bge · 44_III_59 · 1916-12-16 · de
BGE 44 III 59
Schuldbetreibung und Konkurs


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Entscheidungen der Schnldbetreibungs-
du commerce, les entreprises dont l'exploitation oblige, a
teneur de l'art. 865, alinea 4, CO, a se faire inscrireau
Registre du commerce sont entre autres les pensions,
lorsque la recette brute de l'annee atteint 10000 fr.
Fugazza etait done astreint a se faire inserire, et en vertu
de rart. 877 CO, il etait oblige d'avoir des livres de comp-
tabilite regulierement tenus, indiquant sa situation. de
fortune, ainsi que celle de ses dettes et creances qui se
rattachent a ses affaires professionnelles. Le debiteur ne
s'est pas conforme a cette obligation. L'expert constate
que la comptabilite produite est tout a fait insuffisante.
Les livres ne permettent aucun contröle ; ils ne fournis-
sent aucun detail sur la nature des encaissements ni des
paiements et ils ne peuvent servir a etablir un bilan
meme approximatif. L'absence de toute eomptabilite
serieuse implique une faute grave de la part d'une per-
sonne qui exploite une entreprise aussi importante que
celle du debiteur. Par ce motif deja celui-ci ne merite pas
d'etre mis au benefice du sursis. La production d'une
comptabilite reguliere et exacte est en outre un des eIe:"
ments des «preuves necessaires sur sa situation de for-
tune » que le d~biteur doit joindre a la qemande de sursis
(art. 1 er de l'ordonnance du 16 decembre 1916 concernant
le sursis general aux poursuites ; cf. JAEGER, Commen-
taire de l'ordonnance du 28 septembre 1914, art. 12,
note 5). Il faut que I'Autorite de concordat puisse eta-
bUr exactement la situation du requerimt pour pouvoir
se prononcer en eonnaissanee de Clluse sur la realisation
des conditions du sursis. Tel n'est pas le cas lorsque.
eomme en l'espece, toute base certaine fait defaut et que
l'expert eomnis par l'Autorite de concordat declare ne
pouvoir etablir un bilan meme approximatif.
Le sursis, d'autre part, n'a pas seulement pour but de
favJriser le debileur en le mettant a l'abri de tous actes
de poursuites, il vise amaintenir intacte la masse des
biens existant lors du sursis et servant de gage commun
aux creanciers (art. 7, Ofd. du 16 decembre 1916; cf.
. 'und Kcnkurskammer.· N° 19.
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JAEGER Ordonnance du 28 septembre 1914~ art. 17.
notes 4, 5 et6. HO 43 III p. 123 cons. 3). Or .comment
ooiltröler, en l'absence d'une situation initiale exacte, si
le debiteur modifie ou non au detriment des creanciers la
masse des biens affectee ä leur paiement et s'il ne favo-
risepas certains d'entre eux? Quelle ohanced'aboutir
aurait dans ces conditious une demande detevocation
du sursis (art; 15. Ordonnance du 26 decembre 1916) ?
:Le risque n'est nullementexclu en l'espece qu:e le debi-
teur favotise certains de ses creanciers. car il en a deja
use ainsi. La remise d'nne de.ses pensions a un prix tres
,inferieur a sa valeur et qui devait se-compenser .avec la
ereance chirographaire de l'acquereur, constitue un acte
favorisant ce creancier an detriment des autres. Ceux-ci
sont frustres dela part a laquelle ils ~uraient eu droit
dans la repartition de l'actif de Fugazza que cette vente
a eu pour effet de diminuer dans une notable proportion.
TI y a la une seconde faute du debiteur, qui s'oppose ega-
le:inent a l'octroi du sursis.
19. Entscheid vom a7. Kai 1918 i. S. Florin.
Die Las t e n be r ein i gun g im G run d p fan d v e r-
wer tun g s ver f a h ren bezieht sich nicht auf Fa u s t-
P fan d r e c h t e a n H Y pot h e kar t i tel n, die auf
dem zu verwertenden Grundstück haften. Streitigkeiten
über . den Bestand eines solchen Faustpfandes hat der
Richter im ordentlichen Verfahren zu beurteilen.
A. - Der Beschwerdeführer Florin ist Eigentümer eines
Schuldbriefe& per 8500 Fi .• der auf de:' Liegenschaft eines
gewissen Bammert in Affoltern haftete. Diesen Schuld-
brief übergab Florin seinerzt>it einem gewissen Gubler-
BoIler, indem er diesen ermächtigte, das Papier zu ver:
pfänden. Von diesem Rechte machte Gubler Gebrauch.
und erhob gegen Verpfändung des Briefes bei der

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Entscheidungen der. Schuldbetreibungs-
Zürcher Kantonalbank ein Darlehen von 7500 Fr. und
räumte ferner dem Beschwerdegegner Wach~r ein Nach-
faustpfandreeht für eine Forderung von 648 Fr. 30 Cta.
(in.
In der Folge wurde auf Betreibung Florins hin die
Liegenschaft, auf der der Schuldbrief haftete, versteigert
und derselbe gänzlich herausgeboten. Im Lastenverzeich-
nis wurde er als im Eigentum Gublers befindlich und in
vollem Umfang an die Kantonalbank verpfändet vorge-
merkt. Florin vf'rlangte dann die Rektifikation des
LastenverzeichDisses in dem Sinne, dass das Faustpfand-
recht der Bank nur für eine Forderung von 7500 Fr.
vorgemerkt und er alf> Eigentümer des Briefes angeführt
werde. Wie sich aus der Vewilungsliste ergibt, hat das
Betreibungsamt . dieses Rektifikationsbegehren als be-
gründet anerkannt.
Nach der Verf>teigerung meldete dann das Rechtsbureau
Leutert in Zürich namens des Beschwerdegegners Wachter
dem Betreibungsamt das diesem letztern von Gubler
eingeräumte Nachfaustpfandrecht an, worauf das Amt
in der Verteilungsliste den Kapitalbetrag des fraglichen
R~iefes derart verteilte, dass es der Kantonalbank
7500 Fr., Wachter 648 Fr. 30 Cts; und FlOIin 351 Fr.20CtsJ
zuwies.
Da jedoch Florin das Pfandrecht Wachters beanstan-
dete, deponierte daf> Betreibungsamt die diesem und
Florin zugewiesenen Summeil und setzte Florin Fri~t zur
Anfechtung der Kollokation an.
B. -
Hiegegen erhob FloIin Beschwerde bei der erst-
instanzlichen Aufsichtsbehörde, indem er Au.fhebung der
Fristansetzung, Kassierung der Kollokation Wachters,
und Herausgabe des dem Beschwerdegegner und des ihm
zugewieseneJ;l Betrages, auf alle Fälle aber Herausgabe
des letzteren verlangte.
Inzwischen h;ltte Wachter den erwähnten Gubler. den
er für den SchuldbriefeigentÜIDer hielt, auf Faustpfand-
verwertung betrieben, wobei es zwischen ihm und Florin
und KoDkurskammer. Ne 19.
G1
a einem Vindikationsprozess kam, in dessen Verlauf er
-den Eigentumsanspruch Florins anerkannte.
C. ~ Bevor dieser Vindikationsprozess erledigt war,
-entschied die erstinstanzliche Aufsichtsbehöfde die Be-
schwerde dahin. dass sie das Betreibungsamt zur A~zah­
)ung des in der Verteilungsliste dem Beschwerdeführer
~eteilten Betrages anwies. im übrigen aber die Begehfea
:Florins als unbegründet erklärte.
.
Diesen Entscheid zog Florin an das zürcherische Ober-
,gericht weiter. mit der Begründung, für die Verteilung
sei einzig das rechtskräftigE' Lastenverzeichnis, in welchem
der AnsFUch Wachters nicht vorgemerkt sei, mass:"
.Jebend. und im übrigen sei die Streitfrage schon durch die
Anerkennung des Vindibtionsanspruches seitens des
:Beschwerdegegners erledigt. -
Das Obergericht hob
<laraufhin zwar die Fristansetzung Zur Anfechtung der
Kollokation Wachters auf, wies aber im übrigen die Be-
schwerde ebenfalls ab. Es ging davon aus, es sei Sache des
-ordentlichen Richters, nicht der Aufsichtsbehörden und
.auch nicht des Richters im beschleunigten Verfa)1"en.
festzustellen, ob das Faustpfandrecht Wachters zo· ~ :.~cht
bestehe, denn es handle sich ja nicht um di,- Jerech-
tigung an einem Objekt des Schuldners Bammert, sondern
an dem eines Dritten, Florins. Dementsprechend habe
das Betreibungsamt allerdings zu Unrecht eine Frist zur
Anfechtung des Kollokationsplanes angesetzt, anderseits
:aber sei durchaus richtig, dass es den dem Beschwerde-
gegner zugeteilten Betrag deponiert habe, denn erst nach
Beurteilung der Frage des Bestandes des Faustpfand-
rechtes Wachters durch den ordentlichen Richter dürfe
·der betreffende Betrag an Wachter bezw. Florin aus-
hingegeben werden.
. D. - Hiegegen rekurrierte Florin an das Bundesgericht
indem er beantragte : « 1. Es sei A. Wachter vom Kollo-
lationsplan sowie von der Verteilungsliste im Grund-
pfandverwertungsverfahren gegen E. Bammert wegzu-
"Weisen. 2. Es sei der totale deponierte Betrag von 1000 Fr.

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Entschddungen der Schuldbetreibungs-
dem Reku~enten sofOIt zuzuweisen und auch auszube-
zahlen. I)
" ~ur Begründung wird angefülut : Da Wachter 'sein
'Pfandrecht bei Aufstellung des Lastenverzeichnisses
'nicht angemeldet, und da inzwischen dasselbe rech~
kräftig geworden sei, so habe er sämtliche Ansprüche an.
den Versteigerungserlös . verwirkt. 'Zudem habe ja er,.
Florin, allein das EigeIitum Gublersan dem Schuldbrief
bestritten, sodass schon aus dem « Gesichtspunkte. des
"ITozessgewinnes I) alle Rechte aus dem Schuldbrief an ihR
gef~llen seien. Endlich habe im Vindikationsprozess,
Wachter sein Eigentum am fraglichen Sehulflbrief an-
:erkarint. Der Nichtbestanddes Pfandrechtes WachterS
sei' damit bereits festgestellt und es sei daher nicnt
Verständlich, warum die Vorinstanz noch' einen Ent-
'scheid des ordentlichen Richters vorbehalten wolle.
'
'Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht
Die Schuldbetreibwzgs-und Konkurskammer zieht
in Erwägung:
'Die Aufstellung bezw. Bereinigung des Lastenverzeich-,
msses im Grundpfandverwertungsverfahren (Art. 138 bis
140) bezweckt einzig die Feststellung der Existenz, des
'Umfanges und des Ranges der auf dem betreffenden
Grundstück lastenden dinglichen Rechte, nicht aber die
Feststellung allfällig an denselben wiederum bestehender
'l\echte. welche die Liegenschaft selber nicht belasten.
':'Wenn daher ein' Hypothekartitel einem Dritten zu
Faustpfand gegeben wor<ien ist, so ist dieses Faustpfand-
re~ht nicht in den Kreis der Lastenbereinigung zu ziehen.
Dementsprechend kann aber die Nichtanmeldung eines
Faustpfandrechtes zum Lastenverzeichnis auch keine
:VerwirkungsfoJgen für den Berechtigten haben, und anderr-
seitbkann der Anmeldung eines solchen Rechtes nur
insofern eine Bedeutung zUkommen, als dadurch das
Betrt'ibungsamt auf das Bestehen des Rechtes' aufmerk':"
und Konkurskammer. N0 20.
sUD 'gemacht und veranlasst Wird, bei der Verteilung
dasselbem berücksichtigen.
'Besteht nun aber unter den Interessenten, dem HyPo-,
thekar- und dem Faustpfandgläubiger Streit über' das,
:Bestehen oder den Umfang des Faustpfandrechtess sO
kann das Amt die Verteilung hinsichtlich. der in Frage
kohunenden Summe nicht vornehmen bis dieser Streit.
erledigt ist, und' da hiezu das Bereinigungsverfahren nac.-
dein oben Gesagten keine Gelegenheit bietet, muss es
zuwarten,'bis der ·ordentliche Richter entsc~eden hat.
'Bis dahin aber ist, wie das im vorliegenden Falle geschehen"
die betrefiende Sunnne im Sinne von Art. 168 OR ge,;.,
richtlich zu ·hinterlegen.
Demnach erke,mt die Schllidbetreib.- u. Konk~skammer~'
Der Rekurs wird abgewiesen.
20. Beschluss vom i. Juni 1918 i. S. WilJmaJ2J2.
Begehren um Anordnung einer, Oberexpertise i. S. von Art. 17-
der bundesrätlichen Verordnung vom 27. Oktober 1917
betr. Ergänzung und Abänderung des SchKG inbezug auf'
den Nachlassvertrag. Einreichung bei der kantonalen
Nachlassbehörde zu Handen. des Bundesgerichts. -
Voraus-
, setzungen für die Ueberprifung des durch die Schätzung~
des Sachwalters im Inventare festgestellten Jetztwerte$
der Pfänder nach Art. 6 und 16 ebenda. -
Weisung an den·
Oberexperten, seinen Befund auch auf solche nach Art. 2
der Verordnung für die Bewilligung der Stundung wesent~
liehe Punkte auszudehnen, welche im ersten Gutachten
nicht behandelt worden sind. -Auslegung von Art. 2 ZifI.2:
der Verordnung. Deckung der Pfandforderungen dUrch
den Wert welchen das Pfand voraussichtlich nach Ein-
tritt nor~aler Zeiten haben wird, wenn die Stundung nicht
Dur für die grundversicherten Kapitalien, sondern auch
für Zinsen verlangt worden ist.
A. -
Durch Erkenntnis des Amtsgerichtbptä&identen
von Luzern-Lano als unterer kantonaler Nachlassbehörde--