bge · 50_II_13 · 1923-03-04 · it
BGE 50 II 13
Zivilrecht


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Obligationenrecbt. N° 4.
deI diritto a rivalsa della parte denunciante) e giudicata
contemporaneament all'azione principale e collo stesso
giudizio. Se non interviene, essa non puö, per principio,
impugnare la sentenza in suo confronto : le poträ. solo,
eceezionalmente, nei casi previsti dall'art. 119 peT
(cfr. art. 120 e specialmente 122 §§ 1 e 2 peT). In altri
termini, la denunzia di lite secondo il diritto tieinese pro-
voea una vera e propria causa tra il denunziante e la
parte denunziata, causa ehe si innesta al proeedimento
originale e nella quale vien statuito tanto sull'esistenza
deI regresso ehe sulla misura deI danno causato. dalla
parte denunziata e di eui essa e contabile verso la parte
denunziante. Il diritto ticinese prescrlve persino ehe, se
non interviene, la parte denunziata subisce una specie
di eontumacia, nel senso ehe, per principio, il risultato
della causa nei riguardi deI denunciante vale anche verso
la parte denunciata (art. 122 § 2 PCT). E dunque lecito
equiparare la denuncia di lite deI diritto ticinese ad una
vera e propria azione. eiö almeno quando, come nel caso
in esame, l'atto di denunzia eontiene gli elementi essen-
ziali di una petizione : l'indicazione della somma per la
quale il denunziato e dichiarato responsabile ed i motiv i
sui quali la parte avversa fonda la sua pretesa di regresso
(v. statQ di fatto lett. B). DeI resto, pur contestando il
diritto a rivalsa, 10 S. V. D. e entrato nel merlto della
controversia ed ha propriamen~e e chiaramente considera-
to la denunzia di lite come l'inizio di una causa di merito,
alIa quale prese parte intervenendo anche nella questione
dei mezzi di prova (v. contro-domande peritali), tentando
di dimostrare l'infondatezza sostanziale delI'azione e
proponendo che la rieonvenzione proposta da Cossio fosse
respinta per motivi di merito. Non si e dunque a torto che,
nel caso in esame, l'istanza cantonale ha considerato
ratto di denunzia di lite eome atto iniziativo di causa
(petizione), eioe come un'azioneinterruttiva della pres-
erizione a sensi delI 'art. 135 cif. 2 CO.
Obligationenrecht. N° 5.
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11 Tribunale federale pronuncia :
L'appellazione e respinta e la sentenza querelata 1.4
marzo 1923 deI Tribunale di Appello deI Cantone Ticino
e confermata.
5. t7rteil der I. ZivilabteUung vom IS. Januar 19a4
i. S. Wolfartund. Dr. WUlmann gegen Onterb & Cie.
Art. 5 OR. Vertragsschluss unter Abwesenden durch Tele-
grammwechseI. Berücksichtigung eines Handelsgebrauches
über die Annahmefrist bei telegraphischen Offerten im
EierhandeI.
Die beklagte Firma Wolfart und Dr. Willmann in
Baja (Ungarn) offerierte der Klägerin, Oesterlin & Oe
in Basel, am 13. Juli 1922 telegraphisch eine Klein-
ladung Eier «in Flachkisten ohne Nebensorten, 170
Franken, Buchs unverzollt» mit dem Ersuchen um
Drahtzusage. Dieses um 10 Uhr 45 in Baja aufgegebene
Telegramm traf am 13. Juli abends 19 Uhr 40 inBasel ein.
Am gleichen Tage (20 Uhr 05) sandte die Beklagte ein
weiteres Telegramm: « Erlasse offerierte Kleinladung
Kiste 42,000 ungarische Kronen, Dringzusage )), das am
14. Juli 0.40 in Basel ankam und um 7 Uhr der Klägerin
überbracht wurde. Um 11 Uhr gleichen Vormittags
telegraphierte diese zurück : « Marktlage flau, bedauern. »
Dieses Telegramm ist am 15. Juli 1922 um 9 Uhr in
Baja angekommen. Inzwischen hatte die Beklagte be-
reits am 14. Juli, 10 Uhr 30 morgens, der Klägerin tele-
graphiert: « Erlasse Offerte Kleinladung Kiste 35,000
ungarische Kronen, Dringzusage )), welches Telegramm
am gleichen Tage um 13 Uhr in Basel eintraf. Zwei
Stunden später (15 Uhr) telegraphierte die Klägerin
zurück: « Akzeptieren Kronen 35,000 franko Buchs. »
Dieses Telegramm ist am 15. Juli um 9 Uhr 20 in Baja'
eingetroffen.

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Obligationenrecht. N° 5.
Am 15. Juli telegraphierte die Beklagte ·zurftck (Ab-
gang 11 Uhr 50 von Baja) : « Auf Ihre Antwort bedaure,
haben Kronen eingekauft, entgegenkommend erlasse
offerierte Kleinladung 165 Franken, Dringzusage. » Auf
dieses am 15. Juli um 18 Uhr in Basel eingetroffene Tele-
gramm antwortete die Klägerin am folgenden Tage um
13 Uhr 20 telegraphisch : « Haben Ihre Kronenofferte
prompt beantwortet, beharren auf Lieferung wie offe-
riert.» Dieses Telegramm traf am gleichen Tage um
21 Uhr in Baja ein.
Der weitere Telegrammwechsel führte zu keiner Eini-
gung. Mit Schreiben vom 20. Juli 1922 setzte die Klä-
gerin der Beklagten eine Nachfrist bis Ende Juli an,
beifügend: « ansonst wir Sie für den entstandenen
Schaden haftbar machen. )}
Die Klägerin hatte inzwischen am 14. Juli 1922 beim
Schweiz. Bankverein 2,100,000 ungar. Kr. zum Kurse
von 0,43, also für 9030 Schweizerfranken gekauft. Nach
dem erfolglosen Ablauf der Nachfrist verkaufte sie die-
selben am 4. August 1922 wieder zum damaligen Kurse
von 0,20, löste also nur 4200 Fr. und büsste an Kurs-
verlust 4830 Fr. ein. Gleichzeitig erwirkte sie einen
Arrest auf ein Guthaben der Beklagten beim Schweiz.
Bankverein in Basel von 7500 Fr. und leitete Betreibung
ein, der' gegenüber die Beklagte Recht vorschlug.
Auf ein Telegramm der ~eklagten vom 15. August
1922, worin sie sich bereit erklärte, die Eier zum offe-
rierten Preise von 35,000 ungar. Kr. nachzuliefern, ant-
wortete die Klägerin nicht.
E. -
Mit der vorliegenden Klage belangt sie die Be-
klagte auf Zahlung von 5810 Fr. Schadenersatz nebst
5 % Zins seit 7. September 1922, indem sie sich auf den
Standpunkt stellt, es sei durch die am 14. Juli 1922
telegraphisch erklärte Annahme der dritten Offerte der
Beklagten vom gleichen Tage ein definitiver Kaufvertrag
zustande gekommen. Die Beklagte habe erkennen müssen,
dass das erste Telegramm der Klägerin vom 14. Juli
Obligationenrecht. N0 5.
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nicht die Antwort auf die dritte Offerte sein könne. Dass
sie die Kronen in der Zeit zwischen der Ankunft des
ersten und zweiten Telegramms der Klägerin (20 Minuten)
gekauft habe, werde bestritten. Mit der Fristansetzung
habe die Klägerin gleichzeitig ihre Wahlerklärung nach
Art. 107 Abs. 2 OR im Sinne der Ablehnung der Real-
erfüllung und der Geltendmachung von Schadenersatz
verbunden. Eine weitere Erklärung sei daher nach dem
erfolglosen Ablauf der Nachfrist nicht mehr nötig ge-
wesen. Eventuell liege die unverzügliche Verzichtser-
klärung in der Arrestnahme vom 3. August 1922. Auf
die nachträgliche Offerte der Beklagten vom 15. Juli
und das Lieferungsangebot vom 15. August 1922 habe
sich die Klägerin nicht mehr einlassen müssen.
Den Schaden berechnet die Klägerin wie folgt :
a) Kursverlust auf 2,100,000 ungar. Kr. ..
Fr. 4830
b) Entgangener Gewinn auf der 60 Kisten
umfassenden Kleinladung, 22 Fr. 70 Cts.
per Kiste (Gestehungspreis 168 Fr. 10 Cts.
Verkaufspreis 190 Fr. 80 Cts.) . . . .,
l)
1362
Total Fr. 6192
In der mündlichen Verhandlung vor erster, Instanz
hat
sie die Schadenersatzforderung
auf 5810 Fr.
reduziert.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Sie
bestritt das Zustandekommen eines Vertragsschlusses
unter Berufung darauf, dass die Annahme der dritten
Offerte nicht rechtzeitig eingetroffen sei. Ein dringlicher
Telegrammwechsel zwischen Baja und Basel beanspruche
höchstens 12 Stunden, während hier die Annahme-
erklärung erst zirka 23 Stunden nach der Aufgabe der
dritten Offerte durch die Beklagte eingegangen sei, in
welchem Zeitpunkte diese sich als nicht mehr gebunden
habe erachten dürfen, was sie auch unverzüglich der
Klägerin mitgeteilt habe. Eventuell habe die Klägerin
das Lieferungsangebot der Beklagten vom 15. August
1922 in einer gegen Treu und Glauben verstossenden

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Obligationenrecht. N° 5.
Weise abgelehnt, sodass die Klage aus diesem Grunde
abzuweisen wäre. Ausserdem habe die Klägerin ver-
säumt nach Ablauf der Nachfrist eine Verzichts- oder
Rücktrlttserklärung abzugeben. sodass ihr bloss ein An-
spruch auf Erfüllung des Vertrages zustehen würde.
Eventuell sei die eingeklagte Schadenssumme über-
setzt. der Schaden belaufe sich höchstens auf 5280 Fr.
C. ~ Das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt wies
die Klage ab, indem es auf Grund einer Auskunft des
Telegraphenbureaus Basel, dass die Laufzeit eines Tele-
gramms von Basel nach Baja normalerweise 3 Stunden
betrage, das Zustandekommen eines Vertragsschlusses
wegen verspäteten Eingangs der Annahmeerklärung -
die nach seiner Rechnung innert 11 Stunden hätte ein-
treffen müssen -
verneinte.
Auf Appellation der Klägerin hin hat das Appellations-
gericht des Kantons Basel-Stadt die Klage mit Urteil
vom 13. November 1923 im Betrage von 5280 Fr. nebst
5 % Zins seit 7. September 1922 geschützt, grundsätzlich
von der Erwägung ausgehend, dass die Beklagte ange-
sichts des späten Einganges des ersten Telegramms der
Klägerin mit einer längeren Annahmefrist habe rechnen
müssen, sodass die Annahmeerklärung als rechtzeitig
eingetroffen anzusehen sei.
Auf eine Beweisabnahme über die von der Klägerin
behauptete Usance, dass im internationalen Eierhandel
der Antragsteller 24 Stunden' an seine Offerte gebunden
sei, und die hiefür eingelegten Bescheinigungen trat das
Appellationsgericht nicht ein.
D. -
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufung
an das Bundesgericht erklärt mit dem Begehren um
gänzliche Abweisung der Klage ; eventuell beantragt sie
Herabsetzung der der Klägerin zugesprochenen Ent-
schädigung nach richterlichem Ermessen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. -
..... (Kompetenz.)
2. -
In der Sache selbst ist mit beiden kantonalen
ObIlgationenrecht. N° 5.
17
Instanzen daran festzuhalten, dass die Beklagte die
Ablehnungserklärung der Klägerin vom 14. Juli 1922
nicht auf alle drei Offerten beziehen konnte, da dieselbe,
wie aus dem Telegramm hervorging, nur 3/4 Stunden
nach Abgang des dritten Angebots von Baja in Basel
abgesandt worden ist. Zu prüfen ist daher, ob auf Grund
des dritten Angebots ein Kaufvertrag zustande gekom-
men sei. Hiebei ist davon auszugehen, dass es sich bei
dieser am 14. Juli, 10 Uhr 30 morgens, in Baja tele-
graphisch aufgegebenen Offerte um eine unbefristete im
Sinne von Art. 5 OR handelt, wonach der Antragsteller
bis zu dem Zeitpunkt gebunden bleibt, «wo er den Ein-
gang der Antwort bei ihrer ordnungsmässigen und recht-
zeitigen Absendung erwarten darf.» Für die Berechung
dieses nützlichen Zeitraumes kann nun entgegen der Auf-
fassung des Zivilgerichts jedenfalls dann, wenn es sich
wie hier um Kaufleute handelt, nicht einseitig nur auf die
normale Laufzeit eines Telegramms unter Hinzurechnung
einer Überlegungsfrist und Aufgabe- u. Bestellzeit abge-
stellt werden. sondern es ist auch den im Handelsverkehr
unter Kaufleuten dieser Branche geltenden Gewohnheiten
und Gebräuchen Rechnung zu tragen, d. h. die. für Ge-
schäfte dieser Art bestehende Verkehrssitte mitzube-
rftcksicbtigen, die im Zweifel als stillschweigend ver-
einbarte Lex contractus zu gelten hat. Auf eine solche den
Eierhandel zwischen Ungarn und der Schweiz beherr-
schende tatsächliche Übung dahingehend, dass die An-
nahmefrist bei telegraphischer Offerte 24 Stunden be-
trage, hat sich die Klägerin in der Vorinstanz berufen,
und zum Beweise hiefür eine Anzahl Bescheinigungen
in- und ausländischer Eiergrosshändler ins Recht gelegt.
Das Appellationsgericht ist auf eine Beweisabnahme
hierüber mit der Begründung nicht eingetreten, «dass
das Gericht schon auf Grund der bisherigen Akten zur
Bejahung des Kaufsabschlusses komme I), woraus zu
schliessen ist, dass es den Beweisantrag an sich prozessual
nicht als unzulässig betrachtete; jedenfalls fehlt es an
AS 50 II -
1924
2

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Obllgationenrecht. N° 5.
einer gegenteiligen Feststellung im angefochtenen Urteil.
Einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur
Beweisergänzung in diesem Punkte bedarf es indessen
nicht, da die notwendigen Feststellungen vom Bundes-
gericht auf Grund der vorhandenen Akten .selbst vorg~­
nommen werden können. Hiebei ist entscheIdend auf die
von der Klägerin eingelegten Bescheinigungen von Eier-
grosshändlern, insbesondere auf diejenigen des M. Berler,
Zürich, X. Sartory, Freiburg i. Br., Karl Sexauer,
Freiburg i. Br. und der Vereinigung deutscher Eier-
importeure, Berlin, abzustellen, in denen übereinstim-
mend bestätigt wird, dass im internationalen Eierhandei
der Antragsteller auch bei dringlichem Telegrammwechsel
übungsgemäss 24 Stunden an seine Offerte gebunden
bleibe. Nun hat freilich die Beklagte das Bestehen einer
solchen Usance bestritten; allein irgendwelche Anhalts-
punkte, die geeignet wären, Zweifel an der Zuverlässig-
keit dieser Belege zu erwecken, liegen nicht vor, sodass
kein Anlass besteht, dieselben nicht als den wirklichen
Verhältnissen entsprechend hinzunehmen. Danach aber
durfte sich die Klägerin mangels einer ausdrücklichen
anderweitigen Fristansetzung nach Treu und Glauben
im Verkehr darauf verlassen, dass diese den internatio-
nalen Eierhandel beherrschende tatsächliche Übung, die
der Beklagten . als Eierexporteurin zweifellos bekannt
sein musste, stillschweigend auch für das in Aussicht
genommene Geschäft gelte: ihr also die übungsgemässe
Annahmefrist von 24 Stunden eingeräumt sei. Ihre
gemäss Feststellung der Vorinstanz 22 % Stunden nach
der Aufgabe der Offerte in Baja eingetroffene Annahme-
erklärung muss daher als rechtzeitig eingegangen an-
gesehen, und dementsprechend das Zustandekommen
eines Vertragsschlusses in Übereinstimmung mit dem
Vorderrichter bejaht werden.
3. -' Diesen Vertrag hat die Beklagte durch ihre un-
gerechtfertigte Erfüllungsverweigerung gebrochen. Sie
liestreitet . jedoch, dass die formellen Voraussetzungen
Obllgatlonenrecht. N° 5.
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einer Schadenersatzklage nach Art. 107 Abs. 2 OR
gegeben seien, unter Berufung darauf, die Klägerin habe
ihr Recht, statt der Erfüllung, Schadenersatz zu ver-
langen. dadurch verwirkt, dass sie es unterlassen habe,
nach Ablauf der Nachfrist unverzüglich den Verzicht
auf die nachträgliche Leistung zu erklären, sodass ihr
nur ein allfälliger Anspruch auf Realleistung nebst
Schadenersatz wegen Verspätung verbleibe. Die Vor-
instanz hat diesen Einwand mit der Begründung abge-
lehnt, dass die Klägerin das ihr nach Art. 107 Abs. 2
OR zustehende dreifache Wahlrecht in zulässiger Weise
gleichzeitig mit der Nachfristsetzung durch die Erklä-
rung: « ansonst wir Sie für den entstandenen Schaden
haftbar machen» im Sinne eines Verzichts ~uf die Real-
erfüllung und der Geltendmachung von Schadenersatz-
ansprüchen wegen Nichterfüllung ausgeübt habe. Ob
indessen in dieser Erklärung der Klägerin eine den An-
forderungen von Art. 107 Abs. 2 OR Genüge leistende
Ausübung des Wahlrechts zu erblicken sei, die gemäss
ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts mit der
Fristansetzung als Androhung verbunden werden konnte,
kann dahingestellt bleiben, da jedenfalls in der nach
dem Ablauf der Nachfrist erfolgten Arrestnahme eine
deutliche Kundgebung des Willens der Klägerin, die
Beklagte an Stelle der Realerfiillung auf das Erfiillungs-
interesse zu belangen, gefunden werden muss.
Bei dieser Sachlage brauchte daher auch die Klägerin,
wie die Vorinstanz'mit Recht annimmt, auf das nach-
trägliche Lieferungsangebot der Beklagten vom 15. Au-
gust 1922 nicht mehr einzugehen.
4. -
Quantitativ erachtet das Appellationsgericht einen
Schaden (Kursverlust und Gewinnentgang) von 5280 Fr.
als ausgewiesen. Da diese Schadensfestsetzung weder mit
den Akten in Widerspruch steht, noch auf einer bundes-
gesetzliche Bestimmungen verletzenden Würdigung des
Beweisergebnisses beruht, muss es hiebei für das Bundes-
gericht sein Bewenden haben. Eine Herabsetzung der

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ObHgationenrecht. N° 6.
Ersatzpflicht der Beklagten in Anwendung von Art. 99
Abs.3 und 43 Abs. 1 OR kann angesichts der aus eigen-
nützigen Gründen erfolgten willkürlichen Vertra~v~r­
letzung nicht in Frage kommen. Die Berufung erweIst
sich somit als unbegründet.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 13.
November 1923 bestätigt.
6. A.uszug &111 aem tJrteU aer I. Zivila.bteU11Z1I
vom 6. Februar 1994 i. S. Büfenacht gegen Jove.
Kauf ; Nichterfüllung durch den Käufer. Mit der Klage auf
Erfüllung kann nicht gleichzeitig die Eventual- oder Alter-
nativklage auf Schadenersatz wegeD:
Nichterfüllu~g ver-
bunden werden, speziell nicht mit SchadenersatzbestImmung
auf den Zeitpnnkt, in dem der Vertrag hätte erfüllt ~erden
sollen; das die Abnahmepllicht aussprechende Urteil kann
nicht den Scbadenersatz auf jenen Zeitpunkt bemessen.
Gleichzeitig mit der Erfüllung des Vertrages hat
der Kläger zum voraus die Verurteilung der Beklagten
zu Schadenersatz für den Fall der Nichterfüllung ver-
langt. Bei diesem Rechtsbegehren, welches die Vorin-
stanz unter Berufung auf ilie in § § 89 und 246 II der
soloth. ZPO enthaltenen Vollstreckungsvorschriften gut-
geheissen hat, handelt es sich darum,das Interesse
des Klägers an der Erfüllung der durch Dispositiv 1
des vorinstanzlichen Urteils der Beklagten auferlegten
Abnahme- und Zahlungsverpflichtung zu bestimmen,
damit bei Nichterfüllung sofort feststehe, welchen Betrag
die Beklagte als Schadenersatzsurrogat schulde. Mass-
gebend ist also das Interesse des Klägers an der Be-
zahlung des Kaufpreises gegen die Verpflichtung zur
Übergabe des Kaufgegenstandes, wovon der Vorteil
Obligationenrecbt. N0 6.
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abzuziehen ist, der dem Kläger bei Nichterfüllung durch
die Beklagte daraus erwächst, dass er die Ware nicht
an sie abgeben muss. Hieraus ergibt sich, dass es für
die Schadenersatzberechnung entscheidend auf den Wert
des Kaufgegenstandes in dem Zeitpunkt ankommt,
in dem feststehen wird, ob die Beklagte jenes Urteils-
dispositiv "Überhaupt erfüllen werde oder nicht. Da
jedoch dieser Wert vom Richter nicht zum voraus.
ermittelt werden kann, liesse sich eine solche vorweg-
genommene Schadenersatzbestimmung mit den Schaden-
ersatznormen des OR, die auch für die Umwandlung
des Anspruchs auf Realerfüllung in einen Schadenersatz-
anspruch im Exekutivverfahren massgebend sind, nicht
vereinbaren. Die Vorinstanz hat denn auch dem Kläger
als eventuellen Schadenersatzanspruch etwas wesentlich
Anderes zugesprochen, nämlich die Differenz zwischen
dem Vertragspreis und dem Marktpreis, der im Zeit-
punkt galt, wo der Vertrag hätte erfüllt werden sollen
(Frühjahr 1921). Diese Schadenersatzberechnung wäre
nur dann zulässig gewesen, wenn der Kläger nicht auf
Erfüllung, sondern von vorneherein auf Schadenersatz
wegen Nichterfüllung geklagt hätte: neben dem Erfül-
lungsanspruch, oder an Stelle eines diesen Anspruch
schützenden Gerichtsurteils ist für eine solche Schaden-
ersatzforderung kein Raum, weil das bei Schuldnerver- .
zug nach Art. 107 OR dem Gläubiger zustehende Wahl-
recht zwischen den dort aufgeführten Rechtsbehelfen
durch Anhebung der Erfüllungsklage konsumiert ist.