bge · 33_II_133 · 1906-12-10 · de
BGE 33 II 133
Zivilrecht


16. Arteil vom 8. März 1907 in Sachen
J. B. Orkler Witwe, Bekl., W.=Kl. u. Ber.=Kl., gegen
Tüchinger, Kl., W.=Bekl. u. Ber.=Bekl.
Einfache Gesellschaft behufs Einkaufes von Eiern, oder Kauf?
Art. 524 Abs. 1 OR. — Anspruch des geschäftsführenden Gesell¬
schafters auf Ersatz des Anteils des Mitgesellschafters am Verluste;
Haftung des geschäftsführenden Gesellschafters. Art. 537, 538 OR.
Unzulässigkeit von Nova vor Bundesgericht, Art. 80 0G.
A. Durch Urteil vom 10. Dezember 1906 hat das Appella¬
tionsgericht des Kantons Basel=Stadt folgendes, die Klage unter
Berichtigung der Zinsberechnung gutheißende Urteil des Zivil¬
gerichts Basel=Stadt vom 26. Oktober 1906 bestätigt:

Die Beklagte wird zur Bezahlung von 2589 Fr. 93 Cts.
samt Zins zu 5 % von 202 Fr. 8 Cts. seit 26. Mai 1904,
von 75 Fr. 15 Cts. seit 1. Juni 1904, von 64 Fr. 50 Cts.
seit 21. Juni 1904, von 1706 Fr. 46 Cts, seit 1. August
1904 an Kläger verurteilt.
Die Widerklage ist abgewiesen.
B. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte rechtzeitig und form¬
richtig die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem
Antrag auf Abweisung der Klage und Gutheißung der Widerklage.
C. Der Kläger beantragt Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Kläger verlangt von der Beklagten Ersatz der Hälfte
des Verlustes, den er bei einem Einkauf von 100 Kisten Eiern
von Cheysson in Marseille erlitten hat, und begründet diese Forde¬
rung damit, daß es sich bei diesem Einkauf um ein gemeinsames
Geschäft der Parteien im Sinne von Art. 524 ff. OR gehandelt
habe.
Die Beklagte gibt zu, daß sie sich dem Kläger gegenüber ver¬
pflichtet hatte, ihm die Hälfte der von Cheysson zu beziehenden
Ware abzunehmen; sie betrachtet aber das Rechtsverhältnis der
Parteien als dasjenige des Kaufs, weshalb sie, da die Eier nicht
im vertragsmäßigen Zustande angekommen seien, dem Kläger
nicht nur nichts schulde, sondern im Gegenteil von ihm Ersatz
des ihr entgangenen Gewinns sowie der ihr erwachsenen Aus¬
lagen zu fordern berechtigt sei. Die Beklagte verlangt demgemäß
widerklagweise 100 Fr. für entgangenen Gewinn und 382 Fr.
für Auslagen, die ihr bei der Expertisierung der Eier und bei
Vertretung ihres Standpunktes gegenüber dem Kläger erwachsen
seien. Der Kläger hat seinerseits die Hälfte der der Beklagten
bei der Expertisierung der Eier entstandenen Auslagen (81 Fr.
5 Cts.) bei der Berechnung der Klagsumme bereits in Abzug
gebracht.
Die Umstände, unter denen sich das streitige Geschäft mit
Cheysson abgewickelt hat, sind folgende: Der Kläger und der Ge¬
schäftsführer der Beklagten (Bösinger) waren im April 1904
zusammen nach Marseille gereist, um die Einrichtungen Cheyssons
kennen zu lernen. Nach ihrer Rückkehr bestellte der Kläger in
eigenem Namen, aber im Einverständnis mit Bösinger, die 100
Kisten. Am 24. Mai kam die Ware in Basel an. Da sie mit
Mängeln behaftet zu sein schien, erwirkte der Kläger eine gericht¬
liche Expertise. Dieselbe erstreckte sich gemäß Anordnung des
Richters und gemäß einer von beiden Parteien anerkannten
Usance nur auf 10 % der Ware und ergab einen Minderwert
von 6 %. Darauf erklärte der Kläger dem Verkäufer Cheysson,
er nehme die Eier gegen 8 % Rabatt an. Der Geschäfts¬
führer der Beklagten hatte sich, als er von dem Resultat der Ex¬
pertise erfuhr, folgendermaßen geäußert: „Wenns nicht schlimmer
„ist als 6 %, so nehmen wir die Ware“; und die Beklagte hatte
darauf ihre Hälfte (50 Kisten) bezogen. Bei Öffnung aller
Kisten stellte sich aber heraus, daß der Inhalt der bei der Exper¬
tise nicht geöffneten Kisten durchschnittlich einen viel größern
Minderwert als 6 oder 8 % aufwies. Es wurden daher auf
Begehren des Klägers die von ihm bezogenen und auf Begehren
der Beklagten die von ihr bezogenen Kisten einer zweiten Expertise
unterworfen, wobei sich ein Minderwert von 14 bis 88 % er¬
gab. Infolgedessen stellte die Beklagte dem Kläger ihre Hälfte
und der Kläger dem Verkäufer Cheysson die ganze Sendung zur
Verfügung; und da Cheysson auf der Abnahme der Ware be¬
harrte, wurde dieselbe öffentlich versteigert. Im Prozesse gegen
Cheysson unterlag der Kläger, weil der Richter fand, der Kläger
habe durch die Erklärung, die Sendung gegen 8 % Rabatt an¬
nehmen zu wollen, auf jegliche spätere Reklamation verzichtet.
Demgemäß wurde der Kläger erstinstanzlich zur Zahlung von
6301 Fr. 50 Cts. nebst Zinsen und Kosten an Cheysson ver¬
urteilt. Dieses Urteil wurde vom Kläger nicht weitergezogen. Der
Beklagten war vom Kläger der Streit verkündet worden; sie hatte
aber die Teilnahme am Prozesse abgelehnt, da die ganze Sache
sie als Käuferin nichts angehe.
Bei Berechnung der Klagsumme hat der Kläger, außer der
Hälfte des von der Beklagten für die zweite Expertise ausgelegten
Betrages (81 Fr. 75 Cts.), auch die Hälfte des Steigerungser¬
löses der Ware (1379 Fr. 70 Cts.) von der Hälfte seiner Aus¬
lagen in Abzug gebracht.
2. Die erste Voraussetzung für die Begründetheit der Klage

besteht darin, daß das Rechtsverhältnis der Parteien sich als das¬
jenige der einfachen Gesellschaft qualifiziere. Es ist daher vor
allem die Natur dieses Rechtsverhältnisses festzustellen.
Was nun zunächst das Erfordernis der „vertragsmäßigen Ver¬
bindung zur Erreichung eines gemeinsamen Zweckes“ (vergl.
Art. 524 Abs. 1 OR) betrifft, so ergibt sich das Vorhandensein
dieser Voraussetzung schon aus der eigenen Darstellung der Be¬
klagten in der Klagbeantwortung. Darnach „machten die Parteien
seit längerer Zeit in der Weise miteinander Geschäfte, daß der
eine eine größere Partei Eier von auswärts kommen ließ und
r andere ihm die Hälfte oder einen Teil davon in Basel ab¬
nahm“; und „es geschah dies, um möglichst häufig frische Ware
beziehen und doch von der bei größeren Bezügen eintretenden
Frachtreduktion profitieren zu können“. Diese Vorteile, zu denen
sich offenbar noch derjenige eines billigeren Einkaufspreises ge¬
sellte, kamen jeweils beiden Parteien in gleicher Weise zu gut,
während bei einem Kaufgeschäfte der Vorteil der günstigeren
Einkaufsbedingungen in der Regel dem Verkäufer allein zufällt.
Wenn die Beklagte in ihrer Berufungsschrift damit argumen¬
tiert, es würde für sie, die ebensogut Großhändlerin sei wie der
Kläger, keinen Sinn gehabt haben, von diesem ihren Konkurren¬
ten Eier zu beziehen, ohne von den Engroseinkaufsbedingungen zu
prositieren, so ist in analoger Weise zu sagen, daß es für den
Kläger keinen Sinn gehabt hätte, ohne jede Gegenleistung seitens
der Beklagten, dieser gegenüber auf jeglichen Unternehmergewinn
auf der Hälfte der Sendung zu verzichten; die Gegenleistung der
Beklagten konnte aber nur darin bestehen, daß sie dem Kläger
das ihrer Hälfte entsprechende Risiko abnahm. Waren also die
mit dem Einkauf verbundenen Gefahren, ebenso wie die Chancen
des gewinnbringenden Weiterverkaufs, zwischen den Parteien ge¬
teilt, und hatten somit beide genau das gleiche Interesse an der
vertragsmäßigen Lieferung der Ware seitens des auswärtigen Ver¬
käufers, so ergibt sich auch hieraus, daß der Einkauf, wie die zi¬
tierte Gesetzesbestimmung voraussetzt, „zur Erreichung eines ge¬
meinsamen Zweckes“ stattgefunden hatte.
Die Verfolgung des gemeinsamen Zweckes geschah aber auch
„mit gemeinsamen Mitteln“ und „mit gemeinsamen
Kräften", wie Art. 524 OR in zweiter Linie voraussetzt.
Denn nicht nur wurden stets sämtliche Auslagen des einen
oder andern Kontrahenten dem andern im Verhältnis seiner Be¬
teiligung am Einkauf belastet, sondern es wurden auch alle
diejenigen Handlungen, welche zur Erreichung des gemeinsamen
Zweckes nötig schienen, in der Regel, soweit es das Verhältnis
zum auswärtigen Lieferanten zuließ, von beiden Parteien gemein¬
sam vorgenommen: so z. B. die Besichtigung der Ware bei deren
Ankunft in Basel; so auch gerade im vorliegenden Fall die Reise
nach Marseille zu dem Zwecke, die Verhältnisse des Cheysson'schen
Geschäftes kennen zu lernen. Wenn nun auch die Bestellung beim
auswärtigen Lieferanten, sowie die zur Abwicklung des Geschäftes
erforderliche Korrespondenz mit demselben jeweilen nur von dem
einen der beiden Kontrahenten besorgt wurde, so war dies eben
ein durch das Verhältnis zum Lieferanten gebotenes Verhalten;
wie sehr aber die Parteien darauf bedacht waren, auch diese
Mühewaltung in gleicher Weise unter sich zu verteilen, ergibt sich
mit aller Deutlichkeit daraus, daß es das eine Mal der Kläger
und das andere Mal die Beklagte war, welche dem auswärtigen
Lieferanten gegenüber als Käufer auftrat und infolgedessen die
Korrespondenz mit demselben besorgte.
Daß diejenige Partei, welche dem Verkäufer gegenüber für den
Kaufpreis haftete, der andern für die Hälfte desselben „Faktur“
zu stellen pflegte, ist selbstverständlich nicht geeignet, das durch
die Gemeinsamkeit des Zweckes und der Mittel charakterisierte
Rechtsverhältnis der Parteien in einem andern Lichte erscheinen
zu lassen; ebensowenig natürlich der Umstand, daß im vorliegen¬
den Falle der Kläger in einem Briefe an den auswärtigen Liefe¬
ranten Cheysson mit Bezug auf die Beklagte den Ausdruck un
client gebraucht hat; das Rechtsverhältnis, in dem der Kläger
zur Beklagten stehen mochte, ging ja den Lieferanten in Marseille
nichts an.
3. Ergibt sich somit aus sämtlichen Umständen, daß das Rechts¬
verhältnis der Parteien dasjenige der einfachen Gesellschaft (und
zwar einer sogenannten Einkaufsgesellschaft) war, so fragt es
sich im weitern, ob der Kläger als geschäftsführender Gesell¬
schafter berechtigt sei, von der Beklagten die Übernahme ihres

Anteils an dem Verluste des Geschäftes mit Cheysson zu ver¬
langen.
Daß die eingeklagte Summe (nach Richtigstellung der kläge¬
rischen Zinsberechnung) die Hälfte des auf dem Geschäfte mit
Cheysson entstandenen Verlustes darstellt, ist von der Beklagten
nicht bestritten worden. Es handelt sich also hier in der Tat um
einen Verlust, welchen der Kläger als „geschäftsführender Gesell¬
schafter“ „unmittelbar durch seine Geschäftsführung“ erlitten hat,
wie Art. 537 OR voraussetzt, und es fragt sich somit nur noch,
ob umgekehrt der Kläger der Beklagten aus Verschulden im
Sinne von Art. 538 für ihren Anteil an diesem Verluste auf¬
zukommen und aus diesem Grunde nichts von ihr zu fordern
habe.
Ein Verschulden des Klägers, für welches er der Beklagten im
Sinne von Art. 538 OR haftbar wäre, liegt nun aber nicht
vor. Denn sämtliche vom Kläger in der Angelegenheit mit
Cheysson vorgenommenen Handlungen und abgegebenen Erklä¬
rungen sind entweder nach Beratung des Klägers mit dem Ge¬
schäftsführer der Beklagten und im Einverständnis mit diesem
oder aber unter nachheriger ausdrücklicher oder stillschweigender
Genehmigung seitens desselben oder schließlich unter Verweigerung
jeder Ansichtsäußerung seitens der Beklagten erfolgt. Zum min¬
desten stillschweigend genehmigt wurde insbesondere die vom
Kläger nach Vornahme der ersten Expertise dem Verkäufer
Cheysson gegenüber abgegebene Erklärung, die Sendung gegen
8 % Rabatt annehmen zu wollen. Denn die Beklagte hat in
ihrer Klagbeantwortung selber ausgeführt, wie sie zwei Tage
nach der ersten Expertise durch Entgegennahme der „Niederlag¬
cheine“ ihren Anteil an der Sendung bezogen und erst nach Ab¬
lauf von drei weitern Tagen mittels Chargebrief protestiert habe;
daß aber Bösinger, der Geschäftsführer der Beklagten, von der
Erpertise Kenntnis gehabt hatte, und also die bezügliche tatsäch¬
liche Feststellung der Vorinstanz nicht aktenwidrig ist, wie die
Beklagte in der Berufungsschrift behauptet, ergibt sich mit Sicher¬
heit aus den Aussagen Bösingers vor Zivilgericht: „Es mag
sein, daß ich von der ersten Expertise verständigt worden bin“
und: „Kläger teilte mir mit, die Expertise Eisenring habe 6 %
Abgang ergeben, worauf ich sagte: „„wenns nicht schlimmer
ist, so nehmen wir die Ware““. Unter Verweigerung jeder An¬
sichtsäußerung der Beklagten sind sodann sämtliche Handlungen
und Unterlassungen des Klägers im Prozeß gegen Cheysson
erfolgt (so speziell die Unterlassung der Weiterziehung des die
Klage Cheyssons gutheißenden Urteils); denn trotzdem ihr der
Streit verkündet worden war, hat sich die Beklagte diesem ganzen
Prozeß gegenüber stets auf den Standpunkt gestellt, derselbe gehe
sie als Käuferin nichts an.
Was schließlich die in der Berufungsschrift aufgestellte Behaup¬
tung betrifft, es habe der Kläger der Beklagten das ungleiche
Ergebnis der bei der ersten Expertise vorgenommenen Stichproben
verschwiegen, während doch in solchen Fällen usancegemäß eine
Ausdehnung der Expertise stattzufinden habe, so ist zu bemerken,
daß von dieser Usance in der Berufungsschrift zum ersten Mal
gesprochen wird und daß somit das Bundesgericht nach Art. 80
OG hierauf nicht eintreten kann. Abgesehen davon fällt in Be¬
tracht, daß die Beklagte vom Augenblick an, wo sie von der
Vornahme der Expertise Kenntnis hatte, in der Lage war, vom
Kläger über die Detailresultate derselben Auskunft zu verlangen
daß sie dies getan und hierauf keine oder eine unrichtige Antwort
erhalten habe, oder daß der Kläger ihr von sich aus falsche Mit¬
teilungen über jenen Punkt gemacht habe, behauptet sie aber
selber nicht.
4. Liegt nach dem gesagten kein Verschulden des Klägers als
geschäftsführenden Gesellschafters vor (und könnte es sich übrigens
jedenfalls nicht um Verletzung der in eigenen Geschäften beob¬
achteten Sorgfalt handeln, was doch Art. 538 OR voraus¬
setzt), so erscheint die Forderung des Klägers, es habe ihm die
Beklagte die Hälfte des Verlustes abzunehmen, als begründet.
Mit der Gutheißung der Klage ist auch das Schicksal der Wider¬
klage entschieden. Denn Anspruch auf Vergütung entgangenen
Gewinns könnte die Beklagte nur dann haben, wenn das Rechts¬
verhältnis der Parteien dasjenige des Kaufs wäre; was aber die
Prozeßkosten betrifft, deren Ersatz sie vom Kläger verlangt, so
handelt es sich hier entweder um Auslagen im Interesse der Ge¬
sellschaft (diese sind bereits bei der Klagestellung berücksichtigt

worden) oder aber um solche Prozeßkosten, welche der Beklagten
bei Verfechtung ihres ungerechtfertigten Standpunktes gegenüber
dem Kläger erwachsen sind und welche daher gleich zu behandeln
sind wie die im Hauptprozeß erlaufenen Kosten.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung der Beklagten wird abgewiesen und damit das
Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel=Stadt vom
10. Dezember 1906 bestätigt.