bge · 14_I_539 · 1888-12-06 · de
BGE 14 I 539
Öffentliches Recht


84. Urtheil vom 6. Dezember 1888
in Sachen Zgraggen.
A. Anton Zgraggen, Negotiant in Erstfeld, stellte am
19. Mai 1888 beim Kreisgerichte Uri das Begehren, es sei
seine Ehefrau Anna, geb. Brücker, welche ihn schon seit über
zwei Jahren verlassen habe, gerichtlich aufzufordern, innert
der gesetzlichen Frist von sechs Monaten zu ihm zurückzukehren.
Das Kreisgericht wies, nach Anhörung und auf den Antrag
der Vertretung der Ehefrau Zgraggen, dieses Begehren ab, weil
die Entfernung der Ehefrau nicht als eine böswillige erachtet
werden könne. Gestützt auf neue Bescheinigungen, wiederholte

A. Zgraggen später sein erwähntes Begehren. Das Kreisgericht
Uri beschloß indeß am 2. Juli 1888 in Erwägung: a) „Daß
„dieses Gesuch bereits am 19. Mai abhin gestellt und vom
„Gerichte abgewiesen wurde; b) daß übrigens an dem Sach¬
„verhalt, welcher damals festgestellt und wegen dessen das Be¬
„gehren abgewiesen wurde, durch die heute beigebrachten neuen
„Bescheinigungen im Wesentlichen nichts geändert wird:
„1. Es sei auf das von Anton Zgraggen gestellte Gesuch
„nicht einzutreten
„2. Gesuchsteller hat 3 Fr. Gerichtsgeld zu zahlen, und dem
Gegner 10 Fr. an die Kosten zu vergüten.
B. Nunmehr ergriff A. Zgraggen den staatsrechtlichen Rekurs
an das Bundesgericht. In seiner Rekursschrift behauptet er:
Ob seine Ehefrau ihn in böswilliger oder aber, wie das Kreis¬
gericht Uri annehme, in entschuldbarer Weise verlassen habe, sei
zur Zeit noch gar nicht zu untersuchen, darüber werde vielmehr
erst dann zu verhandeln und zu entscheiden sein, wenn der Ehe¬
scheidungsprozeß einmal anhängig gemacht sei. Dagegen habe
er das Recht zu verlangen, daß das zuständige kantonale Ge¬
richt seiner Ehefrau die in Art. 46 litt. d des Bundesgesetzes über
Civilstand und Ehe vorgesehene sechsmonatliche Frist zur Rück¬
kehr ansetze. Die Weigerung des Kreisgerichtes Uri, diese Frist
anzusetzen, involvire eine Rechtsverweigerung und eine Ver¬
letzung des citirten Art. 46 litt. d. Demnach werde beantragt:
Es sei das Kreisgericht Uri in Aufhebung seiner ablehnenden
Schlußnahme vom 2. Juli 1888 zur Festsetzung der vom Ehe¬
manne Zgraggen verlangten Frist angewiesen.
C. Die rekursbeklagte Ehefrau Zgraggen sowie das Waisen¬
amt Schattdorf und der Vogt der Ehefrau Zgraggen, Johann
Brücker in Erstfeld, führen in der Rekursbeantwørtung unter
eingehender Darstellung des Sachverhaltes aus, die Ehefrau
Zgraggen sei zum Getrenntleben von ihrem Ehemanne, welcher
sie in brutaler Weise mißhandelt und für sie keine Sorge ge¬
tragen habe, vollständig berechtigt; es sei auch dem Ehemanne
mit seiner Aufforderung zur Rückkehr gar nicht ernst. Sodann
machen sie geltend: Wenn der Richter an einen Ehetheil die
Aufforderung richten solle, zum andern Gatten zurückzukehren,
so habe dieser zu beweisen, daß eine böswillige Entfernung
vorliege. Diesen Beweis habe er im ordentlichen Verfahren oder
doch in einer nach der kantonalen Gesetzgebung als rechtsge¬
nügend anerkannten Weise zu erbringen; wenn der erstinstanz¬
liche Richter seinem Begehren nicht entspreche, so habe er die
kantonalen Instanzen zu durchlaufen und erst, wenn auch das
Urtheil der letzten kantonalen Instanz nicht zu seinen Gunsten
laute, stehe ihm der Weiterzug an das Bundesgericht zu. Wenn
der Rekurrent ausreichende Gründe zu einer Ehescheidungsklage
zu haben glaube, so möge er den hiefür gesetzlich vorgeschrie
benen Weg betreten, d. h. er möge seine Ehefrau, refp. deren
gesetzliche Vertretung nach ergangenem Sühneversuch vor das
zuständige kantonale Gericht eitiren; in dem so anhängig ge¬
mach:en Prozesse möge alsdann eventuell das Bundesgericht
als dritte Instanz entscheiden. Der Rekurs sei also jedenfalls
verfrüht; von einer Rechtsverweigerung oder Verfassungsver¬
letzung könne überall keine Rede sein. Demnach werde beantragt:
Die Beschwerde sei als durchaus ungerechtfertigt abzuweisen
und dem Rekurrenten die Bezahlung einer Kostenentschädigung
von 25 Fr. an die Rekursbeklagten aufzuerlegen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgericht ist zu Beurtheilung der Beschwerde
gemäß Art. 59 litt. a O.=G. kompetent. Darüber freilich, ob
die Ehefrau des Rekurrenten denselben böswillig verlassen habe,
könnte das Bundesgericht als Staatsgerichtshof nicht entscheiden,
sondern diese Frage könnte nur im Wege der eivilrechtlichen
Weiterziehung gegen das letztinstanzliche kantonale Haupturtheil
zur Entscheidung durch das Bundesgericht gebracht werden. Allein
bei der vorliegenden Beschwerde handelt es sich nicht hierum.
Vielmehr fragt es sich hier lediglich, ob, wie der Rekurrent
behauptet, die in Art. 46 litt. d des Bundesgesetzes über
Civilstand und Ehe vorgesehene richterliche Aufforderung zur
Rückkehr, auf bloßes Begehren des Gesuchstellers, vor Erhe¬
bung der Ehescheidungsklage und ohne richterliche Vorprüfung
erlassen werden müsse. Es handelt sich also nicht um die mate¬
riell privatrechtliche Frage, ob der Ehescheidungsgrund der bös¬
gegeben sei, sondern um die andere Frage,
willigen Verlassung

in welcher Weise der Ehegatte, welcher eine bösliche Verlassung
behauptet, seine Rechte nach dem Bundesgesetze geltend machen
könne und müsse, speziell darum, ob die richterliche Aufforde¬
rung zur Rückkehr nach Art. 46 litt. d cit. Vorbedingung der
Erhebung der Ehescheidungsklage, und daher ohne vorgängige
Prüfung der Begründetheit des Anspruches zu erlassen sei. In
dieser Richtung aber ist der staatsrechtliche Rekurs statthaft.
Ist die Ansicht des Rekurrenten richtig, so wird ihm ja durch
die angefochtene Entscheidung des Kreisgerichtes Uri, die wirk¬
same Erhebung einer Ehescheidungsklage wegen böswilliger
Verlassung geradezu verunmöglicht, da ihm die Möglichkeit ab¬
geschnitten wird, die bundesgesetzlichen Voraussetzungen einer
solchen Klage zu erfüllen.
2. In der Sache selbst hängt die Entscheidung ausschließlich
von der Auslegung des Art. 46 litt. d des Bundesgesetzes
über Civilstand und Ehe ab, nämlich von Natur und Bedeu¬
tung der dort vorgesehenen richterlichen Aufforderung zur Rück¬
kehr. Diese wird selbstverständlich für das ganze Gebiet der
Eidgenossenschaft durch das Bundesgesetz einheitlich bestimmt
und kann nicht etwa durch die kantonalen Prozeßgesetze ver¬
schiedenartig gestaltet werden. In Auslegung des Bundesge¬
setzes erscheint nach dem Texte und der ganzen Haltung des¬
selben vorerst als zweifellos, daß dasselbe nicht fordert und nicht
will, daß, der Ehescheidungsklage wegen böswilliger Verlassung
vorgängig, eine besondere Klage auf Wiederherstellung des ehe¬
lichen Lebens angehoben und also zunächst in besonderm Pro¬
zesse darüber verhandelt und entschieden werde, ob der Kläger
den andern Gatten zur Rückkehr aufzufordern berechtigt sei;
eine derartige Klage auf Wiederherstellung des ehelichen Lebens
ist in der That dem Gesetze völlig fremd. Dagegen muß sich
fragen, ob nach Sinn und Geist des Gesetzes die „richterliche
Aufforderung“ zur Rückkehr binnen sechs Monaten, wie sie ohne
Zweifel nothwendige Voraussetzung des Ehescheidungsausspruches
wegen böswilliger Verlassung ist, auch schon Voraussetzung der
Ehescheidungsklage sei, also der Erhebung der letztern voraus¬
gehen und danach ohne richterliche Vorprüfung erlassen werden
müsse, oder ob dieselbe erst im Ehescheidungsprozesse, nach
Anhörung der Parteien und auf Grund richterlicher Prüfung
der Thatsachen, zu erlassen sei. Mit andern Worten es fragt sich,
ob die richterliche Aufforderung des Art. 46 litt. d cit. als eine
durch richterliche Vermittlung geschehende, dem Prozesse voran¬
gehende, Aufforderung der einen Partei an die andere, oder
aber als gerichtliches Zwischenerkenntniß im Ehescheidungspro¬
zesse gedacht sei. Soviel hierseits ersichtlich, gehen die in Aus¬
führung des Bundesgesetzes über Civilstand und Ehe erlassenen
Kantonalgesetze, soweit sie einschlägige Bestimmungen überhaupt
enthalten, von der ersterwähnten Auffassung aus (siehe freibur¬
gisches Gesetz vom 27. November 1875, Art. 94, und obwal¬
densches Gesetz vom 30. April 1876, Art. 6), und auch die
Praxis scheint überwiegend in diesem Sinne zu verfahren. In
der That sprechen denn auch überwiegende Gründe für diese
Auslegung. Der Ausdruck „richterliche Aufforderung“ oder wie
der französische Text des Gesetzes sich ausdrückt « sommation
judiciaire » deutet vielmehr auf eine durch richterliche Vermitt¬
lung geschehende Aufforderung seitens der Partei, als auf ein
gerichtliches Zwischenerkenntniß hin. Wenn der Gesetzgeber die
richterliche Aufforderung zur Rückkehr nicht als Vorbedingung
der Scheidungsklage, sondern als nothwendiges Zwischenerkennt¬
niß im Ehescheidungsprozesse aufgefaßt hätte, so hätte er dieser
Anschauung wohl unzweideutigen Ausdruck dadurch gegeben,
daß er vorerst die Voraussetzungen der Ehescheidungsklage wegen
böslicher Verlassung festgestellt und sodann angeordnet hätte,
daß trotz deren Vorhandensein immerhin nicht sofort auf Schei¬
dung zu erkennen, sondern der fehlbare Ehegatte noch durch rich¬
terliches Erkenntniß zur Rückkehr binnen Frist aufzufordern sei.
Er hat dies nicht gethan, sondern stellt die erfolglose richterliche
Aufforderung zur Rückkehr in gleiche Linie mit der zweijährigen
Dauer der Abwesenheit, rechnet sie also zu den Voraussetzungen
der Erhebung der Scheidungsklage. Das Gesetz will eben, daß
der verlassene Ehegatte, bevor er zum Scheidungsprozesse schreite,
den andern Ehetheil noch eimal zur Erfüllung seiner Pflichten
auffordere und zwar, damit die Aufforderung Ernst und Nach¬
druck gewinne, auch unzweideutig konstatirt sei, durch Vermitt¬
lung des Richters.

3. Danach ist der Rekurs als begründet zu erklären. Ueber
die Frage, ob die Trennung der rekursbeklagten Ehefrau von
ihrem Manne gerechtfertigt sei oder vielmehr als böswillige
Verlassung erscheine, ist nicht jetzt, sondern erst dann zu ent¬
scheiden, wenn der Rekurrent nach erfolglosem Ablaufe der vom
Richter der Ehefrau anzusetzenden Frist zur Rückkehr die Ehe¬
scheidungsklage erheben sollte.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Der Rekurs wird als begründet erklärt und es wird mithin
dem Rekurrenten sein Rekursbegehren zugesprochen.