bge · 2_I_335 · 1876-09-09 · de
BGE 2 I 335
Öffentliches Recht


83. Urtheil vom 9. September 1876 in Sachen
der vereinigten Elsässischen Maschinenbaugesell¬
schaft in Mülhausen und Consorten gegen die
Kantone Bern und Luzern.
A. In Folge Beschlusses des bernischen Großen Rathes vom
27. Juni und 28. und 29. August 1861 wurden die Bahn¬
linien Neuenstadt-Biel-Bern und Gümlingen-Langnau vom
Kanton Bern eigenthümlich erworben und während circa 10
Jahren als "Bernische Staatsbahn" für Rechnung des genann¬
ten Kantons durch die von den Staatsbehörden ernannten
Beamten betrieben. Nachdem mittlerweile das Projekt einer
Gotthardbahn seiner Realisirung näher geführt worden war,
vereinigten sich eine Anzahl Männer aus den Kantonen Bern
und Luzern zu einem Initiativcomite, um die Fortsetzung der
Linie Gümlingen-Langnau bis nach Luzern zu erreichen. Am
12. Februar 1870 wandte sich dieses Initiativcomite an die
Großen Räthe der Kantone Bern und Luzern, um von denselben
die Concessionen für ihre resp. Gebiete zu erhalten. Am 10.
März 1870 wurden diese Concessionen dem Initiativcomite
"zu Handen einer Gesellschaft, welche dasselbe in's Leben zu
rufen bestrebt ist", von den beiden Großen Räthen ertheilt und
am 16. und 23. Juli gl. J. von der Bundesversammlung
genehmigt. Nach §. 3 der beiden, im Wesentlichen gleichlau¬
tenden, Concessionen hat die Gesellschaft als solche ihren Sitz
in Bern. In Art. 15 wird bestimmt, daß die Gesellschaft alljähr¬
lich einen Auszug aus den Rechnungen und Verhandlungen den
Generalversammlungen der Aktionäre, sowie den Jahresbericht
ihrer Direction den Kantonsregierungen einzusenden habe. —

Art. 32 der Concession gewährt der "Aktiengesellschaft
als solchen" Steuerfreiheit, im Kanton Bern jedoch
nur so lange, als die Aktien nicht eine Dividende von 5%
abwerfen, und das dritte Alinea von Art. 32 der luzerner
Concession enthebt die auszugebenden Obligationen und Aktien
auch von der Stempelabgabe. In Art. 39 endlich ist gesagt:
"Die Statuten der Gesellschaft bedürfen der Genehmigung der
Regierung."
Beide Concessionen nebst den Genehmigungsbeschlüssen der
Bundesversammlung wurden unbestrittenermaßen in den betref¬
fenden Kantonen in gesetzlicher Weise bekannt gemacht und in
die offiziellen Gesetzessammlungen aufgenommen.
B. Behufs Bildung der Gesellschaft zur Ausführung der
Eisenbahnlinie Langnau-Luzern wurde ein Vertrag zwischen dem
Initiativcomite und den Regierungender Kantone Bern und
Luzern abgeschlossen, durch welchen die Bahnstrecke Gümlingen¬
Langnau mit der noch zu erstellendenLinie Langnau-Luzernzu
einem Unternehmen vereinigt undzu diesem Zweck von dem
Kanton Bern an die Bahnunternehmung Bern-Luzern abgetreten
wurde. Von den Bestimmungen dieses Vertrages sind folgende
hervorzuheben:
1. Die Bausumme für die Bahnstrecke Langnau-Luzern wurde
auf 10 Millionen, die Summe zur Beschaffung des nöthigen
Betriebsmaterials auf 1,800,000 Fr. und der Kaufpreis für
die vom Kanton Bern der neuen Gesellschaft abzutretende Linie
Gümlingen-Langnau auf 6,600,000 Fr. veranschlagt (Art. 3).
2. Das Baukapital sollte beschafft werden:
5,000,000 Fr. durch Ausgabe von Obligationen,
1,000,000 Fr. durch Ausgabe von Prioritätsaktien, und
10,000,000 Fr. durch Emission von gewöhnlichen Aktien.
Von den gewöhnlichen Aktien wurden 4 Millionen Franken
von den Kantonen Bern und Luzern nebst den betheiligten
Gemeinden übernommen. Den Rest der Aktien von 6,600,000 Fr.
übernahm der Kanton Bern als Gegenwerth der von ihm ab¬
zutretenden Bahnstrecke Gümlingen-Langnau (Art. 4 und 5).
3. In Art. 7 sind Vorschriften über Einzahlung und Ver¬
zinsung des Aktienkapitals aufgestellt. Art. 8 sagt, daß die vom
Initiativcomite zu gründende Gesellschaft den Bau der Linie
Langnau-Luzern übernehme, Verträge über Arbeiten und Liefe¬
rungen, welche die Summe von 100,000 Fr. übersteigen,
jedoch der Genehmigung der Regierungen von Bern und Luzern
zu unterbreiten seien, und Art. 9 unterstellt auch einen allfäl¬
ligen Vertrag über Verpachtung des Unterhaltes und Betriebes
der Bahn an eine andere Gesellschaft ebenfalls der Genehmi¬
gung der beiden genannten Regierungen.
4. Art. 12 bestimmt, daß in den Verwaltungsrath und die
Direktion die Regierungen von Bern und Luzern und die Ge¬
sellschaft je ein Dritttheil der Mitglieder ernennen, und endlich
macht
5. der Art. 13 die Vollziehbarkeit des Vertrages von dem
Beginne der Ausführung des Gotthardunternehmens, sowie von
dem Nachweise des Initiativcomites abhängig, daß es die erfor¬
derlichen Mittel zur vollständigen Ausführung des Unterneh¬
mens besitze.
Dieser Vertrag wurde am 6. Dezember 1870 vom luzerni¬
schen und am 3. November 1871 vom bernischen Großen
Rathe mit der Modifikation genehmigt, daß die Gemeinden und
Privaten der betheiligten Landesgegenden von der Aktiensumme
von 2 Millionen Franken einen bestimmten Betrag zu über¬
nehmen haben und die Prioritätsaktien durch Obligationen
ersetzt werden sollen, — und erhielt sodann auch die Genehmi¬
gung des luzernischen und bernischen Volkes.
C. Am 21. Dezember 1871 setzte das Initiativcomite die
Statuten für die Eisenbahngesellschaft Bern-Luzern fest und
publizirte dieselben am 7. Januar 1872 im bernischen Amts¬
blatte. Diese Statuten beruhen auf den von den Kantonen Bern
und Luzern erhaltenen Concessionen, sowie dem Vertrage mit
diesen beiden Kantonen, dessen Bestimmungen betreffend Größe
und Verzinsung des Aktienkapitals, Bildung des Reservefondes,
Wahl des Verwaltungsrathes und der Direktion in dieselben
aufgenommen sind. In diesen Statuten wird als Zweck der
Gesellschaft die Erwerbung der Bahnstrecke Gümlingen-Langnau,

der Bau der Bahn nach Luzern und der Betrieb der Bahn von
Bern bis Luzern angegeben und die Gesellschaft selbst als eine
"anonyme" bezeichnet (Art. 1), deren Firma laute "Eisenbahn¬
gesellschaft Bern-Luzern" und deren Sitz in Bern sei (Art. 2).
Nach Art. 4 beträgt das Gesellschaftskapital 10,600,000 Fr.
und wird durch 21,200 Stück Aktien zu 500 Fr. gebildet.
Art. 9 bestimmt, daß die Aktionäre unter keinen Umständen zu
etwas Mehrerem als zur Einzahlung des Betrages ihrer Aktien
in die Gesellschaftskasse verpflichtet seien, und nach Art. 10 sind
die Aktien Inhaberaktien, deren Eigenthum durch einfache Ein¬
händigung der Titel übertragen wird. Die Rechte der Aktien
am Gesellschaftsvermögen, die Bestimmungen betreffend Einzah¬
lung des Aktienkapitals sind in den Art. 5—8 festgesetzt. Die
Art. 12—16 beschlagen die Dividenden und die Bildung des
Reservefondes, und die Art. 17—34 die Gesellschaftsorgane,
Generalversammlung der Aktionäre, Verwaltungsrath und Direk¬
tion, und deren Kompetenzen. Nach Außen wird die Gesellschaft
durch die Direktion vertreten (Art. 33).
Am 22. Januar 1872 wurden diese Statuten durch den
Regierungsrath des Kantons Luzern und am 27. März gl. J.
durch denjenigen des Kantons Bern genehmigt und der luzer¬
nische Genehmigungsbeschluß auch am 1. Hornung 1872 im
dortigen Kantonsblatt publizirt.
D. Durch zwei Dekrete des Großen Rathes von Luzern vom
29. Oktober 1872 ertheilte derselbe dem Regierungsrathe den
nöthigen Kredit, um die im Großrathsdekrete vom 6. Dezember
1870 als Betheiligung der beim Unternehmen interessirten
Gemeinden und Privaten verlangte Summe von 500,000 Fr.
zu ergänzen, und erklärte im Fernern den Finanzausweis, mit
Rücksicht auf das durch die Gesellschaft bereits aufgebrachte
Aktienkapital und das durch Anleihensvertrag derselben mit
einem Konsortium der Baslerbanken vom 30. September 1872
gesicherte Obligationenkapital von 10,000,000 Fr., als geleistet
und den Staatsvertrag selbst als vollziehbar, sobald der Große
Rath des Kantons Bern das Gleiche gethan haben werde.
Diese Voraussetzung trat ein, indem der bernische Große Rath
durch Dekret vom 20. November 1872 den von der Gesellschaft
geleisteten Finanzausweis ebenfalls genehmigte und den Staats¬
vertrag als vollziehbar erklärte.
Am 30. Juli 1873 erfolgte sodann die Uebertragungder
Eisenbahnlinie Gümlingen-Langnau durch den Staat Bern an
die Eisenbahngesellschaft Bern-Luzern und kurz hernach auchdie
Verpfändung der ganzen Linie Gümlingen-Luzern durchdie
Gesellschaft zur Sicherung des Obligationenkapitals.Anfangs
August 1875 wurde die Bahn dem Betriebe übergeben. Am 27.
und 30. November 1875, als die Eisenbahngesellschaft zugestan¬
denermaßen sich bereits im Zustande der materiellen Insolvenz
befand, ließ die Direktion derselben den Beschluß der bernischen
Regierung vom 27. März 1872, durch welchen die Statuten
genehmigt worden waren, publiziren und am 22. Dezember gl. J.
erklärte die Aktionärversammlung Namens der Aktiengesellschaft
die Uebernahme aller derjenigen Verpflichtungen, welche von der
Eisenbahngesellschaft vor dem Zeitpunkte der förmlichen Publi¬
kation des Statutengenehmigungsbeschlusses eingegangen worden
waren, gestützt auf Art. 8 des Gesetzes über die Aktiengesell¬
schaften vom 27. November 1860. Am 27. Februar 1876 trat
über die Eisenbahngesellschaft in Folge Insolvenzerklärung der
Konkurs ein, nachdem schon am 1. Dezember 1875 die Zwangs¬
liquidation gegen dieselbe von der Basler Handelsbank wegen
Nichtbezahlung des mit 30. November fällig gewesenen Zins¬
coupons des Obligationenkapitals verlangt worden war.
E. Die Kläger, welche unbestrittenermaßen infolge der mit
der Eisenbahngesellschaft in den Jahren 1873 bis 1875 abge¬
schlossenen Bau- und Lieferungsverträge erhebliche Summen an
dieselbe zu fordern haben, stellten nun mit Klageschrift vom
das
17. Dezember (eingegangen den 20. Dezember) v. J.
Rechtsbegehren: "Die Beklagten seien zu verurtheilen, ihre soli¬
darische Haftbarkeit für die Verbindlichkeiten der Eisenbahn¬
gesellschaft Bern-Luzern ihnen gegenüber anzuerkennen." Zur
Begründung dieses Begehrens beriefen sich Kläger auf ihre
Verträge, welche sämmtlich von der "Direktion der Eisenbahn¬
gesellschaft Bern-Luzern" abgeschlossen und vom Verwaltungs¬

rathe derselben genehmigt sind und auch theilweise, nämlich
bezüglich der unter 1, 6 und 10 aufgeführten Kläger, die Ge¬
nehmigungsbeschlüsse der Regierungen von Bern und Luzern
enthalten, und führten im Wesentlichen an:
Wenn auch bei der Gründung der genannten Gesellschaft
1.
dahin gegangen sei, eine
die Absicht der Gründer vielleicht
Aktiengesellschaft zu konstituiren, so präsentire sich dieselbe doch
nach ihrem Grundgesetz und der Absicht der maßgebenden Be¬
hörden nicht als solche. Denn die in Art. 8, 9, 10 und 12
des Staatsvertrages den Regierungen eingeräumten Rechte, welche
auch in den Statuten vollinhaltlich und ausdrücklich anerkannt
worden seien, widersprechen dem innersten Wesen einer Aktien¬
gesellschaft und beweisen, daß die fragliche Bahn im emi¬
nentesten Sinne des Wortes eine Staatsbahn sei.
2. Noch viel weniger könne der Bahngesellschaft Bern-Luzern
vom formellen Standpunkte aus der Charakter einer Aktien¬
gesellschaft zugestanden werden. Nach dem bernischen Aktiengesetze,
welchen die genannte Gesellschaft unterworfen sei, können Aktien¬
gesellschaften nur mit Genehmigung des Staates errichtet werden
und nach Art. 2 ibidem werde diese Genehmigung, wenn es
sich um Aktiengesellschaften handle, welche zu ihrem Geschäfts¬
betriebe die Einräumung solcher Befugnisse, zu deren Bewilligung
nur der Große Rath kompetent sei, beanspruchen, durch den
Großen Rath, in allen andern Fällen durch den Regierungsrath
ertheilt. Da nun zum Betriebe des Eisenbahnunternehmens eine
Conzession durch die Großen Räthe von Bern und Luzern
nothwendig gewesen und auch wirklich ertheilt worden sei, so
habe die Gesellschaft, um sich als anonyme Gesellschaft mit Sitz
in Bern geriren zu können, im Weiteren der Genehmigung des
Großen Rathes bedurft, nicht des Regierungsrathes, indem
diesem die staatliche Sanktion nicht zugestanden habe.
Allein auch diese Genehmigung hätte nicht genügt, um die
Bern-Luzern-Bahn zu einer anonymen Gesellschaft zu machen;
denn die Art. 6 bis 8 des Aktiengesetzes schreiben vor, daß der
Genehmigungsbeschluß in zwei auf einander folgenden Nummern
des amtlichen Blattes des Kantons zu veröffentlichen seien und
die Aktiengesellschaft erst von dem Tage an rechtlich konstituirt
sei, an welchem die zweite Veröffentlichung stattfinde.
Eine Beobachtung dieser beiden Requisite von Seite der
Bern-Luzern-Bahngesellschaft habe nicht stattgefunden; dieselbe
sei daher als anonyme Gesellschaft nicht konstituirt worden,
woraus gemäß Art. 8 des Aktiengesetzes folge, daß dieselbe den
geltenden Bestimmungen über die offenen Gesellschaften unter¬
stellt sei.
Die erst im November 1875 erfolgte Publikation des regie¬
rungsräthlichen Genehmigungsbeschlusses könne der Gesellschaft,
resp. den Beklagten nichts nützen, weil die Eisenbahngesellschaft
vom Großen Rathe des Kantons Bern nie als Aktiengesellschaft
genehmigt worden sei. Angenommen aber auch, der Regierungs¬
rath wäre zur Statuten-Genehmigung kompetent gewesen, so sei
die Publikation verspätet. Einer Gesellschaft stehe das Wahlrecht
zu, beim Beginne ihres Geschäfsbetriebes sich als offene oder
anonyme Gesellschaft zu erklären und als solche ihre Geschäfts¬
operationen vorzunehmen und durchzuführen. Habe sie aber einmal
von diesem Wahlrechte Gebrauch gemacht und sei sie als offene
Gesellschaft in die Welt getreten und habe, wie die Bern-Luzern¬
Bahn, vier volle Jahre lang Verbindlichkeiten von enormem
Betrage als Gesellschaft mit illimitirter Haftbarkeit kontrahirt,
so könne es ihr der Natur der Sache nach nicht mehr zustehen,
nachträglich und einseitig eine juristische Transsubstantiation
vorzunehmen und ihren Gläubigern eines der wichtigsten Rechte,
dasjenige, die einzelnen Socii persönlich für die Schulden der
—
Gesellschaft zu belangen,
wegzueskamotiren.
Dazu komme, daß die Bern-Luzern-Bahngesellschaft am 27.
und 30. November 1875 bereits materiell insolvent gewesen sei.
Eine offene Gesellschaft habe aber kein Recht, in diesem Zustande
sich noch in höchster Eile in eine Aktiengesellschaft umzuwandeln
und dadurch die persönliche Haftbarkeit ihrer Mitglieder abzu¬
schütteln, es geschähe dies in fraudem creditoris und in fraudem
legis.
Die Beklagten trugen auf Abweisung der Klage an und
F.
machten gegenüber den klägerischen Ausführungen geltend:

Die erste Position der Kläger, daß die Eisenbahngesell¬
1.
schaft Bern-Luzern bloß dem Namen nach eine Aktiengesellschaft
sei, in Wahrheit aber eine Staatsbahn vorliege, sei unrichtig.
Charakteristisch für das Wesen der Aktiengesellschaft sei dreierlei:
einmal daß sie mit einem bestimmten, in eine Anzahl Theile
zerlegten Kapital errichtet, dann, daß sie ein auf Aktien ge¬
gründeter Verein in dem Sinne sei, daß die Mitgliederschaft in
demselben mit Uebernahme eines Kapitalantheiles erworben
werde, und endlich, daß sie ein Verein sei, welcher unter einem
von ihm angenommenen Namen für die Gesellschaftszwecke
thätig sei und durch seine Handlungen allein das Gesellschafts¬
vermögen obligire. Nach den Statuten und dem Staatsver¬
trage treffen diese drei Voraussetzungen bei der Bern-Luzern¬
Bahngesellschaft zu und die besondern Befugnisse, die sich die
beiden Kantonsregierungen in dem interkantonalen Vertrage
vorbehalten haben, können die klägerische Behauptung nicht
rechtfertigen. Dieselben erklären sich theils aus den bedeutenden
Subventionen der Kantone und theils aus den Rechten der
Staatshoheit, welche jedem Staate gegenüber den sein Terri¬
torium durchziehenden Eisenbahnen zustehen und sich auch in
andern Eisenbahnconcessionen ausgesprochen finden.
2. Was die angeblichen formellen Mängel betreffe, so sei
so
der Art. 2 des Aktiengesetzes im Kanton Bern von jeher
aufgefaßt und praktizirt worden, daß wenn es sich um Aktien¬
gesellschaften handle, welche zu ihrem Geschäftsbetrieb die Ein¬
räumung solcher Befugnisse, zu deren Bewilligung nur der
Große Rath kompetent sei, beanspruchen (Expropriationsrecht
Korporationsrecht) die daherige Konzession vom Großen Rathe
ertheilt, die Prüfung und Genehmigung der Statuten dagegen
dem Regierungsrathe anheimgestellt werde. In einem einzigen
Falle habe ausnahmsweise der Große Rath des Kantons Bern
die Statuten einer Eisenbahngesellschaft selbst genehmigt, nämlich
in dem Dekret vom 20. Dezember 1870, betreffend Genehmi¬
gung der bernischen Jurabahngesellschaft, wo die sämmtlichen
Vorlagen (Finanzverträge, Statuten, Bauverträge, rc.) gleich¬
zeitig gemacht und demgemäß auch in Bausch und Bogen
ratifizirt worden seien. In allen andern Fällen haben die
Concessionsakte die Genehmigung der Statuten als Sache des
Regierungsrathes erklärt; auch in dem Falle der Jurabahn sei
(wie bei der Hauptverhandlung erklärt wurde) eine Geneh¬
migung der Statuten durch den Regierungsrath vorhergegangen.
Uebrigens liege die Anerkennung der Eisenbahngesellschaft Bern¬
Luzern als anonyme Gesellschaft durch den Großen Rath in der
Concession vom 10. März 1870, welche dem Initiativcomite
zu Handen einer Aktiengesellschaft ertheilt worden sei.
Ließe übrigens der Concessionsakt noch Zweifel, so würde
derselbe gehoben durch das Dekret vom 3. November 1871,
wodurch der Große Rath dem sog. interkantonalen Vertrage
vom 12. Februar 1870 die Genehmigung ertheilt habe und in
welchem die Vereinigung zu einer Aktiengesellschaft und die
Anerkennung als solche seitens des Großen Rathes so unzwei¬
deutig als möglich ausgesprochen sei.
Eventuell habe der Große Rath das Recht der Statuten¬
genehmigung gemäß Art. 27 und 28 der bernischen Staats¬
verfassung delegiren können und dieß durch Art. 39 der Concession
wirklich gethan.
3. Die Unterlassung resp. Verzögerung der Publikation der
Statutengenehmigung sei allerdings inkorrekt gewesen; allein die
Folgen, die Kläger hieraus herleiten wollen, seien nicht begründet.
Die Vorschrift der Publikation der Statutengenehmigung sei
nur eine Formvorschrift, deren Zweck und Bedeutung darin
bestehe, allgemein bekannt zu geben, daß auf Grundlage der
Statuten eine Aktiengesellschaft auf einen gewissen Zeitpunkt in's
Leben trete und daß die von der Staatsbehörde an die Statuten¬
genehmigung geknüpften Bedingungen angenommen worden
seien. Dieser Zweck der Veröffentlichung der Staatsgenehmigung
könne aber auch auf andere Weise erreicht werden und zwar sei
dieß in concreto viel wirksamer geschehen durch die verschiedenen
auf die Bildung der Gesellschaft bezüglichen Bekanntmachungen.
Allein die Formalität der Publikation des Genehmigungs¬
beschlusses und die Anerkennung aller von der Gesellschaft ein¬
gegangenen Schulden durch die Aktionärversammlung sei in

unanfechtbarer Weise nachgeholt worden und damit den Vor¬
schriften der Art. 6—8 des bernischen Aktiengesetzes ein Genüge
geleistet. Von Handlungen, die in fraudem creditorum oder
in fraudem legis erfolgt wären, sei keine Rede. Eine Trans¬
substantiation, resp. eine Rovation des Schuldverhältnisses liege
nicht vor, weil mittelst jener Anerkennung der Schuld durch die
Aktlengesellschaft dem Gläübiger nicht wider Willen ein anderer
Schuldner an die Stelle seines ursprünglichen Schuldners
substituirt worden sei, sondern weil die Aktiengesellschaft dadurch
bloß eine Verbindlichkeit ratihabirt habe, welche bereits vorher
in ihrem Namen von deren Gründern abgeschlossen worden sei.
Die mittlerweile eingetretene Insolvenz der schuldnerischen Aktien¬
gesellschaft könne diese Ratihabitation nicht hindern, weil kein
Gesetz einem formell noch aufrechtstehenden Schuldner verbiete
die von einem Dritten in seinem Namen eingegangene Schuld
gegenüber dem Gläubiger anzuerkennen. Die Gläubiger erhalten
dadurch Alles, was sie von Rechtes wegen ansprechen können;
sie behalten ihren Schuldner, dem sie von Anfang an kreditirt
und ihr Vertrauen geschenkt gehabt, und nun können Kläger
angesichts der Verträge und der vielen Publikationen doch nicht
bestreiten, gewußt zu haben, daß jene Verträge mit ihnen nur
im Namen der Aktiengesellschaft abgeschlossen worden seien.
4. Angenommen aber auch, die Aktiengesellschaft Bern-Luzern
wäre rechtlich nicht konstituirt, so könnten gleichwohl die Kan¬
tone Bern und Luzern für die Gesellschaftsschulden nicht haftbar
gemacht werden, sondern es hätten Kläger gemäß Art. 8 des
Aktiengesetzes ihre Klage entweder gegen die Gründer, d. h. die
Mitglieder des Initiativcomites oder gegen die Mitglieder des
Vorstandes der nicht konstituirten Aktiengesellschaft zu richten.
Die beklagten Kantone würden nur zu den Aktienzeichnern
gehören und nun stehe unzweifelhaft fest, daß jedenfalls diese
nicht für Verbindlichkeiten haftbar gemacht werden können, welche
nicht sie, sondern der Vorstand der nicht zu Stande gekommenen
—
Dritten gegenüber
Aktiengesellschaft —in deren Namen
eingegangen habe.
G. In der Replik haben Kläger zur Unterstützung ihrer Be¬
hauptung, daß die Bern-Luzern Bahn eine Staatsbahn sei, sich
noch darauf berufen, daß dieselbe zu 93 %, aus Staatsmitteln
erbaut worden sei. Ferner haben dieselben bestritten, daß der
bernische Große Rath befugt gewesen, die Genehmigung der
Statuten dem dortigen Regierungsrathe zu übertragen und daß
eine solche Uebertragung, zu welcher jedenfalls die Publikation
des betreffenden Beschlusses im "Amtsblatt" erforderlich gewesen
wäre, stattgefunden habe. Im Uebrigen enthält die Replik
lediglich eine weitere Ausführung und Begründung der bereits
in der Klageschrift aufgestellten Sätze.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die vorliegende Klage stützt sich darauf, daß die beklagten
Kantone Bern und Luzern Mitglieder der als offene Erwerbs¬
gesellschaft sich darstellenden Eisenbahngesellschaft Bern-Luzern
gewesen seien und daher nebst den allfälligen übrigen Mitglie¬
dern derselben für die von jener Gesellschaft contrahirten Schul¬
den solidarisch haften.
2. Es ist klar, daß den Klägern der Beweis für das thatsäch¬
liche Fundament ihrer Klage, also dafür obliegt, daß die Eisen¬
bahngesellschaft Bern-Luzern eine offene Erwerbsgesellschaft (und
nicht, wie Beklagte behaupten, eine Aktiengesellschaft) gebildet
habe, deren Mitglieder die beklagten Kantone gewesen seien, und
ist daher zu untersuchen, ob dieser Beweis geleistet sei. Diese
Frage muß verneint und vielmehr der Beweis dafür, daß die
Eisenbahngesellschaft Bern-Luzern sich in rechtsgültiger Weise
als Aktiengesellschaft konstituirt habe, als erbracht angesehen
werden.
3. Die Kläger bestreiten nicht ernstlich, daß die Absicht der
Gründer der genannten Eisenbahngesellschaft dahin gegangen sei,
eine Aktiengesellschaft zu konstituiren, und in der That kann
hierüber angesichts des Fakt. 4.——C. aufgeführten Inhaltes der
Konzessionen, des Vertrages zwischen dem Initiativcomite und
den beiden beklagten Kantonen und der Statuten auch nicht der
mindeste Zweifel obwalten. Denn es geht aus diesen Urkunden
hervor, daß das Gesellschaftskapital in Aktien zerlegt wurde und
sämmtliche Mitglieder sich nur mit ihren Einlagen, Aktien, ohne

weitere persönliche Haftübernahme für die Verbindlichkeiten der
Gesellschaft, betheiligten. Dagegen behaupten die Kläger, die
Gesellschaft sei materiell keine Aktiengesellschaft, weil die Eisen¬
bahn zu 93 % aus Staatsmitteln erbaut worden sei und die
beiden Kantone ohne Rücksicht auf ihre Aktienbetheiligung sich
weitgehende Rechte bezüglich der Administration der Gesellschaft
vorbehalten haben, eine solche Organisation aber dem innersten
Wesen einer Gesellschaft widerspreche, —und formell sei eine
Aktiengesellschaft nicht vorhanden, weil nach Art. 2 des berni¬
schen Aktiengesetzes die Genehmigung der Gesellschaft durch den
bernischen Großen Rath hätte stattfinden sollen, was nicht ge¬
schehen und daher die Genehmigung durch die Regierung recht¬
lich bedeutungslos und ebenso die nachträgliche, übrigens auch
für sich unzulässige, Publikation derselben ohne Werth sei.
4. Nun kann aber vorerst der Thatsache, daß die Bahn Bern¬
Luzern zu 93 % auf Kosten der beklagten Kantone erbaut wor¬
den ist, für die Beantwortung der Frage, ob dieselbe eine
Staatsbahn oder eine Privatbahn sei, durchaus keine Bedeutung
beigemessen werden. Das unterscheidende Merkmal bei der Ein¬
theilung der Bahnen in Staats- und Privatbahnen besteht ledig¬
lich darin, daß bei den erstern der Staat, bei den letztern da¬
gegen Privaten (insbesondere Aktiengesellschaften) Eigenthümer
der Bahnanlagen sind, sei es, daß Staat oder Privaten dieselbe
aus eigenen Mitteln auf dem eigenthümlich erworbenen Grund
und Boden erbaut, sei es, daß sie dieselbe käuflich an sich ge¬
bracht haben. So wenig nun ein Private durch eine auch noch
so bedeutende Betheiligung an dem Baukapitale durch Ueber¬
nahme von Aktien Miteigenthümer der Bahn wird, so wenig
kann eine solche Betheiligung des Staates an der Natur der
Eisenbahn etwas ändern; in beiden Fällen ist dieselbe aus
chließliches Eigenthum der Aktiengesellschaft und daher Privat¬
und nicht Staatsbahn.
5. Nicht weniger unbegründet sind die Einwendungen, welche
die Kläger aus dem Inhalte des Staatsvertrages und der
Statuten, resp. aus den in denselben den beiden betheiligten
Kantonen eingeräumten Befugnissen, gegen den Bestand der
Aktiengesellschaft herleiten. Diese Befugnisse bestehen in dem
von
Rechte der Genehmigung der Bau- und Lieferungsverträge
einem gewissen Belange, dem Rechte der Genehmigung einer
allfälligen Verpachtung der Linien und in demjenigen der Wahl
eines Dritttheils des Vorstandes und es sind diese Rechte aller¬
dings, was Kläger namentlich betonen, in den Statuten nicht
ausdrücklich an die Bedingung geknüpft, daß die Kantone die
übernommenen Aktien auch wirklich behalten. Allein abgesehen
von der Frage, ob dieselben den beiden Kantonen nicht doch
wesentlich mit Rücksicht auf ihre Aktienbetheiligung zugesichert
worden und daher die letztere resp. der fortdauernde Aktienbesitz
der Beklagten eine wesentliche Voraussetzung der Existenz und
Ausübung jener Rechte sei, so können die Einwendungen der
Kläger schon deßhalb nicht für begründet erachtet werden, weil
das bernische Aktiengesetz, welches unbestrittenermaßen im vor¬
liegenden Falle maßgebend ist, keine Vorschriften enthält, welche
jene Vertrags- und Statutenbestimmungen mit dem Wesen einer
bernischen Aktiengesellschaft als unvereinbar erscheinen ließen.
6. Zum Wesen der Aktiengesellschaft nach bernischem Rechte
gehört;
g. ein bestimmtes Grundkapital, welches durch Ausgeben von
Aktien gebildet wird;
b. Nichthaften der Mitglieder für die Verbindlichkeiten der
Gesellschaft;
c. schriftliche Abfassung und Publikation des Gesellschafts¬
vertrages oder Statutes;
d. Genehmigung desselben durch den Staat, und
e. Publikation der staatlichen Genehmigung im amtlichen
Blatte des Kantons.
Der Inhalt des Statuts, d. h. diejenigen Punkte, über welche
der Gesellschaftsvertrag Bestimmungen enthalten muß, wenn
derselbe die staatliche Genehmigung erlangen soll, sind im Art. 4
ibidem enthalten; allein derselbe weist keine Vorschrift auf, mit
welcher die den beiden Kantonen eingeräumten Rechte in Wider¬
spruch stehen würden, und kann daher nicht gesagt werden, daß
das Statut der Bern-Luzern-Bahngesellschaft an einem wesent¬

lichen Mangel leide. Insbesondere enthält das bernische Aktien¬
gesetz keine Bestimmung darüber, von wem und in welcher
Weise der Vorstand bestellt werden solle, sondern überläßt die
Regelung dieser Punkte ganz den Statuten. Selbstverständlich
mußte aber sowohl der Art. 30 jenes Gesetzes, wonach nur ein
Aktionär Mitglied des Vorstandes sein kann, als auch Art. 36
ibidem, welcher die Ausschließungsgründe bestimmt, auch auf
die von den beiden Regierungen ernannten Vorstandsmitglieder
Anwendung finden.
7. Frägt es sich nun weiter, ob die Eisenbahngesellschaft
Bern-Luzern sich auch in gesetzlicher Weise als Aktiengesellschaft
konstituirt habe, oder ob derselben vom formellen Standpunkte
aus dieser Charakter nicht zugestanden werden könne, so ist auch
hier den Ausführungen der Kläger nicht beizustimmen. Was näm¬
lich vorerst die Frage betrifft, ob die Genehmigung der benannten
Eisenbahngesellschaft, d. h. die Genehmigung ihrer Statuten, in
welcher offenbar die staatliche Genehmigung der Aktiengesellschaft
selbst liegt, vom Großen Rathe hätte ausgehen sollen, oder ob
der Regierungsrath dazu kompetent gewesen sei, so bestimmt
das bernische Aktiengesetz in Art. 2 Folgendes:
"Die Genehmigung des Staates wird, wenn es sich um
"Aktiengesellschaften handelt, welche zu ihrem Geschäftsbetriebe
"die Einräumung solcher Befugnisse, zu deren Bewilligung nur
"der Große Rath kompetent ist, beanspruchen, durch den Großen
"Rath, in andern Fällen durch den Regierungsrath ertheilt.
"Ist zu dem Unternehmen, dessen Betrieb die Aktiengesell¬
von Berechtigun¬
"schaft sich vorsetzt, oder zu der Ausführung
"gen, welche sie beansprucht, eine Konzession, Bewilligung oder
"Patentirung erforderlich, so ist diese in dem Beschlusse, welcher
"die Genehmigung der Aktiengesellschaft ausspricht, nicht inbe¬
"griffen, kann aber gleichzeitig mit dieser Genehmigung ertheilt
"werden."
Diese Bestimmung verstehen Kläger so, daß in allen Fällen,
zu ihrem Geschäftsbetriebe die
in welchen eine Aktiengesellschaft
Einräumung solcher Befugnisse, zu deren Bewilligung nur der
Große Rath kompetent ist, bedürfen, die Genehmigung der
Statuten nur dem Großen Rathe zustehe, gleichviel, ob zu dem
Unternehmen noch eine besondere Konzession erforderlich und die
Einräumung jener Befugnisse in dieser Konzession, oder in den
Statuten, resp. dem Beschlusse,welcher die Genehmigung der
letztern ausspricht, enthalten sei. Die bernischen Behörden und
mit ihnen die Beklagien scheinen dagegen jene Bestimmung so
aufzufassen, daß dieselbe unterscheide zwischen dem Falle, wo die
Einräumung derjenigen Befugnisse, welche nur vom Großen
Rathe bewilligt werden können, mit der Statutengenehmigung
ertheilt werde resp. ertheilt werden könne und in derselben in¬
begriffen sei, und dem Falle, wo zu dem Geschäftsbetriebe noch
eine besondere Konzession erforderlich sei; daß Lemma 1 von
Art. 2 nur den erstern Fall, wo eine Konzession nicht noth¬
wendig sei, im Auge habe und daher die Kompetenz des Großen
Rathes resp. des Regierungsrathes zur Statutengenehmigung
einzig und allein von dem Inhalte der Statuten, d. h. davon
abhange, ob in und mit jener Genehmigung selbst der Aktien¬
gesellschaft Befugnisse eingeräumt werden, welche nur vom Großen
Rathe bewilligt werden können, oder nicht, daß es dagegen für
diese Kompetenz überall nicht darauf ankomme, ob zu dem Unter¬
nehmen eine, sei es vom Großen Rathe, sei es vom Regierungs¬
rathe zu ertheilende, Konzession nothwendig erscheine, vielmehr
diese Konzessionsertheilung eine Sache für sich sei, die, wie sie
in dem Beschlusse, der die Genehmigung der Aktiengesellschaft
ausspricht, nicht inbegriffen sei, auch auf die Kompetenz der in
Lemma 1 genannten Behörden zur Statutengenehmigung keinerlei
Einfluß ausübe. Da nun, schließen Beklagte, diejenigen Be¬
fugnisse, welche ihnen nur vom Großen Rathe haben ertheilt
werden können, in der Konzession und nicht in den Statuten
enthalten seien, so habe die Genehmigung der letztern auch nur
dem Regierungsrathe, und nicht dem Großen Rathe, zugestanden.
Welche dieser beiden Auslegungen die richtige sei, kann nun
aber hier unerörtert bleiben, da, sollte auch die klägerische Inter¬
pretation den Vorzug verdienen, jedenfalls der bernische Große
Rath befugt war, die Genehmigung der Statuten dem Regie¬
rungsrathe zu übertragen und derselbe von diesem Rechte, im

Anschlusse an seine constante Praxis, auch im vorliegenden Falle
Gebrauch gemacht hat.
der
8. Der Art. 28 der bernischen Staatsverfassung bestimmt,
Große Rath dürfe die ihm durch die Verfassung namentlich an¬
gewiesenen Verrichtungen an keine andere Behörde übertragen.
Hienach besteht ein unbedingtes Verbot der Delegation nur be¬
züglich der genannten und nicht auch bezüglich derjenigen Ver¬
richtungen, welche, wie die Genehmigung der Statuten von
Aktiengesellschaften, dem Großen Rathe nicht durch die Verfas¬
sung, sondern nur durch die Gesetze übertragen sind; vielmehr
darf per argumentum e contrario geschlossen werden, daß die
Delegation letzterer Verrichtungen, soweit sie nicht in Erlassung
von Gesetzen oder allgemeiner, bleibender Verordnungen bestehen
(Art. 27 I. der Verfassung) — was bezüglich der hier in Frage
kommenden Verrichtung keineswegs der Fall ist —, zulässig sei.
Nun hat der Große Rath in Art. 39 der Konzession vom 10.
März 1870 erklärt, daß die Statuten der Genehmigung des
Regierungsrathes bedürfen und dieß genügt, um eine Delegation
der Statutengenehmigung an den Regierungsrath anzunehmen.
Daß noch eine besondere Publikation jener Bestimmung im
Amtsblatte erforderlich gewesen sei, ist weder aus der Verfassung
noch aus einem Gesetze zu entnehmen, noch ergiebt sich die
Nothwendigkeit einer solchen Publikation daraus, daß der Be¬
der Statuten ausge¬
schluß, durch welchen die Genehmigung
sprochen wird, der Veröffentlichung im Amtsblatte bedarf. —
Da nun feststehendermaßen der Regierungsrath die Statuten
der Eisenbahngesellschaft Bern-Luzern approbirt hat, so erscheint
das Requisit der Staatsgenehmigung, welches das bernische
Aktiengesetz für die dortigen Aktiengesellschaften aufstellt, erfüllt.
9. Nun ist es aber keineswegs richtig, wenn Beklagte be¬
haupten, daß zur rechtlichen Constituirung einer Aktiengesellschaft
nach bernischem Rechte die Staatsgenehmigung genüge; vielmehr
ist hiezu gemäß Art. 6—8 des citirten Gesetzes, welche die
Ueberschrift tragen "Rechtliche Constituirung der Aktiengesell¬
schaft," erforderlich, daß der Beschluß, durch welchen die Ge¬
nehmigung ertheilt worden, wörtlich in zwei auf einander fol¬
genden Nummern des amtlichen Blattes des Kantons veröffent¬
licht werde. Hierüber ist nach Art. 7 ibidem, welcher lautet:
"Von dem Tage an, an welchem die in Art. 6 vorgeschriebene
"zweite Veröffentlichung des Genehmigungsbeschlusses stattfindet,
"ist, sofern die Statuten der Gesellschaft den Zeitpunkt ihrer
"Constituirung nicht noch weiter hinausrücken, die Aktiengesell¬
"schaft unter dem gegenwärtigen Gesetze rechtlich kon¬
"stituirt" ein begründeter Zweifel nicht möglich. Denn
wenn diese Gesetzesstelle vorschreibt, daß die Aktiengesellschaft von
dem Tage der zweiten Veröffentlichung an rechtlich constituirt
sei, so folgt daraus mit hinreichender Deutlichkeit, daß die Ge¬
sellschaft vor der in Art. 6 vorgeschriebenen zweiten Veröffent¬
lichung rechtlich nicht constituirt ist und damit stimmt denn auch
der übrige Inhalt des Gesetzes überein, so insbesondere in Art. 8
Lemma 2, wo zwischen der staatlichen Genehmigung und der
rechtlichen Constituirung der Gesellschaft ausdrücklich unterschieden
ist, indem es dort heißt, daß die vor Constituirung der Gesell¬
schaft (Art. 7) stattgehabte Aktienzeichnung erlösche, wenn die
staatliche Genehmigung oder die Constituirung der Gesellschaft
nicht erfolge; — ferner in den Art. 8 Lemma 3, 25 und 46, in
welchen bestimmt ist, daß vor erfolgter Constituirung der Ge¬
sellschaft (Art. 7) Einzahlungen auf Aktien nicht vorgenommen.
werden dürfen, daß Beschlüsse betreffend Aenderungen in den
Statuten erst dann rechtliche Wirksamkeit äußern, wenn für die¬
selben die Genehmigung der Staatsbehörde eingeholt und die
in Art. 6 vorgeschriebene Veröffentlichung zum zweiten Male
erfolgt sei, und daß bereits bestehende Aktiengesellschaften, sofern
sie die Genehmigung der competenten Staatsbehörde erlangt und
die durch Art. 6 geforderten Publikationen erlassen haben, in
dem durch Art. 7 bestimmten Zeitpunkt unter das
gegenwärtige Gesetz treten.
10. Allein diese zweimalige Publikation des Genehmigungs¬
beschlusses ist erfolgt und damit die Aktiengesellschaft rechtlich
existent geworden. Daß sie erst im November 1875 vorge¬
nommen wurde, ist an sich rechtlich bedeutungslos, weil das
Gesetz für dieselbe keine, bei Vermeidung der Nichtigkeit zu

beobachtende, Frist bestimmt. Ebenso hat die constituirte Aktien¬
gesellschaft von dem ihr in Art. 8 Lemma 2 leg. cit. einge¬
räumten Rechte: "Verpflichtungen, welche vor dem Zeitpunkte
der rechtlichen Constituirung Namens der Gesellschaft eingegan¬
gen worden sind, zu übernehmen," Gebrauch gemacht und
kommt schließlich nur noch in Frage, ob jene Schuldübernahme
rechtliche Wirksamkeit im Sinne der citirten Gesetzesbestimmung
zu äußern vermöge und die Gläubiger schuldig seien, die Aktien¬
gesellschaft als Schuldner anzuerkennen. Die Kläger haben diese
Frage verneint, weil die Gesellschaft zur Zeit der Publikation
des Genehmigungsbeschlusses und der Schuldübernahme materiell
insolvent gewesen sei und eine offene Gesellschaft kein Recht
habe, in diesem Zustande sich noch in höchster Eile in eine
Aktiengesellschaft umzuwandeln und dadurch die persönliche Haft¬
barkeit ihrer Mitglieder abzuschütteln.
11. Daß die Eisenbahngesellschaft Bern-Luzern im November
v. J. sich schon im Zustande der Zahlungsunfähigkeit befunden
hat, ist zweifellos und ebenso ist den Klägern zuzugeben, daß,
wenn der von ihnen behauptete Fall hier vorläge, ein solcher
Umwandlungsbeschluß mittelst der Actio paulliana oder einer
derselben nachgebildeten Klage als nichtig angefochten werden
könnte. Allein so liegt die Sache im vorliegenden Falle nicht.
Vorerst kann nicht bestritten werden und ist auch von den Klä¬
gern nichts Gegentheiliges behauptet worden, daß die Publikation
des Genehmigungsbeschlusses nicht absichtlich, sondern lediglich
aus Versehen unterblieb, beziehungsweise sich verzögerte, und daß
diejenigen Personen und Behörden, welche die Verträge mit den
Klägern abschlossen, dieselben nicht für eine offene Gesellschaft,
sondern einzig und allein für und im Namen der Aktiengesell¬
chaft Bern-Luzern eingingen, im guten Glauben, daß diese Ge¬
sellschaft als Aktiengesellschaft rechtlich constituirt sei. Es ist
somit keine Rede davon, daß der Wille derjenigen, welche Na¬
mens der Gesellschaft gehandelt haben, dahin gegangen sei, die
Mitglieder dieser Gesellschaft unbeschränkt für die eingegangenen
Verbindlichkeiten haftbar zu machen, sondern es sollte nach ihrer
Ansicht lediglich das Gesellschaftskapital, beziehungsweise das
Vermögen der Gesellschaft verpflichtet werden. Ebenso unbedenk¬
lich ist aber auch die Annahme, daß auch die Kläger nicht die
unbeschränkte Haftbarkeit der Mieglieder der benannten Gesell¬
schaft erwartet haben, sondern mit einer wirklichen Aktiengesell¬
schaft zu contrahiren glaubten und auch nur diese, nicht deren
Mitglieder persönlich, sich verpflichten wollten. In dieser Hin¬
sicht ist zu beachten, daß sämmtliche Verträge von der Direktion
der "Eisenbahngesellschaft Bern-Luzern," also einer anonymen
Gesellschaft, abgeschlossen und vom Verwaltungsrathe derselben
genehmigt sind. Ist es nun schon eine Seltenheit, daß eine
offene Gesellschaft eine Direktion mit einem Präsidenten besitzt,
so wird bei einer solchen noch seltener oder nie neben der Di¬
rektion noch ein Verwaltungsrath vorkommen und mußte daher
schon diese in der Regel nur bei Aktiengesellschaften vorhandene
Organisation die Kläger, wenn sie es nicht sonst schon wußten,
nothwendig darauf hinweisen, daß sie es mit einer sog. anony¬
men oder Aktiengesellschaft zu thun haben; dieß um so mehr,
als ihnen eine Eisenbahngesellschaft gegenüber stand und be¬
kanntlich das Eisenbahnwesen beinahe der ganzen Welt auf der
Bildung von Aktiengesellschaften beruht. Die Genehmigung
seitens der Regierungen von Bern und Luzern, die sich übrigens
nur auf den von den Klägern 1, 6 und 10 abgeschlossenen und
nicht, wie in den klägerischen Schriften wiederholt behauptet ist,
auf sämmtlichen Verträgen befindet, konnte die betreffenden Klä¬
ger unmöglich zu einer andern resp. der Annahme veranlassen,
daß die benannte Eisenbahngesellschaft eine offene Gesellschaft
sei. Uebrigens haben sich dieselben unzweifelhaft, wie es ihre
Pflicht war, über den rechtlichen Charakter ihres Mitcontrahenten
erkundigt, und daß ihnen nun hierüber eine andere Auskunft zu
Theil geworden, als daß sie es mit einer Aktiengesellschaft zu
thun haben, haben sie selbst nicht zu behaupten gewagt. Hat
aber bei Abschluß der Verträge auf beiden Seiten die Meinung
obgewaltet, daß die mehrerwähnte Gesellschaft eine anonyme
Gesellschaft sei, und haben beide Contrahenten nur eine solche
aus den Verträgen berechtigen und verpflichten wollen, so kann
davon, daß die nachträgliche Publikation und der Beschluß der

Aktionärversammlung vom 22. Dezember v. J. auf einer bös¬
lichen Absicht beruhe, keine Rede sein, indem die Wirkung dieser
beiden Rechtshandlungen nur darin besteht und nur darin be¬
stehen sollte, den Klägern denjenigen Schuldner zu verpflichten,
mit dem dieselben zu contrahiren vermeinten und gegen den sie
allein aus den Verträgen Forderungen erwerben wollten. Die
bloße Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft bildete, so lange nicht
der Ausbruch des Concurses hinzutrat, kein rechtliches Hinderniß
für die Vornahme jener Handlungen, und berechtigt daher auch
die Kläger nicht zur Anfechtung derselben. Denn der Art. 8
des bernischen Aktiengesetzes ertheilt der Aktiengesellschaft das
unbedingte Recht, die vor der rechtlichen Constituirung der Ge¬
sellschaft in ihrem Namen contrahirten Schulden später zu über¬
nehmen und verpflichtet die Gläubiger ebenso unbedingt, die
Aktiengesellschaft als Schuldner anzuerkennen. Damit anerkennt
das Gesetz, daß eine Geschäftsführung für eine erst in der Ent¬
stehung begriffene Aktiengesellschaft zulässig und diejenigen, welche
vor ihrer rechtlichen Constituirung in deren Namen handeln, als
ihre Geschäftsführer zu betrachten seien, welche als solche von
der Haft für die übernommenen Verbindlichkeiten befreit werden,
sobald sie die Aktiengesellschaft, für welche sie gehandelt, zu
stellen vermögen und die letztere die Geschäftsführung genehmigt
habe. Dieß ist im vorliegenden Falle geschehen und demnach
einzig die EisenbahngesellschaftBern-Luzern resp. deren Ver¬
mögen den Klägern haftbar. Die materielle Insolvenz derselben
zur Zeit der Genehmigung ist nach den allgemeinen Grundsätzen
der negotiorum gestio rechtlich bedeutungslos.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Klage ist abgewiesen.