bge · 42_II_438 · 1916-06-10 · de
BGE 42 II 438
Zivilrecht


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. Sachenrecht. N. 68 • 
wirtschaftlichen Zwecken dient. Da nicht bestritten 
werden kann, dass die von den Beklagten in Aussicht 
genommene Schweinezucht mit dem landwirtschaftlichen 
Betrieb in direktem Zusammenhang steht, können daher 
die Einwirkungen, die damit nach den Ausführungen des 
Experten in Bezug auf das Eigentum des Klägers verbun-
den sein werden, nicht als ungerechtfertigte bezeichnet 
werden. Dazu kommt, dass, gemäss der ebenfalls ver-
bindlichen Feststellung der Vorinstanz, die aus dem in 
Aussicht genommenen Betrieb zu erwartenden Einwir-
. kungen auf das Grundstück des Klägers auch nach OrtS-
gebrauch nicht als ungerechtfertigte betrachtet· werden. 
Unter diesen Umständen kann der dem Kläger obliegende 
Beweis, dass der Betrieb der Schweinestallung durch die 
Beklagten mit Sicherheit übermässige Einwirkungen auf 
sein Grundstück zur Folge haben werde, nicht al& erbracht 
angesehen werden, und es ist daher die Klage ohne wei-
teres, d. h. ohne dass dem Antrag des Klägers auf Rück-
weisung der Sache zur Beweisergänzungan das kantonale 
Gericht Folge zu geben ist, abzuweisen. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Obergerichts des Kantons UnterwaIden ob dem Wald 
vom 10. Juni 1916 bestätigt. 
68. UrteU der II. ZivUabteUung Tom 4. Oktober 1916 
i. S. WasserversorgungsgenosHnschaften Mvi und Euttwil, 
Beklagte, gegen ltuepp, Kläger. 
Wasserrecht. Verhältnis der an einem öffentlichen Gewisser 
bestehenden Nutzungsberechtigungen zu dem an den 
Quellengrundstücken bestehenden Eigentumsrecht. 
A. -
Der Kläger ist Eigentiimer eines in Muri-Wey 
gelegenen Wasserwerks mit einer durch den Sörikenbach 
Sachenrecht. No 68. 
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-: ein unbestrittenermassen öffentliches Gewässer -
ge-
lieferten Wasserkraft von 10,54 HP (wovon 6,66 HP 
ehehaft und 3,88 HP staatlich bewilligt). Der Söriken-
bach erhält sein Wasser hauptsächlich aus zwei oberhalb 
Buttwil entspringenden Bächen - Blatten- und Stöcken-
bach -
sowie aus dem, vom GeltwilerWald kommenden 
Bach Kaltbrunnen. 
Im Jahre 1912 liessen die Beklagten im Quell- und 
Einzugsgebiet des Stöcken- und des Blattenbaches, etwa 
5 km vom Wasserwerk des Klägers entfernt, sei es auf 
ihrem eigenen Grund :und Boden, sei es im Einverständnis 
mit den betreffenden Grundeigentümern (worunter die 
Bürgergemeinde Buttwil), zum Zwecke der Speisung ihrer 
Trinkwasserversorgungen verschiedene Quellen fassen. 
Infolge dieser Fassungen und der dadurch ermöglichten 
Ableitung einer erheblichen Wassermenge, die bisher 
dem Sörikenbach zufloss, entsteht dem Kläger ein durch 
gerichtliche Expertise auf 8500 Fr. geschätzter Schaden. 
B. -
Durch Urteil vom 16. Juni 1916 hat das Ober-
gericht' des Kantons Aargau über das Rechtsbegehren 
des Klägers : 
« Die von den Beklagten veranstalteten Quellen-
» grabungen seien dem Kläger gegenüber als unzulässig 
» zu erldären. Die Beklagten haben, jede der Beklagten 
)} für ihren Teil, auf ihre Kosten den früheren Zustand 
» herzustellen und, so lange es nicht geschieht, das abge-
»grabene und gefasste Quellwasser im Sinne der ge-
I) troffenen . vorsorglichen Vereinbarung durch die vor-
l) bandene Röhrenleitung in den Blattenbach laufen zu 
I) Jassen. 
. 
) Eventuell: es sei die nach Massgabe der eventuellen 
)} Klagebegehren 1 und 2 zugesprochene Entschädigung 
I} auf 8500 Fr. bezw. für jede ~er Beklagten auf je 4250 Fr. 
I) zu erhöhen. )} 
erkannt: 
<t Jede der beklagten Genossenschaften ist pflichtig, dem 
l) Kläger eine Entschädigung von 4250 Fr. zu bezahlen.)} 
440 
Sachenrecht. N0 68. 
Dieses Urteil ist damit begründet, dass das Recht auf 
Benutzung eines öffentlichen Gewässers sich selbstver-
ständlich auch auf die dieses Gewässer speisenden Quellen 
erstrecken müsse. Wegen des Umstandes, dass die Kon-
zession des Klägers nur den Blattbrunnen. den Buttwiler--
bach und den Kaltbrunnen aufführe, eine Ausdehnung 
seines Rechts auf die Zuflüsse dieser Bäche verneinen zu 
wollen, sei, geradezu widersinnig &. 
C. -
Gegen dieses Urteil haben die Beklagten recht-
zeitig und in richtiger Form die Berufung an das Bundes-
gericht ergriffen, mit dem Antrag auf Abweisung der 
Klage. 
1. -
..... 
Das Bundesgericht zieht 
in Erwägung: 
2. -
Oberster Grundsatz des vom ZGB geregelten 
Quellenrechts ist der, in Art. 667 und 704 aufgestellte 
Satz, dass die Quelle ein Bestandteil des Grundstücks, 
auf welchem sie entspringt, und dass infolgedessen das 
Recht an der Quelle ein Bestandteil des Grundeigen-
tums ist. 
. Dieser, das Quellenrecht des ZGB beherrschende oberste 
Grundsatz - der übrigens schon in den meisten bisherigen 
kantonalen Rechten anerkannt war (vgl. z. B. Ztschr. f. 
schw. R. 1R72 S. 156 fI., Ztschr. d. bern. Jur.-Vereins 
1875/6 S. 348 f., 1878/9 S: 611 fI.) -
hat im Gesetze 
selber nach drei Richtungen eine Einschränkung erfahren: 
einmal in den Art. 706-710 durch Aufstellung nachbar-
rechtlicher Bestimmungen; sodann in den Art. 711 und 
712 durch Einführung eines Expropriationsreclltes zu 
Gunsten von Trinkwasserversorgungen, Hydrantenan-
lagen und aIldern «Unternehmungen des allgemeinen 
\Vohls ;}; endlich· in Art. 705 durch einen Vorbehalt zu 
Gunsten von Bestimmungen des kantonalen Rechts, 
welche « zur Wahrung des allgemeinen Wohles die Fort-
1 
Sachenrecht. No 68. 
441 
leitung von Quellen ordnen, beschränken oder unter-
sagen. können. 
Dass der Kanton A.argau von der letzterwähnten Be. 
fugnis Gebrauch gemacht habe. ist nicht behauptet 
worden; und da es sich beim Kläger lediglich um die 
Wahrung eines p ri va t e n Interesses handelt, für dessen 
Verletzung er nach dem von ihm nicht weitergezogenen 
Urteil der Vorm stanz mit 8500 Fr. voll entschädigt wäre. 
konnte er auch nicht erwarten, auf jenem Wege gegen 
die von den Beklagten vOIgenommene Ableitung der 
streitigen Quellen geschützt zu werden. Überdies hält er 
im gegenwärtigen Stadium des Prozesses seinen Einspruch 
gegen die Ableitung des Wassers als solche nicht mehr 
aufrecht, da er ja nur noch Schadenersatz verlangt. 
Dass so dann im vorliegenden Falle auch eine Anwen-
dung der Art. 711 und 712 ZGB nicht in Betracht kom-
men konnte, bedarf keiner Ausführung. Der Kläger hat 
denn auch diese Gesetzesbestimmungen selber nicht an-
gerufen. 
Es bleibt somit in der Tat nur zu untersuchen, ob der 
Kläger sich auf Art. 706 berufen könne . 
3. -
Art. 706 ZGB gewährt einen Anspruch auf 
Schadenersatz einerseits dem (t Eigentümer &, andrerseits 
dem «Nutzungsberechtigtem. Unter ({Eigentümen kann 
hier .dem Zusammenhang nach nur der Eigentümer des 
Grundstücks, auf welchem die Quelle ent-
springt oder auf welchem sie gefasst worden 
ist, verstanden werden. Denn «Eigentum & an einer Quelle 
ist nach der ausdrücklichen Vorschrift des Art. 704 Abs.l 
nur in Verbindung mit dem Eigentum an dem QueUen-
g run d s t ü c k möglich, und selbst dann. wenn ein 
.~ Quellenrecht ., weil « selbständig und dauernd ., nach 
Art. 780 Abs. 3 (t als Grundstück in das Grundbuch auf-
genommen» wird, handelt es sich dabei (vgl. BGE 39 II 
S. 696 f.) doch nicht um Eigentum im Rechtssinne, son-
dern immer noch um ein Recht an fremder Sache. Der 
442 
Kläger behauptet min selber nicht, dass iJun das Eigen.;.. 
tum an den Grundstücken zustehe, auf welchen die strei-
tigen Quellen von den Beklagten gefasst worden sind. 
Vielmehr· nimmt er· nur eine «Nutzungsberechtigung t-
iin Sinne des Art. 706 für sich in Anspruch. Zur Aus-
legung' des Begriffes der «Nutzungsberechtigung I) im 
Sinne des Art. 706 . ist nun aber auf Art. 704 zurück-
zugehen, wonach das (l Recht an Quellen auf fremdem 
Boden I) nur «als Dienstbarkeit, durch Eintragung in. das~ 
Grundbuch begründet I) werden kann. Der Kläger be-
hauptet aber wiederum selber nicht, dass zu seinen 
Gunsten ein Recht an den streitigen Quellen als Dienst-
barkeit im Grundbuch eingetragen sei, und die Vorin-
stanz hat nicht etwa festgestellt, dass iJun im Sinne der 
Art. 17 Abs. 1 und 21 SchlT ZGB eine solche Dienstbar-
keit vor dem Inkraf1treten des ZGB zugestanden habe 
(wobei das Bundesgericht nach Art. 17 Abs. 1 SchlT die 
Frage der Entstehung dieser Dienstbarkeit allerdings 
nicht überprüfen könnte). Vielmehr gehen sowohl der 
Kläger als die Vorinstanz von der Auffassung aus, dass 
die dem Kläger unbestrittenermassen an dem Söriken-
bach. einem teilweise durch di,e streitigen Quellen ge-
spiesenen ö f f e nt I ich e n Gewässer.zustehende Nutzungs-
berechtigung ohne weiteres, d. h. ohne dass es eines 
besondern Erwerbsgrundes (Fertigung, Ersitzung, und 
dergl.) bedürfte, die Befugnis'in sich schliesse, den Eigen-
tümern der Quellengrundstücke jede die Wassermenge' 
vermindernde Einwirkung zu verbieten, oder doch im 
Falle einer solchen Einwirkung Schadenersatz zu ver-
langen. 
Diese Auffassung ist rechtsirrtümlich. An öffentlichen 
Gewässern bestehende Nutzungsberechtigungen - mögen 
sie (als « ehehaft &) seit unvordenklicher Zeit bestehen 
oder aber auf staatliche Verleihung zurückzuführen sein -
können sich auf den in Betracht kommenden Wasserlauf 
nur insoweit erstrecken, als damit der bereits erwähnte' 
Grundsatz des eidgenössischen Rechts, wonach das Eigen-
Sachenrecht. N· 1.8. 
tum an Grund und Boden auch « die Quellen umfasst ", 
nicht verletzt wird, also nur insoweit, als nicht im Privat-
eigentum stehende Quellen in Frage kommen. An der-
jenigen Stelle, an welcher der betreffende Wasserlauf 
aufhört, ein öffentliches, d. h. grundsätzlich im Gemein-
gebrauch stehendes Gewässer zu sein, hören auch die-
jenigen Nutzungsrechte auf, die sich, sei es als ein Teil 
des Gemeingebrauchs, sei es als eine den Gemeingebrauch 
beschränkende Sonderberechtigung darstellen. Wer weiter 
hinauf Nutzungsrechte an dem Wasserlauf beansprucht. 
muss sich hieIür auf einen privatrechtlichen Titel berufen 
können. Ist er also nicht etwa Eigentümer des von dem 
betreffenden Wasserlauf durchflossenen Grundstücks oder 
derjenigen Liegenschaft. auf welcher sich die Quelle be-
findet, so muss er sich als Inhaber einer auf dem be-
treffenden Grundstück lastenden Die n s tb a r k e i taus-
weisen können. Die Rechte an öffentlichen Gewässern 
haben nicht ohne weiteres eine Rückwirkung auf sämt-
liche, z. T. vielleicht sehr weit entfernten Quellen, die den 
in Betracht kommenden Wasserlauf oder irgend einen 
seiner Zuflüsse speisen. 
Im vorliegenden Falle steht nUll einerseits ausser Frage, 
dass den von den Beklagten gefassten QueJlen die Eigen-
schaft öffentlicher Gewässer nicht zukommt; andrerseits 
aber ist, wie bereits erwähnt, nicht festgestellt, dass dem 
Kläger eine auf den Quellengrundstücken lastende privat-
rechtliche Dienstbarkeit zustehe, die er vor 1912 erworben 
hätte; und dass er seither eine solche erworben habe. 
hat er selber nicht behauptet. Der Kläger ist nur Inhaber 
einer an dem öffentlichen Gewässer als sol ehe m be-
stehenden Nutzungsberechtigung ; die letztere erstreckt 
sicb aber nach dem Gesagten nicht weiter als dem be-
treffenden Wasserlauf auch wirklich die Eigenschaft eines 
öffentlichen Gewässers zukoinmt. 
4. - Diese, schon aus dem Wortlaut der Art. 667 Abs.2 
uad 704 ZGB sich ergebende Lösung, die auch mit einer. 
nehtigen Auslegung des Art. 706 allein vereinbar ist ... 
444 
Sachenrecht. N° 68. 
findet übrigens eine weitere Stütze in den Ausführungen, 
mit welchen im Jahre 1000 der Gesetzeresdaktor selber die 
,im damaligen Sachenrechtsentwurf getroffene Lösung 
begründete. « Der Eigentümer der QueUe hat ein Recht, • 
hiess es in jenen Ausführungen (Verh. d. schw. Jur . ..;Vereins 
1900 S~ 65 = Ztschr. f. schw. R. 41 S.567) « das durch 
»die Erwartungen des untern Eigentümers nicht ge-
\\ bunden wird. So mag von diesem Standpunkte aus 
• der Eigentümer des Quellengrundstücks das Wasser für 
» sich gebrauchen, es ableiten oder laufen lassen. Das ist 
fI sein Belieben. Er darf es in Flaschen abziehen und in 
» den Handel bringen bis auf den letzten Tropfen, er mag 
»die ganze Berechtigung auf die Quelle an eine Wasser-
) versorgung verkaufen, die das Wasser VOll seinem 
~ Ursprung ableitet, das bleibt sich gleich. Der Quellen-
» eigentümer verletzt damit die Rechte des unteru Eigen-
fJ tümers in keiner Weise. ) An diese grundsätzlichen Aus-
führungen schloss sich sodann eine Untersuchung der 
Frage nach dem Verhältnis des Eigentums am Quellen-
grundstück zu allfällig an dem untern Wasserlauf be-
stehenden besondern Rechten an, eine Frage, die dahin 
beantwortet wurde, dass den Inhabe1'l1 von Nutzungs-
rechten am untern Wasserlauf kein weitergehendes Recht 
zustehen könne, als dem Eige1ltümer des untern Grund-
stückes selber, und dass daher auch den Inhabern von 
~utzungsrechtell an öffentlichen Gewässern -
von all-
fälligen Allmendverhältnisseil abgesehen -
ein Recht 
auf den Zufluss ebensowenig zustehe, wie dem Staate 
(dessen Rechtsstellung bei öffentlichen Gewässern der-
jenigen des Grundeigentümers bei privaten Gewässern 
~nmlich ist). 
Diese Ausführungen, die sich auf den Sachenrechts-
entwurf von 1896 bezogen, müssen auch hinsichtlich der 
im endgültigen Gesetzestext gegebenen Lösung als zu-
treffend anerkannt werden; denn die damaligen Art 756-
762, aus denen dann die Art. 699-705, bezw. 692-699 der 
.. 
,. 
Sachenrecht. N° 68. 
445 
Entwürfe von 1900 und 1904 wurden, stimmen fast wört-
lich mIt den heutigen Art. 704-711 überein. 
5. -
Endli~~ fällt in Betracht, dass die im vorliegen-
den Fall streItIge Frage nach dem Verhältnis zwischen 
dem Eigentum am Quellengrundstücke einerseits und 
den am untern Wasserlauf als an einem öffentlichen Ge-
wässer bestehenden, auf staatlicher Verleihung beruhen-
den ~utzu?gsberechtigungen andrerseits -
wenigstens 
SOWeIt es SIch um auf staatlicher Konzession beruhende 
:;\Jutzungsberechtigungen handelt - in sämtlichen Sachen-
rechtsentwürfen durch eine positive Gesetzesbestimmung 
geregelt war, die einzig aus dem Grunde nicht in den 
endgültigen Gesetzestext aufgenommen wurde, weil (mit 
Rücksicht auf die Wasserrechtsinitiative) der Regelung 
des gesamten «Wasserrechts I) in einem besondern Gesetze 
nicht vorgegriffen werden wollte. Es ist dies Art. 983 des 
Entwurfes von 1896 = Art. 926 des Entwurfes von 1900 
= Art. 921 desjenigen von 1904, dessen hier in Betracht 
kommender erster Absatz lautete: « Die Verleihung er-
streckt sich nicht auf die Quellen, die das öffentliche 
Gewässer speisen. l) Aus der Tatsache, dass diese Bestim-
mung in allen Stadien der Gesetzesberatung unbeanstan-
det blieb und auch im allerletzten Augenblick, als (eben 
mit Rücksicht auf die Wasserrechtsinitiative) der ganze 
ursprüngliche 24. Titel des Gesetzes fallen gelassen wurde, 
implicite als eine zivilrechtliche Bestimmung bezeichnet. 
wurde (Stenogr. BuH. 1906 S. 1010, zweite Spalte gegen 
unten), darf ebenfalls der Schluss gezogen werden, dass 
eine Lösung, die dem darin ausgesprochenen Satz wider-
sprechen würde, überhaupt mit der im ZGB getroffenen 
Regelung des Quellenrechts, wonach der Eigentümer der 
Quelle über deren Wasser grundsätzlich frei verfügen 
kann, unvereinbar wäre. Einer übermässigen Ausnützung 
des Eigentums zum Nachteile des allgemeinen Wohles 
kann dabei immer noch durch die in Art. 705 vorbehal-
tenen Massnahmen begegnet werden. Diese letztere Ge-
446 
Sachenrecht. N0 69. 
Setzesbestimmung stand jedoeh, wie bereits bemerkt, iin 
vorliegenden Falle von vornherein ausser Frage. 
Demnach hat das Bundesgericht 
er kann t : 
Die Berufung wird gutgeheissen und die Klage abge-
wiesen. 
69. Urteil der II. Zivilabteilung vom 12. Oktober 1916 
i. S. Oarl, Kläger, 
gegen die Diakonissenanstalt ltiehen, Beklagte. 
Bauvorschriften. die die 
Kant~Jle kraft Art. 686 ZGB 
erlassen oder die, vorher entstanden, auf Grund dieser 
Bestimmung fortbestehen, sind kantonales Recht: deren 
Auslegung entzieht sich daher der Kognition des Bundes-
gerichtes. -
Die Einsprache aus Art. 684 ZGB kann auch 
auf Untersagung des \Verkes gehen sofern es feststeht, dass 
dessen künftige bestimmungsgemässe Betrieb notwendig 
übermässige Einwirkungen im Sinne dieser Vorschrift her-
vorrufen wird. -
Bestimmung des Begrifies der • über-
mässigen Einwirkungen ». 
A. - Der Kläger Dr. A. Oeri,:,Preiswerk ist Eigentümer 
einer Liegenschaft an der Griengasse in Riehen, auf wel-
cher er im Jahre 1911 ein Wohnhaus erstellt hat. Darall 
anstossend besitzt die Beklagte, die Diakonissenanstalt 
Riehen, ein grösseres Grundstück; beide Liegenschaften 
liegen innerhalb des Gebietes für welches der Grosse Rat 
des Kantons Ba&eI-Stadt am 10. Oktober 1907, gestützt" 
auf § 11 des Hochbautengesetzes, besondere Bauvor-
sehriften erlassen hat, namentlich diejenige, dass «die 
Errichtung von Gewerben, welche dem Nachbar lästig 
sind und von Stallungen zu gewerblichen Zwecken, unzu-
lässig ist ». 
Im März 1914 beabsichtigte die Beklagte eine Pfle-
geanstalt für chronisch Leidende und Unheilbare auf 
ihrer Liegenschaft zu errichten. Der Rekurs, den der 
Sachenrecht. Ne 69. 
447 
Kläger gegen die von der Baupolizei grundsätzlich erteilte 
Baubewilligung richtete, wurde letztinstanzlieh vom Re-
gierungsrate von Basel-Stadt abgewiesen, worauf der 
Kläger am 14. Mai 1915 beim Zivilgerichte von Basel-
Stadt Klage einleitete mit dem Begehren, es sei der Be-
klagten zu untersagen, auf ihrer Liegenschaft an der 
Griengasse die fragliche Anstalt zu erstellen oder erstellen 
zu Jassen. Zur Begründung diese·; Begehrens berief sich 
der Kläger auf die angegebene Bauvorschrift vom 10. Ok-
tober 1907 und lluf Art. 684 ZGB, indem er behauptete, 
der Betrieb der für 74 Insassen vorgesehenen Anstalt 
müsse als lästiges Gewerbe im Sinne jener Bauvorschrift 
betrachtet werden und werde naturgemäss Einwirkungen 
zur Folge haben die, als übermässig im Sinne von Art. 684 
ZGB, nicht geduldet zu werden brauchten. Es sei eine 
übermässige Immission von Rauch, Russ, Dampf, Lärm 
u. s. w. vom Grundstück der Beklagten auf das klägerische 
zu gewärtigen. Auch die Gefahr ansteckender Krank-
heiten und die Notwendigkeit, die mit allerlei Gebrechen, 
Geschwülsten und Krankheiten behafteten Anstaltsill-
sassen fortwährend sehen und hören zu müssen, seien als 
sehädlich und als verbotene Einwirkungen anzusehen. 
Uebrigens werde schon die blosse Vorstellung, in der 
Nähe einer solche.ll Anstalt wohnen zu müssen, bei den 
Nachbarn eine solche Gemütsdepression und ein derar-
tiges psychisches Unbehagen (sog. rein immaterielle oder 
ideale Einwirkungen) hervorrufen, dass auch deshalb die 
Anrufung des Art. 684 gerechtfertigt sei. 
Die Beklagte hat auf Abweisung der Klage geschlosst'n. 
Sie bestritt, dass die Anstalt als lästiges Gewerbe im 
Sinne der Bauvol'schriften betrachtet werden könne und 
nass die Voraussetzungen des Art. 684 ZGB gegeben 
seien. Sie werde alle Scllutzvorrichtungen und alle Vor-
kehrungen treffen, die die möderne Technik ihr biete, um 
unzulässige Einwirkungen auf die Nachbargrundstücke zu 
verhindern. Der Kläger sei übrigens zur Klage noch nicht 
be.rechtigt, denn Art. 684 ZGB gewähre nur Schutz gegen