bge · 43_II_553 · 1912-10-30 · de
BGE 43 II 553
Zivilrecht


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Prozessrecht. N° 72. 
derung und des Pfandrechts im Vorverfahren schon 
erhalte, und der überhaupt in alleil Teilen die gleiche 
Rechtsstellung wie der Betriebene einnimmt (vergl. 
AS 42 III S. 1 ff. und 67; Pr a xis 5 Nr. 38,57, 162 
und 177). 
2. -
Stellt sich aber die angefochtene Entscheidung 
nicht als Haupturteil dar, so kann auf die Berufung 
nicht eingetreten werden und ist dem Sistierungsantrag 
des KWgers keine Folge zu gebel1. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Auf die Berufung \vird nicht eingetreten. 
--a-
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1. FAMILIENRECHT 
DROIT DE LA FAMILLE 
73. Urteil der 11. Zivilabteilung vom ß. Dezember 1911 
i. S. der Eheleute Arna.boldi. 
Ai: t. 8 der H a ag e r i nt ern a t ion ale n U e b e re i n -
k u n f t 
b e t r e f f end Ehe s c h eid u n g; Unmög-
lichkeit der Scheidung einer Schweizerin von einem Aus-
länder, wenn sie während ihrer Ehe dem gleichen Staat 
wie ihr Ehemann angehörte und das Recht dieses Staates 
die Scheidung nicht kennt. 
A. -
Mit Entscheid vom 30. Oktober 1912 hat das 
Bezirksgericht Zürich die Klägerin, die vor ihrer Ver-
ehelichung in Ebnat, Kanton St. Gallen, heimatberech-
tigt war, von ihrem Ehemann italienischer Nationalität 
auf unbestimmte Zeit getrennt und die beiden aus dt>r 
Ehe hervorgegangenen Kinder der Klägerin zur Pflege 
und Erziehung zugesprochen. Am 7. Juli 1916 verfügte 
das Schweizerische 
Politische Departement gemäss 
Schlussnahme des Bundesrates gestützt auf Art. 10 des 
Bundesgesetzes betreffend die Erwerbung des Schweizer 
Bürgerrechts und den Verzicht auf dasselbe vom 25. Juni 
1903 die unentgeltliche Wiederaufnahme der Klägerin 
und ihrer beiden Kinder in das Bürgerrecht von Ebnat. 
Unmittelbar darauf leitete die Klägerin die "\ orliegende 
Klage gegen den Beklagten ein, mit der sie gänzliche 
Scheidung der Ehe verlangt. 
B. -
Mit Urteil vom 6. Juni 1917 hat das Obergericht 
des Kantons Zürich den Entscheid des Bezirksgerichts 
Winterthur vom 13. Oktober 1916 in allen Teilen bestä-
tigt, welches die Klage unter Berufung auf ein früheres 
;\8 .4IJ 11 -
f9t'1 
87 
554 
Famillenrecht. N° 73. 
Urteil des Zürcher Obergerichts in Sachen der Eheleute 
Ginghello (abgedruckt in der Schweiz. Juristenzeitung 
XII S. 32 f.) abgewiesen hat, weil nach Art. 8 der Haager 
internationalen Uebereinkunft betreffend Ehescheidung 
bei Eheleuten von ungleicher Staatsangehörigkeit ihr 
letztes gemeinsames Gesetz als Gesetz ihres Heimat-
staates anzusehen sei und daher hier das italienische 
Gesetz in Betracht komme, das die Scheidung nicht 
kenne. 
C. -
GE'gen den Entscheid des Obergerichts hat die 
Klägerin rechtzeitig und formrichtig diE' Berufung an 
das Bundesgericht ergriffen, mit dem Begehren, die 
Klage sei gutzuheissen. 
Das Bundt'sgericht zieht 
inErwägung: 
1. -
Nach Art. 8 der Haager internationalen Ueber-
einkunft betreffend Ehescheidung ist, wenn die Ehe-
glUten nicht dieselbe Staatsangehörigkeit haben, ihr 
letztes gemeinsames Gesetz als das Gesetz ihre& Heimat-
staates im Sinne der übrigen Bestimmungen der Kon-
vention anzusehen. Daraus folgt, dass eine Schweizerin 
von einem Ausländer nicht geschieden werden kann~ 
wenn sie während ihrer Ehe, dem gleichen Staat wie 
ihr Ehemann angehörte und das Recht dieses Staates 
die Scheidung nicht kennt., Diese Unterwerfung von 
im Inland wohnenden Schweizern unter fremdes Recht, 
die als stossend empfunden werden mag, erklärt sich 
aus der Absicht dei' Konvention, zu vermeiden, dass 
durch einen einseitigen Wechsel der Nationalitä. doch 
dem einen Ehegatten die Scheidung ermöglicht werden 
soll, die nach dem früheren, für beide Ehegatten ge-
meinsamen Rechte nicht zulässig war. Die Scheidung 
der Klägerin in der Schweiz ohne Rücksicht auf das 
Heimatrecht des andern Ehegatten würde dazu führen, 
dass für den Beklagten in seiner Heimat die Ehe fort-
bestehen würde, während es doch das Ziel der Konve.n-
tion war, solche Verschiedenheiten in der Rechtsstellung 
der Ehegatten zu vermeiden. Gegen diese Einschränkung 
des Grundsatzes der Anwendung des Heimatrechtes auf 
die Schweizerbürger im Inland kann nicht ~mf die frühere> 
Praxis des Bundesgerichts auf Grund von Art. 56 ZEG 
hingewiesen werden, die allerdings eine solche Ausnahme 
nicht gemacht hat (vergI. AS 27 I S. 182 ff. und 33 I 
S. 356). Denn abge&ehen davon, dass sich Alt. 56 ZEG 
nur auf Ehen von 
(j Ausländern» bezog, wurde der 
Entscheid in AS 27 vor Abschluss des Haager Ueber-
einkommens erlassen, während das in Band 33 abge-
druckte Urteil sich auf die Klage eines SchweL~ers gegen 
eine Oesterreieherin, also gegen die Angehörige eines 
Staates bezieht, welcher der Konvention gar nicht 
angehört. Ebensowenig kann gegen den positiven Rel.hts-
satz des Haager Uebereinkommens der sog. «ordre 
public » der Schweiz d. h. eine absolut zwingende, ent-
gegenstehende schweizerische Norm angerufen werden. 
Im Gegensatz zur Auffassung des Obergerichts des Kan-
tons Zürich im Fall Ginghello (Schweiz. Juristenzei-
tung XII, S. 32 und 33) ist zwar grundsätzlich die 
ausschliessliche Anwendung von Inlandsrecht, das als 
zwingend im Interesse des öffentlichen \VohJes eriassPIl 
worden ist in Fällen, wo sonst ausländisches Recht 
gelten würde, aufrecht zu erhalten, obschon das interne 
schweizerische Recht darüber keine positive Vorschrift 
besitzt. Denn man kann dem inländischen Richter 
nicht zumuten, eine nach inländischem Reeht unsittliche 
oder das inländische öffentliche Wohl sonstwie gefähr-
dende auswärtige Norm anzuwenden. Dass das ZGB fÜr 
das internationale Recht keine dem Art. 2 Sc hIT für 
das intertemporale Recht entsprechende Norm ent-
hält, erklärt sich einfach daraus, dass im ZGB das 
internationale Privatrecht überhaupt nicht geregelt 
worden ist. Das schliesst aber nicht ans, dass z. B. in 
einem Fan, wo nach schweizerischem gewohnheitsrecht-
lichem internationalem Privatrecht an sich da::- Heeht des 
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F,amilienreeht. N° 73. 
ausländischen Erfüllungsortes anzuwenden wäre, der 
schweizer Richter doch die Anwendung einer z. B. den 
Wucher befördernden oder die wirtschaftliche Existenz 
einer Person vernichtenden Norm des ausländischen 
Rechts (z. B. Konkurrenzverbot) verweigern kann. Und 
zwar ist die Berufung auf den inländischen ordre public 
auch gegenüber einer auf Staatsvertrag beruhenden An-
wendung fremden Rechts zulässig, wenn es sich um a11-
?eme~ne Staats.vertragsnormen handelt, denen gegenüber 
Im EInzelfall eIne Berufung aut das öffentliche Wohl als 
Ausnahme gerechtfertigt ist. Wenn -aber, wie hier, der 
Staatsvertrag selber in einem besonders genannten Ein-
zelfall die Anwendung des ausländischen Rechts aus-
drücklich verlangt, so wird dadurch der schweizerische 
ordre pubIic einschränkE"nd umschrieben, mit der Folge, 
d~s& der schweizer Richter die Anwendung des auslän-
dIschen Rechts nicht mit der Begründung ablehnen kann, 
dass es nach seiner Auffassung dem öffentlichen Wohl 
widerspreche, da sonst die Bestimmung des Staatsver-
trages in ihr Gegenteil verkehrt würde (vergl. TRAVERS, 
Convention de La Haye relative au divorce, No'207). 
2. -
Ist somit im vorliegendem Fall Art. 8 der Kon-
vention, der sowohl die Schweiz als Italien angehören, 
zur Anwendung zu bringen, so -haben die Vorinstanzen 
die. Klage mit Recht abgewiesen. Denn als letztes ge-
meInsames Gesetz der Parteien im Sinne dieser Bestim-
mung kann, da die Klägerin' während der Dauer ihrer 
Ehe und bis zu ihre~- Wiedereinbürgerung im Kanton 
St. Gallen Italienerin gewesen ist, nur das italienil.che 
Recht in Frage kommen, das gemäss Art. 148 ff. Ce. die 
gänzliche Scheidung nicht kennt. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 6. Juni 1917 bestätigt. 
Familienrecht. N° 74. 
74. Arrit 4. la II· SeotioD oi.tlt 4. 14 novembre 1917 
dans la cause B., defendeur, 
contre K. et J. 1'., demandeurs. 
ce art. 314 al. 2 et 315. -
La presomption de paternite 
resultant de la cohabitation du defendeur avec la mere de 
renfant cesse lorsqu'il est etabU que eette derniere a eu 
pendant l'epoque critique des relations sexuelles avec un 
autre homme. -
Notioil de l'inconduite pendant cette m~me 
p~riode. 
. 
A. -
H. N., nee le 16 juin 1897, est entree le 10 octo-
bre 1914 comme domestique chez B. 
Des le printernps 1915 et jusqu'a ftn juin ou CQmmell,ce-
ment de juillet de la meme annee, H. N. et B. ont 
entretenu des relations sexuelles. Le 25 fevrier 1916, H. N. 
a acoouche d'un gar~on qui fut inscrit au registre de l'etat 
civil de Cully sous le nom de J. N. 
TraV'ailleuse, mais de oonduite tres Iegere; elle provo-
quait les domestiques de son patron, en particulier J. K. 
Un jour, a la flll de juin ou au oommencement de juillet 
1915, entre midi et une heure, alors que K. etait cou-
ehe sur son lit au grenier, H. N. l'a reveille en le cha-
touillant, puis a eu des relations sexuelles avec lui. Le 
matin de ce meme jour, elle en avait entretenu paur la 
derniere fois aV'ec son patron. 
B. -
Par exploit du 5 septembre1916, H. N. a intente 
une action en paternite contre B. devant le Tribunal 
civil du district de LavQux. Elle conclut a ce que le 
defendeur soit condamne, a lui payer une somme de 
446 fr. 30 et a servir a l'enfant une pension mensuelle 
de 30 fr. des sa naissance jusqu'a l'age de 6 ans, de 50 fr. 
de 6 a 15 ans et de 60 fr. de 15 a 18 ans. 
Le defendeur a cOllclu a liberation des fins de 1a de-
mande. 
C. -
Le Tribunal du district de Lavaux a, par jugc-
ment du 3 septembre 1917, condamne le defendeur a