bge · 37_I_28 · 1911-02-22 · de
BGE 37 I 28
Öffentliches Recht


6. Arteil vom 22. Februar 1911 in Sachen
Sonegger gegen Gemeinderat Detwil.
Voraussetzungen eines Rekurses wegen Verletzung der Niederlassungs-
freiheit: Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht erforder¬
lich; Rekurs anderseits noch zulässig gegenüber solchen Massregeln,
die nur die Konsequenz eines die Niederlassungsfreiheit verletzenden
Entscheides sind, wie z. B. die Bestrafung wegen Nichtbefolgung
ciner unzulässigen Aufforderung zur Hinterlegung bestimmter Pa¬
piere. — Umfang des durch die Praxis aus Art. 45 BV abgeleiteten
Rechtes der Behörden des Niederlassungsortes, die Deponierung von
Ausweisschriften zu verlangen: bei mehrfacher Niederlassung kann
nur eine Gemeinde die Hinterlegung der Originalpapiere verlangen,
während die andern Gemeinden sich mit einem Ausweis über die er-
folgte Hinterlegung begnügen müssen. Dabei ist unerheblich, welcher
Ort sich als Hauptniederlassungsort im zivilprozessualen oder steuer-
rechtlichen Sinne darstellt, wie ja auch umgekehrt für die Bestimmung
des zivilrechtlichen oder steuerrechtlichen Domizils unerheblich ist,
wo sich die Originalien, und wo sich nur Abschriften der Ausweis-
papiere befinden.
A. — Der Rekurrent, Bürger von St. Gallen, wohnte seit
1. November 1908 mit seiner Frau und seiner Pflegetochter in Egg
und übte dort und in Oetwil a. See seinen Beruf als Arzt aus.
Er hatte auf der Gemeinderatskanzlei einen Heimatschein und einen
Familienschein und für seine Pflegetochter Angeline Vrasini, da
deren Staatsangehörigkeit nicht feststeht, als Kaution einen Bürg¬
schaftsschein für 1500 Fr. hinterlegt. Auf 1. Juni 1910 mietete
er eine Liegenschaft in Oetwil a. See, die aus Wohnhaus und
Garten besteht. Seine Frau siedelte darauf mit der Pflegetochter
und dem Dienstmädchen im Juni dorthin über, und es wurden
während des Sommers dort auch einige Kurgäste aufgenommen.
Die bisherige Wohnung gab der Rekurrent im August 1910
auf, mietete aber anderswo in Egg drei Zimmer. Er richtete hier
ein Sprechzimmer ein und brachte seine Apotheke, seine Bücher
und Instrumente unter. Zugleich benutzte er diese Räume zuweilen
zum Schlafen. Am 9. Juli 1910 wurde er auf Grund eines
Zeschlusses des Gemeinderates von Oetwil aufgefordert, innert
8 Tagen gehörige Ausweisschriften auf der Gemeindekanzlei zu
hinterlegen und eine Niederlassungsbewilligung einzulösen.
antwortete darauf, er betrachte Egg als Wohnsitz für sich und
seine Familie und sei bereit nachzuweisen, daß er und seine Fa¬
milienangehörigen in Egg angemeldet seien. Die Gemeinderats¬
kanzlei Oetwil erklärte ihm aber mit Schreiben vom 19. Juli,
der Gemeinderat begnüge sich nicht mit einem Ausweis, daß er
in Egg Schriften deponiert habe, und forderte ihn unter An¬
drohung von Buße nochmals auf, innert vier Tagen gehörige
Ausweisschriften für sich und seine Familie und die Dienstboten
zu hinterlegen. Der Rekurrent kam dieser Auflage, soweit sie ihn
und seine Familie betraf, nicht nach und wurde daher vom Ge¬
meinderat Oetwil durch Verfügung vom 3. September 1910 mit
einer Buße von 15 Fr. bestraft. Darauf verlangte er gerichtliche
Beurteilung, indem er geltend machte, er wolle sich in Oetwil
nicht niederlassen und habe dies auch nicht getan. Das Bezirks¬
gericht Meilen bestätigte aber die Buße durch Urteil vom 22. Sep¬
tember 1910, und die hiegegen gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde
wurde von der III. Apellationskammer des Obergerichts des Kan¬
tons Zürich durch Beschluß vom 18. Oktober 1910 abgewiesen.
In der Begründung dieses Beschlusses wurde folgendes ausgeführt:
Der Rekurrent hätte sich entweder der am 19. Juli 1910 ge¬
machten Auflage fügen oder beim Bezirksrate Beschwerde erheben
müssen. Da er weder das eine noch das andere getan habe,
sei er straffällig geworden. Daß der Gemeinderat zuständig ge¬
wesen sei, vom Rekurrenten Ausweispapiere zu verlangen,
klar. Übrigens sei das Gericht, obwohl es hierüber nicht zu ent¬
scheiden habe, der Ansicht, daß die Gemeinde Oetwil berechtigt sei
die Hinterlegung des Heimatscheins und des Familienscheins zu
verlangen, weil der Rekurrent, wenn er auch an mehreren Orten
niedergelassen sein könne, seine Hauptniederlassung in Oetwil habe
und also hier die Ausweisschriften zu deponieren seien.
B. — Gegen diese Entscheide des Bezirzsgerichtes Meilen und
der Appellationskammer des Obergerichts hat der Rekurrent am
9. Dezember 1910 den staatsrechlichen Rekurs an das Bundes¬
gericht ergriffen mit den Anträgen, sie aufzuheben und die zürche¬
rischen Behörden anzuweisen, seiner Ehefrau und seiner Pflegetochter
die Niederlassung in Oetwil auf Grund einer Bescheinigung des

Gemeinderates von Egg, daß auf der dortigen Gemeinderatskanzlei
die erforderlichen Ausweisschriften deponiert seien, zu gewähren.
Zur Begründung hat er folgendes ausgeführt: Der obergericht¬
liche Entscheid verletze den Art. 45 BV. Danach habe jeder
Schweizerbürger das Recht, sich an einem Orte niederzulassen,
wenn er einen Heimatschein oder eine gleichbedeutende Ausweis¬
schrift besitze. Somit dürfe eine Gemeinde für die Niederlassung
nur den Ausweis über den Besitz der erfoderlichen Schriften
verlangen. Allerdings schreibe § 33 des zürch. Gemeindegesetzes
vor, daß diese Ausweispapiere in der Gemeinderatskanzlei depo¬
niert werden müßten. Wenn aber jemand, der die Niederlassung
verlange, sie ohne sein Verschulden nicht beibringen könne, so
müsse sich die Gemeindebehörde mit Ersatzpapieren begnügen. Er,
der Rekurrent, sei bereit gewesen, dem Gemeinderat Oetwil Be¬
scheinigungen des Gemeinderates Egg vom 20. Juli 1910, wo¬
nach er dort einen Heimatschein und einen Familienschein und für
seine Pflegetochter einen Bürgschaftsschein hinterlegt habe, zur
Gewährung der Niederlassung für Frau und Tochter zu übergeben.
Hiemit hätte sich der Gemeinderat Oetwil daher zufrieden geben
müssen. Gemäß Burckhardt, Kommentar zur BV S. 420, ge¬
nüge bei mehrfacher Niederlassung zur Erlangung der Neben¬
niederlassung eine Bescheinigung über die Hinterlegung regelrechter
Schriften am Orte der Hauptniederlassung. Diese befinde sich in
Egg, da er, der Rekurrent, seit mehr als zwei Jahren samt seiner
Familie dort seinen Wohnsitz habe und nie beabsichtigt habe, ein
Domizil in Oetwil zu begründen.
C. — Die III. Appellationskammer des zürcherischen Ober¬
gerichts hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
D. — Der Gemeinderat Oetwil a. See hat die Abweisung des
Rekurses beantragt. Er bestreitet, daß ihm Bescheinigungen über
Hinterlegung der Ausweisschriften in Egg vorgelegt worden seien,
erklärt aber, daß er sich damit nicht zufrieden gegeben hätte, da
er berechtigt sei, die Originalausweispapiere, nämlich den Heimat¬
und den Familienschein zu verlangen, weil Oetwil der Wohnsitz
der Familie sei. Im übrigen bemerkt er, daß er vom Rekurrenten
keine Steuern erheben könne, so lange dieser nicht Ausweispapiere
deponiere und eine Niederlassungsbewilligung einlöse.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. — Der Rekurrent hat den kantonalen Instanzenzug nicht
erschöpft, weil er gegen die Aufforderung des Gemeinderates Oet¬
wil zur Abgabe der Originalausweispapiere keine Beschwerde beim
Bezirksrate erhoben hat. Doch ist dies ohne Bedeutung, da die
Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nach konstanter Praxis
des Bundesgerichtes keine Voraussetzung für den Rekurs wegen
Verletzung der Niederlassungsfreiheit bildet. Ebenso ist es unerheblich,
daß die Appellationskammer des zürch. Obergerichts, wie sie in
ihrem Entscheide ausgeführt hat, bloß zu untersuchen hatte, ob
der Gemeinderat von Oetwil zum Erlaß der Aufforderung zur
Abgabe von Ausweisschriften zuständig gewesen sei, dagegen nicht
prüfen konnte, ob diese Auflage begründet sei, insbesondere, ob
sie im Einklang mit Art. 45 BV stehe. Denn ein Rekurs wegen
Verletzung der Niederlassungsfreiheit ist gegenüber einem Akte,
der in Vollstreckung eines früheren Entscheides ergeht, auch dann
zulässig, wenn der Behörde, die den Vollziehungsakt erließ, gegen¬
über dem zu Grunde liegenden Entscheide eine Nachprüfung auf
die Verfassungsmäßigkeit nicht zustand.
2. — Für die Frage, ob in der Auflage des Gemeinderates
vom 19. Juli 1910 eine Verletzung der Niederlassungsfreiheit
liege, fällt nicht in Betracht, daß der Rekurrent die Bescheini¬
gungen des Gemeinderates Egg vom 20. Juli 1910 bloß zum
Ausweis für Frau und Tochter, dagegen nicht für sich in Oetwil
hinterlegen wollte; denn der Gemeinderat Oetwil erklärte aus¬
drücklich, er wolle überhaupt keine solchen Bescheinigungen, und
bestrafte daher den Rekurrenten auch nicht deshalb, weil er für
sich keinen derartigen Ausweis vorgelegt hatte. Es fragt sich daher
bloß, ob das Verlangen, daß Heimatschein und Familienschein des
Rekurrenten im Original in Oetwil hinterlegt werden müßten,
eine Verletzung der Niederlassungsfreiheit bedeute. Art. 45 BV
gestattet den Kantonen, von einem Schweizerbürger, der sich nieder¬
lassen will, zu verlangen, daß er sich über den Besitz eines Hei¬
matscheines oder einer gleichbedeutenden Ausweisschrift ausweise.
Durch die Praxis ist dies dahin interpretiert worden, daß als
formelle Bedingung für die Niederlassung die Hinterlegung der
erwähnten Ausweispapiere verlangt werden kann (Salis, Bundes¬

recht 2. Aufl. Bd. 2 Nr. 571 Ziff. 3). In der Regel werden
für eine Familie die Originalien des Heimat= und Familienscheins
deponiert werden müssen. Wenn aber, was durchaus möglich und
zulässig ist, mehrere Niederlassungen bestehen, so ist es selbstver¬
ständlich, daß die erwähnten Originalpapiere nur an einem Orte
hinterlegt werden können, und daß sich die übrigen mit einer
Bescheinigung über diese Deposition begnügen müssen. Der Zweck
der Vorschrift des Art. 45 Abs. 1 ist, dem Niederlassungsorte
einen authentischen Ausweis über die Kantons= und Gemeinde¬
angehörigkeit des Einziehenden zu geben, und dieser Zweck wird
durch die Vorweisung einer solchen Bescheinigung erfüllt. Dem¬
gemäß ist bei mehrfacher Niederlassung von jeher für einen Nieder¬
lassungsort die Deposition einer amtlichen Bescheinigung der
Behörde des andern, daß eine Ausweisschrift im Sinne des Art. 45
BV dort hinterlegt sei, als genügendes Erfordernis betrachtet
worden (Burckhardt, Kommentar z. BV S. 428; BBl 1881
II S. 673). Da der Rekurrent in Egg bereits niedergelassen ist,
dort seinen Heimat= und seinen Familienschein deponiert hat und
diese Niederlassung nicht aufgibt, so genügt also die Bescheinigung
des Gemeinderates Egg über die Hinterlegung der Ausweisschriften
im Sinne des Art. 45 BV für die Niederlassung in Oetwil. Ob
Oetwil als zivilrechtlicher Wohnsitz des Rekurrenten und somit
als Hauptniederlassungsort, Egg dagegen nur als Nebennieder¬
lassungsort zu betrachten sei, ist unerheblich. Es liegt nichts vor,
woraus geschlossen werden könnte, Art. 45 BV gebe dem Haupt¬
niederlassungsort das Recht, eine Hinterlegung der Originalaus¬
weisschriften zu verlangen, wenn diese bereits an einem andern
Niederlassungsort deponiert sind. Es wäre auch eine unzweck¬
mäßige Umständlichkeit, wenn Heimat= und Familienschein des Re¬
kurrenten nach Oetwil verbracht würden und dann diese Gemeinde
der Gemeinde Egg eine Bescheinigung über die Hinterlegung der
Papiere ausstellte. Zudem ist nicht einzusehen, welches Interesse
die Gemeinde Oetwil an der Deposition der Originalausweis¬
schriften des Rekurrenten haben soll, da sich ja hieran keine besonderen
Rechte knüpfen. Wie aus der Rekursbeantwortung des Gemeinde¬
rates Oetwil hervorgeht, scheint dieser der Ansicht zu sein, daß
die Besteuerung des Rekurrenten davon abhänge, wo seine Papiere
hinterlegt seien. Dies ist jedenfalls nicht richtig. Wenn es auch
für diese Besteuerung von Erheblichkeit ist, ob sich die Haupt¬
niederlassung in Egg oder Oetwil befindet, so kann es doch für
die Entscheidung dieser Frage nicht in Betracht fallen, wo zufällig
der Heimat= oder der Familienschein des Rekurrenten deponiert
ist. Ebenso ist dies auch für den Gerichtsstand ohne Bedeutung.
3. — Läßt sich somit aus Art. 45 BV ein Recht der Gemeinde
Oetwil auf die Hinterlegung der Originalausweispapiere des
Rekurrenten nicht herleiten, so fragt es sich noch, ob die Auflage,
sie zu deponieren, eine Erschwerung der Niederlassungsfreiheit im
Sinne der erwähnten Verfassungsbestimmung bedeute. Nach der
Praxis des Bundesrates ist es allerdings zulässig, daß die Kan¬
tone von einem Niederlassungspetenten, obwohl Art. 45 BV das
Recht hiezu nicht erteilt, u. a. einen Ausweis über den Zivilstand
verlangen, sofern sie die Erfüllung dieser Verpflichtung nicht zu
einer Bedingung für die Bewilligung der Niederlassung machen,
sondern sich damit begnügen, sie auf andere Weise, z. B. durch
Ungehorsamsstrafen, wie Bußen, zu erzwingen. (Salis, Bundes¬
recht 2. Aufl. II Nr. 547, 572, 574 und 575). Allein, während
der Niedergelassene jederzeit in der Lage ist, Erfordernisse, wie
Ausweise über seinen Zivilstand, zu erfüllen, ist es ihm bei mehr¬
facher Niederlassung geradezu unmöglich, dem Verlangen jeder
Gemeinde auf Hinterlegung von Originalschriften zu genügen.
Der Bundesrat hat denn auch in einem Beschlusse vom 16. August
1887 das Begehren einer Ortspolizeibehörde um Einlegung eines
eigentlichen Heimatscheins an Stelle einer amtlichen Heimatrechts¬
bescheinigung wegen Erschwerung der Niederlassungsfreiheit gemäß
Art. 45 BV als unzulässig erklärt, obwohl damit nicht die An¬
drohung der Verweigerung der Niederlassung, sondern bloß die¬
jenige verbunden worden war, daß der Niederlassungspetent sonst
als Hausierer betrachtet würde und der Hausierpatenttaxe unter¬
läge. In Übereinstimmung mit der Auffassung, die diesem Entscheide
zu Grunde liegt, darf wohl angenommen werden, daß es dem
Sinn und Geist des Art. 45 BV nicht entspricht, wenn die Kan¬
tone Ordnungsvorschriften aufstellen und anwenden, wodurch von
einem Niederlassungspetenten mit Bezug auf die Ausweisschriften
mehr oder anderes verlangt wird, als was aus jener Verfassungs¬
AS 37 I — 1911

bestimmung zu entnehmen ist. Ein Kanton könnte sonst die Er¬
füllung solcher Vorschriften durch Strafen in einer Weise erzwingen,
die der Androhung der Niederlassungsverweigerung unter Umständen
in der Wirkung gleichkäme. Dabei kommt es nicht darauf an, ob
es sich um mehrfache Niederlassungen im nämlichen Kanton oder
in verschiedenen Kantonen handelt, da die Niederlassungsfreiheit
nicht bloß im Umfange des interkantonalen Verhältnisses garantiert
ist. — Zum gleichen Ergebnisse müßte man übrigens auch vom
Standpunkte des Art. 4 BV aus gelangen; denn es bedeutete
geradezu eine Rechtsverweigerung, wenn Strafen aus einem Um¬
stande hergeleitet werden, dem der Niedergelassene allseitig Genüge
zu leisten gar nicht in der Lage ist.
4. — Demgemäß erscheint die Auflage des Gemeinderates von
Oetwil vom 19. Juli 1910, die Originalausweispapiere zu hinter¬
legen, als eine Verletzung der Niederlassungsfreiheit des Rekur¬
renten. Das Urteil der III. Appellationskammer des zürcherischen
Obergerichtes vom 18. Oktober 1910 ist daher als Akt der Voll¬
ziehung jener gemeinderätlichen Verfügung aufzuheben; damit wird
der Frage, ob der Rekurrent den eigentlichen Wohnsitz und damit
die Hauptniederlassung in Egg oder in Oetwil habe, in keiner
Weise vorgegriffen. Ebenso bleibt es der Gemeinde Oetwil un¬
benommen, nach Maßgabe der zürcherischen Gesetzgebung für die
Niederlassung der Pflegetochter Kaution zu verlangen.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Der Rekurs wird gutgeheißen. Demgemäß wird das Urteil der
III. Appellationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich
vom 18. Oktober 1910 und damit auch das Urteil des Bezirks¬
gerichtes Meilen vom 22. September 1910 aufgehoben.