bge · 63_I_264 · 1937-10-25 · de
BGE 63 I 264
Öffentliches Recht


Shafrecht. 
Migros Meilen früher schon gewisse andere Spezialbrote, 
namentlich Birnbrot, verkauft habe, nicht vor. 
Demnach erkennt der Kassationshof : 
I. -
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. 
IH. ORGANISATION DER BUNDESRECHTSPFLEGE 
ORGANISATION JUDICIAIRE FEDERALE 
52. 'Orten des Xassationshofs vom 25. Oktober 1937 
i. S. Walder gegen Aarga.u, Staatsanwaltscha.ft. 
B e d i n g t e r S t r a f v Cl 11 z n g: Verweigerung desselben we-
gen Fehlens der Voraussetzung des Art. 335 Abs. 3 BStrP 
(Vorleben und Charakter) ist nicht zulässig ohne sachliche 
Substantiierung jener Annahme. 
Das Obergericht des Kantons Aargau verurteilte Walder 
wegen Führens eines Autos in angetrunkenem Zustande 
mit Unfallfolge (Art. 17 Abs. 2, 25, 26 MFG) zu einer 
Gefangnisstrafe von 4 Tagen und einer Busse von Fr. 40.-
und verweigerte den nachgesuchten bedingten Strafvol1-
zug mit folgender Begründung: {( Der Beklagte hat so 
wenig Einsicht in die Strafbarkeit seiner Handlungsweise 
bekundet, dass ihn voraussichtlich eine bloss bedingt 
ausgesprochene Strafe von künftigen ähnlichen Verfeh-
lungen kaum abzuhalten vermöchte ». 
Gegen dieses Urteil hat der Verurteilte fristgemäss 
Nichtigkeitsbeschwerde ans Bundesgericht eingelegt mit 
dem Antrag auf Freisprechung, eventuell Rückweisung 
der Sache an die Vorinstanz zu neuer Beurteilung ; even-
tuel1 sei ihm nur eine Geldbusse aufzuerlegen oder bei 
Ausfallung einer Freiheitsstrafe der bedingte ,Straferlass 
zu gewähren. Die Begründung besteht in einer Kritik der 
vorinstanzlichen Beweiswürdigung bezüglich der Frage 
der Angetrunkenheit und der Geschwindigkeit. 
Organisat,ion der Bundesrechtspffege. No 52. 
265 
Der Kassationshof zieht in Erwägung: 
1. -
Ob der Beschwerdeführer beim Unfall angetrunken 
war und welche Geschwindigkeit er hatte, sind Fragen tat-
sächlicher Natur und daher die Feststellungen der Vor-
instanzen hierüber gemäss Art. 275 BStrP für den Kassa-
tionshof verbindlich, denn Aktenwidrigkeiten in dem in 
BGE 62 I 61 umschriebenen Sinne liegen nicht vor; die 
Kritik des Beschwerdeführers betrifft ausschliesslich die 
Zeugenwürdigung, deren Überprüfung eben dem Bundes-
gericht entzogen ist. Auf Grund dieser Feststellungen 
aber besteht die Verurteilung des Angeklagten wegen 
Widerhandlung gegen die Vorschriften der Art. 17 Abs. 2, 
25 und 26 MFG zu Recht. 
2. -
Dagegen ist die Verweigerung des bedingten Straf-
vollzuges durch die Vorinstanz vor Art. 335 BStrP nicht 
haltbar. Diese Bestimmung knüpft den bedingten Straf-
vollzug an bestimmte Voraussetzungen. 
Sind diese 
gegeben, so ist nach deutlicher Fassung des Gesetzes 
«( der Richter k a n n den Vollzug einer Gefängnisstrafe 
..... aufschieben») die Bewilligung des Strafaufschubs 
weiterhin in sein Ermessen gestellt. Dieses Ermessen ist 
jedoch kein völlig freies; Ermessen bedeutet nicht Willkür. 
Es kann nicht in der Absicht des Gesetzgebers gelegen 
haben, eine kriminalpolitisch so bedeutungsvolle und ein-
schneidende Massnabme bei Vorhandensein der von ihm 
aufgestellten Voraussetzungen immer noch dem freien 
Befinden des Richters anheimzugeben, so etwa wie die 
Begnadigung zur freien Ausübung übertragen ist. Wenn 
er nicht überhaupt die Verpflichtung des Richters ausge-
sprochen hat, unter den angegebenen Voraussetzungen den 
Strafaufschub zu gewähren, so ist das im Bewusstsein 
geschehen, dass diese Voraussetzungen zwar im grossen 
und ganzen, aber bei der Vielgestaltigkeit der Erscheinun-
gen nicht ausnahmslos genügen, um die Gewährung nur 
dort zu garantieren, wo sie nach Sinn und Geist der Insti-
tution angezeigt erscheint. Daraus folgt, dass bei Vor-
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Strafrecht. 
liegen der im Gesetz erwähnten Voraussetzungen der Rich-
ter den Strafaufschub nur noch verweigern dan, wenn im 
gerade gegebenen Fall besondere Umstände vorliegen, 
welche die Anwendung des Strafaufschubs als zweckwidrig 
erscheinen lassen. 
Fehlen solche Umstände, so über-
schreitet der Richter sein Ermessen, wenn er den Straf-
aufschub verweigert. Eine Ermessensüberschreitung stellt 
eine Gesetzesverletzung im Sinne des Art. 269 BStrP dar 
(BGE 61 I 446 f.). 
Vorliegend nun will die Vorinstanz mit ihrer Bemerkung 
zwar offenbar sagen, dass die Voraussetzung von Art. 335 
Abs. 3 nicht enüllt sei, indem der Charakter des Verur-
teilten nicht erwarten lasse, er werde durch den bedingten 
Strafvollzug von weitem Widerhandlungen gegen das 
MFG abgehalten. Ob Vorleben und Charakter ein be-
stimmtes Verhalten erwarten lassen, ist wiederum in weit-
gehendem Masse eine Frage des Ermessens. Hier aber 
nennt die Vorinstanz keineriei Anhaltspunkte, aus welchen 
sie . auf besondere Einsichtslosigkeit des Angeklagten 
schliesst. 
Sie scheint diese Schlussfolgerung aus der 
bIossen Tatsache zu ziehen, dass er bedenkenlos genug 
war, im Zustande der Angetrunkenheit zu fahren. Das 
läuft aber auf die Auffassung hinaus, dass die Gewährung 
des bedingten Strafvollzugs für Fahren in angetrunkenem 
Zustande grundsätzlich nicht in Frage komme. Von einem 
solchen Grundsatz weiss aber.das Gesetz nichts. So strenge 
Ahndung diese Venehlung wegen der damit verbundenen 
starken Verkehrsgefährdung verdient, so gilt doch hin-
sichtlich der Gewährung des bedingten Strafvollzugs dafür 
keine Ausnahme von den gewöhnlichen Regeln. Gewiss 
können in den besondern Umständen des gerade zu ahn-
denden Deliktsfalls selbst Indizien für einen Charakter im 
Sinne des Abs. 3 liegen. Das Gericht muss aber sagen, 
ob und worin es solche erblickt. Die blosse Anführung der 
Worte des Gesetzes ohne sachliche Substantüerung ge-
nügt nicht, weil sie nicht erkennen lässt, ob eine Ermessens-
überschreitung vorliege. 
Organisation der Bundesrechtspflege. N0 53. 
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Demnach erkennt der Kassationshof: 
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen 
in dem Sinne, dass das angefochtene Urteil aufgehoben und 
die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Motive an 
die Vorinstanz zurückgewiesen wiId. 
53. A.rr6t de la Chambre d'accusation du 11 no.,embre 1937 
dans la cause Stadtgemeinde Zürich 
contre 'l'ribunal de premiere instance da Genbe et Lanoir. 
Art. 252 PPF, 81 LP. -
Le pourvoi a. la Chamhre d'accusation 
est recevahle, sans epuisement prßalahle des instances Call-
tonales, contre le refus d'accorder la mainlevee de l'opposition 
formee contra la poursuite en perception de l'amende infligee 
au dehiteur par une condamnation definitive prononcee an 
vertu d'une loi penale federale. 
A. -
L'intime Jean Lenoir a ete condamne le 6 juillet 
1936 par le « Pollzeirichteramt» de la Ville de Zurich 
a 3 fr. d'amende et 3 fr. 70 de frais pour contravimtion 
a l'art. 12, lettre f du Reglement d'execution de Ja loi 
federale du 25 novembre 1932 sur la circulation des 
vehicules automobiles (utilisation d'un appareil avertisseur 
interdit). Cette condamnation de police est devenue 
definitive le 23 juillet 1936, car Lenoir n'a pas demande 
que l'affaire fUt jugoo par un tribunal penal. 
Le 20 aout 1936, le recourant fut somme de payer 
l'amende et les frais. Il ne s'executa pas et se vit en conse-
quence notifier le 28 septembre un commandement de 
payer (poursuite n° 171110) pour la somme de 7 fr. 20 
. plus 1 fr. 50 de frais de poursuite. Le debiteur forma 
opposition. La « Stadtgemeinde Zürich» requit alors du 
Tribunal de 1 re instance de Geneve la mainlevoo definitive 
en vertu de l'art. 150 OJF (devenu art. 252 PPF). 
Par jugement du 16 mars 1937, le Tribunal a deboute 
la requerante et mis a sa· charge un emolument de justice 
de 3 fr., « attendu que la loi genevoise du 14 mars 1925 
rendant executoire a Geneve le concordat intercantonal 
du 18 fevrier 1911 prevoit expressement que les disposi-