bge · 20_I_960 · 1894-10-26 · de
BGE 20 I 960
Öffentliches Recht


148. Urteil vom 26. Oktober 1894 in Sachen
Baum & Cie. gegen Schweizerische Rheinsalinen.
A. Durch Urteil vom 30. Juli 1894 hat das aargauische
Handelsgericht erkannt:
1. Die Beklagten werden verfällt, den Klägern 8038 Mk. 50 Pf.
samt Zins zu 5% seit 1. Dezember 1893 zu bezahlen.
2. Mit ihrer Widerklage werden die Beklagten abgewiesen.
B. Gegen dieses Urteil erklärten beide Parteien die Berufung
an das Bundesgericht.
Klägerschaft beantragte: Es seien die Beklagten zu verfällen,
ihnen für entgangenen Verdienst von 3950 Tonnen Kohlen
1540 Mk. 50 Pf. samt 5 % Zins seit 1. Dezember 1893 zu
vergüten.
Die Beklagtschaft dagegen stellte folgenden Antrag: Es sei ihr
in Abänderung des angefochtenen Urteils in der Hauptsache das
Antwortbegehren (auf Abweisung der Klage) und in der Wider¬
klagssache das Widerklagsbegehren (auf Schadenersatz im Betrage
von 16,107 Fr. 65 Cts. samt 5% Zins seit 31. Januar 1894
zuzusprechen.
2..
3. Eventuell sei ein sachgemäßes Beweisurteil zu erlassen, wo¬
bei speziell in Betracht falle, daß die Differenzen zwischen den
Parteien die Provenienz der Kohlen und deren Qualität gegen¬
über den Probekohlen (von 1892) beträfen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Im Mai 1892 lieferte die Firma Ferd. Baum & Cie.,
Kohlenhandlung in Mannheim, den schweizerischen Rheinsalinen
in Rheinfelden einen Waggon Kohlen zur Probe. Die Rhein¬
salinen nahmen dann, ohne Beiziehung von Baum & Cie., von
sich aus eine Probe mit den gelieferten Kohlen vor und ver¬
zeichneten als Resultat derselben, daß sich auf 100 Kg. Kohlen
283,4 Kg. Salz und 7,98 % Schlacke ergeben hätten. Die ge¬
nannten Firmen traten darauf im gleichen Jahr in Vertrags¬
unterhandlungen betreffend Kohlenlieferung, wobei die Rheinsalinen
im Vertragsentwurf unter anderm erklärten, Baum & Cie. sollten
Kohlen „der Zechen Helene=Amalie, in Qualität nach den im
Monat Mai erhaltenen Probekohlen“ liefern, „welche (Probe¬
kohlen) 283,7 Kg. Salz per 100 Kg. Kohlen und 7,98 %
Schlacken ergeben haben.“ Nach dem gleichen Vertragsentwurf
sollte ferner der Lieferant, um die Lieferung von minderwertigen,
den Proben und Vertragsbestimmungen nicht entsprechenden Kohlen
zu verhüten, den Salinen bei mindestens 26 grädiger Soole ein
Minimalausbringen von 270 Kg. Salz auf 100 Kg. Køhlen
garantieren, und war auch das Verfahren behufs Konstatierung
dieses Minimalausbringens geregelt. Sämtliche genannten Be¬
stimmungen des Vertragsentwurfes wurden jedoch, anscheinend
von Baum & Cie., gestrichen und es kam im Jahr 1892 zwischen
genannten Parteien kein Kohlenlieferungsvertrag zu Stande. Da¬
gegen wurden die Verhandlungen in der Folge, im Februar 1893,
durch Vermittlung des C. Gemuseus in Basel wieder aufgenom¬
men, wobei der genannte Vermittler der Firma Baum & Cie. zu
wiederholten Malen brieflich versicherte, daß die Rheinsalinen auf
jede Garantieleistung verzichteten. Baum & Cie. strichen dann
auch eine bezügliche Klausel in einem Vertragsentwurf, laut
welcher die Kohlen „in Qualität und Stückgehalt wie die vom
Mai 1892, die per 100 Kg. 283 Kg. Salz und 8% Schlacken
ergeben hatten,“ geliefert werden
sollten; an Stelle derselben
schlugen sie die Fassung vor: „in Qualität wie seiner Zeit zur
Probe bezogen. Es kam darau
am 15. April 1893 zwischen
Ferd. Baum & Cie. einerseits und den Schweizerischen Rheinsa¬
linen andrerseits ein Kohlenlieferungsvertrag zu Stande, dessen
wesentliche Bestimmungen folgende sind:
Art. 1. Ferd. Baum & Cie. verpflichten sich .... zu liefern
und die Schweizerischen Rheinsalinen verpflichten sich anzunehmen
vom 1. Juli 1893 — beziehungsweise nach Verbrauch der Kohlen
des bisherigen Lieferanten — bis 30. Juni 1894 den gesamten
auf den drei Salinen Rheinfelden, Ryburg und Kaiseraugst be¬
nötigten Bedarf an Ruhrer Steinkohlen im Quantum von 70,000
bis 80,000 Meterzentner.....
Art. 2. Die Kohlen müssen in melierten Förderkohlen der
Zeche Helene=Amalie, in Qualität wie im Mai 1892 zur Probe
bezogen, angeliefert werden.

Es ist dabei den Rheinsalinen freigestellt, sich am Aus= und
Aufladeplatz in Mannheim gelegentlich zu überzeugen, daß die
zu liefernden Kohlen einzig und allein aus obiger Zeche zuge¬
teilt werden.
Art. 3. Die Ablieferung hat in monatlichen gleichmäßigen
Sendungen zu geschehen und zwar so, daß neben dem jeweiligen
Tagesbedarf nach und nach ein Lagervorrat sich ansammelt, der
auf jeder der beiden Salinen Rheinfelden und Ryburg circa 6000
Meterzentner und auf Kaiseraugft circa 2000 Meterzentner be¬
tragen soll. Die Sendungen haben nach Bedarf ..... zu er¬
folgen.....
Art. 4. Sollten die Lieferanten die Kohlen nicht rechtzeitig
oder nicht in genügenden Quantitäten anliefern, so steht den
Rheinsalinen das Recht zu, auf die Nachlieferung zu verzichten,
dieselbe zu verlangen oder aber zur Vermeidung von Betriebs¬
störungen sich von anderer Seite mit Kohlen zu versehen, wobei
dann die Lieferanten alle bezüglichen Mehrauslagen ohne weitere
Einrede zu vergüten haben.....
Art. 5. Kriegsfall ..... schließen die Verpflichtung prompter
Ablieferung aus, ebenso ein Wasserstand unter 1 M. 50 Cauber
Pegel.
Art. 6. Die Schweizerischen Rheinsalinen bezahlen den Liefe¬
ranten für vorbezeichnete Schiffskohlen per Waggon von 10,000 Kg.
netto und franco Fracht und schweizerischem Eingangszoll ge¬
liefer.
1. An die Bötzbergbahnstation Augst Fr. 238-
2. An die Bötzbergbahnstation Möhlin „ 242
Bei direktem Bahnbezug franko wie oben geliefert:
1. An die Bötzbergbahnstation Augst Fr. 279•50
2. An die Bötzbergbahnstation Möhlin „ 284 50
Die Zahlung für das pro Monat abgelieferte und fakturierte
Quantum erfolgt zwischen dem 15. und 20. des künftigen Monats
bei der Salinenkasse in Ryburg....
Mit Zuschrift vom 19. April 1893 teilten die Rheinfalinen
Baum & Cie. mit, sie wünschten schon zwischen 15. und 30. Juni
1893 60 Waggons Kohlen nach Möhlin und 5 Waggons nach
Augst zu erhalten; im gleichen Schreiben werden Baum & Cie.
für alle Fälle, auch wenn keine weitere Mitteilung erfolgen
sollte, darauf aufmerksam gemacht, daß der Monatsbedarf der
Salinen 6500—7000 Meterzentner Kohlen betrage, wovon 800
bis 1000 Meterzentner nach Augst und der Rest nach Möhlin
zu senden seien; überdies gedenke man successive einen Lager¬
vorrat von 10,000 Meterzentner anzulegen. Unterm 27. Mai
gleichen Jahres setzten sodann die Rheinsalinen den Beginn der
Kohlenlieferungen noch früher, auf 12. Juni an, da ihr Kohlen¬
vorrat zu Ende gehe. Es erfolgten sodann im Juni verschiedene
Lieferungen, welche jedoch die Rheinsalinen zu Reklamationen ver¬
anlaßten. Dieselben schrieben unterm 27. Juni 1893 an Baum
& Cie., sie seien, nachdem sie die Kohlen bei allen Pfannen pro¬
biert, mit denselben nicht zufrieden: Die Kohlen entwickelten zu
wenig Hitze, seien zu mager, zu leicht, und es blieben die Resul¬
tate um circa 30 Kg. Salz per 100 Kg. Kohlen hinter den
seiner Zeit gelieferten Musterkohlen zurück; auch seien sie lange
nicht so stückreich wie die Muster. Im gleichen Brief und sodann
wieder unterm 18. Juli 1893 mahnten die Salinen um weitere
Kohlensendungen. Solche erfolgten dann allerdings nach einiger
Unterbrechung um den 19. Juli; unter diesem Datum schrieb
dann die Direktion der Salinen neuerdings an Baum & Cie.,
die im Auslad begriffenen Kohlen schienen noch nicht das Rich¬
tige zu treffen; sie müsse auf kräftigere und stückreichere Kohle
dringen, und wünsche zur Probe 3 Waggons Kohlen von gleicher
Mischung und gleichem Stückgehalt, wie die anno 1892 gelieferten
Musterkohlen per Bahn direkt ab Zeche zu erhalten; die bisher
gelieferte Kohle könne den Salinen fernerhin nicht dienen. Unterm
11. August erklärte dann die Direktion mit der genannten direkt
gelieferten Kohle besser zufrieden zu sein, im übrigen aber keine
Besserung der Ware zu konstatieren; speziell entspreche dieselbe
nicht den seiner Zeit gelieferten Musterkohlen, welche bei 100 Kg.
283 Kg. Salz ergeben hätten. Auch in diesem Brief wird daher
Qualitätsbesserung verlangt. Baum & Cie. beantworteten den¬
selben unterm 11. August dahin, daß sie die erhobenen Reklama¬
tionen auf das Gewissenhafteste verfolgten und eingehend berichten
würden, sobald sie sich ein abgeschlossenes Urteil gebildet hätten.
„Ist uns seitens der Zeche zum Hafen nicht vertragsmäßige

„Ware zugeteilt worden, so mag der betreffende Teil auch voll
„und ganz für diese Vertragswidrigkeit aufkommen.“ Unterm
16. gleichen Monats teilte die Salinendirektion Baum & Cie.
mit, die direkt bezogenen Kohlen hätten bessere Resultate ergeben;
im übrigen aber verlange sie musterkonforme Qualität, widrigen¬
falls sie genötigt sein werde, die Bezüge einzustellen. Letzteres
wurde dann auch mit Brief vom 6. September angedroht, in
welchem die Salinendirektion gleichzeitig erklärte, daß sie ange¬
sichts des niedrigen Wasserstandes und der daherigen Verunmög¬
lichung der Rheinschifffahrt auf Anlage größerer Kohlenvorräte
verzichte und den Bedarf successive beziehen wolle, wofür 2 Wag¬
gons täglich nach Station Möhlin und ebenso viel wöchentlich
nach Augst genügten. Mit Brief vom 15. September reklamierte
die Salinendirektion wieder wegen verspäteter Kohlenlieferung und
forderte Nachlieferung der rückständigen Waggons; am 25. glei¬
chen Monats erklärte sie sodann, die Lieferungen nach Möhlin
und Augst seien zu verdoppeln; übrigens seien die letzterhaltenen
Kohlen besser, was dem direkten Bezuge ab der Zeche zugeschrie¬
ben werden müsse. Nachdem dann Baum & Cie. am 11. Oktober
1893 noch eine Kohlenlieferung gemacht, unterblieben weitere
Lieferungen während des ganzen Monats Oktober. Unterm 1. No¬
vember 1893 beklagten sich die Rheinsalinen über diese Unter¬
brechung, durch welche sie für den Monat Oktober um cirea 80
Waggons verkürzt worden seien, und in eine ähnliche Verlegen¬
heit wie im Juli geraten könnten; zugleich beschwerten sie sich
darüber, daß trotz aller Reklamationen die eingegangenen Kohlen
in keiner Weise den Vertragsbestimmungen beziehungsweise den
darin angerufenen Musterkohlen entsprächen, sondern durchschnitt¬
lich höchstens 260 Kg. Salz, dagegen bis 12 % Schlacken und Asche
ergeben hätten. Auf Gruud dieser „ungenügenden Bedienung und
fortwährenden Nichtbeachtung der Vertragsbestimmungen“ erklärte
die Salinendirektion im genannten Brief den Rücktritt vom Ver¬
trag mit dem Vorbehalt, Baum & Cie. für entstehenden Schaden
auf Grund von Art. 4 des Vertrages zu belangen. Ferner wurde
Baum & Cie. unterm gleichen Datum eröffnet, man würde die
Waggons, deren Frachtbriefe bis und mit 3. November datiert
seien, noch annehmen, alle spätern Sendungen dagegen zurück¬
weisen. Hierauf antworteten Baum & Cie. mit Brief vom fol¬
genden Tage, indem sie die Verspätung der Lieferungen mit den
schwierigen Wasserstandsverhältnissen erklärten, und gegen eine
Vertragsauflösung entschieden protestierten. Andrerseits hielt die
Salinendirektion mit Depesche vom 4. November und mit weitern
Briefen vom 5. und 8. November an ihrer Rücktrittserklärung
fest und verweigerte demgemäß, trotzdem Baum & Cie. unterm
6. November sie förmlich in Verzug gesetzt und zur Vertragser¬
füllung aufgefordert hatten und zugleich definitive Antwort bis
10. gleichen Monats verlangten, die Annahme von 15 Waggons
auf der Saline Möhlin und 3 Waggons auf der Saline Augst,
welche nach dem 3. November fakturiert worden waren. Bezüglich
15 der beanstandeten Waggons teilten darauf Baum & Cie. resp.
ein abgesandter Vertreter der genannten Firma, unterm 18. No¬
vember den Rheinsalinen mittelst eines ersten Telegramms von
Basel aus mit, sie wollten dieselben, falls kein Einspruch erfolge,
und kein Waggon zur Expertise zurückgehalten werden wolle, dort
in Basel verkaufen. Mittelst eines zweiten Telegrammes vom
gleichen Tage erfolgte dann die weitere Mitteilung, die Central¬
bahn sei um den Preis von 215 Fr. (per Waggon) Käuferin
und es werde die Salinendirektion angefragt, ob sie auf gericht¬
licher Versteigerung verharre. Da eine Antwort weder auf das
erste noch auf das zweite Telegramm erfolgte, so verkauften Baum
& Cie. die 15 Waggons zu obgenanntem Preise, mußten jedoch
von den sich ergebenden 3225 Fr. im Ganzen 2465 Fr. 80 Cts,
für Wagenmiete, Frachten, ec. verwenden. Die andern 3 Waggons
wurden in Augst an die dortige Firma Gebr. Vogel zum Preise
von je 230 Fr. verkauft; der Abzug für Spesen verschiedener
Art betrug hier 386 Fr. 75 Cts. Am 16. Dezember 1893 fand
sodann auf Begehren der Direktion der Rheinsalinen, mit Be¬
willigung des Gerichtspräsidiums Rheinfelden trotz Opposition
der Gegenpartei eine sogenannte „Beweisaufnahme zum ewigen
Gedächtnis durch Sachverständige“ statt, welche den Heizeffekt der
in den Magazinen der Rheinsalinen befindlichen, laut Angabe
derselben von Baum & Cie. herrührenden Kohlen konstatieren
sollte. Diese Expertise ergab bei Vornahme von 3 Südten per
100 Kg. Kohle, als Mittel aus Sudt 1—3, 250,1 Kg. Salz,
und als Mittel aus Sudt 2—3, 255,4 Kg. Salz.
Baum & Cie. erhoben darauf beim aargauischen Handelsgericht

Klage gegen die Rheinsalinen, indem sie folgende Posten geltend
machten:
1. Sie hätten, mit den 180 refüsierten, zu¬
sammen 4050 Tonnen geliefert, somit nach
Vertrag noch 3950 Tonnen liefern können.
Gemäß Vertrag und Stand des Kohlenmarktes,
hätten sie per Tonne (soll heißen per 10 Ton¬
nen) 4 ½ Mark verdient. Der Ausfall von
den 3950 Tonnen betrage somit
Mk.
1,777 50
2. Verlust an den refüsierten 180 Tonnen
1,343 70
3. Retinierter Betrag dreier Fakturen fü
angenommene Waggons
6,622 80
Mk. 9,744 —
— Fr. 12,167 50
4. Fehler in 2 Abrechnungen vom 30. Sep¬
tember und 31. Oktober zu Gunsten der Kläger
90 -
Total Fr. 12,257 50
samt Zins à 5 % seit 1. Dezember 1893.
Mit Schreiben vom 19. Juli 1894 reduzierten dann Baum
& Cie. den Posten 1 auf 1540 Mk. 50 Pf., indem sie den
Reingewinn per 10 Tonnen statt auf 4½ Mk. auf 3 Mk. 90 Pf.
veranschlagten.
Die Beklagtschaft beantragt Abweisung der Klage und macht
widerklagsweise eine Forderung von 16,107 Fr. 65 Ets. geltend,
welche sie wie folgt spezifiziert:
1. Die Musterkohlen hätten auf 100 Kg.
durchschnittlich 286,7 Kg. Salz, die anno 1893
gelieferten auf das gleiche Quantum Kohlen nur
1,3 Kg. Salz ergeben. Diese Differenz von
35,4 Kg. Salz auf 100 Kg. Kohlen ergebe auf
38,508,90 Meterzentner Kohlen eine Minder¬
produktion von 13,632,15 Meterzentner Salz;
diese nun habe für die Beklagtschaft Mehraus¬
lagen für Extrafabrikation sowohl an Arbeits¬
löhnen, als an Brennmaterial zur Folge gehabt.
Diese Mehrauslagen seien von den Klägern zu
vergüten mit
Fr. 15,540 65
2. Kosten der Expertise
521 —
46
3. Parteikosten
Fr. 16,107 65
samt Zins à 5 %, unter Kostenfolge.
Zu eventueller Deckung der Schadenersatzforderung retinierte
die Beklagtschaft den Betrag von 3 Fakturen, zusammen 6622 Mk.
80 Pf.
Unterm 30. Juli 1894 fällte das aargauische Handelsgericht
das eingangs wiedergegebene Urteil, indem es von folgenden
Erwägungen ausging: Es sei zunächst die Frage zu prüfen, ob
die Kläger sich eines Vertragsbruches schuldig gemacht hätten
der die Beklagten zum Rücktritt vom Vertrage berechtigte. In
dieser Richtung werde von letztern zunächst behauptet, die Kläger
hätten, entgegen Art. 2 des Vertrages, nicht Kohlen aus der
Zeche Helene=Amalie geliefert. Dem gegenüber stehe jedoch fest
daß die Beklagten die auf Prima=Helene=Amalie=Kohlen lautenden
Fakturen der Kläger stets ohne Widerrede angenommen und be¬
zahlt hätten, woraus zu schließen sei, daß sie die Provenienz
nie ernstlich bezweifelten. Eventuell wäre es nach den Grund¬
sätzen sowohl des Rechtes als eines loyalen Geschäftsverkehrs
ihre Pflicht gewesen, sofort und jedenfalls vor Bezahlung zu re¬
klamieren, oder doch im Fall der Bezahlung einen bezüglichen
Vorbehalt zu machen. Statt dessen hätten die Beklagten in ihren
Korrespondenzen nie obige Reklamation erhoben, und sei dieselbe
jetzt nicht mehr zulässig. Dabei falle auch in Betracht, daß die
Kläger es den Beklagten freigestellt hätten, sich in Duisburg
persönlich von der vertragsgemäßen Provenienz der Kohlen zu
überzeugen. Ebensowenig stichhaltig sei sodann der Einwand wegen
verzögerter Lieferung der Kohlen. Unbestritten sei nämlich, daß
von Mitte Juni bis Mitte Oktober 1893, also binnen vier
Monaten, beinahe die Hälfte des während des ganzen Jahres
zu liefernden Vertragsquantums (von 70,000—80,000 Meter¬
zentnern) und, wenn man die refüsierten 180 Tonnen mitberechne,
mehr als die Hälfte geliefert worden sei. Während die Beklagten
selbst am 19. April 1893 als monatliches Lieferungsquantum
6500—7000 Meterzentner bezeichnet, hätten Kläger ihnen tat¬

sächlich in den ersten vier Monaten per Monat 9000—10,000
Meterzentner geliefert. Eine Verzögerung liege daher nicht vor,
werde übrigens für die Zeit vom 8. Juli bis 11. Oktøber auch
gar nicht behauptet. Bezüglich der Zeit vom 11. Oktober bis
1. November sodann hätten die Lieferanten angesichts des ge¬
lieferten bedeutenden Quantums annehmen dürfen, daß die Salinen
vorläufig genügend verfehen seien, dies um so mehr, als letztere
während genannter Zeit trotz Ausbleibens der Lieferungen nicht
reklamierten. Überdies sei aber der Rücktritt der Beklagten vom
Vertrag in der Form wie er bewerkstelligt wurde, gemäß Art. 122
O.=R. unzulässig, indem eine Fristansetzung zur nachträglichen
Erfüllung mit Androhung der Vertragsauflösung nicht erfolgt
sei; diese Formalität sei aber in casu erforderlich, da ein Fix¬
geschäft (Art. 123 O.=R.) nicht vorliege. Wenn Beklagte endlich
behaupteten, die gelieferten Kohlen hätten nicht die vertraglich
ausbedungene Qualität gehabt, so sei richtig, daß laut Vertrag
„Kohlen wie im Mai 1892 zur Probe bezogen" geliefert werden
sollten. Frage sich nun, ob die Kläger damit auch die Garantie
übernommen, daß die Heizkraft dieselbe sei, so ergebe sich zunächst,
daß Kläger anläßlich der Unterhandlungen in den ursprünglichen
Vertragsdoppeln die Stelle durchstrichen, laut welcher sie Ware
wie die vom Mai 1892 liefern sollten, „welche auf 100 Kg.
Kohlen 283 Kg. Salz und 8 % Schlacken ergeben.“ Die Be¬
klagten hätten sich sodann damit einverstanden erklärt, daß Ware
„in Qualität wie im Mai 1892 zur Probe bezogen“ geliefert
werden sollte. Zweifellos habe man nun durch die gestrichene
Stelle die Effektgarantie in den Vertrag aufnehmen wollen. In
der Streichung der betreffenden Zahlen, welche die einzige Grund¬
lage der Effektgarantie hätten bilden können, liege daher eine Ab¬
lehnung der letztern. In der garantierten „Qualität“ sei die
Heizkraft nicht inbegriffen; vielmehr sei unter Qualität nur die
allgemeine Natur der Kohle verstanden gewesen. Dies werde da¬
durch bestätigt, daß nach allgemeinem kaufmännischem Brauch eine
Garantie für die Heizkraft der Kohlen nur ganz ausnahmsweise
in äußerst seltenen Fällen, übernommen werde, und diese Garantie
dann ausdrücklich ausbedungen werden müsse. Der Grund dafür
liege eben in der Gefahr der Effektgarantie für den Verkäufer.
Selbst wenn man aber Effektgarantie als geleistet annehmen wolle,
so könnten doch die von den Beklagten einseitig festgestellten
Zahlen nicht maßgebend sein; eine gemeinschaftliche Feststellung
punkto Heizkraft der Kohlen von 1892 fehle aber, was auch
gegen die Effektgarantie spreche. Eine Anerkennung der beklag¬
tischen Reklamationen sei nie erfolgt, vielmehr aus der Annahme
der Fakturen zu schließen, daß umgekehrt die Vertragsmäßig¬
keit der Lieferungen anerkannt worden sei. Es sei daher die
Klage grundsätzlich begründet, die Widerklage dagegen unbe¬
gründet. Was sodann die einzelnen Klagposten betreffe, so könne
vorab die Forderung von 1540 Mk. 50 Pf. für Verdienstausfall
nicht gutgeheißen werden. Kläger hätten nämlich die Fortsetzung
des Vertrages nicht bestimmt verlangt, weshalb die Zusprechung
eines Verdienstausfalles an denjenigen Sendungen, welche bei
Fortdauer des Vertrages zu machen gewesen wären, unbillig
wäre. Bezüglich der 1343 Mk. 70 Pf. Totalverlust an den 180
von den Beklagten refüsierten Tonnen sei aus der Aktenlage zu
schließen, daß die betreffende Sendung, weil bereits abgegangen,
von den Klägern zur Zeit des Abbruches der Unterhandlungen
betreffend Rückzug der Vertragskündigung nicht mehr rückgängig
gemacht werden konnte; Kläger hätten denn auch die Beklagt¬
schaft diesbezüglich in Verzug gesetzt. Letztere wäre pflichtig ge¬
wesen, die 18 Waggons anzunehmen und müsse jetzt den daheri¬
Schaden ersetzen, dessen Quantitativ laut Erhebungen richtig
beziffert worden sei; ebenso seien die Spesen angemessen, welche
Baum & Cie. für Entsendung eines Vertreters in die Schweiz,
zwecks Veräußerung fraglicher Kohlen, berechneten. Demgemäß
sei auch der Klageposten von 1343 Mk. 70 Pf. in vollem Um¬
fange gutzuheißen. Im weitern sei ein Betrag von 6622 Mark
80 Pf. laut 3 Fakturen für angenommene und konsumierte
Waggons, welchen Betrag die Beklagten zur Deckung ihrer an¬
geblichen Gegenforderungen retiniert hatten, ohne weiteres an die
Kläger auszuzahlen, da eben die betreffenden Gegenforderungen
nicht zugelassen worden seien. Der Betrag von 90 Fr. endlich
aus Irrtum in den klägerischen Abrechnungen sei nicht bestritten
und stehe die Zahlungspflicht der Beklagten diesbezüglich außer
Zweifel.

2. Die Kompetenz des Bundesgerichtes ist vorhanden. Hin¬
sichtlich des Streitwertes liegt dies auf der Hand; sowohl Ver¬
klage als Widerklage erreichen den gesetzlichen Streitwert. Im
fernern hat die Vorinstanz ausschließlich eidgenössisches, in keiner
Beziehung aber ausländisches Recht angewendet. Die Voraus¬
setzungen der Berufung nach Art. 56 und 57 sind also gegeben.
Die Anwendung eines Rechtsgrundsatzes des eidgenössischen
Rechtes steht jedenfalls insoweit in Frage, als es sich darum
handelt, ob die Vorinstanz zu Recht oder zu Unrecht eidgenössi¬
sches Recht angewendet habe. Denn die Grundsätze über den
örtlichen Herrschaftsbereich des Obligationenrechtes sind, wie das
Bundesgericht schon häufig ausgesprochen hat, eidgenössischen
Rechtes; sie sind durch Doktrin und Praxis gemäß dem Sinn
und Geist des Obligationenrechtes zu entwickeln, es sind für das
Gebiet des Obligationenrechtes nicht etwa die Regeln der kanto¬
nalen Gesetze über internationales Privatrecht in Kraft geblieben.
Würde das Bundesgericht finden, das kantonale Gericht habe zu
Unrecht eidgenössisches Recht angewendet, der Rechtsstreit sei,
nach dem Willen des Obligationenrechtes ganz oder teilweise nach
ausländischem Rechte zu beurteilen, so müßte sich dann allerdings
fragen, ob das Bundesgericht in der Sache auch materiell, unter
Anwendung des maßgebenden fremden Rechtes, zu entscheiden,
oder aber vielmehr den Rechtsstreit zu erneuter Beurteilung nach
fremdem Rechte an das kantonale Gericht zurückzuweisen habe.
Allein im vorliegenden Falle kann dies dahingestellt bleiben. Denn
hier ist in der Tat schweizerisches Recht für anwendbar zu
erachten. Die Parteien haben sich im Prozesse in keiner Weise
auf fremdes Recht berufen; sie sind vielmehr übereinstimmend
davon ausgegangen, es sei schweizerisches Recht anwendbar. Es
ist im fernern die eine Partei, der Käufer, in der Schweiz domi¬
ziliert; es befindet sich, wenn auch vielleicht nicht der Erfüllungs¬
ort für den Verkäufer, so doch jedenfalls der Bestimmungsort der
gekauften Ware und ganz unzweifelhaft der Erfüllungsort für
den Käufer (die Salinen haben bei ihrer Kasse in Ryburg
bezahlen), in der Schweiz, wo auch die Vertragsunterhandlungen
stattgefunden haben. Bei dieser Sachlage kann wohl gesagt wer¬
den, die Parteien seien beim Vertragsschlusse davon ausgegangen,
ihr Rechtsverhältnis unterstehe dem schweizerischen Rechte, bezw.
sie haben die Anwendung des schweizerischen Rechtes vernünftiger¬
und billigerweise erwarten müssen. Wie das Bundesgericht in
ständiger Praxis festgehalten hat (vrgl. unter andern Entschei¬
dung in Sachen Bony gegen Blanchod & Cie. vom 2. Dezember
1893, XIX, S. 88, Erw. 1), regeln sich die dem Partei¬
willen anheimgegebenen Wirkungen eines obligatorischen Rechts¬
geschäftes, und nur hierum handelt es sich hier, nach demjenigen
örtlichen Rechte, dessen Anwendung der bona fides des Verkehrs,
einem vernünftigen Parteiwillen entspricht.
3. In der Sache selbst ist unzweifelhaft, daß zwischen den
Parteten ein Kauf ist abgeschlossen worden. Obschon in den Ver¬
tragsinstrumenten Baum & Cie. als Hauptvertreter der Zeche
Helene=Amalie bezeichnet worden, ist doch unbestritten und übrigens
nach den Akten völlig unzweifelhaft, daß Baum & Cie. in eigenem
Namen und nicht etwa im Namen der Gewerkschaft der Zeche
Helene=Amalie abgeschlossen haben. Ebenso ist das Rechtsgeschäft
unzweifelhaft ein Kauf, und zwar ein einheitlicher, in Ratenliefe¬
rungen zu erfüllender Kauf. Die Hauptklage ist eine Kontrakts¬
klage aus Kauf, gerichtet teils auf Vertragserfüllung, teils auf
Schadenersatz wegen Nichterfüllung: Ersteres insoweit sie auf
Bezahlung der retinierten Fakturabeträge über gelieferte und an¬
genommene Ware gerichtet ist, letzteres in ihrem übrigen Inhalt.
4. Insoweit die Klage Herausgabe der retinierten Faktura¬
beträge verlangt, macht sie nichts anderes geltend, als die Kauf¬
preisforderung des Verkäufers für gelieferte und angenommene
Ware, für von ihm gelieferte und vom Käufer angenommene
Ratenlieferungen, ist also Erfüllungs= nicht (kontraktliche) Schaden¬
ersatzklage. Diese Kaufpreisforderung von 6622 Mk. 80 Pf. für
die gelieferten und behaltenen, aber noch nicht bezahlten 69 Wag¬
gons Kohlen nun ist an sich nicht bestritten, sondern die Beklagte
will gegen dieselbe nur ihre widerklagsweise geltend gemachte
Schadenersatzforderung zur Verrechnung bringen. Die Beklagte
beantragt allerdings einfach Abweisung der Klage und erhebt
daneben selbständig Widerklage auf Schadenersatz im Betrage von
16,107 Fr. 65 Cts., und danach könnte es scheinen, als bean¬
spruche sie, neben der geforderten Schadenersatzsumme, auch noch die

empfangenen, aber noch nicht bezahlten 69 Waggons Kohlen ohne
Gegenleistung behalten zu dürfen. Allein dies ist offenbar nicht
die Meinung der Beklagten. Denn in der Klagebeantwortung
rd rücksichtlich der drei nicht bezahlten Fakturabeträge bemerkt,
sie werden zur Deckung der Widerklageforderung retiniert, also sie
werden zurückbehalten, um daraus die Wiederklageforderung zum
entsprechenden Betrage zu tilgen, die Widerklageforderung gegen
sie teilweise aufzurechnen. Insoweit also die Klage Herausgabe
der drei erwähnten Fakturabeträge resp. Kaufpreiszahlung fordert,
ist sie an sich nicht bestritten und kann es sich daher nur fragen,
ob sie nicht durch Verrechnung mit der Widerklageforderung ge¬
tilgt sei. Die Entscheidung über diesen Teil der Klageforderung
hängt also von dem Schicksal der Widerklage ab und es ist daher
davon später zu handeln.
5. Im weitern fordert die Klage 1343 Mk. 70 Pf. als
Differenz zwischen dem durch den Selbsthülfeverkauf der 18 von
den Salinen zur Disposition gestellten Waggons erzielten Erlöse
und dem Fakturapreise dieser Waggons; sodann, gemäß nachträg¬
licher Richtigstellung der Klageschrift, 1540 Mk. 50 Pf. für
entgangenen Gewinn auf den 3950 Tonnen, welche die Kläger
noch zu liefern berechtigt gewesen wären, aber infolge des
Rücktrittes der Salinen vom Vertrage nicht mehr haben liefern
können.
6. Was nun zunächst die erstere Forderung anbelangt, so ist
dieselbe grundsätzlich dann begründet, wenn der Käufer zur An¬
nahme der ihm angebotenen Ware verpflichtet war. Dies setzt
voraus, daß einmal die Ware gesetz= und vertragsgemäß empfang¬
bar war und zweitens, daß sie rechtzeitig angeboten wurde, d. h.
vom Käufer nicht wegen Verspätung des Angebotes, weil er
wegen Lieferungsverzugs des Verkäufers zum Rücktritte vom Ver¬
trage berechtigt war, zurückgewiesen werden durfte. In ersterer
Richtung, rücksichtlich der Empfangbarkeit der Ware nun ist nicht
bestritten, daß nach dem Vertrage melierte Förderkohle der Zeche
Helene=Amalie geliefert werden mußte, dagegen ist bestritten, ob
zur Empfangbarkeit daneben noch gehörte, daß die Kohle bezüg¬
lich der Heizkraft den im Mai 1892 „zur Probe“ bezogenen
Kohlen entsprach. Der Verkäufer verneint dies, während der
Käufer es behauptet. Das Handelsgericht hat sich der Auffassung
des Verkäufers angeschlossen. Die hiegegen gerichtete Beschwerde
des Käufers kann nicht für begründet erachtet werden. Die Par¬
teien haben sich darüber gestritten, ob der Kauf ein Kauf nach
Muster sei. Dies ist nach den Bestimmungen des Obligationen¬
rechtes über den Kauf nach Muster wohl zu verneinen. Denn
aus den Rechtssätzen, welche das Obligationenrecht in Art. 267
und 268 über den Kauf nach Muster aufstellt, ergibt sich, daß
es als solchen nur einen Kauf betrachtet, bei welchem ein Muster
der einen oder andern Vertragspartei anvertraut ist, wo also die
Beschaffenheit der Ware durch den Vergleich mit einem solchen
Muster festgestellt werden kann und soll. Davon kann aber hier,
wo die zur Probe gekauften Kohlen vom Jahre 1892 zur Zeit
des Vertragsabschlusses offenbar längst nicht mehr existierten,
nicht die Rede sein. Es ist aber diese Frage, ob Musterkauf im
Sinne des Obligationenrechtes vorliege oder nicht, nicht entschei¬
dend. Entscheidend ist vielmehr, ob ein dictum et promissum
des Verkäufers dahin vorliegt, daß die Ware in Bezug auf die
Heizkraft den im Mai 1892 zur Probe gekauften Kohlen ent¬
sprechen müsse. Wäre dies zu bejahen, so wäre, obschon kein
Kauf nach Muster vorliegt, Ware, die dieser Eigenschaft erman¬
gelte, doch nicht lieferbar. Allein das Handelsgericht nimmt nun
an, ein dictum et promissum des vom Beklagten behaupteten
Inhalts bestehe überhaupt nicht. Maßgebend hiefür ist die Aus¬
legung der Vertragsklausel „Qualität wie im Mai 1892 zur
Probe bezogen.“ Das Handelsgericht stellt, mit Rücksicht auf die
Entstehung dieser Vertragsbestimmung und die allgemeine Usance
im Kohlenhandel, fest, diese Klausel beziehe sich nicht auf die
Heizkraft, sondern nur auf die allgemeine Natur der Kohle.
Dieser Auslegung des Vertrages liegt ein Rechtsirrtum nicht
zu Grunde. Es ist nicht rechtsirrtümlich, wenn das Handels¬
gericht aus der Streichung der die Heizkraft der Probekohlen be¬
treffenden Ziffern im Vertragsentwurfe, in Verbindung mit der
allgemeinen kaufmännischen Übung, die Schlußfolgerung zieht, es
sei hier der Parteiwille, daß Garantie für die Heizkraft der
Kohlen nicht übernommen worden, zu deutlichem Ausdrucke ge¬
langt, so daß die Worte Qualität wie im Jahre 1892 zur Probe

bezogen, darauf unmöglich sich beziehen können. Im Gegenteil
handelt es sich hier um eine, auf konkrete Tatumstände und kauf¬
männische Übungen gestützte Feststellung des Parteiwillens beim
Vertragsschlusse, zu welcher das sachverständige Handelsgericht
besser qualifiziert war, als das Bundesgericht es ist. Es ist auch
bei Annahme der vom Handelsgericht vertretenen Rechtsauslegung
nicht etwa der Beisatz „Qualität wie im Mai 1892 zur Probe
bezogen“ bedeutungslos. Vielmehr behält derselbe, auch wenn er auf
den Heizeffekt nicht bezogen werden kann, seine Bedeutung, die
Bedeutung nämlich, daß von den melierten Förderkohlen der
Zeche Helene=Amalie, wie sie zur Zeit der Lieferung gefördert
werden, I. Qualität geliefert werden müsse, die in ihrem Ver¬
hältnisse zu der gegenwärtigen Produktion der Zeche auf gleicher
Stufe stehe, wie die Sendung von 1892 zu der damaligen Pro¬
duktion, nämlich (wie die Ware denn auch stets fakturiert worden
ist) prima melierte Förderkohle der Zeche Helene=Amalie. Ausge¬
schlossen ist, nach der handelsgerichtlichen Auslegung, nur die Ge¬
währleistung, daß die gegenwärtige prima melierte Förderkohle der
Zeche Helene=Amalie rücksichtlich ihrer Heizkraft der im Jahre
1892 zur Probe bezogenen gleichstehe, was eben, wie das Han¬
delsgericht ausführt, mit Rücksicht auf die wechselnde Heizkraft der
Kohle einer und derselben Zeche nicht mit Sicherheit zugesichert
werden konnte. Es ist danach davon auszugehen, daß das vom
Käufer behauptete dictum et promissum nicht bestand, viel¬
mehr der Verkäufer seiner Verpflichtung Genüge leistete, wenn er
prima melierte Förderkohle der Zeche Helene=Amalie lieferte,
mochte auch dieselbe die Heizkraft der zur Probe bezogenen Kohlen
nicht erreichen. Danach hängt die Entscheidung darüber, ob
mpfangbare Ware vom Verkäufer angeboten worden sei, einfach
davon ab, ob das Angebot sich auf prima melierte Förderkohle
der Zeche Helene=Amalie bezog resp. ob die zur Disposition ge¬
stellten 18 Waggons prima melierte Förderkohle der Zeche Helene¬
Amalie enthielten. Nicht bestritten ist, daß die Ware prima
melierte Förderkohle und als solche Handelsgut war. In der
Korrespondenz ist zwar in Betreff früherer Lieferungen gelegent¬
lich eine sachbezügliche Rüge angedeutet worden, allein im Prozeß
ist davon nicht weiter die Rede gewesen und wohl mit Recht nicht.
Denn die beim Selbsthülfeverkauf erzielten Preise scheinen deutlich
zu zeigen, daß die Ware Handelsgut war. Bestritten ist dagegen,
daß lauter Kohle der Zeche Helene=Amalie geliefert worden sei.
Das Handelsgericht hat die Beklagte mit dieser Einrede deshalb
gar nicht gehört, weil die Beklagte die klägerischen Fakturen,
welche auf prima melierte Förderkohle der Zeche Helene=Amalie
lauteten, stets ohne Widerspruch angenommen und bezahlt habe,
woraus sich ergebe, daß sie ernstliche Zweifel an der Provenienz
der Ware gar nicht gehabt habe, und weil sie auch andernfalls
verpflichtet gewesen wäre, ihre Reklamationen sofort und jeden¬
falls vor der Bezahlung der Fakturen geltend zu machen. Diese
Ausführung ist, jedenfalls insoweit sie sich auf die hier in Rede
stehenden Ratenlieferungen, nämlich die sofort bei ihrem Eintreffen
zur Disposition gestellten 18 Waggons bezieht, rechtsirrtümlich.
Betreff dieser zur Disposition gestellten Waggons kann von An¬
nahme und Bezahlung der Faktur, von Anerkennung oder einer
Verspätung der Mängelrüge selbstverständlich gar nicht die Rede
sein. Die Beklagte war vielmehr zweifellos berechtigt, auch erst im
Prozesse zu bestreiten, daß dieselben vertragsgemäße, empfangbare
Ware enthalten haben. In dieser Richtung muß sich fragen, wel¬
chen Teil die Beweislast treffe. Prinzipiell kann nun kein Zweifel
darüber obwalten, daß, wenn der Käufer die Ware nicht empfängt,
sondern als nicht empfangbar zurückweist, der Verkäufer die
Empfangbarkeit der Ware zu beweisen hat. Allein nun statuiert
Art. 248 Abs. 2 O.=R. für den Distanzkauf eine Ausnahme.
Er legt beim Distanzkauf dem Käufer, der die Ware zu Dis¬
position stellen will, die Verpflichtung auf, nicht nur für die
einstweilige Aufbewahrung der Ware zu sorgen, sondern auch den
Tatbestand ohne Verzug gehörig feststellen zu lassen, widrigenfalls
ihm der Beweis obliegt, daß die behaupteten Mängel schon zur
Zeit der Empfangnahme vorhanden gewesen seien. In dem ge¬
dachten Falle, wenn der Käufer die beim Distanzkauf ihm oblie¬
gende Pflicht, den Tatbestand feststellen zu lassen, verletzt, trifft
ihn also nach dem Gesetze das Präjudiz, daß nunmehr nicht mehr
der Verkäufer die Empfangbarkeit, sondern vielmehr er, der
Käufer, die vertragswidrige Beschaffenheit der Ware zu beweisen
hat. Nun hat im vorliegenden Falle der Käufer in der Tat die

gedachte Verpflichtung verletzt, freilich hat er eine Expertise zum
ewigen Gedächtnisse veranstaltet; allein er hat dieser Expertise
nicht die von ihm zurückgewiesene Ware unterstellt, sondern
andere Ware, von welcher er behauptete, sie früher vom Ver¬
käufer erhalten zu haben. Darin liegt aber selbstverständlich eine
Erfüllung der Pflicht zur Konstatierung des Tatbestandes rück¬
sichtlich der zurückgewiesenen Ware, welche hier in Frage steht,
nicht. Dies um so weniger, als ja rücksichtlich der frühern Liefe¬
rungen die Beklagten selbst in der Korrespondenz wiederholt
eine Verschiedenheit zwischen der Beschaffenheit der einzelnen
Lieferungen konstatiert hatten. Danach hat sich denn hier die
Beweislast umgedreht; nicht mehr der Verkäufer, sondern der
Käufer ist beweispflichtig. Es könnte hiegegen allerdings einge¬
wendet werden, die Rüge, es sei nicht Kohle der Zeche Helene¬
Amalie geliefert worden, betreffe nicht einen Qualitätsmangel,
sondern mache geltend, es sei ein aliud, eine andere als die ver¬
traglich versprochene Sache geliefert worden. Allein dieser Ein¬
wand erscheint doch nicht als begründet. Die Parteien sind durch¬
aus davon ausgegangen, die Herkunft der Kohlen aus der Zeche
Helene=Amalie sei ein Element der vertraglich vorgesehenen Sach¬
qualität und es entspricht dies wohl auch überhaupt der Auffas¬
sung des Verkehrs. Demnach ist also hier der Käufer beweis¬
pflichtig. Nun hat derselbe einen Beweis allerdings angetreten
und es ist der Beweisantrag vom Handelsgerichte, aus unzutref¬
fenden Gründen, als unerheblich abgelehnt worden. Allein wenn
auch der Beweisantrag eine erhebliche Tatsache betrifft, so ist
derselbe doch abzulehnen. Denn er ist, und das hat das Bundes¬
gericht nach Art. 82 O.=G. selbständig zu prüfen, völlig aus¬
sichtslos. Der Käufer will die Behauptung, daß die erhaltene
Ware nicht aus der Zeche Helene=Amalie stamme, durch den
Brief der Zecheverwaltung an ihn vom 4. April 1893 und die
Angestellten der Gewerkschaft der Zeche beweisen. Durch diese
Beweismittel kann aber diese Behauptung nicht bewiesen werden.
Der Brief vom 4. April beweist gar nichts; er zeigt nur, was
schon ohnehin feststeht, daß die Salinen nicht direkte Abnehmer
der Zeche sind, und auch die Angestellten der Zeche Helene=Amalie
könnten offenbar, gerade weil die Beklagten direkte Abnehmer der
Zeche Helene=Amalie nicht waren, noch sein sollten, nichts bezeu¬
gen, woraus geschlossen werden könnte, die den Beklagten von
den Klägern gelieferte Ware entstamme nicht der Zeche Helene¬
Amalie. Die Beklagten haben denn auch die fragliche Behauptung
erst nachträglich im Prozesse aufgestellt. Wenn schließlich die Be¬
klagten noch behauptet haben, die Kläger hätten die Begründetheit
ihrer Reklamationen in der Korrespondenz anerkannt, so ist diese
Behauptung völlig unbegründet, wofür einfach auf die Begrün¬
dung des handelsgerichtlichen Urteils verwiesen werden kann. In
der Tat ist klar, daß von einer Anerkennung der betreffenden
Reklamationen nicht die Rede sein kann. Die Kläger haben nichts
anderes getan, als eine Prüfung der Reklamationen in Aussicht
gestellt und eventuell, wenn dieselben sich als begründet heraus¬
stellen sollten, Abhülfe versprochen; von einer Anerkennung war
nie die Rede, insbesondere nicht rücksichtlich der hier in Frage
stehenden 18 zur Disposition gestellten Waggons.
7. Fragt sich im weitern, ob die Beklagtschaft die Annahme
der zurückgewiesenen 18 Waggons deshalb habe verweigern dürfen,
weil sie in Folge Lieferungsverzuges des Verkäufers zum Rücktritt
vom Vertrage berechtigt gewesen sei, so ist auch dies, in Über¬
einstimmung mit dem Handelsgerichte, zu verneinen. Es ist zu¬
nächst vollständig richtig, was das Handelsgericht ausführt, daß
die Kläger bis Mitte Oktøber, also wenn die Lieferungszeit vom
tatsächlichen Beginn der Lieferungen, Mitte Juni, an gerechnet
wird, während der ersten vier Monate der Vertragsdauer nahezu
die Hälfte des ganzen vertraglich von ihnen während eines Jahres
zu liefernden Quantums von höchstens 80,000 Meterzentnern,
nämlich 38,700 Meterzentner geliefert hatten. Werden die zurück¬
gewiesenen 18 Waggons, 1800 Meterzentner, dazu gerechnet, so
betrug die Lieferung sogar mehr als die Hälfte; es ist ebenso
vollständig richtig, daß die Kläger in den ersten vier Monaten
der Vertragszeit tatsächlich mehr als das im Briefe der Beklagten
vom 19. April 1893 ihnen bezeichnete Lieferungsquantum von
6500 bis 7000 Zentner per Monat, nämlich durchschnittlich
monatlich 9000 bis 10,000 Zentner geliefert haben; in dem
Überschuß liegt gewiß ein reichlicher Beitrag an die Bildung des
Lagervorrates. Legt man also die Bestimmung des Art. III des

Vertrages zu Grunde, die Ablieferung habe in monatlichen
gleichmäßigen Sendungen zu geschehen, so waren die Kläger mit
ihren Lieferungen nicht nur nicht im Rückstande, sondern sie befan¬
den sich damit sogar im Vorsprunge; sie hatten in der ersten Zeit
der Vertragsdauer mehr geliefert, als auf diese verhältnismäßig
entfiel. Die weitere Bestimmung des Vertrages, daß die Lieferung
per Schiff des Vorrates für die Wintermonate November bis
März mit 35,000 bis 40,000 Meterzentner vom September an
zu geschehen habe, fällt in concreto außer Betracht. Denn in
ihrem Briefe vom 6. September hatte ja die Beklagtschaft aus¬
drücklich erklärt, daß sie auf Anlegung größerer Wintervorräte
verzichte und ihren Bedarf successive beziehen werde. Nun ist aller¬
dings richtig, daß in ihrem Briefe vom 26. September, in Ant¬
wort auf die klägerische Ordre vom 25., die Kläger zugesagt
hatten, fortan täglich vier Waggons nach Möhlin und wöchentlich
vier Waggons nach Augst zu senden, ohne irgend anzudeuten, daß
sie mit ihren Lieferungen bis jetzt im Vorsprunge feien, und daß
alsdann diese täglichen Sendungen vom 11. Oktober an bis gegen
Ende Oktober unterblieben. Allein dieser Umstand berechtigte die
Beklagten nicht zum Rücktritte vom Vertrage. Bei der Beredung
täglicher Lieferungen von bestimmtem Umfange hatte es durchaus
nicht die Meinung, daß mit dem Ausbleiben einer täglichen Liefe¬
rung der Vertrag dahinfallen, daß von der strikten Innehaltung
der gegebenen Versandtordre der Bestand des Vertrages abhangen
solle. Dies ergibt sich deutlich aus dem Briefe der Beklagten vom
15. September, in welchem sie allerdings pünktliche Innehaltung
ihrer Versandtinstruktion vorschreiben, aber alsdann beifügen:
„alle vorkommenden Rückstände müssen daher nachgeliefert wer¬
den.“ Bei dieser Sachlage durfte der Verkäufer, nachdem er bi¬
zum 11. Oktober regelmäßig geliefert hatte, sich mit seinen Liefe¬
rungen verhältnismäßig sogar im Vorsprunge befand, wohl an¬
nehmen, daß er, sofern der Käufer nicht reklamiere, einigen
Unterbruch der täglichen Lieferungen könne eintreten lassen, um
die Rückstände später nachzuholen. Keinenfalls war es bei diesem
Sachverhalte der Beklagtschaft gestattet, ohne weiters, ohne jede
Inverzugsetzung der Kläger, vom Vertrage zurückzutreten. Denn
ein Fixgeschäft lag nach dem Ausgeführten nach dem erkennbaren
Parteiwillen nicht vor. Die Beklagten mußten daher den Kläger
jedenfalls bevor sie vom Vertrage zurücktreten konnten, eine ange¬
messene Nachfrist zur Erfüllung nach Art. 122 O.=R. ansetzen.
Nun haben aber die Beklagten während der Zeit des Unterbruches
der Lieferungen vom 11. Oktober an mit keinem Worte rekla¬
miert; erst in demjenigen Momente, wo die Kläger die Lieferun¬
gen gerade wieder aufnahmen, erklärten sie plötzlich und unver¬
mutet den Rücktritt vom Vertrage. Die frühern Androhungen
enthalten keine Fristansetzung.
8. Danach waren denn die Beklagten zur Dispositionsstellung
der 18 Wagogns weder wegen nicht vertragsmäßiger Beschaffenheit
der Ware noch wegen eines den Rücktritt vom Vertrage recht¬
fertigenden Lieferungsverzuges des Verkäufers berechtigt. Sie
gerieten daher durch ihre Weigerung, diese Waggons anzunehmen,
in Annahmeverzug. Gemäß Art. 108 O.=R. war demzufolge der
Verkäufer berechtigt, zum Selbsthülfeverkaufe zu schreiten. Denn
daß Kohlen sich zur Hinterlegung nicht eignen, da die auf¬
laufenden Lagergelder sehr bald den Wert der Ware aufzehren
würden, ist gewiß unzweifelhaft. Daß der Selbsthülfeverkauf nicht
ordnungsmäßig durchgeführt worden sei und daher vom Käufer
nicht als auf seine Rechnung geschlossen anerkannt zu werden
brauche, ist von der Beklagtschaft nicht geltend gemacht worden,
und es braucht daher dieser Punkt nicht weiter untersucht zu
werden. Die Forderung von 1343 Mk. 70 Pf. als Differenz
zwischen dem Ergebnisse des Selbsthülfeverkaufes und dem Ver¬
tragspreise der zurückgewiesenen 18 Waggons ist also begründet.
Denn die Einwendung der Beklagten, der Beweis über das
Quantitativ der Forderung sei vom Handelsgerichtspräsidium
durch ungesetzliche und von den Parteien nicht angerufene Beweis¬
mittel erhoben worden, entzieht sich, als eine rein prozeßrechtliche,
offenbar der Nachprüfung des Bundesgerichtes. Ebenso ist die
Einwendung selbstverständlich unbegründet, daß die Beklagten in
ihrem Briefe vom 1. November rechtzeitig abbestellt haben. Denn,
wenn die Kläger befugt waren, Abnahme der Ware zu verlangen,
so durften sie sicher Lieferung ohne Rücksicht auf eine Abbestellung
der Beklagten anerbieten.
9. Aus dem Angeführten folgt denn auch ohne weiters, daß

die Widerklageforderung der Beklagten unbegründet ist. Dieselbe
qualifiziert sich, wie die Kläger gewiß richtig bemerkt haben, nicht
als spezifisch kaufrechtliche Gewährleistungsklage (Wandelungs¬
oder Preisminderungsklage), sondern als allgemeine kontraktliche
Schadenersatzklage; sie wird darauf begründet, daß den Beklagten
bei dem Verbrauche der Ware in ihrer Fabrikation zufolge der
mangelhaften Beschaffenheit der Ware ein Schaden durch Ver¬
minderung des Salzausbringens entstanden sei. Auf die behauptete
Verzögerung der Lieferungen wird der Widerklageanspruch gar
nicht begründet. Nun ist klar, daß zu Begründung der angestellten
Schadenersatzklage zum mindesten der Nachweis erforderlich wäre,
daß die empfangene und konsumierte Ware wirklich nicht empfang¬
bar war. Denn es ist feststehenden Rechtes, daß den Käufer,
welcher eine Ware in Empfang genommen und darüber dispo¬
niert, sie konsumiert und gar noch, wie hier, zum größeren Teile
bezahlt hat, die Beweislast für die Mangelhaftigkeit der Ware
trifft, wenn er nachträglich eine selbständige Schadenersatzforderung
geltend machen will. Nach wiederholten Entscheidungen des Bun¬
desgerichtes hätte er überdem noch das Verschulden des Verkäufers
zu beweisen. Nun ist aber, wie sich aus dem früher Ausgeführten
ergibt, in concreto die kontraktwidrige Beschaffenheit der Ware
weder bewiesen, noch in tauglicher Weise zum Beweise verstellt.
Schon aus diesem Grunde muß die Widerklage ohne weiters ab¬
gewiesen werden.
10. Ist demgemäß die Widerklage abzuweisen, so hat dies zur
Folge, daß auch derjenige Teil der Klageforderung, gegen welchen
die Widerkläger mit der Widerklageforderung kompensieren wollten,
nämlich die Forderung von 6622 Mk. 80 Pf. für die behaltenen
aber noch nicht bezahlten 69 Waggons gutgeheißen werden muß.
Gegen die 90 Fr. sodann, welche in Berichtigung eines Rech¬
nungsfehlers gefordert werden, hat die Beklagtschaft eine Einwen¬
dung nicht erhoben.
11. Danach bleibt als letzte Klagepost nur noch zu behandeln
die Forderung von 1540 Mk. 50 Pf. wegen entgangenen Ge¬
winnes auf den nicht mehr zur Lieferung gelangten 3950 Tonnen.
Diese Post ist vom Handelsgerichte deshalb abgewiesen worden,
weil die Kläger die Fortsetzung des Vertrages nicht bestimmt
verlangt haben und es unbillig wäre, ihnen eine Forderung
den mutmaßlichen Verdienstausfall von denjenigen Sendungen zu¬
zusprechen, welche noch zu machen gewesen wären. Diese Entschei¬
dung erscheint als rechtsirrtümlich. Tatsächlich steht fest: Der
Käufer erklärte am 1. November, daß er vom Vertrage zurück¬
trete und vom 3. an keine Sendungen mehr annehme. Hiegegen
protestierte der Verkäufer sofort am 2. November, an welchem
Tage er noch weitere Sendungen abgehen ließ, und wieder am
4. November. Der Käufer beharrte aber in seinem Schreiben
vom 5. November auf seinem Standpunkt. Daraufhin erbat sich.
der Verkäufer abermals am 6. November Drahtmitteilung, ob er
den Versandt ab Zeche wieder aufnehmen solle, und erklärte, daß
er den Käufer förmlich in Verzug setze und für allen Schaden
verantwortlich mache und sich bis zum 10. November die ganz
bestimmte Erklärung erbitte, ob der Käufer auf der Annulierung
des Vertrages jetzt noch beharre. Darauf antwortete der Käufer
einfach, er halte seine Erklärung betreffend Rücktritt vom Ver¬
trage in allen Teilen aufrecht und es habe bei der Refüsierung
der eintreffenden Waggons sein Bewenden, die er dann auch tat¬
sächlich durchführte. Nichtsdestoweniger machte der Verkäufer noch¬
mals mit Brief vom 10. November den Versuch, den Käufer zu
bestimmen, seinen Rücktritt vom Vertrage zurückzunehmen; aber
auch dies blieb ohne Erfolg. Angesichts dieser Tatsachen kann ge¬
wiß nicht zweifelhaft sein, einerseits, daß der Verkäufer fernere
Lieferungen und zwar wiederholt und ernstlich, anerbot, anderseits,
daß der Käufer wiederholt und mit der größten Bestimmtheit die
Annahme aller ferneren Lieferungen verweigerte. Hat nun der
Käufer von vornherein bestimmt die Annahme der Ware verwei¬
gert, so ist der Verkäufer zur Realoblation nicht verpflichtet; er ist
speziell beim Distanzkauf nicht verpflichtet, die Ware nach dem
Bestimmungsorte zu schaffen und dadurch Kosten zu verursachen,
deren Nutzlosigkeit von Anfang an feststeht. Es genügt vielmehr
das bloße wörtliche Erfüllungsanerbieten, verbunden mit tatsäch¬
licher Erfüllungsbereitschaft. Letztere aber ist hier nicht bestritten,
war auch gewiß gegeben, und anerboten hat der Verkäufer die
Erfüllung wiederholt. Hat also der Käufer die ihm anerbotene
Erfüllung anzunehmen verweigert, so war der Verkäufer berech¬

tigt, auch seinerseits vom Vertrage zurückzutreten und im Falle
des Verschuldens des Käufers Schadenersatz zu verlangen. Es
konkurrieren hier auf Seite des Käufers Annahme= und Zah¬
lungsverzug. Denn in der Erklärung des Käufers, nicht anneh¬
men, liegt selbstverständlich auch die Erklärung nicht zahlen zu
wollen; es ist also nicht nur die Annahme der Ware, sondern
auch die vertragsmäßige Zahlungsleistung von vornherein ver¬
weigert. Dem Verkäufer stehen daher nicht nur die Rechte aus
dem Annahme= sondern auch aus dem Zahlungsverzuge des
Käufers zu; er ist also nicht nur berechtigt, auf Erfüllung des
Vertrages (Abnahme der Ware und Zahlung des Kaufpreises)
zu klagen, eventuell zum Selbsthülfeverkauf zu schreiten, sondern
er kann auch, nach Anleitung des Art. 122 u. ff. O.=R., vom
Vertrage zurücktreten und bei Verschulden des Käufers Schaden¬
ersatz verlangen. Dem Käufer eine Nachfrist nach Maßgabe des
Art. 122 anzusetzen, ist in diesen Fällen, auch wenn ein Fix¬
geschäft nicht vorliegt, wohl nicht erforderlich, da die Erfolglosig¬
keit der Fristansetzung angesichts der Haltung des Käufers von
vornherein feststeht. Übrigens liegt in concreto eine Fristansetzung
in dem Schreiben des Verkäufers vom 6. November, worin er
Erklärung bis 10. gleichen Monats fordert, wirklich vor. Die
Schadenersatzforderung der Kläger ist demnach grundsätzlich be¬
gründet, sofern ein Verschulden des Käufers vorliegt. Dies ist
aber hier, gemäß dem vom Bundesgericht in Sachen Egli=Rein¬
mann & Cie. gegen Dreifuß (Amtliche Sammlung XIX,
S. 932, Erw. 7) aufgestellten Grundsatze, ohne weiters ge¬
geben, da die Nichterfüllung des Vertrages auf die rechtlich
unbegründete Weigerung des Käufers, denselben zu erfüllen, also
auf einen Willensakt desselben zurückzuführen ist. Grundsätzlich
ist also die Schadenersatzforderung des Verkäufers wegen ent¬
gangenen Gewinnes begründet. Das Quantitativ dieser Forderung
hat das Bundesgericht, nachdem das Handelsgericht darauf nicht
eingetreten ist, hingegen die von der Partei anerbotenen Beweise
erhoben worden sind, selbstständig festzustellen. In dieser Richtung
nun ist der Beweis, daß durch die ungerechtfertigte Aufhebung des
Vertrages seitens der Beklagten den Klägern die ihnen von dem
Agenten Schürmann versprochene Provision von 2 Mark per
10,000 Kilogramm entgangen ist, durch die produzierte beglau¬
bigte Vertragskopie erbracht. Dagegen ist ein Beweis eines wei¬
tern Schadens nicht erbracht. Es ist in der Tat nicht erwiesen,
daß auf den künftigen Lieferungen der Verkäufer einen weitern
Gewinn gemacht hätte, vielmehr konnte, soweit ersichtlich, der
wahrscheinliche Gewinn sehr leicht durch eine Wandelung der
Konjukturen absorbiert werden.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung der Kläger wird teilweise gutgeheißen und die
Beklagtschaft pflichtig erklärt, der klägerischen Firma 8828 Mk.
50 Pf. samt Zins à 5 % seit 1. Dezember 1893 zu bezahlen.