bge · 4_I_346 · 1878-09-27 · fr
BGE 4 I 346
Öffentliches Recht


346 A. Staatsrechtl. Entscheidungen. 1. Abschnitt. Bundesverfassung. 
behieb, it1ie et feiten~ ber ~etuneuten it1ä~renb cida 1 i /2 Sa'f}= 
ren in lffiettingen au~geubt it10rben ift, o~ne lffieitete~ bie @in= 
gang~ etit1a~nte ~olge fnu~fe, oaf3 berfelbe uämHd) ein ®~e~ial. 
ober ~ua{ibomibH be~ betreffen ben @efd)äft~in~aberg begrunbe. 
4. ~Uein mag eß fid) nun in biefer ~in{id)t fo ober anberg 
i)er~a1ten, 10 mUß bie 5.8efd)it1erbe im llodiegenben ~aUe beU9af& 
gutge~eiuen it1erben, it1eH it1enn ein fold)eg ®~ebialbomi~i1 1m 
lRerurtenten it1idHd) it1ä~renb ber ~auer if)rer @ifenbal}nhuten 
in lffiettingen begrunbet geit1efen it1äre, ba{\felbe iebenfaUg mit 
ber moffenbung bieier 5.8auten fein @nbe erreid)t ~ätte, unt nun 
!e~tere nad) bem .Beuguiffe beg Dbetitigenieutß ber ~otboftbal}tt 
IDUtte ®evtember 1877, alfo aU ber .Beit, ba bet moUfttedung~~ 
befel}l ben lRetumnten Augetommen ift, bereit{\ fleenbigt geit1efen 
{inb. 
~emnad) l}at ba{\ 5.8unbeggetid)t 
edannt: 
:tlie 5.8efd)it1erbe ift begrunbet unb bemnad) bet moffftredungil. 
befel}l beg 5.8e~idgamte~ maben bom 15. ®evtembet 1877 lammt 
affen ~olgen alg ungültig aufge~obeu. 
64. Arret du 27 septembre 1878 dans la cause Cade-Monteil. 
Par acte du 12 Octobre 1871, Edouard Cade-Monteil, ne-
gociant, a fonde a Fribourg, de concert avec Pani Nicolet, 
une Societe en nom collectif au capital de vingt mille francs. 
et pour la duree de dix ans, a dater du i er Mars 1.872. 
Le i er Novembre 1874, Cade-Monteil a adresse une circu-
laire a un certain nombre de ses correspondants, leur annon-
cant que la societe prementionnee etait en liquidation et que 
celle-ci etait remise aux soins de Paul Nicolet, Iequel conti-
nuerait le meme commerce sous Ia raison en commandite 
Nicolet et Ce. 
Sous date du 2 Mars 1875, une publication a eu lien dans. 
la Feuille officielle du Canton de Fribourg, portant que la 
societe en nom collectif Nicolet et Cade avait cesse d' exister 
IV. Gerichtsstand. -
Gerichtsstand des Wohnortes. N° 64. 
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depuis le 1er Novembre 1.874, et qu'a partir de cette date 
Cade avait cesse de faire partie de cette societe. Cade a depui~ 
transporte son domicile a Rerne. 
Par lettr:e du 26 Novembre 1875, Nicolet declare au Tri-
bunal de commerce de Fribourg qu'il depose son bilan. 
Dans sa seance du 29 dit, ce Tribunal prononce la faillite 
de la maison Nicolet et Ce a Fribourg, representee par PanI 
Nicolet, de la Sagne. 
Le representant de Cade-Monteil, present a ceUe seance 
fa.it observer a cette occasion que la faillite demandee pa; 
NlColet est celle de la maison Nicolet et Ce; que Cade n'a 
jamais fait partie de cette pretendue societe, laquelle est nee 
a~re~ Ja dissolution de Ia societe Nicolet et Cade ; enlin, qu'il 
n eXlste plus de creancier ayant des droits contre les dits 
Nicolet et Cade. 
Cade etant intervenu dans la faillite Nicolet et Ce pour une 
somme de 20000 fr., dont iI se pretendait creancier de la 
masse en liquidation, pJusieurs des creanciers de cette masse 
reunis alors en assemblee le 25 fevrier 1876, declarent con~ 
te?ter for.mellement la pretention Cade et se coaliser pour 
faIre valOlr leur opposi~ion par voie juridique. 
Par exploit du 28 Avril 1876, les creanciers coalises con-
cluent en consequence a liberation de la demande d'inter-
vention de Cade, et, reconventionnellement, a ceque Cade-
}Ionteil soit declare solidairement responsable vis-a-vis des 
dits creanciers du payement de leurs pretentions. 
Dans la seance du Tribunal de commerce du 26 juin 1876, 
l~s creanciers coalises reprennent les conclusions qui pre-
cedent. 
S' expliquant sur ces conclusions, Cade-Monteil expose que, 
selon lui, la demande reconventionnelle des creanciers Ni-
c?let doit etre traitee avant toutes autres qnestions, puisque 
SI Cade est reconnu solidairement responsable des engage-
ments de Nicolet et Ce, il sera sans interet da s'occuper de 
la question de savoir si Cade est lui-meme creancier de Ni-
colet et Ce; Cade demande a faire 1e depot prealable au 
GrefIe des factures, titres et correspondance etabJissant la 
348 A. Staatsrecht!. Entscheidungen. 1. Abschnitt. Bundesv.erfassung. 
base des pretentions contre Paul Nicolet et contre Nicolet 
et Ce. 
De son cOte, le represeutant des creanciers coalises, en 
vue de faire liquider la premiere question soulevee, conelnt 
a ce que Cade soit condamne par jugement arenoncer a son 
intervention ou a entrer en matiere 8ur cette question. Cade 
conelut a liberation de cette demande. 
Statuant sans desemparer sur cet incident, le Tribunal 
admet les conclusions liberatoires de Cade-Monteil. 
A l'audience du meme Tribunal du 30 octobre suivant, les 
creanciers coalises deposent une demande complementaire 
tendant a faire prononcer la faillite de Cade-}lonteil, en sa 
qualite d'associe de Nicolet. 
Cade-Monteil, tout en deelarant ne pas entrer en matiere 
sur le fond, conteste la qualite d'associe qu'on lui prete et 
inv"ite le representant des creanciers coalises a justitier de 
ses pouvoirs, ainsi qu'a fournir suretes pour les depens pre-
sumes du proces. 
A la me me audience est intervenue la maison Kindler et Ce 
aBerne, laquelle, en sa qualite de creaneiere de Nicolet et 
Cade, estime avoir uo interet serieux a ce qu'un jugement 
ne soit pas prononce sans sa participation dans un proces 
ou iI s'agit d'etendre la responsabilite de la maison Nicolet 
et Ce a toute la perioded'activite commerciale de l'association 
Nicolet et Cade. Kindler et Ce declarent, en consequence, 
faire une intervention accessoire et se joindre en cause au 
sieur Cade, ce sans prejudice a toutes les exceptions qui 
pourraient etre soulevees. 
Les creanciers coalises ayant conelu au rejet des conclu-
sions prises par Cade et Kindler et Ce, ainsi qu'ao rejet de 
l'intervention de ces derniers, Cade, s'expliquant sur l'inter-
vention de Kindler et Ce, declare n'y point faire opposition, 
tout en reservant toujours ses exceptions, et vouloir attendre 
que cette question d'intervention soit liquidee, pour s'expIi-
quer sur les conclusions des demandeurs et proceder des 
lors sur ceIles-ci. Kindler et Ce enfin coneluent a ce qu'il soit 
prononce qu'a partir de leur intervention dans la cause, 
IV, Gerichtsstand. -
Gerichtsstand des Wohnortes. N° 64. 
349 
aucune question ne peut etre tranchee sans leur participation 
eL, partant, a ce que tout debat sur les preliminaires et even-
tuellement sur le fond soit suspendu jusqu'a ce que la ques-
tion d'opposition a leur intervention soit resolue. 
Dans la seance du Tribunal de commerce du 26 Fevrier 
'1877, les creanciers coalises reprennent leurs conclusions 
tendant a ce que le Tribunal, completant son ordonnance de 
faillite du 29 Novembre 1875, prononce que cette ordonnance 
s'etend egalement a la maison Nicolet et Cade, qui n'a jamais 
cesse d'exister legalement. Kindler et Ce insistent de leur 
cüte de nouveau a ce qu'il soit statue sur l'admissibilite de 
leur intervention. Cade-Monteil conelut au renvoi a mieux 
agir des demandeurs a l'egard de toute conclusion prise en 
vue d'ou complement de declaration de faillite. Kindler et Ce 
enfin, estimant que la question de renvoi a mieux agir doit 
elre resolue la premiere, coneluent a liberation de la de-
mande des acteurs : Ed. Cade se joint acette conclusion. 
Statuant, le Tribunal, estimant que la demande comple-
mentaire de declaration de faillite deposee le 30 Octobre 1876 
ne peut en aucune fagon changer les conclusions prises au 
proces le 26 Juin de dite annee, prononce le renvoi a mieux 
agir des creanciers coalises. 
A l'audience du meme Tribunal du 26 Mars 1877, Kindler 
et Ce, representes par le sieur Kindler personnellement et 
par l'avocat Strecklin, rt~mpla\iant M. Girod, reprennenl leur 
conclusion en admission de leur intervention et declarent 
entrer en matiere sur la suite de cause : le representant des 
creanciers coalises reprend de son cote ses conelusions libe-
ratoires. 
Statuant, le Tribunal, reconnaissant l'interet que Kindler 
et Ce, seuls creanciers intervenus avec des titres faisant contre 
Nicolet et Cade, peuvent avoir a ce que l'actif de Cade ne 
soit pas absorbe par les creanciers de Nicolet et Ce, -
pro-
nonce l'admissibilite de l'intervention de Kindler et Ce. Au 
rapport de cette sentence, la partie Cade coneIut a ce que le 
Tribunal de commerce du Canton deFribourg se declare 
incompetent pour statuer sur l'actiou actuelle, et a ce que 
350 A. Staatsrechtl. Entscheidungen. I. Abschnitt. Bundesverfassung. 
les autorites judiciaires de son domicile etant reconnues 
competentes, les creanciers coalises soient econduits de leur 
instance. 
Par jugement du 3 A vril 1877, le Tribunal de commerce 
vu les articles 2~, 40 et 274 du Code de procedure civile: 
repousse l' exceptIOn et admet les conclusions liMratoires des 
creanciers.· 
~ade ayant ~ppele ?e ~e jugement, la Cour d'appel de 
Fnbourg met I appel a neant par afret du 13 Juin suivant. 
C'est contre cet arret que Cade-Monteil a recouru le 21 Oc-
tobre 1871 au Tribunal federal, concluant a ce qu'il lui 
plaise declarer nulle dit arret pOUf cause de violation· de 
l'art. 59 de la Constitutiou fMerale. 
Les 
Cl'(~anciers coalises opposerent au recours dans leur 
r~ponse du 22 Novembre suivant, uue exception de peremp-
tlOn pour cause de tardivite. 
Par arret du 22 Mars 1878, le Tribunal fMeral ecarte 
l' exception et dit qu'il sera suivi a l'instruction sur le foud 
de la cause. 
Le recourant appuie son recours sur les considerations 
suivautes : 
Cade-Monteil etait incontestablement domicilie a Berne au 
m?me~t de l'o~v~rture de l'action qui lui fut intentee par les 
creanClers coahses de la masse en faillite de Nicolet et Ce. 
Il ne pouvait donc etre recherche pour une reclamation dont 
le caractere personnel est pleinement reconnu par l~s de-
fend~~rs a~ re.cours deva~t un autre juge que celui de son 
dom]c~Ie. L arret du 13 Jum 1877 proclamant la competence 
d? Trlb~nal d~ commerce de Fribourg pour statuer sur cette 
reclamatlOn, VIOle a son prejudice la garantie constitutionnelle 
de l'art. 59 precite. 
Cade-Monteil, simple commanditaire de la maison Nicolet 
et Ce, est en droit de revendiquer personnellement le bene-
fic~. d~ ~on juge nature.l pour co qui touche a la question 
preJudiclelle de savoir SI Cade est responsable des dettes de 
Ia maison Nicolet et Ce. Cette action une fois videe a Berne 
dans un sens contraire a Cade, mais seulement alors, ce der-
IV. Gerichtsstand.- Gerichtsstand des Wohnortes. N° 64. 
351 
nier pourrait, cas echeant, etre recherche a Fribourg comme 
membre de la societe Nicolet et Cade qui aurait ete reconnue 
responsable des dettes de la maison Nicolet et Ce et qui avait 
son siege a Fribourg. 
Dans leur reponse, les creanciers coalises concluent au 
maintien des jugements du Tribunal de commerce et de la 
Cour d'appel et font valoir les moyens ci-apres a l'appui de 
.ceUe conclusion. 
Il y a lieu tout d'abord d'opposer au recourant une fin de 
Don recevoir tiree de ce qu'il a accepte la juridiction fribour-
geoise et que celle-ci est des lors seule competente en la 
cause. L'art. 40 du Code de procedure civile veut que le 
declinatoire soit oppose des I'entree en cause. 
L'art. 41 ajoute que le declinatoire est traite incidemmenl 
et separement de toute autre question. L'art. 274 repete qu'il 
devra etre souleve en meme temps que la question de su-
retes, de droit du pauvre, etc., et cela « d'entree de cause, )} 
soit dans la premiere dictee au protocole. La violation de 
.cette regle doit avoir pour sanction la reconnaissance du 
Tribunal devant Iequel il a ele procede. Or dans l'espece Ie 
recourant a formellement reconnu Ja competence du juge fri-
bourgeois des l' ouverture de Ja faillile, en y intervenant lui-
meme. C'est devant le Juge commissaire de la faillite, lors 
de l'assemblee de creanciers du 25 Fevrier 1876, que le re-
.courant devait soulever son exception d'incompetence, ce 
qll'il ne fit point. L'acceptation du for fribourgeois fut renou-
velee devant le Tribunal de commerce, a la barre duquel 
Cade-Monteil a comparu plusieurs fois avant d'opposer Je 
declinatoire. Le 26 Juin 1876 Ja competence du Juge fl'ibour-
geois dans la cause a ete etabJie par un jugement du Tri-
bunal de commerce rendu a l'instance du recourant et execute 
par lui. Le 26 Fevrier 1877, un nouveau jugement incidentel 
sur le fond fut rendu: entrant en matiere sur la demande 
des creanciers tendant au comphlment de 1a senten ce pro-
noncant la faillite de Nicolet, Cade conclut a ce qu'il soit 
prononce qu'il y a lieu de suivre au proces conformement 
aux conclusions prises par les creanciers le 26 Juin. Snr 
352 
A. Staatsrecht!. Entscheidungen. 1. Abschnitt. Bundesverfassung. 
cette demande de Cade, les ereanciers furent eondamnes a 
nouveau a suivre a la eause au fond deja engagee, et ce ju-
gement fut confirme par la Cour de eassation. Ce n'est que le 
26 Mars, apres l'admission par le Tribunal de !'intervention 
de Kindler et Ce, que le reeourant souleva enfin le declina-
toire. Cade doit etre considere comme ayant reconnu de fait 
et Iegalement la competence du J uge fribourgeois, en inter-
venant dans la faillite et en plaidant devant ce J uge pendant 
pres d'une annee S:lns jamais avoir souleve I'exception d'in-
eompetence. 
A supposer que l'aceeptation soitprorogation du for ne 
soit pas admise par le Tribunal federal, les opposants au 
recours estiment qu'en tous cas le for fribourgeois etait le 
seul ouvert aux parties, et que l'action intentee actuellement 
a Cade-Monteil comme membre de la societe Nicolet et Cade 
ou Nicolet et Ce ne pouvait etre portee devant un autre für 
que celui de Fribourg. L'art. 24 du Code de procedure civile 
statue en effet qu' en matiere de socieLe, tant que Ja liquida-
tion n'a pas eu lieu, l'aetion contre les assoeies est intentee 
devant le Juge ou la societe a son prineipal etablissement, et 
que l'action personnelle ou mobiliere d'un tiers eonLre la so-
eiete est intentee devant le me me Juge, pendant une annee 
apres Ja liquidation. 01' dans I' espece l' on se trouve en pre-
senee d'une soeiete en nom collectif: l'action introduite n'est 
autre que l'aclio societatis : la societe constituee par l'acte 
du 12 Octobre 1871 n'a d'ailleurs jamais ete dissoute Jegale-
ment: elle subsiste composee de ses deux membres Nicolet 
et Cade, qui doivent etre responsables tous deux des preten-
tions des creaneiers, et tous denx etre mis en faillite s'ils 
ne payent pas. L'action actuelle est intervenue le 25 Fevrier 
1876, soit moins d'une annee apres la mise en faillite pro-
noncee le 29 Novembre t 8io. Avant cette mise en faillite, la 
societe Nicolet et Cade n'a jamais ete regulierement dissoute: 
elle a legalement existe jusqu'a cette date, et c' est des lors 
elle qui est en faillite; c'est contre ses membres que les 
creanciers sont intervenus, et e'est le Juge sodal qui est le 
seul competent. Le domieile personnel de Cade a Berne est 
IV. Gerichtsstand. -
Gerichtsstrmd des Wohnortes. N° 64. 
353 
ainsi indifferent anx creanciers de Cade comme membre de 
la soeiete Nicolet et Cade. 
Dans leur replique et duplique les parties reprennent, avec 
de nouveanx developpements, leurs conclusions respectives. 
Staluant sur ces (aits et considerant en droit : 
10 Le reconrant. domicilie a Berne, estime qu' en se de-
clarant competents ponr connaitre de l'action qui lui est in-
tentee po ur faire prononcer sa responsabilite des obligations 
et dettes de la maison en faillite Nicolet et Ce, les Tribunaux 
fribourgeois ont commis une violation de rart. 59 de la Con-
stitntion federale, statuant que POlll' reclamations person-
nelles, le debiteur solvable ayant domicile en Suisse doit etre 
recherche devant 1e Juge de son domieile. 
20 Il Y a lieu de statuer d'abord sur la fin de non recevoir 
opposee par les creanciers coalises, et de rechercher si par 
ses agissements et procedes en la cause, anterieurs au de-
clinatoire par lui souleve, le recourant ne doit pas etre repute 
avoir adhere an for fribourgeois, et renonce par la meme a 
se prevaloir dn benefice de l'art. 59 qu'il invoque aujourd'hui. 
3° Cette question doit recevoir une solution affirmative. 
On ne peut, il est vrai, admettre avec les dMendeurs au re-
cours que le declinataire doive, sous peine de deeheance, etre 
souleve prealablement a toutes autres questions prelimi-
naires, teIles que celles relatives an benefice du pauvre, a la 
legitimation des parties et a Ja recusation dn Juge. TeIle 
n'est point la portee de l'art. 40 du Code de procednre eivile 
fribourgeois, mis en rapport avee les dispositions precises de 
l'art. 274 du meme Code. On ne saurait done pretendi'e que, 
par le seul fait d'avoir somme les creanciers coalises a se 
legitimer, le reconrant, dMendeur a I'action que ces derniers 
lili intentaient, ait renonce a se prevaloir de I' exceptioll 
d'incompetence des Tribunaux de Fribourg. Une semblable 
rr,nonciation ne resulte evidemment pas davantage de l'in-
tervention de Cade dans Ja faillite Nicolet et Ce, a titre de 
creancier de cette masse : cette mesure conservatoire de 
droits pretendns acquis contre la dite masse n'impliquait 
aucunement, de la part du recourant, la reconnaissanee du 
354 A. Staatsrechtl. Entscheidungen. I. Abschnitt. Bundesverfassung. 
meme for relativement a l'action qui Iui a ele plus tard in-
tentae par les creanciers coalises. 
11 en est autrement des autres procedes du recourant en 
la cause. Daus la seance du Tribunal decommerce du 26 
Juin 1.876 deja, ainsi que dans celle du 26 Fevrier 1.877, le 
recourant a conclu ( a ce qu'il soit dit et prononce que, la 
» la demande reconventionnelle des creanciers primant loutes 
» autres questions soil liquidee avant tout }) et ({ qu'i~. y a 
» 1ieu de suivre au proces conformement aux premieres 
» conclusions prises par les acteurs; }) dan~ .la seance ~u 2~ 
Mars 1.877 le conseil du recourant a posltlvement deeIare 
« entrer e~ matiere sur la suite de cause. » Enfin Cade-~Ion­
teil a adhere a l'intervention de Kindler et Ce au proces 
actuel. Une intervention semblable ne peut, aux termes de 
l'art. 64 du Code de procedure precite, avoir lieu de la part 
d'un tiers que dans un proces au fond pen~::tn~ entre .d'au~ 
tres parties, et a condition que l'intervenant JustIfie aVOlr ({ a 
la cause }) un interet suffisant : or l'adhesion de Cade a une 
semblable intervention doit d'autant plus etre envisagee 
comme un procede au fond, que les concIusions de Kin?l.e~ 
et Ce -
tendant a exonerer Cade de toute responsabdlte 
touchant la faillite Nicolet et Ce, et a restreindre cette res-
ponsabilite a la seule period~ anterieure. au 1er N?vembre 
1874, appartenant a la gestIOn des a~aIres d~ ~Icolet e! 
Cade -
visaient le meme but que celm poursu1Vl par Cade 
lui-m~me, et etaient destinees a sauvegarder des interets 
identiques. 
Tous ces actes de procedure doivent etre consideres comme 
reconnaissance de la eompetence des Tribunaux fribourgeois. 
4° Dans eette position, Cade peut d'autant moins se 
plaindre de la portee attribuee c.i-d,ess~s a ses ~rocede~, 
qu'il Iui eilt suffi, pour se mettre a I abrI de cette mterpre-
tation, d'opposer le declinatoire lors des conclusions prises 
contre lui par les creanciers coalises dans la seance du 26 
Juin 1876. Ne l'ayant point fait, et ayant au contraire, dans 
ceUe seance meme, coneIn a ce qu'il soit proeede plus outre 
sur ces conclusions devant le Tribunal de commerce de Fri-
IV. Gerichtsstand. - Provokation. N° 65. 
355 
bourg, il est mal venu a contester aujourd'hui nn für gu'il a 
implicitement reconnu pendant pres d'une annee et durant 
cinq seances consecutives. 
Les resel'ves generales que Cade ajoutait regulierement a 
ses procedes, teUes que ({ le dMendeur se reserve ses exeep-
tions » ou « sans entrer en matiere sur le fond, }) ne sau-
raient etre prises en eonsideration, puisqu'elles ont ete tou-
jours accompagnees ou suivies d'actes contraires, qui laur 
enIevent tonte signification. 
Par ces motifs, 
Le Tribunal federal 
prononce: 
Le recours est ecarte comme mal fonde. 
2. Provokation. -
Provocation. 
65. 
Utt~eH i)om 12. 3uni in Ga~en ~Ho~. 
A. 3m Zaufe be~ i)otigen 3af)reß tlerfaufte llfbraf)am IDle~er 
~ro~ in ,8üti~ ein H~m gef)iirtge~ tn Zengnau, stanton llfargau, 
befinbn~e~ ~auß. @emäU § 520 Des aarg. burg. @ef. m" b>el~er 
6eftimmt, bau, lUenn 3emanb ben gröBern ~f)eilleiner in einem 
@emetnbsbanne Hegenben Ziegenfet;aften tleräul3ern lUolIe, baß 
beabfiet;tigte @ef~äft \)or ber ~ertigung im ~mtßb1atte öffentlicb, 
befannt gema~t lUerben muffe unb Die ~ertt9ung erft erfolgen 
burfe, menn fämmt1i~e angemelbeten ~orbetUngen besaf)U ODer 
fiet;er gefteUt feien, fanb bie ~ubmatiolt be~ tlom ffiefurrenten 
<tbgefd)foffenen staufes jlatt un'D eß melbete tnnert ber angefe~. 
ten 
~rift ber Gof)n bes ffieturrenten, -Siaaf mioet; in @{att· 
felben, eine 
~orberung \)on 1 000 ~r. an. ffiefurrent beft:,ttt 
biefe ~or'Derung, be~onirte aber, um bie 
~erti9ung ~u ermog· 
liet;en, beim ~ertigungßaftuariat Zengnau eine Dbligation \)~n 
1000 ~r. ber ,8üret;er stantonaHianf unD fleUte fobann betm 
?Beöirf~geriet;t~%,räfibtum ,8uröaet; baß meget;ren, bat 'Dem -Sfaaf 
?BIoet; eine ~tift angefe§t lUerbe, um fiet; buret; ,8eugnifi be~ me·