bge · 48_II_465 · 1921-01-04 · de
BGE 48 II 465
Zivilrecht


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Obllgationenrecbt. N° 70. 
mit im irrtümlichen Glauben gelassen, die Sach~ sei 
im Sinne seines Zahlungsvorschlages geordnet. Zu dIeser 
, Annahme war der Beklagte umso berechtigter, als die 
Klägerin ihm gegenüber bisher stets eine wohlwollende 
Haltung eingenommen, und auch nach Ablauf der 
ersten am 29. Oktober gesetzten Frist keine Mass-
nahm:n gegen ihn ergriffen hatte; auch war sie ja durch 
die beim Vertragsabschluss geleistete Zahlung von 
17~500 Fr. für die bisherige, verhältnismässig 
se~r 
kurze Vertragsdauer reichlich entschädigt. Wenn dIe 
Klägerin dann mit Zuschrift ihres Anwaltes vom 1. J~uar 
1921 erklärte, sie sehe sich veranlasst, von der Ruck-
trittsklausel des Art. 14 Gebrauch zu machen, und 
betrachte das ganze Vertragsverhältnis als aufgelöst. 
so verdient dieses Vorgehen keinen Rechtsschutz, da 
es sich mit den den Geschäftsverkehr beherrschenden 
Grundsätzen von Treu und Glauben nicht vereinbaren 
lässt. Dazu kommt, dass der Beklagte am 4. Januar 1921 
den für die verfallenen Annuitäten geschuldeten Betrag 
von zusammen 2200 Fr. (in französischer Währung) 
bei Notar Dr. Fischer in Basel einbezahlt hat, mit der 
Weisung, diese Summe an die Klägerin herauszugeben, 
wenn sie die Entziehung der Konzession für die Basler 
Schule rückgängig mache und den Vertrag weiter in 
Kraft belasse. 
4. -
Ferner kann die Kl~gerin ihren Rücktritt auch 
nicht darauf stützen, dass der Beklagte am 10. Januar 
1921 die Schule an Apotheker Mildrier in Binningen 
« verkauft)} hat; denn eine Zuwiderhandlung gegen die 
in Art. 13 des Vertrags enthaltene Bestimmung, dass der 
Beklagte die ihm durch den 
Vertr~~ ~ertI'age?en 
Rechte nicht ohne Zustimmung der Klägenn an Dntte 
abtreten dürfe, gibt dieser nicht das Recht, den Vertrag 
aufzuheben. 
5. -
Aus allen diesen Gründen ist in Gutheis~ung 
der Hauptberufung die Klage gänzlich abzuweIsen. 
ObligaUonenrecht. N° 71. 
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Demnach erkennt das Bundesgericht : 
1. Die Anschlussberufung wird abgewiesen. 
2. Die Hauptberufung wird begründet erklärt, das 
Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt 
vom 16. Mai 1922 aufgehoben und die Klage gänzlich 
abgewiesen. 
71. Dentenza SO novembre 1922 della IIe Demone eivile 
nella causa :Bernasconi e Consorti contro Vismara e :B~lmelli. 
TI diritto di prelazione e presunto non cedibile: vale a dire 
la sua cedibilita deve risultare dalla volonta delle parij 0 
dalle speciali circonstanza deI- caso. 
A. -
Vismara Antonio in Lugano vendeva il 19 
ottobre 1915 a Bernasconi Senatore, pure in Lugano, 
diversi appezzamenti di terreno siti in territorio di 
Lugano. L'istromento contiene le pattuizioni seguenti: 
« A Vismara vien sin d'ora riconosciuto il diritto di 
ricupera dei mappali 62, 295, parte, e 1180 parte per 
il eomplessivo prezzo di 6500 fchi. in caso di vendita degli 
stessi a lerzi.... Paridiritto gli vien riservato in caso di 
morte di Bernasconi 0 di rinuneia da parte dello stesso 
a qualsiasi partecipazione sia diretta ehe indiretta all'-
azienda da lui attualmente gerita. » 
Con brevetto 16 marzo 1916 Vismara cedeva questi 
diritti a Balmelli Domenico in Lugano per il prezzo di 
1500 fchi. TI subingresso deI cessionario fu annotato 
a registro fondiario il 10 maggio 1916. Ciö malgrado 
Vismara, eon dichiarazione scritta dei 23 maggio 1918, 
fatta nei confronti di P. Gilardi, avvocato e notaio in 
Lugano, quale rappresentante deI Bernasconi, diehia-
)} rava di rinunciare al diritto» di rieupera in ques-
» tione, riservati gli eventuali diritti dei terzi, e di 
» abilitare Bernasconi Senatore ed il Signor P. Gilardi 
46G 
Obligationenrecht.N° 71. 
» a chiedere .la cancellazione di detto patto all'Ufficio 
» deI ~'egistro fondiario. » 
B. -
Avendo in seguito Bernasconi venduto i fOlldi 
aUa ditta Tamborini in Lugano e questa fatto pubbli-
ente una grida a garanzia dell'acquisto, il Balmelli 
notificava il suo diritto di « ricupera ». D'altro canto, 
anche Visrnara. eon lettera deI 30 rnaggio 1922, dichia-
rava al notaio Gilardi quale rappresentante deI Balmelli 
ehe « intendeva esereitare il suo diritto di ricupera eorne 
a contratto stipulato ». 
Donde l'attuale azione eon Ia quale Bernaseoni Sena-
tore, eorne proprietario aneora iseritto degli stabili in 
questione, e Ia ditta Tarnborini corne loro cornpratriee, 
con istanza 12 giugno 1922 dornandavano fosse fatto 
obbligo all'uffieio dei registri di Lugano di eaneellare 
il diritto di « rieupera» annotato a favore dei eon-
venuti. La dornanda poggiava in sostanza sui rnotivi 
seguenti: Nei confronti di BaIrnelli l'iserizione non e 
valida perche i diritti in questione non sono eedibili. 
Nei eonfronti deI Vi"rnara, l'iserizione non puo essere 
arnrnessa perehe esso a quei diritti ha rinuneiato ed ha 
coneesso ehe fossero eaneellati. Balrnelli rispondeva 
opponendo Ia validitä della eessitme e Visrnara, inoltre, 
l'ineffieacia deHa rinuncia. Sosteneva ehe essa gli fu 
estorta dall'avvocato Gilardi ingannandolo sul rnotivo 
e sulle eonseguenze deI suo atto; ehe, quando Ia sotto-
scrisse, egli aveva gia fatto Ia' eessione a Balmelli e non 
aveva quindi piu veste per rinunciare al diritto; ehe 
nella diehiarazione di rinuncia e esplieitarnente eon-
tenuta Ia riserva dei diritti dei terzi e Ia rinuncia doveva 
qnindi valere .solo nel easo in cui Bairnelli non intelldesse 
far. uso deI suo diritto ; ehe, infine, Ia rinuneia non era 
valida perehe, trattandosi di eonvenzione relativa a 
diritti immobiliari, doveva essere fatta per atto pubblico. 
C. -
COD. sentenza 31 agosto 1922 il Pretore di 
Lugano-Citta respingeva Ia petizione ritenendo valida 
Ia eessione e riputando quindi inutile di diseutere se 
Obligatlonenreeht. Ne 71. 
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la rinuneia di Visrnara, avvenuta dopo Ia eessione, 
fosse valida 0 meno. 
Questo giudizio fu confermato dal Tribunale di AppeJlo 
eolla sentenza denunziata. dei eui motivi e degli argo-
menti delle parti si dira, per quanto oeeorra, nei se-
guenti considerandi ; 
Considerando in diritto: 
10 -
Coll'atto di appellazione gli attori hanno 
prodotto nuovi doeumenti, dai qUali intendono dedurre 
nuovi argomenti in favore della lo.ro tesi della incedibilita 
deI diritto in litigio. Ma a ragione le parti eonvenute 
ed appellate chiedono ehe questi documenti siano esclusi 
dall'inearto. poiehe l'art. 80 OGF vieta che in sede 
federale vengano addotti nuovi mezzi di prova. Con 
essi eadono quindi anche Ie nuove ragioni ed eccezioni 
ehe gli attori basano sui doeumenti inammissibili. 
20 -
Ma si e a torto ehe i eonvenuti eontestano 
anehe all'attore· Bernaseoni Ia legittimazione per ro-
porre l'azione in questione. Essa mira a far canceliare 
dal registro fondiario un diritto che, seeondo gli attori, 
non spetterebbe agli iscritti Balmelli e Vismara di fronte 
al proprietario deI fondo. Finehe Ia ditta Tamborini 
non e iscritta a registro corne proprietaria (e cio non 
risulta dagli atti), solo il Bernasconi puo esserne eon-
siderato proprietario. L'eeeezione di maneanza di veste 
attiva e quindi. nei suoi eonfronti, inammissibile. Pe.r 
eontro, spetta ad ambedue i convenuti Ia veste passiva 
di opporsi alle domande degli atton, poiehe Ie due azioni 
stanno in rapporto subordinato. Infatti, Ia domanda di 
eancellazione vien promossa in primo luogo di fronte 
al Balmelli poiehe questi e, in ordine di tempo, l'ultiIIio 
titolare iscritto al registro. Ma s'~ la eessione a Balmelli 
fosse inammissibile e Ia rinuncia deI Vismara annullabile, 
quest'ultimo figurerebbe come titolare iseritto, di modo . 
ehe esso pure e Iegittimato ad opporsi all'azione. 
30 -
Nel merito oeeorre anzitutto rilevare ehe a 
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ObIigationenreeht. N° 71-
torto le· istanze eantonali, seguendo in eiö la dizione 
inesatta degli istrumenti e Ie allegazioni erronee delle 
• parti, parlano solo e generieamente di diritti «di ri-
cupera». I diritti ehe ripetono Ia loro origine dall'atto 
di vendita 19 ottobre 1915 sono due eben dist:'nti : 
il primo, ehe eoncedeva a Vi:.mara il diritto di rientrare 
in possesso degli stabili venduti al Bernaseoni in caso 
di rivendita degli stessi ad un terzo, C, precisamente e 
propriamente parlando, un diritto di prelazione, mentre 
solo il secondo, ehe prevede il riscatto dei fondi in easo 
di morte deI Bernaseoni 0 della sua uscita dal commercio 
(e eioe indipendentemente da una vendita a terzi), 
e un patto di rieupera. Nella causa presente e da deci-
dersi soltanto il litigio sul diritto di prelazione, poiehe 
.esso ha origine nella vendita degli stabili da parte deI 
Bernaseoni alla ditta Tamborini. E eolla deeisione della 
causa, la vertenza sul diritto di rieupera sam senza 
oggetto, poiche, 0 il diritto di prelazione esiste e vien 
ammesso sia nella persona deI Balmelli sia in quella 
deI Vismara, e allora Ia prima alternativa dei patto si 
e verificata e eade la seconda. 0 il diritto di preiazione 
vien dichiarato nullo, e aHora la proprieta passem alla 
ditta Tamborini libera e franea: e l' esercizio deI diritto 
di ricupera, ehe dipenrle dalla morte dei Bernasconi 
ecc. (in questo caso, non piil proprietario), sam diventato 
senza oggetto. 
Ond'e ehe, impostata esattamente, la questione da 
decidersi eonsiste nel sapere, se il diritto di prelazione 
previsto dall'istromento 19 ottobre 1915 era eedibile 
al Balmelli ; in easo negativo, se questo diritto. spetti 
aneora al suo titolare originario Vismara. 
40 -
n primo quesito non trova risposta diretta in 
nessun disposto deI CCS, il quale, all'infuori di quanto 
dispongono gli art. 681, 682, 959 CCS e 216 eap. 3 CO, 
disciplina la materia in modo affatto sommario. La 
decisione deve quindi essere desunta dall'interpretazione 
della legge seeondo Ia natura deI patto di preiazione 
ObIigationenrecht. N° 71. 
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e dei diritti ehe ne risultano, avendo speeiale riguardo 
al sistema ed allo spirito della legisiazione· ed ai lavori 
preparatori. 
a) La natura giuridica deI patto di prelazione e 
eontroversa. Se dovesse essere eonsiderato eome un 
semplice patto preliminare (pactnm de eontrahendo) 
a sensi delI'art. 216 eap. 2 CO, 0 eome un patto che desse 
vita ad un eosidetto diritto eostitutivo (Gestaltlings-
recht, v. Ia definizione in OSER, Comm. deI CO, tradu-
zione italiana. p. 775 oss. 5 e 782 oss. 4), Ia cedibilitä. 
deI diritto risultante dal patto di prelazione a favore 
deI venditore dovrebbe essere senz'altro negata, poiehe, 
secondo la dottrina piil aeereditata, tanto un patto de 
contrahendo ehe un diiitto eostitutivo non sono, di 
regola, suseettibili dieessione. Ma a prescindere da 
queste teoriehe sulla eostruzione giuridiea del patto, 
delle quali nessuna prevale nella dottrina e nessuna fu 
accolta senza riserva dai commentatori deI ces (v. LEE-
MANN, Comm. all'art. 685; OSER, Comm. CO p.972, 
ROSSEL e MENTHA, Diritto svizzero, vol. II p. 224 ; 
ALLGÄUER, Monografia sul diritto di rieupera. prelazione 
eee. p. 28), Ia eedibilita ineondizionata deI diritto ri-
sultante dal patto di preiazione appare esclusa dalla 
presunta volontä. delle parti, da dedursi dallo seopo 
ehe col patto stesso esse intendono, di regola, eonse-
guire. E bensi vero ehe, qualche volta, il fine deI patto 
di preiazione e meramente patrimoniale e indipendente 
da ogni eonsiderazione insita neUe persone dei contraenti. 
Cosi nell'ipotesi in eui taluno, mosso da necessita tem-
poranea di denaro, venda a prezzo vile ed abbia fiducia 
di avere entro breve termine la somma necessaria per 
riprendersi la cosa di eui si spogliö nel caso ehe sia riven-
duta. Ma, all'infuori di questa ipotesi, il diritto di pre-
lazione ha natura. se non strettamente, almeno pre-
valentemente personale. Si e, generalmente, in vista 
di rapporti di famiglia, di vicinato e di amicizia, ehe 
tale patto vien eostituito : il fondo dev'essere mantenuto 
470 
ObHgatlonenrecbt. N° 71. 
nella famiglia e si intende evitare ehe passl m mano 
di persona nongrata eee. In tutte queste ipotesi, il 
, patto, se 
non strettamente, appare siffattamente 
inerente alle persone da far presumere ehe le parti 
abbiano inteso eseluderne la eedibilita per libero negozio. 
Tale l'opinione dei eommentatori quasi unanimi, m~ntre 
d'altro canto, nessuna ragione milita a favore di es-
duderne la eedi'ßilita in modo assoluto (v. LEEMANN e 
OSTERTAG, Commenti agli art. 681, 682 e 959 CCS; 
WIELAND, Nota all'art. 681; FICK, Nota 20 e seg. all'art. 
216 CO ; CURTI-FoRRER, Nota 16 all'art. 881). 
Allo stesso risnltato si giunge in base ai eonsiderandi 
seguenti : n patto di prelazione costituisee un rapporto 
di diritto bilaterale. Da un canto, il diritto deI venditore 
di riaequistare i beni a eerte eondizioni; dall'altro, il 
suo obbligo di solvere il prezzo e di adempiere alle eondi-
zioni stabilite fin da principio nel eontratto 0 assunte 
dal terzo. Questi mutui diritti ed obblighi sono eorrelativi 
tra venditore e eompratore. non ponno seindersi a danno 
den'uno e dell'altro, ne puö essere ammesso ehe, per 
atto unilaterale, l'una parte 0 l'altra li eomprometta 
o ne diminuisea il valore. La circostanza invero ehe un 
rapporto di diritto e bilaterale non e, in se, di ostaeolo 
alla eedibilita dei diritti persoBali ehe da quel rapporto 
risultano (BECKER, Comm. deI CO p. 613; OSER, Cons. 
generali all'art. 164 p. 770 e &eg.). Ma gli obblighi relativi 
ehe ineombono alle parti non possono . trasmettersi ehe 
seeondo le regole dell'assunzione di un debito (art. 175 
e seg. CO). In altri termini: l'obbligo spettante al titolare 
deI diritto di prelazione di adempiere alle condizioni 
previste dal patto non potra. nella. maggior parte dei 
casi, essere trasmesso effieacemente. al eessionario se 
non col consenso deI compratore. Suppongasi infatti 
il caso in eui il prezzo da solversi dal venditore non sia 
stabilito in contanti, ma in somma da pagarsi entro un 
certo termine dopo il trapasso. della proprieta 0 da 
garantirsl eolla costituzione di ipoteea sul fondo stesso. 
In queste ipotesi non sara indifferente al compratore, 
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ehe il titolare deI diritto di prelazione rimanga la persona 
colla quale l'ha stipulato e nella cui solvabilita esso ha 
avuto fiducia ; 0 sia invece :;tltra persona, meno abbiente 
o della quale esso non puö ripromettersi il puntuale 
pagamento deI prezzo pattuito a termine 0 la eui garanzia 
personale dell'ipoteea appaia meno valida. In questi 
easi la eedibilita deI credito e esdusa dalla natura de 
patti aeeessori, secondo i quali, tra i diritti e gli oblighi, 
il nesso e cosi stretto da non permettere ehe vengano 
separati gli uni dagli altri, a meno ehe il eontrario non 
risulti dalla volonta delle parti 0 dalle eondizioni deI easo. 
b) Indarno si obbietterebbe ehe, essendo il patto 
di rieupera, seeondo l'opinione unanimente ammessa 
(v. LEEMANN, WIELAND ed OSTERTAG, I. c.), trasmis-
sibile per suecessione agli eredi dell'avente diritto, esso 
debba, di conseguenza, venir eonsiderato eome senz'altro 
eedibile a sensi dell'art. 164 CO. n ragionamento non e 
concludente. Esso dimostra solo ehe il patto di prelazione 
non e un diritto· strettamente personale, non ehe la sua 
trasmissibilita per eessione debba essere presunta lecita. 
Nell'uno easo si tratta di trasmissione a titolo di sueees-
sione universale, nell'altro, a titolo di sueeessione 
golare, dunque in base a ragioni differenti, rette da 
norme diverse. E, parimenti, non vale il pretendere 
come fa l'istanza eantonale, ehe, essendo il diritto pigno-
rabile, esso debba essere considerato senz'altro eome 
cedibile. Anzitutto questo rilievo dell'istanza eantonale 
si applica al diritto di rieupera, non al diritto di prela-
zione. Eil commento JAEGER, al quale il giudice eantonale 
erroneamente si riferisee, dichiara ehe, all'infuori di 
casi speciali, il diritto di prelazione e im pignorabile 
perehe non tramissibile (JAEGER, Oss. B all'art. 92 vol. I 
p. 254). 
Si e finalmente a torto ehe· l'istanza cantonale cerca 
conforto per la sua tesi nelle legislazioni anteriori al 
CCS. I disposti deI codice civile francese, ehe essa invoea 
(art. 1649 e seg.), e cosi quelli deI codice italiano (cui fa 
capo il eonvenuto Balmelli), non si riferiscono al diritto 
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Obligationenrecht. N° 71. 
di prelazione ma al diritto di ricupera (0 di riscatto, 
remere), il quale, se col prima ha qualehe punto di 
analogia, ne differisce profondamente in altri (cfr. 
sulla diversita dei due diritti Pacifici-Mazzoni, CC I vol. 12 
p. 236 e seg.; 13 p. 14). Sotto Ia designazione di diritto 
di ritratto (di detrazione, di riscatto oss.) siffatti diritti 
trovarono largo campo di applicazione nel diritto feo-
dale e gentilizio, allo scopo di conservare il dominio 
fondiario in famiglie 0 stirpi maggiori e dominanti 
o in possesso di eorporazioni edella gente originaria deI 
paese eee.; diritti 0 privilegi di easta, i quali, eonfor-
memente al loro scopo, erano 0 deI tutte ineedibili, 0 
trasmissibili solo a determinate persone od a date eondi-
zioni. n diritto moderne li aboti in gran parte eome 
restrittivi della liberta "di eommereio (efr. art. 62 Cost. 
federale), e di quelli ehe sopravissero restrinse l'efficaeia, 
sia limitandoli in ragione di tempo, sia escludendone deI 
tutto Ia trasmissibilitä. (eod. austriaeo § 1074) e presu-
mendonel'ineedibilitä. (cod. eiv. germanieo § 514). Delle 
legislazioni svizzere anteriori al eodice civile, alcune vie-
tavano addirittura il patto di prelazione (ad es. Argovia 
e Soletta), altre, la maggior parte, (cosi, in genere, le 
legislazioni dei gruppi legislativi di Zurigo e di Berna) 
tendevano a diminuirne Ia _portata, diehiarando tali 
diritti non eedibili 0 trasmissibili per successione solo a 
determinate eondizioni (Berna, Zurigo, Grigioni e Sciaf-
fusa). Questo eoneetto fu seguito anche nel progetto deI 
CC delle obbligazioni deI 1876/1905, "secondo il quale 
(art. 1272) il patto di prelazione era bensi suscettivo di 
trasmissione per eredita, ma, in assenza di patto con-
trario, non era cedibile per contratto (efr. anehe Com-
missione dei periti, seduta 7 novembre 1902 p. 62 i. f.). 
Nel easo in esame, Ia cedibilita deI patto non risul-
tando ne da stipulazione espressa, ne da nessun'altra 
eondizione della fattispeeie, Ia eessione 16 marzo 1916 
deI Vismara a favore di Balmelli dev'essere considerata 
eome non valida. 
Obligationenrecht. N° 71. 
473 
5° -
Non essende passato a Balmelli, il diritto di 
prelazione in discorso sarebbe quindi rimasto privilegio 
deI Vismara, se questi, con atto deI 23 maggio 1918, non 
vi avesse rinunciato. Ma la validita di" questa rinuncia 
non fu esaminata dall'istanza cantonale. Essa viene 
impugnata dal Vismara sotto moltepliei a lletti. L'adde-
bito dedotto dalla forma nella quale Ia rilluncia avvenne 
(per sempliee atto seritto, anzicebe per istrumento no-
tarile) e indubbiamente infondato, in quanta ehe la 
rinuncia ad un diritto non dipende dall'osservanza 
di forma speciale, anehe se questa fosse imposta dalla 
Iegge 0 sceita dalle parti per la costituzione dell'obbli-
gazione (art. 115 CO). Inoltre, l'annotazione della ri-
nuneia ebbe luogo, in seguito a diehiarazione scritta 
deI Vismara e eie. bastava atermini dell'art. 964 
CCS. Meno ovvia inveee e la soluzione in merito 
all'argomento dedotto dal fatto ehe, nella diehia-
razione di rinuncia, sono riservati « gli eventuali diritti 
dei terzi », ed all'affermazione, ehe Vismara, il quale 
per la cessione aveva conseguito un prezzo di fehi. 1500, 
sia stato indotto a rinunciare al diritto per errore inge-
nerato nella sua mente da fallaei asserzioni e, in genere, 
dal eontegno deI rappresentante deI Bernasconi e come 
meglio alle asserzioni contenute negli allegati deI eon-
venuto Vismara. Su questi due punti l'istanza cantonale 
ne si e espressa, ne ha portato l'istruzionedella causa. 
Ond'e ehe, ammesso l'appello a carieo deI Balmelli ed a 
favore deI Bernasconi, per decidere la causa anche nei 
rapporti deI Vismara, gli atti devono essere rimandati 
all'istanza cantonale per nuova istruzione e nuovo 
giudizio nel senso dei eonsiderandi (cons. 5). 
11 Tribunale Federale pronuncia : 
La querelata sentenza e annullata e la causa vien 
rinviata all'istanza eantonale per nuova istruzione e 
nuovo giudizio nel senso dei considerandi.