bge · 48_II_215 · 1919-10-30 · de
BGE 48 II 215
Zivilrecht


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Obligationenrecht. N0 30. 
erst nachträglich, absichtlich für beide zusammen be-
stimmt worden sein kann, ist sehr wohl denkbar . wes-
~lb in einem solchen Falle darum, weil die Sicherheit 
mch~ ausschliesslich für die eine oder andere Forderung 
be~tImmt war, die in Art. 509 OR statuierte Diligenz-
p~lCht des Gläubigers zessieren sollte, ist nicht wohl 
emzusehen. 
12. -
Die aus Art. 509 OR erhobene Einrede der Be-
k~agten erweist sich somit als begründet. Es ist auch 
mcht anzunehmen, dass diese durch ihre Erklärung 
vom 30. Oktober 1919 nachträglich darauf wirksam 
verz~chtet habe. Einmal steht diese Erklärung, wornach 
es sIch von Anfang an um eine sog. Blankobürgschaft 
gehandelt habe, nach dem Gesagten mit dem wirklichen 
Vertragswillen im Widerspruch ; auch liegt nichts dafür 
:or, ~ass di~ Bü~gschaft, wie es in der Erklärung heisst, 
mZWIschen 1m Emverständnis der Beklagten zu Gunsten 
der Klägerin abgeändert worden sei. Ob die Einrede der 
Täusc~ung, welche die Beklagte gegenüber der Berufung 
auf . dIese Erklärung erhoben hat, begründet sei, kann 
dahmgestellt bleiben; denn 
es ergibt sich aus den 
Akten, dass sie nur im Hinblick auf das damals unter 
den Parteien verhandelte Sanierungsprojekt abgegeben 
wurde, :velc~~s ~a~n nicht ~ur Durchführung gelangte; 
so hat dl~ Klagerm Ja auch dIe Lebensversicherungspolize 
,,:elche sIe der Beklagten qamals übergeben hatte, von 
dIeser zurückverlangt und wieder in Empfang genommen. 
~3. -
Da,. wie bereits bemerkt, nach der Darstellung 
belder ParteIen der Kapitalbetrag der verbürgten For-
derung durch den Erlös der Hinterlagen, auf welche die 
~eklagte in erster. Linie Anspruch zu erheben b~rechtigt 
Ist, ged~ckt erschemt, so könnte es sich nur noch fragen, 
ob und m welchem Umfange die Beklagte für Zinsen und 
Kom.missio~en. hafte. In dieser Beziehung fehlt es aber 
an .. em~r hmre:che~den Substantüerung der Klage. Die 
~lagenn hat dIe Zmsen und Kommissionen, mit welchen 
sIe den Hauptschuldner belastete, auf Grundlage ihres 
Obligationenrecht. N° 31. 
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gesamten Verkehrs mit dem Hauptschuldner berechnet, 
was nach dem bereits Gesagten gegenüber den Bürgen 
nicht zulässig erscheint. Für eine ziffermässige Ausschei-
dung derjenigen Beträge, welche die Klägerin auf der 
verbürgten Forderung an Zinsen etc. eventuell fordern 
könnte, gibt die klägerische Abrechnung keine genügen-
den Anhaltspunkte. 
Demnach hat das Bundesgericht erkannt: 
Die Berufung wird begründet erklärt, das Urteil des 
Obergerichts des Kantons Luzern vom 29. Oktober 1921 
aufgehoben und die Klage abgewiesen. 
31. Auszug a.us dem Urteil der I. Zivila.bteilung 
vom 7. März 1922 
i. S. Steiner gegen Sta.ub, Wismer &. Siegfrled. 
Art. 1 1 9 0 R. Objektive Lieferungsunmöglichkeit infolge 
Versetzens einer Schweizerfirma auf die französische schwarze 
Liste '1 
A. -
Der Beklagte ist unter der Firma Ferdinand 
Steiner, Weinhandlung in Winterthur, im zürcherischen 
Handelsregister eingetragen. Er betreibt ausserdem unter 
der Firma Ferdinand Steiner, Vins en gros, ein Geschäft 
in Vilafranca deI Panades (Spanien). Von dieser Firma 
kauften die Kläger Staub, Wismer & Siegfried in Zürich 
im Herbst 1916 zu verschiedenen Malen spanische Weine 
von 100 und 110 Gehalt zu Preisen von 35 Fr. bis 39 Fr. 
per h1. Die Lieferung war 
c{ franco gare Cette» oder 
c( franco gare Cerbere» vorgesehen. Da jedoch der Be-
klagte am 18. Oktober 1916 schrieb, die Verhältnisse 
seien gegenwärtig so, dass ein Transport via Cerbere, 
d. h. auf dem Landweg, voraussichtlich nicht möglich 
sei, ersuchten die Kläger mit Telegramm vom 27. Ok-
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Obligationenrecht. N° 31. 
tober, alle Sendungen per Schiff über Cette zu leiten. 
Auf Rechnung dieser Käufe sind vom Beklagten 
am 10. und 14. November 1916 352,3 hl. nach Cette 
geliefert worden. Weitere Lieferungen erfolgten trotz 
vielfacher Reklamationen der Kläger nicht. 
Am 12. Januar 1917 schrieb der Beklagte von Winter-
thnr aus an die Kläger, er sei in der unangenehmen Lage, 
ihnen mitteilen zu müssen, dass die Sendungen seines 
Hauses in Cette von der französischen Behörde mit der 
Begründung beschlagnahmt worden seien, dass sein Haus 
sich auf der französischen schwarzen Liste befinde; an 
dieser Massnalune treffe ihn kein Verschulden, und er 
habe auch die näheren Gründe bis heute nicht erfahren 
können. Er sei deshalb in der gänzlichen Unmöglich-
keit, die verkauften - Weine zu liefern, sowohl nach 
Cette, wie über Genua, da gemäss den Vereinbarungen 
der Entente auch dort die Beschlagnahme erfolgen 
würde, und es bleibe ihm nichts anderes -übrig, als die 
Weine, unter entsprechender Reduktion des Kauf-
preises, den Klägern zur Abnahme in Spanien anzu-
dienen, und die Verladung ab Spanien ihnen zu über-
lassen. Er ersuche die Kläger, bis am 20. Januar zu 
berichten, ob sie mit der Uebernahme in Spanien, die 
bis längstens den 12. Februar zu erfolgen hätte, ein-
verstanden seien, widrigenfalls er die Käufe zufolge der 
unverschuldeten Unmöglicl}keit der Erfüllung und ge-
stützt auf den vertraglichen Vorbehalt der Speditions-
möglichkeit als annulliert betrachten müsse. 
Die Kläger lehnten dieses Angebot mit Schreiben 
vom 16. Januar 1917 ab, und liessen unterm 2. Februar 
durch· ihren Anwalt dem Beklagten eine Nachfrist zur 
vertragsgemässen Lieferung bis Ende Februar 1917 an-
setzen. Darauf antwortete der Anwalt des Beklagten 
am 12. Februar, dieser werde alles tun, was in seiner 
Macht liege, um die Beschlagnahme aufzuheben und 
die Streichung von der schwarzen Liste zu erwirken; 
. sollte ihm das innert der angesetzten Frist möglich 
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Oblig-ationenrecht. N° 31. 
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sein, so werde er die Weine zu den vertraglichen Be-
dingungen liefern, andernfalls blieben die Verträge 
endgültig aufgelöst, wobei er jede Schadenersatzpflicht 
ablehne. Mit Zuschrift vom 23. März 1917 erklärte 
dann der klägerische Anwalt, dass, nachdem der Be-
klagte die Nachfrist unbenützt habe verstreichen las-
sen, die Kläger auf die Erfüllung der Kaufverträge 
verzichten und sich vorbehalten, ihm in nächster Zeit 
ihre Schadenersatzanspruche spezifiziert bekannt zu 
geben; hiemit verband der klägerische Anwalt die Mit-
teilung, dass laut Anzeige der französischen Botschaft 
die in Cette beschlagnahmten Fässer nunmehr freige-
geben seien. Die effektive Freigabe zog sich dann aber 
bis in den Spätsommer und der Abtransport bis in den 
Monat Oktober 1917 hinaus. Die Streichung von der 
schwarzen Liste fand trotz aller Bemühungen des Be-
klagten erst im März 1919 statt. 
B. -
Mit der vorliegenden Klage fordern die Kläger 
eine Gesamtentschädigung von 25,931 Fr. 25 Cts., 
nebst 5 % Zins seit 4. Januar 1918. 
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage. 
C. -
Durch Urteil vom 3. Oktober 1921 hat das 
Handelsgericht des Kantons Zürich die Klage im Be-
trag von 15,000 Fr., nebst 5 % Zins seit 4. Januar 1918 
gutgeheissen, die Mehrforderung dagegen abgewiesen. 
D. -
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung 
an das Bundesgericht erklärt, mit dem Antrag, die 
Klage sei gänzlich abzuweisen, eventuell die vom Han-
delsgericht zugesprochene Summe von 15,000 Fr. sei 
« nach freiem richterlichem Ermessen auf ein Minimum 
zu reduzieren ». 
'Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Da feststeht, dass der Beklagte einzig deshalb 
die verkauften Weine den Klägern grösstenteils nicht 
hat liefern können, weil er im Dezember 1916 auf die 
französische schwarze Liste gesetzt wurde, und seine 
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Obligationenrecht. N° 31. 
Bemühungen, die Aufhebung der Massnahme zu erwir-
ken, erfolglos geblieben sind, fragt es sich in erster Linie, 
ob er sich auf diese objektive Lieferungsunmöglichkeit 
als Befreiungsgrund im Sinne von Art. 119 OR berufen 
könne, oder ob es sich um Umstände handle, die er als 
Schuldner zu « verantworten )) hat. 
Die Einführung sog. schwarzer Listen war eine Mass-
regel des Wirtschaftskrieges, die sich über die normale 
internationale Rechtsordnung hinwegsetzte und auch 
über Angehörige neutraler Länder verhängt wurde: 
es genügte hiezu, dass jemand verdächtigt wurde, mit 
Angehörigen feindlicher Staaten geschäftliche Bezie-
hungen zu pflegen, und es hielt selbst dann, wenn das 
Fehlen jedes Verdachtsgrundes nachgewiesen werden 
konnte, erfahrungsgemäss sehr schwer, die Streichung 
herbeizuführen. Man muss also davon ausgehen, dass 
das Versetzen des Beklagten als Schweizerkaufmanns 
auf die französische schwarze Liste möglich war, ohne 
dass irgendwelche positive Handlungen desselben, die 
auf einen Verkehr mit deutschen Kaufleuten schliessen 
Hessen, erwiesen waren, oder auch nur begründete Ver-
dachtsmomente dafür vorlagep. und dass diese Um-
stände dem Beklagten, der in der Schweiz und in Spa-
nien grosse Geschäfte betreibt, offenbar so gut bekannt 
waren, wie den Klägern. 
Prüft man unter diesem-Gesichtspunkte die Verhält-
nisse, unter denen der Beklagte im Oktober und No-
vember 1916 die Lieferungsverträge mit den Klägern 
abschloss, so fällt einmal in Betracht, dass er damals 
noch mit dem deutschen Staatsangehörigen Teschen-
dorff an der Firma Teschendorff, Steiner & Oe in Grao 
(Spanien) beteiligt war. Aus den Erklürungen, die er 
bei seiner persönlichen Befragung durch die Vorinstanz 
abgegeben hat, geht hervor, dass er mit der Möglichkeit, 
wegen dieser Beteiligung Schwierigkeiten zu begegnen, 
m. a. W. auf die schwarze Liste der Elltentestaaten zu 
kommen, rechnen musste und tatsächlich gerechnet 
Obligationmrt>cht. !'o 31. 
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hat. Allerdings liess das Verhalten des französischen 
Generalkonsulats in Barcelona es als wahrscheinlich 
erscheinen, dass die Schwierigkeiten durch den vom 
Konsulat geforderten Austritt des Beklagten aus der 
Firma gehoben würden; allein sicher war das nicht : 
denn die Abmachung bestand, wie die Vorinstanz zu-
treffend bemerkt, wohl nur in mehr oder weniger be-
stimmten Zusicherungen eines Konsulatsbeamten, an 
die sich die massgebenden französischen Behörden nicht 
zu halten brauchten. Uebrigens waren einzelne der Ver-
träge mit den Klägern aller Wahrscheinlichkeit nach 
schon vor dem Einschreiten des französischen General-
konsulats abgeschlossen worden. Andrerseits konnte 
der Bevollmächtigte des Beklagten gerade aus den Be-
sprechungen auf dem Konsulat entnehmen, dass di.e 
beklagtische Firma bereits verdächtigt worden seI, 
weshalb besondere Vorsicht geboten war. Der Beklagte 
kann auch daraus, dass die Kläger sein Gesellschafts-
verhältnis mit Teschendorff bei Abschluss der Käufe 
kannten, nichts zu seinen Gunsten herleiten: wenn der 
Beldagte ,sil;h, vprbepaltlos v~rpflicl!tete, grosse Wein-
lieferungen an die Kläger zu machen, trotzdem er das 
Gefährliche der Sachlage kannte und kennen musste, 
so war es nicht Sache der Kläger, ihn davor zu warnen. 
Doch behaupten die Kläger selber nicht, die Ver-
bindung mit Teschendorff sei der Hauptgrund gewesen, 
weshalb der Beklagte auf die schwarze Liste kam, son-
dern sie machen geltend, die Hauptgefahr sei durch 
die Lieferung' enormer Quantitüten Wein nach Deutsch-
land geschaffen worden. Tatsache ist, dass der Beklagte, 
und zwar noch im Herbst 1916, bedeutende Lieferungen 
spanischer Weine nach Deutschland gemacht 
h~t; 
hieran kann der Umstand, dass die betreffenden Weme 
infolge des Krieges in Italien liegen geblieben .waren 
und teilweise erst im Jahre 1916 nach der SchweIZ und 
Deutschland weiterspediert werden konnten, natürlich 
nichts ändern. Das mit diesem Geschäftsverkehr ver-
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Obligationenrecht. N° 32. 
bundene Risiko war um so grösser, als der Beklagte 
zu dieser Zeit noch Mitinhaber der Firma Teschendorff, 
Steiner & eIe war. Freilich ist ihm zuz~geben, dass ein 
unmittelbarer Kausalzusammenhang zwischen seinem 
Geschäftsgebahren und den Massnahmen der franzö-
sischen Behörden nicht bewiesen ist ; ein solcher Nach-
weis kann aber in derartigen Fällen vernünftigerweise 
nicht gefordert werden, sondern es genügt, wenn es, 
wie hier, als überaus wahrscheinlich erscheint, dass die 
betreffenden Umstände die Massregel veranlasst haben. 
Ist also mit der Vorinstanz anzunehmen, der Beklagte 
habe das Risiko, dass er mit Rücksicht auf sein Ver-
halten auf die französische schwarze Liste kommen 
und dadurch an der Erfüllung der gegenüber den Klä-
gern eingegangenen Verpflichtungen verhindert werden 
könnte, auf sich genommen, so ist auch der Schluss 
nicht zu beanstanden, dass er für die Folgen der von 
den französischen Behörden über ihn verhängten Mass-
nahmen einzustehen und den KIägern den dadurch 
verursachten Schaden grundsätzlich zu ersetzen hat. 
2. bis 6. -
• • 
• • . • • • • • • • • • • • • 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 3. Oktober 
1921 bestätigt. 
32. Orteil der I. Zivilabteilung vom 4. A.pril 1922 
i. S. Gut IN Cie gegen IIaab IN Cie. 
Kau f. 
Schadenersatzklage des Käufers hei Erfüllungs-
weigerung de., Verkäufers' zulässig auch bei Fehlen der 
t unverzüglichen» Erklärung i. S. von Art. 107 OR. 
A. -
Am 16. August 1917 verkauften die Beklagten 
Haab & Oe dem Mario Macchi, welcher in Willisau 
Obligationenreeht. N° 32. 
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eine Holzhandlung betrieb, 15 'Vagen Klotzbretter • 
15 Wagen abgekantete Bretter, 5 Wagen Kistenbretter 
und 15 Wagen Riegelholz « zum Export nach Italien ». 
Der Kaufpreis wurde auf 110 Fr. bis 125 Fr. per m3 fest-
gesetzt, und über die Lieferung folgendes vereinbart: 
« Die Preise verstehen sich franco Station W olhusen 
oder Entlebuch verladen, gegen bar netto. Erteilung 
der Ausfuhrbewilligungen bleibt vorbehalten. Die Ge-
bühren für die Ausfuhrbewilligungen bezahlt Käufer ... 
Die Lieferung hat so zu geschehen, dass Haab & Oe 
von ihrer monatlichen Exportzuteilung Herrn Macchi je 
5 bis 6 Wagen ab August 1917 reservieren, d. h. gestützt 
~uf die Export-Zuteilungen vom Monat August 1917 an 
gerechnet. » 
Die Erfüllung des Vertrages stiess wegen der damals 
eingetretenen Änderung in den Exportverhältnissen 
auf Schwierigkeiten. Aus der hierüber zwischen den 
Parteien gewechselten 
Korrespondenz ist hervorzu-
heben: Am 26. Dezember 1917 schrieben die Beklagten 
dem Macchi : « Nachdem uns bis heute trotz Export-
zuteilungen und Stellung der bezüglichen Ausfuhr-
gesuche a conto Ihrer Aufträge keine Ausfuhrbewilli- c 
gungen erteilt worden sind, so sehen wir uns genötigt, 
Sie um Aufschluss zu ersuchen, wie Sie sich den Bezug 
der fraglichen Schnittwaren vorstellen. Wir müssen 
auf diese oder jene Art eine Erledigung zu treffen suchen 
und finden uns veranlasst, Ihnen für den Bezug frag-
licher Waren eine Frist von einem Monat von heute an 
gerechnet zu stellen, ansonst wir über die Ware verfügen 
und die Bestellung annullieren müssten. Es wird uns 
angenehm sein, wenn eine befriedigende Lösung ge-
funden wird. » 
In seiner Antwort vom 22. Januar 1918 wies Macchi 
darauf hin, dass die Beklagten ihm Tannenschnittwaren 
« mit Ausfuhrbewilligung nach Italien » verkauft haben ; 
er müsse auf dieser vertraglichen Abmachung beharren, 
und sei jederzeit zur Einmessung und Zahlung bereit,