bge · 50_II_489 · 1924-06-05 · de
BGE 50 II 489
Zivilrecht


488 
Obligationenrecht. N0 75. 
mitverkauft war, in die Beziehungen zu derselben ein-
treten zu lassen, also selber keinerlei Geschäftsbeziehun-
gen derselben Art mit ihr zu unterhalten (vgl. AS 24 II 
864 ; 27 II 550). Da sich das Verbot auf die Ausbeutung 
einer Sache bezieht, kam der Beschränkung auf das 
Gebiet der Schweiz lediglich Bedeutung für die Preis-
bestimmung zu; keinesfalls kann etwa aus dieser ört-
lichen Begrenzung gefolgert werden, dass der Kläger bei 
späterer Unmöglichkeit der ihm erlaubten Ausbeutung 
im Auslande einen Anspruch auf eine neue Umschrei-
bung des Verbotes erhalte, und ebensowenig lässt die 
Art der Preiszahlung darauf schliessen, dass die Überlas-
sung der Kaufsache zeitlich eingeschränkt werden wollte. 
Die ausser der A versalsnmme von 60,000 Fr. verein-
barten jährlichen Zahl~ngen während 10 Jahren be-
deuteten einen Zuschlag zum Kaufpreis, dessen Ent-
richtung der Beklagten durch die Verteilung auf gewisse 
Zeit erleichtert werden sollte. Endlich ergeben sich auch 
aus den Begleitumständen keinerlei Anhaltspunkte für 
eine die Ausbeutung der übertragenen Verfahren zeitlich 
beschränkende Parteiabrede. 
4. -
Hieran vermag auch die infolge des Krieges ein-
getretene Veränderung der wirtschaftlichen Verhält-
nisse nic~ts zu ändern. Die Anwendung der vom Kläger 
angerufenen clausula rebus sic stantibus ist hier schon 
deshalb ausgeschlossen, weil das Kaufgeschäft, im Zu-
sammenhang mit welchem aas Konkurrenzverbot zu 
würdigen ist, vollumfänglich erfüllt wurde, und daher 
nachträglich nicht mehr abgeändert werden kann, ganz 
abgeseben davon, dass die Voraussetzungen hiefür 
gemäss den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz 
nicht gegeben wären. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 5. Juni 1924 
bestätigt. 
ObHgationenrecht •. No 76. 
489 
76. Auszug aus dem Urteil aer I. Zivilabteilung 
vom 24. Novelllber 1994 i. S. lGglin u. Gen. gegen luser. 
Une r lau b t e 
H a n d I u n g; Haftung des Geschäfts-
herrn, Art. 55 OR. Sorgfaltspßicht des Geschäftsherm eines 
Automobilchauffeurs. 
A. -
Am 13. Dezember 1920 gegen 5 Uhr nachmittags 
wurde die Klägerin Adele Buser, welche damals 5 Jahre 
und 3 Monate alt war, in derSt. Johannvorstadt in Basel 
vom Lastautomobil der Weinhandlung J. Mäglin über-
fahren, wobei ihr das rechte Bein unterhalb des Knies 
vollständig abgetrennt wurde. Sie war im Begriff, mit 
ihrem achtjährigen Bruder Samuel von der Bäckerei 
Riggenbach nach der elterlichen Wohnung, welche sich 
heide in der St. Johannvorstadt, erstere im Hause 
Nr. 11, letztere in Nr. 30 befinden, zurückzukehren. Die 
Kinder Buser hatten ein Handleiterwägelchen, das sie 
mit sich führten, am Trottoirrand auf der Seite der 
ungeraden Hausnummern gegenüber dem Hause Nr. 30 
stehen l~sen; Samuel Buser hatte die Strasse bereits 
überschritten, während seine Schwester auf d~m Trot-
toir wartete, bis ein von hinten, Richtung St. Johanntor-
Totentanz, kommender Strassenbahnwagen vorbeige-
fahren war. Hinter diesem kam das 6 m lange und 1,85m. 
breite Mäglin'sche Lastautomobil einhergefahren, auf 
welchem rechts der Chauffeur Heinrich und links, neben 
ihm, Küfer Stühlinger sass. Nach der Darstellung der 
Klägerschaft musste nun das Automobil wegen des am 
Trottoirrand stehenden Handwägelchens in scharfem 
Bogen nach der gegenüberliegenden Strassenseite ab-
biegen, sodass es quer über die Strasse zu stehen kam, 
und hernach, um weiterfahren zu können, eine Rück-
wärtsbewegung ausführen, wobei die Klägerin, die auf 
diese Bewegung nicht gefasst war und gerade die Strasse 
überschreiten wollte, zu Boden geworfen und überfahren 
wurde. Die Beklagten dagegen stellen den Hergang so 
490 
Obligationenrecht. No 76. 
dar, dass die Klägerin, welche, den Rücken gegen die 
Strasse gekehrt, auf dem Trottoir stand, sich plötzlich 
umkehrte und in das vorbeifahrende Automobil, zwischen 
Vorder- und Hinterrad hineinsprang. Der Chauffeur habe 
den Wagen sofort gestoppt und möglichst auf die Seite 
gerissen, er habe aber nicht verhindern können dass 
das Kind erfasst wurde und unter das rechte Hinterrad 
geriet. F~stgestellt ist über den Hergang nur, dass das 
~utomobIl ein Manöver ausgeführt hat, und das Kind 
hinter dem Wagen lag, als es vom Chauffeur aufgehoben 
~rde. Es wurde in die chirurgische Klinik des Bürger-
spItals verbracht, wo ihm noch das rechte Knie und zirka 
ein Drittel des rechten Oberschenkels abgenommen wer-
den mussten. 
B. -
Gegen den mit einer kantonalen Fahrbewilligung 
versehenen Chauffeur Heinrich wurde eine Strafunter-
su~hu~g wegen fahrlässiger Körperverletzung eingeleitet. 
Hemnch bestritt des bestimmtesten, die Schuld an dem 
Unglück zu tragen und eine Fahrlässigkeit begangen 
zu haben. Nach seiner Darstellung befand sich das 
Automobil auf der direkten Fahrt von der Gasstrasse 
n~ch dem Mäglin'schen Geschäft am Spalenberg, wo 
F~ser. a~gelad~n . werden sollten. Die Fahrgeschwindig-
keIt seI ~me massIge gewesen. Beim Haus St. J ohannvor-
stadt Nr. 30 sei die Klägerin plötzlich aus Unachtsam-
keit direkt in das geradeaus fahrende Automobil hinein-
gesprungen. Er habe vergeblich versucht dem Kind 
auszuweichen, indem er scharf nach links abgebogen 
habe. Erst nach dem Unglück sei er dann ein wenig 
rückwärts gefahren. 
Durch Beschluss der Überweisungsbehörde des Kan-
tons Basel-Stadt vom 3. Februar 1921 wurde die Unter-
suchung wegen mangelnden Beweises des Tatbestandes 
dahingestellt. 
. ~. -. Am 28. August 1923 hat die . Klägerin beim 
Z~vilgen~ht Basel-Stadt die vorliegende Klage einge-
leItet, mIt dem Rechtsbegehren, es seien die Beklagten 
Obllgattonenrecht. N° 76. 
491 
(Mäglin persönlich, die Fa. J. Mäglin & Oe und der 
frühere Kollektivgesellschafter Buderer) in solidarischer 
Haftbarkeit zur Zahlung von 35,000 Fr. nebst 5 % Zins 
seit 13. Dezember 1920 an sie zu verurteilen. 
Zur Begründung macht die KIägerin geltend: Der 
Unfall sei vom Angestellten der früheren Firma J. Mäg-
lin, Heinrich, auf einer Dienstfahrt verursacht worden, 
sodass die Beklagten im Sinne von Art. 55 OR für den 
der KIägerin entstehenden Schaden haften. Heinrich 
sei vom 1. Juli 1920 bis 2. April 1921 bei Mäglin als 
Chauffeur in Dienst gestanden; er sei damals schon 
dreimal vorbestraft gewesen. 
D. -
Die Beklagten beantragten gänzliche Abweisung 
der Klage. Sie bestreiten, dass bei Anstellung des Chauf-
feurs Heinrich nicht sorgfältig vorgegangen worden sei ; 
die drei Vorstrafen, die übrigens der Firma Mäglin nicht 
bekannt gewesen seien, betreffen unbedeutende Vorfälle 
(Diebstahl von 15 Fr., begangen als Heinrich 15- jährig 
war, Bussen vom 25. April 1910 wegen Neckens eines 
Polizisten und vom 15. April 1920 wegen Strassenver-
stellung). Heinrich habe sich als qualifizierter Automobil-
führer ausgewiesen und sei erst nach genaue~ Erkun-
digung durch Mäglin und nach Vorlegung vorzüglicher 
Zeugnisse angestellt worden. Aus diesen ergebe sich, 
dass er vom September 1911 bis 31. Januar 1920 als Fort-
wächter im Dienst der Fortverwaltung Airolo gestanden 
war und, nachdem er inzwischen einen Fahrkurs in der 
Automobilfachschule Huber in Zürich mit sehr gutem 
Erfolg bestanden hatte, einige Monate lang von der 
Fortverwaltung als Chauffeur für Lastwagen verwendet 
wurde. (Das Zeugnis der Fortverwaltung bezeichnet seine 
Arbeitsleistungen als « befriedigend ».) Er sei nur wegen 
Personalreduktion entlassen worden . 
E. -
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-
Stadt hat unterm 1. Juli 1924 erkannt: 
« Die Beklagten werden solidarisch zur Zahlung von 
20,000 Fr. nebst Zins zu 5% seit Rechtskraft des Urteils 
492 
ObHgatfonenrecht. N0 76. 
an die Klägerin verurteilt. Die Mehrforderung wird ab-
gewiesen. » 
. 
Dieses Urteil beruht in der Hauptsache auf folgenden 
Erwägungen: Um die Vorgänge beim Unfall festzu-
stellen, habe das Gericht noch die Akten der Strafunter-
s~chung. gegen Heinrich beigezogen. Von der persön-
lichen Emvernahme der angerufenen Zeugen sei Umgang 
~enommen worden, da alle schon vom Untersuchungs-
n?hter abgehört worden seien und von einer nochmaligen 
Einvernahme kein sichereres Beweisergebnis zu erwarten 
wäre. ~ach den Untersuchungsakten sei eine genaue 
BeschreIbung des Herganges unmöglich. Für die Darstel-
lung der Beklagten sprechen das Zeugnis Stühlingers 
und die Aussagen der Zeugen Gyhr, Müller und Knobel. 
Dem stehen aber die Zeugnisse des Polizeimannes Klaus, 
des Dr. Bollinger und des Bruders der Klägerin entgegen, 
wonach das Automobil beim Rückwärtsfahren das hinten-
durch springende Kind überfahren habe; ferner habe 
Vater Buser erklärt, Heinrich selbst habe ihm gegenüber 
vernei~t, dass das Kind in das Automobil hineingesprun-
gen seI. 
Da aber jedenfalls feststehe, dass der Unfall anlässlich 
einer Dienstfahrt Heinrichs sich ereignet habe, hafte der 
Geschäf~herr für den Schaden,-wenn er den gesetzlichen 
Entlastungsbeweis nicht erbringen könne. Nun habe 
Mäglin schon bei der Auswah] des Chauffeurs das durch 
die Umstände Gebotene nicht getan. Nachgewiesen sei 
nur, dass Heinrich die notwendigen technischen Kennt-
nisse besass~ nicht aber auch die moralischen Eigen-
schaften, WIe Zuverlässigkeit, Vorsicht und Geistes .. 
gegenwart, die von einem Chauffeur gefordert werden 
m.üssen .. Hierüber sage das Zeugnis der Fortverwaltung 
~olo ruchts, und es seien übrigens die Anforderungen, 
die an den Führer eines Geschäftsautomobils in einer 
Stadt mit grossem Verkehr gestellt werden müssen, ganz 
andere und grössere, als bei Militärautofahrern. Auch 
sei nicht nachgewiesen, dass der Schaden auch dann ein-
Obügationenrecbt. H" 76. 
493 
getreten wäre, wenn Mäglin alle nach den Umständen 
gebotene Sorgfalt angewendet hätte; denn der Be-
weis dafür, dass das Kind von vorne in das Automobil 
gesprungen sei, scheitere an den sich widersprechenden 
Aussagen der Zeugen. 
F. -
Gegen dieses Urteil haben die Beklagten die 
Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit dem Antrag 
auf gänzliche Abweisung der Klage; eventuell wird bean-
tragt, es sei der FaIl an die Vorinstanz zur Ergänzung 
der Beweisaufnahme zurückzuweisen. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
2. -
Die Ersatzpflicht des Geschäftsherrn aus Art. 
55 OR ist, wie das Bundesgericht wiederholt ausgespro-
chen hat, nicht eine Verschuldenshaftung, sondern eine 
durch einen bestimmt umschriebenen Entlastungs- oder 
Exzeptionsbeweis gemilderte Verursachungshaftung (vgl. 
BGE 45 II 647; 49 II 94). Das Schicksal der Klage 
hängt also, da feststeht, dass der Unfall bei Anlass einer 
Dienstfahrt Heinrichs für seinen Geschäftsherrn Mäglin 
eingetreten ist, davon ab, ob es diesem gelungen sei, 
den gesetzlichen Entlastungsbeweis zu erbringen, d. h. 
entweder nachzuweisen, dass er die in Art. 55 Abs. 1 OR 
vorgesehenen positiven Handlungen vorgenommen habe, 
um einen Schaden dieser Art zu verhüten, oder dass der 
Schaden auch bei Anwendung aller nach den Umständen 
gebotenen Sorgfalt eingetreten wäre. Letzteres würde 
dann zutreffen, wenn entsprechend der Darstellung der 
Beklagten die Klägerin von vorne in das geradeaus 
fahrende Automobil zwischen Vorder- und Hinterrad 
hineingesprungen wäre und so den Unfall selbst verur-
sacht hätte. Allein da der Beweis für diesen Hergang, 
welcher den Beklagten oblag, nach der für das Bundes-
gericht verbindlichen Feststellung der Vorinstanz nicht 
erbracht werden konnte, ist der Exzeptionsbeweis in 
Bezug auf die zweite Entlastungsmöglichkeit als miss-
lungen zu betrachten. 
494 
Obligationenrecht. N0 76. 
3. -
Es fragt sich also, ob der Geschäftsherr alle nach 
den Umständen gebotene Sorgfalt angewendet habe, 
um einen Schaden dieser Art zu verhüten? In dieser 
Hinsicht ist davon auszugehen, dass, wie auch im übri-
gen der Unfall sich ereignet haben mag, Heinrich in 
einer verkehrsreichen Geschäftsstrasse Basels bei An-
bruch der Dunkelheit mit dem schwerfälligen Last-
wagen, den er führte, ein Manöver ausgeführt hat, ohne 
jegliche Vorsichtsmassregeln zu treffen, damit insbe-
sondere beim Rückwärtsfahren das Automobil keinen 
Schaden anrichte. Hierin ist nicht nur ein Verschulden 
des Chauffeurs zu erblicken, worauf es für die Haftung 
des Geschäftsherrn nicht entscheidend ankommt, son-
dern es ergibt sich aus diesem Umstand zugleich, dass 
qer Geschäftsherr den Beweis nicht geleistet hat, dass 
er es an der erforderlichen Instruktion nicht hatte fehlen 
l~ssen. Denn es ist klar, dass ein solches Manövrieren 
auf einer Geschäftsstrasse, die von Automobilen, Strassen-
bahnwagen und sonstigen Fuhrwerken stark befahren 
und auch von Fussgängern lebhaft benutzt wird, derart 
schwere Gefahren in sich birgt, zumal zur Dämmerungs-
zeit, dass es überhaupt nur bei Anwendung ganz beson-
derer Sicherheitsrnassnahmen geduldet werden kann. 
Es war Sache des Geschäftsherrn, den Chauffeur hierüber 
in zweckdienlicher Weise aufzUklären, ihm die nötigen 
Weisungen über die zu beobachtenden Vorsichtsmass-
regeln zu erteilen und ihn namentlich auch in den Stand 
zu setzen, den Weisungen nachzukommen, was am 
besten dadurch geschehen konnte, dass er ihm bei Fahrten 
durch das Stadtinnere, wo mit erhöhten Gefahren not-
wendig gerechnet werden musste, einen Begleiter bei-
gab, welcher durch Absteigen vom Wagen in wirksamer 
Weise dafür zu sorgen hatte, dass während der Aus-
führung des Manövers kein Passant sich in gefährlicher 
Weise dem Automobil nähere. Dass hier der Geschäfts-
herr von alledem etwas vorgekehrt habe, ist nicht nach-
gewiesen, ja nicht einmal behauptet. Stühlinger war dem 
I 
I 
I 
I 
I. 
I 
Obü~atioDenrecht. N° 76.' 
495 
Chauffeur Heinrich, welcher vom Führersitz aus den 
beim Manövrieren nötigen Ausblick nach hinten nicht 
hatte, nicht in der angegebenen Weise behilflich, weil 
er offenbar dazu keine Weisungen erhalten hatte. 
Gegenüber Heinrich war Mäglin umsoeher instruktions-
pflichtig, als jener vor seiner Anstellung, abgesehen 
von der Absolvierung des Fahrkurses in Zürich, nur 
wenige Monate lang im Gotthardgebiet Lastautomobile 
geführt hatte. Allein selbst abgesehen von diesem be-
sondern Umstand könnte nach dem Gesagten nicht 
angenommen werden, dass Mäglin alle zur Vermeidung 
eines schädigenden Ereignisses nach menschlicher Vor-
aussicht geeigneten Vorkehren getroffen habe. Der vor-
liegende Fall unterscheidet sich wesentlich· von dem 
vom Bundesgericht im Urteil vom 22. September 1921 
i. S. v. Kleist c. Dreher & Oe (BGE 47 II 333 ff.) 
behandelten, indem es sich dort um eine, keine beson-
deren Schwierigkeiten bietende Fahrt auf dem Lande 
handelte. 
Danach ist die Haftung der Beklagten grundsätzlich 
zu bejahen, ohne dass auf die von der Vorlnstanz ange-
nommene ungenügende Erkundigung des Geschäfts-
herrn über die vom Chauffeur zu fordernden moralischen 
Eigenschaften entscheidendes Gewicht gelegt, noch auf 
die unbedeutenden Vorstrafen Heinrichs wesentlich 
abgestellt zu werden braucht. 
4. u. 5. .. . . . . • . . . . . . . . . . . . • 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 1. Juli 
1924 bestätigt. 
AS 50 II -
1924 
34