bge · 50_III_107 · 1921-06-20 · de
BGE 50 III 107
Schuldbetreibung und Konkurs


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Schuldbetreibungs- und KoDkurmlcbt. N0 25. 
oder Konkurs für die geltend gemachten Schuldbrief _ 
zinsen natürlich dann nichts herleiten, wenn der Schuld-
ner die Schuldbriefkapitalschulden erst seit Abschluss 
des Nachlassvertrages gegenüber den Rekursgegnern 
eingegangen sein sollte, wie diese behaupten weil sie 
diesfalls vom Nachlassvertrag nicht berüh"; werden. 
Über diese materiellrechtliche Frage können indes~en die 
Aufsichtsbehörden nicht entscheiden. Vielmehr steht 
es einzig den Zivilgerichten zu, die Rechtswirkungen des 
während dem Nachlassverfahren von den Parteien ab-
geschlossenen Vertrages zu bestimmen, namentlich nach 
der Richtung, ob die dadurch begründeten Verbindlich-
keiten des Rekurrenten vom Nachlassvertrag berührt 
werden oder nicht. Insbesondere ergibt sich die Zustän-
digkeit der Aufsichtsbehörden nicht etwa aus den in 
AS 39 I S. 454 f. Erw. 1; Sep.-Ausg. 18 S. 155 f. Erw. 1; 
40 III S. 77 ff. Erw. 1 aufgestellten Grundsätzen, weil in 
jenen Fällen unbestritten war, dass die in Betreibung 
gesetzten Forderungen vor Eröffnung des Nachlassver-
fahrens entstanden waren. Die Entscheidung der Frage 
der Zulässigkeit der vom Rekurrenten angefochtenen 
gewöhnlichen Betreiburigen hängt somit davon ab ob 
die vom Rekurrenten auf dem Wege der Aberkennu'ngs-
klage b~reits angerufenen Zivilgeriehte die in Betreibung 
gesetzten Schuldbriefzinsen als von den Beschränkungen 
des Nachlassvertrages betroffenen erachten werden oder 
nicht .. In diesem Sinne sind' die die Beschwerden des 
Rekurrenten abweisenden Entscheide der Vorinstanz in 
den Dispositiven zu bestätigen. 
Demnach erkennt die Schuldbetr.- und Konkurskammer : 
Die Rekurse werden abgewiesen. 
Schuldbetre1bungs- und Konk1U'Srecht. N° 26. 
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26. Entscheid vom 5. Juni 1924 i. S. Ziagler. 
SchKG Art. 17, 18: Verordnung über die Beschwerdeführung 
Art. 3: Der motivierte B e s c h wer d e e n t s ehe i d 
ist auch dem Beschwerdegegner z u z u s teIle n. Folge 
der Unterlassung (Erw. 1). 
SchKG Art. 130: Der Fr e·i h a n d ver kau f durch das 
Betreibungsamt untersteht dem Kaufrecht des OR; er 
kann nicht wegen Nichterfüllung seitens des· Käufers von 
den Aufsichtsbehörden aufgehoben werden; Art. 136 bis 
SchKG ist nicht anwendbar (Erw. 2). Der Käufer kann 
nicht mit einer Forderung am Schuldner verrechnen (Erw.3). 
Wird Retentionsrecht für Mietzins an ge-
p f ä n d e t enG e gen s t ä n den geltend gemacht, 
so ist nicht das Widerspruchsverfahren einzuleiten, sondern 
der Anspruch ist bei der Aufstellung des Kollokations-
plans zu berücksichtigen und kann alsdann durch gericht-
liche Anfechtung desselben bestritten werden (Erw. 3). 
A. -
In den Betreibungen von Frau Rosa Widmer 
geschiedene Ziegler für 3587 Fr. 06 Cts. und des Johann 
Ziegler für :8867 Fr. gegen des letzteren Sohn Oskar 
Ziegler wurden am 21. Juni 1922 eine Anzahl Fahrnis-
gegenstände im Schätzungswert von 237 Fr. gepfändet, 
die sich in Verwahrung des Gläubigers J ohann Ziegler be-
fanden une an denen dieser das Retentionsrecht für Miet-
zins vom 1. September 1919 bis 30. April 1922 im Betrage 
von 640 Fr. beanspruchte. Nach Anordnung der Versteige-
rung kamen am 13. Dezember 1922 der Vertreter der 
Frau Widmer und Johannes Ziegler, der dabei auch den 
im Ausland abwesenden Schuldner, seinen Sohn, ver-
treten zu haben scheint, überein, dass die gepfändete 
Fahrhabe (( zum Preise von 400 Fr. freihändig dem 
Herrn J ohann Ziegler zu Eigentum zugeschlagen wird ». 
Infolgedessen wurde die Versteigerung nicht durchge-
führt. Unter Bezugnahme auf dieses Abkommen schrieb 
das Betreibungsamt dem Johann Ziegler am 20. Januar 
1923 : {( Der freihändige Verkauf wäre somit erledigt. -
Da Sie selbst Gläubiger sind, so ersuche ich Sie, diesen 
Betrag (von 400 Fr.) mir umgehend zusenden zu wollen, 
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Schuldbetreibungs- und Konkursreeht. N° 26. 
. damit ich die Abrechnung machen kann.» Johannes 
Ziegler verweigerte jedoch die Zahlung unter Hinweis 
auf das Recht z,ur Verrechnung mit seiner retentions-
versicherten Mietzinsforderung. Am 29. Dezember 1923 
führte die Gläubigerin Frau Widmer Rechtsverzögerungs-
beschwerde gegen das Betreibungsamt mit dem Antrag, 
dieses sei anzuhalten, dem Verwertungsbegehren (hin-
sichtlich der Fahrhabe) endlich bestimmte Folge zu ge-
ben und zwar in jedem Falle mit der Bedingung der 
Barzahlung. Zur Begründung machte sie geltend, das 
Betreibungsamt habe die Verwertung der gepfändeten 
Fahrhabe immer noch nicht liquidiert. Nachdem J ohannes 
Ziegler die 400 Fr. nicht bar einbezahlte, müsse das Be-
treibungsamt eine nochmalige Ersatzverwertung vor-
nehmen ; trotz wiederholter Reklamationen sei dies bis-
her unterblieben. Durch Entscheid vorn 18. Januar 1924 
hat die Oberaufsichtsbehörde für das Betreibungs- und 
Konkurswesen des Kantons Schaffhausen die Beschwerde 
zugesprochen, ohne jedoch auch dem Johannes Ziegler 
eine Ausfertigung zuzustellen. Als diesem am 31. 
März die bevorstehende Wegnahme der Gegenstände 
behufs Verwertung angekündigt wurde, führte er am 
5. April seinerseits Beschwerde init dem Antrag, die 
Anordn~ng der Verwertung der- bei ihm liegenden und 
ihm verkauften Fahrnisgegenstände sei aufzuheben. 
Dabei machte er wesentilch geltend: Nur durch gericht-
liches Urteil könnten ihm die Sachen, an denen er in-
folge freihändigem Verkauf durch das Betreibungsamt, 
welcher ein gewöhnJiches Kaufgeschäft im Sinne des 
Obligationenrechtes darstelle, das Eigentum erworben 
habe, wieder entzogen werden. Die Oberaufsichtsbe-
hörde sei zu ihrer Entscheidung vom 18. Januar nicht 
kompetent gewesen. Wenn Frau Widmer die durch 
Retentionsrecht an den fraglichen Sachen versicherte 
Forderung, mit welcher er seine Kaufpreisschuld ver-
rechnet habe, bezw. das Retentionsrecht nicht gelten 
lassen '\vollte, so hätte sie im Zeitpunkt der Pfändung 
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 26. 
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die Eröffnung des Widerspruchsverfahrens veranlassen 
müssen. Sollte der Richter allfällig feststellen, dass das 
beanspruchte Retentionsrecht (und infolgedessen auch 
das Verrechnungsrecht) nicht bestehe, so würde der 
Beschwerdeführer doch nur verpflichtet sein, nachträg-
lich den Kaufpreis zu bezahlen; die Gültigkeit des Frei-
handverkaufs dagegen würde dadurch nicht berührt. 
B. -
Durch Entscheid vorn 30. April hat die Ober-
aufsichts behörde des Kantons Schaffhausen für das 
Schuldbetreibungs- und Konkurswesen die Beschwerde 
abgewiesen und angeordnet, dass das vorn Betreibungs-
amt ~eder eingeleitete Verwertungsverfahren in Bezug 
auf dIe am 21. Juni 1922 gepfändete Fahrhabe zu Ende 
zu führen sei. 
C. '- Diesen Entscheid hat der Beschwerdeführer an 
das Bundesgericht weitergezogen. 
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer 
zieht in Erwägung: 
1. -
Ist auch der angefochtene Entscheid seinem In-
halt nach nur eine Bestätigung des früheren Beschwerde-
entscheides der rekursbeklagten Aufsichtsbehörde vorn 
18. Januar 1924, so steht dem Rekurs doch nicht etwa 
• die Rechtskraftwirkung jenes früheren, unangefochten 
gebliebenen Entscheides entgegen. Darin nämlich, dass 
die Vorinstanz jenen Entscheid dem unmittelbar davon 
betroffenen heutigen Rekurrenten nicht zustellte, liegt 
eine Verletzung des Art. 3 der Verordnung des Bundes-
gerichts über die Beschwerdeführung in Schuldbetrei-
bungs- und Konkurssachen vom 3. November 1910 
welche verhinderte, dass der Entscheid auch ihm gegen~ 
über Rechtskraft beschreite(AS 47 III S. 79 f. E. 1). 
Vielmehr scheint der Rekurrent von jenem Entscheid 
überhaupt erst durch den Entscheid der Vorinstanz 
über seine eigene Beschwerde gegen die Steigerungsan-
zeige vom 31. März Kenntnis erhalten zu haben, sodass 
die Frist zum Rekurs gegen beide Entscheide erst mit 
der Zustellung des letzteren zu laufen begann. Hievon 
110 
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 26. 
abgesehen waren die Einwendungen, welche der Rekur-
rent gegen die Beschwerdegriinde der Frau Widmer zu 
• erheben im Falle war, durch den Entscheid über deren 
Beschwerde gar nicht beurteilt worden, weil ihm keine 
Gelegenheit geboten wurde, sie anzubringen. Die Vor-
instanz scheint denn auch ohne Bedenken auf die. Be-
schwerde des Rekurrenten eingetreten zu sein, obwohl 
diese ihren früheren Entscheid in Frage zog. 
2. -
Die Vorinstanz hat, ausgehend von der Auf-
fassung, dass der freihändige Verkauf durch das Betrei-
bungsamt nicht ein Kaufgeschäft des Privatrechts, son-
dern einen öffentlichrechtlichen Akt darstelle (vgl. BLu-
MENSTEIN, Handbuch, S. 440), für die Betreibungsbe-
hörden das Recht in Anspruch genommen, den Freihand-
verkauf aufzuheben und zu einer neuen Verwertung zu 
schreiten, wenn der Erwerber nicht Barzahlung leistet 
-
es wäre denn, dass diese ausdrücklich wegbedungen 
wurde. Dem kann nicht beigestimmt werden. Freilich 
trifft auf den freihändigen Verkauf durch das Betrei-
bungsamt die Besonderheit zu, dass er nicht gestützt 
auf eine aus dem Zivilrecht hergeleitete Befugnis, sondern 
kraft Staatsamts vorgenommen wird, und dass er an 
bestimmt umschriebene betreibimgsrechtliche Voraus-
setzungen geknüpft ist. Insoweit er ab e rein 
auf Veräusserung gerichtetes Ge-
s c h ä f t dar s tell t, untetScheidet er sich in nichts 
vom Kaufgeschäft des Zivilrechts. Namentlich stellt 
das SchKG für den freihändigen Verkauf durch das Be-
treibungsamt keine vom allgemeinen Kaufrecht abwei-
chenden, ja überhaupt keine das Betreibungsamt binden-
den Vorschriften auf. Dieses ist daher in der Ausgestal-
tung der «Kaufsbedingungen » ebenso frei wie jeder an-
dere Verkäufer und zwar insbesondere auch in der Aus-
wahl des Käufers. Hiedurch stellt sich der freihändige 
Verkauf durch das Betreibungsamt in einen ausgepräg-
ten Gegensatz zur Zwangsversteigerung, für welch~ das 
Betreibungsamt Steigerungsbedingungen nach geWlssen 
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht N° 26. 
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Normativbestimmungen, die Init der Regelung des 
Kaufgeschäftes im Obligationenrecht nicht überein-
stimmen, aufstellen muss, und bei welcher es infolge des 
eigentümlichen Preisbildungsverfahrens von jeglicher 
Einwirkung auf die Bestimmung der Person des Erwer-
bers ausgeschlossen ist. Angesichts dieser wesentlichen 
Unterschiede zwischen dem freihändigen Verkauf durch 
das Betreibungsamt und der Zwangsversteigerung kön-
nen die für die letztere aufgestellten Vorschriften, ins-
besondere Art. 136 bis SchKG, auf den ersteren nicht 
analog angewendet werden. Viehnehr ist der freihändige 
Verkauf durch das Betreibungsamt infolge Fehlens ir-
gendwelcher besonderer Regelung als den Vorschriften 
des Obligationenrechts über den Kauf unterstehend an-
zusehen. Dann ist es aber ausgeschlossen, dass das be-
schwerdebeklagte Betreibungsamt die freihändig an den 
Rekurrenten verkauften Sachen einfach noch einmal 
anderweitig verwerten dürfte. Vielmehr ist es trotz 
Nichtleistung der Barzahlung seitens des Rekurrenten 
an den Kauf gebunden; denn jene hat weder die Unver-
bindlichkeit des Kaufes zur Folge, weil das Betreibungs-
amt keine derartige Bedingung gesetzt hatte, noch ver-
schaffte sie ihm das Rücktrittsrecht, weil die Voraus-
setzungen des Art. 214 OR nicht vorliegen, wie ja das 
Betreibungsamt dem Rekurrenten nach geraumer Zeit 
selbst bestätigt hat, der Freihandverkauf sei perfekt. 
Zudem ist der Eigentumsübergang als im Zeitpunkt 
der Einigung erfolgt anzusehen, da auch er nicht etwa 
von der Barzahlung abhängig gemacht worden ist. 
Hievon abgesehen könnten bei der Meinungsverschieden-
heit zwischen dem Betreibungsamt und dem RekuITenten 
über diese Fragen nur die Zivilgerichte den letzteren 
verurteilen, die gepfändeten Sachen zwecks neuerlicher 
Verwertung herauszugeben. Solange dies nicht gesche-
hen ist, muss es bei der erfolgten Verwertung sein Be-
wenden haben und ist die Anordnung einer neuen Ver-
wertung, sei es durch das Betreibungsamt oder auch durch 
112 
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N0 26. 
die Aufsichtsbehörde, ausgeschlossen. Der Rekurs er-
weist sich demnach als begründet. 
3. -
Mit Recht wendet sich der Rekurrent auch 
gegen die weitere Annahme der Vorinstanz, er habe sich 
seines Retentionsrechts begeben. Freilich erlosch das 
Retentionsrecht an den gepfändeten Sachen dadurch, 
dass der Rekurrent sie zu Eigentum erwarb ; dagegen 
bestand es nach dem Grundsatz der Surrogation am Ver-
wertungserlös weiter, ohne dass es dafür irgend welchen 
Vorbehalts des Rekurrenten anlässJich des Freihand-
verkaufs bedurfte. Ebensowenig könnte etwa die Ver-
wirkung des Retentionsrechts daraus hergeleitet werden, 
dass der Rekurrent unterliess, Beschwerde zu führen, 
als das Betreibungsamt seiner Anmeldung des Reten-
tionsrechts bei der Pfändung nicht durch Einleitung des 
Widerspruchsverfahrens Folge gab, wie die Vorinstanz 
anzudeuten scheint, weil, wenn das Betreibungsamt zu 
Unrecht das 'Viderspruchsverfahren nicht eingeleitet 
haben sollte, dies eine Rechtsverweigerung bedeuten 
würde, wegen welcher ohne Befristung Beschwerde ge-
führt werden konnte bezw. jederzeit noch geführt werden 
könnte; dies würde freilich gleich ~e für den Rekurrenten 
auch für die Rekursgegnerin gelten, sodass ihr nicht etwa 
entgegengehalten werden könnte; sie habe das Recht zur 
Bestreitung des Retentionsrechts verwirkt, m. a. W. das 
Retentionsrecht anerkannt dadurch, dass sie nicht durch 
Beschwerde Klagefristansetzung gemäss Art. 109 SchKG 
verlangt habe. Sonach steht die Entscheidung darüber 
noch offen, ob und allfällig in welchem Umfang der Re-
kurrent das Retentionsrecht am Verwertungserlös be-
anspruchen könne bzw. ob er seine Kaufpreisschuld mit 
seiner Mietzinsforderung verrechnen dürfe. Dabei ist 
zu bemerken, dass aus der Bejahung des Retentionsrechts 
nicht ohne weiteres auch die Bejahung des Verrechnungs-
rechts folgt, indern die Frage der Identität der Parteien 
zu Zweifeln Anlass gibt, da sich die Mietzinsforderung 
des Rekurrenten gegen den betriebenen Schudlner rich-
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N0 26. 
113 
tet, während er den Kaufpreis dem Betreibungsamt 
schuldet, das doch wohl nicht als Vertreter des betrie-
benen Schuldners angesehen werden darf. Die gericht-
liche Entscheidung über das Verrechnungsrecht des 
Rekurrenten könnte an sich nicht anders als dadurch 
herbeigeführt werden, dass das Betreibungsamt gericht-
liche Klage auf Einbezahlung des Kaufpreises anstrengen 
würde, welcher der Rekurrent mit seiner Verrechnungs-
einrede zu begegnen im Falle wäre. Indessen erübrigt sich 
dieses Vorgehen, nachdem der Rekurrent im Rekurs an 
das Bundesgericht (S. 9) die Erklärung abgegeben hat, 
den Kaufpreis insoweit bar einbezahlen zu wollen, als sein 
Retentionsrecht nicht gerichtlich geschützt werde. Für 
die Feststellung des Retentionsrecgts dagegen kann im 
Gegensatz zur Vorinstanz das Widerspruchsverfahren 
nicht als der geeignete Weg angesehen werden. Dies des-
. halb, weil der Umfang des Retentionsrechts für Mietzins 
vor der Verwertung gar nicht bestimmt werden kann, 
indern für die Berechnung des Zeitraumes, für welchen der 
Mietzins retentionsversichert ist, erst der Zeitpunkt der 
Verwertung massgebend ist (AS 39 I S. 288 f. -
Sept.-
Ausg. 16 S. 104). Deshalb ist denn auch, wenn in der 
Faustpfandverwertungsbetreibung für Mietzinsen Dritt-
ansprachen erhoben werden, das Widerspruchsverfahren 
nicht schon bei Aufnahme der Retentionsurkunde, son-
dern erst nach Stellung des Verwertungsbegehrens durch 
den Vermieter einzuleiten (vgL AS 28 I S. 63 f. = Sept.-
Ausg. 5 S. 11 f.,; Betreibungsfonnlliar Nr. 40, Re-
tentionsurkunde, Rückseite). Hat aber, wie vorlie-
gend, nicht der Verrnieter Faustpfandbetreibung ange-
hoben, sondern findet die Verwertung der Retentions-
gegenstände auf Verlangen eines Pfändung&gläubigers 
in der von ihm angehobenen Pfändungsbetreibung statt, 
so erscheint es richtig, dass der Prozess zur Feststellung 
des bestrittenen Retentionsrechts auf die Zeit nach der 
Verwertung hinausgeschoben und in das sogenannte 
Kollokationsverfahren verwiesen wird. Somit wird das 
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Schuldbetreibungs- und KonJmrsrecht. No 26. 
beschwerdebeklagte Betreibungsamt bei der Aufstellung 
des Kollokationsplanes gemäss Art. 146 SchKG in erster 
Linie den Rekurrenten mit der geltend gemachten re-
tentionsversicherten Mietzinsforderung berücksichtigen 
müssen (ohne sie auf ihre Begründetheit prüfen zu dür-
fen, vgl. JAEGER I S. 494 oben) und es dann Sache der 
Rekursgegnerin sein, den Kollokationsplan gemäss Art. 
148 SchKG durch gerichtliche Klage anzufechten, wenn 
sie den Vorzugsanspruch des Rekurrenten nicht aner-
kennen will. Sollte alsdann das Retentionsrecht des 
Rekurrenten nicht für einen den Kaufpreis erreichenden 
Betrag bejaht werden, so müsste er die Differenz an das 
Betreibungsamt zur Verteilung unter die Gruppengläu-
biger einbezahlen, während es freilich sinnlos wäre, 
auch für den Betrag Zahlung zu verlangen, welcher ihm 
als bevorrechtigtem Gläubiger sofort wieder überlassen. 
werden müsste. 
Demnach erkennt die Schuldbetr.- und Konkurskammer : 
Der Rekurs wird begründet erkJärt und die Anordnung 
einer neuen Verwertung der gepfändeten Gegenstände 
aufgehoben. 
~ 
und KonktitSiecht. N0 27. 
115 
27. Sentenz& 13 giugno lSa4 
nella causa Cassa di ltisparmio e Prestiti in lern&. 
Costituzione di pegni dl diritto privato sul fondo da realiz-
zarsi dopo ehe fu annotata neI registro fondiario la restri-
zione della facolta di disporre a sensi degli art. 960. e 97 
RRF e dopo ehe l'ufficio E e F si e fatto rilaseiare dal 
registro fondiario l'estratto di eui aU'art. 99 RRF. -
Effetti 
deU'annotaziont} della restrizione sui nuovi diritti di pegno 
e effetti ehe ne derivano in riguardo alla realizzazione in 
eorso. -
I nuovi onen non saranno iscritti d'ufficio 
neU'eleneo onen, ma solo dietro istanza dell'interessato, 
il quale deve provvedere ehe 1'ufficio E e F ne sia edotto 
e li iscriva, se la· fase deI procedimento ancora 10 eonsente. 
In caso d'iscrizione, il complemento dell'eleneo oneri deve 
di nuovo essere deposto e rilasciato agli interessati l'avviso 
speciale di cui all'art. 139 LEF. 
Ricorso : tardivita (art. 139 e 140 LEF: 28, 29 37, 65, 97, 
99. 102 RRF). 
A. -
Nell'esecuzione N° 26573 promossa dalla Banca 
dello Stato deI Cantone Ticino contro Zanoli Virginia 
e succesSQri per l'esazione di 19,722 frchi. ed accessori 
venne, il 20 giugno 1921, annotata nel registro fon-
diario la restrizione della facolta di disporre seeondo 
rart. 960 CCS (art. 97 ROF). L'eieneo oneri fu allestito 
e comunicato agli interessati, una prima volta, il 9 no-
vembre 1921. La realizzazione, indetta per il 24 novem-
bre 1921, fu poi sospesa in seguito a contestazione 
dell'elenco. n 15 novembre 1921 venne inseritta a re-
gistro una nuova pretesa ipotecaria afavore della ven-
ditrice deI fondo e di tale iscrizione il registro fondiario, 
dietro istanza della nuova creditrice, dave comunicazione 
all'Ufficio, il quale iscriveva nell'elenco oneri la nuova 
pretesa (sorta dopo l'annotazione della restrizione. della 
facolta di disporre), ma non comunicava questa modi-
ficazione dell'elenco oneri agli interessati. limitandosi 
amenzionare, nella pubbIicazione di incanto deI 15 feb-
000 1924, ehe l'elenco era stato di nuovo allestito e