bge · 64_III_40 · 1938-03-25 · de
BGE 64 III 40
Schuldbetreibung und Konkurs


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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht,. No 13.
bestritten wird, ihre Eingabe nicht nur im Hinblick auf
das Verfahren, gemäss Art. 195, sondern bedingungslos,
im Sinn einer- Aufgabe ihrer TeilnahmE; am Konkurse,
zurückgezogen' hätte, liegt nichts vor.
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurikammer :
Der Rekurs wird gutgeheissen und der angefochtene Ent-
scheid aufgehoben.
13. Entscheid vom 25. März 1938 i. S. Lupfer.
Öffentliche Zustellung des Zahlungsbefehls (Art. 66 Abs. 4 SchKG) :
-
ist nicht ohne weiteres zulässig, wenn dem Glä.ubiger (und dem
Betreibungsamte ) der Wohnort des Schuldners unbekannt ist.
Vielmehr sind zunächst die Nachforschungen anzustellen, die
nach den Umständen zur Ermittlung einer Zustellungsadresse
des Schuldners führen können ;
-
die Frist zur Anfechtung des Zahlungsbefehls wegen unzu-
lässiger Ediktaleröffnung läuft nicht, bevor der Schuldner vom
Ediktalverfahren Kenntnis erlangt hat. Art. 17 SchKG.
Notification du commandement de payer par publication (art. 66,
al. 4, LP):
a) Elle n'est pas justifiee aussitöt que le creancier (et l'office des
poursuites) ignore le domicile du debiteur; il faut proceder
d'abord a. des recberches de nature a faire deeouvrir l'adresse
du d6biteur;
b) Le delai pour porter plainte contre la notification par publi-
eation ne court point aussi longtemps que le d6biteur n'en a pas
eonnaissanee (art. 17 LP).
.
Notifica del precetto esecutivo mediante pubbliooz'ione (art. 66, cp. 4,
LEF):
-
essa non si giustifiea gia. pel fatto ehe il ereditore (e l'uffieio
di esecuzione) ignora il domicilio deI debitore; dapprima
bisogna procedere a rieerche per seoprire I 'indirizzo deI debitore ;
-
il termine per aggravarsi dalla notifica non eorre finehil il
debitore non ha avuto notizia della pubblieazione (art. 17 LEF).
Dr. Albert Schloss liess am 22. Juni 1937 für eineangeb-
liche Forderung aus Provisionsvertrag im Hauptbetrage
von Fr. 19,395.- (900 engl. Pfund zu 21.55) gegen Dr.
Egbert Lupfer, (e z. Zt. in Tokio (Japan»), dessen angeb-
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liehe Gut.haben sowie Wertschriften- und Goldhinterlagen
beim Schweizerischen Bankverein in Zürich arrestieren
und hob dann Betreibung an mit Zahlungsbefehl Nr. 8484
des Betreibungsamtes Zürich 1, welcher zu Handen von
« Dr. Egbert Lupfer, seinerzeit in Tokio (Japan), dessen
gegenwärtige Adresse unbekannt ist ll, am 16. Jl;lli 1937
im Amtsblatt des Kantons Zürich und im Tagblatt der
Stadt Zürich bekanntgemacht wurde. Es folgte dann die
Pfändung und auf Verwertungsbegehren des Gläubigers
die Ansetzung des Steigerungstermins auf den 8. Oktober
1937. Der Durchführung der Verwertung kam indessen
der Schuldner zuvor mit Beschwerde vom 28. September,
der vor allen Instanzen aufschiebende Wirkung beigelegt
worden ist. Der Schweizerische Bankverein hatte ihm auf
dem Wege über seine frühere Mailänder Adresse von der
Arrestierung Kenntnis gegeben und sich dahin geäussert,
er werde den Zahlungsbefehl dann auf diplomatischem
Wege, wohl erst nach Wochen erhalten; als der Schuldner
darauf zurückschrieb, er werde Recht vorschlagen, hatte
ihm die Bank, nun direkt nach Japan, auch über den Voll-
zug der Pfändung berichtet, den sie sich nur daraus
erklären könne, dass ein Rechtsvorschlag unterblieben oder
bereits gerichtlich beseitigt worden sei; ferner war am
18. September ein Telegramm der Bank an ihn abgegangen,
das ihn über das Verwertungsbegehren unterrichtete,
Gegenmassnahmen als geboten bezeichnete und die
Adresse eines hiefür allenfalls zu beauftragenden Zürcher
~'\.nwaltes enthielt, und mit Schreiben vom gleichen Tage,
das ihm am 26. oder 27. September zuging, hatte ihm die
Bank nähere Aufschlüsse erteilt und insbesondere darauf
hingewiesen (was sie selbst erst nach Kenntnisnahme vom
Verwertungsbegehren erfahren hatte), dass die Betrei-
bungsurkunden zu seinen Handen veröffentlicht worden
waren. Die Beschwerde konnte dann auf telegraphische
Weisung des Schuldners sofort eingereicht und später
ergänzt werden. Der Antrag geht auf Aufhebung des
Zahhmgsbefehls so'Wie der spätern Betreiblmgsvorkehren.

Schuldbetrdlnmgs_ und Konkmsreeht_ No 13.
Er wird damit begründet, dass die öffentliche Zustellung
gemäss Art. 66 Abs. 4 SchKG nicht zulässig gewesen sei
und statt dessen eine wirkliche Zustellung nach Japan
hätte vorgenommen werden können und sollen.
Die kantonalen Instanzen haben die Beschwerde als
yerspätet zurückgewiesen, die obere mit Entscheid vom
17. Februar 1938. Sie räumt ein, dass der Schuldner von
dem Ediktalverfahren erst wenige Tage vor Einreichung
der Beschwerde erfahren habe, erachtet dieses Verfahren
jedoc~. für gerechtfertigt angesichts der für eine Zustellung
ungenugenden und überdies unrichtigen Adressangabe des
nach ihrer Auffassung nicht besser unterrichteten Gläu-
bigers -
der Schuldner wohnt nicht in Tokio, sondern
gewöhnlich in Shimonoseki -
und zieht daraus den
Schluss, der Zahlungsbefehl sei zehn Tage nach Erscheinen
der öffentlichen Bekanntmachung unanfechtbar geworden.
Mit Rekurs an das Bundesgericht hält der Beschwerde-
führer an seinem Antrage fest.
Die Schuldbetreibung8- und Konkur8kammer
zieht in Erwägung:
1. -
Die sogleich nach Empfang der Kunde von der
öffentlichen Zustellung angehobene Beschwerde ist auf
keinen Fall verspätet (Art. 17 SchKG). War diese Art
der Eröffnung anstelle einer eigentlichen Zustellung unzu-
lässig, wie es der Rekurrent {mIlimmt, so konnte sie nicht
rechtskräftig werden, bevor er davon Kenntnis erhielt
worauf ihm ausserdem die Beschwerdefrist zur Verfügun~
stand. War das Ediktalverfahren dagegen zulässig und
die öffentliche Bekanntmachung demzufolge rechtswirk-
sam, entsprechend der Auffassung der kantonalen Auf-
sichtsbehörde, so ändert dies an der Rechtzeitigkeit der
Beschwerde nichts, muss jedoch zu deren materieller Ab-
weisung führen. Der kantonale Entscheid widerspricht
sich selbst, indem er auf die vom Beschwerdeführer erho-
bene Rüge eingeht, um dann aus dem Ergebnis der Beur-
teilung auf eine Versäumnung der Besohwerdefrist zu
Sehuldbetreibungs- und Konkursrecht. XO 13.
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schliessen, während das Ergebnis eben in der Anerkennung
der Gültigkeit der öffentliohen Zustellung, so wie sie vorge-
nommen wurde, und damit in der Verneinung eines Be-
sohwerdegrundes besteht.
2. -
Auch in dieser materiellen Beurteilung geht die
Vorinstanz fehl. Die Bestimmung von Art. 66 Abs. 4
SchKG, wonach die Zustellung durch öffentliche Bekannt-
machung zu ersetzen ist, wenn « der Wohnort des Schuld-
ners unbekannt ist I), berechtigt das Betreibungsamt nicht,
kurzerhand den Ediktalweg einzuschlagen, sobald die
Adressangabe des Gläubigers nicht genügt und auch das
Amt selbst nicht näher unterrichtet ist. Vielmehr muss
in einem solchen Falle durch alle zweckmässigen, der Sach-
lage entsprechenden Nachforschungen versucht werden,
den Wohnort des Schuldners, d. h. eine mögliche Zustel-
lungsadresse, sei es auch nicht an seinem allfälligen festen
Wohnsitze, herauszufinden. Dies entspricht richtiger Aus-
legung der in Rede stehenden Zustellungsvorschrift des
Art. 66 SchKG, der die Zustellung nur dann durch Be-
kanntmachung ersetzt sehen will, wenn der Schuldner
trotz Anwendung der zu Gebote stehenden Auskunfts-
mittel unerreichbar bleibt oder eine Nachforschung zum
vornherein als aussichtslos erscheint ; es entspricht auch
den vom Bundesgericht auf Grund von Art. 4 der Bundes-
verfassung aufgestellten Grundsätzen über die Gewährung
des rechtlichen Gehörs und die Voraussetzungen einer
ohne Rechtsverweigerung zulässigen Ediktalladung im
Zivilprozess (vgl. für beides BGE 56 I 94 ff. und die dort
erwähnten weitem Entscheidungen). Bei Anwendung von
Art. 66 SchKG diese Grundsätze zu wahren, besteht spe-
ziell hinsichtlich des Zahlungsbefehls Veranlassung, mit
dem die Betreibung ohne jeglichen Ausweis über Bestand
und Vollstreckbarkeit der Forderung angehoben werden
kann und der, wenn der Schuldner nicht binnen gesetz-
licher Frist Recht vorschlägt, für das. betreffende Betrei-
bungsverfahren in Kraft erwächst, so dass der Schuldner
dessen Fortsetzung nicht mehr hindern kann, selbst wenn

Sc-huldhet,reihungs- und J{ollklirsrecht. No 13.
er seinerseits ~en Richter anruft, abgesehen von besondern
Fällen (Art. 77, 85 SchKG). Hier war freilich das binnen
gesetzlicher F:rist seit Zustellung der Arresturkunde eiIl-
gereichte Betreibungsbegehren nicht etwa wegen unge-
nügender Angaben über eine Zustellungsadresse des
Schuldners von der Hand zu weisen. Vielmehr wurde
damit der Arrest gültig prosequiert. An das Betreibungs-
begehren strengere Anforderungen stellen, hiesse die
Arrestprosequierung in ungehöriger \Veise erschweren;
Anderseits war aber nach dem Gesagten bei Ausführung
des Betreibungsbegehrens den berechtigten Interessen
des Schuldners Rechnung' zu tragen. Um Anhaltspunkte
zu gewinnen, hätte das Betreibungsamt den Gläubiger über
seine Geschäftsbeziehwlgen zunl Schuldner WJd nament-
lich über dessen frühere Wohnorte einvernehmen können.
Dabei hätte es den früllern Wolmort Mailand in Erfahrung
gebracht, der auch den Schweizerischen Bankverein auf die
richtige Spur geführt zu haberi scheint. 'Ferner wä,re eine
Anfrage beim Bankverein selbst in Betracht gekommen,
der hätte Auskunft geben können und im wohl verstan-
denen Interesse seines Klienten auch sollen. Endlich hätte
man sich durch Vermit,thmg schweizerischer Behörden
oder Vertreter an diplomatische oder konsularische Ver-
treter des Heimatstaates des Rekurrenten in Japan, an
die Leitung der japanischen FreIridenpolizei oder vielleicht
sogar an Angehörige oder Bekannte des Rekurrenten
wenden können, die unter Umständen Bescheid wussten
und, unter Hinweis auf das grosse Interesse des Schuldners
an einer Vermeidung des Ediktalverfahrens, wohl auch zur
Auskunft zu bewegen gewesen wären. Nichts vOn alldem
ist versucht worden, das Betreibungsamt hat auch dem
Gläubiger keine Nachforschungen aufgegeben, wobei es
ihm eine angemessene Frist hätte setzen können; und an-
derseits berechtigt nichts zur Annahme, der Schuldner
habe seine Adresse geflissentlich verschwiegen; er scheint
vielmehr auf die Zustellung des Zahlungsbefehls immer
noch gewartet zu haben, bis' er durch den Brief der Bank
SchuldbetroilmngH- lind KonkursrE"f"ht. ","0 H,
I;;
vom 18. September 1937 über die öffentliche Zustellung
unterrichtet wurde, die er alsdann hinsichtlich der auf d~n
Arrestvollzug gefolgten Betreibungshandlungen mit Recht
angefochten hat.
Demnach erkennt die Schuldbetr.- 1t. Konkurskarmnet' :
Der Rekurs wird gutgeheissen und das Betreibungsamt
angewiesen, dem Rekurrenten einen ZahlQngsbefehl ge-
mäss Art. 66 Abs. 3 SchKG zuzustellen.
14. Entscheid vom as. März 1935
i. S. Xantonalbank von 13ern.
Subrogation eines 1\Iitverpflichteten, welcher einen Teil
d~r
Forderung getilgt hat, und Beteiligung am Konkursergebms
(Art. 217 SehKG):
'
.
Entsprechend der zivilrechtlichen Lage geht dIe Restforde~ung
des Gläubigers der allfälligen Rückgriffsforderung des I?rltten
vor, auch wenn dieser nicht über den Betrag der geleIsteten
Zahlung hinaus haftet.
Subrogation d'un cooblige, qui a paye nne partie de, la dette ;
participation au dividende (art. 217 LP) : ?onfonnement aux
nonnes du droit civil, le droit du CreallCler au reste de la
somme qui lui etait due prime le droit de recours eventuel
du tiers, meme lorsque celui-ei ne repond pas au deU!' de ce
qu'il a deja paye.
Surrogazione di un coobbligato che ha soddisfatto una parte dei
debito ; participazione al dividendo (art. 217 LEF) : co~.for­
memente alle norme deI diritto civile, la pretesa deI creditore
al resto della somma dovutagli ha la precedenza sull'eventuale
diritto di regresso deI terzo, anche se quest'ultimo non e
tenuto oltre all'importo ehe ha pagato.
Für eine im Konkurse der Gebrüder Falk A, G. in Basel
zugelassene Forderung der Kantonalbank von Bern .. aus
Kontokorrent im Betrage von Fr. 96,360.- als Burge
belangt, hat Witwe Martha Falk-Zucker die. Haftung
bestritten, dann aber im Laufe des RechtsstreItes durch
Vergleich die Bezahlung von Fr. 50,000.- übernommen
und auch geleistet. Unter Berufung auf Art. 505 OR