bge · 51_II_488 · 1925-01-05 · de
BGE 51 II 488
Zivilrecht


488 
Erbrecht. No 76. 
III. ERBRECHT 
DROIT DES SUCCESSIONS 
76. Urteil der Ir. Zivilabtellung vom as. November 18Iö 
i. S. Peter-Borner und !&umga.rtner 
gegen Erbschaftaamt Basel-Stadt. 
Zulässigkeit und Bedeutung der Anordnung amt 1 ich e r 
Erbschaftsteilung durch das kantonale Recht insbe-
sondere Einfluss auf den Besitz an den Erbscha~ktiven. 
Zulässigkeit der zi vilrech tUche n Be sch we rde «e-
. gen eine bezügliche Verfügung. 
. 
t> 
ZGB Art. 554, 560, 602 Abs. 3, 609, 611 Abs. 2, 3 ; EG zum 
ZGB für Basel-Stadt § 151 i OG Art. 87 Ziff. 1. 
A. -
Die am 5. Januar 1925 verstorbene Witwe 
~milie Borner .geb. Huber in Basel hinterliess als gesetz-
lIche Erben dIe Tochter Alice Peter geb. Borner und 
vier Kinder einer vorverstorbenen Tochter Bertha 
Baumgartner geb. Borner. Die den hauptsächlichsten 
Teil ihres Vermögens bildenden Wertschriften befanden 
und befinden sich noch heute in den. Händen des Sohnes 
der Frau Peter, des Advokaten Dr. Carl Peter. Im 
Februar 1925 stellten zwei der j{inder Baumgartner 
beim Erbschaftsamt des Kantons Basel-Stadt das Gesuch 
um amtliche Teilung und amtliche Verwahrung der 
Erbschaft gestützt auf § 151 Abs. 2 des EG zum ZGB, 
welcher lautet: 
« Auf Verlangen eines Erben hat das 
Erbschaftsamt die Liquidation und die Teilung selbst 
zu besorgen unter Vorbehalt richterlicher Erledigung 
der Str~itpunkte, für dessen Anrufung es eine angemes-
sene FrIst setzt ... ) Als das Erbschaftsamt hierauf von Dr. 
earl Peter die Abliefernng der in seinem « Gewahrsam » 
befindlichen Wertschriften verlangte, führten Frau Peter 
und die beiden andern Kinder Baumgartner Beschwerde 
bei der Aufsichtsbehörde über das Erbschaftsamt, u. a. 
Erbrecht. N° 76. 
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mit den Anträgen, die Anordnung der amtlichen Teilung 
und die Anordnung der Erbschaftsverwaltung über den 
Nachlass der Witwe Borner seien aufzuheben ... 
B. -
Sowohl die Aufsichtsbehörde über das Erbschafts-
amt als auch in zweiter Instanz der Ausschuss des Appel-
lationsgerichtes des Kantons Basel-Stadt haben die 
Beschwerde abgewiesen. 
C. -
Gegen den letzteren Entscheid vom 8. Mai 
hahen Frau Peter und Elisabeth Baumgartner gestützt 
auf Art. 87 Ziff. 1 OG beim Bundesgericht zivilrechtliche 
Beschwerde geführt mit dem Hauptantrage, es sei 
festzustellen, dass die Bestimmung in § 151 Abs. 2 des 
Basels!ädtischen EG zum ZGB gegen das Bundesrecht 
verstösst und dass deshalb die Verfügung des Erbschafts-
amtes Basel-Stadt ungültig sei, und diese Verfügung 
sei aufzuheben. 
Da.t; Bundesgericlll zieht in Erwägung: 
1. -
Entgegen dem vom beschwerdebeklagten Erb-
schaftsamte freilich nur eventuell eingenommenen Stand-
punkt erweist sich die Beschwerde als statthaft. Streitig 
ist, ob die Erbschaft der Witwe Borner durch die Erben 
allein oder unter Mitwirkung des Erbscbaftsamtes zu 
teilen sei, und welcher Art diese Mitwirkung sein dürfe. 
Die Lösung dieser Streitfrage hängt davon ab, welches 
die gegenseitigen Rechte und Pflichten der in der Erben-
gemeinschaft stehenden Miterben sind; denn das Erb-
schaftsamt verfolgt ja nicht etwa vom Erbgang unab-
hängige öffentliche, z. B. fiskalische Interessen, sondern 
will nur in der von ihm in Aussicht genommenen Weise 
eingreifen, weil einzelne Miterben in ihrem eigenen 
Interesse dies verlangen zu sollen und zu dürfen glauben, 
während die übrigen Erben der Auffassung sind, diese 
Ausübung der freiwilligen Gerichtsbarkeit sei mit den 
ihnen als Miterben zustehenden Rechten nicht verträg-
lich. Der angefochtene Entscheid betrifft somit eine 
Zivilsache ; dass er nicht von einer eigentlichen Gerichts-
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Erbrecht .. N° 7~. 
behörde ausgegangen ist, tut der Zulässigkeit der zivi~­
rechtlichen Beschwerde keinen Eintrag (AS 41 II S. 
762 ff.; 42 I S. 391 ff.), und endlich unterliegt er nicht 
• der Berufung, weil er nicht ein Haupturteil darst~llt, 
ebensowenig wie z. B. ein Entscheid über die Anordnung 
der amtlichen Erbschaftsliquidation (AS 39 n S. 433f.). 
2. -
Gemäss Art. 609 Abs. 1 ZGB hat auf Verlangen 
eines Gläubigers, der den Anspruch eines Erben auf 
eine angefallene Erbschaft erworben oder gepfändet hat, 
oder der gegen ihn Verlustscheine besitzt, die Behörde 
an Stelle dieses Erben bei der Teilung mitzuwirken, 
und gemäss Art. 609 Abs. 2 bleibt es dem kantonaleIl 
Recht vorbehalten, noch für weitere Fälle «eine Il 
amtliche Mitwirkung bei der Teilung vorzusehen. Von 
diesem Vorbehalte hat da~ EG zum ZGB für den Kanton 
Basel-Stadt in doppelter Weise Gebrauch gemacht: 
zunächst führt dessen § 151 Abs. 1 im Anschluss an Art. 
609 Abs. 1 ZGB drei weitere Fälle auf, in welchen das 
Erbschaftsamt « an Stelle der nachgenannten Erben» 
bei der Teilung mitzuwirken hat, worunter auch den 
Fall, dass einer der Erben die Mitwirkung verlangt, 
und sodann sieht sein § 151 Abs. 2 weitergehend vor, 
dass auf Verlangen eines Erben das Erbschaftsamt die 
Liquidation und die Teilung selbst zu besorgen hat, 
unter Vorbehalt richterlicher Erledigung der Streit-
punkte, für deren Anrufung es eine angemessene Frist 
ansetzt. Die Beschwerdeführerifmen beanstanden letztere 
Vorschrift als bundesrechtswidrig, von der Auffassung 
ausgehend, dass es dem kantonalen Recht nur vorbehalten 
sei, . noch für weitere als die in Art. 609 Abs. 1 ZGB 
genannten Fälle vorzusehen, dass die Behörde bei der 
Teilung mitzuwirken habe an Stelle desjenigen Erben, 
in dessen Person der Grund hiefür liegt. Allein über die 
Art und Weise der behördlichen Mitwirkung, die anzu-
ordnen dem ka.ntonalen Recht vorbehalten ist, gibt 
Art. 609 Abs. 2 ZGB keinen näheren Anhaltspunkt ab 
im Gegensatz zu Abs. 1, der für den von ihm geordneten 
Erbrecht. N0 76. 
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Fall, dass die Mitwirkung auf Verlangen eines Gläubigers 
eines Erben stattfindet, sie ausdrücklich darauf be-
schränkt, dass die Behörde an Stelle des betreffenden 
Erben mitwirkt, womit ohne weiteres gesagt ist, dass der 
Behörde keine weiteren Rechte zukommen als den 
einzelnen Erben selbst. Und aus der Entstehungs-
geschichte des Art. 609 Abs. 2 ZGB ergibt sich, dass 
dieser Vorbehalt zugunsten des kantonalen Rechts keines-
wegs nur die amtliche Mitwirkung bei der Teilung « an 
Stelle eines Erben)) zu decken bestimmt ist. Art. 622 
des Vorentwurfes hatte nämlich vorgesehen, dass auf 
Verlangen eines Erben, oder wenn der Erblasser es so 
verfügt hat, die Teilung durch die zuständige Behörde 
vorgenommen werde. Diese Vorschrift wurde dann in 
der Expertenkommission (vgl. deren Protokoll 2 S. 244 
ff.) von mehreren Seiten bekämpft, hauptsächlich mit 
dem Hinweis darauf, dass in vielen Kantonen hiefür 
eine besondere Behördenorganisation geschaffen werden 
müsste, ohne dass ein Bedürfnis dazu anerkannt werden 
könnte, weil es sich um die Ordnung rein privater An-
gelegenheiten handle. Um einerseits diesen Bedenken, 
anderseits der in anderen Kantonen geltenden Überlie-
ferung Rechnung zu tragen, wurde der Antrag gestellt 
und angenommen, dass es dem kantonalen Recht vor-
behalten bleibe, eine Teilung durch die zuständige 
Behörde vorzusehen und die Fälle zu bezeichnen, in 
welchen eine solche stattzufinden habe. Hierauf ist die 
anderweitige Fassung im Entwurf des Bundesrates, 
mit der die endgültige des Gesetzes in dem hier in Be-
tracht kommenden Punkte übereinstimmt, zurückzu-
führen; sie wurde vor der Bundesversammlung von 
den Kommissionsreferenten damit gerechtfertigt, dass 
kein Grund bestehe, die amtliche Teilung bezw. eine 
Mitwirkung von Behörden bei der Teilung da zu ver-
unmöglichen, wo sie sich unter der Herrschaft des bis-
herigen kantonalen Rechtes bewährt habe (Stenogra-
phisches Bulletin der Bundesversammlung 1906 S. 35 
492 
Erbrecht. N0 76. 
Spalte 2 und S. 487 Spalte 1). Ist also davon auszugehen, 
dass die vom kantonalen Recht vorgesehene Mitwirkung 
der Behörde bei der Erbteilung sich nicht auf die biosse 
'Stellvertretung des Erben zu beschränken braucht, in 
dessen Person der Grund für jene Mitwirkung liegt, so 
darf doch die Mitwirkung nicht in eine Beeinträchtigung 
der den übrigen Erben und Dritten von Bundesrechts 
wegen zustehenden Rechte ausarten. Danach ist es 
zwar zweifellos zulässig, dass sich die Teilungsbehörde 
die Leitung des Teilungsverfahrens anmasst, also z. B. 
durch Zusammenrufung der Erben die Gelegenheit zu 
deren Einigung schafft und durch angemessene Vor-
schläge die einer Einigung entgegenstehenden Schwierig-
keiten zu beheben versucht. Ein Eingriff in die Rechte 
der Erben liegt hierin ni~ht, weil sich eine Einigung 
nicht anders erzielen lässt als dadurch, dass Vorschläge 
zur Diskussion gestellt werden; immerhin darf den 
Erben das Recht nicht benommen werden, selbst 
andere Vorschläge zu machen und auf Grund der aus 
ihrer Mitte gemachten abweichenden Vorschläge zur 
Einigung zu gelangen. So scheint denn auch das beschwer-
debeklagte Erbschaftsamt ·laut seiner Vernehmlassung den 
Erben einen Teilungsentwurf nur. zur Prüfung unter-
breiten und nicht aufdrängen zu wollen. 
Dagegen kann eine Verfügung, wonach die Behörde 
den Besitz an den Erbschaftssachen an sich zu ziehen 
sucht, wie sie vorliegend getroffen wurde, nicht gebil-
ligt werden. Freilich geht nach Art. 560 ZGB der Besitz 
der Erblassers ohne weiteres auf die Erben über und 
braucht sich die Mitwirkung der Behörde nach dem Aus-
geführten nicht auf die blosse Stellvertretung eines einzel-
nen Erben zu beschränken. Allein wenn schon zu Leb-
zeiten einer der Erben oder ein Dritter Besitzer von 
Erbschaftssachen gewesen ist, vermag die Eröffnung des 
Erbganges den (übrigen) Erben den Besitz nicht zu 
verschaffen und steht daher der bei der Teilung mit-
wirkenden Behörde kein Grund zur Seite, um jenen 
Erbrecht. N0 76. 
493. 
einzelnen Erben oder den Dritten seines Besitzes zu 
entsetzen. Insbesondere lässt sich nicht etwa einwenden, 
die amtliche Teilung könne ohne Inbesitznahme der 
Erbschaftsgegenstände nicht stattfinden ; denn wenn 
die Teilung privatim erfolgt, müssen und können sich 
ja die Erben auch ohne eine derartige Verfügung be-
helfen, und soweit nicht ein allfällig aufgenommenes 
Inventar eine genügende Grundlage für die Teilung 
abzugeben vermag, muss es doch als für die Bedürfnisse 
der Teilung ausreichend erachtet werden, dass der ein-
zelne Erbe zur Vorlegung der ill seinem Besitz befind~ 
lichen Erbschaftsgegenstände verpflichtet wird. Lässt 
sich schon eine solche Verpflichtung kaum noch unter 
die den Erben gemäss Art. 607 Abs. 3 und 610 Abs. 2 
ZGB obliegende Auskunftspflicht subsumieren, so länft , 
die vom beschwerdebeklagten Erbschaftsamt verfügte 
Abforderung des Besitzes auf nichts anderes als die 
Anordnung der amtlichen Erbschaftsverwaltung hinaus, 
wie die Beschwerdeführerinnen vor den Vorinstanzen 
zutreffend geltend gemacht haben. Allein die Voraus-
setzungen dieser Sicherungsmassregel werden durch das 
ZGB selbst (Art. 554 ZGB und die übrigen Vorschriften 
desselben, auf welche seine Ziff. 4 verweist) abschlies-
send geregelt, und dass vorliegend eine dieser Voraus-
setzungen zutreffe, kann nicht behauptet werden. Zur 
Rechtfertigung der Inbesitznahme lässt sich vorliegend 
auch nicht etwa Art. 602 Abs. 3 ZGB anführe.n, wonach 
auf Begehren eines Miterben die zuständige Behörde 
für die Erbengemeinschaft bis zur Teilung eine Vertre-
tung bestellen kann; denn abgesehen von der Frage, 
ob ein derart bestellter Vertreter einem Erben oder 
Dritten Erbschaftssachen, welche dieser besitzt, ab-
fordern könne, ist eine solche Vertretung nicht auf das 
blosse Verlangen eines Erben hin, sondern nur aus 
zureichenden Gründen zu bestellen, und ob hier solche 
vorhanden wären, ist nicht untersucht worden, weil 
weder die Beschwerdegegner noch das beschwerde-
494 
Erbrecht. N° 76. 
beklagte Amt je daran gedacht haben, die nachgesuchte 
bezw. getroffene Vorkehr der Inbesitzn~e des Er~­
schaftsvermögens durch letzteres auf diese Vorschrift 
• zu stützen. Einer Aufforderung zur Ablieferung von 
Erbschaftssachen, wie das Erbschaftsamt sie hier er-
lassen hat, kommt also keine weitergehende Bedeutung 
als diejenige einer Einladung zu, welcher der Adre.ssat 
nicht Folge zu leisten braucht, ohne deswegen emen 
Rechtsnachteil befürchten zu müssen. 
Was die Durchführung der Teilung selbst anbelangt, 
so scheint sich das Erbschaftsamt laut seiner Vernehm-
lassung darauf beschränken zu wollen, den Entwurf 
für einen Teilungsvertrag aufzustellen, diesen den Erben 
zur Annahme zu unterbreiten und für den Fall der Ab-
lehnung oder Nichtanna~e binnen angemessener Frist 
denjenigen Erben, welche den Entwurf zum Teilungs-
vertrag erhoben wissen möchten, Frist zur Klage anzu-
setzen. Es ist anzuerkennen, dass auf diese Weise eine 
ungerechtfertigte Verschiebung der Parteirollen vermieden 
wird. Indessen ruft ein solches Vorgehen doch, nach 
anderer Richtung, Bedenken, insofern nämlich, als es 
sich fragt, ob das Erbschaftsamt im Falle, dass die Erben 
den Teilungsvertrags-Entwurf nicht annehmen, sich nicht 
darauf zu beschränken habe, gemäss Art. 611 Abs. 2 
ZGB die Lose zu bilden, damit deren Verteilung alsdann 
gemäss Abs. 3 durch Losziehung unter den Erben erfolgen 
kann. Zweckmässig wird jedoth die Stellungnahme zu 
dieser vorliegend noch nicht eigentlich zum Gegenstand 
der Beschwerde gemachten Frage verschoben, bis einmal 
ein Erbe, der auf Klage eines Miterben hin zum Abschluss 
des Teilungsvertrages nach dem vom Erbschaftsamt 
aufgestellten Entwurf verurteilt worden sein wird, dieses 
Urteil wegen Beeinträchtignng des Rechts auf Losziehung 
durch Berufung oder allenfalls zivilrechtliche Beschwerde 
an das Bundesgericht weiterzieht. Ebensowenig braucht 
zur weiteren Frage Stellung genommen zu werden, 
ob für die amtliche Teilung auch dann Raum sei, wenn 
SacheDredrt. No 7;. 
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d~rErblasser einen Willensvollstrecker bezeichnet hat. 
3. -
Nach dem Ausgeführten erweist sich die Be-
schwerde als unbegründet mit der Einschränkung, dass 
lin die Nichtbefolgung der Aufforderung zur Ablieferung 
der Erbschaftssachen an das Erbschaftsamt keine wei-
teren Folgen geknüpft werden dürfen. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen ab-
gewiesen. 
IV. SACHENRECHT 
DROITS REELS 
77. 'D'rteU der II. ZivilabteUung vom 18. N)vember 1925 
i. S. Erban Brotschi gegen Biirgergemaiu:ie BelzIeh. 
Auslegung eines Bürgergemeindeversammlungsbeschlusses betr. 
den Verkauf von Wasser aus einer im Eigentum der Bürger-
gemeinde stehenden Quelle an einzelne Einwohner. Ein 
solcher Besch~uss stellt lediglich einen internen Willensakt 
der Gemeinde dar, der den betr. Einwohnern noch keinen 
. privatrechtlichen Anspruch verleiht. 
A. -
Die Bürgergemeinde Selzach ist EigentÜffierin 
des sogenannten Fuchsenwaldes, in dem eine Reihe von 
Quellen entspringen. Diese waren bis in die letzte Zeit 
nicht gefasst. Dagegen hatte die Bürgergemeinde Sel-
zach den Bewohnern des sogenannten Känelmooses die 
Entnahme von Quellwasser aus diesem Waldgebiet ge-
stattet. Die erste derartige Bewilligung erfolgte im 
Jahre 1899, indem damals dem J osef Brotschi-Saner 
durch Gemeinderatsbeschluss « die Erstellung einer Brun-
n~nstube auf Terrain der Bürgergemeinde oberhalb 
Kinelmoos zum ZweCke der Errichtung eines Brunnens 
bei· seinem Hause» gestattet wurde, jedoch mit dem