bge · 61_II_80 · 1932-06-11 · de
BGE 61 II 80
Zivilrecht


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Olliigationenreeht. N° 19.
der grössern Abnutzung einen sorgfältigern Unterhalt als
eine Betonschleuse. Wollte die Beklagte nicht, wie andere
Walliser Gemeinden es getan haben, zum moderneren
System der Betonschleusen übergehen, sondern bei den
Holzfallen verbleiben, so war sie daher wenigstens ver-
pflichtet, diese jederzeit gut instandzuhalten, was seiner-
seits eine entsprechend schärfere Überwachung voraus-
setzte, als sie bei Betonkonstruktionen notwendig wäre.
Daran muss es hier gefehlt haben, wie denn auch die Vor-
instanz ausdrücklich feststellt, dass Wasserleitung und
Schleusen mindestens einen ganzen Tag lang vor der Kata-
strophe ohne Aufsicht geblieben seien. Das ist übrigens
nicht sehr befremdlich, erscheint doch schon das System
der Absteigerung, durch welches die Stellen der Wasser-
hüter vergeben werden; sehr wenig geeignet, eine gewissen-
hafte Beaufsichtigung zu gewährleisten, selbst wenn auf
die Vertrauenswürdigkeit der Bewerber noch etwelche
Rücksicht genommen wird.
Die Haftung der Beklagten für den Schaden ist daher
nach Art. 58 OR grundsätzlich gegeben.
19. Auszug aus dem Urteil der I. Zivil abteilung vom
13. Mirz 1936 i. S. Süesl gegen Ächermann.
M ä k I e r ver t rag.
1. Bemessung des M ä k 1 e rIo h n e s beim Zusammenwirken
me h r e r er, unabhängig voneinander beauftragter Mäkler.
Art. 413 OR. Erw. 3.
2. E r m ä s s i gun g eines unverhältnismässig hohen Mäkler-
lohnes durch den Richter nach Art. 417 OR; Begriff der
Unverhältnismässigkeit. Erw. 4 u. 5.
A. -
Der Beklagte Hans Süess beauftragte den Kläger
Leo Achermann am 11. Juni 1932, den Verkauf seines
Hotels zum « Schwanen» in Sursee zu vermitteln, und
versprach ihm für die Vermittlung eine Provision von 2 %
auf der Verkaufs summe.
Den gleichen Auftrag erteilte der Beklagte in der Folge
auch noch den Liegenschaftsagenten Theiler und Huwiler.
Obligationenrecht. N0 19.
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Sowohl der Kläger wie Theiler und Huwiler gelangten
im Verlaufe ihrer Bemühungen an Xaver TroxIer in
KriellS und bearbeiteten ihn für den Kauf des « Schwanen ».
Der Kaufvertrag zwischen dem Beklagten und Troxler
kam am 29. Juli 1932 zustande mit einem Kaufspreis von
200,000 Fr.
B. -
Auf diesem Kauf hat der Kläger mit der vorliegen-
den Klage eine Vermittlungsprovision von 4000 Fr. bean-
sprucht, gleich den im Mäklervertrag vereinbarten 2 %
des Kaufpreises.
Der Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt mit
der Begründung, der Verkauf an Troxler sei nicht durch
den Kläger, sondern durch Huwiler und TheiIer zustande
gekommen.
Im Beweisverfahren hat der Käufer Troxler als Zeuge
ausgesagt, er sei zuerst durch Huwiler auf den « Schwanen »
aufmerksam gemacht worden.
Wer ihn zum Kauf be-
stimmt habe, sei « bös» zu sagen.
Die Angaben Kauf-
manns können zum Entschluss etwas mitbestimmend
gewesen sein; am meisten haben aber Huwiler und Theiler
. dazu beigetragen.
G. -
Die Klage ist vom Bezirksgericht Zofingen bis
zum Betrage von 1000 Fr., vom Obergericht des Kantons
Aargau durch Urteil vom 22. September 1934 in vollem
Umfange gutgeheissen worden.
D. -
Das Bundesgericht als Berufungsinstanz hat auf
Grund der tatsächlichen Feststellungen des Obergerichtes,
wonach die Bemühungen des Klägers für den Kaufsent-
schluss Troxlers mitbestimmend gewesen sind, den Pro-
visions anspruch grundsätzlich ebenfalls geschützt, dagegen
mit dem Bezirksgericht auf den Betrag von 1000 Fr. er-
mässigt, aus folgenden
Erwägungen :
3. -
Bei der Bemessung des Anspruches ist davon aus-
zugehen, dass -
auch nach der Annahme der Vorinstanz -
der Erfolg nicht ausschliesslich auf der Tätigkeit des
AS 61 II -
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Klägers beruhii, "Sondern zum Teil auf derjenigen der
Agenten Huwiler und Theiler, im gesamten also auf dem
Zusammenwirken mehrerer, unabhängig voneinander beauf-
tragter Mäkler. Die Vorinstanz erklärt, das sei gleich-
gültig; in einem solchen Falle habe eben ein jeder Anspruch
auf den vollen Mäklerlohn. REICHEL, Die Mäklerprovi-
sion, S. 184, bezeichnet diese Ansicht als die in der Praxis
vorherrschende, und hält sie de lege Iata auch für
richtig. Dabei hat er augenscheinlich nicht nur das deut-
sche, sondern auch das schweizerische Recht im Auge,
indem er vornehmlich auf schweizerische Entscheidungen
abstellt (Anmerkung 10 auf S. 184): BGE 36 II 10 ff.,
Blätter für handelsrechtliche Entscheidungen 1896 S. 9
und II 9, wo die Urteile des zürcherischen Obergerichts
und des Bundesgerichts i. S. Blinde c. Fritschi abge-
druckt sind, ferner Blätter für handelsrechtliche Ent-
scheidungen 1895 S. 38 mit einem Urteil des zürcher-
ischen Obergerichts.
Diese Entscheidungen müssen aber auf den ihnen
zugrunde liegenden Tatbestand etwas näher untersucht
werden. Sie fallen alle, was nicht zu übersehen ist, in die
Zeit vor der detaillierten Regelung des Mäklervertrages
durch das revidierte OR (siehe a. OR Art. 405).
a) In BGE 36 II 10 ff. handelte es sich um die Kon-
kurrenz zwischen der Mäklertätigkeit der Kläger Rusillon
und Degrange einerseits und eines Notars Fricker ander-
seits. Den Klägern wurde das vor wie gen d e Ver-
dienst am Zustandekommen des Geschäftes zuerkannt und
daher die volle Provision zugesprochen: « Or, en l'espece
la situation due a l'activiM des demandeurs atait telle que
Ia conclusion de la vente du domaine... avec Mercier
(dem Käufer) aurait pu avoir lieu aus si sans l'entremise
du notaire Fri cker». Im Gegensatz hiezu dürfte im vor-
liegenden Falle, besonders wenn man die Auskunft des
Käufers Troxler beachtet, die Tätigkeit des Klägers kaum
die vorwiegende genannt werden.
b) Im Falle Blinde c. Fritsche hat der Auftraggeber den
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Kaufvertrag selber abgeschlossen, aber i 11 A n wes e n -
h e i t des klagendeIl Mäklers. « Im weitem ist festgestellt»
heisst es im bundesgerichtlichen Urteil (BI. f. h. E. S. 121),
« dass der Käufer zwar vorgängige Mitteilungen durch N.
(den DritteIl) erhalten, jedoch daraufhin mit dem Beklag-
ten nicht in Verbindung getreten ist, sondern das Kaufs-
objekt erst nach seiner Unterhandlung mit dem Kläger
besichtigt, und darauf gleich am folgenden Tag den Kauf
abgeschlossen hat». Also auch hier war der Einfluss des
klagenden Mäklers nicht nur mitbestimmend für den Ab-
schluss des Geschäftes, sondern ausschlaggebend.
c)Bl. f. h. E. 1895 S. 38. Hier hat das Gericht der
klagenden Mäklerin gar nicht die volle Provision zuge-
sprochen, sondern nur die Hälfte, « da die Tätigkeit der-
selben sich im wesentlichen darauf beschränkte, den Käufer
auf das Kaufsobjekt aufmerksam und mit den Kaufs-
bedingungen bekannt zu machen, währeIld der Verkaufs-
abschluss unter den Parteien direkt stattgefunden hat ».
Angesichts dieser Entscheidungen geht die Ansicht
Reicheis, wenn mehrere Mähler selbständig beauftragt
.worden seien und jeder eine fördernde Tätigkeit entwickelt
habe, so sei die Provision nach der Praxis von jedem voll
verdient, zum mindesten für das schweizerische Recht zu
weit. Die schweizerische Praxis wägt vielmehr die Tätig-
keiten der verschiedenen Mäkler gegeneinander ab und
bestimmt darnach die Lohnansprüche.
Diese Lösung
deckt sich schon Init der logischen Erwägung, dass der
Mäkler, dem bei mehreren tatsächlich vorhandenen
Ursachen nur ein An t eil am Erfolg zuerkannt werden
kann, auch nur auf einen Teil der Entschädigung anspruchs-
berechtigt sein soll. Sie entspricht aber auch allein der
Billigkeit, auf die Reichel a.a.O. S. 186 selber zu sprechen
kommt. Er tut dieses Bedenken ab mit der Erwägung, dass
der Auftraggeber eben die Folgen tragen müsse, die eine
mehrfache Auftraggebung nach sich ziehe. Es gilt jedoch
auch wieder zu unterscheiden. Wo der Auftraggeber von
Anfang an, ungefähr gleichzeitig mehrere Mäkler zur Ver-

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Obligationenreeht. N° 19.
folgung seines Zieles in Bewegung setzt, da mag man nichts
dagegen empfinden, dass ilolche Mehrspurigkeit sich kon-
sequenterweise auch im Momente der Bezahlung auswirke.
Aber ganz anders ist die Sachlage dann, wenn zunächst
nur ein Mäkler beauftragt worden ist, und erst nach-
träglich' weil auf Grund jenes Auftrages der Erfolg sich
nicht einstellen will, noch weitere beigezogen werden. In
einem solchen Falle kann jedenfalls der Erstbeauftragte
nicht Anspruch auf den vollen Mäklerlohn erheben. -
Der genannte Tatbestand liegt hier offensichtlich vor:
Als erster erhielt der Kläger den Vermi ttlungs auftrag,
der Erfolg aber wurde, wie der Käufer Troxler bestätigt,
zur Hauptsache erst durch die Agenten Theiler und
Huwiler herbeigeführt.
4. -
Haben die von Reichel zitierten Entscheidungen
schon an sich einen andern Inhalt, als er aus ihnen heraus-
liest, so kommt dazu, dass damals die gesetzliche Vor-
schrift des heutigen Art. 417 OR mit der Ermächtigung
des Richters, einen unverhältnismäs~ig hohen Mäklerlohn
herabzusetzen, noch nicht bestanden hat.
Die Vorinstanz will für die Verhältnismässigkeit oder
Unverhältnismässigkeit nur die am Erfüllungsort üblichen
Provisionen als Masstab gelten lassen. Auf den Umfang
der im einzelnen Fall entwickelten Mäklertätigkeit dürfe
wegen des aleatorischen Charakters des Mäklervertrages-
nicht abgestellt werden. Das ist eine petitio principii.
Der aleatorische Charakter der Mäkelei bedeutet, dass
der Anspruch auf den Mäklerlohn besteht, ohne Rücksicht
auf das Mass der aufgewendeten Tätigkeit, und es also nur
darauf ankommt, ob das Geschäft infolge der Vermittlung
zustandegekommen ist oder nicht. Wo aber gerade diese
Voraussetzung nur zum Teil zutrifft und die Vermittlung
nicht durch den einen Mäkler allein stattgefunden hat,
sondern sich auf eine Mehrheit verteilt, so vermöchte sich
der aleatorische Charakter nur dann restlos auszuwirken,
wenn gemäss der Auffassung Reicheis jeder zum vorne-
herein Anspruch auf das Ganze hätte. Diese Auffassung
).
Obligationenrecht. N° 20-.
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ist indessen, wie oben erörtert wurde, für das· schweize-
rische·Recht abzulehnen.- DarauB folgt, dass das Ermässi-
gungsrecht des Richters nach Art. 417 auch dann Platz
greift, wenn der vereinbarte Mäklerlohn in Hinsicht auf
den Anteil des Klägers am Erfolg als unverhältnismässig
hoch erscheint (vgl. bundesgerichtliche Urteile vom
3. Februar 1935 i. S. Zetmatten' c. Rudaz und vom
8. Oktober 1929 i. S. Lang -c. Eigenmann).
5. -
In Anwendung seines Ermässigungsrechtes hält
das Bundesgericht mit der ersten Instanz dafür, dass das
Verdienst des Klägers am Zustandekommen des Geschäftes
mit 1000 Fr. angemessen belöhnt ist.
20. Arrit de la Ire SectioD civile du 19 mari 1935
dans la cause
Dame Brühlhardt & CODSorta contre Peduzzi.
Celui qui tolere qu'autrui emploie son vehicule ä moteur pour
lequel il n'existe pas d'assurance de responsabilite civile
repond du prejudice que cette omission peut occasionner a
un tiers lese par suite d'un accident causa par ce vehicule.
Charles Brühlhardt, ne )e 29 septembre 1908, camion-
neur, a Sierre, a eM victime d'un accident morte] le 5
juiUet 1932. Tenant sa droite et se dirigeant de Glarey
vers Sierre a motocyc]ette, il est entre en collision avec
la motocyclette montee par Sirio Peduzzi qui desoondait
de Sierre a Glareyen circulant a gauche. Peduzzi, qui
etait majeur, n'avait ni permis de conduire ni permis de
circulation pour la machine qui appartenait a son pere
Dominique Peduzzi. Le Tribunal penal de Sierre a con-
damne Sirio Peduzzi, pour homicide par imprudence, a
six mois d'emprlsonnement avec sursis. Aucune faute n'a
eM relevee a la charge de Brühlhardt.
Dame Gesarine Brühlhardt, la veuve de la victime, et
ses deux enfants mineurs Irime-Charlotte et Rene Brühl-
hardt ont recIame a Sirio et Dominique Peduzzi, le 24