bge · 22_I_498 · 1895-12-06 · de
BGE 22 I 498
Öffentliches Recht


A. Durch Urteil vom 6. Dezember 1895 hat der Appella¬
tions= und Kassationshof des Kantons Bern erkannt:
1. Die Beweisbeschwerde des Beklagten wird abgewiesen.
2. Der Klägerin, Gießerei und Maschinenfabrik Konstanz, ist
ihr Klagsbegehren zugesprochen, nebst Zins vom Hauptbetrage zu
seit 16. November 1893.
3. Der Beklagte, J. Stalder, ist mit seinem Widerklagsbegehren
abgewiesen.
B. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte und Widerkläger die
Berufung an das Bundesgericht ergriffen und die Anträge ge¬
stellt:
1. Zur Vorklage: Es sei die Klägerin mit dem Rechtsbegehren
der Vorklage abzuweisen.
2. Zur Widerklage:
a. Es solle der zwischen den Parteien abgeschlossene Kauf¬
vertrag gerichtlich aufgehoben und die Widerbeklagte verurteilt wer¬
den, die dem Widerkläger unterm 13./16. November 1893 ge¬
lieferten Maschinen wieder zurückzunehmen;
b. Eventuell: Es solle die Widerbeklagte verurteilt werden, dem
Widerkläger denjenigen Minderwert zu ersetzen, welcher den von
ihr gelieferten Maschinen gegenüber dem Fakturapreise anhafte,
und es solle der Betrag dieser Ersatzforderung auf Grundlage der
in den Rechtsschriften des Widerklägers enthaltenen Anbringen
gerichtlich festgestellt werden;
c. Die Widerbeklagte solle verurteilt werden, dem Widerkläger
wegen Nichterfüllung, bezw. nicht gehöriger Erfüllung des zwi¬
schen den Parteien abgeschlossenen Kaufvertrages angemessenen
Schadenersatz zu leisten, und es solle das Maß dieser Schaden¬
ersatzforderung auf Grundlage der in den Prozeßschriften des
Widerklägers enthaltenen Anbringen gerichtlich festgesetzt werden.
Dabei gab der Berufungskläger die Erklärung ab, daß der
Wert des gesamten, von der Widerklage betroffenen Streitgegen¬
standes den Betrag von 4000 Fr. nicht erreiche. Der Betrag des
im dritten Widerklagsbegehren eingeklagten Schadens werde somit,
da der Streitwert des ersten Widerklagsbegehrens gleich demjenigen
des Rechtsbegehrens der Vorklage gesetzt werden müsse, auf
1355 Fr. 40 Rp. reduziert.
In der Antwort auf die Berufungsschrift des Beklagten und
Widerklägers beantragt die Klägerin und Widerbeklagte Abweisung
der Berufung.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Durch telegraphische und briefliche Korrespondenz vom 10.
und 11. November 1893 kam zwischen den Parteien ein Kauf¬

vertrag zu stande, gemäß welchem die Klägerin 35 Futterschneid¬
maschinen und 4 Rübenschneider an den Beklagten zu liefern
hatte. Die Futterschneidmaschinen sollten nach dem Scheibenrad¬
system konstruiert sein. In den dem Vertrage zu Grunde gelegten.
Prospekten, denen die Überschrift „Gießerei und Maschinenfabrik
Konstanz“ vorangedruckt ist, sind die Maschinen als neueste
Futterschneidmaschinen bezeichnet, und es sind darin einmal die
Schnittweite und sodann die verschiedenen Schnittlängen ange¬
geben. Bezüglich der Rübenschneider wurde auf eine frühere Sen¬
dung verwiesen. Bei der Bestellung fügte Stalder bei, die Ma¬
schinen möchten gut geprüft, sorgfältig verladen und Messer und
Wellen eingefettet werden. Der Fakturabetrag machte 2643 Fr.
60 Rp. aus, mit 3 % Sconto bei Baarzahlung. Am 16. No¬
vember langte die Sendung am Domizil des Beklagten und
Widerklägers an und am Abend dieses Tages wurde er hievon
in Kenntnis gesetzt. Am 17. November Vormittags telegraphierte
er an die Klägerin und Widerbeklagte: „Maschinen nicht Ihr
System, Ausführung erbärmlich, kann solche nicht annehmen.“
Dieses Telegramm bestätigte er mit Brief vom nämlichen Tage,
worin er bemerkte: „So leid es mir thut und so nötig ich die
Maschinen hätte, bin ich jedoch nicht im Falle, solche annehmen
zu können, weil die Ausführung derart zu wünschen übrig läßt,
daß ich solche keinem Kunden zustellen dürfte. Ich will all die
Fehler und Mängel nicht aufzählen, sondern ziehe es vor, solche
bei allfälliger Rücknahmsverweigerung durch Experten bestätigen
zu lassen.“ Mit Telegramm und Brief vom gleichen Tage trat
Klägerin der Bemängelung und der Dispositionsstellung entgegen;
die Maschinen seien solid gebaut und arbeiten gut und entsprechen
den Prospekten, auf die hin der Beklagte sie bestellt habe. Über¬
dies erklärte Klägerin in dem Briefe vom 17. November, dem
Beklagten die übliche einjährige Garantie leisten zu wollen. In
ihrem Briefe vom 20. November gab Klägerin zu, daß die Ma¬
schinen nicht ihr Fabrikat seien. In der weitern Korrespondenz
machte Beklagter eine Entschädigungsforderung geltend, die jedoch
von der Klägerin zurückgewiesen wurde; dagegen hatte diese durch
Brief vom 23. November dem Beklagten anerboten, ihm dem
Frieden zu lieb, und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, 2 Fr.
ver Maschine vom Kaufpreise nachzulassen. Schon am 20. No¬
vember hatte der Gerichtspräsident von Burgdorf auf das Be¬
gehren des Beklagten hin behufs Feststellung des Sachverhaltes
eine Expertise angeordnet. Die Experten gaben folgendes Gut¬
achten ab: „Proben haben wir mit den betreffenden Maschinen
keine vorgenommen, dagegen hat uns die bloße Besichtigung da¬
von überzeugt, daß eine größere Anzahl der vorhandenen Ma¬
schinen, wenn nicht sofort, so doch in kürzester Zeit reparatur¬
bedürftig würde; Fehler waren durchschnittlich an allen zu konsta¬
tieren. Schon die technische Ausführung ist sehr mangelhaft, das
meiste Material minderer Art, namentlich läßt die Qualität des
Gusses sehr zu wünschen übrig. Als Hauptmängel müssen wir
besonders hervorheben: 1. Schiefstehen der Zahnräder und ein zu
geringes Ineinandergreifen derselben, sowie bereits vorhandene
Brüche. 2. Die rohen, ungeschliffenen Preßflächen, welche das
Verschieben erschweren und Verstopfungen verursachen. Wir müssen
diese Maschinen als ein höchst oberflächliches, ungenaues und für
den Käufer unannehmbares Fabrikat bezeichnen.“ Der Klägerin
wurde am 24. November vom Einlangen dieses Gutachtens
Kenntnis gegeben mit dem Beifügen, daß dasselbe zur Einsicht
und Enthebung von Abschriften 14 Tage lang beim Richteramt
Burgdorf aufliege. Anfangs Dezember wurden die Maschinen
durch die Verwaltung der Emmenthalbahn auf unrechthabende
Kosten in ein Lagerhaus gebracht. In der am 23. April 1894
eingereichten Klage wurde die Zusprechung des Fakturabetrages
(2643 Fr. 60 Rp.) nebst Verzugszins gefordert. Die Klage
stellte das Vorhandensein erheblicher Mängel in Abrede und be¬
stritt zum Voraus, daß seitens des Beklagten eine richtige
Mängelrüge erfolgt sei. Der Beklagte stellte dagegen diejenigen
Rechtsbegehren, welche er in seiner oben mitgeteilten Berufungs¬
erklärung wiederholt hat. Er führte aus, er habe schon am
17. November 1893 Vormittags die Waare geprüft und vom
Resultat seiner Untersuchung der Klägerin sofort Kenntnis ge¬
geben. In dem Telegramm und Brief vom 17. November liege
eine rechtzeitige und gehörige Mängelrüge. Gegen diese Mängel¬
rüge habe Klägerin nichts eingewendet, dieselbe also als vollgültig
anerkannt. Die Maschinen entsprächen den Prospekten nicht und

seien nicht bestellungsgemäß, im Gegenteil haften ihnen alle die
Mängel an, die die Expertife konstatiert habe, und die sich auf
zwei Hauptmängel, schlechte Qualität des verwendeten Materials
und miserable Bearbeitung und Zusammensevung, zurückführen
lassen. In den Prospekten seien neueste Futterschneidmaschinen
versprochen worden, er habe aber solche alter Konstruktion er¬
halten, und solche, die nicht eigenes Fabrikat der Klägerin ge¬
wesen seien. Da den Prospekten der Klägerin die Firma „Gießerei
und Maschinenfabrik Konstanz“ aufgedruckt sei, habe der Beklagte
annehmen dürfen, daß die Waare im klägerischen Etablissement
selbst fabriziert werde, zumal er in früheren Jahren viel mit der¬
selben verkehrt und von ihr stets Waaren eigenen Fabrikats er¬
halten habe. Klägerin sei daher schuldig, die Maschinen zurück¬
zunehmen und dem Beklagten den Schaden zu ersetzen, der ihm
durch die Lieferung der fehlerhaften Waare verursacht worden sei,
eventuell habe dieselbe ihm den Minderwert der Waare zu ersetzen.
Das Urteil der Vorinstanz, durch welches die Klage gutgeheißen
und die Widerklage abgewiesen worden ist, beruht auf der Erwä¬
gung, daß eine Mängelrüge in der vom Gesetz geforderten Form
in dem Telegramm und Brief des Beklagten vom 17. November
1893 höchstens insoweit erblickt werden könnte, als darin gerügt
werde, daß die Maschinen nicht das System der Klägerin seien.
Was Beklagter hiemit habe sagen wollen, sei nicht recht klar;
wenn man aber unter Beiziehung der Anbringen in der Verteidi¬
gung auch annehmen wolle, es sei damit gerügt worden, daß die
Maschinen nicht Fabrikat der Klägerin seien, so sei dagegen zu
bemerken, daß diese nach dem Kaufvertrage keineswegs eigene
Fabrikate versprochen habe, und daß nichts dafür spreche, daß die
Eigenschaft stillschweigend vorausgesetzt worden sei. Abgesehen von
diesem Punkte bestehe die Mängelrüge des Beklagten lediglich in
einer abschätzigen Kritik der Waare; eine solche allgemeine Kritik
könne aber nicht genügen, um den Käufer von der in Art. 246
O.=R. aufgestellten Rechtsvermutung der Genehmigung
schützen, da die Verkäuferin danach nicht in der Lage gewesen
sich eine bestimmte Vorstellung darüber zu machen, welche Mängel
den Maschinen eigentlich anhaften sollen. An dieser Sachlage
durch den Hinweis auf die Untersuchung der Experten nichts
ändert worden. Nur wenn ein solches Expertengutachten auch so¬
fort nach Empfang der Waare der Klägerin mitgeteilt worden
wäre, könnte davon die Rede sein, daß dieses als Teil der Mängel¬
rüge mit zu berücksichtigen sei.
2. Fragt es sich, ob die dem angefochtenen Entscheide zu
Grunde liegende Auffassung der Vorinstanz, daß die Kaufsache
wegen nicht gehöriger Erstattung der Mängelrüge als genehmigt
gelten müsse, eine Verletzung des Bundesrechtes enthalte, so ist zu
bemerken: Art. 246 O.=R. legt dem Käufer die Pflicht auf, die
Beschaffenheit der empfangenen Sache, sobald dieses nach dem üb¬
lichen Geschäftsgange thunlich ist, zu prüfen, und, falls sich
Mängel ergeben, für welche der Verkäufer Gewähr zu leisten hat,
diesem sofort Anzeige zu machen. Versäumt dieses der Käufer, so
gilt die gekaufte Sache als genehmigt, soweit es sich nicht um
Mängel handelt, welche bei der übungsgemäßen Untersuchung
nicht erkennbar waren. Der Käufer, welcher die empfangene
Waare beanstanden will, hat also bei Vermeidung der genannten
Präklusion dem Verkäufer die Mängel, die sich bei der ordnungs¬
mäßigen Untersuchung ergeben haben, kund zu geben, und zwar
gehört hiezu nicht bloß, daß angezeigt werde, daß die Waare
mangelhaft sei, sondern auch worin sie mangelhaft sei; denn der
Zweck, den die Mängelanzeige erfüllen soll, geht eben dahin, dem
Verkäufer, dessen vertragliche Leistung beanstandet werden will,
von dem Umfang und den Gründen der Beanstandung Kenntnis
und damit eine Grundlage für seine Entschließung zu geben, wie
er sich gegenüber der Beanstandung verhalten wolle (s. Staub,
Kommentar z. allg. dtsch. H.=G.=B., Art. 343, § 21). Ob dieser
Zweck durch die Mängelanzeige erreicht werde, muß sich nach den
jeweiligen Verhältnissen des konkreten Falles beurteilen, und es
kann daher eine Mängekrüge in dem einen Fall als zu allgemein
und daher ungenügend erscheinen, während eine gleiche oder ähn¬
liche Fassung bei den besondern Verhältnissen eines andern Falles,
z. B. namentlich angesichts der unter den Parteien vorher ge¬
führten Korrespondenz, ihren Zweck hinreichend erfüllt. In casu
beschränkte sich nun die Mängelrüge des Beklagten auf die An¬
gabe, daß die Maschinen nicht das klägerische System, und die
Ausführung erbärmlich sei, so daß Beklagter die Waare keinem

Kunden zustellen dürfte. Dabei erklärte er selbst ausdrücklich, daß
er all die Fehler und Mängel nicht aufzählen wolle, sondern es
vorziehe, solche bei allfälliger Rücknahmsverweigerung durch Ex¬
perten bestätigen zu lassen. Was zunächst diesen Hinweis auf eine
zu erhebende Expertise anbetrifft, so bemerkt die Vorinstanz mit
Recht, daß derselbe den notwendigen Inhalt der Mängelrüge nicht
ersetzen könnte; denn der Käufer hat die Beschaffenheit der em¬
pfangenen Sache so bald zu prüfen, als es nach dem üblichen
Geschäftsgang thunlich ist; ist er dieser Obliegenheit, wie in con¬
creto unbestrittenermaßen feststeht, nachgekommen, und dadurch in
der Lage, die Mängelanzeige vorzunehmen, so hat diese sofort zu
erfolgen, und darf nicht unter Berufung auf eine nachträglich
noch zu erhebende Expertise hinausgeschoben werden. Es kann da¬
her bei der Beurteilung der Frage, ob die vorliegende Mängel¬
rüge den gesetzlichen Erfordernissen entspreche, nur die Erklärung
in Betracht fallen, daß die Maschine nicht das klägerische System
und die Ausführung derart erbärmlich sei, daß die Waare den
Kunden nicht zugestellt werden dürfe. Soweit es sich nun um die
Beanstandung der Waare aus dem Grunde, weil die gelieferten
Maschinen nicht klägerisches System seien, handelt, so sind die
Rechte des Beklagten durch die Anzeige vom 17. November 1893
jedenfalls gewahrt; denn diesen angeblichen Mangel hat Beklagter
in der genannten Anzeige gewiß genügend bezeichnet, so daß die
Klägerin über diesen Grund der Beanstandung nicht im Zweifel
sein konnte. Genügend erscheint aber auch die Mängelrüge hin¬
sichtlich der Ausführung. Wenn sich auch der Beklagte einer
nähern Angabe darüber, worin die mangelhafte Ausführung zu
Tage trete, enthalten hat, so liegt in der Erklärung, daß die Sache
in der Ausführung mangelhaft sei, bereits eine Substanzierung
der Mängelrüge; denn damit wird die Sache nicht bloß allge¬
mein als schlecht oder vertragswidrig bezeichnet, sondern es wird
eine spezielle Eigenschaft hervorgehoben, hinsichtlich derer sie als
mangelhaft erscheine. Die Klägerin erfuhr durch die Mängel¬
anzeige, daß sich die Beanstandung nicht auf das Material oder
etwa auf Konstruktionsfehler gründe, sondern auf die Art der
Ausführung, und bezüglich dieser wiederum, daß sie im Ganzen
schlecht sei, und zwar so schlecht, daß Beklagter sie seinen Kunden
nicht offerieren dürfe. Eine förmliche Beschreibung der Mängel
geben, war Beklagter nicht verpflichtet; eine solche wäre auch in
vielen Fällen dem technisch nicht kompetenten Käufer geradezu
unmöglich, was freilich im vorliegenden Falle nicht zutrifft. Aber
die Aufzählung aller einzelnen Mängel wäre eine so große, um¬
fangreiche Arbeit gewesen, wie sie für die Erstattung einer bloßen
Mängelanzeige nicht zuzumuten ist. Beklagte genügte seiner An¬
zeigepflicht, wenn er die Mangelhaftigkeit so bezeichnete, daß der
Verkäufer daraus ersah, um was für eine Kategorie von Män¬
geln es sich handle. Nun konnte aber seine auf die Ausführung
bezügliche Erklärung, zumal im Zusammenhang mit dem Um¬
stande, daß auf bestimmte Prospekte und darin enthaltene Zeich¬
nungen hin bestellt worden war, die Klägerin nicht im Zweifel
darüber lassen, daß die zahlreichen Bestandteile der Maschine,
Räder, Scheiben, Zähne, Kurbel, u. s. w., nicht mit der wünsch¬
baren Genauigkeit gefügt und bearbeitet seien. Klägerin hat denn
auch in der That den Sinn der Rüge vollkommen erkannt; in
ihrer Antwort vom 17. November 1893, worin sie betont, daß
die Maschinen genau der Offerte und den Prospekten entsprechen,
hat sie in keiner Weise auch nur angedeutet, daß die Rüge ihr
unklar, der Gegenstand derselben nicht erkennbar sei, sondern
ist sofort und ohne irgend einen Vorbehalt auf die Eigen¬
schaften der Waare eingetreten, mit der Versicherung, daß diese
solid gearbeitet sei und der Offerte, wie den Prospekten, entspreche.
Ferner hat sie dem Beklagten auf seine Rüge hin nicht nur ein¬
jährige Garantie, sondern im Briefe vom 23. November auch
einen Nachlaß von 2 Fr. per Maschine angeboten. Aus diesem
Verhalten der Klägerin geht genügend hervor, daß sie damals die
Mängelrüge hinsichtlich der Ausführung der Waare ganz wohl
verstanden hat.
3. Sind daher die Einreden des Beklagten nach den beiden an¬
gegebenen Richtungen hin nicht als verwirkt anzusehen, so muß
sich fragen, ob dieselben materiell begründet seien. Was nun zu¬
nächst die Behauptung anbetrifft, die Maschinen seien nicht eigenes
Fabrikat der Klägerin, so ist diese Behauptung nach den Akten
zwar thatsächlich richtig, aber rechtlich unerheblich; denn in dem
Kaufvertrag hat Klägerin keineswegs eigenes Fabrikat zu liefern

versprochen, und der vom Beklagten betonte Umstand, daß den
Prospekten die Überschrift „Gießerei und Maschinenfabrik Kon¬
stanz“ vorangedruckt ist, sowie seine Behauptung, daß ihm Klä¬
gerin bis anhin immer nur eigenes Fabrikat geliefert habe, reichen
für die Annahme nicht hin, daß diese Eigenschaft stillschweigend
zugesagt worden sei. Bezüglich der gerügten Mängel in der Aus¬
führung enthält das angefochtene Urteil keine thatsächlichen Fest¬
stellungen. Es bedarf daher der vom kantonalen Gerichte fest¬
gestellte Thatbestand der Vervollständigung. Nach Art. 82 O.=G.
hat das Bundesgericht in einem solchen Falle die notwendigen
neuen Feststellungen selbst vorzunehmen, sofern dies auf Grund
der vorhandenen Akten geschehen kann, und dies trifft in casu
angesichts der in dem Prozesse erhobenen gerichtlichen Expertise
zu. Diese Expertise kommt zu dem Resultate, daß die Maschinen
zu dem Preise, zu welchem sie dem Beklagten verkauft worden
sind, mit Ausnahme von wenigen Exemplaren annehmbar er¬
scheinen. Bezüglich dieser wenigen Exemplare die Wandlung ein¬
treten zu lassen, würde sich nach den vorliegenden Umständen
offenbar nicht rechtfertigen. Es ist daher dem Beklagten bloß der
Ersatz des Minderwertes zuzusprechen. Eine genaue Feststellung
dieses Minderwertes ist nun freilich in der genannten Expertise
nicht enthalten; eine Rückweisung an die Vorinstanz bezüglich
dieses Punktes würde jedoch angesichts des geringen materiellen
Streitwertes, der zu den Kosten einer Rückweisung in keinem ver¬
nünftigen Verhältnis stände, nicht gerechtfertigt erscheinen. Nach
freiem richterlichem Ermessen, welches gemäß Art. 116, Abs. 2
O.=R. hier Platz zu greifen hat, erscheint es angemessen, den
Minderwertsanspruch auf denjenigen Betrag anzusetzen, den die
Klägerin dem Beklagten freiwillig offeriert hat, d. h. auf im
Ganzen 78 Fr.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung des Beklagten und Widerklägers wird teilweise
als begründet erklärt, und das Urteil des Appellations= und Kassa¬
tionshofes des Kantons Bern vom 5. Dezember 1895 dahin ab¬
geändert, daß der Klägerin ihr Klagebegehren in einem reduzierten
Betrage von 2565 Fr. 60 Cts. nebst Zins zu 5 % seit 16. No¬
vember 1893 zugesprochen und Beklagter verpflichtet wird, der¬
selben für die kantonale Instanz eine reduzierte Prozeßkosten¬
vergütung von 800 Fr. zu leisten. Im übrigen wird das Urteil
bestätigt.