bge · 78_II_289 · 1952-10-02 · de
BGE 78 II 289
Zivilrecht


288 
Sohuldbetreibungs- und Konkursrooht. 
Vgl. auch Nr. 46. -
Voir aussi n° 46. 
VII. SCHULDBETREIBUNGS- UND 
KONKURSRECHT 
POURSUITE ET FAILLITE 
Vgl. III. Teil Nr. 17. -
Voir IIIe partie n° 17. 
lMPRlMERIES REUNIES S. A., LAUSANNE 
I 
1 
I. PERSONENRECHT 
DROIT DES PERSONNES 
50. Urteil der 11. Zivilabteilung vom 2. Oktober 1952 
i. S. K. gegen W. 
289 
Berufung bei Verbindung eines die Berufungssumme (Art. 46 OG) 
nicht erreichenden vermögensrechtlichen mit einem nicht ver-
mögensrechtlichen Anspruch. 
Verletzung der persönlichen Verhältnisse eines Ehegatten durch 
eine Drittperson, mit welcher der andere Gatte ehewidrige 
Beziehungen unterhält (Art. 28 ZGB). Unzulässigkeit der Unter-
lassungsklage. Voraussetzungen des Genugtuungsanspruchs 
(Art. 49 OR). 
Recours en re/orme lorsque le litige porte a Ia fois sur un droit 
de nature pecuniaire mais dont la valeur est insuffisante pour 
autoriser un tel recours et sur un droit de nature non pecu-
niaire. 
Atteinte partie aux interets personnels d'un epoux par un tiers qui 
entretient avec le conjoint dudit epoux des relations incompa-
tibles avec les obligations qui decoulent du mariage (art. 28 CC). 
InadmissibiliM de l'action en cessation du trouble. Conditions 
de l'action tendant a l'allocation d'une indemniM a titre de 
reparation morale (art. 49 CO). 
Ricorso per riforma, quando Ia contestazione verte tanto su un 
diritto di natura pecuniaria, ma il cui valore non raggiunge il 
minimo legale, quanta su un diritto di natura non pecuniaria. 
Pregiudizio delle relazioni personali d'un coniuge da parte d'un 
terzo col quale l'altro coniuge mantiene dei rapporti incompa-
tibili cogli obblighi deI matrimonio (art. 28 CC). Inammisibilita 
dell'azione volta a far cessare la turbazione. Presupposti del-
l'azione tendente ad ottenere una riparazione morale (art. 49 CO). 
K., geh. 1889, der Ehemann der um vier Jahre jüngern 
Klägerin, lernte im Jahre 1944 die damals 20-jährige 
Beklagte kennen und unterhielt mit ihr in der Folge ein 
Liebesverhältnis mit Geschlechtsverkehr. Nachdem die 
Klägerin wiederholt den Eheschutzrichter angerufen und 
K. zweimal auf Scheidung geklagt, beidemal aber die 
Klage nach· der Hauptverhandlung wegen geringer Er-
folgsaussichten zurückgezogen hatte, leitete die Klägerin 
im Jahre 1950 gegen die Beklagte Klage ein mit den 
Begehren, (1) es sei festzustellen, dass die Beklagte durch 
19 
AS 78 II -
1952 
290 
Personenrecht. N° 50. 
ihre ehebrecherischen, eventuell ehewidrigen Beziehungen 
zum Ehemann der Klägerin deren Ehefrieden störe, und 
es sei ihr deshalb unter Androhung von Ordnungsbusse 
und Bestrafung wegen Ungehorsams zu verbieten, diese 
Beziehungen in irgendwelcher Form aufrecht zu erhalten, 
und (2) sie sei zu verpflichten, an die Klägerin eine Ge-
nugtuungssumme von Fr. 2000.- zu bezahlen. 
Das Bezirksgericht Zürich erkannte am 7. September 
1951 in Anwendung von Art. 28 ZGB und Art. 49 OR : 
1. Der Beklagten wird untersagt, mit dem Ehemann der Klä-
gerin irgendwelche ehestörenden Beziehungen zu unterhalten, ihn 
zu besuchen und bei sich zu Besuch zu empfangen, mit ihm auszu-
gehen, die Ferien zu verbringen oder Reisen zu unternehmen, und 
überhaupt schriftlich oder mündlich mit ihm persönlichen Kontakt 
zu pflegen. Dieses Verbot erfolgt unter der Androhung, dass die 
Beklagte im Zuwiderhandlungsfalle wegen Ungehorsams gegen eine 
amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB mit Haft oder 
Busse bestraft würde. 
2. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Genug-
tuungssumme von Fr. 600.- zu bezahlen. Die in diesem Punkt. 
weitergehende Klage wird abgewiesen. 
Das Obergericht des Kantons Zürich, an das nur die 
Beklagte appellierte, hat am 14. Februar 1952 die Klage 
abgewiesen mit der Begründung, es sei grundsätzlich unzu-
lässig, dass ein Ehegatte gegen den Dritten, der mit dem 
andern Gatten die Ehe störende Beziehungen unterhalte, 
auf Grund der erwähnten Bestimmungen Klage erhebe. 
Mit ihrer Berufung an das Bundesgericht beantragt die 
Klägerin Aufhebung des obergerichtlichen und Bestätigung 
des bezirksgerichtlichen Urteils. 
Das Bundesgericht zieht -in Erwägung: 
1. -
Soweit die Klage auf das Verbot der Weiterfüh-
rung der die Ehe störenden Beziehungen mit dem Ehe-
mann der Klägerin gerichtet ist, hat man es mit einer 
nicht vermögensrechtlichen Zivilrechtsstreitigkeit zu tun. 
In diesem Punkte ist also die Berufung gemäss Art. 440G 
zulässig. 
Der Anspruch auf Genugtuung ist vermögensrechtlicher 
Natur (BmCHMEIER, N. 3 a zu Art. 44 OG, S. 127, und dort 
T 
1 
Personenrooht. No 50. 
291 
zitierte Entscheide). Hätte die Klägerin nur auf Genug-
tuung geklagt, so wäre deshalb die Berufung nur zulässig, 
wenn der Streitwert nach Massgabe der vor der letzten 
kantonalen Instanz noch streitigen Rechtsbegehren we-
nigstens Fr. 4000.- betragen würde (Art. 46 OG), was 
nicht der Fall ist. Der Genugtuungsanspruch wurde jedoch 
im kantonalen Verfahren nicht für sich allein, sondern in 
Verbindung mit dem nicht vermögensrechtlichen Anspruch 
~ 
auf Unterlassung weiterer Ehestörung geltend gemacht 
und steht mit diesem hinsichtlich der tatsächlichen und 
rechtlichen Grundlagen in engem Zusammenhang. In 
solchen -
vom OG nicht geregelten -
Fällen muss in 
analoger Anwendung von Art. 271 Abs. 2 BStP (entgegen 
BIRCHMEIER, N. 1 zu Art. 47 OG) die Berufung im ver-
mögensrechtlichen Punkt jedenfalls dann zugelassen wer-
den, wenn dieses Rechtsmittel auch mit Bezug auf den 
nicht vermögensrechtlichen Punkt ergriffen wird, da sonst 
einander widersprechende Urteile über zusammenhängende 
Ansprüche zu befürchten wären. (Noch weiter geht BGE 
71 11 205 bezüglich der Berufung gegen den im Schei-
dungsurteil enthaltenen Entscheid über die Unterhalts-
pflicht für Kinder). Die vorliegende Berufung ist daher 
auch insoweit zulässig, als sie sich auf den Genugtuungs-
anspruch bezieht. 
2. -
Die Klagen aus Art. 28 ZGB und Art. 49 OR 
setzen eine unbefugte Verletzung in den persönlichen Ver-
hältnissen voraus. Die Beklagte macht geltend, die Stö-
rung einer Ehe könne nicht als Verletzung persönlicher 
Verhältnisse im Sinne des Gesetzes gelten, weil die Per-
sönlichkeit in der Ehe aufgegeben werde. Diese Ansicht 
ist abwegig. Die Persönlichkeit der Ehegatten geht in der 
Ehe nicht unter, sondern ist eine notwendige Grundlage 
der ehelichen Gemeinschaft. Anderseits ist die Ehe für die 
Ehegatten in persönlicher Hinsicht von so grosser Bedeu-
tung, dass sich nicht im Ernste bezweifeln lässt, dass ein 
Dritter, der mit einem Ehegatten ehewidrige Beziehungen 
unterhält und so die Ehe stört, damit zugleich den andern 
292 
Personenrecht.. N° 50. 
Gatten in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt. Der 
Annahme, dass der Dritte, der sich in solche Beziehungen 
einlässt, eine solche Verletzung begeht, steht der von der 
Vorinstanz hervorgehobene Umstand nicht im Wege, dass 
die Störung der Ehe in einem derartigen Falle nicht allein 
auf das Verhalten des Dritten zurückzuführen ist, sondern 
erst durch das Verhalten des untreuen Gatten perfekt 
wird; denn das Verhalten des Dritten ist unter allen Um-
ständen (auch wenn nicht er, sondern der untreue Gatte 
der aktive Teil ist) eine Mitursache der Verletzung. Unbe-
fugterweise handelt nicht nur der Gatte, der sich gegen die 
Treuepflicht (Art. 159 Abs. 3 ZGB) vergeht, sondern auch 
der an ehewidrigen Beziehungen teilnehmende Dritte, da 
er in Rechte eingreift, die von jedermann zu achten sind. 
3. -
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesge-
richtes setzt die Anwendung von Art. 28 Abs. 1 ZGB eine 
zur Zeit der Klageerhebung erst noch bevorstehende oder 
doch noch fortdauernde Störung voraus, wogegen für eine 
ganz in der Vergangenheit liegende Verletzung der per-
sönlichen Verhältnisse ausschliesslich die Bestimmungen 
gelten, auf die Abs. 2 verweist, also namentlich Art. 49 OR 
(BGE 48 II 16 und dort zitierte Entscheide, 52 II 354, 
56 II 36, 68 II 132). Die Auffassung, wonach Art. 28 Abs. 1 
ZGB zum Schutz gegen eine erst noch bevorstehende Stö-
rung angerufen werden kann, schliesst die Annahme in 
sich, dass die dort vorgesehene Klage auf Beseitigung der 
Störung die Klage auf Unterlassung künftiger Störungen 
mitumfasst ; denn drohender Störung kann in der Regel 
mit keiner andern Klage als mit einer Unterlassungsklage 
wirksam begegnet werden. In BGE 52 II 351 ff., 56 II 24 ff. 
und 68 II 129 ff. wurden denn auch Unterlassungsbegehren 
als nach Art. 28 Abs. 1 ZGB grundsätzlich zulässig behan-
delt. 
Ein Urteil, das den Beklagten zu einer Unterlassung 
verpflichtet, ist indessen sinnlos und darf daher nicht 
erlassen werden, weI).n es nicht möglich ist, den Beklagten 
im Falle der Missachtung der Unterlassungspflicht ohne 
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Personenrecht. N° 50. 
293 
neuen Zivilprozess mit einer Sanktion zu belegen. Diese 
Möglichkeit besteht nur, wenn sich das zu unterlassende 
Verhalten im Urteil so bestimmt umschreiben lässt, dass 
in der Folge ohne weiteres mit Sicherheit festgestellt wer-
den kann, ob die Handlungen des Beklagten unter das 
Verbot fallen oder nicht. Nur unter dieser Voraussetzung 
darf die Verhängung der Sanktion dem Vollstreckungs-
richter bzw. (da die Einhaltung einer Unterlassungspflicht 
in der Regel nicht durch direkten Zwang, sondern nur 
mittels Bestrafung wegen Ungehorsams durchgesetzt wer-
den kann) dem Strafrichter überlassen werden. Würde man 
Unterlassungsklagen auch in Fällen zulassen, wo das nach 
Zivilrecht Unerlaubte vom Erlaubten nicht zum voraus 
in derart bestimmter Weise abgegrenzt werden kann, so 
würde man dem Vol1streckungs- bzw. Strafrichter eine 
Aufgabe übertragen, deren Lösung dem Zivilrichter vor-
behalten bleiben muss. Ausserdem könnte es zu einer 
umfassenden polizeilichen Kontrolle des Privatlebens kom-
men, die mit freiheitlichen Anschauungen unverträglich 
wäre. 
Ob ein Verhalten ehewidrig sei oder nicht, lässt sich 
schon dann, wenn es sich um die Beurteilung eines in der 
Vergangenheit liegenden Verhaltens handelt, vom Falle des 
Ehebruchs abgesehen oft nur schwer entscheiden. Es 
besteht dafür kein einfach zu handhabendes Kriterium 
sondern es sind jeweilen die gesamten objektiven und sub~ 
jektiven Umstände zu würdigen. Zum voraus genau zu 
sagen, welche Handlungen ausser dem Ehebruch die Ehe 
stören, ist bei dieser Sachlage ausgeschlossen. Eine klare 
Umschreibung des Verbotenen liesse sich in einem solchen 
Falle höchstens dadurch erreichen, dass man dem Beklag-
ten schlechthin jeden persönlichen Kontakt mit dem Ehe-
gatten des Klägers verbieten würde, wie das Bezirksgericht 
es getan hat. Damit würde aber auch Zulässiges verboten; 
denn es kann keine Rede davon sein, dass jeder weitere 
mündliche oder schriftliche Verkehr zwischen einem Gatten 
und einem Dritten, die miteinander ehewidrige Beziehun-
294 
Personenrecht. N° 50. 
gen unterhielten, unter allen Umständen wiederum ehe-
widrig und somit geeignet sei, den andern Gatten in seinen 
persönlichen Verhältnissen zu verletzen. Das Verbot wei-
, terer Störung der Ehe so zu fassen, dass es leicht anzu-
wenden ist und doch nicht zu weit geht, ist also nicht 
möglich. Schon deswegen kann die Unterlassungsklage 
im Sinne von Art. 28 Abs. 1 ZGB nicht dazu dienen, einen 
Gatten gegen die Verletzung seiner persönlichen Verhält-
nisse durch ehewidrige Beziehungen des andern mit einem 
Dritten zu schützen. 
4. -
Eine Klage auf Unterlassung des Ehebruchs lässt 
sich anders als eine Klage auf Unterlassung sonstiger Stö-
rung der Ehe nicht wegen Unmöglichkeit einer genügend 
bestimmten Fassung des Verbots als unzulässig erklären. 
Würde in einem Urteil der ehebrecherische Verkehr unter-
sagt, so wäre leicht zu entscheiden, welche Handlungen 
unter das Verbot fallen und welche nicht. 
Bedenken gegen die Zulassung einer solchen Klage 
ergeben sich dagegen aus der Art, wie das Strafrecht den 
Ehebruch behandelt. 
a) Es kann sich von vornherein fragen, ob ein richter-
liches Verbot des Ehebruchs, dessen Sanktion offenbar nur 
in der Bestrafung wegen Ungehorsams bestehen könnte, 
deswegen unzulässig sei, weil das Strafgesetzbuch den 
Ehebruch ohnehin mit Strafe bedroht (Art. 214 StGB). In 
der Schweiz hat namentlich das zürcherische Obergericht 
seit 1908 in zahlreichen Entscheidungen angenommen, wo 
eine Handlung als gesetzlich verboten bereits mit öffent-
licher Strafe bedroht sei, sei für eine richterliche Straf an-
drohung kein Bedürfnis und kein Raum vorhanden (Hin-
weise bei HAFTER, Schweiz. Strafrecht Besond. Teil II 
S. 727 und in ZR 39 Nr. 67 S. 134, wo es sich gerade um 
das Verbot des Ehebruchs handelte). Diese Auffassung ist 
jedoch nicht unangefochten geblieben (vgl. z.B. den Ent-
scheid des zfuch. Kassationsgerichts in ZR 17 Nr. 152; 
ferner EGGER N. 83 zu Art. 28 ZGB). Das deutsche Reichs-
gericht, das sie früher vertreten hatte, hat sie später auf-
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Personenrecht. No 50. 
295 
gegeben (vgl. STAUDINGER, 9. Auf!., Schuldverhältnisse 
3. Teil S. 1762/63; W ARNEYER, BGB, 11. Auf!. 1950, I 
S. 541 und dort zit. Entscheidungen). Das Bundesgericht 
hat bis heute lediglich festgestellt, dass die Straffolgen von 
Art. 292 StGB nicht angedroht werden dürfen, wenn die 
Nichtbefolgung der in Frage stehenden Verfügung von der 
einschlägigen Gesetzgebung mit einer besondern Ungehor-
samsstrafe bedroht wird (BGE 69 IV 210, wo Prot. 11. Exp. 
komm. 5 177 statt 2 177 zitiert sein sollte, und 73 IV 129 ; 
vgl. 75 III llO). Ob Handlungen, die nicht unter einen 
besondern Ungehorsamstatbestand, sondern unter eine 
andere Strafbestimmung fallen, vom Richter unter Andro-
hung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB verboten wer-
den dürfen, ist damit noch nicht ohne weiteres entschieden. 
Zu dieser Streitfrage Stellung zu nehmen, ist im vorliegen-
den Falle nicht notwendig, weil die Behandlung des Ehe-
bruchs im geltenden Strafrecht den Erlass eines mit einer 
Straf drohung verbundenen richterlichen Verbots ehebre-
cherischer Beziehungen selbst dann als unzulässig erschei-
nen liesse, wenn man annähme, es sei dem Zivilrichter 
grmidsätzlich gestattet, durch das Strafrecht allgemein 
verbotene Handlungen bestimmten Personen unter An-
drohung der Ungehorsamsstrafe zu verbieten. 
b) Der Ehegatte, der einen Ehebruch begeht, und sein 
Mitschuldiger können nach Art. 214 Abs. 1 StGB nur dann 
mit der hier vorgesehenen Strafe belegt werden, wenn die 
Ehe wegen dieses Ehebruchs geschieden oder getrennt 
wurde. Diese Vorschrift beruht unzweifelhaft auf der 
Absicht, das Einschreiten der Polizei- und Strafbehörden 
gegen solche Verfehlungen auszuschliessen, solange die 
Gatten in ungetrennter Ehe leben. Diesem Bestreben liefe 
eine Strafverfolgung wegen Ungehorsams, begangen durch 
übertretung eines richterlichen Ehebruchsverbots, ebenso 
zuwider wie ein Strafverfahren wegen Ehebruchs im Sinne 
von Art. 214 StGB, und zwar auch dann, wenn sie sich 
wie das beantragte Verbot nicht gegen den fehlbaren 
Gatten, sondern nur gegen den Dritten richten würde. Im 
296 
Personenrecht. N° 50. 
übrigen könnte es leicht geschehen, dass der fehlbare Gatte 
als Anstifter in das durch den Ungehorsam des Dritten 
veranlasste Strafverfahren einbezogen würde. Aus dem 
< Grundgedanken der in Art. 214 StGB aufgestellten Straf-
barkeitsbedingung ergibt sich also, dass der mit einer 
Unterlassungsklage befasste Zivilrichter nicht befugt sein 
kann, den Ehebruch unter Androhung der Straffolgen von 
Art. 292 StGB zu verbieten. Ohne derartige Sanktion ist 
ein solches Verbot aber sinnlos. 
5. -
Unabhängig von den bisherigen Erwägungen 
zwingt auch die gesetzliche Regelung des Eheschutzes 
(Art. 169 fi. ZGB) zur Annahme, dass ein Ehegatte bei 
Untreue des andern weder gegen diesen noch gegen den 
mitschuldigen Dritten auf Unterlassung weitem ehe-
widrigen oder ehebrecherischen Verkehrs klagen kann. 
Während noch der bundesrätliche Entwurf in Art. 177 
Abs. 2 bestimmt hatte, der Richter trefie nach fruchtloser 
Mahnung « die zum Schutze der Gemeinschaft erforder-
lichen Massregeln», erhielt Art. 169 Abs. 2 des geltenden 
Gesetzes auf Antrag der nationalrätlichen Kommission 
(vgl. das Protokoll der Sitzung vom 30. Januar 1905, S. 2, 
und Sten.Bull. 1905 S. 652) die Fassung, der Richter trefie 
in diesem Falle « die zum Schutze der Gemeinschaft erfor-
derlichen, vOm Gesetz vorgesehenen Massregeln ». Dieser 
Zusatz wurde unzweifelhaft in der Absicht angebracht, 
den Eheschutzrichter im Interesse der persönlichen Frei-
heit in der Wahl der Mittel zur Durchführung seiner Auf-
gabe zu beschränken (vgl. LEUENBERGER, Der Schutz der 
ehelichen Gemeinschaft, S. 77/78). Dieser Tendenz wider-
spräche es, wenn bei pflichtwidrigem Verhalten eines 
Gatten auf dem Wege des gewöhnlichen Zivilprozesses 
eigens zum Schutz der Ehe bestimmte Massnahmen erwirkt 
werden könnten, die der Eheschutzrichter nach Art. 169 fi. 
ZGB nicht trefien darf. Daher muss angenommen werden, 
dass Art. 169 ZGB diese Möglichkeit ausschliessen will, 
und zwar gilt dies nicht nur für Massnahmen, die die Ehe-
gatten selber betrefien, sondern auch für Massnahmen 
L 
Personenrecht. N° 50. 
297 
gegenüber Dritten. Da Art. 171 ZGB Anweisungen an die 
Schuldner des Ehemanns zulässt, kann nicht etwa gesagt 
werden, das Gesetz sehe von vornherein nur Massnahmen 
gegenüber den Ehegatten, nicht auch solche gegenüber 
Dritten vor, sodass aus den Vorschriften über den Ehe-
schutz keine Beschränkung des Rechts zur Zivilklage gegen 
Dritte abgeleitet werden könne. 
Dem fehlbaren Gatten oder gar dem mitschuldigen 
Dritten weitem ehewidrigen oder ehebrecherischen Ver-
kehr formell zu verbieten, zumal unter Androhung von 
Strafe, erlaubt das Gesetz dem Eheschutzrichter nicht. Er 
kann nach dieser Richtung gemäss Art. 169 Abs. 2 ZGB 
nichts anderes tun als den pflichtvergessenen Gatten an 
seine Pflicht mahnen. Daraus muss nach dem Gesagten 
geschlossen werden, dass auch das ordentliche Zivilgericht 
kein solches Verbot aussprechen kann. Wenn der Gesetz-
geber solche Verbote hätte zulassen wollen, hätte es nahe 
gelegen, diese Möglichkeit im Rahmen der Bestimmungen 
über den Eheschutz vorzusehen, was aber eben nicht 
geschehen ist. 
Obwohl in der Teilnahme an ehewidrigen oder ehebre-
cherischen Beziehungen eine Verletzung der persönlichen 
Verhältnisse des andern Gatten liegt, kann dieser also 
nicht auf Unterlassung der Weiterführung solcher Bezie-
hungen klagen. (Im Ergebnis gleich die Rechtsprechung 
des deutschen Reichsgerichts, RGZ 71 Nr. 25 S. 85 und 151 
Nr. 25 S. 159 = SJZ 33 S. 283. Gegenteilig ein Urteil des 
österreichischen Obersten Gerichtshofs vom 12. September 
1935, SJZ 32 S. 237, dessen Massgeblichkeit jedoch durch 
ein Urteil des gleichen Gerichtshofs vom 4. März 1936, 
Entscheidungen in Zivil- und Justizverwaltungssachen 18 
Nr. 44 S. 115 = SJZ 33 S. 76, in Frage gestellt wird.) 
6. -
Die Gründe, welche in Fällen wie dem vorliegenden 
die Unterlassungsklage ausschliessen, stehen einer Klage 
gegen den Dritten auf Genugtuung im Sinne von Art. 49 
OR nicht entgegen. Insbesondere lässt sich aus den Vor-
schriften über das Eheschutzverfahren, auf welche die 
298 
Personenrooht. N° 50. 
Vorinstanz vor allem abstellt, nichts gegen die Zulassung 
einer solchen Klage herleiten, und zwar nicht einmal für 
den hier gegebenen Fall, dass während bestehender Ehe 
. geklagt wird. Die Genugtuungsklage geht darauf aus, dem 
Kläger durch Zusprechung einer Geldsumme einen Aus-
gleich für eine bereits erfolgte, ihm unrechtmässig zuge-
fügte Kränkung zu verschaffen. Sie verfolgt also einen 
ganz andern Zweck als das Eheschutzverfahren, das aus-
schliesslich der Sorge für das künftige Wohl der Ehe dient 
und demgemäss zu Mahnungen und Anordnungen mit 
Bezug auf das Verhalten in der Zukunft führt, sodass die 
Erhebung einer solchen Klage anders als die Einleitung 
einer Unterlassungsklage nicht den Versuch bedeutet, auf 
dem Wege des gewöhnlichen Zivilprozesses gesetzlich nicht 
vorgesehene Massnahmen zum Schutz der Ehe gegen Stö-
rungen durch einen Dritten durchzusetzen. Für die An-
nahme der Vorinstanz, dass das ordentliche Zivilgericht 
nicht nur gehindert sei, weitere eheliche Verfehlungen zu 
verbieten, sondern dass eheliche Verfehlungen ausser im 
Scheidungsprozess überhaupt nicht in einem Zivilprozess 
erörtert werden dürfen und deshalb auch nicht zur Be-
gründung einer Genugtuungsklage gegen den mitschuldigen 
Dritten angerufen werden können, bieten die Art. 169 ff. 
ZGB keinen genügenden Anhaltspunkt. 
Man kann sich dagegen fragen, ob Art. 151 Abs. 2 ZGB 
dem beleidigten Ehegatten verbiete, vor der Scheidung 
vom Dritten eine Genugtuung zu verlangen. Diese Bestim-
mung sieht vor, dass der Scheidungsrichter dem schuldlosen 
Gatten eine Genugtuung zusprechen kann, wenn in den 
Umständen, die zur Scheidung geführt haben, für ihn eine 
schwere Verletzung der persönlichen Verhältnisse liegt. 
Daraus folgt wohl, dass der beleidigte Gatte den andern 
nur im Zusammenhang mit einer Scheidungsklage auf Ge-
nugtuung belangen kann. Man könnte versucht sein, 
hiera~s den weitern Schluss zu ziehen, dass vor der Schei-
dung eine Genugtuungsklage auch gegen den mitschuldigen 
Dritten nicht zulässig sei. Dieser Schluss wä~ jedoch 
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Personenrecht. N° 50. 
299 
abwegig. Das Zivilrecht enthält keinen Grundsatz, wonach 
derjenige, der durch eine von zwei Personen zu verantwor-
tende unerlaubte Handlung verletzt worden ist, nicht allein 
gegen eine davon oder doch nicht bloss gegen die weniger 
schuldige vorgehen dürfte. Eine Sondervorschrift, die das 
Vorgehen gegen den einen der beiden Schuldigen aus-
:schliesst, wirkt also nicht etwa von selbst auch zugunsten 
des andern. Die Gründe, die dafür sprechen, dass der eine 
Gatte den andern nur bei der Scheidung auf Genugtuung 
belangen kann, lassen sich nicht ohne weiteres auch der 
Zulassung einer solchen Klage gegen den mitschuldigen 
Dritten entgegenhalten. Eine Genugtuungsklage gegen den 
Dritten (die unter Umständen sogar nach der Aussöhnung 
der Gatten noch einem Bedürfnis entspricht, vgl. das Urteil 
der I. Zivilabteilung vom 28. März 1927 i. S. Sch. gegen G.) 
ist mit dem Fortbestand der Ehe nicht unverträglich. Es 
besteht daher kein zureichender Grund zur Abkehr von der 
Rechtsprechung der I. Zivilabteilung, nach welcher solche 
Klagen ohne Rücksicht darauf zulässig sind, ob sie erst 
nach der Scheidung oder aber während bestehender Ehe 
eingeleitet werden (vgl. BGE 43 II 309 fi. ; Urteile vom 
28. März 1927 i. S. Sch. gegen G., vom 14. Januar 1936 
i. S. B. gegen Sch. und vom 27. März 1945 i. S. J. gegen 
St.). 
Im vorliegenden Falle kann jedoch die Genugtuungs-
klage keinen Erfolg haben, auch wenn man sie im Gegen-
satz zur Vorinstanz als grundsätz1ich zulässig betrachtet. 
Es ist festgestellt, dass das Verhältnis zwischen den Ehe-
leuten K. schon seit mehreren Jahren gestört war, als K. 
die Beklagte kennen lernte. Die Initiative zur Annäherung 
zwischen K. und der um 35 Jahre jüngern Beklagten ging 
sodann ohne Zweifel nicht von dieser, sondern von K. aus. 
Es kann nicht gesagt werden, die Beklagte habe sich (wie 
die Beklagten in den Fällen BGE 43 II 309 und Sch. 
gegen G.) in das eheliche Verhältnis eingedrängt, sondern 
sie liess sich einfach von K. verführen. Dass die Art, wie 
sie sich als Geliebte K.s betrug, für die Klägerin besonders 
300 
Familienrecht. N° 51. 
verletzend gewesen sei, ist nicht dargetan (vgl. dagegen 
z.B. den Fall B. gegen Sch., wo die Beklagte wiederholt in 
der Wohnung der Klägerin mit deren Ehemann Ehebruch 
< begangen hatte). Unter diesen Umständen kann von be-
sonderer Schwere der Verletzung und des Verschuldens im 
Sinne von Art. 49 OR nicht die Rede sein. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichtes des Kantons Zürich vom 14. Februar 1952 be-
stätigt. 
Vgl. auch Nr. 67. -
Voir aussi n° 67. 
II. FAMILIENRECHT 
DROIT DE LA FAMILLE 
51. Urteil der 11. Zh'iJabteilung vom 15. Dezember 1952 
i. S. Ehelente V. 
Ehescheidung, tiefe Zerrüttung (Art. 142 ZGB). Ehekrise infolg~ 
freundschaftlicher Beziehungen des Mannes mit einer andern 
Frau. Pflicht zur Aufgabe dieses Verhältnisses. Verschulden 
des Mannes. 
Divorce. Profonde atteinte au lien coniugal (art. 142 CC). Trouble 
cause par les relations amicales que le mari entretient avec une 
autre famme. Obligation de rompre ces relations. Faute du mari. 
Divorzio. 'f!T0fonda turbazwne delle relazioni coniugali (art. 142 CO). 
TurbazlOne causata dalle amichevoli relazioni che il marito 
mantiene con un'altra donna. Obbligo di rompere queste reIa· 
zioni. Coipa deI marito. 
Das Kantonsgericht hat mit Urteil vom 25. Oktober 
1952 die Scheidungsklage des Klägers in Anwendung von 
Art. 142 Abs. 2 ZGB abgewiesen, weil die Ehe der Parteien 
zwar tief zerrüttet, die Zerrüttung aber vorwiegend der 
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Familienrecht. No 51. 
301 
Schuld des Klägers zuzuschreiben sei. Das Bundesgericht 
weist die Berufung des Klägers ab. 
Begründung : 
Der Umstand, dass die Beklagte keine Kinder bekom-
men konnte, die zwischen den Ehegatten bestehenden 
Unterschiede im Charakter und in den Neigungen sowie 
die Thtsache, dass bei beiden Gatten die Beziehungen zu 
den Angehörigen des andern zu wünschen übrig Hessen, 
bedeuteten für die Ehe zweifellos eine starke Belastung. 
Das Zusammenleben wurde aber deswegen nicht unerträg-
lich, was sich schon darin zeigt, dass der Kläger die im 
Jahre 1935 geäusserte Scheidungsabsicht rasch wieder 
aufgab und die Ehe dann während ungefähr 15 Jahren 
wie bisher weiterführte. Wie aus den Feststellungen der 
kantonalen Gerichte ohne weiteres hervorgeht, ist es dann 
vor allem deswegen zu einer schweren Krise gekommen, 
weil die Beklagte einen Brief von Frau X. an den Kläger 
fand, der auf nähere Beziehungen zwischen diesen beiden 
hinwies. Dass die Fortsetzung der Gemeinschaft wegen 
der durch diese Entdeckung hervorgerufenen Spannungen 
für ihn unzumutbar geworden sei, kann der Kläger nicht 
mit Fug geltend machen. Vielmehr muss von ihm verlangt 
werden, dass er die Beziehungen mit Frau X. im Interesse 
ßeiner Ehe preisgibt, die nun mehr als 20 Jahre gedauert 
hat und wenn auch nicht besonders glücklich, so bis zum 
Dazwischentreten von Frau X. für die Gatten doch er-
träglich war. Entgegen der Auffassung der kantonalen 
Instanzen kann daher nicht angenommen werden, dass 
die Voraussetzungen von Art. 142 Abs. 1 ZGB erfüllt 
seien. 
Wäre aber in diesem Punkte den kantonalen Gerichten 
beizupflichten, so müsste die Klage in Übereinstimmung 
mit dem angefochtenen Urteil gemäss Art. 142 Abs. 2 
ZGB abgewiesen werden. Wie schon festgestellt, war die 
Ehe der Parteien auf jeden Fall vor Beginn der Beziehungen 
des Klägers mit Frau X. nicht so tief zerrüttet, dass der