bge · 69_IV_145 · 1943-10-29 · de
BGE 69 IV 145
Strafrecht


lü 
Verfahren. 
Vgl. auch Nr. 24 und 27. -
Voir aussi nos 24 et 27. 
I. STRAFGESETZBUCH 
CODE PENAL 
146 
32. Urteil des Kassationshofes vom 29. Oktober 1943 
i. S. Lieherherr gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Ztlrlch. 
1. Art. 2 Abs. 2 StGB. Ist die Tat nach neuem Recht unter einem 
anderen Gesichtspunkt strafbar als nach altem, so wirkt das 
neue Recht trotzdem zurück, wenn es für den Täter milder ist 
(Erw. 1). 
2. Art. 2, 68 StGB, Art. 250 BStrP. Rechtsanwendung beim 
Zu.s&mmentrefien strafbarer Handlungen, von .denen die einen 
vor und die anderen nach dem Inkrafttreten des Strafgesetz-
buches begangen worden sind (Erw. 2). 
3. Art. 269 Abs. 1 BStrP. Eidgenössisches Recht ist nicht schon 
dann verletzt, wenn das angefochtene Urteil in den Erwägungen, 
sondern nur, wenn es im Ergebnis falsch ist (Erw. 3). 
1. Art. 2 al. ~ CP. Lorsque, d'apres le nouveau droit, l'infraction 
est pu,nissable a un autre titre que d'apres l'ancien, le droit 
nou.veau a cependant effet retroactif s'il est plus favorable a 
l'inculpe (cons. 1 ). 
2. Art. 2, 68 CP, 250 PPF. Application du. droit en cas de concours 
d'infractions dont les unes ont ete commirws avant, les au.tres 
apres l'entree en vigueur du Code penal suisse (cons. 2). 
3. Art. 269 al. 1 PPF. 11 n'y a pas violation du droit federal si le 
jugement atta.que n'est errone que dans ses motifs, sans que 
le resu.Itat en soit fa.usse (cons. 3). 
1. Art. 2 cp. 2 CP. Se, giusta il n:uovo diritto, il rea.to e punibile 
per un altro titolo ehe quello previsto dal vecchio diritto, il 
nuovo diritto ha. tu.tta.via. effetto retroattivo, se e piU fa.vorevole 
all' accu.sato (consid. 1). 
2. Art. ·2, 68 CP, 250 PPF. Applica.zione del diritto in caso di 
concorso di rea.ti, alcum commessi prima., a.ltri dopo l'entrata. 
in vigore del codice pena.le svizzero (consid. 2). 
3. Art. 269 cp. 1 PPF. II diritto federale non e violato, se la sen-
tenza. impugnata. e erronea. soltanto nei considerandi, senza 
ehe il risulta.to ne sie. falsa.to (consid. 3). 
A. -
Anna Lieberherr verging sich in den Jahren 1938 
bis 1940 gegen die Pflicht zur ordnungsmässigen Führung 
der Geschäftsbücher, machte sich im Jahre 1939 eines 
Betrugsversuchs schuldig, verursachte in den Jahren 1935 
bis 1940 durch zahlreiche Fälle von Betrug einen Schaden 
10 
AS 69 IV -
1943 
U6 
Straf~tzbuch NO 32. 
von über Fr. 50,000.- :nnd beging im Februar 1943 einen 
weiteren Betrug. 
Das Obergericht des Kantons Zürich, welches am 24.Juni 
1943 diese Taten zu beurteilen hatte, wandte auf alle 
neues Recht an. Es ist der Auffassung, eine Mehrheit von 
strafbaren Handlungen, von denen die einen vor, die 
anderen nach dem 1. Januar 1942 begangen worden sind, 
unterstünden immer dem neuen Recht. Zur Begründung 
verwies es auf seinen m BlZüR 41 Nr.109 veröffentlichten 
Entscheid. Die Fälle von Betrug aus den Jahren 1935 bis 
1940 erachtete das Gericht als « fortgesetzt und gewerbs-
mässig » verübt. Darin, dass das zürcherische Strafgesetz-
buch den Begriff des gewerbmässigen Betruges nicht 
gekannt hat, erblickte es kein Hindernis, auf diese Fälle 
Art. 148 Abs. 2 StGB anzuwenden, denn diese Norm 
umschreibe keinen selbständigen Tatbestand, sondern 
enthalte nur eine Regel für die Strafzumessung. Auf die 
Tat vom Februar 1943 wandte das Gericht dagegen 
Art. 148 Abs. 1 StGB an, weil sie auf einem neuen Wil-
lensentschluss beruht habe und nicht gewerbsmässig 
begangen worden sei. Den Betrugsversuch unterstellte es 
den Art. 22 und 148 Abs. 1 StGB und die Unterlassung der 
Buchführung dem Art. 166 StGB. Es erklärte Anna Lieber-
herr in diesem Sinne schuldig und verurteilte sie zu 1 % 
Jahren Zuchthaus, wovon 107 Tage durch Untersuchungs-
und Sicherheitshaft getilgt, und zu ~· 100.- Busse und 
stellte sie auf drei Jahre in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit 
ein. 
B. -
Mit rechtzeitiger Nichtigkeitsbeschwerde beantragt 
die Verurteilte die Aufhebung dieses Urteils. Sie macht 
geltend, die Verurteilung wegen gewerbsmässigen Betruges 
verletze den Grundsatz ((keine Strafe ohne Gesetz» (Art. 
1 StGB}, denn das zürcherische Recht habe im Gegensatz 
zum schweizerischen Strafgesetzbuch weder den selb-
ständigen Straftatbestand des gewerbsmässigen Betruges 
gekannt, noch die Gewerbsmässigkeit beim Betrog als 
Strafschärfungsgrund behandelt. 
St.rafgeeetcbuoh N° 32. 
147 
O. -
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich 
beantragt die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. 
Der Ka88atiooshof zielt in Erwägung : 
I. -
Das angefochtene Urteil verletzt Art 1 StG~ nich~. 
Wie das Bundesgericht wiederholt erkannt hat, ist die 
Frage, ob das neue Recht für den Täter mil~er sei (Art. 2 
Abs. 2 StGB), so zu entscheiden, dass auf die Tat sowohl 
das alte als auch das neue Recht angewendet und durch 
Vergleichung der Ergebnisse festgestellt wird, nach wel-
chem Recht der Täter besser wegkommt. Wenn sich so 
das neue Recht als das mildere erweist, wirkt es zurück, 
selbst wenn die Tat dadurch unter einem Gesichtspunkt 
bestraft wird, unter dem sie nach altem Recht nicht hätte 
bestraft werden können (BGE 68 IV 130, 69 IV 69, 71). 
Nichts hängt deshalb davon ab, ob man im vorliegenden 
Falle Art. 148 Abs 2 StGB als Regel für die Strafzumessung 
oder den gewerbsmässigen Betrug als selbständiges, qualifi-
ziertes Verbrechen bezeichnet. 
2. -
Die Vorinstanz hat auf die fortgesetzten Fälle von 
Betrug aus deri Jahren 1935 bis 1940 neues Recht nicht 
deshalb angewendet, weil sie es als das für die Angeklagte 
mildere betrachtet hätte, sondern weil eine Tat aus dem 
Jahre 1943 mitbeurteilt worden ist. Sie ist der Meinung, 
von mehreren gleichzeitig zu beurteilenden strafbaren 
Handlungen dürften nicht die einen nach altem und 
die anderen nach neuem Recht beurteilt werden ; ent-
wede~ müsse auf alle das eine oder auf alle das andere 
angewendet werden. WelChes von beiden, könne nicht 
Art. 2 StGB önt:füJihniei'i werden, denn diese Bestimmung 
regle. nur dte Fälle, in denen die strafbaren Handlungen 
entweder all@ vor oder alle nach dem Inkrafttreten des 
Strafgesetzbuches begangen worden sind. Es sei auf 
Art. 401Abs.1 und 400 Abs. 1 StGB abzustellen, wonach 
vom 1. J1muar 1942 an das Strafgesetzbuch gilt und die 
kantonalen strafrechtlichen Bestimmungen aufgehoben 
sind. Die Anwendung kantonalen Rechts auf alle Tat-
HS 
Straf~uoil No 32. 
bestände wäre sowieso ausgeschlossen, weil das alte Recht 
keine ·Nachwirkungen habe. Da die Strafbestimmungen 
der Kantone aufgehoben seien, liege auch nicht der von 
Art. "250 BStrP behandelte Fall vor, dass der Richter 
gleichzeitig Bundesstrafrecht und kantonales Strafrecht 
anzuwenden habe; diese Bestimmung gelte nur, wo kan-
tonales Recht neben dem Bundesrecht in Kraft ist (vgl. 
BlZüR 41 Nr. 109). 
_Diese Auffassung ist unzutreffend, selbst dann, wenn sie 
mit dem Vorbehalt verbunden wird (vgl. Anmerkung zum 
zitierten Entscheid), dass neues Recht nur auf Handlungen 
anwendbar sei, die auch nach altem Recht strafbar wären 
Sie hätte zur Folge, dass der Täter füreine unter altem Rech~ 
begangene strafbare Handlung selbst dann naoh neuem 
Recht. beurteilt würde, wenn es. für ihn, was oft zutrifft 
das strengere ist. Art. 2 StGB, der eine unter altem Rech~ 
begangene strafbare Handlung nur dann naoh neuem 
~cht gesühnt wissen will, wenn es für den Täter milder 
ist, würde dadurch missachtet. Ein Grund hiezu lässt sich 
nicht finden. Warum auf mehrere gleichzeitig zu beurtei-
lende strafbare Handlungen durchwegs entweder nur altes 
oder nur neues Recht sollte angewendet werden müssen 
i~t nicht ersichtlich. Die Notwendigkeit der Ausfüll~ 
emer Gesamtstrafe zwingt nicht dazu. Für Handlungen 
von denen die einen dem kantonalen, die anderen de~ 
~idgenössischen Recht unterstehen, is} die Gesamtstrafe 
~n Art. 250 BStr~ vorgesehen. Diese Bestimmung gilt nach 
ihrem Wortlaut immer dann, wenn beim Zusammentreffen 
mehrerer strafbarer Handlungen gleichzeitig Bundesst~af­
recht und kantonales Strafrecht anzuwenden ist. Ob das 
wegen des sachUchen oder ob es wegen des zeitlichen 
Geltungsbereichs der beiden Rechtsordnungen der Fall ist 
macht keinen Unterschied aus. 
' 
Für die Bemessung der Ge.samtstrafe verweist Art. 250 
auf Art. 21 BStrP. Diese Bestimmung ist durch Art. 68 
StGB ersetzt (Art. 398 Abs. 2 lit. o StGB). Der _Richter 
hat daher, wie immer bei der Anwendung des Arj;. 68 StGB, 
Str&fgesetzbuoh No 32. 
149 
zu erwägen, mit welcher Einzelstrafe er jede Tat belegen 
Würde. Bei dieser Überlegung hat er Art. 2 StGB zu 
berücksichtigen. Für die Ermittlung der Einzelstrafen der 
unter neuem Recht begangenen Taten ist neues Recht 
anwendbar (Art. 2 Abs. l StGB). Für jede der Wlter altem 
Recht begangenen Taten ist dagegen sowohl die Einzel-
strafe zu ermittebl, welche der Richter nach altem, al.s 
auch die, welche er nach neuem Recht aussprechen würde. 
Ist die des neuen Rechts die mildere, so ist auf sie, andern-
falls auf die des alten Rechts abzustellen (Art. 2 Abs. 2 
StGB). 
Wenn so die massgebenden Einze]strafen gefunden sind, 
müssen sie miteinander verglichen werden. Die schwerste 
von ihnen ist im Sinne des Art. 68 StGB << die Strafe der 
schwersten Tat )). Sieist angemessen zu erhöhen, höchstens 
um die Hälfte des angedrohten Masses. Dabei ist der 
Richter an das gesetzliche Höchstmaas der Strafart 
gebunden. 
Da indessen das für die schwerste Tat angedrohte Straf-
mass, wie auch das gesetzliche Höch.stmass der Strafart 
nach eidgenössischem Recht höher oder niedriger sein 
können als nach kantonalem Recht, hat der Richter, falls 
die schwerste Tat vor dem 1. Januar 1942 begangen 
worden ist, weiter zu prüfen, welches das zulässige Höchst-
maas der Gesamtstrafe ist, wenn die schwerste Tat dem 
einen und wenn sie dem anderen Recht unterstellt wird,. 
und ob wegen der V erachiedenheit dieser oberen Grenzen 
im' konkreten Fall die Gesamtstrafe anders ausfallt, je 
nachdem: auf die schwerste Tat altes oder neues Recht 
angewendet wird. Wenn ja, gibt Art. 2 Abs. 2 StGB. für 
die Anwendung des einen oder des anderen Rechts den 
Ausschlag. 
Ferner ist im Sinne dieser Bestimmung zu prüfen, ob die 
Vorschriften über den bedingten Strafvollzug und über die 
Anrechnung der Untersuchungs- und Sicherheitshaft nach 
dem einen oder nach dem anderen Recht zu einem milderen 
Urteil führen. Denn diese Vorschriften sind dem gleichen 
160 
Strafgeeet.mbuoh N• 32. 
Rechte zu entnehmen, dem die schwerste Tat untersteht, 
sind also mitbestimmend dafür, ob auf diese Tat, wenn sie 
vor ~m 1. Januar 1942 begangen worden ist, altes oder 
neues Recht angewendet werden muss. 
3. -
Im vorliegenden Fall hat die Missachtung dieser 
Regeln das Urteil nicht zum Nachteil der Beschwerde-
führerin beeinflusst. Nach der für den Kassationshof ver-
bindlichen Auffassung der Vorinstanz wären die Hand-
lungen, welche die Verurteilte vor dem 1. Januar 1942 
begangen hat, auch nach kantonalem Recht strafbar. 
Der gewerbsmä.ssige Betrug aus den Jahren 1935 bis 1940 
wäre nach altem Recht fortgesetzter einfacher Betrug 
und könnte gemäss § 194 zürch. StGB bis zu fünf Jahren 
Zuchthaus nach sich ziehen. Die in Anwendung neuen 
Rechts ausgesptochene Strafe -überschreitet somit den 
Rahmen nicht, der sich ergeben hätte, wenn die vor dem 
1. Januar 1942 begangenen Taten nach altem Recht beur-
teilt worden wären. Sie wäre auch nicht innerhalb dieses 
Rahmens niedriger ausgefallen. Das angefochtene Urteil 
erklärt insbesondere nicht, dass die Strafe gerade mit 
Rücksicht auf das (bloss dem eidgenössischen Recht be-
kannte) Merkmal der Gewerbsmässigkeit so und nicht 
anders bemessen werde. Durch die Anwendung kantonalen 
Rechts würde an den objektiven und subjektiven Um-
ständen der begangenen Taten, so wie sie für die Bemes-
sung der Strafe ins Gewicht gefallen .sind, nichts geän-
dert. Bloss zur Korrektur der Erwägungen ist das ange-
fochtene Urteil nicht aufzuheben ; eidgenössisches Recht 
ist nur verletzt, wenn die angefochtene Entscheidung im 
ErgebniB fälsch ist. 
Demnach erkennt der Kasaatiomko/: 
Die Niohtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. 
Strafgesetzbuch N° 31. 
33. Urteil des Kassationshofes vom 1. Oktober 1943 
i. S. Gunzinger gegen Statthalteramt Luzern-Stadt. 
151 
1. Art. 269 Abs. 1 BBtrP. Die Verletzung des Grundsatzes c in 
dubio pro reo » kann mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht 
geltend gemacht werden. 
2. Art. 41 StGB. Wenn die Strafe du.roh Anrechnung der Unter-
suchungshaft getilgt ist, stellt sich die Frage des bedingten 
Strafvollzuges nicht. 
1. Art. 269 al. 1 PPF. La. violation du. principe « in dubio pro 
reo • ne donne pas ouvertu,re au. pourvoi en nullite. 
2. Art. 41 CP. Lorsqu.e la peine est eteinte par l'imputation de 
la detention preventive, la qu.estion du sursis a l'execution 
ne se pose plu.s. 
1. Art. 269 cp. 1 PPF. La. violazione del prinoipio « in dubio 
pro reo » non puo essere impugnata mediante ricorso per 
cassazione. 
2. Art. 41 CP. Sela pena e estinta col oomputo del caroere pre-
ventivo, la questione della sospensione condizionale della pena 
non ha pfü motivo d'essere. 
A. -
Durch Urteil des Amtsgerichts Luzern-.Stadt vom 
13. Mai 1943 ist Bertha Gunzinger des Diebstahls schuldig 
befunden und zu einer Gefängnisstrafe von acht Tagen, 
getilgt durch die ausgestandene Untersuchungshaft, ver-
urteilt worden. Der bedingte Strafvollzug wurde ihr 
versagt, weil die Strafe durch die Untersuchungshaft 
getilgt und gegenüber dem Antrage des Statthalters weit-
gehend gemildert sei, und aus Gründen der Prävention. 
B. -
Die Verurteilte hat die Nichtigkeitsbeschwerde 
erklärt. Sie bestreitet, die Täterin zu sein ; die . gegen-
teilige Feststellung der VorinsUmz sei unter Verweigerung 
des rechtlichen Gehörs und in Verletzung des Grundsatzes 
« in dubio pro reo » zustandegekommen. Ferner wendet 
sie sich gegen die Verweigerung des bedingten Strafvoll-
zugs. Die hiefür angegebenen Gründe seien unstichhaltig. 
Insbesondere sei die Tilgung der Strafe durch die Unter-
suchungshaft kein tauglicher Ersatz des bedingten Straf-
vollzuges, weil die unbedingte Freiheitsstrafe im allgemei-
nen Urteil schwerer wiege als die bedingte, und weil bei 
letzterer eine Bewährungsfrist auferlegt werde und damit 
die Möglichkeit bestehe, dass die Strafe schon nach zwei 
Jahren im Strafregister gelöscht werde.