bge · 40_II_313 · 1914-01-01 · fr
BGE 40 II 313
Zivilrecht


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Familienrecht. N° 54. 
corps ; lorsque, d' apres les circonstances de la cause, on 
peut prevoir que la separation sera definitive, il serait 
inequitable de refuser a l' epoux innocent une indemnite 
qui, dans les memes conditions de fait, aurait ere 
accordee a un epoux suisse qui, lui, aurait demande et 
obtenu le divorce. Dans cette hypothese, l'argument de 
texte tire de l'art. 151 et de la note marginale peut etre 
neglige, car, si meme on admet que le legislateur a 
antendu creer une distinction. au point de vue du droit 
ä l"indemnite, entre le divorce et la separation de corps, 
tout porte a croire qu'il n'a eu en vue que la separation 
otganisee par le code et non pas les institutions plus ou 
moins dissemblables prevues dans les legislations etran· 
geres. Enfin on doit observer qu'il n'est pas de l'essence 
de la separation de corps d'exclure tout droit de l'epoux 
innocent a une indemnite ; en France, par exemple, il a 
ete juge que la pension qui lui est accordee a entre autres 
pour but de reparer le prejudice materiel et moral cause 
par la faute de celui contre lequella separation est pro-
noncee (v. Pandecles fran~aises, nOs 682 et suiv., notam-
ment n° 686). 
En l'espece il n'est pas douteux que les faits qui ont 
determine la separation de corps -
les infidelites du 
mari, ses injures, sa brutalite ä l'egard de sa femme -
ont cause a la demanderesse un grave tort moral. 11 
convient par consequent, l'article 151 CC, comme il 
vient d'etre dit, ne s'y opposant pas, de faire droit en 
principe ä la demande d'indemnite de la recourante. Le 
juge peut aUouer cette indemnite soit sous forme de ca-
pital, soit sous forme de rente viagere (art. 153 CC). Vu 
les circonstances de la cause, c'est la forme de la rente 
qui parait correspondre le mieux aux interets de la de-
manderesse, son etat de sante ne lui permettant guere 
de faire fructifier un capital. 11 y a lieu de fixer ex requo 
et bono a 30 fr. par mois cette rente qui s'ajoutera, bien 
entendu, a celle que le defendeur est tenu de lui fournir 
ä titre de pension alimentaire. 
Familienrecht. No 55. 
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Par ces motifs, 
le Tribunal federal 
prononce: 
1. Le recours principal est ecarte. 
2. Le recours par voie de jonction de la demanderesse 
est partiellement admis en ce sens que : 
1) Le defendeur est condamne, en vertu de l'article 151 
CC, ä servir a, sa femme une rente de 30 fr. par mois 
des la date du jugement attaque; 
2) Le jugement du iTribunal de district. relativement 
ä l'attribution des deux fils CoUa, est annuIe et la cause 
est renvoyee ä l'instance cantonale pour nouvelle deci-
sion apres complement d'enquete conformement a l'ar-
tic1e 156 al. 1 CC. 
55. Urteil der II. Zivilabteilung vom a. Juli 1914 i. S. 
Heert Kläger, gegen Heert Beklagte. 
Verhältnis zwischen Art. 1561 und 285 ZGB. Kompetenz 
des Scheidungsrichters, die aus der Ehe hervorgegangenen 
Kinder ausnahmsweise weder dem einen !noch dem andern 
Ehegatten zuzusprechen, sondern einer Drittperson, bezw. 
den Vormundschaftsbehörden anzuvertrauen, mit der Wir-
kung, dass heide Ehegatten der elterlichen Gewalt verlustig 
gehen. Voraussetzungen dieser Lösnng.j 
A. -
Durch Urteil vom 6. Mai 1914 hat das Ober-
gericht des Kantons Zürich (I. Appellationskammer) 
im Anschluss an ein Urteil des Bezirksgerichts Bülach 
vom 18. Dezember 1913, durch welches die Ehe der Li-
tiganten auf Grund des Art. 141 ZGB wegen unheil-
barer Geisteskrankheit der Beklagten geschieden, und 
gegen welches nur hinsichtlich der Kinderzuteilungsfrage 
appelliert worden war, erkannt: 
1. Das Kind Bertha wird den Vormundschaftsbe-
hörden zur ständigen Obsorge überlassen. 
2. Der Kläger ist verpflichtet, an die Kosten der 
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Famillenrecht. N" 55. 
Pflege und Erziehung desselben vom 1. Januar 1910 an 
bis zum zurückgelegten 18. Altersjahr desselben je zum 
Voraus für ein Vierteljahr, jährlich 240 Fr. zu bezah-
len und zwar an den Vormund des Kindes. 
3. Dem Kläger wird das Recht eingeräumt. das 
Kind alle Vierteljahre auf einen Tag zu besuchen. 
Dieses Urteil beruht auf folgenden tatsächlichen Fest-
stellungen und rechtlichen Erwägungen: Das einzig in 
Betracht fallende Kind Bertha (geb. den 30. Oktober 
1909) sei zu einer Zeit geboren, als die Ehegatten bereits 
getrennt lebten. Der Kläger habe den' ehelichen Stand 
dieses Kindes anzufechten versucht, den Prozess aber, 
offenbar inf9lge Versäumung der gesetzlichen Fristen, 
nicht durchgeführt. Das Kind befinde sich seit Anfang 
1910 in einer Waisenanstalt und sei noch unter dem alten 
Rechte von den Heimatbehörden (d. h. denjenigen des 
Kantons Luzern) unter Vormundschaft gestellt worden. 
Der Kläger habe sich bisher nie um das Kind geküm-
mert und nie etwas an seinen Unterhalt geleistet. Er 
führe keinen eigenen Haushalt. Es sei bei ihm wohl 
kaum irgendwelche väterliche Liebe zu dem Kind vor-
handen. Gerade so gut, wie in andern Fällen gegenüber 
beiden Eltern die elterliche Gewalt entzogen und die 
anderweitige Unterbringung durch die Vormundschafts-
behörden angeordnet werden' könne, sei « es daher auch 
hier so zu halten ». Tatsächlich sei ja auch schon 
längst {< ein anderer Vormund bestellt ». Es sei deshalb 
dem Begehren des Klägers um Zuweisung des Kindes 
Bertha an ihn ebensowenig zu entsprechen, wie ander-
seits eine Zuweisung an die geisteskranke B e k lag tein 
Betracht kommen könne. 
B. -
Gegen dieses Urteil hat der Kläger rechtzeitig 
und in richtiger Form die Berufung an das Bundes-
gericht ergriffen. mit dem Antrage auf Znweisung des 
Kindes an ihn, den Kläger. 
Namens der Beklagten wurden in der Berufungsinstanz 
keine Anträge gestellt. 
Familienrecht. N° 55. 
Das Bundesgericht zieht 
in Erwägung: 
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1. -
Obwohl Art. 156 ZGB zweifellos vor allem eine 
Ausscheidung der Elternrechte zwischen den Ehe-
ga t t e n, als den Parteien im Ehescheidungsprozesse, 
bezweckt, während für den Fall der Unwürdigkeit oder 
Unfähigkeit beider Elternteile normalerweise das in Art. 
285 vorgesehene Verfahren einzuschlagen ist, kann dem 
Seheidungsrichter doch die Befugnis nicht abgesprochen 
werden, die aus der Ehe hervorgegangenen Kinder aus-
nahmsweise weder dem einen noch dem andern Ehegatten 
zuzusprechen, sondern einer Drittperson, bezw. den 
Vormundschaftsbehörden anzuvertrauen, mit der Wir-
kung, dass beide Ehegatten der elterlichen Gewalt ver-
lustig gehen. Einmal nämlich ist in Art. 156, und zwar 
offenbar absichtlich, nicht blos von « Zuteilung» oder 
Übertragung der (! Sorge für das Kind » (vergI. § 1635 
deutsch. BGB, der übrigens das Vertretungsrecht des 
Vaters als Inhabers der elterlichen Gewalt ausdrücklich 
vorbehält), sondern ganz allgemein von «Gestaltung der 
Elternrechte I) die Rede, und sodann ergibt sich aus Art. 
274, dass mit der im Scheidungsurteil vorgenommenen 
« Zuweisung» eines Kindes an den einen Elternteil zu-
gleich auch die Übertragung der elterlichen Gewalt auf 
diesen Elternteil, also ihre E n tz i eh u n g gegenüber 
dem an der n Ehegatten verbunden ist. Kann aber 
demnach der Scheidungsrichter die elterliche Gewalt 
dem ein e n Ehegatten entziehen, und bildet dies sogar 
die Regel, so muss ihm auch das Recht zuerkannt 
werden, sie unter Umständen, nämlich dann, wenn 
offensichtlich kein Elternteil die erforderliche Gewähr 
für eine richtige Pflege und Erziehung bietet, bei den 
Ehegatten zu entziehen, und zwar von Am tes wegen 
und unabhängig davon, auf wessen Antrag die Schei-
dung ausgesprochen wird. Die in diesem Falle gegenüber 
beiden Ehegatten eintretende Entziehung der elterlichen 
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Familienrecht. N° 55. 
Gewalt ist nichts anderes als die notwendige Folge des 
Umstandes, dass die Kinder weder dem einen noch dem 
andern Elternteil zugewiesen werden können. Vergi. in 
diesem Sinne Stenogr. Bull. der BVers. 1905 S. 1079 
(Votum Hoffmann) ; ferner GMÜR, Amn. 12, EGGER, 
Amn. 1 c) zu Art. 156. Abweichend RossEL-MENTHA. 
I S. 226. 
Immerhin soll, da für die Entziehung der elterlichen 
Gewalt gegenüber beiden Ehegatten ordentlicherweise 
das in Art. 285 vorgesehene reine OfIizialverfahren ein-
zuschlagen ist und die in diesem Fall kompetente Be-
hörde mit dem Scheidungsrichter nicht identisch zu sein 
braucht, der Scheidungsrichter zu der angegebenen Lö-
sung doch nur dann greifen, wenn die Verhältnisse 
bereits durch den Scheidungsprozess allseitig und gründ-
lich abgeklärt sind und mit einer andern Lösung offen-
bar eine Gefahr für das leibliche oder seelische Wohl 
des oder der Kinder verbunden wäre, sodass auch beim 
Fortbestand der Ehe ein Einschreiten der Behörden 
nötig gewesen wäre. 
2. -
Im vorliegenden Falle treffen diese Vorausset-
zungen für eine sofortige En~ziehung der elterlichen 
Gewalt nicht zu. Der Kläger hat sich allerdings gegen-
über dem in Betracht kommenden Kinde objektiv einer 
Nichterfüllung seiner Vaterpflichten schuldig gemacht. 
Denn die Zweifel, die er hinsichtlich seiner Vaterschaft 
hegen mochte, und seine Absicht, die Ehelichkeit des 
Kindes anzufechten, berechtigten ihn nicht, aus der von 
ihm erstrebten Aberkennung des ehelichen Standes im 
voraus und von sich aus den Schluss zu ziehen, dass er 
nicht verpflichtet sei, für das Kind zu sorgen. Seine 
bezügliche Verpflichtung war vielmehr ohne weiteres 
mit der ehelichen Geburt des Kindes gegeben und be-
stand bis zum Tage einer allfälligen Aberkennung. In-
dessen gestattet doch diese, auf aussergewöhnliche 
Umstände zurückzuführende Nichterfüllung der elterli-
chen Pflichten -
welch letztere dem Kläger übrigens, 
Familienrecht. Ne 55. 
wie es scheint, von keiner Seite in Erinnerung gerufen 
wurden, indem vielmehr ohne weiteres die Behörden für 
das Kind sorgten -
für sich allein noch keinen zwingen-
den Schluss auf das mutmassliche zukünftig(' Verhalten 
des Klägers im Falle einer Zuteilung des Kindes an ihn. 
Irgendwelche andere Gründe, ihm die elterliche Ge .. 
walt zu entziehen, ergeben sich aber nicht aus den 
Akten. Insbesondere kann ein solcher Grund nicht darin 
gefunden werden, dass der kantonale Richter vielleicht 
selber Zweifel an der Vaterschaft des Klägers hegte. Es 
geht nicht an, dem Kläger wegen solcher Zweifel einer-
seits die elterliche Gewalt abzuerkennen und ihn 
anderseits doch als Vater des Kindes zu Alimentations-
beiträgen zu verurteilen. Dafür aber, dass der Kläger 
die Zuteilung des Kindes an ihn einzig zu dem Zwecke 
verlange, um sich den ihm sonst obliegenden Alimenta-
tionsbeiträgen zu entziehen und auf Kosten des Kindes 
an den Auslagen fÜr dessen notwendige Bedürfnisse zu 
sparen oder das Kind sonstwie auszubeuten, bieten die 
Akten keine genügenden Anhaltspunkte. Es sind deshalb 
__ da die Unfähigkeit der Beklagten zur Verpflegung 
und Erziehung des Kindes ausser Frage steht -
die 
Elternrechte vorläufig, d. h. unter Vorbehalt eines all-
fälligen Einschreitens der nach Art. 285 dazu kompe-
tenten Behörden, dem Kläger zuzuerkennen. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das an-
gefochtene Urteil aufgehoben und das Kind Bertha im 
Sinne der Erwägungen dem Kläger zugewiesen wird.