bge · 16_I_54 · 1890-03-22 · de
BGE 16 I 54
Öffentliches Recht


6. Urtheil vom 22. März 1890 in Sachen
Versicherungsgesellschaft Helvetia und Genossen und
schweizerische Mobiliarversicherungsgesellschaft.
A. Am 2. August 1889 erließ der Kantonsrath des Kantons
Schwyz eine Verordnung über Versicherung gegen Feuerschaden,
welche unter anderem folgende Bestimmungen enthält:
§ 14. Bei einer wesentlichen Veränderung des Werthes des
„Versicherungsobjektes, sowie bei der Erneuerung eines Versiche¬
„rungsvertrages kann sowohl vom Versicherer als vom Versicher¬
„ten eine neue Schatzung verlangt werden; es hat jedoch keine
„neue Schatzung stattzufinden, wenn sowohl der Versicherer als
„der Versicherte hierüber einverstanden sind.
„§ 15. Bei der Abschließung von Verträgen für Fahrhabe¬
„versicherung oder bei Ergänzung solcher Verträge sind folgende
„Vorschriften zu beachten:
„a. Der Agent muß die versicherten Gegenstände persönlich auf¬
„nehmen, beziehungsweise wo ein gehörig erstelltes Inventar vor¬
„handen ist, dieses prüfen; er kann diese Obliegenheit unter
„seiner Verantwortlichkeit auch durch eine sachkundige Person be¬
„sorgen lassen. Der Agent beziehungsweise dessen Stellvertreter
„fügt den Werthanschlag der Gegenstände nach deren muthmaß¬
„lichem Verkaufswerthe bei und bezeichnet den Ort, für welchen die
„Versicherung gelten soll;
„b. Den auf diese Weise verfertigten, vom Eigenthümer und
„vom Agenten unterzeichneten Versicherungsantrag, hat der Agent
„unverzüglich dem vom Gemeinderath gewählten Mitglied gemäß
„§ 17 zum Zwecke der Ertheilung seines Visums zu übergeben.
„§ 19. Wird ein Versicherungsvertrag vor der Ablaufszeit
„aufgehoben, hinfällig oder gekündet, so ist der Agent verpflichtet,
„dies dem Gerichtspräsidenten behufs Vormerkung in seiner Kon¬
„trolle anzuzeigen. Der Letztere hat dann von dieser außerordent¬
„lichen Kündigung den bei ihm speziell hiefür angemeldeten Hypo¬
„thekargläubigern auf deren Kosten unverweilt Kenntniß zu geben.
„Die auf solche Weise geschehene Kündigung muß gegenseitig
„auf 14 Tage vor der Aufhebung des Vertrages erfolgen.
„§ 26. Für den Betrag der Brandentschädigung ist im Allge¬
„meinen die Versicherungssumme, wie sie nach Vorschrift dieser
„Verordnung in dem Versicherungsvertrag beidseitig festgestellt
„worden ist, maßgebend.
„Dieser allgemeine Grundsatz unterliegt nur folgenden Be¬
„schränkungen.
„A. Bei Gebäuden.
„1. Wenn das Gebäude entweder gänzlich oder doch soweit zer¬
„stört ist, daß dessen Wiederherstellung nur auf dem Wege eines
„vollständigen Neubaues möglich erscheint, so ist von der Ver¬
„sicherungsgesellschaft die ganze Assekuranzsumme nach Abzug des
„Materialwerthes der Baureste zu bezahlen.
„2. Sofern das Gebäude eine blos theilweise Zerstörung oder
„nur eine Beschädigung erlitten hat, so soll der entstandene Scha¬
„den nach dem Verhältniß des Werthes des zerstörten oder be¬
„schädigten Gebäudetheils ausgemittelt und vergütet werden.
„3. Bestandtheile eines Gebäudes, welche im Sinne des § 8
„von der Versicherung ausgenommen sind, dürfen bei der Aus¬
„mittlung der Brandentschädigung gar nicht in Berücksichtigung
„gezogen werden.
B. Bei Fahrhabe.
„1. In Abrechnung fällt der versicherte Werth derjenigen Ge¬

„genstände, welche nicht verbrannt oder nicht beschädigt worden
„sind, sowie der Werth derjenigen Gegenstände, welche zur Zeit
„des Brandes nicht mehr vorhanden waren; den diesbezüglichen
„Beweis hat im Widerspruchsfall die Gesellschaft zu leisten.
„2. Außerdem kann bei Maschinen in Abzug verlangt werden
„der allfällige, vermöge Benutzung oder schlechten Unterhaltes
„entstandene Minderwerth, sofern die amtliche Kontrollirung des
„daherigen Versicherungsvertrages (§ 15) vor mehr als fünf
„Jahren stattgefunden hat und die Versicherungs=Uuternehmung
„einen solchen Minderwerth nachzuweisen vermag.
„§ 28. Das formelle Verfahren bei Ausmittelung des Brand¬
„entschädigungsbetrages erfolgt nach Maßgabe der Police=Be¬
„stimmungen.
„Streitigkeiten zwischen der Versicherungsunternehmung und dem
„Versicherten entscheidet der ordentliche Richter im Sinne des Art. 2,
„Ziff. 4 und Art. 13 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1885.
„§ 36. Soweit die Bestimmungen dieser Verordnung im Wider¬
„spruche stehen mit solchen des Versicherungsvertrages (Police),
„so gelten die Vorschriften des kantonalen Rechts, und nicht jene
„der Police.
„§ 38. Diese Verordnung findet auf alle bei ihrem Inkraft¬
„treten schon bestehenden Verträge Anwendung, in der Meinung
„jedoch, daß bis zum Ablaufe der Police keine neue Schatzung,
„beziehungsweise Kontrollirung der versicherten Objekte nothwen¬
„dig ist.
§ 39. Innerhalb der Frist von 30 Tagen nach dem Inkraft¬
„treten dieser Verordnung steht sowohl dem Versicherer als dem
„Versicherten frei, den bestehenden Versicherungsvertrag auf sechs
„Monate zu künden.
Diese Verordnung wurde nicht als „Gesetzentwurf“ gemäß
§ 35 der schwyzerischen Kantonsverfassung der Volksabstimmung
unterstellt, sondern vom Regierungsrath (gemäß § 36 K.=V.)
durch Beschluß vom 21. November 1889 als (auf 1. Januar
1890) in Kraft erwachsen erklärt, nachdem binnen 30 Tagen, von
ihrer Veröffentlichung im Amtsblatte an gerechnet, nicht von
2000 Bürgern ein schriftliches Begehren um Veranstaltung der
Volksabstimmung gestellt worden war.
B. Gegen diese Verordnung ergriffen mit Schriftsatz vom
16./17. Januar 1890 die schweizerische Feuerversicherungsgesell¬
schaft Helvetia in St. Gallen, die Basler Versicherungsgesell¬
schaft gegen Feuerschaden und die Versicherungsgesellschaft Phönix
in Paris, mit Schriftsatz vom 17./20. Januar 1890 die schwei¬
zerische Mobiliarversicherungsgesellschaft in Bern den staatsrecht¬
lichen Rekurs an das Bundesgericht. In der Rekursschrift der
schweizerischen Feuerversicherungsgesellschaft Helvetia und Genossen
wird beantragt: Das Bundesgericht wolle die Beschwerde als be¬
gründet und die §§ 14, 26 B, Ziffer 1 und 2, 36, 37 und 39
der Verordnung vom 2. August 1889 als außer Kraft gesetzt
erklären. Diese Beschwerde wird im Wesentlichen damit begründet:
Der Große Rath des Kantons Schwyz sei in Gemäßheit des
Art. 1 Absatz 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1885 un¬
zweifelhaft berechtigt gewesen, durch die genannte Verordnung solche
Vorschriften über die Feuerversicherung zu erlassen, welche lediglich
einen polizeilichen Charakter an sich tragen und mit dem ge¬
nannten Bundesgesetze nicht im Widerspruch stehen, dagegen sei
derselbe nicht befugt, privatrechtliche Bestimmungen über den Ver¬
sicherungsvertrag aufzustellen, denn nach Art. 896 O.=N. stehe
es den Kantonen von Inkrafttreten des Obligationenrechtes an
nicht mehr zu, über den Versicherungsvertrag zu legiferiren. Dies
ergebe sich mit aller nur wünschbaren Klarheit aus dem Wort¬
laute des Obligationenrechtes welcher, sowohl in der deutschen
als in der französischen Textirung, nur bereits bestehende be¬
sondere Bestimmungen des kantonalen Rechtes vorbehalte. Der
bundesräthliche Entwurf der Uebergangsbestimmungen zum Obli¬
gationenrechte vom 16. November 1880 habe als Art. 901 fol¬
gende Bestimmung vorgeschlagen: „Bis zum Erlasse eines eidge¬
nössischen Assekuranzgesetzes bleiben die kantonalen Bestimmungen
über die Versicherungsverträge in Kraft und es ist dieses Gesetz
auf solche Verträge nur insoweit anwendbar, als die kantonalen
Bestimmungen schweigen. Danach wäre allerdings den Kantonen
das Gesetzgebungsrecht auf dem Gebiete des Versicherungswesens
bis zum Erlasse des in Aussicht genommenen eidgenössischen Ge¬
setzes gewahrt geblieben. Allein der Gesetzgeber habe dies eben nicht
gewollt und habe nur dasjenige, was die kantonale Gesetzgebung

über die Materie allfällig bereits verordnet gehabt habe, provi¬
sorisch aufrecht erhalten wollen. Aus diesem Grunde habe er den
Art. 901 des bundesräthlichen Vorschlages nicht akzeptirt und an
dessen Stelle den jetzigen Art. 896 zum Gesetze erhoben. In dem
Kommissionalentwurfe zum Obligationenrechte von 1876 sei der
Versicherungsvertrag bekanntlich normirt gewesen; als man die
sachbezüglichen Bestimmungen aus Opportunitätsrücksichten aus¬
geschieden und die Vorbereitung eines bezüglichen Spezialgesetzes
einer besondern Expertenkommission zugewiesen habe, sei man
offenbar der Ansicht gewesen, das betreffende eidgenössische Spe¬
zialgesetz werde nicht lange nach dem Obligationenrecht erlassen
werden und bis dahin genüge es, dasjenige, was von kan¬
tonalen Gesetzen darüber allfällig bereits vorhanden sei, fortbe¬
stehen zu lassen. Dagegen sei man weit davon entfernt gewesen,
der Kantonalgesetzgebung eine fernere Thätigkeit im Gebiete des
Versicherungsvertrages gestatten zu wollen und habe eben deßhalb
mit vollem Bewußtsein dem Art. 896 seine einschränkende, von
dem bundesräthlichen Vorschlage abweichende, Fassung gegeben.
Allerdings sei nun die Erwartung baldigen Erlasses eines eidge¬
nössischen Gesetzes über den Versicherungsvertrag nicht in Er¬
füllung gegangen; allein das ändere an der Geltung des Art. 896
O.=R. nichts. Wenn also ein kantonaler Gesetzgeber seit Inkraft¬
treten des Obligationenrechts neue Normen über den Versicherungs¬
vertrag aufstelle, so greife er in das Gesetzgebungsrecht des Bundes,
wie dasselbe in Art. 64 B.=V. statuirt sei, ein, und verstoße gegen
den Art. 2 der Uebergangsbestimmungen zur Bundesverfassung.
Daß der Bund von seinem Gesetzgebungsrechte in Bezug auf den
Versicherungsvertrag nur durch Aufstellung einer transttorischen
Bestimmung und nicht durch meritorische Regelung Gebrauch ge¬
macht habe, ändere hieran nichts; auch neben der blos transito¬
rischen Bestimmung des Bundesgesetzes sei für kantonalrechtliche
Normen kein Raum mehr. Nun enthalten die §§ 14, 26 B, 36,
38 und 39 der angefochtenen schwyzerischen Verordnung neue
materiellrechtliche Bestimmungen, welche in der bis jetzt geltenden
schwyzerischen Verordnung nicht enthalten gewesen seien und seien
daher unzulässig § 26 B (§ 26 A werde, weil bereits in der
frühern Veroordnung enthalten, nicht angefochten) stehe geradezu
mit dem anerkannten Prinzipe des Feuerversicherungsrechtes, daß
die Versicherung niemals zu einer Bereicherung des Versicherten
führen dürfe, sondern lediglich den Ersatz des versicherten Schadens
bezwecke, in schneidendem Widerspruche. § 36 lege dieser Bestim¬
mung zwingenden Charakter bei und § 38 erkläre sie sogar auf
die vor dem Inkrafttreten der Verordnung abgeschlossenen Ver¬
sicherungsverträge rückwirkend anwendbar. § 39 erkläre alle be¬
stehenden Versicherungsverträge ohne weiteres mit einem Feder¬
striche als kündbar. Auch § 14 enthalte insoweit einen Eingriff
in das Privatrecht, als er ohne weiters die Fortdauer des Ver¬
sicherungsvertrages gesetzlich aufdränge und lediglich auf Ver¬
langen eine neue Schatzung eintreten lasse, während die in § 14
vorgesehenen Aenderungen des Werthes eines Versicherungsob¬
jektes so kapitaler Natur sein können, daß es im freien Ermessen
der Versicherungsgesellschaft liegen müsse, den Versicherungsvertrag
auch bei der neuen Situation bestehen zu lassen oder nicht. Alle
diese Vorschriften seien, wie sachlich unangemessen, so auch, weil
sie bei Inkrafttreten des Obligationenrechtes noch nicht bestanden
haben, unzuläßig.
In der Rekursschrift der schweizerischen Mobiliarversicherungs¬
gesellschaft wird in der Sache selbst beantragt: Es sei die vom
Kantonsrathe des Kantons Schwyz erlassene Verordnung vom
2. August 1889 insoweit aufzuheben, als darin eivilrechtliche Vor¬
schriften über den Versicherungsvertrag enthalten, sind und es sei
diese Aufhebung namentlich auf die in obiger Vorkehr besprochenen
Paragraphen auszudehnen. Als unzuläßig werden namentlich be¬
zeichnet die §§ 15, 19, 26 (soweit auf die Mobiliarversicherung
bezüglich), 28, 36, 38 und 39. Zur Begründung wird prinzi¬
piell einerseits der in der Beschwerdeschrift der Feuerversicherungs¬
gesellschaft Helvetia und Genossen vertretene Standpunkt geltend
gemacht, andererseits dagegen ausgeführt: Nach § 35 der schwy¬
zerischen Kantonsverfassung unterliegen Gesetze dem obligatorischen
Referendum; diese Vorschrift sei im vorliegenden Falle nicht be¬
obachtet, sondern die Verordnung vom Regierungsrathe in Kraft
gesetzt worden, nachdem, nach geschehener Veröffentlichung im
Amtsblatte, die Volksabstimmung nicht anbegehrt worden sei. So¬
weit nun aber die angefochtene Verordnung privatrechtliche Be¬

stimmungen enthalte, müsse sie offenbar als Gesetz behandelt
werden und habe daher in der beliebten Form verfassungsmäßig
nicht erlassen werden können. Im einzelnen wird ausgeführt, daß
die Bestimmungen der §§ 15, 19, 26, 28, 36, 38 und 39 pri¬
vatrechtliche Bestimmungen enthalten und daher nach dem Aus¬
geführten unzulässig seien. Die Vorschrift des § 15 stehe im
Gegensatze zu dem sonst überall im Feuerversicherungsrechte ver¬
tretenen Grundsatze, wonach derjenige, welcher seine Fahrhabe
versichern wolle, darüber ein Verzeichniß aufzustellen und deren
Werthanschlag vorzunehmen habe. Im Gegensatze hiezu wolle § 15
die Verantwortlichkeit für die Richtigkeit des aufgestellten Ver¬
zeichnisses dem Versicherten abnehmen und dem Agenten der Ver¬
sicherungsgesellschaft aufbürden. Diese Vorschrift mache auch die
in vielen Fällen den Verhältnissen allein entsprechende Versiche¬
rungsart unmöglich, bei welcher die Versicherungsgegenstände nicht
detaillirt, sondern nur rubrikenweise und mit en bloc Schatzungen
aufgenommen werden. § 19 beschränke die Vertragsfreiheit in
unzuläßiger und die Versicherungsgesellschaften gefährdender Weise,
indem er die übliche Klausel der Versicherungsverträge, daß den
Versicherungsgesellschaften in gewissen Fällen die sofortige Auf¬
hebung des Vertrages zustehe, durch Einführung einer obligato¬
rischen Kündigungsfrist ausschließe. Gegen §§ 26, 36, 38, 39
werden die nämlichen Einwendungen erhoben, wie im Rekurse der
Feuerversicherungsgesellschaft Helvetia und Genossen. Mit Bezug
auf § 28 wird bemerkt, daß derselbe, indem er alle Streitigkeiten
zwischen Versicherungsunternehmung und Versicherten an den
ordentlichen Richter weise, die Schiedsgerichte ausschließe, welche
sich durch die bisherige Erfahrung als ganz zweckmäßig bewährt
haben. Die Verweisung auf Art. 2 Ziffer 4 und Art. 13 des
Bundesgesetzes vom 25. Juni 1885 vermöge diese Beschränkung
der Vertragsfreiheit nicht zu rechtfertigen, denn das Bundesgesetz
spreche nicht, wie die schwyzerische Verordnung, vom ordentlichen
Richter, sondern vom „Nichter“ schlechthin, unter welchen Begriff
auch die Schiedsgerichte fallen.
C. In seiner, im eigenen Namen und im Namen und Auftrage
des Kantonsrathes erstatteten Vernehmlassung auf diese Beschwerde
bemerkt der Regierungsrath des Kantons Schwyz im Wesentlichen:
Es sei nicht richtig, daß seit dem Inkrafttreten des Obligationen¬
rechtes den Kantonen nicht mehr zustehe, über die Materie des
Versicherungsvertrages weiter zu legiferiren. Im Gegentheil ergebe
sich aus dem Wortlaute des Art. 896 O.=R. insbesondere aus
dem französischen und italienischen Texte, unzweideutig, daß, so
lange der Bund von dem ihm laut Verfassung zukommenden Ge¬
setzgebungsrechte keinen Gebrauch mache, den Kantonen das ihnen
bisher zugestandene Gesetzgebungsrecht unbeschränkt verbleibe, wie
dies auch aus dem Grundsatze des Art. 3 B.=V. folge. Da der
Ausbau des Bundesrechtes naturgemäß nur ein successiver, lang¬
samer sein könne, sei in Art. 2 der Uebergangsbestimmungen in
folgerichtiger Weise statuirt, daß die Bestimmungen der kantonalen
Verfassungen und Gesetze, welche mit der Bundesverfassung im
Widerspruche stehen, mit der Annahme der letztern beziehungs¬
weise mit der Erlassung der darin in Aussicht genommenen Bun¬
desgesetze außer Kraft treten. Niemals sei im gesetzgebenden Körper
irgend gesagt worden, daß aus der einstweiligen Beiseitelegung der
das Versicherungsrecht betreffenden Bestimmungen des Entwurfes
zum Obligationenrecht folge, daß von nun an das Gesetzgebungs¬
recht der Kantone in dieser Materie lahmgelegt sein solle. Das Ge¬
gentheil ergebe sich klar aus der Vergleichung anderer analoger Fälle.
So werde z. B., trotzdem nach Art. 64 B.=V. dem Bunde das
Recht der Gesetzgebung über Schuldbetreibung und Konkurs zu¬
stehe, doch Niemand behaupten wollen, daß die Kantone verhindert
seien bis zum Inkrafttreten des eidgenössischen Gesetzes über Schuld¬
betreibung und Konkurs ihre einschlägigen Gesetze zu ändern.
Theilweise haben sie (z. B. der Kanton Zürich) dies denn auch
thatsächlich gethan, ohne daß irgend Jemand dagegen Einsprache
erhoben hätte. Ebenso sei es unrichtig, daß die angefochtene Ver¬
ordnung nach Maßgabe des § 35 K.=V. dem obligatorischen Re¬
ferendum hätte unterstellt werden sollen. Das Brandversicherungs¬
wesen sei im Kanton Schwyz von Anfang an durch Verordnung
des Kantonsrathes geregelt worden; zuerst im Jahre 1846 unter
der Herrschaft der Kantonsverfassung von 1833, sodann im
Jahre 1860 unter der Herrschaft der Kantonsverfassung von 1848;
ebenso sei die dritte Brandversicherungsverordnung vom 23. No¬
dember 1869, welche inhaltlich nur ganz unwesentlich von der¬

jenigen von 1860 verschieden sei, ausschließlich vom Kantonsrathe
erlassen worden. Die letzte Revision der Brandversicherungsver¬
ordnung sei nothwendig geworden durch das Bundesgesetz vom
25. Juni 1885, welches in seinen Grundlagen mit der schwyze¬
rischen Verordnung von 1869 im Widerspruche stehe. Die neue
Verordnung vom 2. August 1889 enthalte indeß zwar wohl neue
organisatorische Bestimmungen, dagegen keine neuen materiell¬
rechtlichen Vorschriften; in letzterer Beziehung reproduzire sie ein¬
fach, in theilweise textuell etwas abgeänderter Fassung, die Grund¬
sätze der frühern Verordnung von 1869, welche von keiner Seite
angefochten werde. Sei dem aber so, so sei klar, daß der Kan¬
tonsrath nicht verpflichtet gewesen sei, die Verordnung der Volks¬
abstimmung zu unterstellen, so wie daß deren Bestimmungen auch
dann nicht angefochten werden könnten, wenn die von den Rekur¬
renten dem Art. 896 O.=R. gegebene Auslegung richtig wäre.
Uebrigens seien die Versicherungsverordnungen ihrem ganzen In¬
halte nach Erlasse von wesentlich polizeilichem Charakter, zu deren
Erlaß der Kantonsrath sowohl nach § 34 der gegenwärtigen
als nach § 47 der frühern Verfassung von 1848 kompetent sei.
Im einzelnen wird rücksichtlich der angefochtenen Bestimmungen
der Verordnung bemerkt: § 14 enthalte nur zum kleinsten Theile
neues Recht rein polizeilicher Natur, nämlich in Bezug auf den
ersten Satz, daß eine neue Schatzung des versicherten Gegen¬
tandes auch bei jeder wesentlichen Verminderung des Werthes des
Versicherungsobjektes statthaft sei, der übrige Theil des § 14 sei
die Widergabe des § 29 Absatz 2 der Verordnung von 1869. Der
neue Zusatz sei eine wesentliche Begünstigung des Versicherers.
§ 15 bezweckte den Schutz der Versicherungsgesellschaften gegen
Ueberversicherungen und damit zusammenhängende Brandstiftungen;
er qualifizire sich als Vorschrift organisatorischer und polizeilicher
Natur, wie solche den Kantonen durch § 1 des Bundesgesetzes
vom 25. Juni 1885 vorbehalten seien; übrigens habe schon nach
der Verordnung von 1869 die Fahrhabeversicherung polizeilicher
Kontrolle unterstanden. Den en bloc Versicherungen sei dadurch
Rechnung getragen, daß der Agent, wo ein gehörig erstelltes In¬
ventar vorliege, nur dieses prüfen müsse oder prüfen lassen könne.
§ 19 sei nicht zum Schutze des Versicherten, sondern zum Schutze
der mitversicherten Hypothekargläubiger erlassen, er enthalte also nur
einen Ausfluß der Rechte der Hypothekargläubiger, welche bereits
die Verordnung von 1869 anerkannt habe. Die Bestimmungen des
§ 26 B seien nicht neu, sondern entsprechen dem Wesen nach dem
bisherigen Rechte und der bisherigen Praxis, wenn auch die Re¬
daktion gegenüber der frühern Verordnung (vergleiche § 17 und 33)
geändert worden sei; übrigens sei speziell die in § 26 vorgese¬
hene Regelung der Beweislast prozessualer und nicht materiell=recht¬
licher Natur und falle somit in die Kompetenz des Kantonsrathes.
Auch legen die Rekurrenten die Bestimmung unrichtig aus, wenn
sie behaupten, nach derselben müsse auch bei blos theilweiser Be¬
schädigung der volle Werth ersetzt werden. § 28 sei eine bloße Aus¬
führungsbestimmung zu § 13 des Bundesgesetzes vom 25. Juni
1885, welche die Schiedsgerichte nicht beseitige, wie die schwei¬
zerische Mobiliarversicherungsgesellschaft unrichtigerweise behaupte.
Das formelle Verfahren bei Ausmittlung des Brandentschädi¬
gungsbetrages erfolge nach Maßgabe der Polieebestimmungen, also
bei der schweizerischen Mobiliarversicherungsgesellschaft durch ein
Schiedsgericht. Die andern Streitfragen aber, die aufgeworfen
werden könnten, z. B. ob der Versicherungsvertrag zu Recht be¬
steht, ob in demselben das schiedsgerichtliche Verfahren vorgesehen
sei u. s. w., seien vom ordentlichen Richter zu entscheiden. § 36
der Verordnung sei nicht neu. Nach § 3 der Verordnung von 1869
habe jede Brandversicherungsgesellschaft schriftlich erklären müssen,
daß sie sich dem schwyzerischen Gerichtsstande und den schwyzeri¬
schen gesetzlichen Bestimmungen über Brandversicherung unterziehe.
Wenn also die Police und die schwyzerische Verordnung in ihren
rechtlichen Bestimmungen nicht übereingestimmt haben, so sei die
Verordnung vorgegangen. Nachdem den Kantonen die Kompetenz
zur Konzessionirung der Versicherungsgesellschaften durch das
Bundesgesetz entzogen worden sei, habe der Grundsatz, daß das
schwyzerische Recht den Policebestimmungen vorgehe, in der Ver¬
ordnung speziellen Ausdruck finden müssen. §§ 38 und 39 der
Verordnung seien ein einfacher Ausfluß davon, daß die Verordnung
auf 1. Januar 1890 in Kraft trete. Im Interesse der Ordnung
habe das Nebeneinanderbestehen der alten und neuen Vorschriften
auf Jahre hinaus vermieden werden müssen und zwar in einer
Weise, welche keiner Partei materiellen Schaden zufüge. Die Lö¬
sung sei darin gefunden worden, daß beiden Theilen innerhalb

30 Tagen ein Kündigungsrecht auf 6 Monate gewährt worden
sei. In § 39 liege gerade eine Begünstigung der Versicherungs¬
gesellschaften, welchen man zu Verhütung mißliebiger Folgen die
Kündigung der Versicherungsverträge habe freigeben wollen. Da¬
bei habe der Kantonsrath jedenfalls innerhalb der Schranken sei¬
ner Kompetenz gehandelt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Es ist nicht bestritten, daß der Kantonsrath des Kantons
Schwyz zum Erlasse polizeilicher Vorschriften über die Feuerver¬
sicherung innerhalb der Schranken des Bundesgesetzes vom
25. Juni 1885 befugt war und daß somit die Verordnung vom
2. August 1889, insoweit sie solche Bestimmungen polizeilicher
Natur enthält, gültig ist. Dagegen wird die Gültigkeit der in der
angefochtenen Verordnung enthaltenen privatrechtlichen Bestim¬
mungen über den Versicherungsvertrag bestritten und zwar aus
einem doppelten Grunde: Von der Feuerversicherungsgesellschaft
Helvetia und Genossen wird geltend gemacht, seit dem Inkraft¬
treten des Obligationenrechtes seien nach Art. 896 dieses Gesetzes
die Kantone überhaupt nicht mehr berechtigt, über den Versiche¬
rungsvertrag zu legiferiren. Die schweizerische Mobiliarversiche¬
rungsgesellschaft führt, neben diesem Grunde, noch an, die
angefochtene Verordnung sei nicht in dem für Aufstellung privat¬
rechtlicher Normen durch die schwyzerische Kantonsverfassung vor¬
geschriebenen Wege der Gesetzgebung zu Stande gekommen, da sie
nicht gemäß § 35 K.=V. der Volksabstimmung unterbreitet und
vom Volke angenommen worden sei. Der Regierungsrath des
Kantons Schwyz wendet zunächst ein, die angefochtenen Bestim¬
mungen der Verordnung vom 2. August 1889 enthalten überhaupt
nicht neues Recht, sondern reproduziren nur die schon nach der
bisherigen, nicht angefochtenen Verordnung von 1869 geltenden
Rechtssätze; die Beschwerde sei daher unter allen Umständen un¬
begründet.
2. Diese Einwendung kann nicht als begründet erachtet werden
dieselbe möchte dann als begründet erscheinen, wenn die Verord¬
nung vom 2. August 1889 in ihren angefochtenen Bestimmungen
einfach die Vorschriften der frühern Verordnung von 1869 textuell
reproduzirte. Allein davon ist nun keine Rede, wie ein Blick auf
den Text der beiden Verordnungen zeigt. Die Verordnung vom
2. August 1889 enthält in ihren angefochtenen Bestandtheilen
theils (z. B. in § 15) zweifellos inhaltliche Abänderungen aus¬
drücklicher Bestimmungen der frühern Verordnung, theils stellt sie
Normen auf, welche mindestens in der gewählten Fassung bezie¬
hungsweise überhaupt als ausdrückliche gesetzliche Bestimmungen
in der frühern Verordnung nicht enthalten sind; sie formulirt also
in der That neue Rechtssätze. Es muß sich daher fragen, ob der
Kantonsrath von Schwyz zu Aufstellung dieser neuen Rechts¬
sätze im Verordnungswege befugt war.
3. Wenn nun die rekurrirenden Versicherungsgesellschaften dies
aus dem Grunde bestreiten, weil die Kantone überhaupt seit dem
Inkrafttreten des Obligationenrechtes nach Art, 896 dieses Ge¬
setzes zum Erlasse neuer privatrechtlicher Normen über den Ver¬
sicherungsvertrag nicht befugt seien, so kann dies nicht als richtig
anerkannt werden. Allerdings steht nach Art. 64 B.=V. dem
Bund die Gesetzgebung über den Versicherungsvertrag zu und ist
es zweifellos, daß sofern der Bund von seinem Gesetzgebungsrechte
Gebrauch macht, das Gesetzgebungsrecht der Kantone dahinfällt.
Allein insolange der Bund das ihm verfassungsmäßig zustehende
Gesetzgebungsrecht nicht ausübt, bleibt das Recht der Kantone
bestehen, von der Bundesgewalt nicht geordnete Rechtsgebiete ihrer¬
seits zu ordnen; es bleiben nicht nur bereits bestehende kantonal¬
rechtliche Normen in Kraft, sondern es sind die Kantone auch
zum Erlasse neuer sachbezüglicher Gesetze berechtigt, sofern nur
natürlich diese nicht mit materiellen Vorschriften der Bundes¬
verfassung im Widerspruche stehen. Insolange der Bund von dem
ihm zustehenden Gesetzgebungsrechte keinen Gebrauch gemacht hat,
tritt es eben mit keiner Norm bestehenden Bundesrechtes in Wider¬
spruch, wenn die Kantone ihrerseits das betreffende Rechtsgebiet
gesetzgeberisch ordnen, und es steht ihnen dies daher gemäß Art. 3
B.=V. zu. Das durch die Bundesverfassung statuirte Gesetzgebungs¬
recht des Bundes kann und will ja natürlich durch derartige Akte
der kantonalen Gesetzgebung durchaus nicht geschmälert werden.
Das Gesetzgebungsrecht des Bundes, das heißt die rechtliche
Macht der Bundesgewalt, ein Rechtsgebiet ihrerseits gesetzlich zu
ordnen, bleibt vielmehr völlig unverkümmert bestehen und äußert
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in demjenigen Momente, in welchem wirklich von ihm Gebrauch
gemacht wird, seine Wirkungen in ganz gleicher Weise, mögen
nun die Kantone seit seiner Begründung ihr Gesetzgebungsrecht
ausgeübt haben oder nicht. Es sind denn auch bisher thatsächlich
in einer Reihe von Materien (z. B. im Betreibungs= und Kon¬
kursrecht), wo der Bundesgewalt das Gesetzgebungsrecht verfas¬
sungsmäßig zusteht, dieselbe aber davon noch keinen Gebrauch ge¬
macht hatte, neue kantonale Gesetze erlassen oder geplant worden,
ohne daß die rechtliche Zulässigkeit dieses Vorgehens irgend wäre
bestritten worden. Im Allgemeinen scheinen denn auch die rekur¬
rirenden Versicherungsgesellschaften dies nicht bestreiten zu wollen;
sie finden aber in Art. 896 O.=R. die Norm, daß speziell für
den Versicherungsvertrag die Aufstellung neuer partikulärer (kan¬
tonaler) Vorschriften untersagt werde, so daß für den Versiche¬
rungsvertrag neben den allgemeinen, subsidiär anwendbaren, Vor¬
schriften des Obligationenrechtes bis zum Erlasse eines eidgenössi¬
schen Spezialgesetzes unverändert die bisherigen im Augenblicke des
Inkrafttretens des Obligationenrechtes geltenden kantonalen Be¬
immungen in Kraft bleiben müssen. Auch dies ist aber nicht
richtig. Aus dem Wortlaute des Art. 896 O.=R. folgt diese
Willensmeinung des Gesetzgebers nicht. Allerdings besagt Art. 896
O.=R., daß bis zum Erlasse eines eidgenössischen Versicherungs¬
gesetzes „die allfällig bestehenden“ besondern Bestimmungen des
kantonalen Rechtes über den Versicherungsvertrag in Kraft bleiben.
Allein aus diesem Wortlaute respektive aus den zwei Worten
„allfällig bestehenden“ kann doch die von den rekurrirenden Ver¬
sicherungsgesellschaften vertretene Schlußfolgerung nicht abgeleitet
werden. Die Fassung des Gesetzes erklärt sich einfach daraus, daß
Art. 896 O.=R. eine transitorische Bestimmung ist, durch welche
das Verhältniß des Obligationenrechtes zu dem alten bisher gel¬
tenden Rechte geregelt wird; sie bestimmt in dieser Beziehung,
daß das Obligationenrecht besondern, den Versicherungsvertrag be¬
treffenden kantonalgesetzlichen Bestimmungen nicht derogire (während
dagegen allerdings, soweit solche besondere Bestimmungen nicht
existiren, die Grundsätze des Obligationenrechtes auch für Ver¬
sicherungsverträge gelten). Dagegen trifft Art. 896 O.=R. keine
Bestimmung darüber, inwiefern die Kantone zur Gesetzgebung über
den Versicherungsvertrag bis zum Erlasse des eidgenössischen Ge¬
setzes noch kompetent seien; über diese Frage ist vielmehr ein¬
fach nach allgemeinen Grundsätzen zu entscheiden. Die aus der
Entstehungsgeschichte des Gesetzes von den rekurrirenden Gesell¬
schaften für ihre Auslegung angeführten Momente sind in keiner
Weise schlüssig; denn der Grund der bei Art. 896 von den eid¬
genössischen Räthen beliebten Abänderung der Fassung des bundes¬
räthlichen Entwurfes ist nicht ersichtlich. Es wäre übrigens, wenn
der Gesetzgeber wirklich den von den Rekurrenten behaupteten
anormalen Rechtssatz, daß bestehendes Kantonalrecht in Zukunft
durch die Kantonalgesetzgebung nicht mehr abänderlich sei, hätte
aussprechen wollen, diesem Gedanken bestimmter, unmißverständ¬
licher Ausdruck gegeben worden, was bei der jetzigen Fassung des
Gesetzes um so weniger der Fall ist, als der italienische Tert gar
nicht von „allfällig bestehenden“ besondern Bestimmungen des kan¬
tonalen Rechtes spricht, sondern einfach den Asdruck eventuali
disposizioni speziali etc. gebraucht.
4. Sind somit die Beschwerden, insoweit sie darauf begründet
werden, daß den Kantonen das Gesetzgebungsrecht in Bezug auf
den Versicherungsvertrag überhaupt nicht mehr zustehe, unbegrün¬
det, so ist dagegen richtig, daß privatrechtliche Normen über den
Versicherungsvertrag nach § 35 der schwyzerischen Kantonsverfas¬
sung nur durch ein vom Volke angenommenes Gesetz, nicht aber
durch eine bloße kantonsräthliche Verordnung aufgestellt werden
können. Dies ergiebt sich aus dem Terte der Verfassung völlig
unzweideutig und wird denn auch grundsätzlich vom Regierungs¬
rathe des Kantons Schwyz nicht bestritten. Dabei ist es denn
natürlich gleichgültig, ob solche privatrechtliche Vorschriften für sich
allein oder in Verbindung mit polizeilichen Bestimmungen,
deren Erlaß im Verordnungswege der Kantonsrath kompetent ist,
aufgestellt worden. Insoweit daher die angefochtenen Bestimmungen
der Verordnung vom 2. August 1889 wirklich privatrechtliche
Normen enthalten, sind dieselben, weil nicht im verfassungsmäßigen
Wege der Gesetzgebung aufgestellt, unverbindlich und erscheinen
somit die Beschwerden als begründet. Freilich ist dieser Beschwer¬
degrund nur in der Beschwerde der schweizerischen Mobiliarver¬
sicherungsgesellschaft, nicht aber in derjenigen der Feuerversiche¬
rungsgesellschaft Helvetia und Genossen geltend gemacht worden
allein dies hindert nicht, daß das Gericht denselben auch bei Be

urtheilung letzterer Beschwerde berücksichtige. Denn hinsichtlich der
rechtlichen Würdigung des Prozeßstoffes ist das Bundesgericht an
die Parteianbringen nicht gebunden; es hat vielmehr das geltende
objektive Recht von Amteswegen zur Anwendung zu bringen
(vergleiche Amtliche Sammlung der Entscheidungen VII, S. 667
Erw. 2).
5. Muß sich danach fragen, inwieweit die angefochtenen Be¬
imungen als privatrechtliche Normen erscheinen, so dürfte dies
in Betreff des § 15 verneint werden. Die hier aufgestellten Vor¬
schriften über die Art und Weise der Anfertigung und Kontrol¬
lirung des Inventars der zu versichernden Fahrhabegegenstände
u. s. w. erscheinen doch mehr als polizeiliche Kontrollmaßregeln
zum Zwecke der Verhinderung der verbotenen Ueberversicherung,
denn als privatrechtliche Regeln über den Versicherungsvertrag.
Dagegen sind unzweifelhaft privatrechtlicher Natur die Bestim¬
mungen der §§ 14, 19, 26 der Verordnung (von denen übrigens
letzterer Paragraph blos in seiner Anwendung auf die Mobiliarver¬
sicherung angefochten ist). Dieselben normiren ja Inhalt und Um¬
fang der aus dem Versicherungsvertrage entspringenden Rechte und
Pflichten der Parteien sowie die Aufhebung des Versicherungsver¬
trages, betreffen also recht eigentlich das privatrechtliche Verhältniß
des Versicherungsvertrages; auch die in § 26 B aufgestellte Regel
über die Beweislast ist materiell=rechtlicher und nicht prozeßualer
Natur, denn sie erscheint lediglich als ein Ausfluß der vom Ge¬
setzgeber dem Vertragsverhältnisse gegebenen Gestaltung. Ebenso
hat § 39 der Verordnung, da er ja ein Kündigungsrecht der
Parteien beim Versicherungsvertrage einführt, privatrechtlichen
Inhalt. Was sodann den § 28 der Verordnung anbelangt, so
kommt demselben privatrechtliche Bedeutung infofern zu, als er den
Abschluß von Schiedsverträgen ausschließt, wie dies die schweize¬
rische Mobiliarversicherungsgesellschaft behauptet. Nun legt aller¬
dings der Regierungsrath des Kantons Schwyz in seiner Vernehm¬
lassung den Paragraphen nicht in diesem Sinne aus, sondern bezieht
das zweite Alinea desselben nur auf solche Streitigkeiten, welche
nicht der schiedsrichterlichen Erledigung vorbehalten sind, bezie¬
hungsweise wo gerade darüber gestritten wird, ob schiedsrichterliche
Erledigung vereinbart sei. In diesem Sinne ausgelegt, könnte
gewiß gegen die Bestimmung irgendwelche Einwendung nicht er¬
hoben werden; allein aus dem Texte des Paragraphen geht diese
Auslegung nicht hervor. Nach dem Wortlaute der Verordnung
muß vielmehr angenommen werden, daß nur für das Schatzungs¬
verfahren die Policebestimmungen maßgebend seien, über alle
Rechtsstreitigkeiten zwischen Versicherungsunternehmung und Ver¬
sicherten dagegen schlechthin der ordentliche Richter, — mit Aus¬
schluß jeden Schiedsverfahrens, — zu entscheiden habe. Mit Rück¬
sicht hierauf ist, da die Erklärung des Regierungsrathes des Kan¬
tons Schwyz als authentische Auslegung der kantonsräthlichen
Verordnung nicht gelten kann, die Beschwerde auch bezüglich des
§ 28 für begründet zu erklären; es kann dies um so unbedenk¬
licher geschehen, als die Bestimmung des § 28 in demjenigen
Sinne, in welchem sie vom Regierungsrathe des Kantons Schwyz
in seiner Vernehmlassung ausgelegt wird, nach dem Bundesge¬
setze vom 25. Juni 1885 und allgemeinen Rechtsgrundsätzen ihrem
Inhalte nach schon ohnehin, auch ohne besondere Anordnung des
Kantonsrathes, gilt. Sind somit die Beschwerden, soweit sie sich
auf die angeführten privatrechtlichen Bestimmungen der Verord¬
nung beziehen, für begründet und mithin letztere für unverbindlich
36 und 38
zu erklären, so wird die Beschwerde gegen die
gegenstandslos; denn nicht in ihrer Anwendung auf die rein poli¬
zeilichen Bestimmungen der Verordnung, sondern nur in ihrer An¬
wendung auf privatrechtliche Vorschriften können die Sätze der
§§ 36 und 38 der Verordnung beanstandet werden.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Beschwerden der schweizerischen Feuerversicherungsgesellschaft
Helvetig in St. Gallen und Genossen und der schweizerischen
Mobiliarversicherungsgesellschaft in Bern werden dahin als be¬
gründet erklärt, daß die §§ 14, 19, 26 (letzterer soweit auf die
Mobiliarversicherung bezüglich), 28 und 39 der angefochtenen
Verordnung des Kantonsrathes des Kantons Schwyz vom 2. Au¬
gust 1889 als unverbindlich aufgehoben werden.