bge · 54_II_333 · 1928-03-16 · de
BGE 54 II 333
Zivilrecht


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Obligationenrecht. N° 59. 
die Geltendmachung eines Fürmmangels im Hinblick 
auf die besonderen Verumständimgen "des Einzelfalles 
. als missbräuchlich erscheinen, so namentlich, wenn die 
Nichteinhaltung der Form von der sich darauf berufenden 
Partei in doloser Weise verschuldet worden ist (vgl. BGE 
43 H 24), was hier jedoch vom Kläger nicht behauptet 
wird und übrigens gemäss Feststellung der Vorinstanz 
aHch nicht als erwiesen angenommen werden könnte. 
Sodann hat das BHndesgericht in zwei Fällen, wo es sich 
um wegen unrichtiger Beurkundung des Kaufpreises 
nichtige Grundstückkäufe handelte, die Berufung des 
Käufers auf die Fonnwidrigkeit gemäss Art. 2 ZGB als 
missbräuchlich zurückgewiesen, weil die Verträge so, 
wie sie von den Parteien gewollt, freiwillig beidseitig 
erfüllt worden waren, und infolgedessen die Beteiligten 
des mit dem Fonnerfordernis der öffentlichen Beur-
kundung wesentlich bezweckten Schutzes gegen die 
Folgen unüberlegter Entschlüsse nicht mehr bedurften 
(BGE 50 11 147 ff. ; 53 11 165 f.). Vorliegend aber wird 
die Erfüllung des der gesetzlichen Fonn entbehrenden 
Vertrages gerade verweigert, so dass bei Gutheissung des 
klägerischen Standpunktes die eine Partei um das Recht 
gebracht würde, sich auf die geSetzliche Sanktion der 
Verletzung einer zu ihrem Schutze aufgestellten Form-
vorschrift zu berufen. 
Da der Kläger die Bauten iu gutem Glauben und mit 
Zustimmung des verstorbenen E. Näf auf dessen Parzelle 
erstellt hat, wird er -
was hier indessen nicht zu ent-
scheiden ist -
gemäss Art. 672 ZGB dafür eine ange-
messene Entschädigung oder vielleicht sogar die Zu-
weisung des Eigentums an Bau und Boden im Sinne von 
Art. 673 ZGB verlangen können. 
Demnach· erkennt das Bundesgericht: 
. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Obergerichts des Kantons Zürich vom 16. März 1928 
bestätigt. 
Obligationenrecht. N° 60. 
60. Arrß cle 1& Ire SecUon eivite du 18 juillet 1928 
dans la cause Al.hambra- coirtre ~e2.'I1L 
Le contratpar lequel un directeur de. toumees tbeätrales 
s'engage a« vendre un spectacle »a une entreprise de theätre, 
c'est-a-dire a faire jouer pour Ie compte de cette entreprise 
telle ou teIle piece de theätre contre payement d'un prix 
fixe, par representation, n'est pas un contrat de vente 
( consid. 1). 
Le fait qu'nn spectacle thCätral a ete interdit par mesure de 
police ne prouve pas ä lui seul que ledit spectacle soit con-
traire aux mreurs (consid. 2). 
Ne peut invoquer le moyen liberatoire de l'art. 119 CO, la 
partie qui a assume le risque d' etre empechee de tenir ses 
engagements et qui a lleglige en outre de prendre lesmesures 
necessaires pour eviter les consequences dommageables 
d'un empechement qu'elle pouvait prevoir (consid. 4). 
Art. 20, 119 et 97 CO. 
A. -
Demoiselle Rousseaux, directrice des tournees 
thMtrales « Renee-Rose », a propose en novembre 1924 
a M. Levy-Lansac, directeur de l' Alhambra, de venir 
jouer a Geneve deux operettes intitulees « Un bon coq )) 
et' (( C'est jeune et 9a n'sait pas )l. 
n fut convenu en definitive au mois de mai 1925 
que demoiselle Rousseaux. (( vendaih a I' Alhambra son 
spectacle pour etre joue a Lausanne et Montreux; 
huit representations devaient avoir lieu a Lausanne, 
a partir du 23 octobre 1925, et quatre a Montreux, 
clont huit en soire~ et quatre en matinee. La Societe 
de I' Alhambra devait payer a demoiselle Rousseaux 
400 fr. suisses par soiree et 200 fr. par matinee; celle-ci 
avait a sa charge les artistes, costumes, perruques, les 
frais de voyage. et de transport des bagages ; I' Alhambra 
assumait les frais de publicite et de thMtre. 
. 
Demoiselle Rousseaux s'Hait engagee par contrat 
a donner des spectacles de tout premier ordre, parfaite-
ment sus et mis en scene. 
En decembre 1924 deja, demoiselle Rousseaux avait 
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Obligationenrecht. N° 60. 
communique a Levy-Lansac les programmes avec ana-
lyse de ses deux. spectacles ainsi que des coupures de 
journaux. s'y rapportant. 
Le 21 aout 1925, la Societe de l'Alhambra demallda 
a demoiselle Rousseaux de lui envoyer le texte des 
pieces pour obtenir des autorites vaudoises I'autori-
sation de les jouer. Le 25 aout, demoiselle Rousseaux 
envoya les brochures. Le 29, l'Alhambra lui demanda 
de faire imprimer les affiches et prospectus pour les 
representations de Lausanne et Montreux. 
En date du 3 octobre, soit 20 jours avant la date fixee 
pour la premiere representation, l' Alhambra avisa 
demoiselle Rousseaux. que la piece « Un bon coq » avait 
ete interdite a Lausanne, et le 14 octobre qu'il en etait 
de meme de l'autre piece· « C'est jeune et '.(a n'sait pas ». 
Demoiselle Rousseaux declara qu'elle etait toujours 
prete a tenir ses engagements et qu'elle rendait l'AI-
hambra responsable du prejudice qu'elle subirait si elle 
devait renoncer a jouer. 
Les representations n'eurent pas lieu. L'AIhambra, 
invoquant Ie cas de force majeure, refusa toute indem-
nite. 
R. -
Par exploit du 24 decetnbre 1925, demoiselle 
Rousseaux. ouvrit action a l'Alhambra aux fins d'obte-
nir le paiement d'une somme de 5500 fr. a titre de dom-
mages-interets et de 26 fr. 05. valeur d'une facture de 
178 fr. 40 franc;ais pour frais de publicite. 
L' Alhambra prit des conclusions reconventionnelles 
tendant au paiement par la demanderesse d'une somme 
de 8400 fr. pour le prejudice moral et materiel qu'elle 
lui avait cause en lui fournissant un spectacle immoral 
et de mauvais gout, interdit par les autorites. 
Par jugement du 14 decembre 1927, le Tribunal de 
premiere instance a fait droit aux conclusions de la 
demanderesse et deboute la dHenderesse de sa demande 
reconventionnelle. 
La Cour de Justice civile, statuant le 20 avril 1928 
Obligationenrecht. N0 60. 
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sur appel de l' Alhambra, a confirme le jugement attaque 
en rMuisant toutefois a 4629 fr. 90 le montant des 
dommages-interets dus a la demanderesse: 
C. -
La Societe de I'Alhambra a recouru en reforme 
en temps utile en concluant a ce qu'il plaise au Tribun~l 
federal: 
debouter la demanderesse de sa demande en dom-
mages-interets, 
la condamner, reconventionnellement, a payer a 
l'Alhambra la somme de 8400 fr., 
subsidiairement, renvoyer la cause aux premiers juges 
pour qu'il soit procede a de nouvelles enquetes. 
A l'audience de ce jour, l'intimee a concIu au rejet 
du recours et a la confirmation du jugement attaque. 
Considerant en droit : 
1. ~ Le contrat conclu entre les parties n'est en tout 
cas pas un contrat de vente; comme l'avait admis tout 
d'abord la premiere instance. Il ne pouvait en effet 
etre quest ion pour la demanderesse de transferer a l' AI-
hambra la propriete d'un spectacle ou d'une represen-
tation theätrale, ni la propriete des deux. pieces qui 
devaient etre jouees. 
Point n'est besoin, pour la solution du litige, de 
rechercher quelle est la nature exacte du contrat. Qu'il 
s'agisse en effet d'un contrat innomme, comme le declare 
l'instance cantonale, ou d'un veritable contrat d'entre-
prise, les dispositions generales du code des obligations 
lui sont applicables sans aucun doute. 
2. -
La recourante a soutenu et soutient encore que 
le contrat serait nuI, en vertu de l'art. 20 CO, parce qu'il 
aurait pour objet une chose contraire aux mreurs, soit 
la representation en public de deux pieces de theätres 
immorales. 
Mais la preuve de l'immoralite des dits spectacles, 
preuve qui incombait a la defenderesse, n'a pas He 
rapportee a satisfaction de droit. La circonstance que 
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Obligationenrecht. N° 60. 
les autorites vaudoises ont interdit les representations 
constitue tout au plus un indice, mais elle n'etablit pas, 
comme le pense la recourante, une veritable « presomp-
tion » d'immoralite qu'il appartiendrait a la demande-
resse de combattre. Il est constant que Ies pieces dont 
il s'agit ont He jouees en public de tres nombreuses fois 
en France, en BeIgique et ailleurs encore. S'il est permis 
de supposer qu'elles sont legeres, voire lestes, Ie « veto )) 
de Ia police vaudoise ne prouve cependant pas a lui 
seul qu'elles sont contraires aux mreurs, au sens du code 
des obligations. 
Pour faire constater Ia pretendue immoralite des 
spectacles de demoiselle Rousseaux, il eut appartenu 
a la defenderesse de soumettre a I'appredation des juges 
le texte des pieces incriminees, qu'elle possede in extenso, 
ou d'invoquer atout le moins des temoignages precis 
sur ce point. Or, elle ne l'a pas fait. Elle est par conse-
quent mal venue a invoquer l'art. 20 CO. 
3. -
La recourante pretend en seeond lieu que demoi-
selle Rousseaux n'aurait pas respeeh~ la clause du con-
trat stipulant que les spectacles devaient eire « de 
tout premier ordre ». Elle en voit Ia preuve dans le fait 
que les representations ont He intcrdites par les autorites. 
Cet argument ne resiste pas -~\ l'examen. Les termes 
« spcetacles de tont premier ordre » ne se rapportaient 
evidemment pas, dans l'intention des parties, a la valeur 
intrinseque des pieees, mais uniquement a I'interpre-
tation, a la mise en scene, aux costumes, ete. Ce que 
l'Alhambra desirait se faire promettre, c'est que demoi-
selle Rousseaux presenterait au public un spectacle 
brillant, parfaitement mis au point, dünne par les artistes 
en vue. Lürsqu'elle a passe le contrat, la direction de 
I'Alhambra connaissait certainement la nature des 
spectacles qui lui avaient ete offerts; elle avait re~u 
des programmes, des analyses des pieces, des coupures 
de journaux; il s'agissait d'reuvres qui avaient ete 
representees a maintes reprises dans des pays voisins. 
Obligationenrecht. N° 60. 
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Non seulement elle devait ~tre renseignee, mais il parait 
eneore tres probable que c'est preeisement a raison du 
caractere leger ou leste des dites pieces qu'elle a jete 
son devolu sur c( Dn bon coq» et « C'est jeune et ~a 
n'sait pas». Ces titres sont d'ailleurs asSez suggestifs 
en eux-memes. A supposer qu'elle n'eut connu que les 
titres, la direction de r Alhambra devait se rendre compte 
d'emblee qu'elle avait affaire ades ceuvres d'un genre 
special qui ne pouvaient etre representees sans autre 
partout et devant n'importe quel public. 
L' on ne saurait, dans ces conditions, prendre au serieux 
le grief tire d'une pretendue violation des clauses du 
contrat. 
4. -
L'Alhambra s'est trouvee dans l'impossibilite 
de tenir ses engagements envers demoiselle Rous<;eaux 
par le fait de rinterdiction prononcee dans le canton de 
Vaud. D'apres elle, cette impossibilite absolue l'aurait 
liberee entierement de ses obligations, conformement 
a l'art. 119 CO. 
Certes, I'interdiction dont les autorites vaudoises 
ont frappe les deux pieces « Dnbon coq» et « C'est 
jeune et ~a n'sait pas» n'est pas imputable a Ia recou-
rante, en ce sens que ce n'est pas l'Alhambra qui l'a 
provoquee et que celle-ci n'avait aUCUI1 moyen de l'e-
viter. Mais cette constatation ne suffit pas a elle seule 
pour declarer eteintes les obligations de la recourante. 
En effet, l' on ne saurait assiuliler a un cas fortuit, 
absülument imprevisibIe, l'interdiction de jouer pro-
noncee par les autorites vaudoises. L' Alhambra; qui 
organise professiünnellement des spectacles thMtraux 
et qui a deja fait jouer diverses pieces et operettes dans 
le canton de Vaud, comme elle le declare elle-meme, 
savait que tüus les spectacles sont soumis dans Ia regle 
au cOlltröle des autorites, qui ont le pouvoir de les ceu-
surer ou de les illterdire completement. Elle savait 
done, au moment OU elle a passe eontrat avec demoi-
selle Rousseaux, que l'execution de ses propres enga-
AS 54 11 -
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Obligationelirecht. N0 60. 
gements etait subordonnee ä. la condition que les auto-
rites admissent la representation des pickes en ques-
tion. Elle ne le conteste pas d'ailleurs. Des l'instant 
qu'elle etait au courant des difficultes qu'elle pouvait 
rencontrer ä. cet egard, elle en devait tenir compte; 
elle n'aurait point du s'engager sans reserve aucune, 
d'autant moins que les titres despieces et tout ce qu'elle 
en pouvait conn9ltre devaient normalement I'amener 
ä. penser que si l'approbation des autorites etait dans 
bien des cas une simple formalite, elle ne le serait peut-
etre pas pour « Un bon coq» et « C'est jeune et «;a 
n'sait pas I). Elle reconnait elle-meme implicitement dans 
son memoire de recours qu'en matiere de spectacle les 
autorites fran«;aises sont moins rigoureuses que les auto-
rites suisses. 
Sachant quels etaient les lois et usages du pays, que 
demoiselle Rousseaux n'etait pas censee connaitre, 
l'Alhambra a commis une faute en n'attirant pas d'em-
bIee l'attention de ,sa co-contractante sur le risque cl'une 
intervention des pouvoirs publics. Etant donne son 
silence sur ce point au moment du contrat, et le fait 
qu'elle a demande ä. demoiselle Rousseaux de faire im-
primel' les programmes et prospectus pour Lausanne et 
Montreux alors qu'elle possedait deja le texte integral 
des pieces, 1'0n est en droit d'admettre qu'elle a assume 
le risque de voir les spectacles ~nterdits et d'etre empechee 
de tenir ses engagements envers demoiselle Rou<;seaux 
(cf. RO 48 11 p. 217 et suiv.). 
En tout etat de cause, I'Alhambra devait prendre, ä. 
temps voulu, toutes mesures pour parer aux consequences 
d'une interdiction possible. Or, au lieu de faire diligen('e, 
elle a attendu trois mois pour demander ä. demoiselle 
Rousseaux de lui envoyer le texte integral des pieces afin 
de le soumettre aux autorites competentes. De plus, 
ayant entrepris trop tard les demarches necessaires, 
elle n'a pas insiste pour que la decision intervint le plus 
vite po<;sible. Le dommage subi par la demanderesse est 
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en correI9tion certaine avec cette faute ou negligence. 
En effet, il est constant que lorsqu'elle a ete informee 
des interdictions de jouer, demoiselle Rousseaux n' etait 
plus ä. meme de prendre d'autres dispositions, de mettre 
a l'etude de nouvelles pieces, de diriger sa tournee ail-
leurs ou de trouver un autre emploi pour les artistes 
engages par elle. 
, 
Cela Hant, I'Alhambra ne sanrait invoquer l'art. 
119 CO pour se soustraire ä. la reparation du prejudice 
qu'elle a cause ä. la demanderes'le. Des l'instantqn'elle 
est en faute, elle doit des dommages-inter~ts, en appli-
cation de I'art. 97 CO. 
5. -
En ce qui concerne Je montant du dommage, I'on 
ne peut qu'adopter les calculs de l'instance cantonale. 
La Cour de Justice a tenu compte, ä. juste titre, pour 
les dMuire de Ia somme recIamee, des frais et debours 
que, demoiselle Rousseaux aurait eus a sa ('harge si elle 
etait venue avec sa troupe ä. Lausanne et ä. Montreux. 
6. -
Pour ce qui est de la demande reconventionnelle 
de l' Alhamhra, il resulte a l' evidence des considerations 
qui precedent qu'elle est denuee de fondement. L'on 
ne peut que se referer, au surplus, aux motifs decisifs 
du jugement attaque. 
Le Tribunal federal prononce: 
Le recours est rejete et le jugement rendu le 20 avril 
1928 par la Cour de Justice civile de Geneve est confirme.