bge · 40_II_412 · 1914-07-10 · de
BGE 40 II 412
Zivilrecht


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ObJigationenrecht. N° 72. 
tous les elements caracteristiques du compte courant 
proprement dit font defaut et, les defendeurs etant des 
negociants en vins et non des banquiers, Ia presomption 
est plutot contre l'existence d'un contrat semblable, 
car, en l'absence de l'ouverture d'un compte de credit, 
il niest pas habituel qu'un commer~ant s'interdise vis-ä-
vis de l'autre de faire valoir isoIement les creances qu'il 
possede contre Iui. Enfin on peut encore se demander 
si en l'absence de volonte exprimee nettement par les 
parties, les creances nees d'effets de change rentrent 
dans le compte COUfant (v. STAUB, Note 15 sur § 355). 
En resume done on ne saurait opposer a la creance de 
change de la demanderesse l' exception tiree d'un con-
trat de compte-courant dont il n'est etabli ni qu'il ait ete 
conclu entre parties, ni qu'il englobät la creance liti-
gieuse. 
Par ces motifs, 
le Tribunal federal 
prononce: 
Le recours est partiellement admis et le jugement du 
Tribunal cantonal de Neuchatel est reforme en ce sens 
que G. Gattino & Cie sont colloques en Ve classe dans 
la faillite de A. Gattino pour la somme de 6551 fr. 
72. Urteil der I. Zivila.bteUung vom 10. Juli 1914 i. S. 
Xirchhoff, Beklagter. gegen Weilenmann, Kläger. 
S c h u I dan e r k e n nun g. Auslegung einer Verpflichtung zum 
Ersatz des durch Betrug zugefügten Schadens, die an die 
Bedingung geknüpft ist, dass der Betrogene auf Bestrafung 
verzichtet und infolgedessen das Strafverfahren ohne An-
klageerhebung eingestellt wird. 
A. -
Mit Urteil vom 12. März 1914 hat die II. Ap-
pellationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich 
erkannt: 
Obligationenrecht. N° 72 
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1. Friedrich Richard Kirchhoff Vater ist solidarisch 
mit Hans Kirchhoff Sohn verpflichtet, an den Kläger 
2300 Fr. als bis Ende August 1913 fällige Ratenzahlun-
gen zu bezahlen. 
. 
. 
. 
2. Die genannten Beklagten sind ferner sohdansch 
verpflichtet, dem Kläger weitere 1200 Fr. nebst 5 % 
Zins von 3500 Fr. seit 1. August 1911 zu bezahlen, und 
zwar in monatlichen Raten von 100 Fr. erstmals per 
30. September 1913. 
B. -
Gegen dieses Urteil hat Friedrich Richard Kirch-
hoff Vater rechtzeitig die Berufung an das Bundesgericht 
erklärt mit dem Antrag auf Aufhebung und auf Abwei-
sung der Klage. 
C. -
Eine Nichtigkeitsbeschwerde, die der Berufungs-
kläger gegen das obergerichtliche Urteil erhoben hatte, 
wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 
16. Juni 1914 erledigt. 
Das Bundesgericht zieht 
in Erwägung: 
1. -
Der Kläger ist Baumeister in Zürich. Im Jahre 
1911 war Dedo Kirchhoff als Volontär bei ihm angestellt. 
Dieser beging während mehrerer Monate Betrügereien 
durch Fälschung von Zahltagslisten. Der Schaden, der 
dem Kläger hieraus erwuchs, beläuft sich auf zirka 
4000 Fr ..... Dedo Kirchhoff wurde am 7. September 
1911 auf Veranlassung des Klägers verhaftet und Straf-
untersuchung gegen ihn eingeleitet. Der Beklagte ist der 
Vater des Dedo Kichhoff. Er trat nach der Verhaftung 
seines Sohnes in Unterhandlungen mit dem Kläger und 
stellte am 12. September 1911 gemeinsam mit drei andern 
Söhnen foJgende «( Verpflichtung » aus: 
«( Die Unterzeichneten, Vater und Brüder des Dedo 
» Kirchhoff, gewesenen Angestellten des Baumeister J. J. 
I} Weilenmann in Zürich III, verpflichten sich dem Letz-
I) teren gegenüber zum Ersatz des zirka 4000 Fr. be-
» tragenden Schadens, den Dedo Kirchhoff durch Inkor-
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Obligationenrecht. N° 72. 
'IJ rektheiten seinem Dienstherrn verursacht hat. die-
» z. Zt. Gegenstand einer Strafuntersuchung sind. Die 
» Zahlungen müssen monatlich, erstmals am 30. Septem-
»ber 1911, geleistet werden und mindestens hundert 
»Franken per Monat betragen. Die Verpflichteten haften 
» solidarisch. Es steht dem Herrn Weilenmann frei, sich 
'IJ später an Stelle von Abschlagszahlungen auch Arbeits-
» leistungen machen zu lassen, die verrechnet werden. 
» Diese Verpflichtung gilt nur, wenn Herr Weilen-
}) mann auf Bestrafung des Dedo Kirchhoff verzichtet 
»und infolgedessen das Strafverfahren ohne Anklage-
'IJ erhebung eingestellt wird. 
I) Entsteht über die Höhe des Schadens ein Streit, 
» so wird von jeder Partei ein Vertrauensmann ernannt, 
»die nötigenfalls unter Zuzug eines Obmannes als 
» Schiedsrichter endgültig entscheiden. Als Gerichtsstand 
» gilt für beide Parteien Zürich. » 
Noch am gleichen Tage erklärte der Kläger der Be-
zirksanwaltschaft unter Bezugnahme auf die « Verpflich-
tung 1} •• er stelle gegen Dedo Kirchhof! keinen Strafan-
trag und wünsche Aufhebung der Strafuntersuchung. 
Diese nahm jedoch trotz wiederholter Bemühungen des 
Klägers ihren Fortgang und Dedo Kirchhof! blieb in 
Untersuchungshaft. Am 20. Oktober 1911 reichte die 
Staatsanwaltschaft dem Obergericht die Anklage ein, 
die auf wiederhQlten einfachen Betrug ging. Daraufhin 
wurde Dedo Kirchhof! zur" Untersuchung auf seinen 
Geisteszustand in die Heilanstalt Rheinau verbracht. 
Dort besuchte ihn sein Vater; auf einem gemeinsamen 
Ausgang flüchtete sich Dedo Kirchhoff. Er wurde aber 
in Lindau wieder verhaftet. Da er als deutscher Reichs-
angehöriger nicht ausgeliefert werden konnte, stellten 
die Zürcher Behörden den Antrag, es sei die Strafver-
folgung von den deutschen Gerichten zu übernehmen, 
und die Anklagekammer des Obergerichts schrieb den 
Prozess am 29. Dezember 1911 ab. Am 16. Januar 1912 
wandte sich Vater Kirchhoff an die zürcherische Justiz-
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direktion mit dem Gesuch, die Strafverfolgung in 
Deutschland möge rückgängig gemacht . werden. Die 
Staatsanwaltschaft drang anfänglich auf Abweisung des 
Gesuches; nachdem aber der Kläger am 25. Januar 
1912 auf Drängen des Beklagten bestätigt hatte, dass 
er auf eine weitere Strafverfolgung des Dedo Kirchhof! 
verzichte und dass der Schaden gedeckt sei, erhob 
die Staatsanwaltschaft keinen Widerspruch mehr. Am 
3. Februar 1912 erliess sie eine Verfügung, durch die 
sie die gestellte Anklage fallen liess. Das zuständige 
Landgericht Kempten beschloss seinerseits an 1. März 
1912, das Strafverfahren gegen Dedo Kirchhof! werde 
eingestellt und der Haftbefehl aufgehoben. 
Im Oktober 1912 erhob Weilenmann gegen Vater und 
Söhne Kirchhoff Klage auf Bezahlung von 4204 Fr. 
85 Cts. nebst 5 % Zins seit 1. August 1911. Beide kan-
tonalen Instanzen schützten die Klage im Betrage von 
3500 Fr. In Betracht kommt nur noch die Klage gegen 
Vater Kirchhof!, da die übrigen Beklagten gegen das 
bezirks- bezw. obergerichtliche Urteil kein Rechtsmittel 
ergriffen haben. 
2. -
Die Klage gegen Vater Kirchhof! gründet sich 
auf die (l Verpflichtung I} vom 12. September 1911. Das 
Schicksal der Berufung hängt von der Auslegung die-
ser «Verpflichtung 'IJ ab. Insbesondere fragt es sich, 
ob die Bedingung, an deren Eintritt die Parteien die 
Haftbarkeit des Beklagten geknüpft haben. erfüllt sei. 
Die Bedingung ist eine doppelte, nämlich einmal eine 
Tätigkeit des Klägers: Verzicht auf Bestrafung des 
Dedo Kirchhof! und dann, als Folge des Verzichtes, Ein-
stellung des Strafverfahrens ohne Anklageerhebung. Der 
Sinn dieser Bestimmung ist nach der Auffassung des 
Klägers der, dass Vater Kirchhoff für den durch Dedo 
Kirchhof! dem Kläger verursachten Schaden aufzu-
kommen habe, falls der Kläger auf die Strafklage ver-
zichte und infolgedessen Dedo Kirchhoff nicht bestraft 
werde. Der Beklagte dagegen behauptet, seine Verpflich-
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tung zur Deckung des Schadens sei davon abhängig, dass 
der Kläger die Strafklage zurückziehe und dadurch die 
Einstellung der Strafuntersuchung zu bewirken im Stande 
sei, ohne dass es überhaupt zur Anklage komme; dies 
wäre der Fall gewesen, wenn das von Dedo Kirchhoff 
begangene Delikt sich strafrechtlich als Unterschlagung, 
d. h. als ein Antragsdelikt dargestellt hätte; allein Dedo 
Kirchhoff habe sich des Betruges schuldig gemacht und 
Betrug sei nach zürcherischem Strafrecht ein Offizial-
delikt, das unabhängig von der Klage des Geschädigten 
verfolgt werde. 
\-Venn nun auch der Wortlaut der «( Verpflichtung» 
eher für die Auffassung des Beklagten spricht und dieser 
offenbar glaubte, es handle sich um ein Antragsdelikt, 
so ist trotzdem mit -den kantonalen Instanzen die 
Annahme abzulehnen, dass die Parteien der Klausel 
schlechterdings jene engbegrenzte Bedeutung beimessen 
wollten und dass nach dem Parteiwillen die Verpflich-
tung ungültig sein sollte, wenn nicht das Strafverfahren 
auf den Rückzug der Strafklage hin sofort eingestellt 
würde. Musste es doch dem Beklagten und den andem 
Familienangehörigen des Dedo Kirchhoff vor allem 
darauf ankommen, dass dieser überhaupt nicht b e-
s t r a f t werde. Es ergibt sich denn auch aus dem 
übrigen Inhalt der «Verpflichtung )}, dass die Parteien 
die von Dedo Kirchhoff begangenen .strafbaren Hand-
lungen nicht etwa strafrechtlich charakterisieren wollten. 
Läge für die Meinung der Parteien weiter nichts vor, 
so wäre die Lösung immerhin zweifelhaft, zumal da 
der Rückzug der Klage bei einem Offizialdelikte die 
Einstellung des Strafverfahrens nach zürcherischem Straf-
recht in der Tat nicht zu bewirken vermag. Nun geht 
aber aus dem späteren Verhalten des Beklagten mit 
Sicherheit hervor, dass er selber nicht der Auffassung 
war, seine Verpflichtung sei untergegangen und die dem 
Kläger auferlegte Bedingung sei unerfüllbar geworden. 
I\icht nur hat er mit Brief vom 19. Oktober 1911 an 
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<len Kläger gewünscht und verlangt, dass dieser tätig 
werde und auf den Staatsanwalt einwirke, sondern er 
hat später noch die Mitwirkuug des Klägers direkt 
nachgesucht und erwirkt, dass dessen Erklärung, der 
Schaden sei gedeckt. zur Aufhebung des Strafverfahrens 
verwendet werde. Über das Gesuch des Beklagten an 
_ die Justizdirektion, es möge die Strafverfolgung in 
Deutschland rückgängig gemacht werden, hatte der 
Staatsanwalt am 18. Januar 1912 sich dahin geäussert: 
« Soviel mir bekannt, ist der Schaden nicht gedeckt.,. 
Daraufhin gab der Kläger auf Ver a nl ass u n g des 
Beklagten am 25. Januar 1912 der Staatsanwalt-
schaft die Erklärung ab. er bestätige seinen Verzicht 
auf weitere Strafverfolgung des Dedo Kirchhoff zufolge 
vertraglicher Einigung mit dessen Verwandten, und es 
hat Vater Kirchhoff diese Erklärung des Klägers per-
sönlich der Staatsanwaltschaft überbracht. Er hat also 
die Bedingung in du « Verpflichtung» ni c h t so auf-
gefasst, wie er nun im Prozess behauptet. Denn sonst 
hätte er nicht, um die Sistierung des Strafverfahrens 
in Deutschland zu erwirken, den Verzicht des Klägers 
neuerdings einholen und verwenden dürfen. Das setzte 
voraus. dass er die Verpflichtung zur Deckung des Scha-
dens nicht als ungültig betrachtete. Seiner Einrede. die 
Bedingung sei vom Kläger nicht· erfüllt worden, steht 
die l'cplicalio doli entgegen. 
-3. -
Es fragt sich weiter, ob der Kausalzusammen-
hang zwischen der Handlungsweise des Klägers und 
der Einstellung des Strafverfahrens gegeben sei. Die 
Vorinstanz hat dies mit Recht bejaht. Freilich war der 
Verzicht auf die Strafklage an sich nicht im Stande, 
die Einstellung herbeizuführen. weil Dedo Kirchhoff des 
Betruges, also eines Offizialdeliktes, angeklagt war. Allein 
das Verhalten des Klägers hat wesentlich zur Einstel-
lung des Strafverfahrens beigetragen. Das beweist die 
Äusserung des Staatsanwaltes, der Schaden sei seines 
Wissens nicht gedeckt, in Verbindung mit der Zuschrift, 
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die er später auf die Erklärung des Klägers hin, der 
Schaden sei tatsächlich gedeckt, an die Justizdirektion 
richtete und worin er ausführte, er widersetze sich dem 
Rückzug des Antrages auf Übernahme der Strafverfol· 
gung durch das Deutsche Reich nicht mehr, nachdem 
«einerseits der Damnifikat gedeckt sei». Der Einstel. 
lungsbeschluss des Landgerichtes Kempten stellt denn 
auch die Tatsache, dass der Schaden gedeckt sei, in 
den Vordergrund, wie bereits in der Einstellungsver-
fügung der zürcherischen Staatsanwaltschaft die Abfin-
dung von Vater Kirchhoff mit dem Kläger ausdrück-
lich als ein Grund für die Einstellung angeführt war. 
Nach der Praxis des Bundesgerichts über den Kausal· 
zusammenhang wird eine Tatsache dann als kausal für 
den eingetretenen Erfolg betrachtet, wenn sie ein we-
sentliches Glied in der Kausalitätsreihe bildet, also ohne 
sie der Erfolg voraussichtlich nicht eingetreten wäre; 
dagegen ist nicht erforderlich, dass die Tatsache einzig 
den Erfolg herbeigeführt habe. Nach dem Gesagten 
ist anzunehmen, dass die Einstellung des Strafverfah-
rens weder in Zürich noch in Bayern erfolgt wäre, wenn 
die Erklärung des Klägers nicht vorgelegen hätte, dass 
er auf die Strafklage verzichte und der Schaden ge-
deckt sei. 
. 
4. -
Der Kausalzusammenhang liegt also vor, die 
in der « Verpflichtung)} vom 12. September 1911 ge-
stellte Bedingung ist erfüllt, und der Beklagte grund-
sätzlich zum Ersatz des dem Kläger entstandenen 
Schadens verpflichtet. Da er vor der ersten Instanz aus. 
drücklich einen Schadensbetrag von 3500 Fr. anerkannt 
und die Vorinstanz dem Kläger diesen Betrag zuge-
sprochen hat, gibt die Bemessung des Schadenersatzes 
zu Erörterungen keinen Anlass, mit alleiniger Ausnahme 
der Zinsen. Die Vorinstanz hat den Zins von der ganzen 
Summe von 3500 Fr. vom 1. August 1911 an zuge· 
sprochen, wie es der Kläger verlangte. Gemäss der 
«Verpflichtung I) vom 12. September 1911 war aber die 
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.erste Rate erst am 30. September /1. Oktober 1911 fällig, 
also konnte die Zinspflicht auch erst mit· diesem Zeit-
punkt beginnen. Sodann ist der Betrag von 2500 Fr. 
in monatlichen Raten von je 100 Fr. abzubezahlen. 
Die Fälligkeit der einzelnen Raten und die entspre-
~hende Zinspflicht treten daher sukzessive jeden Monat ein. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der 
11. Appellationskammer des Obergerichts des Kantons 
Zürich vom 12. März 1914 bestätigt, mit der Aus-
nahme, dass der Zins nicht vom ganzen Betrag von 
3500 Fr. vom 1. August 1911 an laufen soll, sondern 
von der ersten Rate von 100 Fr. vom 1. Oktober 1911 
an von weitern 100 Fr. vom 1. November 1911 an und 
so 'fort je von 100 Fr. vom ersten jedes Monates an bis 
zur gänzlichen Tilgung der Schuld.