bge · 64_II_25 · 1988-03-30 · de
BGE 64 II 25
Zivilrecht


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Obligationenrecht. XO 6.
6. Extr80it de l'arr6t de 180 Ire Section einie du 30 mars 1988
dans Ia cause Fonjallaz contre Nicole,
Union de presse Bocialiste des cantons de Geneve et Vaud,
ImprimerieB populaires de Lausanne et Genen
et Choux dit Sarral.
Atteinte aux interets personnels, par la voie de la presse (art. 49
CO). Responsabilite de l'editeur et de l'imprimeur (art. 55 ce
et 50 CO).
Res'jJOnsabilite de l' Union de presse socialiste et des Impri-
nteries 1l0jYiUlaires.
La premiere de ces societes est l'editeur du journal
« Le Travail )). La seconde en est l'imprimeur .... Aux ter-
mes de l'art. 55 CC, _ ces socil~tes sont responsables, sans
disculpation possible, de la faute de leurs organes. Elles
ne contestent d'ailleurs pas leur qualite pour defendre.
Cela avec raison. Il est en effet certain que les organes
de ces deux societes ne pouvaient pas ne pas voir, en tout
cas apres le premier article paru dans ({ Le Travail ll, que
ce journal s'engageait dans une campagne qui porterait
gravement atteinte aux interets personneIs du deman-
deur, que les sources d'information du « Travail » etaient
loin d'etre sUres et qu'ainsi il y avait pour elles urgence a
amter la campagne, si elles ne voulaient pas se rendre
complices de cette atteinte illicite. Les deuxsocietes
defenderesses n'etablissent pas qu'elles aient tente quoi
que ce soit dans ce sens.
Leur faute est d'autant plus grave qu'il ne s'agit pas
d'un article isoIe, qui aurait pu echapper a la vigilance de
l'editeur et de l'imprimeur et dont on ne saurait leur tenir
rigueur (ainsi que cela a ete le cas pour la Societe « Sonor »
dans l'affaire Fabre c. Imprimeries populaires jugce le
23 mars 1938, RO 64 II p. 14}. La campagne a durc plus
de deux mois, et, des le premier jour, elle apparaissait a
tout homme sense, sinon comme entierement de mauvaise
foi, du moins comme des plus imprudentes.
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D'autre part, les deux societes defenderesses ne pou-
vaient pas ignorer non plus que « Le Travail» n'en etait
pas a sa premiere diffamation. La demandeur a enumere
dans ses memoires toutes les condamnations de Nicole de
ce chef, et ses allegations n'ont pas ete contestoos par les
defendeurs... Les societes defenderesses ne pouvaient pas
l'ignorer. En n'intervenant pas pour arreter la campagne
diffamatoire contre le demandeur -
eventuellement,
pour l'imprimeur, en ne se reservant pas un droit de
veto a l'egard d'un journal tel que « Le Travail » -, elles
ont commis une faute grave qui engage leur responsabilite.
La responsabilite des quatre defendeurs etant engagoo
en raison d'une faute, soit d'une faute personnelle, soit
d'une faute de leurs organes, il est inutile d'examiner si
l'art. 55 CO est applicable. Par leur faute commune, Hs
ont cause ensemble UD dommage a autrui. Il est indifferent
que ce soit intentionnellement ou par negligence et qu'il
s'agisse simplement, de la part de certains d'e~tr~ em:'
d'une complicite au sens civil du mot. Ils sont alllSI sol1;-
llairement responsables en vertu de l'art. 50 CO (BECKER,
art. 50/6 d ; VON TUHR, § 51 ; RO 25 II 823).
.
7. Urten der I. Zivil abteilung vom 99. arz 1938
i. S. Scherer gegen Aktienmiihle Basel.
B ü r g 8 C h a f t. Befreiung ues Bürgen wegen Ver m i n d e .
run g der Sie her he i t e n
(Verzicht auf Grundpfand-
rechte ohne Zustimmung des Bürgen) verneint, da der Gläu-
biger nachweist, das'! die Pfänder .ohnehin keine Deckung
geboten hätten. Art. 509/10 OR.
A. -
Die Klägerin Frau Scherer ist am 9. Juni 1933 für
zwei von der Beklagten dem Fritz Krattiger gewährte
Darlehen von total Fr. 10,000.- eine Solidarbürgschaft
eingegangen, zusammen mit zwei andern Bürgen. Der
Schuldner leistete für dieses Kapital ausserdem Sicherheit
durch zwei Grundpfandverschreibungen im III. und

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Obligationenl'{'cht. No 7.
IV. Rang auf seinem Haus Baselstrasse 56, in welchem er
eine Bäckerei mit Tearoom betrieb. Diese Pfandtitel
hatten einen .Vorgang von Fr. 104,000.- im ersten und
Fr. 65,000.- im zweiten Rang.
Der Schuldner war nicht in der Lage, die auf 1. Februar
1935 gekündeten Darlehen zurnckzubezahlen.
Mit Zustimmung der Beklagten verkaufte er am 19. Juli
1935 die Liegenschaft weiter zum Preise von Fr. 160,000.-
einschliesslich Inventar. Mit Einwilligung der Beklagten
wurden sodann die als Sicherheit bestellten Hypotheken
am 1. August 1935 im Grundbuch gelöscht. Weder für
den Verkauf der Liegenschaft, noch für die Löschung der
Grundpfandrechte hat die Beklagte die Zustimmung der
Klägerin eingeholt.
Nach Auspfändung. des Schuldners Krattiger verlangte
die Beklagte von der· KlägerinBezahlung des Ausfallan-
teils von Fr. 5379.90. Auf Betreibung hin erhob die Klä-
gerin Rechtsvorschlag, worauf die Beklagte die proviso-
rische Rechtsöffnung erwirkte.
B. -
Am 19. März 1936 reichte Frau Scherer Klage ein
auf Aberkennung der Forderung der Beklagten nebst Zins
und Kosten. Zur Begründung stellt sie im wesentlichen
darauf ab, dass die Beklagte ohne ihre Zustimmung auf die
Sicherheiten verzichtet habe. Die Beklagte sei nicht mehr
in der Lage, ihrer Verpflichtung zur Übergabe der Sicher-
heiten an die Klägerin nachzukommen. Diese verschuldete
Unmöglichkeit sei der Verweigerung im Sinne des Art. 510
Abs. 2 OR gleichzustellen. Die Haftung des Bürgen sei
damit dahingefallen. Eventuell sei der Klägerin durch den
eigenmächtigen Verzicht der Beklagten Schaden in der
Höhe der streitigen Forderung entstanden, womit die
Befreiung des Bürgen gemäss Art. 509 OR eingetreten sei.
Die Beklagte will grundsätzlich nur die Möglichkeit
einer Verpflichtung zu Schadenersatz nach Art. 509 OR
anerkennen. Ein Schaden sei der Klägerin jedoch nicht
entstanden, da der Verkehrswert der Liegenschaft nicht
einmal die Vorgänge von Fr. 169,000.- erreicht habe.
Obli~tionenrecht. N° 7.
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C. -
Durch Urteil des Zivilgerichtes Basel-Stadt vom
25. März 1937 ist die Aberkennungsklage gutgeheissen,
durch Urteil des Appellationsgerichtes vom 29. Juni 1937
jedoch abgewiesen worden.
D. -
Gegen das Urt.eil des Appellationsgerichts hat die
Klägerin die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit
dem erneuten Antrag auf Gutheissung ihrer Aberkennungs-
klage ....
Die Beklagte hat auf· Abweisung der Berufung und Be-
stätigung des angefochtenen Entscheides angetragen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. -
An sich ist die Haftung der Klägerin als Bürge
aus der Verpflichtung vom 9. Juni 1933, sowie rein rech-
nerisch die von der Beklagten geltend gemachte Forderung
nicht bestritten.
2. -
In ihrer Berufungsbegrnndung hält die Klägerin
an ihrem ersten Standpunkt fest, dass ihre Bürgenhaftung
gemäss Art. 510 Abs. 2 OR dahingefallen sei.
Der Vorinstanz ist indes. zuzustimmen, dass der Sach-
verhalt dieser Bestimmung nicht vorliegt.
Gemäss Art. 508 OR hat der Gläubiger dem Bürgen,
der ihn befriedigt, die bei ihm hinterlegten Pfander heraus-
zugeben und bei Grundpfandrechten die für den Übergang
des Pfandrechtes erforderlichen Handlungen vorzunehmen.
Die Erfüllung dieser Pflicht durch den Gläubiger hat,
abweichende Abmachungen vorbehalten, Zug um Zug mit
der an ihn erfolgenden Zahlung zu geschehen. Die Art. 509
und 510 OR regeln nun die beiden Fälle, dass die Sicher-
heiten in diesem Zeitpunkt nicht oder nicht mehr intakt
vorhanden sind, oder dass sie noch vorhanden sind, aber
dass ihre Herausgabe vom Gläubiger verweigert wird.
Die Verweigerung bedeutet in jedem Falle eine Verletzung
der dem Gläubiger dem Bürgen gegenüber obliegenden
Treuepflicht, weshalb als Folge schlechtweg der Hinfall
der Bürgenhaft:ung vorgesehen ist (Art. 510 OR) .. Der
Verlust oder die Verminderung der Sicherheiten(Art. 509)

Obligationenrecbt. No 7.
aber beruht; nicht notwendigerweise auf einem Treuebruch.
sondern kann die Folge einer bIossen Fahrlässigkeit des
Gläubigers sein. Die Folge ist hier nach der unmissver-
ständlichenRegelung in Art. 509 nur eine Schadenersatz-
pflicht des Gläubigers. Ob immerhin aus dem Gesichts-
punkt der Treuepflicht eine Gleichstellwlg mit Art. 510 OR
dann gerechtfertigt erschiene, wenn der Gläubiger in
d 0 los e I' Weise sich der Sicherheiten entäussert oder
sie geschmälert hat, braucht nicht entschieden zu werden.
Für eine solche Handlungsweise liegt nach dem von der
Vorinstanz festgestellten Beweisergebnis nichts vor. Für
die Behauptung der Klägerin, die Beklagte habe geheime
Abmachungen mit den Käufern geschlossen und sich für
die Aufgabe der Sicherheiten einen anderweitigen Vorteil
einräumen lassen, fehlt jeder Anhaltspunkt. Den Fest-
stellungen der Vorinstanz ist zu entnehmen, dass die
Beklagte sich zur Aufgabe der Sicherheiten erst entschlos-
sen hat, als sie nach sachlicher Überprüfung der Verhält-
nisse ~rka~te,. dass die Titel dritten und vierten Ranges
effektIV keme SICherheit boten. Der Haftbetreibungsgrund
des Art. 510 OR liegt nicht vor.
3. -
Aus Art. 509 und 505 OR ergibt sich die ~uftrags­
ähnliche Verpflichtung des Gläubigers, für die Erhaltung
der ihm übergebenen Sicherheiten besorgt zu sein (BECKER
N: II zu Art. 509 OR). Er hat demnach für diejenigen
Jfinderungen der Sicherheit einzustehen, welche mit einer
Verletzung dieser DiligenzpfIicht zusammenhängen. Seine
Haftung beruht auf dem Verschuldensprinzip.
Eine Minderung zum Nachteil des Bürgen ist dann ge-
geben, wenn sich die Sicherheiten während der Zeit da
sie sich in Verwahrung des Gläubigers befanden, verändert
haben und nunmehr dem Bürgen nicht mehr die gleichen
Möglichkeiten verschaffen, für die von ihm verlangte
Zahlung Deckung zu erhalten.
Dem Bürgen obliegt der Nachweis einer Verletzung der
Aufsichtspflicht und des dadurch entstehenden Deckungs-
ausfalles. Dem Gläubiger ist der Beweis eingeräumt, dass
Obligationenrecht. No 7.
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ihn kein Vet'schulden trifft (BGE 33 II 148, BECKER Note 17
zu Art. 509 OR sowie STAUFFER S. 118 a).
Entsprechend der von der Vorinstanz durchgeführten
Untersuchung ist in erster Linie zu prüfen, ob überhaupt
eine Minderung der Sicherheit zum Nachteil des Bürgen
eingetreten ist. Die Frage ist Tatfrage, die Feststellung
der Vorinstanz demnach für das Bundesgericht verbind-
lich.
Auf Grund der gerichtlichen Expertise hat die Vor-
instanz den Verkehrswert des Unterpfandes Anfang
August 1935 auf Fr. 161,000.- bestimmt und weiter
festgestellt, dass die Beklagte, bevor sie illre Zustimmung
zum freihändigen Verkauf gegeben hat, die Liegenschaft
in verschiedenen Zeitungen -
auch in einer Fachzeitung -
angeboten hat .. Die mit den Interessenten auf Grund eines
höheren Preises gepflogenen Verhandlungen seien jedoch
erfolglos geblieben. Der Preis von Fr. 160,000.- sei der
höchste gewesen und es dürfe als ausgeschlossen gelten,
dass eine öffentliche Steigerung mehr eingetragen hätte,
weil sich der Liegenschaftsmarkt im Jahre 1935 zusehends
verschlechtert habe, und es gerichtskundig sei, dass bei
öffentlichen Ganten nicht bessere Preise erzielt werden
als im freien Verkauf ....
Die Klägerin wendet nun ein, durch Unterlassung des
öffentlichen Verkaufs sei ihr die Möglichkeit entzogen
worden, die Liegenschaft selber zu erwerben. Nach den
Darlegungen der Vorinstanz fehlen jedoch sichere Anhalts-
pllilkte dafür, dass es der Klägerin bei einem Selbsterwerb
möglich gewesen wäre, aus dem Ertrag der Liegenschaft
etwas an den Verlust einzubringen. Die Berechnungen der
Experten lassen eine solche Annahme nicht zu.
Die
Differenz zwischen dem Verkaufspreis und den Aufhaf-
tungen I. und II. Ranges ist so bedeutend -
Fr. 9000.-
ohne rückständige Zinse -
dass nur eine ganz wesentliche
Verbesserung der Lage auf dem Liegenschaftsmarkt der
Klägerin eine solche Chance geboten hätte. Ob in abseh-
barer Zeit mit einer wesentlichen Besserung zu rechnen ist.

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Obligationenrecht. N0 8.
liegt ganz im :Ungewissen. Je länger der Zeitablauf bis
zu einer Bessetung, desto fragwürdiger ist aber eine Mög-
lichkeit der Erholung. Zudem fehlen nach der Aktenlage
alle Unterlagen für eine Annahme, . dass die Klägerin
überhaupt die Mittel zu einem Erwerb aufgebracht hätte.
Ist somit eine Minderung der Sicherheiten durch die
Löschung der Grundpfandrechte IH. ulld IV. Ranges zum
Nachteil der Klägerin zu verneinen, so erweist sich auch
ein Schadenersatzanspruch als unbegründet. Die Aber-
kennungsklage ist daher abzuweisen.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appel-
lationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 9. Juni 1937
bestätigt.
8. Urteil der L Zivila.bteilung vom 5. April 19S8
i. S. Keyerhof gegen Obergericht Zürich.
Wer t p a pie r r e c h t. Verfahren bei Ver I u s t von 0 b 1 i _
g a t ion e n c 0 u p 0 n s, die mit dem Titel abhanden ge_
konnnen und nachträglich von diesem abgetrennt worden
sind: Vereinfachtes Verfahren gemäss Art. 851
Aha. 3/857 a. OR, 982 Abs. 2/987 rev. OR.
I n t e r t e m p 0 r ale s R e c h t: Massgebend ist das Recht,
das im Zeitpunkt galt, in welchem der erstinstanzliche Richter
die Verfügung traf.
A. -
Der Beschwerdeführer Felix Meyerhof in Amster-
dam bezogs. Zt. vom Schweizerischen Bankverein Zürich
II Inhaberobligationen des Bankvereins zu je Fr. 1000.-.
Hievon sind 9 Stück datiert vom 11. April 1929, mit
Semesterzinscoupons bis zum Verfall (H. April 1934);
2 Stück sind datiert vom 30. Juli 1929, ebenfalls. mit
Semestercoupons bis zum Verfall (30. Juli 1934). Diese
Obligationen lagen zunächst für Meyerhof im Depot des
Bankvereins Zürich. Zuletzt wurden die Coupons per
Obligationenrecht. Xc. 8.
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15. Juli 1931 eingelöst und zwar aus dem besagten Depot
und durch Gutschrift für Meyerhof.
B, ~ Im Juli 1933 will der Beschwerdeführer vor seiner
Abreise von Berlin die Titel einem Max Ginsberg als Treu-
händer übergeben haben. Bei der Rückkehr des Beschwer-
deführers im Herbst 1933 hatte GinsbergDeutschland ver-
lassen und war nicht mehr auffindbar. Über das Schicksal
der anvertrauten Wertpapiere war nichts in Erfahrung zu
bringen.
Gestützt hierauf wurde das Verfahren auf Kraftloser-
klärung der genannten 11 Titel samt Semestercoupons
ab 15. Januar 1932 bis ll. April bezw. 30. Juli 1934 einge-
leitet und bewilligt und am 2. Juli 1934 das Aufrufver-
fahren gemäss Art. 849 fi. OR angeordnet (Publikation
im Handelsamtsblatt 6. Juli 1934, ebenso im deutschen
Reichsanzeiger 19. Juli 1934).
G. -
Im Juli 1937 wurden die sämtlichen vorgenannten
Obligationen samt Coupons bis und mit 15. Januar 1932
(aber nicht die später fällig gewordenen Coupons) dem
Gericht vorgelegt und zwar seitens der Dresdener Bank
Berlin, welche erklärte, diese Obligationen vom « Herrn
Reichsminister der Finanzen» erhalten zu haben.
Der Beschwerdeführer nahm darauf den Standpunkt
ein, dass es aussichtslos wäre gegen das (offenbar als gut-
gläubiger Erwerber zu betrachtende) Finanzministerium
den Vindikationsprozess gemäss Art. 853 alt OR bezw.
Art. 985 rev. OR zu führen. Er zog daher am 31. Juli 1937
das Amortisationsgesuch bezüglich Titel und Coupons per
15. Januar 1932 zurück, hielt es aber hinsichtlich der nicht
vorgelegten Zinscoupons aufrecht. Im September 1937
stellte sich dann weiter heraus, dass bereits im April 1937
alle Halbjahrescoupons ab 15. Januar 1932 bis tmd mit
April bezw. Juli 1934 durch die Schweizerische Kredit-
anstalt beim Bankverein zur Zahlung vorgewiesen, ver-
sehentlich auch eingelöst, aber auf Ersuchen des Bank-
vereins gegen Rückerstattung der Coupons wieder zurück-
vergütet worden waren. Die vorlegende Bank hatte s. Zt.