bge · 32_II_707 · 1905-10-30 · de
BGE 32 II 707
Zivilrecht


93. Arteil vom 30. November 1906 in Sachen
Bruggisser, Kl. u. Ber.=Kl., gegen J. J. Fischers Söhne,
Bekl. u. Ber.=Bekl.
Auslegung eines Konkurrenzverbotes, des Inhalts, nicht für Dritte,
sondern nur für den eigenen Fabrikationsbedarf zu bleichen, bei
Verkauf eines Bleicheverfahrens. — Uebertretung des Verbotes?
Beweislast. Inkompetenz des Bundesgerichts (als Berufungsinstanz)
hinsichtlich der Frage der Beweisführung.
A. Durch Urteil vom 30. Oktober 1905 hat das Handelsge¬
richt des Kantons Aargau über die Klagebegehren: 1. Die Be¬
klagten seien zu verurteilen, dem Kläger zu bezahlen 10,000 Fr.
mit Zins zu 5 % von der Klageeinlegung hinweg. 2. Es sei
richterlich auszusprechen, daß der Vertrag vom 12. Juni 1902
mit allen Verpflichtungen der Beklagten nach wie vor zu Recht
besteht, und es sei denselben zu verbieten, Geflechte für Drittper¬
sonen und anders als für den eigenen Fabrikationsbedarf (also
zur Verarbeitung der Hüte) zu bleichen;
erkannt:
1. Mit Klagbegehren 1 wird der Kläger abgewiesen.
2. Es wird richterlich ausgesprochen, daß der Vertrag vom
12. Juni 1902 mit allen Verpflichtungen der Beklagten nach
wie vor zu Recht besteht, und es wird denselben verboten, Geflechte
für Drittpersonen und anders als für den eigenen Fabrikations¬
bedarf (also zur Verarbeitung in Hüte) mit dem sub 12. Juui
1902 vom Kläger gekauften Rezepte zu bleichen.
B. Der Kläger hat gegen dieses Urteil rechtzeitig und form¬
richtig die Berufung an das Bundesgericht eingelegt, mit der er
in erster Linie vollständige Gutheißung der Klage beantragt. Sein
eventueller Berufungsantrag geht dahin: Es sei die Sache unter
Aufhebung des von der kantonalen Instanz gehandhabten ge¬
heimen, verfassungs= und gesetzeswidrigen Beweisverfahrens und
des darauf gestützten Urteils zu neuer Verhandlung und Ent¬
scheidung an die kantonale Instanz zurückzuweisen. Er hat in der
Berufungserklärung angekündigt, er werde die Frage der Gesetz¬
und Verfassungswidrigkeit des vom Handelsgericht durchgeführten

Beweisverfahrens auch zum Gegenstand eines staatsrechtlichen
Rekurses machen.
C. Unter dem 8. Februar 1906 hat hierauf der Präsident der
ersten Abteilung des Bundesgerichts „in Erwägung, daß die Er¬
ledigung der zivilrechtlichen Berufung so lange nicht möglich ist,
als nicht definitiv entschieden ist, ob das dem Urteil zu Grunde
liegende Beweisverfahren aufrecht erhalten bleiben kann; daß somit
die Beurteilung des staatsrechtlichen Rekurses abgewartet werden
muß, da eine Verletzung des Art. 63 Ziff. 3 OG in keiner
Richtung in Frage kommen kann“ — die Sistierung des Be¬
rufungsverfahrens bis zur Erledigung des staatsrechtlichen Re¬
kurses verfügt.
D. Die zweite Abteilung des Bundesgerichts hat mit Entscheid
vom 13. September 1906* den staatsrechtlichen Rekurs des Klä¬
gers abgewiesen, von der Auffassung ausgehend, es könne dahin¬
gestellt bleiben, ob in dem vom Rekurrenten (Kläger) bemängelten
Beweisverfahren eine Rechtsverweigerung liege, denn jedenfalls
fehle dem Rekurrenten (Kläger) „ein wirkliches Interesse an der
Aufhebung des angefochtenen Urteils“, indem das Urteil des
Handelsgerichts hinsichtlich der Verteilung der Beweislast nicht
angefochten sei und damit der Rekurrent (Kläger) auch bei Durch¬
führung des Beweisverfahrens in der von ihm gewünschten Form
das Klagefundament nicht zu erstellen vermöchte.
E. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter des Klä¬
gers seinen Haupt= und seinen eventuellen Berufungsantrag
wieder aufgenommen. Er hat ferner angekündigt, daß er gegen
das Urteil der zweiten Abteilung vom 13. September ein Revi¬
sionsgesuch gestützt auf Art. 192 Ziff. 1 litt. c BZP eingereicht
habe, weil die Annahme des Bundesgerichts, die Verteilung der
Beweislast sei nicht angefochten, falsch sei, und ersucht, das Bun¬
desgericht möge heute, wenn es nicht überhaupt das Endurteil
fällen wolle, wenigstens die Frage der Beweislast entscheiden.
F. Der Vertreter der Beklagten hat auf Bestätigung des an¬
gefochtenen Urteils angetragen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Mit Vertrag vom 22. Juni 1902 hat der Kläger, der den
Publ.
(Anm.
*) In der AS nicht abgedruckt.
Strohgeflechthandel betreibt, den Beklagten, die Strohhutfabrikan¬
ten sind, „das Rezept und Verfahren für sog. Monopol=Bleiche“
zum Preise von 1800 Fr. „überlassen“. Bei einer Konventional¬
strafe von 10,000 Fr. haben sich die Beklagten in diesem Ver¬
trage verpflichtet: „a) das Wasserstoffsuperoxyd Marke B nach
„überlassenem Rezepte nur von Herrn Salzmann zu beziehen...
„b) das Rezept und Verfahren weder im In= noch im Aus¬
„lande weiter zu verkaufen, noch irgendwelche Mitteilung an
„Drittpersonen davon zu machen“; endlich „c) für keine Dritt¬
„personen zu bleichen, sondern nur für den eigenen Fabrikations¬
„bedarf.“ Der Kläger glaubte in der Folge zu bemerken, daß die
Beklagten die Bestimmung der litt. c des Vertrages verletzten, und
er hat infolgedessen die vorliegende Klage mit den aus Fakt. A
ersichtlichen Klagebegehren erhoben. Er hat sich dabei in der
Klage auf den Standpunkt gestellt, die Beklagten hätten nach dem
Rezepte des Klägers gebleichte — nicht in Hüte verarbeitete —
Geflechte Dritten angeboten und verkauft. Die Beklagten haben
in der Antwort entgegengehalten, sie hätten allerdings für Dritt¬
personen gearbeitet, aber nicht nach dem Rezepte des Klägers,
fondern nach andern Rezepten; durch den Vertrag sei ihnen aber
nur das Bleichen für Drittpersonen nach dem Rezepte des Klä¬
gers verboten. Eine andere Auslegung des Vertrages sei unhalt¬
bar, und eine so weitgehende Verpflichtung, wonach ihnen das
Bleichen für Drittpersonen überhaupt verboten wäre, würde un¬
sittlich sein. Der Kläger hat darauf in der Replik erwidert, der
Vertrag verbiete den Beklagten ganz allgemein das Bleichen
Drittpersonen, nicht nur das Bleichen nach dem Rezept des
Klägers; unsittlich sei diese Verpflichtung nicht. Eventuell hätten
die Beklagten zu beweisen, daß sie nach einem andern Rezept
als dem des Klägers für Drittpersonen bleichten; der Kläger be¬
streite dies.
2. Nach Durchführung des Schriftenwechsels hat der Handels¬
gerichtspräsident einen Beweisbeschluß erlassen, dessen hier in Be¬
tracht kommende Ziff. 4 u. 5 dahin lauten:
„4. Experten, welchen die Akten vorzulegen sind, haben fol¬
„gende Frage zu begutachten:
„Bleichten oder bleichen die Beklagten nach dem vom Kläger
„verkauften Rezepte und Verfahren, eventuell doch nach einer von

„diesem nur wenig und unwesentlich abweichenden und aus dem
„Rezepte des Klägers abgeleiteten Art und Weise?
„5. Anläßlich der Experteninstruktion haben die Beklagten den
„Experten in Anwesenheit des Präsidenten und Aktuars zu er¬
„öffnen, nach welchem Verfahren sie seit Überlassung des kläge¬
„rischen Rezeptes gebleicht und in welcher Beziehung sich ihr
„Verfahren von dem Verfahren des Klägers unterscheide.
„Experten und Gerichtspersonal sind zur Geheimhaltung dieser,
„auf das Verfahren der Beklagten zu machenden Eröffnungen
„verpflichtet, weshalb letztere auch nicht zu protokollieren sind.
Trotz wiederholten Protestes des Klägers ist dann das Beweis¬
verfahren auf dieser Basis durchgeführt worden. Das Gutachten
der Experten ist zu folgendem Schluß gelangt: „Die Beklagten
„haben nicht nach dem von O. Bruggisser gekauften Rezept und
„Verfahren fabrikatorisch gebleicht, noch bleichen sie zur Zeit nach
„demselben. Die von den Beklagten seit Ende August 1902 ver¬
„wendeten Verfahren sind wesentlich verschieden von dem Rezept
„und Verfahren, das sie von O. Bruggisser gekauft haben und
„können von demselben nicht abgeleitet werden. Sie berühren das
„streitige Verfahren nicht.“ Weiterhin hat dann die Kommission
der Vorinstanz den Zeugen Isler, der als Färber und Bleicher
im Dienste der Beklagten gestanden, über das bei den Beklagten
angewendete Verfahren einvernommen, und zwar hat der Handels¬
gerichtspräsident für die Zeugeneinvernahme verfügt, sie habe in
Abwesenheit der Klagpartei stattzufinden, die Depositionen seien
separat aufzuschreiben und den Experten zuzustellen mit dem Er¬
suchen, sich darüber auszusprechen, ob sie bei ihrem Gutachten
verbleiben oder Abänderungen zu treffen hätten. Die Experten
haben darauf erklärt, sie halten an ihrem Gutachten in allen
Teilen fest. Gegen dieses Beweisverfahren hat der Kläger Be¬
schwerde beim Handelsgericht erhoben, mit dem Begehren, daß das
ganze bisherige, geheime und ungesetzliche Beweisverfahren aufzu¬
heben und, falls es überhaupt als notwendig betrachtet werde,
durch ein prozeßordnungsgemäßes zu ersetzen sei und daß das
weitere Beweisverfahren unter Zulassung des Klägers zu allen
Verhandlungen durchgeführt werde.
3. Das Urteil des Handelsgerichts, das hierauf erlassen wurde
und heute angefochten ist, beruht zunächst auf der Auffassung,
litt. c des Vertrages sei im Sinne der Beklagten auszulegen, es
sei also den Beklagten nur verboten, nach dem Rezepte des Klä¬
gers für Drittpersonen zu bleichen. Zur Klagebegründung habe
daher der Kläger nicht bloß nachzuweisen, daß die Beklagten tat¬
sächlich für Drittpersonen gebleicht, sondern auch, daß sie hiebei
nach dem verkauften Rezepte gebleicht haben. Hiefür treffe nach
der Bestreitung durch die Beklagten den Kläger die Beweislast.
Die Rüge der Art und Weise der Durchführung des Beweisver¬
fahrens sei aus folgenden Gründen abzuweisen: Gewiß bilde es
prozessuale Regel, daß die Parteien bei allen Verhandlungen des
Prozesses zugegen sein dürfen; doch könne die strenge Durchfüh¬
rung dieser Prozeßregel das materielle Recht verletzen, und in
diesem Falle müsse das letztere vorgehen. Eine solche Verletzung
des materiellen Rechts liege namentlich dann vor, wenn ein wert¬
volles Geschäftsgeheimnis einer Partei in Frage stehe, in das die
andere Partei auch nicht bei Anlaß eines Prozesses eindringen
dürfe. Es könne nicht angehen, daß jemand unter richterlichem
Schutz die Geschäftsgeheimnisse des Konkurrenten sich aneignen
dürfe. Auch die aargauische 3PO beruhe übrigens auf dem Ge¬
danken, daß Geschäftsgeheimnisse im Prozeßverfahren zu wahren
seien. So sei der Zeuge nicht verpflichtet, Fragen zu beantworten,
durch welche er ein dienstliches Geheimnis, ein Kunst= oder Ge¬
werbegeheimnis offenbaren müßte (§ 183 b und c); der Zeuge
Isler hätte also die Antwort verweigern können, wenn er von
der Beklagten nicht seiner Schweigepflicht enthoben worden wäre.
Unter denselben Voraussetzungen könne niemand zur Vorlage
einer ausschließlich ihm gehörigen Urkunde verhalten werden
(§ 170 c letzter Satz), und auch die Partei sei nicht verpflichtet,
in der Parteibefragung auf Fragen zu antworten, wodurch sie ein
Kunst= oder Gewerbegeheimnis offenbaren müßte (§ 227 b und
c). Nichts spreche für die Annahme, daß diese aus der Natur
der kaufmännischen Geschäftsführung resultierenden Grundsätze
nicht auch für den Sachverständigenbeweis Geltung haben sollten.
In der Tat sei denn auch in der Praxis immer die nötige Rücksicht
auf das Geschäftsgeheimnis genommen worden. Die Anfechtung
dieses Beweisverfahrens durch den Kläger auf dem Wege des
AS 32 II — 1906

staatsrechtlichen Rekurses hat zu dem in Fakt. D mitgeteilten
Resultate geführt.
4. Von der Berufungsinstanz ist in erster Linie die Frage der
Auslegung der mittelst litt. c des Vertrages eingegangenen Ver¬
pflichtung der Beklagten zu prüfen; denn da die Beklagten zu¬
geben, für Drittpersonen zu bleichen, und nur bestreiten, daß dies
nach dem Rezepte des Klägers geschehe, so ist die Klage dem
Grunde nach gutzuheißen, falls die Auslegung des Klägers richtig
ist, d. h. der Vertrag den Beklagten ganz allgemein das Bleichen
ür Drittpersonen verbietet. Nun spricht freilich der allgemeine
Wortlaut dieser Bestimmung für die Auslegung des Klägers.
Allein wenn, wie geschehen muß, der Wortlant der litt. c nicht
isoliert, sondern in Verbindung mit dem Eingangssatz — der
Konventionalstrafsanktion — und den vorausgegangenen Verpflich¬
tungen ins Auge gefaßt wird, so erhellt schon, daß sinngemäß
überhaupt nur vom Bleichen nach dem verkauften Rezepte des
Klägers die Rede sein wollte: der ganze Vertrag bezieht sich ja
auf dieses Rezept, und nur von ihm ist in den Verpflichtungen
sub a und b die Rede; Zweck der Bestimmung war denn auch
der, daß der Kläger sich vor der Konkurrenz der Beklagten
schützen wollte. Wenn er ausführt, er habe gegen jede Konkur¬
renz geschützt sein wollen, so ist dem entgegenzuhalten, daß die
Parteien beim Vertragsschlusse gar nicht an das Bleichen nach
einem andern Rezept dachten. Zu dieser den Beklagten günstigen
Auffassung führen auch die weitern von ihnen angeführten Mo¬
mente, daß die Verpflichtung nach Auslegung des Klägers für
sie eine ganz bedeutende Einschränkung ihrer gewerblichen Freiheit
bedeuten würde und daß ihnen diese Beschränkung ohne Gegen¬
leistung des Klägers auferlegt wäre; denn die einzige vertragliche
Gegenleistung des Klägers besteht ja im Überlassen seines Re¬
zeptes. Endlich darf auch noch darauf hingewiesen werden, daß
nach allgemeinem Rechtsgrundsatz Konkurrenzverbote im Zweifel
strikte auszulegen sind. Klagebegehren 2 darf daher nur in dem
von der Vorinstanz geschützten, von den Beklagten anerkannten
Umfange gutgeheißen werden, womit eine Prüfung der Frage, ob
die Verpflichtung nach Auslegung des Klägers vor Art. 17 OR
bestehen könnte, als überflüssig entfällt.
5. Ist sonach zu prüfen, ob die Beklagten das Konkurrenzverbot
in dem in Erwägung 4 umschriebenen Sinne übertreten haben
und damit die Konventienalstrafe verfallen sei, so erhebt sich vor¬
erst die Frage nach der Beweislast. Diese Frage ist aus dem Grunde
hier zu untersuchen, weil der Kläger, wie er heute erklärt hat,
gegen das Urteil der zweiten Abteilung des Bundesgerichts vom
13. September 1906 Revision eingelegt hat: Mit dieser Revision
wird die Rechtsbeständigkeit des genannten Urteils in Frage ge¬
stellt und die Berufung wäre nun wiederum zu sistieren, wenn
die Frage der Beweislast nicht heute entschieden werden wollte.
Indessen hat der Kläger ein Sistierungsgesuch gar nicht gestellt,
er wünscht vielmehr ausdrücklich, daß gerade die Frage der Be¬
weislast heute entschieden werde, und es empfiehlt sich denn über¬
haupt, dieser Frage hier nachzugehen, da mit deren Lösung das
Nevisionsbegehren gegen den staatsrechtlichen Entscheid voraus¬
sichtlich hinfällig wird.“ Die Prüfung der Frage der Beweislast
ergibt nun, daß die Vorinstanz diese Frage richtig entschieden hat.
Wenn der Kläger zunächst auf den Vertrag selber abstellen und
aus diesem eine Beweislast der Beklagten für den Nachweis, daß
sie nicht gegen den Vertrag verstoßen hätten, herleiten will, so
kann dem nicht beigestimmt werden; irgend ein Kontrollrecht über
die Beklagten ist dem Kläger nicht eingeräumt, ebensowenig ist
eine Verpflichtung der Beklagten festgesetzt, dem Kläger über ihr
Bleicheverfahren Rechenschaft abzulegen. Die Frage der Beweis¬
last ist daher (abgesehen davon, ob und inwieweit sie überhaupt
vertraglicher Regelung unterstehen könnte) nach allgemeinen Rechts¬
grundsätzen zu entscheiden, und da ergibt sich, daß die Stellung¬
nahme der Beklagten: sie hätten nicht nach dem Rezepte des
Klägers für Drittpersonen fabriziert, sich nicht als Einrede, son¬
dern als Leugnung des Klagefundaments darstellt. Zum Klage¬
fundament gehört nicht nur der Nachweis, daß die Beklagten
überhaupt für Drittpersonen gebleicht, sondern auch, daß sie dies
nach dem Rezepte des Klägers getan haben; denn dieser Nachweis
bildet die Voraussetzung, unter der einzig die Konventionalstrafe
verfallen ist.
6. In welcher Weise, nach welchem Verfahren dieser Beweis
durchzuführen war, ist ausschließlich eine Frage des kantonalen
(Anm. d. Red. f. Pahl.)
* Was in der Tat der Fall war.

Prozeßrechts; Grundsätze eidgenössischen Rechts spielen hiebei nur
insofern mit, als es den Grundsatz des rechtlichen Gehörs und
der Gleichheit vor dem Gesetze betrifft; die Beobachtung dieses
Grundsatzes ist aber nicht von der Berufungsinstanz zu prüfen
und kann nicht auf dem Wege der Berufung gerügt werden.
Nachdem nun aber der Beweis so durchgeführt ist, wie die Vor¬
instanz getan hat — unter Wahrung der Geheimsphäre der Be¬
klagten —, ist das Bundesgericht an das Beweisresultat gebunden.
Der Einwand des Klägers, die Beweislast müsse anders verteilt
werden, weil dem Kläger ein Beweis aufgebürdet werde, den er
überhaupt nicht leisten könne, hält nicht Stich: Dieser Einwand
betrifft nicht die vom Bundesgericht einzig nachzuprüfende Frage
der materiellrechtlichen Verteilung der Beweislast, sondern die
Frage der Beweisführung, und ist prozessualer Natur; jedenfalls
ist es kein Grundsatz des eidgenössischen materiellen Rechts, daß
die Beweislast umgekehrt werden müsse, wenn auf Seite des¬
jenigen, dem nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen die Beweislast
obliegen würde, Schwierigkeiten der Beweisführung vorliegen. Die
Einrede der Arglist, an die etwa noch gedacht werden könnte,
kann gegen diese Art der Regelung der Beweislast auch nicht
vorgebracht werden, da die Beklagten nicht etwa arglistig dem
Kläger den Beweis verschränken, sondern jedenfalls in Wahr¬
nehmung berechtigter Interessen handeln. Übrigens würde sich bei
Umkehrung der Beweislast noch eine größere Schwierigkeit der
Beweisführung für die Beklagten ergeben, indem sie vor die Wahl
gestellt würden, entweder ihr Geschäftsgeheimnis preiszugeben,
oder die Konventionalstrafe zu zahlen. Hat somit die Vorinstanz
die Frage der Beweislast richtig gelöst und ist das Bundesgericht
an das Ergebnis der Beweisführung gebunden, so folgt daraus
die Bestätigung des angefochtenen Urteils auch in diesem Punkte
(Dispositiv 1).
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handels¬
gerichts des Kantons Aargau vom 30. Oktober 1905 in allen
Teilen bestätigt.