bge · 71_II_86 · 1945-01-01 · de
BGE 71 II 86
Zivilrecht


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21. Urteil der L ZivilabteIlung vom 29. Hai 1945
i. S. Kltzinger gegen Scherer.
R6tentirmsrecht, Konnezität: Mehrere gleichartige unerlaubte
Handlungen derselben Täter gegenüber demselben Geschädigten
sind miteinander kounex. Art. 895 ZGB.
VorteilBanrechnung bei Schadenersatz: Der Richter kann statt
der Vorteilsa.nrechnung den Ausgleich in natura durch Ver-
pflichtung des Geschädigten zur Herausgabe des Vorteils her·
beiführen. Art. 43 OB.
Droit de retention. Oonnexiti de plusieurs actes illicites de meme
nature commis par les memes auteurs contre le meme lese, art.
895 ce.
Imputation de I'avantage obtenu BUr le dnmmage subi. Au lieu
d'operer une compensation, le juge peut accorder l'indemnite
complete et ordonner 111. restitution de I'avantage en nature,
art. 43 CO.
Diritto di ritenzione: connesaione. V'e rapporto di connessione fra
piil atti illeciti delIa stessa natura, commessi dai medesimi
autori contro 10 stesso dauneggiato. Art. 895 ce.
Oompensatio lucri cwm damno. In luogo di operare 111. compensa-
zione deI dauno col vantaggio, il giudice pub accordare l'intero
risarcimento al danneggiato, obbligandol0 a rimettere 11.1 res-
ponsabile i1 vantaggio in natura. Art. 43 CO.
Aus dem Tatbestand :
Der Beklagte und Widerkläger Scherer kaufte von
einem gewissen Disch sieben Gemälde alter Meister, die
zum Teil falsch waren, zum übersetzten Preis von
Fr. 30,000.-. Disch war der Mittelsmann des Antiquars
Kitzinger, dem die Bilder gehörten, und des Kunsthänd-
lers Hufschmid. Wenige Tage später erwarb Scherer von
Disch zwei weitere ~mälde zum Preis von Fr. 25,000.-.
Da Scherer in der Folge die Einlösung des von ihm unter-
zeichneten Schuldscheins über Fr. 25,000.~ verweigerte,
belangte ihn Kitzinger als Zessionar des Disch auf Be--
zahlung des Ka~reises, eventuell auf Rückgabe der bei-
den Bilder. Scherer bestritt seine Zahlungspflicht und
erhob Widerklage auf Bezahlung einer Schadenersatz-
summe von Fr. 30,000.-.
Das Obergericht Luzern erklärte die beiden Kaufge~
schäfte wegen Urteilsunfähigkeit des Scherer nichtig und
wies daher die Klage ab. Die Widerklage wurde begründet
Sachenrecht. N° 21.
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erklärt, weil die vom Kläger gemeinsam mit Disch und
Hufschmid begangene, durch Täuschung herbeigeführte
Verleitung des Beklagten zum Ankauf ,der 7 Gemälde eine
unerlaubte Handlung darstelle,., Für den Schaden des
Beklagten, der im bezahlten Kaufpreis von Fr. 30,000.-
bestehe, hafte der Kläger solidarisch mit den beiden andern
Beteiligten. Demgemäss verpflichtete das Obergericht den
Kläger, dem Beklagten den Betrag von Fr. 30,000.- zu
. bezahlen gegen Rückgabe der 9 Gemälde, die Gegenstand
der beiden Geschäfte gebilde~ hatten.
Das Bundesgericht weist die Berufung des Klägers ab,
die sich gegen die Gutheissung der Widerklage und die
Zubilligung eines Retentionsrechts des Beklagten auch an
den beiden' Gemälden, welche Gegenstand des zweiten
Geschäftes bildeten, richtet.
A'U8 den Erwägungen :
2. -
Das erstinstanzlic~e Urteil wird deshalb ange-
fochten, weil es zwar das klägerische Eventualbegehren
auf Rückgabe der beiden Bilder, die Gegenstand des zwei-
ten Kau,fabschlusses waren (ein Spitzweg und ein angebli-
cher Rubens), im Hinblick auf die Abtretung der Rechte
des Disch an den Berunmgskläger dem Grundsatz nach als
begründet erklärte, dag'Jgen die Rückgabepflicht bloss Zug
um Zug gegen Bezahlung eines Betrages von Fr. 30,000.-
durch den Berufungskläger an den Berufungsbeklagten
als Schadenersatz wegen des ersten Abschlusses vom 31. Mai
1941 aussprach.
Nach Art. 895 ZGB kann der Gläubiger bis zur Befrie-
digung für seine Forderung bewegliche Sachen und Wert-
papiere, die sich mit Willen des Schuldners in seinem
Besitz befinden, zurückbehalten, sofern die Forderung
fällig ist und ihrer Natur nach mit dem Gegenstand der
Retention in Zusammenhang steht. Unter Kaufleuten
besteht dieser Zusammenhang, sobald der Besitz sowohl
als die Forderung aus ihrem geschäftlichen Verkehr her-
rühren. Da es sich im vorliegenden Falle nicht um Ge-

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Sachenrecht. N° 21.
schäfte unter Kaufleuten handelt, hängt die Frage des
Bestehens eines Retentionsrechtes an den Bildern und
damit eine Verpflichtung zur Herausgabe nur Zug um Zug
davon ab, ob zwischen dem Kaufabschluss vom 31. Mai
und demjenigen vom 6. Juni 1941 ein Zusammenhang
besteht.
Wie weiter unten auszuführen sein wird, qualifizieren
sich die Fr. 30,000.- als eine Schadensersatzforderungaus
unerlaubter Handlung. Hinsichtlich der Rechtsgeschäfte
ist in Doktrin und Praxis anerkannt, dass das Gesetz den
Begrifi des Zusammenhanges· nicht auf jenen Fall be-
schränkt, wo Forderung und Besitz des Gegenstandes aus
demSelben Rechtsgeschäft stammen; vielmehr kann die
Konnexität auch darin bestehen, dass Forderung und
Gegenstand einem Komplex von gleichen Rechtsgeschäften
entspringen, m.a.W., es genügt ein natürlicher innerer
Zusammenhang (LEEMANN, Komm. Art. 895 N 47). Was
mit Bezug auf das Retentionsrecht bei Rechtsgeschäften
gilt, hat umsomehr dort Gültigkeit, wo die Forderung
durch eine unerlaubte Handlung begründet wurde. Wenn
die nämlichen Personen im Komplott auf die nämliche Art
und Weise innerhalb eines Zeitraumes von einer Woche
das gleiche Opfer schädigen, so müssen diese Handlungen
als konnex bezeichnet werden. Eine andere Auffassung
würde gegen Treu und 'Glauben versto~sen. Es kann nicht
angehen, dass im rechtsgeschäftlicheJl Verkehr mit Bezug
au;f das Retentionsrecht des Geldgläubigers ein milderer
Massstab angelegt wird, als wenn die Geldforderung aus
einer unerlaubten Handlung herrührt. Daher macht der
Berufungsbeklagte mit Recht sein Retentionsrecht gel-
tend und es ist daher das Urteil der Vorinstanz in diesem
Punkte zu bestätigen.
3. -
(Ausführungen darüber, dass der Kläger an der
unerlaubten Handlung des Disch und des Hufschmid
gegenüber dem Beklagten ebenfalls mitgewirkt hat.)
4. -
Nach Art. 41 OR in Verbindung mit Art. 500R
ist daher der Kläger dem Beklagtem zum Ersatz des aus
Sachenrecht. N0 21.
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der unerlaubten Handlung entstandenen Schadens ver-
pflichtet. Schadenersatz zielt ab auf die Ausgleichung des
Interesses am Nichteintritt der schädigenden Tatsache.
Auf das Vermögen bezogen ist also in Vergleichung zu
setzen dessen Zustand infolge des Eintrittes des den Er-
satz begründenden Ereignisses mit der Vermögenslage, die
bestehen würde, wenn dieses Ereignis nicht eingetreten
wäre (OSER jSOHöNENBERGER, Komm; Art. 43 N 14).
Der Berufungskläger bestreitet, dass der dem Beru-
fungsbeklagten durch den Vertragsschluss vom 31. Mai
1941 erwachsene Schaden Fr. 30,000.- beträgt. Er be-
hauptet, der Beklagte besitze gegenüber seinem damaligen
Vertragskontrahenten eine durch Retentionsrecht an den
sieben Bildern gesicherte Forderung auf Rückerstattung
der geleiEjteten Zahlung, die er auf dem Wege des Pfand-
verwertungsverfahrens geltend zu machen habe. Dem-
gemäss liege der Schaden lediglich in der Differenz zwi-
schen den Fr. 30,000.- und dem effektiven Wert der
Bilder resp. dem Exekutionserlös.
Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden.
Tatsächlich ist das Vermögen des Berufungsbeklagten
durch den Abschluss des Kaufvertrages vom 31. Mai 1941
um Fr. 30,000.- kleiner geworden, denn wie unbestritten
ist, bezahlte er bei Kaufabschluss Fr. 250.- und am
2. Juni 1941 den Restkaufpreis von Fr. 29,750;-. Richtig
ist nun allerdings, dass der Beklagte zufolge des nichtigen
Kaufvertrages, d. h. des schädigenden Ereignisses, nicht
nur einen Schaden erlitten hat, sondern es ist ihm dadurch
auch ein Vorteil erwachsen, indem er in den Besitz der
sieben Bilder gelangte. Es ist ein längst anerkannter
Grundsatz im schweizerischen Schadensersatzrecht, dass
-
gleichgültig ob es sich um vertraglichen oder ausser-
vertraglichen Schadenersatz handelt -
eine Vorteilsan-
rechnung stattzufinden hat, da sonst eine Bereicherung
des Geschädigten stattfinden würde (OFTINGER, Haft-
pflichtrecht S. 134 ff. und die dort zitierte Judikatur und
Lite;ratur). Voraussetzung für die Vorteilsanrechnung ist

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Sachenrecht. N0 22.
einzig, dass zwischen dem schädigenden und vorteilhaften
Ereignis Identität besteht. Dies ist im vorliegenden Fall
gegeben.
Der Berufungskläger glaubt nun, dass eine Vorteilsan-
rechnung nur in Form einer zahlenmässigen Anrechnung
des Wertes des Vorteils stattfinden könne, verneint dage-
gen die Vorteilsausgleichung durch die Herausgabe des
Vorteils in natura an den Pflichtigen. Dass der Geschädigte
zur Herausgabe des Vorteils in natura bei Vorliegen einer
unerlaubten Handlung nicht verpflichtet werden kann,
sondern sich den Wert des Vorteils nur anrechnen lassen
muss, ist selbstverständlich. Allein es frägt sich, ob dieses
Recht des Geschädigten zugleich eine Pflicht bedeutet,
d. h. ob der Geschädigte nicht in allen Fällen der compen-
satio lucri durch Angebot der Herausgabe des lucrum
entgehen kann. Diese Frage kann offen gelassen werden.
Denn jedenfalls besitzt der Richter, der gemäss Art. 43 üR
sowohl die Art als auch die Grösse des eingetretenen
Schadenersatzes zu bestimmen hat, die Befugnis, anstatt
der Vortailsanrechnung den Ausgleich in natura durch
Herausgabe des Vorteils zu verfügen (OFTINGER, Haft-
pflichtrecht, S. 140, VON TUHR, Allg. Teil des OR,S. 101,
VON TOBEL, Die Vorteilsanrechnung im schweizerischen
Schadenersatzrecht, S. 47, BGE 41 11 89 am SchlussT. Ein
derartiges Vorgehen ist in concreto gerechtfertigt. Das
Urteil der Vorinstanz ist daher apch hinsichtlich der
Widerklage zu bestätigen.
22. Urteil der 11. ZivilabteIlung vom 1. März 1945
i. S. Eisenhut gegen Hoogstraal.
Abhanden gekommene Sachen. Abforderungsrecht (Verfolgungs-
recht) gegen den gegenwärtigen Besitzer, unter Umständen nur
unter Preisersatz (Art. 934 ZGB). Können daneben angesichts
des Art. 938 ZGB noch Ersatzansprüche gegen einen gutgläu-
bigen Zwischenbesitzer bestehen 1 Aus dinglicher Surroga-
tion ? Aus ungerechtfertigter Bereicherung bezw. Geschäfts-
führung (Art. 62 ff., 423 OR) ? Weder das eine noch das andere,
wenn der Zwischenbesitzer die Sache gutgläubig von einem
Saohenrecht. N° 22.
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Dritten auf Grund eines Erwerbsgeschäftes erhalten und ebenso
gutgläubig weiterveräussert hatte. Fälle dinglicher Surroga-
tion. Tragweite des sog. Surrogationsprinzips bei Sonderver-
mögen. Hinweis auf Art. 721, 727 ZGB, 107 und 202 SchKG,
54-58 VVG.
OhOBeB dont le p088e8S6Ur se trouv6 dessaisi sans Ba volonte. Droit
de revendiquer la chose (droit de suite) contre le possesseur
actuel, a Ja condition parfois de rembourser le prix paye (art.
934 CC). Le possesseur desSaisi peut-il en outre, en invoquant
Part. 938 CC, reclamer une indemniM a un possesseur de bonne
foi qui a eu a un moment donne Ia chose en mains ? En vertu
du principe de la ·subrogation reelle ? En vertu des regles sur
Penrichissement illegitime ou de Ja gestion d'affaires (art. 62 ss,
423 CO) 1 A aucun de ces titres, Iorsque le possesseu,r interme-
diaire a de bonne foi acquis Ja chosed'un tiers et l'a de bonne
foi egalement aIiene a son tour. Cas de subrogation reelle. Portes
du principe pretium BUccedit in looum rei lorsqu'il s'agit d'une
universaliM de droit. Renvoi aux art. 721, 727 CC, 107 et
202 LP, 54 a 58 LCA.
OOB6 di cui il pOBSe8sore venne privato contro la BUa volonta. Diritto
di rivendicarle dal posseBSore attuale, eventualmente con
l'obbligo di rimborsarne il prezzo (art. 934 CO). Oompetono al
rivendicante, nonostante il tenore dell'art. 938 00, delle pre-
tese riparatorie nei confronti deI possessore di buona fede
intermedio, dedotte dal principio della surrogazione reale 0 in
virtu delle norme reggenti l'indebito arricchimento (art. 62 ss.
00) 0 la gestione d'affari senza mandato (art. 423 CO) ? .Nes-
suna responsabilita deI possessore intermedio che fu in buona
fede sia al momento dell'acquisto sia all'atto dell'alienazione.
Oasi di surrogazione reale. Portata deI principio di surrogazione
reale trattandosi di universaIita di diritto. Riferimento agli
art. 721 e 727 00 ; 107 e 202 LEF, 54 a 58 LOA.
A. -
Der Kläger Eisenhut ist Inhaber einer Farben- und
Lackfabrik. Zwei Angestellte, Hug und Kohler, stahlen
ihm vom Mai 1942 bis zum Juli 1943 Leinöl, Leinölersatz
und Terpentinöl. Strasser beteiligte sich als Mittäter und
Hehler. Er verkaufte das Diebesgut dem Beklagten
Hoogstraal, der chemisch-technische Erzeugnisse herstellt
und mit solchen handelt. Der Beklagte verkaufte die Ware
weiter.
B. -
Die Strafuntersuchung wurde auf den Beklagten
ausgedehnt, jedoch ihm gegenüber eingestellt, da sich
nicht nachweisen liess, dass er die Herkunft der Ware
gekannt hatte. Immerhin wurde ihm ein Teil der Unter-
suchungskosten auferlegt, da er sich dem Verdacht der
Hehlerei ausgesetzt habe. Die andern Angeschuldigten