bge · 60_II_205 · 1932-10-07 · de
BGE 60 II 205
Zivilrecht


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Obligationenrecht. No 32. 
Verjährung am 7. Oktober 1932, anlässlich der Sühnever-
handlung für 'den vorliegenden Prozess, nur dann noch 
nicht eingetreten, wenn der Kläger nachzuweisen vermag, 
dass er erst innert Jahresfrist vor der Ladung zur Sühne-
verhandlung diesen in der Klage behaupteten Umfang des 
Schadens abzuschätzen in der Lage war. Ob er diesen 
Nachweis erbringen kann oder nicht, ist durch die Vor-
instanz abzuklären. 
5. -
Die Kompensationseinrede des Beklagten ist von 
der Vorinstanz abgewiesen worden mit der Begründung, 
da die Widerklageforderung rechtskräftig abgewiesen 
worden sei, so könne sie selbstverständlich auch nicht mehr 
zur Kompensation verwendet werden. Diese Auffassung 
ist jedoch irrtümlich. Zwar kann der Entscheid, dass die 
Anschlussappellation des Beklagten gegen die Abweisung 
der Widerklage prozessual unzulässig und diese daher 
rechtskräftig geworden sei, vom Bundesgericht nicht 
überprüft werden, da es sich dabei um eine Frage des kan-
tonalen Prozessrechtes handelt. Dies hat zur Folge, dass 
der Beklagte kein selbständiges Klagerecht mehr hat. Wird 
er aber vom Kläger belangt, so muss ihm bis zur Höhe 
von dessen Forderung die Einrede der Kompensation als 
Verteidigungsmittel nach wie vor zugestanden werden. 
Dies zeigt die folgende Überlegung: Wenn der Beklagte 
überhaupt keine Widerklage erhoben, sondern von Anfang 
an sich auf die grundsätzliche Bestreitung der Klage und 
eventuelle Einrede der Kompensation beschränkt hätte, 
ja sogar, wenn er im Laufe des Verfahrens auf Grund der 
Erkenntnis, dass ihn ebenfalls ein Verschulden am Unfall 
treffe, die Widerklage fallen gelassen und seinen Anspruch 
zur Kompensation mit dem Gegenanspruch des Klägers 
verwendet hätte, so hätte dies unzweifelhaft als zulässig 
erklärt werden müssen. Die Unterlassung der Widerklage, 
bezw. der nachträgliche Verzicht auf diese, hätte also nicht 
als die Anerkennung der Nichtexistenz einer Forderung 
des Beklagten gegen den Kläger ausgelegt werden dürfen. 
Dies kann sich nun nicht anders verhalten, wenn sich der 
I 
j 
Obligationenrecht. No 33. 
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Beklagte mit der Abweisung der Klage und Widerklage 
zufrieden gibt und nur für den Fall, dass der Kläger seiner-
seits etwas von ihm fordern will, einen Kompensations-
anspruch geltend macht. Diese Möglichkeit kann ihm 
durch das kantonale Prozessrecht nicht abgeschnitten 
werden. Widerklage und Kompensationsanspruch stehen 
nebeneinander, wobei der letztere im eidgenössischen Zivil-
recht verwurzelt ist und daher dem kantonalen Prozess-
recht vorgeht. Der Standpunkt der Vorinstanz, dass der 
Beklagte ja eine selbständige Appellation hätte einreichen 
können, wenn er mit der Abweisung seiner Widerklage 
nicht zufrieden gewesen sei, geht fehl. Darin liegt ja 
gerade das wesentliche und die Nichtzulassung der Kom-
pensationseinrede als unhaltbar kennzeichnende Moment 
dass der Beklagte nach dem kantonalen Prozessrecht ge: 
zwungen wäre, die Kompensationseinrede auf dem Wege 
der Widerklage geltend zu machen, die dann weiter 
reichen~würde, als der von ihm bezweckte blosse Vertei-
digungsanspruch. Trotz der Abweisung der Widerklage 
ist daher die BegrÜlldetheit der vom Beklagten zur Ver-
,rechnung verstellten Gegenforderung von der Vorinstanz 
zu überprüfen. 
33. Urteil der I. Zivilabteilung vom !!9. Kai 1934 
i. S. Bogenmoser gegen 'l'iefengrund A. G. 
V 0 I' Z e i t i g e K ü n d i gun g eines Mietvertrages aus wichti-
gen Gründen, Art. 269 OR. 
Die unrichtige Beurteilung der Konjunktur schliesst die Berufung 
auf Art. 269 OR nicht von vorneherein aus, da die zukünftige 
Entwicklung der wirtschaftlichen Lage nicht mit der genü-
genden Bestimmtheit voraussehbar ist. 
Die zufolge der Veränderung der' wirtschaftlichen Lage zur 
unerträglichen Last· gewordene Höhe des Mietzinses kann ein 
wichtiger Grund sein; in casu ist dies der Fall. 
A. -
Am 10. Mai 1929 mietete der Kläger von der 
Beklagten in dem damals noch im Bau befindlichen 
neuen Börsengebäude in Zürich die sämtlichen Parterre-
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Ooligationenrecht. N° :1:1. 
räumlichkeiten,· sowie weitere Räumlichkeiten im Keller 
und im 4. Stockwerk, um dort einen Gastwirtschafts-
betrieb einzurichten. 
Die Vertrags dauer wurde mit 
Beginn am 1. Juli 1930 auf 15 Jahre, also bis 30. Juni 
1945, festgesetzt. Als jährlicher Mietzins wurde für die 
ersten 3 .Iahre der Betrag von 150,000 Fr. pro Jahr verein-
bart; nachher sollte er alle drei Jahre um 12,000 Fr. 
ansteigen bis zum Betrage von 198,000 Fr. vom 1. JuJi 
1942 bis 30. Juni 1945. 
Die Kosten für Gas, Strom, 
Kaltwasser, Ventilation und Zentralheizung waren im 
Mietzins nicht inbegriffen. 
Da die Vollendung des Börsengebäudes sich verzögert 
hatte, konnte der Kläger den Wirtschaftsbetrieb statt wie 
vereinbart am 1. Juli 1930 erst am 1. Januar 1931 auf-
nehmen. Schon am 18. Juni 1930 war eine Ergänzung 
des }\IIietvertrages getroffen worden, wonach sich die 
Beklagte verpflichtete, dem Kläger verschiedene Maschi-
nen zum Gebrauch zu überlassen. Der Mietpreis hiefür 
sollte jährlich 10 % des Anschaffungswertes dieser Maschi-
nen betragen, der von den Parteien am 1. April 1931 auf 
216,000 Fr. festgesetzt wurde. Ebenfalls am 18. Juni 1930 
kamen die Parteien sodann überein, dass der Kläger für 
eine durch Änderung des Bauplanes verursachte Mehr-
leistung der Vermieterin vom 5. :Miet jahre an einen festen 
Zuschlag von 12,000 Fr. zum :Mietzins zu bezahlen habe. 
Am 11. Februar 1931 endlich mietete der Kläger noch 
weitere 80 m2 Lagerraum zu einem jährlichen Mietzins 
von 2000 Fr. Der gesamte :Mietzins belief sich danach 
während der ersten 3 Jahre auf je 152,000 Fr. zuzüglich 
je 21,600 Fr. für die Maschinen. 
B. -
Am 5. Juni 1931, also rund ein halbes Jahr nach 
Antritt der :Miete, gelangte der Kläger an die Beklagte 
mit dem Gesuche, sie möchte den lVIietzins und die Zusatz-
abgaben herabsetzen. Die Beklagte lehnte dieses Ansinnen 
ab. 
Darauf erklärte der Kläger unter Berufung auf 
Art. 269 OR den Rücktritt vom Vertrag aus wichtigen 
Gründen. 
Die Beklagte bestritt die Zulässigkeit dieses 
Obligationenrecht. N0 33. 
207 
Schrittes, worauf der Kläger ihn widerrief. Im Februar 
1932 ersuchte der Kläger neuerdings um Reduktion des 
:Mietzinses. Die Beklagte lehnte wiederum ab und der 
Kläger kündigte den Vertrag aus wichtigen Gründen per 
30. September 1932. Auf die Weigerung der Beklagten, 
den Rücktritt anzuerkennen, reichte der Kläger beim 
Friedensrichter Klage auf Feststellung des von ihm 
behaupteten Rücktrittsrechtes ein. Da er indes zögerte, 
den Streit beim Gericht anhängig zu machen, reichte 
die Beklagte ein Klageprovokationsbegehren ein, worauf 
der Kläger seine Klage am 30. September 1932 einstweilen 
zurückzog. 
Am 11. Januar/3. Februar 1933 machte der Kläger 
beim Handelsgericht Zürich eine Klage anhängig, mit der 
er die Änderung der mit der Beklagten abgeschlossenen 
Mietverträge verlangte in dem Sinn, dass der Mietzins 
nach dem von ihm erzielten Brutto-Umsatz zu staffeln 
sei, und zwar sollte bei einem Umsatz von 100,000 Fr. 
bis 150,000 Fr. der Mietzins 5,6 % oder 5600 Fr. bis 
8400 Fr. betragen und für je weitere 100,000 Fr. Umsatz 
sich um 0,1 % erhöhen. Eventuell beantragte der Kläger, 
der lVIietzins sei ab 1. Januar 1933 auf 71,600 Fr., bezw. 
auf einen vom Richter festzusetzenden Betrag zu ermässi-
gen. 
Subeventuell endlich verlangte der Kläger die 
gerichtliche Feststellung seines Rechtes, von den Miet-
verträgen mit der Beklagten ohne Entschädigung zurück-
treten zu dürfen. Diese Klage wurde jedoch sowohl vom 
Handelsgericht des Kantons Zürich am 14. März 1933, 
wie auch vom Bundesgericht mit Entscheid vom 10. Okto-
ber 1933 (BGE 5911 S. 372 :ff.) abgewiesen, im wesentlichen 
mit der Begründung, die Voraussetzungen für einen 
Rücktritt vom Vertrag wegen veränderter Umstände 
(clausula rebus sie stantibus) seien nicht gegeben. 
O. -
Während der Pendenz des oben erwähnhm Pro-
zesses, am 14. März 1933, teilte der Kläger der Beklagten 
neuerdings mit, dass er den Mietvert.rag aus wichtigen 
Gründen, unter Anbietung vollen Ersatzes, vorzeitig auf 
208 
ObJig"t.ion",nrecht. N° 33. 
den 30. Juni 1933 kündige. Am gleichen Tage reichte 
er beim Friedensrichteramt Zürich 1 die vorliegende 
Klage ein. Nachdem ein nochmaliges Gesuch um Herab-
setzung des Mietzinses vom 24. Mai 1933 von der Beklagten 
am 17. Juli 1933 abschlägig beschieden worden war, 
leitete der Kläger die Weisung an das Handelsgericht des 
Kantons Zürich weiter. Die Ende Juni 1933 fällige Miet-
zinsrate für die Zeit vom l. Juli bis 30. September 1933 
bezahlte der Kläger. 
D. -
Mit der vorliegenden, am 2. September 1933 
beim Handelsgericht des Kantons Zürich eingelegten 
Klage hat der Kläger die folgenden Rechtsbegehren 
gestellt: 
« 1. Ist festzustellen, dass der Kläger berechtigt ist, 
das Mietverhältnis über das Restaurant Börse (Verträge 
vom 10. Mai 1929,18. Juni 1930, 22. Januar 1931, 
ll. Februar 1931 und l. April 1931) aus wichtigem Grunde, 
der dem Kläger die Fortsetzung des Mietverhältnisses 
unerträglich macht, im Sinne von Art. 269 OR auf 30. Juni 
1933, ev. auf welchen spätern Termin, zu kündigen, und 
ist der Kläger berechtigt, die Mietlokalitäten auf diesen 
Zeitpunkt mit seinen eingebrachten Gegenständen zu 
verlassen ~ 
2. Wie hoch ist der Ersatzanspruch der Beklagten 
enzusetzen, insbesondere ist der Anspruch auf Bezahlung 
aines halben Jahreszinses von 76,000 Fr., eventuell 
86,000 Fr., eventuell auf welchen höheren Betrag anzu-
setzen 1 
3. An welchen Zeitpunkten und in welchen Raten ist 
der Ersatzanspruch der Beklagten fällig 1 J) 
Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt und 
widerklageweise das Begehren gestellt, der Kläger sei zu 
verpflichten, ihr einen Betrag von 38,000 Fr. sofort und 
bis zum l. Januar 1946 sicherzustellen. 
E. -
Mit Urteil vom 24. November 1933, zugestellt 
am 26. Januar 1934, hat das Handelsgericht Zürich die 
Klage abgewiesen und die Widerklage geschützt. 
Obligationenre"ht. No 33. 
209 
F. -
Hiegegen hat der Kläger rechtzeitig und in der 
vorgeschriebenen Form die Berufung an das Bundes-
gericht ergriffen und hat seine vor der kantonalen Instanz 
gestellten Anträge erneuert. 
G. -
An der heutigen Verhandlung hat der Kläger 
seine Berufungsanträge wiederholt. Die Beklagte hat auf 
Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochte-
nen Entscheides angetragen. 
Das Bundesgericht zieht in Erwä{J'Ung : 
l. -
Wenn die Vorinstanz an die Spitze ihrer Erwägun-
gen den Grundsatz stellt, dass Treu und Glauben die 
Einhaltung der Verträge auch bei veränderten Verhält-
nissen erfordern, so ist ihr darin gewiss beizupflichten. 
Aber ebenso selbstverständlich ist, dass dieser Grundsatz 
für sich allein den vorliegenden Streit nicht zu entscheiden 
vermag. Denn wie jede allgemeine Regel lässt auch er 
gewisse Ausnahmen zu. Zu diesen gehört zweifellos auch 
der vom Kläger angerufene Art. 269 OR, der einem Ver-
tragspartner gestattet, einen langjährigen Mietvertrag 
aus wichtigen Gründen, die ihm die Fortsetzung des 
Vertrages unerträglich machen, vorzeitig zu kündigen. 
Die entscheidende Frage ist nun die, wo die Abgrenzung 
von Regel und Ausnahme zu ziehen sei, d. h. inwieweit 
und unter welchen Voraussetzungen die Ausnahme die 
Wirkung der Regel ausschaltet. Die oft gehörte Aufiassung, 
dass dabei im Zweifelsfalle zu Gunsten des Prinzipes und 
gegen die Ausnahme zu entscheiden sei, ist jedoch nicht 
ganz logisch. Sie übersieht, dass auch eine Ausnahme-
bestimmung ihrerseits wieder der Ausdruck eines Prinzipes 
sein kann, das in seinem Bereich eine nicht geringere 
Berechtigung beansprucht, als die der Ausnahme gegen-
überstehende Regel. Ein Blick auf die im Obligationen-
recht enthaltenen Ausnahmen von der hier in Frage 
stehenden Regel {( Pacta sunt servanda» erweist die 
Richtigkeit dieser "Überlegung. Bald ist es, wie beim 
Rücktritt vom Vertrag wegen Nichterfüllung durch den 
210 
Obligationenreeht. No 33. 
Gegner, das gleiche Prinzip der Gerechtigkeit, welches 
der Ausnahnie zu Grunde liegt, das also seiner Natur 
nach selber dem strengen Recht angehört. Oder dann 
ist dieses zweite Prinzip in humanen Bedürfnissen begrün-
det, die neben dem strengen Recht ebenfalls ihre Geltung 
beanspruchen, und zwar je nach dem Kulturniveau in 
grösserem oder geringerem Grade. 
Mit einem Ausfluss 
dieses Prinzipes nun haben wir es bei dem in Frage stehen-
den Recht auf vorzeitige Auflösung eines Mietvertrages 
aus wichtigen Gründen zu tun; denn trotz dem irre-
führenden Marginale zu Art. 269 OR, das von einem 
Rückt,ritt spricht., handelt es sich nicht um einen solchen 
sondern um eine Kündigung des Vertrages. 'Wegen diese; 
Yerschiedellheit des gesetzgeberischen Motivs dürfen die 
Voraussetzungen für eine Kündigung nach Art. 269 OR 
nicht ohne ,veiteres nach denjenigen für den Rücktritt 
bemessen werden, wie denn auch die Wirkungen der 
beiden Institute ganz erheblich voneinander abweichen; 
die . vorzeitige Kündigung wirkt ex nunc, lässt also den 
abgelaufenen Teil des Vertrages bestehen, während der 
Rücktritt den Vertrag mit allen seinen Wirkungen ab 
initio vernichtet (v. TruIR OR S. 562 f.). 
2. -
Die Bestimmung des Art. 269 OR ist im alten 
OR als Art. 292 ohne eigentliches Vorbild in andern 
Kodifikationen neu eingeführt worden. Gewisse Anklänge 
finden sich in § 376 des allgemeinen preussischen Land-
rechts, der dem Mieter das Recht einräumt, auf Ende 
des Qua,rtals zu kündigen, wenn er « durch eine nicht 
freiwillige Anderung in seiner IJerson oder den Umständen 
ausseI' Stande gesetzt 'Wird, von der gemieteten Sache 
ferneren Gebrauch zu machen », wobei der Mieter jedoch 
den Mietzins für ein halbes Jahr bezahlen oder einen 
Untermieter stellen muss, wenn der Vermieter die Woh-
nung nicht anderweitig vermieten kann. 
Verwandte Bestimmungen finden sich im OR selber 
ausser bei der Pacht, die dem Mietvertrag genau ent-
sprechend geregelt ist, beim Dienstvertrag, Art. 352, und 
Obligationenrecht. N° :13 
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der Gesellschaft, Art. 545, und in ge'Nissem Sinne darf 
auch die Auflösung des Werkvertrages durch den Richter 
wegen ausserordentlicher Umstände, die die Fertigstellung 
des Werkes hindern oder übermässig erschweren, Art. 373 
Abs. 2, hieher gezählt werden. In allen diesen Fällen hat 
letzten Endes der Richter zu entscheiden, was als wichtiger 
Grund zu geiten habe. Seine Stellungnahme soll dieselbe 
sein, wie dort, wo das Gesetz ihn anweist, nach seinem 
Ermessen oder in Würdigung der Umstände seinen Ent-
scheid zu treffen. Wie dort hat er daher Recht und Bil-
ligkeit, nicht aber das eine ohne das andere, zur Richt-
schnur zu nehmen. Dabei hat er vor allem auch darauf 
zu achten, dass er den Zweck nicht aus den Augen verliert, 
um dessentwillen die in Frage stehende Ausnahmebe-
stimmung im Gesetz Aufnahme gefunden hat. Im Falle 
des Art. 269 OR muss er deshalb die Billigkeit in dem 
Mass zur Geltung kommen lassen, das erforderlich ist, 
um dem in der Bestimmung verkörperten Prinzip der 
Schonung vor allzu empfindlicher Härte überhaupt eine 
praktische Auswirkung zu sichern, und darf daher die 
Anwendung der Bestimmung nicht an Voraussetzungen 
knüpfen, die von diesem Prinzip praktisch gar nichts 
mehr übrig lassen. 
3. -
Nach der Auffassung der Vorinstanz setzt die 
Zulässigkeit der Kündigung nach Art. 269 das Vorliegen 
einer nicht voraussehbaren, dauernden und den Kläger 
zu Grunde richtenden Veränderung der bei Vertragsschluss 
gegebenen Verhältnisse voraus. 
Das Erfordernis der 
Nichtvoraussehbarkeit wird von der Vorinstanz in Anleh-
nung an die Ausführungen in den Kommentaren OSER-
SOHÖNENBERGER (Anm. 8 zu Art. 269 OR) und BEoKER 
(Anm. 3 zu Art. 269 OR) abgeleitet aus dem in Band 33 
II S. 576 veröffentlichten Bundesgerichtsentscheid. In 
jenem Fall hatte der Mieter einer Fabrikliegenschaft als 
wichtigen Grund die ungenügende Leistung von Wasser-
kraft und das Versiegen eines Sodbrunnens bei länger 
andauernder Trockenheit geltend gemacht. 
Der erste 
212 
Obligationenrecht. N° 33. 
Umstand wurde vom Bundesgericht nicht als wichtiger 
Grund anerkannt, weil er auf das eigene Verschulden des 
Klägers (mangelhaften Unterhalt der Anlage) zurück-
zuführen war. Dieses Urteilsmotiv scheidet im vorliegen-
den Fall ohne weiteres aus, weil die Vorinstanz nicht 
annimmt, dass der Kläger den Rückgang seines Betriebes 
selber verschuldet habe, und es muss dies auf Grund der 
Expertise auch nicht angenommen werden. 
Auf eine 
Erörterung der Frage, ob überhaupt ein eigenes Verschul-
den des Mieters die Anrufung des Art. 269 OR seinerseits 
schlechterdings und unter allen Umständen ausschliesse, 
braucht daher nicht eingetreten zu werden. Das zeitweise 
Versiegen des Sodbrunnens aber erklärte das Bundes-
gericht nicht als tauglich für die Anrufung von Art. 269 
mit der Begründung, . dieser Übelstand sei für den Mieter 
bei Vertragsabschluss voraussehbar gewesen. 
Wenn nun die Vorinstanz in Anlehnung an diesen Ent-
scheid davon ausgeht, in gleicher Weise, wie dort der 
Wassermangel, sei hier die nachher eingetretene Entwick-
lung der Wirtschaftslage für den Kläger voraussehbar 
gewesen, so kann ihr darin jedoch nicht beigepflichtet 
werden. Im Falle des Sodbrunnens handelte es sich nicht 
um einen möglicherweise in Zukunft eintretenden Umstand, 
den ein vorsichtiger Geschäftsmann hätte in Rechnung 
stellen sollen, sondern vielmehr um einen Sachmangel, 
der dem Mietobjekt direkt anhaftete und für seinen 
Zustand mitbestimmend war. Der Mieter, der sich auf 
ihn berief, machte damit eigentlich einen Grund geltend, 
der seiner Natur nach unter Art. 254 f. OR fiel und somit 
nach den für die Anwendung dieser Bestimmung geltenden 
Regeln eine Prüfung vor Abschluss des Vertrages erfor-
derte. Die Voraussehbarkeit, die das Handelsgericht hier 
dem Kläger entgegenhält, bezieht sich nun nicht auf 
Mängel des Mietobjekts, sondern auf die zukünftige 
Gestaltung der allgemeinen Wirtschaftslage, auf die Kon-
junktur. Die Erkenntnis derartiger Umstände wird aber 
nicht allein schon durch blosse sinnliche Wahrnehmung 
Obligationenrecht. No 33. 
213 
gewonnen, wie es bei einem Sachmangel mit der Prüfung 
des vertragsmässigen Zustandes der Mietsache der Fall 
ist. Die Anforderungen, die diesbezüglich an den Mieter 
gestellt werden, dürfen daher auf die Beurteilung der 
Konjunktur nicht ohne weiteres übertragen werden, da 
dies eben zur Folge hätte, dass die Wirkung des Art. 269 
OR gerade in den Fällen, für die er hauptsächlich geschaf-
fen ist, völlig illusorisch gemacht würde. Nur wenn man 
dem Kläger entgegenhalten könnte, er habe geradezu 
g e w u s s t, dass sich die wirtschaftliche Lage in dieser 
Weise entwickeln werde, könnte ihm das Recht zur 
Kündigung nach Art. 269 OR mit der von der Vorinstanz 
gegebenen Begründung versagt werden. Dies ist jedoch 
nicht der Fall; dem Kläger kann daher nicht der Vor-
wurf gemacht werden, er habe die nachher eingetretene 
Entwicklung vorausgesehen oder voraussehen müssen in 
dem Sinne, wie BGE 33 11 S. 576 den Begriff der Vor-
aussehbarkeit aufgefasst wissen will, sondern es kann 
lediglich gesagt werden, der Kläger habe die Entwicklung 
zu optimistisch beurteilt und habe sich dabei sehr stark 
verrechnet. Das steht einer Berufung auf Art. 269 OR 
aber nicht im Wege. Die Bedenken der Vorinstanz, dass 
auf diese Weise der Spekulation Tür und Tor geöffnet 
würden, sind nicht begründet. Diese Überlegung, von 
der sich das Bundesgericht u. a. bei der Ablehnung der 
vom Kläger im ersten Prozess geltend gemachten clausula 
rebus sic stantibus ebenfalls leiten liess, scheidet hier 
deshalb aus, weil sich der Kläger ja nicht ohne weiteres 
seiner vertraglichen Verpflichtungen entledigen kann, 
sondern durch das Gesetz ausdrücklich zum Ersatz des 
der Vermieterin erwachsenden Schadens verpflichtet wird. 
4. -
Im weiteren ist zu prüfen, ob sich die Verhältnisse 
seit Vertragsschluss wirklich· so gestaltet haben, dass die 
Fortdauer des Mietvertrages mit dem vereinbarten Miet-
zins für den Kläger unerträglich geworden ist. Die Vor-
instanz verneint dies mit der Begründung, der Mietzins 
sei nach den Ausführungen der vom Kläger selber einge-
214 
Ouligationenrecht. N° :1:1. 
reichten Expertise der Treuhandstelle des schweiz. Wirte-
vereins von Anfang an untragbar gewesen, da selbst bei 
ungestörter Wirtschaftslage der « Börse »-Betrieb sich 
wegen seiner für zürcherische Verhältnisse übermässigen 
Grösse auf die Dauer nicht hätte halten können; die in 
der Folge eingetretene Schrumpfung des Umsatzes aber 
ist nach der Aufiassung der Vorinstanz keine ungewöhn-
liche, über die Grenzen der gewöhnlichen Schwankung des 
Marktes hinausgehende Erscheinung. 
Da die Vorinstanz auf das vom Kläger eingereichte 
Gutachten abgestellt hat und die Beklagte die von den 
Experten angestellten Berechnungen heute nicht ange-
fochten hat, so sind die Resultate des Gutachtens auch 
für das Bundesgericht massgebend. Danach kann aber 
kein Zweifel bestehen, dass der vereinbarte Mietzins für 
den Kläger eine unerträgliche Belastung bedeutet,· die in 
keinem Verhältnis steht zu dem bei den gegebenen Ver-
hältllissen erreichbaren Umsatz, der von den Experten 
auf rund 800,000 Fr. veranschlagt wird, und in kürzester 
Zeit zum Ruin des Klägers führen müsste. Dem Einwand 
der Vorinstanz, der Kläger habe von Anfang an damit 
rechnen müssen, dass er auch unter normalen Wirtschafts-
verhältnissen nicht einen dem vereinbarten Mietzins ent-
sprechenden Umsatz el'2ielen werde, ist entgegenzuhalten, 
dass der Kläger aber, selbst wenn er es in Kauf nahm, 
aus dem Börsebetrieb keine oder keine nennenswerte 
Rendite zu erzielen, doch nicht mit einem derart katastro-
phalen Zusammenbruch rechnen musste, wie er dann tat-
sächlich zufolge des Umsatzrückganges eingetreten ist. 
Die Auffassung der Vorinstanz, dass dieser nicht über den 
Rahmen einer gewöhnlichen Konjunkturschwankung· hin-
aus gehe, ist nämlich offenbar unrichtig. Zunächst über-
sieht sie, dass der Umsatzrückgang des Jahres 1933 rund 
27 % des Umsatzes des Jahres 1932 beträgt, nicht aber 
desjenigen von 1931, dem ersten Geschäftsjahr des Börsen-
betriebes ; gegenüber diesem letzteren beläuft sieh der 
Rückgang vielmehr auf annähernd 46 %, da der Umsatz 
Obligationenrecht. No :13. 
215 
von 1931 doch 1,475,000 Fr. betrug, wä.hrend er sich pro 
1933 nur noch auf ca 800,000 Fr. bezifferte. Ein Rück-
gang in· diesem Ausmasse kann aber beim Restaurations-
gewerbe unmöglich mehr als blosse Konjunkturschwan-
kung bezeichnet werden. Hiezu kommt im weiteren noch 
dass dieser Rückgang nach den Ausführungen der Exper~ 
ten in Zukunft, eben infolge der allgemeinen Krise, 
anha.Iten wird. Daher kann auch nicht gesagt werden, 
dass für den Kläger die Aussicht bestehe, zufolge zukünf-
tiger günstiger Entwicklung die in zwei schlechten Jahren 
erlittenen Verluste decken zu können. 
Diese Aussicht 
müsste aber bestehen, wenn es sich um blosse konjunktur-
bedingte Schwankungen handeln würde. Nun ist es aber 
gerade das Fehlen dieser Hoffnung, also die Notwendig-
keit, auch fernerhin mit diesem niedrigen Umsatz rechnen 
zu müssen, was die vertraglich vereinbarten Mietzinszah-
lungen zu einer unerträglichen Last für den Kläger macht. 
Dass nach den Ausführungen der Experten der rohe 
Betriebsgewinn des Jahres 1932 als normal bis gut anzu-
sprechen ist, kann nicht als ein gegenden Kläger sprechen-
des Argument ins Feld geführt werden; denn da der 
rohe Betriebsgewinn lediglich die Differenz zwischen dem 
Verkaufsumsatz einerseits und Warenverbrauch nebst 
Betriebskosten anderseits darstellt, während die festen 
Grössen . (Mietzins, Schuldzinsen, Abschreibungen) nicht 
berücksichtigt sind, so besagt diese Feststellung der 
Experten lediglich, dass der Kläger durch sorgfältiges 
Wirtschaften denjenigen Gewinn erzielt habe, der sich bei 
dem tatsächlichen Umsatz praktisch erreichen lasse, dass 
also ihn ein Verschulden in dieser Richtung nicht ·treffe. 
Dagegen bleibt eben doch die Tatsache bestehen, dass 
dieser im 3. Geschäftsjahr erreichte Umsatz von 800,000 
Franken, mit dem für die Zukunft bestenfalls gerechnet 
werden darf, für den Börsebetrieb durchaus ungenügend 
ist, und dass dieses Auseinanderfallen von Betriebskapazi-
tät und tatsächlicher Beanspruchung eine nicht yoraus-
sehbare Krisenfolge ist und erst den Mietzins zu· einer 
216 
Obligat.ionenrecht. No 33. 
unerträglichen Last für den Kläger macht. Im Gegensatz 
zur Vorinstanz kommt das Bundesgericht daher zum 
Schlusse, dass die Voraussetzungen für die Anrufung des 
Art. 269 OR durch den Kläger erfüllt sind. 
5. -
Was den Zeitpunkt anbelangt, auf den der Kläger 
die Kündigung nach Art. 269 OR aussprechen durfte, so 
ist massgebend, dass die Unerträglichkeit der Belastung 
für den Kläger nach den Ausführungen der Experten 
schon Ende Juni 1933 bestand, so dass die auf jenen 
Zeitpunkt ausgesprochene Kündigung des Klägers berech-
tigt war. Dass er in seinem Kündigungsschreiben sich 
darauf beschränkte, in allgemeiner Weise Schadenersatz 
anzubieten, aber keinen bestimmten Betrag nannte, ist 
unerheblich; es genügt vielmehr, wenn der Mieter in der 
Kündigungserklärung zu erkennen gibt, dass er die von 
Art. 269 OR aufgestellte Voraussetzung der Schaden-
ersatzleistung auf sich zu nehmen gewillt sei ; einer Real-
offerte durch sofortiges Zurverfügunghalten des angebo-
tenen Schadenersatzes dagegen bedarf es nicht (OSER-
SCHÖNENBERGER, Anm. 13 zu Art. 269 OR). Entgegen 
der Auffassung der Beklagten ist sodann auch in der 
nachträglich erfolgten Bezahlung des Mietzinses für das 
dritte Quartal 1933 kein Verzicht auf die ausgesprochene 
Kündigung zu erblicken. . Dieses Vorgehen des Klägers: 
wie auch sein Verbleiben im Mietobjekt über den 30. Jum 
1933 hinaus und während der Prozessdauer hat lediglich 
zur Folge, dass er in ähnlicher Weise wie der Irrende für 
die Zeit zwischen Vertragsabschluss und Geltendmachung 
der einseitigen Unverbindlichkeit, für die tatsächliche 
Benützung der Mietsache eine angemessene Entsch~di­
gung zu entrichten hat, die vom Richter festzusetzen ist. 
Hätte der Kläger nach Ablauf der Kündigungsfrist das 
Mietobjekt verlassen, so wäre durch den damit verbun-
denen Unterbruch des Restaurationsbetriebes die Ver-
mietbarkeit der «Börse» zweifellos stark beeinträchtigt 
worden was sowohl der Beklagten zum Schaden gereicht, 
als auch den vom Kläger zu leistenden Schadenersatz in 
Obligationenrecht. N0 3:1. 
217 
Höhe getrieben hätte. Wenn der Kläger über den 30. Juni 
1933 hinaus in der « Börse» verblieb, um diese Gefahr 
abzuwenden, so handelte er damit im Interesse beider 
Parteien und es kann ihm sein Verhalten nicht zu einer 
Verschlechterung seiner Rechtsstellung im gegenwärtigen 
Prozess gereichen. 
War der Kläger berechtigt, auf Ende Juni 1933 die 
Börse zu verlassen, so steht ihm dieses Recht grundsätz-
lich auch heute noch zu. 
6. -
Zur Beurteilung der weiteren Begehren des Klägers 
um Feststellung des Ersatzanspruches der Beklagten und 
um Bestimmung der Zahlungsmodalität für diesen ist die 
Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Denn für die 
Bestimmung des Ersatzanspruchs sind die für die Schaden-
ersatzpflicht wegen Nichterfüllung des Vertrages (Art. 99 
in Verbindung mit Art. 43 OR) geltenden Grundsätze 
massgebend (OSER-SCHÖNENBERGER, Anm. 12, BECKER, 
Anm. 8 zu Art. 269 OR; BGE 46 11 S. 173), und das 
Bundesgericht ist nicht in der Lage, selber die hiefür 
erforderlichen tatsächlichen Feststellungen vorzunehmen 
(Art. 82 Abs. 2 OG). 
7. -
Mit der Widerklage verlangt die Beklagte vom 
Kläger die Sicherstellung des Mietzinses für 3 Monate, 
d. h. 38,000 Fr., unter Berufung auf Art. 5 des Miet-
vertrages vom 10. Mai 1929, der lautet: « Der Mieter 
verpflichtet sich, am Tage der Vormerkung dieses Miet-
vertrages ins Grundbuch der Vermieterin eine Bank-
garantie für einen Vierteljahres-Mietzins zu stellen, welche 
Bankgarantie während der ganzen Vertragsdauer in Kraft 
bleibt. Sie kann jedoch im Einverständnis mit der Ver-
mieterin durch eine andere, gleichwertige Sicherstellung 
ersetzt werden». Da die von der Volksbank geleistete 
Garantie am 1. Juli 1933 abgelaufen war, hatte die Vor-
instanz, wie sich aus der Abweisung der Klage und dem 
daraus folgenden Weiterbestehen des Mietverhältnisses 
folgerichtig ergab, die Widerklage gutgeheissen, mit der 
zutreffenden Begründung, dass es allein bei der Beklagten 
AS 60 II -
1934 
15 
218 
Obligationenrecht. N0 34. 
liege, ob sie an Stelle der Bankgarantie eine anderweitige 
Sicherheit annehmen wolle, weshalb es unerheblich sei, 
ob der Kläger für 160,000 Fr. mehr Mobiliar eingebracht 
habe, als ursprünglich vorgesehen gewesen. Nachdem nun 
aber durch den vorliegenden Entscheid die Klage grund-
sätzlich geschützt worden ist und demzufolge feststeht, 
dass mit dem 30. Juni 1933 das Mietverhältnis der Par-
teien zu Ende gegangen ist, so sind nach diesem Zeitpunkt 
auch keine Mietzinsforderungen der Beklagten mehr ent-
standen, die sicherzustellen wären. Dagegen tritt nun an 
Stelle der Mieh insforderung die Entschädigungsforderung 
der Beklagten aus Art. 269 OR, deren Höhe vorerst noch 
von der Vorinstanz zu bestimmen ist ; seinem Sinn und 
Zweck nach muss daher Art. 5 des Mietvertrages dahin 
ausgelegt werden, dass der Kläger nach wie vor zur 
Sicherstellung der im Vertrag genannten Summe ver-
pflichtet ist und dass diese Sicherheit der Beklagten haftet 
bis zur Tilgung des vom Kläger zu leistenden Ersatzes 
aus Art. 269 OR. 
Demnach er kennt das Bundesgericht : 
Die Berufung des Klägers wird in dem Sinne gutgeheis-
sen, dass das Urteil des Handelsgerichts des Kantons 
Zürich vom 24. November 1933 sowohl hinsichtlich der 
Hauptklage, als hinsichtlich der Widerklage aufgehoben 
und die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwä-
gungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. 
34. Arrit de 180 1re section civile du 26 juin 1934 
dans la cause 1..80 Dixence S. A. contre D8oyer. 
RasponsabiIiw du proprietaire d'un ouvrage. Mesures de protec-
tion necessaires pour obvier aux dangers d'un MIeferique 
(an. 58 CO ; consid. I). -
PorMe de la faute concurrente d'un 
tiers (art. 58 aI. 2); porMe de l'acte inconsidere d'un enfant ; 
devoir da surveillance des parents (art. 333 CC}; portoo de Ia. 
transaction conclue avec des tiers (consid. 2). 
1 
I 
I 
Obligationenrecht. N0 :14. 
219 
A. -
La Dixence S. A., concessionnaire des forces 
hydrauliques dont elle a emprunte le nom, execute au 
fond du Val des Dix (canton du Valais) des travaux pour 
lesquels elle utiIise un hHeferique principal montant de 
Sion jusqu'au bout de Ia Vallee et des teleferiques sec on-
daires qui relient au thaI weg les galeries de Ia canalisation 
d'amenee des eaux. Ces galeries sont a 2200 m. d'altitude. 
Un de ces teleferiques secondaires conduit de Ia scierie 
Prazperroz a Ia fenetre III de Ia galerie dont les travaux 
sont adjuges a l'entreprise Couchepin, Dubuis, Meyer 
& Oie, a Aarau. Apres avoir fait construire le teIeferique 
par la maison Oehler & Oie, a Aarau, Ia Dixence S. A. 
l'a confie a l'entreprise Oouchepin, Dubuis, Meyer & Oie 
et c'est cette derniere qui I'exploitait en 1931. 
Le MIeferique menant a la fenetre III consiste en un 
bi1ti de charpente sceIle dans le beton et en une partie 
mecanique. L'echafaudage en madriers supporte le cäble 
porteur regle par une grande roue. Au pied de celle-ci se 
trouvent deux socles de ciment de 0,80 cm. de hauteur. 
Sur ces socles sont posees les poulies autour des quelles 
viennent tourner les cables tracteurs. A quelques metres 
devant et a cote de ces poulies au bord de la route sont 
construits des ponts de bois sur lesquels les camions 
dechargent Ieurs fardeaux et d'ou les appareils suspendus 
aux cables les enlevent. Au levant de ces ponts, une baraque 
de bois contient un petit entrepot et une cabine avec 
telephone, d'ou I'ouvrier prepose au fonctionnement 
du Mieferique en dirige la marche. De cette cabine, l'ouvrier 
n'a pas la vue du chantier. Toutes ces installations sont 
posees en bordure de la grande route sur un paturage 
communal ayant a peu pres le meme niveau qu'eIle. Le 
chantier forme par ces installations est accessible de tous 
cötes aux camions, au betail, au public. Il n'est pas separe 
de la route par une clöture et il n'est delimite en aucune 
maniere. Suivant l'intensite du trafic, le chantier est plus 
ou moins encombre de marchandises diverses, parmi 
lesquelles chacun peut circuler sans difficulre.