bge · 7_I_586 · 1881-09-10 · de
BGE 7 I 586
Öffentliches Recht


71. Urtheil vom 10. September 1881 in Sachen der
Gotthardbahn—Gesellschaft gegen die Bauunter¬
nehmung des großen Gotthardstunnels L. Favre
und Comp.
A. Im Anfange des Jahres 1878 hatte sich die Ausmaue¬
rung des großen Gotthardtunnels, ungefähr zwischen Kilometer
2785 und 2811 der Nordseite, als schadhaft erzeigt. Nachdem
durch ein, von Ingenieur Zollinger Namens der Gotthard¬
bahngesellschaft und von Ingenieur Stockalper Namens der
Tunnelunternehmung Favre & Comp. unterzeichnetes Protokoll
vom 25./26. Mai 1878 der Zustand der Mauerung in der
Tunnelstrecke "Profil 2780 bis Profil 2812" konstatirt worden
war, wurde am 21. Juni 1877 zwischen der Gotthardbahn¬
gesellschaft und der Tunnelunternehmung Favre folgendes Kom¬
promiß abgeschlossen: "Nachdem sich auf der Nordseite des
großen Gotthardtunnels ungefähr zwischen 2785 und 2811 die
Tunnelausmauerung als schadhaft erzeigt hat, ist zwischen den
Parteien die Frage streitig geworden, ob der jetzige gefahrdro¬
hende Zustand des bezeichneten Mauerwerkes der Gotthardbahn¬
gesellschaft oder dem Unternehmer Favre als Verschulden an¬
zurechnen sei und ob demgemäß die Gotthardbahngesellschaft oder
Herr Favre die Folgen dieses Zustandes, insbesondere auch die
Kosten einer Rekonstruktion des Mauerwerkes, auf sich zu nehmen
habe. Die Parteien sind übereingekommen, diese Streitfragen
schiedsrichterlich beurtheilen zu lassen, unter folgenden näheren
Bestimmungen: 1. u. s. w. 2. Das Schiedsgericht hat über die
im Eingange bezeichneten Streitfragen, sowie über die Kosten¬
folgen endgültig zu urtheilen. 3. u. s. w. 6. Das Schiedsgericht
hat sein Urtheil nach den zwischen den Parteien bestehenden
Verträgen auszufällen. 7. u. s. w." Das gestützt auf diesen
Schiedsvertrag eingesetzte Schiedsgericht gab sein Urtheil am
26. Juni 1878 dahin ab:
1° La compagnie payera à l’entreprise la moitié du prix
des maçonneries à démolir.
2° L’entrepreneur en exécutera la démolition à ses frais,
risques et périls : il demeurera propriétaire des matériaux
de démolition ; les dépenses provenant de l'étayage des ma¬
çonneries déformées, ainsi que tous les frais en résultant,
sont à la charge de l'entreprise.
3° La compagnie prescrira le type des nouvelles maçon¬
neries, après s'être entendue avec l'entreprise.
4° S'en rapportant sur ce point au désir exprimé par les
parties, d'avoir sur la nature et les dimensions des nouvelles
maçonneries des conseils et non un jugement, les arbitres,
après examen approfondi,
a) Pensent qu’il y aurait lieu de renforcer le type de 1 m
au moyen d'anneaux contre-forts de 2 m 50 à 3 m de largeur,
espaces de 10 m d'axe en axe. — Ces anneaux auraient une
épaisseur de voûte d'au moins 1 m 50.
b) Estiment que toute l'épaisseur de la maçonnerie à traiter
et à payer comme voûte, devrait être exécutée en pierres
ébauchées suivant le beuveau de la voûte, sans que la partie
en parement soit traitée d'une autre manière que le reste,
sauf pour le smillage du parement. — Les pierres devraient
se découper convenablement dans chaque sens ; elles devraient
n'avoir pas moins de 0 m 20 d'épaisseur, dans un des sens

elles devraient n'avoir pas moins de 1 ½ fois cette épaisseur
plus 0 m 20, ces dimensions étant en minimum.
Le mortier à employer devrait être en chaux lourde de
Virien ou une chaux équivalente et sable grenu grossier.
5° Si les parties acceptent, en tout ou partie, les conseils
ci-dessus donnés par les arbitres, ou si elles tombent d'ac¬
cord sur un mode un peu différent de reconstruction qui
impliquerait l'emploi d'autres matériaux ou un mode d’exé¬
cution différent de celui qui est prescrit par les conventions,
les arbitres estiment que leur mandat et l'intention des parties
manifestée dans leurs débats oraux, leur prescrivent de fixer
dors et déjà, par un jugement, les nouveaux prix à appliquer;
en conséquence ils jugent et prononcent :
Ces maçonneries seront payées aux prix d'unité de la con¬
vention additionelle du 21/25 Septembre 1875, soit à raison
de 75 fr. le mètre cube de maçonnerie de voûte, plus 20 fr.
le mètre carré de parement, et 40 fr. par mètre cube de
maçonnerie ordinaire qu'on pourra prescrire, par exemple,
en surépaisseur de piédroits.
6° Conformément à l’art. 5 du traité principal, l’entreprise
prend, comme elle l'entend, et à ses frais, risques et périls,
toutes les mesures d'exécution qu'elle jugera utiles pour
opérer la démolition et la reconstruction des maçonneries
dégradées.
7° Les arbitres conseillent aux parties de prendre les me¬
sures nécessaires pour que les eaux, provenant des anneaux
voisins, ne puissent pénétrer dans la partie du tunnel située
dans les terrains décomposés.
B. Nach der Mittheilung dieses schiedsgerichtlichen Urtheils
an die Parteien, welche im Laufe des Monats September 1878
erfolgte, ertheilte die Gotthardbahngesellschaft, nachdem die Bau¬
unternehmung bereits am 13. September 1878 erklärt hatte,
mit der Rekonstruktionsarbeit angesichts der Dringlichkeit der¬
selben, unter allem Vorbehalt wegen der Kosten, beginnen zu
müssen, am 21. Oktober 1878 Instruktionen für die Rekon¬
struktion der Mauerung auf der Strecke 2783 bis 2815; dabei
wurde vorgeschrieben, daß die neue Mauerung wiederum nach
dem vertraglich vorgesehenen und bisher verwendeten Profil III,
mit einer Gewölbestärke von 1 Meter, jedoch mit gewissen Modi¬
fikationen bezüglich der Art der Mauerung und der zu ver¬
wendenden Materialien geschehen solle. In Folge des letztern
Umstandes, sowie in Folge der Weigerung der Bauunterneh¬
mung die Verantwortlichkeit für die von der Gesellschaft gewählte
Mauerstärke zu übernehmen, kam am 3. Dezember 1878 zwischen
den Parteien ein "Vertrag betreffend die Rekonstruktion der
zerstörten Mauerungspartien auf der Nordseite sowie der Ein¬
wölbung von Druckpartien auf der Südseite des großen Gotthard¬
tunnels" zu Stande, in welchem u. A. die näheren Vorschriften
"für die Ausführung des Mauerwerkes behufs Rekonstruktion
der zerstörten Mauerungspartie von Profil 2783 bis 2811 der
Nordseite" festgesetzt wurden und im Weitern bestimmt wurde:
Art. II. "Der Unternehmer erhält für das nach den obigen
Vorschriften ausgeführte Mauerwerk folgende Zuschläge über
die durch die frühern Verträge festgesetzten Preise hinaus und
zwar:
a. Für jeden Kubikmeter Gewölbemauerwerk auf der Nord¬
seite und Südseite 12 Fr.
b. Für jeden Kubikmeter Widerlagermauerwerk auf der Nord¬
seite 10 Fr."
Art. III. "Die anzuwendenden Gewölbsstärken werden von
der Bauleitung bestimmt; der Unternehmer übernimmt in den
in Rede stehenden Strecken keinerlei Verantwortlichkeit in Bezug
auf die gewählten Mauerungsstärken, dagegen steht er für die
Qualität des nach obigen Vorschriften ausgeführten Mauer¬
werkes ein."
Art. IV. "Alle Bestimmungen der zwischen der Gotthardbahn¬
gesellschaft und Herrn Favre bestehenden Verträge werden durch
den gegenwärtigen Vertrag nicht präjudizirt." Dieser Vertrag
erhielt am 6. Januar 1879 die in demselben vorbehaltene Ge¬
nehmigung des Bundesrathes, wobei indeß von letzterer Behörde
die Herstellung von drei verstärkten Ringen auf die angenommene
Länge der Druckpartie von 2783 bis 2811 verfügt wurde.
C. Gemäß den in dem Vertrage vom 3. Dezember 1878 auf¬
gestellten Vorschriften war nun zunächst zu Rekonstruktion der

zerstörten Mauerringe 2805 bis 2810, womit bereits im Okto¬
ber 1878 begonnen worden war, und 2783 bis 2789 geschritten
worden. Nach deren Vollendung wurden indeß im Januar 1879
und im März 1879 Spuren einer neuen Zerstörung derselben
konstatirt, worauf im Februar und im März 1879 für die Re¬
konstruktion der übrigen zerstörten Mauerringe zunächst des Ringes
2799 bis 2804 und 2810 bis 2817 von der Bauleitung der
Gotthardbahngesellschaft sowohl hinsichtlich der Dimensionen als
hinsichtlich der Gattung des Mauerwerkes neue veränderte Vor¬
schriften gegeben wurden. Insbesondere wurde am 3. und 5.
Februar 1879 die ausschließliche Verwendung von Plattensteinen
und die Anwendung einer größeren Gewölbestärke, als der bisher
als maximale vorgesehenen, von 1 Meter, nämlich einer solchen
von 1 m 50 im Scheitel, vorgeschrieben, wobei in dem Schrei¬
ben des Oberingenieurstellvertreters der Gesellschaft an die
Sektion IV in Göschenen vom 5. Februar 1879 ausdrücklich
bemerkt wird, daß "Preisvereinbarung mit dem Unternehmer
vorbehalten bleibe." Nach Empfang der sachbezüglichen Vorschriften
der Bauleitung richtete nun der Unternehmer Favre am 19. März
1879 an die Direktion der Gotthardbahngesellschaft eine Zu¬
schrift, in welcher er zunächst erklärt, daß er die Weisungen der
Gesellschaft auf ihre Gefahr ausführen werde und sich diesfalls
jeder Verantwortung entschlage und sodann beifügt: La lettre,
par laquelle votre Direction technique nous a communiqué
cet ordre, ajoute que les questions de prix sont réservées. Il
va sans dire, en effet, que, le type choisi par la compagnie
n'ayant pas été prévu par nos conventions, il y a lieu de
tomber d'accord sur des prix nouveaux. J'ai l'honneur de
vous prévenir toutefois que je ne puis pas attendre que le
travail soit plus avancé, sans que nous nous soyons entendus
sur le prix à appliquer. Je demande donc que cette discus¬
sion ait lieu sans aucun retard. Quant à la responsabilité de
l’écroulement de l'ancienne maçonnerie, le tribunal arbitral
qui a été appelé à prononcer n'a pas pu, dans l'état où se
trouvait alors le revêtement, se rendre un compte exact des
causes qui avaient provoqué le dommage. Aujourd'hui, et à
la suite de l'écroulement du nouvel anneau construit d'après
les prescriptions nouvelles de vos ingénieurs, il ne pourra
plus y avoir dans leur esprit aucun doute. La cause du dom¬
mage est uniquement dans l'insuffisance des épaisseurs pres¬
crites, et la preuve en est faite d’une manière irrécusable.
J’ai donc l’intention de soumettre à nouveau mes récla¬
mations en indemnité au tribunal arbitral qui a déjà jugé, et
je vous demande de consentir à l'amiable à ce que ce tribunal
soit nanti à nouveau. Je fais en outre toutes réserves pour
les retards que nous subissons, par suite des variations qui
surviennent dans les prescriptions de la compagnie. In ihrer
Antwort auf diese Zuschrift vom 7./16. April 1879 erklärte in¬
deß die Gotthardbahndirektion, daß sie auf den Vorschlag, das
Schiedsgericht von Neuem behufs Revision seines Urtheils vom
26. Juni 1878 anzurufen, nicht eintreten könne und fügt im
Weitern wörtlich bei: Nous nous référons du reste en général
aux considérants qui ont fait règle pour le jugement définitif
rendu au sujet du premier dommage. Nous regardons comme
non vidée la question de savoir qui doit supporter les con¬
séquences de la seconde reconstruction qui pourrait devenir
éventuellement nécessaire. Quant aux prix à fixer pour les
nouveaux types de maçonnerie à appliquer à l'emplacement
de la partie susindiquée du tunnel (2789—2821), il n’y a pas
encore pu y avoir d'entente à se sujet, attendu que vous avez
déclaré ne pas vouloir accepter le prix de 2800 fr. par mètre
courant qui vous a été offert par M. l'inspecteur Kauffmann.
Si vous ne croyez pas devoir ultérieurement accepter cette offre
de M. Kauffmann, que nous vous renouvelons en la confirmant,
nous vous invitons à nous faire connaître le prix que vous de¬
mander. Après avoir examiné votre prétention, nous déciderons
de la voie à suivre ou à proposer pour amener le litige à solu¬
tion. Da nun eine Einigung der Parteien über die Feststellung ei¬
nes Preises für die neuen Mauerungstypen nicht zu Stande kam,
so wurde in Art. IV des zwischen den Parteien am 5. Mai 1879
in Bern abgeschlossenen gleichzeitig auch andere Differenzen nor¬
mirenden "fünften Nachvertrages zu den frühern Verträgen be¬
treffend die Ausführung des großen Gotthardtunnels," folgende
Bestimmung getroffen: "In Bezug auf den für die Rekonstruk¬

tion der zerstörten Mauerung längs der Strecke 2783 bis 2814
pro laufenden Meter zu fixirenden Preis behalten sich die Kon¬
trahenten die Anrufung eines Schiedsgerichtes vor, welches,
wenn die Parteien sich nicht über die Bestellung einigen können,
von dem Bundesrathe ernannt wird."
D. Auf Grund der im Februar und März 1879 von der
Gotthardbahngesellschaft bezw. ihrer Bauleitung gegebenen neuen
Vorschriften war nun mittlerweile auch die Rekonstruktion des
Ringes 2810 bis 2817, bei welchem indeß bereits vorher, im
Januar 1879, mit dem Ausbruche begonnen worden war und für
welchen daher erst nachträglich die im Februar 1879 angenom¬
mene Gewölbestärke von 1 m 5 vorgeschrieben wurde, sowie der
Ringe 2799 bis 2804,5 und 2789 bis 2797 in Angriff ge¬
nommen worden. Von diesen Ringen konnte der erstbezeichnete,
wie sich im April 1879 ergab, auf der gegebenen Grundlage
nicht zum Schlusse gebracht werden; der Ring 2799 bis 2804,5
sodann, bei welchem der Gewölbeschluß am 22./23. April 1879
erfolgte, wurde schon während der Ausführung verdorben, während
der Ring 2789 bis 2797 bis jetzt gehalten hat. Es stellte sich
auch im Laufe der Zeit allmälig heraus, daß die Nothwendig¬
keit einer Rekonstruktion der Mauerung sich erheblich über die
ursprünglich als ungefähre Endpunkte der Rekonstruktionsstrecke
angenommenen Punkte (2785 bis 2811) hinaus erstrecke, nämlich
südlich bis Meter 2838 und nördlich bis Meter 2767. In Folge
dieser Vorgänge forderte das schweizerische Eisenbahndepartement
durch Zuschrift vom 15. Juli 1880 die Gotthardbahndirektion
mit Rücksicht auf den gefahrdrohenden Zustand der fraglichen
Tunnelstrecke (der sogenannten Druckpartie oder mauvaise partie)
auf, alle zur Verhütung von Katastrophen nöthigen Vorkehrun¬
gen unverweilt und ohne Rücksicht auf die wegen der Wieder¬
herstellungskosten mit der Bauunternehmung schwebenden Penden¬
zen anzuordnen; hierauf wurden von der Gotthardbahngesellschaft
am 18. und 19. Juli, sowie 16. und 30. August 1879 wie¬
derum neue eingreifende Anordungen bezüglich der Rekonstruktions¬
arbeiten auf der gesammten, nunmehr von 2767 bis 2838 an¬
genommenen, Druckpartie getroffen; insbesondere wurden über
die Verarbeitung des Steinmaterials der neuen Ausmauerungen,
welche als reines Quadermauerwerk vorgeschrieben wurden, neue
Vorschriften gegeben und bestimmt, daß für die Mauerung aus¬
schließlich Dykershoff und St. Sulpice Portland Cement zu ver¬
wenden sei. Auf Grund dieser Anordnungen wurde sodann die
Rekonstrukion der gesammten Druckpartie (ausschließlich des be¬
reits vollendeten Ringes 2789 bis 2797) in Angriff genommen.
E. Mittlerweile hatte sich am 9. Juli 1879 das, gestützt
auf Art. IV des Vertrages vom 5. Mai 1879 vom Bundesrathe
am 24. Juni gl. J. ernannte, Schiedsgericht konstituirt und es
hatte am 9. und 10. Juli vor demselben eine erste Verhandlung
mit Augenschein stattgefunden. Bei derselben hatte sich indeß
sofort herausgestellt, daß zwischen den Parteien Differenzen über
den Umfang der vom Schiedsgerichte zu lösenden Aufgabe ob¬
walten. Die Unternehmung Favre & Comp. wünschte, demselben
sämmtliche bezüglich der Rekonstruktion der ganzen Druckpartie
zwischen den Parteien streitigen Fragen zu unterbreiten und
schlug zu diesem Zwecke der Gotthardbahngesellschaft die An¬
nahme der folgenden Erklärung vor:
« Les parties assignées devant le tribunal arbitral, consti¬
tué en vertu de l’art. IV de la 5me convention additionnelle
du 5 Mai 1879, déclarent que le dit art. IV doit être compris
en ce sens que le tribunal arbitral est compétent pour sta¬
tuer définitivement sur toutes les réclamations en indemnité
auxquelles peut donner lieu l'exécution des travaux de la
partie du grand tunnel dite « mauvaise partie » et comprise
environ entre les points Kil. 2770 et 2832. Cette déclaration
laisse intact le devoir des parties d'user de tous leurs moyens
de défense. »
Die Gotthardbahndirektion dagegen, welche von der Ansicht
ausging, daß dem Schiedsgericht zufolge Art. IV des Vertrages
vom 5. Mai 1879 lediglich die Befugniß zustehe, den Preis
für die Rekonstruktion der zerstörten Mauerung längs der Strecke
2783 bis 2814 zu bestimmen und ihm andere Kompetenzen nicht
übertragen seien, lehnte die Unterzeichnung dieser Erklärung ab.
Das Schiedsgericht seinerseits verfügte am 10. Juli 1879 im
Wege eines Vorentscheides:
Die Parteien werden eingeladen, dem Schiedsgerichte binnen

14 Tagen ihre schriftlichen Rechtsbehren und sämmtliche Akten
einzureichen, und im Fernern: "Den Parteien wird überlassen,
sich über Erweiterung der Kompetenzen des Schiedsgerichtes zu
verständigen und dafür die Genehmigung des Bundesrathes ein¬
zuholen." Durch Eingabe vom 29. Juli kam die Gotthardbahn¬
direktion ersterer Aufforderung nach; in dieser Eingabe wird
u. A. bemerkt: "In diesen (d. h. den mit der Eingabe einge¬
sandten) Akten ist vorab in vollem Umfange dasjenige Mate¬
rial enthalten, welches dem Schiedsgerichte nöthig sein wird,
zu Lösung der ihm durch den Art. IV des Vertrages vom
5. Mai und den Bundesrathsbeschluß vom 24. Juni 1879 über¬
tragenen Aufgabe, nämlich zur Preisbestimmung für die Rekon¬
struktion der zerstörten Mauerung längs der Strecke 2783 bis
2814 soweit diese Preisbestimmung nicht bereits erfolgt ist.
Durch die gleichen Akten dürfte das Schiedsgericht aber auch in
den Stand gesetzt sein, die mit der weitergreifenden Zerstörung
des Mauerwerkes zusammenhängenden Streitfragen zu beurthei¬
len, sofern ihm diese Beurtheilung durch Kompromiß noch über¬
tragen werden sollte. Ob nun ein solcher Kompromiß unter den
Parteien zu Stande kommen wird, wissen wir nicht, hoffen aber
darüber dem Schiedsgerichte innerhalb 14 Tagen eine endgültige
Mittheilung machen zu können" u. s. w. Gestützt auf eine vom
Sektionsingenieur Zollinger aufgestellte Berechnung wird sodann
der Antrag gestellt: "Es sei der Preis für das 1 ½ Meter
starke Mauerwerk auf 58 Fr. per Kubikmeter und derjenige
für die Betonirung auf 65 Fr. per Kubikmeter schiedsgerichtlich
festzusetzen." Die Tunnelunternehmung Favre & Comp. dagegen
behauptete in ihrer Eingabe vom 14. August 1879: Das
Schiedsgericht habe über seine Kompetenz selbst zu entscheiden
und dieselbe müsse im Sinne der von ihr der Gesellschaft pro¬
ponirten Erklärung festgestellt werden und führte im Weitern
aus, daß, wie die spätern Vorgänge gezeigt haben, das schieds¬
gerichtliche Urtheil vom 28. Juni 1878 auf unrichtiger Grund¬
lage beruhe, den Unternehmer treffe für den Zusammenbruch
der ersten Mauerung keine Verantwortlichkeit und es sei ihm
daher für dieselbe der volle Vertragspreis, nicht nur die Hälfte
desselben, wie das fragliche Urtheil ausspreche, zu vergüten.
Im Fernern habe sich die Tunnelunternehmung seit dem Zu¬
sammenbruch der ersten Mauerung für die Druckpartie als in
Regie arbeitend betrachtet und es sei ihr daher für die Rekon¬
struktionsarbeiten der Ersatz aller effektiv gehabten Auslagen un¬
ter Zuschlag eines bénéfice légitime zuzusprechen. In diesem
Sinne wurden denn auch die Anträge beim Schiedsgerichte ge¬
stellt. Da nun eine Verständigung zwischen den Parteien über
Ausdehnung der Kompetenzen des Schiedsgerichtes nicht zu
Stande kam, so warf die Gotthardbahngesellschaft gegenüber den
Anträgen der Tunnelunternehmung eine Kompetenzeinrede auf,
dahin gehend: Das Schiedsgericht wolle erkennen: Es sei ein¬
zig kompetent zur Fixirung des Preises für die mehr als ein
Meter starke Rekonstrukion der zerstörten Mauerung längs der
Strecke Kil. 2783 bis 2814 der Nordseite des großen Tunnels.
Das Schiedsgericht gab indeß am 14. November 1879 seinen
Entscheid dahin ab: 1. Die von der Direktion der Gotthard¬
bahn gestellte Vorfrage ist abgewiesen. 2. Das Schiedsgericht
erachtet sich kompetent, sein Urtheil mit Bezug auf die ganze
in Rekonstruktion fallende Strecke, sogenannte Druckpartie oder
mauvaise partie, zu erlassen.
F. Diese Entscheidung des Schiedsgerichtes zog die Gotthard¬
bahngesellschaft sowohl im Wege des staatsrechlichen Rekurses
als im Wege der Zivilklage an das Bundesgericht. Durch Ur¬
theil vom 3. April 1880 (s. dasselbe Amtliche Sammlung VI
Seite 315 u. ff.) entschied indeß letzteres dahin: 1. Auf den
staatsrechtlichen Rekurs wird nicht eingetreten. 2. Die Zivilklage
wird angebrachtermaßen abgewiesen, indem es betreffend die
Zivilklage ausführte, daß die Klage nicht hinlänglich substantiirt
und begründet sei, daß aber den Parteien überlassen bleibe, nach
Ausfällung des schiedsgerichtlichen Endurtheiles, die Frage der
Kompetenz des Schiedsgerichtes durch erneuerte Klage zur Ent¬
scheidung durch das Bundesgericht zu bringen. Nach Mittheilung
dieses Urtheils ließ sich die Gotthardbahngesellschaft vor dem
bestellten Schiedsgerichte auf die Sache selbst ein; in einer
Eingabe des Anwaltes Dr. Joh. Winkler in Luzern datirt
10. Mai 1880 erklärt dieselbe im Eingange, daß weitere Erör¬
terungen über die Kompetenzfrage im gegenwärtigen Stadium

unterbleiben können, daß sie aber ihren dem Bundesgerichte vor¬
getragenen Kompetenzstandpunkt durch die folgenden materiellen
Erörterungen als nicht präjudizirt erkläre. In materieller Aus¬
führung bemerkt sie sodann u. A., daß sie an dem frühern
Schiedsspruche festhalte, nichts desto weniger sei sie aber da¬
mit einverstanden, ja sie beantrage es, daß die ganze Geschichte
der sogenannten mauvaise partie von den Parteien im Zusammen¬
hange dargestellt und vom Gerichte geprüft werde. " Beantragt
wird sodann in fraglicher Eingabe in erster Linie: "Mit Bezug
auf die Rechtsbegehren der Beklagtschaft bemerken wir Fol¬
gendes:
"Wir beantragen ein definitives Urtheil und verlangen daher,
daß das Schiedsgericht den Preis bestimme für 1 m starkes
Mauerwerk, größere Stärken, weil lediglich durch die Schuld
des Unternehmers veranlaßt, hat die Gotthardbahn nicht zu be¬
zahlen. Wenn jedoch das Schiedsgericht finden sollte, nach Maß¬
gabe des frühern Urtheils seien die wirklichen Stärken zu be¬
zahlen, so mag es die betreffenden Zuschläge festsetzen, Alles
auf Grund der proponirten Preise per Kubikmeter (vergl. erste
Eingabe der Gesellschaft) mit Ausrechnung auf den Laufmeter
und so, daß der Gotthardbahn jedenfalls nur Eine Rekonstruk¬
tion überbunden wird." Nach gepflogener Verhandlung fällte
nun das Schiedsgericht am 2./4. Dezember 1880 sein Urtheil
dahin:
1. "Das schiedsgerichtliche Urtheil vom 26. Juni 1878 ist
für die demselben unterworfene Strecke 2785 bis 2811 mit Be¬
zug auf die erste Einwölbung zu Recht bestehend. Für die nach¬
träglich in Rekonstruktion gefallenen, über die bezeichneten Grenzen
hinausgehenden Strecken einerseits von 2785 bis 2766 und
andererseits von 2811 bis 2838 hat die Gesellschaft der Bau¬
unternehmung den vollen vertragsmäßigen Preis für die erste
beseitigte Einwölbung zu bezahlen."
2. "Für die erste Rekonstruktion der Gewölberinge 2805 bis
2810 und 2783 bis 2789 ist ebenfalls das schiedsgerichtliche
Urtheil vom 26. Juni 1878 maßgebend und sind dafür die im
Nachtragsvertrage vom 3. Dezember 1878 festgesetzten Preise
zu berechnen."
2. "Für alle übrigen Rekonstruktionsarbeiten auf die ganze
Länge der Druckpartie, jetzt angenommen von 2766 bis 2838,
betreffen sie die Ersetzung der ersten Einwölbung oder betreffen
sie die neue Konstruktion und Wiederherstellung bereits einmal
rekonstruirt gewesener Gewölberinge, ist als Preis per laufenden
Meter derjenige Betrag zu bezahlen, der sich aus den effektiven
Gesammtkosten, die der Unternehmung für diese Arbeiten er¬
wachsen, ergeben wird. In den effektiven Kosten sind die Aus¬
gaben für alle Arbeiten, Leistungen und Materiallieferungen
irgend welcher Art mit einem Zuschlage von acht Prozent für
frais généraux zu verrechnen, die für die vollständige und finale
Rekonstruktion der Druckpartie nöthig werden, mit Ausnahme der¬
jenigen für die erste Rekonstruktion der zwei Gewölberinge 2805
bis 2810 und 2783 bis 2789."
4. "Die Bauunternehmung Favre hat den Betrag dieser
"effektiven Kosten durch ihre Bücher und Rechnungen nach¬
"zuweisen; im Falle der durch Detailnachweise zu begründenden
"Bestreitung des Betrages Seitens der Gesellschaft wird Ent¬
"scheid durch das Schiedsgericht oder bei Einverständniß der
"Parteien durch das Bundesgericht erfolgen.
5. "Für die unter 1 und 2 aufgeführten, als vollendet zu
"rechnenden Arbeiten hat die Gesellschaft gemäß Art. 3 des
"Vertrages vom 7. August 1872 volle Zahlung zu leisten, mit
"5 Prozent Zinsvergütung seit dem Verfallstage. Für die ge¬
"mäß vorstehendem Art. 3 herzustellenden und in Ausführung
"befindlichen Arbeiten sind bis zur definitiven Abrechnung und
"Auszahlung gemäß Art. 4 des Vertrages vom 7. August 1872
"monatliche Abschlagszahlungen zu leisten im annähernden Be¬
"trage der durch die Bauunternehmung nachzuweisenden effektiven
"Kosten des betreffenden Monates. Für die Abschlagszahlungen
"hat die Gesellschaft der Unternehmung ebenfalls Zinsvergütung
"von 5 Prozent für die Zeit vom Verfalltage bis zur Zahlung
"zu leisten.
6. "Die Kosten des Schiedsgerichts sind zu ¾ durch die
"Bahngesellschaft und zu ¼ durch die Bauunternehmung Favre
"zu tragen.
7. u. s. w."

Dabei ging das Schiedsgericht im Wesentlichen von folgenden
Erwägungen aus: Bezüglich der ersten Einwölbung auf der
Strecke 2785—2811, sowie der ersten Rekonstruktion der Ge¬
wölberinge 2805—2810 und 2783—2789, welche gemäß dem
schiedsgerichtlichen Urtheile vom 26. Juni 1878 und dem Ver¬
trage vom 3. Dezember 1878 erfolgt sei, müsse es bei den
Bestimmungen des erwähnten rechtskräftig gewordenen schieds¬
gerichtlichen Urtheils verbleiben. Dagegen könne letzterem eine
weitere Ausdehnung nicht gegeben werden. Für die sämmtlichen
übrigen Rekonstruktionsarbeiten auf der Druckpartie habe viel¬
mehr die Gotthardbahngesellschaft der Bauunternehmung deren
effektive Kosten, gemäß der nähern Bestimmungen des Urtheils,
zu ersetzen, da sie nicht nachgewiesen habe, daß den Unternehmer
bezüglich der Bauausführung u. s. w. ein Verschulden treffe,
und auch offenbar unter dem Ausdrucke "Rekonstruktion der
zerstörten Mauerung" in Art. 4 des Vertrages vom 5. Mai 1879
die Gesammtheit der Arbeiten jeder Gattung zu verstehen sei,
die für Herstellung und Ersetzung der zerstörten Mauerung ge¬
macht werden müssen, also nicht nur die eigentliche Mauer¬
arbeit, sondern auch der nöthig werdende Ausbruch, die Ge¬
rüstung, Aussprießung, die Materialtransporte u. s. w.
G. Gegen dieses Urtheil trat nun die Gotthardbahngesellschaft
am 26. März 1881 beim Bundesgerichte mit einer Zivilklage
auf, in welcher sie beantragt: 1. Das Urtheil des Schieds¬
gerichtes vom 2./4. Dezember 1880 sei gänzlich aufzuheben. 2.
Eventuell: Das Urtheil sei im Sinne der gegenwärtigen Klage
abzuändern. 3. Die Unternehmung Favre habe der Gotthard¬
bahn 6272 Fr. 50 Cts. nebst Verzugszins zu bezahlen. 4. Die
Unternehmung Favre habe die Kosten zu tragen. In ihrer
Replik präzisirt sie diese Rechtsbegehren dahin:
1. Das schiedsgerichtliche Urtheil sei aufzuheben.
2. Eventuell : A. Das Urtheil sei bezüglich der ersten Rekon¬
struktion in dem Sinne aufzuheben, daß entweder sein Dis¬
positiv 2 auf die ganze Strecke, subeventuell auf die Strecke
2766—2821 ausgedehnt, oder die Preisfestsetzung weiterm ge¬
richtlichen Verfahren übertragen werde. B. Das Urtheil sei be¬
züglich der zweiten Rekonstruktion aufzuheben; alles unter Kosten¬
und Entschädigungsfolge laut Klage. Dagegen beantragt die
Tunnelunternehmung Favre und Komp. Abweisung der klägeri¬
schen Rechtsbegehren unter Kostenfolge*.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Wie bereits in dem Urtheile des Bundesgerichtes vom
3. April 1880 ausgesprochen ist, und übrigens in Doktrin und
Praxis unbestritten feststeht (vergl. Boitard, Leçons de procé¬
dure civile II N° 1209, Seuffert, Kommentar zur deutschen Reichs¬
zivilprozeßordnung S. 844), kann beim zuständigen ordentlichen
Richter auf Aufhebung eines schiedsgerichtlichen Urtheils dann
geklagt werden, wenn das schiedsgerichtliche Verfahren ein un¬
zulässiges war, insbesondere, wenn die Schiedsrichter ihre Kom¬
petenz überschritten, d. h. über Streitfragen entschieden haben,
welche ihnen durch den Schiedsvertrag nicht zur Entscheidung
übertragen sind. Nun wäre als für Beurtheilung der durch den
angefochtenen Schiedsspruch entschiedenen Rechtsstreitigkeit zu¬
ständiger ordentlicher Richter jedenfalls das Bundesgericht zu
betrachten und es ist daher dasselbe auch zur Beurtheilung der
vorliegenden, auf Aufhebung des fraglichen Schiedsspruches
wegen Ueberschreitung der schiedsrichterlichen Kompetenz gerich¬
teten Klage zuständig; es ist denn auch seine Kompetenz von
keiner Partei beanstandet worden.
2. Was nun zunächst die Einwendung der Beklagten an¬
belangt, daß die Klägerin die Kompetenz des Schiedsgerichtes
zur Entscheidung über die von ihm beurtheilten Punkte durch
die Erklärungen und Anträge ihrer Eingabe vom 10. Mai 1880
(s. Fakt. F) anerkannt habe, so ist dieselbe offenbar unbegründet;
denn in der fraglichen Eingabe hat ja die Klägerin ihre Ein¬
wendungen gegen die Kompetenz des Schiedsgerichtes ausdrücklich
gewahrt, und daß nun in ihrer blos eventuellen Einlassung auf
die Sache selbst eine Anerkennung der Kompetenz des Schieds¬
gerichtes jedenfalls nicht liegt, bedarf keiner Ausführung.
3. Es ist somit zu prüfen, ob nach dem Inhalt des Art. 4
des Vertrages vom 5. Mai 1879 die Schiedsrichter zum Erlasse
* Anmerkung. — Mit Rücksicht auf die ausführlichen Entscheidungs¬
gründe ist die Darstellung der Parteiausführungen hier weggelassen.

ihres Spruches kompetent waren, oder ob sie in letzterem die
ihnen durch den erwähnten Vertrag übertragenen Kompetenzen
überschritten haben. Demgemäß handelt es sich in erster Linie
darum, Inhalt und Tragweite des erwähnten Vertrages vom
5. Mai 1879 festzustellen, d. h. um eine Frage der Willens¬
interpretation. Dabei müssen gemäß allgemeinen Grundsätzen
der Willensauslegung zunächst der Wortlaut der fraglichen Ver¬
tragsbestimmung, daneben aber auch alle andern Momente,
welche einen Schluß auf die Willensmeinung der Parteien ge¬
statten, in Betracht gezogen werden; insbesondere ist auf die
Gesammtheit der Umstände, unter welchen der fragliche Vertrag
abgeschlossen wurde, den Zusammenhang, in welchem derselbe
mit den übrigen zwischen den Parteien begründeten rechtlichen
Beziehungen steht, die demselben vorangegangenen Verhand¬
lungen und den Zweck, welchen die Parteien demgemäß bei
dessen Abschluß verfolgten, Rücksicht zu nehmen, und ist auch an
dem Grundsatze festzuhalten, daß Schiedsverträge, weil in den¬
selben ein Verzicht auf die Anrufung des ordentlichen staatlichen
Richters und die Begründung einer ausnahmsweisen Kompetenz
von Privatpersonen zur Entscheidung rechtlicher Streitigkeiten
liegt, im Zweifel strikte zu interpretiren sind.
4. Faßt man demgemäß alle für die Auslegung des ent¬
scheidenden Art. 4 des Nachtragsvertrages vom 5. Mai 1879
maßgebenden Momente in's Auge, so ergibt sich: Durch die er¬
wähnte Vertragsbestimmung wird dem dort vorgesehenen Schieds¬
gerichte lediglich die Befugniß übertragen, den Einheitspreis
festzusetzen, welcher dem Unternehmer für die neuen durch die
Bauleitung der Gesellschaft im Februar und beziehungsweise
März 1879 für die erste Rekonstruktion der zerstörten Mauerung
auf der Strecke 2783—2814 vorgeschriebenen Mauerungstypen,
bezüglich welcher eine Preisvereinbarung zwischen den Parteien
nicht besteht, zu entrichten ist. Mit andern Worten: Das Schieds¬
gericht hat lediglich zu bestimmen, welche Aenderung in den
vertragsmäßigen Einheitspreisen des Mauerwerkes in Folge der
Aenderungen, welche bezüglich der Stärke und Gattung des
letztern von den Gesellschaftbehörden für die (erste) Rekonstruk¬
tion der Mauerung auf der erwähnten Tunnelstrecke im Februar
und beziehungsweise März 1879 vorgeschrieben wurden, ein¬
zutreten hat. Dagegen ist dem Schiedsgerichte irgend welche
Kompetenz zur Entscheidung weiterer zwischen den Parteien be¬
züglich der sogenannten Druckpartie des großen Gotthardtunnels
waltender Anstände keineswegs eingeräumt.
5. Für diese Auslegung des Art. 4 des Vertrages vom 5. Mai
1879 spricht zunächst dessen Wortlaut. Nach diesem hat das
Schiedsgericht lediglich die Entscheidung über "den für die Rekon¬
struktion der zerstörten Mauerung längs der Strecke 2783—2814
per laufenden Meter zu fixirenden Preis" zu treffen. Es wird also
nach dem Wortlaute des Vertrages dem Schiedsgericht einzig
die Bestimmung eines Preises übertragen und zwar eines Preises
für eine erst noch auszuführende Arbeit, welcher, wie die Vor¬
schrift, daß er per laufenden Meter bestimmt werden soll, zeigt,
jedenfalls als Einheitspreis festzusetzen ist. Schon der Wortlaut
des Vertrages weist also darauf hin, daß das Schiedsgericht
lediglich einen Akkordpreis, über welchen Bauherr und Unter¬
nehmer sich nicht haben verständigen können, festzusetzen, be¬
ziehungsweise in diesem Punkte den unvollständigen Vertrags¬
willen der Parteien richterlich zu ergänzen, berufen ist. Von einer
Einräumung weiterer Kompetenzen an das Schiedsgericht da¬
gegen ist nach dem Wortlaute des Vertrages überall keine Rede;
ein Moment, welches für die Auslegung eine um so größere
Bedeutung gewinnt, wenn die gänzlich abweichende Fassung des
zwischen den gleichen Parteien abgeschlossenen ersten Kompromisses
vom 19. Juli 1878, in welchem ausdrücklich gesagt ist, daß
dem Schiedsgerichte die Entscheidung über die Verantwortlichkeit
für die Zerstörung des Mauerwerkes übertragen werde, in Be¬
tracht gezogen wird.
6. Auch die andern Interpretationselemente sodann führen zu
keiner andern, dem Wortlaute gegenüber ausdehnenden Aus¬
legung des Vertrages; vielmehr wird durch dieselben der aus
dem Wortlaute sich ergebende Sinn des Vertrages in unzwei¬
deutigster Weise bestätigt und näher bestimmt. Denn:
a. Zieht man zunächst die rechtliche Lage der Kontrahenten
vor dem Abschlusse des Vertrages vom 5. Mai 1879 in Betracht,
so ergibt sich: Die rechtliche Stellung der Parteien mit Bezug

auf die Rekonstruktionsarbeiten auf der Tunnelstrecke 2785 —
2811 war damals zweifellos durch das schiedsgerichtliche Urtheil
vom 26. Juni 1878 und den Vertrag vom 3. Dezember gleichen
Jahres normirt: Durch das schiedsgerichtliche Urtheil vom
26. Juni 1878 (Disp. 6) war, und zwar, wie der Tenor dieses
Urtheils zeigt, in durchaus unbedingter Weise, grundsätzlich aus¬
gesprochen worden, daß auf die erste Rekonstruktion der zerstörten
Mauerung auf der Strecke 2785—2811 Art. 5 des zwischen
den Parteien abgeschlossenen Hauptvertrages Anwendung finde,
und daß demgemäß diese Rekonstruktion auf Rechnung und Ge¬
fahr des Unternehmers geschehe. Durch den auf Grund dieses
Urtheils abgeschlossenen Vertrag vom 3. Dezember 1878 sodann
war der Akkordpreis, welcher dem Unternehmer für die Mauerung
der Rekonstruktionsstrecke zu entrichten war, festgesetzt worden,
und zwar in der Weise, daß dem Unternehmer mit Rücksicht
auf die von der Bauleitung der Gesellschaft im Oktober 1878
vorgeschriebenen Aenderungen in der Mauerwerksgattung ein
Zuschlag zu den bisherigen Vertragspreisen gewährt wurde,
während das schiedsgerichtliche Urtheil die letztern, für den Fall
der Wahl des von den Schiedsrichtern empfohlenen Bausystems
oder eines davon blos wenig abweichenden, einfach bestätigt hatte;
gleichzeitig war im Vertrage vom 3. Dezember 1878 (Art. 3)
der Unternehmer eines Theiles seiner Verantwortlichkeit, nämlich
der Verantwortlichkeit für die, nunmehr lediglich der Gesellschaft
vorbehaltene, Wahl der Mauerstärken entlastet worden. Nach dem
schiedsgerichtlichen Urtheile vom 26. Juni 1878 und dem Ver¬
trage vom 3. Dezember 1878 war also das zwischen den Par¬
teien bestehende Rechtsverhältniß unzweifelhaft das, daß der
Unternehmer die erste Rekonstruktion der Mauerung der Tunnel¬
strecke 2785—2811 auf seine Rechnung und Gefahr, jedoch vor¬
behältlich der ausschließlichen Verantwortlichkeit der Gesellschaft
für die von ihr gewählten Mauerstärken, auszuführen und dafür
lediglich die im Vertrage vom 3. Dezember 1878 bestimmten
Akkordpreise zu fordern hatte. Wenn nämlich die Beklagte in
ihrer Antwort angedeutet hat, daß durch den Vertrag vom 3. De¬
zember 1878 die in Dispositiv 6 des Urtheils vom 26. Juli 1878
ausgesprochene Norm gänzlich aufgehoben und von der Gesell¬
schaft die ausschließliche Verantwortlichkeit für die Rekonstruktion
übernommen worden sei, so ist diese Behauptung, welche übri¬
gens auch die Beklagte nicht konsequent festzuhalten vermocht
hat, nach dem klaren Wortlaute des erwähnten Vertrages offen¬
sichtlich unrichtig.
b. Fragt sich nun, wie die Parteien von dieser rechtlichen
Grundlage aus zum Abschlusse der in Art. 4 des fünften Nach¬
tragsvertrages vom 5. Mai 1879 enthaltenen Vereinbarung ge¬
langten, und was demgemäß als Sinn und Zweck der letztern
sich ergebe, so kann die Antwort hierauf nicht zweifelhaft sein;
dieselbe ergibt sich vielmehr zur Evidenz aus den Umständen,
welche den Abschluß der fraglichen Vereinbarung veranlaßten
und den demselben vorangegangenen Vertragsunterhandlungen.
Denn: Der Abschluß der erwähnten Vereinbarung wurde un¬
zweifelhaft dadurch veranlaßt, daß die Bauleitung der Gotthard¬
bahngesellschaft, nachdem die nach den Vorschriften vom Oktober
1878, wie sie dem Vertrage vom 3. Dezember 1878 zu Grunde
liegen, ausgeführte Rekonstruktion des Mauerringes 2805—2810
und beziehungsweise auch des Ringes 2783—2789 sich als
nicht haltbar erzeigt hatte, im Februar und beziehungsweise
März 1879 sich veranlaßt sah, für die Rekonstruktion des übrigen
Theils der Zerstörungsstrecke zwischen den (ungefähren) End¬
punkten 2785—2811 wiederum neue Mauerungstypen, ins¬
besondere eine größere als die bisher als maximale vorgesehene
einmetrige Mauerstärke vorzuschreiben. Wie bei Abschluß des
Vertrages vom 3. Dezember 1878 nämlich, so waren auch jetzt
wieder die Parteien prinzipiell darüber einverstanden, daß auf
die neu vorgeschriebenen Mauerungstypen die bisherigen ver¬
traglichen Einheitspreise (d. h. nunmehr diejenigen des Vertrages
vom 3. Dezember 1878) nicht unverändert zur Anwendung
kommen können, daß vielmehr, wie es für die Typen vom
Oktober 1878 durch den Vertrag vom 3. Dezember gleichen
Jahres geschehen war, auch für die Typen vom Februar und
beziehungsweise März 1879 wiederum eine neue Preisbestimmung
erfolgen müsse, durch welche die bisherigen Vertragspreise mit
Rücksicht auf die Mehr— oder Minderausgaben und Mehr— oder
Minderarbeiten, welche die neuen Typen, im Vergleiche mit den

bisherigen, dem Unternehmer verursachen, zu modifiziren seien.
Lediglich zu dem Zwecke nun diese Preisbestimmung, über deren
Nothwendigkeit beide Theile einig waren, zu sichern, wurde, da
bis dahin darüber eine gütliche Verständigung der Parteien,
wie sie am 3. Dezember 1878 stattgefunden hatte, nicht zu
Stande gekommen war, das Kompromiß vom 5. Mai 1879
abgeschlossen. Demnach war aber dem durch letztern Vertrag
vorgesehenen Schiedsgerichte einfach die Aufgabe übertragen, an
Stelle der Parteien und in gleicher Weise, wie diese es im
Vertrage vom 3. Dezember 1878 für die Typen vom Oktober
1878, gestützt auf das erste schiedsgerichtliche Urtheil, gethan
hatten, den Preis für die Typen vom Februar und beziehungs¬
weise März 1879, gestützt auf das erste schiedsgerichtliche Urtheil
und auf den Vertrag vom 3. Dezember 1878, festzusetzen, d. h.
also einen proportionell den Vertragspreisen und mit Rücksicht
auf die durch die neuen Typen dem Unternehmer auferlegten
Mehr— oder Minderleistungen bemessene Akkordpreis zu ermitteln.
Dagegen lag eine Verständigung der Parteien, andere, die Rekon¬
struktion der Druckpartie betreffende, Streitfragen dem Schieds¬
gerichte zur Entscheidung zu übertragen, keineswegs vor. Dies
ergibt sich unzweifelhaft aus dem Gange und dem Inhalte der
Vertragsunterhandlungen (s. oben Fakt. C), insbesondere aus
dem Schreiben der Gotthardbahndirektion vom 16. April 1879,
worin diese gegenüber den Vorschlägen der Unternehmung aus¬
drücklich erklärt, bei der durch den ersten Schiedsspruch gegebenen
prinzipiellen Grundlage, mithin bei dem Grundsatze, daß die
erste Rekonstruktion der Zerstörungsstrecke auf Rechnung und
Gefahr des Unternehmers gegen einen Akkordpreis geschehe, ver¬
bleiben und blos zu einer neuen Preisbestimmung für die neuen
Mauerwerkstypen Hand bieten zu wollen, und worin sie im
Fernern die Erörterung der Verantwortlichkeit für eine allfällige
zweite Rekonstruktion der Zukunft vorbehält. Denn von diesem
der Gegenpartei gegenüber unzweideutig kundgegebenen Stand¬
punkte aus konnte ja offenbar die Vereinbarung vom 5. Mai
1879 in gar keinem andern Sinne abgeschlossen werden, als
eben in dem, daß das Schiedsgericht auf Grund des ersten
Schiedsspruches und des Vertrages vom 3. Dezember 1878
einen Akkordpreis für die neuen Mauerungstypen festzusetzen
habe, und nur hierauf konnte also die übereinstimmende Willens¬
meinung der Parteien bei Abschluß der fraglichen Uebereinkunft
gerichtet sein.
c. Diese Auslegung wird denn auch durch das Verhalten der
Parteien nach dem Aschlusse des Vertrages vom 5. Mai 1879,
welches, wenn es auch für sich allein für die Auslegung nicht
entscheidend ist, so doch immerhin als Interpretationsmoment
unterstützend in's Gewicht fällt, bestätigt; denn nicht nur hielt
die Gotthardbahngesellschaft von Anfang an daran fest, daß dem
Schiedsgerichte lediglich eine Preisbestimmung auf Grund der
Vertragspreise und des schiedsgerichtlichen Urtheils vom 26. Juni
1878 übertragen sei, sondern auch der Unternehmer scheint an¬
fänglich, wie sich aus seinem der Gegenpartei gemachten Vor¬
schlage, über die Kompetenz des Schiedsgerichtes zu Beurtheilung
der von der Unternehmung geltend gemachten Ansprüche eine
neue Verständigung zu treffen, jedenfalls nicht der Ansicht ge¬
wesen zu sein, daß dem Art. 5 des Vertrages vom 3. Mai 1879
die ihm später Seitens der Unternehmung beigelegte umfassende
Bedeutung zukomme; ja auch das Schiedsgericht selbst scheint
ursprünglich dieser Ansicht nicht ferne gestanden zu haben, wie
sein Beschluß vom 10. Juli 1879, worin den Parteien anheim¬
gegeben wird, sich über eine Erweiterung der schiedsgerichtlichen
Kompetenz zu verständigen, zeigt.
7. Von dieser grundsätzlichen Auffassung der Bedeutung und
Tragweite des Art. 4 des Vertrages vom 5. Mai 1879 aus
erledigt sich denn auch die zwischen den Parteien bestrittene
Frage nach der Bedeutung der in der erwähnten Vertrags¬
bestimmung gebrauchten Ortsbezeichnung (Kil. 2783—2814)
von selbst. Ist nämlich dem zweiten Schiedsgerichte lediglich
eine Preisbestimmung auf Grund der durch das schiedsgericht¬
liche Urtheil vom 26. Juni 1878 und den Vertrag vom 3. De¬
zember 1878 gegebenen prinzipiellen Grundlage, wonach die
Ausführung der Rekonstruktionsarbeiten auf Rechnung und Ge¬
fahr des Unternehmers gegen einen Akkordpreis geschieht, über¬
tragen, so kann sich der Natur der Sache nach seine Wirksam¬
keit auch nur auf diejenigen Tunnelstrecken ausdehnen, für welche

der Schiedsspruch vom 26. Juni 1878 gilt. Nun bezieht sich
aber letzterer nur auf die im Kompromisse vom 19. Juni 1878
bezeichnete zwischen den ungefähren Endpunkten 2785 und 2811
begriffene Strecke und keineswegs, wie die Klägerin eventuell
zu deduziren sucht, auf die ganze Druckstrecke, denn es ist klar,
daß der fragliche Schiedsspruch jedenfalls nur für denjenigen
Theil der mauvaise partie gilt und gelten kann, für welchen
schon zur Zeit seines Erlasses die Nothwendigkeit einer Rekon¬
struktion zwischen den Parteien fest stand, während über die
übrigen Strecken die ersten Schiedsrichter selbstverständlich nicht
zu urtheilen hatten und auch nicht geurtheilt haben. Demgemäß
muß, wie bemerkt, die Geltung des ersten Schiedsspruches auf die
erwähnte Strecke beschränkt werden, denn nur im Betreff dieser
stand, wie aus den Akten zweifellos erhellt, zur Zeit seines
Erlasses die Nothwendigkeit der Rekonstruktion bereits fest. In
gleicher Weise erscheint denn aber auch die Kompetenz des zweiten
Schiedsgerichtes als räumlich auf die im Kompromisse speziell
bezeichnete Tunnelstrecke begrenzt, und es muß mithin der im
Vertrage vom 5. Mai 1879 gebrauchten mit derjenigen des
ersten Kompromisses bis auf eine völlig bedeutungslose Ab¬
weichung durchaus übereinstimmenden Ortsbezeichnung allerdings
limitative Bedeutung beigemessen werden.
8. Als zweifelhaft könnte hienach höchstens noch erscheinen, ob der
Art. 4 des Vertrages vom 5. Mai 1879 sich, wovon oben (s. Erw. 4)
ausgegangen wurde, nur auf die Preisbestimmung für die im
Februar und beziehungsweise März 1879, also vor seinem Ab¬
schlusse, vorgeschriebenen neuen Mauerungstypen beziehe, oder ob
derselbe nicht vielmehr auf die Preisbestimmung für alle Typen,
welche zur Rekonstruktion der Mauerung auf der Tunnelstrecke
2783—2814 überhaupt früher oder später noch sollten vor¬
geschrieben werden, auszudehnen sei. Die Erwägung indeß, daß
Schiedsverträge im Zweifel strikte zu interpretiren sind, und
daß nun vorliegend der Wortlaut des Vertrages es als zweifel¬
haft erscheinen läßt, ob das Schiedsgericht wirklich zur Preis¬
bestimmung für alle Typen, also auch die zur Zeit des Vertrags¬
abschlusses noch gar nicht bekannten, habe ermächtigt werden
wollen, muß dazu führen, diese Frage im oben angegebenen
Sinne zu entscheiden.
9. Hiemit wird denn die weitere zwischen den Parteien streitige
Frage, ob der Vertrag vom 5. Mai 1879 sich auch auf die für
einzelne Mauerringe nöthig gewordene zweite Rekonstruktion be¬
ziehe, gegenstandlos, da für die zweite Rekonstruktion aus¬
schließlich Typen verwendet wurden, die erst nach dem 5. Mai
1879 (im August 1879) vorgeschrieben worden sind. Uebrigens
wäre diese Frage gemäß den in Erw. 6 und 7 entwickelten
Grundsätzen zweifellos zu verneinen.
10. Wenn nun aber demgemäß feststeht, daß den Schieds¬
richtern durch Art. 4 des Vertrages vom 5. Mai 1879 lediglich
die Vornahme einer Preisbestimmung oder Taxation, über welche
die Parteien sich nicht verständigen konnten, übertragen ist, so
muß die Frage aufgeworfen werden, ob überhaupt in der an¬
geführten Vertragsbestimmung ein eigentlicher Schiedsvertrag
liege, oder ob derselbe nicht vielmehr lediglich als eine Verein¬
barung, daß die Bestimmung des fraglichen Preises der Fest¬
setzung durch ein arbitrium boni viri überlassen werde, zu be¬
trachten sei, mit andern Worten, ob derselbe sich als Vertrag
über Einsetzung von Schiedsrichtern (arbitri) oder von bloßen
Schatzungsmännern (arbitratores) qualifizire. Diese Frage
ist indeß wohl im erstern Sinne zu beantworten. Denn es ist
zweifellos, daß die Parteien ebensowohl Feststellung des frag¬
lichen Preises durch schiedsrichterliches Urtheil als durch arbi¬
trium boni viri vereinbaren konnten, und nun spricht der Um¬
stand, daß die in Frage stehende Vereinbarung von den Kon¬
trahenten durchweg als Schiedsvertrag bezeichnet und behandelt
worden ist, wohl dafür, daß Erledigung der Differenz durch
schiedsrichterliche, der Rechtskraft fähige, Entscheidung und nicht
durch bloßes, nach gemeinrechtlichen Grundsätzen bekanntlich auch
materiell wegen grober Unbilligkeit anfechtbares, arbitrium boni
viri gewollt war. Es ist übrigens diese Frage für Entscheidung
des vorliegenden Rechtsstreites praktisch unerheblich, da ja einer¬
seits die Klage keineswegs auf grobe Unbilligkeit des angefochtenen
Schiedsspruches gestützt wird, und da andererseits, auch wenn
es sich nicht um ein Schiedsurtheil, sondern um einen Aus¬
spruch von Schatzungsmännern handeln würde, die Klägerin
jedenfalls berechtigt wäre, auf Feststellung der Unverbindlichkeit
dieses Spruches wegen Verletzung des demselben zu Grunde

liegenden Vertrages beim ordentlichen Richter zu klagen. Immer¬
hin aber ist festzuhalten, daß jedenfalls materiell die den
Schiedsrichtern durch den Art. 4 des Vertrages vom 5. Mai
1879 übertragene Aufgabe lediglich diejenige der Vornahme
einer Taxation und daher eine solche war, wie sie in der
Regel zur Lösung durch Schatzungsmänner verstellt zu werden
pflegt.
11. Geht man hievon aus, so kann aber nicht zweifelhaft
sein, daß der angefochtene Schiedsspruch in seinem ganzen Um¬
fange als gegen die Bestimmungen des Kompromisses verstoßend
aufgehoben werden muß; denn die ihnen einzig obliegende
Bestimmung eines Akkordpreises für die im Februar beziehungs¬
weise März 1879 vorgeschriebenen neuen Mauerungstypen haben
die Schiedsrichter gar nicht vorgenommen. Vielmehr haben sie
über die Fragen, inwieweit der erste Schiedsspruch auf die nach
demselben ausgeführten Arbeiten anwendbar sei, inwieweit da¬
gegen in Folge späterer Vorgänge der Unternehmer anstatt von
Akkordpreisen Ersatz seiner effektiven Kosten verlangen könne,
welche Partei die Verantwortlichkeit für die Rekonstruktion der
äußern, d. h. außerhalb der im Kompromisse bezeichneten Grenzen
gelegenen Theile der Zerstörungsstrecke, sowie für die zweite
Rekonstruktion einzelner Mauerringe treffe, entschieden und hie¬
rauf gestützt ihren Spruch gefällt, während ihnen zur Entschei¬
dung dieser Rechtsfragen irgend welche Kompetenz nicht über¬
tragen war, gegentheils deren Beurtheilung, sofern ein neues
dieselben dem Schiedsgerichte überweisendes Kompromiß nicht zu
Stande kam, dem ordentlichen Richter vorbehalten bleiben mußte.
12. Ist somit der angefochtene Schiedsspruch schon aus diesem
Grunde seinem ganzen Umfange nach aufzuheben, so erscheint
eine Prüfung der übrigen auf Verletzung wesentlicher Grund¬
sätze des Verfahrens begründeten Beschwerden der Klägerin als
unnöthig.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Der angefochtene Schiedsspruch vom 2./4. Dezember 1880 ist
aufgehoben.