bge · 38_II_731 · 1912-07-12 · de
BGE 38 II 731
Zivilrecht


112. Arteil der I. Zivilabteilung vom 12. Juli 1912
in Sachen Leussen, Kl. u. Ber.=Kl., gegen Weingärtuer,
Bekl. u. Ber.=Bekl.
Art. 56 06: Oertliche Rechtsanwendung in Bezug auf ein in einem
Dienstvertrage enthaltenes Konkurrenzverbot mit Konventionatstraf¬
klausel, speziell hinsichtlich der Frage der Giltigkeit.
Das Bundesgericht hat,
da sich ergeben:
A. — Der damals in Kassel wohnhafte Beklagte schloß am
18. April 1906 mit dem Kläger einen Vertrag, wonach er gegen
die Vergütung eines festen Gehaltes, der Spesen und gewisser
Provisionen als Reisender in dessen Geschäft eintrat. Gemäß diesem
Vertrage verpflichtete er sich bei einer Konventionalstrafe von
3000 Mk., während drei Jahren nach Beendigung des Dienst¬
verhältnisses weder Firmen, die er schon für den Kläger besucht
habe oder die ihm durch diesen bekannt geworden seien, als Kon¬
kurrent aufzusuchen, noch in ein Konkurrenzgeschäft als Ange¬
stellter oder Teilhaber einzutreten, noch ein solches zu kaufen oder
zu errichten. Durch Nachtragsvertrag vom 22. September 1908
wurde einerseits bestimmt, daß der Beklagte sein Domizil von Kassel
nach Basel zu verlegen habe, anderseits wurden Gehalts=, Spesen¬
und Provisionsvergütung neu geordnet; im Übrigen sollte es bei den
frühern Vereinbarungen sein Bewenden haben.
Nachdem der Kläger im August 1909 das Verhältnis durch
AS 38 II — 1912

Entlassung ohne Kündigung gelöst hatte, belangte er in der Folge
den Beklagten bei den bernischen Gerichten auf Zahlung der
Konventionalstrafe von 3000 Mk. = 3703 Fr. 50 Cts., in¬
dem er behauptete, daß dieser durch seinen Eintritt in die Firma
Böhm=Sterchi in Bern, bezw. seine Tätigkeit bei letzterer das im
Vertrage vom 18. April 1906 vereinbarte Konkurrenzverbot
übertreten habe.
B. — Durch Urteil vom 12. März 1912, den Parteien mit¬
geteilt am 4. Mai 1912, hat der Appellationshof des Kantons
Bern die Klage abgewiesen.
Die Motive des Entscheides gehen davon aus, daß das der
Klage zu Grunde liegende Vertragsverhältnis dem deutschen Rechte
unterstehe, daß der Beklagte als Reisender unter die Kategorie der
Handlungsgehülfen im Sinne des § 59 DHGB falle, und daß
nach den anwendbaren §§ 74 f. DHGB in Verbindung mit
§ 138 BGB die streitige Konkurrenzklausel, weil eine unbillige
Erschwerung des Fortkommens des Beklagten enthaltend und gegen
die guten Sitten verstoßend, als ungültig erklärt werden müsse.
Gegen dieses Urteil hat der Kläger rechtzeitig und form¬
richtig die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit folgenden
Anträgen:
1. Es sei das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern
vom 12. März 1912 abzuändern.
2. Es sei der Beklagte zu verurteilen, dem Kläger einen Be¬
trag von 3000 Mk. à 123.45 umgerechnet gleich 3703 Fr.
50 Cts. zu bezahlen unter gesetzlicher Zins= und Kostenfolge.
D.
Der Beklagte hat auf Abweisung der Berufung und
Bestätigung des angefochtenen Urteils angetragen;
in Erwägung:
Nach Art. 56 OG ist erste Voraussetzung der Zuläs¬
sigkeit der Berufung, daß der Rechtsstreit von den kantonalen
Gerichten unter Anwendung eidgenössischer Gesetze entschieden
worden ist oder zu entscheiden gewesen wäre. Das Bundesgericht
wäre daher zur Beurteilung der vorliegenden Berufung nur dann
zuständig, wenn das Gegenstand des Prozesses bildende Rechtsver¬
hältnis dem schweizerischen Rechte unterstünde. Mit Recht hat in¬
dessen die Vorinstanz erklärt, daß auf den am 18. April 1906
zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrag und somit auch auf
das darin enthaltene Konkurrenzverbot nicht das schweizerische,
sondern das deutsche Recht zur Anwendung komme. Denn es steht
fest, daß beide Parteien deutsche Staatsangehörige sind, beide zur
Zeit des Vertrages in Deutschland ihren Wohnsitz hatten und
daß der Beklagte nach der damals herrschenden Auffassung auch
vornehmlich in Deutschland reisen, also hier den Vertrag erfüllen
sollte. Angesichts dieser Momente kann aber darüber kein Zweifel
bestehen, daß die Parteien selbst ihre vertraglichen Beziehungen
dem deutschen Rechte unterstellen wollten, und daß dieses auch dann
Anwendung finden muß, wenn man die Frage der Rechtsanwen¬
dung, von den Parteiintentionen absehend, nach objektiven Merk¬
malen lösen will. Tatsächlich hat sich denn auch der Kläger selbst
vor den kantonalen Instanzen auf deutsches Recht berufen und
der Beklagte hat dessen Anwendbarkeit nicht für den Hauptvertrag
von 1906, sondern nur für den Nachtragsvertrag von 1908 in
Abrede gestellt. Die Frage, nach welchem Rechte der letztere zu
beurteilen sei, spielt aber, wie die Vorinstanz zutreffend hervor¬
hebt, hier deshalb keine Rolle, weil das Konkurrenzverbot im
Hauptvertrage enthalten ist und dessen Bestimmungen hierüber
durch den Nachtragsvertrag nicht abgeändert worden sind.
2. — Zweifelhaft kann nur scheinen, ob das deutsche Recht
die gesamte materielle Entscheidung des Rechtsstreites beherrsche,
oder ob nicht wenigstens in Bezug auf die — von der Vorinstan
einzig entschiedene — Frage der Zulässigkeit des streitigen Kon¬
kurrenzverbotes eine Ausnahme gemacht werden müsse. Auch dies
ist aber zu verneinen. Zuzugeben ist freilich, daß das Bundesge¬
richt in einer Reihe von Fällen, wo an sich dem ausländischen
Rechte unterstehende Vertragsverhältnisse im Streite lagen, die
Kompetenz für sich beansprucht hat, zu prüfen, ob nicht zwingende
Normen des eidgenössischen Privatrechtes, wie z. B. das in den
Art. 17 und 512 (alt) OR ausgesprochene Prinzip der Nichtig¬
keit bezw. Unklagbarkeit unsittlicher oder Spielcharakter tragender
Geschäfte, der Gutheißung der Klage entgegenstehen (vergl.
AS 20 S. 449 Erw. 6, 23 S. 250 Erw. 3 und 4 und die
übrigen bei Weiß, Berufung, S. 15 unter c angeführten Ent¬
scheide). Allein dies geschah doch stets nur von der Erwägung

aus, daß Geschäften, die der inländische Gesetzgeber im Interesse
der öffentlichen Ordnung verboten habe, unter keinen Umständen
der richterliche Schutz gewährt werden dürfe, und nicht etwa mit
der Begründung, daß die Frage, ob ein Rechtsgeschäft sich innert
der gesetzlichen Schranken der Vertragsfreiheit halte, stets nur
nach inländischem Rechte zu beurteilen sei. In der Tat wäre auch
die letztere Ansicht nicht zu billigen. Denn sie würde zu dem Er¬
gebnisse führen, daß Geschäfte, die nach den strengeren Vorschriften
des ausländischen Rechtes unzulässig und ungültig wären, dennoch
vom schweizerischen Richter geschützt werden müßten, wenn das schwei¬
zerische Recht eine entsprechende Einschränkung der Vertragsfreiheit
nicht enthielte. Vielmehr ist in jedem Falle zunächst zu prüfen, ob
das im Streite liegende Geschäft nicht schon nach dem an sich darauf
anwendbaren ausländischen Rechte ungültig sei. Erst dann, wenn
diese Frage verneint werden muß, kann sich die weitere Frage er¬
heben, ob nicht die Ungültigkeit aus zwingenden Vorschriften
des schweizerischen Rechtes folge und daher der gerichtliche Schut
zu verweigern sei. Nur dann, d. h. wenn das ausländische Recht
der Vertragsfreiheit weitere Schranken zieht als das schweizerische
Recht, kann die Anwendung des letzteren in Frage kommen.
Nun bestimmen aber die von den Konkurrenzverboten
gegenüber Handlungsgehilfen handelnden §§ 74 und 75 DHGB
ausdrücklich, daß solche Verbote nur auf die Dauer von drei
Jahren und nur mit Mehrjährigen vereinbart werden können,
daß sie auch unter diesen Voraussetzungen nur insoweit gültig
seien, als sie sich nach Zeit, Ort und Gegenstand innert der
Grenzen halten, durch die eine unbillige Erschwerung des Fort¬
kommens des Handlungsgehilfen ausgeschlossen werde, daß der
Prinzipal seine Ansprüche aus dem Verbote verwirke, wenn er
durch vertragswidriges Verhalten die Auflösung des Dienstverhält¬
nisses verschulde, und daß, wenn auf die Übertretung des Ver¬
botes eine Konventionalstrafe gesetzt sei, nur diese gefordert werden
könne, der Anspruch auf Erfüllung oder Ersatz weiteren Schadens
dagegen ausgeschlossen sei. Das DHGB anerkennt also die Gültig¬
keit der Konkurrenzverbote mit Handlungsgehilfen nur innert der
nämlichen, wenn nicht sogar innert noch engerer Schranken, wie
sie für das alte Recht auf Grund des Art. 17 OR von der
bundesgerichtlichen Praxis (vergl. über diese die zusammenfassenden
Ausführungen in AS 30 II S. 525 Erw. 3) aufgestellt und
für das neue Recht in den Art. 356 ff. OR nunmehr speziell
normiert worden sind. Ein Konkurrenzverbot, das nach schweizeri¬
schem Rechte nichtig wäre, ist somit auch nach deutschem Rechte
nichtig, so daß, wenn die das Verbot enthaltende Vereinbarung an
sich dem deutschen Rechte untersteht, nach dem in Erw. 2 Aus¬
geführten auch die Frage ihrer Zulässigkeit ausschließlich nach
deutschem Rechte zu beurteilen ist; -
erkannt:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.