bge · 43_III_65 · 1917-02-01 · de
BGE 43 III 65
Schuldbetreibung und Konkurs


64 Entscheidg. der Schuldbetre1bungs- u. Konkurskammer. N° 12.
Tagen von dem Verwertungsbegehren zu benachrichtigen
habe. Diese Benachrichtigung hat indessen bloss zu er-
folgen, wenn die Pfändungsgegenstände versteigert wer-
den sollen, nicht aber dann. wenn ein anderes Verwer-
tungsverfahren eingeschlagen wird. Der Grund dafür liegt
darin, dass der Schuldner nur im Falle der Versteigerung
am Erhalt der Anzeige ein Interesse hat, nicht aber bei
der Anweisung zur Eintreibung. Denn dieser letztere Ver-
wertungsmodus wahrt nicht nur die Interessen der Pfän-
dungsgläubiger. sondern auch diejenigen des Schuldners
am besten, indem dabei die grösste Aussicht auf einen
dem Werte des Pfändungsgegenstandes entsprechenden
Erlös besteht, weil bei der Anweisung zur Eintreibung das
der Zwangsversteigerung stets inhärente aleatorische
Moment entfällt.
Demnach hat die Schuldbetreibungs- u. Konkurskammer
erkannt:
Der Rekurs wird abgewiesen.
Entscheidungen der Zivilkammern. -
ArrtLs
des secLions civiles.
13. Urteil der II. Zivila.bteilung vom 1. Februar 1917
i. S. lIypothebrka.sse des Kantons Bern, Klägerin,
gegen XonkursDlasse Sigrist, Beklagte.
Berechnung der nach Art. 818 Ziff. 3 ZGB die Pfandsicher-
heit genies senden drei verfallenen Jahreszinse, wenn zuerst
ein Pfandverwertungsbegehren gestellt und erst später der
Konkurs eröffnet wurde.
A. -
Die Klägerin ist Inhaberin eines Grundpfand-
briefes auf Ernst Sigrist und hat im Konkurse des Schuld-
ners den am 23. Dezember 1912 verfallenen Jahreszins
mit 2035 Fr. 45 Cts., sowie den bezüglichen Verzugszins
mit 324 Fr. 48 Cts. und die Betreibungskosten mit 6 Fr .•
als pfandversichert angemeldet. Die Konkursverwaltung
bes"ireitet, dass diese Beträge pfandversichert seien,
indem sie die drei nach Art. 818. Zifl. 3 ZGB pfandver-
sicherten Jahreszinse von dem Datum der KonkurseröfI-
nUllg (2. März 1916) an zurückberechnet, während die
Klägerin von der Stellung des Pfandverwerhmgsbegeh-
rens (6. Juli 1914) an zurückrechnet.
Die im Pfandverwertungsverfahren eingetretene Ver-
zögerung beruht darauf, dass der Schuldner vom Zeit-
punkte der Einreichung des Pfandverwertungsbegehrens
an fast ununterbrochen Militärdienst leistete und daher
lange Zeit nicht weiter betrieben werden konnte.
B. -
Durch Urteil vom 20. September 1916 hat der
AS ~3 m -
1917
5

66
Entscheidungen
Appellationshof des Kantons Bern über das klägerische
Rechtsbegehren :
• 1. Es sei gerichtlich zu erkennen, dass der Klägerin
» im Konkurse des Ernst Sigrist das in Anspruch genom-
» mene Pfandrecht für einen Betrag von 2365 Fr. 93 Cts.
t zu Unrecht aberkannt worden sei;
» 2. Es sei die vorerwähnte Forderung von 2365 Fr.
» 93 Cts. als im ersten Range auf die Wirtschaftsbesitzung
• zum Bären in Gerzensee (Grundbuchblatt N° 618)
» pfandversichert anzuerkennen,»
erkannt:
» Die Klägerin ist mit ihren Klagsbegehren abgewiesen .•
C. -
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin rechtzeitig
und in richtiger Form die Berufung an das Bundesge-
richt ergriffen, mit dem Antrag auf Gutheissung der Klage.
Das Bundesgericht zieht
in Erwägung:
1. -
Da es sich bei dem Zins, für welchen das Pfand-
recht beansprucht wird um den vorletzten vor Stellung
des Verwertungsbegehrens, dagegen um den viertletzten
vor Eröffnung des Konkurses verfallenen Jahreszins
handelt, so hängt die Entscheidung des Prozesses einzig
davon ab, ob in einem Falle~ in welchem währena des
Pfandverwertungsverfahrens . der Konkurs ausgebrochen
ist, die nach Art. 818 Ziff. 3 ZGB pfandversicherten
drei verfallenen Jahreszillse yom Datum des Pfandver-
wertungsbegehrens, oder aber von demjenigen der Kon-
kurseröffnung an rückwärts zu berechnen sind.
Die Beantwortung dieser Frage ist deshalb von nicht
zu unterschätzender praktischer Bedeutung, weil, wie
gerade der vorliegende Fall zeigt, zwischen der Stellung
des Pfandverwertungsbegehrens und einem nachträglich
ausbrechenden Konkurse längere Zeit verstreichen kann,
in einem solchen Fal1e aber das Abstellen auf den Zeit-
punkt der Konkurseröffnung zur Folge haben würde, dass
Zinse, die weniger als drei Jahre vor der Stellung des
der Zivilkammern. Ne 13.
67
Pfandverwertungsbegehrens fäl1ig geworden waren und
also gesichert schienen, tatsächlich doch nicht mehr ge-
deckt wären. Ausser dem hier vorliegenden Falle längern
Militärdienstes, durch welchen der Schuldner unter Be-
rufung auf Art. 57 SchKG die Verwertung .hinausziehen
konute, und' abgesehen von einem allgemeinen Rechts-
~tillstand im Sinne des Art. 62 leg. eit., würde jene Wir-
. kung, wiewohl in weniger weitgehendem Masse, auch bei
der in Art. 295 vorgesehenen Nachlasstundung eintreten
(während dagegen eine Betreibungsstundung im Sinne
der Kriegsverordnung des Bundesrates vom 28. Septem-
ber 1914 nach Art. 3 der Novelle vom 23. November 1915
hier kaum in Betracht kommen wird). Namentlich aber
würde der Grundpfandgläubiger Gefahr laufen, infolge
komplizierter oder trölerhafter \Viderspruchsprozesse,
mit Rücksicht auf welche das Verwertungsverfahren si-
stiert werden müsste, in Verbindung mit einem nachträg-
lichen Konkursausbruch, der durch Kollusion zwischen
dem Schuldner und einem 113chgehenden Hypothekar-
oder Konkursgläubiger (insbesondere z. B. einem solchen
IV. Klasse) herbeigeführt werden könnte, die Pfand-
sicherheit für solche Grundpfandzinse zu verlieren, die er
aus Nachsicht gegenüber dem Schuldner und im Ver-
trauen auf Art. 818 ZifI. 3 ZGB gestundet hätte. Umge-
kehrt aber kann das Abstellen auf den Zeitpunkt des VeI-
wertungsbegehrens bei Liegenschaften, die bis zur äus-
sersten Grenze ihres Wert.es belastet sind, im Falle eines
Jangandauernden Verwertungsverfahrens mit nachträg-
lich ausblechendem Konkurse zu einer empfindlichen
Schädigung der nachgehenden Hypothekargläubiger, wie
. übrigens auch der Konkursgläubiger führen.
2. -
Der Wo r t lau t des Art. 818 ZGB bietet für
die Beantwortung der zu entscheidenden Frage keine
Anhaltspunkte; denn er bezieht sich nur auf die beiden
Normalfälle: Grundpfand-
oder Pfändungsbetreibung
mit Pfandverwertung einerseits und Konkursbetreibung
mit Konkurseröffnung andrerseits.

68
Entscheidungen
Aehnlich verhält es sich mit der E n t s t e h u n g s-
g e s chi c h t e der zu interpretierenden Gesetzesbe·
stimmung ; denn weder in den « Erläuterungen ~ des Ge-
setzesredaktors, noch in der Expertenkommission, noch
in der Botschaft des Bundesrates, noch, in den parlamen-
tarischen Verhandlungen ist die Frage alIfgeworfen wor-
den, wie die Pfandsicherheit für die Hypothekarzinse
dann zu bestimmen sei, wenn zunächst ein Pfandverwer-
tungsbegehren gestellt, nachträglich aber doch der Kon-
kurs eröffnet wurde. Aus der gegenüber den Entwürfen
vorgenommenen Erweiterung derPfandsicherheit durch
Streichung der Worte « in keinem Fall fÜr mehr als vier
Jahreszinse » (Sten. Bull. 1906 S. 621, 627 u. 1359, Voten
Huber, Gottofrey und Hoffmann) ist in dieser Hinsicht
bloss der Schluss zu ziehen, dass das Abstellen auf den
Zeitpunkt der Einreichung des Pfandverwertungsbegeh-
rens nicht einfach deshalb abgelehnt werden kann, weil
es u. U. zur Anerkennung des Pfandrechts für eine grössere
Anzahl von Jahreszinsen führt.
Art. 822 ZGB und 43 Abs. 2 Expr .-Ges. sodann ent-
halten lediglich den Grundsatz, dass im Versicherungs-
oder Expropriationsfalle die an Stelle der verpfändeten
Sache tretende Entschädigungsforderung ebenfalls dem
Pfandrecht unterworfen ist;· dagegen sprechen sie sich
nicht darüber aus, in welchem U m fan g das Pfandrecht
für die Zinsforderungen bes!eht. Diese letztere Frage muss
daher im Expropriations- oder Versicherungsfalle nach
Analogie des Art. 818 ZGB entschieden werden; nicht
aber ergibt sich umgekehrt aus Art. 822 ZGB und 43
Abs. 2 Expr .-Ges. eine Wegleitung zur Auslegung des
Art. 818 ZGB.
Endlich gewährt auch der Zusammenhang, in welchem
die Art. 818 und SOG ZGB zu einander stehen, keine genü-
genden Anhaltspunkte zur Auslegung des Art. 818 Zifl. 3
im Falle eines nach Stellung des Pfandverwertungsbegeh-
rens ausgebrochenen Konkurses. Abgesehen davon, dass
die Frage, von welchem der beiden in Betracht kommen-
der Zivilkammern. N° 13.
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den Zeitpunkte an die Miet- oder Pachtzinse in einem
solchen Falle der Pfandhaft unterliegen, vom Bundesge-
richt noch nicht entschieden worden ist, fällt namentlich
in Betracht, dass grundsätzlich nicht die Auslegung des
Art. 818 von derjenigen des Art. 806, sondern eher um-
gekehrt die Auslegung des Art. 806 von derjenigen des
Art. 818 abhängt; denn die Frage nach dem Umfang der
pfandversicherten F 0 r der u n g ist logischerweise vor
derjenigen nach dem Umfang des P fan des zu beant-
worten.
In Ermangelung anderer Anhaltspunkte muss somit
gemäss Art. 1 ZGB derjenigen Lösung der Vorzug gegeben
werden, für die der Richter sich entscheiden würde, wenn
er dazu als Gesetzgeber berufen wäre, d. h. es sind vor
allem die in Betracht kommenden schutzwürdigen Inter-
essen der verschiedenen Hypothekargläubiger, sowie des
Schuldners· zu berücksichtigen und nötigenfalls gegen
einander abzuwägen.
3. -
Art. 818 ZGB bezweckt eiuen Ausgleich zwischen
den Interessen des vorgehenden und denjenigen des nach-
gehenden Grundpfandgläubigers. Jener hat ein Interesse
an der Ausdehnung des ihm zustehenden Pfandrechts auf
möglichst viele Zinse, dieser dagegen an dessen tunlichster
Einschränkung und ausserdem an einer möglichst genauen
Feststellung seines Umfangs. Das ZGB hat nun -
im
Anschluss an die bisherigen kantonalen Rechte -
die
Interessen des vorgehenden Pfandgläubigers insofern be-
rücksichtigt, als es ihm für drei volle, zur Zeit der KOIl-
kurseröffnung oder des Venvertungsbegehrens verfallene
Jahreszinse und überdies für den ganzen von da an bis
zur Verwertung, also vielleicht noch mehrere Jahre lau-
fenden Zins, Pfandsicherheit gewährt. Die Interessen des
nachgehenden Gläubigers hat es dagegen illsofern berück-
sichtigt, als es die dem Erstern gewährte Sicherheit im-
merhin nach rückwärts limitiert.
Bei dieser Sachlage ist der Ausgleich zwischen den sich
widerstreitenden IHtereSSe!1 des yorgehenden und des

70
Entscheiilungen
nachgehenden Pfandgläubigers im Falle eines während
des Pfandverwertungsverfahrens ausgebrochenen Kon-
kurses unter Berücksichtigung desjenigen Risikos zu
treffen, das jeder von ihnen dann tragen müsste, wenn
entweder nur das Pfandverwertungsverfahren eingeleitet
oder aber nur der Konkurs eröffnet worden wäre. Nun hat
auch in diesen beiden Normalfällen der nachgehende
Pfa,ndgläubiger stets mit der Möglichkeit zu rechnen, dass
ihm infolge von Verzögerungen des Pfandverwertungs-
oder Konkursverfahrens, ausser den bereits im Momente
der Konkurseröffnung oder der Stellung des Pfandver-
wertungsbegehrens verfallenen, noch eine Anzahl wei-
terer Jahreszinse vorgehen, die bei rascher Abwicklung
der Liquidation nicht mehr aufgelaufen wären. Wird ihm
also auch die Tragung desjenigen Risikos zugemutet, das
sich speziell aus der Möglichkeit eines nach Beginn des
Pfandververwert ungsverfahrens ausgebrochene1l Konkur-
ses ergibt, so handelt es sich dabei für ihn nicht um ein
wese1ülkh anderes Risiko als dasjenige, das er auch im
Falle eine~ blossen Pfandverwertungs- oder eines bIossen
Konkursverfahrens zu hagen gehabt hätte. Für den vor-
gehenden Pfandgläubiger dagegen würde es sich dabei
um ein Risiko handeln, mit welchem er normalerweise
nicht zu rechnen braucht. Durch die Gewährung der Pfand-
sicherheit für alle von der Stellung des Pfandverwertungs-
begehrens oder von der Eröffnung des Konkurses an lau-
fenden Zinse hat das Gesetz den vorgehenden Grund-
pfandgläubiger von den Folgen einer Verschleppung des
Pfandverwertungs- oder Konkursverfahrens unabhängig
machen wollen und auch tatsächlich für den Regelfall
(Pfandverwertungsverfahren
0 der Konkurs)
unab-
hängig gemacht. Es würde daher eine wesentliche, vom
Gesetzgeber nicht beabsichtigte Verschlechterung seiner
Lage bedeuten, wenn ihm zugemutet würde, dasjenige
Risiko . zU:. übernehmen, das sich aus einer Verzögerung
der Pfandliquidation durch Ausbruch des Konkurses
der Zivilkammern. N° 13.
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nach bereits eröffneten Pfandverwertungsverfahren er-
gibt.
In derselben Richtung, wie die Interessen des vorge-
henden Hypothekargläubigers, machen sich diejenigen
des S c h u I d n e r s geltend. Denn, nur wenn die Hypo-
thekargläu:biger dagegen geschützt sind, dass ihnen in-
folge nachträglichen Konkursausbruchs die durch ein
Pfandverwerbmgsbegehren normalerweise bereits gesi-
cherten Grundpfandzinse . teilweise wieder entgehen, wer-
den sie gegenüber dem Schuldner, der infolge von Miss-
ernten, Leerstehens von Wohnungen und dgl. ein oder
zwei Jahre lang die normalen Einkünfte aus dem Grund-
pfand nicht bezieht, diejenige Nachsicht walten lassen,
deren Gewährung ihnen das ZGB durch Art. 818 Ziff. 3
erleichtern wollte. Allerdings hat beim Vorhandensein
mehrerer Hypotheken die stärkere Sicherung der vorge-
henden Grundpfandgläubiger umgekehrt eine Verminde-
rung der Sicherheit der nachgehenden zur Folge, was
ebenfalls eine Rückwirkung auf das Verhalten der Gläu-
biger zum Schuldner ausüben kann. Allein diese Rück-
wirkung wird in der Regel für den Schuldner weniger
nachteilig sein, als im umgekehrten Falle, d. h. wenn die
Streitfrage zu Ungunsten des vorgehenden Hypothekar-
gläubigers entschieden wird. Während.nämlich in diesem
letztern Fall der vorgehende Pfandgläubiger hinsichtlich
der infolge Konkursausbruchs nicht mehr gedeckten
Jahreszinse auf eine Kollokation in V. Klasse angewiesen
wäre, verliert bei gegenteiliger Entscheidung der nachge-
hende Hypothekargläubiger für den entsprechenden Teil
seiner Forderung nicht notwendig die Pfandsicherheit,
sondern diese wird bloss in einer Weise verschoben, die
sein Risiko erhöht. Die Rückwirkung auf das Verhalten
des Gläubigers gegenüber dem SchUldner wird daher bei
dieser Entscheidu,ng nicht sowohl in grösserer Stre,nge bei
der Eintreibung der Zinsen, als vielmehr in einer vorsich-
tigern Kreditgewähru,ng, insbesondere in der Einhaltung

'2
Entscheidungen
einer grössern Marge zwischen dem mutmasslichen Werte
des Unterpfandes und dem zu gewährenden Hypothekar-
kredit bestehen. Dadurch aber kann das ganze Hypothe-
karkreditwesen nur gehoben werden, während bei der
gegenteiligen Entscheidung, infolge deren sogar die In-
haber erstklassiger, vorgangsfreier Grundpfandrechte mit
ganz niedriger Belehnungsgrenze zu Verlust kommen
könnten, ohne in der Eintreibung der Zinsen nachlässig
gewesen zu sein, eine Erschütterung des Hypothekarkre-
dits befürchtet werden müsste.
Beim Stillschweigen des Gesetzes ist daher der erstern
Lösung der Vorzug zu geben. Wenn also zunächst ein
Pfandverwertungsbegehren gestellt, nachträglich aber der
Konkurs eröffnet wurde, so sind, als «(verfallene Jahres-
zinse ., drei zur Zeit des P fan d ver wer tun g s b e-
geh ren s verfallene Jahreszinse pfandversichert ; aus-
serdem, als «( laufender » Zins, alle seit dem letzten Zins-
tage vor dem P fan d ver wer tun g s beg ehr e n
auflaufenden Zinse.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass unter Auf-
hebung des angefochtenen Urteils die Forderung der Klä-
gerin für Zinsen und Betreibungskosten im Gesamtbetrag
von 2365 Fr. 93 Cts. als im 1. Range auf der Wirtschafts-
besitzung zum «( Bären » in Gerzensee lastende pfandver-
sicherte Forderung erklärt wird.
der Zivilkammern. N° 14.
14. Arr6t cle 1& 2e Section civUe clu 7 fevrier 1917
dans la cause Bais contre Bueche.
73
Action revoeatoire; qualite pour l'intenter. Vente immobi-
liere destinee a permettre le paiement par compensation
d'une dette du vendeur; vente mobiliere· simuIee; revoca-
ti on de l'operation dans son ensemble.
En date du 28 avril 1908, Adolphe Bueche, menuisier
a Court, qui etait l'obiet de nombreuses poursuites, a
vendu tous les biens composa~t son actif a Joseph Rais.
;;,oit les immeubles pour le prix de 30000 fr. et les meu-
bles, provisions, outils, machines, mobilier etc., pour le
prix de 4370 fr. En ce qui concerne le prix des immeubles,
il etait stipule que Rais reprenait les hypotheques d'un
montant de 24000 Ir. environ et que le solde se trouvait
paye par compensation avec une somme egale due par
Bueche a l'acquereur pour marchandises fournies. Quant
au prix des meubles, le vendeur en donnait quittance.
l'acquereur s'engageant a payer les saisies frappant les
meubles vendus et a verser le solde a Antoine Gunziger
en remboursement de preis faits a Bueche.
Le 13 juin 1908 la femme d'Adolphe Bueche a obteHu
sa separation de biens et le 15 aoftt elle a cOllclu avec Rais
un contrat de bail aux termes duquel Rais lui remettait
a ferme moyennant 1800 fr. par an tous les biens, meu-
bles et immeubles qui auraient fait l'objet de la vente du
28 avril.
En date du 30ctobre 1908, la faillite d'Adolphe Bueche
a ete prononcee en application de l'art. 190 LP par le
motif que le debiteur s'est dessaisi de tous ses biens pour
les soustraire a l'action de ses creanciers. Il a ete pris
inventaire des biens mobiliers du failli, qui a declare qu'ils
appartenaieut tous a des tiers, soit la plupart a Joseph
Rais.
Eu application de rart. 230 LP la liquidation de la
failJite Bueche a ete suspendue le 19 juillet 1910 ; mais