bge · 57_II_196 · 1930-12-18 · de
BGE 57 II 196
Zivilrecht


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Obliga.tionenrecht. N0 34. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Handels-
gerichts des Kantons Zürich vom 18. Dezember 1930 
aufgehoben und die Klage geschützt. 
34. Urteil der I. Zivila.bteilung vom 6. Ka.i 1981 
i. S. 'l'homa. gegen Dr X. 
Verantwortlichkeit des Arztes bei Tod zweier Kinder infolge 
Diphtherie. 
Ablehnung der Anwendung des kantonalen Beamtenverantwort-
lichkeitsgesetzes auf den Arzt der obligatorischen Kranken~ 
kasse (Erw. 1). 
Verschulden bei falscher Diagnose und Unterlassung weiterer 
Untersuchungsmethoden 'und der Serumeinspritzung (Erw. 3). 
Kausalzusammenhang: Anforderungen an den Beweis. Es genügt 
eine hohe Wahrscheinlichkeit, dass die Patienten bei pflicht-
gemässem Verhalten des Arztes gerettet worden wären 
(Erw.4). 
A. -- In der ersten Hälfte Juli 1927 erkrankte das 1916 
geborene Kind Maria des Klägers. Die Eltern. riefen den 
Beklagten, welcher Arzt der obligatorischen Krankenkasse 
für den obern Teil des Kreises Sur Tasna war, zu dem 
Z. gehört. Er stellte bei seinem ersten Besuch am 15. Juli 
1927 eine Streptokokken angina mit einem Halsabszess 
fest, den er sofort und nachher wiederholt öffnete. In der 
Folge erkrankten nacheinander'auch die andern vier Kinder 
des Klägers. Am 17. August 1927, als Maria noch in 
Behandlung war, bezeichnete der Beklagte den Zustand 
der 1917 geborenen Elisabeth auf dem sogenannten 
Krankenzettel ebenfalls als Angina. Am gleichen Tag 
wurde er zu dem damals aohtjährigen Knaben Meinrad, 
genannt Meini gerufen, der mit einer starken Erkältung 
zu Hause war, und er stellte dort auf dem an Stelle einer 
Krankengeschichte geführten Krankenzettel, einem Notiz-
papierchen, wiederum eine «Angina naoh Bad, in Spon-
1 
Obliga.tionenrooht. N° 34. 
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dra», sowie eine ). 
In Wirklichkeit hatte man jedoch vom Experten gar 
nicht verlangt, dass er in Prozenten angebe, wie gross 
die Heilungswahrscheinlichkeit bei den beiden Kindern 
gewesen wäre, oder dass er sich kategorisch für eine der 
beiden Möglichkeiten, Sicherheit der Heilung oder Uner-
heblichkeit des Heilmittels, entscheide; denn ein solches 
Ansinnen wäre ja von einem wissenschaftlichen Standpunkt 
aus gar nicht zu erfüllen gewesen. Eine solche absolute 
Sicherheit des ursächlichen Ablaufes bei Anwendung 
des Heilmittels im konkreten Fall konnte denn auch nach 
dem oben Gesagten nicht Gegenstand der Beweislast des 
Geschädigten sein. Die Aufgabe des Experten war erfüllt, 
wenn er, was er tatsächlich auch getan hat, an Hand seiner 
und anderer Erfahrung i n a n der n Fäll e n, deren 
Bedingungen dem gegebenen ungefähr entsprechen, und 
an Hand der zahlenmässigen Erfassung der Erfahrung 
durch eine zuverlässige und amigedehnte Statistik sich 
wenigstens für eine überwiegende Wahrscheinlichkeit, 
abgeleitet eben aus der allgemeinen Erfahrung, entschied. 
Da er diese hohe Wahrscheinlichkeit nun bejaht hat, 
muss das allerdings entgegen seiner Ansicht für die Ver-
antwortlichkeit des Beklagten auch genügen ; denn die 
gegenteilige Lösung wäre eine unhaltbare Überspannung 
der Beweislast zu Lasten des Geschädigten, wie das Bun-
desgericht in den zitierten Fällen schon erkannt hat, 
und die Verantwortlichmachung des Arztes bei nachge-
wiesener Pflichtverletzung durch Unterlassungen würde 
schliesslich immer im Ergebnis an einem Beweisnotstand 
scheitern. Es ist nämlich zu beachten, dass eine Unter-
lassung als ein Urteil über ein nicht erfolgtes Tun als 
Versieherungsvertrag. N0 35. 
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solche nicht dem natürlichen Geschehen angehört, den 
Zustand der Aussenwelt nicht verändert (VON TUHR 
OR I So 80, GMÜR, a.a.O., S. 85), so dass der Beweis der 
Kausalität einer Unterlassung überhaupt nie mit der 
Sicherheit, z. B. durch Wahrnehmungen, erbracht werden 
kann, wie bei positiven Handlungen, sondern stets auf 
die Erfahrung aus andern Fällen zurückgegriffen werden 
muss. Die Entscheidung, dass auch eine hohe Wahr-
scheinlichkeit genügt, wäre übrigens nur bedenklich, 
wenn damit das Verschulden des Arztes präsumiert würde 
(ähnlich EBERMAYER, Der Arzt im Recht S. 103), was 
aber nach Erwägung 3 oben nicht der Fall ist. 
5. -
(Quantitativ.) 
Demnach erkennt da8 Bundesgericht : 
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen, das Urteil 
des KantonE,gerichtes von Graubünden vom 30. September, 
1. Oktober und 9. Dezember 1930 wird aufgehoben und 
der Beklagte wird unter teilweisem Schutz der Klage 
verpflichtet, dem Kläger 3000 Fr. zu bezahlen. 
VI. VERSICHERUNGSVERTRAG 
CONTRAT D'ASSURANCE 
35. Arrit de 18, 118 8ection civile du 26 ievrier 1931 
dans la cause lJanque Populaire 8uisse contre Eoirs Leemen. 
1. L'art. 85 LCA n'est qu'un complement de l'art. 83 et ne doit 
etre applique que lorsqu'il s'agit d'interpreter les designations 
generiques d'Mritiers ou d'ayants cause prevues audit article 
(consid. 1). 
2. Las art. 76 sq. LCA sont applicables a toute assurance de per-
Bonne (consid. 2). 
3. Lorsque des «heritiers» non mentionnes a l'art. 85 LCA ne 
peuvent recueillir le oonefice de l'assurance parce qu'ils ont