bge · 64_II_244 · 1938-05-13 · de
BGE 64 II 244
Zivilrecht


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Markenschutz. No 42. 
solche nicht : mehr streitig ist, zur Bestätigung des ange-
fochtenen Urteils. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Hauptberufung wird abgewiesen und das Urteil 
des Obergerichts des Kantons Aargau vom 13. Mai 1938 
wird bestätigt. 
VII. MARKENSCHUTZ 
PROTECTION DES MARQUES DE FABRIQUE 
42. Auszug aus' dem Urteil der I. Zivilabteilung 
vom 24. Mai 1938 i. S. :Keller gegen :Keller &, Co. 
M a r k e n r e c h t, 
F i r m e n r e c h t. 
« Wollen-Keller» als 
Marke und als Geschäftsbezeichnung. 
1. Markenrecht an Zeichen, die an sich nicht schutzfähig sind, 
sich aber durch langandauernden Gebrauch dur c h g e set z t 
haben. Erw. 1. 
2. Firmenrecht. 
Individualrecht an sog. 
G e s c h ä f t s b e -
z eie h nun gen (enseignes). 
Voraussetzungen und Gel-
tungsbereich. Erw. 3. 
A. -
Die Klägerin betreibt in Zürich an zwei Geschäfts-
stellen mit Verkaufslokalen unter der Firma « Keller & Cle 
zum Wollenhof » ein Detailgeschäft für Woll- und Baum-
wollwaren, Bonneterie, Chemiserie und Garne. Sie ist 
beim Publikum seit Jahrzehnten bekannt unter dem Na-
men « Wollen-Keller » und bedient sich dieser Bezeichnung 
teils neben der eigentlichen Firma, teils ohne diese, auch 
als Firmenschild an den beiden Geschäftsstellen, ferner 
in der Zeitungsreklame, in Katalogen, in Prospekten, auf 
Briefbogen, Rechnungen und Verpackungsmaterial. Am 
2. Februar 1932liess die Klägerin die Bezeichnung Wollen-
Keller auch als Marke eintragen und zwar in Verbindung 
mit einem Bild, das ein strickendes Mädchen darstellt. 
Markensehutz. No 42. 
24ii 
Der Beklagte eröffnete Mitte April 1937 in Aarau ein 
Geschäft für Wollgarne, Tricotagen und Strickwaren. 
Dabei benützte er von Anfang an die Bezeichnung « Wollen-
Keller » oder « Wollen-Keller Aarau » zur Ankündigung 
seines Geschäftes durch die Geschäftsschilder, durch Licht-
und Zeitungsreklame, ferner auf Rechnungen, Lieferschei-
nen, sowie auf Verpackungen und Umhüllungen von 
Waren. Am 7. Juli 1937 liess er sich unter der Firma 
« Wollen-Keller) ins Handelsregister eintragen. 
B. -
Die Klägerin erblickt im Gebrauch der Bezeich-
nung Wollen-Keller durch den Beklagten einen Verstoss 
gegen ihre Rechte aus Marken- und Firmenrecht, eventuell 
die Verletzung eines ihr zustehenden Individualrechtes, 
und zudem unlautern Wettbewerb. Sie hat mit der vor-
liegenden Klage verlangt, dass dem Beklagten verboten 
werde, die Bezeichnung als Marke, als Firma und über-
haupt irgendwie für geschäftliche Zwecke zu verwenden. 
Die Klage ist vom Handelsgericht des Kantons Aargau 
durch Urteil vom 17. Februar 1938 geschützt worden. 
Das Bundesgericht hat dieses Urteil bestätigt. 
Aus den Erwägungen : 
1. -
Die Klage stützt sich in erster Linie auf Marken-
recht. Die eingetragene Marke der Klägerin besteht aus 
einer Kombination von Bild- und Wortzeichen. 
Der 
Beklagte benützt den einen Teil dieser Marke, die Worte 
Wollen-Keller. 
Damit dem einzelnen Bestandteil eines zusammenge-
setzten Zeichens Schutzfähigkeit zukommt, muss er 
selbst wesentlich und unterscheidungskräftig sein. Sicher 
sind nun die einzelnen Worte « Wolle », c( Keller» für sich 
allein nicht fähig, Warenzeichen im Sinne des Art. 1 MSchG 
zu sein, da das erste Wort eine reine Sachbezeichnung ist 
und das zweite einen sehr häufig vorkommenden Familien-
namen darstellt. Es würde sich also fragen, ob die Zusam-
menfügung der beiden Worte zum Begriff « Wollen-Keller» 
eine eindrucksfähige Einheit hervorbringe, die geeignet 
246 
:\Iarkenschutz. N0 42. 
wäre, auf derr Waren der Klägerin die Herkunft anzu-
deuten und sie von andern Waren der gleichen Art zu un-
terscheiden. Müsste diese Frage lediglich auf Grund der 
Schriftzeichen' und der Wort bedeutung beantwortet wer-
den, so könnte sie kaum bejaht werden. Denn die Bezeich-
nung « Wollen-Keller ", die aus einer allgemeinen Sach-
bezeichnung und einem landläufigen Familiennamen zu-
sammengesetzt ist, erscheint doch kaum so originell und 
markant, dass sie einen charakteristischen, individuellen 
Eindruck zu erwecken vermöchte. 
Die Vorinstanz hat indessen als gerichtsnotorisch, so-
wie als aktenkundig und als einheitliches Ergebnis des 
Beweisverfahrens festgestellt, dass die Klägerin seit langer 
Zeit unter dem Namen Wollen-Keller beim Publikum in 
Zürich und in weiten Teilen der Schweiz, insbesondere 
auch in Aarau und Umgebung und im ganzen Kanton 
Aargau, bekannt ist, dass sie in diesen Gebieten ihre Kun-
den hat und dass sie die Bezeichnung Wollen-Keller auf 
der Ware und dem Verpackungsmaterial markenmässig 
benützt. Die Bezeichnung ist dadurch zum eigentlichen 
Kennzeichen, zur schlagwortartigen Benennung der Klä-
gerin geworden, und diese wird im breiten Publikum und 
in den Abnehmerkreisen so genannt und unter dieser 
Benennung erkannt. Damit werden naturgemäss auch die 
mit Wollen-Keller bezeichneten Waren als von der Klägerin 
stammend gekennzeichnet. Der Klägerin ist damit ein 
Individualrecht auf die Führung der Bezeichnung Wollen-
Keller zugewachsen. 
Dieses durch die tatsächlichen Vorgänge erworbene 
Individualrecht wirkt sich in erster Linie markenrechtlich 
aus. Unter dem Einfluss der Pariser übereinkunft zum 
Schutze des gewerblichen Eigentums, insbesondere des 
Art. 6 Abs.2 Ziff. 2 Schlussatz, hat sich in den Verbands-
ländern der Grundsatz Geltung verschafft, dass sich nicht 
schutzfähige Bezeichnungen durch langedauernden und 
umfangreichen Gebrauch als Kennzeichen der Waren 
eines bestimmten Geschäftes durchsetzen .können, und dass 
Markenschutz. No 42. 
247 
diese sog. durchgesetzten Zeichen markenrechtIich anzu-
erkennen sind. Die Eintragung derartiger Zeichen stellt 
eine Bestätigung des im Verkehr vorliegenden tatsäch-
lichen Zustandes dar. Das Recht will unter Verzicht auf 
eine rein formale Anwendung dem lebendigen Verkehr und 
dem bewährten Erfolg dienen. Die neuere Theorie und 
Praxis stehen einheitlich auf diesem Boden : HAGENS, 
Warenzeichengesetz S. 86, 88 und 89, FINGER, Waren-
zeichengesetz S. 118 und 223, PINZGER, Warenzeichen-
recht, 1937, S. 54 und 55,71 und 72. Der erwähnte Grund-
satz bedeutet indessen nicht allein ein Zurückweichen des 
formalen Rechtes vor der Stärke der Tatsachen, sondern 
entspringt auch dem Bedürfnis, Treu und Glauben im 
Verkehr zur Anerkennung zu verhelfen, welcher Grundsatz 
gerade im Markenrecht immer mehr durchbricht. Es dient 
der Lauterkeit in Handel und Wandel, wenn der Gebrauch 
von Zeichen, die als Kennzeichen des Unternehmens eines 
andern allgemein bekannt und in Geltung sind oder mit 
solchen verwechselt werden können, verhindert wird. 
BedeutUngslos ist für den Schutzanspruch, wie sich das 
Zeichen gebildet 'hat, ob durch den Berechtigten oder 
durch die beteiligten Kreise, wie letzteres bei Wollen-Keller 
der Fall zu sein scheint. Entscheidend ist die Anschauung 
der Abnehmer, also hier des Wolle kaufenden Publikums, 
bei dem sich das Zeichen als Hinweis auf die Herkunft der 
Ware aus einem bestimmten Geschäftsbetrieb durchgesetzt 
haben muss. Die Vorinstanz hat die Beweisaufnahmen 
durchgeführt und diese Voraussetzung bestätigt gefunden. 
Es steht also fest, dass « Wollen-Keller )J in den beteiligten 
Kreisen allgemein als Kennzeichen für die Waren der 
Klägerin gilt. Dass diese die Waren nicht selber herstellt, 
sondern sie von Fabrikanten oder Grossisten bezieht und 
im Detail· weiterverkauft, spielt entgegen der Auffassung 
des Beklagten keine Rolle.' Es genügt, in dieser Hinsicht 
auf Art. 1 MSchG zu verweisen, wonach ein Schutzan-
spruch nicht nur für Fabrik-, sondern ausdrücklich auch 
für Handelsmarken besteht. 
:?48 
:Markenschutz. N0 4:? 
Eine Einschränkung bei der Zulassung von durchge-
setzten Zeichen zum markenrechtlichen Schutz muss 
immerhin gemacht werden. Es dürfen dadurch dem Ver-
kehr nicht Begriffe entzogen werden, die schlechterdings 
unentbehrlich sind, wie etwa Brot, Schuhe, Kleider, Wolle, 
Baumwolle usw. Bei der zusammengefügten Bezeichnung 
Wollen-Keller handelt es sich indessen nicht um einen 
derartigen Begriff. Das Wortzeichen verengert den Begriff 
Wolle durch den Hinweis auf ein bestimmtes Geschäft. 
Der Verkehr kann ohne den Begriff Wollen-Keller aus-
kommen. Und jeder Firma namens Keller, die mit den 
nämlichen Waren handelt wie die Klägerin, steht unter 
Vermeidung des Wortes Wolle eine ähnliche Wortbildung 
zur Verfügung, durch die eine Gattung aus den verschie-
denen von ihr geführten Handelsartikeln zum Charak-
teristikum des Unternehmens erhoben werden kann, 
Wortbildungen etwa wie 
« Tricot-Keller)), ( Hemden-
Keller », « Garn-Keller » usw. 
Der Beklagte hat in den Rechtsschriften andeutungs-
weise in Anspruch genommen, für die Bezeichnung Wollen-
Keller die Priorität zu besitzen. Er verweist dafür auf den 
Umstand, dass seine Postscheckadresse seit 30 Jahren so 
laute. Dadurch allein Wird indessen ein Kennzeichen 
nicht zum allgemein anerkannten Kenn- oder Schlagwort. 
Zudem zeigt das Ergebnis des Beweisverfahrens eindeutig, 
dass die Bezeichnung Wollen-Keller beim Publikum aus-
schliesslich im Hinblick auf die Klägerin Anerkennung 
geniesst. 
Der markenrechtliche Anspruch der Klägerin auf die 
ausschliessliche Führung des einen Bestandteiles ihrer 
Marke, der Worte Wollen-Keller, ist deshalb grundsätzlich 
zu schützen. Es ist nach dem Gesagten auch ohne weiteres 
klar, dass dieser Teil der Marke der wesentliche ist, d. h. 
derjenige Teil, der in den Augen der beteiligten Verkehrs-
kreise die Waren der Klägerin entscheidend charakterisiert. 
N:ach BGE 43 II 95 ff. kann sehr wohl der wesentliche Teil 
einer aus Bild und Worten kombinierten Marke allein in 
Markenschutz. N0 42. 
249 
'den Worten liegen. Es kommt dabei, wie stets im Marken-
recht, auf die Verkehrsaufiassung an. 
Der Zusatz « Aarau», den der Beklagte -
übrigens 
nur teilweise- der Bezeichnung Wollen-Keller hinzu-
gefügt hat, ist, wie die Vorinstanz feststellt, nicht geeignet, 
seine Waren oder sein Geschäft von denjenigen der Klä-
gerin zu unterscheiden, da die Kunden, was durchaus 
natürlich ist, nicht auf ein selbständiges Unternehmen, 
sondern auf eine Filiale der Klägerin schliessen. 
Dem Beklagten ist deshalb der markenrechtliche Ge-
brauch des Kennzeichens Wollen-Keller mit oder ohne 
Beifügung des Ortsnamens Aarau zu verbieten. 
2. -
(Unlauterer Wettbewerb). 
3. -
Besonders geprüft werden muss noch die firmen-
rechtliche Seite des Rechtsstreites, an der die Vorinstanz 
mit einigen allgemeinen Bemerkungen vorbeigegangen ist. 
Dass der Beklagte die Bezeichnung Wollen-Keller auch 
nicht als Firma verwenden darf, ergibt sich nicht nur aus 
den Grundsätzen über den unlautern Wettbewerb, sondern 
folgt ebenso aus dem markenrechtlichen Schutz dieses 
Kennzeichens zugunsten der Klägerin. Denn da nach 
Art. 1 Ziff. 1 MSchG die Geschäftsfumen ohne weiteres als 
:Marken betrachtet werden, könnte der Beklagte bei Zu-
lassung der Bezeichnung Wollen~Keller als Geschäftsname 
diese Bezeichnung auf dem Umweg über das Firmenrecht 
als Marke einführen, was nach den früheren Ausführungen 
die Rechte der Klägerin verletzen würde. 
Der Klägerin steht indessen noch ein anderer Rechts-
behelf zu Gebote, um dem Beklagten die Führung der 
Firma Wollen-Keller zu versagen, und zwar unter der 
Herrschaft sowohl des neuen als des alten Firmenrechtes. 
Die eingetragene, kaufmännische Firma der Klägerin 
lautet « Keller & Cle zum Wollen hof I). 
Die Klägerin 
selbst erklärt mit Recht, dass die Bezeichnung W ollen-
Keller nicht ihre Firma und auch nicht ein Teil oder Zusatz 
ihrer Firma ist. Dagegen wird von ihr und wird vom 
Publikum die Zusammenstellung Wollen-Keller nicht nur 
benützt zur B~zeichnungder von der Klägerin stammen-
den 'Varen, sondern auch zur landläufigen Kennzeichnung 
ihres Geschäftsbetriebes. Der Begriff dient also zur Kennt-
lichmachung und Unterscheidung des klägerischen Unter-
nehmens. Er ist die sog. Geschäftsbezeichnung eines ge-
werblichen Unternehmens, dessen Kennzeichnung durch 
ein Schlagwort. Solche Geschäfts-' oder EtabIissements-
bezeichnungen sind den meisten modernen Rechten be-
kamlt, in Deutschland unter dem Begriff der « besonderen 
Bezeichnung eines Erwerbsgeschäftes » (vgl. deutsches 
Gesetz gegen den unlautern Wettbewerb Art. 16), in 
Frankreich als « nom-enseigne », in Italien als « insegna 1) 
und in England als (( Trade-name». Allgemein ist aner-
kaIDlt, dass solche Geschäftsbezeichnungen neben der 
eigentlichen Firma bestehen können und dass ihnen, wenn 
sie inhaltlich bestimmte Voraussetzungen erfüllen, recht-
licher Schutz gebührt. Bald wird das Recht an der Ge-
8chäftzbezeichnung als ein Recht der Persönlichkeit, bald 
als ein Immaterialgut und bald als ein Vermögensrecht 
aufgefasst, letzteres namentlich in Frankreich. 
Dabei 
handelt es sich in allen Rechten nicht etwa bloss, wie der 
französische Name anzudeuten scheint, um den an der 
Geschäftsstelle. angebrachten Schild, sondern um die 
Bezeichnung, wie sie auf Briefbogen und Geschäftspapieren 
und anderweitig im Verkehr gehandhabt ,wird. 
In der Schweiz bestehen solche Geschäftsbezeichnungen 
seit langem und in vielfacher 'Art. Man denke an die Hotel-
namen, an Zusammensetzungen nach dem klägerischen 
Muster wie « Seiden-Grieder » und « Blumen-Krämer », an 
die Bezeichnung einer Konditorei mit 
« Chez Lisette 1) 
oder an die Bezeichnung eines Coiffeurgeschäftes « Chez 
Eugene )1. Für schweizerische Rechtsverhältnisse ist das 
Recht an der Geschäftsbezeichnung ebenfalls anerkannt, 
und· in Anlehnung an die Behandlung ähnlicher imma-
teriellerGüter ist es in die Individualrechte einzureihen im 
Sinne von Art. 28 ZGB.Zur ganzen Materie sind zu ver-
gleichen: SCHLEGELBERGER, RechtsvergleichendesHand-
MIll·kenschutz. No 4~; 
wörterbuch, Band 3, S. 417 ff. ; FINGER, Gesetz gegen den 
unlautem Wettbewerb nebst den Rechten am Namen, 
S. 309 ff.; POUILLET, TraiMdes marques de fabrique et 
de la concurrence deloyale, Paris 1906, S. 822. 
Gleich wie die Marke muss nach allgemein anerkannten 
Grundsätzen auch die Geschäftsbezeichnung nach ihrem 
Inhalt individualisierend und unterscheidungskräftig sein. 
Freizeichen, insbesondere Sachbezeichnungen, sind dafür 
grundsätzlich untauglich. Doch gelten auch hier marken-
rechtliche Anschauungen insofern, als eine aus Freizeichen 
gebildete Geschäftsbezeichnung sich durch langen Ge-
brauch und durch die Anerkenn:ung in den beteiligten 
Kreisen zum unterscheidungskräftigen Kennzeichen eines 
Unternehmens durchsetzen kann. Es ist zu verweisen auf 
FINGER, Wettbewerbsgesetz S. 317 und BGE 59 II 160, 
wo das Bundesgericht denselben Grundsatz für die Zuläs-
sigkeit und Anerkennung sogar einer eigentlichen Firma-
bezeichnung aufgestellt hat. 
Die Wortbildung Wollen-Keller ist darnach eine der 
Klägerin zustehende, rechtlich schützbare Geschäftsbe-
zeichnung. Es verschlägt dabei nichts, dass durch das 
nämliche Zeichen auch die Ware geschützt ist, was durch-
aus nicht selten vorkommt (vgl. FINGER a.a.O., S. 311). 
Hingegen ist im Gegensatz zum Marken- und Firmenrecht 
das Recht an der Geschäftsbezeichnung ein örtlich be-
schränktes. Das Alleinrecht an einer solchen Bezeichnung 
besteht nur im Geschäftskreis ihres Trägers. Dies hängt 
damit zusammen, dass das Recht ausschliesslich durch die 
Tatsache des Gebrauchs, eventuell auch der Anerkennung 
der Geschäftsbezeichnung entsteht und deshalb nicht 
weiter reichen kann als die tatsächliche Auswirkung. 
Da nachgewiesen ist, dass der Geschäftskreis der Klä-
gerin die Stadt Aarau und den Kanton Aargau mitum-
fasst, verletzte der Beklagte ~ abgesehen vom unlautern 
Wettbewerb -
auch das Recht der Klägerin auf alleinige 
Führung der Geschäftsbezeichnung Wollen-Keller, als er 
sich die gleichlautende Firma zulegte. Er kann das nicht 
252 
Schuldbetr<>ibungs- und Konkursrecht. 
mit dem Hinweis auf Art. 944 rev. OR bestreiten, wonach 
es zulässig sei,,in die Firma Angaben über die Natur des 
Unternehmens "aufzunehmen. Diese Bestimmung gilt nur 
unter Vorbehalt der allgemeinen Grundsätze, insbesondere 
des Grundsatzes, dass durch die Firma nicht Rechte 
Dritter verletzt werden dürfen. 
VIII. SCHULDBETREIBUNGS-
UND KONKURSRECHT 
POURSUITE ET FAILLITE 
Vgl. Nr. 37. -
Voir n° 37. 
I. FAMILIENRECHT 
DROIT DE LA FAMILLE 
43. Auszug aus dem Urten der II. Zivilabteilung 
vom 80. September 1988 i. S. Frisch gegen Baumann. 
253 
Art. 314 Ab s. 2 ZGB. Erhebt der Vaterschaftsbeklagte die 
Einrede, die Kindsmutter habe in der kritischen Zeit noch mit 
einem andern Manne geschlechtlich verkehrt, so kann die 
Klägerschaft die Durchführung der 
B 1 u t g r u p p e n -
u n t e r s u c h u n g bezüglich des Andern verlangen. 
3. Nachdem die neue . Rechtsprechung des Bundes-
gerichts die Blutgruppenuntersuchung als schlüssiges Be-
weismittel zur Zerstörung der Vermutung der Vaterschaft 
des Beklagten und einen daherigen Anspruch des letztem 
auf deren Durchführung anerkannt hat (BGE 60 II 84, 
61 II 75), ist es ein Gebot der Logik und der Billigkeit, 
dass sie auch der Klägerin gewährt werde zum Nachweise, 
dass ein Dritter, mit dem sie verkehrt hatte, nicht der 
Vater sein könne ; denn sobald -
bei einem solchen posi-
tiven Resultat der Blutprobe -
dies feststeht, ist der aus 
dem Verkehr mit diesem Dritten sich ergebende Zweifel 
beseitigt, also die Exceptio nach Art. 314 Abs. 2 entkräftet 
und die Vermutung der Vaterschaft des Beklagten wieder 
hergestellt. Ob allerdings für einen am Prozesse' nicht 
beteiligten Dritten eine Rechtspflicht zur Hergabe einer 
Blutprobe bestände, ist eine Frage des kantonalen Prozess-
rechts. Da die Klägerin das Begehren um Durchführung 
der Blutuntersuchung bezüglich des G. gestellt hat, muss 
diese angeordnet werden mit der Wirkung, dass im Falle 
des Ausschlusses der Vaterschaft des G. die Klage gegen 
F. geschützt, im gegenteiligen Falle aber abgewiesen 
AS 64 II -
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