bge · 63_II_252 · 1937-10-12 · de
BGE 63 II 252
Zivilrecht


252 
Obligationenrecht. N0 54. 
54. Auszug ,aus dem t1rteU der I. ZivilabteUung vom 
12. Oktober 1937' i. S. Nidwaldngr Eantonalbank gegen Zemp. 
Abt r e tun g von S c h u 1 d b r i e f e n. 
Vor Aus s tell u n g 
des Titels ist eine Abt r e tun g 
n ich t m ö g 1 ich, Art. 868 ff. ZGB. G ü I ti g ist dagegen 
der der Abtretung zugrunde liegende suspensiv bedingte 
Kaufvertrag. 
Unverschuldete Unmöglichkeit der Erfüllung 
nach Art. H9 OR, wenn die Titel ohne Verschulden des Ver-
käufers nicht ausgestellt werden können. 
Bereicherungsanspruch des Käufers für den bereits 
bezahlten Kaufpreis. 
Ver jäh run g 
desselben innert 
Jahresfrist seit Kenntnis des, Schadens, Art. 67 OR. Begriff 
der Kenntnis. 
A. -
Am 9. Juni 1932 trat der Beklagte, Gültenhändler 
Zemp, der Klägerin 9 Schuldbriefe ab im Totalbetrag von 
Fr. 32,000.-, lastend auf der Liegenschaft Oberstaiden 
des Friedrich Schwegler in Gettnau. Von diesen 9 Schuld-
briefen waren 6 im Totalbetrag von Fr. 20,000.- im Zeit-
punkt dieser Abtretung noch nicht ausgestellt. Das Be-
gehren auf Errichtung dieser 6 Schuldbriefe war a.m 
16. Mai 1932 bei der Gemeinderatska.nzlei Gettnau von 
Friedrich Schwegler gestellt und am 28. Mai 1932 ins Tage-
buch der Gemeinde Gettnau eingetragen worden. Friedrich 
Schwegler trat diese noch nicbt errichteten Schuld-
briefe einem gewissen Lang ab, der sie dem heutigen 
Beklagten verkaufte, worauf dieser sie, wie bemerkt, am 
9. Juni 1932 gegen Bezahlung des Gegenwertes der Klä-
gerin abtrat. Sowohl die Klägerin wie der Beklagte 
orientierten gleichen Tages die Gemeinderatska.nzlei Gett-
nau über die Titela.btretung ; die Klägerin verband damit 
das Ersuchen, diese Titel nach ihrer Ausfertigung ihr zuzu-
stellen. 
B. -
Die Ausstellung dieser Schuldbriefe durch die 
Gemeindeka.nzlei Gettnau blieb in der Folge aus. Die 
Klägerin reklamierte deswegen am 26. Januar 1933. Im 
Juni 1933 wurde über Friedrich Schwegler das bäuerliche 
Obligationenrecht. No 54. 
253 
'Sanierungsverfahren eingeleitet. Als die Klägerin hievon 
,Kenntnis erhielt, wandte sie sich am 8. Juli 1933 an den 
Beklagten mit dem Ersuchen, er möge prüfen, ob die 
Titel noch als « sicher und unverlustig )1 betrachtet werden 
dürfen. In einem weitern Schreiben vom 11. Juli fragte 
die Klägerin den Beklagten an, ob er diese Schuldbriefe 
für die Bank wieder verkaufen könnte. Gleichzeitig fügte 
sie bei: « Die Hypothekarkanzlei Willisau hat uns die 
neuen Titel auf Oberstaiden in Gettnau bis jetzt noch 
nicht abgeliefert. Wollen Sie gefl. nachsehen. I) Am 14. Juli 
1933 erhielt dann die Klägerin von der Gemeindekanzlei 
Gettnau « im Auftrage » des Beklagten den Bescheid, der 
inzwischen in seinem Amte eingestellte Gemeinderchreiber 
B. habe auf der Gemeindekanzlei « verworrene Zustände» 
hinterlassen, wodurch die Errichtung der Schuldbriefe von 
Fr. 20,000.- verhindert worden sei. 
Hievon setzte die Klägerin den Beklagten am 20. Juli 
1933 in Kenntnis und bemerkte: « Nachdem wir diese 
Titel immer noch nicht erhalten haben, müssen Sie uns 
dieselben zurücknehmen.» Der Gemeinderatskanzlei Gelt-
nau gegenüber beharrte die Klägerin mit Schreiben vom 
24. Juli 1933 auf Zustellung der 6 Schuldbriefe innert 
8 Tagen. Auf eine neuerliche Reklamation der Klägerin 
antwortete die Kanzlei am 27. September 1933, dass mit 
Rücksicht auf das Sanierungsverfahren zugewartet worden 
sei. Die Klägerin teilte das am 28. September 1933 dem 
Beklagten mit und ersuchte ihn, sich « zuständigen Ortes 
über die Sache noch näher zu erkundigen ». 
Am 12; Januar 1934 schrieb die Klägerin dem Beklag-
ten: « Da uns die Titel bis jetzt nicht geliefert werden 
konnten, müssen wir von Ihnen die Rückerstattung des 
Gegenwertes verlangen. Wir ersuchen Sie daher, uns ent-
weder die gekauften Titel zu liefern oder uns den Gegen-
wert nebst Zins bis zum Tage der Rückzahlung zu ver-
güten ». 
Der Beklagte antwortete am 14. Januar 1934 der 
Klägerin, sie laufe kein Risiko, da sie im Tagebuch von 
251 
Obliga.tionenrecht.. N° M. 
Gettnau eingetragen sei. Sie solle sich an die Regierung 
wenden, da er ~on sich aus nichts machen könne, nachdem 
die Titel s. Zt: auf den Namen der Klägerin abgetreten 
worden seien. Am folgenden Tage forderte die Klägerin 
vom Beklagten den Betrag von Fr. 20,000.- nebst lau-
fendem Zins als Ersatz für die nicht gelieferten Schuld-
bl'iefe. Am 26. Januar 1934 hob die Klägerin für diesen 
Betrag Betreibung an ; der Beklagte erhob jedoch Rechts-
vorschlag. 
O. -
In der Zwischenzeit, am 9. Januar 1934, war über 
Schwegler der Konkurs eröffnet worden. Die Klägerin 
meldete vorsorglich eine grundpfandversicherte Forderung 
von Fr. 20,000.- an, die jedoch in der V. Klasse kollo-
ziert wurde, da keine entsprechenden Schuldbriefe be-
standen. 
In diesem Konkurs focht die Klägerin den Kollokations-
plan an mit Bezug auf eine als pfandversichert zugelassene 
Forderung der Sparkasse Willisau von Fr. 1l,840.50. Ihre 
Klage wurde von allen Instanzen, zuletzt vom Bundes-
gericht mit Urteil vom 24. Januar 1936, abgewiesen. In 
diesem Kollokationsprozess gegen die Sparkasse Willisau 
hat die Klägerin dem heutigen Beklagten unterm 8. Ja-
nuar 1934 den Streit verkündet. 
D. -
Nach Beendigung dieses Kollokationsprozesses 
betrieb die Klägerin den Beklagten am 6. Februar 1936 
neuerdings für den heute eingeklagten Betrag. Der Be-
klagte erhob wiederum Rechtsvorschlag, worauf die Klä-
gerin unterm 9. September 1936 auf Bezahlung von 
Fr. 20,000.- nebst 4 % % Zins seit 9. Juni 1932 klagte. 
E. -
Das Amtsgericht Luzern-Stadt hiess die Klage 
gut, das Obergericht wies sie mit Urteil vom 28. April 1937 
ab. 
Gegen dieses UrteH erklärte die Klägerin die Berufung 
an das Bundesgericht, mit dem Antrag, es sei dieses Urteil 
aufzuheben und die Klage gutzuheissen. Der Beklagte 
beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des 
vorinstanzlichen Urteils. 
Obligationenrecht. No 54. 
251i 
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut und verur-
teilt den Beklagten zur Rückerstattung der Fr. 20,000.-
nebst Zinsen. 
A U8 den Erwägungen : 
2. -
Soweit die Abtretung, bezw. Veräusserung vom 
9. Juni 1932 solche erst zu errichtende Schuldbriefe betraf 
(nämlich die vorerwähnten 6 Schuldbriefe im Totalbetrag 
von Fr. 20,000.-), ist sie nichtig. Die Abtretung von 
Forderungen aus Schuldbrief und Gült untersteht beson-
deren Vorschriften, welche in Art. 174 OR ausdrücklich 
vorbehalten sind (vgl. OSER-SCHÖNENBEBGER, Anm. 5 
zu Art. 174 OR). 
Diese Sonderregeln sind in Art. 868 f. ZGB, insbeson-
dere in Art. 869 ZGB enthalten. Nach Art. 869 Abs. 1 
ZGB, wie nach Art. 868 Abs. 1 ZGB ist eine Übertragung 
der Forderung aus Schuldbrief und Gült nur in Verbindung 
mit dem Pfandtitel zulässig. Vor der Ausstellung des 
Pfandtitels ist die Vornahme einer Abtretung, eine Über-
tragung der Schuldbriefforderung somit rechtlich ausge-
schlossen, unmöglich. Dies hat das Bundesgericht mit 
Urteil vom 30. September 1920 in Sachm Konkursmasse 
Jenny c. Kämpf (BGE 46 II 358 ff) mit einlässlicher Be-
gründung und in Übereinstimmung mit der Theorie fest-
gestellt, vgl. LEEMANN, Art. 869 N. 3 ; TuOR, Das schwei-
zerische Zivilgesetzbuch 1934 S. 577. Darnach ist eine 
Übertragung der Forderung aus Schuldbrief und Gült 
auch nicht in der Weise denkbar, dass man einen Anspruch 
auf Herausgabe eines erst zu errichtenden Titels zum 
Gegenstand der Abtretung macht. 
Folgerichtig kann 
nach schweizerischem Recht, im Gegensatz zu § 1117 BGB, 
die zur Abtretung nötige Übergabe des Titels auch nicht 
ersetzt werden durch eine Vereinbarung mit dem Gläu-
biger, wonach der Pfandtitel ihm nach der Errichtung 
übergeben werden soll. Die Vorinstanz hat daher mit 
Recht angenommen, dass angesichts dieser Rechtslage die 
Abtretung noch nicht ausgestellter Schuldbriefe unmöglich 
~56 
Obligationenrecht. No M. 
sei. Im weiteren ist der Vorinstanz auch darin beizu-
pflichten, dass diese Unmöglichkeit einer Abtretung vor 
Ausstellung dar Schuldbriefe nicht durch Annahme einer 
Abtretung künftiger Forderungen oder eines pactum de 
cedendo beseitigt werden kann. Die Anwendung des 
Art. 869 ZGB kann durch derartige Konstruktionen 
bestimmt nicht ausgeschlossen werden. Die von Zemp 
am 9. Juni erklärte Abtretung der Schuldbriefe oder 
Schuldbriefforderungen war null und nichts und konnte 
einen Übergang von Schuldbriefforderungen, eine Über-
tragung der Schuldbriefe (als Wertpapiere eine beweg-
licheSache) nicht bewirken. 
Allein hieraus folgt nur die Nichtigkeit und Unmöglich-
keit der damals versuchten Abt r e tun g, nicht aber 
die Hinfälligkeit des Kau f ver t rag e s der Parteien, 
der selbstverständlich dem ganzen geschäftlichen Vorgang 
zugrunde lag. Dieser Kaufvertrag war an sich gültig, 
trotzdem er noch nicht existierende Wertpapiere betraf. 
Er war natürlich als Kauf und Verkauf auszustellender 
Schuldbriefe, also noch nicht existierender Sachen ge-
meint. Ein Kauf künftiger Sachen ist aber möglich. Er 
stellt rechtlich einen (suspensiv) bedingten Kauf dar. Die 
Bedingung besteht im Existentwerden der Kaufsobjekte, 
hier also in der künftigen Ausstellung der Titel, etwas an 
sich Möglichem. 
Aus diesem Kauf folgte an sich noch nicht die Nichtig-
keit der beidseitigen Leistungsversprechen der Parteien, 
daher auch nicht das Fehlen eines Rechtsgrundes für die 
Zahlung der Bank an Zemp, folgerichtig also auch noch 
nicht ein Bereicherungsanspruch der Klägerin gegen den 
Beklagten, wie die Vorinstanz anzunehmen scheint. Die 
Vorinstanz wurde möglicherweise zu dieser Meinung 
bestimmt durch eine beiläufige Bemerkung im Urteil der 
II. Zivilabteilung des Bundesgerichtes vom 24. Januar 
1936 im Kollokationspl'Ozess zwischen der heutigen. Klä-
gerin und der Sparkasse Willisa.u. Dort ist ausgeführt, es 
sei nicht erfindlich, was für eine Forderung der heutigen 
Obligationenrecht. N° 54. 
257 
Klägerin gegenüber dem Konkursiten Schwegler in Ober-
stalden überhaupt zustand, weil gemäss BGE 46 II 356 
« gar nicht zum Gegenstand der Abtretung gemacht wer-
den konnte, was sie von Zemp zu erwerben glaubte, 
nämlich Forderungen aus noch gar nicht ausgestellten 
Schuldbriefen I). 
Mit dieser Bemerkung der II. Zivilabteilung des Bundes-
gerichtes steht die Feststellung, wonach der Kauf unter 
den Parteien an sich gültig war, obwohl im Zeitpunkt des 
Kaufes die Abtretung und Übertragung der Schuldbriefe 
rechtlich nicht möglich war, keineswegs im Widerspruch. 
Es sind nämlich zwei Dinge zu unterscheiden : einerseits 
der Kaufvertrag auf Übertragung (von den Parteien 
Abtretung genannt) künftiger Schuldbriefe, und ander-
seits die Übertragung der Schuldbriefe selbst; denn die 
Übertragung stellte rechtlich nur die Erfüllung des Kauf-
vertrages dar. Der Kaufvertrag als obligationenrechtlicher 
Vertrag begründete nur Obligationen, nämlich auf Zahlung 
des KaUfpreises und auf Übertragung des Kaufobjektes. 
Diese letztere konnte naturgemäss erst nach Ausstellung 
der Schuldbriefe vorgenoll1ll1en werden. 
Die Übertragung hat sich aber nun in der Folge nicht 
bewerkstelligen lassen, nämlich deswegen, weil der Ge-
meindeschreiber von Gettnau vor Eröffnung des Kon-
kurses Schwegler nicht dazu zu bringen war, die Titel aus-
zustellen. Es ist somit schliesslich die Unmöglichkeit der 
Übergabe der Schuldbriefe eingetreten, also Unmöglich-
keit der Erfüllung des Kaufvertrages durch Zemp. Und 
zwar trägt Zemp hieran kein Verschulden. Die Klägerin 
behauptet das auch nicht ; mit Recht ; denn es wäre nicht 
einzusehen, was Zemp hätte anderes tun können, als 
was er tat, nämlich mabnen. Die Bedingung, an welche 
der Kaufvertrag geknüpft war, erfüllte sich nicht. Die 
Erfüllung des Kaufvertrages erwies sich nachträglich als 
unmöglich und zwar ohne Verschulden des Verkäufers. 
Damit ist der Tatbestand des Art. 119 Abs. 2 OR ge-
geben: Der Beklagte Zemp war grundsätzlich verpflichtet, 
AB 63 II -
1937 
11 
258 
Obligationenrecht. N° 54. 
die empfangene Leistung, den Kaufpreis für die nicht 
ausgestellten ~chuldbriefe, zurückzuerstatten. 
3. -
Der Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten 
auf Rückerstattung der empfangenen Gegenleistung ist, 
wie Art. 119 Abs. 2 ausdrücklich sagt, ein Anspruch aus 
ungerechtfertigter Bereicherung (OSER-SCHÖNENBERGER, 
Anm. 7 zu Art. H9 OR). Der Beklagte erhebt nun die 
Einrede, dieser Anspruch sei nach Massgabe des somit 
anwendbaren Art. 67 OR ver jäh l' t. 
Bei der Prüfung der Frage der Verjährung ist in erster 
Linie zu untersuchen, ob im Falle der nachträglichen, un-
verschuldeten Unmöglichkeit der Leistung die Verjäh-
rungsfrist für den Rückforderungsanspruch allein die 
10 jährige sei, wie dies das Bundesgericht für die Rück-
forderung der Leistung im Falle des Rücktritts vom Ver-
trag gemäss Art. 109 Abs. I OR entschieden hat (BGE 
60 11 27 und 61 11 256). Dies muss jedoch verneint wer-
den. Denn abgesehen davon, dass Art. H9 Abs. 2 im 
Gegensatz zu Art. 109 Abs. 1 die Grundsätze des Rechts 
der ungerechtfertigten Bereicherung ausdrücklich anwend-
bar erklärt, ist diese Verschiedenheit auch innerlich ge-
rechtfertigt, weil der Anspruch aus Art. 109 Abs. 1 die 
Folge einer schuldhaften Nichterfüllung des Vertrages 
durch den Schuldner ist, während der Anspruch aus 
Art. 119 Abs. 2 durch eine ohne Verschulden des Schuld-
ners eintretende Unmöglic4keit der Leistung zur Ent-
stehung gebracht wird. 
Da somit die einjährige Frist des Art. 67 OR zur An-
wendung kommt -
eine Verjährung auf Grund der in 
Art. 67 vorgesehenen Maximalfrist von 10 Jahren scheidet 
zum vorneherein aus -
so steht und fällt der Anspruch 
der Klägerin mit der Frage, ob sie innerhalb eines Jahres 
nachdem sie von ihrem Anspruch K e n n t n i seI' -, 
haI t e n hat, die Verjährung unterbrochen habe. 
Nach dem Wortlaut des Art. 67 Abs. 1 OR ist Ausgangs-
punkt dieser Verjährungsfrist der Zeitpunkt, in welchem 
die Klägerin von ihrem Anspruch Kenntnis erhalten hat. 
Obligationenrecht. No 54. 
259 
Über die Frage, welches dieser Zeitpunkt genau sei, geben 
Literatur und Praxis meist allgemeine Umschreibungen. 
Gum., OR S. 106 spricht vom Zeitpunkt, da der Entrei-
cherte von der Grundlosigkeit der Bereicherung und von 
der Person des Bereicherten Kenntnis erhalten hat. Ähn-
lich VON Tmrn. S. 399: « Zur Kenntnis des Anspruches 
gehört Kenntnis der grundlos erlittenen Vermögensver-
minderung und der Person des Bereicherten». BECKER 
Art. 67 N. 2 lässt unter Hinweis auf die Verschiedenheit 
des Wortlautes in Art. 67 und Art. 60 die Frist beginnen 
« mit der Kenntnis vom Anspruch, nicht mit der Kenntnis 
der anspruchsbegrnndeten Tatsachen» und findet hierin 
einen Gegensatz zur Regelung der Verjährung in Art. 60 
OR. Einlässlicher äussert sich der Kommentar OSER-
SCHÖNENBERGER, Anm. 3 zu Art. 67 OR : « Die Kenntnis 
muss sich auf a 11 e Voraussetzungen beziehen, worauf 
sich die Durchführung einer Rückforderungsklage auf-
baut, also auf Zuwendung und deren Mängel. Das zu 
Art. 60 N. 12/13 Gesagte ist entsprechend zu beachten; 
denn « Kenntnis vom Anspruch », ist nur eine Abkürzung 
von « Kenntnis vom Schaden und der Person des Ersatz-
pflichtigen », wie es eingehender in Art. 60 heisst.» Dieser 
letzteren Auffassung ist beizupflichten ; denn' sie führt zu 
einem Ergebnis, das dem Rechtsempfinden und der Billig-
keit entspricht. Es kann nämlich nicht ir gen dei ne 
Kenntnis vom Mangel der Gültigkeit des Geschäftes ge-
nügen, das zur ungerechtfertigten Bereicherung Anlass 
gab ; auch nicht immer die Einsicht, dass eine grundlose 
Bereicherung eingetreten sei oder dass gewisse Tatsachen 
einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung grund-
sätzlich begründet haben dürften. Es muss der Betroffene 
der Entreicherte, seinen Anspruch selbst doch etwas nähe; 
kennen, z. B. das ungefähre Ausrnass der erlittenen Ver-
mögensverminderung oder wie Art. 60 entsprechend sagt, 
es muss der Betroffene « vom Schaden» Kenntnis haben. 
Dies nämlich soweit, dass man beivernünftiger Betrachtung 
sagen kann, die Tatsache der ungerechtfertigten Berei-
260 
Obligationenrecht. No 54. 
cherung an sich, sowie das Ausmass der Vermögensein-
busse zeige sich dem Entreicherten (dem Geschädigten) so, 
dass er zur Kl~geerhebung nicht bloss die prozessuale Mög-
lichkeit, sondern auch genügende Unterlagen und genü-
gende Veranlassung habe (vgl. die entsprechenden Aus-
führungen über die II Kenntnis des Schadens » aus uner-
laubter Handlung bei OSER-ScnöNENBERGER, Anm. 12 zu 
Art. 600R). 
Solange eine derartige Kenntnis der ungerechtfertigten 
Bereicherung und des daraus resultierenden Anspruches 
nicht vorhanden ist, kann man nämlich den Anspruchs-
berechtigten die Klageerhebung und Prozessführung nicht 
zumuten. Wie die Verjährung des Anspruches aus uner-
laubter Handlung erst im Zeitpunkt der « Abgeschlossen-
heit des Schadens» beginnt, so beginnt entsprechend auch 
die Verjährung des Anspruches aus ungerechtfertigter 
Bereicherung erst mit der « Abgeschlossenheit des Ver-
mögensverlustes )), also dann, wenn dem Geschädigten auch 
das Ausmass seiner Vermögenseinbusse genügend klar 
erkennbar ist. 
Es besteht kein Grund, bei der Präzisierung des Beginnes 
der Verjährungsfrist besonders rigoros zu sein. Die heutige 
Verjährungsfrist beträgt nur ein Jahr von der Erlangung 
der Kenntnis des Anspruches an. Das OR von 1881 kannte 
eine solche kurze Frist nicht, sondern liess die allgemeine 
10 jährige Verjährungsfrist ~uch für die ungerechtfertigte 
Bereicherung zu. Ein gewisses Interesse an einer baldigen 
Erledigung eines Bereicherungsanspruches ist gewiss vor-
handen, zum mindestens vom Zeitpunkt der erlangten 
Kenntnis dieses Anspruches an. Aber es besteht kein 
Interesse daran, diese bloss einjährige Verjährungsfrist zu 
Ungunsten des Betro1Ienen praktisch dadurch zu ver-
schärfen oder zu verkürzen, dass man j e d w e Ich e n 
Anfang einer Erkenntnis einer wahrscheinlichen Vermö-
genseinbusse als ( Kenntnis des Bereicherungsanspruches » 
genügen lässt. Denn schliesslich ist das Institut der unge-
rechtfertigten Bereicherung zu dem Zwecke gescha1Ien, 
Obligationenrecht. No 54. 
261 
um eine mit dem materiellen Recht in Widerspruch ste-
hende, eine 
« u n ger e c h t fe r t i g t e» Bereicherung 
zu korrigieren. Diesem Zweck ist bei der Umschreibung 
der Voraussetzungen für den Beginn der Verjährung des 
Bereicherungsanspruches Rechnung zu tragen. 
Prüft man nun unter Beachtung dieser überlegungen 
die Frage, in welchem Zeitpunkt die Klägerin im eben fest-
gelegten Sinn von ihrem Bereicherungsanspruch «( Kennt-
nis » gehabt habe, so ergibt sich folgendes : 
Nach der ganzen Sachlage ist anzunehmen, dass sowohl 
die K1ägerin wie der Beklagte an die Gültigkeit und Statt-
haftigkeit einer Abtretung noch nicht ausgefertigter 
Schuldbriefe glaubten; sonst hätte die Klägerin diese 
Titel gewiss nicht gekauft, wie sie in der Klages~rift selber 
erklärt. Dass der Beklagte in Kenntnis der Ungültigkeit 
das Geschäft abgeschlossen, also eine unerlaubte Handlung 
begangen habe, ist nicht behauptet und nicht bewiesen 
(die Verjährungsfrist wäre nach Art. 60 übrigens 'dieselbe, 
OSER-SenÖNENBERGER, Anm. 3 zu Art. 67 OR). 
Von der Ungültigkeit der Abtretung an sich erlangte die 
Klägerin Kenntnis a.nlässlich der Abweisung ihrer Grund-
pfandforderung im Konkurs Schwegler, also spätestens 
mit dem unbenützten Ablauf der Frist zur Anfechtmig 
des Kollokationsplanes, 7. Mai 1934. Das gibt die Klägerin 
mit gutem Grund selber zu, indem sie ausführt, sie hätte 
sich in einem Irrtum über ihre Schu1dpflicht befunden, 
( über den sie erst im Konkursverfahren, bezw. durch die 
gerichtlichen Urteile im Kollokationsprozess aufgeklärt 
wurde» ; zum Beweis beruft sie sich auf das mehrerwähnte 
bundesgerichtliche Urteil vom 24. Januar 1936 in ihrem 
Kollokationsprozess gegen die Sparkasse Willisau. 
Mit Ablauf der Frist zur Anfechtung des Kollokations-
planes stand für die Klägerin fest, dass sie keine Grund-
pfandrechte besass oder geltend machen könne ; denn mit 
der Anerkennung ihrer Kollokation in 5. Klasse schied sie 
bei der konkursrechtlichen Verwertung der Liegenschaft 
Schwegler a.ls Grundpfandberechtigte endgültig a.us. Die 
262 
Obligationenrecht. No M. 
Unterlassung der Anfechtung ihrer eigenen Kollokation 
dürfte sich wohl daraus erklären, dass die Klägerin sich 
über den GI'l1lld der Abweisung Rechenschaft gegeben 
hatte; dieser musste für sie ja aus der im Kollokationsplan 
angegebenen Begründung für ihre Kollokation bloss in 
5. Klasse ersichtlich sein, oder doch aus der in Art. 249 
SchKG vorgeschriebenen Spezialanzeige betreffend die 
Abweisung der Kollokation einer Grundpfandforderung 
bekannt werden. 
Man muss also annehmen, dass die Klägerin in diesem 
Zeitpunkt, 7. Mai 1934, von der Unwirksamkeit der Ab-
tretung vom 9. Juni 1932 an sich und damit vom Bestehen 
eines Anspruches aus ungerechtfertigter Bereicherung an 
sich Kenntnis . hatte; 
Wie bereits ausgeführt wurde, 
genügt das indessen noch nicht ohne weiteres und nicht 
in allen Fällen. Über das Ausmass der erlittenen Vermö-
gensminderung, über den annähernden Betrag ihres effek-
tiven und endgültigen « Schadens» oder Nachteils hatte 
die Klägerin in jenem Zeitpunkt noch keinen hinreichenden 
Anhalt. Es stand nämlich keineswegs fest, welchen Betrag 
der erlittene Nachteil, die « Entreicherung», ihr Verlust 
aus dem Geschäft mit Zemp erreichen würde. 
Dies aus zwei Gründen: Einmal war ja bloss die Grund-
pfandberechtigung der Klägerin durch das Konkursamt 
verneint worden; dagegen wurde die Klägerin in 5. Klasse 
kolloziert, also eine gewöhnliche Forderung gegenüber 
Schwegler anerkannt; ob zu Recht oder zu Unrecht, 
braucht im vorliegenden Prozess nicht mehr untersucht zu 
werden, weil der Kollokationsplan diesbezüglich eine end-
gültige Situation geschaffen hat. Wieviel an Konkurs-
Dividende die Klägerin erhalten w"Ürde, stand damals 
natürlich nicht fest. Der Endbetrag ihres Vermögensver-
lustes war somit bei dieser Sachlage völlig offen. 
Er war auch aus einem zweiten Grunde ungewiss: Da 
die Klägerin als Korrentgläubigerin im Konkurs Schwegler 
zugelassen war, hatte sie die Möglichkeit, durch Bestreitung 
der Zulassung anderer Gläubiger oder durch Bestreitung 
des Ranges derselben gemäss Art. 250 Aha. 2/3 SchKG 
Obligationenrecht. No M. 
263 
ihre eigene Forderung zu decken. Sie hat von dieser Mög-
lichkeit durch Anhebung der Kollokationsklage gegen die 
Sparkasse Willisau Gebrauch gemacht. Dass diese zum 
vornherein aussichtslos war, kann angesichts der erst im 
Prozess geschaffenen Abklärung der Verhältnisse (es han-
delte sich um eine actio Pauliana) kaum behauptet werden. 
Hätte die Klägerin in diesem Prozess Erfolg gehabt, so 
hätte sie einen Betrag von rund Fr. 12,000.-, der zur 
Konkursdividende hinzugekommen wäre, zur Deckung 
ihrer Forderung gewonnen. Ehe das Schicksal dieser An-
fechtung des Kollokationsplanes abgeklärt war, stand der 
Umfang des Schadens, d. h. das Mass der der Klägerin 
schliesslich bleibenden Vermögensverminderung aus dem 
nichtigen Abtretungsgeschäft in keiner Weise fest und nie-
mand konnte sagen, ob ihre Vermögensverminderung null 
oder 2000 oder 5000 oder 8000 oder gar Fr. 20,000.- be-
tragen würde. Unter solchen Umständen hatte die Klä-
gerin nicht genügende Anhaltspunkte, keine genügende 
Kenntnis von ihrem Anspruch; sie hatte im Sinne der 
früheren Ausführungen vor der Beendigung des Kolloka-
tionsprozesses keinen genügenden Anlass, einen Prozess 
gegen den Beklagten einzuleiten. Die hinreichende Ab-
klärung war frühestens mit dem bundesgerichtlichen Urteil 
vom 24. Januar 1936 gegeben. Bei diesem letzteren Aus-
gangspunkt der Verjährungsfrist ist die Verjährung nicht 
eingetreten, weil die Klägerin am 6. Februar 1936 den 
Beklagten neuerdings betrieb und am 9. September 1936 
die vorliegende Klage einreichte. 
Es würde übrigens das Rechtsempfinden verletzen, wenn, 
zweifellos ungerechtfertigt, der Beklagte der Klägerin die 
Verjährung entgegenhalten könnte, nur deswegen, weil die 
Klägerin (auf Grund der Kollokation der vom Beklagten 
ihr abgetretenen Forderungen in 5. Klasse) versucbte, sich 
im Kollokationsprozess und eventuell aus der Konkurs-
dividende zu decken, was ja durchaus im Interesse des 
Beklagten gelegen war und im Erfolgsfall seine Leistungs-
pflicht erheblich herabgesetzt hätte. 
Man konnte der Klägerin angesicbts der eben geschil-
264 
Prozell81'echt. No 55. 
derten Sachlage auch nicht wohl zumuten, zur Unter-
brechung der, Verjährung vom bequemeren Behelfe der 
Schuldbetreibung Gebrauch zu machen. Es gilt diesbe-
züglich das, was das Bundesgericht in Bd. 61 II S. 199 f. 
ausgeführt hat. Nachdem die Klägerin, wie festgestellt, 
vor Erledigung des Kollokationsprozesses keine genü-
genden Unterlagen zur Klageerhebung, zum rechtlichen 
Vorgehen gegen den Beklagten besass, kann ihr die Unter-
lassung einer Betreibung ebensowenig zum Vorwurf ge-
macht werden, wie die Unterlassung der Klageerhebung. 
Wird die Verjährung des Anspruches der Klägerin aus 
ungerechtfertigter Bereicherung verneint, so kann hier die 
kritische, von der Vorinstanz freilich verneinte Frage offen 
bleiben, ob die Streitverkündung vom 8. Mai 1934 ange-
sichts ihres Inhaltes und ihrer spezifierten Begründung und 
angesichts der §§ 64-71 der luzernischen Zivilprozessord-
nung einer verjährungsunterbrechenden « Klage» im 
Sinne des Bundeszivilrechtes (Art. 135 Ziff. 2 OR) gleich 
zu setzen sei oder nicht .... 
Vergl. auch Nr. 51. -
Voir aussi n° 51. 
V. PROZESSRECHT 
PROcEDURE 
55. Auszug a.us dem Urteil der II.Zivila.bteilung 
vom 16. September 1937 i. S. :a:erna.ndez gegen BernaDdel. 
Ein letztmstanzlicher kantonaler Entscheid, der die besondern 
Voraussetzungen zur Scheidung von Ausländern in der Schweiz 
gemäss Art. 7 h NAG verneint, kann mit B e ruf u n g 
an das Bundesgericht gezogen werden, ein solcher dagegen, 
der dem ausländischen Kläger den schweizerischen Wohnsitz 
ProzeSBrecht. No 55. 
265 
abspricht und demzufolge die Zuständigkeit des angerufenen 
Gerichts ablehnt, mit zivilrechtlicher Beschwerde. 
Jener ist ein Hau p t ur t eil, dieser ein blosser Ge-
ri c h t s s t a n d sen t s c h eid. 
Art. 56 ff., besonders 58, und Art. 87 Ziff. 30G. 
Die Klägerin, Deutsche von Geburt, welche durch die 
mit dem Beklagten im Jahre 1922 in Köln eingegangene 
Ehe dessen spanische Staatsangehörigkeit erworben hatte, 
verlangt mit Klage vom 9. September 1935 bei den 
Gerichten von Basel, wo der Beklagte seit 1933 in An-
stellung ist und wohnt, die Scheidung der Ehe mit Neben-
folgen. Der Beklagte hat mit Berufung· auf den in Art. 
144 ZGB aufgestellten Scheidungsgerichtsstand des klagen-
den Ehegatten örtliche Unzuständigkeit der Basler Ge-
richte eingewendet, da die Klägerin selbständigen Wohn-
sitz in Köm habe. 
Das Zivilgericht von Basel hat die Unzuständigkeits-
einrede verworfen, das Appellationsgericht hat sie dagegen 
mit Urteil vom 2. April 1937 geschützt und die Scheidungs-
klage von der Hand gewiesen. 
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung wie auch 
zivilrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht eingelegt 
mit dem Antrag, die Gerichte von Basel als zuständig 
zu erklären. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Hat das in letzter Instanz urteilende kantonale 
Gericht die Zuständigkeit bejaht und zugleich über die 
Hauptsache entschieden, so kann die Zuständigkeitsfrage 
zusammen mit der Hauptsache auf dem Wege der Beru-
fung an das Bundesgericht gezogen werden, vorausgesetzt 
dass die Hauptsache der Berufung unterliegt und die 
Anwendung einer eidgenössischen Gerichtsstandsnorm in 
Frage steht (BGE 57 II 133 ff.). Hier liegt aber nur ein 
Entscheid über die Anwendung der Gerichtsstandsnorm 
des Art. 144 ZGB vor, wofür nach Art. 87 Ziff. 3 OG die 
zivilrechtIiche Beschwerde gegeben ist. 
Allerdings sind 
der Berufung auch solche Urteile in Scheidungssachen