bge · 57_II_21 · 1929-11-23 · de
BGE 57 II 21
Zivilrecht


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Erbrecht. N0 4,.
Erblasser seine letztwillige Verfügung einleitet mit den
Worten : « Sollte ich unverhofit sterben», so ist das, wie
schon die Vorinstanz zutreffend hervorgehoben hat, nichts
anderes als ein Anknüpfen an den bereits auf der zweiten
Seite des Briefes zum Ausdruck gebrachten Gedanken
an ein baldiges Ableben. Dieser sowohl in der Substanz
der Urkunde als auch im Gedankengang des Textes vor-
handene Zusammenhang der beiden Teile des Briefes
genügt, um trotz dem formellen Abschluss der zweiten
Seite, trotz der neuen Anrede auf der dritten Seite und trotz
dem Fehlen eines « Nachschrift» -Vermerkes den Inhalt
der dritten Seite zusammen mit dem vorangegangenen
Text als ein einheitliches Ganzes erscheinen zu lassen,
und verbietet, die dritte Seite der Urkunde für sich allein
in Betracht zu ziehen. Dann aber ist auch. die letztwillige
Verfügung durch das Datum am Eingang des Briefes
gedeckt.
Dass dieses Datum (23. November 1929) nur für die
ersten beiden Seiten zutreffe, nicht aber auch für die
letztwillige Verfügung, haben die Beklagten selbst nie
behauptet -
übrigens mit gutem Grund; denn die (ein-
heitliche) Urkunde ist laut dem Poststempel, der sich auf
dem unbestrittenermassen zum Brief gehörigen Umschlag
befindet, am gleichen 23. November 1929 der Post über-
geben worden. Muss daher angenommen werden, dass der
Brief in einem Zug, jedenfalls am nämlichen Tag nieder-
geschrieben wurde, so spi~lt auch der Umstand keine
Rolle, dass sich das Datum am Anfang und nicht am
Schluss der Verfügung befindet (vgl. BGE 56 TI 248).
Unerheblich ist endlich auch, dass der Erblasser bei
der Angabe des Monats im Datum eine Abkürzung
«( Novb.») verwendet hat; denn diese Abkürzung ist
eindeutig.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen.
Erbrecht. N° 5 •.
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5. t1rteil der II. Zivilabteilung vom 19. Februar 1931
i. S. Moser-Brunner und Xä.ppler-Brunner gegen Brunner.
Verträge, die ein Erbe über eine noch nicht angefallene Erbschaft
abschliesst, bedürfen zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen
Form (die auch genügt, wenn die Erbschaft Liegenschaften
umfasst) und beim Abschlusse der l\:Iitwirkung und Zustimmung
des Erblassers in dieser Form (Erw. 1). Die Zustimmung ist
nicht widerruflich (Erw. 2).
A. -
Die Parteien sind die Nachkommen des Johann
Brunner, der in zwei eigenen Liegenschaften zunächst
allein, seit 19lO in Kollektivgesellschaft mit dem Beklagten
das Volksmagazin in Zug betrieb.
Am 24. Mai 1916 trafen die Parteien und ihre Mutter
folgende « Abmachung » :
« Die zukünftigen Erben unseres lieben Vaters Johann
Brunner, Kaufmann, Zug: Frau Brunner, Johann Brunner
Sohn, Töchter Martha Käppler-Brunner und Josy Brunner
beschHessen bei Todesfall folgende rechtsgültige Erb-
verteilung :
1. Die zwei Häuser Neugasse 5 und 7 samt Inventar
gehen in den alleinigen Besitz von unserer 1. Mutter
sowie Bruder Johann über. Nach Ableben unserer lieben
Mutter wird unser Bruder J ohann ohne weiteres Besitzer
der zwei Häuser, Neugasse 5 und 7 samt Inventar.
2 .•..
3. Das Geschäft geht in den Besitz von Bruder Johann
mit den gesamten Aktiven und Passiven nebst den zwei
Lebensversicherungspolizen auf Ableben von Vater und
Mutter» (seil. von je 10,000 Fr.) « über. Derselbe ver-
pflichtet sich dafür seinen Schwestern Martha und Josy
je 10,000 Fr. als Gesamtauszahlung innert einem Jahre
nach Ableben unseres 1. Vaters auszubezahlen.
4. Nach Ableben unserer lieben Mutter verpflichtet
sich Bruder Johann aus der fälligen Lebensversicherung

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Erbrecht. No 5.
jeder der beiden Schwestern höchstens 2000 Fr. aus-
zubezahlen.
Mit diesen Punkten erklären sich einverstanden » : folgen
die Unterschriften der Mutter und der drei Geschwister.
Am 1. Februar 1917 errichtete Vater Johann Brunner
ein öffentliches Testament mit Verfügungen, die sich im
wesentlichen mit den Bestimmungen des vorerwähnten
Vertrages deckten. Später vernichtete er jedoch dieses
Testament wieder.
Im Jahre 1919 verkaufte Vater Brunner seine mit
87,000 Fr. belasteten Liegenschaften um diesen Preis an
den Beklagten.
Am 15. Mai 1922 schlossen Vater und Sohn Brunner
folgenden Vertrag :
cc 1. Herr J. Brunner-Suter lässt sich als Teilhaber vom
Geschäft im Handelsregister streichen, damit gehen Ak-
tiven und Pl:l,ssiven auf Johann Brunner Sohn über
inbegriffen die zwei Lebensversicherungspolizen von Vate;
und Mutter Brunner.
2 ....
3. Im weitern verpflichtet sich Johann Brunner, nach
des Vaters Tode jedem seiner Schwestern Martha und
Josefine je 10,000 Fr. als Saldo ihres Erbschaftsbetreffnisses
spätestens imlert sieben Jahren vom Tode des Vaters an
gerechnet auszubezahlen und der Mutter, sofern sie nicht
bei ihm bleiben will, monatlich 400 Fr. '" als Pension
auszurichten. »
Diesem Vertrag ist beigefügt : « Frau Regina Brunner-
Suter erklärt sich mit obenstehendem einverstanden und
übergibt ihre Lebensversicherung ihrem Sohne Johann
entschädigungslos. » Ausserdem c( erklärte und verfügte »
}irau Brunner auf der Polize selbst, dass die Versiche-
rungssumme an den Beklagten zu bezahlen sei.
Vater Brunner starb am 5. Juli 1926, die Mutter am
5. März 1929, worauf der Beklagte jeweilen die fällig
gewordenen Lebensversicherungssummen einzog.
B. -
Mit der vorliegenden, schon vor dem Tode der
Erbrecht. No 5.
t3
Mutter erhobenen (reduzierten) Klage verlangen die
Klägerinnen Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von
je 12,000 Fr. nebst 5 % Zins seit dem Friedensrichter-
vorstand, eventuell von je 10,000 Fr. (nebst 5 % Zins
seit Fälligkeit) innert 7 Jahren seit dem Tode des Vaters
Brunner, d. h. bis spätestens 5. Juli 1933.
O. -
Das Obergericht des Kantons Zug hat am 11. Juni
1930 den Beklagten « nur pflichtig erklärt, den Klägerinnen
je 10,000 Fr. bis spätestens zum 5. Juli 1933 als Schuld
anzuerkennen und zu bezahlen I).
D. -
Gegen dieses Urteil haben die Klägerinnen die
Berufung an das Bundesgericht eingereicht mit dem
Antrag, « dass der Beklagte den Klägerinnen je 12,000 Ji'r.
zu bezahlen habe nebst Zins zu 5 % seit dem Ji'riedens-
richtervorstand, d. h. seit 7. Februar 1927, und mit Fällig-
keit von je 10,000 Fr. beim Tode des Vaters und von je
2000 Fr. beim Tode der Mutter Brunner I).
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. -
Der Beklagte hat die Entscheidung der Vorinstanz,
dass er aus dem Vertrage von 1922 verpflichtet sei, sieben
Jahre nach dem Tode des Vaters an jede seiner Schwestern
10,000 Fr. zu bezahlen, nicht angefochten. Anderseits
haben die Klägerinnen in der heutigen Verhandlung
nicht mehr versucht, einen frühern Zahlungstermin aus
des Vaters Testament von 1917 herzuleiten -
mit Recht,
weil die Vorinstanz in für das Bundesgericht verbind-
licher Weise festgestellt hat, dass der Vater die in seinen
Händen gebliebene Originalurkunde vernichtet hat, und
zwar nicht etwa nur zufällig. Aber auch aus der Abma-
chung von 1916 können die Klägerinnen keinen früheren
Zahlungstermin herleiten. Sie ist bezüglich der streitigen
zweimal 10,000 Fr. ein Vertrag, den die Präsumtiverben
des Vaters miteinander über dessen noch nicht angefallene
Erbschaft haben schliessen wollen, der aber gemäss
Art. 636 ZGB, weil « ohne Mitwirkung und Zustimmung

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Erbrecht. N° 5.
des Erblassers» «( sans le concours et l' assentiment de
celui dont l'Mridite a fait l'objet de 180 convention »,
« senza l'intervento ed il consenso di quegli della cui
eredita. si tratta ») abgeschlossen, « nicht verbindlich» ist
«( nul et de nul effet», « nulla e di nessun effetto »). Frei-
lich wird diese Vorschrift von HUBER, Zum Schweize-
rischen Sachenrecht S. 94 Anm. 3, und, ihm folgend, von
LEEMANN, Schweizerische Juristenzeitung 12 S.148, dahin
ausgelegt, dass nur entweder Mitwirkung oder Zustimmung
des Erblassers erforderlich sei, welche Meinung schon bei
der Gesetzesberatung in der Bundesversammlung von
Ständerat HOFFMANN unzweideutig, vor ihm vielleicht
schon, zwar nicht eindeutig, von Nationalrat GoTTOFREY
geäussert worden war (vgl. Stenographisches Bulletin der
Bundesversammlung 16 S.504 bezw. 385). Allein diese
Auslegung ist abzulehnen, weil sie sich allzusehr in Wider-
spruch setzt mit der Textgeschichte, aus der sich ergibt,
dass der Vorentwurf (Art. 640) die « Mitwirkung» des
Erblassers gefordert hatte und von der Expertenkommis-
sion unverändert angenommen worden war, der Entwurf
des Bundesrates (Art. 630) sich dann zwar mit der « Zu-
stimmung» des Erblassers hatte begnügen wollen (wäh-
rend die Botschaft des Bundesrates immerhin von Mit-
wirkung sprach), dagegen die Nationalratskommission auf
die ursprüngliche Fassung zurückkam und sie mit der-
jenigen des bundesrätlichen Entwurfes im Sinne der
Kumulation beider Erfordernisse kombinierte.
Deren
französischer Referent wollte von diesem doppelten
Erfordernis, namentlich demjenigen der Mitwirkung, kaum
abweichen, als er die Ausnahme vom Verbot des Vertrages
über die Erbschaft einer noch lebenden Person dahin
umschrieb, « lorsque la personne dont I'Mredite fait l'objet
de 180 convention intervient dans le contrat passe par
son heritier presomptif soit avec un coheritier, soit avec
un tiers», dann aber beifügte: « TI nous a paru que si
le principal interesse acquise a ce contrat il n'existe plus
de motif suffisant pour le prohiber. Moyennant cette
Erbrecht. Ne 5.
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condition 1e pacte sur succession future est sanctionne
par le projet. » Und wenn der Referent der Ständerats-
kommission statt dem « und» ein « oder» aussprach, so
war dies entweder ein unbeachtliches Versehen oder aber
ein ebenfalls unbeachtlicher Widerspruch zum formulierten
Nationalratsbeschluss, uem die Ständeratskommission bei-
zutreten beantragte.
übrigens berauben HUBER und
LEEMANN die von der Bundesversammlung beschlossene
Abänderung desBundesratsentwurfes jeglicher Bedeutung,
wenn sie als (nach ihnen nur alternativ erforderliche)
Mitwirkung des Erblassers beim Vertragsschluss nur den
Abschluss eines eigentlichen Erbvertrages gelten lassen
wollen; denn dies wäre ohnehin selbstverständlich gewesen,
auch wenn es beim Bundesratsentwurfe das Bewenden
gehabt hätte, ja im Gegenteil lässt sich eine derartige
vertragliche Verfügung des Erblassers über den Verbleib
seines Vermögens eigentlich gar nicht mehr unter die
von Art. 636 ZGB geordnete vertragliche Verfügung des
Erben über seine künftige Erbschaft subsumieren. Dass
die blosse nachträgliche Zustimmung genüge, m. a. W.
dass es sich um einen heilbaren Mangel handle, darf
auch nicht etwa aus der Verwendung des (von aOR
Art. 18, 24, 26 = revOR Art. 23, 28, 29 her geläufigen)
Ausdruckes « nicht verbindlich» geschlossen werden, der
gegenteils im ZGB gerade die Nichtigkeit bezeichnen will
(Art. 242 Abs. 3, 812 Aba. 1) oder doch mitumfasst
(Art. 974 Abs. 2), die denn auch von den romanischen
Texten des Art. 636 kategorisch ausgesprochen wird.
Zuzugeben ist ja freilich, dass der Grund, aus welchem
Verträge der in Rede stehenden Art nicht hinter dem
Rücken des Erblassers sollen abgeschlossen werden dür-
fen, nämlich die Gefahr der Pietätswidrigkeit, entfällt,
sobald der Erblasser auch nur nachträglich zustimmt.
Allein diese Einsicht berechtigt den Richter nicht, den
Wortlaut des Gesetzes in sein Gegenteil umzukehren und
die blosse Zustimmung des Erblassers, auch ohne seine
Mitwirkung beim Vertragsabschlusse, genügen zu lassen.

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Erbrecht. N0 5.
Danach ist Art. 636 ZGB keiner anderen Auslegung zugäng-
lieh, als dass der Erblasser sich am Vertragsabschluss
beteiligen muss in einer Weise, die keinen Zweüel darüber
aufkommen lässt, dass er mit der Verfügung seines Prä-
sumtiverben über seine künftige Erbschaft einverstanden
ist. Und zwar muss diese Mitwirkung in schriftlicher
Form erfolgen, wie überjaupt der ganze Vertrag zu seiner
Gültigkeit der schrütlichen Form bedarf. Ist die Schrüt-
lichkeit für den Vertrag über die Teilung der angefallenen
Erbschaft und für den Vertrag über Abtret-qng angefal-
lener Erbanteile vorgeschrieben (Art. 634/5 ZGB), so
wäre nicht einzusehen, wieso die Antizipation derartiger
Geschäfte in der Form hätte erleichtert werden wollen.
Anderseits genügt die einfache Schrütlichkeit auch dann,
wenn die zu erwartende Erbschaft Liegenschaften umfasst,
und zwar aus den gleichen Gründen wie beim Teilungs-
vertrag über eine bereits angefallene Erbschaft (BGE
47 II S. 251). Also ist auch der über seine künftige Erb-
schaft verfügende Erbe selbst gar nicht gebunden, solange
der Vertrag nicht auch -
im Sinne des Einverständnisses
-
vom Erblasser unterzeichnet worden ist (was freilich
auch im Korrespondenzwege geschehen kann). Indessen
erweckt diese Erschwerung derartiger Verträge keine
ernstlichen Bedenken (vgl. e contrario betreffend Art. 177
Abs. 2 und 3 ZGB : BGE 46 II S. 352). Dafür ist jeder
ulll'lichere und pietätswidrige Schwebezustand vermieden
und kein Raum für die Streitfragen, ob die Zustimmung
des Erblassers empfangsbedtirftig und ob sie widerruflich
sei. Somit erweist sich der Vertrag vom 24. Mai 1916,
immwcit er die Erbschaft des Vaters der Parteien betrüft,
als nichtig, indem weder dessen Testament vom I. Februar
1917 noch dessen konkludentes Verhalten als Zustimmung
genügen könnten.
2. -
Indessen enthält dieser Vertrag nicht nur Bestim-
mungen über die künftige Erbschaft des Vaters, sondern
auch über diejenige der Mutter der Parteien, nämlich
Ziffer 4, weil die auf deren Leben abgeschlossene Versi-
I
j
Erbrecht. N0 5.
cherung mangels Begünstigungsklausel zu ihr e r Erb-
schaft gehört~ Hiefür liegt aber die Mitwirkung und
Zustimmung der Mutter vor, die sich ja am Vertrags-
schluss in gleicher Weise wie die Nachkommen beteiligte.
Somit schuldet der Beklagte jeder seiner Schwestern noch
weitere 2000 Fr., und zwar mit Zins von der Eröffnung
der Erbschaft an, da sie schon vorher Klage erhoben
hatten. Dass und wieso er allfällig weniger als je 2000 Fr.
zahlen müsste, hat der Beklagte aus der Verwendung des
Ausdruckes « höchstens» nicht hergeleitet. Unbehelfich
ist seine Einwendung, die Mutter habe durch ihre Zustim-
mung zum späteren Vertrage vom 15. Mai 1922, nament-
lich durch die (( entschädigungslose » Überlassung ihrer
Lebensversicherungspolize an den Beklagten die seiner-
zeit erteilte Zustimmung zum Vertrag vom 24. Mai 19H3
widerrufen. Wie bereits angedeutet, ist die (( Mitwirkung
und Zustimmung» des Erblassers beim Vertrag des
Erben über seine künftige Erbschaft dem Widerrufe nicht
zugänglich, m. a. W. ein solcher Widerruf ist unbeachtlich.
Hat sich der Erblasser einmal unter den beim Abschlusse
des Vertrages gegebenen Umständen dafür entschieden,
dass dieser die ihm geschuldeten Pietätsrücksichten nicht
verletze (und ihn namentlich nicht einer Gefährdung
seines Lebens seitens desjenigen Dritten aussetze, welcher,
ohne durch verwandtschaftliche Bande mit ihm verknüpft
zu sein, aus seinem Tode werde Rechte ableiten können),
und sich daher zur Mitwirkung und Zustimmung herbei-
gelassen, so kann er später nicht mehr einseitig hierauf
zurückkommen, auch wenn er sich nachträglich verletzt
!ühlen sollte, es wäre denn, dass er im Fall ist, sich auf
einen Willensmangel zu berufen, wovon jedoch hier keine
Rede ist. Mit den allgemeinen Grundsätzen des Vertrags-
rechtes wäre es nicht vereinbar, wenn der Erblasser, der
beim Vertragsschlusse mitgewirkt und dem Vertrag zuge-
stimmt hat, dieWeitergeltung des erst dadurch zustande
gekommenen Vertrages von seinem Belieben abhängig
machen dürfte. Für die vertragsschliessenden Erben und

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Obligationenreoht. No 6.
Dritten würde es ein unerträglicher Zustand sein, wenn
die durch einen derartigen Vertrag unter Mitwirkung und
mit Zustimmung des Erblassers begründeten Rechte fort-
während der Wiederaufhebung durch blossen Widerruf
der vom Erblasser erteilten Zustimmung ausgesetzt wären.
Dagegen bleibt es dem Erblasser trotz seiner Mitwirkung
und Zustimmung unbenommen, durch Verfügung von
Todes wegen über den vom Vertrage betroffenen Erbteil
anderweitig zu verfügen, soweit dem nicht Pflichtteils-
schranken entgegenstehen; aber die für die Abtretung
der künftigen Erbschaft versprochene Gegenleistung bleibt
seiner direkten Einwirkung entrückt.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird teilweise dahin begründet erkläI1i,
dass in Abänderung des Urteils des Obergerichtes des
Kantons Zug vom 11. Juni 1930 der Beklagte verurteilt
wird, den Klägerinnen je weitere 2000 Fr. nebst Zins zu
5 % seit 5. März 1929 zu bezahlen, rind zwar sofort. Im
übrigen wird die Berufung abgewiesen und das angefoch-
tene Urteil bestätigt.
IH. OBLIGATIONENRECHT
DROIT DES OBLIGATIONS
6. Urteil der I. Zivila.bteilung vom 20. Januar 1931
i. S. Herzog gegen Bauert & Amrem.
Art. 53 Ahs. 2 OR hat nicht die Bedeutung, dass der Zivilrichter
mit Ausnahme der Beurteilung der Schuld und der Bestimmung
des Schadens in der betr. Streitsache an ein ergangenes straf.
gerichtliches Erkenntnis gebunden sei (Erw. 1) ..
Haftung auf Grund von Art. 41 ff. OR für Be w u ehe run g
einer in Geldangelegenheiten
unerfahrenen Frauensperson
durch
Annahme
übermässiger
Vermittlerprovisionen.
-
Obligationenreoht. N0 6.
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U berpr üfungs befugnis de s Bundes ger ic h-
t e s. wenn der ksntonale Richter eine nach kantonalem Straf"
recht strafbare Handlung festgestellt hat (Erw. 2).
Sol i dar h a f t
bei einem im Komplott begangenen Delikt
(Art. 50 OR) (Erw. 3).
A. -
Die Erstklägerin, Regina Herzog, ist die Nichte
der 1845 geborenen Wwe. Maria Clementine Mattmann
in Luzern. Sie besorgte während Jahren deren Haushalt,
weshalb Frau Mattmann sie in ihrem Testament mit
4000 Fr. und einer Zimmerausstattung bedachte. Im
Sommer 1926 lernte die Erstklägerin den Beklagten
Amrein kennen, mit dem sie auf diese testamentarische
Verfügung zu sprechen kam. Amrein äusserte die An-
sicht, die Klägerin sei zu wenig bedacht, sie müsse dar-
nach trachten, von Frau Mattmann eine Schenkung zu
erhalten. Hiefür nannte er ihr den 25 Mal vorbestraften
Beklagten Hauert als Vermittler. Letzterer trat dann
mit Frau Mattmann in Verbindung, und es gelang ihm,
sie zu bewegen, dass sie durch einen vom 27. August 1926
datierten, von Fürsprech Dr. Arnold verurkundeten
Schenkungsvertrag der Erstklägerin Vermögenswerte
im Gesamtbetrag von 26,000 Fr. zukommen liess. Am
28. August 1926, also am Tage nach der Errichtung des
Schenkungsvertrages, liess sich Amrein, der damals von
dem bereits erfolgten Vertragsabschluss noch keine
Kenntnis gehabt zu haben scheint, von der Erstklägerin
eine schriftliche Verpflichtung ausstellen, wonach sie
jedem. der beiden Beklagten für den Fall, dass ihr Frau
Mattmann rechtsgültig den Betrag von 10,000 Fr. zu-
wenden werde, je 2000 Fr. zu bezahlen versprach. In
der Folge verstand es Hauert, von der Erstklägerin Be-
träge von 3000 Fr. und 5000 Fr., sowie einen Schuld-
schein von 1000 Fr. -
der von ihr ebenfalls eingelöst
wurde -
zu erhalten. Hievon gab er dem Amrein 1000
Fr. Weitere 1000 Fr. händigte die Erstklägerin direkt
an Amrein aus.
Am 2. April 1927 wurde Frau Mattmann wegen phy-