bge · 75_IV_97 · 1949-06-08 · de
BGE 75 IV 97
Strafrecht


Basel-Stadt zu verfolgen und zu· beurieilen, wo er unt.er
anderem einen vollendet.an Betrug begangen haben soll,
nicht im Kanton Graubünden, w~ ihm ansser einer ein-
fachen Körperverletzung und einer Beschimpfung nur
ein Betrugsversuch vorgeworfen wird.
Dem'IUU)h erkennt die Anklagekammer:
Die Behörden des Kantons Basel-Stadt werden be-
rechtigt und verpfiicht.et erklärt, Beretta für alle ihm zur
Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und
zu beurieilen.
IMPRIMERIBS RBuNIES s. A., LAVSANNE
97
I. STRAFGESETZBUCH
CODE PENAL
21. Urteil des Kassationshofes vom 8. Juni 1949 i. S. Ziegler
gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen.
l. Art. 42 Zil/ 1 Satz 1 StGB. Nur Freiheitsstrafen, die vor Be-
gehung der Tat verbüsst wurden, sind zu zählen (Erw. 1).
\Vann sind sie «zahlreich» ? (Erw. 2}.
!!. Art. 42 Zifl. 1 und 5, Art. 68 Ziff 2 StGB. Der Richter, der die
Zusatzstrafe ausspricht, darf den Verurteilten auch dann ver-
wahren, wenn der Richter, der die Grundstrafe verhängt hat,
das nicht getan hat. Die Verwahrung tritt dann an Stelle
beider Strafen. Wie lange hat sie mindestens zu dauern ?
(Erw. 3).
1. Art. 42 eh. 1, 1'6 phrase OP. Seules des peines privatives de
liberte subies a'b-ant l 'infraction entrent en ligne de compte
(consid. 1). Quand sont-elles « nombreuses » ? (consid. 2).
2. Art. 42 eh. 1 et 5, 68 eh. 2 OP. Le juge qui infilge une peine
l;ldditionnelle peut ordonner l'internement du condainne meme
si le juge qui a prononce la peine principale ne l'a pas fait.
L 'internement se substitue aux deux peines. Duree minimum ?
(consid. 3).
1. Art. 42 eijra 1, I /rase OP. Solo le pene privative della liberta
personale subite prima del reato entrano in Iinea di conto
(consid. 1). Quando sono « molte » ? (consid. 2).
2. Art. 42 eifre 1 e 5 e art. 68 cijra 2 OF. Il giudiee ehe pronuneia
la pena addizionale puo ordinare l'internamento del eondan-
nato anehe se il giudice ehe ha pronunciato la pena principale
non l'ha fatto. L'internamento sostituisee le due pene. Quale
dev'essere la sua durata minima ? (consid. 3).
A. -
~iegler wurde in den Jahren 1917, 1922 und
1923 im Ausland dreimal wegen Diebstahls verurteilt.
Die Strafen, die er verbüsst hat, lauteten auf vier Monate,
zwei Wochen und ein· Jahr Gefängnis. Im Jahre 1924
verurteilte ihn das Kantonsgericht von St. Gallen wegen
Raubes mit Vernichtung eines Menschenlebens, qualifi-
zierten Diebstahls und Einbruchs in diebischer Absicht
zu lebenslänglichem Zuchthaus. Am 19. Juni 1940 wurde
er als begnadigt auf freien Fuss gesetzt.
AS 75 IV -
1949

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Strafgesetzbuch. No 21.
Am 18. Dezember 1947 verurteilte ihn das Kriminal-
gericht des Kantons Glarus wegen gewerbsmässigen
Betruges, Urkundenfälschung, gewerbsmässigen Diebstahls
und Veruntreuung zu drei Jahren Zuchthaus und stellte
ihn für fünf Jahre in der bürgerlichen Ehremähigkeit
ein. Als Zusatz zu dieser Strafe sprach das Obergericht
des Kantons Zürich am 5. Februar 1948 gegen Ziegler
wegen Betruges, wiederholter Fälschung von öffentlichen
Urkunden und Amtsanmassung ein Jahr Zuchthaus aus.
Am 1. September 1948 verurteilte das Obergericht des
Kantons Glarus Ziegler wegen Anstiftung zu Diebstahl,
Anstiftung zu Befreiung eines Gefangenen und Hehlerei
zu fünf Monaten Gefängnis.
B. -
Anfangs September 194 7 hatte Ziegler unter
Mithilfe eines andern versucht, eine Frau um rund
Fr. 50,000.- zu betrügen. Für diese Tat verurteilte ihn
das Kantonsgericht von St. Gallen am 23. Dezember
1948 zu vier Monaten Zuchthaus als Zusatz im Sinne von
Art. 68 Ziff. 2 StGB zu der Strafe, die das Kriminalgericht
des Kantons Glarus am 18. Dezember 194 7 verhängt
hatte. An Stelle der Zusatzstrafe liess das Kantonsgericht
Verwahrung auf unbestimmte Zeit im Sinne von Art. 42
StGB treten. Zur Begründung führte es aus, die Vor-
strafen zeigten, dass der Angeklagte ;einen Hang zum
Verbrechen habe. Die grosse Gef'ahrlichkeit, die Ziegler
schon früher und auch in diesem Falle wieder bekundet
habe, lasse wünschen, dass er die Freiheit überhaupt
nicht mehr erlange. Die Verwahrung trete nur an Stelle
der Zusatzstrafe, da andernfalls ein rechtskräftiges und
hier zudem ausserkantonales Urteil abgeändert würde,
was auf einen unhaltbaren Eingriff in die Gerichtsbarkeit
eines andern Kantons hinauslaufen würde. Ziegler werde
also zuerst die vom Kriminalgericht des Kantons Glarus,
vom Obergericht des Kantons Zürich und vom Obergericht
des Kantons Glarus verhängten Strafen verbüssen müssen.
Erst hierauf sei die Verwahrung zu vollstrecken.
0.----.- Ziegler führt gegen das Urteil vom 23. Dezember
Strafgesetzbuch. N• 21.
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1948 Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrage, die Ver-
wahrung sei aufzuheben und nur die Zusatzstrafe von
vier Monaten Zuchthaus in Rechtskraft zu lassen. Er
macht geltend, die vier Vorstrafen, die er vor Begehung
der Tat verbüsst gehabt habe, seien nicht « zahlreiche »
im Sinne des Art. 42 StGB.
D. -
Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen
beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Der Kassationshof zieht in Erwägung :
1. -
Verwahrung nach Art. 42 StGB setzt unter ande-
rem voraus, dass der Verurteilte wegen Verbrechen oder
Vergehen schon zahlreiche Freiheitsstrafen verbüsst hat.
Das Gesetz geht davon aus, dass der Verurteilte, solange
nicht zahlreiche Versuche, ihn durch Freiheitsstrafe zu
bessern, fehlgeschlagen haben, möglicherweise noch durch
Strafe gebessert werden kann und daher für seine Tat
bestraft, nicht verwahrt werden soll. Unter diesem Gesichts-
punkte können ihm nur die Strafen vorgehalten werden,
die er vor Begehung der Tat verbüsst hat. Über die Er-
mahnungen, die er durch erst später ausgefällte Strafen
erhalten hat, hat er sich durch Begehung der Tat nicht
hinweggesetzt. Daher sind die Strafen, zu denen Ziegler
am 18. Dezember 1947, 5. Februar und 1. September
1948 verurteilt worden ist, bei Beurteilung der Frage, ob
er wegen des anfangs September 194 7 verübten Betrugs-
versuchs zu verwahren sei, nicht mitzuzählen. Bloss die
vier in den Jahren 1917, 1922, 1923 und 1924 ausgefällten
Freiheitsstrafen, die alle vor September' 194 7 verbüsst
worden sind, fallen in Betracht.
2. -
Durch den Begriff « zahlreich » will das Gesetz
die Zahl der Vorstrafen, die verbüsst sein müssen, nicht
ein für allemal nach unten fest begrenzen. Wollte es das
tun, so würde es die Mindestzahl der Vorstrafen, die es
als Voraussetzung der Verwahrung betrachtet, nennen.
Die Verwahrung soll die Gesellschaft vor dem Rechts-
brecher sichern, von dem nach den gemachten Erfah-

lOO
Strafgesetzbuch. No 21.
rungen nicht anzunehmen ist, dass er sich durch Strafe
bessern lasse. Die Wirkung der Vorstrafen aber wird nur
verstanden, wenn berücksichtigt wird, welcher Art sie
waren, wie weit sie zurückliegen und in welchen Ab-
ständen sie sich folgten (vgl. ZÜRCHER, Erläuterungen
zum Vorentwurf 1908 S. 79). Daher hat der Kassationshof
in gewissen Fällen vier Vorstrafen als zahlreiche gelten
lassen, in anderen dagegen nicht. Das Merkmal der zahl-
reichen Freiheitsstrafen sieht er bloss dann als zweifellos
nicht erfüllt an, wenn der Verurteilte weniger als vier
solche Strafen verbüsst hat (BGE 69 IV l 01 ).
Im vorliegenden Falle fällt in Betracht, dass der Be-
schwerdeführer ausser den drei Gefängnisstrafen aus den
Jahren 1917, 1922 und 1923 sechzehn Jahre Zuchthaus
hinter sich hatte, als er die Verbrecherlaufbahn erneut
beschritt, und dass er nur durch Begnadigung dem lebens-
länglichen Aufenthalt im Zuchthaus entgangen ist. Diese
Warnungen und Besserungsversuche hätten genügt, wenn
er überhaupt fähig wäre, sich zu bessern. Gewiss hat er
sich während sieben Jahren gehalten. Seine neuen schweren
und zahlreichen Verbrechen, die seither beurteilt worden
sind, beweisen aber, dass mit Strafe, auch mit der schwer-
sten, gegen seinen Hang auf die Dauer nicht aufzukommen
ist. Unter diesen Umständen kann es nicht der Sinn des
Art. 42 StGB sein, dass dem Beschwerdeführer Gelegenheit
zu weiteren Verbrechen oder Vergehen gegeben werden
müsse, ehe er verwahrt werden kann. Durch die vier ver-
büssten Freiheitsstrafen ist er oft genug gewarnt worden.
3. -
Dass das Kriminalgericht des Kantons Glarus,
das Obergericht des Kantons Zürich und das Obergericht
des Kantons Glarus gegen den Beschwerdeführer die Ver-
wahrung nicht ausgesprochen haben, steht der Verhän-
gung dieser Massnahme heute nicht im Wege. Obwohl
das Urteil über die Zusatzstrafe im Sinne von Art. 68
Ziff. 2 StGB auf die Grundstrafe Rücksicht zu nehmen
hat, ist es rechtlich unabhängig. Gleich wie der Richter,
der die Zusatzstrafe ausfällt, frei darüber entscheidet, ob
Strafgesetzbuch. No 21.
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sie bedingt aufzuschieben sei (BGE 73 IV 89), ist er
auch in der Frage, ob Verwahrung zweckmässig sei,
nicht an die Auffassung des Richters gebunden, der die
Grundstrafe ausgefällt hat.
,
Er hat jedoch dafür zu sorgen, dass der Verurteilte
durch Verhängung der -Verwahrung nicht ungünstiger
wegkommt, als -wenn die mehreren strafbaren Hand-
lungen gleichzeitig beurteilt würden. Art. 68 Ziff. 2 StGB
stellt diesen Grundsatz freilich nur für die Bestimmung
der Strafe auf. Der Gedanke, der dieser Vorschrift zu-
grunde liegt, lässt sich jedoch auf die Verwahrung über-
tragen, die gemäss Art. 42 Ziff. 1 StGB an Stelle der
ausgesprochenen Freiheitsstrafe tritt und damit deren
Sühnezweck miterfüllt. Hätten der vom Kantonsgericht
von St. Gallen beurteilte Betrugsversuch von anfangs
September 1947 und die nach diesem Zeitpunkt von den
Glarner Gerichten und dem zürcherischen Obergericht
beurteilten strafbaren Handlungen Gegenstand eines ein-
zigen Urteils gebildet, so hätte die Verwahrung nicht an
Stelle bloss eines Teils der Gesamtstrafe treten können,
sondern hätte diese notwendigerweise ganz ersetzt. Dass
das Kriminalgericht des Kantons Glarus, das Obergericht
des Kantons Zürich und das Obergericht des Kantons
Glarus einen Teil der strafbaren Handlungen vorweg
beurteilt haben, ehe es zum Urteil des Kantonsgerichts
von St. Gallen gekommen ist, darf deshalb nicht zu Un-
gunsten des Beschwerdeführers ausschlagen. Die Ver-
wahrung, die verhängt wird, hat an Stelle aller Strafen
zu treten. Einer Aufhebung der früheren Urteile und der
AusfäJlung einer Gesamtstrafe bedarf es zu diesem Zwecke
nicht. Wie immer (BGE 68 IV II) hat der zuletzt urteilende
Richter bloss eine Zusatzstrafe auszusprechen. Das Urteil
über die Grundstrafe tastet er nicht an. Er ergänzt es
nur, indem er erklärt, dass die Verwahrung, die er an
Stelle der Zusatzstrafe treten lässt, auch den Vollzug der
Grundstrafe ersetze. Damit greift er nicht in die Gerichts-
barkeit des Richters ein, der die Grundstrafe ausgefällt

102
Strafgesetzbuch. No 21.
hat, sowenig dies der Bundesrat tut, wenn er eine rechts-
kräftig ausgefällte Strafe mit einer zweiten gleicher Art
«vereinigt», ihren Vollzug aufschiebt und statt dessen
die im zweiten. Urteil verhängte Erziehung zur Arbeit
durchführen lässt (ZStR 62 334).
Das K.antonsgericht hat daher sein Urteil dahin abzu-
ändern, dass es die Verwahrung an Stelle aller vier Strafen
treten lässt. Wohl bezeichnen die Erwägungen des ange-
fochtenen Urteils die ausgefällten vier Monate Zuchthaus
bloss als Zusatzstrafe zu den drei Jahren Zuchthaus, die
das Kriminalgericht des Kantons Glarus am 18. Dezember
1947 ausgesprochen hat. Riohtigerweise ist sie aber auch
Zusatzstrafe zu der einjährigen Zuchthausstrafe, die das
Obergericht des Kantons Zürich am 5. Februar 1948
ausge1ällt hat und die ihrerseits als Zusatz zu der Strafe
vom 18. Dezember 194 7 bemessen worden ist. Sodann
sind die vom Kantonsgericht von St. Gallen ausgespro-
chenen vier Monate Zuchthaua auch Zusatz zu den fünf
Monaten Gefängnis, die das Obergericht des Kantons
Glarus am 1. September 1948 verhängt hat, denn auch
im Verhältnis zu diesem Urteil treffen die Vorauasetzungen
von Art. 68 Ziff. 2 zu, unbekümmert darum; ob die fünf
Monate Gefängnis als selbständige Strafe oder ihrerseits als
Zusatz zu den früheren Strafen ausgesprochen worden sind.
Die Verwahrung wird mindestens solange dauern als
alle vier Strafen zusammen, soweit sie bei Antritt der
Verwahrung nicht bereits vollzogen sein werden. Beträgt
der unvollzogene Rest der Strafen weniger als drei Jahre,
so bleibt der Verurteilte mindestens drei Jahre in Ver-
wahrung (Art. 42 Ziff. 5 StGB).
Demnach erkennt der Kasaatiooshof :
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen,
das Urteil des Kantonsgerichts von St. Gallen vom
23. Dezember 1948 aufgehoben und die Sache zu neuer
Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz
zurückgewiesen.
1
Strafgesetzbuch. No 22.
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22. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 24 • .Juni
1949 i. S. Lips gegen Staatsanwaltsehaft des Kantons Ztirleh. „
·'tW
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. Hat der Richter den k<]rperlichen und
geistigen Zustand des Täters und dessen Arbeitsfähigkeit erneut
untersuchen zu lassen, wenn ein Gutachten aus einem früheren
Strafverfahren vor]~gt ?
Art. 43 eh. 1 aJ. 2 OP. Le juge qui a en main une expertise executee
au cours d'une prooedure prooedente est-il tenu de faire rooxa-
miner l'etat physique et mental du prevenu, ainsi que ses apti-
tudes au travail ?
Art. 43, cifra 1, cp. 2 OP. 11 giudice ehe dispone d'una perizia
allestita in una procedura anteriore e tenuto a far riesaminare
lo stato fisico e mentale del colpevole come pure la sua atti-
t~dine al lavoro ?
Aus den Erwägungen:
l. -
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB schreibt als Voraus-
setzung der Einweisung eines Liederlichen oder Arbeits-
scheuen in eine Arbeitserziehungsanstalt vor, dass der
Richter den körperlichen und geistigen Zustand des Täters
und dessen Arbeitsfähigkeit untersuchen lassen müsse.
Nach der Rechtsprechung des :Kassationshofes ist diese
Vorschrift zwingend ; sie lässt dem Ermessen des Richters
nicht Spielraum (BGE 70 IV 4). Sie beruht auf dem Ge-
danken, dass in die Arbeitserziehungsanstalt nur einge-
wiesen werden soll, wer zur Arbeit erzogen werden kann,
d. h. arbeitsfähig und voraussichtlich besserungsfähig ist
(ZÜRCHER, Erläuterungen zum Vorentwurf S. 81). Da der
Wortlaut keine Zweifel zulässt, wie die Vorschrift auszu-
legen ist, besteht kein Grund, von der Rechtsprechung
abzuweichen.
2. -
Fragen kann man sich höchstens, ob der Richter
der Vorschrift Genüge leistet, wenn er auf das Ergebnis
einer Untersuchung abstellt, die in einem früheren Straf-
verfahren angeordnet worden ist.
Das ist jedenfalls dann zu verneinen, wenn Grund zur
Annahme besteht, dass sich die Verhältnisse seit der frü-
heren Untersuchung geändert haben können. Im vorlie-
genden Falle spricht für die Möglichkeit einer solchen