bge · 60_II_313 · 1934-02-19 · de
BGE 60 II 313
Zivilrecht


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Obligationeu.recht. N0 45. 
die eine wie' die andere Anwendung ablehnen und die 
Vorschriften also auch in ihren Wirkungen unberücksich -
tigt lassen (vgl. BGE 42 II 184). 
Das Bundesgericht trägt im übrigen mit der Vorinstanz 
umsoweniger Bedenken, die schweizerische öffentliche 
Ordnung gegenüber der deutschen Devisengesetzgebung 
zur Geltung zu bringen, als das Landesgericht und das 
Kammergericht Berlin ihrerseits die Berücksichtigung der 
entsprechenden Devisenvorschriften Ungarns ebenfalls 
abgelehnt haben (Jur. Wochenschrift 1932 Bd. 3 S. 3773). 
b) In Tat und Wahrheit liegt jedoch nach der Auffassung 
der Vorinstanz weder eine inhaltliche Abänderung der 
Hauptschuld noch Unmöglichkeit der Leistung vor, 
sondern das devisenrechtliche Zahlungsverbot hat, abge-
sehen von den verwaltungs- und strafrechtlichen Folgen, 
nur prozessuale Bedeutung: der Schuldner bleibt ver-
pflichtet, aber er kann ohne die Genehmigung der Devi-
senbewirtschaftungsstelle vom Richter nicht zur Zahlung 
verurteilt werden und auch nach der Genehmigung zu 
keiner andern Zahlung, als die Devisengesetzgebung 
gestattet. Das ist Auslegung deutschen Rechtes, welche 
das Bundesgericht bindet. 
Darnach kann das Verbot 
in der Schweiz keinerlei Wirkung entfalten; denn beim 
lediglich prozessualen Charakter der Vorschrift ist ihre 
Anwendbarkeit schlechtweg auf das Gebiet des deutschen 
Reiches beschränkt. überdies wäre die Anwendung durch 
den schweizerischen Richter wiederum wegen der hiesigen 
öffentlichen Ordnung ausgeschlossen. 
6. -
(Weitere Einreden der Beklagten). 
7. -
(Die eingeklagten Forderungen im einzelnen). 
Demnach erkenm das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 19. Februar 
1934 bestätigt. 
! 
I 
Ohligatianenrecht. :,\0 .tG. 
46. Orteil der I. Zivilabteilung vom 18. September 1934 
i. S. «Gema. », Aktiengesellschaft tür Patentverwertung 
gegen Gerber. 
E r wer bei gen e r Akt i e n durch eine AktiengeAellschaft. 
Aus dem Verbot des Art. 628 Abs. 1 OR folgt nicht die Nich-
tigkeit des Erwerbsgeschäftes. 
Bestätigung der Rechtspre-
chung. 
A. -
Der Kläger beteiligte sich im Jahre 1932 an der 
Gründung der beklagten Aktiengesellschaft, der Gema 
A.-G., die Patente für sogenannte Fixmobilbuchstaben 
verwertet. Er zeichnete und bezahlte 20 Aktien zu 
500 Fr., übernahm die Geschäftsführung der Gesellschaft 
und gewährte ihr ein Darlehen von 5000 Fr. 
In der Folge traten zwischen den Parteien Unstimmig-
keiten auf, die am 23. Dezember 1932 zum Abschluss 
eines Vergleiches führten. Darin wurde u. a. bestimmt, 
dass die Beklagte die vom Kläger übernommenen Aktien 
zum Nennwert zurückkaufe. Die Beklagte anerkannte, 
dem Kläger demgemäss 10,000 Fr. als Aktienkaufpreis, 
5000 Fr. aus Darlehen sowie 2000 Fr. aus Gehalts-, Pro-
visions- und andern Ansprüchen zu schulden. Davon 
wurden 2000 Fr. sofort bezahlt und die Rückzahlung des 
Restes von 15,000 Fr. in der Weise geregelt, dass die 
Beklagte von jeder Schachtel Fixmobilbuchstaben, die 
sie verkaufe, dem Kläger spätestens innert 30 Tagen je 
2 Fr. abzuliefern habe; erfolge die Bezahlung nicht 
innert dieser Frist, so werde die ganze Restforderung 
fällig. 
Der Kläger erhielt jedoch keine weitem Zahlungen. 
Als er von Lieferungen Kenntnis bekam, welche die 
Beklagte ausgeführt hatte, hob er anfangs Mai 1933 für 
den Betrag von 15,000 Fr. nebst 5 % Zins seit 29. April 
1933 Betreibung an. 
Die Beklagte schlug gegen den 
Zahlungsbefehl Recht vor. 
:n~ 
Ohligntinn{,llJ'(>eht. No 46. 
B. -
Daraufhin hat der Kläger am 5. September den 
in Betreihung gesetzten Betrag beim Bezirksgericht 
Zürich eingeklagt. Die Beklagte beantragte Abweisung 
der Klage, indem sie die Fälligkeit der Forderung bestritt. 
Das Bezirksgericht hat in seinem Urteil vom 12. Dezember 
1933 die Fälligkeit bejaht und die Klage demgemäss gut-
geheissell. 
Dieses Frteil ist YOlll Obergericht des Kantons Zürich 
am 9. Mai 1934 bestätigt worden. Die Beklagte haUe in 
der zweiten Instanz die Fälligkeit der Forderung nicht 
mehr bestritten. dagegen den Einwand erhoben, dass 
das mit dem Kläger über ihre eigenen Aktien abgeschlos-
sene Kaufsgesehäftder Vorschrift des Art. 628 OR zuwi-
derlaufe und daher ungültig sei. Das Obergericht hat 
die Einrede unter Hinweis auf die neuere bundesgericht-
liehe Praxis (BGE 43 II 293 ff.) verworfen und das erst-
instanzliehe Urteil bestätigt. 
e. -
Gegen das obergerichtliehe Urteil richtet sich 
,'orliegende rechtzeitig eingereichte Berufung, mit welcher 
die Beklagte den Antrag auf Abweisung der Klage erneuert. 
Der Kläger beantragt Abweisung der Berufung. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Da die Einrede, die eingeklagte Forderung sei 
nicht fällig, von der Beklagten schon vor Obergericht 
fallen gelassen worden ist, hat auch das Bundesgericht 
nicht mehr darauf zurüekzukommen. 
ER bleibt also nur die andere Einv,endung zu prüfen. 
dass der Kauf eigener Aktien durch die Beklagte nach 
Art. 628 OR ungültig gewesen sei. Dabei ist zum voraus 
zu bemerken, dass diese Frage nur die Forderung von 
10,000 Fr. aus dem Aktienkauf berührt, und nicht auch 
die Restforderung von 5000 Fr. aus Darlehen usw. Diese 
letztere muss also auf jeden Fall zugesprochen werden. 
2. -
Nach Art. 628 OR darf eine Aktiengesellschaft, 
vier näher umschriebene Fälle ausgenommen, keine eige-
nen Aktien erwerben. Dass hier eine der Ausnahmen 
OhligRtionenreeht. 
~o ili. 
zutreffe, behauptet die Beklagte selber nicht. Infolge-
dessen frägt es sich, welche· Bedeutung dem Verbote 
zukommt. 
Das Bundesgericht hat in einem Urteil vom 25. Mai 
1917 in Sachen Schelling gegen Brueck & Wilson A.-G. 
(BGE 43 II 293 ff.) und in der seitherigen Praxis ange-
nommen, dass das Verbot den Erwerb eigener Aktien 
nicht nichtig mache, sondern lediglich den Charakter 
einer Ordnungsvorschrift habe. Die Gründe, welche für 
diese Auffassung angeführt wurden, sind im wesentlichen 
folgende: 
Aus der Natur der Bestimmung als eines cc Verbots-
gesetzes » folgt nicht schon die Nichtigkeit des verbotenen 
Rechtsgeschäftes. Es können für den Gesetzgeber Gründe 
vorliegen, die zivilrechtliehe Wirksamkeit des Rechts-
geschäftes in voller oder in beschränkter Weise anzuer-
kennen und durch anderweitige Mittel (zivil- oder straf-
rechtliche Verantwortlichkeiten usw.) auf Beobachtung 
des Verbotes zu dringen. Insoweit hat dann der Vertrag 
auch keinen widerrechtlichen Inhalt im Sinne von Art. 20 
OR. Massgebend sind der Wortlaut sowie der Sinn und 
Zweck des Verbotes. Der Wortlaut « darf nicht erwer-
ben » ist jedoch nicht eindeutig. Immerhin lässt er eher 
eine blosse Einschränkung der Handlungsfreiheit ver-
muten, im Gegensatz zum Ausdruck« Nichtkönnen », 
der auch die Möglichkeit ausschliesst, die gewollte recht-
liche Wirkung hervorzubringen. Aus dem Wort c( darf » 
ist somit zum mindesten nichts ge gen die Rechts-
beständigkeit des Erwerbsaktes herzuleiten. Nur neben-
sächliche Bedeutung haben unter diesen Umständen der 
französische und der italienische Text, wo es heisst 
« .•• ne peuvent acquerir que ... » bezw. 
{( ... non puo 
acquistare ... » Was den Sinn und Zweck des Verbotes 
betrifft, so sprechen überwiegende Gründe gegen die 
Nichtigkeitsfolge. 
Zur Aufstellung des Verbotes hat 
hauptsächlich die Erwägung geführt, dass es der Natur 
der Aktiengesellschaft widerspricht, ihr eigener Aktionär 
316 
Obligatioueul'e 41;. 
:HIJ 
den in der Beschränkung am wenigsten weitgehenden, 
hier also auf den deutschen abzustellen. Das ist vom 
Bundesgericht bereits für öffentlichrechtliche Verbote 
ausgesprochen worden (BGE 51 II 161) und muss in 
gleicher Weise für zivilrechtliche Beschränkungen der 
Handlungsfreiheit gelten. 
Alfred WIELAND anerkennt denn auch, dass aus dem 
Gesetzestext für die Nichtigkeitsfolge nichts herzuleiten 
ist. Dagegen macht er geltend, dass im Erwerbe eigener 
Aktien, woran das Bundesgericht in BGE 43 II 293 ff. 
achtlos vorübergegangen sei, eine durch Art. 629 Abs. 3 
OR verbotene Rückzahlung der Einlage an den Aktionär 
liegen könne und dass ein solcher Erw'"erb aus die sem 
Grunde nichtig sein müsse. Das ist aber vom Bundes-
gericht durchaus nicht übersehen worden. Wieland selber 
geht davon aus, dass es sich bei Art. 628 Abs. I und 
Art. 62H Abs. 3 um zwei verschiedene Verbote handelt 
und dass nicht jeder Erwerb eigener Aktien durch eine 
Aktiengesellschaft auch eine verbotene Einlagerückzah-
lung darstellt. Es kann sich also nur fragen, unter " ... elchen 
Voraussetzungen ein Tatbestand nach Art. 628 Abs. 1 
zugleich denjenigen des Art. 629 Abs. 3 erfülle. Diese 
beiden Vorschriften endgültig gegeneinander abzugrenzen, 
hatte aber das Bundesgericht in BGE 43 II 293 ff, keine 
Veranlassung; weil in jenem Falle eine Einlagerückzah-
lung im Sinn des Art. 629 gar nicht behauptet worden 
war und tatsächlich auch nicht davon die Rede sein 
konnte. Denn entgegen der Ansicht Wielands liegt auf 
jeden Fall darin, dass eine Aktiengesellschaft, deren Ver-
mögen das Grundkapital nicht übersteigt, eigene Aktien 
zu pari (bezw. um den einbezahlten Betrag) ankauft, 
nicht ohne weiteres schon eine verbotene Einlagerück-
zahlung. Das Rückzahlungsverbot verfolgt den Zweck. 
das Grundkapital als Garantiefonds der Gesellschaft zu 
erhalten. 
Wenn nun eine Gesellschaft eigene Aktien 
ihrem innern Werte entsprechend zu pari ankauft, so 
bedeutet das an sich noch nicht eine Schwächung des 
Obliga-tioll<'nrooht. ~ 
0 -!ti. 
Grundkapitals, -da ja die Aktien normalerweise wieder 
zum gleichen Preise veräussert werden können und das 
Vermögen der ·Gesellschaft somit effektiv nicht vermin-
dert ist. Es müssen vielmehr Umstände dazu kommen, 
denen zu Folge der Ankauf in Wirklichkeit doch auf eine 
Schwächung des Grundkapitals hinausläuft, was z. B. dann 
der Fall ist, wenn trotz des dem Nominalwert entsprechen-
den innern Wertes der Aktien keine Aussicht besteht, 
sie wieder zu diesem Betrag absetzen zu können (vgl. 
hiezu FURRER, a.a.O. S. 134 ff. und die daselbst unter 
Anm. 18 angeführte Literatur). Solche Umstände haben 
aber im Falle BGE 43 II 293 ff. nicht vorgelegen, viel-
mehr handelte es sich dort um Pßichtaktien, welche die 
Gesellschaft von dem aus ihrem Dienste austretenden 
Geschäftsführer zurückkaufte und welche offenbar sofort 
zum gleichen Preise auf seinen Nachfolger hätten über-
tragen werden können. 
Gleich wie in jenem Falle sind auch im vorliegenden 
keinerlei Anhaltspunkte für eine Schwächung des Grund-
kapitals durch das umstrittene Kaufsgeschäft vorhanden. 
Es braucht deshalb auch hier auf das allgemeine Verhältnis 
des Art. 628 Abs. 1 zu Art. 629 Abs. 3 nicht näher einge-
treten zu werden. 
4. -
Die gegen die bundesgerichtliche Praxis erho-
benen Einwendungen können unter diesen Umständen 
nicht als begründet anerkannt werden. Abgesehen. hie-
von, besteht aber noch umsoweniger Grund, von dieser 
Praxis abzugehen, als nach der gegenwärtig im Gange 
befindlichen Revision der Titel XXIV bis XXXIII des 
Obligationenrechtes aller Voraussicht nach auch die künf-
tige gesetzliche Ordnung damit im Einklang stehen wird. 
Die Revisions-Expertenkommission hatte mit Stichent-
scheid des Präsidenten vorgeschlagen, den Erwerb eigener 
Aktien in Abweichung von der heutigen bundesgericht-
lichen Praxis grundsätzlich als nichtig zu erklären und 
demgemäss den heutigen Art.· 628 folgendermassen zu 
formulieren (Protokoll der Expertenkommission S. 245ff.): 
Obligationenrecht. "'0 46. 
321 
«Die Aktiengesellschaft kann eigene Aktien nicht 
erwerben, noch zum Pfande nehmen. 
Rechtsgeschäfte, die dieser Vorschrift widersprechen, 
sind nichtig. » 
Dieser Vorschlag ist in den bundesrätlichen Entwurf 
vom 21. Februar 1928 aufgenommen worden (BBL 1928 
I 235 f. und 384 f.). Der Ständerat beschloss jedoch auf 
Antrag seiner Kommission, die bisherige Fassung beizu-
behalten und zwar in dem Sinne, wie sie durch das Bun-
desgericht in der heutigen Praxis ausgelegt wird, nämlich 
im Sinne einer blossen Sollvorschrift, ohne Nichtigkeits-
folge für verbotswidrig abgeschlossene Geschäfte. 
Die 
nationalrätliche Kommission beantragte Zustimmung zU 
diesem Beschluss, der dann vom Nationalrat, nachdem 
der Bundesrat seinen eigenen Vorschlag inzwischen fallen 
gelassen hatte, auch zu dem seinigen gemacht worden ist 
(siehe Steno Bull., 1931, Ständerat, S. 362, 366, 369; 
1934, Nationalrat, S. 88 ff. und 92 f.). 
Diese Beschlüsse werden also, da nicht zu erwarten 
ist, dass die eidgenössischen Räte darauf zurückkommen, 
.voraussichtlich Gesetz werden. Infolgedessen ist es auch 
im Interesse der Rechtskontinuität geboten, an der bis-
herigen, durch BGE 43 II 293 ff. eingeleiteten Praxis 
festzuhalten. 
5. -
Hieraus ergibt sich, dass die Klage in vollem 
Umfange gutzuheissen ist. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Obergerichtes des Kantons Zürich vom 9. Mai 1934 
bestätigt.