bge · 53_I_265 · 1924-01-05 · de
BGE 53 I 265
Öffentliches Recht


264 
Staatsrecht. 
Rechtsgrund stützt, zu dessen Geltendmachung grund-
sätzlich der Rechtsweg offensteht. 
Auf dieser Auffassung beruht denn auch offenbar der 
Entscheid des Regierungsrates vom 5. Januar 1924 ..... . 
Die Rückforderungsklage wegen Nichtbestehens einer 
Forderung vermag sich bei dieser Sachlage auch nicht 
etwa an der Rechtskraft des {( Urteils », d. h. der Ver-
waltungsverfügung zu stossen, gestützt auf die Rechts-
öffnung erteilt wurde, weil von einer solchen Rechts-
kraft da nicht gesprochen werden kann, wo dem Pflich-
tigen zur Bestreitung der administrativen Auflage noch 
der Prozessweg offensteht und diese daher nur wegen 
der ausserordentlichen Natur des gedachten Rechts-
mittels für einmal als Rechtsöffnungstitel behandelt 
werden darf (vgl. das oben erwähnte Urteil in Sachen 
Odoni BGE 48 I S. 213). Zugleich erledigt sich mit dem 
Gesagten auch die Frage der örtlichen Zuständigkeit des 
Amtsgerichtes Luzern-Stadt. Sie würde sich erst erheben 
wenn der mit der vorliegenden Klage befasste Richte; 
materiell zum Schlusse kommen sollte, dass die behaup-
tete Verantwortlichkeit der Rekurrentin für die Ver-
messungskommission und den Geometer sie nur zum 
Schadenersatze zu verpflichten vermöge, dagegen die 
Schuldpflicht der Rekursbeklagten für die Kostenbe-
treffnisse nach Verteilungsplan als solche, d. h. die 
Entstehung eines entsprechenden Kostenersatzanspruchs 
noch nicht habe ausschliessen können. Die auf die ent-
gegengesetzte Prämisse gegründete Klage bleibt auch 
da~n eine solche auf Rückforderung einer infolge Be-
treIbung gezahlten Nie h t s c h u I d, die daher am 
Gerichtsstand des Betreibungsortes nach § 45 ZPO 
anhängig gemacht werden kann, und nicht eine Schaden-
. ersatzklage, wenn die Tatsache der Nichtschuld aus der 
Begründung des angeblichen Forderungstatbestandes 
durch ein die Verantwortlichkeit der Gemeinde nach 
sich ziehendes widerrechtliches Verhalten hergeleitet 
wird. Freilich spricht § 45 ZPO nur von der Rückfor-
Handels- und Gewerbefreiheit. N° 36. 
26;' 
derungsklage « gemäss Art. 86 SchKG ». Doch ist damit 
zweifellos einfach die Rückforderung unter den beson-
deren Umständen, wie sie in Art. 86 SchKG voraus<1esetzt 
o 
sind, gemeint, nämlich eines Betrages, der im Betrei-
bungsverfahren infolge Unterlassung des Rechtsvor-
schlages oder Erteilung der Rechtsöffnung bezahlt 
werden musste. Es ist nicht anzunehmen und wird auch 
nichts dafür vorgebracht, dass das Prozessgesetz einen 
Unterschied danach hätte machen wollen, ob die Möglich-
keit einer solchen gerichtlichen Rückforderung, wie für 
privatrechtliehe Forderungen schon durch das SchKG 
gewährleistet ist oder (so bei kantonal-öffentlichrecht-
lichen Ansprüchen) besonders aus dem kantonalen 
Rechte muss begründet werden können. Bundesrecht-
lich steht der Anerkennung des Gerichtsstandes des 
Betreibungsortes auch im letzteren Falle nichts entgegen, 
weil sich Art. 59 BV nur auf interkantonale Verhältnisse 
bezieht. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Der Rekurs wird abgewiesen. 
11. HANDELS- UND GEWERBEFREIHEIT 
LIBERTE DU COMMERCE ET DE L'INDUSTRIE 
36. Urteil vom aso Oktober 19a7 
i. S. Georgopoulos gegen Ba.sEl-Stadt. 
Eine gesetzliche Bestimmung, wonach allgemein der Betrieb 
von Kinematographentheatern in unmittelbarer Nähe von 
Schulhäusern verboten wird, verletzt die Gewerbefreiheit • 
Zulässig ist dagegen allgemein das Verbot der Reklame 
für solche Theater nahe bei Schulhäusern, dem durch eine 
an die Betriebsbewilligung geknüpfte Bedingung Geltung 
verschafft werden kann. 
A. -
Jean Georgopoulos reichte im März 1927 der 
Baupolizeibehörde in Basel ein Gesuch um Bewilligung 
266 
Staatsrecht. 
der Erstellung eines Kinematographentheaters auf einem 
an der Theaterstrasse in Basel schräg gegenüber dem 
Steinenschulhaus liegenden Grundstück ein. Darauf 
teilte ihm der Vorsteher des Polizeidepartementes mit, 
dass die Bewilligung für den Betrieb eines Kinemato-
graphentheatersauf seiner Liegenschaft wegen der 
Nähe des Steinenschulhauses verweigert werde. Die 
Verfügung stützte sich auf § 12 Abs. 1 Ziff. 3 des Gesetzes 
betreffend die kinematographischen Vorführungen, vom 
16. November 1916, wo bestimmt ist, dass die nach 
§ 10 des Gesetzes erforderliche Betriebsbewilligung zu 
verweigern ist ({ für Gebäude in unmittelbarer Nähe von 
Schulhäusern und Krankenanstalten». Über die Ver-
weigerung beschwerte sich Georgopoulos beim Regie-
rungsrat des Kantons Basel-Stadt. Dieser hat die Be-
schwerde mit Entscheid vom 30. April 1927 abgewiesen. 
Es wird ausgeführt, dass das geplante Kinematographen-
theater ja wohl in unmittelbare Nähe des -Steinenschul-
hauses zu stehen käme und dass deshalb § 12 Abs. 1 
Ziff. 3 des Gesetzes zutreffe. Die ratio legis der Gesetzes-
bestimmung sei die, dass die schulpflichtigen Kinder 
zunächst von der marktschreierischen, zum Teil ent-
sittlichenden und verrohenden Kinoreklame fernge-
halten und nicht in nächster Nähe des Schulhauses 
Gelegenheit erhalten sollen, ihre jugendlichen Phantasien 
durch derartige Reklame zu schädigen; auch könne 
bei der begreiflichen Neugierde der Jugend die Auf-
merksamkeit, die sie für den Schulunterricht aufzu-
bringen hat, dadurch in einer Art und Weise abgelenkt 
werden, dass ihr ganzer Lehrgang beeinträchtigt würde. 
B. -
Gegen diesen Entscheid hat J. Georgopoulos 
am 31. Mai 1927 staatsrechtliche Beschwerde beim 
Bundesgericht erhoben mit dem Begehren: « Es sei 
der Beschluss des Regierungsrates aufzuheben, sodass 
die Errichtung des projektierten Kinos des Rekurrenten 
zulässig sei, eventuell, es sei dieser Rekurs in dem Sinne 
gutzuheissen, dass der Regierungsrat angewiesen werde, 
Handels- und Gewerbefreiheit. N° 36. 
267 
die Errichtung des Kinos zu gestatten gegen Eintragung 
einer Servitut auf der Liegenschaft des Rekurrenten, 
nach welcher sich der Servitutbelastete verpflichtet, 
so lange in dieser Liegenschaft ein Kinematographen-
theater betrieben wird, sich der Reklame an der Theater-
strassen-Fassade durch Bilder, Photos und dgl., sowie 
durch Ausruf, zu enthalten.» Ein vom Rekurrenten 
eingelegtes Gutachten von Prof. R. Guex in Lausanne 
kommt zum Schlusse, dass die Bestimmung des § 12 
Abs. 1 Ziff. 3 des Gesetzes vom 16. November 1916 
gegen die Handels- und Gewerbefreiheit verstosse, weil 
das Einzige, was vom Standpunkt des öffentlichen Wohles 
zum Schutz der Schulkinder beanstandet werden könne, 
die Reklame, eine so weitgehende Beschränkung der 
Gewerbefreiheit, wie die Versagung der Betriebsbewilli-
gung in der Nähe von Schulhäusern nicht rechtfertige. 
Jedenfalls genüge der vom Rekurrenten anerbotene 
Verzicht, solche Reklamen an der Fassade der Theater-
strasse anzubringen, um den berechtigten Bedenken 
gegen den Betrieb des Kinos Rechnung zu tragen. 
C. -
Der Regierungsrat von Basel-Stadt hat auf 
Abweisung der Beschwerde angetragen. Es wird ausge-
führt: Ausschlaggebend für die Verweigerung der Be-
triebsbewilligung sei im vorliegenden Falle die Gefähr-
dung des sittlichen Wohles der Jugend. « In der Steinen-
schule werden Mädchen von 6 bis 16 Jahren unterrichtet. 
Diese Altersspanne umfasst bekanntlich noch die Jahre 
der Pubertät und es ist eine erwiesene Tatsache, dass 
der Aushang- von Plakaten auf die Jugend eine grosse 
Anziehungskraft ausübt. Damit verbunden ist die Ab-
lenkung der Aufmerksamkeit vom Lehrgang und eine 
gewisse jugendliche Kritik an diesen Plakaten, die, 
wenn sie gegenseitig ausgetauscht wird, gewöhnlich 
auch nicht sehr fördernd für das sittliche Wohl ist. 
DeI' § 17 des Kinematographengesetzes schreibt ganz 
allgemein vor, dass nur sittlich einwandfreie kinemato-
graphische Bilder zur Schau gestellt werden dürfen. 
AS 53 I -
1927 
17 
268 
Staatsrecht. 
Durch diese Bestimmung können jedoch bloss die gröbern 
Verstösse gegen die gute Sitte verhindert werden. Es 
ist eine bekannte Tatsache, dass der Plakataushang, 
der nach § 17 noch zulässig ist, auf die jugendliche 
Moral schon schädigend wirkt. Darum verbietet das 
Kinematographengesetz Jugendlichen unter 16 Jahren 
überhaupt den Kinobesuch. Nun wäre es sinnwidrig, 
wenn man Jugendlichen das, was man ihnen durch 
den Besuch verbietet, durch Plakataushang zugänglich 
machte. Wenn ganz allgemein die Jugendlichen vor 
diesem Aushang nicht geschützt werden können, so 
werden sie es doch immerhin dort, wo eine Ansammlung 
von Jugendlichen stattfindet, also in unmittelbarer 
Nähe von Schulhäusern. Der Rekurrent hat nun aller-
dings ein Mittel vorgeschlagen, das die vorerwähnten 
Bedenken wenigstens teilweise zu beseitigen geeignet 
wäre, nämlich die Eintragung einer Servitut, wonach 
auf der fraglichen Liegenschaft keine Kinoreklame irgend-
welcher Art gemacht werden dürfe. Der Rekurrent ver-
gisst aber bei diesem Vorschlag, dass es sich im vorlie-
genden Falle nicht um eine privatrechtliche, sondern 
bloss um eine öffentlichrechtliche Massnahme handeln 
kann. Denkbar wäre die Betriebsbewilligung mit einer 
Auflage öffentlichrechtlicher Natur, wobei gleichzeitig 
die Drohung mit einbezogen werden könnte, dass bei 
Nichteinhalten der Bedingung sofortige Schliessung des 
Betriebes die Folge wäI'e. Diesen Weg hat aber der 
Gesetzgeber nicht gewollt ....... Die einzig wirksame 
Massnahme in dieser Hinsicht wäre vielleicht ein Verbot 
des Aushangs in einem grössern Umkreis.)) 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Der Kinematographenbetrieb ist an sich ein 
freies Gewerbe und fällt unter den Schutz von Art. 31 
BV. Beschränkungen sind nach Art. 31 litt. e zulässig, 
sofern sie im öffentlichen Interesse begründet sind; 
doch dürfen sie nicht weiter gehen als es die Wahrung 
Handels- und Gewerbefreiheit. N0 36. 
269 
dieses Interesses erfordert (s. BURcKHARDT, Komm. 
z. BV 2. Auf I. S. 263 unten). Da der Kinematographen-
betrieb in verschiedener Beziehung leicht die öffent-
lichen Interessen verletzen kann, darf er dem Bewilli-
gungszwang unterworfen werden, und es ist die Auf-
stellung und Anwendung allgemeiner Vorschriften über 
die Voraussetzungen zur Bewilligung oder die Versagung 
derselben zulässig, soweit sie einem schutzwürdigen 
öffentlichen Interesse dienen und soweit auch durch 
die Anwendung im Einzelfall ein solches 
Intere~se 
gewahrt wird. 
2. -
Von diesem Standpunkte aus überschreitet § 12 
Abs. 1 Ziff. 3 des baselstädtischen Gesetzes vom 16. No-
vember 1916, insofern darin in absoluter Weise vor-
geschrieben wird, dass die Betriebsbewilligung zu ver-
weigern sei für Gebäude, die sich in unmittelbarer Nähe· 
von· Schulhäusern und Krankenanstalten befinden, die 
Grenze einer mit der Handels- und Gewerbefreiheit 
verträglichen Beschränkung. Die Bestimmung hat ihren 
Grund nicht in der Wahrung der Würde der Gebäude, 
die vor der zu grossen Nähe von Kinomatographen-
theatern geschützt werden soll; sonst müssten andere 
Gebäude, wie die Kirchen, wohl auch Gerichts- und Ver-
waltungsgebäude mit einbezogen und es müsste eine 
ähnliche Beschränkung auch für andere Betriebe, wie 
Varietes, Tanzlokale und ähnliche, aufgestellt werden. 
Sie lässt sich nur aus der Sorge vor einer ungünstigen 
Einwirkung des Betriebes des Kinematographentheaters 
auf die Zweckbestimmung der geschützten Gebäude 
erklären. Bei den Schulhäusern kann das Kinemato-
graphentheater lediglich auf den Lehr- und Erziehungs-
zweck der Schule einwirken. Der Betrieb eines Kine-
matographentheaters an sich mag nun wohl da einen 
solchen schädlichen Einfluss auf die geistige Verfassung 
schulpflichtiger Kinder auszuüben und damit den Lehr-
und Erziehungszweck der Schule ungünstig zu beein-
flussen geeignet sein, wo das Kinotheater als solches eine 
270 
Staatsrecht. 
die Aufmerksamkeit der Jugend auf sich ziehen~e Er;' 
scheinung ist oder wo es sich in ein von ähnlichen Be-
trieben freies Quartier eindrängen will. Das ist in den 
Vierteln einer grossen Stadt mit geschlossener Bauweise 
nicht der Fall. Einmal werden die Kinder, die ein in 
einem solchen Quartier gelegenes Schulhaus besuchen, 
auf ihrem Schulweg stets an gleichen oder ähnlichen 
Betrieben vorüberkommen, und sodann ist die städtische 
Jugend an die Kinematographentheater so gewohnt, 
dass es hinsichtlich des Einflusses auf ihr Denken und 
ihre Phantasie auf die mehr oder weniger grosse Ent-
fernung eines solchen Theaters vom Schulhaus nicht 
ankommt. In solchen Verhältnissen kann sich daher 
eine ungünstige Einwirkung auf die schulpflichtige 
Jugend nur aus der .mit dem Kinematographenbetrieb 
verbundenen Nebenerscheinung der Reklame durch Aus-
hängen von Anzeigen, Bildern und dgl. und durch Aus-
rufen usw. ergeben, wie denn auch der Regierungsrat im 
angefochtenen Entscheid und in der Antwort den Ein-
fluss der Reklame auf die Jugend als Grund der Bestim-
mung von § 12 Abs. 1 Ziff. 3, soweit sie die Schulhäuser 
betrifft, angibt. Das ist es in der Tat, was störend und 
hemmend auf den Lehr- und Erziehungszweck der 
Schule einzuwirken geeignet ist und deshalb im öffent-
lichen Interesse von der Schule ferngehalten werden 
darf, während sich das Verbot des Betriebs als solchen 
in derartigen Verhältnissen durch ein öffentliches Inte-
resse nicht rechtfertigen lässt. 
3. -
Die Liegenschaft, auf der der Rekurrent das 
neue Killematographentheater erstellen will, liegt mitten 
in der Stadt Basel, in der bereits eine ganze Anzahl anderer 
solcher Theater bestehen, so auch in Strassen, die nicht 
weit von der Theaterstrasse entfernt sind, und durch 
die der Schulweg eines Teils der das Steinenschulhaus 
besuchenden Schülerinnen führt. Nach dem Gesagten 
liegt ein schutzwürdiges öffentliches Interesse, die 
Bewilligung zum Betriebe dieses Theaters zu verweigern, 
nicht vor und steht die Anwendung von § 12 Abs. 1 
Handels- und Gewerbefreiheit. N° 37. 
271 
Zi.ff. 3 des Gesetzes vom 16. November 1916 unter den 
vorliegenden Verhältnissen im Widerspruch mit dem 
Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit. Dagegen 
kann zum Schutze der das Steinenschulhaus besuchenden 
Jugend verlangt werden, dass auf der dem Schulhaus 
zugekehrten Seite, und zwar nicht nur an der Fassade 
des zu erstellenden Gebäudes, sondern auch in dem nach 
dem Schulhaus hin offenen Vorraum und an den Fas-
saden der Nebengebäude jede Reklame unterlassen 
werde, was richtigerweise in der Form einer Bedingung 
der Bewilligung zu geschehen hat. Mit einer solchen, 
nicht den ganzen Betrieb unterbindenden, sondern nur 
die Art der Ausübung in gewissem Masse beschrän-
kenden Massnahme wird das öffentliche Interesse, dem 
§ 12 Abs. 1 Ziff. 3 des Gesetzes dienen will, in genügender 
Weise gewahrt. Weiter aber darf die Einschränkung der 
Gewerbefreiheit nicht gehen (vgl. BGE 52 I S. 226/27). 
Dass das Basler Gesetz die Auferlegung einer solchen 
Bedingung nicht· vorsieht, macht sie nicht zu einer un-
zulässigen, da diese Massnahme als die geringere Ein-
schränkung durch die gesetzlich vorgesehene Zulässig-
keit der Verweigerung des Betriebes gedeckt wird. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Der Rekurs wird im Sinne der Erwägungen gutge-
heissen und demgemäss der Entscheid des Regierungs-
rates des Kantons Basel-Stadt vom 30. April 1927 
aufgehoben. 
37. Urteil vom 19. November 1927 i. S. Plüss 
gegen 13em. 
Es bildet keine Verletzung der Gewerbefreiheit, wenn die 
Bewilligung zum Betriebe eines Kinematographentheaters in 
der Nähe eines Schulhauses auf dem Lande verweigert wird. 
A. -
Der Rekurrent stellte das Gesuch, .es sei ihm 
die Erlaubnis zu erteilen, auf seiner Uegenschaft an der