bge · 53_II_156 · 1927-02-12 · de
BGE 53 II 156
Zivilrecht


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ObUgationenrecht. N° 27. 
einer Berufung auf Art. 197 OR ferner der Umstand ent-
gegen, dass die Beklagte vor Abschluss des Kaufvertra~es 
. die Liegenschaft persönlich besichtigt hatte und überdIes 
durch ihren Bruder und ihre Tochter hatte in Augen-
schein nehmen lassen, 
sodass angenommen werden 
müsste, sie habe allfällige Mängel zur Zeit des Kaufes 
gekannt. 
. 
Demnach erkennt das Bundesgerzcht: 
Die Berufung wird begründet erklärt und damit, in 
Abänderung des Urteils des Obergerichts des Kantons 
Glarus vom 10. /12. Februar 1927, die Beklagte zur 
Zahlung von 4322 Fr. 60 Cts. nebst 5% Zins seit 15. Juni 
1926 an den Kläger verurteilt. 
27. Urteil der 11. ZivUa.bteilung vom 5. Mai 19a7 
i. S. Erben Weitnauer gegen Hypothekenbank in Ba.sel, in Liq. 
Erfordernisse des I n hab e r p a pie res (Art. 846 OR). 
A. -
Am 4. Juni 1914 übersandte Notar Dr. Thalmann 
in Basel, welcher zusammen mit Notar Dr. Fischer die 
Erbschaft des Albert WeitIlauer zu teilen hatte und 
inzwischen verwaltete, aus dem für Rechnung die-
ser Erbschaft eingezogenen Bargeld den Betrag von 
25,000 Fr. an die Hypothekenbank in Basel mit fol-
gendem Schreiben: 
« Ich übermittle Ihnen beifolgend 25,000 Fr. mit dem 
Ersuchen um Ausstellung von 5 4 % % Obligationen 
a 5000 Fr. Ihres Institutes, auf Inhaber lautend, 3 Jahre 
fest... Hochachtungsvoll Dr. Ernst Thalmann, Notar. » 
Gleichen Tages stellte ihm die Hypothekenbank in 
Basel folgende Empfangsbescheinigung aus : « Von Herrn 
Dr. Ernst Thalmann, Basel, haben wir heute die Summe 
von 25,000 Fr. erhalten, wogegen wir nach Rückgabe 
dieser Quittung folgende... zu 4 % % verzinsliche ... 
Obligationen unserer Bank aushändigen werden: 
Obligationenrecht. N° 27. 
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Auf den Inhaber: 
Auf den Namen lautend: 
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tück zu Fr. 500.-
» 1000.-
}} 
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Die dann auf vorgedruckten Formularen ausgestellten 
Obligationen lauten wie folgt : 
« Hypothekenbank in Basel. Obligation Serie 0 Nr. 
(5720 /4) von 5000 Fr. Die Hypothekenbank in Basel 
erklärt, an den Inhaber gegen diese Obligation... die 
Summe von 5000 Fr. schuldig zu sein und verspricht 
solche alljährlich auf den 1. Juni zu 4 % Prozent per 
Jahr zu verzinsen. (Die Wörter « an den}) sind von 
Hand geschrieben, das Wort « Inhaber» ist aufgestem-
pelt.) Basel, den 4. Juni 1914. Hypothekenbank in Basel. 
(Unterschriften. ) 
Diese Obligation ist vom 1. Juni 1917 an von beiden 
Teilen jeweilen ~uf sechs Monate aufkündbar. Aufkün-
dungen seitens der Bank geschehen durch schriftliche 
Anzeige oder durch Publikation in den öffentlichen 
Blättern. 
(R ü c k sei t e) 
Überträge. 
Jeder Übertrag muss, um gültig zu sein, durch den bis-
herigen Besitzer der Hypothekenbank in Basel angezeigt 
werden. 
Gegenwärtige Obligation wird hiemit übertragen an ... 
.... . . .. .. den ................... 19... (dreimal 
wiederholt). }) 
Als im Jahre 1919 der Hypothekenbank in Basel ein 
Moratorium bewilligt wurde, meldete Dr. Fischer für 
vier Erben des Albert Weitnauer je eine der erwähnten 
Obligationen an mit dem Beifügen, dass sie auf Inhaber 
lauten. Die fünfte dieser Obligationen war inzwischen 
weiterverkauft worden. 
In der Folge schloss die Hypothekenbank in Basel 
einen gerichtlichen Nachlassvertrag ab, der ihrer Auf-
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Obligationenrecht. N° 27. 
fassung nach auf die Abtretung des Aktivvermögens an 
die Gläubiger hinausläuft. Als die Erben Weitnauer 
eine solidarische Grundpfandschuld von 46,000 Fr. an 
. die Hypothekenbank in Basel mit Gegenforden:ngen 
aus Obligationen der Bank verrechnen wollten, liessen 
die Liquidationsorgane unter Anrufung des Art. 213 
Ziff. 3 SchKG die Verrechnung mit den erwähnten vier 
Obligationen vom 4. Juni 1914 nicht zu. Schliesslich 
standen jedoch die Erben Weitnauer von der Verrech-
nung ab, um die Abtretung ihrer Grundpfandschuld an 
die Basellandschaftliche Hypothekenbank zu ermög-
lichen, unter dem von den Liqnidationsorganen der 
Hypothekenbank in Basel angenommenen Vorbeh~lt, 
auf die Verrechnungsmöglichkeit zurückzukommen. DIes 
haben die KI,äger mit der vorliegenden Klage getan, 
indem sie ausser der ihnen bisher auf diese Obligationen 
ausgerichteten Abschlagsdividende von 50 % noch die der 
Höhe nach nicht bestrittene Restsumme von 10,823 Fr. 
75 Cts. nebst 5 % Zins seit 31. August 1925 fordern. 
B. -
Durch Urteil vom 8. Februar 1927 hat das 
Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt die Klage 
abgewiesen. 
C. -
Gegen dieses Urteil haben die Kläger am 26. 
Februar die Berufung an das Bundesgericht eingelegt 
mit dem Antrag auf Gutheissimg der Klage. 
Das Bundesgericht :;ieht in Erwägung: 
Der von der Beklagten aus dem Konkurs- bezw. 
Nachlassvertragsrecht hergeleitete Grund gegen die von 
den Klägern beanspruchte Verrechnung ihrer Grund-
pfandschuld mit ihren Gegenforderungen laut ihren 
vier Obligationen vom 4. Juni 1914 trifft nach der 
angerufenen Vorschrift des Art. 213 Ziff. 3 SchKG 
jedenfalls dann nicht zu, wenn die Obligationen, auf 
denen diese Gegenforderungen beruhen, keine Inhaber-
papiere sind. 
Angesichts der am 4. Juni 1914 ausgetauschten Er-
I 
'/ 
Obligationenrecht. N0 27. 
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klärungen kann freilich nicht in Zweifel gezogen werden, 
dass der Wille sowohl des Dr. Thalmann, welcher die 
Ausstellung der Obligationen veranlasste, als derjenige 
der. Bank selbst auf die Ausstellung von Inhaberpapieren 
genchtet war. Die Aktenwidrigkeitsrüge, mit der die 
Kläger diese Annahme der Vorinstanz angreifen, ist 
unbegründet, beruht sie doch auf der Unterstellung, 
für welche indessen kein Anhaltspunkt vorliegt, dass 
die Vorinstanz dem daherigen Willen der K I ä ger 
Bedeutung beigemessen habe, während diese ja gar 
nicht Vertragsparteien waren, sondern Dr. Thalmann. 
Ja es ist weitergehend zu sagen, dass alle Beteiligten 
die Obligationen vom 4. Juni 1914 als Inhaberpapiere 
angesehen haben. Insbesondere für Dr. Thalmann ergibt 
sich dies daraus, dass er für deren Übertragung an die 
Kläger keinerlei Förmlichkeit als notwendig erachtete, 
und Dr. Fischer hat sie nicht nur in der Forderungs-
anmeldung vom 5. Juni 1919, sondern auch noch in 
einer Bescheinigung vom 26. Januar 1926 ausdrücklich als 
solche qualifiziert. Die Verzeichnung des Dr. Thalmann 
als ersten Nehmers der Obligationen in den Büchern 
der Bank aber ist in keiner Weise für eine anderweitige 
Auffassung der Bank indizierend, da sie einer rein-
praktischen Bedürfnissen dienenden Gepflogenheit ent-
sprach. 
Allein ob eine Urkunde ein Inhaberpapier sei, beurteilt 
sich entgegen der Ansicht der Vorinstanz ohne jede 
Rücksicht auf den Inhalt der Vereinbarung zwischen 
Aussteller und Nehmer, welcher zufolge ersterer dem 
letzteren die Urkunde ausgestellt hat, sondern einzig 
nach dem in der Urkunde zum Ausdruck gebrachten 
Willen des Ausstellers, selbst wenn er mit jener Verein-
barung im Widerspruch stünde. Dies folgt daraus, dass 
späteren Erwerbern des für den Umlauf bestimmten 
Inhaberpapieres kein Mittel zur Verfügung steht, um 
einen allfällig abweichenden, aus dem Inhalt der Urkunde 
nicht zu entnehmenden Willen des Ausstellers oder 
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ObIigationenrecht. N° 27. 
ersten Nehmers zu ermitteln, und auch nicht zugemutet 
werden kann, danach zu forschen. 
Wesentliches Merkmal des Inhaberpapieres ist, dass 
in einer Urkunde dem jeweiligen Inhaber derselben 
das Recht eingeräumt ist, ohne weiteren Nachweis seiner 
Berechtigung eine Leistung zu fordern (Art. 84~ OR). 
Hat eine derartige Verkörperung des Rec~tes 111 der 
Urkunde stattgefunden, so kann daher die Ubertragung 
des Rechtes durch die Übergabe der Urkunde nach 
sachenrechtlichen Grundsätzen ohne weitere Förmlich-
keit erfolgen. Sobald aber zum Nachweis des Rechtes 
auf die in der Urkunde versprochene Leistung der blosse 
Besitz der Urkunde nicht genügt, sondern die Erfüllung 
einer andern Form erforderlich ist, kann die Urkunde 
nicht als Inhaberpapier angesehen werden. Die hier in 
Rede stehenden Obligationen sind bei Betrachtung 
bloss der Vorderseite freilich unzweifelhaft Inhaber-
papiere; jedoch ist entgegen der von der Vorinstanz 
übernommenen Auffassung der ersten Instanz die Klausel 
auf der Rückseite unvereinbar mit dem Wesen des 
Inhaberpapieres, da danach dritte Erwerber der Obli-
gationen, welche Zahlung erheben wollen, ihre Berech-
tigung nicht durch die blosse Präsentation der Obli-
gationen dartun können, sondern sich über die Recht-
mässigkeit ihres Erwerbes durch eine Anzeige des früheren 
Berechtigten ausweisen müssen. Ist diese Klausel durch 
die Unterschrift der Ausstellerin auch nicht gedeckt, 
so muss sie angesichts der Gepflogenheit der Kredit-
institute, derartige allgemeine 
{( Bedingungen» 
dem 
unterzeichneten Tenor der Schuldinstrumente nachfolgen 
zu lassen, zumal auf einer besonderen Seite, doch zu 
deren rechtlich erheblichem Inhalt gerechnet werden. 
Ebensowenig kann ihr aus dem Grunde jegliche recht-
liche Bedeutung abgesprochen werden, gleichwie wenn 
sie überhaupt nicht vorhanden wäre, weil sie mit der 
Vorderseite der Urkunde im Widerspruch steht (vgl. 
BGE 50 II S. 531 ff); demgegenüber könnte mindestens 
Obligationenrecht. N0 27. 
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ebensogut nachfolgenden Klauseln die Bedeutung bei-
gemessen werden, sie heben vorangehende auf, soweit 
sie nicht mit ihnen vereinbar sind. Einleuchtend ist 
freilich die Erklärung, dass die Bank, welche gleichartige 
Formulare für die Ausstellung von Namen- und Inhaber-
obligationen verwendete, anlässlich der Ausstellung der 
Obligationen an Dr. Thalmann einfach vergessen hatte, 
die Rückseite des Formulares auszustreichen. Dies 
ist indessen erst durch die Prozessinstruktion an den 
Tag gekommen und nicht schon aus den Urkunden 
für sich allein betrachtet ersichtlich, da eben dahin-
steht, ob Inhaberpapiere ausgestellt werden wollten, 
solange die Klausel auf der Rückseite nicht eliminiert 
ist. Insbesondere ist das Fehlen der Angabe des ersten 
Nehmers belanglos, da aus den Büchern und Kor-
respondenzen der Bank festgestellt werden kann, welche 
Person die Obligationen erhalten hatte, und diese selbst 
durch Ausfüllung der Rückseite die fehlende Angabe 
auf der Urkunde zu beliebiger Zeit hätte nachholen 
können. Ob der erste Nehmer die hier in Rede ste-
henden Obligationen, und ob auch andere Inhaber von 
in gleicher Weise ausgestellten Obligationen diese als 
Inhaberpapiere angesehen haben mögen, wie übrigens 
auch die Bank selbst, ist angesichts der mit dem Wesen 
solcher Wertpapiere unvereinbaren' Klausel gleichgültig, 
zumal es der Bank obgelegen hätte, sie zu streichen. 
Ist somit den streitigen Obligationen der Charakter 
von Inhaberpapieren abzusprechen, so war infolge der 
Verrechnungserklärung der Kläger ihre gemeinsame 
Grundpfandschuld im Umfang ihrer einzelnen Gegen-
forderungen laut jenen Obligationen bereits erloschen, 
als sich die Beklagte durch die Abtretung ihrer Hypothek 
an die Basellandschaftliche Hypothekenbank auch für 
diesen Betrag bezahlt machte. Infolge des von der 
Beklagten angenommenen Vorbehaltes der Kläger ist 
die Rückforderung nicht an den Irrtum über die Schuld-
pflicht geknüpft. 
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Obligationenrecht. N° 28. 
Um der Rückforderung auszuweichen, bestreitet jedoch 
die Beklagte den Klägern die Legitimation zur Verrech-
nung mit der Begründung, dass ihnen die blosse Über-
gabe der Obligationen die Forderungsrechte aus den-
selben nicht zu verschaffen vermochten, sofern sie 
nicht als Inhaberpapiere gelten gelassen werden. Allein 
die Beklagte hat ja vor der Klageerhebung durch die 
Ausrichtung der Abschlagsdividende an die Kläger 
anerkannt, dass diese Gläubiger aus den Obligationen 
sind, und kann hierauf nicht nachträglich bezüglich 
eines Teiles der Schuldsummen zurückkommen. Übrigens 
hat Dr. Thalmann die Obligationen in Wahrheit als 
Vertreter erworben, ohne sich jedoch als solchen zu 
erkennen zu geben, und der Bank war es gleichgültig, 
wem sie die Obligationen ausstellte, nachdem sie deren 
Gegenwert bereits erhalten hatte (Art. 32 Abs. 2 OR). 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird begründet erklärt, das Urteil des 
Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 8. Fe-
bruar 1927 aufgehoben und die Klage zugesprochen. 
28. Auszug aus dem Orteil der I. Zivi1a.bteüung 
vom 9. Mai 1927 i. S. Butz gegen Pau1i. 
Grundstückkauf : 
Art. 216, Abs. 1 OR. Missbräuchliche 
Geltendmachung eines Formmangels des Vertrages. 
A. -
Durch öffentlich beurkundeten Vertrag vom 
9. April 1926 verkaufte der Beklagte Pauli seine Liegen-
schaft in Oberbalm-Pfäffikon zum Preise von 47,500 Fr. 
an den Kläger Rutz, mit Antritt auf 15. Mai 1926. 
An diesen Kaufpreis waren 9939 Fr. 40 Cts. bis zum 
12. Mai 1926 beim Grundbuchamt Pfäffikon zuhanden 
des Verkäufers zu bezahlen. Für den Rest wurden dem 
Käufer Grundpfandschulden überbunden. Im Kaufe 
Obligationenrecht. N° 28. 
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inbegriffen war das landwirtschaftliche tote Inventar laut 
besonderem Verzeichnis. 
Das Vieh wurde gesondert verkauft, und zwar laut 
Quittung des Beklagten vom gleichen Tage um 5000 Fr. 
Ebenfalls am 9. April 1926 stellte der Käufer dem Ver-
käufer ein am 16. April 1926 fälliges Obligo für 5000 Fr. 
aus. Dieser Betrag ist dem Beklagten am 17. April 
1926 durch die Schweizerische Volksbank Wetzikon 
ausbezahlt worden. 
Mit Schreiben vom 27. Mai 1926 verlangte der Kläger 
die Rückerstattung der geleisteten Anzahlung von 
10,000 Fr. unter Hinweis darauf, dass der Vertrag 
ungültig sei, weil der Kaufpreis tatsächlich 52,500 Fr. 
betragen habe, während nur 47,500 Fr. verurkundet 
worden seien. Mit Zahlungsbefehl vom 8. Juni 1926 
betrieb ihn der Beklagte für die laut Vertrag am 12. Mai 
1926 verfallene Anzahlung von 9939 Fr. 40 Cts. nebst 
Zinsen. Der Betriebene erhob Rechtsvorschlag, aner-
kannte dann aber das Begehren des Beklagten um 
provisorische Rechtsöffnung unter Vorbehalt der Ab-
erkennungsklage. 
B. -
Mit der vorliegenden, am 29. Juli 1926 beim 
Bezirksgericht Pfäffikon eingereichten Klage hat er 
daraufhin die folgenden, noch streitigen Rechtsbegehren 
gestellt: 
«1. Es sei die Forderung des Beklagten von 9939 Fr. 
40 Cts. nebst Zins zu 5% seit 12. Mai 1926, sowie von 
37 Fr. 70 Cts. Betreibungs- und Rechtsöffnungskosten, 
sowie Entsch.ädigung abzuerkennen. 
2. Es sei der Beklagte zu verpflichten, dem Kläger 
10,000 Fr. nebst 5% Zins von 5100 Fr. seit 9. April 1926 
und von 5000 Fr. seit 17. April 1926 zu bezahlen. » 
C. -
Beide kantonalen Instanzen haben die. Klage 
abgewiesen, das Obergericht des Kantons Zürich mit 
Urteil vom 19. Januar 1927. 
. 
D. -
Hiegegen richtet sich die Berufung des Klägers 
mit dem Antrag auf Gutheissung der Klagebegehren