bge · 18_I_295 · 1892-02-27 · de
BGE 18 I 295
Öffentliches Recht


56. Urtheil vom 27. Februar 1892 in Sachen Fankhauser
gegen Käsereigesellschaft Gerbehof.
A. Durch Urtheil vom 27. November 1891 hat der Appella¬
sions= und Kassationshof des Kantons Bern erkannt:
Der Kläger Gottfried Fankhauser ist mit seinem Klagebegehren
abgewiesen.
B. Gegen dieses Urtheil ergriff der Kläger die Weiterziehung
an das Bundesgericht. Bei der heutigen Verhandlung beantragt
sein Anwalt: Es sei in Abänderung des vorinstanzlichen Urtheils
die Beklagte schuldig und zu verurtheilen, dem Kläger wegen
Nichterfüllung eines zwischen Parteien am 12. Oktober 1889 ab¬
geschlossenen Milchkaufvertrages angemessenen Schadenersatz zu
leisten und es sei das Maß der bezüglichen Schadenersatzforderung
des Klägers gerichtlich festzusetzen, alles unter Kostenfolge. Es be¬
ert die von ihm geforderte Entschädigungssumme auf 4000 Fr.
Der Anwalt der Beklagten trägt darauf an, es sei das ange¬
fochtene Urtheil in allen Theilen zu bestätigen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Kläger verlangt von der beklagten Käsereigesellschaft
Gerbehof Schadenersatz wegen Vertragsbruchs; er behauptet,
habe derselben durch mündlichen, am 12. Oktober 1889 abgeschlos¬
senen Vertrag die Wintermilch für 1889/1890 und die Sommer¬
milch für 1890 abgekauft. Die Beklagte habe aber die Haltung
dieses Vertrages, zu dessen Erfüllung er seinerseits bereit gewesen
sei, verweigert. In Bezug auf den Vertragsabschluß hat er in
seiner Klageschrift behauptet: Bei einer Versammlung der Hütten¬
gemeinde der beklagten Gesellschaft vom 12. Oktober 1889 sei
ihm (nach vorangegangenen längeren Verhandlungen) durch den
Sekretär der Gesellschaft folgender von dieser gefaßter Beschluß
eröffnet worden, um sich über Annahme oder Ablehnung desselben
auszusprechen: „Auf einen bezüglichen Antrag des Friedrich
„Zürcher auf dem Gerbehof hat die Käsereigenossenschaft Gerbe¬
„hof beschlossen, dem Käser Fankhauser zu verkaufen: a. Die
„Wintermilch um sein gethanes Angebot von 21 Cts. per 2 Kilo

„für die Monate November und Dezember 1889 und um 20 Cts
„für die Monate Januar, Februar, März und April 1890
„Käser Fankhauser hat 6000 Fr. Sicherheit zu leisten und die
„bisherigen Zahlungsbedingungen auf 15. Januar und 15. Maj
„1890 zu erfüllen. b. Die Sommermilch pro 1890 um den
„Preis von 24 Cts. per Kilo fix und 600 Fr. Hüttenzins unter
„Vorbehalt der Zufriedenheit des Käsers, ansonst der Hüttenzins
„auf 500 Fr. ermäßigt wird. Zahlung auf 15. August 1500 Fr.,
„die Hälfte des Milchgeldes auf 1. November 1890, wobei die
„im August bezahlten 1500 Fr. angerechnet werden können
„zweite Hälfte ist auf Lichtmeß 1891 zu bezahlen. Die bei der
„Wintermilch geleistete Sicherheit ist auch bei der Sommermilch
„zu leisten.“ Nachdem ihm dieser Beschluß eröffnet worden sei,
habe ihn der Sekretär vor versammelter Hüttengemeinde angefragt,
ob er damit einverstanden sei. Er (Kläger) habe hierauf erklärt:
Ja, ich bin damit einverstanden, worauf Schluß der Verhand¬
lungen erklärt worden sei. Für diesen in Art. 13 und 14 der
Klageschrift erzählten Hergang trat der Kläger den Beweis durch
Eideszuschiebung an die Gegenpartei an. Er bestritt anticipando,
daß für den Vertragsschluß die schriftliche Form vorbehalten wor¬
den sei und behauptete eventuell, für den Fall, daß die Gegen¬
partei doch den Beweis eines solchen Vorbehaltes erbringen sollte,
die Parteien haben sich auch ohne Erfüllung der schriflichen For
verpflichten wollen. Für diese letztere Behauptung berief er sich
auf Schlußfolgerungen aus seinen sämmtlichen Anbringen und
Ergänzungseid, insbesondere auf Schlußfolgerungen aus einer
Reihe in Art. 16 u. ff. der Klageschrift angeführter Thatum¬
stände, für welche er Beweis durch Zeugen, Sachverständige und
Ergänzungseid antrug. Die beklagte Käsereigesellschaft gab zu,
daß in der Versammlung der Hüttengemeinde vom 12. Oktober
1889 ein Beschluß über den Verkauf der Milch an Fankhauser
gefaßt und diesem eröffnet worden sei; sie bestritt aber, daß ein
gültiger Vertrag zu Stande gekommen sei. Der Kläger gebe den
Beschluß der Hüttengemeinde verstümmelt wieder. Wie sich nämlich
aus dem als Beweismittel angerufenen Protokolle der Gesellschaft
ergebe, enthalte der Beschluß in Betreff der Wintermilch die Be¬
stimmung: „Das Nähere wird im Vertrage bestimmt werden“,
und in Betreff der Sommermilch sei gesagt: Sonst sollen die
Bedingungen und das Nähere auch im Vertrage mit demselben
bestimmt werden.“ Der Natur der Sache nach könne damit nur
ein schriftlicher Vertrag gemeint sein und es sei also festgestellt,
daß für den Vertrag die schriftliche Form vorbehalten worden sei.
Darüber werden ad Art. 14 die Eidesdelaten Auskunft geben.“
en seiner Replik bestritt der Kläger die Beweiskraft des Protokolls
der beklagten Gesellschaft und bemerkte im Uebrigen: Die Beklagte
gebe den vom Kläger behaupteten Vertragsinhalt im Wesentlichen
zu. Für ihre Einwendung, daß schriftliche Abfassung vorbehalten
worden sei, treffe sie die Beweislast, da es sich dabei um eine
selbständige Schutzbehauptung handle, welche keineswegs zu der
Beweisführung in Art. 14 der Klageschrift gehöre, über welche
der Kläger ihr den Eid zugeschoben habe. Die Beklagte habe aber
einen Beweis nicht einmal angeboten, geschweige denn erbracht;
sie könnte den ihr obliegenden Beweis nicht mit dem eigenen Eide,
sondern höchstens mit dem Eide des Gegners erbringen. Es werde
daher dagegen protestirt, daß die als Eidesdelaten bezeichneten
Mitglieder der beklagten Gesellschaft über die fragliche selbständige
Schutzbehauptung unter dem Eide einvernommen werden. Bei der
Einvernahme der Eidesdelaten fügten diese, indem sie im Uebrigen
die klägerische Darstellung als richtig zugaben, in ihrer großen
Mehrzahl bei, es sei an der Versammlung der Hüttengemeinde
vom 12. Oktober 1889 beschlossen worden, daß der Vertrag in
Schrift verfaßt werden müsse und es sei dies mit dem übrigen
Inhalte des Beschlusses dem Kläger eröffnet worden. Der Kläger
protestirte gegen die Aufnahme dieser Ergänzung, da dieselbe über
den Beweissatz hinausgehe. In seiner angefochtenen Entscheidung
führt der Appellations= und Kassationshof des Kantons Bern
aus: Es sei zu entscheiden, ob die Berufung der Beklagten auf
den Vorbehalt der Schriftlichkeit als Schutzbehauptung oder aber
lediglich als negative Litiskontestation sich darstelle. Im erstern
Falle würde selbstverständlich der Beklagten der Beweis des frag¬
lichen Vorbehalts obliegen. In der That liege aber nicht sowohl
eine Schutzbehauptung als vielmehr eine litis contestatio negativa
vor. Indem die Beklagte behaupte, es sei die schriftliche Abfassung
des Vertrages vorbehalten worden, bestreite sie das Zustande¬

kommen eines gültigen Vertrages; sie bestreite das Vorhandensein
derjenigen Voraussetzungen, von denen die Willenseinigung
einen Vertragsabschluß beabsichtigenden Kontrahenten abhängig
gemacht werden sollte, und dränge dadurch der Gegenpartei
Beweislast bezüglich der Thatsache auf, daß die Gültigkeit
Vertrages unter keinen derartigen Vorbehalt bedingt worden
Soviel stehe von vornherein fest, daß Derjenige, welcher einen
Andern auf Schadenersatz wegen Nichterfüllung eines Vertrages
belange, das Bestehen eines perfekten Vertrages beweisen müsse
mit der Behauptung, es sei die Anwendung der schriftlichen Form
vorbehalten worden, stelle nun aber der Kläger die Existenz eines
gültigen Vertrages in Abrede und nöthige den Kläger, auch
darüber den Beweis anzutreten, daß der Vertrag vorbehaltlos
abgeschlossen worden sei. Das Prinzip der Formlosigkeit der Ver¬
träge dürfe nicht hiegegen angeführt werden, denn gemäß Art. 14
O.=R. werde eben dieses Prinzip da durchbrochen, wo von den
Parteien die Anwendung einer Form vorbehalten worden sei, in¬
dem das Gesetz an einen derartigen Vorbehalt die nur durch
Gegenbeweis zu entkräftende Vermuthung knüpfe, es haben die
Parteien vor Erfüllung der Form nicht verpflichtet sein wollen.
Die Mehrzahl der unter dem Eide abgehörten Mitglieder der be¬
klagten Gesellschaft habe nun bestätigt, daß schriftliche Abfassung
des Vertrages vorbehalten worden sei und es müsse dies daher
als konstatirt gelten. Es könne sich danach nur noch fragen, ob
dem Kläger der Gegenbeweis dafür gelungen sei, daß die Parteien
schon vor Erfüllung der schriftlichen Form vertraglich verpflichtet
sein wollten. Dies sei aber, wie des Nähern ausgeführt wird, zu
verneinen.
2. Die Beschwerde des Klägers ist in erster Linie darauf be¬
gründet worden, die angefochtene Entscheidung beruhe auf einer
unrichtigen Vertheilung der Beweislast. Der Anwalt der Beklagten
hat heute hiegegen eingewendet, die Grundsätze über die Verthei¬
lung der Beweislast gehören nicht dem materiellen, sondern dem
Prozeßrechte an; die Frage, ob der Einwand des Vorbehaltes
schriftlicher Form sich als indirektes Leugnen des Klagegrundes,
oder aber als Schutzbehauptung (Einrede im prozeßualischen
Sinne) qualifizire und welchen Theil daher die Beweislast treffe,
sei nach kantonalem Prozeßrechte zu beurtheilen und es sei daher
die kantonale Entscheidung für das Bundesgericht verbindlich.
Dies erscheint indeß nicht als zutreffend. Die Grundsätze über
die Vertheilung der Beweislast sind nicht ausschließlich prozeßua¬
sischer Natur, sondern haben auch eine materiellrechtliche Seite.
Nur nach materiellem Privatrechte kann die für die Beweislast
entscheidende Frage beurtheilt werden, welche Thatsachen in einem
Privatrechtsstreite als rechtsbegründende oder aber rechtshindernde
oder rechtsaufhebende beziehungsweise hemmende erscheinen. Denn
es hängt dies eben von der Gestaltung ab, welche das materielle
Recht dem Privatrechtsverhältnisse gegeben hat (vergl. Wach,
Handbuch des deutschen Civilprozesses, S. 125 u. ff.)
3. Fragt sich demnach, ob die Vorinstanz mit Recht ange¬
nommen habe, es müsse der Kläger behaupten und beweisen, daß
der Vertrag vorbehaltlos, ohne Vereinbarung einer gewillkürten
Form, abgeschlossen worden sei, so ist zu bemerken: Nach Art. 10
O.=R. bedürfen die Verträge nur dann einer besonderen Form,
wenn das Gesetz eine solche vorschreibt; für den Kaufvertrag ist
eine besondere Form gesetzlich nicht vorgeschrieben und es ist der¬
selbe demnach nach der gesetzlichen Regel formlos gültig. Wenn
also mündlicher Austausch der dem Kaufe wesentlichen gegen¬
seitigen Zusicherungen stattgefunden hat, so liegt der Regel nach
ein perfekter Kaufvertrag vor. Wer daher einen solchen münd¬
lichen Austausch von Zusicherungen behauptet und nachweist,
hat einen Thatbestand behauptet und nachgewiesen, welcher nach
der gesetzlichen Regel den Schluß auf das Vorhandensein eines
bindenden Kaufvertrages gestattet. Damit hat er seiner Beweis¬
pflicht Genüge geleistet. Wenn der Gegner dem gegenüber be¬
hauptet, es sei die Erfüllung einer bestimmten Form für die
Gültigkeit des Vertrages vorbehalten worden, so behauptet er eine
die regelmäßige Wirksamkeit der mündlichen Willenserklärung aus¬
schließende besondere Thatsache; er macht geltend, daß die normale,
regelmäßige Wirkung der mündlichen Abrede hier zufolge einer
getroffenen besonderen Vereinbarung nicht eintrete. Damit macht
er eine rechtshindernde Thatsache geltend, deren Nachweis grund¬
sätzlich ihm obliegt, während dem Kläger nicht zugemuthet werden
tann, neben dem Beweise für das Vorhandensein des nach der

gesetzlichen Regel rechtsbegründenden Thatbestandes noch den Be¬
weis für die Abwesenheit einer besonderen Thatsache zu erbringen
welche, wenn vorhanden, die normale Wirksamkeit des Thatbe¬
standes ausschließen würde. Die gegentheilige Meinung der Vor¬
instanz ist allerdings in der Doktrin vertreten worden (siehe ins¬
besondere Wetzell, System des ordentichen Civilprozesses,
3. Auflage, S. 175). Allein sie kann wohl nicht als die herrschende
bezeichnet werden (vergl. dagegen den Entwurf eines bürgerlichen
Gesetzbuches für das deutsche Reich, § 194 und die Motive zu
diesem Entwurfe, I, S. 382 u. ff.) und es ist ihr aus den an¬
geführten Gründen nicht beizutreten. Wenn der Anwalt der Be¬
klagten heute insbesondere geltend gemacht hat, mit dem Einwande,
es sei die schriftliche Form für den Vertragsabschluß vorbehalten
worden, werde überhaupt der Abschluß eines gültigen Vertrages
negirt, so ist dies zwar richtig. Allein es liegt nun eben dem
Kläger nur ob, einen Thatbestand nachzuweisen, welcher der Regel
nach als ein rechtserzeugender sich darstellt; dagegen hat er,
nicht die Abwesenheit besonderer rechtshindernder Umstände darzu¬
thun; er hat so wenig darzuthun, daß nicht eine gewillkürte
Vertragsform vereinbart worden sei, als er nachzuweisen braucht,
daß der Vertragsgegner handlungsfähig und nicht etwa, zufolge
Geisteskrankheit u. dgl., der Handlungsfähigkeit beraubt gewesen
sei. Der rechtsgeschäftliche Vorbehalt einer besonderen Form für
die Gültigkeit eines Vertrages erscheint gegenüber der Regel der
Wirksamkeit der formlosen Willenserklärung als eine Ausnahme,
welche von demjenigen, welcher sich darauf beruft, insoweit nach¬
gewiesen werden muß, als er die Vereinbarung der besonderen
Form darzulegen hat. Erst wenn dieser Beweis erbracht ist, greift
die Vermuthung des Art. 14 O.=R. Platz, daß die Parteien vor
Erfüllung der Form sich nicht haben verpflichten wollen.
4. Beruht demnach die vorinstanzliche Entscheidung auf einer
unrichtigen Vertheilung der Beweislast, so ist dieselbe aufzuheben.
Dagegen kann das Bundesgericht nicht heute zu Ausfällung eines
Endurtheils schreiten; es ist vielmehr die Sache an die Vorinstanz
zurückzuweisen, zu erneuter Beurtheilung auf Grund des gegen¬
wärtigen Urtheils d. h. der Feststellung, daß die Beweislast für
den Vorbehalt schriftlicher Form die Beklagte treffe, nicht umge¬
kehrt der Kläger den vorbehaltlosen Vertragsschluß darzuthun
habe. Es ist nämlich für das Endurtheil nicht nur eidgenössisches
Privatrecht, sondern auch kantonales Prozeßrecht maßgebend,
welches sachgemäß von dem kantonalen Gerichte angewendet werden
muß. Die Vorinstanz hat sich, von der Ansicht ausgehend, daß
der Beweis für vorbehaltlosen Vertragsabschluß dem Kläger ob¬
liege, immerhin positiv dahin ausgesprochen, es sei der Vorbehalt
schriftlicher Abfassung des Vertrages konstatirt. Es ist nun von
ihr zu entscheiden, ob, auch bei entgegengesetzter Vertheilung der
Beweislast die Vereinbarung schriftlicher Abfassung des Vertrages
als zu Gunsten der Beklagten (durch die Aussage der Eides¬
delaten) festgestellt zu gelten habe, oder ob, nachdem die Beklagte
die Beweislast trifft, dieselbe aber einen Beweis ihrerseits nicht
angetreten hat, sie sich auf die sachbezüglichen Aussagen der
Eidesdelaten nicht berufen kann, diese vielmehr als unerheblich
außer Betracht zu bleiben haben. Im Weitern ist dann materiell
natürlich über das Quantitativ des geforderten Schadensersatzes
zu entscheiden.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Weiterziehung des Klägers wird dahin für begründet er¬
klärt, daß das angefochtene Urtheil aufgehoben und die Sache
zu erneuter Beurtheilung auf Grund der gegenwärtigen Ent¬
scheidung an den Appellations= und Kassationshof des Kantons
Bern zurückgewiesen wird.