bge · 30_II_523 · 1904-11-11 · de
BGE 30 II 523
Zivilrecht


70. Urteil vom 11. November 1904 in Sachen
Gmacht, Bekl. u. Ber.-Kl., gegen Gebrüder Masera,
Kl. u. Ber.=Bekl.
Konkurrenzverbot zwischen Geschäftsherrn und Handlungsgehilfen.
Unsittlichkeit? Art. 17 OR. Genügende Begrenzung in sachlicher u.
örtlicher Hinsicht? (Verbot des Eintrittes « in ein Konkurrenz¬
geschäft »). Herabsetzung der Konventionalstrafe ? Art. 182 OR.
A. Durch Urteil vom 20. August 1904 hat die II. Appella¬
tionskammer des Obergerichts des Kantons Zürich über die
Streitfrage:

Ist der Beklagte verpflichtet, an die Kläger wegen Vertrags¬
bruch 3000 Fr. Konventionalstrafe samt Verzugszins zu bezahlen?
erkannt
Der Beklagte ist schuldig, an die Klägerin 1000 Fr. nebst
5% Zins seit dem 24. März 1904 zu bezahlen.
B. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte rechtzeitig und in
richtiger Form die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit
den Anträgen:
1. Es sei die Berufung als begründet zu erklären, demgemäß
das angefochtene Urteil aufzuheben und die Forderung der Ge¬
brüder Masera in allen Teilen abzuweisen.
2.
4. Eventuell sei die Konventionalstrafe auf einen nach richter¬
lichem Ermessen festzusetzenden, im Maximum aber 500 Fr. nicht
übersteigenden Betrag zu reduzieren.
C. Die Kläger haben auf Abweisung der Berufung angetragen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Laut Vertrag vom 1. September 1903 trat der Beklagte
mit diesem Datum bei den Klägern, die eine Holzhandlung in
Winterthur betreiben, als „Verkaufsreisender für die Schweiz und
„andere Nachbarländer, eventuell wenn es die Verhältnisse er¬
„fordern für Bureau=Arbeiten“, ein mit einem Monatsgehalt von
200 Fr. und beidseitiger Kündigungsbefugnis auf einen Monat.
Der Beklagte verpflichtete sich speziell schriftlich zur Wahrung
des Geschäftsgeheimnisses und ging ferner folgendes Konkurrenz¬
verbot ein: „Im Falle eines Austrittes zwei Jahre lang in kein
„Konkurrenzgeschäft einzutreten, weder direkt noch indirekt, ohne
„spezielle Einwilligung der Firma Gebrüder Masera, und dies
„bei Ehrenwort und bei einer Konventionalstrafe von 3000 Fr.
„für den Fall der Zuwiderhandlung.“ Ende Januar 1904 trat
der Beklagte bei den Klägern aus, und am 18. Februar 1904
schrieb er von seinem Heimatorte Bruck=Fusch (Tyrol) aus den
Klägern, es sei schwierig, einen guten Posten zu bekommen; er
habe nun eine Anfrage von der Firma Gintzburger & Sohn
erhalten, ob er nicht geneigt wäre, einen Posten in deren Zürcher
Filiale anzunehmen, er sei nun gesonnen, nach Zürich zu fahren,
die Sache zu besprechen und konvenierenden Falles den Posten
anzunehmen; längere Zeit zu privatisieren wäre er für keinen
Fall im Stande; er hoffe, die Kläger werden ihm das nicht übel
nehmen und ihm keine weiteren Schwierigkeiten bereiten. Die
Kläger behaupten, dem Beklagten daraufhin telegraphisch ihr
Nichteinverständnis mitgeteilt zu haben. Ende Februar trat der
Beklagte bei der Zürcher Filiale der Firma Gintzburger & Sohn
ein, die, mit Hauptsitz in Romanshorn, ein ausgedehntes Holz¬
geschäft — Parquetfabrik, Hobelwerk, Holzhandlung — betreibt.
Die Kläger setzten darauf dem Bekagten Frist zum Austritt aus
diesem Geschäfte unter Anzeige an sie an und klagten, als der
Beklagte dieser Aufforderung nicht nachkam, mit der vorliegenden
Klage die Konventionalstrafe von 3000 Fr. ein. Der Beklagte
hat — neben dem einen nicht mehr in Frage stehenden Stand¬
punkte, die Kläger hätten selber ihrerseits den Dienstvertrag nicht
erfüllt — der Klage die Einrede entgegengehalten, die Konven¬
tionalstrafe sei unklagbar, weil das durch sie bekräftigte Konkur-
renzverbot, als örtlich unbeschränkt, eventuell zu weit beschränkt,
unsittlich sei; heute macht er ferner geltend, auch gegenständlich
liege eine Beschränkung des Verbotes nicht vor.
2. Vorerst ist nun dieser letzte Standpunkt des Beklagten
zweifellos unbegründet: Da das Konkurrenzverbot, dem Gegen¬
stande nach, sich auf den Eintritt in ein Konkurrenzgeschäft be¬
zieht, und die Kläger den Holzhandel betreiben, muß es gegen¬
ständlich als auf diesen beschränkt gelten; hierin liegt aber offenbar
eine genügende gegenständliche Beschränkung. Wenn der Beklagte
namentlich betont hat, er habe sich seit seinem 15. Altersjahre
speziell für den Holzhandel ausgebildet und hierin besondere
Branchekenntnisse erworben, so kann doch hieraus nicht gefolgert
werden, daß es ihm unmöglich oder doch recht schwer sei, in
einem andern Geschäftszweige die erworbenen Kenntnisse zu ver¬
werten. Der Umstand, daß der Beklagte bei den Klägern eventuell
auch für Bureauarbeiten angestellt war, zeigt, daß er jedenfalls
auch Kenntnisse für den Bureaudienst besitzt, die er natürlich auch
in jedem andern Geschäftszweig als dem Holzhandel verwenden
kann. Aus dem Gesichtspunkte des Gegenstandes des Konkurrenz¬
verbotes kann daher dessen Unsittlichkeit zweifellos nicht hergeleitet
werden.
3. Schwieriger verhält es sich mit der Frage der örtlichen Be¬

schränkung des streitigen Verbotes. Nach dieser Richtung macht
der Beklagte geltend, das Verbot sei örtlich unbeschränkt; nun
gehöre aber zu einem gültigen Verbote eine Beschränkung nach
Gegenstand, Zeit und Ort, wie das Bundesgericht in seinem
Urteile vom 19. Februar 1898 in Sachen Ackermann gegen
Hünerwadel & Cie. (A. S. XXIV, 2, Nr. 17, S. 121 ff.)
ausgesprochen habe. Demgegenüber verweisen die Kläger auf das
spätere Urteil in Sachen Perino gegen Jeuch (A. S. XXVII, 2,
S. 113 ff.), wo ausgesprochen ist, daß zur Gültigkeit eines
Konkurrenzverbotes nicht schlechthin zeitliche und örtliche Be¬
schränkung erforderlich sei. Abgesehen nun davon, daß auch aus
jenem frühern Urteile der Satz nicht gefolgert werden dar¬
Konkurrenzverbote, die zwischen Dienstgeber und Dienstnehmer
abgeschlossen werden, müssen unter allen Umständen in jener drei¬
fachen Richtung beschränkt sein, daß vielmehr in der bundes¬
gerichtlichen Praxis stets davon ausgegangen wird, ob die wirt¬
schaftliche Freiheit des Verpflichteten und speziell sein Fortkommen
vernichtet oder doch erheblich erschwert werde, so müssen bei Prü¬
fung dieser Frage stets die gesamten Umstände des konkreten
Falles herangezogen werden. Dabei ist allerdings auch auf die
wirtschaftliche Stellung der Kontrahenten und das besondere Ver¬
hältnis, in dem sie zu einander stehen, Gewicht zu legen (vergl.
A. S. XXV, 2, S. 877 f., Erw. 2); ein Konkurrenzverbot, das
nicht unsittlich erscheinen kann, wenn es abgeschlossen ist zwischen
zwei wirtschaftlich gleichstehenden Personen bei Anlaß eines Ge¬
schäftsverkaufes, bei dem der Verpflichtete für die Eingehung des
Verbotes aller Regel nach ein besonderes Aquivalent, z. B. in
Form der Erhöhung der Kaufsumme, erhält, kann sehr wohl als
unsittlich erscheinen im Verhältnisse des wirtschaftlich stärkeren
Prinzipals zum wirtschaftlich abhängigen Angestellten. Bei einem
Konkurrenzverbot zwischen Dienstherrn und Dienstnehmer ist stets
einerseits das berechtigte Interresse jenes, anderseits die wirtschaft¬
liche Freiheit und Bewegungsfähigkeit — nicht nur, wie die
dieses
Vorinstanz anzunehmen scheint, die Menschenwürde
Kontrahenten zu berücksichtigen. Eine allgemein gültige Regel,
daß ein Konkurrenzverbot zwischen Dienstherrn und Dienstnehmer,
um gültig zu sein, unter allen Umständen gegenständlich, zeitlich
und örtlich beschränkt sein müsse, kann dagegen nach der fest¬
stehenden Praxis des Bundesgerichts nicht anerkannt werden, und
es ist dem Vertreter des Beklagten insbesondere auch darin nicht
beizustimmen, daß die Rechtsgestaltung, welche das neue DHGB
(in § 74) dem Konkurrenzverbote zwischen Prinzipal und Hand¬
lungsgehilfen gegeben hat (auf welche allerdings im Falle Acker¬
mann gegen Hünerwadel & Cie. vergleichsweise hingewiesen ist,
wobei aber ausdrücklich diese Bestimmung als „milder“ als die
bundesgerichtliche Praxis bezeichnet wird), in der Schweiz als
„Gewohnheitsrecht" Geltung hätte. Im Gegenteil muß gesagt
werden, daß nach dem schweiz. OR auch für das Konkurrenz¬
verbot der allgemeine Grundsatz der Vertragsfreiheit und daraus
folgend der Vertragstreue das oberste Geltungsprinzip bildet, und
daß die Parteien grundsätzlich frei sind, ein Konkurrenzverbot zu
statuieren, soweit dieses nicht unter dem Gesichtspunkte des
Art. 17 OR als unsittlich erscheint; hiebei hat der oben aufge¬
stellte Grundsatz der Unzulässigkeit der Vernichtung oder allzu
großen Erschwerung der wirtschaftlichen Freiheit und Bewegungs¬
fähigkeit des Verpflichteten zum Ausgangspunkt zu dienen. An
Hand dieser Grundsätze kann nun aber das vorliegende Kon¬
kurrenzverbot nicht als unsittlich angesehen werden. Ist das
Verbot, wie in Erwägung 2 dargelegt, gegenständlich in einer
Weise beschränkt, die dem Verpflichteten die Ausübung seiner
Kenntnisse und Fertigkeiten noch im weiteren Umfange frei läßt
und steht die zeitliche Beschränkung außer Frage,
so muß
ferner gesagt werden, daß im Verbote des Eintrittes in ein
„Konkurrenzgeschäft“ auch in gewissem Sinne eine örtliche Be¬
schränkung liegt: wie die Vorinstanzen richtig ausführen, liegt in
dieser Festsetzung auch eine örtliche Einschränkung, insofern näm¬
lich, als dem Beklagten damit der Eintritt in ein solches Geschäft
verboten wird, das den Klägern tatsächlich Konkurrenz bereitet,
d. h. das in den Geschäftskreis und die Kundschaft der Kläger
einzugreifen im Stande ist. Im Verbot, in ein „Konkurrenz¬
geschäft einzutreten, liegt insofern einerseits eine Einschränkung
gegenüber dem in Konkurenzklauseln häufig vorkommenden Verbote,
in ein Geschäft der gleichen „Branche einzutreten; anderseits
enthält es allerdings nicht eine bestimmt und fest umschriebene

örtliche Einschränkung, wohl aber folgt eine solche aus der Natur
der Sache, da jedes Geschäft seine Tätigkeit auf eine örtlich mehr
oder weniger begrenzte Sphäre beschränken muß. Der Beklagte
hat hiegegen eingewendet, durch diese Auslegung werde dem Kon¬
kurrenzverbot eine in ihm selbst nicht liegende Einschränkung will¬
kürlich beigefügt; es werde an Stelle eines unbeschränkten Kon¬
kurrenzverbotes ein beschränktes gesetzt, und das gehe nicht an.
Nun ist freilich richtig, daß der Richter ein gegenständlich, zeitlich
oder örtlich unbeschränktes Konkurrenzverbot nicht von sich aus
nach irgend einer Richtung beschränken und so gegebenen Falls
ein unsittliches und daher in toto nichtiges Konkurrenzverbot zu
einem gültigen umwandeln kann, das auch nicht etwa infolge
Einschränkung des Verbotes durch den Verbotsberechtigten selbst
im Prozesse. (Vergl. Urteil des Bundesgerichts vom 7. Mai 1897
XIII, S. 739 ff.,
in Sachen Kern & Cie. gegen Wild, A. S.
pez. 743 ff.) Allein hier handelt es sich nicht um eine solche
vorab vom Richter vorgenommene Einschränkung, sondern um eine
im Verbot selbst vermöge der Beschränkung auf ein „Konkurrenz¬
geschäft“ enthaltene; hierin liegt, wie ausgeführt, nicht nur eine
gegenständliche, sondern auch eine örtliche Begrenzung. Wie weit
und wohin sich diese erstreckt, ist allerdings den Akten nicht mit
Sicherheit zu entnehmen. Die I. Instanz hatte gemäß einer Er¬
klärung der Kläger das Verbot als nicht für Deutschland und
Österreich geltend betrachtet. Vor II. Instanz hat dann der Be¬
klagte erklärt, „die Kläger machen auch in Österreich Geschäfte,
„aber nicht wichtig; ihr Hauptgeschäft sei in der Schweiz, ihre
„Haupttätigkeit bestehe im Import von Holz“. Die II. Instanz
spricht sich nicht darüber aus, auf welche Gebiete das Verbot be¬
schränkt sei, nimmt aber an, es dürfte auf ein verhältnismäßig
sehr enges Gebiet beschränkt sein". Die Kläger endlich führen in
ihrer Antwort auf die Berufung aus, sie hätten zwar nie be¬
hauptet, daß sie ihr Geschäft nur in der Schweiz betreiben; der
Beklagte sei als Verkaufsreisender für die Schweiz und „andere
Nachbarländer" angestellt worden, aber er müsse doch zugeben,
daß das Gebiet, in welchem die Kläger ihr Geschäft betreiben,
hauptsächlich die Schweiz sei; daß sie in Deutschland belangreiche
Geschäfte machen, werde vom Beklagten überhaupt nicht behauptet.
Alle diese Erklärungen können nach dem Gesagten nur insoweit
von Bedeutung sein, als sie zur Auslegung des Verbotes dienen,
nicht aber nach der Richtung, daß in ihnen eine konstitutive Ein¬
schränkung gefunden werden könnte. Mag aber demgemäß auch
das Gebiet, in dem dem Beklagten der Eintritt in ein Konkur-
renzgeschäft untersagt ist, für den Richter nicht ganz bestimmt
abgegrenzt sein, so ist es das doch zweifellos für den Beklagten, der
ja den Geschäftskreis der Kläger genau kennt und vollständig
darüber im Klaren ist, was örtlich als Konkurrenzgeschäft der
Kläger zu gelten hat. In dieser Richtung ist auch die Einwilli¬
gungsklausel von Bedeutung, die wiederum eine Einschränkung
des Konkurrenzverbotes enthält. Die Kläger dürfen die vom Be¬
klagten nachgesuchte Einwilligung nicht chikanös und nicht wider
Treu und Glauben — im Sinne des Konkurrenzverbotes
verweigern, widrigenfalls dem Beklagten der gerichtliche Schutz
zur Seite stünde.
4. Kann demnach nicht gesagt werden, daß das Konkurrenz¬
verbot die wirtschaftliche Freiheit des Beklagten vernichte oder auch
nur erheblich einschränke, und muß es daher als gültig und für
den Beklagten verbindlich erachtet werden, so hat der Beklagte
heute mit Recht nicht mehr bestritten (wie er es vor der II. kan¬
tonalen Instanz, aber verspätet, getan hatte), daß er das Verbot
übertreten habe. Die Konventionalstrafe ist daher grundsätzlich
verfallen, und es kann sich, da die Kläger gegen die von der
Vorinstanz vorgenommene Herabsetzung die Berufung nicht er¬
griffen haben, nur noch fragen, ob das angefochtene Urteil auch
im Punkte des Quantitatives zu bestätigen oder aber gemäß dem
Eventualantrage des Beklagten die Konventionalstrafe noch weiter
herabzusetzen sei.
5. Nach dieser Richtung ist zuzugeben, daß eine Konventional¬
strafe von 1000 Fr., bei einem Jahresgehalt von 2400 Fr., das
der Beklagte bei den Klägern bezog, als hoch erscheint. Allein
auf der andern Seite fallen das Interesse, das die Kläger an
der Innehaltung des Konkurrenzverbotes hatten, und die schwere
Übertretung des Verbotes durch den Beklagten — schwer deshalb,
weil er in ein Geschäft trat, das seinen Hauptsitz und seine Filiale
in nächster Nähe der Kläger hat — in Betracht. In Würdigung

dieser Umstände kann nicht unter das übrigens von den Vor¬
instanzen nach freiem Ermessen, von dem ohne Not abzuweichen
das Bundesgericht keinen Grund hat, festgesetzte Maß herunter¬
gegangen werden.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen und damit das Urteil der
II. Appellationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich
vom 20. August 1904 in allen Teilen bestätigt.