bge · 63_II_326 · 1937-10-20 · de
BGE 63 II 326
Zivilrecht


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Prozoosrecht. ·N0 64. 
prennent non seulement le droit de recouvrer Ia creance. 
mais encore le ~ droit de recours contre le cMant pour Ia. 
non-existence qe 180 creance .. (art. 171 CO). 
Que ce soient les droits directs contre A. S. resultant 
du credit consenti a ce dernier par la BES ou le droit de 
recours contre Iui resultant de sa cession de creance. 
les uns ou les autres ont passe a la demanderesse par suite 
du payement efIectue et de la subrogation. TI n'y a aucune 
raison pour ne pas autoriser 180 demanderesse a faire valoir 
ses droits directement contre le defendeur. 
III. PROZESSRECHT 
PROCEDURE 
64. Auszug aus dem Urteil der I. Zivllabteilung 
Ivom 20. Oktober 1937 i. S. W. gegen Sch. 
Zulässigkeit der Berufung; Begriff des Ha.upt-
u r t eil s, Art. 58 OG. Kein solches ist das Adhäsionsurteil 
des Solothurnischen Schwurgerichts. 
A U8 dem Tatbestand: 
Der Beklagte W. wurde vom Schwurgericht Solothurn 
adhäsionsweise zur Bezahlung einer Entschädigungs- und 
Genugtuungssumme von Fr. 1500.- an den Zivilkläger 
Sch. verurteilt, der Fr. 5000.- verlangt hatte. 
Auf die Berufung des Beklagten tritt das Bundesgericht 
nicht ein, mit den folgenden 
Erwägungen: 
1. -
Nach Art. 58 OG ist die Berufung an das Bundes-
gericht nur zulässig gegen letztinstanzliche kantonale 
Haupturteile. Es ist daher zu prüfen, ob das Urteil des 
Prozessrecht. No 64. 
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Solothurner Sohwurgeriohts hinsichtlioh des Zivilpunktes 
den Anforderungen des Art. 58 OG genügt. 
2. -
Die Zulässigkeit und die Behandlung einer Zivil-
klage im Adhäsionsprozess wird in §§ 94/6 der Solothurner 
Strafprozessordnung allgemein geregelt. 
Die Rechts-
mittel gegen sohwurgerichtliche Urteile sind in den § § 330 ff. 
umschrieben. In strafrechtlicher Beziehung sind die Kas-
sation und die Wiederaufnahme der Untersuohung vor-
gesehen. Im Absohnitt über die Kassation erfährt nun 
der Weiterzug des Zivilpunktes eine besondere Regelung : 
§ 331. 
« Der Verletzte und der Angeklagte können bezüglioh 
des Zivilpunktes wegen mangelhafter oder unriohtiger 
Anwendung des Zivilgesetzes Rekurs an das Obergerioht 
ergreifen. 
Der Rekurs ist innert acht Tagen, von der Eröffnung 
des Urteils an gerechnet, einzureiohen. 
Das Obergerioht kann von sich aus die Sache erledigen 
oder dieselbe auf den Weg des ordentlichen Zivilpro-
zesses verweisen. » 
Eine gleiohe Rekursmöglichkeit bezüglioh de~ Zivil-
punktes besteht gegenüber Strafurteilen der Friedens-
richter, Amtsgerichtspräsidenten und Amtsgeriohte, lant 
§ 422 StrPO. 
3. -
Es erhebt sioh die Frage, ob dieser Rekurs ans 
Obergericht gemäss § 331 StrPO ein ordentliches Rechts-
mittel, also einen Teil des ordentlichen Instanzenzuges nach 
Solothurner Prozessrecht darstellt. 
Wenn ja, ist das 
Schwurgerichtsurteil bezüglich des Adhäsionsurteils kein 
letztinstanzliches kantonales Urteil, die Berufung daher 
nach Art. 58 OG unzulässig. 
Literatur und Judikatur scheinen freilich auf den ersten 
Blick in der Umschreibung des Begriffes eines letztinstanz-
lichen kantonalen Haupturteils im Sinne von Art. 58 OG 
nicht einheitlich zu sein. 
Nach WEIBS, Berufung S. 31 wäre die Bestimmung des 
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Prozessrecht. No 64. 
Begriffes der detzten Instanz» « zunächst, und im allge-
meinen, Sache der kantonalen Gerichtsorganisation ». 
WEISS scheint: aber immerhin der funktionellen Kompe-
tenz einer obern kantonalen Instanz entscheidendes Ge-
wicht beizumessen. Man könnte indessen auch die Auf-
fassung vertreten, der Begriff des letztinstanzlichen Haupt-
urteils im Sinne V'on Art. 58 OG sei ein Begriff des Bundes-
rechtes. Von dieser Anschauung scheint die Praxis wie 
die ältere Literatur zum Organisationsgesetz stillschwei-
gend auszugehen. Sie stellt nämlich darauf ab, ob gegen-
über einem Urteil noch ein ordentliches oder bloas ein aus-
serordentliches kantonales Rechtsmittel zur Verfügung 
stehe. 
Freilich bleibt dann zu bestimmen, was als ordentliches 
Rechtsmittel anzusprechen sei. Es werden dafür in der 
Hauptsache 2 Merkmale verlangt: Suspensivwirkung und 
Devolutiveffekt eines Rechtsmittels. 
So wird z. B. in BGE 51 m S. 193 Erw. 1 einem kanto-
nalen Rechtsmittel (Rekurs an den Regierungsrat nach 
st. gallischem Recht) der Charakter eines ordentlichen 
Rechtsmittels deswegen abgesprochen, weil das in Frage 
stehende Rechtsmittel die Rechtskraft des angefochtenen 
Entscheides in keiner Weise hemme (Suspensiveffekt). 
Andererseits wird in BGE 56 11 S. 372 Erw. 2 einem 
Urteil des Neuenburger Polizeigerichtes hinsichtlich des 
Zivilpunktes der Charakter eines letztinstanzlichen kan-
tonalen Urteils zuerkannt mit der Begründung, dieses 
Urteil « ne peut pas faire l'objet, d'apres le droit cantonal, 
d'un recours ordinaire, assimilable au recours en reforme, 
mais seulement d 'uu recours en cassation. On est donc bien 
en presence. d'un jugement au fond rendu en derniere 
instance cantonale, art. 58 OJF.» Dieses Urteil weist mit 
diesen Ausführungen auf das Moment der materiellen 
'Überprüfung durch die höhere Instanz hin. 
Noch klarer wird dieses Moment in BGE 39 II S. 153 
(Urteilskopf) und S. 156 hervorgehoben. Dort wird als 
unzulässig bezeichnet eine Berufung gegen ein Urteil, 
Prozes~reeht. N° 64. 
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« das durch ein ordentliches, zu einer inhaltlichen Nach-
prüfung führendes kantonales Rechtsmittel anfechtbar 
gewesen wäre ». Und es wird ausgeführt, dass das in 
Frage stehende Rechtsmittel eines Rekurses an das Ober-
gericht (Zürich) « im Gegensatz zur kantonalen Kassa-
tionsbeschwerde, ein ordentliches Rechtsmittel bildet und 
zu einer inhaltlichen Nachprüfung des angefochtenen 
Beschlusses, namentlich auch hinsichtlich der richtigen 
. Anwendung eidgenössischen Rechtes führt ». 
Damit wird auf den Devolutiveffekt eines Rechtsmittels 
hingewiesen, d. h. auf den Umstand, dass die Einlegung 
des Rechtsmittels Recht und Pflicht zur 'Überprüfung und 
Entscheidung des Rechtsstreites (in den Grenzen der An-
fechtung) auf den obern Richter überträgt (GAUPP-STEIN-
JONAS Ziv. Proz. Bd. 2 S. 8 ; ähnlich im wesentlichen auch 
STRÄULI, Kommentar betr. das zürcherische Rechtspflege-
gesetz Bd. 2 S. 224 Ziff. I). Ein Rechtsmittel, das bloss 
eine formelle 'Überprüfung gestattet, also eine Aufhebung 
oder Abänderung des Urteils aus formellen Gründen be-
wirkt, die materielle Richtigkeit oder Unrichtigkeit des 
Urteils aber unberührt lässt (wie z. B. meistens die Kassa-
tionsbeschwerde), hat den Charakter eines ausserordent-
lichen Rechtsmittels (vgl. REICHEL, Kommentar zum OG 
Art. 77 N. 2) ; die Eigenschaft des letztinstanzlichen kan-
tonalen Haupturteils kommt einem solchen Urteil nicht 
zu. 
Eine ähnliche Auffassung vertritt HAFNER, Das 
Rechtsmittel der Anrufung des Bundesgerichtes in Zivil-
streitigkeiten, Zeitschr. f. schweiz. Recht, NF 3, 1884, 
S. 172 : « Als letzte kantonale Instanz ... ist diejenige anzu-
sehen, über welcher kein oberer kantonaler Richter steht, 
bei welchem deren Erkenntnisse mitte1st eines ordentlichen, 
mit Suspensiveffekt versehenen Rechtsmittels angefochten 
werden können. Diese Gerichte sind durchgehends die 
kantonalen Gerichte zweiter Instanz (Obergerichte, Kan-
tonsgerichte, Appellationsgerichte) ». 
. 
Dass neben dem Suspensiveffekt auch der DeVOlutlv-
effekt eines Rechtsmittels nötig ist, um dem Urteil der 
330 
Prozessrecht. yo 64. 
damit angerQfenen Instanz den Charakter eines ordent-
li~hen, d. h. ,letztinstanzlichen Urteils zu verleihen, hat 
semen guten ·Grund. Nur dort, wo eine inhaltliche Nach-
prüfung eines Urteils nach kantonalem Prozessrecht 
möglich ist, besteht Veranlassung, das Rechtsmittel der 
Berufung ans Bundesgericht noch nicht zuzulassen . denn 
die Berufung bezweckt ja auch eine inhaltliche Na~hprü­
fung eines Urteils, wenn auch unter Bindung des Gerichtes 
an den von der kantonalen Instanz festgestellten Tatbe-
s~and.. Die Be~fung, welche eine revisio in iure ermög-
licht, Jst trotz dieser Beschränkung auch ein ordentliches 
~chtsmittel. Dass die inhaltliche Nachprüfung durch 
eme kantonale Gerichtsinstanz nach allen Richtungen hin 
möglich sein müsse, also sowohl bezüglich Feststellung der 
tatsächlichen Urteilsgrundlagen als auch der rechtlichen 
Würdigung und Beurteilung (wie REICHEL zu Art. 58 OG 
dies z. B. als Kennzeichen der Appellation anzunehmen 
scheint), ist nicht erforderlich. (Es gibt ja kantonale 
Rechtsmittel schon von der ersten Instanz an das Ober-
gericht, welche nur eine revisio in iure zulassen.) Es muss 
z. B., ähnlich wie bei der Berufung ans Bundesgericht, 
genügen, wenn eine von formalen Voraussetzungen unab-
hängige Überprüfung wegen mangelhafter oder unrichtiger 
Anwendung des materiellen Rechtes eintritt. Denn so-
lange das der Fall ist, wird im wesentlichen dem Rechts-
schutzbedürfnis, der Forderpng auf Durchsetzung des ma-
teriellen Rechtes Genüge getan. Auf keinen Fall besteht 
Veranlassung, die Berufung ans Bundesgericht zuzulassen 
solange nicht alle derartigen Rechtsmittel des kantonale~ 
Rechts er schöpft sind. 
4. -
Prü ft man nun unter diesem grundsätzlichen 
Gesichtspunkte den nach § 331 der Solothurner StrPO 
gegen den Zivilpunkt eines Schwurgerichtsurteils zulässigen 
~e~s an das Obergericht wegen mangelhafter oder un-
rI.chtlger Anwendung des Zivilgesetzes, so ergibt sich, dass 
dieser Rekurs ein ordentliches Rechtsmittel darstellt. 
Zwar ist der Suspensiveffekt dieses Rekurses (der nach 
ProzeSSl'eCht. N0 65. 
331 
§ 422 auch bezüglich des Zivil punktes von Strafurteilen 
des Friedensrichters, des Amtsgerichtspräsidenten und der 
Amtsgerichte möglich ist) nicht ausdrücklich ausgespro-
chen, wie dies beim strafrechtlichen Kassationsbegehren 
geschieht, das im selben Abschnitt, in § 333, geregelt ist. 
Auf eine diesbezügliche Anfrage hin hat jedoch das Ober-
gericht des Kantons Solothurn mit Zuschrift vom 14. Ok-
tober 1937 den Bescheid erteilt, dass der Rekurs nach 
§ 331 sowohl Suspensiv- wie Devolutivefiekt habe. Diese 
Auslegung des kantonalen Prozessrechtes ist für das 
Bundesgericht verbindlich. 
Auf die Berufung -
und damit auch auf die Anschluss-
berufung -
kann somit nicht eingetreten werden. 
65. Arret de la Ire Seotion civUe du 7 decembre 1937 
dans la cause Perrin contre Spicher &; Oie. 
Jours legalement fBries au sens ck I'art. 41 al. J OJ. Sont feries las 
jours que des prescriptions cantonales, 16gislatives, administra-
tives ou da police declarent jours de fete officiels. assimiles 
aux dimanches. 
L'usage de fermer les bureaux de l'administration cantonrue cer-
tains jours de fete populaires ne suffit pas a conferer a ces jours 
le caractere de jours Iegalement feries. 
Si le recourant, qui a la faculM. Oll bien de deposer son recours 
directement au grefie du tribunal cantonal, ou bien de le 
remettre avant l'expiration du delai sun bureau de poste suisse, 
se voit pour une raison quelconque fermer I 'une de ~es voies, 
il est tenu de recourir a. la seconde. 
,..4. -
St.atuant le 16 juin 1937 sur une action en garantie 
intentee par Auguste Perrin contre la Sociere en nom 
collectif Spicher & Cie, la Cour d'Appel du Canton de 
Fribourg a deboute le demandeur. L'arret a etC notifie 
au conseil de cedernier le 24 aout 1937, en sorte que le 
delai de recours en reforme expirait le 13 septembre. 
B. -
Par acte depose le 14 septembre au grefie du 
Tribunal cantonal, le demandeur a recouru en reforme.