bge · 32_I_364 · 1906-04-25 · de
BGE 32 I 364
Öffentliches Recht


53. Entscheid vom 25. April 1906 in Sachen Frey-Wahli.
Retentionsurkunde; Bedeutung der Fortschaffung der mit Retention
belegten Gegenstände unter Zustimmung des Betreibungsamtes für
das Retentionsrecht. — Kompetenzen der Betreibungsbehörden und
der Gerichte hinsichtlich der Frage des Bestandes des Retentions¬
rechts und der Aufnahme der Retentionsurkunde. — Fortsetzung
einer Betreibung auf Verwertung von Retentionsobjekten nach Ein¬
stellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven (Art. 230 SchKG).
I. Auf Begehren des Rekursgegners Karl Naser als Ver¬
mieters schritt das Betreibungsamt Winterthur am 31. März
1905 gegen die Rekurrentin, Frau Frey, als Mieterin zur Auf¬
nahme einer Retentionsurkunde. Es wurden eine Anzahl Gegen¬
stände (Nr. 1—15) amtlich verzeichnet und der Schuldnerin die
Wegnahme derselben untersagt. Gleichzeitig konstatierte der Betrei¬
bungsbeamte, daß die Rekurrentin andere Gegenstände heimlich
aus den Mietslokalitäten fortgeschafft und nach Wallisellen, wohin
sie übersiedelte, verbracht hatte. Er beauftragte deshalb noch am
31. März das Betreibungsamt Wallisellen, diese Gegenstände als
Retentionsobjekte amtlich zu verzeichnen. Das betreffende Reten¬
tionsverzeichnis (das die Gezenstände Nr. 16 bis 19 umfaßt
wurde vom Betreibungsamt Wallisellen erst am 6. Mai aufge¬
nommen, wie es scheint, weil sich Frau Frey dessen Aufnahme
widersetzte.
Nach dem 31. März — wann ist aus den Akten nicht be¬
stimmt ersichtlich — verbrachte Frau Frey auch die vom Be¬
treibungsamt Winterthur verzeichneten Retentionsobjekte nach
Wallisellen. Der Betreibungsbeamte von Winterthur gibt an,
die Versendung dieser Objekte amtlich nicht gehindert zu haben,
weil die Mietlokale Nasers bereits von einem neuen Mieter be¬
zogen und ein geeignetes Lokal zu ihrer Unterbringung in Winter¬
thur nicht vorhanden gewesen sei. Sie seien der Frau Frey auf
Zusehen belassen worden.
Am 3. Juli 1905 fiel Frau Frey in Konkurs. Das Kon¬
kursverfahren wurde indessen vom Bezirksgericht Bülach am
12. Juli gemäß Art. 230 Abs. 1. SchKG mangels Aktiven
wieder eingestellt und am 6. September gestützt auf Art. 230
Abs. 2 und Art. 268 für geschlossen erklärt.
Der Gläubiger Naser stellte am 21. November 1905 in der
Betreibung auf Pfandverwertung Nr. 1654, die er zur Prose¬
quierung des erwirkten Retentionsbeschlages gegen Frau Frey an¬
gehoben hatte, das Verwertungsbegehren, worauf das Betreibungs¬
amt Winterthur die Versteigerung der Retentionsobjekte auf den
4. Dezember 1905 anberaumte.
II. Gegen diese Verfügung führte Frau Frey Beschwerde mit
dem Begehren, die Retention sowie die Betreibung Nr. 1654 als
hinfällig abzuschreiben. Als Beschwerdegründe machte sie geltend:
Die am 31. März verzeichneten Retentionsobjekte Nr. 1—5
und 10—15 (die Nr. 6—9 zieht sie nicht in die Beschwerde ein)
seien mit Bewilligung des Retentionsgläubigers Naser und des
Betreibungsamtes Winterthur nach Wallisellen übersiedelt worden
und seien — wie die Nr. 16—19 der Ergänzungsretentionsur¬
kunde vom 6. Mai 1905 — im steten Besitze der Beschwerde¬
führerin belassen geblieben. Der Retentionsgläubiger habe sie nie
zur Rückverbringung oder in die amtliche Verwahrung „gesetzt“
und hiedurch in seine Verfügungsgewalt gebracht. Die Objekte
seien also ipso jure aus dem Retentionsverbande gefallen. Wenn
auch formelle Retentionsurkunden ausgefertigt worden seien, so
komme ihnen doch schlechthin keine rechtliche Bedeutung im
Sinne der Art. 224 ff. und 294/295 ON und des Art. 283
SchKG zu.
Sodann sei infolge der Konkurseröffnung vom 3. Juli die
Retentionsbetreibung Nasers laut Art. 206 SchKG dahingefallen
und habe hieran auch die nachherige Einstellung des Konkurs¬
verfahrens mangels Aktiven nichts geändert. Es werde auf den
Bundesgerichtsentscheid in Sachen Baltensberger (AS Sep.¬
Ausg. 4 Nr. 27*) verwiesen.
Der Gläubiger Naser bestritt in seiner Vernehmlassung, daß
er seine Einwilligung zur Wegnahme der Objekte gegeben habe,
und erklärte, daß einer Rückverbringung in die Mietlokalitäten
der Protest des neuen Mieters entgegengestanden hätte.
* Ges-Ausg. 27 I Nr. 60 S. 371 ff. (Anm. d. Red. f. Publ.)

III. Die beiden kantonalen Instanzen wiesen die Beschwerde
als unbegründet ab.
Den am 8. Februar 1906 ergangenen Entscheid der oberen
Instanz hat Frau Frey rechtzeitig unter Erneuerung ihrer Be¬
schwerdeanbringen an das Bundesgericht weitergezogen.
Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer zieht
in Erwägung:
1. Was die Retentionsobjekte Nr. 1—5 und 10—15 anbetrifft
so steht zunächst fest, daß das Betreibungsamt Winterthur über diesel¬
ben am 31. März 1905 eine Retentionsurkunde aufgenommen und
daß die Rekurrentin diesen amtlichen Akt nicht durch rechtzeitige
Beschwerde angefochten hat, wie sie übrigens dessen Rechtsgültig¬
keit auch zur Zeit nicht bestreitet. Es kann sich also, wenigstens
für die Aufsichtsbehörden, nur fragen, ob der Retentionsbeschlag,
mit dem die Gegenstände, an denen der Rekursgegner Retentions¬
recht geltend macht, durch den amtlichen Akt vom 31. März be¬
legt worden sind, nachträglich, infolge der Wegschaffung dieser
Gegenstände aus den Mieträumen, wieder dahingefallen sei. Das
wäre zunächst dann nicht anzunehmen, wenn die Rekurrentin die
Objekte eigenmächtig aus den Mieträumen fortgeschafft hätte, in
welcher Beziehung sich auf die Ausführungen des Bundesgerichts¬
entscheides in Sachen Gasser (AS Sep.=Ausg. 8 Nr. 32*)
verweisen läßt. Die Rekurrentin hält es denn auch selbst, um
ihre Beschwerde zu begründen, für nötig, auf eine Einwilligung
des Retentionsgläubigers und des Betreibungsamtes zur Fort¬
schaffung der Gegenstände sich zu berufen.
Allein daß zunächst der Gläubiger der Wegnahme zuge¬
stimmt habe, wird durch die Akten in keiner Weise ausgewiesen
es kann deshalb die rechtliche Bedeutung einer derartigen Zu¬
stimmungserklärung unerörtert bleiben.
Was sodann das Betreibungsamt anbelangt, so ergibt sich
in tatsächlicher Beziehung freilich, daß das Amt, ohne Widerspruch
zu erheben, die Objekte fortschaffen ließ. Dieser Umstand als solcher
hatte aber nicht zur Folge, die Rechte, die der Gläubiger aus der
Aufnahme der Retentionsurkunde erlangt hatte, zu beeinträchtigen:
* Ges.-Ausg. 31 I Nr. 62 S. 338 ff.
(Anm. d. Red. f. Publ.)
Zunächst ist dadurch der erwirkte Retentionsbeschlag nicht direkt
untergegangen. Denn eine Willenserklärung des Amtes, durch
welche es seine Verfügung, die in der Aufnahme des Retentions¬
verzeichnisses liegt und die den Retentionsbeschlag zur Entstehung
gebracht hatte, wieder rückgängig gemacht haben würde, ist nicht
ausdrücklich abgegeben worden und kann auch in seinem nur
passiven Verhalten nicht gefunden werden (vergl. die Ausführun¬
gen in AS Sep.=Ausg. 8 Nr. 34 S. 145* über ein analoges
Verhältnis).
Sodann hat anderseits die Untätigkeit des Amtes nicht die
Wirkung gehabt, daß das —
nach der Behauptung des Gläu¬
bigers bei Aufnahme des Retentionsverzeichnisses vorhandene -
Retentionsrecht während des amtlichen Retentionsbeschlages der
Objekte durch deren Wegschaffung untergegangen wäre und daß
damit die Rekurrentin, weil nicht mehr Retentionsschuldnerin,
von den Betreibungsbehörden die Aufhebung des verfügten Reten¬
tionsbeschlages als einer nunmehr materiell ungerechtfertigten
amtlichen Maßnahme verlangen könnte. Allerdings hängt ja, so
lange es sich nur um das zivilrechtliche Verhältnis zwischen Re¬
tentionsgläubiger und =Schuldner handelt, d. h. vor oder außer¬
halb eines amtlichen Verfahrens, das die Sicherung oder Reali¬
sierung des Retentionsrechtes bezweckt, der Fortbestand dieses
Rechtes davon ab, daß die Retentionsobjekte sich in der Ver¬
fügungsgewalt des Gläubigers befinden oder derselben doch nicht
längere Zeit entzogen sind. Das gilt aber in gleicher Weise dann
nicht mehr, wenn die betreffenden Objekte einem Verfahren ge¬
nannter Art unterstehen. Dann bedarf es zunächst der Verfügungs¬
gewalt des Retentionsgläubigers insoweit nicht mehr, als dieses
Gewaltverhältnis das äußerlich in die Erscheinung tretende Mo¬
ment darstellt, das den Bestand des vom Gläubiger behaupteten
Rechtes dokumentiert: dafür wird nunmehr ein genügender Ersatz
geschaffen durch die amtliche Konstatation über das behauptete
Recht, wie sie mit dem Retentionsverzeichnis gegeben ist. Sodann
übt jetzt in Wirklichkeit diese Verfügungsgewalt nicht mehr der
Gläubiger aus — mindestens nicht mehr in gleichem Umfange —,
* Ges.-Ausg. 31 I Nr. 64 S. 353.
(Anm. d. Red. f. Publ.)

sondern an seiner Stelle das Amt. Ihre Ausübung durch das
Amt braucht aber keineswegs in der Weise zu geschehen, daß die
Gegenstände, an denen Retentionsrecht behauptet wird, weiterhin
sich ständig in einer Lage befinden, die dem bisherigen (vor dem
Retentionsbeschlag vorhandenen) Gewahrsamsverhältnis des Gläu¬
bigers entspricht. Vielmehr kann das Betreibungsamt das von
ihm auszuübende Gewahrsamsverhältnis auch anders gestalten,
was namentlich durch die Interessen des Gläubigers dann gefor¬
dert wird, wenn die betreffenden Miet= oder Pachtobjekte für die
Benützung durch einen neuen Mieter oder Pächter geräumt wer¬
den sollten. Damit aber gelangt man dazu, das (beanspruchte)
Retentionsrecht und den durch dasselbe gerechtfertigten und ihm
dienenden Retentionsbeschlag als unbeeinträchtigt fortdauernd an¬
zusehen nicht nur insoweit, als das Betreibungsamt die amtlich
verzeichneten Retentionsgegenstände an einen Drittort verbringt
und sie dort unter seiner eigenen Obhut oder der eines Dritten
hält, sondern auch insoweit, als es sie, wie hier, dem Schuldner
auf Zusehen, mit der Auflage, sie für das weitere Verfahren be¬
reit zu halten, überläßt. Unberührt bleibt dadurch die — hier
unerhebliche — Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen
das Amt eine derartige Überlassung der Objekte an den Schuldner
verfügen darf, ohne die gerechtfertigten Interessen des Gläubigers
zu verletzen: Dem Gläubiger ist ja damit regelmäßig weniger
gedient, als mit einer andern Gestaltung des Gewahrsamsver¬
hältnisses; denn bei der Lage, in der hier die Objekte sich finden,
ist der Fortbestand der beanspruchten Retentionsrechtes mehr ge¬
fährdet, weil die Objekte eher beschädigt und leichter verschleppt
werden als sonst und weil eher daran Drittrechte, die das Reten¬
tionsrecht beeinträchtigen, begründet werden können (soweit letzteres
rechtlich möglich ist).
Nach all dem liegt in Beziehung auf die Gegenstände Nr. 1—5
und 10—15 kein Grund vor, gemäß dem Rekursbegehren die er¬
wirkte Retentionsurkunde als hinfällig abzuschreiben.
2. Die Gegenstände Nr. 16—19 sind
im Gegensatze zu
den vorgenannten — erst nach ihrer Wegschaffung von Winter¬
thur, durch das Betreibungsamt Wallisellen, amtlich verzeichnet
worden und zwar längere Zeit nach der Wegschaffung, nämlich
durch Retentionsurkunde vom 6. Mai 1905. Ob zwischen der
Wegschaffung der Objekte und ihrer Unterstellung unter den
(amtlichen) Retentionsbeschlag das vom Gläubiger beanspruchte
(materielle) Retentionsrecht untergegangen sei, wie die Rekur¬
rentin behauptet, hatten nicht die Betreibungsbehörden — das
Betreibungsamt, als der Gläubiger das Begehren um Aufnahme
der Urkunde stellte, oder die Aufsichtsbehörden in einem hierüber
ergehenden Beschwerdeverfahren — zu entscheiden, sondern die zu¬
ständigen Gerichte. Und zwar sollte die Rekurrentin, was sie
nicht getan zu haben scheint, den Gläubiger in der Weise in die
Notwendigkeit versetzen, die genannte Frage dem Richter zu unter¬
breiten, daß sie gegen den Zahlungsbefehl zum Zwecke der Be¬
streitung des Retentionsrechtes (an den Nr. 16—19) Rechts¬
vorschlag erhob. Das Betreibungsamt dagegen durfte das Be¬
gehren um Retentionsbeschlag jedenfalls nur dann abweisen, wenn
es zweifellos an den Voraussetzungen für den derzeitigen Bestand
des beanspruchten Retentionsrechtes fehlte (vergl. AS Sep.=Ausg.
6 Nr. 62*). Und wäre letzterem auch so gewesen, so hätte doch
die Rekurrentin gegen den trotzdem verfügten Retentionsbeschlag
der Nr. 16—19 sich rechtzeitig beschweren sollen und ist mangels
dessen die Retentionsurkunde vom 6. Mai 1905 rechtsgültig ge¬
worden und also auch in Beziehung auf sie der Rekurs unbegründet.
3. Für das Begehren um Aufhebung der Betreibung Nr. 1654
hat der Bundesgerichtsentscheid in Sachen Baltensberger (AS
Sep.=Ausg. 4 Nr. 27 Erw. 2**) präjudizielle Bedeutung. Dort
wurde erkannt, daß eine vor dem Konkurs angehobene Betreibung
auf Verwertung eines Grundpfandes nach Einstellung des Kon¬
kursverfahrens wegen mangelnder Aktiven (Art. 230 SchKG)
wieder fortgesetzt werden könne. Das muß aber ohne weiteres auch
gelten für Betreibungen auf Verwertung von Retentionsobjekten
(vergl. Art. 37 SchKG).
Demnach hat die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer
erkannt:
Der Nekurs wird abgewiesen.
** Id. 27 1 Nr. 60 S. 373 f.
* Ges.-Ausg. 29 I Nr. 111 S. 523 ff.
(Anm. d. Red. f. Publ.)