bge · 29_I_402 · 1903-11-11 · fr
BGE 29 I 402
Öffentliches Recht


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A. Staatsrechtliche Entscheidungen. 1. Abschnitt. Bundesverfassung. 
ncunentlid) bie erbred)ttid)m ?EerQIHtniffe nal)e \.lerro(ntbt unb 
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l)ört 'oal)er einem m:ed)t\3geviet an, für bcifen inormicrung ber 
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SDemnad) {jat ba~ ~unbe~gerid)t 
erfannt: 
SDer /Refur~ roirb a6ge\uiefen. 
86. Arn!t du 11 novembre 1903, dans la cause 
Aebi et GundTum contre Corboz. 
Recevabilite d'un recours pour deni de justice contre un juge-
ment incidentel. -
Definition des ({ droits constitutionnels )) 
dans Ie sens de l'art. 175 eh. ;3 OJF. -
Le faH que le pe I'e de 
I'un des avocuts a Ia barre preside les debats ou fonctionne 
-comme juge, ne presente par lui-meme rien qui puisse etre con-
sidere comme impliquant un deni de justice Oll une inegalite 
devant la loi. -
Violation du droit d'etre entendu par le 
juge et, specialement, de choisir librement son avocato 
A. -
Le 14 juillet 1903, l'avocat Eugene Grand, a Ro-
mont, porta plainte penale au nom de Jules Corboz, proprie-
taire de la Brasserie de Romont, contre Augnste Gundrum, 
maUre-brasseur, precedemment au service de Corboz, pour 
.atteinte a la propriete. 
Le meme jour, les epoux Gundrum, agissant par l'avocat 
E. Dupraz, a Romont, portaiellt plainte contre Jules Corboz 
pour calomnie. 
B. -
Ces deuK affaires furent jointes en cause et vinrent 
devant le Tribunal correctionnel de la Glane, preside par son 
president Louis Grand, a l'audience du 3 aout 1903. 
Acette audience, Jules Corboz comparut, assiste de l'avo-
I. Rechts,erweigel'ung und Gleichheit vor dem Gesetze. N° 86 . 
.cat Eugene Grand, fils du president du tribunal correc-
tionnel. 
Les epoux Gundrum comparurent assistes de l'avocat 
Ernest Aebi, a Berne . 
Les parties ayant ete interpellees conformement al'art. 314 
Cpp. frib. sur le point de savoir si elles avaient quelque ques-
tion prejudicielle a soulever, l'avocat Aebi, au nom de ses 
elients, et se fondant snr les art. 25, chiffre 2, et 31 Cpp., 
demanda que, vu le degre de parente existant entre l'avocat 
de J. Corboz et le president du tribunal, ce dernier voulut 
bien se recuser; et l'avocat Aebi prit des conclusions en ce 
:sens. 
L'avocat Eugene Grand conclut au rejet de cette demande 
de recusation; puis, se prevalant du fait que l'avocat Aebi 
ne figurait point sur le tablean des avocats en droit de pra-
tiquer dans le canton de Fribourg, tableau dresse par la 
Direction cantonale de Justice, il demanda que l'avocat Aebi 
se retirat, et il presenta des conclusions en ce sens. 
Aces conclusions-lä, l'avocat Aebi s'opposa en invoquant 
l'art. 5 des dispositions transitoires de la constitution fede-
rale et en produisant sa patente d'avocat bernois. 
C. -
Pour l'examen de la demande de recusation pre-
sentee par l'avocat Aebi au nom des epoux Gundrum, le pre-
:sident Louis Grand se retira et laissa le tribunal correction-
nel sous la presidence du vice-president. Le dit tribunal 
rendit alors un jugement incidentel anx termes duqnel la 
demande de recusation etait ecartee, en resume pour les 
motifs suivants : 
L'art. 25, chiffre 2 Cpp. porte sans doute que tout juge 
peut etre recuse lorsqne l'un de ses parents en ligne directe 
:se trouve interesse a la cause; mais le Iegislateur n'a voulu, 
dans cette disposition, viser que 1es cas dans lesquels il peut 
.etre question d'un interet materiel; or, l'avocat Eugene 
B-rand n'a en l'espece aucun interet de cet ordre; au surplus, 
etant donnes les termes de cet art. 25: 4: tout juge peut etre 
.recuse », l'on peut admettre que l'application de cette dis-
position legale est facultative et abandonnee a la prudence 
XXIX, L -
t 903 
28 
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A. Staatsrechtliche Entscheidungen. I. Abschnitt. Bundesverfassung. 
de l'autorite appeIee a statuer sur la demande de recusa-
tion; enfin, cette demande est tardive pour n'avoir pas ete 
presentee dans le delai fixe a l'art. 30, al. 2 Cpp. 
D. -
Ensuite de ce jugement, le president Louis Grand 
reprit sa place au sein du tribunal, et celui-ci se pronon~a 
alors dans un second jugement incidentel sur les conclusions 
de l'avocat Eugene Grand; ce second jugement porte que 
l'avocat Aebi n'est pas en droit d'assister aux debats en qua-
lit6 d'avocat, puisque, d'une part, «l'art. 5 des dispositions 
transitoires de la constitution f6derale dont se prevaut 
M. Aebi ne prejudicie en rien au droit des cantons d'exiger 
une equivalence de diplOme d'apres l'art. 33 de Ia constitu-
tion federale et de soumettre l'exercice des professions libe-
rales a une autorisation », et que, d'autre part, l'avocat Aebi> 
n'est pas en possession de cette autorisation qu'il eilt dfl 
solliciter de Ia Direction cantonale de Justice qui, chaque 
annee, dresse le tableau des ~vocats admis a pratiquer dans 
le canton. 
Ces deux jugements incidentels furent communiques seance 
te!lante aux parties, puis Ia cause fut renvoye au juge d'ins-
truction pour supplement d'enquete. 
E. -
Par memoire en date du 1 er octobre 1903, l'avocat 
Aebi, agissant tant en son nom personnel qu'en celui des 
epoux Gundrum, recourt au Tribunal federal- par Ia voie du: 
recours de droit public contre les deux jugements incidentels 
susrappeles, et concIut a ce qu'll plaise au Tribunal federal :. 
1. Annuler les dits jugementsj 
2. Prononcer que le president du tribunal, Louis Grand, 
n'est pas en droit de prendre part comme juge aux debats 
de l'affaire Corboz-Gundrum, tant et aussi longtemps tout au 
moins que son fils I'avocat Eugene Grand, a Romont, assiste 
et represente comme avocat l'une des parties en cause dans 
ce pro ces penal; 
3. Reconnaitre que le dMenseur choisi par les epoux: 
Gundrum, conformement ä. l'art. 243 Cpp. frib., l'avocat Aebi 
ä. Berne, doit etre admis a intervenir comme avocat dans le: 
dit proces. 
I. Rechtsverweigerung und Gleichheit vor dem Gesetze. N° 86. 
405 
A l'appui de ces conclusions, les recourants alleguent ce 
qui suit: 
Le fait d'un magistrat fonctionnant comme juge dans une 
affaire dans laquelle son fils intervient comme avocat, est 
anormal et renferme deja par lui-meme quelque chose de 
choquantj il est en outre de nature ä. rompre l'egalite des 
parties et constitue ainsi une violation de l'art.4 const. fed. 
Au surplus, l'art. 75 const. cant. dispose que « Ia loi deter-
mine ulterieurement l'organisation, les attributions et la 
competence des autorites judiciaires »; donc la loi sur l'orga-
nisation judiciaire fribourgeoise n'a ete adoptee qu'en execu-
tion de cette disposition constitutionnelle et doit en conse-
quence etre consideree comme uue partie integrante de Ia 
constitution; il en resulte que Ia violation de la loi sur l'or-
ganisation judiciaire eqnivaut ä. la violation de la constitution. 
ür, l'art. 19 de la loi du 26 lllai 1848 sur l'organisation judi-
ciaire, dont rart. 25 Cpp. n'est que Ia reproduction, prevoit 
qu'un juge ou un fonctionnaire de l'ordre judiciaire peut etre 
recuse Iorsque Iui-meme ou l'un de ses parents ou allies est 
interesse a Ia cause. Le pere qui fonctionne comme juge 
dans une affaire dans Iaquelle son fils intervient comme avo-
cat, apparait evidemment comme interesse a la cause; et Ie 
fils lui-meme encore davantage. Si Ia recusation du pere n'est 
pas admise dans ces conditions, c' est en violation de la loi 
sur l'organisation judiciaire, et par la meme de Ia constitu-
tion. L'exception de tardivete opposee par le jugement a 
Ia demande de recusation ne peut tenir debout en regard de 
l'art. 28 Cpp. 
Sur Ie second point, les recourants invoquent l'art. 243, 
aL 3 Cpp., ainsi conc;u: « L'accuse peut choisir son dMen-
seur parmi tous les citoyens actifs du canton. » ns alleguent 
que la restrietion apportee par le Tribunal correctionnel de 
Ia Glane au droit des epoux Gundrum de choisir leur defen-
seur ne constitue pas autre chose, en raison de ses effets, 
qu'une violation de la garantie du droit de defense, en meme 
temps qu'une violation du droit d'etre entendu garanti atout 
citoyen par l'art. 4 const. fed. Les recourants deduisent au 
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A. ~taatgrechmche Entscheidungen. I. Abschnitt. Bundesverfassung. 
surplus du texte de rart. 243 Cpp. qu'il n'est pas necessaire 
que le defenseur soit porteur d'un brevet d'avocat, et qu'on 
ne peut donc point contester a l'avocat Aebi le droit d'assis-
ter les epoux Gundrum comme defenseur parce qu'iI n'est 
pas avocat fribourgeoisj enfin, Hs invoquent l'art. 60 const. 
fed. pour soutenir que l'avocat Aebi etant citoyen bernois, 
domicilie et etabli dans le canton de Beme, il doit etre traite 
dans le canton de Fribourg de Ia meme maniere que « les 
citoyens actifs du canton» vises a l'art. 243 Cpp. precite. 
F. -
Dans leurs reponses, le Tribunal correctionnel de la 
Glane, ainsi que l'avocat E. Grand au nom de Jules Corboz, 
ont conclu au rejet du recours comme mal fonde. 
Statuant sur ces {aits et considerant en droit : 
1. -
(Formalites.) 
2. -
En ce qui concerne les deux premiers chefs du 1"e-
cours, soit en tant que ce dernier emane des epoux Gundrum, 
il faut remarquer que 1'0n se trouve evidemment en presence 
de deux jugements incidentelsj et Fon doit, dans ces condi-
tions, se demander tout d'abord s'n n'y a pas lieu, selon la 
jurisprudence inauguree par l'arret du Tribunal federal du 
6 mars 1901 en la cause Hirt c. Deillon, Rec. off., XXVII, I, 
p. 26, de ne pas entrer en matiere sur ces deux chefs de 
recours. La question toutefois ne saurait etre resolue que 
negativement, car il est evident que ces jugements, s'ils 
violent effectivement les droits constitutionnels des recou-
rants, ainsi que ceux-ci le pretendent, modifient immediate-
ment et pour toute la duree du proces, au prejudice des re-
courants Ia situation juridique des parties de teUe maniere 
que cette modification equivaut a un deni de justice (Rechts-
verletzung) actuel auquel le jugement principal ne saurait 
plus remedier dans Ia suite; ainsi donc, les raisons qui, dans 
l'arret Hirt precite, ont conduit le Tribunal federal a n'ad-
mettre le recours de droit public que contre le jugement au 
fond, ne peuvent nullement s'appliquer au cas particulier. 
La garantie contre toute violation de la constitution serait, 
sinon, dans des cas de ce genre, parfaitement illusoire, puis-
que une partie pourrait se voir contrainte a soutenir un pro-
I. Rechtsverweigerung und Gleichheit vor dem Gesetze. N° 86. 
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ces jusqu'au bout devant un juge constitutionnellement in-
competent, et puisque aussi, en de nombreux cas, et pour 
une raison ou pour une autre, le pro ces . peut ne pas se ter-
miner par un jugement an fond. 
De meme, il faut resoudre negativement la question de 
savoir si le Tribunal federal ne devrait pas ne pas entrer en 
matiere en raison du fait que les recourants auraient eu Ia 
possibilite de soumettre au jugement de la Cour de cassation 
cantonale les deux decisions de nature incidentelle rendues 
par le Tribunal correctionnel de la Glane. En effet, etant 
donne le texte de Part. 491 Cpp., il ne peut y avoir de doute 
sur ce point, Ia Cour de cassation eilt ete competente pour 
revoir les deux jugements incidentels en question ; mais cette 
competence eilt appartenu a la dite Cour, non pas deja en 
l'etat actuel de la procedure, mais en fin de cause seulement, 
par un recours contre le jugement au fond. Dans ces condi-
tions, si l'on devait renvoyer les recourants a epuiser prea-
Iablement les instances cantonales, I'on arriverait de nouveau 
a ce resultat, que le deni de justice invoque subsisterait pen-
dant toute Ia duree du proces et pourrait sortir ses effets, 
prejudiciables a la situation juridique des recourauts, tandis 
que cependant le recours de droit publie a pour but d'assu-
rer immediatement et sur le champ la protection du recou-
rant contre tout prejudice pouvant resulter d'une violation a 
son egard de la constitution. 
Quant au recours en tant qu'il emane de l'avocat Aebi 
personnE\llement, il est clair que, vis-a-vis de ce dernier, n 
ne saurait en aucune fagon etre question d'un jugement inci-
dentel au sens de l'arret Hirt dejä cite, puisque l'avocat Aebi 
n'&ait pas Iui-meme partie au proces et que, pour autant 
qu'il faudrait admettre que le droit auquell'avocat Aebi pre-
tendait pour lui, personnellement, etait effectivement viole 
par le dit jugement, -
ce dernier sortirait immediatement 
tous ses effets sans qu'il fUt possible d'y plus rien changer, 
et quelle que filt en fin de compte l'issue du proces. 
TI y a done bien lieu d'entrer en matiere sur les trois 
chefs du reeours. 
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A. Staatsrechtliche Entscheidungen. I. Abschnitt. Bundesverfassung. 
3. -
Le recours des epoux Gundrum, en tant que dirige 
contre le jugement du Tribunal correctionnel de la Glane 
ecartant leur demande de recnsation ä l'egard du president 
Louis Grand, apparait toutefois comme evidemment mal 
fonde. 
En effet, les recourants partent de cette idee que toute 
loi prevue par la constitutiou d'un Etat fait partie integrante 
de ceIle-cij et iIs en concluent que, la loi sur l'organisation 
judiciaire fribourgeoise etant prevue par la constitution de 
ce canton, toute atteinte portee a cette loi doit etre du meme 
coup consideree comme nne violation de Ia constitution et 
comme pouvant en consequence faire l'objet d'un recours de 
droit public aupres du Tribunal federa!. Ce raisonnement 
peche evidemment par la base. Les « droits constitutionnels » 
dont parIe l'art. 175, chifire 3 OJF ne sont pas autre chose 
que les droits garantis par Ia constitution elle-meme, soit par 
le pacte fondamental a Ia base de I'Etat, en opposition aux 
droits qui ne sont garantis que par Ia loi alQrs meme que 
celle-ci n'a ete promulguee que pour satisfaire a teIle pres-
cription ou a teIle injonction de la constitution. La recusa-
tion proposee par les epoux Gundmm ne pouvant se fond er 
que sur l'application ou l'interpretation de l'art. 19 de la loi 
sur l'organisation judiciaire fribourgeoise, et non pas sur 
l'application ou l'interpretation d'une disposition de la consti-
tution de ce canton, 1'on se trouve en presence, non pas 
d'une question de droit constitutionnel, mais uniquement 
d'une' question de procedure cantonale, qui ne saurait ainsi 
faire l'objet d'un recours de droit public. 
Les recourants ont aIlegue, en outre, que, meme a un point 
de vue tout general, il etait anormal qu'un fils put interve-
nir comme avocat dans une cause soumise a la connaissance 
de son pere comme juge, et qu'une circonstance de cette 
nature pouvait avoir pour effet de rompre l'egalite qui doit 
exister entre plaideurs. Mais ce grief ne saurait etre retenu 
comme serieux; Ie fait que la presidence d'un tribunal ap-
partient au pere de l'un des avocats a la barre, ne presente 
rien en Iui·meme qui doive necessairement compromettre 
I. Rechtsverweigerung und Gleichheit vor dem Gesetze. N· 86. 
l'administration d'une bonne justice; l'allegation des recou-
rants a cet egard est contredite par ce qui se pratique en 
maints cantons et maints pays, notamment dans le canton 
de Fribonrg, d'une fa~on courante et constante. L'on ne voit 
pas des lors quelle disposition d'ordre constitutionnel le 
Tribunal correctionnel de la Glane aurait violee sur ce point. 
4. -
Il en est autrement du second chef du recours des 
.epoux Gundrum. Ces derniers soutiennent que le jugement 
par lequel le Tribunal correctionnel de la Glane a refuse a 
l'avocat Aebi le droit de les assister dans leur proces penal 
avec Corboz constitue une restriction inadmissible de leur 
droit de choisir librement leur defensenr et viole en conse-
-quence le droit naturel et primordial en vertu duqnel toute 
partie peut exiger d'etre entendue par le juge. 
Il n'est pas douteux qu'effectivement, si la procedure fri-
bourgeoise donnait aux recourants comme prevenus le droit 
de choisir leur defenseur d'une manie re parfaitement libre, 
il faudrait bien apercevoir dans le jugement incidentel rendu 
Bur ce point par le Tribunal correctionnel de la Glane une 
restriction de leur droit de defense et de -leur droit d' etre 
entendus et par lä. meme une violation de l'art. 4 const. fed. 
.qu'ils ont invoque et qui, suivant la jurisprudence constante 
du Tribunal fMeral, renferme la garantie de ce droit de de-
fense et de ce droit pour une partie d'etre entendue (Rec. 
iJff., XXIV, I, p. 563; voir aussi a ce sujet Faustin Helie, 
Instruction criminelle, 1867, tome VII, p. 382 et suiv. et 
409 et suiv.). 
Le fait de refuser ä une partie la faculte de se faire assis-
ter comme elle en a le droit aux termes de la 10i de pro ce-
dure applicable; est evidemment une restriction du droit de 
defense et l'une des formes que peut affecter le refus par le 
juge d'entendre une partie; en d'autres termes, le droit de 
se faire assister en justice constitue l'une des parties inte-
grantes du droit d'etre entendu; la violation de ce droit a 
d'ailleurs pour effet de rompre l'egalite des parties. 
5. -
Toutefois, il faut reconnaitre ici que l'art. 243 Cpp. 
qu'ont invoque les recourants n'a pas la signification que ceux-
410 
A. Staatsrechtliche Entscheidungen. I. Abschnitt. Bundesverfassung. 
ci lui attribuent. II dispose que l'accuse peut choisir son de-
fenseur parmi les citoyens actifs du canton; et cette disposi-
tion ne peut etre attaquee sur le terrain du droit federal, 
car, par " citoyens actifs du canton " iI faut comprendre, 
selon rart. 25 const. cant., tous les citoyens suisses habitant 
le canton et poss~dant Ia qualite d'electeurs, et il ne s'agit 
donc pas ici d'un privilege qui ne semit ac corde qu'aux res-
sortissants memes du canton de Fribourg, tandis qu'a teneul' 
de l'art. 60 const. fed. tous I~s autres citoyens suisses au-
raient egalement le droit de le revendiquer pour leur compte .. 
La restriction apportee ainsi, en matiere criminelle, an droit 
de l'accuse de choisir son defenseur en ce sens que celui-ci 
ne peut etre designe que parmi les citoyens domiciIies dans 
le eanton et possedant la qualite d'electeurs, n'est qu'une 
norme ou une regle de procedure, qui ne sort point du eadre 
de Ia competenee des eantons dans ce domaine. 
Mais, en l' espe ce, ce n' est point le dit art. 243 Cpp. qui: 
est applieable, et cela pour cette raison que l'on ne se trouve 
pas en presence d'un proces criminel, mais bien seulement 
d'un proces correctionnel pour Iequel c'est l'art. 310 qui fait 
regle. Or cet art. 310, en son alinea premier, dispose : « Le 
prevenu comparalt personnellement et peut se faire assis;,. 
ter d'un defenseur»; eet article 310 ne prescrit plus, comme 
l'art. 243, que le defenseur ne peut etre choisi que parmi 
les citoyens actifs du canton; il n'exige pas non plus que ce 
defenseur soit porteur d'un brevet d'avocat fribourgeois. 
Des lors le Tribunal correctionnel de la Glane apparait 
comme ayant fait du droit une application arbitraire, en 
exigeant du defenseur des epoux Gundrum 'qu'il justifiat en 
l'espece de son droit de pratiquer comme avocat devant les 
tribunaux fribourgeois; le dit tribunal, en restreignant con-
trairement a la loi leur droit de defense et leur droit d'etre 
entendus, droits natureIs et primordiaux, a viole, au preju-
dice des epoux Gundrum, I'une des garanties essentielles 
que leur assure l'art. 4 const. fed. 
Sur ce point, le recours des epoux Gundrum doit donc 
etre reconnu bien fonde, en ce sens que, dans Ieur proces 
avec Corboz, les recourants doivent etre admis a choisir leul' 
I. Rechtsverweigerung und Gleichheit vor dem Gesetze. N° 87. 
411 
defenseur librement et a designer comme tel, s'ils le veulent, 
l'avocat Aebi de Berne. 
6. -
En ce qui concerne le recours de l'avocat Aebi per-
sonnellement, il faut reconnaitre qu'a l'egard de ce dernier 
Ie jugement du Tribunal correctionnel de Ia Glaue n'avait 
pas et ne pouvait avoir de portee generale, puisqu'il ne tran-
chait Ia question soulevee par Ie recourant qu'a l'occasion 
du pro ces Corboz-Gundrum et pour ce proces seulement. En 
raison de la solution donnee au recours des epoux Gundrum 
dans cette meme question, le recours de l'avocat Aebi appa-
ralt comme etant devenu sans objet, en sorte qu'il n'y a pas 
lieu d'entrer en matiere a son sujet. 
Par ces motifs, 
Le Tribunal federal 
prononce: 
I. -
Le recours des epoux Gundrum, en tant que dirige 
contre le jugement incidentel rendu le 3 aout 1903 par le 
Tribunal correctionnel de Ia Glane, sur Ia demande de recu-
sation formuIee a l'encontre du president du tribunal, Louis 
Grand, est ecarte comme mal fonde. 
ll. -
Le recours des epoux Gundrum, en tant que dirige 
contre le jugement incideutel rendu a la me me date par le 
meme tribunal et refusant aux recourants le droit de se faire 
assister par le defenseur de leur choix, est declare fonde. 
Ill. -
Il n'est pas entre en matiere sur le recours de 
l'avocat Aebi personnellement, ce recours etant, en raison 
du prononce sous chiffre II ci-dessus, devenu sans objet. 
87. Sentenza del 9 dicembre 1903 nella causa 
Frusetta contro Ticino. 
Motivazione di un ricorso per diniego di giustizia. 
1. -
In un processo per mancato omicidio, promosso in 
odio di certo Barassa Cesare, e in cui il ricorrente Frusetta 
e parte civile, venivano dal presidente della Camera criminale