bge · 62_I_213 · 1936-01-01 · de
BGE 62 I 213
Öffentliches Recht


212 
Staatsrecht. 
N. 9; Erg. bd.:I und IV je zu Art. 172 N. 9; BLUMEN-
STEIN . Handbuch S. 572; Archiv für Schuldbetreibung 
und Konkurs BG. IV S. 380; Blätter für handelsrechtliche 
EntscheidungenBd. 15 S. 104 ff. ; Zeitschrift des bernischen 
Juristenvereins Bd. 39 S. 230, Bd. 47 S. 698; Schweiz. 
Juristenzeitung Bd. 29 S. 66). 
Diese Lösung wurde jedoch stets hauptsächlich damit 
begründet, dass die einmonatige Frist, die Art. 167 SchKG 
für die Erneuerung eines zurückgezogenen Konkurs-
begehrens vorschreibt, leicht zu umgehen wäre, wenn 
auf Verlangen des Gläubigers das Verfahren auf Kon-
kurseröffnung vorübergehend eingestellt würde und er 
unmittelbar nach Ablauf der Sistierung das Konkurs-
erkenntnis verlangen könnte. 
In der 
W e c h sei -
be tr e i b u n g, wo ein zurückgezogenes Konkursbegeh-
ren innert der Monatsfrist des Art. 188 Abs. 2 SchKG 
jederzeit erneuert werden kann, fällt dieser Gesichtspunkt 
ausser Betracht. 
Würde auch die Übernahme der in der ordentlichen 
Konkursbetreibung geltenden Praxis auf die Wechsel-
betreibung trotzdem naheliegen, weil damit dem hier 
besonders dringlichen Bedürfnis nach rascher Hand-
habung des Rechtes und nach Schaffung klarer und 
einfacher Verhältnisse gedient wäre, so lassen sich doch 
auch für die gegenteilige Auffassung beachtenswerte 
Gründe anführen. 
Die blosse Sistierung wird in der 
Regel dem Willen des Gläubigers eher entsprechen als 
die kostenfällige Abschreibung des Geschäftes wegen 
Rückzugs, umso mehr als jene dem Richter ferner erlaubt, 
jederzeit die zur Wahrung der Gläubigerrechte notwendigen 
vorsorglichen Anordnungen im Sinne von Art. 170 SchKG 
zu treffen. 
Dass die durch die Sistierung geschaffene 
Unsicherheit lange dauert, ist in der Wechselbetreibung 
nicht zu befürchten; denn die Monatsfrist des Art. 188 
Abs. 2 SchKG, die anstelle der bei der ordentlichen Kon-
kursbetreibung vorgeschriebenen Jahresfrist tritt (Art. 
166 Abs. 2 SchKG), muss unter allen Umständen auch 
Gleichheit vor dem Gesetz (Rechtsverweigerung). N0 44. 
213 
gegenüber der Wiederaufnahme zunächst eingestellter 
Verfahren gelten. In der Literatur wird, soweit sie sich 
überhaupt zu der Frage äussert, die Sistierung des Ver-
fahrens auf Konkurseröffnung in der Wechselbetreibung 
mit der eben erwähnten zeitlichen Beschränkung als 
zulässig betrachtet (vgl. Archiv für Schuldbetreibung und 
Konkurs Bd. IV S. 380; offenbar auch RIEMER, Die 
Wechselbetreibung S. 129). Diese Überlegungen genügen, 
um den Entscheid des Amtsgerichtspräsidenten vor dem 
Vorwurf der Willkür zu schützen. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Beschwerde wird abgewiesen. 
44. t1rteil vom 11. Dezember 1936 i. S. Bernheim 
gegen Simon und Fehbnann 
Der mittellose Konkursgläubiger, der sich einen Anspruch der 
Masse im Sinne von Art. 260 SchKG hat abtreten lassen, 
kann nach Art. 4 BV zur Durchführung des Prozesses Befrei-
ung von der Prozesskostensicherheit verlangen, wenn die 
Sache nicht als aussichtslos erscheint. 
A. -
Gaston Bernheim war Reisender der Unitas Han-
dels- und Industrie A.-G. in Basel, über die am 7. März 
1934 der Konkurs eröffnet wurde. Mangels genügender 
Aktiven wurde das Verfahren summarisch durchgeführt. 
Im November 1934liess sich Bernheim, den das Konkurs-
amt mit einer Forderung für Provisionen von Fr. 15,919.73 
kolloziert hatte, angebliche Ansprüche der Gesellschaft 
gegen Dr. Simon und Dr. Fehlmann im Sinne von Art. 260 
SchKG abtreten. 
Das Konkursverfahren wurde am 
5. Oktober 1935 geschlossen, nachdem Bernheim mit seiner 
ganzen Forderung zu Verlust gekommen war. 
Inzwischen hatte Bernheim gegen Dr. Simon und Dr. 
Fehlmann auf Zahlung von zusammen Fr. 14,000.- ge-
klagt. Das baselstädtische Zivilgericht wies die Klagen am 
214 
Staatsrecht. 
18. Juni 1936 apo Hiegegen appellierte Bernheim an das 
kantonale Appellationsgericht. 
Vor dem Aktenschluss 
durch das Zi'vil.gericht ersuchte er den Appellationsge-
richtspräsidenten um ({ Kostenerlass für die zweite In-
stanz». Der betreffenden Eingabe ist zu entnehmen, dass 
er wegen Mitellosigkeit sowohl von der aus § 229 basel-
städtische ZPO sich ergebenden Pflicht jedes Appellanten, 
die ihm auferlegten erstinstanzlichen Kosten bis zum 
Aktenschluss zu hinterlegen, als auch von allfälligen 
Kosten des Appellationsverfahrens befreit zu werden 
wünschte. 
Der Appellationsgerichtspräsident wies das 
Gesuch am 29. September 1936 aus folgenden Erwägungen 
ab: Dass eine Konkursmasse nicht im Armenrecht prozes-
sieren könne, sei bundesgerichtlich festgestellt (BGE 61 ur 
S. 172). Eine vorteilhaftere prozessuale Stellung als der 
Masse komme aber dem Kläger nicht zu. Er könne über-
haupt nicht in eigenem Namen klagen, sopdern nur im 
Namen der Masse, als deren Beauftragter und Bevoll-
mächtigter. Es sei Sache der Konkursgläubiger, die für die 
Durchführung des Konkurses und damit auch für die Ein-
klagung der Forderungen nötigen Mittel zu liefern. Diese 
Rechtslage könne der Kläger nicht dadurch umgehen, dass 
er sich die Forderung zur Einklagung übertragen lasse und 
für den Prozess Kostenerlass begehre. 
B. -
Mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde 
beantragt Bernheim, die Verfügung des Appellationsge-
richtspräsidenten vom 29. September 1936 sei aufzuheben 
und es sei die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale 
Instanz zurückzuweisen. 
Die angefochtene Verfügung bewirke, dass dem Rekur-
renten wegen seiner Mittellosigkeit der grundsätzlich jedem 
Bürger zustehende Rechtsschutz versagt werde. Darin 
liege nach ständiger Praxis des Bundesgerichtes ein Ver-
stoss gegen Art. 4 BV. 
G. -
Der Appellationsgerichtspräsident und die Rekurs-
beklagten Dr. Simon und Dr. Fehlmann beantragen, die 
Beschwerde abzuweisen. 
Gleichheit vor dem Gesetz (Recht.'lverweigerung). No 44. 
215 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
2. -
Das Bundesgericht hat wiederholt ausgesprochen, 
dass die Abtretung von Rechten der Masse an einen Kon-
kursgläubiger im Sinne von Art. 260 SchKG keine zivil-
rechtliche Zession bedeute, sondern dass dadurch nur dem 
Gläubiger die Befugnis übertragen werde, die betreffenden 
~echte als Vertreter oder Beauftragter der Masse geltend 
zu machen (BGE 39 I S. 463/4; 49 IU S. 124; 51 III 
S. 34/5 ; 57 III S. 99 :ff.). Darnach hätte ein Armenrechts-
gesuch des Abtretungsgläubigers für den Prozess um das 
abgetretene Recht als Gesuch der Konkursmasse zu gelten 
und wäre abzuweisen, da die Konkursmasse die unentgelt-
liche Prozessführung nicht beanspruchen kann (BGE 61 111 
S. 172 :ff.). Doch geht es nicht an, den Abtretungsgläubiger 
ausschliesslich und nach allen Richtungen bloss als Ver-
treter und Beauftragten der Masse zu behandeln (vgl. 
BGE 57 UI S. 99 ff.). Von einem gewöhnlichen Prozess-
führungsauftrag unterscheidet sich die Abtretung nach 
Art. 260 SchKG immerhin insofern, als der Gläubiger im 
Umfang seiner Konkursforderung und der Kosten ein 
Recht auf den Prozesserlös und infolgedessen ein unmittel-
bares eigenes Interesse an der Entscheidung der Streitsache 
hat. Die Stellung, die ihm das Gesetz damit einräumt, 
rechtfertigt es, ihn als Träger eines selbständigen Anspru-
ches auf staatlichen Rechtsschutz in der fraglichen Ange-
legenheit zu betrachten und auf ihn den aus Art. 4 BV 
folgenden Grundsatz anzuwenden, dass die arme Zivil-
partei für die Durchführung eines nicht aussichtslosen 
Prozesses auf ihr Verlangen von der vorgängigen Hinter-
legung der Prozesskosten befreit werden muss (BGE 57 I 
S. 343 ff. ; 58 I S. 288 ff. ; 60 I S. 182 ff. ; 61 I S. 101 :ff. ; 
vgl. über die Stellung des Abtretungsgläubigers im beson-
dern 'den nicht veröffentlichten BGE vom 27. September 
1935 in Sachen Häfliger, Erw. 2). 
Dem stehen die Bestimmungen des SchKG über die 
216 
Staatsrecht. 
verfahrensrechtli~hen Obliegenheiten der Konkursgläubi-
ger nicht entgegen. Art. 169 SchKG sieht nur eine Vor-
schusspflicht des die KonkurseröfInung verlangenden 
Gläubigers für die Kosten bis zur ersten Gläubigerver-
sammlung vor, und Art. 230 Abs. 2 SchKG, wornach beim 
Fehlen von Aktiven die Durchführung des Konkursver-
fahrens von der Hinterlegung der Kosten durch einen 
Gläubiger abhängt, bezieht sich gleichfalls lediglich auf die 
Kosten des Konkurses selbst, nicht auf diejenigen eines 
Prozesses über ein nach Art. 260 SchKG abgetretenes 
Recht; dasselbe gilt von der Vorschrüt des Art. 231 Aba. 2 
SchKG. 
Dagegen wird freilich durch die Befreiung des mittel-
losen Abtretungsgläubigers von der Prozesskostensicher-
heit sein Prozessrisiko, für dessen übernahme ein allfälliger 
ihm zukommender Prozesserlös als Entgelt erscheinen mag 
(BGE 43 III S. 165 mit Zitaten), erheblich herabgesetzt; 
neben den unvermeidlichen Aufwendungen an Mühe und 
Zeit besteht für ihn im wesentlichen nur noch die Gefahr, 
nach b e end e t e m Prozess mit Kosten belastet zu 
werden, zumal Art. 4 BV die Entscheidung hierüber ganz 
dem kantonalen Recht überlässt (BGE vom 15. Dezember 
1934 in Sachen Masserey). Diese Besserstellung des mitel-
losen Abtretungsgläubigers gegenüber dem vermöglichen 
muss jedoch in Kauf genommen werden, weil sie weniger 
stossend ist als die Rechtslage bei gegenteiliger Entschei-
dung. Das Bundesgericht hat in Bd. 61 III S. 172 ff. die 
Bewilligung des Armenrechtes an eine Konkursmasse 
wesentlich deshalb für ausgeschlossen erklärt, weil nach 
Art. 260 SchKG stets die Möglichkeit bestehe, dass der 
Prozess durch die Gläubiger geführt werde. Wollte man 
andererseits die Auflage von Prozesskautionen an bedürf-
tige Abtretungsgläubiger ohne weiteres, selbst für die 
Durchsetzung nicht aussichtsloser Anspruche zulassen, so 
würde da, wo einer Konkursmasse die Mittel für den Pro-
zess fehlten und die Abtretung ausschliesslich an arme 
Gläubiger erfolgen konnte, der gerichtliche Schutz über-
Gleichheit vor dem Gesetz (Rechtsverweigerung). NO 44. 
217 
haupt versagen. Zudem würde die grundsätzliche Ver-
weigerung des Armenrechtes an einen Abtretungsgläubiger 
den unbemittelten Konkursgläubiger von vornherein aus-
serstande setzen, für seine Konkursforderung auf dem in 
Art. 260 SchKG vorgesehenen Wege Deckung zu erhalten. 
Diese Folgen wären mit Art. 4 BV unvereinbar. 
Im Hinblick auf die Begünstigung, die die Befreiung von 
der Prozesskostensicherheit für den Abtretungsgläubiger 
bedeutet, wird die Praxis immerhin in deren Gewährung 
streng sein dürfen. 
So wird die Verweigerung dieser 
Rechtswohltat in Betracht kommen, wenn die Abtretung an 
einen mittellosen Gläubiger unter Umständen vorgenom-
men wurde, bei denen der Masse der Vorteil eines günstigen 
Prozessausgangs in gewissem Umfang gewahrt blieb, ohne 
dass sie das entsprechende Kostenrisiko zu tragen hatte, 
oder wenn der arme Abtretungsgläubiger auf einen Gewinn 
spekuliert. Im vorliegenden Fall hat man es mit keiner 
dieser Möglichkeiten zu tun. Da die Konkursforderung 
des Rekurrenten grösser ist als der gegen die Rekursbe-
klagten erhobene Anspruch, wird die Masse auf keinen Fall 
mehr einen Anteil am Prozesserlös zu erwarten haben, und 
es erscheint daher eine Schiebung zur Kostenersparnis von 
ihrer Seite als ausgeschlossen. Der Rekurrent selber aber 
hat die Abtretung erwirkt, um hiedurch möglicherweise 
für seine anerkannten Provisionsforderungen gedeckt zu 
werden, nicht um auf einen Gewinn zu spekulieren wie 
derjenige, der erst nachträglich für billiges Geld Konkurs-
forderungen kauft und sich gestützt darauf Anspruche 
nach Art. 260 SchKG abtreten lässt (vgl. BGE vom 
27. September 1935 in Sachen Häfliger, Erw. 3 ff.). 
Offen bleiben kann, ob nicht bei Befreiung des bedürfti-
gen Abtretungsgläubigers von der Prozesskaution dem 
Staat ein Vorzugsrecht auf den allfälligen Prozesserlös im 
Umfang der diesem Gläubiger auferlegten Kosten zuzu-
billigen wäre. 
218 
Staatsrecht. 
Demna~h erkennt das Bundesgericht : 
Die Beschwerde wird gutgeheissen, die Verfügung des 
Appellationsgerichtspräsidenten vom 29. September 1936 
aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne 
der Erwägungen an die kantonale Instanz zurückge-
wiesen. 
H. GLAUBENS- UND GEWISSENSFREIHEIT 
LIBERTE DE CONSCIENCE ET DE CROYANCE 
Vgl. Nr. 45. -
Voir n° 45. 
IH. KULTUSFREIHEIT 
LIBERTE DES CULTES 
Vgl. Nr. 45. -
Voir n° 45. 
IV. PRESSFREIHEIT 
LIBERTE DE LA PRESSE 
45. Arrit clu 20 juin 19Se dans la cause GroBs 
contre Conseil cl'Etat du Canton cle Geneve. 
1. Quand il s'agit de savoir dans quelles limites les cantons 
peuvent restreindre la liberte du citoyen dans la critique des 
religions et de leurs adeptes, ce sont les art. 49 et 50 CF qui 
font regle et non l'art. 55, meme si cette critique se manifeste 
par la voie de la presse. 
2. L'art. 50 aI. 2 CF donne aux cantons le pouvoir d'interdire 
les manifestations de la pensee qui, depassant le cadre d'une 
Pressfreiheit. N° 45. 
219 
apologie serleuse et objective des convictions personnelles, 
constituent simplement un denigrement systematique et mal-
veillant des convictions d'autrui. 
3. Le principe de la liberte de la presse (art. 55 CF) s'oppose 
a ce qu'un canton interdise purement et simplement les pole-
miques de presse sur des problemes tels que la « question juive », 
et interdise a un journal de s'intituler « organe antisemite ». 
4. En revanche, l'art. 55 aI. 2 CF autorise les cantons a interdire 
et a reprimer les poIemiques de presse qui menacent la paix 
entre les citoyens. On doit considerer comme teIle une poIe-
mique qui abandonne le terrain de la critique objective et 
tend a provoquer le mepris et la haine du public pour les gens 
d'une certaine race (Israelites). 
5. L'art. 55 CF ne fait pas obstacle au sequestre d'imprimes 
delictueux. -
Toutefois l'autoriM de police ne peut ordonner 
le sequestre qu'a titre provisoire et sous reserve d'une dooision 
judiciaire. 
A. -
Le 3 avril 1935, le Conseil d'Etat du canton de 
Geneve a pris l'arret6 suivant.: 
« Le Conseil d'Etat, 
Vu la requete adressee en date du 30 janvier 1935 par 
l'Union suisse des communautes israelites et la commu-
naute israelite de Geneve ; 
Considerant : 
Que certains journaux et publications, notamment 
L « Homme de droite» et « Reaction », tous deux 
paraissant a Geneve, par des expressions et declarations 
publiques contre les Juifs, menacent non seulement la 
paix religieuse, mais aussi l'ordre public, soit la bonne 
entente entre les differentes parties de la population, 
cherchant par ces expressions et declarations publiques, 
a provo quer la haine et a vouer une partie de celle-ci 
(sie), en raison de ses croyances et de ses origines, au 
mepris de la majorite ; 
Que, soit la Constitution federale, soit la Constitution 
genevoise exigent le maintien de la paix religieuse et 
garantissent l'egalite de tous les citoyens devant la loi ; 
Que, pour assurer le respect de ces droits constitution-
nels, il y a lieu d'interdire, d'une maniere generale, 
toute attaque injurieuse, diffamatoire ou offensante,