bge · 63_II_84 · 1937-01-01 · de
BGE 63 II 84
Zivilrecht


Obligationenrecht. N° 22.
22. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung
vom 27 .. April 1937 i. S. Berli gegen Locher.
Alternative Konventionalstrafe, Art. 160 OR, bei
Konkurrenzverbot. Mit der Wahl erklärung des Gläubigers,
dass er die Strafe wähle, nicht erst mit der Erlegung der
Strafsumme, wird der Schuldner von der Pflicht zur weiteren
Einhaltung des Konkurrenzverbotes frei.
Die Vorinstanz hat den Beklagten unter Androhung
einer Ungehorsamsstrafe verpflichtet, bis zur voJlständigen
Bezahlung der Konventionalstrafe das Konkurrenzverbot
weiter einzuhalten. Diese Lösung ist jedoch unvereinbar
mit dem Begriff der hier in Frage stehenden alternativen
Konventionalstrafe, wie er sich aus Art. 160 OR ergibt.
Nach dieser BestimmWlg hat der Gläubiger die Wahl im
Sinne einer alternativen Ermächtigung zwischen dem
Anspruch auf die· Erfüllung, hier also auf Einhaltung des
Konkurrenzverbotes, und der Ersatzleistung, nämlich der
Bezahlung der Strafsumme (OSER-SOHÖNENBERGER, Anm.
5 zu Art. 160 OR ; v. TUHR OR II S. 668). Die Wahler-
klärung des Gläubigers ist eine empfangsbedürftige Wil-
lenserklärung von rechtsgestaltender Wirkung und ist
deshalb unwiderruflich. Mit der Abgabe der Wahlerklä-
rung hat der Gläubiger sein Wahlrecht konsumiert (BEK-
KER, Anm. 16 zu Art. 160 OR). Wählt er die Strafe, so
verzichtet er damit endgültig auf die Hauptleistung
(OSER-SOHÖNENBERGER, Anm. 5, BEOKER Anm. 16 zu
Art. 160 OR ; ebenso v. TUHR OR 11 S. 668, im Wider-
spruch zu den allgemeinen Erörterungen über die alter-
native Ermächtigung, OR I S. 67, wo die Auffassung
vertreten wird, dass die Wahlerklärung kein gestaltendes
Rechtsgeschäft und daher nicht unwiderruflich sei).
Ob
im umgekehrten Falle der Gläubiger, der die Realerfüllung
gewählt hat, nachträglich auf die Strafe zurückgreifen
darf (wie sowohl OSER-SOHÖNENBERGER a. a. O. als auch
v. TUHR, S. 668, im Anschluss an die im deutschen Recht
herrschende Ansicht: STAUDINGER, 9. Auflage, Anm. 11
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'1 zu § 340 BGB, S. 592, annehmen), kann dahingestellt
bleiben, da sich diese Frage hier nicht stellt ; es sei ledig-
lich darauf hingewiesen, dass diese Lösung sich nicht
wohl vereinbaren lässt mit dem Grundsatz der Unwider-
ruflichkeit der rechtsgestaltenden Willenserklärung und
auch für den Erklärungsempfänger eine schwer wiegende
Unsicherheit der Rechtslage mit sich bringt.
Die empfangsbedürftige Willenserklärung, die in der
Wahlerklärung des Gläubigers liegt, entfaltet ihre Wir-
kungen mit dem Eintreffen beim Schuldner. Mit dem
Empfang der Erklärung des Gläubigers, dass er die Strafe
wähle, wird der Schuldner bezüglich der Hauptverpflich -
tung frei.
Lautete die durch die Konventionalstrafe
gesicherte Verpflichtung auf ein Unterlassen, so gewinnt
er die Handlungsfreiheit zurück. Dass bei der Konven-
tionalstrafe entgegen den vorstehenden allgemeinen Grund-
sätzen über die rechtsgestaltenden Willenserklärungen
die Wahlerklärung ihre befreiende Wirkung für den
Schuldner hinsichtlich der andem Möglichkeit erst später,
mit der Erfüllung des vom Gläubiger gewählten Anspruchs
entfalten soll, findet im Gesetz keinen Anhaltspunkt. Zu
Unrecht glaubt die Vorinstanz, dass die von ihr vorge-
schlagene Lösung sich deshalb aufdränge, weil der Gläubi-
ger sonst Gefahr laufe, weder die Realerfüllung noch die
Strafe zu er~alten und damit eines Teils der Gegenleistung
für den Kaufpreis verlustig zu gehen.
Dieses Risiko
hinsichtlich der Einbringlichkeit einer Forderung besteht
bei der Konventienalstrafforderung nicht in höherem
Masse als bei jeder andern Forderung auch und vermag
daher keine besondere Regelung zu rechtfertigen.
Der
Gläubiger hat sich eben vor der Abgabe der Wahlerklärung
gleich wie beispielsweise bei der Ausübung des Wahl-
rechts nach Art. 107 OR darüber schlüssig zu' machen,
welche der verschiedenen ihm zu Gebote stehenden
Möglichkeiten für ihn vorteilhafter ist.
Dass die Lösung der Vorinstanz nicht richtig sein
kann, zeigen schliesslich auch die Konzequenzen, die sich

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unter Umständen im Falle einer Zwangsvollstreckung für
die Strafforde~ ergeben könnten: Bis zum Abschluss
des V ollstrecknngsverfahrens, das längere Zeit in Anspruch
nehmen könnte, wäre· möglicherweise die vertraglich
vereinbarte Dauer des Konkurrenzverbotes abgelaufen.
Dann hätte der Gläubiger, da der Schuldner während
der ganzen Zeit an das Konkurrenzverbot gebunden
gewesen wäre, die Realerfüllung erhalten, und dazu
erhielte er nun noch die Konventionalstrafe nebst Ver-
zugszinsen. Das würde praktisch eine Kumulation der
Anspruche bedeuten, die nach der klaren Regelung des
Gesetzes nur dort anzunehmen ist, wo sie ausdrücklich
vereinbart worden ist.
23. Auszug aus dem Urteil der I. ZivUabteU11Jlg
vom 27. AprillS87 i. S. Heller geg~n Walther A.-G.
Der B es chI u s s eines Ver ban des, keine Mitgliederbei-
träge mehr zu erheben, ist auf die Ansprüche der Gläubiger
ohne Einfluss. Er bedeutet lediglich eine Z a h I u n g s -
ver w e i ger u n g, also eine Ver t rag s ver let z u n g,
und ist daher k ein e une r 1 a u b t e H an d I u n g, wes-
halb eine Schadenersatzpflicht der Verbandsmitglieder per-
sönlich nicht in Frage kommt.
Aus dem Tatbestand :
Der Verband Schweizerischer Bürsten-
und Pinsel-
fabrikanten, ein Verein nach ZGB, der auch die Beklagte,
die Firma Walter A.-G., angehört, hatte im Zusammen-
hang mit der Prüfung der Frage, ob eine Trustgesellschaft
gegründet werden solle, den Kläger, Ing. Heller, mit der
Ausarbeitung von Expertisen über die einzelnen Betriebe
beauftragt. Die Kosten derselben sollten durch die Er-
hebung von Mitgliederbeiträgen nach einem bestimmten
Verteilungsschlüssel aufgebracht werden. Die Honorar-
forderung des Klägers für diese Arbeiten, die sich in die
Länge zogen und zufolge Fallenlassens der Idee einer
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'Trustgründung gegenstandslos wurden, gab zu Diffe-
renzen Anlass. Durch ein Schiedsgerichtsurteil wurde die
Honorarforderung des Klägers auf Fr. 19,000.- festge-
setzt. Im Anschluss an dieses Urteil beschloss der Ver-
band, keine Mitgliederbeiträge mehr zu erheben. In
diesem Beschluss erblickte der Kläger eine unerlaubte
Handlung des Verbandes und belangte die Beklagte als
Organmitträger, der nach Art 55 Abs. 3 ZGB persönlich
und nach Art. 50 OR neben dem Verband solidarisch
haftbar sei, auf Schadenersatz.
Das Bundesgericht hat die Klage in Bestätigung des
Urteils des Handelsgerichts des Kantons Aargau abge-
wiesen.
Aus den Erwägungen:
2. -
Im weiteren ist nun zu untersuchen, welche recht-
liche Bedeutung und welche Folgen der Beschluss des
Verbandes vom 26. Juni 1934 hatte, keine Mitgliederbei-
träge mehr zu erheben.
a) An der Schuldpflicht des Verbandes gegenüber dem
Kläger auf Zahlung der schiedsgerichtlich festgestellten
Honorarsumme konnte dieser Beschluss überhaupt recht-
lich nichts ändern. Dieser Beschluss, mag er intern-
vereinsrechtlieh so oder anders zu beurteilen sein, blieb
auf das Recht des Gläubigers Heller unwirksam. Denn
selbst ein vereinsrechtlich korrekter Beschluss bleibt dann
unwirksam, wenn er in die Rechtssphäre Dritter eingreift.
Ein Verein kann nicht durch eine Beschlussfassung die
Rechte seiner Gläubiger schmälern. Er kann nicht Ver-
träge abändern oder aufheben, die er mit Dritten abge-
schlossen hat.
(Vgl. EGGER, Personenrecht Art. 75,
Note 11).
Mit dem Beschluss, keine Mitgliederbeiträge mehr zu
bezahlen, wollte die Vereinsversammlung ohne allen
Zweifel die Zahlungen des Verbandes an den Experten
ausschliessen und verunmöglichen oder zum mindesten
den Gläubiger zu einem Entgegenkommen und zu einem
Vergleich zwingen.