bge · 54_II_314 · 1911-02-04 · de
BGE 54 II 314
Zivilrecht


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Obligationenrecht. N° 58. 
sonst keine Anhaltspunkte für die ganz unwahrschein-
liche Annahme, dass die Klägerin auf Ersatz des Er-
füllungsinteresses habe verzichten und sich mit dem 
. -
im Falle des Rücktrittes allein zu vergütenden 
negativen Vertragsinteresse habe begnügen wollen. 
58. Urteil der L Zivila.bteilung vom S. Juli lSaa 
i. S. Guggenheim und Genossen gegen Leih- und Sparkasse 
Diessenhofen in Liq. 
Aufwertung eines einer schweiz. Bank gewährten Darlehens 
in Mark: 
1. Ortliche Rechtsanwendung (Erw.2). 
2. Lücke im Vertrag, die vom Richter in analoger Anwendung 
des deutschen Aufwertungsrechtes als lex contractus zu 
ergänzen ist (Erw.3). 
3. Ausschluss der Aufwertung nach Massgabe der das sog. 
Bankprivileg statuierenden Ausnahmevorschrift von § 66 
Abs. 1 deutsch. Aufw.-Ges. (Erw. 4)._ 
4. Berücksichtigung der Interessenlage der Parteien (Erw. 5). 
A. -
Die Kläger erwarben am 4. Februar 1911 von der 
Leih- und Sparkasse Diessenhofen -
einer im Jahre 1865 
gegründeten Aktiengesellschaft mit einem Aktienkapital 
von 750,000 Fr. -
als Gesamthänder 15 Inhaberobliga-
tionen im Nominalbetrage von total 100,000 Mk. und 
verpfändeten dieselben der Bank als weitere Sicherheit 
neben der geleisteten Solidarbürgschaft für ihr abge-
tretene und vermittelte Hypotheken in Bayern .. 
Die Beklagte machte vor dem Kriege ihre Aktiv-
geschäfte zu zirka % in Mark und zu % in Franken, 
während sich die Passivgeschäfte im umgekehrten Ver-
hältnis vollzogen. Zufolge des deutschen Währungs-
zerfalles musste sie Ende September 1919 ihre Zahlungen 
einstellen. Laut Bilanz per 30. September 1919 beliefen 
sich die Mark-Aktiven auf 5,638,238 Mk., denen 1,079,620 
Markschulden gegenüberstanden, während die Franken-
Passiven 6,689,221 Fr. 35 Cts. betrugen, bei bloss 
Obligationenrecht. N0 58. 
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1,138,273 Fr. 85 Cts. Aktiven. Am 30. Oktober 1920 
schloss die Beklagte mit ihren Gläubigern einen von der 
Nachlassbehörde bestätigten Nachlassvertrag ab, mit 
einer Stundung der Forderungen für fünf Jahre, bei einer 
Verzinsung zu 2%, die durch den Kanton Thurgau und 
die Thurgauische Kantonalbank garantiert wurde. Als 
in der Folge, statt der erhofften Besserung, der gänzliche 
Zerfall der Markwährung eintrat, wurde nach Ablauf 
der Stundung im Oktober 1924 die Liquidation des Unter-
nehmens beschlossen. Dabei nahmen die Liquidatoren 
den Standpunkt ein, dass den Markgläubigern keine 
Liquidationsdividende gebühre, weil die Mark wertlos 
geworden sei. 
B. -
Mit der vorliegenden, gestützt auf Art. 52 Ziff. 1 
OG direkt beim Bundesgericht eingereichten Klage 
verlangen die Kläger Aufwertung ihrer Markforderung 
von 100,000 Mk. auf 40% Goldmarkwert = 40,000 RM., 
oder umgerechnet zum Kurse von 1,233 = 49,320 schw. 
Franken, und Ausrichtung der den andern Kurrent-
gläubigern zukommenden Liquidationsdividende auf 
diesem Aufwertungsbetrage nebst 5 % Zins seit 1. März 
1925 für eine -
den Frankengläubigern bereits bezahlte 
-
Teildividende von 10%. 
Diesen Aufwertungsanspruch begründen sie im wesent-
lichen unter Berufung auf die im bundesgerichtlichen 
Urteil i. S. Hinrichsen & Oe c. Brann A.-G. vom 3. Juni 
1925 (BGE 51 11 303) festgelegten Grundsätze. Hier wie 
dort handle es sich -um ein Markdarlehen, das angesichts 
der völligen Entwertung der Papiennark nach richter-
lichem Ermessen -
unter Heranziehung der deutschen 
Aufwertungsgesetzgebung als lex confractus -
aufzu-
werten sei. Nachdem das Bundesgericht in jenem Falle, 
wo das Darlehen in bereits erheblich entwerteter Mark 
(zirka 53% Goldmarkwert) begründet wurde, eine Auf-
wertung der Darlehellsforderung auf 30% Goldmarkwert 
bewilligt habe, erscheine vorliegend ein Aufwertungssatz 
von 40% als gerechtfertigt, da die Obligationen von den 
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Klägern im Jahre 1911 um 100,000 vollwertige Mark 
erworben worden seien. Nach dem d'eutschen Aufwer-
• tungsgesetz vom 16. Juli 1925 treffe es für Obligationen 
15% (§ 33) und ein Genussrecht von 10% (§ 37). 
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Eine 
Aufwertungspflicht bestehe für sie weder nach schweize-
rischem Recht, noch nach dem deutschen Aufwertungs-
gesetz. Letzteres schliesse in § 66 die Aufwertung von 
Bankdarlehen ausdrücklich aus. Die Anwendung der 
von den Klägern angerufenen §§ 33 ff. Aufw.-Ges. komme 
hier nicht in Frage, weil es sich bei den streitigen Obliga-
tiol1en nicht um Schuldverschreibungen im Sinne jener 
Bestimmungen handle. 
Aus der Aufwertung ihrer Markhypotheken resultiere 
für die Beklagte ein Betrag 'von 142,900.97 RM., der jedoch 
erst von 1932 an zahlbar sei, so dass bei sofortiger Dis-
kontierung ein Barergebnis von zirka 120,000 RM. zu 
erzielen sei. Dazu komme der Erlös aus dem im November / 
Dezember 1926 erfolgten Verkaufe' der aufgewerteten 
Pfandbriefe von 79,653 Fr. 35 Cts. = 64,000 RM., also 
total 184,000 RM., welche Summe zirka 3% der durch 
den Status per 10. September 1920 ausgewiesenen 'Mark-
Aktiven von insgesamt 5,765,062:35 Mk. ausmache. 
Bei einer eventuellen Aufwertung der klägerischen For-
derung könnte daher über diese 3% nicht hinausge-
gangen werden. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
(Kompetenz.) 
2. -
Hinsichtlich der Frage des örtlich anwendbaren 
Rechts nehmen beide Parteien zutreffend an, dass ihre 
Rechtsbeziehungen grundsätzlich vom schweizerischen 
Recht beherrscht werden. In Betracht kommt, dass das 
zwischen ihnen im Februar 1911 durch Hingabe von 
100,000 Mk. gegen Ausstellung von 15 Inhaberobliga-
tionen der Beklagten begründete Darlehensverhältnis 
seinen Sitz in der Schweiz hat, wo auch der Darlehens-
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vertrag mit dem hier domizilierten Borger, auf dessen 
Verpflichtungen es ankommt, und dessen natürliches 
Recht das einheimische ist, abgeschlossen wurde. 
3. -
In der Sache selbst sind die Parteien darüber 
einig, dass es sich bei der streitigen Darlehensforderung 
der Kläger um eine gewöhnliche, dem Währungszerfall 
ausgesetzte Markforderung handelt. Die Kläger ver-
langen denn auch nicht etwa Rückerstattung der Dar-
lehensvaluta im Goldwertbetrage, wie er hingegeben 
worden ist, sondern lediglich einen Ausgleich für den 
ihnen aus der Markentwertung erwachsenen Nachteil. 
In dem von ihnen angerufenen Entscheide i. S. Hiu-
richsen & eie c. Braun A.-G. (BGE 51 II 303) hat das 
Bundesgericht ausgeführt, dass hinsichtlich der Frage. 
in . welchem Betrage ein von der Währungsentwertung 
betroffenes· Markdarlehen zurückzuzahlen sei, auf den 
Parteiwillen abgestellt werden müsse, der bei Vorhallden-
sein·· einer in der Niclltvoraussehbarkeit des gänzlichen 
Währungszerfalles begründeten Vertragslücke vom Rich-
ter so zu ergänzen sei, wie die Parteien die fehlende 
Regelung vernünftigerweise getroffen haben würden, 
wenn sie den eingetretenen Verlauf der Dinge voraus-
gesehert hätten. Dabei sei im Zweifel davon auszugehen, 
dass, wenn die Parteien die Schuld in einer fremden 
\Yähning ausgedrückt haben, sie in dieser Hinsicht auf 
das \Vährungsrecht des betreffenden Staates als lex 
contractus insoweit abstellen wollten, als sich darnach 
bestimmen solle, was begrifflich unter dem Leistungs-
gegenstand zu verstehen sei. Der in Papiennark kontra-
hierende Darlehensgeber habe zwar wohl in ge",issem 
Umfange mit Kursschwankungen, insbesondere im Sinne 
einer Kaufkraftvenninderung der Papiennark gegen-
über der Goldmark, wie sie teils natürliche, teils zufällige 
Faktorei1 (Verteuerung der Sachwerte, Zerstörung von 
Gütern, allgemeine Verarmung ete.) zur Folge haben 
können, rechnen müssen, nicht aber mit einer völligen 
Währungseiltwertung, wie sie künstlich durch die über-
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Obligationenrecht. N0 58. 
triebene Schaffung von Papiergeld bewirkt wurde. Nach-
dem das deutsche Reich die durch diese Papiergeld-
. inflation verursachten, unhaltbaren Wirtschaftserschei-
nungen für gewisse Gebiete des privatrechtlichen Ver-
kehrs durch die Aufwertungsgesetzgebung zurückgebildet 
habe, könne in der Parteiverweisung auf das deutsche 
Währungsrecht, als Vertragsrecht, bei Auslegung nach 
Treu und Glauben (Art. 2 ZGB) auch eine Beziehung 
auf das in dasselbe eingreifende Aufwertungsrecht 
gefunden werden, die es dem schweizerischen Richter 
gestatte, das letztere aus dem Gesichtspunkte der lex 
contractus heranzuziehen. 
An diesen Erwägungen ist auch im vorliegenden Falle 
festzuhalten. Die Anwendung des deutschen Aufwer-
tungsrechtes als eines (ergänzenden) Vertragsbestand-
teiles drängt sich hier umsomehr auf, als die Beklagte 
als Grenzbank % ihrer Aktivgeschäfte in Deutschland 
machte, wo auch die Kläger domiziliert sind, so dass 
unbedenklich zu unterstellen ist, dass die Parteien sich 
bezüglich der in deutscher Währung begründeten und 
nach übereinstimmender Auffassung der Beteiligten auch 
in solcher zu tilgenden Schuld dem deutschen Währungs-
recht und dem es in seinen Wirkungen modifizierenden 
Aufwertungsrecht unterwerfen wollten. Der Natur der 
Sache nach kann es sich dabei aber für den schweize-
rischen Richter nur um eine .analoge Anwendung des 
letztem handeln, wobei im Zweifel der international-
rechtlich massgebende Grundsatz der Gegenseitigkeit 
eine einschränkende Auslegung erfordert. Denn der 
deutsche Markgläubiger darf einer Schweizerbank gegen-
über, zumal wenn diese, wie hier, in ähnlicher Weise 
wie ein deutsches Institut von der Währungsentwertung 
betroffen worden ist, nicht günstiger gestellt werden 
als der schweizerische Markgläubiger einer deutschen 
Bank gegenüber. 
4. -
Die Kläger stellen für die Aufwertung ihrer 
Inhaberobligationen nach dem deutschen Aufwertungs-
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gesetz vom 16. Juli 1925 auf § 33 ab, der bestimmt: 
« Ansprüche aus verzinslichen ...... Schuldverschreibungen, 
die auf den Inhaber lauten oder durch Indossament 
übertragbar sind, und die von natürlichen Personen, 
Personenvereinigungen oder juristischen Personen des 
Privatrechts ausgegeben sind, werden ohne Rücksicht 
darauf, ob sie durch Hypothek gesichert sind, auf 15 
vom Hundert des Goldmarkbetrages aufgewertet. » Den 
sog. « Altbesitzern }), die solche Schuldverschreibungen 
vor dem 1. Juli 1920 erworben haben, gewährt § 37 
ferner ab 1. Juli 1925 neben der Aufwertung einen An-
spruch auf Beteiligung am Reingewinne des Schuldners 
und am Liquidationserlös nach Massgabe der § § 40-42 
(sog. Genussrecht) ; dieser Beteiligung werden 10% des 
Goldmarkbetrages der Schuldverschreibung als Nenn-
wert des Genussrechtes zugrundegelegt. Demgegenüber 
beruft sich die Beklagte behufs Befreiung von jeder 
Aufwertungspflicht auf die das sog. Bankprivileg sta-
tuierende Ausnahmevorschrift des § 66 Abs. 1, welche 
lautet: 
« Ansprüche aus einem Darlehen oder einem 
Verwahrungsvertrage der im § 700 des Bürgerlichen 
Gesetzbllches bezeichneten Art werden ohne Rücksicht 
darauf, ob sie uurch Hypothek gesichert sind, unbe-
schadet anderweitiger Vereinbarungen, nicht aufge-
wertet, wenn sie sich gegen ein Unternehmen richten, 
dessen Geschäftsbetrieb der Anschaffung und Dar-
leihung von Geld dient, und nicht der Schuldner das 
Geld vereinbarungsgemäss in wertbeständigen oder auf-
gewerteten Vermögensgegenständen anzulegen hat.» 
Diese Bestimmung enthält klar erkennbar eine einseitige 
Begünstigung der Kreditbanken, bei denen Geld als 
Ware angeschafft und veräussert wird, und die gerade 
wegen dieser Eigenart ihres Geschäftsbetriebes von den 
Folgen des Währungszerfalles in besonders starkem 
Masse betroffen wurden, indem die Zinssätze nicht aus-
reichten, um die zwischen Hingabe und Rückzahlung 
des Kredites eingetretene Geldentwertung auszugleichen, 
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Obligationenrecht. N° 58. 
so dass das Eigenkapital zum grossen Teil eingebüsst 
wurde. Dieser Umstand veranlasste den deutschen 
Gesetzgeber, die Banken im Hinblick auf ihre allgemein 
. volkswirtschaftliche Bedeutung als Träger der Geld-
wirtschaft dadurch zu schützen, dass er ihre Verpflich-
tun gen aus der Anschaffung fremden Geldes für den 
Bankbetrieb, ohne Rücksicht auf die Person des Gläu-
bigers, in weitestem Umfange von der Aufwertung aus-
nahm (vgl. RGE 118 S. 210; 119 S. 291; 120 S. 345). 
Im vorliegenden Falle nun kann nicht zweifelhaft sein, 
dass die von der Beklagten eingegangene Schuldver-
bindlichkeit unter den Rechtsbegrift des Darlehens 
fällt, sowie auch, dass die Beklagte ein Unternehmen 
ist, dessen Geschäftsbetrieb gemäss den Statuten(§ 1) 
. der Anschaffung und Darl~ihung von Geld dient. Freilich 
kennt der deutsche Bankverkehr Obligationen der in 
Frage stehenden Art mit regelmässig mehrjähriger 
Anlagezeit, die es hier der Beklagten ermöglichte, das 
fremde Geld wertbeständig anzulegen und so den Wir-
. kungen des Währungszerfalles zu entziehen, nicht, oder 
jedenfalls spielen dieselben nur eine untergeordnete 
Rolle. Allein nach der reichsgerichtlichen Rechtsprechung 
findet § 66 Abs. 1, der sich -
als Ergänzung des die 
Aufwertung von in laufender Rechnung entstandenen 
Bankschulden ausschliessenden § 65 -
gerade auf· 
die sog. festen, d. h. auf längere Zeit bei einer Bank 
angelegten Gelder bezieht, auf alle Bankdarlehen An-. 
wendung, gleichgültig, ob die Bedingungen über die 
Kündbarkeit im Einzelfalle von den für gewöhnliche 
Depositen üblichen erheblich abweichen oder nicht 
(vgl. W ARNEYER und KOPPE, Aufwertungsrecht, Anm. 1 
zu § 66; RGE 118 S. 215; 119 S. 84). So wurde § 66 
insbesondere auch auf langfristige, beispielsweise auf 
zehn Jahre unkündbar einer Bank gewährte Darlehen als 
anwendbar erklärt, auf Grund der Erwägung, dass es 
belanglos sei, ob die Hingabe des Geldes für den Dar-
leiher eine Vermögensanlage bedeute oder nicht, ent-
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scheidend sei einzig, ob das Geld für den eigentlichen 
Bankbetrieb aufgenommen und verwendet worden sei 
(vgl. RGE 114 S. 354 ; 119 S. 289). Diese Voraussetzung 
trifft hier zu. Denn unbestrittenermassen hat sich die 
Beklagte das, Geld seinerzeit zur Vermehrung ihrer 
Betriebsmittel beschafft, und es liegt nichts dafür vor. 
dass sie es ausserbankmässigen Zwecken dienstbar ge-
macht habe. Nach Auffassung des Reichsgerichtes kommt 
namentlich auch nichts darauf an, ob die Bank die 
Darlehensvaluta tatsächlich in wertbeständigen Ver ... 
mögensgegenständen angelegt habe, oder doch vermöge 
der ihr vom Gläubiger gewährten langen Rückzahlungs. 
fristen dazu in der Lage war, sofern nicht durch Partei-
vereinbarung die Pflicht zur wertbeständigen Anlegung 
des Geldes begründet worden ist. Dabei wird indessen 
,die Langfristigkeit der Darlehensgewährung für sich 
allein als ausreichendes Indiz für eine stillschweigendQ 
Parteiabrede dieser Art nicht anerkannt (vgl. SEUFFER'l' 
A.82 S. 234). Andere Anhaltspunkte für eine solche Ver..;. 
einbarullg aber, deren Zustandekommen von den Klägern 
übrigens nicht behauptet wird, sind vorliegend nicht 
gegeben. Da auch von den in Abs. 2 und 3 des § 66 vorge-
sehenen Ausnahmen vom Aufwertungsausschluss (Ein-
lagen des Arbeitnehmers bei seinem Arbeitgeber, Aft~ 
sprüche der in § 63 Abs. 2 bezeichneten Art und Dar-
lehensanspriiche, die aus einer ehemaligen Geschäfts· 
beteiligung entstanden sind) hier keine zutrifft, so ist 
in der Tat den klägerischen Ansprüchen aus den Inhaber ... 
obligationen die Aufwertung auf Grund des -
als Aus:... 
nahmebestimmung den §§ 33ff. Aufw . .,.Ges. vorgehenden 
-
§ 66 zu versagen. Übrigens beziehen sich die §§ 33 ff., 
wie sich aus der Abschnittsüberschrift « Aufwertung von 
Industrieobligationen und verwandten Schuldverschrei-
bungen J) ergibt, auf Forderungen aus Wertpapieren. 
deren Valuta in Sachwerten angelegt worden ist, die der 
Einwirkung des Währungszerfalles in weitestem Umfange 
entzogen blieben. 
AS 54 11 -
1928 
23 
322 
Obligationenrecht. N° 58. 
5. -
Abgesehen von diesen deutschen Aufwertungs-
bestimmungen könnte übrigens die Klage auch aus 
. Billigkeitsgründen nicht geschützt werden. Unter dem 
Gesichtspunkte einer billigen Abwägung der Interessen 
beider Parteien kommt in Betracht, dass die Beklagte 
als Grenzbank ihre Aktivgeschäfte zur Hauptsache 
in deutscher Währung gemacht und zufolge der Mark-
entwertung ihre Mittel zum grössten Teil verloren hat, 
so dass sie zur Einstellung und Liquidation ihres Be-
triebes gezwungen war. Hierin liegt u. a. ein durchgrei-
fender Unterschied zum erwähnten Falle Hinrichsen c. 
Brann, wo der Borger das Geld in seinem Warenumsatz-
geschäft gewinnbringend verwendet und sich dessen Wert, 
wenn auch nicht voll, so doch zu einem erheblichen 
Teil erhalten hatte, sowie namentlich auch zum Falle 
der Basler Lebensversicherungsgesellschaft c. Pfenninger 
(BGE 53 11 76), wo der Schuldner nur einen relativ 
geringen Teil seines Vermögens in deutschen Werten 
angelegt hatte und daher durch die aus der Währungs-
entwertung erlittene Einbusse in seiner wirtschaftlichen 
Existenz nicht gefährdet worden war. In Ansehung 
des Umstandes, dass hier die Beklagte allerdings durch 
die ihr zuteilgewordene Aufwertung ihrer deutschen 
Hypotheken und Pfandbriefe zirka 3 % ihrer Verluste 
auf den Mark-Aktiven wieder einbringt, liesse sich vom 
Billigkeitsstandpunkte aus an sich höchstens eine Auf-
. wertung zu diesem Prozentsatz' rechtfertigen. Andererseits 
ist aber zu berücksichtigen, dass die Kläger die Gefahr 
der Entwertung ihres Guthabens umsomehr auf sich 
genommen haben, als sie nach eingetretener Verschlech-
terung der Markwährung nicht die Umwandlung ihrer 
Markanlagen in eine wertbeständigere Währung ver-
langten, sondern es, in der Hoffnung auf eine Besserung 
des Kurses, bei ihrer Papiermarkforderung bewenden 
Hessen. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Klage wird abgewiesen. 
Obligationenrecht. No 59. 
59. Urteil der I. ZiTil&bteilung vom 4. Juli 1928 
i. S. Boashart gegen E. Nif'a Erben. 
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1. Art. 216 OR.. Vorkaufs- oder Kaufsrecht 'I Begriffiiche 
~bgr.enzung. 
Auslegung einer Vertragsklausel. 
Berück-
SIchtigung der Interessenlage des Berechtigten und des von 
ihm mit .der Vereinbarung verfolgten Zweckes (Erw. 1-3). 
2. KonversIOn d~rmangels der gesetzlichen Form ungültigen 
Verabredung emes Kaufsrechtes in einen -
schon privat-
sc~riftlich gültigen -
Vorkaufsvertrag 'I (Erw. 4). 
3. Die Berufung auf die Ungültigkeit eines Rechtsgeschäftes 
wegen Formmangels verstösst grundsätzlich nicht gegen 
Treu und Glauben, dagegen kann sie nach den beson-
deren Umständen des Falles als missbräuchlich erscheinen 
(Erw. 5). 
A. -
Durch schriftlichen Vertrag vom 11. Juni 1926 
vermietete der seither verstorbene Emil Näf, Baumeister 
in OerIikon, dem Kläger von seinem Grundstücke Kat. 
Nr. 1091, in Oerlikon, eine Parzelle von 5000 m2 zur 
Benützung als Lagerplatz und zur Aufstellung eines 
Lagerschuppens, zu einem jährlichen Zinse. von 1200 Fr. 
für die Dauer vom 1. Juni 1926 bis 1. November 1927. 
mit nachheriger, jedem Teil freistehender Kündigung 
auf fünf Monate. Ziffer 4 des Vertrages bestimmt: 
« Dem Mieter steht während der Dauer des Mietvertrages 
das Recht zu, den Lagerplatz zum Preise 23,000 Fr. 
zu erwerben. Bei eventuellem Kauf des Lagerplatzes 
durch den Mieter hat die kanzl. Fertigung innerhalb 
30 Tagen nach Kaufsabschluss stattzufinden. Der Kauf-
preis ist am Fertigungstag in bar zu entrichten. Durch 
den eventuellen Kauf des Mietobjektes gehen alle Rechte 
und Pflichten des Grundstückes auf den Erwerber über. » 
Am 23. Juni 1926 gab Emil Näf seine Zustimmung zu 
dem vom Kläger dem Gemeinderat Oerlikon eingereichten 
Projekte für die Erstellung eines Lagerschuppens und am 
11. November 1926 erklärte er sich auch mit einem 
Schuppenanbau einverstanden. Die beiden in der Folge 
errichteten Bauten wurden von der kantonalen Brand-
versicherungsanstalt auf 18,000 Fr. geschätzt.