bge · 56_II_96 · 1926-10-07 · de
BGE 56 II 96
Zivilrecht


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Obligationenrecht. N° 16.
(vgl. Gutachten Peter S. 3). Dies zeigt, dass die Geschwin-
digkeit des Strassenbahnwagens nicht übertrieben war.
Denn bei der Bestimmung der Fahrgeschwindigkeit vor
• und in der in Betracht kommenden Kurve durfte mit
richtigem Verhalten der Lenker von entgegenkommenden
Fahrzeugen gerechnet und musste also nicht darauf ge-
sehen werden, dass der Strassenbahnwagen unter allen
Umständen noch vor dem Einfahren in die Kurve zum
Stehen gebracht werden könne, sobald sein Führer eines
entgegenkommenden Fahrzeuges ansichtig werde, dessen
Lenker es vielleicht einfallen könnte, den Vortritt auf
der Fahrbahn der Strassenbahn für sich zu beanspruchen.
Das Bundesgericht erachtet das von der Klägerin zu
vertretende Mitverschulden ihres Chauffeurs als über-
wiegende Ursache der Schädigung und glaubt ihm durch
weitergehende HerabsetzUng der Ersatzpflicht der Be-
klagten, nämlich auf einen Drittel, Rechnung tragen zu
sollen.
Die Festsetzung des Schadens ist nicht angefochten und
im übrigen wesentlich eine der Nachprüfung durch das
Bundesgericht entzogene Tatfrage.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Anschlussberufung wird abgewiesen, dagegen die
Hauptberufung teilweise dahin begründet erklärt, dass in
Abänderung des angefochtenen Urteiles der von der
Beklagten zu zahlende Schadetrersatz auf 2130 Fr. nebst
5 % Zins seit 18 . Juni 1928 bestimmt wird.
16. Urteil der 1 Zivilabteilung vom 4. Kir. 1930
i. S. Ziagler gegen SchwtiHrische Genossenschaftsbank
und Dr. X" Litisc1enunBia.t.
Irr tu m des B ü r gen darüber, dass an den für die Schuld
verpfändeten Waren Retentionsrechte Dritter haften: Unwe-
sentlichkeit des Irrtums, wenn der Sachverhalt, aus Indizien
Obligationenrooht. No 16.
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zu schliessen, für den Bürgen unwesentlich war und wenn er
damit rechnen musste, dass Retentionsrechte noch entstehen
konnten. OR Art. 24 Ziff. 4.
Ver t:r 6 tun g des B ü r gen beim Vertragsschluss durch den
Anwalt des Schuldners: Die Kenntnis de.~ wahren Sachver-
haltes durch den Vertreta- muss der Bürge gegen sich gelten
Jassen.
A. -
Albert Moser in St. Gallen strebte im Jahre 1926
einen Nachlassvertrag an. Bei den erforderlichen Unter-
handlungen liess er sich durch Dr. X., Advokat, vertreten
und verbeiständen. Für das Zustandekommen des Nach-
la.ssvertrages bedurfte er erheblicher Mittel. Laut Kredit-
vertrag vom 7. Oktober 1926 gewährte ihm die Beklagte
ein Darlehen von 75,000 Fr. gegen Sicherstellung und
Übergabe von 10,000 Fr. Anteilscheinen der Schweize-
rischen Genossenschaftsbank und gegen Solidarbürgschaft
seines Bruders und des Klägers. Die BürgBchaftsurkunde
trägt das Datum des 8. Oktober 1926. Sie soll von Adolf
Moser am 7. Oktober in Gossau und vom Kläger am
8. Oktober in St. Gallen, auf dem Bureau des Litisdenun-
ziaten. unterzeichnet worden sein. Sie wurde aber, wie
auch der Kreditvertrag, der Beklagten nicht sofort aus-
gehändigt, sondern von Dr. X. einstweilen zurückbehalten.
Am 1. Dezember 1926 schrieb dieser der Beklagten :
(l Wie mir Herr Albert Mosel' mitteilt, kann nunmehr
die Auslösung der Gläubiger in die Wege geleitet werden.
Um nun den Bürgschaftskonto von 75,000 Fr. zu bereini-
gen und Ihnen den Bürgschein zustellen .zu können,
möchte ich Sie ersuchen, die besprochene SlCherstellung
durch Pfänder mit Herrn Mosel' zu ordnen und mir unter
Angabe der Sicherheiten den Vollzug zu berichten, da~t
ich dann mit Zustimmung der Bürgen den Bürgschem
übermitteln und über das Geld disponieren kann. »
Am 2. Dezember übermittelte Dr. X. den Kreditvertrag
und die Bürgschaftsurkunde der Beklagten mit folgendem
Begleitschreiben :
.
«Ihrem Wunsche gemäss übermittle ich Ihnen anmIt
den von Albert Moser unterzeichneten Kreditvertrag über

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Obligationenrecht. N° 16.
75,000 Fr. und die Solidarbürgschaft- und Selberzahler-
schaftverpflichtung der Herren Adolf Moser und Adolf
Ziegler.
Die Rechtswirksamkeit der Unterschrift der
• Bürgen ist, wie seinerzeit besprochen, davon abhängig,
dass der Kredit Albert Mosers durch Realsicherheiten so
gedeckt werde, wie das in Aussicht genommen worden ist ..
Bevor daher auf Grund der Bürgenunterschriften die
Auszahlung erfolgen kann, sollte ich von Ihnen noch das
bereinigte Verzeichnis dieser Sicherheiten erhalten. Ich
werde alsdann die Bürgen davon in Kenntnis setzen, dass
die Voraussetzung zur Kreditaufnahme auf Grund des
Bürgscheines nunmehr erfüllt sei und Ihnen das dann
bestätigen. »
Am 3. Dezember 1926 antwortete die Bank an Dr. X.,
der Bürgschaftsvertrag sei rechtsmässig, d. h. ohne einen
Vorbehalt des Bürgen unterzeichnet worden. Als Mehr-
sicherheiten habe ihr der Schuldner 10,000 Fr. Anteil-
scheine ihrer Bank, die bei den überseeischen Vertretern
liegenden Waren oder die sich daraus ergebenden Rest-
forderungen und die bei O. Wider, Widnau, Goth & Oie
St. Gallen und Altherr & Guex in Flawilliegenden Posten
Mousseline verpfändet. Der Ordnung halber betone sie
ausdrücklich, dass sie Nebenbedingungen der Bürgen in
keiner Weise anerkennen könne.
Dr. X. schrieb am
3. Dezember den beiden Bürgen, dass die Abmachungen
perfekt seien. Nach ihrer schriftlichen Bestätigung habe
sich der Beklagte 10,000 Fr. ihrer Anteilscheine, die bei
sechs überseeischen Vertretern liegenden Waren oder die
entsprechenden Restforderungen und die bei den drei
st. gallischen Firmen befindlichen Posten Mousseline, die
in dem Brief einzeln aufgeführt werden, verpfänden lassen.
Am 7. Dezember 1926 kam die Beklagte auf ihren Brief
vom 3. Dezember zurück und berichtete an Dr. X., dass
nicht der volle Gegenwert der bei Wider, Goth & Oie und
Altherr & Guex liegenden Waren als verpfändet zu gelten
habe, sondern nur der Betrag, der die Guthaben der drei
Firmen übersteige. Sie bat um Bestätigung dieser Mit ..
Ohligationenrecbt. No 16.
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teilung: Am 7. Dezember 1926 bestätigte Dr. X. der
Bank die Übergabe des Bürgscheines und die Echtheit
der Unterschriften, erklärte den Schuld- und Bürgschafts-
vertrag gemäss Bürgschein und separatem Pfandbestel-
lungsakt und ohne weitere Bedingungen als in Kraft
getreten und fügte in einem Nachtrag bei, e1' habe davon
Kenntnis genommen, dass die bei Wider, Goth & Oie
und Altherr & Guex liegenden Waren nur unter Vor-
behalt der Vorpfandrechte verpfändet seien. Den Bürgen
hat er diesen Vorbehalt nicht mitgeteilt.
Als Albert Moser in der Folge in Konkurs fiel, meldeten
die drei Firmen O. Wider, Goth & Oie und Altherr & Guex
an den bei ihnen liegenden, durch den Gemeinschuldner
verpfändeten Waren Retentionsrechte für Forderungen
von über 20,000 Fr. an.
Die Beklagte machte unter Vorbehalt der Mehrforderung
die Solidarbürgsohaft gegen den Kläger zunächst im
Betrage von 20,770 Fr. 75 Cts. geltend und leitete am
19. Mai 1928 für diese Summe Betreibung ein. Der Kläger
s.chlug Recht vor. Durch Entscheid vom 11. Juni 1928
hiess das Bezirksgerichtspräsidium von St. Gallen als
Einzelrichter in Betreibungssachen das Gesuch der Be-
klagten' um Erteilung der provisorischen Reohtsöffnung gut.
B. -
Am 23. Juni 1928 hat der Kläger beim Handels-
gerioht des K,antons St. Gallen die vorliegende Klage
anhängig gemacht und das Rechtsbegehren gestellt:
« Ist nicht gerichtlich zu erkennen, die gemäss Rechts-
öffnungsentscheid des Bezirksgerichtspräsidium St. Gallen
vom 6. /14. Juni 1928 mit provisorisch.er Rechtsöffnung
geschützte Forderung der Beklagten im Betrage von
20,770 Fr. 75 Cts. zuzüglich Zinsen, Kommission und
Kosten sei gerichtlich abzuerkennen und die vom Kläger
eingegangene Bürgschaft vom Oktober und Dezember
1926 als für ihn unverbindlich zu erklären ~ )}
O. -
Durch Zwischenurteil vom 20. November 1928
und Endurteil vom 1. Oktober 1929 hat das Handels-
gericht des KantonsSt. Gallen die Klage abgewiesen.

100
Obligationenrecht. No 16.
Dr. X., dem durch den Kläger der Streit verkündet
worden war, hatte erklärt, am Prozess nicht teilzunehmen.
D. -
Gegen das Urteil des Handelsgerichtes hat der
Kläger rechtzeitig die Berufung an das Bundesgericht
ergriffen.
E.
Das Bundesgericht zielt in Erwägung:
1. -
Der Kläger ficht den Bürgschaftsvertrag als für
ihn unverbindlich an, da er sich beim Abschluss in einem
wesentlichen Irrtum befunden habe. Es sei ihm von
Dr. X. und von der Beklagten ausdrücklich zugesichert
~ord~n, und es sei eine entscheidende Voraussetzung für
die Emgehung der Verpflichtung gewesen, dass die bei den
drei st.· gallischen Häusern liegenden W &ren mit ihrem
vollen Wert und ohne Belastung mit dinglichen Rechten
Dritter für die Schuld Albert Mosers haften würden.
Die vom Kläger behauptete Zusicherung der Beklagten
und des Litisdenunziaten, dass die Waren unbelastet
seien, ist jedoch nicht bewiesen worden. Es kann deshalb
nicht angenommen werden, die Beklagte Selbst oder ein
Ver~,reter habe ihm dies erklärt. Die Berufung auf eine
ZusIcherung der Beklagten verträgt sich auch nicht mit
der Geltendmachung eines Irrtums. Durch eine solche
Zusicherung wäre nämlich entweder eine Verpflichtung
der Beklagten begründet wort;len, dafür zu sorgen, dass
die Waren nicht belastet werden, oder es wäre damit
eine Bedingung aufgesteUt worden, von deren Eintreffen .
die Verpflichtung des Bürgen abhängig sein sollte. Der
Kläger hätte sich also gar nicht geirrt, sondern entweder
hätte die Beklagte den Vertrag nicht erfüllt, oder es wäre
eine Bedingung seiner Verbindlichkeit nicht eingetroffen
(vgl. VON TUHR, OR I S. 259. Derselbe, Ztschr. f. Schw.
Recht n. F. 15 S. 307 Anm. 3). Es ist jedoch nicht zu
untersuchen, welche dieser beiden Möglichkeiten im vor-
l~egenden Fall zutreffen würde, da wie gesagt eine Zu-
SICherung der Beklagten nicht nachgewiesen worden ist.
ObligatiQnenr~cht. No 16..
l()l
2. -
Um festzustellen, ob der Kläger trotz Schweigens
des Vertrages die Nichtbelastung der durch den Schuldner
verpfändeten Waren mit Rechten Dritter vorausgesetzt
hat, ist zunächst zu prüfen, wann und mit welchem
Inhalt der Bürgschaftsvertrag geschlossen worden ist.
Die am 8. Oktober 1926 vom Kläger unterzeichnete
Bürgschaftsurkunde enthält überhaupt keine Bestim-
mungen über die Verpfändung von Waren. Sie nimmt
Bezug auf den Kreditvertrag vom gleichen Tag, in dem
jedoch nur von der Verpfändung von Anteilscheinen
durch den Schuldner gesprochen wird. Wenn die Bürg-
schaftsverpflichtung durch die Unterzeichnung und 'Ober-
gabe der Urkunde am 8. Oktober 1926 gültig zustande
gekommen wäre, hätte Dr. X. durch die nachträgliche
und einseitige Anbringung von Vorbehalten in Bezug auf
die Verpfändung von Waren am Vertragsinhalt nichts
mehr ändern können, und die Beklagte hätte sich in ihrem
Brief vom 3. Desember 1926 mit mehr Recht darauf
berufen, dass die Bürgschaft ohne solche Vorbehalte rechts-
wirksam geworden sei. Die Willenserklärung, durch die
sich der Bürge zur 'Obernahme der Bürgschaft verpflich-
tet, wird jedoch erst mit dem Empfang durch den Gläu-
biger gültig. Es frägt sich daher weiter, ob der Litis-
denunziat, wie der Kläger selbst behauptet, Vertreter der
Beklagten gew.esen und die Übergabe der Urkunde an
ihn am 8. Oktober 1926 als Empfang durch die Beklagte
aufzufassen sei. .
Dr. X. war zunächst Anwalt und Vertreter des Schuld-
ners Albert Moser. Allein so gut wie ein Schuldner bei
Eingehung der Bürgschaft den Bürgen vertreten kann
(vgl. BGE 33 II S. 402 und 45 Ir S. 172), so kann auch
der Vertreter des Schuldners zugleich den Bürgen ver-
treten. Der Litisdenunziat muss in der Tat auch Vertreter
entweder der Beklagten oder des Klägers gewesen sein,
und zwar müsste er das auch dann, wenn nachgewiesen
wäre, dass er als Anwalt weder von der Beklagten, noch
vom Kläger einen entgeltlichen Auftrag erhalten hat.

102
Obligationenrecht. N° 16.
Die Bürgschaft als Vertrag zwischen Gläubiger und Bürge
konnte nur zwischen der Beklagten und dem Kläger
zustande gekommen sein. Da die beiden nicht unmittelbar
,miteinander darüber unterhandelt haben, konnte der
Vertragsschluas nur durch eine Handlung des Litisdenun-
ziaten als Vertreter geschehen sein. Aus den in den
ersten Dezembertagen 19'26 zwischen ihm und der Be-
klagten gewechselten Briefen ergibt sich nun, dass er bei
den zwischen der Beklagten und dem Kläger noch beste-
henden Interessengegensätzen das Interesse des Klägers
gegenüber der Beklagten, nicht das der Beklagten gegen-
über dem Kläger vertreten hat. Er machte Vorbehalte
zugunsten des Klägers und erklärte die Bürgschaft als
vollständig, als er annahm" die vom Kläger aufgestellten
Voraussetzungen seien 'erfüllt. Der Kläger war damit
einverstanden, dass er in dieser Weise als sein Vertreter
gegenüber der Beklagten handelte; denn er hatte ihm
den Bürgschein mit seiner Unterschrift übergeben, bevor
er verpflichtet sein wollte, und indem er ,es ihm überliess,
sich an seiner Stelle mit der Beklagten .über die noch
fehlenden Punkte auseinanderzusetzen und zu einigen.
Dr. X. war daher bei Vertragsschluss Vertreter des
Klägers. Mit der Übergabe des Bfugscheines durch den
Kläger an ihn wurde der Bürgschaftsvertrag noch nicht
rechtswirksam, es stand dem Kläger auch nach dem
8. Oktober frei, weitere VorBehalte zu machen, und die
in seinem Namen durch den Litisdenunziaten an die Be-
klagte gerichteten Briefe vom 1., 2. und 7. Dezember
1926 sind von Bedeutung für die Frage, ob der Kläger
die Nichtbelastung der Waren vorausgesetzt und sich
darüber geirrt hat.
3. -
Der Irrtum, den der Kläger geltend macht, kann
nach seiner Darstellung 'und nach der Aktenlage kein
Erklärungsirrtum sein, sondern nur ein Irrtum über
einen Sachverhalt, der nach Treu und Glauben im Verkehr
als notwendige Grundlage des Vertrages zu betrachten ist
(OB Art. 24 Ziff. 4). Im allgemeinen kann bei der Bürge.
Hl3
schaft weder die Leistung von Pfändern für die verbürgte
Forderung, noch die Freiheit solcher Pfander von vor-
gehenden Pfand- und Retentionsrechten als notwendige
Vertragsgrundlage angesehen werden. Vielmehr kommt
es auf den einzelnen Fall an. Aus den :Briefen Dr. X's
an die Beklagte vom L und 2. Dezember 1926 geht hervor,
dass im vorliegenden Fall vor der Verpflichtung des
Bürgen Sicherheiten durch Verpfändung von Waren ge-
leistet werden sollten. Dennoch konnte der Kläger nicht
im Zweüel darüber sein, dass die Pfänder nicht ausreichten,
um den Kredit zu dooken. Wie die Vorinstanz ausgeführt
hat, handelte es sich darum, die Vermögenslage eines
notleidenden Schuldners zu sanieren ; ein solcher Schuldner
ist aber regelmässig nicht in der Lage, einen Kredit voll-
ständig durch Pfänder zu sichern, sondern er steuert zur
SichersteIlung nach Massgabe seiner Mittel bei. Zudem
hatte der Kläger ein persönliches Interesse daran, dass
dem Schuldner, der sein guter Kunde war, geholfen wurde.
Es ist auch aus diesem Grunde anzunehmen, er sei dar-
über unterrichtet gewesen, dass die Pfänder zur Deckung
nicht 3Ußreichten und dass, sein persönliches Eintreten
die Sicherheit erst vervollständigte.
Es ist dem Kläger freilich zuzugeben, dass die Frage,
ob die Pfänder ausreichten und ob er darüber unterrichtet
war, dass sie nicht ausreichten, nicht zusammenfällt mit
der Frage, ob 'die verpfändeten Waren in einem vordem
Rang noch für Rechte Dritter hafteten, und ob er das
wusste. Allein das Handelsgericht hat das nicht über-
sehen, wie der Kläger behauptet. Es hat auf die nur
teilweise Deckung durch die Pfänder und auf die Kenntnis
dieses Umstandes durch den Kläger verwiesen, um dar-
zutun, dass der Kläger zum Vornherein mit der Inan-
spruchnahme der Bürgschaft rechnete und rechnen musste.
Im übrigen ist es auch auf die Frage eingetreten, ob der
Kläger etwas vom Bestehen der Retentionsrechte 'wusste,
und es hat angenommen; dass er davon nicht unterrichtet
war und sich in der Tat darüber irrte. Ein Irrtum. über

104
Obligationenrecht. N° 16.
den Sachverhalt nach Art. 24 Ziff. 4 OR ist jedoch nur
wesentlich und berechtigt nur zur Anfechtung des Rechts-
geschäftes, wenn der Sachverhalt nicht nur objektiv,
nach Treu und Glauben, als notwendige Vertragsgrundlage
anzusehen ist, sondern wenn er auch subjektiv, durch den
Irrenden selbst als solohe aufgefasst wurde (OSJm, Kom-
mentar, 2. Aufl. Note 44 zu OR Art. 24; VON TUUR, OB
I S. 257). Das Handelsgerioht hat nun verneint, dass die
Freiheit der Pfänder von Retentionsrechten durch den
Kläger als wesentlich betrachtet worden· sei ; es hat im
Gegenteil angenommen, dass er die Bürgschaft auch bei
Kenntnis des wahren Sachverhaltes eingegangen wäre.
Diesen Sohluss hat es, da ein strikter Beweis nicht geleistet
werden konnte, daraus gezogen, dass der Kläger ohnehin
gewusst habe, es werde durch den Schuldner nioht volle
Sicherheit durch Pfänder geboten. Diese Folgerung einer
Tatsache auf dem Wege nicht der juristischen Interpre-
tation, sondern des Indizienbeweises, nämlich der innern
psychologischen Tatsache, dass der Kläger selbst die
Nichtbelastung lnit Rechten Dritter nicht als wesentlich
angesehen habe, ist für das Bundesgericht verbindlich,
wie eine tatsächliche Feststellung der kantonalen Instanz,
da sie nicht von aktenwidrigen Annahmen ausgellt (vgI.
BGE 45 II S. 437; TH. WEISS, Berufung S. 177).
Die Unwesentlichkeit des Irrtums des Klägers ergibt
sich jedoch noch bei einer andern Überlegung. Der
Kläger wusste jedenfalls, in Welcher Eigenschaft. die drei
Firmen die verpfändeten Waren in ihrem Besitze hatten.
Als Stickereifachmann musste ihm insbesondere auch
bekannt sein, dass die Bleicher und Lagerhalter für ihre
Ansprüche aus der Veredelung oder Aufbewahrung der
Waren ein Zurückbehaltungsreoht ausüben können und
regelmässig ausüben. Wenn er auoh darüber im Irrtum
sein mochte, dass die drei Firmen im Zeitpunkte des
Vertragsschlusses bereits Forderungen gegen den Schuld-
ner besassen, so durfte er doch nioht daran zweifeln, dass
solche mit Retentionsrechten versehene Ansprüche in der
Obligationenrecht. No 16.
105
Zukunft noCh entstehen konnten. Schloss er trotz dieser
ihm bekannten Gefahr den Vertrag ab, so kann er sich
nicht nachträglich auf einen Irrt~m berufen, denn durch
Kenntnis der Gefahr bei Vertragsschluss nahm er sie als
für sich unwesentlich in Kauf.
Selbst wenn der Kläger trotz seiner geschäftlichen
Erfahrung nicht gewusst hätte, dass die Besitzer der
Waren nach Gesetz daran Retentionsrechte für ihre For-
derungen ausüben dürfen, wurde sein Irrtum nicht als
wesentlich in Betracht fallen. Es wäre ein Irrtum nicht
über einen Tatbestand, sondern über Rechtsfolgen ge-
wesen. Ein solcher Rechtsirrtum hätte als blosser Irrtum
im Beweggrund die Gültigkeit des Bürgschaftsvertrages
nicht zu beeinträchtigen vermocht, wie das Bundesgericht
schon in seinem Urteil vom 26. September 1922 i. S. Spar-
und Leihkasse Bern gegen Ursenbacher (BGE 48 II S. 380)
erkannt hat (vgl. VON TUUR, Mängel des Vertragssohlusses,
Ztsohr. f. schw. Recht n. F. 15 S. 307; HANs TOBLER,
Der Schutz des Bürgen gegenüber dem Gläubiger, S. 134).
4. -
Wie die Vorinstanz mit Recht ausgeführt hat,
kann der Kläger der Beklagten einen Irrtum auch deshalb
nicht entgegenhalten, weil er die Kenntnis des wahren
Sachverhaltes durch Dr. X. gegen sich gelten lassen muss.
Wie schon begründet wurde, war Dr. X. sein Vertreter
beim Vertrag~chluss. Die Beklagte hat den Litisdenun-
ziaten am 7. Dezember 1926 darüber aufgeklärt, dass
Retentionsrechte an den Waren bestanden und dass diese
nur mit dem diese Rechte übersteigenden Betrag für den
verbürgten Bankkredit haften würden. Dr. X. hat von
dieser Aufklärung ausdrücklich Kenntnis genommen und
der Beklagten trotzdem mitgeteilt, dass der Bürgschafts-
vertrag rechtsgültig zustande gekommen sei.
Dabei
braucht nicht untersucht zu werden, ob der Irrtum
Dr. X's vor oder nach dem Vertragssohluss beseitigt
worden, in welchem Zeitpunkt also der Vertrag zustande
gekommen ist; denn wenn die Aufklärung durch die
Beklagte erst erfolgt wäre, nachdem der Vertrag bereits

106
Obliga.tionenrecht. N° 16.
rechtswirksam abgeschlossen war, müsste die Antwort des
Litisdenunziaten vom 7. Dezember 1926 an die Beklagte
als Genehmigung des anfänglich auch auf seiner Seite
unter Irrtum zustande gekommenen Vertrages aufgefasst
werden, die auch für den Kläger verbindli<th wäre.
Der Litisdenunziat hat sich in einem Briefe an die
Beklagte vom 7. Mai 1928 kurz vor dem Beginn des
Prozesses darauf berufen, dass er Anwalt Alberl Mosem
und nicht des Klägers gewesen sei, und dass er aus diesem
Grunde die beiden Bürgen von der Berichtigung der Be-
klagten vom 7. Dezember 1926 nicht unterrichtet habe.
Allein an diese Auffassung des Litisdenunziaten ist das
Bundesgericht und war die Vorinstanz nicht gebunden ;
denn ob Dr. X. den Kläger vertreten hat, hängt von der
rechtlichen Würdigung von Tatsachen ab. Er konnte
nicht. nur Anwalt des Schuldners sein, sondern der Bfug-
schaftsvertrag als Rechtsgeschäft zwischen Gläubiger und
Bürge musste notwendig durch seine Vertretung, und
zwar des Bürgen, abgeschlossen worden, sein, da die Ver-
tragsparteien nicht unmittelbar miteinander verkehrten.
Dr. X. gibt denn auch in dem erwähnten Brief vom
7. Mai 1928 noch einen weitem Grund dafür an, dass
er den Kläger von den Retentionsrechten nicht unter-
richtete, nachdem er selbst davon Kenntnis erhielt : Der
Kläger selbst sei darüber von Anfang an nicht im Irrtum
gewesen, indem ihm schon.im Oktober die Retentions-
forderungen bekannt gegeben worden seien.
Ob dies
stimmt, braucht jedoch nicht mehr untersucht zu werden,
nachdem sich der behauptete Irrtum ohnehin als unwe-
sentlich und zudem als durch den Kläger genehmigt
herausgestellt hat.
5. -
Der Kläger hat sich ausser auf seinen Irrtum
auch auf die Art. 505 und 509 berufen und unter Hinweis
auf das zitierte bundesgerichtliche Urteil i. S. Spar- und
Leihkasse Berngegen Ursenbacher geltend gemacht, die
Beklagte habe sich ihm gegenüber dadurch verantwortlich
gemacht, dass. sie die angegebenen Sicherheiten nicht zur
Obliga.tionenrecht. No 16.
107
Verfügung gestellt habe ; er könne daher eventuell ver-
langen, dass seine Bürgschaftss~huld wie in dem zitierten
Urteil um den Betrag herabgesetzt werde, um den die
Gläubiger bei Nichtbestand der Retentionsrechte aus den
Pfändern gedeckt worden wäre. Allein abgesehen davon,
dass Bestand und Vorrang der Retentionsrechte durch
den Vertreter des Klägers genehmigt worden sind, können
die Art. 505 über den Übergang der Pfandrechte auf
den Bürgen, soweit er den Gläubiger befriedigt hat, und
509 über die Verantwortlichkeit des Bürgen für Vermin-
derung der Sicherheiten auf den vorliegenden Fall über-
haupt nicht angewendet werden. Der Tatbestand des'
erwähnten Urteils weicht vom vorliegenden Tatbestand
erheblich ab. Dort hatte es die Gläubigerin selbst unter-
lassen, für die Begründung der Sicherheit zu sorgen, indem
sie sich die Faustpfänder nicht übergeben liess, und dafür
wurde sie haftbar gemacht. Hier hat die Beklagte alles
getan, was für die Entstehung der Pfandrechte notwendig
war. Diese sind denn auch rechtsgültig begründet worden,
und ihre nachträgliche Beeinträchtigung durch vorgehende
Retentionsrechte ist nicht auf eine Handlung oder Unter-
lassung der Beklagten zurückzuführen, sondern auf Ver-
hä1tnis~e des Schuldners mit Dritten, mit denen der
Kläger von Anfang an rechnen musste. Auch der Hinweis
des Klägers auf die Entscheidung des Bundesgeriehtes i. S.
.schweizerische Volksbank gegen Gygax und Hohlmann
vom 9. März 1918 (BGE 44 II S. 63) ist unbehelflich, weil
dort die Rückbürgschaft als Voraussetzung der Gültig-
keit der Bürgschaft von beiden Parteien ausdrücklich,
wenn auch formlos, zu einer Bedingung des Recht-s-
geschäftes gemacht wurde.
6. -
Quantitativ.
Demnach erkennt das Bunde8gericht :
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Handelsgerichtes des Kantons St. Gallen vom 1. Oktober
1929 bestätigt.
.