bge · 17_I_142 · 1891-02-20 · de
BGE 17 I 142
Öffentliches Recht


27. Urtheil vom 20. Februar 1891 in Sachen
Clason & Cie. gegen Mezger & Cie.
A. Durch Urtheil vom 27. Dezember 1890 hat das Appel¬
lationsgericht des Kantons Baselstadt erkannt: Klägerin wird mit
ihrer Klage abgewiesen und in die ordentlichen Kosten beider
Instanzen nebst einer appellationsgerichtlichen Urtheilsgebühr von
50 Fr. verfällt.
B. Gegen dieses Urtheil ergriff die Klägerin die Weiterzie¬
hung an das Bundesgericht. Bei der heutigen Verhandlung trägt
ihr Anwalt darauf an, es sei das Urtheil des Appellationsge¬
richtes aufzuheben und die Beklagte gemäß dem Urtheile der ersten
Instanz zu verurtheilen, unter Kosten= und Entschädigungsfolge.
Dagegen stellt der Anwalt der Beklagten den Antrag, es sei das
appellationsgerichtliche Urtheil zu bestätigen, eventuell sei gemäß
dem eventuellen Antrage der Klagebeantwortung zu erkennen unter
Kosten= und Entschädigungsfolge.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die klägerische Firma hatte der Beklagten respektive deren
Rechtsvorgänger eine auf den Preisunterschied zwischen den Märkten
in Newyork und Liverpool basirende Spekulation in Baumwolle
vorgeschlagen. Am 13. April 1889 bestätigten hierauf die Rechts¬
vorgänger der Beklagten der klägerischen Firma, von derselben
300 Ballen Augustlieferung „gemäß allen im Newyork Terminmarkt
geltenden Bestimmungen und Gebräuchen“ zu vereinbartem Preise
gekauft und derselben 300 Ballen Juli/August Lieferung gemäß
allen im Liverpool Terminmarkt geltenden Bestimmungen und
Gebräuchen zu vereinbartem Preise verkauft zu haben. Bedungen
war, daß die Klägerin auf der ganzen Transaktion 1 ½% zu
berechnen habe, welcher Satz Courtage und Garantie des ganzen
Kontrakts einschließe. Kabel= und Telegrammspesen gehören zu
Lasten der Beklagten, welche sich verpflichtete, für den Fall als
die Transaktion einen Verlust zeigen sollte, auf Aufforderung
der Klägerin die Vorschüsse für Werthunterschied sofort zu erlegen.
Im Weitern erklärt die Beklagte: „Da Sie das Risiko des Käufers
und oder Verkäufers in Newyork und Liverpool übernehmen und
kein anderer Name auf dem Kontrakt erscheint, treten Sie als
Selbstkontrahent ein.“ Unterm 20. April 1890 folgte eine gleich¬
lautende Erklärung über weitere 200 Ballen gekauft als August¬
lieferung in Newyork und verkauft auf Juli/August=Lieferung
in Liverpool, unter Zusicherung einer Provision von 1¼%. Die
Spekulation schlug zum Nachtheile der Beklagten aus. Als nun
die Klägerin dieselbe aus diesem Geschäfte auf Zahlung von
333 64 englischer Währung (oder nach späterer Berechnung
von 290 14. 8), respektive des entsprechenden Betrages in
Schweizer Währung zum Tageskurse bei der Bezahlung, belangte,
erhob die Beklagte in erster Linie, unter Berufung auf Art. 512
O.=R., die Einrede des Spiels. Während die erste Instanz, das
Civilgericht des Kantons Baselstadt, diese Einrede verwarf und
die Klage im Wesentlichen guthieß, erklärte das Appellations¬
gericht des Kantons Baselstadt durch sein Fakt. A erwähntes
Urtheil dieselbe für begründet und wies demnach die Klage ab.
2. Der Anwalt der Klägerin hat heute zunächst behauptet, die
Einrede des Spiels sei schon deßhalb unzuläßig, weil das zwischen
den Parteien bestehende Rechtsverhältniß sich als Mandat quali¬
sizire, Art. 512 O.=R. aber nur das Spielgeschäft selbst, nicht
dagegen einen auf Vornahme eines solchen Geschäftes gerichteten

Auftrag für klaglos erkläre; jedenfalls gelte dies für denjenigen
Theil der klägerischen Forderung, welcher sich auf die aus der
Ausführung des Auftrages erwachsenen Auslagen für Kabel¬
depeschen 2c. und die versprochene Provision beziehe. Denn inso¬
weit jedenfalls sei das Rechtsverhältniß als Mandat zu bezeichnen.
Diese Behauptung ermangelt schon deßhalb der Begründung, weil
die Klägerin nach den Bestimmungen des Vertrages von allem
Anfang an der Beklagten als Selbstkontrahent gegenüberstand,
woran der Umstand, daß sie Anspruch auf Ersatz von Auslagen
und auf Provision hatte, nichts ändert, da dadurch der rechtliche
Charakter des Vertragsverhältnisses nicht berührt wird. Uebrigens
unterliegt keinem Zweifel, daß auch dem Kommissionär, welcher
Börsenaufträge ausführt, jedenfalls dann, wenn er den Namen
seines Käufers oder Verkäufers nicht nennt und daher nach
Art. 446 O.=R. als Selbstkontrahent gilt, die Einrede des Spiels
entgegengestellt werden kann; andernfalls wäre ja die Vorschrift
des Art. 512 O.=R. praktisch nahezu bedeutungslos (siehe Ent¬
scheidung des Bundesgerichtes in Sachen Rüegger gegen Knörr
Amtliche Sammlung XII, S. 461 Erw. 3).
3. Im Weitern hat sich der Anwalt der Klägerin darauf be¬
rufen, die streitigen Geschäfte seien nach den am Newyorker= und
Liverpoolerterminmarkt geltenden Usancen abgeschlossen worden und
können schon deßhalb nicht als Spiel= oder Wettgeschäfte im
Sinne des Art. 512 O.=R. angesehen werden. Dies ergebe sich
aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes, wie sie in Schneider
und Ficks Kommentar dargestellt sei. Während der Ständerath
der, dem Art. 512 Abs. 2 des Gesetzes entsprechenden, bundes¬
räthlichen Vorlage zugestimmt habe, sei dagegen vom National¬
rathe in der ersten Berathung eine Bestimmung des Inhalts
aufgenommen worden, daß in den nach den Handelsgebräuchen ab¬
geschlossenen Lieserungsgeschäften über Waaren und Börsenpa¬
piere die Einrede des Spiels nicht erhoben werden könne. Bei
dieser Meinungsverschiedenheit der Räthe sei der Artikel an den
Bundesrath zurückgewiesen worden. Dieser habe berichtet: Aus
Opportunitätsrücksichten werde an der ursprünglichen Fassung des
Entwurfes festgehalten, in der Meinung, daß das, was der
nationalräthliche Beschluß anstrebe, in der Praxis der Gerichte
sich von selbst Bahn brechen werde. Allein hieraus kann nicht
geschlossen werden, daß die Einrede des Spiels bei Geschäften, die
in der handelsgebräuchlichen Form des Lieferungsgeschäftes ab¬
geschlossen wurden, stets unzuläßig sei. Dem steht der klare
Wortlaut des Gesetzes entgegen, welches Lieferungs= und Diffe¬
renzgeschäfte über Waaren oder Börsenpapiere, welche den Cha¬
rakter eines Spiels oder einer Wette haben, schlechthin für klaglos
erklärt, ohne alle Rücksicht darauf, ob sie in die handelsgebräuch¬
lichen Formen eines Lieferungsgeschäftes eingekleidet wurden oder
nicht, wie ja denn auch bei einer andern Auslegung der gesetzlichen
Vorschrift irgendwelche erhebliche paktische Bedeutung nicht zukäme.
Der Meinungsäußerung des Bundesrathes, welche im Gesetzes¬
texte keinen Ausdruck gefunden hat, kann die Bedeutung einer
verbindlichen Feststellung des Sinnes des Gesetzes nicht beigemessen
werden; sie will übrigens wohl kaum etwas anderes besagen, als
daß die Gerichte gegenüber den nach den Handelsgebräuchen ab¬
geschlossenen Lieferungsgeschäften die Einrede des Spiels ohne
zwingende Gründe nicht gutheißen, solche Geschäfte vielmehr nur
dann für klaglos erklären werden, wenn klar vorliegt, daß es sich
trotz der gewählten Form des Lieferungsgeschäftes in Wahrheit
um ein bloßes Spiel= oder Wettgeschäft handle. Das Kriterium
des klaglosen reinen Differenzgeschäftes ist nicht in der äußern
Einkleidung des Geschäfts sondern gemäß der konstanten Praxis
des Bundesgerichtes darin zu finden, ob nach übereinstimmender
ausdrücklich oder stillschweigend erklärter Willenseinigung der Par¬
teien Recht und Pflicht wirklicher Lieferung und Abnahme der
gekauften oder verkauften Warren oder Börsenpapiere ausge¬
schlossen ist, so daß blos die Kursdifferenz den Gegenstand des
Vertrages bildet, oder ob dies nicht der Fall ist.
4. Von dieser richtigen rechtlichen Auffassung des Begriffs des
reinen Differenzgeschäftes ist denn auch im vorliegenden Falle der
Appellationsrichter ausgegangen. Er stellt auf Grund der ge¬
wechselten Korrespondenz und der Bestimmungen des Vertrages
selbst fest, daß die Parteien übereinstimmend Recht und Pflicht
wirklicher Abnahme und Lieferung der Waare haben ausschließen
wollen und also blos die Kursdifferenz den Gegenstand des Ver¬
trages gebildet habe. Gegenüber der Behauptung der Klägerin,
XVII — 1891

27. Dezember 1890 sein Bewenden.
Urtheile des Appellationsgerichtes des Kantons Baselstadt vom
wiesen und es hat demnach in allen Theilen bei dem angefochtenen
Die Weiterziehung der Klägerin wird als unbegründet abge¬
erkannt:
Demnach hat das Bundesgericht
weichendes haben vereinbaren wollen.
Einzelfalles erhellt, daß die Parteien etwas von der Regel ab¬
insoweit nichts ankommen kann, als aus den Umständen des
richtig, daß auf den Inhalt der Newyorker= und Liverpoolerusancen
derselben nicht zu Grunde; insbesondere ist es gewiß vollständig
daher für das Bundesgericht verbindlich. Ein Rechtsirrthum liegt
des Parteiwillens beim Vertragsschlusse ist thatsächlicher Natur und
Würdigung der Gesammtheit der Umstände beruhende Feststellung
auf Ausschluß wirklicher Lieferung gegangen sei. Diese auf einer
und daß nun eben hier der Wille der Parteien von vornherein
im vorliegenden Falle bei Abschluß des Geschäftes gewollt haben
den fraglichen Usancen die Regel bilde, sondern was die Parteien
entscheidend nicht sein könne, was bei derartigen Geschäften nach
Lieferung und Abnahme zu verlangen, stellt er darauf ab, daß
und Liverpoolerusancen den Parteien das Recht zustehe, wirkliche
daß nach den im Vertrage in Bezug genommenen Newyorker¬