bge · 49_I_356 · 1923-06-30 · de
BGE 49 I 356
Öffentliches Recht


356 
Staatsrecht. 
VII. KULTUSFREIHEIT 
LmERTE DES CULTES 
45. Urteil vom 30. Juni 1923 
i. S. Xatholisches Pfarra.mt Oerlikon und Hauser 
gegen Zürich, Regierungsrat. 
Verbot der Gottesdienste und des Kirchenbesuches wegen in' 
der betr. Gemeinde ausgebrochener Pocken epidemie. An-
fechtung aus Art. 50, 4 BV. Anspruch auf materielle Beur-
teilung, obwohl seither das Verbot infolge Erlöschens der 
Epidemie zurückgenommen worden ist. Unzuständigkeit 
des BG inbezug auf die Rüge, dass die Massnahme dem 
eidgen. Epidemiengesetz widerspreche und deshalb Art. 69 
BV verletze. 
A. -
Ende April 1921 traten in der zürcherischen Ge-
meinde Oerlikon einige Erkrankungen auf, die als Pocken 
(Variola) diagnostiziert wurden und sich rasch ver-
mehrten. Am 7. Mai 1921 untersagte die Gesundheits-
kommission Oerlikon «gernäss Weisung des Bezirks-
amtes aus Auftrag der kanto~alen Sanitätsdirektion » 
bis auf weiteres « jeden Gottesdienst» und am 12. Mai 
erschien folgende öffentliche Bekanntmachung derselben 
Kommission : 
« Auf Grund von § 31 der kantonalen Vollziehungs-
verordnung zum BG vom 10. Juli betreffend die Mass-
nahmen gegen gemeingefährliche Epidemien vom 9. März 
1888 und in Bestätigung der vom Bezirksarzt bereits an-
geordneten Massnahmen erlässt die kantonale Gesund-
heitsdirektion mit Datum vom 11. Mai nachstehende 
Verfügung: 
Bis auf weiteres sind zwecks Bekämpfung der weiteren 
Ausbreitung der Pocken alle Schaustellungen, festlichen 
Anlässe, die mit Menschenansammlungen verbunden 
sind, Kinovorstellungen, Radrennen, Festzüge, Kränz-
Kultusfreiheit. No ·15. 
chen, Tanz, Tanzstunden, Vereinsprobell 
und 
der 
G 0 t t e s die n s t verboten. » 
§ 31 der genannten Vollziehungsverordnung lautet: 
« Die Abhaltung von Märkten und Massenzusammcll-
künften an einem epidemisch ergriffenen Orte kann durch 
Verfügung der Sanitätsdirektion verboten werden. » 
Infolge dieser Anordnungen liess das katholische Pfarr-
amt Oerlikon alle Predigten und Gesänge sowie alle 
lauten und gemeinsamen Gebete ausfallen; dagegen 
wurden nach wie vor sogenannte stille Messen gelesen 
und es stand die Kirche auch dem Besuche der Gläubigen 
offen. Infolge eines Berichtes der Gesundheitskommis-
sion, wonach Pfarrer Hauser sich geäussert habe, dass 
er sich auch an diese Beschränkung am Fronleichnam 
(26. Mai) nicht halten werde, wies sodann die kantonale 
Gesundheitsdirektion die Kommission an, jeden Kir-
chenbesuch zu verbieten, was am 26. Mai geschah. Die 
Kirche wurde an diesem Tage polizeilich bewacht und 
der Eintritt in sie durch die Organe der Kantonspolizei 
verwehrt. 
Eine von Bezirksrichter Köpfli in Zürich namens des 
katholischen Pfarramtes Oerlikoll und des Pfarrers 
Hauser gegen die beiden Verfügungen vom 7. und 26. 
Mai erhobene Beschwerde wies der Regierungsrat des 
Kantons Zürich am 24. September 1921 ab. Er stellte 
zunächst fest. dass es sich bei den in Oerlikon aufge-
tretenen Krankheitsfällen entgegen der Behauptung der 
Rekurrenten nicht 'bloss um eine leichtere Blattcrnart 
sondern nach dem Berichte des Bezirksarztes und de~ 
auf Grund allgemeiner anerkannter Methoden vorgenom-
menen biologischen Experimenten um wirkliche Pocken 
gehandelt habe, sodass nach § 1 BG betrefffend gemein-
gefährliche Epidemien von 1886 die Vorschriften dieses 
Gesetzes und der dazu erlassenen kantonalen VollZie-
hungsverordnung Anwendung gefunden hätten. Die Di-
rektion des Gesundheitswesens sei danach berechtigt ge-
wesen, Gottesdienste und Kirchenbesuche zu verbieten , 
AS 48 I 
-1~ 
25 
358 
Staatsrecht. 
da diese Veranstaltungen in der Regel als Massenzusam-
menkünfte bezeichnet werden können. Ob dabei ge-
predigt, gesungen oder laut gebetet werde oder ob bloss 
stille Messen stattfänden, sei gleichgültig; denn die 
Pocken würden im Gegensatz zur Grippe viel weniger 
durch Anhauchen (Tröpfcheninfektion) als durch Be-
rührung (direkt von Person zu Person oder durch Ver-
mittlung der Kleider, Kirchenbänke, gemeinsame Be-
nützung von Weihwasser usw.) verbreitet. Dass in solchen 
Epidemiellzeiten auch im Lesen stiller Messen die Gefahr -
von Massenzusammenkünften liege, anerkenne der Be-
schwerdeführer selbst, wenn er ausführe, dass das gottes-
fürchtige Volk gerade in Zeitläufen der Gefahr und Krank-
heit seinem religiösen Bedürfnis Geltung verschaffe und 
die Kirche mehr besuche als sonst. 
B. -
Gegen diesen Entscheid des Regierungsrates 
haben das {( katholische Pfarramt ») Oerlikon und Pfarrer 
Hauser persönlich den staatsrechtlichen Rekurs ans 
Bundesgericht erklärt mit dem Antrage, der Entscheid 
und die dadurch bestätigten Verfügungen der kantonalen 
Direktion des Gesundheitswesens vom 7. und 26. Mai 
1921 seien als verfassungswidrig aufzuheben. Es -wird 
Verletzung von Art. 50, 69 und 4 BV behauptet. Zum 
ersten Beschwerdegrund wird kurz geltend gemacht, dass 
nach jener Verfassul1gsbestimmung die freie Ausübung 
gottesdienstlicher Handlungen, wozu nicht nur gemein-
schaftliche Gottesdienste, sondern auch der individuelle 
Kirchenbesueh gehörten, nur aus Gründen der öffent-
lichen Ordnung beschränkt werden dürfe. Über diese 
Grenze gingen aber die angefochtenen Verfügungen hin-
aus, indem dadurch den Rekurrenten eine unzulässige 
« ausnahmsweise Behandlung zu teil geworden sei ». Die 
Rüge der Verletzung von Art. 69 BV geht von der Vor-
aussetzung aus, dass das Bundesgesetz betreffend ge-
meingefährliche Epidemien von 1886 den Kreis der zur 
Bekämpfung der darin genannten Krankheiten zulässigen 
Massnahmen abschliessend umschreibe: die Kantone 
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- . 
Kultusfreiheit. N° 45. 
359 
könnten weitergehende Bestimmungen deshalb nicht er-
lassen, ohne in das durch die BV festgestellte Gesetz-
gebungsrecht des Bundes in dieser Materie einzugreifen. 
Ein solcher Übergriff liege in § 31 der zürcherischen Voll-
ziehungsverordnung vom 9. März 1888. Denn das Bun-
desgesetz enthalte keine Bestimmung, aus der das Recht 
abgeleitet werden könnte, zum Zwecke der Bekämpfung 
einer Epidemie den Personenverkehr in einer Gemeinde 
allgemein, also auch für Einwohner, die mit den KrankeIl 
oder den zu ihrer Pflege bestimmten Personen nicht in 
Berührung gekommen seien, zu unterbinden oder erheb-
lich zu beschränken, insbesondere Gottesdienste oder gar 
den Besuch der Kirche durch einzelne Gläubige in jener 
allgemeinen Weise zu verbieten, und es ergebe sich auch 
aus der Botschaft des Bundesrates zum Gesetzesent-
wurfe, dass man an eine derartige Massnahme nie ge-
dacht habe. Sei demnach die streitige Verordnungsvor-
schrift verfassungswidrig, so gelte dies aber auch für die 
auf sie gestützten Verfügungen. Selbst wenn die Bestim-
mung an sich als gültig angesehen werden müsste. wäre 
die ihr im vorliegenden Fall gegebene Anwendung will-
kürlich, weil mit dem darin verwendeten Begriffe der 
Massenzusammenkunft, wie schon die Zusammenstellung 
mit den Märkten zeige, unmöglich auch Gottesdienst und 
Kirchenbesuch gemeint sein können. Auch verstosse es 
gegen die Rechtsgleichheit, nur die Kirchen zu schliessen, 
andere Lokale, die eine gleiche oder noch höhere Gefahr 
für die Verschleppling der Epidemie bieten, wie Schulen, 
Wirtschaften und Fabriken dagegen offen zu lassen. So 
habe allein die Maschinenfabrik Oerlikon in jener Zeit 
3000 Arbeiter beschäftigt und im ganzen seien damals 
über 5000 Arbeiter in der Gemeinde tätig gewesen. wie 
überhaupt das ganze geschäftliche und gewerbliche 
Leben in keiner Weise unterbunden worden sei. 
e. -
Gleichzeitig haben die Rekurrenten gegen den 
Entscheid wegen der behaupteten Verletzung des eidge-
nössischen Epidemiengesetzes auch beim Bundesrat nach 
360 
Staatsrecht. 
Art. 189 Abs. 2 OG Beschwerde geführt. Durch Meinungs-
austausch nach Art. 194 ebenda ist die Priorität in der 
Behandlung der Sache dem Bundesrat zugewiesen worden. 
Am 24. Oktober 1922 hat dieser sodann die an ihn ge-
richtete Beschwerde abgewiesen mit der Begründung, 
das Bundesgesetz vom 2. Juli 1886 stelle nur das Minimum 
der Pflichten auf, die den Kantonen zur Seuchenbe-
kämpfung obliegen, verbiete ihnen aber nicht, darüber 
hinausgehende, noch wirksamere Massnahmen zu treffen. 
Zur Bemteilung der Frage, ob § 31 der kantonalen Ver"" 
ordnung vom 9. März 1888 eine hinreichende Grundlage 
für die getroffenen Massnahmen bilde und ob diese den 
konkreten Verhältnissen angemessen gewesen seien, sei 
der Bundesrat nicht zuständig, weil es sich dabei um die 
Auslegung kantonalen. Rechtes handle. Sollte diese Aus-
legung der Bundesverfassung widersprechen, so wäre es 
Sache des Bundesgerichtes dagegen einzuschreiten. 
D. -
In der daraufhin erstatteten Vernehmlassung zu 
der an das Bundesgericht gerichteten Beschwerde hat 
der Regierungsrat von Zürich deren Abweisung bean-
tragt und inbezug auf die Rüge ungleicher Behandlung 
bezw. der Unterlassung gleicher Massnahmell gegenübe~' 
anderen, ebenso gefährlichen. Mel1schenansammlungcn 
und Betrieben in tatsächlicher Beziehung festgestellt: 
« a) Schulbesueh. Beim Auftreten von Pocken unter 
schulpflichtigen Kindern wurde neben der sofortigen Eiu-
lieferung des Patienten ins Pockenspital über alle als 
Pockenkontakte festgestellten Personen Internierung ver-
fügt. Im weitern wurden sämtliche Kinder des gleichen 
Hauses VOll der Schule ferngehalten. Die Schulbehörden 
wurden jeweils sofort VOll der Erkrankung eines Schülers 
benachrichtigt (Beilagen 1 und 2). Die Lehrerschaft hatte 
auch darilber zu wachen, dass die von der Schule ausge-
schlossenen Kinder tatsächlich dem Unterricht fern 
blieben. Bei der Feststellung von Pocken an einem Kinde, 
das in erkranktem Zustande die Schule noch besucht 
hatte. wurde der Unterricht in der betreffenden Klasse 
1 
Kultusfre1heit. N0 45. 
361 
sofort eingestellt, die Schüler durchgeimpft und das 
Zimmer einer gründlichen Desinfektion unterzogen. Dit~ 
Lehrerschaft wurde angewiesen, dem Gesundheitszu-
stand der Schüler vermehrte Aufmerksamkeit zuzuwen-
den, jedes irgendwie unpässliche. namentlich mit Aus-
schlag behaftete Kind, sogleich aus der Schule zu weisen 
und bei den Eltern auf ärztliche Untersuchung zu dringen. 
Sämtliche Schulklassen wurden überdies durch die Schul-
ärzte der Primar- und Sekundarschule dauernd kontrol-
liert. Jedes der Sclmle fernbleibende Kind wurde vom 
Arzt sofort zu Hause besucht. Auf diese Weise wurde bei 
90 fehlenden Kindern Impffieber festgestellt. Zwanzig 
in Pockenhäusern internierte Kinder konnten nicht be-
sucht werden. In die Ferienkolonie wurden nur solche 
Kinder aufgenommen, die innert wirksamer Frist ge-
impft worden waren. Von der gänzlichen Einstellung des 
gesamten Schulunterrichtes wurde Umgang genommen· 
Es geschah dies auf Grund der Erfahrungstatsache, dass 
bei richtiger schulärztlicher Überwachung des Gesund-
heitszustandes der Schüler die Gesunden wenigstens den 
grössern Teil des Tages in der Schule vor der Berilhrung 
mit infektiösen Kranken gesichert sind. Sind sie dagegen 
von der Schule dispensiert, so haben sie den ganzen Tag 
Gelegenheit, Zimmer und Wohnung von Kranken zu be-
treten und sich auch sonst durch Berilhrung mit Patienten 
der Ansteckung auszusetzen, ja nach verfügtem Schul-
schluss sofort nach. allen Windrichtungen und sogar un-
geimpft in die Ferien zu verstieben. Durch die dauernde 
ärztliche Überwachung der Schüler wurde die Kontrolle 
über den Umfang der Epidemie erleichtert ; sie allein er-
möglichte sogar in einzelnen Fällen die sofortige Fest-
stellung neuer Pockenherde. 
b) Vorsichtsmassnahmen bei Wirtschaften, Hotels. 
An erwachsene Bewohner von Pockenhäusern wurde die 
Bewilligung erteilt, ihren Beruf auszuiiben und die un-
bedingt notwendigen Kommissionen zu besorgen. Dagegen 
wurde ihnen der Besuch öffentlicher Lokale, in erster 
362 
Staatsrecht. 
Linie der Besuch von Wirtschaften verboten. Diese Mass-
nahme hielt sich im übrigen im Rahmen der durch die 
Rekurrenten angefochtenen Verfügungen der Direktion 
des Gesundheitswesens. 
c) Eigentliche Wirtschaftslokalitäten. Gestattet blieb 
stets der gewöhnliche Wirtschaftsbetrieb, ausgenommen 
eine einzige Wirtschaft, da in der Familie des Besitzers 
ein Pockenfall vorgekommen war. Die Schliessung dauerte 
jedoch nur bis nach vollzogener Lokal-, Wohnungs- und 
Personaldesinfektion und Durchimpfung. Um in der öko-
nomisch schwierigen und arbeitslosen Zeit durch gänzlich(' 
Schliessung gewerblicher Betriebe viele Personen nicht 
völliger Verdienst- und Brotlosigkeit auszusetzen, wurde 
durchaus an dem Grundsatze festgehalten, gewerbliche 
Betriebe nur im äusse~ten Notfalle einzuschränken. Mit 
den Wirtschaften konnte von diesem Grundsatze keine 
Ausnahme gemacht werden. Sie hatten überdies durch 
einschränkende Massnahmen während der Grippe-Epide-
mie und der Maul- und Klauenseuche bereits stark ge-
litten. Schliesslich darf auch nicht unberücksichtigt 
bleiben, dass das Verbot aller Veranstaltungen (Anlässe, 
Versammlungen, Vereinsproben, etc.) das Wirtschafts-
gewerbe ohnehin fast ganz brach legte (vgl. Beilage 3). 
d) Übertretung des Versammlungsverbotes. Die Vor-
schriften über das Versammlungsverbot wurden von der 
Gesundheitsbehörde Oerlikon genau gehandhabt. Wenn 
irgend eine Versammlung während der kritischen Zeit 
abgehalten worden sein sollte, so wäre dies vollständig 
ohne Wissen der Behörden geschehen. Sofern die Rekur-
renten in der Lage sind, solche verbotenen Veranstal-
tungen zu melden, so beantragen wir Ihnen, die genauen 
Angaben hierüber uns zur Aufklärung des Sachverhalts 
zuzustellen. Dem Verbot vom 12. Mai 1921 wurde sofort 
Nachachtung verschafft und alle in jener Publikation auf-
gezählten Anlässe, in einzelnen Fällen in der letzten 
Stunde verhindert. » 
E. -
Replizierend haben die Rekurrenten die Angaben 
! 
Kultusfreiheit. N° '15. 
36::1 
über den Umfang der hinsichtlich des Schulbetriebs ge-
troffenen Vorsichtsmassregeln zum Teil bestritten. Dit., 
Gesundheitskommission habe jeweilen die Schulpflege be-
nachrichtigt, wenn ein Schüler « wegen Beziehungen zu 
einer ansteckenden Krankheit» interniert oder unter 
Quarantaine gestellt worden sei; ferner sei beim Auf.;. 
treten von Pocken in einer Klasse der Unterricht bis nach 
vollzogener Desinfektion des Schulzimmers eingestellt 
worden. \Venn ein Kind einige Tage von der Schule weg-
geblieben sei, habe es der Schularzt besucht. Von einer 
kontinuierlichen Kontrolle der Schüler durch Ärzte, wie 
sie die Antwort behaupte, sei nicht die Rede gewesen. 
Auch sei es nach eingezogenen Erkundigungen nicht rich-
tig, dass den Bewohnern von « Pockenhäusern » der Be-
such öffentlicher Lokale, insbesondere der \Virtschaften 
verboten worden sei. 
F. -
Der Regierungsrat von Zürich hat demgegenüber 
an der Darstellung in der Antwort festgehalten und er-
gänzend beigefügt: Die erfolgreiche Bekämpfung einer 
Pockenepidemie erfordere vor allem die sofortige Fest-
stellung von Neuerkrankungen. Die beste Möglichkeit zu 
dieser Kontrolle böten Schulbesuch und Arbeitsstätten : 
Schüler und Arbeiter erschienen hier täglich und regel-
mässig. Die Abwesenheit jedes einzelnen sei dem Auf-
sichtsführenden sofort ersichtlich. 1[1 Epidemienzeiten, 
wo Schüler und Arbeiter ausdrücklich auf die bestehende 
Gefahr und die Pflicht zu sofortiger Anzeige der Abwe-
senden aufmerksam gemacht würden, ermöglichten daher 
ihre Angaben die rasche und sichere Ermittlung von 
neuen ErkrankungsherdeIl. Ganz anders verhalte es sich 
mit dem durchaus unkontrollierbaren Kirchenbesuch und 
den übrigen Veranstaltungen. Wo Ausnahmen vom Ver-
sammlungsverbote gemacht worden seien, sei dies dem-
nach im Interesse der möglichst genauen Kontrolle über 
den Umfang der Epidemie und ihrer wirksamen Be-
kämpfung geschehen. 
G. -
Schon der Bundesrat hatte in seinem Entscheide 
:.164 
Staatsrecht. 
die Frage aufgeworfen, ob nicht die an ihn gerichtete 
Beschwerde infolge des Erlöschens der Pockenepidemie 
in Oerlikon und der im Zusammenhang damit erfolgten 
Zurücknahme der angefochtenen Verfügungen als gegen-
standslos geworden zu betrachten sei. Auf. Anfrage des 
bundesgerichtlichen InstruktionsIichters hat der Re-
gierungsrat von Zürich bestätigt, dass das Verbot dt.'S 
Gottesdienstes und Kirchenbesuchs schon am 10. Juni 
1921 wieder aufgehoben worden sei. Da die Gesundheits-
direktion jederzeit wieder in die Lage kommen könne, bei 
einer künftigen Epidemie in irgend einer Gemeinde die 
gleichen AllordllUngen zu treffen, würde es die Regierung 
indessen begrüssell, wenn das Bundesgericht sich gleich-
wohl zur Beschwerde materiell ausspräche. Andererseits 
haben auch die Rekurrenten erklärt, dass sie diese unter 
allen Umständen auf~chthalten und sich mit der Ab-
schreibung wegen Gegenstandslosigkeit nicht einverstan-
den erklären könnten. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Die Frage der Partei- und Rekursfähigkeit des 
( katholischen Pfarramtes » Oerlikon braucht nicht unter-
sucht zu werden, da unter allen Umständen der Zweit-
Rekun'ent Hauser als Pfarrer" einer religiösen Gemein-
schaft in der Gemeinde, auf die sich das angefochtelH.~ 
Kultusverbot bezieht, zum Rekurse gegen dieses legiti-
miert ist. 
. 
2. -
Voraussetzung des staatsrechtlichen Rekurses 
wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist regel-
mässig ein aktuelles, praktisches Interesse, das der Re-
kurrent an der Feststellung der Verfassungswidrigkeit 
der angefochtenen Verfügung hat. Es kann ausnahms-
weise gegeben sein, trotzdem die Aufhebung der Ver-
fügung selbst keine unmittelbare Wirkung mehr auszu-
üben vermag, weil sie inzwischen wieder zurückgenommen 
worden ist oder das Gesuch, das damit abgewiesen wurde, 
sich auf die Einräumung einer Befugnis für eine bestimmte 
1 
.' I 
Kultusfreiheit. N° 45. 
365 
inzwischen schon abgelaufene Zeit bezog ; dann nämlich, 
wenn der Rekurrent das Verhalten der Behörden in der 
Angelegenheit zur Grundlage einer Schadenersatzklage 
machen will und nach der kantonalen Gerichtsorganisation 
unsicher ist, ob der damit befasste Richter die Vodrage 
der Rechtmässigkeit der betreffenden Verwaltungsver-
fügung in seine Prüfung einbeziehen könnte, oder nicht 
vielmehr an die formale Rechtskraft der Verfügung ge-
bunden wäre (AS 41 I S. 143 Erw. 1). Hier kommt dieser 
besondere Tatbestand nicht in Betracht. Doch wird über-
haupt das gedachte prozessuale Erfordernis für die Zn-
lässigkeit der Beschwerdeführung da nicht streng fest-
gehalten werden können, wo es sich um Eingriffe handelt, 
die sonst überhaupt nie der Überprüfung des Bundes-
Gerichts auf ihre Verfassungsmässigkeit. unterstellt wer-
den könnten, andererseits nach ihrer Natur und ihrem 
Gegenstand sich jederzeit in gleicher 'Veise wiederholen 
können, wie es z. B. für die Beeinträcbtigung des Versamm-
lungsrechts durch das Verbot einer auf einen bestimmten 
Tag festgesetzten Versammlung oder die Verletzung an-
derer Freiheitsrechte durch vorübergehende Massnahmen 
zur Bekämpfung eines ausserordentlichen Notstaudes 
(Epidemie, Seuche und dergI.) zutrifft. Soll die Beachtung 
der verfassungsmässigen Garantien und ihre Auslegung 
in solchen Fällen nicht dem Belieben der kantonalen Be-
hörden überlassen bleiben, so kann daher die Tatsache, 
dass die angefochtene Verfügung inzwischen wieder hin-
fällig geworden ist~ in ihren unmittelbaren Wirkungen 
nicht mehr beseitigt werden kann, nicht dazu führen, das 
Eintreten auf den Rekurs wegen Gegenstandslosigkeit 
abzulehnen. Bei der jederzeitigen Wiederholbarkeit des 
Eingriffs erschöpft sich das Interesse des Rekurrenten 
auch nicht an der Erledigung des konkreten Falles. Ist 
dem die Beschwerde gutheissenden Urteil ein unmittel-
barer praktischer Erfolg versagt, so kann es doch der 
kantonalen Behörde eine ,"Vegleitul1g für ihr Verhalten 
in der Zukunft bieten. In der Natur der Sache liegt es 
366 
Staatsrecht. 
dabei immerhin begründet, dass dem Bundesgericht in 
einem solchen Falle dann, wenn die Zu lässigkeit der 
Massnahme gerade im konkreten Falle, der die Beschwerde 
ausgelöst hat, von der Feststellung bestrittener tatsäch-
licher Verhältnisse abhängt, Erhebungen darüber nicht 
zugemutet werden können, sondern dass es sich auf die 
Entscheidung der grundsätzlichen Frage beschränken 
wird, ob der Eingriff unter der Voraussetzung des Zu-
treffens des von der kantonalen Behörde behaupteten 
Tatbestandes statthaft war, bezw. welche tatsächlichen 
Bedingungen dazu erforderlich gewesen wären. In diesem 
Sinne ist deshalb auf den vorliegenden Rekurs einzu-
treten, wie es schon der Bundesrat hinsichtlich der bei 
ihm erhobenen Beschwerde getan hat. 
3. -
Die Rüge der Verletzung von Art. 69 BV stützt 
sich auf den angeblichen Widerspruch der angefochtenen 
Verfügungen zu dem in Ausführung jenes Verfassungs-
artikels erlassenen Bundesgesetze vom 2. Juli 1886. Sie 
erledigt sich deshalb durch die Feststellung des Bundes-
rates als der zur Aufsicht über die Anwendung dieses 
Administrativ- und Polizeierlasses des Bundes nach Art. 
189 Abs. 2 OG allein zuständigen Behörde, dass ein 
solcher Widerspruch nicht vorliege, das Bundesgesetz die 
Kantone nicht hindere, zur Bekämpfung einer Epidemie 
weitergehende Massnahmen zu treffen, als es selbst von 
Bundesrechts wegen vorsieht. Es mag übrigens noch auf 
die Urteile in Sachen Weissenbach, Squindo und Engel 
(AS 23 II S.1546 ff. insb. Erw. 2; 40 1160; 47 I S.141) ver-
wiesen werden, wo das Bundesgericht über die Bedeutung 
der in Art. 69 BV enthaltenen Übertragung des Gesetz-
gebungsrechts an den Bund inbezug auf die Bekämpfung 
übertragbarer oder stark verbreiteter oder bösartiger 
Krankheiten von Menschen und Tieren bereits die gleiche 
Anschauung vertreten hat. 
4. -
Die angefochtenen Verfügungen vermögen sich 
nun in ihrem ersten Teile, d. h. soweit sich das damit er-
lassene Verbot gegen die Veranstaltung eigentlicher, 
Kultusfl'eiheit. N° ~5. 
361 
gemeinschaftlicher Gottesdienste richtet, zweifellos auf 
eine solche Vorschrift des kantonalen Rechts, nämlich 
§ 31 der zürcherischen Verordnung vom 9. März 1888 zu 
stützen. Der Ausdruck « Massenzusammenkunft » um-
fasst nach dem Sprachgebrauch jede Veranstaltung, 
durch die eine grössere Anzahl von Menschen zusammen-
geführt werden soll. Eine Beschränkung nach dem 
Zwecke, dem die Versammlung dient, ist darin nicht ent-
halten, wie denn derselbe für die Gefährlichkeit oder Un-
gefährlichkeit der Veranstaltung vom Standpunkte der 
Epidemienpolizei gleichgültig ist. Dass die Bestimmung 
von « Märkten- und Massenzusammenkünften » spricht, 
schliesst diese weite Auslegung nicht aus, nachdem an-
dererseits dem letzteren Begriffe kein Zusatz beigefügt 
ist, der ihm eine engere Bedeutung geben würde, als ihm 
an sich zukommt. Es kann demnach darunter ohne Zwang 
auch der Gottesdienst gebracht werden, sofern es sich 
wenigstens nicht um eine religiöse Gemeinschaft handelt, 
die in der betreffenden Gemeinde so wenige Anhänger 
zählt, dass eine erhebliche Menschenansammlung mit 
ihren Kultusveranstaltungen von vorneherein nicht ver-
bunden sein kann. 
In der gedachten Beschränkung stehen dem Verbote 
auch gesundheitspolizeiliche Gründe zur Seite, die stark 
genug sind. um das besondere Interesse an der freien 
Kultusausübung davor zurücktreten zu lassen. Es genügt 
in dieser Beziehung auf den Bericht des eidgenössischen 
Gesundheitsamtes an den Bundesrat zu der an diesen ge-
richteten Beschwerde zu verweisen, wo die Massnahme 
ebenfalls grundsätzlich als durchaus berechtigt bezeichnet 
wird, da es eine « bekannte Tatsache» sei, « dass neben der 
Isolierung der Patienten und ihrer nächsten Umgebung, 
das Verbot der Veranstaltungen, welche zur Ansamm-
lung zahlreicher Personen ani gleichen Orte oder im 
gleichen Raume führen können, eines der besten Mittel 
zur Bekämpfung einer Epidemie in allen denjenigen 
Fällen bildet, wo die Träger des Ansteckungsstoffes un-
368 
Staatsrecht. 
erkannt frei herumlaufell könllen ulld dadurch eine Ge-
fahr für die Gesellschaft bedeuten. » So hat denn auch der 
Bundesrat schon bei der Grippe-Epidemie von 1918 die 
Kantone und Gemeinden allgemein ermächtigt, alle Veran-
staltungen zu verbieten, welche zu Massenansammlungell 
führen könnten. Danach kann aber das Verbot, unter der 
Voraussetzung der Währung der Rechtsgleichheit, auch 
nicht unter Berufung auf Art. 50 BV angefochten werden. 
Denn er gewährleistet die Freiheit gottesdiellstlicher 
Handlungen nur in den Schranken der allgemeinen 
Rechtsordnung, d. h. der zur Wahrung der Interessen 
der Gesamtheit erlassellen allgemeinen Gebote der 
Bundes- und kantonalen Gesetzgebung, wobei es aller-
dings, um eille Beschränkullg als zulässig erscheinen zu 
lassen, nicht genügt, dass sie sich auf eine solche Vor-
schrift des kantonalen Rechts zu stützen vermag, son-
dern die Frage, ob der damit verbundene Eingriff in die 
Kultusfreiheit durch hinreichende schutzWÜfdige Inte-
ressell der Allgemeinheit gerechtfertigt wird, vom Bundes-
gericht frei zu überprüfen ist (AS 38 I S.491 Erw.2 u. 3 
mit Zitaten und das Urteil vom 3. März 1923 i. S. Vogel 
gegen Wald). Ob speziell im vorliegenden Falle ein solches 
Kultusverbot nach den Umständen, der Stärke und Ge-
fährlichkeit der Epidemie geboten und begründet war, 
ist eine Frage, die nach dem in Erwägung 1 Ausgeführten 
heute nicht mehr untersucht zu werden brauchte. Doch 
darf auch sie unbedenklich b~jaht werden, nachdem das 
unbeteiligte, sachverständige eidgenössische Gesundheits-
amt der Ansicht der kantonalen Gesundheitspolizeibe-
hörden in dieser Beziehung wiederum beigetretell ist und 
erklärt hat, dass Ci die Gemeinde Oerlikon die Bestim-
mUllgell der kantollalen Gesetzgebung ill einer durch die 
aussergewöhnlichen Verhältnisse gegebenen Weise an-
gewendet» habe. 
Soweit sich das Verbot auf die Veranstaltung eigent-
licher, gemeinschaftlicher Gottesdienste beschränkt, kann 
auch von einer rechtsungleichen Behandlung nicht ge-
I 
I 
11 
~ 
Kultusfreiheit. N° -t5. 
369 
sprochen werden. Läge sie vor, so wäre dadurch nicht nur 
Art. 4 sondern auch Art. 50 BV verletzt, indem es schon 
ein Ausfluss der hier enthaltenen Garantie der Kultus-
freiheit ist, dass die allgemeinen Gebote der kantona-
len Rechtsordnung gegenüber Kultushandlungen nicht 
strenger gehandhabt werden dürfen, als gegenüber andern . 
ihnen gleichzustellenden Veranstaltungen. 
Insofern die Rüge sich darauf bezieht, dass nur die 
Kirchen, nicht auch die Schulen geschlossen worden 
seien, wird sie durch die Ausführungen des Regierungs-
rates über die Verschiedenheit der Verhältnisse bei bei-
den hinsichtlich der Gefahr einer weiteren Ausbreitung 
der Krankheit und ihrer Bekämpfung hinreichend wider-
legt. Selbst wenn der Umfang der überwachung des 
Schulbetriebes nicht ganz der in der Beschwerdealltwort 
vorausgesetzte gewesen sei, sondern sich im wesentlichen 
auf die von den Rekurrenten zugegebenen Massnahmen 
beschränkt haben sollte, so bleibt doch bestehen, dass 
die Offenhaltung der Schulen zugleich eine Kontrolle über 
den Gesundheitszustand der Schulkinder und das sofor-
tige Eingreüen bei dadurch zu Tage tretenden neuen 
Krankheitsfällen ermöglichte, welchen VorteileI;l gegen-
über die damit verbundene Übertragungsgefahr als das 
geringere Übel erschiell, eine Erwägung, die für die 
Gottesdienste nicht zutrifft. Ähnliches gilt für die Offen-
lassung der grossen Gewerbebetriebe. Auch wenn man 
hier jenes Motiv für nicht so durchschlagend ansehen 
wollte, könnte doch deshalb der kantonalen Behörde der 
Vorwurf ungleicher Behandlung nicht gemacht werden. 
Es ist vom Bundesgericht schon wiederholt ausgespro-
chen worden, dass bei der Beurteilung zur Bekämpfung 
von Epidemien oder Seuchen getroffener Massnahmell 
vom Standpunkte der Rechtsgleichheit der Natur der 
Sache nach nur ein relativer Massstab angelegt werden 
kann, weil das Interesse an der Verhütung der Anstek-
kung, das in seiner äussersten Konsequenz die Unter-
bindung jeden Personenverkehrs fordern würde, dabei 
370 
Staatsrecht. 
stets und notwendigerweise mit dem ihn entgegenstehen-
den Anforderungen des wirtschaftlichen und sozialen 
Lebens in Widerspruch geraten wird, welche die Auf-
rechterhaltung jenes Verkehrs erheischen. Der kantonalen 
Behörde kann deshalb nicht verargt werden, wenn sie 
von einer Massnahme, welche weite Kreise der Bevölke-
rung arbeitslos machen und ihrer Einnahmen berauben 
würde, wie der Schliessung der Fabriken und grösseren 
Gewerbebetriebe, solange absieht, als es irgend wie an-
geht, und sich auf diejenigen Eingriffe beschränkt, die 
ohne eine so schwerwiegende Verletzung allgemeiner 
Interessen durchgeführt werden können (AS 46 I S. 498 
mit Zitat). 
. 
Die Wir t s c h a f t e n aber sind insofern nicht 
giinstiger behandelt worden, als die Abhaltung irgend-
welcher Versammlungen, Vereins- oder sonstigen fest-
lichen Anlässe in ihnen ebenfalls unbedingt verboten 
wurde. Wenn nicht weitergehend jeder Wirtschaftsbesuch 
überhaupt untersagt wurde, so liegt hierin -
abgesehen 
davon, dass jedenfalls hinsichtlich des Zutritts von Per-
sonen, die hier ihre Mahlzeiten einzunehmen genötigt 
sind, eine Ausnahme hätte zugestanden werden m ü s-
sen, -
kein 'Widerspruch zum Verbot der Gottesdienste. 
Denn im Gegensatz zu den letztern kann bei diesem 
individuellen Wirtschaftsbesuche, der nicht durch irgend 
einen besolldern, verabredeten gemeinsamen Anlass, 
sondern einfach durch das persönliche Bedürfnis, eine 
Erfrischung zu sich zu nehmen, hervorgerufen wird, VOll 
der « Abhaltung » einer « l\1assenzusammenkunft », über-
haupt von einer Zusammenkunft nicht gesprochen 
werden. Vielmehr handelt es sich um ein gewöhnliches 
Zusammentreffen einer Anzahl von Personen, wie es 
auch an jedem andern Orte stattfinden kann. Selbst wenn 
dadurch zu gewissen Tagesstunden verhältnismässig zahl-
reiche Besucher im gleichen Raume zusammengeführt 
werden sollten, hat man es dabei doch immer nur mit 
einer zufälligen und nicht, wie beim Gottesdienst, der 
eben eine veranstaltete Zusammenkunft ist, mit einer 
Kultusfreibeit. N° 45. 
371 
notwendig vorhandenen Situation zu tun. Es kann daher 
auch hier von einer ungleichen Behandlung nicht die Rede 
sein, wenn schon es stossen mag, dass die Behörden sich in 
dieser Beziehung nicht zu einem strengeren Vorgehen ent-
schliessen konnten und sich so den Anschein gaben, dem 
einfachen wirtschaftlichen Interesse einiger Geschäfts-
leute grössere Bedeutung beizumessen als dem ethisch-
religiösen Interesse an der Aufrechterhaltung der Gottes-
dienste. 
5. -
Anders verhält es sich, soweit durch die Ergän-
zungsverfügung vom 26. Mai 1921 « jeder», auch der 
individuelle, nicht zum Zwecke der Teilnahme an irgend 
einer gemeinschaftlichen Kultushandlung 
erfolgende 
« Kirchenbesuch )) untersagt worden ist. In dieser Be-
ziehung fehlt dem Verbote zunächst schon die nach Art. 
50 BV erforderliche Grun~R~ge i~,~~.~~'!~~1.~.Il .. !3-,~~~.te, 
weil dab~i von einer Massenzusammenkunft i. S. von 
§ 31 der Verordnung vom März 1888 aus gleichen Er-
wägungen, wie sie soeben in anderem Zusammenhange 
angestellt worden sind, offenbar nicht die Rede sein kann. 
Im angefochtenen Entscheide des Regierungsrates wird 
aber für die Massnahme keine andere Grundlage, als jene 
Vorschrift angeführt; insbesondere wird sie nicht etwa 
auf § 28 der späteren Verordnung betreffend die Be-
kämpfung von übertragbaren Krankheiten vom 29. Fe-
bruar 1912 zu stützen versucht, wonach « für besondere 
Verhältnisse von den Gemeinden weitere über die Vor-
schriften dieser Verordnung hinausgehende Bestim-
mungen erlassen werden können». Es wäre dies au~h 
nicht wohl möglich, weil die gedachte Bestimmung hie-
für ausdrücklich nicht nur wie § 31 der Verordnung von 
1888 die Genehmigung der Direktion des Gesundheits-
wesens, sondern des Regierungsrates fordert, die natür-
lich durch die nachträgliche Abweisung eines gegen die 
Massnahme gerichteten Rekurses durch den Regierungsrat 
in einem Zeitpunkt, wo jene schon wieder dahin gefallen 
ist, nicht ersetzt werden kann. 
Das Verbot verstösst aber in diesem Punkte auch gegen 
372 
Staatsrecbt. 
die Rechtsgleichheit. Der individuelle Kirchenbesuch, 
der mit keiner gemeinschaftlichen Kultushandlung in 
Verbindung steht, bildet hinsichtlich der Verschleppung 
der Epidemie keine grossere Gefahr als das Aufsuchen 
irgend eines andern Raumes, bei dem unter Umständen 
noch ein Zusammentreffen mit einer oder mehreren an-
deren Personen stattfinden kann, wie insbesondere der 
Wirtschaften. Es liegt deshalb darin, wo es sich bei diesen 
andern Lokalitäten nicht etwa um lebenswichtige, für 
die Ernährung der Bevölkerung, die Gewinnung des 
Lebensunterhalts vieler Personen oder ähnliche Zwecke 
notwendige Betriebe handelt, eine Schlechterbehandlung 
der Anhänger der verschiedenen Bekenntnisse hinsichtlich 
ihrer religiösen Interessen, die durch keine hinlänglichen 
sachlichen Gründe gerechtfertigt werden kann. Dagegen 
kann auch nicht eingewendet werden, dass die Zulassung 
des individuellen Kirchenbesuches dazu missbraucht 
werden könnte, die statthafterweise verbotenen Gottes-
dienste auf Grund einer stillen Verabredung, zu einer 
bestimmten Stunde gleichzeitig in der Kirche zusammen-
zutreffen, in Wirklichkeit doch abzuhalten. Ein solches 
Vorgehen würde zweifellos eine Umgehung des Gottes-
dienstverbotes enthalten, gegen' die die Behörden mit 
den entsprechenden Repressivrnassregeln einschreiten 
könnten. 
Damit soll die Frage nicht. präjudiziert sein, ob nicht 
selbst das weitergehende Verbot des individuellen Kir-
chenbesuches unter Umständen giltig erlassen werden 
könnte, wenll das kantonale Recht dazu die Handhabe 
bietet und die zur Bekämpfung der Epidemie verfügten 
Verkehrsbeschränkungen auch sonst so weit gehen, dass 
darin eine Ausnahmebehandlung nicht erblickt werden 
kann. Unter Voraussetzungen, wie sie hier vorlagen, ist 
es jedenfalls vor Art. 50 und 4 BV nicht haltbar, wenn 
schon man in der unvollständigen Art, in der die katho-
lische Kirchgemeinde Oerlikon sich der früheren, zuläs-
sigen Verfilgung vom 7. Mai 1921 unterzogen hatte, und 
Gerichtsstand. No 46. 
373 
in dem Drange der Umstände dafür psychologisch eine 
Erklärung finden mag. 
: 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen teil:. 
weise gutgeheissen. 
VIII. GERICHTSSTAND 
FOR 
46. Orten vom la. Mai 1993 
i. S. Schweiz. Bundesbahnen gegen Becker und 
Glarus, Obergericht. 
Kl.age gege~ eine Bahnunternehmung auf Einzäunung eines' 
Im BahneIgentum stehenden Weges, an dem dem Kläger bei 
~stellung der Bahn zum Ersatz eines untergehenden Weges. 
em 'Vegrecht eingeräumt worden ist. KompetenZ der or.., 
dentlichen Zivilgerichte oder der Expropriationsbehörden 
(Schäu:~ngskommission und Bundesgericht) '1 Einrede, dass' 
der Klager den Anspruch auf Einfriedung durch. Nichtan~ 
meldung bei der früheren Expropriation verwirkt bezw. 
durch Unterlassung der Geltendmachung in ienem Expro-
priationsverfahren darauf verzichtet habe. 
d 
. 
A. -
Ende 1873 hat die Schweizerische Nordostbahn 
de~ Plan für die linksufrige Zürichseebahn Zürich-Ziegel-
brucke aufgelegt. Danach wurde in der Gemeinde Bilten 
die Liegenschaft Hauseri des Peter Zweifel durchschnit-
ten. D~r südlichen Grenze dieser Liegenschaft entlang 
hatte em Flurweg geführt, an den verschiedene Grund-
eigentümer bestimmte Wegrechte von der Landstrasse 
her nach ihren östlich gelegenen Liegenschaften 00-, 
sassen, darunter Heinrich Becker. Die Nordostbahn, 
AS 48 1-1923 
26