bge · 41_III_437 · 1916-10-07 · de
BGE 41 III 437
Schuldbetreibung und Konkurs


436 Entseheidg. der SchuldbetreibUDgs- u. Konkunkammer. N- 97. 
erforderlich, der ersten Instanz bätten unterbreitet wer-
den können. Uebrigens sind jene Bescheinigungen inhalt-
lich nicht geeignet, die Richtigkeit der fraglichen Be-
haup~g des Klägers darzutun. Die vom Vermittleramt 
Altstätten ausgehende besagt wiederum lediglich. dass. 
der Kläger seine Erklärung betreffend den Auszug im 
Sinne eines nicht angenommenen Vftrgleichsvorschlages 
gemacht habe. Laut der vom Bezirksammann ausgestellten 
hätte sich der Rekurrent freilich im Exmissionsver-
fahren geäussert, dass er « sowieso auf Ende Juli aus-
ziehen l) werde. Allein es ist nicht ersichtlicb, dass 
der Rekursgegner oder sein Vertreter von dieser Erklä-
rung Kenntnis erhielten und zudem enthdten die Akten 
des Exmissionsverfahrens über eine solche Erklärung 
nichts. 
. 
Endlich kann der Rekurrent auch nicht mit seiner Be-
hauptung durchdringen. die Räumung der Wohnung habe 
sich unter den Augen des Personals der Filiale Altstätten 
vollzogen. Die Bescheinigung der Filialleiterin, die er zum 
Beweise vor Bundesgericht einlegte, lässt sich aus den 
schon erwähnten prozessualen Gründen nicht berück-
sichtigen. Auch diese Urkunde ~ürde übrigens inhaltlich 
nichts beweisen. da kein Grund für die Annahme vor-
liegt, dass es Sache des Personals gewesen sei. sich um 
das Mietverhältnis zwischen ihrem Prinzipal und dem 
Rekurrenten zu bekümmern. Die blosse Kenntnis des 
Personals vom Wegzug aber tut nicht dar, dass dieser 
dem Rekursbeklagten nicht verheimlicht worden sei. 
Demnach hat die Schuldbetreibungs- u. Konkurskammer 
erkannt: 
Der Rekurs wird abgewiesen. 
Entacheidungen der Zivilkammern. N0 98. 
Entscheidungen der Zivilkammern. .- Arrets 
des sectioDs civiles. 
98. trrteU der II. Zivilabteiluns vom 7. Oktober 1916 
i. S. Konkursmasse Giger & Glarner, Klägerin, 
gegen Zwlrnerei Zwicq,A.-G., Beklagte. 
437 
Simulierter Kaufvertrag zum Zwecke der Bestellung eines 
Mobiliarpfandrechts ohne Besitzübertragung (Erw. 1). Nach 
Art. 287 ZitJ. 2 anfechtbare Uebemahme des vermeintlichen 
Pfandes an Zahlungsstatt für eine dem vermeintlichen 
Pfandgläubiger zustehende Forderung (Erw. 3). Nach der-
selben Gesetzesbestimmung anfechtbare Realisierung eines 
möglicherweise bestehenden Pfand- oder Retentionsrechts 
(Erw.3). 
A. -
Am 26. September 1910 kam zwischen den 
Garnhändlern Giger & Glarner einerseits und der Be-
klagten andrerseits ein «( Lohnzwirnvertrag » zustande, 
gemäss welchem sich Giger & Glarner verpflichteten, 
der Beklagten ein bestimmtes Quantum Gespinnst zum 
Zwirnen zu übergeben und die betreffenden Fakturen 
jeweiIen monatlich zu reglieren. Am 13. Dezember des-
selben Jahres ersuchten Giger & Glarner die Beklagte, 
einen ihr zahlungshalber übergebenen Wechsel aus der 
Zirkulation zurückzuziehen. Am 29. Dezember ersuchten 
sie sie ferner, drei Wechsel von zusammen 12,000 Fr. 
doch ja nicht protestieren zu lassen. da ihnen dadurch 
(! ungeheure Unannehmlichkeiten » erwachsen könnten; 
(I in der schlechtesten Zeit b sei ihnen ein vorüberge-
hender Bankkredit von 10,000 Fr. entzogen worden; 
damit seien ihre « Geldsorgen eben nicht kleiner ge-
~ß8 
worden l); mit dem neuen Jahre hoffte. _ « in geord-
netere Verhältnisse zu kommen l). Am 3. Januar 1911.. 
ersuchten sie telegraphisch und brieflich um Prolon-
gierung der drei Wechsel; in einigen Tagen werde die 
Beklagte (I weitere Anschaftung l) erhalten; infolge der 
(I Engherzigkeit l) ihrer Bank seien sie gnötigt, sich 
(I eben momentan auf diese Weise zu behelfen »; sie. 
würden nicht ermangeln, sich nach einer andern Bank 
umzusehen; die Beklagte solle ihnen (I dieses doch ja 
nicht übel deuten». Am 20. Januar schickten sie der 
Beklagten für den Betrag von 12,500 Fr. neue Wechsel; 
von dieser Summe sollte jedoch ein Betrag von 7957 Fr. 
15 Cts. als Ersatz für einen am 20. Januar fälligen 
Wechsel und nur der Rest (4542 Fr. 85 Cts.) als An-
zahlung 'auf die per· 31. Dezember fällig gewesenen 
12,000 Fr. gelten. Einen für Zinsen und Spesen ge--
schuldeten Betrag von 311 Fr. 80 Cts. erklärten sie erst 
am 23. Januar per Postmandat einsenden zu können; 
bis dahin würden ihnen nämlich (I grössere Beträge in 
bar eingehen». Am 21. Januar konnte die Beklagte auf 
eine von Giger & Glarner ausgestellte Tratte 14,692 Fr. 
25 Cts. erhältlich machen. Diesen Betrag händigte sie 
sofort einem Teilhaber der Firma Giger & Glarner aus, 
der ihn seinerseits zur Ablösung einer Schuld bei ihrer 
eigenen Bank (Specker & Oe in Rheineck) verwendete. 
Am 24. Januar schlugen Giger & Glarner der Beklagten 
als (I Ausweg I) zur Überwindung ihrer (I gegenwärtigen 
Geldknappheit, l) die Eröffnung eines Kontokorrentes 
mit '%- oder ,%-jährlicher Abrechnung vor. Am 27. Ja-
nuar fand zwischen der Beklagten und Giger & Glarner 
eine Besprechung statt, deren Resultat die Beklagte am 
28. Januar wie folgt zusammenfasste: 
(I 1. Sie legen in ein neutrales Depot (eventuell Lager-
t haus St. Margrethen) für mindestens 30,000 Fr. (dreis-
l) sigtausend) Garne, deren Wert so bestimmt wird, dass 
» zum heutigen Gespinnst-Marktpreis der Fac;on zuge-
l) zogen wird. Dieses Lager ist mit unserem Einver-
der ZieIB 
mern. N° 98. 
499 
• ständnis und rechtzeitiger A visierung durch andere 
.NoI auswechselbar mit/.entsprechendem Gegenwert: 
(I Auch Sie haben dem . betreffenden Depot -ausdrücklich 
» in . diesem SinRe Mitteilung zu machen, und,· dass das 
• Garn unser Eigentum sei. 
l) 2. Ab Februar haben Sie monatlich mindestens 
» 3 bis 4000 Fr. in bar oder soliden Kundenakzepten an uns 
• direkt oder an die Schweizerische Volksbank einzu-
• zahlen. 
» 3. • . . • . . . . • • . • • • • .' • . • • . • . • . 
)) 4. Wir nehmen im we.itern von Ihrer ausdrücklichen 
• Erklärung Vormerkung, dass alle übrigen von Ihrer 
» Firma akzeptierten Wechsel am Verfalltage unter 
)) all.en Umständen und Folgen pünktliCh eingelöst 
» werden. Wir haben Ihnen bereits erklärt, dass wir 
» weitere Prolongation von ·Wechseln unmöglich mehr 
I) akzeptieren können und alle uns künftigen Guthaben 
I) von Ihnen nun bei Verfall in bar oder guten Kunden-
I) akzepten regliert werden. . . . . . . . . . . . • . 
, . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
I) Nach Reglierung sämtlicher Wechsel und aller dann 
» fälligen Guthaben geht das Depot wieder auf Sie zu-
I) rück und werden die geleisteten Barzahlungen ver-
» rechnet. 
» Wir hoffen nun, auf diesem Wege eine für beide 
» Teile befriedigende Lösung der Angelegenheit gefunden 
• zu haben, ohne Sie in Ihrem Verkehr geschädigt oder 
l) gehindert und uns anderseits in Anbetracht des ganz 
)) bedeutenden Guthabens bei Ihnen etwelche Sicherheit 
» verschafft zu wissen. . . . . . . . . . . • . . 
I) 
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Am 7. Februar erklärten sich Giger & Glarner mit 
dieser Regelung « einverstanden l), jedoch nur unter der 
Bedingung, dass das zur Sicherstellung der Beklagten 
bestimmte Warenlager .. notarisch versiegelt» im Ma-
gazin von Giger & Glarner deponiert bleibe; 
die Verbringung des Warenlagers nach einem auswär-
440 
Enhcbeldun(en 
tigen Lagerhaus würde nämlich « sehr kreditschädigend • 
wirken. Am 10. Februar antwortete die Beklagte, sie 
nehme den Vorschlag an, sofern ihr im • Hause. von 
Giger & Glarner ein « extra Raum. der separat abge-
schlossen werden kann, • angewiesen werde. Im übrigen 
müsse sie von nun an auf Barzahlung aller Fakturen be-
stehen, da ihre Bank die weitere Diskontierung von 
Wechseln auf Giger & Glarner kategorisch ablehne. 
Giger & Glarner antworteten am 14. Februar, einen ver-
schlossenen Raum könnten sie der Beklagten nicht zur 
Verfügung stellen; diese brauche aber nicht zu be-
fürchten, dass, (C wenn eine Angelegenheit notarisch ver-
schrieben ist, l) Giger & Glarner sich « eine ungerechte 
Handlungsweise zu Schulden kommen lassen I) könnten. 
« Mit Barmitteln l) seien· sie (! gegenwärtig sehr knapp. ; 
es sei ihnen deshalb nicht möglich, die Beklagte « an-
ders als auf bisherige Weise zu befriedigen •. Die Be-
klagte verlangte darauf ein Verzeichnis der zu ihrer 
Sicherheit bestimmten Waren und erklärte, diese der 
(! Einfachheit halber käuflich übernehmen l) zu wollen, 
mit der Abmachung, dass sie die Zwirne unentgeltlich 
bei Giger & Glarner lagern könne;, der Akt würde 
« notariell beglaubigt I) ; 
« durch separate briefliche 
Abmachung l) würde 
(! festgesetzt. dass dieses Lager 
nach Einlösung der sämtlichen Wechsel wieder an 
Giger & Glarner zurückfällt 1)" 
Mit Datum vom 24. Februar unterzeichneten darauf 
J ean Giger als « Vermieter l) und die BekJagte als 
« Mieterin l) einen « Mietvertrag. über « das Magazin 
im Parterre des Hauses von Jean Giger in Staad l); der 
« Mietzins l) wurde auf 20 Fr. per Monat festgesetzt; 
unter der vorgedruckten Rubrik « Besondere Bestim-
mungen l) wurde beigefügt: « Die Mieter geben hierdurch 
I) dem Vermieter das Recht, der Firma Giger & Glarner 
l) zu gestatten, das Lokal zu Lagerzwecken zu benützen, 
»soweit der Mieter in der Benützung des Lokals da-
l) durch nicht behindert wird. l) 
der Zivilkammern. N° 98. 
441 
Mit Datum vom 25. Februar unterzeichneten sodann 
Giger & Glarner als (l Verkäufer l) und die Beklagte als 
{( Käuferin I) folgenden « Kaufvertrag »: 
« 1. Die Firma Giger & GJarner verkauft durch gegen-
l) wärtigen Vertrag der Firma Zwicky A.-G. einen Posten 
t gezwirnte Garne laut Spezialverzeichnis im Werte von 
l) 27,223 Fr. 5 Cts. 
» Die Verkäufer verpflichten sich. die verkauften 
I) Waren auf eigene Kosten in das vom Käufer gemie-
I) tete Lokal im Parterre des Hauses des Herrn Jean 
I) Giger in Staad zu verbringen. 
»3. Die Verkäufer Giger & Glarner erklären durch 
) ihre nachstehende Unterschrift, den Gegenwert für die 
I) verkauften Waren durch Verrechnung erhalten zu 
I) haben und erklären sich gegenüber der Firma Zwirnerei 
,) Zwicky A.-G. per Saldo aller weiteren Anspruche aus 
» gegenwärtigem Kaufvertrage für befriedigt. l) 
Am 27. Februar schrieb die Beklagte an Giger & 
Glarner: 
.« Wir gestehen Ihnen das Recht zu, von diesem un-
I} serem Lager bei Ihnen, bei Bedarf Zwirne zu den 
I) angesetzten Preisen uns abkaufen zu können, sofern sie 
» den Fakturabetrag sofort bei Wegnahme in bar ent-
I) richten. Es kann eventuell auch ein Ersatz durch an-
l) dere Zwirne geleistet werden, in jedem Falle aber ist 
,) vorerst unser Einverständnis einzuholen. Eine allfällige 
»Herausgabe oder Auswechslung von Waren kann nur 
,. in Gegenwart von uns oder unserer Beauftragten ge-
I) schehen. 
» Gemäss unserer weiteren in Gegenwart von Herrn 
l) Dr. Biggel getroffenen Abmachungen bezahlen Sie uns 
l) ab März 1911 monatlich mindestens 3000 Fr. in bar 
I) oder soliden Kundenakzepten acconto alte Rechnung 
,. ein, ausser den Zahlungen für laufende fällige Fak-
,. turen. 
l) Im weitem haben wir ausdrücklich abgemacht, dass 
l) Sie auf Rechnung des Fac;onkontraktes ununterbrochen 
AS 41 III -
1915 
31 
Ent5cheidungen 
, für mindesten 7000 Fr. Gespinnst an unserem Lager 
, hier in Malans liegen haben. welche als Teildeckung 
• (! für unsere jeweiligen offenen Guthaben uns faustpfand-
I) rechtlich zu Eigentum gehören~ 
. 
» Auf Grund des Mietvertrages mit Herrn Jean Glger 
I) in Staad ist uns jederzeit der freie Zutritt zu dem ge-
) mieteten Magazin, wo unsere Garne lagern, selbst-
» redend gestattet, trotzdem wir Ihnen laut Abma~hung 
» mit Herrn Giger die Mitbenützung des Magazms so 
) lange der Platz reicht, gestatten. Für diese Mitbenützung 
» des Magazins zahlen Sie uns monatlich 20 Fr. » • 
Mit dem Inhalt dieses Sehreibens erklärten Sich 
Giger & Glamer am 3. März einverstandc:n. Sie. fü~en 
bei, es werde nun hoffentlich « alles semen rIchtIgen . 
Weg gehen» und sie (Giger & Glarner) (I recht bald 
in geordnete Verhältnisse hineinkommen.. 
. 
Auf den 3. März berechneten Giger &. Glamer dIe 
Höhe ihrer Schuld an die Beklagte auf 63,901 Fr. 
65 Cts. und fügten folgende Aufstellung bei : 
» An verkauften Waren ab Staad . . . . Fr. 27,223 05 
» An verkauften Waren ab Malans . . ..» 7,000 -
In der Folge entnahmen Giger .& Glarner dem Waren-
lager, teils mit, teis ohne Erlaub~ der ~eklagte~. 
wiederholt kleinere oder grössere Partien Gespmnst. DIe 
diesen Bezügen entsprechenden Zahlungen wurden a con-
to der Hauptschuld gebucht.· Die Beklagte drängte be-
ständig auf Reduktion der Schuld durch Barza~ullgen 
und verbat sieh die Einsendung von Wechseln, die doch 
nur in den seltensten Fällen honoriert würden. Trotz 
aller Schwierigkeiten, mit denen die Bekl~te in ~i~r 
Beziehung zu kämpfen hatte, fand immerhin allmählich 
eine Reduktion der Schuld statt. Auf den 19. M~ be-
trug diese nur noch 50,872 Fr., währen{j das zn:r SIcher-
steIlung der Beklagten bestimmte War~nl~er. m Staad 
einen Wert von 23.641 Fr. 75 Cts., dasleruge IR Malans . 
einen solchen von zirka 16,000 Fr. repräsentierte. Am 
1. Juni reklamierte die Beklagte, weil Giger &. Glamer 
der Zivilkammern. N° 98. 
443 
das Warenlager entwerteten, indem sie eigenmächtig alle 
gangbare Ware wegnähmen und durch (! Ladengauner » 
ersetzten; andrerseits seien die Abzahlungen (I mehr als 
mager»; so könne es deshalb nicht weitergehen; Giger 
.& Glamer sollten (I jetzt einmal einen andern Gläubiger 
warten lassen.; sonst werde sich die Beklagte genötigt 
sehen, das Warenlager (I an sich zu ziehen I). 
Am 28. Juni ersuchten Giger &. Glarner die Beklagte, 
eine « Kaufbeile» von 10,000 Fr. an Zahlungsstatt anzu-
nehmen; die Beklagte erklärte jedoch. nach Rücksprache 
mit ihrer Bank, darauf nicht eingehen zu können. 
Am 4. August schrieb die Beklagte,sie «übernehme) 
nun das Warenlager in Malans « an Zahlungsstatt » zum 
Preise von 12,341 Fr. 75 Cts., welchen Betrag sie der 
Firma Giger &. Glarner gutschreibe. Giger & Glarner 
protestierten zuerst, mit Schreiben vom 8. August, gegen 
diese « Annektierung»; eventuell verlangten sie Anrech-
nung höherer Preise. Zugleich schickten sie einen Rech-
nungsauszug mit einem Saldo von 39,371 Fr. 65 Cts. zu-
gunsteu der Beklagten. wobei sie die ihnen von der Be-
klagten (I gutgeschriebenen» 12,341 Fr. 75 Cts. ni c h t 
berücksiChtigten. 
Die Beklagte bestand ihrerseits, mit Schreiben vom 
9. August, auf der « vollständig berechtigten Annektie-
rung an Zahlungsstatt » und verlangte dringend, unter 
Androhung rechtlicher Schritte, Abzahlung ihres Rest-
guthabens von 27,029 Fr. 90 Cts.; «in diesem Fall) 
(I falle» der Firma Giger & Glarner « das gekaufte Lager 
in Staad wieder zu ». 
Darauf antworteten Giger & Glarner am 11. August: 
da das Lager in Malans wohl bereits nicht mehr vor-
handen sein werde, müssten sie sich (I wohl oder übel) 
mit der Gutschrift der 12.341 Fr. 75 Cts. einverstanden 
erklären. 
Am 27. Oktober schickten Giger & Glarner der Be-
klagten einen Rechnungsauszug. der (unter Berücksich-
tigung der Gutschrift der 12,341 Fr. 75 Cts.) mit einem 
444 
Entscheidungen 
Saldo von 19,140 Fr. 10 Cts zugunsten der Beklagten 
abschloss; dabei hatten jedoch Giger & Glamer als 
« Zahlung» ihrerseits drei Wechsel im Gesamtbetrage 
von 5318 Fr. 65 Cts. gebucht, die von der Beklagten 
sofort zurückgewiesen wurden. Nach Streichung dieser 
Gutschrift von 5318 Fr. 65 Cts. und nach Belastung 
der Schuldnerin mit vier Retourwechseln im Gesamtbe-
trage von 3124 Fr. 70 Cts., sowie mit einer Rechnungs-
differenz von 12 Fr. 75 Cts., würde sich per 31. De-
zember 1911 ein Saldo von 27,596 Fr. 20 Cts. zugunsten 
der Beklagten ergeben haben. 
Am 20. November brachte es nun aber die Beklagte 
dazu, dass ihr sämtliche bis dahin in Staad deponierten 
Waren zugeschickt wurden. Dafür schrieb sie der Firma 
Giger & Glarner unterm. 10. November den Betrag von 
17,879 Fr. 15 Cts. gut, wodurch sich der Rechnungs-
saldo auf 9717 Fr. 5 Cts. reduzierte. 
Am 27. November brach über Giger & Glamer der 
Konkurs aus. In diesem meldete die Beklagte zunächst 
eine Forderung von 14,717 Fr. 5 Cts. ( = jenen 9717 Fr. 
5 Cts. zuzüglich einer Schadenersatzforderung von 
5000 Fr. wegen ungenügenden Warensendungen) an. 
Die Konkursverwaltung bestritt zuerst die ganze For-
derung von 14,717 Fr. 5 Cts., anerkannte dann aber 
den Betrag von 9717 Fr. 5 Cts. Ober die Schadenersatz-
forderung, die inzwischen auf 10,000 Fr. erllöht worden 
war. fand im Kanton St. Gallen ein Kollokationsprozess 
statt, der mit der rechtskräftigen Abweisung der ge-
samten Schadenersatzforderung endigte. Die Beklagte 
ist infolgedessen mit 9717 Fr. 5 Cts. in V. Klasse kollo-
ziert. Die Anfangs August, sowie am 20. November 
1911 von ihr übernommenen Waren sind, soviel aus den 
Akten ersichtlich ist, nicht mehr in nalura vorhanden. 
Gegenüber eIner im Januar 1912 von Jean Giger 
gegen die Beklagte angehobenen Betreibung auf Zahlung 
von 220 Fr. (I Mietzins» für das Lokal, in welchem die 
zur Sicherstellung der Beklagten bestimmten Waren in 
der Zivilkammern. N° 98. 
445 
Staad deponiert gewesen waren, nahm die Beklagte den 
Standpunkt ein, dass jene Miete «bloss formelle Be-
deutung l) gehabt habe. 
B. -
Am 13. September 1912 erfolgte die Einleitung 
des vorliegenden Prozesses, in welchem die Konkursver-
waltung verlangt: 
« 1. Anerkennung der Anfechtbarkeit und Ungültigkeit 
» der zwischen ihr (der Beklagten) und der Firma Giger 
.. & Glarner abgeschlossenen Rechtsgeschäfte, wonach 
» sich Beklagte, laut ihrem Rechnungsauszug vorn 
»31. Dezember 1911 
t a) am 9. August 1911 Rohstoffe im Betrage von 
.. 12,311 Fr. 75 Cts. aneignete, 
t) b) am 20. November 1911 Garne im Betrage von 
l) 17,879 Fr. 15 Cts. gestützt auf den sogenannten Kauf-
I) vertrag vom 25. Februar i911 von der Firma Giger 
l) & Glarner senden liess und diese beiden Warendeckun-
~ gen zur teilweisen Befriedigung ihres Guthabens ver-
» wendete. 
l) 2. Rückerstattung der durch diese Rechtshandlungen 
I) erhaltenen Waren bezw. Anerkennung und Bezahlung 
• von 30,190 Fr. 90 Cts. nebst Zins zu 5 % 
» a) von 12,311 Fr. 75 Cts. seit 9. August 1911, 
» b) von 17,879 Fr. 15 Cts. seit 20. November 1911 ; 
l) alles unter Kostenfolge ». 
Zu diesem Rechtsbegehren hat die Klägerin folgende 
Erklärung abgegeben: 
l) Nach Rückerstattung sämtlicher Waren, bezw. nach 
» erfolgter Bezahlung der 30.190 Fr. 90 Cts. nebst Zins 
l) und Kosten verpflichtet sich die Klägerin, die Beklagte 
o mit diesem Betrage in fünfter Klasse zu kollozieren. » 
Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt. 
C. -
Durch Urteil vom ·13. Februar 1915 hat das 
Kantonsgericht von Graubünden die Klage abgewiesen, 
weil weder ein anfechtbares Rechtsgeschäft. noch Simu-
lation vorliege. 
D. -
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin reChtzeitig 
446 
Entscheidungen 
und in richtiger Form die Berufung an das Bundesge-
richtergriffen, mit dem Antrag auf Gutheissung der 
• Klage. 
Die Beklagte hat Abweisung der Berufung und Be-
stätigung des angefochtenen Urteils beantragt. 
Das Bundesgericht zieht 
in Erwägung: 
1. -
Es steht ausser Frage, dass die Beklagte den 
« Kaufvertrag I) vom 25. Februar 1911 nicht zu dem 
Zwecke abgeschlossen hat, um sich Garne einer bestimm-
ten Sorte, deren sie in ihrem Gewerbebetrieb bedurft 
hätte, zu verschaffen, sondern, dass es ihr dabei lediglich 
darum zu tun war, ihre ungedeckte Forderung an Giger 
& Glarner nachträglich einigermassen sicherzustellen. 
Zu diesem Zwecke hätte nun, ausser dem nächstliegen-
den Mittel der Faustpfandbestellung, unter Umständen 
allerdings auch ein Kaufvertrag geeignet sein können, 
nämlich dann, wenn einerseits die Kontrahenten wirk-
lich beabsichtigt hätten, die essentiellen Rechtswirkungen 
eines jeden Kaufvertrags -
übergabe einer Sache zu 
Eigentum und Bezahlung eines Kaufpreises - eintreten 
zu lassen, andrerseits aber weder eine im Sinne der 
Art. 202 Abs. 2 alt OR, bezvi. 717 ZGB u n wir k-
sam e, noch eine nach Art. 288 SchKG an fee h t-
bar e Rechtshandlung vorgeiegen hätte. Wie es sich in 
letzterer Hinsicht mit dem « Kaufvertrag» vom 25. Feb-
ruar 1911 verhalten würde, kann hier des hai b un-
erörtert bleiben, weil die Annahme eines rechtsgültigen 
Kaufvertrages schon an dem Umstande scheitert, dass 
die Kontrahenten gerade jene essentiellen Rechtswir-
kungen eines jeden Kaufvertrages (Übergabe der Sache 
zu Eigentum und Bezahlung des Kaufpreises) aus-
schliessen wollten. Zwar hatte die Beklagte ursprünglich 
verlangt, dass die in Beb'acht kommende Ware in einen 
(< extra, separat abschliessbaren Raum & verbracht, also 
eine wirkliche Besitzübertragung vollzogen werde. Da 
der Zivilkammern. N- 98. 
447 
aber Giger & Glarner hiegegen Einspruch erhoben und 
erklärten, dass der Sicherstellungszweck ebensogut durch 
«notarische Verschreibung der Angelegenheit I) zu er-
reicl1en sei, verzichtete die Beklagte schliesslich auf die 
Besitzühertragung und verlangte nur noch, dass ein Ver .. 
zeichnis der Waren aufgenommen und ein ~ notariell be-
glaubigter» V ertrag abgeschlossen werde, wonach sie 
« der Einfachheit halber» die Ware «käuflich über-
nehme ». Der Abschluss eines ~ Kaufvertrages» an Stelle 
eines Verpfändungsvertrages erfolgte somit nur «der 
Einfachgeit halber I), d. h. bei richtiger Interpretation 
dieses zu Simulationszwecken oft verwendeten euphemi-
stischen Ausdrucks: behufs Verschleierung des wirklichen 
Vertragswillens, der im vorliegenden Fälle nicht auf 
Eigentumsübertragung und Preisbezahlung. sondern auf 
Bestellung eines Pfandrechts ohne Besitzübergabe ge~ 
riehtet war. Um dabei ja alle Rechtswirkungen eines 
wirklichen Kaufvertrages auszuschliessen, wollte die Be-
klagte durch «separate briefliche Abmachung », also in 
einer nach aussen nicht hervortretenden Weise, 
~ fest-
setzen» lassen, dass das « verkaufte» Lager nach Ein-
lösung sämtlicher Wechsel «wieder an Giger & Glarner 
zurückfalle 1). Dementsprechend wurde denn auch -
ent-
gegen der im « Kaufvertrag I) enthaltenen Angabe, dass 
der «Kaufpreis & durch « Verrecl1nung I) getilgt sei, -
den « Verkäufern ,) des auf 27,223 Fr. 5 Cts. geschätzten 
Warenlagers dieser Betrag nicht etwa in laufender Rech-
nung gutgeschrieben, und ebensowenig wurden ihnen 
umgekehrt die Waren, die sie dem Lager mit oder ohne 
Einwilligung der Beklagten entnahmen, bel ast e t ; 
wohl aber wurden ihnen diejenigen Beträge gutgeschrie-
ben, die sie für solche Warenbezüge entrichteten. Wenn 
also Giger & Glarner dem Lager einen Posten Waren 
entnahmen und der Beklagten eine entsprechende Bar-
zahlung machten, so bedeutete dies in Wirklichkeit kei-
nen partiellen R ü c k kau f der angeblich ver kau f .. 
te n Waren, sondern bloss eine partielle Abi ö s u n g 
448 
Entscheidungen 
des vermeintlichen P fan des. Von allen Gesichts-
punkten aus handelte es sich somit nicht um einßll 
Kau fmit Vorbehalt des -R ü c k kau f s, sondern um 
eine Ver p f ä n dun g mit besondern Bestimmungen 
über die Ablösung des Pfandes. War aber die Wil-
lensmeinung der Kontrahenten entgegen der von ihnen 
gewählten Ausdrucksweise auf den Abschluss eines Ver-
pfändungsvertrages gerichtet,· und ist nach Art. 16 alt 
OR bei der Beurteilung des von ihnen abgeschlossenen 
Vertrages auf ihren wir k li ehe n Willen abzustellen. 
s~ ergibt ~ich, d~s ein rechtsgültiger Verlrag überhaupt 
meht vorliegt. Emerseits nämlich ist (nach der zitierten 
Gesetzesbestimmung) ein Kau f vertrag deshalb nicht 
zustande gekommen, weil die Kontrahenten einen solchen 
nicht abschliessen w 0 11 t e n; andrerseits aber fehlt 
die nach Art. 210 alt OR für das Zustandekommen eines 
Ver p f ä n dun g s vertrags erforderliche « Übergabe 
der Sache an den Pfandgläubiger». Der « Käuferin)) ist 
allerdings die Möglichkeit des Zutritts zu dem «gekauf-
ten • Warenlager eingeräumt worden; zugleich wurde in-
dessen auch den «Verkäufern,» d. h. den Verpfändern. 
der Gewahrsam daran belassen; gerade ein solches Ver-
fahren ist aber nach Art. 210 alt ORt bezw. nach Art. 
884 ZGB, zur Vornahme einer rechtsgültigen Verpfän-
dung ungeeignet. 
Wie sehr ürigens die Besit~übertragung im vorliegen-
den Falle fingiert war, ergibt sich auch noch aus dem 
Abschluss des vom 24. Februar 1911 datierten (C Miet-
vertrages» mit dem darin stipulierten « Mitbenutzungs-
recht » des «Vermieters », wofür dieser, bezw. Giger & 
Glarner ~ach einer weitem brieflich erfolgten Abmachung 
dem (I MIeter )} genau gleichviel (I zahlen» mussten wie 
dH (I Mieter)} für die «Miete». Tatsächlich ha tte als~ die 
Beklagte als (I Mieter» gar nichts zu bezahlen, und es 
war somit vollkommen richtig, wenn sie, wie sich aus 
den Akten ergibt, im Januar 1912 das Ansinnen des 
Jean Giger, ihm den • Mietzins» zu bezahlen, mit dem 
der Zivilkammern, N° 98. 
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Hinweis auf die (( bloss formelle Natur $ der (! Miete. 
beantwortete. 
5. -
Da nach dem Gesagten am 25. Februar 1911 
weder ein Kaufvertrag noch ein Verpfändungsvertrag 
zustande gekommen war, so stellt sich die am 20. No-
vember 1911 erfolgte Zusendung des Warenlagers an die 
Beldagte weder als die nachträgliche Erfüllung eines 
Kaufvertrages, noch als eine Zustimmung zur ausserge-
richtliehen Pfandverwettung, sondern einfach als eine 
unmittelbar vor Konkursausbruch erfolgte Hin gab e 
a n Z a h I u n g s s tat t dar. Als solche ist sie aber 
nach Art. 287 Ziff. 2 SchKG ohne weiteres anfechtbar. 
Denn es bedarf keiner Ausführung, dass die zur Tilgung 
einer Werklohnschuld stattfindende Überlassung von 
Waren, deren der Gläubiger nicht etwa zur Fortführung 
seines Betriebes bedarf, sondern die er lediglich deshalb 
übernimmt, weil der Schuldner infolge seiner schlechten 
VermögensIage ausser Stande ist, ihn anders zu be-
friedigen, kein « übliches Zahlungsmittel» im Sinne der 
angeführten Gesetzesbestimmung ist. Dass aber die 
Beklagte im November 1911 die Vermögenslage ihrer 
Schuldnerin nicht gekannt habe, ist nach Lage der Ak-
ten vollständig ausgeschlossen. und die Beklagte hat 
denn auch selber einen bezüglichen Beweis mit Recht 
nicht angetreten. 
3. -
Ein ebenso aussergewöhnliches Zahlungsmittel 
war die Anfangs August 1911 seitens Giger & Glarner 
• wohl oder übel» erfolgte Überlassung ihres in Malans 
befindlichen Warenlagers an die Beklagte. Auch hiebei 
handelte es sich um die, innerhalb der letzten sechs Monate 
vor Konkursausbruch erfolgte Hingabe von Waren an 
Zahlungsstatt für eine Geldschuld, zu deren Begleichung 
auf normalem Wege die schuldnerische Firma, wie-die 
Beklagte wusste, völlig ausser Stande war. Der Unter-
schied gegenüber der am 20. November erfolgten An-
handnahme des Warenlagers in S ta a d besteht nur 
darin, dass das im August von der Beklagten über-
450 
Entsehe1dtmgen 
nommene oder. wie die Beteiligten sich selber ausdrück· 
ten, (! annektierte » Warenlager sich bereits seit Monaten 
• im Gewahrsam der Beklagten befand, und zwar (ge-
mäss Brief der Beklagten vom 27. Februar und Zu-
stimmungserklärung der Firma Giger & Glarner vom 
3. März) 
(I als Teildeckung für die jeweiligen offenen 
Guthaben, faustpfandrechtlich zu Eigentum t. Es könnte 
sich deshalb fragen, ob der Beklagten nicht ein (irregu-
läres) Pfandrecht, eventuell ein" kaufmännisches Reten-
tionsrecht an jenem Warenlager zustand, bezw. ob ihr 
nicht heute noch ein solches Pfand- oder Retentions--
recht an dem Übe rn ahm e p re i s zustehe. Was in-
dessen zunächst das~ P fan d r e c h t betrifft, so wäre 
es offenbar nach Art. 288 SchKG an fee h tb a r, 
weil durch dessen Errichtung (Anfangs März 1911) ein 
wertvolles Aktivum der Firma Giger & Glarner, das 
zum Betriebskapital gehörte und daher s ä m tl ich e n 
Gläubigern der genannten Firma verhaftet war, zur 
Deckung eines ein z ein e n Gläubigers verwendet 
worden wäre, und zwar eines Gläubigers, der nachweis~ 
bar damals' und übrigens schon seit längerer Zeit über 
die schlechte Vermögenslage der ~chuldnerin genau orien-
tiert war, sich also darüber Rechenschaft geben musste, 
dass die Pfandbestellung zum Nachteil der übrigen 
Gläubiger stattfinde. Zweifelhaft könnte dagegen aller-
dings sein, ob nicht der Bestand des ka u f m ä n -
n i s ehe n R e t e Ii t j 0 n s r e c h t e s anerkannt wer-
den müsste, weil dieses seine Entstehung nicht dem 
Willen der Parteien, sondern direkt dem Gesetz ver-
danke. Alsdann wäre aber die weitere Frage zu ent-
scheiden, ob das Retentionsrecht sich auch auf die 
alt e Schuld der Firma Giger & Glarner gegenüber der 
Beklagten,. oder nicht vielmehr bloss auf die aus dem 
Zwirnen der re tin i e r t e n War e n sei b s t her-
rührende Forderung beziehen konnte; und je nach der 
Beantwortung dieser grundsätzlichen Frage wäre dann 
weiter zu untersuchen, inwieweit die im Momente des 
der Zivilkammern. N° .98. 
451 
Konkursausbruchs bestehende Schuld in der Tat aus 
dem Zwirnen der retinierten Waren herrührte, und in-
wieweit sie im Gegenteil aus der früheren Zeit stammte. 
Da nun über diese Fragen nicht verhandelt worden ist, 
übrigens die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen 
fehlen und auch nicht auf Grund der Akten nachgeholt 
werden können, so ist von einer Untersuchung über 
den Bestand und den eventuellen Umfang des Reten-
tionsrechts hier Umgang zu nehmen. zumal da sich 
auch sonst die Begründetheit der vorliegenden Anfech-
tungsklage hinsichtlich des Postens von 12,341 Fr. 
75 Cts. ergibt. Für die Anfechtbarkeit. nach Art. 287 
Zift.2 SchKG bedarf es nämlich nicht des Nachweises. 
dass das zur anormalen Tilgung einer Geldschuld ver-
wendete Vermögensobjekt ohne die anfechtbare Rechts-
handlung unter allen Umständen in der Konkursmasse 
verblieben wäre, sondern es genügt, dass es infoige jener 
Rechtshandlung nicht, wie Art. 198 vorschreibt, ({ zur 
Konkursmasse gezogen» werden konnte, um im Kon-
kurse gemäss Art. 219 Abs. 1 liquidiert zu werden. 
bezw. dass es entgegen der Vorschrift des Art. 232 Ziff. 
4 nicht zu diesem Zwecke « dem Konkursamte zur Ver-
fügung gestellt» wurde. Die Konkursverwaltungen sind 
berechtigt und verpflichtet, sämtliche Pfänder und Re-
tentionsobjekte in der vom Gesetze vorgeschriebenen 
\Veise zu verwerten, und sie können daran durch an-
fechtbare Abmachungen des Schuldners mi 1 dem Pfand-
oder Retentionsgläubiger nicht gehindert werden. Ver-
einbarungen über den Verfall eines für eine bereits fäl-
lige Schuld haftenden Pfandes sind z i viI r e c h t -
li c b (vgl. HAFNER zu Art. 222 alt OR und WIELAND 
zu . Art. 894 ZGB) allerdings zulässig. Sobald sie aber 
innerhalb der letzten sechs Monate vor Konkursausbruch 
stattgefunden haben, sind sie nach Massgabe des Art. 
287 Zift. 2 SchKG a n f e c h tb a r, und zwar unab-
hängig davon, ob das Pfandrecht überhaupt existierte 
und ob durch eine konkursamtliche Verwertung des 
452 
Entseheidungeo 
Pfandes ein materiell besseres Resultat erreicht worden 
wäre, als durch dessen Hingabe an Zahlungsstatt. ins-
besondere ob sich für die Konkursmasse noch etwas er-
übrigt haben würde. Ausschlaggebend ist, dass durch 
eine solche Hingabe an Zahlungsstatt die Stellung der 
Konkursmasse auf alle Fälle pro z e s s u a I i s c h 
verschlechtert wird, da nunmehr die Konkursverwaltung, 
wenn sie das Pfand- oder Retentionsrecht oder die Be-
rechnung des Übernahmepreises nicht anerkennen will, 
klagend auftreten muss, während sie sonst in der Lage 
gewesen wäre, es auf eine Anfechtung des Kollokations-
planes, bezw. der Verwertungsoperation ankommen zu 
lassen. Sofern also die übrigen Voraussetzungen einer An-
fechtungsklage gemäss Art. 207 Ziff.2 erfüllt sind, muss 
die Konkursmasse berechtigt sein, unabhängig von der 
Existenz oder Nichtexistenz eines Pfand- oder Reten-
tionsrechtes die Hingabe an Zahlungsstatt rückgängig zu 
machen. Die im Urteile des Bundesgerichts vom 22. Sep-
tember 1915 i. S. Schaller gegen Stoffel noch offen ge-
lassene Frage, ob eine Anfechtungsklage auf Grund des 
Art. 287 Ziff. 2 nur beim Nachweis einer materiellen 
Schädigung der Masse gutgeheissen werden könne, oder 
ob schon die Schaffung einer ungünstigern rechtlichen Si-
tuation genüge, ist somit im letztern Sinne zu beant-
worten. 
Für den vorliegenden FaH ergibt sich hieraus, dass die 
Beklagte den Anrechnungspreis der Anfangs August 1911 
von ihr « übernommenen » Waren, mit 12,341 Fr. 75 Cts. 
an die .Konkursverwaltung abzuliefern hat, und dass sie 
mit der GeltendmachUIig eines Retentionsrechtes auf den 
Weg der Kollokationsklage zu verweisen ist, für den 
Fall nämlich, dass die Konkursverwaltung bei der nach-
träglich vorzunehmenden Kollokationsverfügung den Be-
stand eines solchen Retentionsrechtes nicht anerkennen 
8011te. In die s em Sinne ist die vorliegende Anfech-
tungsklage auch hinsichtlich des Postens von 12,341 Fr. 
75 Cts. gutzuheissen. 
der Zivilkammern. N° 99. 
453 
4. -
Zinsen sind nach feststehender Praxis nicht schon 
vom Datum der anfechtbaren Rechtshandlung, sondern 
erst von der Inverzugsetzung, im vorliegenden Falle vom 
Vennittlungsvorstande (13. Sept. 1912) an, zu berech-
nen. Die Beklagte ist somit zur Zahlung von 30,190 Fr. 
90 Cts. nebst 5 % Zins seit 13. September 1912 an 
die Klägerin verpflichtet, wobei letztere bei ihrer Er-
klärung behaftet bleibt, dass sie. sObal? ihr.iene ~umme 
nebst Zinsen und Kosten bezaWt sem WIrd, dIe Be-
klagte mit der entsprechenden Forderung in V,. Kla~e 
kollozieren wird. Die bereits erfolgte Kollokation fur 
den von Anfang an unbestrittenen Betrag von 9717 Fr. 
5 Cts. wird dadurch selbstverständlich nicht berührt. 
Uber die eventuelle Anerkennung eines Retentions-
rechtes für den Betrag von 12,341 Fr. 75 Cts. (wodurch 
die Forderung in V. Klasse auf 17,879 Fr. 15 Cts. + 
9717 Fr. 5 Cts. reduziert würde) ist bereits in Erwägung 
3 hievor das Erforderliche gesagt worden. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Berufung und Klage werden im Sinne der Erwägungen 
gutgeheissen. 
99. l1rtan der II. ZlvilabteUUDg vom 7. Oktober 1915 
i. S. Schweizerische ltrealtanstalt, Klägerin, 
gegen Eonkursmasse Mandrino, Beklagte. 
Pf an drech t an verzinslic hen Forderungen. -
Begriff des « laufenden. Zinses im Sinne der Art. 216 alt OR 
und 904 ZGB. Umfang der Pfandhaft, insbesondere im 
Konkurse des Pfandschuldners. 
A. -
Die Klägerin hat sieh am 14; Oktober ~909 vo~ 
ihrem Schuldner Josef Mandrino eine Anzahl Gülten, die 
diesem gehörten, verpfänden lassen. Die Verpfändungs-