bge · 29_II_546 · 1903-03-28 · de
BGE 29 II 546
Zivilrecht


66. Arteil vom 19. September 1903 in Sachen
Keller, Kl. u. Hauptber.=Kl., gegen Erben Keller-Kalt,
Bekl. u. Anschlußber.=Kl.
Darlehen. Begriff, Art. 329 O.-R. Behauptung und Beweislast des
Darlehensklägers, der sich einer Abtretungsurkunde gegenüber au
Simulation beruft. Art. 16 O.-R. Eidgenössisches und kant. Recht,
speziell: Ungültigkeit von kantonalen Beweisbeschränkungen hinsicht¬
lich des Beweises der Simulation. Rechtskraft von Zwischenentschei¬
den; Art. 58 Abs. 2, 79 Abs. 3 Org.-Ges. Beweiswürdigung.
Unzulässigkeit der Berufung lediglich hinsichtlich der Kosten.
Art. 59 Org.-Ges.
A. Durch Urteil vom 28. März 1903 hat das Obergericht
des Kantons Luzern über die Rechtsfrage: „Haben die Beklagten
„der Klägerin den Wert der Obligation mit 3400 Fr. nebst
„Zins zu 4½ % seit 19. März 1897 zu vergüten?“ erkannt:
1. Die Beklagten seien bei ihrem Zugeständnis, der Klägerin
von der Obligation Nr. 2898 im Betrage von 3400 Fr. auf
Spar= und Leihkasse Zurzach die jährlichen Zinserträgnisse abzu¬
liefern, bezw. die bisherige Abgabe der jeweilen verfallenen Zins¬
coupons an die Klägerin auch seit dem Jahre 1900 und bis
zum Ableben der Klägerin fortzusetzen, behaftet.
2. Im übrigen sei die Klage abgewiesen.
B. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin rechtzeitig und in
richtiger Form die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit
dem Antrag auf Zusprechung der Klage im Sinne des Rechts¬
schlusses der Replik.
C. Die Beklagten haben durch Eingabe an die Obergerichts¬
kanzlei Luzern, die jedoch innert der Frist des Art. 70 Abs. 1
Organis.=Ges. beim Bundesgericht eingegangen ist, den Anschluß
an die Berufung erklärt und darin beantragt: „Es sei Dispositiv 3
des angefochtenen Urteils in dem Sinne umzuändern, daß alle
Kosten der kantonalrechtlichen Instanzen der Klägerin überbunden
werden und dieselbe auch die Kosten der Beklagtschaft im richter¬
lich festgesetzten Betrage zu vergüten habe.“
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Klägerin Verena Keller, welche Eigentümerin einer
Obligation Nr. 1667 auf die Spar= und Leihkasse Zurzach,
d. d. 29. November 1886, per 3400 Fr. war, stellte am 22. Ok¬
tober 1894 im Bureau der Obligationsschuldnerin eine Abtre¬
tungsurkunde aus, wonach sie die Obligation ihrem Bruder Xaver
Keller=Kalt „als wahres Eigentum“ abtrat und erklärte, dafür
„ausgewiesen und bezahlt worden“ zu sein. Gleichen Tags wurde
die Abtretung auf der Obligation selbst mit folgenden Worten
vermerkt: „Vorstehenden Obligationsbetrag an meinen Bruder
„Xaver Keller=Kalt abgetreten und deren Gegenwert erhalten.
(Datum und Unterschrift.)“ Am 18. März 1896 wurde die Obli¬
gation auf Kündigung durch Xaver Keller=Kalt hin zurückbe¬
zahlt; am gleichen Tage ließ aber der Briefgläubiger eine neue
Obligation Nr. 2898, für den gleichen Betrag (verzinslich zu
3½ %) auf seinen Namen ausstellen. Die Nutznießung hievon
ließ Xaver Keller jeweilen — zuletzt auf 19. März 1897 -
Klägerin zukommen, wie sich denn auch auf der Obligation ein
Bleistiftvermerk findet des Inhalts: „Von dieser Obligation hat
Schwester Verena Keller in Koblenz die Nutznießung. Am
14. Februar 1897 stellten die Geschwister des Xaver Keller,
worunter die Klägerin, einen „Verpflichtungsakt“ zu Gunsten die¬
ses ihres Bruders aus, wonach sie sich folidarisch verpflichteten,
ihm die Baukosten für die Reparaturen am Hause Nr. 86 in
Koblenz, das er ihnen zur Wohnung überlassen hatte, in jähr¬
lichen Terminen zurückzubezahlen, und erklärten, keinen Anspruch
auf den Baukonto zu haben, da die Reparaturen auf ihren
Wunsch und ihr Verlangen erfolgt seien. Am 22. Mai 1898
starb Xaver Keller; er wurde von seiner Wittwe und seinen
Kindern, den heutigen Beklagten, beerbt. Im Januar 1901 trat
nun die Klägerin gegen diese klagend auf mit dem Begehren:
Die Beklagten haben der Klägerin die Obligation Nr. 1667 auf
die Spar= und Leihkasse Zurzach, datiert vom 29. November
1886 samt Zinscoupons seit 1886 herauszugeben; eventuell
haben sie den Wert der Obligation mit 3400 Fr. nebst Zins zu
4½ % seit 19. März 1897 zu vergüten. In der Replik hat sie
dann nur noch den eventuellen Klagschluß aufrechterhalten. Sie

begründet ihn folgendermaßen: Sie habe die Obligation von
3400 Fr. ihrem Bruder Xaver Keller übergeben, damit er die
Reparatur des ihm gehörenden Hauses in Koblenz ausführen
könne. Die Abtretungsurkunde und der Abtretungsvermerk auf
der Obligation seien unrichtig; die Abtretung sei nur erfolgt, um
den Xaver Keller der Bank gegenüber zur Kündigung zu legiti¬
mieren; einen Gegenwert habe die Klägerin nie erhalten. Sowohl
Xaver Keller wie auch die Beklagten haben denn auch durch die
Zinszahlungen stets die Klägerin als Gläubigerin anerkannt.
Eine Schenkung habe die Klägerin — die ihr als Magd Er¬
spartes in jener Obligation Nr. 1667 angelegt gehabt habe —
ihrem viel vermöglicheren Bruder unmöglich machen wollen. In
rechtlicher Beziehung ruft die Klägerin die Art. 333 und 336,
vorsorglich und eventuell auch Art. 478 ff., 325 ff. (sic!), 70 ff.
O.=R. an. Die Beklagten berufen sich dem gegenüber vorab auf
den Wortlaut der Abtretungsurkunde, der vollen Beweis bilde
dafür, daß der Klägerin ein Gegenwert geleistet worden sei. Even¬
tuell liege Schenkung vor, und zwar wohl remuneratorische
Schenkung für die vielen Leistungen, die der Erblasser der Be¬
klagten der Klägerin gemacht habe: die Schuldübernahme des
Xaver Keller, die jahrzehntelangen Guttaten und die Bereitung
einer Heimstätte. Hierin liege auch der Gegenwert für die Abtre¬
tung. Den Zins der Obligation haben die Beklagten, wie ihr
Erblasser, der Klägerin ohne Anerkennung einer Rechtspflicht
überlassen; die Beklagten erklären in der Antwort ausdrücklich,
dies auch künftig tun zu wollen. Daraus folge keineswegs das
Bestehen einer Schuld. Daß es sich um kein Darlehen für die
Bauschuld habe handeln können, gehe aus dem langen Zeitabstand
zwischen der Abtretung und dem Beginn des Umbaues (Februar
1897), sowie aus der Verpflichtung der Geschwister des Xaver
Keller vom 14. Februar 1897 hervor.
2. Zum Beweise ihrer Behauptung, daß die Worte auf der
Obligation Nr. 1667 und der Abtretungsurkunde „Gegenwert
erhalten“, und „ausgewiesen und bezahlt worden zu sein“ dem
wirklichen Willen der Parteien bei der Abtretung und den Tat¬
sachen nicht entsprechen, sondern nur zur Bewirkung des Eigen¬
tumsübergangs, zur Legitimation der Bank gegenüber und zur
Entlastung der Bank aufgenommen worden seien, hatte die Klä¬
gerin in der Klage den Schiedseid durch die Beklagte Witwe
Keller=Kalt und den Beklagten Otto Keller angerufen. Durch
Beweisurteil vom 27. September 1901 ließ die erste Instanz —
das Bezirksgericht Luzern — diesen Beweis zu und erklärte als
eidpflichtig die Beklagte Witwe Keller=Kalt. Auf Rekurs der Be¬
klagten hin hat jedoch das Obergericht des Kantons Luzern durch
Urteil vom 19. Dezember 1901 erkannt, der von der Klägerin
angetragene Schiedseid sei nicht zugelassen, mit der Begründung
„daß, wenn von Seiten der Klägerschaft durch Zuschiebung des
„Schiedseides an die Beklagtschaft dargetan werden will, daß die
„Beklagtschaft als Rechtsnachfolgerschaft des verstorbenen Xaver
„Keller die in der (Abtretungs=) Urkunde aufgeführte Abtretungs¬
als direkter
„summe noch schulde, diese Eidesdelation
„Gegenbeweis gegen die Verurkundung des Empfangs des Gegen¬
„wertes für die Abtretung der fraglichen Obligation sich dar¬
„stellt, somit als ein Gegenbeweis, welcher durch § 210 Abs. 2
„des C.=R.=V. ausgeschlossen wird.“ Nachdem im übrigen das
Beweisverfahren durchgeführt war, erließ die erste Instanz unter
dem 8. November 1902 ihr Endurteil, des Inhalts:
1. Die Beklagten haben der Klägerin ab der Obligation
Nr. 2898 von 3400 Fr. auf Spar= und Leihkasse Zurzach die
jährlichen Zinserträgnisse abzuliefern bezw. die bisherige Abgabe
des jeweilen verfallenen Zinscoupons an die Klägerin auch
seit dem Jahre 1900 und bis zum Ableben der Klägerin fort¬
zusetzen.
2. Im übrigen sei die Klage abgewiesen.
u. s. w.
Durch das oben in Fakt. A mitgeteilte obergerichtliche Urteil
ist dieser Entscheid — gegen den beide Parteien, die Beklagten mit
dem Antrag auf gänzliche Abweisung der Klage unter Überbin¬
dung aller Kosten an die Klägerin, appelliert hatten — materiell
bestätigt worden. In tatsächlicher Hinsicht stellen die beiden kan¬
tonalen Urteile auf Grund des Beweisverfahrens folgendes fest:
Die Ausstellung der Bescheinigungen sei auf Verlangen der Obli¬
gationsschuldnerin erfolgt und habe offenbar nur noch die for¬
melle Verurkundung eines schon vorher vollzogenen Geschäftes

gebildet, da Xaver Keller=Kalt die Obligation der Bank vorher
gekündigt habe. Die besondere Abtretungsurkunde habe die Anzeige
der Abtretung an die Obligationsschuldnerin gebildet und sei von
dieser in Verwahrung genommen worden. In den Büchern des
Xaver Keller=Kalt finde sich sodann keine Eintragung betreffend
Auszahlung eines Gegenwertes, aber auch keine, daß etwa ein
Darlehen gegeben worden sei. Da ferner der Umbau der väter¬
lichen Liegenschaft in Koblenz erst im Sommer 1897 stattgefun¬
den habe, könne nicht angenommen werden, daß die Abtretung
mit diesem Umbau im Zusammenhang stehe. Auf Sicherstellung
lasse dann allerdings ein Passus in einem von den Geschwistern
Keller auf Verlangen der Beklagten edierten Briefe schließen, des
Inhalts: „Als Du Dich weigerst, uns das Land einzusetzen, hat
„der l. Verstorbene zuerst bevor er angefangen hat zu bauen,
„dem Fürsprech nach Baden geschrieben, ob man das mit der
„Obligation nicht stürzen könne, wo er uns zur Antwort gab,
„das sei fest gemacht und könne nicht mehr geändert werden,
„denn Xaver wollte Sicherheit haben, wir müssen lange genug
„warten bis wir die Abzahlung bekommen.“ Doch stelle die Klä¬
gerin hierauf selbst nicht ab und zudem widerspreche die Annahme
einer Sicherstellung der Verpflichtung der Geschwister Keller vom
14. Februar 1897. Abrechnung über den Umbau sei von Xaver
im Be¬
Keller am 5. März 1898 erteilt und diese Abrechnung
trage von 3445 Fr. 25 Cts. — am 13. gl. Mts. von J. Keller
für sich und seine Geschwister anerkannt worden; seither haben
mit Mühe und Not Abschlagszahlungen stattgefunden, von einer
Sicherstellung sei aber niemals gesprochen worden. Die Behaup¬
tung der Beklagten betreffend Guttaten ihres Erblassers sei inso¬
fern richtig, als der Genannte bei dem am 21. Dezember 1878
eingetretenen Tode des Vaters Keller für seine damals noch ledi¬
gen Geschwister in Bezug auf deren späteres Fortkommen und
Wohlergehen Opfer gebracht habe: er habe die väterlichen Liegen¬
schaften zu einem anderwärts kaum zu erzielenden Preise über¬
nommen und sie seinen Geschwistern zu lebenslänglicher, unent¬
geltlicher Benutzung überlassen und ihnen so eine Heimstätte
geschaffen, auch sich verpflichtet, jedem aus der Gemeinschaft aus¬
tretenden Familienglied 220 Fr. als väterliches Erbe auszuzahlen,
und später seinen Geschwistern noch etwas Land zugekauft. Durch
die Verpflichtung seiner Geschwister zur Erstattung der Umbau¬
kosten habe sich allerdings Xaver Keller zum Teil für seine
frühern Opfer decken lassen, allein diese Verpflichtung sei nach
der Abtretung eingegangen worden und die Klägerin habe dagegen
keinen Einspruch erhoben. In Würdigung dieser Beweisresultate
sind beide kantonalen Instanzen zu dem Schlusse gelangt, die
Klägerin habe keines ihrer Klagfundamente bewiesen, wenn schon
der Grund der Abtretung unaufgeklärt bleibe.
3. (Kompetenz.)
4. Was zunächst den Rechtsgrund des Darlehens betrifft, so
scheint die Vorinstanz es als zweifelhaft zu betrachten, ob über¬
haupt die Namensobligation, welche die Klägerin dem Rechtsvor¬
fahren der Beklagten abgetreten hat, Gegenstand eines Darlehens
habe bilden können. Dieser Zweifel ist unbegründet. Allerdings
ist jene Obligation weder eine „Summe Geldes,“ noch eine an¬
dere „vertretbare Sache“ (vergl. Art. 329 O.=R.), allein es ist
in der Wissenschaft wohl allgemein angenommen, daß (soweit nicht
etwa wuchergesetzliche Bestimmungen Beschränkungen festsetzen) das
Darlehenskapital dem Borger auch indirekt verschafft werden kann
(indirekte Eigentumsverschaffung), sei es durch Übergabe von
Waren zum Verkauf, durch Anweisung, durch Cession einer For¬
derung zum Inkasso, wobei es dann jeweilen nur darauf an¬
kommt, ob nach dem Willen der Parteien das gegebene Obfekt
sofort als Repräsentant einer bestimmten Summe Geldes gelten
solle, oder ob lediglich der aus dem Verkauf der Erhebung der
Anweisung, dem Inkasso erlöste Betrag Gegenstand des Rückfor¬
derungsanspruches sein solle. (Vergl. darüber Schey, Die Obli¬
gationsverhältnisse des österreich. allgem. Privatrechts, Bd. I,
S. 80 ff.) Im vorliegenden Falle braucht die juristische Kon¬
struktion dieser verschiedenen Arten der indirekten Darlehens¬
beschaffung und =hingabe nicht erörtert zu werden, weil einmal
die Beklagten eine Einwendung in der gedachten Richtung gar
nicht erhoben haben, und weil sodann, da der Rechtsvorfahr der
Beklagten den Betrag der Obligation bei der Schuldnerin für sich
erhoben hat, die Rückerstattungspflicht sich gleich bleibt, gleichviel
ob man annimmt, es sei zwischen den Vertragsparteien sofort

durch die Übergabe der Obligation ein Darlehensvertrag perfekt
geworden oder es sei zunächst bloß ein Mandat zu stande ge¬
kommen; jedenfalls haftete Xaver Keller (wenn überhaupt der
Rechtsgrund des Darlehens angenommen werden kann) von dem
Momente an auf Rückerstattung, als er den Betrag der Obliga¬
tion in eigenem Namen und auf eigene Rechnung bei der Schuld¬
nerin bezogen hatte. Denn das juristische Kriterium des Dar¬
lehens bestehl darin, daß ein Kapital vom Darleiher dem Borger
hingegeben wird (zu Eigentum) unter der ausdrücklichen oder
stillschweigenden Willenseinigung der Überlassung der vollen
Nutzung auf gewisse Zeit, d. h. mit der Verpflichtung zur Rück¬
erstattung (s. spez. Schey, a. a. O., S. 15 ff.).
5. Als Darlehensklägerin hat die Klägerin darzutun: die
Hingabe des Darlehenskapitals und die causa der Hingabe, d. h.
die Überlassung zum Gebrauche auf gewisse Zeit mit der Ver¬
pflichtung zur Rückerstattung. Da nun über den ersten Punkt -
die Hingabe des Darlehenskapitals — im vorliegenden Falle kein
Streit besteht, beschränkt sich die Behauptungs= und Beweislast
der Klägerin auf den Nachweis der erwähnten causa, also der
Willensmeinung der Vertragsparteien bei der fraglichen Abtretung
der Obligation. Diese Beweislast ruht auf der Klägerin auch
gegenüber dem Standpunkt der Beklagten, es habe sich bei der
Abtretung um (remuneratorische) Schenkung gehandelt; denn da¬
mit leugnen die Beklagten das Klagefundament und erheben sie
nicht eine selbständige Einrede gegenüber der Klage aus Dar¬
lehen (vergl. Urteil des Bundesgerichts vom 21. April 1894
i. S. Schenk gegen Weber=Schwab, Revue des Civilrechts, XII,
Nr. 81). Daß die Frage der Willensmeinung der Parteien beim
Abschlusse eines Rechtsgeschäftes Rechts= und nicht Tatfrage ist,
das Bundesgericht somit an die Auffassung der kantonalen ober¬
sten Instanz hierüber nicht gebunden ist (gemäß Art. 81 Org.¬
Ges.), steht nach der neuern bundesgerichtlichen Praxis (s. statt
alles weitern Geschäftsbericht des Bundesgerichts für das Jahr
1900, S. 6, auch Bundesbl. 1901, Bd. II, S. 98) endgültig
fest; Tatfrage ist hienach bloß, welche (schriftlichen oder münd¬
lichen) Erklärungen von den Parteien abgegeben und welche son¬
stigen tatsächlichen Momente, die als Ausdruck rechtsgeschäftlichen
Wollens in Betracht kommen, erwiesen sind, während die Würdi¬
gung der rechtlichen Bedeutung und Tragweite der erwiesenen
ausdrücklichen Erklärungen oder sonstigen Tatumstände Rechtsfrage
ist. Im vorliegenden Falle richtet sich nun das gedachte Beweis¬
thema der Klägerin direkt gegen den Inhalt der Abtretungs¬
urkunde und des Vermerkes auf der abgetretenen Obligation,
wonach die Klägerin bescheinigt, den „Gegenwert“ für die Hin¬
gabe (Abtretung der Obligation), „erhalten zu haben“, dafür
„ausgewiesen und bezahlt“ zu sein. Die Klägerin macht geltend,
diese Erklärung entspreche dem wirklichen Willen der Parteien bei
der Hingabe der Obligation nicht; sie sei nur erfolgt zwecks Legi¬
timierung des Rechtsvorfahrens der Beklagten der Obligations¬
schuldnerin gegenüber und zur Entlastung dieser; in Tat und
Wahrheit sei keine Übergabe zu Eigentum erfolgt und habe auch
die Klägerin keinen Gegenwert erhalten; vielmehr sei die causa
der Hingabe diejenige der Überlassung, das Gebrauchen auf ge¬
wisse Zeit, der Verschaffung eines Darlehens, gewesen. Damit
stellt sich die Klägerin auf den Bøden, die gedachten Erklä¬
rungen seien simuliert. Es ist aber klar, daß der Nachweis die¬
ser Simulation ihr obliegt. (Vergl. Urteil des Bundesgerichts
vom 25. Januar 1902 i. S. Brupbacher gegen Konkursmasse
Brupbacher, Amtl. Samml., Bd. XXVIII, 2. Teil, S. 56 Erw. 4.)
Und ferner steht fest, daß dem Bundesgericht die Überprüfung der
Frage, ob der Simulationswille vorliege, der wirkliche Wille der
Parteien auf ein anderes Rechtsgeschäft gegangen sei, als der
erklärte Wille, nicht entzogen ist. (Eodem Erw. 5, S. 56 f.
6. In dieser Hinsicht ist nun vorab von Bedeutung die Ab¬
lehnung des von der Klägerin zum Beweise der Simulation an¬
getragenen Schiedseides durch die Vorinstanz. Die Vorinstanz
beruft sich für die Ablehnung auf eine Bestimmung des kantona¬
len Prozeßrechts, und es möchte auf den ersten Blick scheinen,
daß damit die Zulässigkeit dieses Beweismittels für das Bundes¬
gericht erledigt fei, da es sich ausschließlich um eine kantonal¬
prozeßrechtliche Frage handle, und dem Bundesgericht die Über¬
prüfung des kankonalen Prozeßrechts nicht zusteht. Allein dieser
Standpunkt widerspricht dem vom Bundesgericht in seinem Urteil
vom 2. Oktober 1896 in Sachen Vermeil gegen Chaubert (Amtl.
Samml., Bd. XXII, S. 1119 ff.) ausgesprochenen Grundsatz (eod.
S. 1129 Erw. 1), daß kantonalrechtliche Beschränkungen des

Beweises der Simulation hinsichtlich der vom eidg. Obligationen¬
recht beherrschten Rechtsgeschäfte aufgehoben seien; an diesem
Grundsatze aber ist festzuhalten, da Art. 16 O.=R. den unbe¬
schränkten Nachweis der Simulation als Satz eidgenössischen
Rechts aufstellt. Die Ablehnung des angetragenen Schiedseides
auf Grund der von der Vorinstanz angerufenen prozeßrechtlichen
Bestimmung war daher allerdings bundesrechtswidrig, und sie
hätte in der Berufung gegen das Endurteil mit Erfolg vor
Bundesgericht angefochten werden können, worauf notwendigerweise
eine Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz hätte erfolgen
müssen. Nun ist aber jener Zwischenentscheid in der Berufung
mit keinem Worte angefochten und hat die Klägerin namentlich
auch nicht einen Antrag auf Rückweisung gestellt; sie hat sich
damit bei der Ablehnung des Schiedseides beruhigt und verlangt
Überprüfung der Sache durch das Bundesgericht nur auf Grund
der gegenwärtigen Aktenlage. Danach aber muß es bei dieser
Aktenlage sein Verbleiben haben, da das Bundesgericht nicht von
sich aus die Sache zurückweisen kann; Art. 58 Abs. 2 Organis.¬
Ges., wonach der Beurteilung des Bundesgerichts auch diejenigen
Entscheidungen unterliegen, welche dem Haupturteile vorausgegan¬
gen sind, gibt ihm nicht etwa die Befugnis hiezu, indem dieser
Gesetzesartikel nur festsetzt, gegen welche Entscheide die Berufung
zulässig ist, und Art. 79 Abs. 3, wonach der Überprüfung des
Bundesgerichts nur die von den Parteien gestellten Anträge unter¬
liegen, auch für ihn Geltung hat. (Vergl. auch Reichel, Kom¬
mentar zum Org.=Ges., Art. 58, Anm. 3, Schlußsatz, S. 64.)
7. Hat sonach das Bundesgericht auf Grund der heutigen
Aktenlage frei darüber zu befinden, ob der der Klägerin obliegende
Beweis geleistet sei, so fällt folgendes in Betracht: Die Dar¬
stellung der Klägerin betreffend Hingabe der Obligation zwecks
Legitimation der Schuldnerin gegenüber hat durch den Zeu¬
genbeweis keine Bestätigung erhalten. Für die Auffassung der
Klägerin läßt sich dagegen vorab geltend machen der Umstand,
daß eine Eintragung der Obligation Nr. 1667 in den Büchern
des Rechtsvorfahren der Beklagten nicht stattgefunden hat, und
daß auch die dafür eingetauschte Obligation Nr. 2898 erst später,
von anderer Hand, in den Zinsrodel eingetragen ist; sowie die
Tatsache, daß die Zinsen beider Obligationen stetsfort der Kläge¬
rin übermacht worden sind. Demgegenüber fällt offenbar die Er¬
wägung der Vorinstanz nicht erheblich ins Gewicht, daß Xaver
Keller ja gar nicht auf finanzielle Hilfe seiner Schwester ange¬
wiesen gewefen sei und daß er speziell für die Umbaute damals
kein Geld benötigt habe, indem diese erst mehrere Jahre später in
Angriff genommen worden sei. Denn die erstgenannte Tatsache
schließt ja natürlich nicht aus, daß Xaver Keller es als wünsch¬
bar erachten konnte, unter Umständen auch über fene Obligation
verfügen zu können, und zur zweiten ist zu sagen, daß darüber,
wann die Umbaute in Aussicht genommen worden sei, gar nichts
feststeht, während anderseits auffällt, daß die Baukosten sogar bis
auf einige Franken den Betrag jener Obligation ausgemacht
haben. Die Erklärung der Klägerin, Xaver Keller habe die Obli¬
gation verlangt, um sich Geld für den Umbau zu verschaffen,
verliert daher, trotz jener Tatsachen, nichts an Wahrscheinlichkeit.
Sie würde umso plausibler erscheinen, wenn mit ihr jener von
der ersten Instanz hervorgehobene Passus in einem Briefe der
Beklagten Witwe Keller=Kalt, in dem von „Sicherheit“ die Rede
ist, zusammengehalten werden dürfte; allein auf diesen Brief darf,
auch abgesehen von dessen unbestimmten Inhalt, schon deswegen
nicht abgestellt werden, weil die Klägerin selbst nirgends, auch
nicht in ihrer Berufungsschrift, darauf Bezug nimmt. Auf der
andern Seite spricht gegen die Darstellung der Klägerin der
Umstand, daß die Geschwister Keller, die Klägerin inbegriffen,
sich 1897 dem Xaver Keller zum Ersatze der Baukosten verpflich¬
tet haben, die ihnen belastete Bausumme verzinst und daran Ab¬
schlagszahlungen gemacht haben, ohne daß dabei je der Cession
der Obligation Erwähnung getan worden wäre. Sodann liegt in
der Abtretungsurkunde eben nicht bloß die Erklärung des Em¬
pfangs des Gegenwertes, sondern auch die Erklärung, die Klägerin
wolle es so angesehen haben, als sei der Gegenwert geleistet, und
deswegen wolle sie die Obligation nicht mehr zurück haben. Um
diese Bedeutung der Abtretungsurkunde zu entkräften, wäre es
nötig gewesen, aufzuhellen, warum die Klägerin eine Schein¬
erklärung abgegeben und welche Motive sie dazu geführt haben.
Der dafür angerufene Zeugenbeweis aber ist, wie schon bemerkt,
mißlungen, und auf den angetragenen, aber abgelehnten Schieds¬
eid darf aus den in Erwägung 6 entwickelten Gründen nicht zu¬

rückgekommen werden. Wenn endlich auch die Beklagten eine
Darstellung über die Art und Weise, wie der Gegenwert geleistet
worden sei, gegeben haben, so haben sie doch damit nicht etwa
die Beweislast dafür, daß die behauptete Schuldübernahme und
die behaupteten Guttaten der Klägerin in der Höhe der Obliga¬
tionssumme zugekommen seien, übernommen und anerkannt, daß
sie den Hauptbeweis leisten müssen; vielmehr bleibt es Sache der
Klägerin, die in der Abtretungsurkunde ausgesprochene Anerken¬
nung zu widerlegen und den Beweis zu leisten, daß sie mit der
Ausstellung der Abtretungsurkunde keine den darin enthaltenen
Erklärungen adäquate rechtliche Situation habe schaffen wollen.
8. Ist aber sonach der der Klägerin obliegende Beweis, daß
der Inhalt der Abtretungsurkunde dem wirklichen, rechtsgeschäft¬
lichen Willen der Parteien nicht entsprochen habe, nicht geleistet,
so fällt damit nicht nur die Darlehensklage, sondern auch die
Rückforderung aus den übrigen von der Klägerin geltend ge¬
machten Rechtsgründen dahin.
9. Ebenso entfällt damit die — von den Beklagten vor den
kantonalen Instanzen aufgeworfene — Einrede der Verwirkung
der Forderung der Klägerin wegen Nichtanmeldung im erbrecht¬
lichen Schuldenruf — eine Frage, die übrigens nach kantonalem
Rechte zu entscheiden wäre.
10. Die Anschlußberufung endlich ist zwar, entgegen dem
Gesetze (Organis.=Ges., Art. 70), bei der Vorinstanz anstatt beim
Bundesgericht selbst eingereicht worden, indessen noch binnen der
Anschluß=Berufungsfrist an das Bundesgericht gelangt, so daß
sie nicht als verspätet zurückzuweisen ist.
Dagegen enthält sie nur einen Antrag mit Bezug auf die
Kosten, nicht einen solchen hinsichtlich der Sache selbst. Das ist
aber unzulässig, und es ist deshalb auf sie nicht einzutreten.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Hauptberufung wird als unbegründet abgewiesen, auf die
Anschlußberufung wird nicht eingetreten; demgemäß ist das Urteil
des Obergerichts des Kantons Luzern vom 28. März 1903 in
allen Teilen bestätigt.