bge · 42_III_353 · 1916-06-16 · de
BGE 42 III 353
Schuldbetreibung und Konkurs


352 Entscheidg. der Schuldbetreibungs- u. Konkurskammer. N0 59 
des Art. 192 ZGB, das Sondergut den Regeln der vertrag-
lichen Gütertrennung unterstellen würde. Dafür aber, 
dass Art. 192 das Sondergut nicht nur den Regeln der 
vertraglichen Gütertrennung sondern auch denjenigen hat 
unterwerfen wollen, die ausnahmsweise für die « auf Ge-
setz oder Urteil )} beruhende Gütertrennung gelten, liefert 
das ZGB keinen Anhaltspunkt. 
3. -
Behält somit im vorliegenden Falle das Zwangs-
vollstreckungsverbot des Art. 173 seine Kraft, so erweist 
sich auch die Einrede der Verwirkung des Beschwerde-
rechtes wegen Verspätung als unbegründet, indem jenes 
Verbot im öffentlichen Interesse erlassen worden ist; 
seine Verletzung kann daher-zu jeder Zeit, und sogar von 
Amteswegen, gerügt werden (AS 40 III S. 8 ; JAEGER, An-
merkung 4 zu Art. 47). 
Demnach wird 
erkannt: 
1. Der Rekurs wird abgewiesen. 
Entscheidungen der Zivilkammern. N0 60. 
Entscheidungen der Zivilkammern. -- Arr8Ls 
des seetions civiles. 
60. Urteil der Zivilabteilung vom 16. Juni 1916 
i. S. Ehrsam & Cie, Kläger, 
gegen Xonlmrsmasse IIe1bling, Beklagte. 
Das Ergebnis einer • Abtretung» im Sinne des Art. 2ßO 
SchKG ist dem betreffenden Gläubiger nicht i~ Kolloka-
tions-, sondern im Verteilungsverfahren, als Abzahlung 
auf den nach dem Kollokationsplan und der allgemeinen 
VerteiIungsliste sich ergebenden Ausfall anzurechnen . 
.'I .• -
Der am 6. Oktober 1913 in Konkurs erklärte Joh. 
Helbling-Ammann in Schmerikon hatte am 13. Septem-
ber 1913 der Leih- und Sparkasse Schmerikon, der er einen 
grössern Betrag schuldete, eine Bareinzahlung von 10,000 
Fr. gemacht. An der zweiten Gläubigerversammlung vom 
3. Januar 1914 verlangten die heutigen Kläger, denen ge-
gen den Gemeinschuldner eine Pfandausfallforderung von 
65,088 Fr. 85 Cts. zustand, die Einleitung und Durchfüh-
rung von Allfechtungsprozessen gegen verschiedene Per-
sonen, u. a. gegen die genannte Leih- und Sparkasse. Nach-
dem das Konkursamt als Konkursverwaltung beantragt 
hatte, VOll einem Teil dieser Anfechtungen, insbesondere 
VOll derjenigen gegen die Leihkasse, Umgang zu nehmen, 
beschloss die Gläubigerversammlung mit Mehrheit, die 
Anfechtung den einzelnen Gläubigern, die die Abtretung 
der Anfechtungsansprüche verlangen würden, zu über-
lassen. Am 12. Januar stellten die Kläger das Gesuch um 
Abtretung der Anfechtungsan~prüche. Die Erledigung 
354 
Entscheidungen 
dieses Gesuchs verzögerte sich, weil über einen vom 
Schuldner vorgeschlagenen Nachlassvertrag verhandelt 
wurde. Nachdem im April der Nachlassvertrag verwor-
fen worden war, erneuerten die Kläger das Gesuch um 
Abtretung der Anfechtungsansprüche. Am 23. Mai, nach-
dem sie nochmals reklamiert hatten, erhielten sie die Ab-
tretungsurkunde, auf welcher ihnen zur gerichtlichen Gel-
tendmachung der Anfechtungsansprüche eine mit dem 
1. Juli ablaufende Frist angesetzt wurde. Gleichzeitig mit 
ihnen hatten noch andere Personen, worunter P. Müller-
Schubiger, der Solidarbürge des Gemeinschuldners bei 
der Leih- und Sparkasse Schmerikon, zugleich Kassier 
dieser Bank, die Abtretung. verlangt und erhalten. Mit 
diesem P. MülIer-Schubiger hatten die Kläger am 12. Ja-
nuar folgende Vereinbarung getroffen: 
!i I. Die Firma Ehrsam & Cie tritt alle Rechte aus der 
» Anfechtuilg des Konto-Korrent-Verkehrs der Spar- UBd 
»Leihkasse Schmerikon im Konkurse des J. Helbling-
» Ammann an Herrn Gerichtspräsident Müller ab, gegen 
» die Bezahlung einer Summe von 3000 Fr., welche 
)} Summe von der seitens der Firma Ehrsam & O~ im 
)} Konkurse des J. Helblillg-Ammann a,ugemeldeten For-
)} derung nicht in Abzug zu bringeu ist. )} 
( H. Die Firma Ehrsam & Cie verpflichtet sich, auf 
)} Verlangen des Herrn Gerichtspräsidentell Müller, die An-
» fechtungsklage gegenüber der Spar- und Leihkasse 
» Schmerikon durchzuführeu. unter der Bedingung, dass 
i} Herr Gerichtspräsident Müller die sämtlichen daraus 
}} entstehenden Anwaltskosten, Prozes~kostell und Pro-
» zessentschädigung übernimmt. Der auf die Forderung 
» der Firma Ehrsam & Oe entfallende Prozess-Gewinn 
» kommt Herrn Gerichtspräsident Müller zu. ) 
« In. An dem aus der Durchführung von Anfechtungs-
» Prozessen gegenüber Helbling, Wenk, Frau Kuster und 
» Frau Kriech auf die Forderung der Firma Ehrsam & Oe 
)} nach Abzug aller Prozess- und Anwaltskosten entfal-
l) lende Prozessgewinn partizipiert Herr Gerichtspräsi-
der Zivilkammern. ".'," 00. 
355 
j) dent Müller mit einem Betrag von 3000 Fr. neben der 
!) für die Firma Ehrsam & Oe in V. Klasse zu kollozie-
» renden Forderung prozentnal. Der Entscheid über die 
» Durchführung dieser Prozesse, Abschluss von Vergleichen 
» etc. steht ausschliesslich der Firma Ehrsam & Oe zu. » 
(! IV. Die Vergleichssumme ist bis spätestens zum 18. 
» Januar 1914 zu bezahlen. )} 
Der Betrag von 3000 Fr. war sodann am 19. Jalluar 
den Klägern von Müller bezahlt worden. 
In der Folge wurden die verschiedenen ~llfec~tullgs­
ansprüche, mit Ausnahme desjenigen gegen dIe Lelhkassl'. 
teils gerichtlich, teils aussergerichtlich geltend gemacl:t 
und durch Vergleich in dem Sinne erledigt, dass dU' 
Anfechtungsbeklagten insgesamt 13,400 Fr. bezahl~ell. 
wovon die Kläger 10,400 Fr. und P. Müller-Schublgcr 
3000 Fr. erhielten. HieV'on wurde dem Konkursamt 
Kenntnis gegeben, desgleichen von dem Verzi~ht ~er 
Kläger auf Prosequierung des Anspruchs gegen dIe Lelh-
und Sparkasse Schmerikon. 
. 
~achdem das Konkursamt -
im Anschluss an emeH 
von ihm gegen die Kläger angestrengten Strafpro~ess ,:e-
gen angeblicher Unterschlagung eines Prozessgewmns l~ 
Sinne des Art. 260 SchKG - von der am 12. Januar ZWJ-
sehen den Klägern und Müller getroffenen Vereinba:-ung 
Kenntnis erhalten hatte, änderte es den KollokatIOns-
plan, in welchem die Kläger mit ihrer Pfandausfallforde-
nmg von 65,088 Fr. 85 Cts. als Gläubiger V. Klasse ~ner­
kannt worden waren, in dem Sinne ab, dass den Klagerll 
die von den Anfechtungsbeklagten an sie bezahlten B:-
träge von zusammen 10,400 Fr., sowie ausserdem die 
ihnen von Müller am 19. Januar bezahlten 3000 Fr. auf 
ihre Konkursforderung angerechnet wurden, so dass dies<:" 
zuzüglich 864 Fr. 95 Cts. « Kosten », l:ur ~~ch mIt 
52,493 Fr. 80 Cts. anerkannt blieb. GleIchzeItIg setzte 
das Konkursamt den Klägern unter Berufun~ auf 
AJ't. 250 SchKG eine 10 tägige Klagfrist zur gerichtlIchen 
Anfechtung des abgeänderten Kollokationsplanes an. 
356 
Entscheidungen 
B. 
Innerhalb der erwähnten Frist erfolgte die Ein-
reichung der vorliegenden Klage, mit dem Rechtsbegeh-
ren : (. Ist nicht gerichtlich zu erkennen : Der im Kon-
l) kurse Johann Helbling-Ammann aufgelegte Nachtrags-
)} kollokationsplan sei in dem Sinne abzuändern, dass die 
l} Kläger mit einem Betrage von 55,493 Fr. 80 Cts., statt 
l) nur mit 52,493 Fr. 80 Cts. kollo ziert werden? i) 
Die Klage wurde damit begründet, dass die den Klä-
gern von P. Müller-Schubiger bezahlten 3000 Fr. kein 
Abtretungsergebnis im Sinne des Art. 260 seien. 
Die Konkursverwaltung beantragte Abweisung der 
Klage, weil es sich bei jenen 3000 Fr. in der Tat um ein 
Abtretungsergebnis im angegebenen Sinne handle. 
C. -
Durch Urteil vom 3. April 1916 hat das Kantons-
gericht St. Gallen in Bestätigung eines am 3. Februar 
1916 vom Bezirksgericht See gefällten Urteils die Klage 
abgewiesen, mit der Begründung, dass der Betrag von 
3000 Fr., der den Klägern von P. Müller-Schubiger be-
zahlt worden sei, sich in der Tat als das Ergebnis der, 
wenn auch nur indirekten Geltendmachung des Anfech-
tungsanspruchs gegen die Leih- und Sparkasse Schme-
rikon darstelle, also den Klägern auf ihre Konkursforde-
rung anzurechnen sei. 
D. -
Gegen dieses Urteil haben die Kläger rechtzeitig 
und in richtiger Form die Berufung an das Bundesgericht 
ergriffen, mit dem Antrag aqf Gutheissung der Klage. 
Das Bundesgericht zieht 
in Erwägung: 
1. -
Sowohl die Parteien als die kantonalen Instanzen 
sind davon ausgegangen, dass die Frage, ob die Kläger 
verpflichtet seien, sich die von P. Müller-Schubiger erhal-
tenen 3000 Fr. auf ihre Forderung anrechnen zu lassen, 
im Kollokationsplall und nötigenfalls in einem Kolloka-
tionsprozess zu entscheiden sei. 
Diese Auffassung ist unrichtig. Selbst wenn angenom-
men würde, dass eine nach Inkrafttreten des Kolloka-
der Zivilkammern. N° 60. 
357 
tionsplanes eingetretene Reduktion oder Tilgung einer 
kollo zierten Forderung, sofern diese Reduktion oder Til-
gung auf einer Tatsache beruht,die sich ausserhalb des 
Konkursverfahrens ereignet hat, in Form eines Nachtra-
ges zum Kollokationsplan zu berücksichtigen sei (vgI. 
einerseits BGE 30 I No 74 = Sep. Ausg. 7 N° 38 und 
31 I N0 133 = Sep.-Ausg. 8 N° 75, andrerseits JiEGim, 
Note 2 Abs. 2 zu Art. 249), so trifft dies doch jedenfalls 
dann nicht zu, wenn als Ergebnis des K 0 n kur s v e r-
f a h ren s, insbesondere dank einer {( Abtretung) im 
Sinne des Art. 260 SchKG, dem betreffenden Gläubiger 
etwas zukonimt. Der Abtretungsgläubiger hat ein unent-
ziehbares Recht darauf, mit seiner ganzen Konkursforde-
rullg kolloziert zu bleiben, also vorab, wie jeder andere 
Konkursgläubiger, die dieser ganzen Konkursforderung 
entsprechende Dividende zu beziehen und erst für den 
aus der allgemeinen Verteilungsliste für ihn resultieren-
den Aus fall sich auf das Ergebnis einer im Sinne des 
Art. 260 vorgenommenen 
«( Abtretung 
» anweisen zu 
lassen. In dieser Möglichkeit, durch eine solche « Ab-
tretung » seine Stellung gegenüber den übrigen Konkurs-
gläubigern erheblich zu verbessern, liegt das Gegenstück 
zu dem von ihm übernommenen Prozessrisiko. Es kommt 
nun aber für den Abtretullgsgläubiger nicht auf dasselbe 
heraus, ob ihm das Ergebnis der Abtretung auf den sich 
nach Massgabe des Kollokationsplans und der allgemeinen 
Verteilungsliste ergebenden Ausfall, oder aber auf seine 
Konkursforderung als solc~e angerechnet wird. Im erstern 
Fall hat er die Möglichkeit, für seine Konkursforderung 
voll befriedigt zu werden, schon dann, wenn das Ergebnis 
der Abtretung die Höhe des Ausfalls erreicht ; im zweiten 
Falle aber hat er diese Möglichkeit nur unter der Voraus-
setzung. dass das Ergebnis der Abtretung den vollen Be-
trag seiner Konkursfordenmg erreiche. Im vorliegenden 
Falle erreichte nun zwar der dem betreffenden Gläubiger 
(nämlich den Klägern und Berufungsklägern) vom Kon-
kursamt angerechnete angebliche Prozessgewinn (13,400 
Entscheidungen 
Fr.) weder den Betrag der Konkursforderung (65.088 Fr. 
85 Cts.), noch denjenigen des nach Massgabe des Kollo-
kationsplans und der allgemeinen Verteilungsliste entste-
henden Ausfalls (bei 35% Dividende 42,307 Fr. 75 Cts.), 
und es war daher, wie immer vorgegangen wurde, eine 
volle Befriedigung der Kläger ausgeschlossen. Dies hin-
dert jedoch nicht, dass es für sie einen wesentlichen Un-
terschied ausmachte, ob der ihnen vom Konkursamt an-
gerechnete « Prozessgewinn )} (13,400 Fr.) von dem Ge-
samtbetrag ihrer in V. Klasse kollozierten Forderung 
(65,088 Fr. 85 Cts.), oder aber erst von dem sich auf dieser 
Forderung ergebenden Ausfall (42,307 Fr. 75 Cts.) in Ab-
zug gebracht wurde; denn im erstem Fan erhielten sie 
uusser den 13,400 Fr. nur noch die Dividende von 51,688 
Fr. 85 Cts. = 18,091 Fr. 10 Cts., also insgesamt 31,491 
Fr. 10 Cts., während sie im zweiten Fall zunächst 35% 
VOll 65,088 Fr. 85 Cts. = 22,781 Fr. 10 Cts. und dann 
ausserdem 
noch 
jene 
13,400 Fr., also 
insgesamt 
36,181 Fr. 10 Cts., d. i. 4690 Fr. me h r erhielten. 
Hat demnach der Abtretungsgläubiger ein Recht da-
rauf und ein Interesse daran, vor allem die seiner ganzen 
Konkursforderung entsprechende Dividende zu beziehen 
und erst für den sich hiebei ergebenden AusfaH auf das 
Hesultat der « Abtretung» angewiesen zu werden, so 
folgt daraus, dass die « Abtretung )}, selbst wenn sie zu 
einem Prozessgewilln oder sonstwie (infolge Vergleichs) 
zu einem positiven Ergebnis geführt hat, keinen Rechts-
grund zur Abänderung oder Ergänzung des Kollokations-
plans bildet. Abzuändern, bezw. zu ergänzen ist vielmehr 
-- von der nachträglichen Kollokation der Prozesskosten-
forderung abgesehen -
nur die Verteilungsliste, indem 
darin dem Abtretungsgläubiger, ausser der ihm sonst 
zukommenden Konkursdividende, noch jenes Ergebnis 
der Abtretung gutzuschreiben ist, soweit er infolgedessen 
im Ganzen nicht mehr als den Betrag seiner kollozierten 
Konkursforderung erhält. \Vird entgegen diesen Grund-
sützen der Kollokationsplan als solcher abgeändert, 
der Zivilkammern. N° 60. 
indem darin das Ergebnis der « Abtretung I) von der 
Konkursforderung des Abtretungsgläubigers abgezogen 
wird, so kann der Letztere diese Verfügung auf dem 
Beschwerdewege anfechten, und zwar ganz unabhängig 
von der Frage, ob wirklich ein Prozessgewinn oder 
sonstiges Abtretungsergebnis vorhanden und wie hoch 
dieses eventuell zu bemessen sei. Schon die Tatsache, 
dass mit Rücksicht auf das wirkliche oder angeb-
liche Abtretungsresultat eine Abänderung des Kolloka-
tionsplanes, statt eine Ergänzung der Verteilungsliste vor-
genommen wird, gibt dem dadurch betroffenen Gläubi-
ger das Recht zur Beschwerde. Er ist berechtigt, zu ver-
langen, dass auf dem formell richtigen Wege vorgegangen 
werde, und braucht sich auf eine Anfechtung des in ge-
setzwidriger Weise abgeänderten Kollokationsplanes vor 
den Gerichten nicht einzulassen. 
2. -
Im vorliegenden Falle ist nun allerdings die. Be-
schwerdeführung innerhalb der 10tägigen Beschwerdefrist 
unterblieben, und es erscheint auch als ausgeschlos-
sen, dass die ungerechtfertigte Abänderung des Kolloka-
tionsplanes von Amtes wegen, sei es von den Aufsichts-
behörden, sei es vom KOl1kursamte selber rückgängig 
gemacht werden könnte. Es fragt sich daher, ob dasselbe 
Resultat auf dem, allerdings umständlicheren Wege des 
K 0 1I 0 kat ion s pro z e s ses doch noch erreicht 
werden könne. Diese Frage ist zu bejahen. Wäre auch 
schon der bloss formelle Verstoss, der in der Abände-
rung des Kollokationsplanes liegt, anfechtbar gewesen, 
und ist auch diese Anfechtung unterlassen worden, so 
liegt doch zugleich eine m a t e r i e 11 ungerechtfertigte 
Abänderung des Kollokationsplanes vor, die als solche 
vor den Gerichten muss angefochten werden können, zu-
mal nachdem den Klägernhiezu vom Konkursamte selber 
eine lOtägige Frist im Sinne des Art. 250 angesetzt WOl:-
den ist und die Kläger infolgedessen tatsächlich auf StreI-
chung des Abzuges von 3000 Fr. geklagt haben. Dieser 
Abzug ist also zu streichen, und zwar nach den vorstehell-
360 
Entscheidungen 
den Ausführungen ganz unabhänzig davon, ob die 3000 
Fr. sich als Abtretungs « ergebnis » im Sinne des Art. 260 
SchKG darstellen oder nicht. Diese letztere Frage wäre 
gegebenenfalls im Beschwerdeverfahren, anlässlieh der 
nun vorzunehmenden Ergänzung der Verteilungsliste zu 
entscheiden. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung wird begründet erklärt, das Urteil des 
Kantonsgerichts St. Gallen vom 3. April 1916 aufgeho-
ben und die Klage gutgeheissen. 
61. Urteil der II. Zivilabteilllllg vom 29. Juni 1916 
i. S. Ireuzer, Kläger, 
gegen Ma.urer, Beklagten. 
Rechtliche Natur der« Hinterlegung)) einer streitigen Summe 
zu Gunsten eines bestimmten eventuell Berechtigten. Pau-
lianische Anfechtbarkeit einer solchen. gegenüber einem 
insolventen Schuldner durch eine Strafklage erzwungenen 
« Hinterlegung &. 
A. -
DerBeklagte war am 1. September 1911 in den 
Dienst des Kinematograph~l1Unternehmers Sauter ge-
treten ; zunächst sollte er als Portier für das « Theater }) 
in Arbon, später als Geschäftsleiter noch zu errichtender 
« Filialen)} tätig sein. Er hatte als «Beteiligung» 4000 Fr. 
einzulegen, und zwar unter folgenden Bedingungen: 
« 3. Die Einlage wird dem Hrn. Maurer, so lange er in 
» seiner Stellung verbleibt mit 4 Yz % jährlich verzinst und 
I) gilt als Garantie zunächst das Inventar des Geschäftes 
» in Arbon, später das Etablissement, welches durch 
) Hrn. Maurer geführt wird. » 
«( 4. Sauter hat das Recht, die Einlage zu Geschäfts-
I) zwecken zu verwenden, verpflichtet sich aber ausdrück-
der Zivilkammern. N° 61. 
361 
» lich dieselbe nach Ablauf dieses Vertrages auf ihre erste 
» Höhe zu bringen und dem Hrn. Maurer incl. Zinsen 
. » zurückzuerstatten. » 
Nachdem der Beklagte an verschiedenen Orten im 
Dienste des Sauter tätig gewesen war, kam er im Jahre 
1913 als Leiter einer ({ Filiale» nach Bern. Da jedoch 
Sauter, der von allen Seiten betrieben war und über 
keinen Kredit mehr verfügte, den Mietzins nicht aufzu-
bringen vermochte, wurde das « Theater )} polizeilich ge-
schlossen. Obwohl Sauter dem Beklagten die 'Veisung 
erteilte, trotzdem in Bern zu bleiben, reiste der Beklagte 
nach Luzern. Deswegen kündigte ihm Sauter am 16. Fe-
bruar den Vertrag, indem er bemerkte : ({ Ihre Kaution 
bleibt solange in meinem Besitz, bis die Sache ausgetragen 
ist. » Am 17. Februar liess der Beklagte den Sauter amt-
lich auffordern, die 4000 Fr. nebst Zins herauszugeben 
und dazu 1000 Fr. Schadenersatz zu bezahlen, an sonst 
er strafrechtlich vorgehen werde. Als Sauter dieser Auffor-
derung nicht nachkam, reichte der Beklagte Anfangs 
März in der Tat Strafklage gegen ihn ein, und zwar wegen 
«Betrugs ». In seinem Verhör erklärte Sauter: {< Ich habe 
ihm (d.h. dem Strafkläger) diese Summe (d.h. die 4000 Fr.) 
,zur Disposition gestellt. Ich kann diese Summe sofort 
beim Stadtammaun als streitig deponieren und werde den 
Ausweis noch heute abgeben. » Darauf liess er, zwar nicht 
mehr am gleichen Tage, wohl aber am 11. März, folgende 
Bescheinigung des Gerichtspräsidenten d. d. 11. März zu 
den Strafakten legen: « Herr Fürsprech B. hat heute 
hierorts namens L. Sautl';r ... zuhanden Hrn. Maurer, Lu-
zern, den Betrag von 4000 Fr. als streitig deponiert ». 
Hierauf wurde am 4. April die Strafuntersuchung ein-
gestellt. 
Inzwischen hatte der Beklagte am 29. März einen Ar-
rest auf die 4000 Fr. ausgewirkt und am 31. März Betrei-
bung angehoben. Am 19. April reichte er ferner die Arrest-
prosequierungsklage auf Zahlung von 5200 Fr. ( = 4OO0Fr. 
{( Kaution» + 1200 Fr. Schadenersa,tz) ein. Bevor über 
AS 42 111 -
1916 
!5