bge · 42_II_219 · 1916-01-01 · fr
BGE 42 II 219
Zivilrecht


218 
. Sachenrecht. N0 33. 
eombustible vert ou humide ou degageant des emana-
tions anormalement desagreables I). 
La defenderesse a recouru en reforme contre cet arret 
en reprenant ses conclusions liberatoires. 
Statuant sur ces faits et considerant 
endroit: 
L'instance eantonale a estime que les inconvenients 
dont se plaint la demanderesse sont reels et qu'ils depas-
sent les limites de la tolerance reciproque que se doivent 
les voisins. Cette appreciation des circonstances de fait 
n'est entachee d'aucune erreur de droit et le Tribu-
nal fMeral peut s'y rallier. Mais le moyen qu'a 
imagine la Cour de Justice pour remMier a cet etat de 
choses est pratiquement inutilisable, car il donnerait lieu 
a d'incessantes difficultes d'execution et, loin de retablir 
une situation normale, il rendrait les rapports de voisinage 
plus penibles encore qu'ils ne le sont actuellement. Ainsi 
que Ie fait observer la recourante, la direction du vent 
echappe dans une mesure presque complete aux previ-
sions et est sujette a de brusques variations; ignorant si~ 
le jour OU elle se propose d'allumer Ie fourneau, le vent 
soufIlera du nord, la defenderesse ne pourra pas faire. 
utilement ses preparatifs de lessive ; si, apres avoir fait 
le feu, le vent se Ieve, elle devra ou interrompre sa Iessive: 
ou s'exposer aux reclamations que la demanderesse, armee 
du jugement, ne manquera pas de lui faire; des discus~ions 
irritantes s'engageront fatalement sur la question de 
savoir si le vent vient du nord, si Ie boisest suffisamment 
sec, si l'odeur de la fumee est « anormalement» desagrea-
ble, ete. Bref, la decision de l'instance cantonale ne re-
soudrait pas le conflit, elle r envenimerait. 
D'autre part, la seule mesure utile qu'on pourrait 
substituer a celle proposee par l'arret attaque se heurte 
a l'opposition de la demanderesse. L'expert constate qu'il 
ne servirait arien de deplacer Ie fourneau, comme le 
voudrait dame Meyer de Stadelhofen, et qu'a moins. 
Obligatiollenrecht. N° 34. 
: 219 
de le suppriiner completement -
ce qui n'a pas He eXige 
et ce qui ne pourrait etre accorde, -
il n'y a pas d'autre 
remede efficace que Ia surelevation de la cheminee. La 
cThfenderesse se declare prete a faire executer ce travail 
et c'est la demanderesse qui s'y refuse : elle ne peut done 
s'en prendre qu'a elle-meme si les emissions de fumee 
continuent et puisque -
pour des motifs dont seule elle 
est juge -
elle ne veut pas de l'unique moyen qui existe 
de faire cesser l'inconvenient signale, elle ne saurait 
exiger d'autres mesures qui sont inefficaces ou vexatoires. 
Quant a la demande d'indemllite, elle doit etre ecartee 
soit a raison des considerations qui precedent, soit aussi 
parce qu'aucun dommage materiel n'a ete prouve. 
Par ces motiIs, 
le Tribunal federal 
prononce: 
Le recours est admis et l'arret attaque est reforme en 
ce sens que la demande est declaree mal fondee. 
IV. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
34. Urteil der I. Zivilabteilung vom ao. Mai 1916 
i. S. Compa.gme Swsse pour la Fabrica.tion des Chocolats 
et des Cacaos, Klägerin, gegen B.Xahn, Beklagten. 
Kau f : Recht des Käufers zur Spezifika ti on der ge--
kauften Waxe; Uebergang auf den Verkäufer im Verzugs-
falle. -
SelbstbiIfeverkauf nach Art. 93 OR. Ist 
Chokolade eine «dem Verderben ausgesetzte Sache & '} 
Na t u r des Selbsthilfeverkaufes ; Pflicht des Verkäufers 
zur Wahrung der Interessen des säumigen Käufers. -
220 
Obligationenrecht. N° 34. 
Ort des Selbsthilfeverkaufes. -
Die vom Selbsthilfe-
verkäufer ersteigerte 'Vare kann Gegenstaud einer 
von ihm geschuldeten weitern Lieferung und eines diese 
betreffenden neuen Selbsthilfeverkaufes bilden. -
Garantie 
für Ausführbarkeit, für Qualität und für Gewicht 
der Ware; inwiefern vom Selbsthilieverkäufer zu über-
neh!Ilen? -
Man gel h a f t i g k ei t des Ver f a h ren s 
beim Selbsthilfeverkaufe hat eine ihrer schädigenden Wir-
kung entsprechende Kür z u n g des Kau f p r eis an -
s pr u c h es gegen den säumigen Käufer zur Folge. Be-
messung dieses Anspruches im gegebenen Falle. 
Die Klägerin, die Compagnie Suisse pour la fabrication 
des Chocolats et Cacaos in Lugano hat am 7. Dezember 
1914 dem Beklagten Berthold Kahn in Basel einige Wagen-
ladungen diverser Chokoladen, « Ausfuhrverbot vorbe-
halten», angeboten, und es führten die nachherigen Unter-
handlungen, namentlich ein Brief der Klägerin vom 
21. Dezember, die Antwort des Beklagten darauf vom 22. 
und eine Erwiderung der Klägerin vom 23. d. M. zu 
folgender vertraglicher Einigung: Die Klägerin verkaufte 
dem Beklagten 2 \Vaggons von je 10,000 kg netto Cho-
kolade in Tabletten, jeder enthaltend: 9000 kg Block-
chokolade zu 2 Fr. 30 Cts. und 1000 kg fondant Choko-
lade zu 3 Fr. 20 Cts. das kg. Hinsichtlich der 1000 kg 
sollte der Beklagte zur Spezifikation der von ihm ge-
wünschten besondern \Varenart (ob Milch- oder extra 
fondant Chokolade usw. und in welchem Verhältnisse) 
berechtigt sein. Der erste Wagen war Anfang und der 
zweite Mitte Januar 1915 zu liefern. Die Zahlung hatte 
« netto Kassa » zu erfolgen bei Auslieferung der Ware in 
Basel durch den Spediteur der Klägerin. Bei der Bezah-
lung des ersten Wagens war ein Betrag von 2000 Fr. ab-
zuziehen, den der Beklagte schon am 8. Dezember 1914 
der Klägerin als Anzahlung übermacht hatte. Bei Empfang 
der Faktur für den ersten 'Vagen war eine weitere An-
zahlung von 2000 Fr. für die zweite Sendung zu leisten. 
Im Falle, dass ein schweizerisches Ausfuhrverbot für 
Chokolade erlassen würde, sollte der Beklagte nicht mehr 
zum Bezuge der Ware verpflichtet sein, sondern lediglich 
Obligationemecht. No 34. 
·221 
die Hin- und Rückfracht von der Grenze für eventuell 
bereits unterwegs befindliche Partien zu tragen haben. 
Am 12. Januar zeigte die Klägerin dem Beklagten an, 
dass der erste Wagen abgerollt sei, und übermittelte 
ihm die zugehörige, auf zusammen 24,079 Fr. 20 Cts. 
lautende Faktur, (hinsichtlich der Milchchokolade lag eine 
Gewichtsüberschreitung von 56 kg vor, so dass sich der 
Preis um 179 Fr. 20 Cts. höher stellte). Gleichzeitig er-
suchte die Klägerin den Beklagten, die für den zweiten 
Wagen noch fehlende Einteilung der 1000 kg feiner Cho-
kolade zu machen. Der Beklagte entsprach diesem Er-
suchen nicht und ebenso nicht dem wiederholten Begehren 
der Klägerin, die Anzahlung von 2000 Fr. für den zweiten 
Wagen zu leisten. Vielmehr erklärte er am 19. Januar, 
dass es ihm infolge der eingetretenen schlechten Geschäfts-
lage im Chokoladeverkauf unmöglich sei, Dispositionen 
für den zweiten Wagen zu geben. 
Als der erste Wagen in Basel eintraf, nahm ihn der 
Beklagte nicht an. Die Klägerin setzte ihm zur Annahme 
Frist bis zum 25. Januar an, worauf der Beklagte am 
26. Januar e,rklärte, er betrachte den Kaufvertrag hin-
sichtlich bei der Wagen als aufgehoben, weil die für die 
Aufhebung vertraglich vorgesehene Bedingung, der Erlass 
eines Ausfuhrverbotes, nunmehr eingetreten sei. Dem-
gegenüber wies die Klägerin eine generelle Ausfuhrbe-
willigung vor. Der Beklagte verlangte statt deren eine 
Garantierung der Ausführbarkeit, worauf die Klägerin am 
9. Januar antwortete: Sie sei auch jetzt noch bereit, die 
Ausfuhrbev.illigung zu erwirken; der Beklagte brauche 
bloss den Wagen anzunehmen und den Abnehmer in 
Deutschland zu nennen. Trotzdem beharrte der Beklagte 
auf seiner Annahmeverweigerung. Am 13. Februar wurde 
auf Betreiben der Klägerin die erste Sendung in An-
wesenheit des Beklagten von amtlichen Sachverständigen 
geprüft, die feststellten, dass die Ware der Faktur ent-
sprechend, marktgängig und preiswürdig sei. Am 13. März 
bewilligte das Dreiergericht der Klägerin die öffentliche 
222 
Obllgationenrecht. N° 34. 
Versteigerung d~s ersten Wagens. Sie wurde am 15. März 
vollzogen, wobei die Klägerin selbst die Ware für 
• 17,.220 Fr. 50 Cts. erwarb. Laut einer Bescheinigung des 
des Gantbeamten (vom 15. Mai 1915) wurde die Sendung 
« brutto für netto l) und « ohne Garantie für Ausfuhr und 
ohne Garantie für Qualität und Gewicht l) vergantet. Die 
Klägerin erhielt den Steigerungserlös ausgehändigt, unter 
Abzug von 2000 Fr., die bei der Zivilgerichtsschreiberei 
hinterlegt blieben. 
Hinsichtlich des zweiten Wagens hatte unterdessen 
die Klägerin dem Beklagten am 12. März erklärt, dass 
sie nach vergeblicher Aufforderung die Einteilung der 
1000 kg feiner Chokolade selbst vornehmen und dass der 
Wagen am 22. März an den Beklagten abgehen werde. 
Am folgenden Tage gab sie ihm von der vorgenommenen 
Einteilung Kenntnis. Am 23. März sicherte sie ihm die 
Exportierbarkeit in gleicher Weise wie für den ersten 
Wagen zu. Am 25. März übersandte sie ihm die Faktur 
für den zweiten Wagen, mit gleicher Gewichts- und Preis-
berechnung wie beim ersten. Am 27. März stellte sie den 
zweiten Wagen -
der identisch war mit dem von der 
Klägerin ersteigerten ersten -
dem Beklagten zur Ver-
fügung. Dieser lehnte die Annahme ab, indem er unter 
Berufung auf die Identität mit dem ersten Wagen geltend 
machte, dass er der Bestellung nicht entspreche und dass 
für versteigerte Ware keine Ausfuhrbewilligung erteilt 
werde. In letzterer Beziehung anerbot sich die Klägerin 
nochmals am 3. April zur Aushändigung aller nötigen 
Ausfuhrdokumente. Nach unbenutztem Ablauf einer dem 
Beklagten gesetzten Bezugsfrist erwirkte die Klägerin 
vom Dreiergericht eine neue Versteigerungsbewilligung 
und die Sendung wurde am 8. Mai netto, aber wiederum 
unter Ausschliessung der Garantie wie bei der ersten 
Gant, zum Preise von 13,837 Fr. 16 Cts. versteigert. 
Im nunmehrigen Prozess hat die Klägerin als Verkäu-
ferin die Begehren gestellt: 1. Der Beklagte habe ihr die 
Mindererlöse der bei den Sendungen im Verhältnis zu den 
Obligationenrecht. N0 34. 
223 
Kaufpreisen (6858 Fr. 70 Cts. und 10,242 Fr. 04 Cts.), 
abzüglich der Preisanzahlung von 2000 Fr., nebst Ver-
:zugszins zu 6 % von den Kaufpreisen seit der Verfügungs-
bereitschaft bis zum Verkauf der Ware (199 Fr. 65 Cts. 
und 158 Fr.), zusammen 15,458 Fr. 39 Cts. zu bezahlen 
und dazu Zins zu 6 % von jenen bei den Mindererlösen, 
:abzüglich der Anzahlung, seit dem betreffenden Verkauf 
(15. März und 8. Mai 1915). 2. Die bei der Gerichts-
kasse zurückbehaltenen 2000 Fr. seien an die Klägerin 
.auszuzahlen und der Beklagte habe der KlägerinSvon 
diesem Betrage Zins zu 6 % seit dem 15. März 1915 zu 
vergüten. 3. Der Beklagte habe der Klägerin die ihr aus 
~einem vertragswidrigen Verhalten vor Beginn des Pro-
zesses entstandenen Kosten von 1395 Fr. 35 Cts. (3~9 Fr. 
lD Cts. Lagergebühren, 335 Fr. 65 Cts. Versteigerungs-
kosten, 45 Fr. 55 Cts. Gerichts- und 695 Fr. 05 Cts. 
Anwaltskosten) zu vergüten nebst Zins seit dem 31. Mai 
1915 (Anhebung der Betreibung). Alles unter Kosten-
und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten. 
Der Beklagte hat auf Abweisung der Klage angetragen 
und zur Begründung zunäch~t eine Anzahl Einwendungen 
erhoben, die er dann vor Bundesgericht und im wesent-
lichen auch schon vor der zweiten kantonalen Instanz 
hat fallen lassen (dass die gelieferte Ware nicht bestel-
lungsgemäss gewesen sei, dass der Beklagte sie nicht 
habe besichtigen können und dass sie ihm daher unge-
nügend angeboten worden sei, weshalb kein Annahme-
verzug vorliege, dass ein am 22. Januar 1915 erlassenes 
Ausfuhrverbot den Vertrag aufgelöst habe usw.). Im 
Streite dagegen liegt noch die Einwendung, die abgehal-
tenen Selbsthilfeverkäufe seien aus verschiedenen, unten 
zu erwähnenden Gründen ungültig und dadurch eine Er-
satzpflicht des Beklagten dahingefallen. 
Die Vorinstanz hat mit Urteil vom 8. März 1916 die 
Klagebegehren 1 und 3 in dem einheitlichen Betrage von 
10,000 Fr. nebst Verzugszins zu 6 % seit dem 31. Mai 1915 
(Anhebung der Betreibung) gutgeheissen, der Klägerin 
224 
Obligationenrecht. N° 34. 
ferner den durch das Klagebegehren 2 verlangten Zins 
betreffend die hinterlegten 2000 Fr. zugesprochen und 
• erkannt, dass diese Hinterlage an die Klägerin auszu-
zahlen sei. 
In der. Berufungsinstanz beantragt die Klägerin gänz-
lichen Schutz, der Beklagte gänzliche Abweisung der 
Klage. In eventueller Weise verlangen beide Parteien 
Aktenvervollständigung. 
2. -
In Frage steht vor Bundesgericht nur noch, ob 
die Bemängelung der beiden Selbsthilfeverkäufe 
durch den Beklagten begründet sei, und, soweit dies zu 
bejahen ist, ob solches zur Abweisung oder allfällig Herab-
setzung der Klageansprüche führe. 
3. -
Was zunächst die durch Art. 93 OR geforderten 
Voraussetzungen für die Zulässigkeit der zwei 
Verkäufe anlangt, so kann dahingestellt bleiben, ob dar-
über das Dreiergericht als die für ihre Bewilligung zu-
ständige Amtsstelle endgültig zu entscheiden gehabt habe, 
wie die Vorinstanz annimmt, oder ob der Richter, der 
nun im ordentlichen Prozess über die Ansprüche aus dem 
streitigen Kaufvertrag zu urteilen hat, ein N ach p r ü -
fungsrecht besitze (ähnlich wie nach geltender Recht-
sprechung der ordentliche Richter'auch über die Gültig-
keit der richterlichen Frist:msetzung nach Art. 107 OR 
selbständig erkennen kann). Jedenfalls sind hier die Vor-
aussetzungen für die Bewilligung der Verkäufe wirklich 
vorhanden gewesen : Der Beklagte hat sich hinsichtlich 
beider Wagenladungen im Annahmeverzug befunden, 
in Betreff der ersten seit dem 13. Februar 1915, an wel-
chem Tage ihm bei Anlass der Expertise die Möglichkeit 
auch einer Prüfung der bereits vorher angebotenen Ware 
gewährt wurde, in Betreff der zweiten seit dem 27. März 
d. J., an welchem Tage die Klägerin ihm die Sendung, 
ebenfalls mit Ermöglichung ihrer Prüfung, zur Verfügung, 
stellte. Der Beklagte kann sich auch nicht darauf be-
rufen, dass er bei dieser zweiten Lieferung das ihm ver-
traglich zustehende Recht der Spezifikation einer 
1 
Obligationenreeht. N° 34. 
225 
Partie der Ware nicht ausgeübt habe. Trotz richtiger Auf-
forderung der Klägerin hatte er seinerzeit die Spezifika-
tion nicht vorgenommen und dadurch im Sinne von 
Art. 91 OR eine ihm obliegende « Vorbereitungshandlung~) 
unterlassen, wodurch er laut dieser Bestimmung in Ver-
zug gekommen ist. Unter solchen Umständen aber muss 
wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, das Recht zu; 
Spezifikation vom säumigen Gläubiger auf den Schuldner 
übergehen. Ausdrücklich sieht das OR diesen Uebergang 
freilich nicht vor (wie das das deutsche HGB in § 375). 
~ber er entspricht seiner Regelung des Gläubigerverzuges, 
1m besondern dem Art. 91. Ohne ihn müsste der Schuldner 
gegen den Gläubiger auf Spezifikation klagen und er 
würde dadurch, meistens aus reiner Renitenz des Gläu-
bigers, auf längere Zeit hinaus unbilliger Weise verhindert, 
seiner Erfüllungspflicht ungesäumt Genüge zu tun und 
die zu seiner Entlastung dienenden Vorkehren (Hinter-
legung und allfällig Selbsthilfeverkauf) zu treffen. Be-
rechtigte Interessen des säumigen Gläubigers werden 
durch die Ausschaltung des Prozessweges nicht verletzt. 
da es sich lediglich um die Bewirkung einer Erklärung 
handelt, die er selbst abzugeben hat. Was er vernünftiger 
Weise verlangen kann, ist vielmehr, dass bei Beurteilung 
der Frage, ob er ,wirklich mit seiner Spezifikationserklä-
rung in Verzug gewesen sei, seine Lage und seine Inte-
ressen gebührend berücksichtigt werden. Endlich treffen 
die Voraussetzungen für die Zulässigkeit des Selbhilfe-
verkaufes auch insofern zu, als man es mit einer « dem 
Ver der ben ausgesetzten Sache» nach Art. 93 OR zu 
tun hat. Es erscheint dies als ausgewiesen auf Grund der 
Ausführungen des Vorentscheides, wonach Chokolade in 
Originalpackung durch längeres Lagern mindestens ~ihr 
frisches Aussehen verliere, was ihre Verkäuflichkeit"be-
einträchtige, und wonach die Klägerin mit einer längern 
Lagerung habe rechnen müssen. Diese tatsächliche Wür-
digung ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Unter 
solchen Umständen lässt sich auch der Antrag des Be-
226 
Obligationenrecht. No 34. 
klagten nicht gutheissen, über diesen Punkt (auf dem 
Wege der Rückweisung an die Vorinstanz oder allfällig 
• durch das Bundesgericht selbst) noch einem Sachver-
ständigenbeweis zu erheben. 
4. - Der Beklagte bemängelt sodann die "beiden Selbst-
hilfeverkäufe auch als solche, nach Ver f a h ren und 
In hai t. Demgegenüber kann die Klägerin nicht geltend 
machen, die Durchführung der Verkäufe sei Sache des 
Gantbeamten gewesen und er habe diesem nichts darüber 
vorzuschreiben gehabt. Mit der Vorinstanz ist davon aus-
zugehen, dass beim Selbsthilfeverkauf der Steigerungs-
beamte nicht unabhängig vom Willen der Parteien, ledig-
lich auf Grund gesetzlicher oder instruktioneller Vor-
schriften und ergänzungsweise des eigenen Ermessens, 
handelt, wie etwa bei der Zwangsversteigerung, wo das 
Exekutionsobjekt nach den vollstreckungsrechtlichen 
Normen dem Vermögen des Schuldners entzogen wird. 
Seine Aufgabe besteht hier in der amt 1 ich e n Mit-
wir k u n g bei einem Verkaufe, der auf Grund eines 
andern schon vorhandenen Kaufvertragsverhältnisses und 
zum Zwecke seiner Liquidation in privatrechtlicher Form 
zwischen dem bisherigen Verkä~fer und einem neuen 
Käufer abzuschliessen ist. Hiernach muss der Beamte 
auf dieses zu Grunde liegende privatrechtliche Verhältnis 
und den Willen der dabei Beteiligten Rücksicht nehmen. 
Von den letztern kommt besfmders der Schuldner und 
bisherige Verkäufer in Betracht, der die Vornahme des 
Selbsthilfeverkaufers betreibt und damit ein ihm gesetz-
lich eingeräumtes Recht ausübt. Seinerseits hat der Ver-
käufer bei der Ausübung dieses Rechtes neben seinen 
eigenen auch die Interessen des Gläubigers und 
säumigen Käufers in guten Treuen zu wahren (vgI. STAUB, 
Kommentar zum deutschen Handelsgesetzbuch, 9. Auf I. 
Bd. II S. 555), also namentlicl1 in gebührender Weise das 
für die Erzielung eines hohen Steigerungserlöses Erforder-
liche zu veranlassen, da der Erlös an die Stelle des ver-
sprochenen Kaufgegenstandes tritt. Insofern liegt ein der 
1 
Obligatloaenrecht. Ne 34. 
227 
llegotiorum gestio entsprechendes Verhältnis vor. Zur 
Wahrung der Interessen des Gläubigers gehört besonders, 
dass der verkaufende Schuldner dem Beamten die nötigen 
We i s u n gen für die Aufstellung zweckdienlicher Ver-
kaufsbedingungen erteilt. Diese Bedingungen brauchen 
sich freilich inhaltlich mit denen des ursprünglichen 
Kaufvertrages nicht zu decken und es können zu Gunsten 
des Selbsthilfeverkäufers bestimmte Erleichterungen in 
Hinsieht auf die Natur und den Zweck des Selbsthilfe-
verkaufes und eingetretene Veränderungen der Sachlage 
zulässig sein. Wie die Bedingungen des nähern beschaffen 
sein müssen, lässt sich nur von Fall zu Fall nach Ab-
wägung der Interessen bei der Teile bestimmen. 
5. -
Beurteilt man von diesen Erwägungen aus im 
einzelnen die gegen die zwei Verkäufe erhobenen Be-
mängelungen, so erweist sich zunächst die den Ort der 
Ver s t e i ger u n g betreffende als unbegründet (abgesehen 
von der Frage, ob nicht dieser Punkt schon durch den 
Richter, der die Steigerung bewilligte, endgültig erledigt 
worden sei). Der Beklagte behauptet, die Ware hätte 
statt in Basel in Deutschland versteigert werden sollen, 
und macht dafür geltend, er habe sie dahin ausführen 
wollen. Dieser Grund ist rechtlich unerheblich, da es auf 
einen spätem Bestimmungsort der Ware, der für die Ab-
wicklung des Kaufvertrages ausser Betracht fällt, nicht 
ankommen kann. Anderseits ist Basel sowohl Erfüllungs-
ort als der Ort, wo sich die Ware bei der Annahmever-
weigerung befunden hat, welch' beide Momente für die 
dortige Vornahme des Selbsthilfeverkaufes sprechen 
OSER, Kommentar zum OR Art. 93 Anm. 4, a und 
STAUB, a. a. O. S. 556 Anm. 41). 
Mit Unrecht will ferner die Gültigkeit im besondern 
des zweiten Verkaufes wegen I den ti t ä t des Kau f -
ge gen s t a n des mit dem des ersten bezweifelt werden. 
Die Klägerin hat weder gesetz- noch vertragswidrig ge-
handelt, indem sie die von ihr verkaufte erste Wagen-
ladung beim ersten Selbsthilfeverkauf ersteigerte, um sie 
228 
Obligationenrecht. N° 34. 
dann als zweite zu liefernde Ladung anzubieten, nnd in-
dem· sie darauf nach eingetretenem Annahmeverzug hin-
• sichtlich ihrer neuerdings vom Rechte des Selbsthilfe-
verkaufes Gebrauch machte. Der erste Wagen war mit 
seiner Versteigerung durch den Erlös ersetzt worden und 
die Klägerin konnte nunmehr darüber gleich frei venügen. 
wie irgend ein anderer Ersteigerer es hätte tun können. 
Sie konnte ihn so gut wie sonstige Ware als Gegenstand 
der ihr obliegenden weitern Lieferung verwenden, sofern 
er noch von vertragsgemässer B e s c h a f fe n h e i t war. 
Nun erklärt jedoch die Vorinstanz, es müsse nach dem 
gewöhnlichen Laufe der Dinge angenommen werden, dass 
das Alter der schon am 12. Januar ab Fabrik versandten 
Ware ihrer Verkäuflichkeit etwelchen Eintrag getan habe. 
Diese tatsächliche Würdigung ist für das Bundesgericht 
massgebend und die auch in diesem Punkte von der 
Klägerin verlangte Aktenergänzung nicht gerechtfertigt. 
Dass dieser geringfügige Mangel die Empfangbarkeit des 
zweiten Wagens unberührt gelassen hat, steht ausser 
Frage. Alsdann aber konnte der Mangel auch nicht die 
Zulässigkeit des wegeu Annahmeverweigerung der Ware 
. anbegehrten Selbsthilfeverkaufes ausschliessen. 
Was so dann im besondern die Steigerungsbedingungen 
anlangt, so lässt sich zunächst der Behauptung des 
Beklagten nicht beipflichten, die Klägerin hätte mit 
Garantie für die Ausfuhr verkaufen sollen. Ein-
mal hat die Klägerin eine solehe Garantie -
dem Käufer 
für die allfälligen Folgen der Nichtausführbarkeit aufzu-
kommen -
keineswegs vertraglich übernommen, sondern 
dem Beklagten lediglich für den Fall des Erlasses eines 
schweizerischen Ausfuhrverbotes das Recht des Vertrags-
rücktrittes gewährt. Dass auch dem Selbsthilfekäufer 
dieses Recht 'hätte zugesagt werden sollen, macht der Be-
klagte nicht geltend und in der Tat würde eine solche 
Zusage dem Zwecke des Selbsthilfeverkaufes zuwider-
laufen, dem Verkäufer die durch die Annahmeverweige-
rung verhinderte Erfüllung rasch zu ermöglichen. Frei-
Obligatlonenrecht. N0 34. 
229 
lieh hat die Klägerin hinterher, als ihr beim Angebot der 
Ware der Beklagte Schwierigkeiten machte, Erklärungen 
abgegeben, die sich im Sinne einer eigentlichen Garantie 
für die Ausfuhr auffassen lassen. Indessen kann der Be-
klagte nicht verlangen, dass sie diese Verpflichtungen, 
womit sie ihn zur Aufgabe seiner ungerechtfertigten An-
nahmeverweigerung zu bestimmen suchte, nun auch 
gegenüber dem Selbsthilfeverkäufer eingehe. Sie hat diese 
nachträglichen Zugeständnisse. nur unter der Bedingung 
darauffolgender Annahmebereitschaft der Gegenpartei 
gemacht, nicht etwa in der Meinung, die stets wachsende 
Gefahr eines absoluten Ausfuhrverbotes weiter zu tra-
gen. 
Mit Recht dagegen beanstandet der Beklagte, dass beim . 
Selbsthilfeverkaufe die Gar a n t i e für Qua li t ä t und 
Gewicht wegbedungen wurde. Vertraglich ist über die 
Beschaffenheit der zu liefernden Chokoladensorten nichts 
besonderes ausgemacht worden und die Klägerin hatte 
daher von Gesetze::" wegen Ware nicht unter mittlerer 
Qualität anzubieten (Art. 71 Abs. 2 OR). Ein Ausschluss 
dieser gesetzlichen Haftbarkeit des Verkäufers muss aber 
beim Selbsthilfeverkauf als in der Regel unzulässig gelten . 
Er verstösst gegen die berechtigten Interessen des säu-
migen Käufers aJ!. der Erzielung eines günstigen Verwer-
tungsergebnisses und der Verkäufer hat auch beim Selbst-
hilfeverkauf gegenüber dem Erwerber für die gesetzlich 
vorausgesetzten Eigenschaften der Kaufsache einzustehen 
(vgl. auch STAUB, a. a. O. S. 555). Auf Art. 234 OR, der 
die Gewährleistungspflicht bei der Zwangsversteigerung 
ausschliesst, kann sich der Beklagte nach dem Gesagten 
nicht berufen. Die Wegbedingung einer Ge w ich t s -
garantie sodann war unzulässig, weil die Klägerin dem 
Beklagten vertraglich ein bestimmtes Nettogewicht zu-
gesichert hatte und die Unterlassung seiner Angabe beim 
Selbsthilfeverkauf auf den Erlös ebenfalls nachteilig ein-
wirken musste. Dies gilt ebenso für die beim ersten Ver-
kauf weiter hinzugefügte Bedingung « brutto für netto ». 
230 
Obügatlonenrecht. N° 34. 
6. -
Die R e c h t s f 0 I gen dießer von der Klägerin 
zu verantwortenden Mängel des Selbsthilfeverkaufes be-
• stehen, wie auch die Vorinstanz annimmt, nicht in einer 
gänzlichen Unverbindlichkeit der Selbsthilfeverkaufes für 
den bisherigen Käufer, so dass der Verkäufer gegenüber 
diesem seinen Anspruch auf den Kaufpreis völlig verwirkt 
hätte. So scheint freilich die deutsche Praxis, sei es un-
bedingt, sei es mit gewissen Vorbehalten und Einschrän-
kungen, die Frage zu lösen (vgl. STAUB, a. a. O. S. 558 H.). 
Dass dies aber auch für das -
sie nicht ausdrücklich 
regelnde -
OR zu geschehen habe, lässt sich durch keine 
zureichenden Gründe rechtfertigen. Wohl aber fordern 
Erwägungen sowohl rechtiicher Natur als solche der 
Zweckmässigkeit und Billigkeit grundsätzlich eine andere 
Behandlung, wobt>i immerhin für besondere Ausnahme-
fälle (etwa bei Arglist des Verkäufers) die Möglichkeit einer 
gänzlichen Ungültigkeit des Selbsthilfeverkaufes vorbehal-
ten bleiben mag. Nach Art. 92 Abs. 1 und 93 Abs. 1 OR 
tritt der Erlös aus dem Selbsthilfeverkauf an die Stelle der 
zu hinterlegenden Kaufsache und durch dessen Hinter-
legung kann sich der Verkäufer von seiner Verbindlich-
keit befreien. Hat er nun wegen von ihm zu verantwor-
tender Mängel des Verkaufverfahrens einen geringern 
Erlös, als sonst erhältlich gewesen wäre, erzielt und 
hinterlegt er diesen, so liegt darin freilich quantitativ 
das Angebot einer ungenügenden Leistung, und es braucht 
sich der Gläubiger an sich eine solche nicht gefallen zu 
lassen. Hingegen betrifft doch sein Anspruch auf einen 
wertvollern Leistungsgegenstand nicht mehr die Kauf-
sache, sondern eine Geldsumme, und es ist so nicht ein-
zusehen, warum diese dem Gläubiger zu leistende Summe 
gerade aus dem Erlös der verkauften Sache herrühren 
muss und der Schuldner seiner Pflicht zur Verfügungs-
stellung des voll e n Geldbetrages nicht auch derart 
genügen kann, dass er nebst dem zu geringen Erlös auch 
den für das volle Angebot noch erforderlichen Mehrbetrag 
Obügatlonenrecht. N° 34. 
2~t 
hinterlegt oder, statt letzteres zu tun, erklärt, diesen 
Mehrbetrag durch verrechnungsweise Kürzung seint r 
. Kaufpreisforderung dargeben zu wollen. Hiebei ist mit 
der Vorinstanz auch darauf zu verweisen, dass sonst viel-
fach der Gläubiger eine nicht ganz gehörige Leistung 
unter entsprechender Erleichterung seiner eigenen Ver-
pflichtung annehmen muss und zwar gerade auch beim 
Kaufvertrage (vgl. Art. 196 Abs. 1, 205 Abs. 2 und 209). 
Allerdings kann die Bestimmung dessen, was bei rich-
tigem Vorgehen durch den Verkauf erhältlich gewesen 
wäre, unter Umständen Schwierigkeiten bieten. Aber 
solche bestehen auch in andern Fä'len, wo der Richter 
die Folgen von wirklich eingetretenen und als eingetreten 
angenommenen Tatsachen nach dem erfahrungsgemässen 
Laufe der Dinge vergleichsweise abschätzt. Entscheidend 
bleibt, dass die hier vertretene Lösung der Frage dem 
Gerechtigkeits- und Bil1igkeitsgefühl besser entspricht als 
die gegenteilige. Diese würde in der Tat dazu führen. 
dass der säumige Gläubiger, statt bloss für die Folgen 
der Mangelhaftigkeit des Verkaufsverfahrens schadlos ge-
halten zu werden, zu Ungunsten seines Verkäufers auch 
die Rechtsnachteile des Verzuges nicht mehr zu tragen 
hätte, so dass seine ungerechtfertigte Annahmeverweige-
rung hinterher ihre nachteilige Wirkung für ihn verlöre. 
7. -
Nach dem Gesagten gestaltet sich die Berech-
nung der Klageforderung wie folgt: 
Die Klägerin hat Anspruch auf die noch nicht bezahlte 
Quote der Kaufpreise bei der Wagen und zugehörige Ver-
zugszinse, unter Abrechnung. einerseits, des Betrages, um 
den die Steigerungserlöse infolge der von der Klägerin 
zu verantwortenden Mängel des Versteigerungsverfahrens 
niedriger sind. als die bei ordnungsgemässen Selbsthilfe-
verkäufen erzielbaren, und unter Hinzurechnung. ander-
seits. der Auslagen, die der Kiägerin dadurch entstunden, 
dass die Annahmeverweigerung des Beklagten sie zur 
Durchführung der Selbsthilfeverkäufe nötigte. 
232 
Obligationenrecht. N0 34. 
Hiernach ergibt sich folgende ziffermässige Bemessung: 
Der Kaufpreis für beide Wagen beträgt: 
2 X 24,079 Fr. 20 = 
Daran hat die Klägerin beim Vertrags-
abschluss anbezahlt erhalten . 
verbleiben 
der durch die Selbsthilfeverkäufe erzielte 
Erlös, 17,220 Fr. 50 + 13,837 Fr. 16 = 
Von diesem Erlös hat nach seiner Hin-
terlegung die Klägerin 29. 05 7 Fr. 60 
auf Rechnung des Kaufpreises bezogen, 
welcher B e zug nicht als rechtlich un-
zulässig beanstandet wurde: 
Ein Rest von 2000 Fr. blieb hinter-
legt. Mit Recht hat die Vorinstanz die 
Hinterlegungsstelle angewiesen, auch die-
sen Teil des Erlöses -
samt Verzugszins 
zu 6 % seit dem 15. März 1915 -
der 
Klägerin auszuzahlen. 
Fr. 48,158 40 
» 
2,000-
Fr. 46,158 40 
• 31,05766 
Damit bleibt die Kaufpreisforde-_____ _ 
rung noch ungedeckt für. 
we1cherBetrag die Summe der beid"en 
Mindererlöse, von 6858 Fr. 70 Cts. und 
10,242 Fr. 04 Cts., abzüglich der -anbezahl-
ten 2000 Fr. darstellt. 
Zu fordern hat so dann die Klägerin noch 
Vergütung der ihr aus den Selbsthilfever-
käufen erwachsenen Aus lag e n, die mit 
der ersten Instanz zu bemessen sind auf : 
319 Fr. 10 Cts. (Speditionskosten), plus 
335 Fr. 65 Cts. (Steigerungskosten), plus 
40 Fr. 55 Cts. (Gerichtskosten), plus 
Fr. 15,100 74 
645 Fr. 05 Cts. (Anwaltskosten), zusammen 
» 1,34035 
Ge sam tf 0 r der u n g der Klägerin an. _____ _ 
Kapital 
Fr. 16,441 09 
welcher Summe endlich noch für die einzelnen Posten 
die entsprechenden Vorzugszinse zuzufügen sind (für die 
:1 
Obligationenrecht. No 34. 
233 
beiden Kaufpreise seit der Fälligkeit unter der Berück-
sichtigung der seitherigen Abzahlungen aus dem Erlöse 
und für die Kostenforderung seit der Anhebung der Be-
treibung, dem 31. Mai 1915). 
Diese Gesamtforderung muss nun aus dem doppelten 
Grunde angemessen gekürzt werden, weil die Klägerin 
für die Mängel des Steigerungsverfahrens einzustehen hat 
. und weil der Inhalt des zweiten zu liefernden Wagens 
durch die vorherige Lagerung in seiner Verkäuflichkeit 
bereits beeinträchtigt und insofern nicht mehr völlig ver-
tragsgemäss war. Beide Umstände haben nach der für 
das Bundesgericht massgebenden und übrigens auch sach-
lich als richtig erscheinenden Würdigung der Vorinstanz 
die Steigerungsergebnisse ungünstig beeinflusst. Im be-
sondern ist der Ausschluss der Garantie für die Qualität 
und das Gewicht der Ware nicht etwa dadurch bedeutung~ 
los geworden, dass die Kaufliebhaber, wie die Klägerin 
behauptet, die Ware hätten prüfen und Auskunft dar-
über erhalten können. Trotzdem war eine die ordentliche 
Verkäuferhaftung wegbedingende Klausel geeignet, Be-
denken gegen die Ware wachzurufen und auf den Preis 
zu drücken. "Würdigt man alle diese Momente in ihrer 
Gesamtwirkung, so sind sie von hinreichendem Gewichte, 
um eine Herahsetzung der Ansprüche der Klägerin aus 
den beiden Kaufverträgen um etwa 6000 bis 7000 Fr. zu 
rechtfertigen. Damit gelangt man zu einer Forderungs-
restanz von rund 1 0,0 00 Fr., wobei diese Summe von 
einem einheitlichen Zeitpunkte an, dem 31. Mai 1915, zu 
-6 % zinsbar zu stellen ist. Sachlich deckt sich dieses Er-
gebnis mit dem der Vorinstanz, die auf anderm Wege 
zu der nämlichen Schätzung des von der Klägerin zu 
tragenden Schadens gekommen ist. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die bei den Berufungen werden abgewiesen und es wird 
das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-
Stadt vom 3. März 1916 bestätigt. 
AS 42 II -
1916 
16