bge · 38_II_40 · 1912-04-23 · de
BGE 38 II 40
Zivilrecht


8. Arteil der II. Zivilabteilung vom 30. Mai 1912
in Sachen Trösch,
Kl. u. Ber.=Kl., gegen Trösch, Bekl. u. Ber.=Bekl.
Erw. 1: In Ehescheidungssachen hat der (I. oder II. instanzliche) kan¬
tonale Sachrichter vom 1. Januar 1912 an — d. h. sofern er sein
Urteil nach diesem Zeitpunkt fällt, also ohne Rücksicht auf den
Zeitpunkt des Eintrittes der Litispendenz — stets das neue Recht
anzuwenden. — Erw. 2: Würdigung einer, der Berufung beige¬
legten Erklärung des Scheidungsbeklagten, dass er sich der Scheidung
nicht mehr widersetze. Kann auf die Einrede aus Art. 142 Abs. 2
verzichtet werden?
A. — Durch Urteil vom 23. April 1912 hat das Appellations¬
gericht des Kantons Basel=Stadt in Bestätigung eines Urteils des
Zivilgerichts vom 12. März 1912 die vom Ehemann Trösch
unter Berufung auf Art. 47, eventuell 45 ZEG angestrengte
Scheidungsklage als unbegründet abgewiesen, wie von der Beklag¬
ten beantragt worden war.
B. -
Gegen dieses Urteil hat der Kläger rechtzeitig und form¬
richtig die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit den An¬
trägen:
1. Es sei die Ehe der Parteien gänzlich zu scheiden.
2. Die der Ehe der Parteien entsprossenen Kinder Wilhelmine
und Wilhelm seien der Beklagten zur Pflege und Auferziehung zu¬
zusprechen und es sei im Übrigen der Vergleich der Parteien, wo¬
nach sich Kläger verpflichtet, an den Unterhalt dieser Kinder, bis
zu deren zurückgelegtem 18. Lebensjahre, je 20 Fr. zu bezahlen,
richterlich zu bestätigen.
Der Berufung liegt folgende, von beiden Parteien unterzeichnete
„Erklärung“ vom 30. April 1912 bei:
„Der unterzeichnete Jakob Trösch, Wagenreiniger der SBB,
„zurzeit wohnhaft Pfeffingerstraße 101 in Basel, erklärt sich damit
„einverstanden, daß seine Kinder Wilhelmine, geb. den 4. Mai
„1906, und Wilhelm, geb. den 8. Dezember 1908, seiner Ehe¬
„frau Marie Trösch geborene Meier zur Pflege und Erziehung
„verbleiben.
„Er verpflichtet sich ferner, an die Kosten der Auferziehung
„und des Unterhaltes der beiden Kinder bis zu deren zurückgeleg¬
„ten achtzehnten Altersjahre einen monatlichen Betrag von je
„20 Fr. (zwanzig Franken), zahlbar an die Gemeindekanzlei in
„Binningen zu entrichten.
„Frau Marie Trösch=Meier erklärt dagegen, daß sie mit einer
„Scheidung ihrer Ehe mit dem erwähnten Jakob Trösch einver¬
„standen ist.“
C. —.... . (Armenrecht.
D. — In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter des
Klägers den Berufungsantrag wiederholt und dahin präzisiert, daß
die Ehe auf Grund des Art. 142 ZGB geschieden werden solle.
Der Vertreter der Beklagten hat erklärt, seine Klientin sei nun
in der Tat ebenfalls mit der Scheidung einverstanden und bitte,
die Scheidung, eventuell eine temporäre Trennung, auf Grund
der vorliegenden Vereinbarung auszusprechen;
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Mit Recht haben in Anwendung des Art. 8 Abs. 1
1.
Schl T ZGB schon die kantonalen Instanzen der Beurteilung
des vorliegenden Falles die einschlägigen Bestimmungen des Zi¬
vilgesetzbuches und nicht des Zivilstands= und Ehegesetzes vom
Jahre 1874 zu Grunde gelegt, und es hat daher auch das Bun¬

desgericht die Überprüfung des kantonalen Urteils auf Grund des
neuen Rechts vorzunehmen. Vergl. Urteil des Bundesgerichtes
vom 22. Februar 1912 i. S. Studhalter g. Studhalter, Erw. 1
(Praxis I S. 261 f.).
2. — Da nach Art. 80 OG in der Berufungsinstanz keine
neuen Begehren vorgebracht werden können, so fällt die am
30. April 1912, also seit Erlaß des appellationsgerichtlichen Ur¬
teils, von beiden Ehegatten abgegebene „Erklärung“ jedenfalls in¬
sofern außer Betracht, als die Parteien beabsichtigt haben sollten,
damit nachträglich ein gemeinsames Scheidungsbegehren zu stellen.
Ein solches würde übrigens nach dem ZGB (vergl. Gmür,
Anm. 49—51; Egger, Anm. 5 c zu Art. 142) den Kläger
von dem Nachweis eines einseitigen Scheidungsgrundes keineswegs
entbinden.
Entsprechendes gilt von der, in der heutigen Verhandlung namens
der Beklagten gestellten „Bitte“ um Scheidung der Ehe im Sinne
der „vorliegenden Vereinbarung“
3. — Nun vertritt allerdings der Kläger die Auffassung, daß
die „Erklärung" der Parteien vom 30. April nicht sowohl ein
gemeinsames Scheidungsbegehren, als vielmehr einen „Verzicht der
Beklagten auf Erhebung der Einrede aus Art. 142 Abs. 2 ZGB“
darstelle. Allein auch von diesem Gesichtspunkte aus erscheint eine
Berücksichtigung jener „Erklärung“ durch das Bundesgericht als
unzulässig.
Es mag hier dahingestellt bleiben (vergl. immerhin BGE 32
II S. 437 Erw. 3, 33 II S. 393 Erw. 3), ob auf die „Ein¬
rede“ aus Art. 142 Abs. 2 überhaupt von einer Partei „ver¬
zichtet“ werden könne, oder ob diese Gesetzesbestimmung nicht viel¬
mehr ein um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen er¬
lassenes Gebot an den Richter darstellt, das dieser von Amtes wegen
zu befolgen hat, so daß also im vorliegenden Falle trotz des „Ver¬
zichtes“ der Beklagten die Klage abzuweisen wäre, sofern sich er¬
geben würde, daß das überwiegende Verschulden an der Zerrüttung
der Ehe dem Kläger zuzuschreiben ist. Diese Frage braucht hier
deshalb nicht entschieden zu werden, weil eine so tiefe Zerrüttung
des ehelichen Verhältnisses, wie sie Art. 142 ZGB voraussetzt,
in casu überhaupt nicht vorliegt, diese gesetzliche Voraussetzung
der Scheidung aber unter keinen Umständen durch eine Parteikon¬
vention ersetzt werden kann.
(Ausführungen darüber, daß den Litiganten sehr wohl
zugemutet werden könne, auf der Grundlage einer etwas ernsteren
Auffassung ihrer gegenseitigen Pflichten wenigstens den Versuch
eines ersprießlichen, dem Wesen der Ehe einigermaßen entsprechen¬
den gemeinsamen Lebens anzubahnen.)
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellations¬
gerichts des Kantons Basel=Stadt vom 23. April 1912 bestätigt.