bge · 46_II_333 · 1920-03-26 · de
BGE 46 II 333
Zivilrecht


l'amUienrecbt. NG 55. 
gesehen hievon rufen auch Erwägungen praktischer 
Natur der oben vertretenen Lösung, vor allem auch vom 
Standpunkte des Klägers selbst aus, weil ja die Beweis-
last zur Hauptsache ihm obliegt. Denn nicht nur stehen 
der Bewertung des Gesamtnachlasses sowohl als auch 
der Verfügung nach Ablauf einer grösseren Anzahl 
von Jahren erhebliche Schwierigkeiten entgegen, zumal 
wenn es sich um Verfügungen unter Lebenden handelt, 
welche schon beim Tode des Erblassers um Jahre zu-
rückliegen, sondern es kann insbesondere auch die 
Frage der Ungültigkeit einer Verfügung von Todes 
wegen -- und für Ungültigkeitsklage muss natürlich 
das Gleiche wie' für die Herabsetzungsklage gelten -
nur alsbald nach dem Tode des Verfügenden zuver-
lässig gelöst werden. Steht aber nach dem Ausgeführten 
auch bei Geltung der Gütereinheit nach bernischem 
Uebergangsrecht den Nachkommen das Recht zur 
Herabsetzungsklage gegen Verfügungen des Vaters sofort 
nach seinem Tode zu, so beginnt auch die einjährige 
Verjährungsfrist des Art. 533 zu laufen, sobald die 
Nachkommen VOll der Verletzung ihrer Rechte Kenntnis 
erhalten, gleichgültig ob die Mutter noch lebt. 
3. -
Im vorliegenden Falle" haben nun die Kläger 
in der Klageschrift ausführen lassen, die Geschwister 
des Beklagten seien kurz nach" Abschluss des Vertrages 
darüber sehr empört gewesen. Ferner hat der Beklagte 
in seiner Antwort behauptet, alle Kläger -
also auch 
die Berufungsklägerin Marie Moser, Nachkomme einer 
wrstorbenen Schwester des Beklagten -
haben gleich 
nach 
Abschluss 
des 
« Anfechtungsvertrages J) 
von 
diesem Kenntnis erhalten, und es ist dies nach den vor-
liegenden Akten von den Klägern nicht bestritten 
worden. Nach der eigenen Behauptung der Kläger 
stand der Kaufpreis in einem derart starken Missver-
hältnis zum Werte der Liegenschaft, dass ihnen unmöglich 
verborgen bleiben konnte, dass, was sonst noch an 
Vermögen des Vaters vorhanden sein mochte, das 
I 
Familienrecht. ~o j!i. 
ihnen durch den Vertrag widerrechtlich Entzogene 
nicht wettzumachen vermöge. Es kann daher nicht 
zweifelhaft sein, dass sie schon zur Zeit des Todes des 
Vaters um die Verletzung ihrer Rechte gewusst haben. 
Infolgedessen war die Klage bei ihrer Anhebung längst 
verjährt. 
Demnach erkennt das Bllndesgericlll : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Appellationshofes des Kantons Bern vom 26. März 
1920 bestätigt. 
56. Urteil der n. Zivila.bteilung vom 29. September 1920 
i. S. lIuguenin gegen Pressnell. 
Art. 87 OG. Zulässigkeit der zivil rechtlichen Beschwerde gegen 
letztinstanzliche kantonale Inzidententscheide über Ge-
richtsstandsfragen. ~ Zur Beurteilung der Begehr~n nach 
nach Art. 157 ZGB ist von Bundesrechtswegen der Richtel' 
des \Vohnsitzes der beklagten Partei örtlich zuständig. 
A. -
Die Ehe der Parteien wurde am 6. September 1918 
durch Urteil des Bezirksgerichts Zürich gerichtlich ge-
schieden, wobei die Nebenfolgen der Scheidung dureh 
Vergleich geregelt wurden. Am 20. Januar 1920 ste1lte 
Frau Pressnell bei dem genannten Gericht gemäss Art. 1;')7 
ZGB das Begehren auf Neuordnung der Elternrechte. Der 
Beschwerdeführer bestritt die Zuständigkeit der zürche-
rischen Gerichte, weil beide Parteien im Kanton Zug 
Wohnsitz hätten und die Bestimmung des § 12 des zürch. 
EG zum ZGB, wonach derartige Begehren beim Scllt'i-
dungsrichter gestellt werden können, keine Geltung hahe 
für Parteien, die nicht im Kanton Zürich domiziliert seieil. 
Das Bezirksgericht schützte diese Einrede und wies das 
gestellte Begehren von der Hand. 
Familienrecht. N° 51i. 
B. 
Uer gegen diesen Entscheid erhobene Rekurs der 
Frau Pressnell wurde vom Obergericht des Kantons Zürich 
am 25. Mai 1920 als begründet erklärt und das Bezirks-
gerieh t angewiesen, die Sache an die Hand zu nehmen. 
In den .Motiven dieses Entscheides wird ausgeführt, das 
Obergericht habe in konstanter Rechtsprechung immer 
daran. festgehalten, dass die Gerichtsstandsbestimmung 
des § 12 des zürch. EG zum ZGB nicht auf im Kanton 
Zürich wohnende Parteien beschränkt sei. Diese Praxis 
wrstosse nicht gegen das Bundesrecht ; der Gerichtsstand 
für Begehren gemäss Art. 157 ZGB sei bundesrechtlich 
nicht geregelt. Aus dem von der Vorinstanz erwähnten 
hUlidesgerichtlichen Urteile (AS 42 I 330 f.) ergebe sich 
nur, dass das Bundesgericht einer Ordnung, wonach der 
Richter des \Vohnsitzes der beklagten Partei berufen 
würde, den Vorzug gebe, und in Fällen eines Kompetenz-
konfliktes, wo es freie Hand habe, diesen so löse. 
C. .-- Gegen dieseIl Entscheid richtet sich die vorliegende 
ziYilrechtliehe Beschwerde, mit dem Antrag, er sei auf-
zlIheJwJ] und die zürcherischen Gerichte als unzuständig 
zu erklären. 
Zur Begründung dieses Begehrens macht der Beschwerde-
führer namentlich geltend, der nach Art. 157 ZGB anzu-
rufende Richter küllne nicht der Scheidungsrichter sein. 
] )as Begehren auf "euordnung leite t'in neues, vom Schei-
dungsprozess unabhängiges Verfahren ein, und es sei 
hiefür die allgemeine Gerichtsstandsnorm massgebend, 
wonach der Richter des \Voh;lsitzes der beklagten Partei 
zuständig sei. In Art. 157 ZGB liege also eine eidgenös-
Rische Gerichtsstandsnonn, und das Obergericht habe zu 
{Tun'cht kantonales Recht angewendet, indem es seinen 
Entscheid auf den § 12 des zürcherischen EG zum ZGB 
gestützt habe. 
Der Beschwerdeführer hat gegen den angefochtenen 
Entscheid auch den staatsrechtlichen Rekurs ergriffen 
und stellt das Gesuch um Sistierung der Beschwerde bis 
zu dessen Erledigung. 
Familiellrecht. N° ;)6. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Da der angefochtene KompetenzeIltscheid kein 
Haupturteil ist, liegt ein der Berufung nicht unterliegender 
letztinstanzlicher kantonaler Entscheid vor und er wird 
wegen Anwendung kantonalen statt eidgenössischen Rechts 
angefochten. Die Voraussetzungen für die Zulässigkeit 
der zivilrechtlicheIl Beschwerde sind also vorhanden. 
sofern das Streitverhältnis, auf das sich dieser Entscheid 
bezieht, als eine Zivilsache im Sinne des Art. 87 OG be-
trachtet werden kann. Die angefochtene Erkenntnis ent-
scheidet nun allerdings nicht über Rechte und Pflichten 
aus einem Privatrechtsverhältnis, sondern über die rein 
prozessuale Gerichtsstandsfrage. \Vährend nach der frü-
heren Praxis, solche Gerichtsstandsentscheide nur auf dem 
Wege der staatsrechtlichen Beschwerde nach OG 189 
Abs. 3 weitergezogen werden konnten, hat nun das Bundes-
gericht schon in seinem Entscheid i. S. Lörtsch gegen 
Obrist (AS 40 1431 ff.) sich dahin ausgesprochen, dass der 
Begriff der Zivilsache gemäss Art. 87 OG nicht demjenigen 
der Zivilrechtsstreitigkeit, wie ihn die Rechtssprechung 
auf Grund des Art. 56 OG verwendet, gleichgestellt werden 
kanu. Eine solche Gleichstellung würde dem bei der Aus-
gestaltung der zivilrechtlichen Beschwerde vorwaltenden 
Zweckgedanken der möglichsten Beschränkung des staats-
l~chtlichen Rekurses auf rein staatsrechtliche Streit-
fragen nicht gerecht. Diesem Zweckgedanken entspricht 
es vielmehr, auch solche Inzidententscheide wie die Ge-
riehtstandsentscheide als Entscheide in einer Zivilsache 
im Sinn des Art. 87 OG zu betrachten, durch die eine an 
und für sich nicht dem Zivilrecht angehörende Streitfrage 
entschieden wird, unter der Voraussetzung, dass das ihnen 
zu Grunde liegende Streitverhältnis als ganzes zivilrecht-
lieher Natur ist. Das Bundesgericht hat schon als Beru-
fungsinstanz in seiner bisherigen Praxis zu Art. 38 BGNuA. 
und neuerdings zu Art. 312 ZGB sich für zuständig erklärt, 
wenn eine Gerichtsstandsfrage sich als blosser Präjudizial-
336 
Familienrecht. N° 56. 
punkt in einer der Berufung unterliegenden Streitsache 
darbot (AS 21 S. 115 ff.; 23 146 ; 24 11 336; 34 II 212 ; 
15 11 241 ff.); es hat also grundsätzlich auch die Gerichts-
• standsfragen als der Ueberprufung durch die Berufungs-
instanz unterliegende Zivilsache behandelt. Dabei lag 
allerdings jeweilen die zivile Streitsache selbst zur Be-
urteilung vor, während hier die Inzidentfrage selbständig 
an das Bundesgericht weitergezogen worden ist. Da jedoch 
Art. 87 OG zum Unterschied von Art. 56 OG nicht ein 
Haupturteil voraussetzt, so stehen der gesonderten 'Veiter-
ziehung solcher Inzidententscheide an das BundesO'e-
richt als ziviler ?eschwerdeinstallz keine Bedenken e~t­
gegen. 
2. -
Da die Streitfrage der derogatorischen Kraft des 
Bundesrechts mit BezuK auf den Gerichtsstand, auf die 
sich der in vorliegender Sache erhobene staatsrechtliche 
Rekurs einzig stützen kann, im zivilrechtlichen Be-
schwerdeverfahren zu erledigen ist, die Zu lässigkeit der 
zivilrechtlichen Beschwerde diejenige des staatsrechtlichen 
Rekurses aber ausschliesst (AS 40 I 433; 42 I 392; 15 I 
327), so besteht keine Veranlassung zu der nachgesuchten 
Sistierung der Beschwerde. 
3. -- Der angefochtene Entscheid stützt sich auf § 12 
des zürcherischen EG zum ZGB"der für Klagen aus Art. 
157 ZGB neben dem Wolmsitz des Beklagten das Bezirks-
gericht das über die Scheidungsklage entschieden hat, 
zuständig erklärt. Fragt es srch, ob diese Zuständigkeit 
des Richters. der die Scheidung ausgesprochen hat, für 
solche Begehren um Aellderullg der Killderzuteilung mit 
dem Bundesrechte im Einklang stehe, so ist zuzugeben, 
dass Art. 157 ZGB keine ausdrückliche Vorschrift darüber 
enthält, w e Ich er Richter die dort vorgesehenen An-
ordnungen zu treffen habe. Der in Art. 144 ZGB normierte 
besondere Scheidungsgerichtsstand so dann liesse sich für 
Begehren aus Art. 157 ZGB nur unter der Vorausset-
zung rechtfertigen, dass das einzuleitende Verfahren nicht 
als neuer Rechtsstreit, sondern als Bestandteil des Schei-
Familiellrecht. N° ~(i. 
dungsprozesses, 
als 
eine Art Rektifikationsverfahren 
hiezu, zu betrachten wäre. Die Vorinstanz stellt sich delln 
auch auf diesen Standpunkt. Der VOll ihr angeführte 
Präjudizialentscheid 
(Bh~tter für zürch. Hechtspr. Neue 
Folge XII NI'. 189) führt aus, die Möglichkeit der Neu-
ordnung der Elternrechte durch den Scheidungsrichter 
müsse als gerechtfertigt erscheinen, « da Art. 157 ZGB 
und demgemäss auch § 11 des zürcherischen EG zum 
ZGB sichtlich . nicht von einem neu zu beginnenden 
Rechtsstreit sprechen, 
sondern auf eine 'Viederauf-
nahme und Fortsetzung des Scheidungsverfahrens, dem 
Rechtsmittel der Wiederherstellung ähnlich, hinweisen. " 
Das Bundesgericht hat jedoch in seinem Entscheid i. S. 
Eichenberger gegen Bern eventuell Solothurn (AS 42 I 330 
ff., siehe auch AS 44 I 156 ff.) diese Auffassung abgelehnt, 
unter Hinweis auf die Erwägungen, die schon im Fall 
Kottmann gegen Kottmann-Strebel (AS 42 I 148 ff.) dazu 
geführt hatten, die Zuständigkeit des ursprünglichen 
Scheidungsrichters für das Scheidungsbegehren gemäss 
Art. 148 ZGB zu verneinen, weil es sich nicht um ein 
Wiederaufleben des Scheidungsprozesses, sondern um ein 
neues Verfahren handle. In der Tat erreicht das mit der 
Einleitung des Scheidungsverfahrens zwischen den Par-
teien entstandene prozessuale Rechtsverhältnis mit dem 
Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsurteils sein Ende. 
Für einen spätern Rechtsstreit aus Art. 157 ZGB kann 
zwar wohl die Identität der Parteien mit denjenigen des 
Scheidungsprozesses gegeben sein, niemals aber die Iden-
tität des geltend gemachten Anspruches. Bei der Schei-
dungsklage ist Klagegrund das Verhältnis zwischen den 
Ehegatten; die Klage geht auf Lösung des Bandes del' 
Ehe, und die Kinderzuteilung kommt prozessual nur als 
Nebenanspruch in Betracht. Im Vordergrund steht also 
das persönliche Interesse der Eltern. Bei der Klage auf 
Neuordnung der Elternrechte wird dagegen das frühere 
Accessorium zum alleinigen Prozessgegcllstand; Klage-
grund ist das Verhältnis zwischen dem Inhaber der elter-
Familieul'echt. N° 56. 
Iichell Gewalt und dem ihm anvertrauten Kinde. .Mass-
gebend ist dabei nicht das persönliche Interesse einer der 
beiden Prozess parteien , sondern dasjenige der Kinder. 
• Als Vrteilsgrundlage hat der Scheidungsrichter den durch 
den Scheidungsprozess festgestellten Tatbestand zu be-
rücksichtigen; die Klage aus Art. 157 ZGB basiert dagegen 
gerade auf einer Ver ä n der u n g der Verhältnisse seit 
AusL llung des Scheidungsurteils, die in einem neuen 
BeweisverfahreIl festzustellen ist. 
Es kann somit kein Zweifel darüber bestehen, dass das 
Verfahren aus Art. 157 ZGB einen neuen Rechtsstreit 
darstellt und nicht bloss eine spätere Phase des Scheidungs-
prozesses bildet. Daraus folgt aber nicht nur, dass Art. 144 
ZGB für den Gerichtsstand der Klage aus Art. 157 ZGB 
nicht anwendbar ist, sondern auch, dass eine kantonale 
Gerichtsstands norm, welche auf der Einheit von Aende-
rungsbegehren nach Art. 157 mit dem Scheidungsprozesse 
beruht, dem Bundesrechte widerstreitet. Wenn das BUll-
drsrecht den Gerichtsstand des Scheidungsverfahrens 
normiert, dabei aber, wie ausgeführt, das Aendernngsver-
fahren nach Art. 157 vom Scheidungsprozesse abgetrennt 
hat, so würde eine kantonale Gerichtsstandsnorm, die 
dieses Aenderungsverfahren dem Scheidungsverfahren als 
unselbständigen Nachtrag angliedert, den Umfang der 
eidgenössischen Gerichtsstandsnorm des Art. 144 über das 
hillaus erweitern, was nach eidgenössischem Recht dar-
unter gehört und damit auf eidgenössisches Rechtsgebiet 
hinübergreifen. Die kantonale Gerichtsstandsnorm kann 
aher auch schOll darum vor dem eidgenössischen Recht 
nieht bestehen, weil ihre Rechtfertigung allein in einer 
dem eigenössischen Recht widersprechenden Auffassung 
der Natur des materiellen Anspruchs besteht; so ist auch 
in der bisherigen Praxis in gleicher Weise auf dem Gebiete 
des Betreibungsrechtes eine kantonale Gerichtsstands-
norm, die mit der durch das eidgenössische Recht 
geregelten Natur des zu entscheidenden Verhältnisses in 
Widerspruch trat, als bundesrechtswidrig ausser Kraft 
Familienrecht. N° ,')6. 
:139 
erklärt worden (BG 25 I N. 7, Sep. 11 N. 17; vgl auch 
JjEGER, Kommentar zu Art. 84 N. 2, Art. 107 N. 5, 
Art. 111 N. 17). 
4. - Für diese Lösung sprechen im weitem auch Zweck-
mässigkeitsgründe. Abgesehen von den Gründen, die schon 
in den zitierten bundesgerichtlichen Entscheiden gegen 
die von der Beschwerdegegnerin behauptete besondere 
Eignung des Scheidungs-Richters angeführt wurden, 
würde die Annahme seiner Zuständigkeit in den Fällen, 
wo die Parteien seit Ausfällung des Scheidungsmteils 
Domizil wechselten, zur Folge haben, dass sie unter Um-
ständen vor einem weit entfernten, mit ihren neuen 
Lebeu'Sbedingungen wenig vertrauten Richter Recht su-
chen müssten, was der richtigen und einheitlichen Durch-
führung des dem Artikel innewohnenden Rechtsgedankens 
wenig förderlich wäre. Die Annahme der Vorinstanz, 
dass aus Art. 157 höchstens eine Kollisionsnorm für den 
Fall interkantonaler Kompetenzkonflikte hergeleitet wer-
den könne, würde zu dem unhaltbaren Ergebnis führen, 
dass für ganz gleichartige Streitigkeiten verschiedene 
Grundsätze betreffend den Gerichtsstand zur Anwendung 
kümen, .ie nach dem es zu einem solchen Kompetenz-
konflikt käme oder nicht. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss 
des Obergerichts des Kantons Zürich vom 29. Mai 1920 
aufgehoben.