bge · 41_II_761 · 1916-11-16 · de
BGE 41 II 761
Zivilrecht


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Kantonales Privatrecht. N° 100. 
selbst dann nämlich. wenn nicht auf die allgemeine 
10jährige Frist des § 782, sondern auf die 20jährige 
• Spezialfrist des § 784 abgesteUt wird (die indessen dem 
Wortlaute dieser Bestimmung nach im Sinne der Unter-
scheidung des § 782 nur Bezug zu haben scheint auf 
(f S ach e n 1), nicht auch auf Rechte. d. h. andere Rechte 
als das Eigentum. wie ein solches hier vorliegt). 
Nun hat freilich der Beklagte die Verjährungsvor-
schriften des 1 u z. B G B nicht namhaft gemacht, son-
dern sich zur Begründung seiner Verjährungseinrede aus· 
schliesslich auf das bis über die Zeit der Helvetik hinaus 
in Kraft gebliebene « Municipale oder Stadtrecht der 
löbl Stadt Luzem!) berufen. Doch dürfen jene neueren 
Gesetzeshestimmungen gleichwohl beigezogen werden. 
da das Bundesgericht bei Beurteilung der Verjährungs-
einrede in der Rechtsanwendung auf den gegebenen Tat-
bestand nach aJIgemeinem Prozessgrundsatze, dem die 
positive Vorschrift in Art. 3 Bundes-ZPO vom 22. No-
v~mber 1850 (wonach « ausländische, kantonale und 
örtliche Rechtsgrundsätze. von der Partei, welche sich 
darauf stützen will, angeführt und im Bestreitungsfalle 
bewiesen werden sollen) wenigstens mit Bezug auf ge-
r ich t s not 0 r i s c h es kantonales Recht wohl nicht 
zwingend entgegensteht, an die Rechtserörterullgen der 
Parteien nicht gebunden ist. Es kann deshalb dahinge-
stellt bleiben, ob das streitige. Recht schon zu Beginn 
des 19. Jahrhunderts durch Verjährung erloschen ist 
oder aber, wie die Klägerin einwendet, die niemals zur 
burchführung gelangte Gesetzgebung der Helvetik über-
dauert hat. Denn es genügt die unbestrittene Tatsache. 
dass es jedenfalls in den 1870er Jahren, als die moderne 
Fischereigesetzgebung ihren Anfang nahm, völlig in Ver-
gessenheit geraten war und in der Folge so lange nicht 
mehr zur Geltung gebracht geworden ist, bis es, wie 
festgestellt, nach der Rechtsordnung dieser neueren Zeit 
der Verjährung anheimgefaUen war. Diese Feststellung 
"ührt ohne weiteres zur Abweisung der Klage. 
Prozessrecht. N0 101. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Klage wird abgewiesen. 
VI. PROZESSRECHT 
PROCEDURE 
761 
101. Entscheid des Gesamtgerichts vom 16. November 1916 
i. S. Siegenthaler gegen Stofer. 
Zulässigkeit der zivilrechtlichen Beschwerde gegen A d mi -
n ist rat i v e n t s c h eid e, insbesondere in Angele-
genheiten der f r e i w i I I i gen Ger ich t s bar k e i t, 
sofern es sich in der Hauptsache um eine Frage des Zi-
vilrechts handelt. 
A. -
Am 17. Februar 1915 hat der Gemeinderat von 
Litlau in Anwendung des Art. 694 ZGB, sowie der 
§§ 8 und 91 des luz. Einführungsgesetzes, dem Rekurs-
beklagten ein « Notweg- und Fahrrecht über das vom 
Staate erworbene Reussgebiet ... durch die Liegenschaft 
Hafnerei·Krummfluh des Gottfr. Siegenthaler auf der 
schon bestehenden Strasse» bewilligt. 
Ein von Siegenthaler gegen diesen Entscheid ergrif-
fener Rekurs wurde vom Regierungsrat des Kantons 
Luzern als « Rekursinstanz in allen Verwaltungsstrei-
tigkeiten » am 15. Mai 1915 in der Hauptsache abge-
wiesen. 
B. -
Gegen den Entscheid des Regierungsrates hat 
Siegenthaler die zivilrechtliche Beschwerde an das Bun-
desgericht ergriffen, weil der Regierungsrat die präju-
dizielle Frage, ob der Rekursbeklagte im Sinne des Art. 
Prozessrecht. N0 101. 
694 ZGB « Grundeigentümer » sei, nach kantonalem statt 
nach eidgenössischem Recht <Art. 655 ff. ZGB) ent-
• schieden habe und daher der in Art. 87 Ziff. 1 OG 
vorgesehene Beschwerdegrund zutreffe. 
C. -
In ihrer Sitzung vom 13. Juli 1915, in welcher 
diese zivilrechtliche Beschwerde zur Behandlung kam, 
hat die II. Zivilabteilung an der Auffassung festgehalten, 
dass eine solche, gegen einen Administrativentscheid ge-
richtete, auf Art. 87 Ziff. 1 OG gegründete zivilrecht-
liehe Beschwerde aus den in BGE 41 I I S. 297 f. 
dargelegten Gründen unzulässig sei. Da jedoch die staats-
rechtliche Abteilung in BGE 40 I S. 433 ff. die entgegen-
gesetzte Auffassung vertreten hat (welchen Entscheid die' 
11. Zivilabteilung bei Erlass des in BGE 41 II S.297 f. 
abgedruckten nicht gekannt hatte), beschloss die II. Zi-
vilabteilung, die grundsätzliche Frage, «ob die zivil-
rechtliche Beschwerde auch gegen Administrativent-
scheide zulässig sei, oder ob unter ({ Zivilsachen» im 
Sinne des Art. 87 OG nur Zivil s t r ei ti g k e i t e n 
zu verstehen seien, » gemäss Art. 23 Abs. 2 OG dem Gt--
samtgericht zu unterbreiten. 
Das Gesamtgericht zieht 
i n E r w ä g un g : 
1. -
Die beiden Abteilungen, um deren Meinungsver-
schiedenheit es sich handelt... stimmen darin überein, 
dass die in Art. 86 und 87 revid. OG eingeführte «zivil-
I echtliehe Beschwerde» sich von der «Kassationsbe-
schwerde ,) des alten OG jedenfalls insofern unter-
scheidet, als das Vorliegen eines Hau p t u r t eil sund 
sogar dasjenige eines ger ich t I ich e n Entscheides 
nicht mehr erforderlich sind. Fraglich ist nur, ob an 
dem Requisit eines Entscheides in einer Zivil s t r e i -
ti g k e it, d. h. in einer Angelegenheit der sogenannten 
s t r e i t i gen Gerichtsbarkeit festzuhalten, oder ob das 
neue Rechtsmittel auch gegenüber Entscheiden in An-
Prozessrecht. N0 101. 
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gelegenheiten der sogenannten f re i will i gen Gerichts-
barkeit zuzulassen sei. 
2. -
Für die Beantwortung dieser Frage bietet die 
Entstehungsgeschichte des Gesetzes keine si-
chere Handhabe, wie sich schon daraus ergibt, dass die 
einander widersprechenden Entscheide bei der Ab-
teilungen sich auf sie berufen konnten. Immerhin scheint 
der Umstand, dass das Erfordernis eines ger ich t -
1 ich e n Entscheides fallen gelassen wurde, eher darauf 
hinzudeuten, dass auch der Unterschied zwischen strei-
tiger und freiwilliger Gerichtsbarkeit keine Rolle mehr 
spielen sollte. Denn diejenigen Zivilsachen, die das ZGB 
und die übrige Zivilrechts- und Prozessgesetzgebung des 
Bundes nie h t gerichtlichen Behörden überlassen haben, . 
gehören ihrer weit überwiegenden Zahl nach nicht der 
streitigen, sondern der freiwilligen Gerichtsbarkeit an; 
ein Bedürfnis für die in Art 87 Ziff. 1 neu OG be-
zweckte Wahrung der derogatorischen· Kraft des eid-
genössischen Rechts hatte sich daher bei den von Ver-
waltungs- oder andern nicht gerichtlichen Behörden zu 
behandelnden Zivilsachen doch wohl ip erster Linie mit 
Bezug auf die zahlreichen, ','om Bunde neu geordneten 
Geschäfte der f I' e i w i I I i gen Gerichtsbarkeit fühlbar 
machen müssen .. 
Im übrigen ergibt sich aus der Entslehungsgeschichte 
des revidierten OG gewiss auch das Bestreben des Ge-
setzgebers, den mit Recht als r\otbehelf betrachteten 
staatsrechtlichen Rekurs in Zivilsachen, soweit möglich, 
durch eine an das Bundesgericht als Z i v i I gerichts-
hof gerichtete Beschwerde zu ersetzen. Auch aus 
diesem Grunde ist daheI der Ausdruck «Zivilsache ,) in 
Art. 87 neu OG eher extensiv als restriktiv zu interpre-
tÜTen. 
3. -
Ausschlaggebend ist indessen der W 0 r t lau t 
des Gesetzes. Schon der Umstand, dass in Art. 87 neu 
OG nicht mehr, wie in dem früheren Art. 89, von 
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Prozessrecht. N° 101. 
. 
(/ Rechts s t re i t i g k e i t e n » (sc. Z i v i I rechtsstrei-
tigkeiten), sondern allgemein von «Zivil s ach e n I) 
die Rede ist, deutet darauf hin, dass an dem Requisit 
• eines Entscheides der s t r e i t i gen Gerichtsbarkeit 
nicht festgehalten werden wollte. Namentlich aber fällt 
in Betracht, dass der Begriff der (/ Zivilsache i) in Art. 
87 neu OG für bei d e darin vorgesehenen Beschwerde-
gründe (Ziff. 1 und Ziff. 2) gemeinsam aufgestellt 
worden ist, dass aber darunter jedenfalls bei der An-
wendung der Ziffer 2 (Verletzung der Bestimmungen des 
BG über die zivilrechtlichen Verh.) auch Angelegenheiten 
der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu verstehen sind. Gerade 
sie bildeten ja ein Hauptanwendungsgebiet der in Art. 
38 vorgesehenen, damals noch im staatsrechtlichen Ver-
fahren zu behandelnden Beschwerde. Dass aber mit der 
Umgestaltung dieser staatsrechtlichen Beschwerde zu 
einer zivilrechtlichen deren Anwelldungsgebiet habe ein-
geschränkt werden wollen -
abgesehen von dem aus-
drücklichen Vorbehalt der 
(I Streitigkeiten zwischen 
Kantonen » -
erscheint als ausgeschlossen. Die H. Zi-
vilabteilung ist denn auch selber bereits auf eine, in 
einer Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit er-
griffene zivilrechtliche Beschwerde wegen Verletzung 
des Niedergelassenengesetzes e in geL re t e 11: Urteil 
vom 23. Mai 1912 in Sachen Buchardi betreffend Jahr-
gebung (AS 38 H S. 3 ff.). Es geht nun aber gewiss nicht 
an, den im Ingress des Art. 8i für beide Unterarten des 
Rechtsmittels gemeinsam aufgestellten Begriff der Zivil-
sache das eine Mal weiter und das andere Mal enger 
auszulegen. Ist er also in Bezug auf die FäHe der 
Ziffer 2 in dem angegebenen weitem Sinn zu interpre-
tieren, so muss ihm dieselbe weitere Auslegung auch 
in Bezug auf die Fälle der Ziffer 1 zuteil werden. 
Dieses Argument lässt sich nicht etwa umkehren, in 
dem Sinne, dass mit RücI{sicht auf die Entstehung des 
in Ziffer 1 vorgesehenen Rechtsmittels aus der früheren 
Kassationsbeschwerde jedenfalls die ses Rechtsmittel 
Prozessrecht. N° 101. 
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nur gegen Entscheide der s t r e i t i gen Gerichtsbar-
keit zulässig sein könne, und dass dann, weil der Begriff 
der « Zivilsache) in Ziffer 1 und 2 der nämliche sein 
müsse, dasselbe auch hinsichtlich des in Ziffer 2 einge-
führten Rechtsmittels zu gelten habe. Ebenso wie dies 
anerkanntermassen hinsichtlich der früheren Requisite 
des Haupturteils und der gerichtlichen Erledigung der 
Fall ist, so hat sich auch in Bezug auf das frühere Re-
quisit der Zivil s t r e i t sache nicht das bisher w e i -
te r e Rechtsmittel (dasjenige wegen Verletzung des 
Niedergelassenengesetzes) dem bisher e 11 ger n (wegen 
- Anwendung kantonalen oder ausländischen statt eidge-
nössischen Rechts), sondern umgekehrt das bisher 
eng e re dem bisher we i te r nanzupassen. Denn 
einerseits war es offenbar nicht die Absicht des Gesetz-
gebers, die eidgenössische Kontrolle der Anwendung des 
Niedergelassenengesetzes, dessen Handhabung sich in 
der Praxis bereits als schwierig erwiesen hatte, in dem 
Momente einzuschränken, da die Fälle, in denen es an-
zuwenden ist, seltener, zugleich aber noch schwieriger 
wurden, als bisher. Andrerseits wollte zweifellos das 
frühere Rechtsmittel der Kassation wegen Anwendung 
kantonalen oder ausländischen statt eidgenössischen 
Rechts eher erweitert als eingeschränkt werden, zumal 
da es bisher, gerade wegen der ihm im alten OG ge-
zogenen Schranken, der Ergänzung durch den auf Art. 2 
der Uebergangsbestimmungen zur BV gestützten staats-
rechtlichen Rekurs bedurft hatte, diese Doppelspurigkeit 
aber, soweit möglich, beseitigt werden wollte. 
4. -
Für die w e i te r e Auslegung des Begriffs der 
Zivilsache in Art. 87 spricht sodann auch die Analogie 
des Art. 86. Zwar ist in der letztgenannten Gesetzesbe-
stimmung, weil 
deren Anwendungsfälle speziftziert 
werden mussten, der Ausdruck « Zivilsache» nicht ver-
wendet. Allein durch die Unterordnung beider Artikel 
unter den Titel « Zivilrechtliehe Beschwerde », wie auch 
durch die Art und \Veise der Angliederung des Art. 87 
766 
Prozessrecht. N0 101. 
an Art. 86 (zu beachten ist hier das 'Vort « ferner »), ist 
doch zum Ausdruck gebracht worden, dass es sich dabei 
• bloss um verschiedene Anwendungsfälle eines und des-
selben Rechtsmittels handelt. Da sich nun Art. 86, nach 
der darin enthaltenen Aufzählung, u. a. gerade auf An-
gelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit bezieht, 
so hat dasselbe auch in Bezug auf Art. 87, insbesondere 
dessen Ziffer 1 zu gelten. 
5. -
Diesem Resultate (vergl. in demselben Sinne 
GIESKER, Zivilrechtliehe Beschwerde, S. 168 f.) steht 
nicht etwa Art. 93 Abs. 2 OG entgegen, wonach das 
Bundesgericht in den Fällen des Art. 87 unter Umstän-
den in der Sache selbst entscheiden kann. Aus der an-
geführten Gesetzesbestimmung, die allerdings die Kom-
petenz des Bundesgerichts in der Sache selbst voraus-
setzt, würde die Unzu'ässigkeit einer zivilrechtlichen 
Beschwerde in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichts-
barkeit nur dan n folgen, wenn bereits feststünde, dass 
das Bundesgericht nicht kompetent sei, in solchen 
Sachen einen materiellen Entscheid zu fällen. NUll er-
gibt sich aber aus Art. 93 Abs. 1 in Verbindung mit 
Art. 86 gerade die Kom pet e !1 z des Bundesgerichts. 
auch in einer Angelegenheit der f re i will i gen Ge-
richtsbarkeit, bezw. in einer von dem betreffenden Kan-
ton als Administrativsache behandelten Angelegenheit, 
materiell zu entscheiden. Ist es aber hiezu in den Fällen 
des Art. 86 kompetent, so bestehen keine grundsätzlichen 
Bedenken gegen die Zulassung solcher materieller Ent-
scheide des Bundesgerichts auch in den unter Art. 87 
fallenden Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit; dies 
umso weniger, als ja in den Fällen des Art. 87 das Ge-
setz den Erlass eines vom Bundesgericht zu fällenden 
materiellen Entscheides ausdrücklich davon abhängig 
macht, dass die. Sache s p r u c h r e i f sei, diese Be-
dingung aber in der Mehrzahl der Fälle nicht erfüllt 
sein wird. 
Dagegen setzt Art. 93 dem Begriff der (l Zivilsache » 
Prozessrecht. No 101. 
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im Sinne des Art. 87 allerdings insofern eine Schranke, 
als daraus geschlossen werden muss, dass bIosse zivil-
rechtliche Vor fra gen in Streitigkeiten aus andern 
Rechtsgebieten nicht geeignet sind, den Gegenstand 
einer zivilreehtlichen Beschwerde zu bilden. Denn einen 
Entscheid in der Sache selbst kann das Bundesgericht 
als Zivilgerichtshof selbsverständlich nur in sol ehe n 
Fällen erlassen, in denen die Hau p t frage zivilrecht-
lieher Natur ist. Eine zivil rechtliche Vorfrage in einem 
Steuerstreite oder in einer Strafsache vermag daher den 
Gegenstand einer zivilrechtlichen Beschwerde nicht zu 
bilden. Anders verhält es sich dagegen in einem Falle 
wie dem vorliegenden, in welchem gerade die Hau p t-
frage (ob dem Rekursbeklagten gemäss Art. 694 ZGB 
ein Anspruch auf einen Notweg zustehe) zivilrechtlicher 
Natur ist. In einem solchen Falle ist nach den vor-
stehenden Erwägungen die zivilrechtliche Beschwerde 
zulässig und das Bundesgericht, sofern der Fall spruch-
reif ist, sogar zur Entscheidung in der Sache selbst 
kompetent. 
Demnach hat das Gesamtgericht 
beschlossen: 
Die dem Gesamtgericht vorgelegte grundsätzliche 
Frage wird dahin entschieden, dass die zivilrechtliche 
Beschwerde auch gegen Administrativentscheide, insbe-
sondere in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichts-
barkeit, zulässig ist, sofern es sich in der Hauptsache 
um eine Frage des Zivilrechts handelt.