bge · 59_II_44 · 1928-09-30 · fr
BGE 59 II 44
Zivilrecht


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Obligationenrecht. N° 7.
faute de la defenderesse (art. 43 al. I CO ; RO 41 II p. 228 ;
55 II p. 88).
Eu prenant en consideration l'ensemble des circons-
tances, il apparait equitable et suffisant d'allouer a la
demanderesse une indemnite totale de 5000 fr., sans inte-
rets, car l'epoque n'est pas encore arrivee pour laquelle
les dommages-interets sont dus en raison de l'incapacite
de travail partielle et permanente.
Cette issue du proces entrame une nouvelle repartition
des depens; il y a lieu de les compenser, ce qui a pour
consequence de supprimer la somme de 1000 fr. accordee
a la demanderesse pour honoraires d'avocat.
Par ces moti/s, le Tribunal tederal
admet partiellement le recours et reforme l'arret attaque
en ce sens que l'indemnite a payer par la defenderesse a
Denise Levy est reduite a 5000 fr. sans interet.
7. Arret da 1a. Ire SeQtion civila du 7 fevriar 1933
dans la causeStoll c. Trulla.s & Oie.
Le systeme aetuellement en vigueur du CO permet la creation
d'actiona priviUgiees, ces privileges pouvant d'ailleurs porter
sur les dividendes, sur les parts de liquidation, sur le droit
de vote, etc. (Art. 627 et 640 CO).
A. -
La societ6 anonyme Trullas & Oie a ete constituee
a Geneve en 1919. Elle a pour but « le commerce en tous
pays, l'importation et l'exportation de fruits, Iegumes,
primeurs et autres denrees alimentaires ». D'apres ses
statuts du 8 avril1921, son capital social est de 300000 fr.,
-divise en 300 actions nominatives de 1000 francs chacune,
entierement liberees. Aux termes de l'art. 6 des statuts,
l'assemblee generale peut augmenter ou reduire le capital.
L'art. 29 prevoit un prelevement de 5 % du benefice net
pour la creation d'un fonds de reserve. Le reste est reparti
par l'assembIee generale sur le preavis du conseil d'admi-
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nistration. En eas de liquidation, l'adif disponible est,
selon l'art. 31, reparti egalement entre toutes les actions.
Le bilan, arrete au 30 septembre 1928, accusa : un passif
de 991 810 fr. 47; un actif de 888 830 fr. 58; deficit
102 949 fr. 89.
L'assembIee generale du 2 fevrier 1929 decida par
191 voix contre 58 de proceder a l'emission d'un capital
privilegie de 105 000 fr. (525 actions privi16giees de 200 fr.
chacune).
Une seconde assemblee generale du 7 mars 1929 modifia
les statuts. L'art. 6 nouveau fixe le capital social a
405000 fr. divise en 300 actions de 1000 fr., entierement
liberees, dites « actions ordinaires» et 125 actions privi-
Iegiees cumulatives de 200 fr. chacune, dont l'art. 29
precise les avantages. Une reduction eventuelle jusqu'a
la somme de 105000 fr. sera faite uniquement sur les
actions ordinaires. Apres remboursement d'une dette
d'obligations de 350000 fr. ou constitution d'une reserve
speciale de ce montant, la societ6 « sera autorisee a racheter
aux porteurs les actions privilegiees, en conformit6 de
l'art. 628 CO au prix de 250 fr. l'action ». Ohaque action
doItne droit a une voix (art. 7). -L'art. 29 nouveau esi
ainsi conc;u:
« Le produit net de l'entreprise, deduction faite des frais
generaux, charges, interets ... amOl'tissements et reserves ...
sera reparti de la maniere suivante :
» 7 % aux actions privilegiees.
» Si le benefice ne suffit pas pour le paiement integral
de ce dividende, les portems d'actions privilegiees auront
droit au solde reste impaye, qui devra etre preleve sur les
benefices nets disponibles des exercices suivants. Pour
chacun de ces exercices, les actions privilegiees donneront
egalement droit a un dividende jusqu'a 7 %, mais qui ne
sera payable qu'apres le reglement· de tous les dividendes
privilegies arrieres.
» Des que le dividende privilegie cumulatif prevu comme
ci-haut aura ete integralement paye aux actions privi-

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Obligationenrecht. N° 7.
Iegiees, 7 % sera paye aux actions ordinaires. Le solde
sera reparti a raison de 65 % aux actions ordinaires et
35 % aux actions privilegiees cumulatives, apres qu'il
aura eM deduit 20 %, mis a la disposition du Conseil
d'administration, pour etre reparti entre ses membres. »
L'art. 31 a r~u la teneur suivante :
« L'actif disponible, apres remboursement du passif,
sera en premier lieu affecte au remboursement des actions
privilegiees cumulatives jusqu'a concurrence de leur mon-
tant nominal de deux cents francs, puis au remboursement
des actions ordinaires jusqu'a concurrence de leur montant
nominaL Le solde eventuel sera reparti entre toutes les ac-
tions et proportionnellement a leur montant nominal, apres
qu'il aura ete deduit 20 % mis a la disposition du Conseil
d'administration pour etre reparti entre ses membres.»
L'art. 17 nouveau statue que chaque administrateur
doit etre proprietaire d'actions (5000 fr. au minimum,
montant nominal).
Otto Stoll a vote contre les decisions prises dans les deux
assemblees generales.
Les actions privilegiees ont eM souscrites par L. Vau-
eher, administrateur deIegue de la Societe de Banque
suisse, 388 actions, 77 600 fr,. ; R. Steigmeier, Directeur
de la meme banque, 50 actions, 10 000 fr. ; A. J. Barvier,
representant de la m~me banque, 25 actions, 5000 fr. ;
J. Saillet, administrateur de la S. A. Trullas & Cie, 25 ac-
tions, 5000 fr. ; Ch. BucIin, administrateur de la S. A.
Trullas & Cle, 25 actions, 5000 fr. ; E. Violon, adminis-
trateur de la meme societe, 12 actions, 2400 fr. ; total
525 actions, 105000 fr.
Le montant du capital social priviIegiea ete affecte
au paiement des dettes suivantes: Societe de Banque
Suisse, 87 498 fr. 50; Credit SUlsse, 7500 fr.; Comptoir
d'escompte de Geneve, 5000 fr.; Union de Banques
Suisses, 5000 fr. ; total 104 998 fr. 50.
B. -
Par exploit du 28 mai 1928, Otto Stoll a demande
au Tribunal de premiere instance de Geneve d'annuler
Obligationenrecht. No 7.
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les decisions des assemblees generales des 2 fevrier et 7 mars
1928 pour cause de violation de droits acquis. Il reclamait.
en outre 500 fr. de dommages-interets. A son avis, l'aug-
mentation du capital-actions n'etait pas necessaire pour
acquitter les dettes envers les banques, car on aurait pu
contracter un emprunthypothecaire et assainir le bilan.
La defenderesse Trullas & Cie conclut au rejet de la
demande.
O. -
Le Tribunal de premiere instance et, en appel,
la Cour de Justice civile du Canton de Geneve ont rejeM
la demande avec suite des depens.
Contre l'arret de la Cour, rendu le II octobre 1932
le demandeur s'est pourvu en reforme au Tribunal federal:
Il a repris ses conclusions.
L'intimee a conclu au rejet du recours.
Oonside:rant en droit:
1. -
Le demandeur s'eleve contre la creation de 525
actions privilegiees et contre les avantages conferes a
leurs titulaires parce que, d'apres lui, cette emission
supprime en fait les droits acquis, afferents aux autres
actions (art. 640 CO), et qu'elle est contraire aux bonnes
mreurs (art. 20 CO).
Selon le juge de premiere instance et le juge d'appel;
les droits acquis des actionnaires ne sont pas violes, car
les decisions attaquees ne sont contraires ni aux statuts,
ni a la loi, ni aux bonnes mreurs. La situation financiere
de la socieM a rendu indispensable une reorganisation.
« On peut differer d'avis, dit la Cour, sur l'opportuniM
des moyens choisis par la socieM pour se proeurer des
fonds; mais c'est laune question d'appreciation, d'ordre
interieur, dans laquelle les tribunaux n'ont pas a s'im-
miscer. Il n'est pas douteux que la situation de la soci6M
exigeait imperieusement un appel d'argent frais.» Le
Tribunal de premiere instance avait estime que les pri-
vileges votes ne paraissaient « pas excessifs si I'on tenait
compte des risques inherents aroperation entreprise ».

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Obligationenrecht. No 7.
2. -
Le code des obligations en vigueur ne renferme
pas de disposition' relative aux actions priviIegiees. TI
appartient au juge de combler cette lacune. Le Tribunal
fMeml l'a fait dans son arret du 5 octobre 1925 en la
cause Hablützel contre Schw. Ges. für elektrische Industrie
(RO 51 II p. 412, JdT 1926 p. 234). TI a admis la validite
en principe des actions priviIegiees. Les besoins pmtiques,
la necessite, notamment, de trouver un remede a une
situation financiere compromise, ont, comme WIELAND
(Handelsrecht II p. 42) le dit, fait accorder a certains
actionnaires des avantages qui peuvent se rapporter a
. leur part de liquidation ou des benefices, comme au droit
de vote. L'arret cite du Tribunal federal note (p. 426) la
tendance qui se manifeste actuellement dans l'evolution
du droit en matiere. de societes anonymes: on vise a
proteger non seulement les interets des creanciers et des
actionnaires, mais encore, et surtout, ceux des entreprises
elles-memes, en facilitant leur creation, en assurant leur
existance, en leur garantissant une plus grande liberte
d'action en temps de crise, en leur donnant a cet effet
divers moyens de conserver ou de renouveler leur activite. ;
toutes choses inspirees par l'idee que la prosperite de l'entre-
prise est la meilleure sauvegarde des interets des socie-
taires eux-memes. Et l'arret ajoute (p. 429) : il n'existe
indubitablement aucune disposition legale imperative
s'opposant a la creation d'actions de priorite; mais cette
institution s'est developpee' praeter legem ; et l'ordonnance
federale du 20 ferner 1918 sur la communaute des crean-
ciers dans les emprunts par obligations lui a donne une
sorte de sanction legale, l'art. 16 eh. 10 prevoyant la
possibilite de transformer les obligations en aetions
privilegiees .
3. -
En prineipe, on doit done admettre que la majorite
des aetionnaires peut decider dans une assemblee generale
l'emission d'aetions privilegiees, meme quand les statuts
ne le prevoient pas. TI n'en semit autrement que si les
statuts interdisaient eette operation ou exigeaient une
Obligationenrecht. No 1.
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majorite speeiale pour sa validite. 01' les aneiens statuts
de la societe defenderesse ne renferment pas une disposition
semblable (cf. WIELAND II 198, rem. 2; FICK-BACHMANN,
art. 633 n. 2 et les arrets cites).
En fait, il n'y arien a objeeter a l'emission d'actions
privilegiees apres coup lorsqu'elle eorrespond au circons-
tances et n'est par consequent pas arbitraire. TI en est
ainsi dans le cas particulier. La defenderesse est entree
en 1927 dans une periode de deficits. L'exercice de 1928
s'est solde par une perte de 102449 fr. 89. A cette epoque,
des credits bancaires de 100 000 fr. furent denonces a
courts termes. La Societe se vit dans le cas de ehereher
de l'argent frais. Un emprunt hypothecaire en troisieme
rang, au lieu d'apporter des ressources nouvelles, eut
augmente les dettes et contraint la societe a servir un
interet fixe eleve. Seule la creation d'un capital privilegie
pouvait rassurer les creanciers et empecher l'augmentation
des charges. La necessiM de se procurer des moyens
pecuniaires a pousse la socieM intimee a emettre des
actions de priorite, comme elle y a contraint d'autres
entreprises. Sa decision, contraire a la proposition du
demandeur, repose sur des motifs objectifs et s6rieux;
elle est adapMe aux circonstances et ne prete a la critique
ni economiquement ni juridiquement.
4. -
Il ne saurait non plus etre question d'une ope-
ration qui, en soi, serait contraire aux mreurs (art. 20 CO).
L'expertise intervenue montre simplement que l'on peut
differer d'avis sur l'opportunite des moyens ehoisis par
la societe. D'une maniere generale on admet que, lorsque
des privilegessont erees en faveur de certains groupes
d'aetionnaires, tous les actionnaires doivent avoir la
faculte de participer a l'op6ration en faisant les verse-
ments necessaires (cf. WIELAND II p. 202). Bien qu'en
l'espece il s'agit d'une nouvelle emission, et non de pri-
vileges conferes ades aetions existantes, le principe enonre
a ete applique. Tous les actionnaires pouvaient souscrire
aux nouveaux titres. Le demandeur avait la faculte d'en
AB 59 II -
1933
4

Obligationenrecht. No 7.
acquerir lui aussi, et s'il ne l'a pas fait, il doit s'en prendre
a. lui-meme.
5. -
La creation d'un capital privilegie ne portant
ainsi, en soi, aucune atteinte a. des droits acquis (art. 627
al. l er CO), il reste a. examiner si les divers droits et les
privileges reserves aux nouveaux actionnaires de la socieM
defenderesse privent les anciens actionnaires de droits
acquis. Ce n'est pas le cas pour le droit a. des dividendes
cumulatifs privilegies ni pour le droit preferentiel dans la
liquidation. Sans doute, comme Kaegi l'expose dans son
etude : {( Die Prioritätsaktien nach schweizerischem und
deutschem Recht», le droit a. un dividende et celui a.
une part de liquidation constituent, dans la regle, les
droits essentiels de l'actionnaire; ce sont eux qui deter-
minent en general son entree dans la socieM et il souffre
difficilement de les voir diminuer, car l'interet economique
l'emporte chez lui sur les autres considerations. Mais ces
droits sont subordonnes a. la volonM de la majorite des
actionnaires et ne font pas partie des droits intangibles
(v. KAEGI, op. cit. p. 37). L'art 630 CO ne permet pas de
payer des interets pour le capital-actions; quant aux
dividendes et· tantiemes, ils ne peuvent etre payes que sur
le benefice net etabli par le hilan annuel. Or l'existence
d'un benefice net est aussi exige en l'espece pour la repar-
tition d'un dividende aux actions privilegiees, et des
dividendes ne peuvent etre payes apres coup (dividende
cumulatif) que si les exercices suivants laissent les bene-
fices nets disponibles. Enfin, les statuts revistSs montrent
que le nouveau capital ne doit avoir qu'une existence
passagere: la societe est . autorisee a. racheter a. leurs
porteurs les actions privilegies (art. 6), conformement a.
l'art. 628 CO, et, dit le memoire de la defenderesse du
20 septembre 1929 (p. 10), dont acte est donne au deman-
deur, il n'est plus necessaires de prendre une autre decision
a. se sujet : {( le principe est admis et le remboursement
des nouvelles actions ne depend plus que de la situation
financiere elle-meme». On ne saurait parler d'avantages
arbitraires ou manifestement excessifs.
Obligationenrecht. No 7.
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6. -
La these principale du demandeur consiste a. dire
que le droit de vote confere par les nouveaux statuts
aux actionnaires priviIegitSs viole l'art. 640 al. 1 CO.
n invoque a. l'appui de sa maniere de voir l'opinion de
M. Henri Niess qui, dans son etude sur « l'action a. droit
de vote privilegie » (p. 115), interprete l'art. 640 al. 1 en
ce sens : « vote privilegie direct prohibe, vote privilegie
indirect prohibe, mais possibilite pour les societes anonymes
d'emettre des actions de valeur nominale inegale en tenant
compte du montant nominal pour etablir le droit de vote ».
On ne peut se ranger a. ce point de vue. Le projet III de
revision des titres 24 a. 33 du CO renferme en effet un
art. 692 aux termes duquel, {( les actionnaires exercent
leur droit de vote dans l'assemblee generale proportion-
nellement au nombre d'actions qu'ils possedent, et toutes
les actions de valeur nominale pareille ont un droit de
vote egal ». Or, si l'art. 640 al. 1 avait le sens que M. Niess
lui attribue, il n'eilt pas ete necessaire d'introduire dans
la loi la nouvelle disposition de l'art. 692. L'art. 640 exige
seulement que chaque actionnaire ait au moins une voix.
La restrietion du droit de vote d'une categorie d'action-
naires par rapport a. d'autres peut etre obtenue au moyen
du droit de vote priviIegie attache a. certaines actions;
il n'est pas necessaire que ce privilege soit joint a. d'autres
droits preferentiels (dividende priviIegie, par ex., cf.
FWK-B.ACHM.ANN, art. 640 CO n. 34; 'VIEL.AND, II p. 237,
bien qu'en principe il soit un adversaire du droit de vote
priviIegie, estime que, « auf Grund des geltenden OR
müssen Mehrstimmenrechtsaktien sowohl in offener als
versteckter Form als zulässig erklärt werden »). L'attri-
bution apres coup d'un droit de vote privilegie a. une
categorie speciale d'actionnaires ne viole donc pas l'art. 640
al. 1 CO. Quant aux actionnaires privilegies, ils ne peuvent
etre privesde leurs droits preferentiels que s'ils y con-
sentent (RO 51 II p. 430; FWK-B.ACHM.ANN, op. cit.).
7. -
Du moment que la loi et les statuts ne s'opposent
pas a. l'institution d'un droit de vote priviIegie, et que
l'avantage confere aux nouveaux actionnaires de Ja

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Obligationenrecht. N0 7.
defenderesse n'apparait pas excessif, l'exercice de ce droit
ne saurait etre en soi contraire aux mceurs ; il ne le serait
que si les beneficiaires en abusaient pour faire prevaloir
leurs interets personnels sur ceux de la socieM ou pour
nuire sciemment aux porteurs d'actions ordinaires. Il
ne s'agit pas d'une question de principe, mais d'une
question d'espece. Dans le cas particulier, le recourant
ne peut signaler aucun abus de leurs droits par les nouveaux
actionnaires de la societe defenderesse. Aussi, il n'y a
actuellement aucun motif d'intervenir; mais il va de soi
que le droit du demandeur de se plaindre le cas echeant
reste intact.
8. -
Le demandeur objecte en vain que la revision
des titres 24 a 33 du CO prevoit a l'art. 655 seulement
des avantages patrim~miaux (dividendes, dividendes sup-
pIementaires, part de liquidation, droit preferentiel de
souscription) et qu'aux termes de l'art. 692 les actions
de valeur nominale egale doivent avoir un droit de vote
egal, tandis qu'en l'espece l'action privilegiee de 200 fr.
donne droit a une voix comme les actions ordinaires de
1000 fr. Ces dispositions -
etant encore a l'etat de pro-
jet -
ne sont pas opposables a la defenderesse. Elles ne
peuvent non plus servir a l'interpretation du droit en
vigueur, car l'art. 692 (art. 710 du projet 11) est tres com-
battu .. Deja la Commission d'experts (Proces-verbal
p. 307 et sv.) ne l'a admis que par 8 voix contre 7 donnees
a la proposition de M. A. wIeland, tendant a attribuer une
voix a chaque action sans tenir compte du montant
nominal. Le projet du Conseil federal se heurte aussi a
l'opposition de nombreuses associations economiques,
d'entreprises industrielles,
d'etablissements financiers,
d'autorites et de juristes qui tous reclament le maintien
du principe : « une action, une voix, sans egard au montant
nominal». A la seance du Conseil des Etats du 19 juin
1931, le rapporteur M. Thalmann a expose tout le probleme
et propose au nom de la commission unanime de modifier
l'art. 692 en ce sens que, conformement au principe qu'on
Obligationenrecht. No 8.
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vient de rappeier , « les actionnaires exercent Ieur droit
de vote dans l'assemblee generale proportionnellement au
nombre d'actions qu'ils possedent ». Le Conseil des Etats
a adopte cette proposition par 17 voix contre 8 (Bull.
steno du Conseil des Etats, session d'ete 1931, p. 407 a 411).
La tendance actuelle n'est donc aucunement favorable a
la these du demandeur, et, en l'espece, la disposition de
l'art. 640, seule applicable, a ete respectee.
Par ces motifs, le Tribunal f61eral
rejette le recours et confirme l'arret attaque.
8. Arret de 11 Ire Section civUe du S ferner 1933
dans la cause H. Jenny & Oie contre Ohrysler S. A.
La socieM en norn collectif ne cesse d'exister que lorsque sa.
liquidation est terminee; sa radiation au registre du corn-
rnerce est inoperante tant qu'il subsiste un actif ou un passif
social non partage ; la societe continue de pouvoir ester en
justice et sa reinscription peut etre requise par tout interesse.
A. -
Le 3 mars 1925 a ete inscrite au registre du
commerce la societe en nom collectif H. Jenny & (Jie,
avec siege a Zurich. Aux termes de l'inscription, elle etait
constituee par MM. Heinrich Jenny et Jacques Tschudi
et avait commence ses operations (representation generale
de machines et pneumatiques americains) le.ler du meme
mois, en reprenant l'actif et le passif de Ia firme indivi-
duelle radiee H. Jenny, egalement aZurich.
Demail926jusqu.au 30 juin 1928, la societe en nom
collectif H. Jenny & Cle a ete Ia representante a Zurich
de Ia Societe anynome Chrysler a Anvers, socieM beIge
qui achetait ses autos a Ia Chrysler Corporation de Detroit
et qui les revendait en Europe.
Ayant cesse cette representation, la maison H. Jenny
& eie est entree en liquidation. La 22 avril 1929, Heinrich
Jenny et Jacques Tschudi ont demande au registre du