bge · 17_I_5 · 1891-03-28 · de
BGE 17 I 5
Öffentliches Recht


3. Urtheil vom 28. März 1891 in Sachen von Götz.
A. Albert Disteli=Brun in Luzern forderte von Chr. Otto von
Götz, Offizier außer Dienst aus Hamburg, aus einem Miethverhält¬
nisse eine Entschädigung von 2533 Fr. 85 Ets. Von Götz erkannte
blos einen Betrag von 140 Fr. an, während er den Rest der
Forderung bestritt. Da er Luzern verlassen wollte, so deponirte er
zu Abwendung eines Arrestes, den Betrag von 2000 Fr. Wäh¬
rend der Dauer des daraufhin von A. Disteli=Brun vor Bezirks¬
gericht Luzern eingeleiteten Prozesses verstarb von Götz bei einem
vorübergehenden Aufenthalte in Heidelberg. Nachdem Disteli=Brun
hievon Kenntniß erhalten hatte, erwirkte er für einen Betrag von
1500 Fr. einen Arrest auf Mobiliar, welches von Götz in Luzern
zurückgelassen hatte, indem er ausführte, daß seine Forderung ein¬
schließlich der Kosten das frühere Depositum des von Götz an¬
nähernd um diesen Betrag übersteigen werde und daß ein Arrest¬
grund vorliege. Dieser Arrest wurde von der Wittwe des von Götz

Auguste geb. Lambrecht bestritten, welche, um die Freigabe
Mobiliars zu bewirken, ein weiteres Depositum von 1500
leistete. Der hierauf zwischen dem Albert Disteli=Brun und
Wittwe von Götz geführte Arrestprozeß wurde auf Begehren des
A. Disteli=Brun gerichtlich bis nach Erledigung des Hauptpro¬
zesses sistirt, weil letzterer für den Arrestprozeß präjudiziell sei.
Im Hauptprozesse wollte Wittwe von Götz an Stelle ihres ver¬
storbenen Ehemanes, welcher neben ihr noch eine Tochter hinter¬
lassen hat, in die Beklagtenrolle eintreten, indem sie anführte, sie
sei kraft eines in San Remo am 20. April 1888 errichteten
eigenhändigen Testamentes Universalerbin ihres Ehemannes ge¬
worden. Disteli=Brun bestritt ihr indeß die Legitimation hiezu,
da sie nicht nachgewiesen habe, daß sie die einzige Erbin ihres
Ehemannes geworden sei. Wittwe von Götz produzirte hierauf zum
Nachweise ihrer Erbenqualität respektive der Gültigkeit des Testa¬
mentes folgende Aktenstücke: 1. Eine Bescheinigung des Kanzlers
des königlichen Appellationsgerichtes in Mailand betreffend die im
Königreich Italien geltenden Testamentsformen d. d. 28. August
1889; 2. eine Bescheinigung des hanseatischen Oberlandesgerichtes
in Hamburg d. d. 17. September 1889, daß a) nach hambur¬
gischem Rechte das dortige Heimatrecht durch Erlangung des
Bürgerrechtes oder einer festen nicht auf Zeit beschränkten An¬
stellung im öffentlichen Dienste erworben werde, b) die gemein¬
rechtliche Regel locus regit actum auch im hamburgischen Rechte
gelte; 3. eine Bescheinigung des Archivariates der freien und Han¬
sastadt Hamburg, daß Chr. Otto von Götz vom 3. Januar 1857
bis zu seiner auf sein Ansuchen erfolgten Verabschiedung vom
31. März 1863 als Sekonde=Lieutenant im aktiven Militärdienst
der freien und Hansastadt Hamburg gestanden habe; 4. ein
Gutachten der hamburgischen Rechtsanwälte Dr. Isaak Wolffson
Dr. Albert Martin Wolffson und Dr. Carl Otto Dahn über
das in Hamburg geltende Erbrecht; 5. eine von ihr am 16. Ok¬
tober 1889 vor dem öffentlichen Notar Windham Pain in Dover
abgegebene Erklärung, daß sie die Erbschaft ihres Ehemannes
Die
mäß dem Testamente vom 20. April 1888 annehme.
Gerichtskommission des Bezirksgerichtes Luzern erkannte indeß am
8. März 1890 auf sachbezüglichen Antrag des Klägers Disteli¬
Brun: 1. Der Kläger sei nicht gehalten, mit Frau Auguste
von Götz auf Grund einer stattgehabten Litisreassumtion zu ver¬
handeln und sei deßhalb für dermalen von der Einlassung ent¬
bunden. 2. Beklagte trage definitiv die Kosten dieses Entscheides.
In den Motiven dieser Entscheidung wird ausgeführt: Die von
der Beklagten produzirten Aktenstücke rechtfertigen zwar die An¬
nahme, daß das Testament vom 20. April 1888 wenigstens for¬
mell gültig sei, wobei aber immerhin noch dem Zweifel Raum
bleibe, ob der Erblasser, da er notorisch Kinder hinterlassen, nicht
seine Testirbefugniß überschritten habe. Dagegen mangle jeder
Ausweis seitens der allein kompenteten hamburgischen Gerichts¬
oder Theilungsbehörden darüber, daß die Beklagte gestützt auf das
Testament in die Rechte und Verbindlichkeiten ihres Ehemannes
habe eintreten können und faktisch auch eingetreten sei und daß
bezügliche gültige Erbsverhandlungen vor den zuständigen Be¬
hörden stattgefunden haben. Dem Gutachten der drei hamburgi¬
schen Rechtsanwälte komme nach luzernischem Prozeßrechte keine
„bindende Beweiskraft“ zu und ebenso wenig der vor einem eng¬
lischen Notar in Dover abgegebenen Erbschaftsantrittserklärung
der Beklagten. So lange der Beweis für die Rechtsbeständigkeit
und materielle Gültigkeit des Testamentes mangle, habe es keinen
Zweck auf die Prüfung der Aechtheit des Testamentes einzutreten.
Dagegen sei der Beklagten immerhin Gelegenheit zu geben, ihren
angetretenen mangelhaften Legitimationsbeweis zu ergänzen. Ein
gegen diese Entscheidung von der Beklagten ergriffener Rekurs
wurde vom Obergerichte des Kantons Luzern durch Erkenntniß
vom 27. September 1890 in wesentlicher Bestätigung der vorin¬
stanzlichen Entscheidungsgründe kostenfällig abgewiesen.
B. Gegen diesen Entscheid ergriff Wittwe von Götz den staats¬
rechtlichen Rekurs an das Bundesgericht wegen Rechtsverwei¬
gerung. Sie behauptet: Eine Rechtsverweigerung liege darin,
daß man der Rekurrentin ohne rechtlichen Grund einen Beweis
auferlege, der zu erbringen geradezu unmöglich sei. Die Beweis¬
Instanzen sie aussprechen, ermangle
auflage, wie die kantonaler
der rechtlichen Begründung. Die Rekurrentin beanspruche nicht
die Nachfolge in ein ihrem verstorbenen Ehemann zustehendes
Recht, sondern wolle eine eventuelle von der Gegenpartei be¬

hauptete Verbindlichkeit desselben übernehmen. Nach keinem Rechte
der Welt aber, speziell nicht nach § 75 der luzernischen Civil¬
prozeßordnung, sei der Beklagte verpflichtet, seine Passivlegitima¬
tion nachzuweisen. Ein Beweis, wie ihn die kantonalen Gerichte
verlangen, daß die Rekurrentin die Erbschaft ihres Ehemannes
vor einer Erbtheilungsbehörde angetreten habe, sei geradezu un¬
möglich. Theilungsoffizien, wie sie im Kanton Luzern allerdings
bestehen, existiren eben nicht in allen andern Kantonen und noch
weniger im Auslande. Die Rekurrentin habe übrigens den Nach¬
weis ihrer Legitimation erbracht. Die formelle Gültigkeit des
Testamentes gestehen die kantonalen Gerichte selbst zu. Einen Nach¬
weis, daß der Testator seine Dispositionsbefugniß nicht über¬
schritten habe, könne man vernünftigerweise nicht verlangen; ein
solcher könnte nur durch einen Prozeß zwischen einem Intestat¬
erben und der Rekurrentin erbracht werden; einen derartigen
Prozeß könne aber doch die Rekurrentin nicht selbst anheben. Der
Nachweis der materiellen Gültigkeit des Testamentes sei übrigens
durch das von ihr produzirte Rechtsgutachten insoweit erbracht,
als dies überhaupt möglich sei. Daß es sich hier um eine Ver¬
gewaltigung handle, ergebe sich deutlich aus den Konsequenzen
welche die angefochtene Entscheidung nach sich ziehen müßte.
Disteli=Brun könnte nach letzterer einfach die rechtmäßigen
Erben des Otto von Götz zur Prozeßfortsetzung ediktaliter vor¬
laden. Da sich daraufhin, nachdem die einzige legitime Erbin, die
Rekurrentin, ausgeschlossen sei, natürlich niemand stellen würde,
so könnte Disteli=Brun auf Grund eines Kontumazialurtheils
einfach die deponirten 3500 Fr. einstreichen, obschon seine For¬
derung soweit sie bestritten sei, gar nicht zu Recht bestehe.
weiterer rechtlicher Begründung ihrer Beschwerde produzirt
Rekurrentin ein Rechtsgutachten des Professors Dr. Zürcher in
Zürich. Sie beantragt: 1. Das Erkenntniß des Obergerichtes des
Kantons Luzern vom 27. September 1890, zugestellt den
15. Oktober, sei aufzuheben und der Kläger zu verhalten, mit
der Rekurrentin zu verhandeln. 2. Der Kläger trage die Kosten.
C. Der Rekursbeklagte A. Disteli=Brun beantragt: Der Rekurs sei
unter Kostenfolge abzuweisen. Er macht im Wesentlichen geltend:
Er bestreite die Kompetenz des Bundesgerichtes, ohne übrigens
der richterlichen Kognition vorgreifen zu wollen. Eine Rechtsver¬
weigerung liege nicht vor; es handle sich um eine Frage der
Auslegung des kantonalen Prozeßrechtes, welche sich der Prüfung
des Bundesgerichtes entziehe. Unsinnig oder unmöglich sei aber
der der Rekurrentin auferlegte Beweis keineswegs. Es liege ein
Fall von Litisreassumtion vor. Nach gemeinem Rechte müsse aber
jeder Reassument, gleichviel ob Kläger oder Beklagter, der die
Reassumtion freiwillig vornehme, sich gehörig zur Sache legiti¬
miren; es habe auch der Kläger ein Interesse an der Legitima¬
tion der Beklagten, da ihm nicht zugemuthet werden könne, sich
mit jedem Beliebigen einzulassen und zu gefahren, daß später der
Prozeß kassirt werde. Die angefochtene Entscheidung verlange von
der Rekurrentin keineswegs die Erfüllung der Formalitäten des
Luzernerrechts, sondern nur im allgemeinen den amtlichen Nach¬
weis, daß sie die einzige Erbin des verstorbenen Beklagten und
Nachfolgerin in dessen Rechte und Verbindlichkeiten sei und daß
die Erbfolge auf Grund des vorgeschützten Testaments stattgefunden
habe. Dieser Nachweis könnte von der Rekurrentin an der Hand
der einschlägigen Gesetzesbestimmungen und der Civilstandsakten
sehr leicht erbracht werden, wenn sie überhaupt Erbin ihres Ehe¬
mannes geworden wäre. Derselbe sei aber nicht erbracht. Der
Rekursbeklagte bestreite nicht nur die materielle, sondern auch die
formelle Gültigkeit des Testamentes. Dem von der Rekurrentin
produzirten Gutachten hamburgischer Anwälte mangle nach luzer¬
nischem Rechte die Beweiskraft, ebenso wie der Erbschaftsantritts¬
erklärung der Rekurrentin. Die Sachlegitimation sei übrigens
nur im Haupt= nicht aber im Arrestprozesse bestritten.
D. In Replik und Duplik wird nichts neues vorgebracht.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Da die Rekurrentin eine Rechtsverweigerung behauptet, so
ist das Bundesgericht zu Beurtheilung der Beschwerde unzweifel¬
haft kompetent.
2. Eine Rechtsverweigerung in dem Sinne, daß der kantonale
Richter die Entscheidung über ein in gesetzlicher Form gestelltes
Begehren verweigert hätte, liegt nicht vor. Die kantonalen Ge¬
richte haben es nicht (wie in dem Rechtsgutachten des Prof. Dr.
Zürcher angedeutet ist) abgelehnt, über die Erbenqualität der

Rekurrentin zu entscheiden und diese Frage zur Entscheidung an
eine hamburgische Gerichts= oder Verwaltungsbehörde gewiesen,
sondern sie haben ihrerseits entschieden, daß die Erbenqualität der
Rekurrentin zur Zeit nicht dargethan sei; wenn sie sich dafür
wesentlich darauf berufen haben, es sei der Nachweis des für die
Beerbung maßgebenden fremden Rechtes nicht in gehöriger Weise,
durch amtliche Bescheinigung erbracht, so liegt darin keine Ver¬
weigerung, sondern gegentheils die Begründung der getroffenen
Entscheidung. Das Begehren aber, daß der Inhalt fremden
Rechtes dem Richter durch amtliche Bescheinigungen nachgewiesen
werde, involvirt gewiß an sich keine Rechtsverweigerung. Dadurch
daß die Gerichte die Legitimation der Rekurrentin nicht definitiv
verneint, sondern ihr eine Ergänzung ihrer Beweise vorbehalten
haben, kann dieselbe offenbar nicht beschwert sein.
3. Wenn im Fernern die kantonalen Gerichte grundsätzlich da¬
von ausgehen, daß demjenigen, welcher als Rechtsnachfolger, sei
es des Klägers oder des Beklagten, einen Prozeß aufnehmen zu
wollen erklärt, im Bestreitungsfalle der Nachweis seiner Sachle¬
gitimation respektive seiner Erbenqualität obliege, so liegt auch
hierin eine Verfassungsverletzung nicht. Die luzernische Civilpro¬
zeßordnung enthält keine Bestimmung über die Aufnahme des
Verfahrens beim Tode einer Partei. § 75 derselben, welchen die
Rekurrentin angeführt hat, trifft nicht zu. Diese Gesetzesbestim¬
mung legt demjenigen, welcher ein Recht in eigenem Namen ver¬
folgt, das früher einem andern zugestanden, oder der gegen Je¬
manden eine Verbindlichkeit einklagt, die früher auf einem andern
gehaftet, den Beweis dafür auf, wie jenes Recht auf ihn und die
Verbindlichkeit auf den Beklagten übergegangen sei. Er bestimmt
also blos, daß der Kläger seine Aktivlegitimation und die Passiv¬
legitimation desjenigen, gegen welchen er seine Klage richtet, also
des ursprünglichen Beklagten, als Bestandtheil des Klagefunda¬
mentes nachzuweisen habe; darüber wie es sich verhalte, wenn
nach im Laufe des Verfahrens erfolgtem Tode einer Partei ein
Dritter als Rechtsnachfolger derselben in den Prozeß eintreten
will, bestimmt er nichts. In dieser Richtung wird es daher auch
im luzernischen Rechte bei der gemeinrechtlichen Regel sein Be¬
wenden haben, daß derjenige, welcher die Berechtigung für sich in
Anspruch nimmt, als Rechtsnachfolger einer verstorbenen Partei
einen Prozeß an deren Stelle, sei es als Kläger, sei es als Be¬
klagter, fortzuführen, im Bestreitungsfalle die Voraussetzungen
seiner Nachfolge in das Prozeßrechtsverhältniß durch Darlegung
der sein Erbrecht bedingenden Thatsachen nachzuweisen habe (siehe
Plank, Deutscher Civilprozeß I, S. 525; Renaud, Civil¬
prozeß, S. 121; Wetzell, Civilprozeß, S. 42). Unsinnig,
wie die Rekurrentin meint, ist diese Regel in ihrer Anwendung
auf den Eintritt in die Parteirolle des Beklagten keineswegs, da
ja natürlich auch der Kläger ein Interesse daran hat, mit dem
wirklichen und nicht mit einem blos vermeintlichen Rechtsnach¬
folger seiner Gegenpartei zu verhandeln.
4. Es kann sich daher nur noch fragen, ob nicht eine Rechts¬
verweigerung deßhalb vorliege, weil die angefochtenen Entschei¬
dungen eine zur Sache legitimirte Person, trotz offenbar erbrachten
Nachweises der Legitimation, von der Verfolgung ihrer Rechte zu
Unrecht ausschließen. Nun soll nicht geleugnet werden, daß eine
Rechtsverweigerung unter Umständen in der Stellung offenbar
unerfüllbarer Anforderungen an einen Legitimationsbeweis liegen
könnte. Allein dieser Fall ist hier nicht gegeben. Wenn die Be¬
gründung der angefochtenen Entscheidungen davon spricht, daß
jeglicher Ausweis der Erbberechtigung der Rekurrentin „Seitens
der allein kompetenten hamburgischen Gerichts= oder Theilungs¬
behörde“ und der Nachweis „gültiger Erbsverhandlungen vor den
zuständigen Behörden“ fehlen, so kann dies vernünftigerweise
nicht dahin verstanden werden, daß der Nachweis der Erben¬
qualität der Rekurrentin schlechthin nur durch ein behördliches
Attest über eine gepflogene behördliche „Erbverhandlung“ erbracht
werden könne, vielmehr will dadurch doch, dem Zusammenhange
nach, nur im allgemeinen betont werden, daß es für die ein¬
schlägigen, in Hamburg geltenden, Rechtssätze u. s. w. eines au¬
thentischen Nachweises durch amtliche Erklärungen bedürfe und
bloße Privatgutachten nicht genügen. Es sollte gewiß nicht ausge¬
schlossen werden, daß z. B. der Beweis einer behördlichen „Erb¬
verhandlung“ durch den andern ersetzt werde, daß, nach hambur¬
gischem Rechte, es einer solchen Erbverhandlung gar nicht be¬
dürfe, der Erbschaftserwerb sich vielmehr in anderer, hier gegebener

Bundesverfassung.
Weise vollziehe; ausgesprochen sollte nur werden, daß für den
Beweis des ausländischen Rechts amtliche behördliche Erklärungen
gefordert werden. Hievon ausgegangen, kann von einer Rechts¬
verweigerung nicht gesprochen werden. Amtliche Bescheinigungen
über das in Hamburg geltende Recht sind sehr wohl zu erlangen;
nach einem (bei Böhm, Handbuch der internationalen
Nachlaßbehandlung, S. 272 angeführten) hamburgischen Ge¬
setze betreffend die nichtstreitige Gerichtsbarkeit vom 25. Juli 1879
sind sachbezügliche Gesuche an das Oberlandesgericht zu richten;
es hat denn ja auch in der That die Rekurrentin in Betreff
einzelner Rechtsfragen eine Bescheinigung des hanseatischen Ober¬
landesgerichtes beigebracht und es ist nicht einzusehen, warum
dies nicht auch rücksichtlich der übrigen in Betracht kommenden
Punkte möglich sein sollte. Die angefochtenen Entscheidungen ver¬
langen von der Rekurrentin einerseits den Nachweis, daß ihr die
Erbschaft ihres Ehemannes gültig deferirt worden sei, anderseits
daß sie dieselbe erworben habe. Nun steht gewiß zunächst in
letzterer Beziehung gar nichts entgegen, daß die Rekurrentin eine
Bescheinigung des hanseatischen Oberlandesgerichtes darüber bei¬
bringe, ob nach hamburgischem Rechte zum Erbschaftserwerbe eine
Antrittserklärung des Erben, speziell des Testamentserben, über¬
haupt erforderlich sei oder nicht vielmehr, und in welchem Um¬
fange, der Grundsatz: Der Todte erbt den Lebenden gelte und ob
im erstern Falle die Antrittserklärung irgend welcher Förmlich¬
keiten bedürfe und nicht vielmehr in jeder beliebigen Form, auch
stillschweigend, durch konkludente Handlungen, erfolgen könne.
Nach Beibringung einer solchen Erklärung werden die kantonalen
Gerichte zu prüfen haben, ob nach Inhalt derselben die Voraus¬
setzungen des Erbschaftserwerbes auf Seiten der Rekurrentin an¬
gesichts der nachgewiesenen Thatsachen, speziell der von ihr abgege¬
benen Erklärungen, gegeben seien. Wenn sodann die angefochtenen
Entscheidungen auch die Darlegung eines gültigen Berufungs¬
grundes, speziell den Nachweis der materiellen Gültigkeit des
Testamentes verlangen, so ist darüber zu bemerken: Es steht
aktenmäßig fest, daß der Ehemann der Rekurrentin außer der
letztern noch eine Tochter hinterlassen hat; bei dieser Sachlage
mußte es von vornherein als äußerst zweifelhaft erscheinen, daß
er durch Testament die Rekurrentin gültig zur Alleinerbin habe
ernennen können. Dieser Zweifel wird durch das von der Rekur¬
rentin eingelegte Rechtsgutachten hamburgischer Rechtsanwälte
nicht nur nicht entkräftet, sondern geradezu bestätigt. Denn in
diesem Rechtsgutachten wird (in Uebereinstimmung mit demjenigen,
was anderweitig über hamburgisches Recht ausgeführt wird, siehe
z. B. Martin in Holtzendorffs Encyklopädie, Systematischer
Theil, 2. Aufl., S. 1008 u. f.) bekundet, daß wenn die Kinder
unter Verletzung der Pflichttheilsrechte ganz übergangen oder ohne
rechtlich ausreichenden Grund ganz enterbt seien, das Testament
auf Antrag für ungültig erklärt werde. Bei dieser Sachlage in¬
volvirt es jedenfalls keine Rechtsverweigerung, daß die kantonalen
Gerichte weitern Beweis für die materielle Gültigkeit des Testa¬
mentes verlangt haben; ein solcher nun ist denn auch durch eine
amtliche Bescheinigung über den Inhalt des hamburgischen Erb¬
rechtes einerseits, durch eine Erklärung der Notherben, d. h. der
Tochter oder ihrer rechtlichen Vertreter andrerseits, daß auf An¬
fechtung des Testamentes verzichtet werde, sehr wohl zu erbringen.
Ueberdem könnte hier wohl der Nachweis der Sachlegitimation
der Rekurrentin auch noch in anderer Weise, unabhängig davon,
ob deren testamentarische Berufung als Alleinerbin zu Recht be¬
stehe, erbracht werden. Soweit nämlich hierseits ersichtlich ist,
bleibt nach hamburgischem Rechte die Wittwe, wenn Kinder aus
der durch den Tod des Ehemannes aufgelösten Ehe vorhanden
sind, mit letztern in fortgesetzter Gütergemeinschaft; sie behält
Besitz, Genuß und Vertretung des Nachlaßes als eines ihr mit
ihren Kindern gemeinsamen Gutes (s. außer dem von der Rekur¬
rentin produzirten Rechtsgutachten Martin in Holtzendorffs
Encyklopädie a. a. O., Stobbe, Deutsches Privatrecht IV
S. 238 u. ff.); in Folge dessen wird sie als Haupt der fortge¬
setzten Gütergemeinschaft auch als befugt erachtet werden müssen,
Prozesse für die Gesammtheit zu führen (s. Stobbe a. a. O.)
Ist dem aber so, so wäre in casu die Rekurrentin zur Sache
legitimirt, auch wenn sie nicht kraft Testamentes Universalerbin
ihres Ehemannes geworden sein sollte. In all' diesen Richtungen
hat aber die Rekurrentin die Beibringung amtlicher Ausweise bis
jetzt unterlassen; sie kann sich daher gegenüber den angefochtenen

Entscheidungen, welche ihre Legitimation übrigens nicht definitiv
verneinen, sondern ihr zur Ergänzung des Beweises noch Gele¬
genheit geben, nicht mit Grund über Rechtsverweigerung be¬
schweren.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.