bge · 71_IV_187 · 1945-09-05 · de
BGE 71 IV 187
Strafrecht


186 
Strafgesetzbuch. No 41. 
zum Zutritt offen steht~ fallen Sachen, die jemand auf dem 
Schiff verliert, nicht von selbst in den Gewahrsam de8 
Besitzers des Schiffes. · 
4. -
Falls das Obergericht zum Schlusse kommt, der 
Beschwerdeführer habe geglaubt, der Eigentümer der Uhr 
wisse nicht mehr, wo sie sei, hat es dem Verfahren keine 
weitere Folge zu geben. Ein Strafantrag, wie ihn die Ver-
folgung wegen Fundunterschlagung voraussetzt, liegt nicht 
vor, und die Verfolgung wegen Nichtanzeigen eines Funde8 
(Art. 332 StGB) ist verjährt. Die Verjährungsfrist begann 
zu laufen, als der Beschwerdeführer am 5. September 194:4 
erstmals durch die Polizei einvernommen wurde, denn er 
hätte den angeblichen Fund vorher anzeigen sollen. Die 
Verfolgung verjährte am 5. September 1945, da an diesem 
Tage die ordentliche Frist von sechs Monaten (Art. 109 
StGB) um ebensoviel überschritten war (Art. 72 Ziff. 2 
Abs. 2 StGB). 
5. -
Wenn der Beschwerdeführer da.gegen nach Auf-
fassung des Gerichtes damit rechnete, dass die Person, 
welche die Uhr auf den Tisch gelegt hatte, sich ihres Ver-
haltens erinnern werde, ist er des Diebstahls schuldig zu 
erklären und zu bestrafen. Bei der Zumessung der Strafe 
hat die Vorinstanz aber zu berücksichtigen, dass auch so 
die Tat einer blassen Fundunterschlagung nahe kommt, 
weil der Gewahrsam, den Oberst Furger an der Uhr hatte, 
wesentlich gelockert war und die Vetsuchung, welcher der 
Beschwerdeführer unterlag, der an den Finder einer ver-
lorenen Sache herantretenden Versuchung gleicht. 
Demnach erkennt der Kassati<mBhof : 
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, 
das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur 
Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorin-
stanz zurückgewiesen. 
Strafgesetzbuch. No 42. 
187 
42. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofe8 vom 14. Sep-
tember 1945 i. S. Eggenberger gegen Waser. 
Art. 173 StGB. Aufstellung unrichtiger ehrenrühriger Behauptun~ 
gen im Prozess; Voraussetzungen, unter denen der Täter wegen 
Wahrung berechtigter Interessen nicht bestraft wird. 
Art. 173 OP. Partie ava.n91mt da.ns un proces des a.ffirma.tions 
fausses porta.nt atteinte a l'honneur d'autrui. Condition8 aux-
quelles l'auteur peut invoquer la. defense d'interets legitimes 
pour ~tre exempte de toute peine. 
Art. 173 OP. Fa.lse afferma.zioni lesive dell'onore altrui fatte in 
un processo ; condizioni, alle qua.Ii l'a.utore puo invocare la. 
difesa. d'interessi legittimi per essere esente da. pena.. 
Der Präsident des Bezirksgerichtes See teilte am 24. April 
1944 die aus der Ehe des Ulrich und der Rosa Eggenberger-
Waser hervorgegangenen Kinder für die Dauer des Ehe-
scheidungsprozesses der Eltern vorsorglich der Mutter zu. 
IDrich Eggenberger beauftragte seinen Anwalt, beim Rich-
ter die Abänderung dieser Verfügung nachzusuchen. Zu 
diesem Zwecke machte er dem Anwalt Angaben, die diesen 
veranlassten, in seiner Eingabe vom 27. Mai 1944 an den 
Richter zu schreiben : « Die Familie Waser (Eltern und 
Geschwister der Impetratin}, die von Untervaz stammt, 
betreibt das Schirmflicker-, Pfannenflicker- und Hausier-
geschäft. Die Familie besteht aus Vater, Mutter, einer 
Tochter von 20 Jahren und zwei Söhnen von 17 und 
13 Jahren, die gemeinsam dem nämlichen Geschäft ob-
liegen. Die Familie lebt in ausserordentlich primitiven, 
sagen wir es ruhig, eben in Kesselflicker-Verhältnissen. 
Nach gemachten Feststellungen verfügen diese fünf er-
wachsenen Personen nur über drei Betten als Schlafgelegen-
heit, Alles schläft Krethi-Plethi nachts bei- und durch-
einander. Ordnung und Sauberkeit lassen in allerbedenk-
liohster Weise zu wünschen übrig und sollen in keiner 
Betiehüng unserer landläufigen bürgerlichen Auffassung 
entsprechen. » 
Auf Klage des Mathias Waser, des Vaters der Rosa. 
Eggenberger-Waser, erklärte 
d~s Kantonsgericht von 
188 
Strafgesetzbuch. No 42. 
St. Gallen Ulrich Eggenberger am 24. April 1945 der üblen 
Nachrede schuldig und verurteilte ihn zu dreissig Franken 
Bus~e. Das Gericht nahm an, die Angaben, welche der 
Beklagte seinem Anwalt gemacht hatte, hätten sich im 
wesentlichen mit dem beanstandeten Inhalt der Eingabe 
vom 27. Mai 1944 gedeckt. 
Ulrich Eggenberger ficht dieses Urteil mit der Nichtig-
keitsbeschwerde an. Er beantragt dessen Aufhebung und 
Rückweisung der Sache an das Kantonsgericht zur Frei-
sprechung. Er hält sich nicht für strafbar, weil er die ehr-
verletzende Äusserung gutgläubig zur Wahrung berechtig-
ter Interessen getan habe. 
Der Kassationshof zieht in Erwägung : 
1. -
2. -Nach den Feststellungen des Kantonsgerichts ent-
halten die Behauptungen des Beschwerdeführers einen 
Kern von Wahrheit. Sollte das heissen, dass sie zur Haupt-
sache begründet seien, so könnte Art. 173 StGB nicht an-
gewendet werden; denn dass schon verhältnismässig un-
bedeutende Übertreibungen strafrechtlich geahndet werden 
sollen, ist nicht der Sinn der Bestimmung. Allein so sind 
die Feststellungen nicht gemeint. Das Kantonsgericht 
erklärt vielmehr, der Beschwerdeführer sei weit über das 
hinausgegangen, wozu ihn der wahre Sachverhalt be-
rechtigt hätte ; vieles an seiner Kritik habe sich als arg 
übertrieben erwiesen. Das bezieht sich insbesondere auf 
die schwerste der Beschuldigungen, es seien für die fünf 
Personen nur drei Betten vorhanden, es schlafe alles 
Krethi-Plethi bei- und durcheinander ..... . 
3. -
Wer jemanden bei einem andern eines unehren-
haften Verhaltens oder anderer Tatsachen, die geeignet 
sind, seinen Ruf zu schädigen, beschuldigt oder ver-
dächtigt, macht sich strafbar ohne Rücksicht darauf, ob 
er an die Wahrheit seiner Beschuldigung oder Verdäch-
tigung glaubt; erhebt er sie wider besseres Wissen, so 
trifft die Bestimmung über Verleumdung (Art. 174 StGB) 
Strafgesetzbuch. N• 42. 
189 
andernfalls jene über üble Nachrede (Art. 173 StGB)zu. 
Diese Strenge des Gesetzes, das den Täter die Gefahr der 
Unwahrheit seiner ehrenrührigen Beschuldigung oder 
Verdächtigung tragen lässt, kann dann nicht gewollt sein, 
wenn der Täter in einer Lage, die ihn zwecks Wahrneh-
mung berechtigter Interessen zur Äusserung zwingt, seine 
Behauptung in angemessener Form gutgläubig aufstellt; 
nachdem er gewissenhaft alles Zumutbare vorgekehrt hat, 
um sich von ihrer Richtigkeit zu überzeugen. In einer 
solchen Zwangslage, mit der sich eine strafrechtliche Sank-
tion nicht verträgt, wenn sich die Beschuldigung oder Ver-
dächtigung nachträglich als falsch herausstellt, befindet 
sich beispielsweise, wer eine Strafanzeige einreicht (BGE 69 
IV 116). Würde er sich der Gefahr der Bestrafung aus-
setzen, so müsste er von der Einreichung der Anzeige ab-
sehen, selbst wenn sie ihm begründet scheint und nach 
den Umständen scheinen darf. Das vertrüge sich mit dem 
öffentlichen Interesse an der Erforschung strafbarer Hand-
lungen nicht. In ähnlicher Lage befindet sich die Partei 
im Prozess. Ja der Zwang, die sachdienliche ehrenrührige 
Äusserung zu tun,.ist für sie noch grösser. Sie wendet sich 
zur Wahrung ihrer Rechte an den Richter, damit er ihre 
Behauptungen auf ihre Begründetheit hin prüfe. Will sie 
ihre Interessen richtig wahren, so ist sie bisweilen genötigt, 
sogar gewagte Behauptungen aufzustellen, die nach den 
ihr zur Verfügung stehenden Anhaltspunkten wahr sein 
können, für deren eigene Abklärung ihr aber zuverlässige 
Mittel fehlen. Ohne solche Anhaltspunkte handelt sie da-
gegen mutwillig und kann sie sich nicht auf die Wahrung 
berechtigter Interessen berufen, wie denn mutwillige Pro-
zessführung gewöhnlich auch der Ahndung durch Ord-
nungsstrafe nach Prozessgesetz unterliegt. 
4.- Der Beschwerdeführer hat mit den Behauptungen, 
welche Gegenstand des Strafverfahrens bilden, erwirken 
wollen, dass ihm die Kinder während des Scheidungs-
prozesses zugeteilt werden. Würden sie sich als wahr er-
wiesen haben, so hätten sie denn auch den Entscheid des 
HIO 
Strafgesetzbuch •. No 43. 
Richters stark beeinflussen mfu1sen. Sje dienten also der 
Sache. Allein der Beschwerdeführer kann nicht damit 
ger~chnet haben, dass sie in dieser Form und Schärfe 
möglicherweise wahr seien. Das Kantonsgericht stellt ver-
bindlich fest, dass sie zum mindesten für die Zeit, während 
welcher die Familie W aser in Freienbach wohnt (seit 
September 1942), im wesentlichen nicht den Tatsachen 
entsprechen. Als Schwiegersohn hatte aber der Beschwerde-
führer Einblick in die Verhältnisse, dies jedenfalls bis zur 
Einleitung des Scheidungsprozesses im Frühjahr 1944. 
Zudem stellt das Kantonsgericht auch für die frühern 
Verhältnisse nur fest, dass es damit nicht zum besten 
bestellt gewesen sei. Der Beschwerdeführer durfte sie 
daher nicht als derart verwildert hinstellen, wie er es 
getan hat. Er hat seine ehrverletzende Kritik an den Ver-
hältnissen mutwillig übertrieben. 
Demnach erkennt i/,er KasBationshof: 
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. 
43. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 5. Oktober 
1945 i. S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Uri. 
l. lmmiario inter /errwra, begangen gegenüber einem Mädchen 
ode:r einem Knaben, stellt eine beischlafsähnliche Handlung 
im Sinne von Art. 191 Ziff. l StGB dar. 
2. Auslegung von Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 Abs. 5 StGB 
(Dienstbote). 
3. Verminderte Zurechnungsfähigkeit eines homosexuell veran-
lagten Sittlichkeitsverbrechers ? Begutachtung durch Sach-
verständige T {Art. 11 und 13 StGB). 
1. L'immiasio inter /e:mora, a.ccomp)ie sur une fillette ou un g8*-
90n, constitue un a.cte a.na.logue 8. l'a.cte sexuel, au sens de 
l'a.rt. 191 eh. 1 CP. 
. 
2. Interpretation de l'a.rt. 191 eh. l ai .. 2 et 191 eh. 2 a.I. 5 CP 
(domestique ). 
~. Responsa.bilite restreinte d'un auteur de delits de mreurs de 
constitution homosexuelle ? Examen pa.r un expert ? (a.rt. 11 
et 13 CP). 
l. L'immissione inter /emora compiuta. su uns. ra.gazza. o mi ragazzo 
e un atto analogo a.ll'atto sessua.le a' sensi dell'a.rt. 191 eifre. 1 CP. 
Strafgesetzbuch. N° 43. 
191 
2. Interpretazione dell'art. 191, cifra. 1, cp. 2 e 191, cifra 2, cp. 5 OP 
(servo). 
. 
. 
. 
3. Responsa.bilit8. scemata.. d'un delinquente contro i buom cos" 
tumi, la costituizione del qua.le e omosessua.le. Esa.me ad opera 
d'un perito ? (a.rt. 11 e 13 CP). 
3. -
. . . Nach der Rechtsprechung des Kassationshofes 
liegt eine beischlafsähnliche Handlung im Sinne von Art. 
191 Ziff. 1 StGB nicht nur dann vor, wenn das Glied zur 
Ausübung des Beischlafs an die Scheide eines. Mädchens 
geführt wird, aber wegen ungenügender Entwicklung des 
Mädchens nicht eindringen kann (BGE 70 IV 159), sondern 
auch dann wenn der Täter sein Glied in der Richtung auf 
die Scheide zwischen die Oberschenkel eines Mädchens 
stösst, ohne zu versuchen, mit dem Glied in die Scheide 
einzudringen (Urteil vom 14. Juli 1944 i.S. Peter). Gera.de 
so verhielt es sich nach den verbindlichen Feststellungen 
der Vorinstanz im Falle des Mädchens Y. Mit Recht ist 
also dieser Fall unter Art.191 Ziff. l StGB gezogen worden. 
Der Vorinstanz ist aber auch in der rechtlichen Beur-
teilung des Falles des Knaben Z. beizupflichten. Kind ist 
im Sinne von Art. 191 Ziff. 1 und 2 StGB nicht nur das 
Mädchen, sondern auch der Knabe. Bei der Gesetzesbera-
tung wurde ausdrücklich hervorgehoben, dass diese Be-
stimmung (Vorentwurf 1908 Art. 122, Entwurf 1918 Art. 
166) für Kinder beider Geschlechter in gleicher Weise 
gelte (ZüROHER und GAUTIEB in der 2. Exv. , komm„ 
Prot. 3 154 /155 ;. SEILER im Nationalrat und BAUMANN 
im Ständerat, StenBuli Sonderausgabe NatR 377, StR 
186). Für die Annahmt!; dä.ss Art. 191 Ziff. l StGB im 
Gegensatz zu Ziff. 2 die Kna.ben und Mädchen unter 16 
Jahren rlüi' g~gen Angriffe des andern Geschlechts schützen 
wolle, bestehen keine Anhaltspunkte. Im Gegenteil: Zür-
cher dachte bei der Bestimmung über die beischlafsähn-
lichen H8.tldlungen in erster Linie an den Schutz des 
Knaben (Prot. 3 154), und Gautier bezog diese Bestim-
mung vor allem auf « des diates contre nature » (Prot. 4 43). 
Dazu kommt die Erwägung, dass gleichgeschlechtliche An-
griffe für das Kind in sittlicher Beziehung keine geringere