bge · 63_II_303 · 1916-07-26 · de
BGE 63 II 303
Zivilrecht


302 
Obligationenrooht. N° 61. 
runter ein Auftr~ im Sinne von Art. 394 fI. OR verstanden 
sein sollte, h~tte man es mit einer rechtlichen Würdigung 
zu tun. Auf Jeden Fall enthält aber die Erwägung in erster 
Linie die tatsächliche Feststellung, dass Büchler mit Zu-
stimmung und auf Geheiss des Beklagten gehandelt hat. 
Diese Feststellung ist gemäss Art. 81 OG für das Bundes-
gericht verbindlich und entspricht übrigens auch unver-
kennbar dem wirklichen Sachverhalt. Der Beklagte war 
der massgebende Gründer der Aktiengesellschaft, die die 
Konzession erwerben sollte, er schoss die für die Finan-
~erung des Unternehmens nötigen Mittel vor, beteiligte 
8l~h selber an Ort und Stelle an den Vorbereitungen für 
die Gesellschaftsgründung und den Kaufsabschluss, nahm. 
an der Gründungsversammlung teil und unterzeichnete 
das GründungsprotokoU und die Statuten, die zwar nicht 
~ehr auffindbar sind, beim Abschluss des Kaufvertrages 
Jedoch vorgelegen und für Büchler die Vollmacht zum 
Erwerb der Konzession im Namen der Gesellschaft ent-
halten haben, wie der verurkundende Notar im Kaufver-
trag selber ausdrücklich feststellt und im Prozess als Zeuge 
bestätigte. 
Hat also Büchler den Kaufvertrag mit Zustimmung und 
Vollmacht des Beklagten abgeschlossen, so haftet der 
~klagte, ~Ieichviel unter welche rechtliche Kategorie 
seme AnweIsungen zu subsumieren sind, gemäss Art. 623 
Abs. 2 OR persönlich für die zu Lasten der Gesellschaft 
eingegangenen Verbindlichkeiten. 
b) Die Vorinstanz hat die VerjälIrungseinrede des Be-
klagten verworfen, mit dem einfachen Hinweis darauf 
dass er für seine Verpflichtungen aus dem Kaufgeschäf; 
vom 26. Juli 1916 bereits am 8. Mai 1926 auf dem Wege 
der Schuldbetreibung in Anspruch genommen worden sei. 
Sie geht also von der zehnjährigen Verjährungsfrist des 
Art. 127 OR aus. 
. Ob das richtig ist, hängt von der Natur der Forderung 
ab. Würde die Forderung auf einem Delikt oder Quasi~ 
delikt beruhen, so käme Art. 60 OR mit der einjährigen 
Obligationenrecht. N° 62. 
303 
Verjährung zur Anwendung. Tatsächlich ist das aber nicht 
der Fall. Wer namens einer noch nicht im Handelsre-
gister eingetragenen Gesellschaft ein Rechtsgeschäft ab-
schliesst, begeht weder eine unerlaubte noch eIDe delikts-
ähnliche Handlung, die ihn zum Ersatz des daraus ent-
standenen Schadens verpflichten würde. Er haftet gemäss 
der besondern gesetzlichen Vorschrift des Art. 623 Abs. 2 
für die auf den Namen der Aktiengesellschaft begründeten 
Verpflichtungen als solche ; er schuldet Erfüllung des Ver-
trages in gleicher Weise, wie die Aktiengesellschaft Er-
füllung schulden würde, wenn sie in das Handelsregister 
eingetragen worden wäre und gemäss Art. 623 Aba. 3 die 
Verpflichtungen übernommen hätte. Vgl. BGE 49 II 193; 
VON TuHR I § 45 Note 44 ; BACHMANN, Anm. 5 zu Art. 623 ; 
WEITH, 80.80.0. S. 159. Damit gilt für die Haftung aus 
Art. 623 Abs. 2 auch die VerjälIrung, die das Gesetz für 
die Forderung .als solche vorsieht (übereinstimmend für 
das deutsche Recht: STAUB, Anm. 13 zu § 200). Das ist 
im vorliegenden Falle, wo es sich um eine Kaufpreisfor-
derung handelt, die zehnjährige Verjährung des Art. 127 
OR. 
Demnach hat die Vorinstanz die Verjährungseinrede 
mit Recht abgewiesen. 
62. trrt9Ü a.er I. Zirila.bteüung vom als September 1937 
i. S. Societe pollr l'Exportation a.es sucres S. A. 
gegen Schweizerische ltrea.itansta.lt. 
B Ü r g s c h a f t, Ein f 1 u s S von eie a r i n g vor s c h r i f-
ten. 
Bestimmung des anwendbaren 
Rechtes 
bei der 
Bürgschaft. Der schweizerische Sol i dar b ü r g e 
kann 
sich darauf berufen, dass der Hauptschuldner 
infolge clea.ringvertraglicher, die direkte Zahlung verbietender 
Vorschriften an die eie a r i n g s tell e 
seines Landes 
b e z a h lt habe. 
304 
Obligationenrecht. No 62. 
Ein Clea.ring~ertrag zwischen ausländischen Staaten 
verstösst n i « h t gegen die schweizerische ö f f e n t I ich e 
Ordnung .. 
Eine besondere vertragliche tJbernahme des RisikOs 
der Clearingzahlung fehlt hier. 
A. -
Am 6. August 1935 kaufte der Weinexporteur 
G. G. Pavella in Fiume bei der Klägerin, der SocietC 
pour l'exportation des Sucres S. A. in Antwerpen, 250,000 
Liter Alkohol zum Preise von 42.50 Belgas per 100 Liter, 
zahlbar 90 Tage nach Sicht in Antwerpen. Der Käufer 
verpflichtete sich dabei zur sofortigen Eröffnung eines 
unwiderruflichen Bankkredites bei einer der Verkäuferin 
genehmen Bank. 
Am 4. Oktober 1935 teilte die Beklagte, die Schweize-
rische Kreditanstalt in Zürich, der Klägerin unter Bei-. 
legung eines entsprechend lautenden Bürgscheins mit, sie 
habe Auftrag erhalten, ihr für die Verpflichtungen der 
Firma Pavella bis zum Betrag von SFr. 18,000.- Bürg-
schaft zu leisten. Die Klägerin lehnte jedoch diese Sicher-
stellung mit Telegramm vom 5. Oktober 1935 ab und 
verlangte Garantie in Belgas, was die Beklagte ihrerseits 
m1t Schreiben vom gleichen Tage ablehnte und den 
Bürgschein zurückverlangte. 
Inzwischen hatte Pavella am 7. Oktober 1935 eine 
erste Lieferung von 80,000 Liter Alkohol abgerufen. Die 
Klägerin gab indessen dem Abruf keine Folge, sondern 
schrieb am 11. Oktober 1935 an Pavella, das Haupthinder-
nis einer Lieferung bilde die Sicherstellung der Schweize-
rischen Kreditanstalt, welche ihr in keiner Weise genüge ; 
sie verlange durch eine Solidarbürgschaft der Bank 
sichergestellt zu werden, und überdies müsse die Dauer 
der Bürgschaft um mindestens einen Monat, d.h. bis 10. 
Februar 1936, erstreckt werden. Am Schlusse des Briefes 
bemerkte die Klägerin sodann : « Nous vous repetons 
que ce qui importe c'est la mise au point de la garantie 
de banque. Nous ne doutons nullement de votre cremt, 
mais vu la situation qui nous est creee dans votre pays, 
Obligationenrecht. N° 62. 
305 
nous ne desirons plus courir le moindre risque pour notre 
argent. » 
In einem weiteren Schreiben vom 17. Oktober wieder-
holte sie; « ... Ainsi que nous rayons deja dit, il n'y a 
pas, de notre part, la moindre mcHiance a votre egard, 
ni le moindre doute au sujet de votre credit, maisvous 
auriez beau vouloir nous executer, si vous en etiez empoohe 
par des restrictions ou des decrets de votre gouvernement, 
comment entrerions-nous alors en poS8ession de notre 
argent1 » 
Pavella teilte der Beklagten mit, dass die Klägerin die 
Leistung einer Solidarbürgschaft und die Verlängerung 
der Dauer um einen Monat verlange ; von den weiteren, 
oben wiedergegebenen Ausführungen der K1ägerin gab er 
der Beklagten dagegen keine Kenntnis. 
Am 19. Oktober 1935 teilte die Beklagte der Klägerin 
unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die ihr durch 
Pavella zur Kenntnis gebrachten Begehren der Klägerin 
betreffend die Ausgestaltung ihrer Bürgschaftsverpflich-
tung mit, dass sie zur Eingehung der Bürgschaft zu den 
genannten Bedingungen bereit sei, und legte einen vom 
gleichen Tage datierten Bürgschein bei, laut welchem sie 
bis zum 10. Februar 1936 für die Verpflichtungen der 
Firma Pavella gegenüber der Klägerin aus Alkoholliefe-
rungen Solidarbürgschaft bis zum Maximalbetrage von 
SFr. 18,000.- zu leisten erklärte. 
Daraufhin führte die Klägerin die von Pavella gemachte 
Bestellung von 196 Fässern Alkohol aus und stellte dafür 
am 30. Oktober 1935 Rechnung im Betrage von SFr. 
17,609.88. 
B. -
Noch vor Eintritt der Fälligkeit der Forderung 
der Klägerin, nämlich 'am 11. Dezember 1935, wurde 
zwischen der Union economique belgo-Iuxembourgeoise 
und Italien für die Forderungen aus dem gegenseitigen 
Warenverkehr ein Clearingabkommen abgeschlossen ... 
Am 9. Januar 1936 zahlte Pavella bei der italienischen 
ClearingsteIle zu Gunsten der Klägerin 68,104.75 Lire ein 
AS 63 TI -
1937 
20 
306 
Obligationenrecht. N0 62. 
und übermittelte der Klägerin am 11. Januar die Original-
quittung mit ,der Bitte, sie möge ihm den Gegenwert 
von SFr. 16,903.64 (Fakturabetrag abzüglich eine Gegen-
forderung des Käufers) gutschreiben, sobald er ihr aus-
bezahlt worden sei. 
Die Klägerin weigerte sich, die 
Zahlung über das Clearing anzunehmen unter Hinweis 
darauf, dass Zahlung innert 3 Monaten in Schweizerfranken 
in Antwerpen vereinbart worden sei, und wandte sich 
an die Beklagte als Solidarbürgin mit der Aufforderung, 
die Schuld von SFr. 17,609.88 zu bezahlen. Die Beklagte 
lehnte die Bezahlung ab mit der Begründung, sie sei 
verpflichtet, der Klägerin die dem Hauptschuldner zu-
stehende Einrede entgegenzuhalten, dass er seine Schuld 
an die ClearingsteIle einbezahlt habe. 
O. -
Am 5. März 1936 erhob die Klägerin gegen die 
Beklagte Klage auf Bezahlung von SFr. 17,971.- nebst 
5% Zins seit 5. Februar 1936. Die Klageforderung setzt 
sich zusammen aus dem Kaufpreis für den gelieferten 
Alkohol, Fr. 17,609.88, sowie dem Verlust aus 2 Report-
geschäften von Fr. 361.12. 
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage und 
verkündete dem Hauptschuldner Pavella den Streit. 
Pavella hat sich jedoch am Prozess nicht beteiligt. 
D. -
Das Handelsgericht des Kantons Zürich hat mit 
Urteil vom 4. März 1937 die Klage abgewiesen. 
E. -
Gegen diesen Ents.cheid hat die Klägerin die 
Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem Antrag, 
die Klage sei im Betrage von Fr. 16,576.51 nebst 5% 
Zins seit 5. Februar 1936 gutzuheissen. In der Berufungs-
erklärung hat die Klägerin verschiedene Aktenwidrigkeits-
rogen erhoben, auf die, soweit erforderlich, in den recht-
lichen Erwägungen einzutreten sein wird. 
F. -
Die Beklagte beantragt, es sei auf die Berufung 
nicht einzutreten, eventuell, diese sei abzuweisen und das 
angefochtene Urteil zu bestätigen. 
Obligationenrecht. N° 62. 
307 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
I. -
Da nach Art. 57 OG die Berufung an das Bundes-
. gericht nur wegen Verletzung eid gen ö s s i s c h e n 
Rechts zulässig ist, so muss in erster Linie die Frage 
abgeklärt werden, welchem Recht die verschiedenen 
Vertragsverhältnisse unterstehen, die den Beziehungen 
der Parteien zu Grunde liegen, nämlich der Kaufvertrag 
zwischen Pavella und der Klägerin einerseits und der 
Bürgschaftsvertrag zwischen der Klägerin und der Beklag-
ten anderseits. 
Die Vorinstanz hat entschieden, das Hauptschuldver-
hältnis, also der Kaufvertrag, werde von ausländischem 
Recht beherrscht -
ob vom belgischen oder italienischen 
Recht, hat die Vorinstanz dabei offengelassen -, der 
Bürgschaftsvertrag jedoch unterstehe dem schweizerischen 
Recht. Nach beiden Richtungen ist der Vorinstanz bei-
zupHichten. 
a) Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesge-
richtes ist für die Wirkungen obligatorischer Rechtsge-
schäfte dasjenige Recht anwendbar, welches die Parteien 
bei Abschluss des Vertrages in Aussicht genommen haben 
oder, mangels einer ausdrücklichen Regelung, als massge-
bend erklärt haben würden, wenn sie an diese Frage 
überhaupt gedacht hätten. Ais Recht dieses mutmass-
lichen Parteiwillens ist das Recht desjenigen Landes 
anzusehen, mit welchem das streitige Rechtsverhältnis 
den engsten räumlichen Zusammenhang aufweist; denn 
dieses ist in der Regel auch sachlich das nächstliegende. 
Da unter den räumlichen Beziehungen eines Rechtsver-
hältnisses, soweit dessen Wirk~gen in Frage stehen, dem 
Erfüllungsort überwiegende Bedeutung zukommt, 
ist 
deshalb in der Regel das Recht des Erfüllungsortes als 
das Recht des mutmasslichen Parteiwillens anzusehen, 
es sei denn, dass die Umstände des Falles die Beziehungen 
zu einem andem Lande als enger erscheinen lassen. Dass 
sich beide Parteien im· Prozess übereinstimmend auf ein 
308 
Obligationenrecht. N° 62. 
anderes Recht; als das des Erfüllungsortes berufen, bildet 
für sich allein jedoch noch kein ausreichendes Indiz, 
durch welches· die für das Recht des Erfüllungsortes 
sprechende Vermutung widerlegt würde (BGE 63 II S. 43 
und dort erwähnte frühere Entscheidungen). 
b) Die Anwendung dieser Grundsätze auf den vor-
liegenden Fall ergibt, dass das Hauptschuldverhältnis, 
nämlich der Kaufvertrag zwischen Pavella und der Kläge-
rin, unzweifelhaft n ich t dem schweizerischen Rech-
untersteht; denn es fehlt ihm jeder räumliche Zusammen-
hang mit der Schweiz, da keine der beiden Parteien hier 
wohnt, noch der Vertrag hier zu erfüllen ist. Ob im übrigen 
auf diesen Vertrag italienisches oder belgisches Recht zur 
Anwendung gelange, kann mit der Vorinstanz offen 
gelassen werden. Es genügt die Feststellung, dass er 
nicht dem schweizerischen Recht untersteht. 
Das Recht des Hauptschuldverhältnisses ist nun aber 
nicht ohne weiteres auch für die Bürgschaft massgebend. 
Diese ist vielmehr ein selbständiger Vertrag zwischen dem 
Gläubiger und dem Bürgen, der seinem eigenen Recht 
untersteht, welches wiederum nach den eingangs erwähnten 
Grundsätzen zu bestimmen ist. Als Recht des mutmass-
lichen Pa.rteiwillens ist bei der Bürgschaft nach der ständi-
gen Rechtsprechung des Bundesgerichtes abweichend von 
der allgemeinen Regel nicht das Recht des Erfüllungs-
ortes, sondern das Wohnsitzrecht des Bürgen zu betrach -
ten; mit diesem besteht der engste Zusammenhang, da 
die Bürgschaft ein einseitig oneroser Vertrag ist, bei dem 
das Hauptgewicht auf der' Verpflichtung des Bürgen 
beruht (BGE 61 II 183 und dort erwähnte Literatur). 
Da für eine gegenteilige Willensmeinung der Parteien 
im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte bestehen, sind 
somit die Wirkungen der Bürgschaftsverpflichtung für die 
Beklagte, also insbesondere deren Inhalt und Tragweite, 
grundsätzlich nach schweizerischem "Recht zu beurteilen. 
Soweit aber nach Massgabe des im schweizerischen Recht 
geltenden Grundsatzes der Akzessorietät die Haftung 
ObJigationemecht. N° 62. 
309 
des Bürgen sich nach der Hauptschuld richtet, ist deren 
Recht auch für das Bürgschaftsverhältnis von Bedeutung. 
Daher kann zwar der Bürge gemäss Art. 506 OR dem 
Gläubiger die dem Hauptschuldner zustehenden Einreden 
entgegenhalten, ob dem Hauptschuldner solche Einreden 
zU Gebote stehen und wie sie beschaffen sind, beurteilt 
sich dagegen nach dem für die Hauptschuld massgebenden 
Recht. Wiederum vom Gesichtspunkt des schweizerischen 
Rechtes aus ist hingegen zu prüfen, ob die Einreden aus 
dem Hauptschuldverhältnis mit der schweizerischen öffent-
lichen Ordnung im Einklang stehen (BGE 60 TI 302, 61 
II 183; SOHNITZER, Handbuch des Internationalen Privat-
rechts S. 305; BECKER, Vorbemerkung 5 zu Art. 492/512 
OR). 
Auf die Berufung der Klägerin kann daher mit den aus 
den vorstehenden Erörterungen sich ergebenden Ein-
schränkungen eingetreten werden. 
2. -
Die Vorinstanz führt aus, dass nach dem belgisch-
italienischen 
Clearingabkommen 
und den in dessen 
Ausführung seitens beider Staaten erlassenen Vorschriften 
sowohl dem belgischen, wie dem italienischen Waren-
schuldner die direkte Zahlung an den im andern Vertrags-
staate wohnhaften Lieferanten untersagt sei ; in beiden 
Staaten seien die Schuldner vielmehr verpflichtet, den 
vollen Gegenwert der Schuld in der Währung ihres Landes 
an die ClearingsteIle ihres Landes einzuzahlen. 
Die Klägerin ficht diese Ausführungen als aktenwidrig 
an; sie sollen im Widerspruch stehen mit dem Text des 
belgisch-italienischen Clearingabkommens, sowie den belgi-
schen und den italienischen Ausführungsvorschriften zu 
diesem, und mit einem von der Klägerin eingereichten 
Rechtsgutachten eines belgischen Juristen. Aus diesen 
Aktenstücken soll hervorgehen, dass für den italienischen 
Schuldner keine Pflicht zur Einzahlung an die italienische 
ClearingsteIle bestehe, sondern dass ihm lediglich auf 
Grund einseitiger italienischer Devisenmassnahmen die 
Zahlung an den belgischen Gläubiger untersagt sei. 
310 
Obligat.ionenrecht.N0 62. 
Ebensowenig sei der belgisohe Gläubiger verpfliohtet, die 
EiIizah.lung des italienischen Schuldners auf das Clearing 
anzuerkennen .. Es stehe ihm frei, auf Vermögensstücke 
des Schuldners zu greifen, wenn er hiezu Gelegenheit 
habe. Verpfliohtet aus dem Clearingabkommen . sei einzig 
der belgisohe Warenschuldner , dessen Zahlungen zur 
Befriedigung der belgischen Gläubiger verwendet werden ; 
zu deren Schutz sei das Clearingabkommen geschlossen 
worden, weshalb sie nicht schlechter gestellt sein könnten, 
als sie es ohne das Abkommen wären. 
Auf diese Aktenwidrigkeitsrogen kann jedoch nicht 
eingetreten werden ; denn die Beanstandungen der Klägerin 
richten sich in Wirklichkeit nicht gegen tat Ei ä chI ich e 
Feststellungen der Vorinstanz, sondern vielmehr gegen 
die re c h tl ich e Würdigung, die diese dem in Frage 
stehenden Clearingabkommen und den an dieses an-
schliessenden Vorschriften hat zuteil werden lassen. 
Ob 
diese Würdigung rechtlich richtig sei oder nicht, ist indessen 
vom Bundesgericht nicht zu überprüfen, da es sich unI 
ausländisches Recht handelt, dessen Auslegung durch 
die Vorinstanz das Bundesgericht hinzunehmen hat. 
3. -
Aus dem Verbot der direkten Zahlung und der 
Pflioht zur Einzahlung an die ClearingsteIle, die für den 
italienischen Schuldner auf Grund des Clearingabkommens 
besteht, hat die Vorinstanz offenbar gefolgert, dass nach 
dem für die Hauptschuld massgebenden Recht -
sei es 
nun das italienische oder das belgische -
der italienische 
Hauptschuldner mit der Einzahlung an die ClearingsteIle 
entweder seine privatrechtliche Zahtungspflicht mit schuld-
befreiender Wirkung erfüllt habe, oder dass zum mindesten 
der Anspruch des Gläubigers durch die staatsvertraglich 
vereinbarten Clearingbestimmungen einer Art Zwangs-
stundung unterworfen werde, auf Grund deren der Schuld-
ner -
und damit auch der Bürge -
dem Gläubiger die 
Einrede der erfolgten Clearingzahlung entgegenhalten 
könne. Von der einen dieser beiden Annahmen muss die 
Vorinstanz ausgegangen sein, wenn dies auoh im Entscheid 
Obligationenreeht. N0 62. 
311 
nicht ausdrücklich festgestellt wird. Denn da weder eine 
Befreiung der Bürgin wegen Ungültigkeit des Bürgschafts-
vertrages aus irgendeinem Grunde, noch sonstige Einreden 
aus dem Hauptschuldverhältnis in Frage stehen, so lässt 
sich die Abweisung der Klage gegen die Bürgin nicht 
anders erklären. Welche dieser beiden Möglichkeiten nach 
dem massgebenden ausländischen Recht anzunehmen 
wäre, kann indessen dahingestellt bleiben, da es für den 
Ausgang des Rechtsstreites, wie im folgenden zu zeigen 
sein wird, ohne Einfluss ist. 
4. -
Geht man nämlich von der Annahme aus, dass 
mit der Einzahlung an die Clearingstelle die Hauptschuld 
untergegangen sei, so hat dies nach Art. 501 OR zur 
Folge, dass auch der Bürge frei wird. 
Die Klägerin vertritt allerdings unter Hinweis auf den 
Entscheid des Bundesgerichts vom 18. September 1934 
in Sachen Nathan-Institut A.-G. gegen Schweizerische 
Bank für Kapitalanlagen (BGE 60 II 294 ff) die Auffassung, 
dass die Beklagte sich im vorliegenden Fall auf den Unter-
gang der Hauptschuld nicht berufen könnte. Dem kann 
jedoch nicht beigepflichtet werden. 
In dem von der 
Klägerin angezogenen Entscheid hat das Bundesgericht 
zwar ausgesprochen, dass nach schweizerischem Recht der 
Solidarbürge nicht nur für 
Zahlungsunfahigkeit des 
Hauptschuldners mangels genügenden Vermögens hafte, 
sondern auch für den Fall, dass der Hauptschuldner aus 
andern, von seiner Vermögenslage unabhängigen Gründen 
nicht erfüllen könne oder nicht erfüllen dürfe, und einen 
solchen Grund bilde das· in Deutschland bestehende 
devisenrechtliche Zahtungsverbot; wenn Art. 506 und 
501 OR vorsehen, dass die Befreiung des Hauptschuldners 
auch für den Bürgen wirke, so können damit nur die 
ordentlichen Befreiungsgrüllde gemeint. sein, nicht ganz 
anormale, durch die wirtschaftlichen und politischen 
Verhältnisse des' Staates bedingte, von dessen Recht die 
Hauptschuld beherrscht sei. 
An dieser Auffassung ist in der Literatur von verschie-
312 
Obligationenrecht. N° 62. 
denen Seiten Kritik geübt und die Ansicht vertreten 
worden, dass auch die Solidarbürgschaft, wie die einfache 
Bürgschaft, den Gläubiger lediglich gegen die Zahlungs-
unIahigkeit des Hauptschuldners sichern soll, und dass 
j e des Erlöschen der Hauptschuld auch dem Bürgen 
zu Gute kommen müsse, ohne Rücksicht auf den Grund 
und die Umstände des Unterganges (vergl. STAUFFER, 
Die Revision des Bürgschaftsrechtes, in Zeitschr. f. schweiz. 
Recht 1935 S. 109 a ; HENRY, ebendort S. 194 a ; BECK, 
Die Bürgschaft im internationalen Privatrecht der Schweiz, 
in Zeitschr. des bern. Juristenvereins 1935 S. 526 ff.). 
Es braucht jedoch nicht untersucht zu werden, ob die 
im genannten Entscheid vertretene Ansicht einer erneuten 
Prüfung standhalten würde, da der vorliegende Fall im 
entscheidenden Punkte anders liegt, wie die Vorinstanz zu-
treffend ausführt. Denn im früheren Fall handelte es sich um 
ein Zahlungsverbot auf Grund eines einseitigen Hoheits-
aktes des Staates, dem der Schuldner angehörte, während 
heute die allfällige Aufhebung der Hauptschuld auf einem 
Staatsvertrag zwischen den Staaten berultt, deren Ange-
hörige beide Parteien des Hauptschuldverhältnisses sind. 
Diese Aufhebung der Schuld würde also nicht in der Weise 
vor sich gehen, dass dem Schuldner schlechtweg jede 
Zahlung an seinen Gläubiger untersagt wird, wie dies 
bei den einseitigen Devisenmassnahmen des deutschen 
Reiches der Fall war, durch die dem ausländischen Gläubi-
ger die Aussicht, je zu seinem Geld zu kommen, praktisch 
endgültig genommen wurde. Durch das Abkommen wird 
der Schuldner vielmehr, wie schon wiederholt ausgeführt 
wurde, zur Einzahlung des vollen Gegenwertes seiner 
Schuld in Landeswährung an die Clearingstelle verpflichtet, 
worauf dann der Gläubiger durch das Mittel des Clearings, 
wenn auch mit etwelcher Verzögerung, zu seinem Gelde 
kommt. 
Ob man nun an den im Falle Nathan-Institut auf-
gestellten Grundsätzen über die Tragweite der Solidar-
bürgschaft festbalten will oder nicht, so könnte doch 
Obligationenrecht. No 62. 
313 
ohne besondere Abrede der Parteien keinesfalls angenom-
men werden, der Sicherungszweck der Solidarbürgschaft 
reiche so weit, dass diese auch die Gefahr einer durch ein 
Clearingabkommen zwischen den Staaten des Haupt-
schuldners und des Gläubigers bedingten Verzögerung in 
der Auszahlung des Geldes umfassen würde. 
Die erwähnte Verschiedenheit -
Untergang infolge 
einseitigen Hoheitsaktes eines Staates einerseits, infolge 
staatsvertraglicher Regelung anderseits -
entzieht auch 
einem weiteren Einwand, den die K1ägerin ebenfalls aus 
dem Entscheid in Sachen Nathan-Institut herleitet, den 
Boden. Es betrifft dies den Einwand, dass der Haupt-
schuldner und damit auch der Bürge sich vor dem schwei-
zerischen Richter nicht auf den Untergang der Hauptschuld 
infolge 
devisenrechtlichen 
Zahlungsverbotes 
berufen 
könne, weil dieses Zahlungsverbot gegen die schweizerische 
öffentliche Ordnlmg verstosse. Was im erwähnten Falle 
als Verstoss gegen die schweizerische öffentliche Ordnung 
empfunden wurde, war aber nicht so sehr das Zahlungs-
verbot als solches, als vielmehr der dadurch bewirkte 
spoliative Eingriff in die Rechte des schweizerischen 
Gläubigers, der durch die einseitige Massnahme des 
Staates seines Schuldners praktisch jede Aussicht auf 
Erfüllung seiner Forderung einbüsste. Von einem der-
artigen spoliativen Eingriff kann aber, wie bereits aus-
geführt wurde, beim Verbot direkter Zahlung auf Grund 
eines 
zwischenstaatlichen 
Clearingabkommens 
nicht 
gesprochen werden. 
Dass es sich im vorliegenden Fall um einen Staats-
vertrag handelt, an dem die Schweiz nicht beteiligt ist, 
hat keine Bedeutung. Auch die Schweiz hat mit einer 
ganzen Anzahl von Staaten Clearingabkommen geschlossen 
(vergI. die Aufzählung derselben bei HUG, Das Clearing-
recht und seine Einwirkungen auf die vertraglichen 
Schuldverhältnisse, in Zeitschr. f. schweiz. Recht 1936 
S. 403 a f.). Auch in diesen wird sowohl dem schweize-
rischen wie dem ausländischen Schuldner die direkte 
314 
Obligation"nrecht. No 62. 
Zahlung untellSagt und durch die Einzahlung an die 
Clearingstelle ~rsetzt. Diese Abkommen sind selbstver-
ständlich vom' schweizerischen Richter zu beachten, da 
sie geltendes Landesrecht sind. Widerspricht aber ein 
Verbot direkter Zahlung, das durch einen von der Schweiz 
abgeschlossenen Vertrag ausgesprochen wird, unserer 
öffentlichen Ordnung nicht, so ist nicht einzusehen, wieso 
dies bei einem Vertrag zwischen andern Staaten der Fall 
sein sollte, in dem genau die gleiche Massnahme getroffen 
wird. 
Die Klägerin glaubt, sich demgegenüber auf den Ent-
scheid des Bundesgerichtes vom 8. Oktober 1935 in 
Sachen Rheinische Grundstücks-Handelsgesellschaft m. b. 
H. gegen A.-G. für Immobilienwerte (BGE 61 II 242 ff.) 
berufen zu können, wo das Bundesgericht erklärt hat, 
durch das mit Deutschland abgeschlossene Verrechnungs-
abkommen und die Aufstellung eigener Devisenvorschriften 
habe die Schweiz keineswegs die deutsche Devisengesetz-
gebung als mit den schweizerischen Rechtsanschauungen 
übereinstimmend anerkannt, sondern damit habe die 
Schweiz nur nach Möglichkeit den schweizerischen Stand-
punkt gegenüber den durch die deutschen Devisenvor-
schriften herbeigeführten Eingriffen zu wahren gesucht. 
Aus diesem Entscheid kann die Klägerin indes für ihren 
Standpunkt nichts herleiten. Es ist nämlich zu beachten, 
dass es sich bei der dort streitigen Forderung um eine 
Kap i tal forderung handelte, die vom deutsch-schwei-
zerischen Verrechnungsabkommen nicht erfasst wurde, 
also weder clearingspflichtig für den deutschen Schuldner, 
noch clearingsberechtigt für den schweizerischen Gläubiger 
war. 
Denn das Clearingabkommen mit Deutschland 
umfasst von den sog. Finanzforderungen (die in Gegensatz 
gestellt werden zu den Forderungen aus dem Waren-
verkehr) nur die Forderungen auf Kapital e r t I' ä g -
nisse, wie Zinsen, Dividenden usw., nicht dagegen auch 
die Kapitalforderungen selbst (HuG a.a.O. S. 445 a). Auf 
diese wendet der deutsche Staat vielmehr auch weiterhin 
Obligationenrecht. N"o 62. 
315 
seine einseitigen Devisenvorschriften im vollen Umfang 
an. Bei ihnen besteht also der spoliative Eingriff, der 
als der schweizerischen öffentlichen Ordnung wider-
sprechend gekennzeichnet worden ist, weiter. In diesem 
Sinne konnte daher im genannten Entscheid mit Recht 
der Standpunkt eingenommen werden, dass im Abschluss 
eines Verrechnungsabkommens durch die Schweiz keine 
Anerkennung der deutschen Devisenvorschriften liege. 
Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass weder 
die Natur der Solidarbürgschaft, noch der Grundsatz des 
Vorbehaltes des ordre public der Beklagten die Berufung 
darauf verwehren würden, dass die Hauptschuld nach dem 
fur sie massgebenden Recht zufolge der Clearingzahlung 
untergegangen sei. 
5. -
Zum selben Ergebnis gelangt man, wenn nach 
dem Recht der Hauptschuld die Clearingzahlung zivil-
rechtlich nicht den Untergang der Hauptschuld bewirken 
sollte, sondern sie weiterbestehen liesse bis zum Zeitpunkt, 
in welchem der Gläubiger von der ClearingsteIle seines 
Landes die Auszahlung erhält (wie dies HUG, a.a.O. S. 522 
a f., 595 a f., in Übereinstimmung mit BGE 60 I 173 
für die von der Schweiz abgeschlossenen Clearingabkom-
men allgemein annimmt und wie in einzelnen von diesen 
Abkommen ausdrücklich bestimmt wird). 
In diesem 
Falle stünde dem Hauptschuldner die Einrede der er-
folgten Clearingzahlung zu ; der Gläubiger könnte von 
ihm gar nichts anderes verlangen als eben diese Einzahlung 
an das Clearing. Nach dem Grundsatz der Akzessorietät 
stünde diese Einrede auch dem Bürgen zu; sie würde 
aus den oben dargelegten Gründen, die alle auch für diese 
Eventualität Geltung haben, weder mit dem Wesen der 
Solidarbürgschaft, noch mit der öffentlichen Ordnung 
der Schweiz im Widerspruch stehen. 
6. -
Eine Haftung der Beklagten auch für das Risiko, 
dass durch ein Clearingabkommen dem Schuldner die 
direkte Zahlung verunmöglicht werde, könnte also nur 
angenommen werden, wenn sich aus dem konkreten 
316 
Obligationenreeht. N° 62. 
Vertragsverhäl~nis eine dahingehende übereinstimmende 
Willensmeinung der Parteien ergäbe -
wobei es sich 
dann wohl eher um einen Garantievertrag als um eine 
Bürgschaft handeln dürfte (vergI. BECK, a.a.O. S. 528, 
533). Eine solche gemeinsame Absicht der Parteien kann 
jedoch mit der Vorinstanz nicht als erwiesen betrachtet 
werden. Auf Seiten der Klägerin mag zwar eine solche 
Absicht bestanden haben, wie sich aus den eingangs 
wiedergegebenen Stellen. ihrer Schreiben vom 11. und 
17. Oktober 1935 an Pavella ergibt. Allein weder dieser, 
noch die Klägerin haben der Beklagten von diesen Brief-
stellen Kenntnis gegeben, offenbar, wie mit der Vorinstanz 
zu vermuten ist, weil sie befürchteten, dass die Beklagte 
eine solch weitreichende Haftung ablehnen würde. Aus 
den Umständen aber. war der Beklagten die genannte 
Absicht der Klägerin nicht erkennbar, weshalb ihr eine 
solche Vertragsmeinung auch nicht imputiert werden 
kann. Denn nach der verbindlichen Feststellung der 
Vorinstanz ist es in den in Frage stehenden beteiligten 
Kreisen nicht üblich, einen Vertrag über die Deckung 
eines derart aussergewöhnlichen Risikos in die Form der 
gewöhnlichen Solidarbürgschaft zu kleiden. Wenn der 
Beklagten daher auch die damaligen Devisenschwierig-
keiten Italiens bekannt sein mochten, so hatte sie doch 
. keinen Anlass, ohne besonderes diesbezügliches Begehren 
seitens der Klägerin anzunehmen, dass deren Bestreben 
auf die Erlangung einer Sicherheit gegen die Folgen von 
Zahlungsschwierigkeiten infolge der Devisenlage Italiens 
gerichtet sei. 
Endlich ist auch der Umstand, dass die Bürgschafts-
summe in Schweizerfranken angegeben wurde, für den 
Standpunkt der Klägerin unbehelflich ; denn sie verlangte 
ja zuerst eine Bürgschaft in Belgas, und erst als die Be-
klagte dies ablehnte, erklärte sie sich mit einer Bürg-
schaft in Schweizerwährung einverstanden. 
7. -
Muss die Berufung und damit in Bestätigung des 
angefochtenen Urteils die Klage gegen die Bürgin abge-
Obligationenrecht. No 63. 
317 
wiesen werden, so erübrigt es sich, auf die Differenzen 
hinsichtlich des Quantitativs der verbürgten Forderung 
einzutreten. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 4. März 1937 
wird bestätigt. 
63. Ärrit da 1a Ire Section civUe du 3 novembre 1937 
dans la cause' Bolzeinka.ufstelle Schweizerischer Papier-
und Papierstoff-Fabrikanten (Bespa) contre A. S. 
Art. 171 CO. -
Dans Ja cession a titre onereux, le c6dant est 
garant de l'existence de la creance, que la cession ait eu lieu 
en guise de paiement, en vue de paiement ou meme a titre de 
garantie. (consid. 4). 
Art.. HO eh. I et 173 al. 2 CO. -
Droits du tiers qui paie le cession-
naire contre le c6dant. 
Extrait des faits : 
A. -
Le Duc de Leuchtenberg etait proprietaire d'une 
collection d'orfevrerie de grande valeur qui avait appar-
tenu al'Imperatrice Josephine et qui comprenait un peigne 
ome de brillants. En 1924, le Duc la remit a I'orfevre 
A. S., pour qti'ilJa venrut. A. S. trouva acquereur pour le 
peigne au prix de 80000 francs. 
Par Ja suite, I'orfevre consentit au Duc des avances 
d'argent en empruntant lui-meme les fonds au Comptoir 
d'Escompte de Geneve. 
Le 9 &Out 1929, le Duc de Leuchtenberg deceda; 
certains de ses heritiers repudierent la succession, d'autres 
l' acceptererit. 
A. S. reconnut qu'il detenait « pour le compte du 
Comptoir d'Escompte» la collection de l'Imperatrice. 
La banque an'eta le 15 avril 1930 {( le compte de 
M. A. S. du par le Duc de Leuchtenberg )} a 131 113 fr. 85. 
Par convention du 17 avril entre les heritiers du Duc,