bge · 51_II_314 · 1925-01-01 · de
BGE 51 II 314
Zivilrecht


3B 
Obligationenrecht. No 51. 
f 51. Urteil der L Zivilabteilung vom 9. Juni 192ö 
.. 
i. S. Döttling gegen Iantonalbank von Eern. 
Art. 90, 849 ff. OR. Kraftloserklärung von Sparkassaheften 
mit Legitimationsklausel. Sie unterliegt nicht den für die 
Kraftloserklärung von Inhaberpapieren geltenden Vor-
schriften, sondern dem Privatentkräftungsverfahren von 
Art. 90 Abs. 1, das aber durch Parteiabrede ausgestaltet 
werden kann (z. B. öffentlicher Aufruf mit Ansetzung einer 
kurzen Frist). 
A. -
Die in Burgdorf wohnende Beschwerdeführe-
rin hatte bei der dortigen Filiale der Kantonalbank von 
Bern Spareinlagen gemacht, wofür ihr ein auf ihren 
Namen lautender « Einlageschein » Nr. 204,478 in Form 
eines Sparheftes nach ~em bei dem genannten Bank-
institut üblichen Muster ausgestellt wurde. In den auf 
dem Einlageschein abgedruckten Bedingungen ist u. a. 
gesagt: (( Die Kantonalbank von Beru nimmt an den 
Kassen ihrer sämtlichen Bankstellen Gelddepositen gegen 
Einlagescheine (Sp8rhefte) zu folgenden Bedingungen 
entgegen: 
Art. 4. Der Einleger erhält bei der ersten Ein-
zahlung einen auf seinen Namen lautenden Einlage-
schein (Sparheft), auf welcheIIl für sämtliche Einlagen 
quittiert wird und Rückbezüge eingetragen werden. 
Die Rechnung des Einleger-s wird bei derjenigen Bank-
stelle geführt, wo die ersfe Einzahlung erfolgte; es 
können jedoch Einzahlungen oder Rückbezüge . unter 
jeweiliger Vorweisung des Einlagescheines auch bei den 
al1dern Bankstellen vorgenommen werden ..... . 
Art. 5. Die Bank ist berechtigt, jedoch nicht ver-
pflichtet, an jeden Vorweiser des Einlagescheines Zah-
lung zu leisten, ohne zu prüfen, ob er der wirkliche 
Gläubiger ist. Sie behält sich vor, wenn es ihr beliebt, die 
Berechtigung des Vorweisers zu prüfen. Sie lehnt jede 
Verantwortlichkeit ab für Missbräuche, die in der Ver-
wendung des Einlagescheines vorkommen. 
Obligationenrecht. N° 51. 
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Art. 7. Wird der Einlageschein vermisst, so hat der 
Berechtigte sofort der Kantonalbank Anzeige zu machen 
und don Schein gerichtlich zu amortisieren. Die Aus.:. 
kündigungsfrist wird auf sechs Monate verkürzt. 
Notiz: 
Der Einlageschein ist sowohl bei Einzahlungen als 
bei Rückbezügen an der Kasse vorzuweisen ..... . 
Beim Rückbezug des ganzen Guthabens ist der Ein-
lageschein zu quittieren. » 
B. -
Der Einlageschein Nr. 204,478 ist der Beschwerde-
führerin abhanden gekommen. Sie ersuchte die Kantonal-
bank um Auszahlung ihres damals 250 Fr. betragenden 
Guthabens. indem sie sich bereit erklärte, den Einlage-
schein gemäss Art. 90 Abs. 1 OR zu entkräften. 
Die Bank verlangte aber, unter Berufung auf das 
Urteil des Bundesgerichts vom 10. Oktober 1923 i. S. 
Mathis gpgen Obergericht Zürich ffiGE 49 II 352 ff.), 
dass der Schein gemäss Zin. 7 der Einlagebedin-
gangen gerichtlich amortisiert werde, da es sich um ein 
Wertpapier handle. 
Darauf stellte die Beschwerdeführcrin am 23. März 
1925 g~stützt auf Art. 2 des bernischen EG z. ZGB beim 
Gerichtspräsidenten von Burgdorf das Gesuch, 
(( aer 
Einlageschein Nr. 204,478 auf die Kantonalbankfiliale 
Burgdorf mit einem Guthaben von 250 Fr. sei im Sinne 
der erwähnten Bestimmungen (A rt. 849 ff. OR) zu amor-
tisieren. » 
C. -
Mit Verfügung vom 1. ApriJ 1925 wies der Ge-
richtspräsident von Burgdorf das Gesuch ab una verwies 
die Gesuchstellerin auf «das Verfahren des Art. 90 
Abs. 1 OR». Aus der Begründung ist hervorzuheben: 
Das alte Obligationenrecht habe keine besonderen 
ßestimmungen über die Wertpapiere, insbesondere nicht 
über Namenpapiere enthalten. Bei Abhandenkommen 
eines solchen sei der Gläubiger auf das Entkräftungs-
verfahren des Art. 105 aOR angewiesen gewesen, und 
es habe demgemäss das Bundesgericht die gerichtliche 
316 
Obligationenrecht., N° 51. 
Amortisation von Namenpapieren stets abgelehnt. fIrn 
Revisionsentwurf vom Jahre 1905 seien dann die Namen-
papiere, mit Einschluss der sog. hinkenden Inhaber-
papiere, in denen sich der Schuldner vorbehalte, jedem 
Inhaber als dem berechtigten Gläubiger rechtsgültig 
leisten zu dürfen, als "Vertpapiere bezeichnet und 
für deren Amortisation die Vorschriften über Kraft.:. 
loserklä,rung der Inhaberpapiere als massgebend erklärt 
worden. Dieser Abschnitt des Revisionsentwnrfes sei 
aber nicht Gesetz geworden, sodass hinsichtlich der Ent-
kräftung der Namenpapiere nach wie vor Art. 90 OR 
zu Recht bestehe. Allerdings habe das Bundesgericht 
in dem von der Kantonalbank angerufenen Entscheid 
vom 10. Oktober 1923 angenommen, dass für abhanden 
gekommene Namenaktien das Amortisationsverfahren 
nach Art. 849 ff. OR durchzuführen sei. Bei den hin-
kenden Inhaberpapieren habe man es jedoch mit wesent:' 
lich verschiedenen Verhältnissen zu tun. Das für die 
wirklichen 
Inhaberpapiere 
vorgesrhriebene 
Amorti-
sationsverfahren mit dem öffentlichen Aufruf des Rich-
ters, der 3-jährigen Anmeldefrist, der nachherigen richter-
lichen Entkräftungsverfügung und der Veröffentlichung 
derselben sei wohl da begründet, wo der Schuldner dem 
Inhaber zu leisten verpflich~t sei; wo er aber nur be-
rechtigt sei, dem Vorweiser gültig zu zahlen, fallen 
Interessen gutgläubiger Dritter nicht in Betracht. Es 
würde für das ganze Sparkassageschäft als unerträgliche 
Belästigung empfunden, ohne Not ein so kompliziertes 
Verfahren vorzuschreiben, dessen Kosten in vielen 
Fällen grösser wären, als das in Frage stehende Gut-
haben. 
D. -
Da die Kantonalbank indessen neuerdings 
erklärte, sie könne sich mit einer Kraftloserklärung 
nach Art. 90 Abs. 1 OR nicht begnügen, sondern lege 
Wert darauf, die Frage, ob solche Einlagescheine ge-
richtlich amortisiert werden können und müssen, durch 
das Bundesgericht entscheiden zu lassen, erhob' die 
ObJiptF 
' I Na 51. 
31'1 
Beschwerdeführerin gegen die Verfügung des Gerichts..: 
präsidenten von Burgdorf beim Bundesgericht zivil· 
rechtliche Beschwerde im Sinne von Art. 86 Ziff. 4 OG, 
mit dem Antrag. die gedachte Verfügung sei aufzuheben 
und « der -Richter anzuweisen, das Amortisationsver': 
fahren einzuleiten und durchzuführen ». Zur Begrün-
dung macht sie geltend, die angefochtene Verfügung 
könne nach Art. 335 und 336 der benl. ZPO an keine 
obere kantonale Instanz weitergezogen werden; es liege 
also ein endgültiger kantonaler Entscheid vor. Dieser 
verletze insofern Bundesrecht, als durch das Urteil des 
Bundesgerichts i. S. Mathis festgestellt worden sei, dass 
Wertpapiere, auch wenn sie auf den Namen lauten, wie 
Inhaberpapiere amortisiert werden müssen; es unter-
liege keinem Zweifel, dass die sog. hinkenden Inhaber-
papiere, wie der in Frage stehende Einlageschein, Wert": 
papiere seien. 
E. -
Die Kantonalbank von Bern hat in der Antwort 
auf die Beschwerde bestätigt, dass sie der Beschwerde-
führerin die Rückzahlung ihres Sparheftguthabens ohne 
Vorlage 
des bezüglichen Einlagescheins verweigert 
und von ihr verlangt habe, dass derselbe gerichtlich· 
amortisiert werde. Dieser qualifiziere sich als hin· 
kendes Inhaberpapier und sei als Wertpapier zu betrach-
ten. Sie sei deshalb nicht verpflichtet, gegen eine blosse 
Entkräftungserklärung nach Art. 90 Abs. 1 OR Zahlung 
zu leisten, sondern es seien die Amortisationsbestim-
mungen für Inhaberpapiere anwendbar. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Die Voraussetzungen der zivilrechtlichen Be-
schwerde nach Art. 86 Ziff. 4 OG sind gegeben, indem 
eine Verletzung von Bundesrecht darin erblickt wird. 
dass der Gerichtspräsident von Burgdorf entschieden 
hat, die Bestimmungen über die Kraftloserklärung von 
Inhaberpapieren (Art. 849 ff. OR) seien auf das Spar-
kassaheft der Beschwerdeführerin nicht anwendbar. 
AS 51 11 -
1925 
, 
21 
318 
Obllgationenrecht. N° 51. 
und dieser Entscheid einer Weiterziehung nach kan-
tonalem Recht nicht fähig ist. 
. 2. -
Dass ein Sparheft der vorliegenden Art in An-
wendung von Art. 90 Abs. 2 OR nach den Vorschriften 
über die Kraftloserklärung von Inhaberpapieren zu 
amortisieren sei, kann von vornherein höchstens dann 
in Frage kommen, wenn man ihm Wertpapiercharakter 
beilegt., Während unter der Herrschaft des früheren OR 
das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung nur die 
Inhaber·· und Ordrepapiere als Wertpapiere anerkannt 
hatte (vgl. BGE 10 281 ff.; 23 I 173 f., 787; 23 II 
1650; 25 II 330; 27 II 195 f.), wurden in den Revisions-
entwürfen von 1904 und 1905 auch die Namenpapiere 
und die sog. Legitimationspapiere als Wertpapiere be-
handelt. Trotzdem dann aber von einer Revision des 
handelsrechtlichen Teiles des OR einstweilen Umgang 
genommen wurde, so sind doch nunmehr, wie das Bundes-
gerichtmit Urteil vom 10. Oktober 1923 i. S. Mathisgegen 
Obergericht Zürich (BGE 49 II 352 ff.) ausgesprochen 
hat, auch die Namenpapiere als Wertpapiere zu betrach-
ten, weil die in den Revisionsentwürfen aufgestellten 
Begriffsbestimmungen dem rev. OR zu Grunde gelegt 
worden sind, indem in Art. 90 und 114 OR, wo früher 
nur von Wechseln, Ordre- und Inhaberpapieren die 
Rede war, jetzt der zusammenfassende Begriff «Wert-
papiere» gebraucht wird, ferner Art. 482 OR ausdrück-
lich die Dreiteilung der Wertpapiere in Namen-, Ordre-
und Inhaberpapiere enthält und diese Einteilung auch 
der Regelung des Grundpfand- und des Forderungs-
pfandrechts (Art. 870 und 901 Abs. 2 ZGB) zu Grunde 
liegt. Darüber, wie es mit den sog. qualifizierten Legiti-
mations- oder hinkenden Namenpapieren -
bei denen 
der Schuldner sich, trotz persönlicher Bezeichnung des 
Gläubigers, das Recht vorbehalten hat, den Vorweiser 
der Urkunde als zur Zahlungserhebung legitimiert zu 
betrachten, wobei es ihm freisteht, dessen Legitimation 
zu prüfen -. insbesondere mit den, mit einer Legiti-
Obligatlonenrecht. N° 51. 
319 
mationsklausel versehenen Sparkassaheften nach dem 
rev. OR zu halten sei, hatte das Bundesgericht bisher zu 
entscheiden keinen Anlass (mit Ausnahme von BGE 
41 II 40, wo in allgemeiner Beziehung ausgeführt wurde, 
dass als Wertpapiere nur solche Urkunden in Betracht 
kommen, die das in ihnen verurkundete Recht verkör-
pern und daher als eigentliche Träger dieses Rechts er-
scheinen, und dass Namenpapiere mit der Klausel, d~r 
Schuldner könne rechtsgiltig an den Inhaber der Urkunde 
zahlen, nicht als Wert-, sondern als Legitimationspapiere 
anzusehen seien). Diese Frage kann auch heute offen 
bleiben ; denn selbst wenn man sie bejaht, so wäre damit 
die Streitfrage noch nicht im Sinne der Anwendbarkeit 
der Amortisationsbestimmungen der Art. 849 ff. OR 
gelöst. 
3. -
Wenn Art. 90 Abs. 2 OR im Anschluss an die in 
Abs. 1 geordnete Entkräftung von Beweisurkunden 
(Privatamortisation oder Mortifikation) die Bestim-
mungen über Kraftloserklärung von Wertpapieren vor-
behält, so ist damit nur zum Ausdruck gebracht, dass 
insoweit das Gesetz besondere, von Art. 90 Abs. 1 OR 
abweichende Bestimmungen über die Amortisation von 
Wertpapieren~nthalte, diese Vorschriften zu gelten 
haben. Das trifft aber nur für die Wechsel und anderen 
Ordrepapiere einerseits und für die Inhaberpapiere 
andrerseits zu. Zwar hat das Bundesgericht im Falle 
Mathis aus dem Mangel an Spezialbestimmungen über 
die Kraftloserklärung von Namenpapieren den Schluss 
gezogen, es liege eine Lücke im Gesetz vor, die im Wege 
der richterlichen Rechtsfindung nach dem Zweck und der 
wirtschaftlichen Bedeutung dieser Papiere in dem Sinne 
zu ergänzen sei, dass die Vorschriften über die Amorti-
sation der Inhaberpapiere (Art. 849 ff. OR) analog auf 
die Namenpapiere, insbesondere auf Namenaktien, um 
die es sich in jenem Falle handelte, anzuwenden seien. 
Allein, wie das Bundesgericht schon unter dem alten 
Obligationenrecht . in mehreren Entscheidungen aus-
3'lO 
ObJigationenrecllt. No 51. 
geführt hat (vgl. BGE 23 I 174, 787; 35 II 621), würde 
eine solche Lösung dem Wesen und der Eigenart der 
mit einer Legitimationsklausel versehenen Sparkassen. 
. bücher nicht gerecht. Da diese nicht zur Zirkulation 
bestimmt sind, der Schuldner nur berechtigt, nicht ver-
pflichtet ist, an den Inhaber der Urkunde zu leisten. 
und die Forderung aus dem Einlageschein nur ~ach den 
Regeln über die Zession, nicht durch blosse Ubergabe 
der Urkunde übertragbar ist, besteht ein Bedürfnis 
nach einer gegen Dritte wirksamen, gerichtlichen Amor· 
tisationsverfügung, welche die Rückgabe der abhanden 
gekommenen Urkunde ersetzt, und ein praktischer 
Grund für die Anwendung der Amortisationsvorschriften 
der Art. 849 If. OR auf solche Einlage· oder Depotscheine 
nicht. Die Unterwerfung unter diese komplizierten Be-
stimmungen wäre für den Sparkassaverkehr mit schwe-
ren Unzukömmlichkeiten verbunden, die namentlich in 
Bezug auf die ausserordentlich zahlreichen kleineren 
Einlagen als überaus lästig empfunden werden müssten ; 
die durch das Verfahren nach Art. 849 ff. OR verur-
sachten Auslagen, insbesondere diejenigen der öffent-
lichen Bekanntmachungen, stünden in keinem Ver-
hältnis zu den auf dem Spiele stehenden Interessen, und 
würden mitunter sogar den BetI:ag der gesamten Spar. 
einlage übersteigen. Ferner wäre den Einlegern während 
der ganzen Sperrfrist die Verfügung über ihre Spargut-
haben entzogen, was umso schwerer ins Gewicht fiele, 
als die Sperrfrist nach Art. 851 OR mindestens 3 Jahre 
zu betragen hat und eine Abkürzung durch Parteiabrede 
(entgegen der Ansicht OSERS, Komm. Anm. 4 zu Art. 
90 OR i. f.) kaum zulässig ist, da das gerichtliche Amor-
tisationsverfabren nicht nur den Interessen der Parteien, 
sondern namentlich auch der Wahrung allfälliger Rechte 
von Drittinhabern der Urkunde dienen soll und deshalb 
als zwingenden Rechts erscheint. Auch das deutsche 
Recht, das zwar in § 808 BGB die gerichtliche Amorti-
sation, unter Vorbehalt anderweitiger Vereinbarung, 
ObJigationenrecht. No 51. 
321 
ausdrücklich auf die Legitimationspapiere ausdehnt, 
hat aus praktischen Rücksichten das Entkräftungsver-
fahren für diese Papiere einfacher gestaltet· und be-
stimmt, dass die Landesgesetze in Bezug auf die Ver-
öffentlichungen und die Aufgebotsfrist . abweichende 
Vorschriften erlassen können (vgl. § 1023 d. ZPO, sowie 
STAUDINGER, Anm. II 4 zu § 808 BGB). 
4. -
Dass· nach dem geltenden Rechte die mit 
der Legitimationsklausei ausgerüsteten Sparkassenhefte 
nicht den Vorschriften über die Kraftloserklärung der 
Inhaberpapiere unterstehen, nehmen übrigens, wie aus 
dem Bericht zum Entwurf vom Dezember 1923 über 
die Revision der Titel 24 ff. des OR hervorgeht, die 
letzten Revisionsentwürfe selbst an. Der Entwurf vom 
Dezember 1919 hatte nämlich speziell mit Rücksicht 
auf die Sparkaßsenhefte, bei denen es sich oft um kleine 
Beträge handle, und auf die für die Gläubiger mit der 
Durchführung eines förmlichen Kraftloserklärungsver-
fahrens verbundenen Kosten und Umtriebe der aus den 
früheren Entwürfen herübergenommenen Bestimmung, 
dass die Kraftloserkläarung der Namenpapiere, wo keine 
besonderen Vorschriften aufgestellt seien, nach den 
AmortisationSV"orschriften für die Inhaberpapiere er-
folge. in Art. 854 Ahs. 2 den Zusatz beigefügt, der 
Schuldner des Namenpapieres könne in der Urkunde 
sich das Recht vorbehalten, auch ohne Vorweisung 
derselben und ohne Kraftloserklärung gültig zu leisten, 
wenn der Gläubiger die Entkräftung des Schuldscheins 
und die TIlgung der Schuld in einer öffentlichen oder 
beglaubigten Urkunde ausspreche (vgl. Motivenbericht 
vom März 1920 S.189 190). Diesen Zusatz hat der letzte 
Entwurf vom Dezember 1923 ebenfalls aufgenommen, 
mit der Begründung, der Motivenbericht hebe mit 
Recht hervor, dass die private Entkräftung von beson-
derer Bedeutung für das Verhältnis der Sparkassen zu 
ihren Einlegern sei (Art; 960 Ahs. 2). Der erläuternde 
Bericht führt weiterhin (auf S. 145) bezüglich einer An-
322 
Obligationenrecht. N° 51. 
regung einer Handelskammer zur Aufnahme einer Über-
gangsbestimmung, in der ausdrücklich gesagt WÜrde, 
dass' für die vor dem Inkfafttreten des neUen Rechts 
. ausgestellten Namenpapiere Art. 90 OR weiter zu Recht 
bestehen solle, aus, die Erleichterung im Entkräftungs-
verfahren sollte auch für diejenigen Namenpapiere 
beibehalten werden, die vor Inkrafttreten des Gesetzes 
ausgestellt worden seien und die einen Vorbehalt, wie 
ihn Art. 960 Abs. 2 vorschreibe, nicht enthalten, « weil 
er· bisher nicht nötig war» ; es empfehle sieb, allfällige 
Zweifel durch eine Übergangsbestimmung zu beseitigen, 
derzufolge die altrecbtlicben Namenpapiere auch dann 
der Bestimmung von Art. 90 OR unterstellt seien, wenn 
der Schuldner keinen Vorbehalt in der Urkunde gemacht 
babe. 
5. -
Danacb ist die Auffassung, dass die Sparkassen-
hefte, soweit sie in Form von Legitimationspapieren aus-
gestellt sind, der Kraftloserklärung nacb den für die 
Inbaberpapiere bestehenden Vorschriften unterliegen, in 
Übereinstimmung mit der erstinstanzlichen Entschei-
dung abzulehnen (während es hinsichtlich der Namen-
aktien bei der vom Bundesgericht im Falle Mathis 
getroffenen Entscbeidung sein Bewenden hat). Hingegen 
ist damit nicht zugleich auch ausgesprochen, dass das 
Privatentkräftungsverfabren für solche Sparkassenhefte 
sich unter allen Umständen auf die in Art. 90 Abs. 1 
OR vorgesehenen Massnahmen des Gläubigers zu be-
schränken habe, und es den Sparkassen verwehrt sei, 
sich gutfindendenfalls eine Ergänzung in dem Sinne 
auszubedingen, dass durch eine den Verhältnissen an-
gepasste Publikation allfälligen gutgläubigen Drittin-
habern des Sparheftes Gelegenheit zur Geltendmachung 
etwaiger Ansprüche innert kürzerer Frist zu geben sei, 
mit der Massgabe, dass bei unbenutztem Fristablauf 
das Sparheft nach Art. 90 Abs. 1 OR als kraftlos erklärt 
und der Betrag der Einlage an den darin genannten 
Gläubiger ausbezahlt, oder diese~ an Stelle des ver ... 
Obligationenrecht. N° 52. 
323 
loren gegangenen Sparheftes eine neues ausgestellt 
würde. Gegen eine derartige, auf die Eigenart des Spar:-
kassenverkebrs zugeschnittene, etwelche Erweiterung 
des Privatamortisationsverfahrens, die in der Praxis 
vielfach gehandhabt und (nach den unter A oben wieder-
gegebenen Einlagebedingungen zu schliessen) offenbar 
auch von der Beschwerdebeklagten angestrebt. wird. 
liesse sich, da sie nicht geeignet sein dürfte. die Inte-
ressen der Beteiligten nach irgendwelcher Richtung zu 
beeinträcbtigen, vom bundesrechtlieben Standpunkt aus 
nichts einwenden (vergl. BECKER, Komm. Anm. 4 zu 
Art. 90 OR). 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Beschwerde wird abgewiesen. 
52. Auszug aus dem Urteil der I. ZivilabteUung 
vom 10. September 1925 
i. S. Demierre 8; Cle gegen A. G. für Erz- u. Ketallhanc1tl. 
Art. 1n? O. R. Nachfrist. Vertragserfüllung liegt nicht vor, wenn 
die Ware innert der gewöhnlichen Geschäftszeit dem Käu-
fer nicht zur Verfügung stand, auch wenn die Oberschrei-
tung der Nachfrist nur einige Stunden beträgt. -
Vorausset-
zungen der Rechtswirksamkeit der Nachfristsetzung. 
A. -
Gemäss Bestätigungsschreiben vom 20. Februar 
1924 verkaufte die Klägerin der Beklagten « 50 T Blei, 
Marke Penarroya, zum Preise von 86 Fr. 50 Cts. pro 
100 kg. franko Basel, unverzollt, zablbar netto innert 
15 Tagen nach Spedition der Ware ab Strassburg, Lie-
ferfrist: 10. April 1924 in Basel, Unvorbergesebenes 
vorbebalten. » Am 7. März 1924 verlangte die Klägerin 
Versandsinstruktionen, worauf ihr die Beklagte am 
10. März mitteilte, dass die 50.T Penarroyablei an die 
Basler Lagerhausgesellschaft, Basel, Station E.L.B., zu 
spedieren seien~ Am 9. April 1924 scbrieb die VerkälJ."