bge · 52_II_223 · 1925-09-11 · de
BGE 52 II 223
Zivilrecht


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ObligatiolleW'echt. N0 38. 
verlauten lassen, lag die Annahme nahe, und waren 
die Beklagten zu derselben berechtigt, dass die Kläger 
bei Zusprechung der geforderten beträchtlichen Pau-
schalsumme sich als voll entschädigt betrachteten und 
auf weitere Forderungen, insbesondere auf Geltend-
machung von Verzugszinsen, verzichteten. 
Der Erlass lag aber so sehr im Interesse der Beklagten, 
dass ihr Stillschweigen unbedingt als Zustimmung ge-
deutet werden muss. Damit war der Erlass des Zins-
anspruchs verbindlich zustande gekommen, und es konnte 
hieran der Vorbehalt, den die Kläger erst volle 6 Jahre 
später, in dem nach dem bundesgerichtlichen Rück-
weisungsurteil durchgeführten nenen kantonalen Ver-
fahren, vor der obern Instanz gemacht haben, nichts 
mehr ändern. Die Beklagten scheinen zwar gegen diesen 
nachträglichen Vorbehalt nichts eingewendet zu haben; 
doch vermag dieser Umstand allein die Annahme eines 
Verzichts nicht zu entkräften, wie strenge es auch im 
übrigen mit der Annahme eines Erlasses durch konklu-
dente Handlungen zu nehmen ist. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
. Obergerichts des Kantons Luzern vom 11. September 
1925 bestätigt. 
Obligationeurecht. N° 39. 
39. Urteil der I. ZivilabteUung vom 10. Mai 1926 
i. S. Rögger gegen Bernet. 
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K 0 n v e n t ion als t r a f e. Her a b set z u n g. 
OR 
163 In. Bei der Frage der übermässigkeit ist nicht 
schlechthin auf die Höhe der Interessen abzustellen, die 
bei Aufstellung des Verbotes ins Auge gefasst wurden, 
sondern es ist auch in Betracht zu ziehen, in welchem 
Umfang diese Interessen durch das verbotswidrige Ver-
halten verletzt worden sind. 
A. -
Der Kläger Högger hatte dem Beklagten Johann 
Bernet im September 1921 seine Liegenschaft mit 
Bäckerei in Riggenswil verkauft, und kaufte sie dann am 
3. Januar 1922 von diesem wieder zurück (mit einem 
Mehrpreis von 12,000 Fr.). Dabei verpflichtete sich der 
Beklagte, laut einer dem Kläger am gleichen Tage 
ausgestellten ce Bescheinigung» : « dass er ihm als Rück-
käufer seiner Liegenschaft in Riggenswil in keiner Weise 
Konkurrenz machen wolle, bei einer Busse von 10,000 Fr. 
auf die Dauer von 10 Jahren. » (Beigefügt ist: c( für 
das Dorf Flawil kommt diese Verpflichtung nicht in 
Betracht, und ist die Grenze bei Lindenhof-Botsberg.») 
Am 31. Jam;ar 1925 kaufte sodann ein Albert Wigert 
die Bäckerei zur Luxburg in Nieder-Uzwil, welche 
Ortschaft innerhalb des vom Konkurrenzverbot be-
troffenen Gebietes liegt. Er verkaufte sie aber schon 
am 9. Mai 1925 an Paul Bernet (dass dieser mit dem 
Beklagten verwandt sei, ist nicht behauptet). Der 
Beklagte betätigte sich in verschiedener vVeise sowohl 
bei der Herrichtung dieser Bäckerei, als bei deren Betrieb, 
und endlich bezüglich ihres Weiterverkaufs an einen 
Liebhaber in Chur, namens Bänziger" Aus den Zeugen-
aussagen und teilweise auch aus den eigenen Angaben 
des Beklagten geht hervor, und wird von der ersten 
Instanz festgestellt, dass er, während Wigert Besitzer 
war, mindestens die halbe Zeit sieh auf der Luxburg 
aufhielt, daselbst Maler- und Maurerarbeiten ausführte, 
AS 52 II -
1926 
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· Obligatiollellrecht. N° 39. 
und zeitweilig auch in der Backstube mithalf, z. B. 
beim Kneten, Bereiten von Konditoreiwaren usw., 
ferner dass er einige Male in dem Umkreis, den er früher 
von Riggenswil aus besucht hatte und wo die Kunden 
ihn kannten, mit dem Brotwagen fuhr, endlich dass 
der in der Bäckerei zur Luxburg angestellte Lehrbursche 
beim Kundensuchen, insbesondere in Bichwil (das 
zum engsten Kundenkreis des Klägers gehört) die Leute 
aufmerksam machte, dass der Beklagte auf der Lux-
burg sei. 
B. -
Der Kläger erklärte nun die Konventional-
strafe von 10,000 Fr. als verfallen, und klagte sie mit 
der vorliegenden Klage ein, indem er behauptete, der 
Beklagte habe bei der Erwerbung der Bäckerei zur 
Luxburg den \Vigert al~ seinen Strohmann vorgeschoben; 
wirklicher Eigentümer und Betriebsführer sei er selbst 
gewesen; und er habe auch durch seine gesamte Tätig-
keit, insbesondere durch Kundengewinnung, das Kon-
kurrenzverbot übertreten. 
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Er 
bestritt, an dem Ankauf und dem Betrieb des Geschäfts 
in der Luxburg beteiligt gewesen zu sein und behauptete, 
seine dortige Tätigkeit habe sich auf untergeordnete 
Arbeiten beschränkt, welche nicht als Übertretung des 
Konkurrenzverbotes angesehen werden können. 
C. -
Während die erste Instanz die Klage im re-
duzierten Betrage von 2000' Fr. geschützt hatte, sprach 
das thurgauische Obergericht durch Urteil vom 28. 
Januar 1926 dem Kläger 5000 Fr. nebst 5 % Zins seit 
15. Mai 1925 zu. Es stellt zunächst fest, ein « rechts-
genüglicher Beweis )) dafür, dass eigentlich der Beklagte 
das Geschäft in der Luxburg gekauft und verkauft habe, 
und Wigert dabei nur sein Strohmann gewesen sei, 
sei nicht erbracht; ebenso nicht dafür, dass zwischen 
den Beiden ein Abkommen getroffen worden sei, wornach 
der Beklagte direkt oder indirekt an dem Heimwesen 
mitinteressiert sein sollte. Mehrere Momente 
lassen 
Obligatiollenrecht. N° 39. 
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es zwar als zur Wahrscheinlichkeit bewiesen erscheinen, 
dass der Beklagte « Mitinteressent » an jenem Objekte 
gewesen sei; doch habe der Kläger auf ein Schieds-
handsgelübde des Beklagten ausdrücklich verzichtet, 
und so liege ein voller Beweis zugunsten des Klägers 
für diese seine Behauptung nicht vor. Dagegen sei 
mindestens der Beweis dafür zur vollen Überzeugung 
des Gerichts erbracht, dass sich der Beklagte in einer, 
gegen das Konkurrenzverbot verstossenden \Veise und 
gegen Treu und Glauben im Geschäfte des Wigert 
betätigt habe. An und für sich, und namentlich auch 
im Hinblick darauf, dass der Beklagte kurz vorher durch 
den Wiederverkauf der Bäckerei in Riggenswil an den 
Kläger einen auffallend hohen Gewinn in sehr kurzer 
Zeit erzielt habe, erscheine die 
Konventionalstrafe 
nicht als übersetzt; doch rechtfertige sich die Herab-
setzung auf die Hälfte mit Rücksicht darauf, dass dem 
Kläger aus dem Verhalten des Beklagten immerhin 
ein nur untergeordneter Schaden erwachsen sei. 
D. -- Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung 
an das Bundesgericht erklärt, mit dem Antrag, die 
Klage sei in vollem Umfange zu schützen, eventuell 
es sei die VOll der Vorinstanz zugesprochene Summe 
angemessen zu erhöhen. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Es fragt sich in erster Linie, ob überhaupt eine 
Herabsetzung der Konventionalstrafe zulässig sei. Die 
Voraussetzung dafür bildet nach Art. 163 Abs. BI OR, 
dass sie 
« überIilässig hoch)) sei. Die Vorinstanz hat 
gefunden, dass dies « an und für sich» hier nicht zu-
treffe. und es ist ihr beizustimmen, wenn hierunter 
verst~nden wird, dass die Vereinbarung in der Höhe 
von 10,000 Fr. durch das Interesse wohl gerechtfertigt 
sein mochte, welches der Kläger an dem Schutz dagegen 
haben konnte, dass der Beklagte ihm Konkurrenz 
mache, d. h. als Mitbewerber in seinem Kundenkreis auf-
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ObligaliOllenrecht. N° 39. 
trete. Nun ist aber das vereinbarte Verbot eben nicht auf 
einen derartigen, eigentlichen \Vettbewerb beschränkt; 
mit den Worten « in keiner Weise» ist ausgedrückt, 
dass auch blosse Begünstigung oder Nebenbetätigung 
auf dem Gebiet der Konkurrenz, z. B. durch berufliche 
Wirksamkeit in einem andern Geschäft, oder durch 
finanzielle Unterstützung eines solchen, unter das Verbot 
fallen soll. Eine derartige indirekte Betätigung kann 
an sich in ihren Wirkungen, je nach den Umständen, 
den Interessen des Berechtigten ebenso schaden, wie 
eigener Vl ettbewerb; sie kann aber auch weniger ge-
fährlich oder schädigend sein, und es kann sich demge-
rnäss ereignen, dass das dem Beklagten zur Last fallende 
Verhalten zwar eine Übertretung des Konkurrenzverbots 
darstellt, aber doch nur. einen solchen Eingriff in die 
Rechtssphäre des Klägers bedeutet, dessen Ahndung 
mit der vereinbarten Strafe als eine übermässige em-
pfunden werden muss. Die Frage der Übennässigkeit 
ist daher nicht schlechthin danach zu beurteilen, welche 
Höhe die Interessen erreichen mochten, die bei der 
Abfassung des Verbots ins Auge gefasst werden konnten 
und wurden, sondern es ist dabei auch in Betracht 
zu ziehen, in welchem Umfange ·diese Interessen durch 
das dem Beklagten zur Last fallende Verhalten tat-
sächlich verletzt worden sind; wenn der Betrag der 
verfallenen Strafe in keinem vernünftigen Verhältnis 
zum Schaden des Gläubigers steht, so erscheint die 
Strafe als eine übermässige, und ist deshalb nach Art. 
163 Abs. III OR herabzusetzen, ebenso wie in dem Falle. 
wo die Parteien von Anfang an die in B~tracht kommen-
den Interessen unrichtig geschätzt haben (vgl. v. TUHR 
OR II S. 671). 
2. -
Hievon ausgegangen ist es für die Beurteilung 
des vorliegenden Falles von entscheidender Bedeutung 
ob mit dem Kläger anzunehmen sei, der Beklagte 
habe in Wirklichkeit das Geschäft zur Luxburg für 
eigene Rechnung erworben und betrieben, bezw. sich 
Obligatiollenrecht. N0 39. 
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daran beteiligt, oder ob ihm lediglich diejenige Tätigkeit 
zur Last falle, welche die Vorinstanz als « rechtsgenüg-
lich » bewiesen bezeichnet hat. Die Entscheidung dieser 
Frage wird vom kantonalen Beweisrecht beherrscht, 
und es kann hinsichtlich derselben von einer Verletzung 
von Bundesrecht nicht gesprochen werden. In Bezug 
auf das Verhältnis des Beklagten zu Wigert handelt 
es sich für den Richter nicht darum, aus dem Verhalten 
des einen und des andern Schlüsse auf den Inhalt der 
zwischen ihnen getroffenen Vereinbarungen zu ziehen, 
sondern darum, ob überhaupt Vereinbarungen getroffen 
worden seien, die eine Beteiligung des Beklagten zum 
Gegenstand haben könnten. Da die Feststellung der Vor-
instanz, dass der Beweis hiefür nicht hinreichend ge-
leistet sei, weder mit den Akten, noch mit den Grund-
sätzen über die Verteilung der Beweislast im Widerspruch 
steht, ist das Bundesgericht an diese Feststellung ge-
bunden. 
3. -
Vl enn man sich aber bloss solche Konkurrenz-
handlungen, die gemäss dieser kantonalrechtlichen Fest-
stellung dem Beklagten wirklich zur Last gelegt werden 
können, als den Gegenstand des Verbots denkt, so 
erscheint die vereinbarte Konventionalstrafe als be-
tr'ächtlich übersetzt. Ein erhebliches Interesse des Klägers 
kann überhaupt nur angenommen werden bezüglich 
derjenigen Tätigkeit des Beklagten, in der er seine be-
ruflichen Kenntnisse und Fertigkeiten bewähren konnte, 
und femel' hinsichtlich seiner Berührung mit dem Pu-
blikum. Als wesentlich kommt wohl nur in Betracht 
die Mithilfe bei Anfertigung von Konditoreiwaren, 
und sodann die Verbreitung des Gerüchts dass der 
Beklagte auf der Luxburg sei, das der Beklagte zwar 
nicht selbst ausgestreut hat und nicht hat ausstreuen 
lassen, wozu er aber durch seine Betätigung und seinen 
Aufenthalt auf der Luxburg Anlass gegeben hat. Als 
selbständige verbotswidrige Handlung erscheint auch 
der Brief des Beklagten an Bänziger nicht; denn eine 
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Obligationenrecht. N° 40. 
Konkurrenzausübung lag in der Verkaufsvermittlung 
für einen Dritten an sich nicht. 
Dass der dem Kläger zugefügte Schaden nicht be-
deutend war, haben beide kantonalen Instanzen fest-
gestellt, und es stimmt damit auch die Haltung der 
Parteien im Prozess überein. Der Schaden ist darnach 
durch den zugesprochenen Betrag von 5000 Fr. reichlich 
gedeckt. Auf den vom Beklagten durch den Wieder-
verkauf der Bäckerei an den Kläger erzielten, ausser-
ordentlichen Gewinn darf nicht abgestellt werden, da 
dieser Gewinn und die Konventionalstrafe in keinem 
Zusammenhang stehen. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Obergerichts des Kantons Thurgau vom 28. J anuaT 
1926 bestätigt. 
40. Urteil der I. Zivila.bteUung vom 18. Mai lSaG 
i. S. Erben Bodmer gegen Schöffter. 
Ungerechtfertigte Bereicherung: Klage auf Rückerstattung 
von pränumerando bezahlten Zinsen wegen vorzeitiger 
Tilgung der Darlehensschuld. Begriff des Zinses. 
A. -
Der Kläger Schöffter benötigte für den Umbau 
seines Hauses Bahnhofstrass..e 83 in Zürich Geld und 
traf im Januar 1920 mit J. A.-W. Bodmer eine Verein-
barung, wonach dieser sich verpflichtete, ihm ein auf 
5 Jahre festes Darlehen im Betrage von 300,000 Fr. 
zu gewähren, gegen Übergabe eines auf dem Hause des 
Klägers zu errichtenden sechsprozentigen Inhaberschuld-
briefes von 300,000 Fr. zu Faustpfand. Nach vollständiger 
Ausbezahlung der Darlehenssumme -
die sukzessive 
zu geschehen hatte -
sollte der Schuldbrief in das 
Eigentum des Darleihers übergehen. über die Verzin-
sung bestimmte Bodmer in seinem Bestätigungsschreiben 
vom 15. Januar 1920: «Der Zins beträgt 8% %, wovon 
Obligationenrecht. N° 40. 
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6 % im Schuldbrief erscheinen, die halbjährlich am 31. 
Januar und 31. Juli zahlbar sind ...... Die übrigen 2% % 
kürze ich auf meiner Auszahlung, wie beim letzten Ge-
schäft. » Durch Gegenbestätigung vom 19. Januar 1920 
erklärte sich der Kläger damit einverstanden. 
In der Folge erhöhte Bodmer -
mit Zustimmung des 
K ägers -
den Abzug von 2 % % auf 3 %. Mit Schreiben 
vom 31. Dezember 1920 stellte er fest, dass seine Zah-
lungen auf diesen Tag 160,000 Fr. ausmachen: «vom 
31. Januar 1921 auf vier Jahre fest, ohne weitere Kündi-
gung am 31. Januar 1925 zurückzuzahlen und bis dahin 
halbjährlich am 31. Juli und 31. Januar a 6% per Jahr 
zu verzinsen. » 
Für die restierenden 140,000 Fr. vereinbarten die 
Parteien, dass die fünf jährige Darlehensdauer nicht 
schon am 31. Januar 1925, sondern erst am 1. März 
1926 zu Ende gehen sollte. Am 3. März 1921 stellte 
Bodmer dem Kläger folgende Abrechnung per 1. März zu : 
«Am 12. Februar 1921 zahlte ich Ihnen Fr. 12,869.80 
hiezukommt Zins und Bankkommission 
bis 1. März .......... . 
» 
57.90 
Am 1. März übergab ich Ihnen. Check 
von . . . . . . . . . . . . .. 
» 
20,000.-
dazu 3% Bankkommission für 5 Jahre 
» 
4,939.15 
Sie schulden mir am 1. März 1921 . . . Fr. 37,866.85» 
wofür der Kläger am 5. März den «Richtigbefund » 
erstattete. Bis zum 31. Juli 1921 ergänzte Bodmer seine 
Zahlungen bis auf die erwähnte Summe von 140,000 Fr., 
was er dem Kläger mit Schreiben von diesem Tage be-
stätigte. In seiner Aufstellung rechnete er in diese Summe 
u. a. folgenden Posten ein: « 12,038 Fr. 20 Cts. als Kom-
mission auf 89,171 Fr. 85 Cts. vom 31. Juli 1921 bis 
1. März 1926. » 
Mit Zuschrift vom 22. September 1924 teilte ihm der 
Kläger mit, dass er am 31. Januar 1925 die ganze Schuld 
von 300,000 Fr. zurückzahlen werde, womit sich Bodmer 
am 24. September einverstanden erklärte. Am 20. Januar