bge · 77_II_367 · 1951-01-01 · fr
BGE 77 II 367
Zivilrecht


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Sachenrecht. N° 67. 
repute titulaire legitime des droits qu'ils incorporaient. TI 
incombait donc a la demanderesse pour s'opposer utile-
ment a la poursuite, de prouver ou bien que l'intime ne 
pouvait de bonne foi supposer qu' A. etait proprietaire des 
titres au moment ou illes lui avait remis ou bien encore 
-
puisqu'elle n'a pas d'exceptions personnelles a faire 
valoir contre lui ni d'exceptions tirees des titres eux-memes 
-
qu'il les avait acquis ({ sciemment a son detriment» 
(art. 979 CO). Or cette preuve n'a pas ete rapporMe. La 
demanderesse n'a pas prouve que l'intime avait des raisons 
particulieres desoup\lonner qu' A. n'etait pas proprietaire 
des titres et n'avait pas le droit d'en disposer. La seule 
chose qu'elle ait pretendu est que le transfert des titres 
aurait ete fait a titre fiduciaire, mais cela aurait-il ete le 
cas, que la validiM de l'operation n'en eilt pas eM affectee 
(cf. VON TUHR, p. 724). D'autre part, rien n'autorise a dire 
qu' A. ait livre les titres a l'intime dans l'intention de priver 
la recourante des exceptions qu'elle aurait eu la possibilite 
de faire valoir contre lui et que l'intime savait que c'etait 
a cette fin que le transfert avait ete fait (cf. RO 70 I! 154). 
Elle ne saurait donc invoquer le oonefice de l'art. 979 
al. 2 CO. 
3. -
La recourante a conteste, en tout etat de cause, 
devoir a l'intime les interets echus des obligations liti-
gieuses, en soutenant qu'il ne pourrait les reclamer qu'en 
vertu d'une cession constatee par un ecrit qu'll n'a pas eM 
en mesure de produire. Cette opinion est erronee. S'il est 
vrai que les interets arrieres d'une creance garantie par 
un droit de gage immo bilier peuvent etre cedes indepen-
damment du capital et que la cession necessite alors un 
ecrit, cela ne signifie pas qu'un ecrit soit egalement neces-
saire en cas de cession de la creance elle-meme. L'art. 170 
al. 3 CO dispose en effet d'une fa90n generale que les 
interets arrieres sont presumes avoir ete cedes avec la 
creance principale, et l'on ne voit pas de raisons pour ne 
pas appliquer ce principe aux interets d'une creance 
garantie par un droit de gage immobilier, que cette creance 
Obligationenrecht. N0 68. 
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soit ou non incorporee dans un titre, au sens de l'aft. 965 CO 
(cf. WIELAND, art. 869 n. 6 litt. b ; LEEM.A.NN, art. 835 n. 13 
et art 869 n. 39). Or la recourante n'a prouve aucun fait 
de nature a detruire cette presomption. De ce que les 
interets suivent le sort du principal, II ne s'ensuit pas, il est 
vrai, qu'ils beneficient sans reserve de la garantie reelle. 
C'est la une autre question, dont la solution est donnee par 
I'art. 818 CC. 
n ressort de ce qui precede que non seulement la recou-
rante n'a pas justifie de son droit de propriete sur les titres 
litigieux mais est bien pebitrice envers l'intime de leur 
montants ainsi que des interets reclames. Le Tribunal a 
juge cependant que ces dettes n'etaient pas exigibles lors 
de la notification des commandements de payer. ({ Les 
regles de la bonne foi -
dit le jugement -
ne permettaient 
pas au creancier de mettre brusquement fin au long sursis 
consenti, pendant lequelles interets echus s'etaient accu-
mules. TI devait accorder a la debitrice un delai raisonnable 
pour s'executer. » Le Tribunal federal n'a pas a se prononcer 
sur cette opinion. S. seul avait interet a la combattre et il 
n'a pas recouru contre le jugement du Tribunal cantonal. 
Par ces motijs, le Tribunal jederal 
rejette le recours et confirme l'arret attaque. 
II!. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
68. Urteil der J. Zivilabteiluug vom 21. November 1951 i. S. 
Schweizerische Bankgesellschalt gegen Schein und Schwartz. 
Art. 4020R. 
Schadenshaftung im, zufolge 
ausserorden~licher Ve~häl~nisse, 
fOrnUosen Geschäftsverkehr zwischen emer schwelZerISchen 
Bank und dem ausländischen Inhaber eines Nummernkontos: 
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Obligationenrecht. N0 68. 
SorgfaJtspflichten der Bank bei Entgegennahme und Vollzug 
von telefoaischen Aufträgen. 
. Art. 402 CO. 
Responsabilite d'~e banque suisse envers le titulaire etranger 
d un ?ompte ~l.lffre, avec lequel elle correspond sans formalites 
en raIson de mrconstances extraordinaires : devoirs de diligence 
d~ la banque lorsqu'elle reyoit et execute des ordres teIepho-
ruques. 
Art. 402 CO. 
Responsabilita d'nna banca svizzera verso il titolare estero d'un 
cont.o cif:at?, col quaJe essa corrisponde senza formaJita a 
motivo dl mrcostanze straordinarie: dovere di diligenza della 
banca, quando riceve ordini telefonici. 
Bis im Jahre 1948 lebte der Kläger Moritz Schein in 
Bukarest. Er unterhielt seit langer Zeit bei der beklagten 
Schweizerischen Bankgesellschaft ein Schweizerfranken-
Konto mit Nummernbezeichnung. Auf dieses Konto wurde 
am 28. August 1941 durch die Eidgenössische Bank A.-G. 
in Genf ein Betrag von Fr. 40,000.- vergütet. Schon am 
9. September 1941 überwies die Bankgesellschaft in 
Erledigung eines telefonischen Auftrages die Fr. 40,000.-
aus dem Konto Scheins auf das Nummernkonto des 
ebenfalls in Bukarest wohnhaften Sigmund Schwartz. 
Weder Gutschrift noch Belastung wurden schriftlich an-
gezeigt, da unter den Parteien vereinbart war, dass sämt-
liche das Konto betreffenden Korrespondenzen « bank-
agernd» zu halten seien. Erst im Jahre 1948 erhielt 
Schein Einsicht in sein Dossier. Er bestritt, die Auszahlung 
der Fr. 40,000.- angeordnet zu haben, und belangte die 
Schweizerische BankgeseIlschaft auf Ersatz. Die Klage 
wurde durch das Bezirksgericht Zürich abgewiesen, durch 
das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 27. 
Februar 1951 geschützt. 
Die gegen das obergerichtliehe Urteil eingelegte Berufung 
weist das Bundesgericht ab aus folgenden 
Erwägungen : 
1. -
Der Berufungsbegründung ist nicht mit Sicherheit 
zu entnehmen, ob die Beklagte daran festhalten will, 
dass der Auftrag zur Übertragung der Fr. 40,000.- aus 
Obligationenrecht. N0 68. 
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seinem eigenen Nummernkonto auf dasjenige des Schwartz 
vom Kläger ausgegangen sei. Sie erwähnt einleitend die 
Strenge der Beweisanforderungen sowie die Nichtberück-
sichtigung des auf beklagter Seite vorhandenen Beweis-
notstandes durch die Vorinstanz, und folgert am Schlusse: 
« Entweder ist ein Schaden gar nicht eingetreten... oder 
aber der Kläger hat diesen Schaden selber verursacht 
und verschuldet ... » Die erste Alternative scheint nur 
verständlich von der Annahme her, dass der Kläger den 
Auftrag gab. Sollte wirklich diese Behauptung wiederholt 
sein, so müsste sie scheitern an der massgeblichen Fest-
stellung der Vorinstanz, dass ein Nachweis dafür mangelt. 
Auch von einer Überspannung der Beweisanforderungen 
kann ernsthaft nicht gesprochen werden. Es gebricht an 
jeglichem Anhalt für einen Auftrag des Klägers. Und 
gegen die Verweigerung einer Abhörung des Schwartz 
darf sich die Beklagte schon deswegen nicht beschweren, 
weil sie ihm den Streit verkündet hat und gemäss dem 
Entscheid des Kassationsgerichtes die zürcherische Pro-
zessordnung die Vernehmung des Litisdenunziaten als 
Zeugen nicht zulässt. 
2. -
Das Hauptgewicht der Berufung ruht auf der 
Einrede, dass der Kläger die Ausführung der von einem 
Unbekannten erteilten Weisung zur Übertragung und 
einen ihm daraus erwachsenen Schaden selber verschuldet 
habe. 
Mit formlosem Verkehr als einer Folge des Kriegs-
geschehens sucht die Beklagte zu erklären, dass auch bloss 
telefonische Dispositionen des Kontoinhabers vollzogen 
wurden, was laut Expertise im Hinblick auf die damaligen 
Verhältnisse den Gepflogenheiten sorgfaltiger Banken nicht 
widersprochen und dem Interesse des Kontoinhabers 
gedient habe. Richtig ist, dass der Experte derartige 
Übung bestätigt. Aber er hebt deutlich hervor, dass 
lediglich die Nennung der Kontonummer keinen Ausweis 
bildete, . sondern dass irgendwelche Erkennungszeichen, 
welche Zweifel an der Identität des telefonierenden Auf-
24 
AS 77 II -
1951 
370 
Obligationenreeht. No 68. 
traggebers ausschlossen, hinzutreten mussten. Denn es 
komme öfters vor, dass der Kontoinhaber seine Konto-
nummer Dritten für von diesen vorzunehmende Über-
weisungen bekannt gebe, sodass bei Verfügungen die 
Nummernbezeichnung allein keine genügende Sicherheit 
für die Identität des Berechtigten biete. Desgleichen sagt 
der Zeuge Zuberbühler aus, dass bei der beklagten Bank 
mit den Inhabern von Nummernkonti Erkennungszeichen 
vereinbart waren, und dass, wenn sie nicht bestanden, der 
Auftraggeber sich durch Bezugnahme auf einen voran-
gehenden Brief habe legitimieren müssen, während die 
gewöhnliche Referenz auf eine Einzahlung unzulänglich 
gewesen sei. Gerade die Einhaltung dieser Vorsichtsmass-
nahmen ist nun aber hier nach den Darlegungen der 
Vorinstanz nicht bewiesen. Um den formlosen Verkehr 
mit dem Kunden überhaupt als Entlastungsgrund geltend 
machen zu können, müsste von der Bank dargetan sein, 
dass trotz Anwendung der für diesen Verkehr gebotenen 
Sorgfalt die Legitimation verkannt werden konnte. Nur 
soweit unter Beachtung aller Vorsicht noch Risiken übrig 
blieben, hätte allenfalls der Kunde dafür einzustehen. 
Wenn in diesem Zusammenhang die Berufung darauf 
zurückkommt, dass auch vorliegend jegliche Vorsicht auf-
gewendet worden sei, so läuft das der verbindlichen 
Annahme der Vorinstanz zuwider, dass die Bank sich 
mit der Nennung der Kontonummer als Legitimation 
zufrieden gegeben habe. 
Indessen findet die Berufung das Eigenverschulden des 
Klägers schon darin, dass er ungeachtet der « bestehenden 
Gefahrensituation » seine Kontonummer einer grossen Zahl 
von internationalen Devisenhändlern mitgeteilt und durch 
diese unverantwortliche Preisgabe schliesslich selber die 
wesentliche Ursache des Schadens gesetzt habe. Solche 
Mitteilung der Nummer ist unbestritten. Als Jude in 
Rumänien bedroht, dachte der Kläger an ~uswanderung 
und trachtete, hiefür in der Schweiz die nötigen Geldmittel 
bereit zu stellen (wie auch sein Artgenosse Schwartz). 
i t 
Obligationenrecht. N0 68. 
371 
Das musste natürlich geheim gehalten werden. Darum 
wurde e~ Nummernkonto benützt. Der Kläge~ verschaffte 
sich die Schweizerfranken bei rumänischen Devisen-
händlern, denen er in Rumänien Lei zahlte gegen Vergü-
tung in Franken auf seinem Konto in Zürich. Nun ist 
das Nummernkonto freilich zur Geheimhaltung bestimmt, 
jedoch nicht unbedingt, wie aus den erwähnten Aus-
künften des Experten erhellt. Gerade weil der Konto-
inhaber seine Nummer nicht selten Dritten zum Zwecke 
von Überweisungen bekannt gibt, kann die Nummern-
nennung allein als Legitimation für Belastung des Kontos 
nicht genügen, sondern es müssen sonstige Erkennungs-
zeichen verlangt werden, welche die Identität des Verfü-
genden zu sichern geeignet sind. Wenn der Experte dann 
weiter ausführt, dass der Inhaber eines Nummernkontos 
seine Nummer Dritten auf eigene Gefahr bekannt gebe, 
so meint er damit die Gefahr, welche verbleibt, nachdem 
die Bank, eingedenk des Vorkommens solcher Mitteilungen, 
vom Auftraggeber zusätzliche Erkennungsausweise gefor-
dert hat. Denn auch diese, fährt er fort, bieten keine 
Gewähr dafür, dass nicht unbefugte Dritte davon Kenntnis 
erlangten. Es ist ferner darauf hinzuweisen, dass die 
Parteien übereinstimmend davon ausgingen, es bilde einzig 
die Angabe der Kontonummer keine zureichende Legiti-
mation. So hat ja der Kläger seinen Vertrauensmann 
Broder jeweilen schriftlich bevollmächtigt, und zwar, wie 
der Zeuge Zuberbühler sagt, sogar um lediglich den Stand 
des Kontos zu erfahren. Umso weniger ist zu verstehen, 
dass die Beklagte einwendet, es habe sich zwischen ihr 
und dem Kläger eine Art formlosen Verkehrs entwickelt, 
der vom üblichen ganz wesentlich abgewichen sei. 
Zusammenfassend kann nicht anerkannt werden, dass 
der Kläger durch das Verhalten betreffend sein Konto 
Gefahren schuf, die er selbst zu vertreten hat. Die eigent-
liche und entscheidende Gefahr entstand erst, als die 
Beklagte die zumutbare Vorsicht ausser Acht liess. Dafür 
trägt ausschliesslich sie die Verantwortung. Alle weiteren 
• 
372 
Muster. und Modellschutz. N0 69. 
Berufungsvorbringen, die das verneinen, gehen immer 
wieder von der Voraussetzung aus, dass die Bank bei 
Empfang des Auszahlungsauftrages eine nähere Prüfung 
der Legitimation vorgenommen habe. Da es sich nach den 
Feststellungen der Vorinstanz anders verhielt -
was die 
Beklagte im Berufungsverfahren nun einmal gelten lassen 
muss -
sind die erhobenen Einwände unbehelflich. Es 
fehlt jede Grundlage für eine Schadenshaftung des Klägers 
gemäss dem mit der Berufung herangezogenen Art. 402 
Abs. 2 OR. 
Vgl. auch Nr. 67. -
Voir aussi n° 67. 
IV. MUSTER- UND MODELLSCHUTZ 
PROTECTION DES DESSINS ET MODELES 
INDUSTRIELS 
69. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom U. Dezem-
ber 1951 i. S. A. Huber & Co. gegen Burgauer & Co. A.-G. 
MUBterBChutz, Schutzfähiglceit, Nachahmung. Art. 2, 24 Ziff. I MMG. 
Voraussetzungen der Schutzfähigkeit eines Musters (Erw. 2). 
Unterschiede im Gesamteindruck infolge Farbänderuug dürfen 
bei der Frage nach dem Vorliegen einer Nachahmung nicht 
berücksichtigt werden (Erw. 3). 
Proteetion des modele8, droit d la protection, imitation. Art. 2, 24 
eh. 1 LDMI. 
. 
Conditions pour qu'un modele soit susceptible de protection 
(consid. 2). Pour juger si l'on est en presence d'une imitation, 
on ne peut pas tenir compte de differences, dans l'impression 
d'ensemble, provenant d'une modification de la couleur (con. 
sid. 3). 
Protezione dei modelli, diritto alla protezione, imitazione. Art. 2, 24 
cifra 1 LDMI. 
Condizioni per cui un modello e suscettibile di protezione (con. 
sid. 2). Per giudicare se si sia in presenza d'un'imitazione, non 
si puo tenere conto. di differenze nell'impressione d'insieme 
provenienti dalla modificazione dei colore (con,sid. 3). 
.. ~ 
Muster· und Modellschutz. No 69. 
373 
Aus dem Tatbestand : 
Die Firma A. Huber & Co. erhob gegen die Firma 
Burgauer & Co. A.-G. Klage wegen Verletzung eines von 
ihr hinterlegten Möbelstoff-Musters. Die Beklagte bestritt 
die Schutzfähigkeit des Musters sowie das Vorlieg~n einer 
Nachahmung. 
. 
Das Handelsgericht St. Gallen bejahte die Schutzfahig-
keit des Musters, verneinte dagegen eine Verletzung 
desselben durch die Beklagte und wies daher die Klage ab. 
Das Bundesgericht weist die Sache an die Vorinstanz 
zurück auf Grund der folgenden 
Erwägungen: 
2. -
... Das geltende Recht macht die Schutzfähigkeit 
eines Musters nicht. davon abhängig, dass es als Ergebnis 
einer schöpferischen Tätigkeit angesprochen werden kann. 
Es genügt vielmehr, wenn es eine gewisse, auf aestheti-
scher Wirkung beruhende Originalität besitzt, die ihm 
einen individuellen Charakter verleiht (BGE 38 II 716). 
Liegt solche Originalität vor, so ist dem Muster die erfor-
derliche materielle Neuheit zuzubilligen. Das Erfordernis 
der Originalität schliesst die Verwendung im Gemeingut 
befindlicher Elemente, wie schlichter geometrischer Figuren 
(Quadrat, Raute, Kreis) nicht aus; doch muss ihre Ver-
bindung, Anordnung oder Ausschmuckung originell sein. 
Das Muster der Klägerin besteht aus aneinandergereih-
ten Schuppen on vca. 1 % cm Durchmesser. Die Schup-
penrundung befindet sich in der Kettrichtung des Gewe-
bes. Die Schuppenränder sind leicht erhöht. Je nach dem 
einfallenden Licht und je nach der Farbe des Stoffes 
heben sich diese Ränder mehr oder weniger hell vom 
Grunde ab. In der Mitte jeder Schuppe befindet sich bei 
den dunkeln Farben ein heller, bei dem hellgrau-bräun-
lichen Muster ein dunkler Punkt. Die Schuppen sind von 
einzelnen flottierenden Kettfaden durchzogen, die auch 
über die Schuppenränder greifen. Kette und Schuss sind 
jeweils gleichfarbig.