bge · 48_I_197 · 1921-04-06 · de
BGE 48 I 197
Öffentliches Recht


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Staatsrecht. 
kursbeklagte Joder haben die Abweisung der Beschwerde 
beantragt. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
Art. 59 BV schützt nach feststehender Praxis (AS 10 
S. 38 Erw. 2 und zahlreiche spätere Urteile) den Schuld-
ner nur beim Richter seines Wohnortes zur' Zeit der 
Anhängigmachung der Klage bezw. der Einleitung 
des Rechtsstreites: ein erst nach diesem Zeitpunkt 
eintretender Wohnsitzwechsel hat demnach auf die 
Zuständigkeit in dem eingeleiteten Prozesse keinen 
Einfluss. Durch· welche Handlungen ein Prozess ein-
zuleiten ist und mit welchem Augenblicke also der 
Gerichtsstand für denselben festgelegt wird, beurteilt 
sich, wie ebenfalls stets erklärt wurde, nach dem 
Prozessrecht des Kantons, in welchem der Prozess 
geführt wird, das demnach speziell auch darüber ent-
scheidet, ob hiefür schon die Einreichung der Klage 
(des Ladungsgesuches) beim Richter oder erst deren 
Mitteilung (die Zustellung der Ladung) an den Beklagten 
genügt. Für das beroische Recht wird die Frage hin-
sichtlich der erst- und letztinstanzlich vom Amtsgerichts-
präsidenten zu beurteilenden Streitigkeiten gelöst durch 
§ 294 der neuen Zivilprozessordnung von 1918, wonach 
in solchen (( die Rechtshängigkeit mit der Anbringung 
des Gesuches um Ladung de.s Beklagten beim Richter 
eintritt». Dieses Ladungsgesuch, welches nach gesetz-
licher Vorschrift auch das Rechtsbegehren enthielt, 
war aber im vorliegenden Falle schon am 6. April 1921 
beim Richteramt III von Bern eingereicht worden, 
in einem Zeitpunkte, als der Rekurrent seinen Wohn-
sitz noch im Kanton Bern, in Rain bei Gasel, hatte 
(auch nach dem von ihm selbst vorgelegten Zeugnis 
des Gemeinderats von Waltenschwil ist er erst im 
Mai 1921 an letzteren Ort umgezogen und hat hier 
einen neuen Wohnsitz begründet). War demnach in 
jenem Zeitpunkt der bernische Richter in der . Sache 
Gerichtsstand. N· 27. 
197 
unzweifelhaft noch zuständig, so kommt aber nichts 
darauf an, dass die Zustellung der Ladung an den Re-
kurrenten erst erheblich später, als er schon in Walten-
schwil domiziliert war, erfolgte und"wodurch diese Ver-
zögerung in der Behandlung der Sache verursacht 
wurde (nach der Auskunft des Gerichtspräsidenten 
wäre sie darauf zurückzuführen, dass im ersten Halb-
jahre 1921 die Stelle des III. Gerichtspräsidenten wäh-
rend einiger Zeit nicht besetzt war). 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Beschwerde wird abgewiesen. 
27. Urteil vom 15. Juli 19a2 
i. S. Elektrizitätswerk Olten-Aarburg Ä.-G. 
gegen Solothurn Begierungara.t 1U14 Obergericht. 
Neufestsetzung des vom Inhaber einer Wasserrechtskonzes-
sion zu entrichtenden Wasserzinses gestützt auf einen 
dessen periodische Revision durch die Verleihungsbehörde 
vorsehenden Vorbehalt der Konzession. Anfechtung des 
Masses der Erhöhung wegen Missachtung von Vorschriften 
des kantonalen und eidgenössischen Wasserrechtsgesetzes. 
Der Streit darüber fällt als solcher zwischen Beliehenem 
und Verleihungsbehörde über die aus dem Verleihungsver-
bäUnis entspringenden Rechte und Pflichten unter Art. 71 
des letzteren Gesetzes. Zulässigkeit einer Parteivereinbarung, 
wonach er unter Ausschluss der kantonalen Gerichtsbehörde 
(Art. 71 Abs. 1) erst- und letztinstanzlieh vom Bundes-
gericht beurteilt werden soll. 
A.- Die A.-G. Elektrizitätswerk Olten-Aarburg mit 
Sitz in Olten ist Inhaberin einer Konzession des Re-
gierungsrates des Kantons Solothurn vom 17. September 
1909 für Erstellung und Betrieb eines Wasserwerkes 
an der Aare bei Winznau und Obergösgen. Durch Be-
schluss des Regierungsrates vom 16. Februar 1912 wurde 
198 
Staatsrecht. 
die Konzession auf den Aare-Flusslauf von Obergösgen 
bis Niedergösgen ausgedehnt. Am 7. Dezember 1917 
erfolgte eine neue Konzessionserweiterung, die sich auf 
die Stauhöhe bezog: Da mit der letzteren Erweiterung 
auf das Gebiet des Kantons Aargau übergegriffen wurde, 
war auch die Bewilligung des aargauischen Regierungs-
rates nötig; sie wurde am 26. Dezember 1917 erteilt. 
Nach § 34 Abs. 1 der Konzession vom 17. September 
1909 war die dem Kanton Solothurn zu bezahlende 
Konzessionsgebühr (Wasserzins) für die ersten zehn 
Jahre, vom Tage der Konzessionserteilung an gerechnet, 
auf jährlich 'pauschal 24,000 Fr. festgesetzt; bei 
den KonzessionSerweiterungen wurde diese Summe auf 
50,000 Fr. und 55,000 Fr. erhöht. § 34 Abs. 2 der Kon-
zession bestimmt: « Nach Ablauf der ersten zehn Jahre 
(Abs. 1) und je nach Verfluss eines ferneren Jahrzehntes 
wird der Regierungsrat auf Grund des Gesetzes be-
treffend die Taxation der staatlich konzedierten Wasser-
fallrechte vom 3. April 1892 die Wasserkraft der Anlage, 
den Einheitspreis per Pferdekraft und die demgeniäss zu 
entrichtende jährliche Konzessionsgebühr für eine weitere 
zehnjährige Periode festsetzen.» Demgemäss hat der 
Regierungsrat des Kantons Solothurn am 9. Januar 1920 
folgenden Beschluss gefasst : 
1. Die Konzessionsgebühr für das Kraftwerk Olten-
GOsgen wird für die Zeit vom 17. September 1919 bis 
17. September 1929 auf 6 Fr. per Pferdekraft festgesetzt. 
2. Die jährliche Konzessionsgebühr für 43,468 Pferde-
kräfte a 6 Fr. beträgt 260,808 Fr. 
3. Nach § 3 des Gesetzes ist die Gebühr jeweils zum 
Voraus auf 1. Juli zu bezahlen. Für die Zeit vom 17. Sep-
tember 1919 bis 1. Juli 1920 beträgt 
dieselb 
260,808 x 286 
-
F 
204 359 
e 
365 
-..... 
r.,.-
Für die nämliche Zeit sind bereits 
bezahlt worden 
55,000 x 236 
») 
43 096 
ilti5 
' 
.-
somit Nachzahlung = 
. . 
. Fr. 161,263.-
Gerichtsstand. N° 27. 
199 
4. Aeuderungen in derbestehEmden eidgenössischen 
und kantonalen Gesetzgebung bleiben vorbehalten. 
Das Elektrizitätswerk Olten-Aarburg erhob am 23. 
Januar 1920 gegen diesen Beschluss Einsprache, worin 
es sich gegen die Festsetzung der zinspflichtigen Pferde-
kräfte und gegen die Höhe des Wasserzinses (Konzes-
sionsgebühr) wendete. Am 16. Juli 1920 trat jedoch der 
Regierungsrat auf die Einsprache, die er als Wiederer-
wägungsgesuch bezeichnete,nicht ein. 
E. -
Mit Eingabe vom 22./23. September 1920 hat 
darauf Fürsprech Dr. Hugo Meyer in Olten namens des 
Elektrizitätswerkes 
Olten-Aarburg-A.:..G. 
gegen 
den 
Regierungsrat des Kantons Solothurn beim Bundes-
gericht folgende Begehren gestellt: « Es sei gerichtlich 
festzustellen und zu erkennen : 
1. dass die von der Elektrizitätswerk Olten-Aarburg-
A.-G. für ihr Kraftwerk Olten-Gösgen dem Staate Solo-
thurnfür die Periode vom 17. September 1919 an auf 
zehn Jahre zu vergütende Wasserkraft 47,306 Brutto-
Pferdekräfte, eventuell 33,114,2 solothurnische Effektiv-
Pferdekräfte betrage ; 
2. dass· die für diese Kraftmenge von der Elektrizi-
tätswerk Olten-Aarburg.A.-G. für die erwähnte zehn-
jährige Periode dem Staate Solothurn zu bezahlende 
Konzessionsgebühr (Wasserzins ) nach l.\Iassgabe eines 
Preisansatzes von 3 Fr. 15 Cts. pro Brutto-Pferdekraft, 
eventuell von 4 Fr. 50 Cts. pro solothurnische Effektiv-
Pferdekraft zu berechnen sei ; 
. 
3. dass 
demgemäss 
die während 
der erwähnten 
zehnjährigen Periode von der Elektrizitätswerk Olten-
Aarburg-A.-G. an den Staat Sol6thurn jährlich zu 
entrichtende 
Konzessionsgebühr 
(Wasserzins), 
total 
149,014 Fr. betrage; 
4. dass 
das 
nach Massgabe dieser Konzessions-
gebühr (Wasserzins) von der Elektrizitätswerk Olten-
Aarburg-A.-G. für dIe Zeit vom 17. September 1919 bis 
und mit 30. Juni .1920, d. h. für 288 Tage dem Staate 
AS 48 I -
19Q2 
14 
200 
Staatsrecht. 
Solothurn zu zahlende Betreffnis 117,256 Fr. 92 Cts. 
betrage, an welche Summe das dieser Zeit entsprechende 
Betreffnis der früheren Konzessionsgebühr von 43,278 Fr. 
69 Cts. anzurechnen sei ; 
5. dass die Elektrizitätswerk Olten-Aarburg-A.-G. 
für dieses Mehrbetreffnis per 73,978 Fr. 23 Cts. pro 17. 
September 1919 bis 30. Juni 1920 und für die Konzes-
sionsgebühr per 149,014 Fr. pro 1. Juli 1920 bis 30. Juni 
1921 keinen Zins, eventuell Zins erst ab 24. August 1920 
und nur zu 5 % zu bez~leu habe, u. K. u. E. F.» 
Zur Begründung wird geltend gemacht, dass die 
Festsetzung der. Konzessionsgebühr durch die Beschlüsse 
vom 9. Januar /16. Juli 1920 gegen Bundes- und kan-
tonales Recht verstosse. Sie verletze folgende Bestimmun-
gen des solothurnisch~n Gesetzes betreffend Taxation 
der staatlich konzedierten Wasserfallkräfte vom 3. April 
1892: 1. § 1 Abs. 1 durch unrichtige Deutung und 
Berechnung der « nutzbaren mittleren sekundlichen 
Wassermenge »; 2. § 1 Abs. 2 durch unrichtige Aus-
legung des Begriffes der « nutzbaren Fallhöhe »; 3. § 2 
Abs. 1 durch Ausserachtlassung der bei Festsetzung 
der Konzessionsgebühr zu berücksichtigenden « Ver-
hältnisse der Ausnützung » und durch Anwendung des 
maximalen Gebührenansatzes. Überdies liege auch eine 
Missachtung von Art. 4 der Bundesverfassung vor, weil 
der Regierungsrat in andern ähnlichen Fällen das Gesetz 
anders ausgelegt und angewendet habe. Das Bundesrecht 
werde durch die Regierungsratsbeschlüsse verletzt, weil 
sie die Bestimmungen des Bundesgesetzes über die 
Nutzbarmachung der Wasserkräfte, vom 22. Dezember 
1916, betreffend die Berechnung des Wasserzinses nicht 
beachteten und gegen Art. 4 BV verstiessen. 
Hinsichtlich der Zuständigkeit beruft sich die Klägerin 
auf Art. 71 Abs. 2 des genannten Bundesgesetzes, fügt 
aber bei, da,. es zweifelhaft sei, ob nicht Art. 71 Abs. 1 
hier ,zutreffe, habe sie die gleiche Klage auch beim 
solothurnischen Obergericht hängig gemacht. Der an-
Gerichtsstand. N° 27. 
201 
geführte Artikel lautet : « Entsteht Streit zwischen dem 
Beliehenen und der Verleihungsbehörde über' die aus 
dem Verleihungsverhältnisse entspringenden Rechte und 
Pflichten, so entscheidet, wo dieses Gesetz oder die 
Verleihung nichts anderes bestimmt, in erster Instanz die 
zuständige kantonale Gerichtsbehörde und in zweiter 
Instanz das Bundesgericht als Staatsgerichtshof. Ist 
die Verleihung von mehreren Kantonen oder vom Bundes-
rat erteilt worden, so entscheidet das Bundesgericht 
erst- und letztinstanzlich als StaatsgerichtShof. 
C. -
Der Regierungsrat des Kantons SolQthurn, ein-
geladen sich über die Frage der Zuständigkeit zu äussern, 
hat beantragt, es sei auf die Beschwerde wegen Inkompe-
tenz nicht einzutreten : Es handle sich nicht um eine von 
mehreren Kantonen erteilte Konzession und nicht um 
einen Streit zwischen dem Beliehenen und der Ver-
leihungsbehörde über die aus dem Verleihungsverhältnis 
entspringenden Rechte und Pflichten, sondern um einen 
solchen über die Anwendung des kantonalen Taxations-
gesetzes, zu' dessen Beurteilung der Regierungsrat, 
unter Vorbehalt der Weiterziehung an den Kantonsrat 
zuständig sei. 
D. -
Das Bundesgericht hat mit Beschluss vom 5. No-
vember 1920 die Behandlung der Sache eingestellt, bis 
das solothurnische Obergericht über seine Zuständigkeit 
zur Beurteilung der bei ihm eingereichten Klage ent-
schieden haben werde. Vor dem Obergericht war vom 
Regierungsrat Solothurn ebenfalls die Einrede der Un-
zuständigkeit erhoben worden, weil keine Streitigkeit 
nach Art. 71 des Bundesgesetzes vorliege. Nachdem 
darüber gemäss den Vorschriften des kantonalen Zivil-
prozesses schriftlich und mündlich verhandelt worden 
war, hat das Obergericht am 22. Juni 1921 erkannt: 
. « 1. Die Einrede des Beklagten ist als begründet 
erklärt und das Obergericht ist zur Beurteilung der 
vorliegenden Streitsache nicht zuständig. 
2. Die Klägerin und Einredebeklagte hat dem 
202 
Staatsrecht. 
Beklagten und Einredekläger die gesetzlichen Par:rei-
kosten mit einer Einleitungsgebühr von 150 Fr.,emer 
Vortragsgebühr von 60 Fr. und einer Vorstandsge-
bühr von 10 Fr. im Gesamtbetrage von 276 Fr, 70 Cts. 
zu bezahlen. 
3. Die I\lägerin und Einredebeklagte . hat die Ge-
richtskosten mit einer Gerichtsgebühr von 150 Fr. zu 
bezahlen. » 
Die· Erwägungen führen aus, es handle sich zwar um 
einen Anstand zwischen Beliehenem und Verleihungs-
behörde über die aus dem Verleihungsverhältnis ent-
stehenden. Rechte und Pflichten im Sinne von Art. 71 
des Bundesges~tzes (§§ 2 und 34 der Konzession vom 
17. September 1909). Allein zur Beurteilung solcher 
Streitigkeiten wären c;lie in diesen Bestimmungen ge-
nannten Behörden nur dann zuständig, wenn das Bundes-
gesetz oder die Verleihung nichts anderes bestimmte, 
und das sei mit Bezug auf Anstände über den Wasser-
zins der Fall .. In der Festsetzung desselben seien die 
Kantone nur durch die Vorschriften von Art. 48 Abs. 3, 
49 bis 51 des Bundesgesetzes beschränkt, im übrigen 
gelten dafür das kantonale Recht und das kant:male 
Verfahren weiter; über die Einhaltung der bundes-
rechtlichen Schranken· habe der Bundesrat zu wachen 
(Art. 48 Abs. 3 und Kommentar GEISER und ABHÜRt. 
S. 87 und 88, 179). 
E. -
Gegen dieses den· Parteien am 29. März 1922 
schriftlich mitgeteilte . Urteil hat die Klägerin innert 20 
Tagen beim Obergericht die Weiterziehung an das 
Bundesgericht erklärt, und unter eingehender Begründung 
beantragt, es sei· dasselbe aufzuheben, die U nzuständig-
keitseinrede des Regierungsrates von Solothurn ab-
zuweisen und dieser zu verpflichten, sich auf die beim 
solothurnischen Obergericht eingereichte Klage. ein-
zulassen. Die gleichen Begehren mit der nämlichen 
Begründung hat die Klägerin in einer direkt an das 
Bundesgericht gerichteten Eingabe vom 17./18. April 
Gerichtsstand. No 27. 
203 
1922 gestellt. Es wird daran festgehalten, dass der Streit 
unter Art. 71 des Bundesgesetzes falle, und zwar unter 
Abs. 1 dieser Bestimmung. Die Eingabe an das Ober-
gericht ist mit den Akten dem Bundesgericht übermittelt 
worden, das die Behandlung ins staatsrechtliche Ver-
fahren verwies und eine Antwort des Regierungsrates von 
Solothurn einholte. Dieser beantragte Nichteintreten 
eventuell Abweisung, ersteres deshalb, weil es sich lJIll 
eine staatsrechtliche Beschwerde handle, die Frist zur 
Erhebung einer solchen aber mit der mündlichen Er-
öffnung des kantonalen Urteils zu laufen begonnen habe, 
letzteres unter Wiederaufnahme der Begründung der 
vor Obergericht und Bundesgericht erhobenen Unzu-· 
ständigkeitseinrede. 
F. -
In einer von der Instruktionskommission des 
Bundesgerichts angeordneten Vorverhandlung einigten 
sich die Parteien nach Darlegung der Prozesslage durch 
den Instruktionsrichter darüber, dass das Bundesgericht 
unter Vorbehalt der Prüfung der Frage, ob überhaupt ein 
Streit nach Art. 71 WRG vorliege, als einzige Instanz 
über den Streit zu entscheiden habe. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Nachdem das solothurnische Obergericht über 
die Frage des Eintretens auf die bei ihm erhobene Klage 
geurteilt hat, ist es nun am Bundesgericht über seine 
Zuständigkeit zur Beurteilung der bei ihm eingereichten 
Klage selbständig Beschluss zu fassen. 
2. ~ Mit den Klagebegehren wird der Beschluss des 
solothurnischen Regierungsrates vom 9. Januar 1920 be-
treffend Festsetzung ,des von der Klägerin für die Zeit 
. vom 17. September 1919 an auf zehn Jahre zu ent-
richtenden Wasserzinses angefochten und die Herab-
setzung des jährlichen Wasserzinses auf 149,014 Fr. 
statt der verlangten 260,808 Fr., und eine entsprechende 
Berichtigung der auf den 30. Juni 1920 bestimmten 
Zahlungs- . und Zinspflicht 
verlangt~ Die Begehren 
204 
. Staatsrectrt; . 
werden damit begründet, dass· die regierungsrätliche 
Festsetzung in verschiedenen Beziehungen mit dem kan-
tonalen Gesetz betreffend Taxation der staatlichen konze-
dierten Wasserrechte und auch mit den Vorschriften des 
Bundesrechtes über die Berechnung des Wasserzinses 
nicht übereinstimme. 
3. -
Ob das Bundesgericht zur Beurteilung dieser 
Begehren zuständig sei, hängt in erster Linie davon ab, 
ob man es mit einer Streitigkeit zwischen dem Beliehenen 
und der Verleihungsbehörde über die aus dem Ver-
leihungsverhältnisse entspringenaen Rechte und Pflichten 
im Sinne von 1\.rt. 71 des Bundesgesetzes über die Nutz-
barmachung der Wasserkräfte zu tun habe. Die Frage 
ist zu bejahen.: der Wasserzins ist ein Entgelt, eine Gegen-
leistung des Beliehenen für die Einräumung des staat-
lichen Rechts zur Ausnutzung der Wasserkraft. Die 
Pflicht dazu wird durch die Verleihung begründet und 
bleibt eine solche aus dem Verleihungsverhältnis auch 
dann, wenn für die Festsetzung gesetzliche Regeln 
materieller und formeller Art bestehen, wie dies für 
Solothurn zutrifft. Daran ändert der Umstand nichts, 
dass kantonalgesetzlich eine periodische Revision des 
Wasserzinses stattzufinden hat; Auch eine so revidierte 
Auflage bleibt eine Verpflichtung des Beliehenen aus dem 
Verleihungsverhältnis ; und auch· da bleibt der Re-. 
gierungsrat Verleihungsbehörde, nicht nur deshalb, weil. 
er die Revisionen vorzunehmen hat, sondern auch des-
halb, weil er im Verleihungsverhältnis den Staat in seinen 
Rechten und Pflichten dem Beliehenen gegenüber ver-
tritt. Nach dem Wortlaute des Entwurfes zum Bun-
desgesetz über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte 
könnten allerdings über die Frage Zweifel entstehen. 
weil dort die entsprechende Bestimmung in Art. 50 dahin 
lautete, dass Streitigkeiten zwischen dem Beliehenen 
und der verleihenden Behörde über den Inhalt der Ver-
leihung oder über ihre durch gegenwärtiges Gesetz be-
stimmten gegenseitigen Rechte und Pflichten durch die 
Gerichtsstand. N° 27, 
205 
daselbst bezeichneten Behörden zu entscheiden seien. 
Allein einmal waren im Entwurf über die Höhe und die 
Berechnung des Wasserzinses weitergehende Vorschriften 
enthalten, als im Gesetz, welche unter die « durch das 
gegenwärtige Gesetz bestimmten» Pflichten des Be-
liehenen fielen, und so dann wäre wohl auch nach jener 
Fassung ein Streit über die Höhe des Wasserzinses als 
ein solcher über den Inhalt der Verleihung anzusehen 
gewesen, zumal da nach dem Entwurf der Wasserzins 
während der Dauer der Verleihung nicht erhöht werden 
durfte (Art. 39 Abs. 3). Keinenfalls aber können Zweifel 
darüber, ob die Fassung des Entwurfes die vorliegende 
Streitigkeit erfasst hätte, zu einer einschränkenden· Aus-
legung des nach dem Wortlaut auf dieselbe unzweifel-
haft zutreffenden Art. 71 des Gesetzes führen. 
4. -
Der· Regierungsrat von Solothurn stützt sich 
für seine abweichende Auffassung darauf, dass nach 
der verfassungsmässigen Ausscheidung der Bundes- und 
der kantonalen· Hoheit auf diesem Gebiete und nach 
Art. 48 des Gesetzes die Festsetzung des Wasserzinses den 
kantonalen Behörden zustehe und diese hier nur durch 
die Vorschriften der Art. 49 bis 51 des BG beschränkt 
seien. Es ist richtig, dass Verfassung und Gesetz nicht 
nur deu Wasserzins den Kantonen gesichert, sondern 
auch seine Festsetzung den kantonalen Behörden über-
lassen haben, wie sich nicht nur aus den Art. 24 bis Abs. 5 
und ,6 BV und aus Art. 48 des BG, sondern auch aus den 
Beratungen der Bundesversammlung über den bundes-
rHlichen Gesetzesentwurf ergibt. Nach dem Wortlaut 
von Art. 48 Abs. 3 wäre auch der Bundesrat, der im 
übrigen darüber zu wachen hat, dass die Ausnützung der 
Wasserkräfte nicht durch die dem Beliehenen auferlegten 
Bedingungen und Leistungen wesentlich erschwert wird, 
hiebei an die kantonale Festsetzung von Wasserzins und 
Gebühren· gebunden. Das schliesst aber nicht aus. dass 
die kantonalen Behörden bei dieser Festsetzung einmal 
die dafür bestehenden kantonalen Vorschriften und 80-
206 
-Staatsrecht. 
dann die bundesrechtlich"aufgestellten Schranken, ins-
besondere die Art. 49 bis 51 des Bundesgesetzes zu beob-
achten haben. Die letztern Bestimmungen treten neben 
die einschlägigen kantonalen Vorschriften,die dadurch, 
wo sie nicht übereinstimmen, ergänzt oder abgeändert 
werden. Es ist klar, dass die Beobachtung solcher, 
den kantonalen Behörden gezogenen bundesrechtlichen 
Schranken der Kontrolle einer Bundesbehörde unterstehen 
muss, und es wäre dafür die Beschwerde an den Bundes-
rat gegeben, sofern das Gesetz nicht auf andere Weise 
für jene Kontrolle sorgt. Dies ist nun aber eben durch 
die Vorschrift yon Art. 71 des Bundesgesetzes geschehen, 
wonach Streitigkeiten zwischen dem Beliehenen und der 
Verleihungsbehörde über die aus -dem Verleihungs-
verhältnisse entspring~nden Rechte und Pflichten ober-
oder letztinstanzlich vom Bundesgericht zu entscheiden 
sind. Das Verleihungsverhältnis mit den daraus für den 
Beliehenen entstehenden Rechten und Pflichten wird so 
unter einen besonderen Rechtsschutz gestellt, in letzter 
Linie unter den Schutz des Bundesgerichts. Es liegt 
darin eine 
weitere~ nicht das materielle Verleihungs-
recht, sondern die Zuständigkeiten und das Verfahren 
betreffende bundesrechtliche Einschränkung des in erster 
Linie massgebenden kantonalen Rechts, die für das 
Bundesgericht massgebend ist, selbst wenn dabei die 
Bundesgesetzgebung über die Verfassung hinausgegangen 
sein sollte (Art. 113 Abs. 3' der BV), was übrigens wohl 
verneint werden müsste, da die Einführung eines solchen 
Rechtsschutzes als eine zur Sicherung der zweckmässigen 
Nutzbarmachung der Wasserkräfte erforderliche An-
ordnung (Art. 24 bis Abs. 2 BV) angesehen werden kann. 
Die Bestimmung beruht auf dem Gedanken, dass zwi-
schen der Verleihungsbehörde und dem Beliehenen durch 
die Verleihung ein Rechtsverhältnis mit gegenseitigen 
Rechten und Pflichten entsteht, einem durch Vertrag 
begründeten Verhältnis vergleichbar, und der Beliehene 
deshalb einen rechtlich geschützten Anspruch darauf 
Gerichtsstand. ND 27. 
207 
hat, dass die Verleihungsbehörde ihm gegenüber die 
Verleihungsbestimmungen einhalte, wobei die allge-
meinen, das Verhältnis betreffenden Vorschriften des 
kantonalen und eidgenössischen Rechts ergänzend in 
Betracht fallen. Dabei hat sich das Gesetz nicht begnügt, 
eine Rechtskontrolle über die Einhaltung der bundes-
rechtlichen Schranken durch das Bundesgericht einzu-
führen, wie dies nach dem bundesrätlichen Entwurfe beab-
sichtigt gewesen zu sein scheint. Sondern es greift einer-
seits auch in die kantonale Zuständigkeitsordnung ein, 
indem es solche Streitigkeiten, soweit sie nicht direkt an 
das Bundesgericht gehen, an die kantonalen Gerichte ver-
weist, und andererseits beschränkt es die Nachprüfungs-
befugnis auch des Bundesgerichtes nicht auf die Beob-
achtung des Bundesrechtes, sondern dehnt sie allgemein 
auf die Frage aus, ob ein von der einen Partei an die 
andere erhobener, von dieser bestrittener Anspruch nach 
der Verleihung und dem sonst anwendbaren Recht be-
gründet sei. Es -mag zweifelhaft sein, ob von solchen 
Ansprüchen schon im Stadium des Verleihungsverfahrens 
gesprochen werden kann, da das Verleihungsverhältnis 
erst durch die Verleihung begründet und erst jetzt der 
Bewerber zum Beliehenen wird, und es kann die Auf-
fassung vertreten werden (so der vom Beklagten und 
vom solothurnischen Obergericht angeführte Kommentar 
GEISER und ABBüHL), dass die dem Bewerber bei der Ver-
leihung auferlegten Verpflichtungen nach Art. 48 Abs. 3 
des Bundesgesetzes vom Bundesrat auf ihre Überein-
stimmung mit den Schranken des -Bundesrechts nach-
zuprüfen seien. Jedenfalls aber fallen die na c h Erteilun 
der Verleihung von der Verleihungsbehörde erhobenen, 
auf die Verleihung sich gründenden Ansprüche unter-
Art. 71. Auf die Form der Geltendmachung kommt es 
dabei nicht an. Ein Anstand im Sinne jener Bestimmung 
liegt immer dann vor, wenn die eine Partei von der 
andern auf Grund der Verleihung etwas verlangt, wozu 
die letztere nicht verpflichtet zu sein behauptet. Dazu 
208 
Staatsrecht. 
gehört nach seiner oben·· erörterten Natur als Gegen-
leistung für die Einräumung des Wassernutzungsrechtes 
auch der Anspruch auf den Wasserzins. Wenn und so-
weit er in der Verleihung genau und endgültig bestimmt 
ist, mag nach dem Gesagten eine Nachprüfung auf dem 
Wege des Art. 71 ausgeschlossen sein. Wird er aber nach 
der Verleihung von der Verleihungsbehörde anders 
festgesetzt und bestreitet der Beliehene den Anspruch, 
so hat man es mit einem Streit zu tun, der unter Art. 71 
fällt. Dies wäre ohne weiteres klar, wenn die Zulässig-
keit einer solchen Abänderung grundsätzlich bestritten 
würde. Es verhält sich aber auch nicht anders, wenn, wie 
hier, die ErhÖhung nur dem Masse nach angefochten 
wird, da es gerade der Sinn und Zweck des Art. 71 ist, 
den Beliehenen gegen einseitige Belastungen seitens der 
Verleihungsbehörde zu schützen. Das Recht der Ver-
leihungsbehörde, den Wasserzins festzUsetzen, wird da-
durch nicht angetastet, sondern es wird nur ihre Fest-
setzung einer Rechtskontrolle durch die in Art. 71 ge-
nannten Gerichtsbehörden unterstellt, wobei dahinge-
stellt bleiben kann, ob daneben der im solothurnischen 
Taxationsgesetz vorgesehene Rekurs an den Kantonsrat 
weiterbestehe. Ebenso ist un.erheblich, ob es sich um 
eine in der Verleihung selbst und in der kantonalen Ge-
setzgebung, auf die darin verwiesen ist, vorgesehene 
periodische Revision handle. Denn auch eine solche be-
deutet im Lichte des Bundesrechtes nichts anderes, als 
die Festsetzung einer dem Beliehenen gemäss der Ver-
leihung obliegenden Leistung, stellt sich daher als ein 
aus jener fliessender Anspruch an den Beliehenen dar, 
über den, wenn er als unzulässig oder als zu hoch ange;.. 
fochten wird, im Verfahren nach Art. 71 zu entscheiden 
ist. Gerade in Fällen, wie dem vorliegenden, wo in der 
Verleihung als Wasserzins nur eine Pauschalsumme 
festgesetzt wurde und dann bei der Revision die zins-
pflichtigen Wasserkräfte und ein Einheitssatz dafür 
bestimmt werden, kann nach dem Sinn und Zweck des 
Gerichtsstand. N° 27. 
209 
Bundesgesetzes unmöglich einfach das kantonale Taxa-
tionsverfahren massgebend sein; sonst wäre der Be-
liehenein Bezug auf die Höhe seiner Leistungen den 
kantonalen' Verleihungs- und ihren Aufsichtsbehörden 
ausgeliefert. 
5. -
Zum nämlichen Ergebnis führen übrigens nach-
folgend~ Übe~legungen mehr allgemeiner Natur: Da 
grundsätzlich den Kantonen die Verfügung über ihre 
Wasserkräfte zusteht und dem Bunde, wo nicht inter-
kantonale oder internationale Gewässerstrecken in Frage 
kommen (Art. 6 und 7 des Bundesgesetzes über die 
Nutzbarmachung der Wasserkräfte) nur ein Oberauf-
sichtsrecht eingeräumt ist (Art. 1 bis 5 ebenda), so enthält 
die Verleihung von Wassernutzungsrechten an einem 
kantonalen Gewässer einen kantonalhoheitlichen Akt. 
Für die Bedingungen unter denen eine solche Ver-
leihung erteilt wird, ist aber nicht allein das kantonale 
Recht massgebend, sondern es stellt auch das Bundes-
gesetz darüber verschiedene Vorschriften und Schranken. 
auf, die von den kantonalen Behörden zu beobachten 
sind, und zwar nicht nur solche über die Anlage der 
Wasserwerke (Art. 21 ff. des Gesetzes), sondern auch 
über den Inhalt der Verleihung (Art. 38 ff. des Gesetzes). 
So enthalt das Bundesgesetz insbesondere auch bestimmt~ 
Vorschriften über die zulässige Höhe und die Art der 
Berechnung des Wasserzinses (Art. 49 bis 51). Sie beruhen 
darauf, dass es in Art. 24 bis der Verfassung als Bundes';'; 
sache erklärt ist, auf diesem Gebiete die allgemeinen 
öffentlichen Interessen zu wahren und für eine zweck-
mässige Ausnutzung der Wasserkräfte zu sorgen. Die 
kantonale Verleihung muss danach auch einer Bundes-
kontrolle daraufhin unterstehen, ob die eidgenössischen 
Vorschriften beobachtet und die aufgestellten Schranken 
eingehalten seien. Kontrollinstanz dafür ist naturgemäs 
der Bundesrat. Er wird daher angerufen werden können, 
wenn bei der Verleihung dem Bewerber Bedingungen , 
und Leistungen zugemutet werden, die mit den bundes-·· 
210 
Staatsrecht. 
rechtlichen Vorschriften nicht im Einklang stehen. Der 
Gesichtspunkt, aus dem dabei der Bundesrat den Verlei-
hungsakt nachzuprüfen hat, ist derjenige der allgemeinen 
öffentlichen Interessen der Eidgenossenschaft und der 
Sorge für die zweckmässige Ausnutzung der Wasser-
kräfte im Rahmen und nach Massgabe der bundes-
rechtlichen Ordnung. Die Kontrolle wird in der Regel 
nur das Stadium der Verleihung erfassen, 'nicht mehr 
das spätere Stadium, in dem die Verleihung erteilt oder 
ausgeführt ist. Es mag sein, dass der Bundesrat aus-
nahmsweise auch in diesem letzteren Stadium wegen 
Missachtung der bundesrechtlichen Vorschriften über 
den Inhalt der Verleihung angerufen werden kann, 
etwa in den Fällen von Art. 48 Abs. 3 Schlussatz, oder 
von Art. 49 Abs. 3 des -Bundesgesetzes ; auch dann aber 
sind es nur die vorerwähnten Gesichtspunkte, aus denen 
ihm eine Nachprüfung kantonaler Ansprüche zusteht. 
Im vorliegenden Falle steht etwas ganz anderes in 
Frage. Es handelt sich nicht darum, ob durch die neue 
Festsetzung des Wasserzinses allgemeine Landesinteressen 
oder die zweckmässige Ausnutzung der Wasserkräfte 
gefährdet werden, sondern nur um die Interessen des 
Beliehenen und darum, ob von ihm nicht eine ungerecht-
fertigte Leistung verlangt werde. Wenn solche Interessen 
bei der Verleihung missachtet werden, so werden sie 
vom Bundesrat berücksichtjgt werden, soweit sie sich 
mit den von ihm zu wahrenden öffentlichen Interessen 
decken. Im übrigen steht es dem Bewerber frei, auf die 
Verleihung zu verzichten, falls er die Belastung für zu 
stark erachtet. Werden dagegen nach der Erteilung der 
Verleihung und während des Bestehens des Verleihungs-
verhältnisses Ansprüche an den Beliehenen erhoben, die 
ihn übermässig belasten, so ist für ein Nachprüfungs-
recht des Bundesrates kein Raum mehr. Nun verschafft 
aber nach Art. 43 des Gesetzes die Verleihung dem Be .. 
liehenen ein wohlerworbenes Recht auf die Benutzung 
des Gewässers nach Massgabe des Verleihungsaktes. 
Gerichtsstand. N° 27. 
211 
Und diesem Gedanken entspricht es, dass in Art. 71 des 
Gesetzes Streitigkeiten zwischen dem Beliehenen und 
der Verleihungsbehörde über den Inhalt des Verleihungs-
verhältnisses und die gegenseitigen Rechte und Pflichten 
einer Gerichtsinstanz zur Erledigung zugewiesen werden. 
Die Zulassung der Weiterziehung an das Bundesgericht 
ist darin begründet, dass die gegenseitigen Rechte und 
Pflichten aus dem Verleihungsverhältnis vielfach durch 
Bundesrecht beherrscht werden, und zwar oft in einer 
Verknüpfung mit dem kantonalen Recht,die es schwer 
machen würde, die beiden Gebiete auseinanderzuhalten. 
Ein solcher Streit ist gemäss den früheren Ausführungen 
auch derjenige über die Höhe des geschuldeten Wasser-
zinses. 
6. -
Demnach ist denn die Neufestsetzung des Wasser-
zinses, wie sie durch den Beschluss des solothurnischen 
Regierungsrates vom 6. Januar 1920 vorgenommen 
wurde, . nicht eine endgültige und für den Beliehenen 
verbindliche, sondern sie bedeutet lediglich die Er-
hebung des Anspruches auf eine verleihungsmässige 
Leistung. Wollte der Beliehene den Anspruch nicht 
anerkennen, so war auf dem Wege des Art. 71 des BG 
vorzugehen, was in der Weise geschehen konnte, dass 
der Beliehene mitte1st einer 
Feststellungsklage die 
kantonale Festsetzung anfocht. Das schliesst nicht aus, 
dass in gewissem Umfange die Behörden des Art. 71 an 
die kantonale Festsetzung gebunden sind. Es hängt dies 
davon ab, wieweit die Überprüfungsbefugnis derselben 
sich erstrecke; worüber aber nicht in diesem Verfahren, 
sondern einlässlich zu befinden ist. 
7. -
Da sich die Parteien für den Fall, dass das Bundes-
gericht das Vorliegen eines Anstandes nach Art. 71 BG 
bejahen sollte, dahin geeinigt haben, dass es als einzige 
Instanz urteilen solle, so braucht zu der Frage, ob Art. 71 
Abs. 1 oder 2 zutreffe, nicht Stellung genommen zu 
werden. Eine solche Vereinbarung ist jedenfalls im Hin-
blick auf Art. 52 Abs. 1 OG zulässig. 
. 212 
Staatsrecht • 
. 8. -
Die. in doppelter Form ergriffene Weiterziehung 
gegen das In der Sache ergangene Urteil des solothur-
• nischen Obergerichtes wird durch die Anhandnahme 
der Klage seitens des Bundesgerichtes gegenstandslos. 
Eine Rückweisung an das solothurnische Obergericht 
kommt nicht mehr in Frage, und die Kostenauflage 
an die Klägerin begründet kein genügendes Interesse an 
der Beurteilung der Weiterziehung, da die Klägerin 
durch gleichzeitige Anrufung des Bundesgerichtes und 
des Obergerichtes die Gefahr widersprechender Ent-
scheidungen auf sich genommen hat. 
Demnach . erkennt das Bundesgericht: 
1. Die Unzuständigkeitseinrede des Beklagten gegen-
m:-er der ~ekt beim Bundesgericht erhobenen Klage 
WIrd abgeWlesen und es wird die Klage an die Hand 
genoDlrUen. 
' 
2. Die Weiterziehung gegenüber d~ Urteile des solo-
thurnischen Obergerichts vom 22. Juni 1921 wird als 
dadurch gegenstandslos geworden abgeschrieben. 
Derogatorische Kraft des Bundesreehts. ~ 
8. 
VII. DEROGATORISCHE KRAFT 
DES BUNDESRECHTS 
213 
FORCE DEROGATOIRE DU DROIT FEDERAL 
28. Sentenza 9 guigno 1999 
nella causa Odoni contro Sta.to dei Cantone 'I'icino. 
Esecutivita di una decisione de Consiglio Stato deI Cantone 
Ticino coDa quale vienfissato rimporto di una tassa di succes-
sione (legge cantonale 6 decembre 1917, art. 25). Questa 
tassazione costituisce titolo esecutivo a sensi delI'art. 80 
LEF. L'azione in contestazione deDa tassazione governativa 
prevista delI'art. 26 di detta legge e un rimedio di diritto 
straordinario e non ha quindi effetto sospensivo. 
A. -
La Iegge ticinese 6 dicembre 1917 sulle tasse 
di successione, dopo aVer stabilito (art. 25) ehe esse sono· 
fissate dal Consiglio di stato, dispone all'art. 26 : « Quando 
« il contribuente si trovi aggravato dalla tassazione 
« governativa, deve spiegare la sua azione contro 10 
« Stato entro un mese dall'intimazione della tassazione 
« stessa, davanti l'autoritä giudiziaria competente colla 
« procedura ordinaria stabilita dal codice di procedura 
« civile, ritenuto come valore della causa l'importo 
« della tassa imposta. » Art. 27: « La tassazione diventa. 
« esecutiva colla decisione governativa e dovra essere 
« pagata nel termine di un mese, a meno ehe non venga 
« accordata proroga dal Consiglio di Stato. » 
B. -:- Con decreto 12 luglio 1921 il Consiglio di Stato 
deI Cantone Ticino stabiliva in 10,082 fchi. 10 la tassa 
sulla successione della fu Bontadelli Paolina ved. fu 
Celestino. L'erede, Giovanni Odoni in Bellinzona, rite-
nendosi aggravato, introduceva azione contro 10 Stato 
in conformita delI 'art. 26 precitato ma, pendente causa. 
versava il 28 ottobre 1921 nelle mani 
dell'Ufficiale