bge · 54_II_115 · 1918-10-21 · de
BGE 54 II 115
Zivilrecht


Erbrecht. No 22. 
6. -
Was sodann die Provokation zu Arbeitsver-
gütungsklagen gemäss Art. 633 ZGB anbelangt, so fehlt 
den Beschwerdeführern die Beschwerdelegitimation, weil 
ja nicht sie selbst es sind, die derartige Ansprüche 
geltend machen, und sie anderen Erben nicht verwehren 
können, gestützt auf die Provokation jetzt schon Klage 
anzustrengen; können sie doch ihren Einwand, der-
artige Klagen seien verfrüht, diesen selbst gegenüber 
erheben. 
7. -
Dass der angerufene Beschwerdegrund auf die 
Gerichtsstandsbestimmung nicht zutrifft, versteht sich 
von selbst, da für sie offenbar Art. 558 ZGB massgebend 
war und Forderungsklagen, welche von dieser Vorschrift 
nicht umfasst werden, nach dem sub Erw. 4 Ausge-
führten ja ohnehin allsscheiden. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Beschwerde wird teilweise dahin begründet er-
klärt, dass der angefochtene Entscheid insoweit auf-
gehoben wird, als er Forderungen der Erbschaft betrifft. 
Im übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 
Sachenrecht. N° 23. 
IH. SACHENRECHT 
DROITS REELS 
23. UrteU der n. ZivUabteilung vom 9. ltUrz 1928 
i. S. Konkursmasse der Chemischen Industrie A.· G. 
gegen Zürcher Itantonalbank. 
Zug eh ö r, ZGB Art. 644 (Erw. 1) 
115 
a) nach der am Ort üblichen Auffassung: Die Nachprü-
fung des Bundesgerichtes im Berufungsverfahren ist auch 
insofern ausgeschlossen als der Ortsgebrauch aus dem 
bisherigen kantonalen Rechte hergeleitet wird (ZGB Art. 5 
Abs. 2). 
b) nach dem klaren Willen des Eigentümers: Ist der 
Widmungswille von einem früheren Eigentümer in einem 
Pfandvertrag ausgedrückt worden und hat der gegen-
wärtige Eigentümer die Schuldpflicht für die betreffende 
Pfandforderung übernommen, so ist der Widmungswille 
auch für letzteren verbindlich. 
A n f e c h tun g skI a g e gemäss SchKG Art. 286, 287: 
Die sec h sm 0 n a tl ich e F r ist wird um die Dauer 
eines der Konkurseröffnung vorangehenden Nachlassver-
fahrens rückwärts verlängert, d. h. bis zur Gewährung der 
Nacblasstundung, nicht bis zur Einreichung des Naclliass-
stundungsgesuches -
die denn auch der Behandlung von 
Konkursbegehren noch nicht entgegensteht (SchKG Art. 
297) (Erw. 2). 
(Gekürzt.) 
A. ~ Die Klägerin ist Gläubigerin eines 
am 21. Oktober 1918 errichteten Schuldbriefes von 
300,000 Fr. auf der zur beklagten Konkursmasse ge-
.hörenden Fabrikliegenschaft in Mfoltern am Albis. 
Die damalige Grundeigentümerin hatte im Grund-
protokoll als Zugehör anmerken lassen die Maschinen, 
Apparate, Vorrichtungen, Gerätschaften, Werkzeuge u. 
dergl. und dem Grundbuchamt ein Inventar eingereicht.. .. 
Diese Anmerkung wurde bei der Errichtung des Schuld-
briefes wie folgt erweitert: « Als Zugehör gelten ferner, 
AS 54 11 -
19'.l8 
9 
116 
Sachenrecht. N° 23. 
ausser den im. ... ... Verzeichnis bei den Grundbuchakten 
speziell aufgeführten und im Grundbuch angemerkten 
Sachen, alle diejenigen Gegenstände, die inskünftig 
zum Betriebe der chemischen Fabrikanlage auf der 
genannten Liegenschaft angeschafft werden, sei es als 
Ersatz für abgegangene Stücke, sei es zur Vervollkomm-
nung oder Erweiterung des 
Geschäftsbetrieb~.» In 
der F-olge erwarb die Gemeinschuldnerin die Liegenschaft 
samt Zugehör und übernahm dabei die Schuldbriefschuld 
an die Klägerin. 
Im Sommer 1925 schaffte die Gemeinschuldnerin 
7 Kessel(eisenbahn)wagen an, von denen ihre beiden 
letzten am 28. August von Zürich aus an ihre mit An-
schlussgeleise versehene Fabrik in Affoltern am Albis 
abgingen. 
-
Am 18./19. November kam die Gemeinschuldnerin 
um eine Nachlasstundung ei~. Über Konkursbegehren~ 
welche am 16. und 18. November gegen sie eingegangen 
waren und in den folgenden drei Monaten eingingen, 
wurde nicht mehr entschieden, obwohl die Nachlass-
behörde sich vorderhand auf die Einforderung von 
Akten und eines Kostenvorschusses beschränkte, dann 
erst am 17. Februar 1926 zur Einvernahme der Organe 
der Gemeinschuldnerin schritt und hierauf am 19. Fe-
bruar eine Nachlasstundung gewährte. Indessen wurde 
der Nachlassvertrag am 26.. Mai verworfen und ein 
Rekurs der Gemeinschuldnerin vom Obergericht am 10. 
Juli abgewiesen. Am 29. Juli fand die Konkurseröffnung 
über die Gemeinschuldnerin statt. 
Mit ihrer Konkurseingabe teilweise abgewiesen, ver-
langt die Klägerin durch vorliegende Kollokations-
plananfechtungsklage, ihr Schuldbrief-Pfandrecht an den 
sieben Kesselwagen sei als begründet zu erklären. 
B. -
Durch Urteil vom 15. November 1927 hat das 
Obergericht des Kanto~s Zürich die Klage zugesprochen. 
Den Entscheidungsgründen ist zu entnehmen : « Anlagen 
von der Art der vorliegenden sind allerdings verhältnis-
Sachenrecht. N° 23. 
117 
mässig selten, sodass sich ein allgemeiner Ortsgebrauch 
im ganzen (,~ltungsbereich des Gesetzes bis jetzt nicht 
herausgebildet haben dürfte. § 136 des zürcherischen 
Einführungsgesetzes zum ZGB hat aber in Anlehnung 
an Art. 5 Abs. 2 ZGB unter Uebernahme der unter dem 
frühern zürcherischen privatrechtlichen Gesetzbuche 
geltenden Vorschriften (§ 50 ff.) Bestimmungen darüber 
aufgenommen, welche Sachen im Kanton Zürich Zugehör 
nach Ortsgebrauch im Sinne des Art. 644 ZGB seien. 
Er bezeichnet u. a. als solche bei einer zum Betriebe 
einer Fabrik dienenden Liegenschaft die eigens für sie 
konstruierten oder ihrer besonderen Einrichtung ange-
passten oder sonst zur dauernden Benützung für sie 
bestimmten Vorrichtungen ...... Von diesen drei von-
einander unabhängigen Fällep trifft der letzte zu. Ein 
Gegenbeweis. wie ihn Art. 5 ZGB vorsieht, kommt hier 
nicht in Betracht. )) 
C. -
Gegen das Urteil des Obergerichtes hat die 
Beklagte die Berufung an das Bundesgericht eingelfgt 
mit dem Antrag auf Abweisung der Klage. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Das Urteil der Vorinstanz wird insofern nicht 
angegriffen, als es die objektiven Voraussetzungen für 
die Zugehör-Eigenschaft der streitigen Kesselwagen 
bejaht hat. Die weitere Entscheidung der Vorinstanz 
aber, dass die Kesselwagen von der ortsüblichen Auf-
fassung rechtlich als Zugehör betraclltet werden, ist ~ür 
das Bundesgericht verbindlich. Dabei handelt es SICh 
freilich nicht wie in BGE 42 II S. 121, 43 n S. 596 f. 
Erw. 2, 45 II S. 268 um eine tatsächliche Feststellung, 
sondern um die Auslegung des bisherigen kantonalen 
Rechtes, welches gemäss Art. 5 Abs. 2 ZGB als Ausdruck 
des Ortsgebrauches gilt, solange nicht eine abweichende 
Übung nachgewiesen ist, was die Vorinstanz ausdrück-
lich und für das Bundesgericht verbindlich verneint. 
Zwar knüpft die Vorinstanz an das im EG zum ZGB 
118 
Sachenrecht. N° 23. 
formulierte geltende Recht an, jedoch nicht ohnebeizu-
fügen, dass die bezügliche Vorschrift aus ~ dem früheren 
, zürcherischen privatrechtlichen Gesetzbuch übernommen 
worden sei, was wiederum als kantonalrechtliche F~ge 
vom Bundesgerichte nicht nachgeprüft werden kann. 
Infolgedessen darf dahingestellt bleiben, ob auch neues 
kantonales Recht, namentlich das auf das Inkrafttreten 
des ZGB hin geschaffene, als Ausdruck des Ortsge-
brauches anzusehen wäre. (Insofern die Vorinstanz die 
Frage erörtert, ob sich « ein allgemeiner Ortsgebrauch 
im ganzen Geltungsbereich des Gesetzes » herausgebildet 
habe, kann ihr freilich nicht gefolgt werden, weil hierauf 
nichts ankommt; vgl. BGE 42 II S. 119 oben.) 
Hievon abgesehen ist mit der Vorinstanz auch die 
subjektive Voraussetzung der Zugehör-Eigenschaft, der 
Widmungswille des Eigentümers, als gegeben anzu-
nehmen. Dabei kommt nichts darauf an, ob nach den 
Vorschriften des formellen Grundbuchrechtes die An-
merkung der bei der Schuldbrieferrichtung getroffenen 
bezüglichen Abmachung zulässig' oder aber mang€.ls 
genügend bestimmter Bezeichnung der Zugehörgegeg.-
stände nicht zulässig gewesen sei. Denn diese Ab-
machung hätte auch ohne Anmerkung im Grundbuch 
als Ausdruck des Widmungswillens der damaligen Eigen-
tümerin (BGE 43 II S. 597 Erw. 2 b) genügt. In der 
Folge wurde jene Abmachu!lg dann von der persön-
lichen SchuldpfIicht umfasst, welche ..... von der 
Gemeinschuldnerin übernommen worden ist (ZGB Art. 
832 Abs. 2); insofern liegt also auch eine Widmungs-
willenserklärung der Gemeinschuldnerin selbst vor. Nach-
dem die Gemeinschuldnerin den Widmungswillen einmal 
geäussert hatte, wäre es bedeutungslos gewesen, wenn 
sie durch ihre Antwort auf das Schreiben der Klägerin 
vom 8. Dezember 1925 darauf hätte zurückkommen 
wollen, wie die Beklagte behauptet (BGE 45 II S. 186). 
2. -
Die paulianische Anfechtung des Zugehör-
Pfandrechtes gestützt auf Art. 287 SchKG scheitert 
Sachenrecht. N° 23. 
119 
schon daran, dass das Einbringen der Kesselwagen 
länger als sechs Monate vor der Konkurseröffnung 
stattgefunden hat, und zwar auch wenn die Dauer des 
Nachlassverfahrens abgerechnet wird (BGE 48 BI 
S. 232). Von der Zuführung der letzten Kesselwagen, 
die nicht später als Ende August 1925 stattgefunden 
haben kann, his zur Gewährung der Nachlasstundung 
liefen nämlich zunächst mindestens 5 Monate und 
18 Tage, und nachher von der endgültigen Verwerfung 
des Nachlassvertrages bis zur Konkurseröffnung noch-
mals ebensoviele Tage. Und es geht nicht an, in die 
Dauer des Nachlassverfahrens auch noch die Zeit von 
der Einreichung bis zur Erledigung des Nachlasstun-
dungsgesuches einzurechnen. Der Grund, welcher für 
die Rückwärtsverlängerung der Anfechtullgsfrist um 
die Dauer des Nachlassverfahrens massgebend ist, 
nämlich der Ausschluss der Zwangsvollstreckung während 
dieser Zeit, trifft nämlich nach der klaren und unzwei-
deutigen Vorschrift des Art. 297 SchKG nur zu für 
die Zeit seit der Gewährung der Nachlasstundung (vgl. 
BGE 30 I S. 847 ff. = Sep.-Ausg. 7 S. 417 ff.). Kann 
nun auch die gegenteilige Rechtsprechung der zürche-
rischen Konkursgerichte, dass nach Anbringung des 
Nachlasstundungsgesuches keine Konkursbegehren mehr 
in Behandlung gezogen werden, wegen der Mangelhaftig-
keit des Rechtsmittelsystems vom Bundesgerichte nicht 
(frei) nachgeprüft und korrigiert werden, so darf dies 
doch nicht zu einer ausnahmsweisen Abweichung von 
der als richtig erkannten Rechtsprechung seitens des 
Bundesgerichtes führen. Fälle von der Art des vorlie-
genden, welche dartun, dass während Monaten von der 
Möglichkeit der Rechtsverfolgung eigentlich gar nicht 
mehr gesprochen werden kann, wenn einerseits Konkurs-
begehren mit Rücksicht auf das Nachlasstundungsgesuch 
des Schuldners nicht mehr behandelt werden, anderseits 
dieses Gesuch nicht schleunig erledigt wird, dürften 
dazu beitragen, dass die zürcherischen Konkursgerichte 
120 
Obligationenrecht. N° 24. 
die Unhaltbarkeit ihrer Rechtsprechung selbst einsehen 
werden. Dem Schuldner darf umsoeher zugenmtet 
werden, sein Stundungsgesuch frühzeitig anzubringen, 
als er schon in der Konkursandrohung ausdrücklich 
auf diesen Rechtsbehelf aufmerksam gemacht wird. 
Für die Anfechtung gestützt auf Art. 288 SchKG 
aber fehlt es jedenfalls an dem Erfordernis, dass der 
Klägerin erkennbar war, die Gemeinschuldnerin beab-
sichtige, sie (die Klägerin) durch die Anschaffung.r 
Kesselwagen'zum Nachteil der anderen Gläubiger zu 
begünstigen, steht doch dahin, ob die Klägerin von 
diesem Vorhaben etwas erfuhr, bevor die Wagen der 
Gemeinschuldnerin zugeführt wurden. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird' abgewiesen und das Urteil des 
Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. November 
1927 bestätigt. 
IV. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
24. Arrat de la Ire S&etion Qivile du 22 fevrier 1928 
dans la cause Dr Pozzi cöntre Commune d'Orsieres. 
Criteres de distinction entre fonctionnaire charge d'un service 
public et medecin He par Ull contrat de droit prive. 
Resume des laUs: 
Au printemps de l'annee 1917, les communes d'Orsieres, 
de Liddes et de Bourg-St-Pierre, en Valais, ont passe 
avec le Dr Felix Pozzi un contrat aux termes duquel 
ce medecin s'engageait « a donner les soins medicaux 
aux populations des trois communes contractantes» 
(art. 1 er), a faire notamment « une visite officielle 
ObUgationenrecht. N° 24. 
121 
hebdomadaire a Bourg-St-Pierre, Liddes Ville et dan~ 
la vallee de FeITet jusqu'a Issert dans les locaux qUl 
devront ~tre mis a sa disposition ä. cet effet» (art. 2). Il 
lui etait alloue (( un traitement annuel de 3000 fr ..... . 
payable a la fin de chaque 
trimes~re par chaque 
commune proportionnellement au chIffre de lapopu-
lation, suivant le dernier recensement fed.eral » (art. 4~. 
Et la commune d'Orsieres se chargeaIt de fOUflUf 
gratuitement au medecin le logement, I'eclaira?e, le 
chauffage et l'eau (art. 3). Le contrat fixe le (( PrIx. des 
visites » et les honoraires de consultatiolls dans le cabmet 
du medecin ou les locaux mis a sa disposition. Pour :ous 
les procedes speciaux de diagnostic, les interventJOns 
chirurgieales, les accouchements, etc., et pour to~s le~ 
traitements divers et speciaux, le contrat (art. !) d~cl.an 
applicable l'arrete du 1 er juin 1915 fixant l~ tarIf me,dl:al 
en Valais entre les medecins ei les calsses-ma~adICs 
reconnues. Le medecin avait l'obligation de tenn les 
principaux medic.aments pharmaceutiques et de les 
vendre aux prix fixes par le tarif federal. ~~ contrat 
Hait coneIu pour une duree de trois ans (15 jUlliet 1917 
au 15 juillet 1920). 
. . 
Faute de denonciation, le contrat contmua par ~acIte 
reconduction jusqu'en 1925, epoque a laquelle Il fut 
resilie par la commuue d'Orsieres. 
. 
Le Dr Pozzi a assigne la commune d'Orsieres en paIe-
ment de 10,000 fr. de dommages-interets, pour caUse 
de renvoi abrupt. . 
. 
Par jugement du 8 septembre 1927, le Tr~bunal can-
tonal valaisan a deboute le demandeur, qm a recouru 
en reforme au Tribunal federal. 
ExtraU des considerants : 
Le fait que Ie Tribunal cantonal s'est saisi de la cause 
u'est pas decisif pour la recevabilite du recours. ~~ 
'f 
(RO 46 I p 150' 52 II p 464). La recevabibte 
re orme 
,." 
. 
, 
. 
depend de la question de savoiI si le litige releve. du drmt