bge · 47_II_335 · 1921-01-01 · de
BGE 47 II 335
Zivilrecht


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Obligationenrecht. N° 57. 
dieser Art zu verhüten (Art. 55 OR). Nun steht fest, dass 
Hoch seit einiger Zeit im Besitze einer staatlichen Fahr-
bewilligung war ; dass aber die Art und Weise, wie er seit-
her das Lastautomobil der Beklagten führte, zu irgend-
welchen Beanstandungen Anlass gegeben hätte, be-
hauptet der Kläger selbst nicht. Unter diesen Umständen 
durfte die Beklagte die Führung ihres Lastautomobils 
für die in Frage stehende Fahrt, die keinerlei besondere 
Schwierigkeiten darbot, füglieh Hoch anvertrauen. Die 
Hauptklage ist daher abzuweisen, ohne dass auf die 
Frage eingetreten zu werden braucht, wer den Zusammen-
stoss verursacht habe. 
2. -
Anderseits lässt sich aus Gründen gleicher Art 
ebensowenig beanstanden, dass der Kläger die Führung 
seines Automobils seinem Chauffeur überliess. Weil 
dieser aber nach der Feststellung der Vorinstanz im 
kritischen Zeitpunkt mit Rücksicht auf die örtlichen Ver-
hältnisse unzulässig rasch gefahren ist, frägt sich weiter, 
ob der dem Kläger obliegende Exkulpationsbeweis nicht 
daran scheitert, dass er, obwohl selbst ebenfalls im Auto-
mobil befindlich, die Ueberschreitung der zulässigen 
Fahrgeschwindigkeit nicht verhindert hat. Nun ist aber 
davon auszugehen, dass die durchgreifende Beaufsichti-
gung des Chauffeurs eine kaum weniger angespannte 
Aufmerksamkeit erheischen würde als die Führung des 
Automobils selbst. Eine derartige Aufmerksamkeit aber 
kann dem Eigentümer des Automobils, der die Führung 
-einem Chauffeur anvertraut hat, an dessen Zuverlässigkeit 
zu zweifeln wie hier kein Anlass besteht, auch dann, 
wenn er mitfährt, nicht zugemutet werden, zum al wenn 
er sich in Gesellschaft 'weiterer Personen befindet. Viel-
mehr genügt er seiner Pflicht, wenn er einschreitet, so-
bald er wahrnimmt oder ihm nicht hat entgehen können, 
dass der Chauffeur unkorrekt fährt. Im vorliegenden Falle 
ist nun aber nicht nachgewiesen, dass der Kläger sich 
bewusst gewesen sei, sein Chauffeur fahre unzulässig 
rasch, und es lässt auch nichts darauf schliessen, dass 
Obligationenreeht. N- 58. 
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er sich dessen habe bewusst sein müssen. Denn es ist nicht 
festgestellt, dass der Chauffeur im allgemeinen unzulässig 
rasch fuhr, sondern nur, dass er für die Fahrt durch ein 
Dorf, zumal auf abschüssiger Strasse und über eine wenig 
übersichtliche Strassenkreuzung, die Fahrgeschwindig-
keit nicht angemessen verlangsamte und zudem keine 
Signale gab. Dies hätte der Kläger jedoch schon sofort 
bei der Einfahrt ins Dorf, zu einer Zeit also, da eine all-
fällige Weisung auf Verlangsamung des Tempos noch zur 
Vermeidung des Zusammenstosses beizutragen geeignet 
war. nur bei Anwendung eines ihm nach dem Ausge-
führten nicht zumutbaren Grades von Aufmerksamkeit 
wahrzunehmen vermocht. Hat also auch der Kläger nichts 
unterlassen, was ihm die Sorgfaltspflicht zu tun gebot, so 
erweist sich die Widerklage ebenfalls als unbegründet, 
mag auch sein Chauffeur den Zusammenstoss verursacht 
haben, wie die Vorinstanz annimmt. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird dahin teilweise begründet erklärt, 
dass in Abänderung des Urteils des Obergerichts des 
Kantons Thurgau vom 26. April 1921 die Widerklage 
abgewiesen, im übrigen aber das angefochtene Urteil 
bestätigt wird. 
. 
58. Urteil der n. Zivilabteilung vom. 29. September 1921 
i. S. Oswald gegen Aluminium A.-G. 
Emission von Gratisaktien 
zu~ Gunsten der 
Akt ion ä r e. Recht des Verwaltungsrates, den Anspruch 
der Aktionäre auf Zuteilung der emittierten Aktien zu 
befristen. 
A. -
Die Beklagte, Aluminium-Industrie-Aktien-
gesellschaft, erhöhte auf Antrag -ihres Verwaltungs-
AS 47 11 -
19'11 
23 
336 
Obligatiollenrecht. N° 58. 
rates im April 1918 ihr Aktienkapital von 35 au~ 42 
Millionen durch Ausgabe von 7000 aus dem Geschafts-
gewinn des Jahres 1917 liberierter Aktien, di~, .neben 
einer Dividende von 6 % und einer SuperdIvIdende 
von 14%, im Verhältnis VOll einer neuen auf fünf alte 
Aktien gratis an die Aktionäre abgegeben 
wu~·den. 
Ueber die Formalitäten dieser Kapitalerhöhung fmdet 
sich im Protokoll der Generalversammliung vom 8. 
April 1918 folgender Passus: 
« Um der 
gesetzl~~hen 
Vorschrift 
der Art. 615 und 618 OR zu 
genug~n, 
hat die uns 
nahe stehende Schweizerische K:edlt-
anstalt uuter der Bedingung, dass die bezüglichen 
Beschlüsse von' der heutigen Generalversammlung g~­
fasst werden, 7000 neue Aktien gezeichnet und. mIt 
7 000 000 Fr. voll einbezahlt und zwar in dem Smne, 
d~ss 'ihr die geleistete Einzahlung von der Gesell-
schaft ersetzt wird, wührend die Schweizerische Kre-
ditanstalt, o-cmüss 
besonderer Abmachung, die Ver-
teilullo-
der
o 
« Freiaktien» unter die Aktionäre 
be-
sorgt.~) Der Kapitalerhöhullgsbeschluss wurde 
iI~ der 
Folge vom Verwaltungsrat publiziert ~nd .~abel ~el~ 
Aktionären zur Kenntnis gebracht, 
Sie konnen l,hI 
« Bezugsrecht » vom 15, April ~is 1. J.nli 19~8 un,d dw-
jelligen Aktionäre, die nachweIsbar hiezu lllcht ll~ der 
Lage gewesen seien, his 31. Dezembcl' 1918 ausuben, 
nach Ablauf dieser Frist werden die nicht bezogenen 
Aktien zu Gunsten der GeS'eHsehaft hestmöglichst vcr-
üussert ,verden. 
B. -- Mit zufolge Kompromisses beim Bundesgericht 
direkt eino-ereichter Klage vom 6. Dezember 1920 ver-
langt die Firma Oswald & eie, Bankgesch~ft !n Base!, 
als Inhaberill von 16 alten Aktien, die SIe 1m AprIl 
t 920 erworben hatte, und für die das Bezugsrecht 
noch nicht ausgeübt worden war, Ersatz des mit ?240 Fr. 
berechneten Erlöses der auf die 15 alten Aktien ent-
fallenden 
VOll der Beklagten veräusserten drei neuen 
Aktien, ;owie des Wertes des auf die 16. Aktie entfal-
.t 
Obligationenrecht. No 58. 
337 
lenden Bezugsrechtes mit 616 Fr., bei des abzüglich 
der Stempelkosten von 48 Fr. Eventuell beansprucht 
die Klägerin Herausgabe der drei neuen Aktien in 
nalura. Sie macht geltend, der Verwaltungsrat der 
Beklagten sei nicht berechtigt gewesen, die den Aktio-
nären aus dem Kapitalerhöhungsbeschluss erwachse-
nen Rechte zu befristen und an die Nichtbeachtung 
der Frist Verwirkungsfolgcll zu knüpfei!. 
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage, even-
tuell Zusprechung nur in dem Sinne, dass sie zur 
Herausgabe der drei Aktien bezw. zum Ersatz dcs Er-
füllungsinteresses verpflichtet werde. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Soweit sich die Klage darauf stützt, dass die 
Ausgabe neuer Aktien einer weiteren Dividendenaus-
zahlung äquivalent sei, und dass daher für den An-
spruch auf Zuteilung der neuen Aktien die für Divi-
dendenansprüche geltende Verjährungsbestimmullg des 
Art. 128 OR massgebend, die Ansetzung einer beson-
deren Verwirkungsfrist dagegen unzulässig sei, genügt 
es, auf das Urteil des Bundesgerichts i. S. Schmid gegen 
Schmid (AS 46 11 475) hinzuweisen. Das Bundesgericht 
hat in jenem Entscheide für die gleichen Gratisaktien 
der Beklagten festgestellt, dass sie, obschon aus dem 
Gewinn 
liberiert, rechtlich nicht einer Dividenden-
auszahlung gleichgestellt werden dürfen. 
2. -
Was. SOdal1l1 den von der Klägerin in zweiter 
Linie eingenommenen Standpunkt anbelangt, -
die 
Generalversammlung habe die neuen Aktien vorbe-
haltlos und ohne jede Beschränkung und Befristung 
den alten Aktionüren zur Verfügung gestellt und ihnen 
damit einen ullentziehbaren Anspruch auf die neuen 
Titel eingeräumt, den der Verwaltungsrat nicht mehr 
habe beeinträchtigen können, -
so ist in erster Linie 
davon auszugehen. dass die Generalversammlung selbst 
nach den Statuten (§ 22) befugt war, völlig frei über 
338 
Obllgationenreeht. N° 58. 
den die Minimaldividende übersteigenden Jahresge-
winn zu verfügen. Sie war berechtigt, den Aktionären 
diesen weiteren Jahresgewinn ganz zu entziehen, sie 
durfte ihn ihnen auch unter einer besonderen Form 
und unter jeder ihr gutscheinenden Beschränkung und 
Befristung zuweisen, soweit sie dabei wenigstens den 
Grundsatz der Gleichbehandlung der Aktionäre nicht 
verletzte. Endlich aber stand der Generalversammlung 
zweifellos auch das Recht zu, derartige Beschränkungen 
dem Ermessen des Verwaltungsrates zu überlassen, d. h. 
ihm ihre Kompetenzen, wenigstens teilweise, zu dele"-
gieren. 
Rein äusserlich betrachtet begnügte sich der Ge-
neralversammlungsbeschluss vom 8. April 1918 damit, 
die Kapitalerhöhung - zu beschliessen, die Volleinzall-
lung der neuen Aktien zu konstatieren und das Zu-
teilungsverhältnis festzusetzen. Allein gerade diese Be-
schränkung auf die Richtlinien, nach denen die den 
Aktionären zugedachte Zuwendung erfolgen sollte, weist 
darauf hin, dass alle Einzelheiten dieser Zuwendung 
der Entschliessung des Verwaltungsrates vorbehalten 
wurden. Dazu kommt ferner noch, dass das Protokoll 
der Versammlung immerhin äusdrücklich feststellt, die 
Zuteilung solle im übrigen - ({ gemäss besonderen Ab-
machungen) mit der Kreditanstalt vor sich gehen. 
Dieser Passus zeigt klar, dass die Generalversammlung 
sich mit diesen Einzelheiten nicht befassen, sondern 
die Verwaltung ermächtigen wollte, im Einvernehmen 
mit der Kreditanstalt den Verteilungsmodus zu be-
stimmen. Es frägt sich daher einzig, ob die Ansetzung 
einer Verwirkungsfrist zu diesen nach dem Sinn und 
Geist des Beschlusses der Regelung durch den Ver-
waltungsrat vorbehaltenen Details der Aktienzuteilung 
gehörte. 
'Väre den Aktionären ein eigentliches Bezugsrecht 
eingeräumt worden, so müsste diese Frage ohne weite-
res bej aht werden. Einmal ergibt sich schon aus der 
Natur der Sache, dass eine Aktien-Emission nicht auf 
ObUgationenrecht. Ne 58. 
339 
unbestimmte Zeit in der Schwebe bleiben kann, und 
sodann ist in Doktrin und Praxis allgemein anerkannt 
und entspricht auch einer allgemeinen Uebung, dass 
der Verwaltungsrat gegebenenfalls eine Befristung vor-
nehmen darf. (FISCHER bei EURENBERG I I I S. 327; 
STAUB, Anm. 6 zu § 282; GOLDMANN, Anm. 16 zu § 282; 
Denkschrift zum Entwurf eines HGB S. 157.) 
Mit Recht hat jedoch die Klägerin ausgeführt, dass 
es sich im vorliegenden Falle nicht um die Einräumung 
eines Bezugsrechtes handle. Die Emission war mit der 
Zeichnung des genannten Kapitals durch die Kredit-
anstalt und dem nachfolgenden Generalversammlungs-
beschluss durchgeführt, was den Aktionären zugewie-
sen wurde, war somit nicht der Anspruch auf Teilnahme 
an der Emission, sondern ein Anspruch auf Zuteilung 
bereits emittierter Titel. Allein auch hier lag es im Inte-
resse der geschäftlichen Ordnung nahe, das Zmcilungs-
geschäft auf eine bestimmte Zeitspanne zu beschrän-
ken. Es ist nicht zutreffend, wenn die Klägerin den 
Standpunkt einnimmt, beim Bezugsrecht bedürfe es 
der Geltendmachung durch den Berechtigten, wes-
halb sich eine Befristung rechtfertigen lasse, hier aber 
sei die Zuteilung in der Generalversammlung bereits 
perfekt geworden, sodass in der Einführung der Be-
fristllngsklausel eine Aenderung eines bereits erwor-
benen Rechtes zu erblicken sei. Auch für die Perfizie-
rung der den Aktionären durch den Generalversamm-
lungsbeschluss eingeräumten Rechte bedurfte es einer 
rechtsgeschäftlichen Erklärung der Aktionäre. Das er-
gibt sich schon aus dem Umstand, dass je nur auf 
fünf alte Aktien eine neue Aktie zugeteilt wurde. Die 
Zuweisung setzte somit eine Gruppierung der Aktien 
und so dann seitens der Aktionäre den Ausweis über 
den Gruppenbesitz voraus. Bis zur Geltelldmachung 
dieses Gruppellbesitzes bestand 
also auch hier ein 
Schwebeszustand, ähnlich wie er besteht bei Einräu-
mung eines Bezugsrechtes. 
Dazu kommt, dass, wie die Klägerin mit Recht sel-
340 
Obligationenrecht. N. 58. 
ber zugibt, die Einschiebung der Kreditanstalt in den 
Emissionsvorgang von der Generalversammlung ledig-
lich als Formsache aufgefasst wurde. Das Generalver-
sammlungsprotokoll sagt dies ausdrücklich, indem es 
auf die Vorschriften der Art. 615 und 618 OR hin-
weist. Ferner lässt es keinen Zweifel darüber bestehen, 
dass der Kreditanstalt effektiv nicht etwa die Rolle 
eines unabhängigen Zeichners und ebensowenig etwa 
die Rolle eines Treuhändlers der Aktionäre zugedacht 
wurde. Es sagt vielmehr ausdrücklich, sie habe die 
Verteilung zu besorgen 
« gemäss besonderer Abma-
chung)l, d. h. _ entsprechend den Weisungen, die ihr 
von der Gesellschaft bezw. in deren Namen von der 
Verwaltung zukommen werden oder schon zugekom-
men seien. 
'Vollte aber die Generalversammlung durch die Ein-
schiebung der Kreditanstalt den Aktionären nicht 
ein besonderes, d. h. ein gegenüber der- Einräumung 
eines Bezugsrechtes sichereres Recht eiuräumen, und 
werden die Ansprüche der Aktionäre bei Aktien-Emis-
sionen übungsgemäss befristet, so darf auch im vorlie-
genden Falle unbedenklich angenommen werden, der 
Verwaltungsrat habe sich im -Rahmen der ihm über-
tragenen Kompetenzen gehalten, als er das Recht der 
Aktionäre auf Zuteilung der neuen Aktien zeitlich limi-
tierte. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Klage wird abgewiesen. 
ObHgationenrecht. N0 59. 
341 
59. Arrit d.e 11 Ire section civile du SO octobre 1921 
dans Ia cause Sooiet6 Electrothermique Buchs-Zurich contre 
Comptoir d'l!1scompte de Geneve, S. A. 
Cautionnement d'une 
dette garantie par 
gag e. 
La renonciation au benefice de discussion peut 
resulter de faits conc1uants. 
Lorsqu'il est avere que le gage est detruit, la caution ne 
peut opposer au creancier le benefice de discussion, mais 
doit faire valoir comme un moyen liberatoire au fond l'ex-
ception tirt~e du fait que la destruction du gage est imputable 
au erfancier. 
A.. -
La Societe anonyme « L'Oxylithe )) a Levallois-
PeITet (France) a coneIu les 17/19 avril 1917 avec 13 So-
ciete des Fours Electriques de Glattbrugg (Zurich), aux 
droits de laquelle se trouve Ia Societe Electrothermique 
de Buchs-Zurich, avec siege a Lausanne, une conventioll 
aux termes de laquelle Ia Societe des Fours Electriques 
vend a l'Oxylithe 4000 tonnes de carbure, Ih7rables a 
raison de 300 tonnes par mois au minimum des Ie 15 juillet 
1917. Le prix Hait fixe a 450 fr. (argent suisse) Ia tonne, 
pris a Ia fabrique, sur wagon, emballe dans des bidons 
fournis par l' acheteur. 
L'art. 4 de la cOllvcntion stipule : « Les paiements se 
feront dans une ballque suisse le 15 de chaque mois pour 
les fournitures de Ia derniere quinzaine du mois precedent 
et le 30 pour celles de Ia premiere quinzaine du mois. » 
Art. 5 : (, L;acheteur fournira chaque mois a Ia Societe, 
des le 1~r juillet 1917,et jusqu'a Ia fin du marche : 
» a) le tonnage d'eIectrodes necessaires a Ia fabrica-
tion du carbure faisant l'objet du present marche ... a 
450 fr. Ia tonne, Ia consommation etant evaluec a 10-12 
tonnes pour 300 tonnes de carbure ; 
)) b) 200 tonnes de coke fran~ais ... a 700 fr. les 10 
tonnes ... ; 
)) c) tous les emballages gratuitement.