bge · 15_I_166 · 1889-03-30 · de
BGE 15 I 166
Öffentliches Recht


28. Urtheil vom 30. März 1889 in Sachen
von Niederhäusern.
A. Frau Maria von Niederhäusern, geb. Krebs, suchte bei der
Direktion des Innern des Kantons Bern um Ertheilung eines
Gasthofpatentes nach, welches sie auf ihrer Besitzung im „Glocken¬
thal“ bei Thun auszuüben beabsichtigte. Durch Schlußnahme der
Direktion des Innern vom 17. November 1888 wurde sie mit
diesem Gesuche abgewiesen, weil nach den Berichten des Gemeinde¬
rathes von Steffisburg und des Regierungsstatthalters von Thun
ein Bedürfniß nach Vermehrung der Wirthschaften in Steffisburg
nicht vorliege, und die Wirthschaft daher das öffentliche Wohl
schädige. Auf ergriffenen Rekurs hin bestätigte der Regierungs¬
rath des Kantons Bern durch Entscheidung vom 28. Dezember
1888 diese Schlußnahme, im Wesentlichen aus folgenden Grün¬
den : § 3 des bernischen Wirthschaftsgesetzes von 1879 (welcher
vorschreibt, daß jedes Gesuch um Erlangung, Verlegung oder
Uebertragung eines Wirthschaftspatentes vom Einwohnergemeinde¬
rath und vom Regierungsstatthalter in Bezug auf das öffentliche
Wohl,.... auf die Person des Bewerbers und das von ihm ver¬
zeigte Lokal begutachtet werden müsse) habe, wie sich schon aus
den Verhandlungen des großen Rathes deutlich ergebe, die Be¬
deutung, daß bei Ertheilung von Wirthschaftsbewilligungen die
Rücksicht auf das öffentliche Wohl oder Bedürfniß mitbestimmend
sein solle. Bei Erlaß dieser Bestimmung sei man sich freilich wohl
bewußt gewesen, daß dieselbe, in diesem ernsten Sinne aufgefaßt,
gegenüber der damaligen Interpretations= und Rekurspraxis der
Bundesbehörde einstweilen blos theoretischen Werth haben könne.
Allein man habe sich der Hoffnung hingegeben, es werde mit der
Zeit eine maßvollere Auslegung des Art. 31 B.=V. vom 29. Mai
1874 Platz greifen werden. Diese Hoffnung sei durch die Bundes¬
verfassungsrevision von 1885 in Erfüllung gegangen, indem
Art. 31 nun ganz bestimmt zugebe, daß die Kantone auf dem
Wege der Gesetzgebung das Wirthschaftsgewerbe den durch das
öffentliche Wohl geforderten Beschränkungen unterwerfen können.
Dieser Artikel könne sehr wohl als eine bloße Erläuterung
frühern Art. 31 aufgefaßt werden. Jedenfalls aber enthalte
nichts davon, daß die Kantone zu Ausführung der Bestimmung
betreffend das Wirthschaftswesen neue Gesetze erlassen müssen;
er verlange blos, daß die betreffenden Vorschriften auf gesetzlicher
Basis und nicht etwa nur auf einer Administrativverfügung be¬
ruhen. Diese Auffassung werde durch das Kreisschreiben des
Bundesrathes vom 1. Juni 1886 unterstützt, in welchem dieser
anerkenne, daß in denjenigen Kantonen, wo den Wirthschaftsbe¬
trieb betreffende beschränkende Gesetzesbestimmungen bereits bestehen,
dieselben mit dem Inkrafttreten des revidirten Art. 31 B.=V.
wieder aufleben und vollziehbar werden. Demnach habe der Bundes¬
rath denn auch eine Reihe von Rekursen bernischer Wirthe wegen
Verweigerung von Wirthschaftsbewilligungen abgewiesen. Bei
dieser Sachlage sei es Recht und Pflicht der kantonalen Vollzie¬
hungsbehörde, gemäß einem sachbezüglichen Spezialbeschlusse des
großen Rathes, auf möglichste Verminderung der Zahl der Wirth¬
schaften hinzuwirken, insbesondere nicht ohne nachgewiesenes Be¬
dürfniß neue Wirthschaften zu bewilligen.
B. Gegen diesen Entscheid ergriff Maria von Niederhäusern den
staatsrechtlichen Rekurs an das Bundesgericht. In ihrer Bekurs¬
schrift macht sie im Wesentlichen geltend: Dem § 3 des kanto¬
nalen Wirthschaftsgesetzes komme nicht die ihm von der Regie¬
rung beigemessene Bedeutung zu, daß ein Patent aus Gründen
des öffentlichen Wohles verweigert werden dürfe. Wäre dies übri¬
gens auch der Fall, so bestände die fragliche Bestimmung der¬
malen nicht zu Recht und könnte daher nicht angewendet werden.
Die Bundesverfassung von 1874 habe die Gewerbefreiheit auch
auf dem Gebiete des Wirthschaftswesens gewährleistet und damit
gemäß Art. 2 der Uebergangsbestimmungen alle widersprechenden
kantonalgesetzlichen Bestimmungen ohne weiters aufgehoben. Wenn
das kantonale Gesetz von 1879, diesem Prinzipe zuwider, die
Regel habe einführen wollen, daß Wirthschaftspatente nur nach
Maßgabe des öffentlichen Bedürfnisses zu ertheilen seien, so sei
dasselbe, weil bundesverfassungswidrig, von vornherein nichtig
gewesen. Die Bundesverfassungsrevision von 1885, welche keines¬
wegs eine bloße Erläuterung des Art. 31 B.=V. vom 29. Mai

1874 enthalte, habe dem verfassungswidrig erlassenen Gesetze nicht
nachträglich Gültigkeit verliehen; dieselbe habe nur den Kantonen
die Befugniß ertheilt, den Wirthschaftsbetrieb auf dem Wege der
Gesetzgebung den durch das öffentliche Wohl geforderten Be¬
schränkungen zu unterwerfen, nicht aber habe sie verfassungswidrige
Gesetze nachträglich zu gültigen erhoben. Es verhalte sich hiemit
nicht anders, als es sich verhalten würde, wenn ein Kanton
unter der Herrschaft der Bundesverfassung von 1874 vor der
Verfassungsrevision von 1879 die Todesstrafe gesetzlich eingeführt
hätte. Ein derartiges Strafgesetz wäre durch die Verfassungsrevi¬
sion von 1879 nicht gültig geworden. Die Ausführungen des
Bundesrathes in seinem Kreisschreiben vom 1. Juni 1886 seien
unrichtig und unverbinlich. Indem also im vorliegenden Falle die
Regierung des Kantons Bern auf dem Wege der Administrativ¬
verfügung die im Kanton nicht zu Recht bestehende Regel, daß
Wirthschaftsbewilligungen nur nach Maßgabe des öffentlichen Be¬
dürfnisses zu ertheilen seien, eingeführt habe, habe sie sich Attri¬
bute zugeeignet, die nur dem Gesetzgeber (dem großen Rathe und
dem Volke) zustehen, und damit die kantonale Verfassung sowie
auch den Art. 4 B.=V. verletzt. Demnach werde beantragt: Es
seien die Entscheide der Direktion des Innern und des Regierungs¬
rathes aufzuheben und der Rekurrentin das nachgesuchte Patent
zu ertheilen.
C. In seiner Vernehmlassung auf diese Beschwerde bemerkt der
Regierungsrath des Kantons Bern im Wesentlichen: Die Aus¬
legung, welche die Rekurrentin dem Art. 3 des bernischen Wirth¬
schaftsgesetzes geben wolle, sei durchaus unrichtig; es könne keinem
Zweifel unterliegen, daß diese Gesetzesbestimmung die Bedeutung
habe, daß Wirthschaftspatente zu verweigern seien, wenn sich aus
der Begutachtung des Patentgeiuches durch die zuständige Behörde
ergebe, daß deren Ertheilung dem öffentlichen Wohle zuwiderlaufe.
Im vorliegenden Falle sei genau nach den Vorschriften des Ge¬
setzes verfahren worden. Damit erledige sich die Beschwerde der
Rekurrentin, daß die Regierung sich eines Eingriffs in das Ge¬
biet der gesetzgebenden Gewalt schuldig gemacht habe. Darüber, ob
die fragliche Gesetzesbestimmung jemals mit der bundesverfassungss¬
mäßigen Gewährleistung der Handels= und Gewerbefreiheit in
Widerspruch gestanden habe, und ob ein solcher Widersbruch
eventuell auch gegenwärtig noch bestehe, habe nach Art. 59 O.=G.
nicht das Bundesgericht, sondern der Bundesrath, eventuell die
Bundesversammlung, zu entscheiden. Dabei sei ganz gleichgültig,
ob das Verhältniß des fraglichen Gesetzes zu der Bundesverfassung
von 1874 vor oder nach der Bundesrevision von 1885 zu prüfen
sei. Wenn die Rekurrentin behaupte, das fragliche kantonale Ge¬
setz sei verfassungswidrig und daher nichtig, so sei darauf zu er¬
widern, daß kantonalgesetzliche Bestimmungen, auch wenn sie der
Bundesverfassung zuwiderlaufen, nicht ohne weiters nichtig seien,
sondern so lange gültig bleiben, als sie nicht von der kompeten¬
ten Bundesbehörde aufgehoben worden seien. Das folge aus der
den Kantonen gewährleisteten Souveränetät. Art. 2 der Ueber¬
gangsbestimmungen zur Bundesverfassung von 1874 komme nicht
in Frage, weil das bernische Gesetz von 1879 nicht vor der
Bundesverfassung von 1874 sondern unter der Herrschaft der¬
selben erlassen worden sei. Die Verfassungswidrigkeit der fraglichen
Bestimmung dieses Gesetzes sei nun vom Bundesrathe niemals
ausgesprochen und dieselbe vom Bundesrathe niemals aufgehoben
worden, der Regierungsrath bestreite übrigens, daß dieselbe mit
dem Art. 31 der Bundesverfassung von 1874 unvereinbar gewesen
sei. Wenn letzteres übrigens auch der Fall gewesen wäre, so be¬
stehe diese Bestimmung doch jedenfalls, nach der maßgebenden An¬
sicht des Bundesrathes, dermalen ohne weiters zu Recht, weil sie
mit dem geltenden revidirten Verfassungsrechte vereinbar und nie¬
mals durch die kompetente Bundes= oder Kantonsbehörde außer
Kraft gesetzt worden sei. Ob die im Kreisschreiben des Bundes¬
rathes vom 1. Juni 1886 ausgesprochenen Ansichten richtig
seien, darüber habe nicht das Bundesgericht sondern eventuell
ausschließlich die Bundesversammlung zu entscheiden. Der revidirte
Art. 31 der Bundesverfassungsnovelle von 1885 laufe übrigens
geradezu auf eine Aufnahme des Prinzips der früher für ver¬
fassungswidrig erklärten Kantonalgesetze in die Bundesversassung
selbst hinaus. Demnach werde beantragt:
1. Es sei auf den mit Rekursschrift vom 12. Januar 1889
gestellten Antrag der Frau von Niederhäusern geb. Krebs, Chri¬
stians sel. Wittwe im Glockenthal bei Thun betreffend einen Ent¬

scheid der Rekursbeklagten vom Dezember 1888 wegen Inkompe¬
tenz nicht einzutreten.
2. Es sei Frau von Niederhäusern in Bestätigung der Ent¬
scheide der Direktion des Innern und des Regierungsrathes des
Kantons Bern mit ihrem Antrag auf Aufhebung derselben abzu¬
weisen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgericht ist nicht kompetent, zu untersuchen, ob
die angefochtene Entscheidung des Regierungsrathes des Kantons
Bern eine Verletzung der bundesverfassungsmäßigen Gewährleistung
der Handels= und Gewerbefreiheit involvire, da in dieser Richtung
die Entscheidungsbefugniß nicht dem Bundesgerichte sondern den
politischen Behörden des Bundes zusteht. Dagegen ist das Bundes¬
gericht befugt zu prüfen, ob in der angefochtenen Entscheidung
ein kantonalverfassungswidriger Eingriff der vollziehenden Gewalt
in das Gebiet der Gesetzgebung liege.
2. Richtig ist nun, daß die angefochtene Entscheidung sich auf
eine Gesetzesbestimmung, den Art. 3 des bernischen Wirthschafts¬
gesetzes von 1879, stützt, welcher von dem Regierungsrath des
Kantons Bern dahin ausgelegt und angewendet wird, es sei die
Bewilligung zur Ausübung des Wirthschaftsgewerbes von dem
öffentlichen Bedürfnisse abhängig zu machen. Allein, wie das
Bundesgericht bereits in seiner Entscheidung in der analogen Sache
Hauri gegen Aargau vom 2. Februar 1889 ausgeführt hat,
waren kantonale Gesetzesbestimmungen dieses Inhalts, nach der
für das Bundesgericht ohne weiters maßgebenden Praxis des
Bundesrathes, mit Art. 31 der Bundesverfassung vom 29. Mai
1874 unvereinbar. Dies hatte, wie ebenfalls in der erwähnten
Entscheidung in Sachen Hauri des Nähern ausgeführt wird, zur
Folge, daß einerseits alle ältern, die erwähnte Regel enthaltenden
Kantonalgesetze mit dem Inkrafttreten der Bundesverfassung vom
29. Mai 1874 sofort, ipso jure, aufgehoben wurden, und daß
andrerseits neue Kantonalgesetze diesen Inhaltes nicht gültig er¬
lassen werden konnten. Wenn der Regierungsrath des Kantons
Bern meint, derartige neue, d. h. unter der Herrschaft der Bundes¬
verfassung vom 29. Mai 1874 erlassene, Kantonalgesetze seien
doch so lange gültig geblieben, bis sie von der zuständigen Be¬
hörde aufgehoben worden seien, so ist dies nicht richtig. Aus dem
anerkannten staatsrechtlichen Grundsatze, daß Bundesrecht Kanto¬
nalrecht bricht, folgt natürlich nicht nur, daß neueres Bundesrecht
älterem Kantonalrechte vorgeht, sondern auch, und noch viel mehr,
daß neue, widersprechende Kantonalgesetze dem geltenden Bundes¬
rechte nicht zu derogiren vermögen. Ein kantonales Gesetz, welches
geltendem Bundesrechte widerspricht, ist von vornherein ungültig
und unwirksam. Es vermag die bestehenden Rechtssätze des eid¬
genössischen Rechts nicht aufzuheben; letztere bleiben nach wie vor
das einzig geltende Recht. Ob der Widerspruch zwischen Kanto¬
nalgesetz und Bundesrecht offen am Tage liegt, oder erst durch
logische Entwickelung sich ergibt, ist hier ebenso gleichgültig wie
bei der Frage, in welchem Umfange neueres Recht dem ältern
derogirt. Wenn das Bundesrecht ausdrücklich oder folgeweise einen
bestimmten Rechtssatz enthält, so kann die Kantonalgesetzgebung
nicht das Gegentheil davon anordnen. Eine derartige Anordnung
des kantonalen Gesetzgebers enthält keinen gültigen Rechtssatz
ihre Geltung als solcher ist durch das Bundesrecht, welches ab¬
solut gemeines Recht der ganzen Eidgenossenschaft bildet, ausge¬
schlossen. Danach konnte denn der bernische Gesetzgeber im Jahre
1879 nicht, im Widerspruche mit dem damals geltenden Bundes¬
rechte, die Regel aufstellen, daß die Ertheilung von Wirthschafts¬
patenten von dem öffentlichen Bedürfnisse abhängig zu machen sei.
§ 3 des kantonalen Wirthschaftsgesetzes konnte, soweit er diese
Regel enthält, gegenüber den entgegenstehenden, nach konstanter
Praxis der zuständigen Bundesbehörden aus § 31 B.=V. sich er¬
gebenden, bundesrechtlichen Grundsätzen rechtliche Geltung nicht
erlangen. Geltendes Recht war und blieb, im Kanton Bern so
gut wie im übrigen Gebiete der Eidgenossenschaft, daß Bewilli¬
gungen zum Wirthschaftsbetriebe nicht vom Vorhandensein eines
öffentlichen Bedürfnisses abhängig gemacht werden dürfen. Ist
dies aber richtig, so konnte, auch nachdem die Bundesverfassungs¬
revision von 1885 den Kantonen die Befugniß wieder eingeräumt
hat, die Ertheilung von Wirthschaftsbewilligungen vom Vorhan¬
densein eines öffentlichen Bedürfnisses abhängig zu machen, eine
Regel diesen Inhalts im Kanton Bern, wie anderwärts nur
durch ein neues Gesetz wieder zur verbindlichen Rechtsnorm er¬

hoben, dagegen konnte dieselbe nicht durch bloße administrative
Entscheidungen gestützt auf ein gar nicht zu Recht bestehendes
Gesetz wieder in's Leben gerufen werden. Denn die Bundesver¬
fassungsnovelle von 1885 schafft, wie bereits in der mehrerwähn¬
ten Entscheidung in Sachen Hauri ausgeführt wurde, nicht ihrer¬
seits kantonales Recht, sondern begründet nur eine Kompetenz der
Kantone, von welcher aber eben in dem kantonsverfassungsmäßi¬
gen Wege der Gesetzgebung Gebrauch gemacht werden muß.
Durch bloße administrative Entscheidungen kann die Regel, daß
Wirthschaftsbewilligungen vom öffentlichen Bedürfnisse abhängig
zu machen seien, welche während der Dauer des § 31 der Bun¬
desverfassung vom 29. Mai 1874, wie der Regierungsrath des
Kantons Bern in seiner angefochtenen Entscheidung selbst be¬
merkt, trotz des § 3 des kantonalen Wirthschaftsgesetzes nur
theoretischen Werth hatte, praktische Bedeutung, d. h. Geltung
als Rechtssatz, nicht wieder erlangen.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Der Rekurs wird als begründet erklärt und es wird mithin
der Rekurrentin ihr Rechtsbegehren zugesprochen.