bge · 40_II_559 · 1913-05-08 · de
BGE 40 II 559
Zivilrecht


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OblIgationenrecht. N° 92. 
Richtig ist, dass Bertha Nipp ihren Anspruch auf Unter-
lassung jeglicher Konkurrenz durch Esslinger und auf 
eine Konventionalstrafe von 3000 Fr. im Zuwiderhand-
lungsfalle nicht ausdrücklich mit dem Geschäft an 
Luger abgetreten hat. Ob der Anspruch als selbstver-
ständlicher Aktivposten eo ipso mit dem Geschäfte auf 
den Käufer übergegangen sei, kann dahingestellt bleiben. 
Denn Fräulein Nipp hat ihn jedenfalls nachträglich 
an Luger abgetreten. Ihre Erklärung vom 8. Mai 1913 
weist alle Requisite einer rechtsgültigen Zession auf, 
insbesondere dasjenige der Schriftlichkeit (Art. 165 
Abs. 1 OR). Der juristische Charakter der Erklärung 
wird dadurch nicht geändert, dass sie möglicherweise 
zum Zweck ausgestellt wurde, einer anderen Partei, dem 
Kläger, im Prozesse gegen Esslinger behilflich zu sein. 
Fräulein Nipp hat ihren Willen, den streitigen Anspruch 
auf Luger zu übertragen, klar und deutlich bekundet. 
3. Im Gegensatz zur Vorinstanz ist daher die Aktiv-
legitimation des Klägers zu bejahen und die Sache an 
das Obergericht zurückzuweisen, damit es die weiter vom 
Beklagten erhobenen Einreden prüfe. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Das Urteil der I. Appellationskammer des Obergerichts 
des Kantons Zürich vom 23. Mai 1911 wird aufgehoben 
und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vor-
instanz zurückgewiesen. 
Prozessrecht. N0 93. 
559 
V.PROZESSRECHT 
PROCEDURE 
93. Orteil der II. ZivilabteUung vom 9. September 19l4 i. S. 
Villa, Beklagter, gegen Wierville, Kläger. 
1. Berechnung des Streitwertes. 2. Art. 927 ZGB: 
Besitzesentziehung durch verbotene Eigenmacht ; besseres 
Recht des Beklagten im Sinne des Abs. 2? 
A. -
Zwischen den Parteien kam am 13. Juni 1913 
ein Vertrag zustande, wonach der Kläger sich ver-
pflichtete. dem Beklagten 10 « Rapidaufzüge )) zum 
Preis von je 475 Fr. zu liefern. Da der Kläger nur 
über gelinge Mittel verfügte, machte ihm der Beklagte 
einen Vorschuss von 990 Fr., zu dessen Sicherung die 
Parteien am 26. Juli 1913 einen weitern Vertrag ab-
schlossen, wonach der Kläger dem Beklagten seine 
Werkzeugmaschinen, Werkzeuge und das 
sämtlich~ 
Material für die dem Beklagten zu liefernden 10 Auf-
züge zum Preise von 990 Fr. verkaufte. Der Kaufpreis 
wurde vom Kläger als durch den Vorschuss bezahlt 
quittiert. Der Kaufantritt der verkauften Objekte sollte 
sofort geschehen. Gleichzeitig wurde aber, wie nicht 
bestritten ist, vereinbart, dass der Kaufvertrag dahin-
falien solle, sobald der Kläger die 10 Aufzüge geliefert 
habe. 
Die verkauften Maschinen und Werkzeuge befanden 
sich mit dem Material zu den Aufzügen in einem vom 
Kläger gemieteten Lokal an der Utengasse 15 in Basel. 
Am 20. August 1913 liess der Vermieter dieser Werk-
stätte für geschuldeten Mietzins beim Kläger eine Re-
tentionsurkunde aufnehmen, worin als Retentionsobjekt 
eine der an den Beklagten verkauften Maschinen be-
AS 40 11 -
t915 
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560 
Prozessrecht. N° 93. 
zeichnet wurde. Tags darauf bezahlte der Beklagte 
gegen Abtretung der Rechte des Vennieters gegen den 
Kläger den von diesem geschuldeten Mietzins von 
200 Fr. In der Folge soll, nach der Behauptung der 
Klage, der Beklagte, um die in Arbeit befindlichen 
Aufzüge und die ihm verkauften Maschinen und Werk-
zeuge vor der Gefahr weiterer Retention zu schützen. 
die Aufzüge, und, einen Tag später, einen Teil der 
'Verkzeuge und Maschinen eigenmächtig und gegen den 
Willen des Klägers aus dessen Werkstätte an der Uten-
gasse weggenommen und auf seinen (des Beklagten) 
Werk platz geführt haben. Überdies soll der Beklagte 
dem Kläger später auch noch die an der Utengasse 
verbliebenen Werkzeuge dadurch entzogen haben, dass 
er mit dem Vermieter des Klägers über das Lokal an 
der Utengasse einen Mietvertrag abschloss, und auf 
Grund dieses Mietvertrages dem Kläger den Zugang 
zum Lokal und damit die Benutzung seines Werkzeu-
ges untersagte. Der Beklagte bestreitet nicht, dass sich 
die Aufzüge und ein Teil der Werkzeuge und Maschineil 
in seinem Besitz auf seinem Werk platz befinden und 
dass der andere Teil der Maschinen in dem von ihm 
gemieteten Lokal an der Utengasse ebenfalls in seinem 
Gewahrsam sei. Er behauptet aber, dass er gestützt auf 
den Kaufvertrag vom 26. Juli 1913 einen Anspruch 
auf die Übertragung des Eigentums an allen diesen 
Objekten habe und dass er, nicht durch Eigenmacht, 
sondern durch Übertragung seitens des Klägers in deren 
Besitz gelangt sei. 
~achdem der Beklagte die Aufzüge und übrigen Ge-
genstände des Klägers in seinen Besitz gebracht hatte. 
setzte ihm der Klüger am 11. September 1913 eine 
mit dem 14. September 1!)l3 ablaufende Frist an, um 
die mH der Fertigstellung der Aufzüge fällig werdenden 
Raten des Wcrklohnes zu bezahlen; er drohte dabei 
an, dass er nach fruchtlosem Ablauf der Frist vom Ver-
trage zurücktreten würde. Rechtlich stellte er sich auf 
""o;eurccht. N" 93. 
5t)1 
den Standpunkt, cr sei berechtigt, den Preis für die 
fast fertigen Aufzüge zu fordern, da der Beklagte .. d~rch 
sein Verhalten ihm die Fertigstellung verunmogbcht 
habe. Am 16. September erklärte der Kläger sodann 
den Rücktritt vom Vertrag; zugleich forderte er den 
Beklagten auf, ihm die Aufzüge, Maschinen und Werk-
zeuge zurückzugeben. Der Beklagte bestritt zuerst die 
Zulässigkeit der Fristansetzung. Später. am 15. Okto-
ber, erklärte er indessen ebenfalls, er trete von dem 
mit dem Kläger abgeschlossenen Vertrag zurück. Er 
verweigerte aber die Rückgabe so,:ohl der Au~züge, als 
auch der in seinem Besitze befindlichen Maschmen und 
Werkzeuge, mit der Begründung, dass er durch. den 
Kaufvertrag vom 26. Juli Eigentümer dieser. ObJek~.e 
<Jeworden sei und der Kaufvertrag durch die Auflo-
;ung des Werkvertrages nicht berührt werde. Hierauf 
erhob der Kläger beim Zivilgericht von Basel Klage 
gegen den Beklagten. Er verlangte. in erster Linie He-
rausgabe der 10 Aufzüge, der Maschmen undWerk~euge, 
die sich auf dem Werkplatz des Beklagten und m. der 
frühern Werkstätte an der Utengasse befinden. Über-
dies machte er eine Forderung von 429 Fr. 60 Cts. 
geltend (975 Fr. Schadenersatz, 250 Fr. für einen d~m 
Beklagten gelieferten Elektromotor und 1~4 Fr. 60 C~s. 
Restbetrag für dem Beklagten früher gelIeferte RapId-
aufzüge abzüglich 990 Fr. Guthaben . des ~eklagten 
gestützt auf den gemachten Vorschuss Im gleIchen Be-
trag). Der Beklagte hat die Klage bestritten. 
." 
B. -
Durch Urteil vom 8. April 191<1 hat das ZIvll-
gericht die Klage, soweit sie sich a~f Hera~sgabe der 
Aufzüge, Maschinen und \Verkzeuge flchtete, Im ganzen 
Umfang gulgeheissen; die Entschädigungsforderung 
wurde dvgegen nur im Betrage von 2 F~. 65 ~ts. ge-
schülzt = 975 Fr. Schadenersatz für dIe Zelt vom 
21. August bis 10. Oktober 1913 + 194 Fr. 60 Cts. Rest-
betrag für früher gelieferte Rapidaufzüge _ .... 990 Fr. 
aus Vorschuss und 176 Fr. 95 Cts. für vom Klager zur 
562 
Pl'ozessrecht. N0 93. 
Verrechnung gestellte anderweitige Forderungen aus 
dem Werkvertrag. Durch Entscheid vom 19. Mai 1914 
hat das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, 
an das nur der Beklagte appellierte, das Urteil des Zi-
vilgerichts bestätigt. 
C. -
Gegen das Urteil des Appellationsgerichtes hat 
der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht er-
griffen, mit dem Antrag, die Klage sei gänzlich abzu-
weisen, unter Kostenfolge sämtlicher Instanzen für den 
Kläger. 
Das Bundesgericht zieht 
in Erwägung: 
1. -
Nach Art. 59 Abs. 1 OG sind für die Bewertung 
des Streitwertes die Rechtsbegehren massgebend. wie 
sie vor der 2. Instanz noch streitig waren. Hinsichtlich 
der Aufzüge. Maschinen und \Verkzeuge, deren heraus-
gabe verlangt wird, kommt für die Streitswertberech-
nung ihr objektiver Wert in Betracht. Dieser beläuft 
sich nach einer vom Zivilgerichtspräsidenten eingeholten 
und vor den kantonalen Instanzen in Bezug auf ihre 
~ichtigkeit nicht angefochtenen Expertise auf 2715 Fr. 
und 500 Fr. für den Elektromotor. Was die Entschä-
digungsforderung betrifft, so war sie, da der Kläger 
gegen das erstinstanzliche Frteil nicht appelliert halo 
vor 2. Instanz nur noch im Betrag von 2 Fr. 65 Cts. 
streitig, so dass der für das mündliche Verfahren gemäss 
Art. 67 Ahs. 4 OG erforderliche Streitwert nicht gegeben 
ist. Das gleiche wäre auch "dann der Fall, wenn die Streit. 
"wertsbereclinung auf Grund der Rechtsbegehren vorge-
nommen werden wollte, die· am" Anfange des Prozesses. 
streitig waren. Denn dann dürfte nicht der ursprung .. 
liehe Betrag der Forderung von 14J9 Fr. 60 Cts., son-
dern nur der Saldo von 429 Fr 60 Cts. berücksichtigt 
werden, der nach dem vom Kläger selbst vorgenomme-
nen Abzug der Gegenforderung des Beklagten aus Vor-
schuss übrig bleibt. 
. 
Prozessrecht. N° 93. 
563 
2. -
Im Gegensatz zu dell Parteien und zur ersten 
Instanz, die sowohl die Klage auf Herausgabe der strei-
tigen Objekte. als auch die Entschädigungsforderung 
des Klägers einzig vom obligationenrechtlichen Stand-
punkte aus behandelt haben, hat die Vorinstanz den 
Prozess nach sachenrechtlichen Grundsätzen entschieden. 
Ob sie dazu berechtigt war, trotzdem die Parteien die 
Sache nur auf Grund des Obligationenrechts vorgetragen 
haben, entzieht sich als eine Frage des kantonalen Pro-
zessrechtes der Überprüfung durch das Bundesgericht. 
-- In der Sache ist in erster Linie die für den Schaden-
ersatzanspruch des Klägers erhebliche Frage nach der 
Bedeutung des Kaufvertrages vom 26. Juli 1913 zu 
prüfen. Wie die Parteien übereinstimmend ausführen, 
verfolgte dieser Vertrag den Zweck, den Beklagten für 
den Vorschuss von 990 Fr. sicher zu stellen. den er dem 
Kläger gemacht halte. Dieser Kauf und das daraus für 
den Beklagten entstandene Recht, sofort die Über-
tragung des Eigentums an den streitigen Sachen zu 
verlangen, sollte dem Beklagten für sein Darlehen Si-
cherheit bieten, bis der Werkvertrag erfüllt war -
denn mit der Ablieferung der Aufzüge bekam der 
Beklagte volle Sicherheit -
oder für den Fall, dass 
aus irgend einem Grund der Vertrag nicht erfüllt oder 
dahin fallen würde. Die Eigentumsübertragung, die der 
Beklagte gestützt auf den Kaufvertrag hätte verlangen 
können, wäre also eine fiduziarische gewesen; der Be-
klagte hätte Eigentümer werden können, aber er hätte 
von seinem Eigentum nur im Sinne des fiduziarischen 
Verhältnisses Gebrauch machen dürfen d. h. er wäre zur 
Rückgabe der Objekte verpflichtet gewesen, wenn enl-
weder der Werkvertrag erfüllt oder aber sein Vorschuss 
von 990 Fr. zurückbezahlt worden wäre. Es ist daher 
unrichtig. wenn der Beklagte behauptet. dieser Kauf 
sei ganz unabhängig vom Werkvertrag; der fiduziari-
sche Charakter des Kaufvertrages ergibt sich vielmehr 
schon daraus, dass sonst der Beklagte für seinen Vor-
5M 
Prozessrecht. N0 93. 
schuss von 990 Fr. Objekte im Werte von mehr als 
3000 Fr. ZU Eigentum erworben hätte, was nicht die 
Meinung der Parteien gewesen sein kann. Unzutreffend 
ist aber auch die Auffassung des Klägers, der den 
Kaufvertrag .nur als Nebenvertrag zum Werkvertrag 
behandeln wIll, so dass mit dem Wegfall des Werk-
vertrages auch der Kaufvertrag dahinfalIen würde. Der 
. Kaufv~rtrag beabsichtigte vielmehr, dem Beklagten ge-
rade fur den Fall, dass der Werkvertrag nicht erfüllt 
oder aufgehoben werden soUte, Sicherheit zu gewähren. 
3.- Die Vorinstanz hat mit Recht den Anspruch des 
Klägers auf Wiedereinräumung des Besitzes an den 
st~eitigeH ~bjekten gestützt auf Art. 927 ZGB gutge-
helssen, weIl aus der bei den Akten liegenden Strafpro-
zedur hervorgeht, dass nicht etwa der Kläger dem Be-
klagten den Besitz an diesen Sachen freiwillig übertra-
gell hat, sondern dass sich der Beklagte gegen den Wil-
len des .Klägers. in deren Besitz gesetzt hat. Allerdings 
haben dIe ParteIen am 20. August 1913 vereinbart dass 
die Aufzüge aus der bisherigen Werkstätte des Kiägers 
auf den Werkplatz der Beklagten geschafft werden 
sollten. Aber selbst wenn dies tatsächlich geschehen 
wär.e, so w~re damit nicht bewiesen, dass der Kläger den 
~esltz an (hesen Gegenständen habe aufgeben und mit 
l!i Erfüllung des Kaufvertrages dem Beklagten habe 
iibertragen wollen. Die Aufzüge waren nach Feststellung 
d('r Expertise damals fast vollendet; der Kläger hätte 
somit nach deren Fertigstellung und Uebergabe an den 
Beklagten den Werklohn fordern können, von dem die 
Hälfte sofort fällig gewesen wäre. Unter diesen Um-
ständen ist, bis zum Beweise des Gegenteils, nicht an-
zunehmen, dass der Kläger die Aufzüge auf den Werk-
platz des Beklagten habe verbringen wollen, um auf 
Grund des Kaufvertrages, der eiuen Kaufpreis von 
9~O Fr. vorsah, die Aufzüge dem Beklagten zu Eigen-
tum zu übergeben. Aus den Akten ergibt sich vielmehr 
klar, dass die Parteien die Aufzüge nur rleshalb aus der 
Prozessrecht. N° 93. 
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Werkstatt des Klägers fortschaffen und auf den Wer~­
platz des Beklagten verbringen lassen wollten~. um SIe 
der Gefahr einer neuen Retention füt vom Klager ge-
schuldeten Mietzins zu entziehen. Dazu kommt aber, 
dass der Kläger die AufzUge tatsächlich nicht auf den 
Werkplatz des Beklagten, sondern i~ ein ande~es Lokal 
gebracht hat. Der Kläger mag dabe! der Veremba.rung 
mit dem Beklagten über die Verbnngung der Objekte 
zuwidergehandelt haben, die tatsächliche Gewalt über 
dit' Objekte hat er dagegen nie aufgegeben. Der Beklagte 
hat daher, als er am folgenden Tag in das neue Lokal 
eindrang und die Aufzüge gegen den Willen des Klägers 
wieder wegnahm, eigenmächtig und in ~erletzu~g der 
Resitzesrechte des Klägers gehandelt. Er 1st somit nach 
Art. 927 ZGB zu deren Rückerstattung verpflichtet, 
sofern er sie nicht auf Grund eines besseren Rechtes 
dem Kläger wieder abverlangen könnte. Für sein besse-
res Recht beruft sich der Beklagte auf den Kaufvertrag. 
Allerdings bestimmt dieser, dass der Kaufsantritt sofort 
erfolgen könnt'. Umgekehrt setzt aber der Werkvertrag 
voraus, dass der Kläger bis zur Fertigstellung der Auf-
züge im Besitze der Aufzüge, Werkzeuge und Maschi~en 
bleiben sollte. Diese sich widersprechenden Vertrage 
sind daher wie die Vorinstanz bereits ausgeführt hat, 
so auszuleg'en, dass der Beklagte jedenfalls nicht in einem 
~lomente, wo die Aufzüge fast vollendet waren, dem 
Kläger den Besitz am Material und an dem Werkzeug 
entziehen und mm damit die Erfüllung des Werkvertra-
ges verunmöglichen durfte. Dem Kläger st~n~ somit 
kein besseres Recht auf dem Besitze der strCltIgen Ob-
jekte zu. Aus den nämlichen Gründen wie die Aufzüg~, 
hat der Beklagte aber auch die Werkzeuge und MaschI-
nen die auf seinem Werkplatz mit Beschlag belegt wur-
den: an den Kläger herauszugeben. De~n diese Ge~en­
stände sind, wie der Beklagte selber zugibt, dem Klager 
zugleich mit den Aufzügen weggenommen. worden. W~ 
<\agegen diejenigen Werkzeuge und Maschmen des Kla-
566 
Prozessrecht. N° 93. 
gers anbelangt, die im Lokal an der Utengasse 15 be-
lassen worden waren, so hat sich der Beklagte, wiede-
rum nach seiner eigenen Darstellung, den Besitz daran 
dadurch verschafft, dass er das Lokal mietete und da-
raufhin dem Kläger das Betreten des Raumes untersagte. 
Auch in diesem Vorgehen liegt verbotene Eigenrnacht 
und es sind daher auch diese Objekte dem Kläger zu-
rückzuerstatten. 
4. -
Für den Schaden, der dem Kläger aus der Un-
möglichkeit, die ihm entzogenen Maschinen und Werk-
zeuge nutzbringend zu verwenden, entstanden ist, hat 
die Vorinstanz dem Kläger 975 Fr. zugesprochen. Bei 
Festsetzung des Schadenersatzes darf indessen nicbt 
ausser Acht gelassen werden, dass der Beklagte auf 
Grund des KaUfvertrages, der auch vom Kläger nicht 
etwa als ein simuliertes Rechtsgeschäfl, sondern als ein 
ernstgemeinter Kauf bezeichnet wird, die Uebertragung 
des Besitzes an den Maschinen und Werkzeugen hätte 
verlangen können. Mit der Aufhebung des Werkvertrages 
am 16. September stand fest, dass sich der Beklagte für 
das Darlehen nicht mehr durch Kompensation mit dem 
Werklohn werde decken können; er. hätte daher in 
diesem Momente die Erfüllung des Sicherungskaufes 
bis zur ZurÜCkerstattung des Vorschusses verlangen 
dürfen. Auch ohne die eigenmächtige Besitzesergreifung 
durch den Beklagten wäre somit der Kläger wenigstens 
vom 16. September an nicht mehr im Besitze seiner 
Werkzeuge und Maschinen geblieben, sondern er hätte 
den Besitz daran dem Beklagten übertragen müssen. 
Der Schaden, den er geltend macht, wäre ihm infolge-
dessen auf alle Fälle entstanden, da keille Anhaltspunkte 
dafür vorliegen, dass er den Vorschuss vor dem 10. Ok-
tober zurückerstattet hätte. Für die Schadenszumessung 
kann also höchstens die Zeit vom 21. August bis 
16. September in Frage kommen, für welche nach freiem 
richterlichem Ermessen ein Betrag von 150 Fr. zuzu-
sprechen ist. Der von der Vorinstanz ihrer Berechnung 
Prozessrecht. N° 93. 
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zu Grunde gelegte Nettogewinn von 650 Fr. monatlich 
erscheint zu hoch. Der Kläger behauptet selbst, er habe 
bis zum August monatlich bloss zirka 300 Fr. verdient. 
Auch dieser Betrag ist aber eher noch -als -zuhooh zu 
bezeichnen, wenn berücksichtigt wird, dass der Kläger 
weder zur Anschaffung des Materials für die Aufzüge. 
noch zur Bezahlung des seit Anfang 1913 geschuldeten 
Mietzinses für seine "'vVerkstätte die nötigen Mittel bcsass, 
woraus geschlossen werden darf, dass die Rendite des 
Geschäftes des Klägers eine ziemlich prekäre war. Neben 
den 150 Fr. Schadenersatz sind dem Kläger sodann. 
gemäss dem in diesem Punkte nicht angefochtenen vorin-
stanzlichen Urteile, noch 19,1 Fr. 60 Cts. zuzusprechen. 
zusammen also 344 Fr. 60 Cts. Diesem Betrag stehen 
zwei 990 Fr. und 176 Fr. 95 Cts. ausmachende Forde-
rungen des Beklagten zur Kompensation gegenüber. Die 
Forderungsklage ist daher, mangels eines Saldos zu 
Gunsten des Klägers, abzuweisen. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
In teilweiser Gutheisung der Berufung wird das Urteil 
des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 
19. Mai 1914 dahin abgeändert, dass der Beklagte ZUl" 
sofOltigen unbeschwerten Herausgabe der vom Kläger 
auf Grund des Vertrages vom 13. Juni 1913, angefertig-
ten zehn Rapidaufzüge, sowie der auf Seite 22 und 23 des 
erstinstanzlichen Urteils genannten Gegenstände an den 
Kläger gehalten ist, die Klage im übrigen aber abge-
wiesen wird.