bge · 39_II_729 · 1913-06-19 · it
BGE 39 II 729
Zivilrecht


7::..8 
Oberste Zivilcerichtsinstanz. -
I. Materiellrechtliche Entscheiduncen. 
lidjeß58erfdjulben beß 
~ireftorß ober ber ~ebienfteten nidjt I>or; 
tMuefonbere \tIQre bie angebIidj I>erfplitete ~lnrufung ber 
~oIiaet 
~ödjfteM für bie 9adjtentbedung beß ~ie6eß, nidjt aber für ben 
~ieufta~I an iidj fllufal. ~aein audj ber Umitanb, baa baß .Btm~ 
mermlibdjen nlldj I>errldjteter 
~rueit baß .Bimmer ber .!tIiigeriu 
nidjt l>erfdjIoffen ~at, filnu ber ~efIagteu utdjt ilH! 58erfdjuIben en~ 
gegengeijlllten \tIerben. Unb enblidj fe~lt ieber llofitil>e ~n~alt~llunft 
bafür, baa ber @ang im erften Stotf\tlerf ungenügenb übemadjt 
\tIar. 
~er lQadj\tleiß beß entftanbenen Sdjilbens tft {emt g:eftfteaung 
ber 580rinftana redjtßgenügIidj erbradjt. 
~iefe geftfteUung 
beru~t 
auf bunb~redjtlidj unanfedjtbarer ~ürbi9ung beß ~e\tleißergebniffe~ 
unb tft ba~er für bas ~uube~geridjt \)erbinbHdj. 
~il inbeffen eine 
geUllue ~eftimmung beß 
~erte5 aaer 
gefto~lener Sdjmuitfadjen 
nidjt möglidj \tIllr, ~Ilt bie 580rinftana her .!tlägerin einen ~etrag 
3ugefprodjen, ber ungefä~r ber ~ifferena a\tlifdjen bem appronma .. 
til>en @efamt\tlert 
einerfeit~ unb bem ~ert beiber 
~ri«llntfteme 
unb be~ ~~ngerß anberfeitß (4400 Jtr.) entfpridjt. Sie ~at 
bemgemliu bie on 140 Jtr. \tIegfiillt, befteqt tein auretdjenber @runb, um 
\)on jenem on @rlluUünhen \)om 17. Wllli 1913-
\tIirb in allen ~eUen beftätigt. 
3. Ol>ligationenrecht. N0 1U. 
124. Sentenz& as novembre 1913 della. Ia Sezione civile 
nella causa Bubschmid Gottlieb e Xa.ri& attori, contro 
Societa. anonima « Merkur », convenuta. 
729 
Azione di ripetizione dell'indebito a norma dell'art. 86 LEF. A chi 
inoombe ronere della prova? -
L'art. 8l v. CO inapplicabile 
aU'incapace ehe lavora in dipendenza allrui. -
Applicabilitä 
dell'art.30 v. CO. -
TI consenso generioo deI rappresentante 
legale ad un contratto deI minorenne implica consenso ai 8in-
goli obbligbi ehe da esso scaturiscono. -
Sequesto oons~nso 
ingeneri obbligazione anche dei rappresentante, era questlone 
retta dal diritto eantonale prima deU'entrata in vigore dei CCS. 
-
Art. 86 LEF, 30 e 34 v. CO. 
La Camera civile deI Tribunale di Appello deI cantone Ti-
eino ebbe a giudicare il 19 giugno 1913: 
a) La ditta eonvenuta e obbligata arestituire a Gottlie~ 
Hubsehmid per se e figlia Maria Ia somma di fr. 86745 eogh 
interessi legali dal16 novembre 1910. 
b) E fatto obbligo alla stessa ditta eonvenuta di pagare 
c agli attori » Ia somma di fr. 77. 
Nei termini e nei modi di legge, Ie parti si appellarono di 
questa sentenza al tribunale federale. La eonvenuta domanda 
ehe Ia petizione venga respinta nella sua. totalita. L'attore 
inveee chiede, per appello adesivo, ehe, eonfermato il primo 
disposiÜvo. vengano riformati il seeondo e il ter~o nel senso 
ehe i1 debito della eonvenuta verso la parte attnea da fr. 77 
sia portato a fr. 1820 25; :-
Rilenulo in linea di fatto : 
A. -
Maria Hubschmid, nat&. il 12 ottobre 1890, dopo 
essere stat&. al sermio delIa eonvenuta da diversi anni veniva 
assunta alla direzione della sueeursale di Locarno col 10 8et-
tembre 1909. Gm prima di quest'epoea le veniva eonsegnato 
c: l'ordine di servizio » (N° 153), eome pure un'aggiunta allo 
8tesso, la eui rieevuta fu firmata dalla. Maria Hubsehmid e 
dal padre Gottlieb. Nei quali atti si die~ara, tra altro, ~e a 
garantire tutte Ie ragioni ehe potranno meombere aUa dltta. 
Oberste Zivilgeriehtsinsta,nz. -
I. llatem""'eehUiehe Entseheidunreu. 
verso Ia Hubsehmid, le si da in pegno un libretto di rispar-
mio N° 25 206 di fr. 500 della Banea della Svizzera italiana. 
Vi si aggiunge ehe Ia direttrice di ogni sueeursale risponde 
di tutte le merci, deI materiale edel mobilio assunti eonfor-
memente all'inventario di entrata e eosl pure deI danno ehe 
potrebbe risultare per negligenza nel servizio: eonstatandosi 
all'useita dal servizio un ammaneo, la direttriee dovra risar-
eirlo. 
Maria Hubschmid abbandono il servizio verso Ia fine di 
maggio 1910. L'inventario deI 26 gennaio 1910 aeeusava un 
passiva di fr. 667 17: quelle suecessivo deI 26 aprile di 
fr. 15115: in tutto dunque di fr. 81832. I due inventari sono 
n.rmati daUa Maria . Hubsehmid, la quale poi in lette re ·sueees-
sive (1 0 maggio e 6 maggio) prometteva di coprire il disa-
vanzo a poeo a poeo in rate mensUL 
B. -
La pratiehe per il pagamento bonale di questa 
somma sortirono poi inve,ce ssito negativo, quantunque Ia 
convenuta si fosse dichiarata pronta (lettera 1.9 maggio 1910) 
a riduria di fr. 200 a titolo di aecomodamento, rieouoseendo 
inoltre aHa l\iaria Hubschmid una provvigione di fr. 77 per le 
vendite da lei effettuate dal 10 gennaio al 26 aprile 1910. 
Oon preeetti esecutivi deI 7 giugno 1.910 la ditta intimava il 
pagamento di questa somma tanto a! p~dre Gottlieb Hub-
schmid ehe aHa Maria Hubschmid.· I due precetti non fUfOilO 
contestati eil padre Hubschmid pagava allora H 16 DO-
vembre 191.0 nelle mani dell'ufficio delle eseeuzioni di Lugano 
1a somma litigiosa, Ia quale, eogli interessi e le spase incorse, 
raggiungeva !'importo di fr. 867 45. 
C. -
Con petizione 1° agosto 1911 Hubsehmid Gottlieb 
« per se e quale procuratore della figIia Maria» domandava 
Ia . restituzione della somma da Iui versata eoi relativi inte-
l'essi e il pagamento delle provvigioni dovute alla signorina 
Hubsehmid dal 1905 al 1910, provvigioni ehe nelle conclu-
sioni furono poi determinate in fr. 182015 (1 % delle ven-
dite effettive dal 10 settembre 1909 al 30 maggio 1910). La 
prima istanza, il Pretore di Lugano-Citta, am mise Ia peti-
zione « nei rapporti eol Sigr Gottlieb Hubschmid limitata-
mente aHa somma di fr. 31832 »,la respinse «nei riguardi 
3. Obligationenrecht. NO 124. 
7.11 
delJa figlia :t. La seconda istanza inveee giudicava come fu 
detto basandosi, in sostanza, sui motivi seguenti: I pretesi 
riconoscimenti della differenza passiva di fr. 81832 sono inef-
ficaci, pereM la Hubschmid era minorenne quando avven-
nero. 11 fatto che il padre Hubschmid si e reso garante eGn 
una somma di fr. 500 dell'opera che Ja figlia stava per pre-
stare a cio nulla muta poiche, a. mente dell'art. 34 CO, rau-
torizzazione deI legale rappresentante di un minorenne. non 
sorte gli efietti di legge, se non nel easo in cui l'ineapace 
eserciti una professione 0 una industria da se e in modo 
affatto indipendente, non quando, come nel caso concreto, si 
trova in servizio di altm persona. Lo Hubschmid ha dunque 
pagato senza causa. La domanda di versamento di una prov-
vigione invece e da respingersi perehe non suffragata da 
prove, se non in quanta essa non venne riconosciuta dalla 
convenuta nella lettera 19 maggio 1910, eioe per Ia somma 
di fr. 77; -
Comidemndo in dirillo : 
10 
-
La domanda consta dipiu capi: delIa ripetizione di 
un indebito di fr. 867 45 e di un'azione in pagamento di 
fr. 1820 35 per provvigioni aHa Maria ~ubschmid. La sen-
tenza impugnata e dunque appellabile a questa sede a mente 
dell'art. 59 OG. La vertenza por e retta dall'antico diritto 
poiche i fatti su cui poggia sono aoteriori aU'entrata in vigore 
deI nuovo eodice (art. 1° deI titolo finale CCS). 
20 
-
••••• 
30 -
Passando all'esame deI merlto della vertenza si do-
vra trattare separatamente dell'azione di restituzione e di 
quella di pagamento della provvigione : azioni diverse per la 
loro indole giuridica e per le persone le qualivi possono 
essere legittimate. QueIla trova iI suo fondamento generico 
nell'art. 86 LEF e non puo quindi competere che al padre, 
poiche esso solo ebbe a pagare iI preteso debito nell'esecu-
zione mossa contro di lui personalmente : questa 'invece non 
pub spettare se non alla figUa, poiche l'azione ripete le sue 
origini nel contratto di servizio tra la Hubschmid e Ia Societii: 
convenuta. 
a) Il debito soluto da Gottlieb Hubschmid potra. essere 
78'~ 
Oberste ZivilgerichtsInstanz. -
I. Materiellreehtliche Entscheidungen. 
dichiarato inesistente sia perehe gli faecia düetto il (atio su 
eui 10 poggia la convenuta (ammanco di fr. 81832), sia per-
ehe questo (aUo sia giuridieamente ine(ficace nei rapporti 
eon la figlia Maria, sia infine per mancanza di causa neUa 
persona deI padre (pagamento sine causa). E sono poi queste 
le questioni ehe eonverrä esaminare, osservando ehe per l'ef-
fetto deIl'art. 86 LEF l'onere della prova dell'inesistenza deI 
debito ineombe tutto alla parte attrice (vedi JAEGER, Com-
mentario della LEF, terza ediz, osservazioni 10 e 11 al-
l'art. 86). 
La prova ehe l'ammanco non sm reale e ehe eioe gü inven-
tari deI gennaio ed aprile 1910 siano inesatti non fu nem-
meno . tentata. A questo proposito Ia parte attrice si ümito a 
pretendere ehe la firma ivi apposta dalla Maria HubschInid 
le fosse stata· earpita abusando della sua buona fede. Ma. 
questo asserto, atto, deI resto, non a distruggere la differenza 
passiva ma ad oppugnare Ia validitä della firma, il ehe e tut-
t'altra cosa, non solamente non fu provato, ma sta in contrad-
dizione eolle Iettere del1a Hubsehmid deI febbraio e mag-
gio 1910. E dunque fatto acqnisito ehe il passiva accusato 
dagli inventari suddetti comportava fr. 818 32. Sta pure il 
fatto ehe la Maria ebbe a firmare gü inventari,. riconoseendo 
cost, se non dire~tamente Ia sua· responsabilitä, almeno il 
fatto ehe tale passivo esistesse. La convenUta' argomentando 
dall'art. 34 v CO, ravvede in queSta firma, nelle lettere suc-
eessive deI 1° e 6 maggio 1910 e 'negli obblighi daJla Hub-
schmid eontrattualmente assunti, la fonte giuridiea deIJa re-
sponsabilitä di quest'ultima. Ma il disposto deIJ'art. 34 v CO e 
inapplicabil~ neUa specie. TI cha risulta anzitutto dal tenore 
eoncorde deIl'art. 34 CO nelle tre lingue (chi ....• esereita 
da se una professione ..... : celui qui exerce seul une pro-
fession ..... : der selbständige Betrieb eines Berufes oder 
Gewerbes ..... ); poi anche dai disposti corrispondenti di 
quelle legislazioni alle quali si e inspirato il nostro legislatore 
e ehe proeedono, in generale, dai medesimi eoncetti di di-
ritto (ved. code ciVil franl/ais, art. 487, eod. civ. deI eantone 
di Zurigo § 270; vedi ancora prima progetto deI eod. civ. 
3. Obligationenrl'cht. N° 1U. 
738 
germanico §§ 67 e 68 e suoi motivi, p. 141-145). E dunque 
fuor di dubbio ehe l'art. 34 non pub trovare applicazione nel 
{:oncreto easo, poiche la Hubschmid non esercitava un'indu-
stda 0 una professione da se, ma in dipendenza della eonve-
nuta e in forza di un eontratto di lavoro. Ma se alla tesi della 
-convenuta 'sfugge il sostegno di quest'articol0, essa trova in~ 
vece eonforto nel disposto dell'art. 30 v CO a norma deI quale 
i minorenni possono assumere obbligazioni col consenso del 
loro legale rappresentante. Che il padre Hubsehmid abbia 
consentito al contratto di locazione di opere tra la figUa e la 
eonvenuta non pub mettersi in dubbio: esso sottoserisse eon 
essa la rieevuta della lista degli oneri inerenti all'impiego e 
firmo l'atto di deposito deI libretto di Cr. 500 in garanzia deI 
Ioro adempimento. Esso ammetteva eos!, ehe Ia figlia assu-
messe l'obbligo di gerire la succursale della convenuta secondo 
gü ordini rieevuti egli impegni deI eontratto, tra i quali prln-
eipalequello di rispondere degli ammanchi ehe potrebbero 
verificarsi durante Ia gestione. E poicM dunque Ia figlia, eon-
se.nziente ilpadre, era eapace di obbligarsi eon il contratto 
diservizio neUe sue singole clausolee ehe aHa parte attrice 
non venne dato di dimostrare l'inesistenza di fatto della 
rimanenza passiva, ne sussegue ehe, nei rapp~rti eon Ia Maria 
Hubschmid, la prova dell'indebito non fu formta. 
. 
b) Da queste considerazioni si arguisee ehe oram&I Ia pre-
tesa inesistenza. dei debito, non potrebbe essere ammessa se 
nonove l'attoreavesse dimostratoehesolvendo un obbligo 
{:uiera tenuta la nglia esso l'avesse fatto «sine ·causa. » 
La causa. potrebbe tuttavia ravvedersi sia in un~ lib~ra­
lita deI padre verso Ia figlia, sia in una vera sua ob?ligazl?n~ 
sestente dal fatto ehe esso ebbe a eonsentire agh obblighl 
poi assuntidalla figUa verso I~ eonve~uta. Que~t'uI~imO rap-
porto giuridico era retto, prima delI entrata JD vigore d~I 
ces, dal diritto cantonale, a stregua deI quale ~ovrebbe vemr 
giudieato nel easo concreto (vedi HUBER, Gesclztehte und ~ys­
.tem des schweiz. Privatrechts vol. 1, p. 439 e seg.). Ma 1 a~­
tore eui ineombe anche qui l'ODere della prova, non ha dl-
mostrato ehe una sua liberalitä in favore delIa figlia sia da 
·34 
Oberste Zivilgerichtsinstanz. -
I. Materiellrechtliche Entscheidungen. 
eseludersi, Ia quale liberalitä. poi non sarebbe ineonciliabile ia 
modo aS801uto neanehe eon Ia cireostanza ehe il pagamento 
avvenne in istanza di eseeuzione. Esso non ha poi neppure 
asserito ehe il diritto tieinese non ammettesse tale responsa-
bilitä. deI rappresentante legale ed ha eos! dispensato il giu-
diee eantonale e, a fortiori, questa sede, dall'esaminare questo.. 
quesito, di modo ehe, anche qul, Ia mancanza di base giuri-
dica al versamento fatto dall'attore non fu provata. 
40 
-
La domanda concernente Ia provvigione dal giudice 
cantonale ammessa per l'importo di fr. 77 e da respingersi 
neUa sua totalita, anche prescindendo daDa eonsiderazione 
ehe su questo punto all'attore GottJieb Hubsehmid potrebbe 
far difetto Ia veste attiva. A ragione infatti l'istanza canto-
nale ha aeeertato che manea ogni giustificazione delle pretese 
vendite per l'ammontare di fr. 1820351, constatazione questa 
conforme alle risultanze della causa. Quanto poi all'importo. 
di fr. 77, non e ammissibile derivarlo dalla lettera della eon-
venuta 19 maggio 1910, eomeeehe questa lettera null'altro e 
ehe una proposta di bonale aceordo, la quaIe, non aecettata,. 
eade in toto e quindi anehe per quanta ha tratto al preteso. 
rieonoseimento di fr. 77 ; -
il Tribunale federale pronunei& : 
Vappellazione adesiva e respinta, ammessa invece Ia prin-
ci pale : in riforma della sentenza 19 giugno 1913 deI Tribu-
nale di Appello deI eantoue Ticino vien quindi respinta IIt 
domanda petizionale 10 agosto 1911. 
3. Obligationenrecht. N° 125. 
125. ~riC ~r l ~i.iI46t"tCwttJ .0. 5. ~,,~_" 1DUl-
in Sa(gen §je ~otlj k ,te. tu ~tll.t ~efI. u. ~erAU., 
gegen ~dt •• Ut ~l. u. ~er.",~efI. 
Berufungsverfahren. Nachprüfung del' Parteifähigkeit (Erw. 2). 
Kollektiv- und KommanditgeselIsohaft. Der Auflösungsbeschluss ka~n­
das Leben der Gesellschaft nur dann !lernichten, wenn auf den Zed-
punkt der Auflösung auch ihre Rechtsbezie~ungen zu Dti:ren. er-
loschen sind. Geschäftsübernahme ohne Zushmmung des Glaubtgers: 
befreit die Gesellschaft nicht (Erw. 3 u. 4). 
5!)as ~unbe~geri(9t ~at 
auf @runb fo[genber q3roae~(aiJe: 
A. -
~it Urteil uom 3. Sevtemlier 1913 ~at bie L ~:p:pel" 
{ationßfammer beß Oliergeri(9t~ beß ~antod ßüri(9 ertauut: 
5!)ie ~dlagte \Uirb ner:pfIi(9tet, an ben ~Iäger je 125 %r. aIß 
lI.Binß :per 1. Oftolier 1910, 1 . .Januar 1911 unb 1. ~~( 191~ 
"unb 10,000 %r. :per 1. ~:priI 1911, unb einen @e\Utuuantetl 
"in ber S)ö~e uon 10 % bes eraieIten inettogefd)äftßge\Ui~eß be~ 
"@ef(91iitßia~reß 19tO':per 30. ~:priI1911, m:uft 5 % ßtuß ft'tt 
/Ibm %1iUigfeitßbaten au lie30~len. 11 
• • 
• 
. 
B. -
@egen biefe.0 Urteil ~at bie ~efIagte re(9t3ettt9 bte .?Se .. 
rnfullg an baß ~unbeßgerid)t erfIärt, mit bem ~lltrag auf ~uf" 
~liung unh ~li\Ueirung her ~[age in uollem Umfange. 
C. -
5!)ie ~efIagte ~t fi(9 an ber ~eutigen merf)anblung nid)t 
l>ertreten laffen; ber mertfder beß" ~lägerß . ~at 2[bweifung ber 
.?Berufung unb .?8eftätigultg beß angefo(9tenen Urleilß beantragt; -
in @r\U1igung: 
1. -
~m 18. ,3uni 1909 fd)(o~ ber ~Iäger mit ber ~om .. 
mllnbitgefellfd)aft @. mot~ & ~ie., lieft~enb aUß ,3ngenieur @. mot9 
alß unlief(9ränft ~aftenbem @efelll(9after unb ~. ~uinger als ~om", 
manbitär, folgenben l/5!)arle~enßuertragll au: 
. 111• Dr. meItmann fteUt genannter %trma ein 
~a:pitaI non 
,,10,000 %r. aIß 5!)arl~en 3ur merfügung. 
,,2. 5!)ie %irma aa~lt alt Dr. meltmann in uierteIiä~rU(ger ~li .. 
IIred)nung 5 % 
.Binfen p. a. \)on ouigem 5!)ade~en unb nergfttet