bge · 6_I_526 · 1880-10-02 · de
BGE 6 I 526
Öffentliches Recht


90. Entscheid vom 2. Oktober 1880 in Sachen Bär.
A. Am 7. Januar 1879 vertauschte der seither verstorbene
Vater des als Dragoner eingetheilten, 1849 geborenen, Rekur¬
renten Gottlieb Bär das dem letztern gehörige Dienstpferd an
den Rekursbeklagten Papierfabrikanten Johann Meyenberg in
Baar, Kantons Zug, und zwar, wie letzterer behauptet, mit der
Beredung, daß das Pferd dem Sohne Gottlieb Bär noch für
den nächsten Militärdienst geliehen werden müsse. Im Monat
März 1879 holte Rekurrent, welcher seinerseits behauptet, von
dem durch seinen Vater abgeschlossenen Tauschhandel keine Kennt¬
niß gehabt zu haben, sondern der Meinung gewesen zu sein, das
Pferd sei dem Meyenberg bloß miethweise übergeben worden,
dasselbe bei letzterm ab und stellte es demselben nach einigen
Tagen, nach gemachtem Gebrauche, wieder zurück. Als er da¬
gegen im Monat Juli 1879 das Pferd wiederum verlangte,
verweigerte Meyenberg dessen Herausgabe, da er seiner Vertrags¬
pflicht bereits Genüge geleistet habe. Rekurrent wirkte hierauf
am 13. Juli 1879 eine gerichtliche Verfügung des Inhaltes
aus, daß Johann Meyenberg angewiesen wurde, ihm, laut Ueber¬
einkunft vom 9. Januar 1879, für den Kavalleriedienst, der am
14. Juli 1879 beginne, das vertauschte Pferd sofort zu verab¬
folgen. Dieser Verfügung gab der Rekursbeklagte, welcher ur¬
sprünglich Aufhebung derselben hatte auswirken wollen, erst Folge,
nachdem Rekurrent, laut Zeugniß des Weibelamtes Baar vom
14. Juli 1879, bei letzterm "für verlangte Sicherung bis zur
Rückstellung des Pferdes" den zugestandenermaßen dem Werthe
des Pferdes entsprechenden Betrag von 1150 Fr. "hinter Recht"
deponirt hatte und in die gerichtliche Verfügung der Zusatz "gegen
Bürgschaft" aufgenommen worden war.
B. Da Rekurrent das Pferd trotz einer an ihn ergangenen
gerichtlichen Aufforderung nicht zurückstellte, brachte der Rekurs¬
beklagte am 16. August 1879 ein sog. Provokationsgesuch beim
Kantonsgerichtspräsidenten von Zug an, dahin lautend, Gottlieb
Bär in Riffersweil, Kantons Zürich, werde aufgefordert, das ihm
am 15. Juli abhin zum momentanen Gebrauche in den Mili¬
tärdienst geliehene Pferd dem Meyenberg innert bestimmter Frist
zurückzustellen, widrigenfalls das Weibelamt Baar angewiesen
würde, die bei ihm deponirte, dem Werthe des Pferdes äquiva¬
lente Faustpfandhinterlage von 1150 Fr. dem Meyenberg aus¬
zuhändigen, Alles unbeschadet der Meyenberg'schen Schadenser¬
satzforderung. Gegen dieses Provokationsgesuch meldete Rekurrent
beim Kantonsgerichtspräsidenten von Zug Bestreitung an, wor¬
auf hin Johann Meyenberg beim Kantonsgerichte Zug klagend
auftrat, indem er beantragte: Provokat und Beklagter sei pflich¬
tig, das Provokationsgesuch Klägers vom 16. August 1879 an¬
zuerkennen und es sei daher die anbegehrte Provokation gericht¬
lich zu bewilligen. Dagegen stellte Gottlieb Bär, unter Bestrei¬
tung des zugerischen Gerichtsstandes, den Antrag: Beklagter sei
nicht schuldig, das klägerische Provokationsbegehren vom 16.
August anzuerkennen, es sei daher die vom Kläger anbegehrte
Provokation zu verweigern unter Kostenfolge. Durch Entscheid
vom 29. November 1879 erkannte das Kantonsgericht von Zug
dahin: Es sei die Provokation gerichtlich bewilligt, welche Ent¬
scheidung vom Obergerichte in zweiter und vom Kassationsge¬
richte in dritter Instanz bestätigt wurde, wesentlich aus den
Gründen, daß als eigentlicher Streitgegenstand, auf den sich die
Provokation beziehe, das als Aequivalent für das Pferd hinter¬
legte Depositum erscheine, welches im Kanton Zug liege und sich
im rechtlichen Besitze des Meyenberg befinde, so daß der Rechts¬
streit sich als ein dinglicher qualifizire, für welchen das Gericht
der gelegenen Sache kompetent sei.
C. Gegen diesen Entscheid ergriff Gottlieb Bär den Rekurs
an das Bundesgericht; er stellt den Antrag: Es sei in Anwen¬
dung des Art. 59 litt. a des Gesetzes über die Bundesrechts¬
pflege das Urtheil des hiesigen Kassationsgerichtes vom 31. März
1880 (resp. das des Obergerichtes vom 26. Januar 1880 und
jenes des Kantonsgerichtes vom 29. November 1879) in Sachen
der Litiganten als aufgehoben zu erklären unter Kostenfolge.
Zur Begründung wird angeführt: Er anerkenne den von seinem
Vater über das Pferd abgeschlossenen Tauschhandel, der überdem

schon wegen der durch Art. 38 der Militärorganisation ausge¬
sprochenen Unveräußerlichkeit des Pferdes ungültig sei, keinen¬
falls als gültig an. Erst als er im Juli 1879 das Pferd zum
zweiten Male habe abholen wollen, habe er von diesem Ver¬
trage Kenntniß erhalten. Die Deposition des Betrages von 1150
Fr., zu welcher er sich damals, um das Pferd herauszuerhalten,
habe verstehen müssen, involvire keineswegs eine Anerkennung
der fraglichen Veräußerung oder einen Verzicht auf den natür¬
lichen Gerichtsstand. Vielmehr sei er der Meinung gewesen, daß
Meyenberg, sofern er das Pferd wiederum zurückfordern oder
auf das Depositum greifen wolle, zuerst im Kanton Zürich gegen
ihn klagen müsse, bezw. daß vorher durch den Richter seines
Wohnortes über die Frage entschieden werden müsse, ob er ver¬
bunden sei, den von seinem Vater abgeschlossenen Tauschvertrag
anzuerkennen. Das entgegengesetzte, durch die zugerischen Gerichte
gebilligte Verfahren sei ein durchaus unzulässiges. Vorerst sei
zu bemerken, daß das zürcherische Gesetz über die Rechtspflege
vom 2. Dezember 1874 das Institut der Klageprovokation nicht
kenne, sodann sei festzuhalten, daß auch nach der zugerischen Ci¬
vilprozeßordnung (§§ 9 und 10) persönliche Klagen vor dem
Richter des Wohnortes des Beklagten, dingliche oder Besitzklagen
vor dem Richter der gelegenen Sache anzubringen seien. Nun
sei im vorliegenden Falle das Pferd in erster Linie Streitobjekt.
Dieses aber befinde sich zweifellos im Kanton Zürich in seinem
Besitze. Von einem Verfallen des allerdings in Baar liegenden
Depositums könne erst dann die Rede sein, wenn er durch sei¬
nen natürlichen Richter zur Rückgabe des Pferdes verurtheilt sei,
es aber vorziehe, statt dessen auf das Depositum zu verzichten.
Von einem Pfandrechte des Rekursbeklagten an dem Depositum
könne keine Rede sein; durch dessen Hinterlage sei eine bloß
eventuelle Sicherheit von vorsorglichem Charakter geschaffen, kei¬
neswegs dagegen ein Pfandrecht kreirt worden. Es handle sich
also um eine rein persönliche Klage auf Rückgabe einer im Kan¬
ton Zürich befindlichen beweglichen Sache. Zu Beurtheilung
dieser Klage sei aber einzig der Richter seines Wohnortes ver¬
fassungsmäßig zuständig.
D. Johann Meyenberg dagegen trägt in seiner Rekursbeant¬
wortung auf Abweisung des Rekurses unter Kostenfolge an, in¬
dem er im Wesentlichen ausführt: Das Depositum sei als Sicher¬
heit dafür gegeben worden, daß Bär das Pferd zurückgebe, bezw.
von der zu seinen Gunsten erlassenen gerichtlichen Verfügung
keinen Mißbrauch mache. Bär habe, als er im Monat Juli 1879
das Pferd herausverlangt und die gerichtliche Verfügung vom
13. Juli erwirkt habe, das Pferd nur zu momentanem Gebrauche
im Militärdienste, gestützt auf den Vertrag vom 9. Januar 1879
verlangt und erhalten. Hätte er damals davon gesprochen, daß
er den von seinem Vater abgeschlossenen Vertrag beanstanden
wolle, so wäre ihm die gerichtliche Verfügung niemals ertheilt,
sondern er auf den ordentlichen Prozeßweg verwiesen worden,
wo er dann als Kläger am Wohnorte des Rekursbeklagten hätte
auftreten müssen. An dem Depositum habe demgemäß Meyen¬
berg ein wirkliches Pfandrecht, das einzig an die Bedingung ge¬
knüpft gewesen sei, daß Bär die gerichtliche Verfügung miß¬
brauche, erworben. Die Provokation habe sodann lediglich den
Sinn gehabt, daß Bär, wenn er auf das Depositum für den
Fall, daß er das Pferd nicht zurückgebe, noch irgendwelchen An¬
spruch zu haben glaube, provozirt werde, diesen gerichtlich gel¬
tend zu machen; sie habe sich also ausschließlich auf das Depo¬
situm, nicht auf das Pferd bezogen. In diesem Sinne haben
sowohl die zugerischen Gerichte als auch der Rekursbeklagte die
Provokation stets aufgefaßt, wie sich aus dem Gerichtsprotokolle
ergebe. Die Frage, wem das Eigenthum an dem Pferde zustehe,
bezw. ob Bär verhalten werden könne, letzteres zurückzugeben,
sei der andern Frage, ob Rekursbeklagter für den Fall, daß das
Pferd nicht zurückgestellt werde, Anspruch auf das Depositum
habe, keineswegs präjudiziell; vielmehr entscheide sich letztere ein¬
fach danach, ob das Depositum einzig als Sicherheit für die
Rückstellung des Pferdes oder in anderweitiger Absicht hinterlegt
worden sei. Demnach handle es sich lediglich um Feststellung
der Rechte der Parteien am Depositum, mithin nicht um eine
persönliche, sondern um eine dingliche Klage, resp. um Provoka¬
tion zu einer dinglichen Klage. Somit sei der zugerische Richter
als Richter der gelegenen Sache allerdings kompetent.
E. Replicando bestreitet Rekurrent die Ausführungen der Re¬

kursbeantwortung, ohne seinerseits etwas wesentlich Neues an¬
zubringen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Rekurrent begründet seine Beschwerde offenbar aus einem
doppelten Gesichtspunkte: einmal scheint er davon auszugehen,
daß, da die Gesetzgebung seines Niederlassungskantons, des Kan¬
tons Zürich, das Institut der Provokation zur Klage nicht kenne,
die Anstellung einer Provokationsklage in einem andern Kanton
überhaupt ihm gegenüber verfassungsmäßig unzulässig sei; im
fernern sodann beschwert er sich darüber, daß vorliegend die
Provokationsklage dazu dienen solle, ihn seinem verfassungs¬
mäßigen Richter zu entziehen, bezw. ihn zu nöthigen, sich vor
einem andern als dem nach Art. 59 Abs. 1 der Bundesverfas¬
sung zuständigen Richter des Wohnortes in Bezug auf eine per¬
sönliche Ansprache einzulassen.
2. In ersterer Beziehung erscheint nun die Beschwerde von vorn¬
herein als unbegründet. Denn es ist nicht einzusehen, inwiefern
die Provokation zur Klage an sich ein verfassungsgemäß gewähr¬
leistetes Recht des Rekurrenten verletzen sollte. Vielmehr kann
es keinem begründeten Zweifel unterliegen, daß Rekurrent, so¬
fern er in Bezug auf den Hauptprozeß der zugerischen Gerichts¬
barkeit unterworfen ist, den Vorschriften der dortigen Civilpro¬
zeßordnung auch in Bezug auf die Provokation zur Klage, welche
lediglich als ein den Hauptprozeß vorbereitender, präparatorischer
Akt erscheint, untersteht. (Vergl. Entsch. des Bundesgerichtes i. S.
Michel I S. 223; i. S. Meyer-Sibler II S. 410.)
3. Was sodann den zweiten Beschwerdepunkt anbelangt, so
muß zunächst davon ausgegangen werden, daß dem Provokations¬
gesuche des Rekursbeklagten diejenige Bedeutung zukommt, welche
ihm vom Rekursbeklagten in seiner Rekursbeantwortung beige¬
legt wird, d. h. die Bedeutung einer Aufforderung an den Pro¬
vokaten und Rekurrenten, Ansprüche, die er für den Fall, daß
er das Pferd nicht zurückstellen sollte, auf den von ihm hinter¬
legten Geldbetrag noch zu haben vermeine, bei Strafe des Er¬
löschens dieser Ansprüche binnen gesetzter Frist gerichtlich geltend
zu machen. Nach dem Wortlaute des fraglichen Provokations¬
gesuches könnte es zwar scheinen, dasselbe bezwecke überhaupt
nicht eine Provokation zur Klage, sondern direkt die Einleitung
einer und zwar in erster Linie auf Rückgabe des Pferdes und
bloß eventuell auf die Geldhinterlage gerichteten Klage gegen
den Rekurrenten als Beklagten. Allein sowohl die Bezeichnung
des fraglichen Gesuches als Provokationsgesuch, als auch die
Behandlung desselben durch die zugerischen Gerichte beweist,
daß demselben wirklich die Bedeutung einer Provokation zur
Klage im oben angegebenen Sinne zukommt.
4. Geht man aber hievon aus, so war der zugerische Richter
als Richter des Orts der gelegenen Sache kompetent. Denn nach
feststehender bundesrechtlicher Praxis ist zur Beurtheilung von
Klagen, welche auf Anerkennung oder Realisirung behaupteter
Pfandrechte gehen, sofern wenigstens nicht ein Pfandanspruch
offenbar bloß zum Zwecke der Umgehung des verfassungsmäßigen
Grundsatzes, wonach für persönliche Klagen der Richter des
Wohnortes des Beklagten zuständig ist, erhoben wird, der Rich¬
ter des Ortes der gelegenen Sache kompetent und zwar auch
dann, wenn nicht nur das Pfandrecht, sondern auch der angeb¬
lich pfandversicherte Anspruch bestritten wird. Nun behauptet vor¬
liegend der Rekursbeklagte ein Pfandrecht an der vom Rekur¬
renten gemachten Geldhinterlage und es kann jedenfalls nicht
gesagt werden, daß diese Behauptung eine bloß zum Zwecke der
Umgehung des verfassungsmäßigen Gerichtsstandes vorgeschobene
sei. Wenn daher Rekursbeklagter, wie ihm offenbar freigestanden
wäre, anstatt den Rekurrenten zur Klage zu provoziren, seiner¬
seits mit einer Klage auf Anerkennung bezw. Realisirung dieses
Pfandrechtes aufgetreten wäre, so wäre zu Beurtheilung dieser
Klage zweifellos der zugerische Richter kompetent gewesen. Dem¬
gemäß muß aber der zugerische Richter offenbar auch als zu¬
ständig zu Beurtheilung der vom Rekursbeklagten angestrengten
Provokationsklage anerkannt werden. Denn letztere macht ja kei¬
neswegs einen anderweitigen selbständigen Anspruch geltend, son¬
dern hat lediglich zum Zwecke die Geltendmachung des vom Re¬
kursbeklagten behaupteten Pfandrechtes nur nicht auf dem Wege
der Klage, sondern auf demjenigen der Einrede gegenüber einer
allfälligen Klage des Rekurrenten einzuleiten. Demgemäß kann
davon, daß im Wege der Provokationsklage ein persönlicher An¬

spruch gegen den Rekurrenten vor einem verfassungsmäßig nicht
zuständigen Richter habe geltend gemacht, bezw. er auf diesem
Wege habe genöthigt werden wollen, in Bezug auf einen solchen
Anspruch vor einem verfassungsmäßig nicht zuständigen Richter
Recht zu nehmen, nicht die Rede sein.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Der Rekurs wird als unbegründet abgewiesen.