bge · 58_II_57 · 1931-12-04 · de
BGE 58 II 57
Zivilrecht


56
Prozessrecht. N0 10.
Da die erwiesene ausdrückliche Willensübereinstimmung
und die genannten Indizien zur Annahme des Spielcha-
rakters genügen, braucht auf die von der Vorinstanz
herangezogenen Indizien nicht eingetreten zu 'Werden.
Demrmch erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichtes des Kantons Luzern von 4. Dezember 1931
wird bestätigt.
IH. PROZESSRECHT
PROCEDURE
10. AUUllg aUI dem UrteU der I. Zivilabteüung
vom 16. lebruar 1932 i. S. Stephani c. Aluf.
S t r e i t wer t b e re c h nun g bei Schadenersatzkla.gen mit
RektifikationsvorbehaJt gemäss Art. 46 Abs. 2 OR.
Das Bundesgericht hat in seiner Praxis zum alten
Fabrikhaftpflichtgesetz den Grundsatz aufgestellt, dass
ein Rektifikationsanspruch bei der Bemessung des Streit'"
wertes nicht mitzuberücksichtigen sei, wenn der Wert des
bezüglichen Anspruches -
~as auch hier unterblieb -
nicht in einer bestimmten Geldsumme bemessen wurde
(vgl."BGE 2711 S. 654 f; WEIss,Berufung S. 74 a). Dieser
Grundsatz ist analog auch auf den in Art. 46 Abs. 2 OR
vorgesehenen Nachforderungsanspruch anzuwenden.
ErfindUngsBChutz. No 11.
IV. ERFINDUNGSSCHVTZ
BREVETS D'INVENTION
57
H. Auszug a118 dem Urteil der I. Zivila.bteilung
vom 20. Januar 1932 i. S. Ir. Sauter A.-G. c. Bretscher & Oie.
P a t e n t ver let z u n g skI a g e.
Die Nichtigkeit eines Patentes mangels Neuheit und Erfindungs-
charakters kann a.uch einredeweise geltend gemacht wr,rden
(Erw. 1).
In Patentprozessen ist die Einreichung von Privatgutachten im
Berufungsverfahren statthaft, wenn sie allgemeine techni-
sche und Rechtserörterungen enthalten. OG Art. 80 (Erw. 2).
Kom bin a t ion s e r f i n dun g :
Temperaturschalter
für
Boiler mit QuecksilberschaJtröhre. Wesen der Kombination
und Formulierung der Frage nach der Neuheit der Kombi-
nation im konkreten Fall (Erw. 3).
Vergleich mit frühern Kombinationen hinsichtlich der Neuheits-
zerstörung (Erw. 5 und 8).
Bestätigung der Bejahung der Neuheit und des Erfindungscharak.
ters durch den Umstand, dass das deutsche Patent erteilt
worden ist (Erw. 10 und 11 in fine).
Erfindungshöhe einer kleinen. praktisch brauchbaren und billigen
Mechanik ohne g r 0 s s e schöpferische Idee (Erw. 11).
Pat. Ges. Art. 1~ Ziff. 1 und 4.
A. -
Die Klägerin, Fr. Sauter A.-G., meldete am
23. August 1923' beim eidgenössischen Amt für geistiges
Eigentum die Erfindung eines automatischen Queck-
silbertemperaturschalters mit folgendem Patentanspruch
an:
« Temperaturschalter mit Quecksilberkippschalter-
röhre, dadurch gekennzeichnet, dass zur Übertra-
gung der Dehnung eines durch die Temperatur
beeinflussten Organes auf einen die Quecksilberkipp-
schalterröhre tragenden Kipphebel mindestens ein
genannte Dehnung in's Grosse übersetzender Zwi-
schenhebel und zwischen diesem und dem Kipphebel

68
Erfindungsachutz. N° 11.
ein Mitnehmerglied vorgesehen ist, das mit einem
dieser Hebel verbunden ist, an dem andern dagegen
unter Federwirkung lose anliegt, sodass der Kipp-
hebel dem Zwischenhebel aus der Einschalt- in die
AusschaltsteIlung und umgekehrt folgt, wobei für
den Kipphebel die Einschaltstellung unabhängig
vom Zwischenhebel durch einen Anschlag begrenzt
wird. »
Das Patent wurde unter Nr. 105,344 erteilt und am
16. Juni 1924 veröffentlicht.
Für dieselbe Erfindung wurde der Klägerin am 6. April
1924 auch das deutsche Reichspatent (407,679) erteilt ...
Ein bei steigender Temperatur des Wassers im Boiler
dehnbares Metallrohr ist bei dem Schalter mit einem
niCht dehnbaren Metallstab fest verbunden und wirkt auf
eine sogenannte Quecksilberschaltröhre, die aus einem
geschlossenen Glasrohr besteht und in die an zwei getrenil-
ten Stellen zwei . elektrische Leitungen eingeschmolzen
sind. In der ungefähr horizontalen Stellung dieses Glas-
rohres werden die zwei Leitungen durch das in der Röhre
befindliche Quecksilber verbunden, sodass der Kreis
des zur Heizung des Wassers notwendigen Stromes
geschlossen ist. Kommt das Glasrohr aus der hori:llontalen
Lage in eine schiefe, so fliesst das Quecksilber in seinen
untern Teil, und die Verbindung zwischen den heiden
nunmehr oben befindlichen. Leitungsenden wird unter-
brochen. Gegenstand der Erfindung der Klägerin soll
nun die Einrichtung sein, durch welche die Beeinflussung
des Metallrohres durch die Temperatur auf den Kipphebel
übertragen wird, sodass auch die Quecksilberröhre im
richtigen Zeitpunkt jeweilen in die erforderliche Ein-
oder Ausschaltlage kommt.
Im Mai 1929 glaubte die Klägerin zu bemerken, dass
die Firma der Beklagten, Bretscher Söhne & Oie., einen
Quecksilberschalter herstelle und auf den Markt bringe,
der ihr Patent verletze. Die Beklagte bestritt jedoch, dass
eine Nachnahmung vorliege.
Erfindungsschutz. No ll.
59
B. -
Am 18. November 1929 hat die Klägerin gegen
die Beklagte folgende Klage erhoben:
1. Es sei der Beklagten zu verbieten, die von ihr fabri-
zierten .und an ihren Boilern verwendeten Temperatur-
schalter fernerhin zu fabrizieren und zu gebrauchen.
2. Es sei die beklagte Firma zur Zahlung von 50,000 Fr.
an die Klagpartei zu verurteilen.
O. -
Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt
mit der Begründung, es fehle überhaupt an einer Erfindung
im Sinne des Patentgesetzes und die Erfindung der
Klägerin sei nicht neu, eventuell bedeute der Apparat
der Beklagten keine Nachahmung, da er grundverschieden
sei. Zur Substantiierung der Einrede, es handle sich
nicht um eine neue Erfindung, hat die Beklagte auf eine
Anzahl anderer Patente verwiesen, auf die im rechtlichen
Teil einzutreten ist.
D. -
Nach Einholung eines Gutachtens' von Professor
Ostertag in Winterthur und einer Oberexpertise von
Prof. Dünner und Prof. Gugler von der E. T. H. in Zürich
hat das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt die Klage
durch Urteil vom 10. August 1931 abgewiesen ...
E. -
...
F. -..: Gegen das Erkenntnis des Zivilgerichtes als
einziger kantonaler Instanz in Patentsachen hat die
Klägerin die .ßerufung an das Bundesgericht ergrifIen.
Mit der Berufungserklärung hat die Klägerin zwei
Privatgutachten von Dr. H. Rupp, Vorstand der Patent-
abteilung der A.-G. Brown, Boveri & Oie. in Baden und
von Dr. Ing. P. Riebensahm, Ordentlichem Professor
der Technischen Hochschule in Berlin eingereicht. Diese
Gutachen sind der Beklagten mitgeteilt worden~ Gegen-
bemerkungen der Beklagten dazu sind wegen Verspätung
von der Hand gewiesen worden.
G.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. -
Das Bundesgericht hat schon unter dem Bundes-

6ü
Erfindungsschutz. N° 11.
gesetz betreffend die Erfindungspatente vom 29. Juni
1888 entschieden, dass die Nichtigkeit eines Patentes
auch einredeweise geltend gemacht werden könne (BGE
22 S. 639 ; vgl. auch SOHANZE, Das schweizerische Patent-
recht S. 68 Anm. 168). Entgegen der Zweifel der Klägerin
ist an dieser Rechtsprechung auch unter dem Bundes-
gesetz vom 21. Juni 1907 festgehalten worden (BGE 56
II S. 146 und die nicht publizierte Erwägung 2 des Urteils
vom 8. Dezember 1931 i. S. Meyer gegen Ringier & Cie. ;
vgl. auch CURTI. Das Recht der Marken, Erfindungen,
Muster und Modelle in der Schweiz S. 31). Die weitere
Behauptung der Klägerin, der Gesetzgeber habe bei
Erlass des geltenden Patentgesetzes in diesem Punkt
eine Änderung nach deutschem Vorbild treffen wollen,
lässt sich an Hand der Materialien, insbesondere nach
der von der Klägerin zitierten bundesrätlichen Botschaft
vom 17. Juli 1906 (BBl 1906 IV S. 241 ff.) nicht nach-
weisen.
2. -
Ob die Privatgutachten Rupp und Riebensahm
durch die Klägerin noch im Berufung~verfahren ein-
gereicht werden durften, beurteilt sich nach den Grund-
sätzen, die das Bundesgericht am 7. Juni 1913 i. S. Stickerei
Feldmühle gegen Schawalder u. Kons. (BGE 39 n S. 344)
und am 8. Dezember 1931 i. S. Meyer gegen Ringier & Cie.
(vgl. das noch nicht erschienene letzte Heft der BGE
Bd. 57) aufgestellt hat. In ~betracht der dort erwähnten
Verquickung von Tat- und Rechtsfragen in Patentpro-
zessen können die bei den Gutachten zu den Akten genom-
men werden, trotzdem Art. 80 OG auch für diese Prozesse
gilt, da sie auch allgemeine technische Erörterungen und
rechtliche Ausführungen enthalten und daher nicht
als neue Beweismittel, sondern als Rechtsgutachten
anzusehen sind und da sie rechtzeitig eingereicht worden
sind und so der Beklagten zur Wahrung ihrer Rechte
zeitig zugestellt werden konnten.
Dagegen bleibt zu
beachten, dass für das Bundesgericht tatsächliche Annah-
men der Sachverständigen, die von dem durch die Vor-
Erfindungssehutz. N0 11.
61
instanz festgestellten Tatbestand abweichen, unverbind-
lich sind, vorausgesetzt, dass die Feststellungen des
kantonalen Gerichtes nicht mit Erfolg als akten widrig
angefochten werden können (OG Art. 81), wie das Bundes-
gericht in dem zitierten Urteil i. S. Meyer gegen Ringier
& Cie. ebenfalls schon ausgesprochen hat.
3. -
Eine angebliche Erfindung ist eine Kombination,
wenn mehrere Arbeitsmittel oder Verfahren gemeinschaft-
lich zu einem einheitlichen Zweck miteinander wirken
sollen. Für die Erteilung des Schutzes ist es gleichgültig,
ob die einzelnen Elemente schon bekannt gewesen oder
erst mit der Kombination erfunden worden sind. Dagegen
ist die Kombination bekannter Elemente nur dann eine
schutzfähige Erfindung, wenn sie auf einer schöpferischen
Idee beruht und einen wesentlichen technischen Fort-
schritt darstellt.
Endlich bedarf es der Neuheit der
Kombination. Darnach sind auch im vorliegenden Fall
(vgl. BGE 57 II S. 228 ff.) drei Gesichtspunkte auseinan-
derzuhalten, obwohl ihre Vermengung wegen der Natur
der Sache naheliegt : erstens, ob man es überhaupt mit
einer Kombination zu tun habe, zweitens, ob die Kom-
bination eine Erfindung sei, und drittens, ob sie als
Erfindung neu sei.
Es ist nicht bestritten und ergibt sich aus dem Patent-
anspruch des ~lägerischen Patentes und aus der Patent-
beschreibung, die nach der Praxis des Bundesgerichtes
zur Auslegung des Patentanspruches dienen darf (BGE
57 II S. 232 ff.), dass Gegenstand der klägerischen Erfin-
dung nicht die Vereinigung des temperaturempfindlichen
Organs, der Quecksilberkippschalterröhre und des un-
gleicharmigen Hebels zu einem besondern Zw~ck und
Effekt ist, denn es war dem Patentbewerber bewusst,
dass nach dem damaligen Stand der Technik nicht nur
diese Elemente bekannt waren, sondern auch ihre Vereini-
gung zu einem Schaltapparat. So ist durch den Experten
Ostertag mit Fug darauf hingewiesen worden, dass sich
ein bei den Akten befindlicher Apparat der Therma

62
Erfindungsschutz. No 11.
A.-G. Schwanden nur aus diesen drei Elementen zusam-
mensetzt. Es war jedoch durchaus nicht zum Vornherein
ausgeschlossen, dass durch eine originelle Idee im Rahmen
dieser grossen . Kombination der drei genannten Haupt-
elemente noch eine besondere Kombination erfunden
werden konnte, durch die ein wesentlicher technieher
Fortschritt erzielt wurde.
Die klägerische Erfindung
will nach der Kennzeichnung im Patentanspruch und
der Beschreibung offenbar eine solche engere Kombination
sein, und es ist nun zunächst, vor der Erörterung der
Frage der Neuheit und des Erfindungscharakters, zu
bestimmen, welches die Elemente der Kombination seien
und worin der einheitliche Zweck zu erblicken sei zu
dem sie. zusammenwirken.
'
Als wesentliche Elemente des klägerischen Apparates
fallen nach dem Patentanspruch und übrigens auch
nach den sämtlichen Gutachten in Betracht: 1. Das
temperaturbeeinflusste Organ (Thermostat), das aus einem
dehnbaren Metallrohr und einem damit fest verbundenen.
nicht so stark dehnbaren Metallstab
b~steht, 2. Der
Kipphebel, der die Quecksilberkontaktrohre trägt und
derart mit ihr verbunden ist, dass er mit ihr hinsichtlich
der Wirkungen ein Ganzes bildet, 3. Der Zwischenhebel,
der die Dehnung in's Grosse übersetzt, 4. Das sogenannte
Mitnehmerglied, das mit einem der Hebel fest verbunden
ist, an dem andern dagegen unter Federwirkung lose
~.nHegt, 5. Der Anschlag mid 6. Die zwei Federn. In
Ubereinstimmung mit dem Patentanspruch hat der
Experte Ostertag die Federn freilich nicht besonders
als Elelnente angeführt, doch besteht deshalb keine
Abweichung vom Gutachten der Oberexperten Dünner
und Gugler, weil die Federwirkung doch beachtet und
erwähnt wird.
Es ist nicht zweifelhaft und wird auch durch das ange-
fochtene Urteil nicht in Abrede gestellt, dass diese Elemente
nicht b~oss eine sogenannte Aggregation, eine Zusammen-
stellung von unabhängig wirkenden Teilen sind (vgl.
Erfind~hutz. N0 11.
63
PmTZCKEB,Pa.tentgesetz I S. 136), sondern dass ihre
Wirkung zu einem neuen Ergebnis verbunden ist, dass
alsO e~e Kombination im Rechtssinne vorliegt. Wenn
auch 1m Patentanspnich übungsgellläss nicht ausdrüek-
~ch von einer Kombination .oo.er _derg1eichendie Rede
1st, ergibt sich doch daraus, dass das, was nach dem
Willen und der' Meinung des Bewerbers d.en Inhalt. der
Erfindung ausmachen Und gestützt sein soll, eine KOlllm-
nation von verschiedenen Elementen :zu einem App~~
sein soll, denn die Art und Folge des Zusammenwirkens
wird genau gekennzeichnet, zumalwenn man die Be-
schreibung zur Interpretation des Anspruches .heran-
zieht. (BG:E 49 II S. 140 ff., 57 S.231).
Geht m~von der Einschaltstellung aus, 80 zeigt sich,
dass sich das Rohr· des Thermostaten in der zu heizenden
Flüssigkeit ausdehnt und den nicht dehnbaren Stab
des Thermostaten nach oben führt, sodass bei einer
bestimmten Temperatur der drehbar gelagerte Zwischen-
hebel, auf dem der Stab bis dahin. ruhte, nach@ljt, weil
er von einer Feder angezogen wird,. und· sodass mittelst
des am Zwischenhebel angebrachten Mitnehmergliedes
auch d~ Kipphebel nach derandern Seite geneigt wird
und dadurch das Quecksilber in der Röhre zUlll Abfliessen
von den Kontaktstellen gebracht und der Stromkreis
unterbrochen wird; Bei dieser Ausschaltstellung wird
da.s1iemperaturempfindliche Rohr infolge der Abkühlung
der Flüssigkeit verkürzt, Sodass wieder bei einer bestimm-
ten Temperatur der nicht dehnbare Stab nach unten
bewegt wird und trotz der Wirkung der vorgenannten
Feder auch den Zlrischenhebel D.3Ch unten drückt und
80 den' Kipphebel mit der Quecksilberöhre einer ande~
Feder folgen lässt und wieder in die Einschaltstellung
bringt.
Bei. einer Untertemperatur, d. h. bei einer
Temperatur der Flüssigkeit, die Unter der· untern Grenze
liegt, bei. welcher der Strom sonst eingeschaltet wird,
setzt sich die dadurch hervorgerufene Drehung des
Kipphebels nach Einwirkung des Stabes "Imd Nachlassen

64
Erfindungssehutz. N° 11.
des Zwischenhebels unter .dem Einfluss der zweiten Feder
nur so lange fort, bis der Kipphebel an den genannten
Anschlag stösst, nachher bewegt sich. nur noch der
Zwisohenhebel, nicht mehr der Kipphebel, weil jener
sich vom Mitnehmerglied abhebt und so der Kipphebel
vom Zwischenhebel unabhängig wird; auf diese Weise
wird· erreicht, dass sich das Quecksilber bei Untertempe'"
ratur nicht infolge des aussergewöhnlich langen Weges
des Schaltorganes dergestalt auf der Schaltseite der
Quecksilberröhre ansammelt, dass der Stromkreis statt
geschlossen infolge der Neigung der Röhre unterbrochen
und dass die Selbsttätigkeit des Apparates in diesem
Fall aufgehoben wird. Umgekehrt geht, wie der Experte
Riebensahm ausgeführt hat, beim Steigen der Temperatur
der Zwischenhebel allein, also ohne Einwirkung auf den
Schwinghebel (Kipphebel) und die Quecksilberröhre auf-
wärts,· sodass die Kontaktschlusslage des Quecksilbers
nicht schon bei Steigen der Temperatur, aber noch herr-
schender Untertemp~ratur unterbrochen' wird. Sämtliche
genannten Kombinationselemente wirken also sowohl
innerhalb, als ausserhalb der Temperaturgrenzen zu
einem einheitlichen Zweck zusammen.
Dieser Zweck
besteht, technisch b~trachtet, L in der hohen Temperatur-
empfindlichkeit des Apparates, d. h. in der Erzielung
eines kleinen Temperaturintervalles. was nach der Dar-
stellung der Oberexperten 'Yegen der Reibung des Queck-
silbers in sich selbst und an der Glaswand nur durch
tThersetzung der Bewegung des Thermostaten in's Grosse
möglich ist, und 2. zugleich in der Vermeidung aller
Nachteile, welche die Auswirkung eines abnormal grossen
Weges des Schaltorganes auf die Quecksilberschaltröhre
hätte.
Mit diesem Kombinationszweck, stimmt naturgemäss
die Aufgabe überein, die sich der Erfinder seinerzeit
gestellt hatte. Die KIägerin hatte gefunden, dass alle
frühem Schalter den Nachteil hä.tten, einen relativ
kleinen Schaltweg zu haben, sodass die Temperatur~
Erfindungsschutz. N0 1 L
65
grenze für die Ein-
und Ausschaltung ziemlich weit
auseinanderliege, was wegen der Trägheit des Queck-
silbers eine Ein- und Ausschaltung bei unbestimmten'
Temperaturen bewirke.
(Dass nach der Ausführung
der Oberexperten hier in Wirklichkeit nicht die Trägheit.
des Quecksilbers nachteilig ist, sondern seine Reibung,
tut nichts zur Sache.) Diesen Nachteil galt es also für
die Klägerin zu überwinden, ohne andere Nachteile
heraufzubeschwören. Dass ihr das gelungen ist, d. h.
dass der Zweck der Kombination durch das Zusammen-
wirken der Elemente tatsächlich erreicht wird, kann
nach dem Gutachten Ostertags keinem Zweifel unter-
liegen. Ostertag hat ausgeführt: « Diese hier verwendete
spezielle Bauart der Hebelübertragung in Verbindung
mit dem Mitnehmerglied den Federn und dem Anschlag
bildet ein gut . durchdachtes, zweckmässiges Ganzes,
wobei auch der Anschlag als notwendiges Element zum
Ganzen gehöhrt, um die gewollte Wirkung zu vorvoll-
ständigen. )) ...
Nach dem Vorbild des Gutachtens Riebensahm soll
nun zunächst nicht untersucht werden, ob die gekenn-
zeichnete Kombination.· zusammenwirkender Elemente
eine Erfindung im Rechtssinne sei, d. h. ob zur Lösung
der geschilderten Aufgabe eine erfinderische Idee not-
wendig war. Praktisch liegt die Frage näher, ob die
angebliche Erfindung neu war, denn wenn es an der
Neuheit fehlen würde, wäre es müssig, auf die Frage
des Erfindungscharakters noch einzutreten (Pat. Ges.
Art. 16 Zifi. I und 4). Es ist also zu prüfen, ob die klä-
gerische Kombination, d. h. ob sämtliche Elemente mit
den gleichen Wirkungen und folgeweise mit demselben
Zusammenwirken, also mit demselben Kombinations-
zweck, schon bekannt gewesen seien. Hätte bei einem
frühem Apparat auch nur eines der oben angeführten
Elemente gefehlt, so müsste die Neuheit bejaht werden,
wobei sich dann nachher allerdings noch fragen würde, ob
es zur Beifügung dieses einen Elementes eine erfinderische
AS 58 II -
1932
I)

Erfindungsschutz. Ko 11.
Idee gebraucht habe. Wäre ein Element der klägerischen
Erfindung in gleicher konstruktiver Ausgestaltung schon
vorhanden gewesen, hätte es aber eine andere Wirkung
ausgeübt, so müsste die Neuheit ebenfalls bejaht werden,
denn bei zwei Kombinationserfindungen besteht die
Identität eines Elementes in seiner Wirkungsweise und
nicht in seiner konstruktiven Ausführung, m. a. W.,
von einem Kombinationselement kann überhaupt nur
im Hinblick auf seine Wirkungsweise gesprochen werden.
. Die den Oberexperten vorgelegte « grundlegende Frage»
hiess jedoch: « Es ist zu untersuchen, ob das Patent
der Klägerin ~ nicht einfach eine Kombination darstellt
von Elementen, die zum Teil im Patent Hug und Zbinden
Nr. 59,654 bezw. in dessen Hebelwerk, z. T. in den nach
Angaben der klägerischen Patentschrift schon bekannten
Quecksilbertemperaturschaltern enthalten sind, und ob
gegebenenfalls in dieser Kombination eine schöpferische
Idee liege.»
Diese Frage- und AufgabensteIlung war
patentrechtlieh unrichtig. Sie ging darüber hinweg, dass
es bei einer Kombinationserfindung nicht nur auf die
Neuheit der Elemente und auf den Erfindungscharakter
der Vereinigung ankommt, sondern auch auf die Neuheit
der Kombination. Die Patentfähigkeit einer Kombination
hängt anerkanntermassen nicht nUr von der Erfindungs-
höhe des Kombinationsgedankens ab, sondern auch von
seiner Neuheit, und diese ist auch dann zu bejahen, wenn
die Elemente bei verschiedenen. Patenten zerstreut schon
vorgekommen sind; damit hängt zusammen, dass das
deutsche Patentamt im Erteilungsverfahren die Neuheit
der Elemente nicht prüft, sofern dafür keine Unteran-
sprüche angemeldet worden sind (vgl. PrETZCKER a. a. O.
S. 136 ff. Anm. 116, 127). Die unrichtige Fragestellung
veranlasste die Oberexperten, die Kombination auf-
zulösen und nur die Elemente auf ihre Neuheit zu ver-
gleichen, was der Privatexperte Rupp mit Recht folgen-
dermassen beanstandet hat: « Das eigenartige Zusammen-
wirken der hier verwendeten Elemente... bedingt aber
Erfindllngsschutz. Ko 11.
H7
eine neue technische Wirkung des Sauterschen '.rempera-
turschalters, die sich in der gleichzeitigen Erfüllung aUer
oben genannten, an einen Schalter für Kleinboiler zu stel-
lenden Forderungen dokumentiert. Ein Schalter mit diesen
Eigenschaften war zur Zeit der Anmeldung des klägeri-.
sehen Patentes nicht vorhanden ... All diesen Tatsachen
die für die patentrechtliehe Beurteilung des vorliegende~
Streitfalles von besonderer Bedeutung sind, wird die
Oberexpertise in keiner Weise gerecht. Sie begnügt sich
damit, zusammenhanglos von einzelnen Elementen und
einzelnen ·Wirkungen zu sprechen und kommt zum
Resultat, dass, weil die einzelnen Elemente an sich
schon bekannt waren, ihre Kombination nach dem
klägerischen Patent sich von selbst ergeben habe, derart
dass jeder auf diesem oder einem verwandten Gebiet
tätige Handwerker oder Mechaniker die vorliegende
Kombination auch hätte vornehmen können. Eine der-
artige Betrachtungsweise einer Kombinationserfindung
widerspricht den Grundsätzen des Patentrechts.» Aller-
dings ist den Oberexperten unter Ziff. 8 auch noch die
Frage vorgelegt worden: « Falls es sich um eine Kombi-
nation bekannter Elemente handelt: Enthält diese Kom-
bination im klägerischen Patent ein von der Summe
all~r
Einzelwirk~ngen qualitativ verschiedenes eigen-
artIges Ergebnis?» Darauf haben die Oberexperten ver-
neinend geantwortet und beigefügt:
« Die Summe der
Einzelwirkungen dieser Elemente ist die, dass bei Abküh-
lung einer Flüssigkeit ein Strom eingeschaltet wird, bei
Erwärmung ausgeschaltet wird. Dieser Endeffekt war
sowohl beim Apparate der Therma, wie auch beim
Apparate Hug & Zbinden schon vorhanden, sodass von
e~em qualitativ verschiedenen, eigenartigen Ergebnis
beIm Patent der Klägerin nicht gesprochen werden kann. »
~ein auch diese Fragestellung war falsch und geeignet,
die Exporten von den patentrechtlieh entscheidenden
~agen abzulenken.
Erstens hätte eine Untersuchung
uber das Wesen der klägerischen Kombination an den

liR
~rfilldungsschlltZ. Xo I L
Anfang gehört, denn sie hätte die Grundlage für die
Prüfung der Neuheit und der Erfindungshöhe der Kom-
bination bilden müssen. Sodann hat man es nach der
herrschenden (bei PIETZCKER, a. a. O. S. 134 Anm. 115
wiedergegebenen) Meinung nicht nur dann mit einer
Kombination zu tun, wenn das Ergebnis von der Summe
der Einzelwirkungen qualitativ verschieden ist, sondern
der Erfolg des Zusammenwirkens muss einfach technisch
wertvoller sein, als die Addition der Erfolge der Einzel-
wirkungen der Elemente wäre, gleichgültig ob diese Ver~
besserung des Ergebnisses qualitativer Art ist oder nicht.
Die grundlegende Frage, ob eine Kombination vorliegt
oder eine blosse Aggregation, bei der es allein allenfalls
auf die Überschreitung der Summe der Einzelwirkungen
ankommt, muss also getrennt werden von der Frage.
ob einer Kombination Erfindungshöhe zukommt. Die
an die Oberexperten gestellte Aufgabe Nr. 8 wirft diese
beiden Fragen durcheinander, und die Lösung der Ober-
experten vermengt, wie zu zeigen sein wird, auch noch
die Frage der Neuheit damit. Schliesslich ist an der den
Oberexperten unter Ziff. 8 gestellten Aufgabe aber auch
noch auszusetzen, dass es Erfindungen gibt, bei denen
die Frage nach der Überschreitung der Summe der Ein-
zelwirkungen der Elemente sinnlos ist, nämlich bei
Verbindungen von Elementen mit gemeinsamer, sich
gegenseitig unterstützender Wirkung zur Erreichung eines
einheitlichen Endzieles, denn bei diesen ist für den Kom-
binationscharakter die· Funktionsverschmelzung wesent-
lich (PIETZCKER a. a. O. S. 135).
Die Oberexperten haben als Summe der Einzelwirkun-
gen der Elemente in der klägerischen Erfindung bezeichnet,
dass bei Abkühlung der Flüssigkeit der Strom eingeschaltet,
bei Erwärmung ausgeschaltet wird. Es kann dahingestellt
bleiben, ob dies wirklich die Summe der Einzelwirkungen
der Elemente des klägerischen Apparates ist. Es kann
ferner offen bleiben, ob das Ergebnis der Vereinigung
dieser Elemente qualitativ ein anderes ist als die Summe
Erfind1mgssdmtz. No I L
69
der Einzelwirkungen, . wie sie die Oberexperten almehmen,
denn auf die Kennzeichnung der Verschiedenheit unter
dem Gegensatz Quantität und Qualität kommt es ja nicht
an. Dagegen kann kein Zweifel bestehen, dass das Ergebnis
der klägerischen Vereinigung der Elemente eben in.
etwas technisch Wertvollerem besteht, als bloss in der
Ein- und Ausschaltung des Stromes bei Abkühlung und
Erwärmung der Flüssigkeit; die Ein- und Ausschaltung
geschieht, wie schon gesagt, mit einem kleinen Tempe-
raturintervall und der Apparat ist wegen seiner besondern
Kombination für grosse Temperaturempfindlichkeit ver-
wendbar.
Dieses wertvolle Ergebnis der Vereinigung
der Elemente kennzeichnet sie als Kombination im
Rechtssinne und· nicht als blosse Aggregation. Dagegen
ist damit über die Erfindungshöhe der Kombination
noch nichts gesagt, im Gegensatz zur Ansicht des Zivil-
gerichtes und der Oberexperten, die offenbar unter Frage
Nr. 8 -
Vergleich der Summe der Einzelwi:-kungen mit
dem Ergebnis der Kombination -;- eine Frage nach
dem Erfindungscharakter gestellt und beantwortet zu
haben glaubten.
Die Frage der Erfindungshöhe der
-
festgestellten -
Kombination hängt jedoch nach
der patentrechtlich richtigen Auffassung von etwas an-
derem ab, als vom Vergleich der ·Wirkungen der einzelnen
Elemente mit dem erzielten Ergebnis der Vereinigung
der Elemente, nämlich, untechnisch ausgedrückt, von
der Schwierigkeit der Aufgabe, die der Kombinations-
erfinder sich gestellt hatte. Im Gegensatz zur Ober-
expertise hat also im Folgenden bei Behandlung der
Frage der Neuheit ein- für allemal als vorausgesetzt
zu gelten, dass man es beim Patent der Klägerin mit
einer Kombination und nicht bloss mit einer Aggregation
zu tun habe, und Gegenstand der Neuheitsvergleichung
hat nur diese Kombination als Ganzes zu bilden. Die
Oberexperten haben sodann gefunden, die Summe der
Einzelwirkungen habe auch bei den frühem Apparaten
im Ein- und Ausschalten des Stromes bei Abkühlung und

iH
Erfindungsschutz. No 11.
Erwärmung bestanden, und sie haben, wie schon erwähnt
wurde, beigefügt: « Dieser Endeffekt war sowohl beim
Ap.parat der Therma, wie auch beim Apparat von Hug und
Zbmden vorhanden, sodass von einem qualitativ ver-
schiedenen, eigenartigen Ergebnis beim Patent der Klä-
gerin nicht gesprochen werden kann.» Es liegt auf der
Hand, dass die Oberexperten damit in patentrechtlich
unzulässiger Weise die Summe der Einzelwirkungen
der Elemente des klägerischen Apparates -
auf· die es
nach der Ansicht des Zivilgerichtes für das Vorliegen
einer Erfindung überhaupt anzukommen scheint, auf
die es in Wirklichkeit aber allenfalls nur für das Vorlie-
gen einer Kombinati~n ankommt -
plötzlich nicht mehr
mit dem Ergebnis der Vereinigung der Elemente im
klägerischen Apparat verglichen haben, sondern mit
den Elementen anderer -Apparate, und dass sie damit·
auch noch die Frage der Neuheit mit der ohnehin unklaren
FragestellUI~g vermengt haben. Auch dieser Fehler muss
im Folgenden vermieden werden; die Kombination der
Klägerin könnte im Hinblick auf ihren erzielten Erfolg neu
sein, auch wenn alle Elemente einzeln schon bekannt ge-
wesen wären und wenn die Summe der Einzelwirkungen
bei frühern Apparaten dieselbe gewesen wäre. Ist diese
Frage der Neuheit der Kombination dann zu bejahen,
dann nur stellt sich noch die Frage, ob es in Anbetracht
des Bekanntseins der Elemente zur Kombination noch
einer erfinderischen Idee bedmft habe.
4. -
... (Aktenwidrigkeit der Feststellung, dass die
Klägerin den Erfindungscharakter des Mitnehmergliedes
fallen gelassen habe.)
5. -
Der Hauptanspruch des Patentes Hug und
Zbinden (Nr. 59,694) vom 1. Februar 1912 lautet:
« Einrichtung zum Konstanthalten der Temperatur,
dadurch gekennzeichnet, dass die thermische Ausdehnung
und Verkürzung eines Rohres gegenüber einem thermisch
nicht dehnbaren Stab zur Betätigung von Kontaktor-
ganen verwendet wird, welche das Schliessen eines Motor-
Erfindungsschutz. NQ 1 L
71
stromkreises herbeiführen, wobei nach erfolgtem Schlies-
sen durch eine kleine Drehung des Motors die Kontakt-
organe aus dem Motorstromkreis ausgeschaltet werden, .
so dass. die Unterbrechnung des Motorstromes beim
Abstellen des Motors nicht an diesen Kontaktorganen.
erfolgt. }) ...
ln den Unteransprüchen sind die Elemente der Erfin-
dung mit ihren Wirkungen gekennzeichnet. Über diese
Elemente haben die gerichtlichen Oberexperten aus-
geführt :
« Der Temperaturschalter weist folgende wesentliche
Konstruktionselemente auf:
» 1. Das von der Temperatur beeinflusste Organ,
bestehend aus Rohr 4, Deckel 5, Stab 6 in genau gleicher
Ausbildung wie beim klägerischen Patente.
» 2. Ein Gusstück 12 mit einem daran befestigten
Fühlhebel 20, das sich um eine Achse 11 drehen kann;
12 mit 20 bildet zusammen einen Hebel, der genau
dem Zwischenhebel des klägerischen Patentes entspricht
und die gleiche Fullktion hat, nämlich die Bewegung
des Thermostabes in's Grosse zu übersetzen.
Dieser
Fühlhebel kann daher ebensogut Zwischenhebel genannt
werden.
» 3. Einen Zapfen 19, der am Hebel 16 befestigt ist
und bewirkt, dass Hebel 16 vom Hebel 20 mitgenommen
wird. Dieser Zapfen 19 kann daher ebensogut als Mit-
nehmerglied bezeichnet werden und entspricht z. B.
genau dem Mitnehmerglied 15a in Fig. 3 des klägerischen
Patentes, welches Mitnehmerglied ebenfalls mit dem
Hebel, der mitgenommen werden soll, fest und starr
verbunden ist.
» 4. Einen Klotz 16, drehbar um Zapfen 15, mit ange-
setzter Stange 17. 16 und 17 bilden zusammen wiederum
einen Hebel, der dem Kipphebel 6 des klägerischen Patentes
entspricht. Er hat die gleiche Funktion, nämlich durch
sein Kippen einen Strom ein- oder auszuschalten. Der
Unterschied besteht lediglich darin, dass das Ein- und

72
Ausschalten nicht durch einen Quecksilberkontakt erfolgt,
sondern durch einen Federkontakt, welcher am Hebel
befestigt ist.
» 5. Die als Stellschrauben ausgebildeten Kontakt-
schrauben 28 und 29. Diese Kontaktschrauben erfüllen
ausser ihrer elektrischen Wirkung auch die Funktion
einer mechanischen Wegbegrenzung des Hebels 16 und
17, wirken also auch als Anschläge und bilden ein Ana-
logon des Anschlages im klägerischen Patente.
» 6. Eine Feder 14, unter deren Druck der Thermostab
mit dem System 12, 20 (Zwischenhebel) durch Vermittlung
der Stellschraube anliegt. Sie entspricht genau der Feder
19 des klägerischen . Patentes. Eine der Feder 20 des
Klägerischen Patentes entsprechende Feder ist bei der
horizontalen Anordnung des Schalters nicht notwendig,
da das Gewicht des Hebels 17 im Sinne einer solchen
Feder wirkt.»
Die andern Sachverständigen weichen von diesen
Ausführungen beim Vergleich mit den Funktionen der
Elemente im klägerischen Patent jedoch ab. Prof. Oster-
tag hat zwar nach Kenntnisnahme der Oberexpertise
in seinem Nachtrag anerkannt, dass bei Hug und Zbinden
« der am Hebel 16 befestigte Zapfen 19 vom Hebel 20
mitgenommen wird und somit eine analogue Rolle spielt
wie das lVIitnehmerglied im klägerischen Patent. Die
Möglichkeit des Zurückbleibens des Zapfens 19 gegenüber
dem Hebel 20 hat dieselbe Wirkung, wie der Spielraum
des Mitnehmergliedes im Sauterpatent.
Der um den
Zapfen 15 drehbare Klotz 16 kann mit der Stange 17
als ein Hebel angesehen werden, der den Strom für den
Hilfsmotor ein- und ausschaltet ». Von den KontaktsteIlen
hat Ostertag bemerkt: « Das Patent 59,694 besitzt
Anschläge, die in erster Linie als feste KontaktsteIlen
anzusehen sind, um den Strom zu leiten, die Begrenzung
der Bewegung ist Nebensache», aber er hat an anderer
Stelle (S. 7) beigefügt: « Es ist total falsch, die beiden
festen Kontaktorgane als Anschläge zur mechanischen
Erfindungsschutz. N° 11.
Begrenzung einer Bewegung zu be~eichnen, denn. ihre
Aufgabe besteht in. der lVIöglichkeit der Durchleitung
des Stromes.» Der Experte Rupp verneint noch katego-
rischer die Natur der Kontakte als Anschläge und be-
hauptet, es fehle ihnen ausserdem die zweifache Roll~,.
die dem Anschlag im klägerischen Patent zukomme, dIe
darin bestehe, dass der Anschlag einerseits die Bewegung
des Kipphebels begrenze, anderseits innerhalb eines
gewissen Bereiches die Unabhängigkeit der beiden Hebel
gewährleiste; ebenso vermisst Rupp beim Pa~nt. 59,6~4
von den Elementen der klägerischen KombmatIOn die
bei den gegeneinander wirkenden Federn und das lVIit-
nehmerglied, das gemäss der klägerischen Beschreibung
wirke; der Zapfen des Patentes 59,694 könne nicht als
solches lVIitnehmerglied angesprochen werden.
Die Experten haben jedoch noch eine andere, und
zwar grundlegende Frage mehr oder weniger ausdrücklich
verschieden beantwortet, und es ist teilweise darauf zurück-
zuführen, dass sie sich über die Funktionen der scheinbar
analogen Teile des Patentes Hug und Zbinden ni~ht
einigen konnten.
Der Experte Ostertag namentlIch
hat in seinem Nachtrag auf die grundlegende Natur
dieser Frage hingewiesen. Der Gegenstand der beide~
Patente ist nach den Patentanspruchen und BeschreI-
bungen verschieden, und zwar besteht die Abweichung
darin dass beim Patent Sauter bei der Einschaltstellung
der Quecksilberröhre der Stromkreis des Heizstromes
geschlossen ist, während beim Patent Hug und Zbinden
durch den Federkontakt nur ein Hilfsstrom geht, der
zur Betätigung eines kleinen Schaltmotors (Servomo-
tors) dient, wobei dessen Stromkreis durch die Bewegung
des Thermostaten nur ein-, aber nicht ausgeschaltet
wird, sodass die Oberexperten zum Vergleich in Bezug
auf die Frage der Neuheit nur einen Teil des Paten~s
Hug und Zbinden herangezogen haben, den andern mIt
dem Motor aber losgetrennt haben, wie sie auch zugeben .
. Es frägt sich, ob dies patentrechtlich zulässig sei. Die

Erfindungsschutz. No 11.
Vorinstanz hat diese Frage im Anschluss an die Ober-
expertise bejaht, indem sie ausgeführt hat: {( Es sind
nicht nur die vor der Pat~ntierung de~~lägerischen
Patentes
verwendeten
Quecksilbertemperaturschalter,
sondern auch diejenigen Temperaturschalter, die nur
indirekt durch Vermittlung eines Hilfsmotors wirken,
zum Vergleich heranzuziehen, da beide Arten von Appa-
raten nach gleichen Prinzipien gabaut sind und den genau
gleichen Zweck (der automatischen Schaltung eines
elektrischen Stromes entsprechend den Temperaturver-
änderungen einer zu heizenden Flüssigkeit) dienen.»
Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden,
denn sie verkennt, dass hier ausschliesslich die Frage
der Neuheit der klägerischen Kombination d. h. des
Zusammenwirkens der Elemente mit dem genannten
Ergebnis zur Diskussion steht, m. a.W. dass die Aufgabe,
die sich die Klägerin gestellt hatte, bei einem Temperatur-
regler von der Art des Patentes Hug und Zbinden gar
nicht in Frage kommen kann. Der Privatexperte Rupp
hat die Ausführungen der Oberexperten in diesem Punkt,
auf welche das Zivilgericht abgestellt hat, mit Fug als
patentrechtlich unzulässige technologische Verallgemeine-
rung bezeichnet. 'Venn es, wie die Vorinstanz meiIit,
lediglich auf die Prinzipien und den Endzweck ankäme,
wären ja auf dem ganzen von diesen Prinzipien und
dem Endzweck beherrschten Gebiet keine besondern
Kombinationserfindungen mehr möglich, was aber nicht
richtig sein kann und letztlich zur Aufhebung des Patent-
rechtes führen würde. Rupp hat erstens dargetan -
und
diese Ausführung ist durch die Beklagte nicht in Abrede
gestellt worden -, dass beim Patent NI'. 59,694 der
Hilfsstrom eine Schalteinrichtung in Bewegung setzt
und dass erst diese Schalteinrichtung die Aufgabe hat,
den Heizstrom zu schalten, dass aber auch der Hilfs-
strom nicht dort unterbrochen wird, wo er geschlossen
wurde, d. h. nicht zwischen der vom temperaturemp-
findlichen Organ bewegten Relaiskontaktfeder und dem
Erfindungsschutz. N0 11.
75
betreffenden festen Kontakt, sondern in der vom Hilfs-
strom gesteuerten Schalteinrichtung für den Heizstrom;
beim klägerischen Apparat dagegen dient die thermische
Ausdehnung oder Verkürzung des temperaturempfind-
lichen Organes dazu, den viel stärkern Heizstrom unmit-.
telbar ein- und auszuschalten. Mit Recht fügt Rupp
bei, dass schon die Betrachtung des elektrischen Vor-
ganges erkennen lasse, dass es sich um verschiedene
Kombinationen handle. Die Experten Dünner und Gngler
sind eben davon ausgegangen, dass bei den Thermo-
regulatoren, die den Heizstrom auf indirekte Weise
schalten, die
({ Gesamteinrichtung ein Aggregat von
Apparaten sei», deren einer ein Schalter sei und zur
Beantwortung der Frage der Neuheit losgetrennt werden
könne und müsse. Allein das Patent 59,694 will nach
seinem Anspruch, namentlich nach dem Hauptanspruch
durchaus nicht nur ein Aggregat von Tt<lbeneinander
wirkenden Apparaten sein, sondern ebenfalls eine Kom-
bination von zusammenwirkenden Elementen, in die
aber der Servomotor einbezogen ist. Die Annahme einer
biossen Aggregation hängt offenbar damit zusammen,
dass die Oberexperten in patentrechtlich unzulässiger
Weise den mechanischen Aufbau des Hebelwerkes von
seiner Funktion lösen, während sich bei der richtigen
Betrachtung der mechanische Aufbau darnach richtet,
ob ein Heizstrom oder ein Hilfsstrom zu schalten ist.
Wenn die Oberexperten augeführt haben, Sauter habe
die konstruktive Idee die im Patent Hug und Zbinden
für einen Schalter mit Federkontakt beschrieben sei,
auf einen Schalter mit Quecksilberkontakt übertragen,
so will und kann diese Ausführung eigentlich nur eine
Antwort auf die Frage nach der Erfindungshöhe der
Kombination sein, dass es sich aber um verschiedene
Kombinationen handelt, dass das Patent 59,694 die Neuheit
des klägerischen Patentes nicht zerstört, liegt dagegen
darin enthalten, denn bei Schaltung eines Quecksilberkon-
taktes greift ein anderes Zusammenwirken der Elemente

}~rfilldungsschutz. N° 11.
Platz. Das ergibt sich insbesondere aus folgender Erwä-
gung, die im Anschluss an das Gutachten Rupp zu machen
ist: Wenn man mit den Oberexperten bei Beurteilung
des Patentes 59,694 davon absieht, dass nach der Ein-
schaltung des Hilfsstromes noch eine weitere Schaltung
durch die Kombination bewirkt wird, nämlich die des
Heizstromes, wenn man also nach der Schaltung des
Hilfstromes gewissermassen vom weitern abstrahiert und
aus der umfassenden Kombination eine engere heraus-
reissen zu können glaubt, die mit der Einschaltung des
Hilfsstromes vollendet wäre, so würde sich doch gleich
zeigen, dass die Ausschaltung des Hilfstromes nicht
durch ein Element dieser engern Kombination geschieht,
sondern durch ein Element, das ausserhalb steht, m. a. W.,
dass die engere Kombination in ihrer Wirkung nicht
geschlossen ist.
Daraus' erhellt zur Genüge, dass die
Neuheit des klägerischen Patentes im Hinblick auf das
Patent Hug und Zbinden nicht verneint werden kann,
oder, wie Prof. Ostertag sich ausdrückt, dass mit dem
vom Patent Hug und Zbinden durch die Professoren
Dünner und Gugler betrachteten (patentrechtlich ver-
stümmelten) Teil allein ein kompleter Thermoschalter
nicht erreicht werden kann ...
8. -
Die Beurteilung der NeUheit des klägerischen
Patentes im Hinblick auf den QueckslIbertemperatur-
schalter der Elektra Wädenswil war den Oberexperten
nicht zur Aufgabe gemacht worden. Sie gingen jedoch
darauf ein, weil ihnen dieser Schalter während der Abfas-
sung ihres Berichtes bekannt geworden war.
Die Vor-
instanz hat ausgeführt, die Klägerin habe nicht bestritten,
dass dieser Schalter schon anno 1915 auf dem Markte
gewesen sei, und es genüge in prozessualer Beziehung, dass
die Behauptung der Neuheitszerstörung durch die Beklagte
in der mündlichen Verhandlung aufgestellt worden sei.
Daran ist das Bundesgericht gebunden, und es ist infolge-
dessen auch dieser Apparat in den Kreis der Betrachtungen
einzubeziehen.
Erfindungsschutz. No 1 I.
77
Die Oberexperten haben an Hand der Zeichnungen
A 3902 lmd 3641 D ausgeführt, man erkenne in diesem
Apparate folgende Elemente des klägerischen:
l. Den Thermostab.
2. Den Zwischenhebel.
3. Die Schraube, welche als Mitnehmerglied wirke.
4. Den Kipphebel mit der Quecksilberkontaktröhre.
5. Die Schraube, welche in den Kipphebel eingeschraubt
und mit Kontramutter gesichert sei, deren Kopf als
Anschlag wirke und die AusschaltsteIlung des Kipphebels
begrenze.
6. Die Zugfeder, deren Wirkung genau dieselbe sei,
wie die der Feder 19 im Sauter'schen Patent.
Entgegen dieser Darstellung muss jedoch angenommen
werden, dass auch diese Kombination eine andere ist,
indem l\1itnehmerglied und Anschlag in ihrer charakte-
ristischen Wirkung fehlen.
Prof. Riebensahm hat in
einleuchtenden Ausführungen auf Folgendes aufmerksam
gemacht: Der Temperaturschalter der Elektra ist zum
Einschrauben oben auf dem Heizkessel bestimmt. Die
Quecksilberröhre liegt in der Ruhelage, d. h. wenn nicht
geheizt wird, nicht wie bei Däniker auf Schneide und
Anschlag auf, sondern ist mit einem Drehzapfen gelagert
und mit einem Punkt des Kipphebels auf den Thermo-
stat-Innenstab. über einen Vorschalthebel aufgelegt. Der
Thermostatstab hebt beim Steigen der Temperatur nicht
die Röhre an, s~ndern er lässt sie absinken, da er mit
dem Wachsen des Thermostatrohres bei steigender Tem-
peratur nach unten sinkt. Je mehr die Temperatur
steigt, desto mehr stellt sich die Quecksilberrölll'e schräg
nach unten. Die Lage ist so, dass bei der gewählten
Höchsttemperatur das Quecksilber den einen Kontakt
verlässt. Die Höchsttemperatur kann durch Verstellen
der einstellbaren Auflageschneide auf dem Thermostat-
Innensta b eingestellt werden.
Der in der Zeichnung
vorgesehene Vorschalthebel hat nur die Aufgabe .der
Vergrösserung der Thermostatbewegung. Der Schwmg-

78
Erfindungsschutz. N0 11.
hebel mit der Quecksilberröhre macht die ganze Bewegung
des Thermostat-Innenstabes mit.
Eine Freibewegung
des letztem und ein Anschlag für den Schwinghebel
ist nicht vorgesehen. Das ganze Konstruktionsbild ist
infolge der Anordnung des Thermostaten u n t e r dem
Schaltmechanismus ein ganz anderes. Der Experte Rupp
hat sodann gegenüber der Bemerkung der Oberexperten,
dass der Kopf der Schraube (43) als Anschlag wirke und
die Aus schaltstellung des Kipphebels begrenze, aus-
drücklich darauf aufmerksam gemacht, dass ein Anschlag,
welcher die Ein schaltstellung sowohl begrenzt, als
auch den Schwinghebel unabhängig von der Stellung des
Thermostaten bewegten ersten Hebels macht, fehle mid
dass ausserdem die einander entgegenwirkenden Federn
nicht vorhanden seien ..
9. -
...
10. -
Eine Bestätigung der Richtigkeit dieser Entschei-
dung über die Neuheit liegt darin, dass auch das deutsche
Patent erteilt worden ist, obwohl natürlich dieser Um-
stand eine Überprüfung nicht überflüssig machte, also für
die schweizerischen Gerichte nicht verbiridlich ist. Die
Sorgfalt der Prüfung im deutschen Erteilungsverfahren
ist bekannt und durch das Bundesgericht auch schon
berücksichtigt worden (BGE 30 II S. 346). Immerhin
ist verständlich, dass sich das Zivilgericht damit nicht
näher auseinandersetzen konnte, weil die deutschen
Erteilungsakten nicht vorla,gen.
Dass hingegen dem
deutschen Patententamt nicht alle hier behandelten
Apparate vorgelegen hätten, kann im Gegensatz zur
Beklagten nicht angenommen werden.
11. -
Es bleibt zu untersuchen, ob der in Erwägung 3
gekennzeichneten neuen Kombination der Klägerin erfin-
derische Bedeutung zugesprochen werden kann.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtes
liegt eine Erfindung dann vor, wenn auf Grund einer
eigenartigen, schöpferischen Idee ein technischer Nutz-
effekt und ein wesentlicher technischer Fortschritt erzielt
Erfindungsschutz. N0 11.
79
wurde (BGE 43 II S. 522; 48 II S. 293; 49 II S. 145).
Es ist jedoch auch erkannt worden, dass das hiezu erfor-
derliche Mass geistiger Tätigkeit keine Rolle spielt und
dass die Neuerung nicht von weittragender Bedeutung
zq sein braucht (BGE 49 II S. 137).
Angewendet auf den vorliegenden Fall stellt sich also
die Frage, ob die Kombination der genannten bekannten
Elemente mit ihrem Zusammenwirken zu dem ebenfalls'
genannten Ergebnis (dem kleinen Temperaturintervall
und der Vermeidung der Nachteile des grossen Schalt-
weges) einen technischen Nutzeffekt hervorbrachte, einen
wesentlichen technischen Fortschritt darstellte und auf
einer schöpferischen Idee beruhte, wobei an die Erfin-
dungshöhe in Anbetracht des Gegenstandes nicht zu
hohe Anforderungen gestellt werden dürfen. Mit Recht
hat Prof. Riebensahm bemerkt, dass es sich bei diesem
Gegenstand zum Vornherein nicht um eine g r 0 s s e
schöpferische Idee handeln konnte, sondern um die
Schaffung kleiner, praktisch brauchbarer, sicherer und
billiger Mechaniken.
Die genannte Frage muss im Gegensatz zur Vorinstanz
bejaht werden.
Durch die Kombination wurde der
Nutzeffekt der selbsttätigen Ein- und Ausschaltung des
Heizstromes in tadelloser Weise erzielt. Das war gegen-
über dem da~aligen Stanf der Technik ein wesentlicher
Fortschritt, zumal wenn man bedenkt, dass damit ein
einfaches und billiges Instrument für die Bedürfnisse
der Boiler geschaffen war. Das Instrument war vor
allen Dingen auch deshalb ein Fortschritt, weil es dazu
sicher war. Schliesslich kann auch nicht daran gezweifelt
werden, dass es zu dieser Kombination der zusammen-
wirkenden Elemente des Hebelwerkes, des Thermostaten
und der Quecksilberröhre einer schöpferischen Idee be-
dnrfte. Zweifel könnte man höchstens deshalb hegen,
weil die Konstruktion des Werkes bei Hug und Zbinden,
wenn auch nicht im Zusammenwirken, ähnlich war.
Allein auch eine Übertragung kann auf einer schöpferi-

80
Erfindllngsschutz. N° 11.
sehen Idee beruhen (IsAY, Kommentar S. 69). Hier darf,
wenn man die Ansprüche nicht zu hoch stellt, doch gesagt
werden, dass es ein origineller Gedanke war, auf die
ganze Konstruktion mit dem Servomotor zu verzichten
und für das Bedürfnis des kleinen Boiler seinen gleich-
wertigen Schalter zu bauen, ganz abgesehen davon,
dass auch die Verwendung des Anschlages, der beiden
entgegenwirkenden Federn und des Mitnehmergliedes
mit totem Gang zu einem zusammenspielenden Ganzen
durchaus nicht nahe lag, wenn man sich, wie es sich
gebührt, in die damalige Lage versetzt. Das Bundesgericht
gelangt also dazu, auch in diesem Punkt der Expertise von
Prof. Ostertag zuzustimmen, der der klägerischen Erfindung
die Erfindungshöhe im Sinne des Patentgesetzes nicht
abgesprochen hat. Übrigens kann auch in diesem Zusam-
menhang . wiederum auf die Erteilung des deutschen
Patentes verwiesen werden.
12. -
Zur Beurteilung der beiden Streitfragen ist
nun noch abzuklären, ob sich die Beklagte einer Nachnah-
mung schuldig gemacht habe, und ob der Klägerin ein
Schaden entstanden sei und in welchem Mass. Da sich
das Zivilgericht über diese Punkte nicht ausgel;!prochen
hat, ist die Sache an es zurückzuweisen. Bei Beul'teilung
der Frage der Nachahmung wird es auch die Privatexper-
tisen zu würdigen haben, die gemäss Bundeszivilprozess-
recht im Berufungsverfahren II.och zu den Akten gebracht
werden durften.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Zivil-
gerichtes des Kantons Basel-Stadt vom 10. August 1931
wird aufgehoben und die Sache wird zu neuer Entscheidung
im Sinne der Motive an das Zivilgericht zurückgewiesen.
I. PERSONENRECHT
DROIT DES PERSONNES
12. Arlit da la Ire Saction civile du 18 fevrier 1932
dans la cause Camilla Eynard
contra Paul-Ernest-Edmond. Eynard.
Ohangement de nam.
Celui au benerice duquel a sM rendu un jugement qui a prononee
l'annulation d'une decision d'un gouvernement eantonal
autorisant une personne a ehanger son nom ne saurait, en eas
de nouvelle decision eonferant le meme nom a. 180 meme per-
sonne, se borner a. demander au juge de eonstater 180 nulliM
pretendue de 180 seconde deeision, par le motif qu'elle violerait
le prineipe de l'autoriM de la ehose jugee (eonsid. 2). II doit
proeooer en eonformiM de l'art. 30801. 3 Ce., e'est-a·dire intenter
un nouvaau proees an annulation de la seconde decision.
Il est loisible, en prineipe, au gouvernement cantonal, nonobstant
le jugement, de rendre une nouvelle deeision dans le meme
sens que la premiere. L'art. 29801. 2 Ce. n'est pas applicable
an pareil cas (consid. 3).
A. -
Par decision du 6 mars 1923, le Conseil Executif
du Canton de Rerne a autorise Paul-Ernest-Edmond
Spiess, originaire de Berne, fils de Karl Spiess et de Rachel
nee Eynard, divorces en 1922, achanger son nom en celui
d'Eynard. Par demande du 15 mars 1924, Camille Eynard,
cousin de Dame Rachel Eynard, a attaque cette _d6cision
devant la Cour d'appel du Canton de Berne en application
de l'art. 30 a1. 3 Ce. La Cour l'ayant d6boure de ses con-
clusions, il a recouru au Tribunal f6deral qui, par arret
du 18 ferner 1926 (RO 52 II p. 103 et suiv.), reformant le
jugement, a annule la decision du Conseil Executif et
ordonne aux officiers de 1'6tat civil de Berne et de Rolle
AS 58 II -
1932
6