bge · 26_II_644 · 1900-12-08 · de
BGE 26 II 644
Zivilrecht


83. Urteil vom 8. Dezember 1900
in Sachen Gebrüder Schnyder & Cie. gegen
Erste österreichische Seifensieder=Gewerk=Gesellschaft
Apollo in Wien.
Streit über die wahre Berechtigung an einer Marke. — Uebereinkunft
zwischen der Schweiz und Oesterreich-Ungarn zum wechsel¬
seitigen Schutze von Fabrik- und Handelsmarken, vom 22. Juni
1885. — Art. 5 eidgenössisches Markenschutzgesetz. — Wirkung
des frühern Eintrages der Marke im Auslande, speziell in Oester¬
reich. — Wirkung des frühern Gebrauches daselbst.
A. Durch Urteil vom 21. September 1900 hat der Appel¬
lations= und Kassationshof des Kantons Bern erkannt:
1. Die Klägerin ist mit dem Rechtsbegehren ihrer Vorklage
abgewiesen.
2. Über das erste Widerklagsbegehren ist nicht zu urteilen.
3. Der Beklagten sind ihre Widerklagsbegehren Ziff. 2 und 3
zugesprochen.
B. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin und Widerbeklagte
rechtzeitig und in richtiger Form die Berufung an das Bundes¬
gericht erklärt, mit den Anträgen:
1. Die Rechtsbegehren der Vorklage seien zuzusprechen;
2. Diejenigen der Widerklage seien abzuweisen.
C. In der heutigen Verhandlung beantragt der Vertreter der
Klägerin Gutheißung dieser Berufung, wobei er erklärt, daß
Vorklage nur insoweit aufrecht erhalten werde, als das in der
Replik geschehen sei (s. unter Erw. 2 in fine).
Der Vertreter der Beklagten und Widerklägerin trägt auf Be¬
stätigung des angefochtenen Urteils an.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Dem Prozesse liegt folgender Thatbestand zu Grunde:
Die Beklagte und Widerklägerin, eine offene Handelsgesellschaft,
besteht seit 9. Juni 1843 in Wien und betreibt daselbst
Fabrikation von Kerzen, Seifen, Margarine, Glycerin und
Parfümeriewaren. Im Jahre 1863 nahm sie als Firma an:
„Erste österreichische Seifensieder=Gewerk=Gesellschaft,“ und am
12. Juni 1894 fügte sie dieser Firma den Zusatz „Apollo“ bei.
Für ihre Seifen und Kerzen hat sie seit Jahrzehnten die Be¬
zeichnung „Apollo“ (Apolloseifen, Apollokerzen), sei es allein,
sei es in Verbindung mit einer Leier, verwendet, indem sie dieses
Zeichen ihren Waren oder deren Verpackung aufgedrückt hat.
„Apollokerzen“ sind nachgewiesenermaßen seit 1891 von ihr nach
der Schweiz geliefert worden; dagegen sind „Appolloseifen“ erst
seit 1897 von ihr in die Schweiz eingeführt worden. Am
5. Oktober 1893 ließ sie das Wort „Apollo“ nebst einer Leier
als Marke im Markenregister der Handels= und Gewerbekammer
in Wien unter Nr. 3719 eintragen für ihre Seifen, sodann
ebenda am 18. September 1895 unter Nr. 5932 das Wort
„Apollo,“ von einem Rechteck eingefaßt, für Kerzen, Seifen,
Parfümeriewaren, sowie für Schmalz und Butter. Die Marken
ollten teils als Etiketten, teils auf der Emballage, sowie auch
eingepreßt auf Kerzen und Seifen verwendet werden. Das der
österreichischen Marke Nr. 3719 entsprechende Zeichen ließ sie
alsdann am 14. September 1897 unter Nr. 9515, das bloße
Wort „Apollo“ (österreichische Marke Nr. 5932) am 30. Ok¬
tober gl. Jahres unter Nr. 9617 als Marke beim eidgenössischen
Amt für geistiges Eigentum registrieren. Inzwischen, seit 1895,
hatte die Klägerin und Widerbeklagte, die Kommanditgesellschaft
Gebrüder Schnyder & Cie., die seit 1892 eine Seifenfabrik in
Madretsch bei Biel (Kanton Bern) betreibt, Seifen mit der
Bezeichnung „Savon Apollo“ hergestellt und vertrieben. Am
27. April 1896 ließ sie beim eidgenössischen Amt für geistiges
Eigentum unter Nr. 8323 diese Worte („Savon Apollo“) für
ihre Toilette= und Haushaltungsseifen als Marke eintragen,
nachdem sie auf eine Anfrage vom 14. Februar 1896 beim
genannten Amte, ob der Name „Apollo“ schon zur Bezeichnung
einer Seife im eidgenössischen Markenregister eingetragen sei, eine
verneinende Antwort erhalten hatte.
2. Nach diesen Ereignissen ließ die Beklagte und Widerklägerin

am 4. November 1897 der Klägerin und Widerbeklagten eine
Notifikation zugehen, worin sie diese aufforderte, auf die Fabri¬
kation und den Vertrieb von Seifen mit der Bezeichnung
„Apollo“ gänzlich zu verzichten und die bei ihren Abnehmern
und Depositären befindlichen Vorräte an Waren mit dieser Be¬
zeichnung binnen 14 Tagen vom Tage der Anlegung der Noti¬
fikation an gänzlich vom Markte zurückzuziehen; ferner ihr, der
Beklagten und Widerklägerin, ausschließliches Recht auf die Ver¬
wendung des Warenzeichens „Apollo“ für Seifen anzuerkennen,
und endlich die am 27. April 1896 eingetragene Marke löschen
zu lassen, unter Vorbehalt aller Ansprüche im Unterlassungsfalle.
Die Klägerin und Widerbeklagte hat hierauf am 10. Dezember
1897 Klage mit dem Rechtsbegehren erhoben, es sei gerichtlich
zu erkennen, die beiden von der Beklagten unter Nr. 9515 und
9617 im Markenregister des eidgenössischen Amtes für geistiges
Eigentum eingetragenen Marken „Apollo“ seien zu löschen.
Die Beklagte hat auf Abweisung der Klage angetragen und
Widerklage gestellt mit den Rechtsbegehren: 1. Auf Aner¬
kennung ihres ausschließlichen Rechtes auf die Verwendung des
Wortes „Apollo“ als Fabrikmarke für Seifen; 2. auf Löschung
der für die Klägerin und Widerbeklagte am 27. April 1896
erfolgten Eintragung des Wortes „Apollo“ als Fabrikmarke
bezw. als Hauptbestandteil einer Fabrikmarke; 3. auf Verbot
der Anbringung des Wortes „Apollo“ auf Seifen oder deren
Verpackung, sowie des Vertriebes und des Feilhaltens von Seife,
auf welcher oder auf deren Verpackung das Wort „Apollo
angebracht ist, unter Androhung der Folgen des § 390 bernische
C.=P.=O. In der Replik schränkte der Vertreter der Klägerin
und Widerbeklagten das erste Rechtsbegehren der Klage dahin
in, daß bezüglich der Marke Nr. 9617 der Beklagten und
Widerklägerin nur verlangt werde, daß diese kein Recht habe,
auf ihren in die Schweiz einzuführenden und in Vertrieb zu
setzenden Seifenprodukten, feien es Toilette= oder Haushaltungs¬
seifen, das Wort „Apollo“ als Fabrikmarke oder als Teil einer
solchen zu führen. Sodann beantragte er Abweisung der Wider¬
klage. Dabei gab er zu Rechtsbegehren 1 und 3 derselben
folgende Erklärung ab: „Daß die Klägerin außer der Schweiz
„und namentlich in österreichisch=ungarischen Landen keine Seifen,
„auf welchen das Wort „Apollo“ in dieser oder jener Form
„Verwendung findet, weder fabrizieren noch in Vertrieb setzen
„lassen werde.“ Die rechtliche Begründung dieser Parteianträge
sowie des Urteils der Vorinstanz ist aus den nachfolgenden Er¬
wägungen ersichtlich.
3. Im Streite liegt das Recht an der schweizerischen Mar
„Apollo“ für Seifen. Beide Parteien erheben hierauf Anspruch,
die Vorklägerin mit der Begründung, sie habe diese Marke in
der Schweiz vor der Widerklägerin für sich eintragen lassen,
sei also der erste Hinterleger, und weder die frühere Eintragung,
noch der frühere Gebrauch derselben in Österreich vermöge da¬
gegen aufzukommen, ein früherer Gebrauch in der Schweiz aber
werde von der Widerklägerin nicht einmal behauptet; die Wider¬
klägerin, indem sie sich in erster Linie auf den Standpunkt stellt,
der frühere Gebrauch in Österreich begründe gegenüber der
späteren Eintragung durch die Vorklägerin in der Schweiz die
Priorität, und in zweiter Linie geltend macht, die Eintragung
der Marke „Apollo“ durch die Vorklägerin beruhe auf böser
Absicht, sie sei erfolgt im Bewußtsein, daß diese Marke in
Österreich schon längst der Widerklägerin zugestanden habe und
in der Absicht, eine Täuschung herbeizuführen, sie qualifiziere
sich also als böswillige Aneignung. Die streitige Frage nun,
wer der wahre Berechtigte an der schweizerischen Marke
„Apollo" sei, beurteilt sich ohne Zweifel nach schweizerischem
Recht, da es sich eben um eine in der Schweiz eingetragene
Marke handelt. Da feststeht, daß die Vorklägerin die Marke
Apollo“ in der Schweiz zuerst hinterlegt hat, muß nach Art. 5
schweiz. Markenges. bis zum Beweise des Gegenteils ange¬
nommen werden, daß sie die wahre Berechtigte ist. Die Wider¬
klägerin unternimmt den Gegenbeweis in der oben angegebenen
Weise. Für ihren Standpunkt hat sich die Widerklägerin mit
Recht weder auf die „Internationale Konvention zum Schutze
des gewerblichen Eigentums“ vom 20. März 1883 noch auf
die „Übereinkunft betreffend die internationale Eintragung der
Fabrik= und Handelsmarken“ vom 14. April 1891 gestützt, aus
dem einfachen Grunde, weil Österreich keiner dieser beider inter¬

nationalen Unionen beigetreten ist. Dagegen beruft sie sich auf die
„Übereinkunft zwischen der Schweiz und Österreich=Ungarn zum
wechselseitigen Schutze der Fabrik= und Handelsmarken“ vom
2. Juni 1885 (Amtl. Samml., N. F., Bd. IX, S. 29).
Hienach wird (in Art. 1) den Österreichern und Ungarn in der
Schweiz (und den Schweizern in Osterreich=Ungarn) in Bezug
auf die Fabrik= und Handelsmarken der nämliche Schutz zuge¬
sichert, wie den Einheimischen; Art. 2 setzt sodann fest, daß die
Angehörigen des einen der vertragschließenden Teile, „welche in
den Gebieten des andern Teils den Schutz ihrer Marken ge¬
nießen wollen,“ nach Maßgabe der in den letztern Gebieten
bestehenden Vorschriften ihre Marke zu hinterlegen haben, und
bezeichnet die Hinterlegungsstelle. Über die Bedeutung dieser
Übereinkunft ist zu bemerken: Als Staatsvertrag kann sie, wie
die Vorinstanz richtig ausführt, jedenfalls nicht angesehen wer¬
den, da sie als solcher der Genehmigung der Bundesversammlung
bedurft hätte (Art. 85 Ziff. 5 B.=V.), und nun diese nicht ein¬
geholt worden ist. Sie stellt sich vielmehr lediglich dar als eine
Gegenrechtserklärung, wie sie schon nach dem Bundesgesetz vom
19. Dezember 1879, Art. 7, Ziff. 2, zulässig war und nach
derselben Bestimmung des jetzigen Gesetzes wiederum erfolgen
kann: nach beiden Gesetzen ist nämlich der nicht in der Schweiz
wohnhafte Industrielle zur Hinterlegung seiner Marke in der
Schweiz dann berechtigt, wenn sein Wohnortsstaat der Schweiz
Gegenrecht hält (sofern er den Beweis erbringt, daß seine Marke
in dem betreffenden Staate geschützt ist); und nun soll die in
Frage stehende Übereinkunft ein für allemal feststellen, daß dieses
Verhältnis des Gegenrechtes zwischen der Schweiz und Österreich¬
Ungarn besteht. Zu einem derartigen Abkommen war der Bun¬
desrat zweifellos befugt, wie denn auch mit einer ganzen Reihe
anderer Staaten solche Abkommen getroffen worden sind, zum
Teil auch das Gegenrecht nur durch Notenaustausch zugesichert
wurde (vgl. v. Salis, Bundesrecht, Bd. I, Nr. 289; ferner
die Zusammenstellung bei Mackenroth, Nebengesetze zum
schweizerischen Obligationenrecht, S. 203 ff.). Nach dieser Über¬
einkunft, in Verbindung mit Art. 7, Ziff. 2 Bundesges. be¬
treffend Fabrik= und Handelsmarken 2c., steht fest, daß die Wider¬
klägerin, als österreichische Gesellschaft, in der Schweiz denselben
Schutz genießt, wie ein Inländer. Die Einwendung (vgl. das
von der Vorklägerin zu den Akten gebrachte Gutachten Zeerleder),
Art. 2 der Übereinkunft schränke den den Osterreichern in der
Schweiz zu gewährenden Schutz ein, indem danach die Hinter¬
legung der Marke die unbedingte Voraussetzung des Schutzes
derselben bilde, vor der Hinterlegung also kein Schutz bestehe, ist
von der Vorinstanz in zutreffender Weise zurückgewiesen worden;
sie erscheint denn auch als gänzlich unhaltbar, da alsdann ja
der in Art. 1 eod. aufgestellte Grundsatz der Gleichstellung
durchbrochen würde. Unter dem „Schutz, von dem Art. 2 leg.
cit. spricht, ist vielmehr der spezielle markenrechtliche Schutz zu
verstehen, der auch nach Art. 4 des eidgenössischen Marken¬
schutzgesetzes an die Förmlichkeiten der Hinterlegung und Ein¬
tragung geknüpft ist. Nur diese Auslegung ergibt eine Überein¬
stimmung der beiden genannten Bestimmungen der Übereinkunft
sie paßt aber auch vollständig zum System des schweizerischen
Markenschutzgesetzes. Die streitige Frage, wem das Markenrecht
an dem Worte „Apollo“ zustehe, ist daher vom Standpunkte der
völligen Gleichstellung der Widerklägerin mit einer schweizerischen
Firma zu beantworten.
4. Da nun nach Art. 5 des schweizerischen Markenschutzgesetzes
nicht erst die Hinterlegung das Markenrecht schafft, sondern schon
der frühere befugte Gebrauch (vgl. Entsch. des Bundesger.,
Amtl. Samml., Bd. VII, S. 391; IX, S. 478), der Hinter¬
legung und Eintragung somit nach schweizerischem Recht deklara¬
tive, nicht konstitutive Wirkung zukommt; da ferner von der
Widerklägerin ein früherer Gebrauch des Wortes „Apollo“ für
Seifen — vor der Eintragung durch die Vorklägerin — in
der Schweiz gar nicht einmal behauptet wird und jedenfalls nicht
nachgewiesen ist, — fragt es sich nur, ob entweder die frühere
Eintragung in Osterreich oder der frühere Gebrauch daselbst der
Widerklägerin die „wahre Berechtigung“, das Recht auf die
Marke, also auch auf deren ausschließliche Benutzung auch in der
Schweiz verschafft hat. Diese Frage ist bezüglich der frühern
Eintragung zu verneinen. Das Institut der Markenregister
ist zunächst und abgesehen von internationalen Vereinbarungen

die in diesem Prozesse nach dem in Erwägung 3 ausgeführten
von vornherein nicht zur Anwendung gelangen — rein terri¬
torial; daher wirkt auch die Hinterlegung und Eintragung, deren
Förmlichkeiten von Land zu Land wechseln, an sich nur terri¬
torial, im Staate der Eintragung, und ebenso der hieran ge¬
knüpfte spezielle markenrechtliche Schutz. Gerade zur Beseitigung
dieses Zustandes und zur Schaffung eines internationalen
Markenrechtes ist die Madrider Übereinkunft vom 14. April
1891 abgeschlossen worden, wonach die Eintragung beim inter¬
nationalen Bureau in Bern einer Marke internationalen Cha¬
rakter und internationalen Schutz verleiht, und gerade aus dieser
Übereinkunft, in Verbindung mit Art. 2 der internationalen
Union vom 20. März 1883 (wonach für den Schutz in jedem
Lande die internen Vorschriften dieses Landes zu erfüllen sind)
geht hervor, daß die bloße nationale Hinterlegung und Eintra¬
tragung diesen Schutz nicht zu begründen vermag.
5. Was den frühern Gebrauch betrifft, so ist vorerst davon
auszugehen, daß der frühere befugte Gebrauch in der Schweiz
zweifelsohne der Widerklägerin die „wahre Berechtigung“ ver¬
schaffen würde. Da ein solcher Gebrauch, wie bemerkt, nicht
nachgewiesen, ja nicht einmal behauptet ist, so stellt sich die
Frage vorliegend so, ob der frühere befugte markenmäßige Ge¬
brauch eines „Zeichens“ (des „Namens Apollo“) im Auslande,
speziell in Österreich, dem früheren Gebrauch im Inlande gleich¬
zustellen sei, ob mit andern Worten auch dieser frühere Gebrauch
im Auslande genüge, um die Rechtsvermutung des Art. 5
schweiz. Markenschutzges. zu zerstören. Nun liegt dem schwei¬
zerischen Markenschutzgesetz, indem es das sogenannte System
der deklarativen, nicht der konstitutiven Wirkung der Eintragung
aufgenommen hat, das Prinzip zu Grunde, daß die thatsächliche
Verwendung eines Zeichens als Marke ein Recht des Bezeichnen¬
den an diesem Zeichen begründe, und dieses Recht kann nicht
anders denn als Individualrecht aufgefaßt werden; die Marke
(auch die nicht eingetragene) bezeichnet eine Ware als von einer
bestimmten Persönlichkeit bezw. einem bestimmten Geschäftsinhaber
ausgehend, sie stellt äußerlich die Verbindung einer Ware mit
einer bestimmten Persönlichkeit dar. Dieses Individualrecht aber,
das danach im Markenrecht enthalten ist, ist an sich nicht
ein bestimmtes Territorium gebunden, es ist seiner Natur nach
nicht national, sondern universal; national, territorial ist nur
der spezielle Markenschutz, dessen Vorbedingungen die Erfüllung
der Förmlichkeiten des Staates, in dem der Schutz nachgesucht
wird, ist, und der erst das schon bestehende Individualrecht zu
einem gesteigerten Individualrecht weiteren Inhaltes erhebt. Eine
territoriale Einschränkung dieses Individualrechtes müßte daher
speziell ausgesprochen sein, und das ist nach dem schweizerischen
Gesetz nicht der Fall. Diese universale Bedeutung der Marke,
der universale Charakter des Individualrechtes an ihr, ist um so
mehr anzuerkennen, als die Handelsthätigkeit dessen, der sich ihrer
bedient, nicht auf das Gebiet eines bestimmten Territoriums be¬
schränkt ist, gegenteils die Marke wie die Handelsthätigkeit ihrer
Natur bei den heutigen Verkehrsverhältnissen nach universalen
Charakter tragen muß (vgl. das von der Vorklägerin eingelegte
Gutachten von Dr. W. Burckhardt; ferner ein bei Meili, die
internationalen Unionen, S. 50, ohne nähere Bezeichnung eitier¬
tes Urteil des Appellationsgerichtes Leipzig). Von diesem Grund¬
satze ist denn auch das Bundesgericht ausgegangen, wenn es in
seinem Urteil vom 17. November 1899 i. S. Hediger Söhne
gegen Union (Amtl. Samml., Bd. XXV, 2. Teil, S. 772 ff.
ausgesprochen hat, die Thatsache, daß ein Zeichen im Auslande
zum Gemeingut (Freizeichen) geworden sei, genüge, um ihm
diesen Charakter auch im Inlande zu verleihen, auch wenn es
an sich hier noch nicht Gemeingut geworden sei. Die oben auf¬
geworfene Frage ist daher grundsätzlich zu bejahen, und es könnte
sich nur fragen, ob der Bejahung nicht etwa Rücksichten der
Billigkeit, oder sonstige Gründe praktischer Art entgegenstünden
(vgl. das Gutachten Burckhardt). Das ist jedoch jedenfalls im
Verhältnis der Schweiz zu Österreich und unter den vorliegenden
thatsächlichen Verhältnissen, bei denen doch kaum anzunehmen ist
daß der Vorklägerin der Gebrauch der Marke „Apollo“ durch die
Widerklägerin in Österreich nicht bekannt gewesen sei (vgl. die
Zeugenaussagen, speziell diejenige des Dr. Deite, ferner dessen
Handbuch der Seifenfabrikation 1887, das auf Seite 310 die
„Apolloseife“ der Widerklägerin speziell erwähnt, und das Certi¬

fikat der Handels= und Gewerbekammer für Österreich unter der
Ems, wonach die Fabriken der Widerklägerin zu den größten
Etablissementen dieser Art in Österreich=Ungarn gehören), zu
verneinen. (Vgl. auch Dunant, Traité des marques de fa¬
briques, pag. 139.) Von jenem Grundsatze aus aber muß die
Widerklägerin als die wahre Berechtigte an der schweizerischen
Marke „Apollo“ erklärt werden, und es ist daher ihre Wider¬
klage begründet; denn die Zulässigkeit einer Klage auf Löschung
einer eingetragenen Marke und Verbot des weiteren Gebrauches
unterliegt keinem Zweifel.
6. Da die Widerklage somit schon von dem von der Wider¬
klägerin in erster Linie geltend gemachten Standpunkt aus gut¬
zuheißen ist, braucht auf ihre zweite, mehr nur nebensächlich
herbeigezogene Begründung nicht eingetreten zu werden, zumal
diese Begründung heute vom Vertreter der Widerklägerin nicht
vorgetragen worden ist.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung der Klägerin und Widerbeklagten wird als
unbegründet abgewiesen, und das Urteil des Appellations= und
Kassationshofes des Kantons Bern vom 21. September 1900
wird somit in allen Teilen bestätigt.