bge · 78_I_117 · 1949-05-12 · fr
BGE 78 I 117
Öffentliches Recht


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Staatsrecht. 
connaisse toutes les dispositions des divers droits canto-
naux qui regissent la force executoire des jugements et 
en particulier des.sentences arbitrales. A defaut donc d'une 
attestation suffisante prouvant qu'une teIle sentence est 
executoire du point de vue de la loi de procedure civile, il 
n'est pas excessif d'exiger, s'agissant surtout d'une pro-
cedure sommaire, que le demandeur, en requerant la 
mainlevee definitive, non seulement produise la loi de 
procedure applicable, mais encore designe clairement les 
. dispositions dont resulte la force executoire aIleguee. Cela 
n'aggrave pas exagerement les difficultes de la procedure 
de mainlevee, que le demandeur peut du reste repeter en 
cas d' echec, sans pour cela etre astreint a recommencer 
la poursuite. 
6. -
Le demandeur, a l'occasion de son recours de 
droit public, aurait sans doute encore pu produire la loi 
de procedure cantonale et en designer les dispositions 
applicables. En effet, selon l'art. 86 al. 2 OJ, le recours 
pour violation du droit a l'entr'aide cantonale (art. 61 
Cst.) est recevable meme sans que les moyens de droit 
cantonal aient ete epuises et le Tribunal federal a constam-
ment juge que, dans un tel cas, le recourant etait recevable 
a aIleguer des faits nouveaux dans la procedure federale 
(RO 73 I 51 consid. 2 et l'arret Thierry, du 12 mai 1949, 
non publie, on le Tribunal federal a pose ce principe a 
propos de l'execution d'un jugement prononce dans un 
autre canton). 
A l'occasion de son recours de droit public, cependant, 
Michel n'a ni produit la loi de procedure civile du canton 
de Zurich, ni surtout -
ce qui est essentiel -
allegue 
et produit les articles de cette loi, d'on il ressort que la 
sentence du Tribunal arbitral etait .executoire selon le 
droit zurichois. Le Tribunal federal ne saurait combler 
cette lacune. Il doit, sans doute, juger au bes~in sur le 
vu des faits nouveaux, si le juge cantonal, par son refus 
de la mainlevee, a viole les art. 61 Cst. et 81 LP, mais 
il ne peut, pour l'instance federale, supprimer aucune des 
.. 
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Staatsverträge. N0 16. 
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conditions strictement definies auxquelles le creancier doit 
se soumettre dans la procedure cantonale. Au surplus, 
selon l'art. 90 al. 1 lit. b OJ, lorsqu'il est saisi par la voie 
du recours de droit public, il ne peut connaitre d'un moyen 
que si le recourant allegue la disposition constitutionnelle 
ou legale pretendument violee et indique, de plus, en 
quoi consiste la violation. 
Par ces motifs, le Tribunal f&Ural: 
Rejette le recours. 
IH. STAATSVERTRÄGE 
TRAITES INTERNATIONAUX 
16. Arret du 5 mars 1952 dans la cause Cottet contre Union 
de Banques Suisses et Geniwe, Cour de justiee. 
Oonvention.franco.sui88e du 15 iuin 1869 8ur la competence judiciaire 
et l'executwn de8 jugemen:l8, art. 6. 
Faillite sans poursuite prealable prononctJe en Suisse contre un 
FranQais domicilie en France, mais associe indefiniment respon-
sable d'une societ6 en commandite dont 1e siege est en Suisse 
et qui se trouve elle·meme en faillite (consid. 3, 4 et 5). 
Faillite 8ans pour8uite prealable. 
Application de l'art. 190 al. 1 eh. I LP. Arbitraire ? (eonsid. 6). 
Art. 6 de8 8chweizerisch-französischen Gerichts8tandsvertrages vom 
15. Juni 1869. 
Konkurs ohne vorgängige Betreibung eröffnet in der Schweiz 
gegen einen Franzosen, der in Frankreich wohnt, aber unbe-
schränkt haftender Teilhaber einer Kommanditgesellschaft ist, 
die ihren Sitz in der Schweiz hat und sich selber in Konkurs 
befindet (Erw. 3-5). 
Konkur8 ohne vorgängige Betreibung. 
Anwendung von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG. Willkür? (Erw. 6). 
Art. 6 della Oonvenzione franco-svizzera 15 giugno 1869 8ulla com· 
petenza di foro e l'esecuzione delle 8entenze in materia civile, Art. 6. 
Fallimento senza preventiva esecuzione, dichiarato in Isvizzera 
contro un Francese domiciliato in Francia, ma sodo illimitata-
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Staatsrecht. 
mente responsa1:1ile d'nna soeieta in aceoma~dita, la cui. sede 
si trova in Isvizzera e ehe e essa stessa in fallunento (consld. 3, 
4, 5). 
FaUimf'!nto 8f'!nZa prevf'!ntiva esecuzione. 
Applicazione delI'art. 190, ep. I, eifra 1 LEF. Arbitrio ? (eonsid. 6). 
A. -
Cottet, citoyen fran9ais, est actuellement domicilie 
en France. Il etait auparavant etabli a Geneve, ou il 
crea une societe en commandite, Cottet et Co (en bref: 
la Societe), dont il etait associe indMiniment responsable. 
Sa fortune, en Suisse, se montait a 200000 fr. dont il 
avait place 80000 dans la Societe, 100000 sur un 
immeuble appartenant a la S. I. La Riviere S. A., dont 
il detenait les actions et 20 000 sur une propriete sise a 
Founex. L'Union de Banques Suisses avait ouvert a la 
Societe un credit de 30000 fr. en capital. 
A partir du mois de septembre 1949, Cottet realisa sa 
fortune en Suisse a l'exception du capital engage dans la 
Societe. Il vendit, avec une perte sensible, les actions de 
la S. I. La Riviere S. A. et, le 28 decembre 1949, il fit 
donation a sa fille de sa propriete de Founex, puis il partit 
pour la France. Son medecin lui avait conseille de cesser 
toute activite commerciale. 
Le 31 decembre 1949, la Societe fut dissout~ et entra 
en liquidation privee. Le 20 novembre 1950, cependant, 
elle fut declaree en faillite et il fut prevu que les creanciers 
recevraient un dividende de 35 % envrron. L'Union de 
Banques Suisses fut colloquee pour une somme de 35159 fr. 
Elle est en outre cessionnaire d'une creance de 4662 fr. 50. 
B. -
Le 19 juin 1951, l'Union de Banques Suisses 
requit le Tribunal de premiere instance de Geneve de 
prononcer la mise en faillite sans poursuite prealable de 
Cottet personnellement en vertu des, art. 50 et 190 LP 
et 6 de la Convention franco-suisse du 15 juin 1869 sur 
la competence judiciaire et l'execution de jugements 
(en bref: la Convention de 1869). 
Le 12 septembre 1951, le Tribunal de premiere instance 
a deboute la demanderesse, mais le 2 novembre 1951, la 
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Staatsverträge. N0 16. 
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Cour de justice a annuIe ce jugement et prononce la 
faillite sans poursuite prealable de Cottet. 
O. -
Le 21 novembre 1951, Cottet a forme un recours 
de droit public. Il allegue tout d'abord que la Cour de 
justice aurait arbitrairement interprete les art. 50 LP et 
6 de la Convention de 1869, secondement qu'elle aurait, 
de meme, interprete arbitrairement l'art. 190 LP en 
admettant que le debiteur a commis des actes en fraude 
des droits de ses creanciers. 
D. -
La Cour de justice s'est purement et simplement 
referee aux considerants des arrets attaques. 
E. -
Sur le fond, l'Union de Banques Suisses conclut 
au rejet du recours. 
Oonsiderant en droit : 
1 et 2. -
... 
3. -
Selon l'art. 50 al. 1 LP, «le debiteur domicilie 
a l'etranger qui possede un etablissement en Suisse peut 
y etre poursuivi pour les dettes de celui-ci I). Il n'y a pas 
de doute, tout d'abord, que le recourant soit domicilie a 
l'etranger. Cela n'est du reste pas conteste. Il est en outre 
certain que le recourant est poursuivi pour une dette de 
la Societe, c'est-a-dire en sa qualite d'associe indefiniment 
responsable. TI reste donc a examiner si cette qualite lui 
cree un « etablissement en Suisse» au sens de l'art. 50 
al. 1 LP. Cette question est prejugee par l'arret Waldemar 
(RO 37 I 472), selon lequelle fait d'etre associe indefini-
ment responsable dans une societe en nom collectif qui a 
un etablissement en Suisse et y est inscrite sur le registre 
du commerce constitue pour cet associe un etablissement 
createur du for de poursuite, du moins pour les dettes 
de la societe. La meme solution s'impose lorsqu'il s'agit, 
comme dans la presente espece, d'un associe indefiniment 
responsable non pas d'une societe en nom collectif, mais 
d'une societe en commandite. 
4. -
S'agissant, toutefois, d'un citoyen fran9ais domi-
cilie en France, l'art. 50 al. 1 LP, c'est-a-dire le droit 
120 
Staatsrecht. 
interne, ne sera pas applicable si la Convention de 1869 
y deroge. Selon l'art. 6 de cette convention, qui vise le 
cas de la faillite? 
« La faillite-d'un Franyais ayant un etablissement de comrnerce 
en Suisse pourra etre prononcee par le Tribunal de la residence en 
Suisse. » 
Il s'agit donc de savoir, dans la presente espece, si le 
Fran9ais domicilie en France, associe indefiniment res-
ponsable d'une sociew en commandite dont le siege est 
en Suisse, possede en Suisse un « etablissement de com-
merce» au sens de l'art. 6 de la Convention de 1869. 
Il n'y a pas lieu de juger si cette question doit etre resolue 
conformement au droit suisse ou au droit fran9ais, car 
la solution sera la meme, que l'on applique l'un ou l'autre 
de ces droits. Peu importe, du reste, que, selon le droit 
interne (art. 46 al. 1 LP), la faillite de l'associe indefiniment 
responsable d'une sociew en commandite doive etre pro-
noncee au for du domicile personnel de cet associe. Sur 
ce point, en effet, l'art. 6 preciw deroge au droit interne. 
La doctrine et la jurisprudence unanimes admettent 
que, selon le droit suisse, la Sociew en commandite, a la 
difference de la sociew anonyme en particulier, n'a pas 
la personnalite morale. L'associe indefiniment responsable 
peut donc etre considere comme exploitant lui-meme et 
sous certaines modaliws le commerce de la sociew ; ainsi 
il a la propriew en mains communes des choses qui sont 
dans la fortune sociale et il est titulaire des droits et des 
obligations de celle-ci. Sans doute l'art. 602 CO prevoit-il 
que « la sociew peut, sous sa raison sociale, acquerir des 
droits et s'engager, actionner et etre actionnee en justicm>. 
Sans doute aussi l'art. 31 ORF permet-il d'inscrire la 
sociew sur le registre foneier comme proprietaire d'im-
meubles. Mais il n'en reste pas moins que, dans la realiw 
juridique, seuls les associes sont sujets de droits, a l'exclu-
sion de la sociew elle-meme. L'associe indefiniment res-
ponsable repond de toutes les dettes sociales. On peut 
donc admettre qu'il a, au siege de la socieM, un etablis-
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sement de commerce, tout au moins lorsque la socieM 
«fait le commerce » au sens de l'art. 934 al. 1 CO, ce qui 
n'est pas douteux dans la presente espece (FOSC du 27 
octobre 1948, p. 2894). 
La solution ne saurait etre differente en droit fran9ais, 
Oll l'associe d'une socieM en commandite, malgre l'inter-
position de la sociew entre lui et la clientele, a la meme 
situation que s'il exer9ait le commerce pour son compte 
personnel et a, de ce fait, la qualiM de commeryant du 
point de vue du droit, meme s'il n'exeree individuellement 
aueun eommerce (DALLOZ, Repertoire pratique, article 
« Sociew », n° 876). 
Il Y a lieu d'admettre' des lors, selon l'art. 6 de la Conven-
tion de 1869, que le Franyais domicilie en France a un 
domicile commereial en Suisse et que sa faillite peut y 
etre prononcee s'il est associe indefiniment responsable 
d'une soeiew en commandite dont le siege est en Suisse. 
Tel est bien le cas de Cottet qui, du reste, admet lui-meme 
que la Convention de 1869 « est applicable aux associes 
d'une socieM en nom collectif ». 
On ne saurait objeeter que la faillite prononcee en 
l'espece est une faillite sans poursuite prealable et que 
l'art. 6 de la Convention de 1869 n'est pas ap.plieable a 
cette institution speciale au droit suisse, du fait qu'elle 
eoneerne tous les debit-eurs, eommer9ants ou non, alors 
que le droit franyais ne connait que la faillite des seuls 
commeryants. En effet, l'art. 6 ne fait aucune distinction 
entre la faillite avee ou sans poursuite prealable. TI exige 
simplement que le debiteur ait un {( etablissement de 
eommeree » et possede done la qualiw de eommer9ant. 
Rien ne permet par consequent de eroire qu'il ne vise pas 
aussi la faillite sans poursuite prealable, tout au moins 
lorsque, eomme dans la presente espeee (v. ci-dessus) le 
debite ur a la qualiM de commeryant. 
5. -
Cependant, Cottet conteste que la sociew en 
commandite, dont la dissolution date de la fin de 1949, 
qui s'est trouvee depuis lors en liquidation et dont la 
122 
Staatsrecht. 
faillite a eM prononcee en 1950, puisse elle-meme avoir 
encore un etablissement de commerce a Geneve. 
Selon le droit .suisse, une socieM dissoute et en liquida-
tion ne cesse pas purement et simplement d'exister (RO 
59 II 423 consid. 3). Les affaires courantes doivent suivre 
leur cours (art. 585 et 619 CO) ; en tant que besoin, de 
nouvelles operations peuvent meme etre entreprises (art. 
585 al. 2). La socieM reste inscrite sur le registre du com-
merce jusqu'a la 00 de la liquidation (art. 589 CO), qui 
durera un certain temps dans la cas normal. Les associes 
eux-memes y restent inscrits et peuvent etre poursuivis 
par la voie de la faillite jusqu'a la radiation et six mois 
apres (art. 40 LP ; aITI3t du Tribunal federal du 2 novembre 
1949 en la cause Richard, publie dans la « Semaine judi-
ciaire 1950 >), t. 72, p. 266 ss.). 
En droit fran\lais, la socieM en commandite en liquida-
tion conserve, nonobstant sa dissolution, le meme domicile 
social, ou elle peut etre assignee et ou sa faillite peut etre 
prononcee (DALLoz, Repertoire pratique, article «SocieM 1>, 
n° 1210 ss. et 1628). 
Il n'y a done aucune raison en droit suisse, ni en droit 
fran\lais, de faire eesser des la dissolution de la socieM 
en nom eollectif les effets de celle-ci en tant qu'etablisse-
ment eommereial, tant pour la soeieM elle-meme que pour 
l'associe indefiniment responsable. Il y a d'autant moins 
de raison de l'admettre pour eet associe qu'il repond des 
dettes sociales. 
La meme conelusion s'impose dans le cas de faillite de la 
socieM, car la faillite, en droit suisse, entrame la dissolution 
de la socieM (art. 574 et 619 CO), celle-ci, comme on 
l'a dit plus haut, ne cessant pas neanmoins d'exister, 
tandis qu'en droit fran<;ais la faillite, laisse subsister la 
socieM sans meme en entramer la dissolution (LYON-CAEN 
et RENAULT, TraiM de droit commercial, 5e ed., t. 8, p. 
650, n° 1168). La socieM conserve donc un etablissement 
commercial au lieu de son siege nonobstant la faillite et 
aussi longtemps en tout cas que la liquidation n' a pas 
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Staatsverträge. N° 16. 
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pris 00. Il suit de la que la faillite de Cottet pouvait, 
conformement a l'art. 6 de la Convention de 1869, etre 
prononcee a Geneve bien que le debiteur, ressortissant 
fran\lais, fUt domicilie en France et que la socieM en 
commandite dont il est associe indefiniment responsable 
fUt elle-meme en liquidation par voie de faillite. 
6. -
Le recourant allegue en outre, sur l'application 
de l'art. 190 al. 1 eh. 1 LP, que l'arret attaque serait 
entache d'arbitraire. Il conteste avoir eu l'intention de 
frustrer ses creanciers et soutient qu'a la fin de 1949 ou 
au debut de 1950, ni lui ni la SocieM n'apparaissaient 
insolvables. 
Il appartient au creancier qui requiert la faillite sans 
poursuite prealable en vertu de l'art 190 al. 1 eh. 1 LP 
de prouver que le debiteur a eu l'intention de porter 
atteinte aux droits de ses ereanciers, mais il n'est pas 
arbitraire d'admettre, comme l'a fait le juge eantonal, 
qu'il suffit au demandeur de rendre vraisemblable l'inten-
tion frauduleuse (JAEGER, comm. ad art. 190 LP, n. 8). 
Il faut en outre que les actes du debiteur soient de nature 
a porter atteinte a sa solvabiliM, que la survenance de 
l'insolvabiliM au moment ou les ereanciers devront etre 
desinMresses apparaisse tout au moins possible et que le 
debiteur ait pu se rendre compte de cette possibiliM. 
Au moment ou Cottet a realise ses actions et sa pro-
prieM de Founex qui, independamment de sa partieipation 
dans la SocieM, composaient toute sa fortune, il ne pou-
vait pas encore etre personnellement recherche pour les 
dettes sociales (art. 604 CO). Mais on pouvait admettre 
sans arbitraire qu'etant malade, il prevoyait deja la 
liquidation de la SocieM et devait savoir que cette liqui-
dation ereait un risque de pertes pour les creanciers. TI 
objecte que, selon les Mmoignages du liquidateur Widmer 
et du comptable Lutz, il n'y avait pas lieu de mal augurer 
d'une liquidation a la 00 de 1949 et qu'effectivement un 
tiers ofIrit en janvier 1950 de reprendre le fond de com-
merce dans des conditions qui auraient permis de couvrir 
124 
Staatsrecht. 
les dettes. C'est a bon droit que la Cour de justice ne 
s' est pas arretee a ces arguments, etant donne que la 
Societe faisait !;les pertes. Le recourant ne le conteste 
pas et le savait du reste des le mois d'octobre 1949, son 
comptable le lui ayant dito Il n'etait donc pas arbitraire 
d'admettre qu'il devait compter avec des reclamations 
pour les dettes sociales. 
L'intention de Cottet de frauder ses creanciers est rendue 
suffisamment vraisemblable par la maniere dont il a 
realise aperte ses seuls biens disponibles et en particulier 
par la donation faite a sa propre fille. Il n'etait nullement 
arbitraire de soutenir que de tels actes n'etaient pas 
suffisamment justifies par la maladie du recourant. Ils 
portaient manifestement atteinte a sa solvabilite et cela 
d'une maniere immediate et definitive. Enfin, la surve-
nance de l'insolvabilite apparaissait possible, vu la dimi-
nution de la fortune qui resultait des actes de disposition 
et les pertes qui pouvaient survenir dans la liquidation 
de la Societe. 
Par ces motifs, le Tribunal jederal 
Rejette le recours. 
17. Urteil vom 4. Juni 1952 i. S. Landis & 6yr A.-6. gegen 
\V. H. Joens & Co. und Justizkommission des Kantons Zug. 
Staatsrechtliche Beschwerde: Beginn de'r Beschwerdefrist bei Zu-
stellung der angefochtenen Verfügung durch die Post (Erw. 1). 
Haager Ubereinkunjt betr. Zivilprozessrecht vom 17. Juli 1905: 
Überprüfungsbefugnis des Richters in Bezug auf die Frage, ob 
die Übereinkunft im Verhältnis zu einem fremden Staate 
anwendbar ist (Erw. 3). 
Anwendbarkeit der Übereinkunft im Verhältnis zur (westdeut-
schen) Bundesrepublik Deutschlaud (Erw. 4). 
Recours de droit public : Point de depart du delai de reco~s en cas 
de notification postale de la decision attaquee (consld. 1). 
Convention de La Haye, du 17 iuillet 1905, relative a ~ P!'0cedure 
civile. Pouvoir d'examen du juge s'agissant de saVOlr SI la con-
vention est applicable par rapport a un Etat etranger (consid. 3). 
Staatsverträge. N0 17. 
125 
Application de la convention par rapport a la Republique fooerale 
d'Allemagne (Allemagne de 1'0uest) (consid. 4). 
Ricorso di diritto pubblico : Inizio deI termine di ricorso in caso 
di notifica postale della decisione impugnata (consid. 1). 
Convenzione dell'Aia, del 17 lugl·io 1905, in materia di procedura 
civile. Competenza deI giudice ad esaminare se Ia convenzione 
sia applicabile nei confronti di uno Stato estero (consid. 3). 
Applicazione della convenzione nei riguardi delle Repubblica 
federale tedesca (Germania occidentale) (consid. 4). 
A. -
Die Firma W. H. Joens & Co. in Düsseldorf 
erhob im Mai 1951 gegen die Firma Landis & Gyr A.G. 
in Zug, die heutige Beschwerdeführerin, eine Zivilklage 
wegen unlauteren Wettbewerbs beim Kantonsgericht Zug. 
Die Beschwerdeführerin stellte darauf das Begehren, der 
Klägerin, die in der Schweiz keinen Wohnsitz habe, sei 
gemäss § 43 ZPO zur Sicherstellung der Gerichtskosten 
und einer allfälligen Parteientschädigung eine Kaution 
von Fr. 10,000.- aufzuerlegen. Die Klägerin könne sich 
nicht auf Art. 17 der Haager Zivilprozessübereinkunft 
berufen. Das deutsche Reich, das Mitglied der Konvention 
gewesen, sei zwar nach der Kriegsniederlage von 1945 als 
Staat nicht untergegangen, habe sich dann aber im Jahre 
1949 in zwei neue Staaten mit eigener Verfassung, die 
« Bundesrepublik Deutschland )) und die « Deutsche demo-
kratische Republik)) aufgeteilt. Von diesen Staaten sei 
keiner Rechtsnachfolger des alten deutschen Reiches noch 
habe einer den Beitritt zur Konvention erklärt, wie es 
Westdeutschland z.B. für die Staatsverträge auf dem Ge-
biete des gewerblichen Rechtsschutzes getan habe. Die 
Konvention sei übrigens auch deshalb nicht anwendbar, 
weil die den Mitgliedstaaten nach Art. 18 obliegende Voll-
streckung ausländischer Kostenentscheide in Westdeutsch-
land zur Zeit wegen der von den Besatzungsmächten erlas-
senen Devisenvorschriften nicht möglich sei, womit die 
Konvention de facto ausser Kraft gesetzt sei. 
Auf Antrag beider Parteien ersuchte das Kantonsgericht 
Zug das eidg. Justiz- und Polizeidepartement, sich zu den 
aufgeworfenen Fragen zu äussern. Der Chef der Justiz-
abteilung antwortete, dass die Haager Zivilprozessüber-