bge · 8_I_471 · 1882-09-29 · de
BGE 8 I 471
Öffentliches Recht


68. Urtheil vom 29. September 1882 in Sachen
Braunschweig.
A. Jakob Braunschweig, Pferdehändler in Wiflisburg, Kan¬
tons Waadt, hatte den Gilgian Zurbrügg, Landwirth in der
Lischern zu Schwarzenburg, Kantons Bern, vor den berni¬
schen Gerichten auf Bezahlung eines Kaufpreis=Restes von
430 Fr. für ein ihm am 10. Januar 1876 in Freiburg ver¬
kauftes und sofort übergebenes Pferd sammt Zins und Folgen
belangt. Der Beklagte bestritt diese Forderung, weil das ver¬
kaufte Pferd mit einem gesetzlichen Gewährsmangel behaftet
gewesen sei und verlangte widerklagsweise Erstattung eines von
ihm auf Rechnung des Kaufpreises bezahlten Betrages von
70 Fr., Rückgabe der von ihm für den Kaufpreisrest ausge¬
stellten Schuldverpflichtung und Ersatz der Fütterungskosten u.
w., unter Kostenfolge.
B. Nachdem durch Entscheidung vom 21. Juli 1879 das
Bundesgericht (siehe diese Entscheidung, aus welcher das That¬
sächliche des Falles ersichtlich ist, in der Amtlichen Sammlung
V, S. 302 u. ff.) den Jakob Braunschweig als pflichtig erklärt
hatte, sich auf die Widerklage des Gilgian Zurbrügg vor den
bernischen Gerichten einzulassen, stellte derselbe der Widerklage
des Zurbrügg zunächst eine peremptorische Einrede entgegen,
weil die Klage nicht binnen der, nach der im vorliegenden Falle
maßgebenden waadtländischen Gesetzgebung, für Anstellung von
Währschaftsklagen vorgeschriebenen Nothfrist von 42 Tagen, von
der Uebernahme des Thieres an gerechnet, angehoben worden
sei, eventuell trug er auf Abweisung der Widerklage an, indem
er namentlich geltend machte, es sei ihm im Widerspruch mit
der ausdrücklichen Bestimmung des Art. 13 des Konkordates
betreffend Gewähr der Viehhauptmängel vom 27. Juni 1853

der zweite von den richterlich bestellten thierärztlichen Sachver¬
ständigen am 4. März 1876 nach stattgefundener Tödtung des
Pferdes abgegebene Befund nicht sofort, sondern erst am 13.
Dezember 1876 eröffnet worden.
C. Durch zweitinstanzliches Urtheil vom 15. Juni 1882 ent¬
schied der Appellations= und Kassationshof des Kantons Bern
in allen Theilen gemäß den Anträgen des Beklagten und
Widerklägers, indem er im Wesentlichen ausführte: Die vom
Widerbeklagten vorgeschützte peremtorische Einrede sei unbegrün¬
det, denn das waadtländische Recht, auf welches dieselbe be¬
gründet werde, komme in casu jedenfalls nicht zur Anwendung.
Dagegen wäre allerdings, nach der herrschenden Meinung über
die örtlichen Grenzen der Anwendung des Rechtes, freiburgisches
Recht anwendbar, da der Kaufvertrag in Freiburg abgeschlossen
und durch Uebergabe des Kaufsobjektes erfüllt worden sei. Al¬
lein auf freiburgisches Recht berufe sich der Kläger und Wider¬
beklagte gar nicht. In der Sache selbst sei unzweifelhaft kon¬
statirt, daß das verkaufte Thier an einem Gewährsmangel ge¬
litten habe, und daß dieser binnen der Währschaftszeit konsta¬
tirt worden sei. Die erste Untersuchung des Thieres sei recht¬
zeitig vorgenommen worden; mit der Einrede der verspäteten
Mittheilung des zweiten, nach stattgefundener Tödtung des
Thieres erstatteten, Expertenbefundes könne der Widerbeklagte
schon deßhalb nicht gehört werden, weil der Widerkläger in Folge
verschiedener telegraphischer und brieflicher Aeußerungen des
Braunschweig habe annehmen müssen, letzterer verzichte auf eine
strikte Beobachtung der gesetzlichen Formalitäten und es genüge
die rechtzeitige Vornahme der ersten Untersuchung, um das
Regreßrecht zu wahren; es sei daher nicht erforderlich zu unter¬
suchen, ob dieser Einwand an und für sich geeignet wäre, den
Widerklagsanspruch hinfällig zu machen.
D. Gegen dieses Urtheil ergriff der Kläger und Widerbe¬
klagte Jakob Braunschweig den staatsrechtlichen Rekurs an das
Bundesgericht, weil dasselbe gegen das in casu noch anwend¬
bare Konkordat betreffend Bestimmung und Gewähr der Vieh¬
hauptmängel verstoße.
Es sei nämlich:
1. Art. 10 dieses Konkordates verletzt worden. Der Befund
über die erste thierärztliche Untersuchung, welche allerdings innert
der, vertragsmäßig verlängerten, Währschaftszeit, am 11. Fe¬
bruar 1876, stattgefunden, habe dahin gelautet, daß Symptome
vorhanden seien, welche auf organische Fehler der Luftwege
hindeuten, daß aber, um dies sicher konstatiren zu können, die
Tödtung des Pferdes vorbehalten werden müsse. Dieser Befund
sei dem Rekurrenten erst am 29. Februar 1876 gleichzeitig mit
der Anzeige, daß schon 2 Tage darauf die Tödtung des Pferdes
stattfinden werde, mitgetheilt worden. Dieses Vorgehen ver¬
stoße gegen Sinn und Geist des Konkordates, speziell des
§ 10 desselben, da es danach dem Rekurrenten faktisch un¬
möglich gewesen sei, sich zu der Tödtung und Sektion des
Pferdes einzufinden, das Konkordat aber offenbar wolle, daß
dem Uebergeber diese Möglichkeit gewahrt werde, sofern dies
thunlich sei und keine Gefahr im Verzuge liege.
2. Ganz offenbar sodann sei § 13 des Konkordates verletzt
worden, da die Mittheilung des zweiten thierärztlichen Gut¬
achtens vom 2./4. März 1876 an den Rekurrenten nicht, wie
das Konkordat es ganz ausdrücklich vorschreibe, sofort, sondern
erst nach Verfluß von vollen 9 ½ Monaten, am 13. Dezem¬
ber 1876, stattgefunden habe. Infolge der Verspätung dieser
Mittheilung habe Rekurrent seinerseits den Regreß gegen seinen
Vormann nicht rechtzeitig ausüben können und das Regreßrecht
daher verwirkt. Die Annahme des Appellations= und Kassa¬
tionshofes des Kantons Bern, der Rekursbeklagte habe mit
Rücksicht auf briefliche und telegraphische Aeußerungen des Re¬
kurrenten mit dem bezüglichen Berichte zuwarten können, sei
offenbar vollständig unbegründet. Auch könne nicht eingewendet
werden, daß die Verspätung der fraglichen Mittheilung nicht
dem Rekursbeklagten, sondern dem Gerichtspräsidenten von
Schwarzenburg, der nach Mitgabe des Konkordates dieselbe zu
vollziehen gehabt habe, zur Last falle. Denn auch wenn dies
richtig wäre, so könnte doch ein daheriger Nachtheil niemals den
Regreßpflichtigen treffen, sondern müßte vom Rekursbeklagten,
der gegen den Richter hätte Beschwerde führen können, getragen
werden. Entscheidend sei die Thatsache, daß eine klare Bestim¬

mung des Konkordates mißachtet worden sei. Demgemäß werde
beantragt: Das Bundesgericht möchte das angefochtene Urtheil
des Appellations= und Kassationshofes des Kantons Bern vom
15. und 24. Juni 1882 aufheben und die Sache an denselben
zu neuer Beurtheilung zurückweisen, unter Kostenfolge gegen
wen Rechtens.
E. In seiner Vernehmlassung auf diese Beschwerde trägt der
Rekursbeklagte Gilgian Zurbrügg darauf an:
1. Es sei auf die Beschwerde des Jakob Braunschweig nicht
einzutreten
2. eventuell: Es sei diese Beschwerde als unbegründet abzu¬
weisen
beides unter Kostenfolge, indem er im Wesentlichen ausführt:
Der Appellations= und Kassationshof des Kantons Bern habe
bei seinem angefochtenen Urtheil die Bestimmungen des Kon¬
kordates vom 27. Juni 1853 nicht bei Seite gesetzt oder ver¬
letzt, sondern er habe dieselben in Betracht gezogen und sein
Urtheil beruhe auf deren Auslegung und Anwendung; diese
aber stehe, wie das Bundesgericht selbst anerkannt hat, bei
zweifelhafter Bedeutung des Konkordates, ausschließlich den
kantonalen Gerichten und nicht dem Bundesgerichte zu. Uebri¬
gens sei der Rekurs auch materiell unbegründet, da § 13 des
Konkordates, auf welchen er sich namentlich stütze, ja gar nicht
vorschreibe, daß die Unterlassung sofortiger Mittheilung des
thierärztlichen Befundes an den Regressaten die Verwirkung
des Klagerechtes nach sich ziehe, so daß daran jedenfalls nie¬
mals diese letztere Wirkung, sondern höchstens Schadensersatz¬
folgen gegenüber dem Fehlbaren sich knüpfen könnten; ein Be¬
gehren auf Schadensersatz sei aber vom Rekurrenten gar nicht
gestellt worden.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Da der Rekurrent behauptet, die angefochtene Entscheidung
des Appellations= und Kassationshofes des Kantons Bern ver¬
letze verschiedene Vorschriften des Konkordates betreffend die
Bestimmung und Gewähr der Viehhauptmängel, und da es sich
unzweifelhaft in casu um Anwendung dieses Konkordates als sol¬
chen, das heißt als interkantonalen Vertrages auf einen Fall des
interkantonalen Verkehrs handelt, so ist das Bundesgericht gemäß
Art. 59 litt. b des Bundesgesetzes über Organisation der Bundes¬
rechtspflege zweifellos kompetent. Dabei ist aber natürlich festzuhal¬
ten, daß das Bundesgericht, welches ja nicht als Oberinstanz in Ci¬
vilsachen, sondern lediglich als Staatsgerichtshof angerufen und zu
urtheilen befugt ist, blos zu untersuchen hat, ob das angefochtene
kantonale Urtheil eine Bestimmung des Konkordates verletze
während es dagegen nicht zu prüfen hat, ob im Uebrigen das
kantonale Gericht den Streitfall in thatsächlicher und rechtlicher
Beziehung richtig beurtheilt habe.
2. Demnach hat das Bundesgericht, was übrigens auch vom
Rekurrenten gar nicht beantragt wird, die jedenfalls sehr zwei¬
felhafte Frage nicht zu untersuchen, ob das kantonale Gericht
die vom Rekurrenten gegenüber der Widerklage des Rekursbe¬
klagten vorgeschützte Einrede der Präklusion, beziehungsweise die
Frage des auf den Widerklagsanspruch anwendbaren örtlichen
Rechtes richtig beurtheilt habe. Denn hierüber war jedenfalls
nicht nach Mitgabe des Konkordates, sondern vielmehr nach
Mitgabe des kantonalen Gesetzesrechtes und beziehungsweise
allgemeiner Rechtsgrundsätze zu entscheiden.
3. Es muß aber der in Erwägung 1 hervorgehobene Ge¬
sichtspunkt überhaupt zu Abweisung des Rekurses führen. Denn
die Beschwerde wird einzig und allein darauf begründet, daß
das Gericht die Widerklage des Rekursbeklagten als begründet
erklärt habe, trotzdem letzterer die in § 10 und 13 des Konkor¬
dates vom 27. Juni 1853 für die Konstatirung von Gewährs¬
mängeln vorgeschriebenen Mittheilungen nicht rechtzeitig besorgt
habe. Nun hat aber das angefochtene Urtheil den sachbezüg¬
lichen Einwand des Rekurrenten ausschließlich deßhalb verwor¬
fen, weil Rekurent, wie das Gericht aus verschiedenen telegraphischen
und brieflichen Aeußerungen schließt, auf eine strikte Beobachtung
der gesetzlichen resp. konkordatsmäßigen Förmlichkeiten verzichtet
habe, die Frage dagegen, ob andernfalls; d. h. wenn ein sol¬
cher Verzicht nicht vorläge, die Einwendung des Rekurrenten
nach den Bestimmungen des Konkordates zu Abweisung der
Widerklage führen müßte, ist vom Gerichte gar nicht entschieden,
sondern ausdrücklich vorbehalten worden. Ob nun aber ein

Verzicht, wie er vom kantonalen Gerichte angenommen wird
wirklich vorliege, ist lediglich eine quæstio facti, d. h. eine
Frage der Willensauslegung, welche durchaus nicht nach den
Bestimmungen des Konkordates vom 27. Juni 1853, sondern
nach allgemeinen eivilrechtlichen und civilprozeßualen Grund¬
sätzen zu beurtheilen ist und es entzieht sich daher die Ueber¬
rüfung der kantonalen Entscheidung dieser Frage, da dieselbe
jedenfalls nicht auf einer Konkordatsverletzung beruhen kann,
der Kognition des Bundesgerichtes.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Der Rekurs wird als unbegründet abgewiesen.