bge · 5_I_249 · 1879-06-09 · de
BGE 5 I 249
Öffentliches Recht


57. Urtheil vom 9. Juni 1879 in Sachen
Unterallmeindkorporation Arth gegen die Massever¬
waltung der Schmalspurbahn Rigikaltbad-Scheidegg.
A. Durch Konzessionsakt vom 29. November 1872, vom
Bunde genehmigt am 12. Hornung 1873, ertheilte der Kantons¬

rath des Kantons Schwyz den Hrn. Riggenbach und Mitbe¬
theiligten für sich oder zu Handen einer Aktiengesellschaft, nach
Anleitung des Art. 2 des Bundesgesetzes vom 28. Juli 1852,
die Konzession zum Bau und Betrieb einer Eisenbahn von der
Kantonsgrenze Schwyz bis Rigischeidegg. In Art. 5 Lemma 1
dieses Konzessionsaktes ist gesagt, daß das Bundesgesetz vom
1. Mai 1850 über die Verbindlichkeit zur Abtretung von Privat¬
rechten seine Anwendung finde. Im zweiten Lemma ist bestimmt,
wie weit die Befugnisse der Gesellschaft, die Abtretung von
Grund und Boden zu beanspruchen, sich erstrecken. Im dritten
Lemma wird der Gesellschaft die Erstellung und Unterhaltung
eines Weges zu Touristenzielpunkten auferlegt und in Lemma 4
ist endlich wörtlich folgendes gesagt: "Sämmtliche Bahngebäu¬
lichkeiten dürfen nur zu Bahn- und keineswegs zu Wirthschafts¬
oder andern Zwecken benutzt werden." Später gieng diese Kon¬
zession auf die Regina montium und von dieser auf die "Be¬
triebsgesellschaft der Rigihotels und der Eisenbahn Kaltbad¬
Scheidegg" über.
B. Am 5. Jänner 1878 erklärte diese Gesellschaft beim
Bundesgerichte ihre Insolvenz und in dem hierauf eröffneten
Konkurse stellte die Unterallmeindkorporation Arth, welche s. Zt.
zum Bau der erwähnten Eisenbahn Land hatte abtreten müssen,
für die dritte Steigerung, auf Abbruch, folgende Begehren:
1. Daß die in Art. 5 Lemma 4 der Konzession vorgesehene
Beschränkung betreffend die Benützung der Bahngebäulichkeiten
als Bedingniß der 3ten Steigerung festgehalten werde, — und
2. daß ihr das nach Art. 47 des Bundesgesetzes vom 1. Mai
1850 zustehende Vorkaufsrecht gewahrt werde.
Allein der Masseverwalter wies beide Begehren ab, indem er
davon ausgieng:
Ad 1 daß, weil diese Bestimmung in der Konzesstonsurkunde,
die ein einseitiger Akt der Staatsgewalt sei, enthalten sei und
mit der Konzession selbst erlösche, ein Recht der Petentin, eine
Beschränkung in der Verfügungsgewalt über die Bahngebäulich¬
keiten zu postuliren, nicht bestehe; — und
Ad 2. das expropriirte Grundstück nach der Abtretung zum
Abtretungszwecke wirklich verwendet worden sei und diese Ver¬
wendung jedes nachherige Rückforderungsrecht auschließe.
C. Ueber diese Entscheide beschwerte sich die Unterallmeindkor¬
poration Arth beim Bundesgerichte. Sie stellte das Begehren,
daß Klauseln in dem Sinne in die Steigerungsbedingungen auf¬
genommen werden, daß
1. die bisherigen Bahngebäulichkeiten nicht zur Betreibung
von Wirthschaften irgend einer Art oder zur gewerbsmäßigen Be¬
herbergung von Personen benutzt werden dürfen,
und
2. Rekurrentin gegenüber einem jeden dritten Käufer das Recht
habe, die von ihr herrührenden sr. Zt. ihr expropriirten Steige¬
rungsgegenstände um den nämlichen Preis, den jener bezahlen
wolle, vorauszunehmen unter allfälliger Terminbestimmung zur
Erklärung, —
und führte zur Begründung dieser Begehren im Wesentlichen an:
Ad 1. Der Art. 5 Lemma 4 der Konzession schließe in positiver
Weise Wirthschaftszwecke aus und damit sei der eigentliche Grund
dieser Bestimmung ausgesprochen, indem die Unterallmeindkor¬
poration, auf deren Begehren diese Bestimmung aufgenommen
worden, sich und andere Erwerber von Grund und Boden, die
theuere Preise haben bezahlen müssen, vor einer solchen Kon¬
kurrenz habe schützen wollen. Eine Konzesston sei immer ein
Rechtsgeschäft gemischter Natur; sie begründe auch privatrechtliche
Verbindlichkeiten, welche auf alle Rechtsnachfolger übergehen,
und um eine solche Verbindlichkeit handle es sich hier. Der
Vorbehalt sei als eine Verkaufsbedingung zu betrachten, als eine
Voraussetzung für die Befugnisse der Gesellschaft, die Abtretung
von Grund und Boden zu beanspruchen, wie die Konzession aus¬
drücklich sage.
Ad 2. Der Bauunternehmer, der einmal den beabsichtigten
Bau ausgeführt habe, sei allerdings des allgemeinen Rückfor¬
derungsrechtes, wie es der Art. 47 Lemma 1 enthalte, enthoben.
Etwas ganz Anderes aber sei das Recht des Expropriaten aus
Lemma 3 ibidem. Dieses Recht sei durch keine Zeitdauer oder
sonstige Modalität eingeschränkt und stelle sich dar als ein Vor¬
kaufsrecht nur für den Fall spätern Verkaufs. Dabei werde
zwischen freiwilliger und Zwangsveräußerung nicht unterschieden.
Der Expropriat solle gegenüber dem exorbitanten Rechte des
Staates, ihn seines Eigenthums zu berauben, zwei Rechte haben.
n öffentlichem
Nutzen
Er soll es einerseits nur zu einem Werte vo

hergeben müssen, mit Rückforderungsrecht, wenn das Werk gar
nicht oder nicht in Bälde zu Stande komme. Und er soll ferner
wenigstens der Erste sein, der dieses Eigenthum zurückkaufen
könne, sofern es der Erwerber, wenn auch nach Ausführung
des Werkes veräußern wolle. Es sei ein Gefühl natürlicher
Billigkeit, das diesen Artikel diktirt habe. Der Verkäufer verliere
Nichts, indem er unter allen Umständen die nämliche Summe
erhalte. Wollte man eine Eisenbahngesellschaft von dieser Rück¬
sicht entbinden, so wäre einem schreienden Mißbrauche der bona
fides, die doch dem ganzen singulären Enteignungsrechte zu
Grunde liegen müsse, Thür und Thor geöffnet und es müßte
gerade in Fällen, wie der vorliegende, wo in Kurzem durchaus
andere Verhältnisse eingetreten seien, unter denen eine Expro¬
priation als ein eklatantes materielles Unrecht erscheinen müßte
und wo auch jede andere Benutzung eines solchen einer Korpo¬
ration aus dem Leibe geschnittenen Riemens nur zu chikanöser
Spekulation führen könne. Hiegegen habe man den Expropriaten
offenbar und auf die Dauer schützen wollen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Was das erste Begehren der Rekurrentin betrifft, daß die
in Art. 5 Lemma 4 der schwyzerischen Konzession enthaltene Be¬
schränkung betreffend die Verwendung der Bahngebäulichkeiten
auch in die Steigerungsbedingungen aufgenommen und dem
Käufer der Bahngebäulichkeiten überbunden werde, so kann aller¬
dings der Ansicht, daß mit dem Erlöschen der Konzession ohne
Weiters alle in derselben dem Konzessionsinhaber auferlegten
Verpflichtungen dahinfallen, in dieser Allgemeinheit nicht beige¬
treten werden. Es läßt sich ganz wohl denken, daß in einer
Konzession dingliche Rechte zu Gunsten desjenigen, von welchem
die Konzession ausgeht, oder dritter Personen, auf das Eigen¬
thum des Konzessionserwerbers gelegt werden, welche die Kon¬
zession überdauern und daher auch nach deren Erlöschen sowohl
vom Konzessionsinhaber als in einer allfälligen Zwangsliqui¬
dation von dessen Gläubigern respektirt werden müssen. Allein
im vorliegenden Falle handelt es sich um eine Bestimmung mit
solcher Wirkung nicht. Vielmehr muß, wenn der Wortlaut der
in Rede stehenden Konzessionsvorschrift: "Sämmtliche Bahn¬
gebäulichkeiten dürfen nur zu Bahn- und keineswegs zu Wirth¬
schafts- oder andern Zwecken benutzt werden," in's Auge gefaßt
wird, angenommen werden, daß dieselbe nur für die Dauer des
Bahnbetriebes Geltung habe, indem sie einerseits ausdrücklich
nur auf die Bahngebäulichkeiten und nicht auch auf solche
Gebäulichkeiten sich bezieht, welche nach der Liquidation des
Unternehmens auf dem betreffenden Terrain errichtet würden,
und anderseits die Absicht der die Konzession ertheilenden Be¬
hörde, des Kantonsrathes Schwyz,
doch unmöglich dahin ge¬
gangen sein kann, die Verwendung jener Gebäulichkeiten nach
Aufhören des Bahnbetriebes nicht bloß zu Wirthschaftszwecken,
sondern auch zu jedem andern Zwecke zu untersagen, während
dagegen jenes Verbot für die Dauer des Bahnbetriebes sich
immerhin begreifen läßt. Und zwar kann jene weitergehende
Interpretation der betreffenden Konzessionsbestimmung um so
weniger als richtig anerkannt werden, als nach Art. 4 der
Konzession die Gesellschaft jederzeit auf dieselbe verzichten und
die Liquidation des Unternehmens eintreten lassen durfte, und
daher der Kantonsrath die dringendste Veranlassung gehabt
hätte, es klar und ausdrücklich zu sagen, wenn er jenem Ver¬
bote über die Dauer der Konzession hinaus rechtliche Wirksam¬
keit geben wollte. Zum Mindesten ist ein solcher Wille aus der
Konzessionsbestimmung nicht bestimmt ersichtlich, sondern ist es
höchst zweifelhaft, ob dieselbe die von der Rekurrentin präten¬
dirte Tragweite habe, und im Zweifel muß für die Freiheit
des Eigenthums vermuthet werden.
2. Allein das Begehren der Unterallmeindkorporation erscheint
auch noch von einem andern Gesichtspunkte aus unbegründet.
Denn mag es auch richtig sein, daß, wie der Regierungsrath
des Kantons Schwyz in seiner Eingabe vom 15. April 1879
bestätigt, das mehrerwähnte Verbot auf Begehren der Rekur¬
rentin in die Konzession aufgenommen worden ist, so kann doch
nach dessen Inhalt überall keine Rede davon sein, daß damit
Privatrechte zu Gunsten der Rekurrentin haben konstituirt wer¬
den wollen, insbesondere etwa eine Dienstbarkeit auf das ent¬
eignete Land zu Gunsten der Allmeindkorporation, beziehungs¬
weise des derselben verbleibenden Grund und Bodens, bestellt

worden sei; sondern es erscheint dasselbe einfach als eine Ver¬
pflichtung, welche der Gesellschaft gegenüber dem Kanton auf¬
erlegt wurde und von welcher daher der letztere den Konzessions¬
inhaber jederzeit entbinden konnte, ohne daß der Rekurrentin ein
Einspruchsrecht dagegen zugestanden hätte. Es wäre daher Re¬
kurrentin auch während der Dauer der Konzession keineswegs
etwa berechtigt gewesen, wegen einer konzessionswidrigen Ver¬
wendung der Bahngebäulichkeiten gegen die Gesellschaft eine
Civilklage auf Schadenersatz und Unterlassung einer solchen Ver¬
wendung anzuheben, sondern sie hätte lediglich die Administrativ¬
oder Polizeibehörden zum Einschreiten auffordern können, und
aus dem gleichen Grunde, weil eben ein Privatrecht der Re¬
kurrentin gar nicht in Frage steht, ist sie zu dem Begehren, daß
Art. 5 Lemma 4 der Konzession in die Steigerungsbedingungen
aufgenommen werde, nicht legitimirt. So wenig als die In¬
haber der bereits auf dem Rigi bestehenden Wirthschaften, deren
Interessen ohne Zweifel zur Aufnahme jener Bestimmung mit¬
gewirkt haben, aus derselben ein Privatrecht auf Existenz und
Fortdauer der darin enthaltenen Eigenthumsbeschränkung her¬
leiten können, so wenig kann aus derselben ein Privatrecht der
Rekurrentin gefolgert werden, obgleich neben demjenigen der
Wirthschaften auch ihr Interesse für deren Aufstellung maßgebend
gewesen sein mag. Denn es war lediglich dem Ermessen des
Kantonsrathes anheimgestellt, in welcher Weise er diese Inte¬
ressen wahrnehmen wolle, und nun ist dies keineswegs in der
Art geschehen, daß zu Gunsten irgend welcher dritter Personen,
als Eigenthümer bestimmter Liegenschaften, eine Dienstbarkeit
auf das Grundeigenthum der Rigibahngesellschaft gelegt worden
wäre, wonach letztere verhindert würde, dasselbe zu Wirthschafts¬
zwecken zu benutzen; sondern es hat der Kantonsrath ohne Be¬
zugnahme auf irgend welche Privaten und deren Interessen
lediglich Namens des Staates, im öffentlichen Interesse, die
mehrerwähnte Beschränkung in die Konzession aufgenommen und
zwar in der Weise, daß dieselbe einerseits, wie oben ausgeführt
worden, mit der Konzession selbst dahinfällt, und anderseits der
Kantonsrath das Recht behielt, dieselbe jederzeit aufzuheben oder
zu modifiziren. Eine Anerkennung oder Konstituirung eines dies¬
fälligen Privatrechtes der Rekurrentin ist in der Konzession über¬
all nicht enthalten.
3. Das zweite Begehren der Rekurrentin stützt sich auf Art.
47 Lemma 3 des Bundesgesetzes über Abtretung von Privat¬
rechten, welcher besagt, daß wenn ein abgetretenes Recht um
einen niedrigern Betrag als denjenigen der für die Abtretung
bezahlten Entschädigungssumme von dem Bauunternehmer ver¬
äußert werden wolle, derjenige, welcher es habe abtreten müssen,
befugt sei, die Rückerstattung des Rechtes gegen Bezahlung jenes
Betrages, für welchen die Veräußerung beabsichtigt werde, zu
verlangen. Rekurrentin ist der Ansicht, daß dieses dem frühern
Eigenthümer eingeräumte Vorkaufsrecht in allen Fällen der Ver¬
äußerung eines expropriirten Rechtes ausgeübt werden könne,
also auch dann, wenn dieses Recht die Bestimmung, für welche
dasselbe erworben worden, wirklich erhalten habe und erst hin¬
terher aufhöre, derselben zu dienen, während das in Lemma 1
ibidem dem Expropriaten eingeräumte Rückerwerbungsrecht,
gegen Rückerstattung der erhaltenen Entschädigung, nur geltend
gemacht werden könne, wenn das enteignete Recht ohne jene Ver¬
wendung geblieben sei.
4. Nun geht aber das Begehren jedenfalls schon insofern zu
weit, als Rekurrentin ein Vorkaufsrecht gegen den dritten Käu¬
fer beansprucht, während das Gesetz dieses Recht nicht gegen
jeden Besitzer, sondern nur gegen den ursprünglichen Erwerber
und dessen Rechtsnachfolger in dem öffentlichen Werke, be¬
ziehungsweise in der Konzession, einräumt. Allein auch abgesehen
hievon ist das Begehren unbegründet. Vorerst ist es nicht richtig,
daß das in Art. 47 Lemma 3 dem Enteigneten zuerkannte Vor¬
kaufsrecht demselben in weiterm Umfange zustehe, als das in
Lemma 1 ibidem statuirte Rückerwerbungsrecht; vielmehr geht
das Gegentheil schlagend daraus hervor, daß jenes Vorkaufs¬
recht nur für den Fall aufgestellt ist, daß das abgetretene Recht
um einen niedrigern Betrag, als denjenigen der für die Ab¬
tretung bezahlten Entschädigungssumme, veräußert werden will.
Wäre die Ansicht der Rekurrentin richtig, so wäre das Vor¬
kaufsrecht sicher nicht auf jenen Fall beschränkt, sondern dem
Enteigneten unbedingt eingeräumt worden, so daß derselbe be¬

rechtigt wäre, bei jedem beabsichtigten Verkaufe, ohne Rücksicht auf
die Höhe des dem Bauunternehmer anerbotenen Preises, die Vor¬
hand zu verlangen. Denn es ließe sich dann absolut kein Grund
für jene Beschränkung denken; sondern es hat dieselbe offenbar nur
dann einen Sinn, wenn man das Vorkaufsrecht nur unter den in
Lemma 1 ibidem aufgeführten Voraussetzungen zuläßt, indem
dann Sinn und Bedeutung derselben dahin geht, daß wenn zu
jenen Voraussetzungen noch die Veräußerungsabsicht hinzukommt,
der Enteignete nicht bloß ein Rückerwerbungsrecht sondern auch
noch ein Vorkaufsrecht haben solle, sofern der Preis, um welchen
die Veräußerung beabsichtigt werde, geringer ist als die sr. Zt.
bezahlte Entschädigung. Der Gesetzgeber gieng dabei zweifellos
von der Anschauung aus, daß es in einem solchen Falle unbillig
wäre, dem Expropriaten das Rückerwerbungsrecht nur gegen
Rückzahlung der erhaltenen Entschädigung zu gestatten, während
der Expropriant selbst dasselbe zu einem geringern Preise ver¬
äußern wolle, und es demselben in der Regel ganz gleichgültig
sein könne, ob ein Dritter oder der frühere Eigenthümer das
Recht um denselben Preis erwerbe.
5. Hienach müßte das zweite Begehren nach der Interpre¬
tation, welche Rekurrentin selbst dem Art. 47 Lemma 1 gibt,
verworfen werden. Da es indessen Sache des Richters ist, das
Gesetz ohne Rücksicht auf die Auslegung, welche die Parteien
demselben geben, zur Anwendung zu bringen, und das gleiche
Begehren von andern Personen gerade auf jene Gesetzesbestim¬
mung gestützt worden ist, so kann die Interpretation derselben
nicht umgangen werden. Nun sagt diese Gesetzesvorschrift, daß
der frühere Inhaber eines abgetretenen Rechtes dasselbe gegen
Rückerstattung der dafür erhaltenen Entschädigungssumme zu¬
rückfordern könne, wenn
a. dasselbe zu einem andern Zwecke, als zu demjenigen, für
welchen es abgetreten worden, verwendet werden wolle, oder
b. es binnen zwei Jahren nach erfolgter Abtretung zu dem
Abtretungszwecke nicht benutzt worden, ohne daß sich hiefür hin¬
reichende Gründe anführen lassen, oder endlich
c. das öffentliche Werk, für welches die Abtretung geschehen
ist, gar nicht ausgeführt werde.
Hienach steht fest, daß wenn das abgetretene Recht zu dem
Zwecke, zu welchem die Abtretung stattgefunden hat, nicht ver¬
wendet wird, dasselbe unbedingt zurückgefordert werden kann
und es bleibt nur die Frage zu entscheiden, ob dieses Rückfor¬
derungsrecht auch dann Platz greife, wenn das Recht zwar zu
jenem Zwecke verwendet worden ist, hinterher aber aufhört, dem¬
selben zu dienen.
Für die Bejahung dieser Frage läßt sich nun anführen
einerseits der allgemeine Wortlaut des ersten Satzes: "Sollte
"das abgetretene Recht zu einem andern Zwecke, als für welchen
"es abgetreten worden ist, verwendet werden wollen," und ander¬
seits der Umstand, daß eine Expropriation unbedingt nur im
öffentlichen Interesse stattfinden darf, für andere, bloß private
Zwecke ein Eigenthümer dagegen niemals gezwungen werden
kann, seine Rechte, wenn auch gegen volle Entschädigung, abzu¬
treten, sondern die Veräußerung lediglich seiner freien Entschlie¬
ßung anheimfällt. Faßt man aber das erste Lemma des Art. 47
in seinem Zusammenhange auf, so erscheint doch die Verneinung
jener Frage, beziehungsweise die Auslegung des ersten Satzes,
daß das Rückerwerbungsrecht nur dann eintrete, wenn das ab¬
getretene Recht gar nicht zu dem Zwecke, für welchen es expro¬
priirt worden, sondern zu einem andern Zwecke verwendet werden
wolle, richtiger und muß der Auffassung der Vorzug gegeben
werden, daß der Art. 47 überhaupt diejenigen Fälle, wo ein ab¬
getretenes Recht bestimmungsgemäß verwendet worden ist und erst
hinterher dieser Bestimmung entzogen wird, gar nicht im Auge
habe. Und zwar erscheint diese Auffassung um so richtiger, als
a) dieselbe mit der in der Theorie und der Gesetzgebung anderer
ferner b) kaum
Länder herrschenden Ansicht übereinstimmt,
angenommen werden kann, daß der Gesetzgeber ein solches Rück¬
forderungsrecht für alle Zukunft habe aufstellen wollen und das¬
selbe nicht, wenn ihm die von der Rekurrentin geltend gemachte
Tragweite zukäme, im Interesse der Rechtssicherheit und gemäß
dem praktischen Bedürfnisse an eine bestimmte Frist gebunden
hätte, und endlich c) nicht zu leugnen ist, daß der Ausübung
des öffentlichen
des Rückforderungsrechtes nach Ausführung
Werkes in der Regel viel bedeutendere faktische Hindernisse und

Schwierigkeiten entgegenstehen würden und dasselbe offenbar
viel eher zu Unbilligkeiten gegen den Exproprianten führen könnte,
als dies der Fall ist, wenn das öffentliche Werk nicht ausge¬
führt worden ist.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Beschwerde ist als unbegründet abgewiesen.