bge · 59_II_78 · 1927-06-02 · de
BGE 59 II 78
Zivilrecht


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Markenschutz. Xo 13.
V. MARKENSCHUTZ
PROTECTION DES MARQUES DE FABRIQUE
13. Urteil der I. Zivilabteilung vom gl. Februar 1933
i. S. Gebr. Wettstein Ä.-G. gegen Epa Einheitspreis A.-G.
l\tI a r k e n s c hut z.
Kriterien für die Schutzfähigkeit einer Wortmarke. -
Das Wort
'( T i I s i tin er» ist für Tilsiterkäse nicht markenfähig (Erw.
1 und 2).
UnI a u t e r er W e t t b ewe r b.
Kann in der Nachahmung einer nicht schutzfähigen \Vortmarke
ein unlauterer Wettbewerb liegen! (Erw. 3.)
A. -
Am 2. Juni 1927 meldete die Klägerin, die Firma
Gebrüder Wettstein A.-G., die in Zürich ein Käsehandels-
und Exportgeschäft betreibt, beim eidgenössischen Amt
für geistiges Eigentum für Tilsiterkäse die Wortmarke
« Tilsitiner )} an. Diese wurde daraufhin am 27. Juli 1927
unter No. 64909 im eidgenössischen Markenregister ein-
getragen. Die Klägerin verwendet die Marke auf den
Etiketten ihrer kleinen, runden Kartonschachteln, in denen
sie eine Art Tilsiter-Käse in den Handel bringt. Diese
Etikette weist ein farbiges, das Matterhorn darstellendes
Landschaftsbild auf mit einer ruhenden Kuh im Vorder-
grund, die links von einem Schweizerwappen, rechts von
einer Alphütte flankiert ist. Ringsum verläuft ein breiter
chromgelber Rand, auf dem mit roten Buchstaben ver-
schiedene Aufschriften stehen.
Oben findet sich mit
grossen Buchstaben geschrieben die Bezeichnung « TiIsit-
Sandwich-Genuine Swiss Cheese Veritable Suisse», bezw.
« Fabrikation Gebr. Wettstein A.-G. -
Zürich Switzer-
land». Unten steht « Streich-Tilsitiner». Unmittelbar
über dieser letztgenannten Bezeichnung verläuft durch
den gelben Rand und quer durch den untern Teil des
envähnten Bildes ein weisses Band, auf dem mit grossen
Markenschutz. XO 13.
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roten Buchstaben das Wort « Matterhorn » geschrieben ist.
Und oben im Bild findet sich, links und rechts vom Berg-
gipfel angeordnet, mit blauen Buchstaben geschrieben, die
französische Bezeichnung: « Mont Cervin ».
Die Beklagte, Epa Einheitspreis A.-G. in Zürich, ver-
treibt seit Herbst 1931 ebenfalls Tilsiter-Käse in kleinen,
runden Kartonschachteln, die zwar etwas niedriger als
diejenigen der Klägerin sind, im übrigen aber ihrer äussern
Form nach mit diesen übereinstimmen. Auf der Deckel-
Etikette ist in farbiger Ausführung das Brustbild eines
Sennen angebracht mit einer Phantasielandschaft im
Hintergrund (Weide mit einer stehenden Kuh, Wald und
Berge). Ringsum verläuft ein ockergelber Rand, auf dem
unten in der Mitte ein Schweizerwappen aufgedruckt ist.
Sodann finden sich darauf, in kreisrunder Anordnung, mit
schwarzen Buchstaben geschrieben, folgende Angaben:
« Tilsit-Fromage fin de dessert -
6 Portions-Tilsitiner -
6 Portionen Tilsiter Feiner Dessert-Käse ». Das Wort
« Tilsitiner» steht direkt über dem Sennenbild und sticht
zufolge Fettdruckes besonders in die Augen.
B. -
Die FirnIa Gebrüder Wettstein A.-G. erblickt in
der Verwendung dieser Schachteln durch die Beklagte eine
Verletzung ihrer Marke « Tilsitiner», sowie unlauteren
Wettbewerb. Sie reichte daher beim Einzelrichter im
summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Zürich ein
Begehren um Erlass eines bezüglichen Verbotes ein, das
die Beklagte anerkannte. In der Folge erhob die Klägerin
Klage beim Handelsgericht des Kantons Zürich mit dem
Begehren: « Ist die Beklagte verpflichtet, der Klägerin
wegen Verletzung deren Markenrechts eine Schadenersatz-
summe von 5000 Fr. nebst 5 % Zins seit 29. März 1932
zu zahlen 1 ». In der Klagebegründung stützte sie sich
ausser auf das MSchG auch auf Art. 48 und 51 H. OR.
Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und
verlangte widerklageweise die Löschung der klägerischen
Wortmarke « Tilsitiner» (No. 64909), da es sich hiebei um
eine blosse Sachbezeichnung handle.

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:\Iarkensdmtz. N0 13.
C. -
Mit Urteil vom 20. September 1932 hat das Han-
delsgericht des Kantons Zürich die Hauptklage abgewiesen
und die Widerklage geschützt.
D. -
Hiegegen hat die Klägerin am 7. November 1932
die Berufung an das Bundesgericht erklärt, indem sie
erneut um Schutz der Hauptklage und Abweisung der
Widerklage ersuchte.
Die Beklagte hat die Abweisung der Berufung und
Bestätigung des angefochtenen Entscheides beantragen
lassen.
Das Bunde8gericht zieht in Erwägung:
l. -
Gemäss Art. 3 Abs. 2 MSchG sind Zeichen, « die
als Gemeingut anzusehen sind», nicht schutzfahig. Dar-
unter sind nach der feststehenden Rechtsprechung des
Bundesgerichtes nicht· nur eigentliche Freizeichen zu
verstehen, d. h. solche Bild- oder Wortmarken, die infolge
ihrer weitverbreiteten Verwendung bereits Gemeingut
geworden sind, sondern auch alle bloss deskriptiven
Bezeichnungen, welche auf die Beschaffenheit, Eigen-
schaften, Herstellung oder Bestimmung der Ware, für
die sie verwendet werden, hinweisen (vgl. statt vieler BGE
41 I S. 545 und die daselbst angeführten zahlreichen frü-
heren Entscheide; 54 II S. 406). Bei der nähern Auslegung
dieses allgemeinen Grundsatzes hat das Bundesgericht
freilich erklärt, es entspreche den Bedürfnissen und
Gepflogenheiten des Verkehrs, dass der Gewerbetreibende
an vorhandene Begriffe anlehnende Wortmarken wähle,
da solche, weil sie sich den in Betracht kommenden
Abnehmerkreisen besser einprägen als völlig willkürliche
Neubildungen, meist schlagwortähnliche Bedeutung als
Kennzeichen für die Ware erlangen und so besonders
geeignet seien, diese zu individualisieren und für sie im
Verkehr zu werben. Es könne daher nicht schon jede
Anspielung auf die Natur oder Bestimmung der Ware
genügen, um ein Wortzeichen als markenunfähig erschei-
nen zu lassen, so jedenfalls dann nicht, wenn es sich nur
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um eine entfernte, erst unter Zuhilfenahme der Phantasie
im Wege besonderer Ideenverbindungen erkennbare sach-
liche Bezeichnung handle. Erforderlich sei vielmehr, dass
die Bezeichnung in einem so engen Zusammenhange mit
der Ware stehe, dass sie unmittelbar auf eine Beziehung
in einer der gedachten Richtungen schliessen lasse und
infolgedessen der Eignung und Kraft, als Sonderzeichen
für die Erzeugnisse eines bestimmten Produzenten zu
dienen, ermangle (vgl. BGE 54 II S. 406; ebenso im
deutschen Recht vgl. z. B. die Kommentare zum deutschen
Warenzeichengesetz von FINGER 3. Aufl. S. 126/7 ; HAGENS
S. 223, PmZGER und HEINEMANN S. 243).
2. -
Es ist eine bekannte Tatsache und wird auch von
der Klägerin nicht bestritten, dass man unter « Tilsiter »
allgemein einen halbfetten Käse mit bestimmten qualita-
tiven Eigenschaften versteht, wie er hierzulande häufig
hergestellt wird. Es handelt sich also hiebei um eine
Beschaffenheitsbezeichnung, die sich niemand als Sonder-
zeichen aneignen kann. Nun ist aber, entgegen der Auf-
fassung der Klägerin, nicht anzuerkennen, dass durch die
blosse Einfügung der Silbe « in» vor der Endung « er»
diese Bezeichnung in einer Weise umgestaltet worden sei,
dass dadurch eine neue und originelle Phantasiebezeich-
nung gebildet worden wäre. Es braucht hier nicht unter-
sucht zu werden, ob, wie die Vorinstanz annimmt, in
dieser eingefügten Silbe das aus dem Italienischen stam~
mende DiminutivsuffiX « ino )) zu erblicken sei, womit die
Klägerin andeuten wollte, dass es sich um kleine Tilsiter-
käse handle; auch ist ohne Belang, ob, wenn dies zutreffen
sollte, das kaufende Publikum sich dieser Bedeutung
bewusst sei; massgebend ist vielmehr, dass unter allen
Umständen jeder Käufer in dem Ausdruck « Tilsitiner»
ohne weiteres -
d. h. ohne dass er hiebei der Zuhilfe-
nahme der Phantasie bedürfte -
die Bezeichnung für
eine Art Tilsiterkäse erblicken wird. So hat denn auch
der Stadtchemiker der Stadt Zürich in einem von der
Beklagten eingelegten Gutachten erklärt, er habe den
AS 59 II -
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Markenschutz. N° 13.
Ausdruck
« Tilsitiner»
als die Sachbezeichnung, die
gemäss Art. 9 der eidgenössischen Verordnung betreffend
den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenstän-
den vom 23. Februar 1926 (AS Bd. 42 Neue Folge S. 42)
auf allen Lebensmitteln bezw. deren Verpackungen ange-
bracht werden muss, angesehen. Käme dem Ausdruck
diese Bedeutung nicht zu, dann hätte ja dieser Käse,
angesichts der erwähnten Vorschrift, gar nicht zum
Handelsverkehr zugelassen werden können. Diese jeder-
mann erkennbare Bezugnahme auf das Produkt als solches
schliesst aber die Markenfähigkeit der Bezeichnung aus,
auch wenn der Ausdruck an sich neu und nicht dem
allgemein geläufigen Sprachgebrauch entnommen worden
sein sollte (vgl. auch BGE 28 II S. 129). Es ist freilich
nicht ausgeschlossen,
~ass auch eine aus einer Sach-
bezeichnung bestehende Wortmarke sich im Verkehr durch
dauernden und umfangreichen Gebrauch oder weitver-
breitete und geschickte Reklame unter Umständen als
Kennzeichen von Waren eines bestimmten Produzenten
oder Händlers durchsetzt (vgl. z. B. PINZGER und HEINE-
MANN, Kommentar zum deutschen Warenzeichengesetz
S. 81, 244 und Zitate; BGE 55 I S. 273). Dass dies aber
mit Bezug auf die hier streitige M.arke « Tilsitiner » zutreffe,
hat die Klägerin, die hiefür beweispflichtig gewesen wäre,
nicht dargetan, d. h. es liegt nichts dafür vor, dass beim
kaufenden Publikum allgemein die Auffassung herrsche,
unter « Tilsitiner » sei nur der aus der Fabrik der Klägerin
stammende bezügliche Käse zu verstehen. Schliesslich
mag übrigens auch noch darauf hingewiesen werden, dass
die Klägerin ihren « Tilsitiner »-Käse unter der Phantasie-
bezeichnung « Matterhorn » in den Handel bringt. Darin
liegt zum mindesten ein Indiz dafür, dass die Klägerin
selber den Ausdruck « Tilsitiner» gar nicht als Marken-
zeichen verwenden, sondern vielmehr damit allgemein
eine gewisse Art Käse bezeichnen wollte. Alsdann würde
aber dem Wort « Tilsitiner» infolge des eigenen Gebrauchs
durch die Klägerin die individualisierende Bedeutung, die
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allein das Individualrecht und damit das MarkeIirecht zu
schaffen vermag, ohnehin unter allen Umständen abgehen
(vgl. BGE 28 II S. 557 f.). Die Vorinstanz hat daher mit
Recht die Widerklage auf Löschung der streitigen Marke
geschützt und den klägerischen Schadenersatzanspruch
wegen Markenrechtsverletzung abgewiesen.
3. -
Ist somit nach dem Gesagten der Ausdruck « Til-
sitiner» zufolge seines Charakters als Beschaffenheits-
bezeichnung nicht als Marke schutzfähig, so kann aber,
wenn die Beklagte diesen Ausdruck ihrerseits auf ihren
Etiketten verwendete, auch von einem unlautern Wett-
bewerb nicht die Rede sein; denn wenn man dies bejahen
und der Klägerin demzufolge auf diesem Wega einen Schutz
gegen Nachahmung zuerkennen wollte, so würde dies
den dem Art. 3 Abs. 2 MschG zugrunde liegenden Zweck
geradezu vereiteln, wonach niemand Zeichen, die als
Gemeingut anzusehen sind, sich als Sonderzeichen soll
aneignen können. Die Klägerin hat sich für ihren Stand-
punkt auf den Entscheid des Bundesgerichts in Sachen
Buser Freres & Cie gegen Thommens Uhrenfabriken A.-G.
vom 8. September 1931 berufen, wo der Grundsatz aus-
gesprochen worden ist, dass der Vertrieb von Produkten,
die gemeinfreien Erzeugnissen nachgeahmt wurden, dann
als unlautern Wettbewerb zu erachten seien, wenn ohne
Beeinträchtigung des Gebrauchszweckes die Möglichkeit
einer Unterscheidung vom nachgeahmten Erzeugnis gege-
ben gewesen wäre und der Nachahmer trotzdem eine
abweichende Gestaltung unterlassen hat (vgl. BGE 57 11
S. 457 ff.). Wollte man das diesem Entscheide zugrunde
liegende Rechtsprinzip trotz der grundsätzlichen Verschie-
denheit der Tatbestände auch auf Fälle wie den vorliegen-
den anwenden, so könnte dies höchstens in dem Sinne
geschehen, dass man verlangt, es habe derjenige, der eine
solche von einem andern eingeführte, noch nicht bereits
allgemein gebräuchliche Beschaffenheitsbezeichnung für
sich verwendet, bei der übrigen Ausgestaltung der bezüg-
lichen Packung mit besonderer Sorgfalt auf die Schaffung

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genügender Unterscheidungsmerkmale bedacht zu sein.
Das hat aber die Beklagte hier getan. Eine Ähnlichkeit
zwischen den beiden Packungen besteht, abgesehen von
der gleichzeitigen Verwendung der Bezeichnung «Tilsi-
tiner» (wobei freilich auch gleichartige Buchstabentypen
verwendet worden sind), nur hinsichtlich der äusseren
Form der Schachteln und der Farbe des das Etikettenbild
umgebenden Randes. Diese übereinstimmenden Faktoren
sind aber nicht geeignet, eine Verwechslungsgefahr zu
schaffen. Runde Schachteln solcher Grösse werden im
Käsehandel allgemein verwendet.
Auch haben schon
andere Käseproduzenten bei der Kolorierung ihrer Schach-
te]n bezw. der darauf angebrachten Etikette die gelbe
Farbe gewählt, die übrigens eine naheliegende Anspielung
auf die Farbe des darin verpackten Produktes zu sein
scheint. Zudem weisen die beklagtischen Etiketten eine
andere Tönung auf, sie sind chromgelb, diejenigen der
Klägerin ockergelb. Auch die Ähnlichkeit der Buchstaben
bei der beidseitig verwendeten Bezeichnung « Tilsitiner»
ist ohne Belang, da es sich hiebei nicht um eine charak~
teristische Phantasieschrift, sondern um allgemein ge-
bräuchliche, jeglicher Originalität entbehrende Druck~
typen handelt. In allen übrigen. Beziehungen aber weichen
die beiden Etiketten völlig voneinander ab. Insbesondere
sind die darauf angebrachten Bilder, die den Gesamt-
eindruck bestimmen, gänzlich verschieden, indem beim
klägerischen Bild die hieriulande jedermann bekannte
Bergform des Mattershorns in die Augen springt, während
beim beklagtischen Bild das Augenmerk auf die beinahe
den gesamten Bildraum einnehmende Sennengestalt gerich-'
tet wird. Dazu kommt, dass die klägerische Etikette noch
ausdrücklich die Bezeichnungen « Matterhorn » und « Mont
Cervin» trägt, wovon die erstere auf einem die gesamte
Etikette durchziehenden, weissen Bande angebracht ist
und daher geradezu hervorsticht. Und endlich ist der
Text auf der klägerischen Etikette in roter und auf
derjenigen der Beklagten in schwarzer Schrift geschrieben.
Urheberrecht. N0 14.
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Angesichts dieser mannigfachen Abweichungen kann daher
von einem unlauteren Wettbewerb der Beklagten nicht
die Rede sein, und es kann diese infolgedessen nicht dafür
verantwortlich gemacht werden, wenn trotz der gänzlich
verschiedenen Ausgestaltung ihrer Etiketten dennoch
Verwechslungen und Irrtümer vorgekommen sein sollten ;
denn dann ist dies eben ausschliesslich darauf zurück-
zuführen, dass die Klägerin sich eine im Gemeingut
stehende Sachbezeichnung als Individualzeichen aneignen
wollte. Damit erledigt sich auch der Vorwurf der Klägerin,
dass die Beklagte durch die Unterlassung der ausdrück-
lichen Angabe des Fabrikanten -
wozu sie ja durch keiner-
lei Vorschrift verpflichtet war -
die Gefahr von Irrtümern
noch besonders gefördert habe.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Han-
delsgerichtes des Kantons Zürich vom 20. September 1932
bestätigt.
VI. URHEBERRECHT
DROIT D'AUTEUR
14. Arrit de 180 Ire seetion eivile du 22 fevrier 1933
dans la causa S. A. de l' Alhambra de Geneve contre
Soeiete des Auteurs, Compositeurs et Editeurs de musique.
Art. 12 loi Bur le droit d'auteur. Lorsqu'un tiers execute une (l'uvra
sans an avoir obtenu l'autorisation, l'auteur n'a pas droit a
une remuneration qu 'il serait libre de fixer a sa guise, mais.
ades dommages-inMrets dont le juge det~rminera au basoin
le montant.
A. -
La Societe anonyme de l'Alhambra exploite a
Geneve le « music-hall» et cinematographe l'Alhambra.
Le 5 novembre 1923, elle a passe avec la Societe des