bge · 52_I_284 · 1926-07-03 · de
BGE 52 I 284
Öffentliches Recht


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Staatsrecht. 
11. HANDELS- UND GEWERBEFREIHEIT 
LIBERTE DU COMMERCE ET DE L'INDUSTRIE 
39. Urteil vom l3. Juli 1926 
i. S. Allgemeiner Konsumverein Herisa.u 
gegen Regierungsrat Appenzell A.-Rh. 
Ankündigung eines zeitlich nicht beschränkten Rabattes von 
6% auf allen Einkäufen zahlbar jeweilen, nachdem die Ein-
käufe 50 Fr. erreicht haben. Behandlung als Ausverkauf 
(im Sinne von Art. 2 des Hausiergesetzes von Appenzell 
A.-Rh.). Willkür. 
A. -
Der Allgemeine Konsumverein Herisau, eine 
zum Verband schweizerischer Konsumvereine gehörende 
Genossenschaft, sah sich im Jahre 1925 genötigt ein 
Nachlassvertragsverfahren durchzuführen. Den Gläu-
bigern wurden 70% ihrer Forderungen ausbezahlt. Für 
die übrigen 30 % erhielten sie sog. Genusscheine, die 
aus den Reinerträgnissen der künftigen Geschäfts-
jahre allmählich getilgt werden sollten. Im Zusammen-
hang damit wurde das bisherige System der Verteilung 
der Reinerträgnisse unter die Genossenschafter in Form 
jährlicher Rückvergütungen aufgehoben und statt dessen 
ein fester Rabatt von 6 % auf dem Betrage der vom 
einzelnen Genossenschafter gemachten Waren einkäufe 
eingeführt. Die Statutenänderungen, die sich hier-
auf beziehen, sind an der Generalversammlung vom 
22. November 1925 angenommen worden und auf den 
1. Dezember 1925 in Kraft getreten. Art. 32-34 der 
Statuten lauten hienach : 
« Art. 32. Aus den künftigen Betriebsüberschüssen 
wird nach Tilgung der laufenden Verbindlichkeiten, 
Verzinsung der fremden Gelder, Barrückvergütung von 
6 % an die Mitglieder und jährlicher Amortisation von 
10,000 Fr. auf den Immobilien und Mobilien, der Amor-
Handels- und Gewerbefreiheit. N0 39. 
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tisationsfonds für· die Genusscheine der Gläubiger ge-
bildet und zwar solange, bis alle Genusscheine getilgt 
sind. » 
{( Art. 33. Den Genossenschaftern werden an Stelle 
des (bisherigen) Warenbüchleins sog. Einkäuferkarten 
eingehändigt, die sie behufs Abstempelung für die be-
zogenen \Varen der Verkaufsperson jedesmal vorzulegen 
haben. II 
{( Art. 34. Mit der Lösung einer Einkaufskarte und mit 
der Unterzeichnung einer Beitrittserklärung wird ohne 
weiteres die Mitg~iedschaft erworben. » 
Nach der nicht bestrittenen Angabe des Konsumvereins 
im gegenwärtigen Rekursverfahren wird der Rabatt 
von 6 % dem Genossenschafter ausbezahlt, sobald seine 
auf der Einkaufskarte eingetragenen Einkäufe 50 Fr. 
erreicht haben. 
Am 13. März 1926 eröffnete der Regierungsrat des 
Ka:ritons Appenzell A.-Rh. dem Allg. Konsumverein 
Herisau, dass ihm {( unter den jetzigen Verhältnissen 
die Einräumung eines Rabattes von 6 % nicht mehr ge-
stattet werden» könne. In einer weiteren Mitteilung vom 
17. März 1926 erklärte die Kantonskanzlei, der Be-
schluss vom 13. März 1926 sei « so aufzufassen, dass 
der Rabatt mcht mehr als 5 % betragen darf (vgl. 
Ziffer 1 der beiliegenden Instruktion des Regierungs-
rates betreffend das Ausverkaufswesen im Kanton 
Appenzell A.-Rh. vom 17. Juli 1922). » 
Die erwähnte Instruktion bildet einen Ausführungs-
erlass zum kantonalen Gesetz betreffend das Hausier-
und Marktwesen vom 28. April 1901. Ihre Ziffer 1 lautet : 
{( Als Ausverkauf im Sinne von Art. 2 litt. a d~s 
Hausiergesetzes wird, ob derselbe nun ausdrücklich 
als Ausverkauf bezeichnet werde oder nicht, jeder 
öffentliche Verkauf betrachtet, bei welchem eine wesent-
liche Preisermässigung auf die dem Verkaufe unter-
stellten Sachen versprochen wird. Hieher gehören z. B. : 
Verkauf zu oder unter Ankaufspreisen, zu bedeutend 
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Staatsrecht. 
reduzierten Preisen, zu herabgesetzten Preisen, solche 
mit übe r 5 % R a bat t bei Bar z a h I u n g, 
doppelten Sparmarken und dgl.. .... » 
B. -
Mit dem vorliegenden staatsrechtlichen Rekurse 
verlangt der Allg. Konsumverein Herisau die Aufhebung 
des ihm am 13. März 1926 eröffneten Regierungsrats-
beschlusses mit Nachtragsbeschluss vom 17. März wegen 
Verletzung von Art. 4 und 31 BV. Die Behandlung eines 
dauernden Sparrabattes der vorliegenden Art als Aus-
verkauf überschreite offensichtlich den Rahmen des 
kantonalen Hausiergesetzes, auf das sich die Instruktion 
vom 17. Juli 1922 stütze, und enthalte eine mit dem 
Grundsatz der Gewerbefreiheit unvereinbare Einschrän-
kung der Gewerbeausübung. Die angefochtenen Be-
schlüsse müssten deshalb selbst dann aufgehoben werden, 
wenn der Rekurrent ein gewöhnlicher Kleinhändler mit 
unorganisierter Kundschaft wäre, der an jedermann 
·Waren abgebe. Im vorliegenden Falle handle es sich 
aber um den Verkehr einer Genossenschaft mit ihren 
Mitgliedern. Die Einkäuferkarten würden nur an Per-
sonen ausgehändigt, die entweder bereits Mitglieder 
seien oder eine Beitrittserklärung unterzeichnen und 
damit Mitglieder werden. Das schweizerische Genossen-
schaftsrecht enthalte keine Bestimmung, welche die 
Mitgliedschaft bei einer Genossenschaft von Gesetzes-
wegen von weiteren Verpflichtungen, Leistungen oder 
Formalitäten als einer solchen Beitrittserklärung ab-
hängig machen würde; wo die Statuten sich damit 
begnügen, müsse deshalb ihre Unterzeichnung für den 
Eintritt in Rechte und Pflichten eines Mitgliedes aus-
reichen. Kraft der verfassungsmässig gewährleisteten 
Vereinsfreiheit könne ein Verein auch die Vorteile, die 
er seinen Mitgliedern gewähren wolle, innert den Schran-
ken der· allgemeinen Rechtsordnung frei bestimmen. 
Die Einräumung eines Sparrabattes von sechs oder 
selbst mehr Prozent im Sinne eines solchen Mitglied-
schaftsrechtes enthalte aber nichts Rechtswidriges. Es 
HandeIs- und Gewerbefreiheit. N0 39. 
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sei unhaltbar und willkürlich, dieses Verhältnis des 
Vereins zu seinen Mitgliedern den für den gewöhnlichen 
Handelsverkehr geltenden Beschränkungen zu unter-
stellen. 
C. -
Der Regierungsrat von Appenzell A.-Rh. hat 
die Abweisung des Rekurses beantragt. Die Instruktion 
von 1922 beschränke sich auf eine sinngemässe Auslegung 
des Hausiergesetzes und gehe über dieses nicht hinaus. 
Da der Rekurrent sie seit 1922 gekannt habe, könne er 
sie auch heute nicht mehr durch staatsrechtlichen Rekurs 
anfechten. Die Praxis der Bundesbehörden sei schon 
wiederholt in die Lage gekommen zu solchen kantonalen 
Gesetzesbestimmungen Stellung zu nehmen, welche den 
Ausverkauf im weiteren Sinn des ·Wortes, d. h. die 
Ankündigung besonderer Preisermässigungen auf ·Waren-
beständen überhaupt, polizeilichen Einschränkungen und 
. fiskalischer Belastung unterwerfen. Die kantonalgesetz-
liche Ordnung sei dabei immer geschützt worden, weil 
es sich um zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbes 
und zum Schutze des Publikums vor Ausbeutung be-
stimmte und deshalb zulässige Massnahmen handle. 
Die Feststellung des Rabattsatzes, der 0 h n e Ausver-
kaufsbewilligung zugesichert werden dürfe, sei aber 
notwendig, wenn nicht die Ausverkaufsbestimmungen 
des Gesetzes einfach dadurch sollen umgangen werden 
können, dass durch die Ankündigung besonders hoher 
Rabatte bei der Käuferschaft der Eindruck eines Aus-
verkaufs oder einer ihm gleichstehenden aussergewöhn-
lichen Kaufgelegenheit hervorgerufen werde. In den 
Augen 
des 
Publikums 
erweckten 
solche Extrara-
batte immer den Anschein vorübergehender Begünsti-
gungen. Wenn die Zusicherung des hohen Rabattes von 
6 % von Seite des Konsumvereins nicht eine besondere, 
der Bekanntmachung eines Ausverkaufes gleiche oder 
ähnliche Wirkung (besondere Steigerung der Kauflust 
des Publikums) zur Folge haben solle, so wäre das 
Vorteilhafte eines solchen Rabattsystems für den Kon-
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Staatsrecht. 
sumverein nicht einzusehen, zumal nachdem er bisher 
mit schweren Verlusten gearbeitet habe. Offenbar sei 
es dem Rekurrenten nicht gelungen, bei dem im letzten 
Herbst mit behördlicher Bewilligung durchgeführten 
Ausverkaufe seine alten Warenbestände in gewünschter 
MenCfe abzusetzen. Deshalb möchte er nun die Veran-
o 
staltung durch Gewährung besonders hoher Rabatte 
fortsetzen, unbekümmert um die gesetzlichen Vor-
schriften, die nicht verbieten, billiger als andere zu 
verkaufen, wohl aber dem Rabattsystem im Interesse 
des regulären Handels Grenzen setzten. Trotz einer 
Beschwerde des Detaillistenverbandes Herisau sei der 
Regierungsrat zunächst gegen diese Rabattgewährung 
nicht eingeschritten, weil der Konsumverein erklärt 
habe, die Einkäuferkarten nur an Mitglieder abzugeben, 
während Nichtmitglieder höchstens 5 % erhielten. Aus 
den einer zweiten Beschwerde des Detaillistenverbandes 
beigefügten Belegen habe sich dann aber ergeben, dass 
tatsächlich die 6 % Rabattkarten auch an beliebige 
Nichtmitglieder ausgehändigt würden. Dazu komme, 
dass die Mitgliedschaft nach der beschlossenen Statuten-
änderung durch einfache Unterzeichnung einer Bei-
trittserklärung erworben werden könne, ohne dass 
damit irgendwelche Pflicht zu Beitragsleistungen oder 
eine Haftung verbunden wäre. Es liege auf der Hand, 
dass jeder Käufer gerne bereit sein werde, einen solchen 
Schein zu unterschreiben, durch den er nur Rechte 
erhalte, aber keinerlei Lasten übernehme. Nachdem 
sich dergestalt der Verkauf an die Mitglieder von dem-
jenigen an jedermann nur durch eine bedeutungslose 
Formalität unterscheide, wäre es aber nicht gerecht-
fertigt und mit der Rechtsgleichheit nicht vereinbar, ihn 
anders zu behandeln als den Betrieb eines gewöhnlichen 
Ladengeschäftes. Der Rekurrent übersehe, dass zwischen 
einem Sparrabatt und einem als Rückvergütung be-
zeichneten, nach Rechnungsabschluss an die Genossen-
schafter zu verteilenden Anteil am Jahresgewinn ein 
Handels- und Gewerbefreiheit. N0 39. 
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grundsätzlicher Unterschied bestehe. Die Vergütungen 
der letzteren Art, welche der Rekurrent vor dem Nach-
lassvertrag jeweilen angekündigt und an die Genossen-
schafter ausgerichtet habe, seien nie beanstandet worden, 
selbst wenn sie 5 % überstiegen, obwohl dadurch die 
übrigen' Händler benachteiligt worden seien, die wegen 
der Instruktion von 1922 dieser Vergünstigung nicht 
mit einem gleich hohen Rabatt hätten begegnen können. 
Wolle der Konsumverein sich statt dessen wie ein 
gewöhnlicher privater Händler des Rabattsystems be-
dienen, so habe er sich auch den für diese Verkaufsart 
bestehenden gewerbepolizeilichen Vorschriften und Ein-
schränkungen zu fügen. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
Nach Art. 2 litt. a des kantonalen Gesetzes über das 
Hausier- und Marktwesen vom 28. April 1901 ist dem 
Hausieren gleichgestellt und deshalb der durch Art. 5, 
12 vorgesehenen Patentpflicht und den übrigen im Ge-
setze festgesetzten Beschränkungen unterworfen: « Der 
freiwillige Ausverkauf, inbegriffen sog. Reklame, Gelegen-
heits-
und andere vorübergehende Massenverkäufe. » 
Das Gesetz will damit, wie ähnliche Vorschriften anderer 
kantonaler Gesetzgebungen, der Gefahr der Übervor-
teilung des Publikums und der Schädigung des redlichen 
Handels entgegentreten, die mit der Ankündigung 
solcher zeitlich beschränkter Kaufsgelegenheiten er-
fahrungsgemäss verbunden ist. Voraussetzung der An-
wendung der Bestimmung ist demnach, dass die vom 
angeblich Patentpflichtigen erlassenen Ankündigungen 
darauf berechnet oder doch zum mindesten geeignet 
sind, den Anschein einer vorübergehenden Veranstaltung 
und Preisvergünstigung zu erwecken, wobei diese zeit-
liche Beschränkung sich freilich auch mittelbar daraus 
ergeben kann, dass die angebliche Vergünstigung auf 
einen bestimmten Warenvorrat beschränkt wird. Anders 
kann das Gesetz nicht verstanden werden, wenn man 
AS 52 1-1926 
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290 
Staatsrecht. 
nicht die \Vorte 
« und a n der e vor übe r g e-
h end e Massenverkäufe » aus dem Texte ausmerzen 
und damit diesem Gewalt antun will. Ausschliesslich 
auf die Ankündigung solcher vorübergehender günstiger 
Kaufgelegenheiten beziehen sich denn auch die in der 
Beschwerdeantwort angerufenen Entscheidungen des 
Bundesgerichts, während die Unterstellung von An-
kündigungen, bei denen jenes Erfordernis fehlte, unter 
die Ausverkaufsgesetzgebung wiederholt als mit dem 
Begriffe des Ausverkaufs auch im weitesten Sinne ~es 
Wortes unvereinbar und willkürlich erklärt worden Ist 
(BGE 38 I S. 66, 428; 39 I S. 200, 320; 42 I 259; 46 I 
216 328; 48 I 287 Erw. 3). Ein Rabatt, der nicht nur 
vo~bergehend für eine gewisse Zeit oder, was dem gleich-
steht, für einen bestimmten Warenvorrat gewährt wird, 
sondern eine dauernde organisatorische Einrichtung, ein 
allgemeines Verkaufssystem des betreffenden Geschäfts-
betriebes darstellt, kann demnach davon keinesfalls 
betroffen werden. Soweit die Instruktion vom 17. Juli 
1922 durch die Behandlung j e des « Verkaufs mit 
über 5% Rabatt bei Barzahlung » überhaupt als Ausver-
kauf auch solche dauernde Verkaufsbedingungen den 
Ausverkaufsbeschränkungen unterwerfen will, geht sie 
über den klaren Wortlaut des Gesetzes hinaus und ent-
hält eine mit Art. 4 BV unvereinbare Ergänzung des 
Gesetzeswillens im Wege der Verwaltungspraxis. Als 
Ausführungs-, Vollziehungserlass kann aber die Instruk-
tion Anspruch auf Verbindlichkeit nur insofern erheben, 
als sie sich innert einer noch möglichen Auslegung des 
Gesetzes hält. Dass diese Vollziehungsverordnung dem 
Rekurrenten schon seit 1922 bekannt war, ist unerheb-
lich. Der Bürger ist nicht verpflichtet, einen verfassungs-
widrigen Erlass allgemein verbindlicher Na:ur, .der 
möglicherweise einmal in seine Interessen emgreIfen 
kann als solchen innert der sechzig Tage des Art. 178 
OG ~eitder Bekanntmachung anzufechten. Er kann die 
Frage der Verfassungsmässigkeit des Erlasses auch noch 
Handels- und Gewerbefreiheit. N0 39. 
291 
nachträglich als Vorfrage für die Rechtsbeständigkeit 
einer ihm gegenüber ergangenen Anwendungsverfügung 
aufwerfen. 
Der Rabatt von 6 %, den der Allgemeine Konsumverein 
Herisau auf den bei ihm gemachten Bareinkäufen ge-
währt, ist aber zweifellos als dauernde Einrichtung 
gedacht; er bildet einen Bestandteil der statutarischen 
Organisation der Genossenschaft und gilt demnach für 
solange, als diese Statuten nicht geändert werden. Der 
Käufer ist nicht einmal gez'wungen (was übrigens eben-
falls für die Annahme einer vorübergehenden Vergünsti-
gung noch nicht ausreichen würde, BGE 39 I S. 324 
E.3), den Einkaufsbetrag von 50 Fr. innert bestimmter 
Frist seit dem ersten Ankauf zu erreichen, um des Ra-
battes teilhaftig zu werden. Er kann seine Einkäufe 
beliebig verteilen, um schliesslich, wenn sie zusammen 
50 Fr. ausmachen, den Rabattbetrag von 3 Fr. zu be-
ziehen. Auch wird nicht behauptet, dass daneben An-
kündigungen erlassen worden wären, die hiemit im Wider-
spruch stehen würden und darauf berechnet wären oder 
doch zur Folge haben müssten, den Anschein einer 
zeitlich beschränkten Preisermässigung zu erwecken. 
Dass schon der Betrag des Rabattes, 6 %, allein not-
wendigerweise diesen Eindruck hervorrufen würde, weil 
die Käufer sich sagen müssen, dass er in dieser Höhe 
dauernd nicht gewährt werden könne, ist offensichtlich 
unzutreffend. Die Tatsache, dass die im Detaillisten-
verband vereinigten gewöhnlichen Händler des Platzes 
als Vergünstigung für die Barzahlung nur einen Rabatt 
von 5 % gewähren, rechtfertigt selbstverständlich diesen 
Schluss noch nicht. Die Höhe der Preisvergünstigungen, 
die ein Geschäftsbetrieb gewähren kann, ohne sein 
Bestehen zu gefährden, hängt wesentlich mit von seiner 
Organisation und seiner Eigenart ab. Als Konsumge-
nossenschaft braucht der Rekurrent keinen Gewinn zu 
erzielen, sondern kann sich damit begnügen, dass der 
VerkaufserIös zur Deckung der Verbindlichkeiten und 
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Staatsrecht. 
zu den gebotenen Reservestellungen ausreicht. Dieses 
·Wesen der Konsumgenossenschaften ist aber allgemein 
bekannt. Die Ankündigung eines höheren als des sonst 
von den Händlern des Platzes gewährten Rabatts durch 
eine solche Genossenschaft reicht daher noch nicht aus, 
um das Publikum zur Annahme einer vorübergehenden 
Gelegenheit zu führen. Indem die Instruktion selbst die 
Gewährung eines Rabatts bis 5 % bei Barkauf freilässt 
und nicht der Ausverkaufsgesetzgebung unterstellt, 
anerkennt sie, dass darauf ein notwendiges gesetzliches 
Merkmal des Ausverkaufs, nämlich der vorübergehende 
Charakter der Vergünstigung nicht zutrifft. Es fehlt 
aber jeder einleuchtende Grund dafür, warum dieses 
Merkmal auf einmal vorhanden sein sollte, wenn bei der 
gleichen Einrichtung der Betrag des Rabattes um einen 
Prozent gesteigert wird. Nach den nicht bestrittenen 
Angaben der Rekursschrift bestehen denn auch an 
anderen Orten (z. B. in Baselstadt) Detaillistenver-
bände, die auf dem Barkauf sogar noch höhere Rabatte 
gewähren, ohne dass die Behörden, trotz des Bestehens 
gleicher gesetzlicher Bestimmungen über die Ausver-
käufe, dagegen eingeschritten wären. 
Die angefochtenen Beschlüsse, womit dem Rekurrenten 
die Einräumung des statutarischen Rabatts von 6 % 
untersagt wird, müssen demnach schon auf Grund von 
Art. 4 BV (wegen Widerspruchs zu klarem kantonalem 
Gesetzesrecht) aufgehoben werden. Die Frage der ver-
fassungsrechtlichen Zu lässigkeit positiver kantonaler 
Gesetzesbestimmungen, wodurch auch ein dauerndes 
Rabattsystem der vorliegenden Art von einem be-
stimmten Rabattsatze an den gleichen Beschränkungen 
unterstellt würde wie die Ausverkäufe, kann infolgedessen 
unerörtert bleiben. Dass durch den betreffenden Rabatt-
satz die anderen Händler des Platzes benachteiligt 
werden, welche eine gleiche Ermässigung beim Barkauf 
nur in geringerer Höhe gewähren, könnte zu einer solchen 
Beschränkung jedenfalls nicht genügen. Es müssten 
Handels- und Gewerbefreiheit. N0 40. 
293 
dafür allgemeine öffentll'ch 
I t 
. 
. . 
e 
n eressen gewerbepoh-
zeIhche Gründe, wie die Bekämpfung uniauteren Wett-
hewer~es oder der Ausbeutung des Publikums durch 
unre~~lChe, auf Täuschung ausgehende Machenschaften 
angefuhrt werden können. Wieso aber diese Gefahr b . 
de Z . h 
. 
el 
r 
U.~IC erun? em~s Rabattes von 6 % gegeben sein 
S~llh'tWah:end. SIe beI einem solchen von 5% fehlt, ist 
n!c 
.er~lChthch und es wird denn auch dafür irgend 
em trIftIger Grund nicht angeführt. 
. Ebe?so braucht nicht untersucht zu werden, inwiefern 
dIe EIgenschaft des Rekurrenten als Konsumverein 
selbst bei einer Ordnung des Erwerbes der Mitglied~ 
schaft, w~e sie hier in den Statuten getroffen wird, allen-
falls geeIgnet wäre, die Anwendung solcher kantonal-
ges~tzlic~er Bestimmungen auf die Verkäufe an die 
MIt g 11 e der auszuschliessen. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
D~.r Rekurs wird gutgeheissen und die angefochtene 
Verfugung des Regierungsrats von Appenzell A.-Rh. 
vom 13. März mit Nachtrag vom 17. März 1926 aufge-
hoben. 
40. Urteil vom 19. November 1926 i. S. von Büren 
gegen Solothurn. 
Es bildet ei~e .Verletzung der Garantie der Handels- und 
~ewerb~f~elhelt, Wenn den Hausierern nicht gestattet wird, 
sl~h bel Ihrer Berufsausübung der Motorfahrzeuge zu be-
dienell. 
A. -
Nach dem soloth. Gesetz über das Hausier-
und Marktwesen vom 16. Juli 1899 ist für die Aus-
übung des Hausiergewerbes der Besitz eines vom Polizei-
depa~ement auszustellenden Patentes erforderlich. Als 
Hauslerverkehr wird nach § 1 Ziff. 1 a u. a. betrachtet. 
« Das Feilhalten Von ·Waren durch Umherführen und