bge · 70_II_207 · 1942-07-20 · de
BGE 70 II 207
Zivilrecht


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Erbrecht. N° 35. 
Abwendung von Gefahren dienen, die Folge. de.sE~b­
schaftsantrittes, ohne Rücksicht darauf, ob eine, dahin-
gehende Willenskundgllbe vorliegt oder nicht. Es genügt 
eine über Verwaltungs-und Schutzvorkehrungen ~us­
gehende Verfügung über Erbschaftsgut. Als ··subjektives 
Moment ist jedoch nach bewährter Lehre erforderlich,~~s 
der handelnde Erbe sich der Zugehörigkeit der betrelJellden 
Sache zur Erbschaft bewusst ist. Einmischung in. die 
Erbschaft mit der Folge des Erbschaftsantrittes . (gestio 
. pro herede) kann ihm nicht vorgehalten werden" \y@Il er 
die Sachen, über die er verfügte, gar nicht fiIols .50Iche, .der 
Erbschaft betrachtete: L. 87 D. de acquirenda. vel omit-
tenda. hereditate (29, a); MANIGK, Willenserklärung und 
Willensgeschäft S. 244: gestiopro suo, d, h. in. der An-
nahme, es handle sich um eigene Sachen, nicht um.f!oIche 
aus dem Nachlass; ESOHER, zu Art. 571 ZGB Bemerkung 
10, und andere. 
5. ~. Der frühere Anwalt des Beklagten irrte sich also, 
als er im Briefe vom 20. Juli 1942 von Erbenhandlungen 
seines Klienten sprach, durch die dieser die Erbschaft 
angetreten habe. Der Irrtum wurde denn auch berichtigt, 
als die. Klägerin Ansprüche als Zessionarin der Verlust-
scheinsforderung der geschiedenen Frau. des Erblassers 
erhob, übrigens schon vorher stillschweigend dur,Qh Aus-
schlagung der Erbschaft unter Mitteilung an qen·. Gegen-
anwalt. Indessen mag ungeprüft bleiben, ob jene Stellung-
nahme den Beklagten irgendwie zu "binden. vermöchte ; 
denn die vorliegende Klage muss jedenfalls aus einem 
andem Grunde abgewiesen werden. Es steht ihr die Verein-
barung des Beklagten mit der Zedentin Frau Emi1ie 
MOoser entgegen ... 
Demnach .erkennt das Bundesgericht :. 
Die Berufung· wird gutgeheissen, das Urteil des Ober-
gerichtes des Kantons Thurgau vom 27. April 1944 aJlf-
gehoben und die Klage abgewiesen. 
Obligationenreeht. N0 36. 
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V, SACHENRECHT 
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Vgl. Nr. 35. ~ 
VoÜ'~g,.:i5. lfl" ~~r,:J.;'~"t~ 
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VI. OBLIGATIONENRECHT 
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DROIT DESgBLIGATIONS 
36. EXtrait de I'al'dt de la Ie Seetlon eivUe du 10 oetobl'6 19" 
dans la cause Dr X c. Y. 
Re8']JQ1UJabilit6 des jO'fldionnaires •. Respcm.aabilit6 du m6de0in. 
1. Lorsque le canton n'a pas fait usage de la faculte de regler la 
responsabilitede ses fonctionnaires pour le dommage qu'ils 
causent dans l'exercice de leur charge (an. 6100), cette:respon-
sabilite est regie par les art. 41 etsv. CO;C'est le cas pour Je 
chirurgien qui procede a une operation non pas en vertu d'un 
mandat prive, mais dans l'accomplissement de sO. fonction 
publique de medecin d'un h6pital. cantonal. 
2. Le chirurgien a le devoir d'identifier I'organe qu'il va sacrifier. 
S'il. se trompe et ope~ un autre organe, on peut presumer 
qu'il n'a pas pris les precautions voulues; illui inoombe a.1ors 
d'ei;ablir que; vu les circonstances particulieres du' cas, sa. 
meprise ne lu,i est pas iniputable 8. faute. 
' 
Haftung des Amea ; Beamtenhaftung. 
1. Hat .ein J{anton nicht Gebrauch gemacht von der Möglichkeit, 
BestimInungen aufzustellen über die Verantwortlichkeit seiner 
Beamten für den Schaden, den sie in Au.sübung ihrer amtlichen 
Verrichtungen verursachen (Art. 61 OR), so sind für die Haftung 
Art. 41 ff. OR massgebend. Dies ist der Fall für den Chirurgen, 
der eine Operation nicht· auf Grund eines privatrechtlichen 
Auftrages vornimmt. sondem. in Aus~bung seiner öffentlichen 
Funktion als lqmtonaler Spitalarzt. 
2. Der Chirurg ist verpflichtet, das Organ, das er zu entfernen beab-
sichtigt. genau zu identifizieren. Operiert er versehentlich ein 
anderes Organ, so ist zu verinuten, dass er nicht die erforderliche 
Sorgfa.1t beobachtet habe. Er trägt daher die Beweislast dafür. 
dass ihm sein Versehen mit Rücksicht auf die besonderen 
Umstände des Falles nicht zum Verschulden angerechnet 
werden könne. 
14 
AS 70 II -
1944 
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Obligationenrecht. N0 36. 
Reaponsabilitd dei junzimJ,ari " responsabüitd del medioo. 
1. Se Wl cantone non ha fa.tto u,so della facoltä. di diseiplinare 
la responsabilitä. dei suoi funzionari pel danno ehe eau,sano 
nell'esercizio della. Ioro funzione (m. 61 CO), quests respon-
sabilitä. €I regolata dagli art. 41 e seg. CO. Cosl e quando un 
chirurgo proeede ad un'operazione non in virtu d'un mandato 
privato, ma nell'esercizio dells sua funzione pubblica di medico 
d'un'ospedale cantonale. 
2, Il chirurgo ha il dovere d'identificare l'organo ehe intende 
eliminare. S'egIi s'inganna. ed opera un altro organo, si puo 
presumere ehe non ha proceduto con Ia. preca.uzione necessaria. ; 
deve quindi provare ehe, date Je speeiali eircostanze deI caso 
il BUO sbagIio non gIi puo essere ascritto quale eolpa. 
• 
1. -
La demallderesse n'a pas conclu de contrat prive 
avec le defendeur. Elle s'est a.dressee a laCIinique chirur-
gica.le de l'Höpital de. Ge~eve et a se~ medecins. Cinq 
d'entre eux se sont oceupes de son cas, deux pour la pre-
mii~re illtervention,. trois autres pour la seeonde. Le regle-
ment des services medicauX de l'hopital, . du ·23 juillet 1943, 
interdit aux chefs de elinique adjoints et aux assistants 
internes de se faire une·· cHentele sous quelque forme' que 
ce soit:Ledefendeurn'a done Pll.S opere la demanderesse 
en vertu d'un contrat de droit prive, mais dans l'aecom-
plissement d'unefonction publique (art. 16 et sv. du 
reglement). 
L'art. 61 CO autorise les eantoiis a regler en derogation 
aux dispositions du code la responsabilite eneourue par 
des fonetiolinaires et employes publies pour .ledominage 
ou le tort nioral qu'ils causent dans l'exercice da leur 
charge. LeCanton de Geneve n'a p~s fait usage decette 
faculte. Sa loi du 23 mai 1900 sur la responsabilite civile 
de l'Etat de Geneve et des eommunes ne regle pas la 
responsabilite des magistrats, fonetionnaii-eset employes 
envers 100 leses ; elle ne renvoie meme pas aux art. 41 et 
sv. CO, Ce qlii, d'apres la jurisprudenee, les rendrait appli-
ca.blescommedroitca.ntonal suppMtif' (RO 59 II 186); 
La. cause ast. done regie par les dispesitions du CO sur 
les actes' illi(lltel!h 
2 . ...:.; LareSpOllsabilite etantainsi regloo alU art .. 41 
et sv. CO, il incömbait a la demanderesse d'etablir l'exis-
Obligationenrecht. No 36. 
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tence d'une negligence on imprudence imputableau defen-
deur et celle'd'un dommage, ainsi que le lien de causalite 
entre la faute et le dommage. 
(J,) La. question primordiaIe oot celle de l'art6re ligaturee. 
La. reponse de la Cour cantonale a cette question est cate-
gorique : l' examen du dossier ne permet pas de douter 
que la carotide ait eM ligatnree seule ou avec la thyroi-
dienne .. Aussi, le defendeur;.tout enpersistant a contester 
avoir. ligature la carotide, reconnait qu'il doit s'ineliner 
d~vant la constatation des juges du fait (art. 81 OJ). 
b) II y a done eu meprise. Les juges d'appel yvoient 
une fauteimputable au defendeur. Les experts S6 bornent 
a parler d'un «·fait tres regrettable» qu'on «ne saurait 
quali~er d'embIee de faute professionnelle ». Ils n'excluent 
pas la faute. 
S'agissant d'une question dedroit, le juge appreeie 
librement la portee juridique de l'expertise, a la lumiere 
des renseignements teehniques fournis par l'homme de 
rart (R061 II 111). 
TI est.de jurisprudence constanteque le pratieienn'en-
gage . pas sa responsabilite par le seul .. fait que,. dans· le 
diagnostic, dans le traitement ou dans l'operation, il com-
met une erreur. Il n'est. en faute que si Ba meprise provient 
d'un 30tede legerete ou de l'ignorance des ehoses qu'il 
aurait dusavoir, s'i! neglige par exemple de prendre, en 
cours .d'intervention ou de traitement, les preca.utions que 
looregles generalement eonnues et admises lui faisaient le 
devoir de prendre (RO 53 II 300, {)2 Il 274, 64 II 205}; 
: Dans le domll.ine chifUrgieal, le juge doit se montrer 
particulierement eircoruJfjeet. La chirtu-gie eomporte neces-
sairement une certaine hardiesse,. unecertaine aeceptation 
du risque;L'O'perati6fi est en soi un mal dootinea eviter 
un mal plus consid~fable. Condamner sans examen· plus 
approfondiunehifürgien parce qu'il adeeide d'operer 
alors qua l'interventionne s'imposait peut-etre pas, ou 
paree qu'll acomfuis uneerreur de technique operatoire, 
pourmit avoir pour eonsequence d'empecher les chirur-
210 
Obligationenrecht. N0 36. 
giens d'interv-enir dans les cas douteux, 'leur abstention 
put-elle etre fatale au patient. Le· chirurgien doit jouir 
d'une grande liberte d'appreciation dans sa decision sur 
l'opportunite d'operer et dans le ehoix de la technique 
operatoire. La meme retenue du juge se justifie lorsque, 
au cours d'une operation, survient un aeeident en quelque 
sorte' manuel. Chacun peut faire un faux mouvement ou 
un geste maladroit. La main du chirurgien n'est pas infail-
lible,'ni son reil. TI peut done lui arriver que son scalpel 
glisse et atteigne un organe vital ou que quelque' chose 
echappe a. sa vue. ' 
La situation est tout autre quand le dommage n'est pas 
la consequence d'une meprise ou d'une maladresse excu-
sables, '·parce qu'inherentes a la faillibilittS humaine;illais 
d'un manquement impardonnable aux regles de rart 
(v. p. ex. RO 62 II 274). Aussi, lors de son intervention, 
le chirurgien est-il tenu de prendre toutes les pr6cautions 
command6es par la teehnique 'operatoire 'et par les cir-
constances du cas pour reduire le plus possible les dangers 
de l'operation. On est en droit d'exiger de Iui une attention 
particuliere, puisque 'les suites d'une negligence peuvent 
etre des plus graves (RO 18 p. 348 ; 30 II 304 ; 64 U·205). 
c) Le defendeur estun praticien experimente et adroit, 
chef-adjoint d'une clinique chirurgicale universitaire. La 
demanderesse ne lui reproche pas d'ignorer les regles de 
son art et la teehnique de l' operation dp goitre. En revanche, 
elle lui'reproche,et avec raison, d'avoir ligature une artere 
sans etreabsolument sUr que c'etait bien la thyroidienne 
et elle seule. Dans une intervention sanglante, le chirur-
giendoits'assurer que son scalpel atteint bien l'organe 
vouluet n'atteint que cet organe. Son souci primordial 
doit etre de s'orienter dans le champ operatoire et dans la 
complexite des tissus et des vaisseaux, de trouver des 
reperes lui permettant d'etre certain d'avoir identifie 
l'organe a. operer. Si, au moment de proceder a l'ablation 
ou a la ligature, il n'a pas cette certitude, il doit s'arreter 
et s'assurer qu'il ne se trompe pas, en verifial1t les reperes 
Obligationellrecht. N° 36. 
211 
notes ou en en cherchant d'autres. Et si, neanmoip.s, il n'y 
parvient pas, il a le devoir de sursooir a l'operation, sauf 
peut-etre dans des, casdesesperes ne souffrant aucun delai, 
on il faut risquer le tout pour le tout.Ne pas. considerer 
-
sauf dans des circonstances exceptionnelles -
comme 
une faute l'erreur d'orientation au cours d'une interven-
tion ou, plus precisement, l'erreur d'identification de 1'0r-
gaue au moment on il est sacrifie serait diminuer outre 
mesure la responsabiliM professionnelle du chirurgien. La 
:Personne qui se confie a Iui doit pouvoir compter sur sa 
vigilance sc.rupuleuse et avoir l'assurancequ'il interviendra 
la on il faut intervenir et pas ailleurs. 
En l'espece, l'identification de l'artere thyroidienne 
presentait saus doute quelque diffieulM, mais il n'y avait 
rien d'exceptionnel ni d'anormal dans le cas de,la deman-
deresse. Lors de la premiere intervention, le medaein 
« trouve facilement et lie la thyroidienne inferieure droite}). 
L'operation du goitre est du reste tres frequente. Le Dr 
de Quervain, dans son ouvrage sur « Le goitre »"produit 
par le defendeur, range la ligature de l'arrere thyroidienne" 
inferieure parmi « les ligatures profondes les plus faeiles 
qui soient ». (p. 122). Si done, comme cela est acquis au 
debat, -le chirurgien se trompe et lie la carotide, a savoir 
une arrere essentielle de la tete, on peut en inferer- qu'il 
n'a pas pris les precautions voulues pour identifier 1'art6re 
a ligaturer. Dans ce eas, le fardeau de la preuve se deplace 
et la presomption de negligence qui pese sur le defendeur 
ne peut etre detruite que s'i! etablit que, vu les circons-
tances parliculieres du cas, sa meprise ne lui est pas impu-
table a faute. 
Or le defendeur n'a pas reussi ase disculper. L'interven-
tion n'o1frait pas de difficultes ni de complications speciales. 
Il s'agissait d''une operation courante. La ehirurgien aopere 
en quatorzeminutes, apres avoir fait une incision de 4 cm. 
seulement,dit la Cour cantonale. Ni l'une, ni l'~utre de 
ces cireonstanees, a la veriM, n'implique en soi une faute. 
Mais, vu l'erreur eommise, elles :Permettent, dans le cas 
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Obliga.tionenrecht. N° 37. 
particulier, d'en deduii:~ qu'avant da ligaturer l'arrere qu'i! 
croyait etre la thyroidienne le· defendeur n'a pas fait le 
necessaire poUr s'a.asurer qu'il en etait bien ainsi. TI aurait 
pu a. cet effet prolonger l'incision et agrandir de la sorte le 
champ operatoire 'et, par ,la. meme, celui de sesinvestiga-
tions ;il aurait pu' aussi recommeneer son orientation, 
quittea. faire dUrar l'operation quelques minutes de plus 
(la premiere intervention a pm, sans ineonvenient, trente 
minutes). Etcette preeaution eut ete d'autantplus justi-
fiee que, selon les experts, le corpuseule de Chassaignac 
tStait un «repere·tres peu sUr ». 
Les experts deelarent que l'arterereclinee par l' eoarteur 
peut,dans certains cas, glisser sous cetinstrnment tenu 
par l'assistantsans que celui-ci s'en apel'9oive; maiel' on 
ignore si 'cette, hypothese est· realisee en l' espece,et le 
semit-elle que la responsabilite du chirurgien nes'en trou-
veralt gueie attenuee.Car le risque de pareil aceident rend 
d'autant plus indispensable poar l'operantde s'assurer, 
avant de proceder a.l'acte definitif et grave de la ligature, 
qu'il atteint ramre thyroidienne et 'non la carotide. . 
Tout bien eonsidere, on n'est done pas dans le oas d'un 
accident, opemtoire dua. unemaladresse excusable, mais 
d'une negligence du,defeIideur par laquelle il aengage sa 
responsabilite, ear les autres eonditioifs de l'art. 41 sont 
aussiremplies. " 
37. Extrait de rauet de la I· Sectioneivile du 17 octohre 1944: 
dans Ia cause Golhin contre Banque d'escompte suisse en liqui-
dation concordatair.e. 
La condition generale -
en soiIicite -
permettant d'annuler en 
tout tempS leB credits acoordes est tenue an echec par la stipu~ 
l~tion speciale de ]a du.roo de l'ouverture des crewts. 
Die an sich zulässige 'allgemeine Geschäftsbedingung, dass ein 
eingeräumter Ba.nkkredit jederzeit ,widerrufen werden j.tönne, 
wird durch eine Sondervereinbarung über die Dauer der Kredit-
gewährung 'au..qgeschaltet. 
Obliga.tionenrecht. N° 37. 
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La. oondizione generale (in se lee,ita) ehe un eredito bancario 
aceordato puo essere annullato in ogni tempo EI ineffieace 
mediante la stipulazione speciale circa la durata deI credito; 
La Banque d'esoolUpte suisse en liquidationconcorda-
taire (parabrevation: la Banque d'eseompte) est l'ayant 
cause du Comptoir d'escompte de ,Geneve (par ,abrevia-
tion: le Comptoir). 
Au mois de mars 1930, leComptoir a ouvert a.Golbin 
trois credits jusqu'au 31 deeembre de la meme annee, 
sauf renouvellement. 
La Banque d'escompte suisse, successeur du Comptoir, 
suspendit ses payements, et les relations d'affairesavec 
Golbin prirent :fin en avril 1934. 
Golbin ayant refuse de rembourser ,le solde passif des 
credits, la Banque d'escompte l'a actionne en paiement 
deva.nt la Cour civile vaudoise, laquelle a,admis la demande. 
La Cour considere que les relations d'affaires des parties 
etaient encore regies en 1934 par la conventjoll demars 
1930 et, partant, aussipar, l'art, 11 des conditions gene-
rales permettant a. lademanderesse d'annuler .en tout 
temps a. son gre les creditsaccorq.es, et d' exiger le rem-
boursement de ses creances, sans denoncif!.tion. 
Bien qua cesconditions eussent eM signees par le 
defendeur en femel' 1929" elles ne laissaientpas da le 
lier en, principe sous le, regime de la. convention ,de mars 
1930; Car elles devaient valoir de manieregenel'ale -pour 
les rapports deGoIbin avec le Comptoir d'esco:Qlpte, donc 
aussi pour leurs operations futures. 
La clause stipulee parIa demanderesse est en soi licite. 
Lesrelations d'affaires, du banquier avec celui auquel il 
ouvre un credit reposent sur 1a confiance qu'il place en 
la personne et dans les affaires du debiteur ; il doit donc 
pouvoir mettre fin a. ces relations sans indication da 
motifs lorsque cette confiance disparalt. Aussi bien les 
conditions generales des banques commerciales suisses 
comportent-elles des clauses semblables a. celle de la. 
demanderesse. Au surplus, la clause n'exprime pour les