bge · 26_II_575 · 1900-09-22 · de
BGE 26 II 575
Zivilrecht


72. Urteil vom 22. September 1900 in Sachen
Brupbacher gegen Ulrich.
Mäklervertrag. Wann ist die Provision verdient? — Arglist des Promit¬
tenten? — Entsteht ein Anspruch auf einen Teil der Provision, wenn
mehrere Mäkler thätig waren:
A. Durch Urteil vom 10. Mai 1900 hat die II. Appellations¬
kammer des Obergerichts des Kantons Zürich die Klage abge¬
wiesen.
B. Gegen dieses Urteil hat der Kläger rechtzeitig und in rich¬
tiger Form die Berufung an das Bundesgericht eingelegt, mit
dem Antrag: Der Beklagte sei zu verpflichten, an den Kläger
2050 Fr. nebst Zins zu 5 % seit 5. Mai 1899 zu bezahlen.
C. In der heutigen Verhandlung erneuert und begründet der
Vertreter des Klägers diesen Berufungsantrag.
Der Vertreter des Beklagten trägt auf Abweisung der Beru¬
fung an.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der heutige Beklagte, N. Ulrich, welcher seine, an der
Bahnhofstraße Nr. 47 in Zürich gelegene Liegenschaft zu ver¬
kaufen wünschte, trat zu diesem Zwecke im März 1899 mit dem
Kläger, Liegenschaftsagenten Brupbacher=Grau, in Verbindung
damit dieser den Kauf vermittle. Laut Brief des Beklagten an
den Kläger vom 20. März 1899 übersandte jener diesem zu
diesem Zwecke einen Situationsplan der Liegenschaft; gleich¬
zeitig teilte er ihm mit, er habe sich entschlossen, den Maximal¬
preis auf 440,000 Fr. herabzusetzen, und gab ihm einige weitere
Auskunft über allfällige Käufer und die Verhältnisse einiger An¬
stößer; er drückte dabei die Hoffnung aus, es dürfte dem Kläger
„gelingen, einen Geschäftsabschluß zu Stande zu bringen. Der
Kläger antwortete ihm gleichen Tags, er werde sich im Interesse
des Beklagten bemühen, und am 13. April schrieb er, er stehe
mit Gebrüder Löb in Unterhandlungen. Am 2. Mai 1899 erhielt
der Beklagte von Rechtsagent I. G. Arnold in Zürich einen
Brief folgenden Inhalts: „Wie ich vernommen, beabsichtigen Sie

„nun doch Ihre Liegenschaft zu verkaufen zum Preis von
„400,000 Fr. Ich erlaube mir nun neuerdings die Anfrage, ob
„und wie äußerst Sie mir Ihre Liegenschaft käuflich überlassen
„würden“ 2c. Der Beklagte antwortete noch am 2. Mai, es sei
durchaus unrichtig, daß er irgend jemanden seine Liegenschaft zum
Preise von 400,000 Fr. angeboten habe; der geforderte Preis
habe sich zwischen 440,000 und 420,000 Fr. gehalten. Er fügte
bei: „Für alles weitere wenden Sie sich an meinen Agenten
Ph. Schenitza, Münsterhof 16.“ Arnold wandte sich nun an
diesen Agenten, und schon am 3. Mai 1899 kam durch dessen
Vermittlung der schriftliche Kaufvertrag um den Preis von
410,000 Fr. zu Stande. Festgestellt ist, daß Arnold schon im
März 1899 von einem gewissen Rutschmann von der Absicht des
Beklagten, seine Liegenschaft zu verkaufen, unterrichtet worden war
und daß er seinen Brief vom 2. Mai 1899 an den Beklagten
geschrieben hat, nachdem der Kläger einige Tage vorher eine Un¬
terredung über den Kauf mit ihm gehabt hatte. Mit Brief vom
3. Mai 1899 teilte der Beklagte — der in der Folge dem Sche¬
nitza 4100 Fr. Provision bezahlte — dem Kläger mit, daß er
seine Liegenschaft zu dem von ihm verlangten Preise verkauft
habe und deshalb seinen Auftrag zurückziehe, indem er ihm für
seine Bemühungen bestens danke. Der Kläger verlangte jedoch,
daß ihm der Beklagte eine Provision von 1% des Kaufpreises
zahle und erhob, da Verhandlungen zwischen den Parteien zu
keinem Refultate führten, die vorliegende Klage, in der er ur¬
sprünglich 4100 Fr. nebst Zins zu 5% seit 5. Mai 1899 ver¬
langte; vor zweiter Instanz hat er indessen (nachdem die erste
Instanz die Klage im Betrage von 1025 Fr. gutgeheißen hatte)
nur noch die Zusprechung von ½% der Provision beansprucht,
also 2050 Fr. samt Zins zu 5% vom angegebenen Datum an.
2. Der von den Parteien abgeschlossene Mäklervertrag ist nach
dem Inhalte der zwischen ihnen gewechselten Korrespondenz dahin
gegangen, daß der Kläger den Kaufsabschluß betreffend die Lie¬
genschaft des Beklagten herbeizuführen habe. Thatsächlich nun hat
der Kläger sich zwar mit verschiedenen Personen, die er für kauf¬
lustig hielt, in Verbindung gesetzt, und er hat auch eine Unter¬
redung mit demjenigen, der nachher wirklich Käufer geworden ist,
gehabt; allein der Kaufsabschluß, der Konsens der Kontrahenten
über die essentialia des Kaufgeschäftes, ist festgestelltermaßen
nicht durch den Kläger, sondern durch einen andern Agenten,
Schenitza, an den der Beklagte den kauflustigen Arnold gewiesen
hatte, herbeigeführt worden. Es fragt sich daher, ob der Kläger
unter diesen Umständen Anspruch auf Mäklergebühr besitze. Nach
schweiz. O.=R., Art. 405, kommen für den Mäklervertrag, be¬
sondere Bestimmungen der kantonalen Gesetze vorbehalten, die
Vorschriften über den Auftrag zur Anwendung. Danach ist aber
konkret, aus dem speziellen Vertrag und subsidiär aus allgemeinen
Grundsätzen zu beurteilen, durch welche Thätigkeit die Mäkler¬
gebühr verdient ist. Da vorliegend spezielle Vertragsbestimmungen
nicht vorhanden sind, haben die allgemeinen den Mäklervertrag
beherrschenden Grundsätze Platz zu greifen. Hienach hat der Mäkler
dann auf Lohn (Provision) Anspruch, wenn er den beabsichtigten
Endzweck, zu dem der Mäklervertrag abgeschlossen wurde, herbei¬
geführt hat; vorliegend also dann, wenn der Kaufabschluß auf
seine Thätigkeit zurückzuführen ist, mit ihr in ursächlichem Zu¬
sammenhang steht (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 30. De¬
zember 1895, i. S. Fritschi gegen Blinde, Amtl. Samml., Bd.
XXI, S. 1242 Erw. 4). Diese Voraussetzung des Anspruches
auf die Provision ist nun vom Kläger nicht erfüllt worden. Zwar
wird anzunehmen sein — obschon das nicht mit absoluter Ge¬
wißheit festgestellt ist — daß der Brief des kauflustigen Arnold
auf die Unterredung, die er einige Tage vorher mit dem Kläger
hatte, zurückzuführen ist. Hat so der Kläger zwar eine Bedingung
zu dem nachherigen Abschlusse des Kaufvertrages gesetzt, so hat
doch seine Thätigkeit hier ein Ende gefunden und sind die weitern,
entscheidenden Bedingungen ohne sein Zuthun gesetzt worden; es
ist m. a. W., wie die Vorinstanz ausführt, der Kausalzusammen¬
hang zwischen seiner Thätigkeit und dem nachherigen Kaufabschlusse
unterbrochen worden. Unter diesen Umständen aber kann nach
dem oben gesagten von einem Anspruche auf Provision keine
Rede sein, wenn derselbe nicht aus dem Gesichtspunkte der Arg¬
list begründet erklärt werden muß, oder wenn er nicht als Tei¬
lungsanspruch gutzuheißen ist.
3. Was nun zunächst die Arglist des Promittenten betrifft, so

ist allerdings richtig, daß die Provision dann geschuldet wird, wenn
der Promittent arglistig die Thätigkeit des Mäklers gehindert
oder unterbrochen hat (s. Urteil des Bundesgerichts vom 9. Juni
900 i. S. Ducolomb gegen Fischer, Amtl. Samml., Bd. XXVI.
2. Teil, S. 350); es ist dies ein aus allgemeinen Erwägungen
hergeleiteter Rechtsgrundsatz, der in Art. 176 O.=R. in einer
speziellen Anwendung zum Ausdrucke kommt. Hätte daher vor¬
liegend der Beklagte den kauflustigen Arnold an Schenitza ge¬
wiesen, obschon er wußte, daß Arnold ihm durch den Kläger
zugeführt war, und mit der Absicht, den Kläger seines Provi¬
sionsanspruches zu berauben, so bestünde der Anspruch des Klä¬
gers. Allein jenes Wissen des Beklagten von der Unterredung
Arnolds mit dem Kläger wird von der Vorinstanz ausdrücklich
verneint; und da es sich hiebei um eine thatsächliche Feststellung
handelt, die jedenfalls nicht aktenwidrig ist, ist das Bundesgericht
hieran gebunden; damit fällt aber die Annahme einer Arglist
ohne weiteres dahin. Übrigens darf wohl angenommen werden,
daß der Kläger selber diesen Standpunkt nicht für sehr aussichts¬
reich hielt, da er sonst doch wohl auch vor zweiter Instanz nicht
nur die halbe, sondern die ganze Provision gefordert hätte.
4. Zu erörtern bleibt demnach nur noch die Frage, ob der
Kläger einen Teil der Provision verlangen kann. Die erste In¬
stanz hat dies im Anschluß an das Urteil des Bundesgerichts
vom 29. Dezember 1894 in Sachen Fournaise gegen Perrottet
(Amtl. Samml., Bd. XX, S. 1131 ff.) bejaht, die zweite Instanz,
dagegen hält einen solchen Teilungsanspruch nicht für begründet.
Es folgt nun im allgemeinen schon aus den in Erw. 2 nieder¬
gelegten Grundsätzen, daß ein Anspruch auf Teilung der Provi¬
sion im Falle des selbständigen Wirkens mehrerer Mäkler nicht
besteht (vgl. auch Entw. I des deutschen B.=G.=B. § 580 und
Motive dazu, Bd. II, S. 512; ferner deutsches B.=G.=B. § 652).
Allein auch aus Erwägungen wirtschaftlicher Natur, aus der
Berücksichtigung der thatsächlichen Verhältnisse des Lebens, ergiebt
sich, daß es richtiger ist und dem Wesen des Mäklervertrages
mehr entspricht, eine Teilung des Provisionsanspruches beim
selbständigen Handeln mehrerer Mäkler nicht eintreten zu lassen.
Dadurch wird der Eifer der Mäkler, im Interesse des Auftrag¬
gebers zu handeln, wefentlich erhöht, da alsdann auch ihr eigenes
ökonomisches Interesse sie zu intensiver Thätigkeit treibt; während
andernfalls — wenn jeder Mäkler, der irgendwie thätig gewesen
ist, einen Teil der Provision fordern könnte — der Eifer der
Mäkler gelähmt würde und zudem unlautern Machenschaften
zwischen ihnen die Thüre geöffnet wäre. Diese Auffassung ent¬
spricht aber auch insofern dem Wesen des Mäklervertrages, als
sie dem aleatorischen Moment, das in ihm enthalten ist, Rech¬
nung trägt: vielen erfolglosen Bemühungen steht im Falle des
Gelingens der Vermittlung eines Geschäftes ein Lohn gegenüber,
der im Verhältnisse zur aufgewendeten Arbeit und Mühe meist
als ein unverhältnismäßig hoher bezeichnet werden darf. Endlich
ist nicht zu übersehen, daß sich jeder Mäkler den Ersatz seiner
Aufwendungen und einen geringen Entgelt für seine Bemühungen
durch ausdrückliche Vereinbarung versprechen lassen kann und
daß ihm auf diesem Wege ein Schutz gegen Benachteiligung er¬
möglicht ist.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung des Klägers wird als unbegründet abgewiesen
und somit das Urteil der II. Appellationskammer des Obergerichts
des Kantons Zürich vom 10. Mai 1900 in allen Teilen be¬
stätigt.