bge · 72_II_421 · 1946-01-01 · de
BGE 72 II 421
Zivilrecht


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Obligationenrooht. N0 63. 
Diese Auffassung des Beklagten erweist sich jedoch 
als unzutreffend. 
a) Auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der Verein-
barUng des Konkurrenzverbotes kommt es nicht, zum 
mindesten nicht allein, an. Massgebend oder doch auf 
jeden Fall mitzuberücksichtigen sind die Verhältnisse in 
dem Moment, in welchem das Konkurrenzverbot seine 
Wirkung entfalten soll, also die Verhältnisse im Zeitpunkt 
der Beendigung des Dienstverhältnisses. Das ergibt sich 
aus dem Zweckgedanken des Konkurrenzverbots. Wollte 
man bei der Beurteilung der Gültigkeitsvoraussetzungen 
gemäss Art. 356 Abs. 1 OR auf die Verhältnisse bei der 
Unterzeichnung der Konkurrenzklausel abstellen, so wären 
pra·ktisch fast alle derartigen Vereinbarungen ungültig ; 
denn kaum ein Angestellter hat schon in diesem Zeitpunkt 
Einblick in Geschäftsgeheimnisse oder Kundenkreise, son-
dern er erlangt diesen erst im Lauf des Dienstverhältnisses. 
Während desselben zeigt sich auch erst, in welchem 
Umfang der Dienstpflichtige Einblick erhält. Dieser ist 
verschieden, je nachdem der Angestellte immer die gleiche 
Tätigkeit ausübt oder ob diese im Rahmen desselben 
Dienstverhältnisses eine Änderung erfahrt. Die Frage des 
Einblicks kann deshalb beim Vertragsschluss im einzelnen 
gar nicht festgelegt werden. Auch später entstehende 
Geschäftsgeheimnisse unterstehen< naturgemäss dem Kon-
kurrenzverbot ; eine andere Lösung wäre mit der Vernunft 
nicht in Einklang zu bringen. Schon das zeigt,' dass es 
verfehlt wäre, die Voraussetzungen des Konkurrenzver-
botes nach den Verhältnissen zur Zeit des Stellenantritts 
zu beurteilen. Auch die Bestimmung von Art. 356 Abs. 
2 OR, wonach das Konkurrenzverbot nur dort zulässig 
ist, wo der Dienstpflichtige durch Verwendung seines 
Einblickes den Dienstherrn erheblich schädigen kann, 
stellt notwendigerweise nicht auf die Verhältnisse bei der 
Vereinbarung des Verbots ab, sondern auf spätere, sogar 
auf solche nach der Beendigung des Dienstvertrages. 
Obligationenrecht. No 64. 
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64. Auszug aus dem Urteil der I.Zivilahteilung vom 12.Novemher 
1946 i. S. Grahemann gegen Genossenschaft Aspis. 
Mäkle;rverlrag, Art. 412 f. OR. 
Provisionsanspruch mehrerer unabhängig voneinander beauf-
tragter Vermittlungsmäkler, auf deren Zusammenwirken der 
Vertragsschluss zurückzuführen ist. 
Oenwtage, art. 412 sv. CO. 
Droit au salaire de plusieurs courtiers, commis independamment 
l'un de l'autre, et au concours desquels est due la conclusion 
du contrat. 
Oontratto di mediazione, art. 412 e seg CO. 
Diritto di piu mediatori alla mercede, che sono stati incaricati in 
modo indipendente e al cui concorso e dovuta la conclusione 
dal contratto. 
3.- Unter Hinweis auf die neuere Rechtsprechung 
des Bundesgerichts (BGE 61 TI 81, 62 TI 344) hat die 
Vorinstanz entschieden, dass der Kläger, dessen Vermitt-
lungstätigkeit nur im Verein mit derjenigen Etters zum 
Erfolg geführt hat, nicht die volle Provision beanspruchen 
könne, sondern nur einen seinem Anteil am Zustande-
kommen des Geschäftes· entsprechenden Teilbetrag. Mit 
seiner Berufung verlangt der Kläger die Zusprechung der 
vollen vereinbarten Provision. Er kann sich dabei auf die 
Literatur berufen (vgl. OSER-SCHÖNENBERGER, OR Art. 413 
N. 30, Art. 417 N. 5; BECKER, OR Art. 412 N.25; REI-
CHEL, Mäklerprovision S. 184; STAUDINGER 9. Aufl. Vor-
oom. 9 vor §§ 652 ff. ; PLANCK, Schuldverhältnisse, Vor-
hem. V 4 a S. 1123; ENNECOERUS, Schuldverhältnisse, 
§ 155 TI 2 S.558). Diese steht in der Tat auf dem Boden, 
dass dort~ wo der Vertrag auf das Zusammenwirken meh-
rerer unabhängig voneinander beauftragter Mäkler zurück-
zuführen ist, jeder von ihnen auf die volle Provision An-
spruch erheben könne. Dies deshalb, weil jeder von ihnen 
massgeblich am Erfolg teilhabe, für dessen Erreichung die 
volle Provision zugesichert worden sei. Dieser Auffassung 
kann jedoch nicht beigepflichtet werden, wie das Bundes-
gericht schon in den von der Vorinstanz herangezogenen 
Entscheiden erklärt hat. Zwar kommt es beim Mäklerver-
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Obligationenrecht. N0 64. 
trag wesentlich auf den Erfolg an und sind Mass und Um-
fang der Tätigkeit des Mäklers, sofern wenigstens durch sie 
ein für die Absohlussbereitschaft des Dritten mitbestim-
mendes Motiv gesetzt wurde, für die Bemessung seines 
Lohnes nicht ausschlaggebend. Deshalb hat der Mäkler 
denn auch selbst dann Anspruch auf den ungeschmälerten 
Lohn, wenn der Auftraggeber die von jenem in Gang 
gebrachten~ Unterhandlungen selber in die Hand nimmt 
und es erst ihm. gelingt, den Vertrag auf der Basis der vom 
Mäkler angeknüpften Beziehungen zlim. Abschluss zu brin-
gen. Daraus folgt aber nicht notwendigerweise, dass dort, 
wo die schliessliche Herbeiführung des angestrebten Er-
folges nicht den zusätzlichen Bemühungen des Auftrag-
gebers selber zu verdanken ist, sondern dem Eingreifen 
weiterer, ebenfalls vom Verkäufer beauftragter Mäkler, 
jeder von diesen Anspruch auf den vollen Mäklerlohn 
habe. Diese Lösung ist vielmehr als unbillig abzulehnen, 
weil sie zu einer übermässigen Belastung des Auftraggebers 
führen würde. Es rechtfertigt sich daher, bei der Mitwir-
kung mehrerer Mähler die Bedeutung ihrer Tätigkeit inner-
halb der zum Erfolg führenden Zusammenhänge gegensei-
tig abzuwägen und jedem von ihnen nach Massgabe seines 
Anteils am Erfolg einen· entsprechenden Anteil an dem 
vom Auftraggeber nur einmal zu entrichtenden Mäkler-
lohn zukommen zu lassen. Eine unbillige Härte gegenüber 
dem Mäkler liegt hierin nicht. Er .muss damit rechnen, 
dass neben ihm noch andere Mäkler tätig sind; denn im 
Liegenschaftenhandel beauftragt der Verkäufer regelmäs-
sig oder doch sehr oft mehrere Mäkler unabhängig von-
einander. Will sich der Mähler den ganzen Erfolg allein 
sichern, so kann er dies dadurch erreichen, dass er die Auf-
nahme einer Ausschlussklausel in den Vertrag verlangt. 
Dem Umstand, ob die Aufträge an die verschiedenen 
Mäkler gleichzeitig oder zeitlich gestaffelt erfolgen, kann 
bei dieser Betraohtungsweise keine Bedeutung zukommen. 
An dem in den BGE 61 II 84 und 62 II 344 für den Fall 
gleiohzeitiger Beauftragung mehrerer Mäkler -
der da-
Markenschutz. N° 65. 
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mals nioht zur Entscq.eidung stand -
gemachten Vorbe-
halt kann daher nicht festgehalten werden. Damit ent-
fällt der vom Kläger erhobene Einwand, die in den er-
wähnten Entscheiden vorgenommene Teilung des Mäkler-
Iohnes komme nur in Frage bei zeitlich auseinanderfal-
lender Beauftragung mehrerer Mäkler, und mangels einer 
Behauptung der Beklagten in dieser Hinsioht bedeute die 
Annahme der Vorinstanz, die Aufträge seien zeitlich ge-
staffelt erfolgt, einen Verstoss gegen die in Art. 8ZGB 
aufgestellten Vorschriften über die Beweislast. 
Vgl. auch Nr. 66. -
Voir aussi n° 66. 
Irr. PROZESSRECHT 
PROCEDURE 
Vgl. Nr. 62. -
Voir n° 62. 
IV. MARKENSCHUTZ 
PROTECTION DES MARQUES DE FABRIQUE 
65. Auszug aus dem Urteil der I.ZivilabteilUDg vom 22. November 
J946 i. S. Boehrlnger &: eie. A.-G. gegen Heilmittelwerke Wien 
G.m.b.H. 
Markenlizenz. 
Zulässigkeit der Markenlizenz und Unterlizenz, VoraussetzlJ!lgen. 
Im Streit.. des Markeninhabers mit dem Lizenz- oder Unterlizenz-
nehmer wegen vertragswidrigen Gebrauchs der Marke kann der 
Lizenz~ bezw. Unterlizenznehmer nicht das Markenrecht des 
Markeninhabers unter Hinweis auf seine Gebrauchspriorität 
bestreiten. 
. 
Art. 5, 11 MSchG ; Art. 4 Madrider Übereinkommen.