bge · 68_III_79 · 1942-05-06 · de
BGE 68 III 79
Schuldbetreibung und Konkurs


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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 21.
2. -
Im vorliegeJ?den Falle hatte das Betreibungsamt
die Himbeerp1lanzungen nebst Pfählen deshalb nicht in
das Lastenverzeichr$ aufgenommen, weil es sie nicht als
Bestandteile gelten lassen wollte. Zufolge des Begehrens
der Gläu bigerin und der gemäss dem Rekursentscheid vom
6. Mai 1942 erlassenen Ergänzungsverfügung des Betrei-
bungsamtes vom 13. Mai sind sie als solche aufgenommen.
Daher ist, wie schon die Vorinstanz zutreffend ausführt,
der auf den Fall des Streites um die Bestandteileigenschaft
auszudehnende Art. 19lit. b der Anleitung zur VZG anzu-
wenden, wonach Klagefrist demjenigen anzusetzen ist,
der die Aufnahme der neuen Gegenstände in das Verzeich-
nis verlangte. Freilich kann hieraus eine wenig sachgemäss
erscheinende Parteirollenverteilung resultieren, dann näm-
lich, wenn das Betreibungsamt die Bestandteils- oder
Zugehöreigenschaft aus offenbar unzutreffenden Gründen
abgelehnt hat; denn hätte es sie (richtigerweise) von sich
aus bejaht und die Gegenstände primär aufgenommen
(Art. II Abs. 2, 34 lit. a, 38 Abs. 2 VZG), so käme die
Klägerrolle dem die Bestandteileigenschaft Bestreitenden
zu (Art. 19 lit. a Anleitung). Allein die ausnahmslose An-
wendung des Art. 19 ist der einzige mögliche Weg, um zu
vermeiden, dass schon bloss wegen der Parteirollenver-
teilung ein Beschwerdeverfahren durch drei Instanzen
hindurch geführt werde.
Wie in Art. 19 lit. b der Anleitung ausdrücklich bemerkt
ist, hätte das Betreibungsamt für die Klagefristansetzung
das Formular VZG Nr. 12 statt des gewöhnlichen Nr. 23
verwenden sollen. Der Irrtum ist aber ohne Bedeutung ;
die Rekurrentin wird einfach das Klagebegehren entspre-
chend dem Formular VZG Nr. 12 zu formulieren haben.
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer :
Der Rekurs wird abgewiesen.
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 22. -
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TI. URTEILE DER ZIVILABTEILUNGEN
ARR:ETS DES SECTIONS CIVILES
22. Arr~t de la lIe Seetion civile du 28 mars 1942
dans la cause Kramer contre Saurin.
FO'l' de l'action Im liberation de dette.
'0
La disposition de l'art. 83 aJ,. 2 LP n'est pas d~ droit imperatif.
Les parties peuvent y deroger par conventlOn, mwe avant
l'introduction du proces.
Gerichtsstand der Aberkennungsklage.
Art. 83 Abs. 2 SchKG enthält keine zwingende Gerichtsstands-
norm. Die Parteien können eine abweichende Vereinbarung
treffen, auch schon vor Anhebung des Prozesses.
FO'l'o deU'azione di disconoscimento di debito.
L'art. 83 cp. 2 LEF non sancisce una norma di diritto imperat~vo.
La pani possono. derogarvi contrattualmente anche prnna
d'iniziare la causa.
A. -
Par contrat passe a Lausanne le 26 octobre 1938
la sociew Molinor S. A., ayant son siege a Lausanne, s'est
engagee solidairement avec Edouard Kramer, « demeurant
a Geneve », et Mario Saini, demeurant a Pontarlier, a
servir a Edouard Saurin, demeurant a Cagnes sjMer
(France), en echange de la cession de divers titres, une
rente annuelle et viagere de 6000 fr., ladite rente etant,
en cas de deces de Saurin, reversible pour la moitie, soit
3000 fr., en faveur de Dame Saurin, sa femme.
Par un second contrat passe le meme jour, egalement
a Lausanne, Kramer, reconnaissant devoir la somme de
10000 fr. a Saurin, s'engageait en outre a servir a celui-ci
une rente annuelle et viagere de 600 fr., egalement rever-
Sible a concurrence de la moitie en faveur de Dame Saurin
en cas de predeces de son mari.
L'un et l'autre contrats portent la clauBe suivante :
({ Pour tous litiges qui pourraient naitre du present
contrat, les parties attribuent competence aux tribunaux
ordinaires de Lausanne, avec application de la loi suisse. »

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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 22.
B. -
En ete 1940s Saurin a fait notifier a. Kramer par
l'Office des poursuites de Geneve des commandements de
payer pour les sommes indiqu6es aux contrats et a obtenu
1~ mainlevee provisoire des oppositions faites par le
poursuivi. Ce dernier a alors assigne Saurin en liberation
de dette devant le Tribunal de premiere instance de Geneve.
Invoquant la prorogation de juridiction contenue dans
les contrats, Saurin a oppose l'exception d'incomp6tence
qui a eM accueillie par le Tribunal, depens a. la charge
du demandeur.
Par arret du '23 decembre 1941, sur appel de Kramer,
la Cour de justice civile de Geneve a confirme le jugement
du Tribunal de premiere instance, en condamnant l'appe-
lant aux depens d'appel.
O. -
Kramer a recouru au Tribunal federnI par la voie
du recours de droit civil en concluant au renvoi da 1a
cause devant la juridiction genevoise pour etre jugee -au
fond.
Saurin a conc.ilu au rejet du recours.
OonsuUrant en droit :
1. -
Le Tribunal federal n'a pas a. rechercher si, en
souscrivant a. la clause litigieuse, les parties entendaient
y soumettre aussi l'action en liberation de dette de l'art.
83 LP et, dans ce cas, attribuer comp6tence exclusive ou
simplement facultative a. la juriQ,iction elue.
n n'a pas davantage a. se demander si, de ce que l'intime
a requis la mainlevee dans la poursuite introduite a.
Geneve, au domicile actuel du debiteur, on devrait con-
clure qu'il a tacitement renonce au benefice de la susdite
clause. Ces points, sur lesquels Ja Cour de justice s'est,
sinon expressement, du moins implicitement prononcee en
accueillant l'exception d'incomp6tence opposee par l'intime,
doivent en effet etre consideres comme definitivement
tranch6s par l'arret attaque, car ils se rattachent a. l'inter-
pretation de la clause en discussion, question qui ne saurait
etre soulevee a. l'appui du pr6sent recours. n en est de
Schuldbetreibungs- und Konknrsrecht (Zivilabteilungen). N0 22.
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meme du point de savoir dans l'interet de qui Ia proro-
gation a ete convenue.
2. -
Au regard de l'art. 87 eh. 3 OJ, le litige se ramene
uniquement a. la question de savoir si, en acoueillant le
declinatoire souleve par I'intime, 1a Cour de justice a
faussement interprete l'art. 83 LP. Or tel n'est pas le oas.
De ce que la loi federale sur la poursuite pour dettes
et la faillite fixe le for de l'action en liberation da dette
-
ce qu'elle ne fait pas pour d'autres actions, -
le recou-
rant peuse pouvoir deja. conclure au caraotere imp6ratif
da cette presoription. C'est une erreur, car en raisonnant
de la sorte on serait conduit a. admettre aussi que l'art.
59 Const. fed. interdit au debiteur de convenir de se
laisser assigner ailleurs qu'a. son domicile, et l'on sait
qu'il n'en est rien. Si le Iegislateur a pris soin d'indiquer
expressement le for de l' action en liberation da dette,
c'est simpleroent parce qu'il s'agit d'une action dont le
debiteur doit prendre l'initiative et pour prevenir ainsi
toute discussion sur le lieu ou il doit assigner le creancier.
En d'autres termes, il a voulu, nonobstant cette parti-
cularite, assurer au debiteur la garantie instituee plus
generalement a. l'art. 59 Const. fed., disposition a. la quelle
il n'y avait evidemment pas lieu de deroger puisque,
a. cette particularite pres, l'action, comme on le verra
ci-dessous, presente les mames caracteres que l'action en
reconnaissanoe de dette ordinaire.
Si le texte de l'art. 83 a1. 2 LP ne fournit pas d'argu-
ment decisif en faveUf de la these du recourant, cela
n'autorise pas eficÖre a. 1a ~ondamner, car en ce domaine,
comme en d'a.utras, une limitation de la liberte des con-
ventions pourrait encore se justifier par des considerations
qui seraient dictees par l'ordre public. Cependant, on
chercherait vainement, soit dans 16 caractere de l'action,
soit dans les necessites pratiques da la poursuite, quoi
qua ce fnt permettant de dire que l'ordre public serait
interesse a. ce que l'action en libhation de det·te ne s'exerce
qu'au for fixe par l'art. 83 a1. 2 LP.
AS 68 m -
1942
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Schuldbetreibungs- und Konkursrooht (Zivilabteilungen). N° 22.
Pour ce qui est de.l'action, on ne voit pas en quoi sa
nature ou le fait que. c'est au debiteur a. en prendre l'ini-
tiative pourrait conduire a. ne pas raconnaitra la validite
d'~e convention obligaant le debitaur a. actionner le
creancier ailleurs qu'au for de la poursuite. Comme on
l'a deja juge, l'aotion an liberation da datte est une action
en constatation de droit dans Iaqualla le creancier a a
justifier da sa creance aussi bien que dans I'aotion en
reconnaissanca da datte, et du moment que celle-ci peut
etre, par convantion, porMa devant un autre tribunal que
calui du domicile du debiteur, on chercherait vainament
la raison pour laquelle il na pourrait pas en etre da meme
pour l'autre. Le fait qua l'action ast ouvarte par le debi-
teur ne change rien a l'affaire puisque, comme on vient
de le dire, la regle en vertu- de laqualle l'action en libe-
ration de detta est intentee au for de la poursuite visa
uniquement a assurer au debiteur la garantie de son juge
naturei, autrement dit a le mettre dans la meme situation
que s'ilavait a se defendre dans un proces en reconnais-
sance de dette, et qu'alors rien ne l'empecherait de renoncer
d'avance a. eet avantage.
Reste le fait que I'action en liberation de dette se rap-
porte necessairement a. une poursuite prealable dont
le sort dependra du sort de l'aotion.Mais oela enoore ne
suffit pas pour dire que l'action doit etre necessairement
introduite au for de la poursuite. n n'en serait ainsi que
si l'action eonstituait reellement un 6lement de Ia pour-
suite; mais tel n'est precisement pas Ie cas. La seul rapport
qu'elles aient entre elles est que l'ouverture de l'action
suspend la poursuite jusqu'au jour Oll le creancier pourra
prouver ou que le debiteur a ete deboute de ses concIusions,
ou qu'il a renonce a I'action. Pour le reste, en effet, elle
constitue une procedure tout a fait distincte da Ia pour-
suite et, au surplus, sans eftet qualconque sur les droits
des tiers. Si, du reste, il fallait voir dans ce rapport un
argument contra la thesa de la 16gitimite d'une clause
de prorogation de for, cet argument pourrait etre aussi
Schuldbetreibungs. und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 22.
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bien invoque pour refuser d'admettre que l'action en
liberation de dette puisse etre valablement portes devant
des arbitres, car le lien- Oll 1e demandeur a a faire les
demarches voulues pour mettre les arbitres en reuvre ne
coincidera pas necessairement avec eelui Oll la poursuite
aura du etre intentes ; bien plus, la question de for ne
presente aucun in~ret en cas de clause compromissoire.
Or il a deja eM juke qu'en cas de poursuite ayant pour
objet une pretentibn sur le bien-fonde de laquelle le
creancier et le debiteur sont tenus de s'en remettre a
des arbitres, le fait par le debiteur de les saisir ou meme
d'entreprendre les demarches necessaires poui' les mettre
en reuvre ale meme effet sur la poursuite que l'ouverture
de l'action devant le juge ordinaire. Il suffit en effet que
I'Office soit informe des demarches du debiteur pour
qu'il doive suspendre la poursuite et attendre par conse-
quent la solution du proces avant de pouvoir la continuer
(RO 56 III 233).
Enfin, il y a lieu d'observer que si le for de la poursuite
est fixe par l'art. 46 LP au domicile du debiteur, cette
regle elle-meme souffre des exceptions, en ce sens que
si le debiteur consent a. se laisser poursuivre ailleurs qu'a.
son domicile ou omet de porter plainte en temps utile
contra la notification du commandement de payer, l'infor-
malite ne sera pas relevee d'office et n'entramera pas la
nulliM de la poursuite. Seuls les actes consecutifs a. la
requisition de continuer la poursuite seraient ftappes de
nulliM ; et la raison en est en effet qu'avant la requisition
les tiers ne sont pas inMresses a. la poursuite. Dans oette
mesure-la, par eonsequent, I'art. 46 ne presente pas un
earactere imperatif et, s'il en est ainsi de cette disposition,
on ne voit pas pourquoi il n'en serait pas de meme de
I'art. 83 a1. 2 en ce qui concerne le for de l'action. en libe-
ration de dette qui, comme on I'a dit, intervient aussi
a un moment Oll I'interet des tiers n'est pas en jeu.
3. -
La question de la 16gitimite d'une clause proro-
geant le for de I'action en liberation de dette ne doit

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Sohuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungen)_ No 22.
pas se confondre aveocelle de savoir si la clause est egala-
ment obligatoire pour le juge auquel les parties sont
04?nvenues de soum~ttre l'action. A la difference de la
premiere, cette seconde question releve exclusivement
du droit cantonal, et il n'y aurait pas lieu de s'y arreter
si les Iegislations cantonales la tranchaient uniformement
dans un sens favorable aux parties. Mais tel n'est pas le
cas. Certains cantons denient en effet aux tribunaux de
f8.90n absolue le pouvoir de se saisir des contestations qui
ne rentrent pas dans leur competence normale; d'autres
leur reconnaissent ce pouvoir, mais a certaines conditions
determinees, et il pourra donc se faire que le d6biteur
que la convention renvoie a agir devant les tribunaux de
~
cantons s'en voie refuser l'acces et cela a un moment
ou, le delai fixe a l'art. 83· a1. 2 LP etant expire, il na
pourra plus s'adresser en temps utile a la juridiction
competente du for de la poursuite~ Qu'il y ait la un grave
danger pour le debiteur, cela n'est pas douteux, mais
ce n'est pas une raison pour s'ecarter des principes exposes
,oi-dessus. D'une part, on pourrait a la rigueur admettre
que celui qui consent a se soumettre a teIle ou teIle juri-
diction -
et surtout s'il s'agit d'un tribunal ordinaire -
doive, avant de s'engager, s'assurer qu'elle se saisira
du litige, sans egard au domicile- des parties, d'autre
part et de toute f8.9on, il resterait encore la ressource
de lui octroyer un delai supp16mentaire pour porter son
action devant le juge competent, en s'inspirant de la
regle enoncee a l'art. 139 CO.
Le Tribunal fliUral prononce :
La recours est rejet6.
Sohuldbetreibungs- und Konkursrecht (ZivilabteilungE!Il). N° 23.
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23. Urteil der I. Zivilabteilung vom 31. März 1942
i. S. Moser gegen Streit.
Aberkennung8klage, Verrechnung.
Der Schuldner kann der in Betreibung gesetzten Forderung auch
eine Gegenforderung, die er erst nach Zustellung des Zahlungs-
befehls erworben hat, zur Verrechnung entgegenstellen.
Action en Uberation de dette. Oompenaation.
La debiteur a le droit d' opposer en compensation a. la creance
an poursuite meme une creance qu'il n'a acquise qu'apres
Ja notification du commandement de payer.
Azione di di8conoBoimento di debito. Oompensazione.
TI debitore ha. il diritto di opporre a titolo di compensazione deI
credito in escussione anche un credito acquisito soltanto dopo
Ja notifica deI precetto esecutivo.
A'U8 den Erwägungen:
Die Vorinstanz hat die Zulässigkeit der Verreohnung
verneint mit der Begründung, dass im Aberkennungs-
prozess einzig geprüft werden könne, ob die in Betreibung
gesetzte Forderung bei Erlass des Zahlungsbefehls zu
Recht bestanden habe oder nicht; Gegenansprüche könn-
ten nur soweit zur Verrechnung gebracht werden, als sie
in diesem massgehenden Zeitpunkt dem Kläger bereits
zugestanden hätten. An dieser Voraussetzung fehle es,
da die zur Verrechnung verstellte Forderung erst nachher
an den Kläger abgetreten worden sei.
Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden.
Nach der in Rechtsprechung und Schrifttum herrschen-
den Meinung handelt es sich bei der Aberkennungsklage
nicht um eine Streitigkeit prozessualer Natur mit dem
Zwecke, die Betreibbarkeit einer Forderung zu hindern,
die erhobene Betreibung und die erteilte Rechtsöffnung
zu beseitigen, sondern die Aberkennungsklage ist eine
negative Feststellungsklage materiellrechtlicher Art, wel-
che auf die Feststellung der Nichtexistenz der in Betrei-
bung gesetzten Forderung abzielt (BGE 47, III 104, 41
III 312 und dort erwähnte frühere Entscheidungen).
Angesichts der Rechtsnatur des Aberkennungsanspruches