bge · 31_I_569 · 1905-11-09 · de
BGE 31 I 569
Öffentliches Recht


97. Arteil vom 9. November 1905 in Sachen
Mehrheil der Schwägalpgenossen gegen Minderheit der
Schwägalpgenossen.
Legitimation zum staatsrechtlichen Rekurse. Art. 178 Ziff. 2 06.
Angeblich verfassungswidrige Besetzung des Gerichts. — An¬
fechtung von Zwischenurteiten mittelst des staatsrechtlichen Rekurses
gegen das Haupturteil. Auslegung und Anwendung des kantonaten
Gesetzesrechts. — Begriff der materiellen Rechtsverweigerung.
Das Bundesgericht hat,
da sich ergiebt:
A. Die Schwägalpgenossenschaft ist Besitzerin der großen
Schwägalp in Appenzell Außerrhoden mit 478 Kuhrechten und
22 Hütten, die sich auf 13 Genossen verteilen. Nach den Sta¬
tuten der Genossenschaft führt die Alpgenossenversammlung, die
aus sämtlichen Besitzern von Alprechten besteht, die Oberaufsicht
über die Verwaltung, Bewirtschaftung, den Besatz und das Rech¬
nungswesen der Alp (§ 1). Die Hauptgeschäfte der Versammlung
sind die Wahlen, die Feststellung und Revision des Alpreglements,
die Instruktion an die Alpkommission, die Genehmigung des Pro¬
tokolls und der Rechnungen, die Anordnung notwendiger Ver¬
besserungen „und was Zeit und Umstände verlangen“
(§ 4).
Die Beschlüsse der Alpversammlung werden mit absolutem Stim¬
menmehr gefaßt; das Stimmrecht richtet sich bei ausdrücklichem
Verlangen näch der Anzahl der einem Genossen gehörenden Hütten¬
rechte (§ 2). Im Alpreglement sodann ist gemäß einem Beschluß
der Hauptversammlung vom 30. April 1872 bestimmt, daß Kauf
oder Tausch von Kuhrechten eines Alpgenossen an einen andern
nur mit Zustimmung sämtlicher Alpgenossen geschehen kann.
Im Jahre 1903 stand die Schwägalpgenossenschaft in Unter¬
handlungen mit der Dorferkorporation Herisau betreffend Ankauf
von Quellen aus der Schwägalp seitens der letztern zum Zwecke
der Erstellung einer Wasserversorgung für Herisau und die da¬
selbst zu errichtende kantonale Irrenanstalt. Durch Mehrheits¬
beschluß der Alpversammlung vom 24. September 1903 wurde
einem bezüglichen Kaufvertrag die Genehmigung erteilt. Vier

Mitglieder, die gegen den Verkauf gestimmt hatten, belangten in
der Folge als „Minderheit der Schwägalpgenossen“ die „Mehrheit
der Schwägalpgenossen“ gerichtlich mit folgenden Rechtsbegehren:
Es habe die Beklagte anzuerkennen, daß sie kein Wasser ab der
gemeinsamen Alp zu verkaufen berechtigt sei, außer mit Zustim¬
mung der sämtlichen Alpgenossen und daß demgemäß dem mit
Mehrheit gefaßten Beschlusse betreffend Wasserverkauf keine weitere
Folge gegeben werde. In diesem Prozesse war also die Frage zu
entscheiden, ob der Verkauf der Quellen durch Mehrheitsbeschluß
der Alpversammlung oder nur im Einverständnis sämtlicher Ge¬
nossen gültig beschlossen werden konnte. Die erste Instanz, das
Bezirksgericht Vorderland, stellte sich auf den letztern Standpunkt
und hieß somit die Klage der Minderheit der Schwägalpgenossen
gut. Vor der zweiten Instanz, dem Obergericht des Kantons
lppenzell Außerrhoden, stellte der Vertreter der Minderheit als
Vorfrage das Begehren, daß die drei Oberrichter, welche der Ge¬
meinde Herisau angehörten, in Ausstand zu treten hätten, gemäß
Art. 27 CPO, wonach auf Verlangen einer Partei ein Richter,
der zu einem Prozesse oder einer Partei in einem nähern Ver¬
hältnis steht, so daß ihm je nach dem Entscheide ein unmittelbarer
Vor= oder Nachteil erwachsen könnte, den Ausstand zu nehmen
hat. Das Gericht entsprach dem Begehren durch Zwischenurteil
vom 25. Juli 1904, indem es feststellte, daß die betreffenden drei
Oberrichter als Mitglieder der Dorferkorporation Herisau, also
der Gegenkontrahentin der Schwägalpgenossenschaft im Kauf¬
vertrag betreffend die Quellen, in erheblichem Maße am Ausgang
des Prozesses persönlich interessiert seien, wodurch die Voraus¬
setzungen des Ausstandes nach Art. 27 leg. cit. erfüllt seien.
Durch Urteil vom 27. Dezember 1904 hieß sodann das Ober¬
gericht, das hiebei mit sechs Richtern besetzt war, in Bestätigung
des bezirksgerichtlichen Erkenntnisses, die Klage der Minderheit
der Schwägalpgenossen ebenfalls gut. Es vertrat also gleichfalls
die Auffassung, daß zum Verkauf von Quellen von der Schwäg¬
alp die Zustimmung sämtlicher Alpgenossen erforderlich gewesen
wäre, indem es sich im wesentlichen einem von der Klägerschaft
eingelegten, ausführlich begründeten Rechtsgutachten von Professor
Dr. Eugen Huber in Bern anschloß.
B. Gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Appenzell
Außerrhoden hat die Mehrheit der Schwägalpgenossen unterm
25. Februar 1905 den staatsrechtlichen Rekurs ans Bundesgericht
ergriffen mit dem Antrag, es sei dasselbe wegen Rechtsverweige¬
rung und Willkür aufzuheben.
C. Das Obergericht des Kantons Appenzell Außerrhoden hat
auf die Stellung von Anträgen verzichtet.
Die Minderheit der Schwägalpgenossen hat auf Verwerfung des
Rekurses angetragen;
in Erwägung:
Es kann dahingestellt bleiben, ob in dem Rechtsstreit, der
zum angefochtenen Urteil geführt hat, auf beklagtischer Seite die
einzelnen Alpgenossen, welche in der Alpversammlung vom
24. September 1903 die Mehrheit bildeten, Partei waren, oder
nicht vielmehr die Genossenschaft als solche, der gegenüber
in Minderheit gebliebenen Genossen ihre Mitgliedschaftsrechte gel¬
tend gemacht hätten. Denn da anerkanntermaßen auch juristische
Personen zum staatsrechtlichen Rekurse befugt sind, so ist vor¬
liegend die Beschwerde=Legitimation der Rekurspartei im einen wie
im andern Falle gegeben.
2. Die Rekurspartei beschwert sich wegen Rechtsverweigerung
in erster Linie darüber, daß das Obergericht bei Erlaß des an¬
gefochtenen Urteils nur von sechs Mitgliedern besetzt war. Diese
Anfechtung erscheint ohne weiteres als unbegründet. Nach Art. 13
der kantonalen CPO ist zur Spruchfähigkeit der Gerichte erfor¬
derlich, daß die absolute Mehrheit der Mitglieder anwesend sei.
Da nun das Obergericht aus elf Mitgliedern besteht, war
mit sechs Mitgliedern genügend besetzt. Daß die erwähnte Prozeß¬
vorschrift verfassungswidrig sei, ist nicht ersichtlich und in der
Rekursschrift auch nicht ernstlich behauptet. Insbesondere kann
nicht als fundamentaler Rechtsgrundsatz, dessen Verletzung einer
Verletzung von Art. 4 KV gleichkäme, anerkannt werden, daß ein
Gericht stets mit einer ungeraden Zahl von Richtern besetzt sein
müsse. Wenn sich eine solche Vorschrift in vielen Prozeßordnungen
findet, so sind hiefür lediglich Zweckmäßigkeitsgründe maßgebend,
und es ist nicht einzusehen, weshalb die Sache positivrechtlich
nicht auch anders geordnet sein könnte, wobei dann eben unter
Umständen dem Präsidenten zwei Stimmen zukommen.
3. Die Rekurspartei behauptet weiterhin, daß auch sonst die

Besetzung des Obergerichts eine ungesetzliche gewesen sei, indem
die drei in Herisau wohnenden Mitglieder des Gerichts in will¬
kürlicher Weise in den Ausstand erklärt worden seien. Obgleich
über diese Ausstandsfrage durch Zwischenurteil des Obergerichts
vom 25. Juli 1904 entschieden worden ist, erscheint der Rekurs
in dieser Beziehung doch nicht als verspätet, da nach der Praxis
des Bundesgerichts Zwischenurteile über prozessualische Fragen in
Fällen, die nicht auf dem Berufungswege ans Bundesgericht ge¬
zogen werden können, nicht selbständig durch staatsrechtlichen Re¬
kurs wegen Rechtsverweigerung anzufechten sind, indem die frag¬
liche Beschwerde gegen das Endurteil in der Sache zu richten ist
(A. S. XXVIII, 1, S. 39). Dagegen ist auch dieser Beschwerde¬
punkt materiell durchaus unbegründet. Vom Ausgang des Pro¬
zesses zwischen den Parteien hängt es ab, ob der Vertrag der
Dorferkorporation Herisau mit der Schwägalpgenossenschaft über
den Verkauf der Quellen Bestand hat oder nicht. Wenn daher
das Obergericht angenommen hat, daß die fraglichen drei Ober¬
richter als Mitglieder der Dorferkorporation am Ausgang des
Prozesses im Sinne des Art. 27 CPO interessiert seien, so kann
diese Gesetzesauslegung und =Anwendung, auch wenn sie zweifel¬
haft sein sollte, doch unter keinen Umständen als willkürlich an¬
gefochten werden.
4. In der Hauptsache behauptet die Rekurspartei, daß das an¬
gefochtene Urteil materiell willkürlich sei und daher ihr gegenüber
eine Rechtsverweigerung enthalte. Doch machen die Rekursbeklagten
mit Recht darauf aufmerksam, daß in dieser Beziehung der Rekurs
auf einer völligen Verkennung des Wesens der materiellen Rechts¬
verweigerung im bundesrechtlichen Sinne beruht (s. z. B. A. S.
XX, 1, S. 498, Erw. 3). Die Frage, ob für den Verkauf
der Quellen die Stimmenmehrheit der Alpversammlung genügte,
oder ob die Zustimmung sämtlicher Alpgenossen erforderlich war,
ist eine schwierige Rechtsfrage des kantonalen Rechts, die vom
Obergericht beim Mangel positiver Normen oder einer einschlägigen
Gerichtspraxis gemäß allgemeinen Rechtsanschauungen unter Ver¬
wertung der Ergebnisse der Wissenschaft hinsichtlich der Natur
und des Wesens solcher wirtschaftlicher Genossenschaften von der
Art der Schwägalpgenossenschaft im letztern Sinne gelöst worden
ist. Schon der Umstand, daß das Gericht hiebei dem Gutachten
eines angesehenen Rechtslehrers gefolgt ist, dürfte die Annahme
einer willkürlichen Rechtssprechung ausschließen. Auch kann nicht
der geringste Zweifel darüber obwalten, daß die eingehenden und
sorgfältigen Erwägungen des Obergerichts ernst gemeint sind und
auf einer objektiven Würdigung des Falles beruhen. Insbesondere
kann nicht gesagt werden, daß die Auffassung des Obergerichts
mit den Statuten der Schwägalpgenossenschaft schlechterdings un¬
vereinbar sei; denn die Statuten können sehr wohl und jedenfalls
ohne Willkür, wie dies seitens des Obergerichts geschieht, dahin
ausgelegt werden, daß die Vorschrift, wonach die Beschlüsse der
Alpversammlung mit Stimmenmehrheit gefaßt werden, sich nur
auf Verwaltungsgeschäfte bezieht und für Veränderungen im Be¬
stande des Genossenschaftsvermögens — und als solche stellt sich
der Verkauf der Quellen gewiß dar — nicht gelten, zumal ja
für diese Auslegung auch die Bestimmung des Alpreglementes,
wonach Kauf oder Tausch von Kuhrechten unter den Genossen
nur mit Zustimmung aller Mitglieder zulässig ist, in der Tat
ein gewichtiges Argument bildet;
erkannt:
Der Rekurs wird abgewiesen.