bge · 58_II_421 · 1927-11-26 · de
BGE 58 II 421
Zivilrecht


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Obligationenrecht. No 69. 
die Beklagte dagegen berechtigte, ohne Realangebot 
ihrerseits Frist anzusetzen. Das hat sie am 26. November 
1927 in unzweideutiger Weise getan; hinsichtlich der 
Einwendung, die Frist sei zu kurz gewesen, ist auf die 
zutreffenden und erschöpfenden Erwägungen des Handels-
gerichtes zu verweisen. Der Rücktritt der Beklagten war 
deshalb gültig, und das angefochtene Urteil ist zu bestä-
tigen, soweit es die Feststellungsbegehren 1 und 2 der 
Klage abgewiesen hat. 
Damit fällt aber auch das Klagebegehren 3 als unbe-
gründet dahin, denn wenn der Vertrag durch den Rück-
tritt der Beklagten aufgehoben '\vurde, fiel auch die 
Verpflichtung zur Verzinsung der Summen von 6841 Fr. 
40 Cts. und 12,318 Fr. dahin. 
6. -' Hinsichtlich des vierten Rechtsbegehrens der 
Klage hat das Handelsgericht zum vorneherein den 
Zinsfuss von 6 auf 5 % herabgesetzt, was von den Klägern 
nicht angefochten worden ist. Diese haben auch keinen 
Einspruch dagegen erhoben, dass von der so reduzierten 
Zinssumme von 4726 Fr. eine Gegenforderung der Beklag-
ten von 2610 Fr. 20 Cts. in Abzug gebra~ht worden ist. 
Der Berufungsantrag der Beklagten, es sei auf Punkt 4 
der Klage überhaupt nicht einzutreten, da hier die exceptio 
rei iudicatae erhoben werden könne, ist ohne weiteres 
abzulehnen. 
Da im ersten Prozess die Faktoren der 
Verzinsung nicht beurteilt worden sind, kann von einem 
rechtskräftigen Entscheid darüber nicht die Rede sein. 
Die Genfer Gerichte hatten in dem vom Bundesgericht 
bestätigten Erkenntnis lediglich inrerets de droit zuge-
sprochen, das heisst die nach Gesetz geschuldeten Zinse, 
sodass die Höhe für den Streitfall einem spätern Verfahren 
vorbehalten blieb. Wenn nun aber die Beklagte eventuell 
Abweisung des Klagebegehrens No. 4 verlangt hat, setzte 
sie sich in einen offensichtlichen Widerspruch mit ihrer 
Einrede der abgeurteilten Sache, denn dass grundsätzlich 
Zinse geschuldet sind, war damals schon erkannt worden. 
80 bleibt nur noch die Frage streitig, ob die Vorinstanz 
OhJigationenrecht. No 70. 
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von dem an Zins nach Abzug der Gegenforderung 
geschützten Betrag von 2115 Fr. 80 Cts. wiederum Zins 
zu 5 % seit der Fälligkeit, d. h. seit dem 12. November 
1927 zusprechen durfte, oder ob sie damit gegen Art. 105 
Abs. 3 OR verstossen hat. Die Frage ist in letzterem 
Sinne zu entscheiden ; Verzugszinse dürfen nach dem 
klaren Wortlaut von Art. 105 Abs. 3 auch von der Betrei-
bung oder Klage an keine Verzugszinsen tragen (VON 
TURB, OR I 62, II 543/44, a. A. OSER-SCHÖNENBERGER, 
Kommentar N. 4 zu Art. 105 OR). 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung der Kläger wird abgewiesen. 
70. Auszug aus dem Urteil der I. Zivila.bteilung 
vom 11. Oktober 1932 i. S. Frutiger und La.nzrein und 
Konsorten gegen A.-G. für Dornier-Flugzeuge. 
Erhöhung des \Verklohnes gemäss Art. 373 Abs. 2 OR zufolge 
des Auftretens aus s e r 0 r den t I ich e rUm s t ä n d e, 
die nach· den von den Beteiligten angenommenen Voraus· 
setzungen ausgeschlossen waren (andere Beschaffenheit des 
vom Bauherrn dem Unternehmer zur Ausfüllrung von Auf-
füllarbeiten angewiesenen Baggermaterials). 
A U8 dem Tatbe8tand: 
Die Beklagte übertrug der Klägerschaft die Herrichtung 
ihres Flugplatzes bei Altenrhein, wozu auch Terrainauf-
füllungen nötig waren. 
Als Materialgewinnungsstelle 
wurde den Unternehmern der Seegrund mindestens 50 m 
ausserhalb dem Werftgelände ange",iesen, wobei im Bau-
beschrieb ausdrücklich erwähnt wurde : « Das zur Gewin-
nung zur Verfügung stehende Material besteht laut dem 
Ergebnis einiger Sondierungen, die den Unternehmern 
zur Einsicht zur Verfügung stehen, aus Rheinlettell und 
feinem, vollständig reinem Sand, dem stellenweise kleine 
Kiesel beigemengt sind .... » Bei der Ausführung der 
Ag 58 Ir -
1932 
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Obligationenrecht. N0 70. 
Arbeiten ergab sich, dass das Baggermaterial nicht diese 
im Baubeschrieb angegebene Beschaffenheit aufwies, wes-
halb die Klägerschaft die Beklagte für die ihr hiedurch 
erwachsenen Mehrkosten belangte. 
A U8 den Erwägungen: 
Nach der neuen Fassung der Vorschrift des Art. 373 
Abs. 2 OR hat der Unternehmer entgegen dem Art. 364 
alt OR einen Anspruch auf Preiserhöhung nicht nur bei 
Eintreten ausserordentlicher Umstände, die nicht voraus-
gesehen werden konnten, sondern auch bei solchen, die 
nach den von beiden Beteiligten angenommenen Vor-
aussetzungen ausgeschlossen waren. Bei dieser Erweite-
rung hatte der Gesetzgeber gerade den dem vorliegenden 
Tatbestand verwandten Fall im Auge, wo ein Werkvertrag 
auf Grund einer Expertise (zumal mit Bezug auf die 
Bodenbeschaffenheit) abgeschlossen worden war (vgl. 
Protokoll der Expertenkommission zur Revision des OR 
vom 9. März 1909 S. 6 ; v. CASTELBERG, Die rechtliche 
Bedeutung des Kostenansatzes beim Werkv.ertrag, Zürcher 
Dissertation 1917 S. 49 f. ; FICK, Kommentar zu Art. 373 
OR, Note 14 S. 682). Die Vorinstanz hat demzufolO'e 
o 
grundsätzlich mit Recht den Standpunkt vertreten, dass 
auch vorliegend die auf Grund der Sondierproben in den 
Baubeschrieb aufgenommene Beschaffenheitsbezeichnung 
als eine von den Parteien als massgebend erachtete Ver-
tragsvoraussetzung angesehen 'worden sei, deren Nicht-
zutreffen einen Nachforderungsanspruch der Klägerschaft 
gemäss Art. 373 Abs. 2 OR zu begründen vermöchte. 
Hiebei ist aber hervorzuheben -
und das scheinen sowohl 
die Vorinstanz, wie die Experten, nicht oder jedenfalls 
nicht genügend berücksichtigt zu haben -- dass, wie 
dies bereits früher dargetan worden ist, diese Angaben 
von den Parteien nicht wörtlich aufgefasst und als unver-
brüchlich massgebend erachtet werden durften; denn da 
hier das Deltagebiet eines grossen Flusses, der aus dem 
Gebirge stammendes Geschiebe führt, in Frage stand, 
Ohligationenrecht. No 71. 
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mussten sich die Parteien bewusst sein, dass angesichts 
der geringen Zahl der ausgeführten Sondierungen bis zu 
einem gewissen Grade mit Überraschungen zu rechnen 
war, ganz abgesehen davon, dass auch die Sondierproben 
selber auf mannigfaltige Schichtenlagerungen, d. h. einen 
in gewissem Rahmen heterogenen Seegrund, hinwiesen. 
Dazu kommt, dass durch Art. 373 Abs. 2 OR ohnehin 
eine übe r m ä s s i g e Erschwerung gefordert ist, um 
eine Preiserhöhung zu begründen. 
Die Vereinbarung 
einer zum voraus genau bestimmten Vergütung schliesst 
naturnotwendig immer ein spekulatives Moment in sich ; 
wenn daher der Gesetzgeber in Art. 373 Abs. 2 OR einseitig 
zu Glmsten der Unternehmer für gewisse Fälle eine 
Erhöhung der vertraglich vereinbarten Preise vorgesehen 
hat, so muss er hierunter nur ganz besonders schwerwie-
gende Ausnahmeverhältnisse, nicht aber schon jede gering-
fügige Abweichung von den von den Parteien vorausgesetz-
ten Tatunlständen verstanden haben (vgl. auch SIEG-
WART, Der Einfluss veränderter Verhältnisse auf laufende 
Verträge nach der Priixis der schweizerischen Gerichte 
seit dem Kriege, abgedruckt in der Festgabe der juristischen 
Fakultät der Universität Freiburg (Schweiz) zur 59. 
Jahresv'ersammhmg des Schweizerischen Juristenvereins, 
S. 86). 
71. Auszug aus dem Urteil der 11. Zivllabtdlun~ 
vom 3. November 1932 i. S. Xubny-Xotzian -gegen Bänseler. 
Auf t rag und Voll mac h t, ein Ban k d e pot zurück-
zuziehen, ermächtigt nicht dazu, deponierte Wertschriften zu 
verschenken, sondern der Auf t rag zu einer solchen S c h e n-
k u n g ist besonders nachzuweisen, und zwar genügt Auftrag 
zur S ehe n ku n g von Tod e s weg e n nicht, sofern 
er nicht in Testamentsform erteilt wurde (Art. 245 Abs. 2 OR). 
Auftrag zur S ehe n ku n gun t e r Leb end e n i. c. 
verneint. 
A. -
Am 21. März 1928 errichtete die damals 78jährige 
Frau Pauline Schwalb geb. Kotzian in Höngg bei der