bge · 79_II_345 · 1953-11-13 · de
BGE 79 II 345
Zivilrecht


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Familienrecht. N0 58. 
von der Vorinstanz gefällten Kostenentscheid zuwider. Die 
danach nicht kostenpflichtige Beklagte würde auf einem 
Umweg dann doch mit einem Teil der Kosten belastet, was 
nicht zuzulassen ist. 
58. Auszug aus dem Urteil der 11. Zivilabteilung 
vom 13. November 1953 i. S. B. gegen B. 
Ehe8cheidung. Kinderzuteilung, Elternrechte, Art. 156 ZGB. 
Das Urteil kann den Inhaber der elterlichen Gewalt in seiner 
Befugnis, über die religiöse Erziehung des Kindes frei zu ver-
fügen, nicht beschränken (Art. 277, 378 Abs. 3, 405 ZGB). 
Divorce. Attribution des enfants. Droits des parents. art. 156 00. 
Le jugement de divorce ne doit restreindre en rien le droit du 
detenteur de la puissance paternelle de disposer librement de 
l'education religieuse de l'enfant (art. 277, 378 al. 3, 40500). 
Divorzio. Attribuzione dei figli. Diritti dei genitori, art. 156 00. 
La sentenza di divorzio non deve limitare per nulla il diritto deI 
detentore della patria potesta di disporre liberamente dell'edu-
cazione religiosa deI figlio (art. 277, 378 cp. 3, 405 00). 
Aus dem Tatbestand: 
Bei der Scheidung wurde, entsprechend der für die Pro-
zessdauer getroffenen Regelung, das Mädchen dem in 
Einsiedeln wohnenden, katholischen Vater, der Knabe 
der Mutter zugesprochen, die in der Ehe zur Konfession 
ihres Mannes übergetreten war, nun aber wieder bei ihren 
reformierten Angehörigen in Zürich lebt. Diese Kinder-
zuteilung wird, in Abweisung der Berufungsbegehren bei-
der Parteien auf Zuteilung beider Kinder, im Interesse der 
Vermeidung der Nachteile eines Milieuwechsels bestätigt, 
jedoch unter Streichung gewisser von der Vorinstanz im 
Urteil angebrachter Bindungen bezüglich der religiösen 
Erziehung, mit folgenden 
Erwägungen: 
Dagegen sind die von der Vorinstanz in Dispositiv 2 auf-
genommenen Behaftungen, nämlich der Klägerin: ({ den 
Familienrecht. N0 59. 
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Knaben in der römisch-katholischen Religion zu erziehen 
und die religiöse Erziehung durch das zuständige römisch-
katholische Pfarramt überwachen zu lassen », und des Be-
klagten: « für die Betreuung des Mädchens eine Sarner 
Schwester oder eine andere geeignete Person zu enga-
gieren», rechtlich nicht haltbar. Über die religiöse Erzie-
hung des Kindes hat der Inhaber der elterlichen Gewalt 
allein und frei zu verfügen (Art. 277 Abs. I ZGB). So wenig 
ein Vertrag ihn in dieser Befugnis zu beschränken vermag 
(Abs. 2), so wenig kann dies ein Gerichtsurteil tun. Der-
jenige Elternteil, der durch das Scheidungsurteil die elter-
liche Gewalt über das Kind verliert, hat zu dessen religiöser 
Erziehung nichts mehr zu sagen und kann sich einen sol-
chen Einfluss weder durch vertragliche noch durch urteils-
mässige Bindung des Gewaltinhabers sichern. Nur bezüg-
lich bevormundeter Kinder kommt die Verfügung über die 
religiöse Erziehung der (heimatlichen) Vormundschafts-
behörde zu (Art. 405, 378 Abs. 3 ZGB). 
59. Urteil der 11. Zivil abteilung vom 10. Dezember 1953 
i. S. Bastos de Barros gegen Bossard und deren Kind. 
Gerichtsstand decr Vater8chaftsklage auf Verm6gensleistungen. 
Auch gegen einen im Auslande .wohnenden Ausländer ist. die Kla~e 
am schweizerischen WOhnsItz der klagenden ParteI zur Zelt 
der Geburt entsprechend Art. 312 ZGB wenigstens d~ zu-
lässig, wenn die Mutter Schweizerin ist und schon zur Zelt der 
intimen Beziehungen in der Schweiz Wohnsitz hatte. In welchem 
Lande diese Beziehungen stattfanden, ist dafür ohne Belang. 
For de l'action en paternite tendant a des prßc8tations pecuniaire8. 
Meme lorsqu'elle est dirigee contre un etranger domicilie a l'et~an­
ger, l'action peut etre portee, selon l'art. 31200, devant.le Juge 
du domicile que la partie demanderesse avait en Swsse au 
moment de la naissance, tout au moins lorsque la mere est de 
nationalite suisse et etait deja domiciliee en Su~sse lors d~s 
relations intimes. Peu importe a cet egard la questlOn de savOlr 
dans quel pays ces relations ont eu lieu. 
Foro deU'azione di paternitd per ottenere prestazioni pecuniarie. 
Anche quando e diretta contro uno straniero domiciliato all'es~ro, 
l'azione puo essere proposta, secondo l'art. 312 00, davantl al 
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Familienrecht. N° 59. 
giudice deI domicilio ehe la parte attriee aveva in Isvizzera 
al ~ome!lto ~ella n~ita dell'wante, almeno quando la madre 
€I di nazlOnahtä. sVlzzera 0 era gia domiciliata in Isvizzera al 
tempo delle relazioni intime. Nulla importa in quale paese 
queste relazioni intime hanno avuto luogo. 
A. -
Die vorliegende Vatersohaftsklage richtet sich 
gegen einen Portugiesen, der seinen Wohnsitz stets in 
Portugal hatte und noch hat. Die Mutter ist eine Schwei-
zerin, deren Wohnsitz sich schon zur Zeit der intimen 
Beziehungen mit dem Beklagten in Uster befand. Dort 
wohnte sie auch zur Zeit der Geburt und wohnt sie heute 
noch. Der Geschlechtsverkehr, dem das in Uster geborene 
Kind entstammen soll, fand in Portugal statt, wohin sich 
die dann Mutter gewordene Klägerin begeben hatte. 
B. -
Mutter und Kind verlangten mit der in Uster 
angehobenen Klage Vermögensleistungen im Sinne von 
Art. 317 und 319 ZGB. Der Beklagte erhob die Einrede 
der örtlichen Unzuständigkeit, jedoch in beiden kantonalen 
Instanzen ohne Erfolg. Mit vorliegender Berufung gegen 
den Entscheid des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 
11. Juli 1953 hält der Beklagte an der Einrede fest. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Der angefochtene selbständige Gerichtsstands-
entscheid unterliegt der Berufung nach Art. 49 OG. Auch 
der erforderliohe Streitwert ist erreicht. 
2. -
Die Vaterschaftsklage ist nach Art. 312 ZGB 
beim Richter am schweizerischen Wohnsitze der klagenden 
Partei zur Zeit der Geburt oder am Wohnsitz des Beklagten 
zur Zeit der Klage anzubringen. Im vorliegenden Falle 
hatten Mutter und Kind (vgl. BGE 61 II 146, 67 II 82) 
ihren Wohnsitz zur Zeit der Geburt in Uster. Damit war 
nach Ansicht der Vorinstanzen das dortige Gericht ohne 
weiteres zuständig, ganz ohne Rücksicht auf den Wohnsitz 
und die Staatsangehörigkeit des Beklagten. Dieser sieht 
dagegen in Art. 312 ZGB in erster Linie eine intern-schwei-
zerische Gerichtsstandsnorm, die nicht uneingeschränkte 
I 
I 
Familienrecht. N° 59. 
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Anwendung gegenüber Ausländern mit Wohnsitz im Aus-
lande finden dürfe. Es ist ihm zuzugeben, dass die allge-
meine Fassung von i\.rt. 312 ZGB nicht hindert, diese 
Vorschrift eng auszulegen. Einer im ZGB aufgestellten Ge-
riohtsstandsnorm ist übrigens nicht ohne weiteres der Wille 
zuzuschreiben, die schweizerische gegenüber einer ausländi-
schen Gerichtsbarkeit abzugrenzen. Bei Vaterschaftsklagen 
auf Zusprechung des Kindes mitStandesfolge (Art. 323ZGB) 
gilt denn auch gegenüber Ausländern, selbst in der Schweiz 
wohnenden, das in Art. 8/32 NAG aufgestellte Heimat-
prinzip, das die Anwendung von Art. 312 ZGB ausschliesst 
(vgl. Bundesblatt 1922 II 579). Davon abweichend unter-
steht aber die Klage auf Vermögensleistungen dem Art. 8 
NAG nicht. Überhaupt enthält das NAG keine die An-
wendung von Art. 3]2 ZGB auf solche Klagen ausschIies-
sende BestImmung. Geht die Klage auf Vermögensleistun-
gen gegen einen im Auslande wohnenden Schweizer, so 
ergibt sich durch Gegenschluss aus Art. 3] 3 ZGB eindeutig, 
dass sie, so gut wie allenfalls im Auslande, am schweizeri-
schen Wohnsitze der klagenden Partei zur Zeit der Geburt 
angehoben werden kann. Und ein Ausländer in der Schweiz, 
der sich ohnehin (nach Art. 2 in Verbindung mit Art. 32 
NAG) an seinem Wohnsitze muss belangen lassen, unter-
steht bei derartigen Klagen ganz allgemein der schweize-
rischen Gerichtsbarkeit, also auch dem Art. 312 ZGB. 
Was endlich die im Auslande wohnenden Ausländer 
betrifft, so ist freilich für sie dem Art. 2 NAG nichts zu 
entnehmen (vgl. BGE 77 II 120). Doch schIiesst dies die 
Klage am (ausländischen) Wohnsitze, wo sie nach dortigem 
Rechte zulässig sein mag, natürlich nicht aus. Das Fehlen 
einer Regel des NAG für die im Auslande wohnenden 
Ausländer hindert aber auch nicht deren. Belangung in 
der Schweiz auf Grund des Art. 312 ZGB, an dem danach 
zur Wahl stehenden Gerichtsstand . des Wohnsitzes der 
klagenden Partei zur Zeit der Geburt. Wie es sich damit 
verhält, ist Sache der Auslegung des Art. 312 ZGB selbst, 
die sich nicht auf das NAG zu stützen braucht. 
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Familiemecht. No 59. 
Nun anerkennen kantonale Entscheidungen, und mit 
ihnen eine Reihe von Autoren, bei Vaterschaftsklagen 
auf Vermögensleistungen diesen Gerichtsstand ohne wei-
tere Voraussetzungen und ausnahmslos, sofern nur eben 
ein schweizerischer Wohnsitz der klagenden Partei zur 
Zeit der Geburt erwiesen ist (BIZR 12 Nr. 193 und 50 
Nr. 40 = SJZ 9 S. 143 Nr. 33 und 47 S. 94 Nr. 30; ZbJV 
57 S. 238 ; SJZ 34 S. 297 und 49 S. 62 ; EGGER N. 3 und 
SILBERNAGEL N. 12 zu Art. 312 ; STAUFFER N. 4 zu Art. 
2 NAG ; SOHNITZER, Handbuch des Internationalen Privat-
rechts, 3. Aufl., Bd. I S. 429/30; GULDENER, Das In-
ternationale und Interkantonale Zivilprozessrecht der 
Schweiz S. 57). Die vorinstanzliehe Entscheidung glaubt 
sich in diesem Sinne auch auf BGE 77 II 120 berufen zu 
können. Doch sieht dieses Urteil in Art. 312 ZGB zunächst 
nur eine intern-schweizerische Norm, wonach es der 
klagenden Partei frei steht, statt am schweizerischen 
Wohnsitze des Beklagten (zur Zeit der Klage) an ihrem 
eigenen schweizerischen Wohnsitz (zur Zeit der Geburt) 
vorzugehen. Das Urteil bleibt dann allerdings nicht wie 
gewisse Autoren bei diesem Ausgangspunkte stehen (vgl. 
RAOHEL VUILLE. La recherche de la paternite, Genf 1917, 
S.131/2; F. L. ZWEIFEL, Du for en matiere de filiation, 
Lausanne 1924, S. 79/80), sondern nimmt für die Klage 
gegen einen- im Auslande wohnenden Ausländer eine 
analog dem Art. 312 ZGB auszufüllende Lücke des Bundes-
rechtes an. Erst auf diesem Wege gelangt das erwähnte 
Präjudiz dazu, diesen an einen Wohnsitz der Klägerschaft 
anknüpfenden Gerichtsstand auf die Klage gegen den 
seit den intimen Beziehungen, auf die sich die Klage 
stützt, ins Ausland verzogenen Ausländer auszudehnen, 
und ebenso auf einen Ausländer, der gar nie in der Schweiz 
gewohnt hat (vgl. auch Zeitschrift des bernischen Juristen-
vereins 89 S. 297). An dieser Betrachtungsweise ist fest-
zuhalten. Infolgedessen ist hier der Gerichtsstand in 
Uster gegeben. Unerheblich ist, dass im Unterschied zum 
Falle des Präjudizes der Geschlechtsverkehr, dem das Kind 
Familienrecht. N° 59. 
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entstammen soll, im Auslande stattgefunden hat. Der Ort 
der Schwängerung spielt keine Rolle, denn es handelt sich 
um eine Klage aus Familienrecht, nicht aus unerlaubter 
Handlung, ganz abgesehen von der Schwierigkeit, den 
Ort der Schwängerung etwa bei mehrmaligem Geschlechts-
verkehr dies- und jenseits der Grenze festzustellen. Es 
muss das Personalstatut (Wohnsitz oder Heimat) der 
beteiligten Personen massgebend sein. Ist es für das 
anwendbare Recht nach schweizerischer Rechtsprechung 
grundsätzlich der Wohnsitz des Beklagten zur Zeit der 
Schwängerung (BGE 77 II 115), so kommt für den Ge-
richtsstand eben die in Art. 312 ZGB getroffene Ordnung 
in Betracht, die sich nach dem Gesagten auf den vorliegen-
den Fall ausdehnen lässt. Nicht zu prüfen ist, ob dieser 
doppelte Gerichtsstand in internationalen Fällen ganz 
allgemein zur Geltung komme, gleichgültig ob weder die 
Mutter noch der als Vater angesprochene Beklagte zur 
Zeit der Schwängerung, die den Rechtsgrund der Klage 
bildet, mit der Schweiz als Einwohner oder Staatsbürger 
verbunden war. Wie dem auch sein möge, trifft im vor-
liegenden Falle, da die Mutter Schweizerin ist und schon 
zur Zeit ihres Umganges mit dem Beklagten in der Schweiz 
wohnte, der in Anlehnung an Art. 312 ZGB in Anspruch 
genommene Gerichtsstand zu. 
Dem steht nicht etwa die vom Beklagten behauptete 
Anwendbarkeit des portugiesischen Rechtes für die mate-
rielle Beurteilung der Sache entgegen. « Die V aterschafts-
klage », für welche Art. 312 ZGB den Gerichtsstand 
ordnet, kann freilich nur eine Klage sein, mit der Ansprüche 
von solcher Art geltend gemacht werden, wie es der 
Vaterschaftsklage des schweizerischen Rechtes einiger-
massen entspricht. Es ist aber nicht erforderlich, dass 
dieses Recht als solches anwendbar sei. Der schweizerische 
Richter kann auch ausländischem Recht unterstehende 
Vaterschaftsklagen beurteilen (vgl. BGE 53 II 90, wonach 
der heimatliche Gerichtsstand des Art. 3] 3 ZGB nicht die 
Anwendung des schweizerischen Rechtes nach sich zieht). 
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Familienrecht. N° 60. 
Im vorliegenden Falle wird übrigens genau im Sinne von 
Art. 317 und 319 ZGB geklagt. 
Keine Voraussetzung des Eintretens bildet endlich die 
Möglichkeit, das mit der Klage erbetene Urteil alsdann 
im Auslande, besonders im Heimat- und Wohnsitzstaate 
des Beklagten zu vollziehen (BGE 77 II 122 oben). 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und der Beschluss des 
Obergerichtes des Kantons Zürich vom 11. Juli 1953 
bestätigt. 
60. Arr~t de la IIe Cour eivile du 5 novembre 1953 dans la cause 
Mareel Nleolet contre Aime Guillaume. 
Art. 333 00. Criteres determinants pour apprecier la responsabilite 
du chef de familIe. Mesures que doit prendre le chef de familie, 
qui possede un revolver et de la munition et qui l'e90it chez lui 
un jeune gargon de quinze ans et demi. 
Verantwortlichkeit des Familienhaupte8 (Art. 333 ZGB). Nach wel-
chen Kriterien ist diese Verantwortlichkeit zu würdigen ? Was 
für Massnahmen muss das Familienhaupt treffen, das einen 
Revolver und Munition besitzt und einen 15 ~-jährigen Knaben 
bei sich aufnimmt ? 
Art. 333 00. Criteri determinanti per apprezzare la responsabilita. 
deI capo di famiglia. Provvedimenti ehe deve prendere il capo 
di famiglia ehe possiede una rivoltella e munizione e aceoglie 
presso di se un giovane di quindici anni e mezzo. 
A. -
Jacques Huber, ne le 14 ferner 1936, est domi-
cilie a Lausanne. Il est, par sa mere, apparente aux epoux 
Marcel Nicolet, qui habitent Fribourg. Le 26 octobre 
1951, alors qu'il passait chez eux ses vacances scolaires 
d'automne, il arejoint vers 17 heures 30 Joseph Guillaume, 
ne le 5 juin 1937, qui jouait avec une catapulte, devant 
la maison ou demeurent les famiDes Nicolet et Guillaume. 
Les deux gar\lons ont parIe d'armes a feu et en sont venus 
a comparer l'effet d'un projectile de catapulte a celui 
d'une balle. Sachant que Marcel Nicolet possedait un 
revolver, Jacques Huber a propose a son compagnon de 
Familienrecht. N° 60. 
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le lui montrer. Il s'est rendu dans la chambre a coucher 
de Marcel Nicolet et il a pris, dans le tiroir de la table 
de nuit, l'arme non chargee et deux cartouches a balle. 
A ce moment-la, les epoux Nicolet etaient absents de leur 
domicile. Seule s'y trouvait la mere de dame Nicolet. 
Revenu aupres de Joseph Guillaume, Jacques Huber a 
gagne avec lui un pre voisin. Il a tente de charger le 
revolver, mais n'y a pas reussi la premiere fois. Puis, 
avec l'aide de son camarade, il est parvenu a introduire 
la premiere cartouche. Il a tire contre un arbre et a pu 
extraire la douille et introduire la seconde cartouche dans 
Ia.chambre a cartouches. Comme il n'arrivait pas a refermer 
la culasse, il a pris la poignee du revolver de la main 
gauche et le canon de la main droite, et a cherche a faire 
glisser ce dernier contre la tete mobile de l'appareil de 
percussion. Joseph Guillaume s'est alors approche de 
Jacques Huber pour l'aider. Au meme instant, celui-ci 
a presse sur la detente et le coup est parti, atteignant 
Guillaume en pleine poitrine et provo quant en quelques 
minutes sa mort due a une hemorragie interne massive 
de la region cardiaque. 
B. -
Les 1l/12 juillet 1952, Mme Guillaume, se fondant 
notamment sur l'art. 333 ce, a intenM a Marcel Nicolet 
une action tendant au paiement de 14000 fr. a titre 
d'indemniM pour perte de soutien, de 4,500 fr. a titre de 
reparation morale et de 2006 fr. pour frais funeraires, 
toutes sommes portant interet des le 27 octobre 1951. 
Dans sa reponse des 7/8 aout 1952, Marcel Nicolet a 
conclu a liberation des :!ins de la demande. 
Par jugement du 19 fevrier 1953, le Tribunal civil de 
l'arrondissement de la Sarine a rejete l'action, en consi-
derant que l'art. 333 ce etait applicable en l'espece et 
que Marcel Nicolet avait justifie avoir surveille Jacques 
Huber de Ja maniere usiMe et avec l'attention commandee 
pa!' les circonstances. Il est d'usage, a dit le Tribunal, 
que les parents laissent les jeunes gens de cet age se recreer 
seuls et se livrer seuls aleurs sports favoris, a moins qu'll