bge · 58_II_47 · 1930-11-20 · de
BGE 58 II 47
Zivilrecht


41;
Obtigationt>nreeht. x o 8.
monopolise par la demanderesse, attendu qu'il etablit un
rapport entre le produit et le lieu de production et que
l'introduction de ce mot dans la raison d'un commerce de
fromages suisses parait naturelle. (De meme, le Tribunal
federal a juge dans la cause citee Fr01nagerie Le Gastel
contre Fr01nage Alpina que la representation figurative
d'un chalet ou d'une cabane est en rapport trop etroit
avec la fabrication du fromage pour qu'un fabricant ait
le droit de la monopoliser.) Mais, et la Cour cantonale le
reconnait, les parties au proces n'ont employe ni l'une ni
l'autre le nom commun « alpe» ou l'adjectif « alpin )}, qui,
d'ailleurs, pretent a confusion; elles les ont transformes
en appellations de seini-fantaisie : alpina, alpa. Arrivoo la
derni(~re, la defenderesse aurait du se garder d'ajouter au
radical alp la simple lettre a qui est precisement l'eIement
de fantaisie choisi par la demanderesse et qui, au lieu d'etre
en l'espece un signe distinctif, augmente le danger de
confusion par son identiM pour les yeux et l' oreille.
Des lors, contrairement au jugement attaque, il y a lieu
d'admettre les deux premiers chefs de conclusions de la
demande. Er. ce qui concerne le chef III, la publication
du dispositif du present arret dans la Feuille officielle suisse
du commerce suffit. Quant aux conclusions IV et V, elles
ont eM rejetees avec raison par la Cour civile.
Par ces moti/s, le Tribu;nal jederal
admet le recoUl'S et reforme I 9.
49
kungen unter Anrechnung unserer Provision Sie ver-
pflichtet sind, auf Aufforderung einen sofortigen Ein-
schuss in der Höhe des sich ergebenden Debetsaldos zu
leisten. Bei Nichtzahlung innerhalb 24 Stunden nach
erfolgter Aufforderung sind wir berechtigt, Ihre sämt-.
lichen laufenden Abschlüsse sofort oder innerhalb der
nächsten vier Börsentage in unserer Wahl glattzustellen
und abzurechnen, wobei sich zu Ihren Lasten ergebende
Beträge sofort zahlbar sind. Dieser Vertrag ist verbindlich
gültig mit Schlussehein Nr. 275 ». Durch dieses andere
Bordereau Nr. 275 bestätigte die Ruson dem Küng,
ihm als Selbstkontrahent 5000 Bushels Weizen, lieferbar
im Mai in Winnipeg, zu $ 77 % (Kommission $ 50, Kabel
$ 5) zu den gleichen Bedingungen wie bei Kontrakt 274
verkauft zu haben. Am 20. November 1930 sandte d.ie
Klägerin dem Beklagten ein neues Bordereau Nr. 437
auf dem gleichen Formular wie 274 und im Doppel über
einen Kauf von ihm von 5000 Bushels Weizen, liefK ')ar
im Mai in Chicago, zu $ 75 %, Kommissic • Imd Kosten
wie vorher, Kredit $ 250. Küng sandte jedoch keines
der Doppel un~rzeichnet zurück, sodass ihm die Klägerin
am 25. November schrieb: {( Auf Grund des Standes
Ihres bei uns laufenden Kontrakts vom 22. ds. Mts. baten
wir Sie, uns einen Einschuss von $ 500 zu leisten und
nehmen an, dass Zahlung inzwischen erfolgt sei. Auf-
stellung Ihres Engagements erlauben wir uns beizu-
legen.» Diese Aufstellung lautete:
A.ufatellung lautenden
Konkakt/lB.
17. Oktober
Kurs c. 22.XI. Debt.
Crdt.
Kauf 5000 Maiweben bush. Winnipeg zu 77"/,..
70
7"/.
17. Oktober
Verkauf 5000 Maiweizen bush. Chicago zu 83. . .
80",.
20. November
Verkauf 5000Maiweizen bush. Chicago zu 75 %
80 "I.
Verlust: 10 't. Punkte S 512.50
4 7/.
2·,.
Küng antwortete wieder nicht. Die Kurse fuhren zu
fallen fort, während Küng in der Hauptsache a la hausse
spekuliert hatte. Am 28. November 1930 schrieb ihm
AB 58 TI -
1932

ISO
Obligationenrecht. N° 9.
die Klägerin: « Auf Grund des Schlusskurses vom 28. No-
vember stellt sich Ihr Engagement bei uns wie folgt:
17. Oktober
Kauf 5000 Maiweizen bush. Winnipeg .
Verkauf 5000 Maiweizen bush. Chicago
Verkauf 5000 Maiweizen bush. Chlcago
Debet 12 % $ 625.-.
zu
Kurs
77 % 64 %
83
79'/.
73 a,.
79 %
Debt. Credt..
13 1/.
Wir baten Sie daher telegraphisch, uns bis Montag
den Betrag von $ 625 bei der Schweizerischen· Kredit-
anstalt Zürich zur Verfügung zu ~llen und nehmen
an, dass dieses geschehen ist.» Küng hatte den Betrag
jedoch nicht einbezahlt; sodass ihm die Klägerin am 3. De-
zember 1930 telegraphierte : « Falls durch GETAG ange-
forderte Dollars siebenhundert bis vierten vorbörslich
nicht eingehen glattstellen Engagement vierten Schluss-
kurs. »
Durch Brief vom gleichen Tag bestätigte sie
das Telegramm und fügte bei: « Diese Massnahme müssen
wir .leider ergreifen, da Sie auf unsere wiederholten Auf-
forderungen nicht reagierten.
Ihr Engagement stellt
sich auf Grund der Schlusskurse vom 2. Dezember 1930
wie folgt: (Es folgt eine weitere Aufstellung mit einem
Debetsaldo von 15 % Punkten) $ 775. Wir sehen also
dem umgehenden Eingang der angeforderten $ 700 bis
zum 4. ds. Mts. 12 Uhr entgegen.)~ Als Koog neuerdings
Stillschweigen bewahrte, sandte· ihm di~ Klägerin am
5.
Dezember eine Abrechnung 234
mit folgendem
Wortlaut:
«Ihr Kauf:
17.10. 30 5000 Bushels Weizen Mai Winnipeg
77 4/. 3887.50
4. 12.30 5000
•
(neu) Chicago 81 all 40611.75
4.12. 30 5000
• Chicago
80 ',. 4031.2511,987.50
Ihr Verkauf:
4. 12. 30 5000 Bushels Weben Mhi Winnipeg
64 '1. 3243.75
17. 10. 30 5000
(neu) Chicago 83
4150.-
20.11. 30 5000
Chicago
75"!. 3787.50 1l.181.25
Kommission • •. $ 150.-
KabelspeBen ,. I
15.-
Stempelspesen ••
3.75
Zu Ihren Lasten
• 975 a 5.16 Schw. Fr. 5031.- 1. v ••
S
806.25
$
168.75
$
975.
Obligationenrecht. N0 9.
51
. Gleichzeitig forderte die Klägerin den Beklagten auf,
diese Summe auf ihre Rechnung bei der Schweizerische
Kreditanstalt in Zürich bis zum 10. Dezember 1930 ein- .
zubezahlen, ansonst sie gegen ihn Klage erheben werde~
Ebenfalls am 5. Dezember 1930 sandte sie ihm drei neue.
Bordereaux vom vorhergehenden Tag:
a) ein Bordereau Nr. 552 im Doppel auf dem gleichen
Formular wie Nr. 275, durch welches ein Verkauf « in
Kompensation» von 5000 Bushels Maiweizen (neuer
Kontrakt) in Chicago zu 81 % bestätigt wurde,
b) ein Bordereau Nr. 553 im Doppel über einen Kom-
pensationsverkauf von 5000 Bushels, lieferbar im Mai in
Winnipeg zu 806/ 8 (auf dem gleichen Formular wie Nr .. 275),
c) ein Bordereau Nr. 554 im Doppel auf dem gleIChen
Formular wie Nr. 274 und 437, über einen Kompen-
sationskauf von 5000 Bushels, lieferbar im Mai in Win-
nipeg zu 641fs.
Koog sandte auch diese Doppel nicht unterzeichnet
zurück. Ebenso unterliess er die geforderte Einzahlung.
B. -
Am 9. Januar lQ31 hat die Ruson, Rohprodukten-
Handelsgesellschaft m. b. H. Berlin gegen Josef Koog
Klage auf Bezahlung von 5031 Fr. nebst 5 % Zins seit
22. Dezember 1930 erhoben.
0 ...
. D. -
Auf Appellation der Klägerin hin hat am 4. De-
zember 1931 auch das Obergericht des Kantons Luzem
die Klage abgewiesen.
E. -
Gegen diesen Entscheid hat die Klägerin recht-
zeitig und in der vorgeschriebenen Form die Berufung
an das Bundesgericht ergriffen und den Antrag auf Gut-
heissung der Klage gestellt.
F. -
Der Bekla.gta hat in der schriftlichen Berufungs-
beantwortung um Abweisung der Berufung ersucht.
Da8 Bundesgericht zieht in Erwitgung:
l. -- (Unzuständigkeitseinrede wegen einer Schieds-
kla1lseI.)

52
Obligationenrecht. No 9.
2. -
Von den übrigen Einreden des Beklagten beur-
teilt sich jedenfalls die auf Art. 513 OR gestützte Spiel-
einrede nach schweizerischem Recht; diese Bestimmung
des Bundesrechtes ist 1im der öffentlichen Ordnung und
der guten Sitten willen aufgestellt worden (BGE 31 II
S. 60) und deshalb auf den vorliegenden Fall anwendbar,
auch wenn das Rechtsverhältnis im übrigen dem aus-
ländischen Recht unterstünde (BGE 31 II S. 60; 40 II
S. 236). Wäre die Spieleinrede zu schützen, so könnte
dann dahingestellt bleiben, nach welchem Recht die
andern Einreden des Beklagten zu beurteilen wären.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtes,
die in einem Entscheid aus jüngster Zeit fortgesetzt wor-
den ist (BGE 57 II S. 407 ff.), liegt ein klagloses Differenz-
geschäft vor, wenn nach übereinstimmender ausdrück-
licher oder stillschweigender Willenseinigung der Par-
teien Recht und Pflicht wirklicher Lieferung und Abnahme
ausgeschlossen sind, so dass überhaupt bloss die Differenz
den Gegenstand des Vertrages bildet. Eine ausdrückliche
Vereinbarung in diesem Sinne, abgeschlossen zwischen
dem Beklagten und Peterhans, geht aus den Zeugen-
aussagen von Helfenstein und Weibel hervor, die ausgesagt
haben, Peterhans habe wiederholt erklärt, die Klausel
von der effektiven Lieferung sei nur Formsache, in
Wirklichkeit handle es sich nicht um ein Effektivgeschäft,
sondern um die Kursdifiel'enz.
Wenn die Vorinstanz
auf diese Depositionen der beiden bei den Verhandlungen
im « Raben) zugegen gewesenen Zeugen und nicht auf
die anders lautenden Aussagen des Peterhans abgestellt
hat, muss es dabei für das Bundesgericht sein Bewenden
haben, denn dieses hat sich nicht mit der Beweiswürdigung
zu befassen. Freilich sind im Anschluss an die Bespre-
chung des Beklagten mit Peterhans im « Raben» nur
die beiden Geschäfte Nr. 94 und 98 mit der GETAG
abgeschlossen worden, die mit der vorliegenden Klage
der Ruson nichts zu tun haben. Diese hat jedoch nicht
bestritten, dass die folgenden Kontrakte des Beklagten,
Obligationenrecht. N0 9.
53
Nr. 274, 275 und 437 durch Vermittlung der GETAG
zu stande gekommen waren, wie denn auch aus der Kor-
respondenz und dem Zeugnis Peterhans hervorgeht.
Unter diesen Umständen durfte Küng bei diesen folgenden
Kontrakten mit der Klägerin davon ausgehen, dass sich
in Bezug auf die Pflicht zur effektiven Lieferung und
Abnahme, das heisst in Bezug auf deren Ausschluss,
nichts geändert habe, umsomehr, als die Bordereaux
der Klägerin die Klausel « Lieferung versteht sich in
effektiver Ware» nicht mehr enthielten, die in den Scheinen
der GETAG zum Schein noch enthalten gewesen waren.
Dass die Vorinstanz den beiden Zeugenaussagen nur eine
nebensächliche Bedeutung beigemessen habe, kann die
Klägerin mit Fug nicht behaupten, da ja das Obergericht
in dieser Richtung auf die Ausführungen des Amtsgerichtes
verwiesen hat (vgl. S. 11 des angefochtenen Urteils).
3. -
Der übereinstimmende Wille der Parteien, Recht
und Pflicht der wirklichen Abnahme und Lieferung
auszuschliessen, geht überdies auch aus Indizien hervor.
Durch den Kontrakt Nr. 274 spekulierte Küng a la
baisse; er verkaufte neuen Weizen, den er noch gar nicht
hatte, zu 83, lieferbar in Chicago im Mai; wenn der Preis
gesunken wäre, hätte er die Differenz gewonnen. Durch
den Kontrakt Nr. 275 dagegen spekulierte er a la hausse:
er kaufte im ~ai in Winnipeg zu lieferndes Getreide zu
77 3/ 3, und wenn der Preis gestiegen wäre, hätte er den
Unterschied eingeheimst.
Wenn statt der durch die
Geschäfte Nr. 274 und 437 diskontierten Baisse eine
Hausse eingetreten wäre, hätte Küng verloren, und wenn
der Verlust $ 250 für jeden Kontrakt überschritten hätte,
wäre er zu einer Deckung, d. h. zu einem sofortigen
Einschuss in der Höhe des sich ergebenden Debetsaldos
gehalten gewesen; bei Nichterfüllung dieser Pflicht hätte
die Klägerin das Recht gehabt, alle laufenden Abschlüsse
sofort oder innerhalb der nächsten vier Börsentage,
nach ihrer Wahl, glattzustellen und abzurechnen, wobei
der Saldo sofort zahlbar gewesen wäre. Wenn bei Kontrakt

54
Obligationenrecht. N° 9.
Nr. 275 eine Baisse eingetreten wäre, hätte Küng nach
Überschreitung des Kredites von $ 250 dieselben Rechts-
folgen getroffen. Ohne Zweifel genügt nun der spekulative
Charakter der drei Getreideterlllingeschäfte nicht, um
sie als Spiele im Sinne des Art. 513 zu betrachten (BGE
57 II S. 408). Ebenso liegt kein Indiz darin, dass Küng
zur Deckung der Verlustmarge verpflichtet wurde, denn
auch wenn . effektive Lieferung und Abnahme nicht
ausgeschlossen worden wären, hätte die Klägerin ihre
Gründe haben können, den dem Beklagten gewährten
Kredit zu beschränken. Dagegen liegt ein gewisses Indiz
in der Anwendung des Ausdruckes «Debetsaldo)). durch
die Klägerin: Die Deckung war in der Höhe des sich
ergeben4en Debetsaldos geschuldet. Von einem Debet-
saldo konnte man im .oment vor der Liquidation doch
wohl nur sprechen, wenn man die Differenz als Gegen-
stand des Geschäftes betrachtete. Damit stimmt überein,
dass die Ruson am 28. November 1930 Deckung der
Summe von $ 625 verlangte, die sie als Schuld, Debet
des Beklagten bezeichnete und zu der si~ gelangt war,
indem sie die Differenz zwischen Preis und Schlusskurs
herausgeschrieben hatte, wobei . jeder Punkt Verlust
100 Bushels darStellte und ein ({ Debet» von 12 % Punkten
gleich $ 625 resultierte. Ebenso enthält das Schreiben
der Klägerin vom 3. Dezember 1930 eine Abrechnung
mit einem Debet aus den Geschäften 275 und 437 und
einem Credit aus dem Geschält 274, wobei auf Grund der
Schlusskurse vom 2. Dezember 1930 ein Debet von 15 %
Punkten oder $ 775 verblieb. In der ganzen Korrespon-
denz findet sich kein Wort der Parteien über eine wirkliche
Ausführung der Kaufsgeschäfte (BGE 31 II S. 66).
4. -
Ein weiteres Indiz dafür, dass man es hier mit
Differenzgeschäften zu tun hat,' liegt darin, dass Küng
am 17. Oktober 1930 gleichzeitig a la hausse und a la
. baiSse spekulierte. Dazu ist auf die erschöpfenden Erwä-
gungen des buIidesgerichtlichen Urteils vom· 10. Februar
1905 i. RScheffer & Drascher gegen Konkursmasse
,
.
Obligationenrecht .. No 1).
55
Hofer (BGE 31 II S. 66) zu verweisen, die später durch
das Bundesgericht bestätigt worden sind (BGE 44 S. 158) :
({ Dieses Nebeneinanderbestehen von zwei nach verschie-
denen Richtungen gehenden Spekulationen zeigt am Deut-
lichsten das Fehlen jeden Willens auf Güterumsatz und
zwar bei beiden Kontrahenten. Es wurde nicht etwa
das im einen Geschäft gekaufte zur Erfüllung des im andern
verkauften angeschafft, sondern am Liquidationstag wurde
der Einkauf durch den besondern ihm entgegenstehenden
Verkauf, der Verkauf durch den besondern. ihm entge-
genstehenden Einkauf liquidiert. Die Liquidation bildete
sonach kein wahres Surrogat des Güterumsatzes, sondern
eine blosse Abrechnung zum jeweiligen Tageskurse.»
Im vorliegenden Falle betraf Kontrakt 274 allerdings
neuen Weizen~ lieferbar in Chicago, 275 gewöhIilichen
Weizen, lieferbar in Winnipeg; allein die Qualitäts-
differenz ändert nichts daran, dass sich beide Spekulationen
auf im Mai in Nordamerika zu lieferndes Getreide bezogen
und nach verschiedenen Richtungen zielten; überdies
bezog sich Kontrakt 437 (Verkauf durch Küng) auf
dieselbe Quantität und Qualität, dieselbe Lieferungszeit
und denselben Lieferungsort wie Kontrakt 274 (Kauf
durch küng), trotzdem hat die Klägerin diese heiden
Geschäfte nicht durch Verrechnung gegeneinander liqui-
diert, sondern .je durch einen entsprechenden Gegenkauf
oder -verkauf. Der Vorwurf, den man gegen die Klägerin
erhebt, besteht clcht darin, dass sie sich' nicht . effektiv
anderswo für das ihr durch Küng verkaufte Get~eide
eingedeckt habe, beziehungsweise, dass sie das ihr von
Küng abgekaufte Getreide nicht wirklich an einen andern
abgesetzt habe, denn da es sich um eine Ware mit
Börsenpreis handelte~ war sie befugt, nach Art. 191 Aha. 3
und 215 Abs. 2 OR vorzugehen (FISOH, Verträge mit
Spielcharakter S. 126). Das Indiz besteht vielmehr
darin, dass sie die Liquidation ausserdem in einer FC)J:'IIl .
abgewickelt habe, die auf Ausschluss der realen Liefe~
und Abnahme schliess6U':Jä,sst.

56
Prozessrecht. N0 10.
Da die erwiesene ausdrüokliohe Willensübereinstimmung
und die genannten Indizien zur Annahme des Spieloha-
rakters genügen, brauoht auf die von der Vorinstanz
herangezogenen Indizien nicht eingetreten zu werden.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichtes des Kantons Luzern von 4. Dezember 1931
wird bestätigt.
Irr. PROZESSRECHT
PROCEDURE
10. Auszug aUI dem 'tJ'rteil der I. Zivilabtel1ung
vom 16. lebruar 19Sa i. S. Stephani o. Aluf.
S t r e i t wer t b e r e c h nun g bei Schadenersatzklagen mit
Rektifikationsvorbehalt gemäss Art. 46 Abs. 2 OR.
Das Bundesgerioht hat in seiner Praxis zum alten
Fabrikhaftpfliohtgesetz den Grundsatz aufgestellt, dass
ein Rektifikationsanspruoh bei der Bemessung des Streit-
wertes nicht Initzuberüoksichtigen sei, wenn der Wert des
bezügliohen Anspruohes -
~as auoh hier unterblieb -
nioht in einer bestimmten Geldsumme bemessen wurde
(vgl.·BGE 27 II S. 654 f; WEIss,Berufung S. 74 a). Dieser
Grundsatz ist analog auoh auf den in Art. 46 Abs. 2 OR
vorgesehenen Naohforderungsanspruch anzuwenden.
Erfindungsschutz. No 11.
IV. ERFINDUNGSSCHUTZ
BREVETS D'INVENTION
57
11. Auszug aus dem Urteil der I. Zivila.bteUung
vom ao. Januar 19Sa i. S. Ir. Sauter A.-G. c. Bratscher & Oie.
P a t e n t ver let z u n g skI a g e.
Die Nichtigkeit eines Patentes mangels Neuheit und Erfindungs-
charakters kann auch einredeweise geltend gemacht w.,rden
(Erw. 1).
In Patentprozessen ist die Einreichung von Privatgutachten im
Berufungsverfahren statthaft, wenn sie allgemeine techni-
sche und Rechtserörterungen enthalten. OG Art. 80 (Erw. 2).
Kom bin a t ion s e r f i n dun g :
Temperaturschalter
für
Boiler mit Quecksilberschaltröhre. Wesen der Kombination
und Formulierung der Frage nach der Neuheit der Kombi-
nation im konkreten Fall (Erw. 3).
Vergleich mit frühern Kombinationen hinsichtlich der N euheits-
zerstörung (Erw. 5 und 8).
Bestätigung der Bejahung der Neuheit und des Erfindungscharak-
tars durch den Umstand, dass das deutsche Patent erteilt
worden ist (Erw. 10 und 11 in fine).
Erfindungshöhe einer kleinen, praktisch brauchbaren und billigen
Mechanik ohne g r 0 s s e schöpferische Idee (Erw. ll).
Pat. Ges. Art. l~ Ziff. 1 und 4.
A. -
Die Klägerin, Fr. Sauter A.-G., meldete am
23. August 1923 beim eidgenössischen Amt für geistiges
Eigentum die Erfindung eines automatischen Queck-
silbertemperaturschalters Init folgendem Patentanspruch
an:
« Temperatursohalter mit Quecksilberkippschalter-
röhre, dadurch gekennzeichnet, dass zur Übertra-
gung der Dehnung eines durch die Temperatur
beeinflussten Organes auf einen die Quecksilberkipp-
schalterröhre tragenden Kipphebel mindestens ein
genannte Dehnung in's Grosse übersetzender Zwi-
schenhebel und zwischen diesem und dem Kipphebel