bge · 25_I_300 · 1899-04-26 · de
BGE 25 I 300
Öffentliches Recht


52. Entscheid vom 26. April 1899 in Sachen
Maag=Wölffing.
Art. 40 Betr.-Ges.: Betreibung auf Konkurs gegen einen im Han¬
delsregister nicht mehr eingetragenen Schuldner. Bei Be¬
rechnung der sechsmonatlichen Frist wird die Zeitdauer
eines die Betreibung hemmenden gerichtlichen Verfahrens
mit in Berechnung gebracht. Keine analoge Anwendung des
Art. 88 Abs. 2 eod.
A. Jean Maag=Wölffing in Zürich II erwirkte unterm 2. Juli
1898 gegen Theodor Bürgin, Ingenieur in Schaffhausen, einen
Zahlungsbefehl für einen Betrag von 1000 Fr. samt Zins zu
4% seit 14. Januar 1898. Nachdem ein am 5. Juli 1898 er¬
hobener Rechtsvorschlag durch provisorische Rechtsöffnung und eine
in der Folge eingereichte Aberkennungsklage durch Urteil vom
28. September 1898 beseitigt worden waren, stellte Maag=Wölffing
am 6. Februar 1899 das Begehren auf Konkursandrohung. Er
machte hiebei geltend, daß Bürgin unbeschränkt haftendes Mitglied
der im Mai 1898 in Konkurs geratenen Firma Bauhofer & Cie.
gewesen sei.
B. Das Betreibungs= und Konkursamt Schaffhausen wies das
gestellte Begehren gleichen Tages ab mit der Begründung, daß
der Schuldner dermalen nicht mehr der Schuldbetreibung unter
stehe, da seit der (am 27. Mai 1898 erfolgten) Löschung der
genanten Firma im Handelsregister die in Art. 40 B.=G. vor¬
gesehene sechsmonatliche Frist längst verstrichen sei.
C. Gegen diese Verfügung beschwerte sich Wölffing bei der
kantonalen Aufsichtsbehörde, indem er vorbrachte, daß die Frist des
Art. 40 B.=G. durch die Durchführung des Rechtsöffnungsbe¬
gehrens und der Aberkennungsklage unterbrochen worden sei und
daß also die zwischen Anhebung und Erledigung dieser gerichtli¬
cher Verfahren liegende Zeitdauer nicht in Anrechnung gebracht
werden dürfe, da Art. 88 B.=G. analog zur Anwendung zu
kommen habe.
D. Die Oberaufsichtsbehörde wies unterm 28. Februar 1899
die Beschwerde mit folgender Begründung ab:
zweifellos sei für die Beurteilung der Frage, auf welchem
Wege eine Betreibung fortzusetzen sei, der Zeitpunkt des Fort¬
setzungsbehrens maßgebend. Daß die Anwendbarkeit dieser oder
jener Betreibungsart nicht schon bei Zustellung des Zahlungsbe¬
fehles sich bestimme (eine Ausnahme mache nur die Wechselbetrei¬
bung) gehe aus der ganzen Anlage des Gesetzes hervor. In casu
sei nun innert der Frist von sechs Monaten seit Löschung der
Firma Bauhofer & Cie. eine Konkursbetreibung vom Rekurrenten
nicht angehoben worden, aus diesem Grunde habe einem Begehren
um Konkursandrohung keine Folge mehr gegeben werden können.
Daß die bloße Anhebung der Betreibung gegen einen zur Zeit
der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner dem Gläubiger
kein Recht gebe, die Betreibung auf dem Konkurswege fortzusetzen,
wenn der Schuldner nunmehr der Betreibung auf Pfändung
unterliege, gehe e contrario aus Alinea 2 des Art. 40 hervor.
Die Berufung auf Art. 88 Alinea 2 sei unzutreffend, da ja die
Frage, ob Konkursbetreibung oder Betreibung auf Pfändung, m.
a. W. ob Art. 159 ff. oder Art. 88 ff. anzuwenden seien, gerade
die Streitfrage sei.
E. Gegen diesen Entscheid rekurrierte Wölffing rechtzeitig an
das Bundesgericht, im wesentlichen mit folgender Motivierung:
1. In casu sei sicher, daß ohne die Einreichung der Aberkennungs¬
klage der Rekurrent das Begehren auf Konkursandrohung schon

früher gestellt hätte und daß man demselben unbedingt hätte ent¬
sprechen müssen. Würde man die Zeitdauer des Aberkennungspro¬
zesses mit in Anrechnung bringen, so führte dies zu der Konse¬
quenz, daß der Schuldner es in der Hand hätte, sich vermittelst
trölerischen Vorgehens der Konkursbetreibung zu entziehen trotz
dem Bestreben des Gläubigers, nichts zu versäumen, um zu sei¬
nem Rechte zu kommen.
2. Das Bundesgesetz und die ihm gegebene Auslegung tendie¬
ren dahin, die der Konkursbetreibung an sich unterliegenden
Schuldner dieser Betreibungsart unterworfen zu halten. Art. 88
Alinea 2 sei in casu analog anzuwenden. Der Vorentscheid for¬
muliere die Streitfrage nicht richtig. In Art. 40 qualifiziere es
sich als eine sogenannte Ordnungsvorschrift, wobei der Absatz 2
nur eine Ausführungsverdeutlichungsbestimmung des in Absatz 1
Gesagten sei. Art. 88 enthalte keine Ordnungsvorschrift, sondern
eine Bestimmung betr. die Zeitdauer, innerhalb welcher die Fort¬
setzung der Exekution verlangt werden dürfe. Da aber Art. 40
den Fall der Erhebung eines Rechtsvorschlags nicht berücksichtige,
müsse dieser Artikel aus dem Art. 88 ergänzt werden.
Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer zieht
in Erwägung:
1. Es handelt sich vorliegenden Falles um die Frage, ob die
in Art. 40 des Bundesgesetzes vorgefehene sechsmonatliche Frist
dahin zu verstehen sei, daß bei derselben die Zeitdauer eines die
Betreibung hemmenden gerichtlichen Verfahrens (Rechtsöffnung,
Aberkennungsklage) nicht in Anrechnung zu kommen habe.
Gegen diese vom Rekurrenten geteilte Auffassung spricht zu¬
nächst, daß dieselbe, wenn im Willen des Gesetzgebers gelegen, im
Gesetze ihren positiven Ausdruck hätte finden müssen, wie in den
andern Fällen, wo derartige Erstreckungen von Fristen besonders
erwähnt werden (vergl. Art. 88, 154, 166 und 188). Es läßt
dies darauf schließen, daß die Frist des Art. 40 eine absolute,
spezielle Ausnahmen nicht zulassende ist.
Diese Ansicht wird durch die schon von der Vorinstanz gemachte
Erwägung unterstützt, daß die Frage, ob die Betreibung auf dem
Wege der Pfändung oder des Konkurses durchzuführen sei, nicht
schon bei der Einreichung des Betreibungs= sondern erst des Fort¬
setzungsbegehrens zu entscheiden ist, daß man also erst von da an
von der Anwendbarkeit der einen oder andern Betreibungsart
prechen kann (vergl. Art. 38). Demgemäß sieht denn auch der
Art. 40 in seinem zweiten Alinea als maßgebend für die Art
der Fortsetzung der Betreibung an, ob innert der durch ihn vor¬
gesehenen Frist die Konkursandrohung bereits verlangt wurde oder
nicht.
2. Zu einer analogen Anwendung von Art. 88 Alinea 2 und
damit einer Ergänzung des Gesetzes
fehlen jegliche zwingenden
Gründe. Die Bedeutung der beiden Bestimmungen ist eine durch¬
aus verschiedene. Art. 88 Alinea 2 setzt dem einzelnen betreiben¬
den Gläubiger eine zeitliche Schranke für die Geltendmachung der
durch die vorangehenden Betreibungsakte erlangten Rechtsstellung
und statuiert bei Nichtbeobachtung Erlöschen der Betreibung. Art.
40 aber handelt allgemein von der auf den Schuldner anwend¬
baren Betreibungsart und in Frage steht nicht die Erlöschung des
Betreibungsrechts, sondern das Verfahren seiner weitern Durch¬
führung. Während der Gläubiger in ersterm Falle an der Er¬
streckung der durch das gerichtliche Zwischenverfahren zu kurz
gewordenen Frist ernstlich interessiert sein kann, trifft dies in
letzterm Falle nicht zu. An der weitern zwangsweisen Eintreibung
seiner Forderung wird er hier nicht verhindert, wenn auch das
einzuschlagende Verfahren ein anderes ist, als dasjenige, welches
ohne eingetretene Hemmung der Betreibung hätte zur Anwendung
kommen müssen. Ein Recht auf Anwendung der einen oder andern
Betreibungsart kann ihm natürlich nicht zustehen.
3. ....
Demnach hat die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer
erkannt:
Der Rekurs wird abgewiesen.