bge · 31_II_105 · 1905-03-17 · de
BGE 31 II 105
Zivilrecht


15. Arteil vom 17. März 1905 in Sachen
Grüring-Dutoit, Kl. u. Ber.=Kl., gegen Kappeler,
Bekl. u. Ber.=Bekl.
Streitwert bei Forderungsstreitigkeiten, Art. 59 0G. Vorhandensein
eines Haupturteils — Art. 58 0G. — bei Abweisung der Klage wegen
mangelnder Aktivlegitimation. — Cession; Simulation oder fidu¬
ciarische Abtretung? Begriff und Wesen des fiduciarischen Rechtsge¬
schäftes; Gegensatz zum simulierten Geschäft. — Inwieweit ist der
debitor cessus zur Einrede der Simulation gegenüber dem simulierten
Cessionar berechtigt?
A. Witwe Elise Peter=Dutoit, die Schwägerin des Klägers
Fritz Grüring=Dutoit, welche in Biel ein Charcuterie=Geschäft
betreibt, bestellte anfangs Dezember 1899 bei der Firma
Ryniker Sohn & Cie. in Rupperswil eine Fleischhackmaschine
samt Zubehörden für mechanischen Betrieb und wandte sich sodann
wegen Beschaffung eines hiezu erforderlichen Motors an den Be¬
klagten Jacques Kappeler, Reisender und Darmhändler, in Bern,
mit dem sie in geschäftlichen Beziehungen stand. In der Folge
machte ihr der Beklagte die Mitteilung, daß er in Zürich einen
für sie passenden Motor gefunden habe, welcher auf 1300 bis
1400 Fr. oder bei Barzahlung um 100 Fr. billiger zu stehen
komme. Witwe Peter schickte hierauf dem Beklagten am 22. De¬
zember 1899 telegraphisch 1000 Fr. nach Zürich und bezahlte
ihm anderweitig noch 300 Fr., und der Bektagte schrieb ihr am
25. Dezember, daß der in Zürich gekaufte Motor „fein“ funktio¬
niere, mit dem Beifügen: „Ich gebe für zwei Jahre vollste Ga¬
rantie. Gegen Ende Dezember 1899 sandte der Verkäufer,
Kofmehl=Deuber in Zürich, den fraglichen Motor — einen be¬
reits gebrauchten Gasmotor, System Adam, von angeblich 2 HP
direkt an die Witwe Peter, stellte dagegen die Faktur, welche
auf 1200 Fr. lautet und u. a. die Bemerkung enthält: „Für
den Motor leiste zwei Jahre Garantie“, auf den Namen des
Beklagten aus. Am 3. Januar 1900 übermittelte der Beklagte
der Witwe Peter einen „Rechnungsauszug“, worin er ihr den
Motor unter Hinweis auf die „Nota Kofmehl“, mit 1200 Fr.

verrechnete und danach, mit Zurechnung von Guthaben aus
dem gewöhnlichen Geschäftsverkehr, eine Gesamtforderung von
1522 Fr. 95 Cts. auswies, so daß nach Abzug der von Witwe
Peter an ihn geleisteten Zahlungen von 1300 Fr. ein Saldo zu
seinen Gunsten von 222 Fr. 95 resultierte. — Witwe Peter ließ
den gekauften Motor installieren; sie konstatierte jedoch bald ver¬
schiedene Mängel desselben und wandte sich deshalb wiederholt
mit Reklamationen an den Beklagten. Da sie in der Folge über¬
dies in Erfahrung brachte, daß der Beklagte selbst den Motor zu
einem niedrigeren als dem ihr verrechneten Preise gekauft habe,
entschloß sie sich, jenen aus dem Geschäfte zur Verantwortung zu
ziehen und lud ihn auf den 9. April 1901 zu einem Vermitte¬
lungsvorstand vor den Gerichtspräsidenten in Bern. Der Beklagte
leistete jedoch der Vorladung keine Folge. Hierauf, am 24. April
1901, schloß Witwe Peter mit ihrem Schwager, dem heutigen
Kläger, folgenden Zessionsvertrag ab: „Frau Witwe Elise Peter,
„Charcuterie, in Biel, Burg Nr. 13, zediert hiemit ohne Gewähr
„an Fritz Grüring=Dutoit, Schlossermeister in Biel die Klage¬
„ansprüche, welche ihr aus Kaufvertrag event. Mandat vom
„Dezember 1899 gegen Jacques Kappeler, Darmhändler in Bern
„zustehen. In dieser Zession sind inbegriffen der event. zu resti¬
„tuterende Kaufpreis oder die Summe, um welche derselbe herab¬
„zusetzen ist, als auch die sonstigen eventuellen Schadenersatzan¬
„sprüche, die der Zedentin gegen Kappeler zustehen. Die Zedentin
„übernimmt aber keine Garantie für Verität oder Bonität der
„abgetretenen Forderungen.“
Gestützt auf diese Abtretung und im Sinne der darin vertre¬
tenen Auffassung des Bestehens eines Kaufvertrags, event. Man¬
datsverhältnisses zwischen Witwe Peter und Jacques Kappeler
erhob nun Fritz Grüring=Dutoit gegen Kappeler die vorliegende
Klage mit den Begehren, der Beklagte sei schuldig und zu ver¬
urteilen:
1. dem Kläger gegen Rücknahme des der Witwe Elise Peter
in Biel gelieferten Motors den Kaufpreis desselben zurückzube¬
zahlen, event. dem Kläger an Preisminderung für diesen Motor
eine angemessene Summe herauszubezahlen;
2. dem Kläger angemessenen Schadenersatz zu leisten, dessen
Betrag in der Klagebegründung unter näherer Spezifikation auf
2253 Fr. 90 Cts. angegeben wird;
eventuell
3. dem Kläger die ungerechtfertigte Bereicherung mit 800 Fr.
herauszubezahlen.
Der Beklagte erhob mit Bezug auf die Klagebegehren Nr. 1
und 2 vorab der Einrede der Verjährung und beantragte weiter¬
hin Abweisung aller Klagbegehren, indem er, abgesehen von
sachlichen Einwendungen, die Aktivlegitimation des Klägers mit
der Begründung bestritt, die Abtretung der Ansprüche der Witwe
Peter an ihn sei rechtsunwirksam; denn sie sei nicht ernst ge¬
meint, sondern bloß zum Schein erfolgt, um Witwe Peter, deren
Sohn und andere Verwandte als Zeugen im Prozesse verwenden
zu können, während der Prozeß tatsächlich gemäß Abmachung des
Klägers mit der Witwe Peter auf deren Rechnung und Gefahr
geführt werde.
B. Durch Urteil vom 22. November 1904 hat der Appella¬
tions= und Kassationshof des Kantons Bern (I. Abteilung) die
Verjährungseinrede des Beklagten abgewiesen, dagegen dessen Ein¬
rede der mangelnden Aktivlegitimation des Klägers wegen Simu¬
lation der Zession vom 24. April 1901 gutgeheißen und demnach
erkannt:
* * *
„3. Der Kläger ist mit seinen sämtlichen Klagsbegehren ab¬
„gewiesen.“
C. Gegen dieses Urteil hat der Kläger rechtzeitig und in rich¬
tiger Form die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem
Antrag, das vorstehend angegebene Dispositiv 3 sei aufzuheben
und der Appellations= und Kassationshof anzuweisen, über die
Rechtsbegehren des Klägers materiell zu urteilen.
D. In seiner Vernehmlassung hat der Beklagte beantragt, es
sei auf die Berufung wegen Mangels des gesetzlichen Streitwertes
nicht einzutreten, event. sei dieselbe abzuweisen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die prozessuale Einrede des Berufungsbeklagten bezüglich des
Streitwertes erweist sich ohne weiteres als unbegründet. Der
Streitwert, von welchem die Zulässigkeit der Berufung abhängt,

bemißt sich nicht, wie jener geltend macht, nach dem wirklichen
vermögensrechtlichen Interesse des Klägers an dem Rechtsstreite,
sondern, gemäß der ausdrücklichen Vorschrift des Art. 59 OG,
unbedingt und ausschließlich nach den „von den Parteien in
„Klage und Antwort vor dem erstinstanzlichen kantonalen Ge¬
„richte angebrachten Rechtsbegehren“, d. h. bei Forderungsstreit¬
sachen stets nach dem eingeklagten, von der Gegenpartei nicht
anerkannten Forderungsbetrage, auch wenn derselbe augenscheinlich
übersetzt, lediglich zur Sicherung der Berufungsmöglichkeit in
seiner Höhe gehalten sein sollte (siehe in diesem Sinne schon
A. S. d. bg. E. XX, S. 532, Erw. 1). Folglich kann der Be¬
rufungsbeklagte mit der zur Begründung
seiner Einrede vorge¬
brachten Behauptung, daß der Schadenersatzanspruch des Klage¬
begehrens Nr. 2 im Betrage von 2253 Fr. 90 Cts. teilweise
auf betrügerischen Angaben beruhe und in Wirklichkeit den Betrag
von 2000 Fr. nicht erreiche, in diesem Zusammenhange nicht ge¬
hört werden; vielmehr ist zur Ermittelung des Streitwertes auf
jenen eingeklagten und bestrittenen Betrag als solchen abzustellen
und schon danach
abgesehen von dem Werte des neben dem
Schadenersatzanspruch des Klagebegehrens 2 noch in Betracht
fallenden Wandelungs= bezw. Minderungsanfpruch des Klage¬
begehrens Nr. 1 — das Vorliegen des Berufungsstreitwertes
bejahen. Auch die übrigen Voraussetzungen der Berufung sind
gegeben; insbesondere steht nach konstanter Praxis außer Zweifel,
daß der angefochtene Entscheid, der die Klage durch Verneinung
der Parteilegitimation des Klägers endgültig abweist, als Haupt¬
urteil im Sinne des Art. 58 OG zu betrachten ist.
2. In der Sache selbst ist nach der angegebenen Begründung
des vorinstanzlichen Urteils und dem Berufungsbegehren des
Klägers lediglich die Frage der Parteilegitimation dieses letztern
zu entscheiden. Der Beklagte bestreitet diese Legitimation, indem er
gegenüber dem Zessionsvertrag zwischen Witwe Peter und dem
Kläger vom 24. April 1901, auf welchen sich dieselbe stützt, die
Einrede der Simulation erhebt, während der Kläger dagegen ein¬
wendet, daß es sich bei jenem Akte um eine durchaus ernsthafte
Zession, nämlich um die siduziarische Übertragung der Ansprüche
der Witwe Peter an ihn speziell zum Zwecke ihrer Einklagung
handle; daß übrigens der Beklagte als debitor cessus event.
zur Erhebung der Simulationseinrede gar nicht berechtigt wäre.
3. Ist demnach vorab zu untersuchen, ob der streitige Zessions¬
akt ein simuliertes oder aber ein fiduziarisches Rechtsgeschäft dar¬
stelle, so fällt in Betracht: Ein simuliertes Rechtsgeschäft liegt
nach allgemeiner Rechtsauffassung vor, wenn der darin erklärte
Wille, gemäß Einverständnis der Parteien, die seinem Inhalte
entsprechenden Rechtsfolgen in Wirklichkeit nicht haben, sondern
lediglich Dritten gegenüber vortäuschen soll. Ein Zessionsvertrag
speziell erscheint als simuliert, wenn die Parteien darüber einig
sind, daß die Rechtswirkung desselben, der Übergang der Forde¬
rung vom Zedenten auf den Zessionar, tatsächlich nicht eintreten,
daß vielmehr nur der Schein ihres Eintritts bei dritten Personen
erweckt werden soll. Das Wesen des siduziarischen Rechtsgeschäftes
dagegen besteht darin, daß die Parteien zwar die rechtlichen Wir¬
kungen ihrer Willenserklärung, bei der Zession also die Über¬
tragung der Forderung, ernstlich wollen, dabei jedoch überein¬
stimmend der Meinung sind, daß der ihrem Willen gemäße
Rechtszustand von dem dadurch berechtigten Teile nicht vollständig,
sondern nur in bestimmt beschränktem Maße, event. gar nicht,
ausgenutzt werden soll, weil dem Berechtigten faktisch ein weiter¬
gehendes Recht eingeräumt wird, als der dem Rechtsgeschäfte zu
Grunde liegende Zweck es erfordert, wie z. B. im Falle der Zession
einer Forderung zur Eintreibung, oder zur Sicherung einer Ver¬
bindlichkeit des Zedenten gegenüber dem Zessionar. Die rechtliche
Konstruktion des siduziarischen Geschäfts ist in der Doktrin be¬
stritten. Nach der einen Auffassung (siehe insbesondere Dern¬
burg, Pandekten I, S. 234) ist dabei das Verhältnis nach
innen, unter den Kontrahenten, vom Verhältnis nach außen,
dritten gegenüber, verschieden, indem z. B. bei der Zession einer
Forderung zur Eintreibung der Zessionar (Fiduziar) nach außen
die Stellung des Gläubigers erhält, somit zur Geltendmachung
der abgetreienen Forderung dem Schuldner gegenüber legitimiert
ist, während er nach innen, dem Zedenten gegenüber, als bloßer
Bevollmächtigter scheint. Die andere vielfach vertretene Theorie
dagegen (siehe z. B. Regelsberger, Pandekten I, S. 518;
Lang, Die Wirkungen der fiduziarischen Rechtsgeschäfte, im Archiv

für eivilistische Praxis, Bd. LXXXIII, S. 337), geht dahin, daß
das fiduziarische Geschäft nach innen wie nach außen in gleicher
Weise dem Vertragsinhalte gemäß wirksam sei und die Fiduzia
lediglich ein weiteres, neben dieser allgemeinen, dinglichen Wirkung
bestehendes obligatorisches Rechtsverhältnis unter den Parteien
erzeuge, daß also im erwähnten Zessionsfalle die Forderung auf
den Zessionar schlechthin übergehe, wobei dieser jedoch dem Ze¬
denten gegenüber nebenbei verpflichtet werde, von ihr nur im
Sinne der Fiduzia Gebrauch zu machen, d. h. den vom Schuldner
einkassierten Betrag an jenen abzuliefern. Von diesen beiden Auf¬
fassungen nun ist unbedenklich der letzteren beizutreten, da die
Differenzierung der Rechtswirkung nach innen und nach außen
im Sinne der ersteren mit dem Begriffe der bei den fiduziarischen
Geschäften in Frage kommenden Rechtsakte (Übertragung von
Sacheigentum oder Forderungen) schlechterdings nicht vereinbar
ist (vergl. hierüber z. B. Lang, a. a. O. und Goltz, Das fidu¬
ziarische Rechtsgeschäft, S. 25 ff.). Danach kann von einem
fiduziarischen im Gegensatze zu einem simulierten Geschäfte jeden¬
falls nur die Rede sein, sofern die Parteien das abgeschlossene
Geschäft tatsächlich dahin verstehen, daß es seinem Inhalte ent¬
sprechend nicht nur gegenüber Dritten, sondern auch im Verhältnis
unter ihnen selbst gelten soll. In diesem Sinne aber ist ein sidu¬
ziarisches Geschäft denkbar und erscheint als durchaus berechtigt,
zu dem doppelten Zwecke der Herbeiführung sei es eines (natur¬
gemäß als rechtlich statthaft bezw. unverboten vorausgesetzten)
Erfolges, welcher nach der bestehenden Gesetzgebung auf andere
Weise überhaupt nicht erreichbar ist — man denke an das Fidei¬
kommiß des römischen, oder an den sogenannten Sicherheitswechsel
des modernen Rechts —, sei es eines Erfolges, dessen ander¬
weitige Erreichung zwar gesetzlich möglich, jedoch faktisch bei den
gegebenen Verhältnissen mit gewissen Nachteilen gegenüber dem
Umweg des fiduziarischen Geschäftes verknüpft wäre — so beim
Vollindossament zur Einkassierung, bei der Zession einer Forde¬
rung zur Sicherstellung.
4. Im vorliegenden Falle nun hat der Kläger als Eidesdelat
über seine Rechtsstellung zu Witwe Peter ausgesagt, diese habe
ihn ersucht, den Prozeß „quasi als ihr Beistand“ zu führen, und
ihm dabei erklärt, sie übernehme das Risiko desselben; er sei des¬
halb in der Streitsache finanziell nicht engagiert. Nach dieser Aus¬
sage muß mit der Vorinstanz angenommen werden, daß durch den
Zessionsvertrag vom 24. April 1901 die Ansprüche der Witwe
Peter nicht wirklich, materiell, auf den Kläger übertragen, sondern
diesem nur formell zuerkannt worden sind, daß also die Zessions¬
parteien jenen Vertrag als nur zur Wirksamkeit nach außen,
nicht auch im Verhältnis unter sich bestimmt abgeschlossen haben,
was denn auch durch eine bei den Akten liegende Erklärung der
Witwe Peter, den Kläger für alle Folgen des Prozesses schadlos
zu halten, welche Erklärung allerdings nach der Feststellung der
Vorinstanz nicht zu den angerufenen Beweismitteln gehört und
daher nur beiläufig erwähnt werden darf, sowie durch den Inhalt
des Zessionsvertrages selbst, den Mangel jeder Gewährleistung
seitens der Zedentin und der Stipulation einer Gegenleistung des
Zessionars, durchaus bestätigt wird. Folglich aber kann der strei¬
tige Vertrag im Sinne der vorstehenden Erwägung nicht als
fiduziarisches Rechtsgeschäft anerkannt werden. Es besteht mit
Bezug hierauf denn auch keines der beiden in jener Erwägung
angeführten Zweckmomente eines solchen Geschäfts. Einem gesetz¬
lich auf andere Weise nicht erreichbaren Zwecke dient der Zessions¬
vertrag nicht, da ja die Witwe Peter den Kläger auch auf Grund
eines lediglich obligatorischen Rechtsverhältnisses (Auftrags) ohne
Begebung ihrer Ansprüche mit der Geltendmachung derselben hätte
betrauen können. Und irgend ein rechtlich erlaubter tatsächlicher
Vorteil der Witwe Peter, den ihr die Zession der Ansprüche
gegenüber dem einfachen Prozeßauftrage an den Kläger bieten
würde, ist ebenfalls nicht ersichtlich. Die vom Kläger in dieser
Hinsicht in seiner Replik vorgebrachte Behauptung, er habe den
Prozeß übernommen, weil er als Mannsperson besser imstande
sei, sich gegen die Machenschaften des Beklagten zu wehren als
Witwe Peter, die sich ganz ihrem Geschäfte widmen müsse, ist
nicht schlüssig. Denn die rechtliche Auseinandersetzung mit dem
Beklagten war ja auf jeden Fall Sache des schon von Witwe
Peter selbst zugezogenen Anwalts, die Beschaffung des tatsächlichen
Prozeßmaterials aber lag naturgemäß auch nach Übertragung der
streitigen Ansprüche auf den Kläger jener als der von den beiden

allein oder doch mindestens besser als der Kläger über die in
Betracht fallenden Vorgänge und Verhältnisse unterrichteten Person
ob. Von einem tatsächlichen Vorteil der Zession könnte wohl
nur die Rede sein, wenn sich die Witwe Peter dabei ein fest be¬
stimmtes, wegen der Unsicherheit des Prozeßausganges von ihr
als vorteilhaft erachtetes Entgelt hätte zusichern lassen; dieser
Tatbestand liegt jedoch, wie bereits ausgeführt, nicht vor.
5. Aus dem Gesagten folgt ohne weiteres, daß der streitige
Zessionsvertrag als simuliert und daher an sich unwirksam be¬
trachtet werden muß. Es bleibt daher nur noch zu prüfen, ob
der Beklagte als debitor cessus zur Erhebung der Simulations¬
einrede gegenüber dem Kläger als simulierten Zessionar berechtigt
sei. Diese im schweizerischen Obligationenrecht nicht ausdrücklich
gelöste Frage wird, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, in
Theorie und Praxis verschieden beantwortet. Es besteht neben den
beiden extrem gegensätzlichen Auffassungen, deren eine dem debitor
cessus die fragliche Einrede als exceptio ex jure tertii grund¬
sätzlich versagt (so Schmid, Zession II, S. 394 und neuestens
das Reichsgericht in seinen Entscheidungen, Bd. LIII, S. 417),
während die andere sie ihm vorbehaltlos zuerkennt (so z. B.
Windscheid, Pand. § 334, Note 1 und Regelsberger, Pan¬
dekten I, § 141, III; Entscheidungen des R. O. Hand=G.,
Bd. XXIV, Nr. 85, für das gemeine; Oertmann, Kommentar
z. BGB Anm. 5 zu § 404; Schöninger, Forderungsabtretung
zum Zwecke des Einzugs, im Archiv für civilistische Praxis,
Bd. LXXXXVI, S. 192 und 195 für das moderne deutsche
Recht; vergl. auch die Motive z. BGB: Mugdan, Materialien II,
S. 71), eine Mittelmeinung, nach welcher dem Schuldner die
Einrede nur zusteht, sofern er an deren Erhebung ein eigenes
Interesse hat (siehe Dernburg, Pand, II, S. 231, Bekker,
Pand. II, S. 140, Entscheidungen des Reichsgerichts XXV,
Nr. 43, Seufferts Archiv XXI, Nr. 43, XLIV, Nr. 17 und für
das schweizerische Recht: Hafner, Kommentar zum OR, Anm. 3
zu Art. 189). Dieser letzteren vermittelnden Theorie nun ist in¬
sofern beizutreten, als es sich jedenfalls rechtfertigt, im Sinne
derselben dem vom Zessionar belangten debitor cessus die Er¬
hebung der Simulationseinrede mit Bezug auf die Zession zu
gestatten, sofern er nachzuweisen vermag, daß seine rechtliche
Stellung durch den simulierten Gläubigerwechsel verschlechtert wird,
und daß der simulierte Akt gerade auf diese seine rechtliche Benach¬
teiligung abzielt. Ein solcher Fall aber liegt hier vor. Die Vor¬
instanz stellt in unanfechtbarer Weise tatsächlich fest, daß die
Scheinzession der Ansprüche der Witwe Peter an den Kläger
lediglich zu dem Zwecke vorgenommen worden ist, um Frau Peter
und ihren Sohn im Prozesse als Zeugen verwenden zu können,
in welcher Eigenschaft sie in der Tat auch beigezogen worden
sind. Hierin aber muß eine rechtliche Benachteiligung des Be¬
klagten erblickt werden, da, wie der kantonale Richter verbindlich
erklärt, eine solche Beiziehung jener Personen auf Grund der
wirklichen Sachlage, wonach die streitigen Ansprüche der Frau
Peter selbst zustehen, nicht zulässig gewesen wäre, dem Beklagten
somit durch die fragliche Scheinzession ein prozessuales Vertei¬
digungsmittel, an dessen Verwendung er zweifellos ein Interesse
hat, da die Aussagen der Witwe Peter und ihres Sohnes
möglicherweise für den Ausgang des Prozesses von entscheidender
Bedeutung sein können, verschaltet worden ist.
6. Die vorstehenden Erwägungen führen dazu, die Klage mit
der kantonalen Instanz wegen Mangels der Parteilegitimation
des Klägers abzuweisen; es erscheint daher die Berufung dieses
letzteren als unbegründet.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung des Klägers wird abgewiesen und damit das
Urteil der I. Abteilung des Appellations= und Kassationshofes des
Kantons Bern vom 22. November 1904 in seinem angefochtenen
Dispositive bestätigt.