bge · 29_II_152 · 1902-10-14 · de
BGE 29 II 152
Zivilrecht


20. Arteil vom 16. Januar 1903
in Sachen Tschumi & Cie., Kl., W.=Bekl. u. Ber.=Kl.,
gegen Walther, Bekl., W.=Kl. u. Ber.=Bekl.
Nichtigkeitsklage gegenüber einem Patent. — Darstellburkeit durch
Modell, Art. 1 Pat.-Ges. — Neuheit der Erfindung. Art. 2 u. 10
Ziff. 1 Pat.-Ges. Das Patent für eine Maschine wird dadurch nicht
zerstört, dass das damit hergestellte Fabrikat vor der Patentan¬
meldung schon bekannt war. Begriff der Neuheit: Beschränkung
auf die Schweiz; Art und Weise des Bekanntwerdens, Grad des¬
selben, Wesen und Inhalt. Bekanntwerden einer Erfindung durch
Druckschriften, liegend beim eidg. Amt für geistiges Eigentum und
in der Bibliothek des eidgenössischen Polytechnikums. — Erlöschen
des Patentes wegen Ablehnung eines Lizenzbegehrens, Art. 9
Ziff. 4 Pat.-Ges. — Patentnachahmung, Art. 24 Ziff. 2 Pat.-Ges.
A. Durch Urteil vom 14. Oktober 1902 hat das Handels¬
gericht des Kantons Aargau erkannt:
Die Klage wird abgewiesen, die Widerklage dagegen gutge¬
heißen, mithin das von den Klägern und Widerbeklagten gelöste
Erfindungspatent Nr. 4169 betreffend « Machine servant à la
fabrication des brosses et balais de tous genres » richterlich
als nichtig erklärt.
Die vorsorgliche Verfügung des Handelsgerichtspräsidiums vom
30. April 1902, soweit sie sich auf die Beschlagnahme der strei¬
tigen Maschinen und auf das Verbot ihrer Verwendung und der
Veräußerung der damit hergestellten Bürsten bezieht, wird auf¬
gehoben, dagegen hat die von den Klägern hinterlegte Kautions¬
summe von 3000 Fr. deponiert zu bleiben.
B. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin rechtzeitig und
richtiger Form die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit
dem Antrag auf Gutheißung des Klagbegehrens.
C. In der heutigen Verhandlung vor Bundesgericht wiederholt
der Vertreter der Klägerin das gestellte Berufungsbegehren; der
Vertreter des Beklagten beantragt Abweisung der Berufung und
Bestätigung des angefochtenen Urteils, eventuell Rückweisung der
Streitsache an die Vorinstanz zur Erhebung der vor dieser bean¬
tragten Beweise.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Klägerin, Firma Tschumi & Cie., ist Inhaberin des
eidgenössischen Patentes Nr. 4169 auf eine Maschine zur Fabri¬
kation von Bürsten, bei welchen die Borsten mit Hülfe metallener
von der Maschine gleichzeitig hergestellter Klammern, statt mit
Leim, befestigt sind. Der Erfinder dieser Maschine, Ingenieur
J. V. Gane in Paris, hatte sein Erfinderrecht für die Schwei,
an den Präsidenten der Société des Entrepots Maritimes de
Bordeaux, H. Jean in Asnières, übertragen und als dessen
Rechtsnachfolger hatte der Teilhaber der Klägerin Ed. Tschumy
fils am 24. August 1891 provisorisch, am 9. Juni 1892 defini¬
tiv das genannte Patent erworben. Die Klägerin hat hierauf
die patentierte Maschine in ihrem Geschäfte eingeführt und setzt
deren Fabrikate, besonders in der Westschweiz, mit gutem Er¬
folge ab.
Gegen Ende des Jahres 1901 bezog der Beklagte Walther
von Charles Poulet in Liège (Belgien) nach einander drei Ma¬
schinen zur Herstellung derselben Spezialität von Bürsten, und
löste am 16. November 1901 für die damit verfertigte sogenannte
Klammerbürste das eidgenössische Patent Nr. 22,403.
Im April 1902 reichte die Firma Tschumi & Cie. beim aar¬
gauischen Handelsgerichte gegen A. Walther Klage ein mit den
Begehren:
1. Die Verwendung von Maschinen nach dem System Gane
und die Veräußerung der bisher mit solchen fabrizierten Bürsten
mit metallenen Klammern sei dem Beklagten, unter Androhung

einer genügenden Buße für jede Zuwiderhandlung, richterlich zu
untersagen.
2. Die vom Beklagten bisher bezogenen Maschinen nach dem
System Gane, sowie die noch vorhandenen Klammern und Bürsten
seien zu konfiszieren.
3. Der Beklagte sei zum Ersatz des Schadens zu verurteilen,
den er der Klägerin durch Verwendung von Maschinen der strei¬
tigen Art zugefügt habe und noch zufügen sollte,
Die Klägerin beruft sich zur Begründung dieser Begehren auf
das Bundesgesetz betreffend die Erfindungspatente vom 29. Juni
1888 und führt wesentlich aus, die Maschinen, welche der Be¬
klagte aus Belgien bezogen habe, wo das Patent Gane durch
Zeitablauf erloschen sei, stimmen nach den Angaben seines Liefe¬
ranten (Brief an die Klägerin) im Prinzip der Konstruktion
und in der Arbeitsleistung mit der Maschine, auf die das eidge¬
nössische Patent der Klägerin laute, überein. Es bestehe nur ein
rein äußerlicher, unerheblicher Unterschied der beiden, darin, daß
bei der Maschine des Beklagten, als der ältern Ausführungsform
der Erfindung Gane, ein gewisser Bestandteil — butée -
der Maschine selbst befestigt sei, während er bei dem in der
Schweiz patentierten Modell der Klägerin, nach einer Verbesserung,
die der Erfinder nachträglich angebracht habe, auf einer besonderen
Unterlage ruhe. Bei dieser wesentlichen Übereinstimmung beider
Maschinen dürfe diejenige des Beklagten, so lange das Patent
der Klägerin in Kraft sei, ohne Lizenz derselben in der Schweiz
nicht zu gewerblichen Zwecken verwendet werden. Der Beklagte
aber habe die streitigen Maschinen installiert, ohne eine solche
Lizenz nachzusuchen, und mache der Klägerin, welche an der Ver¬
wertung ihres Patentes infolge bedeutender Auslagen hiefür ein
großes Interesse habe, durch den Absatz der widerrechtlich herge¬
stellten Ware rücksichtslose Konkurrenz. Somit verletze er das
Patentrecht der Klägerin und sei daher im genannten Sinne zu
verurteilen. Die Konfiskation speziell rechtfertige sich, da eine an¬
derweitige, die Rechte der Klägerin nicht beeinträchtigende Ver¬
wendung der Maschinen ausgeschlossen sei. Als Schadenersatz habe
der Beklagte den aus dem Verkauf der streitigen Fabrikate er¬
zielten Gewinn herauszugeben. In einem Nachtrage zur Klage
beantragt die Klägerin ferner, es sei
1) das vom Beklagten gelöste Patent Nr. 22,403 (von wel¬
chem sie für die Klagschrift verspätet Kenntnis erhalten habe),
als nichtig zu erklären und mit allen seinen Folgen aufzuheben;
2) dem Beklagten zu verbieten, die betreffende Bürste mit ver¬
ankerten Borsten in der Schweiz zu verkaufen.
Sie macht in dieser Hinsicht geltend, die Einrichtung zur Her¬
stellung der metallenen Klammern (ancres) und zur Verankerung
der Borstenbündel vermittelst jener bilde das Charakteristikum der
von der Klägerin patentierten Maschine. Die Klammer sei denn
auch, als eines der wesentlichen Elemente der Erfindung Gane
in der Patentschrift ausdrücklich aufgeführt. Daher erscheine die
Bürste des Beklagten, welche die gleichen Klammern enthalte, als
eine Nachahmung des Patentes der Klägerin und dürfe in der
Schweiz nicht verkauft werden. Patent Nr. 22,403 sei nichtig,
sowohl nach Ziffer 1 und 2, als auch nach Ziffer 4 des Art. 10
des Patentgesetzes.
Einem Gesuch der Klägerin gemäß verfügte das Präsidium des
aargauischen Handelsgerichtes, gestützt auf das eingeholte Gut¬
achten des Experten, Ingenieur Ehrensperger, die Beschlagnahme
der streitigen Maschinen und verbot dem Beklagten vorsorglich
deren Verwendung, sowie die Veräußerung der damit hergestellten
Bürsten; anderseits auferlegte es der Klägerin die Leistung einer
Kaution von 3000 Fr. für alle eventuell hieraus resultierenden
Schadensfolgen.
Der Beklagte Walther beantragt Abweisung aller Klagschlüsse
(inklusive Nachtrag) und stellt widerklageweise das Begehren, das
von der Klägerin gelöste eidgenössische Patent Nr. 4169 sei als
nichtig eventuell als hinfällig zu erklären. Er bringt wesentlich
an, sogenannte Drahtklammer= oder Ankerbürsten, wie sie mit
der Maschine der Klägerin fabriziert würden, seien in der Schweiz
schon seit mindestens 15 Jahren bekannt; der Beklagte selbst habe
solche Ende der 1880er Jahre und 1890, also bevor die Klägerin
ihr Patent gelöst hätte, aus einer ausländischen Fabrik (Ed.
Flemming & Cie. in Schönheide, Sachsen), bezogen und in den
Handel gebracht. Maschinen zur Herstellung derartiger Bürsten
seien in Frankreich, Belgien und Deutschland schon vor mehr als
15 Jahren, nach verschiedenen Modellen mit demselben Prinzip,
konstruiert und an den Weltausstellungen von Paris und Wien

vorgeführt worden. Der Lieferant des Beklagten, Poulet in Liège
verwende die streitige Maschine seit 1880, während der Erfinder
Gane erst im Jahre 1886 in Belgien ein Patent erwirkt habe.
In Deutschland sei das Patent auf System Gane nichtig erklärt
worden. Poulet, der seine Maschine frei verkaufen dürfe, habe
dieselbe auch andern schweizerischen Bürstenfabrikanten offeriert
und geliefert, z. B. der Firma Vogler=Egloff in Ober=Rohrdorf
(Aargau); überhaupt seien solche Maschinen vom Auslande in
die Schweiz eingeführt worden. Ferner sei der Gegenstand des
Patentes der Klägerin in den 1880er Jahren durch deutsche
Patentschriften, besonders durch diejenige des D. R. P. Nr.
45,457, welche am 3. Dezember 1888 erschienen und 1889 von
den beiden schweizerischen Bürstenfabrikanten Vogler=Egloff und
Walther=Vogel gelesen und studiert worden sei, öffentlich bekannt
geworden. Danach sei die streitige Erfindung im Jahre 1891,
als die Klägerin ihr Patent erwirkt habe, nicht mehr neu, somit
nicht patentfähig gewesen. Überdies habe die Klägerin in Wirklich¬
keit, wie aus dem Vertrage zwischen Gane und Jean deutlich
hervorgehe, das Recht auf das Bürstenfabrikationsverfahren
erworben und dieses letztere, nicht die Maschine, patentieren lassen.
Ein solches Patent auf ein Verfahren aber sei nach schweizerischem
Gesetz unzulässig, und daher nichtig. Übrigens wäre das Patent
jedenfalls gemäß Art. 9 Ziff. 4 des Patentgesetzes, erloschen, da
die Klägerin das auf billiger Grundlage beruhende Lizenzbegehren
des Beklagten (Brief vom 2. Mai 1902) stillschweigend abge¬
lehnt habe. Eventuell könnte der Beklagte nicht aus Art. 3 Al. 2
und Art. 24 Ziff. 1 leg. cit. belangt werden, da eine Nachahmung
der patentierten Maschine nicht vorliege. Dies treffe eher umge¬
kehrt zu, indem das Modell der Maschine des Beklagten das
ältere sei; doch seien die beiden Maschinen in ihrer Konstruktion
nicht identisch, sondern weisen erhebliche Unterschiede auf. Das
Gutachten des Ingenieurs Ehrensperger, welcher früher im Dienste
der Klägerin gestanden habe, werde schon aus diesem Grunde und
ferner, weil es ungenügend und summarisch motiviert sei, bestritten
und eine neue Expertise verlangt. Übrigens hätte die Firma
Tschumi & Cie., gemäß Art. 20 leg. cit., das Klagrecht ver¬
wirkt, da sie die Fabrikate, deren Herstellung patentiert sei, nicht
mit dem eidgenössischen Kreuz und der Patentnummer versehen,
in den Handel gebracht habe. Ganz eventuell wäre die Schaden¬
ersatzforderung unbegründet, indem der Beklagte aus dem bis¬
herigen Verkauf der streitigen Bürsten keinen Gewinn erzielt habe;
damit falle auch das Konfiskationsbegehren dahin.
In der Replik gibt die Klägerin zu, daß möglicherweise ein¬
zelne Sendungen der streitigen Bürsten schon vor Bestand ihres
Patentes in die Schweiz gelangt seien, doch werde dieses, weil
auf die Maschine, nicht auf deren Fabrikat lautend, dadurch nicht
berührt; aus dem gleichen Grunde sei auch die Aussetzung des
Beklagten, daß die Patentzeichen auf den Bürsten der Klägerin
fehlen, ohne Belang. Von der Maschine Gane bestehen nicht ver¬
schiedene, sondern nur die zwei in der Klage differenzierten Mo¬
delle. Daß Poulet noch an andere Firmen in der Schweiz Ma¬
schinen geliefert habe, daß überhaupt solche vom Ausland einge¬
führt worden seien, werde bestritten, wäre übrigens für den
vorliegenden Prozeß völlig irrelevant. Der Einwand, daß die
Klägerin nur das Fabrikationsverfahren erworben und paten¬
tiert habe, werde schon durch den Wortlaut des zum Beweise an¬
geführten Vertrages, der die Maschine ausdrücklich erwähne,
widerlegt. Die Erfindung datiere aus der zweiten Hälfte der
1880er Jahre; was der Beklagte aus früherer Zeit vorbringe,
könne sich nur auf ein älteres, von ihr ganz verschiedenes System
Bär beziehen; übrigens seien diese Anbringen, sowie auch die
Behauptungen betreffend die ausländischen Patente, unerheblich.
Maßgebend für die Rechtsgültigkeit des eidgenössischen Patentes
sei lediglich, daß die Erfindung im Zeitpunkte seiner Verleihung
in der Schweiz neu gewesen sei. Dem Beklagten liege der Nach¬
weis des Gegenteils ob; dazu genüge es aber nicht, darzutun,
daß damals bereits eine Beschreibung der Maschine in einer aus¬
ländischen Patentschrift existiert habe und diese von einzelnen
schweizerischen Interessenten gelesen worden sei, denn nicht schon
dadurch, sondern erst durch die allgemeine, ganze Kreise von
Interessenten umfassende und genügende Kenntnisnahme von der
technischen Natur einer Erfindung werde die Publizität im Sinne
des Gesetzes erreicht. Danach habe auch die Deposition jener Patent¬
schrift in der Bibliothek des eidgenössischen Polytechnikums (von
welcher der Beklagte in einer nach der Widerklage eingereichten
Erklärung spreche) diese Wirkung an sich nicht. Die vom Be¬

klagten angerufene Bestimmung des Art. 9 Ziff. 4 des Patent¬
gesetzes treffe nicht zu, da eine Lizenz nur zum Zwecke der Fa¬
brikation, nicht der gewerblichen Verwendung des Patentgegen¬
standes verlangt werden könne; übrigens habe der Beklagie sein
Begehren verspätet (erst nach Anhebung der Klage und Durch¬
führung des vorsorglichen Beweisverfahrens), gestellt und eine
durchaus unannehmbare Offerte gemacht. Die Identität der strei¬
tigen Maschinen stehe außer Zweifel; der Einwand des Beklagten
gegen das vorliegende Gutachten und das Verlangen einer weitern
Expertise seien unbegründet..... Das Patent des Beklagten sei
unhaltbar, da die vor Kurzem patentierte Bürste nach seinen
eigenen Behauptungen seit Jahren in der Schweiz verbreitet sei.
Die Klägerin hält in allen Teilen an der Klage fest und bean¬
tragt Abweisung der Widerklage.
In der Duplik gibt der Beklagte die Erklärung ab, er habe
sein Patent Nr. 22,403 löschen lassen, womit das Begehren Nr. 1
des Nachtrags zur Klage dahinfalle. Zum Nachweis, daß das Pa¬
tent der Klägerin wegen mangelnder Neuheit seines Gegenstandes
im Sinne des Gesetzes nichtig sei, macht er weiterhin wesentlich
geltend, die in den Jahren 1888 und 1889 herausgegebenen
Patentschriften der D. R. P. Nr. 45,457, 46,309 und 46,744
auf den Namen J. V. Gane, speziell die des Patentes Nr. 45,457
enthalten eine genaue Beschreibung über die Konstruktion und
die einzelnen Bestandteile der Maschine des schweizerischen Patentes
Tschumi. Diese Schriften seien, kurz nach Erscheinen, offiziell an
das eidgenössische Amt für geistiges Eigentum in Bern, sowie
an das Polytechnikum in Zürich gesandt worden, sie können über¬
dies von Jedermann aus Berlin bezogen werden; auch sei ihr
wesentlicher Inhalt im Jahre 1889 in den vom deutschen Patent¬
amte herausgegebenen „Auszügen aus den deutschen Patent¬
schriften“, einer von schweizerischen Industriellen vielbenützten
Publikation, veröffentlicht worden. Die Gerichte hätten schon
wiederholt die neuheitzerstörende Wirkung der Bekanntgabe einer
solchen Patentschrift angenommen (zu vgl. Urteil des Handels¬
gerichtes in den Blättern für handelsrechtliche Entscheidungen,
Bd. XVII, S. 179). Das deutsche Patent Gane Nr. 45,457
sei 1893 durch Urteil des Reichsgerichtes nichtig erklärt worden,
weil die Erfindung bereits 1877 in einer englischen Patentschrift
veröffentlicht und deshalb in Deutschland 1886 nicht mehr patent¬
fähig gewesen sei; auch dieser Umstand spreche für das allge¬
meine Bekanntsein der Ganeschen Maschine im Jahre 1891. Die
Bürstenfabrikanten Walther und Thut in Oberentfelden hätten
schon Ende der 1870er, oder anfangs der 1880er Jahre, eine
gleiche Maschine, wie die der Klägerin aus England beziehen
wollen; die Lieferung sei allerdings nicht erfolgt. Eventuell wird
gegen das Begehren Nr. 2 des Nachtrages zur Klage noch be¬
merkt, daß sich der Rechtsschutz des Patentes der Klägerin schon
an sich nicht auf die Klammerbürste ausdehne, daß diese überdies
schon 1891 in der Schweiz im Handel bekannt gewesen sei.
Gegenüber der Duplik erklärt die Klägerin, das Begehren Nr.
2 des Nachtrages zur Klage auf diejenigen Bürsten zu beschrän¬
ken, welche der Beklagte selbst mit den streitigen Maschinen her¬
gestellt habe. Sie bestreitet, daß die Nichtigerklärung des deutschen
Patentes Nr. 45,457 für den vorliegenden Prozeß von Belang
sei, indem die deutsche Patentgesetzgebung mit der schweizerischen
nicht übereinstimme. Endlich erhebt sie, eventuell, gegenüber dem
Nichtigkeitsbegehren die Einrede der Verjährung, weil es nicht
innert 10 Jahren seit der Lösung des Patentes geltend gemacht
worden sei.
Bei der Hauptverhandlung vor der kantonalen Instanz er¬
klärte die Klägerin, ihren Schadenersatzanspruch nur grundsätzlich
festzuhalten und den ziffermäßigen Betrag desselben eventuell in
besonderem Verfahren konstatieren zu lassen.
2. Der in Fakt. A mitgeteilte Entscheid der Vorinstanz beruht
wesentlich auf der Erwägung, daß die durch Deposition der deut¬
schen Patentschriften in Zürich und Bern geschaffene Möglichkeit
der Einsichtnahme und Prüfung der streitigen Erfindung durch
allfällige Interessenten eine Offenkundigkeit derselben in sich
schließe, welche die Neuheit der später zur Patentierung angemel¬
deten Maschine im Sinne von Art. 2 des Patentgesetzes vernichtet
habe, indem deren Ausführung durch Sachverständige damals
zweifellos möglich gewesen wäre.
3. Die vorliegende Klage qualifiziert sich einerseits als An¬
spruch wegen Verletzung eines Patentes der Klägerin durch un¬
erlaubte Benutzung der geschützten Erfindung seitens des Beklagten,
anderseits geht sie auf Nichtigerklärung eines vom Beklagten er¬

wirkten Patentes. Dieses zweite Begehren ist jedoch dahingefallen,
da der Beklagte das angefochtene Patent seit Anhebung der Klage
hat löschen lassen; es steht somit nur noch der erste Anspruch
zur Entscheidung. Mit Bezug auf diesen kann vorab über die
Aktivlegitimation der Klägerin kein Zweifel bestehen. Sie hat
unbestrittenermaßen das eidgenössische Patent Nr. 4169 auf eine
Maschine zur Herstellung sogenannter Klammerbürsten als Rechts¬
nachfolgerin des Erfinders jener Maschine, Ingenieur Gane,
rechtmäßig erworben und ist demnach berechtigt, den Schutz des
Patentgesetzes anzurufen, sofern ihr Patent nicht aus einem der ge¬
setzlich vorgesehenen Gründe rechtswirksam angefochten werden kann.
In dieser Hinsicht macht nun der Beklagte einmal geltend, die
Klägerin habe in Wirklichkeit das Recht auf das fragliche Bürsten¬
fabrikationsverfahren, nicht auf die zugehörige Maschine er¬
worben und patentieren lassen; ein solches Patent auf ein Ver¬
fahren aber gewähre das schweizeriche Gesetz nicht; das vor¬
liegend streitige Patent sei daher als ungesetzlich zu löschen. Dieser
Einwand erscheint jedoch als offenbar unbegründet; denn wie die
Vorinstanz zutreffend ausführt, bezeichnet die maßgebende Patent¬
schrift als Patentgegenstand die (näher beschriebene und konstruktiv
dargestellte) Maschine. Somit ist zweifellos diese selbst patentiert,
wie denn auch die vorliegende Klage auf den Schutz der paten¬
tierten Maschine abzielt. Demgegenüber ist ohne Belang, daß
in dem Akte zur Übertragung des Erfinderrechts von der Ab¬
tretung des Verfahrens die Rede ist, besonders da auch dabei
ausdrücklich auf die streitige Maschine verwiesen wird.
Ferner und hauptsächlich aber erhebt der Beklagte in seiner
Widerklage die Einrede aus Art. 10, Ziff. 1 des Patentgesetzes,
indem er die Nichtigerklärung des Patentes der Klägerin verlangt,
weil der patentierten Erfindung das Erfordernis der Neuheit
fehle. Bei Prüfung der hiefür vorgebrachten Argumente ist von
der in Art. 2 des Gesetzes aufgestellten negativen Begriffsbe¬
stimmung auszugehen, wonach Erfindungen nicht als neu gelten,
wenn sie, zur Zeit der Anmeldung, in der Schweiz schon derart
bekannt geworden sind, daß ihre Ausführung durch Sachverstän¬
dige möglich ist. Nun stellt der Beklagte zunächst auf die grund¬
sätzlich unbestrittene Tatsache ab, daß nach System Gane fabri¬
zierte Klammerbürsten, schon bevor die Klägerin ihr Patent er¬
wirkt hatte, vom Auslande nach der Schweiz eingeführt und
hier in den Handel gebracht, somit allgemein bekannt geworden
seien. Er zieht hieraus den Schluß, es habe damit auch die Ein¬
fuhr und gewerbliche Benützung der Maschinen selbst Jedermann
freigestanden, die Patentanmeldung der Klägerin sei also zu spät
erfolgt. Allein diese Argumentation trifft nicht zu. Wie das Han¬
delsgericht mit Recht annimmt, ist der Umstand, daß das Fabrikat
im maßgebenden Zeitpunkt allgemein bekannt war, für die Frage
der Neuheit der Maschine durchaus irrelevant; denn er bedingt
keineswegs das vom Gesetz geforderte Bekanntsein der Maschine
(als des Gegenstandes der Erfindung) in ihrer konstruktiven
Wesenheit. Im Gegenteil muß gerade die Einfuhr des Fabrikates
aus dem Auslande als Indiz dafür angesehen werden, daß die
Art und Weise seiner Herstellung, d. h. die streitige Maschine
in ihrer technischen Funktion, damals in der Schweiz noch nicht
bekannt war. Jedenfalls aber erscheint danach das Patent der
Klägerin, welches sich nur auf die Herstellung des Fabrikates
resp. auf die Verwendung der streitigen Maschine zu gewerblichen
Zwecken, nicht aber auf das Fabrikat schlechthin bezieht, aus dem
angeführten Grunde nicht als anfechtbar.
Dagegen ist der weitere Einwand des Beklagten, daß die paten¬
tierte Maschine selbst zur Zeit der Patentanmeldung durch die
Klägerin in der Schweiz im gesetzlichen Sinne bekannt gewesen
sei, an sich erheblich und bedarf der näheren Untersuchung. Dabei
handelt es sich vorab um genaue Abgrenzung des Begriffs der
Neuheit, welchen der citierte Art. 2 des Gesetzes als Voraussetzung
der Patentfähigkeit aufstellt. Diese Gesetzesauslegung führt zu
wesentlich folgenden Schlüssen:
a. Art. 2 verlangt, daß die Erfindung zur Zeit der Patent¬
anmeldung in der Schweiz nicht derart (wie näher um¬
schrieben) bekannt sein darf; er beschränkt also — abweichend
von den analogen Bestimmungen des deutschen und des französi¬
schen Rechts, nach welchen die Bekanntgabe in irgend einem
Territorium, auch außerhalb der Landesgrenzen, schlechthin von
Bedeutung ist — den Begriff der Notorietät auf den räumlichen
Geltungsbereich des Gesetzes. Vorgänge zur Publikation einer
Erfindung, die sich im Auslande abspielen, sind daher nach

schweizerischem Recht unerheblich, sofern sich ihre Wirkung nicht
irgendwie auf das schweizerische Staatsgebiet erstreckt.
b. Mit Bezug auf die Art und Weise des Bekannt¬
werdens, auf dessen äußere Erscheinung, enthält der citerte
Artikel keine nähere Bestimmung. Es ist deshalb anzunehmen,
daß zur Bewirkung dieses Effektes alle Mittel genügen, die
ihrer Natur nach hiezu geeignet sind — im Gegensatz zum deut¬
schen Patentgesetz, das die rechtswirksamen Publikationsvorgänge
erschöpfend aufführt. Insbesondere ist nicht erforderlich, daß eine
Erfindung in der Schweiz durch direkte Herstellung oder Be¬
nutzung ihres Gegenstandes bekannt geworden sei, sondern es
kann dies auch auf mittelbare Weise, namentlich durch Veröffent¬
lichung von Beschreibungen und Abbildungen jenes Gegenstandes
geschehen, wie sie zum Beispiel in den Patentschriften enthalten
sind. Diese Auslegung des Gesetzes ergibt sich zur Evidenz aus
seiner Entstehungsgeschichte, indem der fragliche Art. 2 nach dem
ursprünglichen Entwurf des Bundesrates der offenkundigen Be¬
nutzung einer Erfindung die Veröffentlichung „in anderer
Weise“ ausdrücklich gleichstellte (zu vgl. auch die von der Vor¬
instanz zutreffend zitierte bundesrätliche Botschaft zu dem Gesetzes¬
entwurf), während aus den Verhandlungen der Räte die in
Kraft getretene, nur redaktionell modifizierte Fassung hervorging.
Ohne Belang ist, ob die Publikation durch den Erfinder selbst
oder durch dritte Personen, ob mit oder gegen den Willen jenes
erfolgt. Der Erfinder kann den Patentanspruch verwirken dadurch,
daß er die Anmeldung versäumt, bis die Erfindung Gemeingut
geworden ist; anderseits erzeugt oder erhöht er die Gefahr des
allgemeinen Bekanntwerdens durch die Erwirkung des Patentes
in irgend einem Staate wegen der regelmäßig damit verbundenen
Publikation der Erfindung; er zerstört so eventuell durch sein
eigenes ausländisches Patent die Patentfähigkeit der Erfindung
in der Schweiz. Immerhin greift hiebei — im Rahmen der inter¬
nationalen Konvention zum Schutz des gewerblichen Eigentums
vom 20. Mai 1883, sowie des schweizerisch=deutschen Überein¬
kommens vom 13. April 1892 — die schützende Bestimmung
des Art. 32 leg. cit. Platz, wonach dem Inhaber eines aus¬
ländischen Patentes eine Prioritätsfrist von 7 Monaten zur nach¬
träglichen Patentanmeldung in der Schweiz gewährt ist.
c. Den Grad der rechtserheblichen Notorietät umschreibt der
zitierte Artikel mit dem Erfordernis, daß die Ausführung der
Erfindung durch Sachverständige möglich sein müsse. Es wird
demnach, wie besonders das zürcherische Handelsgericht wiederholt
zutreffend ausgeführt hat, (Blätter für handelsgerichtliche Ent¬
scheidungen, Bd. 17, S. 178 und die dortigen Citate) voraus¬
gesetzt, daß die Erfindung in ihrer technischen Eigenart, eine
Maschine speziell nach ihrer Konstruktion, derart bekannt ge¬
worden sei, daß sie durch normal ausgebildete Funktionäre des
betreffenden Industriezweiges, in concreto durch Techniker
(hommes du métier) von durchschnittlicher Berufsbildung repro¬
duziert werden kann.
d. Endlich ist über Wesen und Inhalt der Notorietät aus
der Vernunft des Gesetzes zu folgern, daß sie grundsätzlich durch
den Vorgang der den sub a—c erwähnten Erfordernissen genü¬
genden Bekanntgabe der Erfindung, d. h. ihrer Preisgabe nicht
nur gegenüber einzelnen, sondern gegenüber einem größern, an
sich unbeschränkten Kreis von Personen, dem daran interessierten
Teil des Publikums (vgl. Entsch. des Bundesger. i. S. Schelling
und Stäubli, Amtl. Samml., Bd. XX, S. 682) erreicht wird.
Es ist, mit andern Worten, nicht erforderlich und zu beweisen,
daß Interessenten tatsächlich, in entsprechender Weise, von der
Erfindung Kenntnis genommen haben, sondern es genügt schon,
wenn aus den nähern Umständen der Bekanntgabe auf eine zu¬
reichende Möglichkeit jener Kenntnisnahme geschlossen wer¬
den kann. Diese Auffassung ergibt sich namentlich daraus, daß
der in Frage stehende Art. 2 des Gesetzes, wie bereits aus¬
geführt wurde, nicht nur die wirkliche Herstellung oder Ver¬
son¬
wendung einer Erfindung — in concreto der Maschine —
dern auch alle diejenigen Faktoren als relevant einbezieht, welche
die jederzeitige Herstellung ermöglichen und dadurch jener selbst
im Effekte gleichstehen. Ob aber die Möglichkeit eine zureichende
sei, kann nicht nach abstrakter Regel entschieden werden, sondern
hängt durchaus ab von den Verhältnissen des konkreten Falles.
Es ist dabei auf das allgemein gültige Gesetz der Kausalität
abzustellen, jedoch nur, soweit die Erfahrung des praktischen
Lebens und Vernunftgründe es gebieten, so daß jedenfalls nicht
jede entfernte, außer dem Bereich der normalen Wahrscheinlich¬

keit liegende Eventualität in Betracht fällt. Insbesondere recht¬
fertigt es sich bei dieser Würdigung, welche völlig dem freien
Ermessen des Richters anheimsteht (vergl. Entsch. des Bundes
gerichts i. S. Honer, Amtl. Samml., Bd. XXV, 2, S. 995),
einen strengeren Maßstab anzulegen, wenn, wie vorliegend, die
Vorgänge zur angeblichen Bekanntgabe vom Willen und Zutun
des dadurch geschädigten Erfinders resp. seines Rechtsnachfolgers
unabhängig sind.
4. Werden die bisher gewonnenen Grundsätze auf den vor¬
liegenden Fall angewendet, so erscheinen vorab die Anbringen des
Beklagten, daß die streitige Maschine schon vor der Patent¬
anmeldung durch die Klägerin in Frankreich, Deutschland und
Belgien — vom Lieferanten des Beklagten, Poulet in Liège,
speziell auch vor Bestand des belgischen Patentes -
hergestellt
und an Weltausstellungen produziert worden sei; daß, ebenfalls
vor jenem Zeitpunkt, die Firma Walther und Thut in Entfelden
eine Maschine aus England habe beziehen wollen, als durchaus
unerheblich. Denn dadurch wird die gesetzlich allein maßgebende
Notorietät der Maschine in der Schweiz keineswegs dargetan,
da der Beklagte keinen einzigen damit im Zusammenhang stehenden
Fall inländischer Fabrikation oder tatsächlich ausgeführter Liefe¬
rung nach dem Inland namhaft macht. Die behauptete Offerte
und Lieferung an Vogler=Egloff in Rohrdorf fällt, weil jeden¬
falls erst nach Erwirkung des streitigen Patentes erfolgt, schon
deswegen außer Betracht. Die Vorinstanz hat daher mit Recht
auf den Beweis dieser Angaben gar nicht abgestellt. Der Um¬
stand, daß das deutsche Patent Nr. 45,457 wegen Mangels der
Neuheit nichtig erklärt worden ist, präjudiziert der vorliegenden
Streitsache, schon mit Rücksicht auf die oben erwähnte Ver¬
schiedenheit des deutschen und des schweizerischen Patentgesetzes,
in keiner Weise. Von Bedeutung aber ist an sich die in der
Duplik zum Hauptargument erhobene Behauptung des Beklagten,
die streitige Erfindung Gane sei im Jahre 1889, jedenfalls vor
1891, durch deutsche Druckschriften in der Schweiz bekannt ge¬
worden. In dieser Hinsicht steht tatsächlich fest, daß die Patent¬
schriften der deutschen Reichspatente Nr. 45,457, 46,309 und
46,744, welche inhaltlich mit dem eidgenössischen Patent Nr. 4169
der Klägerin identisch sind, nach ihrer Herausgabe (Ende 1888
resp. anfangs 1889) vom kaiserlichen Patentamt in Berlin
offiziell, je in einem Exemplar, an das eidgenössische Amt für
geistiges Eigentum in Bern und an die Bibliothek des eidge¬
nössischen Polytechnikums in Zürich geschickt worden sind. Frägt
es sich daher, ob diese Tatsache als relevante Bekanntgabe der
erst am 24. August 1891 zur Patentierung angemeldeten Er¬
findung zu betrachten und somit das angefochtene Patent der
Klägerin als nichtig zu erklären sei, so ist dies, im Widerspruch
mit der Auffassung der Vorinstanz, zu verneinen. Allerdings
stehen — was als in den maßgebenden Kreisen bekannt gelten
darf — die bei den genannten Anstalten vorhandenen Patent¬
schriften allfälligen Interessenten zur Verfügung und ist insofern
an sich die Möglichkeit gegeben, daß eine bestimmte Erfindung
durch Auflegung ihrer ausländischen Patentschrift bei jenen An¬
stalten in der Schweiz öffentlich bekannt werde, unter der Vor¬
aussetzung, daß die Tatsache der Übermittelung resp. des Vor¬
handenseins der Patentschrift genügend bekannt geworden ist.
Allein für die in Frage stehenden Patentschriften ist vorab das
Zutreffen dieser Voraussetzung weder vom Beklagien ausdrücklich
behauptet, noch durch die Akten irgendwie erstellt. Ferner ergibt
sich aus der vorliegenden Bescheinigung des eidgenössischen Amtes
für geistiges Eigentum, daß jene Schriften in der Zeit vor der
Patentanmeldung der Klägerin tatsächlich vom Publikum nicht
eingesehen und benutzt worden sind; das Gleiche muß auch hin¬
sichtlich der in Zürich befindlichen Exemplare angenommen wer¬
den, da der Beklagte den ihm obliegenden Beweis des Gegenteils
durch die beigebrachte, durchaus unbestimmt gehaltene Erklärung
der Bibliothekverwaltung des Polytechnikums nicht geleistet hat.
Wenn nun auch dieses Moment der faktischen Nichtbenutzung
während des maßgebenden Zeitraums gemäß dem früher Gesagten
für sich noch nicht ausschlaggebend ist, so bildet es doch, in Ver¬
bindung mit dem weiteren Umstand, daß auch während circa
10 Jahren seit der Patentanmeldung bis zum Beginn des heuti¬
gen Prozesses, nach den vorliegenden Akten, offenbar niemand
von der in Bern und Zürich gebotenen Gelegenheit, die Erfin¬
dung kennen zu lernen, Gebrauch gemacht hat, daß diese viel¬

mehr überhaupt bis in die neueste Zeit tatsächlich nicht bekannt
geworden ist, ein genügendes Indiz dafür, die Möglichkeit
des Bekanntwerdens durch jene Auflegung nicht als hin¬
reichend anzuerkennen. Die gegenteilige Auffassung würde im
Effekte dazu führen, daß schon die Tatsache des amtlichen Aus¬
tausches von Patentschriften, nicht erst die nach Lage der speziellen
Verhältnisse dadurch gebotene Möglichkeit des Bekanntwerdens
einer Erfindung, neuheitzerstörend wirkte, eine Konsequenz, welche
mit der oben entwickelten Interpretation der maßgebenden Be¬
stimmung des Patentgesetzes zweifellos nicht im Einklang stände.
Wenn die Vorinstanz darauf abstellt, daß die Verbreitung deut¬
scher Patentschriften in der Schweiz gerichtsnotorisch ist, so muß
dieser allgemeine Gesichtspunkt als für die konkrete Entscheidung
unerheblich zurückgewiesen werden, da das Handelsgericht gleich¬
zeitig das Vorhandensein der hier in Betracht fallenden Patent¬
schriften lediglich in den zwei vorstehenden erwähnten, amtlich
nach der Schweiz gelieferten Exemplaren feststellt. Die Behaup¬
tung des Beklagten aber, daß eine Beschreibung der streitigen
Maschine durch das offiziell herausgegebene deutsche Patent¬
publikationsorgan den schweizerischen Interessenten zu Kenntnis
gekommen sei, verdient keine Beachtung, weil ein Beweis für
diese Behauptung gar nicht beantragt ist. Der Umstand endlich,
daß zwei schweizerische Bürstenfabrikanten angeblich die fraglichen
deutschen Patentschriften studiert haben, ist schon deshalb ohne
Belang, weil die Kenntnisnahme durch zwei einzelne Personen
zweifellos keine allgemeine Notorietät zu begründen vermag, ab¬
gesehen davon, daß die beiden Fabrikanten nicht als Sachver¬
ständige im Sinne des Gesetzes angesehen werden könnten. Mögen
auch die in Betracht fallenden Patentschriften eine einläßliche Be¬
schreibung und konstruktive Darstellung der streitigen Maschine
enthalten, so kann doch nicht angenommen werden, daß auf
Grund derselben die Herstellung der Maschine durch Sachver¬
ständige im maßgebenden Zeitpunkte möglich gewesen wäre; be¬
sonders da sich der Erfinder selbst in einem bei den Akten
liegenden Schreiben wörtlich dahin ausspricht: « La construction
de ces machines est fort difficile, on ne saurait la faire
avec les seuls brevets sans une lonque étude préalable et
des dessins bien détaillés.» Dazu kommt, daß die Patent¬
schriften tatsächlich nicht herausgegeben worden sind, also bei der
Herstellung der Maschine nicht benutzt werden konnten. Hieraus
muß, mit Rücksicht auf den relativ kurzen Zeitraum von 1889
bis August 1891 (Patentanmeldung der Klägerin), die Unmög¬
lichkeit des allgemeinen technischen Bekanntwerdens der Erfindung
geschlossen werden.
5. Als weiteres Argument gegen die Rechtsgültigkeit des Pa¬
tentes der Klägerin bringt der Beklagte vor, dieses sei gemäß
Art. 9 Ziff. 4 des Patentgesetzes erloschen, indem die Klägerin
ein auf billiger Grundlage beruhendes Lizenzbegehren des Beklag¬
ten abgelehnt habe. Allein dieser Einwand muß als gegen Treu
und Glauben verstoßend zurückgewiesen werden; denn der Be¬
klagte hat erst, nachdem ihm die vorliegende Klage zugestellt
war, offenbar lediglich mit Rücksicht auf seine prozessuale Situa¬
tion, der Klägerin den Vorschlag eines Lizenzvertrages gemacht
bei dieser Sachlage aber kann, wie die Vorinstanz mit Recht
ausführt, der Schutz der citierten Gesetzesbestimmung nicht an¬
gerufen werden. Es ist daher gar nicht zu untersuchen, ob Lizenz¬
begehren für die hier streitige Verwendung eines Patentgegenstandes
zu gewerblichen Zwecken überhaupt gesetzlich zulässig seien. Somit
wird natürlich der Frage, ob die Klägerin pflichtig sei, eine nach¬
gesuchte Lizenz zu erteilen, vorliegend nicht präjudiziert, sondern
es bleiben dem Beklagten in dieser Hinsicht alle Rechte gewahrt
6. Erscheint die Anfechtung des Patentes Nr. 4169 der Klä¬
gerin nach dem Vorstehenden als unbegründet, so ist die Wider¬
klage abzuweisen; die Klage dagegen ist grundsätzlich gutzu¬
heißen, sofern die vom Beklagten verwendete Maschine — ent¬
gegen den Ausführungen der Rechtsantwort — als Nachahmung
der durch jenes Patent geschützten Maschine erklärt werden muß.
Nun hat sich allerdings die Vorinstanz, gemäß ihrem abweichen¬
den Standpunkte hinsichtlich der Patentanfechtung, über diese
Frage nicht ausgesprochen, doch ist dieselbe nach den vorliegenden
Akten ohne allen Zweifel zu bejahen. Denn der Lieferant des
Beklagten, Poulet in Liège, erklärt in seinem Brief vom 27.
Januar 1901 an die Klägerin, die Maschinen des Beklagten
seien « comme travail et comme résultat les mêmes que les
machines faites d’une pièce », d. h. diejenigen, auf welche
das Patent der Klägerin lautet; und auch der vom Präsidium

des Handelsgerichtes im vorsorglichen Verfahren zugezogene Ex¬
perte, Ingenieur Ehrensperger, dessen Gutachten durchaus klar
und einwandfrei erscheint, bemerkt ausdrücklich, daß die Maschinen
des Beklagten, trotz einer äußerlichen Abweichung in der Kon¬
struktion, eine Nachahmung derjenigen der Klägerin darstellen,
indem sie den gleichen Zweck durch die gleichen Mittel er¬
füllen.“ Der Einwand des Beklagten, die Klägerin habe das
Klagrecht verwirkt, da sie die durch Art. 20, Abs. 1 des Patent¬
gesetzes vorgeschriebene Anbringung von Schweizerkreuz und
Nummern auf ihren Fabrikaten unterlassen habe, ist natürlich
durchaus unzutreffend, indem ja die Maschine, nicht deren Fabrikat,
den Gegenstand des streitigen Patentes bildet.
7. Nach dem Gesagten ist dem Klagebegehren, es sei dem
Beklagten die Benutzung seiner Maschinen und die Veräußerung
der damit hergestellten Bürsten zu untersagen, Folge zu geben;
dagegen hat die Klägerin den weitern Antrag auf absolutes Ver¬
bot des Verkaufs sogenannter Klammerbürsten mit Recht fallen
gelassen. Die behauptetete Schadenersatzpflicht des Beklagten ist
grundsätzlich gutzuheißen; die Frage der Konsiskation aber muß,
weil, gemäß Art. 28 des Gesetzes, mit der quantitativen Schadens¬
feststellung im Zusammenhang stehend, gleich dieser einem even¬
tuellen besonderen Verfahren vorbehalten bleiben.
Demnach hat das Bundesgericht
in teilweiser Gutheißung der Berufung der Klägerin und daheriger
Abänderung des angefochtenen Urteils des aargauischen Handels¬
gerichtes vom 14. Oktober 1902
erkannt:
1. Die Widerklage wird abgewiesen und dem Beklagten die
weitere Verwendung von Maschinen zur Bürstenfabrikation nach
dem System Gane, sowie die Veräußerung der von ihm mit
solchen Maschinen verfertigten Bürsten (sogenannte Drahtklam¬
merbürsten) unter Androhung der in Art. 25 des Bundesgesetzes
betreffend die Erfindungspatente vom 29. Juni 1888 vorgesehenen
Straffolgen verboten
2. Der Beklagte wird für den Schaden, welchen er der Klä¬
gerin durch Verwendung der streitigen Maschinen zugefügt hat,
grundsätzlich haftbar erklärt.
3. Das Klagbegehren um Konfiskation der streitigen Maschinen
wird im Sinne der vorstehenden Erwägungen in ein besonderes
Verfahren verwiesen; dagegen wird die Verfügung der Vorin¬
stanz, wonach die Kautionssumme von 3000 Fr. deponiert bleiben
soll, aufgehoben und ist die Kaution der Klägerin herauszugeben.