bge · 41_II_379 · 1915-02-04 · de
BGE 41 II 379
Zivilrecht


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Obligationenrecht. N° 45. 
den die Klägerin dadurch erlitten hat, dass jener sie 
nicht schon Ende Juli veranlasste, gegen Waldvogel auf 
Rückzahlnng des durch die Fälschung Erlangten vor-
zugehen. 
Die Vorinstanz führt hierüber aus: Für die Annahme, 
dass Waldvogel damals noch den ganzen Betrag hätte 
decken können, fehle es an Anhaltspunkten und es sei 
auch nicht anzunehmen, dass sein Schwiegervater, Stein-
egger, eingesprungen wäre. Immerhin habe Waldvogel 
noch im Juli 1912 erhebliche Zahlungen gemacht und 
auch damals noch ein unbelastetes Grundstück im Werte 
von 25,000 Fr. besessen. Anderseits aber hätte er ofIen-
bar die Klägerin auf ihre Strafklagedrohungen hin vor-
erst mit Abschlagszahlungen zu beschwichtigen versucht 
und seine spätern Versprechungen dann nicht mehr 
halten können und es sei auch das äusserst geringe Er-
gebnis des Konkurses zu berücksichtigen. In Erwägung 
aller Umstände komme man auf einen Betrag von 
5000 Fr. 
Gegen diese Würdigung, die wesentlich tatsächlicher 
Natur ist, lässt sich vom bundesrechtlichen Standpunkte 
aus nichts einwenden. Eine a.bweichende Festsetzung 
der Schadenssumme rechtfertigt sich um so weniger, 
als bei der Bemessung des Schadens neben positiven tat-
sächlichen Momenten auch die rein hypothetische Er-
wägung mit in Betracht fällt, wie sich die Verhältnisse 
bei früherm Eingreifen der Klägerin gestaltet hätten. 
Zu Unrecht hat der Beklagte im besondern noch die 
vorinstanzliche Feststellung betreffend den hypotheken-
freien Grundbesitz Waldvogels als aktenwidrig ange-
fochten. Durch den Inhall der Akten wird diese Fest-
stellung nicht widerlegt. Zudem scheint die Vorinstanz 
auf diesen Punkt kein erhebliches Gewicht zu legen, 
sondern wesentlich ist ihr offenbar die Tatsache, dass 
Waldvogel damals noch grössere Zahlungen zu leisten 
vermochte. In Hinsicht auf diese Tatsache allein schon 
darf ihre Annahme, die Klägerin hätte von Waldvogel 
Obligationenrecht. N° ,46. 
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noch 5000 Fr. erhältlich machen können, als den Ver-
hältnissen entsprechend gelten. 
6. -
(Betreffend die Widerklage) 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufungen \ bei der Parteien werden abgewiesen 
und das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons St. Gallen 
vom 4. Februar 1915 wird bestätigt. 
46. Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. Mai 1915 
i. S. Costa, Beklagter, 
gegen Cardoner, Kläger. 
Wir t s c h a f t s m i e t e. L Erlöschungsgründe : a) Obrig-
keitlich verfügte Schliessung der Wirtschaft? Verschulden 
des Mieters, Art. 279 aOR. b) Partei vereinbarung, Zustande-
kommen ? Umfang der Rechtskraft eines früheren Urteiles 
übe: eine Mietzinsrate. -
II. Nebenabrede über Bezug der 
\Vemernte des Vermieters durch den Mieter: Ordnung in 
der Erfüllung, Gültigkeit, Wegfall? Keine Herabsetzung 
der im Vertrag für den Fall des Nichtbezuges vorgesehenen 
Entschädigung. 
A. -
Durch Urteil vom 9. Dezember 1914 hat die 
11. Zivilkammer des Appellationshofes des Kantons 
Bern über die Klagebegehren : 
« 1. Der Beklagte sei schuldig und zu verurteilen, dem 
Kläger an Mietzins zu bezahlen: 4474 Fr. 50 Cts., 
nebst Verzugszins a 5 % von 2250 Fr. seit 1. August 
1911, und von 2224 Fr. 50 Cts. seit 1. November 1911; 
2. Der Beklagte sei schuldig und zu verurteilen, dem 
Kläger als verb agsmässige Entschädigung für Nichtbe-
zug seiner 'Veinernte von 1910 Fr. 500 zu bezahlen, 
samt Yerzugszins a 5% seit 30. Juni 1911; 
3 ... " 
4 .... . 
380 
Obligationenrecht. N° 46. 
5. Der Kläger sei berechtigt zu erklären, für die ihm 
auf Grund obiger Rechtsbegehren 1 bis 4 zukommenden 
Beträge samt Zinsen und Kosten auf das Depot zu greifen. 
das ad hoc bei der Spar- und Leihkasse in Beru aus 
Mitteln des Beklagten angelegt worden ist ; » 
erkannt: 
« 1. Dem Kläger ist das erste Klagsbegehren zuge-
sprochen für einen Betrag von 3544 Fr. 50 Cts. nebst 
Zins davon a 5 % von 2250 Fr. seit 1. August 1911 und 
vom Rest seit 1. November 1911 ; soweit dieses Begehren 
weitergeht, ist der Kläger damit abgewiesen. 
2. Der Beklagte ist mit seiner dilatorischen Einrede 
gegen Rechtsbegehren 2 abgewiesen. 
3. Dem Kläger ist das zweite Rechtsbegehren der 
Klage zugesprochen. 
4 .... . 
5 .... . 
6. Dem Kläger ist sein fünftes Klagsbegehren zuge-
sprochen » 
B. -
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte rechtzeitig 
die Berufung an das Bundesgericht erklärt und be-
antragt : 
« 1. Das erste Klagsbegehren des Klägers sei im ganzen 
Umfange, nicht nur teilweise, abzuweisen. 
2. Die dilatorische Einrede des Beklagten gegen das 
Klagsbegehren 2 sei zuzuspre~hen. 
3. Eventuell sei das zweite Rechtsbegehren der Klage 
abzuweisen. 
4. Demgemäss sei auch das fünfte Klagsbegehren ab-
zuweisen. » 
Das Bundesgericht zieht 
in Erwägung: 
1. -
Am 18. August 1908 schlossen die Parteien einen 
Mietvertrag ab, wonach Cardoner dem Costa sein Haus 
am Waisenhausplatz 9!W aaghausgasse 10 in Beru, be-
stehend namentlich in den Wirtschaftslokalitäten im 
Obligationenrecht. N° 46. 
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Erdgeschoss und dem grossen Keller, vermietete. Der 
Mietzins betrug 9000 Fr. per Jahr, vierteljährlich am 
1. August, 1. November, 1. Februar und 1. Mai mit je 
2250 Fr. zahlbar; die Mietdauer war bestimmt bis 
30. April 1912. Die Wirtschaft, die dort betrieben wurde, 
{( Cafe Barcelona,» 
{( Bodega espagnole,» 
« Spanische 
Weinhandlung » soUte nach ausdrücklicher Mietvorschrift 
von Costa weiterbetrieben werden und eine Schliessung 
nur gestattet sein « infolge höherer Gewalt.» Artikel 17 
des Vertrags bestimmte: « Herr Costa geht die Verpflich-
tung ein, so lange dieser Mietvertrag dauert, dem Herrn 
Cardoner seine jährliche Rotweinernte von 120 bis 140 
Hektoliter, herrührend aus der Besitzung der Erben des 
J. Cardoner y Camps in St. Clemente Sasebas (Gerona, 
Spanien), abzukaufen unter folgenden Bedingungen: 
a) Der Kaufpreis wird jeweilen vor dem 1. Januar 
jeden Jahres zwischen den Parteien festgesetzt. 
b) Die Versendung hat ab Station des Abgangsortes vor 
dem 1. Mai jeden Jahres zu erfolgen. 
c) Sollten die Parteien über den Kaufpreis sich nicht 
einigen können, so dass aus diesem Grunde die Wein-
lieferung nicht stattfindet, oder wenn aus andern Grün-
den Herr Costa auf die Weinlieferung verzichten sollte, 
welcher Verzicht dem Herrn Cardoner jeweilen vor dem 
1. Januar anzuzeigen ist, so ist er zur Bezahlung einer 
jährlichen Entschädigung von 500 Fr. verpflichtet; 
die Bezahlung dieser Summe durch Herrn Costa hat 
bis längstens den 30. Juni des gleichen Jahres zu ge-
schehen. » 
Im Jahre 1910 liefen Klagen über den Wirtschaftsbe-
trieb ein. Infolgedessen ordnete der Regierungsrat des 
Kantons Bern mit Beschluss vom 13. Juli 1910 die 
Schliessung der Wirtschaft auf 30. September 1910 an; 
auf ein Wiedererwägungsgesuch des Costa verlängerte 
er die Frist durch Beschluss vom 20. September 1910 
auf Ende Dezember 1910. In der Folge verlangte Car-
doner Uebertragung des Wirtschaftspatentes an ihn; 
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Obligationenrecht. N° 46. 
er wurde aber mit diesem Begehren g-bgewiesen, end-
gültig durch Beschluss des Bundesrates vom 16. Mai 1911. 
Costa bezahlte den Mietzins bis 1. Februar 1911, blieb 
dagegen mit dem am 1. Mai 1911 fälligen Zins im Rück-
stand. Cardoner betrieb ihn; Costa bezahlte einen Teil; 
die restanzlichen 1250 Fr. aber klagte Cardoner ein. Die 
Klage wurde durch Urteil des bern. Appellationshofes 
"10m 21. Januar 1913 gUtgeheissen. Der Mieter Costa 
blieb bis Mai 1911 im Hause des Cardoner. In diesem 
Monat waren die Parteien übereingekommen, dass-
unbeschadet der Beantwortung der Streitfrage, ob der 
Mietvertrag mit Costa fortdauere -
die Mietsache vom 
Vermieter Cardoner möglichst anderweitig vermietet 
werden solle, in der Meinung, dass der Mietertrag even-
tuell dem Costa an seiner Mietschuld anzurechnen sei. 
Cardoner hat zugestandenermassen auf 1. Februar 191'2 
einen neuen ständigen Mieter gefunden. 
Inzwischen 
hatte er gegen Costa die vorliegende Klage eingereicht, 
die von der Vorinstanz in dem sub ,4 hievor angege-
benen Umfange geschützt wurde. 
2. -
Streitig sind nach Gestaltung der Parteianträge 
vor Bundesgericht noch das erste Rechtsbe{,;ehren der 
Klage in dem von der Vorinstanz zugesprochenen Be-
trage von 3544 Fr. 50 Cts. nebst Zins, das zweite und 
das fünfte Klagebegehren ; nicht mehr streitig sind da-
gegen das dritte und das vier:te Klagebegehren. 
3. -
Mit Rechtsbegehren 1 fordert der Kläger vom 
Beklagten den am 1. August und 1. November 1911 
verfallenen Mietzins, abzüglich der anderweiLigen Er-
trägnisse der Liegenschaft. Der Beklagte erhebt dieser 
Forderung gegenüber zwei Einreden : 
a) Der Mietvertrag sei durch die obrigkeitlich verfügte 
Schliessung der Wirtschaft auf 1. Januar 1911 er-
losehen; 
b) er sei jedenfalls durch Parteivereinbarung auf 1. Mai 
1911 aufgehoben worden. 
Ad a) Der bernische Appellationshof hat diese Frage 
voligationenrecht. N0 4,6. 
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schon im frühem. Urteile vom 21. Januar 1913 verneint; 
er hält an seiner damals entwickelten Auffassung fest, 
wobei er bemerkt, dass von eigentlicher res judicata frei-
lich nicht gesprochen werden könne. Es fragt sich in 
erster Linie, ob das frühere Urteil des Appellationshofes 
über die Frage der Fortdauer des Mietvertrages Rechts-
kraft geschaffen habe. Das ist mit dem angefochtenen 
Urteil an Hand der Stellungnahme des Bundesgerichts 
zu den Theorien über Rechtskraft zu verneinen. Denn' 
nach dem bundesgerichtlichen Standpunkt geht in 
Rechtskraft über nur der Entscheid des Richters über 
den in Klage, Antwort und Widerklage ins Recht ge-
setzten Anspruch, nicht aber die Entscheidungsgründe, 
auch nicht soweit sie notwendige Elemente der Ent-
scheidung selbst, des Dispositivs, sind. Vergl. BGE 30 II 
S. 306 und 459. Diese Praxis wird von HEusLER in 
Zeitschr. f. schw. Recht. N. F. 34 S. 113 ff. kritisiert. Allein 
es besteht kein Anlass, jetzt von ihr abzugehen. Gerade 
der vorliegende Fall zeigt, dass der freien Ueberprüfung 
des Bundesgerichts ein wichtiger Teil des jetzigen Pro-
zesses entzogen wäre, wenn das frühere (nicht mit Be-
rufung angefochtene und nicht anfechtbare) Urteil des 
Appellationshofes Rechtskraft für den heutigen Prozess 
geschaffen hätte. Damals war rechtskräftig nur über 
eine Mietzinsrate entschieden worden, ein weiteres Be-
gehren auf Anerkennung des Fortbestandes der Miete 
oder ein Gegenbegehren auf Feststellung der Auflösung 
war nicht gestellt worden. Also sind diese Fragen heute 
selbständig zu prüfen, wie denn auch von keiner der 
Parteien, insbesondere nicht vom Kläger. auf Rechts-
kraft abgestellt worden ist. 
Danach ist zu untersuchen, ob der -Mietvertrag er-
loschen sei, weil der Beklagte Costa die Wirtschaft 
nicht mehr betreiben durfte, somit das Mietobjekt nicht 
mehr zu dem Zweck benutzt werden konnte. zu dem es 
unbestrittenermassen vermietet war. Für die Verneinung 
dieser Frage fällt der Umstand entscheidend ins Ge-
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Obligationenrecht. N° 46. 
wicht, dass die Schliessung der Wirtschaft im wesent-
lichen auf ein Verschulden des Beklagten Costa zurück-
zuführen ist, wie sich aus den Beschlüssen . des Regie-
rungsrates vom 13. Juli und 20. September 1910 deut-
lich ergibt; die Schliessung wurde deshalb angeordnet. 
weil « die gehörige Beaufsichtigung und die gute Füh-
rung» der Wirtschaft zu wünschen übrig liessen und 
infolgedessen ihr Weiterbestand als mit dem öffentlichen 
Wohle nicht verträglich erschien. Allerdings hätte der 
Regierungsrat die Schliessung wohl auch sonst nach 
Ablauf der Patentdauer verfügt, und er hat auch den 
Bedürfnisartikel für die spätere Verweigerung des Pa-
tentes an den Kläger herangezogen. Allein das schliesst 
nicht aus, dass eben doch die Schliessung gegenüber dem 
Beklagten wesentlich aus einem in der Person dieses 
selbst liegenden Grunde erfolgt ist. Alsdann aber kan Il 
er sich nicht auf die Unmöglichkeit der Erfüllung seitens 
des Klägers als Grund für seine Nichterfüllung berufen, 
und ebensowenig das Dahinfallen des Vertrages geltend 
machen. Verg!. Art. 279 aOR. Danach bleibt der Mieter, 
der wegen einer Verschuldung oder wegen eines in seiner 
Person eingetretenen Zufalles von der gemieteten Sache 
keinen oder nur einen beschränkten Gebrauch machen 
kann, zur Entrichtung der vollen Gegenleistung ver-
bunden, sofern der Vermieter die vermietete Sache zu 
dem vertragsmässigen Gebrauche des Mieters bereit ge-
halten hat. Das trifft hier zu : ohne das Dazwischen-
treten der Behörde hätte der Kläger den Beklagten ohne 
weiteres im Mietbesitz zum Betriebe der Wirtschaft be-
lassen; das Dazwischentreten der Behörde aber hat nicht 
er zu vertreten. Die von der Vorinstanz herangezogene 
Lehre von der Voraussetzung kann danach gänzlich 
unerörtert bleiben. 
Dass sodann der Kläger selber :w erkennen gegeben 
habe, er betrachte den Mietvertrag als auf 1. Januar 1911 
aufgehoben, dadurch dass er auf jenen Zeitpunkt einen 
neuen Mieter gesucht und sich um Auswirkung des Pa-
Obligationenrecht. No 46. 
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tentes auf seinen eigenen Namen bemüht habe, kann 
nicht angenommen werden. Der Beklagte hat ja auch 
selbst noch am 1. Februar 1911 den damals fälligen 
Mietzins ohne Vorbehalt bezahlt. Er kann sich also nicht 
auf eine Aufhebung des Vertrages schon auf 1. Januar 
1911 berufen. Damit ist endlich auch die exceptio doli, 
die der Berufungskläger erhoben hat, widerlegt. 
Ad b) Es fragt sich hier, ob der Mietvertrag nicht 
durch Parteivereinbarung auf 1. Mai 1911 aufgehoben 
worden sei. Nun hatte der Kläger zwar mit Brief vom 
31. März 1911 dem Beklagten den « Vergleichsvorschlag'} 
gemacht, den Mietvertrag ohne Entschädigung auf den 
1. Mai 1911 aufzulösen. Die Antwort des Beklagten, 
die erst am 21. April 1911 erfolgte, enthielt aber gewisse 
Bedingungen und stellte sich ihrerseits als Offerte dar. 
Das Schicksal dieser Offerte war dann eine Ablehnung 
durch den Kläger und eine Gegenofferte zur Auflösung 
des Vertrages auf 1. Juli 1911. Hieraus folgt ohne wei-
teres, dass eine Parteivereinbarung in dem vom Be-
klagten behaupteten Sinne nicht zustande gekommen 
ist. Beide Einreden des Berufungsklägers gehen somit 
fehl und das angefochtene Urteil ist hinsichtlich des 
ersten Klagebegehrens zu bestätigen. 
4. -
Das Klagebegehren 2 geht auf Bezahlung einer 
Entschädigung VOll 500 Fr. durch den Beklagten wegen 
Nichtbezuges der Weinernte des Klägers pro 1910; es 
stützt sich auf Art. 17 des Vertrages. Diese Bestimmung 
stellt sich rechtlich als eine Nebenabrede des Mietver-
trages dar, nicht als eine besondere. andere, rechtliche 
Verpflichtung (Vorvertrag zu einem Kaufvertrag). Sie 
würde also mit dem Hinfall des Mietvertrages ihrerseits 
dahin fallen. 
Der Beklagte erhebt gegenüber diesem Begehren ein-
mal eine d i I a tor i s c h e Einrede : die Einrede, der 
Kläger habe den Vertrag nicht erfüllt und könne daher 
nicht seinerseits Erfüllung verlangen (Art. 95 aOR). 
Allein diese Einrede ist nach dem klaren Wortlaut des 
386 
Obligationenrecht. N° 46. 
Vertrages unbegründet. Hienach hatte eine Einigung 
der Parteien über den Kaufpreis und eine allfällige Ver-
ziehtserklärung des Beklagten vor dem 1. Januar 1911 
zu erfolgen. Folge des Nichtbezuges ist eine Entschädi-
gung von 500 Fr. Es ist also keine Rede von einer vor-
herigen Erfüllung durch den Kläger oder auch nur von 
einer Erfüllungsbereitschaft seinerseits. Es war auch 
nicht nötig, dass der Kläger den Beklagten vor dem 
1. Januar irgendwie mahnte; an Stelle der Bezugspflicht 
trat mit dem 1. Januar 1911 ohne weiteres die Schaden-
ersatzpflicht. 
Sodann bestreitet der Beklagte die Gült i g k e i t der 
Verpflichtung; er betrachtet sie als unsittlich. Die Vor-
instanz geht über diesen Einwand etwas knapp hinweg 
(es sei nicht einzusehen, weshalb die fragliche Klausel 
im Sinne von Art. 17 aOR unsittlich sein sollte). Doch 
kann der Einwand in der Tat nicht als stichhaltig an-
erkannt werden. In Verbindung mit dem Mietvertrag 
um die « Spanische Weinhandlung & erscheint die Ver-
pflichtung des Mieters zur Abnahme der Weinernte des 
Vermieters in Spanien als etwas natürliches. Es kann 
darin eine übermässige wirtschaftliche Bindung des Be-
klagten nicht erblickt werden; auch ist der Beklagte 
durch die Bestimmung über Preiseinigung nicht « völlig 
der Willkür des Klägers ausgeliefert. I> 
Dagegen kann sich in diesem Zusammenhange fragen, 
ob die gedachte Bestimmurrg nicht dahin fiel, nachdem 
feststand, dass der Wirtschaftsbetrieb nicht mehr fort-
geführt werden konnte. Denn die Weinbezugspflicht stand 
im engsten Zusammenhange mit dem Weinhandel und 
dem Wirtschaftsbetrieb. Wäre nur letzterer das Gewerbe 
des Beklagten gewesen, so könnte die Entscheidung 
• zweifelhaft sein. Nun steht aber fest, dass der Beklagte 
den Weinhandel nach dem 1. Januar 1911 weiter be-
treiben konnte, sodass von einer unbilligen Belastung 
seinerseits nicht die Rede sein kann. 
Fragen könnte sich endlich, ob sich nicht eine 
,ObUgationenrecht. N° 47. 
Her ab set zu n g der Entschädigung von 500 Fr. recht-
fertigen würde. Die Vorinstanz lehnt einesolcbe ab, mit 
der Begründung, es handle sich nicht um eine Konven-
tionalstrafe im Sinne von aOR 179 H., sondern einfach 
um ein Erfüllungssurrogat. Das kann dahingestellt blei-
ben. Denn jedenfalls liegen genügende Anhaltspunkte 
für eine Herabsetzung nicht vor. 
5. -
Das fünfte Klagebegehren ist lediglich eine Folge 
der anderen und daher ohne weiteres zuzusprechen. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der 
11. Zivilkammer des Appellationshofes des Kantons Bern 
vom 9. Dezember 1914 bestätigt. 
47. Urten der II. Zivila.bteUung vom 16. Juni 1915 
i. S. Lichtensteiger gegen Jucker. 
Ungültigkeit einer Zession mangels Annahme durch den an-
geblichen Zessionar. Angebliche Annahme durch den Zeden-
ten oder dessen Vertreter, der dabei zugleich als negotiorum 
gestor des Zessionars gehandelt hätte. 
A. -
Im Konkurse des Ad. Meyer-Spörri in Basel ist 
der Klägerin eine Forderung von über 34,000 Fr. gegen 
einen H. Wegmann in London im Sinne des Art. 260 SchKG 
abgetreten worden. Am 6. Juni 1913 erwirkte sie für 
einen Teilbetrag dieser Forderung einen Arrest auf ein 
Guthaben Wegmanns beim Gas- und Wasserwerk Basel 
im Betrage von angeblich 110,000 Fr. Dieser Arrest fiel 
jedoch am 31. Juli dahin, weil die Klägerin die ihr auf-
erlegte Arrestkaution nicht leisten konnte. Am 4. August 
wurde ihr ein neuer Arresl bewilligt, wobei jenes Gut-
haben von angeblich 110,000 Fr. nur noch bis zum 
Betrage von nominell· 6500 Fr., bezw. faktisch (nach 
AS 41 n -
1915