bge · 27_I_276 · 1901-06-27 · de
BGE 27 I 276
Öffentliches Recht


48. Entscheid vom 27. Juni 1901
in Sachen Bank in Baden gegen Aargau.
Verwertung im Konkursverfahren. Bedingungen des Verkaufes aus
freier Hand.
I. Am 31. Januar 1901 ließ das Konkursamt Baden bekannt
machen, daß in der konkursamtlichen Liquidation des Alfred
Zehnder=Landtwing von Birmensdorf auf Verlangen der Pfand¬
gläubigerin, Bank in Baden, am 8. Februar 1901 diverse Pfand¬
briefe im Betrage von 53,300 Fr. öffentlich gegen Barzahlung
versteigert und daß dieselben bis zum 6. Februar 1901 beim Kon¬
kursamt eingesehen werden können.
Hierauf wandten sich die Gläubiger Oberst Zehnder und Mit¬
hafte am 3. Februar 1901 an das Konkursamt mit dem Begehren,
die Verwertung folgendermaßen durchzuführen: Sämtliche Titel
seien vorerst der Aargauischen Bank und der Gewerbekasse Baden
zur Stellung eines Kaufangebotes vorzulegen, da auf diesem
Wege ein höherer Erlös zu erzielen sei als bei einer Steigerung.
Wenn hinsichtlich der Titel, für welche ein Angebot erfolgen
würde, die Bank in Baden in einen Verkauf aus freier Hand
nicht einwilligen sollte, so sei zur öffentlichen Steigerung zu
schreiten, aber nur loszuschlagen, wenn gleich viel oder mehr ge¬
löst werde, als vorher angeboten worden sei; andernfalls
einfach das vorherige Kaufsangebot zu acceptieren. Hinsichtlich
der nicht angebotenen Titel sei die Steigerung an den Meist¬
bietenden abzuhalten.
II. Da das Konkursamt diesen Begehren nicht Rechnung
tragen wollte, erneuerten sie Oberst Zehnder und Mithafte auf
dem Beschwerdewege.
Die untere Aufsichtsbehörde beschied die Rekurrenten unter Be¬
rufung auf die Art. 256—258 des Schuldbetreibungs= und
Konkursgesetzes abschlägig.
Die kantonale Aufsichtsbehörde schützte die Beschwerde in dem
Sinne, daß sie verfügte: es seien die Titel der Aargauischen
Bank und der Gewerbekasse Baden zur Stellung eines Kaufan¬
gebotes zur Verfügung zu halten; bei der nachherigen öffentlichen
Steigerung seien unter Berücksichtigung des freihändigen Ange¬
botes die zu verwertenden Titel nicht um einen geringern Preis
loszuschlagen, als er von den genannten Etablissementen ange¬
boten werde. Das Gesetz, wurde zur Begründung ausgeführt
untersage die Berücksichtigung eines solchen schriftlichen Angebotes
bei der öffentlichen Steigerung nicht und auch dem Wortlaute
von Art. 256 sei Genüge geleistet, wenn beim Verkauf der be¬
treffenden — durchaus sichern — Forderungstitel im angegebenen
Sinne verfahren werde.
III. Diesen Entscheid zog die Bank in Baden rechtzeitig
das Bundesgericht weiter, mit dem Begehren, in Bestätigung des
erstinstanzlichen Erkenntnisses den öffentlichen Verkauf der ihr
faustpfändlich hinterlegten Hypothekartitel ohne weiteres anzu¬
ordnen. Dabei machte sie des nähern geltend: Das vorinstanzlich

gutgeheißene Verfahren verstoße gegen Art. 256 Abs. 1 und
Art. 258 Abs. 1 des Schuldbetreibungs= und Konkursgesetzes.
Daß das Konkursamt verhalten werden solle, von Amtes wegen
zwei bestimmte Geldinstitute und nur diese um eine Offerte an¬
zugehen und ihnen damit ein Vorzugsrecht einzuräumen, erscheine
als willkürlich. Die Wirkung einer derartigen offiziellen Über¬
nahmsofferte wäre, daß sie an der Steigerung nicht überboten
würde, selbst wenn sie erheblich unter pari stünde und daß die als
unannehmbar zurückgewiesenen Titel vollends geächtet sein würden.
Verschiedene der fraglichen Titel hätten aber eine derartige Ab¬
weisung zu gewärtigen, da durchaus nicht alle, wie die Vorinstanz
annehme, gut gesichert seien.
IV. Die kantonale Aufsichtsbehörde und das Konkursamt
Baden haben von weiteren Bemerkungen in Sachen Umgang ge¬
nommen. Die Rekursopponenten lassen in ihrer auf Bestätigung
des angefochtenen Entscheides antragenden Vernehmlassung im
wesentlichen anbringen:
Die Nekurrentin weigere sich, als Faustpfandgläubigerin die
Titel zu dem landesüblichen und gerechten Satze zu übernehmen,
in der Absicht, sie an der öffentlichen Steigerung durch eine
Mittelsperson unter ihrem Werte zu erwerben, den Ausfall ihrer
Forderung in fünfter Klasse geltend zu machen und auf diese
Weise den so schon geschädigten laufenden Gläubigern ein schönes
Stück ihrer Dividende wegzunehmen. Es sei nämlich zu bemerken,
daß im Kanton Aargau derartige Steigerungen nur von kleinen
Agenten besucht werden, welche Titel in diesem Betrage nicht anzu¬
bieten vermöchten, während die hiefür allein hinreichend kräftigen
Geldinstitute nach herrschender Sitte sich fern halten. Deshalb
müsse eine vorherige Wertung und Anbietung der Titel als un¬
erläßlich für einen Erfolg der Steigerung gelten. Eine ungerecht¬
fertigte Schädigung der Gläubiger könne daraus unmöglich resul¬
tieren: das Institut der öffentlichen Steigerung bezwecke jedenfalls
nicht, den Bietern „die Katze im Sacke zu verkaufen.“ Das
Gesetz und speziell dessen Art. 256 wolle es selbstverständlich nicht
verbieten, der öffentlichen Steigerung vorgängig schon ein Ange¬
bot unter der Hand einzuholen und darauf bei der Steigerung
abzustellen. Dieses Vorgehen erscheine bei den vorliegenden Um¬
ständen geradezu als eine Pflicht der Konkursverwaltung.
Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer zieht
in Erwägung:
1. Ob mit Einverständnis der rekurrierenden Bank als Pfand¬
gläubigerin von der Abhaltung einer öffentlichen Steigerung ganz
hätte abgesehen werden können, wie dies die Rekursbeklagten in
erster Linie beantragten, braucht nicht untersucht zu werden. Denn
ein solches Einverständnis ist thatfächlich nicht erfolgt. Übrigens
wäre die Frage unzweifelhaft zu verneinen, da ein Beschluß der
Gläubigerversammlung im Sinne von Art. 256 Abs. 1 des
Schuldbetreibungs= und Konkursgesetzes, der den Verkauf aus
freier Hand an Stelle der öffentlichen Steigerung gestatten würde,
nicht vorliegt.
2. Zu entscheiden ist also wesentlich nur, ob ein einzelner
Gläubiger ein Anrecht darauf habe, von der Konkursverwaltung
zu verlangen, daß sie der öffentlichen Steigerung vorgängig pri¬
vate Angebote einzelner Kaufsliebhaber einhole und dieselben in
der Weise berücksichtige, daß sie als angenommen gelten und ein
Zuschlag an der Steigerung nur erfolgt, falls bei dieser gleich
viel oder mehr als ihr Angebot beträgt, geboten wird. Man
wird ein derartiges Verfahren nicht als mit dem Wortlaut und
der Absicht des Gesetzes vereinbar ansehen können: Das Bun¬
desgesetz kennt nur zwei Mittel der Verwertung im Konkurs¬
verfahren: den Verkauf aus freier Hand und die Versteigerung.
Letztere hat immer dann stattzufinden, wenn die entsprechende
Bedingung, an welche das Gesetz den Verkauf aus freier Hand
knüpft, daß nämlich die Zustimmung der Mehrheit der Gläubiger
und eventuell auch sämtlicher Pfandgläubiger vorhanden sein muß,
nicht vorliegt. An diese letztere Voraussetzung mußte der Verkauf
aus freier Hand geknüpft werden, weil derselbe, da er sich nicht
in der Offentlichkeit, sondern unter Ausschluß der Konkurrenz
abspielt, zum vornherein weniger Garantien für einen möglichst
hohen Erlös zu bieten scheint, als die Versteigerung, und weil es
gefährlich gewesen wäre, der Konkursverwaltung die Ermächti¬
gung zu geben, selbständig und ohne daß die Konkursgläubiger
oder die beteiligten Pfandgläubiger nur Wissen davon haben und
sich beschweren können, die Masseobjekte durch Freihandverkauf
dem ersten besten Reflektanten zuzusprechen.

Bei der öffentlichen Versteigerung waren solche schützende Kau¬
telen nicht notwendig, weil dabei ja durch die Publizität, in der
sie sich abspielt, für jeden Interessenten die Möglichkeit ge¬
geben war, durch eigenes Angebot dafür zu sorgen, daß eine
Veräußerung zu ungünstigen Preisen nicht stattfinde und ein
Schaden der Masse vermieden werde.
Allerdings sind nun Fälle denkbar, wo vorausgesehen werden
kann, daß an einer öffentlichen Steigerung weniger Erlös erzielt
werden wird, als wenn mit einem bestimmten Kaufliebhaber in
private Unterhandlungen eingetreten wird, weil der Absatz der
betreffenden Objekte ein ganz beschränkter ist und sicher ist, daß
die allein in Frage kommenden Reflektanten eine Gant gar nicht
besuchen werden. Das kann aber nur dazu führen, daß entweder
die Konkursverwaltung schon von sich aus oder ein Gläubiger
selbständig der Gläubigerversammlung den Antrag unterbreitet,
den Verkauf aus freier Hand im Sinne von Art. 256 zu be¬
schließen, eventuell mit dem Vorbehalt einer nachfolgenden Stei¬
gerung. Dabei ist die Mehrheit der Gläubiger denn auch in der
Lage, genau festzustellen, unter welchen nähern Bedingun¬
gen derselbe stattsinden dürfe, welcher Preis also zum Beispiel
erreicht sein müsse, mit welchen Personen in Unterhandlung zu
treten sei cc. Nicht das Einzelinteresse eines bestimmten Gläu¬
bigers ist dann entscheidend, sondern dasjenige der Mehrheit.
Demnach hätte es im vorliegenden Falle den Rekursoppo¬
nenten, wenn sie aus dem Grunde, weil die Banken im Kan¬
ton Aargau solche Ganten nicht zu besuchen pflegen, ein ungün¬
stiges Resultat von derselben fürchteten, obgelegen, an der zweiten
Gläubigerversammlung den Antrag auf vorgängige private Ver¬
kaufsunterhandlungen mit den Banken zu stellen, und es wäre
dann evident geworden, ob ein solches Verfahren wirklich von der
Mehrheit der Gläubiger als ihren Interessen besser dienlich be¬
trachtet werde.
Nachdem dies nicht geschehen, steht fest, daß es nicht im Willen
der Gläubiger gelegen ist, einen Verkauf aus freier Hand vorzu¬
nehmen, und es ergab sich daraus für die Konkursverwaltung
als Pflicht, eine öffentliche Versteigerung anzuordnen. Demnach
konnten aber auch die Aufsichtsbehörden auf Beschwerde ein¬
zelner Gläubiger selbst dann nicht mehr anders verfügen, wenn
der Nachweis erbracht worden wäre, daß bei einem Verkauf aus
freier Hand ein größerer Erlös erzielt werden könnte. Denn wie
schon wiederholt erkannt worden ist, kann die zweite Gläubiger¬
versammlung unbeschränkt über die Art und Weise der Ver¬
wertung Beschluß fassen, ohne daß die Aufsichtsbehörden einzu¬
schreiten befugt wären, es wäre denn, daß es sich um eine
offenbare Gesetzesverletzung handeln würde, wovon in concreto
nicht die Rede sein kann. Es stand den Rekursopponenten lediglich
noch der Weg offen, eine Beschlußfassung der Gläubigerver¬
sammlung nachträglich noch zu provozieren, was sie unterlassen
haben.
Freilich kann nun eingewendet werden — und auf diesen
Standpunkt stellt sich die kantonale Aufsichtsbehörde, — daß durch
das von den Rekursopponenten vorgeschlagene Verfahren nicht
bezweckt werde, die Versteigerung zu umgehen, da dieselbe ja aus¬
drücklich vorbehalten werde und es sich nur darum handle, auch
schriftliche Angebote von nicht anwesenden Dritten einzuholen
und zu berücksichtigen. In der That mag zugegeben werden, daß
solche schriftliche Angebote am Ganttage zulässig sind und berück¬
sichtigt werden können. Allein was nicht statthaft und mit dem
Begriffe der öffentlichen Steigerung nicht vereinbar ist, das ist
die von der kantonalen Aufsichtsbehörde ausgesprochene Ver¬
pflichtung der Konkursverwaltung, solche Angebote der Stei¬
gerung vorgängig von zwei einzelnen, von den Rekursopponenten
bezeichneten Kreditinstituten einzuholen, die zu versteigernden
Objekte ihnen förmlich anzubieten und fertige Kaufverträge mit
ihnen abzuschließen, die nur an die Resolutivbedingung geknüpft
sind, daß nicht am Ganttag von anderer Seite noch mehr ge¬
boten werde. Dadurch wird die im Begriffe der Verwertung lie¬
gende Gleichstellung aller Kaufreflektanten in einseitiger Weise
zu Gunsten Einzelner, die auf eine solche Vorzugsstellung
keinerlei gesetzliches Anrecht haben, durchbrochen. Nachdem die
Mehrheit der Gläubiger für die Konkursverwaltung in ver¬
bindlicher Weise festgestellt hat, daß ein Verkauf aus freier Hand
nicht stattfinden solle, war ihr damit die Möglichkeit benommen,
trotzdem auf Begehren eines einzelnen Gläubigers noch mit

speziell bezeichneten Dritten in Unterhandlung zu treten; die
Situation ist die gleiche, wie wenn die Rekursopponenten ihren
Antrag an der Gläubigerversammlung gestellt hätten, aber damit
unterlegen wären. Es könnten ja andere Gläubiger ihrerseits
ebenfalls wieder andere Reflektanten kennen, die aber auch die
Gant nicht besuchen. Auf diese aufmerksam zu machen und zu
verlangen, daß sie gleichfalls bei den Vorverhandlungen berück¬
sichtigt werden, hätten sie aber bei dem von der kantonalen Auf¬
sichtsbehörde gebilligten Verfahren keine Gelegenheit und doch
verlangt das Prinzip der Gleichstellung der Gläubiger, daß ihnen
diese Möglichkeit geboten werde. Hiezu wäre aber eine vorher¬
gehende Anfrage bei sämtlichen Konkursgläubigern notwendig
und wenn alsdann verschiedene solcher Reflektanten genannt
würden, so ergäbe sich die faktische Unmöglichkeit, mit einem ein¬
zigen sofort einen Vorvertrag abzuschließen. Es müßte zunächst
festgestellt werden, welcher das höchste Angebot stellen will, was
in rationeller Weise wieder nur durch eine Steigerung möglich
wäre, da unter Umständen der eine oder andere nach Kenntnis¬
nahme der Offerten der andern sein ursprüngliches Angebot zu
erhöhen willens sein kann. Daß aber eine solche Vorversteigerung,
die der öffentlichen Gant vorausgeht, mit dem Gedanken des
Gesetzes sich nicht verträgt, ist klar.
Diese unhaltbaren Konsequenzen des Abgehens von dem der
Steigerung zu Grunde liegenden Prinzip der absoluten Gleich¬
stellung aller Kaufreflektanten zeigen, daß der Gesetzgeber ein
solches Mittelding zwischen Freihandverkauf und Gant nicht als
zulässig betrachtet hat. Die Aufsichtsbehörden haben um so weni¬
ger Veranlassung, dasselbe zu gestatten, als einerseits unlautere
Machenschaften bei demselben in viel größerem Maßstab möglich
sind, als bei der öffentlichen Versteigerung und auch zum Bei¬
spiel nicht ausgeschlossen ist, daß durch dasselbe der Erlös an
der nachherigen Steigerung ungünstig beeinflußt wird, anderseits
die Gläubiger, welche ein ungünstiges Ergebnis einer öffentlichen
Steigerung befürchten, ihre Gründe der Gläubigerversammlung
vorlegen und sie zum Beschluß eines Verkaufes aus freier Hand
bewegen können. Auch verträgt es sich nicht mit der weitgehenden
Autonomie, welche das Gesetz der Gläubigerversammlung in Bezug
auf die Verwertung der Masse gegeben hat, daß, nachdem die
Gläubiger sich für die öffentliche Versteigerung ausgesprochen
haben, also das Risiko derselben auf sich nehmen zu wollen er¬
klärten, die Aufsichtsbehörden, um die Gläubigerinteressen noch
besser zu wahren, einschreiten und eine Verwertungsart anordnen,
die im Gesetze nicht vorgefehen ist und an die die Gläubiger in
ihrer Mehrheit gar nicht gedacht haben.
Vorstehende Ausführungen lassen es natürlich der Konkursver¬
waltung unbenommen, der Versteigerung vorgängig ihr bekannte
Steigerungsliebhaber speziell auf den Verkauf aufmerksam zu
machen und sie für denselben zu interessieren.
Demnach hat die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer
erkannt:
Der Rekurs wird begründet erklärt und damit in Gutheißung
des Rekursbegehrens verfügt, daß die öffentliche Steigerung
der fraglichen Wertschriften ohne die vorinstanzlich angeordneten
Angebote stattzufinden hat und ohne Rücksichtnahme auf diese
durchzuführen ist.