bge · 72_II_405 · 1948-12-03 · de
BGE 72 II 405
Zivilrecht


404 
Obligationenrecht. N° 61. 
Ablehnungserklärung zurücknehmen, solange sie beim 
Vertragsgegner noch nicht eingetroffen ist. Dagegen ist 
sie nicht annahmebedürftig. Sie stellt vielmehr die Aus-
übu'ng eines dem Getäuschten zustehenden Gestaltungs-
rechtes dar und braucht, um Wirksamkeit zu erlangen, 
vom Vertragsgegner nicht angenommen zu werden, wie 
dies z. B. bei einer Offerte der Fall ist, die unter gewissen 
Voraussetzungen vom Offerenten bis zur Annahme wider-
rufen werden kann. Ist die Ablehnungserklärung dem 
Gegner zugegangen und zu dessen Kenntnis gelangt, so 
ist damit der Vertrag definitiv unwirksam geworden. 
Ein Widerruf der Ablehnungserklärung durch den Ge-
täuschten ist durch ,das Wesen der nunmehr eingetretenen 
absoluten Nichtigkeit begrifflich ausgeschlossen. Einigen 
sich die Parteien nachträglich darauf, den Vertrag aufrecht 
zu erhalten, so liegt darin der Abschluss eines neuen 
Vertrages gleichen Inhalts ( v. TUHR-SIEGWART S. 295). 
Bei dieser Rechtslage konnte deshalb die nachträgliche 
Verpiändung des Schuldbriefs durch den Beklagten 
schon grundsätzlich nicht die Wirkung einer Genehmi-
gung des mangelhaften Vertrages haben. 
Unerheblich ist entgegen der Meinung der Vorinstanz, 
dass der Beklagte die Rückgabe des Schuldbriefes nicht 
angeboten hat. Ein solches Angebot war nicht erforderlich. 
Nach dem Gesetz genügt die blosse Ablehnungserklärung 
als solche. Das Dahinfallen des Ver.trages zieht lediglich 
als Folge die Pilicht des Getäuschten .nach sich, bereits 
empfangene Leistungen des Vertragsgegners zurückzu-
erstatten, und verschafft diesem einen Bereicherungsan-
spruch. Voraussetzung für die Wirksamkeit der Ablehnung 
des Vertrags ist aber die Rückerstattung nicht. 
Obligationenreehf.. No 62. 
405 
62. Urteil der I. ZivilabteiluDg vom 3. Dezember 1948 
i. S. Compagule Commerciale Tangeroise gegen Compagnie 
Grainiere S.A. 
Kaul, Gewiihrleistung8pflickt, internationale8 Privatrecht. 
Arrestprosequierungsklage für Gewährleistungsanspruch aus inter-
nationalem Kauf. 
Abgrenzung der Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts, Art. 43 
OG (Erw. 2). 
Anwendbares Recht 
-
auf die Gewährleistungspflicht des ausländischen Verkäu-
fers (Erw. 3-5); 
-
auf Form und Fristen des Rügeverfahrens (Erw. 6) ; 
-
auf die Verjährung des Gewährleistungsanspruchs ; Ableh-
nung des an sich anwendbaren ausländischen Rechts (inter-
nationale Zone von Tanger) aus Gründen der schweizerischen 
öffentlichen Ordnung (Erw. 7 und 8). 
Vente, obligation de garantie, droit international prim. 
Demande en validation de sequestre ayant pour objet une action 
en garantie decoulant d'un matche international. 
Etendue du pouvoir de contröle du Tribunal federal, art. 43 OJ 
(consid. 2). 
Droit applicable 
- a l'obligation de garantie du vendeur etranger (consid. 3-5); 
- a la forme et aux delais de la procedure de verification 
(consid. 6); 
- a la prescription da l'action en garsntie; refus d'appliquer 
la 101 etrangere an principe competente (zone in,ternationale 
de Tanger), pour des motifs tires de l'ordre public suisse 
(consid. 7 et 8). 
Vendita, obbligo di garanzia, diritto internazionale privato. 
Azione di convalida deI sequestro per garanzia a dipendenza 
d'un contratto di vendita internazionale. 
E8tensione deI sindacato deI Tribunale' federale, art. 43 OGF 
(consid. 2). 
Dfritto appIicabile 
-
all'obbligo di garanzia deI venditore estero (consid. 3-5); 
-
alIa forma e ai termini della procedura di verifica (concid. 6) ; 
-
alla prescrizione dell'azione di garanzia; rifiuto d'applicare 
la legge estera applicabile in se (zona internazionale di 
Tangeri) per motivi basati suU'omine pubbUco svizzero 
(consid. 7 e 8). 
..4.. -
Im Dezember 1941 kaufte die Compagnie Grai-
niere S.,A. in Zürich durch Vermittlung der SocieM d'agence, 
de representation et de courtage (SAREC),in Marseille, 
bei der Compagnie commerciale Tangeroise in Tanger 
10,000 kg Thonkonserven. Die Ware wurde verkauft 
«wagon Oran, agreage par une personne qui sera designee 
406 
Obligationenrooht. N° 62. 
ulterieurement». Mit. dieser Prüfung und Genehmigung 
wurde ein gewisser Pochon in Tanger betraut. Die Ab-
wicklung dieses ersten Geschäftes ging ohne Schwierig-
keiten vor sich. 
Im Jahre 1942 kam wiederum durch Vermittlung der 
SAREC zwischen den gleichen Parteien ein weiteres Ge-
schäft über 16,000 kg Thon zustande. Die SAREC tele-
graphierte am 17. Januar 1942 im Auftrage der Grainiere, 
diese kaufe die 16 t zu Fr. 8.- per kg, und fügte bei: 
« Expediez comme' precedemment». Die Firma in Tanger 
kabelte zurück, sie habe Pochon zur Abnahme der Ware 
bestellt. Am 19. Januar 1942 bestätigte die SAREC der 
Grainiere den Kaufsabschluss « wagon Tanger, certificat 
d'agreage emis par Pochon, 1. Tanger ». In der Frage, durch 
wen die Abnahme der Ware zu geschehen habe, hatte es 
jedoch offenbar ein Missverständnis gegeben zwischen der 
Käuferin und der SAREC. Denn die Käuferin hatte eben-
falls am 19. Januar die Societe generale de surveillance 
S.A. (Supervise) in Oran mit der Prüfung und Genehmi-
gung beauftragt. Tatsächlich nahm jedoch nicht diese, 
sondern Pochon die Prüfung der bereits auf Bahnwagen 
verladenen Ware am 21. Januar in Tanger vor und stellte 
das Genehmigungszertifikat dafür aus. 
Auf Grund dieses Zertifikats wurde das von der Käu-
ferin gestellte Akkreditiv freigegeben und der Verkäuferin 
der Betrag von Fr. 130,893.60 ausQezahlt. 
Die Ware langte am 14. März 1942 in Genf an. Am 
17. März liess die Käuferin der Verkäuferin telegraphieren, 
sie stelle ihr 475 Kisten zu je 50 Büchsen als nicht vertrags-
konform zur Verfügung. Diese Mitteilung bestätigte sie mit 
Schreiben vom 23. März. Nach ihrer Darstellung war der 
Thon ausgetrocknet und zum Teil verdorben. Ausserdem 
handelte es sich um « miettes de thon», d. h. um eine 
Ware geringerer Qualität als vereinbart. Ferner trugen die 
Büohsen nicht die Aufschrift « huile d'olive» und hatten 
keine Etiketten; eine grosse Zahl von Büchsen ermangelte 
einer Vorrichtung zum Öffnen und bei einem Teil der 
Büchsen, die eine solche aufwiesen, fehlte der Schlüssel. 
Obligationenreoht. N0 62. 
407 
Die Verkäuferin lehnte jedoch unter Berufung auf die 
Abnahme der Ware durch Pochon die Beanstandung ab. 
Die weitere Korrespondenz der Parteien führte zu keiner 
Einigung. 
Am 22. Mai 1942 teilte die Käuferin der Verkäuferin mit, 
dass sie über die zur Verfügung der letzteren in Genf ein-
gelagerte Ware eine gerichtliche Expertise verlangt habe. 
Diese Expertise wurde am 28. Mai durchgeführt. Der 
Experte kam in seinem Gutachten vom 2. Juni zum Er-
gebnis, dass die beanstandete Ware nicht vertragskonform 
sei und die von der Käuferin geltend gemachten Mängel 
der Verpackung aufweise. Den Wert der mangelhaften 
Ware schätzte der Experte auf 40 % des Kaufpreises. 
Am 2. Juni wies die Verkäuferin die Käuferin unter 
Vorbehalt aller Rechte an, die beanstandete Ware der 
Supervise in Genf auszuhändigen. In der Folge gelang es 
der Verkäuferin, diese Ware anderweitig abzusetzen. Der 
Erlös daraus belief sich nach ihren Angaben auf Fr. 23,520. 
Bevor sich diese Differenzen zwischen den Parteien 
ergeben hatten, war zwischen ihnen ein weiterer Vertrag 
abgeschlossen worden, wonach die Firma in Tanger der 
Grainiere S.A. Fisch- und Fleischkonserven zum kommis-
sionsweisen Verkauf übergab. Den Erlös aus dem Verkauf 
abzüglich ihrer Provision und Spesen, d. h. Fr. 114,415.-, 
bezahlte die Grainiere RA. auf ein Konto der Kommit-
tentin bei der Eidgenössischen Bank A.G. in Zürich ein. 
B. -
Am 26. Mai 1942liess die CompagnieGrainiere S.A. 
von dem Guthaben der Compagnie Commerciale Tange-
roise bei der Eidgenössischen Bank A.-G. den Betrag von 
Fr~ 30,000.- verarrestieren und hob am 5. Juni Betreibung 
an für den auf die 475 zur Verlügung gestellten Kisten 
Thon entfallenden Kaufpreis einschliesslich Frachtspesen 
von zusammen Fr. 27,312.50 nebst Zins seit 23. März 1942 
und Arrestkosten. Die Betriebene erhob Reohtsvorschlag, 
worauf die Grainiere S.A. am 5. Oktober 1942 Klage auf 
Bezahlung von Fr. 27,312.50 nebst Zinsen und Arrest-
kosten einleitete. 
Die Beklagte trug unter Berufung auf das Recht der 
408 
Obligationenrecht. N° 62. 
internationalen Zone v-on Tanger auf Abweisung der Klage 
an. Sie machte geltend, nach Art. 601 des Code des obli-
gations de Tanger (CT) hafte der Verkäufer nicht für 
« vfces apparents », um die es sich hier handle; ferner sei 
der Gewährleistuitgsanspruch verjährt, da gemäss Art. 605 
CT die Geltendmachung solcher Ansprüche innert der 
Frist von 30 Tagen seit der Übergabe der Ware zu erfolgen 
habe .... 
O. -
Mit Urteil vom 15. Juni 1945 schützte das Bezirks-
gericht Zürich die Klage grundsätzlich im einge]pagten 
Betrage abzüglich des Wertes einer Kiste, da in Wirklich-
keit nicht 475, sondern nur 474 Kisten zur Verfügung 
gestellt worden waren .... 
Das Gericht erklärte das schweizerische Recht als an-
wendbar mit der Begründung-, infolge der 1940/41 durch 
Spanien vorgenommenen eigenmächtigen Umwandlung 
der internationalen Verwaltung von Tanger in eine rein 
spanische könne einer schweizerischen Firma nicht zuge-
mutet werden, sich dem Rechte von Tanger zu unterwer-
fen, da die erforderlichen Garantien zur Zeit offensichtlich 
nicht gegeben seien. Im weiteren nahm das Gericht den 
Standpunkt ein, die Berufung der Beklagten auf die Ab-
nahme der Ware durch Pochon stelle einen Rechtsmiss-
brauch im Sinne von Art. 2 ZGB dar; denn die Abnahme 
sei erfolgt, als die Ware bereits verladen gewesen sei, also 
unter Umständen, die eine richtige Prüfung gar nicht 
gestatteten, was der Beklagten bekannt gewesen sei. Die 
Klägerin sei daher zu der nochmaligen Prüfung der Ware 
in Genf befugt gewesen. Die auf Grund dieser Prüfung von 
der Klägerin erklärte Wandelung bezeichnete das Gericht 
unter Hinweis auf die Feststellungen der vorsorglichen 
Expertise als begründet. 
D. -
Die Berufung der Beklagten gegen diesen Ent-
scheid wurde vom Obergericht des Kantons Zürich mit 
Urteil vom 31. Mai 1946 abgewiesen. Das Obergericht er-
klärte grundsätzlich das Recht von Tanger als anwendbar; 
dass dieses für die Mängelrüge und Gewährleistungsklage 
kurze Fristen vorsehe, widerspreche der schweizerischen 
Obligationenrecht. N0 62. 
409 
öffentlichen Ordnung nicht. Dagegen kam das Gericht zum 
Schlusse, auch nach dem Recht von Tanger könne sich 
die Beklagte nicht auf die Abnahme der Ware durch 
Pochon berufen. Denn sie habe diese Abnahme unter 
Umständen vornehmen lassen, die eine richtige Prüfung 
ausschlossen, und habe damit ihre Pflicht als Geschäfts-
führerin für die Klägerin im Sinne von Art. 1312 ff. OT ver-
letzt; ausserdem verstosse ihre Berufung auf die Abnahme 
durch Pochon gegen das gemäss Art. 66 CT auch nachdem 
Recht von Tanger geltende Gebot zum Handeln nach Treu 
und Glauben. Auch das Obergericht billigte daher der 
Klägerin das Recht zu, die Ware in Genf nochmals zu 
prüfen. In Bezug auf die Form und Frist für die Mängel-
rüge und die Gewährleistungsklage . erachtete das Gericht 
das schweizerische Recht als anwendbar und wies daher 
die auf das Recht von Tanger gestützte Verjährungseinrede 
der Beklagten ab. Materien erklärte es die Beanstandung 
der gelieferten Ware sowohl nach schweizerischem als nach 
tangerischem Rechte als begründet. 
E. -
Mit der vorliegenden Berufung an das Bundes-
gericht beantragt die Beklagte erneut die Abweisung der 
Klage, eventuell die Rückweisung der Sache an die Vor-
instanz zu neuer Entscheidung. Sie vertritt die Auffassung, 
das Obergericht habe zu Unrecht auf die Frage der Ver-
jährung der Gewährleistungsklage schweizerisches Recht 
angewendet. Ferner hat sie als neues Aktenstück das Prü-
fungszertifikat Pochon betreffend den ersten Vertrag vom 
Dezember 1941 vorgelegt, aus dem sich nach ihrer Ansicht 
ergibt, dass die Klägerin schon bei der ersten Lieferung 
eine grosse Anzahl von Kisten mit « miettes de thon:» 
angenommen habe. 
Die Klägerin trägt auf Abweisung der Berufung und 
Bestätigung des angefochtenen Entscheides an. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1.-
2. -
Gemäss Art. 43 OG hat das Bundesgericht als 
Berufungsinstanz lediglich zu prüfen, ob das eidgenössi-
410 
Obligationenrooht. N° 62. 
sehe Recht richtig ausgelegt worden ist. Dazu gehören auch 
die schweizerischen internationalprivatrechtlichen Kolli-
sionsnormen und insbesondere die Vorbehaltsklausel des 
ordre public (BGE 67 II 218, 64 II 92, 56 II 180). Das 
eidgenössische Recht ist deshalb verletzt, wenn ein kan-
tonales Gericht eine Frage nach ausländischem Recht ent-
schieden hat, die nach den Kollisionsnormen des schwei-
zerischen internationalen Privatrechts dem: materiellen 
schweizerischen Recht untersteht. In einem solchen Falle 
hat das Bundesgericht den Rechtsstreit materiell auf 
Grund des eidgenössischen Rechtes zu entscheiden. Eine 
Verletzung eidgenössischen Rechtes liegt aber auch vor, 
wenn eine Frage, auf die nach den schweizerischen Kolli-
sionsnormen ausländisches Recht zur Anwendung zu ge-
langen hat, nach schweizerischem Recht entschieden wor-
den ist. Trifft dies zu, so hat das Bundesgericht den ange-
fochtenen Entscheid aufzuheben und den Fall entweder 
selber auf Grund des anwendbaren ausländischen Rechts 
zu entscheiden oder ihn zu neuer Entscheidung an das 
kantonale Gericht zurückzuweisen. Ergibt die Prüfung 
aber, dass die Vorinstanz in richtiger· Auslegung der 
schweizerischen Kollisionsnormen ausländisches Recht zur 
Anwendung gebracht hat, so hat sich das Bundesgericht 
nicht damit zu befassen, ob das ausländische Recht richtig 
ausgelegt worden ist. 
Anhand dieser Grundsätze ist vorerst von Amteswegen 
die Kognitionsbefugnis des Bundesgerichtes in Bezug auf 
den vorliegEmden Rechtsstreit zu untersuchen. 
3. -
Bei diesem handelt es sich um eine Arrestprose-
quierungsklage. Eine solche ist zwar am Gerichtsstand des 
Arrestortes zu erheben; bleibt aber nach der Rechtspre-
chung des Bundesgerichtes in materiellrechtlicher Hinsicht 
dem Rechte unterstellt, welches für das Rechtsverhäl~ 
massgebend ist, aus dem die dem Arrest zugrunde liegende 
Forderung hergeleitet wird. 
Dieses Grundverhältnis ist hier ein Kaufsgeschäft, und 
zwar dreht sich der Streit zunächst darum, ob die Beklagte 
Obligationenrecht. N0 62. 
411 
als Verkäuferin den Vertrag richtig erfüllt habe, und so-
dann darum, welche Anspruche der Klägerin als Käuferin 
aus einer allfälligen mangelhaften Erfüllung des Geschäftes 
durch die Gegenpartei zustehen. Es handelt sich somit um 
Fragen, welche die Wirkungen eines obligatorischen Rechts-
geschäfts betreffen. Diese beurteilen sich gemäss der 
Rechtsprechung des Bundesgerichts nach dem Recht, das 
die Parteien durch ausdrückliche oder aus den Umständen 
hervorgehende Vereinbarung als anwendbar erklärt haben. 
Eine ausdrückliche Rechtskürung durch die Parteien fehlt 
hier jedoch, und wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, 
bieten die Akten auch keinen ausreichenden Anhaltspunkt 
dafür, dass die Parteien beim Vertragsschluss übereinstim-
. mend ein bestimmtes Recht im Auge gehabt haben. Ins-
besondere kann aus dem Umstand, dass das Geschäft in 
Schweizer Franken abgeschlossen worden ist, für sich allein 
nicht ein übereinstimmender, auf die Unterstellung des 
ganzen Rechtsverhältnisses unter schweizerisches Recht 
geriohteter Parteiwille abgeleitet werden. Denn die Wahl 
der Schweizerwährung lässt sich ebensogut aus deren 
Kursbeständigkeit erklären. 
Lässt sich ein bestimmter Parteiwille nicht ermitteln, 
so findet das Recht desjenigen Landes Anwendung, mit 
dem das Rechtsverhältnis den engsten räumlichen Zusam-
menhang aufweist. Da unter den räumlichen Beziehungen 
dem Erfüllungsort überragende Bedeutung zukommt, ist 
deshalb in der Regel das dort geltende Recht als mass-
gebend zu betrachten, es sei denn, dass die Umstände des 
Falles die Beziehungen zu einem andern Lande als noch 
näher erscheinen lassen (BGE 63 Ii 44, 307, 385). Der 
Erfüllungsort ist, da es sich um die Qualifikation eines 
Anknüpfungsbegriffes handelt, der lex fori zu entnehmen 
(BGE 63 II 44). 
Im vorliegenden Falle befand sich der Erfüllungsort in 
Tanger. Dort war die Ware zu übergeben gemäss der Ver-
tragsklausel, wonaoh das Ge&chäft« wagon Tanger» abge.., 
. schlossen wurde, und dort war ferner gemäss dem Vertrag 
412 
Obligationenrecht. N0 62. 
die Prüfung und Abnahme der Ware vorzunehmen. Eine 
engere Beziehung zu einem andern Land als dem des Er-
füllu~ortes ist nicht ersichtlich. Nach den eingangs dar-
gelegten Grundsätzen untersteht somit das Kaufsgeschäft 
der Parteien dem Rechte von Tanger. Das auf den Kauf-
vertrag als solchen anwendbare Recht ist sodann auch 
massgebend für die Gewährleistungspflicht des Verkäufers~ 
Die Frage des Bestehens einer Gewährleistungspflicht,. 
deren Gegenstand und Umfang, mit einem Wort alle mate-
riellrechtlichen Vorschriften über die Gewährleistung, sind 
nach dem Kaufstatut zu entscheiden (BGE 49 II 75). Mit. 
Recht hat die Vorlnstanz die Fragen, ob die Ware tatsäch-
lich Mängel aufwies und ob sich die Beklagte auf die Prü-
fung und Abnahme der Ware durch Pochon berufen könne 
oder nicht, nach dem Rechte von Tanger entschieden. 
4. -
Die erste Instanz hat die Anwendung des Rechts. 
von Tanger abgelehnt unter Hinweis darauf, dass infolge 
der Besetzung des Gebiets von Tanger durch Spanien die 
Rechtslage unklar sei. Diese Auffassung ist jedoch in 
übereinstimmung mit der Vorlnstanz zurückzuweisen. 
Durch das Abkommen von Paris vom 18. Dezember 
1923 ist das Gebiet von Tanger zur neutralen Zone erklärt 
worden, die zwar formell der Gebietshoheit des Sultans 
von Marokko untersteht, für die aber ein besonderes inter-
nationalrechtliches Statut gilt. Art. 48 des Abkommens 
sieht den Erlass eines « Code des obligations et des con-
trats» vor, der durch ein speziell geschaffenes Gericht, das 
(( Tribunal mixte de Tanger» auf Angehörige fremder 
Staaten angewendet werden soll (Textes organiques et 
codes de la zone de Tanger, p. 33). Dieser Code ist durch 
den Sultan von Marokko am 15. Januar 1925 erlassen 
worden (Textes S. 93). 
Während des zweiten Weltkrieges hat nun allerdings 
Spanien die Zone von Tanger, offenbar in Verletzung der 
internationalen Abmachungen, militärisch besetzt. Aus 
einer vom Vertreter der Beklagten durch Vermittlung des 
eidgenössischen politischen Departements beigebrachten 
Obligationenrecht. N0 62. 
413 
Bescheinigung des 1. Gerichtsschreibers des Tribunal mixte 
de Tanger vom 11. September 1945 ist jedoch ersichtlich, 
dass trotz der Besetzung der code des obligations in ~aft 
geblieben und weiterhin angewendet worden ist (Kant. 
Doss. Act. 125/126). 
Wie übrigens das Bundesgericht schon· wiederholt ent-
schieden hat, spielen die Beziehungen der Schweiz mit· 
einem fremden Staate und insbesondere das Bestehen oder 
Nichtbestehen diplomatischer Beziehungen keine Rolle für 
die Anwendung des internationalen Privatrechts. Aus-
schlaggebend ist, ob das Recht· des betreffenden Landes 
besteht und tatsächlich seine Wirkungen entfaltet (BGE 
50 II 511,51 TI 263, 55 I 291). Das trifft im vorliegenden 
Fall für das Recht von Tanger zu. 
5. -
Soweit nach dem Vorstehenden das Recht von 
Tanger anwendbar und von der Vorlnstanz t~tsächlich 
angewendet worden ist, fehlt dem Bundesgericht somit 
gemäss den eingangs gemachten Darlegungen die Befugnis 
zur materiellen überprÜfung des Streitfalles. Auf die Aus-
führungen der Berufungsschrift, mit denen die Beklagte 
die Begrülldetheit der Mängelrüge erneut in die Diskussion 
ziehen will, kann deshalb nicht eingetreten werden. Das 
von der Beklagten in diesem Zusammenhang eingereichte 
neue Aktenstück muss übrigens schon deshalb aus dem 
Recht gewiesen werden, weil nach Art. 55 Abs. llit. c OG 
neue Beweismittel im Berufungsverfahren unzulässig sind. 
6. -
Nach dem massgebenderi Recht von Tanger war 
die Klägerin gemäss dem Entscheid der Vorinstanzzur 
Vornahme einer nochmaligen Prüfung und Rüge der Ware 
befugt. Mit Rücksicht darauf, dass diese Prüfung in Genf 
erfolgte, hat die. Vorinstanz auf das Prüfungs- und Rüge-
verfahren das schweizerische Recht angewendet. Die 
Beklagte ficht den Entscheid in dieser Hinsicht nicht an. 
Die Frage ist jedoch von Amteswegen zu prüfen. 
Das Bundesgericht hat schon wiederholt entschieden, 
dass für die 10rm und die Fristen zur Prüfung der Kauf-
sacM .. uf' Mängel und zur Rüge solcher das Recht des 
414 
Obligationenrooht. N0 62. 
Ortes massgebend sei, wo sich die Ware zur Zeit der Prü-
fung befindet (BGE 56 TI 44 ff.). Von dieser Einstellung 
abzugehen, besteht kein ·Anlass. Sie drängt sich in der Tat 
auf, weil "es einem Kaufmann nicht zuzumuten ist, die 
Prüfung und Mängelrüge, die im Interesse der Geschäfts-
abwicklung rasch vor sich zu gehen hat, nach einem 
andern als dem ihm vertrauten inländischen Recht vorzu-
nehmen. Zudem steht das Mängelrügeverfahren in engem 
Zusammenhang mit dem Prozessrecht. Der Käufer, der 
die Mängel einer ihm von einem andern Ort her zuge-
sandten Sache zur Beweissicherung « gehörig» (Art. 204 
OR) feststellen lassen will, soll die Möglichkeit haben, die 
Mitwirkung der zuständigen Behörden in Anspruch zu 
nehmen; diese werden aber selbstverständlich nach den 
Formen ihrer· Rechtsordnung vorgehen. 
7. -
Nach der Ansicht der Beklagten hat die Vorinstanz 
jedoch, ohne eine nähere Begründung zu geben, zu Unrecht 
auch die Frage der Verjährung des Gewährleistungsan-
spruches nach schweizerischem Recht beurteilt, während 
diese richtigerweise nach ().em Recht von Tanger zu ent-
scheiden sei. Nach diesem sei die Klage verjährt, da sie 
nach Art. 605 CT innert 30 Tagen seit Ablieferung der Ware 
erhoben werden müsse. 
Das Bundesgeric~t hat in der Tat von jeher den Stand-
punkt eingenommen, die Verjährung eines Anspruches 
richte sich nach dem Recht, dem das im Streit liegende 
Schuldverhältnis materiell unterstehe (BGE 66 TI 236, 
59 TI 358 und dort erwälmte Entscheide). An dieser Lösung 
ist grundsätzlich festzuhalten. Sie· ist· die logische Folge 
aus der für das kontinentale Rechtsgebiet allgemein aner-
kannten Auffassung, dass die Verjährung nicht ein prozes-
sualer Rechtsbehelf sei, wie dies im englischen und ame-
rikanischen Recht angenommen wird, sondern ein Institut 
des materiellen Rechtes (vgl. auch OSER-SCHÖNENBERGER, 
Kommentar zum OR, 2. Aufl., Allgemeine Einleitung N. 35, 
sowie BECKER, Kommentar zum OR, 2. Aufl., Vorbemer-
kungen zu den Art. 127-143 N. 8). 
Obligationenrecht. N0 62. 
415 
Diese Regel gilt auch fÜl' die VerjälIrung von Gewähr-
leistungsansprüchen. Es ist kein stichhaltiger Grund er-
sichtlich, weshalb an diese besondere Verjährungsfrist ein 
anderer Massstab angelegt werden sollte (FRA.NK.ENSTEIN, 
Internationales Pr,ivatrecht, Band 2, S. 315; FlORE, 6dit. 
fran9aise, Band 1, S. 193, No. 157). Bei vorbehaltlosem 
Abstellen auf diese Grundsätze käme man somit zum 
Ergebnis, dass die vorliegende Klage wegen Verjährung 
abzuweisen sei, da die 30-tägige Klagefrist des Art. 605 CT 
nicht eingehalten ist. 
Die Anwendung dieser Vorschrift verbietet sich indessen 
im vorliegenden Fall aus Gründen der öffentlichen Ord-
nung. An sich ist nach der Rechtsprechung des Bundes-
gerichts allerdings eine Verjährungs- oder Verwirkungs-
frist des ausländischen Rechts nicht schon deswegen, weil 
sie mit. der entsprechenden Frist des schweizerischen 
Rechts nicht übereinstimmt, als unvereinbar mit der 
schweizerischen öffentlichen Ordnung zu betrachten; denn 
solche Fristen beruhen auf blossen Zweckmässigkeitsüber-
legungen und berühren in der Regel das Rechtsempfinden 
nicht in besonderem Masse. Das Bundesgericht hat deshalb 
entschieden, es verstosse nicht gegen die schweizerische 
öffentliche Ordnung, wenn das· italieniSche Recht für die 
Ehenichtigkeitsklage keine Verwirkungsfrist aufstelle (BGE 
69 TI 347), und dass die JMst für die Vaterschaftsklage nach 
deutschem Recht länger sei als nach schweizerischem Recht 
(BGE 41 TI· 423). Aus dieser Rechtsprechung darf aber 
nicht die Schlussfolgerung gezogen werden, dass eine Ab-
weichung in der Verjährungsfrist unter dem Gesichtspunkt 
der öffentlichen Ordnung schlechthin belanglos sei. Das 
Kriterium für die Entscheidung muss vielmehr darin 
erblickt werden, ob die in Frage stehende Verschiedenheit 
zu einem Ergebnis führt, das elementare Grundprinzipien 
des nationalen Rechtes am Gerichtsort verletzt und darum 
mit dem einheimischen Rechtsempfinden in unerträglichem 
Widerspruch steht (BGE 68 II 380 f., 64 TI 97 und dort 
erwähnte Entscheide). Ist dies der Fall, so muss der Rich-
416 
Obligationenrooht. N0 62. 
ter, gleich wie bei irgendeinem andern Reohtsinstitut, auch 
bei der Verjährung einer vom einheimischen Recht ab-
weichenden Regelung die Anerkennung versagen. So hat 
z. B. a.uch das deutsohe Reichsgericht, das grundsätzlich 
für die Verjährung ebenfalls das den Vertrag als solchen 
beherrschende Recht massgebend sein lässt, die im schwei-
zerischen Recht angeordnete 
Unverjährbarkeit einer 
Verlustscheinsforderung als mit der deutschen öffent-
lichen Ordnung unvereinbar erklärt (RGZ 106 S. 82; 
145 S. 129). 
Im vorliegenden Fall erscheint nun die grosse zeitliche 
Differenz zwischen der 30-tägigen Frist des Rechts von 
Tanger und der in Art. 210 OR vorgesehenen Frist von 
einem Jahre an sich schon als stossend. Der Unterschied 
ist um so bedeutsamer, als es sich bei der Frist des Art. 605 
CT im Gegensatz zu Art. 210 OR nioht um eine Verjäh-
rungs-,sondern um eine Verwirkungsfrist handelt. Dies 
ergibt sich aus dem Wortlaut von Art. 605 Aha. 1 CT, 
wonach die Klage (Ca peine de decheance }) innert 30 Tagen 
seit Ablieferung der Ware anzuheben ist, und wird bestä-
tigt durch Abs. 4 des gleiohen Artikels, der nur einzelne 
Vorschriften des Kapitels VII über die Verjährung als 
anwendbar erklärt, nämlioh die Art. 433-437. Hieraus ist 
zu sohliessen, dass die übrigen Bestimmungen dieses 
Kapitels, insbesondere diejenigen über den Stillstand und 
die Unterbrechung der Verjährung, nioht anwendbar sind. 
Die Verwirkung aber zieht das vollständige Erlöschen des 
Anspruches nach sich mit der Folge, dass er selbst eiDrede-
weise nioht mehr geltendgemacht werden kann. Diese 
Ordnung steht in schroffstem Widerspruch nicht nur mit 
dem schweizerischen Recht, sondern· auch mit der in den 
übrigf?n kontinentalen Rechten geltenden Regelung. Die 
entsprechende Verjährungsfrist des deutschen Rechtes 
(§ 477 BGB) lind des österreichischen Rechtes (Art. 933 
ABGB) beträgt 6 Monate; diejenige des italienisohen 
Rechtes ist gleiohwie im schweizerischen Recht auf 1 Jahr 
bemessen. D~r Entwurf des internationalen Instituts für 
Obligation~eoht. N° 62. 
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Privatrecht in Rom für ein einheitliches Reoht des Kauf-
vertrages sieht gar eine Verjährungsfrist von 2 Jahrenvor. 
Wenn das französisohe Recht in Art. 1648 CC eine be-
stiIIUllte Verjährungs- oder Verwirkungsfrist nicht auf-
stellt, sondern lediglioh vorsohreibt, der Käufer müsse 
imlert kurzer Frist (a bref delai) Klage erheben, so ist 
dies damit zu erklären, dass das französische Recht keine 
Bestimmung kennt, die den Gewährleistungsanspruoh des 
Käufers von der Anzeige der Mängel an den Verkäufer 
abhängig maoht. 
Die Anwendung der Verwirkungsfrist des Art. 605 CT 
von nur 30 Tagen würde zudem in zahlreiohen Fällen den 
sohweizerischen Käufer, der hinsichtlich des Prüfungs- und 
Rügeverfahrens dem sohweizerisohen Recht untersteht, 
gewisser Befugnisse berauben, die naoh sohweizerischer 
Rechtsauffassung eine Beeinträchtigung nicht ertragen. 
Das OR sieht nämlich für die Mängelrüge keine bestimmte, 
naoh Tagen oder. Woohen bemessene Frist vor. Die Prü-
fung hat vielmehr nach Art. 201 OR zu erfolgen, « sobald 
es nach dem üblichen Geschäftsgang tunlioh ist)}; sofern 
sioh Mängel ergeben, hat der Käufer dem Verkäufer davon 
sofort Anzeige zu maohen. Treten Mängel, die bei der 
übungsgemässen Untersuchung nioht erkennbar waren, 
nachträglioh in Ersoheinlillg, so musS deren Anzeige beim 
Verkäufer sofort nach ihrer Entdeckung erfolgen. Nun wird 
aber häufig eine Prüfung der Kaufsache nach dem üblichen 
Geschäftsgang innert der Frist von 30 Tagen überhaupt 
nicht möglich sein, wie z. B. beim Kauf grosser Maschinen, 
bei denen die Mängel erSt einige Zeit nach Inbetriebnahme 
auftrete~ können; ferner bei landwirtschaftlichen Ma-
schinen, wie Mähmaschinefi, Dreschmaschinen, die im 
Frühling angeschafft, aber erst im Sommer geprüft werden 
können, wenn man sie in Gebrauch nimmt, oder bei Motor-
schneepfiü~Wi, deren Gebrauchsfähigkeit erst im Winter 
erprobt werden kann. Würde auf die kurze und starre 
Frist von 30 Tagen abgestellt, so hätte dies zur Folge, dass 
dem schweizerischen Käufer praktisch die Möglichkeit zur 
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AS 72 II -
1946 
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Obligationenrecht. N0 62. 
übungsgemässen Prüfung der Sache unter Umständen 
überhaupt genommen wäre. Die gesetzliche Klagefrist 
wäre zu Ende, bevor sie praktisch zu .laufen begonnen 
hätte. Diese Gefahr wäre um so grÖ88er, als man es immer 
mit internationalen Geschäften zu tun hat, bei denen die 
Korrespondenz mit dem ausländischen Verkäufer an sich 
gewisse mit der Beförderungsdauer zusammenhängende 
Schwierigkeiten mit sich bringt . 
. Das Recht des Käufers, die gekaufte Sache im Rahmen 
des üblichen Geschäftsganges zu prüfen und Mängel, die 
bei der übungsgemässen Prüfung nicht erkennbar sind, 
auch naohträglich innert der Frist von längstens einem 
Jahr seit Ablieferung der Ware noch geltendmachen zu 
können, beruht auf einem fundamentalen Prinzip der 
sohweizerisohen Reohtsordnung. Diese hat wenn immer 
möglioh starre Präklusivfristen wie auch überholte For-
malitäten und Verfahrensvorschriften beseitigt und an 
deren Stelle einen allgemeinen Reohtsgrundsatz treten 
lassen, den Grundsatz nämlich, dass im Gebiete des Obli-
gationenrechts und insbesondere des Handelsrechts nie-
mand seines Rechtes verlustig gehen kann, wenn seine 
Handlungsweise mit dem Gebot des Handelns nach Treu 
und Glauben im Verkehr im Einklang steht und den An-
forderungen der duroh die Umstände oder den ordentlichen 
Lauf der Dinge gebotenen Sorgfalt genügt. Diese Rechts-
auffassung ist· im schweizerischen Recl}.tsempfinden derart 
tief verwurzelt, dass eine Vorsohrift des ausländisohen 
Rechts, die sie verletzt, als untragbar erscheint und darum 
vom schweizerischen Richter gegenüber einem inländischen 
Käufer, der im übrigen Prüfung und Mängelrüge nach 
schweizerischem Recht vorzunehmen befugt ist, nicht ange-
wendet werden kann. 
8. -
Ist somit die Frage der Verjährung aus Gründen 
der öffentlichen Ordnung nach schweizerischem Recht zu 
entscheiden, so ist die vorliegende, am 5. Oktober 1942 
erhobene Klage rechtzeitig erfolgt; denn die Ware wurde 
am. 14. März 1942 in Genf abgeliefert, so dass mit der 
Obligationenrecht. N0 63. 
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Klage die einjährige Frist des massgebenden Art. 210 OR 
gewahrt ist. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Soweit auf die Berufung eingetreten werden kann, wird 
sie abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons 
Zürich vom 31. Mai 1946 bestätigt. 
63. Auszug aus dem Vrten der J. ZivUabteilung vom 24. Sep-
tember 1946 i. S. A.-G. Hunziker & eie. gegen Stamm. 
Koo.kurrenz'lJerbot im Dienstvertrag, Art. 356 OR. 
Zeitpunkt, in welchem die Gültigkeitsvoraussetzungenvon Art. 356 
Ahs. 1 OR erfüllt sein müssen. 
Prohibition de concurrence danB le contrat de travail, art. 356 CO. 
Moment auquel doivent etre rempIies les conditions de vaIidite 
prevu.es par l'art. 356 a1. 1 CO. 
Divieto di concorrenza nel contratto di lavoro, art. 356 CO. 
Momento in cui dehhono essere soddisfatte le condizioni di validita 
previste dall'art. 356 cp. 1 CO. 
Der Beklagte maoht geltend, das im Anstellungsvertrag 
von 1928 vereinbarte Konkurrenzverbot sei von Anfang 
an niohtig gewesen, weil das in Art. 356 Abs. 1 OR für 
die Zulässigkeit eines solohen aufgestellte Erfordernis des 
Einbliokes in Kundenkreise oder Geschäftsgeheimnisse des 
Dienstherrn damals nioht erfüllt gewesen sei. Gesohäfts-
geheimnisse besitze die Klägerin nach den Feststellungen 
der Vorinstanz überhaupt nioht. Kenntnisse des Kunden-
kreises habe der Beklagte, der 1928 als Chefbuchhalter 
zu einem Monatsgehalt von Fr. 550.- angestellt worden 
sei, vorerst nioht erhalten. Solohe habe er vielmehr erst 
erlangt duroh seine spät-ere Tätigkeit als Reisender und 
hernaoh als Direktor der Tochtergesellschaft in Bern mit 
einem 2-3 mal höheren als dem anfanglichen Gehalt. Das 
unter den ursprünglichen Verhältnissen niohtige Konkur-
renzverbot habe durch Zeitablauf oder duroh die spätere 
.Änderung seiner Tätigkeit nicht gültig werden können.