bge · 65_II_2 · 1939-01-17 · de
BGE 65 II 2
Zivilrecht


2
Obligationenrecht. N0 2.
Privileg dem Architekten· selbst dann nicht zuerkannt
werden, wenn er zum Bauherrn nicht (wie es in der Regel
der Fall ist) im Rechtsverhältnis des Auftrags, sondern in
dem des Werkvertrags stände.
TI. OBLIGATIONENRECHT
DROIT DES OBLIGATIONS
2. Auszug aus dem Urteßder I. ZivilabteDung vom 17. Januar 1939
i. S. Volksbank Helden A.-G. in IJq. gegen Kunz und Konsorten.
AktiengeseUschajt.
1. Verantwortlichkeitsklage gegen die Organe. Art. 673 aOR,
Art. 754 rev. OR. Frage der Aktivlegitimation des Liquidators
beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung. Passivlegiti~
mation der VerwaltungsratsmitgIieder, der Revisoren und des
Geschäftsführers. Erw. 2 und 3.
2. Entlastung der Organe durch die Generalversammlung (De-
chargecrteilung). Art. 644 aOR, Art. 698 Ziff. 4 rev. OR.
Die Wirkung der Entlastung bleibt beschränkt auf diejenigen
.Tatsachen, die sich aus den der Generalversammlung vorge-
legten Unterlagen ergeben. Bedeutung abweichender Statuten-
bestimmungen. Mass der bei Prüfung der Unterlagen anzu-
wendenden SOl'gfalt. Anfechtung des Entlastungsbeschlusses
wegen Irrtums. Erw. 4 Iit. a.
3. PfUchten der Kontf'ollsteUe (Revisoren). Art. 659 ff. aOR,
Art; 727 ff. rev. OR. Der Kontrollstelle liegt nicht ob, die
Bonität der Forderungen zu prüfen, ebensowenig hat sie
allgemein die Geschäftsführung der Verwaltung zu über·
wachen.
Bedeutung abweichender Statutenbestimmungen.
Erw. 41it. b.
80crete anonyme.
L Action en responsabilite contre Jes organes. Art. 673 CO anc.,
art. 754 CO rev. QualiM pour agir du liquidateur dans le con-
cordat par abandon d'actü. L'action peut ~tre dirigee contre
las membres du conseil d'administration, les contröleurs (com-
missaires-verificateurs) et le garant. C. 2 et 3.
2. Decharge donnee aw: organes par l'assemblee generale. Art.
644 CO anc., art. 698 ch. 4 CO rev. Les effets de cette decharge
s'etendent aux seuls faits qui ressortent des pieces justifi~­
tives soumises a l'assemblee generale. PorMe des dispositions
statutaires qui derogent a cette regle. Devoir de diligence
Obligationenrecht. N0 2.
3
des actionnaires dans l'examen des pieces justificatives.
Action en nulIiM de la decision portant decharge (erreur).
C. 4lit. a.
3. Deooirs de l'organe de contr61e (contröleurs, commissaires-
varificateurs). Art. 659 8S. CO anc., art. 727 88. CO rev. L'or-
gane de contröle n'a pas pour t8.che de verifier la solvabilite
des debiteurs ; il n'a pas non plus a surveiller, en general,
l'activite de l'administration. Portee des dispositions statu-
taires qui derogent a cette regle. C. 4 lit. b.
80cietd anonima.
1. Azione di responsabilitd contro gli organi. Art, 673 veccbio CO,
art. 754 nuovo CO. Qualita. per agire delliquidatore ne1 con-
cordato mediante abbandono dell'attivo. L'azione pub essare
diretta contro i membri deI consiglio di amministrazione, i
revisori e il gestore. (Consid. 2 e 3.)
2. Discanco all'amministrazione per opera dell'assemblea generale.
Art. 644 veccbio CO, art. 698 cüra 4. nuovo CO. Gli effetti di
questo discarico si limitano ai soli fatti risultanti dai documenti
giustificativi prodotti all'assemblea generale. Portata delle
disposizioni statutarie che derogano a quests regola. Diligenza
che debbono usare gli azionisti nell'esame dei documenti
giustificativi. Azione di nulIita dei discarico (errore). (Consid. 4
Jett. a.)
3. Obbligo deU'ufficio di revisione (revisori). Art. 659 e seg. vec-
cbio CO, art. 727 e seg. nuovo CO. L'ufficio di revisione non
ha per compito di verificare la solvibilita dei debitori ne deve
sorveg1iare, in generale, l'attivitb. dell'amministrazione. Por-
tata delle disposiiioni statutarie che derogano a questa regols.
(Consid. 4 Jett. b.)
A.- Am 15. Februar 1933 beschloss eine a. o. General-
versammlung der Volksbank Reiden A.-G., eine Sanierung
vorzunehmen. Zu diesem Zwecke wurde das Aktienkapital
zunächst von Fr. 2,000,000.- auf Fr. 1,000,000.- herab-
gesetzt, um dann sogleich durch Neueinzahlung von-
Fr. 250,000.- Stammaktien und Fr. 500,000.- Priori-
tätsaktien wieder auf Fr. 1,750,000.- erhöht zu werden.
In der ordentlichen Generalversammlung vom 31. März
1933 wurde die Jahresrechnung 1932 genehmigt und
-
entgegen einem anders lautenden Antrag -
der
Verwaltung Decharge erteilt. Das nämliche geschah in
Bezug auf die Kontrollstelle, während der Verwalter
Elmiger nicht aus der Verantwortung entlassen wurde.
In den vorangegangenen Jahren war jeweils dem Verwal-
tungsrat, den Revisoren und dem Verwalter Decharge
erteilt worden.

4,
Obligationenrecht. N0. 2.
B. -
Schon bald nach Durchführung der Sanierung
erwies sich, daas sie ungenügend war. Am 7,. Juli 1933
schloss die Bank ihre Schalter. In der Folge gelang es
ihr, mit den Gläubigern einen Nachlassvertrag mit Ver-
mögensabtretung abzuschliessen.
'
C. -
Die in der a. o. Generalversammlung der Klä-
gerin vom 28. Juli 1933 gewählte Liquidationskommission
teilte den Beklagten, soweit sie in den letzten Jahren Mit-
glieder des Verwaltungsrates oder Revisoren gewesen
waren, durch Schreiben vom 22. März 1934 mit, die durch
die Generalversammlung am' 31. März 1933 erteilte De-
charge für die Geschäftsjahre 1928/32 werde im Hinblick
auf die Art. 23 ff. OR wegen Irrtums als unverbindlich
und rechtsungültig erklärt. Diese Erklärung erfolge mit
Wirkung für die Volksbank Reideil A.-G. in Liq., für die
Liquidationskommission und für den gerichtlich bestellten
Sachwalter. Zugleich leitete die Klägerin gegen die Be-
klagten Betreibungen für eine Schadenersatzforderung von
Fr. 500,000.- ein.
D. -
Da die Beklagten Rechtsvorschlag erhoben, be-
schritt die Klägerin den Prozessweg. Durch Urteil vom
15. Juli 1938 verpflichtete das Obergericht des Kantons
Luzern den Beklagten Elmiger, Direktor der Bank, zur
Bezahlung von Fr. 32,000.- und sieben weitere Beklagte
unter Solidarhaft zur Bezahlung von insgesamt Fr. 60,000-
an die Klägerin. Gegenüber .den andern Beklagten wurde
die Klage abgewiesen.
E. -
Gegen dieses Urteil haben einerseits die Klägerin
und anderseits die zu Zahlung verurteilten Beklagten die
Berufung an das Bundesgericht. erklärt.
.A U8 den Erwägungen :
L -
(Prozessuales.)
2. -
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des
Bundesgerichtes hat am 22. April 1922 erkannt, beim
Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung sei der Liqui-
dator, bezw. die Liquidationskommission, ohne besondere
Obligationenrecht. No '2.
5
'Bevollmächtigung durch den Nachlassvertrag nicht zur
Anhebung der Verantwortlichkeitsklage gegen die Gesell-
schaftsorgane gemässArt: 673 aOR befugt (BGE 48 III 71).
Dieser Gruntsatz ist noch am 24. Juli 1934 bestätigt
worden (BGE 60 III 99). Am 17. Februar 1938 hat sich
dann aber die gleiche Kammer des Bundesgerichtes auf
den Boden gestellt, mangels abweichender Bestimmungen
des Nachlassvertrages umfasse das abgetretene Vermögen
ohne weiteres auch die der Gesellschaft zustehenden An-
sprüche aus Verantwortlichkeit der mit der Verwaltung
und Kontrolle betrauten Personen (BOE 64 III 19).
Im vorliegenden Fall ist die LiqUidationskommission
durch Ziffer 5 des Nachlassvertrages aUßdrücklich ermäch-
tigt worden, allfällige straf- und zivilrechtliehe Ansprüche
aller -Art {( gegen die bisherigen Organe, Funktionäre und
eventuell andere Beteiligte » geltend zu machen. Selbst
wenn man sich deshalb auf den Boden der ältern, engem
Praxis der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer stellen
wollte, müsste die Aktivlegitimation der heutigen Klägerin,
die, durch die Liquidationskommission vertreten wird,
anerkannt werden. Nach der neuern Praxis kann vollends
kein Zweifel darüber bestehen, dass die Klägerin zur Durch-
führung des heutigen Prozesses aktiv legitimiert ist. Unter
diesen Umständen braucht zu der Frage, welcher der bei-
den Auffassungen der Vorzug zu geben sei, nicht Stellung
genommen zu werden.
3. -
Abgesehen von Max Elmiger waren die sämtlichen
Beklagten entweder Mitglieder des Verwaltungsrates oder
der Kontrollstelle der Volksbank ReidenA.-G. Als solche
sind sie in Bezug auf eine Klage aus Art. 673 aOR ohne
weiteres passiv legitimiert .
Der Beklagte Max Elmiger war Direktor der Bank.
Seine Stellung hatte § 28 der rev. Statuten vom 4. März
1922 wie folgt umschrieben: « Der Verwalter der Haupt-
bank ist der erste Beamte und verantwortliche Geschäfts-
führer der Anstalt und führt die verbindliche Unterschrift
für die Hauptbank und die Filialen. Er besorgt innert

6
Obligationenreeht. No 2,
den Grenzen der Statuten und Reglemente, sowie nach den
ihm zukommenden Weisungen die Leitung der Anstalt.
Er führt die Aufsicht über Beamte und Angestellte, wohnt
den Sitzungen des Verwaltungsrates und der Generalver-
sammlung als Protokollführer bei. Bei den Verwaltungs-
ratssitzungen hat er beratende Stimme. ;Er ist der Bank
für seine Handlungen verantwortlich und ist verpflichtet,
den Vorschriften der Gesetze, Statuten und Reglemente
nachzuleben und die Weisungen des Verwaltungsrates
genau zu beobachten, überhaupt die Interessen der Bank
zu wahren. »
In verschiedenen ältern Entscheiden hat das Bundes-
gericht das Vorliegen von Organcharakter verneint,
sobald ein Direktor, wie dies auch vorliegend zutraf, im
Verwaltungsrat nur beratende Stimme hatte (vgl. etwa
BGE 20 S. 1124 ff. und 34 II 496ff.). Nach dem Inkraft-
treten des ZGB stellte dann aber das Bundesgericht im
Hinblick auf die Art. 52 ff. ZGR betreffend die juristischen
Personen seine Praxis um. Es erkannte nun, dass die Mit-
wirkung beispielsweise eines Direktors im obersten Ver-
waltungsorgan (dem Verwaltungsrat ) nicht unbedingt nö-
tig sei, damit ihm Organcharakter zugebilligt werden könne.
Organ sei vielmehr auch jede Person, die, ohne dem ober-
sten Verwaltungsorgan anzugehören oder in ihm entschei-
dend mitzuwirken, unter dessen Aufsicht die eigentlich.e
Geschäftsführung besorge (vgl. BGE 14 694 ff., sowie
48 II 6 ff., bestätigt in BGE 51 II 529, 54 II 145 und
59 II 431, ferner EGGER, Komm. zum ZGB, Art. 54/55
N. 8, sowie PFYFFER VON ALTISHOFEN, Die Direktion
der Aktiengesellschaft nach schweizerischem Recht, S:
88 ff.).
Auf Grund dieser Auffassung gelangt man ohne weiteres
dazu, auch den Beklagten Max Elmiger, den frühem
Direktor der Volksbank Reiden A.-G., als Organ im Sinne
des Verantwortlichkeitsrechtes anzuerkennen. Denn aus
§ 28 der rev. Statuten erhellt ohne weiteres, dass er zwar
an sich unter der Aufsicht des Verwaltungsrates, in dem
Obligationenrecht. N0 2.
7
'er nur beratende Stimme hatte, stand, dass er aber anderer-
seits « erster Beamter» und «verantwortlicher Geschäfts-
führer » war. Danach war der Posten eines Direktors der
Volksbank Reiden A.-G. derart wichtig, dass ein richtiges
Funktionieren der Gesellschaft· ohne Direktion nicht denk-
bar war. Auf alle Fälle aber. war dem Direktor die Ge-
schä.ftsf~g in einem Masse übertragen, das ihn ge-
mäss der Praxis des Bundesgerichtes nach Inkrafttreten
des ZGB ohne weiteres zum Organ stempelt. Auf Grund
des rev. OR würde sich die nämliche Lösung ergeben, da
nach dessen Art. 754 Abs. 1 alle mit der Verwaltung, Ge-
schäftsführung oder Kontrolle betrauten· Personen so-
wohl der Gesellschaft als den einzelnen Aktionären und
Gesellschaftsgläubigem gegenüber schadenersatzpflichtig
sind.
Auch der Beklagte Max Elmiger ist daher in Bezug auf
die heutige Klage passiv legitimiert.
4. -
Bei der Prüfung der Frage, ob allfälligen Schaden-
ersatzansprüchen nicht etwa Entlastungsbeschlüsse der
Generalversammlung entgegenstehen, sind die folgenden
Perioden . auseinanderzuhalten :
I. Dechargeerteilung für das Jahr 1932.
a) Am 28. Januar 1933 hatte der Verwaltungsrat der
Volksbank Reiden A.-G. durch ein Kreisschreiben die
Aktionäre und die Öffentlichkeit wissen lassen: « Zufolge
Umsichgreifen der Wirtschaftskrise ist die Bank von Ver-
lusten bedroht, die einschneidende Sanierungsmassnahmen
erheischen, wenn das Institut wieder auf einen gesunden
Boden gestellt werden soll. Die teilweise schon letztes Jahr
gefährdeten Positionen sind im Jahre 1932 derart bedroh-
lich· geworden, dass das Bestreben des Verwaltungsrates,
die dubiosen Debitoren während der Wirtschaftskrise im
Interesse der Allgemeinheit durchzuhalten, unmöglich
wurde. In Spekulationsgeschäften oder Börsenverpflich-
tungen sind wir nicht engagiert, dagegen erleiden wir
grössere Verluste speziell auf auswärtigen industriellen
Engagements, die zum grössten Teil vom Verwaltungsrat

8
Ohligationenrecht. No 2.
nicht sanktioniert worden sind. Wir haben diesen· krank-
haften Expansionsdrang der bisherigen Leitung je und je
verurteilt, leider ohne den geringsten EIfolg.» Das Kreis-
schreiben macht dann darauf aufmerksam, dass die Hälfte
des Aktienkapitals, d. h. Fr. 1,000,000.-, abgeschrieben
werden müsse. Die Reserven und das Ergebnis 1932
müssten zu Abschreibungen und Rückstellungen verwen-
det werden. Zur Beschaffung von Betriebsmitteln sei ein
Prioritätsaktienkapital von Fr. 750,000.- auszugeben.
In der a. o. Generalversammlung vom 15. Februar 1933,
die dann die Sanierung beschloss, machte ein Vertreter
des Inspektorates des Schweizerischen Lokalbankenver-
bandes noch die folgenden ergänzenden Mitteilungen:
(( Für feststehende Verluste und Rückstellungen müssen
rund Fr. 1,600,000.-· abgeschrieben werden, wovon
Fr. 900,000.- als eigentliche Verluste, während Fr.
700,000.- für gefährdete Positionen in Reserve gestellt
werden sollen. Die Verluste sind nicht aufBörsenspekula-
tionen zurückzuführen, da keine Börsengeschäfte getätigt
wurden, wohl aber auf krasse Kompetenzüberschreitungen
des bisherigen Verwalters Max Elmiger.» Eine Diskussion
über die Lage der Bank scheint nicht stattgefunden zu
haben.
In dem im März 1933 im Druck erschienenen Geschäfts-
bericht pro 1932 sodann machten Verwaltungsrat und Ver-
waltung der Bank folgende Ausführungen:
({ Über die schwerwiegenden Ereignisse, die uns das Jahr
1932 gebracht, haben wir Ihnen mit unserem Zirkular-
schreiben vom 28. Januar 1933 ausführlich berichtet. In
Ausführung der Beschlüsse der a. o. Generalversammlung
vom 15. Februar 1933 haben wir die bezüglichen Abschrei-
bungen und Rückstellungen auf Liquidationskonto ver-
bucht. Die Summe von Fr. 1,623,543.08 ist ca. zur Hälfte
zur Deckung von definitiven Verlusten verwendet worden,
während Fr. 814,433.63 als Reserven für evtl. zu erwartende
Verluste bereitgestellt sind. Wir verweisen auf die bezüg-
lichen Details .. »
Obligationenrecht. N0 2.
S. 10 dieses Geschäftsberichtes weist das folgende
Liquidatiomkonto
aus:
.. (( Gutschriften :
übertrag ab Aktienkapital .... Fr. 1,000,000.-
»
ab Konto Reservefonds
j)
315,000.-,-
»
der internen Rückstellungen
»
68,422.04
»
Gewinn-Vortragskonto
. »
10,601.69
Netto aus Kauf des Bankgebäudes
Reiden ........... .
»
55,200.-
Jahresergebnis pro 1932 exclusive Ab-
schreibungen auf Wertschriften.
»
170,204.35
4,025.-
Kursgewinn auf Wertschriften
»
9
-------
Fr. 1,623,453.08
Belastungen :
Kursverlust auf Wertschriften
Fr.
84,950.-
Abschreibungen auf Immobilien, eige-
nen Hypotheken und diverse defini-
tive Verluste . . . . . . . . ..
»
724,159.45
Rückstellungen für event. zu erwar-
tende Verluste . . . . . . . ..
»
814,433.63
Fr. 1,623,543.08. )}
b) Das waren die Unterlagen, die der Generalver-
sammlung zur VeIfügung stunden, als sie im März 1933
ihren Entlastungsbeschluss fasste.
DieVorinstanz hat angenommen, die Aktionäre müssten
sich weiter auch noch ihr privates, gewissermassen zufälli-
ges Wissen anrechnen lassen. Sie beruft sich hieIfür auf
BGE 18 S. 608. Dort ist in der Tat ausgeführt worden,
darauf, ob die Generalversammlung ihr Wissen einzig aus
Geschäftsbericht und Rechnung geschöpft habe, oder ob
nicht auch noch andere Umstände dazugetreten seien, um
ihr Wissen um die übergrossen, gefährdenden Kreditge-
währungen zu begründen, könne nichts ankommen. Eine
solche AufIassung hat indessen heute als überholt zu gelten.
Es ist schon an sich äusserst schwierig, im einzelnen Falle

10
Obligationenrecht. No 2.
genau festzustellen, wie weit eine Generalversammlung
auf Grund ihr Wlterbreiteter Unterlagen bestimmte Vor-
gänge oder Verhältnisse erkannt hat oder hätte erkennen
sollen. Müsste bei der Frage der Entlastung die gleiche
Abwägung auch noch in Bezug auf das private Wissen
der Aktionäre vorgenommen werden, so würden damit
die praktischen Schwierigkeiten ins Ungemessene gestei-
gert. Es setzt sich daher immer mehr und mehr die Ten-
denz durch, die Wirkungen einer Entlastung von vorn-
herein auf diejenigen Tatsachen zu beschränken, die der
Generalversammlung als solcher bekannt waren, mit der
Massgabe, dass sich der Umfang dieser Kenntnisse der
Generalversammlung ausschliesslich aus den ihr. vorge-
legten Unterlagen und Mitteilungen ergibt (vgl. HENG-
GELER, Die zivilrechtlichen Verantwortliohkeiten im Ban-
kengesetz und im neuen schweizerischen Aktienrecht, S. 53,
WOLFERS, Die Verwaltungsorgane der Aktiengesellschaft,
S. 139, sowie BACHMANN, Der Entlastungsbesohluss -
Dechargeerteilung -
der Generalversammlung der Aktien-
gesellschaft, in der Festschrift für Cohn, S. 698). Damit
wird aber insbesondere auch das private Wissen der Ak-
tionäre ausgeschaltet (vgl. in diesem Sinne insbesondere
auch Entscheidungen des Deutschen Reichsgerichtes in
Zivilsaohen 70, S. 132, SCHLEGELBERGER /QUASSOWSKY,
Aktiengesetz, 2. Auf 1., S. 469 N 2, sowie HORRWITz, Das
Recht der Generalversammlungen der Aktiengesellsohaften
und Kommanditgesellschaften auf Aktien, S. 387). Das
steht denn auch mit der weitern Tendenz der modemen
Reohtsentwicklung im Einklang, den Auswirkungen von
Dechargeerteilungen gegenüber eher zurückhaltend zu
sein, da erfahrungsgemäss regelmässig die Aufklärung der
Generalversammlungen nur eine höchst unvollständige ist
und demzufolge bei anderer Einstellung Aktiengesell-
schaften in ihren Rechten in unerträgliohem Masse gekürzt
werden könnten (vgL WOLFERS, a.a.O., S. 140). Das pri-
vateWissen der Aktionäre ist daher sohon aus diesem
Grunde unberüoksichtigt zu Jassen, ganz abgesehen davon,
dass den Akten nicht entnommen werden kann, ob tat-
Obligationenrecht. No 2.
II
sächlich ein die Kenntnisse der Generalversammlung über-
sohreitendes privates Wissen von Aktionären in einwand-
frei feststellbarem Umfang ernstlich in Frage käme.
Delikater ist die Frage, ob eine Deohargeerteilung auoh
insoweit nicht angefochten werden könne, als die Revisoren
der Gesellschaft im entsoheidenden Zeitpunkte mehr
wussten, als sioh aus den von ihnen der Generalversamm-
lung unterbreiteten Unterlagen für diese ergab, m.a.W.
ob sich eine Generalversammlung selbst das ihr nioht
vermittelte Wissen der Revisoren anrechne~ lassen müsse.
Auf Grund des deutschen Rechtes besteht eine starke
Tendenz zur Bejahung dieser Frage (vgl. vor allem Ent-
scheidungen des Deutschen Reichsoberhandelsgerichtes 22,
S.280, FISCHER in Ehrenbergs Handbuch des gesamten
Handelsrechts, 3 I S. 310, STAUB, Kommentar zum deut-
sohen Handelsgesetzbuch, 12./13. Auf 1., § 260 Anm. 14,
sowie ScHLEGELBERGER/QUASSOWSKY, a.a.O. S. 469 N. 2).
Das schweizerische Recht ruft indessen einer andern
Lösung. Die Revisoren. der Aktiengesellschaft sind nach
schweizerischem Recht nicht Beauftragte oder Stellver-
treter der Generalversammlung, mit der Massgabe, dass
ihr Wissen ohne weiteres auch dem durch sie Vertretenen
anzurechnen wäre. Vielmehr sind die Revisoren neben der
. Generalversammlung ein selbständiges, notwendiges Organ
der AktiengeselIsohaft, dessen Aufgabe allerdings in der
Hauptsaohe darin besteht, der Generalversammlung zu
berichten. Es geht nicht an, dass zufolge eines pflicht-
widrigen Verhaltens der Kontrollstelle, bestehend in der
Unterdrüokung eines Wissens, das der Generalversammlung
zu vermitteln gewesen wäre, ein anderes Organ, der Ver-
waltungsrat, in ganz ungerechtfertigter, ja stossender
Weise in der Form lukrieren würde, dass nun Verantwort-
lichkeitsklagen gegen ihn in bestimmtem Umfang von vorn-
herein ausgesohlossen wären. Dies darf umsoweniger ange-
nommen werden, als die Generalversammlung ohnehin das
denkbar ungeeignetste Organ ist, um die delikate Frage
der Entlastung zu behandeln (vgl. WOLFERS, a.a.O., S. 141),

12
Obligationenrecht. N° 2.
sodass es schon gar nicht angeht, ihr noch etwas anzu-
rechnen von dem sie faktisch nie Kenntnis erhalten hat.
Damit ~ürde ins],esondere auch·der auf Verschärfung der
Organhaftung gerichteten Tendenz des rev. OR in bedauer-
licher Weise entgegengearbeitet (vgl. im nämlichen Sinne
HAGEN, "Ober die Verantwortlichkeit des Aufsichtsrates bei
der Aktiengesellschaft, in GRUCHOTS Beiträgen 42, S.364,
HORRWITZ, a.a.O. S. 388, Fussnote 2, und wohl auch
WIELAND, Handelsrecht 2 S. 133, der zwar zunächst
bemerkt, Kenntnis der Revisoren sei der Gesellschaft zuzu-
rechnen, dann aber sofort den bedeutungsvollen Nachsatz
anbringt, die Kenntnis der Revisoren müsse sich jedoch
aus den vorgebrachten Vorlagen ergeben). Es braucht
daher nicht untersucht zu werden, ob die Revisoren im
Zeitpunkt ihrer Berichterstattung an die Generalversamm-
lung mehr wussten, als sie dieser zur Kenntnis brachten.
Es mag immerhin nebenbei bemerkt werden, dass den
Akten Anhaltspunkte für eine solche Sachlage jedenfalls
in Bezug auf die Höhe der zu gewärtigenden Verluste nicht
zu entnehmen sind.
e) Die sog. Dechargeerteilung enthält die Erklärung,
dass gegen die entlasteten Organe aus . deren Geschäfts-
führung während einer bestimmten Geschäftsperiode keine
Forderungen geltend gemacht werden (vgl. BGE 51 TI 69 ff.
und dortige Verweisungen). Sie kann dem Grundsatze
nach nur so weit reichen, als allfällige Verletzungen aus
den der Generalversammlung" zur Verfügung gestellten
Unterlagen ersichtlich waren (vgl. BGE 14 S. 704). Es
steht nun aber an sich nichts entgegen, dass eine Aktien-
gesellschaft in ihren Statuten eine von diesem Prinzip
abweichende Ordnung trifft. Denn das Verhältnis der
Aktiengesellschaft zu ihren Verwaltungsräten und zu
ihren Revisoren ist vertraglicher Natur und daher an sich
ergänzender oder gar abweichender Parteiabrede zugäng-
lich. Die einzige Grenze liegt in zwingenden gesetzlichen
Bestimmungen.
Eine derartige vertragliche Vereinbarung über die
Verantwortlichmachung liegt in § 15 der Statuten der
i
"
Obligationenrecht. No 2~
13
Volksbank Reiden A.-G., der lautet: « Durch Genehmi-
gung des Jahresberichtes und der Jahresrechnung wird
dem Verwaltungsrat, der KontrollsteIle und den Beamten
für alle Geschäfte des abgelaufenen Rechnungsjahres,
welche aus den Geschäftsbüchern und der Generalver-
sammlung gemachten Vorlagen ersichtlich sind, volle
Entlastung erteilt ).
Damit soll, was zunächst die Verwaltungsräte betrifft,
nach der Auffassung der heute zur Verantwortung Gezo-
genen gesagt werden, die Entlastung sei insoweit eine end-
gültige, insbesondere also auch nicht etwa auf Grund eines
Irrtums anfechtbare, als die wesentlichen Gegebenheiten
eines Geschäftes aus den Büchern ersichtlich seien. Es ist
klar, dass die Stellung der Verwaltungsräte dadurch eine
sehr günstige und diejenige der Gesellschaft entsprechend
eine prekäre geworden wäre. Wohl sieht § 33 Abs. 2 der
gleichen Statuten dann vor, die Revisoren seien verpflich-
tet, « im Laufe des Jahres die Wertschriften, Hinterlagen
die Kompetenzausiibung des Verwaltungsrates und der
Verwaltung, die Organisation, Kassa, Wechsel, Kredite,
überhaupt alle Bücher und Geschäftszweige zu untersuchen
und ihre Wahrnehmungen jeweils dem Verwaltungsrat
schriftlich einzureichen )). Allein wenn die Revisoren nach-
lässig sind, oder wenn der Verwaltungsrat Beanstandungen
der Revisoren einfach missachtet und diese sich damit
abfinden, so würde trotz der in § 33 Abs. 2 der Statuten
enthaltenen Sicherungsmassnahme für die Aktiengesell-
schaft die Möglichkeit einer Verantwortlicherklärung der
Verwaltungsräte, wenn sie erst nach der Dechargeerteilung
vom richtigen Sachverhalt Kenntnis erhält, entfallen.
Damit wäre die Regelung des § 15 in Verbindung mit
§ 33 Abs. 2 der Statuten ganz auf das sichere Funktionieren
der Revisoren eingestellt. Eine solche Lösung des Verant-
wortlichkeitsproblems ist unter Umständen für eine Gesell-
schaft sehr gefährlich, keineswegs aber etwa von vornherein
mit dem Gesetz unvereinbar. Dagegen entspricht sie nicht
dem Sinn und Geist dieser Statutenbestimmungen. Dass
schon die blosse Kenntnis eines Geschäftes auf Grund der

14
Obligationenrecht. NO 2.
Bücher jede nachherige Decharge-Anfechtung ausschlies-
sen würde, wäre eine so absonderliche Lösung, dass sie
nur angenommen werden könnte, wenn sich die Statuten
schlechterdings nicht anders auslegen liessen.
Hievon
kann indessen keine Rede sein. Vielmehr wollte durch
diesen § 15 der Statuten lediglich gesagt werden, dass das,
was aus den Büchern nicht hervorgehe, von vornherein
nicht von der Decharge erfasst werden könne. Die aus den
Büchern hervorgehenden Geschäfte dagegen sollten inso-
weit unter die Decharge fallen, als nach allgemeiner Auf-
fassung Dechargewirkung angenommen werden kann,
also nur insoweit, als die Generalversammlung -
als
Entlastung gewährende Instanz ~ über die Bedeutung
dieses Geschäftes für die Frage der Verantwortlichkeit
orientiert war. Damit ist aber insbesondere auch der
Weg offen gelassen für eine Irrtumsanfechtung, falls in
Wirklichkeit etwas anderes vorliegen sollte, als die General-
versammlung aus den Büchern ersehen konnte. Dabei ist
für die Entscheidung der Frage, was sich aus bestimmten
Unterlagen herauslesen liess, abzustellen nicht etwa auf
die Sorgfalt des ordentlichen Geschäftsmannes, weil ja
der Aktionär keineswegs immer Geschäftsmann ist, son-
dern vielmehr auf die Sorgfalt des ordentlichen Hausva-
ters bei der Kontrollierung seiner Kapitalanlagen, wobei
erst noch « die Schnelligkeit der Verhandlung der General-
versammlung, das Nichtvorliegen der Geschäftsbücher, die
Dürftigkeit und summarische Natur der Vorbereitungsvor-
lagen und nicht am wenigsten die gewöhnlich vorhandene
Sachunkenntnis betreffs des Geschäftsbetriebes der Gesell-
schaft als herabmindernde Umstände anzusetzen sind »
(vgl. HORRWITz, a.a.O. 388).
Dievon ausgehend, darf angenommen werden, der Ge-
neralversammlung sei am 31 März 1933 vorab klar gewesen,
dass zum mindesten einzelne der ( grössern Verluste » auf
vom Verwaltungsrat sanktionierte « auswärtige industrielle
Engagements» zurückzuführen seien (vgl. das Zirkular
vom 28. Januar 1933). Hier musste sich daher der Vorwurf
der unmittelbaren unsoliden Geschäftsführung aufdrängen.
Obligationenrecht. No 2.
Hi
Ferner konnte wohl selbst dem geschäftlich nicht gewand-
ten Aktionär auf Grund des gleichen Zirkulars, in dem aus-
drücklich von einem krankhaften Expansionsbetrieb des
bisherigen Leiters die Rede war, den der Verwaltungsrat
je und je ohne Erfolg verurteilt habe, nicht entgangen sein,
dass ernsthaft auch mit mangelhafter Aufsicht des Ver-
waltungsrates über den Geschäftsführer gerechnet werden
müsse.
Schwierigkeiten ergeben sich dann aber in Bezug auf
die Höhe des der Gesellschaft dadurch erwachsenen
Schadens. Nach dieser Richtung hin waren im Liquida-
tionskonto Fr. 724,159.45 für definitive und Fr. 814,433.63
für eventuell eintretende weitere Verluste eingesetzt, was
zusammen mit den Fr. 84,950.- für Kursverluste auf
Wertschriften insgesamt Fr. 1,623,543.08 ausmachte. In
Wirklichkeit waren aber die Verluste schon im damaligen
Zeitpunkt ganz erheblich grösser. Der einen Passivenüber-
schuss von Fr. 4,658,633.24 ausweisende Liquidations-
status des Sachwalters im Nachlassverttagsverfahren da-
tiert zwar erst vom 31. Dezember 1933. Allein der Schal-
terschluss hatte schon im Juli 1933 stattgefunden, und die
Verhältnisse hatten sich weder in der Zeit vom 31. März
1933 bis Juli 1933, noch von da bis zum Jahresende nen-
nenswert verändert. Unter diesen Umständen kann man
sich fragen, ob die Entlastung nicht zahlenmässig auf die
Höhe der Verluste zu beschränken sei, welche der General-
versammlung vom 31. März 1933 als Maximum hingestellt
worden war. Diese Frage kann indessen aus den folgenden
Gründen offen bleiben.
Die Dechargeerteilung stellt sich rechtlich als negatives
Schuldanerkenntnis dar, mit der Wirkung, dass eine von
den Parteien als ungewiss betrachtete und vom Schuldner
bestrittene Forderung beseitigt wird. Eine Zurücknahme
des negativen Schuldanerkenntnisses im Hinblick darauf,
dass sich später das Bestehen der als nichtbestehend aner-
kannten Forderung ergibt, ist demnach der Regel nach
ausgeschlossen. Dagegen besteht eine Anfechtungsmöglich-
keit nach Art. 24 Abs. I Ziffer 4 OR (Grundlagenirrtum)

16
Ohligationenrecht. N°' 2.
für den Fall, dass ein von beiden Parteien als sicher be-
trachteter und für das Anerkenntnis grundlegender Sach-
verhalt sich später als nicht vorhanden erweist (vgl.
v. TUHR, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligatio-
nenrechts, 2 S. 572, ferner die Entscheide des deutschen
Reichsgerichts in der Deutschen juristischen Wochen-
schrift 1910 S. 1002 und 1926 S. 262, sowie den sich auf
Art. 20 OR beziehenden BGE 51 II 69 ff.).
Ein solcher Tatbestand ist vorliegend verwirklicht. Es
steht ausser Frage, dass die Höhe der vermutlichen Ver-
luste für die Generalversammlung vom 31. März 1933 von
ausschlaggebender Bedeutung war. Allerdings vermöchte
nicht schon eine beliebige Abweichung der Höhe der tat-
sächlichen Verluste von dem, was man sich im Frühjahr
1933 vorgestellt hatte, eine Anfechtung des Entlastungs-
beschlusses zu rechtfertigen. Denn die tatsächliche Höhe
solcher Verluste ist regelmässig nicht mit der letzten Be-
stimmtheit zum voraus fixierbar. Allein in Wirklichkeit
überstiegen die Verluste der Bank schon im Frühjahr 1933
das Vorausgesetzte dermassen, dass eine Sanierung von
vornherein ausgeschlossen war. Im Urteil des Amtsge-
richts Willisau vom 23. Februar 1937 i. S. der Volksbank
Willisau A.-G. und Kons. c. Joh. Kunz und sechs weitere
Verwaltungsräte der Volksbank Reiden A.-G. wird (auf
Seite 8) über die Höhe der effektiven Verluste ausgeführt :
« Anlässlich der Sanierungsaktion wurden die Verluste
mit 1,8 Millionen angegeben: Nach Durchführung der
Sanierung sind keine wesentlichen neuen Engagements
vorgenommen worden, die zu Verlust geführt hätten. Es
gingen aber insgesamt rund 7,35 Millionen verloren (das
abgeschriebene Aktienkapital und das neu gezeichnete
inbegriffen).)) Die Dechargeerteilung erfolgte nun aber
allen erkennbar nur im Hinblick auf die gleichzeitig be-
schlossene Sanierung der Bank, d. h. um diese zu ermög-
lichen. Das wurde der Generalversammlung insbesondere
auch dadurch erleichtert, dass die Verwaltungsräte, um
deren Decharge es ging, offenbar im Bestreben, diese
17
zu erwirken, bei der Sanierung finanzielle Opfer in der
Form der Zeichnung von Stammaktien im Betrage von
Fr. 250,000.- übernahmen, wodurch eine Garantiever-
pflichtung, die die Verwaltungsräte am 22. Februar 1932
zur Sicherstellung der Ausfälle auf bestimmten Positionen
ausgestellt hatten, aufgehoben wurde. Dies alles geschah
immer nur auf Grund der sichern Annahme aller Betei-
ligten, dass die finanzielle Lage der Bank eine Sanierung
ermögliche, was der sichern Annahme gleichkam, dass die
Verluste nicht wesentlich grösser seien, als man im Früh-
jahr 1933 allgemein angenommen hatte. Schon bald nach-
her erwies sich dann aber, dass die Überschuldung ein ganz
anderes, nicht geahntes Mass angenommen hatte. Dass
man einen solchen Tatbestand im Frühjahr 1933 allgemein
als ausgeschlossen betrachtete, erhellt insbesondere auch
aus dem Umstand, dass die Luzerner Banken damals für
nicht weniger als Fr. 415,000.- neue Aktien gezeichnet
hatten, was natürlich völlig ausgeschlossen gewesen wäre,
wenn man es mit einer Bank zu tun gehabt hätte, von der
bekannt gewesen wäre, dass ihrer hohen Verluste wegen
eine Sanierung nicht in Betracht falle. Noch weniger
kann von den einzelnen Aktionären angenommen werden,
dass sie Hand zu einer Entlastung geboten hätten, wenn
ihnen die tatsächliche Lage der Bank bekannt gewesen
wäre. Allerdings ist in den Akten davon die Rede, bei der
Erteilung der Decharge hätten auch politische Motive
mitgewirkt. Es erscheint aber als ausgeschlosssn, dass diese
Motive so stark waren, dass sie die Generalversammlung
dazu hätten veranlassen können, die elementarste ge-
schäftliche Vernunft auszuschalten und einem Verwaltungs-
rat Decharge zu erteilen, in Bezug auf den Anhaltspunkte
genug dafür vorlagen, dass er die katastrophale Entwick-
lung der Bank zumal durch mangelhafte Beaufsichtigung
der Geschäftsführung mitverursacht hatte.
Damit betraf der Irrtum der Generalversammlung einen
Sachverhalt, der vom Irrenden nach Treu und Glauben im
Geschäftsverkehr als eine notwendige Grundlage des Ver-
AS 65 II -
1939
2

18
Obligatioll(>nrecht. Xe 2.
trages betrachtet werden durfte, und die Voraussetzungen
des Art. 24 Abs. 1 Ziffer 4 OR sind mithin erfüllt.
H. Dechargeerteilung für die Jahre 1930/1931.
a)-c) (Ausführungen betr. Verantwortlichkeit des Ver-
waltungsrates ).
d) Die Vorinstanz hat angenommen, eine Haftbarkeit
der Revisoren für den Schaden, der durch die Ausschüttung
einer Dividende für das Geschäftsjahr 1931 erwachsen sei,
bestehe nicht; denn rein rechnungsmässig sei die Rechnung
in Ordnung gewesen. Dazu ist folgendes zu bemerken.
In einem der wenigen Entscheide, in denen sich das
Bundesgericht mit den Obliegenheiten der Kontrollstelle
bei der Aktiengesellschaft zu befassen hatte (BGE 34 H
501 ff.), ist ausgeführt worden, nach den Art. 659 ff. aOR
beschränke sich die Aufgabe der Revisoren darauf, Bilanz
und Rechnungen zu prüfen, und zwar sei mit dieser Prü-
fung nur eine solche rein kalkulatorischer Natur gemeint;
die Revisoren hätten allerdings das Recht, die Vorlage
der Bücher und Belege zu begehren, sowie den Kassenbe-
stand festzustellen (Art. 660), sie seien dazu aber nicht
unbedingt verpflichtet, und jedenfalls gehe ihnen gesetz-
lich das Recht und die Pflicht zur Prüfung der Geschäfts-
führung ab.
W"as vorweg die Frage der Pflicht der Revisoren, die
Vorlage der Bücher und Belege zu verlangen, anbetrifft,
so ist nach dieser Richtung. die negative Auffassung des
Bundesgerichtes aus dem Jahre 1908 in der Doktrin
vielleicht nicht ganz zu Unrecht angefochten worden
(vgl. insbesondere WIDMER, Die Kontrollstelle der Aktien-
gesellschaft nach schweizerischem Recht, S. 55 f.). Das
neue Recht statuiert denn auch in Art. 728 Abs. 2 aus-
drücklich eine dahingehende Pflicht der Revisoren. Die
Frage entbehrt indessen für den heutigen Fall der prak-
tischen Bedeutung, da auch nicht einmal behauptet worden
ist, dass in dieser Beziehung seitens der Revisoren etwas
unterlassen worden wäre, das mit dem eingetretenen
Schaden irgendwie in einem Kausalzusammenhang stünde.
Ohligationenrecbt. N0 2.
19
Weiter stellt sich die Frage, ob die Revisoren nicht
wenigstens verpflichtet seien, eine Bewertung der Aktiven
vorzunehmen. Damit, dass das Bundesgericht in seinem
Entscheid 34 H 501 f. die Pflicht der Revisoren auf rein
kalkulatorische Überprüfungen eingeschränkt hat, ver-
neinte es die gestellte Frage. BACHMANN (Komm. zum OR,
Art. 659 Anm. 3) ist anderer Ansicht. Er glaubt, wo die
Prüfung eine kalkulatorische sei, beziehe sie sich auch auf
die Wertung der einzelnen Bilanzposten.
Eine solche
Auffassung wird indessen von RONNER (Aufsicht und Prü-
fung im Recht der Aktiengesellschaft, ein Beitrag zur
Reform des Aktienrechts, S. 85) mit Recht als erstaunlich
bezeichnet, ist doch die Wertung eines Bilanzpostens eine
ausgesprochen materielle Prüfung im Sinne der Unter-
scheidung des Bundesgerichtes. Als solche wird sie dann
allerdings auch noch von andern Autoren als in den
Pflichtenkreis der Revisoren fallend bezeichnet (vgl. vorab
ZIMMERMANN, Die Jahresbilanz der Aktiengesellschaft nach
deutschem und schweizerischem Recht, S. 347, sowie
BRAUCHLIN, Die Bilanz der Aktiengesellschaften nach
schweizerischem OR, S. 163; a. A. dann aber z. B. EISEN-
HUT, Die Kontrollorgane nach deutschem und schwei-
zerischem Aktienrecht, S. 92 ff.). Für das Bundesgericht
jedoch besteht umsoweniger Anlass, von seiner bisheri-
gen einschränkenden Auslegung abzugehen, als sich auch
das rev. OR jedenfalls dem Grundsatze nach auf den glei-
chen Boden gestellt hat. Zwar verpflichtet es in Art. 728
Abs. 1 die Revisoren, zu untersuchen, ob die Darstellung
des Geschäftsergebnisses und der Vermögenslage den ge-
setzlichen Bewertungsgrundsätzen wie sie in Art. 662 ff.
rev.OR niedergelegt sind, entsprechen. Damit ist aber den
Revisoren keine Pflicht zur Überprüfung der Bonität der
einzelnen Forderungen der Aktiengesellschaft überbunden
(vgl. auch CuRCHOD, Le contröle dans les societes ano-
nymes en droit fran9ais, allemand et suisse, p. 107 et s.).
Jedenfalls von Gesetzes wegen lag daher den Revisoren
nicht die Pflicht ob, zu. untersuchen, ob die Guthaben der

20
ObligntioH('urt·eht. Xo 2.
Bank den ihr :yom Verwaltungsrat beigemessenen \Vert
auch tatsächlich hatten.
Es ist ferner'zu prüfen, ob die Revisoren allenfalls ent-
gegen dem vom Bundesgericht im Entscheid 34 II 501 f.
aufgestellten Grundsatz von Gesetzes wegen allgemein
die Geschäftsführung des Verwaltungsrates zu überwachen
haben. Das ist sowohl für das alte wie auch für das neue
Recht mit der herrschenden Meinung ohne weiteres zu
verneinen (vgl. MEYER, Die Bilanz der Aktiengesellschaft
im künftigen Handelsrecht, S. 121 H. und die dortigen
Verweisungen) .
Somit bleibt nur noch zu untersuchen, ob allenfalls im
vorliegenden Falle durch die Statuten nach irgend einer
Richtung hin eine gegenüber der gesetzlichen strengere
Ordnung vorgesehen worden sei. Dabei ist vorweg zweier-
lei festzuhalten. Auf der einen Seite steht ausserFrage,
dass einer solche~ statutarischen Verschärfung der Haftung
der Revisoren an sich nichts entgegensteht. Und sodann
fällt bei dieser Untersuchung § 33 Abs. 1 der Statuten von
vornherein ausseI' Betracht. Denn wenn dort den Revi-
soren die Verpflichtung auferlegt wird, ({ die Jahresrech-
nung im vollen Umfang zu prüfen und ihren schriftlichen
Befund und Antrag beförderlich zu Handen der General-
versammlung abzugeben )), so wird damit im Grunde nur
wiederholt, was schon im Gesetz selbst vorgesehen ist. Es
ist daher in diesem Zusammenhang lediglich zu § 33 Abs. 2
der Statuten Stellung zu ne~en, nach dem die Revisoren
im Laufe des Jahres die Wertschriften und Hinterlagen, die
Kompetenzausübung des Verwaltungsrates und der Ver-
waltung, die Organisation, Kassa, \Vechsel, Kredite, sowie
überhaupt alle Bücher und Geschäftszweige zu untersuchen
und ihre Wahrnehmungen jeweils dem Verwaltungsrat
schriftlich ({ einzureichen» hatten.
Dieser Meldepflicht gegenüber dem Verwaltungsrat sind
die Revisoren nachgekommen (was im Urteil näher ausge-
führt wird).
ObIillationenreeht. No 3.
21
3. Auszug aus dem Urteil der I. ZivilabteiIung
\10m 24. Januar 1939 i. S. Süeh gegen Metal Tmders Ltd.
UnklagbaresDiOerenzgeschäJt, Art. fi13 OR: Änderung der Recht-
sprechung :
.
Ein unkl&gbares Differenzgeschäft liegt vor, wenn aus den Um·
ständen hervorgeht, .dass die eine Partei bIosses Börsenspiel
beabsichtigte und diese Absicht der andern Partei erkennbar
war (Erw. 5 und 6).
Prozessrecht : Der im Ausland wohnhafte Berufungsbeklagte ist
njcht kautionspflichtig nach Art. 213 OG(Erw. 2).
M arche difjerentiel ne conjerant aucune action eniustice ; art. fi 13 00 :
changement de iurisprudence :
Le marche differentiel ne confere point d'action lorsqu'il ressort
des circonstances que l'une des parties nevoulait se livrer
qu'a un jeu de bourse et que l'autre pouvait reconnaitre cette
intention (consid. 5 et 6).
Procedure: L'intime dont le domicile est a l'etranger n'est pas
tenu de fournir, conformement a l'art. 213 OJ, des silretes en
garantie des frais et depens (consid. 2).
Oontratto diOerenziale per cui non e accordata azWne (art. fi13 00) :
Oambiamento di giurisprudenza.
Ci si trova di fronte ad Oll contratto differenziale per cui non €I
accordata azione, se dalle circostanze emerge che Olla delle
parti intendeva. soltanto fareun giuoco di borsa e l'altra parte
poteva riconoscere questa intenzione (consid. 5 e 6).
Procedura : Il convenuto domiciliato .a.ll'estero non e obbligato a.
prestare, conformemente all'art. 213 OGF, sicurta per le spase
processuali ed un' eventuale indennitä..
A. -
Die Beklagte, Maria Stich, ist Bureauangestellte
bei der Firma Schubarth, Metallhandlung, Basel. Am
14. Januar 1937 richtete sie an die Metal Traders Ltd in
London eine Anfrage in englischer Sprache, mit der sie sich
über ihre Kommissionsbedingungen und die erforderliche
Margendeckung für Transaktionen in Kupfer, Zink und
Blei erkundigte. Der Briefkopf dieser Anfrage lautete
« M. Stich», nebst Adresse, und unterzeichnet war das
Schreiben ebenfalls mit « M. Stich».
Nichts
deutete
darauf hin, dass der Absender eine Frau war.
Die Vertreterin der angefragten Firma für die Schweiz,
die A.-G. für Metallprodukte in Basel, schrieb der Beklag-
ten am 20. Januar 1937, dass sie zu einer mündlichen Be-
sprechung zur Verfügung stehe; adressiert war das
Schreiben an Herrn M. Stich.