bge · 76_III_13 · 1950-03-15 · de
BGE 76 III 13
Schuldbetreibung und Konkurs


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Sehuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 4.
bezüglich aller dieser Hefte sowohl bei Bejahung als auch
bei Verneinung ihres Wertpapiercharakters gutzuheissen
ist.
a) Sofern diese Hefte keine Wertpapiere sind, gilt da-
für das in Erwägung 1 Gesagte.
b) Sofern sie Wertpapiere darstellen, ist Art. 242 SchKG
darauf grundsätzlich anwendbar, da sie dann unter dem
Gesichtspunkte des Betreibungsrechts wie körperliche Sa-
chen zu behandeln sind. Den Drittansprecher einer Sache
gemäss Art. 242 Abs. 2 zur Klage aufzufordern, ist der-
Konkursverwaltung jedoch nur gestattet, wenn der Ge-
meinschuldner bzw. die Masse an den betreffenden Sachen
den ausschliesslichen Gewahrsam hat (vgl. BGE 72 III 22'
und 76 III 8, wo Entsprechendes für das Widerspruchs-
verfahren bei Pfändung von Sachen gesagt wurde). Bei
einem Wertpapier, das auf den Drittansprecher lautet, ist
diese Voraussetzung keinesfalls erfüllt, selbst wenn es sich
in den Händen des Gemeinschuldners bzw. der Masse befin-
det, da zur Verfügung darüber die Mitwirkung des Titulars
unerlässlich ist.
Die Vorinstanz will den hienach bestehenden Mitge-
wahrsam des Rekurrenten deswegen nicht beachten, weil
in einem Strafverfahren gegen den Rekurrenten und dessen
Vater festgestellt worden sei, dass der letztere die auf
den Namen seines Sohnes lautenden Wertschriften ständig
verwaltet und mit Hilfe von Blankovollmachten seines
Sohnes über sie verfügt habe, sodass nur der Schein eines
Mitgewahrsams des Rekurrenten vorliege. Die erwähnten
Umstände können jedoch nur beim Sachentscheid eine
Rolle spielen, nicht auch schon beim Entscheid über die
Parteirollenverteilung, den die Konkursbehörden darnach
treffen müssen, wie die Gewaltverhältnisse sich äusserlich
darbieten.
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 5.
-5. Entscheid vom 15. März 1950 i. S. Konkursmasse der
Carbodon A.-G.
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Die Konkursmasse der Aktiengesellschaft kann ausstehende
Aktienbeträge einfordern und die Verrechnung mit Forderungen
des Aktionärs ablehnen. Nicht erhältliche Aktienbeträge kann
sie gegen eine dem Aktionär zukommende Konkursdividende
verrechnen, auch wenn der Aktionär seine Forderung während
des Konkurses einem Dritten abgetreten hat.
Art. 213 Abs. 4 SchKG.
La masse en faillite d'une socieM anonyme est en droit de reclamer
les versements non encore operes sur les actions et refuser la.
compensation avec les creanc~s. de l'actio~aire. ~lle. est ~n
droit de compenser avec le dlVldende echeant a. 1 actlOnnrure
les versements non operes sur les actions qu'elle n'a pu se faire
payer, meme si l'actionnaire a cede sa creance a. un tiers pen-
dant la faillite.
Art. 213 a1. 4 LP.
La massa fallimentare di una societa. anonima ha il diritto di
esigere i versamenti arretrati sulle azioni e di rifiutare la com-
pensazione con i crediti dell'a~o~. ~ssa puo. compe~ar~
col dividendo pertoccante all'azlOmsta gh ru:retratl s~e aZlOlli
non esigibili anche se l'azionista ha ceduto d suo credito a un
terzo durante il fallimento.
Art. 213 cp. 4 LEF.
A. -
Im Konkurse der Carbodon A.-G. legte das Kon-
kursamt Bern den Kollokationsplan am 26. Oktober 1946
~uf. Darin kollo zierte es Paul Widmer mit einer Forderung
von Fr. 8279.50. Diese Kollokation erwuchs in Rechts-
kraft. Bereits zuvor hatte das Amt gegen Widmer Betrei-
bung für rückständige Aktienbeträge von Fr. 7200.-
angehoben. Diese Betreibung endigte am 23. Dezember
1946 mit der Ausstellung eines Verlustscheins von
Fr. 7420.90.
B. -
Widmer trat die kollozierte Forderung im März
1947 seiner Ehefrau ab. Er zeigte dies dem Konkursamt
im April 1949 an. In der vom 14. Januar 1950 an aufge-
legten Verteilungsliste findet sich dennoch er selbst als
Gläubiger verzeichnet. Es ist bemerkt, dass die ihm zuge-
wiesene Konkursdividende von 30 % = Fr. 2483.85 mit
der « Verlustscheinforderung für nicht liberierte Aktien»
verrechnet werde.

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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N0 O.
O. -
Darüber beschwerten sich die Eheleute Widmer mit
dem Antrag auf Ablehnung des Verrechnungsanspruches
der Konkursmasse und auf Ausrichtung der erwähnten
Konkursdividende an Frau Widmer.
D. -
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde
am 20. Februar 1950 gutgeheissen, im wesentlichen aus
folgenden Gründen: Die Verrechnung im Verteilungssta-
dium verstösst gegen die Rechtskraft des Kollokations-
planes. Die Konkursverwaltung hätte ein Verrechnungs-
recht der Masse bei der Kollokation geltend machen kön-
nen. Dem steht Art. 213 Schlussabsatz SchKG nicht ent-
gegen. Danach ist die Verrechnung mit einer Konkursfor-
derung nur dem mit Einzahlungen im Rückstand geblie-
benen Aktionär, dagegen nicht der Konkursmasse ver-
wehrt (BGE 53 III 204). War die Konkursverwaltung im
Oktober 1946 noch nicht zur Verrechnung entschlossen~
und wollte sie das Ergebnis der für die Aktienbeträge ein-
geleiteten Betreibung abwarten, so konnte sie die Auf-
stellung des Kollokationsplanes aufschieben oder auch nur
die Verfügt,l~g über die Eingabe Widmers einer nachträg-
lichen Kollokation vorbehalten (Art. 59 der Konkursver-
ordnung). Nachdem sie aber bei der Kollokation nicht
verrechnet hat, kann sie dies nicht bei der Verteilung nach-
holen. Sie hat daher die auf Widmers Forderung entfal-
lende Konkursdividende auszuzahlen, und zwar an Frau
Widmer. Diese hat sich durch die Abtretung über ihre
Berechtigung ausgewiesen. Der Übergang der Forderung
auf sie ist denn auch zwischen den Eheleuten nicht streitig.
E. -
Die Konkursmasse der Carbodon A.-G. hält mit
dem vorliegenden Rekurs an der Verrechnung laut Ver-
teilungsliste fest und trägt auf Abweisung der Beschwerde
der Eheleute Widmer an.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
zieht in Erwägung:
1. -
Ist ein Schuldner des Gemeinschuldners zugleich
dessen Gläubiger, so kann er seine Schuld im allgemeinen
.\
I
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N0 5.
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mit seiner Konkursforderung verrechnen (Art. 213 Abs. 1
SchKG). Diesem Recht des Drittschuldners entspricht ein
Verrechnungsrecht der Masse, das im Kollokationsverfah-
ren auszuüben ist, sei es durch die Konkursverwaltung,
indem sie die an sich anerkannte Konkursforderung im
Betrage der zur Verrechnung gebrachten Gegenforderung
abweist, sei es durch andere Konkursgläubiger, indem sie
unter Berufung auf die Verrechnungseinrede auf Wegwei-
sung der kollozierten Forderung klagen. Dieses Verrech-
nungsrecht der Masse ist nach wiederholten Entscheidun-
gen verwirkt, wenn es im Kollokationsverfahren nicht aus-
geübt wurde; insbesondere kann es nicht im Verteilungs-
stadium nachgeholt werden, in der Weise, dass der For-
derung des Gemeinschuldners lediglich die dem Dritt-
schuldner zukommende Konkursdividende als verrechen-
bar gegenübergestellt würde (BGE 39 I 678 = Sep.-Ausg.
13, 337 ; 40 III 106; 56 III 149).
2. -
Anders verhält es sich, wenn der Masse als solcher,
nicht dem Gemeinschuldner eine Forderung gegen einen
Konkursgläubiger zusteht. Masseforderungen sind nicht
mit Konkursforderuugen, sondern nur mit Masseschulden
zu verrechnen, also (in letzter Linie, nach Abzug der Kosten
usw., vgl. BGE 56 III 182) mit einer dem betreffenden
Schuldner der Masse zukommenden Konkursdividende
(BGE 54 III 20, 56III 174; dazu HAAB, in der Zeitschrift
des bernischen Juristenvereins 1931, 482 uutenj483). Die
Masse kann somit die Masseforderung im vollen Betrage
geltend machen und dagegen den betreffenden Schuldner
mit seiner Konkursforderung auf die bloss darauf entfal-
lende Konkursdividende verweisen. Nur diese ist, wenn die
Masseforderung nicht etwa bereits getilgt ist, mit der
letztem zu verrechnen. Das kann namentlich auch die
Masse ihrerseits verfügen, und sie hat jedenfalls bei Zah-
lungsunfähigkeit des Drittschuldners ein Interesse daran.
Solche Zahlungsunfähigkeit hindert die Verrechnung der
Konkursdividende seitens der Masse nicht. Ist doch allge-
mein anerkannt, dass auch Forderungen, die auf dem Be-

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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N0 5.
treibungswege nicht einbringlich wären, zur Verrechnung
gebracht werden können (v. TUHR, Allg. Teil des schwei-
zerischen OR, § 78, IX).
3. -
Hier hat man es zwar nicht mit einer eigentlichen
Masseforderung zu tun. Wie bei einer solchen, ist aber dem
Aktionär durch ausdrückliche Vorschrift von Art. 213 Abs.4
(früher Abs. 3) SchKG verwehrt, seine Einzahlungsschuld
mit einer Konkursforderung zu verrechnen. Die Masse ist
also berechtigt, den ausstehenden Aktienbetrag ohne Rück-
sicht auf eine dem Aktionär zustehende Forderung im
vollen Betrage einzufordern und dagegen die allfällige
Konkursforderung des Aktionärs auf das dafür auszurich-
tende Konkursbetreffnis zu verweisen. Die Einzahlung des
Aktienbetrages ist schon vor dem Verteilungsstadium fällig.
Normalerweise hat also der Aktionär den ganzen Betrag
einzuzahlen, während er die Konkursdividende für seine
Forderung später beziehen wird. Ist er aber mit der Ein-
zahlung säumig, z. B. wegen Zahlungsunfähigkeit, so bleibt
der Masse vorbehalten, sich durch Verrechnung der ihm
zukommenden Konkursdividende wenigstens teilweise Be-
friedigung zu verschaffen. Diese aus Art. 213 Abs. 4 SchKG
abzuleitende Ordnung will der Bedeutung des Aktienka-
pitals als eines effektiv einzuzahlenden, zur Deckung der
Gläubiger bestimmten Garantiekapitals Rechnung tragen
(vgl. BGE 31 II 67 Erw. 5 und 6 ; KOHLER, Lehrbuch des
Konkursrechtes 130).
Die vorinstanzliche Entscheidung verkennt diese Trag-
weite des Ausschlusses des Verrechnungsrechtes des Aktio-
närs (und des Genossenschafters). Sie nimmt an, nur dem
Aktionär, nicht auch der Konkursmasse der Gesellschaft
sei die Verrechnung von Einzahlungs- und Konkursfor-
derung verwehrt ; daher bleibe es für die Konkursmasse bei
der gewöhnlichen, notwendig im Kollokationsverfahren
geltend zu machenden, sonst aber verwirkten Verrechnung.
Wie dargetan, ist aber die Konkursverwaltung nicht nur
in der Lage, dem Aktionär die Verrechnung der Einzah-
lungsschuld mit einer Konkursforderung zu verwehren,
Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N0 5.
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sondern sie ist auch nicht gehalten, selbst in solcher Weise
zu verrechnen oder dann auch auf Verrechnung mit der
Konkursdividende zu verzichten. Vielmehr ist eine Ver-
rechnung der Einzahlungsschuld bei der Kollokation, mit
der vollen Konkursforderung, durchaus regelwidrig (auch
wenn sie unter besondern Umständen keine wirklichen
Interessen der Masse verletzen mag, wie in BGE 53 IU
210 ff. am Schluss von Erw. 5 ausgeführt). Die Konkurs-
verwaltung ist in jedem Falle berechtigt, den normalen Weg
der Einziehung der Aktienbeträge ohne Rücksicht auf
Konkursforderungen des Aktionärs einzuschlagen und nö-
tigenfalls die diesem zukommende Konkursdividende mit
dem ausstehenden Aktienbetrage zu verrechnen. Auf diese
Weise wird der Konkursmasse das ausstehende Garantie-
kapital wenigstens im Betrage solcher Konkursdividenden
von Aktionären verschafft.
4. -
Das führt zur grundsätzlichen Gutheissung des
Rekurses der Masse. Die bereits bei Konkurseröffnung be-
stehende virtuelle Verrechnungslage konnte nicht durch
Abtretung der Konkursforderung während des Konkurses
aufgehoben werden. Dagegen ist die Bestreitung der Ver-
rechnung durch Frau Widmer zu berücksichtigen, soweit
sie auf materiellrechtlichen Gründen beruht : ihr Ehemann
habe sich seinerzeit aus Irrtum als Aktionär betrachtet, in
Wirklichkeit sei er es nicht und daher nicht einzahlungs-
pflichtig. Will sie auf diesen Einwendungen und demzu-
folge auf der Einforderung der Konkursdividende beharren,
so hat sie den Richter im ordentlichen Verfahren anzu-
rufen. Dazu ist ihr eine Frist von zehn Tagen anzusetzen
(BGE 54 III 24/25).
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer :
1. -
Der Rekurs wird im Sinne der Erwägungen gut-
geheissen und der angefochtene Entscheid aufgehoben.
2. -
Der Gläubigerin Frau Widmer wird eine von der
Zustellung des begründeten Entscheides an laufende Frist
von zehn Tagen zur Klage auf Auszahlung der Konkurs-
2
AS 76 III -
1950

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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 6.
dividende angesetzt. Bleibt die Frist unbenützt, so ist die
Verteilung vorzunehmen, wie wenn Frau Widmer sich der
Verrechnung nicht widersetzt hätte.
6. Entscheid vom 2. Februar 1950 i. S. Luck.
Arrest. Gewöhnliche Forderungen können nicht nur beim Fehlen
eines festen Wohnsitzes, sondern auch bei mangelnder Bestimm-
barkeit des Wohnsitzes des Arrestschuldners am Wohnsitze
des Drittschuldners arrestiert werden.
Beque8tre. Les creances ordinaires peuvent etre sequestrees au
domicile . du tiers debiteur non seulement lorsque le debiteur
au prejudice duquel le sequestre a eM ordonne n'a pas de
domicile fixe mais aussi lorsqu'il n'est pas possible de le deter-
miner exactement.
Sequestro. I crediti ordinari possono essere sequestrati al domicilio
deI terzo debitore non soltanto quando il debitore, in odio deI
quale e stato ordinato il sequestro, non ha domicilio fisso, ma
anche quando il suo domicilio non puo essere determinato con
sicurezza.
Am 21. Mai 1949 erwirkte der Rekurrent bei der Arrest-
behörde des Bezirkes Zürich gegen Hans Schüpbach,
« Riva Piana, Locarno-Minusio » für eine Verlustscheins-
forderung von Fr. 85.30 einen Arrestbefehl an das Be-
treibungsamt Zürich 8, der als Arrestgrund Art. 271
Ziff. 5 SchKG und als Arrestgegenstand das Guthaben
des Schuldners an Fritz Thoenen in Zürich 8 gemäss
Zahlungsbefehl Nr. 1132 des Betreibungsamtes Zürich 8
nannte. Das Betreibungsamt vollzog den Arrest am 25.
Mai 1949. Nachdem der Schuldner die (zunächst vergeb-
lich nach Minusio gesandte) Arresturkunde und den Zah-
lungsbefehl Nr. 4174 unter der Adresse « postlagernd Biel ),
erhalten hatte, führte· er rechtzeitig Beschwerde mit dem
Antrag, der Arrestvollzug und die Betreibung seien wegen
örtlicher Unzuständigkeit des Betreibungsamtes Zürich 8
aufzuheben. Er machte geltend, er wohne nicht in Zürich,
sondern {( entweder in Locarno-Minusio oder in Biel wie
gegenwärtig» ; demgemäss sei die arrestierte Forderung in
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. No 6.
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Biel « domiziliert». Die untere Aufsichtsbehörde wies die
Beschwerde ab. Die kantonale Aufsichtsbehörde dagegen
hat am 22. Dezember 1949 den Arrestvollzug und den
Zahlungsbefehl aufgehoben. Diesen Entscheid hat der
Rekurrent an das Bundesgericht weitergezogen.
Die Schuldbetreibunys- und Konkurskammer
zieht in Erwägung:
Das Betreibungsamt hat den Arrestvollzug abzulehnen,
soweit hiezu Massnahmen getroffen werden müssten, die
sich als Verletzung der beim Vollzug zu beachtenden
Vorschriften darstellen. Es hat also namentlich die Arre-
stierung von Gegenständen zu verweigern, die nicht in
seinem Amtskreise liegen (BGE 75 III 26 und dort zit.
Entscheide ).
Gewöhnliche (d.h. nicht pfandgesicherte und nicht in
einem Wertpapier verkörperte) Forderungen eines in der
Schweiz wohnenden Titulars gelten nach der Rechtspre-
chung des Bundesgerichtes als an seinem Wohnort gelegen
(BGE 64 III 130; 75 III 26). Wohnt der Titular nicht in
der Schweiz, oder stützt sich der Arrestbefehl darauf, dass
er überhaupt keinen festen Wohnsitz hat, so ist die Arrestie-
rung am Wohnsitze des Drittschuldners zulässig (BGE 63
III 44, 75 III 27). Gleich wie im Falle mangelnden festen
Wohnsitzes ist es zu halten, wenn die Wohnsitzverhält-
nisse des Arrestschuldners so ,undurchsichtig sind, dass
auch ernstliche und umsichtige Erhebungen es nicht er-
lauben, die Frage, wo er wohne, einigermassen zuver-
lässig zu beantworten. Den Gläubiger in einem solchen
Falle zu zwingen, den Arrest am Wohnsitz des Arrest-
schuldners zu nehmen; liefe praktisch auf eine Rechts-
verweigerung hinaus. Darum ist dem Gläubiger wie beim
Mangel eines festen Wohnsitzes so auch in den (von diesem
Falle oft kaum unterscheidbaren) Fällen mangelnder Be-
stimmbarkeit des Wohnsitzes zu gestatten, die Forderungen
des Arrestschuldners am Wohnorte des Drittschuldners
arrestieren zu lassen. Denkbar wäre zwar auch ein Ab·