bge · 42_II_138 · 1915-10-23 · fr
BGE 42 II 138
Zivilrecht


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Obligationenrecht. N° 21. 
noch in ihren persönlichen Verhältnissen verletzt haben. 
Soweit es sich aber auf den Art. 48 OR gründet, mag 
zw~ dahingestellt bleiben, ob den patentierten Ange-
hörigen eines Berufes überhaupt kein privatrechtlicher 
Anspruch darauf zustehen könne, einer nicht paten1jer-
. ten Person die Berufsausübung zu untersagen, wie das 
die Vorinstanz annimmt. Jedenfalls trifft der Art. 48 hier 
schon deshalb nicht zu, weil nach den obigen Ausfüh-
rungen die Kläger durch die Verwendung Kutzlis als An-
gestellten des Beklagten Schneider nicht, wie behauptet, 
wegen Kundenentzuges «( in ihrer Geschäftskundschaft 
beeinträchtigt oder in deren Besitz bedroht» wurden, da 
Schneider die von Kutzli 'verrichtete Arbeit selbst be-
sorgen oder durch andere hätte besorgen lassen können. 
6. -
(Rückweisungsfrage.) ..... 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene 
Urteil der I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons 
Bern vom 23. Oktober 1915 in allen Teilen bestätigt. 
21. Arret da la Ire seetion civile du 7 avril 1916 
dans la cause Comptoir d'eicompte contre lIuguenin. 
Compte dc crecHt cautionne jusqu'a concurrencc d'une somme 
cletermincc; faillitp du debitclll'; paiement par 1a caution 
du montant cauti0l1l1e; intervention du creancicr clans 
1a faHlite du debiteur pour la creance totale; dcmande 
üe subrogation clc la cantiOll pour la somme payce par 
elle; clanse du contrat prevoyant rcnonciation a la subro-
gation ; mais clause immorale en tant qu'alltorisant le 
creancier a se faire payer deux fois la meme somme, une 
premiere fois par la cauUon, une seconde fois dans la faH--
lite du debiteur; demande de subrogation admise. 
En 1907, le Comptoir d'escompte de Geneve a ouvert 
un compte de credit a la Societe anonyme «( La Barque )}. 
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: 139 
Suivant acte du 5 octobre 1907, Fred. Huguenin et fils, 
N. Monnier et J. Baumann se sont portescautionssoli-
daires, jusqu'a concurrence de 30,000 fr., plus interets 
et accessoires, pour le remboursement des avances faites 
et a faire par le Comptoir d'escompte a la Societe La 
Barque, « renonc;ant -
porte l'acte -
des maintenant a 
toute subrogation et concours a raison de notre caution-
nement lors meme que nous en aurions paye le montant 
partiel ou integral aussi longtemps que le Comptoir ne sera 
pas entierement desinteresse de sa creance en capital, 
interets et accessoires ... }) 
Frederic Huguenin etant decede, Emile Huguenin s'est 
substitue, d'accord entre les parties, a la maison Fred. 
Huguenin et fils dans le cautionnement. 
En 1913, la SociHe La Barque est tombee en faillite. 
Le Comptoir d'e$~ompte a invite Huguenin aregier le 
cautionnement, soit la somme de 30,000 fr., plus inte-
rets et accessoires, au total 32,587 fr. 50. Cette somme a 
ete payee par Huguenin (17,587 fr. 50) etBaumann (15,000 
francs) en differents versements effectues entre le 14 aout 
1913 et 1e2 mai 1914. Le 21 aout 1914 Baumann a 
declare cMer et deleguer en toute propriete a Huguenin 
la creance qu'il possedait contre La Barque par le fait 
de la sabrogation ensuite de paiement du cautionnement : 
(j par suite de la cession M. Emile Huguenin aura le 
droit de se faire subroger par 1e Comptoir d' escompte 
au passif de la masse en faillite a concurrence de Ja 
somme de 32,787 fr. 50)). 
Le 17 decembre 1913 le Comptoir d'escompte est 
intervenu dans la faillite de la SociHe pour le montant 
total de sa creance (y compris les sommes payees par 
les cautions) soit 98,965 fr. Le 30 decembre 1914 il a 
rec;u une premiere repartitiou de 15 %. 
En juillet et aout 1914, Huguenin a reclame au Comp-
toir d'escompte la restitution de l'acte de cautiollne-
ment, la sub rogation a concurrence de 32,587 fr. 50 sur 
1e montant de sa productiou a la faillite et le rembour-
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Obligationenrecht. N° 21. 
sement du dividende deja touche sur cette somme, soit 
4888 fr. 10. Vu le refus du Comptoir d'escompte, Hugue-
nin lui a ouvert action en concluant a ce qu'il plaise 
au Tribunal condamner le defendeur: 
a) a payer au demandeur le dividende de 15 % affe-
rant a 32,587 fr. 50 soit 4888 fr. 10; 
b) a le subroger dans tous ses droits a concurrence de 
la somme de 32,587 fr. 50 au passif de Ia faillite La 
Barque; sinon condamner le defendeur a lui payer tous 
dividendes qui seraient distribues par l' administration 
de Ia faillite; 
c) a lui restituer racte de cautionnement. 
Le demandeur soutient essentiellement que le defen-
deur ne peut se prevaloir de Ia renonciation a Ia subro-
gation, car l'art. 505. a1. 2 CO interdit de renoncer 
d'avance a Ia sub rogation et cette disposition Mictee 
dans l'interet de l' ordre public et des mreurs a effet 
retroactif (CCS Tit. fin. art. 2) et est par consequent ap-
plicable en l' espe ce, bien que le cautionnement soit ante-
rieur a l' entree en vigueur du CO revise. 
Le defendeur a conclu a liberation. Il conteste la 
legitimation active du demandeur pour Ia partie des 
conclusions sa rapportant aux' sommes payees par Ia 
co-caution Baumann ; au fond, il estime pouvoir se 
mettre au benefice de la clause de renonciation a la 
sub rogation, les dispositions du Tit. fin. du CCS n'etant 
pas applicables au CO revise et I'art. 505 al. 2 CO n'etant 
d'ailleurs pas d'ordre public. 
Par jugement du 13 avril 1915, Ie Tribunal de pre-
miere instance a deboute le demandeur de toutes ses 
conclusions. Il a admis que le demandeur avait, en vertu 
de la cession Baumann, qualite pour ouvrir action et 
que les dispositions du titre final du CCS sont applica-
bles au CO, mais il a estime que l'art. 505 al. 2 CO n'a 
pas le caractere d'ordre public et n'a donc pas d'effet 
retroactif: il est par consequent inapplicable au caution-
tionnement, qui est anterieur au 1 er janvier 1912. 
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Par arret du 18 fevrier 1916 Ia Cour de Justice 
civile a reforme ce jugement, condamne le Comptoir 
d'escompte a restituer l'acte de cautionnement a Hu-
guenin et alui payer la somme de4888 fr.10et prononee 
que Huguenin est subroge aux droits du Comptoir d'es-
compte au passif de la faillite La Barque a eoneurrence 
de 32,587 fr. 50, dMuetion faite de ceHe de 4880 fr. 10. 
La Cour a juge que la disposition de l' art. 505 a1. 2 est 
d' ordre public, qu' elle a done effet retroactif et que par 
consequent la dause de racte de cautionnement qui yest 
contraire doit etre consideree comme nulle. 
Le Comptoir d' escompte a recouru en reforme au Tri-
bunal fMeral en concluant a ce que la demande soit 
declaree irrecevable pour partie et dans tous les cas mal 
fondee en son entier. 
Statuant sur ces faits et considerant 
en droit: 
1. A l'audience de ce jour, Ie representant de Ia Ban-
que re courante n'a pas repris le moyen tif(~ du pretendu 
dHaut de legitimation active de Huguenin pour Ia partie 
de la demande concernant les sommes payees par la 
co-caution Baumann ; ce moyen est d'aiIleurs insoute-
nable en presel1l.c des termes precis de l'acte du 21 aoftt 
1914 par lequel Baumann a cMe a Huguenin ses droits, 
non seulement contre Ia Societe La Barque, mais aussi 
contre le Comptoir d' escompte. 
2. -
Les parties se sont bornees a diseuter la question 
de savoir si Ie droit nouveau, soit !'art. 505 a1. 2 CO 
revise, est applicable a la cause; mais cette question est 
sans interet car, meme en vertu du droit ancien et mal-
gre qu'il ne contint pas de disposition sembiable a ce1le 
de rart. 505 al. 2 en faveur de Ja caution, la pretention 
du demandeur doit etre declaree fondee. 
Lorsque la Societe debit rice est tombee en faUlite, le 
Comptoir d'escompte avait contre elle une creance de 
98,965 fr. qui etait garantie jusqu'a concurrence de 
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ObJigationenreeht. N0 21. 
30,000 fr. (plus interets et accessoires. soit au total 
32.587 fr. 50) par Huguenin. Mais en eours de faillite 
Huguenin a paye eette somme. La ereance de la banque 
se trouvait done reduite d'autant. Elle a eependant 
produit pour le montant integral de sa ereance et e'est 
sur ee montant integral qu'elle a touche un premier 
dividende et qu'elle pretend toucher les dividendes 
futurs. Or c' est la ee qui est inadmissible. En effet, dans la 
mesure ou elle per~oit ou pereevra des dividendes sur la 
somme cautionnee de 32,587 fr. 50, elle beneficie d'une 
creanee eteinte, elle est payee a double, elle s' enrichit 
done illegitimement -
non pas, il est vrai, aux depens 
de la Societe (voir aussi art. 217 LP), puisque eeIle-ci 
res:e, malgre tout, sa debitrice d'un montant important, 
malS aux depens de la - caution qui est frustree de son 
droit de se faire rembourser par le debiteur les sommes 
qu'elle a payees pour son compte. 
C'est en vain que le Comptoir d'escompte invoquerait 
I'art 217 LP. Cette disposition donne au ereancier le 
dr.o~t d'intervenir dans la faillite pour le montant pri-
mliIf de sa ereance quand bien meme il a re~u un 
acompte d'un co-oblige du failli. Mais d'abord il est 
douteux (v. J.ffiGER, note 2 sur art. 217; contra HAFNER, 
note 2 sur art. 504 CO) que eette disposition soit appli-
cable lorsque, comme en l' espe ce, le failli et le co-oblige 
ne repondent pas tous deux dß l'inUgralite de la creance. 
Et surtout l'art. 217 n'a pas pour effet d'autonser le 
ereancier a recevoir un double paiement: la produetion 
pour le montant primitif n'a d'autre but que de lui 
permettre de parfaire l'aeompte verse par le co-oblige; 
une fois que la somme due par les deux eodebiteurs est 
payee, sa ereance est eteinte et le surplus des dividendes 
revient au co-oblige dans la mesure OU c'est lui qui a 
paye (v. J.ffiGER, notes 3, 7 et 8 sur art. 217). Huguenin 
ayant paye la totalite de la somme cautionnee, e'est lui 
qui a droit aux dividendes afferents a eette somme. 
Pour lui eontester ce droit, le Comptoir d'escompte ne 
Obligationenrecht. N° 21. 
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saurait se prevaloir de la clause de renonciation a la 
subrogation contenue dans l' acte de cautionnement. En 
premier lieu, il n' a pas qualite pour le faire: du moment 
que, comme on l' a vu, il ne peut etre paye a double et 
qu'il n'a done droit a aucun dividende sur la creanee 
eteinte, peu lui importe que ce dividende soit, par suite 
de la subrogation, attribue a la caution ou que, par 
suite de la renoneiation a la subrogation, il revienne a 
la masse: seule l'administration de la faillite aurait, le 
eas eeheant, qualite pour invoquer la clause litigieuse 
afin de refuser de payer la eaution. Mais d'ailleurs le 
but de eette clause paratt etre simplement d' exclure 
la subrogation tant que la creanee cautionnee n'a pas Me 
entierement eteinte par paiement; une fois eette dette 
integralement payee, la clause est done sans applieation 
possible, alors meme que le Comptoir d'escompte aurait 
eneore d' autres creanees a faire valoir dans la faillite. 
Enfin si l'on admettait que les parties ont voulu lui 
donner une portee plus etendue et permettre a la banque 
de produire pour le montant cautionne meme apres 
qu'elle l'a deja per~u de la eaution. eette eonvention 
devrait eire declaree nulle, ear, ainsi qu'il est dit ci-dessus, 
elle aurait pour effet d' autoriser la banque a se faire 
payer deux fois la meme somme -
ce qui est manifes-
tement immoral. 
Dans ces eonditions, la demande de Huguenin doit 
etre admise meme en vertu de l'ancien droit; il en serait 
a bien plus forte raison de meme en vertu de l' art. 505 
al. 2 CO revise qui interdit a la caution de renoneer a 
la subrogation ; eette interdietion, en tant du mo ins 
qu'elle vise a empecher que le creancier ne pretende, 
eomme en l' espeee, se faire payer deux fois la meme 
somme, a incontestabIement un caractere d'ordre public 
et serait done appIieable quoique l' acte de eautionne-
ment soit anteneur au 1er janvier 1912. 
14-1 
Obligationenreeht. N° 22. 
Par ces motifs, 
La Chambre des poursuites et des faillites 
prononce: 
Le recours est ecarte et l'am~t cantonal est con-
firme. 
22. Arr6t da la Ire section civile du S avril1916 
dans la cause 'l'reichler contre Drum. 
Application des regles du contrat de travail (C 0 art. 319 e t 
suiv.) aux engagements d'artistes de theätre. -
Lesion 
en raison de l'inexperience de. l' artiste? (C 0 art. 21).-
. Justes motifs de resiIiation? (C 0 art. 352) -
Obligation 
" de l'artiste de fournir ses costumes (C 0 art. 338). -
Dimi-
nution de la clause penale prevue par le Juge (C 0 a r,t. 163 
a1. 3). 
A. -
La defenderesse et recourante, demoiselle Flore 
Treichler, de son nom de thMtre Flore RevalJes, avait 
tenu pendant la saison d'hiver 1915 au Grand ThMtre 
de Geneve, dirige par Ie demandeur et intime Constantin \ 
Bruni, 1'emploi de « soprano drarriatique), aux appointe-
ments de 300 fr. par mois et s'·etait engagee en outre a 
tenir pendant Ia saison deux röles de complaisance. Elle 
a signe le 18 mai 1915 un nQuveI engagement pour la 
saisison d'hiver 1915-1916 POUf l'emploi de premiere 
chanteuse soprano et soprano dramatique avee deux 
rales de eomplaisance; l'engagement devait durer cinq 
mois et demi; les appointements etaient fixes a 600 fr. 
par mois; enfin Ie contrat prevoyait en eas de rupture 
par une des parties une indemnite fixee a l' avance a 
5000 fr. 
Vers Ia fin de decembre 1915, demoiselle Treichler 
obtint un conge de quelques jours pour prendre part a 
une representation de bienfaisance donnee a Paris par 
la troupe des « Ballets russes l) d' Aghileff et partit pour 
1 
I 
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Obllgationenrecht. N0 22. 
: 145 
cette ville, apres avoir rel,(u du demandeur une avance 
de 300 fr. sur ses appointements. Mais au lieu de revenir 
a Geneve po ur le 30 decembre, elle a signe un engage-
ment avec le directeurde cette troupe et est partie avec 
elle pour l' Amerique. 
Se prevalant de la clause penale stipulee au contrat, Cons-
tant Bruni a assigne Ie 28 janvier 19161a recourante devant 
les tribunaux de prud'hommes de Geneve en paiement de 
5000 fr. a titre de dommages-interets et de 100 fr. en res-
titution d'avances sur ses appointements. La defenderesse, 
qui a ete representee devant les instances genevoises par 
son frere, sieur Jacques Treichler, a admis la rec]ama-
tion pour restitution d'avances, mais a demande devant 
Je Tribunal de premiere instance la diminution de l'in-
demnite reclamee, la dause penale ne pouvant, selon 
elle, depasser le montant des appointements prevus au 
contrat, soit 3300 fr. 
Par jugement du 1 er fevrier 1916, le Tribunal de pre-
miere instance a adjuge au demandeur toutes ses con-
cIusions. La defenderesse a recouru contre cette decision 
a la Chambre d'appel du groupe X des tribunaux de 
prud'hommes et a conclu devant la seconde installce au 
mal fonde de la demande en ce qui concerne l'indemnite 
et subsidiairement a sa reduction « dans Ia plus large 
mesure ). 
Par arret du 15 fevrier 1916, ce tribunal a reforme la 
decision de premiere instance, a reduit a 3000 fr. l'in-
demnite reclamee et fixe eu consequence a 3100 fr. la 
somme due par Ia defenderesse, avec interets et depens. 
B. -
Par dec1aration deposee le 1 er mars 1916, de-
moiselle Flore Treicheler a recouru en reforme au Tri-
bunal federal contre cette decision et, tout en se dec1a-
rant prete a rembourser au demandeur l' avance de 
100 fr. consentie par lui sur ses appointements, a conclu 
de nouveau principalement au mal fonde de sa demande 
d'indemnite et subsidiairement a ce que !'indemnite 
accordee soit reduite dans la plus Iarge mesure. 
AS 42 II -
1916 
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