bge · 30_I_363 · 1904-05-11 · de
BGE 30 I 363
Öffentliches Recht


61. Urteil vom 11. Mai 1904 in Sachen Mingelski
gegen Durrer,
bezw. Präsidium des Kantonsgerichtes
Unterwalden ob dem Wald.
Beginn der Frist für den staatsrechtlichen Rekurs : « Mitteilung der
Verfügung, Art. 178 Ziff. 3 06. — Art. 11 obcit. Uebereinkunft:
Unzulässigkeit der Ausländerkaution gegenüber einem russischen
Staatsangehörigen.
A. Im August 1903 ließ der Rekurrent, der in Kiew (Ruß¬
land) wohnhafte russische Staatsangehörige Fürst Andreas Dadian
Mingelski, gegen den Rekursbeklagten, Josef Durrer in Kägis¬
wil, beim Kantonsgericht des Kantons Unterwalden ob dem
Wald eine Civilklage einreichen auf Bezahlung eines Kapitals
von 251,000 Fr. nebst Zinsen und Kosten. In seiner Rechts¬
antwort und Widerklageschrift stellte der Beklagte und heutige
Rekursbeklagte das "Vorbegehren": Da der Kläger keinen festen
Wohnsitz im Kanton Obwalden habe, so werde von ihm gemäß
Art. 29 ff. PO Sicherstellung für die Prozeßkosten durch
Hinterlegung eines Barbetrages von 3000 Fr., eventuell einer

vom Gerichtspräsidenten zu bezeichnenden Summe, mit Nachfor¬
derungsrecht, verlangt, und es werde das Gerichtspräsidium er¬
sucht, die Aufforderung hiefür an den Kläger zu erlassen. Der
citierte Art. 29 CPO bestimmt: „Wenn der Kläger im Kanton
„keinen festen Wohnsitz hat, wenn derselbe zahlungsunfähig, oder
„wenn anzunehmen ist, daß bei ihm die Erhebung der Gerichts¬
„kosten Schwierigkeiten bereiten wird, so kann er sowohl vom
„Gerichtspräsidenten, als vom Gerichte aufgefordert werden, für
„den Betrag der Gerichtsgebühren und Prozeßkosten Sicherheit
„zu leisten. Den Betrag des Vorschusses bestimmt der Gerichts¬
Mit Begleitschreiben vom 12. September
präsident,
1903 übersandte die Kanzlei des Kantonsgerichtes die genannte
Rechtsschrift des Beklagten dem Vertreter des Klägers und be¬
merkte dabei, nach Angabe der Frist für die Fortsetzung des
Schriftenwechsels, wörtlich: „Des Ferneren haben wir Sie auf¬
„tragsgemäß einzuladen, bezw. anzuweisen, für die Einreichung
„der in der Rechtsschrift verzeichneten Gerichtskostenkaution
„besorgt sein zu wollen.“ Der Kläger aber bestritt in seiner Re¬
plik vom 22. September, zur Leistung der verlangten Kaution
verpflichtet zu sein, gestützt auf die Internationale Übereinkunft
betreffend Civilprozeßrecht vom 14. November 1896, dem die
Schweiz und Rußland angehörten, speziell auf Art. 11 derselben,
wonach Angehörigen eines der Vertragsstaaten, sofern sie in einem
andern dieser Staaten, als dem ihres Wohnsitzes als Kläger auf¬
treten, wegen ihrer Eigenschaft als Ausländer, oder weil sie keinen
Wohnsitz oder Aufenthalt im Inlande haben, eine Sicherheits¬
leistung oder Hinterlegung, unter welcher Benennung es auch sei,
nicht auferlegt werden darf. Und mit Brief vom 9. Januar 1904
an das Kantonsgerichtspräsidium verlangte sein Vertreter, nach¬
dem ihm inzwischen von der Kantonsgerichtskanzlei mitgeteilt
worden zu sein scheint, daß an der Kautionsforderung festgehalten
werde, einen Gerichtsentscheid über diesen Streitpunkt. Hierauf
erhielt er ein Schreiben des Kantonsgerichtspräsidiums, datiert
vom 23. Januar 1904, welches auf die Ausführung der Replik
über die Internationale Civilprozeß=Ubereinkunft bemerkt: „Wir
„wollen nun das Zutreffende Ihrer Angabe keineswegs in Zweifel
„ziehen, allein vorläufig fehlt uns für die Richtigkeit Ihrer Be¬
„hauptung, daß eine Kautionsforderung im Sinne unserer an
„Sie ergangenen Aufforderung unzulässig, der stringente Beweis,
„welchen wir eventuell erst dann als erbracht erachten, wenn Sie
„uns eine Bescheinigung des eidgenössischen Justizdepartementes
„zu übermitteln in der Lage sind, welche Ihre diesbezüglichen Aus¬
„führungen im ganzen Umfange bestätigt“, und sodann fort¬
fährt: „Demgemäß fordern wir Sie anmit unter Hinweis auf
„Art. 32 CPO auf, uns binnen Monatsfrist entweder die ange¬
„deutete Bescheinigung zugehen zu lassen, oder aber die verlangte
„Kaution zu leisten. Sollten Sie in gegebener Frist in einer
„oder anderer Beziehung unserem Begehren nicht nachkommen,
„so würde dies als Verzicht auf das Rechtsbegehren angesehen.“
B. Gegen diese Verfügung des Kantonsgerichtspräsidiums von
Unterwalden ob dem Wald hat der Vertreter des Fürsten Min¬
grelski durch Eingabe an das Bundesgericht vom 12. Februar
1904 den vorliegenden staatsrechtlichen Rekurs ergriffen. Er
beruft sich einerseits auf Verletzung der mehrerwähnten Inter¬
nationalen Übereinkunft betreffend Civilprozeßrecht, nach welcher
die Kautionsbefreiung des Rekurrenten ohne weiteres, bedingungs¬
los einzutreten habe; anderseits auf Rechtsverweigerung, die darin
liege, daß der Nachweis eines Bundeserlasses verlangt werde,
während dessen Bekanntmachung in den Publikationsorganen des
Bundes einen solchen Nachweis vor allen schweizerischen — eid¬
genössischen wie kantonalen — Instanzen überflüssig mache, wie
denn auch das eidgenössische Justizdepartement, laut beigelegtem
Brief desselben an den Vertreter des Rekurrenten, die Ausstellung
einer Bescheinigung, wie das Kantonsgerichtspräsidium von Ob¬
walden sie verlange, unter Verweisung auf die amtliche Samm¬
lung der Bundesgesetze 2c. abgelehnt habe. Demnach stellt er den
Antrag, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und zu
erkennen, daß der Rekurrent als Kläger vor dem Obwaldner
Kantonsgericht nicht rechtversicherungspflichtig sei und daß folglich
seine Unterlassung der Leistung der Rechtsversicherung nicht als
ein Verzicht auf das Rechtsbegehren seiner Klage angesehen wer¬
den dürfe.
C. Das Präsidium des Kantonsgerichtes von Obwalden trägt
auf Abweisung des Rekurses an. Es wirft zunächst die Frage

auf, ob nicht überhaupt die Internationale Übereinkunft betreffend
Civilprozeßrecht vom Jahre 1896 für die Schweiz der Rechts¬
verbindlichkeit ermangle, da sich der Bund auf deren rein in die
kantonale Zuständigkeit gehörenden Rechtsgebiet nicht gültig habe
verpflichten können. Sodann wird wesentlich ausgeführt, Art. 11
jener Übereinkunft sei jedenfalls nicht verletzt, da die streitige
Kaution dem Rekurrenten gar nicht auferlegt worden sei, weil
er keinen festen Wohnsitz im Kanton Obwalden habe, sondern
aus dem ferneren Kautionsgrunde des Art. 29 CO, weil an¬
zunehmen sei, daß bei ihm die Erhebung der Gerichtskosten
Schwierigkeiten bieten werde.“ Diese Bestimmung aber werde
Einheimischen wie Fremden gegenüber gehandhabt und treffe vor¬
liegend zweifellos zu; denn es sei ihm, dem Gerichtspräsidenten,
bei Erlaß der angefochtenen Verfügung klar ersichtlich gewesen,
daß im Fall des Unterliegens des Rekurrenten als Kläger die
Erhebung der voraussichtlich sehr beträchtlichen Gerichtskosten bei
ihm eine schwierige, d. h. eine rein von seinem guten oder schlechten
Willen abhängige, sein würde.
D. Der Rekursbeklagte Durrer schließt sich dem Antrage und
in der Hauptsache den Ausführungen des Kantonsgerichtspräsi¬
diums an und erhebt ferner die Einrede der Verspätung des Re¬
kurses mit der Begründung, daß derselbe schon gegen die im
Schreiben der Gerichtskanzlei an den Vertreter des Rekurrenten
vom 12. September 1903 enthaltene Verfügung hätte ergriffen
werden müssen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Rekurs wegen der streitigen Kautionsauflage ist zufolge
Einhaltung der gesetzlichen Rekursfrist gegenüber der allein ange¬
fochtenen Verfügung des Kantonsgerichtspräsidiums vom 23. Ja¬
nuar 1904 nicht verspätet. Es könnte sich allerdings fragen,
ob er nicht, wie der Rekursbeklagte Durrer einwendet, schon auf
die Mitteilung der Kantonsgerichtskanzlei vom 12. September
1903 hin hätte ergriffen werden sollen, doch ist dies richtigerweise
zu verneinen. Denn wenn auch in jener Mitteilung, ihrem Aus¬
druck „auftragsgemäß entsprechend, die Zustellung einer rechts¬
wirksamen gerichtlichen Kautionsauflage erblickt werden sollte, so
wäre dieselbe immerhin durch die nachfolgende direkte Verfügung
des Gerichtspräsidiums vom 23. Januar 1904 ersetzt worden,
da diese letztere nicht etwa nur eine Ergänzung des früheren
Befehls — durch Fristsetzung für seine Nachachtung und An¬
drohung der gesetzlichen Folgen im Unterlassungsfalle — dar¬
stellt, sondern auch die Modalität der Kautionsauflage selbst ab¬
geändert hat, indem sie an Stelle der frühern unbedingten Kan¬
tionsverpflichtung die Alternativobligation: entweder Kautionslei¬
stung oder Bescheinigung des eidgenössischen Justizdepartementes
über die angerufene Internationale Civilprozeß=Ubereinkunft ge¬
setzt hat und daher als in allen Teilen selbständig rekursfähig
erscheint.
2. Jene vom Rekurrenten in erster Linie als verletzt bezeich¬
nete Internationale Übereinkunft betreffend Civilprozeßrecht vom
14. November 1896 und 25. Mai 1899 trifft — da sowohl die
Schweiz, als auch Rußland, der Heimat- und Wohnsitzstaat des
Rekurrenten, ihr angehören — auf den vorliegenden Fall zu und
ist vom Bundesgericht als Staatsgerichtshof, wie dieser bereits in
Sachen Hof gegen Turuvani (Amtl. Samml. d. Entscheidungen,
Bd. XXVI, 1, S. 484 Erw. 2) ausdrücklich festgestellt hat, ge¬
mäß Art. 113 in fine BV (Art. 175 in fine OG) schlechthin
d. h. ohne Nachprüfung der von der rekursbeklagten Behörde
vorab aufgeworfenen Frage ihrer Verfassungsmäßigkeit zur An¬
wendung zu bringen. Nun ist ohne weiteres klar, daß durch Art.
11 der Übereinkunft, welcher die sogenannte Ausländerkaution
verbietet (vgl. hierüber insbesondere das bereits citierte Präjudiz
i. S. Hof, Erw. 3), der erste Kautionsgrund des Art. 29 CO
von Obwalden, die Zulässigkeit der Auferlegung einer Prozeß¬
kaution an den Kläger, weil er im Kanton keinen festen Wohn¬
sitz hat, aufgehoben worden ist. Dagegen stehen die dort aufge¬
führten zwei weiteren Kautionsgründe: „wenn derselbe (s. c. der
Kläger) „zahlungsunfähig, oder wenn anzunehmen ist, daß bei
„ihm die Erhebung der Gerichtskosten Schwierigkeiten bieten wird
mit jenem Artikel der Übereinkunft nicht im Widerspruch, da sie
auf Abstammung oder Wohnsitz des Klägers weder ausdrücklich
abstellen, noch ihrem vernünftigen Sinne nach Bezug nehmen,
indem speziell der wegen seiner unbestimmten Umschreibung in¬
haltlich an sich zweifelhafte letztgenannte Fall, zufolge seiner Ko¬

ordination mit dem Fall mangelnden Wohnsitzes im Kanton,
unter den „Schwierigkeiten der Erhebung der Gerichtskosten
wohl nicht auch den Umstand der Ausländerqualität im allge¬
meinen und insbesondere des ausländischen Wohnsitzes im Auge
haben kann. Demnach wäre der vorliegende Rekurs wegen Ver¬
letzung des Art. 11 des fraglichen Staatsvertrages allerdings
nicht gutzuheißen, wenn die streitige Kaution, wie die Rekurs¬
beklagten, das Kantonsgerichtspräsidium und Josef Durrer, in
ihren Vernehmlassungen behaupten, tatsächlich aus jenem letztge¬
nannten Kautionsgrunde in seiner angegebenen sinngemäßen Be¬
schränkung auferlegt worden wäre. Dies ist jedoch in Wahrheit
nicht der Fall. Denn abgesehen davon, daß die Kaution in der
Rechtsantwort Durrers an das Kantonsgericht ausdrücklich wegen
des Mangels eines Wohnsitzes des Rekurrenten im Kanton ver¬
langt ist, und daher die Weisung der Kantonsgerichtskanzlei an
den Rekurrenten vom 12. September 1903, welche lediglich auf
jene Rechtsschrift Bezug nimmt, dieser Kautionsbegründung bei¬
pflichtet, hat auch die angefochtene Verfügung des Kantonsgerichts¬
präsidenten, wie aus deren Inhalt mit aller Deutlichkeit hervor¬
geht, auf gar nichts anderes überhaupt abstellen können, als auf
die Ausländereigenschaft des Rekurrenten. Anders ließe sich näm¬
lich die Tatsache schlechterdings nicht erklären, daß diese Verfügung
die Kaution nur fordert, falls die verlangte Bescheinigung über
die in Rede stehende Übereinkunft nicht beigebracht werden sollte,
also offenbar nur, weil das Gerichtspräsidium diese Übereinkunft
entweder als nicht bestehend oder doch
jedenfalls gegenüber
russischen Angehörigen — als nicht rechtsverbindlich erachtet hat,
womit für den Fall ihrer Anwendbarkeit in casu die Unmöglich¬
keit des Bezugs einer Kaution zugegeben wird. Demnach steht
außer allem Zweifel, daß sich die Präsidialverfügung gerade auf
den durch den mehrerwähnten Art. 11 beseitigten Kautionsgrund
des ausländischen Wohnsitzes stützt. Daß der Gerichtspräsident
dies nachträglich, in seiner Rekursantwort an das Bundesgericht,
ab¬
bestreitet, ist durchaus unbehelflich; denn er macht dabei
gesehen davon, daß die Verfügung so zu beurteilen ist, wie sie er¬
lassen wurde, und nicht mit dem Inhalt, der ihr nachträglich, nach
der Eröffnung, gegeben werden möchte — anderweitige konkrete
Anhaltspunkte, z. B. etwa die mindestens zweifelhafte Solvabilität
des Rekurrenten, welche die behauptete Anwendung des letztge¬
nannten der Kautionsgründe des Art. 29 CPO zu begründen
vermöchten, nicht einmal namhaft, sondern läßt gegenteils durch
seine Bemerkung, daß die Erhebung der Gerichtskosten beim Re¬
kurrenten schwierig sei, weil „rein von seinem guten oder schlechten
Willen abhängig, wiederum erkennen, daß er die fragliche
„Schwierigkeit nur in der Tatsache des ausländischen Aufent¬
haltes und nicht in der von seinem Willen unabhängigen Tatsache
seiner Unvermöglichkeit erblickt, also eben jenes unstatthafte Kau¬
tionsmoment berücksichtigt hat. Übrigens dürfte es wohl überhaupt
nicht genügen, daß sich ein kantonales Gericht auf einen so un¬
bestimmt formulierten Kautionsgrund, wie den hier in Rede
stehenden des Art. 29 CPO von Obwalden, lediglich allgemein
beruft, um die Anwendbarkeit der fraglichen Bestimmung der
internationalen Civilprozeß=Ubereinkunft auszuschließen; es müssen
vielmehr bestimmte Tatsachen, welche unter jenen subsumiert wor¬
den sind, angegeben werden, soll anders das Bundesgericht in der
Lage sein, die tatsächliche Nachachtung jenes Staatsvertrages zu über¬
wachen.
Erscheint die angefochtene Verfügung nach dem Gesagten als
gegen Art. 11 der Internationalen Civilprozeß=Ubereinkunft ver¬
stoßend, so ist der Rekurs schon aus diesem Grunde, ohne daß
auch noch sein weiteres Argument der Verletzung des Art. 4
BV zu überprüfen wäre, gutzuheißen.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Der Rekurs wird gutgeheißen und damit die Verfügung des
Präsidiums des Kantonsgerichtes des Kantons Unterwalden ob
dem Wald vom 23. Januar 1904 in allen Teilen aufgehoben.