bge · 34_II_279 · 1907-10-30 · de
BGE 34 II 279
Zivilrecht


32. Arteil vom 15. Mai 1908 in Sachen
Erzer, Kl. u. I. Ber.=Kl., gegen Meier, Bekl. u. II. Ber.=Kl.
Schadenersatz wegen ungerechtfertigten Arrestes und dadurch be¬
wirkter Kreditschädigung, Art. 273 SchKG, Art. 50 u. 55 OR.
Für die Kreditschädigung sind nur die letztgenannten Artikel an¬
wendbar.
A. Durch Urteil vom 30. Oktober 1907 hatte das Amtsgericht
Dornach=Thierstein über die Klagebegehren:
„1. Ob der auf Begehren des Beklagten durch die Arrestbe¬
„hörde von Dorneck=Thierstein unterm 19. März 1907 gegen den
„Kläger verfügte Arrest (Arrestbefehl Nr. 6) gerichtlich aufzu¬

„2. Ob der Beklagte zu verurteilen sei, an Kläger zu bezahlen
„10,000 Fr., eventuell einen nach richterlichem Ermessen festzu¬
„setzenden Betrag, nebst Zins zu 5 % seit Klaganhebung?“
erkannt:
1. Der auf Begehren des Beklagten durch die Arrestbehörde
von Dorneck=Thierstein unterm 19. März 1907 gegen den Kläger
verfügte Arrest (Arrestbefehl Nr. 6) ist gerichtlich aufgehoben.
2. Der Beklagte ist verurteilt, an Kläger zu bezahlen 5000 Fr.
nebst Zins zu 5% seit Klaganhebung (25. März 1907). Die
Mehrforderung ist abgewiesen.
Auf Appellation des Beklagten hin, mit der er Abweisung der
Klage, eventuell Reduktion des zugesprochenen Betrages auf 200 Fr.
beantragt hat, hat alsdann das Obergericht des Kantons Solo¬
thurn unter dem 25. Januar 1908 folgendes Urteil gefällt:
Der Beklagte hat dem Kläger eine Entschädigung von 2000 Fr.
zu bezahlen.
B. Beide Parteien haben gegen das obergerichtliche Urteil recht¬
zeitig und in richtiger Form die Berufung an das Bundesgericht
eingelegt.
Der Kläger beantragt: Es sei ihm an Stelle der vom Ober¬
gericht zugesprochenen Entschädigung von 2000 Fr. eine solche
von 5000 Fr. zuzusprechen.
Der Beklagte stellt dagegen die Anträge:
1. Es sei das angefochtene Urteil aufzuheben.
2. Es sei die Schadenersatzklage des Klägers vollständig abzu¬
weisen.
3. Eventuell: Es sei dem Kläger im ganzen ein Betrag von
höchstens 200 Fr. für tort moral zuzusprechen.
C. In der heutigen Verhandlung haben die Vertreter der Par¬
teien ihre Anträge wiederholt und überdies je auf Abweisung der
Berufung der Gegenpartei angetragen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beklagte stellte durch seinen Anwalt Dr. R. Sch. am
18. März 1907 beim Gerichtspräsidenten von Dornach ein Ge¬
such um Anlegung eines Arrestes
gegen den Kläger, für eine
Forderung von 10,000 Fr. nebst Zins zu 5 % seit 5. Juli
1905 und 494 Fr. 60 Cts. nebst Zins zu 5% seit 29. De¬
zember 1905, gestützt auf ein Urteil des Obergerichts Solothurn
vom 28. Dezember 1906. Als Arrestgrund war Art. 271 Ziff. 2
SchKG angegeben und beigefügt: „Laut Amtsblatt Nr. 11 vom
„16. März 1906 läßt nämlich Schuldner seine in Seewen ge¬
„legenen Liegenschaften Samstag, den 23. dies, abends 8 Uhr,
„versteigern und sucht sich somit durch Beseitigung seiner Ver¬
„mögensgegenstände der Erfüllung seiner Verbindlichkeiten zu ent¬
„ziehen. Die Arrestforderung betraf eine Konventionalstrafe, zu
deren Bezahlung der Kläger erst= und zweitinstanzlich verurteilt
war; er hatte indessen gegen das zweitinstanzliche Urteil Berufung
an das Bundesgericht eingelegt, über die auf den 21. März 1907
Verhandlung angesetzt war; das Bundesgericht bestätigte dann in
der Folge das verurteilende Erkenntnis. Der Arrest wurde vom
Gerichtspräsidenten bewilligt, wobei als Arrestgegenstand „des
Schuldners bewegliches und unbewegliches Vermögen“ angegeben
wurde; am 20. März 1907 wurde der Arrest vollzogen, und
dabei wurden verarrestiert: zirka 20,000 Liter Wein, geschätzt zu
10,000 Fr.; zwei Pferde im Schätzungswerte von zusammen
1800 Fr.; zwei Kühe im Schätzungswerte von je 400 Fr. Die
Arresturkunde wurde dem Kläger am 23. März 1907 übergeben.
Dieser Arrest ist es, den der Kläger zum Gegenstand seiner, die
in Fakt. A wiedergegebenen Rechtsbegehren enthaltenen Klage ge¬
macht hat, zu deren Begründung er die Art. 273 SchKG, 50
und 55 OR angerufen hat.
2. In seinem Urteil geht das Obergericht zunächst davon aus,
der Arrest sei ungerechtfertigt gewesen, bezw. dem Beklagten sei
der ihm obliegende Nachweis, daß ein Arrestgrund und speziell der
von ihm angegebene vorgelegen, nicht gelungen. Der Beklagte
hatte sich nach dieser Richtung auf Außerungen des Klägers des
Inhaltes, der Beklagte werde trotz Obsiegens (im Konventional¬
strafprozeß) nichts erhalten, berufen; ferner auf die Steigerungs¬
publikation, und auf das Verhalten des Klägers in einem Ge¬
schäft mit einem Bauunternehmer, Olhafen. Jene Außerungen des
Klägers bezeichnet das Obergericht als „leeres Wirtshausgeschwätz“
es legt sie überdies in dem Sinne aus, der Kläger habe damit sagen
wollen, es sei noch nicht entschieden, ob der Beklagte noch letztin¬
stanzlich obsiegen werde. Die Steigerung hält die Vorinstanz für

ein höchst ungeeignetes Mittel, Vermögen beiseite zu schaffen.
Über das Verhalten mit Olhafen endlich stellt die Vorinstanz fest,
die Behauptung des Beklagten, der Kläger habe den Olhafen
übervorteilt, sei nicht richtig. Die Vorinstanz bezeichnet einen Ent¬
scheid über das Rechtsbegehren betreffend Arrestaufhebung (vergl.
Disp. 1 des erstinstanzlichen Urteils und Rechtsbegehren 1) aus
dem Grunde als gegenstandslos, weil der Kläger die Arrestsumme
bezahlt habe und damit der Arrest dahingefallen sei. Des weitern
ist aus den Feststellungen der Vorinstanz hervorzuheben, daß der
Kläger Liegenschafts= und viel Mobiliarvermögen besaß und als
finanziell so gut situiert galt, daß er jederzeit für 10,000 Fr.
hätte aufkommen können. Die Vorinstanz nimmt dann weiter an,
es sei allerdings nicht erwiesen, daß der Beklagte bei Heraus¬
nahme des Arrestes dolos gehandelt habe (wie der Kläger in erster
Linie behauptet hatte); wohl aber qualifiziert sie sein Verhalten
als ein grob fahrlässiges, indem sie besonders hervorhebt: der
Beklagte habe die großen geschäftlichen Beziehungen, die der Kläger
im Schwarzbubenland unterhielt, gekannt und bei der geringsten
Umsicht erfahren müssen, daß dessen finanzielle Lage eine geord¬
nete war; nun habe sich aber der Beklagte nirgends informiert.
Auch habe er den Arrest entgegen dem Rat seines Anwaltes her¬
ausgenommen, und das zwei Tage vor dem Urteil des Bundes¬
gerichts über die bestrittene Forderung. Hinsichtlich der Folgen des
rrestes steht das angefochtene Urteil auf dem Standpunkte, der
Nachweis eines unmittelbaren Vermögensschadens sei nicht geleistet,
übrigens auch nicht eingetreten, weshalb es Art. 273 SchKG
eliminiert. Der Nachweis der behaupteten Kreditschädigung sodann
sei nicht erbracht, so daß auch Art. 50 OR nicht zur Gutheißung
der Klage führen könne. Dagegen spricht es die Summe von
2000 Fr. zu gestützt auf Art. 55 OR, indem es ausführt: „Eine
„Kreditschädigung nach Art. 50 f. OR wurde deshalb nicht ange¬
„nommen, weil kein positiver Schaden nachgewiesen war. Festge¬
„stellt wurde aber, daß die Auswirkung des Arrestes durch den
„Beklagten eine grob fahrlässige Handlung desselben bedeutete. Es
„kann sich unter diesen Umständen fragen, ob nicht eine Schaden¬
„ersatzforderung wegen tort moral nach Art. 55 OR als ange¬
„bracht erscheinen würde. Aus den Akten ist ersichtlich, daß durch
„die Tatsache des Arrestes im Schwarzbubenland sowohl wie in
„der weiteren Umgebung das falsche Gerücht aufkam, der Kläger
„stehe finanziell in schlechter Lage, es sei ihm gepfändet worden,
„er sei in Zahlungsschwierigkeiten geraten, usw. Es mußte be¬
„greiflicherweise das ihm plötzlich entgegengebrachte Mißtrauen in
„seine Zahlungsfähigkeit schweres seelisches Leid bereiten. Der
„Kläger hat sehr verzweigte Geschäftsbeziehungen, gilt als sehr
„wohlhabend und genießt bei seinen Mitbürgern das beste An¬
„sehen und Zutrauen, so daß sie ihn in die gesetzgebende Behörde
„des Kantons Solothurn gewählt haben (Zeugnis Altermatt,
„Ammann, Erzer). Dieser Umstand ist auch besonders im Urteil
„des Amtsgerichts scharf hervorgehoben. Kläger ist durch dieses
„falsche Gerücht in nicht geringer Besorgnis gewesen, seinen Kre¬
„dit zu wahren und aufrecht zu erhalten, und er mußte wenigstens
„zeitweise von schweren Sorgen erfüllt gewesen sein, wie er sich
„vor der Erschütterung seiner ökonomischen Existenz schützen konnte.
„Es ist deshalb als erwiesen anzunehmen, daß ihm durch die
„grob fahrlässige Handlung des Beklagten eine Kränkung in seinen
„persönlichen Verhältnissen zugefügt worden ist. Aus diesem Grunde
„soll ihm eine ausgiebige Entschädigung zugesprochen werden.“
3. Es ist zunächst mit den Vorinstanzen davon auszugehen,
daß der Arrest, den der Beklagte gegen den Kläger aushingenom¬
men hat, objektiv ungerechtfertigt war, indem der von ihm ange¬
führte Arrestgrund (ein anderer Arrestgrund kommt überhaupt
nicht in Frage) nicht bestand. Dagegen kann von einer Anwend¬
barkeit des Art. 273 SchKG aus dem Grunde keine Rede sein,
weil von der Vorinstanz in für das Bundesgericht verbindlicher
Weise festgestellt ist, daß der Kläger den Nachweis eines unmit¬
telbaren Vermögensschadens im engern Sinne — abgesehen von
der Kreditschädigung — nicht geleistet hat. Der nach Art. 273
SchKG vom Arrestgläubiger bei ungerechtfertigtem Arrest ex lege,
abgesehen von jedem Verschulden, zu ersetzende Schaden umfaßt
nur den unmittelbaren Vermögensschaden, der auf die Behinderung
in der Verfügung über die Arrestgegenstände zurückzuführen ist,
nicht aber die aus dem Arrest erwachsende Kreditschädigung.
(A. A. Reichel, Komm. [2. Aufl.] S. 396, Anm. 1 zu Art. 273.)
Letztere, wie auch die ernstliche Verletzung der persönlichen Ver¬

hältnisse, kann nur auf Grund der Art. 50 und 55 OR verfolgt
werden, d. h. es muß zu der objektiven Ungerechtfertigkeit des
Arrestes ein Verschulden des Arrestgläubigers hinzukommen, da¬
mit dieser haftbar wird. Es ist daher, da die Klage gerade Kre¬
ditschädigung und ernstliche Verletzung der persönlichen Verhältnisse
des Klägers zum Gegenstande hat, zur Prüfung dieses Verschul¬
dens überzugehen.
4. In dieser Beziehung fällt folgendes in Betracht: Die Ar¬
restnahme bedeutet die Verfolgung eines Rechtes; sie kann daher,
abgesehen von Art. 273 SchKG, nur dann zur Haftbarkeit füh¬
ren, wenn sie in arglistiger Weise — d. h. im Bewußtsein der
Ungerechtfertigkeit des Arrestes, des Nichtbestehens einer Forderung
oder eines Arrestgrundes unter wissentlich unwahren Angaben
oder in fahrlässiger Art — d. h. in Außerachtlassung der nötigen
Sorgfalt, die bei einem derartigen Eingriff in das Vermögen des
Schuldners zu beobachten sist — bewirkt worden ist. Jener erste
Tatbestand (Arglist) fällt hier von vornherein außer Betracht.
Dem Beklagten stund unbestrittenermaßen die Forderung, für die
er Arrest nahm, zu; daß sie noch im Streite lag, hinderte ihre
Fälligkeit nicht. Hinsichtlich des Arrestgrundes sodann war es
nicht unwahr, was der Beklagte in dem Arrestgesuch zur Be¬
gründung vorbrachte: daß nämlich der Kläger eine Liegenschaften¬
steigerung ausgeschrieben habe. Die Frage des Verschuldens spitzt
sich vielmehr darauf zu, ob der Beklagte bei der damals gegebenen
Sachlage das Vorhandensein des Arrestgrundes des Art. 271
Ziff. 2 SchKG bei einigem Nachdenken annehmen durfte, d. h. ob
für ihn genügende Anzeichen vorlagen, die in ihm die Annahme
erwecken konnten, der Kläger wolle Vermögensgegenstände beiseite¬
schaffen, um ihn, den Beklagten, um seine Konventionalstraffor¬
derung zu bringen. Bei Prüfung dieser Frage sind vorerst die
Außerungen, die der Kläger während des Konventionalstrafpro¬
zesses gegenüber Dritten getan und die dem Beklagten zu Ohren
kamen, von Bedeutung. Zwar hatten einige der Zeugen die Auf¬
fassung, der Kläger wollte nur sagen, es sei noch nicht sicher, ob
der Beklagte den Prozeß gewinne; allein die Zeugen Albert
Scherer und Vögtli — die von den Vorinstanzen nicht etwa als
unglaubwürdig beiseitegeschoben wurden — haben positiv ausge¬
sagt, der Kläger habe erklärt, der Beklagte werde nichts erhalten,
auch wenn er, der Kläger, den Prozeß verliere. Diesen vom
Kläger selbst getanen Außerungen gegenüber kann nicht gesagt
werden, es handle sich um „leeres Wirtshausgeschwätz“; denn
wenn auch die Außerungen zum Teil im Wirtshaus gefallen sind,
so gingen sie eben doch vom Kläger selbst aus, stellten also nicht
ein Gespräch über ihn dar. Aus dem Verhalten des Klägers im
Konventionalstrafprozeß, bezw. dem Verhalten, das zu diesem Pro¬
zeß geführt hat, aber durfte der Beklagte nicht ganz ohne Grund
annehmen, der Kläger gehe darauf aus, ihn um seine Forderung
zu bringen. Unrichtig gewürdigt ist sodann von der Vorinstanz
weiter der Umstand, daß der Kläger sich des Mittels einer Stei¬
gerung bediente: es ist durchaus nicht richtig, daß hierin an sich
schon niemals ein Beiseiteschaffen von Vermögensgegenständen
liegen kann, und daß daher der Beklagte unmöglich auf den Ge¬
danken, der Kläger wolle Vermögen beiseiteschaffen, hätte gelangen
können. Auch eine derartige offene Umwandlung von Vermögen
kann vielmehr eine Maßnahme sein, die nach Art. 271 Ziff. 2
SchKG einen Arrestgrund bilden kann; den Gläubiger auf den
Erlös zu verweisen, geht nicht an, da der Erlös leicht beiseitege¬
schafft werden kann. Endlich ist dem Beklagten auch daraus kein
begründeter Vorwurf zu machen, daß er nicht das bundesgericht¬
liche Urteil im Konventionalstrafprozeß abgewartet hat: er war
offenbar vom Obsiegen überzeugt (mit Recht), und ergriff eben
das ihm geeignet scheinende Mittel zur Wahrung seiner Rechte.
Kann so der Vorinstanz darin keineswegs beigestimmt werden,
daß das Verhalten des Beklagten sich als grobe Fahrlässigkeit
qualifiziere, so kann ihm immerhin der Vorwurf nicht erspart wer¬
den, daß er mit einer gewissen Sorglosigkeit und übermannt von
übertriebener Aufregung die schwere Maßregel des Arrestes be¬
wirkt hat. Nähere Überlegung mußte ihm immerhin erkennbar
machen, daß der Kläger, dessen finanzielle Situation nach der
verbindlichen Feststellung der Vorinstanz er kennen mußte, ein ver¬
möglicher Mann sei und daß ihm seine Forderung nicht verloren
gehen werde. Auch darauf ist (mit der Vorinstanz) hinzuweisen,
daß sein Vertreter ihm selbst anfänglich von der Arrestlegung ab¬
geraten hat. Darin, daß der Beklagte trotz dieser Momente sich

unbedacht zur Aushinnahme des Arresies hat verleiten lassen,
liegt ein gewisses Verschulden im Sinne der Art. 50 und 55 OR,
das ihn haftbar macht.
5. Was nun den Umfang der Haftbarkeit betrifft, so kann in
der Aushinnahme des Arrestes an sich noch keine ernstliche Ver¬
letzung der persönlichen Verhältnisse des Arrestschuldners gefunden
werden, wohl aber unter Umständen, und so gerade bei Ziff. 2
des Art. 271, im Arrestgrund. Es kann nun nicht bestritten
werden, daß hier die Angabe dieses Arrestgrundes geeignet war,
den Kläger in seinen persönlichen Verhältnissen ernstlich zu ver¬
letzen, ihn in Aufregung zu bringen (was tatsächlich nachgewiesen
ist). Dagegen irrt die Vorinstanz darin, daß sie, nachdem sie das
Vorhandensein einer Kreditschädigung zuerst verneint hat, nun doch
wieder bei Art. 55 OR Momente heranzieht, die auf den Nach¬
weis einer Kreditschädigung hinauslaufen: diese Momente haben
außer Betracht zu bleiben, zumal nicht angenommen werden kann
daß der Kredit des Klägers ernstlich erschüttert worden sei; die
bezüglichen Gespräche bezogen sich lediglich auf den Konventional¬
strafprozeß, der Arrest wurde als Episode in diesem Prozeß auf¬
gefaßt. Schon diese Erwägung führt zu einer bedeutenden Reduk¬
tion der von der Vorinstanz gesprochenen Entschädigung. Weiter
aber ist auch das Maß des Verschuldens des Beklagten, wie in
Erw. 4 ausgeführt, von der Vorinstanz unrichtigerweise beurteilt
worden; eine richtige Beurteilung, die auch das Verhalten des
Klägers mit berücksichtigt, bildet einen weiteren Grund zur Her¬
absetzung.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
1. Die Berufung des Klägers wird abgewiesen, dagegen die¬
jenige des Beklagten teilweise als begründet erklärt.
2. Demgemäß wird, in Abänderung des Urteils des Oberge¬
richts des Kantons Solothurn vom 25. Januar 1908, der Be¬
klagte verurteilt, dem Kläger 300 Fr. (nebst 5% Zins seit Klag¬
anhebung) zu bezahlen.