bge · 57_II_324 · 1928-09-08 · de
BGE 57 II 324
Zivilrecht


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Obligstionenrecht. N0 50. 
und der Beklagte und Widerkläger wird verpflichtet, 
dem Kläger und Widerbeklagten 8500 Fr. nebst 5% Zins 
seit 8. September 1928 zu bezahlen. 
Die Berufung des Beklagten wird abgewiesen. 
50. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung 
vom as. Juni 19S1 
i. S. Oina und Erben Tenud gegen Scbnyder. 
A b e r k e n nun g 8 k 1 ag e. Die Geltendmachung einer an-
dern Begründung des Anspruches und die Berufung auf eine 
andere Schuldurkunde als im Zahlungsbefehl durch den Gläu-
biger im Aberkennungsprozess ist bei Identität der Forderung 
zulässig. SchKG Art. 83 Abs. 2. (Erw. 1.) 
Ver zug s z ins e n 
beim Regress des zahlenden Bürgen 
gegen die Mitbürgen. Verzinslichkeit gemäss Art. 402 und 
422 OR oder auch bei gesetzlichem Übergang des Gläubiger-
rechtes. Eventuell wäre in einer wiederholten Anfrage des 
Bürgen an die Mitbürgen, ob sie ihren Teil zu übernehmen 
bereit seien, eine Mahnung zu erblicken. (Erw. 4). 
A U8 den Erwägungen : 
1. -
Die Kläger sind weder Akzeptanten, noch Wechsel-
bürgen der fünf Wechsel vom 6. Februar 1923 im Betrage 
von 40,000 Fr., sodass die im Betreibungsbegehren und 
Zahlungsbefehl angegebene Begründung mindestens teil-
weise nicht zutrifft und vom Beklagten im Aberkennungs-
verfahren mit Recht fallen gelassen worden ist. Es frägt 
sich jedoch im Anschluss daran, ob die Aberkennungs-
klage nicht gerade deswegen in vollem Umfange hätte 
gutgeheissen und ob der Beklagte auf eine neue Betreibung 
hätte verwiesen werden sollen. 
Die Vorinstanz hat diese Frage gestützt auf ein Urteil 
des Bundesgerichtes verneint, wonach gemäss Bundes-
recht der Erhebung einer Widerklage im Aberkennungs-
verfahren kein Hindernis entgegensteht (BGE 41 ur 
Obligationenreobt. N0 50. 
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S. 310); wenn eine Widerklage, die eine andere als die 
in Betreibung gesetzte Forderung zum, Gegenstand habe, 
im Aberkennungsprozess durchgesetzt werden könne, so 
dürfe dem Aberkennungsbeklagten auch nicht verwehrt 
werden, die in Betreibung gesetzte Forderung anders als 
im Zahlungsbc:{fehl und Rechtsöffnungsverfahren zu begrün:-
den. Dieser Erwägung kann jedoch nicht beigepflichtet 
werden. Durch die Zulassung der Widerklage im Aber-
kennungsprozess wird nur eine objektive Klagenhäufung, 
jedoch mit verschiedenen Parteirollen, ermöglicht ; dage-
gen hat als selbstverständlich zu gelten, dass nur in 
Bezug auf die Hauptklage betreibungsrechtliche Wir-
kungen erzeugt werden, d. h. dass der Gläubiger bei 
Gutheissung der Widerklage für die damit geltend gemachte 
Forderung die Betreibung nicht fortsetzen kann, sondern 
erst eine Betreibung anheben muss, wie das Bundesgericht 
in . dem von der Vorinstanz zitierten Urteil ausdrücklich 
beigefügt hat (BGE 41 III S. 313): Wenn im vorliegenden 
Fall dagegen die Aberkennungsklage mit der Vorinstanz 
teilweise gutgeheissen würde, trotzdem sich der Beklagte 
in der Betreibung nicht auf die Bürgschaft berufen hat, 
so könnte er auf Grund des Urteils die angehobeneBetrei-
bung einfach fortsetzen. Aus dem angeführten Entscheid 
und der Zulässigkeit einer Widerklage auch nach Wa.lliser 
Prozessrecht lässt sich also für die Beurteilung der von 
den Klägern und von Amtes wegen aufgeworfenen Frage 
nichts ableiten. 
Die Aberkennungsklage ist allerdings materiellrecht-
licher Natur und im Grunde die Anerkennungsklage des 
Art. 79 SchKG, aber mit vertauschtenParteirollen (BGE 31 
II S. 166,41 II S. 312, JAEGER, Praxis zum SchKG I S. 24, 
II S. 27). Allein es ist der Vorinstanz entgangep., dass 
dieser Satz wegen der Eingliederung des Aberkennungs-
prozesses in das Betreibungsverfahren Einschränkungen 
erleidet; indem nach der ständigen Rechtsprechung des 
Bundesgerichtes im Aberkennungsprozess nicht einfach 
auf Feststellung des Nichtbestandes der Forderung geklagt 
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Obligationenrecht. N J 50. 
wird sondern ausschliesslich darüber zu erkennen ist, ob 
bei Erlass des Zahlungsbefehles die in Betreibung gesetzte 
Yorderung zu Recht bestand, m. a. W., ob der Zahlungs-
befehl begründet war (BGE 41 III S. 157, 56 II S. 136, 
JAEGER, Praxis II S. 27 Ziff. 10), sodass die Aberkennungs-
klage schon dann gutzuheissen ist, wenn die Forderung 
nach Zustellung des Zahlungsbefehls, aber vor Fällung des 
Urteils fällig wurde (BGE 41 111 S. 158 ff., JAEGER, 
Praxis 11 S. 27). Ganz allgemein kann gesagt werden, 
dass der Gläubiger eine Betreibung für eine Forderung 
nicht fortzusetzen im stande sein und dass die Aber~ 
kennungsklage daher' nicht gutgeheissen werden soll, 
wenn er zu früh betrieben hat (BGE 41 III S. 159), dass 
die Aberkennungsklage aber auch zu schützen ist, wenn 
die im Aberkennungsprozess scheinbar aufrechterhaltene 
Forderung in Wirklichkeit neu geltend gemacht worden 
und mit der in Betreibung gesetzten nicht identisch ist. 
Die Identität der Forderung ist also Kriterium für die 
Entscheidung der aufgeworfenen Streitfrage ; wo eine in1 
Prozess anders als in der Betreibung begründete Forderung 
überhaupt als andere Forderung anzusprechen ist, muss 
die Klage gutgeheissen werden, auch wenn die Forderung 
der Höhe nach mit der in BetreibUng gesetzten überein-
stimmt. Massgebend ist also auch nicht, dass der Gläu-
biger, der auf Gewährung der provisorischen Rechtsöffnung 
verzichtet und den Forderungsprozesslgemäss SchKG 
Art. 79 anhebt, seiner Forderung im Prozess eine andere 
Begründung geben könne, als im Betreibungsbegehren, 
denn dies trifft nicht schlechthin zu; die Identität ist 
nachzuprüfen, und wenn der Gläubiger im Anerkennungs-
prozess eine andere, aber gleich grosse Forderung durch-
gesetzt hat, kann von einer Fortsetzung der Betreibung 
keine Rede sein, so wenig als bei Mangel der Identität, 
wenn der Rechtsöffnungstitel nicht schon im Zahlungs-
befehl genannt ist, die provisorische Rechtsöffnung ge-
währt werden könnte (JAEGER, Kommentar, Note 1 zu 
Art. 82 SchKG). Es wäre in einem solchen Fall auch 
Obligationenrecht. No 50. 
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zumeist unbillig, gegen den Schuldner die Betreibungs-
und Rechtsöffnungskosten zu vollstrecken. 
Im vorliegenden Fall ist nun aber der im Zahlungsbefehl 
genannte Rechtsgrund nicht verschieden von demjenigen, 
den der Gläubiger im Aberkennungsverlahren geltend 
gemacht hat. Verschieden ist nur die Forderungsurkunde. 
Das genügt aber nicht zur Gutheissung der Klage, denn 
es wäre ein übertriebener und durch kein schutzwürdiges 
Interesse des Schuldners gedeckter Formalismus, wenh 
eine Betreibung der Ungenauigkeit des die Forderungs-
urkunde bezeichnenden Stichwortes zum Opfer fallen 
würde, wo der Identitätsbeweis geleistet ist und auch 
der Schuldner nicht zweifeln kann, welcher Anspruch 
gemeint ist (vgl. JAEGER, Kommentar zum SchKG Note 10 
zu Art. 67 und 1 zu Art. 82 und die dort zit. Judikatur). 
Die Eingehung einer Wechselverbindlichkeit mit Rück-
sicht auf eine bestehende Schuld bewirkt' mangels ander-
weitiger Vereinbarung keine Neuerung (OR Art. 116 
Abs. 2). Hier fehlt es an einer solchen anderweitigen 
Vereinbarung, wie noch zu zeigen sein wird, sodass ange-
. nommen werden muss, Schnyder habe die Wechselver-
bindlichkeiten lediglich auf Grund des Bürgschaftsaktes ' 
vom 6. Mai 1922 eingegangen und erfüllt. Dann liegt 
aber der Rechtsgrund des Rückgriffsanspruches, selbSt 
wie er im Zahlungsbefehl genannt ist, in der Bürgschaft 
der Kläger. Dass die Kläger, beziehungsweise mit Cina 
der Rechtsvorgänger der Erben Tenud, nicht nur als 
Rückgriffspflichtige bezeichnet worden sind, sondern auch 
als Akzeptanten der Wechsel, schadet nicht ; sie konnten 
übrigens nicht im Zweifel darüber sein, um welche For-
derung es sich bei der Betreibung handle. 
4. -
Verzugszinsen sind den Klägern seit dem Tage 
der Mahnung, dem 1. Januar 1924, auferlegt worden. 
Die Kläger berufen sich jedoch darauf, dass der erste 
angebliche Mahnbrief vom 3. März 1923 eine biosse 
Anfrage anlässlieh des Prozesses gegen Dr. Petrig gewesen 
'sei, ob sie einstehen würden. Der. Brief. vom 3. ~ärz 
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Obligationenrecht. N° 51. 
1923 befindet sich nicht bei den Akten, sodass das Bundes-
gericht gehalten ist, nach der Bedeutung, die ihm die Vor-
instanz gibt, eine Mahnung anzunehmen. Die Anfrage 
ist übrigens am 23. Juni 1923 wiederholt worden, und 
in einer doppelten Aufforderung, sich zu erklären, kann 
sehr wohl eine Mahnung erblickt werden, auch wenn die 
Frageform im Briefe gewählt ist (OR Art. 102). Dass 
Schnyder nach der Mahnung nicht unverzüglich vor-
gegangen ist, sondern zuerst den erfolglosen Prozess gegen 
Dr. Petrig durchgeführt hat, schadet nicht. 
Aber auch wenn in den durch die Kläger als blosse 
Anfragen hingestellten Briefen keine gültige Mahnung 
zu erblicken wäre, müsste die Zinsschuld seit dem von 
der ersten Instanz festgelegten, für den Beklagten rechts-
kräftig gewordenen D~tum geschützt werden. 
Nach 
Art. 148 Abs. 2 OR hat der Solidarschuldner Rückgriff 
auf seine Mitschuldner für den zu viel bezahlten Betrag ; 
damit stimmt Art. 497 Abs. 2 überein. Ob man diesen 
Rückgriff aus Auftrag, Geschäftsführung ohne Auftrag 
oder mit dem gesetzlichen übergang des Anspruches 
begründet, macht nichts aus; die Verzinslichkeit, die . 
durch Art. 402 und 422 OR zugunsten des Beauftragten 
und negotiorum gestor vorgesehen ist, gilt auch bei 
Berufung auf den gesetzlichen, nicht vertraglichen Über-
gang des Gläubigerrechtes (vgl. R008, über die Subroga-
tion nach schweizerischem Recht, S. 40). 
51. Auszug a.us dem Urteil der I. mvibbteilung vom 1. 
Juli 1931 i. S. Itüng gegen P. Gimmi " Oie. 
K 0 n kur ren z ver bot im Dienstvertrag. 
Der Dienstherr verliert seinen Anspruch wegen Verletzung deaael. 
ben auch daun, wenn die Aufhebung des Vertrages durch 
ordentliche . Kiindigung geschehen ist,. sofern er durch sein 
Verschulden dem Dienstpflichtigen einen wichtigen Grund 
gegeben hat. 
ObligaHollonrecht .. x" 51. 
Der Begriff des wichtigen Grundes nach OR Art. 360 Ahs. 2 
stimmt mit demjenigen des Art. 352 OR nicht iiberein ;. nl\('h 
Art. 360 Abs. 2 genügt ganz allgemein ein Grund, der vernünfti-
gerweise einen erheblichen • .\nlass zur Kündigung bildet. 
A. -
Durch Dienstvertrag vom 24. November 1923 
stellte die Beklagte Firma P. Gimmi & eie, Papierhandlung 
in St. Gallen den Kläger, Willy Küng, als Reisenden für 
die Westschweiz, Basel und einen Teil des Kantons Bern 
an. Sein Monatsgehalt betrug ursprünglich 300 Fr. Ulld 
wurde im Laufe der Zeit auf 525 Fr. erhöht. Ausserdem 
erhielt er eine Umsatzprovision von 2 % auf den von ihm 
eingebrachten Aufträgen, und es wurden ihm die Spesen 
vergütet. Für allfällige Unregelmässigkeiten hatte er der 
Dienstherrin eine Kaution zu stellen, die zuletzt in einem 
Stammanteil der Schweizerischen Volksbank von 1000 Fr., 
einer Obligation von Dubied & eie von 1000 Fr. und drei 
Obligationen der Hypothekarbank Winterthur von zu-
sammen 1500 Fr. bestand. ZUfer 14 des Vertrages be-
stimmte: «Ferner verpflichtet sich Herr Willy Küng, 
während zwei Jahren nach seinem eventuellen Austritt 
aus der Firma P. Gimmi & eie weder auf dem Gebiet 
hiesiger Stadt, noch auf dem Gebiet derjenigen Kantone, 
die Herr Willy Koog für die Firma P. Gimmi & eie be-
reiste, weder ein gleiches Geschäft wie da.sjenige der Firma 
P. Gimmi & eie zu gründen oder zu führen, noch in irgend-
welcher Weise in einem solchen beteiligt. oder betätigt 
zu sein. Die Konventionalstrafe beträgt 5000 Fr., welch 
letzterer Betrag sofort nach Verletzung des Vertrages 
ausbezahlt werden müsste. » 
Auf Ende Oktober 1929 kündigte der Kläge~d.en Vertrag. 
Dann trat er sofort als Reisender bei E. Ziegler-Huber, 
Papiere en gros, in Zürich ein, um für diese Firma dasselbe 
Gebiet zu bereisen, wie für die Beklagte. Als er von dieser 
Bezahlung des ausstehenden Monatssalärs von 525 Fr. 
und der angeblich ausstehenden Provision von 350 Fr., 
sowie Herausgabe der hinterlegten Wertschriften ver-
langte, wurde ihm dies unter Berufung auf die übertretung 
des ·Konkurrenzverbotes verweigert.