bge · 50_II_195 · 1924-01-01 · de
BGE 50 II 195
Zivilrecht


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Obligationenrecht. N0 31. 
schulden trifft. Auch unter der Voraussetzung, dass der 
Tierhalter alle ihm zuzumutenden Vorkehren gegen das 
Aufspringen, sowie gegen bösartige Tiere trifft, bietet 
eine frei dahin getriebene Herde immer gewisse Gefahren, 
besonders weil sich, wie ausgeführt, das Aufspringen 
trotzdem nicht gänzlich vermeiden lässt und weil auch 
nicht bösartige Tiere aus irgend einer Veranlassung plötz-
lich andere stossen können und. endlich auch wegen un-
bändiger Bewegung der einzelnen Tiere. Diese Gefahren 
konnten Bühler nicht unbekannt sein. Durch seitliche 
Beaufsichtigung der Herde, deren Fehlen die Kläger vor 
allem rügen, hätten sie sich auch nicht beseitigen lassen, 
wie in dem von der Vorinstanz eingeholten Gutachten 
speziell hinsichtlich des Aufspringens dargetan wird. 
Indem Bühler der dicht neben ihm vorbeiziehenden Herde 
den Rücken kehrte, setzte er sich ausser stand, den ihm 
allfällig drohenden Gefahren auszuweichen. Mochte er 
anfänglich auch angenommen haben, die Herde werde 
ihn nicht behelligen, weil die Strasse genügend Platz 
für deren reibungsloses Vorbeiziehen bot, so hatte er 
doch allen Anlass, auf das Vieh zu achten, als er durch 
eine Bemerkung Kohlers darauf aufmerksam gemacht 
wurde, dass es gegen den Wagen hin dränge. Indessen 
kann diese Selbstverschulden, -obwohl es als grobes an-
zusehen ist, doch nicht die gänzliche Befreiung des Be-
klagten von seiner gesetzlich~n Haftpflicht als Tierhalter 
zur Folge haben, sondern nur eine Ermässigung seiner 
Schadenersatzpflicht. 
3. -
Ob die Vorinstanz bei der Bemessung der Ersatz-
pflicht von dem von den Klägern behaupteten Einkom-
men auszugehen hatte oder aber das vom Experten be-
rechnete höhere Einkommen hätte berücksichtigten 
dürfen, ist eine Frage des kantonalen Prozessrechts, 
zu deren Nachprüfung das Bundesgericht nicht zuständig 
ist, ebensowenig wie zur Nachprüfung der Würdigung 
des Beweisergebnisses, welche die Vorinstanz veran-
lasste, der Behauptung der Kläger in diesem Punkte den 
Obligationenrecht. N° 32. 
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Vorzug vor den Mutmassung des Experten zu geben, da 
die Verletzung einer Beweisnorm des Bundesrechts dabei 
nicht in Betracht kommt. Dagegen erweist sich freilich 
als rechtsirrtümlich der von der Vorinstanz gemachte 
Abzug für die Vorteile der Kapitalabfindung, nachdem sie 
der Kapitalisierung den Zinsfuss von 4 % % zu Grunde 
gelegt hat (vgl. AS 48 II S. 53). Doch rechtfertigt sich 
deswegen eine Änderung des angefpchtenen Urteils nicht, 
weil jener Abzug ausgeglichen wird durch die dem Bun-
desgericht richtig erscheinende stärkere Berücksichti-
gung des Selbstverschuldens des Getöteten. Den Abzug 
der aus Versicherung bezogenen Summen hat der Be-
klagte vor Bundesgericht mit Recht nicht mehr bean-
sprucht. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Haupt- und Anschlussberufung werden abgewiesen 
und das Urteil des Appelationshofes des Kantons Bern 
vom 12. Dezember 1923 wird bestätigt. 
32. AUSlug aus dem lJ'rtell der L ZivU8,bteilung vom 
97. Kal19a4 i. S. Genoslenschaftsapotheke Bie1 gegen Vial. 
Markenrecht und unlauterer Wettbewerb: Usurpation der 
Bezeichnung «Vin de Vial~. Diese ist nicht Gemeingut. 
Auch die Bezeichnung des Konkurrenzproduktes als «Vial-
ersatz • ist unzulässig. 
A. -
Der Kläger H. Vial hat am 16. Juli 1921 unter 
Nr. 50,053 die Wortmarke « Vin de Vial» für einen von 
ihm erfundenen und hergestellten pharmazeutischen 
Wein im schweizerischen Markenregister eintragen las-
sen. Die Beklagte ihrerseits ist Inhaberin einer am 11. No-
vember 1920 unter Nr. 48,126 eingetragenen Bildmarke, 
welche in kreisförmiger Umrahmung das Bild eines Rats-
herrn und eines Arbeiters zeigt, die, vor einem Hause 
mit der Aufschrift ~ 
« Genossenschaftsapotheke Biel, 
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Obligatlonenrecht. N0 32. 
Rue Centrale 45 stehend, sich die Hand reichen, und da-
runter den Aufdruck: «Genossenschaftsapotheke Biel » 
enthält. Die Beklagte verwendete diese Marke ungefähr 
seit Oktober 1921 in der Weise, dass sie dieselbe auf den 
Flaschen eines von ihr hergestellten tonischen Weines 
anbrachte, unter Beifügung· der Bezeichnung: «Vin re-
generateur» in grossen Lettern und darunter in kleinerer 
Schrift : « Vin de Vial des pharmacies cooperatives, Vin 
tonique reconstituant, 3 fois par jour un verre aliqueur. » 
Die gleiche Bezeichnung ist auch in deutscher Sprache 
angebracht. Zugestandenermassen füllte die Beklagte 
auch einigemal Original-VialfIaschen, die im Glasguss 
die Marke «Vin de Vial» tragen, mit ihrem Weine ab 
und brachte sie in den Handel. Ihr eigenes Produkt 
pries sie als « Vialersatz » an und gab es zu 4 Fr. die 
Flasche ab; daneben verkaufte sie eine Zeitlang auch den 
echten Vin de Vial zu 6 Fr. 50 Cts. die Flasche, während 
der reglementierte Preis höher stand. Als sie der Auffor-
; derung des Klägers zur Einstellung dieses Geschäfts-
gebahrens keine Folge leistete, liess dieser ein Gesuch 
. um Anordnung vorsorglicher Massnahmen stellen, das 
indessen zweitinstanzlich vom Appellationshof des Kan-
tom, Bern abgewiesen wurde, weil hiezu nur der mit dem 
Markenrechtsprozess befasste Richter zuständig sei, und 
es im übrigen nach kantonalem Prozessrecht an den 
Voraussetzungen für die Anordnung solcher Massnah-
men fehle. Daraufhin liess die Beklagte in der Zeitung 
c( Express» die Einsendung erscheinen: « Klage abge-
wiesen. Unsern Freunden und Mitgliedern zur freund-
lichen Kenntnisnahme, dass die gegen uns auf Veran-
lassung eines hiesigen Apothekers anhängige Klage 
wegen angeblicher Markenschutzverletzung in Sachen 
Vin Vial vom Obergericht abgewiesen worden ist. » 
B. -
Mit der vorliegenden, auf das MSchG und Art. 
48 OR gestützten Klage hat der Kläger die Rechts-
begehren gestellt : 
« 1. Die Beklagte sei nicht berechtigt, ihre eigenen 
Obligationenrecht. N0 32. 
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Produkte oder irgend welche andere sog. Medizinalweine, 
welche nicht aus der Fabrikation des Klägers selbst 
herrühren, unter Gebrauch der Bezeichnung «Vin de Vial 
des pharmacies cooperatives » in ihrem Geschäftsbetrieb 
anzubieten und in den Handel zu bringen, sondern es 
sei einzig der Kläger zur Verwendung dieser Marke be-
rechtigt. 
2. Dieselbe habe überhaupt jedes den Kläger in 
seiner Geschäftskundschaft beeinträchtigende Geschäfts-
gebahren, sei es bei Auskündung oder Verkauf ihrer Pro-
dukte unter Gebrauch von Zusätzen, wie « Vialersatz ), 
« Vin de Vial des pharmacies cooperatives » oder ähnlichen 
Ausdrücken, oder sei es durch irgend welche andere un-
wahre Auskündigungen und Treu und Glauben verlet-
zende Veranstaltungen, zu unterlassen. 
3. Namentlich sei die Beklagte auch nicht berech-
tigt, ihre eigenen Produkte mit einer Etikette, wie von 
ihr gebraucht, mit der Aufschrift « Vin de Vial des phar-
macies cooperatives » in den Handel zu bringen. 
4. Diese Etiketten seien zu vernichten . 
5. Die Beklagte sei dem Kläger gegenüber zu angemes-
senem Schadenersatz auf richterliche Bestimmung hin 
zu verurteilen. 
6. Das Urteil sei auf Kosten der Beklagten zu ver-
öffentlichen, und die Art und Weise der Veröffentlichung 
sei gerichtlich zu bestimmen. » 
Zur Begründung führte er im wesentlichen aus : Die 
Beklagte mache sich einer Markenrechtsverletzung da-
durch schuldig, dass sie ihr eigenes Produkt als « Vin 
de Viai» bezeichne. Die Anpreisung ihres Weines in den 
Tagesblättern als « Vialersatz Il und der Verkauf des-
selben in, den Originalflaschen täuschend nachgeahmten 
Flaschen sodann stelle eh en Akt illoyaler Konkurrenz 
dar. Ebenso habe die Beklagte durch die unwahre Ein-
sendung im «Express» und den Verkauf des echten Vin 
de Vial unter dem reglementierten Preise eine rechts-
widrige Handlung im Sinne von Art. 48 OR begangen. 
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Obligationenrecht. N0 32. 
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Sie 
stellte sich in erster Linie auf den Standpunkt, die Streit-
sache sei durch einen für beide Parteien verbindlichen 
Vergleich erledigt worden; wonach sie sich verpflichtet 
habe, den Namen « Vial» für andere als die Orignal-
produkte des ,Klägers'nicht mehr zu verwenden. während 
dieser seinerseits auf die Geltendmachung weiterer An-
spruche wegen Verwendung seines Namens verzichtet 
habe. In der Sache selbst machte die Beklagte geltend. die 
Bezeichnung « Vin de Vial )~ sei längst zur Sachbezeich-
nung für, einen tonischen Wein von bestimmter Zusam-
mensetzung geworden. In den Pharmakopöen sei das 
Rezept zur Herstellung desselben zum beliebigen Ge-
brauch für jeden Apotheker aufgezeichnet. Abgesehen 
hievon könne von einer .Markenrechtsverletzung deshalb 
keine Rede sein. weil die Beklagte ihr Produkt nicht als 
( Vin de Vial », sondern als « Vin regenerateur» bezeichne. 
Darin. dass sie zur Aufklärung des Publikums und der 
Fachleute über die Natur des Weines noch die Bezeich-
nung « Vialersatz », « Vin de Vial des pharmacies coope-
ratives» oder « Stärkungs- und Kräftigungsmittel nach 
Vial» beifüge, liege keine unzulässige Markenbean-
spruchung. Da die Beklagte ihren Wein ausdrucklich 
als Ersatzprodukt bezeichne, ,sei eine Verwechslungs-
gefahr ausgeschlossen, umsomehr, als der « Vin regenera-
teur» in Flaschen ohne Papierumhüllung verkauft 
werde, während der « Vin de'Vial » in solchen mit einer 
typischen, braunen Papierumhüllung in den Handel 
komme. Wenn die Beklagte den echten Vin de Vial unter 
dem festgesetzten Preise abgegeben habe, so könne ihr 
deshalb ein Vorwurf nicht gemacht werden. Das Scha-
denersatzbegehren des Klägers so dann sei in keiner 
Weise substanziert. 
C. -
Mit Urteil vom 14. Februar 1924 hat das Han-
delsgericht des Kantons .Bern erkannt : 
{( 1. In Erledigung der Klagebegehren 1 bis 3 wird der 
Beklagten untersagt: der Gebrauch der Vin de Vial 
Obligationenreeht. N° 32. 
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Originalflaschen für ihren Vin regenerateur, der Gebrauch 
der Etikette mit der Bezeichnung Vin de Vial der Ge-
nossenschaftsapotheken und die Bezeichnung Vialer-
satz. Die Widerhandlung gegen dieses auf Unterlassung 
lautende Urteil wird bestraft mit Busse bis zu 5000 Fr., 
womit Gefängnis bis zu 60 Tagen, oder Korrektionshaus 
bis zu einem Jahr verbunden werden kann. 
2. Klagebegehren 4 wird zugesprochen, und die Be-
klagte wird angehalten, die Etiketten mit der Bezeich-
nung « Vin de ViaI» der Genossenschaftsapotheken zu 
vernichten. 
3. Klagebegehren 5 wird abgewiesen. 
4. Klagebegehren 6 wird zugesprochen. und es ist Dis-
positiv 1 und 2 dieses Urteils einmal zu publizieren auf 
Kosten der Beklagten im Inseratenteil des ({ Express I). 
D. -
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufung 
an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf gänz-
liche Abweisung der Klage. 
Der Kläger hat sich der Berufung angeschlossen und 
Abänderung des Urteils in dem Sinne beantragt : 
1. dass auch das zweite Klagebegehren in vollem 
Umfange aus dem Gesichtspunkte des unlauteren Wett: 
bewerbes geschützt werde, und 
2. dass die Publikation des Urteils auch in der speziell 
interessierten fachmännischen Presse, zu erfolgen habe, 
so z. B. in der Schweiz. Apothekerzeitung und in der 
Schweiz. medizinischen Wochenschrift. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
(Einrede des Vergleiches.) 
2. -
In der Sache selbst geht die Vorinstanz mit Recht 
davon aus, dass die Bezeichnung ({ Vin de Vial » an sich 
markenfähig ist, indem ihr gerade, zufolge des Umstan-
des, dass sie den Namen des Erfinders und Herstellers 
des Weines enthält, in ganz besonderem Masse die 
Eignung und Kraft zukommt, als Sonderbezeichnung 
für dessen Produkte zu dienen. Fragen kann es sich nur. 
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Obligationenrecht. N° 32. 
ob sich diese Individualbezeichnung im Laufe der Zeit 
nicht zur generellen Sachbezeichnung für einen tonischen 
Wein von bestimmter Zusammensetzung erweitert habe, 
also zum Gemeingut geworden, und deshalb dem Allein-
gebrauch des ursprünglich Berechtigten entzogen sei. 
Entscheidend hiefür ist, ob in den Kreisen der Fachleute 
und der letzten Abnehmer, des Publikums, das Bewusst-
sein, dass es sich um eine Individualbezeichnung handle, 
erloschen sei, sodass die Bezeichnung ihren Unterschei-
dungszweck nicht mehr erfüllt. Die Vorinstanz hat über 
diese Gegenstand tatsächlicher Feststellung bildende 
Frage eine Expertise erhoben und gestützt auf deren 
Ergebnis angenommen, dass diese Wortmarke den Cha-
rakter einer Herkunftsbezeichnung für das Produkt des 
Klägers nicht verloren _ habe. An diese durch die An-
bringen der Beklagten in keiner Weise erschütterte Fest-
stellung ist das Bundesgericht gebunden. Der Aufnahme 
des « Vin de Vial I) in einzelne Pharmakopöen kann des-
halb nicht die Bedeutung einer den Individualcharakter 
des Zeichens zerstörenden Tatsache beigemessen werden, 
weil nach der Feststellung des Experten die wahre Zu-
.sammensetzung des Vin de Vial nicht mit Sicherheit 
bekannt ist. 
3. -. Ist somit die Marke des Klägers zweifelsohne 
als rechtsbeständig anzusehen, -so ist zu prüfen, inwie-
weit die Klage markenrechtlich begründet sei. Hiebei 
ist davon auszugehen, dass eine Markenrechtsverletzung 
liegt in der markenmäs&igen Benutzung des Zeichens des 
Berechtigten durch einen andern, d. h. in der Verwen-
dung auf der Ware selbst oder ihrer Verpackung. Danach 
ist klar, dass die Beklagte das Recht des Klägers auf 
den ausschliesslichen Gebrauch seines Zeichens dadurch 
verletzt hat, dass sie einigemal ihr eigenes Produkt in 
Original-Vialflaschen, die im Glasguss die Marke Vin de 
Vial tragen, abgefüllt und verkauft hat. Ebenso ist aber 
auch ein Eingriff in das Zeichenrecht des Klägers darin 
zu erblicken, dass die Beklagte auf' der mit ihrer Marke 
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I 
Obligati0Ilenrecht. N° 32. 
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versehenen Etikette auch die Bezeichnung Vin de Vial 
führt. Die Wortmarke des Klägers ist selbständiger 
Träger des Mark,enschlltzes und darf von einem Dritten 
auch dann nicht für seine Produkte markenmässig ver-
wendet werden, wenn er sie mit seinem Namen oder 
. seiner Firma in Verbindung bringt (vgl. KOHLER, Recht 
des Markenschutzes S. 280; S~IGSOHN, Komm. zum 
Ges. betr. Schu.t~ der Warenbezeich:~lUngen S. 185). Der 
Zusatz: « des pharmacies -co operatives » hebt das cha-
rakteristische Wesen des 
entlehnt~n Zeichens umso-
weniger auf, als· der Anschein erweckt werdEm kann, die 
Beklagte sei die wirkliche Markenberechtigte. Diese 
Verwendung des Zeichens des Klägers steUi sich als 
prlssbräuchliche Markenbenützung dar und ist daher zu 
untersagen, Q-nter gleichzeitiger Verpflichtung der Be-
klagten, die noch vorhandenen Etiketten dieser Art zu 
vernichten. 
4. -
Nach feststehender Praxis des Bundesgerichts 
stellt dagegen die Verwendung einer geschützten M!irke 
in Prospekten, Reklamen, Inseraten u. s. w. nicht ein 
Markenrechtsdelikt dar, wie das Handelsgericht rechts-
irrtümli·ch annimmt. Eine solche Zeichenbenützung kann 
vielmehr einzig aus deIP Ges~chtspunkte des unlauteren 
Wettbewerbes untersagt -werden. So betrachtet erscheint 
aber die Unterlassungsklage ohne weiteres begründet, 
soweit das Produkt der Beklagten als « Vin de Vial » 
schlechthin oder « Vin de Vial des pharmacie& coopera-
tives» angepriesen und vertrieben wird. Der Marken-
berechtigte hat ein besonderes Interesse daran, gerade 
gegen Auski!ndungen dieser Art Einsprache z~ erhe~e~, 
da sie allmählich dazu führen können, dass sem Indivl-
dualzeichen diesen Charakter verliert und zu einer dem 
freien Gebrauch anheimfallenden Sachbezeichnung wird. 
In der Anpreisung als « Vialersatz » sodann liegt eine 
Verletzung des Namenrechts des Klägers, die ebenfalls 
.geeignet ist, die Umwandlung dieses Individualnamens 
zum Gattungsnamen zu begünstigen. Dass eine solche _ 
AS 50 II -
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Obligationenrecht. N° 32. 
missbräuchliche Namenbenützung zu Verwechslungen 
Anlass gebe, ist nicht erforderlich ; es genügt begrifflich 
die Tatsache des widerrechtlichen Eingriffes in dieses 
Persönlichkeitsrecht. Die Untersagung des Gebrauches 
dieser Bezeichnung rechtfertigt sich umsomehr, als die 
allgemein~ Tendenz der gegenwärtigen Gesetzgebung 
und Rechtsprechung dahin geht, im Gebiete des wirt· 
schaftlichen Wettbewerbes auf möglichst wirksame Weise 
den Grundsatz von Treu und Glauben im Verkehr und 
den Schutz der Persönlichkeit zur Geltung zu bringen. 
5. -
Soweit sich der Kläger darauf beruft, die Be-
klagte mache sich durch den Gebrauch von, den Original-
flaschen täuschend nachgeahmten Flaschen des un-
lauteren Wettbewerbes schuldig, scheitert dieser Stand-
punkt daran, dass die Vial-Flaschen keine irgendwie 
originelle, charakteristische Form haben. Infolgedessen 
vermochten sie auch nicht die Bedeutung eines besondern 
Kennzeichens für den darin befindlichen Wein zu er-
langen, und insofern ein Individualrecht des Klägers auf 
die ausschliessliche Verwendung derselben zu begründen. 
Dass endlich die Preisunterbietung durch Verkauf des 
echten Vin de Vial zu 6 Fr. 50 Cts. statt 7 Fr. die Flasche 
seitens der Beklagten keinen Akt illoyaler Konkurrenz 
darstellt, hat der Vertreter des Klägers heute selbst an-
erkannt. 
6. -
(Publikation.) 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Haupt- und Anschlussberufung werden abgewiesen 
und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Bern 
vom 14. Februar 1924 wird bestätigt. 
Prozesareeht. N° 33. 
VI. PROZESSRECHT 
PROCEDURE 
33. Urteil der I. Zivil$bteUtmg vom 14. Kai 1994 
i. S. Earl Kiirlimann's Söhne in Liq. gegen Gottftled 
8G Josef EEiirlimann. 
A. r t. 5 8 0 G: Ein Entscheid, der die ProzesslegiUmaüon 
des Liquidators einer Kolleküvgesellschaft verneint, ist 
kein HallpturteU. 
A. -
Die Brüder Leopold Hürlimann in Mailand, 
Gottfried und Josef Hürlimann in Luzern bildeten eine 
Kollektivgesellschaft unter der Firma Karl Hürlimann's 
Söhne, -
Käsefabrikation, Handel en gros und Export,-
mit Hauptsitz in Küssnacht. 
Am 18. März 1920 schlossen sie miteinander eine 
« Vereinbarung II ab, aus welcher folgende Bestimmun-
gen hervorzuheben sind : 
« 1. . Die Kollektivgesellschaft Karl Hürlimann's Söhne 
wird auf 1. Januar 1920 aufgelöst und tritt in Liqui-
dation. 
II. Die förmliche Ernennung der Liquidatoren im 
Sinne von Art. 580 OR erfolgt heute noch nicht. Die 
Gesellschaft wird nach aussen in bisheriger Weise ver-
treten. Die Rechte und Pflichten unter den Gesell-
schaftern werden wie folgt fixiert : 
IB. Als vorläufigen. Liquidatoren bestellen sie den 
Rechtsagenten Alois Häfliger in Luzern. 
IV. Dem Liquidatoren Häfliger wird speziell der Auf-
trag erteilt, möglichst bald die Vermögens lage der 
Gesellschaft genau festzustellen. Zu diesem Zwecke und 
zur Feststellung des Verhältnisses unter den Gesell-
schaftern ist er berechtigt und bevollmächtigt, wenn