bge · 5_I_161 · 1879-06-21 · de
BGE 5 I 161
Öffentliches Recht


37. Urtheil vom 21. Juni 1879 in Sachen
Leemann und von Arx.
A. Durch Vertrag vom 1. Oktober 1874 übernahmen Re¬
kurrenten von der schweizerischen Centralbahngesellschaft die Aus¬
führung des ersten Baulooses der sog. Gäubahn. Das Beding¬
nißheft, welches einen integrirenden Bestandtheil des Vertrages
bildet, bestimmt in den §§ 13 und 14, daß der Unternehmer für
allen Schaden, welchen er oder seine Leute Dritten zufügen,
hafte, und in § 30 ist sodann gesagt: „Sollte wegen bei der
„Ausführung stattfindenden Handlungen oder Unterlassungen,
„für welche der Unternehmer vertragsmäßig oder die Bauver¬
„waltung gesetzlich haftet, diese letztere belangt werden, so hat
„der Unternehmer dieselbe zu vertreten und alle aus solcher
Belangung hervorgehenden Folgen zu tragen.“
B. Am 17. August 1877 brannten in Niederbipp eine An¬
zahl Häuser ab, welche durch den Funkenwurf von einer Loko¬
motive der Rekurrenten in Brand gerathen sein sollen. Die
bernische kantonale Brandversicherungsanstalt belangte deshalb
die Centralbahngesellschaft in Bern, als deren konzessions- und
gesetzmäßigem Spezialdomizil, auf Ersatz des dießfälligen, von
ersterer vergüteten Schadens und die Centralbahngesellschaft stellte
darauf beim Richteramte Bern das Begehren, die HH. Leemann
und von Arx sollen verurtheilt werden, sie in diesem Prozesse zu
vertreten, gestützt auf die angeführten Bestimmungen des Beding¬
nißheftes. Rekurrenten bestritten die Zuständigkeit der bernischen
Gerichte zur Beurtheilung der Vertretungsfrage, indem sie als
aufrechtstehende Schweizerbürger an ihrem Domizil in Olten
belangt werden müssen, und sie siegten erstinstanzlich mit ihrer
Einrede ob. Dagegen wies der Appellations- und Kassations¬
hof des Kantons Bern die Gerichtsstandseinrede durch Urtheil
vom 9. November 1878 ab, im Wesentlichen unter folgender
Begründung: Die Vertretung des bernischen Rechtes (§ 35
C.-P.-O. und Satz 709 Civ.-Ges.-B.) sei als potenzirte Ge¬
währs- oder Regreßpflicht aufzufassen, mit theils materiell recht¬
lichen theils prozeßualen Wirkungen und begründe an sich ein

obligatorisches Verhältniß, welches im weiteren Sinne als per¬
sönliche Ansprache nach Art. 59 der Bundesverfassung bezeichnet
werden könne. Die prozeßuale Seite dieses Verhältnisses äußere
sich nun u. A. darin, daß der zur Vertretung Aufgeforderte sich
für die Beurtheilung der Vertretungsfrage demjenigen Gerichts¬
stande unterwerfen müsse, vor welchem der Hauptprozeß hängig
sei, indem vermöge besonderer gesetzlicher Bestimmung, auf Grund
der Konnexität, der Instruktionsrichter der Hauptsache zugleich
erstinstanzlicher Richter über die Vertretungsfrage sei und letztere
selbst als Vorfrage für den Hauptprozeß behandelt werde. Frage
es sich nun, ob Schweizer in anderen Kantonen gestützt auf
Art. 59 der Bundesverfassung eine Ausnahme von diesem Ge¬
richtsstande beanspruchen können, so stehe vorerst außer Zweifel,
daß ein Verzicht auf den verfassungsmäßigen Gerichtsstand des
Wohnortes statthaft sei, und da nun die Rekurrenten eine Ver¬
tretungspflicht gegenüber der Centralbahngesellschaft übernommen
haben, so liege in dieser Erklärung, welche nach bernischem
Rechte auszulegen sei, zumal der Vertrag im Kanton Bern ab¬
geschlossen worden und dort zur Wirksamkeit gelangt sei, jeden¬
falls die Verpflichtung zur Einlassung vor dem natürlichen
Richter der Centralbahn über die Frage, wie weit die Ver¬
tretungspflicht auszudehnen sei, resp. ob sie im einzelnen Falle
zutreffe.
C. Ueber dieses Urtheil beschwerten sich Leemann und von
Arx beim Bundesgerichte. Sie stellten das Begehren, daß das¬
selbe als im Widerspruche mit Art. 59 der Bundesverfassung
aufgehoben werde, und führten zur Begründung an: Es sei im
vorliegenden Falle einzig die Frage streitig, ob es sich um eine
persönliche Ansprache im Sinne des Art. 59 der Bundesver¬
fassung handle oder nicht. Diese Frage sei zu bejahen. Der in
dieser Verfassungsbestimmung gebrauchte Ausdruck „persönliche
Ansprache“ spreche den Gegensatz aus zu einer dinglichen An¬
sprache und umfasse alle diejenigen Ansprachen, welche nicht
dinglicher Natur seien. Hier handle es sich um die Erfüllung
einer Vertragsverbindlichkeit und eine hierauf gerichtete Klage
falle zweifellos unter den Begriff der persönlichen Klage. Die
Frage der Vertretungspflicht sei auch keine bloße Vorfrage, und
zwar schon darum nicht, weil Vorfragen nur unter denselben
Parteien vorkommen können, hier aber bei Vertretungsfrage und
Hauptprozeß die Parteien der Natur der Sache nach nicht die¬
selben seien. Die Vertretungsfrage sei vielmehr eine durchaus
selbständige Streitfrage, bis zu deren Entscheidung allerdings
der Hauptprozeß stille stehen soll.
Endlich bestreiten sie, daß die Uebernahme einer Vertretungs¬
pflicht überhaupt einen Verzicht auf den Gerichtsstand des Wohn¬
ortes involvire und daß sie, Rekurrenten, sich im Prozeßfalle
ohne Weiteres demjenigen Gerichtsstande zu unterwerfen haben,
den die Centralbahn für sich in der Konzession anerkannt habe.
Eine solche Wirkung könnte der Vertretungspflicht nur in Folge
einer ausdrücklichen diesbezüglichen Verfassungsbestimmung bei¬
gemessen werden. Um so weniger könne für das gegenwärtige
Stadium des Prozesses von einem Verzichte auf den Gerichts¬
stand des Wohnortes die Rede sein, wo die Vertretungspflicht
selbst, resp. deren Umfang in Frage stehe. In Bezug auf die
Vertretungsfrage haben sie vielmehr unter allen Umständen nie¬
mals auf ihren natürlichen Richter Verzicht geleistet.
D. Die Centralbahngesellschaft trug auf Abweisung der Be¬
schwerde an, indem sie auf dieselbe entgegnete: Die Berufung
auf Art. 59 der Bundesverfassung sei aus doppeltem Grunde
unstatthaft, einmal weil der vorliegende Fall nach seiner Natur
nicht in den Rahmen dieses Verfassungsartikels falle, und zwei¬
tens, weil die Frage des Gerichtsstandes zwischen den Parteien
vertragsgemäß erledigt sei.
Die Ansprachen, von welchen Art. 59 der Bundesverfassung
spreche, müssen materiell sein, und dieses Charakters entbehren
alle persönlichen Ansprachen, deren Erfüllung nicht in einer
direkten vermögensrechtlichen Leistung ausgehe, sondern blos mit
Rücksicht auf andere existiren, entbehren mithin aller persönlichen
Ansprachen, bloß formaler und unselbständiger Natur. Ver¬
tretungsfragen haben nun keine selbständige Existenz und Be¬
deutung. Sie entstehen nur in Folge eines Rechtsstreites; ihre
Lösung diene zur Regulierung
der Parteistellung in diesem
Streite, und zwar vorerst nicht in materieller, sondern formeller
Beziehung. Die Vertretungsfragen seien nichts als Vorfragen,

und es heiße sie aus dem naturgemäßen Zusammenhang reißen
und rechtlich wirkungslos machen, wenn man sie durch geson¬
derten Gerichtsstand selbständig stellen würde.
Aber nicht nur auf Grund der Konnexität, sondern auch in
Folge des eingegangenen Vertrages seien Rekurrenten gehalten,
sich dem bernischen Richter zu unterwerfen. Durch Art. 30 des
allgemeinen Bedingnißheftes sei nicht nur in materieller Be¬
ziehung die Gewährspflicht der Rekurrenten für Schädigungen,
sondern zugleich in formeller die Art und Weise der Geltend¬
machung der Gewähr reglirt worden. Die Rekurrenten haben sich
ausdrücklich verpflichtet, die Centralbahngesellschaft zu vertreten,
wenn dieselbe auf dem Gebiete der Gewähr belangt würde und alle
aus solcher Belangung resultirenden Folgen zu tragen. Damit
haben die Rekurrenten in Gewährfällen sich dem Forum und
Prozeßgesetz, unter dem die Centralbahngesellschaft ins Recht
gefaßt werden müsse, unterworfen. Anders sei eine Vertretung
nicht denkbar, die in dem Eintreten eines Dritten an Platz
und Stelle, d. h. in die Prozeßrechte und Pflichten einer Pro¬
zeßpartei, bestehe. So haben Rekurrenten auch schon in einem
früheren Prozesse den Platz der Centralbahngesellschaft auf Auf¬
forderung hin bedingungs- und vorbehaltlos übernommen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Es handelt sich gegenwärtig nicht um die Frage, ob das
Begehren der Centralbahngesellschaft, daß Rekurrenten sie in dem
Prozesse gegen die bernische Assekuranzanstalt vertreten, begrün¬
det sei oder nicht, sondern einzig darum, ob die bernischen Ge¬
richte kompetent seien, den Streit über die Vertretungspflicht zu
entscheiden.
2. Der § 30 des Bedingnißheftes, auf welchen das Begehren
der Centralbahngesellschaft sich stützt, findet seine Veranlassung
darin, daß der § 14 ibidem, wonach die Rekurrenten für alle
Beschädigungen einzustehen haben, welche in Folge der von ihnen
übernommenen Arbeiten nachbarlichen Gebäuden oder Gründen
zugefügt werden, nur zwischen den Kontrahenten Recht macht,
Dritte dagegen nicht hindert, auch wegen solcher von den Re¬
kurrenten zu vertretenden Beschädigungen sich an die Eisenbahn¬
gesellschaft zu halten, indem nach Bestimmungen der Concession
und des eidgenössischen Eisenbahngesetzes unter Umständen eine
Eisenbahngesellschaft auch für diejenigen Personen haftet, deren
sie sich zum Bau der Eisenbahn bedient. Während nun ohne
die in § 30 getroffene Vereinbarung Rekursbeklagte in solchen
Fällen lediglich das Rückgriffsrecht auf die Rekurrenten besessen
hätte, den Prozeß dagegen selbst hätte bestehen müssen, so haben
sich die Rekurrenten durch den besagten § 30 verpflichtet, die
Eisenbahngesellschaft auch im Prozesse zu vertreten, wenn die¬
selbe für Handlungen oder Unterlassungen belangt werde, für
welche Rekurrenten vertragsgemäß haften. Ihre Regreßpflicht
ist also durch die Uebernahme der Vertretung in der Weise er¬
weitert beziehungsweise verschärft worden, daß Rekurrenten auch
verpflichtet sind, den Prozeß an Stelle der Rekursbeklagten auf
eigene Gefahr und Kosten zu übernehmen.
3. Es ist somit klar, daß in der Uebernahme der Vertretungs¬
pflicht jedenfalls insoweit eine Prorogation des Gerichtsstandes
liegt, als die Vertretung nicht bei dem Gerichtsstande des
Pflichtigen, sondern da stattfinden muß, wo der betreffende Pro¬
zeß geführt wird, und es herrscht dann auch unter den Parteien
darüber kein Streit, daß, wenn ein Vertretungsfall vorliegt,
Rekurrenten verpflichtet sind, die Vertretung vor den bernischen
Gerichten zu leisten und sich der dortigen Prozeßgesetzgebung zu
unterwerfen.
4. Frägt es sich nun aber weiter, ob derjenige, der die Ver¬
tretung übernommen hat, auch bezüglich der Frage, ob die Ver¬
tretungspflicht im speziellen Falle begründet sei, sich vor dem
betreffenden Prozeßgerichte einzulassen und dessen Entscheidung
sich zu fügen habe, so darf auch diese Frage bejaht werden. Und
zwar ist hiebei von entscheidender Bedeutung, daß die Vertretung
immer einen bereits anhängigen Rechtsstreit voraussetzt und in
der Verpflichtung besteht, in diesem Rechtsstreite an Stelle des
Beklagten einzutreten. Denn abgesehen von der Frage, ob eine
selbständige Klage und ein selbständiger Prozeß darüber, ob
Jemandem die Verpflichtung obliege, in einem andern Prozesse
an Stelle einer Partei zu treten, denkbar und möglich sei, so
unterliegt doch jedenfalls keinem begründeten Zweifel, daß bei
dem von den Rekurrenten beantragten Verfahren die Vertretungs¬

pflicht so zu sagen in allen Fällen, wo derselben von dem Pflich¬
tigen nicht freiwillig Genüge geleistet wird, rein illusorisch würde.
Denn zweifellos könnte weder Kläger noch das Gericht des
Hauptprozesses zu Einstellung des Verfahrens angehalten werden,
bis der in einem andern Kanton geführte Vertretungsprozeß
entschieden wäre, sondern es würde der Hauptprozeß wenigstens
in den weitaus meisten Fällen seinen Fortgang nehmen und so
der Vertretungsprozeß resp. ein in demselben erlassenes kondem¬
natorisches Urtheil sich als unwirksam beziehungsweise unvoll¬
ziehbar erweisen. Unter diesen Umständen und bei dem Zu¬
sammenhange, in welchem die Vertretungsfrage zu dem Haupt¬
prozesse nach dem oben Gesagten unvertrennbar steht, erscheint
es daher nicht nur völlig angemessen, daß nach bernischem Pro¬
zeßgesetze der Vertretungsstreit als Vorfrage im Hauptprozesse
behandelt wird, sondern erweist sich auch die Annahme als be¬
gründet, daß die Meinung der Kontrahenten nicht dahin ge¬
gangen sein könne, die Vertretungsfrage am Gerichtsstande der
Rekurrenten zur gerichtlichen Verhandlung und Entscheidung zu
bringen, sondern Rekurrenten sich auch bezüglich dieser Frage
dem Gerichtsstande des Hauptprozesses unterworfen haben.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Beschwerde ist als unbegründet abgewiesen.