bge · 44_II_172 · 1918-01-15 · de
BGE 44 II 172
Zivilrecht


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Obligationenrecht. N° 29. 
instanz die Klage auch noch aus dem Grunde hat schützen 
wollen, weil ein Eingehen auf die Einwendungen des 
Beklagten den schweizerisch-französischen Gerichtsstand-
vertrag verletze, denn dieser Vertrag hat nur Geltung für 
Angehörige der Vertragsstaaten (AS 40 I S. 485 f.). 
5. - Da der Anspruch der Klägerin mlch dem Gesagten 
aus materiellen Gründen geschützt werden muss, erübrigt 
es sich, auf ihren gegen die Berufung erhobenen formellen 
Einwand, der Beklagte hätte die von ihm angerufenen 
ausländischen Gesetze zu den Akten bringen sollen, 
einzutreten. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Obergerichts des Kantons Luzern vom 15. Januar 1918 
hestätigt. 
29. Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. April 19l8 
i. S. Goldschmidt gegen Graf. 
Art. 107 Abs. 2 OR. Fristansetzung zur nachträglichen Er-
mHung. Ausübung des Wahlrechtes des Glänbigers. Rechts-
lage nach Ablauf der Frist. 
A. - Am 7. Februar 1916 verkaufte der Beklagte Graf 
dem Kläger Goldschmidt 12Wagen Holz.VierWagen sollten 
im März, die übrigen im April und Mai 1916 geliefert 
werden. Da der Beklagte der eingegangenen Verpflichtung 
nicht nachkam, so setzte ihm der Vertreter des Klägers 
um 15. Mai 1916 nach Art. 107 OR eine Nachlieferungs-
frist an, mit Ablauf für die ersten vier Wagen auf Ende 
Mai, für oie folgenden vit'r auf 15. Juni und für die letzten 
vier auf 30. Juni 1916. «Sollten diese Wage}1/), so fügte er 
bei, (I bis dort nicht geliefeIt werden, so behalten wir un!> 
vor, Sie entweder gerichtlich auf Lieferung oder auf 
Schadenersatz verurteilen zu lassen.~ DeI Beklagte liess 
auch diest' Nachfristen unbenutzt verstreichen. Infolge-
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dessen schrieb ihm der Vertreter des Klägers am 14. Juli 
1916, dass dieser vom Vertrage zurücktrete und an Stelle 
der Lieferung Schadenersatz verlange.Er erklärte zugleich, 
dass der Schaden, der sich aus dem positiven und dem 
negativen Vertragsinteresse, sowie aus 59 Fr. 50 Cts. 
Kosten zusammensetze, 7482 Fr. 60 Cts. betrage. Als 
positives Vertragsinteresse bezeichnete der klägelische 
Vertreter den Unterschied zwischen dem vertraglich 
vereinbarten Preis und demjenigen, zu dem das Holz 
nach seiner Angabe von seinem Klienten an einen Dritten 
weiterverkauft wurde. Das negative Vertragsinteresse 
dagegen sollte nach dem erwähnten Briefe im Schaden 
bestehen, dessen Ersatz der dritte Abnehmer wegen der 
Nichterfüllung vom Kläger angeblich verlangte. 
B. -
Mit der vorliegenden Klage belangte der Kläger 
den Beklagten auf Zahlung von 7482 Fr. 60 Cts. nebst 
Zins zu 5 % seit 14. Juli 1916, 1 Fr. 60 Cts. Betreibungs-
und 14 Fr. 20 Cts. Friedensdchterkosten. 
Durch Urteil vom 9. November 1917 hat das Ober-
gericht des Kantons Aargau (2. Abteilung) die Klage 
abgewiesen. 
C. -
Gegen dieses Urteil hat der Kläger am 14. De-
zember 1917 rechtzeitig und formrichtig die Berufu.ng an 
das Bundesgericht erklärt mit dem Antrage, die Klage 
sei gutzuheissen, eventuell sei die Sache an die Vorinstanz 
zur Aktenvervollständigung und zu neuer Entscheidung 
zurückzuweisen. 
Der Beklagte hat die Abweisung der Berufung bean-
tragt. 
Das Bundesgel'ichi zieht in Erwägung: 
Aus dem Umstand, dass der Kläger dem Beklagten aus 
einem frühern Kaufvertrage noch 25 Fr. schuldet, fo]g-: 
nicht, dass der Vertrag vom 7. Februar 1916, wie der 
Beklagte behauptet, ungültig und der Beklagte zu dessen 
Erfüllung nicht verpflichtet wäre. 
1\fit der Vorinstanz ist sodann davon auszugehen, dass 
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in der Erklärung des Vertreters des Klägers vom 14. Juli 
1916 n,icht ein Rücktritt vom Vertrage im Sinne de& 
Art. 107 Abs. 2 OR liegt, der nur noch eine Klage auf Er-
satz des aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenen 
Schadens zuliesse. Indem der 
dam~lige Anwalt des 
Klägers auf Grund eines von diesem am 5. Juli 1916 
erteilten Auftrages Ersatz des Gewinnausfalles bean-
spruchte, gab er zu erkennen, dass er die Rechtswirkungen 
des Vertrages aufrechthalten und lediglich an: Stelle der 
na~hträglichen Erfüllu'ng der Verpflichtung des Beklagten 
den Ersatz des aus der NichtetfüiIung entstandenen 
Schadens, das Erfüllungsinteresse, beanspruchen wollte. 
Es handelt sich um den Gebrauch des Wortes « Rück-
tritt)} im Sinne des Verzichtes auf die nachträgliche 
Leistung der andern Vertragspartei, wie er auch im Rand-
titel zu Art. 190 OR sich angewendet fmdet. 
Da nun aber Art. 107 Abs. 2 OR seinem unzweideuti;. 
gen Wortlaut gemäss dem Gläubiger das Recht, auf die 
nachträgliche Leistung zu verzichten und Ersatz des aus 
der Nichtelfüllung entstandenen Schadens zu bean&pru-
ehen, nur dann erteilt, «wenn er dies unverzüglich 
erklär!», so fragt e& sich, ob eine solche «unverzügliche« 
Erklärung des Klägers vorliege. Nach der Praxis des 
BundeSgerichtes (AS 43 11 S.173 f. und 354Erw. 2) kann 
die Erklärung rechtsgültig schon bei der Ansetzung der 
Frist zur nachträglichen Erfüllung für den Fall ihres 
fruchtlosen Ablaufes abgegeben werden. Nun 'hat aber 
der Kläger in seiner Fristansetzung vom 15. Mai sich 
ausdrücklich das Wahlrecht vorbehalten, entweder auf 
Erfüllung oder auf Schadenersatz zu klagen. Unter diesen 
Umständen musste er nach dem Ablauf der Frist im Sinne 
von Art. 107 Abs. 20R « unverzüglich)} die bestimmte 
Erklärung abgeben, dass er auf die nachträgliche Leistung 
verzichten wolle. Dies hat er aber wie die Vorinstanz 
zutreffend feststellt, nicht getan, da zwischen dem Ende 
der N;;whfrist für die Lieferung und dem Schreiben vom 
14. Juli 1916 zwei Wochen verflossen sind. Im vorliegen-
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den Falle handelt es sich zudem nach der verbindlichen 
Feststellung der Vorinstanz um ein Geschäft, dessen Gegen-
stand zur Zeit des Fristablaufes starken Preisschwankun-
gen unterlag, weshalb eine rasche Entscheidung um so 
eher verlangt werden.. durfte. Die bezügliche Vorschrift 
des Art. 107 Abs. 2 bezweckt gerade das Verhindern der 
Spekulation des eInen Kontrahenten zu eigenem Vorteil 
und zum Nachteil des andern durch Ausnützung der 
Marktlage -
vergl. OSER,Komm. III 3 zu Art. 107 OR. 
Demnach erweist sich die Erklärung des Klägers vom 
14. Juli 1916 als verspätet; es stand ihm nach Art. 107 
Abs. 2 damals nur noch das Recht zu, auf Erfüllung 
nebst Schadenersatz wegen Verspätung zu klagen. Bei 
dieser Sachlage braucht nicht erörtert zu werden, ob die 
Erklärung in Beziehung auf die ersten acht Wagen jewei-
len schon sofort bei Ablauf der für diese angesetzten 
Fristen hätte erfolgen sollen. Es genügt die Feststellung. 
dass der Kläger zur Zeit einen Anspruch auf Schadener-
satz wegen Nichterfüllung des Vertrages nicht hat und 
daher die Klage von der Vorinstanz mit Recht abgewiesen 
worden ist. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Obergerichts des Kantons Aargau vom 9. November 1917 
bestätigt.,