bge · 37_I_503 · 1911-01-01 · de
BGE 37 I 503
Öffentliches Recht


103. Arteil vom 16. Nov. 1911 in Sachen
„Helvetia“ und Konsorten gegen Graubünden.
Rekurs wegen Verletzung der kantonalen Eigentumsgarantie, Miss¬
achtung der derogatorischen Kraft des eidgenössischen Rechts und
Verletzung der Rechtsgleichheit, bezw. Willkür, durch eine Bestim-
mung eines kantonalen Gebäudeversicherungsgesetzes, wonach mit
dem Tage der Betriebseröffnung der staatlichen Anstalt alle be-
stehenden Versicherungsverträge, soweit sie Gebäulichkeiten betreffen,
die unter die staatliche Versicherung fallen, ohne Entschädigung
aufgehoben werden.
a) ad « Verletzung der kantonalen Eigentumsgarantie»: Die durch
den Eingriff affizierten Forderungsrechte als Gegenstand der Eigen¬
tumsgarantie. Die Natur des in Frage stehenden Eingriffs als eines
solchen in die Substanz jener Forderungsrechte (Erw. 2). Die
Eigentumsgarantie als Schranke nicht nur für die Administrativ¬
behörden, sondern auch für den Gesetzgeber; auch wenn die Ver-
fassung von vornherein «die gesetzlichen Ausnahmen» vorbehält?
(Erw. 3). Die in den meisten Kantonsverfassungen enthaltene Be-
stimmung, dass « Expropriationen» nur im öffentlichen Interesse
und nur gegen Entschädigung zulässig seien, stellt weniger eine
Ausnahme vom Grundsatz der Eigentumsgarantie, als vielmehr eine
Bestätigung und Spezifizierung dieses Grundsatzes in Bezug auf
eine bestimmte Art von Privatrechten dar, sodass bei den übrigen
Privatrechten die Frage offen bleibt, in welchem Masse sie geschützt

seien, insbesondere ob auch für sie der Satz gelte, dass ihre Auf-
hebung oder Entziehung nur gegen Entschädigung gestattet sei. A
fortiori muss der Gesetzgeber in dieser Beziehung dann frei sein,
wenn in der Verfassung sogar die Expropriation nicht besonders
erwähnt ist. — Momente, die darnach bei der Frage der Gewährung
einer Entschädigung berücksichtigt werden dürfen. — Das Requisit
des öffentlichen Interesses als ein solches, das nach moderner Rechts-
auffassung die Voraussetzung eines jeden Eingriffs in die Privat¬
rechtssphäre der Bürger bildet (Erw. 4). Anwendung dieser Grund-
sätze auf den konkreten Fall: die staatliche Gebäudeversicherung
als eine, keineswegs etwa fiskalischen Interessen dienende, Wohl¬
fahrtseinrichtung; die Aufhebung der privaten Versicherungsver-
träge als eine nicht wohl zu vermeidende Begleiterscheinung der
rationellen Durchführung der staatlichen Versicherung, und somit
ebenfalls als eine im öffentlichen Interesse getroffene Massnahme, die
unter den vorliegenden Umständen auch ohne Entschädigung zulässig
war (Erw. 5).
b) ad « Missachtung der derogatorischen Kraft des eidgenössischen
Rechts »: Die angefochtene Bestimmung als eine solche des öffent¬
lichen Rechts, zu deren Erlass daher der kantonale Gesetzgeber beim
Mangel einer einschränkenden Bestimmung des Bundesrechts befugt
war, sofern es sich dabei nicht etwa um eine aus fiskalischen Gründen
vorgenommene Verschiebung der Grenze zwischen dem kontonalen
öffentlichen Recht und dem eidgenössischen Privatrecht handelte
(Erw. 6).
c) ad « Verletzung der Rechtsgleichheit, bezw. Willkür »: Die an¬
gefochtene Gesetzgebung als eine Gelegenheitsbestimmung, bei deren
Erlass jedoch der Staat das Mittel der Gesetzgebung nicht etwa dazu
missbraucht hat, um sich selber, als Fiskus, einen ihm nach der
objektiven Rechtsordnung nicht zukommenden finanziellen Vorteil zu
verschaffen. — Unbegründetheit des Rekurses auch vom Standpunkte
der Theorie von der «ausgleichenden Gerechtigkeit », da es sich im
vorliegenden Fall um eine massvolle und schonende Uebergangsbe¬
stimmung handelt, durch die den Rekurrenten ohne das Hinzutreten
besonderer, von ihnen selbst herbeigeführter Umstände überhaupt kein
nennenswerter Schaden zugefügt worden wäre. (Erw. 7).
A. — Die Rekurrenten Nr. 1—12 betreiben im Kanton
Graubünden das Feuerversicherungsgewerbe und haben u. a. mit
den Rekurrenten Nr. 13—30 Versicherungsverträge über ver¬
schiedene, den letztern gehörende Gebäude abgeschlossen.
Während die Verträge früher meist auf eine kürzere Dauer
(vorzugsweise auf 5 Jahre) abgeschlossen worden waren, fanden
in den Jahren 1906 und 1907, als sich ergab, daß die schon
seit langem projektierte Verstaatlichung der Gebäudeassekuranz
wahrscheinlich zu stande kommen werde, fast nur noch Vertrags¬
abschlüsse auf 10 Jahre statt, und es wurden außerdem zahlreiche
bestehende Verträge auf die Dauer von 10 Jahren prolongiert,
bezw. erneuert. Bei den Akten befinden sich u. a. folgende, hierauf
bezügliche Zirkulare:
Zirkular der Hauptagentur der „Northern“
vom 10. Januar 1906.
„An die Herren Vertreter der Northern Assurance Company.
Die unausbleibliche kantonale Versicherung veranlaßt mich,
„Ihnen folgende Punkte ans Herz zu legen.
„Wenn immer möglich, sollten Sie trachten, die Versicherungen
„oder Erneuerungen auf eine feste Dauer von 10 Jahren abzu¬
„schließen. Sie sichern sich dadurch auf eine Reihe von Jahren
„den Inkasso, auch wenn inzwischen die kantonale Versicherung
„in Kraft tritt, da diese letztere die bestehenden Verträge respek¬
„tieren muß."
Zirkular der Hauptagentur der „Northern“
vom 10. Mai 1906.
„An die Herren Vertreter der Northern Assurance Company
„in London.
„Angefaltet übermachen wir Ihnen einen Tarif mit ganz be¬
„deutend reduzierten Ansätzen.
„Dieser Tarif entspricht in allen Teilen ganz genau denjeni¬
„gen der Konkurrenz, darf jedoch, wie bei jener, nur für
„Versicherungen mit 10 jähriger fester Dauer angewendet
„werden.
„Eine Unterbietung kann und darf von jetzt an nicht mehr
„vorkommen. Es fällt daher die von den Versicherungsnehmern
„so gerne angewandte Taktik der billigeren Konkurrenz als gegen¬
„standslos dahin.
„Wir hoffen zuversichtlich, daß Sie sich diese neue günstige Kon¬
„junktur zu Nutze machen und sich durch angestrengte Tätig¬
„keit auf Jahre hinaus das Geschäft sichern werden.“

Undatiertes Chargé=Zirkular der Hauptagentur
der „Northern“ an die Versicherten.
Wie die anderen im hiesigen Kanton arbeitenden Feuer=Ver¬
„sicherungsgesellschaften, prolongiert auch die Northern Assurance
„Co. ihre sämtlichen Policen auf eine weitere, feste Dauer von
„10 Jahren.
„Um den tit. Versicherten jegliche diesbezüglichen Kosten zu
„ersparen, übermachen wir Ihnen mittelst eingeschriebenem Brief
„einen entsprechenden Nachtrag zu ihrer Police und betrachten wir
„Ihr Stillschweigen als Zustimmung.“
Zirkular der Generalagentur der „Helvetia“
an die Versicherten.
„Wir erlauben uns, Sie darauf aufmerksam zu machen, daß
„die Jahresprämie Ihrer laut Police Nr..... bei uns abgeschlossenen
„Versicherung am .ten.... im Betrage von ....Fr. fällig wird
„und benützen diesen Anlaß, Ihnen mitzuteilen, daß wir infolge
„Einführung eines neuen Prämientarifs in der Lage sind, dieselbe
„auf ....Fr. herabzusetzen, sofern Sie sich bereit erklären, die Ver¬
„sicherung vom oben genannten Verfalltage ab auf 10 Jahre,
„also bis zum ten.... 19.. zu verlängern.“
Zirkular der Generalagentur der
„Basler Versicherungs=Gesellschaft gegen Feuerschaden“
an die Versicherten.
„Wir machen Sie hierdurch höflichst darauf aufmerksam, daß
„am „ten.... 19.. die Prämie Ihrer Police Nr..... fällig wird.
„Sofern Sie nun gesonnen sind, von dem genannten Tage ab
„eine neue Versicherung auf 10 Jahre abzuschließen, könnten wir
„Ihnen eine billigere Prämie als bisher in Aussicht stellen. Ihre
„Prämie würde von dem erwähnten Tage ab statt .... vom Tausend
„nur noch .... vom Tausend betragen.“
Zirkular der Hauptagentur der „Northern“
an die Versicherten.
„Die Prämie Ihrer Versicherungs=Police Nr..... wird am.....
„19.. fällig. Obwohl die Vertragsdauer erst mit dem... abläuft,
„fragen wir Sie hiemit an, ob es Ihnen genehm ist, auf Grund
„des jetzigen Prämientarifs, der wesentlich billigere Prämien auf¬
„weist, eine neue Police mit 10 jähriger fester Dauer zu erhalten.“
Zirkular einer Agentur der « Union»
an die Versicherten.
„In der Annahme, daß es auch Ihnen daran liege, Ihre
„Feuer=Versicherungs=Police « Union » Nr.... von ...Fr. auf eine
„längere Dauer zu den bisherigen billigen Prämiensätzen zu
„erneuern, senden wir Ihnen hiermit einen spesenfreien Pro¬
„longationsschein, gültig bis 1. X. 1917. Wenn Sie hiemit einig
„gehen, wollen Sie die zwei für unsere Direktion bestimmten
„Exemplare unterzeichnen und uns baldmöglichst zurücksenden.
Wir wollen bei diesem Anlasse nicht verfehlen, Sie darauf
„aufmerksam zu machen, daß, falls die kantonale Versicherung zu
„stande kommen sollte, Sie nicht wissen können, zu welchem
„Prämiensatze Sie dort angenommen werden, und außerdem bei
„eintretenden größern Brandschäden zu einer Nachprämie ver¬
„pflichtet werden können, was bei der « Union » nicht der Fall ist,
„da deren Prämie für die ganze Dauer unveränderlich und fest
„ist."
Am 13. Oktober 1907 hat das Volk des Kantons
Graubünden ein ihm vom Großen Rate vorgelegtes „Gesetz be¬
„treffend die Gebäude=Brandversicherung im Kanton Graubünden“
angenommen, aus welchem folgende Bestimmungen hervorzuheben
sind:
§ 1: „Es wird im Kanton eine Brandversicherungsanstalt
„für Gebäude errichtet. Die Versicherung bei derselben ist, soweit
„gegenwärtiges Gesetz nicht eine Ausnahme vorsieht, für alle im
„Kanton befindlichen und noch zu erstellenden Gebäude zum
„Schätzungswerte obligatorisch. Die Anstalt hat ihren Sitz und
„Gerichtsstand in Chur.“
§ 2: „Die Versicherungsanstalt beruht auf Gegenseitigkeit in
„dem Sinne, daß die Eigentümer der bei derselben versicherten
„Gebäulichkeiten nach Maßgabe des gegenwärtigen Gesetzes ein¬
„ander wechselseitig die Vergütung der an diesen Gebäulichkeiten
„erlittenen Schäden gewährleisten....“
§ 4: „Die gegenseitige Gewährleistung haftet an sämtlichen in

„den Brandversicherungskataster aufgenommenen Gebäulichkeiten
„als eine Reallast in dem Sinne, daß den jeweiligen Eigen¬
„tümern die Einzahlung der ordentlichen und außerordentlichen
„Beiträge obliegt.“
§ 5: „Der Kanton haftet subsidiär für alle Verbindlichkeiten
„der Anstalt. Als besondere Garantie dient vorab der Reserve¬
„fonds
„Der Reservefonds wird durch ein kantonales Dotationskapital
„von 1 ½ Millionen Franken gegründet und nach der Gründung
„und Organisierung der Versicherungsanstalt durch diese verwaltet.
„Die Zinsen dieses Kapitals fallen zur Hälfte in die Anstalts¬
„kasse, zur Hälfte in den Reservefonds."
§ 6 Abs. 1: „Von der Versicherung in der kantonalen Brand¬
„versicherungsanstalt sind ausgeschlossen:
Sprengstoffmagazine,
„Feuerwerklaboratorien, Pulvermühlen,
„Neolin= und Benzinmagazine, chemische Fabriken mit Benutzung
„oder zur Bereitung selbstendzündlicher oder anderer besonders
„feuergefährlicher Stoffe, Hochöfen und dgl., sowie Bauten mit
„vorübergehender Zweckbestimmung und solche im Werte von
„weniger als 200 Franken."
§ 8: „Es ist untersagt, Gebäude, welche in die kantonale
„Brandversicherungsanstalt aufgenommen werden, noch anderwärts
„gegen Feuerschaden zu versichern.
„Übertretungen dieses Verbotes durch den Versicherer oder den
„Versicherten sind mit einer Buße bis auf 500 Fr. zu bestrafen.
„Überdies verwirkt der mehrfach Versicherte dadurch jeden Anspruch
„auf Entschädigung gegenüber der kantonalen Anstalt.“
§ 13 Abs. 1: „Die Brandversicherungsanstalt wird unter der
„Oberaufsicht des Kleinen Rates durch demselben unterstellte
„Beamte verwaltet.“
§ 51: „Reicht der einfache Beitrag zur Deckung der Jahres¬
„ausgaben der Anstalt nicht hin, so wird bei Anlaß des nächsten
„Einzugs des ordentlichen Beitrages, soweit erforderlich, ein Nach¬
„trag bezogen, welcher jedoch die Höhe eines einfachen Beitrages
„nicht übersteigen darf. Sollte auch der außerordentliche Beitrag
„zur Deckung der Ausgaben des Jahres, für welches er bezogen
„wird, nicht genügen, so kann der Reservefonds angegriffen werden.“
§ 52: „Die allfälligen jährlichen Überschüsse eines Verwal¬
„tungsjahres fallen in den Reservefonds.“
§ 56: „Sobald der Reservefonds 3 Millionen erreicht hat,
„soll eine angemessene Amortisation des Dotationskapitals aus
„dem Betriebsüberschuß eintreten. Gleichzeitig kann der Große
„Rat eine Anderung der Prämien für einzelne oder mehrere Ge¬
„bäudeklassen beschließen.
„Ebenso kann der Große Rat von diesem Zeitpunkt an ver¬
„fügen, daß die kantonalen Bedachungsprämien aus der Anstalts¬
„kasse bezahlt werden und daß für die Erstellung neuer Hydranten¬
„anlagen Subsidien aus der Anstaltskasse verabfolgt werden.“
§ 58: „Der Große Rat wird durch besondern Beschluß den
Zeitpunkt der Betriebseröffnung der Anstalt festsetzen."
§ 59: „Mit dem Tage der Betriebseröffnung der staatlichen
„Versicherung werden alle bestehenden Versicherungsverträge gegen¬
„über Privatversicherungsanstalten, soweit sie Gebäulichkeiten im
„Kanton betreffen, die unter die staatliche obligatorische Versicher¬
„ung fallen, ohne Entschädigung aufgehoben.
„Der Große Rat wird den Privatversicherungsgesellschaften
„eine entsprechende Frist zur Abrechnung und Liquidierung der
„noch nicht ausgelaufenen Versicherungsverträge einräumen.
„Vom Tage der Annahme dieses Gesetzes an können Ver¬
„sicherungsverträge über Gebäulichkeiten, die nach gegenwärtigem
„Gesetze der kantonalen Versicherung unterliegen, bei Privatgesell¬
„schaften gültig nur bis zum Zeitpunkte des Betriebsbeginnes der
„Anstalt abgeschlossen werden.“
Dieses Gesetz ist am 25. Oktober 1907 ordnungsgemäß pro¬
mulgiert worden.
Durch Beschluß vom 2. Juni 1908 hat der Große Rat in
Ausführung von § 58 des Gesetzes den Zeitpunkt der Betriebs¬
eröffnung der kantonalen Brandversicherungsanstalt auf den
1. Dezember 1912 festgesetzt.
C. — Aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes ist hervorzu¬
heben, daß in § 53 Abs. 1 des kleinrätlichen Entwurfes (= § 59
Abs. 1 des definitiven Gesetzestextes) die Worte „ohne Entschädi¬
gung“ noch nicht enthalten waren. Der zitierte § 53 des Ent¬
wurfs lautete:
AS 37 I — 1911

„Mit dem Tage der Betriebseröffnung der staatlichen Versicher¬
„ung sind alle bestehenden Versicherungsverträge gegenüber Privat¬
„Versicherungsanstalten, soweit sie Gebäulichkeiten im Kanton be¬
„treffen, die unter die staatliche obligatorische Versicherung fallen,
„aufgehoben.
„Der Große Rat wird den Privat=Versicherungsgesellschaften
„eine entsprechende Frist zur Abrechnung und Liquidierung der
„noch nicht ausgelaufenen Versicherungsverträge einräumen. Vom
„Tage der Annahme dieses Gesetzes an können Versicherungsverträge
„über Gebäulichkeiten, die nach gegenwärtigem Gesetze der kanto¬
„nalen Versicherung unterliegen, bei Privatgesellschaften gültig
„nur bis zum Zeitpunkte des Betriebsbeginnes der Anstalt abge¬
„schlossen werden."
Die mit der Vorberatung des Gesetzes betraute Großratskom¬
mission beantragte gegenüber der Fassung des Kleinen Rates fol¬
gende Bestimmung:
„Mit dem Tage des Inkrafttretens dieses Gesetzes gehen alle
„bestehenden, rechtsgültigen Versicherungsverträge, soweit sie Ge¬
„bäulichkeiten im Kanton betreffen, die unter die staatliche obli¬
„gatorische Versicherung fallen, auf die kantonale Versicherungs¬
„anstalt über in dem Sinne, daß diese die betreffenden Prämien
„bis zum Ablauf des Vertrages an Stelle des Eigentümers be¬
„zahlt, dagegen bei entstehenden Brandschäden die bezügliche Ver¬
„gütung empfängt.
„Der Versicherte wird von der kantonalen Anstalt nach Maß¬
„gabe dieses Gesetzes entschädigt und hat nach Wahl derselben
„entweder die durch dieses Gesetz oder die durch Privatversicher¬
„ungsverträge normierten Prämien zu bezahlen.
„Vorausbezahlte Prämien sind von der Brandversicherungsan¬
„stalt mit den Versicherten zu verrechnen.“
Mit 35 gegen 26 Stimmen gab jedoch der Große Rat dem
kleinrätlichen Entwurf, unter Beifügung der Worte „ohne Ent¬
schädigung", den Vorzug.
Über das Verhältnis der projektierten kantonalen Anstalt zu
den bestehenden Versicherungsverträgen hatte sich der Kleine Rat
zu Handen des Großen Rates von zwei Versicherungstechnikern
(R. Suter, Direktor der aargauischen Gebäude=Versicherungsan¬
stalt, und Fr. Schwab, Verwalter der Brandversicherungsanstalt
des Kantons Bern) je ein Gutachten erstatten lassen. Aus diesen
beiden Gutachten ist hervorzuheben:
Aus dem Gutachten des Direktors Suter: „Der § 53,
„wie er aus den Beratungen des Großen Rates hervorgegangen
„ist, enthält hierseitigen Erachtens die einzige richtige, befriedigende
„Lösung der vorwürfigen Frage. Auch auf die Gefahr hin, daß
„der Kanton verurteilt werden sollte, die Gesellschaften schadlos
„zu halten, sollte diese Fassung beibehalten werden. Sie einzig er¬
„möglicht der Anstalt, sogleich von Anfang an den vollen einheit¬
„lichen Betrieb aufzunehmen und damit den Forderungen der
„Versicherungstechnik und eines richtigen Geschäftsbetriebes gerecht
„zu werden."
Aus demjenigen des Verwalters Schwab (über die
Folgen der Nichteinbeziehung der bisher bei Privatgesellschaften
versicherten Gebäude)
„a) Die kantonale Anstalt müßte ihren Betrieb mit den gegen¬
„wärtig nicht versicherten Gebäuden beginnen
„Mit dem Auslauf der Policen der Privatgesellschaften, also
„sukzessive auf einen Zeitraum von 10 Jahren echeloniert,
„würden dann erst die übrigen Gebäude der kantonalen Anstalt
„zugeführt
„b) Es würde der kantonalen Anstalt, so lange sie in der Haupt¬
„sache nur die Risiken geringer Qualität umfaßt, erfahrungs¬
„gemäß nicht möglich sein, einen Rückversicherer zu finden, und
„so müßte sie dann zu einer Zeit, wo sie der Rückversicherung
„am dringendsten bedürftig wäre, derselben entbehren.
„c) Die Sorge dafür, daß die Gebäude, für welche die Ver¬
„sicherung bei Privatgesellschaften ausläuft, auf diesen Zeitpunkt
„in die öffentliche Versicherung eintreten und nicht etwa zeitweise
„unversichert bleiben, würde ein ziemliches Stück Arbeit bedeuten,
„umso mehr, als eine Strafandrohung für die Unterlassung im
„Gesetze nicht enthalten ist.
„d) Die definitive Anlage des Brandversicherungskatasters für
„alle versicherungspflichtigen Gebäude, auch soweit für dieselben
„noch private Versicherung fortbesteht, wäre nicht wohl möglich;
„jedenfalls müßte derselben die Numerierung, Einschätzung und
„Klassifikation aller Gebäude ohne Unterschied vorausgehen,

„eine Arbeit, die für erst später eintretende Gebäude nutzlos wäre,
„indem bei ihrem Eintritt Schätzung und Klassifikation wieder¬
„holt, bezw. revidiert werden müßten.
„e) Schon die erstmalige Einschätzung der zerstreut im ganzen
„Kanton herumstehenden, dato nicht versicherten Gebäude wäre
„mit verhältnismäßig großen Kosten verbunden; allein erst recht
„die jeweilige Einschätzung der sukzessive aus der privaten Ver¬
„sicherung infolge Ablaufs der Police ausscheidenden Gebäude
„müßte sich zu einer zeitraubenden und kostspieligen Arbeit gestalten.
„f) Auf das geringe Versicherungskapital bezogen, müßten auch,
„abgesehen von den Schätzungskosten, die Verwaltungskosten über¬
„haupt sehr hoch zu stehen kommen und eine empfindliche Belastung
„der Versicherten herbeiführen.
„g) Während dieses Übergangsstadiums wäre überhaupt ein
„rationeller Betrieb des Versicherungsgeschäftes durch die kantonale
„Anstalt nach verschiedenen Richtungen hin sehr erschwert (Sta¬
„tistik, Prophylaxis, Reserven etc.)."
D. — Innerhalb der 60tägigen Rekursfrist haben die im
Ingreß aufgezählten Versicherungsgesellschaften und Versicherten
sowohl beim Bundesgericht als beim Bundesrat je einen staats¬
rechtlichen Rekurs eingereicht, beim Bundesgericht mit dem Rechts¬
begehren:
„Es sei die Bestimmung von Art. 59 Abs. 1 und 2 des
„Gesetzes betreffend die Gebäude=Brandversicherung im Kanton
„Graubünden vom 13. Oktober 1907 als verfassungswidrig zu
„erklären und darum aufzuheben.“
beim Bundesrat mit den Anträgen:
„I. Die Bestimmungen der §§ 1, 8, 58 und 59 des bünd¬
„nerischen Gesetzes seien als bundesrechtswidrig und daher als
„unwirksam zu erklären,
1. „insoweit, als sie das Recht der Rekurrenten beschränken,
„während der Dauer der laufenden Bundeskonzession, auf
„Grund der vom Bundesrate genehmigten Versicherungs¬
„bedingungen, den Geschäftsbetrieb im Kanton Graubünden
„fortzusetzen,
2. „insoweit, als sie die Rechtsbeständigkeit der von den Re¬
„kurrenten bis zum Ablaufe der Bundeskonzession vollzogenen
„Immobiliar=Feuerversicherungsverträge zeitlich beschränken,
„und
„insoweit, als sie die Rekurrenten zur Abrechnung und Li¬
„quidation der laufenden und während der Dauer der Bun¬
„deskonzession noch abzuschließenden Immobiliar=Feuerver¬
„sicherungsverträge zwingen.
„II. Eventuell sei die Bestimmung des § 59 Abs. 1 des Gesetzes
„als bundesrechtswidrig zu erklären und daher aufzuheben.“
Der an das Bundesgericht gerichtete Rekurs wird damit be¬
gründet, daß die Aufhebung der bestehenden Versicherungsverträge,
bezw. die Ansetzung einer mit dem 1. Dezember 1912 ablaufenden
Frist zu ihrer Liquidierung, in Verbindung mit dem Ausschluß
jeder Entschädigungspflicht des Staates, eine Verletzung der Eigen¬
tumsgarantie (Art. 9 Abs. 4 KV), einen Eingriff in das Gebiet
des eidgen. OR und endlich eine Verletzung der Rechtsgleichheit,
bezw. einen Akt der Willkür bedeute. Der Rekurs an den Bundes
rat wurde dagegen mit einer Verletzung der Gewerbefreiheit und
mit einem Eingriff in die Sphäre des Versicherungsaufsichtsgesetzes
von 1885 begründet.
E. — Der im Sinne des Art. 194 OG eröffnete Meinungs¬
austausch zwischen Bundesrat und Bundesgericht hat dazu geführt,
die Priorität der Beurteilung dem Bundesrate zuzuweisen.
Durch Beschluß vom 27. Januar 1911 (BBl 1911 1 S. 213 ff.)
hat sodann der Bundesrat die bei ihm eingereichte Beschwerde
abgewiesen.
F. -
Im Verfahren vor Bundesgericht hat ein doppelter
Schriftenwechsel stattgefunden, wobei namens des rekursbeklagten
Kantons auf Abweisung des Rekurses angetragen wurde.
Die Parteien haben dem Bundesgerichte folgende Rechtsgut¬
achten unterbreitet.....
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. — Die im Rekurs an das Bundesgericht geltend gemachten
drei Beschwerdegründe (Eingriff in das Gebiet des eidgenössischen
Obligationenrechts, Verletzung der Eigentumsgarantie und Ver¬
letzung der Rechtsgleichheit, bezw. Willkür) fallen alle in die
Kompetenz des Bundesgerichtes, während zur Beurteilung der

Beschwerde wegen Verletzung der Gewerbefreiheit und wegen Ein¬
griffs in die Sphäre des Versicherungsaufsichtsgesetzes der Bun¬
des rat kompetent war, der denn auch in diesen beiden Beziehungen
auf die bei ihm eingereichte Beschwerde eingetreten ist und sie ab¬
gewiesen hat.
Daß der vorliegende Rekurs gegenstandslos sei, wie in der
Rekursantwort (S. 47) ausgeführt wird, kann nicht als richtig
anerkannt werden. Allerdings steht die Außerkraftsetzung der lau¬
fenden Versicherungsverträge auf den Tag der Betriebseröffnung
der kantonalen Versicherungsanstalt, wie sie in der angefochtenen
Gesetzesbestimmung (§ 59 Abs. 1 und 2) vorgesehen ist, in einem
gewissen Zusammenhang mit den vor Bundesgericht unangefochten
gebliebenen §§ 1 und 8, welche die Versicherung bei der staatlichen
Anstalt mit Ausnahme bestimmter Fälle obligatorisch erklären
und die anderweitige Versicherung der unter das Obligatorium
fallenden Gebäude verbieten. Allein einmal ist die in § 59 vor¬
gesehene Aufhebung der privaten Versicherungsverträge etwas
anderes, als die in § 8 für den Fall der Doppelversicherung an¬
gedrohte Verwirkung aller Ansprüche auf Entschädigung gegenüber
der staatlichen Anstalt; sodann aber ist klar, daß sich § 8, mit
der darin enthaltenen Buß= und Verwirkungsandrohung, doch nur
auf die nach dem Inkrafttreten des Gesetzes abgeschlossenen pri¬
vaten Versicherungen beziehen kann, während § 59, soweit er an¬
gefochten ist, im Gegenteil die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes
abgeschlossenen Verträge betrifft.
Im übrigen ist unbestreitbar, daß die Rekurrenten ein Interesse
an der Aufhebung des angefochtenen § 59 Abs. 1 und 2 haben,
und zwar nicht nur die Versicherungsgesellschaften, sondern auch
die Versicherten; letztere schon deshalb, weil die Prämienansätze
bei der staatlichen Anstalt nicht die gleichen sind, wie bei den pri¬
vaten Versicherungsgesellschaften, und weil übrigens auch die
Schatzungssummen variieren können.
Auf den Rekurs ist somit einzutreten. Dagegen muß von vorn¬
herein betont werden, daß zu der bekannten Kontroverse darüber,
ob im Zweifel (d. h. beim Fehlen einer gesetzlichen Regelung
dieses Punktes) der Staat für rechtmäßige Eingriffe in die Privat¬
rechtssphäre der Bürger oder gar für bloß faktische Schädigungen,
wie sie fast jede staatliche Neuerung mit sich bringt, ersatzpflichtig
sei, anläßlich des vorliegenden Rekurses schon deshalb nicht Stel¬
lung zu nehmen ist, weil im konkreten Falle der Gesetzgeber die
Entschädigungspflicht des Staates ja ausdrücklich verneint hat
und es sich somit lediglich fragt, ob die Gesetzesbestimmung, in
der dies geschehen ist, verfassungswidrig sei, — wie denn
auch keine Zivilklage auf Zuspruch einer Entschädigung, sondern
ein staatsrechtlicher Rekurs mit dem Antrag auf Aufhebung jener
Gesetzesbestimmung vorliegt. Es ist klar, daß die demnach einzig
zu entscheidende Frage, ob § 59, Abs. 1 und 2, des bündnerischen
Gebäudeversicherungsgesetzes verfassungswidrig sei, nicht identisch
ist mit der Frage, ob beim Stillschweigen des Gesetzes eine
Entschädigungspflicht bestehen würde. Selbst wenn also die
Existenz einer Art von Gewohnheitsrecht angenommen würde,
wonach der Staat für alle, sei es durch eine Administrativver¬
fügung, sei es durch einen Akt der Gesetzgebung vorgenommenen
rechtmäßigen Eingriffe in „wohlerworbene Rechte“ entschädigungs¬
pflichtig wäre, so bliebe doch noch zu entscheiden, ob der Kanton
Graubünden befugt sei, auf dem Wege der Gesetzgebung diesen
Satz allgemein oder für einen bestimmten Fall aufzuheben;
diese letztere Frage aber ist eine solche des Verfassungsrechtes und
daher unabhängig von jener andern Frage, was Rechtens wäre,
wenn der Kanton Graubünden die angefochtene Gesetzesbestimmung
nicht erlassen hätte.
Noch weniger hat sich selbstverständlich das Bundesgericht an¬
läßlich des vorliegenden Rekurses darüber auszusprechen, ob und
inwieweit de lege ferenda die Anerkennung einer Entschädigungs¬
pflicht des Staates für die Folgen rechtmäßiger Eingriffe in die
privaten Interessen der Bürger wünschenswert sei. Vielmehr
können gesetzgebungspolitische Gesichtspunkte hier höchstens inso¬
fern in Mitberücksichtigung gezogen werden, als es sich fragt,
welche für die Gesetzgebung maßgebenden Grundsätze sei es in der
Verfassung des Kantons Graubünden, sei es in der Bun¬
desverfassung enthalten sind.
2. — In erster Linie ist zu untersuchen, ob die Aufhebung
der bestehenden Versicherungsverträge, wie sie in § 59 Abs. 1
und 2 des bündnerischen Gebäudeversicherungsgesetzes vorgesehen
ist, mit der kantonalen Eigentumsgarantie vereinbar sei.
Der hier in Betracht kommende Art. 9 der Verfassung vom

2. Oktober 1892, welcher s. Z. unverändert aus derjenigen vom
23. Mai 1880 herübergenommen wurde (während die frühern
Verfassungen des Kantons Graubünden keine Eigentumsgarantie
und überhaupt keinen Abschnitt über die Individualrechte ent¬
hielten) hat folgenden Wortlaut:
„Die persönliche Freiheit ist gewährleistet.
„Niemand darf seinem verfassungsmäßigen Richter entzogen,
„niemand verhaftet oder gerichtlich verfolgt werden, als in Kraft
„der Gesetze.
„Das Hausrecht ist unverletzlich; Hausuntersuchungen dürfen
„nur in den vom Gesetz bestimmten Fällen und unter Beobach¬
„tung der vorgeschriebenen Formen durch die zuständigen Beamten
„vorgenommen werden.
„Das Eigentum und andere Privatrechte sind, mit Vorbehalt
„der gesetzlichen Ausnahmen, unverletzlich.“
Nun ist vor allem zu konstatieren, daß es sich bei den Rekurren¬
ten in der Tat um die Verletzung von Privatrechten handelt, und
nicht etwa, wie namens des Kantons Graubünden ausgeführt wurde,
um die „Entziehung bloß entfernter Gewinnchancen“. Mag es
auch noch unentschieden sein, ob aus den einzelnen, durch § 59
aufgehobenen Verträgen für die einen oder andern Kontrahenten
ein Gewinn resultiert haben würde, so begründeten diese Verträge
doch jedenfalls auf Seiten der Gesellschaften und beim Eintreten
eines Schadensfalles auch auf Seiten der Versicherten klagbare
Forderungsrechte, deren Subsumtion unter den Begriff der
Privatrechte“ nicht zweifelhaft sein kann.
Was die Frage betrifft, gegen welche Art von Eingriffen das
Eigentum und die „andern Privatrechte“ geschützt seien, so steht
zunächst fest, daß durch die Eigentumsgarantie nur die Substanz
des Eigentums und der übrigen in Betracht kommenden Rechte
gewährleistet ist, und daß somit jene Garantie einer Abänderung
der Normen über die Entstehung und den Untergang, sowie nament¬
lich über den Inhalt des Eigentums nicht entgegensteht, sofern
es sich dabei wirklich um den Erlaß neuer Normen und nicht
etwa um Ausnahmebestimmungen zu Ungunsten einzelner Personen
handelt. Von diesem Gesichtspunkte aus ist von jeher die Auf¬
stellung allgemeiner, nachbarrechtlicher oder polizeilicher, insbesondere
baupolizeilicher, forst=, feld=, flur= und wasserbaupolizeilicher Be¬
schränkungen, sofern sie auf gesetzlicher Grundlage beruhte, als
zulässig erklärt worden, und zwar auch dann, wenn dafür keine
Entschädigung gewährt wurde; mit andern Worten: es galt im
Anwendungsgebiet der Eigentumsgarantie — wie übrigens auch
in der modernen Privatrechtsdoktrin (im Gegensatz zu gewissen
ältern Definitionen des Eigentums als des Rechtes der „unbe¬
schränkten Herrschaft über die Sache“) — schon bisher der nun
in Art. 641 ZGB zum Ausdruck gekommene Satz, daß das
Eigentum an einer Sache von vornherein nur die Befugnis ge¬
währt, „in den Schranken der Rechtsordnung“ über diese Sache
zu verfügen.
Anders verhält es sich mit den Eingriffen in die Substanz
des Eigentums. Zwar ist streitig, ob und inwieweit die Eigentums¬
garantie gegen eine allgemeine Aufhebung bestimmter Kate¬
gorien dinglicher oder dinglich radizierter Rechte, z. B. privater
Fischereirechte, gewisser Realrechte (Mühlen= und Tavernenrechte,
Recht zum Betrieb einer Apotheke in einem bestimmten Haus),
Reallastberechtigungen (Frohnden, Zehnten und Grundzinsen), Zug¬
und Vorkaufsrechte u. s. w., oder gar des Privateigentums über¬
haupt Schutz gewähren würde. Umstritten ist auch, ob und inwieweit
im Falle der Vernichtung eines Rechts objektes (Niederlegung
gesundheitsschädlicher Wohnhäuser, Zerstörung von Kulturen oder
Vorräten in Kriegszeiten) die Eigentumsgarantie angerufen werden
könne. Dagegen ist allgemein anerkannt, daß jedenfalls die Ent¬
ziehung eines konkreten Rechtes zum Zwecke der Über¬
tragung auf ein anderes Rechtssubjekt („Enteignung“
„Übereignung", „Expropriation“) einen derjenigen Tatbestände
bildet, gegen welche die Eigentumsgarantie, wenn auch freilich oft
nur durch Zubilligung eines Entschädigungsanspruches, Schutz
gewähren will. Der Entziehung eines Rechtes zum Zwecke der
Übereignung ist aber offenbar gleichzusetzen der Fall, da ein Recht
zu dem Zwecke aufgehoben wird, damit eine andere Person (z. B.
der Staat) die Möglichkeit erhalte, dieses oder ein ähnliches Recht
zu erwerben. In der Tat macht es praktisch keinen Unter¬
schied, ob der Staat ein bestimmtes Privatrecht an sich zieht, oder
ob er es aufhebt, um sich selbst oder einen Dritten an die Stelle

des Berechtigten zu setzen. Ein Fall dieser letztern Art liegt hier
vor: die von den privaten Versicherungsgesellschaften mit den
Gebäudebesitzern abgeschlossenen Versicherungsverträge und die daraus
resultierenden konkreten Forderungsrechte werden aufgehoben, damit
an Stelle jener Gesellschaften der Staat selber, bezw. eine von
ihm zu gründende Anstalt, als Versicherer auftreten könne. Hin¬
chtlich der Wirkungen des Eingriffs ließe sich deshalb allerdings
die Ansicht vertreten, dieser Eingriff qualifiziere sich als eine
derjenigen staatlichen Maßnahmen, gegen welche die Eigentums¬
garantie im allgemeinen und die bündnerische Garantie der „Privat¬
rechte“ im besondern einen Schutz gewähren wollen, — obwohl
anderseits geltend gemacht werden könnte, daß der angefochtene
§ 59 allgemein eine bestimmte Art von Verträgen aufhebt und
sich somit, formell wenigstens, nicht gegen einzelne Personen richtet.
Streitig ist nun aber vor allem die Frage, ob der Eingriff,
um den es sich im vorliegenden Falle handelt, mit Rücksicht auf
die Art und Weise, wie er zustande gekommen ist, verfassungs¬
widrig sei, oder ob er deshalb, weil er durch ein Gesetz und im
Zusammenhang mit der Einführung der staatlichen Gebäudeasse¬
kuranz vorgenommen wurde, zu denjenigen Eingriffen zu rechnen
sei, welche in der Verfassung von vornherein vorbehalten werden
wollten. Diese Frage ist im folgenden zu untersuchen.
3. — Obwohl die Eigentumsgarantie entsprechend ihrer Ent¬
stehungsgeschichte (vergl. Jellinek, Die Erklärung der Menschen¬
und Bürgerrechte, in Jellinek und Meyer, Staats= und völker¬
rechtliche Abhandlungen, I Nr. 3) in erster Linie den Schutz des
Privaten gegenüber willkürlichen Eingriffen der Administrativ¬
behörden bezweckt, hat doch die Praxis — nach einigem Schwanken —
anerkannt, daß die Eigentumsgarantie grundsätzlich auch eine
Schranke für den Gesetzgeber bilde. Insbesondere gilt dies für
den Fall, daß ein Gesetz nicht etwa allgemein diese oder jene Art
von Eingriffen zulässig erklärt, sondern einem konkreten, gegen
ganz bestimmte Personen gerichteten Eingriff seine Sanktion erteilt
oder gar selber diesen Eingriff vornimmt; denn alsdann handelt
es sich nur formell um ein Gesetz, materiell aber um einen Ver¬
waltungsakt. Hieran ändert nichts, daß in vielen Kantonen, wie
gerade in Graubünden, der Gesetzgeber mit dem Verfassungsgesetz¬
geber identisch ist, und für das Zustandekommen einer Verfassungs¬
revision keine strengeren Voraussetzungen bestehen, als für den
Erlaß eines Gesetzes. Auch in einem solchen Kanton ist es sehr
wohl denkbar, daß auf dem Wege der Gesetzgebung ein Eingriff in
einen Verfassungsgrundsatz vorgenommen werden könnte, während
sich für eine direkte Aufhebung dieses Grundsatzes auf dem Wege
der Verfassungsrevision niemals eine Mehrheit gefunden haben
würde. Es erscheint daher nicht als ein durchschlagendes Argument
wenn in der Rekursantwort ausgeführt wird, daß Art. 9 Abs. 4
der bündnerischen Kantonsverfassung für den Gesetzgeber deshalb
keine Schranke bilden könne, weil im Kanton Graubünden der
Gesetzgeber ja mit dem Verfassungsgesetzgeber identisch sei; und
aus demselben Grunde kann auch nicht zugegeben werden, daß
für das Bundesgericht bei der Beurteilung der Frage, ob durch
ein bestimmtes Gesetz eine Verfassungsverletzung begangen worden
sei, die in diesem Gesetze selber zum Ausdruck gekommene Ansicht
des kantonalen Gesetzgebers einen höhern Wert besitze, als den¬
jenigen eines Indizes; dies ganz abgesehen davon, daß in der
Annahme eines Gesetzes durch das Volk zwar wohl der Ausdruck
eines bestimmten Volkswillens, schwerlich aber ein Ausspruch
über die Verfassungsmäßigkeit des angenommenen Gesetzes, also
über eine Rechtsfrage, erblickt werden kann.
Nun ist aber in der zitierten Verfassungsbestimmung -
Gegensatz zu den entsprechenden Artikeln der meisten übrigen
Kantonsverfassungen — die Unverletzlichkeit des Eigentums und
der andern Privatrechte von vornherein nur „mit Vorbehalt der
gesetzlichen Ausnahmen“ gewährleistet, und es sind auch (im
Gegensatz z. B. zur Verfassung des Kantons Waadt) dem Gesetz¬
geber keinerlei Direktiven in Bezug auf die von ihm aufzustellenden
„Ausnahmen“ gegeben. Daß aber unter „den“ gesetzlichen Aus¬
nahmen etwa nur die zur Zeit des Erlasses der Verfassung schon
bestehenden gesetzlichen Ausnahmen, also nur die durch das
Gesetz vom 13. Juli 1836 geregelten Expropriationsfälle
zu verstehen seien, wie die Rekurrenten ausführen, und daß somit
das Expropriationsgesetz von 1836 gewissermaßen zu einem Be¬
standteile der Verfassung gemacht worden sei, kann nicht als richtig
anerkannt werden und ergibt sich auch nicht etwa aus den Ver¬

handlungen des Großen Rates vom 17. Januar 1880, auf Grund
deren s. Zt. der Wortlaut des Art. 9 Abs. 4 festgesetzt wurde.
In diesen Verhandlungen scheint allerdings, soviel aus dem vor¬
handenen, übrigens sehr summarischen Protokoll ersichtlich ist, nur
von der Expropriation die Rede gewesen zu sein; allein einmal
ist klar, daß, wenn wirklich nur die Expropriation hätte vor¬
behalten werden wollen, alsdann einfach gesagt worden wäre,
das Eigentum und die übrigen Privatrechte seien „unter Vor¬
behalt der Expropriation“ unverletzlich; sodann aber kann bei
einer durch Volksabstimmung zustande gekommenen Verfassung
den im Schoße der vorberatenden Behörde gefallenen Meinungs¬
äußerungen gegenüber dem klaren Wortlaut der Verfassung selber
so wie so keine ausschlaggebende Bedeutung beigemessen werden.
Wenn es nun auch offenbar zu weit gehen würde, die Zu¬
lässigerklärung der „gesetzlichen“ Ausnahmen dahin zu inter¬
pretieren, daß die Verfassung den Gesetzgeber ermächtigt habe,
die Eigentumsgarantie nach Belieben außer Kraft zu setzen und
den Verfassungsgrundsatz der Unverletzlichkeit des Eigentums und
der andern Privatrechte illusorisch zu machen, so muß der Vor¬
behalt „der“ gesetzlichen Ausnahmen, wenn er überhaupt einen
Sinn haben soll, doch mindestens die Ermächtigung in sich
schließen, alle diejenigen Restriktionen der Eigentumsgarantie vor¬
zunehmen, die in andern Kantonen schon von der Verfassung
ausdrücklich oder stillschweigend als zulässig erklärt worden sind;
denn die auf dem Wege der Gesetzgebung erfolgende Zulässig¬
erklärung eines Eingriffs, der schon nach allgemein schweizerischer
Rechtsauffassung als mit der Eigentumsgarantie vereinbar er¬
scheint, kann jedenfalls in einem Kanton, der in dieser Beziehung
ausdrücklich auf das Ermessen des Gesetzgebers abstellt, nicht ver¬
fassungswidrig sein. In diesem Sinne ist daher anläßlich des
vorliegenden Falles, der direkt allerdings nur die bündnerische
Verfassung betrifft, auch auf die Interpretation der in den übrigen
Kantonsverfassungen enthaltenen Eigentumsgarantien einzutreten.
4. — In den meisten Kantonsverfassungen ist im Anschluß
an die Erklärung, daß das „Eigentum“, die „Privatrechte“ oder die
„wohlerworbenen Rechte“ unverletzlich seien, die Bestimmung ent¬
halten, daß aus Gründen des allgemeinen Wohles, aber nur
gegen volle Entschädigung und unter Beobachtung des gesetzlichen
Verfahrens, „Zwangsabtretungen“ zulässig seien. Es sind nun
Zweifel darüber möglich, ob diese Bestimmung als eine Aus¬
nahme vom Grundsatz der Unverletzlichkeit, oder aber als eine
Bestätigung und Spezifizierung dieses Grundsatzes in
Bezug auf eine bestimmte Art von Privatrechten gedacht sei. Für
die erstere Auffassung spricht z. B. der Wortlaut der Eigentums¬
garantie in der Verfassung des Kantons Luzern, wonach zu¬
gesichert ist: „die Unverletzlichkeit des Eigentums jeder Art oder
die gerechte und vorläufige Entschädigung für die Güter, deren
Abtretung das öffentliche Interesse fordern sollte“; desgleichen die
entsprechenden Artikel der Verfassungen von Freiburg, Solothurn,
Thurgau, Waadt und Wallis, worin die Expropriation direkt als
eine „Ausnahme“ oder „Abweichung“ (dérogation) vom Grund¬
satze der Unverletzlichkeit des Eigentums bezeichnet wird (während
sie in den Verfassungen von Neuenburg und Genf eher nur eine
scheinbare Ausnahme von jenem Grundsatze darstellt). In allen
übrigen, die Zwangsabtretung erwähnenden Kantonsverfassungen
dagegen, d. h. in denjenigen aller deutschen Kantone mit Aus¬
nahme von Luzern, Solothurn und Thurgau, erscheint der Satz,
daß Expropriationen nur im öffentlichen Interesse und nur gegen
Entschädigung zulässig seien, mehr als eine Bestätigung und
Spezifizierung der Eigentumsgarantie in Bezug auf eine bestimmte
Art von Privatrechten, nämlich das Grundeigentum und die
übrigen dinglichen Rechte an Immobilien. Darnach sind zwar
alle Privatrechte „unverletzlich“; aber nur in Bezug auf das
Grundeigentum und die andern dinglichen Rechte an Immobilien
wird deutlich gesagt, worin die Unverletzlichkeit bestehen soll. Für
diese Ansicht und gegen die Auffassung der Expropriation als einer
Ausnahme vom Prinzip der Eigentumsgarantie spricht namentlich
auch die Erwägung, daß es nicht der Wille des Verfassungs¬
gesetzgebers gewesen sein kann, eine Ausnahme von der Unver¬
letzlichkeit der Privatrechte gerade nur zu Ungunsten derjenigen
Rechte eintreten zu lassen, an deren Schutz bei der Eigentums¬
garantie in allererster Linie gedacht wurde, nämlich zu Ungunsten
des Grundeigentums und der übrigen dinglichen Rechte an Im¬
mobilien. Es ist ohne weiteres klar, daß, wenn das Grundeigen¬

tum und die andern dinglichen Rechte an Immobilien im öffent¬
lichen Interesse und gegen Entschädigung entzogen werden können,
alsdann auch alle übrigen Privatrechte unter diesen beiden Vor¬
aussetzungen entziehbar sein müssen. Dazu kommt, daß in mehreren
Kantonsverfassungen (so Bern, Schwyz, Obwalden, Zug, Basel¬
stadt und Baselland) die „Zwangsabtretungen zu öffentlichen
Zwecken“ nicht erst als zulässig erklärt, sondern als zulässig
vorausgesetzt werden, während ausdrücklich bestimmt wird, daß
sie nur gegen Entschädigung zulässig seien. Die Aufhebung
oder Entziehung von Privatrechten aus Gründen des allgemeinen
Wohles steht also hier nicht in einem Gegensatz zur Unverletzlich¬
keit der Privatrechte, sondern sie qualifiziert sich als eine grund¬
sätzlich zulässige Maßnahme, in Bezug auf welche bloß (entweder
in der Verfassung selber, oder auf dem Wege der Gesetzgebung
gewisse Kautelen aufgestellt werden; mit andern Worten: es hat
die Eigentumsgarantie in den meisten Kantonsverfassungen nicht
die Bedeutung der absoluten Unzulässigkeit eines jeden Eingriffs
der Staatsgewalt in Privatrechte, von welchem Grundsatze dann
bestimmte Ausnahmen gemacht würden, sondern sie will von
vornherein nur gegen gewisse qualifizierte Eingriffe Schutz
gewähren. Dabei hat eine Spezifizierung der Voraussetzungen,
unter denen ein Eingriff erfolgen darf, allerdings meist nur in
Bezug auf das Grundeigentum und die andern dinglichen Rechte
an Immobilien stattgefunden, während bei den übrigen Privat¬
rechten die Frage offen bleibt, in welchem Maße sie geschützt
seien, insbesondere, ob auch für sie der Satz gelte, daß ihre Auf¬
hebung oder Entziehung nur gegen Entschädigung gestattet sei.
Ist dies der Sinn der Eigentumsgarantie in denjenigen Kan¬
tonsverfassungen, die einerseits die Unverletzlichkeit des Eigentums
und der übrigen Privatrechte aussprechen, anderseits aber be¬
stimmen, daß „Zwangsabtretungen“, welche das öffentliche Interesse
erfordert, nur gegen Entschädigung zulässig seien, so ist nun klar
daß nach der Verfassung des Kantons Graubünden, die sogar
in Bezug auf die dinglichen Rechte an Immobilien keine Spezi¬
fizierung enthält, sondern den Grundsatz der Unverletzlichkeit des
Eigentums und der andern Privatrechte von vornherein nur unter
Vorbehalt der „gesetzlichen Ausnahmen“ aufstellt und über
Zwangsabtretungen nichts bestimmt, die Aufhebung oder Entziehung
der „andern“ Privatrechte zu öffentlichen Zwecken grundsätzlich
mindestens ebenso zulässig sein muß, wie die Entziehung des
Grundeigentums oder sonstiger dinglicher Rechte an Immobilien,
sofern sie aus Gründen des allgemeinen Wohles stattfindet. Daß
aber in den vom Gesetz zu bestimmenden Ausnahmefällen durch¬
weg eine Entschädigungspflicht des Staates Platz greifen
müsse, kann aus der vorliegenden Verfassungsbestimmung nicht
gefolgert werden; denn darnach besteht ein unverkennbarer Paral¬
lelismus zwischen der Zulässigerklärung der „gesetzlichen Aus¬
nahmen“ vom Grundsatze der Unverletzlichkeit des Eigentums und
der andern Privatrechte (Art. 9 Abs. 4), einerseits, und der Zu¬
lässigerklärung der gesetzlichen Verhaftungen trotz der Gewähr¬
leistung der persönlichen Freiheit (Art. 9 Abs. 1 und 2),
sowie der Zulässigerklärung der gesetzlichen Hausuntersuchungen
trotz der Unverletzlichkeit des Hausrechtes (Art. 9 Abs. 3),
anderseits. So wenig nun aber aus Art. 9 Abs. 1—3 auf die
Existenz einer allgemeinen Entschädigungspflicht des Staates für
Verhaftungen und Hausuntersuchungen geschlossen werden kann,
ebensowenig kann in Art. 9 Abs. 4 das Gebot gefunden werden,
daß der Staat für jede der daselbst zulässig erklärten Ausnahmen
vom Grundsatz der Unverletzlichkeit des Eigentums und der andern
Privatrechte eine Entschädigungspflicht anzuerkennen habe.
Während also die meisten andern Kantonsverfassungen einer¬
seits in Bezug auf die dinglichen Rechte an Immobilien die Be¬
dingungen, unter welchen ein Eingriff zulässig sein soll, selber
festsetzen, anderseits aber hinsichtlich der übrigen Privatrechte nichts
bestimmen, stellt die Verfassung des Kantons Graubünden in
Bezug auf alle Privatrechte einfach auf die vom Gesetzgeber
vorzunehmende Regelung ab. Darnach erscheint die dem Gesetz¬
geber erteilte Ermächtigung, „Ausnahmen“ eintreten zu lassen,
zwar nicht als ein Freibrief, wonach er die Ausnahmen zur
Regel machen oder auf andere Weise den Grundsatz der Unver¬
letzlichkeit des Eigentums und der übrigen Privatrechte tatsächlich
außer Kraft setzen, insbesondere z. B. in einem einzelnen Falle
oder in einer bestimmten Kategorie von Fällen solche Beschrän¬
kungen vornehmen könnte, die mit dem öffentlichen Interesse in

keinerlei Zusammenhang stehen; wohl aber liegt darin die dem
Gesetzgeber erteilte Ermächtigung zur nähern Umschreibung und,
soweit nötig, zur Restriktion des Grundsatzes der „Unverletzlich¬
keit“, insbesondere zur Aufstellung von Bestimmungen darüber,
in welchen Fällen aus Gründen des allgemeinen Wohles in die
Privatrechtssphäre der Bürger eingegriffen werden dürfe, sowie
darüber, ob bei der im öffentlichen Interesse stattfindenden Ent¬
ziehung anderer, als dinglicher Rechte an Immobilien, eine Ent¬
schädigung zu gewähren sei oder nicht. Daß nun aber die Rege¬
lung dieses letzter Punktes durchaus in einheitlicher Weise und
ein für allemal erfolgen müsse, und daß also der Gesetzgeber nicht
ermächtigt sei, von Fall zu Fall und je nach den Umständen eine
Entschädigung zu gewähren oder davon abzusehen, ist gewiß der
Bestimmung des Art. 9 Abs. 4 bündn. KV nicht zu entnehmen.
Vielmehr müssen darnach z. B. berücksichtigt werden können:
der Grad des öffentlichen Interesses, das den Eingriff erfordert,
die Art und Schwere des Eingriffs, der Charakter dieses Eingriffs
als eines allgemeinern oder speziellern (vergl. über die verschiedenen
Abstufungen: Erich Vogt, Rechtmäßige Eingriffe des Staates,
S. 44), die Beziehung des Betroffenen zum Staat (vergl. Art. 6
Abs. 3 der Walliser Verfassung, wonach sogar in Fällen eigent¬
licher Expropriation die Entschädigungspflicht ausgeschlossen werden
kann, wenn es sich um Gemeindeeigentum handelt), der Rechts¬
grund des Eingriffs (von vornherein ausgeschlossen ist die Ent¬
schädigung z. B. bei der Konfiskation), usw. — während aller¬
dings von dem Requisit des öffentlichen Interesses, das
nach moderner Rechtsauffassung die Voraussetzung eines jeden
Eingriffs in die Privatrechtssphäre der Bürger bildet, nicht ab¬
gesehen werden könnte.
5. — Wird an Hand dieser Grundsätze der vorliegende § 59
Abs. 1 und 2 des bündnerischen Gebäudeversicherungsgesetzes auf
seine Verfassungsmäßigkeit geprüft, so fällt vor allem in Betracht,
daß der Kanton Graubünden die Verstaatlichung der Gebäude¬
versicherung aus Gründen des allgemeinen Wohles und nicht
etwa im fiskalischen Interesse des Staates beschlossen hat. Es ist
eine, auch in andern Kantonen und andern Ländern durch die
Erfahrung bewiesene Tatsache, daß beim Fehlen der staatlichen
Gebäudeassekuranz mehr nur die guten und mittleren Risiken
Versicherung gelangen, während die schlechten zu einem großen
Teil unversichert bleiben, was eine durchaus natürliche Folge des
Umstandes ist, daß die privaten Versicherungsgesellschaften — weil
ihr Zweck in der Erzielung eines Geschäftsgewinns besteht -
die Prämien der Höhe des Risikos proportional gestalten und
also für schlechte Risiken bedeutend höhere Prämienansätze vor¬
sehen müssen, als für gute und mittlere. Die staatlichen Anstalten
dagegen pflegen vor allem den Schutz der wirtschaftlich schwächern
Bevölkerungsklassen gegen die Folgen von Brandkatastrophen ins
Auge zu fassen und sind daher bestrebt, gerade die schlechten
Risiken (unter Ausschluß gewisser industrieller Spezialrisiken) in
die Versicherung einzubeziehen, was meist nur durch Reduktion
der Prämien für jene schlechten Risiken erreicht werden kann. Es
ist klar, daß bei dieser Sachlage, sofern nicht etwa die Prämien
für die guten Risiken unverhältnismäßig erhöht werden — eine
gewisse Erhöhung findet ja allerdings oft statt — die Erzielung
eines irgendwie erheblichen Gewinnes, der sich als eine neue
Einnahmequelle des Staates darstellen würde, meist völlig aus¬
geschlossen ist und daher auch nicht der Beweggrund zur Ein¬
führung der staatlichen Gebäudeversicherung sein kann. Speziell
im Kanton Graubünden, als einem Gebirgskanton, sind die Ver¬
hältnisse derart, daß von vornherein mit einer etwas prekären
finanziellen Situation der kantonalen Versicherungsanstalt gerechnet
werden mußte. Es ist denn auch die staatliche Gebäudeversicherung
vom bündnerischen Gesetzgeber unstreitig aus Gründen des öffent¬
lichen Wohles eingeführt worden, was sich übrigens u. a. daraus
ergibt, daß (nach §§ 52 und 56) allfällige Betriebsüberschüsse
in erster Linie zur Aufnung des Reservefonds und, wenn dieser
die vorgesehene Höhe erreicht hat, zur Amortisation des Dota¬
tionskapitals, sowie zur Reduktion der Prämienansätze, zur Ent¬
richtung von Bedachungsprämien (behufs Verminderung der
Feuergefahr) und zur Erstellung neuer Löscheinrichtungen bestimmt
sind.
Aber auch die in § 59 vorgenommene Aufhebung der be¬
stehenden Versicherungsverträge ist nicht aus fiskalischen
Gründen erfolgt. In den vom Kleinen Rat eingeholten Gutachten
AS 37 I — 1911

der Versicherungstechniker Suter und Schwab (oben sub Fakt. C)
ist überzeugend dargetan, daß der Fortbestand der privaten Ver¬
sicherungsverträge nach der Betriebseröffnung der kantonalen An¬
stalt den ordnungsgemäßen Betrieb dieser Anstalt ernstlich gefährden
würde. Denn alsdann müßte für die ersten Jahre auf die Ein¬
beziehung der guten Risiken verzichtet, und es müßten also entweder
die Prämien für die schlechten Risiken von vornherein erhöht
werden, oder aber es müßte die Anstalt bei jedem größern Schadens¬
fall von dem Recht der Einforderung von Nachschüssen Gebrauch
machen. Wenn nun der Gesetzgeber sowohl die eine wie die andere
dieser beiden Lösungen verworfen hat, so ist klar, daß dies
nicht zum Zwecke der Bereicherung des Staates, sondern im
Interesse der Institution, d. h. der staatlichen Versicherung
als solcher geschehen ist: es wollte vermieden werden, daß
durch zu große oder zu häufige Inanspruchnahme der Versicherten
der Zweck der staatlichen Versicherung als einer öffentlichen Wohl¬
fahrtseinrichtung vereitelt werde. Die fiskalischen Interessen des
Staates waren dabei höchstens insofern im Spiele, als infolge
der subsidiären Haftung des Kantons für alle Verbindlichkeiten
der Gebäudeversicherungsanstalt (§ 5 des Gesetzes) ein allfälliger
Zusammenbruch dieser Anstalt auch den Fiskus empfindlich schä¬
digen müßte. Allein durch ein derartiges, bloß indirektes und
entferntes fiskalisches Interesse, wie es ja überhaupt bei jeder
staatlichen Wohlfahrtseinrichtung vorhanden ist, wird das öffent¬
liche Interesse, um das es sich dabei in erster Linie handelt,
weder ausgeschaltet noch abgeschwächt. Von diesem Gesichtspunkte
aus kann daher die Aufhebung der privaten Versicherungsverträge,
wie sie im vorliegenden Falle stattgefunden hat, nicht als eine
iskalische Maßnahme bezeichnet werden, sondern es erscheint auch
sie als ein im öffentlichen Interesse vorgenommener Eingriff. Ob
aber für einen solchen Eingriff Entschädigung zu gewähren
sei oder nicht, war nach den Ausführungen in Erwägung 4
hievor eine durch Art. 9 Abs. 4 KV dem freien Ermessen des
Gesetzgebers anheimgestellte Frage, die dieser unter den vorliegenden
Umständen aus gesetzgebungspolitischen Gründen sehr wohl in
verneinendem Sinne entscheiden konnte.
6. — Was den „unstatthaften Übergriff in die bundesrechtliche
Kompetenzsphäre“, d. h. in das Gebiet des eidg. Obligationenrechts
betrifft, über den sich die Rekurrenten in zweiter Linie beschweren,
so braucht hier nicht erörtert zu werden, ob und inwieweit der
in diesem Zusammenhang von den Rekurrenten angerufene Art. 3
BV zur Begründung eines staatsrechtlichen Rekurses geeignet sein
kann (vergl. in bejahendem Sinne BGE 24 I S. 227 Erw. 1,
29 I S. 418, 33 I S. 708 Erw. 4); denn auf alle Fälle will
diese Verfassungsbestimmung nicht den Bund gegen Übergriffe
der Kantone, sondern höchstens die Kantone gegen Übergriffe
des Bundes, sowie anderer Kantone schützen. Dagegen müßte
in dem behaupteten Übergriff in das Gebiet der Bundesgesetzgebung
eine Verletzung des Art. 64 BV, sowie des Grundsatzes der
derogatorischen Kraft des eidgenössischen gegenüber
dem kantonalen Recht (Art. 2 Überg.=Best.) erblickt werden.
In diesem Sinne ist daher auf die Ausführungen der Rekurrenten
über die angebliche Verletzung des Art. 3 BV einzutreten; denn,
daß der einzelne Bürger zur Geltendmachung einer Verletzung des
angeführten Grundsatzes (derogatorische Kraft des eidgenössischen
Rechts) legitimiert ist, sofern dadurch seine eigenen Interessen
betroffen werden, steht außer Frage.
Der behauptete Eingriff in das Gebiet des eidgenössischen Obli¬
gationenrechtes soll nun nach der Rekursschrift u. a. darin bestehen,
daß der kantonale Gesetzgeber „über die ihm in Art. 896 OR
gesetzte Schranke hinaus“ „die privatrechtlichen Beziehungen zwischen
Versicherer und Versichertem“ geregelt habe. Die angefochtene
Gesetzesbestimmung schafft nach den Rekurrenten „einen neuen
Auflösungsgrund“, der „inhaltlich gegenüber den versicherungs¬
rechtlichen Normen des bündnerischen Privatrechtes und den übrigen
privatrechtlichen und zwar bundesrechtlichen Normen ein Novum
bedeutet“. Der bündnerische Gesetzgeber hat hier — immer nach
der Auffassung der Rekurrenten — „kantonales Recht mit privat¬
rechtlichem Inhalt“ gesetzt, „ohne indessen hiezu weder durch Art 896
OR, noch durch die Spezialvorschrift des Versicherungs=Aufsichts¬
gesetzes ermächtigt zu sein“.
Demgegenüber wäre vor allem zu bemerken, daß Art. 896 OR
den Kantonen den Erlaß obligationenrechtlicher Bestimmungen
über den Versicherungsvertrag nicht verbot, sondern im Gegenteil

einen Vorbehalt zu Gunsten des kantonalen Obligationenrechtes
enthielt. Würde also der angefochtene § 59 des bündnerischen
Gebäudeversicherungsgesetzes wirklich „die privatrechtlichen Bezie¬
hungen zwischen Versicherer und Versichertem“ regeln, so könnte
darin gerade mit Rücksicht auf Art. 896 OR, wenigstens für
die Zeit vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 2. April
1908, kein Übergriff in das Gebiet des eidgenössischen Zivilrechts
erblickt werden, sondern es würde sich höchstens fragen, ob jener
§ 59 auch nach dem Inkrafttreten des erwähnten Bundesgesetzes
und dem dadurch bedingten Wegfall des Art. 896 OR (vergl. Art.
103 BG 1908) noch Geltung beanspruchen könne.
Nun haben aber die Rekurrenten ausdrücklich zugegeben, daß
die angefochtene Bestimmung an sich nicht privatrechtlicher, son¬
dern öffentlichrechtlicher Natur sei, und es wird deshalb an
anderer Stelle die Streitfrage von ihnen so formuliert: „Können
durch die vorliegende kantonalrechtliche Satzung des öffentlichen
Rechts bundesrechtliche Normen des Privatrechtes aufgehoben
werden?“ Tatsächlich ist denn auch § 59 keine zivilrechtliche,
sondern eine öffentlichrechtliche Bestimmung, die allerdings auf
bestehende privatrechtliche Verhältnisse einwirkt. Der bündnerische
Gesetzgeber hat hier nicht einen, das Vertragsverhältnis zwischen
den Versicherungsgesellschaften und ihren Versicherten betreffenden,
neuen Rechtssatz aufgestellt, durch den irgend eine Norm des
bis dahin in Geltung gewesenen privaten Versicherungsrechtes,
d. h. des OR, abgeändert worden wäre, sondern er hat die Ge¬
bäudeversicherung dem Bereiche des Zivilrechts überhaupt entrückt,
die Herrschaft des Privatrechts auf dem Gebiete des Versicherungs¬
wesens zurückgedrängt und dadurch zu Gunsten des öffentlichen
Rechts und zu Ungunsten des Privatrechts eine jener Grenzver¬
schiebungen vorgenommen, wie sie im modernen Staate auch noch
in Bezug auf zahlreiche andere Rechtsinstitute stattgefunden haben
(vergl. die Beispiele bei Fleiner, Umbildung zivilrechtlicher In¬
titute durch das öffentliche Recht, S. 21 f.), und wie sie sich
bei den veränderten Anschauungen über das Wesen des Staates,
sowie über dessen Verhältnis zum Individuum, meist von selbst
ergeben. Die Grenze zwischen Zivil= und öffentlichem Recht ist
keineswegs, wie früher (unter dem Einflusse des Naturrechts) an¬
genommen wurde, eine von vornherein gegebene, begrifflich unab¬
änderliche, deren Existenz der Staat nur zu konstatieren hätte,
sondern es bleibt — gemäß dem Satz, daß alles Recht Staats¬
wille ist — dem Staate selbst überlassen, zu bestimmen, inwie¬
weit er die Existenz von Privatrechten überhaupt anerkennen will.
Indem nun der Staat dies tut und die Abgrenzung zwischen
Privat= und öffentlichem Recht vornimmt, stellt er selber einen
Satz des öffentlichen Rechtes auf. Die Aufstellung öffentlich¬
rechtlicher Sätze aber ist in der Schweiz, soweit Bundesverfassung
und Bundesgesetzgebung keine entgegenstehenden oder einschränken¬
den Bestimmungen enthalten, grundsätzlich Sache der Kantone.
Allerdings sind diese, wo das Bundesrecht selber keinen Spezial¬
vorbehalt macht, trotzdem nicht berechtigt, aus öffentlichrechtlichen
Gründen privatrechtliche Normen des eidgenössischen Rechtes ab¬
zuändern, da dies der Aufstellung eigener Rechtssätze privat¬
rechtlichen Inhaltes gleichkäme (vergl. darüber BGE 37 I S. 44 ff.
Erw. 3). Dagegen muß den Kantonen im Zweifel, d. h. soweit
das Bundesrecht keine entgegenstehenden Bestimmungen enthält, die
Kompetenz zuerkannt werden, aus Gründen des allgemeinen
Wohles ein bestimmtes Rechtsgebiet, das bisher dem Privatrecht
und sei es auch dem eidgenössischen Privatrecht — an¬
gehörte, dem Privatrecht überhaupt zu entziehen und dem
öffentlichen Recht zu unterstellen. Art. 6 ZGB, der bestimmt,
daß die Kantone in ihren öffentlichrechtlichen Befugnissen durch
das Bundeszivilrecht nicht beschränkt werden, und der den Kan¬
tonen ausdrücklich gestattet, „den Verkehr mit gewissen Sachen zu
beschränken oder zu untersagen“, bezw. „die Rechtsgeschäfte über
solche Sachen als ungültig zu bezeichnen“, enthält, gleichwie Art. 702,
weiter nichts als die Bestätigung eines bereits geltenden Grund¬
satzes. Die Kantone waren in der Tat schon bisher befugt, aus
Gründen der öffentlichen Sicherheit oder Sittlichkeit oder auch der
nationalen Wohlfahrt den privaten Rechtsverkehr mit gewissen
beweglichen Sachen (z. B. Giften, Heilmitteln, geistigen Getränken,
Lotterielosen einerseits, Altertümern und Alpenpflanzen anderseits
zu beschränken oder sogar zu verbieten, trotzdem der „Übergang
des Eigentums an Mobilien“ seit 1883 (vergl. die Überschrift zu
Art. 199—209 OR) durch das eidgenössische Privatrecht geregelt

war. Gleichwie nun aber die Kantone befugt sind, aus öffentlich¬
rechtlichen Gründen gewisse bewegliche Sachen dem Mobi¬
liarsachenrecht zu entziehen, von welchem Recht sie denn auch
Gebrauch gemacht haben (vergl. z. B. Huber, Schweiz. Privat¬
recht III S. 17 Note 4, sowie Gmür, Anm. 23 zu Art. 6 ZGB),
und gleichwie sie auch unter der Herrschaft des Zivilgesetzbuchs
kompetent bleiben, aus öffentlichrechtlichen Gründen gewisse un beweg¬
liche Sachen als „öffentliche Sachen“ zu erklären und dem
Immobiliarsachenrecht zu entziehen (vergl. Leemann, Anm. 2:
zu Art. 664 ZGB), so müssen sie im Zweifel auch befugt sein,
aus öffentlichrechtlichen Gründen gewisse, sonst obligatorische
Verhältnisse dem Obligationenrecht zu entziehen, um sie
dem öffentlichen Recht zu unterstellen. Und gleichwie die dadurch
bedingte Aufhebung der freien Konkurrenz in den betreffenden
Gebieten sich nicht als eine Verletzung der in Art. 31 BV ga¬
rantierten Handels= und Gewerbefreiheit qualifiziert (vergl.
z. B. betr. den Verkehr mit Arzneien: Salis II, Nr. 795,
798 und 799; betr. ein kantonales Absinthverbot: BBl.
907 II S. 386 ff.; betr. Monopolisierung des Versicherungs¬
gewerbes: Salis V, Nr. 2376, 2380, sowie namentlich 2381;
ferner den Entscheid des Bundesrates vom 27. Januar 1911
in Sachen der heutigen Rekurrenten, BBl 1911 I S. 213 ff.),
so kann darin auch kein Ein= oder Übergriff in das Gebiet
des Obligationenrechts und insbesondere keine Verletzung
des Grundsatzes der Vertragsfreiheit erblickt werden. Denn eben¬
so, wie die Handels= und Gewerbefreiheit nach der maßgeben¬
den Auslegung der politischen Bundesbehörden von vornherein
nur für die nicht monopolisierten Gebiete der gewerblichen Be¬
tätigung gilt (vergl. die zitierten Entscheide bei Salis V, Nr.
2376, 2380 und 2381), so gilt auch der Grundsatz der Ver¬
tragsfreiheit von vornherein nur für die dem Privatrecht über¬
lassenen, d. h. nicht dem öffentlichen Recht unterstellten Rechts¬
verhältnisse.
Von diesem Gesichtspunkte aus ist es für das Schicksal des
vorliegenden Rekurses unerheblich, ob und inwieweit im Kanton
Graubünden vor Erlaß des Bundesgesetzes vom 2. April 1908
in Bezug auf den Versicherungsvertrag eidgenössisches oder
kantonales Recht galt, und welchen Einfluß das erwähnte
Bundesgesetz auf die vor seinem Inkrafttreten abgeschlossenen Ver¬
träge gehabt hat (vergl. Art. 102 leg. cit.). Dagegen ist die
Tatsache von Bedeutung, daß jenes Bundesgesetz über die Ein¬
wirkung zukünftiger kantonaler Versicherungsmonopole auf die
unter seiner (des Bundesgesetzes) Herrschaft begründeten privaten
Versicherungsverträge nichts bestimmt und also die Regelung dieser
Frage offenbar den betreffenden kantonalen Gesetzen überlassen
wollte. Insoweit aber darnach die Kantone kompetent sind, gewisse
Kalegorien von Versicherungen dem privaten Versicherungsrecht
zu entziehen und dem öffentlichen Recht zu unterstellen, und also
auf dem Gebiete des Versicherungswesens die Grenze zwischen
Privat= und öffentlichem Recht zu verschieben, insoweit müssen sie
auch die Kompetenz besitzen, den Zeitpunkt dieser Grenzver¬
schiebung zu bestimmen und also unter Umständen (ähnlich wie
dies nunmehr auch in Art. 2 der Anwendungs= und Einführungs¬
bestimmungen des schweiz. ZGB vorgesehen ist; vergl. ferner
Blumer=Morel, Bundesstaatsrecht, II S. 71 ff., speziell S. 75
Verträge aufzuheben, die aus der Zeit vor jener Grenzverschie¬
bung datieren, mit der neuen Ordnung der Dinge aber nicht
mehr vereinbar sind.
Ein solcher Fall liegt hier vor. Sobald der kantonale Gesetz¬
geber kraft der ihm vom Bundesgesetzgeber hiezu implicite erteilten
Ermächtigung die Gebäudeversicherung dem Gebiete des Privat¬
rechts entzog, konnte er auch bestimmen, daß dieser Entzug auf
einen gewissen Zeitpunkt stattfinde und alle bis zu diesem Zeit¬
punkt nicht liquidierten Verträge ergreife. Eine Schranke bestand
auch hier für ihn nur insoweit, als er die Grenze zwischen Privat¬
und öffentlichem Recht nicht aus fiskalischen Gründen ver¬
schieben durfte. Denn es erscheint allerdings als ausgeschlossen, daß
Art. 64 BV, der die Gesetzgebung im Gebiete des Zivilrechts
dem Bunde zuweist, den Kantonen eine Zurückdrängung eid¬
genössischen Privatrechts zum Zwecke der Bereicherung des Fiskus
habe gestatten wollen. Im vorliegenden Falle hat nun aber, wie
bereits anläßlich der Behandlung des ersten Rekursgrundes aus¬
geführt wurde (vergl. oben, Erw. 5), die vom kantonalen Gesetz¬
geber vorgenommene Verschiebung der Grenze zwischen Privat¬

und öffentlichem Recht nicht aus fiskalischen, sondern aus Gründen
des allgemeinen Wohles stattgefunden, und es erscheint auch
speziell die Aufhebung der laufenden Versicherungsverträge nicht
als eine fiskalische Maßnahme. Vielmehr qualifiziert sie sich, wie
ebenfalls ausgeführt wurde, als eine unerläßliche, oder doch als
unerläßlich betrachtete, Vorbedingung für den ordnungsmäßigen
Betrieb der zu errichtenden staatlichen Wohlfahrtsanstalt. Alsdann
aber kann nach dem Gesagten in dieser Aufhebung der laufenden
Versicherungsverträge eine unzulässige Ausdehnung des kantonalen
öffentlichen Rechts auf Kosten des eidgenössischen Privatrechts
nicht erblickt werden; dies sogar abgesehen davon, daß die ange¬
fochtene Gesetzesbestimmung, wie bereits konstatiert, keine privat¬
rechtliche Norm, ja überhaupt keine Norm, sondern ein auf
dem Wege der Gesetzgebung vorgenommener Verwaltungsakt
ist, der als solcher mit einem Satz des eidgenössischen Privat¬
rechts von vornherein nicht in Konflikt geraten konnte.
7. — Mit der Feststellung, daß der bündnerische Gesetzgeber
die von den Rekurrenten angefochtene Bestimmung nicht aus fis¬
kalischen Gründen, sondern im Interesse des Gedeihens einer
staatlichen Wohlfahrtseinrichtung erlassen hat, ist endlich auch dem
dritten und letzten Rekursgrund (Verletzung der Rechtsgleichheit,
bezw. Willkür) der rechtliche Boden entzogen. Die Rekurrenten
haben selber die von ihnen behauptete Willkür in nichts anderem
erblickt, als in der „Verletzung erworbener Rechte“, bezw. in der
„Verletzung der kantonalrechtlichen Eigentumsgarantie“ einerseits
(S. 13 und 14 der Rekursschrift, S. 29 der Replik) und in dem
bergriff in die bundesrechtliche Rechtssphäre“, bezw. in der
„Überschreitung der durch die Bundesverfassung gezogenen Schranken“
anderseits (S. 15 und 16 der Rekursschrift, sowie wiederum S. 29
der Replik). Nachdem nun aber festgestellt ist, daß weder eine
Verletzung der kantonalen Eigentumsgarantie, noch ein Übergriff
in das Gebiet der Bundesgesetzgebung vorliegt, kann a fortiori
von einer willkürlichen Verletzung der Eigentumsgarantie oder
von einem willkürlichen Übergriff in das Gebiet der Bundes¬
gesetzgebung nicht gesprochen werden.
Aber auch abgesehen hievon liegt kein Akt der Willkür vor¬
Die angefochtene Gesetzesbestimmung qualifiziert sich allerdings
nicht, wie in der Duplik (S. 32) angenommen wird, als ein
„allgemeiner Rechtssatz, den der Kanton als privatrechtliche und
öffentlichrechtliche Rechtsnorm zu erlassen befugt war“, sondern,
wie schon mehrfach konstatiert, als eine Gelegenheitsbestim¬
mung, durch die ganz konkrete, wenn auch nicht konkret be¬
zeichnete, Privatrechte aufgehoben wurden. Allein der Staat
hat hier nicht, wie in dem bekannten Fall der Freiburger Kan¬
tonalbank (BGE 23 S. 1023 f. Erw. 11), das Mittel der
Gesetzgebung dazu mißbraucht, um sich selber, als Fiskus, einen
finanziellen Vorteil zu verschaffen, der ihm nach der objektiven
Rechtsordnung nicht zukam, und er hat auch nicht etwa zum
Zwecke der Schädigung der Versicherungsgesellschaften
in deren Rechtsverhältnisse eingegriffen, sondern er hat anläßlich
der Errichtung einer staatlichen Wohlfahrtsanstalt, die so wie so
die Hintansetzung gewisser privater Interessen bedingte und übrigens
auch ihm, dem Staat, ganz erhebliche Opfer auferlegte, diejenigen
Maßnahmen getroffen, die ihm unvermeidlich schienen, um das
ordnungsmäßige Funktionieren jener staatlichen Wohlfahrtsanstalt
zu sichern. Er hat also das Mittel der Gesetzgebung nicht miß¬
braucht, sondern im Gegenteil zur Durchführung einer derjenigen
Aufgaben benutzt, denen es im modernen Staate in erster Linie
zu dienen bestimmt ist.
Wollte übrigens in der Auslegung des Art. 4 BV noch weiter
gegangen und diese Verfassungsbestimmung im Sinne der „aus¬
gleichenden Gerechtigkeit“ dahin interpretiert werden, daß sie —
auch da, wo keine Willkür vorliegt — jedesmal dann angerufen
werden könne, wenn einer Einzelperson zu Gunsten der Allgemein¬
heit ein unverhältnismäßig großes Opfer zugemutet wird (vergl.
z. B. Otto Mayer, Verwaltungsrecht II S. 346 ff.; Fleiner,
Institutionen des deutschen Verwaltungsrechtes, S. 246), so könnte
doch nicht gesagt werden, daß diese Voraussetzung im vorliegenden
Falle zutreffe. Auf Seiten der Versicherten handelt es sich von
vornherein nicht um die Verletzung irgendwie vitaler Interessen,
wie dies z. B. bei der entschädigungslosen Aufhebung von Lebens¬
versicherungen der Fall wäre (weil dabei dem Versicherten in dem
„Deckungskapital“ das Ergebnis jahrelangen Sparens verloren
ginge), sondern mehr nur um gewisse Inkonvenienzen (neue De¬

klarationen, neue Gebäudeschatzungen u. s. w.), sowie um eine
verhältnismäßig unbedeutende Erhöhung der Prämien für die
guten Risiken, also um verschwindend kleine Nachteile, wenn damit
die der ärmern und indirekt der ganzen Bevölkerung zugedachten
Vorteile verglichen werden. Empfindlicher dürften allerdings die
Interessen der Versicherungsgesellschaften betroffen werden. Allein
einerseits bedeutet für sie die vorzeitige Liquidierung der bestehen¬
den Versicherungen in einem verhältnismäßig kleinen, wohl ab¬
gegrenzten, gute wie schlechte Risiken umfassenden Territorium
keineswegs eine Erschütterung ihrer technischen Grundlagen;
anderseits aber ist die dadurch allenfalls bedingte Schädigung der
Gesellschaften nicht etwa die Folge einer besonders rücksichtslosen
Art und Weise der Verstaatlichung oder besonders harter Über¬
gangsbestimmungen, sondern bloß eine Begleiterscheinung der
rationell durchgeführten Verstaatlichung als solcher, also einer
Neuerung, mit welcher die Gesellschaften von Anfang an rechnen
mußten. Gerade der von den Rekurrenten angefochtene § 59
erweist sich als eine maßvolle und schonende Übergangsbe¬
stimmung, zumal wenn in Betracht gezogen wird, daß die den
Gesellschaften durch diesen Artikel in Verbindung mit dem Groß¬
ratsbeschluß vom 2. Juni 1908 zur Liquidierung der bestehen¬
den Verträge gesetzte Frist von etwas über 5 Jahren ungefähr
die Durchschnittsdauer derjenigen Verträge darstellt, die im Mo¬
mente der Gesetzesannahme bereits existierten, sowie daß die
meisten der auf den 1. Dezember 1912 aufgehobenen Verträge
aus den Jahren 1906 und 1907 datieren und (vergl. die bei
den Akten liegenden Zirkulare, oben sub Fakt. A) speziell im
Hinblick auf die unmittelbar bevorstehende Verstaatlichung abge¬
schlossen, bezw. erneuert worden waren. Auch ist nicht zu vergessen,
daß bei diesen Erneuerungen und Neuabschlüssen die Vertrags¬
dauer — wiederum gerade wegen der bevorstehenden Verstaat¬
lichung — auf das Doppelte der bisher üblich gewesenen erhöht, ja
daß sogar auch die Dauer solcher Verträge verlängert wurde, die
noch nicht abgelaufen waren und daher einer Erneuerung damals
überhaupt nicht bedurft hätten. Es ergibt sich hieraus, in Ver¬
bindung mit dem vor Bundesgericht nicht angefochtenen Abs. 3
des § 59, daß der durch Abs. 1 und 2 begangene, angeblich
unerhörte Eingriff in die Privatrechtssphäre der Rekurrenten
überhaupt nicht, oder doch nur in ganz geringem Maße vor¬
handen wäre, wenn nicht die Versicherungsgesellschaften selber
durch jene künstliche Erhöhung der Vertragsdauer die Voraus¬
setzungen dazu geschaffen hätten. Ist nun auch die Existenz eines
Rechtsbegriffs des « agere in fraudem legis ferendae » von
den Rekurrenten mit Recht bestritten worden, so zeigt doch das
hievor gekennzeichnete Verhalten der rekurrierenden Gesellschaften,
daß sie nicht das Opfer staatlicher Willkür sind, sondern daß sie
selbst denjenigen Rechtszustand geschaffen haben, wegen dessen sie
sich heute beschweren.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Der Rekurs wird abgewiesen.