bge · 58_II_175 · 1932-01-01 · de
BGE 58 II 175
Zivilrecht


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Markenschutz. N° 29. 
flüchtiger Betrachtung übersehen werden könnte; denn 
wo, wie hier, Warenzeichen zur Beurteilung stehen für 
Erzeugnisse, die von weiten Kreisen des Publikums 
gekauft werden, genügt zur Annahme einer hinlänglichen 
Unterscheidbarkeit nicht, dass nur bei aufmerksamer 
Betrachtung die bestehende Verschiedenheit erkennbar 
wäre. . Diesem Erfordernis hat aber die Beklagte bis anhin 
nicht zuwidergehandelt. Wo sie die Marke « Wädenswiler 
Urhell» verwendet, ist dies immer in einer Weise ge-
schehen, dass die Herkunftsbezeichnung augenfällig in 
Erscheinung trat. 
Übrigens gebraucht die Beklagte 
(was, soweit die Klägerin ihre Klage auf Art. 48 OR stützt, 
von Bedeutung wäre) dieses Wortzeichen in der Haupt-
sache in Verbindung mit der farbigen Abbildung eines von 
einem Schleppdampfer gezogenen, mit Bierfässern bela-
denen Transportschiffes, wodurch eine in ihrer Gesamt-
wirkung -
zumal auch zufolge der gewählten Farben -
durchaus originelle Markenkomposition entstand, die als 
Ganzes in der Erinnerung haften bleibt und die insbeson-
dere nicht die entfernteste .Ähnlichkeit mit irgendeiner 
Ausführung der klägerischen Marken aufweist. 
5. -
Da nach dem Gesagten die Beklagte sich bis anhin 
weder eine Markenrechtsverletzung, noch eine Ha.ndlung 
unlauteren Wettbewerbes hat zu schulden kommen lassen, 
ist der Schadenersatzanspruch der Klägerin ohne weiteres 
abzuweisen. 
Auch ist von ,einer Veröffentlichung des 
Urteils in Tagesblättem, wie sie die Klägerin anbegehrt, 
unter diesen Umständen abzusehen, da der blosse Umstand, 
dass, der Beklagten zufolge des Eintrages ihrer Marke 
« Urhell) deren Verwendung trotz des bisherigen Nicht-
gebrauches zu untersagen ist, eine derartige Massnahme, 
deren Anordnung im freien Ermessen des Richters steht, 
nicht rechtfertigt. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung der Klägerin wird dahin teilweise begründet 
erklärt, dass der Bek1agten aus Markenschutzrecht im 
Markenschutz. N0 30. 
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Sinne der Motive verboten wird, die Bezeichnung « Urhell » 
zu verwenden. Im übrigen wird das angefochtene Urteil 
des Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 7. Septem-
ber 1931 bestätigt. 
30. ~rteil der I. Zivilabteilung vom a~. April 1932 
1. S. Roth gegen Aktiengesellscbaft Gaba. 
Die Klage auf Lös c h u n g einer Marke ist eine n e g a t i v e 
Fes ~ s tell u n g ski a g e, die nur von dem, der ein 
rechtliches Interesse an einer solchen Feststellung hat, erhoben 
werden kann (Erw. I); 
Eine Marke kann auch nUr für einen bestimmten Teil von Fabri-
katen, für die sie eingetragen wurde, übertragen werden 
(Erw. 2); 
Übe ~ t rag u n g einer Marke, wobei der bisherige Inhaber sie 
welterbenützt. Zulässigkeit? (Erw. 3); 
Ausnahme . vom Uni ver s a 1 i t ä t s p r i n z i p, wenn eine 
Marke In verschiedenen Ländern für verschiedene Unter-
nehmen eingetragen ist, die wirtschaftlich eine Einheit bilden 
und sich mit derselben Fabrikation befassen (Erw. 4). 
A. -
Dr. Hermann Geiger und Dr. Paul Geiger bil-
deten in Basel eine Kollektivgesellschaft unter der Firma 
{( Goldene Apotheke von Dr. H. und P. Geiger Basel» 
und gleichzeitig in St. Ludwig im Oberelsass eine offene 
HandelsgesellsQhaft unter der Firma « Dr. H. und Dr. P. 
Geiger ». 
Sie befassten sich mit der Herstellung und 
dem Vertrieb hygienischer, medizinischer, pharmazeu-
t~scher und chemischer Produkte und Präparate, wofür 
SIe am 19. Juni 1908 auf den Namen der schweizerischen 
Gesellschaft im schweizerischen Markenregister (unter 
No. 23965) und am 4. Juni 1909 auf den Namen der 
deutschen Gesellschaft im deutschen Markenregister die 
Wortmarke « Gaba» (eine Abkürzung für Goldene ~I\po­
theke, Basel) eintragen liessen. Sie brachten unter dieser 
Bezeichnung von ihnen hergestellte Wyberttabletten in 
den Handel, die sie in runden Blechdosen verschiedener 
Grösse vertrieben. Die Marke Gaba wurde jeweils auf 
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Jl,iarkenschutz. N0 30. 
dem Deckel dieser Dosen -
der auch im übrigen originelle 
figürliche Elemente und Farbenkombinationen aufwies -
sowie auf dem aus weissem Papier bestehenden Verschluss-
streifen angebracht. 
Im Jahre 1917 gründeten Dr. H. und Dr. P. Geiger, 
im wesentlichen für dieselben Geschäftszweige, die Gaba 
A.-G. mit Sitz in Basel. Laut Statuten brachten sie das 
Recht der Fabrikation und des Vertriebes von Präparaten 
unter der Bezeichnung Gaba, die vorhandenen Kunden 
in allen Ländern ausser Deutschland, sowie das Recht 
zur Benützung der Handelsmarke Gaba für alle Länder 
mit Ausnahme von Deutschland in die Aktiengesellschaft 
als Apports ein. Sodann übernahm die Gaba A.-G. ihre 
Warenvorräte, sowie Maschinen und Werkzeuge. Seither 
befasst sich die Gaba A.:-G. mit der Herstellung und dem 
Vertrieb der erwähnten Wyberttabletten. Im Hinblick 
auf die genannte Abtretung wurde die Marke Gaba am 
31. Januar 1918 im schweizerischen Markenregister -
gleichzeitig mit einer Gebrauchsausdehnung -
unter 
No. 41102 auf den Namen Gaba A.-G. eingetragen. Am 
18. Juli 1928 erfolgte deren Erneuerung ~ter No. 67568, 
wobei die Warenangabe abgeändert wurde. Sodann liess 
die Gaba A.-G. am 14. Juni 1918 die Gaba Marke in der 
Ausführung, wie sie auf dem Verschlusstreifen angebracht 
ist, und am 27. März 1919 in der auf dem Dosendeckel 
angebrachten Kombination unter No. 41970 bezw. 43727 
ins schweizerische Markenregister eintragen. Und endlich 
wurde am 13. November 1924 unter No. 57608 ein Schrift-
zug Gaba für die Gaba A.-G. eingetragen. 
Georg Roth betreibt in Basel eine Confiseriefabrik. Er 
fabriziert ebenfalls Wyberttabletten, die er meist unter 
der Bezeichnung Geroba-Wybertli (eine Abkürzung für 
Georg Roth, Basel) in Dosen in den Handel bringt, die 
zum Teil denjenigen der Gaba A.-G. in ihrer farbigen 
Ausgestaltung äusserst ähnlich sehen. Die Bezeichnung 
Geroba sowie verschiedene Aufmachungen seiner Dosen-
deckelliess er in den Jahren 1921 und 1922 unter No. 49103, 
Markenschutz. No 30. 
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50086, 50198 und 51427 ebenfalls als Marken ins eidgenös-
sische Markenregister eintragen. 
B. -
Am 27. Juli 1929 reichte die Gaba A.-G. gegen 
Roth Klage ein, fudem sie verlangte, es sei dem Beklagten 
zu untersagen, seine Wyberttabletten in Dosen mit den 
bezüglichen Aufmachungen in den Handel zu bringen. 
Sodann verlangte sie Schadenersatz und Urteilsveröffent-
liehung. 
Der Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und 
stellte widerklageweise das Begehren, es seien die für die 
Klägerin eingetragenen Marken, soweit sie sich auf das 
Wort Gaba beziehen, im Markenregister zu löschen. 
Sodann sei der Klägerin zu untersagen, auf Packungen 
und sonstigen Reklamen für Wyberttabletten anzukün-
den: im Hause der Goldenen Apotheke seien die welt-
berühmten Wybert-Gabatabletten anno 1846 zum ersten 
Mal hergestellt worden, und : der Goldenen Apotheke 
zuerst und allein habe Dr. Wybert sein Hustentabletten-
rezept überlassen. 
O. -
Mit Urteil vom 12. Dezember 1931 hat das Zivil-
gericht des Kantons Basel-Stadt die Klage auf Grund 
von Art. 48 OR teilweise gutgeheissen, die Widerklage 
jedoch 'abgewiesen. 
D. -
Hiegegen hat der Beklagte am 30. Dezember 
1931 die Be~ung an das Bundesgericht erklärt, indem 
er sich zwar.mit dem Entscheid der Vorinstanz mit 
Bezug auf die Erledigung der Hauptklage zufrieden gab, 
dagegen an seinem Widerklagebegebren hinsichtlich seines 
Anspruches auf Löschung der klägerischen Gaba-Marken 
festhielt. 
Die Klägerin hat die Abweisung der Berufung beantragt. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
I, -
Der Beklagte begründet sein heute einzig noch 
streitiges Widerklagebegebren auf Löschung der klägeri-
sehen Gaba-Marken damit, diese Marke sei seinerzeit von 
den Dres. Geiger nicht mit dem ganzen dazugehörigen 
AB 58 II -
1932 
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Markenschutz. No 30. 
Geschäftsbetrieb und auch nicht für den Gebrauch in 
allen Ländern auf die Klägerin übertragen worden. Dem-
zufolge sei die Klägerin im Hinblick auf die Vorschrift 
des Art. 11 MSchG nicht rechtsgültige Inhaberin dieser 
Marke geworden. Die Vorinstanz hat diese Auffassung 
zurückgewiesen; sie unterliess aber eine nähere Begrün-
dung, da dem Beklagten ein derartiger negativer Fest-
stellungs anspruch der Klägerin gegenüber mangels jeg-
lichen Interessens gar nicht zustehe und die Widerklage 
daher schon deswegen abgewiesen werden müsse. Der 
Beklagte bestreitet nun, dass es zur Begründung der 
Aktivlegitimation des Nachweises eines Interessens be-
dürfe. Diese Auffassung ist irrig. Wenn das Bundes-
gericht in seiner bisherigen Rechtsprechung schon mehr-
fach erklärt hat, eine solche Klage stehe jedermann zu, 
so geschah dies nur, um damit zum Ausdruck zu bringen, 
dass in dieser Hinsicht Art. 27 Ziff. 1 MSchG nicht gelte, 
dagegen wurde in den bezüglichen Entscheiden das Vor-
handensein eines rechtlichen Interessens . an einer solchen 
Feststellung immer ausdrücklich als notw~ndige Voraus-
setzung angeführt, indem immer nur von « jedem, der ein 
rechtliches Interesse an der Feststellung hat», « jedem 
rechtlich Interessierten)} bezw. «jedem Interessenten» 
die Rede war (vgl. z. B. BGE 30 II S. 122 Erw. 3 ; 584 
Erw. 4 ; 33 II S. 331 Erw. 2 ; S. 640 Erw. 4 ; 36 II S. 258 
Erw. 4). Der Beklagte hat ,keine Gründe anzuführen 
vermocht, die es gerechtfertigt erscheinen liessen, diese 
Praxis aufzugeben. Nun besitzt aber der Beklagte, wie 
die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, kein solches 
Interesse. Er verlangt die Löschung nicht deshalb, weil 
er die Gaba-Marke für sich selber verwenden möchte. 
Hiezu wäre er auch gar nicht bereohtigt, da, wenn die 
streitige Übertragung auf die Klägerin zu beanstanden 
wäre, dies nicht zur Folge hätte, dass deshalb die Marke 
an sich sondern nur, dass deren Übertragung als nichtig 
erachtet werden müsste, sodass in diesem Falle das 
Markenrecht der frühem Inhaberin, der Firma Goldene 
Markenschutz. N° 30. 
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Apotheke von Dr. H. und P. Geiger Basel, fortbestanden 
hätte (vgl. auch BGE 36 II S. 258 Erw. 4). Ein rechtliches 
Interesse des Beklagten könnte somit nur dann angenom-
men werden, wenn die Klägerin ihm gegenüber aus diesen 
streitigen Markeneintragungen Verbietungs- bezw. Unter-
sagungsrechte herleiten würde bezw. könnte. Das trifft 
jedoch nicht zu; denn aus dem angefochtenen Urteil 
ergibt sich, dass eine markenrechtliche Kollision zwischen 
den Marken der Klägerin und denjenigen des Beklagten 
nicht vorliegt. 
2. -
Muss daher der· streitige Widerklageanspruch schon 
mangels Aktivlegitimation des Beklagten abgewiesen wer-
den, so mag immerhin noch beigefügt werden, dass er 
auoh materiall unbegründet ersohiene. 
Es ist zwar 
richtig, dass gemäss Art. 11 MSchG eine Marke nur zugleioh 
~it dem. Geschäft übertragen werden kann, dessen Erzeug-
nIssen SIe zur Unterscheidung dient; und der Beklagte 
behauptet nun, die frühere Inhaberin der Gaba Marke 
die Firma Goldene Apotheke von Dr. H. und P. Geige; 
Basel, bestehe heute noch und fabriziere und vertreibe 
die streitigen Tabletten naoh wie vor. Ob dies zutrifft 
ist aus. den Akten nioht ersiohtlioh. Allein angesicht~ 
der feststehenden Tatsaohe, dass die Dres. Geiger seiner-
zeit gemäss den klägerischen Statuten die Fabrikation 
und den Vertrjeb der Gaba Präparate samt den vorhan-
denen Kunden, sowie das Recht auf die Benützung der 
Gaba Marke -
unter gleichzeitiger Überlassung der damals 
vorha~denen Warenvorräte, Maschinen und Werkzeuge-
auf dIe Klägerin übertragen haben, wäre es Sache des 
~klagten gewesen, seine Behauptung zu beweisen, dass 
mIt Bezug auf die streitigen Tabletten der Geschäfts-
betrieb nicht im vollen Umfange auf die Klägerln über-
gegangen sei. 
Ob dies allenfalls hinsichtlich anderer 
Erzeugnisse nicht der Fall war, spielt vorliegend keine 
Rolle, da eine Marke auoh nur für einen bestimmten Teil 
von Fabrikaten, für die sie eingetragen wurde, übertragen 
werden ka,nn (vgl. auch BGE 24 II S. 334/5). 
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Ma.rkenschutz. N° 30. 
3. -
Selbst wenn übrigens feststünde, dass die bis-
herigen Inhaber auch ihrerseits die fraglichen Tabletten 
noch herstellen und unter der Bezeichnung Gaba in den 
Handel bringen, so vermöchte dies das Recht der Klägerin 
auf die streitige Marke nicht zu beeinträchtigen. Durch 
die Vorschrift des Art. 11 MSchG soll das Publikum vor 
Täuschung geschützt werden. Der Zweck einer Marke 
besteht darin, eine Ware als aus einem bestimmten Geschäft 
herrührend zu bezeichnen. Daraus folgt aber, dass eine 
solche nicht losgelöst von dem betreffenden Geschäft, für 
sich allein veräussert werden darf, da sonst das hierüber 
nicht aufgeklärte Publikum die mit einer derart ver-
äusserten Marke versehene Ware als aus einem Geschäfts-
betrieb herrührend erachten würde, aus dem sie in Wirk-
lichkeit -gar nicht stam1!lt (vgl. auch BGE 50 II S. 84). 
Eine Gefährdung der Interessen des Publikums liegt aber 
dann nicht vor, wenn die Übertragung an ein Unter-
nehmen erfolgt, das zwar juristisch vom abtretenden 
Unternehmen verschieden ist, aber wirtschaftlich mit 
diesem in enger Beziehung steht oder gar eine Einheit 
mit ihm bildet. In solchen Fällen handelt es sich in der 
Regel um identische Waren, sodass hier das Publikum 
nicht Gefahr läuft, zufolge eines -bei ihm hervorge.rufenen 
Irrtums andere, z. B. minderwertigere oder anders beschaf-
fene Ware zu erhalten. Daraus ergibt sich aber, dass unter 
einer Übertragung im Sinne des Art. 11 MSchG nur 
diejenige an ein sowohl juristisch als auch ökonomisch 
verschiedenes Unternehmen verstanden sein kann. Eine 
solche liegt jedoch hier nicht vor. Die Dres. Geiger sind 
sowohl die Inhaber der Kollektivgesellschaft Goldene 
Apotheke von Dr. H. und P. Geiger Basel als auch die 
Begründer und hauptsächlichsten Leiter der Gaba A.-G., 
welch letztere die streitigen Tabletten nach demselben 
Rezepte herstellt. Es ist daher kein Zweifel, dass, wenn 
die Dres. Geiger wirklich auch noch unter der alten 
Firma Wyberttabletten herstellen und vertreiben sollten, 
es sich hiebei um ein und dasselbe Erzeugnis handelt. 
Markenschutz. N° 30. 
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Eine die Interessen des Publikums gefährdende Täuschung 
kommt daher nicht in Frage. 
4. -
Aus denselben Erwägungen kann aber auch der 
Auffassung des Beklagten, dass die streitige Übertragung 
zufolge Missachtung des UIJiversalitätsprinzips ungültig 
sei, nicht zugestimmt werden. Wenn schon die Dres. 
Geiger in Basel einerseits und in St. Ludwig im Oberelsass 
andererseits zwei juristisch verschiedene Gesellschaften 
gebildet haben und die Gaba-Marke mit Bezug auf das 
Gebiet des deutschen Reiches für ihre elsässische Firma 
für die Schweiz aber auf den Namen der schweizerische~ 
Firma haben eintragen lassen, so ist doch kein Zweifel, 
dass auch hier wirtschaftlich ein und dasselbe Unterneh-
men, das sich mit derselben Fabrikation befasste, vorlag. 
Daran wurde durch die Gründung der Gaba A.-G., die die 
Fabrikation der schweizerischen Gesellschaft übernahm, 
wie vorgehend dargetan worden ist, -nichts geändert. 
Selbst wenn daher die Firma in St. Ludwig auch ihrerseits 
heute noch selber Wyberttabletten herstellen und unter 
der Bezeichnung Gaba in den Handel bringen sollte, so 
läge auch hierin, da wiederum gleichartige Ware in Frage 
stünde, keine Gefahr für das Publikum. Bei derartigen 
Verhältnissen entfällt aber, wie das Bundesgericht schon 
mehrfach entschieden hat (vgl. Praxis I No. 47 S. 125; 
BGE 50 I S. 3.32 f.), die Anwendung des Universalitäts-
prinzipes. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und demgemäss das 
Urteil des Zivilgerichtes des Kantons Basel-Stadt vom 
12. Dezember 1931 bestätigt.