bge · 58_I_363 · 1930-11-18 · de
BGE 58 I 363
Öffentliches Recht


A. STAATSRECHT -
DROIT PUBLIC 
-
I. DEROGATORISCHE KRAFT DES 
BUNDESRECHTS 
FORCE DEROGATOIRE DU DROIT FEDERAL 
60. Urteil vom aso Oktober 1982 i. S. Staa.t Freibllrg 
gegen Zivilgerichtspräaident Basel-Sta.dt. 
Rechtsöffnungsverfahren (Art. 25 Ziff. 2, Art. 80·82, 84 SchKG). 
Für den Anspruch auf einen materiellen Entscheid des Rechts-
öffnungsrichters genügt der schriftlich gestellte Rechtsöff-
nungsantrag in Verbindung mit der Einsendung der als Rechts-
öffnungstitel angerufenen Urkunden. Die Berücksichtigung 
der letzteren darf durch das kantonale Prozessrecht nicht davon 
abhängig gemacht werden, dass der Gläubiger oder ein bevoll-
mächtigter Vertreter desselben zur Rechtsöffnungsverhand-
lung erscheint, um das Rechtsöffnungsgesuch mündlich zu 
begründen. 
A. -
Durch Rekursentscheid des Staatsrates von Frei-
burg vom 18. November 1930 wurde über die Firma 
Möbius & Sohn in Basel eine Busse von 100 Fr. verhäIlgt 
wegen Übertretung des kantonalen Gesetzes vom 8. Mai 
1908 über die Reklametafeln. Die Firma wurde für diesen 
Betrag nebst den Kosten in Basel im August 1931 betrieben 
und schlug Recht vor. Namens des Staates Freiburg 
stellte der dortige Staatsanwalt im Juni 1932 beim Zivil-
gerichtspräsidenten von Basel-Stadt ein schriftliches Be-
gehren um Rechtsöffnung, dem er beilegte : den Zahlungs-
befehl und den Entscheid des Staatsrates, mit der Be-
merkung, dieser Entscheid sei endgültig und vollstreckbar. 
AB 118 I -
1932 
26 
36 t 
Staatsrecht. 
Die Parteien wurden auf den 29. Juli zum Verhör vor den 
Zivilgerichtspräsidenten vorgeladen « unter der Andro-
.hung, dass im Falle des Ausbleibens der einen oder andern 
Partei das Urteil dennoch erlassen wird (Vertretung durch 
einen gehörig Bevollmächtigten ist zulässig) )). Auf dem 
Vorladungsformular ist vermittelst eines Stempels die 
Bemerkung angebracht: « N. B. Einsendung der Akten 
genügt ni c h t. Der Kläger hat sein Begehren in der 
Verhandlung m ü nd I ich zu begründen.)) Am 12. Juli 
schrieb der freiburgische Staatsanwalt an den Gerichts-
präsidenten in Basel, dass er angesichts der vorgelegten 
Akten sein persönliches Erscheinen zur Rechtsöffnungs-
verhandlung nicht für notwendig erachte. 
In einem 
Memorandum ohne Datum antwortete die Zivilgerichts-
kanzlei Basel: « Der Kläger hat nach unserer C. P. O. zur 
Verhandlung zu erscheinen, ansonst er Abweisung seiner 
Klage in contumaciam riskiert. Der Kläger wird überdies 
auf die Vorschriften des Konkordates betreffend Gewähr-
ung der gegenseitigen Rechtshilfe zur Vollstreckung 
öffentlich-rechtlicher Ansprüche aufmerksam gemacht, 
die nicht in allen Teilen erfüllt sind.)) Der Staatsanwalt 
bestritt dies in einem Schreiben vom 28. Juli und legte noch 
das Gesetz vom 8. Mai 1908 und die Vollziehungsverord-
nung dazu ein. 
Am 29. Juli 1932 erkannte der Gerichtspräsident : 
« Die Klage wird in contumaciam des Klägers abgewiesen. 
Der Kläger trägt die o. Kosten.)) Die Zivilgerichtsschrei-
berei gab hievon am 30. Juli der Einnehmerei in Bulle 
durch ein Memorandum Kenntnis, das am 1. August an 
die Adressatin gelangte. 
Eine Ausfertigung des Ent-
scheides, die aber auch nur das Dispositiv enthält, wurde 
dem freiburgischen Staatsanwalt auf sein Verlangen am 
8. August zugestellt. Zugleich teilte ihm die Kanzlei des 
Zivilgerichtes auf Anfrage mit, dass nur eine Beschwerde 
wegen Verfahrensmängeln an das Appellationsgericht 
innert 10 Tagen seit dem Entscheid (also ab 29. Juli) 
möglich sei. « Die Beschwerde ist aber deshalb ganz aus-
Derogatorische Kraft des Bundesrechtes. No 60. 
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sichtslos, weil unser Verfahren ein mündliches ist, die 
Klagpartei erscheinen muss, und diese Erscheinungspflicht 
der Klagpartei mitgeteilt worden ist. Es wird sich viel 
eher empfehlen, eine neue Betreibung einzuleiten und 
dann im nächsten Verfahren betr. definitive Rechtsöff-
nnng sich in Basel vertreten zu lassen. )) 
B. -
Mit der vorliegenden, am 30. August erhobenen 
staatsrechtlichen Beschwerde beantragt der Staatsanwalt 
von Freib-irrg namens des Kantons die Aufhebung des 
Urteils des Zivilgerichtspräsidenten vom 29. Juli wegen 
Verletzung von Art. 4 BV und des Konkordates betreffend 
die Gewährung gegenseitiger Rechtshilfe zur Vollstreckung 
öffentlichrechtlicher Ansprüche. Er rügt, dass das Urteil 
nicht motiviert sei, obwohl er ausdrücklich eine motivierte 
Entscheidung verlangt habe. Beim Fehlen von Urteils-
gründen wisse die rekurrierende Partei auch heute noch 
nicht, auf welche Bestimmung das Urteil sich stütze. 
Art. 166 der ZPO von Basel-Stadt sehe vor, dass die nicht 
erschienene Partei nur soweit abgewiesen oder verurteilt 
werden dürfe, als nicht aus den Akten die Rechtmässigkeit 
ihres Anspruchs oder ihrer Bestreitung hervorgehe. Hier 
habe sich aber die Begründetheit des Rechtsöffnungsbe-
gehrens ohne weiteres aus den Akten ergeben. Sollte eine 
kantonale Vorschrift, die den Rechtsöffnungskläger zum 
persönlichen Erscheinen bei der Rechtsöffnungsverhand-
lung verpflichte, wirklich bestehen, so müsste sie als ver-
fassungswidrig angesehen werden. Dem auswärtigen Gläu-
biger könne unmöglich zugemutet werden, sich wegen 
eines kleinen Betreibungsbetrages nach Basel zu begeben, 
wie denn in keinem anderen Kanton etwas derartiges ver-
langt werde. Da es sich um einen auf das Rechtshilfe-
konkordat gestützten Vollstreckungsanspruch gehandelt 
habe, werde durch den angefochtenen Entscheid auch 
dieses Konkordat, die Garantie, die es dem Gläubiger 
derartiger Forderungen gebe, missachtet. Es würde eine 
solche Ordnung ferner auf eine mit der Rechtsgleichheit 
nicht verträgliche Begünstigung der in Basel wohnenden 
366 
Staatogeeht. 
Personen gegenüber den auswärts wohnenden hinallS-
laufen. 
Zum Schlusse wird bemerkt, dass der Basler 
.Richter eine Rechtsmittelbelehrung unterlassen und auf 
die Anfrage hierüber erst nach Ablauf der kantonalen 
Rekursfrist geantwortet habe. 
G. -
Die Rekursbeklagte Firma Möbius & Sohn hat 
keine Gegenbemerkungen eingereicht. Der Zivilgerichts-
präsident von Basel-Stadt hat ausgeführt: « Das basel-
städtische EG z. SchKG vom 22. Juni 1891 weist die 
Rechtsöffnungen bei einem Streitbetrage über 200 Fr. 
an das Dreiergericht, sonst vor den Einzelrichter und be-
stimmt ausserdern, dass kein Schrlftenwechsel stattfinde, 
das Verfahren also ein mündliches sei (§ 15 Ziff. 2). Das 
Verfahren ist also dasselbe wie das gewöhnliche mündliche 
Verfahren vor Einzelrichter und Dreiergericht. 
Der 
Kläger muss sein Rechtsbegehren m ü n d I ich in der 
Verhandlung begründen, sonst gilt es als unbegründet, 
sonst ist überhaupt nichts vorhanden, als ein Rechts-
begehren, das mangels Begründung abgewiesen werden 
mus s. 
Vorher eingesandte Aktenstücke dürfen nicht 
berücksichtigt werden, sie ex ist i e ren für den 
R i c~h t ern ich t, wenn der Kläger nicht erscheint 
-und seine Klage vorträgt.» Daran ä"ndere auch § 166 ZPO 
nichts. 
Mit dem « vorliegenden - Aktenmaterial » seien 
darin selbstverständlich nur diejenigen Akten gemeint, 
die nach der Prozessordnung überhaupt eingegeben werden 
konnten und durften. 
« Hat z. B. ein Kläger seine Klage 
vorgetragen und Beweisdokumente eingereicht, so kann 
er trotz Nichterscheinens des Beklagten abgewiesen 
werden, falls sich aus seinen eigenen Akten und Vor-
bringen der Ungrund seiner Klage ergibt, d. h. falls aus 
den unbestrittenen Tatsachen andere rechtliche Folgerun-
gen gezogen werden müssen, als er sie zieht.» Wenn die 
~ vom kantonalen Prozessgesetz vorgeschriebene -
Anwendung des erörterten mündlichen Verfahrens auch 
auf Rechtsöffnungen sachlich diskutabel sein möge, so 
seien doch die betreffenden Vorschriften keinesfalls ver-
Perogatorische Kraft des Bundesrechtes. No 60. 
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fassungswidrig. Der auswärtig~ Gläubiger brauche nicht 
selbst zu erscheinen ; er könne sich vertreten lassen. Es 
bestehe auch keine Pflicht, einem Kontumazierten eine 
schriftliche Urteilsbegrnndung zuzustellen und ihn auf 
sein Beschwerderecht aufmerksam zu machen. Warum 
das letztere hier auf Anfrage hin erst gegen den Ablauf 
der Beschwerdefrist geschehen sei, wisse der Gerichtsprä-
sident nicht; sicher nicht deshalb, um den Rekurrenten 
um das Beschwerderecht zu bringen. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Die Beschwerdeschrift ruft zwar als verletzte Vor-
schrift im Sinne von Art. 175 Ziff. 3 OG (neben dem 
Rechtshilfekonkordat ) ausdrücklich nur Art. 4 BV an. 
Dem Inhalte nach wird indessen zugleich eine Verkennung 
des in Art. 2 Ueb. best. z. BV ausgesprochenen Grund-
satzes der derogatorischen Natur des Bundesrechts (Wider-
spruch der dem angefochtenen Entscheide zu Grunde 
liegenden kantonalgesetzlichen Ordnung zum SchKG) 
geltend gemacht. Zur staatsrechtlichen Beschwerde aus 
bei den Verfassungsnormen bedarf es regelmässig der 
Erschöpfung der kantonalen Instanzen. 
Sie liegt hier 
nicht vor, weil gegen das Urteil des Zivilgerichtspräsidenten 
noch die Beschwerde ans Appellationsgericht offenge-
standen hätte. Nachdem indessen der Staatsanwalt von 
Freiburg über die Zulässigkeit dieses Rechtsmittels durch 
die kantonalen Gerichtsbehörden erst unterrichtet worden 
ist, als es zu dessen Ergreifung zu spät war, darf ausnahms-
weise von jenem Erfordernis abgesehen werden. 
2. -
Das SchKG weist zwar in Art. 25 Ziff. 2 die (( Fest-
stellung des summarischen Prozessverfahrens betreffend 
Rechtsvorschläge » und damit auch des Verfahrens für 
die Rechtsöffnung den Kantonen zu. Doch hat es ihnen 
darin, gerade bei der letzteren, nicht völlig freie Hand 
gelassen, sondern in Art. 80-82, 84 im Zusammenhang 
mit der materiellen Ordnung des Institutes auch gewisse 
Verfahrensgrundsätze aufgestellt, durch die tatsächlich 
3ns 
Staatsrecht. 
die den Kantonen verbleibende Gesetzgebungsgewalt auf 
diesem Gebiete erheblich eingeschränkt wird. Die Einrede 
der Tilgung oder Stundung der Schuld seit Erlass des für 
'die definitive Rechtsöffnung angerufenen Urteils kann 
nur durch Urkunden bewiesen werden (Art. 81 I) ; Ein-
wendungen, welche die als Titel der provisorischen Rechts-
öffnung geltend gemachte Schuldanerkennung entkräften 
sollen dürfen nur gehört werden, wenn sie « sofort » 
glaubhaft gemacht werden können (Art. 82 II); die 
Verpflichtung des Richters ein gestelltes Rechtsöffnungs-
gesuch binnen fünf Tagen zu erledigen (Art. 84) zieht als 
Folge überhaupt den Ausschluss von Beweisen, di~ nicht 
unverzüglich beigebracht werden können, die Verbmdung 
der Beweisführung mit dem Hauptverfahren und die Un-
zulässigkeit eines besonderen Beweisdekretes nach sich, 
wodurch den Parteien hiezu erst noch Frist angesetzt 
würde; da die Rechtsöffnung nach dem Gesetze nur ge-
stützt auf einen urkundlichen Vollstreckungstitel im Sinne 
von Art. 80-82 und nicht gestützt auf ein anderweitiges 
Verhalten des Schuldners ausgesprochen werden kann, 
darf mit dem Ausbleiben des Schuldners an der Rechts-
öffnungsverhandlung nicht etwa die Fiktion der Aner-
kennung des Rechtsöffnungsbegehrens verbunden werden, 
sondern kann die zulässige Androhung für den Fall des 
Nichterscheinens ihm gegenüber nur in der Beurteilung 
der Sache auf Grund der Ak~en und Vorbringen des 
Gläubigers bestehen usw. (vgl. nach diesen verschiedenen 
Richtungen Jreger Kommentar zu Art. 84 SchKG; 
BRuNNER, das Rechtsöffnungsverfahren S. 106 ff.). Aus 
dem Zweck des Verfahrens, der Verwirklichung einer bun-
desrechtlichen Einrichtung, nämlich der Rechtsöffnung, 
wie sie in Art. 80-84 SchKG materiell geregelt ist, zu 
dienen, ergibt sich aber auch darüber hinaus, dass es dieser 
angepasst sein muss und nicht in einer Weise ausgestaltet 
werden darf, die zu deren Wesen in augenscheinlichem 
Widerspruch steht. Eine solche dem Sinn und Geist des 
SchKG widersprechende Ausgestaltung liegt aber in der 
Derogatorische fuaft des Bundesrechts. XO 60. 
369 
Ordnung, welche das baselstädtische Prozessrecht nach 
seiner Auslegung durch die kantonale Praxis hinsichtlich 
der Form der Begründung des Rechtsöffnungsantrages 
trifft. Wenn Art. 84 SchKG bestimmt, dass im Rechts-
öffnungsverfahren der Richter nach Einvernahme der 
Parteien innert fünf Tagen seit Anbringung des Begehrens, 
d. h. des Antrages auf Erteilung der Rechtsöffnung zu 
entscheiden habe, eine richterliche Verhandlung also erst 
nach gestelltem Begehren und nicht schon für dieses vor-
sieht, so ist damit ausgesprochen, dass jedenfalls das 
Rechtsöffnungsgesuch selbst giltig und mit der Folge, 
das Verfahren hängig zu machen, auch schriftlich soll 
gestellt werden können und die mündliche Anbringung 
beim Richter als Voraussetzung seiner Wirksamkeit nicht 
vorgeschrieben werden kann. Dann muss es aber nach der 
Ordnung der sachlichen Voraussetzungen des Rechts-
öffnungsanspruches in Art. 80-82 SchKG, um den Richter 
zu einer materiellen Entscheidung über dessen Bestehen 
zu verpflichten, auch genügen, dass die dafür in Betracht 
kommenden Akten -
nämlich der Zahlungsbefehl als 
Ausweis über die angehobene Betreibung und die als 
Rechtsöffnungstitel angerufene Urkunde, eventuell in Ver-
bindung mit den weiteren Schriftstücken, welche deren 
Vollstreckbarkeit dartun sollen, wie bei Urteilen dem 
Rechtskraftzeugnis -
dem Richter zugleich mit dem 
schriftlichen Rechtsöffnungsgesuch oder im Anschluss 
hieran übermittelt worden sind. Sowohl bei der definitiven 
wie bei der provisorischen Rechtsöffnung handelt es sich 
auf Seite des Gläubigers um einen Urkundenprozess. Das 
Ziel ist nicht die Feststellung des materiellen Bestandes 
der in Betreibung gesetzten Forderung, sondern lediglich 
die Anerkennung des Vorliegens einer vollstreckbaren 
Urkunde dafür. 
Gleichwie das Vorhandensein eines 
Schriftstückes, dem das SchKG nach Herkunft, Inhalt und 
äusserer Beschaffenheit diese Eigenschaft beimisst, für 
die Erteilung der Rechtsöffnung genügt, solange der 
Schuldner nicht Einreden im Sinne von Art. 81, 82 SchKG 
370 
Staatsrecht. 
geltend zu machen und sofort darzutun vermag, so kann 
der Gläubiger auch sein Begehren nur durch die Vorlegung 
einer solchen Urkunde und auf keine andere Weise be-
gründen. Danach lässt sich aber die Anforderung, dass 
diese Begründung, um gehört zu werden, in mündlichem 
Vortrag vor dem Richter geschehen müsse und Urkunden, 
die dem Richter nicht auf diesem Wege, sondern nur 
durch schriftliche Übermittlung mit dem Rechtsöffnungs-
gesuch zur Kenntnis gebracht worden sind, unberücksich-
tigt bleiben, selbst wenn sich aus ihnen ohne weiteres die 
Begründetheit des Begehrens ergeben würde, sachlich 
schlechterdings nicht rechtfertigen. Sie steht im Wider-
spruch zu dem Inhalt der nach dem Gesetz allein möglichen 
und erheblichen Begründung als einer Urkundenvorlegung 
und stellt sich, auch wenn der Gläubiger nicht persönlich 
zur Rechtsöffnungsverhandlung zu erscheinen braucht, 
sondern dazu einen Vertreter bestellen kann. als eine mit 
Wesen und Zweck des Institutes der Rechtsöffnung unver-
trägliche Erschwerung der Rechtsverfolgung dar, die als 
bundesrechtswidrig angesehen werden muss. Dass Art. 84 
SchKG die Einvernahme beider Parteien, nicht blo~s des 
Schuldners zum Gesuche vorschreibt, erklärt sich aus 
den dem Schuldner nach Art. 81, 82 vorbehaltenen Ein-
wendungen. Der Gläubiger soll damit in die Lage gesetzt 
werden, zu diesen· Stellung zu nehmen. Bleibt er bei der 
Verhandlung aus, so tut er dies insofern auf seine Gefahr 
als es ihm dadurch unmöglich wird, eine vom Schuldne; 
erhobene Einrede, die der Richter auf Grund der Vor-
bringen des Schuldners zunächst als bewiesen bezw. glaub-
haft gemacht betrachten darf, zu ·widerlegen. Dass der 
Gläubiger zur Verhandlung erscheinen müsse mit der 
Folge, dass anderenfalls sein Begehren ohne materielle 
Prüfung von der Hand gewiesen werden dürfte, lässt sich 
daraus nicht herleiten. 
Da die Beschwerde schon aus den vorstehenden Gründen 
gutgeheissen werden muss, braucht auf die weitern zu 
deren Unterstützung geltend gemachten Rügen nicht ein-
Orga.nisa.tion der Bundesrechtspflege. N° 61. 
371 
getrete~ ZU werden, so insbesondere auf die Behauptung, 
dass die angenommene Säumnisfolge schon dem kanto-
nalen Prozessrecht widerspreche, ferner auf die Frage, ob 
sich die oben dargelegte Rechtsauffassung für auf das 
Rechtshilfekonkordat 
gestützte 
Rechtsöffnungsgesuche 
nicht auch schon aus dessen Bestimmungen ergeben 
würde. 
3. -
Das angefochtene Urteil des Zivilgerichtspräsi-
denten ist daher in der Meinung aufzuheben, dass der 
Zivilgerichtspräsident über das streitige Rechtsöffnungs-
gesuch auf Grund der mit demselben eingereichten Ur-
kunden nochmals zu entscheiden hat und es nur abweisen 
darf, wenn danach die für die Erteilung der Rechtsöffnung 
nach dem SchKG und dem erwähnten Konkordat erfor-
derlichen Voraussetzungen als nicht hinreichend dargetan 
erscheinen, oder die Schuldnerin eine nach diesen Bestim-
n:ungen zulässige Einrede zu erheben und beweisen vermag, 
mcht wegen Ausbleibens des Gläubigers bei der Rechts-
öffnungsverhandlung. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Beschwerde wird gutgeheissen und das angefochtene 
Urteil des Zivilgerichtspräsidenten von Basel-Stadt vom 
29. Juli 1932 aufgehoben. 
H. ORGANISATION DER BUNDESRECHTSPFLEGE 
ORGANISATION JUDICIAIRE FEDERALE 
61. 'Urteil vom 26. November 1932 
i. S. Bernina-Bahn A.-G. gegen Iseppi & Genossen. 
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verfassungswidrigkeit 
eines kantonalen Erlasses allgemein verbindlicher Natur ist 
sowohl dem Erlasse selbst gegenüber als auch bei dessen 
Anwendung zulässig.