bge · 57_II_3 · 1928-09-29 · de
BGE 57 II 3
Zivilrecht


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Familienrecht. N° 1.
Dagegen erweckt Bedenken, dass die Klägerin, gemäss
der gesetzlichen Formulierung des Bestätigungseides in
Vaterschaftgsachen durch Art. 18 des EG zum ZGB für
den Kanton Graubünden, nicht nur zu schwören hatte,
« dass der Beklagte zu der von mir angegebenen Zeit mit
mir fleischlichen Umgang gepflogen)), sondern ausserdem,
« dass ich während des Zeitraumes vom 29. September
1928 bis 25. Januar 1929 mit keinem andern Manne
fleischlichen Umgang hatte.» Die Vaterschaftsklägerin
trifft die Beweislast nur für die Beiwohnung des Beklagten
während der Empfängniszeit, nicht auch dafür, dass ihr
damals niemand anders beigewohnt habe. Anderseits wird
der Beklagte durch eine derartige Eidesleistung nicht von
der Beweisantretung für erhebliche Zweifel an seiner
Vaterschaft oder unzüchtigen Lebenswandel der Klägerin-
Mutter ausgeschlossen (vg1. BGE 39 11 S. 487 /8). Gelingt
es ihm, mindestens den Beweis für anderweitigen verdäch-
tigen Umgang der Klägerin-Mutter zu führen, so steht
dann freilich von Bundesrechts wegen nichts der Aufer-
legung des Reinigungseides an die Klägerin-Mutter ent-
gegen, der jedoch nicht allgemein allen anderweitigen
Geschlechtsverkehr umfassen, sondern nur gerade den
Geschlechtsverkehr mit demjenigen Manne betreffen soll,
mit welchem sie sich nach der Beweisführung des Beklagten
in verdächtiger Weise eingelassen hat. Vorliegend fehlte
es jedoch an den Voraussetzungen für eine derartige Eides-
pflicht der Klägerin-Mutter (wird näher ausgeführt).
Somit ist der Beklagte durch die zu weitgehende Fassung
der Eidesformel keinesfalls benachteiligt worden. Umge-
kehrt hat die Klägerin-Mutter davon abgesehen, sich
wegen ungerechtfertigter Ausdehnung der Eidespflicht
zu beschweren, was sie mit Fug hätte tun können (vgl.
BGE 39 II S. 487 j8), jedoch aus leicht erklärlichen
Gründen unteruess.
b) Die Blutprobe, mit welcher der Beklagte dartun
will, es sei ausgeschlossen, dass er der Vater des Kindes
sei, ist freilich nichts anderes als eine Art des auch von der
Familienr~ht. No 2.
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Zivilpl'OZe8Sordnung des Kantons Graubünden umfassend
v<wgesehenen Expertise-Beweises. Allein die Zuverlässig-
keit dieses Beweismittels ist noch nicht derart über alle
Zweifel erhaben, dass es als Verletzung bundesrechtlicher
Beweisvorschriften bezeichnet werden kömlte, wenn ein
kantonales Gericht nicht darauf eintreten will mit der
Begründung, es würde sich dadurch doch nicht überzeugen
lassen.
2. Auszug aus dem Orteil der II. ZivilabteUtmg
vom 6. Februar 1931
i. S. von Gluil-Buchti gegen Gassmann und Eonsorten.
Die Verantwortlichkeit der
~1itglieder der
Vorm un d schaf ts b eh ö rde
-
beurteilt sich für die ihr durch das Bundesrecht zngewiesenen
Obliegenheiten nach Art. 426 ff. ZGB, für die ihr durch· das
kantonale Recht zugewiesenen Obliegenheiten nach dem
kantonalen Beamtenverantwortlichkeitsrecht, subsidiär nach
Art. 41 ff. OR (Erw. 2 und 4 am Anfang) ;
-
umfasst auch die persönliche Fürsorge (Erw. 2 am Anfang);
-
Voraussetzungen der Verantwortlichkeit aus der Erhebung
einer Entmiindigungsklage, insbesondere bezüglich der Kosten
des Entmiindigungsprozesses (Erw. 3);
-
Voraussetzungen der Verantwortlichkeit a.us der vorläufigen
Entziehung der Handlungsfähigkeit gernäss Art. 386 ZGB,
insbesondere des Honorars des vorläufigen Vertreters (Erw. 4,) ;
-
Vora.ussetzungen eines Genugtuungsanspruches (Erw. 6).
Pflicht zur Anhörung des zu Entmündigenden
-
besteht nicht vor Erhebung der Entmiindigungsklage (Erw. 3) ;
-:- inwiefern besteht sie vor der vorläufigen Entziehung der
Handlungsfähigkeit ? (Erw. 4).
1. ...
2. -
Die vorliegende Klage gegen die Mitglieder der
Vormundschaftsbehörde der Bürgergemeinde Solothurn
wird hergeleitet teils aus der Erhebung der Entmündi-
gungsklage, teils aus der vorläufigen Entziehung der
Handlungsfähigkeit, teils aus der infolgedessen notwendig
gewordenen vorsorglichen Führung der Vormundschaft.

Faomilienrecht. N0 2.
Allein wie auch die Vorinstanz nicht übersehen hat, kann
sie nicht im ganzen Umfang auf Art. 426 ZGB gestützt
werden, wonach (der Vormund und) die Mitglieder der
vormundschaftlichen Behörden bei der Ausübung ihres
Amtes die Regeln einer sorgfältigen Verwaltung zu beob-
achten haben und für den Schaden haften, den sie
absichtlich oder fahrlässig verschulden. Freilich ist diese
Vorschrift nicht etwa so einschränkend auszulegen, dass
sie nur die Vermögensverwaltung durch den Vormund
und die Mitwirkung der Vormundschaftsbehörde bei der-
selben umfassen würde, sondern die danach gebotene Be-
obachtung der Regeln einer sorgfältigen Verwaltung will
nur das Mass der zu prästierenden Sorgfalt bezeichnen.
In der Tat wäre nicht einzusehen, wieso das ZGB die Ver-
antwortlichkeit der vormundschaftlichen Organe für die
gewiss nicht minder wichtige persönliche Fürsorge hätte
aussel' acht lassen wollen. Dagegen ist die Verantwortlich-
keit der J.YIitglieder der vormundschaftlichen Behörden
aus Art. 426 ZGB zu beschränken auf die ihnen durch
das Bundesrecht zugewiesenen amtlichen Obliegenheiten,
wozu die Erhebung der gerichtlichen Entmündigungsklage
jedoch nicht gehört. Für die Bundesgesetzgebung bestand
keine Veranlassung, die Verantwortlichkeit aus der Erhe-
bung der Entmündigungsklage- durch die zuständige
Behörde besonders zu ordnen für den Fall, dass diese
Behörde nach der kantonalen Behördenorganisation die
Vormundschaftsbehörde ist, ~ährend andernfalls ja dem
kantonalen Beamtenrecht anheimgegeben ist, dies zu tun
(und nur subsidiär die Art. 41 ff. OR platz greifen, Art. 61
OR). Insoweit also der Kläger durch die Erhebung und
Verfolgung der Entmündigungsklage geschädigt worden
sein will, wäre die Berufung gemäss Art. 56 OG gar nicht
zulässig, weun die Vorinstanz über diesen Teil der Klage
in Anwendung des § 30 des kantonalen Beamtengesetzes
von 1904 entschieden hätte, der bestimmt; ({ Alle Beam-
ten... sind für ihre Verrichtungen verantwortlich und
haften für den in ihrem Amte durch vorsätzliche oder
I
I
Faomilienreoht. No 2.
Ö
fahrlässige Handlungen oder Unterlassungen verursachten
Schaden.)) Allein die Vorinstanz hat statt dessen auf
Art. 4:l ff. OR verwiesen, als ob das kantonale Recht
keine Vorschrift über die Beamtenverantwortlichkeit
enthielte und diese Lücke durch die Anwendung jener
huudesrechtlichen Vorschriften ausgefüllt werden müsste
(vgl. BGE 53 11 S. 368; 54: II S. 364). Infolgedessen
könnte sich fragen, ob nicht der Berufungsgrund zutreffe,
dass unter Anwendung von Bundesrecht geurteilt worden
sei, obwohl hätte kantone.les Recht zur Anwendung
gebracht werden soHen, was die Rückweisung der Sache
zu neuer Entscheidung in Anwendung des kantonalen
Rechtes nach sich ziehen müsste (Art. 85 OG). Doch ist
vorauszusehen, dass diese neue Beurteilung kein anderes
Ergebnis zeitigen würde. Deshalb mag hievon abgesehen
und die Sache so gehalten werden, als ob die Vorinstanz
über den hier in Frage stehenden Teil der Klage zutreffend
(aus einem' dem Bundesgericht freilich nicht ersichtlichen
Grunde) in Anwendung der Art. 41 ff. OR entschieden
hätte, was zur Nachprüfung des angefochtenen Urteiles
in allen seinen Teilen führt.
3. -
Fragt sich somit, ob die Mitglieder der Vor-
mundschaftsbehörde bei der Einleitung und Durchfüh-
rung des Entmündigungsprozesses schuldhaft wider-
rechtlich gehandelt haben, so kann hievon keine Rede
sein. Der Anstoss dazu ging von den Geschwistern des
Klägers aus, die nicht so sehr um ihre Erbanwartschaften
als wegen ihrer Unterstützungspflicht besorgt schienen:
Die von ihnen vorgebrachten Gründe trafen sich wesentlich
mit dem, was den Mitgliedern der Vormundschaftsbehörde
selbst . bekannt war, und soweit sie sich unverzüglich
nachprüfen Hessen, nämlich bezüglich der Veräusserung
und Belastung von Liegenschaften, erwiesen sie sich als
wahr. Hieraus drängte sich der Schluss nach einem Kapi-
talverbrauch durch den Kläger von einigen Hundert-
tausenden von Franken während ein paar Jahren auf, und
dessen Ende war bei Fortsetzung der kostspieligen Tier-

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Familienrecht. No 2.
zucht nicht abzusehen. Welches die Verm6gensverhältmsse
des Klägers seien, hätte sich zwar vielleicht durch dessen
Befragung noch näher abklären lassen. Allein dass die
. Klagerhebung ohne vorherige Anhörung des (jetzigen)
Klägers beschlossen wurde, kann den J.\IIitgliedern der
Vormundschaftsbehörde nicht zum Vorwurf gemacht
werden, weil einerseits die Sache dringlich war (vgl. E~. 4
hiernach), anderseits befürchtet werden mochte, der
Kläger lasse sich nicht auf die Anhörung ein, wie er dann
ja später die Amtsführung seines vorläufigen Vertreters
durch Verweigerung jeder Auskunft erschwert hat. Wei-
teres Zuwarten, wie es für eine nähere Prüfung der Sache
erforderlich gewesen wäre, mochte der Vormundschafts-
behörde bedenklich erscheinen, da sie schliesslich auch
hieraus verantwortlich ge~acht zu werden riskierte. Die
gesetzliche Pflicht zur Anhörung (Art. 374 ZGB) trifft ja
auch gar nicht die Vormundschafts behörde, . wo und
insofern als sie nach der kantonalen Behördenorganisation
sich darauf beschränken kann, Entmüudigungsklage zu
erheben, sondern das über die Klage urteilende Gericht,
und etwas weitergehendes hat auch das Kreisschreiben
des Bundesgerichts vom 18. Mai 1914 (BGE 40 II 182),
das nur erlassen wurde, um dem Bundesgericht die Nach-
prüfung des Verfahrens zu ermöglichen, nicht anordnen
können und wollen. Im Verlaufe des Prozesses stellte sich
dann freilich heraus, dass die Angaben der Geschwister
des Klägers über die Liquidation des antiken Mobiliars
übertrieben waren; allein damit ist noch nicht dargetan,
dass es eine Leichtfertigkeit der Vormundschaftsbehörde
gewesen sei, den von vertrauenswürdigen Personen aus-
gehenden bezüglichen Angaben, die sich ja auch nicht
leicht hätten rasch nachprüfen lassen, Glauben zu schen-
ken. Auch die Grundpfandschulden erwiesen sich infolge
eines Scheingeschäftes zur Umgehung der Steuerpflicht
nicht als derart hoch, wie nach den Grundbucheinträgen
anzunehmen war. Anderseits ergab sich aber, dass auch
die Ehefrau des Klägers (und ihre Verwandten), sowie
Familienrecht. No 2.
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die Mutter des Klägers um dessen Schicksal, und damit
um ihr eigen~, besorgt waren, und dass der Kläger in seinen
Zahlungen säumig war, was immer ein schwerwiegendes
Indiz für unsachgemässe Vermögensverwaltung ist. Auch
jetzt lag es also noch nicht auf der Hand, dass die Erit-
müudigungsklage unbegründet sei, m. a.W. für die Vor-
mundschaftsbehörde bestand kein Anlass zum Prozess-
abstand, ohne es auf die Entscheidung des hiezu berufenen
Gerichtes ankommen zu lassen. Für den Misserfolg der
Klage mag schliesslich mit entscheidend gewesen sein, dass
der Kläger noch nicht gänzlich abgewirtschaftet hatte,
sondern immer noch ein erhebliches Vermögen besass,
sowie dass seine und seiner Familie Existenz auch sonstwie
gesichert erschien, nämlich durch das Ruhegehalt und die
Einkünfte und Anwartschaften der Ehefrau, und dass er
sich nun ernstlich daran machte, seine Pferdezucht anders-
wohinzu verlegen, wo Aussicht bestand, dass sie wirt-
schaftlicher betrieben werden könne als auf dem Solothur-
ner Gut. Dass die Vormundschaftsbehörde das Urteil des
Amtsgerichtes noch weiterzog, um zunächst einmal Ein-
sicht in die Entscheidungsgrüllde zu bekommen, und dann
für den Rückzug der Appellation eine gewisse Bedenkzeit
in Anspruch nahm, ist nicht zu beanstanden. Hieraus folgt
namentlich -
um dies vorwegzunehmen -, dass die Mit-
glieder der Vormundschaftsbehördekein zum Ersatz
verpflichtendes Verachulden trifft insofern, als sie dem
Kläger die Kosten des Entmüudigungsprozesses verur-
sacht hat.
4. -
Wegen der vorläufigen Entziehung der Handlungs-
fähikgeit und Anordnung einer Vertretung können die
Mitglieder der Vormundschaftsbehörde gestützt auf Art.
426 ZGB verantwortlich gemacht werden, weil die Behörde
hiebei von einer Befugnis Gebrauch macht, die ihr von
Bundesrechts wegen (Art. 386 ZGB) zugewiesen ist. Fragt
sich also, ob die Beklagten mit der gebotenen Sorgfalt
vorgingen, als sie diese Anordnung trafen, so kann· dies
kaum bejaht werden. Freilich wird sich die vorläufige

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Farnilienrecht. No 2.
Entziehung der Handlungsfähigkeit regelmässig aufdrän-
gen, sobald die Entmündigung wegen :M:isswirtscha~t i~s
Auge gefasst wird, sei es vielleicht auch schon vor Emrel-
chung der Kla.ge, um den zu Entmündigenden sofort daran
zu hindern, in bisheriger Weise weiterzuwirtschaften. Und
darüber hinaus gilt es der Gefahr zu begegnen, dass er aus
Trotz gegen die geplante Beschränkung seiner persönlichen
Freiheit noch rasch und besonders leichtsinnig scinen
letzten Besitz verschleudere. Allein die vorläufige Ent-
ziehung der Handlungsfähigkeit durch die Vormund-
schaftsbehörde ist nichts anderes als eine Antizipation
der Entmündigung und darf daher nicht wie die Entmün-
digungsklageschon auf Grund des blossen Scheines eines
Entmündigu..'1gsgrundes hin erfolgen, sondern erst, wenn
sich die Vormundschafts behörde vom Vorhandensein eines
Entmündigungsgrundes Überzeugt hat, soweit dies mit
den ihr rasch zu Gebote stehenden zur Aufklärung
der Sachverhaltes tauglichen Mitteln überhaupt möglich
ist. Mochte es vorliegend auch geboten erscheinen, dem
Kläger nicht während des langwierigen gerichtlichen
Verfahrens Zeit zu lassen, um den in die Wege geleiteten
Verkauf des Liegenschaftsbesitzes nach eigenem Belieben
durchzuführen, so musste doch nicht befürchtet werden,
dass er von einem Tag auf den andern mehr als vielleicht
die eine oder andere Parzelle an den Mann bringen könnte.
Übrigens hätte sogar dies in Anwendung des Art. 386
Abs. 1 ZGB durch eine blosse Anweisung an die für die
öffentliche Beurkundung von Verträgen über Liegen-
schaften ausschliesslich zuständige Amtsschreiberei (vgl.
§ 17 des EG zum ZGB), dass sie hiezu ohne Mitwirkung
vormundschaftlich&r Organe nicht mehr Hand bieten
dürfe, verhindert werden können, ohne dass die Vormund-
schaftsbehörde noch in der gleichen Stunde, in der sie
erstmals die Erhebung der Entmündigungsklage in Erwä-
gung zog, auch schon zur vorläufigen Entziehung der
Handlungsfähigkeit zu schreiten brauchte. Einige wenige
Tage hätten zweifellos genügt, um der Vormundschafts-
'f
I ,
Familienrecht. No 2.
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behörde einen umfassenderen Einblick. in die Vermögens-
verhältnisse des Klägers zu verschaffen, selbst wenn sich
dieser nicht zu Aufschlüssen hätte bereit finden lassen.
Dass er sich in diesem Stadium der Sache gegenüber der
Vormundschaftsbehörde
gänzlich ablehnend verhalten
haben würde, wenn sie ihn damals schon angehört hätte,
ist keineswegs sicher,liess er sich ja. auch nachher noch,
bevor er von einem Fürsprecher beraten wurde, zweimal
zu Besprechungcn mit dem Waisenkommissär herbei.
Dass die Behörde nicht mindestens den Versuch machte,
den Kläger anzuhören, bevor sie ihm die Handlungsfähig-
keit vorläufig entzog, was ja nur kurze Zeit in Anspruch
genommen hätte, kann nicht gebilligt werden. Ist es zwar
nur für die definitive Entmündigung gesetzlich vorgeschrie-
ben, so sollen doch die Wirkungen der Entmündigung
nicht durch vorläufige Entziehung der Handlungsfähigkeit
vorweggenommen werden, ohne dass sich die Vormund-
schaftsbehörde darum kümmert, was der zu Entmün-
digende ohne weiteren Verzug zu seiner Verteidigung vor-
bringen könne. Hat es die Vormundschaftsbehörde bei
der vorläufigen Entziehung der Handlungsfähigkeit also
an der gebotenen Sorgfalt fehlen lassen, so müsste sich der
Kläger immerhin eine Einrede aus dem auch hier anwend-
baren Art. 44 OR gefallen lassen, weil er von dem ihm
zur Verfügung stehenden administrativen Rechtsmittel
nicht Gebrauch gemacht hat, um zu versuchen, den vor-
läufigen Entzug der HaIidlungsfähigkeit ,\fieder rück-
gängig zu machen, ja vielleicht sogar dessen Veröffent-
lichung zu verhindern, was nach der auf der Anwendung
kantonalen Rechtes beruhenden und daher für das Bundes-
gericht verbindlichen Annahme der Vorinstanz möglich
gewesen wäre. Tat er aber nichts, um die ihm gesetzten
vorläufigen Vertreter los zu werden, so dürfen ihm deren
Honorarforderungen füglieh belastet bleiben. Indessen
scheitert die Schadenersatzklage auch im übrigen von vor-
neherein am Fehlen eines einigermassen schlüssigen
Schadensnachweises (wird näher ausgeführt in Erw. 5).

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Familienreeht. No. 3.
6. _
Den Genugtuungsanspruch vermag der Kläger
nicht aus Art. 426 ZGB herzuleiten, der nur zum Ersatz
von Vermögensschaden verpflichtet, sondern a~~hli.ess-
. lieh aus Art. 49 OR. An und für sich ist es freihch mcht
ausgeschlossen, dass die Erhebung der Entmüudigungs-
klage oder die vorläufige Entziehung der Handlungs-
fähigkeit, ja auch das Verhalten der Vo~undschafts­
behörde bezw. ihrer Mitglieder bei der Führung der Vor-
mundschaft eine Verletzung der Persönlichkeit des Mün-
dels oder des zu Entmündigenden in sich schliesst, wofür
gestützt auf Art. 49 OR Genugtuung gefordert werden
könnte sofern nicht das kantonale Beamtenverantwort-
lichkei~srecht platz greift (was die Vorinstanz vorliegend
verneint hat; vgL Erw. 2). So lässt sich auch nicht ver-
neinen, dass die Beklagte,n den Kläger durch die über-
stürzte Entziehung der Handlungsfähigkeit in seiner
Persönlichkeit verletzt haben, und zwar schwer. Allein
für die Zusprache einer Genugtuungssumme bedarf es
ausserdem der besonderen Schwere des Verschuldens, und
diesen Vorwurf verdienen die Beklagten denn doch nicht.
Insbesondere liegt ja kein Anhaltspunkt dafür vor, dass
sie sich dabei etwa von persönlicher Animosität gegen den
Kläger haben leiten lassen.
3. Urteil der II. Zivila.btellung vom 13. Februar 1931
i. S. Frau Nmf gegen Karx.
ZGB Art. 177 Abs. 3 gilt nicht für Verpflichtungen, die sofort
erfüllt werden (Erw. 2).
ZGB Art. 211 Abs. 2 steht der Abtretung der privilegierten Frauen-
gutsforderung an Konkursgläubiger des Ehemannes nicht
. entgegen (Erw. 3).
A. ~ Der Ehemann der Beklagten hatte von der
Agence Americaine' und deren Direktor, dem Kläger, je
ein Automobil unter Eigentumsvorbehalt gekauft, dann
Familienrecht. N° 3.
II
aber ohne Bezahlung der Ankaufspreise von je über
6000 Fr. weiterverkauft. Als ihm nach Bewilligung einer
Nachlasstungung im Sommer 1927 der Anwalt der Ver-
käufer mit Strafklage und Opposition gegen den Nach-
lassvertrag drohte, trat die Beklagte einen Teil ihrer
Frauengutsforderung « für den Nachlassvertrag » an jene
ab, der jedoch nicht zustande kam. Nach Eröffnung des
Konkurses über ihren Ehemann stellte die Beklagte am
9. September 1927 folgende
« Abtretung» aus:
« Die
unterzeichnete Frau N aef ... zediert hiemit 7600 Fr. ihres
privilegierten Frauengutsanspruches im Konkurse des
Johann Naef an Herrn A. Marx... Diese Zession hat den
Sinn, dass von dem privilegierten Frauenvermögen in
allererster Linie 7600 Fr. Herrn Marx zu überweisen sind. )l
Unterm Datum des 1. Oktober 1927 belastete die Agence
Americaine den Kläger für ihre Forderung aus ihrem
Automobilverkauf an Naef, trat hingegen ihre Ansprüche
« auf den Genannten » an ihn ab. Für beide Forderungen
wurden im Konkurse des Naef Verlustscheine ausgestellt.
Da die Beklagte in der Folge der Konkursverwaltung
die Auszahlung von 7600 Fr. aus dem auf sie entfallenden
Konkursergebnis an den Kläger verbot, wurde diese
Summe hinterlegt. Mit der vorliegenden Klage verlangt
der Kläger deren Aushingabe.
B. -
Das Obergericht des Kantons Thurgau hat am
11. November 1930 die Klage zugesprochen.
e. -
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufung
an das Bundesgericht eingelegt mit dem Antrag auf
Abweisung der Klage.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.-
2. -
Die Beklagte zieht die Gültigkeit ihrer Abtretung
in Frage, weil es an der Zustimmung der Vormundschafts-
behörde fehle, welche von Art. 177 Abs. 3 ZGB erfordert
wird « für die Verpflichtungen, die von der Ehefrau