bge · 48_I_445 · 1922-10-27 · de
BGE 48 I 445
Öffentliches Recht


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strafrecht. 
einem Analogieschluss -
dem Zurückgehen auf ein der 
Vorschrift des Art. 49 litt, 'd zu Grunde liegendes all-
gemeineres Prinzip -
beruhen, der bei der Auslegung 
der Strafgesetze nicht zulässig ist (AS 44 I S. 213). 
2. -
Zu Gunsten der Auffassung der Kassationsklä-
gerin kann auch nichts aus der Verweisung des Art. 5 
des Bundesgesetzes betreffend Volksabstimmung über 
Bundesgesetze und Bundesbeschlüsse hergeleitet werden, 
wonach derjenige, welcher unter ein Begehren um 
Volksabstimmung über ein Bundesgesetz oder einen 
Bundesbeschluss eine andere Unterschrift als die sei-
nige setzt, 
de~ Anwendung der Bestimmungen der 
Strafgesetze unterliegt. Abgesehen davon, dass es zweifel-
haft erscheint, ob damit überhaupt auf Art. 49 des 
Bundesstrafrechts und, nicht vielmehr auf kantonale 
Strafgesetze verwiesen werden wollte (vgl. Botschaft 
des Bundesrates, BBI 1874 I S. 1005 unten), lässt die 
Nichtübernahme der allgemeinen' Klausel des Bundes-
gesetzes betreffend die eidgenössischen Wahlen und 
Abstimmungen von 1872 (Art. 44), wonach Über-
tretungen der Vorschriften dieses Gesetzes nach den 
Bestimmungen des Bundesgesetzes über das Bundes-
strafrecht bestralt werden, und die Beschränkung der 
Verweisung auf eine ganz b~stimmte Verletzung des 
Gesetzes den Schluss zu, dass man das Verbot der Teil-
nahme njcht stimmberechtigter Personen an einem 
Volksbegehren nicht unter Sfrafe stellen wollte, von der 
Überlegung ausgehend, dass das Erfordernis der amt-
lichen Bescheinigung der Stimmberechtigung der Unter-
zeichner einen genügenden Schutz gegen Missbräuche 
vorliegender Art darstelle. 
Demnach erkennt der Kassationshof: 
Die Kassationsbeschwerde wird abgewiesen. 
OFDAG Offset~, Formular- und Fotodruck AG 3000 Bem 
j 
1 
A. STAATSRECHT -
DROIT PUBLIC 
'I. GLEICHHEIT VOR DEM GESETZ 
(RECHTSVERWEIGERUNG) 
EGALITE DEVANT LA LOI 
(DENI DE JUSTICE) 
51. T1rteU vom 27. Oktober 1922 i. S. I.mische ltraftwerke 
gegen lern Verwaltungsgericht.. 
' 
Kantonales Wasserbaupolizeirecht. Behandlung der Leitung 
eines Elektrizitätswerkes als schwellenpflichtiges « Grund-
eigentum t. Keine Willkür. 
A. -
§ 12 des bernischen Gesetzes betreffend de? 
Unterhalt und die Korrektion der Gewässer vom 3. AprIl 
1857 (Wasserbaupolizeigesetz) bestimmt: 
« Die Pflicht zur Uferversicherung und zum Schutze 
gegen Überschwemmung (Schwellen- und Dammpflicht) 
lastet auf dem beteiligten Eigentum. 
' 
Als beteiligt ist dasjenige Eigentum anzusehen, welches, 
durch die Bauten unmittelbar oder mittelbar geschützt 
wird. Je direkter und grösser die von einem Grundstück 
abgewendete Gefahr, desto grösser ist das Beteiligungs-
verhältnis und die, zu tragende Last des betreffenden 
Grundstücks. » 
Zur Durchführung des Uferunterhalts und der nötigen 
Schutzbauten ist der Kanton in Schwellenbezirke ein-
geteilt, die in der Regel mit den Gemeindegre~zen ~u,7,,: 
. sammenfallen (§ 18). Für ied~n SchwellenbeZlrk Wird 
ein « Reglement» erlassen, welches namentlich bezeichnen 
soll : die Gewässerstrecke, welche der Bezirk zu unterhal-
AS 48 I -
1922 
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Staatsl'echt. 
ten hat, das anzuwendende Bausystem, soweit es zum 
Voraus bestim:rfit werden kann, die Pflichtigen und die 
Verteilung der Last unter sie, die Organisation insbe-
sondere inbezug auf Aufsicht, Anordnung und Leistung 
der Arbeiten. Ausserdem ist ein « Schwellenkataster » an-
zulegen, in dem alles « schwellenpflichtige Land» ein-
getragen wird (§ 20). Reglement und Kataster entwirft 
der betreffende« Gemeinderat » nach Einvernahme der 
Beteiligten. Sie sind durch den Regierungsrat zu genehmi-
gen, der, nachdem er den Gemeinderat darüber angehört 
hat, die zweckmässig erscheinenden Abänderungen und 
Ergänzungen daran vornehmen kann (§§ 21 und 22). 
B. -
Bei der Revision des Schwellenreglements und 
Schwellenkatasters der Gemeinde Wimmis im Jahre 
1919 wurden u. a. auch die Bernischen Kraftwerke 
A.-G. für ihre durch das in den Kataster aufgenommene 
Land führenden Starkstromleitungen in einem bestimm-
ten Verhältnis schwellenpflichtig erklärt und eine dagegen 
erhobene Einsprache vom Regierungsrat, abgesehen von 
einer gewissen Ermässigung des Umfangs der Beitrags-
pflicht am 10. Oktober 1919 abgewiesen. In der Folge 
stellte die Einwohnergemeinde Wimmis den Bernischen 
Kraftwerken gestützt hierauf, Rechnung über ihren 
Kostenanteil an dem im Jahre 1919 ausgeführten Ufer-
schutzbauten im Betrage von 151 Fr. 65 Cts. und klagte, 
als die Kraftwerke die Zahlungspflicht bestritten, den 
Betrag. beim bernischen VerWaltungsgericht ein. 
Durch Urteil vom 8. Mai 1922 hiess das Verwaltungs-
gericht die Klage gut. Der Begründung ist zu entnehmen: 
aus § 12 Abs. 2 Satz 2 des Wasserbaupolizeigesetzes 
habe das Verwaltungsgericht in einem früheren Falle 
(Monatsschrift 15 S. 187) geschlossen, dass auch in 
Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 dieser Vorschrift mit dem Aus-
drucke « Eigentum » nur das Grundeigentum gemeint sei. 
Daraus folge aber im vorliegenden Falle noch nicht die 
Befreiung von der Schwellenpflicht. Das Wasserbau-
polizeigesetz von 1857 sei noch unter der Herrschaft 
Gleichheit vor dem Gesetz. N° 51. 
447 
des bernischen Zivilgesetzbuches erlassen worden, so-
dass richtigerweise auch für die Ausscheidung des beweg-
lichen und unbeweglichen Eigentums auf dieses Gesetz-
buch abzustellen wäre. Sowohl nach dessen Vorschriften 
(Satzung 338 bis 340, 344, 345 u. 378) als nach dem 
neuen eidgenössischen Zivilrechte (ZGB Art. 667 Abs. 2) 
bildeten aber die mit Grund und Boden fest verbun-
denen Starkstromleitungen Bestandteile des Grund und 
Bodens. Wenn andererseits Art. 676 für Leitungen die 
Möglichkeit getrennten Eigentums anerkenne und sie 
als Zugehör des Werkes erkläre, von dem sie ausgehen, 
so werde damit der immobile Charakter derselben, auf 
den es für die Anwendung von Art. 12 Wasserbau-
polizeigesetz ankomme, nicht aufgehoben. Der Werk-
eigentümer sei damit an dem in den Schwellenkataster 
fallenden Territorium mitbeteiligt. Dadurch unterscheide . 
sich auch der Fall von dem oben. angeführten frühe-
ren, wo sich die Inanspruchnahme der Entsumpfungs-
genossenschaft Signau-Lichterswil nicht auf Kanäle und 
Böschungen, sondern auf allgemeine Interessen gestützt 
habe, die mit dem Katasterterritorium in keiner körper-
lichen Verbindung gestanden hatten. Wenn die eidge-
nössische Telephonverwaltung für ihre Leitungen nicht 
ebenfalls als schwellenpflichtig erklärt worden sei, so 
sei der Grund dafür derselbe wie bei den Staatsstrassen, 
nämlich dass der Bund gleich dem Kanton seine Bei-
träge bereits durch besondere Subventionen leiste. So . 
habe er auch hier laut Vorbericht der Abrechnung 
25 % der Kosten subventionsweise getragen. Damit sei 
aber auch die gesonderte rechtliche Behandlung hin-
sichtlich der Schwellenpflicht gerechtfertigt. 
C. -
Gegen dieses Urteil haben die Bernischen Kraft-
werke die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung 
von Art. 4 BV ans Bundesgericht ergriffen mit dem 
Antrage auf Aufhebung. Sie erblicken darin eine Ver-
letzung klaren Rechtes, nämlich des Art. 3 SchlT zum 
ZGB wonach der Begriff des Grundeigentums sich vom 
448 
Staatsrecht. 
1. Januar 1912 an ausschliesslich nach eidgenössischem 
Recht bestimme, sowie der Art. 655 und 676 dieses Ge-
setzes, wonach Gegenstand des Grundeigentums nur 
[(Grundstücke» seien und Leitungen für elektrische 
Kraft und dergleichen, die sich ausserhalb des Grund-
stückes befinden, dem sie dienen, als Zugehör des Werkes, 
von dem sie ausgehen und als Eigentum des Werk-
eigentümers betrachtet würden. Bei der Befugnis zum 
Stellen und Stehenlassen derselben auf fremdem Grund 
und Boden handle· es sich nach Art. 676 Abs. 2 um eine 
gewöhnliche Dienstbarkeit, die nicht dem Grundeigen-
tum gleichgestellt werden könne, wenn nicht alle Dienst-
barkeitsberechtigtell an einem Grundstücke in gleicher 
Weise neben dem Eigentümer des belasteten Grund-
stücks selbst schwellenpflichtig werden sollen, und die 
Stangen und Spannen, auf deren Duldung sich das 
Dienstbarkeitsrecht beziehe, seien bewegliches Eigen-
tum, das jederzeit wieder entfernt werden könne. Zu-
dem seien auch nur die Stangen und nicht die Isolatoren 
und Drähte in den Boden eingelassen. Im ferneren wird 
an dem Vorwurfe der Verletzung der Rechtsgleichheit 
liegend in der abweichenden Behandlung der durch das 
nämliche Gebiet sich hinziehenden Leitungen der eid-
genössischen Telephonverwaltung festgehalten. 
D. -
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hat 
auf Gegenbemerkungen verzichtet. Die Rekursbeklagte 
Einwohnergemeinde wimIDis hat die Abweisung der 
Beschwerde beantragt. 
. 
Das Bundesgericht zieht in Erwä.gung: 
1. -
Art. 3 SchlT zum ZGB, den die Rekurrentin 
u. a. anruft, bezieht sich nur auf die Entscheidung zivil-
rechtlicher Streitigkeiten und Präjudizialfragen über 
den Bestand, Umfang und Inhalt behaupteter Privat-
rechte. Die Auslegung öffentlichrechtlicher (verwaltungs- . 
rechtlicher) Gesetze der Kantone, wodurch dem « Grund-
eigentum» {den « Grundeigentümern I)~ bestimmte öffent-
Gleichheit vor dem Gesetz. No 51. 
449 
liehe . Lasten auferlegt werden, wird dadurch unmittelbar 
nicht berührt. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts~ 
dass sich der Kreis der als «Grundeigentümer» nach 
Art. 12 des bernischen Wasserbaupolizeigesetzes von 
1857 Schwellenpflichtigen grundsätzlich auch heute 
noch nach der bei Erlass jenes Gesetzes geltenden Eigen-
tumsordnung, insbesondere Abgrenzung zwischen. be-
weglichem und unbeweglichem Eigentum und nIcht 
nach der Regelung dieses Punktes im ZGB bestimme, 
ist demnach keinesfalls willkürlich. Im übrigen kommt 
darauf nichts an, weil die Behandlung der streitigen Lei-
tungen der Rekurrentin als schwellenpflichtiges Grund-
eigentum im Sinne des Wasserbaupolizeigesetzes auch 
auf Grund des ZGB aus Art. 4 BV nicht angefochten 
werden kann. Die Rekurrentin beruft sich für ihre ent-
gegengesetzte Ansicht zu Unrecht darauf, dass Ar:. 655 
ZGB als Gegenstand des Grnndeigentums nur « LIegen-
schaften, in das Grundbuch aufgenommene selbst-
ständige dauernde Rechte und Bergwerke)) nennt. Sie 
übersieht dabei, dass nach Art. 667 ebenda das Eigen-
tum an Grund und Boden, d. h. an einer Liegenschaft 
auch die mit dem Boden bleibend verbundenen Bauten 
und Pflanzen als « Bestandteile » im Sinne von Art. 642 
umfasst und dass ein solcher Bestandteil die Schicksale 
und die rechtliche Natur der Hauptsache teilt. Zu den 
baulichen Vorrichtungen im Sinne des Art. 667 Abs. 2 
gehören aber nach der Auffassung des Gesetzes zweifel-
los auch oberirdische Leitungen für elektrische Kraft 
und dergl. der vorliegenden Art, die mit dem Boden 
durch in diesen eingelassene Stangen und Träger in 
Verbindung stehen, wie daraus erhellt, dass Art. 6~6 
für die Annahme eines getrennten Eigentums daran die 
Begründung einer besonderen auf ihre Duldung ge-
richteten Dienstbarkeit auf den durehleiteten Liegen~ 
schaften fordert. Denn damit ist eben mittelbar ausge-
sprochen, dass, wenn es an einer solchen fehlt,· die Regel 
des Art. 667 Abs. 2 (superlicies solo cedit) gilt. Gerade 
450 
Staatsrecht. 
um im Interesse der Elektrizitätswerke die Möglichkeit 
zu schaffen, diese Folge abzuwenden, ist Art. 676 bei 
den parlamentarischen Beratungen in das Gesetz auf-
genommen worden. Wenn der Eigentümer des Grund 
und Bodens sich infolgedessen da, wo die Erstelluncr der 
~eitung auf Grund einer solchen Dienstbarkeit erlolgt 
1st, der Wegnahme jener nicht unter Berufung auf ihre 
Bestandteilseigenschaft widersetzen kann, sondern die 
Leitungsvorrichtungen Eigentum des Werkes von dem 
sie ausgehen, bleiben, so werden sie doch de~halb noch 
~icht z~r beweglichen Sache, sondern bleiben unbeweg-
hches EIgentum. so gut wie die Bauwerke des Art. 675, 
von dem Art. 676 einen speziellen Anwendungsfall bildet. 
Das zeigt sich nicht nur darin, dass das Sondereigentum 
an der Leitung, weil es-den Bestand einer darauf gerich-
teten Dienstbarkeit zur Voraussetzung hat, mit dem Er-
löschen dieser Dienstbarkeit aus irgend einem Grunde 
dahinfällt und die Leitung daInit wieder 'Zum Bestand-
teil im Sinne von Art .. 667 Abs. 2 und Eigentum des 
~odeneigentümers wird. Es wird auch vom Gesetz posi-
tIv dadurch anerkannt, dass es solche Leitungseinrich-
tungen als Zubehör des betreffenden « Werkes» er-
klärt, womit ausgesprochen werden sollte, dass sie nur 
zusammen Init dem Werke, also in den Formen des Im-
mobiliarsachenrechts und nicht für sich gesondert ver-
äussert und belastet werd~n können (vgl. dazu und 
zum Vorstehenden LEEMANN, Kommentar 2. Auf I. zu 
Art. 667 Nr. 16 und 17; Art. 675 Nr. 1 und 2, 12, 13. 
16, 18, ?3; Art. 676 Nr. 1, 2, 3,8, 9, 15, 24, 25, 28). Die 
Möglichkeit, sie durch Entfernung und körperliche Los-
trennung wieder zu Mobilien zu machen, sagt gegen ihre 
Immobiliareigenschaft während der Dauer der Verbin-
dung Init Grund und Boden sowenig etwas aus wie bei 
anderen unter Art. 642, 667 fallenden Bestandteilen. 
Durch die Erhebung zu einem selbständig~rt, von der be-
lasteten Liegenschaft· verschiedenen Rechtsobjekte in 
Art. 676 wird andererseits die rechtliche Grundlage ge-
Gleichheit vor dem Gesetz. N° 51. 
451 
schaffen, um den Leitungseigentümer (Werkinhaber) 
neben den Eigentümern von Grund und Boden in dem 
an der Ufersicherung interessierten Gebiete als schwellen-
pflichtig im Sinne von Art. 12 des kantonalen Wasserbau-
polizeigesetzes zu erklären. Auch sachlich (ratione legis) 
rechtfertigt sich diese Behandlung durchaus durch die 
Betrachtung, dass das Werk an der Abwendung der 
Hochwassergefahr von seinen Leitungen ebenso interes-
siert ist wie die Bodeneigentümer am Schutze ihrer 
Liegenschaften und dass die Beziehung der Leitungen 
zu dem betreffenden Gebiete nach ihrer Bestimmung 
eine ganz anders feste und dauernde ist als bei gewöhn-
licher Fahrnis (Viehhabe usw.), die bei Aufstellung des 
Schwellenkatasters gerade sich auf dem betreffenden 
Boden befindet. Das Bundesgericht hat denn auch be-
reits im Jahre 1904 die Unterstellung der auf solothur-
nischem Gebiet befindlichen Leitungen des Elektrizitäts-
werkes Hagneck unter die solothurnische Vermögens-
steuer unter dem Titel im Kanton gelegenen « Grund-
eigentums » als weder gegen Art. 46 Abs. 2 noch gegen 
Art. 4 BV verstossend erklärt mit der Begründung, dass 
es allgemein anerkannten Rechtsgrundsätzen entspreche, 
solchen mit Grund und Boden oder mit Gebäuden fest 
und dauernd verbundenen Einrichtungen Immobiliar-
qualität beizulegen (AS 30 I S. 648), und das Inkraft-
treten des ZGB bietet nach dem Gesagten keinen 
Anlass von dieser Auffassung abzugehen. 
2. -
Gegenüber dem auch heute festgehaltenen Vor-
wurfe der Verletzung der Rechtsgleichheit kann einfach 
auf die oben wiedergegebenen Erwägungen des ange-
fochtenen Urteils verniesen werden. Sie genügen, selbst 
wenn man sie nicht für schlechthin zwingend halten 
wollte, auf alle Fälle, um die Befreiung der eidgenössi-
schen Telephonverwaltung von einer gleichen Beitrags-
pflicht für ihre Leitungen als vor Art. 4 haltbar erscheinen 
zu lassen. 
3. -
Bei der durchaus objektiven Art, in der das Ver-
452 
Staatsrecht. 
waltungsgericht die ihm unterbreitete Rechtsfrage ge-
prüft und gelöst hat, muss es als ungehörig bezeichnet 
werden, wenn die Beschwerde neben der Rüge der Ver-
letzung klaren Rechtes, ohne dafür den geringsten An-
haltspunkt beizubringen, auch noch die weitergehende 
der subjektiven Willkür (bewussten Parteilichkeit) er-
hebt, wie es durch die Bemerkung, dem Gerichte sei es 
einfach darauf angekommen, die Bernischen Kraftwerke 
wegen ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (als 
grosses Unternehmen) zahlungspflichtig zu erklären ohne 
Rücksicht auf das Bestehen einer rechtlichen Grundlage 
dafür «( die Bernischen Kraftwerke können zahlen, 
also müssen sie zahlen ») geschieht. Dem Verfasser der 
Beschwerdeschrift ist wegen dieser, eine Überschreitung 
der Verteidigungsrechte und Verletzung der guten Sitte 
darstellenden Ausfälle ein Verweis zu erteilen. (Art. 39 
OG). 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Beschwerde wird abgewiesen. 
Vgl. auch Nr. 54, 58~ 60 und 61. -
Voir aussi nOS 54, 58, 60 et 61. 
Handels- und Gewerbefreiheit. N0 52. 
453 
Il. HANDELS- UND GEWERBEFREIHEIT 
LIBERTE DU COMMERCE ET DE L'INDUSTRIE 
52. Urteil "om 15. Dezember 1922 
i. S. Denzier & Oie gegen 'l'hurgau. 
Es ist vor Art. 31 BV zulässig, Ausverkäufe einzuschränken, 
von behördlicher Bewilligung abhängig zu machen und mit 
besondern Taxen zu belegen, sowie Massnahmen gegen einen 
Missbrauch und eine Überschreitung 
der Bewilligung, 
insbesondere gegen unwahre Ankündigungen eines Total-
ausverkaufs zu treffen. -
\Vie weit dürfen solche Mass-
nahmen gehen ? 
A .• -
Das thurgauische Gesetz betreffend das Markt-
und Hausierwesen, vom 3. Oktober 1898, stellt das 
Hausieren unter Patentzwang. Nach § 7 litt. a ist dem 
Hausieren gleichgestellt der freiwillige Ausverkauf, in-
begriffen sog. Reklame-, Gelegenheits-
und andere 
vorübergehende Massenverkäufe. Nach § 19 Abs. 2 
werden Patente für Warenverschleisse nach § 7 litt. a 
längstens auf einen Monat und nur einmal innerhalb 
eines halben Jahres von der letzten Patentausstellung 
an erteilt. Die Patenttaxe beträgt nach § 20 Ziff. 2 
für Ausverkäufe per Monat 50 bis 400 Fr. Der letzte 
Absatz von § 20 bestimmt : « Findet der Verkauf oder 
die Versteigerung in den Fällen des § 7 litt. a und. b 
wegen gänzlicher Geschäftsaufgabe infolge Todes des 
Inhabers· oder Auflösung der Firma statt, so ist die 
Minimaltaxe zu bezahlen und es kann die Gültigkeit 
des Patentes bis auf sechs Monate ausgedehnt werden. » 
Die Firma Denzier & Oe betreibt seit dem Jahre 
1919 in Kreuzlingen ein Kleiderverkaufsgeschäft. In-
haberin ist eine Kommanditgesellschaft, die aus Hans 
Denzier . als unbeschränkt haftendem Gesellschafter und 
seiner Mutter, Witwe Denzier und seinem Schwager,