bge · 44_III_45 · 1912-08-05 · de
BGE 44 III 45
Schuldbetreibung und Konkurs


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Entscheidg. der Schuldbetreibungs- u. Konkurskammer. NI> 14.
also nicht etwa als bedingte, aber definitiv, angemeldet,.
sondern die Anmeldung ist an eine Bedingung geknüpft'
worden. Dementsprechend muss die betreffende Kollo-
kation kassiert u,nd die fragliche Forderung einstweilen,.
d. h. so lange ausgeschlossen werden, als sie nicht unbe-
dingt angemeldet wird.
Demnach erkennt die Schuldbetr.- und Konkurskammer :
Der Rekurs wird im Sinne der Motive gutgeheissen.
EnLscheidungen der Zivilkammern. -
ArreLs
des secUons .einIes ..
15. Urteil der IL Zivilabtellung TOm Sl Ja.nuar 1915
i. S. Ionkuramass8 der Leih- und Sparkasse Elchlikon
gegen Thalmann.
Art. 8 6 6, 8 7 2 Z G B, 1 9 8, 2 3 2, Z i f f. 4 S c h K G.
Verpfändung eines durch das kantonale EG zum ZGB dem
Schuldbriefe des neuen Rechtes gleichgestellten alten kanto-
nalen Grundpfandtitels durch Indossament. Stellung der
Konkursmasse bei Eintreibung der Titelforderung gegen-
über dem Titelschuldner. Anschluss der Verrechnung
seitens des letzteren mit nicht aus dem Titel ersichtlichen
Gegenforderungen an den Gemeinschuldner. Auslegung
einer Vereinbarung zwischen der Konkursverwaltungund
dem Faustpfandgläubiger, wonach letzterer gegen -'- der
Verteilungsliste vorangehende -
Bezahlung der angemelde~
ten Faustpfandforderung die «dafür bestehenden pfand-
rechtlichen Ansprüche an die Konkursmasse abtritt.. -
Streitwert.
A. -
Der Kläger Thalmann war Gläubiger der Leih-
und Sparkasse Eschlikon (im Folgenden Leihkasse ge-
> nannt) aus einer Inhaberobligation von 10,000 Fr., einer
Namenobligation von 5000 Fr. und einem Sparheft für
2969 Fr. 35 Cts. Andererseits besass die Leihkasse einen
Ueberbesserungsbrief Nr. 12,031 des Kreises Fischingen
. datiert 31. Dezember 1910auf ihn über 10,000 Fr. den sie
in der Folge zusammen mit anderen Titeln der Schweiz.
Volksbank \Vinterthur für deren Forderungen an sie
durch Indossament verpfändete. Nachdem am 5. August
1912 über die Leihkasse der Konkurs eröffnet, der der

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Entscheidungen
Volksbank verpfändete Titel von ihr aber dem Konkurs-
amt nicht abgeliefert worden war, traf die Konkursver-
waltung am 20. Oktober/15. Dezember 1916 mit der
Sehweiz. Volksbank folgende Vereinbarung :
(I 1. Die Konkur~asse bezahlt die no~lt restierende
)) Schuld per 61,644 Fr. 95 Cts. an die Schweiz. Volksbank
» a~s. Die Schweiz. Volksbank dagegen erklärt, die für
}) dles~ Schuld bestehenden pfandrechtlichen Ansprüche
» an dIe Konkursmasse der Leih- und Sparkasse Eschlikon
l) abzutreten, unter Wegbedingung jeder Gewährspflicht.
~ 2. Durch diese Auslösung, die lediglich als Liquida-
» tlonsmassnahme erfolgt, werden die Rechte Dritter in
» keiner Weise präjudiziert.
» 3. Sollten sich hinsichtlich einzelner Titel Anstände
» ergeben, speziell Verrechnungsansprüche seitens der
» Titelsc~uldner gestellt werden, so ist die Konkursmasse
» berechtigt, auf ihre Rechnung, aher auf den Namen der
» Schweiz. Volksbank derartige Streitigkeiten gerichtlich
» oder aussergerichtlich zu erledigen und es erklärt sich
» die Schweiz. Volksbank bereit, auf Verlangen der KOll-
I) kursverwaltung die nötigen Prozessvollmachten zu
» erteilen.
» 4. Mit Unterzeichnung dieser Vereinbarung erklärt
» die Schweiz. Volksbank im weitern, einen allfälligen
» Regressanspruch gegenüber der Aktienstickerei Eschli-
I) kon definitiv fallen zu lassen, sowie mit der Versteige-
I) rung der Waldungen TurbehthaI einverstanden zu sein. I)
In der am 10. Februar 1917 von der Konkursmasse der
Leihkasse «n~mens der Faustpfandkreditorin Schweiz.
Volk&bank Winterthur I) für das Kapital des Ueberbesse-
rungsbriefes Nr 12,031 nebst Zinsen seit 31. Dezember
1911 gegen den Kläger Thalmann eingeleiteten Betrei-
bung erhob dieser llechtsvorschlag, der indessen durch
provisori&Che Rechtsöffnung beseitigt wurde. Darauf
machte Thalm{\nn die vorliegende Klage anh~gig. mit
dem Begehren, es &ei die in :aetreibung gesetzte Forderung
Ws zur Höhe seiner Gegenforderungen aus der Namen-
der Zivilkammern. N° 15.
!i
obligation von 5000 Fr. und dem Sparheft von 2969 Fr.
35 Cts. nebst Zinsen als durch Verreclmung getilgt abzu-
erkennen. Die beklagte Konkursmasse beantragte Abwei-
sung der Klage. indem sie die Verrechenbarkeit der - an
sich anerkannten -
Gegenforderungen unter Berufung
auf ihre Stellung als Liquidatorin der Faustpfandrechte
der Volksbank, der als gutgläubiger Dritterwerberin nur
die aus dem Ueberbesserungsbriefe selbst ersichtlichen
Einreden entgegengehalten werden könnten, und auf
Art. 213 Ziff. 2 SchKG bestritt.
B. -
Durch Urteil vom 20. November 1917 hat das
Obergericht des Kantons Thurgau die begehrte Verrech-
nung zugelassen und demgemäss die Aberkennungsklage
im Betrag von 7969 Fr. 35 Cts. nebst Zins zu 5 % seit
31. Dezember 1911 geschützt.
e. - Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufung
an das Bundesgericht ergriffen mit dem Antrage auf Auf-
hebung und Abweisung der Klage.
D. -
In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter
der Beklagten das schriftliche Berufungsbegehren wieder':"
holt. Der Vertreter des Klägers hat auf Abweisung der
Berufung angetragen.
Das BundesgericJlt zieht in Erwägung:
1. -
Zu entscheiden ist, ob die von der Beklagten in
Betreibung gesetzte Forperung, deren Aberkennung ver-
langt wird, noch zu Recht bestehe oder im Umfange der
vom Kläger geltend gemachten Gegenforderungen als
durch Verrechnung erloschen anzusehen sei. Massgebend
für die Bestimmung des Streitwertes ist danach der
Betrag der zur Verrechnung verstellten Gegenforderungen
und nicht etwa bloss, wie der Kläger meint, die Differenz
zwischen diesen und der Dividende, die er bei Nichtzu-
lassung der Verrechnung als Gläubiger V. Klasse im Kon-
kurse erhalten würde, so dass die für die Zulässigkeit der
Berufung und die Anwendbarkeit des mündlichen Be-
rufungsverfahrens im besonderen erforderliche Streit-

Entscheidungen
summe auf alle Fälle erreicht ist und Erhebungen da-
rüber, wie hoch jene Dividende sich vermutlich stellen
würde, nicht angestellt zu werden brauchen.
2. -
Nach § 127 des thurgauischen EG zum ZGB sind
die Ueberbesserungsbriefe des bisherigen kantonalen
Rechts den Schuldbriefen des neuen Rechtes gleichge-
stellt: sie miterstehen deshalb vom 1. Januar 1912 an
gemäss Art. 33 Abs. 2 SchlT zum ZGB in allen Bezie-
hungen, d. h. auch soweit sonst nach den allgemeinen
intertemporalen Kollisionsnormen des SchlT noch kan-
tonales Recht anwendbar wäre, den für den Schuldbrief
geltenden Vorschriften des ZGB. Da sich danach auch die
Wirkungen ihrer Uebertragung oder Verpfändung aus-
schliesslich nach neuem Rechte beurteilen und die Ver-
pfändung hier durch Indossament bezw. Abtretungser-
klärung auf dem Titel selbst erfolgt ist, hat somit die
Schweiz. Volksbank das Pfandrecht an der grundver-
sicherten Forderung so erworben, wie sie sich aus dem
Titel ergibt und braucht sich andere als die aus diesem
selbst hervorgehenden oder ihr persönlich gegenüber be-
stehenden Einreden nicht entgegenhalten zu lassen.
(Art. 866, 872 ZGB; AS 42 III S. 272 ff. insb. Erw. 5.) Es
hätte deshalb der Kläger bei Eintreibung der verpfän-
deten Forderung ausserhalb des Konkurses, so lange die
Verpfändung bestand, nicht mit seinen Gegenforderungen
gegen die Leihkasse als Verpfänderin verrechnen können,
gleichgiltig, ob die Volksbank', wozu sie durch das Vollin-
dossament legitimiert gewesen wäre, die Eintreibung
selbst besorgt oder ihr Faustpfandrecht im Wege der
Pfandverwertungsbetreibung realisiert hätte und der
Einzug alsdann durch den Ersteigerer des Titels geschehen
wäre (AS42 III S. 272 ff. insb. Erw. 6). An diesem durch
:die Faustpfandbestellung zu Gunsten eines gutgläubigen
Dritten begründeten Ausschlusse der Verrechnung ver-
mochte die Eröffnung des Konkurses über die Verpfän-
·derin nichts zu ändern. Da die Uebertragung. des Ueber-
hesserungsbriefesobwohlinder Form des Vollindossamen-
der Zivilkammern. N° 15.
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tes vollzogen, doch materiell unbestrittenermassen nur zum
Zwecke der Verpfändung erfolgt war, war die Schweiz.
Volksbank allerdings von jenem Zeitpunkte an ,nach
Art. 198, 232 Ziff. 4, 256 und 262 SchKG nicht mehr
berechtigt, den Titel selbst zu liquidieren, sondern ver-
pflichtet, ihn zur Liquidation an die Konkursverwaltung :
abzuliefern und im Konkurse Befriedigung zu suchen
(verg!. JAEGER zu Art. 198 Nr. 4. Art. 219 Nr. 2. Art. 38
Nr. 8). Die ihr zustehenden VOl'zugsrechte selbst dagegen,
d. h. die materiellrechtlichenBefugnisse, welche sie infolge
der Verpfändung an der im Titel verurkundeten For-
derung erworben hatte, blieben nach der ausdrücklichen
Vorschrift der zitierten Artikel durch den Konkurs unbe-
rührt. Die ,Konkursverwaltung, welche die Forderung aus
einem vom Gemeinschuldner skripturmässig verpfän-
deten Wertpapiere eintreibt bezw. einklagt, verfolgt dem-
nach damit nicht bloss die Rechte des Gemeinschuldners,
sondern in erster Linie diejenigen des Faustpfandgläubi-
gers, so dass der Schuldner der verpfändeten Forderung
gegenüber einer solchen Betreibung oder Klage ebenso-
wenig mit nicht aus dem Papiere ersichtlichen Gegenfor-
derungen an 'den Gemeinschuldner aufrechnen kann, wie
ihm dies ohne den Konkurs des Verpfänders möglich
gewesen wäre. Auch die Vorinstanz nimmt an, dass wenn
die Konkursverwaltung, wie es der Regel entsprochen
hätte, die verpfändete Forderung eingetrieben hätte,
ohne vorher die Faustpfandgläubigelin zu befriedigen,
die Verrechnung ausgeschlossen gewesen wäre. Wenn sie
dieselbe gleichwohl zugelassen hat, so stützt sie sich dafür
ausschliesslich auf die Vereinbarung vom Oktober/De-
zember 1916 zwischen der Konkursverwaltung und der
Schweiz. Volksbank, d. h. die aus dieser folgende Tat-
sache, dass die Volksbank für ihre Faustpfandforderung
bereits bezahlt war, als der Grundpfandtitel, welcher
Gegenstand der Verpfändung gebildet batte, von der
Konkursverwaltung in Betreibung gesetzt wurde. Damit.
80 argumentiert das angefochtene Urteil, sei das Faust-
AS .u III -
1818
4

50
Entscheidungen
pfandrecht erloschen und das aus ihm sich ergebende
Hindernis für die Verrechnung dahingefallen. Dass Ziff. 3
der Vereinbarung zwecks Ausschluss von Verrechnungs-
einreden die Konkursverwaltung ermächtige, die ver-
pfändeten Titel auf den Namen der Volksbank einzu-
kassieren, ändere daran nichts, da die Kontrahenten nicht
in dieser Weise über die Rechte Dritter hätten verfüge~
können. Ebenso stehe Art. 213 Ziff. 2 SchKG der Ver-
rechnung nicht entgegen, weil die Leihka8se trotz der
Verpfändung Gläubigerin des Thalmann geblieben und
es nicht erst durch die Einlösung der Pfänder wieder
geworden sei. Auch diese Argumentation hält indessen
nieht Stand: sie misst der streitigen Vereinbarung
eine Tragweite bei, die ihr offenbar nicht zukommt.
Hätte, wie es angesichts der Art. 198 und 232 Zitl. 4
SchKG zweifellos
ist,
die
Volksbank gegwungen
werden können, die verpfändeten Titel zur Liquidation
abzuliefern, ohne die vorherige Tilgung ihrer Forderung
verlangen zn dürfen, 80 bestand für die Konkursverwal-
tung kein Anlass, sich statt dessen in eine für sie bedeu-
tend ungünstigere Stellung, diejenige des privatrecht-
lichen Faustpfandschuldners zu begeben, der durch Zah~
lung derPfandschuld die Pfänder eingelöst hat. Es wäre
ihr dies auch vom Standpunkte des Konkursrechtes
gar nicht erlaubt gewesen, weil sie dadurch, wie deI!
'vorliegende Fall zeigt, infolge der den Schuldnern der
verpfändeten Forderungen ~röffneten Verrechnungsmög-
lichkeit die übrigen laufenden Gläubiger geschädigt
hätte. Die mit der Volksbank getroffene Vereinbarung
kann deshalb unmöglich in dem von der Vorinstanz
angenommenen Sinne ausgelegt werden. Vielmehr cha-
rakterisiert sie sich als einfacbe Verständigung über
die Ablieferung der Pfänder zur Liquidation, d. h.
über eine Verpflichtung, welche der Volksbank ohnehin
schon nach Gesetz oblag, deren Erfüllung sie sich aber
bisher widersetzt hatte, verbunden mit einer antizi-
pierten Ausrichtung des· LiquidationserJöses, die offenbar
der Zivilkanunern. N° 1a.
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deshalb ohne Bedenken vorgenommen werden konnte,
weil zum vorne herein feststand, dass jener Erlös auf alle
Fälle zur Deckung der Faustpfandfo'derung ausreichen
werde. Darauf dass nur dies die Meinung war, weist
denn auch schon der Umstand hin, dass Ziff. 2 der Verein-
barung die «Ablösung ~ ausdrücklich als «blosse Liqt1i-
dationsmassnahme I} bezeichnet, ferner die Tatsache,
dass der Titel nicht etwa wieder an die KonkursIi1aMe
ruckindossiert wurde, wie es zu dessen Geltendmachung
durch sie aus eigenem Rechte erforderlich gewesen
Wäre, sondern das zu Gunsten der Volksbank seinerzeit
angebrachte Indossament bestehen gelassen wurde.
Welches im übrigen die Gründe waren, welche die Kan-
kursverwaltung zu der Vereinbarung bewogen, ob sie
dadurch lediglich das Weiterlaufen der hohen Faust-
pfandzinsen vermeiden wollte oder ob auch noch andere
Erwägungen mitspielten, ist unerheblich. Es genügt
festzustellen, dass jedenfalls die vorgenommene Aus-
zahlung nicht, wie dies die Vorinstanz will, als eine
gewöhnliche privatrechtliche Einlösung der Pfänder
aufgefasst werden kann, durch die diese wieder in den
{i unbeschwerten Besitz • der Masse gekommen wären,
sondern sich als blosse antizipierte, der Aufstellung
der VerteilungSliste vorangehende Anweisung auf den
Pfanderlös darstellt, welche an der rechtlichen Stellung
der Konkursmasse bei der nachherigen Eintreibung der
verpfändeten Forderungen, d. h. an der Tatsache, dass
sie dabei in erster Linie nicht als Vertreter der Gemein-
schuldnerin, sondern der Faustpfandgläubigerin handelt,
nichts ändern konnte. Da letzterer gegenüber eine Ver-
rechnung mit Gegenforderungen an den Gemeinschuldner
wegen der skripturmässigen Wirkung der Verpfändung
nach dem oben Gesagten nicht zulässig ist, hätte es
mithin für deren Ausschluss der Ziff. 3 der Verein-
barung nicht bedurft. Es ist deshalb nicht zutreffend.
dass die Vorinstanz in dieser Vertragsbestimmung eine
unstatthafte Verfügung über die Rechte eines Dritten,

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Entseheidungen der Zivilkammern. N° 15.
nämlich . des Klägers erblickt. Stand dem Kläger die
Verrechnungsbefugniss ohnehin nicht zu, so konnte.
sie ihm auch durch den Vertrag mit der Volksbank
nicllt..g~.werden •.
: na andere Einreden gegen die in Betreibung gesetzte
Schuldbri~fiorderung als diejenige der Verrechnung nicht
geltend gemacht worden sind, ist deshalb die Aber-
kennungsklage gänzlich abzuweisen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen und in Aufhebung
des Urteils des Obergerichts des Kantons Thurgau vom
20. November 1917 die Klage gänzlicb abgewiesen:
Kraisschreiben des Bundesgerichts an die kantonalen
Aufsicht.abehörden über Schuldbetreibung u. Konkurs. - Circulaires
du Tribunal federal aux auwrit.es cantonales de surveillance
en maLiere da poursuiLapour dettes at failliLe.
16: lCrelssohreiben Hr. 1a vom 19~ Februar 1918.
Gegenstana :
lCostenvorsohuSG für Za.hlungsbefehle u. lConltursanarohungen.
Aus einer Reibe an uns gelangter Anfragen gebt herVor,
dass über die Einwirkung der mit 1. Januar 1918 in Kraft
getretenen Erhöhung der Posttaxen auf den für Zahlungs-
befehle und Konkursandrohungen vom Gläubiger zu
leistenden Kostenvorschuss vielfach Unklarheit besteht.
Um den hiebei zu Tage getretenen unrichtigen Anschauun-
gen entgegenzutreten, sehen wir uns deshalb veranlasst,
neuerdings auf unser früheres Kreisschreiben vom 5. März
1912 hinzuweisen. in welchem im Anschluss an den Re-.
kursentscheid der Schuldbetreibungs-
uns Konkurs-
kammervom 27. Februar 1912 i. S. Erbschaftsamt
Basel-Stadt (AS Sep. Ausg. 15 Nr. 9*) die in der Frage
massgebenden Grundsätze einlässlich auseinandergesetzt
worden sind .
. Danach darf die der Post nach der Postordnung zu
entrichtende Taxe für die Zustellung von Zahlungsbe-
fehlen und Konkursandrohungen an den Schuldner,
welche bisher 20 Cts. betrug, nicht zu der Zustellungs-
gebühr der Art. 9, 22 des Gebührentarifes hinzugel'echne t
werden, weil sie sich nicht als Frankatur i. S. von Art. 2
des Tarifes, sondern als Anteil der Post an jener Gebühr
selber, d. h. als Aequivalent dafür darstellt, dass die Post
'" Ges.-Ausi. aa I Nr. 3.6.