bge · 52_II_215 · 1924-05-14 · de
BGE 52 II 215
Zivilrecht


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Obligationenrecht. N° 37. 
streits vor dem sachlich zuständigen Richter zu er-
heben, auch aus dem Gesichtspunkt des kantonalen 
Prozessrechts nichts entgegenstehen, und diese, hier 
allein relevante Frage durch die prozessualen Erwä-
gungen der Vorinstanz, die darin gipfeln, dass die Be-
klagte durch Einlassung auf das Sühneverfahren in 
Münster nicht etwa den dortigen Ger ich t s s t a n d 
anerkannt habe, nicht präjudiziert sein. Der von der 
Vorinstanz betonte Umstand, dass nach bernischem 
Prozessrecht der Aussöhnungsversuch nicht einen Be-
standteil des eigentlichen Prozessverfahrens, sondern 
eine Art Vorverfahren bilde, ist mit ein Grund, weshalb 
die Annahme einer, rein nur das Sühneverfahren und die 
Ausstellung der Klagebewilligung durch den Sühnebe-
amten beschlagenden' Anerkennung sich hier recht-
fertigt, und es steht mit derselben auch das spätere 
Verhalten der Beklagten im Einklang, indem sie noch 
geraume Zeit nach Abhaltung des Sühnevorstands in 
keiner Weise zu erkennen gegeben hat, dass sie das 
Sühneverfahren vor dem Gerichtspräsidenten von Mün-
ster nicht als gültig ansehe, sondern den Kläger geradezu 
im gegenteiligen Glauben bestärkt hat. 
3. -
Ist somit die Sühneverhandlung vom 14. Mai 
1924 als in verbindlicher W.eise durchgeführt zu be-
trachten, so folgt daraus, dass sie die Verjährung im 
Sinne von Art. 135 OR unj:erbrochen, und mit diesem 
Tage eine neue einjährige Verjährungsfrist zu laufen 
begonnen hat. Da innert dieser neuen Frist die Klage 
beim Appellationshof eingereicht worden ist, erweist 
sich die Verjährungseinrede als unbegründet. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Appel-
lationshofes des Kantons Bern vom 3. Dezember 1925 
aufgehoben und die Sache zu materieller Entscheidung 
an die kantonale Instanz zurückgewiesen. 
Obligationenrecht. N° 38. 
38. Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. April 1926 
i. S. DOUBsOt & OIe gegen Brun & Oie. 
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o R 1 1 5. E r las sei n e r 
F 0 r der u n g dur c h 
k 0 n k lud e n t e" Ver haI t end e r Par t eie n. 
Klage auf Verzugszinsen von einer Forderung, die in einem 
früheren Prozess ohne Zinsen und ohne bezüglichen Vor-
behalt eingeklagt und zugesprochen worden ist. Die selb-
ständige Einklagung der Zinsen ist zwar, an sich möglich, 
nach den Umständen des Falles aber Erlass der Zinsen 
anzunehmen. 
A. -
Zwischen den Parteien wurde ein Prozess ge-
führt, worin die klägerische Firma Doussot & eie die 
Beklagten wegen Nichtlieferung von bestellten Waren 
belangte. Die Klagebegehren vom 14. Februar 1917 
lauteten ursprünglich : 
I. Die Beklagten haben den Klägern verschiedene 
Beträge, jeweilen mit 6 % Zins von einem bestimmten 
Datum an, zu bezahlen. 
11. Die Beklagten seien gehalten, den Klägern 287,035 
kg Stifte gemäss Bestellung und Verträgen zu liefern, 
oder aber zu einer Entschädigung von 100 Fr. pro 
100 kg nicht gelieferte Stifte zu verurteilen. 
111. Die Beklagten haben den Klägern für verspätete 
Lieferung und Mühewalt 25,000 Fr. nebst 6 % Zins 
seit 15. Dezember 1916, zu bezahlen. 
In der Replik haben die Kläger erklärt, dass sie 
auf Reallieferung verzichten und nur noch Schaden-
ersatz verlangen ; das Klagebegehren 11 werde dement-
sprechend geändert. 
Die kantonalen Instanzen wiesen die Klage ab. 
Durch Urteil vom 18. Juli 1921 bestätigte das Bundes-
gericht die Klageabweisung hinsichtlich der Rechts-
begehren I und 111; dagegen erklärte es das Klage-
begehren II als grundsätzlich begründet, und wies 
die Sache behufs Festsetzung der Entschädigung an 
die Vorinstanz zurück. 
216 
ObligaLiollcnrecllt. N° 38. 
In dem neuen Verfahren, das sich vor den kantonalen 
Instanzen abwickelte, gaben die Kläger vor Obergeric.ht 
die Erklärung ab, sie behalten sich vor, die Zinsen von 
der Schadenersatzforderung in einem besonderen Ver-
fahren geltend zu machen. 
Das Obergericht erkannte am 4. Juli 1923: « Die 
Beklagten haben an die Kläger 89,606 Fr. 75 Cts. zu 
zahlen; im übrigen ist die Klage abgewiesen. » Inbezug 
auf den Zins heisst es in den Erwägungen, ein Verzugs-
zins sei in diesem Verfahren nicht ans Recht gestellt, 
und könne daher hierüber nicht geurteilt werden. 
Die Beklagten ergriffen gegen dieses Urteil die Be-
rufung an das Bundesgericht, zogen dieselbe jedoch 
Mitte November 1923 zurück. Während der Hängigkeit 
der Sache vor Bundesgericht pflogen die Parteien Unter-
handlungen, in deren" Verlauf nach der Behauptung 
der Beklagten ein Vergleich zustande kam, durch den 
die Kläger sich angeblich mit der Zahlung der Verzugs-
zinsen seit 1. November 1923 begnügten, unter Verzicht 
auf die vor diesem Datum erlaufenen Zinsen. Nach der 
Darstellung der Kläger handelt es sich dabei um einen 
biossen Vergleichsentwurf, der von ihnen nicht geneh-
migt wurde. 
B. -
Schon am 11. Juni 1923 hatten die Kläger gegen 
die Beklagten für 37,634 Fr. 85 Cts., nebst 6 % Zins 
seit 10. Mai 1923, nämlich den Verzugszins für jene 
richterlich zugesprochene Schadenersatzforderung von 
89,606 Fr. 75 Cts. zu 6 % vom 10. Mai 1916 bis 10. Mai 
1923, Betreibung eingeleitet. Die Beklagten schlugen 
Recht vor. Hierauf hoben die Kläger im April 1924 die 
vorliegende Klage an, mit der sie Zahlung des in Be-
treibung gesetzten Betrages fordern. 
C. -
Das Amtsgericht Willisau wies, entsprechend 
dem Antrag der Beklagten, die Klage ab, und das Ober .. 
gericht bestätigte unterm 11. September 1925 dieses 
Urteil. 
D. -
Gegen das obergerichtliche Urteil haben die 
Obligationenrecht. N° 38. 
217 
Kläger die Berufung an das Bundesgericht erklärt, 
mit dem Antrag auf Schutz der Klage. In der Berufungs-
erklärung wird die dem Urteil zu Grunde liegende An-
nahme eines Verzichts der Kläger auf die Zinsen als 
aktenwidrig angefochten: die Zinsen seien lange Zeit 
vor Untergang der Hauptforderung, ja sogar lange 
bevor über sie entschieden war, geltend gemacht worden. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Die Feststellung im früheren bundesgerichtlichen 
Urteil, dass das Vertragsverhältnis zwischen den Par-
teien, woraus der Schadenersatzanspruch der Kläger 
erhoben wurde, dem schweizerischen Recht unterstehe, 
gilt auch für den im gegenwärtigen Verfahren streitigen 
Zins von diesem Anspruch. 
2. -
Es handelt sich bei der Klageforderung um 
Verzugszinsen, also um gesetzliche Zinsen, und nicht 
um solche vertraglicher Natur: die Kläger machen 
geltend, dass die Beklagten sich seit dem 10. Mai 1916 
mit der Schadenersatzsumme in Verzug befunden haben, 
und verlangen gestützt auf Art. 104 OR 6 % Zins 
für sieben Jahre bis zum 10. Mai 1923. 
Da Verzugszinsen gefordert werden, erscheint die 
von den Beklagten erhobene Verjährungseinrede ohne 
weiteres als unbegründet. Verzugszinsen sind keine 
periodisch fällig werdenden Leistungen im Sinne von 
Art. 128 Ziff. 1 OR, wie Kapitalzinsen. Infolgedessen 
gilt für sie nicht die fünf jährige Verjährungsfrist, sondern 
diejenige, welcher der Hauptanspruch unterliegt (OR 
Art. 133), d. h. die ordentliche Verjährungsfrist von 
zehn Jahren; diese war, ganz abgesehen von allfälligen 
Unterbrechungen, bei AIlhebung der Klage noch nicht 
abgelaufen. 
3. -
Ebenso erweist sich die Einrede der abge-
urteilten Sache als haltlos. Denn die heute streitigen 
Verzugszinsen wurden im früheren Prozesse nicht ein-
geklagt, und die Vorinstanz stellte im Urteil vom 4. 
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Obligationenrecht. N0 38. 
Juli 1923 ausdrücklich fest, dass damals darüber nicht 
geurteilt werden konnte. Auch kann ~an nich~ etwa 
sagen, das die Hauptforderung ohne Zms gutheIs~ende 
Urteil schaffe l'es judicata im Sinne der AbweIsung 
der Zinsforderung, weil diese überhaupt nicht mehr 
eingeklagt werden könne. Freilich stehen die Zinsen 
nach ihrer Regelung im OR, und die Verzugszinsen 
im besondern, in einem gewissen rechtlichen Zusammen-
hang, einem Verhältnis innerer Verbundenheit zu der 
Hauptforderung ; die akzessorische Natur zeigt sich vor 
allem darin, dass sie nur entstehen und anwachsen 
können insofern und solange die Hauptforderung be-
steht. Sind aber die Zinsen einmal entstanden, so bleiben 
sie zwar immer noch in gewisser Beziehung in einem 
Abhängigkeitsverhältnill zur Hauptforderung, indem die 
Quittung über die Hauptforderung die Vermutung be-
gründet, dass auch die Zinsen bezahlt seien (0!l8~ II), 
mangels anderweitiger Verabredung auch die Zmse.n 
mit der Hauptforderung erlöschen (OR 114 II), SIe 
mit der Hauptforderung verjähren (OR 133), bei der 
Abtretung der Forderung im Zweifel auch die rüc~­
ständigen Zinsen übergehen (OR 170 III) usw.; allem 
die Zinsen sind nicht derart unbedingt mit der Haupt-
forderung verknüpft, dass sich hieraus die Unmöglich-
keit einer selbständigen Einklagung ergeben würde 
(vgl. OSER, Anm. III 2 d zu PR 73; V. TUHR, OR .~: 5?). 
Eine solche muss von vornherein überall da moghch 
sein, wo inbezug auf den Zins der Gläubiger ein anderer 
ist als inbezug auf die Hauptforderung. Ferner können 
selbstverständlich die Zinsen gesondert eingeklagt wer-
den wenn sie allein streitig sind, oder wenn vereinbart 
ist, 'dass trotz Erlöschens der Hauptforderung die er-
laufene Zins forderung bestehen bleibe. 
4. -
Die Vorinstanz ist namentlich deshalb zur 
Abweisung der Klage gelangt, weil die Voraussetzungen 
des Art. 114 Abs. II OR nicht erfüllt seien, indem als 
die Kläger die Hauptforderung ohne Zinsen einklagten, 
Obligationenrecht. N° 38. 
219 
der Weiterbestand der Zinsforderung nicht verabredet 
worden sei und die Befugnis der Kläger zur Nachfor-
derung der Zinsen sich auch nicht den Umständen ent-
nehmen lasse. Sie scheint jedoch einigermassen den 
Zusammenhang dieser Vorschrift mit Abs. I des Art. 114 
OR übersehen zu haben. Darnach erlöschen mit der 
Hauptforderung auch ihre Nebenrechte, was bei ge-
wissen Nebenrechten (Bürgschaft, Pfandrecht, Reten-
tionsrecht) aus der Natur der Sache folgt, nicht aber bei 
dem Anspruch auf erlaufene Zinsen, der an sich weiter-
bestehen könnte, und dessen Fortbestand denn auch 
nach Abs. II von Art. 114 ausdrücklich oder stillschwei-
gend verabredet werden kann. Im vorliegenden Falle 
hat man es aber nicht mit einem E r lös c h e n , 
der Hauptforderung durch Zahlung oder dergleichen, 
ohne Verabredung der Fortdauer des Zinsanspruchs, 
zu tun, sondern mit der Ein k lag u n g des Haupt-
anspruches ohne Zinsen, und ohne Vorbehalt der Nach-
forderung derselben durch den Gläubiger. Im modernen 
Prozess, auch im luzernischen, hat die Klageeinleitung 
nicht mehr die Wirkung, dass sie den materiellen An-
spruch vernichtet, und an dessen Stelle ein neues Rechts-
verhältnis mit entsprechendem materiellem Inhalt tritt ; 
das Urteil ergeht über den eingeklagten materiellen 
Anspruch und stellt ihn, wenn es positiv lautet, in 
bindender Weise fest. Daher kann eine direkte Anwen-
dung von Art. 114 Abs. II OR auf den vorliegenden Tat-
bestand nicht in Frage kommen, sondern höchstens 
eine analoge,' in dem Sinne, dass dem Untergang der 
Hauptforderung deren Einklagnng ohne Zinsen gleich-
zustellen wäre, mit der Wirkung, dass die Zinsen mangels 
Verabredung ihres Weiterbestandes erlöschen würden. 
Allein die Einklagung ist doch etwas von dem Erlöschen 
der Forderung rechtlich derart Verschiedenes, dass man 
die beiden Tatbestände nicht wohl gleich behandeln 
kann. Die Verschiedenheit zeigt sich namentlich hin-
sichtlich der übrigen Nebenrechte, speziell der in Art. 
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Obligationenrecht. N0 38. 
114 Abs. I genannten (Bürgschaften und Pfandrechte), 
für die man dann ebenfalls die Einklagung dem Er-
löschen im Sinne der gedachten Vorschrift gleichstellen 
müsste; es kann aber nicht davon die Rede sein, dass 
diese Nebenrechte, für die das Gesetz, im Gegensatz 
zu den erlaufenen Zinsen, eine Möglichkeit des Fort-
bestandes kraft Parteiabrede nicht vorsieht, mit der 
Einklagung der Hauptforderung ohne weiteres unter-
gehen würden. 
5. -
Danach steht und fällt die Klage mit dem Ent-
scheid über die weiter erhobene Verzichtseinrede, indem 
es sich fragt, ob nach den Umständen des Falles in der 
vorbehaltlosen Einklagung der Hauptforderung ohne 
Zinsen ein Verzicht auf die letzte rn zu erblicken, 
eventuell ob durch nachträglichen Vergleich zwischen 
den Parteien auf die 
Geltendmachung 
der Zins-
forderung in verbindlicher Weise verzichtet worden sei. 
Es müsste sich um einen Erlass des Zinsanspruches 
handeln, ein zweiseitiges Rechtsgeschäft, das dadurch 
zustande gekommen wäre, dass die Kläger durch die 
Nichteinklagung der Zinsen ohne Vorbehalt den Er-
lasswillen kundgegeben, und die Beklagten durch ihr 
Stillschweigen dem Erlass zugestimmt hätten (OR 
115). Die Tatsachen, aus denen sich ein solcher Erlass 
ergeben soll, haben die Beklagten zu beweisen, wobei 
in Betracht kommt, dass dn Erlass sowenig vermutet 
wird, wie eine Novation (OR 116). Dass im übrigen 
ein Erlass auch durch stillschweigende Willenserklärung 
zustande kommen kann, bedarf keiner Ausführung; 
ob es der Fall ist, hat der Richter nach seiner Lebens-
erfahrung im einzelnen Falle zu untersuchen. 
Nach der Erklärungs- oder Vertrauenstheorie, auf 
deren Boden das OR steht, kommt es bei der Frage, 
ob in der vorbehaltlosen Einklagung der Hauptforderung 
ohne die Zinsen seitens der Kläger eine Willenserklärung 
des Inhalts liege, dass sie auf die Zinsen verzichten 
wollen, nicht sowohl darauf an, welches der wirkliche 
ObligatiollenrechL N° 38. 
221 
psychische Sachverhalt bei den Klägern oder ihrem 
Vertreter war, sondern wie in dieser Beziehung ihr 
Verhalten aufzufassen war. Die Äusserung eines Erlass-
willens durch konkludente Handlungen liegt dann vor, 
wenn anzunehmen war. die Nichteinklagung der Zinsen 
sei eine gewollte, vorsätzliche gewesen. In diesem Falle 
kann das Verhalten der Kläger kaum anders denn im 
Sinne eines Verzichtes gedeutet werden. Denn da nach 
schweizerischem Recht die Zinsen in einem engen Ver-
hältnis des rechtlichen Zusammenhanges zu der Haupt-
forderung stehen, und dieser bei den Verzugszinsen 
ein besonders starker ist. indem die Verzugszinsen nicht 
:periodisch fällig werden, wodurch sie eine gewisse Selb-
ständigkeit erhalten würden, und es kaum je vorkommen 
wird, dass sie inbezug auf ihr rechtliches Schicksal von 
der Hauptforderung sich lösen, ist ein vernünftiger 
Grund dafür, dass der Gläubiger sie absichtlich nicht 
mit dieser einklagt, schwerlich denkbar, ausser er will 
sie eben erlassen. Es würde allen Regeln der Prozess-
ökonomie widersprechen, 
zwei 
gesonderte 
Prozesse 
zu führen: einen für die Hauptforderung und einen 
für den Verzugszins. Die Frage spitzt sich also dahin 
zu, ob die Einklagung der Zinsen aus Ver s ehe n 
unterblieben sei. wie die Kläger behaupten, oder ob 
eine vor sät z I ich e Nichteinklagung vorliege. In 
dieser Hinsicht fällt ausschlaggebend in Betracht, dass 
die Kläger im Vorprozess mehrere Rechtsbegehren 
gestellt hatten, alle jeweilen mit genauem Verzugszins. 
und dieser nur gerade, und ohne ersichtlichen Grund, 
bei dem in Frage stehenden Klagebegehren weggelassen 
war. Diese Tatsache spricht entschieden gegen die An-
nahme eines Versehens, für welche auch sonst jeder 
Anhaltspunkt in den Akten fehlt. Unter diesen Um-
ständen, und nachdem die Kläger auch in der Replik, 
in der sie das ursprünglich gestellte Erfüllungsbegehren 
fallen Hessen und sich auf die Schadenersatzforderung 
beschränkten, nichts von einer Zinsforderung haben 
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Obligationenrecht. N0 38. 
verlauten lassen, lag die Annahme nahe, und waren 
die Beklagten zu derselben berechtigt, dass die Kläger 
bei Zusprechung der geforderten beträchtlichen Pau-
schalsumme sich als voll entschädigt betrachteten und 
auf weitere Forderungen, insbesondere auf Geltend-
machung von Verzugszinsen. verzichteten. 
Der Erlass lag aber so sehr im Interesse der Beklagten, 
dass ihr Stillschweigen unbedingt als Zustimmung ge-
deutet werden muss. Damit war der Erlass des Zins-
anspruchs verbindlich zustande gekommen, und es konnte 
hieran der Vorbehalt, den die Kläger erst volle 6 Jahre 
später, in dem nach dem bundesgerichtlichen Rück-
weisungsurteil durchgeführten nenen kantonalen Ver-
fahren, vor der obern Instanz gemacht haben, nichts 
mehr ändern. Die Beklagten scheinen zwar gegen diesen 
nachträglichen Vorbehalt nichts eingewendet zu haben ; 
doch vermag dieser Umstand allein die Annahme eines 
Verzichts nicht zu entkräften, wie strenge es auch im 
übrigen mit der Annahme eines Erlasses durch konklu-
dente Handlungen zu nehmen ist. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
. Obergerichts des Kantons Luzern vom 11. September 
1925 bestätigt. 
Obligationenrecht. N° 39. 
39. Urteil der I. Zivila.bteilung vom 10. Ma.i 1926 
i. S. Högger gegen Bernet. 
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K 0 n ve 11 t ion als t r a f e. Her a b set z u n g. 
OR 
163 III. Bei der Frage der übermässigkeit ist nicht 
schlechthin auf die Höhe der Interessen abzustellen, die 
bei Aufstellung des Verbotes ins Auge gefasst wurden, 
sondern es ist auch in Betracht zu ziehen, in welchem 
Umfang diese Interessen durch das verbotswidrige Ver-
halten verletzt worden sind. 
A. -
Der Kläger Högger hatte dem Beklagten Johallll 
Bernet im September 1921 seine Liegenschaft mit 
Bäckerei in Riggenswil verkauft, und kaufte sie dann am 
3. Januar 1922 von diesem wieder zurück (mit einem 
Mehrpreis von 12,000 Fr.). Dabei verpflichtete sich der 
Beklagte, laut einer dem Kläger am gleichen Tage 
ausgestellten « Bescheinigung » : « dass er ihm als Rück-
käufer seiner Liegenschaft in Riggenswil in keiner Weise 
Konkurrenz machen wolle, bei einer Busse von 10,000 Fr. 
auf die Dauer von 10 Jahren. » (Beigefügt ist: « für 
das Dorf Flawil kommt diese Verpflichtung nicht in 
Betracht, und ist die Grenze bei Lindenhof-Botsberg.») 
Am 31. Jam;ar 1925 kaufte sodann ein Albert Wigert 
die Bäckerei zur Luxburg in Nieder-Uzwil, welche 
Ortschaft innerhalb des vom Konkurrenzverbot be-
troffenen Gebietes liegt. Er verkaufte sie aber schon 
am 9. Mai 1925 an Paul Bernet (dass dieser mit dem 
Beklagten verwandt sei, ist nicht behauptet). Der 
Beklagte betätigte sich in verschiedener ·Weise sowohl 
bei der Herrichtung dieser Bäckerei, als bei deren Betrieb, 
und endlich bezüglich ihres 'Veiterverkaufs an einen 
Liebhaber in Chur, namens Bänziger" Aus den Zeugen-
aussagen und teilweise auch aus den eigenen Angaben 
des Beklagten geht hervor, und wird von der ersten 
Instanz festgestellt, dass er, während Wigert Besitzer 
war, mindestens die halbe Zeit sich auf der Luxburg 
aufhielt, daselbst Maler- und Maurerarbeiten ausführte, 
.\S 52 II -
1926 
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