bge · 45_II_37 · 1919-01-18 · de
BGE 45 II 37
Zivilrecht


Sachenrecht. N· 6.
pretentions le fisc genevois serait eventuellement fonde
a faire valoir parce que les parties auraient cherche a
eluder le paiement des droits de mutation. Mais c'est la)
une question qui releve du droit fiscal cantonal. Au point
de vue du droit civil federal, on pourrait seulement se
dem an der si la nullite du contrat ne devrait pas etre
admise en vertu de l'art. 20 CO, par le motif que, visant
a eluder un impöt, il aurait pour objet une chose illicite
ou contraire aux mreurs. La reponse acette question ne
saurait etre affirmative. Si la loi cantonale soumet aux
droits de mutation le transfer! de -la propriete fonciere,
elle n'oblige pas .les parties a proceder a ce transfert, et
les parties ne commettent point un acte illicite ou con-
traire aux Ihreurs, dans,le sens de l'art. 20 CO, lorsque,
pour atteindre un but economique determine, elles choi-
sissent une voie legale autre que celle qui comporte le
paiement d'un impöt.
4. -
Enfin, la vente des aetions ne peut pas non plus
etre annulee parce que la Societe L'Arbousier, bien que
creee et inscrite regulierement, serait en realite inexistante.
Le fait que le demandeur possede a lui seul toutes les
actions a sans doute pour consequence que la societe ne
peut plus deployer son activite normale, mais elle continue
a exister a l'etat de vie latente, et iI suffit que le nombre
des actionnaires vienne a augmenter pour que son activite
puisse reprendre. Au reste, le defendeur, qui s'est oblige
a acheter la totalite des actJons de la Societe L'Arbousier,
ne saurait arguer du fait que le demandeur areuni toutes
les actions entre ses mains pour pouvoir les lui trans-
mettre. Le defendeur savait a quoi s'en tenir lorsqu'il a
conclu le contrat et il Iui est loisible d'assurer en tout
temps le fonctionnement de la SociCte en augmentant
le nombre des actio,nnaires.
Le Tribunal /ederal prononce :
Le recours est ecarte et r arret aUaque confirme.
Vgl. auch Nt. 10.
~ Voir aussi No. 10.
ObtigatioDeDrecllt, Ne 7.
IV. OBLIGATIONENRECHT
DROIT DES OBLIGATIONS
7. l1rteil aer I. Zivila.bteilllDl "om 18. Januar 1919
i. S. Schlamm gegen lol1ag.
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Kauf: Nachträgliche Einfügung einer Kriegsklausel. Unmög-
lichwerden der Lieferung einer Genussache bestimmter Pro-
venienz.
A. - Laut Ordrebestätigung vom 1. Februar 1915 ver-
kaufte die Beklagte der Klägerin 300 Stück « Voile imit.
weiss », Qualität 1116/1,228 von je 60 m Länge und
110/2 cm Breite zu 67 % PI. prompt «lieferbar April-Mai
ohne unsere Haftbarkeit für rechtzeitige Lieferung, Kon-
ditionen : franko Berlin verzollt, 2% 30 Tage >). Diese
300 Stück sind Gegenstand des heutigen Prozesses. Nach-
dem nämlich die Klägerin selber die Verschiebung ihrer
Lieferung auf A"ufang 1916 verlangt hatte, verzögerte
sich die ErfüJlung des Kaufes trotz mehrfacher Reklama-
tionen immer mehr. Schliesslich, am 26. Februar 1916,
schrieb die Beklagte der Klägerin, sie müsse den Auftrag
zufolge « nachweisbarer amtlicher Verhinderung>) annul-
lieren. Hiegegen protestierte die Klägerin und setzte der
Beklagten, nachdem sie sie vorher wie schon Ende 1915
einmal noch vergeblich zur Lieferung an einen zürche-
rischen Agenten aufgefordert hatte, am 14. Oktober 1916
Frist zur Leistung bis zum 25. Oktober 1916 an, indem sie
damit die Androhung verband, sie werde bei Nicht-
beachtung der Frist auf die Leistung verzichten und
Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens
vorlangen. Dieser Androhung entsprechend machte sie,

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Obligationenrecht. N0 7.
da die Beklagte auch bis zum 25. Oktober nicht lieferte,
den vorliegenden Prozess anhängig, in welchem sie von
ihr 18,000 Fr. Schadenersatz fordert.
E. -
Sie begründet ihren Anspruch damit, dass die
Beklagte sehr wohl in der Lage gewesen. wäre zu liefern,
da sie noch einen Posten der fraglichen Gewebe auf Lager
gehabt und einem Geschäftsfreund nach Berlin offeriert
und auch Lieferungen nach· Berlin noch vorgenommen
habe. Dementsprechend hafte sie ihr für den aus der
NichtIieferung entstandenen Schadel!. Anlässlich der.
ersten Lieferungsverweigerung, am 26. Februar 1916,
sei der Preis der streitigen '''are schon mehr als 1 Fr.
höher gewesen als der Vertragspreis. Sie mache nUll als
Schaden die Preisdifferenz von 1 Fr. geltend, wobei sie
für 300 Stück a 60 m auf den eingeklagten Betrag von
18,000 Fr. komme.
Die Beklagte hat demgegenüber in erster Linie einge-
wendet, die Belangung auf Schadenersatz sei kontraklicb
ausgeschlossen worden. Sie habe ihren Berliner Vertreter
Löser dahin instruiert, dass sie keine Garantie für recht-
zeitige Lieferung und für Lieferung überhaupt über-
nehme, sofern die Kriegsverhältnisse ihr hindemd in den
Weg treten, und dass infolge NIchtIieferung keinerlei
Schadenersatzallspruche gestellt werden könntell. Die
Klägerin sei hierüber durch Löser untenichtet worden.
Sie habe in genauer Kenntnis davon am 10. Juli 1915
eine neue grössere Bestellung gemacht. wobei ausdrück-
lich die fragliche Klausel aufgenommen worden sei, und
ferner habe sie, trotz der Mitteilung Lösel'S, die Lieferung
der 300 streitigen Stücke auf das Frühjahr 1916 notieren
lassen. Damit sei die alte Ordre vom 1. Februar 1915
annulliert gewesen, und es sei an ihre Stelle eine neue,
unter der erwähnten Kriegsklausei akzeptierte, getreten.
Die Klägerin habe denn auch dieAnnullation .der alten
Bestellung stillschweigend hingenommell. -
Uebrigens
verletze es Treu und Glauben, wenn die Klägerin das
Wahlrecht aus Art. 107 erst 8 Monate nach seiner Ent-
Obligationenrecht. N° 7.
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stehung ausgeübt habe. -
Eventuell sei ihr die Lieferung
schuldlos unmöglich gewor~en, indem Vertragsgegen-
stand 'Varen englischer Provenienz gewesen, die sie der
Klägerin nicht mehr habe liefern können. -
Im weitem
werde auch die Schadensberechnung der Klägerin be-
stritten.
..
C. -
Die Vorinstanz wies die Klage ab, indem sie
annahm, der Vertrag vom 1. Februar 1915 bestehe zwar
noch zu Recht, er sei weder aufgehoben, noch an ihm
abgesehen vom Lieferungstermin etwas geändert, dagegen
sei die Vertragserfüllung unmöglich geworden. Auf den
zunächst abgemachten Termin, Sommer 1915, sei die
Beklagte lieferbereit gewesen, die Klägerin habe dann
aber Verschiebung der Ablieferung verlangt. Es sei
nun der Beklagten nicht zuzumuten gewesen, die zur
Ablieferung bereite Ware auf Lager zu halten, ihren
Vertragspflichten habe es schon entsprochen, dass sie
sich auf das Frühjahr 1916 eingedeckt. Nun sei aber
schon von 1915 an die Ausfuhr von Geweben englischer
Fabrikation, die nach dem Vertrag als Leistungsgegen-
stand allein in Betracht kommen, unmöglich gewesen und
eine Umgehung der Ausfuhrverbote durch Lieferung an
eine Deckadresse oder durch Besticken habe die Klä-
gerin von der Beklagten nicht verlangen dürfen. Ebenso-
wenig habe sie ein Recht gehabt auf Lieferung von
schweizerischer Ware.
D. -
Gegen dieses Urteil ergriff die Klägerin die Be-
rufung an das Bundesgericht. In der bundesgerichtlichen
Verhandlung wiederholte sie den Antrag auf Zusprechung
der Klage und verlangte eventuell Rückweisung der
Akten zur Beweisergänzung.
Die Beklagte hat auf Abweisung der Berufung antragen
lassen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. -
Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass
für den Kauf vom 1. Februar 1915 die nachträglich auf-

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Obligationenrecht. N° 7.
gestellten Lieferbedingungen des Vertrages vom 10~ Juli
1915 nicht massgebend sind. Diese neuen Konditionen
(Ausschluss der Haftung für Lieferungsverspätung und
für Nichtlieferung, sofern Kriegsverhältnisse hindernd in
den Weg treten) wurden in der Instruktion des Vertreters
Lös;r vom 21. und 28. Juni 1915 ausdrücklich als auf neue
Offerten und neue Abschlüsse anwendbar bezeichnet. Sie
Hessen somit den damals bereits perfekten Kauf vom
1. Februar 1915, für den nur die
Haftbarkeit wegen
Lieferungsverspätung ausgeschlossen worden war, unbe-
rührt. Es ist übrigens auch gar nicht ersichtlich, warum
sich die Klägerin ohne ein Entgelt dafür zu bekommen
(und die Hinausschiebung des Lieferungstennines kann
offenbar als solches nicht aufgefasst werden) eine derar-
tige SchlechtersteIlung hätte gefallen lassen sollan. An
dem Gesagten ände~t auch nichts, dass die Beklagte am
27. Dezember 1915 dem Vertreter Löser schrieb, die
Verschiebung der Lieferung bedeute die AnnuHierung
der alten und Aufgabe einer neuen Ordre. Denn diese
Ansicht wurde seitens der Klägerin nicht ,anerkannt.
Hervorzuheben ist übrigens, dass in dem Schreiben vom
13. Juli 1915 (Beklagte an Klägerin), in dem zum ersten
:Mal von einer Verschiebung der Lieferung gesprochen
wird, von einer AnnulIierung der alten Bestellung nichts
steht.
2. -
Beizustimmen ist dem Handelsgericht ferner,
wenn es ausführt, angesich.ts der wiederholten Mahnungen
der Klägerin, die sich in der Korrespondenz finden, habe
ihr zweimonatiges Stillschweigen' auf die Annullierungs-
erldärung der Beklagten vom 26. Februar 1916 nicht als
Verzicht auf ihre Vertragsrechte aufgefasst werden dürfen.
Aber auch aus der Aufschiebung der Wahlerklärung
kann die Beklagte gegen den klägerischen Anspruch
nichts einwenden. Wie das Bundesgericht in Sachen
Strohhandelsgesellschaft gegen Hollstein AS 44 11 S. 410
festgestellt hat, kann die WahI~rklärung noch nach jeder
neuen Mahnung zur Erfüllung abgegeben werden.
Obligationenreeht. N° 7.
41
3. -
Fraglich bleibt dagegen die Einwendung der Be-
klagten, ihre Leistung sei ohne ihr Verschulden zu einer
unmöglichen geworden.
Auszugehen ist für die Frage dieser Leistungsunmög-
lichkeit von der Tatsache, dass die Lieferung seitens der
Parteien auf das Frühjahr 1916 hinausgeschoben worden
ist. Sodann steht für. das Bundesgericht fest, dass als
Kaufgegenstand nur Ware englischer Provenienz in
Frage kommt. Das Handelsgericht hat dies aus dem Um-
stand, dass die Klägerin aus ihrem früheren Verkehr den
Charakter der Beklagten als einer Importfirma gekannt
habe, und sodann insbesondere. aus den Prozessanbringen
der Parteien geschlossen. Welchen Wert aber diese An-
bringen hatten, und ob sie durch nachträgliche Eingaben,
wie die Klägerin eine gemacht hat, wieder aufgehoben
werden können, ist eine Frage des kantonalen Prozess-
rechtes, die vom Bundesgericht nicht überprüft werden
kann.
Gegenstand des Vertrages war somit eine Gattungs-
sache, jedoch bestimmter Provenienz. Die Befreiung der
Schuldnerin trat daher ein mit der ohne ihr Verschulden
entstandenen Unmöglichkeit, sich Ware dieser Prove-
nienz zu beschaffen, AS 43 II S. 85.
Nun ist der Bekiagten zunächst zuzugestehen, dass sie,
nachdem die Klägerin selber Verschiebung der Ablie-
ferung verlangt hatte, nicht verpflichtet war, ein so
grosses Quantum vVare, wie es im Streite Hegt, vom
Sommer 1915 bis Frühjahr 1916 auf Lager zu halten.
Zudem 'handelte es sich ja nicht um eine bestimmte-
Spezies, sondern um, wenn auch durch die Provenienz
spezifizierte Genusware. Sie schuldete der KlägeriIi also
nicht speziell die im Sommer 1915 in ihrem Lager be-
findlichen, sondern überhaupt 300 Stück der Gattung
und genügte daher ihren VertragspfJichten, wenn sie
Massregeln traf, um auf den hinausgeschobenen Liefe-
rungstennin das erforderliche Quantum Voile zu be-
kommen. Diese Massnahmen hat nun aber die Beklagte

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Obligationenrecht. N° 7.
in der Tat getroffen. Sie hatte sich unbestrittenermassen
in England genügend eingedeckt und ein mehreres durfte
von ihr nicht verlangt werden. Insbesondere war sie nicht
verpflichtet Voile englischer Provenienz in der Schweiz
aufzukaufen, und zwar schon deswegen nicht, weil die
Parteimeinung auf Kauf bezw. Verkauf von aus England
einzuführenden Waren gingen. Auf dieser Parteimeinung
fusste die Preiskalkulation (in der Schweiz befindliche
Ware wäre offenbar viel teurer zu stehen gekommen), und
sie allein kommt, mangels anderer Abrede, mit Rücksicht
darauf in Frage, dass der Verkehr der Parteien sich bisher
stets in dieser Weise abgespielt hatte.
Kann daher in dieser Hinsicht der Beklagten ein Vor-
wurf nicht gemacht werden, so bleibt nur noch zu unter-
suchen, ob die Lieferung englischen Voiles aus England
an die Klägerin im Frühjahr 1916 unmöglich war oder
nicht. Diesbezüglich stellt die Vorinstanz fest, und bindet
damit das Bundesgericht, es sei ab Juli 1915 bis zur Grün-
dung der SSS die Einfuhr von Voile aus England nach
der Schweiz und nach Errichtung des SSS, bezw. der
gestützt auf sie gegründeten SIB, die Ausfuhr von aus
den Ländern der Entente stammenden Baumwollgeweben
nach den Ländern der Zentralmächte, auch wenn in der
Schweiz ausgerüstet, ausgeschlossen gewesen. Ausnahmen
hievon habe es nur hinsichtlich in der Schweiz aus eng-
lischen Garnen hergestellter Gewebe gegeben. -
Diese
Ausnahmen kommen für den vorliegenden Prozess nicht
in Betracht. Die Vertragserfüllung war daher der Beklag-
ten in der Tat unmöglich und zwar ohne ihr Verschulden.
Damit sind die subjektiven und objektiven Voraus-
setzungen ihrer Befreiung von der Schuldpflicht gegeben,
ihre Nichterfüllung hat sie daher nicht ersatzpflichtig
gemacht.
Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass die
Klägerin sich bereit erklärte, die Lieferung in der
Schweiz durch einen Vertreter entgegenzunehmen. Mit
der Vorinstanz ist anzunehmen, es habe sich dabei um
Qbligationenrecht. "0 IS.
die Umgehung des Verbotes der Lieferung an die Zentral-
mächte gehandelt, d. h. um eine Machenschaft, die geeig-
net war, die Beklagte auf die schwarze Liste zu bringen.
Auf alle Fälle lag der Verdacht nahe, die Klägerin werde
eine derartige Verbotsumgehung versuchen, und es wäre
ihre Sache gewesen, ihn zu entkräften, wenn sie der
Beklagten die Lieferung zumuten wollte. Vergl. Urteil
des Bundesgerichts i. S. Antony gegen Wirth vom 28.
Dezember 1918(AS 44 II S. 524).
Im Prozesse hat die Klägerin sodann auch noch den
Standpunkt eingenommen, die Beklagte hätte die Gewebe
besticken lassen und dann ausführen können. Hierauf ist
jedoch deswegen nicht einzutreten, weil vor Einleitung
des Prozesses der Beklagten eine solche Zumutung nach
vorinstanzlicher Feststellung nie gemacht worden ist.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
zürcherischen Handelsgerichts vom 5. Juli 1918 bestätigt.
8. Urteil der LZivilabteilung vom 18. Januar 1919
i. S. :Konkursmasse der Leih- und Sparkasse Eschlikon
gegen Stücheli.
B ü r g sc ha f t. Art. 493 rev. OR (Angabe eines bestimmten
Haftungsbetrages ) hat nicht rückwirkende Kraft. -
Vorlie-
gen einer bloss moralischen Verpflichtung '1 -
Beweislast-
verteilung hinsichtlich des Zeitpunkts der Eingehung einer
undatierten Bürgschaft und der Volljährigkeit des Bürgen
bei Unterzeichnung des Bürgscheines. Ungültigkeit der Bürg-
schaft wegen Misslingens des Beweises.
A. -
Die Leih- und Sparkasse Eschlikon stand mit
Konrad Stücheli, Grossmüller in Mörikon, dem Vater des
Beklagten, seit Jahren in einem Kontokorrentverhält-
nisse. Seit 1892 besass Vater Stücheli, welcher ibr un-