bge · 30_II_606 · 1904-12-03 · de
BGE 30 II 606
Zivilrecht


79. Urteil vom 3. Dezember 1904 in Sachen
Bank in Baden, Kl. u. Ber.-Kl., gegen Honkursverwaltung
Buff & Mettler, Bekl. u. Ber.=Bekl.
Anfechtung im Konkurse, Art. 285 ff. Sch. — Delictspauliana,
Art. 288 l. c. Bestellung eines Pfandrechtes für eine Konto¬
korrentforderung (d. h. für die jeweilige Saldoforderung aus dem
Kontokorrentverhältnis). Schädigung der Gläubiger? Benachteili¬
gungsabsicht. Erkennbarkeit dieser Absicht beim Anfechtungsgeger.
A. Durch Urteil vom 3. September 1904 hat die I. Appella¬
tionskammer des Obergerichts des Kantons Zürich erkannt:
Das von der Klägerin im Konkurse der Firma Buff & Mettler
in Zürich II für ihre Kontokorrentforderung von 89,764 Fr.
nebst Zins und Kommission angemeldete Grundpfandrecht laut
Kreditversicherungsbrief für 28,000 Fr. vom 4. Mai 1903 wird
als rechtsungültig erklärt.
B. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin rechtzeitig und form¬
richtig die Berufung an das Bundesgericht eingelegt, mit dem
Antrag:
Es sei das Grundpfandrecht, welches am 4. Mai 1903
Gestalt einer Kreditversicherung für den Höchstbetrag von
28,000 Fr. auf das der Kridarin im „Riedli=Unterstraß ge¬
hörende Bauland errichtet wurde und von der Bank in Baden
im Konkurse der Firma Buff & Mettler für eine Kontokorrent¬
forderung von 84,764 Fr. (nebst 5% Zins und ¼% Kom¬
mission seit 30. September 1903 auf dem für pfandgedeckt er¬
klärten Betrage geltend gemacht wird, für unanfechtbar und in
jeder Beziehung zu Recht bestehend zu erklären; eventuell
es sei das Grundpfandrecht der Klägerin gemäß Kreditversiche¬
rungsbrief vom 4. Mai 1903 auf das der Beklagten gehörige
Land im Riedli Zürich IV in Höhe von 8082 Fr. 75 Cts. nebst
Zins à 5 % seit 6. Mai 1903 und ¼% Kommissionsgebühr
seit dem gleichen Datum gerichtlich anzuerkennen.
C. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter der Klägerin
seinen Berufungsantrag erneuert.
Der Vertreter der Beklagten hat auf Bestätigung des angefoch¬
tenen Urteils angetragen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Kollektivgesellschaft Buff & Mettler, Papierhandlung
in Zürich, welche mit der Klägerin seit längerer Zeit in Konto¬
korrentverkehr gestanden, bestellte am 4. Mai 1903 zur Sicher¬
heit für das jeweilige Guthaben der Klägerin aus diesem Kredit¬
verhältnis bis zum Maximalbetrage von 28,000 Fr. Hypothek
an einem Bauplatz in Zürich. Der Pfandbestellungsakt führt aus,
es stehe die Schuldnerin mit der Pfandgläubigerin im Kontokor¬
rentverkehr, zufolgedessen sie derselben bald größere, bald kleinere
Summen schuldig werde. Zur Sicherheit für das jeweilige Gut¬
haben der Klägerin aus diesem Kreditverhältnis bis zum Maxi¬
malbetrage von 28,000 Fr. werde Hypothek bestellt an einem
Bauplatz in Zürich. Die Firma setzte das Kontokorrentverhältnis
mit der Klägerin fort und bestellte für eine Erhöhung des Kre¬
dites am 10.11. Mai 1903 neue Sicherheiten. Am 29. Juni
1903 teilte die Firma ihren Gläubigern mit, sie sei außer Stande,
ihren Verpflichtungen nachzukommen; ihre Liegenschaften könnten
für höchstens 464,030 Fr. 90 Cts. realisiert werden, während
456,271 Fr. 10 Cts. darauf haften, auf Wertschriften von

91,000 Fr. lasten 146,500 Fr. und den Kurrentforderungen
von 480,349 Fr. 75 Cts. stehen unbelastete Aktiven von nur
90,000 Fr. gegenüber; sie offeriere 20 %, während bei einem
Konkurse höchstens 7% herausschauen würden. Das Akkommo¬
dement, in dem die Firma dann am 16. Juli 2
% anerboten,
kam nicht zu stande und am 30. September 1903 geriet sie in
Konkurs. Das im Konkurs angemeldete Pfandrecht der Klägerin
wurde von der Verwaltung im Kollokationsplane abgewiesen, wo¬
gegen die Klägerin rechtzeitig die vorliegende Klage erhob.
Beide Instanzen haben wegen paulianischer Anfechtbarkeit das
Pfandrecht ungültig erklärt und die Kollokationsanfechtungsklage
abgewiesen, die erste Instanz unter Berufung auf Art. 287, die
zweite auf Art. 288 Sch. G.
2. In rechtlicher Beziehung empfiehlt sich zunächst zu prüfen, ob
die Voraussetzungen der Deliktspauliana vorhanden sind, da die¬
jenigen der Überschuldungspauliana noch nicht spruchreif wären;
die Klägerin hat nämlich den Beweis dafür angeboten, daß frü¬
her als sechs Monate vor der Konkurseröffnung eine Verpflich¬
tung zur Sicherheitsbestellung eingegangen wurde, und die Vor¬
instanz hat sich noch nicht darüber ausgesprochen, ob eine solche
Verpflichtung bestehe, weder darüber, ob nach kantonalem Recht
eine solche Verpflichtung einer bestimmten Form bedürfe, noch ob
die Verpflichtung, wenn formlos möglich, wirklich eingegangen
worden, oder ob der dafür angetragene Beweis aus prozessuali¬
schen Gründen, wie die erste Instanz es getan, abzulehnen sei.
3. Zur Anfechtbarkeit nach Art. 288 bedarf es zunächst des
Nachweises, daß der Schuldner eine Rechtshandlung vornahm in
der Absicht, die Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne zum
Nachteil anderer zu begünstigen. Diese Absicht muß sodann zur
objektiven Schädigung der Gläubiger führen. Ob eine solche objek¬
tive Schädigung eingetreten, beurteilt sich nach dem Zeitpunkt der
Konkurseröffnung; es handelt sich nicht um die Schädigung des
Schuldners, sondern der Gläubigermasse. Wenn die angefochtene
Rechtshandlung in einer Vermögensentäußerung liegt, die nur im
Austausch gegen einen entsprechenden Vermögenszuwachs erfolgt,
oder einer Belastung, während gleichzeitig oder nachher gleichwer¬
tige Geldmittel dem schuldnerischen Vermögen zufließen, so kann
zwar eine objektive Schädigung der Gläubiger trotzdem vorliegen,
wenn diese Gegenwerte bei der Konkurseröffnung nicht mehr vor¬
handen sind. Allein eine solche Sachlage ist wichtig für die sub¬
jektive Seite, für die Schädigungsabsicht. In einer solchen Be¬
lastung gegen gleichzeitigen oder nachherigen Zufluß neuer Mittel
liegt ein normaler Umsatz von Kreditmitteln, bei welchem ein
Bewußtsein der Schädigung gewöhnlich ausgeschlossen ist, sowohl
auf Seiten des Pfandschuldners als des Gläubigers. Nur unter
diesem Gesichtspunkt kann die Frage, ob eine Pfandbestellung für
eine zukünftige Forderung anfechtbar sei, beantwortet werden. Eine
solche Anfechtung ist somit wohl möglich: ausgeschlossen wäre sie,
wenn und soweit diese zukünftige Forderung herrührt aus dem
gegen die Pfandbestellung gewährten neuen Kredite (resp. der ge¬
gen sie bewilligten Krediterhöhung).
4. Die Klägerin legt nun Gewicht darauf, daß das Pfand
nicht für die damals bei der Pfandbestellung bestehende Forderung
bestellt wurde. Die Forderung der Klägerin betrug damals, wenn
der Kontokorrent saldiert worden wäre, 52,535 Fr. 15 Cts., sie
hat sich nachher durch Neueinzahlungen der Klägerin und Ent¬
nahmen der Schuldner verändert und ist periodisch saldiert worden.
Das Pfandrecht war für die jeweilige Saldokontokorrentforderung
bestellt. Wenn man auch davon ausgehen will, daß diese Saldo¬
forderung eine andere als die im Zeitpunkt der Pfandbestellung
existierende Forderung ist, so ist doch zu beachten, daß die neue
Forderung auf den Saldo entstand ausschließlich aus den durch
die Saldierung getilgten bisherigen Forderungen. Durch die Bil¬
dung der neuen Forderung kam dem Vermögen des Schuldners
nichts zu, was der Schuldner nicht schon unmittelbar vor der
Saldierung hatte. Die Saldierung ist der Austausch der bisheri¬
gen Schulden gegen eine neue, ohne irgend welchen ökonomischen
Vorteil für den Schuldner. Wenn daher auch das Pfandrecht für
eine neue Forderung entsteht, so bleibt sich doch die Schädigung
der Gläubiger, wenn sie vor der Saldierung bestand, nach dersel¬
ben ganz gleich. Das wäre nur dann nicht der Fall, wenn das
Pfand mit der Tilgung der alten Schuld frei geworden und für
die neue Schuld gleichzeitig mit deren Inslebentreten neu bestellt
worden wäre, während hier die alte Schuld in die neue überging
XXX, 2. — 1904

und das Pfand nie aufhörte, dem freien Vermögen des Schuldners
entzogen zu sein.
Ebenso unzutreffend ist es, die Schädigung der Gläubiger da¬
rum zu bestreiten, weil nach der Pfandbestellung dem Kontokorrent
im ganzen noch mehr Gelder von Seiten der Klägerin zuflossen,
als der Wert der Unterpfandsbelastung ausmacht. Hier kann die
Klägerin das Wesen des Kontokorrentverhältnisses, das sie in der
Frage der Novierung für sich geltend macht, nicht ignorieren, in¬
dem sie behauptet, die späteren Einzahlungen der Schuldner auf
den Kontokorrent seien auf die älteren und nicht gedeckten, also
vor der Pfandbestellung bestandenen Forderungen der Klägerin
anzurechnen. Es liegt aber gerade im Wesen des Kontokorrentes,
daß hier nach der Willensmeinung der Parteien die Auslegungs¬
regel des Art. 101 OR nicht Platz greift, daß nicht ein einzelner
Sollposten an einen bestimmten ältern Habenposten anzurechnen
ist, sondern daß die Anrechnung bis zur Saldierung ausgesetzt
wird und dann eben nur durch Gesamtsaldierung und nicht Posten¬
anrechnung erfolgt. Man kann also die nach der Pfandbestellung
erfolgten Zahlungen der Kontokorrentschuldner nicht gerade nur
an die vor der Pfandbestellung bestandene Forderung der Kläger
anrechnen und so das Resultat erzielen, daß jene getilgt ist und
nun für eine neue, aus seit der Pfandbestellung erfolgter Kredit¬
gewährung resultierende Forderung das Pfandrecht geltend gemacht
wird. Die spätern Zahlungen der Schuldner erfolgten vielmehr
schlechtweg an die Kontokorrentschuld, nicht an einzelne ältere oder
jüngere Posten derselben. Wenn die Klägerin einen Kontokorrent¬
kredit eröffnet hat, so kann sie nicht die Forderungen und Schul¬
den trennen vom 4. Mai an, und die späteren Pfänder oder Zah¬
lungen an die Forderung vor 4. Mai anrechnen. Die einzelnen
Bezüge und Einzahlungen sind nicht neue Geschäfte. Soweit der
im Augenblick der Pfandbestellung vorhandene Überschuß von
Schuldposten der Kontokorrentschuldner gegenüber Forderungsposten
im Saldo inbegriffen ist, vom letztern nicht überstiegen wird, liegt
eine Zuführung neuer Kreditmittel gegen Pfandbestellung nicht
c. Für die Frage, ob eine Schädigung eingetreten sei, ist die
Vergleichung des Standes des Kontokorrentes zur Zeit der Pfand¬
bestellung mit demjenigen zur Zeit des Konkurses unumgänglich,
wenn schon im übrigen während der Kontokorrentperiode eine
Saldierung nicht zulässig ist.
Die Absicht, nicht zukünftige neue Kreditgewährung, sondern
die bestehende Kontokorrentschuld zu sichern, ergibt sich übrigens
deutlich aus den der Pfandbestellung vorgehenden Außerungen der
Parteien (was näher ausgeführt wird).
5. Die Benachteiligungsabsicht auf Seite der Schuldner d. h.
das Bewußtsein, daß die Schädigung der Gläubiger die natürliche
Folge der Pfandbestellung sein werde, ergibt sich aus den von der
Vorinstanz festgestellten Tatsachen. Wie das Bundesgericht schon in
Sachen Boßhard und Keller gegen Konkursmasse Kägi (am
26. März 1904, A. S. d. bg. E., XXX, 2. T., Nr. 22, S. 160
ff., spez. Erw. 5, S. 164 ff.) ausführte, erfüllt die Pfandbestellung
dann nicht mehr ihre normale Verkehrsfunktion, wenn sie nicht
für den Fall zukünftiger Vermögensinsufficienz, sondern in einem
Zeitpunkte hingegeben wird, wo die Vermögenslage eine Befriedi¬
gung der andern Gläubiger schon jetzt als ausgeschlossen erscheinen
läßt. Die objektive Überschuldung allein ist allerdings nicht geeig¬
net, die Schädigungsabsicht zu begründen, sondern das Bewußt¬
sein, daß der Zusammenbruch bevorstehe. Daß diese letztere Situ¬
ation hier zutraf, ergibt sich aus folgendem: Die Überschuldung
wird von der Vorinstanz für den Zeitpunkt der Pfandbestellung
festgestellt, ohne daß diese Feststellung aktenwidrig wäre oder auf
einer unrichtigen Auffassung des Begriffes der Überschuldung be¬
ruhen würde. Sie ist zurückzuführen auf die Festlegung der Mittel
der Schuldner in ihren Liegenschaften, die sie alle in der Periode
der raschen baulichen Entwicklung Zürichs, zur Zeit, als die
Preise am höchsten standen, erworben hatten. Die Vorinstanz
stellt auf Grund ihrer Kenntnis der Verhältnisse fest: Im Früh¬
jahr 1903 konnte infolge der Liegenschaftenkrisis niemand begrün¬
dete Aussicht auf eine günstige Liquidation der zu den höchsten
Preisen erworbenen Immobilien haben; ohne namhafte Verluste
konnte die Firma keinen Verkauf erwarten. Der Anlagewert be¬
trug 888,820 Fr., während der Schätzungswert von der Firma
im Juni 1903 in ihren Zirkularen auf 464,030 Fr. angegeben
wurde. Unter diesen Umständen reichten, was den Schuldnern be¬
wußt sein mußte, die Mittel der Schuldner auch dann nicht zu

einer Befriedigung der andern Gläubiger, wenn der Kontokorrent¬
verkehr mit der klägerischen Bank fortgesetzt und durch weitere
Pfänder noch neue Geldmittel beschafft wurden. Diese Tatsachen¬
feststellung, an die das Bundesgericht gebunden ist, rechtfertigt den
Schluß, daß die Schuldner die Benachteiligung der Gläubiger
durch die Pfandbestellung voraussahen. Wenn sie dagegen einwen¬
den, die Absicht sei ausschließlich dahingegangen, die Einlösung
von zwei damals verfallenen der Bank zur Zahlung vorgewiesenen
Wechseln von 3018 Fr. 45 Cts. und 5064 Fr. 30 Cts. zu er¬
möglichen, so war diese Absicht allerdings die nächstliegende. Es
ist richtig, daß die Verweigerung der Einlösung dieser Wechsel
durch die Bank die Schuldner dazu bewog, dem Begehren der
Klägerin um Deckung ihres Blankokredites zu entsprechen. Allein
dies schließt das Bewußtsein nicht aus, daß damit die andern
Gläubiger benachteiligt werden; die Schuldner haben im allgemei¬
nen nicht prinzipaliter die Absicht der Benachteiligung, sondern
immer die Absicht, zunächst den unmittelbar bevorstehenden Kon¬
kurs zu verschieben; wenn sie aber zugleich wissen, daß der Kon¬
kurs in kurzem doch kommen muß und dann die betreffende Rechts¬
handlung die Gläubiger schädigt, so ist eben auch diese Schädi¬
gung auf ihren Willen zurückzuführen.
6. Dafür nun, ob diese Schädigungsabsicht der Klägerin er¬
kennbar war, d. h. im vorliegenden Fall ob ihr ohne Fahrlässig¬
keit nicht unbekannt bleiben konnte, daß die Schuldner überschuldet
waren, daß Aussicht auf Verbesserung ihrer Lage nicht bestand
und daher die Pfandbestellung als normale Folge die Schädigung
der Gläubiger haben werde, fallen folgende Tatsachen in Betracht:
Am 16. Februar 1903 schrieb der Subdirektor der Klägerin den
Schuldnern, er mache mit einigem Befremden die Wahrnehmung,
daß der eingeräumte Kredit seit einiger Zeit nicht nur beständig
fast ganz erschöpft, sondern hin und wieder, namentlich auf die
Trattenverfalltermine, überschritten werde, über die außergewöhn¬
liche Kreditanspannung erbitte er sich Aufklärung. Buff & Mettler
gaben als Erklärung an, sie hätten zwei Häuser sichern müssen
und seien deshalb vorübergehend darauf angewiesen, ihre liquiden
Mittel voll auszunützen. Zu gleicher Zeit erhielt die Klägerin
eine Information von Schimmelpfeng, daß der schwer realisier¬
bare Immobiliarbesitz die Ursache davon sein möge, daß die Firma,
die früher meist gegen Diskontoabzug reguliert habe, in den letzten
zwei Jahren mehrmonatliches Ziel in Anspruch nehme und nicht
immer pünktlich auf Verfall zahle. Immerhin fehle es auch nicht
an Informationen, die sich günstig über die Zahlweise der Firma
äußern, und deren Kreditfähigkeit werde günstig beurteilt. Aus
diesen Tatsachen ergibt sich zwar noch nichts für die Erkennbar¬
keit einer Überschuldung, wohl aber begründeten sie eine vermehrte
Vorsicht der Klägerin bei der Beurteilung der Situation der Firma.
Die Schuldner legten dann der Klägerin eine Bilanz vor per 31.
Dezember 1902, in welcher die Aktiven auf 665,975 Fr. 25 Cts.,
die Passiven nur auf 332,639 Fr. 50 Cts., das eigene Kapital der
Gesellschaft auf 333,335 Fr. 75 Cts. angegeben waren. Unter
den Aktiven befanden sich u. a. Debitoren für 227,221 Fr. 90 Cts.
und eine Reihe von Liegenschaften. Der Vorstand der Klägerin
beschloß am 4. März 1903, es sei in erster Linie auf beförder¬
liche Abhebung der Kreditüberschreitungen und sodann auf Sicher¬
stellung mindestens der Hälfte des Blanko von 50,000 Fr. zu
dringen, eine genaue detaillierte Prüfung der Liegenschaftsengage¬
ments vorzunehmen und die Bilanz speziell mit Bezug auf die
Post Debitoren näher zu prüfen. Daraus zieht die Vorinstanz mit
Recht den Schluß, die vorgelegte günstige Bilanz habe die Ent¬
schließungen der Klägerin nicht beeinflußt; es ergibt sich vielmehr
aus ihrem Verhalten, daß die Klägerin dieselbe nicht als maßge¬
bend erachtete. Die Schuldner legten darauf der Klägerin eine
detaillierte Aufstellung über ihre Liegenschaftsengagements vor.
Aus derselben ersah die Klägerin, wie die Vorinstanz feststellt, daß
die darin angegebenen Verkaufswerte bei der damaligen Lage des
Liegenschaftenmarktes unmöglich erlöst werden konnten und daß
an eine Liquidation des Immobiliarbesitzes in absehbarer Zeit nicht
zu denken war. In der vorgelegten Bilanz per 31. Dezember
1902 waren allerdings die Liegenschaften nicht zu dieser fiktiven
Anzahl in Aussicht stehender Verkaufspreise eingesetzt, sondern zu
den Barzahlungen, die von der Firma über die Hypotheken hin¬
aus mußten aufgebracht werden. Allein aus der Feststellung der
Vorinstanz, daß diese Einstandspreise zu einer Zeit bezahlt wor¬
den waren, in welcher die Liegenschaftspreise am höchsten waren,

was bei gehöriger Sorgfalt auch der Klägerin erkennbar war,
ergibt sich, daß zur damaligen Zeit, nachdem inzwischen die Lie¬
genschaftenkrisis in aller Schwere ausgebrochen war, auch diese
Ankaufspreise nicht mehr maßgebend waren, sondern durch den
Umständen angemessene Abschreibungen auf den der damaligen
Marktlage entsprechenden Wert hätten gebracht werden sollen. Was
die Schuldner am 29. Juni 1903 als Wert der Liegenschaften
ausrechneten, hätte die Klägerin auch schon im Mai erkennen
können, nämlich einen Realisationswert von 464,030 Fr., wäh¬
rend 456,271 Fr. Hypotheken darauf lasteten, also einen Über¬
schuß von etwa 8000 Fr., während in der Bilanz, die der Klä¬
gerin vorgelegt wurde, die Liegenschaften ohne Rücksicht auf die
Hypotheken nur nach den Barzahlungen für dieselben auf
316,574 Fr. 95 Cts. gewertet waren. Die Behauptung, jene
Wertung im Nachlaßvertragsentwurf sei nur ein „Schreckschuß
gewesen, ist nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz
über die Liegenschaftswerte nicht richtig. Die Vorinstanz führt
aus: „Eine Aufstellung, wie sie sie jenem Cirkular beigab, mußte
„die Kridarin sich längst gemacht haben“, und hierin liegt eine
tatsächliche Schlußfolgerung, die vom Bundesgericht nicht nachzu¬
prüfen ist. Daß die Klägerin auch die Bewertung der Debitoren
als unrichtig erkannte, ergibt sich aus der Aufklärung, die sie
wiederholt hierüber verlangte; sie erhielt sie nicht und mußte da¬
raus ersehen, daß jener Aktivposten übersetzt war. Wenn sie trotz¬
dem die Bücher nicht genauer prüfte, so verschloß sie sich fahr¬
lässig einer genauern Kenntnis und kann sich nicht beklagen, wenn
angenommen wird, es sei diese Unterlassung nur dadurch zu er¬
klären, daß ihr die Verdachtsmomente schon genügende Kenntnis
von der schlechten Situation der Schuldner gewährten. Es handelt
sich hiebei nicht um eine bloß vorübergehende Zahlungsunfähigkeit,
sondern um eine ökonomische Situation der Schuldner, welche die
Befriedigung der andern Gläubiger schon damals als ausgeschlos¬
sen erscheinen ließ. Es kommt nichts darauf an, ob vielleicht der
in Zukunft zu realisierende Wert der Aktiven der Schuldner doch
so groß war, daß er die Passiven überstieg und eine Überschuldung
nicht eingetreten wäre, wenn durch eine langsame Liquidation ein
jenem Wert entsprechender Erlös hätte erzielt werden können.
War es den Schuldnern unmöglich, sich noch so lange zu hal¬
ten, um diesen Wert der Aktiven zu realisieren und war dies der
Klägerin erkennbar, so sah sie trotz dieser Aktivenwertung einen
Konkurs bevorstehen, bei welchem die andern Gläubiger durch die
Pfandbestellung zu ihren Gunsten geschädigt werden mußten. Gegen
Ende April mehrten sich die Indizien, die auf den nahen Zusam¬
menbruch hindeuteten. Die Schuldner teilten der Klägerin mit,
daß die in Aussicht gestellte Realisierung zweier Spekulations¬
grundstücke (Mythenquai und Riedtli=Grundstück) sich noch nicht
erfüllt hätte, behaupteten aber, ein Zürcher Bankinstitut hätte sich
bereit erklärt, für einen Teil der am Mythenquai projektierten
Bauten den verlangten Kredit zu bewilligen; der Rest sei zweifel¬
los von anderer Seite erhältlich. Sie bitten daher die Klägerin,
sich noch zu gedulden, „wir glauben, daß dies im gegenseitigen
Interesse liegt“. Die Verkaufsunterhandlungen für das Riedtli¬
grundstück seien auch noch nicht zum Abschluß gebracht, forcieren
lasse es sich eben nicht. Am 30. April sollte die Klägerin zwei
Wechsel von 3018 Fr. 45 Cts. und 5064 Fr. 30 Cts. einlösen,
die die Kridare auf sie gezogen hatten. Die Klägerin teilte den¬
selben am 2. Mai mit, daß sie die Wechsel zurückgehen lasse, da
sie eine neuerliche Kreditüberschreitung in so erheblichem Betrag
nicht zugestehen könne. Es habe sie im übrigen nicht wenig be¬
fremdet, ungeachtet der wiederholten Mahnungen bis heute ohne
positive Vorschläge betreffend teilweise Sicherstellung oder Abzah¬
lung des Kredites geblieben zu sein und die gewünschten Bilanz¬
details immer noch nicht erhalten zu haben. Hierauf antworteten
die Schuldner gleichen Tags, Klägerin möge sich noch einige Zeit
gedulden. Die Nichteinlösung der beiden Anweisungen würde schwere
Konsequenzen nach sich ziehen, die zu vermeiden im beidseitigen
Interesse und in der Macht der Klägerin liege. Die Angelegen¬
heit Mythenquai sei, wie aus beiliegender Korrespondenz hervor¬
gehe, auf bestem Wege, und es wäre zu bedauern, wenn Klägerin
durch ihr Vorgehen, zu welchem sie allerdings berechtigt sei, das
Zustandekommen vereiteln und sie dadurch schwer schädigen und
vor eine Alternative stellen würde, die nicht mehr gutzumachen
wäre. Sie hoffen der Klägerin nächster Tage mit Deckung näher
zu kommen und erklären sich bis dahin bereit, eine Tratte von

10,000 Fr. per Sicht zahlbar im Domizil der Klägerin, zu
akzeptieren und bitten um ihr Entgegenkommen. Der Teilhaber
Mettler brachte der Klägerin darauf am 2. Mai 3 Schuldbriefe
von zusammen 14,300 Fr. auf ein Haus an der Metzgergasse
und 10 Aktien der Schuhfabrik Buchs und lobte am 4. Mai
den heute streitigen Kreditbrief für 28,000 Fr. an; die Klägerin
bestätigte am 6. Mai ordnungshalber, daß sie gegen die ihr be¬
stellte Grund= und Faustpfandsicherheit nachträglich die Entnahmen
von 3018 Fr. 45 Cts. und 5064 Fr. 30 Cts. honoriert habe.
Die im Briefe der Schuldner vom 2. Mai zum Ausdruck gebrachte
Befürchtung vor dem Konkurse, für den Fall, daß die Wechsel
von 8000 Fr. nicht von der Klägerin vorgestreckt würden, zeigte,
zusammengehalten mit dem bisher bekannten, der Klägerin die
notwendige Schädigung der Gläubiger, wenn die Aktivmasse durch
Pfandbelastung geschwächt würde. Die Klägerin konnte nicht an¬
nehmen, die Gefahr des Konkursausbruches sei überhaupt beseitigt,
wenn diese Wechsel eingelöst würden; dagegen spricht, was die
Klägerin schon aus der Bilanz und der Aufstellung über die
Liegenschaftsengagements entnehmen konnte; vielmehr kredierte sie
diesen Wechselbetrag nur, um den Konkurs hinauszuschieben.
Bei dem erkennbaren Stande der gesamten Verbindlichkeiten der
Schuldner war eine Besserung der Lage durch Zahlung ihrer
Schulden in absehbarer Zeit ausgeschlossen; die Klägerin konnte
daher auch nicht, wie die Vorinstanz mit Recht bemerkt, annehmen,
daß die Schuldner mit diesem neuen Kreditmittel beabsichtigen, sich
die Mittel zur Befriedigung ihrer Gläubiger zu verschaffen. An
diesem Resultate ändert es nichts, daß die Klägerin am 16./19.
Mai 1903 gegen Verpfändung eines Schuldbriefes den Kredit
um weitere 25,000 Fr. und gegen Verpfändung einer Polize um
weitere 5000 Fr., total um 30,000 Fr. erhöhte. Der Schuldbrief
war für 12,000 Fr. bei Leu & Cie. verpfändet gewesen und die
Krediterhöhung wurde verwendet, diese Schuld abzulösen. Diese
Pfänder waren eine Volldeckung für die Erhöhung zu gewähren
geeignet und ihre Belehnung beweist daher für eine Nichtkennt¬
nis vom bevorstehenden Konkurs nichts. Sie läßt sich vielmehr
erklären aus dem Bestreben, den ganzen Kreditverkehr bei der
Klägerin zu konzentrieren und die Kridare noch länger über
Wasser zu halten. Aus dem gleichen Bestreben ist erklärlich, daß
nicht der ganze Kredit gekündigt und für den ganzen Sicher¬
stellung erzwungen wurde.
7. Mit ihrem Eventualantrage verlangt die Klägerin Anerken¬
nung ihres Grundpfandrechtes mindestens für die beiden Wechsel¬
beträge von 3018 Fr. 45 Cts. und 5064 Fr. 30 Cts., weil das
Pfand auch für die Einlösung dieser Wechsel bestellt worden und
eine beabsichtigte Schädigung der Gläubiger hiebei ausgeschlossen
sei, da eine Schuld der Kridare vor der Pfandbestellung bezüglich
dieser Wechsel nicht bestand. Allein es ist durch vorstehende Erör¬
terungen ausgeschlossen, diese einzelnen Kontokorrentposten anders
zu behandeln. Gerade so gut wie diese Schuldposten zu Lasten der
Kridare mögen andere im heutigen Saldo steckende erst nach der
Pfandbestellung entstanden sein; dagegen sind auch Aktivposten zu
Gunsten der Kridare auch nach der Pfandbestellung dem Konto¬
korrent zu gut gekommen. Das Pfand ist nicht für diese einzelnen
Posten, sondern für die Kontokorrentforderung bestellt worden.
Nur wenn es bei dem einzelnen Wechselgeschäft nach der Ver¬
pfändung geblieben wäre und nur für dieses das Pfand bestellt
wäre, könnte das Eventualbegehren zugesprochen werden.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der I. Appel¬
lationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 3. Sep¬
tember 1904 in allen Teilen bestätigt.