bge · 49_II_187 · 1921-12-13 · de
BGE 49 II 187
Zivilrecht


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ObIigationenreeht. N° 25. 
wurde, waren geeignet, das genaue St1ldium desselben 
und die Beurteilung der Tragweite der zu übernehmen-
den Verpflichtungen zum mindesten erheblieh zu er-
schweren; das fällt umso schwerer ins Gewicht, als man 
es bei der Mehrzahl der Beteiligten wohl nicht mit 
besonders geschäftsgewandten Personen zu tun hat, und 
überdies die Bürgschaft in dem zwei Doppelbogen um-
fassenden, von Anfang bis Ende fortlaufend von Hand 
geschriebenen, nicht sehr leicht leserlichen Akt äusser-
lieh in keiner Weise hervortritt, sondern mitten in dem 
grossen Umfang der Urkunde, welche eine Menge, die 
einzelnen Verpflichteten nicht direkt interessierender 
Einzelheiten enthält, in einem Nebensatz ausgedrückt, 
so zu sagen versteckt ist. Bei dieser Sachlage hätten 
Treu und Glauben es verlangt, dass die Kläger auf die 
in die Urkunde aufgenommene Bürgschaftsklausel auf-
merksam gemacht und über die Tragweite der aus der 
Solidarbürgschaft sich ergebenden Verpflichtungen auf-
geklärt worden wären, oder aber die Urkunde ihnen 
wenigstens zum eingehenden Studium aushingegeben 
worden wäre. Weder da, eine,noch das andere ist gesche.-
hen ; auch wurden die Bauinteressenten nicht etwa an 
der für die Unterschrift bestimmten Stelle auf ihre Eigen-
schaft als Bürgen hingewiesen, so wenig als in der Über-
schrift des Aktes die Bürgschaft erwähnt ist. 
Diese Umstände sprechen mit solcher 'Vahrschein-
lichkeit für die klägerische Darstellung, dass es Sache 
der Beldagten gewesen wäre, dem gegenüber ihrerseits 
darzutun, dass sie wirklich den Klägern von den Be-
dingungen der Solidarbürgschaft Kenntnis gegeben habe. 
Sie hat diesen Beweis nicht geleistet. Der Hinweis auf 
die vom Kläger Biderbost erwirkte Rückbürgschaft 
Dr. Bürchers, sowie auf die Anstrengungen einzelner Bau-
interessenten, sich durch Zahlung ihres Anteils von der 
Solidarbürgschaft zu befreien, ist deshalb unbehelflich, 
weil die Kläger inzwischen, durch die am 13. Dezember 
1921 angehobene Betreibung, von der Geltendmachung 
Obllgationenrecbt. No 26. 
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der Solidarbürgschaft durch die Beklagte Kenntnis er-
halten hatten. So erklärt es sich auch, dass Hauri bt'i 
seiner Steuerdeklaration pro 1922 den Schuldenabzug 
für volle 330,000 Fr. beansprucht hat. 
7. -
Danach kann nicht angenommen werden, dass 
die Kläger sich etwa den Zumutungen der Beklagten, im 
Bewusstsein der Unkenntnis derselben, blindlings unter-
werfen wollten, sondern es drängt sich der Schluss auf, 
dass sie bei Unterzeichnung des Aktes vom 13. April 
1920 tatsächlich in dem geltend gemachten Irrtum 
befangen waren, sodass die Anfechtung der Solidarbürg-
schaft nach Art. 24 Ziff. 1 OR als begründet erscheint. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
1. Bezüglich der Widerklage wird auf die Berufung 
nicht eingetreten. 
2. In Bezug auf die Aberkennungsklage wird die 
Berufung abgewiesen und das Urteil des Kantonsgeriebts 
WaUis vom 14. Dezember 1922 bestätigt. 
26. Urteil der I. Zivilabtei111Dg vom aso April 1925 
i. S. Xunz gegen :Ba.llm&un " Vogt. 
Akt i e n r e c h t: Voraussetzungen der persönlichen Haft-
barkeit der vor Eintragung der Aktiengesellschaft Handeln-
den. Natur des Anspruches aus Art. 623 Abs. 2 OR. Be-
rücksichtigung des Parleiwillens. 
A. -
Der Kläger Kunz beteiligte sich im Jahre 1919 
an einem von einem gewissen Schwab in Biel betriebenen 
Fabrikationsgeschäft cbem.- tech. Produkte durch Ge-
währung finanzieller Hilfe. In der Folge wurde dieses 
Geschäft unter Ausscheidung' des Schwab vom Kläger 
gemeinsam mit den Beklagten Vogt und Baumann in 
Form einer einfachen Gesellschaft weiterbetrieben. Be-
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Obligationenrecbt. N° 26. 
reits im Sommer 1920 bestand die Absicht, auf Anfang 
September eine Aktiengesellschaft zu gründen, welches 
Vorhaben indessen auf diesen Zeitpunkt nicht ausgeführt 
werden konnte. Im August 1920 machten Vogt und 
Baumann Zahlungen von je 5000 Fr. auf Rechnung 
der Gesellschaft. Unterm 2. September 1920 stellten 
hierauf die drei Gesellschafter folgende Gegenseitigkeits.. 
serklärung aus : 
« Die unterzeichneten Grilndungsaktionäre der Alka 
A.-G. in Biel anerkennen hiermit gegenseitig ausdrück-
lich, dass der Aktionär Adolf Baumann von Basel in 
Biel und der Aktionär F. Kunz, Notar, von Meinisberg 
in Biel, die von ihnen heute gezeichneten Aktienbeträge 
von zusammen 15,000 Fr. bereits für den bisherigen 
Betrieb des Geschäftes- eingeschossen und in die Ge-
sellschaftskasse in bar einbezahlt haben. Der Wert für 
diese Einzahlungen ergibt sich in der Buchhaltung. Auch 
geht aus den Büchern hervor, dass Herr Vogt seine ge-
zeichneten Aktien vor der Gründungsversammlung voll 
einbezahlt hat. » 
Am 7. Oktober 1920 erfolgte sodann durch Kunz, Vogt 
und Baumann die formelle Gründung der Alka A.-G., 
deren Zweck die Fabrikation chemisch-technischer Pro-
dukte und der Handel mit demselben war. Das Aktien-
kapital wurde auf 20,000 Fr. festgesetzt und in der 
öffentlichen Urkunde über dje Gründung als voll einbe-
zahlt erklärt. Laut Zeichnungserklärung vom gleichen 
Tage verpflichtete sich der Kläger 10 Aktien zu je 
1000 Fr. zu übernehmen, « und deren Wert in die 
Gesellschaftskasse einzuschiessen )}. Die beiden Mit-
gründer Vogt und Baumann zeichneten im gleichen Ver-
pflichtungsschein anschliessend je 5 Stück zu 1000 Fr. 
Über den « Geschäftsankauf » wurde in·· Ziffer 7 des 
Protokolls über die konstituierende Versammlung vom 
7. Oktober 1920 folgendes verurkundet: 
« Die Aktionärversammlung beschliesst ferner in offe-
ner Abstimmung, das bisher von Herrn Gustav Schwab 
Obligatlonenrecbt. N° 26. 
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betriebene und dem Herrn Fritz Kunz, Notar in Biel, 
gehörende Inventar des Fabrikationsgeschäftes chem.-
techno Produkte zwecks Weiterführung käuflich zu 
erwerben zum Preis von 34,000 Fr. (Betrag in Wor-
ten). 
Hievon sind bereits durch Aktienzeichnung 
10,000 Fr. verrechnet und getilgt. Für den Rest-
betrag ist dem Verkäufer Kunz eine Obligation von 
24,000 Fr. auszustellen mit folgenden Zins- und Ab-
zahlungsverpflichtungen. ..... Diese Obligation steht als 
Schuld der Alka A.-G. im ersten Range. » 
Die Obligation ist dem Kläger am gleichen Tage 
ausgestellt worden und hat folgenden Wortlaut: 
« Die Alka A.-G. in Biel, vertreten durch ihre statuta-
rische Verwaltung, anerkennt hiermit gemäss Aktionär-
versammlungsbeschluss vom 7. Oktober 1920 dem 
Herrn Friedrich Kunz, Notar in Biel, für einen Teil des 
Ankaufspreises der von Herrn Gustav Schwab betrie-
benen Fabrikation chemisch-technischer Produkte ein 
Kapital von 24,000 Fr. schuldig zu sein, mit der Ver-
pflichtung, diese Schuld nach jeweiligem Verkauf des 
Warenlagers, namentlich der Rasiercreme, abzubezahlen 
und inzwiSChen das jeweilige Kapital zu dem bei der 
Schweizerischen Volksbank in Biel bestehenden Schu1dner-
zinsfuss und den übrigen Bedingungen dieser Bank von 
heute hinweg zu verzinsen und abzubezahlen. Diese 
Obligation steht als Schuld der Alka A.-G. im ersten 
Range. )} 
Der Eintrag der' Alka A.-G. ins Handelsregister er-
folgte erst am 14. Oktober 1920. Infolge des schlechten 
Geschäftsganges der neu gegründeten A.-G. entstanden 
bald Unstimmigkeiten zwischen dem Kläger und den 
übrigen Aktionären Vogt, Baumann und dem später hin-
zugekommenen Mfolter. In der Aktionärversammlung 
vom 7. September 1921 beschlossen diese, den Kläger 
Kunz sofort für seine Aktienzeichnung von 10,000 Fr. 
zu betreiben. Mit Schreiben vom 13. September 1921 
liessen sie ihm durch ihren Anwalt mitteilen, dass sie 
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Obligationenrecbt. N0 26. 
das Zustandekommen eines Kaufvertrages über das In-
ventar bestreiten. Eventuell werde der Vertragsschluss 
wegen Irrtums und Betrugs angefochten. Eine gleiche 
. Notifikation wurde ihm unterm 19. Oktober 1921 aber-
mals zugestellt. Am 21. Oktober 1921 verkaufte so dann 
die A.-G. im Einverständnis des Kunz das Inventar 
ohne Präjudiz für die Eigentlimsverhältnisse um den 
Preis von 10,000 Fr. an einen gewissen Sauvin. 
Mit Entscheid vom 9. November 1921 erteilte der 
Appellationshof des Kantons Bern der Alka A.-G. für 
den in Betreibung gesetzten Zeichnungsbetrag des Kunz 
von 10,000 Fr. provisorische Rechtsöffnung. Die von 
Kunz daraufhin eingereichte Aberkennungsklage wurde 
vom Bundesgericht in Bestätigung des Entscheides des 
Handelsgerichts des Kantons Bern mit Urteil vom 11. 
Juli 1922 abgewiesen. Den Einwand des Aberkennungs-
klägers Kunz, er sei von seiner Aktieneinzahlungspflicht 
durch die Einbringung des Inventars befreit worden, 
lehnte das Bundesgericht ab, weil die in Art. 619 Abs. 1 
OR für die Behandlung dieses Inventars als Sacheinlage 
vorgeschriebene Fönnlichkeit (Festsetzung des Über-
nahmepreises in den Statuten) nicht gewahrt worden sei. 
Die Frage, ob und inwieweit da,s in Ziffer 7 des Proto-
kolls über die konstituierende Versammlung vom 7. Ok-
tober 1920 verurkundete Rechtsgeschäft betreffend den 
« Geschäftsallkauf » für die Parteien Recht schaffe, liess 
es offen. 
B. -
Schon vor Erledigung dieses Aberkenl1ungs-
prozesses gegen die Alka A.-G. hat Kunz im Juni 1922 
die vorliegende Klage gegen Baumann und Vogt ange-
hoben mit dem Begehren, die Beklagten seien solidarisch 
zur Bezahlung von 24,000 Fr. nebst 6 010 Zins seit 7. Ok-
tober 1920 zu verurteilen. In der Begründung stellt er 
auf die Auffassung des bernischen Handelsgerichts ab, 
wonach einerseits das Inventar, weil nicht in den Sta-
tuten eingetragen, nicht als eine auf das Grundkapital 
anzurechnende Einlage in die A.-G. betrachtet werden 
Obligationenrecbt. N0 26. 
191 
könne (Art. 619 Ahs. 1 OR) und anderseits eine nach-
trägliche Übernahme im Sinne von Art. 623 Abs. 3 
OR nicht erfolgt sei. Demzufolge qualifiziere sich die 
Obligation vom 7. Oktober 1920 als Verpflichtung nach 
Art. 623 Abs. 2 OR, für welche die persönliche und 
solidarische Haftbarkeit der Beklagten bestehe. 
Die Beklagten beantragten Abweisung der Klage, in-
dem sie sich im wesentlichen auf den Standpunkt stellten, 
dass die Schuldverpflichtung vom 7. Oktober 1920 auf 
die Alka A.-G. übergegangen sei. Eventuell sei der Ver-
trag für sie wegen Betrugs und Irrtums unverbindlich. 
C. -
Mit Urteil vom 24. November 1922 hat der Ap-
pellationshof des Kantons Bern die Klage abgewiesen. 
D. -
Hiegegell richtet sich die Berufung des Klägers 
mit dem Begehren um Gutheissung derselben. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Die Obligation gestützt auf die der Kläger die 
Beklagten belangt, bezeichnet als Schuldner die «Alka 
A.-G., vertreten durch ihre statutarische Verwaltung» 
und ist nnterzeichnet « Alka A.-G. Biel, E. Vogt, A. Bau-
mann. » Nun steht aber fest, dass diese Gesellschaft am 
7. Oktober 1920, dem Tage der Ausstellung der Schuld-
verpflichtung, Persönlichkeit gemäss Art. 623 Abs. 1 
noch nicht hatte, -
der Eintrag ins Handelsregister er-
folgte erst am 14. Oktober 1920, -
sodass daher, wie 
die Vorinstanz mit Recht annimmt, Ahs. 2 von Art. 623 
OR zur Anwendung kommt, es wäre denn, dass eine 
Übernahme der Verpflichtung gemäss Abs. 3 des gleichen 
Artikels durch die Aktiengesellschaft nachträglich erfolgt 
wäre. Dass letzteres der Fall sei, hat das Handelsgericht 
des Kantons Bern in seinem Urteil im Aberkennungs-
prozess verneint. Das heute angefochtene Urteil dagegen 
folgert eine solche Übernahme aus einer Eintragung 
im Kontokorrentbuch : {( Aug.' 20, unsere Verpflichtung 
24,000 Fr. » in Verbindung mit der Tatsache, dass die 
A.-G. den « Gegenwert» der Verpflichtung, das In-
192 
Obligationenrecht. N° 26. 
ventar, übernommen und später im Einverständnis mit 
dem Kläger an Sauvin verkauft habe. Nun ist aller-
dings der Vorinstanz grundsätzlich darin beizupflichten, 
dass die Übernahme nicht ausdrücklich zu geschehen 
hat, sondern auch stillschweigend durch konkludente 
Handlungen erfolgen kann. Allein in den beiden von ihr 
angeführten Momenten kann eine schlüssige Kundge-
bung des Übernahmewillens der A.-G. nicht gefunden 
werden. Aus dem Eintrag im Kontokorrentbuch ist 
schon deshalb nichts herzuleiten, weil er in einem Zeit-
punkt erfolgte (Aug. 1920), wo die A.-G. noch gar nicht 
zur Entstehung gelangt war, und der Verkauf des In-
ventars berechtigt zu einer derartigen Annahme nicht, 
weil er laut schriftlicher Vereinbarung vom 21. Oktober 
1921 nur vorsorglich erfolgte, ohne Präjudiz für die 
Eigentumsverhältnisse, die ja gerade streitig waren, da 
die Alka A.-G. das Zustandekommen eines gültigen 
Kaufvertrages über das Inventar mit Notifikation vom 
19. Oktober 1921 ausdrücklich in Abrede gestellt hatte. 
Allein selbst wenn aus diesem Verkaufe auf eine über-
nahme geschlossen werden könnte, so wären die Be-
klagten von ihrer persönlichen Haftung ohne einen be-
sondern darauf geriChteten Vertrag nicht befreit worden, 
da der Verkauf nicht innerhalb einer Frist von drei Mo-
naten nach der Eintragung der Gesellschaft ins Handels-
register, sondern erst mehr als ein Jahr später erfolgt 
ist. Andere Anhaltspunkte aber, die den Schluss auf eine 
stillschweigende übernahme der Schuldverpflichtung 
durch die A.-G. zu begründen vermöchten, sind in den 
Akten nicht enthalten, sodass daher eine solche nicht 
als nachgewiesen erachtet werden kann, und mithin 
Art. 623 Abs. 2 formell zutrifft. 
2. -
Frägt es sich daher, ob auch die materiellen 
Voraussetzungen für eine persönliche Haftung der Be-
klagten nach Art. 623 Abs. 2 OR gegeben seien, so ist 
davon auszugehen, dass es sich hiebei um eine Schutz-
bestimmung handelt, die den Zweck hat, ein Handeln 
Obligationenrecht. N° 26. 
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der rechtlich noch nicht zur Entstehung gelangten 
A.~G. möglichst einzuschränken und anderseits den Ver-
tragsgegner, der sich mit den in· ihrem Namen Handeln-
den einlässt, zu schützen. Die Tragweite dieser Bestim-
mung ist denn auch nach dem mit derselben verfolgten 
Zweck zu bemessen. Die in der Literatur über die Aus-
legung der analogen Vorschrift in § 200 DHGB be-
stehende Streitfrage. ob die persönliche Haftbarkeit der 
Handelnden nur dann eintrete, wenn dem Dritten das 
Bestehen der Eintragung vorgespiegelt wurde, bezw. die 
Nichteintragung derselben unbekannt gewesen sei, oder 
ob sie auch in dem Falle gegeben sei, wo der Dritte von 
der Nichtexistenz Kenntnis hatte, in welch' letzterem 
Sinne sich die herrschende Meinung ausspricht (vgl. 
STAUB, Komment. zum DHGB § 200 Anm. 10 bund 
dort. Zit.), und auf welchem Standpunkt sich auch das 
Reichsgericht stellt (RGE 55 S. 305; 70 S. 298 ff.), 
braucht hier nicht entschieden zu werden. Immerhin 
ist darauf zu verweisen, dass die vom Vertreter der 
Beklagten vertretene Auffassung, es handle sich bei 
Abs. 2 von Art. 623 OR um einen Anwendungsfall der 
in Art. 39 OR statuierten Haftung des falsus procurator, 
schon deshalb zweifelhaft erscheinen muss, weil der voll-
machtlose Vertreter nur für den aus dem Dahinfallen 
des Vertrages entstandenen Schaden, d. h. für das nega-
tive Vertragsinteresse haftet und nicht auf Erfüllung 
belangt werden kann, während Art. 623 Abs. 2 OR dem 
Dritten eine Klage <auf Erfüllung, bezw. auf das Erfül-
lungsinteresse einräumt. Wie immer man sich aber auch 
zu der Streitfrage stellt, so kann nach Sinn und Zweck 
des Art. 623 Abs. 2 OR die persönliche Haftbarkeit der 
Handelnden nicht schlechthin absolut bestehen, sondern 
es wird immer auf den beidseitigen Parteiwillen bei Ein-
gehung der Verpflichtungen und auf die Besonderheiten 
im einzelnen Falle abzustellen sein. Diese Berücksichti-
gung des Parteiwillens im konkreten Falle findet ihre 
Rechtfertigung in dem Umstande, dass die fragliche 
194 
Obligationenrecht. N° 26. 
Gesetzesbestimmung nicht eine solche zwingenden Rechts 
ist, was daraus zu schliessen ist, dass es an einem gesetz-
lichen Verbot des Ausschlusses dieser persönlichen Haft-
. barkeit durch Parteivereinbarung fehlt. Geht man aber 
hievon aus, so kann nach der Willensmeinung der Par-
teien eine persönliche Haftung der Beklagten gegenüber 
dem Kläger aus der Obligation vom 7. Oktober keines-
falls angenommen werden. Der Kläger Kunz war mit 
den Beklagten Vogt und Baumann Gründer der Alka 
A.-G., die zunächst nur für sie drei als Beteiligte vorge-
sehen war. Da die Errichtung nun gerade zum Zwecke 
der Benützung und Ausbeutung des bisher vom Kläger 
betriebenen Geschäftes mit allem Inventar erfolgen sollte, 
konnte es unmöglich die Willensmeinung beider Ver-
tragsteile sein, für den Fall der Nichtübernahme der 
Verpflichtung durch diE~ A.-G. die Beklagten persönlich 
verpflichten zu wollen. Diese hatten hiezu vernünftiger-
weise nicht die geringste Veranlassung und dem Kläger, 
der die ganze Gründungsangelegenheit betrieb, musste 
klar sein, dass eine derartige Verpflichtung von ihnen 
unmöglich gewollt sein konnte ; denn wie aus den Aus-
sagen des Zeugen Wenger hervorgeht, hatte Baumann 
ihm vor Unterzeichnung der Obligation ausdrücklich 
erklärt, er wolle nicht für mehr als den gezeichneten 
Aktienbetrag haften, was ihm Kunz bestätigte. Wenn 
dieser als Rechtskundiger daher in der irrigen Annahme, 
dass er sich durch die Obligation die A.-G. als Schuldner 
gesichert habe, es unterlassen hat, die Übernahme der 
Verpflichtung durch dieselbe nach Massgabe der gesetz-
lichen Bestimmungen zu veranlassen, so hat er die ihm 
daraus erwachsenden Nachteile selbst zu tragen. Wie die 
Vorinstanz mit Recht ausführt, wäre es mit Treu und 
Glauben nicht vereinbar, wenn der Kläger, der mit der 
Gründung beauftragt war und für die Beobachtung der 
gesetzlichen Vorschriften hätte besorgt sein sollen, -
wobei an seine Sorgfaltspflicht zufolge seiner Stellung 
als Notar ein strenger Masstab anzulegen ist, -. nun 
ODugationenreeht. N0 27. 
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nachträglich die Beklagten für die Folgen seiner mangel-
haften Führung der Gründungsgeschäfte verantwortlich 
machen könnte. 
Bei dieser Sachlage erübrigt sich eine Prüfung der 
von den Beklagten gegenüber der Schuldverpflichtung 
erhobenen Einrede des Betrugs und Irrtums. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Appellationshofes des Kantons Bern vom 24. November 
1922 bestätigt. 
27. Urteil der I. ZivilabteUung vom l Mai 1993 
i. S. Leih- u. Sparkasse Irmatingtn gegen Gewerbebank tnm. 
Kauf gegen Bankakkreditiv; Natur und Wirkungen: wann 
darf die Bank das Akkreditiv gültig auszahlen? 
A. -
Die Schwäbische Gewerbe-Handelsgesellschaft 
m. b. H. in illm beabsichtigte im März 1920, von der 
Deutsch-schweizerischen Handelszentrale in Zürich ein 
grösseres Quantum Tafel-Mischleim zu kaufen und nach 
Deutschland einzuführen. Zur Sicherstellung der Ver-
käuferin griff sie zum Mittel des Akkreditivs in der Weise, 
dass sie die Klägerin, Gewerbebank {nm, beauftragte, 
bei einer schweizerischen Bank den ungefähren Kauf-
preis der Verkäuferin zur Verfügung zu halten, wogegen 
diese in ähnlicher Weise die Lieferung sicherstellen sollte. 
Demgemäss liess die Klägerin durch ihre Korrespon-
dentin, Eidg. Bank in Zürich, der Beklagten, Leih- und 
Sparkasse Ermatingen. 35,000 Fr. als zinslose Hinter-
lage überweisen. Am 31. März 1920 m!lchte s~e der Be-
klagten brieflich Mitteilung von der ÜberweIsung und 
deren Zweck; ~ie gab Aufschluss über den Inhalt des 
Geschäfts in Form eines Briefes der Gewerbe-Handels-