bge · 68_IV_33 · 1942-03-25 · de
BGE 68 IV 33
Strafrecht


1. STRAFGESETZBUCH
CODE PENAL
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/S. Urteil vom 25. März 1942 i. S. Ruch gegen Staatsanwaltsehaft
des Kantons Thurgau.
Art. 2 Abs. 2 und Art. 41 Ziff. 1 StGB ;
das mildere Recht ist nicht durch abstrakte Vergleichung der
in Betracht fallenden ,Strafandrohungen zu bestimmen, sondern
durch Beurteilung der Tat sowohl nach dem alten als nach
.. dem neuen Recht und Vergleichung der Resultate ;
Uberprüfbarlreit des Entscheides über die Ablehnung .des beding-
ten Strafvollzuges nur auf Ermessensüberschreitung.
Art. 2 al. 2 et 41 eh. 1 CP :
Le droit le plus f avoroble au prevenu doit ~tre determine non par
la comparaison- abstraite des penalites en presence mais par
la comparaison des resultats auxquels conduit l'application
de l'ancien et du nouveau droit.
En cas de refus du 8'1.i!rsis, la cour de cassation peut seulement
examiner si la juridiction inferieure a exc6de son pouvoir
d'appreciation.
Art. 2 cp. 2 e art. 41 cifra 1 CPS.
Il diritto piU favorevole all'imputato non dev'essere determinato
mediante il confronto astratto delle penalita ehe entrano in
linea di conto, ma comparando i risultati cui conduce l'appli-
cazione del vecchio e del nuovo diritto.
In caso di rifiuto della sospensione condizionak · della pena, la
corte di cassazione puo esaminare soltanto se la giurisdizione
inferiore ha ecceduto i limiti della sua facolta di apprezzamento.
Das Obergericht des Kantons Thurgau verurteilte den
Beschwerdeführer am 15. J'anuar 1942 wegen eines im
Jahre 1941 begangenen Fahrraddiebstahls zu 5 Wochen
Gefängnis. Es wendete kantonales Recht an, da das neue
Recht nicht milder sei. Die formellen Voraussetzungen
für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges (Art. 41
Ziff. l Abs. 2 StGB bezw. § 1 lit. c des thurg. Gesetzes
betr. den bedingten Straferlass) erklärte es nach beiden
Rechten als gegeben, lehnte ihn aber wegen Unwürdigkeit
des Beschwerdeführers ab.
AS 68 IV -
1942
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Strafgesetzbuch. No 5.
Mit der vorliegenderi Nichtigkeitsbeschwerde beantragt
Ruch, die Sache sei unter Aufhebung des Urteils zurück-
zuweisen und die Vorinstanz zu verhalten, der Entschei-
dung neues Recht zugrunde zu legen, die Strafe zu ermäs-
sigen, dem Beschwerdeführer den bedingten Strafvollzug
zu bewilligen und die Kosten neu zu verlegen. Es wird
die Verletzung der Art. 2 Abs. 2 und 41 StGB geltend
gemacht.
Die thurgauische Staatsanwaltschaft hat auf Abweisung
der Beschwerde geschlossen.
Der Kassationshof zieht in Erwägung :
Gemäss Art. 2 StGB findet auf die vor dem Inkrafttreten
des neuen Gesetzes verübte Tat das bisherige Recht
Anwendung, es sei denn, daas das neue für den Täter
das mildere Recht darstelle. Das behauptet der Beschwer-
deführer, indem er nach dem alten Recht einen Straf-
rahmen errechnet, dessen Maximum erheblich über dem-
jenigen des Art. 137 Ziff. 1 StGB liegt. Abgesehen davon,
dass nach der für den Kassationshof verbindlichen Aus-
legtmg des alten Rechtes dessen Strafrahmen weniger
weit ist als der neue, ist solche abstrakte Vergleichung
der in Betracht fallenden Strafandrohungen für die
Bestimmung des milderen Rechts abzulehnen. Sie wider-
spricht dem richtig verstandenen Sinn der Vorschrift des
Art. 2 Abs. 2 StGB, die nur darnach zu fragen erlaubt,
nach welchem der beiden Rechte der Täter für die gerade
zu beurteilende Tat besser wegkommt, wobei nicht bloss
die auszusprechende Strafe, sondern auch die Wohltat
des bedingten Strafvollzuges in Berücksichtigung zu
ziehen ist. Die Antwort hierauf kann nur die Beurteilung
der Tat sowohl nach dem alten als auch nach dem neuen
Recht und die Vergleichung der Resultate ergeben (vgl.
dazu Kirchhofer, Fragen des neuen Militärstrafrechtes in
ZStR 1929 S. 1 ff.). Diese Methode ist auch einfach und
allenthalben durchführbar, während bei abstrakter Ver-
gleichung sich nicht selten Unvergleichbares gegenüber-
Strafgesetzbuch. No 5.
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steht. Der weitere Strafrahmen ist also nicht unbedingt
entscheidend für die Wahl des anzuwendenden Rechtes,
denn die grössere ·Freiheit in der Strafzumessung, die
damit dem Richter eingeräumt ist, soll lediglich ermög-
lichen, den besondem Umständen des Einzelfalls ver-
mehrte Rücksicht zu tragen, und braucht sieh nur in
extremen Fällen praktisch "auszuwirken ; jener bedeutet
darum noch nicht, dass der Richter die konkrete Tat
milder bezw. strenger beurteile, als dem engern Rahmen
des andern Rechts entspricht. Ebensowenig ist massgebend,
dass das neu.e Recht den bedingten Strafvollzug unter
leichtere .oder strengere Voraussetzungen stellt als das
andere, wenn die Voraussetzungen nach beiden entweder
erfüllt oder nicht erfüllt sind.
Die Vorinstanz hat die Vergleichung der beiden Rechte
in dieser Weise angestellt und ist zum Schluss gelangt,
dass das Vergehen des Angeklagten, nach bisherigem
oder neuem Recht beurteilt, zur gleichen Strafe führen
müsste und der bedingte Strafvollzug zu verweigern sei.
Die Beurteilung nach dem ersteren entzieht sich der
Überprüfung des Kassationshofes und diejenige nach dem
letztem ist mit Recht nicht gerügt, abgesehen von der
Frage des bedingten Strafvollzuges, deren richtige Ent-
scheidung nach Auffassung des Beschwerdeführers zur
Anwendung des neuen Rechts hätte führen müssen,
welche Auffassung jedoch nicht geteilt werden kann.
Wohl gewährt das kantonale Recht den bedingten
Strafvollzug nur, wenn bei Beurteilung seit dem Vollzug
einer früheren wegen eines vorsätzlichen Vergehens aus-
gefällten Freiheitsstrafe mehr als 10 Jahre zurückliegen.
Da der Beschwerdeführer diese Voraussetzung aber erfüllt,
wirkt sich das alte Recht für ihn auch in dieser Beziehung
nicht strenger aus als das neue, dessen Frist zwischen
Verbüssung der Strafe für ein früheres und Verübung
des neuen Deliktes nach Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 nur 5 Jahre
beträgt. Es ist lediglich zu prüfen, Qb die Vorinstanz dem
Beschwerdeführer den bedingten Strafvollzug auch nach

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Strafgesetzbueh. No 6.
dem neuen Recht im Hinblick auf die Prognose hätte
verweigern dürfen, die ~oh aus Vorleben und Charakter
ergibt. Dabei ist der KassatiOnshof nicht frei ; denn es
handelt sich um eine Ermessensfrage, die von ihm nur
daraufhin überprüft werden kann, ob der Richter das
ihm zustehende Ermessen überschritten habe. Das träfe
etwa dann zu, wenn er den Strafaufschub für die Ver-
brechenskategorie des Fahrraddiebstahls aus generalprä-
ventiven Gründen schlechtweg ausgeschlossen hätte (BGE
61 1 446, 63 I 265). Dem ist nicht so. Der Beschwerde-
führer behauptet selbst nur, die Verweigerung sei «nicht
ohne jeglichen Anklang an generalpräventive Oberlegun-
gen>> geschehen. Damit gibt er zu, dass die Generalprä-
vention nicht daB Motiv der Verweigerung darstellt. Die
Entscheidung ist tatsächlich mit der Unwürdigkeit des
Täters begründet, und diese ist daraus abgeleitet, dass er
bei der Tatbegehung ohne jedes Bedenken gehandelt habe,
wegen Diebstahls vorbestraft sei und von der Wieder-
holung des Deliktes abgeschreckt werden müsse. Fiel
darnach der bed4igte Strafvollzug auch nach dem neuen
Recht weg, so blieb es dabei, dass der Angeklagte nach
dem bisherigen Gesetz zu beurteilen war.
Demnach erkennt der KassationBhof :
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
6. Urteil des Kassationshofs vom 15. Mai 1942
i. S. Wfithrieh gegen Jugendanwalt des Oberlandes.
Die zeityche Geltung der Normen des StGB, welche sich auf die
Ver~gung. von Massnahmen gegenüber Jugendlichen bezie-
hen, wird ~:ucht durch Art. 2, sondern durch Art. 401 Abs. 1
StGB best:unmt. Solche Massnahmen sind daher seit 1. Januar
1942 auch .dann a~ Grund des StGB auszusprechen, wenn die
Tat vor diesem Zeitpu.nkt verübt worden ist.
L'application du CP qu.ant aux mesures prevues a l'egard des
~nfants et des adoleseents n'est pas regie par l'art. 2 mais par
1 ~· 401, al. l CP: <:;es mesures sont applicables des le ier jan-
v1er 1942, meme s1 1 acte a ete commis avant cette date.
Strafgesetzbuch. No 6.
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L'applicazione del CPS in materia di misure previste nei confronti
dei fanciulli e degli adoleseenti non e disciplinata per qu,anto
riguarda le condizioni di tempo, dall'art. 2, ma 'dall'art. 401
cp. l CPS. Tali misure debbono essere pronunciate, a partire
dal l gennaio 1942, in base al CPS anche se l'atto e stato com-
piuto prima di questa data.
Am 27. April 1938 erklärte der Gerichtspräsident von
Thun als Jugendrichter den am 2. Mai 1922 geborenen
Beschwerdeführer Hans Wüthrich der Unterschlagung
schuldig und wies ihn in Anwendung des Art. 27 des ber-
nischen Gesetzes über die Jugendrechtspßege in eine
Familie ein. Am 19. Februar 1941 ersetzte er diese Mass-
nahme durch Einweisung in eine ErziehungSll-nstalt. Diese
wurde auf Appellation des Beschwerdeführers hin von der
II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern am
4. März 1942 in Anwendung der Art. 2 und 91 StGB
bestätigt. Die Nichtigkeitsbeschwerde, durch welche Hans
Wüthrich die Aufhebung dieses Urteils und Rückweisung
der Sache an die Vorinstanz zur Anwendung des berni-
schen Jugendrechtspßegegesetzes beantragte, wurde vom
Kassationshof abgewiesen, aus den
Erwägungen :
Das schweizerische Strafgesetzbuch ist gemäss Art. 2
anwendbar auf Personen, die nach seinem Inkrafttreten
ein Verbrechen oder Vergehen verüben./ Hat jemand ein('!
solche Tat vorher begangen, wird sie jedoch erst nach dem
Inkrafttreten des StGB beurteilt, so ist dieses anzuwenden,
wenn es für den Täter das mildere Gesetz ist. Der Be-
schwerdeführer zieht daraus den Schluss, dass er nach
altem Recht beurteilt werden müsse, da die Einweisung
in eine Erziehungsanstalt nach dem bernischen Jugend-
rechtspßegegesetz nur bis zur Vollendung des zwanzig-
sten, nach dem StGB dagegen bis zur Vollendung ·des
zweiundzwanzigsten Altersjahres des Täters statthaft, das
alte Recht also das mildere sei.
Diese Oberlegung geht fehl.
a) Die Massnahmen gegenüber Minderjährigen, welche
eine mit Strafe bedrohte Handlung begangen haben, dienen