bge · 57_II_258 · 1928-05-16 · de
BGE 57 II 258
Zivilrecht


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Sachenrecht. N0 42. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und die Urteile des 
Obergerichtes des Kantons Zürich vom 16. Mai 1928 und 
17. Dezember 1930 werden bestätigt. 
42. UrteU der n. ZivilabteUung vom 21. Kai 1931 
i. S. Schulgemeinde lUedtwil-llermiawil 
gegen Gebrüder Fink. 
Q u e 11 e n r e c h t. Die Art. 706/7 ZGB sind nur anwendbar 
bei Ab~a?ung etc. ,:on ein~m Nachbargrundstück aus (Erw. 1). 
Von zweI DIenstbarkelten, dIe am gleichen Grundstück bestehen 
und sich ihrem Inhalt nach nicht mit einander vertragen, hat 
die ältere den Vorrang (Erw. 2). 
A. -
Der Brunnen beim Schulhaus der Klägerschaft 
wurde seit Menschengedenken aus einer Quelle gespiesen, 
die in einem im Goldisbergwald gelegenen Grundstück 
des Hans Affolter entsprang. Anlässlich der Grundbuch-
bereinigung im Kanton Bem (1913) meldete die Kläger-
schaft auf diesem Grundstück ein Quellen- und Brunnen-
leitungsrecht an, zu dessen Begründung sie « Besitzstand 
vor dem Jahre 1828 II angab. Dieses Recht blieb unange-
fochten, wurde am 31. März 1913 ins kantonale Grundbuch 
eingetragen und aus diesem 1929 ins eidgenössische 
Grundbuch übergeschrieben. 
Zu Lasten des gleichen Goldisbergwaldgrundstückes 
WH,r bereits am 11. April 1910 auf Grund eines am 26. 
Februar 1910 gefertigten Dienstbarkeitsvertrages zwischen 
der A.-G. Ziegeleien Bettenhausen und Riedtwil einerseits 
und Hans Affolter anderseits ein Lehmausbeutungsrecht 
in.~ kantonale Grundbuch eingetragen worden, nach 
welchem der dienstbarkeitsberechtigten A.-G. das Recht 
zustand, das ganze Waldgrundstück auf Lehm auszu-
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beuten. Dieses Recht ist in der Folge mit dem ganzen 
Geschäft auf die beklagte Kollektivgesellschaft übl'r-
gegangen. 
Im Jahre 1928 versiegte der Brunnen beim Schulhaus 
der Klägerschaft infolge Abgrabung der Quelle bei der 
~hmausbeutung, sodass die Klägerschaft genötigt war, 
eme andere Quelle zu kaufen und herzuleiten. 
B. -Mit der vorliegenden Klage belangt sie die Beklagte 
auf Ersatz der daraus entstandenen Kosten im Gesamt-
betrag von 8651 Fr. 75 ets. unter Berufung auf Art. 706 
und 707 ZGB und auf den Vorrang ihres Quellenrechtes 
vor dem Lehmausbeutungsrecht der Beklagten. 
Die Beklagte bestritt sowohl die Anwendbarkeit der 
angerufenen Bestimmungen des ZGB als auch den Vorrang 
des Quellenrechtes der Klägerschaft. 
O. -
Mit Urteil vom 15. Dezember 1930 hat der 
Appellationshof des Kantons Bern die Klage abgewiesen, 
im wesentlichen aus folgenden Gründen: Auf Art. 706/7 
ZGB könne sich die Klägerschaft nicht stützen, weil sich 
diese nachbarrechtlichen Vorschriften nur mit dem Schutz 
der Quelle gegen Beeinträchtigung von einem benach-
barten Grundstück aus befassen, während hier die Ab-
grabung auf dem Quellengrundstück selbst und durch 
einen an diesem Grundstück dinglich Berechtigten erfolgt 
sei. Wie diesem letztem gegenüber der Grundeigentümer 
nicht gestützt auf Nachbarrecht vorgehen könnte, eben-
sowenig könne es der (Quellen-) Dienstbarkeitsberechtigte, 
der sein Recht von ihm herleite. Dem Quellenberechtig-
ten stünden nur die Rechtsmittel zum Schutz seiner 
Dienstbarkeit zu Gebote. Wenn aber wie hier von zwei 
Dienstbarkeiten die eine die andere beeinträchtige, so 
gehe nach einem Grundsatz, der schon nach bernischem 
Recht gegolten habe, die ältere der jüngern vor. 
Das 
sei hier das Lehmausbeutungsrecht, denn dieses sei bereits 
1910 errichtet worden, während das Quellenrecht der 
Klägerschaft unter der Herrschaft des bernischen Rechtes 
nicht nachgewiesen und erst auf Gl'lmd des Eint,rages 
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Sachenrecht. N° 42. 
im kantonalen Grundbuch vom Jahre 1913 und nachfol-
gender lO-jähriger unangefochtener Ausübung durch Er-
sitzung gemäss Art. 731 und 661 ZGB zur Entstehung 
gelangt sei. Die Beklagte schulde auch nicht etwa nach 
Art. 41 OR Schadenersatz, da der Nachweis fehle, dass 
sie die Beeinträchtigung des Quellenrechtes als Folge 
ihrer Lehmausbeutung vorausgesehen hätte. 
Sie habe 
nicht wissen können und noch weniger wissen müssen, 
dass die Lehmausbeutung zu einer Schädigung der Kläger-
schaft in ihrem Quellenrecht führen werde. 
D. -
Gegen dieses Urteil erklärte die Klägerschaft recht-
zeitig die Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag, 
die Klage grundsätzlich gutzuheissen und die Sache an 
die Vormstanz zur Feststellung der Höhe der Schaden~ 
ersatzsumme zurückzuweisen. 
Die Beklagte beantra~e Abweisung der Berufung. 
Das B'ttndesgericht zieht in Erwäg'ttng : 
1. -
Mit der Vorinstanz ist davön auszugehen, dass 
die Art. 706/7 ZGB nur im Fall einer Schädigung der 
Quelle von einem Nachbargrundstück aus zur Anwendung 
gelangen können. 
Allerdings wird diese Voraussetzung 
im Gesetz nicht ausdrücklich formuliert, woraus gefolgert 
werden könnte, jene Bestimmungen seien auch anwendbar, 
wenn nicht ein Nachbar auf seinem Grundstück, sondern 
ein am Quellengrundstück Berechtigter auf diesem letztern 
Grundstück selbst abgegraben hat. Im nämlichen Sinn 
Hesse sich auch auf den Umstand hinweisen, dass die 
V orschrlften über Quellen und Brunnen nicht unter dem 
Marginale « Nachbarrecht» (Art. 684 f. ZGB) eingereiht 
wurden, sondern eine besondere Gruppe bilden. 
Allein 
die Entstehungsgeschichte der Art. 706/7 ZGB spricht 
dafür, dass nur die in den kantonalen Gesetzen ganz 
verschieden beantwortete und daher einer einheitlichen 
Lösung bedürftige Frage der Abgrabung von Quellen 
vom Nachbargrundstück aus behandelt werden wollte 
(vgl. Erläuterungen 2. Ausg. S. HO /1), sodass angenommen 
Sa.chenrecht. No 42. 
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werden kann, diese Voraussetzung sei nur wegen ihrer 
Selbstverständlichkeit nicht ausdrücklich formuliert wor-
den. Tatsächlich bestand auch für den Gesetzgeber gar 
keine Veranlassung, darüber hinaus noch in das Verhältnis 
zwischen Quelleneigentümer und Quellendienstbarkeits-
berechtigtem einzugreifen. Der letztere ist dem erstern 
gegenüber hinreichend durch die Rechte aus dem Dienst-
barkeitsvertrag gesichert, sodass es hier sowenig wie bei 
irgend einer andern Dienstbarkeit eines weitergehenden 
gesetzlichen Schutzes bedarf. 
Dabei vermag es keinen 
Unterschied auszumachen, ob die Dienstbarkeit als selb-
ständiges und dauerndes Recht begründet wurde und ein 
eigenes Grundbuchblatt erhielt (und infolgedessen gleich-
sam als Nachbargrundstück des Quellengrundstücks auf-
gefasst werden könnte) oder nicht; denn im einen wie 
im andern Fall bestehen hier zwischen Quelleneigentümer 
und Nutzungsberechtigtem vertragliche Beziehungen, die 
zum Schutz des letztern ausreichen. 
Anders liegt die Sache dagegen im Verhältnis zum 
(tatsächlichen) Nachbarn des Quellengrundstücl\:s. 
Hier 
bestand, nachdem man einmal den natürlichen Zusammen-
hang der unterirdischen Wasser erkannt hatte, ein drin-
gendes Bedürfnis nach einem Einschreiten des Gesetz-
gebers. 
Ohne eine gesetzliche Beschränkung des Grund-
eigentums zu Gunsten benachbarter Quellen wäre der 
Quellenberechtigte (Eigentümer oder Nutzungsberechtigte) 
gegenüber einer Abgrabung der Quelle vom Nachbar-
grundstück aus schutzlos gewesen, weil die Grabungen 
-
abgesehen von einem Rechtsrnissbrauch -
durch das 
Eigentum am N aehbargrundstück gedeckt gewesen wären. 
Kann sich aber der Quellenberechtigte dem Eigentümer 
gegenüber nicht auf Art. 706/7 ZGB berufen, so muss 
ihm dies auch gegenüber einem Dritten versagt bleiben, 
der in vertragsgemässer Ausübung eines beschränkten ding-
lichen Rechtes am Quellengrundstück die Quelle beeinträch-
tigt hat. Im Bereich seines Rechtes steht dieser letztere 
Dienstbarkeitsberechtigte an der Stelle des Eigentümers. 
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Saehenrecht. N"0 42. 
2. -
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die 
Schädigung der Quelle von der Beklagten nicht in Über-
schreitung, sondern in vertragsgemässer Ausübung ihres 
Lehmausbeutungsrechtes herbeigeführt wurde. Nach dem 
Gesagten kann dieser Konflikt zwischen der Servitut der 
Beklagten und dem -
bestrittenen -
Quellenrecht der 
Klägerschaft nicht auf dem Boden der Art. 706/7 ZGB, 
sondern nur auf Grund des Dienstbarkeitsrechtes gelöst 
werden. Und dabei gilt, wie die Vorinstanz richtig aus-
geführt hat, der Grundsatz, dass von zwei Dienstbarkeiten, 
welche sich nicht miteinander vertragen, die ältere den 
Vorrang hat. 
Dieser Grundsatz ist allerdings im ZGB 
nicht ausdrücklich ausgesprochen worden, allein er muss 
anerkannt werden als Ausfluss aus dem allgemein gültigen 
Satz, dass man von seinem Auktor nicht mehr Rechte 
erwerben kann, als dieser selbst (noch) hat -
einem Satz, 
den das ZGB nur zu Gunsten des gutgläubigen Dritten 
eingeschränkt hat, was indessen hier ausser Betracht fällt 
da ein Grundbucheintrag zu Gunsten der Beklagten besteht: 
Die Vorinstanz stellt nun -
in Anwendung kantonalen 
Rechtes und daher für das Bundesgericht verbindlich -
fest, dass das Lehmausbeutungsrecht der Beklagten schon 
im Jahre 1910 begründet wurde, dass dagegen das von der 
Klägerschaft beanspruchte Quellenrecht jedenfalls bis 
zum Jahre 1912 nicht zur Entstehung gelangte. Ob die 
Klägerschaft seit dem Jahr 1911 durch Ersitzung ein 
dingliches Recht an jener Quelle erworben habe, kann, 
weil ohne Einfluss auf den Entscheid, dahingestellt 
bleiben mit Rücksicht darauf, dass der Quelleneigen-
tUrner am vorliegenden Verfahren nicht als Partei beteiligt 
ist. -
Die Klägerschaft hat es daher, weil ihr Recht auf 
alle Fälle das jüngere ist, zu dulden, wenn in bestimmungs-
gemässer Ausübung des Lehmausbeutungsrechtes ihre 
Quelle abgegraben wurde. Dass die Ausbeutung sich im 
Rahmen des Vertrages hielt, ist von der Vorinstanz 
ausdrücklich festgestellt worden. 
Eine Schadenersatz-
pflicht der Beklagten käme unter diesen Umständen 
Obligationeureeht. Xo 43. 
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höchstens unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmisshrauchs 
in Frage, d. h. dann, wenn die Beklagte ohne jeglichen 
Nachteil für ihre eigenen Interessen die Quelle hätte 
schonen können. (Offenbar aus dieser Überlegung heraus 
hat die Vorinstanz noch untersucht, ob nicht eine Haftung 
der Beklagten nach Art. 41 f. OR bestehe ;der von der 
Klägerschaft gerügte innere Widerspruch zwischen dieser 
Erwägung und der Zuerkennung des Vorrangs des Lehm-
ausbeutungsrechtes liegt daher in Wirklichkeit nicht vor.) 
Mit der Feststellung der Vorinstanz, dass die Schädigung 
der Quelle als Folge der Lehmausbeutung nicht voraus-
sehbar war, ist jedoch auch diesem Anspruch der Boden 
entzogen. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene 
Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern VOm 
15. Dezember 1930 bestätigt. 
IV. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
43. Orteil der I. ZivUabteilung vom 12. lCai 1931 
i. S.- Jucker-Wegmann Ä.-G. 
gegen Verkaufsstelle Schweiz. Papierfabriken « Papyrus ». 
Sind die für die Beurteilung der Zulässigkeit von Boy kot t e n 
aufgestellten Gr1llldsätze auch anwendbar, weIUl ein Unterneh-
n:en~ das in. seiner Branche faktisch eine MonopoIstellung 
elIUllDunt, dIe Geachäftsbezieh1lllgen zu einem 
bisherigen 
K1lllden abbricht ? 
Ä. -
In der Schweiz bestehen insgesamt 16 Papier-
fabriken, wovon sich 12 zu einem als Genossenschaft 
organisierten Verkaufskartell zusammengeschlossen haben,