bge · 16_I_70 · 1890-01-24 · de
BGE 16 I 70
Öffentliches Recht


7. Urtheil vom 24. Januar 1890 in Sachen
Schmid.
A. Durch Vertrag vom 31. Oktober 1875 verkaufte die Ge¬
meinde Parpan dem B. Schmid daselbst einen Streifen Allmeinde
und Waldboden längs der, dem Käufer gehörigen, Reutewiese,
um den Preis von 100 Fr., wobei der Käufer es übernahm,
allfällige Grenzstreitigkeiten mit der Gemeinde Obervaz auf eigene
Kosten auszumachen; der Vertrag wurde im Kaufprotokolle ein¬
getragen und der Käufer zäunte in der Folge den erworbenen
Landstreifen ein. Im Jahre 1888, als Schmid das Betreten des
von ihm erworbenen Landes Jedermann amtlich verbieten lassen
wollte, beschwerte sich nun aber ein Privater beim Kleinen Rathe
des Kantons Graubünden über den fraglichen Verkauf, weil für
denselben die nach der kantonalen Forstordnung zur Veräußerung
von Gemeindewaldareal erforderliche kleinräthliche Genehmigung
nicht eingeholt worden sei. Der Kleine Rath holte den Bericht
des kantonalen Forstinspektors sowie die Vernehmlassung des
Vorstandes der Gemeinde Parpan und des B. Schmid ein und
erklärte hierauf durch Schlußnahme vom 28. September 1888 den
Verkauf für ungültig, weil nach Art. 15 der zur Zeit des Ver¬
tragsabschlusses geltenden kantonalen Forstordnung vom 14. Juni
1862 der Verkauf von Waldboden einer Gemeinde ohne klein¬
räthliche Bewilligung nicht statthaft, zudem der Kaufspreis ein
viel zu niedriger sei, so daß der Verkauf eine gesetzlich unzuläßige
Schmälerung des Gemeindevermögens involvire; der Kleine Rath
als oberste Administrativbehörde habe die Oberaufsicht über das
Forstwesen zu führen, sowie auch über Beachtung des Gesetzes
über Verwendung von Korporationsvermögen vom 1. Januar 1849
zu wachen. Am 25. September 1889 wollte daraufhin die
Gemeinde Parpan (vom Kleinen Rathe hiezu aufgefordert) den
von Schmid seiner Zeit erstellten Zaun auf die alte Grenzlinie
zurückversetzen lassen. Schmid wendete sich aber an das Kreis¬
amt Churwalden mit dem Begehren um Besitzesschutz und er¬
langte zunächst provisorisch, sodann, am 9. Oktober 1889,
definitiv den Erlaß eines Amtsbefehls, welcher dem Vorstande
der Gemeinde Parpan die begonnene Zaunversetzung untersagte,
gestützt darauf, daß Schmid sich seit 1875 unbestrittenermaßen
im Besitze befinde und sein Besitz als ein redlicher und recht¬
mäßiger anzusehen sei, selbst wenn, was das Kreisamt nicht zu
entscheiden habe, das Eigenthum nicht gültig auf Schmid über¬
tragen worden sein sollte. Nach Mittheilung dieses Amtsbefehles
an den Kleinen Rath erklärte letzterer, welcher bereits vor dem
Erlasse des definitiven Amtsbesehls sich gegenüber dem Kreis¬
amte über die Sache ausgesprochen hatte, dem Kreisamte Chur¬
walden durch Schreiben vom 12. Oktober 1889: da er in seiner
Stellung als Oberaufsichtsbehörde im Forstwesen den fraglichen
Verkauf als nicht geschehen ansehe, so müsse er die Herstellung
des frühern Zustandes verlangen und könne sich darin durch
keinen richterlichen Amtsbefehl stören lassen, weßhalb der Gemeinde
Parpan die Weisung gegeben werde, die Zaunversetzungsarbeiten
fortzusetzen. Der Kleine Rath fügte bei, er ersuche das Kreisamt,
diese Mittheilung dem Amtsbefehle vom 9. Oktober gegenüber
als Entscheid aufzufassen. Nach Empfang dieser Mittheilung
eröffnete das Kreisamt Churwalden dem B. Schmid, es werde
nunmehr die neuerdings angehobene Zaunversetzung nicht mehr
einzustellen versuchen; zwar habe nach der Ueberzeugung des
Kreisamtes die Regierung kein Recht, sich in richterliche Ange¬
legenheiten einzumischen und die Weisung zu ertheilen, einen
rechtskräftigen Amtsbefehl einfach nicht zu befolgen. Allein das
Kreisamt wolle nicht versuchen, die Anordnungen der Administrativ¬
behörde zu hemmen, da es dadurch Stoff zu einem langwierigen
Konflikte geben würde, der besser vermieden bleibe.
B. Nunmehr wandte sich B. Schmid mit Eingabe vom 23./25.
November 1889 beschwerend an das Bundesgericht. Er beantragt,
es sei die Verfügung des Kleinen Rathes vom 12. Oktober
abhin als verfassungswidrig unter außergerichtlicher und gericht¬
licher Kostenfolge zu annulliren. Er führt aus, die angefochtene
Schlußnahme enthalte einen verfassungswidrigen Eingriff der

vollziehenden in das Gebiet der richterlichen Gewalt. Dieselbe gehe
über diejenigen Befugnisse, welche Art. 37 der Kantonsverfassung
dem Kleinen Rathe rücksichtlich der Rechtspflege einräume, hinaus
und qualifizire sich als Gewaltakt der Regierung, welcher die
Wirkungen eines richterlichen Aktes aufhebe. Die Regierung habe
überhaupt gar kein Recht besessen, sich in den Besitzesstreit zwischen
der Gemeinde Parpan und dem Rekurrenten einzumischen; noch
weniger sei sie befugt gewesen, den richterlichen Amtsbefehl einfach
bei Seite zu setzen. Beschwerden gegen denselben, zu welchen nur
die Gemeinde Parpan legitimirt gewesen wäre, wären vom Kreis¬
gerichtsausschusse zu entscheiden gewesen.
C. In seiner Vernehmlassung auf diese Beschwerde beantragt
der Kleine Rath des Kantons Graubünden: Das Bundesgericht
wolle 1. den Rekurs des Balthasar Schmid als durchaus unbe¬
gründet abweisen; 2. denselben in alle Rekurskosten und eine
Entschädigung von 100 Fr. an die Regierung von Graubünden
verfällen. Zur Begründung bemerkt er: Der Rekurrent sei im
Jahre 1875 Vorsteher der kleinen Gemeinde Parpan gewesen
und habe es in dieser seiner Stellung durchzusetzen gewußt, daß
ihm die Gemeinde den in Rede stehenden Waldboden zu einem
wahren Schleuderpreis verkaufte. Das kleinräthliche, den Verkauf
als ungültig erklärende Dekret vom 28. September 1888 habe
er der Gemeinde absichtlich nicht mitgetheilt; erst nachdem sein
Regiment als Gemeindevorsteher im Jahre 1889 ein Ende ge¬
nommen, sei das Dekret zur Kenntniß der Gemeinde gelangt.
Das kleinräthliche Dekret vom 28. September 1888 sei weder von
der Gemeinde Parpan noch von dem heutigen Rekurrenten jemals
angefochten worden und bestehe daher in voller Rechtskraft. Wenn
daher der Kleine Rath erklärt habe, sich an der Vollziehung
seines rechtskräftigen Dekretes nicht durch kreisamtliche Einmischung
hemmen lassen zu wollen, so enhalte nicht diese Erklärung eine
unbefugte Einmischung in die eivilrichterliche Gewalt, sondern es
erscheine umgekehrt die der Vollziehung eines rechtskräftigen kleiu¬
räthlichen Dekretes entgegenstehende kreisamtliche Verfügung als eine
unbefugte Einmischung des Civilrichetrs in die verfassungsmäßige
Kompetenz der Administrativbehörde. Nicht Art. 37 sondern
Art. 32 der Kantonsverfassung (wonach der Kleine Rath für die
Vollziehung kantonaler und eidgenössischer Gesetze, Verordnungen
und Beschlüsse zu sorgen habe) komme zur Anwendung. Der Amts¬
befehl des Kreisamtes Churwalden sei auch materiell völlig unge¬
rechtfertigt gewesen. Da dem Besitze des Rekurrenten durch das
kleinräthliche Dekret vom 28. September 1888 die rechtliche
Grundlage entzogen gewesen sei, so habe dieser Besitz nicht als
ein rechtmäßiger und redlicher bezeichnet werden können. Der
Rekurrent sei übrigens von allem Anfang an nicht in gutem
Glauben gewesen, da er gar wohl gewußt habe, daß eine Veräußerung
von Waldareal einer Gemeinde ohne kleinräthliche Bewilligung
nicht zu Recht bestehen könne. Gegen die Aufhebung des Ver¬
kaufes durch das Dekret vom 28. September 1888 richte sich die
Beschwerde nicht, vielmehr werde dieselbe anerkannt. Immerhin
möge der Rekurrent, wenn er es für angemessen finde, hierüber
gegen wen immer einen Civilprozeß anstrengen. Das bleibe ihm
unverwehrt. Dagegen sei keine richterliche Behörde befugt, auf
dem Wege des summarischen Verfahrens die rechtliche Basis des
kleinräthlichen Dekretes zu ändern. Ob das Oberaufsichtsrecht des
Kleinen Rathes über die Verwaltung des Gemeindevermögens
denselben (wie die bisherige Praxis stets angenommen habe) be¬
rechtige, Akte, welche das Gemeindevermögen in gesetzwidriger
Weise schmälern, ohne weiteres aufzuheben, brauche im vorliegenden
Falle nicht untersucht zu werden. Im vorliegenden Falle sei das
kleinräthliche Dekret in den klaren und unzweideutigen Bestimmungen
der bündnerischen sowohl als auch der eidgenössischen Forstgesetz¬
gebung begründet. Schon die bündnerische Forstordnung vom
29. Juni 1858 habe in § 15 bestimmt: „Ferner darf ohne
„vorherige kleinräthliche Bewilligung weder das Waldareal einer
„Gemeinde oder öffentlichen Korporation auf irgend eine Weist
„geschmälert, noch aus Gemeinde= oder Korporationswaldungen
„überhaupt oder aus Privatwaldungen erster Klasse Holz zum
„Verkauf gebracht oder gehauen werden.“ Die gleiche Bestimmung
finde sich in der kantonalen Forstordnung vom 14. Juni 1862
und in der gegenwärtig geltenden revidirten Forstordnung vom
30, Juni 1877, wie denn auch das eidgenössische Forstgesetz vom
24. März 1876 in Art. 11 bestimme, daß innerhalb der fest¬
gesetzten Grenzen ohne kantonale Bewilligung das Forstareal nicht

vermindert werden dürfe. Angesichts dieser klaren gesetzlichen Be¬
stimmungen könne von einer irgend gültigen Veräußerung von
Forstareal einer Gemeinde ohne vorherige kleinräthliche Be¬
willigung gar keine Rede sein und es sei der Kleine Rath nach
Art. 32 der Kantonsverfassung verpflichtet, dem Gesetze Vollzug
zu verschaffen. Das Gesetz wäre ein Schlag in's Wasser, wenn
jeder beliebige Gerichtspräsident berechtigt wäre, die Vollziehung
rechtskräftiger, in dessen Anwendung erlassener Beschlüsse der
kompetenten Regierungsbehörde zu hindern und die Regierung
könne ein solches Vorgehen, das sich als flagranter Mißbrauch
der Justiz qualifizire, nicht dulden.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Schreiben des Kleinen Rathes an das Kreisamt Chur¬
walden vom 12. Oktober 1889 enthält unzweifelhaft eine be¬
hördliche Verfügung gegen welche gemäß Art. 59 O.=G. der
staatsrechtliche Rekurs an das Bundesgericht ergriffen werden
kann und der Rekurrent ist unbestrittenermaßen zur Beschwerde
berechtigt.
2. In der Sache selbst hängt die Entscheidung davon ab, ob
der Beschluß des Kleinen Rathes des Kantons Graubünden vom
28. September 1888, durch welchen der zwischen dem Rekurrenten
und der Gemeinde Parpan am 31. Oktober 1875 abgeschlossene
Kaufvertrag für ungültig erklärt wurde, zu Recht besteht oder
nicht. Besteht dieser Beschluß zu Recht, so war der Kleine Rath
gemäß Art. 32 der Kantonsverfassung berechtigt demselben Voll¬
ziehung zu schaffen und konnte diese Vollziehung durch richter¬
lichen Amtsbefehl nicht gehemmt werden. Besteht dagegen der er¬
wähnte Beschluß vom 28. September 1888 nicht zu Recht, so
liegt ein verfassungswidriger Eingriff der vollziehenden Gewalt
in das Gebiet der richterlichen vor. Denn alsdann war der Kleine
Rath gewiß nicht befugt, die in einem Besitzesstreite erlassene Ver¬
fügung der zuständigen Gerichtsstelle einfach bei Seite zu setzen.
Diese Verfügung konnie alsdann, mag sie nun materiell richtig
oder unrichtig sein, verfassungsmäßig nicht durch Beschluß der
Regierungsbehörde sondern nur durch Entscheid des zuständigen
Richters entkräftet werden. Denn, wie das Bundesgericht bereits
widerholt entschieden hat, statuirt auch die Verfassung des Kantons
Graubünden, indem sie die verschiedenen Funktionen der Gesetz¬
gebung, Verwaltung und Rechtspflege verschiedenen Behörden
zuweist, den Grundsatz der Trennung der Gewalten.
3. Durch den Beschluß vom 28. September 1888 ist vom
Kleinen Rathe des Kantons Graubünden über die Gültigkeit
eines Kaufvertrages (und wohl auch der auf denselben begründeten
Eigenthumsübertragung) also über die Gültigkeit eines Privat¬
rechtsgeschäftes entschieden; es ist dadurch ein Privatrechtsge¬
schäft annullirt worden. Hiezu war aber der Kleine Rath ver¬
fassungsmäßig nicht befugt. Die graubündnerische Verfassung und
Gesetzgebung enthält, wie das Bundesgericht bereits in seiner
Entscheidung in Sachen Pola (Amtliche Sammlung,
XV.
S. 177) ausgeführt hat, keine Bestimmung, wonach die Ent¬
scheidung über die Gültigkeit privatrechtlicher Verfügungen von
Gemeinden oder öffentlichen Korporationen der Entscheidung der
ordentlichen Gerichte entzogen und den Verwaltungsbehörden zu¬
gewiesen würde, es muß daher für Streitigkeiten über die privat¬
rechtliche Gültigkeit solcher Verfügungen bei der allgemeinen Regel
sein Bewenden haben, daß Privatrechtsstreitigkeiten von den Civil¬
gerichten zu entscheiden sind. Wenn der Kleine Rath des Kantons
Graubünden sich zu Begründung seiner Kompetenz für den vor¬
liegenden Fall darauf beruft, daß nach den Vorschriften der Forst¬
gesetzgebung Veräußerungen von Waldareal einer Gemeinde ohne
vorgängige kleinräthliche Genehmigung ungültig seien, so erscheint
dies nicht als zutreffend. Allerdings enthält § 15 der (in casu
einzig in Betracht kommenden) graubündnerischen Forstordnung
vom 14. Juni 1862 die Vorschrift, daß ohne vorherige klein¬
räthliche Bewilligung das Waldareal von Gemeinden oder öffent¬
lichen Korporationen auf keine Weise geschmälert werden dürfe
und statuirt somit ein öffentlich=rechtliches Verbot unbewilligter
Veräußerungen. Allein daraus folgt nicht, daß über die privat¬
rechtlichen Wirkungen dieses Verbotes die Verwaltungsbehörde und
nicht, der allgemeinen Regel gemäß, der Richter zu entscheiden
habe. Um die privatrechtlichen Wirkungen des Verbotes aber
handelt es sich, wenn, wie hier, in Frage steht, ob ein Privat¬
rechtsgeschäft, weil dem öffentlich=rechtlichen Verbote zuwider ab¬
geschlossen, ungültig sei oder nicht. Die Entscheidung hierüber

muß um so eher dem Richter vorbehalten bleiben, als die Forst¬
ordnung nicht etwa expressis verbis die Nichtigkeit verbotswidriger
Veräußerungen vorschreibt, sondern über die privatrechtlichen
Wirkungen einer ohne Genehmigung abgeschlossenen Veräußerung
eine ausdrückliche Bestimmung nicht enthält, die privatrechtliche
Bedeutung und Wirkung des öffentlich=rechtlichen Verbotes also
vom Richter erst noch festgestellt werden muß. Auch sind ja die
graubündnerischen Gemeindewaldungen nicht etwa dem privat¬
rechtlichen Verkehr überhaupt entzogen, sondern (mit Genehmigung
des Kleinen Rathes) veräußerlich; es können also Privatrechte
an denselben an sich zweifellos übertragen werden. Daß dem
Verbote der Forstordnung die praktische Spitze abgebrochen werde,
sofern dem Kleinen Rathe die Befugniß der Annullirung verbots¬
widriger Veräußerungen nicht zugestanden werde, ist offenbar un¬
richtig; bleibt ja doch das Einschreiteu gegen die Fehlbaren auf
dem Disziplinar= und Strafwege vorbehalten und ist der Kleine
Rath auch berechtigt, die Gemeinde zu verhalten, den richterlichen
Entscheid über die Gültigkeit der nicht bewilligten Veräußerung
herbeizuführen.
4. War aber somit der Kleine Rath zum Erlasse seines Be¬
schlusses vom 28. September 1888 verfassungsmäßig nicht be¬
fugt, so ist dieser Beschluß auch nicht dadurch gültig geworden,
daß gegen denselben binnen der gesetzlichen Frist eine Beschwerde
nicht ergriffen wurde. Denn Entscheidungen, welche von Ver¬
waltungsbehörden in Ueberschreitung ihrer verfassungsmäßigen
Befugnisse über Privatrechtsstreitigkeiten getroffen werden, sind
nichtig und können nicht in Rechtskraft erwachsen; es kann daher
auch gegen ihre Vollstreckung noch Beschwerde geführt werden.
Demnach muß denn die Beschwerde gutgeheißen werden.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Der Rekurs wird als begründet erklärt und es wird mithin
dem Rekurrenten sein Rekursbegehren zugesprochen.