bge · 40_III_51 · 1902-09-30 · de
BGE 40 III 51
Schuldbetreibung und Konkurs


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Entscheidungen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer.
aus der möglicherweise eine ilm treffende, wechselmässige
Verpflichtung abgeleitet werden kann (AS Sep.-Ausg.
12 N° 55 und die dort zitierten Entscheide, 16 N° 30*).
Somit ist ohne weiteres klar, dass im vorliegenden
Fall auch die erste erwähnte Voraussetzung für die
Bewilligung der Wechselbetreibung gegeben ist. Dies
wird denn auch vom Rekurrenten im Grunde gar nicht
bestritten. Er behauptet vielmehr, für die Zulässigkeit
der Wechselbetreibung sei noch erforderlich, dass die
Wechselgläubigerqualität des Betreibenden aus der ,"Vech-
selurkunde selbst hervorgehe und insbesondere der
Inhaber eines indossierten Wechsels sich durch Indossa-
ment nach Art. 755 OR als dessen Eigentümer legiti-
miere. Diese Auffassung ist indessen vom Bundesgericht
schon im Entscheide in Sachen Bollag vom 30. September
1902 (AS Sep.-Ausg. ;) N° 51**) als unrichtig bezeichnet
worden. Es hat damals erklärt, dass es in dieser Beziehung
für die Bewilligung der Wechselbetreibung genüge,
wenn der Wechselinhaber einen wechselmässigen An-
spruch geltend mache, und dass darüber, ob ihm ein
solcher Anspruch zustehe, nur der Richter zu entscheiden
habe. Nun kann im vorliegenden Falle dahingestellt
bleiben, ob an diesem Satze ollll~ Einschränkung festzu-
halten sei und ob somit jeder Wechselinhaber ohne
weitere Legitimation berechtigt sei, die Einleitung der
Wechselbetreibung zu verlangen. Auf alle Fälle muss ihm
dieses Recht dann zustehen; wenn ihm die Wechsel-
forderung, wie hier, nach Art. 164 ff. OR von einern
Indossatar, vom Wecbselnehrner oder Aussteller abge-
treten worden ist; denn in diesem Falle besteht nach der
in der Literatur und der Rechtsprechung herrschenden
Auffassung zweifellos die Möglichkeit, dass er den
wechselmässigen Anspruch des Zedenten besitzt (vgl.
GRÜNHUT, 'Vechselreeht II S. 150 N° 3,
COSACK.
Handelsrecht 5. Aufl. S. 259 f. u. 274, Entsch. des ROHG
11 N° 85, des RG 33 S. 147), und dies muss unter allen
* Ges.-Ausg. 31) I S. 783 f., 39 I S. 297 f. Erw. 2. - ** ld. 28 I S. 304 f.
Entscheidungen der Zivilkammern. NO 10.
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Umständen für seine Legitimation zur Einleitung der
Betreibung genügen (vgl. JAEGER, Komm. Art. 178 N. 1).
Insbesondere ist nicht einzusehen, wieso das Recht zur
Wechselbetreibung nicht ebensowohl wie andere Betrei-
bungsrechte mit der Zession der in Frage stehenden
Forderung sollte übertragen werden können.
Demnach hat die Schuldbetreibungs- u. Konkurskammer
erkannt:
Der Rekurs wird abgewiesen.
Entscheidun~en der ZiYiIkammern. -
Arrets
des sections civiles.
10. orten der II. Zivilabteilung vom 15. Janur 1914 i. S.
Sturzenegger, Kläger, gegen Schelling, Beklagten.
Rechtsverhältnis zwischen Gläubiger und Bürge im Nachlass-
verfahren des Hauptschuldners.
A. -
Am 25. Oktober 1910 gewährte die Spar- und
Leihkasse St. Margrethen, die sich seither mit der Rhein-
talischen Kreditanstalt Altstätten vereinigt hat, dem
Pferdehändler Amold Hörler gegen Hinterlage eines auf
der Liegenschaft seines Bruders Emil Hörler lastenden
Versicherungsbriefes von 7000 Fr. ein Darlehen von
7000 Fr., für das sich die Parteien zu verbürgen hatten.
Während der KUiger das ihm von der Bank vorgelegte
Formular einer Bürg- und Selbstzahlerschaftsverpflich-
tung für 7000 Fr. vorbehaltslos unterschrieb, gab der
Beklagte
auf der Rückseite des Bürgsscheines am
2. November 1910 folgende Erklärung ab: (l Wegen alI-
i) zuschwacher Schrift auf vorstehender Seite ist Unter-
• zeichneter nicht im Stande·, sie zu lesen. Wie mir er-
)} läutert wird, besitzt Amold Hörler einen Kaufschuld-

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Entscheidungen
» versicherungsbrief von Fr. 7000 auf Emil Hörler. Die-
» ser Titel wird von Arnold Hörler benutzt zur Hinterlage
>} bei der Spar- und Leihkasse St. Margrethen behufs
» Geldaufnahme. Die Spar- und Leihkasse verlangt zwei
»Bürgen als Sicherung des Versicherungsbriefes. Der
I} Unterzeichnete erklärt sich hiemit rus Bürge für die
I) Hälfte des Briefbetrages auf zwei Jahre, resp. allfäl-
>} ligen Verlustes darauf. » Der mit dieser Erklärung ver-
sehene Bürgschein wurde von der Bank ohne Beanstan-
dung entgegengenommen. Nachdem dem Arnold Hörler
am 12. Juli 1912 eine gerichtliche Nachlassstundung be-
willigt worden war, teilte die Bank den Parteien mit
Schreiben vom 20. Juli 1912 mit, dass sie die von ihnen
verbürgte Forderung, unter Wahrung aller Regressrechte
gegen sie, beim Sachwalter eingeben werde. Mit Zuschrift
vom 25. gl. Mts. brachte ihnen die Bank weiter zur
Kenntniss, dass die im Nachlassverfahren des Arnold
Hörler angeordnete Gläubigerversammlung am 21. Au-
gust 1912, nachmittags 3 Uhr, in St. Margrethen statt-
finden werde; zugleich forderte sie sie auf, ihre Interes-
sen dort selber zu vertreten. In der Folge wurde diese
Gläubigerversammlung auf den 18. September 1912 ver-
schoben, was derBankmitgeteiltwurde. NachderBehaup-
tungdes Beklagten erhielten dagegen die Bürgen keine Mit-
teilung von dieser Verschiebung, und zwar weder durch den
Sachwalter, noch durch die B~mk. Die Bank nahm dann
an der Gläubigerversammlung teil, nicht aber die Par-
teien. Am 31. August 1912 forderte die Bank den Be-
klagten auf, für weitere Sicherheiten, sei es durch Bürg-
schaft oder Faustpfand, besorgt zu sein, ansonst sie so-
fortigeBezahlung des verbürgten Betrages von ihm verlan-
gen müsste. Daraufhin erbat sich der Beklagte von der
Bank eine Abschrift der Bürgschaftsurkunde. Nach Em-
pfang antwortete er der Bank am 3. September 1912 mit
folgendemBriefe: dchhalte mich genau an den Wortlaut
I} meiner eigenen und eigenhändig unterschriebenen Zu-
i) sage, weiter gehe ich nicht. Nach derselben bin ich
der Zivilkammern. N° 10.
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» weder Bürge, noch Selbstzahler von Fr. 7000, sondern
I) einfach Bürge für die Hälfte eines Versicherungsbriefes
I) von Fr. 7000. Ihnen kommt zu, in erster Linie nichts
» zu versäumen (denn das Versäumte fiele zu Ihren Las-
» ten) , dasjenige Ihres Guthabens bei A. Hörler einzu-
I) zuziehen, was dort möglich und erhältlich ist. Für Feh-
» lendes steht Ihnen der Versicherungsbrief zur Seite und
» falls auch dieser nicht reichen sollte, ist am Ende die
» Bürgschaft da. Das ist der Gang der Dinge, von mei-
/) nem Standpunkt aus besehen.» Die Bank antwortete
dem Beklagten mit Schreiben vom 9. September 1912,
sie müsse ihn, nachdem dem Amold Hörler eine gericht-
liche Nachlassstundung bewilligt worden sei und sie da-
her gegen Hörler keine weiteren Schritte mehr unter-
nehmen könne, neuerdings zur Leistung weiterer Sicher-
heiten für seinen Anteil durch Bürgschaft oder Faustpfand
ersuchen. Mit Zuschrift vom 18. September 1912 ver-
langte die Bank vom Sachwalter des Arnold Hörler Stel-
lung eines dritten Bürgen. Am 12. November 1912 ge-
nehmigte das Bezirksgericht Unterrheintal den von Ar-
nold Hörler vorgelegten Nachlassvertrag, wonach Hörler
seinen Gläubigern 22 Ofo anbot. Am 9. November 1912
hatte die Bank inbezug auf ihre Zustimmung zum Nach-
lassvertrag folgende Erklärung abgegeben: «( Die unter-
» zeichnete Faustpfandgläubigerin im Nachlassverfahren
» A. Hörler, zum Bahnhof, St. Margrethen, für einen
» Betrag von Fr. 16,300 erklärt hiemit, gegen den pro-
» jektierten Nachlassvertrag keinerlei Einwendungen zu
» erheben, wenn in Bezug auf die Hinterlagen Versiche-
» rungsbrief Nr. 1946 und 1453 von je Fr. 7000 die im
) Schreiben vom 18. September 1912 geforderten Bürg-
» schaften erbracht werden, oder dann, wenn die Stellung
) von Ersatzbürgschaft nicht möglich sein sollte, die auf
» den Nominalbetrag der beiden Titel (Fr. 14,000) ent-
)} fallende Quote in Deposition gestellt wird.» Diese Er-
klärung wurde vom Sachwalter nicht als Zustimmung
zum Nachlassvertrag aufgefasst. Am 22. Februar 1913

M
Entscheidungen
belastete die Bank den Kläger für seine volle Bürgschafts-
schuld samt Zins mit 7562 Fr. Am 13. März 1913 gelangte
die Liegenschaft des E m i I Hörler, der unterdessen in
Konkurs geraten war, zur Versteigerung. Dabei kam der
auf dieser Liegenschaft errichtete und als Faustpfand der
Bank haftende Titel von 7000 Fr. gänzlich zu Verlust.
Am 4. April 1913 leitete der Kläger gegen den Beklagten
Betreibung ein für die 3781 Fr. betragende Hälfte der
von ihm an die Bank bezahlten Bürgschaftsschuld, wo-
gegen der Beklagte Rechtsvorschlag erhob.
Mit Klage vom 30. Mai 1913 verlangte der Kläger vom
Beklagten Bezahlung von 3011 Fr. gleich dem in Betrei-
bung gesetzten Betrag abzüglich der Hälfte der unter-
dessen an den Kläger zur Auszahlung gelangten Nach-
lassdividende von 1540 Fr., nebst 5 % Zins seit 22. Fe-
bruar 1913. Der Beklagte beantragte Abweisung der
Klage. Er bestritt in erster Linie, dass eine Bürgschaft
rechtsgiltig zustande gekommen sei, weil sich der Klä-
ger und der Beklagte nach dem von der Bank vorge-
legten Bürgschaftsschein als Solidarbürgen hätten ver-
pflichten sollen, die Erklärung des Beklagten aber bloss
auf eine einfache Bürgschaft gehe, so dass eine Willens-
einigung zwischen der Bank und den Bürgen nicht zu-
stande gekommen sei und der Kläger eine Nichtschuld
bezahlt habe. Eventuell machte der Beklagte geltend, dass
er sich nur als einfacher Bürge für 3500 Fr. verpflichtet
habe, wovon die Nachlassdividende von 1540 Fr. abzu-
ziehen wäre, so dass auf ihn nur die Hälfte von 1960 Fr.
mit 980 Fr. entfallen würde. Das Rückgriffsrecht des
Klägers für diesen Betrag sei aber untergegangen. Denn
es habe die Bank ihre Zustimmung zum Nachlassvertrag
des Arnold Hörler gegeben, ohne den Parteien zuvor Zeit
und Ort der Gläubigerversammlung mitgeteilt und ihnen
die Abtretung ihrer Forderung gegen Bezahlung ange-
boten zu haben. Nach Art. 303 Abs. 2 SchKG seien die
Bürgen daher befreit worden.
B. -
Durch Urteil vom 22. Oktober 1913 hat das
der Zivilkammern. NO 10.
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Kantonsgericht des Kantons St. Gallen die Klage abge-
t
wiesen.
C. -
Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung
.an das Bundesgericht ergriffen, mit dem Antrag auf Gut-
heissung der Klage.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. -
Mit der Vorinstanz ist in erster Linie davon aus-
zugehen, dass die vom Beklagten geleistete Bürgschaft
in rechtsgiltiger Weise zustande gekommen ist. Wenn
sich auch der Beklagte ursprünglich als Solidarbürge für
das ganze dem Arnold Hörler gewährte Darlehen hätte
verpflichten sollen, so hat sich die Bank dann doch mit
der vom Beklagten eingegangenen einfachen Bürgschaft
für die Hälfte des Darlehensbetrages begnügt. Von man-
gelnder Willenseinigung zwischen der Leih- und Spar-
kasse St. Margrethen und dem Beklagten kann somit
keine Rede sein.
2. -
Dagegen fragt es sich, ob dem Kläger gegen den
Beklagten ein RückgrifIsrecht zustehe. Der Beklagte be-
hauptet, die Bürgschaft des Klägers sei unter der still-
schweigenden und für die Bank erkennbaren Bedingung
geleistet worden, dass sich noch jemand anders neben
ihm als Solidarbürge verpflichte, was nicht geschehen
sei, so dass der Kläger nach Art. 497 Abs. 3 OR befreit
worden sei. Wenn er trotzdem bezahlt habe, so könne er
daher gegen den Beklagten keine Regressrechte mehr gel-
tend
machen. Richtig ist, dass der
{< Bürg-
und
Selbstzahlerschaftsverpflichtung » überschriebene Bürg.,.
schein, auf dem sich der Kläger verpflichtete, von den
« Unterzeichneten» spricht und daher wenigstens zwei
Solidarbürgen vorsah. Es ist auch sehr wahrscheinlich,
dass der Kläger die Bürgschaft nur unter der Bedingung
eingegangen ist, dass sich neben ihm noch eine andere
Person als Solidarbürge verpflichte. Da diese Vorausset-
zung nicht eingetreten ist, hätte sich der Kläger daher
zu seiner Befreiung darauf berufen können. Aus dem

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Entscheidungen
Umstand, dass er dies unterlassen hat, folgt aber nicht,.
dass er seines Rückgriffsrechtes gegen den Beklagten ver-
lustig gegangen ist, wenn ein solches bestanden hat. Nach
Art. 506 OR ist der Bürge unter der Androhung des Ver-
lustes seines Rückgriffsrechtes nur verpflichtet, dem Gläu-
biger die Einreden entgegenzusetzen, die dem Haupt-
schuldner zustehen. Dass der Bürge dem Gläubiger auch
diejenigen Einreden entgegenzuhalten hat, die ihm per-
sönlich zustehen, ist dagegen im Gesetz nirgends ausge-
sprochen. Dies hat seinen Grund darin, dass der Bürge,
der die Geltendmachung von Einreden, die ihm persön-
lich zustehen, unterlässt, die Rechte oder Interessen des
andern Bürgen nicht verletzt. Der Kläger konnte daher
auf die Geltendmachung der Ungültigkeit seiner Bürg-
schaftsverpflichtung verzichten, ohne sein Regressrecht
gegen den Beklagten zu verlieren. Denn wenn sich auch
der Kläger auf Art. 497 OR berufen hätte und in der
Folge befreit worden wäre, so würde die Verpflichtung
des Beklagten auf Grund seiner Bürgschaft dennoch wei-
ter bestanden haben, mit dem einzigen Unterschied, dass
der Beklagte jetzt direkt der Bank, anstatt dem Kläger
hätte zahlen müssen.
3. -
Der Beklagte ist aber auch nicht gestützt auf
Art. 303 Abs. 2 SchKG befreit. Nach dieser Bestimmung
geht ein Gläubiger, der dem Nachlassvertrag zugestimmt
hat, seiner Rechte gegen Bürge!l verlustig, sofern er ihnen
nicht mindestens zehn Tage vor der Gläubigerversamm-
lung deren Ort und Zeit mitgeteilt und ihnen nicht die
Abtretung seiner Forderung gegen Zahlung angeboten
hat. Voraussetzung für
die
Befreiung des Bürgen
ist somit in erster Linie, dass der Gläubiger dem N ach-
lassvertrag zugestimmt hat. Trifft diese Voraussetzung
nicht zu, so behält der Gläubiger gemäss Art. 303 Abs. 1
SchKG seine Rechte gegen den Bürgen weiter. Für die
Zustimmung der Bank zum Nachlassvertrag des Arnold
Hörler beruft sich der Beklagte einzig auf das Schreiben
der Bank vom 9. November 1912. Darin erklärt die Bank~
der Zivilkammern. NO 10.
;'7
die, abgesehen von dem am 25. Oktober 1910demHörler
gewährten Darlehen von 7000 Fr., noch für einen wei-
tem, ebenfalls durch einen Versicherungsbrief von 7000 Fr.
und durch zwei Bürgschaften ge~icherten Betrag von
7000 Fr. Gläubigerin des A. Hörler war, dass sie sich
dem Nachlassvertrag nicht widersetze, wenn hinsichtlich
der beiden Versicherungsbriefe Nr. 1946 und Nr. 1453
die im Schreiben vom 18. September 1912 verlangte
Bürgschaft erbracht oder die auf den Nominalbetrag der
beiden Titel entfallenden Nachlassquoten deponiert wür-
den. Zu Unrecht hat die Vorinstanz in dieser Erklärung
eine bedingte Zustimmung zum Nachlassvertrag erblickt,
die durch den Eintritt der Bedingung (Zahlung der auf
den Nominalbetrag entfallenden Dividende) zu einer defi-
nitiven geworden sei. Dass die erste Bedingung (Herbei-
schaffung der am 18. September 1912 verlangten Bürg-
schaft) nicht erfüllt worden ist, bedarf keiner weiteren
Erörterungen. Mit Bezug auf die zweite Bedingung ist
aber zu sagen, dass die Bank, deren Pfand am 9. No-
vember 1912 (zur Zeit ihrer Erklärung) noch nicht ver-
wertet worden war, sich damit die Bezahlung einer Nach-
lassdividende für den ganzen Betrag ihrer Forderungen
sichern wollte für den Fall, dass die Titel später zu Ver-
lust kommen sollten. Zu diesem Zwecke wollte sie sich
nicht mit den allgemeinen Sicherheiten begnügen, die der
Schuldner gemäss Art. 306 Ziff. 3 SchKG zu leisten hat,
um die Bestätigung des Nachlassvertrages zu erwirken.
Sie verlangte vielmehr eine besondere Sicherstellung
durch Deponierung der auf den Nominalbetrag ihrer Titel
entfallenden Dividende. Nach ihrer Auffassung, sollte
diese Sicherstellung der Bestätigung des Nachlassvertra-
ges vorausgehen, dem sie nur nach erfolgter Hinterlegung
der verlangten Dividende zuzustimmen beabsichtigte.
Nun ist aber diese Bedingung weder vor noch nach der
Bestätigung des Nachlassvertrages erfüllt worden. Der
Bank wurde sogar nicht einmal eine Nachlassdividende
ausbezahlt, vielmehr erhielt sie den ganzen Betrag ihrer

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EnlSCheidunren
Forderung samt Zinsen am 22. Februar 1913 vomKläger~
dem selber erst nach dem 4. April 1913 (Datum der Zu-
stellung des Zahlungsbefehls an den Beklagten) vom
Schuldner 1540 Fr. als Nachlassdividende (22 %) ausbe-
zahlt wurden. Unter diesen Umständen ist klar, dass die
erst mehrere Monate nach Bestätigung des Nachlassver-
trages und zwei Monate nach gänzlicher Befriedigung
der Bank erfolgte Aushändigung der Nachlassdivi-
dende zu Gunsten der Bürgen nicht als Erfüllung der
von der Bank gestellten Bedingung angesehen werden
kann. Daraus folgt, dass die Bank dem Nachlassvertrag
nicht zugestimmt hat und daher ihrer Rechte gegen die
Bürgen nicht verlustig gegangen ist.
4. -
Dass die Spar- und Leihkasse St. Margrethen
bezw. die Rheintalische -Kreditanstalt dem Nachlassver-
trag nicht zugestimmt hat, muss auch noch aus einem
andern Umstande geschlossen werden. Nach Art. 305
SchKG gilt der Nachlassvertrag als angenommen, wenn
zwei Dritteile der Gläubiger demselben zugestimmt haben
und die von ihnen vertretene Forderungssumme zwei
Dritteile des Gesamtbetrages der Forderungen ausmacht.
Damit eine Annahme im Sinne Qieser Bestimmung zu-
stande kommt, ist daher nötig, dass der Gläubiger durch
seine Zustimmung mit seinen Forderungen in die Reihe
der für die Annahme des Nachlassvertrages erforderlichen
zwei Dritteile der Gläubiger tritt, m. a. W., dass er durch
seine Zustimmung die Bestätigung des Nachlassvertrages
ermöglicht. Nun bestimmt der zweite Absatz des Art. 305
SchKG, dass pfandversicherte Forderungen nur zu dem-
jenigen Betrag mitzählen, der nach der Schätzung des
Sachwalters ungedeckt ist. Daraus folgt, dass ein Pfand-
gläubiger nur für diesen ungedeckten Betrag und nicht
für den nach der Schätzung des Sachwalters durch das
Pfand gesicherten Teil erklären kann, er stimme dem
Nachlassvertrag zu oder nicht. Die Zustimmung eines
Pfandgläubigers für den durch das Pfand gedeckten Be-
trag seiner Forderung kann daher nicht als Annahme im
der Zivilkammern. No 10.
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Sinne des Art. 305 SchKG betrachtet werden. Im vor-
liegenden Falle war nun die Bank zur Zeit der Bestäti-
gung des Nachlassvertrages Gläubigerin des Arnold Hör-
ler für zusammen 17,915 Fr. (worunter die von deu Par-
teien verbürgte Forderung von 7000 Fr.), welcher Betrag
durch zwei Versicherungsbriefe von je 7000 Fr. und, wie
es scheint, noch durch andere Pfänder gesichert war.
Der Sachwalter hätte daher bei der Aufnahme des In-
ventars diese Pfänder zur Bestimmung des eventuell un-
gedeckt bleibenaen Teiles der Forderungen, für den die
Bank hätte erklären können, ob sie dem Nachlassvertrag
zustimme oder nicht, schätzen sollen. Dies ist nicht ge-
schehen; die als Pfand bestellten Titel sind nicht einmal
unter die Aktiven des Inventars aufgenommen worden.
Dagegen wurden die Forderungen der Bank im Kollo-
kationsplan bis zum Betrage von 16,300 Fr. als durch
zwei Versicherungsbriefe von je 7000 Fr. und durch Werte
im Betrag von 2300 Fr. pfandversicherte Forderungen
kolloziert. Der 1615 Fr. ausmachende Restbetrag der
Forderung der Bank wurde in V. Klasse aufgenommen.
Der Sachwalter hat also den beiden verpfändeten Ver-
sicherungsbriefen einen ihrem Nominalbetrag gleichkom-
menden Wert beigemessen und die Bank nur für 1615 Fr.
als Chirographargläubigerin betrachtet. Gestützt hieranl
hat der Sachwalter bei Aufstellung der Liste der dem
Nachlassvertrag zustimmenden Gläubiger die als gedeckt
geschätz·te Forderung der Bank von 16,300 Fr. nicht be-
rücksichtigt: inbezug auf diesen Forderungsbetrag be-
findet sich die Bank weder unter den dem Nachlassver-
trag zustimmenden, noch unter den den Vertrag venver-
fenden Gläubigern. Dagegen figuriert sie für die in
V. Klasse kollozierte Forderung von 1615 Fr. unter den
Gläubigern, die dem Nachlassvertrag nicht zugestimmt
haben. Gegen diese Behandlung ihrer Forderung hat nun
die Bank keine Einwendungen erhoben. Sie hat daher
die Schätzung anerkannt, durch welche der Sachwalter
den beiden verpfändeten Versicherungsbriefen einen Wert

60
Entscheidungen
von je 7000 Fr. und den übrigen Pfändern einen solchen
von 2300 Fr. beilegte. Unter diesen Umständen kann
ihrer Erklärung vom 9. November 1912, die sie ausdrück-
lich in ihrer Eigenschaft als Pfandgläubigerin abgegeben
hat und die sich ausschliesslich auf die als gedeckt be-
zeichnete Summe von 16,300 Fr. bezog, angesichts des·
Art. 305 SchKG rechtlich keine Bedeutung beigemessen
werden, auch wenn sie eine unbedingte Annahme des
Nachlassvertrages enthalten würde. Die einzige Forde-
rung. für die die Bank dem Nachlassvertrag hätte zu-
stimmen können, war die nicht gedeckte Forderung
von 1615 Fr.; für diese Forderung figuriert aber. die
Bank, wie bereits hervorgehoben, auf' der vom Sachwalter
aufgestellten Liste unter den den Nachlassvertrag ver-
werfenden Gläubigern.
5. -
Besteht somit die Bürgschaftsverpflichtung des
Beklagten weiter zu Recht, so fragt es sich, ob und in-
wieweit der Kläger gegen den Beklagten rückgriffsbe-
rechtigt sei. Art. 497 OR bestimmt, dass mehrere Bürgen,
die gemeinsam die nämliche teilbare Hauptschuld ver-
bürgt haben, für ihre Anteile als einfache Bürgen und
für die Anteile der übrigen als Nachbürgen haften; haben
sie ausdrücklich mit dem Hauptschuldner oder unter
sieh Solidarhaft übernommen, so haftet jeder für die
ganze Schuld mit verhältnismässigem Rückgriff gegen
die Mitbürgen. Das Gesetz sieht dagegen den Fall nicht
vor, in welchem sich, wie hier, ein Bürge solidarisch mit
dem Hauptschuldner für die ganze Schuld verbürgt, wäh-
rend der andere sich nur als einfacher Bürge und nur für
die Hälfte der Schuld verpflichtet hat. Ob dem Kläger
unter solchen Umständen gegen den Beklagten überhaupt
einRegressanspruch zusteht, braucht indessen nicht unter-
sucht zu werden. Denn der Beklagte hat nicht nur nicht
bestritten, sondern sogar ausdrücklich zugegeben, dass
wenn die von ihm geltend gemachten Einreden nicht be-
gründet sein sollten (was nach dem Gesagten der Fall
ist), dem Kläger ein Rückgriff für die Hälfte der von ihm
der Zivilkammern. N0 10.
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(dem Beklagten) verbürgten Forderung abzüglich der
Nachlassdividende zustehe. Der Beklagte hat damit das
Rückgriffsrecht des Klägers grundsätzlich anerkannt. Es
kann sich daher nur noch fragen, für welchen Betrag
der Kläger rückgriffsberechtigt sei. Da sich der Beklagte
nur für 3500 Fr. verbürgt hat, zwei gemeinsame Bürg-
schaftsverpflichtungen somit nur für diesen Betrag zu-
stande gekommen sind, steht dem Kläger ein Rückgriffs-
recht nur für die Hälfte der um die Hälfte der Nachlass-
dividende von 1540 Fr. verminderten Bürgschaftsschuld
von 3500 Fr. zu, also für 1365 Fr.
Demnach hat das Bundesgericht
erkann t:
Die Berufung wird unter Aufhebung des angefochtenen
Urteils dahin' gutgeheissen, dass der. Beklagte an den
Kläger 1365 Fr. nebst Zins zu 5 % seit· 22. Februar
1913 zu bezahlen hat.
•