bge · 46_II_248 · 1920-03-22 · de
BGE 46 II 248
Zivilrecht


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Obligationenrecbt No 46. 
sie nun unter diesen Umständen es auf sicb habe nehmen 
woUen, ihren Anspruch zunächst gegen Rau & eIe 
geltend zu machen, d. h. gegen Rau & eie zu prozes-
sieren, statt sich zunächst an den Beklagten zu halten 
und den Arrest zu prosequieren, ist ohne weiteres 
ausgeschlossen. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Handelsgerichts des Kantons St. Gallen vom 22. März 
1920 bestätigt. 
46. 'Orteil der I. Zivila.bteilung vom 6. Juli 1920 
i. S. lIauri und Mitbekla.gte gegen Bockhorn. 
Wer k ver t r a. g : Für Rücktritt nach Art. 366 OR gelten 
allgemeine Bestimmungen von Art. 107 bis 109 OR (Fristan-
setzung). -
Schuldner hat sich auf Unangemessenheit 
der Nachfrist zu berufen und innert angesetzter Frist nach 
Möglichkeit zu erfüllen. -
Rücktrittserklärung schon bei 
Fristansetzung zulässig und genügend. 
A. -
Die Beklagten sind Eigentümer des Grund-
stückes Kat. Nr. 4655, einer ehemaligen Kiesgrube im 
obern Hard in Zürich. Unterm.7. u. 8. Oktober 1910 haben 
sie einen Vertrag mit dem Beklagten Bockhorn abgeschlos-
sen, nach welchem sich der Beklagte zur Ausfüllung der 
Kiesgrube verpflichtet hat. Die AusfülJung hatte in der 
Weise zu geschehen, dass vom Kiesgrubenweg aus, der 
gegen die Badenerstrasse führt, Schutt abgeladen wer-
den soll. Der Beklagte war verpflichtet, « von der Seite 
des Kiesgrubenweges aus auf der ganzen Länge der 
auszufüllenden Grube das Terrain jedes Jahr in der 
Höhe des Weges zum mindesten 5 m vorzurücken, d. h. 
die Grube auf der Höhe des Weges je .) m in der Rich-
ObJigationenrecht. ~o 4,i. 
~49 
tung gegen seine eigene Grube auszufüllen», bis die 
ganze Liegenschaft ausgeebnet sein würde. Hierfür und 
für den Unterhalt des Grubenweges hatten die Beklagten 
dem Kläger eine jährliche Entschädigung von 600 Fr., 
zahlbar je am Ende eines Jahres, zu entrichten. Der 
Vertrag begann am 1. Januar 1911 und sollte bis zur 
vollständigen Ausfüllung der Kiesgrube dauern. 
Am 31. Januar 1918 stellte der Kläger den Beklagten 
Rechnung über seine Landausfüllung im Jahre 1917. 
Mit Brief vom 12. Februar 1918 lehnten die Beklagten 
die Bezahlung dieser Rechnung mit der Begründung ab, 
der Kläger sei 
seiner vertraglichen Verpflichtung, 
die Ausfüllung um wenigstens 5 m vorzurücken, nicht 
nachgekommen. Wenn eine Ausfüllung vorgenommen 
worden sei, so sei es in geringer, kaum merk1icher Weise 
geschehen; es werde ihm daher eine Frist bis zum 12. 
März 1918 angesetzt, um die Ausfüllung in vertrags-
gemässer Weise nachzuholen, widrigenfalls die Beklagten 
gezwungen sein würden, vom Vertrage zurückzutreten. 
Mit Schreiben vom 14. Februar 1918 wies der Kläger 
diese Aussetzungen als unbegründet zurück. Bis dahin 
habe er vertragsgemäss ausgefüllt; infolge des Krieges 
sei aber nicht wie in normalen Zeiten gebaut worden ; 
trotzdem seien im Jahre 1917 über 1000 Bennen Schutt 
abgeladen worden, und es werde die Zeit wieder 
kommen, wo der doppelte Flächeninhalt ausgefüllt 
werde; die Fristansetzung werde nicht angenommen. 
Die Beklagten bestritten mit Brief vom 16. Februar 
1918, dass der Kläger seine vertraglichen Verpflichtungen 
erfüllt habe und hielten an der Fristansetzung zur nach-
träglichen Erfüllung unter Androhung des Rücktrittes 
fest. Sodann behaupteten sie, der Kläger habe gemäss 
Vereinbarung nicht etwa Bauschutt, sondern gute Erde 
in die Grube zu führen. Es verstehe sich von selbst, dass 
der Preis von 600 Fr. nicht nur für Schuttablagerung 
vereinbart worden sei. Der Kläger verwahrte sich am 
18. Februar gegen diese Aus)egung, und am 4. April 1918 
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Obligationenrecht. ~o 46 
erklärten die Beklagten den Rücktritt vom Vertrage 
indem sie g6ltend machten, der Kläger habe jedes Jahr 
mindestens 5 m auszufüllen; wenn er in frühem Jahren 
. mehr als 5- m ausgefüllt habe, so könne er das nicht auf 
die Verpflichtung eines ilächsten Jahres anrechnen. 
Der Kläger führte die Ausfüllung auch während und 
nach der Nachfrist nicht weiter, und die Beklagten 
schlossen mit dem Strasseninspektorat der Stadt Zürich 
unterm 21. Mai 1918 einen Vertrag über die Ausfüllung 
der Grube ab. 
B. -
Der Kläger erhob tim 17. Juni 1918 gegen die 
Beklagten Klage auf Bezahlung von 600 Fr., die am 
31. Dezember 1917 fällig gewesen seien, sowie zur Fest-
stellung, dass die Beklagten an den Vertrag vom Oktober 
1910 gebunden seien. Das Bezirksgeticht Zürich (I II. Ab-
teilung) hat mit Urteil vom 4. Juli 1919 die Beklagten 
solidarisch verpflichtet, den Vertrag zu halten und dem 
Kläger 600 Fr. zu bezahlen. Das Obergericht des Kan-
tons Zürich (11. Abteilung) hat jedoch mit Urteil vom 
12. Februar 1919 die Klage- auf Bezahlung der 600 Fr. 
~bgewiesen, dagegen die Feststellungsklage gutgeheissen. 
C. -
Gegen dieses Urteil haben -die Beklagten die 
Berufung an das Bundesgericht ~rklärt und beantragt, 
es sei auch die Feststellungsklage abzuweisen, eventuell 
sei die Sache zur BeweisergänZung an die Vorinstanz 
zurückzuweisen. Der Kläger hat Gutheissung des ange-
fochtenen Urteils beantragt. . 
Das Bundesgericht zieM in Erwägung: 
1. -
Vor der Bundesinstanz ist nur noch die Fest-
stellungsklage streitig. Zu ihrer Beurteilung ist das 
Bundesgericht zuständig, da die Voraussetzungen der 
Berufung, auch was den Streitwert :mbelangt, gegeben 
sind. Denn der Kläger behauptet selbst, und es ist von 
den Beklagten- nicht bestritten, dass es bis zur voll-
ständigen Ausfüllung der Kiesgrube noch wenigstens 
10 Jahre gehen werde. Mit dem Rechtsstreit über den 
Obligationenrecht. N° 41i. 
251 
Weiterbestand des Vertrage~ ist somit eine zehnmalige 
Jahresleistung von 600 Fr. in Frage gestellt, so dass 
der gesetzliche Streitwert von 2000 Fr. mehr als er-
leicht ist. 
2. -
In der Sache selbst hat dit> Vorinstanz den zwi-
schen den Parteien bestehenden .vertrag mit Recht in 
der Weibe ausgelegt, dass der Kläger die Ausfüllungo-
arbeiten jährlich wenigstens um 5 m weiterführen müsse, 
und dass es ihm, entgegen der Auffa&sung der ersten In-
[tanz, nicht gestattet sei, die allfällige Minderarbeit 
eines Jahres mit der allfälligen Mehrarbeit eines andern 
Jahres zu verrechnen. 
Dabei hat die Vorinstanz ver-
bindlich festgestellt, dass der Kläger Ende 1917 statt 
35m nur circa 30 m aufgefü1lt habe. Er hat sich also mit 
einer Mindestjahresleistung im Verzuge befunden. Da 
der streitige Vertrag ein Werkvertrag ist, so beurteilen 
sich die Fo]gell dieses Verzuges nach Art. 366 OR, wobei 
der Verzug darin besteht, dass der Unternehmer die 
Ausführung des Werkes « in vertragswidriger Weise 
verzögert hat ». Nacl! dem Wortlaut dit'Se& Artikels 
könnt(' man zur Annahme versucht sein, er räume dem 
Besteller ein Rücktrittsrecht « ohne weiteres» ein; 
es geUen jedoch die aI1gemeinen Bestimmungen des 
Obligationenrechtes über den « Rücktritt » (Art. 107 bis 
1(9) auch für diesen Artikel, so dass die Fristansetzung 
der Beklagten zu ihrem Rücktritte notwendig war. 
3.- Es fragt sich daher nur noch, ob die angesetzte 
Nachfrist von einem Monat im gegebenen Falle ange-
messen gewesen sei oder nicht ; allein der Kläger hätte sich 
gegenüber der angesetzten Frist selber darauf berufen 
sollen, dass sie zu kurz sei (AS 15 S. 867) und hätte ~uf 
jeden Fall, soweit es während der angesetzten Fnst 
möglich gewesen wäre, mit der Arbeit weiterfahren 
sollen, um den Beklagten zu zeigen, dass es ihm mit der 
Vertragserfüllung ernst sei (AS 29 11 266). Statt d~ssen 
hat er zur Erfüllung seines Vertrages überhaupt mchts 
mehr getan. Mag somit die ~ngesetzte Frist angemessen 
AS ~6 n -
19~O 
18 
252 
Obllgationenrecht. N° 47. 
oder zu kurz gewesen sein, so waren die Beklagten an-
gesicl1ts des Verha1tens des Klägers zum Rücktritt 
berechtigt (vergl. OSER, Komm. S. 334,; BECKER, Komm. 
S. 446 Anm. 11). 
4. -
Der Kläger erhebt indessen die weitere Einsprache, 
der Rücktritt sei zu spät erklärt worden, indem diese 
Erklärung erst am 4. April 1918 erfolgt sei, während die 
Nachfrist bereits am 12. März abgelaufen sei. Allein der 
Rücktritt wurde unmittelbar nach der Fristansetzung 
im Schreiben vom 16. Februar 1918, angedroht, wodurch 
die nach dE'm Ablauf der Frist unverzüglich abzugt:bende 
Rücktrittserklärl}ng gemäss BE vom 23. März 1917 in 
Sacher Huber gegen Benesak (AS 43 II 173) unnötig 
geworden ist. 
Demnach erkeimt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 12. Dezember .1919 
aufgehoben und die Klage gänzlich abgewiesen. 
47. Arret da la Ire seetion civila du 19 juillet 1920 
dans la cause Delacreta.z contre Addor &. Oie, 
Art. 41, 55 e t 58 CO -
Accident survenu au cours de la 
construction d'un bätiment et ayant eu pour cause l'etat de 
detectuositc inherent aux travaux. -
Exclusion de la r e s-
p 0 n s abi I i ted u pro p r jet air e qui a confie la 
construction a des entrepreneurs independants et a la 
charge duquel aucune faute personnel1e ne peut @tre relevee. 
A. -
La societe en commandite Addor & cie a fait 
construire, en 1917, sur un terrain situe en bordure des 
routes d'Ouchy, de Mont-Choisi et du Closelet, ä Lausanne, 
un bätiment comprenant notamment un garage d'auto-
mobiles. 
Obligationenrecht. Ne 47 
253 
Le 27 dee.embre 1917 au matin, aIors que les travaux 
etaient encore en voie d'execution, un des manreuvres 
employes a la construction decouvrit au fond d'une 
fosse, ä !'interieur du bätiment, un cadavre qui fut 
identifie quelques heures plus tard et qu'on reconnut 
elre celui d'un agent de Ja police locaIe: Ie sergent 
Leon-Jules Delacretaz, ne en 1883. 
Une enquete fut aussitöt ouverte par le J uge infoF-
mateur de Lausanne. D'apres le pro ces-verbal de l'in-
spection Ioeale, la fosse oiI se trouvait le corps de I'agent 
Delacretaz avait ete creusee en vue de l'installation 
d'un ascenseur. Une ouverture avait ete pratiquee dans 
]a paroi nord du bätiment, 3. niveau et en bordure de 
)'avenue de Mont-Choisi, afin de permettre l'aeces 
direct dans ]a cage du futur ascenseur. Cette ouverture 
pouvait se fermer au moyen d'une porte ä trois panneaux 
mobHes, mais le seuil n'etait pas encore installe et la 
porte, comme 1a plupart des autres portes du bätiment 
il ce moment-la, n'avait ellcore ni poigllee ni serrUrt~. 
Elle s'ouvrait a]ors directement sur Ja fosse. Celle-ci, 
]ongue de 5 m. et Jarge de 2 1/ 2 m., presentait ä partir 
du niveau de la route une profondeur de 8 3. 9 metres. 
Le Dr Zbinden, commis par Ie Juge informateur a 
l' effet de proceder .3. Ia levee du corps et se determiner 
sut les causes de la mort, constata une fracture a la base 
du crane et conclut ä une mort accidenteIle, survenue 
au cours de la uuit precedente. 
Une enquete fut egalement ordonnee sur les occupa-
tions du serge nt Delacretaz au cours de la soiree du 
26 deeembre. Elle ne fournit que les renseignements 
suivants: Je serge nt De1acretaz avait quitte Je poste 
de police de la Palud, vers minuit et quart, son service 
termine, en compagnie d'un de ses collegues, dont il se 
separa au bas de Ia rue du Grand Saint-Jean. Quelques 
instants plus tard il fut aper~ par un autre de ses 
colIegues au moment oiI il montait la rue Pepinet. 
Il est etabli, d'autre part, que le sergent Delacretaz,