bge · 15_I_477 · 1889-06-14 · de
BGE 15 I 477
Öffentliches Recht


71. Urtheil vom 14. Juni 1889 in Sachen
Zschokke & Cie gegen Bundesfiskus."
A. Durch Vertrag vom 4. Juli 1884 übernahm die Firma
Zschokke & Cie in Aarau und Zürich die Erd=, Maurer= und
Verputzarbeiten für das eidgenössische Chemiegebäude in Zürich
gegen bestimmte Einheitspreise auf Nachmaß. Nach Art. 2 dieses
zwischen dem eidgenössischen Departement des Innern und der
* Bei Abdruck dieses Urtheils ist die Darstellung der Parteianbrin¬
gen und des Beweisergebnisses weggelassen, da sich das für die Ent¬
Scheidung selbst Erhebliche aus den Entscheidungsgründen ergibt.
Ebenso ist überhaupt alles dasjenige weggelassen, was das II. Rechts¬
begehren der Klage betrifft, da dieses eine Reihe von Reklamationen
technischer Natur enthält, deren Beurtheilung ohne juristisches Inte¬
resse ist.

Firma Zschokke & Cie abgeschlossenen Vertrages hat die Ausfüh¬
rung dieser Arbeiten zu geschehen auf Grundlage a) der bezüg¬
lichen Pläne, b) des Voranschlages, c) der speziellen Uebernahms¬
bedingungen, d) der allgemeinen Bedingungen für die Uebernahme
und Ausführung der Arbeiten, sowie für die Lieferungen zu den
eidgenössischen Bauten, e) der bezüglichen Uebernahmsofferten der
Herren Zschokke & Cie. Aus den allgemeinen Bedingungen sind
folgende Bestimmungen hier hervorzuheben:
„Art. 3. Jeder Uebernahme liegen die betreffenden Pläne,
„Voranschläge und Bedingungen zu Grunde. Sollten Pläne und
„Voranschläge nicht genügende Auskunft ertheilen, so wäre solche
„bei der Bauleitung einzuholen. Für alle in Folge Nichtbeobach¬
„tung dieser Vorschrift entstehenden Fehler und Nachtheile ist der
„Unternehmer verantwortlich.“
„Art. 8. Der Unternehmer hat die aufgestellten Pläne und
„Vorschriften genau zu befolgen....
„Durch Modifikationen im Bauprojekt veranlaßte Reduktion
„des Ausmaßes von Arbeitsgattungen und Lieferungen oder
„gänzlicher Wegfall einzelner derselben geben dem Unternehmer
„kein Recht, auf Entschädigungsforderungen wegen entgehendem
„Gewinn. Umgekehrt ist er zur Ausführung von Mehrarbeiten
„und Mehrlieferungen innerhalb des vorgeschriebenen Termins
„und zu den Akkordpreisen bis zum Betrage von 25% der Ge¬
sammtakkordsumme verpflichtet."
„Art. 15. Die Beschaffung der erforderlichen Werk= und Ma¬
„terialplätze liegt ohne besondere Vergütung dem Unternehmer ob,
„dessen Sache es auch ist, wenn nöthig, eigene Zu- und Abfuhr¬
„wege zur Baustelle anzulegen."
„Art. 16.
„Wird einem Unternehmer ein Theil seiner Arbeiten von einem
„andern Unternehmer beschädigt, so hat er sich an diesen zu
„wenden.
„Art. 19. Vollendungsfristen.
„Witterungsverhältnisse, Mangel an Arbeitern, Arbeitseinstel¬
„lung der Arbeiter, Theuerung des Materials und der Ardeits¬
„löhne fallen bei den Vollendungsfristen nicht in Berücksichtigung.
„Eine Fristverlängerung soll nur ertheilt werden, wenn unvor¬
„hergesehene Schwierigkeiten des Baugrundes sich zeigen oder
„außerordentliche Naturereignisse die Arbeiten unterbrechen.
„Glaubt ein Unternehmer durch die Arbeiten eines andern
„Unternehmers an der rechtzeitigen Vollendung seiner eigenen
„Arbeiten verhindert zu werden, so hat er dies der Bauleitung
„schriftlich anzuzeigen, welche entscheiden wird, ob eine Fristver¬
„längerung einzutreten habe oder nicht. Unterläßt der Unterneh¬
„mer die Anzeige an die Bauleitung, so verliert er jeden Anspruch
„auf Verlängerung des Vollendungstermins.“
„Art. 9
„Arbeiten, welche nicht im Voranschlage oder in der Preisnote
„des Unternehmers vorgesehen sind, hat der Unter nehmer, auf
„vorhergehende Preisvereinbarung hin, auch auszuführen. Ist eine
„Verständigung über den Preis der unvorhergesehenen Arbeiten
„nicht möglich, so können dieselben von der eidgenössischen Bau¬
„verwaltung direkt einem andern Unternehmer übertragen werden.“
„Art. 13. Der Unternehmer hat Pläne und Voranschläge
„nachzusehen und zu studiren und die Bauleitung auf allfällige
„Maßverschreibungen und sonstige Mängel aufmerksam zu machen.
„Im Unterlassungsfalle wäre er für alle Folgen verantwortlich.“
„Art. 20. Entschädigungsforderungen.
„Forderungen für Aufbesserungen kontrahirter Preise und Ent¬
„schädigungen für Mehrauslagen, welche dem Unternehmer in
„Folge ungünstiger Witterungsverhältnisse, Vertheuerung der Ma¬
„terial= und Arbeitspreise, Terminüberschreitungen anderer Unter¬
„nehmer oder sonstiger, nicht von Fällen höherer Gewalt her¬
„rührender Umstände erwachsen, finden keine Berücksichtigung.
„Die Preise für sämmtliche Artikel des Kostenvoranschlages
„verstehen sich fix und fertig im Bau dargemacht. Für Vorberei¬
„tung=, Hülfs= und Vollendungsarbeiten wird keine Extraent¬
„schädigung vergütet, wenn hiefür im Voranschlage nicht spezielle
„Ansätze aufgenommen sind.

Aus den speziellen Uebernahmsbedingungen und dem Voran¬
schläge ist hier hervorzuheben: Nach § 1 der speziellen Ueber¬
nahmsbedingungen ist der Unternehmer verpflichtet, den Anord¬
nungen der Bauleitung (Professoren Bluntschli und Lasius)
„nach Maßgabe der vereinbarten Bedingungen in allen Stücken
nachzukommen." Nach § 12 ist der Aushub nach Anordnung der
Bauleitung auf dem Bauplatze abzulagern respektive einmal zu ver¬
karren. Der Ueberschluß des Aushubes über die Auffüllung ist
im Maße von circa 1900 Kubikmeter abzufahren. Der Unter¬
nehmer hat das Tagwasser in seinen Kosten zu entfernen und es
darf das Fundament überall erst begonnen werden, nachdem der
Grund von der Bauleitung untersucht und tragfähig befunden
worden ist (§13). In dem Preise der Erdarbeiten iset inbegriffen
das Hinterfüllen und Feststampfen an den Mauern (§ 29) sowie
die Lieferung und Beischaffung sämmtlicher Materialien u. s. w.
(§ 36). Nach § 37 ist der Unternehmer verpflichtet, die über¬
nommenen Arbeiten derart zu fördern, daß 1. sämmtliches
auf dem Bauplatze eine Anzahl (8) Sondirgruben angelegt wor¬
den und es hatten diese mit Ausnahme einer einzigen, in welcher
sich eine breiartige Masse und etwas Wasser vorfand, trockenen
Baugrund ergeben. Nach dem Beginne der am 21. Juli 1884
angefangenen Erdarbeiten der Firma Zschokke & Cie stellte sich
nun aber heraus, daß diagonal durch den ganzen Bauplatz ein
starker Zudrang von Berg= und Druckwasser auftrat, welches die
mittlern und tiefern Erdschichten vollständig durchweichte und zu
beweglichem Schlamme umgestaltete. Gestützt auf vom 18. Au¬
gust 1884 an vorgenommene umfassende Untersuchungen des
Baugrundes wurde daher die vorgesehene Fundirungsweise des
Gebändes theilweise abgeändert; für einen Theil des Gebäudes
(den linken vordern Flügel und das nördliche Ende des Mittel¬
baues) wurde eine (im Bauvertrage nicht vorgesehene) Pfahlrost¬
fundation vorgeschrieben, für den hintern Flügel (für welchen die
Pfahlrostfundation ebenfalls war in Aussicht genommen worden)
wurde gemäß Schreiben der Bauleitung vom 5. September 1884
hievon Umgang genommen und nur verbreiterte Betonirung an¬
geordnet. Für den Mittelbau wurde eine tiefere Fundirung, als
vorgesehen gewesen, angeordnet. Ueber die für die Pfählungsar¬
beiten zu bezahlenden Preise, haben sich die Parteien durch
Schreiben vom 27., 29. und 30. August 1884 verständigt.
Gleichzeitig mit Stellung ihrer sachbezüglichen Preisofferte (durch
Schreiben vom 27. August 1884) war die Firma Zschokke & Cie
unter Hinweis auf die unvorhergesehenen Schwierigkeiten des
Baugrundes im Sinne von Art. 19 der allgemeinen Bedingun¬
Mauerwerk bis 30. November 1884 auf Sockelhöhe (+ 464.00)
fertig gestellt ist; 2. sämmtliches Mauerwerk bis 30. April 1885
auf die Höhe von quote 473.22 gebracht ist; 3. der Mittelbau
bis zum 30. Juni 1885 zum Aufschlagen des Dachstuhls bereit
ist; 4. die Gewölbe der Flügelbauten bis 30. Juni 1885 vol¬
lendet sind u. s. w. Im Voranschlage ist die abzuhebende und an
bestimmter Stelle des Bauplatzes abzulagernde Humusschicht auf
280 Kubikmeter, der Erdaushub für Fundamente, Keller
u. s. w. zusammen nach Abrechnung der Humusschicht auf 8400
Kubikmeter berechnet und wird bemerkt, davon seien auszuheben
und auf dem Bauplatze nach Angabe zu lagern respektive einmal zu
verkarren 6500 Rubikmeter in gleicher Weise auszuheben und
abzufahren 1900 Rubikmeter. Für das Abheben der Humusschicht
war ein Einheitspreis von 75 Cts. per Kubikmeter, für den
übrigen abzulagernden Erdaushub ein Einheitspreis von 80 Cts.
per Kubikmeter und für die abzufahrende Aushubmasse ein solcher
von 2 Fr. 20 Cts. per Kubikmeter vereinbart. In Plänen und
Voranschlag war für das Gebäude eine einfache, normale Fundi¬
rungsweise vorgesehen.
B. Von der Bauleitung waren vor dem Vertragsabschlusse,
gen auch um eine entsprechende Verlängerung der durch Art. 37
der Uebernahmsbedingungen vorgesehenen Termine eingekommen.
In Folge dessen wurde am 25. Oktober 1884 zwischen den Par¬
teien ein „Nachtrag zum Vertrag der Erd-, Maurer= und Ver¬
putzarbeit am Neubau des Chemiegebäudes für das eidgenössische
Polytechnikum" abgeschlossen, welcher lautet: „Zusatz § 37 ad 1
Termin 30. November wird fallen gelassen in der Meinung, daß
die Bauunternehmung den Bau wo möglich noch vor Winter
soweit führt, als durch Sockelhöhe (+ 464) bezeichnet ist; ad 2
Termin wird auf 20. Mai 1885 gesetzt; ad 3 und 4 werden
die Termine auf 8. Juli 1885 angesetzt; alle übrigen Termine
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bleiben. Hiemit fallen alle Reklamationen, die in Betreff der
durch Pfählung vermehrten Arbeiten enstanden, fort.“ Vor dem
Abschlusse dieses Vertrages, im September=Oktober 1884, war
seitens der Bauleitung wiederholt darauf gedrungen worden, daß
die Firma Zschokke & Cie zum Zwecke rechtzeitiger Vollendung der
Arbeiten eine größere Anzahl von Arbeitern, insbesondere Mau¬
rern, einstelle, — in einem Schreiben vom 23. September 1884
war eine allmälige Vermehrung der Maurer bis auf 160 in
Aussicht genommen, während die Unternehmung bis 25. Sep¬
tember deren höchstens 40, anfangs Oktober 70—80 und im No¬
vember 80—98 verwendete, — es waren im Fernern Ausstellungen
wegen mangelhafter Organisation der Arbeiten, wegen mangl¬
hafter Materialbeschaffung, insbesondere wegen Mangels oder
fehlerhafter Beschaffenheit von Steinen u. s. w. erhoben und da¬
mit in dem erwähnten Schreiben vom 23. September 1884 die
Androhung verbunden worden, daß, wenn nicht sofort eine Besse¬
rung der Verhältnisse eintrete, die Bauleitung gezwungen wäre,
die Arbeiten anderweitig auf Kosten der Firma Zschokke & Cie,
hatte die Firma Zschokke & Cie der Bauleitung bemerkt, daß sie
durch die zu späte Inangriffnahme der Erstellung von Dohlen
mit der abgeböschten Auffüllung nicht bis an die Stützmauer
langs der Universitätsstraße habe vorfahren können, sondern circa
4 Meter hinter derselben habe zurückbleiben müssen und daß sie
für die erschwerte Auffüllung dieser Partie auf „spätere gütige
Berücksichtigung“ rechne. Gegenüber spätern, ihren Arbeitsbetrieb
betreffenden, Reklamationen der Bauleitung vom 1. und 9. Ok¬
tober 1884 hielt die Firma Zschokke & Cie mit Schreiben vom 8.
und 10. Oktober daran fest, daß sie in ihren Arbeiten, speziell
auch in der Materialbeschaffung, einerseits durch die unvorherge¬
sehenen Fundationsschwierigkeiten und die damit zusammenhängen¬
den Anordnungen der Bauleitung, anderseits durch die verspätete
Inangriffnahme der Kanalisationsarbeiten gehindert worden sei
und hielt ihre Reklamation betreffend das Material der Dohlen¬
bauten, welches die freie Bewegung auf dem Bauplatze, die An¬
zu vergeben. Die Firma Zschokke & Cie, welche einzelne frühere
Reklamationen der Bauleitung nicht ausdrücklich bestritten hatte,
protestirte gegen letztere Androhung mit Schreiben vom 27. Sep¬
tember 1884; sie behauptete, wegen der unvorhergesehenen Schwie¬
rigkeiten des Baugrundes an die ursprünglichen Vollendungster¬
mine nicht mehr gebunden zu sein, wies auf die Abänderung
der Dispositionen bezüglich der Fundirungsweise hin und konsta¬
tirte endlich, daß trotz mehrfacher Reklamationen erst am 26. Sep¬
tember das Material der Dohlenbaute an der Südfronte und am
22. September das Material der Dohlenbaute an der hintern
Gebäudefronte derart entfernt worden sei, daß mit der Geleisan¬
lage für den Materialtransport für Maurerarbeiten habe begon¬
nen werden können. Letztere Bemerkung bezog sich darauf, daß
wie die Bauleitung der Unternehmung Zschokke & Cie bereits
am 26. Juli mitgetheilt hatte, gleichzeitig mit den Erdarbeiten
der Firma Zschokke & Cie (vom 28. Juli an) auf dem Bau¬
platze auch Kanalisationsarbeiten und zwar durch eine andere
Unternehmung, die Firma Ehrensperger & Burkhardt, durchge¬
führt werden sollten und durchgeführet wurden. Schon am 28. Juli
fuhr und Ablagerung des MaterialS u. s. w. gehindert habe,
fest. Als nun die auf 24. Dezember 1884 abgeschlossene erste
Rechnung über die von der Firma Zschokke & Cie übernommenen
Bauarbeiten (zufolge welcher die Gesammtverdienstsumme sich auf
145,132 Fr. 87 Cts. belief) der Firma Zschokke & Cie zur An¬
erkennung vorgelegt wurde, unterzeichnete dieselbe fragliche Abrech¬
nung zwar am 25. April 1885, allein mit dem Vorbehalte, daß
sie in der Lage sein werde, der Bauleitung „mit Bezug auf Dif¬
„ferenzen welche zwischen den Uebernahms= und Vertragsgrund¬
„lagen einerseits und der Bauausführung andrerseits bestehen,
„Reklamationseingabe einzureichen. Der Bau wurde in der
Hauptsache noch einige Tage vor dem ursprünglichen vertraglichen
Vollendungstermine (30. November 1884) bis auf Sockelhöhe
fertig gebracht und später programmgemäß vollendet.
C. Am 5. Juni 1885 reichte die Firma Zschokke & Cie dem
eidgenössischen Departement des Innern eine Eingabe ein, in
welcher sie gegenüber der Abrechnung für das Baujahr 1884
eine Mehrforderung von 31, s06 Fr. 19 Cts. geltend machte
ebenso reichte sie am 17. Februar 1886 eine Ergänzungsrech¬
nung zu der zweiten Abrechnung d. h. derjenigen für das Bau¬
jahr 1885 ein, welche in verschiedenen Posten eine Mehrforde¬

rung von insgesammt 6321 Fr. 32 Cts. enthielt. Die Reklama¬
nannten Warmluftkanals als vertragswidrige Handlung der Bau¬
tion für das Baujahr 1884 wurde indessen vom eidgenössischen
Departement des Innern des gänzlichen, diejenige für das Bau¬
leitung will bezeichnet werden oder ob dieselbe blos als ein durch
die unvorhergesehene schlechte Beschaffenheit des Baugrundes ver¬
jahr 1885 zum größern Theile d. h. mit Ausnahme zweier
Posten von 15 Fr. 10 Cts. und V64 Fr. 35 Cts, zurückge¬
ursachtes Erschwerniß der Arbeiten angeführt wird.
2. Die Klägerin hat die Ausführung der Erd=, Maurer= und
wiesen.
D. Mit Klageschrift vom 1. Dezember 1886 stellte nunmehr
Verputzarbeiten für das eidgenössische Chemiegebäude in Zürich
nicht um einen Gesammt= (Pauschal=)Preis, wohl aber um, für
die Firma Zschokke & Cie beim Bundesgerichte das Rechtsbegehren:
die verschiedenen Arbeitskategorien vertraglich zum Vornherein genau
Die schweizerische Eidgenossenschaft habe den Klägern außer den
bestimmte, Einheitspreise auf Ausmaß übernommen. Es liegt also
von ihr anerkannten Beträgen noch zu bezahlen:
zwar nicht ein Werkvertrag à prix fait oder forfait im eigentlichen
1. Hinsichtlich der ersten Abrechnung eine Gesammtsumme von
Sinne des Wortes, wohl aber ein Werkvertrag mit vertraglich
35,bl2 Fr. 73 Cts., eventuell von 30, 1820 Fr. 53 Cts. (recte
nach Berichtigung eines Rechnungs= oder Schreibfehlers von
genau bestimmten respektive bestimmbaren Löhnen vor (Art. 364
34, H73 Fr. 86 Cts. eventuell 31, 699 Fr. 40 Cts.), nebst Zins
des Obligationenrechtes).
3. Thatsächlich steht fest, daß durch die nicht vorgesehene
zu 5% seit dem 5. Juni 1885.
Hinsichtlich der zweiten Abrechnung eine Summe von
schlechte Beschaffenheit des Baugrundes die Arbeiten der Klägerin
5959 Fr. 66 Cts., nebst Zins zu 5% seit dem 17. Februar 1886,
in gewissem Maße erschwert und vertheuert worden sind. Fragt
beides unter Kostenfolge.
sich nun aber, ob und inwiefern der Klägerin deßhalb ein An¬
spruch an den Bauherrn zustehe, so ist zunächst zu betonen, daß
Der schweizerische Bundesfiskus trug auf Abweisung der Klage
insoweit wegen der Schwierigkeiten des Baugrundes vom Unter¬
unter Kostenfolge an.
nehmer Arbeiten ausgeführt wurden, welche im Bauvertrag nicht
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
vorgesehen und für welche daher ein Vertragspreis nicht bestimmt
1. Mit ihrem ersten Rechtsbegehren fordert die Klägerin in
war, durchgängig in Anwendung des Art. 9 der allgemeinen
vier verschiedenen Posten Ersatz von Mehrkosten für Erd= und
Bestimmungen besondere Preise zwischen den Parteien vereinbart
Maurerarbeiten, von Einbußen respektive Mehrauslagen auf Be¬
und dem Unternehmer bezahlt wurden. Dies ist nicht nur, wie
schaffung des Steinmaterials, von anderweitigen besondern Ausla¬
von den Parteien in den Rechtsschriften hervorgehoben wurde, in
gen für Einstellung von Arbeitern u. s. w. und von entgangenem
Betreff der Pfählungsarbeiten geschehen, sondern wie die Akten
Unternehmergewinn. Gestützt werden diese Ansprüche sämmtlich
ergeben (s. Schreiben der Bauleitung an die Unternehmer vom
einerseits auf die unvorhergesehene, schwierige Beschaffenheit des
15. Oktober 1884, Zeugenaussage des Professor Lasius und I.
Baugrundes, für welche der Bauherr einzustehen habe, andrerseits
Abrechnung S. 48, 109), auch in Betreff des Erdaushubes für
auf angeblich vertragswidrige Handlungen der Bauleitung als
die tiefere (als außervertragliche Arbeit im Sinne des Art. 9 cit.
solche vertragswidrige Handlungen werden geltend gemacht, das
behandelte) Fundirung des Mittelbaues. Es handelt sich also nur
Drängen auf Beschleunigung der Arbeiten durch Vermehrung
darum, ob dem Unternehmer für erschwerte Ausführung vertrag¬
der Arbeitskräfte und Materialien, sowie die Anordnung, daß
lich vorgesehener Arbeiten ein Anspruch auf Preisaufbesserung
gleichzeitig mit den Fundamentirungsarbeiten der klägerischen
oder Entschädigung zustehe. Wenn die Klägerin behauptet hat,
Firma auch die einem andern Unternehmer vergebenen Kanalisa¬
als vertraglich nicht vorgesehene Arbeiten erscheinen zufolge der
tionsarbeiten auf dem Bauplatze auszuführen seien; nicht recht
hiefür eingetretenen Erschwernisse die Leistungen für Ablagerung
klar ist, ob auch die Anordnung frühzeitiger Aushebung des soge¬
des Aushubmaterials auf der Baustelle und für Transporte, so

ist dies nicht richtig; die betreffenden Leistungen sind ja vertrag¬
lich vorgesehen und vom Unternehmer übernommen, und es kann
sich nur um eine Erschwerung der Ausführung handeln. Die
Vermehrung der Quantitäten der vertraglich vorgesehenen Arbeits¬
gattungen über das im Voranschlage angenommene Maß hinaus
sodann ist in Art. 8 der allgemeinen Bestimmungen ausdrücklich
vorgesehen, indem dort der Unternehmer verpflichtet wird, solche
Mehrarbeiten bis zu dem Betrage von 25% der Gesammtakkord¬
summe innerhalb des vorgeschriebenen Termins und zu den Ak¬
kordpreisen auszuführen; auch in Betreff dieser Mehrleistungen
handelt es sich also (da dieselben in casu 25% der Gesammtak¬
kordsumme keinenfalls überschreiten) durchaus um vertraglich vor¬
zu unterlassen oder in der ihm beliebigen, mehr oder weniger
gründlichen, Weise vorzunehmen. Mag also auch immerhin
richtig sein, daß bei Anlage der Sondirgruben nicht in technische
nisch fehlerloser Weise ist verfahren worden, so liegt doch darin
eine den Bauherrn zum Schadenersatze verpflichtende rechtswidrige
Handlung nicht. Daß etwa der Bauunternehmer über die Be¬
schaffenheit des Baugrundes in arglistiger Weise getäuscht worden
sei, hat er selbst nicht behauptet.
6. Eher läßt sich fragen, ob nicht der Bauherr für das Er¬
gesehene Arbeiten.
4. Der Anspruch, es habe der Bauherr für die zufolge unvor¬
hergesehener Schwierigkeiten des Baugrundes eingetretene Erschwe¬
rung der (vertraglich vorgesehenen) Arbeiten aufzukommen, wird
von der Klägerin alternativ als „Entschädigungs=“ oder „Preis¬
aufbesserungsanspruch" bezeichnet; derselbe wird denn auch auf
einen doppelten Rechtsgrund gestützt, einerseits auf ein Verschul¬
den des Bauherrn beziehungsweise seiner Leute, andererseits darauf,
daß dem Unternehmer nach Vertrag oder Gesetz (Art. 19 u. 20
der allgemeinen Bedingungen und Art. 364 Absatz 3 O.=R.) ein
Anspruch auf Preiserhöhung zustehe.
5. Soweit der Anspruch auf ein Verschulden des Bauherrn
respektive seiner Leute begründet wird, erscheint derselbe als unbe¬
gründet. Das Verschulden des Bauherrn respektive seiner Leute
soll darin liegen, daß dieselben es unterlassen haben, den Bau¬
grund vor der Vergebung des Baues gehörig zu untersuchen,
daß sie insbesondere die angelegten Sondirgruben nicht bis auf
oder unter die Fundamenttiefe getrieben haben. Der Bauherr
hat nun eine Verpflichtung, den Baugrund zu untersuchen, nicht
etwa vertraglich übernommen; es könnte sich also nur um ein
außerkontraktliches Verschulden (im Sinne der Art. 50 u. ff.
O.=R.) handeln. Ein solches liegt aber nicht vor. Denn das
Gesetz statuirt keine Pflicht des Bauherrn, den Baugrund vor
Abschluß eines Werkvertrages zu untersuchen; es steht also dem
Bauherrn vollkommen frei, eine solche Untersuchung gänzlich
gebniß der von ihm veranstalteten Sondirungen unter dem Ge¬
sichtspunkte einer vertraglichen Zusicherung der Verläßlichkeit des¬
selben könne verantwortlich gemacht werden. Es ist indeß auch
dies (was übrigens von der Partei nicht, jedenfalls nicht mit
Klarheit, behauptet worden ist) richtiger zu verneinen. Der Bau¬
vertrag enthält kein ausdrückliches Versprechen, daß der Bauherr
die Garantie dafür übernehme, es werde der Baugrund diejenige
Beschaffenheit besitzen, welche (im Wesentlichen) die Sondirgruben
zeigten und welche übrigens auch bei Bearbeitung des ursprüng¬
lichen Bauprojektes offenbar vorausgesetzt war. Allerdings kann
die Haftung des Bauherrn nicht nur durch ein solches ausdrück¬
liches Versprechen (ein promissum) begründet werden, sondern
greift auch dann Platz, wenn der Bauherr dem Unternehmer
beim Vertragsabschlusse in irgend welcher Weise eine bestimmte
Zusicherung der Verläßlichkeit vorgenommener Vorstudien giebt
(dictum), z. B. auf deren Ergebnisse in der Bauausschreibung
oder im Bauvertrage in einer Weise Bezug nimmt, woraus zu
folgern ist, er versichere positiv deren Richtigkeit. Allein auch ein
solches dictum ist im vorliegenden Falle nicht dargethan. Es ist
weder im Bauvertrage auf das Ergebniß der Sondirungen Bezug
genommen, noch auch behauptet, daß anderweitig dem Unterneh¬
mer die Richtigkeit des Ergebnißes der Sondirungen zugesichert
worden sei. Es liegt daher nur vor, daß der Bauherr, zunächst
wohl im eigenen Interesse, behufs richtiger Bearbeitung des Bau¬
projektes, eine Anzahl Probelöcher angelegt hat, welche auch den
Unternehmern für Stellung ihrer Preisofferten einen gewissen
Anhaltspunkt geben mochten, nicht aber, daß irgendwie zugesichert
worden sei, der Baugrund werde durchgängig von der durch die

Probelöcher dargelegten Beschaffenheit sein. Wenn der Unterneh¬
mer in dieser Beziehung sicher gehen wollte, so mußte er eine
ausdrückliche Erklärung des Bauherrn veranlaßen respektive densel¬
ben nach Art. 3 der allgemeinen Bedingungen um weitere Auf¬
schlüsse erforderlichenfalls um Vornahme ausgedehnterer Sondi¬
rungen angehen.
7. Ob dem Unternehmer wegen der unvorhergesehenen Schwie¬
rigkeiten des Baugrundes ein Anspruch auf Preiserhöhung zustehe,
ist im vorliegenden Falle ausschließlich nach den Bestimmungen
des Vertrages und nicht nach dem Gesetze (Art.Se4 Absatz 3
O.=R.) zu beurtheilen. Der Vertrag normirt ja (Art. 19
und 20 der allgemeinen Bedingungen) in erschöpfender Weise die
Voraussetzungen, unter welchen der Unternehmer Anspruch auf
durch die Haftung der Partei für Zufälle habe ausgedehnt werden
wollen; nur insoweit Anhaltspunkte für einen abweichenden kon¬
kreten Parteiwillen nicht vorliegen, ist derjenige Begriff der höhern
Gewalt zu unterstellen, welcher in Doktrin und Praxis, zunächst
des Transport= und Haftpflichtrechtes, sich herausgebildet hat
(s. Goldschmidt in seiner Zeitschrift XVI S. 329, XXIII S.
309). Allein auch nach Sinn und Geist des Vertrages kann
nun hier die unvorhergesehene Schwierigkeit des Baugrundes
nicht als ein „Fall höherer Gewalt“ bezeichnet werden. Wenn zwar
der Beklagte ausführt, es können unvorhergesehene Schwierig¬
Fristerstreckung einerseits und Preisaufbesserung andrerseits habe
und schließt diese Ansprüche für alle andern Fälle aus. Es liegt
also die, und zwar ausdrückliche, Erklärung des Bauunterneh¬
mers vor, daß er die Gefahr aller andern, nach dem Vertrage
zu einer Preisaufbesserung nicht berechtigenden, Schwierigkeiten
und Zufälle übernehme.
8. Handelt es sich also in dieser Beziehung ausschließlich um
die Auslegung des Vertrages, so schließt Art. 20 der allgemei¬
nen Bedingungen jeden Anspruch auf Preisaufbesserung aus
sofern es sich um Mehrauslagen handelt, welche in Folge
„(sonstiger), nicht von Fällen höherer Gewalt herrührender, Um¬
stände erwachsen.“ Er erkennt also einen Preisaufbesserungsan¬
pruch nur an, wenn dem Unternehmer durch Umstände, welche
von „Fällen höherer Gewalt herrühren“ Mehrauslagen erwachsen
sind. Zuzugeben ist nun der Klägerin, daß der Ausdruck „höhere
Gewalt“ hier nicht ohne weiters in demjenigen, übrigens ja be¬
kanntlich durchaus nicht unbestritten feststehenden, Sinne verstan¬
den werden darf, welcher demselben in Anwendung der das
Transport= und Haftpflichtrecht betreffenden Gesetze durch Doktrin
und Praxis beigelegt wird, daß sich vielmehr in erster Linie fra¬
gen muß, welche Bedeutung die vertragschließenden Parteien nach
Natur und Zusammenhang des Vertrages mit diesen Worten
verbunden haben. Wenn in Verträgen die Haftung einer Partei
bis zur höhern Gewalt ausbedungen wird, so muß zunächst un¬
tersucht werden; wie weit nach dem konkreten Vertragswillen da¬
keiten des Baugrundes schon deßhalb nicht als „höhere Gewalt'
im Sinne des Art. 20 betrachtet werden, weil sie in Art. 19
der allgemeinen Bedingungen besonders erwähnt und nur als
rund einer Terminsverlängerung nicht aber einer Preisaufbesse¬
rung anerkannt seien, so dürfte diese Ausführung kaum als
zwingend erscheinen; es könnte derselben vielmehr entgegen gehalten
werden, es liege nach der Natur und der Fassung des Vertrages
jedenfalls nahe, daß die gleichen Momente, welche nach Art. 19
zu einer Fristverlängerung berechtigen, auch zu einer Preisauf¬
besserung berechtigen sollen und es sei daher der in Art. 20 ge¬
brauchte Ausdruck „Fälle höherer Gewalt" blos eine zusammenfas¬
sende Bezeichnung, in welcher wie zweifellos die in Art. 19
besonders hervorgehobenen „außerordentlichen Naturereigniße“
auch die dort erwähnten unvorhergesehenen „Schwierigkeiten des
Baugrundes" inbegriffen seien. Allein dieser Auffassung steht doch
entgegen daß Art. 20 der allgemeinen Bedingungen jedenfalls
nur solche Umstände als Fälle „höherer Gewalt" behandelt wissen
will, gegen deren störenden Einfluß der Bauunternehmer sich in
keiner Weise sicher stellen kann. Dies gilt nun von den Schwierig¬
keiten des Baugrundes keineswegs unbedingt und jedenfalls nicht
in Fällen der vorliegenden Art, wo es sehr wohl möglich war,
die Beschaffenheit des Baugrundes rechtzeitig zu ermitteln, und
der Bauunternehmer es nach Art. 3 der allgemeinen Bedingungen
in der Hand gehabt hätte, darüber genaue Aufschlüsse zu erlan¬
gen und sich damit sicher zu stellen.
9. Besteht somit ein Anspruch wegen der unvorhergesehenen
Schwierigkeiten des Baugrundes nicht, so sind auch die Ansprüche
wegen angeblich vertragswidriger Anordnungen der Bauleitung

nicht begründet. Es ist nicht richtig, daß der Klägerin die allei¬
nige Benützung des Bauplatzes zugesichert gewesen und sie daher
berechtigt sei, wegen der gleichzeitigen Inanspruchnahme des Bau¬
platzes für die Kanalisationsarbeiten Entschädigung zu verlangen.
Denn nach Art. 15 der allgemeinen Bedingungen ist die Beschaf¬
fung der erforderlichen Werk= und Materialplätze Sache des Un¬
ternehmers und Art. 16 ibidem sieht die Möglichkeit gleichzeiti¬
ger Thätigkeit mehrerer Unternehmer auf Ein= und demselben
Bauplatze ausdrücklich vor. Die Bauleitung war daher berechtigt,
die gleichzeitige Ausführung der Kanalisations= und der Funda¬
mentirungsarbeiten anzuordnen; wenn die Klägerin, entgegen der
Voraussetzung der allgemeinen Bedingungen, sich die ausschließ¬
liche Benutzung des Bauplatzes überhaupt oder für eine gewisse
Schreiben vom 23. September 1884 die Einstellung einer wie
sich ergab, überflüssig großen Zahl von Arbeitern anregte, so
sie doch einen positiven Befehl in diesem Sinne nicht ertheilt und
es haben denn auch die Unternehmer der fraglichen Anregung
keine Folge gegeben, sondern sich mit derjenigen Arbeiterzahl be¬
gnügt, welche zu Vollendung des Baues ausreichte. Ueberhaupt
waren die Unternehmer gemäß § 1 der Uebernahmsbedingungen
„nur nach Maßgabe der vereinbarten Bedingungen, nicht aber
unbedingt zu Befolgung der Weisungen der Bauleitung verpflichtet,
also berechtigt, vertragswidrige Weisungen der Bauleitung, welche
z. B. bezweckt hätten, sie zu vorzeitiger Vollendung des Baues
zu nöthigen, einfach abzulehnen. Sie waren also durchaus nicht
unbedingt genöthigt, dem Drängen der Bauleitung um Vermeh¬
rung der Arbeitskräfte u. s. w. nachzugeben und hätten dies auch
jedenfalls, sofern die betreffenden Ansinnen ihnen als vertrags¬
widrig und ihrem Interesse zuwiderlaufend erschienen wären, nicht
gethan, ohne vorher zum Mindesten die Entscheidung der admi¬
nistrativen Oberbehörde, des Oberbauinspektorates, anzurufen
und ausdrücklich zu erklären, daß sie dem Begehren nur auf
Rechnung des Bauherrn nachkommen.
11. Was endlich die frühzeitige Ausführung des sogenannten
Zeit sichern wollte, so mußte sie dies zur ausdrücklichen Ver¬
tragsbedingung machen. Selbstverständlich ist allerdings, daß der
Bauherr während der Bauzeit über den Bauplatz nicht in einer
Weise verfügen darf, daß dadurch dem Unternehmer die (rechtzei¬
tige) Ausführung der Baute praktisch verunmöglicht würde. Dies
ist aber hier nicht geschehen; vielmehr hatte die gleichzeitige In¬
anspruchnahme des Bauplatzes zur Ausführung der Kanalisations¬
arbeiten nur etwelche Erschwerungen der klägerischen Arbeiten zur
Folge, welche sich aber die Klägerin eben angesichts des vertrag¬
lichen Rechtes der Bauleitung, andere Arbeiten für die gleiche
Zeit anzuordnen, gefallen lassen muß. Daß die Kanalisationsar¬
beiten einen größern Umfang annahmen und längere Zeit bean¬
spruchten, als ursprünglich wohl vorauszusehen war, mag richtig
sein; allein es erscheint dies eben als eine jener Zufälligkeiten
des Baues, welche der Unternehmer vertraglich übernommen hat.
Es haben denn auch während des Baues die Unternehmer gegen
die gleichzeitige Anordnung der Kanalisationsarbeiten an sich nicht
protestirt, wenn sie auch wiederholt über einzelne damit verbun¬
dene Beschwernisse sich beklagten.
10. Das Drängen der Bauleitung auf Beschleunigung des
Baues durch Vermehrung der Arbeitskräfte u. s. w. erscheint
ebenfalls nicht als vertragswidrig. Nach dem Gutachten der Sach¬
verständigen war das Verlangen der Bauleitung um Einstellung
einer größern Zahl von Arbeitern technisch, durch die Lage des
Baues, gerechtfertigt. Wenn allerdings die Bauleitung in ihrem
Warmluftkanals im Mittelbau anbelangt, so ist diese Arbeit
durch Burkhardt & Erensperger als Unterakkordanten der Firma
Zschokke & Cie ausgeführt worden und es erhellt weder, daß die
betreffende Anordnung der Bauleitung vertragswidrig gewesen,
noch daß die Firma Zschokke & Cie gegen dieselbe aus diesem
Grunde protestirt hätte.
12. Ist somit die mit dem ersten Klagebegehren geltend ge¬
machte Forderung schon an sich unbegründet, so bedarf es einer
Untersuchung der nicht unzweifelhaften Frage, inwiefern auf die
betreffende Reklamation eventuell durch den Nachtragsvertrag vom
25. Oktober 1884 verzichtet wäre, nicht.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Klägerin wird mit dem ersten Antrage ihrer Klageschrift
abgewiesen.....