bge · 42_III_489 · 1916-11-29 · de
BGE 42 III 489
Schuldbetreibung und Konkurs


4-8& Entleheidg. der SeIMIlöe~~ 
.. " .. Koqk1Q'llkammer. N0 84. 
über die Pfandrechtsanspraeh~ d.es Rekul'ßgegners Weibel 
an der Maschi.ne entschieden und diese anerkannt worden 
war, unbestrittenermassen nicht angefochten halleR, und 
• diese Kollokation damit rechtskräftig geworden ist, war 
daher das Konkursamt verpflichtet, den zuf~lge des Ge-
samtausgebotes der Maschine und der Liegenschaft er-
zielten Mehrerlös vorab dem Rekursgegner bis zur vollen 
Deckung seiner, derjenigen der Rekurrenten vorgehenden, 
pfandversicherten Forderung zuzuweisen, und es ist diese 
Verteilung von den Rekurrenten zu Unrecht angefochten 
worden. 
Demnach hat die Schuldbetr~ibungs- u. Konkurskammer 
erkannt: 
Der Rekurs wird abgewiesen. 
Entscheidungen der Zt911kanunern. N° 85. 
Entscheidungen der Zivilkammern. -- ArreLs 
des 
sec~ions ciyiws. 
489 
85. Urteil eier II. Zivil&btellung vom 29. November 1916 
t S. Müller, Beklagter, 
gegen Pestalozzi & Cie und Konsorten, Kläger. 
Verpflichtung des Kommanditärs, im Konkurse der Komman-
ditgesellschaft einen allfällig einbezahIten Teil der Komman-
dite ~ zur Masse abzuliefern ) (Art. 603 Abs. 3 OR). Paulia-
nische Anfechtbarkeit einer weniger als sechs Monate vor 
Konkursausbruch vorgenommenen Verrechnung der Kom-
manditschuld mit einer Darlehnsforderung des Komman-
ditärs. 
A. -
Der Beklagte und der Ing. Ed. Zürcher schlossen 
am 20. Mai 1911 einen Vertrag ab, wonach der Beklagte 
sich verpflichtete, der « Firma Ing. Ed. Zürcher» (Zen-
tralheizungsfabrik in Zürich) ein «laufendes Darlehn,> 
von 60,000 Fr. zu gewähren, während fernere Einzahlun-
gen des Beklagten bis zum Betrage von weitern 60,000 Fr., 
aIs Kommanditeinlage gelten sollten. Der« Gesellschafts-
vertrag )} sollte am Ende eines jeden Geschäftshalbjahres 
(31. Mai und 30. November) « halbjährlich kündbar» sein, 
sobald der jährliche Netto-Reingewinn des verflossenen 
Jahres nicht mindestens 10,000 Fr. betragen würde; das 
« Darlehn ,} sollte dagegen erst dann gekündet werden 
können, wenn der jährliche Netto-Reingewinn in z we i 
auf ein a n der f 0 I gen.d e n Jahren unter jenen Be-
trag sinken würde, und zwar sollte alsdann das Darlehn 
«spätestens innert zwei Jahren von der Kündigung an » 
fällig sein. 
Auf Grund dieses Vertrages zahlte der Beklagte am 
490 
Eotsdlelduugen 
20. Juni 1911 Fr. 60,000 und am 19. September desselben 
Jahres 20,000 Fr. ein ; der erstere Betrag wurde vom Be-
klagten, der zugleich Buchhalter des Zürcher war, im 
• Einverständnis mit Zürcher als « Darlehn» gebucht, der 
zweite Betrag als «Kommandite l>. 
Am 18. Oktober 1911 « verpflichtete l> sich der Beklagte, 
bis zum 1. April 1912 « weitere 40,000 Fr. in die Firma 
Ed. Zürcher & Oe einzulegen gemäss den Bestimmungen 
des bestehenden Vertrages ». 
Am 23. Oktober 1911 wurde die Kommanditgesell-
schaft Zürcher & Oe in das Handelsregister eingetragen 
und die Kommandite des Beklagten mit 60,000 Fr. ange-
geben. Zugleich 'wurde der B.eklagte als Prokurist einge-
tragen. 
Im November 1911 zog der Beklagte von seiner Einlage 
5000 Fr. zurück. 
Mit Brief vom 2. April 1912 verlangte Zürcher vom Be-
klagten, dass er die zurückgezogenen 5000 Fr. wiederein-
lege und ausserdem die weitem 40,000 Fr., die er bis 
zum 1. April versprochen hatte, einwerfe. Der Beklagte 
antwortete am 3. April, dass er zur Wiedereinzahlung der 
5000 Fr. bereit sei, dagegen nicht zur Einzahlung der wei-
tem 40,000 Fr. ; diese 40,000 Fr. werde er vielmehr höch-
stens als « Darlehn ) geben. Zürcher erklärte sich darauf 
am 9. April bereit, die 40,000 Fr. als « Darlehn ) anzu-
nehmen, wenn der Beklagte die Einzahlung bis 15. April 
leiste. Der Beklagte ging hierauf nicht ein ; er erklärte 
am 13. April, bereits 60,000 Fr. als Kom man d i te 
eingeworfen zu haben, machte dann aber am 30. April 
doch eine Einzahlung von 15,000 Fr. 
Am 23. Mai « kündigte )) der Beklagte «den Vertrag » 
auf den 1. Dezember 1912 für den Fall, dass der Reinge-
winn für das Geschäftsjahr 1911 /12 nach der Ende Mai 
1911 zu erstellenden Bilanz nicht mindestens 10,000 Fr. 
betragen sollte. 
. 
. Ungefähr zu derselben Zeit verlless der Beklagte das 
Geschäft, nachdem er noch zuvor (wann, ist nicht fest-
der Zivilkammern. N0 85, 
491 
gestellt) die auf seine Einlagen bezüglichen Einträge im 
« Geheimbuch » der Firma ohne Begrüssung des Zürcher 
dahin abgeändert hatte, dass er seine Einzahlung' vom 
20. Juni 1911 (60,000 Fr.) als (, Kommandite», dagegen 
seine Einzahlung vom 19. September 1911 (20,000 Fr.) 
als « Darlehn » bezeichnete. 
Am 31. Mai 1912 schrieb der Beklagte dem Zürcher, die 
soeben von ihm, dem Beklagten ersteUte Bilanz ergebe 
ein (, Defizit » von ca. 1000 Fr.; es müsse daher « Wandel 
geschaffen» werden. 
Nachdem Zürcher noch mehrmals ohne Erfolg die Ver-
vollständigung der « Kommandite » verlangt hatte, kam 
es am 8. Januar 1913 zum Abschluss eines (, Auseinander-
setzungsvertrags », in welchem erklärt wurde, dass das 
« gegenwärtige gesamte Buchguthaben » des Beklagten 
betrage: 
a) aus Darlehn 30,000 Fr. 
b) aus Kommandite 60,000 Fr. 
Am 19. Juni 1913 brach über die Firma Ed. Zürcher 
& Oe der Konkurs aus. Die Konkursverwaltung nahm 
den Standpunkt ein, dass der Beklagte in Wirklichkeit nur 
30,000 Fr. Kommandite eingezahlt habe, während die 
übrigen von ihm, eingelegten 60,000 Fr. als Darlehn zu 
betrachten seien. Sie erhob daher die vorliegende Klage. 
Da jedoch die Mehrheit der Gläubiger auf die Einforde-
rung der fehlenden 30,000 Fr. «verzichtete I), erklärte die 
Konkursverwaltung, den bezüglichen Anspruch den heu-
tigen Klägern «abzutreten », deren Konkursforderungen 
zusammen ungefähr 15,000 Fr. betragen. Der Prozess 
wurde infolgedessen von den «Abtretungsgläubigern )} 
durchgeführt. 
Ueber die mutmassliche Höhe der Konkursdividende 
geben die Akten keinen Aufschluss. 
B. -
Durch Urteil vom 28. Juni 1916 hat das Oberge-
richt des Kantons Zürich erkannt : 
({ Der Beklagte ist verpflichtet, in die Konkursmasse 
»der Firma Ed. Zürcher & Oe 30,000 Fr. ausstehen.de 
»Kommandite einzubezahlen. » 
C. -
Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende 
Berufung mit den Anträgen : 
« 1. Die Klage sei gänzlich abzuweisen unter Kosten-
)} und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Kläger für alle 
)} Instanzen. 
» 2. Eventuell : 
)} Es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die 
)} Akten an die Vorinstanz zurückzuweisen zUr Feststel-
» lung darüber, in welchem Betrage der Beklagte durch 
» die angeblich anfechtbare Handlung begünstigt, bezw. 
)} in welchem Betrage die Gläubiger beeinträchtigt worden 
» seien. » 
1. " . 
Das Bundesgericht zieht 
in Erwägung: 
2. -
Dadurch, dass er sich im Handelsregister als mit 
einer bestimmten Kommanditsumme haftbar eintragen 
lässt, verpflichtet sich der Kommanditär, im Konkurse 
der Gesellschaft entweder auf die RQckforderung der, 
normalerweise bereits eingezahlten Kommandite zu ver-
zichten, oder aber, soweit die Einzahlung noch nicht 
stattgefunden haben sollte, den Betrag der Kommandite 
in die Masse einzuwerfen. In diesem Sinne bestimmt 
Art. 603 Abs. 3 OR, dass im Konkurse der Gesellschaft 
« ihre Gläubiger verlangen können, dass die Kommandit-
summe, soweit sie noch nicht eingeworfen oder wieder 
zurückgezogen ist, zur Masse abgeliefert werde. » 
Die hiernach im Konkursfalle vor Allem zu entschei-
dende Frage, ob und inwieweit die Kommandite bereits 
eingezahlt worden sei, beurteilt sich grundsätzlich nach 
den gewöhnlichen Regeln des Obligationenrechts. Ins-
besondere besteht keine Gesetzesbestimmung, wonach die 
Kommanditschuld nicht, wie jede andere Schuld, durch 
Verrechnung getilgt werden könnte. Steht daher dem 
der Zivilkammern. N0 85. 
413 
Kommanditär gegen die Kömmanditgesellschaft eine fäl-
lige Geldforderung zu, oder wird eine a.n sieh nicht fäDige 
Geldforderung des Erstern im beidseitigell Einverständnis 
als fällig erklärt oder, ebenfalls im beidseitigen Einver-
ständnis, eine andere Forderung des Kommanditärs in 
eine Geldforderung umgewandelt, so genügt die Kompen-
sationserklärung des Kommanditärs oder des Komple-
mentärs, um zu bewirke!)., dass die Kommandite bis zum 
Betrag der kleinern der beiden sich gegenüberstehenden 
Forderungen als eingezahlt zu gelten hat. Bis zu diesem 
Betrage ist dann im Gesellschaftkonkurse der Komman-
ditär nur mehr verpflichtet, auf die Rückforderung zu 
verzichten. 
3. -
Im vorliegenden Falle hat nun eine Verrechnung 
der Kommanditschuld des Beklagten im Restbetrage von 
30,000 Fr. mit dem entsprechenden Teil seiner Darlehns-
forderung von 60,000 Fr. vor dem Konkurse zwar· nicht 
schon durch die einseitigen Erklärungen des Beklagten im 
Laufe des Jahres 1912 oder durch die von ihm einseitig. 
vorgenommene Abänderung der bezüglichen Buchein-
träge stattgefunden; denn seine Darlehnsforderung wäre 
feststehendermassen erst zwei Jahre später fällig gewor-
den, und zur einseitigen Abänderung der Bucheinträge in 
seinem persönlichen Interesse war er als Prokurist der 
Kommanditgesellschaft nicht berechtigt. Wohl aber ist 
eine Verrechnung dadurch bewirkt worden, dass in dem 
«Auseinandersetzungsvertrag )} vom 8. Januar 1913, also 
unter Zustimmung des Komplemeutärs Zürcher, die For-
derun~ des Beklagten « aus Darlehn j) auf 30,000 Fr., 
dessen Forderung « aus Kommandite)} dagegen auf 
60,000 Fr. angesetzt wurde. Darin lag in der Tat eine 
Verrechnung der noch ausstehenden Kommallditschuld 
des Beldagten im Betrage v:on 30,000 Fr. mit der Hälfte 
seiner Darlehnsforderuug von 60,000 Fr., unter Verzicht 
des Zürcher auf die Geltendmachung der mangelnden Fäl-
ligkeit der Darlehnsforderullg. Von der Frage der pau-
liallischen Anfechtbarkeit der Verrechnung abgesehen, 
Entsclieiduugen 
müsste also mit Rücksicht auf die durch die Verrechnung 
bewirkte Tilgung der Kommanditschuld die Klage abge-
wiesen werden. 
4. - Nun hat aber die Verrechnung weniger als sechs Mo-
nate vor der Eröffnung des Konkurses und zwar in einern 
Zeitpunkte stattgefunden, in welchem die Kommandit-
gesellschaft nach den aktenmässigen Feststellungen der 
Vorinstanz bereits überschuldet war. Sie ist somit, weil 
sie ein ganz aussergewöhnliches Mittel der Tilgung der 
Darlehns-, wie übrigens auch der Kommanditschuld war 
und eine Schädigung der Konkursmasse bewirken musste, 
nach Art. 2157 Ziff. 2 SchKG a n fee h t bar, sofern der 
Beklagte nicht beweist, dass. er die schlechte Vermögens-
lage der Gesellschaft nicht kannte. Diesen Beweis hat der 
Beklagte nicht erbracht, und es war sogar von vornherein 
ausgeschlossen, dass er ihn erbringen könne; denn aus 
der bei den Akten liegenden Korrespondenz ergibt sich 
im Gegenteil, dass der Beklagte auf der Befreiung von 
seiner Verpflichtung zur Vervollständigung der Komman-
dite gerade deshalb so energisch bestand, weil er als Kom-
manditär und Buchhalter der Firma den schlechten Status 
des Unternehmens kannte und sich darüber Rechenschaft 
gab, dass alles eingelegte oder noch einzulegende Kapital 
verloren sei. 
' 
Ist demnach die Klage als Anfechtungsklage im Sinne 
des Art. 287 gutzuheissen, so muss der Beklagte zurücker-
statten, was er durch die Verrechnung an seine Darlehns-
forderung erhalten hat. Gegen diese, aus der Gutheissung 
der Anfechtungsklage sich ergebende Restitutionspflicht 
kann er nicht mit seiner Darlehnsforderung kompensieren; 
denn die letztere lebt erst dann wieder auf, wenn der Be-
klagte das an Zahlung an sie Erhaltene zurückerstattet 
hat. Würde übrigens auch angenommen (vergl. BGE 35 II 
S. 693 *), dass der Beklagte die Möglichkeit gehabt hätte, 
seine Schuld mit der ihm zustehenden Konkursforderung 
* Sep.-Ausg. la S. 357. 
der Zivilkammern. No 85. 
zu verrfchnen, so wäre ihm das Kompensationsrecht 
gleichwohl des hai b abzusprechen~ weil er dadureb, 
dass er sich am 18. Oktober 1911 « verpflichtete». über 
die damals bereits eingelegten 20~000 Fr. hinaus noch 
« weitere 40,000 Fr. gernäss den Bestimmungen des beste-
henden Vertrages», also als Kom man d i t e « einzu-
legen», auf die Verrechnung seiner Kommanditschuld 
mit seiner Darlehnsforderung verzichtet hat. Mit der Auf-
hebung des «Auseinandersetzungsvertrages ) vom 8. Ja-
nuar 1913 tritt der Verrechnungsverzicht vom 18. Okto-
ber 1911 wieder in Kraft. 
Unter diesen Umständen braucht nicht untersucht zu 
werden, ob die Verrechnung der Kommanditschuld des 
Beklagten mit seiner Darlehnsforderung auch deshalb 
unzulässig sei, weil der Beklagte im Prozesse nur Verrech-
nung mit der Konkurs d i v i den d e, also nicht mit dem 
Nominalbetrag seiner Darlehllsforderung verlangt habe. 
5. -
Dagegen ist der Beklagte berechtigt, für den· in-
folge der Rückgängigmachung des « Auseinandersetzungs-
vertrags » wiederauflebenden Teil seiner Darlehnsforde-
rung -
sofern nicht schon im Sinne von BGE 41 III 
S. 243 für den Fall der Gutheissung der Anfechtungsklage 
eine Eventualkollokation stattgefunden hat ~ eine nach-
trägliche Konkurseingabe gemäss Art. 251 SchKG zu 
machen, worauf die Konkursverwaltung bis zur Erledi-
gung eines allfälligen Kollokationsstreites die auf die 
30,000 Fr. entfallende Dividende zurückzubehalten, d. h. 
von einer Auszahlung des entsprechenden Betrages an die 
Kläger Umgang zu nehmen hat. Als «Ergebnis)' im 
Sinne der Bedingung N° 3 des Abtretungsformulars 
(Sammlung der eidg. Erlasse über Schuldbetreibun~ u~d 
Konkurs, S. 181; JAEGER, Komm. II S. 571) erschemt m 
solchen Fällen nur die Differenz zwischen der in die Masse 
einzuwerfenden Summe einerseits und der auf die wieder-
auflebende Forderung des, Anfechtungsbeklagten entfa.l-
lenden Konkursdividende andrerseits. Wenu daher die 
Höhe der Dividende nicht feststeht oder über den Bestand 
EntllCheidUtl(leJ! 
jener wiederaufiebenden Forderung als solcher eine Mei-
nungsverschiedenheit vorliegt, darf der Anfeehtllngsbe-
klagte nicht etwa zur Zahlung des von ihm einzuwerfen-
denBetrages an die Abtre t ungsglä ubiger, sondern 
nur an die K 0 n kur s ver wal tun g verurteilt wer-
den, welch letztere dann für die richtige Verteilung jenes 
Betrages zu sorgen hat. 
In diesem Sinne ist das angefochtene Urteil, wonach der 
Beklagte 30,000 Fr. « in die Konkursmasse der Firma Ed. 
Zürcher & Oe einzubezahlen )) hat, zu bestätigen. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 28. Juni 1916 bestätigt. 
86. Urteil der II. Zivilabtellung vom 30. November 1916 
i. S. Birsch & Söhne, G. m. b. lI., Klägerin, 
gegen Ionkursmasse Stücheli. Beklagte. 
Der Verkäufer, der im Konkurs des l{äufers eine Kaufpreis-
forderung angemeldet hat, kann darin nicht auch noch eine 
Schadenersatzforderung aus Nichtbeschaffung der ihm vom 
Käufer für den Kaufpreis versprochenen Akzepte geltend 
machen. 
A. -
Die Klägerin lieferte dem K. Slücheli, Müller in 
Mörikon, seit Jahren Getreide, das Stücheli jeweilen mit 
Akzepten der Spar- und Leihkasse Eschlikon bezahlte. Im 
April 1912 bestätigte die Klägerin dem Stücheli eine Be-
stellung auf rumänischen Weizen «Conditionen gewohnte ~ 
Nachdem der Weizen dem Stücheli im Juni 1912 geliefert 
worden war, geriet Stücheli, ohne der Klägerin vorher 
Zahlung geleistet oder für den Fakturabetrag Bankak-
zepte verschafft zu haben, in Konkurs, in welchem die 
Klägerin neben andern Forderungen, die heute keine 
der Zivilkammern. N° 86. 
417 
Rolle mehr spielen, ihre Kaufpreisforderung von 27,250 
Franken nebst Zins für den gelieferten rumänischen Wei-
zen anmeldete. Die KonkuI'sverwaltung anerkannte diese 
Forderung und kollo zierte sie in 5. Klasse. Mit Schreiben 
vom 6. September 1912 machte die Klägerin eine weitere 
Forderung von 27,250 Fr. geltend, mit der Erklärung, 
dass sie von dieser Forderung denjenigen Betrag in Abzug 
bringen lasse, der die Konkursdividende übersteige, die 
im Konkurs der Spar- und Leihkasse Eschlikon darauf 
entfallen wäre. Die Klägerin begründete ihren Anspruch 
auf Kollokation dieser Forderung mit Hinweis darauf, 
dass Stücheli sich verpflichtet habe, den Kaufpreis für 
den ihm im Juni gelieferten Weizen mit Bankakzepten zu 
bezahlen. Stücheli sei dieser Verpflichtung schuldhafter-
weise nicht nachgekommen und daher der Klägerin ge-
genüber zum Ersatz des ihr durch die Nichtübergabe der 
Akzepte entstandenen Schadens verpflichtet. Dieser Scha-
den bestehe in der Dividende, die auf die Forderung VOll 
27,250 Fr. im Konkurs der Spar- und Leihkasse Eschlikon 
entfallen wäre; denn wenn die Klägerin für 27,250 Fr. 
Akzepte erhalten hätte, so hätte sie neben der Anmeldung 
der Kaufpreisforderung im Konkurs Stücheli den nämli-
chen Betrag auch im Konkurs der Spar- und Leihkasse 
Eschlikon geltend machen können. Laut Mitteilung vom 
4. Oktober 1912 wurde diese Forderung von 27,250 Fr. 
von der K'onkursverwaltung abgewiesen, «weil doppelt 
eingegeben )). Hierauf leitete die Klägerin die vorliegende 
Kollokationsklage ein, mit dem Begehren, die Beklagte 
sei pflichtig, die genannte Schadenersatzforderung im 
Konkurs in 5. Klasse zu kollozieren. Die Beklagte hat auf 
Abweisung der Klage geschlossen. Sie machte geltend, 
Stücheli habe keine Verpflichtung zur Bezahlung des Wei-
zens mit Akzepten übernommen ; jedenfalls könne ihm 
die Nichtübergabe der Akzepte nicht zum Verschulden 
angerechnet werden. 
B. -
Durch Entscheid vom 24. August 1916 hat das 
Obergericht des Kantons Thurgau die Klage abgewiesen,