bge · 51_II_112 · 1925-02-24 · de
BGE 51 II 112
Zivilrecht


tl2 
22. Vrtail _ JL Bm'aMelhuag .. lt. Kai lIJ5 
i. S. Jt gegen I. 
ZGB· Art. 314 Abs. 2. Inwiefern vennag ein G n t a. e h t e n 
übe r den R e i fe g rad resp. über die mabDassliebe 
Schwangerschaflsdaner • erhebliche Zweifel. in die Vater-
schaft des Beklagten zu begründen '! 
A.-Mit Urteil vom 24. Februar 1925 hat das Appella-
tionsgericht des Kantons Basel-Stadt die Vaterschafts-
klage der E. und deren am 15. Mai 1924 ausserehelich 
geborenen Kindes Maria Paulina E. gegen M. gut-
geheissen und den Beklagten zur Zahlung einer Ent.,. 
schädigung von 100 Fr. an die Klägerin I und eines 
monatlich 
vorauszah~ren Unterbaltsbeitrages von 
40 Fr. an die Klägerin II (von der Geburt bis zur Vollen-
dung des 18. Altersjahres) verurte.ilt. 
B. -
Gegen diesen Entscheid hat der Beklagte recht-
zeitig die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit 
dem Begehren um Abweisung der Klage, eventuell sei 
der von der Vorinstanz zugesprochene Alimentations-
beitrag auf 30 Fr. pro Monat zu reduzieren. 
C. -
Die Klägerinnen beantragen Abweisung der 
Berufung. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Es steht fest, dass der-Beklagte am 18. Septem-
ber 1923 mit der Klägerin geschlechtlich verkehrt hat. 
Dagegen bestreitet der Beklagte, entgegen der Behaup-
tung der KIägerin, einen Geschlechtsverkehr vor die-
sem Zeitpunkt. Die Vorinstanz hat diese letztere Frage 
offen gelassen, da auch der am 18. September statt-
gehabte Geschlechtsverkehr innerhalb die gesetzliche 
kritische Zeit, die vom 20. Juli bis 17. November 1923 
dauerte, falle, die Vaterschaft des Beklagten daher 
gemäss Art. 314 Abs. 1 ZGB schon auf Grund dieses 
Verkehrs zu vermuten sei. Tatsachen, die «erhebliche 
Familienrecht. N° 22. 
1t3 
Zweifel» über die Vaterschaft des Beklagten begründen 
und daher eine Abweisung der Klage auf Grund von 
Art. 314 Abs. 2 ZGB rechtfertigten. habe der Beklagte 
nicht nachzuweisen vermocht. Dieser Auffassung ist 
peizupflichten. Richtig ist allerdings. dass der Direktor 
des Frauenspitals von Raset in welcher Anstalt die 
Klägerin ihr uneheliches Kind geboren ha~ in seinem 
Gutachten an den ZiviIgerichtspräsidenten ausgeführt 
hat : an Hand der Krankengeschichte, insbesondere der 
GrÖS8e und des Gewichtes des Neugeborenen erscheine 
die Wahrscheinlichkeit einer Zeugung am 18. September 
1923 ausserordentlich gering; das Kind müsse mit 
grosser Wahrscheinlichkeit in der letzten August-Woche 
1923 gezeugt worden sein. Nun hat das Bundesgericht, 
in Übereinstimmung mit der schon bei der Gesetzes.,. 
beratung zu Tage getretenen Auffassung (vgL Amt!: 
Steno Bulletin XV S. 786 und 1198), schon mehrfach 
entschieden, dass sich 
({ erhebliche Zweifel» gemäsS. 
Art. 314 Abs. 2 ZGB auch aus dem Reifegrad des Kindes 
bei seiner Geburt ergeben könuen (vgL AS 31 U &. 5(7). 
und es hat daher in einem Falle, wo der fragliche 
Geschlechtsverkehr nur 138 Tage vor der· Gebu,rt statt.., 
gefunden hatte, das Kind aber bei der Geburt nach 
dem ärztlichen Befund beinahe ausgetragen und auch 
lebensfähig war, die Klage abgewiesen (vgl. AS 4S 11 
S. 494 f.). Dort handelte es sich indessen um einen Fall, 
wo nach dem heutigen Stand der medizinischen Wissen-
schaft eine von dem fraglichen Verkehr mit dem damali-
gen Vaterschaftsbeklagten herrührende Konzeption direkt 
ausgeschlossen el'SCruen, weil es zur Lebensfähigkeit 
einer Schwangerschaft von mindestens 28 bis.30 Wochen 
bedarf, jenes Kind somit, wenn es erst bei dem 188 
Tage vor der Geburt stattgefundenen Geschlechtsver-
kehr gezeugt worden wäre, gar nicht lebensfähig hätte 
zur Welt kommen können. Eine solche Unmöglichkeit 
wird nun aber im vorliegenden Falle nicht behauptet. 
Der Experte erklärt lediglich. die Wahrscheinlichkeit 
114 
FamBienreeht. N" 22-
sei ausserordentlich gering~ dass die Zeugung an jenem 
18. September stattgefunden habe. Zieht man in Betracht, 
dass nach der übereinstimmenden Auffassung der medi~ 
zinischen Wissenschaft eine genaue Feststellung der 
Schwangerschaftsdauer an Hand der Körpergrösse und 
des Gewichtes des Neugeborenen überhaupt unmöglich 
erscheint, indem die körperliche Entwicklung des Fötus, 
auch bei rechtzeitiger Geburt, nicht unerheblichen 
Schwankungen unterliegt (vgl. PAUL, Der Gerichtsarzt 
2. Aufl. S. 207; STRASSMANN, Grundriss der gericht-
lichen Medizin S. 67) und dass insbesondere die Fälle 
gar nicht selten sind, wo zur gehörigen Zeit ungewöhn-
lich stark entwickelte Kinder zur Welt gebracht werden 
(vgl. v. HOFFMANN, Lehrbuch der gerichtlichen Medizin 
S. 186), so können erhebliche Zweifel gemäss Art. 314 
Abs. 2 ZGB nach dem Sinn und Geist dieser Gesetzes-
bestimmung wohl nur dann in Frage kommen, wenn 
die Zeugung durch den zugestandenen Geschlechtsver-
kehr vom Experten direkt als aus ge s chi 0 s sen be-
zeichnet wird, sei es, dass -
wie dies in dem vorerwähnten 
Falle (AS 4S II S. 494 f.) zutraf -
das lebensfähig gebo-
rene Kind gar nicht lebensfähig hätte sein können, wenn es 
beim zugestandenen Geschlechtsverkehr konzipiert wor-
den wäre, sei es, dass das Kind bei der Geburt eine körper-
liche Entwicklung aufwies, die auch bei weitester 
Berücksichtig ung der. mögli ehen En twick-
lungsschwankungen des Fötus die Zeugung 
durch den zugestandenen Geschlechtsverkehr als u n-
m'öglich 
erscheinen lässt. 
Diese Voraussetzungen 
liegen nun aber im gegebenen Falle nicht vor, da 
hier zwischen der vom Experten als sehr wahrschein-
lich bezeichneten Konzeptionszeit und dem Zeitpunkt 
des vom Beklagten zugestandenen Geschlechtsverkehrs 
e~e Differenz von nur 18 Tagen besteht und der 
Experte 
es infolgedessen 
auch 
nicht für ausge-
schlossen, sondern nur für äusserst unwahrscheinlich 
erachtet hat, dass die Zeugung bei dem am 18. Sep-
, 
I' 
Familienrecht. N° 22. 
115 
tember vollzogenen Geschlechtsverkehr stattgefunden 
habe. Es hätte sich fragen können,. ob diese Differenz 
nicht dann doch als ein lindiz dafür, dass die Zeu-
gung doch nicht auf den zugestandenen Geschlecht&-
verkehr zurückzuführen sei, hätte gewertet werden 
können, wenn noch andere Umstände namhaft gemacht 
worden wären, die einen zwingenden Verdacht auf 
geschlechtliche Beziehungen der Klägerin mit andern 
Mannspersonen in der kritischen Zeit gerechtfertigt 
hätten. Solche Tatsachen liegen jedoch nicht vor. Wohl 
hat der Beklagte behauptet, die Klägerin habe auch 
noch mit einem gewissen U. und einem gewissen M. 
geschlechtlichen Umgang gepflogen. Allein das über 
diese Behauptung durchgeführte Zeugenbeweisverfahren 
hat zu keinem positiven Resultate geführt. Betreffend 
die behauptete Bekanntschaft mit U. konnte über-
haupt nichts weiteres festgestellt werden, als dass dieser 
die Klägerin einige Male in der Wirtschaft, wo sie als 
Kellnerin servierte, duzte. Daraus kann aber, besonders 
im Hinblick auf den Beruf der Klägerin, selbstverständ-
lich nicht ein Schluss auf unerlaubte Beziehungen ge-
zogen werden. Dasselbe trifft aber auch bezüglich der 
Bekanntschaft mit M. zu. Durch die Aussagen der der 
Klägerin keineswegs gewogenen Zeugin B. ist lediglich 
festgestellt, dass die Klägerin sich gelegentlich zu M. 
setzte, wenn dieser in die Wirtschaft kam, und dass sie 
sich einige Male nach ihm bei ihrer Dienstherrin erknn-
digte mit der Bemerkung, ob der « Edi » nicht da sei. 
Auch das berechtigt aber, wenn man das Wirtschafts-
milieu mit berücksichtigt, nicht zur Annahme inti-
merer Beziehungen. Wenn Frau B. noch bemerkte, 
sie habe die Klägerin entlassen, weil sie einmal eine 
ganze Nacht ausgeblieben und erst morgens um 6 Uhr 
mit zerrissener Blouse und zerzausten Haaren heim-
gekommen sei, so ist zu bemerken, dass dieser Vorfall 
in die Zeit, da die Klägerin das Verhältnis mit dem 
Beklagten unterhielt, fiel, sodass dieses Vorkommnis 
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Familienrecht. N0 23. 
sehr wohl auf einen Ausgang mit dem Beklagten zurück-
geführt werden kann. Aus all diesen Gründen hat die 
Vorinstanz daher mit Recht die Einrede aus Art. 314 
Abs. 2 ZGB abgewiesen. 
2. -
(Höhe der Unterhaltsbeiträge) .•. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Appellationsgerichtes des Kantons Basel-Stadt vom 
24. Februar 1925 bestätigt. 
23. Auszug &'U dem Urteil der II. Zi'rilabteilung 
vom 14. Kai lSa5 i. S. Bulliger gegen Bulliger. 
Wegen tiefer Zerrüttung kann eine Ehe geschieden werden, 
wenn der schuldlose oder weniger schuldige Ehegatte auf 
den Schutz des Art. 142 Abs. 2 ZGB verzichtet und in die 
Scheidung einwilligt. Art. 142, 158 Ziff. 3 und 4 ZGB. 
Mit Rücksicht auf das vorwiegende Verschulden des 
Klägers ist angesichts der Bestimmung des Art. 142 
Abs. 2 ZGB ohne weiteres klar, dass gegen den Willen 
der Beklagten die Scheidung nicht ausgesprochen werden 
könnte. Diese hat nun aber' in einem Schreiben an 
ihren Vertreter dem Bundesgericht erklärt, erkannt zu 
haben, dass der Entschluss ihres Mannes, nicht mehr 
zu ihr zurückzukehren, un~errückbar sei, und dass sie 
mit ihren Versöhnungsversuchen keinen Erfolg haben 
werde; Zweck ihres Briefes sei daher, ihren Anwalt 
wissen zu lassen, ,~dass sie ihren Widerstand aufgebe 
und in die Scheidung einwillige, falls es das Rechte sein 
sollte». Damit stimmt die Beklagte dem Scheidungs-
begehren des Klägers bei. Dass dies im Verlaufe des 
Rechtsstreites noch zulässig ist, bedarf keiner weite rn 
Begründung; nichts hindert eine beklagte Partei, ein 
gegen sie gestelltes Rechtsbegehren während des Rechts-
streites wie gleich bei dessen Beginn anzuerkennen, 
Familienrecht. N° 23. 
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und auf Grund dieser Anerkennung muss das Begehren 
zugesprochen werden, sofern nicht etwa aus Erwä-
gungen der öffentlichen Ordnung auf das Zugeständnis 
einer Partei nicht abgestellt werden darf. Das ist bei 
der Ehescheidungsklage im Allgemeinen der Fall, indem 
nach Art. 158 Ziff. 3 und 4 ZGB Parteierklärungen 
für den Richter nicht verbindlich sind und diesem viel-
mehr die freie Beweiswürdigung zusteht. Das gilt jedoch 
nur für Zugeständnisse der Parteien hinsichtlich der 
geltendgemachten Scheidungsgründe, da eine Scheidung 
nur ausgesprochen werden darf, wenn sich der Richter 
durch seine Beweiserhebungen vom Vorhandensein eines 
Scheidungsgrundes überzeugt hat. So wäre es für das 
Schicksal der Scheidungsklage bedeutungslos, wenn die 
Beklagte das Vorliegen der vom Kläger behaupteten 
tiefen Zerrüttung anerkannt hätte; dadurch wäre der 
Richter noch nicht der Pflicht enthoben worden, sich 
von der Tatsächlichkeit des Zerwürfnisses der Parteien 
zu überzeugen; denn die öffentliche Ordnung verlangt, 
dass nur auf Grund eines tatsächlich vorliegenden 
Scheidungsgrundes geschieden werde. Die Einschrän-
kung des Art. 142 Abs. 2 ZGB jedoch, dass der über-
wiegend schuldige Ehegatte trotz der tiefen Zerrüttung 
der Ehe die Scheidung nicht verlangen kann, ist nicht 
der öffentlichen Ordnung wegen eingeführt, sondern 
lediglich zum Schutze des schuldlosen oder weniger 
schuldigen Ehegatten. Diesem soll, auch wenn im übrigen 
hinreichende Scheidungsgründe vorliegen, gegen seinen 
Willen die Auflösung der Ehe nicht aufgedrungen wer-
den können; es soll ihm aber unverwehrt bleiben, 
auf diesen gesetzlichen Schutz zu verzichten und, statt 
die Scheidungsklage selber zu stellen, einfach das 
Scheidungsbegehren des andern Ehegatten anzuerken-
nen, sofern nur die tiefe Zerrüttung des ehelichen 
Verhältnisses im Sinne von Art. 142 ZGB tatsächlich 
vorliegt. Diesen Standpunkt hat das Bundesgericht 
schon unter der alten Ehegesetzgebung in seinem Urteil