bge · 58_II_397 · 1932-10-20 · de
BGE 58 II 397
Zivilrecht


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Familienreeht. Xo 64. 
il resterait toutefois a rechercher si la nature de l'acte en 
question n'etait pas teIle qu'elle exigeait l'intervention 
de l'autorittS tutelaire en application de l'art. 421. Si 1'0n 
se reporte au contenu du contrat, il est hors de doute qu'il 
s'agissait, non pas d'un partage successoral au sens propre 
du mot, mais bien d'une cession de la part de copropriete 
que le demandeur possedait sur les biens qu'il avait acquis 
de son pere. Comme cette part portait sur des immeubles, 
le consentement de l'autorite tutelaire etait donc indis-
pensable, soit d'ailleurs qu'il intervint sous la forme d'une 
approbation anticiptSe du contrat, soit qu'il fut donne 
sous la forme d'une ratification posterieure de ce meme 
contrat. Le dossier ne permettant pas de savoir si cette 
approbation ou cette ratification sont intervenues, il y a 
lieu de renvoyer la cause a la Cour pour qu'elle se prononce 
sur ce point. 
Suivant la decision qui sera rendue a ce sujet, il appar-
tiendra en outre a la Cour de se prononcer sur le merite 
des autres moyens et exceptions qui ont ete souleves par 
1es parties. 
Enfin, il ya lieu d'ajouter que la solution de la question 
de la regulariM du contrat quant a la forme ne prejuge 
pas celle de savoir si, en tardant a designer un tuteur ou 
en instituant une curatelle en li~u et place d'une tutelle, 
l'autorite tutelaire n'a pas engage sa responsa;biliM, car 
si, au point de vue purement formel du pouvoir de repre-
sentation, il importait peu 'que Philemon P6clat fut 
aasiste d'un tuteur ou d'un curateur, il n'en etait pas 
forcement de meme du point de vue pratique de la defense 
de ses interets. Il se pourrait fort bien qu'un tuteur, 
surtout s'il avait eM designe atemps, eut ete mieux au 
courant de 1a situation et mieux informe par consequent 
de I'tStendue des droits de son pupille que n'a pu l'etre 
un curateur dtSsigne tout juste en vue de la conclu-
sion du contrat et qui a d'ailleurs lui-meme declare 
n'avoir pas eu le temps de proceder a aucune verifica-
tion. 
Familienreeht. XO 65. 
397 
Le Tribunal jifUral prononce : 
Le recours est admis en ce sens que l'arret attaque est 
annule et la cause renvoyee devant Ia Cour cantonale pour 
etre jugoo a nouveau. 
65. UrteU der II. Zivila.bteilllng vom 20. Oktober 1932 
i. S. Herhart uud HitbeteUigte gegen Eezirksrat Zürich. 
I n v e n t a. r übe r das Kin des ver m ö gen, Art. 291 
ZGB. 
1. Zweck der Einreichung des Inventars ist die amtliche Priüung. 
2. Den Kantonen steht es frei, die Nachprüfung durch die vor-
mundschaftliche Aufsichtsbehörde vorzuschreiben (oder ihr 
auch die Prüfung schlechthin zu übertragen). 
A. -
Am 31. März 1931 starb in Zürich Barbara von 
Merhart-Nüscheler, Ehefrau von Professor G. von Merhart 
und Mutter des aus dieser Ehe hervorgegangenen, 1923 
geborenen Kindes Ulrich. 
Der überlebende Ehegatte 
reichte der Vormundschaftsbehörde gemäss Art. 291 ZGB 
das Inventar über das Kindesvermögen ein. Die Vor-
mundschaftsbehörde prüfte das Inventar und leitete es an 
den Bezirksrat als Aufsichtsbehörde weiter, der es einer 
N achprufung unterzog und durch Beschluss vom 25. Fe-
bruar 1932 unter Auferlegung einer Gebühr von 441 Fr. 
(das Vermögen beläuft sich nach dem Inventar auf 
1,125,142 Fr. 05 Cts.) genehmigte. 
Die Genehmigung durch den Bezirksrat erfolgte auf 
Grund von § 58 Abs. 3 und § 97 Abs. 1 des zürcherischen 
Einführungsgesetzes zum ZGB. . § 58 Abs. 3 bestimmt, 
dass für das Inventar über das Kindesvermögen die 
Vorschriften über das vormundschaftliche Inventar gelten, 
und für dieses ist in § 97 Abs. 1 die Genehmigung durch 
den Bezirksrat vorgesehen. 
B. -
Den Beschluss des Bezirksrates fochten Vater 
und Sohn von Merhart sowie die beiden Testamentsvoll-
strecker der verstorbenen Frau von Merhart bei der 
398 
Familienrecht. XO 65. 
kantonalen Justizdirektion als zweitinstanzlicher Auf-
sichtsbehörde an mit dem Antrag auf Aufhebung der 
Genehmigung und der dafür geforderten Gebühr. 
Sie 
machten geltend, dass für das Inventar über das Kindes-
vermögen in Art. 291 ZGB lediglich die Einreichung bei 
der Vormunclschaftsbehörde vorgeschrieben sei und dass 
daher die zürcherische Vorschrift, wonach der Bezirksrat 
das Inventar zu genehmigen habe, dem Bundesrecht 
widerspreche; ausserdem wäre die verlangte Gebühr nach 
der einschlägigen kantonalen Bestimmung zu hoch. 
Gleichzeitig mit der Beschwerde an die Justizdirektion 
wurde ein Gesuch beim Bezirksrat eingereicht, die Gebühr 
sei aufzuheben, eventuell auf 377 Fr. zu ermässigen 
Der Bezirksrat wies das Gesuch am 11. Mai 1932 ab, 
wogegen eine zweite Beschwerde bei der kantonalen 
Justizdirektion eingereicht wurde. 
Die Justizdirektion wies durch Entscheid vom Juli 1932 
beide Beschwerden als unbegründet ab. 
C. -
Gegen den Entscheid der Justizdirektion richtet 
sich die vorliegende, auf Art. 87 Ziff. 1. OG gestützte 
zivilrechtliche Beschwerde, mit welcher der Antrag auf 
Aufhebung der bezirksrätlichen Genehmigungs- und Ge-
bührenbeschlusses wiederholt wird. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
In Art. 291 ZGB heisst es lediglich, das Inventar über 
das Kindesvermögen sei bei der Vormundschaftsbehörde 
einzureichen, dagegen nicht, was nachher damit zu 
geschehen habe. Es versteht sich jedoch von selbst, dass 
die Einreichung nicht um ihrer selbst willen zu erfolgen 
hat, sondern zum Zwecke der amtlichen Prüfung des 
Inventars. Ob darauf der Befund in einer formellen Geneh-
migung bezw. Nichtgenehmigung ausgesprochen werde. 
ist vom Standpunkt des Bundesrechtes aus gleichgültig. 
Das wird auch von den Beschwerdeführern nicht in 
Zweifel gezogen. 
Familienrecht. XO 65. 
Fraglich bleibt, welche Behörde zur Prüfung des 
Inventars zuständig sei. 'Wäre die Funktion durch das 
Gesetz der Vormundschaftsbehörde zuge'wiesen, wie ihr 
z. B. Art. 421 ZGB die Zustimmung zu gewissen 
Geschäften des Vormundes vorbehält, so stünde den 
Kantonen eine abweichende Regelung nicht zu und z\var 
auch nicht insofern, als die Nachprüfung durch die Auf-
sichtsbehörde vorgeschrieben werden dürfte; denn die 
bundesrechtliche Ordnung müsste als abschliessend gelten. 
Wenn Art. 291 die Vormundschaftsbehörde als Ein-
reichungsstelle bezeichnet, so folgt jedoch daraus nicht 
notwendig, dass auch sie oder sie allein die Prüfung des 
Inventars vorzunehmen habe. Vielmehr lässt die Bestim-
mung Raum dafür, dass die Kantone entweder die Prüftmg 
schlechthin oder die Nachprüfung der Aufsichtsbehörde 
übertragen. 
Eine bundesrechtliche Ordnung könnte höchstens mittel-
bar aus Art. 423 ZGB herausgelesen werden. Dort ist 
für die periodischen Berichte und Rechnungen des Vor-
mundes die Prüfung durch die Vormundschaftsbehörde 
vorgesehen, den Kantonen aber das Recht eingeräumt, 
die Aufsichtsbehörde mit der Nachprüfung und Genehmi-
gung zu betrauen. Da anderseits Art. 398 ZGB nichts 
darüber bestimmt, wie und von wem das bei Übernahme 
der Vormunds<;lhaft zu erstellende Inventar zu behandeln 
sei, ja nicht einmal, wo es eingereicht werden müsse, stellt 
sich die Frage, 'ob nicht auf dieses vormundschaftliche 
Inventar Art. 423 analoge Anwendung zu finden habe. 
Würde die Frage bejaht, so bestände kein Grund, das 
Inventar über das Kindesvermögen anders zu behandeln, 
nachdem Art. 291 die Zuständigkeit zur Prüfung überhaupt 
nicht ordnet. In diesem Falle hätte also die Vormund-
schaftsbehörde auch das Inventar über das Kindesver-
mögen zu prüfen, wobei es aber den Kantonen wiederum 
frei stünde, die Nachprüfung und Genehmigung durch 
die Aufsichtsbehörde vorzuschreiben. Die analoge An-
wendung von Art. 423 vermöchte daher ebenfalls nicht 
400 
F6milienrecht. 1'1'0 66. 
zur Aufhebung des bezirksrätlichen Genehmigungsbe-
schlusses zu führen. 
Die Höhe der für die Nachprüfung und Genehmigung 
des Inventars zu bezahlenden Gebühr richtet sich nach 
kantonalem Recht. Sie ist vor Bunde8gericht denn auch 
nicht mehr angefochten worden. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Beschwerde wird abgewiesen. 
66. Auszug a.us dem 'Orteil der II. Zivi1a.bteilung 
vom S. Dezember 193a i. S. Bischofberger gegen Diseh. 
V a t e I' S c h a f t mit S t a n des f 0 I g e, Art. 3 2 3 Z G B. 
1. Das Kind kann nur mit Standesfolge zugesprochen werden, 
welm das Eheversprechen der Beiwohnung (Schwängerung) 
vorausgegangen ist. Bestätigung der Rechtsprechung. 
2. Haben die Klägerin-Mutter .md der Beklagte mehr als einmal 
geschlechtlich miteinander verkehrt, so bmuchen die Kläger 
lediglich nachzuweisen, dass wenigstens ein Verkehr nach 
dem Eheversprechen stattgefunden hat; . dem Beklagten 
bleibt es dann überlassen darzutun, dass die Schwangerschaft 
im Zeitpunkte des Eheversprechens schon bestanden habe. 
Bestätigung der Rechtsprechung. 
3. Ob das Verlöbnis von der Klägerin-Mutter aufgelöst 
wurde und aus welchem Grunde, ist unerheblich. 
Mit Standesfolge muss das Kind dem Beklagten gemäss 
Art. 323 ZGB zugesprochen werden, wenn er der Mutter 
die Ehe versprochen hat. Entgegen der Auffassung der 
Vorinstanz ist dabei nicht gleichgültig, ob das Ehever-
sprechen vor oder nach der Beiwohnung abgegeben wurde. 
Nur wenn das Eheversprechen der Beiwohnung voraus-
ging, rechtfertigt sich die für den Beklagten schwer-
wiegende Rechtsfolge der Zusprechung des Kindes mit 
Standesfolge. Von diesem Grundsatze der bundesgericht-
lichen Rechtsprechung abzugehen, an dem in konstanter 
Praxis und mit eingehender Begründung auch gegenüber 
Anfechtungen aus der Doktrin festgehalten worden ist 
Familienrecht. N0 66. 
401 
(vgl. BGE 52 II 312 und dort zitierte Urteile, insbesondere 
44 II 19), besteht kein Anlass. 
Nicht Voraussetzung ist dagegen, dass das Eheverspre-
chen dem ersten, zwischen der Klägerin -Mutter und dem 
Beklagten stattgefundenen Geschlechtsverkehr voraus-
gegangen sei, vielmehr braucht es nur vor der Schwänge-
rung abgegeben worden zu sein (BGE 52 II 312). 
Im vorliegenden Falle hatten sich die Klägerin-Mutter 
und der Beklagte am 7. März 1931 verlobt. Um diese 
Zeit fand der erste Geschlechtsverkehr statt, der dann 
zum mindesten in den auf die Verlobung unmittelbar 
folgenden vVochen noch wiederholt wurde. Damit steht 
freilich nicht fest, dass auch erst der Verkehr n ach 
der Verlobung zur Konzeption geführt hat. Da derselbe 
ebenfalls noch in die kritische Zeit fällt, besteht aber auf 
jeden Fall diese Möglichkeit. Das muss für die Zusprechung 
:.les Kindes mit Standesfolge genügen. Den Klägern den 
Beweis dafür auferlegen, dass die Schwangerschaft auf 
den Verkehr vor und nicht auf denjenigen nach dem 
Eheversprechen zurückzuführen sei, messe das Klagerecht 
in den meisten .dieser Fälle illusorisch machen. Natürlich 
muss dann anderseits dem Beklagten der Nachweis vor-
behalten werden, dass die Schwangerschaft tatsächlich im 
Zeitpunkte des Eheversprechens schon bestanden habe. 
In diesem Sinne hat das Bundesgericht bereits in BGE 
56 II 155 entschieden. Dabei ist keineswegs zu bestreiten, 
dass im einzelnen Falle für den Beklagten der Beweis der 
frühern Konzeption ebenso schwer zu erbringen sein mag, 
wie es für die Kläger der Nachweis des Gegenteils wäre. 
Allein hat der Beklagte eben doch nach dem Eheverspre-
chen und innerhalb der kritischen Zeit mit der Klägerin 
Mutter noch geschlechtlich verkehrt, so erscheint es 
grundsätzlich immerhin weniger unbillig, ihn die vollen 
möglichen Rechtsfolgen eines solchen Verkehrs tragen zu 
lassen, als den Klägern den Anspruch auf Zusprechung 
des Kindes mit Standesfolge mit Rücksicht auf die 
Unsicherheit des Empfangniszeitpunktes einfach zu ver-