bge · 55_II_249 · 1929-01-01 · de
BGE 55 II 249
Zivilrecht


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: Sachenrecht. N° 53. 
Grund von Art. 684 ZGB durchaus zu hilligen ist. Es 
lässt sich daher nichts dagegen einwenden, wenn eine 
. Lösung, welche diese Sicherheit hietet, einer Lösung vor-
gezogen wird, welche die Verhinderung künftiger Schädi-
gungen nur möglich, nicht aber gewiss macht. Zu Unrecht 
hezeichnet nun die Beklagte die Annahme der Vorinstanz, 
dass « nur durch entsprechend dimensionierte Sedimentier-
gruben» eine weitere Schädigung verhütet werde, des-
wegen als aktenwidrig, weil die Experten ausgeführt 
hahen, dass sich die Verunreinigung des Wassers auch 
schon durch sorgfältiges Vorgehen heim Lehmaushiih ver-
hindern lasse. Der Sinn der Ausführungen der Vorinstanz 
geht offensichtlich dahin, dass diese letztere Lösung, 
ohwohl sie an sich zum gewünschten Erfolg führen könnte, 
deswegen zu verwerfen sei, weil sie diesen Erfolg doch auf 
die Dauer nicht sicherzustellen vermag. In der Tat muss 
nach allgemeiner Lehenserfahrung damit gerechnet wer-
den, dass auch die strengsten Vorschriften der Beklagten 
an ihre Arbeiter nicht verhindern werden, dass gelegent-
lich Nachlässigkeiten vorkommen, welche wieder zu einer 
Trühung des der Klägerin zufliessenden Wassers führen 
könnten. Unter diesen Umständen heruht ,die Anordnung 
der Vorinstanz weder auf einer aktenwidrigen tatsächlichen 
Annahme, noch kann sie als unangemessen bezeichnet 
werden. Dieser Lösung darf umso eher zugestimmt wer-
den, als die Vorinstanz in ihren Erwägungen der Beklag-
ten ausdrücklich das Recht wahrt, hereits vorhandene Ver-
tiefungen ausgebeuteter Gruben als Klärbecken zu ver-
wenden, sodass ihr daraus keine nennenswerten Kosten 
erwachsen können. Durch diese Ausführungen ist gleich-
zeitig auch die Unerheblichkeit des Eventualantrages der 
Berufung dargetan : Auch wenn - sich während einer 
gewissen Kontrollzeit bei schonendem Betrieb der Be-
klagten keine UnzUkömmlichkeiten zeigen, so ist damit 
noch nicht hewiesen, dass dies auch in aller Zukunft so 
bleihen werde. 
Obligationenrecht. No 54. 
V. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
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54. Orteil der I. ZivUabtellung vom 1a. September 1929 
i. S. Ewald & OIe gegen Eisenmann. 
UnI a u t e r e r W e t t b ewe r b. Art. 49 OR. 
Verw~ndung einer täuschend ähnlichen Verpackung 
(fur BrennesseI -Petrol). 
Ungerechtfertigte .Nachahmung einer als Marke im Register ein-
g~tra.genen EtIkette beurteilt sich nach Art. 49 OR wenn 
dIe ganze bezügl. Verpackung, von der die Etikette n~ einen 
Bestandteil bildet. als widerrechtliche Nachahmung angefoch. 
ten wird (Erw. 1). 
Durch Jahre -
langes Gewährenlassen des Nachahmers gebt der 
Anspruch des Geschädigten auf Unterlassung nicht verloren 
(Erw. 6). 
Abtretba.rkeit des Unterlassungsanspruches (Erw. 6). 
Ver jäh run g n ach Art. 6 0 OR. 
Unter « Schaden II im Sinne dieser Vorschrift ist der als ab g e-
sc h los sen gedachte Verlust zu verstehen (Erw. 2). 
A. -
Der deutsche Reichsangehörige Adolf Mier betrieb 
in den Jahren 1909-1914 in Basel ein ParfÜIDeriegeschäft 
wohei er unter anderm sog. « Brennessel-Petrol», ei~ 
Haarwasser gegen Schuppen und Haarausfall, in den 
Handel brachte. Er vertrieb das Produkt in besonderen 
von ihm bei Wilhelm Mutschler in Basel hestellten recht: 
eckigen Flaschen. Auf diesen hrachte er ehenfalls recht-
eckige Etiketten mit goldenem Grund, grüner Umrandung 
und grünen Blattornamenten an, welche Etiketten im 
obern Teil in weissen Buchstaben die Aufschrift: «Adolf 
Miers Brennessel-Petrol mit Camille und Klettenwunel » 
und darunter, auf einem weissen Wappenschild in schwar-
zen Buchstaben, die Gebrauchsanweisung enthielten. 
Dahei waren die Worte {( AdoH Miers Brennessel 
J> schräg 
aufwärts, das Wort « Petrol» wagrecht gedruckt, wäh-
rend die Buchstaben der Bezeichnung «mit Camille und 
2;:;0 
Obliglitionenrecht. Xo 54. 
Klettenwurzel» (in bedeutend kleinerer Schrüt) wellen-
förmig, parallel dem obern weissen Wappenschildrand 
angebracht waren. Sodann stand am obern Ende der 
Etiketten, in du grünen Umrandung, mit schwarzen 
Buchstaben, die Bezeiclmung « ohne Fett», bezw. « mit 
Fett » und am Fusse der Etiketten, ebenfalls in du grünen 
Umrandung und mit schwarzen Buchstaben, die Anwei-
sung: «Vor dem Gebrauch zu schütteln». Gleichtrtige 
Etiketten, aber mit. französischem Text, waren auf der 
Rückseite der Flaschen angebracht. 
Als Mier bei Ausbruch des Weltkrieges im Jahre 1914 
zum deutschen Heeresdienst einrücken musste, trat sein 
bisheriger Angestellter Richard Paul bei der Firma Ewald 
& eIe, Parfümerie Franco-Suisse, damals in Basel, heute 
in Pratteln, als Reisender in Stellung, bei welcher Tätig-
keit er überall nach dem von ihm früher für Mier ver-
triebenen Brennessel-Petrol gefragt wurde. 
Daraufhin 
kaufte die Firma Ewald & eIe bei Mutschler den gesamten 
noch übrig gebliebenen Bestand (6000 Stück) der für Mier 
angefertigten Flaschen, füllte sie mit ihrem eigenen ent-
sprechenden Produkt und brachte darauf eine in der 
Hauptsache der Etikette des Mier nachgeahmte Etikette 
an. Der Unterschied der beidenEtiketten bestand, mit 
Ausnahme einiger zum vorneherein unwesentlichen Ab-
weichungen in der Detailzeichnung, lediglich darin, dass 
auf der Ewald'schen Etikette die Herkunftsbezeichnung 
(« Adolf Miers») weggelassen' und an deren Stelle ein 
violetter bezw. blauer Streifen mit der weissen Inschrift: 
{( Bande de Garantie Parfumerie Franco-Suisse » aufgeklebt 
worden war. Sodann war die Bezeichnung «mit Fett», 
bezw. « ohne Fett» statt mit schwarzen Buchstaben am 
obern Ende der grünen Umrandung der Etikette, mit 
weissen Buchstaben im untern Teil der Etikette auf dem 
goldenen Grund, beidseitig der Wappenschildspitze auf-
gedruckt. Ferner bestand auch ein geringer Unterschied 
in der Farbe, indem das Grün der Ewald'schen Etikette 
eine etwas hellere, mattere und das Gold eine etwas bräun-
Obligationenrecht. N0 54. 
251 
lichere Tönung aufwies. In dieser Aufmachung brachte 
die Firma Ewald & eie ihr Produkt in den Handel, wobei 
sie, als der von ihr bei Mutschier bezogene Flaschenbestand 
erschöpft war, das gleiche Flaschenmodell bei der Firma 
Contat & eie, Verrerie Monthey, erstellen liess. 
Nachdem Mier aus dem Weltkrieg und aus der fran-
zösischen Gefangenschaft, in die er geraten, zurück-
gekehrt war, verkaufte er mit Vertrag vom 16. März 1920 
sein Basler Warenlager mit sämtlichen Einrichtungen für 
7000 Fr. an die Firma Eisenmann & Raas, Parfümerie 
« Mignon», in Basel. In Absatz 2 dieses Vertrages wurde 
bestimmt: « Im Kaufe zu dem genannten Preise von 
7000 Fr. sind inbegriffen sämtliche Rezepte, Transparente 
und verschiedene Etiketten und Marken, speziell die 
Marke (C Adolf Miers Brennessel-Petrol». Herr Adolf Mier 
verpflichtet sich, bezw. ermächtigt ausdrücklich die Firnta 
Eisenmann & Raas, die gekauften Marken und Etiketten, 
soweit dies während des Weltkrieges dem Verkäufer Herr 
Adolf Mier nicht möglich war, beim Eidgenössischen Amt 
für geistiges Eigentum schützen und eintragen zu lassen. » 
Auf diese Vereinbarung hin liess die Firma Eisenmaml 
& Raas sowohl die deutsche als auch die französische 
Brennessel-Petrol-Etiquette unter Nr. 48,491 und 48,492 
als Marken im schweizerischen Mark6nregister für Par 
fÜIDerieartikel eintragen und forderte in der Folge am 
17. Januar 1921 die Firma Ewald & eIe auf, die Verwen-
dung dieser Marke einzustellen. Die Let~tere weigerte 
sich jedoch, diesem Begehren Folge zu geben, da die 
Firma Eisenmann & Raas selber bis zum Jahre 1920 
das Brennessel-Petrold der Firma Ewald & eie bezogen 
habe und zudem wegen des von der Firma Ewald & eie 
auf ihren Flaschen angebrachten Firmabandes eine Ver-
wechslung ausgeschlossen sei. 
B. -
Daraufhin reichte die Firma Eisenmann & Raas 
unter Berufung auf Art. 49 OR beim Bezirksgericht Liestal 
-
nachdem sie eine vor Zivilgericht Basel-Stadt sowohl 
auf Verletzung des Markenschutzgesetzes als auf unlau-
252 
Obligationenrecht. N° 54. 
tern Wettbewerb gestützte Klage zurückgezogen hatte -
Klage ein mit dem Begehren: «1. Es sei die Beklagte 
zu verurteilen, den Vertrieb von Brennessel-Petrol in der 
. gleichen Packung und Aufmachung wie das Brennessel-
Petrol der Klägerin sofort einzustellen, und es sei der 
Beklagten die weitere Benützung der k1ägerischen Auf-
machung für ihr Brennessel-Petrol gerichtlich zu unter-
sagen. 2. Es sei die Beklagte zu verurteilen, ihre noch im 
Handel befindlichen Flaschen Brennessel-Petrol mit der 
nachgemachten klägerischen Aufmachung aus dem Ver-
kehr sofort zurückzuziehen. 3. Es sei die Beklagte zu 
verurteilen, an Klägerin 6000 Fr. Schadenersatz zu zahlen. » 
O. -
Mit Urteil vom 12. Juli 1927 hat das Bezirksgericht 
Liestal die Klage geschützt, wobei es jedoch den geltend 
gemachten Schadenersatzanspruch auf 2000 Fr. herab-
gesetzt hat. 
D. -
Dieser Entscheid ist vom Obergericht des Kantons 
Basellandmit Urteil vom 5. Oktober 1928 bestätigt worden. 
E. -
Hiegegen hat die Beklagte am 3. Juni 1929 die 
Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Begehren 
um vollständige Abweisung der Klage. 
Die Klägerin beantragt die Abweisung der Berufung und 
verlangt im Wege einer Anschlussberufung die Erhöhung 
der von der Vorinstanz zugesprochenen Schadenersatz-
summe auf 6000 Fr. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Die Beklagte hat schon vor den Vorinstanzen und 
auch heute wieder den Standpunkt eingenommen, die 
Klägerin hätte, wenn sie in der von der Beklagten ver-
wendeten Etikette eine Verletzung der von ihr eingetra-
genen Marke erblickf, auf Grund des Markenrechtes 
klagen müssen; da sie dies nicht getan, sondern sich statt 
dessen auf die obligationenrechtliche Bestimmung über 
den unlautern Wettbewerb stütze, könne ihr Anspruch 
im vorwürfigen Verfahren ohnehin nicht gutgeheissen 
werden. Die V-orinstanz ist auf diese Einrede nicht ein-
Obligationenrecht. N° 54. 
253 
getreten, weil sie von der Beklagten erst am Schlusse 
ihres mündlichen Vortrages in der erstinstanzlichen Haupt-
verhandlung und deshalb verspätet erhoben worden sei. 
Das ist -
zum mindesten für das Bundesgericht -
nicht 
schlüssig, da es sich hiebei um eine Frage der Anwendung 
bundesrechtlicher Vorschriften handelt; die das Bundes-
gericht von Amtes wegen zu überprüfen hat. 
Die Einrede der Beklagten kann jedoch nicht geschützt 
werden. 
Richtig ist zwar, dass nach der ständigen 
Rechtsprechung des Bundesgerichtes eine Markenrechts-
verletzung nur auf dem Wege der Markenschutzklage, 
nicht aber durch eine obligationenrechtliche Klage wegen 
unlauteren Wettbewerbes verfolgt werden kann (vgl. statt 
vieler BGE 37 II S. 172 und die daselbst angeführten 
Entscheide). Allein, hier will die Klägerin gar nicht eine 
Markenrechtsverletzung geltend machen; sie behauptet 
keinen Eingriff in eine markenmässige Verwendung ihrer 
Etikette; vielmehr ficht sie die gesamte Aufmachung der 
von der Beklagten für ihr Produkt verwendeten Verpak-
kung als eine unlautere und daher rechtswidrige Nach-
ahmung ihrer eigenen Verpackung an, wobei die Etikdte 
nur einen Bestandteil bildet. Eine solche Klage beurteilt 
sich aber. wie yom Bundesgericht im vorgenannten Ent-
scheide ebenfalls ausgeführt worden ist, nach den Grund-
sätzen über den unlautern Wettbewerb. 
2. -
Gegenüber einem solchen Anspruch erhebt nun 
die Beklagte in erster Linie die Einrede der Verjährung, 
da die KIägerin schon viele Jahre vor der Klageeinleitung 
von der. angeblichen Nachahmung durch die Beklagte 
Kenntnis gehabt habe. Diese Auffassung ist unrichtig. 
Wenn in Art. 60 OR bestimmt ist, dass der Anspruch auf 
Schadenersatz. in einem Jahre vom Tage hinweg, « wo der 
Geschädigte Kenntnis vom Schaden erlangt hat», ver-
jähre, so ist unter « Schaden» der als abgeschlossen 
gedachte Verlust zu verstehen. Solange also das schä-
digende Ereignis fortdauert, tritt die Verjährung nicht 
ein (vgl. auch BGE 14 S. 630 Erw. 5). Nun besteht vor-
264 
Obligationenrecht. Ku 54. 
liegend das streitige schädigende Ereignis darin, dass 
die Beklagte ihr Produkt in einer der der Verpackung der 
Klägerin nachgeahmten Aufmachung in den Handel 
. brachte. Dass dies schon länger als ein Jahr vor Ein-
leitung der vorliegenden Klage nicht mehr geschehen sei, 
hat aber die Beklagte selber nicht behauptet;· es handelt 
sich also um einen fortdauernden Zustand und um eine 
fortgesetzte Verletzung. 
3. -
Dagegen macht die Beklagte geltend, dass sie 
heute ihr Produkt in einer andern, von derjenigen der 
Klägerin völlig verschiedenen Aufmachung in den Handel 
bringe, weshalb die Klageansprnche I und 2 (Verbot des 
weiteren Vertriebes des beklagtischen . Produktes in der 
bisherigen Aufmachung und Rückzug der noch im Handel 
befindlichen bezüglichen Verpackungen) ohne weiteres als 
gegenstandslos entfallen. Auch das trifft nicht zu, da die 
Beklagte vor 1. Instanz ausdrücklich zugegeben hat, dass 
sie die alte -
d. h. die beanstandete -
Flasche immer noch 
führe und die Klägerin daher im Hinblick auf das bisherige 
Geschäftsgebahren der Beklagten einen rechtlichen An-
spruch darauf hat, dass der Beklagten dieser Vertrieb, 
falls darin wirklich ein unlauterer Wettbewerb zu erblicken 
ist, untersagt werde. 
4. -
Dass die von der Beklagten verwendete Ver-
packung der klägerischen täuschend ähnlich sieht, kann 
nicht in Abrede gestellt werden. Die Flaschen sind sich 
völlig gleich, und auch die darauf angebrachten Etiketten 
weisen nur unwesentliche Verschiedenheiten auf. 
Die 
einzige einigermassen in die Augen springende Abwei-
chung besteht darin, dass die Beklagte ihre Etiketten in 
der linken obern Ecke, mit einem blauen bezw. violetten 
Firmaband schräg überklebt. Dieser Umstand allein ist 
jedoch nicht geeignet, die Verschiedenheit der beiden 
Produkte dem kaufenden Publikum -
auf dessen Unter-
scheidungsvermögen es· hier ankommt -
in genügender 
vVeise erkennbar zu machen; dmm solche Bänder werden 
oft von den betreffenden Migrossi~ten selber zur Bezeich-
Obligationenrecht. So 54. 
255 
nung ihrer eigenen Firma aufgeklebt, sodass das kaufende 
Publikum ihnen in der Regel keine weitere Beachtung 
schenkt. Diese vOn der Beklagten verwendeten Bänder 
sind daher eher geeignet, die VerwechSlungsgefahr noch 
zu erhöhen. Sie sind nämlich gerade an der Stelle auf-
geklebt, wo auf der klägerischen Etikette die Firma-
bezeichnung «Adolf Miers» aufgedruckt ist, sodass das 
Fehlen dieser beiden Worte auf der beklagtischen Etiquette 
dadurch dem Auge, bei flüchtiger Beobachtung, entgeht. 
5. -
Es fragt sich nun aber, ob unter den gegebenen 
Umständen in der Verwendung einer täuschend ähnlichen 
Verpackungsart durch die Beklagte ein unlauterer Wett-
bewerb zu erblicken sei. Auch das ist unbedenklich zu 
bejahen. Aus den von der untern kantonalen Instanz bei 
einigen Parfümerie-Geschäften eingezogenen Erkundigun-
gen hat sich ergeben, dass die verschiedenen ParfÜIDerie-
Fabrikanten für· ihr Brennessel-Petrol alle verschiedene 
Flaschen-Modelle führen. Die Klägerin musste sich also 
als fachkundige Firma bewu&St sein, dass, wenn sie trotz 
dieser Gepflogenheit ihr Produkt ausgerechnet in der 
Mier'schen Flasche in den Handel brachte, sie dadurch 
beim Publikum den Eindruck erweckte, dass es sich um 
das Mier'sche Brennessel-Petrol handle, zumal wenn sie 
auf dieser Flasche auch noch eine der Mier'schen täuschend 
ähnlichen Etikette anbrachte. Diese Etikette kann zwar 
-
mit Ausnahme der von der Beklagten nicht kopierten 
Herkunftsbezeichnung -
nicht als besonders origjnell 
bezeichnet werden, doch weist sie immerhin gewisse indi-
viduelle Züge auf, sodass sie in Verbindung mit der übri-
gen Aufmachung, d. h. eben der verwendeten speziellen 
Flaschenform, geeignet war, das darin enthaltene Brenn-
nessel-Petrol als Produkt des Mier zu charakterisieren. 
Die Verwendung einer täuschend ähnlichen Verpackungs-
art durch die Beklagte war daher unlauter, da dies in der 
offenkundigen Absicht geschah, das Publikum durch 
diese Nachahmung über die Herkunft dieses Produktes 
irrezuleiten und den Ruf, den Mier sich für sein Produkt 
2S6 
Obligationenrecht. No 54. 
erworben hatte, für sich auszubeuten. Dies ergibt sich 
mit aller Deutlichkeit aus den Angaben des Zeugen Paul, 
der in seiner Einvernahme erklärt hat, dass er, als er für 
die Beklagte gereist, überall nach dem Brennessel-Petrol 
gefragt worden sei, da er früher das bezügliche Mier'sche 
Produkt vertrieben hatte. Daraufhin habe er die Mier' 
sehe Etikette der Beklagten gebracht, welche dann die 
ihrige diesem Muster nachgebildet habe. 
Aus diesen 
Aussagen geht gleichzeitig hervor, dass die Beklagte sich 
nicht nur nicht gescheut, die Mier'sche Verpackung nach-
zuahmen, sondern dass sie auch diese Nachahmung durch 
denselben Reisenden, der früher für Mier gereist war, in 
den Handel bringen liess, wodurch die falsche Vermutung, 
dass sein Produkt mit demjenigen Miers identisch sei, 
noch besonders gefördert werden musste. Die Beklagt-e 
hat noch einzuwenden versucht, dass Mier selber seine 
Etikette einer fremden Etikette, nämlich derjenigen eines 
gewissen Velters, nachgebildet habe. Dies trifft jedoch 
nicht zu, da die Velters'sehe Etikette, wovon Muster bei den 
Akten liegen, von derjenigen Miers völlig verschieden ist. 
6. -
Endlich ist noch zu prüfen, ob die Klägerin aus 
diesem unlaut-eren Wettbewerb Ansprüche gegen die Be-
klagte herzuleiten vermag, obwohl sie das Recht zum Ver-
trieb der Mier'schen Produkte erst im Jahre 1920 erworben 
hat. Dass das dem Mier zustehende Individualrecht auf 
ausschliessliche Verwendung .der von ihm eingeführten Ver-
packung -
das den Unterlassungsanspruch gegen rechts-
widrige Nachahmungen in sich schloss -
an sich über-
tragbar war, steht ausser Zweifel (vgl. auch BGE 20 
S. 1048). Doch nimmt die Beklagte den Standpunkt ein, 
da&s im Momente, da die übertragung an die Klägerin 
erfolgte, d. h. am 10. März 1920, gar kein derartiges Indi-
vidualrecht mehr bestanden habe, weil Mier damals 
schon längst von der Beklagten aus dem Felde geschlagen 
worden sei und letztere· nunmehr infolge des Schweigens 
Miers im' Besitze des Alleinvertriebsrechtes der von ihr 
verwendeten Verpackung gewesen sei. Dieser Auffassung 
Obligationenrecht. No 54. 
2S7 
kann nicht beigetreten werden; denn nachdem die Be-
klagte, wie sich aus den vorgehenden Ausführungen ergibt, 
sich auf unlautere Weise an die SteUe Miers gesetzt hat, 
ist ihr Besitzstand kein rechtmässiger, und es kann dieser 
daher immer noch vom Besserberechtigten -
als welcher 
nunmehr, im Hinblick auf die im Vertrag enthaltene 
Abtretung, die Klägerin zu erachten ist -
angefochten 
werden. Dem kann die Beklagte nicht entgegenhalten, 
die Klägerin habe ja selber bis zum Jahre 1920 das Brenn-
nessel-Petrol in der angefochtenen Verpackung bei der 
Beklagten bezogen und hierauf in den Handel gebracht, 
sodass sie mit Bezug auf das Mier'sehe Produkt auch 
ihrerseits nicht gutgläubig gewesen sei. Die Beklagte hat 
ja nicht dargetan, dass sie ihre Abnehmer darüber orien-
tiert, oder dass die Klägerin sonstwie davon Kenntnis 
besessen habe, dass die von der Beklagten in den Handel 
gebrachte Verpackung s. Z. derjenigen von Mier nach. 
geahmt worden sei. 
7. -
Aus all diesen Gründen ist somit die Haupt-
berufung abzuweisen. Aber auch die Anschlussberufung, 
mit der die Klägerin eine Erhöhung der ihr zugesproche-
nen Entschädigung verlangt, kann nicht gutgeheissen 
werden, da keine genügenden Anhaltspunkte gegeben sind, 
die den von der Vorinstanz nach freiem Ermessen fest-
gesetzten Betrag als den Verhältnissen nicht entaprech(;n:d 
erscheinen liessen. 
Demnaok .erkennt das Bundesgerickt : 
Die Haupt- und Am.chlussberufung werden abgewie&en, 
und es wird demgemäss das Urteil des Obergerichtes des 
Kantons Baselland vom 5. Oktober 1928 bestätigt. 
AB S5 II -
1929 
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