anrufen eines beliebigen Dritten geleistet hat (siehe Ent¬
scheidung des Bundesgerichtes in Sachen Dormann gegen Hoch¬
straßer vom 10. Juni 1892, Erw. 4, Amtliche Sammlung XVIII,
S. 340).
6. Demnach ist denn die dem Widerbeklagten zu gewährende
Entschädigung nicht mit der Vorinstanz, auf den in Folge der un¬
richtigen Behandlung dem Widerkläger entgangenen Arbeitsver¬
dienst zu beschränken, sondern es ist gemäß Art. 53 Abs. 2 O.=R.
auch dafür Entschädigung zu gewähren, daß durch die erlittene
Verstümmelung das Fortkommen des Verletzten erschwert worden
ist. Dies ist nämlich hier unzweifelhaft geschehen, wofür blos
darauf hingewiesen zu werden braucht, daß der Verletzte in seiner
Bewegungsfreiheit durch die Nöthigung, bei der Urinentleerung
stets ein Rohr zu gebrauchen, in empfindlicher und unangenehmer
Weise gehemmt ist. Wird neben dem von der Vorinstanz in rich¬
tiger Weise auf 300 Fr. geschätzten Verdienstentzuge auch dieses
Moment gewürdigt, so erscheint eine Erhöhung der Entschädigung
auf 1000 Fr. als den Verhältnissen angemessen und gerechtfertigt.
Weiter zu gehen und in Anwendung des Art. 54 O.=R. auch
eine Genugthuungssumme für erlittenes moralisches Leid zuzu¬
sprechen dagegen würde sich nicht rechtfertigen. Denn wenn auch
allerdings der Widerbeklagte einen ärztlichen Kunstfehler begangen
hat, so kann ihm doch nicht der Vorwurf grober Fahrläßigkeit
oder gar der Arglist gemacht werden. Er hat einen gewissen
Mangel an Aufmerksamkeit oder an Kenntniß des gegenwärtigen
Standes der medizinischen Wissenschaft bethätigt; allein frevel¬
hafter Leichtsinn oder grobe, unverantwortliche Fahrläßigkeit kann
ihm nicht zur Last gelegt werden.
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IV. Obligationenrecht, N° 135.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Weiterziehung des Beklagten und Widerklägers wird dahin
für begründet erklärt, daß in Abänderung des Dispositiv 2 des
angefochtenen Urtheils der Kläger und Widerbeklagte verpflichtet
wird, dem Beklagten und Widerkläger 1000 Fr. Schadenersatz zu
bezahlen; im Uebrigen werden die Beschwerden beider Parteien
abgewiesen und hat es in allen Theilen bei dem angefochtenen
Urtheile sein Bewenden.
135. Urtheil vom 9. Dezember 1892 in Sachen
Bernische Bodenkreditanstalt gegen Kernen.
A. Durch Urtheil vom 12. September 1892 hat das Appella¬
tionsgericht des Kantons Baselstadt erkannt: Es wird das erst¬
instanzliche Urtheil bestätigt. Das erstinstanzliche Urtheil des
Civilgerichtes des Kantons Baselstadt vom 19. Juli 1892 ging
dahin: Klägerin ist mit ihrer Klage abgewiesen.
B. Gegen das zweitinstanzliche Urtheil ergriff die Klägerin die
Veiterziehung an das Bundesgericht. Sie meldete den Antrag
an: Beklagter sei zur Zahlung von 64,692 Fr. 65 Cts. nebst
Zins à 5 % seit 31. Dezember 1891 zu verfällen. Mit Eingabe
vom 18. Oktober 1892 stellt sie überdem den Antrag, es sei ein
Protokollauszug aus dem Strafprozesse Manz über die in diesem
Prozesse gemachte Zeugenaussage des Robert Kernen zu den
Akten des gegenwärtigen Prozesses zu beziehen; sie führt an:
sie habe erst neuerlich durch Zeitungsnotizen erfahren, daß der
Beklagte bei den Manz'schen Börsenspekulationen betheiligt ge¬
wesen sei.
C. Bei der heutigen Verhandlung hält der Anwalt der Klägerin
die vorläufig angemeldeten Anträge aufrecht. Dagegen trägt der
Anwalt des Beklagten und Rekursbeklagten darauf an, es sei das
angefochtene Urtheil zu bestätigen, eventuell wäre die Sache zu
Beurtheilung der vom Beklagten in Beireff des Verkaufs der

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B. Civilrechtspflege.
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Titel erhobenen Einwendungen an die kantonalen Instanzen
zurückzuweisen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Klägerin besorgte im Auftrage des Beklagten den An¬
und Verkauf von Börsenpapieren. Zum ersten Male war der
Beklagte mit ihr, am 23. März 1891, dadurch in geschäftlichen
Verkehr getreten, daß er ihr den Auftrag gab, für seine Rechnung
50 Stück Aktien Rio Tinto zu kaufen. Die Aktien wurden per
Ende März in Genf à 587 ½ angekauft, bis im Juni
gleichen Jahres reportirt und sodann per Ende Juni à 580 fest
verkauft. Auf diesem Geschäfte ergab sich (da ein verfallener
Coupon zu Gunsten des Beklagten verrechnet worden war) ein
kleiner Gewinn für den Beklagten. An dieses Geschäft schlossen
sich seit Juni 1891 eine Reihe weiterer Operationen in ver¬
schiedenen Aktien, so daß Ende Dezember das „Depot“ des Be¬
klagten bestand: In 150 Aktien Zürcher Bankverein, 25 Aktien
Schweiz. Wechsel= und Effektenbank, 100 Aktien Rio Tinto und
50 Aktien Oesterreichische Länderbank. Diesen Operationen war
eine Verständigung zwischen dem Beklagten und dem Direktor der
Klägerin, Herzig, vorangegangen, wonach letzterer, welcher mit
dem Beklagten auf freundschaftlichem Fuße stand, an dem Ergeb¬
nisse zur Hälfte betheiligt sein sollte. Herzig besorgte die An¬
d Verkäufe ohne vorherigen Auftrag des Beklagten, welchem
indeß nach deren Ausführung davon jeweilen Kenntniß gegeben
wurde. In den Büchern der Klägerin figurirte einzig der Name
des Beklagten, da die Betheiligung des Herzig geheim bleiben
sollte. Herzig hatte am 9. Juni 1891 dem Beklagten angezeigt,
daß er heute von Neuem „für unsere Rechnung“ 25 Aktien
Credit Lyonnais à 788 gekauft habe; wenn sie auf 800 seien,
so verkaufe er sie wieder, um „etwas Anderes zu probiren“; er
hoffe, daß der Beklagte so zufrieden sein werde; gleichzeitig hatte
er den Beklagten ersucht, ihm brieflich zu bestätigen, daß er
(Herzig) Antheilhaber dieses Kontos sei und die Hoffnung aus¬
gesprochen, daß sie als Associés („zwei schöne, nicht wahr?
macht nichts, wenn's nur Etwas abträgt“) „alle Neujahr ein
paar 1000 Fr. zu theilen haben.“ Der Beklagte scheint die ge¬
wünschte briefliche Bestätigung ertheilt zu haben. Die gekauften
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IV. Obligationenrecht. N° 135.
Aktien wurden von der Klägerin bis zum Verkaufe jeweilen von
Monat zu Monat reportirt. Der Beklagte erhielt am Ende jeden
Monats — für einzelne Titel alle 14 Tage — eine „Liquida¬
tionsrechnung“ über die ausgeführten Operationen und daneben
halbjährlich einen Kontokorrentauszug mit Zinsenberechnung, rc.
Da die gekauften Papiere erheblich gesunken waren, so forderte
die Klägerin den Beklagten wiederholt auf, für Nachdeckung be¬
sorgt zu sein; da er dieser Aufforderung in keiner Weise nach¬
kam, so liquidirte sie auf Ende Dezember seine Positionen. Der
dem Beklagten zugestellte Kontokorrentauszug ergab einen Saldo
zu Gunsten der Klägerin im Betrage von 66,202 Fr. 50 Cts.
Da der Beklagte das Schreiben der Klägerin betreffend Befunds¬
anzeige über den zugestellten Kontokorrentauszug unbeantwortet
ließ, so erhob sie gegen ihn die Betreibung. Der Beklagte erhob
Rechtsvorschlag und die Klägerin klagte hierauf gerichtlich auf
Bezahlung von 64,692 Fr. 65 Cts. nebst Zins zu 5 % seit
31. Dezember 1891. Die erste Instanz (deren Urtheil vom
Appellationsgerichte in Dispositiv und Motiven einfach bestätigt
worden ist) hat die vom Beklagten erhobene Einrede des Spiels
für begründet erklärt, indem sie ausführt: Es ergebe sich aus
der Anzahl der gekauften und verkauften Werthpapiere, aus
der Höhe und dem Umfange der jeweiligen Engagements, aus
der Art der Abrechnung auf Monatsende, sowie aus der aus¬
drücklichen Vereinbarung des Beklagten mit dem Direktor der
klägerischen Anstalt selbst, daß der Beklagte nicht die Absicht ge¬
habt habe, effektiv zu kaufen. Aus der ganzen Sachlage gehe viel¬
mehr hervor, daß es sich nie um eine reelle Effektuirung der ab¬
zuschließenden Geschäfte, sondern nur um Zahlung bezw. In¬
empfangnahme von Kursdifferenzen gehandelt habe, daß also der
Vertragswille nie auf wirklichen Bezug der Titel, auf ein reelles
Lieferungsgeschäft, gerichtet gewesen sei. Dies werde auch durch
den ganzen Geschäftsverkehr der Parteien bestätigt. Der Beklagte
sei thatsächlich nie zum Bezuge der von ihm angekauften Werth¬
titel aufgefordert, die Titel selbst seien ihm auch nie zur Ver¬
fügung gestellt worden; was die Klägerin allein verlangt habe,
sei Deckung der Differenzen gewesen.
2. In rechtlicher Beziehung ist vorerst das Aktenvervollstän¬

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B. Civilrechtspflege.
digungsbegehren der Klägerin zu verwerfen; denn neue Beweis¬
mittel sind in der bundesgerichtlichen Instanz schlechthin ausge¬
schlossen, auch dann, wenn sie seit der letzten kantonalen Ent¬
scheidung neu entdeckt fein sollten. Uebrigens wäre das Akten¬
vervollständigungsbegehren der Klägerin auch unerheblich.
3. Das Ergebniß des von der Klägerin aufgestellten Konto¬
korrents könnte der Beklagte, wenn seine Einreden, die Einrede
des Spiels und die Einrede wegen unberechtigten, vertragswidrigen
Verkaufs der Titel, sich als unbegründet herausstellten, kaum
ernsthaft bestreiten. Denn dasselbe entspricht genau den Ergeb¬
nissen der ihm jeweilen mitgetheilten und von ihm nicht bemän¬
gelten monatlichen Abrechnungen. Allein es bedarf dies genauerer
Untersuchung nicht, denn es ist jedenfalls, in Uebereinstimmung
mit den Vorinstanzen, die Einrede des Spiels für begründet zu
erachten und aus diesem Grunde die Klage abzuweisen.
4. Die rechtliche Stellung der Klägerin ist eine verschiedene,
für die von ihr auf Rechnung des Beklagten abgeschlossenen An¬
und Verkäufe von Börsenpapieren einerseits, die mit dem Be¬
klagten abgeschlossenen Reportgeschäfte andererseits. Bei erstern
Geschäften hat die Klägerin als Kommissionärin gehandelt, bei
den Reportgeschäften erscheint sie selbst als Käufer und Verkäufer.
Diese Unterscheidung ist indeß für die Beurtheilung der Einrede
des Spiels unerheblich. Die Klägerin hat bei Ausführung der
von ihr als Kommissionärin besorgten Börsenaufträge den Namen
ihres Käufers oder Verkäufers nie genannt; sie gilt daher nach
Art. 446 O.=R. als Selbstkontrahent und es kann ihr somit
schon aus diesem Grunde, gemäß dem vom Bundesgerichte in
seiner Entscheidung in Sachen Clason & Cie. gegen Metzger & Cie.
vom 20. Februar 1891 (Amtliche Sammlung XVII, S. 144,
Erw. 2) aufgestellten Grundsatze, die Einrede des Spiels entgegen¬
gehalten werden. Wenn übrigens der Kommissionär bei Besorgung
von Börsenaufträgen, welche erkenntlich auf reine Differenzge¬
schäfte mit Spiel= oder Wettcharakter gerichtet sind, für den
Auftraggeber in Vorschuß geht, so gewährt er ihm wissentlich
einen Vorschuß zum Behufe des Spiels oder der Wette und es
entbehrt daher seine Forderung gemäß Art. 512 Abs. 2 O.=R.
überhaupt der Klagbarkeit. Dafür, Vorschüsse zu Spiel= oder
IV. Obligationenrecht. N° 135.
Wettgeschäften verschieden zu behandeln, je nachdem es sich um
ein reines, unverschleiertes, oder aber um ein in Form eines
Lieferungsgeschäftes eingekleidetes Spiel handelt, liegt ein rechtlicher
Grund nicht vor. Das Gesetz stellt Geschäfte letzterer Art dem
reinen Spiel oder der reinen Wette gleich; es will sie in allen
Beziehungen, also auch rücksichtlich der Klagbarkeit der dafür ge¬
währten Vorschüsse, als Spiel oder Wette behandelt wissen.
5. Zum Thatbestande des klaglosen reinen Differenzgeschäftes
ist nun gemäß konstanter Praxis des Bundesgerichtes erforderlich,
daß vertraglich, nach übereinstimmender, ausdrücklich oder still¬
schweigend erklärter, Willenseinigung der Parteien, Recht und
Pflicht wirklicher Lieferung und Abnahme der gekauften oder ver¬
kauften Waaren oder Börsenpapiere ausgeschlossen sei, so daß blos
die Kursdifferenz den Gegenstand des Vertrages bildet. Fragt sich,
ob durch die kantonalen Instanzen ein reines Differenzgeschäft in
diesem Sinne festgestellt sei, so ist dies unbedenklich zu bejahen.
Die Vorinstanzen folgern aus dem Zusammentreffen einer Reihe
von Thatumständen, daß der Beklagte nie die Absicht gehabt habe,
effektiv zu kaufen und daß der Vertragswille nie auf ein reelles
Lieferungsgeschäft, sondern nur auf die Kursdifferenz gegangen
sei. Ein Rechtsirrthum liegt dieser Feststellung nicht zu Grunde.
Daß zwar hier Recht und Pflicht effektiver Lieferung und Ab¬
nahme ausdrücklich ausgeschlossen worden sei, wird kaum behauptet
werden können. Allein dies ist auch nicht erforderlich; es genügt,
wenn die Parteien sich stillschweigend in diesem Sinne geeinigt
haben. Der Wille braucht nicht ausdrücklich ausgesprochen zu
sein; er kann auch aus den den Geschäftsabschluß begleitenden
Umständen erschlossen werden, sofern daraus sich eben deutlich er¬
gibt, daß die Parteien übereinstimmend Recht und Pflicht reeller
Lieferung und Abnahme nicht haben begründen wollen. Ein Schluß
hierauf erscheint insbesondere dann als zuläßig, wenn es sich um
Spekulationen handelt, deren Umfang zu den Vermögens= und
Erwerbsverhältnissen des Spekulanten in einem derartigen Miß¬
verhältnisse steht, daß dieser an Eingehung einer Pflicht zu realer
Abnahme oder Lieferung vernünftigerweise überhaupt gar nicht
denken kann und dies dem Gegenkontrahenten bekannt ist. Dies
erachten nun offenbar die Vorinstanzen als festgestellt und es
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dürfte denn auch allerdings klar sein, daß hier die Verhältnisse
des Beklagten dem Direktor der klägerischen Anstalt bekannt
waren und dieser wußte, der Beklagte könne danach eine Pflicht
zum realen Bezuge oder realer Lieferung nicht eingehen wollen.
Andere von den Vorinstanzen angeführte Thatumstände, wie der
Umstand, daß die gekauften Titel reportirt wurden, oder gar die
Aufstellung monatlicher Liquidationsrechnungen, wären allerdings
für sich allein nicht genügend, um daraus den Schluß zu ziehen,
daß es sich um reine Differenzgeschäfte handle; insbesondere die
Liquidationsrechnungen qualifiziren sich als bloße Hülfsrechnungen
über die Börsenoperationen, welche die monatliche Situation des
Beklagten klar stellten, den Kontokorrent entlasteten, und beweisen
nichts für den Spielcharakter der Geschäfte. Allein hier sind
nun, wie bemerkt, allerdings Thatumstände festgestellt, aus denen
die Vorinstanzen ohne Rechtsirrthum den Schluß ziehen konnten
es handle sich um bloße Spielgeschäfte.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Weiterziehung der Klägerin wird als unbegründet abge¬
wiesen und es hat demnach in allen Theilen bei dem angefoch¬
tenen Urtheile des Appellationsgerichtes des Kantons Baselstadt
sein Bewenden.
136. Arrêt du 16 Décembre 1892, dans la cause Hufschmid
contre « La Providence. »
Par arrêt du 17 Septembre 1892, la Cour de justice civile
de Genève a prononcé en la cause comme suit :
La Cour reçoit l’appel interjeté par Hufschmid du juge¬
ment rendu par le tribunal de commerce le 8 Janvier 1891.
Au fond, confirme le dit jugement et condamne l’appelant
aux dépens d’appel.
A l’audience de ce jour, le recourant déclare reprendre ses
conclusions premières, et la Compagnie intimée conclut au
maintien de l'arrêt attaqué.
Oui le juge délégué en son rapport.
IV. Obligationenrecht. N° 136.
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Statuant en la cause et considérant :
En fait:
1° Les 18 et 21 Juin 1887 Hufschmid, marchand de fer et
quincailler, à Genève, a contracté avec la Compagnie d’assu¬
rances « La Providence » une police d'assurance collective
contre les accidents corporels qui pourraient atteindre ses
ouvriers pendant les heures de travail.
Aux termes du questionnaire, ainsi que du formulaire de
ce contrat, Hufschmid déclarait occuper cinq hommes, dont
le salaire est de 2500 francs pour le fondé de pouvoirs,
1500 francs pour le garçon de magasin en chef, 1200 francs
pour chacun des deux autres garçons de magasin, et 1200
francs pour le charretier.
La police d’assurance contient entre autres les clauses ci¬
après :
« Art. 1er, al. 2. L’assurance collective a pour base les
déclarations du souscripteur.
» Art. 4. L’assurance porte et la prime est due sur tous
les ouvriers que le souscripteur occupe aujourd'hui ainsi que
sur tous ceux qu'il pourra occuper par la suite dans l'indus¬
trie déclarée par la présente police, sauf les exceptions pré¬
vues par l'art. 1er
» A cet effet le souscripteur est tenu d’inscrire régulière¬
ment sur les feuilles de paye, carnets de chantier ou autre.
les nom, prénom, profession, salaires et heures de travail, âge
et demeure de tous ses salariés. Tout salarié non inscrit n'a
droit, en cas de sinistre, à aucune indemnité. Si une partie
seulement du personnel ouvrier devait être assurée, le sous¬
cripteur serait tenu d’en faire la déclaration en fournissant
un état nominatif des personnes assurées au moment de la
signature du contrat. Les changements apportés à cet état
pendant la durée du contrat devront être dénoncés par écrit
à la Compagnie, et l’assurance n’aura d’effet que deux jours
après cette déclaration. Toute fausse déclaration ou réticence
de la part du souscripteur entraîne la déchéance du droit à
l’indemnité, et la Compagnie n’en a pas moins le droit de
réclamer les primes courues ou à courir.