bge · 77_II_353 · 1951-11-02 · de
BGE 77 II 353
Zivilrecht


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Sohuldbetreibungs- und Konkursreoht. 
Gegen das Urteil des Handelsgerichts Zürich vom 11. 
Oktober, zugestellt am 2. November 1951, hat der Anwalt 
des Beklagten am 22. November eine Berufungseingabe 
eingereicht. Weder diese, noch der zugehörige Briefum-
schlag sind vom Anwalt des Beklagten oder diesem selbst 
unterzeichnet. Nach Art. 30 Abs. 1 OG müssen jedoch 
die für das Bundesgericht bestimmten Rechtsschriften 
mit Unterschrift versehen sein. Dabei handelt es sich 
nicht um eine blosse Ordnungsvorschrift,sondern -die 
Unterzeichnung ist Gültigkeitsvoraussetzung einer Vor-
kehr, da eine Eingabe ohne Unterschrift keine rechtser-
hebliche Erklärung darstellt (BGE 29 I 477). Erweist sich 
somit wegen dieses Formmangels die Berufung unter 
allen Umständen als unzulässig, so erübrigt es sich, das 
Verfahren mit Rücksicht auf die gleichzeitig erhobene 
kantonale Nichtigkeitsbeschwerde gemäss Art. 57 OG 
auszusetzen. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Auf die Berufung wird nicht eingetreten. 
V gl. auch Nr. 53, 57, 63. -
Von- aussi n OS 53, 57, 63. 
VIII. SCHULDBETREIBUNGS- UND KONKURS-
RECHT 
. POURSUITE ET FAILLITE 
Vgl. IlI. Teil Nr. 35. -
Voir lIIe partie n° 35. 
IMPRIMEIUES REUNIBS S. A •• LAUSANNE 
353 
I. FAMILIENRECHT 
DROIT DE LA FAMILLE 
66. Urteil der II. ZiVllabteilung vom 20. Dezember 1951 i. S. 
Eheleute X. 
Ehescheidung, tiefe Zerrüttung (Art. 142 Abs. 1 ZGB). 
Schuldhafter, ärgemiserregender Alkohohnissbrauch der Ehefrau 
eines Gastwirts. Bede.vtung der Tatsache, dass der Kläger bei 
der Heirat und der Ubernahme eines Wirtschaftsbetriebs die 
Neigung der Beklagten zum Alkohol kannte. Zumutbarkeit 
einer letzten Bewährungsprobe. 
Divorce, atteinte profonde au lien conjugal (an. 142 aI. 1 CC). 
Faute eommise par la femme d'un hotelier et eonsistant dans 
des abus scandaleux d'alcooI. PorMe du fait que, lors de Ja 
ee16bration du mariage et des avant de reprendre un hotel, 
le demandeur eonnaissait la tendanee de la defenderesse aux 
exees alcooliques. Devoir du mari de faire une ultime ten-
tative d'amendement. 
• 
Divorzio, turbazione delle relazioni coniugali (art. 142 ep. 1 CC). 
Colpa eommessa dalla moglie d'un albergQ.tore e eonsistente in 
abusi scandalosi di bevande aleooliehe. Portata deI fatto ehe, 
in oecasione della celebrazione deI matrimonio e prima di 
assumere la gerenza d'un albergo, l'attore eonoseeva Ja tendenza 
della eonvenuta a eommettere degli abusi aleooliei. Dovere 
del marito di fare un ultimo tentativo di emendamento. 
A. -
Die Parteien lernten sich im Jahre. 1944 kennen. 
Der Kläger arbeitete damals als Oberkellner, die Beklagte 
übte den Beruf einer Tänzerin aus und trat als solche 
in Bars und Dancings auf. Im November 1945 heirateten 
sie. Ihren ersten ehelichen Wohnsitz hatten sie in A., wo 
sie schon vor der Heirat einige Zeit zusammengelebt 
hatten. Die Ehe blieb kinderlos. Der Kläger trat im 
Herbst 1945 eine Stelle als Reisevertreter an. Diese 
Tätigkeit war sehr einträglich, brachte es aber mit sich, 
dass der Kläger tagsüber von A. abwesend war. Da die 
Beklagte deswegen unzufrieden war, liess er sich auf den 
1. Januar 1949 als Direktor eines Hotels in B. anstellen, 
23 
AS 77 II -
1951 
354 
Familienrecht. N0 66. 
wo ihn die Beklagte nach dem Anstellungsvertrag in 
seinen Funktionen unterstützen sollte. Während des Auf-
enthalts in B. trübte sich das eheliche Verhältnis. Am 
18. April 19M verliess die Beklagte den Kläger und 
begab sich zu ihren Eltern. Am ,4. Mai 1950 schrieb ihr 
die Hotelgesellschaft, sie stelle sie in ihren Funktionen 
mit sofortiger Wirkung ein und bitte sie, das Hotel 
nicht mehr zu betreten. 
B. -
Am 24. Mai 1950 erhob der Kläger die vorlie-
gende, auf Art. 139 und 142 sowie gegebenenfalls auf 
Art. 137 ZGB gestützte Scheidungsklage. Er machte gel-
tend, die Beklagte habe sich schon am Hochzeitstage be-
trunken, in A. während seiner Abwesenheit mit Bekannten 
regelrechte Trinkgelage veranstaltet und sich schliesslich 
in B. dermassen dem Trunke ergeben, dass sie mit-
unter nach peinlichen Szenen ins Zimmer habe geführt 
werden müssen, gegenüber den Angestellten alle Auto-
rität verloren und bei den Gästen zum Schaden des Ge-
schäftes unangenehmes Aufsehen erregt habe. Alle Mah-
nungen seien erfolglos gewesen. Nachdem sie mehrmals 
erklärt habe, sie gehe auf und davon, habe er ihr im 
April 1950 erklärt, sie solle damit nun Ernst machen, 
da ein weiteres Zusammenleben nicht mehr in Frage kom-
me. Hierauf habe ihn die Beklagte unter Mitnahme ihrer 
Sachen verlassen. Es liege eine tiefe Zerrüttung vor, die 
auf das Verhalten der Beklagten zurückzuführen sei. 
Die Beklagte beantragte, die Klage sei abzuweisen; 
eventuell sei der Kläger als der schuldige Teil zu erklären 
und zur Zahlung monatlicher Unterhaltsbeiträge von 
Fr. 500.- und einer Entschädigungs- und Genugtuungs-
summe von Fr. 10,000.- zu verurteilen. Sie bestritt die 
Vorwürfe des Klägers und behauptete, dieser habe sie 
als Angestellte behandelt, öfters zum Trinken gezwungen 
und geschlagen, ja sogar ihr das Nasenbein eingeschlagen. 
Er habe selber zu viel getrunken und sie in sexueller 
Beziehung vernachlässigt. Er sei unzufrieden gewesen, 
weil sie nicht das Geld besitze, das er bei ihr vermutet 
Familienrecht. N0 66. 
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habe. Schliesslich habe er sie regelrecht aus dem Hause 
gejagt. 
Die Vorinstanz stellte auf Grund eines einlässlichen 
Bewelilverfahrens fest, der Kläger habe der Beklagten in 
B. einmal, als sie zu später Stunde betrunken ins Schlaf-
zimmer gekommen sei, eine Ohrfeige und einen Schlag 
versetzt, worauf sie gestürzt sei. Dabei habe sie sich eine 
leichte Verletzung an der Nase und ein « blaues Auge» 
zugezogen. Von dieser Szene abgesehen, sei der Kläger 
gegenüber der Beklagten korrekt und anständig gewesen 
und habe sie nicht fortgejagt. Die Beklagte dagegen, die 
. schon seinerzeit als Bartänzerin den Alkohol nie ver-
schmäht, sondern die Gäste durch kräftiges Mittun zum 
Trinken animiert habe, habe am Hochzeitstage mehr 
Alkohol getrunken, als sich für eine Braut schicke. In 
B. sodann sei es vorgekommen, dass sie sinnlos betrunken 
gewesen sei und das Zimmer nicht mehr allein habe 
erreichen können. Einmal habe man sie gegen Morgen 
vollständig betrunken auf einem Schlitten von der Bar 
eines andern Hotels zurückgebracht; in betrunkenem 
Zustande habe sie sich jeweilen auffällig benommen, 
indem sie den Angestellten, dem Kläger und auch den 
Gästen gegenüber gehässig geworden sei. Aus den Zeugen-
aussagen gehe aber bloss hervor, dass sie drei- bis viermal 
in skandalerregender Weise betrunken gewesen sei. 
Die Vorinstanz betrachtet dies nicht als hinreichenden 
Scheidungsgrund. Zwar sei der Beklagten, die für ihr 
Verhalten voll verantwortlich sei, die Trunksucht als 
Fehler anzurechnen. Ihr Verhalten habe für den Kläger 
als seriösen Hoteldirektor sehr unangenehm sein müssen. 
Dem Kläger, dessen Beruf für die Beklagte eine Gefahr 
bedeute, sei indessen zuzumuten, die Beklagte aus diesem 
Milieu herauszunehmen und sich einem andern Berufe 
zuzuwenden, wozu er die nötigen Fähigkeiten besitze. Da 
er vom Benehmen der Beklagten als Bartänzerin Kenntnis ... 
gehabt habe, seien ihre Exzesse für ihn weniger überra-
schend gewesen, als sie es unter andern Umständen 
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Familienrecht. N0 66. 
gewesen wären. Ihr Verhalten habe daher die Ehe weniger 
zerrütten können. Bei ihrem Weggang habe es keinen 
Schlussauftritt gegeben. Der Kläger habe sie gehen lassen, 
nicht weggewiesen. Das beweise, dass die Ehe nicht ret-
tungslos zerrüttet gewesen sei. Einen Vermittlungsversuch, 
den Frau Y. während des Prozesses im Auftrag der Be-
klagten unternommen habe, habe der Kläger nicht glatt-
weg abgelehnt. Auch die Beklagte scheine am 18. April 
1950 nicht die Absicht gehabt zu haben, mit dem Kläger 
endgültig zu brechen; denn sie habe damals zu einer 
Angestellten gesagt, wenn es ihr gut gehe, komme sie 
nicht mehr, sonst wohl. Es scheine ihr dann nicht besonders 
gut gegangen zu sein. Sie wolle heute die eheliche Gemein-
schaft wieder aufnehmen. Sie habe also offenbar aus ihren 
Verfehlungen doch etwas gelernt. Die Ehe sei demnach 
nicht so ti~f zerrüttet, dass dem Kläger die Wiederauf-
nahme der Gemeinschaft nicht mehr zugemutet werden 
könnte. Auf Grund dieser Erwägungen und der Feststel-
lung, dass auch kein anderer Scheidungsgrund dargetan 
sei, hat die Vorinstanz die Scheidungsklage mit Urteil 
vom 4. September 1951 abgewiesen. 
O. -
Mit seiner Berufung an das Bundesgericht er-
neuert der Kläger sein Scheidungsbegehren. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
(Die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz 
sind für das Bundesgericht verbindlich.) 
2. -
Abgesehen von einmaligen Tätlichkeiten, die er 
in der Erregung über das unwürdige Benehmen der Be-
klagten beging, ist zulasten des Klägers kein fehlerhaftes 
Verhalten festgestellt. Indem die Vorinstanz erklärte, er 
sei gegenüber der Beklagten ausser jenem einen Falle 
korrekt und anständig gewesen, brachte sie zum Ausdruck, 
dass sie die weitergehenden Vorwürfe der Beklagten für 
unbegründet halte. Anderseits ist der Beklagten ihr 
schwerer Alkoholmissbrauch, der nach den Feststellungen 
der Vorinstanz nicht die Äusserung einer krankhaften 
Familienrecht. No 66. 
357 
Sucht ist, zum Verschulden anzurechnen. Wäre anzuneh-
men, dass eine tiefe Zerrüttung im Sinne von Art. 142 
Abs. 1 ZGB eingetreten sei, so müsste deshalb die Beklagte 
als der schuldige Teil gelten. 
3. -
Das unschickliche Verhalten der Beklagten am 
Hochzeitstage war für den Kläger sicher unangenehm ; 
doch ist nicht dargetan, dass es zu einem Zerwürfnis 
unter den Gatten geführt habe. Ebensowenig .ist festge-
stellt, dass in der Ehe aus einem andern Grunde ernst-
liche Misshelligkeiten entstanden seien, solange die Par-
teien in A. wohnten. Gegen eine solche Annahme spricht 
die Tatsache, dass sich der Kläger Ende 1948 der Be-
klagten zuliebe entschloss, seine gut bezahlte Stelle als 
Reisevertreter aufzugeben und mit der Beklagten die 
Leitung des Hotels in B. zu übernehmen. 
Von viel grösserer Bedeutung als das Verhalten am 
Hochzeitstage sind die alkoholischen Exzesse, die sich 
die Beklagte in B. zuschulden kommen liess. Sie hat da-
durch nicht nur sich selber verächtlich gemacht, sondern 
auch den Kläger als Ehemann und Hoteldirektor vor 
Gästen und Angestellten in kaum erträglicher Weise bloss-
gestellt und auf diese Weise den Fortbestand der Ehe 
aufs schwerste gefährdet. 
Bei Prüfung der Frage, ob dem Kläger die Fortsetzung 
der ehelichen Gemeinschaft noch zuzumuten sei oder nicht, 
ist aber immerhin der Umstand zu berücksichtigen, dass 
der Kläger wusste, dass die Beklagte als Tänzerin in Bars 
und Dancings jeweilen die Gäste zum Trinken animierte, 
indem sie selber stark dem Alkohol zusprach. Er nahm 
also mit der Heirat und mit dem Antritt einer Stelle in 
einem Hotel mit Bar ein gewisses Risiko auf sich. Das 
ist zwar entgegen der Ansicht der Vorinstanz kein Grund 
dafür, ihm zuzumuten, wegen des Rückfalls der Beklagten 
in ihr früheres Laster neuerdings den Beruf zu wechseln. 
Da die Beklagte nicht an krankhafter Trunksucht leidet, 
sondern bei gehöriger Willensanstrengung imstande ist, 
den Alkohol zu vermeiden, ist es ihre Sache, sich zu 
MS 
Familienrooht. N° 66. 
bessern, nicht Sache des Klägers, im Alter. von bald 40 
Jahren den Beruf wieder aufzugeben, für den er ausgebil-
det und nach dem Zeugnis seines Arbeitgebers bestens 
qualifiziert ist, und zu dem er nach erfolgreicher Tätigkeit 
auf einem andern Gebiete gerade mit Rücksicht auf die 
Beklagte zuri,ickgekehrt ist, die seine häufige Abwesenheit 
nicht ertrug. Dagegen muss .er sich gefallen lassen, dass 
von ih:t;n ein erhöhtes Mass von Geduld verlangt wird, 
nachdem er die Beklagte in Kenntnis ihrer Neigung zum 
Alkohol geheiratet und (wenn auch aus achtbaren Grün-
den) in ein für sie gefährliches Milieu gebracht hat. 
Unter diesem Gesichtspunkte betrachtet, bildete der 
Umstand, dass die Beklagte in den letzten fünf Viertel-
jahren vor der Trennung drei- bis viermal durch schwere 
Betrunkenheit Ärgernis erregte, für den Kläger noch keinen 
genügenden Grund, die Weiterführung der Ehe abzuleh-
nen, zumal da für die frühere Dauer der Ehe mit Ausnahme 
des Vorfalls am Hochzeitstage nichts Wesentliches gegen 
die Beklagte vorliegt und sie in B. doch auch ernsthaft 
gearbeitet zu haben scheint. Er hat, nachdem die Beklagte 
in seinem Einverständnis weggegangen war, allzu rasch 
Scheidungsklage eingeleitet. Es ist nicht dargetan, dass 
die persönlichen Beziehungen der Parteien so schlecht 
geworden seien, dass ein Versuch, die Gemeinschaft wieder 
aufzunehmen, für den Kläger beim besten Willen nicht 
mehr in Frage gekommen wäre. Im Gegenteil ist fest-
gestellt, dass der Trennung kein « Schlussauftritt » voraus-
ging. Sodann hat sich der Kläger gegenüber einem Ver-
mittlungsversuch von Frau Y. (der freilich erfolglos ver-
lief) nicht von vorneherein ablehnend verhalten. Heute 
ist die Beklagte willens, die Gemeinschaft wieder aufzu-
nehmen, und hat aus ihren Verfehlungen wenigstens soviel 
gelernt, dass sie weiss, was sie durch eine Scheidung ver-
lieren. würde. Die Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft 
ist daher für den Kläger nicht unzumutbar, sondern es 
darf von ihm verlangt werden, dass er der Beklagten 
nochmals 'Gelegenheit gebe, sich in der Ehe zu bewähren. 
Familienrecht. N° 66. 
359 
Der Kläger behauptet freilich, er könne die Beklagte 
gar nicht mehr bei sich aufnehmen, ohne seine Stelle 
aufs Spiel zu setzen. Aus den Zeugenaussagen des Ver-
waltungsratspräsidenten der Hotelgesellschaft ist jedoch zu 
schliessen, dass die Familienangelegenheiten des Klägers 
die Verwaltung dieser Gesellschaft nicht stark interessie-
ren, und dass diese den Brief vom 4. Mai 1950 offenbar 
nur auf Wunsch des Klägers geschrieben hat und nicht 
daran denkt, den Vertrag mit ihm aufzulösen; bezeichnet 
ihn der Zeuge doch als den besten Hoteldirektor , den die 
Gesellschaft bis jetzt in ihren Dien~ten gehabt habe. 
Die Äusserung, die die Beklagte beim Weggang von 
B. gegenüber einer Angestellten tat, verriet eine Gesin-
nung, die dem Kläger missfallen musste. Es ginge aber 
zu weit, aus dieser Äusserung zu schIiessen, dass. ein 
Versuch, die Gemeinschaft wieder aufzunehmen, von 
vornherein zum Scheitern verurteilt sei und vom Kläger 
nicht erwartet werden dürfe. Ebensowenig lässt sich ein 
solcher Schluss aus der von Z. bezeugten, von der Vor-
instanz nicht erwähnten Tatsache ziehen, dass die Beklagte 
Ende Juli 1950 einmal beim Verlassen einer Gartenwirt-
sch~ft in C. schwankte und stark betrunken war. 
Zurückzuweisen ist schIiesslich der Versuch des Klägers, 
aus den Anträgen und Behauptungen der Beklagten im 
Prozess abzuleiten, dass ihm die Fortsetzung der Ehe 
nicht zugemutet werden dürfe. Dem beklagten Gatten 
darf nicht verwehrt werden, für den Fall der Scheidung 
die ihm gut scheinenden Eventualanträge zu stellen und 
zu begründen. Behauptungen, die ohne Beweis geblieben 
sind, hat nicht nur die Beklagte, sondern auch der Kläger 
aufgestellt. Im besondern gereicht ihm zum Vorwurf, 
dass er ohne jeden konkreten Anhaltspunkt den Schei-
dungsgrund des Ehebruchs angerufen und damit die 
Beklagte schwer beleidigt hat. Fehl am Platze ist vollends 
seine Kritik daran, dass die Beklagte die ihr gerichtlich 
zugesprochenen, angesichts seiner Einkommensverhält-
nisse nicht übersetzten Unterhaltsbeiträge in Betreibung 
360 
Sachenrecht. N0 67. 
setzte, wenn der Kläger sie nicht piinktlich bezahlte. 
Es bleibt also dabei, dass der festgestellte Sachverhalt 
nicht auf eine tiefe Zerrüttung im Sinne von Art. 142 
Abs. 1 ZGB flchliessen lässt. Noch weniger sind die Vor-
aussetzungen für die Anwendung von Art. 138 oder 139 
ZGB gegeben. Die Beklagte wird sich aber davon Re-
chenschaft geben müssen, dass ein abermaliges Versagen 
die Scheidung zur Folge hätte. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene 
Urteil bestätigt. 
H. SACHENRECHT 
DROITS REELS 
67. Arr~t de la He Cour civile du 8 novembre 191>1 
dans la cause dame H. contre S. 
Une, hypotheque. peut €\~re valableI?ent constituee en garantie 
dune creance mcorporee dans UD tÜre au porteur (confirmation 
de la jurisprudence). 
Le titre design~ sous le n?m ~'obligation hypothecaire au porteur 
par les notaJ.res neuchatelOIS est UD papier-valeur dans le sens 
de l'art. 965 CO. 
En cas de cession du titre, les inMrllts arrieres sont presumes avoir 
eM c:edes avec la ,cr.eance principale (170 a1. 3 CO). 
Exceptlons que le deblteur peut opposer au possesseur du titre. 
Ein. Grundpfandrecht kann gültig ~stelIt werden zur Sicherung 
emer Forderung aus InhaberpapIer (Bestätigung der Recht-
sprechung). 
Die v~>n ~en neuenburgischen Notaren so genannte Hypothekar-
obhgatIOn auf den Inhaber ist ein Wertpapier im Sinne von 
Art. 965 OR. 
Bei ~btre~ung des Titels wird vermutet, dass die rückständigen 
ZlDSe mIt der Hauptforderung abgetreten seien (Art. 170 Abs. 3 
OR). 
. 
Einreden, die der Schuldner dem Besitzer des Titels entgegen-
setzen kann. 
.' , 
Sachenrecht. N0 67. 
361 
Un'ipoteca puo essere validamente costituita a garanzia d'un 
credito incorporato in un titolo al portatore (conferma delIa 
giurisprudenza ). 
n titolo, designato come « obbligazione ipotecaria al portatore II 
dai notai deI Cantone di Neuchatel, e una carta-valore a norma 
dell'art. 965 CO. 
In caso di eessione deI titolo vale la presunzione ehe gli interessi 
arretrati sono stati ceduti con il eredito principale (art. 170 
ep. 3 CO). 
Eccezioni ehe il debitore puo opporre al possessore deI titolo. 
A. -
Le 17 novembre 1943, A. a constitue a la Banque 
cantonale de Z. un « depot ouvert)) (offenes Depot) au nom 
dedame P. dont il etait alors l'amant. Le contrat passe 
avec la banque, contresigne par dame P., prevoyait que 
celle-ci ne pourrait disposer des valeurs deposees qu'apres 
1e deces d'A. ; jusque la, A. avait seulle droit d'en disposer. 
Le 15 avril 1944, A. a remis a dame P. 40800 fr. avec 
lesquels elle a achete le meme jour une maison a X. A. exi-
gea toutefois de dame P. qu'elle grevat cet immeuble de 
dtmx hypotheques, l'une de 20 000 fr., l'autre de 15 000 fr. 
Ces hypotheques (celle de 20000 fr. en premier rang, celle 
de 15000 fr. en second rang) furent constituees le 15 avril 
1944 en vertu de deux actes notaries de la meme teneur, 
intitules l'un et l'autre « obligation hypothecaire au por-
teur) et contenant notamment les clauses suivantes: 
« A comparu dame P. ... laquelle declare ici reconnaitre 
devoir et etre tenue de rembourser au porteur de l'expe-
dition du present acte la somme de ... (vingt mille francs) 
quinze mille francs qui lui a ete remise ce jour, a son 
entiere satisfaction et aux conditions suivantes : 
«1. (conceme le taux de l'inMret). 
«2. (duree du pr€\t). 
... Pour sßreM et garantie des obligations sus assumees, dame P. 
deelare consentir, au profit du porteur de I'expedition du present 
acte, a la constitution d'une hypotheque de 20000 fr. (15000 fr.) 
Bur l'immeuble dont elle est proprietaire ... designe comme auit 
au registre foneier ... II 
Selon 1e jugement attaque, dame P. « parait avoir eu 
pendant un moment les deux titres hypothecaires en 
mains )) et dut les remettre ensuite a A. qui les deposa a la