bge · 73_IV_75 · 1947-04-18 · fr
BGE 73 IV 75
Strafrecht


74
Strafgesetzbuch. No 21.
21. Arret de la Cour de eassation penalc du 18 avril 1947
dans la cause Perdrisat contre lfinistere public du canton Vaud.
Art. 31 CP. Les proches du lese n'ont pas qualite, apres son deces,
pour retirer une plainte portee par lui.
Art. 31 StGB. Die Angehörigen des Verletzten sind nicht befugt,
nach seinem Tode den von ihm gestellten"Strafantra.g zurück-
zuziehen.
Art. 31 CP. I congiunti del leso non hanno veste per desistere, dopo
il suo decesso, da una querela ch'egli ha sporta.
A la fin de juillet 1946, alors qu'il etait ivre, Edmond
Perdrisat a menace de sa baionnette son frere Charles, qui
a porte plainte. Traduit devant le Tribunal de police
correctionnelle du district d'Yverdon, il a ete condam.ne,
le 10 janvier 1947, en vertu des art. 180 et 44 CP, a trois
mois d'emprisonnement, avec renvoi subsequent dans un
asile pour buveurs, bien que la veuve de Charles Perdrisat,
decede le 5 septembre 1946, eUt declare, a l'audience,
qu'elle retirait la plainte.
La Cour de cassation vaudoise a maintenu ce prononce,
le 10 fävrier 1947.
Edmond Perdrisat se pourvoit en nullite au Tribunal
fäderal.
Oonsiderant en droit :
D'apres le recourant, si le droit de plainte passe a cha-
cun des proches du lese defunt, il doit en etre de meme
du droit de retirer la plainte.
II est vrai que, en depit de son caractere personnel, le
droit de porter plainte passe a chacun des proches du lese,
mais seulement si ce demier m.eurt sans l'avoir exerce et
sans avoir expressement renonce a le faire (art. 28 al. 4 CP).
Lorsque le lese a, par sa plainte ou sa renonciation expresse,
decide lui-meme s'il fa~t ou non poursuivre, ses proches,
apres son deces, ne disposent pas de l'action publique.
Or, ils en disposeraient s'il Ieur etait Ioisible de retirer une
plainte deposee par lui. II ressort au contraire de l'art. 31
Strafgesetzbuch. No 22.
75
qu'une plainte ne peut etre retiree que par son auteur:
« Celui qui aura retire sa plainte ne pourra la renouve-
ler ». Les textes allemand et italien ne sont pas moins
clajrs («Der Berechtigte kann seinen Strafantrag zurück-
ziehen ... », Wer seinen Strafantrag zurückgezogen hat ... »,
« Zieht der Berechtigte seinen Strafantrag gegenüber einem
Beschuldigten zurück ... », « Ogni querelante puo desistere
dalla querela ... )) ). Un proche peut donc retirer sa propre
plainte, mais non celle du lese defunt.
c En l'espece, d'ailleurs, Charles Perdrisat avait non seule-
ment porte plainte lui-meme, mais, a l'audience du 9 aout
1946, exprime sa nette volonte de ne pas abandonner
l'action publique. Quant a la pretention de sa veuve de
retirer la plainte, le procureur general releve, dans son
preavis du 30 janvier 1947, que, devenue la maitresse de
l'accuse, elle n'a cherche qu'a soustraire son amant a une
conda:m.:nation. Ces circonstances m.ontrent les inconve-
nients qu'il pourrait y avoir a permettre aux proches de
retirer, apres la mort du Iese, une plainte portee par lui.
Cela confirme la justesse de la solution adoptee par le
legislateur.
Par ces motif s, le Tribunal federal
rejette le pourvoi.
22. Urteil des Kassationshofes vom 7. März 1947 i. S. Staats-
anwaltschaft des Kantons Basel-Stadt gegen Schmidlln.
Art. 41 Ziff. 1 StGB. Voraussetzungen des bedingten Strafvoll-
zuges.
Art. 41 eh. 1 CP. Conditions du sursis.
Art. 41, cifra 1 CP. Condizioni della sospensione condizionale
della pena.
A. -
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt
verurteilte Schmidlin am 15. Januar 194 7 wegen fahr-
lässiger Störung des ö:ffentlichen Verkehrs und fährläs-

76
Strafgesetzbuch. N° 22.
siger Tötung zu drei Monaten Gefängnis und büsste ihn
mit zweihundert Franken, weil er am 3. Mai 1946 mit
einem Personenautomobil einen Menschen (den Knecht
Vinzenz Hügin) überfahren und getötet hatte. Im Gegen-
satz zur ersten Instanz (Strafgericht) schob es den Vollzug
der Strafe auf mit einer Probezeit von fünf Jahren. Dem
Grade des (in der Tat schweren) Verschuldens, so wird in
den Erwägungen ausgeführt, könne in dieser Frage, ent-
gegen der Auffassung des Strafgerichts, keine entscheidende
Bedeutung zukommen. Wenn die in Art. 41 StGB aufge-
zählten Voraussetzungen erfüllt seien, so müsse nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtes der bedingte Straf-
vollzug gewährt werden, selbst wenn noch so beachtliche
kriminalpolitische Erwägungen dagegen sprechen. Das
Strafgericht habe die Rechtswohltat freilich in erster Linie
abgelehnt, weil die anlässlich des Unfalls bewiesene Rück-
sichtslosigkeit, die draufgängerische Charakterveranlagung
des Verurteilten und seine mangelnde Einsicht nicht
erwarten liessen, dass er durch eine bedingte Strafe künftig
von ähnlichen Vergehen abgehalten werde. Doch könne
diese Prognose nicht aufrechtgehalten werden. Dass
Schmidlin sich im Aktivdienste unter den dortigen beson-
deren Verhältnissen als forscher Unteroffizier zeigte, ver-
möge ihn nicht zu belasten. Die schlechte Auskunft seines
Fahrlehrers, mit dem er in einem Forderungsprozess stehe,
sei nicht objektiv. Im übrigen habe -Schmidlin einen guten
Leumund. Ein offener Schaden bestehe nicht mehr ; er
sei durch Versicherungsleistungen gedeckt. Bei der Ein-
vernahme vor Appellationsgericht habe der Verurteilte die
Schwere seines Verschuldens eingesehen. Diese freilich
späte Reue trage den Stempel der Aufrichtigkeit.
B. -
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt
ficht das Urteil des Appellationsgerichts insoweit mit
Nichtigkeitsbeschwerde an, als es die Gefängnisstrafe
bedingt vollziehbar erklärt hat. Sie hält die Auffassung,
dass beim Vorliegen der in Art. 41 StGB genannten
Voraussetzungen der bedingte Vollzug gewährt werden
Strafgesetzbuch. N° 22.
77
müsse und dass es auf den Grad des Verschuldens nicht
entscheidend ankomme, für bundesrechtswidrig.
0. -
Schmidlin beantragt, die Beschwerde sei abzu-
weisen.
Der Kassationshof zieht in Erwägung :
1. -
Nach Art. 41 Ziff. 1 StGB kann der Richter den
Vollzug einer Gefängnisstrafe von nicht mehr als einem
Jahr oder einer Haftstrafe (Abs. 1) aufschieben, wenn
(Abs. 2) Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten
lassen, er werde durch diese Massnahme von weiteren Ver-
brechen oder Vergehen abgehalten, wenn überdies (Abs. 3)
der Verurteilte innerhalb der letzten fünf Jahre weder in
der Schweiz noch im Auslande wegen eines vorsätzlichen
Verbrechens oder Vergehens eine Freiheitsstrafe verbüsst
hat und wenn (Abs. 4) er den gerichtlich oder durch Ver-
gleich festgestellten Schaden, soweit es ihm zuzumuten
war, ersetzt hat.
Im wesentlichen gleich lautete schon Art. 335 BStP.
Das Bundesgericht nahm an, selbst beim Zutreffen der im
Gesetz genannten Voraussetzungen stehe die Gewährung
des bedingten Straf\Tollzuges immer noch im (pflichtge-
mässen) Ermessen des Richters (BGE 61 I 446 ; 63 1 265).
Gleich legt das Militärkassationsgericht den ebenfalls i,i,hn-
lich lautenden Art. 32 MStG aus (MKGE 2 No. 11, 31.;
3 No. 81, 97 ; 4 No. 60, 75). Ob auch Art. 41 StGB es
gestatte, den bedingten Strafvollzug
 >
noch von weiteren Erfordernissen abhängen zu lassen,
hat das Bundesgericht bisher offen gelassen (BGE 68 IV 81 ).
Nach dem klaren Wortlaut der Vorschrift und dem durch-
wegs festgehaltenen Sprachgebrauch des Gesetzes muss die
Frage bejaht werden. Wo das StGB an einen Tatbestand
eine bestimmte Rechtsfolge zwingend, für den Richter
bindend knüpfen will, drückt es @ich stets auch sprachlich
entsprechend, in Form eines Gebotes aus («so ordnet der
Richter an)), «so verfügt der Richter ll, usw.). Auch in
Art. 41 Ziff. 1 würde das zweifeU()s geschehen sein, wenn

78
Strafgesetzbuch. No 22.
den darin aufgezählten Voraussetzungen des bedingten
Strafaufschubes jene Bedeutung zukäme. Die Wendung
«kann>> lässt nur die· Deutung zu, dass auch beim Vor-
liegen dieser Voraussetzungen dem Richter ein gewisses
Ermessen bleiben soll.
Freilich ist es kein völlig freies, ungebundenes. Schon
aus der eingehenden gesetzlichen Ordnung der Erforder-
nisse, die erfüllt sein müssen, damit der bedingte Straf-
vollzug gewährt werden kann, ergibt sich, dass es nicht
zulässig sein kann, daneben noch weitere allgemeine Vor-
aussetzungen aufzustellen, bei deren Fehlen er schlechthin
zu verweigern wäre ; so z. R ihn allgemein für bestimmte
Kategorien von Vergehen wegen ihrer Art oder Häufigkeit
(aus Gründen der Generalprävention) abzulehnen oder
schon allein wegen irgend einer Vorstrafe, auch wenn sie
nicht verbüsst worden ist oder die Verbüssung mehr als
fünf Jahre zurückliegt oder sie zwar innerhalb der letzten
fünf Jahre erstanden wurde, aber nur ein fahrlässiges Ver-
gehen betraf, oder bloss weil ein in seinem Betrage unge-
wisser und weder gerichtlich noch durch Vergleich fest-
gestellter Schade nicht gedeckt worden ist. Indem das
Gesetz die Massnahme bei allen Haftstrafen und allen
Gefängnisstrafen, die ein Jahr nicht übersteigen, zulässt,
ohne Unterscheidung danach, wofür sie ausgesprochen
wurden, Vorstrafen und Unterlassung der Schadensdek-
kung nur in den durch Art. 41 Ziff; 1 Abs. 3 und 4 um-
schriebenen Fällen als einen absoluten Verweigerungsgrund
behandelt, hat es zugleich auch darüber hinausgehenden
allgemeinen Erfordernissen nach den bezeichneten Rich-
tungen einen Riegel gestossen. Wenn andere Gründe als
die im Gesetz aufgezählten für die Verweigerung entschei-
dend sein sollen, so können sie nur den Umständen des
konkreten Falles und den persönlichen Verhältnissen
gerade dieses Täters entnommen werden. Auch dürfen sie
dem Sinn und Geist des Gesetzes, dem Grundgedanken der
Einrichtung des bedingten Strafvollzuges nicht wider-
sprechen, der dahin geht, den Täter schon durch die in der
Strafgesetzbuch. No 22.
79
ausgesprochenen Strafe liegende Warnung zu bessern,
wenn dafür begründete Aussicht besteht und er diese
Behandlung nach seiner Persönlichkeit verdient. In die-
sem Rahmen steht ihrer Berücksichtigung nichts entgegen,
wenn sich die darauf gestützte Entscheidung sachlich ver-
treten lässt.
Das Bundesgericht hat es denn auch stets als zulässig
erklärt, neben dem Vorleben des Täters und dem, was
sonst über seinen
 > geschlossen wird, welche diesen Schluss ohne eine
Verschiebung des Begn:ffs nicht oder doch nur mit einem
gewissen Zwang zulassen.
Richtiger ist es, darin Tatsachen zu sehen, welche die
Verweigerung des bedingten Strafvollzuges auch dann
rechtfertigen können, wenn er durch Art. 41 Zi:ff. 1 Abs. 2-4
nicht ausgeschlossen wäre, weil sie die Gewähr für die bes-
sernde Wirkung einer bedingt ausgesprochenen Strafe
nicht als gegeben erscheinen lassen. Wo für die Verwei-
gerung solche Gründe angerufen werden können, ist es
auch nicht unstatthaft, daneben unterstützend general-
präventive Überlegungen heranzuziehen, die Erwägung,
dass die Häufigkeit und besondere Gefährlichkeit eines
bestimmten strafbaren Verhaltens es gebiete, an die Beur-
teilung der Aussichten, welche der Täter für künftiges
Wohlverhalten bietet, einen besonders strengen Mass-
stab anzulegen. Die Entscheidung darf nur nicht aus-
schliesslich oder vorwiegend auf solche Überlegungen
gestützt werden (BGE 70 IV 2). Oh es darüber hinaus
anginge, auch wenn jene günstige Prognose gegeben wäre,
den bedingten Aufschub ausnahmsweise einmal unter
ganz besonderen Verhältnissen dennoch abzulehnen, so
weil die begleitenden Umstände der Tat derart seien, dass
dem allgemeinen Rechtsbewusstsein, auch einem geläu-
terten, nur eine wirkliche Sühne Genüge tun könne, mag
dahingestellt bleiben. Im vorliegenden Falle stellt sich
diese Frage nicht.
2. -
Das Appellationsgericht hat dem Verurteilten den
bedingten Strafvollzug deshalb bewilligt, weil es der Mei-
nung war, er müsse nach der bundesgerichtlichen Recht-
sprechung gewährt werden, sobald die im Gesetz bestimm-
ten Voraussetzungen zutreffen, . und weil danach auch die
durch die Tat bekundete besondere Rücksichtslosigkeit,
die es selbst bei Erörterung des Strafmasses feststellte, nur
zur Verweigerung führen dürfte, wenn sie als Ausfluss
eines auch sonst schon zu Tage getretenen Charakterzuges
Strafgesetzbuch. No 22.
81
im oben umschriebenen eigentlichen Sinne des Begriffes
erschiene. Da beides nicht zutrifft, ·ist das angefochtene
Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung auf
Grund der vorstehenden Erwägungen an das Appellations-
gericht zurückzuweisen. Nach den tatsächlichen Feststel-
lungen des Strafgerichts, die im zweitinstanzlichen Urteil
übernommen werden, fuhr Schmidlin von Anfang an mit
weit übersetzter Geschwindigkeit, 60-70 km, wahrschein-
lich noch mehr, innerorts auf einer Strasse mit vielen Eill-
und Ausfahrten ; als er den Fuhrmann und das von ihm
geführte Pferd gewahrte, der sich von der rechten Strassen-
seite nach der Mitte der Strasse bewe~, um zum linkS-
seitigen Trottoir und der dortigen Hofefufahrt zu gelangen,
steigerte er diese Geschwindigkeit noch («gab Gas»}, um
womöglich im letzten Augenblick auf der linken Strassen-
hälfte an dem Manne vorbeizufahren (wie er sich nach dem
Unfall ausdrückte in der Meinung, e~ werde dazu « noch
reichen»), und bremste erst, als er einsah, dass ihm das
nicht mehr gelingen werde. Eine derart rückSichtslose
Fahrweise kann aber zur Verweigerung. des bedingten
Strafvollzuges führen : dem Sachrichter kann nicht ver-
wehrt werden, darin den Beweis einer Skrupellosigkeit,
Hemmungslosigkeit zu sehen, die ihm, ·selbst wenn sie
früher nicht zu Tage getreten war, das Vertrauen nicht
gibt, der Verurteilte werde auch ohne effektive Strafe
künftig ähnlichen Versuchungen widerstehen, wie sie an
ihn als Motorfahrzeugführer täglich herantreten können.
Es muss dem Appellationsgericht überlassen bleiben, den
Tatbestand auf dieser rechtlichen Grundlage nach seinem
pflichtgemässen Ermessen zu würdigen. Dass der V er-
urteilte vor zweiter Instanz erklärte,: sein Verhalten zu
bereuen, würde jene negative Beurteilung der Besserungs-
aussichten nicht ausschliessen. In der Untersuchung und
noch vor Strafgericht hat Schmidlin keinerlei Einsicht
gezeigt, sondern im Gegenteil seine unverantwortliche
Fahrweise als zulässig hinzustellen versucht. Die Einsicht
ist ihm erst nach der vom Strafgericht· ausgesprochenen
6
AB 73 IV -
l947

82
Strafgesetzbuch. No 23.
unbedingten Verurteilung gekommen. Nur nebenbei mag
noch bemerkt werden, dass nicht nur der Fahrlehrer bei
den angestellten poliZeilichen Erhebungen Schmicllin als
ehien unbeheITSchten, draufgängerischen Fahrer bezeich-
net hat.
Demnach erkennt der Kassationshof :
Die Niohtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil
des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom
15. Januar 1947 insoweit aufgehoben, als es den Vollzug
der Gefängnisstrafe bedingt aufgeschoben hat, und die
Sache zu neuer Beurteilung im. Sinne der Erwägungen an
die Vorinstanz zurückgewiesen.
23. Arr~t de Ja Cour de cassatlon p~nale du 28 mars 1947 dans
la cause Panehaud contre Ministere publie du eanton de Vand.
Surais. Conditions de son octroi. Pouvoir d'approoiation du juge.
Bedingter Strafwllzug. Voraussetzungen. Ermessen des Richters.
808pßnri<me condizionals deUa pena. Condizioni. Apprezzamento
del giudice.
.A.. -
Le 25 juillet 1946, Andre Panchaud a frequente
divers etablissem.ents publics, Oll il 3 consomme 12 OU
13 bitters, tout en restant 8. jeun depuis son petit dejeuner.
Vers 20 h., alors qu'il etait sinon oompletem.ent ivre, du
moins sous l'effet manifeste de l'alcool, il prit le volant de
sa voiture, 8. Oron, pour se rendre 8. Chatillens. Il depassa
un cavalier, qui descendait le long du bord droit de la
route, et il emprunta, pour ce faire, le tiers droit de la
partie gauohe de la route. A cet instant, le m.otocycliste
Gobet; qui roulait en sens inverse, da.ns la direction d'Oron,
se trouvait a. environ 45 m. plus bas, circula.nt sur la. ga.uche
de la. partie droite de la route. Se renda.nt compte qu'il
alla.it a la rencontre du motooycliste, Panchaud donna un
violent coup de frein et un ooup de volant a droite, qui
eurent pour effet de faire deraper l'arriere de l'autom.o-
Strafgesetzbuch. No 23.
83
bile. Celle-ci se trouva en travers du chemin du moto-
cycliste, qui roulait sur la partie de la route qui lui etait
reservee. La motocyclette entre. en collision avec le flanc
ga.uche de !'automobile et Gobet fut projete sur le bord
de la route ou il mourut quelques instants plus ta.rd. n
s'est revele que le frein a main de la voiture de Panchaud
etait inutilisable.
B. -
Par jugement du 4 novembre 1946, le Tribunal de
police correctionnelle du district d'Oron, appliquant les
art. 117 CP, 17, 58 et 59 LA et 12 RA, a condamne Andre
Panchaud a vingt jours d'emprisonnement sans sursis.
II considere, en substance, ce qui suit :
L'accuse a conduit son vehicule alors qu'il etait pris de
boisson. Ce fäit explique qu'il n'ait pas ete maitre de sa.
voiture et qu'il se soit comporte de .la maniere decrite. Il
s'est ainsi rendu coupable d'homicide par imprudence.
II a en outre co~trevenu aux prescriptions sur le maintien
en etat de marche des vehicules a moteur.
Qua1it au sursis: Bien qu'il reconnaisse avoir passe
toute la journee d'un cafä a l'autre et avoir bu, sans rien
manger, 12 ou 13 aperitifs, l'accuse s'est refuse a convenir
que ce n'etait pas 18. le fäit d'un conducteur prudent et
consciencieux. Cette attitude montre qu'a la premiere
occasion, l'accuse reoommencera a. boire plus que de raison
et a jeun, et conduira de nouveau son automobile da.ns cet
etat. Dans ces conditions, le Tribunal a la. conviction
qu'une peine avec sursis ne sa.urait le detourner de la.
recidive. Par ailleurs, com.me, d'apres l'arret Läubli
(RO 72 IV 50), le Mneficiaire du sursis ne brave pas de
propos delibere la. mise en garde re9ue en commettant un
nouveau delit par negligence, il se trouve que le sursis,
fäute de m.enace de l'execution de la peine, ne saurait
detourner quelqu'un de commettre uniMJ, delit, par ex.
un delit de circulation. De plus, a.vec l'e-xt'ension toujours
plus considera.ble de la circula.tion, d'une part, et le deve-
loppement de la technique automobile, d'autre part, les
accidents de la route se multiplient a une cadence inquie-