bge · 45_II_344 · 1917-01-24 · de
BGE 45 II 344
Zivilrecht


52. Urten cltr I. ZlrilabttUq TOm 17. Jui lall 
i. S. Gehr. P&roliDi gegen ValeatiD. 
Kauf. Rücktritt des Verkäufers wegen angeblichen Zahlungs-
verzuges des Käufers, während dieser in Wirklichkeit nur mit 
der Pflicht zur Deponierung des Kaufpreises iln Verzuge war. 
OR Art. 214. ---' Verzicht auf Annahme der Ware. 
A. -
Am 24. Januar 1917 verkaufte der Beklagte 
Valentin den Klägern Gebruder Parolin.i 7 Wagen ge-
frästes Tannenholz, lieferbar Februar und März 1917, 
zu 95 Fr. per m3, franco Luino oder Tirano, Kassa gegen 
. Faktura. 
Da der Beklagte nicht lieferte, gelangten die Kläger· 
an das Vermittleramt Unter-Tasna. Vor diesem schlossen 
die Parteien am 25. Juni i917 einen Vergleich ab. Dar-
nach verpflichtete sich der Beklagte, das Holz abzuliefern, 
sobald' er die Ausfuhrbewilligungen besitze ; die Kläger 
verpflichteten sich dagegen, dem Beklagten die Erklärung 
der Schweiz. Kreditanstalt in Luzern beizubringen, dass 
diese dem Beklagten jeweilen gegen Einsendung der 
quittierten Faktura und des Frachtbriefdoppels den 
Betrag sofort ausbezahle. 
Am 13. Juli 1917 teilte der Beklagte den Klägern mit, 
er lasse in den nächsten Tagen 3 Wagen Bretter für sie 
einmessen ; sie sollen ihm berichten, ob sie jemanden zur 
Uebernahme nach Schuls schicken werden, und sollen 
ihm nach erfolgter Uebernahme und Abstempelung mit 
ihrem Hammer den Betrag ausbezahlen. Die Kläger 
antworteten am 16. Juli, er solle mitteilen, wann die 
3 Wagen eingemessen werden könnten; sie werden einen 
Vertreter schicken, um die Ware zu übernehmen; sie 
hätten der Bank Anweisung gegeben, gegen Vorweisung 
der Faktur und des Frachtbriefdoppels die Auszahlung zu 
leisten. 
Der Beklagte schrieb darauf den Klägern am 23. Juli, 
die Schweizerische Kre~tanstalt teile ihm mit, dass sie 
Obliptionenrecht. N- 52. 
3·15> 
; die Fakturen, mit dem Visum des Herrn Stüssi, eines· 
Angestellten der Kläger, bezahlen werde; darauf könne 
er mcht eingehen; die Kreditanstalt müsse ihm die' 
Erklärung abgeben, dass sie seine Fakturen, die quittiert 
seien, bezahle, oder die Kläger sollen den vollen Betrag 
bei der « hiesigen Kantonalbank I) deponieren, die· dann 
sofort nach Abgang des jeweiligen Wagens ausbezahlen 
müsse. Eine Antwort der Kläger auf dieses· Ansinnen 
liegt nicht vor, dagegen eine Aufforderung derselben vom 
24. JllR, den Vertrag bei der Holzexport- u. Verwertungs--
genossenschaft in Hern anzumelden. Dei" Beklagte schickte 
darauf den Vertrag nach Bern, und erhielt im August 
drei Ausfuhrbe'Willigungen für die Kläger. 
Am 17. August ersuchten die Kläger den Beklagten" 
die LieferUllg noch etwas ZlHüekzuhalten.. und fügten bei .. 
sie werden natürlich das Depot sofort überweisen. Der 
Beklagte antwortete am 20. August, die Deponierung der 
6000 Fr. müsse bis nächsten Mittwoch erfolgt sein, da der 
erste Wagen an diesem Tage abrolle; sollten die Kläger' 
das Depot nicht errichten, so müsste er sie verantwortlich 
machen. 
Am 22. August 1917 beauftragten die Kläger dit'" 
Kreditanstalt in Luzern, der Graubündner Kantonalbank 
in Chur 6000 Fr. Überweisen zu lassen. Hievon gaben sie 
dem Beklagten ain .gleichen Tage Kenntnis, mit dem 
Bemerken, dass er seinerseits die Ware unter Garantie 
der richtigen Masse richtig verladen innert dieser Woche 
zu spedieren habe. Am 25. August teilten sie der Grau-
bündner Kantonalbank mit, dass sie das Depot von 
6000 Fr. ihr für den Beklagten überWiesen hätten: der 
Beklagte habe das Recht; von dieser Summe jeweilen 
gegen Vorweisung der Faktur und der Frachtbriefdupli-
kate die betreffenden Beträge zu erheben ; die Kantonal-
bank möge den Beklagten hievon benachrichtigen. 
Unterm 27. August machten die Kläger dem Beklagten 
von dieSer Zuschrift Mitteilung, mit dem Ersuchen, sie 
~um Einrnessen einzuladen, da die Fakturen nur gegen 
3Hi 
Obligattonenrecht. N° 52. 
,ilu' Visum, dass die Masse richtig befunden 'WUrden, einge-
löst 'WÜrden. Sie gaben sodann Auftrag, die Ware über 
Tirano gehen zu lassen. 
Tagsdarauf, am 28. August, telegraphierte der Beklagte 
,den Klägern: « Avisierter Betrag 6 mille sind bei Kanto-
» nalbank Chur nicht deponiert. Im Bahnhof hier sind 
» .eingeladen 3 Waggons. Mache Sie für jeden Schaden 
» haftbar, wenn nicht sofort telegraphisch Anweisung 
.» an Bank erfolgt. )} 
Die Antwort liegt nicht vor; nach einer Notiz auf der 
Rückseite des Telegramms hat sie gelautet: «Betrag 
»deponiert seit 24. August. Fakturen werden regliert, 
» sobald Ware eingemessen. Angestellter unterwegs zum 
» Einmass. » 
• 
Am 29. August schrieb sodann der Beklagte den 
Klägern: Am 26. August habe er 2 Wagen bereit gehabt, 
jedoch vQn der Agentur der Kantonalbank, die sich tele-
phonisch in Chur erkundigt hatte, die Auskunft erhalten. 
dass für ihn kein Geld deponiert sei. Am 27. habe er einen 
Wagen abrollen lassen müssen, obschon noch kein Geld 
dagewe~n sei. Am 28. habe er auch die andern 2 Wagen 
abrollen lassen; auch an diesem Tage sei in Chur noch 
kein Geld deponiert gewesen. Er' habe' dem Angestellten 
der Kläger, Herrn Ammann, die Fakturen und Frachtbrief-
doppel vorgewiesen und Zahlung v~rlangt. Nach noch-
maliger telephonischer Bespre~hung mit den Klägern habe 
aber Ammann erklärt, nicht zahlen zu können, und auf die 
Annahme der Ware verzichtet. Der Beklagte erkläre 
deshalb den Vertrag als nichtig, da er von den Klägern 
gebrochen worden sei. 
Am folgenden Tage. 30. August, wurde dann die 
Kantonalbankfiliale in Schuls von der Hauptbank be-
nachrichtigt. dass ein Kredit von 6000 Fr. Von den 
Klägern für den Beklagten eröffnet sei. Die Filiale setzte 
den Beklagten hie"·on in Kenntnis ; dieser nahm jedoch 
das Geld nicht in Empfang. 
Schon am 29. August hatten die Kläger dem Beklagten 
Obligationenrecht. N0 52. 
347 
geschrieben, sie seien nicht schuld daran, dass das Geld 
nicht rechtzeitig eingetroffen sei; sie hätten nie versucht, 
den Beklagten zu hintergep.en, weshalb dieser wohl ihrem 
Gesuche ~ntsprechen dürfte, der Faktur den Vormerk : 
« für richtige Masse garantiert » beizufügen. Mit Zuschrift 
vom 31. August sodann erklärten die Kläger weiter, sie 
hätten erfahren, dass der Beklagte keinen Wagen an sie 
direkt adressiert und auch keine AU.:.fuhrgesuche für. sie 
eingereicht habe. Die Kläger setzten ihm daher eine Frist 
zur Lieferung bis 10. September. Am 1. September 
schlieben sie ferner, in Beantwortung der Zuschrift des 
Beklagten vom 29. August: ({ Was Sie von unserm Ange-
); stellten Ammann verlangten, konnte dieser nur. in unse-
)} rem Einverständnis vornehmen, und da Sie sich weiger-
)} ten, die Garantie für die richtig aufgeführten Masse zu ge-
l) ben, so war eine Auszahlung der Fakturen unmöglich. )} 
Nicht sie hätten den Vertrag gebrochen, sondern der 
Beklagte trage die Schuld daran, dass nicht richtig habe 
erfüllt werden können. Am 12. September schliesslich 
teilten die Kläger dem Beklagten mit, dass die gekaufte 
\Vare nicht mehr angenommen und Ersatz des aus der 
~ichterfüllung entstandenen Schadens gefordert werde. 
B. -
Mit der 'yorliegenden Klage wird dieser Schaden 
jm Betrage von 3350 Fr. geltend gemacht. 
Der Beklagte seinerseits verlangt widerklageweise 
Bezahlung einer Entschädigung Von 376 Fr. 80 Cts. 
aus angeblichem Vertragsbruch durch die Kläger. 
C. -
Beide kantonalen Instanzen haben sowohl die 
Hauptklage als die Widerklage abgewiesen. 
D. -
Gegen das Urteil des Obergerichts vom 19 .. März 
1919 haben die Kläger die Berufung an das Bundesgericht 
erklärt, mit dem Antrag auf' Gutheissung der Klage in 
vollem UIIiffU1ge, eventuell auf Rückweisung der Sache 
an die Vorinstanz zur Aktenvervollständigung und neuen 
Entscheidung. 
E. -
Der Beklagte hat sich der Berufung angeschlo&-
sen, mit den Anträgen: 
AS4S H -
1919 
:U 
348 
Obligationenreeht. Ne 52. 
1. Es sei das angefochtene Urteil in dem Sinne umzu-
ändern, da~s die Widerklage gutzusprechen sei. 
2;. Eventuell seien die Akten an die kantonale Instanz 
zur Aufnahme folgender Beweise zurückzuweisen: Ein-
vernahme Ammanns als Zeugen über die Vorgänge anläss-
lieh seines Aufenthaltes in Schuls im Auftrage der 
. Kläger, wo er das Holz 0 h n e Geld hätte in Empfang 
nehmen sollen, und des Stationsvorstandes Von Sehuls 
als Zeugen über die Widerklageforderung und deren 
Begründung. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. .:- Der Beklagte hat in seiner Zuschrift Vom 29. Au-
gust 1917 an die Kläger in bestimmter Weise seinen 
Willen ausgesprochen" den Vertrag nicht zu erfüllen. 
Nach ArL 108 OR durften daher die Kläger nunmehr 
statt der Erfiillung Schadenersatz' wegen Nichterfüllung 
v~rlangen, unter der Voraussetzung, dass der Beklagte 
mcht berechtigt war, seinerseits Vom Vertrage zurückzu-
treten. Der Beklagte gründet seine Weigerung auf Art. 214 
OR, und es frägt sich deshalb, ob der Tatbestand dieser 
Gesetzesbestimmung gegeben sei, d. h. ob die verkaufte 
Ware gegen Vorausbezahlung des Preises oder Zug um 
Zug zu übergeben war, und ,die Kläger sich mit der 
Zahlung des Kaufpreises im Verzuge befunden haben .. 
. Nun kann nach den Akten kein Zweifel dariiber be-
.stehen, dass die Kaufsache Zug um Zug zu übergeben 
war. Im ursprünglichen Vertrage war « Kassa gegen 
Faktur» vereinbart. Diese Bestimmung wurde in dem 
Vergleich dahin abgeändert, dass die Kläger den Kauf-
pr~is . für eine Lieferung jeweilen gegen Einsendung der 
qUIttIerten Faktur und des Frachtbriefdoppels sofort aus-
bezahlen sollten. Später wurde die 'Zahlungsweise dahin 
bestimmt, dass die Kläger den vollen Betrag bei der 
Graubündner Kantonalbank deponieren sollten, in der 
Meinung, dass der Beklagte bei dieser die Zahlung erheben 
könne. Mit der Vereinbarung eines nepots bei der Grau-
I 
I 
Obll8atlonenrecht. N· 52. 
349 
bündner Kantonalbank war also an der Bestimmung, dass 
Zngum Zug geleistet werden solle, nichts geändert. 
Die Kläger gerieten danach in Zahlungsverzug, wenn 
der Beklagte ihnen die Ware zur Abnahme gehörig 
angeboten hatte, und die Graubündner Kantonalbank, 
beziehungsweise ihre Filiale in Sehuls, die dagegen 
geforderte Zahlung nicht leistete, sei es dass das Depot 
nicht vorhanden war, sei es aus andern Gründen. 
2. -
Zur Uebergabe der Ware gehörte nun ihre Bereit-
stellung zum Zweck des Einmessens durch einen Vertreter 
der Kläger. Das ergibt sich aus dem Schreiben derselben 
vom 27. August, worin sie den Beklagten ersuchten, sie 
zum Einmessen einzuladen, und aus der Antwort der 
Kläger auf die telegraphische Anzeige des Beklagten 
vom 28. August, dass im Bahnhof Schuls 3 Wagen einge" 
laden seien, ihr Angestellter werde zum Einmessen 
erscheinen. Der Beklagte hat nun aber die 3 Wagen den 
Klägern beziehungsweise ihrem Angestellten nicht zum 
Einmessen bereit gehalten. Er hat das Erscheinen des 
von den Klägern am 28. August angekündigten Ange-
stellten nicht abgewartet, sondern bereits am 28. August, 
Wenn nicht schon früher, die Ware nach Italien abrollen 
lassen. Laut seinem Brief vom 29. August waren, als der 
Angestellte Ammann in Schuls eintraf, die 3 Wagen 
bereits abgerollt . 
Der Beklagte hat also am 29. August den Rücktritt 
erklärt, ohne dass er die Ware, wie es von den Klägern 
verlangt worden war und verlangt werden durfte, zum 
Einmessen bereit gehalten hätte, und damit die Kläger 
in die Unmöglichkeit versetzt, die Ware Zug um Zug, 
gegen Bezahlung des Kaufpreises, in Empfang zu nellmen. 
Daher. waren die Kläger auch nicht verpflichtet, die 
Zahlung zu leisten ; sie befanden sich, als der Beklagte 
am 29. August den Rücktritt erklärte, nicht im Zahlungs-
verzug, weshalb der Rücktritt nach Art. 214 OR nicht 
berechtigt war. 
3. -
Allerdings waren die Kläger am 28. August mit 
350 
Obligationenrecht. NQ ;')2. 
ihrer VerpflichtwJg, den Kaufpreis bei der Graubündner 
Kantonalbank zu deponieren, im Verzug. Denn zu dieser 
Verpflichtung gehörte. auch der Ausweis an den Beklagten, 
dass das Depot tatsächlich geleistet sei. Dieser Ausweis 
war laut dem Zeugnis des Verwalters der Kantonalbank-
filiale Schuls unterblieben. Allein die Verpflichtung zur 
Deponierung bedeutet nicht die Verpflichtung zur Vor-
ausbezahlung, sondern nur zur Bereitstellung des Geldes, 
damit gegen Ablieferung der Ware beziehungsweise 
Bereitstellung zur Einmessung die Zahlung Zug um Zug 
durch die Bank erfolgen könne. Wegen des Verzuges in 
der Deponierung konnte der Beklagte nicht ohne weiteres 
nach Art. 214 OR vom Vertrag zurücktreten, sondern er 
musste, wenn er wegen dieses Verzugs sich von der 
Verpflichtung zur Erfü.llung frei machen wollte, nach 
Art. 107 OR vorgehen; der Rücktritt war ihm also erst 
gestattet, nachdem er den Klägern vergeblich Frist zur 
nachträglichen Erfüllung ihrer Pflicht zur Deponierung 
angesetzt hatte. Mehr als diese Folge ist auch in dem von 
der Vorinstanz und dem Beklagten angezogenen Entscheid 
des Bundesgerichts i. S. Strohhandelsgesellschaft gegen 
Hollstein (AS 44 II S.410) dem Verzuge des Käufers 
in der Beschaffung des zu leistenden Akkreditivs nicht 
beigemessen. Die Vorinstanz hat daher zu Unrecht unter 
Berufung auf dieses Urteil angenommen, die Nichter-
füllWJg der Pflicht 7ur Deponierung des Kaufpreises 
stehe in Bezug auf die Anwendung des Art. 214 dem 
Verzug in der BezahlWJg des Kaufpreises gleich und 
berechtige den Verkäufer ohne weiteres zum Rücktritt. 
4. -
Die Klage erscheint somit grundsätzlich als 
begründet, es wäre denn, Ammann ~ätte, wie der Be-
klagte behauptet, in Schuls namens der Kläger auf die 
Annahme der Ware verzichtet. Es ist zwar nach der 
Aktenlage ~icht anzunehmen, dass die Erfüllung dem 
Ammann nachträglich in· richtiger Weise angeboten 
worden sei -
die 3 Wagen waren nach dem Briefe des 
Beklagten an· die Kläger vom 29. August 1917 damals 
Obligationenrecht. N° 1)3. 
351 
nicht mehr .in Schuls -, noch dass Ammann die Annahme 
ohne Grund verweigert habe. Offenbar war seine Erklä-
rung dahin zu verstehen, er könne den Kaufpreis deshalb 
nicht bezahlen, weil er die Ware nicht habe ausmessen 
können, und der Beklagte sich weigere, die verlangte 
Garantie für richtige Masse zu geben. Allein da eine 
bestimmte Feststellung hierüber fehlt, ist dieser Punkt 
von der Vorinstanz noch durch die beantragte Einver-
nahme Ammanns als Zeugen abzuklären; eventuell wäre 
festzustellen, ob Ammann bevollmächtigt gewesen sei, 
in gültiger Weise für die Kläger auf die Annahme der 
Ware zu verzichten. 
5. -
(Weiteres Ver!ahren.) 
6. -
(Widerklage.) 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Anschlussberufung wird abgewiesen. 
Die Hauptberufung wird in dem Sinne begründet 
erklärt, dass das Urteil des Obergerichts des Kantons 
Luzern vom 19. März 1919 aufgehoben und die Sache im 
Sinne der Motive an tlie Vorinstanz zurückgewiesen wird. 
53. mit cle la. Ire seetion eivite du 3 jUillet 1919 
dans Ia caust: Brasserie. de St-Jea.n contre Da.me mnderberger. 
Les contrats de livralsol1 de biere a 1011g terme, bien que fixal1t 
un prix determine, sont presumes conclus sous la c~ause «rebus 
sie stantibus ». une modification radicale des Clrconstances 
autcrise les pa~ties a se departir du contrat sans indemnite a 
moins qu'elles ne tombent d'accord sur un prix adapte au nou-
vel etat des choses, 
A. -
Par convention du 1er 4ecembre 1912, la Bras-
serie de St-Jean, a Genev~, loua· aDemoiselle Freivogel, 
devenue des lors Dame Hinderberger, le caf.e da I'Hotel 
de Ville a Geneve; pour en faeiliter l'exploitation· elle