bge · 52_II_370 · 1925-05-12 · de
BGE 52 II 370
Zivilrecht


370 
Obligationenrecht. NI) 62. 
pece, Xavier Stouff a certainement acquis la maitrise 
de fait sur les papiers-valeurs deposes ä la Banque natio-
nale, lorsqu'il est devenu titulaire du depot en lieu et 
place de Louis Stouff. Celui-ci n'a conserve aucun pouvoir 
quelconque sur le depot. Et le fait que Bechaux restait 
detenteur des certificats de depots etait sans influence 
sur le transfert de la possession entre donateur et dona-
taire. Xavier Stouff pouvait, sans modifier en rien Ia 
situation, confier ä son mandataire Bechaux la possession 
derivee des titres, en vue de leur gestion. 
62. Urteil der I. ZivUabteilung vom S. November 1996 i. S. 
Schweiger Iv Rom gegen Ara.ks-Tschamkerten Iv Oie S.-A. 
& Gen. 
. 
P r eis kar tell. Aus sen sei t e r. Art. 41, Abs. 2 
und 48 O.R.; Art. 28 ZGB. Klage der Mitglieder eines 
Preis kartells gegen den Aussenseiter dahingehend, dass 
er die Kartellpreise einzuhalten habe. Der durch die ver-
tragliche Preisfestsetzung nicht gebundene Dritte ist nicht 
verpflichtet, die Kartellpreise zu respektieren. Der Verkauf 
unter den Kartellpreisen ist keine unerlaubte Handlung. 
wennschon der durch das Karten boykottierte Aussen-
seiter sich die Kartellware nur unter Ausnützung des Ver-
tragsbruches von Kartellmitgljedern verschaffen kann. 
Unerlaubt ist diese Ausbeutung des Vertragsbruches nur 
dann, wenn sie unter besonderen, gravierenden Umständen 
erfolgt. Verneinung eines solchen Tatbestandes in con. 
crelo (Erw. 1/3). Es liegt in der Preisunterbietung auch 
kein unlauterer Wettbewerb (Erw. 4), . und ebensowenig 
verletzt sie ein Persönlichkeitsrecht der KartellmitgIieder 
(Erw. 5). 
A. -
Am 12. Mai 1925 schlossen sieh 15 Zigaretten-
fabrikanten zum Kartell der Schweizerischen Ziga-
rettenindustrie, einer einfachen Gesellschaft im Sinne 
von Art. 530 ff OR zusammen, zum Zwecke der Sa-
nierung der Verhältnisse in der Zigarettenbranche. 
Bereits im Jahre 1924 waren die Händlerkreise dieses 
Zweiges mit den Fabrikanten in Unterhandlungen ge-
Obligationenrecht. N° 62. 
371 
treten, zwecks gemeinsamer Bekämpfung gewisser, wäh-
rend der. Nachkriegszeit im Zigarettenhandel zutage 
getretener Übelstände, insbesondere der sog. Preis-
schleuderei. In einer Konferenz vom 10. Dezember 1924 
wurde von den Händlern namentlich die Forderung 
erhoben nach einem Schutze des Detailpreises seitens 
der Fabrikanten durch vertragliche Verpflichtung ihrer 
Abnehmer zur Einhaltung von Mindestverkaufspreisen. 
Anlässlich einer Konferenz des Schweiz. Zigarren-
händlerverbandes mit dem Kartell in Bern vom 3./4. 
Juni 1925 wurde der Verpflichtungsschein von beiden 
Parteien in folgender Form gutgeheissen: 
c Die unterzeichnete Firma verpflichtet sich g~gen­
über dem Kartell der schweizerischen Zigarettenin-
dustrie, sowie gegenüber dessen einzelnen Mitgliedern 
zu folgendem: 
1. Die vom Kartell festgesetzten Detailpreise und son-
stigen Verkaufsbedingungen einzuhalten und nur den 
vom Kartell festgesetzten Rabatt und Skonto zu 
gewähren. 
2. Diese Verpflichtungen nicht durch irgendwelche son-
stigen Vergünstigungen zu umgehen. Sind Kontroll-
zeichen an Verpackungen angebracht, dieselben weder 
zu beseitigen, noch sonstwie unkenntlich zu machen. 
3. Nur an Wiederverkäufer zu liefern, sofern dieselben 
sich der unterzeichneten Firma gegenüber verpflich-
tet haben, die Artikel der Kartellmitglieder nicht 
unter den vom Kartell festgesetzten Preisen und 
Verkaufsbedingungen abzugeben und obige für sämt-
liche Händler festgesetzten Verpflichtungen von je-
dem Wiederverkäufer zu fordern. 
4. Die vom Kartell ausgesprochenen Boykotte streng-
stens durchzuführen und jede Haftung zu über-
nehmen wegen 
Übertretungen 
oder begangener 
Fehler seitens ihrer Angestellten, Reisenden oder 
Vertreter. . Ein Dahinfallen dieser übernommenen 
Haftung kann nur erfolgen unter der Voraussetzung. 
372 
Obligatiouenrecht. N° 62. 
dass ein Fehler ihres Personals vorliegt und wenn 
zugleich dieser schuldige Angestellte, Reisende oder 
Vertreter sofort entlassen wird. Verfehlungen von 
Provisionsreisenden und Provisionsvertretern ziehen 
in jedem Falle die in Art. 5 vorgesehene Strafe nach 
sich. 
5. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die obigen 
Verpflichtungen dem Kartell oder dem, resp. den 
einzelnen durch ihre Verfehlung direkt betroffenen 
Mitgliedern desselben eine Vertragsstrafe von 5000 Fr. 
zu bezahlen. » 
Am 10. Juni 1925 versandte das Kartell den Ver-
pflichtungsschein an seine Kunden mit einern Zirkular, 
das die neuen Preise enthielt, und worin für den Fall 
der Nichtunterzeichnung bis 25. Juni 1925 eine drei-
monatliche Sperre angedroht war. Nach der Darstellung 
des Kartells sind zirka 15.000 Reverse unterzeichnet 
worden. Die nämlichen Verpflichtungen haben sodann 
u. a. auch der Verband schweizerischer Spezereihändler 
und der Verband schweizerischer Konsumvereine für 
sich und ihre Mitglieder übernommen. 
Die Beklagten Schweiger-Hauser und Horn, Inhaber 
von Zigarrengeschäften in Zürich, weigerten sich trotz 
wiederholter Aufforderung, den. Verpflichtungsschein zu 
unterzeichnen, und wurden deshalb vorn Kartell boy-
kottiert. Es gelang ihnen indessen auch nach Inkraft-
treten des Reverssystems (20: Juni 1925) sich Kartell-
ware zu verschaffen, die sie unter den festgesetzten 
Preisen verkauften. 
B. -
Die Fabrikanten und die verschiedenen Gruppen 
des Zigarettenhandels erblickten hierin eine illoyale 
Konkurrenz und erhoben beim Handelsgericht des 
Kantons Zürich Klage mit den Rechtsbegehren : 
A. Lei s tun g skI a g e : 
Hau p t beg ehr e n: «Es sei den Beklagten zu 
verbieten, die Zigaretten der klägerischen Zigaretten-
fabriken unter den auf dem beigehefteten Zirkular 
Obligationenrecht. N° 62. 
373 
an die Kundschaft vom 10. Juni 1925 enthaltenen Preisen 
zu verkaufen, unter der Androhung von Ordnungsbusse 
bei Übertretung und Ueberweisung an den Strafrichter 
wegen Ungehorsams bei wiederholter Uebertretung)}. 
E v e n t u alb e geh ren : « Es sei den Beklagten 
zu verbieten, die Zigaretten der klägerischen Fabriken, 
welche sie in Kenntnis des Vertragsbruches ihres Lie* 
feranten oder eines Vormannes desselben erworben 
haben, unter dem Reverspreis zu verkaufen, mit der 
gleichen Androhung wie im Hauptbegehren. » 
2. E v e n t u alb e geh ren: « Es sei den Be-
klagten zu verbieten, die Zigaretten der klägerischen 
Fabriken, welche sie durch Verleitung ihres Lieferanten 
zum Vertragsbruch erworben haben, unter dem Revers-
preis zu verkaufen, unter der gleichen Androhung wie 
im Hauptbegehren. » 
B. Fes t s tell u n g skI a g e : 
E v e n t u alb e geh ren : « Es sei gerichtlich fest-
zustellen, dass das Revers-System der Kläger den Vor-
schriften des geltenden Rechtes entspricht. )} 
2. E v e n t u alb e geh ren: « Es sei gerichtlich 
festzustellen, dass den Beklagten der Verkauf kläge-
rischer Zigaretten, welche sie in Kenntnis des Vertrags-
bruches ihres Lieferanten oder eines Vormannes desselben 
erworben haben, unter dem Reverspreis, als unsittlich:. 
eventuell als eine gegen Treu und Glauben verstossende 
Veranstaltung im Sinne von Art. 48 OR verboten ist.)l 
3. E v e n t u alb e geh ren: « Es sei gerichtlich 
festzustellen, dass den Beklagten der Verkauf von Zi-
garetten der klagenden Firmen unter dem Reverspreis 
verboten ist, welche sie durch Verleitung zum Vertrags-
bruch erworben haben. ) 
Zur Begründung der Unterlassungsklage, als welche 
sich das erste Rechtsbegehren darstellt, wurde im 
wesentlichen geltend gemacht: Die Fabrikanten, Engros-
und Detailhändler hätten im Hinblick auf die not-
wendige Sanierung der Verhältnisse in der Zigaretten-
AS 52 Ir -
1926 
26 
37·1 
Obligationenrecht. N° 62. 
branche ein berechtigtes Interesse an der Einhaltung 
der vereinbarten Detailpreise. Durch die Preisunter-
bietung seitens der Beklagten würden sie in ihrer Ge-
schäftskundschaft beeinträchtigt, zum mindesten aber 
in deren Besitz bedroht, sodass sie einen Anspruch 
auf richterliche Untersagung dieses unlauteren Ge-
schäftsgebarens hätten (Art. 48 OR). Wenn auch die 
Preisunterbietung an sich noch keine illoyale Kon-
kurrenz bedeute, so werde sie doch dann' zu einer solchen, 
wenn der Preis, wie hier, ohne Not derart niedrig ge-
halten werde, dass von einem anständigen Verdienst 
keine Rede mehr sein könne. Jedenfalls aber verstosse 
es gegen die guten Sitten, wenn \Vare unter den Revers-
preisen abgesetzt werde, die der Verkäufer nur durch 
planmässige Ausnützung des Vertragsbruchs Revers-
verpflichteter habe erwerben können. Auf diesen Stand-
punkt habe sich auch die deutsche Gerichtspraxis seit 
1913 gestellt. Eventuell liege in der vorsätzlichen Ver-
leitung VOll Reverskunden des Kartells zum Vertrags-
bruche eine unerlaubte Handlung im Sinne von Art. 
,n, Abs. 2 OR. 
Die Beklagten beantragten Abweisung der Klage. 
C. -
Mit Urteil vom 22. April 1926 hat das Handels-
gericht des Kantons Zürich die Klage in der Hauptsache 
geschützt und den Beklagten verboten, « die Zigaretten 
der klagenden Zigarettenfabriken unter den auf dem 
Zirkular an die Kundschaft vom 10. Juni 1925 enthal-
tenen Preisen zu verkaufen, soweit die Ware nicht 
nachweislich aus einer Zwangsvollstreckung oder Kon-
kursmasse stammt.» Die Folgen der übertretung des 
Verbotes wurden dem Vollstreckungsverfahren über-
lassen. 
D. -
Gegen dieses Urteil haben heide Parteien die 
Berufung an das Bundesgericht erklärt: 
a) die B e k 1 a g t e n mit den Anträgen auf 
Abweisung der Klage, eventuell Rückweisung der Sache 
an die Vorinstanz zur Beweisergänzung, 
Obligationenrecht. N° 62. 
375 
b) die K I ä ger mit dem Begehren, es sei die 
vom Handelsgericht inbezug auf die nachweisbar aus 
einer Zwangsvollstreckung oder Konkursmasse stam-
mende Ware gemachte Einschränkung durch den Zusatz 
zu ergänzen: 
« In diesen Fällen hat der Verkäufer 
jedoch auf diese Herkunft der Ware ausdrücklich hinzu-
weisen. » 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Eine vertragliche Verpflichtung, die von den zum 
Kartell der schweizerischen Zigarettenindustrie zusam-
mengeschlossenen Fabrikanten hergestellten Zigaretten 
nicht unter den festgesetzten Mindestpreisen zu ver-
kaufen, haben die Beklagten nicht übernommen, und 
es ist deshalb die Frage, ob die Vereinbarungen 'des 
Kartells mit den Reversverpflichteten nach ihrem Inhalt 
und Zweck sowohl, als auch inbezug auf die Art und 
Weise ihres Zugtandekommens rechtsgültig seien, -
welche Feststellung die Kläger eventuell verlangen, -
nicht zu entscheiden, da die Beklagten insoweit nicht 
passiv legitimiert sind. 
Das von den richtigerweise einzeln als Kläger auf-
tretenden und zweifellos auch aktivlegitimierten Fa-
brikanten verlangte richterliche Verbot des Verkaufes 
von Kartellware durch die Beklagten unter jenen Preisen 
kann sich, wie unter Berufung auf Art. 41, Abs. 2 und 
48 OR, sowie Art. 28 ZGB geltend gemacht wird, in 
der Tat nur auf eine ausservertragliche Rechtsverletzung 
stützen, was voraussetzt, dass die Kartellvereinbar-
ungen indirekt gewisse rechtliche Wirkungen auch 
für die unbeteiligten Aussenseiter auszulösen geeignet 
sind. 
2. -
In dieser Beziehung kommt inbezug auf Art. 41. 
Abs. 2 OR in Betracht, dass durch die vom Kartell 
mit den einzelnen Reversverpflichteten abgeschlossenen 
Verträge lediglich sog. relative Rechte erzeugt worden 
sind, d. h. Rechte, die dem Gläubiger nur gegenüber 
37& 
Obligationenrecht. N0 62. 
einer bestimmten Person: dem zu . einem bestimmten 
Verhalten verpflichteten Schuldner, zustehen. . Dritt-
personen können solche Rechte, -' eben' weil sie die 
entsprechende obligatorische Verpflichtung nicht ein-
gegangen sind, -
nicht verletzen und brauchen 'sie des-
halb grundsätzlich auch nicht zu beachten (vgl. OSER, 
N. III 3, b zu Art. 41 OR ; BGE 25 11 852). Die Teilnahme 
eines Dritten an der Verletzung solcher Rechte in Form 
der Anstiftung erscheint begrifflich schon deshalb aus-
geschlossen, weil der Angestiftete seinerseits eine uner-
laubte Handlung begangen haben müsste, indem ohne 
Delikt auch keine Anstiftung vorliegen kann. Die Nicht-
erfüllung einer Forderung begründet aber kein solches, 
sondern bedeutet eine Vertragsverletzung, aus welcher 
der Schuldner allfällig nach Art. 97 ff OR schadenersatz-
pflichtig wird. 
. 
Im Gegensatz hiezu wirken die sog. absoluten Rechte 
(wie Persönlichkeits- und dingliche Rechte) ihrem In-
halte nach gegen jedermann, d. h. sie begründen für 
jedermann die Verpflichtung, sich störender Einwir-
kungen auf sie zu enthalten. Wenn nun auch obligato-
rische Rechte vertraglich mit dinglicher 'Wirkung gegen 
jedermann ausgestattet werden können, wie namentlich 
im Servitutsrecht, so kann doch hier keine Rede davon 
sein, dass die Preiseinhaltungspflicht gewissermassen 
an der Ware hafte, indem die Begründung beschränktet 
dinglicher Rechte jener Art gesetzlich nur an unbeweg-
lichen Sachen möglich ist. 
Daraus folgt, dass ein den Tatbestand des Art. 41 
Abs. 2 OR verwirklichendes Verhalten nicht ohne wei-
teres in der Verleitung von Reversverpflichteten zum 
Vertragsbruch oder in der wissentlichen Ausbeutung 
desselben durch Aussenseiter erblickt werden kann, da 
diese sich um die vertragsmässigen Verpflichtungen 
jener dem Kartell gegenüber grundsätzlich nicht zu 
kümmern brauchen. Unerlaubt wird eine solche Hand-
lungsweise vielmehr erst dann, wemi sie unter beson-
QbHgationenrecht. i\O ti2. 
~i7 
deren, gravierenden Umständen erfolgt, die sie nament-
lich in Ansehuna des damit verfolgten Zweckes oder der 
angewandten :Mittel (wie z. B: bei Schädigungsabsicht 
aus blosser Rachsucht oder arglistiger Täuschung des 
Lieferanten ete.) als gegen die guten Sitten verstossend 
erscheinen lassen (vgl. v. TUHR, OR I S. 327 und 331 ; 
MUTZNER, S. J. Z. 23. Jg. S. 150; BGE 26 II 143 f.). 
'Venn sich die Vorinstanz für die Auffassung, dass 
sowohl die Verleitung eines andern zum VertragsbmclJ, 
als auch die Eingehung eines Vertrages mit einem Gegner, 
in Kenntnis dessen Vertragsbruches einem Dritten 
gegenüber, regelmässig schon 
unsittli~h sei,. auf die 
Entscheidung des II. Zivilsenates des Reichsgenchts ,:om 
11. Januar 1916 (R. G. 88 S. 9 ff.) beruft, s? über~leht 
sie, dass es sich dabei um eine in der relChsgentht-
liehen Rechtsprechung bestrittene Ansicht handelt, 
indem der VI. Zivilsenat sich konsequent auf den gegen-
teiligen, hier vertretenen Standpunkt stellt ~vgl. Leil~­
ziger Zeitschr. f. deutsch. R. VIII. Jg. S. /7; R. h. 
103 S. 
~i21). 
3. -- Frägt es sich nun, ob das Geschäftsgebaren 
der Beklagten nach der angegebenen Richtung sitten-
widrig sei, so muss zunächst berücksichtigt werden, 
(lass sich ihr Verhalten als Abwehrmassnahme gegen 
die vom Kartell der schweizerischen Zigarettenindustrie 
über sie verhängte Lieferungssperre kennzeic~net. ~s 
darf daher von vorneherein an die VOll ihnen dIesem 11,1 
ihre wirtschaftliche Tätigkeit tiefeingreifenden Kampf-
rnittel gegenüber getroffenen Vorkehren kein stren~er 
:\tlasstab angelegt werden. Es lässt sich nicht etw~ el~­
wenden, dass die in dieser Weise Angegriffenen dlC fur 
sie schädlichen Folgen dureh ihren Beitritt zum Revers-
system hätten vermeiden können. Denn ~s war den 
Beklaaten nicht zuzumuten, ihre selbständIge Stellung 
aufzu~eben und sich der Zwangsorganisation zu füge~, 
vielmehr befanden sie sich in ihrem Rechte, wenn SIr 
in dem ihnen vom Kartdl aufgezwungenen Wirtsehafts-
378 
Obligationenrecht. No 62. 
kampf, in welchem sie naturgemäss die schwächere 
Stellung hatten, ihre eigenen Interessen zu wahren such-
ten (vgl. MUTZNEH, u. a. O. S. 151 ; BGE 33 11 121). 
\Vas dabei die zur Anwendung gebrachten Mittel 
anbetrifft, so haben die Beklagten im kantonalen Ver-
fahren zugegeben, dass ein Teil der von ihnen unter den 
Kartellpreisen verkauften Zigaretten von vertragsbrü-
chigen Händlern stamme, dagegen bestritten, dass dies 
auch für den Grossteil ihrer \Vare zutreffe. Erwiesen ist, 
dass Schweige!' durch Vermittlung eines Direktors der 
Waldorf-Astoria Co, Deckert, 29,000 Stück Zigaretten 
von einem Reverskunden des Kartel1s, Winkler, über-
nommen hat. Aus diesem Geschäftsabschluss kann ihm 
indessen ein Vorwurf nicht gemacht werden, nachdem 
der vertretungsbefugte Direktor der Fabrik ihm diese 
\Vare angetragen hat, jedenfalls aber mit deren Verkauf 
an ihn einverstanden war. I-Iieran ändert der Umstand 
nichts, dass der Verwaltungsrat der Gesellschaft davon 
keine Kenntnis hatte. Die Vorinstanz hält aber dafür, 
dass dem Zugeständnis der Beklagten eine umfassendere 
Bedeutung beizumessen sei, weil dieselben den durch 
Vorlage ihrer Lieferungsbücher leicht zu erbringenden 
Beweis dafür, ( dass, entgegen der auf der Existenz 
des Reverssystems basierenden Vermutung des gänz-
lichen Versiegens der legalen Bezugsquellen,' es dennoch 
möglich gewesen sei, in grösseren Quantitäten Kartell-
ware so billig zu erstehen, aass aus dem Verkauf unter 
dem Detailpreis dennoch ein erspriesslicher Händler-
gewinn resultieren konnte», strikte abgelehnt hätten. 
Im weiteren nimmt sie auf Grund von zwei seitens der 
Kläger eingelegten, maschinenschriftlichen « Tatbestands-
feststeIlungen » (act. 144 und 145), die weder datierL 
noch unterzeichnet sind, als erwiesen an, dass die Bernei 
Firma Stucker & Zesiger gebüsst worden sei, weil sie, 
in Verletzung ihrer Reversverpflichtung, dem Beklagten 
Schweiger Kartellware geliefert habe, sowie, dass auch 
Horn sich auf Schleich,vegen Zigaretten verschaffte. 
Obligationenrecllt. N" tiL 
indem er solche durch Drittpersouen beim Heversver-
pflichteten Heimerdinger gegen Barzahlung habe ein-
kaufen lassen und das gleiche erfolglos durch ein Frl. 
Weber im Zigarrengeschäft Dürr versucht habe. 
Diese Feststellungen sind jedoch für das Bundesge-
richt nicht verbindlich, weil sie auf gegen bundesrecht-
liche Beweisvorschriften verstossenden Erwägungen be-
ruhen. Nach der Regel des Art. 8 ZGB hat derjenigt~ 
das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu 
beweisen, der aus ihr Rechte ableitet, und es lag demnach 
den Klägeru die Beweislast für ihre Behauptung ob, 
dass die Beklagten nach Inkrafttretell des Heverssystems 
(20. Juni 1925) sich Kartellware nur aus Vertragsbruch 
Reversverpflichteter verschaffeu konnten. Diese Be-
weisnorm hat die Vorinstanz verletzt, indem sie aus der 
Weigerung der Beklagten, ihre Lieferungsbücher vor-
zulegen, auf einen, wo immer möglichen Bezug der 'Vare 
von vertragsbrüchigen Händlern geschlossen und wohl 
deshalb auch ohne weiteres auf die einseitigen, bestrit-
tenen Behauptungen der Kläger hezüglich der in den 
Aktenstücken NI'. 144 und 145 erwähnten Vorgänge 
abgestellt hat (vgl. BGE 45 11 247). Was insbesondere 
die Angelegenheit \Veber betrifft. so kommt derselben 
schon deshalb keinerlei Bedeutung zu, weil es sich dabej 
nach den eigenen Angahen der Kläger um einen -
ver-
suchten -- Bezug von Zigarren gehandelt hat. Von 
einer Rückweisung der Akten an (las Handelsgericht 
kann jedoch Umgang genommen werden, da auch im 
Falle der Richtigkeit jener Darstellungen ein ullerlaubte& 
Gebaren der Beklagten nicht vorliegl. Denn es ist nicht 
erfindlieh, inwiefern das Vorschieben von Strohmännern 
ein geeignetes Mittel hätte sein können, die betreffenden 
Reverskunden Heimerdinger und Stucker & Zesigel-
zum Vertragsbruehe zu veranlassen, nachdem diese ja 
durch den Revers verpflichtet waren, Zigaretten an 
Wiederverkäufer überhaupt nur unter Auferlegung deI' 
vertraglichen Pflicht zur Preiseinhaltung abzugehelL 
380 
Obligationenrecht. N° 62. 
Entgegen der Vorinstanz ist sodann dem Standpunkte 
der Beklagten beizupflichten, dass auch nach dem 20. 
Juni 1925 Kartellware durch die zirka 7000 Mitglieder 
des schweizerischen Spezereihändlerverbandes reversfrei 
in den Verkehr gelangen konnte, indem die von der 
Verbandsleitung dem Kartell gegenüber eingegangene 
Verpflichtung eine reversmässige Bindung der einzelnen 
Verbandsangehörigen nicht herbeizuführen vermochte. 
Laut Handelsregistereintrag ist der Verband eine Ge-
nossenschaft im Sinne des OR, mit dem statutarischen 
Zwecke der « Wahrung und Hebung der Interessen der 
schweizerischen Spezereihändler und verwandten Bran-
chen, sowie der Förderung der Kollegialität und des 
Solidaritätsgefühls. » Lässt schon dieser allgemeine Zweck 
den Schluss nicht zu, dass dem Verband die Vertretung 
seiner Mitglieder im . Konkurrenzkampfe schlechthin 
übertragen werden wollte, so kann eine .Befugnis der 
Verbandsleitung, für die Verbandsangehörigen Ver-
pflichtungen von im Hinblick auf die Konventional-
strafe und die Beschränkung der Gewinnmarge so 
weittragender Bedeutung einzugehen, umsoweniger an-
genommen werden, als die persönliche Haftbarkeit der 
Mitglieder statutarisch ausgeschlossen ist. 
Soweit daher die Beklagten -erwiesenermassen \Vare 
von vertragsbrüchigen Händlern bezogen und unter 
den Kartellpreisen verkauft hf!ben, kann ihnen ein sitten-
widriges Verhalten im Sinne von Art. 41, Abs. 2 OR 
nicht zur Last gelegt werden. 
4-. -
'Wenn man aber auch weitergehend in der fort-
gesetzten Verleitung zu Vertragsbrüchen und der wissent-
lichen Ausnützung solcher unter gravierenden Um-
ständen eine 
« Treu und Glauben verletzende Veran-
staltung)) im Sinne von Art. 48 OR erblicken wollte, 
der dem Verletzten einen Anspruch auf Einstellung 
eines derartigen Gebarens gewährt (vgl. MUTZNER a. a. 
O. S. 151), so wäre nach dem Gesagten dieses Requisit 
für den Erlass eines riehterHchen Verbotes nicht erfüllt. 
Obligatiollenrecht. N° 62. 
Ebensowenig sind· die Voraussetzungen Hir ein solches 
aus dem Gesichtspunkte der behaupteten illoyakll 
Preisunterbietung seitens der Beklagten gegeben. Dip 
Kläger verkennen nicht, dass grundsätzlich jeder Ge-
werbetreibende berechtigt ist, die Preise für seine Waren 
nach seinem Belieben festzusetzen, halten aber dafür 
dass die Unterbietung anderer dann unerlaubt werdr, 
wenn von einem anständigen Verdienste nicht mehr 
die Rede sein könne. Dem kann nicht beigepfIichtt't 
werden. Eine derartige Beschränkung des Preisbestiw-
mungsrechts widerspricht dem Grundsatze der freieu 
Konkurrenz, deren Wesen ja gerade darin besteht, d~lss 
im wirtschftlichen Interessenkampfe einer den andern 
mit seinen Leistungen zu überbieten und so den grösstell 
Teil der Kundschaft an sich zu ziehen sucht. ·Wie dem 
Fabrikanten, so steht es auch dem Handeltreibenden 
kraft seines Eigentull1srechtes an der Ware frei, die 
Preise nach seinem Belieben zu bestimmen. \Venn er 
billiger verkaufen will als seine Konkurrenten, sei es, 
weil er dazu durch Beschaffung der Ware zu günstigen 
Bedingungen inder Lage ist, oder weil er sich mit einem 
bescheideneren Gewinn begnügt, in der Hoffnung, durch 
vermehrten Absatz einen Ausgleich zu erzielen, oder 
wenn er sogar seine \Varen mit Verlust verkauft, um 
sich eine Stellung im Verkehr zu erringen, so kann ihm 
das nicht verwehrt werden. Der Umstand, dass eine 
solche Preisunterbietung eine Schädigung der Mitbe-
werber zur Folge hat, indem ihnen Kunden entzoge 11, 
oder sie selbst gezwungen werden, auch ihrerseits die 
Preise herabzusetzen, macht diese Konkurrenz, aueh 
wenn sie noch so scharf und rücksichtslos geübt wird, 
nicht zu einer unsittlichen. Diese Schädigung ist die 
natürliche Folge des Spiels der freien Konkurrenz (vgI. 
KOHLER, Unlaut. Wettbewerb, S. 26 ff.; OSEn, N. II 
und BECKEH, N.12 zu Art. 18 OR; ALLART, Conc. de-
loyale, N0 201 ; BGE 22 S. 187; 40 II 132). Unerlaubt 
wird t'ine derartige Konkurrenzierung durch Preis-
:ltl2 
Obligatlollenrecht. N° 62. 
unlerbietung erst dann, wenn mit deren Durchführung 
zugleich unredliche, insbesondere täuschende Mittel 
(schwindelhafte Reklame, ungerechte Herabwürdigung 
eines Gewerbegenossen oder seiner Erzeugnisse, etc.) an-
gewendet werden (vgl. WEISS, Conc. deloyale, S. 38 fL). 
Hiefür aber liegt hier nichts vor. Es braucht daher nicht 
geprüft zu werden, ob und inwieweit die reversver-
pflichteten Händler durch das Geschäftsgebaren der 
Beklagten in ihrer Kundschaft beeinträchtigt oder doch 
in deren Besitz bedroht werden. Jedenfalls trifft hier 
das Argument der Vorinstanz nicht zu, « dass das 
Publikum mit der unmotivierten Verbilligung der Ware 
sehr leicht die Vorstellung der Qualitätsverschlechterung 
verbinde». Die Identität der Verpackungen der von 
den Beklagten und den Reverskul1den des Kartells 
feilgebotenen \Vare muss gegenteils die Abnehmer ohne 
weiteres erkennen lassen, dass es sich beim Verkaufe 
der Beklagten unter dem üblichen Preise tIm eine Mass-
nahme des Konkurrenzkampfes handelt. 
5. -
Das Handelsgericht ist zur grundsätzlichen 
Gutheissung der Klage wesentlich gestützt auf Art. 
21) ZGB gelangt, von der Erwägung ausgehend, das 
Heverssystem, als eine Eigenart der wirtschaftlichen 
Betätigung innerhalb eines bestimmt umgrenzten Gel-
tu ngsbereiches, bilde einen Teil der konkret ausgestal-
teten Erwerbstätigkeit der aaran Beteiligten und sei 
in seinem Bestande von der strikten Erfüllung der durch 
diese übernommenen Verpflichtungen abhängig. Das 
Bestreben Aussenstehender, den vitalen Interessen dieser 
Sondergemeinschaft durch Ausnützung des Vertrags-
bruches einzelner Mitglieder zuwiderzuhandeln, bedeute 
« dnen unbefugten Eingriff gegen sämtliche am Revers-
system beteiligten Personen und Personengemeinschaftell.)) 
Diese Auffassung beruht auf einer Verkennung des Be-
griffes des Persönlichkeitsrechts im Sinne der gedachten 
Bestimmung. Nach feststehender Praxis (vgl. BGE 42 Il 
599 ; 46 11 427 ; Pr. XV S. 383) ist als solches allerdings 
auch das Recht auf Achtung und Geltung der wirt-
Obligaliollenrecht. N° 62. 
schaftlichen Persönlichkeit anzuerkennen, d. h. das 
Recht jeder Person -
der juristischen, wie der natür-
lichen -
auf Entfaltung ihrer Kräfte im \Virtschafts-
leben, handelt es sich doch dabei lediglich um einen 
Ausfluss des Grundrechtes der persönlichen Freiheit 
überhaupt. Allein dieses Individualrecht ist nicht dahin 
aufzufassen, dass der einzelne Handel- oder Gewerbe-
treibende Anspruch auf eine ungestörte, insbesondere 
durch eine bestimmte Art seines Geschäftsbetriebes 
mehr oder weniger gefestigte Existenz besitze, also 
auch in seinen vermögensrechtlichen, geschäftlichen 
Beziehungen gegen Eingriffe Dritter absolut geschützt 
sei (vgl. BGE 40 11 619 f. ; 51 11 529 ; HAFTER, N. 13 
zu Art. 28 ZGB). Es genügt, dass er seine Erwerbskraft 
überhaupt betätigen kann, wobei bloss die mit der 
Individualität seiner Person verbundenen Güter, wie der 
geschäftliche Ruf, Name, gewCl'bliche Individualisie-
rungsmittel (z. B. Kataloge) etc. Schutzobjekte nach 
Art. 28 ZGB bilden, nicht aber auch die im Geschäfts-
betriebe als solchem begründeten rein ökonomischen 
Interessen. Einzig um solche aber handelt es sich bei 
dem von der Vorinstanz als verletzt angenommenen 
Rechte der Kläger auf Durchsetzung des auf Ausschal-
tung der Konkurrenz unter den Händlern abzielenden 
und diesen dadurch eine bestimmte Gewinnquote sichern-
den Reverssystems. 
Die Kläger verlangen nicht sowohl Schutz ihres Rechtes 
auf Entfaltung ihrer wirtschaftlichen Persönlichkeit, als 
vielmehr die Beschränkung der wirtschaftlichen Freiheit 
anderer: der ihnen mit gleichen Rechten gegenüber-
stehenden Aussenseiter. Wenn indessen die Revers-
verpflichteten sich in zulässiger Weise eines Teils ihrer 
wirtschaftlichen Freiheit entäussert haben, so kann 
dieser Verzicht nicht mehr Bestandteil ihres Persön-
lichkeitsrechtes sein und daher aus dem Gesichtspunkte 
des Art. 28 ZGB Aussenstehenden schlechterdings nicht 
aufgedrängt werden. 
Auch die Beklagten haben Anspruch auf Achtung 
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Oblig"lionenrecht. N° 63. 
ihrer wirtschaftlichen Persönlichkeit. Gegenüber deren 
Beeinträchtigung können sie sich freilich, wie das Hall-
delsgericht zutreffend ausführt, nicht auf Art. 31 BV 
berufen, indem dieser das System der freien Wittschaft 
gewährleistende Verfassungsgrundsatz nur Schutz gegen 
Eingriffe staatlicher Behörden verleiht (vgl. BGE 32 
II 368). Indirekt kommt ihm jedoch auf dem Boden 
des Privatrechts insofern Bedeutung zu, als, wenn es 
den Behörden nicht gestattet ist, in das freie Spiel der 
wirtschaftlichen Kräfte einzugreifen, auch der Richter 
auf ausservertraglichenl Gebiete einer Interessenge-
meinschaft die Zwangsgewalt des Staates zur Beschrän-
kung der freien Konkurrenz nicht zur Verfügung stellen 
darf. Dadurch würde hier dem Reverssystem Zwangs-
charakter verliehen, sodass auch aussenstehende Dritte 
; die eins jtig von den Produzenten- und Händkrkreisen 
festgesetzten Preise zu respektieren hätten. 
6. -
Die nämlichen Gründe, die darnach zur Ab-
weisung der Klagebegehren der Fabrikanten führen, 
lassen auch die Ansprüche der Berufsverbände als un-
begründet erscheinen, sodass die Frage offen bleiben 
kann, ob und inwieweit diese überhaupt aktivlegitimiert 
sind. 
Demnach erkenn! das Bundesgericht: 
Die Berufung der Kläger wird abgewiesen, dagegen 
die.lenige der Beklagten gutgeheissen und in Aufhebung 
des Urteils des Handelsgerichts des Kantons Zürich 
vom 22. April 1 ~)2ß die Klage abgewiesen. 
63. Arret de la Ire Seetion civile du 9 novembre 1926 
dans la cause Cornaz contre Cuendet. 
Acte illicite. -
Collision d'un dde-car avec une voiture til-
bury. -
Le' ions corporelles cau' ees au motocycliste. -
Faute principale imputable, en l'lspece, au conducteur 
du tilhury. -
Faute concomitante de la victime. -
MLSurc 
da la rls;Jonsabilite de l'une et de l'autre partie. -
Evalua-
_ tion du dommage. 
. 
Obligationenrecht. N° 63. 
Le 26 mai 1923 au soir, Samuel Cuendet. voyageur 
de commerce. rentrait en side-car de Begnins a Morges. 
Sur le caisson adapte au cOte droit de Ia motocyclette, 
Hait assis un M. Gubier. II avait plu pendant Ia journee ; 
la nuit etait sombre et le temps couvert. 
Entre 22 heures el 22 h. 30, sur le territoire de la 
commune de St-Prex. Cuendet qui, eclaire par un gros 
phare, roulait a l'allure de 30 a 35 km a 1'heure sur 
le bord extr~me-droit de Ia route, heurta de sa jambe 
gauche le moyeu d'une voiture tilbury, circuJant en 
sens inverse, sans lumiere, au milieu de Ia chaussee. 
plutöt sur Ie cöte gauche de celle-ci. Cuendet eut la 
jambe brisee au-dessous du genou. II tomba de Ia ma-
chine, qui s'arr~ta d'elle-meme, peu apres, contre un 
obstacle. Quant au tilbury, il continua sans autre son 
chemin. 
Cuendet, victime d'une grave fracture ouverte, fut 
transporte le soir-meme a Morges et le lendemain a 
l'Höpital canto na 1 de Lausanne. La guerison fut longue 
et difficile. Le patient dut a plusieurs reprises se rendre 
a l'höpital, ou il sejourna en tout pendant 208 jours. 
Les divers traitements qu'il subit entrainerent pour lui 
de nombreux mois d'immobilite et' d'incapacite de 
travail. Neanmoins. il est aujourd'hui retabli. 
A la suite d'une enquHe penale. le Tribunal de police 
du district de Morges condamna, le 27 septembre 1923" 
Hector Cornaz, alors a Begnins, conducteur du tilbury" 
declare auteur de l'accident, a la peine de 50 rr. d'amende 
et aux frais de la cause, pour lesions par inlprudence 
ou par negligence. 
Le 15 mai 1924, Samuel Cuendet a ouvert action a 
Cornaz, en concluant a ce que celui-ci soit condamne 
a lui payer la somme de 20 000 fr. avec inter~ts a 5 %. 
des le 26 mai 1923. Le defendeur a conteste que la col-
lision se soit produite avec sa voiture et, subsidiaire-
ment, qu'il porte Ia responsabilite du dommage sub i par 
Cuendet. En cours d'instance, il a He procede ades 
expertises technique, medicale et commerciale. Le 1 er