bge · 57_I_295 · 1931-08-19 · it
BGE 57 I 295
Öffentliches Recht


2!t4 
Staatsrecht. 
l'imputazione di contrabbando, non puö essere di ostacolo 
all'estradizione per il primo di questi reati per i motivi 
suesposti, come non pub esserio la eircostanza, ehe l'art. 275 
deI codice penale italiano prevede solo l'ipotesi ehe il 
delitto sia eommesso da un funzionario pubblico. eompliee 
di esso potendo essere anche una persona ehe non riveste 
questa qualita. (RU 41 r p. 143). 
IV. -
Oorruzione di pubblico ufficiale. 
Delitto d'estradizione previsto dall'aggiunta al trattato 
italo-svi2.zero deI 1° luglio 1872 e dalle due legislazioni 
(art. 172/173 deI CP it. deI 1889, art. 319 e 321 deI CP it, 
deI 1930 ed art. 118 ss deI CP ticinese). 
L'opinione dei Ministero pubblico federale ehe, per 
quest'imputazione, l'e&tradizione non potrebbe essere 
coneessa per insufficiente sostanziamento, non tiene in 
debito conto ne il mandato di eattura deI 4 agosto, ne 
il rapporto deI 19 agosto 1931, eui, per brevita., si fa riferi-
mento. Che, per i fatti da indicarsi nella domanda di estra-
dizioni ed atti complementari, la condizione dell'indiea-
zione circostanziata deI reato non possa essere interpre-
tata troppo rigorosamente, sta. nella natura stessa delle 
cose, poiche, di regola, I'estradizione e domandata prima 
di una regolare ed approfondita istruzione della causa 
penale. Nel caso in esame, gli estremi di fatto dell'imputa-
zione sono negli atti predetti ehiaramente indieati, e cosi 
pure illuogo (Varese) e, approssimativamente, anehe l'epoca 
in cui il reato sarebbe stato commesso (dalla fine 1929 al 
19 maggio 1931). DeI resto, e poeo probabile ehe, ove 
si sia reso colpevole dei delitti im putatigli , Buzzi non 
abbia ottenuto dal Roggero la di lui partecipazione ai 
reati mediante compenso in denaro. Dubbio solo pu:) 
essere, se non si sia trattato, tra Buzzi e Roggero, di una 
ripartizione deI profitto gia. conseguito col peculato, ma 
e questa questione da riservarsi al giudizio penale di merito 
(sentenza non pubblicata nella causa FELLER deI 5 no-
vembre 1927 ; RU 50 ] p. 260 ss). 
'/ 
I 
Staatsverträge. No 47. 
295 
Pronuncia : 
1. -
L'estradizione di E. Buzzi e concessa per le 
seguenti imputazioni : 
a) Appropriazione indebita commessa ai danni della 
ditta B. e A.Boniehi in Milano . 
b) Correita. (complieita.) in ~ulato ; 
c) Corre~ta. (complieita) in falso di atti pubblici ; 
d) C?r.relta. (eo~plieita) in soppressione di atti pubbliei, 
a eondizlOne ehe 11 Consiglio federale eonceda l'estradi-
zione a' sensi dell'art. 1 al 4. della legge federale sull'estra-
dizione ; 
e) Corrwione. 
Per tutte queste imputazioni l'opposizione dell'estra-
dando e respinta. 
2. -
L'opposizione viene invece ammessa e l'estradi-
zione negata, per le imputazioni di appropriazione indebita 
continuata e qualificata nei confronti dell'Amministrazione 
Doganale (fiscale) italiana. 
3. -
In relazione ai reati, per cui la domanda di 
e~tradizion~ ~ ammessa, il Buzzi non sara passibile ne 
dl pena ne dl aggravante per l'imputazione di contrab-
bando. 
VII. STAATSVERTRÄGE 
TRAITES INTERNATIONAUX 
47. t1rteU vom a. Oktober 1931 
i. S. Goldschmitt gegen Arn. 
Entscheide im Rechtsöffnungsverfahren können wegen Anwendung 
~antonalen statt eidgenössischen Rechtes mit der staatsrecht-
h~hen Beschwerde angefochten werden. (Erw. 1). 
Erte~lung der Rechtsöffnung durch das Bundesgericht auf Grund 
emer st.aatsrechtlichen Beschwerde? (Erw. 6). 
296 
Staatsrecht. 
Vollstreckung yon Schieds!'lprüohen im Verhältnis zwisohen der 
Schweiz und dem deutschen Reiche (Art. 9 des deutsch-
schweizerischen Vertrages über die Urteilsvollstreckung und 
Art. 1 Abs. 2 litt. ades Genfel' Abkommens zur Vollstreckung 
ausländischer Schiedssprüche). Nationalität 
eines Schieds-
spruchs, speziell desjenigen eines sog. institutionellen Schieds-
gerichts (Erw. 2). -
Beurteilung der Gültigkeit einer Sohieds-
klausel. Bestimmung der hiefiir anwendbaren Gesetzgebung, 
insbesondere was die Form des Schiedsvertrages betrifft 
(Erw. 3).- Die Zustimmung zu einer Sohiedsklausel kann auoh 
:;tillschweigend wirksam erfolgen (Erw. 4). -
Heilung der 
Unverbindlichkeit eines Schiedsvertrags duroh vorbehaltlose 
Einlassung auf die Hauptsache vor. dem Schiedsgericht. 
(Erw. 5). 
A. --- Der Rekurs beklagte, der in Grossaffoltern im 
Kanton Bern wohnt, bestellte am 21. August 1930 tele-
phonisch und am 28. August telegraphisch beim Rekur-
renten in Worms a. Rh. Tafelzwetschgen. Dieser sandte 
jenem an den angegebeneli Tagen jeweilen eine schriftliche 
Verkaufsbestätigung, auf deren Rückseite sich gedruckte 
« Verkaufsbedingungen ) befanden und darunter im letzten 
Absatz folgende Bestimmung: 
« Evtl. Streitigkeiten 
entscheidet nach meiner Wahl Schiedsgericht des Einheits-
verbandes deutscher Kartoffel-Interessenten Frankfurt 
a. Main oder lYIannheilll, Schiedsgericht des Bundes 
deutscher Rauhfutter-
und Fouragehändler Frankfurt 
a. Main, Schiedsgericht des Wormser Börsenvereins oder 
der Produktenbörse Mannheim. ») Ende September 1930 
forderte der Rekurrent auf Grund der Kaufverträge vom 
Rekul'sbeklagten l288 Fr. 12 Cts. und erhob gegen ihn 
vor dem Schiedsgericht des Einheitsverbandes deutscher 
Kartoffelhändler in Mannheim Klage auf Zahlung dieses 
Betrages nebst des Zinses. Der Rekursbeklagte bestritt 
in der Antwort auf die Klage, dem Rekurrenten noch 
etwas schuldig zu sein, erhob eine Widerklage auf Zahlung 
eines Schadenersatzbetrages von 1500 Fr. und ersuchte 
das Schiedsgericht, nach Recht und Gerechtigkeit zu 
entscheiden. Doch erklärte er, dass er der Kosten wegen 
nicht persönlich zur Verhandlung erscheinen werde. 
Staatsverträge. N0 47. 
297 
In der Folge lehnte er einen Vergleichsvorschlag des 
Schiedsgerichtes ab und schrieb diesem, nachdem er eine 
Vorladung auf den 20. November erhalten hatte, am 17.No-
vember u. a. : « Ich verlange für die ganze Angelegenheit 
unser Schweizer Gericht». Durch Urteil vom 20. Novem-
ber 1930 verpflichtete das Schiedsgericht den Rekurs-
beklagten, dem Rekurrenten 850 Fr. 70 Cts. nebst Zins zu 
6% seit 15. September, sowie an die Kosten 70 RM und. 
für die Niederlegung des Schledsspruchs beim ordentlichen 
Gericht 5 Rl\'I zu bezahlen. Der Rekursbeklagte erhob 
gegen das Urteil Einspruch, indem er u. a. bemerkte, die 
ganze Sache sei in Bern zustande gekommen und müsse 
auch hier beurteilt werden, nachdem er zuvor abgehört 
worden sei. Das Schiedsgericht behandelte den Einspruch 
als Berufung und forderte den Rekursbeklagten zur Lei-
stung eines Kostenvorschusses unter der Androhung auf, 
dass sonst die Berufung als zurückgezogen gelte. Da der 
Rekursbeklagte den Vorschuss nicht leistete, hinterlegte 
das Schiedsgericht auf Antrag des Rekurrenten den Schieds-
spruch beim hessischen Landgericht von Worms und stellte 
dem Rekurrenten das Zeugnis aus, dass der Schiedsspruch 
rechtskräftig geworden sei. 
Der Rekurrent leitete darauf in Grossaffoltern gegen 
den Rekursbeklagten die Betreibung ein für 850 Fr. 70 Cts. 
nebst Zins zu 6 % seit 15. September 1930, für 86 Fr. 
24 ets. und 6 Fr. 16 Cts. nebst Zins zu 6 % seit 15. Dezember 
1930. Da der Rekursbeklagte Recht vorschlug, stellte 
der Rekurrent das Gesuch um definitive Rechtsöffnung . 
Demgegenüber machte der Rekursbeklagte geltend, das 
ihm die Schiedsgerichtsklausel bisher unbekannt gewesen 
sei und er nie ein Schiedsgericht anerkannt habe. Der 
Gerichtspräsident von Aarberg wies das Gesuch ab. 
Nachdem der Rekurrent appelliert hatte, bestätigte der 
Appellationshof des Kantons Bern, I. Zivilkammer, am 
21. April 1931 diesen Entscheid. Aus der Begründung 
seines Entscheides ist folgendes hervorzuheben: « Nach 
Art. 9 des Abkommens zwischen der Schweiz und Deutsch-
Staatsrecht. 
land über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung 
von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen 
vom 2. November 1929 gilt zwischen den Vertragsstaaten 
hinsichtlich der Anerkennung und Vollstreckung von 
Schiedssprüchen das Ganfer Abkommen über die Voll-
streckung ausländischer Schiedssprüche vom 26. September 
1927. Dieses sagt in Art. 1 lit. a, dass der Schiedsspruch 
auf Grund einer Schiedsabrede oder einer Schiedsklausel 
ergangen sein muss, « die nach der auf sie anwendbaren 
Gesetzgebung gültig ist Jl. 
Welches diese Gesetzgebung 
ist, verschweigt das Abkommen aber; auch das Genfer 
Protokoll vom 24. September 1923, auf das es verweist, 
bestimmt nicht, unter welchen Voraussetzungen ein 
Schieds vertrag gültig sein soll ..... Das zwischen der Schweiz 
und Deutschland geltende Vertragsrecht enthält somit 
hierüber eine Lücke; da diese aus dem Vertragsrechte 
nicht ausgefüllt werden kann, ist auf das in den Vertrags-
staaten geltende Recht 
zurückzugreifen. Durch den 
Schiedsvertrag verzichten die Parteien auf die staatliche 
Gerichtsbarkeit, womit sie sich einem staatlichen Hoheits-
recht entziehen. 
Der Verzicht kann somit nur dann 
gültig sein, wenn ihn derjenige Staat anerkennt, dem die 
Gerichtsbarkeit zugestanden hätte. Dies kann er aber nur 
tun, wenn der Schiedsvertrag nach seinem Rechte gültig 
ist. l\fassgebend für die Form des Schiedsvertrages ist 
somit das Recht desjenigen ßtaates, auf dessen Gerichts-
barkeit verzichtet wird (LEucH, Art. 380 NI). Da Gold-
schmitt eine persönliche Ansprache gegen Am geltend 
machen wollte, hätte er es ordentlicher weise am Wohnsitze 
Arns tun müssen (vgl. Art. 59 BV, der auch international 
angewendet wird), also im Kanton Bern. Massgebend 
für den Schiedsvertrag ist somit, wie es der erstinstanzliehe 
Richter bereits erklärt hat, das bernische Recht, das 
vorschreibt, dass er schriftlich abgeschlossen werden muss 
(Art. 381 ZPO). Die Schiedsklausel, auf die sich Gold-
schmitt stützt, steht auf der Rückseite der Bestätigungs-
schreiben, die er dem Am für die beiden Kaufverträge 
Staatsverträge. No ~7. 
299 
geschickt hat, ...... Eine schriftliche Zustimmung Arm 
fehlt, so dass nach dem bernischen Recht kein gültiger 
Schiedsvertrag entstehen konnte. Arn hat sich überhaupt 
in keiner Form zu den Bestätigungsschreiben geäussert ; 
dass anlässlich der eigentlichen Kaufsverhandlungen von 
der Schiedsklausel gesprochen worden sei, behauptet 
Goldschmitt nicht. Am hat dem Schiedsvertrag somit 
nie ausdrücklich zugestimmt. Die Natur dieses Vertrages 
als Verzicht auf die staatliche Gerichtsbarkeit schliesst 
es aber aus, dass Stillschweigen als Annahme ausgelegt 
wird; es läge somit jedenfalls auch nach einer anderen 
allfällig anwendbaren Gesetzgebung kein Schiedsvertrag 
vor. Goldschmitt macht ferner geltend, Am habe sich 
auf das Schiedsverfahren eingelassen und damit die 
Zuständigkeit des Schiedsgerichtes begründet. 
Allein 
keine der in Frage kommenden internationalen Verein-
barungen sieht vor, dass die Zuständigkeit eines Schieds-
gerichtes durch Einlassung begründet werden kann. 
Vielmehr verlangen alle einen gültigen Schiedsvertrag. 
Eine analoge Anwendung von Art. 2 Ziff. 3 des Vertrages 
mit Deutschland vom 2. November 1929, wo die Proro-
gation staatlicher Gerichte durch Einlassung geordnet 
ist, auf die Schiedsgerichte ist ausgeschlossen, da es sich 
um zwei grundverschiedene Rechtsinstitute handelt. Das 
als Rechtsöffnungstitel vorgelegte Urteil ist für Arn somit 
nicht verbindlich. )) 
B. -
Gegen diesen ihm am, 9. Mai 1931 zugestellten 
Entscheid hat Goldschmitt am 28. Mai die staats- oder 
zivilrechtliche Beschwerde ergriffen mit dem Antrag, 
der Entscheid sei aufzuheben und ihm für die Betreibungs-
summe und die Betreibungskosten definitive Rechts-
öffnung zu erteilen oder die Sache zu neuer Beurteilung 
an den Appellationshof zurückzuweisen. 
Der Rekurrent beschwert sich wegen Verletzung des 
Staatsvertrages mit Deutschland über die Vollstreckung 
von Urteilen und wegen Anwendung des Art. 381 der 
bern. ZPO statt des eidgenössischen Rechts, sowie even-
300 
Staa.tsrecht. 
tuell wegen Verletzung des Art. 4: BV und führt aus: 
Zwischen den Parteien sei ein Schiedsabkommen zustande 
gekommen und zwar durch stillschweigende Zustimmung 
des Rekursbeklagten zu den Verkaufsbedingungen. Zudem 
~· •• be sich dieser ohne Widerspruch materiell auf die Klage 
vor ~em Schiedsgericht eingelassen .. Da beim Abschluss 
des Sb:-·.::tsvertrages der Schweiz mit Deutschland über die 
UrteilsvoÜ!'>f;reckung 
keine 
Formvorschrüten für 
die 
Schiedsklaus i~ bart werden. 
Der bernische 
Zivilprozess sei hiefür nicht massgebend. Der genannte 
Staatsvertrag gelte auch für die Urteile von Schieds-
gerichten. Diese gehörten zu den Gerichten des Staates 
im Sinne der Art. 1 und 2 des Staatsvertrages. Eventuell 
sei durch die Unterwerfung unter das Schiedsgericht des 
Einheitsverbandes deutscher Kartoffelinteressenten fest-
gelegt worden, dass die N o~en des deutschen Prozess-
rechtes massgebend seien (LEUCH, Komm. zur bern. ZPO 
Art. 380 S. 267). Dieses lasse mündliche Schiedsverträge 
zu. Zudem gewähre Art. 2 Ziff. 3 des Staatsvertrages vom 
2. November 1929 die Vollstreckung eines ausländischen 
Schiedsspruches, wenn sich der. Beklagte, wie im vorlie-
genden Fall, vorbehaltlos auf den Rechtsstreit eingelassen 
habe. 
C. -
Der Appellationshof hat auf Gegenbemerkungen 
verzichtet. 
Der Rekursbeklagte beantragt die Abweisung 
der 
Beschwerde. Er bemerkt; dass er (( niemals auf einen Kauf 
oder eine deutsche Gerichtsverhandll;lng einging, sondern 
alles refüsierte ». 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Nach der Praxis des Bundesgerichtes gelten Ent-
scheide im Rechtsöffnungsverfahren nicht als solche in 
Zivilsachen im Sinne des Art. 87 OG (BGE 42 II S. 429 ; 
Staatsverträge. N0 47. 
43 II S. 453 ; 56 I S. 539). Infolgedessen kann die zivil-
rechtliche Beschwerde wegen Anwendung 
kantonalen 
statt eidgenössischen Rechtes gegen den angefochtenen 
Entscheid des Appellationshofes nicht ergriffen werden. 
Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher für alle Beschwer-
degrunde des Rekurrenten zulässig. Bei deren Beurteilung 
kann das Bundesgericht nach Art. 175 Ziff. 3 und Art. 182 
Abs. 2 OG frei prüfen, ob der Staatsvertrag mit Deutsch-
land vom 2. November 1929 in Verbindung mit dem Genfer 
Abkommen zur Vollstreckung ausländischer Schieds-
sprüche verletzt sei, hat also die Anwendung dieser 
Staatsverträge nicht nur vom Gesichtspunkt des Art. 4 BV 
aus zu überpriüen. 
2. -
Nach Art. 9 des deutsch-schweizerischen Staats-
vertrages vom 2. November 1929 gilt für die Vollstreckung 
von Schiedssprüchen international im Verhältnis zwischen 
Deutschland und der Schweiz das Genfer Abkommen 
zur Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 
26. September 1927 in dem Sinne, dass es ohne Rücksicht 
auf die in Art. 1 Abs. 1 enthaltenen Beschränkungen 
auf alle in einem der beiden Staaten ergangenen Schieds-
spruche anwendbar ist. Zu diesen gehört zweifellos der 
Spruch des Schiedsgerichtes des Einheitsverbandes deut-
scher Kartoffelhändler über die Klage des Rekurrenten. 
Auch wenn es hiefür nicht schlechthin genügen sollte, 
dass der Schiedsspruch in Deutschland gefällt wurde, 
sondern im weitern gefordert würde, dass das Schiedsge-
richt seinen rechtlichen Sitz in Deutschland hatte und 
sein Spruch unter der deutschen Gerichtshoheit steht, 
so ist diese Voraussetzung vorhanden. Man hat es mit 
dem Schiedsspruch eines sog. institutionellen Schieds-
gerichtes zu tun, d. h. einer dauernden, in eine bestimmte 
Rechtsordnung eingefügten Einrichtung. 
Ein solches 
Schiedsgericht und sein Spruch steht stets unter der 
Gerichtshoheit· des Staates, dem die Institution, der es 
angegliedert ist, angehört; es hat in diesem Staate seinen 
Rechtssitz. Nun gehört der Verband deutscher Kartoffel-
302 
Staa.tsrecht. 
händler dem Deutschen Reiche an und Mannheim ist 
als Ort des rechtlichen Sitzes des Schiedsgerichtes bezeich-
net, das die Klage des Rekurrenten beurteilt hat (vgl 
hiezu NEuNER, Zum Problem der ausländischen Schieds-
sprüche, in der Zeitschrift für ausländisches und inter-
nationales Privatrecht 1929 S. 45 und 60 ; STEIN-JONAS, 
Zivilprozessordnung für das Deutsche Reich 14. Auf I. 
2. Band § 1042 IX S. 1151 ; Anhang hiezu : JONAS, Novelle 
zum schiedsrichterlichen Verfahren § 1044 I1 S. 30 und 
VIII C 2 S. 39; JONAS, Anerkennung und Vollstreckung 
ausländischer Schiedssprüche, in der Juristischen Wochen-
schrift 1927 S. 1297 f.; 
WESTHEIMER, Ausländische 
Schiedssprüche, in der Zeitschr. f. deutschen Zivilprozess 
39 S. 244 ff. und 286; Entscheid des Reichsgerichtes in 
der Jurist. Wochenschrüt 1927 S. 1312; 
STAUFFER, 
Verträge der Schweiz ~it Österreich und mit der Tschecho-
slowakei S. 15 f.; SUTER, Schiedsvertrag nachschweize-
rischem Zivilprozessrecht, in der Zeitschr. f. schweiz. 
Recht N. F. 47 S. 45 f.; STEINER, Vollstreckung aus-
ländischer Schiedssprüche, in der Zeitschr. f. schweiz. 
Recht N. F. 47 S. 284 ff.; CLUNET, Journal du droit 
international prive 1928 S. 157 ff.; LAPRADELLE et 
NIBOYET, Repertoire du droit international Bd. 3 unter 
« Clause compromissoire» N .. 42 ff.; BRACHET, Ex~cution 
internationale des sentences arbitrales S. 1 ff.). 
3. -
Der bernische Appellationshof hat dem Spruch 
des deutschen Schiedsgerichtes die Vollstreckung auf 
Grund des Art. 1 Abs. 2 litt. ades Genfer Abkommens 
vom 26. September 1927 in erster Linie deshalb versagt, 
weil sich die Frage, ob die vorliegende Schiedsklausel 
gültig sei, nach bernischem Rechte beurteile und danach 
zu verneinen sei. Allein die auf diese Klausel anwendbare 
Gesetzgebung im Sinne der erwähnten Bestimmung ist, 
speziell was die Form der Klausel betrifft, nicht oder nicht 
bloss diebernische. Die in dieser Beziehung massgebende 
Gesetzgebung ist nach den in der Schweiz geltenden 
Grundsätzen deR internationalen Privat-
oder Prozess-
I 
I 
Staatsverträge. No 4;. 
:103 
rechtes zu bestimmen (BBl. 1929 II S. 147). Für die Form 
des Schiedsvertrages gilt wohl im allgemeinen gleich wie 
bei den meisten andern Verträgen dfor Satz « Locus regit 
actum » in dem Sinne, dass statt der :Form, die am Orte 
des Vertragsschlusses Rechtens ist, auch die Form des-
jenigen Ortes genügt, wo der Vertrag zu wirken bestimmt 
ist (vgl. ~1EILI, Internationales Zivilprozessrecht S. 299 ; 
MEILI, InternationaleR Zivil- und Handelsrecht I S. 202 ff. ; 
NEuNER a.a.O. S. 4.3; 
LESKE-LöWENl!'ELD, Rechtsver-
folgung im internationalen Verkehr I S. 842; STAUFFER 
a.a.O. S. 30 ; Einführungsgesetz z. deutschen BGB Art. ll) 
Nun mag zweifelhaft sein, wo im vorliegenden Fall, in 
Deutschland oder im Kanton Bern, der Bchiedsvel'trag 
abgeschlossen worden ist, da es sich um einen Vertrags-
schluss unter Abwesenden handelt (vgl. STEINER a.a.O. 
S. 296; CLUNET a.a.O. 1923 S. (8). Dagegen steht ausser 
Zweifel, dass der Schiedsvertrag in der Hauptsache in 
Deutschland wirken sollte, weil danach in jedem Falle 
hier der rechtliche Sitz des Schiedsgerichtes, der Ort des 
Schiedsverfahrens war. Hier waren auch vom SchiedR-
ttericht oder von den ordentlichen Gerichten allfällige 
e> 
Streitigkeiten darüber, ob wegen Mangels eines gültigen 
Schiedsvertrages das schiedsgerichtliche Verfahren nicht 
durchzuführen oder der Schiedsspruch aufzuheben sei, 
zu beurteilen (BGE 3 S. 216 ; 25 I S. 337 ; 33 I S. 745; 
41 I S. 275 ; 43 I S. 54; Entscheid in Sachen Lude c. 
Seiler vom 3. Juni 1927) und deutsches Recht war für das 
Schiedsverfahren nach Ziff. 2 Abs. 1 des denfer Protokolls 
über die Schiedsklauseln vom 24. September 1923 mass-
gebend. Demnach genügte es für die Form des von den 
Parteien abgeschlossenen Schiedsvertrages, wenigstens 
insoweit, als diese eine Voraussetzung der internationalen 
Anerkennung oder Vollstreckung des Schiedsspruches 
vom 20. November 1930 bildet, wenn sie dem deutschen 
Rechte entsprach. Das wäre auch dann anzunehmen, 
wenn für den Schiedsvertrag seines prozessrechtlichen 
Charakters wegen (vgl. BGE 41 II S. 537 ff.) der Satz. 
304 
Staatsrecht. 
( Locus regit actum » nicht gälte. An dieser Anwendbar-
keit des deutschen Rechtes ist umsoweniger zu zweifeln, 
als wohl heute im internationalen Prozess- oder Privat-
recht der .Schweiz und der meisten sie umgebenden Staaten 
die Auffassung herrscht, dass die Frage, ob ein Schieds-
vertrag als Voraussetzung der Anerkennung oder Voll-
streckung eines Schiedsspruches den für seine Gültigkeit 
erforderlichen Inhalt habe, -
abgesehen von gewissen 
Ausnahmen, z. B. im Sinne des Art. lAbs. 2 litt. b und e 
des Genfer Abkommens vom 26. September 1927, -
nach 
dem Rechte des Staates zu beurteilen sei, unter dessen 
Hoheit der Schiedsspruch dem Schiedsvertrag gemäss 
ergangen ist (vgl. STAUFFER a.a.O. S. 29 f.; STEINER a.a.O. 
S. 285 H. und 304; Rechtsprechung der Oberlandesge-
richte 29 S. 283; Entsch. des Reichsgerichts· in Zivils. 
116 S. 76; STEIN-JoNAS .a.a.O. § 1025 I; Anhang hiezu : 
JONAS, Novelle zum schiedsrichterlichen Verfahren § 1044 
II a. E., S. 32, und VIII C 2, S. 39; JONAS, Anerkennung 
und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche, in der 
Jurist. Wochenschrift 1927 S. 1297; NEUNER a.a.O. 
S. 37 ff., speziell 41 H.; LAPRADELLE et NIBOYET a.a.O. 
unter « Clause compromissoire» N. 3 H.; CLUNET a.a.O. 
1908 S. 460 H. ; 1923 S. 280 H. und 510 ; 1924 S. 389 f. 
und 974 f. ; 1926 S. 72 f., 168 und 927 ; 1927 S. 436 ff. 
und 676 H.; 1928 S. 157 ff. ; 1930 S. 819 H. ; DE ROSSI, 
Esecuzione delle sentenze e degli atti delle autorita stra-
niere S. 200 ff. ; FERRARA, Le pronuneie arbitrali straniere, 
im Filangieri 1907 S.748). Die Ansicht des bernischen Ap-
pellationshofes, dass die Gültigkeit einer Schiedsklausel sich 
nach dem Rechte des Staates richte, dessen Gerichtsbarkeit 
die Klausel ausschliesst, ist freilich in der deutschen 
Literatur mehrfach vertreten worden (vgl. z. B. KOHLER, 
Beiträge zum Zivilprozess S. 187 ff.; LESKE-LöWENFELD 
a.a.O. 1 S. 842; BEER in der Leipziger Zeitschrift fiir 
deutsches Recht 1914 S. 650). Doch wird dabei von 
KOHLER und LESKE zugegeben, dass Wenigstens für die 
F 0 r m 
des Schiedsvertrages der Satz 
« Locus regit 
Staatsverträge. N° 47. 
:105 
actum » gelte: Sodann gehen die erwähnten Schriftsteller 
au~h davon aus, dass die Gültigkeit des Schiedsvertrages 
im aUgemeinen nach dem. Rechte desjenigen Ortes zu 
be1lI'1it-ilen sei, wo der Vertrag wirken soll. Dessen Haupt-
wirkung ist aber nicht der Ausschluss der Zuständigkeit 
der staatlichen Gerichte, sondern die Übertragung der 
Urteilskompetenz auf ein Schiedsgericht, und diese posi-
tive Wirkung des Vertrages tritt rechtlich in dem Staate 
ein, wo sich der Rechtssitz des Schiedsgerichtes dem Ver-
trage gemäss befindet. Die negative Wirkung des Aus-
schlusses der Kompetenz der staatlichen Gerichte bildet 
nur eine Folge der positiven ; es lässt sich sogar der Fall 
denken, dass sie nicht oder nur beschränkt eintritt, dann 
nämlich, wenn eine Rechtsordnung die Einrede des Schieds-
vertrages gegenüber der Anrufung der staatlichen Gerichte 
überhaupt nicht anerkennt und doch dem Schiedsspruch 
Wirkung beimisst, oder dann, wenn bei der Einrede deI:-< 
Schiedsvertrages dessen Gültigkeit nach einem andorn 
Rechte beurteilt wird, als bei der Vollstreckung dei< 
Schiedsspruches (vgl. hiezu MEYN in der Leipziger Zeit-
schrift für deutsches Recht 1914 S. 654 f. ; NEUNER a.a.O. 
S. 42 f.; WESTHEIMER a.a.O. S. 268 ff.). Dazu kommt, 
dass in internationalen Verhältnissen durch einen Schieds-
vertrag regelmässig die Zuständigkeit der Gerichte ver-
schiedener Staaten ausgeschlossen wird und daher der 
Vertrag sich mehreren Rechten anpassen müsste, wenn 
seine Gültigkeit bei der Frage der Vollstreckung einek' 
Schiedsspruches nach dem Rechte desjenigen Staates 
oder derjenigen Staaten beurteilt würde, deren Gerichte 
durch das Schiedsgericht ausgeschlossen worden sind. 
Das wäre aber ein unbefriedigender Rechtszustand (vgl. 
NEUNER a.a.O. S. 41 ; STEINER a.a.O. S. 291 ff.). KOHLER 
(S. 188 f.) sucht denn auch das durch eine Einschränkung 
seiner These zu vermeiden (ebenso LESKE a.a.O. S. 842) 
und kommt selbst zum Schluss, dass in gewissem Sinne 
auch die Gesetze des Schiedsgerichtsortes für die Frage 
der Gültigkeit des Schiedsvertrages massgebend seien. 
306 
Staatsrecht. 
Wenn auch LEucH in seinem Kommentar zur bern. ZPO 
Art. 380 N. 1 sagt, die Gültigkeit eines Schiedsvertrages 
richte sich nach dem. Rechte des Staates, dessen· Gerichte 
durch den Vertrag ausgeschlossen werden, so behält er 
dabei doch den Fall vor, dass ein anderer örtlicher Gerichts-
stand im Vertrage vereinbart worden ist. Das Recht des 
Staates der ausgeschlossenen Gerichte ist also auch nach 
seinem Standpunkt in dieser Beziehung bloss dann an-
wendbar, wenn sich aus dem Schiedsvertrag nicht ergibt, 
dass das Schiedsgericht seinen Rechtssitz in einem andern 
Staate haben soll, als das Gericht. das für die Klage ohne 
den Schiedsvertrag zuständig gewesen wäre (vgl. hiezu 
Entscheid des Bundesgerichtes in Sachen Lude c. Seiler 
vom 3. Juni 1927 Erw. 2). Da es somit für die Form des 
zwischen den Parteien abgeschlossenen Schiedsvertrages 
in Hinsicht auf die Vollstreckung des Schiedsspruchs 
genügte, wenn sie dem deutschen Rechte entsprach, und 
nach § 1027 der deutschen ZPO und den §§ 305 des deut-
schen BGB für den Schiedsvertrag die schriftliche Form 
nicht gefordert wird (vgl. STEIN-JoNAS a.a.O. § 1027), 
so kann der genannte Schiedsvertrag bei der Frage der 
Vollstreckung des Schiedsspruches nicht mangels dieser 
:Form als ungültig behandelt werden. 
4. -
Wenn der Appellationshof weiter das Vorhanden-
sein einer Schiedsabrede überhaupt verneint, weil der 
Rekursbeklagte der Schiedsklausel nicht ausdrücklich • 
zugestimmt habe, so übersieh~ er, dass nach deutschem 
Recht und nach allgemeinen Grundsätzen eine solche 
Zustimmung wirksam auch stillschweigend erfolgen kann. 
Sie muSs sich nur klar aus den Umständen ergeben, um 
angenommen werden zu können (BGE 48 I S. 93; Bßl. 
1929 III S. 535). Nun hat der Rekursbeklagte im Geschäfts-
verkehr mit dem Rekurrenten der von diesem aufgestellten 
Schiedsklausel unzweideutig zugestimmt. Er kann nicht 
mit der Einwendung gehört werden, dass er diese Klausel 
in der Yertragsbestätigung vom 21. August 1930 nicht 
gelesen habe. Wenn auch in seinem Stillschweigen auf 
Staatsverträge. N0 4 •. 
307 
diese Bestätigung nicht ohne weiteres die Annahme der 
Klausel lag (vgl. BGE 45 I S. 377 ff.), so hat er diese doch 
dadurch zweifellos angenommen, dass er am 28. August 
einen nouen Kaufvertrag mit dem Rekurrenten abschloss, 
ohne die Klausel in Beziehung auf den ersten oder den 
zweiten Kaufvertrag abzulehnen, obwohl ihm der Rekur-
rent mit der Vertragsbestätigung vom 21. August deutlich 
zu erkennen gegeben hatte, dass Br die Aufnahme der 
Klausel in seine Kaufverträge verlangte (vgl. Entscheid 
des Bundesgerichtes in Sachen Pellissier & eie. gegen 
« Olex » Petroleum A.-G. vom 25. September 1926). 
5. -
Würde aber auch der Schiedsvertrag als für den 
Rekursbeklagten unverbindlich erscheinen, so wäre dieser 
Mangel doch dadurch geheilt worden, dass sich der Rekurs-
beklagte vor dem Schiedsgericht in der Klagebeantwortung 
vorbehaltlos materiell auf die Klage eingelassen und das 
Schiedsgericht selbst, auch durch Erhebung einer Wider-
klage, um einen materiellen Entscheid in der Sache 
ersucht hat. Die in diesem Verhalten liegende Erklärung, 
vorbehaltlos zur Hauptsache zu verhandeln, konnte der 
Rekursbeklagte nicht mehr dadurch rückgängig machen, 
dass er später, als er einen ihm ungünstigen Entscheid 
voraussah, geltend machte, die schweizerischen Gerichte 
müssten in der Sache urteilen (vgl. BGE 57 I S. 23 ff.). 
Dass die vorbehaltlose Einlassung auf die Hauptsache vor 
dem Schiedsgericht die allenfalls mangelnde Verbindlich-
keit des Schiedsvertrages ersetzt, ist zwar nicht, wie der 
Rekurrent meint, direkt aus Art. 2 Ziff. 3 des deutsch-
schweizerischen Vollstreckungsvertmges zu schliessen; 
denn diese Bestimmung ist nur für die Vollstreckung von 
Urteilen der staatlichen Gerichte aufgestellt worden. Die 
vorbehaltlose Anrufung eines Schiedsgerichtes zum Ent-
scheid über eine Streitsache bedeutet aber ebenso eine 
Unterwerfung unter das Gericht, wie die vorbehaltlose 
Einlassung vor dem staatlichen Richter. Es entspricht 
daher der Rechtsanschauung, auf der Art. 2 Ziff. 3 des 
deutsch-schweizerischen Vollstreckungsvertrages beruht, 
AS 57 I -
1931 
21 
308 
Staatsrecht. 
auch bei der Vollstreckung von Schiedssprüchen auf Grund 
des Art. 9 dieses Vertrages die vorbehaltlose Einlassung 
vor dem Schiedsgericht als Zuständigkeitsgrund gelten 
zu lassen, soweit dieser überhaupt durch die Parteien 
wirksam geschaffen werden kann (vgL MEILI, Internatio-
nales Zivilprozessrecht S. 299; SUTER a.a.O. S. 31 f. ; 
Entscheide des Reichsgerichtes in Zivils. 116 S.88 ff. ; 
JONAS, Anhang zum Kommentar von Stein-Jonas zur 
deutschen Zivilprozessordnung: Novelle zum schieds-
richterlichen Verfahren § 1041 III S. 6; DALLOz, Nouveau 
Code de procedure civile Art. 1005 N. 28 ff.; Art. 1028 
N. 85; GARSONNET et Ci:zAR-BRu, TraiM de procedure 
civile 3. Auf!. 8. Band N. 241 und 244 ff.; GLASSON, 
Precis de procedure civile 2. Auf I. II N. 1860, S. 915 ; 
CLUNET a.a.O. 1927 S. 676 ff.; BORSARI, Codice italiano 
di procedura civile 4. Auf I. Art. II N. 2a; MATTIROLO, 
Trattato di diritto giudiziario civile 3. Auf I. 1. Bd. S. 533 
Anm. 2, wo ohne schlüssige Begründung die Heilung des 
Mangels der schriftlichen Form des Schiedsvertrages 
durch vorbehaltlose Einlassung abgelehnt wird). 
6. -
Der Standpunkt des bernischen Appellations-
hofes, es liege keine gültige Schiedsklausel oder Schieds-
abrede im Sinne des Art. lAbs. 2 litt. a des Genfer Abkom-
mens vom 26. September 1927 und des Art. 9 des deutsch-
schweizerischen Vollstreckungsvertrages vor, erweist sich 
somit als irrtümlich. Sein Entscheid ist daher wegen 
Verletzung dieser Bestimm1lllgen aufzuheben. Dagegen 
rechtfertigt es sich nicht, dem Rekurrenten seinem Haupt-
antrage gemäss die Rechtsöffnung für die Betreibungs-
summe durch das bundesgerichtliche Urteil zu erteilen. 
Eine solche Ausnahme vom Grundsatz der rein kassa-
torischen Funktion der staatsrechtlichen Beschwerde 'wird 
nur gemacht, wenn es ohne weiteres liquid ist, dass die 
Rechtsöffnung gewährt werden muss. Im vorliegenden 
Fall ist es aber nicht durchaus ausgeschlossen, dass andere 
Voraussetzungen für die Vollstreckung des Schiedsspruchs 
fehlen. Es ist daher dem Appellationshof Gelegenheit 
zu geben, in der Sache neu zu entscheiden. 
Staatsverträge. N0 4 i. 
30!! 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die B~schwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass 
das UrteIl des Appellationshofes des Kantons Bern vom 
21. April 1931 aufgehoben wird. 
VIII. ORGANISATION DER nUNDESRIWHTS-
PFLEGE 
ORGANISATION JUDICIAIRE FEDERALE 
Vgl. Nr. 47. -
Voir N0 47.