bge · 64_II_329 · 1935-11-17 · de
BGE 64 II 329
Zivilrecht


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Motorfahrzeugverkeilr. N° 52. 
il a ere distr~t ou bien sa glace avant etait couverte 
d'une buee. Dans l'un et l'autre cas, son imprudenceest 
indiscutable. Lorsqu'un conducteur roule da nuit a 100 km. 
a l'heure, son attention doit etro tendue jusqu'a l'extreme 
porree de ses phares, puißque c'est aussi a 100 km. a l'heure 
ou davantage que se rapprochera l'objet mobile ou immo-
bile qui surgira dans la lumiere. Les phares du demandeur 
etaient excellents ; ils eclairaient tres bien a 200 metros. 
Or la machine de Trossi se trouvait a 150 m. environ du 
chemin prive de Nid Fleuri lorsque l'avant de la voiture 
d'Andreen sortait. Si donc le demandeur avait prere toute 
son attention a la route Oll si la glace n'avait pas ere embuee, 
il aurait eu le temps de manoouvrer de maniere a eviter la 
collision ou du moins d'etro exempt de faute.TI aurait pu 
ramener sa vitesse a. une allure normale et manifester 
assez tot par le klaxon sa volonre d'exercer le droit de 
priorire. Qua si, neanmoins, Andre avait alors essaye de 
forcer le passage, toute la faute serait retombee sur lui. 
Les deux parties sont donc en faute. 
8. -
La faute. concomitante du defendeur fait reduire 
l'indemnire en vertu de l'article 44 CO pour la partie du 
dommage subi par la sociere cedante et en vertu des 
articles 38 et 37 al. 3 LA pour le dommage subi par le 
demandeur personnellement. 
Peu importe que le proces soit conduit par la S. A. 
Garage et ateliers du Kursaal ou par le cessionnaire Trossi; 
le defendeur peut naturellement opposer a ce dernier les 
exceptions et objections qu'il a contre lui personnellement 
(art. 169 CO). 
La faute du defendeur apparait sensiblement moins 
grave que celle du demandeur. C'rculer a la vitesse de 
100 km. a l'heure sans voir ou sans regarder a plus d'une 
trentaine de metros devantsoi constitue une faute des 
plus lourdes. Un partage des responsabilites a raison de 
2/3 a la charge du demandeur et de 1/3 a la charge du 
defendeur tient compte equitablement des circonstances. 
9. -
(Determination des dommages-inrerets.) 
MarkenHchlltz. N° 53. 
329 
Par ces moti/s, le T1"ibunal lifUral 
admet partiellement le recours et reforme le jugement de 
la Cour civile vaudoise dans ce sens que le defendeur est 
condamne a payer au demandeur 829 fr. 45 avec inreret 
a 5 % des le 17 novembre 1935. 
vrr. MARKENSCHUTZ 
PROTECTION DES MARQUES DE FABRIQUE 
53. Auszug aus dem Urteil dar I. Zivilabtei1\Ulg 
vom 21. Juni 1938 i. S. Katal A.-G. gegen Spinner. 
M a r k e n r e eh t. -
Wie der ein t rag u n g 
einer g e -
lös c h te n 
M ar k e, Art. 10 MSchG. 
Bedeutung der 
Sperrfrist. Die Sperrfrist greüt nur Platz, wenn der frühere 
Inhaber der Marke durch Gebrauch ein materielles Marken-
recht erworben hat. Verzicht auf die Sperrfrist zu Gunsten 
bestimmter oder beliebiger Dritter. 
A. -
Der Kläger will ein Verfahren zur Verflüssigung 
von Kampfer erfunden haben, das er der Organa S. A. 
zur Verfügung stellte. Diese hinterlegte am 15. November 
1935 beim eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum 
u. a. folgende Fabrik- und Handelsmarken für medizi-
nische, pharmazeutische, chemische und kosmetische Prä-
parate: Ketosol (Nr. 87,083), Ketochin (Nr. 87,084) und 
Spiroketon (Nr. 87,086). 
Durch Vertrag vom 4. Oktober 1935 verzichtete die 
Organa S. A. zu Gunsten des Klägers auf alle Ansprüche an 
seinem Verfahren sowie auf die von ihr hinterlegten Marken. 
Der Kläger liess am 7. Oktober 1936 beim eidgenössischen 
Amt für geistiges Eigentum die Marken Ketosol(Nr.89,614), 
Ketochin (Nr. 89,615) und Spiroketon Nr. 89,616) für me-
dizinische Präparate auf seinen Namen eintragen. 
Die Beklagte, die sich ebenfalls mit der Herstellung und 
dem Vertrieb chemisch-pharmazeutischer Präparate be-
330 
Markenschutz. No 53. 
fasst, hinterl~gte am 23. April 1937 für ihre Produkte u. a. 
die Marken:. Ketol (Nr. 90,400), Ketachin (Nr. 90,401) 
und Spirokellal (Nr. 90,402). 
B. -
Im . vorliegenden Prozess verlangt der Kläger 
Ungültigerklärung der Marken der Beklagten, die Beklagte 
vermittelst Widerklage Ungültigerklärung der Marken des 
Klägers. 
Das Handelsgericht des Kantons Zürich hat durch Urteil 
vom 5. Oktober 1937 die Marken der Beklagten Ketal, 
Ketachin und Spiroketal als ungültig erklärt und dem-
gemäss -ihre Löschung verfügt ; die Widerklage ist abge-
wiesen worden. 
C. -Gegen dieses Urteil hat die Beklagte beim Bun-
desgericht Berufung eingelegt mit den - Anträgen, die 
Klage sei abzuweisen und die Widerklage sei gutzuheissen. 
Das Bundesgericht hat die Berufung abgewiesen und 
das angefochtene Urteil bestätigt. 
A U8 den Erwägungen : 
5. -
Nach Art. 10 MSchG besteht für die Wiederein-
tragung einer gelöschten Marke eine Sperrfrist von fünf 
Jahren in dem Sinne, dass ein Dritter die gleiche Marke 
für gleichartige -Erzeugnisse erst nach Ablauf dieser Frist 
hinterlegen kann. Dritter ist jede andere -Person als der 
ursprüngliche Hinterleger oder dessen Rechtsnachfolger, 
wobei eine Rechtsnachfolge. gemäss Art. 11 nur dann vor-
liegt, wenn die Marke mit dem Geschäfli übertragen wird, 
dessen Erzeugnissen sie zur Unterscheidung dient. Die 
Bestimmung des Art. 10 will dem bisherigen Marken-
inhaber die Möglichkeit einräumen, die Marke innerhalb 
von fünf Jahren wieder eintragen zu lassen und damit 
Dritten die Aneignung solange zu verwehren. Daneben 
bezweckt die Bestimmung den Schutz allgemeiner Inte-
ressen, insofern, als das kaufende Publikum vor Täu-
schung bewahrt werden soll. 
Die Organa S. A. hat die von ihr hinterlegten Marken 
am 1. August 1936 löschen lassen. Der Kläger hinter-
legte seine Marken am 1. August 1936, die Beklagte die 
Markenschutz. N° 53. 
331 
ihrigen am 23. April 1937. Beidseitig erfolgte also die Hin-
terlegung vor Ablauf der fünf jährigen Sperrfrist des 
Art. 10 MSchG. Dabei sind die Marken des Klägers mit 
den von der Organa S. A. gelöschten völlig identisch, 
während sich die Marken der Beklagten zugegebenermassen 
von denjenigen des Klägers und damit auch von denjenigen 
der Organa S. A. jedenfalls nicht in rechtsgenüglicher 
Weise unterscheiden. Insoweit wäre also Art. 10 MSchG 
anwendbar und zwar auch gegenüber den Marken der 
Beklagten; denn - diese Bestimmung kann ihren Zweck 
nur erfüllen, wenn sie nicht bloss auf gleichlautende Mar-
ken, sondern auf alle Zeichen bezogen wird, die von den 
gelöschten nicht hinlänglich abweichen. 
(Anschliessend wird die Frage geprüft, ob die Zulässig-
keit der neuen Eintragungen nicht durch die Entscheidung 
der Verwaltungsbehörde präjudiziert sei. -
Materiell 
erachtet das Bundesgericht sowohl-die neuen Eintragungen 
des Klägers als diejenigen der Beklagten unter dem Ge-
sichtspunkte von Art. 10 MSchG als zulässig, aus folgenden 
Gründen :) 
a) Aus dem Grundsatz, wonach das Markenrecht durch 
den Gebrauch erworben wird und die Eintragung lediglich 
deklaratorische Bedeutung hat, ergibt sich die Folgerung, 
dass die Sperrfrist des Art. 10 nur dann Platz greift, wenn 
der Hinterleger bis zum Zeitpunkt der Löschung durch 
Gebrauch des Zeichens ein materielles Markenrecht er-
worben hat. War dies nicht der Fall, hat ein Geschäflis-
betrieb überhaupt nicht bestanden oder war das einge-
tragene-Zeichen nie in den Verkehr gelangt, so bestand nur 
ein Scheinrecht und lag gar kein Grund vor, andern 
Interessenten die Neueintragung der gelöschten Marken 
zu verweigern. Auch öffentliche Interessen erheischen in 
einem solchen Falle die Anwendung der Sperrfrist nicht, 
da das Zeichen seine Funktion als Herkunftsausweis nicht 
ausgeübt hat und infolgedessen die Gefahr einer Täu-
schung des Publikums ausgeschlossen ist (vgl. hiezu 
HAGENS, Warenzeichenrecht,Anm. 38 zu § 4, PmZGER-
HEINEMANN, Das deutsche Warenzeichenrecht, Anm. 30 ff. 
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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. 
zu § 4, SELIQSOHN, Gesetz zum Schutz der Warenbezeich-
nung, 3. Auflage, Anm. 27 und 28 zu § 4). 
Die Prozessakten enthalten nun keinerlei Anhaltspunkte 
dafür, dass die Organa S. A. die eingetragenen Zeichen 
tatsächlich verwendet hat. Sie hat sich auf die Vervoll-
kommnung des Verfahrens beschränkt, ohne die Präpa-
rate und die Marken in Verkehr zu bringen. Die Voraus-
setzungen für die Anwendung der Sperrfrist des Art. 10 
MSchG haben somit bei der Löschung der für die Organa 
S. A. eingetragenen Marken gefehlt, und es stand jeder-
mann die Möglichkeit einer neuen Eintragung der gleichen 
Marken offen. 
b) Aber auch angenommen, die Organa S. A. habe die 
Marken vor der Löschung tatsächlich in Verkehr gebracht 
gehabt, war jedenfalls der Kläger gleichwohl an die Sperr-
frist des Art. 10 nicht gebunden. 
Nach allgemeiner neuerer Lehre kann der Inhaber der 
Marke bei Löschung auf die Anwendung der Sperrfrist 
verzichten, sei es zu Gunsten bestimmter oder beliebiger 
Dritter, sodass diesen die neue Eintragung von Anfang an 
freisteht (vgl. insbesondere HAGENS und PmZGER-HEINE-
MANN a.d.a.O.). Vorbehalten bleibt nur der Schutz des 
getäuschten Käufers gemäss Art. 27 MSchG ; seiner Klage 
kann der Verzicht des bisherigen Markeninhabers nicht 
entgegengehalten werden. 
Die Organa S. A. hat einen solchen Verzicht am 27. Juli 
1936 gegenüber dem Kl~er ausgesprochen. Auch bei 
der Annahme, dass sie durch den Gebrauch materielle 
Markenrechte erworben habe, wären demnach die neuen 
Eintragungen zu Gunsten des Klägers nicht nach Art. 10 
MSchG anfechtbar. 
VIII. SCHULDBETREIBUNGS-
UNDKONKURSRECHT 
POURSUITE ET FAILLITE 
Vgl. Nr. 45 und 46 und IlI. Teil Nr. 36. 
Voir nOS 45 et 46 et IIle partie n° 36. 
1. FAMILIEN RECHT 
DROIT DE LA FAMILLE 
54. Extrait da l'arret da la. lIe Section civile 
du 3 novembre 1935 dans la cause 'rensi contre 'ransi. 
Demande en separat.ion da corps formee par un epoux de natio-
naHte italienne. Exc('ption de litispendance tiree du fait 
qu'une meme action introduite par l'autre epoux etait deja 
pendante en HaHe. Arrct de dessaisissement. Recours de droit 
civil. Art. 87 OJF ; Conv{'ntion italo-suisse du 3 janvier 1933. 
Ne tombe pas sous le ooup des dispositions de l'art. 87 O.JF 
l'arret par lequel un tribunal, sans contester sa competence, 
refuse cependant de se prononcer sur une action en separation 
de corps introdnite par nn epoux etranger, par le motif qu'une 
meme action a ete ant~rieurement introduite par l'alltre epoux 
devant un tribunal de son pays d'origine. 
Resunu! des faits : 
Dame Tensi, d'origine suisse mais Italienne par son 
mariage, a obtenu du President du Tribunal de la Singine 
l'autorisation de se creer llil domicile separe. Le 18 novem-
bre 1936, elle a ouvert, devant le Tribunal du lieu Oll 
elle avait fait election de domicile, une action en separa-
tion de corps. Le mari a oppose a la demande l'exception 
de litispendance tiree du fait qu'il avait lui-meme intro-
duit une meme action le 25 aout precedent devant le 
Tribunal de Milan. Dame Tensi a combattu cette excep-
tiOll en soutenant que son mari avait egalement transfere 
son domicile en Suisse et que de ce fait les tribunaux 
italiens etaient in competents. 
Le Tribunal de premiere instance, admettant que le 
mari qui etait egalement domicilie en Suisse n'avait 
ouvert action en ItaUe que pour mettre sa femme en 
etat d'inferiorite, sachant en effet qu'une ouverture