bge · 79_II_289 · 1952-12-22 · fr
BGE 79 II 289
Zivilrecht


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Obligationenrecht. N° 49. 
Considerant en droit : 
Le Tribunal cantonal a admis que c'est sans aucun droit 
que le recourant a retire, le 22 decembre 1952, la somme 
de 2800 fr.du compte de cheques postaux des deux 
socieMs, car i1 n'avait plus qualite pour disposer du compte 
a ce moment-la. Si les billets et les especes qu'il a retires 
avaient eM individualises et qu'ils se fussent trouves encore 
en sa possession, ils auraient pu, il est vrai, faire l'objet 
d'une mesure de sequestration de droit cantonal et la 
restitution en etre exigee sous peine de sanctions en cas 
d'inexecution. Mais tel n'est pas le sens de la decision 
attaquee, attendu que les billets et especes preleves par 
le recourant se trouvaient depuis longtemps melanges avec 
les siens. La decision tendait en realite a amener Clivaz a 
verser la somme de 2800 fr. au compte, autrement dit a 
la rembourser aux deux societes. Le droit federal ne s'op-
pose pas a ce que cette restitution soit ordonnee par une 
decision provisionnelle, mais l'execution de cette mesure 
releve du droit federal tel qu'il est regie par la loi sur la 
poursuite pour dettes et la faillite, celle-ci etant applicable 
a l'execution forcee qui a pour objet une somme d'argent, 
a l'exclusion de toute mesure d'execution de droit canto-
nal. Le fait que l'art. 80 LP n'accorde la mainlevee qu'en 
vertu de decisions judiciaires tranchant definitivement 
une pretention de droit materiel et n'admet pas qu'une 
simple decision provisoire puisse constituer un titre propre 
a justifier la mainlevee ne saurait etre considere comme une 
raison de permettre aux cantons d'instituer des mesures 
d'execution particulieres~ En matiere d'obligations ayant 
pour objet une somme d'argent, les mesures d'execution 
prevues par la loi federale sont en effet seules admissibles 
et ne sauraient etre completees par le droit cantonal. Il 
n'existe donc pas de moyens de contraindre un debiteur 
a executer une decision provisionnelle. Or la menace dont 
le recourant etait l'objet constituait indiscutablement un 
moyen de contrainte, et c'est en quoi justement la decision 
Obligationenrecht. N0 50. 
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attaquee viole le droit federal. En revanche, rien ne se 
serait oppose a ce que le Tribunal cantonal ordonnat le 
blocage du compte de cheques postaux une fois que le 
recourant eut verse la somme de 2800 fr. ; il n'est pas 
contraire au droit federal d'ordonner des mesures desti-
nees a prevenir des prelevements sur un compte. 
Le Tribunal j6Ural prononce: 
Le recours est admis partiellement, en ce sens que le 
dispositif n° II lettre d du jugement attaque est annule. 
Il est rejete pour le surplus. 
50. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. April 
1953 i. S. VOP-Stadtplan A.-G. gegen Regner. 
Art. 181 und 176 OR. 
Bedeutung des Hinweises auf eine Bilanz in der öffentlichen 
Anzeige an die Gläubiger bei Übernahme eines Geschäftes mit 
Aktiven und Passiven. 
Übernahme von in der öffentlichen Verlautbarung erkennbar 
ausge~chlossenen Verpflichtungen. durch Einzelkundgebung 
gegenuber dem betreffenden GläubIger. 
Art. 181 et 176 00. 
Por~e d~ la r~ference a un bilan d~ l'annonce publique aux 
creanClers frute en vue de la reprIse d'une affaire avec l'actif 
et le passif. 
l\Ianifestation particuliere de volontB a l'egard d'un creancier 
impliquant la reprise d'obligations que l'annonce publiqu~ 
excluait d'une mamere reconnaissable. 
Art. 181 e 176 00. 
Porta~ d~l. rif~rimento, ad ~ b~cio nell'avviso pubblico ai 
creditorl m VlSta dell assunZlOne d un'azienda con l'attivo e il 
passivo. 
Mallifestazione partieolare di volontS nei eonfronti d'un eredit{)re 
la quale implica l'assunzione di obbligazioni ehe l'avviso pub~ 
plieo escludeva in modo rieonoseibile. 
Sachverhalt. 
Am 13. Juni 1949 schloss Ernst Lüthi mit Emil Regner 
« namens' der in Gründung begriffenen VOP-Stadtplan 
A.-G. » einen Dienstvertrag für die Dauer von zunächst 
2 Jahren ab. Darin wurde vereinbart, dass Regner ein 
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AS 79 II -
1953 
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Obligationenrecht. No 50. 
Monatsgehalt von Fr. 900.- beziehen solle, vorgängig 
jedoch eine « Interesseneinlage » von Fr. 10,000.- in die 
Einzelfirma Lüthi zu leisten habe. Letzteres geschah. 
Hegner trat seine Stelle auf Anfang Juli 1949 an. Am 
12. Oktober 1949 wurde dann die VOP-Stadtplan A.-G. 
gegründet. Sie übernahm durch Vertrag vom gleichen 
Tage das Geschäft Lüthis mit Aktiven und Passiven in 
bestimmter Höhe. Weiter sah Ziff. 6 des Abkommens vor, 
dass die A.-G. an « laufenden Verbindlichkeiten» den 
Dienstvertrag mit Hegner ab 1. Oktober 1949 übernehme, 
dagegen allfallige Guthaben Regners « aus früherer Tätig-
keit oder aus anderen Rechtsgründen von Ernst Lüthi 
persönlich beglichen» würden. 
Wenig später, am 22. November 1949, wurde Regner 
fristlos entlassen. Gestützt auf den Anstellungsvertrag vom 
13. Juni 1949 belangte er die A.-G. u. a. auf Erstattung 
der Interesseneinlage von Fr. 10,000.- und auf Bezahlung 
rückständigen Lohnes für die Monate Juli bis September 
1949 im Betrage von Fr. 2700.-. Das Obergericht des 
Kantons Zürich schützte diese Ansprüche mit Urteil vom 
26. Juni 1952. Auf Berufung der Beklagten hin bestätigt 
da.s Bundesgericht den kantonalen Entscheid. 
A U8 den Erwägungen: 
4. -
Gemäss Art. 181 OR wird, wer ein Geschäft mit 
Aktiven und Passiven übernimmt, den Gläubigern aus den 
damit verbundenen Schulden « ohne weiteres», also von 
Gesetzes wegen verpflichtet, sobald die Übernahme den 
Gläubigern mitgeteilt oder in öffentlichen Blättern aus-
gekündigt worden ist. 
a) Die erste Voraussetzung, die Übernahme eines 
Geschäftes mit Aktiven und Passiven, ist verwirklicht 
durch den Übernahmevertrag vom 12. Oktober 1949. 
Daran ändert nichts, dass nicht alle Passiven der Firma 
Lüthi einbezogen wurden, sondern nur jene laut Bilanz 
vom 1. Oktober 1949 und dazu gewisse « laufende Ver-
bindlichkeiten », welche in der Bilanz naturgemäss nicht 
L 
Obligationenrecht. N0 50. 
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zum Ausdruck kommen. Nach schweizerischer Lehre und 
Rechtsprechung steht die Zurückbehaltung einzelner Akti-
ven oder die Ausscheidung einzelner Passiven der Ge-
schäftsübernahme im Sinne des Art. 181 OR nicht entgegen 
(vgl. BGE 60 II 104/5; FICK in SJZ 20 S. 221 ff und 
dortige Literaturvermerke). Eine andere, später zu erör-
ternde Frage ist, wann eine derartige Beschränkung im 
Einzelfalle vorliege und welche Bedeutung sie habe. 
Gegeben ist auch die zweite Voraussetzung, die Kund-
machung der Geschäftsübernahme an die Gläubiger, 
jedenfalls in der allgemeinen Form einer Veröffentlichung 
der neu gegründeten A.-G. im Randelsamtsblatt vom 
20. Oktober 1949. 
b) Für die Gläubiger ist hinsichtlich des Umfanges der 
Geschäftsübernahme, d. h. des Bestandes und Ausmasses 
übernommener Aktiven und Passiven, nicht der interne 
Übernahmevertrag massgeblich, sondern die an sie gerich-
tete Mitteilung oder die öffentliche Verlautbarung (BGE 
60 II 104/5). Vom Bezirksgericht wurde das zutreffend 
festgehalten. 
Das Obergericht geht einen anderen Weg. Es stellt an 
den Anfang seiner Überlegungen die erwähnte Ziff. 6 des 
Übernahmevertrages vom 12. Oktober 1949, gelangt 
auslegend zum Schluss, die Bestimmung umfasse die 
gesamten Verpflichtungen des Vertrages LüthijKläger 
vom 13. Juni 1949 und behaftet die Beklagte dabei, da 
sie nicht durch falsche Bekanntmachung nach aussen in 
Wirklichkeit übernommene Schulden abwälzen könne und 
eine ausdrückliche Ablehnung einzelner Verpflichtungen 
fehle. Nun ist aber, wie vorstehend betont, gegenüber 
Dritten jener interne und unveröffentlichte Vertrag vom 
12. Oktober 1949 an sich nicht geeignet zur Ermittlung 
dessen, was nach Art. 181 OR übernommen wurde, und 
es kann ihm auch nicht etwa der Charakter einer beson-
deren Mitteilung an den Kläger zugeschrieben werden. 
Der Übernahmevertrag wurde abgeschlossen zwischen 
Lüthi und den Gründern der A.-G., ohne Beteiligung oder 
292 
Obligationenrecht. NI) 50. 
Mitwirkung des Klägers, derer es nicht bedurfte. Seine 
Bekanntgabe nach aussen war nicht vorgesehen und hat 
auch nicht stattgefunden. Schon deswegen kann er nicht 
die Funktion erfüllt haben, welche einer Mitteilung der 
Geschäftsü~rnahme nach Art. 181 OR zukommt, noch 
kann er als Angebot des Übernehmers zum Abschluss 
einer gewöhnlichen Schuldübernahme mit dem Gläubiger, 
hier dem Kläger, aufgefasst werden. Der Kläger selber 
hat vom Vorhandensein des internen Vertrages längere 
Zeit nicht einmal gewusst, sondern es erst aus den Akten 
des Strafprozesses gegen Lüthi erfahren. 
e) Die Kundgabe im Handelsamtsblatt vom 20. Oktober 
1949 lautet dahin, die am 12. Oktober 1949 neu gegründete 
A.-G. übernehme von Ernst Lüthi « dessen... VOP-
Stadtplangeschäft mit Aktiven und Passiven gemäss 
Bilanz vom 1. Oktober 1949, wonach die Aktiven 
Fr. 63,107.05 und die Passiven Fr. 6957.05 betragen, zum 
Preise von Fr. 56,250.- ». 
Grundsätzlich kann in einer solchen Veröffentlichung 
(entgegen der von FICK, SJZ 20 S. 225, und von WIELAND, 
Handelsrecht I S. 283, vertretenen Ansicht) keine Be-
schränkung der Schuldübernahme erblickt werden. Es 
deckt siQh mit dem Vertrauensprinzip, dass auf die Über-
nahmeerklärung abgestellt wird. Jede Ungewissheit, ob 
sie eine Einschränkung enthalte, und jede Mehrdeutigkeit 
geht zu Lasten des Übernehmers. Die Rechtssicherheit 
gebietet, allen Versuchen zu versteckter Beschränkung zu 
wehren. Bei einer Geschäftsübernahme mit Aktiven und 
Passiven spricht die Vermutung für Gesamtübergang. Der 
blosse Hinweis auf eine Bilanz hebt sie nicht auf, weil eben 
der Gläubiger darunter in guten Treuen die Endbilanz 
des übernommenen Geschäftes verstehen und deren Rich-
tigkeit und Vollständigkeit von Rechts wegen unterstellen 
darf. Dasselbe gilt für die Verweisung auf ein Schulden-
verzeichnis, das der Übernahme zugrunde liege ; es sei 
denn, dass eigens gesagt werde, der Geschäftserwerber 
übernehme « nur im beschränkten Ausmass » des Schul-
Obligationenrecht. NI) 50. 
293 
denverzeichnisses, in welchem Falle dem Gläubiger wohl 
zumutbar ist, sich zu erkundigen, ob sein Guthaben 
eingeschlossen seL Wenn also die Beklagte wissen liess, 
sie übernehme das Geschäft Lüthis gemäss einer (zudem 
noch aus der Zeit vor ihrer Gründung datierten) Bilanz, 
welche Aktiven und Passiven in bezifferter Höhe aus-
weise, so liegt darin für den Dritten weder eine ausdrück-
liche und unmissverständliche noch überhaupt eine erkenn-
bare Beschränkung. 
Ein Vorbehalt drängt sich nur da auf, wo die offene 
Forderung eines einzelnen Gläubigers allein schon die 
mitgeteilte Passivensumme übersteigt. Für ihn wird sich, 
bei Aufwendung der vom Mitteilungsempfänger nach 
Treu und Glauben zu erwartenden Sorgfalt, sofort ergeben, 
dass sein Guthaben nicht oder doch nicht vollständig 
inbegriffen sein kann, die « Bilanz » mithin nicht Schluss-
bilanz des übernommenen Geschäftes ist, sondern auf 
einer Ausscheidung übernommener von nicht übernomme-
nen Verpflichtungen beruht. Gerade so verhält es sich 
hier. Dem Kläger ist die unvollständige Schuldübernahme 
beim Lesen der Veröffentlichung im Handelsamtsblatt 
nicht entgangen, wie sein Brief vom 24. Oktober 1949 an 
Lüthi beweist. Für ihn war das damals so klar, dass er 
auch später, als er die Angelegenheit mit Schreiben vom 
16. November 1949 dem Verwaltungsratspräsidenten von 
Tscharner vortrug, rechtliche Schritte nicht gegen die 
Gesellschaft, sondern (wie schon im Brief vom 24. Oktober 
1949) gegen Lüthi androhte, was allerdings nach seiner 
Meinung auch der A.-G. Unannehmlichkeiten verursachen 
musste. Entsprechend ist die Antwort von Tscharners 
vom 18. November 1949 gehalten, die im übrigen eine 
reine Empfangsbestätigung war. Bei dieser Sachlage kann 
der Kläger nicht den Standpunkt verfechten, die Beklagte 
habe durch ihre Anzeige im Handelsamtsblatt die um-
strittenen Forderungen a.us dem Vertrag mit Lüthi vom 
13. Juni 1949 übernommen. 
5. -
Indessen bleibt zu prüfen, ob nicht die beiden 
294 
Obligationenrecht. N° 50. 
Schulden auf Grund einer Einzelkundgebung an den Kläger 
von der Beklagten übernommen worden sind. 
a) Eine schriftliche oder mündliche Zusage der Beklagten 
an den Kläger, abweichend von der Anzeige im Handels-
amtsblatt die Verpflichtung zur Erstattung der Interes-
seneinlage und zur Zahlung rückständigen Lohnes im 
Rahmen des Geschäftserwerbs übernehmen zu wollen, ist 
nie ergangen. Nach Ziff. 6 des internen Vertrages mit 
Lüthi sollten' von ihm persönlich Guthaben des Klägers 
({ aus früherer Tätigkeit (sc. vor dem 1. Oktober 1949) 
oder aus andern Rechtsgründen (sc. als dem Dienstver-
trag) » beglichen werden. Dass Lüthi später als Verwal-
tungsrat oder Prokurist der A.-G. je deren Haftung dem 
Kläger zugesichert hätte, ist nicht erwiesen. Was aber 
Lüthi oder der die GesellschaftsgrÜlldung im Rechtlichen 
vorbereitende Dr. Beuttner während des Monats Septem-
ber 1949 geäussert haben, ist in diesem Zusammenhange 
belanglos, weil als Aufhebung oder Änderung der öffentli-
chen Auskündung nur bei oder nach der Gründung abge-
gebene Erklärungen in Betracht kommen. Zwar ver-
zeichnet die Vorinstanz aus dieser Periode den von der 
Angestellten Hodel bezeugten Ausspruch Lüthis, Hegner 
bekomme sein Geld von der A.-G. Jedoch ist nirgends 
behauptet oder dargetan, dass Frau Hodel darüber den 
Kläger verständigt habe. 
b) Dagegen sind Willenskundgebungen der Beklagten, 
den Vertrag vom 13. Juni 1949 in seiner Gesamtheit zu 
übernehmen, in Gestalt positiver Handlungen zu bejahen. 
c) Fragen lässt sich einzig noch, ob der umschriebene 
Vorgang als Sondermitteilung an den Kläger gemäss Art. 
181 OR zu werten sei oder als Abschluss einer mit 
dem Geschäftserwerb zusammenhängenden gewöhnlichen 
Schuldübernahme. Naheliegender und angebrachter ist 
letzteres. Begrifflich wäre freilich auch die andere An-
schauung nicht unmöglich. Die Mitteilung nach Art. 181 
OR kann in irgendwie geeigneter Weise erfolgen und ist 
Obligationenrecht. N0 51. 
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an keine Form gebunden (BGE 75 II 303/4). Eine Einzel-
kundgabe wird in der Regel anstelle öffentlicher Verlaut-
barung ergehen. Immerhin ist sie auch neben einer solchen 
denkbar. Wenn aber die öffentliche Anzeige gegenüber 
einem Gläubiger den für ihn erkennbaren und von ihm 
erkannten Ausschluss von Verpflichtungen enthält, muss 
ausnahmsweise, um Missbräuchen zu steuern, verlangt 
werden, dass eine widersprechende Einzelmitteilung aus-
drücklich erfolge. 
51. Urteil der I. Zivilabteilung vom 31. August 1953 
i. S. KÜDzie gegen Bayrisehe Hypotheken- und Wechselbank. 
Internationales Privatrecht, Kauf; ProZ68skosten. 
Befugnis der Parteien, im Gebiet des internationalen Schuldrechts 
das anwendbare Recht zu bestimmen. Diese Rechtswahl kann 
auch noch erst im Prozess getroffen werden (Änderung der 
Rechtsprechung) (Erw. 1). 
Kauf, Sukzessivlieferungsgeschäft. Einfluss von Lieferungsver-
zögerungen des Verkäufers und von Zahlungsrückständen des 
Käufers für erfolgte Teillieferungen (Erw. 2). 
Sicherstellung der Parteientschädigung (Art. 150 Abs. 2 OG), 
kann nicht verlangt werden für bereits erwachsene Kosten 
(Erw. 3). 
Droit international prive, vente; frais de procßs. 
Pouvoir des parties de determiner le droit applicable clans le 
domaine du droit international des obligations. Les parties 
peuvent determiner ce droit pendant le proces encore (chan-
gement de jurisprudenee) (eonsid. 1). 
Vente par livraisons successives. Influence que les retards dans 
les livraisons du vendeur et les paiements de l'aeheteur peuvent 
avoir sur les livraisons partielles deja faites (consid. 2)~ 
La fourniture de s-uretes en garantie des depens (art. 150 al. 2 OJ) 
ne peut pas etre demandee pour des frais dejit faits (eonsid. 3). 
Diritto internazionale privato, vendita; SpeSB proce8suali. 
Potere delle parti di determinare il diritto applicabile nel campo 
dei diritto internazionale delle obbligazioni. La scelta di questo 
diritto pUD essere fatta anehe soltanto nel corso della causa 
(cambiamento deUa giurisprudenza) (eonsid. 1). 
Vendita eon formture suceessive. Influsso ehe i ritardi delle fomi-
ture deI venditore e i pagamenti deI compratore possono avere 
sulle formture parziali gia eseguite (consid. 2). 
La prestazione di garanzie per le spese ripetibili (art. 150 ep. 2 OG) 
non pub essere ehiesta per spese gia fatte (consid. 3). 
A. -
Gemäss 3 Kaufverträgen vom 26. Juli 1951 ver-
kaufte Benedikt Schneider in Lindau dem in Kreuzlingen