bge · 63_I_258 · 1935-09-27 · de
BGE 63 I 258
Öffentliches Recht


258 
St'rafrecht. 
Dass der in Frage stehende, diesem gesetzlichen Regime 
unterstehende. Fahrradweg zur Zeit des Stossverkehrs 
kaum genügt, 'kann vorliegend auch nicht als Schuldaus-
schliessungsgrund im konkreten Falle eine Rolle spielen, 
da zu der fraglichen Stunde kein Stossverkehr herrschte. 
Neben der dargestellten Regelung nach MFG und VV 0 
bleibt jedoch bezüglich eines einseitigen Fahrradwegs die 
Möglichkeit einer besonderen örtlichen Regelung (Art. 3 
Abs. 3 MFG) in dem Sinne, dass die Pflicht und das Recht 
seiner Benutzung nur für Radfahrer in derjenigen Richtung 
besteht, in welcher er rechts neben der Hauptstrasse liegt, 
sodass auf ihm Einwegverkehr herrscht, wie in dem. vom 
Beschwerdeführer erwähnten Falle im Kanton Zürich. 
Eine solche örtliche Regelung liegt jedoch hier nicht vor. 
Demnach erkennt der Kassationshof : 
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. 
II. ERÖFFNUNG UND ERWEITERUNG 
VON WARENHÄUSERN UND FILIALGESCHÄFl'EN 
OUVERTURE ET AGRANDISSEMENT 
DE GRANDS MAGASINS ET DE MAISONS 
A SUCCURSALES MULTIPLES 
51. Orteil des Xassationshofs vom a5. Oktober 1937 
i. S. Angst c. Keilen, Statthalteramt. 
Erweiterung von F i I i a 1 g e s c h ä f t e n 
(Bundesbeschluss 
vom 27. September 1935): Art. 7 ist auch auf Fi1ialgesch~te 
(Art. 3) anwendbar. -
Begriff der War e n kat ego r 1 e 
(Art. 7 Abs. 2 lit. b.). 
A.- Emil Angst, Betriebsleiter der Filialen der 
Migros A.~G. in Zürich, dem auch die Filiale Meilen 
der Migros Zürich untersteht, wurde mit Urteil des Ober-
gerichts Zürich wegen Übertretung der Art. 3 und 7 
Abs. 2 lit. b des Bundesbeschlusses vom 27. September 
Eröffuung u. Erweiterung von Warenhäusern u. Filialgeschäften. N 0 51. 
259 
1935 über das Verbot der Eröffnung und Erweiterung 
von Warenhäusern und Filialgeschäften mit Fr. 100.-
gebüsst, weil er in den Monaten Mai oder Juni 1936 in der 
Filiale Meilen ohne Bewilligung den Verkauf von Bauern-
brot und im August den Vertrieb von Ruch- oder Voll-
kornbrot aufgenommen und bis gegen Ende Januar 1937 
fortgesetzt habe. In der Begründung wird ausgeführt, 
der Entscheid hänge davon ab, ob die in der Filiale Meilen 
neu eingeführten Brotsorten eine neu e War e n -
kat ego r i e im Sinne des Art. 7 Abs. 2 lit. b darstel-
len. Der Bundesrat habe die Frage in Beschwerde-
entscheiden in analogen Fällen der Migros A.-G. bejaht. 
Aus der Definition des Begriffs Kategorie als einer Gruppe 
von Waren ergebe sich nicht notwendigerweise, dass die 
« Backwaren)} -
wovon die Migros in ihrem Laden in 
Meilen früher schon Biscuits, Konfekt, Gugelhopf, Kakes, 
Stollen, Knäckebrot, Birnbrot und Eierzöpfe geführt 
hatte -
eine einzige Kategorie bildeten. Der Bundes-
beschluss verwende das Wort Kategorie je nach dem 
Zusammenhang mit den Waren- und Kaufhäusern einer-
seits, den Filialgeschäften gemäss Art. 3 anderseits in 
verschiedenem Sinne, der im einzelnen durch die Branche 
den besonderen Inhalt erhalte. Zwar könnten ohne logische 
Schwierigkeiten alle Backwaren als einheitliche Gruppe 
behandelt werden ; allein auch eine weitere Unterteilung 
in a) Brotteig-Frischbackwaren, 
b) Brotteig-Dauerbackwaren, 
c) Patisserie-Frischbackwaren, und 
d) Patisserie-Dauerbackwaren 
und die Bezeichnung dieser Gruppen als Kategorien sei 
möglich. Fasse man den Zweck des Bundesbeschlusses, 
kleine und mittlere Betriebe zu schützen, ins. Auge, so 
müsse man dieser letztern Begriffsbestimmung der Waren~ 
kategorie beipflichten, denn nur diese Einteilung werde 
dem Schutzgedanken gerecht und entspreche daher dem 
Sinn des Bundesbeschlusses. Der Einwand, damit werde 
die Einführung volkshygienisch erwünschter Brotsorten 
verhindert, sei nicht stichhaltig; darüber könne im Bewilli-
260 
Strafrecht. 
gungsverfahren~ von den· zuständigen Behörden befunden 
werden. 
Selbst wenn man bei den Brotteigbackwaren 
nicht zwischen' Frisch- und Dauergebäck unterscheiden 
woHte, so wäre innerhalb der ganzen Kategorie das schon 
bisher geführte Knäckerbrot nur ein nebensächlicher 
Spezialartikel ; ob die Warenkategorie « Brot)} neu sei 
oder nicht, bestimme sich nach dem Hauptartikel derselben, 
dem Frischbrot. 
B. -
Gegen diesen Entscheid hat Angst Nichtigkeits-
beschwerde ans Bundesgericht eingelegt mit dem Antrag 
auf Freisprechung, eventueH Rückweisung an die Vor-
instanz zwecks Aktenergänzung. 
Der Kassationshof zieht in Erwägung : 
1. 
2. -
Der Beschwerdeführer nimmt den Standpunkt 
ein, hinsichtlich der F i I i al g e s c h ä ft e sei zur 
Bestimmung der Begriffe «Eröffnung)} und « Erweite-
rung)} der Art. 7 überhaupt nicht anwendbar; eine 
Erweiterung werde also nicht schon durch die Aufnahme 
neuer Warenkategorien begründet. 
Im Bundesbeschluss vom 14. Oktober 1933 war aller-
dings das Verbot der Erweiterung von Filialgeschäften 
noch nicht enthalten, sondern lediglich der Bundesrat 
ermächtigt, die Vorschrifteil des Beschlusses, wenn beson-
dere Verhältnisse es rechtfertigten, auf lFilialgeschäfte von 
Grossunternehmungen des Detailhandels anwendbar zu 
erklären, wobei immerhin das Verbot im Titel des Bundes-
beschlusses bereits angekündigt war. Trotzdem kann der 
Auslegung des Beschwerdeführers, der mit der Entstehungs-
geschichte des heutigen Bundesbeschlusses argumentiert, 
nicht beigepflichtet werden. Art. 3 desselben verbietet 
in aller Form die Erweiterung von Filialgeschäften ohne 
Bewilligung, und Art. 7 Abs. 2 definiert den Begriff der 
Erweiterung, ohne die Filialgeschäfte auszunehmen. Ein 
Irrtum des Gesetzgebers kann nicht angenommen werden ; 
dieser wollte offenbar die Definition der Erweiterung 
auch auf Filialgeschäfte angewendet wissen. übrigens 
Eröffnung u. Erweiterung von Warenhäuscrn u. }<'i1ialgeschäften. No 51. 
261 
stand die Umschreibung des Begriffes der Erweiterung 
im früheren Bundesbeschluss in einem andern Zusammen-
hang und war noch nicht so ausführlich, sodass auch 
nicht angenommen werden kann, man habe einfach ver-
gessen, den (heutigen) Art. 7 zu ändern und die Filial-
geschäfte auszunehmen (vgl. Art. 2 des Bundesbeschlusses 
vom 14. Oktober 1933). Wenn Art. 7 Abs. 2 für die Filial-
geschäfte nicht gelten würde, enthielte der Bundesbeschluss 
überhaupt keine Begriffsbestimmung der Erweiterung von 
Filialgeschäften, was auffällig wäre, nachdem er für die 
Warenhäuser etc. eine solche gibt. Daraus den Schluss 
zu ziehen, dass die Erweiterung von Filialgeschäften 
durch Aufnahme neuer Warenkategorien infolgedessen 
erlaubt sei, ist jedoch nicht zulässig, da Art. 3 ausdrück-
lich nur die Filialgeschäfte betrifft und auch ihre Erwei-
terung ausdrücklich dem Bewilligungszwang untersteHt. 
3. -
Sobald aber auch Filialgeschäfte nicht durch 
Aufnahme 
neu e r 
War e n kat ego r i e n 
er-
weitert werden dürfen, ist es unvermeidlich, unter einer 
Kategorie wenigstens teilweise etwas anderes zu verstehen, 
als bei den Warenhäusern. Denn es liegt auf der Hand, 
dass ein Warenhaus gerade deshalb ein solches ist, weil 
es verschiedenartige Kategorien führt (vgl. Art. 2 Abs. 1). 
Eine Grossunternehmung des Detailhandels auf dem 
Gebiete des Lebensmittel-, des Schuh- und des Textilien-
handels (Art. 3) dagegen ist notwendig auf weniger und 
namentlich auf engere Kategorien beschränkt, sonst wäre 
sie ein Warenhaus mit Filialen oder würde jedenfalls die 
Bezeichnung als Grossunternehmung des Detailhandels 
der Lebensmittelbranche usw. nicht mehr verdienen. 
Wenn es in der Lebensmittelbranche noch verschiedene 
Warenkategorien gibt, was der Bundesbeschluss nach 
dem Gesagten voraussetzt, sind es offenbar engere Kate-
gorien, da weniger Möglichkeiten der Einteilung der Waren 
bestehen als bei den Warenhäusern. Es liegt somit in der 
Natur der Sache, dass der Begriff der Kategorie nicht 
im ganzen Bundesbeschluss derselbe ist. 
Mit dieser 
Auffassung wird auch dem üblichen Sinn des Wortes kein 
262 
Strafrecht. 
Zwang angetan, aus dem, wie die Vorinstanz mit Recht 
bemerkt, sich mcht ergibt, wie umfassend die Gruppe ist. 
4. -
Es sprechen nun, ausser den von der Vorinstanz 
angeführten, verschiedene Gründe dafür, das Brot nicht 
einfach unter die Kategorie B a c k war e n zu sub-
sumieren und darauf abzustellen, dass die Migros früher 
schon die eingangs genannten Arten solcher geführt hat. 
In erster Linie ist von Belang, dass das Brot das wich-
tigste Volksnahrungsmittel ist, während es sich bei den 
erwähnten Backwaren, und zwar denjenigen, die sich 
in ihrer Art dem Brote nähern, z. B. bei den Eierzöpfen 
und dergleichen, doch um Luxusgebäck handelt, das, 
schon wegen des Preises, nicht als Volksnahrungsmittel 
gelten kann. Das Brot, das als Nahrungsmittel in quantita-
tiver Hinsicht stark ins Gewicht fällt und neben dem alle 
andern Backwaren in den Hintergrund treten, erscheint 
ohne weiteres als eine Kategorie für sich. Es dient im 
Haushalte andern Zwecken als die genannten übrigen 
Backwaren, nämlich recht eigentlich der Ernährung, 
während jene sich schon mehr den Genussmitteln nähern, 
wenn auch ihr Nährwert anerkannt ist, oder doch eben 
Luxusgebäcke sind. Es kann auch nicht gesagt werden, 
dass Brot eine einzige Ware und nicht eine Warenkategorie 
sei ; denn es gibt bekanntlich, auch abgesehen von den 
Luxusbroten, nach Zusam~ensetzung und Herstellungs-
weise verschiedene Brotarten, wie die Migros selber mit der 
Führung von Bauernbrot und von Vollkornbrot beweist. 
Ein Blick auf die Brotgestelleeiner modernen Bäckerei 
genügt, um darzutun, dass der Begriff des Brotes, und 
zwar unter Ausschluss der Spezialbrotewie Birnbrot usw., 
noch ein so weiter ist, dass er sehr wohl als Gattungsbegriff 
bezeichnet werden kann und muss. 
Der Begriff der Backware hat als Begriffsmerkmal 
dasjenige der Herstellung durch Backen. 
Wie wenig 
angängig es in diesem Zusammenhange ist, auf dieses 
Kriterium abzustellen, zeigt sich schon daran, dass gewisse 
Backwaren, wie Biscuits, Konfekt, auch. von andern 
Grossunternehmungen 
des Detailhandels mit Lebens-
Eröffnung u. Erweiterung von Warenhäusern u. Filialgeschäften. N0 51. 
263 
mitteln geführt werden, z. B. gewissen Kaffeegeschäften ; 
es liegt aber auf der Hand, dass diesen Geschäften des-
wegen nicht der Brotverkauf gestattet werden könnte. 
Selbst wenn man aber auf das Backen abstellen wollte, 
wäre zu berücksichtigen, dass die Brotherstellung im 
Grossen einen Arbeits- und Backprozess, insbesondere 
aber technische Einrichtungen erfordert, die sich von 
denjenigen etwa der Biscuitbäckerei grundlegend unter-
scheiden. 
Schliesslich kann nicht übersehen werden, dass der 
Bundesbeschluss, wenn auch in verfassungswidriger Weise, 
darauf abzielt, die kleinen und mittleren Betriebe vor 
übermächtiger Konkurrenz zu schützen. Diese ist aber 
beim Frischbrot, eben wegen seiner quantitativ überra-
genden Bedeutung, 
eine 
ganz andere 
als bei den 
übrigen Gebäcken. Durch den Brotverkauf der Grossunter-
nehmungen werden die hauptsächlich auf Brotherstellung 
eingestellten Bäckereien in viel stärkerer Weise betroffen 
als durch den Verkauf von Süssigkeiten und Luxusbroten, 
die in jenen Bäckereien, wenn überhaupt, nur als Neben-
artikel geführt werden. 
Mit extensiver Auslegung einer Strafvorschrift hat das 
Abstellen auf die Bedeutung des Brotes nichts zu tun. 
Das von der Filiale Meilen schon früher vertriebene 
Knäckebrot, ein nach besonderem, patentiertem Ver-
fahren hergestelltes Trockenbrot von grosser Haltbarkeit, 
konnte die Migros, vorausgesetzt dass das Patent gültig 
ist, nur vom Patentinhaber beziehen oder kraft einer 
Lizenz herstellen. Es stellt somit einen ausgesprochenen 
Spezialartikel . dar, der, falls man ihn noch trotz seinem 
Charakter als Dauerbackware in die Kategorie Brot 
einreihen wollte, neben dem Hau p t art i k e I Frisch-
brot eine' so verschwindend geringfügige Rolle spielt, 
dass es sich seinetwegen keineswegs rechtfertigt den 
Schluss zu ziehen, die Migros Meilen habe schon früher 
Brot abgesetzt. 
Aus dem gleichen Grunde liegt auch ein Anlass zur 
Rückweisung zwecks Beweisaufnahme darüber, ob die 
264 
Shafrecht. 
Migros Meilen früher schon gewisse andere Spezialbrote, 
namentlich Birnbrot, verkauft habe, nicht vor. 
Dem~ch erkennt der Kassationshof : 
1. -
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. 
III. ORGANISATION DER BUNDESREOHTSPFLEGE 
ORGANISATION JUDICIAIRE FEDERALE 
52. Urteil des Xassationshofs vom a5. Oktober 1937 
i. S. W&l.der gegen A&rgau, Stutsuwaltschaft. 
B e d in g t e r S t r a f voll zug: Verweigerung desselben we-
gen Fehlens der Voraussetzung des Art. 335 Abs. 3 BStrP 
(Vorleben und Charakter) ist nicht zulässig ohne sachliche 
Substantiierung jener Annahme. 
Das Obergericht des Kantons Aargau verurteilte Walder 
wegen Führens eines Autos in angetrunkenem Zustande 
mit Unfallfolge (Art. 17 Abs. 2, 25, 26 MFG) zu einer 
Gefangnisstrafe von 4 Tagen und einer Busse von Fr. 40.-
und verweigerte den nachgesuchten bedingten Strafvoll-
zug mit folgender Begründung: « Der Beklagte hat so 
wenig Einsicht in die Strafbarkeit seiner Handlungsweise 
bekundet, dass ihn voraussichtlich eine bloss bedingt 
ausgesprochene Strafe von künftigen ähnlichen Verfeh-
lungen kaum abzuhalten vermöchte ». 
Gegen dieses Urteil hat der Verurteilte fristgemäss 
Nichtigkeitsbeschwerde ans Bundesgericht eingelegt mit 
dem Antrag auf Freisprechung, eventuell Rückweisung 
der Sache an die Vorinstanz zu neuer Beurteilung; even-
tuell sei ihm nur eine Geldbusse aufzuerlegen oder bei 
Ausfällung einer Freiheitsstrafe der bedingte .Straferlass 
zu gewähren. Die Begründung besteht in einer Kritik der 
vorinstanzllchen Beweiswürdigung bezüglich der Frage 
der Angetrunkenheit und der Geschwindigkeit. 
Organisat,ion der Bundesrechtspflege. No 52. 
265 
Der Kassationshof zieht in Erwägung : 
1. -
Ob der Beschwerdeführer beim Unfall angetrunken 
war und welche Geschwindigkeit er hatte, sind Fragen tat-
sächlicher Natur und daher die Feststellungen der Vor-
instanzen hierüber gemäss Art. 275 BStrP für den Kassa-
tionshof verbindlich, denn Aktenwidrigkeiten in dem in 
BGE 62 I 61 umschriebenen Sinne liegen nicht vor; die 
Kritik des Beschwerdeführers betrifft ausschliesslich die 
Zeugenwürdigung, deren Überprüfung eben dem Bundes-
gericht entzogen ist. Auf Grund dieser Feststellungen 
aber besteht die Verurteilung des Angeklagten wegen 
Widerhandlung gegen die Vorschriften der Art. 17 Abs. 2, 
25 und 26 MFG zu Recht. 
2. -
Dagegen ist die Verweigerung des bedingten Straf-
vollzuges durch die Vorinstanz vor Art. 335 BStrP nicht 
haltbar. Diese Bestimmung knüpft den bedingten Straf-
vollzug an bestimmte Voraussetzungen. 
Sind diese 
gegeben, so ist nach deutlicher Fassung des Gesetzes 
(<< der Richter k a n n den Vollzug einer Gefängnisstrafe 
. . . .. aufschieben») die Bewilligung des Strafaufschubs 
weiterhin in sein Ermessen gestellt. Dieses Ermessen ist 
jedoch kein völlig freies; Ermessen bedeutet nicht Willkür. 
Es kann nicht in der Absicht des Gesetzgebers gelegen 
haben, eine kriminalpolitisch so bedeutungsvolle und ein-
schneidende Massnahme bei Vorhandensein der von ihm 
aufgestellten Voraussetzungen immer noch dem freien 
Befinden des Richters anheimzugeben, so etwa wie die 
Begnadigung zur freien Ausübung übertragen ist. Wenn 
er nicht überhaupt die Verpflichtung des Richters ausge-
sprochen hat, unter den angegebenen Voraussetzungen den 
Strafaufschub zu gewähren, so ist das im Bewusstsein 
geschehen, dass diese Voraussetzungen zwar im grossen 
und ganzen, aber bei der Vielgestaltigkeit der Erscheinun-
gen nicht ausnahmslos genügen, um die Gewährung nur 
dort zu garantieren, wo sie nach Sinn und Geist der Insti-
tution angezeigt erscheint. Daraus folgt, dass bei Vor-