bge · 30_I_145 · 1904-01-26 · de
BGE 30 I 145
Öffentliches Recht


20. Entscheid vom 26. Januar 1904
in Sachen Dr. Amsler.
Verteilung im Konkurse, Art. 261 ff. Sch G. — Kollokation eines
Bürgen für seine Regressforderung aus Bürgschaft als pfandver¬
sicherter Konkursgläubiger. Konkursrechtliche Verwertung eines der
Pfänder; Verrechnung des Erlöses mit einem Teil der Forderung des
Pfandgläubigers, Art. 219 Abs. 4 Sch G. Realisierung eines andern
Pfandes ausserhalb des Konkurses : Einfluss auf die Zulassung in die
Konkursmasse. — Bedeutung des Kollokationsplanes für die Ver¬
teilung; Kompetenz der Gerichte bei Behauptung, dass seit der Rechts¬
kraft des Kollokationsplanes ein teilweiser Verzicht auf eine kollo¬
zierte Forderung eingetreten sei.
I. In dem unterm 8. November 1901 eröffneten Konkurse der
ma Imhoof, Amsler & Cie. in Zürich meldete der heutige
Rekurrent Dr. Amsler folgende Forderungen an:
1. 10,000 Fr. nebst 4½ % Zins vom 9. Januar 1901 bis
zum Konkursausbruch, laut Obligo vom 9. Januar 1900;
2. 10,233 Fr. 35 Cts. Regreßforderung aus Bürgschaft bei
der Eidgenössischen Bank A.=G. in Zürich;

3. 10,067 Fr. nebst Zins, Provision und Kosten seit 8. No¬
vember 1900, Regreßforderung aus Bürgschaft bei der Bank in
Baden, Filiale Zürich;
4. 5500 Fr. Regresforderung aus Bürgschaft bei der Inkasso¬
und Effektenbank in Zürich.
Für die unter Ziffer 2—4 bezeichneten Forderungen machte der
Rekurrent gestützt auf einen Verpfändungsakt vom 28. Juni 1901
Faustpfandrecht an folgenden Objekten geltend:
a. An einem Schuldbrief d. d. 28. Juni 1901 von 20,000 Fr.
auf Arthur Amsler, Mitglied der falliten Firma;
b. an einer Lebensversicherungspolice für 25,000 Fr., Nr. 82,283
auf die Versicherungsgesellschaft « La Nationale », ausgestellt auf
das Ableben des Firmaanteilhabers Eduard Imhoof.
Auf dem Verpfändungsscheine befinden sich neben der Firma¬
Unterschrift auch diejenige der Gesellschafter Arthur Amsler und
Eduard Imhoof.
II. Im Kollokationsplan figurierten die drei Regreß¬
forderungen (oben Ziff. 2—4) in der Pfandklasse und zwar
(im Gegensatz zu der Forderung sub Ziff. 1, welche anerkannt
und auch in der Folge nicht angefochten — wurde) als be¬
stritten, weil von den Banken ebenfalls angemeldet. Die Anzeige,
welche die Konkursverwaltung dem Rekurrenten gemäß Art. 249
Abs. 2 Sch machte, enthält die Bemerkung: die Bestreitung
der angemeldeten Forderungen erfolge in der Meinung, daß das
auf die Forderungen der drei Banken entfallende Betreffnis dem
Rekurrenten als Bürgen zufallen solle, wenn er sich über die
geleistete Zahlung ausgewiesen haben werde. Auf dies hob der
Rekurrent innert der Frist des Art. 250 Abs. 1 Sche gegen
die Masse eine Klage an mit dem Begehren: die Beklagte zu
verpflichten, die drei Forderungen aus Bürgschaft unbedingt anzu¬
erkennen und in den Kollokationsplan aufzunehmen. Unterm
12. November 1902 erklärte die Masse, die Klage unter Über¬
nahme der Kosten anzuerkennen, worauf der Prozeß folgenden
Tages in diesem Sinne abgeschrieben wurde.
Die vom Rekurrenten als Regreßforderungen aus Bürgschaft
angemeldeten drei Forderungen waren von den betreffenden Banken
gleichzeitig als ihnen zustehende Hauptforderungen ebenfalls
zur Anmeldung gebracht worden. Bezüglich dieser Anmeldungen
gestaltete sich das Kollokationsverfahren im einzelnen wie folgt:
1. Die Forderung von 10,233 Fr. 35 Cts. wurde gegenüber
der Eidgenössischen Bank von der Konkursverwaltung be¬
stritten, von der Erwägung aus, daß der Rekurrent als Bürge
den genannten Betrag der Bank bezahlt habe und daß nunmehr
seine Anmeldung der Forderung zu berücksichtigen sei. Die Bank
klagte dann auf Zulassung ihrer Anmeldung, wurde aber schließlich
durch Bundesgerichtsentscheid vom 15. Oktober 1902 abgewiesen.
2. Die Forderung von 10,067 Fr. kollozierte die Konkurs¬
verwaltung auf den Namen der Bank in Baden in der V. Klasse.
Der Rekurrent focht darauf im Verfahren des Art. 250 Sch
diese Kollokation gerichtlich an mit dem Begehren: es sei die
Forderung in dem Sinne zu streichen, daß der Rekurrent als
Forderungsinhaber anzuführen sei und daß also ihm das auf sie
entfallende Konkursbetreffnis zukomme. Am 21. Februar 1902
zahlte darauf der Rekurrent der Bank die Bürgschaftssumme von
10,067 Fr. nebst Zinsen, wogegen ihm die Bank die im Kon¬
kurse angemeldete Forderung mit allen Nebenrechten abzutreten
erklärte. Auf dies erging unterm 7. April 1902 eine Verfügung
des Kollokationsrichters (Einzelrichter des Bezirksgerichtes Zürich
laut welcher der Prozeß als durch Anerkennung erledigt abge¬
schrieben wurde.
3. Die Forderung von 5500 Fr. kollozierte die Konkursver¬
waltung auf den Namen der Inkasso= und Effektenbank in
der V. Klasse. Auch diese Kollokation socht der Rekurrent im
Verfahren des Art. 250 an, indem er das Begehren stellte: es
sei der Forderungsbetrag von 5500 Fr. in dem Sinne zu streichen,
daß er anstatt der Bank als Forderungsinhaber für diese 5500 Fr.
im Kollokationsplan aufzuführen und also ihm das darauf ent¬
fallende Konkursbetreffnis zuzuteilen sei. Unterm 16. Dezember
1902 erklärte indessen der Rekurrent, daß er seine Klage zurück¬
ziehe, weil der mit ihr verfochtene Zweck durch die Anerkennung
seines gegenüber der Masse gestellten Klagebegehrens (siehe oben
II, Al. 1) gegenstandslos geworden sei. Auf das schrieb der
Kollokationsrichter den Prozeß unterm 17. Dezember 1902 als
durch Rückzug der Klage erledigt ab.

III. Die vom Rekurrenten für seine angemeldeten Regreß¬
forderungen beanspruchten Pfandrechte wurden als solche, für
den Fall, daß die genannten Forderungen zur Kollokation zuzu¬
lassen seien, nicht bestritten, sondern kolloziert, ohne daß, wie es
scheint, die Frage zur Erörterung kam, ob diese Pfänder Eigen¬
tum der Masse oder Dritteigentum seien, und ob letztern Falles
ihre Verwertung im Konkurse zu erfolgen habe oder nicht. Die
rechtliche Lage der Pfandobjekte hat im Laufe des Konkursver¬
fahrens durch folgende Rechtsvorkehren sich verändert:
1. Bezüglich der Lebensversicherungspolice Nr. 82,283
trat die Konkursmasse mit dem Rekurrenten in Verkaufsverhand¬
lungen, anläßlich welcher der letztere am 22. Februar 1902 für
die Police den Betrag von 33,000 Fr. offerierte, „in der Mei¬
nung, daß der Kaufpreis an der im Konkurs Imhoof, Amsler
& Cie. angemeldeten Forderung des Dr. Amsler abgezogen werde,
also keine Barzahlung stattfinden müsse“. Diese Offerte nahm die
Konkursverwaltung gleichen Tages an, ließ sich die Zustimmung
der Frau Imhoof=Vontobel „als Eigentümerin“ der Police erteilen
und die Abtretung der Police vornehmen.
2. Als am 8. März 1902 auch über den Gesellschafter Arthur
Amsler der Konkurs erkannt wurde, meldete der Rekurrent eine
durch eine Liegenschaft dieses Konkursiten grundversicherte Forde¬
rung von 20,000 Fr. an, gestützt auf den gleichen Schuldbrief
den er im Firmakonkurse als sein Pfand bezeichnet hatte. Die
Konkursverwaltung ließ die Anmeldung zu. Der Schuldbrief
gelangte dann in diesem Privatkonkurse zur Verwertung und
wurde voll herausgeboten und dem Erwerber des Pfandes ange¬
wiesen. Der Rekurrent Dr. Amsler hatte ihn vor der Gant
einem Jakob Peter=Flückiger abgetreten, weswegen der Erlös
(20,000 Fr. Kapitalanweisung und 800 Fr. Zinsbetreffnis in
bar) durch die Konkursverwaltung diesem Cessionar ausgehändigt
wurde.
Im fernern hatte der Rekurrent die drei im Firmakonkurse
eingegebenen „Regreßforderungen aus Bürgschaft“ (siehe oben
sub 1) gestützt auf die Art. 216 Sche und 564 und 167 ON
im Konkurse des Arthur Amsler ebenfalls angemeldet, in der
Meinung jedoch, daß davon die Erlöse aus der Lebensversicherungs¬
police (3300 Fr.) und aus dem Schuldbriefe (20,000 Fr.) in
Abzug gebracht werden. Auch mit dieser Anmeldung wurde Dr.
Amsler im Gesamtbetrage von 2665 Fr. 85 Cts. zugelassen
und erhielt als bezügliche Konkursdividende 30 Fr. 80 Cts. aus¬
bezahlt.
IV. Bevor im Firmakonkurse die Verteilungsliste zur Auflegung
gelangte, fand zwischen der Konkursverwaltung und dem Rekur¬
renten ein Meinungsaustausch statt über die Bestimmung des
auf seine Konkursanmeldung entfallenden Verteilungsbetref¬
nisses.
Der Rekurrent erklärte hiebei am 9. November 1902: An die
drei Bürgschaftsregreßforderungen (— insgesamt für 25,966 Fr.
55 Cts. kolloziert —) beziehe er in erster Linie die Betreffnisse,
welche den drei Banken zugefallen wären; zur Deckung des als¬
dann noch verbleibenden Restes seiner Forderungen behalte er den
Erlös der Faustpfänder im Betrage von 23,300 Fr. (20,000 Fr.
3300 Fr.). Sollte das Konkursbetreffnis auf jenen drei
Posten größer sein als die Differenz von 2666 Fr. 35 Cts.
(25,966 Fr. 35 Cts.
23,300 Fr.), so überlasse er den zu
seiner Deckung nicht nötigen Teil des Faustpfanderlöses der
Konkursmasse.
Das Konkursamt erwiderte darauf, daß es mit dieser Ver¬
teilungsart nicht einig gehe, daß vielmehr von den angemeldeten
Regreßforderungen der Erlös der Faustpfänder abzuziehen und
das Betreffnis aus der V. Klasse nur vom Reste zu berechnen sei.
Der Rekurrent hielt dem gegenüber mit Eingabe vom 16. De¬
zember 1902 an seinem Standpunkte fest. Am 26. Mai 1903
richtete er sodann folgende Zuschrift an die Konkursverwaltung:
im Konkurse über die Firma Imhoof, Amsler & Cie. ist
„dem Dr. K. Amsler sen, der Betrag des Schuldbriefes von
„20,000 Fr., der ihm u. a. als Faustpfand für seine Bürgschafts¬
regressumme haftete, voll zu belasten resp. an seiner Bürgschafs¬
„regreßforderung voll in Abzug zu bringen; denn bei Versteige¬
„rung der Unterpfande jenes Briefes im Konkurs Arth. Amsler
„wurde der Titel durch das Gantergebnis gedeckt."
Der Rekurrent will diese Zuschrift als seinem bisherigen Stand¬
punkt bezüglich Ermittlung seines Verteilungsbetreffnisses ent¬
sprechend angesehen wissen, indem er erklärt, er habe darin unter
dem Ausdrucke Bürgschaftsregreßforderungen die um die Konkurs¬

dividende reduzierten Regreßforderungen verstanden. Der den
Konkurs besorgende Notariatssubstitut gibt in Übereinstimmung
hiemit an, die fragliche Erklärung in genanntem Sinne entgegen¬
genommen zu haben. Umgekehrt hält die Konkursverwaltung da¬
für, daß der Rekurrent durch das Schreiben vom 26. Mai 1903
eine nachträgliche Billigung ihrer Auffassung über die Verteilung
ausgesprochen habe, soweit es sich um den Schuldbrief handelt.
V. Bei Aufstellung der Verteilungsliste ging nunmehr die
Konkursmasse in folgendem Sinne vor:
1. Sie berücksichtigte zu Gunsten des Rekurrenten sämtliche
drei von ihm angemeldeten „Regreßforderungen aus Bürgschaft“
im Gesamtbetrage von 25,966 Fr. 35 Cts., insbesondere also
auch die Forderung von 5500 Fr., welche die Inkasso= und
Effektenbank als Hauptforderung angemeldet hatte und die dann
im Kollokationsplan auf deren Namen gleichfalls zugelassen
worden war und infolge des nachträglichen Klagrückzuges des
Rekurrenten kolloziert blieb (siehe oben sub II Abs. 1 und Ziff. 3).
Dagegen berücksichtigte die Konkursverwaltung bei der Ver¬
teilung die Inkasso= und Effektenbank bezüglich ihrer Kollokation
von 5500 Fr. nicht, sondern reduzierte den gesamten Forderungs¬
betrag von 20,989 Fr. 40 Cts., für den sie im Konkurse kollo¬
ziert war, bei Berechnung der Dividende auf 15,489 Fr. 40 Cts.
Gegen diesen Verteilungsmodus erhob die Inkasso= und Effekten¬
bank Beschwerde mit dem Begehren, es möge der volle Forderungs¬
betrag in die Verteilungsliste aufgenommen und ihr die Dividende
auf diesem Betrage zugeteilt werden.
Im betreffenden Beschwerde verfahren erkannte letztinstanzlich mit
Entscheid vom 22. Dezember 1903 die Schuldbetreibungs= und
Konkurskammer des Bundesgerichts dahin: der (— von der In¬
kasso= und Effektenbank an sie gezogene —) Rekurs werde im
Sinne der Motive für begründet erklärt und demnach die Kon¬
kursverwaltung angewiesen, der genannten Bank bei der Ver¬
teilung nur die auf den Forderungsbetrag von 15,489 Fr. 40 Cts.
fallende Dividende auszurichten, das auf den Forderungsbetrag
von 5500 Fr. entfallende Betreffnis aber gerichtlich zu deponieren.
* Amtl. Samml., XXIX, 1. Teil, Nr. 130, S. 609 fl., — Sep.-Ausg.,
VI, Nr. 81, S. 333 ff.
Die Anordnung der Deposition durch das Bundesgericht er¬
folgte in der Meinung, daß die Bank und der heutige Rekurrent
den Streit darüber, wer von ihnen zum Bezuge der deponierten
Dividende berechtigt sei, unter sich außerhalb des Konkursver¬
fahrens gerichtlich auszutragen hätten.
2. Die Berücksichtigung des gesamten Forderungsbetrages von
25,966 Fr. 35 Cts. des Dr. Amsler geschah nun in der Ver¬
teilungsliste auf die Weise, daß die Konkursverwaltung 23,300 Fr.
als an den Erlös der beiden Faustpfänder, Lebensversicherungs¬
police (3300 Fr.) und Schuldbrief (20,000 Fr.), angewiesen
erklärte, und daß sie den verbleibenden Betrag von 2666 Fr.
35 Cts., sowie die oben sub 1 Ziff. 1 erwähnte Forderung von
10,000 Fr. samt Zins (373 Fr. 75 Cts.), zusammen also
13,040 Fr. 10 Cts. am unverpfändeten Masseerlös partizi¬
pieren ließ.
Auf Grundlage dieser Berechnung wurde in der Verteilungs¬
liste die an die Konkursdividende zu entrichtende Abschlagszahlung
von 100, welche vorerst zur Auszahlung gelangen sollte, für
den Rekurrenten auf 1304 Fr. festgesetzt.
VI. Daraufhin focht der Rekurrent die Verteilungsliste auf
dem Beschwerdewege an mit den Begehren, sie dahin abzuändern:
1. Daß er mit seinen sämtlichen Forderungen im vollen Um¬
fange (10,373 Fr. 75 Cts., 10,233 Fr. 35 Cts., 10,233 Fr.
und 5500 Fr.) zur Partizipierung an der unverpfändeten Masse
zugelassen werde, eventuell mit Ausnahme der Forderung von
5500 Fr.;
2. daß ihm die beschlossene Abschlagszahlung von 10% auf
den vollen Forderungsbeträgen entrichtet werde;
3. daß er für den durch diese und durch die späteren rechtlichen
Dividenden nicht gedeckten Betrag der Bürgschaftsregreßforderungen
sich an seine Faustpfänder und deren Erlös (23,300 Fr.) halten
könne.
VII. Beide kantonalen Instanzen wiesen die Beschwerde ab.
Der am 7. November 1903 ergangene Entscheid der obern Auf¬
sichtsbehörde ruht im wesentlichen auf folgender Grundlage:
Durch seine Übereinkunft vom 22. Februar 1902 mit der
Konkursverwaltung (siehe oben sub III, 1) habe der Rekurrent
die im Konkurse angemeldeten Bürgschaftsregreßforderungen auf

dem Wege der Verrechnung mit dem Kaufpreise von 3300 Fr.,
den er für die erworbene Lebensversicherungspolice schuldig ge¬
worden sei, bedingungslos um den genannten Betrag reduziert.
Dagegen rechtfertige sich die Annahme einer solchen freiwilligen
Reduktion nicht bezüglich der aus der Realisierung des Schuld¬
briefes herrührenden 20,000 Fr., indem nach der Aktenlage die
Erklärung des Rekurrenten vom 26. Mai 1903 (siehe oben
sub IV) im Sinne einer Festhaltung an seiner ursprünglichen
Forderung im Verteilungsverfahren auszulegen sei.
Trotzdem habe aber die Konkursverwaltung die Dividende dann
mit Recht unter Abzug der genannten 20,000 Fr. berechnet,
wenn die Bürgschaftsregreßforderungen des Rekurrenten als pfand¬
versicherte im Sinne des Art. 219 Abs. 1 Sche zu betrachten
seien. Dies treffe aber zu: Der Rekurrent habe die genannten
Regreßforderungen im Konkurse ausdrücklich als Pfandversicherte
angemeldet, während er, da es sich um Dritten, nicht dem Ge¬
meinschuldner gehörige Faustpfänder handle, gemäß § 232 der
obergerichtlichen Weisung zum Bundesgesetz lediglich das Recht,
nicht aber die Pflicht gehabt habe, die Pfänder im Konkurse
liquidieren zu lassen. Ob eine Liquidation fremder Pfänder im
Konkurse bundesgesetzlich zulässig sei, brauche nicht geprüft zu
werden, weil der Schuldbrief überhaupt nicht in den Konkurs
gezogen und hier eine Pfandliquidation mit Bezug auf denselben
nicht stattgefunden habe. Durch sein Einverständnis damit, daß
seine Kollozierung unter den faustpfandversicherten Forderungen
erfolge und die Anerkennung dieser Kollokation auch noch nach
erfolgter Zahlung seiner Bürgschaftsschulden an die drei Banken,
habe sich der Rekurrent der gleichen Konkursbehandlung unter¬
worfen, der diejenigen Gläubiger unterstehen, welche entweder
Pfänder des Gemeinschuldners besitzen oder fremde Pfänder in
die Liquidation eingeschlossen haben, und er könne demnach gemäß
Abs. 4 des Art. 219 Sch nur mit dem ungedeckten Betrag
seiner — stets als Pfandversichert geltend gemachten — Forde¬
rungen am Erlös des unverpfändeten Massegutes teilnehmen.
Daß die Realisation der Pfänder außerhalb des Konkurses erfolgt
sei, ändere daran nichts.
Im weitern weist der Entscheid noch verschiedene Einwendungen,
die der Rekurrent gegenüber dem obigen Rechtsstandpunkte er¬
hoben hatte, zurück und gelangt so zur Abweisung des Rekurses.
VIII. Diesen Entscheid zog Dr. Amsler rechtzeitig an das
Bundesgericht weiter unter Erneuerung der gestellten Beschwerde¬
anträge.
Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer zieht
in Erwägung:
1. Die Beantwortung der streitigen Frage: für welchen Forde¬
rungsbetrag der Rekurrent zu der Verteilung des auf die Gläu¬
biger der V. Klasse entfallenden Masserlöses zuzulassen sei, hängt
vor allem davon ab, in welcher Weise der Rekurrent im nun¬
mehrigen Verteilungsverfahren als pfandrechtlich privilegierter
Gläubiger zu gelten habe.
In dieser Beziehung ist in erster Linie darauf abzustellen, daß
der Rekurrent für die drei von ihm eingegebenen „Regreßforde¬
rungen aus Bürgschaft“ Pfandrecht an einer Lebensversicherungs¬
police und einem Schuldbriefe angemeldet hat, daß diese Pfand¬
rechte als solche von der Konkursverwaltung anerkannt worden
sind (— indem die Bestreitung im Kollokationsplan sich nur
gegen die, nachträglich ebenfalls anerkannten, drei Forderungen
gewendet hatte —), und daß endlich diese Kollokation des
Rekurrenten als pfandversicherten Konkursgläubigers von
keiner Seite eine Anfechtung erfahren hat. Infolgedessen muß
dieselbe, auch wenn ihr rechtliche Mängel angehaftet haben, als
gültige Grundlage angesehen werden, auf der sich das nachherige
Verfahren aufbauen konnte. Damit fällt insbesondere, als für die
nunmehrige Entscheidung bedeutungslos, die Erwägung außer
Betracht, ob nicht die erwähnten Pfandobjekte, weil im Eigentum
Dritter und nicht der gemeinschuldnerischen Firma stehend, zu
Unrecht als im Konkurse liquidierbar angesehen und in diesem
Sinne im Kollokationsplan vorgemerkt worden sind.
2. In Wirklichkeit ist nun aber die Konkursverwaltung von
der durch den Kollokationsplan gegebenen Basis nachträglich
wieder teilweise abgegangen, indem sie nicht beide Pfänder im
Konkursverfahren und als Bestandteil der Masse zur Liquida¬
tion gebracht hat.
Eine konkursrechtliche Verwertung hat vielmehr nur bezüglich

der Lebensversicherungspolice stattgefunden und zwar in der
Weise, daß der Rekurrent dieses Pfandobjekt von der Masse, wie
ein ihr gehörendes Vermögensstück, erworben hat, unter der be¬
sondern Verabredung, daß der auf 3300 Fr. festgesetzte Erwerbs¬
preis, statt in bar bezahlt zu werden, von der im Konkurs an¬
gemeldeten Forderung des Rekurrenten in Abzug zu kommen
habe, d. h. mit ihr zu verrechnen sei. In dieser Vereinbarung
und ihrer Ausführung ist eine Verwertung des fraglichen Ob¬
jektes zu Gunsten der Masse zu erblicken, welcher man schon
deshalb Gültigkeit für das Konkursverfahren nicht absprechen
kann, weil sie von keiner Seite angefochten worden ist. Freilich
hat dieselbe zu keinem verteilbaren Barerlös geführt; das Surro¬
gat eines solchen bildet aber die durch Verrechnung bewirkte teil¬
weise Tilgung der Forderung des Rekurrenten als pfandversicherten
Gläubigers. Im nunmehrigen Verteilungsverfahren ist es also so
zu halten, als ob für die Konkursforderung des Rekurrenten als
pfandversicherten Gläubigers ein Barerlös von 3300 Fr. verfüg¬
bar wäre. Für diesen Betrag hat durch das fragliche Pfand seine
Konkursforderung Deckung erhalten, so daß die letztere, sofern sie
an der Verteilung in der V. Klasse partizipiert, gemäß Art. 219
Abs. 4 Sch um die genannte Summe zu reduzieren ist.
Das andere Pfandobjekt dagegen, der Schuldbrief von
20,000 Fr., hat die Konkursverwaltung im Firmakonkurse,
trotzdem sie den Rekurrenten als Pfandgläubiger dieses Objektes
kolloziert hatte, nachträglich doch nicht als Massegut behandelt
und als solches zur Verwertung gebracht. Sondern dasselbe ist
im Privatkonkurse des Gesellschafters Arthur Amsler zum Ver¬
kaufe gelangt, in welchem Konkurse der Rekurrent ebenfalls inter¬
veniert war, wobei er diesmal als Eigentümer des Schuldtitels
auftrat und als solcher eine grundpfandversicherte Forderung von
20,000 Fr. anmeldete. Wenn gestützt darauf das Grundpfand in
diesem Konkurse zur Verwertung kam und der Forderungs¬
gläubiger (als welcher jetzt infolge der vom Rekurrenten vorge¬
nommenen Cession des Titels nicht mehr der Rekurrent, sondern
ein Dritter figurierte) als Konkursgläubiger Deckung erhielt, so
handelt es sich bei all dem um Vorgänge, die mit dem Ver¬
wertungsverfahren im Firmakonkurse prozessualisch in keinem
Zusammenhang stehen: Im letztern Verfahren kann von einer
Verwertung und einem zu Gunsten der Firmamasse erzielten Ver¬
wertungserlös bezüglich des fraglichen Schuldbriefes nicht die
Rede sein.
Dessenungeachtet hält die kantonale Aufsichtsbehörde dafür, daß
sich der Rekurrent die Anrechnung des im Privatkonkurse aus
dem Titel erzielten Erlöses auf seine im Firmakonkurse eingegebene
Forderung als pfandversicherte gefallen lassen müsse. Sie geht
dabei von der Erwägung aus: der Rekurrent habe durch die
Anmeldung des behaupteten Pfandrechtes für seine Konkurs¬
forderung und durch sein Einverständnis mit der nachherigen
Kollokation in der Pfandrechtsklasse sich der Konkursbehandlung
unterworfen, die einem Pfandversicherten Gläubiger zu Teil werde,
und könne demnach gemäß Art. 219 Abs. 4 Sch nur mit
dem durch das (angebliche) Pfand ungedeckten“. Betrag am
Erlös des unverpfändeten Massegutes teilnehmen, woran der
Umstand, daß das Pfand außerhalb des Konkurses realisiert
wurde, nichts zu ändern vermöge. Diese Würdigung des vor¬
liegenden Punktes beruht aber auf einer rechtsirrtümlichen Auf¬
fassung der genannten Gesetzesbestimmung, worüber zu bemerken ist:
Freilich bildet der Kollokationsplan die Grundlage für die Ver¬
teilung auch bezüglich der Pfandversicherten Forderungen, in
dem Sinne, daß die Forderung als durch das betreffende Pfand
versichert kolloziert sein muß, um im Verteilungsverfahren
auf den Pfanderlös Anspruch zu haben. Dagegen hat die Kollo¬
kation einer Forderung als pfandversicherte nicht die Bedeutung
daß nun schon ihretwegen der auf das Pfand kollozierte Gläubiger
sich bei der Verteilung dessen (— irgendwie zu bestimmenden —
Wert müßte anrechnen lassen, gleichgültig, ob ein diesem Werte
entsprechender Pfanderlös für ihn in der Masse sei oder nicht.
Diese Auslegung läßt sich der Bestimmung des Art. 219 Abs. 4
nicht geben, wonach „der ungedeckte Betrag der Pfandversicherten
Forderungen" auf den Erlös der ganzen übrigen Masse ange¬
wiesen wird. Die Bestimmung regelt nicht das Kollokations=,
sondern das darauf gestützte Verteilungsverfahren: Während es
sich dort, wenigstens im wesentlichen, um die materiellrechtliche
Frage nach der Existenz des Pfandrechtes handelte, hat man es

jetzt hier mit der konkursrechtlichen Frage zu tun, welcher Betrag
dem kollozierten Gläubiger als Pfanderlös zuzuscheiden sei. Es
muß also grundsätzlich ein Pfanderlös in der Masse sein und
deshalb eine Verwertung des Pfandes im Konkursverfahren statt¬
gefunden haben, damit sich von einer „Deckung des Gläubigers
als Pfandgläubiger sprechen läßt. Ist dies nicht der Fall, weil
z. B. die Pfandsache nach der Kollokation untergegangen war, so
erreicht der „ungedeckte Betrag im Sinne des Art. 219 die volle
Höhe der Pfandversicherten Forderung, d. h. ist diese Forderung
voll bei der Verteilung des allgemeinen Massegutes zuzulassen.
Wie so dem Pfandversicherten Gläubiger, lediglich dieser seiner
Eigenschaft wegen, die den Chirographargläubigern zustehende
Befugnis benommen sein sollte, für den ganzen Betrag seiner
Forderung am wirklich vorhandenen Masseerlös zu partizipieren,
läßt sich nicht einsehen. Die Begründung eines Pfandrechtes zu
Gunsten seiner Forderung kann nicht die Bedeutung haben, daß
der Gläubiger gleichzeitig sein (— ihm sonst zustehendes
Recht, gegebenen Falles für die Befriedigung seiner Forderung
in gesetzlicher Weise auf das gesamte Vermögen des Schuldners
zu greifen, inhaltlich beschränken würde, bezw. müßte. Ob der
entwickelte Grundsatz dann eine Ausnahme erleide, wenn der
Gläubiger das Pfand, trotzdem es im Konkurse hätte liquidiert
werden müssen, von sich aus der Masse entfremdet und der
Konkursliquidation entzieht, und wie sich eventuell in einem
solchen Falle die Anrechnung des Pfandes auf seine Forderung
konkursprozessualisch zu gestalten hätte, braucht hier nicht geprüft
zu werden, da die Sachlage hier keine derartige ist. Denn mag
auch der fragliche Schuldbrief auf persönliches Betreiben des
Rekurrenten außerhalb des Firmakonkurses (vermittelst Einwerfung
in den Privatkonkurs des Arthur Amsler) zur Verwertung ge¬
bracht worden sein, so fällt anderseits in Betracht, daß er unbe¬
strittenermaßen nicht Eigentum der Firma gewesen war und daß
ihn die Konkursverwaltung im Firmakonkurse (wenn sie auch
das in diesem Konkurse daran geltend gemachte Pfandrecht im
Kollokationsplan anerkannt hatte) doch in Wirklichkeit gar
nicht zur Masse gezogen, noch weniger etwas gegen seine Ver¬
wertung im Privatkonkurse eingewendet hat. Unter diesen Um¬
und Konkurskammer. No 20.
ständen kann sich der Rekurrent mit Grund darauf berufen, daß
für ihn in seiner Stellung als Gläubiger im Firmakonkurse
Erlös aus dem Schuldbrief nicht vorhanden sei und daß ihm
deshalb konkursrechtlich die Befugnis zustehe, insoweit es sich um
den Schuldbrief als angebliches Pfandobjekt handelt, mangels
Deckung am Erlöse der unverpfändeten Masse teilzunehmen.
3. Nun hält allerdings die Konkursverwaltung noch aus einem
andern Grunde dafür, daß der fragliche Schuldbrief zu einem
Abzug führen müsse bei Festsetzung des Forderungsbetrages, der
in V. Klasse zur Verteilung zuzulassen ist: deshalb nämlich, weil
der Rekurrent, nachdem der Schuldbrief im Privatkonkurse Arthur
Amsler voll zur Deckung gelangt war, mit Brief vom 26. Mai
1903 der Masse sein Einverständnis damit erklärt habe, daß
seine Konkursforderung nunmehr um den Betrag des Titels,
bezw. dessen Erlöses herabgesetzt werde. Dem gegenüber bestreitet
der Rekurrent, daß dem genannten Briefe in Wirklichkeit der er¬
wähnte Sinn zukomme, d. h. daß der Rekurrent einem solchen
Abzug (— welchen er sich nach dem Gesagten auch nicht gefallen
zu lassen brauchte
-) zugestimmt habe. Diese Streitfrage ist
nun aber nicht im Verteilungsverfahren zur Lösung zu bringen.
Dasselbe hat sich vielmehr bezüglich der Frage, ob und in welcher
Weise, nach Höhe und Rang seiner Forderung, ein Gläubiger
r Verteilung zuzulassen sei, an die im rechtskräftigen Kollo¬
kationsplane gegebene Grundlage zu halten. Auf dieser Grund¬
lage ist die Dividende festzusetzen, und wenn die Konkursverwal¬
tung im Gegensatz zum betreffenden Gläubiger geltend macht, die
zugelassene Konkursforderung habe seither infolge einer Verzichts¬
erklärung wie die behauptete, eine Reduktion erfahren, so ist dar¬
über nicht im Beschwerdeverfahren, sondern auf dem Civilwege zu
entscheiden. Immerhin könnte der Masse in einem solchen Fall
die Befugnis zustehen, die streitige Quote des auf die bezügliche
Konkursforderung entfallenden Verteilungsbetreffnisses zurückzu¬
halten und so den Konkursgläubiger in die Klägerrolle zu ver¬
setzen (vergl. Amtl. Samml., Sep.=Ausg. IV, Nr. 28, S. 141)
Indessen scheint es hier nicht angezeigt, daß das Bundesgericht
* Amtl. Samml., XXVII, 1. Teil, Nr. 61, S. 377.

eine bezügliche Anordnung treffe. Denn die Vorinstanz, welche
materiell auf den vorwürfigen Punkt eingetreten ist, hat nach der
Sachlage mit gutem Grunde die Auffassung der Konkursverwal¬
tung als unzutreffend erklärt, daß der Rekurrent der fraglichen
Reduktion seiner Konkursforderung zugestimmt habe; und sodann
handelt es sich bei der Entscheidung darüber, wie die Konkurs¬
verwaltung gegenüber einem Konkursgläubiger als möglichem
spätern Rechtsgegner in einem Civilprozesse vorzugehen habe im
wesentlichen um eine Frage der Angemessenheit.
4. Nach den vorstehenden Erörterungen muß sich also der Re¬
kurrent in der Eigenschaft eines Pfandversicherten Gläubigers im
Firmakonkurse an seine kollozierten drei „Regreßforderungen aus
Bürgschaft“ den Betrag von 3300 Fr. in Anrechnung bringen
lassen. Es ist noch das Nötige darüber festzusetzen, für welchen
Betrag insgesamt nach Vornahme des genannten Abzuges, die
Zulassung zur Verteilung in V. Klasse zu erfolgen habe,
und in welchem Umfange der Rekurrent für die zuzuteilende
Summe ohne weiteres auch bezugsberechtigt sei.
Nun ist zunächst unbestritten, daß der Rekurrent für seine auf
den Schuldschein vom 9. Januar 1901 gestützte Forderung von
10,000 Fr. und Zins, entsprechend seiner bezüglichen Konkurs¬
anmeldung, eine rechtskräftig gewordene Kollokation erwirkt hat.
Er ist also vorab für diesen Betrag gemäß Art. 219 Abs. 4
Sche an dem in V. Klasse verteilbaren Erlös anteilsberechtigt
und zum Bezuge der darauf entfallenden Dividende befugt.
Hinsichtlich der drei „Regreßforderungen aus Bürgschaft“ von
10,233 Fr. 35 Cts., 10,067 Fr. und 5500 Fr. ist zu bemerken:
Der Rekurrent legt seiner Konkurseingabe in diesen Punkten
die Bedeutung bei, er habe eine durch die zwei Pfänder gesicherte
selbständige Forderung auf Ersatz des eventuellen Verlustes
angemeldet, den er dadurch erleiden könne, daß die von den drei
Banken als Konkursgläubigerinnen eingegebenen Hauptforderungen
ganz oder teilweise ungedeckt bleiben und daß Rekurrent ihnen
deshalb für den Ausfall einzustehen habe. In Wirklichkeit kommt
aber seiner Anmeldung diese Bedeutung nicht zu, oder hat doch
auf alle Fälle (— was das Entscheidende ist —) die Kollokation
der fraglichen drei Regreßforderungen nicht in dem behaupteten
Sinne stattgefunden. Vielmehr muß, unter Hinweis auf die Aus¬
führungen in dem zwischen den heutigen Parteien am 22. De¬
zember 1903 ergangenen Entscheid des Bundesgerichts (— worin
die vorwürfige Frage in Hinsicht auf die eine Regreßforderung
diejenige von 5500 Fr., bereits zu prüfen war —) gesagt werden:
Kolloziert worden sind die drei „Regreßforderungen" des Rekur¬
renten nicht als selbständige, von den Hauptforderungen der
gläubigerischen Banken verschiedene Forderungen, sondern als mit
den Hauptforderungen identisch, bezw. als Quote in ihnen inbe¬
griffen. Dabei hatte die doppelte Anmeldung (einerseits von
Seiten der Banken, anderseits von Seiten des Rekurrenten) nur
die Bedeutung, daß die Banken als derzeitige Gläubigerinnen auf¬
traten, der Rekurrent dagegen als möglicher späterer Gläubiger
und deshalb als zum Bezuge der auf die Forderungen entfallenden
Dividende eventuell berechtigte Partei, berechtigt nämlich für den
Fall, daß die Forderungen in der Folge gemäß Art. 504 OR
durch Bezahlung auf ihn übergehen würden. Hatte man es so
mit je einer einzigen kollozierbaren Forderung zu tun, so war
dagegen die für die drei Forderungen vorzunehmende Kollokation
eine doppelte: Von der betreffenden Bank geltend gemacht, hatte
die Forderung nur Anspruch auf Kollokation in der V. Klasse
auf anteilsmäßige Befriedigung am unverpfändeten Massegut.
Vom Rekurrenten dagegen als Bürgen geltend gemacht, war sie
auch durch die ihm bestellten Pfänder gesichert, was für ihn ein
Recht, auf die Pfänder kolloziert zu werden, begründete; dies in
dem Sinne, daß, wenn er nach späterer Zahlung der Bürgschafts¬
schuld Gläubiger der Konkursforderung würde, er in erster Linie,
all¬
kraft des ihm persönlich bestellten Pfandrechtes, aus dem
fällig vorhandenen — Erlös der Pfänder Befriedigung verlangen
könne, für den ungedeckten Teil aber auch am allgemeinen Masse¬
gut zu partizipieren befugt sei.
Auf Grund der genannten Kollokation der drei Regreßforde¬
rungen ergibt sich zunächst, daß alle drei im Sinne dieser Kollo¬
kation (unter Vorbehalt des erwähnten Abzuges von 3300 Fr.
zur Verteilung in der V. Klasse zuzulassen sind. Was sodann
speziell die Forderung der Eidgenössischen Bank, vom Rekurrenten
mit 10,233 Fr. 35 Cts. geltend gemacht, und diejenige der Bank

in Baden, vom Rekurrenten mit 10,067 Fr. und Folgen einge¬
geben, anbelangt, so herrscht unter den heutigen Rekursparteien
kein Streit darüber, daß der Rekurrent die darauf entfallenden
Dividenden zu beziehen berechtigt sei. Dagegen kann dem Begehren
um Auszahlung auch der Dividende, welche auf die Forderung
der Inkasso= und Effektenbank von 5500 Fr. entfällt, nicht ent¬
sprochen werden. Denn in dieser Beziehung muß die durch den
Bundesgerichtsentscheid vom 22. Dezember 1903 in Sachen der
heutigen Rekursparteien und der genannten Bank getroffene
Regelung vorbehalten bleiben, laut welcher die auf diese Forderung
entfallende Dividende gerichtlich zu hinterlegen ist.
Demnach hat die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer
erkannt:
Der Rekurs wird teilweise begründet erklärt, in dem Sinne,
daß der Rekurrent, Dr. Amsler, bei der Verteilung in der V. Klasse
zuzulassen ist für den gesamten Betrag seiner Forderungen, welcher
als durch den fraglichen Schuldbrief und die fragliche Lebensver¬
sicherungspolice pfandversichert in der Pfandklasse kolloziert wurde
wobei von genanntem Betrag immerhin der Verwertungserlös
der Police von 3300 Fr. in Abzug zu kommen hat und, was
die Forderung des Rekurrenten von 5500 Fr. anbetrifft, die
durch den bundesgerichtlichen Entscheid vom 22. Dezember 1903
getroffene Regelung vorbehalten bleibt.