bge · 63_II_176 · 1937-07-13 · de
BGE 63 II 176
Zivilrecht


176 
Obligationenrecht. No 37. 
37. Auszug. aus dem Urteil der I. Zivilabteilung 
vom 13. Juli 1937 i. S. Looser gegen Hänny. 
Der_sog. Architektenvertrag. durch den der Bauherr 
dem Architekten die Herstellung der Skizzen. der Pläne u. des 
Kostenvoranschlages, die Vergebung der Arbeiten an die 
Unternehmer, die Aufsicht u. die Revision überträgt, unter-
steht grundsätzlich den Regeln überJden Auftrag, Art.j394 
ff OR. 
Der Beklagte, Eigentümer des Hotels Sternen in Unter-
wasser, übertrug dem klagenden Architekten entsprechend 
dem Formular Nr. 21 des schweizerischen Ingenieur- und 
Architektenvereins für die Erweiterungsbauten am Hotel 
die folgenden Leistungen: « Skizze, Bauprojekt, Aus-
führungs- und Detailpläne, Kostenanschlag, Vergebung 
der Arbeiten und Oberaufsicht, Revision.» Damit kontra-
hierte der Kläger nicht etwa als Unternehmer, d. h. er hatte 
die Bauarbeiten nicht durch eigene Angestellte vorzu-
nehmen oder mit andern Personen Verträge im eigenen 
Namen abzuschliessen (in welchem Falle ohne weiteres 
ein Werkvertrag anzunehmen gewesen wäre). Vielmehr 
handelte der Kläger ausschliesslich als direkter Stell-
vertreter des Bauherrn, mit der Massgabe, dass dieser 
dann auch die Gefahr zu tragen hatte (vgl. über diese 
Verhältnisse RÜMELIN, Dienstvertrag, Werkvertrag, 1905, 
S. 154). Es erhebt sich nun vorweg die Frage, wie ein 
solcher Vertrag rechtlich zu charakterisieren sei. 
Greift man einzelne der hiervor aufgezählten Obliegen-
heiten des Architekten heraus, um sie gesondert zu be-
handeln, so kann man sie verschiedenen Vertragsarten 
unterstellen. Die Herstellung von Skizzen und Baupro-
jekten, sowie von Ausführungs- und Detailplänen, wird 
in der Regel der Anwendung der Bestimmungen über den 
Werkvertrag rufen (vgl. auch FICK, Komm. zum OR, 
Art. 363 N 5; BECKER, Art. 363 N 4 f; OSER-8cHÖNEN-
BERGElI., Art. 363 N 19 ; Gum., Das schweizerische Obli-
gationenrecht, 2. Aufl., S. 197, sowie Appellationshof 
Obligationenrecht. N0 37. 
177 
des Kantons Bern in der Zeitschrift desBernischen Juristen-
vereine 57, 91 = Schweizerische Juristen-Zeitung 17, 
378 Nr. 285). Die Herstellung von Kostenvoranschlägen, 
die Vergebung der Arbeiten und die Oberaufsicht, sowie 
die Revision, bilden dagegen regelmässig wohl eher 
Gegenstand eines gewöhnlichen Auftrages, es wäre denn, 
dass ausnahmsweise eine besonders eng gestaltete per-
sönliche Beziehung zwischen dem Bauherrn und Archi-
tekten im Sinne eines ausgesprochenen Unterordnungsver-
hältnisses die Anwendung des Dienstvertragsrechts nahe-
legen würde. Für einen Fall nun, wie den vorliegenden, 
wo aUe Funktionen miteinander einem Architekten 
übertragen werden, stellt sich die Frage, ob das ganze 
Rechtsverhältnis einheitlich zu charakterisieren sei, und 
gegebenenfalls wie. 
Praktische Erwägungen, insbesondere Zweckmässig-
keitsgründe, sprechen z~ingend für eine grundsätzlich 
einheitliche Behandlung des ganzen Vertragsverhältnisses. 
Denn die einzelnen, auf das nämliche Endziel gerichteten 
und auch regelmässig gesamthaft honorierten Aufgaben 
des Architekten hängen untereinander eng zusammen. 
Wollte man inbezug, auf die einzelnen Teilleistungen 
nebeneinander uneingeschränkt verschiedene Vertrags-
typen zur Anwendung bringen, so würde das zu ganz 
unnatürlichen Verhältnissen führen. 
Was die Parteien 
mit Wissen und Willen zu einer Einheit zusammenge-
schlossen haben, dürfte der Richter höchstens dann 
auseinandernehmen, wenn hiezu eine rechtliche Not-
wendigkeit vorläge. 
Das ist indessen nicht der Fall. 
Die sämtlichen vertraglichen Obliegenheiten des Archi-
tekten erschöpfen sich in Arbeitsleistungen, und diese 
können jedenfalls dem Grundsatze nach ohne Beeinträch -
tigung der Rechtsstellung des einen oder andern Betei-
ligten zwangslosdemjenigen Vertragstypus über Arbeits-
bezw. Dienstleistungen unterworfen werden, der dem 
gesamten, zusammengefassten Verhältnis am besten ent-
spricht; dies immerhin mit der Einschränkung, dass dort, 
AS 63 II -
1937 
12 
178 
Obligatione",recht. N° 37. 
wo die besondere Natur der einzelnen Arbeitsleistung 
zwingend der Berücksichtigung bedarf, aushülfsweise die 
Vorschriften der speziell auf sie zugeschnittenen Vertrags-
form heranzuziehen sind. 
Unter der Herrschaft des OR von 1881 hatte das Bundes-
gericht entgeltliche Verträge zwischen einem Bauherrn 
und einem Architekten über die Entwerfung von Bau-
plänen, den Abschluss der Verträge mit den Bauunter-
nehmern (als Vertreter der Bauherren), die Bauleitung 
und die Baubeaufsichtigung als Dienstverträge charakte-
risiert (vgl. statt vieler: Revue der Gerichtspraxis 16, 
129 Nr. 88). Es befand sich damit im Einklang mit 
der noch heute in Deutschland herrschenden Auffassung 
(vgl. Entscheidungen des Reichsgerichtes in Zivilsachen 
137, 84 und dortige Verweisungen), inbezug auf die aller-
dings zu bemerken ist, dass für sie Auftrag von vorne-
herein deshalb nicht in Betracht fällt, weil nach § 662 
BGB nur ein unentgeltlicher Auftrag möglich ist. Nun 
hat aber Art. 319 des ab 1. Januar 1912 geltenden revi-
dierten OR im Gegensatz zum alten OR (Art. 338), wie 
auch zu § 611 des noch geltenden deutschen BGB, das 
Anwendungsgebiet des Dienstvertrages nicht unerheblich 
-eingeengt. Es wurde nämlich an die Verpflichtung des 
Arbeitnehmers zur Leistung persönlicher Dienste die 
Einschränkung geknüpft, dass sie auf bestimmte oder 
unbestimmte Zeit zu erfolgen habe. Somit ist heute das 
charakteristische Unterscheidungsmerkmal des Dienst-
vertrages gegenüber andern Verträgen auf Arbeits- bezw. 
Dienstleistung das Zeitmoment. 
Dieses spielt jedoch 
gerade in Verhältnis zwischen dem Architekten und dem 
Bauherrn keine entscheidende Rolle. Allerdings kommt 
ja natürlicherweise dem Zeitmoment auch hier insofe~ 
eine gewisse Bedeutung zu, als die Dienste bis zur Beendi-
gung einer bestimmten Arbeit zu leisten sind. Im Vord~l'-
. grund steht indessen nicht dieses -
sekundäre -
Zelt-
moment, sondern gegenteils der schliessliche Arbeits-
erfolg, das Arbeitsergebnis. Im Gegensatz zu der· ferner 
Obligationenrecht. No 37. 
179 
. den Dienstvertrag charakterisierenden weitgehenden, bis 
in Einzelheiten reichenden Unterordnung des Dienst-
leistenden unter den Dienstherren ist bei diesen Bauver-
trägen der Architekt jedenfalls in der Gestaltung der 
äussern Verumständungen, unter denen er seine Obliegen-
heiten zu erfüllen hat (wie namentlich in der Wahl von 
Arbeitszeit und Arbeitsort), bedeutend freier. Auf Grund 
des heute geltenden Rechts könnte daher ein Dienst-
v-ertrag nur noch beim Vorliegen ganz besonderer Ver-
hältnisse, insbesondere bei einem ausgeprägten, dienst-
vertragsähnlich gestalteten Unterordnungsverhältnis des 
Architekten unter den Bauherrn, angenommen werden. 
Abgesehen von solchen -
im vorliegenden Falle nicht 
verwirklichten -
Ausnahmeverhältnissen bleibt daher 
nur noch zu prüfen, ob der Bauvertrag, als Einheit genom-
men, sich als Werkvertrag oder als Auftrag darstelle. 
Dabei ist, wie dies das Bundesgericht schon in einer 
ganzen Reihe von nicht publizierten Urteilen getan hat 
(vgl.aus der neuern Zeit etwa Urteil vom 30. November 
1932 i. S. Roch c. Martinet, vom 26. Mai 1935 i. S. Amold 
und Gribi c. Vogel und vom 17. Dezember 1935 i. S. 
Gfeller-Rindlisbacher c. Trachsel), für Auftrag zu ent-
scheiden. Nach der Honorarordnung der Norm des 
schweizerischen Ingenieur- und Architektenvereins entfällt 
zwar wohl auf die Ausarbeitung der Skizzen, des Bau-
projekts, sowie der Ausführungs- und Detailpläne mehr 
als 50 % des Honorars des Architekten, und da diese 
Tätigkeiten, für sich allein genommen, Gegenstand von 
Werkverträgen bilden würden, könnte man vielleicht 
versucht sein, auf den wertmässigen Hauptteil abzustellen 
und das Ganze als Werkvertrag zu charakterisieren. 
Allein damit würde man den Verhältnissen nicht gerecht. 
Denn auf diese Weise würde ein nicht unwesentlicher 
Teil der Tätigkeit des Architekten, vorab die Vergebung 
der Bauarbeiten, die Oberleitung der Bauausführung 
die Prüfung der Bauarbeiten, sowie die Aufstellung der 
Schlussrechnung, in eine Vertragsform gezwungen, mit 
180 
Obligationenrecht. No 38. 
der sie nichts v.erbindet. Unterstellt man gegenteils das 
Ganze den Regeln über den die allgemeinste und damit 
weiteste Form' des Arbeitsvertrages darstellenden Auf-
trag, mit der Massgabe, dass nötigenfalls die Spezial-
vorschriften des Werkvertrages aushülfsweise herangezogen 
·werden dürfen, so wird den Verhältnissen nach keiner 
Richtung hin Zwang angetan (vgl. auch OSER-SCHÖNEN-
BERGER, a.a.O. Art. 363, N 19). 
38. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung 
",om 13. Juli 1937 i. S. Schulgemeinde Oberurnen 
gegen Lampe u. J enny. 
Haftungsanspruch wegen 
1\1 ä n gel n 
des 
b e s tell t e n 
Wer k es, Verjährung; Art. 371 OR. 
Nach Art. 371 Abs. 2 OR verjährt der Anspruch des 
Bestellers eines unbeweglichen Werkes wegen allfälliger 
Mängel gegen den Unternehmer mit Ablauf von fünf 
Jahren. Die Frist kann aber durch Parteiabrede ver-
längert werden. Art. 129 OR schliesst solche Abreden 
lediglich aus für « die in diesem Titel aufgestellten Ver-
jährungsfristen», also für die Verjährungsfristen des 
dritten Titels der ersten Abteilung des Obligationenrechtes, 
während sich die Bestimmung des Art. 371 unter dem 
elften Titel der zweiten Abteilung findet. Es frägt sich 
daher, ob die gesetzliche Klagefrist durch die Erstreckung 
der « Garantiezeit für den Turnhalleboden » im Schreiben 
der Beklagten an die Klägerin vom 20. Juni 1928 ver-
längert worden ist. Das muss bejaht werden. Der Aus-
druck « Garantiefrist » oder « Garantiezeit » ist ein ziemlich 
vieldeutiger. Im Zweifel ist darunter mit BECKER, N. 3 
zu Art. 371, die Verjährungsfrist zu verstehen. Demnach 
liegt hier eine Erstreckung der Verjährungsfrist auf 10 
Jahre vor, sodass der Anspruch nicht verjährt ist. 
Vergl. auch Nr. 40 und 47. -
Voir aussi nOS 40 et 47. 
Prozessrecht. No 39. 
IH. PROZESSRECHT 
PROCEDURE 
181 
39. Ausmg aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. Kai 1937 
i. S. t1sego "Union" Schweiz. Einkaufsgenossenschaft, Olten, 
und Brandenberger gegen Kigros .A.-G. Zürich. 
Das .. neu e R e c h t" der solothurnischen ZPO u. die Beru-
fung ans Bundesgericht. 
1. Der Entscheid über das Neurechtsbegehren als solches ist 
kein Haupturteil im Sinne von Art. 58 OG. 
2. Berücksichtigung der mit dem Neurechtsbegehren vorgebrach-
ten neuen Tatsachen u. Beweismittel durch das Bundes-
gericht. 
A. -
Das Obergericht des KantonS Solothurn ver-
urteilte die Beklagten durch Urteil vom 27. Juli 1935 
zur Bezahlung eines Betrages von Fr. 12,000 an die Kläge-
rin u. ordnete die Publikation des Urteils in zwei Tages-
blättern an. 
B. -
Gegen dieses Urteil erklärten die Beklagten die 
Berufung an das Bundesgericht, wobei sie verschiedene 
Aktenwidrigkeitsrügen erhoben. 
Gleichzeitig reichten die Beklagten beim Obergericht 
ein Neurechtsbegehren ein, das in der Folge durch ober-
gerichtliches Urteil vom 24. November 1936 abgewiesen 
wurde. 
Darauf ergriffen die Beklagten auch gegen dieses zweite 
Urteil die Berufung an das Bundesgericht. 
Aus den Erwägungen: 
Es erhebt sich in erster Linie die formellrechtliche 
Frage, ob die Berufung gegen das zweite obergerichtliche 
Urteil zulässig sei. 
« Das neue Recht» des solothurnischen Prozessrechtes 
ist ein RechtsInittel. Es findet sich unter dem fünften 
Hauptstück der Zivilprozessordnung (e Von den Rechts-