bge · 52_I_293 · 1926-11-12 · de
BGE 52 I 293
Öffentliches Recht


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Staatsrecht. 
zu den gebotenen Reservestellungen ausreicht. Dieses 
Wesen der Konsumgenossenschaften ist aber allgemein 
bekannt. Die Ankündigung eines höheren als des sonst 
von den Händlern des Platzes gewährten Rabatts durch 
eine solche Genossenschaft reicht daher noch nicht aus, 
um das Publikum zur Annahme einer vorübergehenden 
Gelegenheit zu führen. Indem die Instruktion selbst die 
Gewährung eines Rabatts bis 5 % bei Barkauf freilässt 
und nicht der Ausverkaufsgesetzgebung unterstellt, 
anerkennt sie, dass darauf ein notwendiges gesetzliches 
Merkmal des Ausverkaufs, nämlich der vorübergehende 
Charakter der Vergünstigung nicht zutrifft. Es fehlt 
aber jeder einleuchtende Grund dafür, warum dieses 
Merkmal auf einmal vorhanden sein sollte, wenn bei der 
gleichen Einrichtung der Betrag des Rabattes um einen 
Prozent gesteigert wird. Nach den nicht bestrittenen 
Angaben der Rekursschrift bestehen denn auch an 
anderen Orten (z. B. in Baselstadt) Detaillistenver-
bände, die auf dem Barkauf sogar noch höhere Rabatte 
gewähren, ohne dass die Behörden, trotz des Bestehens 
gleicher gesetzlicher Bestimmungen über die Ausver-
käufe, dagegen eingeschritten wären. 
Die angefochtenen Beschlüsse, womit dem Rekurrenten 
die Einräumung des statutarischen Rabatts von 6% 
untersagt wird, müssen demnach schon auf Grund von 
Art. 4 BV (wegen Widerspruchs zu klarem kantonalem 
Gesetzesrecht) aufgehoben werden. Die Frage der ver-
fassungsrechtlichen Zu lässigkeit 
positiver kantonaler 
Gesetzesbestimmungen, wodurch auch ein dauerndes 
Rabattsystem der vorliegenden Art von einem be-
stimmten Rabattsatze an den gleichen Beschränkungen 
unterstellt würde wie die Ausverkäufe, kann infolgedessen 
unerörtert bleiben. Dass durch den betreffenden Rabatt-
satz die anderen Händler des Platzes benachteiligt 
werden, welche eine gleiche Ermässigung beim Barkauf 
nur in geringerer Höhe gewähren, könnte zu einer solchen 
Beschränkung jedenfalls nicht genügen. Es müssten 
Handels- und Gewerbefreiheit. N0 40. 
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dafür allgern . 
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zeIhche Grunde, WIe dIe Bekämpfung unlauteren Wett-
bewer~es oder der Ausbeutung des PUblikums durch 
unre~~lChe, auf Täuschung ausgehende Machenschaften 
angeführt werden können. Wieso aber diese Gefahr b . 
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soll, wahrend SIe bel einem solchen von 5 0 / fehlt . t 
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n~c t .er~lChtlich und es wird denn auch dafür irgend 
em trIftIger Grund nicht angeführt. 
. Ebe?so braucht nicht untersucht zu werden, inwiefern 
dIe EIgenschaft des Rekurrenten als Konsumverein 
selbst b~i ~ine~ Ordnung des Erwerbes der Mitglied~ 
schaft, w:e SIe hIer in den Statuten getroffen wird, allen-
falls geeignet wäre, die Anwendung solcher kantonal-
ges~tzlic~er Bestimmungen auf die Verkäufe an die 
MIt g I 1 e der auszuschliessen. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
D~.r Rekurs wird gutgeheissen und die angefochtene 
Verfugung des Regierungsrats von Appenzell A.-Rh. 
vom 13. März mit Nachtrag vom 17. März 1926 aufge-
hoben. 
40. Orten vom 12. November 1926 i. S. von l3üren 
gegen Solothurn. 
Es bildet ei~e .verletzung der Garantie der Handels- und 
~ewerb~f:elheIt, Wenn den Hausierern nicht gestattet wird, 
sl~h bel Ihrer Berufsausübung der Motorfahrzeuge zu be-
dIenen. 
A. -
Nach dem soloth. Gesetz über das Hausier-
und Marktwesen vom 16. Juli 1899 ist für die Aus-
übung des Hausiergewerbes der Besitz eines vom Polizei-
departement auszustellenden Patentes erforderlich. Als 
Hausierverkehr wird nach § 1 Ziff. 1 a u. a. betrachtet: 
« Das Feilhalten von 'Varen durch Umherführen und 
294 
Staatsrecht. 
Umhertragen in den Strassen und in den. Häusern. » 
Das Gesetz bestimmt, welche Waren vom Hausierver-
kehr ausgeschlossen sind und welche nicht unter die 
Patentpflicht fallen (§§ 2 und 4) und § 5 stellt für die 
Erteilung des Patentes gewisse persönliche Erfordernisse 
auf. Dafür ist eine Gebühr zu entrichten, die für den in 
§ 1 Ziff. 1 litt. a bezeichneten Hausierverkehr 1 bis 
200 Fr. per Monat beträgt; sie ist innerhalb der gesetz-
lichen Grenze nach der Natur der feilzubietenden Gegen-
stände, dem auszuübenden Beruf und dem Umfang 
und Ertrag des Geschäftes festzusetzen. Nach § 25 
kann das Polizeidepartement in Fällen, wo der Patent-
inhaber der Übertretung gesetzlicher Vorschriften sich 
schuldig macht, das Patent sofort entziehen, wogegen 
beim Regierungsrat Beschwerde geführt werden kann 
(§ 26). 
Am 6. April 1926 ist dem Emil von Büren in Zürich 
vom Polizeikommando von Solothurnein Hausierpatent 
gemäss § 1 Ziff. 1 ades Hausiergesetzes ausgestellt 
worden, gültig bis 7. Mai 1926. Auf dem Patent wurde 
vermerkt, dass die « Benützung eines Motorfahrzeuges » 
untersagt sei. Einige Tage später wurde von Polizei-
organen festgestellt, dass sich von Büren seine Ware 
(Reisbesen) durch ein Personenautomobil der Firma 
Zeier in Zürich in die verschiedenen Ortschaften nach-
führenliess. Aus diesem Grunde wurde ihm das Patent 
weggenommen; die vorläufige Konfiskation wurde durch 
Verfügung des Polizeidepartements vom 30. April 1926 
geschützt und in eine definitive Patentverweigerung 
umgewandelt. Von Büren rekurrierte hiegegen an den 
Regierungsrat von Solothurn, der jedoch den Rekurs 
durch Entscheid vom 24./27. Mai 1926 abwies, mit 
folgender Begründung: « Das kantonale Polizeidepar-
tement hat seinerzeit an das Polizeikommando die 
Weisung ergehen lassen, dass die Verwendung von 
Motorfahrzeugen beim Vertrieb von Hausierwaren zu 
verbieten sei. Die genannte Weisung wurde gestützt 
HandeIs- und Gewerbefreiheit. N0 40. 
295 
auf die in den Kantonsratsverhandlungen vom 24. No-
vember 1924 gefallenen Wünsche und Anregungen 
(vgl. Kantonsratsverhandlungen 1924 S. 521 ff.) er-
lassen, die in der Benützung von Wagen und insbesondere 
von Motorfahrzeugen beim Hausierverkehr eine Schädi-
gung der übrigen zu Fuss wandernden Hausierer er-
blickten. In der Tat liegt in dieser Art des forcierten 
Hausierverkehrs eine Gefahr nicht nur für den zu Fuss 
wandernden Hausierer, sondern auch eine ungebühr-
liche Schädigung des ansässigen Gewerbes. Eine weitere 
Begründung der getroffenen Massnahme liegt jedoch 
besonders in folgendem : In konstanter Praxis der 
Patentbehörden wird die Erteilung von Hausierpatenten 
auf diejenigen Bewerber beschränkt, die zufolge un-
günstiger wirtschaftlicher Verhältnisse einen andern 
Erwerb nicht finden können. Aus diesem Grunde werden 
zumeist auch ledige Bewerber abgewiesen. Diese Be-
dürftigkeit scheint jedoch in denjenigen Fällen, wo die 
Hausierware mit Personenautomobilen vertrieben wird, 
ausgeschlossen. Es ergibt sich somit, dass der durch das 
Polizeidepartement verfügte Patententzug eine im 
öffentlichen Interesse gelegene Massnahme ist und durch 
den Regierungsrat gemäss § 26 des Hausiergesetzes 
geschützt werden muss.» 
B. -
Gegen diesen Entscheid hat sich Emil von 
Büren durch Eingabe vom 24. Juli beim Bundesgericht 
beschwert mit dem Antrag: 
« Es sei der angefochtene 
Beschluss wegen Verletzung der Handels- und Gewerbe-
freiheit, Art. 31 BV aufzuheben und festzustellen, das 
dem Beschwerdeführer das konfiszierte Hausierpatent 
herauszugeben sei, unter Verlängerung desselben für 
die Dauer der Konfiskation, und dass ferner auf sein 
Verlangen ihm wieder ein neues Hausierpatent zu be-
willigen sei. » 
Der Beschwerdeführer bringt an: « Er habe die 
Reisbesen, die ihm durch ein Personenautomobil nach-
geführt wurden, in den betreffenden Ortschaften auf 
296 
Staatsrecht. 
ein Handwägelchen umgeladen und so zu verkaufen 
gesucht. Eine solche Zuführung der Ware könne nicht 
verboten werden; das verstosse gegen Art. 31 BV. Die 
Interessen der ansässigen Gewerbe und der zu Fuss 
wandernden Hausierer dürften nicht berücksichtigt 
werden. Der Patententzug sei nicht im öffentlichen 
Interesse erfolgt, sondern sei rein willkürlich (BURCK-
HARDT, Kommentar zur BV S. 260 litt. b). Durch die 
dem Beschwerdeführer auferlegte Beschränkung werde 
versucht, eine Korrektur des freien Handels herbeizu-
führen und auf diese Art ausserkantonale Hausierer 
durch die ungerechtfertigte Erschwerung des Hausierens 
vom Kanton fernzuhalten. 
C. -
Der Regierungsrat von Solothurn hat auf Ab-
weisung der Beschwerde angetragen: 
Hausierer im 
Sinne des solothurnischen Gesetzes sei derjenige, der 
die 'Vare mit sich t rag e. Das Mit f ü h ren von 
Ware sei nur ausnahmsweise, wenn das Tragen unmöglich 
gewesen sei, gestattet worden. Der Hausierhandel mit 
Automobilen entspreche nicht der Vorstellung, die man 
sich beim Erlass des Gesetzes vom Hausieren gemacht 
habe. Wo er bewilligt worden sei, habe er zu schweren 
Unzukömmlichkeiten geführt, sodass die Patentbehörde 
schon aus diesem Grunde dazu habe kommen müssen, 
« dass Hausierer einerseits und Automobil anderseits 
unvereinbare Dinge seien». Dazu komme, dass in der Kan-
tonsratsverhandlung vom 24. November 1924 möglichste 
Beschränkung der Ausstellung von Hausierpatenten 
verlangt und geltend gemacht worden sei, dass durch 
den Hausierhandel mit Automobilen die Ware ver-
teuert und die zu Fuss gehenden Hausierer benachteiligt 
würden. Da der Regierungsrat und das Polizeideparte-
ment sich der Richtigkeit dieser Argumente nicht hätten 
verschliessen können, habe das letztere verfügt, künftig 
die Verwendung von Personen- oder Lastautomobilen 
beim Vertrieb von Hausierwaren gänzlich und grund-
sätzlich zu verbieten. Eine solche Art des Hausier-
Handels- und Gewerbefreiheit. N0 40. 
297 
vertriebes brauche nicht geduldet zu werden, weil sie 
im Hausiergesetz nicht vorgesehen sei und dem Sinn 
und Geist des Gesetzes widerspreche. Ein neuzeitliches 
Hausiergesetz würde die Verwendung des Automobils 
beim Vertrieb der Hausierware ausschliessen. Diese 
Art des Hausierhandels bringe ferner eine unzulässige 
Schädigung des ansässigen Gewerbes mit sich, indem 
die Konkurrenz schärfer werde; sie dürfe deshalb aus 
volkswirtschaftlichen Gründen untersagt werden. Die 
Beschränkung liege auch im Interesse des kaufenden 
Publikums, das ein eminentes Interesse am Bestehen 
eines geschäftstüchtigen reellen Gewerbes habe. Eine 
Verschärfung 
des 
bestehenden 
Konkurrenzkampfes 
zwischen ansässigem Gewerbe und Hausierhandel durch 
Bevorzugung des Wandergewerbes mit der Zuhilfe-
nahme von Automobilen könne von den Behörden 
nicht verantwortet werden. Das Hausierpatent sei nach 
konstanter Praxis für die kleinen, ärmern Leute bestimmt. 
Diese soziale Funktion würde es verlieren, wenn es auch 
an Personen erteilt werden müsste, die sich zum Transport 
der Ware des Automobils bedienen können. Es handle 
sich nicht um einen Willkürakt, sondern um eine durch 
Erwägungen volkswirtschaftlicher und polizeilicher Art 
begründete Anordnung. Eine unzulässige Beschränkung 
der Handels- und Gewerbefreiheit liege in dem Patent-
entzug nicht. Die Polizeibehörde sei berechtigt, an die 
Erteilung von Hausierpatenten Bedingungen und Auf-
lagen zu knüpfen, die darauf ausgehen, die wohlanstän-
digen und angemessenen, dem Geiste des Hausierge-
setz es entsprechenden Formen des Hausierverkehrs zu 
sichern und eine Übermarchung im volkswirtschaftlichen 
Interesse zu verhindern. Sie sei auch befugt, bei Nicht-
innehaltung der auferlegten Bedingungen die ange-
drohten Zwangsmassnahmen zu ergreifen und zum 
Patententzug zu schreiten. Bei dieser Auffassung komme 
darauf, dass der Rekurrent das Automobil nur benützte, 
um seine Ware von einer Ortschaft zur andern nachzu-
298 
Staatsrecht. 
führen, während er sie da,nn in anderer Weise vertrieb, 
nichts an. « Sinn und Geist unseres Hausiergesetzes 
und der Zweckgedanke der einer neuern Gewerbeschutz-
gesetzgebung angepassten behördlichen Massnahmen 
gehen auf eine gänzliche Unterdrückung des Fahrzeuges 
beim \Vandergewerbe ; eine Einschränkung des Verbotes 
führt zu dessen Umgehung. » 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. .:.- Die dem Hausierpatent des Rekurrenten beige-
fügte Anordnung, dass die Benützung von Motorfahr-
zeugen untersagt sei, stellt sich gewerberechtlich als 
Bedingung oder Auflage des bewilligten Hausierhandels 
dar, durch die die Art der Ausübung des letztern in 
gewissem Sinne beschränkt wird. Da sich der Rekurrent 
gegen die Beifügung dieser Bedingung nicht aufgelehnt 
hat, so war er, für die Dauer des Patentes, daran ge-
bunden, und wenn er ihr zuwiderhandelte, so konnte 
ihm das Patent entzogen werden, ohne Rücksicht darauf, 
ob man es mit einer nach Gesetz und Verfassung unzu-
lässigen Beschränkung zu tun· habe. Der Rekurs muss 
deshalb, soweit damit der Patententzug angefochten 
und verlangt wird, dass dem Rekurrenten das Patent 
unter Verlängerung desselben für die. Dauer der 
Konfiskation herauszugeben sei, abgewiesen werden. 
2. -
Nun verlangt der Rekurrent aber weiter, es sei 
festzustellen, dass ihm auf sein Verlangen ein neues 
Hausierpatent zu bewilligen sei, und zwar ohne jene 
Bedingung. Da der Rekurrent an einer solchen Fest-
stellung zweifellos ein Interesse hat und da ihm der 
Patententzug nicht entgegengehalten werden kann, wenn 
sich jene Bedingung als unzulässig darstellt, so ist auf 
die Beschwerde insofern einzutreten als geprüft wird, 
ob die fragliche Bedingung eine zulässige Beschränkung 
der Gewerbeausübung sei oder darüber hinausgehe. 
Diese Frage ist in letzterem Sinne zu beantworten. Es 
ist davon auszugehen, dass nach feststehender Praxis 
Handels- und Gewerbefreiheit. N0 40. 
299 
des Bundesrates und des Bundesgerichts der Hausier.;. 
handel als Form der Erwerbstätigkeit nach dem Grund-
satze der Handels- und Gewerbefreiheit nicht verboten 
werden und lediglich im Interesse der Allgemeinheit 
gewissen Beschränkungen unterworfen werden darf (s. 
das Kreisschreiben des Bundesrates vom 11. Dezember 
1874 BBl. 1874 111 S. 889, SALIS, Bundesrecht 11 N. 889, 
betreffend das Bundesgericht BGE42 I S. 255 Erw.2). 
Deshalb ist es als zulässig erklärt worden, dass einzelne 
Waren vom Hausierhandel ausgeschlossen werden und 
dass dieser der Patentpflicht unterstellt wird, die einer-
seits durch die damit verbundene persönliche Kontrolle 
dazu dient, den mit dem Hausierhandel besonders ver-
knüpften Gefahren, insbesondere der der Übervorteilung 
des Publikums, zu begegnen, und wodurch es anderseits 
ermöglicht wird, diese Art Handelsbetrieb steuerlich 
zu erfassen. Dies sind die Gesichtspunkte, aus denen die 
Patentpflicht zu betrachten und die Zulässigkeit von 
Beschränkungen zu beurteilen ist. Die Nichtzulassung 
zum Hausierhandel und die Auferlegung von besondern 
Bedingungen muss sich demnach, um als zulässig zu 
erscheinen, mit Gründen des öffentlichen Wohls recht-
fertigen lassen. Solche Gründe stehen der in Frage ste-
henden Bedingung, dass keine Motorfahrzeuge zum 
Nachführen der Ware verwendet werden dürfen, nicht 
zur Seite. Die Gefahr der Übervorteilung des Publikums 
bleibt sich gleich, ob die Ware vom Hausierer selber 
von einem Orte zum andern getragen werde, oder ob er 
sich dazu eines Transportmittels bediene; höchstens 
quantitativ wird sie erhöht, was aber auch mit emsigerem 
Betrieb oder mit der Benützung eines andern Transport-
mittels, z. B. der Eisenbahn, verbunden ist und deshalb 
nicht zum Ausschluss nur des einen Transportmittels, 
der Motorfahrzeuge, führen kann. Und in Hinsicht auf 
den steuerpolitischen Zweck des Patentzwanges ist der 
Betriebsart richtigerweise durch die Bemessung der 
Taxe Rechnung zu tragen. Der Regierungsrat beruft 
300 
Staatsrecht. 
sich denn auch zur Rechtfertigung der Einschränkung 
nicht auf Gründe der angegebenen Art, sondern in 
erster Linie auf das Bestreben, den ansässigen Klein-
und Mittelgewerbebetrieb vor einer lästigen Konkurrenz 
zu schützen. Ein solches Bestreben mag volkswirtschaft-
lich sich rechtfertigen lassen; allein rechtlich sind solche 
Einschränkungen mit dem Grundsatze der Handels-
und Gewerbefreiheit nicht vereinbar, sowenig wie die 
gänzliche Unterdrückung des Hausierhandels. Denn 
durch die Handels- und Gewerbefreiheit wird das System 
der freien Konkurrenz gewährleistet, die es ausschliesst, 
dass Beschränkungen aufgestellt werden, die lediglich 
den Schutz einer bestimmten Betriebsart gegen die 
Konkurrenz einer andern, an sich erlaubten und zu-
lässigen, bezwecken (s. die vom Rekurrenten angeführte 
Stelle in BURcKHARDTs Kommentar zur BV). Dasselbe 
gilt für die im angefochtenen Entscheid angezogene 
Rücksichtnahme auf die zu Fuss wandernden Hausierer; 
auch damit vermag die in Frage stehende Beschränkung 
nicht begründet zu werden, weil es zum Wesen der 
freien Konkurrenz gehört, dass jeder die Betriebsmittel 
verwenden kann, die ihm zur Verfügung stehen, soweit 
sie nicht an sich unzulässig sind. Der sozialpolitischen 
Erwägung endlich, dass die Hausierbewilligung vorab 
ärmeren Leuten gegeben werde, denen die Möglichkeit 
eines andern Erwerbs fehlt, mag bei der Behandlung von 
Patentgesuchen eine gewisse Rücksicht getragen werden; 
sie kann aber nicht dazu führen, Bewerber deshalb 
nicht zuzulassen, weil sie sich auf andere Weise durch-
schlagen könnten. Das ist einmal schwer festzustellen 
und wäre ohne Willkür kaum durchzuführen, und so dann 
widerspricht auch eine solche Scheidung dem Grund-
satze der freien Gewerbeausübung. Ob das solothur-
nische Gesetz einen solchen Hausierhandelsbetrieb nicht 
im Auge habe, ihn vielmehr ausschliesse, ist unerheb-
lich; denn auch eine gesetzliche Beschränkung des 
Gebrauchs von Motorfahrzeugen wäre nach dem Ge-
Handels- und Gewerbefreiheit. N° 41. 
301 
sagten verfassungswidrig. Übrigens beruhen die dies-
bezüglichen Ausführungen des Regierungsrates auf der 
Annahme, dass der Hausierhandel an sich verboten 
und nur im Rahmen des Gesetzes erlaubt sei, während 
die rechtliche Lage vielmehr die ist, dass der Hau-
sierhandel unter die bundesrechtlich gewährleistete 
Handels- und Gewerbefreiheit fällt und lediglich aus 
Gründen des öffentlichen \Vohls in persönlicher und 
sachlicher Beziehung beschränkt werden darf. 
Demnach erkennt· das Bundesgericht: 
Der Rekurs wird abgewiesen, soweit der Rekurrent 
die Aufhebung des Entzuges des Hausierpatentes ver-
langt, aber insofern gutgeheissen, als festgestellt wird, 
dass einem neuen Patent das Verbot der Verwendung 
von Motorfahrzeugen nicht beigefügt werden darf. 
41. Arret du la novembre 19a7 dans la cause Demetriades 
contre Cour da cassation pena.le du oanton da Neucha.tel. 
Art. 31 Const. IM. Lorsqu'une liquidation a He autorisee par 
l'autorite cornpetente du cantou Oll elle s'opere et Oll les 
Hquidations sont l'objet de mesures restrictives, l'annonce 
de cette liquidation dans un journal qui parait dans un 
autre canton, ne peut elre soumise a l'autorisation prealable 
des autorites de ce dernier canton. 
A. -
La Societe Generale pour Ie Commerce des 
Tapis S. A., a Lausanne, a fait inserer dans la ({ Suisse 
Liberale », a Neuchätel, le 8 fevrier 1926, une annonce 
contenant les passages suivants : « Du 3 au 20 fevrier, 
liquidation partielle apres inventaire. Nous liquidons, 
avec de gros sacrifices, toutes nos fins de series en tapis 
d'Orient et tapis moquette ... Rabais de 20 a 40 0/0' •• 
31 rue de Bourg, Lausanne. » 
Un rapport de police fut dresse contre la Societe, le 
9 fevrier, a Neuchätel pour ne pas avoir sollicite prea-