bge · 64_II_395 · 1938-10-20 · de
BGE 64 II 395
Zivilrecht


Selmldbetreihungs- und Konkursl'echt_ 
schen Patentrecht, im welchem allerdings dem Patent-
anspruch eine geringere Bedeutung beigemessen und das 
entscheidende Gewicht auf den Stand der Technik gelegt 
wird: MAUSSE, Kommentar zum PatG, S. 112, lit. c ; 
PIETZCKER, Anm. 33 zu § 4 PatG, Entscheid des Reichs-
gerichts in GRUR 42 S. 349 ff.). 
d) Danach ist im vorliegenden Falle massgebend, ob 
dem Fachmann -
und zwar wird auch in diesem Zusam-
menhang, wie bei der Frage der Erfindungshöhe, auf das 
Wissen und Können des gut ausgebildeten Fachmannes 
abzustellen sein -
durch die beiden zur Behandlung 
stehenden Patente ge offenbart wurde, dass den Luftöff-
nungen auch Kühlfunktionen zukommen. Die Vorinstanz 
hat sich mit dieser Frage nicht befasst. Sie erklärt ledig-
lich, die Erkenntnis der Kühlfunktion des zu andern 
Zwecken angebrachten Luftschlitzes stelle nicht eine Er-
findung, sondern eine Entdeckung dar. Damit gibt die 
Vorinstanz zu erkennen, dass nach ihrer Ansicht aus die-
sem Gnmde die Kühlfunktion nicht unter den Schutzbe-
reich des Patentes der Kläger falle. Allein diese Betrach-
tungsweise ist dann unzutreffend, wenn dem Fachmann 
die Kühlwirkung durch. das klägerische Patent im oben 
umschriebenen Sinne geoffenbart wurde. Ob dies der Fall 
sei, ist eine vom Sachverständigen zu beantwortende 
Frage, die vom Bundesgericht nicht entschieden werden 
kann. Die Sache ist daher zur Abklärung dieses Punktes 
an die Vorinstanz zurückzuweisen. 
VIII. SCHULDBETREIBUNGS-
UNDKONKURSRECHT 
POURSUITE ET FAILLITE 
Vgl. Nr. 61 und III. Teil Nr. 41. 
Voir n° 61et Ille partie n° 41. 
I. PERSONENRECHT 
DROIT DES PERSONNES 
Vgl. Nr. 70. -
Voir n° 70. 
H. FAMILIENRECHT 
DROIT DE LA FAMILLE 
68. Urteil der 11. Zivilabteilung vom 20. Oktober 1938 
i. S. Fricker gegen Fricker. 
395 
1. Die Befugnis der Ehefrau zur Begründung eines selbständigen 
Wohnsitzes (Art. 25 Abs. 2 ZGB) hängt, entsprechend der 
Rechtsprechung der staatsrechtlichen Abteilung, nur vom 
Recht ab, nach Art. 170 Abs. 1 oder 2 ZGB den gemeinsamen 
Haushalt aufzuheben. Eine richterliche Bewilligung ist dazu 
nicht erforderlich (Erw. 2, a). 
. 
'. 
2. Die Niederlassung an einemandern Ort zu dem einz~ 
Zwecke, dort den Scheidungsprozess anzuheben, schafft keinen 
gültigen Wohnsitz und Gerichtsstand (Erw. 2, b); 
3. Vor dem Scheidungsprozess getroffene Massnahmen tiach 
Art. 169 ff. ZGB bleiben auch nach Anhebung des Prozesses 
in Kraft, bis der Scheidungsrichter sie allenfalls ändert oder 
aufhebt (Erw. 1). 
. 
Die Klägerin zog im April 1938 von Zürich, wo sie mit 
ihrem Ehemanne wohnte, nach Rorschach (Goldach) zu 
ihrer erkrankten Mutter. Nach einigen Wochen fasste sie 
den Entschluss, nicht mehr zum Manne zurückzukehren. 
Sie beschuldigte ihn auf Grund eines Detektivberichtes 
unerlaubter Beziehungen und liess ihm durch einen Anwalt 
die Absicht, auf Scheidung zu klagen, kundgeben. Noch 
AB 64 II -
1938 
26 
396 
Familienrecht. No 68. 
im Mai 1938 meldete sie sich in Rorschach bei der Wohn-
sitzkontrolle an. Es 'folgte ein Briefwechsel der Anwälte 
über die bei einer Scheidung zu treffende Auseinander-
setzung. Am 14. Juli 1938 brachte die Klägerin das Schei-
dungsbegehren vor Vermittleramt Rorschach, und nach 
Erhalt der Vorladung zum Aussöhnungsversuch, der am 
22. Juli erfolglos stattfand, suchte sie beim dortigen 
Bezirksgerichtspmsidium vorsorgliche Massnahmen im 
Sinne von Art. 145 ZGB nach: Gestattung des Getrennt-
lebens, Zuweisung des Kindes an sie und Verpflichtung des 
Ehemannes zu Unterhaltsbeiträgen. 
Der Mann widersetzte sich dem Gesuch und bestritt in 
erster Linie die örtliche Zuständigkeit des Richters von 
Rorschach. Dieser verwarf jedoch die Einrede und ent-
sprach dem Gesuch der Frau mit Verfügung vom 9. Au-
gust 1938. 
Mit der vorliegenden zivilrechtIichen Beschwerde bean-
tragt der Ehemann beim Bundesgericht Aufhebung dieser 
Verfügung mangels Zuständigkeit der st. gallischen Ge-
richte. 
Das Bundesgericht zieht in ErwäffUng : 
I. -
Der mit einer Scheidungsklage befasste Richter 
ist als solcher zuständig zu vorsorglichen Massnahmen im 
Sinne von Art. 145 ZGß. Bestehen Zweifel über seine ört-
liche Zuständigkeit zur Beh~ndlung der Scheidungsklage 
selbst, so wird er darauf bedacht sein, der Gestaltung der 
Verhältnisse nicht mit Massnahmen vorzugreifen, die nicht 
als dringlich erscheinen. Unter Umständen kann mit der 
Beurteilung des Gesuches zugewartet und vorerst über die 
Zuständigkeit für den Hauptprozess geurteilt werden, bei 
deren Ablehnung sich das Gesuch um vorsorgliche Mass-
nahmen gleichfalls erledigt. So kann namentlich verfahren 
werden, wenn bereits vor der Prozessanhebung, gemäss 
Art. 169 ff. ZGB, eine gerichtliche Verfügung erwirkt wurde, 
die den dringenden Bedürfnissen der Familie genügt. Wie 
das Bundesgericht schon auszusprechen Gelegenheit hatte, 
Familienrecht. N° 68. 
397 
bleibt eine solche Verfügung auch nach Anhebung des 
Scheidungsprozesses in Kraft, bis sie vom Scheidungsrich-
ter aufgehoben oder geändert wird. Hier ist indessen nicht 
in solcher Weise vorgesorgt und auch nicht dargetan, dass 
die anbegehrten Massnahmen nicht dringlich wären. 
2. -
Die Zuständigkeit des Scheidungsrichters zu solchen 
Massnahmen ist gegeben, sobald bei ihm die Scheidungs-
klage nach dem kantonalen Prozessrecht hängig geworden 
ist (BGE 64 II 175). Ein Gesuch nach Art. 145 ZGB kann 
aber als unzulässig zurückgewiesen werden, wenn die, 
obwohl noch nicht (rechtskräftig) beurteilte, Zuständigkeit 
für den Hauptprozess 
0 f fe n k und i g 
fehlt (BGE 
53 I 57, 54 I 115). Aus diesem Gesichtspunkt erscheint 
hier die Einrede des Ehemannes begründet, so dass offen 
bleiben kann, ob die Hängigkeit der Scheidungsklage mit 
dem Vermittlungsverfahren bereits eingetreten war. 
a) Als erste Voraussetzung eines selbständigen Wohn-
sitzes und Scheidungsgerichtsstandes der Ehefrau (Art. 144 
ZGB) hat nach Art. 25 Abs. 2 ZGB zu gelten, dass sie 
« berechtigt ist, getrennt zu leben». Das trifft nicht nur 
bei gerichtlicher Trennung der Ehe (Art. 146 ff. ZGB) zu, 
sondern auch bei blosser Berechtigung, den gemeinsamen 
Haushalt aufzuheben, nach Massgabe von Art. 170 Abs. 1 
und 2 pGß. Es ist umstritten, ob eine solche Berechtigung 
ohne weiteres beim Vorliegen des gesetzlichen Tatbestan-
des gegeben sei, oder ob es einer gerichtlichen Feststellung 
und Ermächtigung bedürfe. Die staatsrechtliche Abtei-
lung des Bundesgerichtes hat die Frage im ersteren Sinne 
entschieden (BGE 47 I 425, 54 I 115). Die zweite Zivil-
abteilung sieht keine Notwendigkeit, von dieser Recht-
sprechung abzugehen. Allerdings lässt sich die erwähnte 
Auslegung nicht mit Sicherheit auf die Entstehungsge-
schichte des Gesetzes stützen (wie Du PASQUIER, im Jour-
nal des Tribunaux 1913, droit f&Ieral 290 ff., und GmsAN, 
in der Zeitschrift für schweizerisches Recht 1930 S. 338 
Anm. 29, zutreffend bemerken). Sie hat aber den Gesetzes-
text selbst für sich, der vor allem massgebend sein muss : 
398 
Familienrecht. N° 68. 
vorab den deutschen, aber auch den französischen Text. 
Art. 170 ZUR steht unter den Bestimmungen über den 
« Schutz der Gemeinschaft» (Art. 169-176), die in erster 
Linie richterliche Hülfe vorsehen (Art. 169), jedoch (auch 
abgesehen von den Art. 173 ff.) nicht ausschliesslich. Ge-
rade Art. 170 spricht in den Abs. 1 und 2 nicht von richter-
licher Ermächtigung, sondern erklärt einen Ehegatten 
beim Vorliegen bestimmter Verhältnisse kurzerhand « be-
rechtigt, den gemeinsamen Haushalt aufzuheben »; eben-
so der französische Text: « Un epoux peut avoir une 
demeure separee ... » und « Chacun des epoux a le droit ... 
de cesser la vie commune ... ». Demgemäss ist auch der 
weniger klar gefasste Text von Art. 25 Abs. 2 «( La femme ... 
qui est autorisee a vivre separee ») im Sinne des deutsohen 
Textes zu verstehen .. Der italienische Text hat dagegen 
in Art. 170 Abs. 1 wohl eine richterliche Ermächtigung im 
Auge «( ... pub essere autorizzato ... ll). Damit ist aber 
nicht gesagt, eine Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes 
sei nur mit solcher Ermächtigung statthaft. Die Anrufung 
des Richters ist ja den Eheleuten anheimgestellt, nicht vor-
geschrieben, noch kennt das Gesetz ein Einschreiten der 
Behörden von Amtes wegen, um den Eheleuten eine Auf-
hebung des gemeinsamen Haushaltes ohne richterliche 
Bewilligung zu verwehren. Jedenfalls könnte der Auffas-
sung, zu berechtigtem Getrenntleben bedürfe es einer rich-
terlichen Bewilligung, angesichts des deutschen und des 
französischen Textes nur gefolgt werden, wenn sie aus 
sachlichen Gründen als unabweislich erschiene. 
Das ist nicht der Fall. Einen Ehegatten bei Gefährdung 
seiner Gesundheit, seines guten Rufes oder seines wirt-
schaftlichen Auskommens, sowie nach Einreichung einer 
Scheidungsklage auch ohne richterliche Ermächtigung 
für berechtigt zu erklären, den gemeinsamen Haushalt auf-
zuheben, ist keineswegs so seltsam, dass diese Ordnung 
dem Willen des Gesetzes nicht entsprechen könnte. Die. 
Ehegatten (namentlich die Ehefrau) mögen ein Interesse 
haben, ihre Berechtigung durch richterliche Verfügung 
Familienrecht. N0 68. 
399 
'klarstellen zu lassen. Diesem Interesse ist aber dadurch 
genügt, dass sie den Richter anrufen, können, wenn und 
sobald es ihnen beliebt. Art. 170 ZGB lässt sich auch nicht 
zu Gunsten anderer Personen in anderm Sinne auslegen. 
Die Bestimmung ist nur für die Eheleute, zum Schutz der 
Ehe, aufgestellt und zieht Drittinteressen nicht in Betracht. 
Übrigens geht das Interesse Dritter, die eine getrennt 
lebende Ehefrau etwa mit Klage oder Betreibung belangen 
wollen, in der Regel' nicht dahin, ihr keinen selbständigen 
Wohnsitz zuzuerkennen, solange sie gegenüber dem Manne 
nicht den Richter angerufen hat. Auch für Dritte handelt 
es sich vornehmlich um die Abklärung der Rechtslage. 
Sollte nicht möglich sein, darüber in ihrem Verfahren gegen 
die Ehefrau einen Vorfrageentscheid zu erhalten, so bleibt 
doch die nachträgliche Austragung der Frage zwischen den 
Eheleuten selbst vorbehalten. 
In diesem Falle wie überhaupt kann die Ehefrau den 
behaupteten selbständigen Wohnsitz als Gerichtsstand 
gerade auch für das in Frage stehende Gesuch in Anspruch 
nehmen (BGE 54 I 245). Missbräuchen ist dadurch vorge-
beugt, dass der Richter dann eben zu prüfen hat, ob die 
Gesuchstellerin zum Getrenntleben berechtigt sei und 
wirklich einen selbständigen Wohnsitz begründet habe. 
Nicht haltbar ist endlich die Ansicht, berechtigtes Ge-
trenntleben einer Ehefrau sei zwar nicht von richterlicher 
Bewilligung abhängig, wohl aber die Berechtigung zu selb-
ständiger Wohnsitzbegründung. Art. 25 Abs; 2 ZGB 
knüpft an die Berechtigung zum Getrenntleben ohne wei-
teres die Berechtigung zur Begründung eines selbständigen 
Wohnsitzes. 
b} Konnte demnach die' Klägerin den Soheidungspro-
zess in Rorschach anheben, falls sie dort befugterweise 
selbständigen Wohnsitz genommen hatte, so fehlt es nun 
aber augenscheinlich jedenfalls an einer allgemeinen 
Voraussetzung solchen Wohnsitzerwerbes. ,Nichts spricht 
dafür, dass sie, statt nach dem Besuch der Mutter zum 
Manne zurückzukehren, zu' anderm 'Zwecke in Rorschach 
400 
Familienrecht. N° 69. 
geblieben isti als um dort den Scheidungsprozess zu 
führen. Damj.t ist das Erfordernis einer Absicht {( dauern-
den Verbleibens » nach Art. 23 ZGB nicht erfüllt; vielmehr 
läuft solches Vorgehen auf die willkürliche Wahl eines 
Scheidungsgerichtsstandes hinaus, was nicht geschützt 
werden kann (BGE 42 I 140). 
Dem,nach erkennt da8 Bundesgericht : 
Die zivilrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und 
die Verfügung des Präsidiums des Bezirksgerichtes Ror-
schach vom 9. August 1938 aufgehoben. 
69. Extrait da l'arrit da la IIme Section civila 
du 11 novembre 1938 dans la cause Gonseth contre Gonseth. 
Lorsque l'epOux qui est seul en droit d'invoquer une cause de 
dissolution du lien conjugal conclut a une separation de corps 
d'une duree inditerminee; le juge ne peut, d'office ou a la 
requisition de l'autre conjoint, prononcer une separation 
d'une duree determinee que si la reconciliation parait probable. 
Art. 146 et 147 C.civ. (consid. 2). 
Le dispositü du jugement n'a pas a indiquer en termes expres 
aux torts de qui le divorce ou la separation de corps est pro-
nonce (consid. 3). 
2. -
Les conclusions subsidiaires du recourant tendant 
a la rOO.uction de la separation de corps a un an soulevent 
Ia question de savoir si, Iorsque l'epoux qui est seul en 
droit d'invoquer une cause de dissolution du lien conjugal 
conclut a ce que la separation de corps soit prononcee 
pour une duree indeterminee, le juge peut, a la requisition 
de l'epoux coupable ou d'office, substituer a la separation 
d'une dur6e indeterminee une separation d'une duree 
determinee. Du principe susrappeIe, selon lequel l'epoux 
innocent en faveur duquel existe une cause legale de 
divorce est libre de demander a son gre soit le divorce 
soit la separation de corps, on pourrait etre tente, il oot 
vrai, de conclure qu'il est egalement seul juge de la duree 
Familienrecbt. No 69. 
401 
de la separation, solution qui trouverait d'ailleurs un point 
d'appui dans le fait qu'une limitation de la duree de la 
separation aura en general pour resultat de fa voriser au 
profit de l'epoux coupable la transformation de la sepa-
ration de corps en divorce. Ce serait toutefois aller trop 
loin. Si le Iegislateur avait reellement entendu exclure toute 
intervention du juge en pareil cas, en laissant uniquement 
a l' epoux demandeur le soin de fixer la duree de la separa-
tion, il aurait exprime cette regle dans la loi ou y aurait 
du moins fait allusion au cours des travaux preparatoires, 
ce qui n'est pas le cas. Bien plus, l'art. 147 al. 1 ce, en 
disant simplement que la separation de corps est « pro-
noncee» pour une duree d'un a trois ans ou pour une 
duree indeterminee, autorise a dire que la loi n'a pas 
entendu interdire au juge d'intervenir pour reduire even-
tuellement la duree de la separation. Mais encore faut-il, 
tout comme lorsqu'on est en presence d'une demande de 
divorce, que cette intervention soit motivee par la perspec-
tive d'une reconciliation des epoux (cf. art. 146). Si une 
reconciliation ne paralt pas probable, il n'y a aucune raison 
de limiter la dur6e de la separation. Or, en l'espece, rien 
n'autorise a dire que la reconciliation paralt probable, et 
il n'y a donc pas lieu de reduire en quoi que ce soit 100 
oonclusions de la demanderesse. 
3. -
Certains tribunaux ont coutume, comme Fa fait 
en l'oopece le Tribunal de Vevey, d'indiquer dans le dispo-
sitif meme de leurs jugements aux torts de qui le divorce 
ou la separation de corps ont ete prononces. C'est une pra-
tique que rien ne justifie. Endroit suisse, le juge n'a point 
8. rendre un verdict sur la conduite des epoux. La question 
des torts ne doit donc etre tranchee que dans les motifs 
et la solution qui y a ete donnre ressortira suffisamment 
du fait que le jugement dira quelle est, entre 100 deux 
demandes, celle qui a ete adinise et, le cas echeant, si 
elles l'ont ete toutes les deux (RO 40 11 p. 574).