bge · 47_II_247 · 1921-01-01 · de
BGE 47 II 247
Zivilrecht


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Familienrecht. N° 43. 
haupt nicht verpflichtet werden könne. Auch das ZGB 
geht grundsätzlich davon aus, dass sich die Ehegatten 
über die ökonomischen Folgen der Scheidung durch 
Vertrag verständigen können, dass allerdings eine derar-
tige Vereinbarung im bereits erwähnten Sinne der 
Genehmigung' des Scheidungsrichter unterliegt. 
Dabei 
ergibt sich ·aus dem Eingang des Art. 158 selbst, der 
für den Scheidungsprozess auf das kantonale Prozess-
recht abstellt, dass die Ziffer 1 bis 5 dieses Artikels, wie 
übrigens der Randtitel deutlich erklärt, als Verfahrens-
vorschriften, also Vorschriften prozessualer Natur auf-
zufassen sind. Daraus ergibt sich klar, dass Art. 158 ZGB 
grundsätzJich nur für den schweizerischen Richter Nor-
men aufstellt, für den ausländischen Richter aber nur 
soweit, als dieser nach seinem Prozessrecht diese Vor-
schriften bei Scheidungen von Schweizerbürgern anwen-
den kann oder anwenden will. Nach der Haagerkonven-
tion und auch sonst im Umfang des Art~ 59 Ziff. 7 9 
der Anwendungsbestimmungen des ZGB wird die Zu-
ständigkeit von ausländischen Gerichten zur Scheidung 
von Schweizern anerkannt. Keine Rede ist aber davon, 
dass die Verfahrensvorschriften des Art. 158 ZGB für 
die im Ausland durchzuführenden Scheidungen ver-
bindJich wären. 
Daraus folgt, dass, wenn, wie im vorliegenden Fall, 
rechtsverbindJich feststeht.. dass die Genehmigung des 
Vergleiches über die Nebenfolgen im Scheidungsprozess 
nicht erfolgen konnte oder nicht erfolgt ist, der zwischen 
den Parteien abgeschlossene, den Vorschriften des deut-
schen Rechts entsprechende und keine zwingende mate-
riellen Vorschriften des schweizerischen Rechts ver-
letzende Vertrag auch ohne richterliche Genehmigung 
gültig ist. 
Diese Lösung entspricht einzig einer vernünftigen 
Rechtsanwendung und verletzt keinerlei zu schützende 
Interessen des Beklagten. Auf den streitigen Vertrag 
findet natürlich, wie auf einen richterlichen Ausspruch 
Famllienrecht. NO «. 
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über die Nebenfolgen auch Art. 153 ZGB Anwendung, 
sodass auch in diesem Verfahren der Standpunkt zu . 
hören wäre, es sei dem Beklagten wegen Aenderung 
seiner ökonomischen Verhältnisse die Erfüllung des 
Vertrages nicht mehr zuzumuten; er hat aber diese 
Behauptung gar nicht aufgestellt. 
44. 'arteU der IL Zivilabteilung vom 18. Juli 19m. 
i. S. B. gegen B. 
Ehe s c h eid u n g: Der Ehebruch kann als, Grund der 
Scheidung zum selbständigen Gegenstand einer Berufnng 
gemacht werden. -
Verhältnis von Art. 137 zu Art. 142 
ZGB. -
Entschädigung und Genugtuung: Art. 151 ZGB. 
A. -
Der Kläger F. B., war in erster Ehe verheiratet, 
als er 1913 die Beklagte J. C. D. im Cafe M. in Zürich 
kennen lernte, wo sie bei ihrem Bruder in Stellung war. 
Es bildete. sich zwischen ihnen ein Liebesverhältnis mit 
Geschlechtsverkehr. Der Kläger Jiess sich von seiner 
ersten Frau durch Urteil vom 14. Juni 1917 scheiden, 
nachdem er sie durch das Versprechen eines jährlichen 
Unterhaltsbeitrages zum schliesslichen Einverständnis 
hatte bewegen können. Am 24. April 1919 heiratete 
er die Beklagte, die ihn jedoch, nachdem es zwischen 
ihr und dem Kläger und den Kindern erster Ehe wie-
derholt zu Tätlichkeiten und Beschimpfungen gekom-
men war, bereits am 15. JuJi gleichen Jahres verliess 
und zu ihrem Bruder zurückkehrte. Der Kläger nahm 
darauf E. P., die ErZieherin seiner Kinder, mit der er 
während seiner ersten Ehe ebenfalls Geschlechtsverkehr 
gepflogen, sie aber während der Dauer der zweiten 
Ehe entlassen hatte, wieder zu sich. 
B. -
Der Kläger erhob Scheidungsklage, del' sich 
die Beklagte anfänglich widersetzte ; sie verlangte dann 
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Famillenrecht. N° 44. 
aber ihrerseits Scheidung, zog jedoch die Klage wieder 
zurück, erklärte sich schliesslich aber vor Obergericht 
doch mit der Scheidung einverstanden, indem sie bean-
tragte, es sei das Scheidungsbegehren des Klägers abzu-
weisen und die Ehe, gestützt auf Art. 137, 138 eventuell 
142 ZGB, wegen Verschuldens des Klägers zu scheiden, 
ferner sei der Kläger zu verpflichten, ihr eine angemes-
sene Entschädigung und Genugtuung gemäss Art. 151 
und 153 ZGB in Form einer jährlichen Rente von 
12,000 Fr. zu bezahlen. 
C. -
Mit Urteil vom 5. März 1921 hat das Ober-
gericht des K1lntons Zürich die Ehe der Parteien wegen 
tiefer Zerrüttung gemäss Art. 142 ZGB geschieden, dem 
Kläger die Eingehung der Ehe für zwei Jahre, der Be-
klagten für ein Jahr verboten, die weitergehenden 
Rechtsbegehren aber abgewiesen. 
D. -
Gegen dieses am 6. April zugestellte Urteil 
hat die Beklagte am 25. gleichen Monats unter Erneue-
rung ihrer vor der Vorinstanz gestellten Anträge die 
Berufung au 
das Bundesgericht erklärt; eventuell 
beantragt sie, die Akten seien zur Abnahme des ange-
tragenen Beweises über die Vermögens-
und Ein-
kommensverhältnisse des Klägers an. die Vorinstanz 
zurückzuweisen. In der heutigen Verhandlung hat sie 
auf Geltendmachung des Scheidungsgrundes der Miss-
handlung und Ehrenkränkung gemäss Art. 138 ZGB 
verzichtet. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Die Vorinstanz hat, obschon sie es als nach 
kantonalem Prozessrecht als zulässig erklärte, dass die 
Beklagte erst vor zweiter Instanz einen Antrag auf 
Scheidung wegen Verschuldens des Ehemannes stelle, 
nicht untersucht, ob der von ihr dafür geltend gemachte 
Ehebruch des Klägers wirklich vorgekommen sei, son-
dern in den Motiven erklärt, es treffe beide Ehegatten 
an der Zerrüttung der Ehe ein Verschulden, und es hat 
Familienrecht. No 44 
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die Ehe gestützt auf Art. 142 wegen allgemeiner Zer-
rüttung geschieden, ohne im Dispositiv sich darüber 
auszusprechen, ob die Scheidung auf Klage des Mannes 
oder auf diejenige der Frau hin ausgesprochen werde. 
. Mit Recht hat die Beklagte dagegen in ihrer Berufung 
SIch auf den Standpunkt gestellt, dass zunächst zu 
untersuchen sei, ob ihr ein Ehescheidungsanspruch, ge-
stützt auf den speziellen Scheidungsgrund des Ehe-
bruches, zustehe. Denn das Gesetz weiss nichts davon 
dass die auf Ehebruch gestützte Scheidungsklage dan~ 
zessieren würde, wenn als EntSChuldigung für den 
El)ebruch die bereits bestehende Zerrüttung der Ehe 
angeführt 
wird. Unzweifelhaft 
wird jeder ausser-
eheliche Geschlechtsverkehr während bestehender Ehe , 
sogar wenn die Parteien miteinander im Ehescheidungs-
prozess stehen, vom Gesetz als Ehebruch betrachtet, 
und muss daher auch dem beleidigten Ehegatten die 
Klage auf Scheidung geben. Wenn das nicht aus-
sc~esst: dass . auch der andere Ehegatte gleich-
ZeItIg eme auf den allgemeinen Grund des Art. 142 
gestützte Klage anstrengt, so ist doch mit der bishe-
rigen Praxis (vergl. AS 21, S. II 766; 25, S. 761) dnran 
festzuhalten, dass zunächst der geltend gemachte beson-
dere Scheidungsgrund des Ehebruches untersucht wer-
den muss. Das ergibt sich schon aus Art. 150 Abs. 1 
als notwendig, weil bei Vorhandensein eines Ehebru-
ches immer, und zwar von Amtes wegen, eine Warte-
frist ausgesprochen werden muss, die auch ausnahms-
weise auf mehr als zwei Jahre ausgedehnt werden 
kann. Aber auch hievon abgesehen, bedeutet 
der 
Ehebruch eine so schwere Verletzung der ehelichen 
Treue, dass dem verletzten Teil das Recht auf dessen 
Feststellung. durch den Ehescheidungsrichter in allen 
Fällen gewahrt werden muss, selbst wenn besondere 
Entschädigungsfolgen daran gar nicht geknüpft werden. 
Daher muss der verletzte, auf Scheidung wegen Ehe-
bruchs klagende Teil auch das Recht haben, gegenüber 
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Famillenreeht. N° 44. 
einem die Scheidung zwa~ aussprechenden aber auf die 
Frage des Ehebruchs nicht eingehenden kantonalen 
Urteile die Berufung an das Bundesgericht zu erklären, 
um diese Feststellung zu erwirken. Sofern die bisherige 
Rechtsprechung dieses Recht nicht anerkannt h~en 
sollte (vergl. PRA.XIS 11, Nr.27), so könnte daran mcht 
festgehalten werden. 
2. -
Prüft man von diesem Gesichtspunkte aus das 
vorinstanzliche Urteil, so ergibt sich, dass es zu Unrecht 
die Frage offen liess, ob der Kläger mit der P. während 
der Ehe ehebrecherischen Verkehr gepflogen habe. 
Eine Rüc~dsung zur Feststellung darüber erscheint 
jedoch nicht notwendig, da die aktenm?ssig festge-
stellten Tatsachen genügen, um eine violenta prae-
sumplio dafür anzul).ehmen, dass der Kläger den Ge-
schlechtsverkehr mit der P., sofern er überhaupt je Init 
ihr gebrochen haben sollte, sofort wieder aufnahm, 
als sie in sein Haus zurückkehrte. Daher ist dem Be-
gehren der Beklagten auf Scheidung wegen Ehebruchs 
auf alle Fälle zu entsprechen. Die Klage des Ehemannes 
auf Scheidung wegen tiefer Zerrü~tung könnte darnach 
nur dann noch zugesprochen werden, wenn gesagt werden 
könnte dass an dieser von·, dem Ehebruch eingetre-
tenen Zerrüttung die Beklagte das aussehliessliche Ver-
schulden trägt. So liegen jedoch die Verhältnisse nicht. 
denn wie die Vorinstanz zutreffend feststellt, trug die 
Ehe von Anfang an den 'Keim der Zerrüttung in sich 
und trägt der Ehemann daran das Hauptverschulden. 
Unter diesen Umständen kann das spätere rohe und 
leidenschaftliche Benehmen der Beklagten während der 
Ehe nicht so schwer ins Gewicht fallen, um auch dem 
Kläger ein besonderes Klagerecht auf Scheidung wegen 
Zerrüttung der Ehe durch Verschulden der Beklagten 
zuzugestehen. 
Dagegen ist dieses Verhalten der Beklagten in dem 
Sinne zu würdigen, dass ihr, weil sie nicht als schuldlos 
erscheint, weder eine Entschädigung, noch eine Genug-
tuung zugesprochen vrird. 
Erbrecht. N° 45. 
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Demnach erkennt das' Bundesgericht: 
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und das 
Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 5. März 
1921 dahin abgeändert, dass die Ehe der Parteien auf 
Begehren der Beklagten gemäss Art. 142 und 137 ZGB 
geschieden wird. Im übrigen wird das angefochtene 
Urteil bestätigt. 
11. ERBRECHT 
DROIT DES SUCCESSIONS 
45. .Ar1it cl. 1& IIe Section civile clll 16 juin 19m. 
dans la cause Sano contre Sano. 
'.e contrat de partage successoral, m@me lorsqu'iI s'applique a 
des immeubles, ne necessite pas d'autre forme que la forme 
ecritt>. Rapports des art. 634 al. 2 et 657 al. 1 ces.' Inappli-
cabilite de rar!. 22 al. 2 co. 
. 
'A. -
Emile-Vincent Savio est decede ä Rue (Fribourg) 
le 19 fevrier 1919 laissant quatre fils : Alfred, Henri, 
Fran~is et Leon et une fille EInilie, mariee ä Louis 
Jaquier. Par testament du 10 fevrier 1919, il avait legue 
ä ses deux fils Fran~is et Leon «par prerogative et hors 
part )) le qu~rt de tous ses biens, leur donnant en outre, 
ä titre de remuneration de leur travail dans l' exploita-
tion de son domaine, tout son mobilier, son betail et son 
« chedail ». Le restant de ses biens devait etre partage par 
parts egales entre tous ses enfants, etant stipule toutefois 
-qu' Alfred Savio avait dejä re4.fu du testate~r une somme 
de 5000 fr. qu'iI aurait ä porter en deductlOn de sa part, 
en la rapportant ä la masse.