bge · 61_II_121 · 1930-11-21 · de
BGE 61 II 121
Zivilrecht


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Obligationenrecht~ N0 26. 
Entscheid der staatsrechtlichen Abteilung des Bundes-
gerichts vom 21. November 1930 i. S. Simpere c. Lanzrein 
und Bern, BGE 58 II S. 54). 
Anders verhält es sich nun aber mit dem weiteren Um-
stand, dass die Beklagten in gänzlich wahl- und planloser 
Weise Geschäfte über sehr grosse Quantitäten von Getreide, 
Baumwolle, Zucker, Kakao, Kupfer und Blei abschlossen, 
also über Waren, die mit ihrem üblichen Geschäftsbetrieb 
auch nicht den entferntesten. Zusammenhang aufwiesen 
und bezüglich deren ihnen jede Sachkenntnis abging: 
Mangelnde Sachkenntnis und mangelnder Zusammenhang 
mit der sonstigen Geschäftstätigkeit sind vom Bundes-
gericht seit jeher als gewichtige Hinweise auf den Spiel-
charakter eines Geschäftes betrachtet worden (BGE 29 II 
S. 646, 31 II S. 66 ; S. 616). Auch im vorliegenden Fall 
ergibt sich aus diesen Umständen zusammen mit den oben 
genannten Momenten, die damit in einem wesentlich 
andern Lichte erscheinen, dass auf Seiten der Beklagten 
eine Absicht auf eine effektive Erfüllung der Geschäfte 
nie bestand. Diese Einstellung der Beklagten konnte der 
Klägerin, bezw. dem für sie handelnden Färber, nicht ver-
borgen bleiben, und wenn sie 'trotzdem mit den Beklagten 
Geschäfte abschloss, so gab sie damit eindeutig zu erkennen, 
dass sie mit dem Ausschluss der effektiven Lieferung ein-
verstanden war, und erhob ihn damit stillschweigend zum 
Vertragsinha1t. 
Unter diesen Umständen muss die Spieleinrede der 
Beklagten geschützt werden. Hieran vermag nichts zu 
ändern, dass das Vorgehen der Beklagten, einerseits die 
Gewinne aus den günstig verlaufenen Operationen einzu-
stecken, anderseits aber die Bezahlung der Verluste aus 
den missglückten Spekulationen zu verweigern, vom Stand-
punkte der geschäftlichen Anständigkeit und kaufmänni-
schen Ehre betrachtet, zu missbilligen ist. Ein Verstoss 
gegen Treu und Glauben liegt jedoch, entgegen der An-
sicht der Vorinstanz, in der Erhebung der Spieleinrede 
nicht, da diese vom Gesetz nun einmal zugelassen ist. 
Obligationenrecht. N° 27. 
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Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird geschützt, das Urteil des Kantons-
gerichts von Graubünden vom 18./19. Oktober 1934 wird 
aufgehoben und die Klage abgewiesen. 
27. ÄUiZug aus dem Urteil der I. ZivilabteUung 
vom 4. Juni 1935 
i. S. Franz Cerncic's IrbeD gegen Franz Cerncic. 
K lag e aus F i r m e n r e c h t (OR Art. 876). 
Bei mangelnder Unterscheidbarkeit zweier Firmen hat diejenige 
zu weichen, deren Interessen nach den gesamten Umständen 
als weniger schutzwürdig erscheinen. 
Aus dem Tatbestand : 
Der Kläger und die Teilhaber der beklagten Kollektiv-
gesellschaft sind Geschwister. Ihr Vater, Franz Cerncic, 
hatte seit 1894 in Brunnen ein Steinbruch- und Baugeschäft 
betrieben; später übernahm er dazu noch den Betrieh 
des Hotels Villa Schiller in Brunnen. Bei seinem Tode im 
Jahre 1922 war sein Geschäft unter der folgenden Firma 
im Handelsregister eingetragen: « Franz Cerncic, Unter-
nehmer, Steinbrüche und Hartschottwerke, Brunnen, 
Betrieb des Hotels Villa Schiller ». 
Nach dem Tode des Vaters liess sich der Kläger, der bis 
dahin im väterlichen Geschäft tätig gewesen war, für seine 
Erbansprüche von seinen Geschwistern, dem Bruder Hugo 
und vier Schwestern, abfinden. In der Folge pachtete er 
Steinbrüche in Beckenried und eröffnete ein eigenes Ge-
schäft mit Sitz in Brunnen. Dieses wurde am 22. Novem-
ber 1922 unter der Firma «Franz Cerncic, Steinbrüche» 
im Handelsregister eingetragen ; als Sitz der Firma wurde 
Brunnen angegeben, und als Geschäftsnatur Steinbrüche. 
Am 16. Juni 1923liess er diesen Eintrag ändern in ce Franz 
Cerncic »; die Geschäftsnatur wurde bezeichnet mit: 
ce Steinbrüche, Hartsteinwerke, Unternehmung», und als 
Sitz wie zuvor Brunnen angegeben. 
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Obligationenrecht: N° 27. 
Im Zusammenhang mit der Abfindung des Klägers im 
Jahre 1922 gründeten die Geschwister desselben eine 
KollektivgeselThchaft, die das väterliche Geschäft mit 
Aktiven und Passiven übernahm und ebenfalls am 22. No-
vember 1922 im Handelsregister eingetragen wurde unter 
der Firma « Franz Cerncic's Erben, Steinbruch Brunnen » ; 
als Geschäftsnatur wurde genannt : « Bauunternehmung, 
Steinbruch und Hartschotterwerke Brunnen, Hotel Villa 
Schiller », und als Sitz Ingenbohl. 
Zwischen den beiden Firmen traten zahlreiche Ver-
wechslungen ein; Korrespondenzen, Aufforderungen zu 
Offertstellungen, Zahlungen, Mahnungen, die die eine 
Firma angingen, gelangten an die andere. 
Franz Cerncic klagte deshalb gegen die Beklagte auf 
Änderung ihrer Firma, damit keine Verwechslung mehr 
möglich sei. 
Die Beklagte beantragte Abweisung der 
Klage und verlangte widerklageweise vom Kläger die 
Unterlassung der weiteren Führung seiner Firma, sowie 
Schadenersatz. 
Das Kantonsgericht Schwyz setzte die folgenden Firma-
bezeichnungen fest : 
Für den Kläger: cc Franz Cerncic, in Brunnen, Unter-
nehmung, Steinbrüche und Hartschotterwerke in Becken-
ried ». 
Für die Beklagte: (c Hugo Cerncic & Cle, Steinbruch, 
Brunnen, Bauunternehmung, Steinbruch und Hartschot-
terwerke Brunnen, Hotel Villa Schiller». Im übrigen wies 
es Klage und Widerklage ab. 
Das Bundesgericht hat die Berufung der Beklagten, mit 
der diese die Abweisung der Klage und die Gutheissung 
ihres Widerklagebegehrens auf Schadenersatz beantragt 
hatte, abgewiesen. 
Aus den Erwägungen: 
2. -
Streitig ist zwischen den Parteien das Recht der 
Beklagten zur weiteren Führung der Firma 
cc Franz 
Cerncic's Erben, Steinbruch Brunnen ». 
Obligationenreeht. No 27. 
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Bei der Entscheidung hierüber ist in erster Linie zu 
prüfen, ob sich die Firma der Beklagten genügend deutlich 
von derjenigen des Klägers unterscheidet, sodass keine 
Verwechslungsgefahr besteht und so der im Firmenrecht 
geltende allgemeine Grundsatz der Ausschliesslichkeit der 
Firma (Art. 876 Abs. 1 OR) gewahrt ist. Dabei sind 
zunächst die zu vergleichenden Firmen als Ganzes zu 
betrachten, und bei Verschiedenheit des Gesamteindruckes 
ist trotz Übereinstimmung einzelner Bestandteile eine 
ausreichende Unterscheidbarkeit anzunehmen; immerhin 
ist das entscheidende Gewicht auf diejenigen Bestandteile 
zu legen, die von den beteiligten Verkehrskreisen als 
charakteristisch empfunden werden (BGE 59 II S. 157 f. ; 
53 II S. 34 und dort zitierte frühere Entscheide). 
Überprüft man nun den vorliegenden Fall nach diesen 
Gesichtspunkten, so ist mit der Vorinstanz die erforderliche 
Unterscheidbarkeit zu verneinen. Der den beiden Firmen 
gemeinsame Personenname c( Franz Cerncic » steht derart 
im Vordergrund, dass die in der Firma der Beklagten 
weiter enthaltenen Zusätze ce Erben» und ee Steinbruch 
Brunnen » den Gesamteindruck nicht mehr wesentlich zu 
beeinflussen vermögen, insbesondere wenn man dazu noch 
berücksichtigt, dass beide Firmen sich mit dem gleichen 
Geschäfts7.weig befassen und sich der Sitz des Klägers in 
Brunnen befindet, welche Ortsbezeichnung in der Firma 
der Beklagten ebenfalls erscheint. Die zahlreichen Ver-
wechslungen, die nach den Akten schon vorgekommen 
sind, haben ihren Grund daher nicht etwa bloss in einer 
hinter der im Verkehr allgemein üblichen Sorgfalt zurück-
bleibenden Unachtsamkeit der Kundschaft oder der 
Postorgane, sondern sind eben schlüssige Hinweise auf 
eine tatsächlich vorhandene mangelnde Unterscheidbar-
keit. 
3. -
Können somit die beiden Firmen nicht nebenein-
ander bestehen, so fragt sich weiter, welche von beiden zu 
weichen habe, weil sie ihre Firma unbefugt führe, bezw. 
ob der Entscheid der Vorinstanz, dass dies bei der Beklag-
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Obligationenrecht: No 27. 
ten der Fall sei und sie daher ihre Firma abändern müsse, 
richtig sei. 
Das in Konflikten dieser Art sonst entscheidende Mo-
ment der Priorität des Bestehens fällt hier, wie die Vor-
instanz zutreffend bemerkt, ausser Betracht, da die beiden 
Firmen am selben Tag im Handelsregister eingetragen 
worden sind. Unter diesen Umständen ist entscheidend 
darauf abzustellen, wessen Interessen als die schutzwür-
digeren erscheinen. In dieser Hinsicht kann die Beklagte 
zu ihren Gunsten ins Feld führen, dass sie auf Grund der 
Übernahme des väterlichen Geschäftes mit Aktiven und 
Passiven ein grosses Interesse daran habe, dieses Nach-
folgeverhältnis in ihrer Firma in Erscheinung treten zu 
lassen. Auf Seiten des Klägers dagegen fällt ins Gewicht, 
dass er als Einzelkaufmann von Gesetzes wegen dazu 
verpflichtet ist, seinen Familiennamen als Firma zu führen, 
und lediglich die Möglichkeit hat, seinen Vornamen, sowie 
gewisse Zusätze zur nähern Bezeichnung seiner Person 
oder des Geschäftes hinzuzufügen (Art. 867 OR). Mit 
Rücksicht auf die daraus sich ergebende Schwierigkeit 
für den Kläger, eine Firma zu finden, die mit derjenigen 
der Beklagten vereinbar ist, überwiegt sein Interesse das-
jenige der Beklagten. Dies darf um so eher gesagt werden, 
als die Beklagte selber ja gar nicht behauptet, dass bei der 
Abfindung des Klägers durch seine Geschwister der 
Goodwill, die Kundschaft des väterlichen Geschäftes, 
das auf sie übergehen sollte, als besonderer Aktivposten 
in Anschlag gebracht und damit von ihr bezahlt worden 
sei, so dass der Kläger aus diesem Grunde nach Treu und 
Glauben verpflichtet wäre, ihr die Erwähnung des Nach-
folgeverhältnisses in der von ihr gewählten Form zu 
gestatten. 
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Obligationenrecht. N0 28. 
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28. Auszug aus dem Urteil der I. Zil'ilabteUung 
vom 18. Juni 1935 i. S. Bosshard gegen Schweiz. VOlksbank. 
Der Beklagte, dessen Ein red e der K lag e ver wir -
ku n g im kantonalen Verfahren abgewiesen wurde, der aber 
materiell obgesiegt hat, darf auf die Berufung des Klägers hin 
auch im Berufungsverfahren die Verwirkungseinrede wieder 
erheben (Erw. 1). 
Aberkennungsklage, Art. 83 SchKG ~ Die Vorschrüt 
des kantonalen Prozessrechts, dass zur Behebung formeller 
Mängel einer Klageschrilt eine Nachfrist anzusetzen ist, steht 
mit den bundesrechtlichen Bestinnnungen über die Aberken-
nungsklage nicht im WiderspruCh (Erw. 2 u. 3). 
Unzulässigkeit neu er ta t s äc hli c her Be h au p tu n-
gen in der BerufungsbegrüDdung : Art. 80 OG (Erw. 5). 
A U8 dem Tatbestand: 
Ein vom Gläubiger belangter Bürge, dessen Rechtsvor-
schlag durch provisorische Rechtsöffnung beseitigt worden 
war, reichte Aberkennungsklage ein, wobei er jedoch nur 
das Rechtsbegehren stellte und für die schriftliche Begrün-
dung angemessene Frist erbat, die ihm gewährt und wieder-
, holt erstreckt wurde. Die Beklagte beantragte Abweisung 
der Klage wegen Verspätung, sowie aus materiellen Grün-
den. Die kantonalen Gerichte verneinten die Stichhaltig-
keit der Verspätungseinrede, wiesen aber die Aberken-
nungsklage materiell ab. Die vom Kläger hiegegen einge-
reichte Berufung wurde vom Bundesgericht abgewiesen. 
A U8 den Erwägungen : 
1. -
Wie schon vor den Vorinstanzen, so macht die 
Beklagte auch im Berufungsverfahren in erster Linie gel-
tend, die Aberkennungsklage sei verspätet eingereicht 
worden. Träfe dieser Einwand zu, so wäre richtigerweise 
auf die Klage nicht einzutreten gewesen ; denn wenn für 
die Anhebung einer Klage eine gesetzliche oder richter-
liche Frist vorgeschrieben ist, so zählt die Einhaltung der-
selben zu den Prozessvoraussetzungen, bei deren Fehlen 
eine Entscheidung in der Sache selbst nicht erfolgt. Obwohl