bge · 47_II_183 · 1920-06-28 · de
BGE 47 II 183
Zivilrecht


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ObJlgaUonenrecht. N- 31. 
Beklagten Hüdimann nachgelebt haben, und dass zudem. 
wo sie von ihnen abwichen, ein Kausalzusammenhang 
zwischen dieser Abweichung und dem Eintritt des Scha-
. dens nicht besteht. Was aber den Beklagten Hürlimann 
anbelangt, so hatte er von seinen Vorgesetzten den Auf-
trag erhalten. den nächtlichen Automobilverkehr bei Ben-
ken zu überwachen. In Ausführung dieses Befehles, also 
zweifellos in Ausübung seiner Dienstpflicht, hat er den 
Unteroffizierspostens aufgestellt und ihm die Befehle ge-
geben, die zur Tötung Grunzweigs führten. Auch davon, 
dass ein grobes Verschulden dargetan sei, das im Sinne der 
obenstehenden Ausführungen auf die Verfolgung privater 
Zwecke schliessen "liesse. kann nicht die Re.de sein. Die 
vom Beklagten 'Hürlimann befohlenen und von den übri-
gen Beklagten ausgeführten Massnahmen entsprachen 
vielmehr, wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat. 
in allen Teilen den gegebenen Verhältnissen und waren 
insbesondere auch nicht durch den oben zitierten Befehl 
des Generalstabschefs über den Waffengebrauch verbo-
ten worden. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom ,28. Juni 1920 bestätigt. 
Ob!igaüonenreeht. N° 32. 
32. Urteil 4er IL Zlvilabttilug von S. April 1811 
i S. Haser gegen ,.-• 
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Art. 171 OR: Gewährleistung für dieBo-
nität der abgetretenen Forderung. Ist 
die Zusicherung, oder Titel sei gut, Haftungsübernabme? 
Art.31 Abs. 3 OR: Schadenersatzanspruch 
nach Genehmigung eines wegen Betrugs 
u n ver bin d 1 ich e n, Ver t rag e s. Negatives Ver-
tragsinteresse. 
A. -
Die Klägerin. Witwe Elise Naser. fertigte unterm 
16. Juni 1915 dem Notar Fatzer. dem Erblasser der 
Beklagten. ihr in Romanshorn gelegenes Wohnhaus 
zum Preise von 37.000 Fr. zu. Laut Kaufvertrag sollte 
dieser Betrag getilgt werden durch Uebernahme einer 
auf der Liegenschaft haftenden Hypothek von 26,000 Fr." 
durch Errichtung eines Schuldbriefes von 6000 Fr. im 
11. Range und durch Abtretung eines Kaufschuldver-
sicherungsbriefes 'per 5700 Fr.. lastend auf einem einer 
Martha Oberli in Goldach gehörenden Grundstück. Der 
Käufer versicherte der Klägerin in Gegenwart des 
Grundbuchbeamten. 
der Kaufschuldversicherungsbrief'· 
sei gut. In Wirkliehkeit hatte die Schuldnerin Oberli 
seit Jahren keine Zinsen mehr bezahlt und Fatzer selbst, 
aer den Brief seinerzeit unter gleichzeitiger Verbürgung 
an die Thurgauische Hypothekenbank abgetreten hatte; 
war genötigt gewesen. der Bank die Zinsen zu entrichten. 
weshalb er sich auch. gegenüber den Eheleuten geäussert 
hatte, der Brief sei nichts wert. 
Am 5. Februar 1916 betrieb die Klägerin die Schuld-
nerin des abgetretenen Titels für Kapitalzinse. Ueber 
die Eheleute Oberli wurde in der Folge der Konkurs 
eröffnet, wobei die Klägeri:n mit i1lrem Brief (Zins· und 
Kapital) zu Verlust kam. Nunmehr erhob Frau Naser 
am 18. NQvember 1916 gegen Fatzer bei den thurgaui-
sehen Strafbehörden Strafldage un~ erklärte, als sie 
aUf Ersuchen des thurgauischen· Untersuchungsrichters 
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Obligationenrecht. N° 32. 
vom Bezirksamt Rorschach am 30. November 1916 
einvernommen wurde, sie erhebe auch Zivilklage. Die 
Strafuntersuchung wurde jedoch eingestellt. Im Juli 
1917 leitete die Klägerin die vorliegende Zivilklage auf 
Zahlung von 5700 Fr. nebst Zins ein, wobei sie sich auf 
Art. 171, eventuell auf die Bestimmungen über die Haf-
tung aus absichtlicher Täuschung, Art. 28 spez. 31 III 
OR, berief. 
Der Beklagte bezw. seine Erben -
im Verlaufe des 
Prozesses starb Fatzer, an seine Stelle traten seine Frau 
und sein Sohn, und als auch die erstere starb der Sohn 
allein -
bestritten die Abgabe einer Garantieverpflich-
tung im Sinne von Art. 171 wie auch das Vorliegen einer 
Täuschung und stellten sich sodann eventuell auf den 
Standpunkt. wenn eine Täuschung angenommen werden 
sollte, hätte die Klägerin nur Aufhebung des Vertrages 
verlangen können. ferner fehle es am Nachweis eines 
Schadens und zudem sei die Forderung infolge Ver-
zichtes und auch infolge Verjährung untergegangen. 
B. -
Beide Vorinstanzen haben die Klage teilweise, 
das Obergericht mit Urteil vom 14. Dezember 1920 im 
Betrage von 800 Fr. zugesprochen. Die zweite Instanz 
hat angenommen, die Verjährung der Ansprüche der 
Klägerin sei durch ihre Erklärung vor Bezirksamt Ror-
schach, sie erhebe Zivilklage, unterbrochen worden, auch 
liege ein Verzicht nicht vor. pie Haftung der Beklagten 
Partei könne sich dagegen nicht auf Art. 171 wohl aber auf 
Art. 31 BI OR stützen; die Täuschung' über die Bonität 
des Titels sei bewiesen, und wenn auch nach dem Gut-
achten des Oberexperten der Verkehrswert der verkauften 
Liegenschaft mit nur 32,000 Fr. veranschlagt werden 
könne, so sei die Klägerin doch dadurch geschädigt 
worden, dass ihre Hoffnungen auf den erwarteten Gewinn 
sich nicht erfüllt haben. Immerhin habe sie nicht an-
nehmen können. der Brief sei vollwertig, weshalb ihr auch 
nur zu ersetzen sei, was nach den Umständen als Wert 
des Titels habe betrachtet werden können. 
Obligationenrecht. N0 32. 
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C. -
Gegen dieses Urteil, hat die Klägerin die Be-
rufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem. Antrag: 
auf gänzliche Zusprechung der Klage eventuell Rück-
weisung der Akten zur Beweisergänzung. Der Beklagte 
hat sich dieser Berufung angeschlossen und gänzliche 
Abweisung der Klage beantragt. 
Das Bundesgericht zfeht in Erwägung : 
1. -
Nach den für den Berufungsrichter verbind-
lichen Feststellungen der Vorinstanz kann ein Zweifel 
darüber nicht bestehen, dass die Klägerin von Notar 
Fatzer über die Bonität des streitigen Kaufschuldver-
sicherungsbriefes absichtlich getäuscht wurde. Angesichts 
der Tatsache, dass der Anrechnungsbetrag dieses Titels 
einen wesentlichen Bruchteil des Gesamtkaufpreises aus-
machte, steht ferner ausser Frage, dass die Klägerin 
ohne diese Täuschung, d. h. wenn sie die gänzliche Wert-
losigkeit des Titels gekannt hätte, den Kaufvertrag nicht 
abgeschlossen haben würde. Sie wäre daher zweifellos 
berechtigt gewesen, den Kauf wegen Täuschung im Sinne 
von Art. 28 OR anzufechten. Statt dessen lehnte sie 
die ihr in diesem Sinne gemachten Offerten ab, weil sie, 
nunmehr nach Goldach übersiedelt, nicht mehr nach 
Romanshorn zurückkehren wolle. 
2. -
Frägt es sich daher, was für Ansprüche die Klä"" 
gerin, nachdem sie auf das Anfechtungsrecht aus Art. 28 
OR verzichtet hat, aus der Täuschung durch den Käufer 
ableiten. kann, so hat es die Vorinstanz zunächst mit 
Recht abgelehnt, den Art. 171 OR auf den vorliegenden 
Fall zur Anwendung zu bringen. Die Haftung aus Art. 
171 OR setzt voraus, dass der Zessionar der Forderung 
sich vet:pflichtet hat, für die Zahlungsfähigkeit des 
Schuldners einzustehen. Eine solche Garantieverpflich-
tung kann in der blossen Zusicherung der Bonität des 
Titels nicht erblickt werden. Es ist ein wesentlicher 
Unterschied, ob der Zedent erklärt, der Titel sei gutt 
oder obe~ die Haftung für die Bonität . übernimmt. 
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Obligationenrecht. Ne 32-
Auch der Titeiverkiufer, der bona Jide den Titel als gut 
bezeichnet, wird im Zweifel das Risiko einer allf8lligen 
. späteren Aenderung der Verhältnisse, d. h. einer Ent-
. wertung des TItels nicht auf sich nehmen wollen. Aller-
dings können besondere Begleitumstände in dem Titel-
empfänger den Glauben rechtfertigen, dass mit Abgabe 
der Zusicherung der Bonität auch eine Garantie für 
die Einbringlichkeit übernommen werde. Allein solche 
besondere Umstände fehlen hier. 
3. -
Art. 171 kann auch nicht durch die Art. 197ff. 
OR· ergänzt werden. Der Gesetzgeber hat dadurch 
dass er für die Abtretung von Forderungen besondere 
Normen über die Gewährleistung aufstellte, die An-
wendbarkeit der Art. 197 ff. ausschliessen wollen. Wäre 
die Abtretung nach 1918 erfolgt, so könnte sich aller-
dings fragen, ob dieser Ausschluss des Art. 197 ff. auch 
für die Uebertragung von Wertpapieren Gültigkeit 
beanspruchen könne, denn mit 1. Januar 1919 hat der 
Kanton St. Gallen (Gesetz betreffend die Revision des 
Art. 209 des Eint. Ges. zum ZGB vom 27. November 
1918) den Kaufschuldversicherungsbrief dem Schuldbrief 
des ZGB gleichgestellt. Allein die Abtretung erfolgte 
schon 1915 ; damals aber unterstand nach st. gallischem 
Recht der Kaufschuldversicherungsbrief dem Rechte 
der Grundpfandverschreibung (Art. 209 des Einf.- Ges. 
vom 16. Mai 1911). 
4. -
Verbleibt daher nunmehr die. Frage der Haf-
tung aus Art. 31 III OR, so ist zunächst nach der Fas-
sung dieser Bestimmung nicht ohne weiteres klar. 
welcher Natur der Ersatzanspruch ist, den der Gesetz-
geber durch sie vorbehalten will. Diese Zweifel werden 
jedoch behoben, wen~ man zur Auslegung die Ge-
setzesmaterialien heranzieht. 
Art. 31 entspricht im wesentlichen dem Art. 28.oJ:I 
aOR. Abänderungsanträge, die bei der Beratung des 
rORgestellt wurden, blieben erfolglos. Art. 28 II aOR 
sodann geht ·zuruckauf eine Bestimmung, Art. 43 II. 
Oßlilolation~nrecllt. N° 32 
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im FIcK'scheilEntwurf (herausgegeben 1875): « Ebenso 
kann, wenn der anfechtbare Vertrag nicht angefochten 
wird, statt dessen, Schadenersatz verlangt werden. »-
Dieser Artikel wurde in den Entwurf der Kommission 
(herausgegeben 1877) unverändert herübergenommen. 
Dazu führt VON WySS in den « Bemerkungen zum Kom-
missionalentwurf erster Lesung eines Obligationenrech-
tes l) (herausgegeben 1877) aus: « Wir sind ganz damit 
einverstanden, dass . . . . der Schadenersatzanspruch. 
d. h. die selbständige Deliktsklage aus Betrug und Dro-
hung, scharf und bestimmt von der kontraktlichen 
WIrkung ausgeschieden wird. Jene Deliktsklagen ent-
springen dem Prinzip des Art. 84 (aOR Art. 41), diese 
demjenigen des Art. 49 (aOR Art. 1). Der Gegensatz 
tritt noch klarer hervor, wenn nach unserem Vorschlage 
die formelle «Anfechtung» beseitigt wird (gemeint 
ist der Vorschlag, bei Betrug und Zwang an Stelle der 
biossen Anfechtbarkeit die einseitige Nichtigkeit einzu-
führen). Der für den Betrogeneil oder Genötigten an sich 
unverbindliche Vertrag kann von demselben nach-
träglich genehmigt werden oder nicht : in heiden Fällen 
bleiben die Folgen der eiDmal begangenen widerrechtli-
chen Handlung, des Deliktes, unverändert ... » Diesen Ge-
~anken wollte Wyss im Gesetz ausdrücklich festgestellt 
wissen und schlug daher einen Art. 43 folgenden 
Wortlautes vor: « Der betrogene oder genötigte Kon-
trahent kann nach Massgabe der Art. 84 ff. von dem 
Urheber des Betruges oder der Nötigung Schadenersatz 
fordern, sei eS dass er nachträglich den Vertrag geneh-
migt oder nicht. » Der Entwurf von 1879 enthält keine 
derjenigen des Art. 43 des FIcK'schen Entwurfes analoge 
Bestimmung, sondern begnügt sich damit für den Fall 
von dolus und metus incidens das Recht auf Schaden-
ersatz vorzubehalten. Offenbar wurde eine Verweisung 
auf die Bestimmungen über die unerlaubten Handlungen 
als überflüssig betrachtet. Warum dann nachträglich 
bei der definitiven Redaktion des Gesetzes doch wieder 
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ObUgatlonencecht. N0 32. 
eine dem Art. 43 entsprechende Bestimmung, der Art. 
28 Abs. 2, aufgenommen wurde, ist aus den Verhand-
lungsprotokollen nicht ersichtlich. Jedenfalls aber ist der 
Sinn dieses Vorbehaltes kein anderer als der VON WySS 
an der zitierten Stelle umschriebene, wären doch sonst 
WySS' Ausführungen nicht unwidersprochen geblieben. 
Die Auffassung, Art. 31 111 garantiere nur die An-
wendbarkeit der Art. 41 ff. OR, kann sich aber nicht nur 
auf diese Entstehungsgeschichte, sondern auf eine im 
wesentlichen 
einhellige Praxis und Doktrin stützen. 
(HAFNER N. 9 zu Art. 28; VON TUHR, Zschr. f. schweiz. 
Recht n. F. 17 S. 65; OSER zu Art. 31 N. F.; BECKER N. 
10 b; ROSSEL 4. Auf!. S. 72; WÄCHTER in Blätter f. zÜfch. 
Rechtsprechung 3 S. 102 ; HGE 18 S. 235.) Insbesondere 
aber hat sich auch das Bundesgericht wiederholt in 
diesem Sinne ausgespzochen (31 11 203; 40 11 372). 
5. -
Mit der Natur des Anspruches als eines De-
liktsanspruches ist im wesentlichen auch sein Inhalt 
bestimmt. Der Täuschende haftet aus Art. 31 111 nur 
für die Folgen seines Dei i k t e s, d. h. dafür, dass 
er durch Täuschung seinen Kontrahenten zum Ab-
schlusse eines Vertrages verleitet hat, den dieser ohne 
die Täuschung ~icht abgeschlossen hätte. Inwieweit 
dabei die vertraglichen Anspruche erfüllt oder nicht 
erfüllt wurden, kommt nicht in Betracht. Der Ge-
täuschte hat insbesondere kein Recht darauf, konform 
den vertraglichen Zusicherungen behandelt zu werden. 
Um den Schaden zu bestimmen, ist vielmehr die öko-
nomische Situation des Getäuschten vor Abschluss 
des Vertrages und die ökonomische Situation wie sie 
infolge des Deliktes, d. h. infolge des durch den Betrug 
erwirkten Vertragsschlusses entstanden ist, zu ver-
gleichen, m. a. W. der Getäuschte hat jedenfalls nur 
Anspruch darauf, durch die Ersatzleistung in die öko-
nomische Stellung zurückversetzt zu werden, in der er sich 
befinden würde, wenn er den Vertrag nicht abgeschlossen 
hätte (negatives Vertragsinteresse) AS 40 II 372. 
Obligatlonenrecht. No 32. 
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Hievon ausgegangen ist im vorliegenden Fall zu-
nächst darauf hinzuweisen, dass die Klägerin aus dem 
Verkauf durch Uebernahme von Hypotheken durch 
den Käufer und durch Ausstellung eines Schuldbriefes 
Vermögens~erte im Gesamtbetrage von 32,000 Fr. 
erhalten hat. Der Verkehrswert des Grundstückes, das 
sie als Gegenleistung dem Käufer gegeben hat, beträgt 
aber nach der für das Bundesgericht verbindlichen 
Feststellung der Vorinstanz ebenfalls nur 32,000 Fr. 
Die Verleitung zum Vertragsabschluss hat somit für 
sie keine Verschlechterung der ökonomischen Situation 
zur Folge gehabt. Hätte sie allerdings dartun können, 
dass sie ohne den Vertragsschluss mit Fatzer das Grund-
stück über dem V erkehrsw~rt hätte verkaufen können, 
oder dass es ihr möglich gewesen wäre, selber einen 
grösseren Nutzen aus der Liegenschaft zu ziehen, so 
wäre ihr dennoch ein Schaden entstanden. Ein solcher 
Beweis ist jedoch nicht geleistet worden. 
Die Klage muss daher schon weil es am Nachweis 
eines Schadens fehlt abgewiesen werden, und es er"" 
übrigt sich, auf die ferner vom Beklagten aufrecht 
erhaltene Einrede einzutreten, die Klägerin habe in 
Kenntnis dieser Verhältnisse den Vertrag genehmigt, 
selbstverschuldeter Schaden sei aber kein Schaden 
'im Rechtssinn, es liege daher ein Fall vor, wo die Ge-
nehmigung die Geltendmachung von Ersatzansprüchen 
ausschliesse. Wie diese können sodann auch die Fragen 
des Verzich~ und der Verjährung dahingestellt bleiben. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Hauptberufung wird unbegründet erklärt, die 
Anschlussberufung zugesprochen und dementsprechend 
<lie Klage gänzlich abgewiesen.