bge · 19_I_335 · 1893-04-29 · de
BGE 19 I 335
Öffentliches Recht


55. Urteil vom 29. April 1893 in Sachen Gamper
gegen Konkursmasse der Kreditbank Winterthur.
A. Durch Urteil vom 9. Dezember 1892 hat das Handels¬
gericht des Kantons Zürich erkannt: Von der Anerkennung der
Beklagten, daß sie dem Kläger 9096 Fr. 70 Cts. nebst Zins zu
5 % seit 1. Dezember 1892 schulde, wird am Protokoll Vor¬
merkung genommen und die Beklagte bei dieser Anerkennung be¬
haftet; im übrigen ist die Klage abgewiesen.
B. Gegen dieses Urteil ergriff der Kläger die Weiterziehung
an das Bundesgericht. Bei der heutigen Verhandlung beantragt
sein Anwalt, es sei in Abänderung des vorinstanzlichen Urteils die
Beklagte zu verpflichten, dem Kläger die Summe von 36,866 Fr.
45 Cts. plus Zins à 5 % vom 1. Dezember 1891 an zu be¬
zahlen, eventuell sei die Beklagte zu verurteilen, ihm gegen Lie¬
ferung der 125 Aktien des Zürcher Bankvereins die seiner Zeit
bezahlten 76,802 Fr. 80 Cts. zurückzubezahlen, eventuellst müßte
der Kurs der Bankvereinsaktien zur Zeit seiner sachbezüglichen
Offerte zu Grunde gelegt werden, wonach die Klagesumme sich
auf 33,052 Fr. 80 Cts. belaufen würde.
Der Anwalt der Beklagten und Rekursbeklagten trägt auf Ab¬
weisung der gegnerischen Beschwerde und Bestätigung des ange¬
fochtenen Urteils an.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung
1. Die Parteien standen seit längerer Zeit im Geschäftsverkehr
namentlich in der Weise, daß der Kläger als Börsenagent von
der Beklagten mit Aufträgen zum Kauf und Verkauf von Börsen¬
effekten betraut wurde. Am 23. September 1891 schrieb der
Kläger an die Beklagte: „Ich habe per Ende courant für meine
„eigene Rechnung verkauft 125 Bankvereinsaktien, die Sie mir
„gefl. in Liquidation per ultimo gegen meine Vergütung von
„76,802 Fr. 80 Cts. vorlegen wollen.“ Gemäß Auftrag der
Beklagten an den Zürcher Bankverein vom 26. September wurden
dem Kläger die 125 Stück Bankvereinsaktien (gleichzeitig mit
andern Papieren) in der Septemberliquidation der Zürcher Börse
geliefert und auf gleichem Wege vergütete dieser der Beklagten

den Gegenwert von 76,802 Fr. 80 Cts. Die Beklagte schrieb
dem Kläger diesen Betrag im Kontokurrent pro 30. September
1892 als Kompensation Gamper gut. Am 16. November 1891
gab die Beklagte ihre Insolvenzerklärung ab; die Konkurser¬
öffnung wurde verschoben und vom Bezirksgerichtspräsidenten
eine gerichtliche Verwaltung bestellt. Am 18. November 1891
zeigte der Kläger der Beklagten unter Berufung auf § 13 der
Statuten des Zürcher Börsenvereins an, daß er, sofern ihm nicht
innert 24 Stunden Deckung verschafft werde, ihre bei ihm an¬
hängigen Engagements auf dem Exekutionswege abwickeln werde,
und als die Beklagte untätig blieb, schrieb er ihr am 26. gleichen
Monats, sie habe ihm in Liquidation per Ende September lauf
Zuschrift vom 23. genannten Monats für seine eigene Rechnung
125 Aktien des Zürcher Bankvereins in Depot gegeben, wogegen
er ihr 76,802 Fr. 80 Ets. bezahlt habe. Infolge der beklag¬
tischen Zahlungsstockung habe er heute diese Aktien per Exekution
mit 40,000 Fr. abzüglich 63 Fr. 65 Cts. für Courtage und
Stempel gekauft und die Beklagte hiefür mit 39,936 Fr. erkannt.
In Wirklichkeit hat indes der Kläger eine „Exekution“ nicht
vorgenommen, sondern einfach den Tageskurs der Bankvereins¬
aktien notiert. Im Prozesse fordert er die Differenz zwischen diesem
Kurse und der von ihm seiner Zeit für die 125 Aktien der Be¬
klagten bezahlten Summe von 76,802 Fr. 80 Cts. mit 36,866 Fr.
45 Cts. nebst Zins à 5 % seit 1. Dezember 1891. Zur Be¬
gründung brachte er an: Er sei im September 1891 für fremde
Rechnung in einer Baissespekulation in Bankvereinsaktien be¬
griffen gewesen und habe per ultimo 250 Stück solcher mehr
verkauft gehabt als gekauft. Diese fehlenden Stücke habe er sich
zur Hälfte durch feste Käufe, zur Hälfte durch das in Rede
stehende Geschäft mit der Kreditbank verschafft. Sein Brief an
letztere vom 23. September 1891 habe den Sinn gehabt, daß die
Beklagte ihm die verlangten 125 Aktien gegen die Vergütung
von 76,802 Fr. 80 Ets. vorschieße, in der Meinung, daß die
Operation auf unbestimmte Zeit abgeschlossen sei, d. h. von
jeder Partei in jedem ihr beliebigen Momente rückgängig gemacht
werden könne, durch Rückgabe jener Summe seitens der Beklagten
und von 125 Stück Bankvereinsaktien von seiner Seite. Nach¬
dem die Beklagte infolge ihrer eingetretenen Insolvenz nicht im
Stande gewesen sei, ihm gegen Rückgabe von 125 Stück Bank¬
vereinsaktien die von ihm bezahlte Summe zu erstatten, habe er
die Aktien nicht zum Zwecke der Rückgabe an die Beklagte wirk¬
lich zu kaufen brauchen, sondern sei er ohne weiters berechtigt,
die Differenz zwischen der von ihm bezahlten Summe und dem
Tageskurse, zu dem er die Aktien hätte erwerben können, als
seinen Schaden einzufordern. Juristisch bezeichnete der Kläger das
von ihm behauptete Geschäft ursprünglich als „Neportgeschäft“
später gab er zu, daß dasselbe, weil nicht auf einen bestimmten
Termin abgeschlossen, nicht als eigentliches börfenmäßiges Report¬
geschäft bezeichnet werden könne; dasselbe sei vielmehr ein Leih¬
geschäft. Heute hat der klägerische Anwalt dies dahin präzisiert,
daß nicht eine Gebrauchsleihe, sondern ein Leihgeschäft im öko¬
nomischen Sinne behauptet werde; juristisch liege eine Kombi¬
nation zweier Darlehen auf unbestimmte Zeit vor, an den 125
Stück Bankvereinsaktien einerseits, der von ihm bezahlten Summe
von 76,802 Fr. 80 Ets. andererseits. Die Beklagte hat die
Forderung grundsätzlich bestritten; sie bestreitet, daß ein Geschäft
der vom Kläger behaupteten Art abgeschlossen worden sei. Der
Kläger habe vielmehr die 125 Stück Bankvereinsaktien fest ge¬
kauft. Das Geschäft sei durch die kompensationsweise Lieferung
der Stücke endgültig abgewickelt; dasselbe habe übrigens dazu
gedient, dem Kläger die von ihm als Anteilhaber eines von der
Kreditbank geleiteten Syndikats in Bankvereinsaktien übernom¬
menen Stücke zukommen zu lassen.
2. Die Vorinstanz führt aus, ein Vertrag des vom Kläger
behaupteten Inhalts könnte rechtlich nicht als Gebrauchsleihe oder
Darlehen, sondern müßte als Kaufgeschäft aufgefaßt werden, sei
es, daß man annehme, es liege ein Reportgeschäft vor, abge¬
schlossen zunächst auf ultimo Oktober, aber mit der Beredung, daß
bei Stillschweigen der Parteien das Geschäft jeweilen auf einen
Monat prolongiert werde, sei es, daß man annehme, es sei dem
Kaufe nur überhaupt, ohne Bezugnahme auf den speziellen Ver¬
tragstypus als Reportgeschäft, eine resolutive Protestativbedingung
beigefügt worden. Diesen Ausführungen dürfte nicht beizutreten
sein. Ein Reportgeschäft des von der Vorinstanz angedeuteten

Inhalts kann schon deshalb nicht angenommen werden, weil der
Kläger ein solches Geschäft gar nicht behauptet; er behauptet
nicht ein zunächst auf ultimo Oktober abgeschlossenes, hernach sich
jeweilen von Monatsende zu Monatsende stillschweigend prolon¬
gierendes Geschäft, sondern stellt vielmehr darauf ab, es sei ver¬
einbart gewesen, jede Partei könne jederzeit, auch innerhalb eines
Monats, die (generische) Rückerstattung ihrer Leistung gegen
Rückgabe der Leistung des Gegners verlangen. Auch von einem
Kauf mit beigefügter resolutiver Protestativbedingung kann wohl
nicht gesprochen werden, denn nach den Vorbringen des Klägers
war ja nicht ungewiß, daß die beidseitig gemachten Leistungen in
Zukunft (in genere) zurückerstattet werden sollen, sondern war
nur der Zeitpunkt dieser Rückerstattung dem Willen der Parteien
anheimgestellt. Ebensowenig wie die juristische Konstruktion der
Vorinstanz dürfte allerdings die heute vom klägerischen Anwalte
vertretene, daß eine Kombination zweier Darlehen vorliege,
für das vom Kläger behauptete Geschäft zutreffen. Dersel¬
ben widerspricht, daß nach dem klägerischen Vorbringen jede Partei
die (generische) Rückerstattung ihrer Leistung nur gegen Rückgabe
der Leistung des Gegners verlangen kann, was bei Annahme
zweier selbständiger Darlehen aus der Natur dieser Geschäfte
durchaus nicht folgen würde. Am einfachsten und natürlichsten
dürfte vielmehr das Vorbringen des Klägers juristisch dahin auf¬
zufassen sein, daß Ein einheitliches, durch irreguläres Pfandrecht
versichertes Darlehen behauptet werde. Der Kläger behauptet, die
125 Stück Bankvereinsaktien auf unbestimmte Zeit gegen die
Verpflichtung generischer Rückerstattung und gegen Sicherstellung
durch die von ihm geleistete Zahlung geliehen zu haben. Er be¬
hauptet also den Tatbestand eines versicherten Darlehens. Nun
ist ja allerdings richtig, daß die Zahlung des Klägers offenbar
in das Eigentum der Beklagten überging und daß daher von
einem regulären Faustpfand hier nicht gesprochen werden konnte;
allein ganz unbedenklich darf in dem Vorbringen des Klägers die
Behauptung eines Darlehens gegen irreguläres Faustpfand, bei
welchem das letztere in das Eigentum des Gläubigers übergeht
und nicht in specie, sondern nur der Summe nach zu erstatten
ist, erblickt werden. Das pignus irregulare ist, wenn auch das
Obligationenrecht von demselben nicht ausdrücklich spricht, doch
gewiß auch nach diesem Gesetze möglich. Mit dieser rechtlichen
Auffassung stimmt denn völlig überein, was der Kläger über die
beidseitigen Verpflichtungen der Parteien behauptet. Waren die
125 Bankvereinsaktien dem Kläger auf unbestimmte Zeit gegen
Bestellung eines irregulären Faustpfandes geliehen, so konnte er
jederzeit durch Rückgabe der gleichen Stückzahl dieser Aktien seine
Schuld tilgen und war alsdann berechtigt, gleichzeitig die (gene¬
rische) Rückerstattung seiner zum Zwecke der Darlehensversicherung
gemachten Leistung zu verlangen. Umgekehrt war die Beklagte
als Darlehensgläubigerin berechtigt, jederzeit das Darlehen zurück¬
zufordern, gleichzeitig aber verpflichtet, dem Schuldner die als
Kaution eingehändigte Summe herauszugeben.
3. Allein wenn auch danach die rechtliche Auffassung des
klägerischen Vorbringens, wie sie in der Begründung des vorin¬
stanzlichen Urteils gegeben wird, nicht als zutreffend erscheint, so
muß diese Entscheidung selbst doch aufrecht erhalten werden. Zu¬
nächst ist klar, daß selbst wenn eine Übereinkunft des vom Kläger
behaupteten Inhalts nachgewiesen wäre, doch das prinzipale Be¬
gehren der Klage abgewiesen werden müßte. Denn ein Rechts¬
grund, aus welchem der Kläger einfach die Differenz zwischen
dem Börsenkurse der Bankvereinsaktien an dem von ihm für die
angebliche „Exekution“ gewählten Tage und der bezahlten Summe
einzufordern berechtigt wäre, ist keinenfalls ersichtlich. Der Kläger
wäre vielmehr, auch wenn die von ihm behaupteten Beredungen
nachgewiesen wären, zu nichts anderem berechtigt, als gegen Til¬
gung seiner Darlehensschuld Rückgabe der geleisteten Kaution zu
verlangen. Allein es ist nun überhaupt nicht nachgewiesen, daß
ein Übereinkommen des vom Kläger behaupteten Inhalts
abgeschlossen worden. Die Vorinstanz hat dies verneint und bei
Beurteilung dieser reinen Beweisfrage ist ein Rechtsirrtum nicht
unterlaufen. Vom Kläger ist wesentlich auf den Inhalt seines
Briefes vom 23. September 1891, speziell auf den dort gebrauch¬
ten Ausdruck „vorlegen“ abgestellt worden; er behauptet, daß
„vorlegen“ soviel wie „vorschießen“, „leihen“ bedeute, während,
wenn es sich um ein festes Kaufgeschäft gehandelt hätte, nicht
von „vorlegen“, sondern von „liefern“, gesprochen worden wäre.

Allein die Vorinstanz führt nun aus, der Ausdruck „vorlegen“
ermangle der nötigen Klarheit. Wörtlich genommen bedeute der¬
selbe nichts weiteres als ein „vorweisen“ im körperlichen Sinne
und es sei damit nicht angegeben, in welcher Meinung und zu
welchem Zwecke letzteres geschehe, ob zu Besicht oder zur Behän¬
digung und in welchem Sinne. Tatsächlich sei der Ausdruck in
der Geschäftssprache nach dem Wissen kaufmännischer Mitglieder
des Gerichts nicht gerade sehr gebräuchlich und könne derselbe
nicht als ein technischer Ausdruck mit bestimmtem, allgemein an¬
erkanntem Sinne gelten. Es falle zwar auf, daß nicht „liefern“
gesagt worden sei, wenn solches gemeint war, aber andererseits
weise das Wort nicht eben bestimmt auf ein „Leihen“ hin, wenn
es auch nicht unmöglich sei, solches darunter zu verstehen. In
diesen Ausführungen liegt kein Rechtsirrtum; das Bundesgericht
ist insbesondere nicht in der Lage, der Behauptung des Handels¬
gerichtes entgegenzutreten, daß das Wort „vorlegen“ kein in der
Geschäftssprache anerkannter und allgemein bekannter lechnischer
Ausdruck für „leihen“ sei. In dem Briefe vom 23. September
1891 für sich allein liegt also kein Beweis dafür, daß das
zwischen den Parteien abgeschlossene Geschäft ein Darlehensgeschäft
der vom Kläger behaupteten Art war. Auch sonstige Tatumstände
welche diese Willensmeinung der Parteien für den vorliegenden
Fall außer Zweifel stellen würden, sind nicht festgestellt. Die
Zeugenaussage des gewesenen Direktors der Beklagten, des wegen
Betrugs und leichtsinnigen Bankerotts zu Arbeitshausstrafe ver¬
urteilten F. Manz ist, nach der Feststellung des Vorderrichters,
mit Vorsicht aufzunehmen und wenig glaubwürdig. Zudem hat
auch der gewesene Direktor Manz bloß ausgesagt, daß die Kredit¬
bank einzelne Geschäfte der vom Kläger behaupteten Art in
Bankvereinsaktien (mit Dritten) abgeschlossen habe und daß ein¬
mal eine Besprechung zwischen ihm und dem Kläger über ein
solches Geschäft stattgefunden habe. Dagegen hat er nicht auszu¬
sagen vermocht, daß das Geschäft dann in der Tat im Sinne
jener Besprechung abgeschlossen worden sei. Die Aussagen des
hemaligen Prokuristen der Kreditbank, Bachmann, sind nach der
Entscheidung der Vorinstanz schon deshalb ohne Bedeutung, weil
sie auf (unglaubwürdige) Angaben des Manz zurückgehen. Im
weitern ist nach den vorliegenden Akten in den Büchern der Be¬
klagten keinerlei Buchung des streitigen Geschäftes enthalten,
welche zum Ausdrucke brächte, daß dasselbe mit der kompensations¬
weisen Lieferung der Titel nicht definitiv abgewickelt sei, sondern
daraus noch eine Pflicht zu Rücknahme der Titel gegen Erstattung
der klägerischen Zahlung fortbestehe; und das Gleiche gilt nach
der vorinstanzlichen Feststellung auch rücksichtlich der Bücher des
Klägers. Denn eine in den klägerischen Büchern sich findende
Buchung auf „Reportkonto“ der Kreditbank ist, nach der Fest¬
stellung der Vorinstanz, erst nachträglich gemacht worden und
daher nicht beweiskräftig. Danach hat denn in der Tat der
Kläger das Fundament seiner Klage nicht bewiesen; es steht nicht
fest, daß die Lieferung der Bankvereinsaktien auf Grund einer
Vereinbarung erfolgte, welche den Kläger zu (generischer) Rück¬
gabe derselben und Rückforderung seiner Leistung berechtigte.
Hieran ist umsomehr festzuhalten, als ein Geschäft, wie der Klä¬
ger es behauptet, im Bankverkehr wohl jedenfalls ein außerge¬
wöhnliches wäre; wenn der Kläger wirklich ein derartiges außer¬
gewöhnliches Geschäft abzuschließen beabsichtigte, so mußte er dies
zu klarem unzweideutigem Ausdrucke bringen und sich nicht
schwankender Wendungen bedienen, welche verschiedene Auffassungen
zuließen. Die Klage ist demnach, da der Kläger den ihm ob¬
liegenden Beweis nicht erbracht hat, abzuweisen.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Weiterziehung des Klägers wird als unbegründet abge¬
wiesen und es hat demnach in allen Teilen bei dem angefochtenen
Urteile des Handelsgerichtes des Kantons Zürich sein Bewenden.