bge · 30_II_304 · 1904-06-03 · de
BGE 30 II 304
Zivilrecht


37. Urteil vom 3. Juni 1904
in Sachen Karrer, Kl. u. Ber.-Kl., gegen Dr. med. Bircher,
Bekl. u. Ber.=Bekl.
Art. 50 ff. OR : Verantwortlichkeit des Arztes, speziell des Opera¬
teurs (i.e. bei Kropfoperation). Passivlegitimation des (kant.) Spital¬
direktors. Diligenzpflicht des Arztes.
A. Durch Urteil vom 13. Februar 1904 hat das Obergericht
des Kantons Aargau die Appellation des Klägers gegen das
erstinstanzliche Urteil und damit die Klage angebrachtermaßen ab¬
gewiesen.
B. Gegen dieses Urteil hat der Kläger rechtzeitig und in rich¬
tiger Form die Berufung an das Bundesgericht gestellt, mit dem
Antrage:
dem Kläger die
Das angefochtene Urteil sei aufzuheben und
Summe von 5000 Fr. mit Verzugszins zu 5 seit 19. Juni
1901 zuzusprechen. Überdies stellt der Kläger den Antrag auf
Vervollständigung der Akten und Rückweisung an die kantonalen
Instanzen im Sinne der Abnahme der vom Kläger in Klage
und Replik anerbotenen Zeugenbeweise und der Expertise.
der Kläger seine
C. In der heutigen Verhandlung erneuer
Berufungsanträge, insbesondere den Antrag auf Aktenvervollstän¬
digung.
Der Vertreter des Beklagten trägt auf Abweisung der Beru¬
fung an, wobei er bemerkt, er halte alle vor den kantonalen In¬
stanzen erhobenen Einreden aufrecht.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Kläger unterzog sich am 19. Juni 1901 in der kan¬
tonalen Krankenanstalt Aarau einer Kropfoperation, die vom Be¬
klagten, dem Direktor dieser Anstalt, vorgenommen wurde. Am
13. Juli 1901 verließ der Kläger die Krankenanstalt, wie der
Beklagte behauptet, ungeheilt und gegen den Willen und Rat der
Anstaltsärzte, was der Kläger bestreitet. Der Kläger unterzog
sich in seinem Wohnort Luzern einer Nachbehandlung durch Dr.
Siegfried Stocker. Am 26. oder 27. Oktober 1901 entdeckte der
den Kläger in Abwesenheit des Dr. Stocker behandelnde Arzt
Dr. Zemp beim Verbandwechsel in der Fistelöffnung einen ziemlich
festsitzenden Gazetampon; dieser wurde am folgenden Tage von
Dr. Siegfried Stocker entfernt. Am 26. November 1901 begab
sich der Kläger wegen anhaltender Heiserkeit in die Behandlung
des Spezialarztes Dr. Alfred Stocker; dieser konstatierte (laut
seinem schriftlichen Zeugnis vom 30. November 1901, S. 17 der
Akten) totale Lähmung des rechten Stimmbandes (sog. Kadaver¬
stellung), die nach Befund und Anamnese wahrscheinlich von
irgend einer Läsion des rechten nervus recurrens herrühre, welche
Läsion bei einer kürzlich stattgefundenen Halsoperation passiert sei.
Die definitive Heilung erfolgte laut Zeugnis Dr. Zemp (Akten,
S. 13) nach zwei Monaten nach Entfernung des Tampons.
2. Mit Klage vom 13. September 1902 stellt nun der Kläger
gegen den Beklagten das aus Fakt. B ersichtliche Rechtsbegehren,
das er auf ein bei der Kropfoperation begangenes Verschulden
des Beklagten stützt. Dieses Verschulden soll sowohl im Liegen¬
lassen des Tampons als auch in der Verletzung des nervus re¬
currens liegen. Er macht geltend, das Liegenlassen des Tampons
und die dadurch bewirkte Eiterung habe eine völlige Arbeitsun¬
fähigkeit von vier Monaten — bis 4. November 1901 —
wirkt, und außerdem sei er infolge der durch die Verletzung des
nervus recurrens eingetretenen Lähmung des rechten Stimm¬
bandes dauernd beeinträchtigt. Die Läsion des nervus recurrens
sei entweder auf das Liegenlassen des Tampons zurückzuführen
oder bei der Operation selbst erfolgt; in beiden Fällen sei sie auf
ein Verschulden des Beklagten zurückzuführen. In der Replik
(S. 132 u. 133 der Akten) stellt der Kläger direkt darauf ab,
daß auch die Stimmbandlähmung auf das Liegenlassen des Tam¬
pons zurückzuführen sei. Für seine Sachdarstellung und dafür,
daß der Beklagte die ihm obliegende Diligenzpflicht verletzt habe,
hat der Kläger sich auf Zeugen und Sachverständige berufen.
Der Beklagte hat in der Antwort vorab die Einrede der man¬
gelnden Passivlegitimation erhoben, die er damit begründet, es be¬
stehe kein Vertragsverhältnis zwischen ihm und dem Kläger; der
Kläger habe sich nicht in seine, sondern in des Staates Behand¬
lung begeben, daher sei für die Behandlung auch nicht der Be¬

klagte, sondern der Staat verantwortlich. Materiell hat er sodann
Selbstverschulden des Klägers wegen zu frühen Austrittes aus
der Krankenanstalt geltend gemacht, und im weitern bestritten, daß
ihm Kunstfehler und überhaupt Verschulden zur Last fallen; im
einzelnen bringt er an, die Verletzung des nervus recurrens
habe bei der Operation stattgefunden und könne niemals dem
operierenden Arzte zum Verschulden angerechnet werden; ebenso¬
wenig sei das Liegenlassen des Tampons als Verschulden zu qua¬
lifizieren. Während die I. Instanz die Einrede der mangelnden
Passivlegitimation schützte und die Klage aus diesem Grunde an¬
gebrachtermaßen abwies, hat das Obergericht des Kantons Aargau
in seinem eingangs mitgeteilten Urteile diese Einrede für unbe¬
gründet erklärt, dagegen die Klage materiell mit der Begründung
abgewiesen, es fehle an einem Verschulden auf Seiten des Be¬
klagten; der Anstaltsarzt, der, als Beamter, dem Behandlungs¬
zwang unterliege, dürfe mit Bezug auf die Frage des Verschul¬
dens nicht so rigoros behandelt werden, wie ein Privatarzt, mit
dem der Patient in vertragliche Beziehungen getreten sei. Mit der
gegen dieses Urteil gerichteten Berufung verlangt der Kläger heute,
wie aus Fakt. B und C ersichtlich, Aufhebung des Urteils und
Aktenvervollständigung, während der Beklagte ausdrücklich an allen
gegen die Klage vorgebrachten Einreden und eventuellen Beweis¬
anträgen festhält.
3. Mit seiner Einrede der mangelnden Passivlegitimation kann
der Beklagte nicht etwa deshalb abgewiesen werden, weil die Vor¬
instanz diese Einrede unbegründet erklärt und nun der Beklagte
hiegegen die Berufung nicht erklärt hat. Denn zum Ergreifen des
Rechtsmittels der Berufung hatte der Beklagte durchaus keine
Veranlassung, da ja die Klage abgewiesen worden ist, und die
Berufung, die sich nur gegen ein Motiv des vorinstanzlichen
Urteils hätte richten können, wäre überdies gar nicht zulässig ge¬
wesen, da nach allgemeinen Prozeßgrundsätzen nur gegen das in
Rechtskraft übergehende Dispositiv unter der Voraussetzung, daß
der Beschwerdeführer dadurch einen Nachteil erleidet, ein Rechts¬
mittel ergriffen werden kann, welcher Rechtsgrundsatz sich übrigens
auch aus Art. 67 Ab. 2 OG ergibt. (Vergl. auch Urteil des
BG vom 19. Juni 1902 i. S. Masse Valloton c. Banque
cant. vaudoise, A. S. XXVIII, 2, Nr. 43, S. 337 ff., spez.
339 f.).
4. Ist so der Beklagte mit der Einrede der mangelnden Passiv¬
legitimation auch heute noch zu hören, so erscheint dieselbe dagegen
materiell als unbegründet. Die Einwendung, der Kläger sei mit
dem Beklagten in keine vertraglichen Beziehungen getreten, wäre
nur stichhaltig gegenüber einer auf Vertrag gestützten Klage;
nach der ganzen Begründung stützt sich nun aber die Klage nicht
aus Vertrag, was gerade daraus erhellt, daß die Klage sich gegen
den Beklagten als physischen Täter der behaupteten Gesundheits¬
schädigung richtet. Die Bestimmungen des schweiz. OR über die
Deliktsklagen sodann (Art. 50 ff.) stellen es allerdings (in Art. 64
den Kantonen anheim, über die Ersatzpflicht von Schaden, welchen
öffentliche Beamte oder Angestellte in Ausübung ihrer amtlichen
Verrichtungen verursachen, von den allgemeinen Bestimmungen des
OR über unerlaubte Handlungen abweichende Bestimmungen auf¬
zustellen; allein da nun die Vorinstanz, in der ihr allein zukom¬
menden und vom Bundesgericht nicht zu überprüfenden Aus¬
legung des kantonalen Rechts, erklärt, eine derartige Bestimmung
bestehe im Kanton Aargau für die Direktoren der kantonalen
Krankenanstalt nicht, so haben die allgemeinen Vorschriften über
die Schadenersatzpflicht und deren Voraussetzungen: Widerrechtlich¬
keit, Verschulden, Schaden, Kausalzusammenhang zwischen Ver¬
schulden und Schaden, Anwendung zu finden. Ob neben der Haf¬
tung des Täters noch eine Haftung des Staates bestünde, braucht
nicht untersucht zu werden; jedenfalls schlösse diese Haftbarkeit
nach schweiz. OR die des Täters nicht aus.
5. Nun gründet sich die Klage auf zwei angebliche Versehen
des Beklagten: die Verletzung des nervus recurrens, und das
Liegenlassen des Tampons; nach der Darstellung in der Replik
soll auch jene Nervenverletzung auf dieses Liegenlassen zurückzu¬
führen sein, während in der Klage diese Frage offen gelassen war
und der Beklagte behauptet hatte, die Verletzung sei bei der Opera¬
tion vorgekommen. Der Kläger berief sich dafür in der Replik auf
Dr. Alfred Stocker in Luzern als Zeugen. Nun hat dieser aber
in einer schriftlichen Bescheinigung vom 30. November 1901 er¬
klärt, die Läsion sei bei einer kürzlich erfolgten Halsoperation

passiert und damit bereits die andere Eventualität einer Lähmung
durch den Tampon verneint. Hierauf darf um so unbedenklicher
abgestellt werden, als nach Eintritt und Verlauf der Lähmung,
soweit die Akten darüber Aufschluß geben, es als durchaus un¬
wahrscheinlich angesehen werden muß, daß der Tampon die Läh¬
mung herbeigeführt habe. Ist aber davon auszugehen, daß die
Lähmung auf einer bei der Operation vorgekommenen Lasion des
nervus recurrens beruht, so ist weiter zu sagen, daß in dieser
Verletzung ein schuldhaftes Versehen nicht erblickt werden darf.
Es ist durch die Akten erwiesen (vergl. die Auszüge aus den
Werken von Prof. Dr. von Nußbaum über Unglück in der Chi¬
rurgie, S. 25 und von Bergmann, Buns u. Mukuliez, Hand¬
buch der prakt. Chirurgie, Bd. II, S. 360) und überdies dem
Gerichte bekannt, daß derartige Verletzungen bei Kropfoperationen
verhältnismäßig häufig vorzukommen pflegen und zu den der
Operation inhärierenden Gefahren gehören, die dem operierenden
Arzte im allgemeinen nicht zum Verschulden angerechnet werden
dürfen. Der Kläger selber stellt denn auch nach dieser Richtung
nicht mit großem Nachdruck auf ein Verschulden des Beklagten
ab und hat keine besondern Momente geltend gemacht, aus denen
sich ergäbe, daß im vorliegenden Falle die Verletzung hierauf
zurückzuführen wäre. Soweit daher die Stimmbandlähmung in
Betracht kommt, kann von einem Verschulden des Beklagten und
von einem Kausalzusammenhang des Schadens mit einem Ver¬
schulden nicht die Rede sein. Anders verhält es sich dagegen mit
dem Liegenlassen des Tampons nach Beendigung der Operation.
Es handelt sich hier nicht um einen Mißgriff in der Durch¬
führung der Operation, einen eigentlichen Kunstfehler, der dem
Arzte nur zum Verschulden angerechnet werden kann, wenn dabei
gegen allgemein feststehende und zum Gemeingut gewordene
Grundsätze der medizinischen Wissenschaft oder der operativen
Technik verstoßen worden ist (vergl. A. S., Bd. XVIII, S. 341).
Sondern das Versehen besteht darin, daß ein Fremdkörper, der
allerdings zur Durchführung der Operation in die Wunde ein¬
geführt wurde, nach Beendigung derselben darin belassen, bezw.
nicht vor Beendigung daraus entfernt wurde. Den Maßstab für
die Frage, ob hierin ein Verschulden des Operateurs liege, können
aber nicht oder doch nur nach einer gewissen Richtung hin
feststehenden Grundsätze der medizinischen Wissenschaft und der
Operationskunst abgeben, da der Fehler ja nicht im Verfahren
liegt, für welches diese Sätze maßgebend sind, sondern in der
Tatsache des Liegenlassens, ein Fehler, der mit der Art der Durch¬
führung der Operation an sich nicht in notwendigem Zusammen¬
hang steht und bei dessen Würdigung nach der subjektiven Seite
hin nicht oder jedenfalls nicht allein das Maß der aufgewendeten
Fachkenntnis und Kunstfertigkeit entscheidend sein kann. Vielmehr
ist bei einem solchen Versehen einfach zu fragen, ob bei gehöriger
Aufmerksamkeit des Beklagten der Fehler vermieden worden wäre;
und die gehörige Aufmerksamkeit ist die, welche unter gleichen
Umständen jeder vorsichtige Mensch und jeder Operateur von
normalen Kenntnissen und Fähigkeiten aufwendet, wobei alle Ver¬
hältnisse des einzelnen Falles, insbesondere auch die Art und die
Schwierigkeit der Operation zu berücksichtigen sind. Wenn die
Vorinstanz lediglich darauf abstellt, daß solche Versehen und Fehl¬
griffe bei derartigen Operationen sehr häufig seien und auch be¬
sonders scharfsichtigen und erfahrenen Fachmännern unterlaufen,
und damit das Liegenlassen eines Tampons auf die gleiche Linie
mit der Verletzung des nervus recurrens setzt, so kann das
nach dem Gesagten nicht gebilligt werden. Die Auffassung der
Vorinstanz würde dazu führen, das jedesmal, wenn bei einer
Operation ein Tampon liegen bleibt, die Folgen, das Risiko der
Operation vom Operierten getragen werden müssen, was gewiß
zu weit gienge. Im Gegenteil wird zu sagen sein, daß solche
Vorkommnisse bei gehöriger Aufmerksamkeit nicht vorkommen
sollen, sodaß die Vermutung eher für ein Verschulden des Opera¬
teurs oder seines Hilfspersonals spricht. Zudem enthalten die
Akten diesbezüglich nur eine, vom Beklagten angeführte Stelle
aus der erwähnten Schrift von Nußbaum, die sich aber nur auf
Bauchoperationen bezieht, woraus doch nicht ohne weiteres ge¬
schlossen werden kann, daß auch bei Kropfoperationen solche Ver¬
sehen verhältnismäßig häufig vorkommen. Rechtsirrtümlich ist aber
auch die Ansicht der Vorinstanz, daß bei der Frage nach der
Verantwortlichkeit eines Spitalarztes ein anderer Maßstab anzu¬
legen sei, als bei einem gewöhnlichen Arzt. Die Diligenzpflicht,

die der Arzt aus dem Gesichtspunkte der Art. 50 ff. OR zu
prästieren hat, ist grundsätzlich nicht eine andere für einen An¬
staltsarzt als für einen andern Arzt, und es kann bloß unter
Umständen im konkreten Falle die Stellung des Anstaltsarztes
insofern für die Frage des Verschuldens einige Bedeutung haben,
als derselbe durch seine übrigen Pflichten gezwungen sein kann,
besonders rasch zu handeln oder dergl.
6. Darüber nun, ob den Beklagten im vorliegenden Falle ein
erschulden im angegebenen Sinne treffe, kann ein Urteil nach
der Aktenlage nicht gefällt werden. Da aber der Kläger bezügliche
Behauptungen aufgestellt und Beweise angetragen und vor dem
Bundesgericht, sogar in erster Linie, auf Rückweisung und Ab¬
nahme der angebotenen Beweise (Zeugen und Expertise) ange¬
tragen hat, so ist die Streitsache zur Aktenvervollständigung und
neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 82
Al. 2 OG). Diese hat dabei auch die Schutzbehauptungen des
Beklagten und seine Gegenbeweisanträge zu berücksichtigen. Dem
Beklagten ist insbesondere Gelegenheit zu geben zur Beweisführung
über das von ihm behauptete Selbstverschulden des Klägers, welches
darin bestehen soll, daß der Kläger gegen den Willen der Arzte
das Spital zu früh verlassen habe. Und endlich sind die Akten zu
vervollständigen über die Folgen des Versehens und das Maß
des Schadens, wobei aber nach dem Gesagten nur die durch das
Liegenlassen des Tampons verursachten Folgen in Betracht kommen
können.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
In Gutheißung der Berufung des Klägers wird das Urteil
des Obergerichtes des Kantons Aargau vom 13. Februar 1904
aufgehoben und die Sache zur Aktenvervollständigung und neuen
Entscheidung (im Sinne von Erw. 6 i. f.) an die Vorinstanz
zurückgewiesen.