bge · 41_II_410 · 1915-06-09 · de
BGE 41 II 410
Zivilrecht


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Prozessrecht. N0 50. 
eingetreten ist, ob die in Schupfart vollzogene Verstei-
gerung d~n Vorschriften des Art. 229 OR, speziell des 
Art. 230, entsprochen habe, so konnte das nur in der 
Meinung geschehen sein, dass sie als ergänzendes kan-
tonales Recht Anwendung finden, nicht aber in dem Sinne, 
dass sie unmittelbar kraft eidgenössischen Gesetzes Platz 
greifen. 
3. -
Kommt also für die Beurteilung . des ersten 
Rechtsbegehrens ausschliesslich kantonales Recht zur 
Anwendung, so trifft das, aus den gleichen Gründen, 
auch für die Rechtsbegehren 2 und 3 der Klage zu. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Auf die Berufung wird nicht eingetreten. 
50. Urteil der 11. Zivila.bteilung vom 9. Juni 1915 
i. S. St. Gallische Xantonalbank, Klägerin, gegen Xuhn 
und Genossen, Beklagte. 
1. Das intertemporale Recht des SchlT ZGB bezieht 
sich nur auf das Privat- und nicht auf das öfIentliche Recht. 
-
2. Auslegung der Art. 3,4,26 und 33 SchlT ZGB. 
A. -
Am 13. September 1909 erkannte der Gemeinde-
rat von Buchs, dem die Beklagten angehörten, zu Gun-
sten der Klägerin einen Pfandbrief von 26,000 Fr. auf 
die Glockengiesserei nebst Kohlenmagazin und Hofstatt 
der Firma Max Grensing & Söhne in Buchs. Nach Art. 8 
des st. galIer Gesetzes über das Hypothekarwesen vom 
26. Januar 1832 ist der Pfandbrief eine Verschreibung 
auf doppeltes Unterpfand, d. h. es muss dabei der Wert 
des Unterpfandes das Doppelte der Kapitalsumme er-
reichen. Der Pfandbrief wird durch Erkanntnis des Ge-
meinderates auf Grund eines von zwei Gemeinderats-
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mitgliedern und dem Gemeinderatsschreiber aufgestellten 
« Kopeientwurfes» begründet. Dieser Entwurf enthält 
eine Beschreibung über das Mass des Flächeninhaltes 
des Unterpfandes, die darauf haftenden Rechte und 
Beschwerden, sowie eine eidliche Schatzung über den 
Wert des Grundstückes, wie er aus dem Verkehr mit 
Gütem oder ihrem Ertrag in der Gemeinde ausgemittelt 
werden kann. Nach Art. 24 des Gesetzes ist der Ge-
meinderat für den Schaden, der aus der Nichtbefolgung 
der gesetzlichen Vorschriften über die Errichtung der 
« Kopeien)} entsteht, verantwortlich. Gemäss Art. 25 
haftet er für das verschriebene Kapital, bedeu1ende Be-
schädigung durch Naturereignisse ausgenonimen, von 
dem Tage der Erkanntnis eines auf doppeltes Unterpfand 
erkannten Pfandbriefes vier Jahre lang mit und neben 
den Schätzern, die, wenn der Gemeinderat die Schatzungs-
summe nicht erhöht hat, in zweifachtr Eigenschaft, näm-
lich als Schätzer und Gemeinderäte, zu befassen sind. 
Nachdem die Klägerin den am 13. September 1909 er-
kannten Pfandblief am 13. September 1912 gekündet 
und am 14. Juli 1913 gegen die Hypothekarschuldnerin 
Betreibung auf Grundpfandverwertuug eingeleitet hatte, 
wurde über die Hypothekarschuldnerin der Konkurs er-
öffnet, in welchem sich am 15. Juni 1914 bei der Ver-
wertung der Pfaudobjekte für die Klägerin ein Kapital-
ausfall von 7261 Fr. ergab. Mit der vorliegenden Klage 
verlangt nun die Klägerin gestützt auf Art. 25 des 
st. galler Gesetzes über das Hypothekarwesen von den 
Beklagten ErSatz dieses Betrages nebst Zins zu 5 % seit 
26. Juni 1914. Die Beklagten haben auf Abweisung der 
Klage geschlossen. Sie bestreiten ihre Haftung aus 
Art. 25 leg. cit. in erster Linie mit Hinweis darauf, dass 
durch Art. 237 Ziff. 26 und Art. 209 des st. galler Ein-
führungsgesetzes zum Zivilgesetzbuch das st. galler 
Gesetz über das Hypothekalwesen aufgehoben und die 
alten Pfandbriefe den Schuldbriefen des neuen Rechts 
gleichgestellt worden seien; überdies berufen sie sich auf 
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Prozessrecht. N° 50. 
Art. 3 und Art. 26 Abs. 2 SchlT ZGB. Materiell steUen 
sie die Voraussetzungen ihrer Haftung in Abrede, weil 
der von der Klägerin geltend gemachte Schaden erst 
nach Ablauf der gesetzlichen Haftungsfrist von vier 
Jahren entstanden sei. 
B. -
Durch Urteil vom 16. Februar 1915 hat das 
Kantonsgericht des Kantons St. Gallen die Klage gestützt 
auf Art. 3 SchlT ZGB abgewiesen. 
e. -- Gegen dieses Urteil hat die Klägerin zugleich mit 
der (inzwischen abgewiesenen) Nichtigkeitsbeschwerde 
an das kantonale Kassationsgericht die Berufung aa das 
Bundesgericht ergriffen, mit den Anträgen, die Klage 
sei gutzuheissen, eventuell sei die Sache an die Vor-
instanz zurückzuweisen. 
' 
D. -
Die Beklagten haben auf Abweisung ger Beru-
fung geschlossen. 
Das Bundesgericht zieht 
in Erwägung: 
1. -
Ob die Beklagten für ihre Tätigkeit als Mit-
glieder des Gemeinderates, bezw. als vom Gemeinderat 
ernannte Schätzer zu haften h~en, ist eine Frage des 
kan tonalen öffentlichen Rec hts. Daran ändert 
der Umstand nichts, dass diese Haftung im vorliegenden 
Fall im Gesetz über das Hypothekarwesen festgelegt ist, 
das in der Hauptsache privatrechtliche Verhältnisse 
regelt. Das Bundesgericht ist daher zur En tscheidung 
des Hauptberufungsbegehrens auf Gutheissung der Klage 
nicht zuständig. 
2. -
Dagegen fragt es sich, ob die Vorinstanz mit 
Recht eidgenössisches Recht angewendet habe, oder ob 
die Sache, als eine ausschliesslich nach kantonalem Recht 
zu beurteilende, gemäss Art. 79 Abs. 2 OG an die Vor-
instanz zurückzuweisen sei. Diese Frage ist im letztern 
Sinne zu beantworten. Die Haftung der Fertigungs-
behörde für die pfandversicherte Forderung ist ihrer 
rechtlichen Natur nach kein Bestandteil der privatrecht-
Prozessrecht. N° 50. 
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lichen Ordnung des Pfandrechtes unter den Pfand-
parteien, sondern eine Vorschrift des k a n ton ale n 
ö f f e n t li ehe n B e amt e n r e c h t s. Auf solche Be-
stimmungen ist aber das intertemporale Recht des 
SchlT ZGB, das sich einzig auf das P r i v at r e c h t 
bezieht, nicht anwendbar. Das öffentliche Recht kann 
in Bezug auf die Frage der zeitlichen Rechtsanwendung 
besonderen Grundsätzen folgen, die mit den für das 
Privatrecht geltenden Normen nicht übereinzustimmen 
brauchen. Ueberdies werden die Kantone nach Art. 6 
ZGB in ihren öffentlich-rechtlichen Befugnissen durch 
das Bundeszivilrecht nicht beschränkt. Zu diesen öffent-
lich-rechtlichen Befugnissen gehört auch das den Kan-
tonen gemäss Art. 843 ZGB vorbehaltene Recht, für die 
Errichtung von Schuldbriefen eine amtliche Schätzung 
vorzusehen, wozu auch die Befugnis zu zählen ist, eine 
Haftung der Schätzungsbehörde zu statuieren. Wo das 
ZGB dem kantonalen Recht so1chermassen bestimmte 
Rechtsgebiete vorbehält, können aber in Bezug auf sie 
die eidgenössischen zeitlichen Rechtsanwendungsnormen 
nicht Platz greifen (vergl. im gleichen Sinne, was die inter-
temporalen Regeln des BGB in ihrer Beziehung zu dem 
den einzelstaatlichen Ausführungsgesetzen vorbehaltenen 
Recht anbelangt, HABICHT, Einwirkung des BGB auf 
zuvor entstandene Rechtsverhältnisse, S. 30). In solchen 
Vorbehaltsgebieten hat vielmehr das kantonale Recht 
die zeitliche Rechtsanwendung souverän zu bestimmen, 
da hier ein Konflikt zwischen altem kantonalem und 
neuem eidgenössischem Recht nicht entstehen kann. 
sondern höchstens ein solcher z,,,ischen altem und neuem 
k a n ton ale m Reeht, der sich nicht nach dem ZGB 
beurteilt. Ob Art. 25 des st. gallischen Gesetzes über das 
Hypothekarwesen auf den vorliegenden Tatbestand zu-
treffe, muss daher der kantonale Richter nach seinem 
eigenen öffentlichen Recht, eventuell durch Ergänzung 
desselben aus andern ihm zur Verfügung stehenden 
Rechtsquellen entscheiden. Da im vorliegenden Falle 
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Prozessrecht. N° 50. 
nicht anzunehmen ist, dass etwa das eidgenössische 
illtertemporale Recht VOll der Vorinstanz als k a nt o-
11 ale s Recht angewendet worden sei, ist daher die 
Sache zu neuer Entscheidullg gemäss Art. 79 Abs. 2 OG 
an das kantonale Gericht zurückzuweisen. 
3. -
V\T enll aber auch auf den vorliegenden Fall von 
Beamtenhaftung das eidgenössische intertemporale Recht 
angewendet werden wollte, so würde dieses doch 1.icht 
zur Anwendung des neuen Rechts führen können. Gemäss 
Art. 3 SchlT ZGB sind Rechtsverhältnisse, deren Inhalt 
unabhängig vom Willen der Beteiligten durch das Gesetz 
umschrieben wird, nach dem Inkrafttreten des ZGB nach 
dem neuen Recht zu beurteilen, auch wenn sie vor die-
sem Zeitpunkt begründet ,,,orden sind. Nach der eigenen 
Feststellung der Vorinstanz kennt aber das neue Recht 
eine dem Art. 25 des st. galler Hypothekarwesen eH t-
sprechende Bestimmung nicht mehr. Es handelt sich 
daher im vorliegenden Fall nicht um einen verschiedenen 
Inhalt der Haftung des Gemeinderates nach altem 
und neuem Recht, sondern um die Frage, ob die Haf-
tung nach allen ihren Tatbestandsmerkmalen schon unter 
der Herrschaft des alten Rechts entstanden sei, in wel-
chem Falle auch das neue Recht, das sie unter semer 
Herrschaft nicht mehr entstehen lässt, nicht zur An-
wendung kommen würde. Wäre die Haftung aus Art. 25 
des st. galler Hypothekargesetzes als eine Schadenersatz-
verbindlichkeit aus verletzter Amtspflicht zu betrachlen, 
so könnte fraglich erscheinen, ob sie sich nach dem zur 
Zeit des schädigenden Erfolges (hier des Ausf811s des 
Pfandbriefes) oder der Amtspflichtsverletzung (der un-
richtigen Schätzung) geltenden Recht beurteile (vergl. 
im erstern Sinne KUHLENBECK, Komm. zu Art. 170 EG 
zum BGB, Anm. V; im letztern Sinne HABICHT, a. a. O. 
S. 170 und AFFOLTER, System des deutschen bürgerlichen 
Uebergangsrechtes, S. 302): Art. 25 des st. galler Hypo-
thekargesetzes lässt nun aber die Schuldpflicht des 
Prozessrecht. No 50. 
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Gemeinderates schon mit dem Tage der Erkanntnis des 
Pfandrechtes entstehen; ebenso haftet der Gemeinderat 
nach der Auslegung des Kantonsgerichts selber sofort 
für das ganze Kapital wie ein Bürge, zwar hinter dem 
Unterpfand und dem sonstigen Vermögen des Schuldners, 
aber nicht erst mit dem Eintritt des Schadens. Fällt aber 
der ganze Entstehungstatbestand einer (wenn auch nur 
bedingten) Obligation unter das alte Recht, so kann das 
neue Recht, das zur Zeit des Eintrittes der Bedingung 
gilt (hier des Ausfalles des Pfandbriefes, für den der 
Gemeinderat haftet), an der Existenz der Schuldver-
pfl:chtung nichts mehr ändern. Andererseits trifft auch 
Art. 4 SchlT ZGB auf solche bereits existente, wenn auch 
noch bedingte Verbindlichkeiten nicht zu; Art. 4 hat 
Yielmehr einzig die beschränkte Anzahl von Fällen im 
Auge, wo eine Tatsache unter dem alten Recht noch 
keinen Rechtsanspruch, sondern nur eine Hoffnung auf 
den Erwerb eines Rechtsanspruches begründet hat (vergl. 
PHAXIS I S. 333; GIESKER-ZELLER, Zeitsehr. f. schweiz. 
Recht N. F. 34 S. 66 f. und die dort in Anmerkung 121 
zitierte Literatur). Was sodann den von den Beklagten 
überdies noch angerufenen Art. 26 Abs. 2 SchlT ZGB 
anbelangt, so bezieht er sich nur anf die Rechte und 
Pflichten der Pfandparteien, während es sich hier 
um eine Frage des ölTentlichen Beamtenhaftungsrechtes 
handelt. Ebenso wird durch Art. 33 SchlT ZGB in Ver-
bindung mit Art. 209 des st. galler EG zum ZGB dem 
Grundsatz des Art. 1 SchlT ZGB, wonach die vor dem 
1. Januar 1912 eingetretenen Tatsachen hinsichtlich ihrer 
Wirkungen dem bisherigen Recht unterstehen, nicht 
derogiert, denn die Gleichstellung des alten kantonalen 
Pfandbriefes mit dem Schuldbrief des neuen Rechts 
kann, entsprechend dem rechtlichen Charakter der kan-
tonalen Einführungsgesetze, nur für die Zukunft mass-
gebend sein (vergl. PRAXIS 11 S. 57). Aus dem gleichen 
Grund versagt schliesslich auch die Berufung auf die 
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Prozessrecht. ·N° 51. 
allgemeine Derogationsklausel des Art. 237 Ziff. 26 des 
kantonalen EG zum ZGB, durch welche das ganze 
st. galler Hypothekargesetz aufgehoben worden ist. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Das Urteil des Kantonsgerichtes des Kantons St. Gallen 
vom 16. Februar 1915. wird aufgehoben und die Sache 
gemäss Art. 79 Abs. 2 OG zu neuer Entscheidung an die 
Vorinstanz zurückgewiesen. 
51. Amt de 18, Ire secti~n civile du 96 juin 1915 
dans la cause Dufll-ux contre Pictet et Zahar. 
OJF art. 56 et 57.- Recours en retorme interjete au sujet de 
la r~gularite de la constitution d'un tribunal arbitral.-
Non entree en maUere. 
A. -
Le 27 aotH 1903, un con trat de sociHe a He 
signe entre le demandeur et recourant Charles Dufaux 
fils, domicilie actuellement a Geneve, Lucien Pictet, ega-
lement a Geneve, et J.-A. Zahar, au Caire, ces deux del'-
niers defendeurs et intimes. Ce' contrat renfermait en 
particulier la dause ci-apres : « En cas de contestations, 
) ... elles seront tranchees souverainement et sans appel 
» par trois arbitres nommes d'un commun accord entre 
» les parties, sinou par le Tribunal de premiere installce 
~ de Geneve.» 
B. -
Le 11 fevrier 1907, les parties en cause, apres 
avoir decide la dissolution de la Societe, ont designe d'un 
commun accord comme liquidateur M. M. Herren .... 
C. -
Le 29 avril 1909, M. M. Herren adepose son 
rapport de liquidateur. Celui-ci n'ayant pas ete approuve 
par les parties, un tribunal arbitral fut designe par elles 
le 29 juillet 1909 ..... 
D. -
La sentence rendue par ce tribunal arbitral a ete 
Prozessrecht. N0 51. 
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deposee le 27 juin 1910 .... Par jugement du 15 fevrier 
1913, la Cour de Justice civile a declare cette sentence 
nulle et saus effet 
Le defendeur Pictet a fait alors procMer, d'entente 
avec son ex-associe Zahar, a la constitution d'un nou-
veau tribunal arbitral.. .. Dufaux a interjete appel contre 
cette decision, que la Cour de Justice civile a toutefois 
confirmee par arret rendu par defaut le 22 janvier 1915, 
et auquel Dufaux a fait opposition en date du 17 fevrier 
1915. 
E. -
Par am~t du 30 avril 1915, la Cour de Justice 
civile . a... ({ confirme en tant que de besoin le jugement 
dont Hait appel ), en mettant les depens ä la charge de 
l' appelant et en le deboutant de toutes autres conclusions. 
F. -
.. , Recours en reforme au Tribunal fMeraL 
Statuant sur ces faits et considerant 
en droit : 
L'objet du litige que le recourant voudrait soumettre 
au Tribunal fMeral par la voie du recours en reforme, 
porte sur la question de savoir si le tribunal arbitral 
designe par le Tribunal de premiere instance de Geneve 
par jugement du 13 juillet 1914 a He regulierement et 
legalement constitue. Cette question est cependant sou-
mise exclusivement au droit public cantonal, de sorte 
<Iue le Tribunal fMeral est incompetent en la cause en 
vertu des art. 56 et 57 OJF et ne peut entrer en matiere 
sur le recours. Il ne saurait en particnlier rechereher si 
e'est ä bOll droit que le recourant pretend que les con-
ditions prevues par le compromis arbitral passe entre 
parties n'existent pas en l'espece ou n'ont pas ete obser-
vees. Eu effet, le compromis arbitral rentre, comme le 
Tribunal federal l'a admis dans la cause Jörg c. Jörg du 
28 mai 1915, par sa nature meme dans le droit public et 
est en consequence regi non par le droit fMeral, mais par 
le droit rautonal.