bge · 22_I_844 · 1896-07-18 · de
BGE 22 I 844
Öffentliches Recht


141. Urteil vom 18. Juli 1896 in Sachen
Hübscher gegen Schaller.
A. Durch Urteil vom 19. Februar 1896 hat das Obergericht
des Kantons Luzern erkannt: Der Beklagte habe dem Kläger
die geforderten 10,048 Fr. 80 Cts. nebst Zins zu 5% seit
15. April 1895 nicht zu bezahlen; vielmehr sei der Kläger mit
seinem Klagebegehren des gänzlichen abgewiesen.
B. Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung an das
Bundesgericht ergriffen mit dem Antrag auf Gutheißung des
Klagebegehrens, lautend: Der Beklagte schulde dem Kläger
10,048 Fr. 80 Cts. nebst Verzugszins zu 5% seit 15. April
1895. In der heutigen Hauptverhandlung wiederholt sein Anwalt
dieses Rechtsbegehren; der Anwalt des Berufungsbeklagten bean¬
tragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen
Urteils.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Am 9. Mai 1893 verkaufte Berthold Bollag in Zürich
für Rechnung des Klägers Jacques Hübscher in Marseille, dem
Beklagten 500 Kilozentner Azima=Weizen Nr. 875, lieferbar im
Juni gl. J. zu 21 Fr. 50 Cts. per 100 Kilo franko Station
Luzern, wobei Bollag dem Beklagten ein Muster übergab. Dieser
Kauf wurde am 10. Mai von Bollag und am 25. Mai vom
Kläger schriftlich bestätigt. Weiter verkaufte Bollag am 12. Juli
1893 dem Beklagten für Rechnung des Klägers 10 Wagen
Azima=Azow à 20 Fr. Parität Luzern, Qualität wie gehabt,
lieferbar Juli, August, Konditionen gewohnt;“ Kläger bestätigte
dieses Geschäft am 17. Juli mit Bezeichnung der Waare als
Azima=Azow type Nr. 875/1270. Einen dritten Kauf über
1000 Doppelzentner Azima=Azow type Nr. 875/1270 à 20 Fr.
Parität Luzerner Stationen, Lieferung im September 1893, be¬
stätigte Kläger dem Beklagten mit Brief vom 17./26. August,
und endlich verkaufte Bollag dem Beklagten am 21. August für
Rechnung des Klägers laut Bestätigungsschreiben Bollags vom
gleichen Tage: „10 Wagen Azima=Azow à 19 Fr. franko Station
Luzern, wie gehabt, lieferbar per November=Dezember, Konditionen
gewohnte.“ Kläger bestätigte diesen Kauf am 24. August, indem
er die Waare mit: Azima=Azow type Nr. 1270 bezeichnete.
Die beiden ersten Käufe sind unbeanstandet zur Ausführung ge¬
langt und es herrscht über dieselben kein Streit. In Anrechnung
auf den dritten Kauf wurden am 15. September 1893 an den
Beklagten, resp. auf dessen Ordre hin an Wittwe Banz in Wol¬
husen versandt 10,710 Kilo und am 2. Oktober darauf 9450 Kilo.
Diese beiden Sendungen erfolgten aus dem Lagerhause Genf
Cornavin, wo Kläger größere Partien Weizen zur Abgabe an
die Abnehmer in der Schweiz eingelagert hatte, und zwar wurden
sie der gleichen Partie der klägerischen Depots entnommen, wie
die frühern Sendungen vom 29. Juli und 2. August. Am
21. September reklamierte Beklagter bei Bollag, daß der Weizen
der letzten Sendung nicht so grobkörnig und gläsig sei wie das
Verkaufsmuster. Der Kläger antwortete am 26. September, er
verstehe nicht, wieso auf dem letztabgesandten Wagen eine Differenz
bestehen könne, da er von der ganz gleichen Partie und Qualität,
wie die bisherigen Wagen habe abliefern lassen. Am 27. Sep¬
tember wiederholte Beklagter seine Reklamation mit der Bemerkung,
daß der Unterschied dieser Sendung gegenüber dem Verkaufs¬
muster 1 Fr. 50 per 100 Kilo betrage, und daß er die noch
liefernden Weizen genau nach Muster verlange, widrigenfalls er
dieselben zur Verfügung stellen werde. Kläger erwiderte mit
Schreiben vom 30. September, er begreife die Reklamation nicht
indem diese Lieferung von der ganz gleichen Partie sei, wie die
frühern vom 12. und 27. Juli. Nach verschiedenen Unterhand¬
lungen bewilligte Bollag auf die beiden Waggons einen Rabatt
von 175 Fr., immerhin unter Mißbilligung des Klägers. Es
blieben hienach durch den Beklagten noch zu beziehen: laut Ver¬
trag vom 20. Juli lieferbar im September 800 Doppelzentner
und laut Vertrag vom 21. August 1000 Doppelzentner, lieferbar
zur Hälfte im November, zur Hälfte im Dezember 1893. An¬
fangs Oktober sandte Kläger dem Beklagten Ausfallsmuster. Am
10. Oktober erklärte Beklagter, dieselben entsprechen dem Verkaufs¬
muster und dem früher gelieferten Waggon nicht, solche Waare
werde er unter keinen Umständen annehmen, und da Kläger keine
andere habe, so betrachte er das Geschäft als annulliert. Der

Kläger protestierte hiegegen mit Brief vom 14. Oktober, ersuchte
den Beklagten neuerdings um Erteilung von Ordres zur Ab¬
sendung der Waare und sandte ihm nochmals frisch gezogene
Ausfallsmuster der restierenden 8 Waggons laut Kauf vom
20. Juli, worauf Beklagter mit Brief vom 24. Oktober wieder¬
holte, er werde die 8 Waggons per Sepiember unter keinen
Umständen mehr annehmen, da Kläger nicht im Stande gewesen
sei, dieselben zur richtigen Zeit und musterkonform zur Ablieferung
zu bringen. Nachdem Kläger nunmehr dem Beklagten 2 Waggons
in Luzern und 6 Waggons im Lagerhaus Morges zur Ver¬
fügung gestellt hatte, erklärte der Beklagte, daß er diese Lieferungen
nicht annehme, indem die ihm übersandten Ausfallsmuster be¬
deutend mehr Roggen führen, als das Kaufmuster. Es wurden
dann dem Beklagten auch noch Ausfallsmuster für die im No¬
vember zu liefernden Weizen übersandt, derselbe erklärte dieselben
ebenfalls als dem Kaufsmuster nicht entsprechend und weigerte
sich deshalb, Instruktionen zur Ablieferung zu erteilen. Schließlich
erließ Kläger am 30. Dezember 1893 eine rechtliche Aufforderung
an den Beklagten, die Weizen in Empfang zu nehmen, welche
der Beklagte bestritt. Mit Klage vom 2. Januar 1894 verlangte
nun Kläger Bezahlung der zur Abnahme restierenden 18 Waggons
Weizen im Gesamtpreise von 29,264 Fr. 28 Cts. nebst Zins
Ersatz der Lagergebühren und Rücksendung der leeren Säcke. Im
Verlaufe des Prozesses wurden die dem Beklagten zur Verfügung
gehaltenen 18 Waggons teilweise gerichtlich versteigert, teilweise,
mit Zustimmung des Beklagten, aus freier Hand verkauft, worauf
Kläger den Betrag seiner Forderung auf 10,048 Fr. 80 Cts.
nebst Zins zu 5 % seit 15. April 1895 reduzierte. Gegenüber
dem vom Beklagten in der Korrespondenz eingenommenen Stand¬
punkt, daß die von ihm refüsierte Waare dem Kaufsmuster nicht
entspreche, wird in der Klageschrift geltend gemacht: a) daß die
refüsierten Lieferungen von der ganz gleichen Weizenpartie her¬
rühren, wie die früheren, vom Beklagten genehm gehaltenen Sen¬
dungen, und daß daher auch jedenfalls zu dem Verkaufsmuster
resp. zu den früheren Lieferungen eine Qualitätsdifferenz nicht
bestehen könne; b) daß überdies der Kläger dem Beklagten, laut
Bestätigungsschreiben, ursprünglich auf Type und Muster und
später auf gehabte Qualität verkauft habe, so daß der Beklagte
nicht strikte Konformität mit dem ursprünglichen, durch vielen
Gebrauch sauberer gewordenen Muster habe verlangen können
Die dem Beklagten gelieferte, resp. zur Disposition gestellte Waare
sei aber genau entsprechend der verkauften Qualität Azima=Azow
Nr. 875 gewesen. Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage.
Er behauptete, bei allen vier Käufen sei dieselbe Weizenqualität
vereinbart gewesen, nämlich Azima=Azow gemäß übergebenem
Kaufmuster Nr. 875. Das Muster sei dem Beklagten als ein
gewöhnliches Kaufmuster übergeben worden, in der Meinung,
daß die Waare demselben in jeder Beziehung entsprechen müsse.
Keine Rede sei davon gewesen, daß das Muster ein sog. Type¬
Muster sein solle. Während nun die ersten beiden Käufe muster¬
konform ausgeführt worden seien, sei dies bezüglich der folgenden
nicht mehr der Fall gewesen. Die auf Grund des dritten und
vierten Kaufes auszuführenden Lieferungen seien nicht muster¬
konform, d. h. dem am 9. Mai 1893 übergebenen Kaufmuster
nicht entsprechend vollzogen, resp. angeboten worden, weshalb
Beklagter berechtigt gewesen sei, sie zu refüsieren. Was speziell die
im September 1893 lieferbaren 800 Kilozentner anbelange, so
könne der Beklagte auch aus dem Grunde nicht zur Annahme
verhalten werden, weil der Kläger sie innert der vereinbarten
Lieferungsfrist weder vertragsgemäß angeboten, noch überhaupt
fakturiert und dem Beklagten zur Disposition gestellt habe.
der Replik erklärte der Kläger, es sei ihm nicht eingefallen, zu
behaupten, daß die Käufe auf Typenmuster abgeschlossen worden
seien. Die Briefe Bollags vom 14. und des Klägers vom 25. Mai
sagen nichts von Typenmustern, aber auch nichts von Mustern
überhaupt; dagegen habe die erste Lieferung den Typus dargestellt,
wonach die andern zu effektuieren gewesen seien. Das Muster,
welches der Beklagte erhalten hatte, habe sich auf diese späteren
Lieferungen nicht mehr bezogen, diese seien einfach nach der ge¬
habten Qualität zu liefern gewesen. Daß das Muster Nr. 875,
welches der Kläger für die erste Lieferung erhalten, nicht als
Verkaufsmuster für die folgenden Lieferungen zu gelten habe,
müsse um so mehr angenommen werden, als Kläger dem Be¬
klagten am 17. Juli zweimal, und dann wieder am 24. August

geschrieben habe, er bekomme Weizen Type Nr. 875/1270, was
vom Beklagten stillschweigend genehmigt worden sei. Die Rekla¬
mationen des Beklagten hätten ihren Grund einzig darin gehabt,
daß um die Mitte September die Preise um 1½—2 Fr. gegen¬
über den Abschlüssen von Mai und Juni gesunken seien. Die
von der ersten Instanz erhobene Expertise geht im wesentlichen
dahin: Wenn nichts weiteres auf dem Verkaufsmuster bemerkt
sei, nehme man im Getreidehandel an, solches stelle den Ausfall
der Waare dar, und müsse somit die zu liefernde Waare dem¬
selben genau entsprechen. Im vorliegenden Falle sei nun das
Verkaufsmuster etwas röter, glasiger, gröber im Korn, und führe
etwas weniger Roggen, als die vorgewiesenen Ausfallsmuster.
Durch allzu oftes Besichtigen werde ein Muster im Durchschnitt
allerdings etwas gröber, da die kleinen Körner leicht zwischen den
Fingern durchfallen, hingegen stelle das Verkaufsmuster, auch wenn
man dies berücksichtige, doch immer noch mehr als den Durch¬
schnitt der andern Muster, d. h. der Waare dar. Es bestehe ein
bemerkbarer Unterschied, der jedoch nicht groß sei.
2. Mit vorliegender Klage verlangt Kläger als Verkäufer vom
Beklagten als Käufer die Erfüllung der am 20. Juli und
21. August 1893 abgeschlossenen Kaufverträge und zwar in der
Weise, daß er nach vollzogenem Selbsthülfeverkauf die Differenz
zwischen dem Erlös aus diesem und dem vereinbarten Kaufpreis
fordert. Beklagter hat dieser Klage zunächst mit Bezug auf den
Kauf vom 20. Juli die Einrede entgegengestellt, daß Kläger die
Lieferfrist nicht eingehalten habe. Diese Einrede ist jedoch, wie
aus dem Urteile des Obergerichtes hervorgeht, schon vor dieser
Instanz, jedenfalls aber vor Bundesgericht nicht mehr aufrecht
erhalten worden, und daher nicht mehr zu prüfen. Heute steht
der Klage einzig die Einrede gegenüber, daß Kläger keine ver¬
tragsmäßige Waare geliefert bezw. anerboten habe. Darüber,
was in concreto als vertragsmäßige Waare zu gelten habe,
gehen die Behauptungen der Parteien auseinander. Der Beklagte
behauptet, Kläger habe in beiden Käufen, vom 20. Juli und
21. August 1893, die Eigenschaften des am 9. Mai gl. Jahres
übergebenen Musters Azima=Azow Nr. 875 zugesichert, während
Kläger laut seinen in der Replik vor erster Instanz abgegebenen
rklärungen den Standpunkt einnimmt, dieses Muster habe sich
nur auf die erste Lieferung, aber nicht mehr auf die späteren
bezogen, für diese habe die erste Lieferung als Typus gegolten
bei den späteren Lieferungen sei Qualität „wie gehabt“ vereinbart
worden, was eben bedeute
daß der Kläger aus dem gleichen
Lager, von der Waare aus dem gleichen Dampfer wie die erste,
zu liefern habe. Frägt sich zunächst, welche Partei den von ihr
behaupteten Vertragsinhalt zu beweisen habe, so kann der Auf¬
fassung der Vorinstanz, daß dem Kläger diese Beweislast zufalle,
nicht beigepflichtet werden. Zu beweisen hat der klagende Ver¬
käufer das zur Begründung seines Anspruches notwendige Klage¬
fundament, soweit dieses bestritten ist, d. h. er hat die essentialia
des Kaufes, die Vereinbarung einer bestimmten Waare und eines
bestimmten Kaufpreises zu behaupten, und im Bestreitungsfalle
zu beweisen (s. Staub, Kommentar zum deutschen H.=G.=B.,
Art. 340 § 6). Nun hat der Kläger den Kaufgegenstand durch
die Angabe des Genus Azima=Weizen, hinreichend bestimmt be¬
zeichnet und damit seiner Behauptungspflicht genügt. Gienge die
Bestreitung des Beklagten dahin, daß er nicht dieses Genus,
sondern eine Waare ganz anderer Gattung gekauft habe, so
würde allerdings eine Bestreitung des Klagegrundes, eine nega¬
tive Litiskontestation vorliegen, und der Kläger hätte hienach seine
Behauptung zu beweisen. Allein hierauf bezieht sich die Bestreitung
des Beklagten nicht; er gibt zu, daß das vom Kläger bezeichnete
Genus Gegenstand des Kaufes bilde, erhebt dagegen die Einrede,
daß besondere Eigenschaften der Waare zugesichert worden seien.
Diese Einrede stellt sich aber als selbständige Schutzbehauptung
dar, für welche der Beklagte, der daraus für sich Rechte ableitet,
beweispflichtig ist.
3. Kläger hat sich für seine Behauptung, daß die Annahme
eines Kaufes nach Muster ausgeschlossen sei, hauptsächlich auf
seine Bestätigungsbriefe gestützt, worin er die den Kaufgegenstand
bildende Waare einfach als Azima=Azow type Nr. 875/1270
bezw. Nr. 1270 bezeichnete, ohne Konformität mit einem über¬
gebenen Muster zu garantieren. Wären diese Schreiben das
einzige Beweismittel für den Inhalt des Vertrages, so müßte
der Beklagte allerdings als beweisfällig betrachtet werden; denn

derselbe muß diese Briefe gegen sich gelten lassen, indem er da¬
durch, daß er keine Einwendungen dagegen erhob, implicite sein
Einverständnis bekundete. Diese Bestätigungsschreiben sind nun
aber nicht Vertragsurkunden, sondern sie bilden bloße Indizien
für die Interpretation des Vertragswillens, deren Schlüssigkeit
durch den Gegenbeweis gehoben werden kann, und in der That
durch die nachfolgende Korrespondenz zwischen den Parteien und
zwischen dem Kläger und Kommissionär Bollag vollständig be¬
seitigt worden ist. In der nachfolgenden Korrespondenz mit dem
Kläger hat der Beklagte nämlich seine Reklamationen stets darauf
gestützt, daß die ihm gelieferte bezw. angebotene Waare nicht
dem Verkaufsmuster entspreche, ohne daß Kläger je gegen die
Verbindlichkeit dieses Musters Einsprache erhoben hätte. So be¬
ründete Beklagter gleich seine erste Reklamation vom 21. Sep¬
tember 1893 damit, daß die auf Grund des dritten Kaufes an
die Mühle Banz adressierte Lieferung nicht so grobkörnig und
nicht so gläsig sei, wie das Verkaufsmuster, worauf Kläger nicht
etwa erwiderte, daß dieses Verkaufsmuster nicht maßgebend sei,
sondern lediglich bemerkte, wenn nicht eine Verwechslung vorge¬
kommen sei, so könne eine Qualitätsdifferenz nicht bestehen, weil
er fortwährend von derselben Qualität habe abliefern lassen.
Auch gegenüber der vom Beklagten mit Brief vom 27. September
abgegebenen Erklärung, daß er die noch zu liefernden Weizen
genau nach Muster verlange, ansonst er dieselben zur Verfügung
stelle, nahm Kläger keineswegs den Standpunkt ein, daß Be¬
klagter Konformität mit dem Verkaufsmuster nicht zu verlangen
berechtigt sei, vielmehr betonte er ausdrücklich, seine Ablieferungen
seien stets mustergetreu, und wiederholte im übrigen, daß er von
der gleichen Partie, wie früher, geliefert habe, und daher nicht
begreife, warum diese beanstandete Lieferung schlechter sein sollte.
Ebenso ist in den Antworten des Klägers auf die Schreiben
des Beklagten vom 10. und 24. Oktober, worin dieser Konfor¬
mität mit dem Verkaufsmuster verlangte, nirgends die Rede davon,
daß er hiezu nicht berechtigt sei. Diese Haltung des Klägers
entspricht denn auch vollkommen seiner Korrespondenz mit dem
Kommissionär Bollag. Auf eine Bemerkung Bollags, der Be¬
klagte besitze eine schriftliche Bestätigung vom Entrepôt in Genf,
daß die zwei letzten Waggons nicht mehr musterkonform seien,
antwortete Kläger am 7. Oktober: „Sie wissen so gut als ich,
daß die ihm (dem Beklagten) gelieferte Waare ganz genau nach
Muster ist, und wie die früher von ihm übernommenen Weizen.“
Am 11. Oktober machte Kläger dem Bollag Vorwürfe, daß er
das Verkaufsmuster seiner Zeit nicht gesiegelt habe, und betonte,
die dem Beklagten gelieferte Waare sei genau musterkonform.
Am 12. Oktober verlangte er zu wissen, ob ein Fehler mit dem
Muster begangen worden sei; nachdem Bollag ihm hierauf be¬
richtet hatte, Beklagter besitze das Verkaufsmuster noch in der
Originaldüte, wies er Bollag an, eine Vergleichung anzustellen,
und beauftragte ihn in einem späteren Schreiben, die Sache
bonifikationslos zu ordnen, da die Waare genau musterkonform
sei. Am 31. Oktober benachrichtigte Bollag den Kläger, daß
demnächst die Sache vor Friedensrichter kommen werde, und
fügte bei: „Diesmal wird die Sache nicht so leicht abgehen, da
wir einfach das Muster nicht mehr anerkennen; denn Schaller
hat die ersten fünf Waggons nach Muster gekauft, und alle
andern Partien wurden als gehabte Qualität bestätigt; somit
soll Schaller das Ausfallsmuster der ersten fünf Waggons vor¬
legen, welche er anerkannte, u. s. w.“ Aus dieser Korrespondenz
ergibt sich zur Evidenz, daß auch der Kläger von der Auffassung
ausgegangen ist, daß die streitigen Kaufverträge auf Grund des
Verkaufsmusters vom 9. Mai 1893 abgeschlossen worden seien;
dieser in der angeführten Korrespondenz zum Ausdruck gebrachten
Auffassung gegenüber ist er mit seiner erst im Prozesse geltend
gemachten Interpretation nicht mehr zu hören.
4. Da nach feststehendem Rechtsgrundsatz der Verkäufer zu
beweisen hat, daß er vertragsmäßige Waare angeboten habe,
kann hienach die vorliegende Klage nur gutgeheißen werden, so¬
fern dem Kläger der Beweis gelungen ist, daß die Qualität der
dem Beklagten angebotenen Lieferungen dem Verkaufsmuster vom
9. Mai 1893 entspreche. Nun stellt die Vorinstanz freilich fest,
daß alle vom Kläger in Genf und Morges eingelagerten Partien
Weizen, wozu auch die streitigen, dem Beklagten angebotenen
Lieferungen gehörten, von einer und derselben Schiffsladung her¬
stammen, und daß diese Ladung auf ein einheitliches Muster an

die Abnehmer verkauft worden ist, und es hat denn auch die
Vorinstanz auf Grund des Expertengutachtens festgestellt, daß
diejenigen Partien Weizen, welche Beklagter in Luzern zur Ver¬
fügung gestellt hat, und welche in den Lagerhäusern von Genf
und Morges zu seiner Disposition gehalten worden sind, von
wenigstens annähernd gleicher Qualität waren, wie diejenigen
Partien, welche früher dem Beklagten selbst, sowie dessen Kunden
geliefert und vom Beklagten als musterkonform erklärt worden
waren. Danach besteht kein Zweifel, daß Kläger vollkommen
loyal gehandelt hat. Allein der ihm obliegende Beweis ist hiemit
nicht erbracht; denn die Experten gelangen immerhin nicht dazu,
die Konformität der angebotenen Waare mit dem Verkaufs¬
muster zu bejahen, sondern konstatieren einen, wenn auch nicht
großen, doch bemerkbaren Unterschied. Daß eine absolute Über¬
einstimmung bei Waare der vorliegenden Gattung überhaupt
nicht zu erzielen, und die von den Experten konstatierten Unter¬
schiede von so untergeordneter Bedeutung seien, daß im Handels¬
verkehr darauf kein Wert gelegt werde, wäre vom Kläger nach¬
zuweisen gewesen. Ein solcher Nachweis fehlt, und es muß daher
auf Grund der Expertise angenommen werden, Kläger habe den
ihm obliegenden Beweis, seinerseits vertragsmäßige Erfüllung an¬
erboten zu haben, nicht erbracht.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung des Klägers wird als unbegründet abgewiesen,
und daher das Urteil des Obergerichtes des Kantons Luzern vom
19. Februar 1896 in allen Teilen bestätigt.