bge · 41_II_281 · 1914-10-09 · de
BGE 41 II 281
Zivilrecht


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Erfindungs- und Markenschutz. N° 34. 
» verbindenden Rohres. l> Ebenso bestimmt hat sich der 
Experte in einem Nachtrag 
~eäus~ert, auf die. vom 
Gericht gestellte Frage, wie es sICh mIt der NeuheIt der 
Kingsehen Konstruktion verhalte, wenn das Patent 
Curien aus den als bekannt vorausgesetzten Konstruk-
tionen ausscheide: (I Das Curien'sche Patent besitzt für 
» den Prozess sein besonderes Gewicht durch den Um-
» stand dass darin das Wesentliche des Kingschen 
l> Pate;tes: Vermehrung der inneren Flammrohr-Heiz-
I) fläche unter Einschaltung der Gegenstromzirkulation 
» augenfällig, d. h. durch eine Figur dargestellt wird, was 
»für den Konstrukteur, dessen Gedankenkreis auf das 
) räumlich Vorstellbare ausgeht, von grosser Bedeutung 
» ist. l> Das Patent eurien wirkte somit zweifellos ne u-
heitszerstören-d. 
Der Experte hat ferner einlässlich und überzeugend 
dargetan, dass diese Wirkung auch dem Patent Har-
greaves zugekommen sei, weil auch dieses sich im 
wesentlichen mit dem Patent King decke, selbst dann, 
wenn nur die abgekürzte, in den «( Abridgments» publi-
zierte Fassung in Betracht gezogen werde. Es kann 
nach dieser Richtung auf die erschöpfenden Ausführungen 
im Urteil der Vorinstanz verwiesen werden. Der Experte, 
der als Autorität gilt, hat alle Einwendungen des Be-
klagten beantwortet und demgegenüber auf seiner Auf-
fassung beharrt. Das angefQchtene Patent ist daher, ohne 
weitere Beweismassnahmen, mit der Vorinstanz schor 
wegen mangelnder Neuheit als nichtig zu erklären. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 9. Oktober 
1914 in allen Teilen bestätigt. 
Erfindungs- und Markenschuti. N0 35. 
281 
35. Urteil der I. ZivilabteUung vom 15. Mai 1915 
i. S. Moro, Kläger, 
gegen Gebrüder Säuberli, Beklagte. 
Der für ein bestimmtes Absatzgebiet zum Alleinverkauf 
Berechtigte kann -
soweit im übrigen die gesetzlichen 
Voraussetzungen des Art. 48 OR vorliegen -
kraft eige-
nen Rechts wegen unlau tern Wettbewerbes klagen, 
wenn zu seinem Nachteil ein Dritter die Marke seines 
Fabrikanten nachahmt. -
Nicht-Eintragbarkeit beschränk-
ter quasi dinglicher Rechte an Marken. Art. 3 J 
MSchG. Ein Staat kann sein WappenbiId und seine 
L an des f ar ben im wirtschaftlichen Verkehr als M ar k e n, 
verwenden. Eine solche Verwendung liegt nicht vor, wenn 
das Wappen oder die Landesfarben lediglich als Elemente 
bei der Darstellung einer allegorischen Idee benutzt 
werden. Schadensbemessung, amtliche Beschlagnahme und 
UrteilsveröfIentlichung bei unlauterem Wettbewerbe. 
1. -
Die italienische Tabakregie -
Direzione G€neralt~ 
delle Privative (Ministero delle Finanze) -
ist in Italien 
Trägerin des staatlichen Tabakmonopols. Zur Kenn-
zeichnung der von ihr hergestellten Zigaretten (spagno-
lette) bedient sie sich besonders auch des Wappenbildes 
und der Landesfarben (rot-weiss-grün) Italiens. Dies gilt 
vor allem für die· in kleinen Schachteln von länglicher 
Vierecksform verpackten Spagllolette <I Macedonia ». Die 
Darstellungen auf den beiden Hauptflächen dieser Ver-
packung sind in den Jahren' 1908 und 1909 in Italien 
(unter den Nr. 9307 u. 9308) und international (unter den 
Nr. 7661 u. 7663) als Marken eingetragen worden. Die eine 
dieser Viereckflächen gibt mit schwarz gedI1lckten Wor-
ien die Herkunft des Produktes an «IRegno d'Italia -Mo-
nopolo dei Tabacchi -
Esportazione -
Ministero delle 
Finanze - Direzione Generale delle Privative Roma) und 
enthält auf einer in der Mitte angebrachten Kreisfläche 
das schwarz gedruckte Bild eines Ad1ers mit dem italie-
nischen Wappenschild (Schildfläche mit Kreuz) auf der 
Brust. Der Grund dieser Fläche ist grau. In der Mitte, du 
282 
ErfinduDgs- und Markenschutz. N° 35. 
Längsrichtung na('h, zieht sich in Form eines Bandes 
di~ Tri k 0 I 0 r e, bestehend aus je einem roten, weissen 
und grünen Streifen. Die in der Verpackung befindlichen 
Zigaretten enthalten, rot gedruckt und mit wenigen 
Linien ausgeführt, ebenfalls das italienische W a p p e n -
s chi 1 d, umgeben von einer heraldischen Einfassung, 
deren obern Teil die königliche Krone bildet. Hinzuge-
druckt sind die WOlte (I Macedonia» und «Esportazione )}. 
Der Kläger F. Moro-Simon in Zürich ist Generalver-
treter der italienischen Tabakl egie für das Gebiet der 
Schweiz. Laut einer von ihm eingelegten. vom 23. Oktober 
1909 datierten Erklärung des Generaldirektors der Rega-
lien (Privative) wurde dem Kläger. so lange er das Privileg 
der alleinigen AusfuhI der Produkte des Tabakmonopols 
in die Schweiz hahe, das Recht eingeräumt (delegare Ia 
farolta), «di usare nel proprio conto e nel proprio inte-
l) resse tutti i diritti e privilegi spettanti alla Ammini-
»strazione delle Privative per la tutela e difesa dei pro-
» dotti stessi da ogni falsificazione, imitazione, contraf-
l} fazione di marche di 
fabbri~, falsa indicazione di 
)} provenienza 0 concorrenza sieale, in tutti i Cantoni della 
» Confederazione Svizzera.)} «Limitatamente a tale effe1-
» to, » fährt sodann das Schriftstück fort, « gli consente 
)} anche, a tutto suo rischio e sp.ese, senza che per qualsiasi 
»motivo POSSf derivarne all' Amministrazione respon-
)} sabilita di sorta diretta od indiretta, di adire qualsiasi 
I) Autoritä. armninistrativa e' giudiziaria e compiere ogni 
)} altro atto, all'uopo necessario, senza perö poter mai in 
)} nessun caso ed in nessun modo menomare con fatti od 
»omissioni i diritti ehe spettano all' Amministrazione 
)} stessa. » 
2. -
Anfang November 1913 hat der Kläger Moro « als 
Generalvertreter für die Schweiz und mit Spezialvoll-
macht der italienischen Tabakregie » gegen die Beklagten, 
die Gebrüder SäuberJi in Teufenthal, Inhaber einer Zi-
garen-, Zigaretten- und Tabakfabrik, Klage erhoben, 
Erfindungs- und Markenschutz. N0 35. 
283 
weil sie zur Bezeichnung ihrer Produkte unzulässiger-
weise den italienischen Wappenschild und die italienische 
Trikolore. verwendeten. 
In ersterer Beziehung verweist der Kläger auf das 
Wappenbild, das die Beklagten denjenigen Zigaretten 
aufdrücken, die sie unter den Verpackungen « T ure 0 » 
und « Tri pol i t a n i a )} in den Handel bringen, und 
das den Wappenschilden auf den durch die Regie vertrie-
benen Zigaretten «Macedonia» nach Farbe und Aus-
führung durchaus ähnlich sieht. 
Hinsichtlich der Trikolore aber verweist der Kläger 
auf die genannte Verpackung « Tri pol i t a n i a » und 
die Verpackung «Vittorio» der Beklagten. Die erstere 
enthält auf einer der Hauptflächen der Schachtel ein mit 
der Ueberschrift « TIipolit ania - Spagnolette )} versehenes 
Bild einer afrikanischen Landschaft. In deren Vorder-
grund befindet sich ein italienischer Soldat und vor ihm 
eine Frau in orientalischem Kostüm, die eine VOll jenem 
gehaltene italienische Fahne in knieender Stellung küsst. 
Die Fahne besteht aus drei in den Landesfarben gehal-
tenen sukzessiven Feldern, wovon das mittlere, wt;isse, 
das italienische Wappenschild in Farben, ein weisses 
Kreuz in rotem Felde, aufweist. -
Die Verpackung 
« V i t tor i 0 », die in einem grössern und einem kleinem 
Format bei den Akten liegt, enthält zunächst oben das 
genannte Wort, rot gedruckt auf einem länglichen weissen 
Streifen, als Bezeichnung. Darunter befindet sich in der 
Mitte in viereckiger Einrahmung das Bild des italienischen 
Königs und zu unterst sind die Worte «Spagnolette sopraf-
fine » aufgedruckt. Der Untergrund ist in den drei Landes-
farben grün-weiss-rot gehalten, und zwar sind sie in 
schräger Richtung in drei Feldern über die Viereck-
Fläche verteilt, so, dass sich links oben ein grünes und 
rechts unten ein rotes Dreieck befindet, während sich 
mitten hindurch ein diagonaler weisseI' Streifen zieht, 
der im Zentrum vom Königsbild überdeckt wird. Auf einer 
284 
Erfindungs- und Markenschutz. N° 35. 
Schmalseite der Schachtel endlich ist die Aufschrift an-
gebracht: « Insistete nel domandare la marca Vittorio e 
)} rifuitate le imitazioni col tricolore I). 
Unter Berufung auf das Markenschutzgesetz und die 
Grundsätze über den unlautern Wettbewerb hat der Kläger 
die Begehren gestellt: « 1. die Beklagte (Finna ~ebrüd~r 
l) Säuberli) sei pflicht~g zu erklären, bei den von Ihr fabn-
» zierten und in den Verkehr gebrachten Zigaretten, spe-
l) ziell bei ihren Marken «Turco)} und « TripoJitania I), die 
l) Verwendung des von der italienischen Tabakregie für ihre 
» Fabrikate in Gebrauch befindlichen geschützten Wappen-
)} bildes zu unterlassen. 2. DiE Beklagte sei pflichtig zu er-
» klären, bei derVupackung und bei der Reklamefü~ ih~e 
)} Zigaretten, speziell der Marken « Vittorio » und «Tnpoli-
)} tania » die Verwendung der italienischen Landesfarben 
'11 und des V ennerkes betreffend die Zurückweisung « aller 
» Nachahmungen mit der Trikolore» zu unterl.assen. 
)} 3. Die beanstandeten Produkte der Beklagten SClen zu 
!} beschlagnahmen und die Beklagte pflichtig ~u erk.lärer., 
» die bereits in den Verkehr gebrachten Fabnkate mner-
» halb eines Monai.s seit rechtskräftiger Erledigung dieses 
» Prozesses aus dem Verkehr zurückzuziehen und zu 
» vernichten. 4. Die Beklagten seien pflichtig zu erklären, 
» dem Kläger 5000 Fr. als SC,hadenersatz zu bezahle~. 
» 5. Es sei die Klägerin berechtigt zu erklären, ~as UrteIl 
» auf Kosten der Beklagten je einmal in einer ZeItung des 
» italienischen, französischen' und deutschen Sprachge-
}) bietes der Schweiz zu publizieren I), unter Kosten- und 
Entschädigungsfolge. 
.' 
Das aargauische Handelsgericht hat mIt Urte~ vom 
21. Januar 1915 die von den Beklagten erhobene Emrede 
der mangelnden Aktivlegitimation des Klägers soweit gut-
geheissen, als dieser sich auf das Markenschutzgesetz 
stützt, hinsichtlich seiner Berufung auf unlautern Wett-
bewerb dagegen abgewiesen. In letzterer Beziehung hat 
es sachlich dahin entschieden, dass t;S das Klagebegehren 1 
voll zusprach und das Klagebegehren 2 soweit, als dieses die 
Erfindungs- und Markenschutz. N° 35. 
285 
Verwendung des Vennerks betreffend die Zurückweisung 
« aller Nachahmungen mit der Trikolore» untersagt 
wissen wiU. Im übrigen wurde die Klage abschlägig 
beschieden. 
Vor Bundesgericht verlangt der Kläger Gutheissung 
aller Klagebegehren, die Beklagten Abweisung auch des 
Begehrens l. 
3. -
Mit der Vorinstanz ist die Akt i v leg i tim a-
t ion des Klägers soweit zu verneinen, als er seine Klagt' 
auf das MSchG gründet und dabei im besondern auf eine 
Verletzung der zu Gunsten der italienischen Tabakregie 
eingetragenen Marke « Macedonia » abstellt. Zwar lässt 
sich hierbei nicht, wie die Vorinstanz glaubt, dem Art. 11 
MSchG entscheidende Bedeutung beilegen, laut dem eint' 
Marke nur mit dem Geschäfte übertragen werden kann, 
dessen Erzeugnissen sie zur Unterscheidung dient. Der 
Kläger beruft sich auf keine zu seinen Gunsten erfolgte 
Marken-Ü b e r t rag u n g. Er will vielmehr, indem er 
erklärt, « als Generalvertreter fül die Schweiz und mit 
Spezialvollmacht der italienischen Tabakregie I) zu klagen, 
die die s e r zustehenden, zu ihren Gunstell durch Ein-
tragung geschützten Markenrechte geltend machen, wenn 
auch zur Wahrung seiner persönlichen Interessen. Dem-
gt'mäss behauptet er nicht etwa, « Eigentümer I) der frag-
lichen Marken zu sein, wozu es freilich, namentlich im 
Verhältnis gegenüber dritten, einer Uebertragung im 
Markellregister bedürfte, sondern er beansprucht darall 
bloss ein b e s ehr ä n k t e s qua s i - d i n g I ich e s 
R e c h t, das er durch die Einräumung der Generalver-
tretung erworben habe und vermöge dessen er zur Aus-
übung der markenrechtHchen Befugnisse des Eigentümers 
soweit berechtigt sei, als seine Verkäuferinteresst:.n durch 
die gerügten Markenrechtverletzungen beeinträchtigt 
würden. Eine Eintragung solcher beschränkter dinglicher 
Rechte an Marken, wie sie der Kläger behauptet, ist nun 
aber gesetzlich nicht vorgesehen, namentlich auch nicht 
durch den Art. 11 MSchG und es fehlte also in dieser 
286 
Erfindungs- und Markenschutz. N° 35. 
Beziehung ein Grund, dem Kläger die Aktivlegitimation 
abzusprechen. 
. Dagegen fragt es sich, ob überhaupt Drittrechte der 
behaupteten Art gesetzlich bestehen können, ob sie im 
hesondern demjenigen zukommen, der, wieder KJäger, 
vom Markeninhaber die Generalvertretung zum Vertriebe 
seines Erzeugnisses für ein htstimmtes Gebiet erhalten 
hat und, wenn letzteres zu bejahen ist, ob nicht im 
gegehenen Falle gegenteiliges bedungen worden sei. Auf 
die bei den ersten dieser Fragen braucht indessen nicht 
eingetreten zu werden, weil die dritte zu bejahen, also 
anzunehmen ist, die vom Kläger angerufene »V 0 11 -
mac h t » vom 2 3. 0 k tob e r 1 9 0 9 schliesse in 
Wirklichkeit die beanspruchte Befugnis, selbständig die 
Markenrechte der Regie,geltend zu machen, aus. Im gegen-
teiligen Sinne scheint freilich die Stelle der Urkunde zu 
sprechen, wonach der Kläger für seine Rechnung und in 
seinem eigenen Interesse die Rechte solle ausüben können, 
die der Regie zum Schutze und zur Verteidigung ihrer 
Produkte gegen Markenrechtsverletzungen zustehen. 
Allein damit wird nicht von selbst auch gesagt, dass ihm 
diese Berechtigung im Sinne einer ohne weiteres nach 
aussen wirksamen Vollmachtserteilung zugestanden wer-
den will, sondern es kanu damit auch eine Regelung 
bloss des internen Verhältnisses der Parteien gemeint sein, 
in der Weise, dass den Rechten der Regie gegenüber 
Dritten und der Möglichkeit ihrer Geltendmachung im 
konkreten Falle nicht vorgegriffen sein soll. Zu dieser ein-
schränkenden Auslegung nötigt nun zwingend der weitere 
Inhalt des Schriftstückes, wonach der Kläger zwar gegen 
dritte soll gerichtlich vorgehen dürfen, aber nur auf sein 
alleiniges Risiko und auf seine Kosten, und ohne dass 
daraus der Regie irgend welche Verantwortlichkeit ent-
stehen könne, und wonach er ferner durch seine Handlun-
gen und Unterlassungen auf keinen Fall und in keiner 
Weise die der Regie zukommenden Rechte solle schmä-
lern können. Damit lehnt es die Regie implicite mit aller 
Erfindungs- und Markenschutz. N° 35. 
287 
Bestimmtheit und Deutlichkeit ab, dem' Kläger die Be-
fugnis zur selbständigen Geltendmachung von Ansprüchen 
aus ihren Markenrechten einzuräumen, und der Kläger 
.hat also diese Befugnis auch dann nicht erlangt, wenn sie 
ihm an sich kraft seiner Stellung als Generalvertreter der 
Regie zutsände. 
4. -
Dagegen ist anderseits die Aktivlegitiination des 
Klägers soweit zu bejahen, als die Klage auf die Grund-
sätze über den unI a u t ern W e t t b ewe r b gestützt 
,vird. Freilicb bezieht sich jener Vorbehalt im Schriftstücke 
vom 23. Oktober 1909 auch auf die Fälle des unlautern 
\Vettbewerbes, und dem Kläger ist daher auch soweit, als 
in dieser Beziehung der Regie gegenüber den Beklagten 
Ansprüche erwachsBn sind, die Möglichkeit ihrer Geltend 
machung vertraglich wegbedungen worden. Wohl aber 
kann er von sich aus wegen unlautern Wettbewerbes 
klagen, sofern er persönlich Ansprüche dieser Art gegen 
die Beklagten erlangt hat. Er will denn auch solches 
zweifellos tun : denn mag er auch seine Klage in erster 
Linie auf die eingelegte « Vollmacht )} der Regie stützen, 
so gedenkt er damit nicht etwa von der Geltendmachung 
der eingeklagten Ansprüche für den Fall abzusehen. dass 
sie sich nicht aus der Erklärung vom 23. Oktober ergeben, 
sondern in seiner Person selbst bestehen sollten, sei es 
allein, sei es in Konkurrenz mit entsprechenden An-
sprüchen der Regie. 
Nun ist vorerst in gr und sät z 1 ich e I' Beziehung 
davon auszugehen, dass, wenn die Beklagten durch ihre 
Verwendung der angefochtenen Verpackungen und Be-
zeichnungen ihrer Zigaretten in die Markenrechte der 
Regie, besonders die Rechte an der Marke « Macedoni::t )} 
eingegriffen haben, damit zugleich gegenüber dem Kläger, 
als Inhaber eines örtlich beschränkten Alleinverkaufs-
rechtes, der Tatbestand des unlautern Wettbewerbes ge-
geben ist. sofern im übrigen die erforderlichen gesetzlichen 
Voraussetzungen vorliegen. Kann auch der Kläger nicht 
selbst gegen (allfällige) unerlaubte Nachahmungen kraft 
ASH H -
1915 
19 
288 
. Erfindungs- und Markenschutz. N° 35. 
Markenrechtes ~uftreten. so ändert dies doch nichts a.em 
Umstande, dass solche zugleich ihm gegenüber eine «Treu 
und Glauben verletzende Veranstaltung » im Sinne von Art. 
48 rev. OR enthalten ... Als Verkäufer hat der Kläger ein 
wesentliches Interesse daran, dass kein dritter die Möglich-
keit von Verwechslungen zwischen dessen Zigaretten und 
denen der Regie schaffe ; denn dies schädigt den Absatz, 
durch den der Kläger seinen Gewinn als Vertreter der 
Regie erzielt. Der Kläger wird dadurch nach Art. 48 « in 
sei n e r Geschäftskundschaft beeinträchtigt ». Insofern 
er den Vertrieb der Regiezigaretten von sich aus und für 
eigene Rechnung besorgt, gehört der Kundenkreis, den er 
sich durch seine Geschäftstätigkeit erworben hat, seinem 
Unternehmen an. Neben den der Regie erwachsenden 
Ansprüchen aus Markenrechtsverletzungen können somit 
dem Kläger sdbständige Ansprüche aus unlauterm Wett-
bewerbe tntstehen, die sich nach Umfang und Inhalt der 
geschuldeten Leistungen mit jenen nicht zu decken 
brauchen. Entsprechend verhielte es sich endlich, falls 
man die der Regie zustehenden Ansprüche nicht als solche 
aus Markenrecht, sondern ebenfalls als solche aus unlau-
term Wettbewerbe aufzufassen hätte. 
5. -
Prüft man nun im Sinn~ dieser grundsätzlichen 
Darlegungen, ob nach der gegebenen Sachlage der Tat-
bestand des unlautern Wettbewerbes in Hinsicht auf 
den Kläger als Geschädigten verwirklicht worden sei, so 
ist dies zunächst in Betreff dtü' gerügten Verwendung des 
italienischen W a p pe n b i] des aus folgenden Gründen 
zu bejahen: 
Gemäss dem, was das Bundesgericht hereits in seinem 
Entscheide vom 18. Oktober 1912 i. S. des heutigen Klä-
gers gegen die Fabbrica di Sigari e Tabacchi S. A. (BGE 
38 II S. 565 Erw. 3) ausgeführt hat, ist davon auszugehen. 
dass das Wappen -
gleich den Landesfarben -
eines 
Staates für ihn die Bedeutung einer individualisirenden 
bildlichen Bezeichnung besitzt und dass er befugt ist, es 
im "wirtschaftlichen Verkehr als solche Bezeichnung, na-
Erflndungs- und Markenschutz. N° 35. 
289 
mentlich auch in markenrechtlicher Weise, zu verwenden. 
Mit Unrecht berufen sich die Beklagten dem gegenüber 
auf Art. 3 A b s. 2 M S c h G, um darzutun, dass sie 
gegenüber der Regie Anspruch auf freie Benutzung des 
Wappenbildes hätten und daher dessen Verwendung ge-
genüber dem Kläger keinen unlautern Wettbewerb bilden 
könne. Diese Vorschrift bestimmt lediglich, dass die « in 
die Marke einer P r i v a t person I} aufgenommenen öffent-
lichen Wappen und sonstigen als Eigentum eines Staates 
anzusehenden Zeichen des gesetzlichen Markenschutzes 
entbehren. Sie schränkt also nur die Privaten, nicht den 
Staat selbst in der freien Wahl der als schutzfähig aner-
kannten Zeichen ein und zwar zu Gunsten gerade des 
Staates selbst und in Rücksicht darauf, dass e r Inhaber 
des betreffen\en Zeichens ist. Eben aus seinem « Eigen-
turn» darf anderseits gefolgert werden, dass er dieses 
auch durch Verwendung des Zeichens als Marke oder 
Markt'nbestandteil ausüben kann. Gegenteiliges liesse 
sich nur annehmen, wenn die besondere Natur des staat-
lichen Wappens als eines ö f fell t I ich eIl Emblems 
seiner Verwendung als Bezeichnungsmittel im Gebiete 
des privaten Vermögensverkehrs entgtgenstände, sei es 
aJIgemein, sei es wenigstens hinsichtlich der Wap~n aus-
ländischer Staatm. AHeill häMe wirklich das schweize-
rische Gesetz von solchen Erwägungen aus den marken-
rechtlichen Gebrauch VOll Staatswapprn gänzlich, auch 
dE!m wappenführenden Staate selbst, verweigern wollen, 
so würde es das ausdrücklich t rklärt haben. Hiebei mag 
bemerkt werden, dass auch der § 7 des deutschen Waren-
zeichengesetzes, trotzdem er wörtlich genommen aHge-
mein im Sinne des Ausschlusses der Staatswapp€n lautet, 
dennoch vielfach gemäss der obigen Auffassung ein-
schränktnd ausgelegt wird (vgl. A 11 f e ] d, Kommentar 
zum WZG 1904 S. 480 und die dortigen Zitate). 
Hiernach ist das K 1 a g t: beg ehr e n 1 zunächst 
soweit gutzuheissen, als es in all gern ein e r Weise 
dahin lautet, den Beklagten die Verwendung des von der 
290 
Erfindungs- und Markenschutz. Nt) 35. 
Regie zur Bezeichnung ihrer Fabrikate gebrauchten 
Wappenhildes zu verbieten. Mit Unrecht haben laut den 
obigen Ausführungen die Beklagten die Schutzfähigkeit 
des Wappenbildes bestritten und ihre weitere Behauptung 
sie hätten das italienische Wappen vor der Regie ver-
wendet, entbehrt der Erheblichkeit, weil ein Prioritäts-
recht nur hinsichtlich frei wählbarer Zeichen bestehen 
kann, nicht in Betreff von Individualzeichen, die unbe-
dingt einem Dritten zustehen. Greifen aber die Beklagten 
mit der Verwendung des Wappenbildes in ein Recht der 
Regie auf ein Individualzeichen (und zwar ein Marken-
recht) ein, so schädigt die dadurch geschaffene Verwechs-
lungsgefahr auch den Kläger als Alleinverkäufer und er 
wird nach dem oben Gesagten im Sinne von Art. -18 in 
seiner Rechtsphäre verletzt. 
Zuzusprechen ist das Begehren aber auch soweit, als 
im besondern noch beantragt wird, den Beklagten die 
fernere Verwendung des Wappenschildes zu untersagen, 
den sie bisher auf den Zigaretten ihrer Sorten « T u r c 0 l) 
und « Tri pol i t a n·i a » angebracht haben. Es handelt 
sich hier unverkennbar um eine Wiedergabe des italie-
nischen Wappens und sie ist zudem jener der Regie auf 
den Zigaretten der Marke « Macedonia » nach Grösse und 
Ausführung durchaus ähnJich. 
6. -
Beim K 1 a g e beg ehr e n 2 ist, soweit es sich 
gegen die Verwendung der. italienischen L a n des -
fa r ben richtet, zunächst in Anschluss an das, was oben 
über die Verwendung des Wappens gesagt wurde, und 
unter Berufung auf die Ausführungen im erwähnten 
Bundesgerichtsentscheide zu bemerken : Sobald die Lan-
desfarben eines Staates in einer dazu dienlichen Flächen-
anordnung (als Trikolore u. s. w.) zur Darstellung ge-
bracht werden, bilden sie für den betreffenden Staat 
ebenfalls ein individualisierendes Bezeichnungsmittel und 
sie sind dann geeignet, von ihm als schutzfähige Marke 
oder Markenbestandteilbenutzt zu werden. 
a) G run d sät z I ich ist daher der Antrag, den Be-
Erfindungs-
~nd Markenschutz. N° 35. 
klagten die Verwendung der «( italienischen Landesfarben » 
zu verbieten, gutzuheissen, in der Meinung; dass die drei 
Farben nicht in einer Weise dargestellt werden dürfen, 
die einen Hinweis auf den italienischen Staat als Träger 
dieser Landesfarben und zugleich Inhaber des staatlichen 
Tabakmonopols enthält. 
b) Was im besondern die Verpackung «( Vi t tor i 0 » 
der Beklagten anbelangt, so sind die grüne, die weisse und 
die rote Fläche, die den Untergrund der wörtlichen und 
bildlichen Bestandteile ausmachen, so verteilt, dass sofort 
der Eindruck ihrer Zusammengehörigkeit erweckt und 
ihre symbolische Bedeutung als DarsteHung der italie-
nischen Trikolore dem Beschauer nahegelegt wird. Dami t 
verwenden die Beklagten ein nur der Regie zustehendes 
Bezeichnungsmittel, und zwar tritt ihre Absicht, dies zu 
tun, dadurch deutlich hervor und wird zugleich die Wirk-
samkeit ihres Vorgehens dadurch verstärkt, dass sie ihre 
Darstellung der Trikolore mit dem Namen und dem 
Bildnis des italienischen Königs kombinieren. Rechts-
irrtümlich ist es, wenn die Vorinstanz die täuschende 
Aehnliehkeit der Verpackungen« Maeedonia» und« Vitto-
rio» deshalb verneint, weil die farbigen Flächen nach 
Form und Anordnung nicht übereinstimmten, die Regie 
das Königsbild nicht verwende, die Päckchen nicht oder 
nicht stets die gleiche Form und Grösse hätten u. s. w., 
so dass die heiden Aufmachungen, wenn nebeneinander-
gestent, mühelos von einander unterschieden werden 
könnten. Zunächst darf bei der Beurteilung der Täu-
schungswirkung nicht von der Möglichkeit einer gleich-
zeitigen vergleichenden Betrachtung beider Aufmachun-
gen ausgegangen werden (vgl. BGE 40 II S. 286). Und 
sodann namentlich übersieht die vorinstanzliche Würdi-
gung gerade den wesentlichsten Punkt, dass nämlich die 
Zusammenstellung der drei Farben nicht nur kolori-
stische, sondern auch symbolische Bedeutung besitzt und 
dass aus diesem Grunde der Verkäufer auch dann, wenn 
er die Aufmachungen als solche auseinanderzuhalten 
292 
Erfindungs- und Markenschutz. N° 35. 
vermag acneiat sein wird, auf die nämliche Ursprungs-
L' v 
0 
queUe der Fabrikate zu schliessen. Entgegen dem Vor-
entscheide ist daher das Klagebegehren 2 auch soweit zu 
schützen, als der Kläger dell Beklagten verboten wissen 
will, auf der Aufmachung « Vittorio ,) und auf dem Rekla-
meschild, der diese Aufmachung im vergröss€rten Mass-
stabe wiedergibt, die italienischen Landesfarben zu ver-
wenden. 
e) Dagegen ist das vorliegende Begehren mit der Vor-
instanz soweit abzuweisell. als es die Vt~rwendung der 
Landesfarben auf der Aufmachung (i Tri pol i t a II i a ,) 
betrifft. Freilich enthält das auf dieser Verpackung be-
findliche Bild als Bestandteil eine Darstellung der drei-
farbigen italienischen Fahne mit dem Staatswappen in 
der Mitte. Allein dieser. Bestandteil hat keine selbstälL-
dige Bedeutung, namentlich nicht im Sinne eines Hin-
\ycises darauf, dass das Erzeugnis in der Verpackung VOll 
dcr italienischen Tabackregie herstamme. Er dient ledig-
lich dazu, die Idee, die durch das Bild in seiner Gesamt-
heit allegorisch ausgedrückt 'werden will. zur Darstellung 
bringen zu helfen: Der italienische Soldat mit seiner Lan-
desfahne in der Hand und die y{H' ihm knieende. die Fahne 
küssende orientalische Frauengestalt sollen. in Verbin-
dung mit der Aufschrift 
(I Tri pol i t a Il i a ,). im Be-
trachter die durch eine kriegerische Pllternehmung be-
wirkte Eillverleibung der afrikanischen Provinz in das 
italienische Königreich wacllrufen. Hat aber hier die 
Fahne nicht die Bedeutung eines Bezeichnungsmerkmales. 
das dite Tabakregie als staatlichen Verwaltungszweig 
ilidividualisiert, sondern lediglich die Bedeutung eines 
einzelnen Elementes in der bildlichen Verkörperung einer 
allgemeinen Idee, so lässt sich gegen ihre Verwendung in 
dieser Form nichts einwenden; namentlich ist die Ge.,. 
fahr einer Verwechslung der beiderseitigm Erzeugnisse 
unh-( den gegebenen Umständeli ausgeschlossen und 
damit entfüllt die Möglichkeit unlautem Wettbewerbes. 
IEcmach muss also das Klagebegehren 2 so\veit abge-
Erfindungs- und Markenschutz. N° 35. 
293 
wiesen weIden, als es sich gegen die Verpackung (, Tripo-
litania » richtet. 
7. -
Soweit endlich dieses Begehren b0zweckt, den Be-
klagten die Anbringullg des Ver m e r k e s betreffend 
die Zurückweisung i( aller Nachahmungen mit der Tri-
kolore » zu verbieten, ist es schon vor der AusfäUungdes 
Vorentscheides anerkannt und in diesem Sinne \'on der 
Vorinstanz zugesprochen worden. Für das Bundesgericht 
fällt es daher insofern ausser Betracht. 
Mit Unrecht bestreiten endlich die Beklagten die An-
sprüche des Klägers aus unlauterm Wettbewerbe, soweit 
solche nach dem oben Gesagten zu schützen sind, noch 
mit der Behauptung, sie hätten sich bereit erklärt, ihre 
Aufmachungen mit der Aufschrift «( Pro d 0 t tos V i z-
zer 0 f) zu versehen. Zunächst würde das die bis h e-
r i g e 11 Zuwiderhandlungen gegen den Art. 48 unbe-
rührt lassen. Im übrigen aber vermöchte die vorgeschla-
gene Beifügung nichts daran zu ändern, dass die Beklagten 
durch die weitere Verwendung des Wappenbildes und 
der Landesfarben Italiens im angegebenen Umfange' 
Rechte der Regie an Individualbezeichnungen verletzen 
würden und zudem vermöchte dieser Zusatz die Ver-
wechsluugsgefahr wohl nicht notwendig und angemein 
auszuschliessen, da viele Käufer ihn nicht näher beachten 
und sich nicht darüber Rechenschaft geben würden, 
8, -
Das Gesagte führt zur grundsätzlichen Gutheis-
auch des Klagebegeluues 4 auf S c h ade u e r S atz. 
Die Behauptung der Beklagten, sie hätten dem Kläger 
in Wirklichkeit keine Konkurrenz gemacht, weil sie ihre 
Zigaretten teurer verkauften und sich damit an ein au-
deres Publikum wendeten, muss nach der Tatbestands-
würdigung der Vorillstanz als unzutreffend gelten. 
In q u ~ Il t i tat i ver Hinsieht begründet der Klä': 
ger seine Ersatzforderung damit, dass die Beklagten in 
den Sorten ({ Turco », 
«( Tripolitania» und 
(i Vittorio » 
jährlich 5,700,000 Stück abgesetzt hätten, wovon ihm 
1 /3 zugefallen wäre, was bei: einem Gewinn von 3 Fr. das 
294 
Erfindungs- und Markenschutz. N° 35. 
Tausend einen Ausfall von 5700 Fr. ergebe. Von diesen 
Ziffern kann jedoch nur die des Gesamtabsatzes der Be-
klagten. weil zugestanden, als ausgewiesen gelten. Hin-
sichtlich der übrigen fehlt es an der erforderlichen Beweis-
grundlage. Eine Rückweisung zur Aktenergänzung ist 
indessen nicht beantragt worden und scheint nach der 
Sachlage auch nicht angezeigt, namentlich weil die 
Schadensermittlung auf alle Fälle zum Teil von Verum-
ständungen abhängig bleibt, die sich einer arithmetisch 
genauen Bestimmung entziehen. Schreitet man nun auf 
Grund freier richterlicher Würdigung der gesamten Ver-
hältnisse zur Bestimmung des Schadens, so drängt sich 
vor allem die Ueberzeugung auf, dass die geforderte 
Summe von 5000 Fr. weit übersetzt ist, besonders des-
halb, weil sich nicht annehmen lässt, der Absatz der Be-
klagten hätte sich ohne die Verwendung der angefoch-
tenen Bezeichnungen um ein volles Drittel tiefer gehalten 
und es wäre damit zugleich notwendig eine Vermehrung 
des klägerischen Absatzes von entsprechender Höhe ver-
bunden gewesen. Vielmehr scheint der Schaden, wie er 
nach dem gewöhnlichen Laufe der Dinge als eingetreten 
anzusehen ist, gemäss der geltenden Praxis in diesen 
Fragen mit 500 Fr. als hinreichend bemessen. 
9. - Abzuweisen ist das Klagebegehren 3, die amtliche 
B e s chI a g nah meder beanstandeten Fabrikate 
anzuordnen und die Beklagten zur Zurücknahme der 
schon in den Verkehr gebrachten und zu deren Vernich-
tnug zu verhalten. Es mag dahingestellt bleiben. ob diese 
Vorkehren, wie sie der Art. 31 MSschG als Mittel für die 
Abwendung weitern Schadens vorsieht, auch in den Fäl-
len des unlautern Wettbewerbes, sei es in analoger An-
wendung des Art. 31 sei es nach OR, getroffen werden 
können. Unter allen Umständen bedarf es dazu beson-
derer Gründe. Hier ist nun aber mit der Vorinstanz davon 
auszugehen, dass der Kläger durch die richterliche Fest-
stellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Wettbe-
werbhandlungen und durch die damit verbundenen Ver-
Erfindungs- und Markenschutz. N° 35. 
295 
bote ihrer weitem Vornahme in seinen Interessen genü-
gend geschützt wird und dass, falls er wider Erwarten 
später durch Verwendung noch vorhandener Fabrikate 
dieser Art Schaden zu gewärtigen hätte oder erleidtn 
sollte, er den nötigen Schutz im Vollstreckungsverfahren 
wird finden können. 
10. -
Endlich ist auch dem Klagebegehren 5 um Ver -
öffentJichung des Urteils keine Folge zu geben. 
Auch hier handelt es sich um eine Vorkehr, die in erster 
Linie bei der Verletzung von Markenrechten Platz greifen 
kann. Im übrigen aber ergibt sich aus den Akten nicht, 
dass mit der Bekanntmachung des Urteils wirklich einem 
Interesse des Klägers an der Rückgängigmachung oder 
Abwendung von Schaden gedient wäre. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung des Klägers wird unter Aufhebung des 
angefochtenen Urteils dahin begründet erklärt, dass neben 
dem Klagebegehren 1 auch das Klagebegehren 2 (betref-
fend die Verwendung der italit:nischen Landesfarben) in 
dt.m unter Erwägung 6 a und b angegebenen Umfange 
und das Klag(·begehren 4 im Sinne der Zusprechung einer 
Schadensersatzsumme von 500 Fr. gutgeheissen werden. 
Im übrigen wird die Berufung des Klägers abgewiesen. 
Diejenigen der Beklagten wird in allen Punkten abge-
wiesen.