bge · 68_IV_71 · 1941-05-19 · de
BGE 68 IV 71
Strafrecht


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Strafgesetzbuch. No 13.
schwerdeführer einen Verzicht darin, dass sie zwei Tage
vor der oberinstanzlichen Verhandlung zuhanden des
Gerichtes ihr llzuge.s, indem er. die ~n­
lichen Verhältnisse des Beschuldigten und namentlich die Bes-
serungsaussichten berücksichtigt, welehe dessen Vorleben und
Charakter eröffnen (Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB). Erw .. 2 und 3.
2. Weder die Schwere der strafbaren Handlung an smh, noch
ihre Schwere im konkreten Fall genügen, die Verweigerung des
bedingten Strafvollzuges zu rechtfertigen. Erw. 5.

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Strafgesetzbuch. No I•.
3. Der Richter mu,ss die ;·Verweigerung des bedingten Strafvoll-
zuges durch eine diesbezügliche besondere Erwägung begründen,
es sei denn, dass seine Gründe a.ugeriScheinlich aus den anderen
~rwägmigen des UrteilS hervorgehen (Art. 277 BStrP). Erw. 4.
1. II giu.dice non puo rifiuta.re arbitrariamente, O" per motivi
incompatibili con lo scopo dell'istituto, 1a sospensione condi-
zionale della pena., se le condizioni oggettive (a.rt. 41 eifre. 1,
cp. 1, 3 e 4 CPS) si verifica.no.
Entro questi limiti, il giu.dice apprezza. libera.mente l'oppor-
tunita. della. sospensione condiziona.le della pena., tenuto conto
delle condizioni persona.li del condannaro e in pa.rticola.re
a.vuto rigu.ardo alle probabilita. di emendamento ehe la.scia.no
supporre la. vita. anteriore e il ca.rattere del condannato (a.rt. 41
eifre. l cp. 2 CPS). Consid. 2 e 3.
2. La gra.vita. del reato in se, ne la. gravita. ehe esso presenta. in
concreto, non basta.no a giustificare il rifiuto della sospensione
condiziona.le d!'llla pena. Consid. 5.
3. II giu.dice deve motivare il rifiuto della. sospensione condi-
zionale della. pena. media.nte un considera.ndo S.PJ>?_Bito, a meno
ehe qu.esti motivi risu.ltino in modo evidente dagli altri co~i­
derandi della sentenza. (art. 277 PPF). Consid. 4.
A. -
En aout-septembre 1940, Ida Torna.re, i.goo de
21 ans et alors domicilioo dans la valloo du Motelon, eut
des relations sexuelles, a deux reprises, aveo le nomme
Charles Auderset, puis en janvier 1941 -
une seule fois -
avec le nomme Jean Braillard. Des le mois d'avril 1941,
elle ne put plus douter qu'elle etait enceinte; elle attribua
cependant sa grossesse 8. ses relations de janvier 1941, et
non pas 8. celles de la fin de l'ete 1940. Le 19 mai 1941,
Ida Tornare fut prise de maux violents ; a un moment
donne, ses douleurs empirant, elle- se fit conduire aux
cabinets ou alle acooucha. L'enfant tomba directement
dans la fosse d'aisance. Persuadoo, pretend-elle, qu'il
s'agissait d'une fausse oouche, la jeune fille ne s'en preoc-
cupa pas. Une fievre puerpera.le s'etant declaroo, on dut
toutefois faire appel a une sage-femme, qui ordonna le
transfert 8. l'höpital et avertit les autorites de l'accouche-
ment clandestin.
B . .,.._ L'enquete de la police amena la decouverte du
oorps de l'enfänt dans la fosse d'aisance. L'autopsie revela
qu'il s'agissait d'un enfant bien developpe, pesant 3 kg.
500, pa.rfäitement viable. Il n'etait pas possible de dire
Strafgesetzbuch. No 14.
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s'il avait vecu ou respirß, apres l'acoouchement. Le corps
ne portait aucune trace de traumatisme.
Inculpee d'homicide volontaire, Ida Torna.re fut deferoo
au Tribunal de la Gruyere qui, par jugement du 23 janvier
1942, la reoonnut coupable d'homicide par imprudence au
sens de l'a.rt. 117 OPS et la condamna 8. la peine de neuf
mois d'emprisonnement sans sursis. Le Tribunal declare
au sujet du refus du sursis: « Attendu qu'etant donnee la
gravite des faits retenus 8. la charge d'Ida Tornare, il se
justifie de lui infliger une peine d'emprisonnement effectif,
sans la mettre au henefice du sursis ... ». Le OPS etait
applique 8. titre de kx mitior.
L'inculpee se. pourvut a la Cour de oassation du canton
de Fribourg. Elle invoquait la violation des art. 37 et 40
OPP fribourgeois, ainsi que celle de l'art. 41 OPS en ce
sens que Ie Tribunal de la Gruyere lui avait refuse le bene-
fice du sursis sans donner les motifs de ce refus.
Par arret du 17 mars 1942, la Cour de oassation fribour-
geoise a rejete le reoours. Elle laisse ouverte la question
de savoir si le refus du sursis doit, oomme son octroi
(art. 41 eh. 2 al. 2 OPS), etre motive; eile estime en effet
qu'en parlant de la « gravite des faits retenus a la charge
d'Ida Tornare », le Tribunal a fait allusion tt non pas a
des faits oonstitutionnels d'une infraction oonsideree en
general oomme grave, mais au cas particulier, soit 8. l'atti-
tude de l'accusee et a l'etüiemble des circonstanoes de la
oause dont il a pu appr~ei& la gravite aveo objectivite au
cours des debats 1h
O. -
Ida Tornare s;@st pourvue en nullite oontre oot
arret aupres de la Cour de cassation penale fäderale,
en concluant a son ailnulation et au renvoi de la cause
aux autorites cantona.les. Elle declare attaquer l'arret dans
la mesure ou il n'a pas retenu le grief d*' violation de
l'art. 41 OPS, « und zwar wegen unrichtiger rechtlicher
Beurteiltt:fig ».
La Cour de cassation cantonale se reßre aux motifs de
son arret.

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Strafgesetzbuch. No 14.
OQ'll)jiderant en droit:
l. -
Aux termes de l'art. 275 PPF, la Cour de cassa-
tion ne peut depasser les conclusions du demandeur .. La
recourante declare expressement n'attaquer l'a~t can-
tonal qu'en ce qui concerne le refus du sursis; eile ne sou-
Ieve aucune objection contre la condamnation en elle-meme.
La Cour de cassation ne peut ainsi revoir que l'application
de l'art. 41 CPS.
2. -
Cette disposition soumet le sursis a des conditions
determinees. Lorsque ces conditions sont reunies, (( le
juge », dit la loi, i
Ainsi, tandis que la gri,ce est accordoo pour des raisons
d'equite, d'apaisement ou de commisaration, qui n'ont
souvent rien a voir avec le merite du condamne, le sursis
repond a une idoo de prevention speciale : la peine est
conditionnellement remise lorsqu'on a sujet d'esperer que
cette ·mesure aura une meilleure influence sur l'amende-
ment du ooupable que l'execution de la condamnation,
lorsque, en particulier, « les ant600dents et le caractere
du condamne >> font prevoir que le sursis « le detournera
de commettre de nouveaux orimes ou delits » (art. 41 eh. 1
al. 2). Certes la loi statue-t-elle en outre certaines condi-
tions objectives -
touchant la grav.it6 de l'infraotion, les
condamnations subies, la reparation du dommage (art. 41
eh. 1, al. 1, 3 et 4) -
en l'absence desquelles le sursis ne
peut etre octroye meme si l'on devait en attendre les plus
heureux effets pour le condamne. Mais, ces conditions

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Stra.fgesetzbuoh. N• 14.
une fois remplies, le sursis ne saurait etre refuse s'il doit,
in caB'U, atteindre le but vise par la loi.
.Le Tribunal federa.l en a deja juge ainsi en appliquant
l'art. 335 (abroge) PPF (RO 61 I 447; 63 I 264; arrets
non publies Sohibli c. Aargau et Köbi c. Aargau, du
15 juin 1936 ; Kämpfer c~ Zurich, du 6 mars 1939 ; Steiner
et Hesse o. Vaud, du 27 novembre 1939; Doyon c. Berne,
du 15 novembre 1941 ; cf. dans le meme sens, Trib. milit.
de cass., Reo. II nos 31 et 36 ; III n°,8 25, M, 81, 105),
et o'est ce qu'admettent la quasi-totalite des auteurs
(cf. en partioulier HAFTER, Lehrbuch, IP• 331/2; THoR-
MANN et v. ÜVERBEOK, Comment., art. 41 IV; Loaoz,
Comment. art. 41, notes 8 ss; K.mcmHoFER, Rev. pen. s.,
1942, p. 14 ss ; PFENNINGER, Festgabe zum Juristentag
1928, p. 145 ss., spec. 153; GERMANN, Rev. pen. s., 1~42,
p. 27). Le texte de l'art. 41 oh. 1 CPS etant la reproduction
presque litrerale de l'ancien article 335 PPF, le Tribunal
federal ne voit aucun motif de s'ecarter sur ce point de sa
jurisprudence anterieure au CPS.
.3. -
Il s'ensuit que non seulement le juge ne saurait
refuser le sursis pour des motifs ar:bitraires, mais qu 'il
n'est pas libre non plus dans le choix des raisons objectives
de refus et ne peut retenir que des motifs oompatibles aveo
les principes a la base de l'institution du sursis dans le
Code penal suisse. Il ne saurait par exemple refuser le
bene:fioo de cette mesure parce qu.!elle serait contraire a
sa conception de la repression penale. II ne serait pas
fonde davantage, uniquement pour des raisons de preven-
tion generale, a exolure du benefice legal oortaines cate-
gories de delits. La Cour de oassation l'a juge au sujet des
infractions a la loi sur la ciroulation (RO 61 I 449; 63 I
264 ; arret Köbi, Schibli, ,cites consid. 2). La loi en eftet
a tenu compte elle-meme, en fixant les conditions du
sursis, du besoin de prevention generale ; le juge ajouterait
A ces conditions en pronon98.nt de nouvelles exclusives,
et restreindrait de la sorte la portee de l'institution telle
que l'a oomprise le 16gislateur.
Strafgesetzbuch. N° 14.
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Mais si le juge ne peut aller jusqu'a modifier le. cad.J:e
legal du sursis, il jouit en revanche de la plus grande
liberte dans l'appreciation. des ciroonstances personnelles
a l'inculpe qui dooident de l' opportunite d'une mesure de
clemence. Il s'agit avant tout ici -
sl ce n'est exclusive-
ment -
des perspectives d'amendement qu,'ouvrent « les
anteOOdents et le caractere du condamne >1. Le juge peut
fonder son pronostic, quant a l'efficacite du sursis, non
seulement sur la conduite anrerieure du delinquant, mais
sur Ia nature des m~biles qui l'ont determine, sur les
particularites de l'infra.ction elle-meme, sur la connais-
sance personnelle du prevenu que lui procurent les debats.
11 aura ainsi toute latitude de refuser le sursis, le cas
echeant, a celui qui a agi par conviction, a celui qui a
montre dans son acte un mepris particulier des interets
d'autrui, a, celui qui n'a manifeste aux debats aucun repen-
tir ou qui a eveille l'iropression qu'il oomptait sur l'im-
punite pour un premier delit, voire a celui qui songerait
A se soustraire A tout contröle en gagnant l'etranger. Le
juge de repression est, a cet egard, le maitre du sursis, non
pas qu'il statue uniquement en fait, mais en ce que sa
decision sur un point de droit -
l'octroi ou le refus du
sursis -
depend etroitement d'un jugement de fait ou
il est souverain. Son pouvoir d'appreciation n'est limite
que par la defense de l'arbitraire et par l'observatio~ de~
principes qui sont a }a base de l'institution du. S~lB ; Sl
toutefois il franchit ces limites, il oommet une violat1on du
droit federal qui appelle l'intervention de la Cour de cassa-
tion (art. 269 PPF; cf. RO 61 I 446; 63 I 266).
4. -
Dans ces conditions, le refus du sursis doit neces-
sa.irement etre motive. On ne peut deduire le contraire
de l'art. 41 eh. 2 OPS. Si le lt'igislateur prescrit au juge
d'indiquer les motifs du sursis, c'est pour une double
raison. La premiere est que le legislateur cherchait A pre-
venir l'octroi abusif du sursis, dont beauooup craignaient
qu'il n'aftaibh"t la repression penale. La seconde, qui res-
sort de la place ou se trouve, dans la loi, cette disposition

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Strafgesetzbuch. N° 14.
-
c'est-a-dire sous le ·eh. 2 qui traite du patronage -
est
que les motifs de l'oct~oi du sursis determinent la oonduite
a imposer au delinquant pendant le delai d'epreuve. En
revanche l'obligation de motiver le refus du sursis resulte
des principes generaux de la procedure p6nale f6derale.
Des le moment qu'une telle decision peut etre attaquee
pour violation du droit f6deral, il fäut que l'autorite char-
g6e d'assurer l'application uniforme de ce droit puisse
remplir sa mission. Elle ne pourra le faire que si le refus
est suffisamment motive pour qu'elle puisse se rendr~
oompte comment la loi a ete appliquee. S'il n'est pas
motive du tout ou ne l'est pas a satisfaction, la Cour de
cassation doit appliquer l'art. 277 PPF (RO 50 I 353 ;
37 I 108). En regle generale, le refus du sursis fera l'objet
d'un considerant topique : 10 tribunal de repression ne
pourra s'en dispenSer que si les raisons du refus ressortent
a l'evidenoe des autres motifs du jugement.
5. -
En l'espece, le Tribunal de la Gruyere a refuse
le sursis « vu la gravit6 des faits retenus a la charge d'Ida
Tomare ». La Cour de cassation cantOnale interprete ce
considerant en oo sens que le Tribunal n'aurait pas fait
allusion a la gravite de l'infraction prise thooriquement,
mais a la gravite du cas particulier, tiree <l:e l'ensemble
des ciroonstances de la cause. Mais l'ime et l'autre de oos
interpretations sont inoompatibles avec la raison d'etre
du sursis.
La gravite d'une infraction, prise d'une maniere abstraite
et telle que la definit la partie speciale du code, est un ele-
ment dont le 16gislateur a tenu compte pour fixer les
conditions objectives du sursis. S'il n'a exclu ce benefice
que pou,r les infractions punies de la reclusion, le juge ne
saurait le faire de son cöte pour telle categorie d'infrac-
tions frappees simplement d'emprisonnement ou d'arrets.
Quant A la gravite de l'infraction in casu, elle est tnesuree
par la peine prononcee. Or le Mgislateur a aussi regle
l'influence de la gravit6 particuliere de l'infraction sur le
sursis, en fixant a un an le maximum de l'emprisonnement
Strafgesetzbuch. No 15.
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qui permette encore l'octroi de cette faveur .. Le juge ne
peut abaisser cette limite.
La Cour de cassation cantcinale laisse entendre que sous
les mots de « gravite des faits », le Tribunal de la Gruyere
a voulu faire etat de circonstanoes particulieres et indivi-
duelles du cas qui justifieraient le refus du sursis. Cela serait
en soi legitime. Mais rien dans le jugement ni meme dans
le dossier ne permet 8. la Cour de ceans de voir quels
seraient ces motifs particuliers et de dire que les juges du
fäit n'ont pas refuse le sursis a tort et en se fondant uni-
quement sur les considerants errones ci-dessus. Les
conditions objectives du sursis etaient remplies. Nulle
part le jugement ne s'exprime sur l'effet preventif du sursis
eu egard aux ant6o6dents et au caraotere de la condamnee.
Le recours doit en oonsequence etre admis et la cause
renvoyee a la juridiction cantonale qui -
en s'inspirant
des considerants du pr6sent arret -
statuera a nouveau
sur l'octroi ou le refus du sursis.
Par ces motifs, le Tribunal f!Jlhal
admet le pourvoi, annule J'arr8t attaque et renvoie la
cause a la juridiction cantonale pour nouveau jugement.
15. Urteil des Kassationshofes vom 15 . .Juli 1942 i. S. Högger
gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zftrleh.
Art. 41 Ziff. 1 StGB. Der bedingte Strafvollzug darf nicht aus
bestimmten im Gesetz nicht genannten Gründen allgemein
verweigert werden.
Art. 41 eh. 1 CP. Le sursis ne doit pas etre refuse d'une :manie~
gtnemk pour des motifs determines non enonces dans la. 101.
Art. 41 cifra 1 CPS. La sospensione condiziona.le non puo essere
rifiutata in modo generale per motivi determinati non previsti
nella. legge.
A. -
Am 30. April 1942 verurteilte die III. Kammer A
des Obergerichts des Kantons Zürich Paul Högger wegen
Widerhandlung gegen Art. 2 Abs. 1 des BRB vom 6. Au-