bge · 45_II_317 · 1918-04-07 · de
BGE 45 II 317
Zivilrecht


316 
ObHgatiouenrecht. Ne 47. 
haupt, nur mit grössten Schwierigkeiten im stand~ s~iD 
wird, seinen Verpflichtungen nachzukommen. WurdIgt 
man diese Umstände, so erscheint es als angemessen, den 
Entschädigungsbetrag alles in allem auf 15,000 Fr_ 
festzusetzen. Von der Zusprechung einer Genugtuungs-
summegemässArt.47 ORist abzusehen, weil der Verletzte 
an dem Schaden nicht ganz unschuldig ist und ihm auch 
aus diesem Grunde nicht der ganze erweisliche Schaden 
zugebilligt wird. 
6. -
Aus den von der Vorinstanz angegebenen zutref-
fenden Gründen haften die beiden Beklagten gegenüber 
dem Kläger solidarisch für die ganze Schuld. Denn beide 
haben durch ihr fahrlässiges Verhalten eine wesentliche 
Ursache in der' Kausalreihe, eine Bedingung für den vollen 
Erfolg gesatzt, und es. liegt deshalb gemeinsame Ver-
schuldung im Sinne von Art. 50 OR vor. Die Regress-
pflicht unter ihnen ist nach dem Grade des beidseitigen 
Verschuldens zu ordnen; der Abstufung der Vorinstanz .. 
welche das Verschulden des Krebs bedeutend geringer 
bemessen hat, als dasjenigf. Widmers (1/8 zu 1/8), ist 
beizupflichten. Soweit also Krebs mehr als 500? Fr. 
bezahlt, steht ihm ein Rückgriffsrecht gegen WIdmer 
zu, und soweit dieser mehr als 10,000 Fr. bezahlt, hat 
er einen Rückgriff gegen Krebs. 
DerrUlach erkennt das Bundesgericht: 
1. Die Anschlussberufung Wird abgewiesen. 
2. Die Hauptberufungen werden in dem Sinne teilweise 
begründet erklärt, dass die von Krebs und Widmel: 
solidarisch an Habegger zu zahlende Entschädigung 
auf 15,000 Fr. nebst 5% Zins seit 7. April 1918 herabge-
setzt wird. 
Soweit Krebs mehr als 5000 Fr. bezahlt, steht ihm ein 
Rückgriffsrecht gegen Widmer, und soweit dieser mehr als 
10,000 Fr. bezahlt. steht ihm ein Rückgriffsrecht gegen 
Krebs zu. 
3. Im übrigen werden die Hauptberufungen abgewiesen. 
ObUgationenrecht. N- 48. 
4-8. l1rteil d.er I. Zivilabteilung vom 6. Juni 1919 
i. S. Botta- gegen Vid.iella. 
Kauf mehrerer Kaufsachen: Recht des Verkäuf('fs, 
wegen Nichtbezahlung der einen, die Lieferung der andern 
zu verweigern? -
Unerschwingliehkeitseinrede des Verkäu-
fers? -
Verzicht auf Lieferung seitens des Käufers'l- Ein-
rede des Verkäufers aus Art. 2 ZGB gestützt auf eine weitge-
hende Änderung der Preisverhältnisse? -
Irrtum? 
A. -
Der Kläger Vidiella bestellte im Februar 1917 
beim Reisenden des Beklagten Botta unter Genehmi-
gungsvorbehalt des Beklagten 5 Fass Alicante und 
15 Fass Montagner, lieferbar sofort und zahlbar innert 
30 Tagen. Am 14. Februar 1917 genehmigte der Beklagte 
diesen Vertrag, erklärte jedoch, er könne nicht sofort 
liefern, da die Ware schwer erhältlich seLAm 22. Februar 
sodann schrieb er dem Kläger, er könne den Alicante 
nunmehr liefern, müsse aber hinsichtlich des Montagner 
noch um Geduld bitten, bis er eingehe. 
Am 24. Februar wurde der Alicante abgesandt und am 
16. März dafür Rechnung gestellt. Der Kläger weigerte 
sich jedoch zu zalllen, bis er auch den Montagner erhalten 
haben werde. Hiegegen protestierte Botta und setzte 
am 27. März dem Kläger, da dieser auf seinem Standpunkt· 
beharrte, eine Frist von drei Tagen an zur Akzeptierung 
einer in der JIöhe des Kaufpreises des. Alicantes auf ihn 
gezogenen Tratte mit der Androhung, dass er sonst. vom 
Vertrag zurücktrete. Da der Kläger aber auch hierauf 
nicht zahlte, kam es zwischen den Parteien zum Prozess, 
der damit endigte, dass der-Beklagte (der damalige Kläger) 
-Vom Bundesgericht in letzter Instanz berechtigt erklärt 
Wtlrde,· trotz Nichtlieferu.ng des Montagners Bezahlung 
des Alicante zu verlangen. 
Darauf zahlte Vidiella den Alicante und. forderte 
soclann den Beklagten Bo:tta auf, ihm nunmehr. die 15 
Fass, ca. 100 Hectos. Montagner zu liefern. Botta weigerte 
318 
Obligationenrecht. N° 48. 
sich jedoch, das zu dem im Vertrag vom Februar 1917 
abgemachten Preis zu tun, und der Kläger hob darauf die 
vorliegende Klage auf Lieferung des Montagners zu den 
vertraglichen Bedingungen, nämlich zu 70 Fr. per 100 
Liter an. 
Der Beklagte wendete demgegenüber ein, er sei bereits 
am 27. März 1917· vom Vertrag zurückgetreten, zudem 
sei die Vertragserfüllung für ihn unmöglich geworden, 
und ferner sei im langen Zuwarten des Klägers ein 
Verzicht auf die Leistung zu sehen. Weiter verstosse 
das Leistungsbegehren des Klägers gegen Treu und 
Glauben, und endlich werde das ganze Geschäft wegen 
Irrtums angefochten. 
B. -
Die Vorinstanz hat alle diese Einwendungen 
zurückgewiesen und die Klage zugesprochen. Sie nahm an, 
der Beklagte sei seinerzeit nicht berechtigt gewesen, 
vom Vertrage zurückzutreten. Von einer Unmöglichkeit 
der Lei~tung sodann könne man nicht sprechen. weil ja 
der Beklagte den Wein erhalten, und weil es sich über-
haupt um eine Genussache handle. Ein Verzicht ferner 
falle angesichts des fortwährenden Begehrens des Klägers 
um Lieferung ausser Betracht, und der Einwendung aus 
Art. 2 ZGB und Art. 24 OR endlich, stehe der Umstand 
entgegen, dass der Beklagte ja längst hätte liefern können. 
C. -
Gegen dieses Urteil hat Botta die Berufung an 
das Bundesgericht ergriffen plit dem Antrag auf Ab-
weisung der Klage. 
Der Kläger hat auf Bestätigung des vorinstanzlichen 
Urteils antragen lassen. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
In dem erwähnten Urteil Vom 15. März 1918 i~t 
das Bundesgericht in erster Linie davon ausgegangen, 
der Vertrag über die bei den Weinsorten sei nur äusserlich 
ein einheitlicher, in Wirklichkeit aber handle es sich um 
zwei verschiedene, von einander unabh~ngige Lieferungs.-
versprechen, weshalb der Käufer nicht wegen Nicht-
Obligationenrecht. N0 48. 
319 
lieferung der einen Weinsorte auch die Zahlung der 
andern, gelieferten, verweigern könne. 
Von diesem Gesichtspunkte aus muss die Einrede, 
der Beklagte sei am 27. März berechtigterweise vom 
Vertrage zurückgetreten, abgewiesen worden. Denn wenn 
es sich um zwei unabhängige Lieferungen handelte, so war 
der Beklagte auch unbekümmert um die Nichtbezahlung 
des Alicante zur Lieferung des Montagners verpflichtet 
und besass kein Recht, 'Wegen dieser Nichtbezahlung vom 
Vertrag hinsichtlich des Montagners zurückzutreten. 
Aber, auch wenn man von der zweiten Erwägung des 
bundesgerichtlichen Urteils ausgeht, -
wenn auch 
ursprünglich ein einheitliches Geschäft vorgelegen haben 
sollte, sei dasselbe doch später durch die unwidersprochene 
Erklärung des Verkäufers, er könne den Montagner erst 
nach Eingang liefern, in ein sukzessive zu erfüllendes 
l,lIDgewandelt worden -, so kommt man zu keinem andern 
Resultat. Auch dann war die Rücktrittserklärung vom 
27. März nicht gültig, 'Weil der Käufer auch bei dieser 
Annahme damals noch nicht im Verzuge sich befand. 
Das Bundesgericht hat in seinem ersten Urteil festgestellt, 
der Käufer habe frühestens Ende März 1917 Zahlung 
des Alicante verlangen dürfen. Laut Faktur forderte er 
diese Zahlung sogar erst 30 Tage a dato factura, also erst 
auf Mitte April. Am 27. März also war der Kläger mit 
der Alicantezahlung noch keinesfalls in Verzug. Auch 
wenn man' daher ausgeht von einem Zusammenhang 
der heiden Lieferungen, war doch der· Beklagte zum 
Rücktritt wegen Nichtzahlung der ersten solange nicht 
befugt, als diesbezüglich der Käufer noch nicht im Verzuge 
sich befand. 
2. - Die Einwendung der Unmöglichkeit der Vertrags-
erfüllung hat der Beklagte vor Bundesgericht in der 
Hauptsache damit begründet, er sei zufolge der Verzöge-
rung der Zahlung des Alicante an der Lieferung des 
Montagner so lange gehindert worden, bis die Preisver-
hältnisse sich derart geändert haben, dass -ihm nunmehr 
320 
Ohligationenreeht. N° 48. 
eine Leistung zu den vertraglichen Bedingungen nicht 
mehr zugemutet werden könne. 
Diese sOg. Unerschwinglichkeitseinrede könnte jedoch 
auf alle Fälle nur dann geschützt werden, wenn die Ver.;. 
zögerung der Vertragsliquidierung wirklich auf Momenten 
beruhen würde, die Vom Willen des Verkäufers gänzlich 
unabhängig gewesen wären. Diese Voraussetzung ist 
jedoch nicht gegeben. Geht man von der Annahme aus, 
es 11 abe sich um zwei gesonderte Lieferungsversprechen 
gehandelt, so ist dafür ohne weiteres kein Raum. Nimmt 
man aber an, es liege ein Zusammenhang im Sinne der 
zweiten Erwägung des oben zitierten bundesgerichtlichen 
Urteils Vor, so kommt in Betracht: Wenn der Beklagte 
behauptet, der Kläger habe auf eine Preissteigerung spe-
kuliert, so trifft ihn anderseits selber der Vorwurf, dass 
er trotz des behaupteten Verzuges des Käufers während 
ca.·einem Jahr zugewartet, die RechtsbeheHe des Art. 107 
OR unberücksichtigt und so die ihm gegebenen Mittel, 
den Vertrag zu liquidieren, unbenützt gelassen hat. 
Allerdings hatten im ersten Prozess die kantonalen 
Instanzen sich auf den Standpunkt gestellt, die Wege 
des Art. 107 seien ihm verschlossen, er dürfe Zahlung 
des Alicante erst nach Lieferung des "Montagners ver-
langen. Allein diese rechtsirrtÜlllliche und von ihm immer 
bestrittene Ansicht durfte ihn nicht abhalten, aus dem 
von ihm angenommenen Sch~ldnerverzug des Käufers 
hinsichtlich des Alicante seine Konsequenzen zu ziehen. 
Danach hat der Beklagte selber zur Verzögerung der 
. Liquidation des Geschäftes beigetragen. Er ist der Preis-
steigerung nicht machtlos gegenübergestanden und kann 
sich daher nun auch nicht nachträglich auf diese Preis-
steigerung berufen und deshalb seine Leistungspflicht 
ablehnen. 
Soweit die Unmöglichkeitseinrede weiter sich auf die 
Behauptung stützen will, der Beklagte habe ganz speziel-
len Montagner verkauft, den er dann nach Eingang wegen 
Verzuges des Klägers hinsichtlich der· Alicantezahlullg 
Obligatlonenreeht. N0 '8. 
321 
mcht habe liefern und daher anderweitig verwenden 
müssen, so ist diesbezüglich der Vorinstanz beizustimmen, 
-die erklärt, nach der Aktenlage könne von einer Speziali-
sierung des zu liefernden Montagners keine Rede sein. 
3. - Zn Unrecht 80dann sieht der Beklagte darin einen 
Verzicht' des Klägers auf die Leistung, daSs dieser während 
der Dauer des Prozesses nie Erfüllung verlangt und die 
u.nter der Bedingung vorgängiger Zahlung des Alicante 
angebotene Lieferung des Montagners abgelehnt habe. 
Von einem Verzicht könnte nur die Rede sein, wenn 
zn dem biossen Zuwarten des Klägers Umstände hinzuge-
treten wären, die nach Treu und . Glauben im Verkehr auf 
einen Verzichtwillen schliessen liessen. Dem ist aber nicht 
'so. Die Umstände des Falles sprechen vielmehr gerade 
für die gegenteilige Auffassung. Der Klägerverweigerte die 
Zahlung des Alicante, weil er zuerst den Montagner 
geliefert haben wollte. Hierin liegt nicht ein Verzicht auf 
die Montagnerlieferung, sondern geradezu das Verlangen, 
den Montagner, und zwar d~n Vertragsbedingungen 
endsprechend, zu liefern. Dabei irrte sich 
Vi~lla 
allerdings über diese Vertragsbedingungen, indem er 
Vorauslieferung . beider Weinsorten beanspruchen zu 
können und daher auch das bedingte Angebot ablehnen 
zu dürfen glaubte. Allein trotz dieses Irrtums ist gleich-
wohl deutlich zu erkennen, dass er den Montagner haben 
wollte. 
. 
4. -
Gleich wie von einer den Beklagten befreienden 
Unerschwin'glichkeit könnte sodann in dem Verlangen, 
den Wein trotz gänzlich veränderter Preis verhältnisse 
zu liefern, ein Verstoss ,gegen Treu und Glauben nur 
gesehen werden, wenn ~der Beklagte der Veränderung 
dieser Verhältnisse machtlos hätte zusehen müssen. 
Da er es aber in der Hand hatte, dem Kläger eine Nach-
frist anzusetzen und nachher vom Vertrage zurückzu-
treten, kann er sich nicht darüber beklagen, wenn 
,der Kläger diese Unteriassung nun ausnützt. 
5. -
Der. Irrtumseinrede endlich steht entgegen, 
ObIigationenrecht. N° 49. 
dass der beli.auptete Irrtwn nicht ein wesentlicher im 
Sinne des Art. 24 OR ist. 
Von einem Irrtwn gemäss Art. 24 Ziff. 3 kann schon 
. deswegen keine Rede sein, weil für die Zeit des Abschlusses 
bezw. die Zeit des Einganges der Ware (also des Liefer-
termines) der Beklagte sich über die Preisverhältnisse 
gar nicht geirrt hat. Der Montagner war damals nicht 
erheblich mehr wert als der Beklagte meinte. Geirrt hat 
sich der Verkäufer damals nur insofern, als er annahm, 
die Liquidation des Geschäftes werde in der vorgesehenen 
Zeit vor sich gehen. Dieser Irrtwn aber ist ein unwesent-
licher. Andernfalls müssten alle durch den Krieg ver-
zögerten Geschäfte anfechtbar sein. Er ist nur ein Irrtum 
im Motiv,im Resultat, ein IrrtUm über die Einträglich-
keit eines Geschäftes, der sich auch auf Art. 24 Ziff. 4 
nicht stützen kann. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Handelsgerichts Zürich vom 11. Februar 1919 bestätigt. 
49. Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. Juni 1919 
i. S. \'On lIalm gegen .Schröters Erben, 
Be t ru g 'I B ü r g s eh a f t oder Vertrag zu Gunsten Dritter?' 
-
Une r lau b te H a n d I u n g. 
Die ausserordentliche 
Verjährung des Art. 60 Abs. 2 OR ist nicht anwendbar, 
wenn durch rechtskräftiges Urteil festgestellt ist, dass die 
Handlung, aus welcher die Zivilklage hergeleitet wird,nicht 
strafbar sei. K ein e neu e Ein red e i. S. von Art. 80 
o G, weil die kanton. Instanz die Verjährungsfrage von sich 
aus untersucht hatte. 
A . - Mit Vertrag vom 17. Mai 1905 verkaufte Theodor 
Schröter in Zürich sein Verlagsgeschäft wn 300,000 Fr. 
an Erhard Richter. Um die geforderte Anzahlung von 
Obligationenrecht. N. 49. 
; 100,000 Fr. leisten zu können, setzte sich Richter in 
Beziehung mit F. Grebner aus Berlin, damals in Affoltern. 
und mit F. Spörri in Baden, die heide bedeutende Dar-
leihen in Aussicht stellten. Richter setzte eine Berechnung 
der Rentabilität des Geschäftes auf, worin ein jährlicher 
Reingewinn von 72,000 Fr. ausgewiesen wurde. Diese 
Aufstellung trug am Fusse den von Richter eigenhändig 
geschriebenen Satz : «Umstehende Bilan'z habe an Hand 
der schriftlichen Angaben des Herrn Th. Schröter und 
darauffolgender persönlicher Prüfung der Bücher und. 
Fakturen möglichst genau und gewissenhaft selbst aufge-
stellt und kann für Richtigkeit (kleinere Irrungen vorbe-
halten) jederzeit ein~tehen. )} 
Am 1. Juli 1905 ging Grebner mit Richter einen 
Darlehensvertrag ein, wonach er diesem 35,000 Fr. zu 
beschaffen hatte, gegen 5 % Zins und einen Anteil am 
Reingewinn des Geschäftes von 11,67%, wobei Richter 
die Garantie übernahm, dass dieser Gewinnanteil we-
nigstens 15 % des Darleihenskapitals, also 5250 Fr., 
neben der Verzinsung betragen werde. Tatsächlich be-
zahlte Grebner nur 34,000 Fr. Es steht fest, dass dieses 
Geld mit der Anzalllung Richters in die Hand des Theodor 
Schröter gelangt ist. 
Schon nach dem ersten Geschäftsjahr stellte sich heraus, 
dass der von Richter berechnete Reingewinn bei weitem 
nicht erreicht werde, und dass bei den vorhandenen Zins-
und Abzahlungslasten das Geschäft sich nicht halten 
lasse. Richter klagte gegen Schröter auf AufhebWJg des 
Kaufvertrages wegen Betruges und erzielte auf dem 
Vergleichsweg einen Nachlass von 20,000 Fr. auf der 
Kaufsumme. Dagegen schlug Grebner die ihm anerbotene· 
Rückzahlung des Darlehens samt Zins aus. 
Am 30. November 1908 trat Richter das Verlags-
geschäft zwn Preise von 280,000 Fr. an Fritz Schröter, 
. Sohn des Theodor Schröter, ab. Entgegen dem Darlehens-
vertrag erhielt Grebner vom Verkaufe erst nach Abschluss 
Kenntnis. Dem Käufer wurde die Schuld des Verkäufers.