bge · 30_II_119 · 1903-11-13 · de
BGE 30 II 119
Zivilrecht


16. Arteil vom 30. März 1904
in Sachen Bergmann & Cie., Bekl. u. Ber.-Kl., gegen
C. Buchmann-Hauser und Buchmann & Cie., Kl. u. Ber.=Bekl.
Klage auf Löschung einer Marke, bezw. negative Feststellungsklage,
begründet damit, dass die angefochtene Marke Freizeichen sei. Zu¬
lässigkeit dieser Klage; Legitimation. — Gemischte Marken (Bild des
Lilienzweigs und Bezeichnung Lilienmilchseife für Seifen u. dgl.);
totale Ungültigerklärung der Marke bei Freizeichengualität der
wesentlichen Teile, Art. 14 Ziff. 2 MSch.
A. Durch Urteil vom 13. November 1903 hat das Handels¬
gericht des Kantons Zürich erkannt:
Die für die Beklagten eingetragenen Marken Nr. 8196, 8197
und 10,056 werden für nichtig erklärt; im übrigen wird die
Klage abgewiesen.
B. Gegen dieses Urteil haben die Beklagten rechtzeitig und in
richtiger Form die Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit
den Anträgen:
Das Urteil des Handelsgerichtes sei aufzuheben, und die Klage
auch bezüglich der für die Beklagten eingetragenen Marken Nr.
8196, 8197 (beide vom 17. März) 1896 und Nr. 10,056 (vom
11. Mai 1898) gänzlich abzuweisen.
Eventuell seien die drei genannten Marken nur soweit als
widerrechtlich zu erklären, als der Lilienzweig nach Ansicht des
Bundesgerichtes Hauptbestandteil der drei Marken ist, ohne durch
seine konkrete Gestaltung in den drei Marken den Charakter des
Freizeichens verloren zu haben.
Weiter eventuell seien unter Aufhebung des Urteils des Han¬
delsgerichts demselben die Akten zurückzusenden zur Abnahme
des Beweises dafür, daß den Klägern ein älteres Recht auf Be¬
nutzung der von den Beklagten gebrauchten Marke zustehe.

C. In der heutigen Verhandlung erneuert der Vertreter der
Beklagten diese Berufungsanträge.
Der Vertreter der Kläger trägt auf Bestätigung des ange¬
fochtenen Urteils an.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beklagten, welche in Zürich die Fabrikation und den
Handel mit Toilettenseifen und Parfümerien betreiben, sind u. a.
Inhaber folgender eidgenössischer Marken:
a) Der Marke Nr. 5891, hinterlegt am 29. Juli 1892, be¬
stehend in zwei Bergmännern, welche einen Schild halten mit
der Aufschrift „B. & Cie. Zürich 1850“ über dem Schild ist
bemerkt: „Schutzmarke.
b) der Marke Nr. 8196, hinterlegt am 17. März 1896, be¬
stimmt, — wie auch die folgenden — für Bergmanns Lilienmilch¬
seife, namentlich zur Anbringung auf deren Papierumhüllung.
Diese Marke zeigt auf der Mitte (also für die Vorderseite, als
Frontbild) einen schräg gestellten Lilienzweig (genauer zwei an¬
einander gelegte Zweige) mit einem darüber geschlungenen Band,
das die Aufschrift „Lilienmilch=Seife" trägt; oberhalb des Straußes
ist in Antiqua fett das Wort „Bergmanns angebracht, unter¬
halb des Straußes in lateinischer Schrift das Wort „Bergmann.“
Weiter oben und weiter unten, an der als Kopf= bezw. Fußstück
der Umhüllung bestimmten Stelle (in den Zwickeln) findet sich
das Markenbild Nr. 5891, dem unten noch beigefügt ist: „Zwei
Bergmänner." Neben dem Frontbild, auf den Seitenflächen der
Verpackung, sind je dreizeilige Aufschriften angebracht, links die
Bezeichnung der Ware, Firma und des Geschäftes der Beklagten,
rechts außer der letztern den Hinweis auf die Marke und eine
Warnung gegen Nachahmung enthaltend. Noch weiter links, für
die Rückseite der Umhüllung bestimmt, ist in einem doppellinigen
Kreis (Ring) auffällig die Zahl „75“ mit „Cts.“ darunter an¬
gebracht;
c) der ebenfalls am 17. März 1896 hinterlegten Marke Nr.
8197. Diese zeigt im Frontbild den nämlichen schrägen Lilien¬
zweig wie Nr. 8196, indessen ohne Band, und — auffällig ge¬
druckt — darüber das Wort „Lilienmilch=“, darunter „Seife“
in den Zwickeln das Bergmänner=Markenbild Nr. 5891, auf den
Seitenflächen Geschäfts= und Firmabezeichnung der Beklagten und
ganz links, für die Rückseite bestimmt, zwischen den fett gedruckten.
Zeichen „75“ und „Cts.“ wiederum die Bergmännermarke;
d) der Marke Nr. 10,056, vom 11. Mai 1898. Diese Marke
enthält in der Hauptsache das nämliche Markenbild wie Nr. 8196
und unterscheidet sich von dieser nur dadurch, daß der Untergrund
des Lilienzweiges schraffiert (schattiert) ist.
2. Im Oktober 1902 erhoben die Beklagten gegen den heutigen
Kläger Buchmann=Hauser als damaligen „Chef der Firma
Buchmann & Cie., die in Winterthur eine Parfümerie= und
Toilettenseifenfabrik betreibt, Strafklage wegen Nachahmung ihrer
Marken. Während die I. Instanz (das Bezirksgericht Winter¬
thur) den Angeklagten und heutigen Kläger Buchmann=Hauser
der Markenverletzung schuldig erklärte und ihn zu einer Geldbuße
verurteilte, setzte ihm die Appellationskammer des Obergerichts
des Kantons Zürich auf seine Appellation hin durch Beschluß
vom 25. Juni 1903 Frist zur Einreichung der Klage auf
Löschung der Marken des Beklagten an. Innert der angesetzten
Frist haben dann die Firma Buchmann & Cie. und Buchmann¬
Hauser, der seit 10. März 1903 Kommanditär jener Firma ist,
die vorliegende Klage erhoben, die ursprünglich auf Löschung
sämtlicher oben angeführten Marken der Beklagten gerichtet war.
Die Klage war mit Bezug auf Marke Nr. 5891 damit begründet,
daß diese eine Nachahmmung einer früheren (deutschen) Marke
sei, mit Bezug auf die übrigen Marken stützt sie sich darauf, diese
seien Freizeichen, da das einzig charakteristische derselben: Lilien¬
zweig und das Wort „Lilienmilchseife, Gemeingut sei. In seinem
eingangs mitgeteilten Urteile erklärt das Handelsgericht die Marke
Nr. 5891 als rechtsbeständig, findet dagegen die übrigen Marken
nicht schutzfähig aus der wesentlichen Erwägung, daß das Wort
„Lilienmilchseise“ und der Lilienzweig, wie die Beklagten selber
zugegeben hatten, an sich Freizeichen seien, und sie nun nicht
etwa in einer bestimmten individualisierenden Gestalt verwendet
werden, und daß den übrigen Bestandteilen der Markenbilder
gegenüber jenen beiden nur ganz nebensächliche Bedeutung zu¬
komme, welche die Marken nicht schutzfähig zu gestalten vermögen.
Um die Löschung dieser Marken Nr. 8196, 8197 und 10,056

dreht sich heute noch der Streit, wie aus Fakt. A und Ber¬
sichtlich ist.
3. Auch heute noch, wie schon vor der Vorinstanz, bestreiten
die Beklagten in erster Linie die Zulässigkeit der vorliegenden
Klage auf Löschung der Marken; zulässig sei, machen die Beklag¬
ten geltend, nur eine negative Feststellungsklage, nicht aber eine
Klage auf Löschung der Marken. Allein die Beklagten bestreiten
selber nicht die Zulässigkeit einer negativen Feststellungsklage, die
darauf gerichtet ist, daß festgestellt werde, dem mit ihr in An¬
spruch genommenen stehe das beanspruchte Markenrecht nicht zu.
Die Zulässigkeit einer solchen Klage kann denn auch mit Grund
nicht bestritten werden. Die gleichen Erwägungen, die das Bun¬
desgericht (s. Entsch., Bd. VIII, S. 103 Erw. 4) dazu geführt
haben, die Statthaftigkeit einer Feststellungsklage wegen Ein¬
griffes in ein Markenrecht zu bejahen, führen auch dazu, eine
negative Feststellungsklage gestützt darauf, daß die angefochtene
Marke Freizeichenaualität besitze, als statthaft zu erklären. Nun
will aber das auf Löschung einer Marke gerichtete Rechtsbegehren
offenbar nichts anderes, als diese negative Feststellungsklage;
freilich ist die Löschung nicht durch das Gericht auszusprechen,
aber das Amt für geistiges Eigentum hat sie gemäß Art. 34
MSch auf Vorweisung des eine Marke als nichtig erklä¬
renden Urteils hin vorzunehmen, und daraus folgt, daß ein
Rechtsbegehren auf Löschung einer Marke zulässig ist, da damit
nichts anderes gemeint sein kann, als die Feststellung der Berech¬
tigung der Kläger, die Löschung zu verlangen. Mit Bezug auf
die Legitimation zu einer derartigen Löschungsklage, im Sinne
einer negativen Feststellungsklage, sodann ist zu bemerken, daß
der Anspruch auf Löschung dann, wenn er (wie hier) darauf ge¬
stützt wird, die angefochtene Marke sei Freizeichen und sich also
gegen die ausschließliche Verwendung dieses Freizeichens durch
einen Gewerbegenossen, als Marke, richtet, allen Angehörigen der
betreffenden Gewerbeklasse, in der das Freizeichen im Gebrauch
ist, zusteht und überhaupt jedem, der ein rechtliches Interesse an
der Feststellung hat. (Vergl. Kohler, Recht des Markenschutzes,
S. 350.) Hienach ist klar, was die Beklagten selber nicht bestrei¬
ten, daß der Firma Buchmann & Cie. die Legitimation zur Klage
zukommt. Sie kann aber auch dem Kläger Buchmann=Hauser
nicht mit Fug bestritten werden, da er mit der Strafklage der
Beklagten ins Recht gefaßt und ihm Frist zur Anhebung der
Löschungsklage angesetzt worden ist, er also ein hervorragendes
rechtliches Interesse an der Nichtigerklärung der Marken, auf
Grund deren die Strafklage erhoben worden ist, besitzt.
4. (Einreden der Verjährung und des Verzichtes nicht mehr
streitig.)
5. In der Sache selbst handelt es sich bei allen drei heute
noch streitigen Marken um kombinierte oder gemischte, d. h. aus
Wort= und Bildzeichen bestehende Marken. Nun geben die Be¬
klagten selber zu, daß sowohl das Wort „Lilienmilchseife", wie
auch der auf dem Frontbilde der Marken befindliche Lilienzweig
für Toilettenseifen= und Parfümeriefabrikation und den Handel
mit den fraglichen Produkten Freizeichen und also Gemeingut der
betreffenden Gewerbetreibenden sind. Die diese Freizeichen ent¬
haltenden Marken der Beklagten sind daher nur dann geeignet,
ein ausschließliches Warenzeichen eines Gewerbetreibenden zu wer¬
den, also markenfähig, wenn entweder diese Freizeichen in einer
derart individualisierenden, originellen Art verwendet sind, daß
dadurch ein charakteristischer, das Markenbild von andern Marken¬
bildern deutlich unterscheidender Gesamteindruck entsteht, oder wenn
die Freizeichen nur Nebenbestandteile der Marke bilden, und neben
ihnen, als Hauptbestandteile, charakteristische, originelle Zeichen,
Bilder oder Worte, welche markenfähig sind, sich auf der Marke
befinden. Keine dieser Voraussetzungen trifft hier zu, wie die Vor¬
instanz eingehend ausführt. Weder ist das Wort „Lilienmilchseise“
von dem dahingestellt bleiben mag, ob es Sach= und Qualitäts¬
bezeichnung und schon deshalb an sich marken unfähig, oder Phan¬
tasiebezeichnung sei — in einer Weise angebracht, die als charak¬
teristisches Bild wirken würde (z. B. so, daß es eine Schlange
oder einen Kreis bilden würde); noch weist der Lilienzweig irgend¬
welche charakteristische Merkmale (z. B. eine eigenartige Stilisie¬
rung) auf. Daß speziell die Schattierung (Schraffierung) des
Grundes bei Marke Nr. 10,056 dem Markenbilde ein charak¬
teristisches Gepräge nicht verleiht, zeigt sich bei der ersten Be¬
trachtung dieser Marke. Sodann muß mit der Vorinstanz gesagt

werden, daß gerade die Freizeichen den charakterisierenden Haupt¬
bestandteil der Marken bilden. Am klarsten tritt dies hervor bei
Marke Nr. 8197, bei der auch die Firmabezeichnung auf den
Seiten angebracht ist. Mehr Individualisierung zeigen die Marken
Nr. 8196 und 10,056 insofern, als hier die Worte „Berg¬
mann's" und „Bergmann“ sich im Frontbild befinden, ersteres
Wort in der Überschrift“ zu lesen im Zusammenhang mit „Lilien¬
milchseife, letzteres als Unterschrift. Aber auch diese, an sich
zweifellos markenfähigen Worte erscheinen nicht als Hauptbestand¬
teile des Gesamtmarkenbildes. Ganz nebensächlich ist ferner die
Anbringung der schutzfähigen Bergmännermarke infolge der Art
und Weise, wie sie angebracht ist; und daß die Preisbezeichnung
keinen wesentlichen Bestandteil des Markenbildes enthält, braucht
nicht näher ausgeführt zu werden. Enthalten so die drei Marken
allerdings einige schutzfähige Bestandteile, so sind sie gleichwohl
in toto nichtig zu erklären, da sie als wesentliche Bestandteile
Freizeichen enthalten; diese Nichtigerklärung in toto ist zu folgern
aus Art. 14 Ziff. 2 MSche, wonach das eidgenössische Amt
für geistiges Eigentum die Eintragung zu verweigern hat u. a.,
„wenn die Marke als wesentlichen Bestandteil .... irgend eine
„als Gemeingut anzusehende Figur enthält.“ Hat das Amt eine
Eintragung zu verweigern, wenn ein Freizeichen einen wesent¬
lichen Bestandteil einer angemeldeten Marke bildet, ohne Rücksicht
darauf, ob daneben noch schutzfähige Bestandteile in der Marke
vorhanden sind oder nicht, so muß auch auf Klage hin die Nich¬
igkeit einer solchen Marke in toto ausgesprochen werden und
die Löschung der ganzen Marke erfolgen. Dabei ist natürlich die
Wirkung der Nichtigkeitserklärung sehr relativ, indem sie sich nur
auf das bestimmte, konkrete Markenbild bezieht.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handels¬
gerichtes des Kantons Zürich vom 13. November 1903 in allen
Teilen bestätigt.