bge · 63_II_397 · 1937-12-07 · de
BGE 63 II 397
Zivilrecht


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Obligationenrecht. );0 74. 
geordnet ist, w!ihrend bei der Verpfändung, um das Besitz-
konstitut auszUschliessen, ausdrücklich bestimmt worden 
ist (in Art. 88~ Abs. 3 ZGB) : « Das Pfandrecht ist nicht 
begründet, solange der Verpfänder die ausschliessliche 
Gewalt über die Sache behält ». 
Insofern das Besitz-
konstitut als untauglich für die (im übrigen formlose) 
Handschenkung bezeichnet wurde, weil es nicht geeignet 
sei, dem Schenker die Entäusserung genügend zum Be-
wusstsein zu bringen, um ihn vor unbedachten Schen-
kungen zu schützen, ist kein zureichender Unterschied 
gegenüber der Besitzanweisung zu erkennen, ebenso nicht 
gegenüber einer rein formalen « Übergabe» im engeren 
Sinne und unmittelbar darauf folgenden Rückgabe auf 
Grund des besonderen Rechtsverhältnisses, kraft dessen 
der Schenker im Besitz. der verschenkten Sache verbleiben 
soll. Es ist nicht einzusehen,' wieso der Schenker eines 
weitergehenden als des in Art. 249 OR vorgesehenen 
Schutzes bedürfen sollte, ausser dass sein animus donandi 
klar und eindeutig zum Ausdruck zu kommen hat, womit 
gleichzeitig auch dessen Erben genügend geschützt werden, 
und ebenso, in Verbindung mit der paulianischen Anfech-
tungsklage, dessen Gläubiger, denen das Gesetz offenbar 
keinen weitergehenden Schutz gewähren wollte (auch nicht 
denjenigen aus Art. 188 ZGB ; BGE 61 11 314). Das hier 
in Frage stehende Erfordernis würde insbesondere die 
Schenkungen unter den ja weitestgehend Mitbesitz aus-
übenden Ehegatten in einer allzusehr an das römisch-
rechtliche Verbot erinnernden und mit dessen Unter-
drückung kaum zu vereinbarenden Weise erschweren. 
Aus allen diesen Gründen kann an der bisherigen Recht-
sprechung nicht festgehalten werden. 
Ohli~tionenreeht. N° 75. 
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75. AUSlUg aus dem Urteil der I. Zirilabttüung 
vom 7. Dezember 1937 i. S. Schweiz. Gesellschaft für 
Autrührungsrechte (GEFA) gegen « Gefa» 
Genossenschaft 
für Arb.itsbeschdung. 
F i r m e n r e c h t, Schutz der Firma, Art. 876 aOR, 956 rev. OR. 
Z i v i Ire c h t 1 ich e B e s c h wer d e, Art. 87 Ziff. lOG, 
zulässig auch wegen Verletzung eidgenössischen Zivilrechts 
durch kantonales öffentliches Recht. Ob das eidgenössische 
Recht, wenn es angewendet worden ist, richtig oder unrichtig 
ausgelegt worden sei, ist nicht zu prüfen. 
Vor s 0 r g 1 ich e r 
R e c h t s s c hut z im Firmenrecht ist 
im rev. OR im Gegensatz zum aOR nicht vorgesehen; das 
kantonale Prozessrecht bestimmt, ob ein solcher bestehe. 
A. -
Die Beschwerdeführerin ist ein Verein zu wirt-
schaftlichen Zwecken, der seit dem Jahre 1927 unter der 
Firma «-Schweizerische Gesellschaft für Aufführungs-
rechte (GEFA) }) im Handelsregi. ter des Kantons Zürich 
eingetragen ist. Er bezweckt den Schutz, die Vertretung 
und die Verwertung der Aufführungsrechte der ihm ange-
schlossenen Autoren von musikalischen und literarischen 
Werken. 
Die Beschwerdegegnerin ist eine Genossenschaft zum 
Zwecke der Bekämpfung der Wirtschaftskrise durch 
Arbeitsbeschaffung. Sie ist seit dem Jahre 1936 im Han-
delsregister eingetragen unter der Firma « Genossenschaft 
für Arbeitsbeschaffung Grenchen )}. 
Für ihre Reklame 
bedient sie sich der im Handelsregister nicht eingetragenen 
Kurzbezeichnung « Gefa». Um die Mittel für die Errei-
chung ihres Zweckes zu beschaffen, organisierte sie 2 Lot-
terien, die erste unter dem Kennwort « Gefa», deren 
Ziehung im Dezember 1936 stattfand, die zweite unter der 
Bezeichnung « Gefa 2» 
B. -
Die Beschwerdeführerin erhob gestützt auf Art. 876 
aOR Klage auf Unterlassung der weiteren Führung der 
Bezeichnung « Gefa» durch die Gegenpartei, sowie auf 
Bezahlung einer Genugtuungssumme von Fr. 1.-. 
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Obligationenrecht. No 75. 
Gleichzeitig ßtellte sie das Begehren, es sei der Gegen-
partei durch ~ine einstweilige Verfügung gemäss § 250 
der solothurniSchen ZPO die Führung der Bezeichnung 
« Gefa» sofort· zu untersagen. 
G. -
Das Obergericht Solothurn wies dieses Begehren 
um Erlass einer einstweiligen Verfügung mit Entscheid 
vom 12. Juli 1937 ab mit der Begründung, dass die Be-
stimmungen von § 250 soloth. ZPO über den Erlass 
einstweiliger Verfügungen zum Schutze des Besitzes oder 
des Gebrauches des Eigentums oder der Ausübung einer 
Dienstbarkeit nicht anwendbar seien auf das Recht an 
der Firma. Dazu wird ergänzend bemerkt, dass auch die 
materiellen Voraussetzungen zum Erlass einer einstwei-
ligen Verfügung zu verneinen seien, weil es an einem 
erheblichen Interesse 4er Gesuchstellerin fehle und ander-
seits der für die Gegenpartei erwachsende beträchtliche 
Schaden bei einer allIälligen Abweisung der Unterlassungs-
klage kaum wieder gutgemacht werden könnte. 
D. -
Gegen den Entscheid des Obergerichtes hat die 
!! GEFA» Zürich eine zivilrechtlich Beschwerde wegen 
Anwendung kantonalen statt eidgenössischen Rechtes 
(Art. 87 Ziffer lOG) eingereicht ..... 
Das Bundesge1'icht zieht in Erwägung : 
1. -
Art. 87 Ziffer 1 OG bestimmt, dass letztinstanz-
liehe, der Berufung nicht unterliegende kantonale Ent-
scheide in Zivilsachen wegen Anwendung kantonalen oder 
ausländischen statt eidgenössischen Rechts mit der zivil-
rechtlichen Beschwerde angefochten werden können. 
Gegen den angefochtenen Entscheid des solothurnischen 
Obergerichtes kann nun kein kantonales Rechtsmittel 
mehr ergriffen werden. Der Entscheid ist ferner kein 
Haupturteil, das abschliessend über einen materiellrecht-
lichen Anspruch entscheidet, und kann somit nicht auf 
dem Wege der Berufung an das Bundesgericht weiter-
gezogen werden. Sodann handelt es sich um einen Ent-
scheid in einer Zivilsache, nämlich um einen Entscheid in 
Obligationenrecht. 1'\0 75. 
399 
einem Streit über den im Obligationenrecht geregelten 
Firmenschutz. Da die Beschwerdeführerin behauptet, die 
Vorinstanz habe die dem Bundeszivilrecht angehörenden 
Bestimmungen über den Firmenschutz dadurch verletzt, 
dass sie ausschliesslich auf die Bestimmungen des kanto-
nalen Prozessrechts über den Besitzesschutz abgestellt 
habe, so ist auch die letzte Voraussetzung von Art. 87 
Ziff. 1 OG erfüllt, dass die Anwendung kantonalen an 
Stelle des eidgenössischen Rechtes in Frage steht. Dass 
das kantonale Recht, dessen Anwendung gegen Bundes-
zivilrecht verstossen soll, nicht Zivilrecht ist, sondern 
Prozessrecht, ist nach der Rechtsprechung des Bundes-
gerichtes unerheblich. Mit der zivilrechtlichen Beschwerde 
nach Art. 87 Ziff. 1 OG kann die Verletzung von Bundes-
zivilrecht durch kantonalrechtliche Bestimmungen jeder 
Natur gerügt werden (BGE 60 II S. 487) .... 
2. -
Wie das Anwendungsgebiet von § 250 der solo-
thurnischen ZPO abzugrenzen sei, ist als Frage des kan-
tonalen Prozessrechtes der Überprüfung durch das BUll-
desgericht entzogen. Gemäss dem Entscheid des Obe1'-
. gerichtes ist deshalb davon auszugehen, dass das in § 250 
vorgesehene Verfahren auf den Besitzesschutz beschränkt 
sei. 
Die Beschwerdeführerin behauptet nun aber, dass das 
Bundesrecht in Art. 956 des rev. OR -
nach diesem ist 
nämlich gemäss den Grundsätzen des intertemporalen 
Rechtes die streitige Frage zu beurteilen, wie die Beschwer-
deführerin selber ebenfalls annimmt -
die Möglichkeit 
einer vorsorglichen Verfügung zum Schutze des Firmen-
rechtes vorsehe. Diese Auffassung ist jedoch irrtümlich. 
Art. 956 bestimmt lediglich, dass der Inhaber einer Firma 
neben der Klage auf Ersatz des Schadens infolge unbe-
fugten Gebrauches seiner Firma durch einen Dritten auch 
die Klage auf Unterlassung .veiterer Störung erheben 
könne. Von einer bundesrechtlichen Vorschrift, durch 
welche die Kantone verpflichtet wären, die Erwirkung 
einstweiliger Verfügungen im Sinne eines vorsorglichen 
400 
Obligationenrecht. N0 75. 
Rechtsschutzes: zu ermöglichen, ist dagegen nicht die 
Rede; Art. 956' enthält auch keinen Vorbehalt zu Gunsten 
der Bundesgesetzgebung zum Erlass weiterer, den Schutz 
des Firmenrechts bezweckender Bestimmungen, wie er in 
aOR Art. 876 noch enthalten war, und dementsprechend 
fehlt denn auch in Art. 32 der Handelsregisterverordnung 
vom 7. Juni 1937 die Ermächtigung an den Richter zum 
Erlass vorsorglicher Verfügungen, die Art. 30 der HRegV 
von 1890 ausgesprochen hatte. 
Ob ein einstweiliger 
Rechtsschutz möglich sei, wird mangels einer bundes-
rechtlichen Regelung gleich wie bei der Unterlassungs-
klage aus Art. 28 ZGB -
Schutz des Persönlichkeits-
rechtes -
ausschliesslich vom kantonalen Prozessrecht 
bestimmt (vgl. EGGER, Anm. 75 zu Art. 28 ZGB ; GER-
MANN, Vorarbeiten zur eidgenössischen Gewerbegesetz-
gebung, S. 28, S. 157). Trifft somit die Behauptung der 
Beschwerdeführerin nicht zu, dass die Vorinstanz durch 
die Verneinung der Möglichkeit eines vorsorglichen Rechts-
schutzes Bundeszivilrecht verletzt habe, so ist die Beschwer-
de abzuweisen. 
3. -
Selbst wenn aber die Streitfrage nach den Vor-
schriften des alten Rechtes, das bei Erlass des amtsge-
richtlichen Urteils noch Geltung hatte, zu entscheiden 
wäre, so würde dadurch am Endergebnis nichts geändert. 
Zwar räumte, wie bereits ausgeführt worden ist, Art. 30 
der HRegV von 1890 auf Grund der in Art. 876 aOR ent-
haltenen Ermächtigung dem' Richter die Befugnis zum 
Erlass vorsorglicher Massnahmen ein, was nach dem Grund-
satz des Vorranges des eidgenössisehen Rechtes die Kan-
tone verpflichtete, in ihrer Prozessgesetzgebung ein Ver-
fahren zur Erwirkung einer solchen vorsorglichen Ver-
fügung vorzusehen. Die Abweisung des Begehrens der 
Beschwerdeführerin mit der Begründung, das kantonale 
Prozessrecht kenne einen derartigen einstweiligen Rechts-
schutz nicht, hätte daher nach altem Recht an sich eine 
Verletzung des Bundeszivilrechts bedeutet. Die Beschwer-
de hätte jedoch gleichwohl abgewiesen werden müssen, 
Obligationenrecht. N° 76. 
401 
'weil es die Vorinstanz nicht bei der Abweisung aus for-
mellen Gründen hat bewenden lassen, sondern darüber 
hinaus das Begehren als materiell unbegründet bezeichnet 
hat. Sie hat also in Wirklichkeit das eidgenössische Recht, 
auf das sich die Beschwerdeführerin beruft, angewendet, 
womit der auf Art. 87 ZifI. 1 OG gestützten Beschwerde 
der Boden entzogen wäre. Denn ob die Vorinstanz die 
in Frage stehende Bestimmung des Bundesrechts richtig 
oder unrichtig ausgelegt habe, kann das Bundesgericht im 
Rahmen der zivilrechtlichen Beschwerde nicht über-
prüfen (GIESKER-ZELLER, Die zivilrechtliche Beschwerde 
an das Bundesgericht, S. 109) .... 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Beschwerde wird abgewiesen. 
76. Auszug aus dem Urteil der I. Zivila.bteilung 
vom 14. Dezember 1937 i. S. Ackermann gegen Wieamann. 
I. Kauf, Mängel der Kaufsache. 
S c h ade n e r s atz ans p r ü c h e, die nicht in Verbin . 
dung mit Wandelung, sonderu mit blosser Minderung oder 
für sich allein geltend gemacht werden. 
1. Art. 208 Abs. 2 OR ist nicht analog anwendbar. Erw. 2. 
2. Zur Anwendung kommen Art. 97 ff, aber mit folgenden Ein-
schränkungen : 
a. Es gelten die Verjährungsfristen der Art. 210 u. 219 Abs. 3. 
b. Es besteht die Prüfungs- u. Rügepflicht nach Art. 201. 
Erw. 3 a u. c. 
H. M ä n gel r ü g e, Art. 201. Auch ein äusserlich sichtbarer 
Mangel kann ein geheimer sein, nämlich dann, wenn er für 
den Käufer als Laien nicht erkennbar ist. 
Erw. 3 d. 
A. -
Am 19. November 1930 verkaufte der Beklagte 
dem Kläger seine Arztpraxis und sein Haus in Klein-
dietwil (Bern). Der Kläger wohnte seit Kaufsantritt in 
diesem Haus. 
Am frühen Morgen des 25. Juni 1935 explodierte der 
der elektrische Boiler im Badezimmer. Die Explosion war 
AB 63 II -
1937 
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