bge · 67_II_221 · 1941-01-01 · de
BGE 67 II 221
Zivilrecht


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Obligatiollenrecht.. No 48. 
Recht desjenigeh Landes heranzuziehen ist, zu dem der 
Vertrag an sich ·die engsten räumlichen Beziehungen auf-
weist. Bei der Bürgschaft bestimmt sich das anwendbare 
Recht im allgemeinen nach dem Wohnsitz des Bürgen, 
weil es sich um einen einseitig onerosen Vertrag handelt, 
der wesentlich durch die BürgenverpfIichtung charakte-
risiert wird (vgl. BGE 63 II 308). Beim Garantieversprechen 
trillt jene Voraussetzung insofern nicht zu, als es jedenfalls 
im Bankgeschäft regelmässig gegen Entgelt erfolgt. Das 
ist auch hier der Fall, indem die Beklagte nach der ver-
bindlichen Feststellung der Vorinstanz einen Anteil an 
der Akzeptprovision zugesichert erhielt. Bei einem Garan-
tievertrag dieser Art kommt deshalb neben dem Wohnsitz 
des Garanten den übrigen örtlichen Zusammenhängen 
und Umständen entsprechend erhöhte Bedeutung zu. 
Im vorliegenden Falle muss berücksichtigt werden, dass 
die Beklagte zwar nicht als eigentlicher Konsorte in den 
Kreis der Kreditgeber getreten, aber doch eine enge 
Interessengemeinschaft mit ihnen eingegangen ist, ip.dem 
sie -
die besondere Haftung aus den Wechselakzepten 
ausgenommen -
das gleiche, nur der Höhe nach beschränk-
te Risiko übernahm wie die am Kreditgeschäft unmittelbar 
Beteiligten. Im Rahmen des Ganzen erscheinen daher 
für den Garantievertrag die Verbundenheit der beteiligten 
Banken und das zu Grunde liegende Kreditgeschäft als 
die nächstliegenden Anknüpfungspunkte. Beide weisen 
aber auf das New Yorker Recht hin. Geschäftssitz der 
Firma Goldman, welche im Bankenkonsortium die Führung 
innehat, ist New York, und das Kreditgeschäft selbst, 
um das sich die verschiedenen Beteiligungen und Risiken 
gruppieren, untersteht dem New Yorker Recht.· Insbe-
sondere spricht auch die Vermutung viel mehr dafür, 
dass die Beteiligten und namentlich die führende Bank 
Goldman ihre internen Beziehungen, einschliesslich der-
jenigen mit der Garantin, einem einzigen, einheitlichen 
Rechte unterstellen wollten, als dass verschiedene Rechte 
gelten sollten je nach dem Sitz des einzelnen Risikoträgers. 
Obligationenreeht. No 49. 
221 
Das musste auch für die Beklagte als geschäftskundige 
Teilnehmerin am internationalen Kreditgeschäft selbst-
verständlich sein. 
Hiezu kommen noch weitere Anknüpfungspunkte zu 
Gunsten des amerikanischen Rechts. Einmal ist der 
Garantievertrag in englischer Sprache abgefasst. Sodann 
ist Erfüllungsort für die VerpfIichtung der Beklagten 
New York. Gemäss dem Kreditvertrag hätte die Fa. 
Ganz die zur Einlösung 
der Wechsel notwendigen 
Gelder jeweilen in New York zur Verfügung stellen 
sollen, und in gleicher Weise hat nun auf Grund 
der Garantieverpflichtung die Beklagte ihre Leistung dort 
zu erbringen. SchIiesslich ist das ganze Geschäft in ameri-
kanischer Währung abgeschlossen; sowohl das Kredit-
geschäft wie der Garantievertrag lauten auf USA-Dollars. 
3. -
Der Garantievertrag untersteht somit dem N ew 
Yorker Recht. Dieses versagt aber, wie bereits ausge-
führt wurde, den ausländischen Devisenvorschriften die 
Anerkennung, sodass die Frage, wie es sich nach dem 
schweizerischen ordre public verhielte, gegenstandslos wird. 
Es braucht daher auah nicht geprüft zu werden, ob sich 
die Klägerin deswegen nicht auf unsern ordre public 
berufen könnte, weil es beim vorliegenden Vertragsver-
hältnis an jeder Beziehung zur Schweiz und zur schwei-
zerischen Rechtsordnung (sog. Binnenbeziehung) fehlt. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Auf die Berufung wird nicht eingetreten. 
49. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. Dezember 
1941 i. S. Aktiengesellschaft für Industrielle Finanzierungen 
gegen Einwohnergemeinde Hausen. 
1. Verkauj einer Wasserversorgungsanlage als Haupt- und einer 
Bodenparzelle als Nebensache. Kaufsbedingungen, die ~ich 
nicht speziell auf das Grundstück beziehen, brauchen mcht 
öffentlich beurkundet zu werden. Erw. 1. 
222 
Obligationenrecht. N0 49. 
2 . Vertrag mit einer Gemeinde über eine zeitlich unbegrenzte 
Wasserbezugspjlicht zu den Bedingungen des jeweiligen Wasser-
reglementes ist, nicht unsittlich. Erw. 3. 
1. Vente d'une U;stallation de fourniture d'eau comme objet 
principal du contrat et d'une parcelle de terrain comme objet 
accessoire. Les conditions de vente qui ne concernent pas spe-
cialement le fonds n'ont pas a etre authentiquoos (consid. 1). 
2. N'est pas eontraire aux mreurs la eonvention stipulant l'obIi-
gation, de duroo indeterminoo, de se fournir d'eau aupres 
d'une crunmune aux eonditions du reglement d'eau en vigueur, 
present ou futur (consid. 3). 
1. Vendita d'un impianto di fornitura d'aequa, come oggetto 
principale dei contratto, e d'una parcella di terreno, come 
oggetto accessorio. Le eondizioni di vendita ehe non eoncer-
nono speeiahnente il fondo non necessitano l'atto pubblieo 
(consid. 1). 
. 
2. Non e contraria ai buoni eostumi la eonvenzione ehe prevede 
l'obbligo di fornirsi d'acqua presso un comune alle condizioni 
deI regolamento in vigore, presente 0 futuro, anehe se quest'ob-
bIigo non e limitato nel .tempo (eonsid. 3). 
A. -
Durch Vertrag vom 2. November 1928 verpflich-
tete sich die A. G. Portland-Cement-Werke Hausen, täglich 
mindestens 80 m3 Wasser von der Gemeinde Hausen zu 
beziehen. Die Leitung von der Pumpstation der Gemeinde 
bis zur Fabrik mit den weitern nötigen EinrichtUngen 
(Reservoir, Schieber, Zähler usw.) hatte die A. G. auf 
ihre Kosten zu erstellen. Diese Anlage blieb im Eigentum 
der A. G. 
Im Jahre 1930 wurde die Fabrik von der Beklagten 
gekauft und stillgelegt. 
Am 19./30. November 1936 verkaufte die Beklagte ihre 
Wasserversorgungsanlage für Fr. 12,000.- der Gemeinde. 
Dabei übernahm sie in Art. 5 des Vertrages für sich und 
ihre Rechtsnachfolger die Verpflichtung, alles für die 
Fabrikliegenschaft nötige Wasser zu den Bedingungen 
des Wasserreglementes von der Gemeinde zu beziehen. Mit 
der Wasserversorgungsanlage wurde auch eine Bodenpar-
zelle verkauft und dafür noch ein besonderer, öffentlich 
beurkundeter Vertrag aufgesetzt. Der Preis von Fr. 600.-
für die Parzelle war im Gesamtkaufpreis von Fr. 12,000.-
inbegriffen. 
Durch Vertrag vom 8. März 1938 verkaufte die Beklagte 
Obligationenrecht. N° 49. 
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die Fabrikliegenschaft der Firma MünzeI, Chemische 
Unternehmung, Lenzburg, ohne der Käuferin die Ver-
pflichtungen aus Art. 5 des Vertrages vom 19./30. Novem-
ber 1936 mit der Gemeinde zu überbinden. Die Käuferin 
erstellte in der Folge ein eigenes Grundwasser-Pumpwerk. 
B. -
Mit der vorliegenden Klage verlangt die Gemeinde 
von der Beklagten Schadenersatz dafür, dass sie ihrer 
Rechtsnachfolgerin die Wasserbezugspflicht nicht über-
bunden habe. 
Die Klage wird vom Bundesgericht in Übereinstimmung 
mit den kantonalen Instanzen grundsätzlich geschützt. 
Aus den Erwägungen: 
1. -
Die Beklagte macht in erster Linie geltend, aus 
dem Vertrag vom 19./30. November 1936 könnten gar 
keine rechtsgültigen Verpflichtungen abgeleitet werden, 
weil dieser Vertrag der gesetzlichen Form ermangle und 
daher unverbindlich sei. Der Kaufvertrag vom 19./30. No-
vember 1936 beziehe sich nämlich nicht nur auf bewegliche 
Gegenstände (Leitungen usw.), sondern auch auf ein 
Grundstück (Parzelle 633). Die Verpflichtungen nach 
Ziffer 5 dieses Vertrages seien mithin dem Verkäufer auch 
in seiner Eigenschaft als Grundstücksveräusserer auferlegt 
worden. Diese Pflichtüberbindung hätte daher, gleich wie 
alle andern wesentlichen Bestandteile des Liegenschafts-
verkaufes, der öffentlichen Beurkundung bedurft. Da in-
dessen nur die Hingabe der Parzelle 633 mit der Entrich-
tung eines Preises von Fr. 600.- öffentlich beurkundet 
worden sei, vermöge Ziffer 5 des Vertrages vom 19./30. No-
vember 1936 keine rechtliche Wirkungen zu entfalten. 
Diese Argumentation ist mit Recht schon von den beiden 
kantonalen Instanzen abgelehnt worden. Der Vertrag vom 
19./30. November 1936 über die Wasserversorgungsanlage 
stellt die Hauptabmachung der Parteien dar. Demzufolge 
sind in erster Linie ihr die Bestimmungen darüber zu ent-
nehmen, was jede Partei im einzelnen zu leisten hat. Der 
Vertrag über die Parzelle Nr. 633 ist demgegenüber ofien-
AS 67 II -
1941 
15 
Obligationenrecht. N0 49. 
sichtlich eine Abmachung bloss über eine Nebensache, 
was schon darin zum Ausdruck kommt, dass der Preis 
für die Liegenschaft nur 1/20 des Gesamtpreises beträgt. 
Eine Abspaltung dieses Nebenpunktes erfolgte lediglich 
deshalb, weil Art. 657 ZGB für die Verbindlichkeit des 
Vertrages auf Eigentumsübertragung hinsichtlich eines 
Grundstückes öffentliche Beurkundung fordert. Die Ver-
pflichtung zu dieser Spezialabmachung war aber eine 
Folge des Grundvertrages. Es genügt daher vollkommen, 
dass dieser die generellen, nicht speziell mit dem Grund-
stück zusammenhängenden Verpflichtungen des Ver-
äusserers umschreibt, und zwar in gewöhnlicher Schrift-
form. 
Fragen könnte man sich dann allerdings, ob der Vertrag 
vom 19./30. November 1936 im Verhältnis zum Grund-
stücksvertrag nicht als Vorvertrag ,aufgefasst werden 
müsse und als solcher nicht der gleichen Form bedurft 
hätte wie dieser. Die Frage kaun indessen offen bleiben, 
nachdem das Grundstück auf Grund eines öffentlich beur-
kundeten Vertrages an die Klägerin veräussert worden ist. 
3.- Die Beklagte wendet gegenüber dem .Anspruch 
der Klägerin weiter ein, so wie diese die Ziff. 5 desVertra-
ges vom 19./30. November 1936 interpretiere, sei die 
Bestimmung untragbar und damit unsittlich. Denn es 
würde sich alsdann um eine ewige Verpflichtung handeln, 
Wasser zu beziehen auf Grund der Preisansetzung eines 
Reglementes, dessen Gestaltung und Abänderung einzig 
und allem von der Willkür der Klägerin abhänge und das 
die Wasserbezüger der Einwohnergemeinde Hausen voll-
ständig ausliefere. 
Die Vorinstanz hat diesen Einwand mit der Begründung 
abgelehnt, mangels einer zeitlich festgesetzten Dauer der 
Gültigkeit der Ziffer 5 des Vertrages von 1936 sei gestützt 
auf Art. 127 OR über die Verjährung von Forderungen 
. anzunehmen, dass die Verpflichtung nur während 10 J ab-
ren, gelte. In diesem Umfang sei sie alsdann nicht unsitt-
lich. Dieser Argumentation kann nicht beigepflichtet 
Obligationenrecht. N° 49. 
225 
werden. Wie schon in BGE 25 II 450 ff. und 23 743 ff. 
erkannt worden ist, geht es nicht an, dass das Gericht 
selber einem Vertrag eine bestimmte zeitliche Dauer setzt; 
ein Vertrag, der von Anfang an nichtig ist, kann nicht 
nachträglich durch willkürliche Unterschiebung eines 
andern Vertragsinhaltes zu einem gültigen werden (vgl. 
für das analoge deutsche Recht auch RGZ 76, S. 78 ff.); 
Das Bundesgericht hat sich in ältern Entscheiden auf 
den Boden gestellt, Abnahmeverpflichtungen auf unbe-
schränkte Zeit seien unsittlich und damit nicht rechts-
beständig (vgl. BGE 25 II 450 ff. und 473 ff., sowie 26 II 
120). Dies muss jedenfalls dann angenommen werden, wenn 
sich in Würdigung aller Verhältnisse des einzelnen Falles 
ergibt, dass durch eine Abnahmeverpflichtung auf unbe-
schränkte Zeit der Verpflichtete sich in einer gegen die 
guten Sitten verstossenden Weise in seiner wirtschaftlichen 
Bewegungsfreiheit einschränkt (vgl. auch STAUDINGER, 
Komm. zum deutschen BGB, 10. Aufl., 1, S. 708; bezüglich 
eines auf Lebzeiten abgeschlossenen Mietvertrages siehe 
BGE 56 II 192). 
Durch Ziff. 5 des Vertrages vom 19./30. November 1936 
hat sich die Beklagte ohne zeitliche Begrenzung zunächst 
einmal verpflichtet, das von ihr für die Fabrik benötigte 
Wasser von der Klägerin zu beziehen. In dieser Verpflich-
tung allein kann etwas Sittenwidriges nicht erblickt wer-
den. Denn eine Gemeinde kann, wenn ein allgemeines 
Interesse vorliegt, einen gewerblichen Betrieb, insbeson-
dere auch eine Wasserversorgung, monopolartig an sich 
ziehen (vgl. BGE 40 I 192). Alsdann sind alle Gemeinde-
ansässigen auf unbestimmte Zeit zur Abnahme beispiels-
weise von Wasser (resp. von Gas oder Elektrizität) ver-
pflichtet. Es kann daher auch nicht als gegen die guten 
Sitten verstossend angesehen werden, wenn sich ein Priva-
ter ohne Vorhandensein eines solchen Monopols aus freien 
Stücken verpflichtet, das von einer bestimmten Fabrik 
benötigte Wasser immer bei der Gemeinde zu beziehen. 
Denn er schafft damit ja nur einen Zustand, zu dem er 
226 
Obligationenrecht. N0 50. 
unter Umständen auf Grund öffentlichrechtlicher Bestim-
mungen· gezwungen werden kann. Eine Grundlage für die 
Annahme einet' Sittenwidrigkeit vermag auch der Umstand 
nicht zu bilden, dass der Preis einseitig von der Gemeinde 
bestimmt wird. Denn es handelt sich dabei um den allge-
meingültigen Preis nach Massgabe . des Wasserreglementes 
der Gemeinde, und sollte dieser willkürlich. festgesetzt 
werden, so stünden allen Interessierten die nötigen Rechts-
behelfe zur Verfügung (vgl. auch STAUDINGER, a.a.O., I, 
S. 709, sowie die dortigen Verweisungen). Auf alle Fälle 
brauchte sich die Beklagte einen willkürlichen Preis schon 
auf Grund ihres Vertrages nicht gefallen zu lassen. 
Ist aber die Verpflichtung zur Abnahme von Wasser 
ohne zeitliche Beschränkung unter den obwaltenden Ver-
hältnissen nicht sittenwidrig, so kann es auch die Garantie 
der auf eine Drittperson zu übertragenden Abnahme-
pflicht nicht sein. 
Ziffer 5 des Vertrages vom 19./30. November 1936 ist 
daher gültig. 
50. Urteil der I. Zivilabteilung vom 24. September 1941 
i. S. Lehmann gegen Dr. S. 
Olearingrecht ; Auftrag. 
Der Anwalt, der in einem Prozessvergleioh als Zahlstelle einge. 
setzt wird, erwirbt mit der Einzahlung des ausländischen 
Schuldners auf das Clearing einen Auszahlungsanspruch im 
eigenen Namen. Bei Widerriü .. des Anwaltsmandates nach 
erfolgter Einzahlung ist er zur Ubertragung des Auszahlungs. 
anspruches an den Auftraggeber erst verpflichtet, wenn dieser 
seine Verbindlichkeiten aus dem Auftragsverhältnis ihm 
gegenüber erfüllt hat; Art. 400/401 OR. 
Olearing. Mandat. 
L'avocat qui, par une transaction judioiaire, a et6 designe pour 
reoevoir un paiement dans son etude, aoquiert, du fait que le 
debiteur a paye au clearing, le droit de rOOlamer Ie paiement 
en son propre nom. En cas de revocation de son mandat d'avo. 
cat, il n'est oblige de ceder a. son mandant son droit de reolamer 
le paiement que lorsque le mandant a rempli envers lui Ies 
obligations issues du mandat. Art. 400/401 CO. 
Olearing ; mandato. 
L'avvocato ehe, in virtu di una transazione giudiziale, e stato 
designato per rieevere il pagamento nel suo studio acquista 
Obligationenrecht. N° 50. 
227 
dal fatto ehe iI debitore ha pagato al clearing il di.ritto di 
chiedere il pagamento in suo proprio ~ome. In caso. cl] revoca 
deI suo mandato cli avvocato, e tenuto dl cedere ~l suo mandante 
iI diritto di chiedere il pagamento soltanto Be I! mandante ha 
adempiuto verso di lui le obbligazioni clerivantI dal mandato. 
Art. 400/401 CO. 
Aus dem Tatbestand: 
A. -
Rechtsanwalt Dr. S. :führte für den Techniker 
Lehmann vor den Zürcher Gerichten einen Prozess gegen 
einen gewissen Hollmann in Triberg (Deutschland), der am 
15. Dezember 1937 durch Vergleich erledigt wurde. Danach 
verpflichtete sich Hollmann zur Zahlung von Fr. 6720.-
an Lehmann. Hinsichtlich der Erfüllung bestimmte Ziffer 3 
des Vergleichs : (( Als Barzahlung gilt der amtliche Aus-
weis der deutschen Behörden über die erfolgte Einzahlung 
auf den Namen Dr.S., Zürich. Der Vl?rgleich gilt jedoch 
erst dann als zustande gekommen, wenn der definitive 
Genehmigungsbescheid der Auszahlung von Fr. 6720.-
aller zuständigen Behörden in den Händen des Klägers, 
resp. seines Vertreters ist. » Hollmann zahlte den Betrag 
auf den Namen Dr. S. bei der deutschen Verrechnungsstelle 
ein. Bevor die schweizerische Verrechnungsstelle hievon 
in Kenntnis gesetzt worden war, widerrief Lehmann auf 
Grund von Differenzen, die zwischen ihm und seinem 
Anwalt ausgebrochen waren, den diesem erteilten Pro-
zess- und Inkassoauftrag und teilte der schweizerischen 
Verrechnungsstelle mit, der eingehende Betrag sei nicht 
an Dr. S., sondern an ihn direkt zu überweisen. Dr. S. 
erhob dagegen Einspruch, da er sich für seine beträchtliche 
Honorarforderung durch Verrechnung mit der Zahlung 
Hollmanns decken wollte. Im Hinblick auf diese sich wider-
sprechenden Weisungen sperrte die schweizerische Ver-
rechnungsstelle den inzwischen eingegangenen Betrag zu 
Handen des besser Berechtigten. 
B. -
Wegen der Sperrung d.er Zahlung Hollmanns 
durch die schweizerische Verrechnungsstelle erhoben Leh-
mann und Dr. S. gegenseitig Klage gegeneinander mit dem 
Begehren, dass der Prozessgegner in die Aushändigung des