bge · 60_III_183 · 1937-12-31 · de
BGE 60 III 183
Schuldbetreibung und Konkurs


182 
Pfandnacblassverfahren. No 46. 
fixant avant)a fin de 19401e terme du sursis au rl7mboursement 
des capitaux ne peut pas faire l'objet d'un recours an Tribunal 
jederal. 
' 
Procedura di concordato ipotecario (art. 7 e 42 deI decreto federale 
30 sett. 1932): La decisione dell' autorita. di concordato ehe 
fisSa a prima della fine deI 1940 il termine di proroga deI 
rimborso dei capitali non pno essere oggetto di rieorso al Tri-
bunale jederale. 
. 
Der Rekurrent beantragt: «Dispositiv 2 des angefochte-
nen Entscheides (lautend : Die Kapitalforderungen sind bis 
31. Dezember 1937 gestundet) sei dahin abzuändern, dass 
die auf der Liegenschaft Stolzenfels haftenden Kapital-
forderungen von 275,000 Fr. bis 31. Dezember 1940 
gestundet werden». 
In Erwägung: 
dass der Hauptentscheid der Nachlassbehörde im Pfand-
nachlassverfahren gemäss Art. 19 SchKG an das Bundes-
gericht weitergezogen werden kann (Art. 42 des Bundes-
beschlusses vom 30. September 1932), 
dass Art. 19 SchKG nur die Weiterziehung gesetz-
widriger Entscheide an das Bundesgericht vorsieht, nicht 
auch die Weiterziehung von den Verhältnissen nicht ange-
messenen Entscheiden (vgl. Art. 19 im Gegensatz zu 
Art. 17 und 18 SchKG), 
dass-Art. 7 des Bundesbeschlusses vom 30. September 1932 . 
bestimmt: « Für die Kapitalforderung kann ... eine Stun-
dung bis längstens Ende Dezember 1940 bewilligt werdefl), 
dass angesichts dieser Formulierung schlechterdings 
nicht gesagt werden kann, die Bewilligung einer kürzeren. 
nicht bis Ende 1940 dauernden Stundung sei gesetz- bezw. 
bundesbeschlusswidrig, 
dass die Rekursbegrundung denn auch einfach darauf 
hinausläuft, die Beschränkung der Stundung auf eine 
kürzere_,Frist sei den Verhältnissen nicht angemessen; 
erkennt die Sckuldbetr.- u. Konkurskammer : 
Der Rekurs wird abgewiesen. 
A. Schuldhetreihurgs- und Kookursrechl 
PoursuiLe eL Faillite. 
-
I. ENTSCHEIDUNGEN DER SCHULD-
BETREIBL':NGS- L'ND KOl\~URSKA1IMER 
ARRtTS DE LA CHAMBRE DES POURSUITES 
ET DES FAILLITES 
47. EntEcheid vom 6. Oktober 1934 
i. S. Lauper " Cli unU Xon8. 
Hat sich der S ach wal t e r i m N ach las sv e r fa h ren 
angemasst, Guthaben des Schuldners einzu-
z i ehe n bezw. (von einem Bevollmiichtigten des Schuldners 
eingezogene) Gelder sich abliefern zu lassen, 
so hat er (bei Nichtzustandekommen eines Nachlassvertrages) 
diese Gelder wieder zurückzuerstatten und kann nicht mit 
seiner Gebührenforderung verrechnen. 
Si, dans une procblur6 conoordatair6, le commiBsair6 s'est arrog6 
le droit d'encaiaaer des 80mmes retJenant au dibiteur. ou de 86 
faire remeUr6 des eap6ces encaiBBies par un mandataire du 
debiteur. il doit les restituer (spres l'oohec du concordat). 
sans pouvoir opposer en compensation son compte d'emolu-
menta et de debours. 
Qualora in uns procedura coneordataria il commissario si sia 
arrogato il dirit10 d'incassare delle somme spettanti al debi-
10re 0 di farsi versare degli importi incassati da un mandatario 
deI debitore, egli deve restituire (in caso d'insuccesso del 
concorda1o) le somme ricevute senza poter cpporre la com-
pensazione col proprio con1o per prestazioni e spese. ~ 
A. -
Hans Lüthi-FlÜckiger in Bern hatte im Sommer 
1933 in Thun eine grössere Anzahl Liegenschaften gekauft 
mit der Klausel: « Solange die Verkäuferschaft von den 
AB 60 m -
193' 
15 
184 
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 47. 
Hypothekargläubigem als Schuldnerin beibehalten wird, 
oder solange sie noch selbst Schuldbriefe auf den verkauften 
Liegenschaften besitzt, vereinbaren Parteien, dass die 
Häuser dem H. Gerber, Notar in Thun, in Verwaltung zu 
geben sind. Aus den Mietzinsen dürfen in erster Linie nur 
die Kapitalzinsen und Steuern regliert. werden ... » Dem-
entsprechend hatte Lüthi dem Notar Gerber Vollmacht 
erteilt, jene Liegenschaften zu verwalten, namentlich 
Mietzinse einzukassieren, mit der Massgabe, die eingehen-
den Mietzinse vorab zur Deckung der Zinse für die auf den 
Liegenschaften haftenden Kapitale... zu verwenden. 
Als dem Lüthi am 6. Februar 1934 eine Nachlass-
stundung bewilligt und Notar Hans Born in Bern zum 
Sachwalter bestellt wurde, legte er dem Notar Gerber 
folgenden Auftrag zur Unterzeichnung vor: « .,. Der 
Sachwalter im Nachlassverfahren ... erteilt dem Herrn 
Gerber den Auftrag, diese Verwaltung weiter zu besorgen, 
unter folgenden Bedingungen : 
1. Herr Gerber hat über seine bisherige Verwaltung bis 
zum Tage der Erteilung der Nachlasstundung abzurechnen 
und einen allfälligen Rechnungssaldo dem Sachwalter abzu-
liefern. 
2. Die Verwaltung vom Tage der Nachlasstundung hin-
weg hat er gewissenhaft zu besorgen, darüber genau Buch 
zu führen und die eingehenden Gelder sofort auf den Post-· 
scheckkonto des Sachwal.ters... einzuzahlen.» 
Sodann 
schrieb der Sachwalter an Notar Gerber: « Als Sachwalter 
kann ich es vor den andern Gläubigem nicht verantworten, 
dass die Mietzinse weiter zu Gunsten einzelner verwendet 
werden, und habe daher meinen Auftrag an Sie so formu-
liert, wie Ihnen bekannt ist. Nun muss ich aber sofort 
wissen, woran ich bin, und möchte Sie um sofortige Zusen-
dung des Auftrages, versehen mit Ihrer Unterschrift, 
ersuchen. Die Sache erlaubt es nicht, hinausgezogen zu 
. Werden, und wenn ich nicht bis morgen ... den Auftrag von 
Ihnen unterschrieben in Händen habe, so bin ich gezwun-
gen, dies als Ablehnung zu behandeln, und werde dement-
Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. No 47. 
l85 
sprechend meine Verfügungen treffen müssen. Die Ver-
waltung müsste dann in andere Hände gelegt werden und 
ich hoffe, dass Sie es dazu nicht werden kommen lassen. 
Auf jeden Fall würde ich die sämtlichen Mieter sofort be-
nachrichtigen, dass sie rechtsgültig nur noch an den Sach-
walter werden zahlen können .... )) 
Hierauf versah Notar Gerber den (( Auftrag )) mit seiner 
Gegenzeichnung. 
Hiebei erläuterte er die vorstehende 
Ziffer I dahin, « dass die Mietzinse bis 31. Januar 1934 
für sämtliche Grundpfandgläubiger bei der Spar- und Leih-
kasse Thun, Spar- und Leihkasse Steffisburg und Spar- und 
Leihkasse Bern deponiert sind .... ») 
In den f~lgenden 
Monaten machte er « Pauschalablieferungen für die dor-
tigen Mietzinseinnahmen von 1l,050 Fr. » 
Weil der vorgeschlagene Nachlassvertrag nicht von der 
nötigen Mehrheit der Gläubiger angenommen wurde, ver-
zichtete Lüthi am 26. Juni auf die inzwischen verlängerte 
Nachlasstundung. 
Am 4. Juli verlangte die Grundpfandgläubigerin Firma 
Lauper & Cie von Notar Born, von den ihm vom Notar 
Gerber übermittelten Mietzinsen den höchstmöglichen 
Betrag. zur Deckung ihrer Grundpfandforderung zu ver-
wenden und ihr zukommen zu lassen. 
In einer Verhandlung vom 10. Juli zwischen Notar Born 
und den Vertretern der Grundpfandgläubiger der Thuner 
Liegenschaften des Lüthi verpflichtete sich Notar Born, 
über seine Geldverhandlungen genau Auskunft zu geben, 
verlangten die Vertreter der Gläubiger Herausgabe der 
Mietzinse ohne jeden Abzug, erklärte Born, diesem Be-
gehren nicht zu entsprechen, weil er vorab seine Kosten 
decken wolle, und verwahrten sich die Gläubiger gegen 
diese Auffassung und behielten sie alle Rechte vor. Am 
13. Juli erteilte Notar Born durch Zirkular an die Gläubiger 
Abrechnung über seine durch die Ablieferungen des Notars 
Gerber und eigene Verwaltung zweier Liegenschaften in 
Bern erzielten Einnahmen von 15,554 Fr. 50 Cts., die von 
der Nachlassbehörde festgesetzten Auslagen und Gebühren 
I 
186 
Sehuldbotreibungs. und Konkursrecht. No 47. 
von 6108 Fr. 60 Cts. und das sich daraus ergebende er Depot 
zugunsten des Herrn Lüthi» von 9445 Fr. 90 Cts. Am 
17. Juli verlangte der Schuldner Lüthi den Rechnungs-
saldo als ihm gehörend heraus. Gleichen Tages anerkannte 
Notar Born, einen Saldo von 9445 Fr. 90 Cts. zu schulden, 
und hinterlegte ihn, soweit es nicht schon vorher geschehen 
war. 
B. -
Am 23. Juli führten 4 Grundpfandgläubiger der 
Thuner Liegenschaften Beschwerde mit dem Antrag, der 
Sachwalter Notar Born sei zu verhalten, den von ihm aus 
der Liegenschaftsverwaltung in Thun behändigten Netto-
betrag der Mietzinse mit 11,050 Fr. samt Depotzins unver-
kürzt und sofort an den Verwalter Notar Hugo Gerber 
zurück zu überweisen. 
O. -
Die kantonale Aufsichtsbehörde ist am 6. August 
1934 nicht auf die Beschwerde eingetreten. Den Entschei-
dungsgrnnden ist zu entnehmen: Die Überprüfungskom -
petenz der Aufsichtsbehörde bezieht sich immer nur auf 
diejenigen Handlungen der amtlichen Sachwalter im Nach-
lassverfahren, die er in amtlicher Stellung vorgenommen 
hat. Sie hat also insbesondere keine Kognition über die 
nach Beendigung des amtlichen Sachwaltermandates kraft 
privater Bevollmächtigung seitens des Nachlasschuldners 
erteilten Anordnungen. -
Die Modalitäten über die 
Bezahlung der behördlich anerkannten Sachwalterrechnung 
sind nicht im SchKG geordnet, sondern unterstehen pri-
vatrechtlichen Normen. "Ober die Zulässigkeit der Ver-
rechnung hätte deshalb ohnehin einzig der Zivilrichter zu 
entscheiden. 
D. -
Diesen Entscheid haben die Rekurrenten an das 
Bundesgericht weitergezogen. 
Die SchuUbetreibung8- und Konhur8kammer 
zieht in Erwägung : 
Das SchKG räumt dem Sachwalter im Nachlassverfahren 
nur folgende die Verfügungsf"ahigkeit des Schuldners be-
schränkende Befugnisse ein : dessen Handlungen zu über-
Schuldbotreibungs< und Konkul'Srecht. No 47. 
187 
wachen und den Geschäftsbetrieb zu beaufsichtigen 
(Art. 295, 298 SchKG). Andere Verfügungsbeschränkungen 
nämlich das Verbot der Veräusserung und Belastung von 
Liegenschaften, Bestellung von Pfändern, Eingehung von 
Bürgschaften und Vornahme unentgeltlicher Verfügungen, 
greifen von Gesetzes wegen, ohne Zutun des Sachwalters, 
Platz (Art. 298 SchKG). Dass der Sachwalter (nach 
Analogie von Art. 223 Abs. 2 und 243 Abs; 1 SchKG) bares 
Geld des Schuldners in VerWahrung zu nehmen und fällige 
Guthaben des Schuldners einzuziehen habe, ist im SchKG 
nirgends vorgesehen. Solche Obliegenheiten folgen auch 
nicht daraus, dass der Nachlassvertrag (nicht das ihn prä-
parierende Nachlassverfahren !) als Konkurssurrogat be-
zeichnet zu werden verdienen mag. Sie stünden auch 
in einem gewissen Widerspruch dazu, dass dem Schuldner 
gestattet ist, sein Geschäft selbst fortzubetreiben, unter 
dem bereits erwähnten Vorbehalt der Beaufsichtigung 
durch den Sachwalter, und sind keineswegs unerlässlich, 
um das mit dem Nachlassverfahren verfolgte Ziel zu 
erreichen; denn wenn der Schuldner über das bei Bewilli-
gung der Nachlasstundung vorhandene oder während der 
Dauer derselben erst eingegangene Bargeld in einer Weise 
verfügen sollte, dass die gleichmässige Behandlung seiner 
Gläubiger, unter Vorbehalt allfälliger Rangvorzüge, ver-
eitelt würde, so würde er dadurch selbst dem Nachlassver~ 
trag das Grab schaufeln (vgl. Art. 306 Ziffer 1 SchKG), 
und zudem wäre für die begünstigten Gläubiger nichts 
gewonnen, da sie in einem nachfolgenden Konkurs der 
paulianischen Anfechtungsklage ausgesetzt sind. Hatte 
der Schuldner einen Dritten zum Einzug von Forderungen 
und zur Verfügung über das derart eingezogene Geld be-
vollmächtigt, so könnte allfällig sogar aus der Unter-
lassung des, Widerrufs dieser Vollmacht eine paulianische 
Anfechtungsklage gegen Dritte hergeleitet werden, welche 
noch während der Nachlasstundung vom Bevollmächtigten 
Zahlung erhalten haben. Übrigens darf nicht ausser acht 
gelassen werden, dass ein Schuldner, der während der Nach-
188 
Schuldbetreibullgs- und KQukursrecht. No 47. 
lasstundung seine Grundpfandschulden nicht bezahlt bezw. 
verzinst, sich .nach deren Ablauf von der Pfandverwertung 
bedroht sehen wird, und zwar auch bezüglich der nach der 
Pfandschätzung des Sachwalters nicht gedeckten Grund-
pfandschulden (vgl. BGE 59 III S. 197). 
Nicht ausgeschlossen ist es freilich, dass der Schuldner 
dem Sachwalter sein Bargeld in Verwahrung gibt und ihn 
fällige Guthaben einziehen lässt. Insoweit die Befugnisse 
des Sachwalters derart durch private Rechtsgeschäfte 
ausgedehnt worden sind, müsste die Beschwerde an die 
Aufsichtsbehörden natürlich versagen. Indessen hat der 
Sachwalter im vorliegenden Falle nicht auf diese Weise 
bares Geld erhalten, sondern indem er sich gegenüber dem 
vom Schuldner mit der Liegenschaftsverwaltung bevoll-
mächtigten Notar Gerber in Thun amtliche Befugnisse an-
masste, mit denen das SchKG den Sachwalter nicht aus-
stattet, insbesondere den Notar Gerber zum Nachgeben 
durch die Drohung mit der Entziehung der Liegenschafts-
verwaltung veranlasste, also sich in einer mit dem Gesetz 
schlechterdings nicht zu vereinbarenden Weise dem 
Schuldner substituierte. Solches brauchen sich weder der 
Schuldner noch Notar Gerber noch Dritte, denen gegenüber 
sich der Schuldner verpflichtet hatte, die Liegenschafts-
verwaltung durch Notar Gerber führen zu lassen, gefallen 
zu lassen. Namentlich ist unerfindlich, woraus der Sach-
walter glaubt die Ansicht JIerleiten zu können, die dem 
Notar Gerber erteilte Vollmacht sei durch die Bewilligung 
der Nachlasstulldung von Gesetzes wegen dahingefallen; 
Daher konnte und kann jederzeit, jedenfalls nach Beendi-
gung des Nachlassverfahrens ohne Abschluss eines Nach-
lassvertrages, verlangt werden, dass der Sachwalter da;; 
Geld, welches er sich unter Anmassung von amtlichen 
Befugnissen hatte abliefern lassen, unverzüglich zurück-
gebe und hiebei den frühern Zustand wiederherstelle, was 
hier nur durch Rückgabe an Notar Gerber geschehen kann. 
Die Weigerung des gewesenen Sachwalters, dies zu tun, 
ist eine Rechtsverweigerung im Sinne des Art. 17 Abs. 3 
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 48. 
189 
SchKG, wegen der er jederzeit mit Beschwerde zur Rechen-
schaft gezogen werden kann, auch in einem vorgerückten 
Stadium des Nachlassverfahrens oder sogar erst nach 
dessen Beendigung, da die Beschwerde ja an eine in den 
allerersten Tagen nach Bewilligung der Nachlasstundung 
erfolgte Kompetenzüberschreitung des Sachwalters an-
knüpft. Aus dem Gesagten folgt ohne weiteres, dass die 
Rückerstattungspflicht des Sachwalters ungeachtet all-
fälliger Gegenforderungen desselben gegen den Schuldner 
besteht; es darf nicht zugelassen werden, dass sich der 
Sachwalter Deckung verschaffe, indem er unter Ausnützung 
seiner amtlichen Stellung ohne Rechtsgrund Forderungen 
des Schuldners einzieht bezw. Ablieferung eingezogener 
Gelder des Schuldners verlangt. Dabei verschlägt es nichts, 
ob die Nachlassbehörde von vorneherein damit einverstan-
den gewesen sei, dass sich der Sachwalter durch Verrech-
nung mit eingegangenen Geldern decke; denn damit 
rechnete die Nachlassbehörde wohl nicht und durfte sie 
nicht rechnen, dass sich der Sachwalter unter Anmassung 
von in Wahrheit gar nicht bestehenden Amtsbefugnissen 
in den Besitz von Bargeld des Schuldners setzen werde. 
Demnach erkennt die 8chuldbetr.- u. Konkurskammer : 
Der Rekurs wird begründet erklärt. 
48. EntschEid vom 12. Oktober It34 
i. S. ImmobiliengenoBs~nschaft Flurbof und 'l'halmann. 
Wird gegen die nach Stellung des Verwertungsbegehrens im 
Grundpfandverwertungs-
(oder Pfändungs-) verfahren vor-
genommene Schätzung B e s c h wer d e 
mit dem Antrag 
auf Neu 8 c h ätz u n g 
durch Sachverständige geführt, 
80 darf sich die Aufsichtsbehörde nicht auf die Nachprüfung 
der 
betreibungsamtlichen 
(Sachverständigen-) 
Schätzung 
beschränken. Art. 9 Abs. 2, 33, 99, 102 VZG. 
Soit dans la poursuite en realisation de gage, soit dans Ja poursuite 
par voie de saisie, la loi reserve aux interesses le droit da