bge · 36_II_183 · 1909-11-17 · de
BGE 36 II 183
Zivilrecht


32. Arteil vom 7. Mai 1910
in Sachen Aktienbrauerei zum Gurten, Bekl. u. Ber.=Kl.,
gegen Imbach-Groß., Kl. u. Ber.=Bekl.
Untermiete (Art. 285 OR): Schadenersatzpflicht des Untervermieters
welcher dem Untermieter den Gebrauch der Mietsache nicht einräumt,
weil ihm selbst die Mietsache vom Eigentümer unberechtigterweise
nicht überlassen wird. Mangelnder Entlastungsbeweis (Art. 274
u. 110 OR) — Unmöglichkeit der Erfüllung (Art. 145 Abs. 1 OR)?
Entschädigungsbemessung.
A. — Durch Urteil vom 17. November 1909 hat der Appel¬
lationshof des Kantons Bern in vorliegender Rechtsstreitsache
erkannt:
„1. Die Parteien sind mit ihren Beweisbeschwerden abgewiesen.
„2. Dem Kläger ist sein Klagsbegehren grundsätzlich zugesprochen
„und die Entschädigung, die die Beklagte ihm zu bezahlen hat, be¬
„stimmt auf 1000 Fr. nebst Zins à 5% seit 4. April 1908.“
B. — Gegen dieses Urteil hat die Beklagte gültig die Berufung
an das Bundesgericht ergriffen und beantragt:
1. Die verlangte Beweisvervollständigung sei zuzulassen.
2. Es seien in Abänderung des vorinstanzlichen Urteils die
Rechtsbegehren des Klägers im ganzen oder einem größern Um¬
fang abzuweisen.
C. — In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter der Be¬
klagten die gestellten Berufungsanträge wieder aufgenommen. Der
Vertreter des Klägers hat auf Abweisung der Berufung und Be¬
stätigung des angefochtenen Urteils geschlossen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. — Die beklagte Aktienbrauerei zum Gurten in Wabern hatte
im Jahre 1906 von Frau Wirz=Bargetzi in Solothurn das Restau¬
rant Viktoria daselbst gemietet und es für die Zeit bis zum
1. November 1907 dem Albert Wötzer in Untermiete gegeben.
Durch Vertrag vom 9. September 1907 räumte sie mit Zustim¬
mung der Eigentümerin die Untermiete für die Zeit vom 1. No¬
vember 1907 bis zum 31. März 1909 zu einem jährlichen Zins

von 1500 Fr. dem Kläger Imbach ein. Im Einverständnis mit
der Beklagten und der Eigentümerin kam der Kläger mit Wötzer
überein, die Mietsache schon auf den 1. Oktøber 1907 zu beziehen,
und traf darauf am 19. September mit seiner Familie in Solo¬
thurn ein. Hier erklärte ihm aber Frau Wirz, die sich von Wötzer
die Schlüssel der Mietlokalitäten verschafft hatte, sie werde ihn
nicht einziehen lassen, da sein Mobiliar mit Wanzen behaftet sei.
Der Kläger bestritt mit Brief vom 21. September der Frau Wirz
das Recht, ihm den Eintritt zu verweigern, und erklärte, für ge¬
hörige Reinigung des Mobiliars vor dem 1. Oktober sorgen zu
wollen. Die Eigentümerin teilte jedoch dem Kläger mit, daß sie
den Aufzug unter keinen Umständen gestatte und die Einwilligung
zur Untermiete rückgängig mache. Die Beklagte, an die sich der
Kläger unterdessen in der Sache gewendet hatte, notifizierte mit
Schreiben vom 3. Oktober durch ihren Anwalt der Frau Wirz,
daß der Kläger zum Einzug berechtigt sei, und forderte sie auf,
ihn sofort einziehen zu lassen; das Mobiliar könne sie vor dem
Einzug einer Prüfung unterziehen. Am 4. Oktober verlangte der
Kläger von der Beklagten, sie solle dafür sorgen, daß er eingesetzt
werde, und erklärte, sie für den durch die Nichterfüllung entste¬
henden Schaden haftbar zu machen. Die Beklagte antwortete am
8. Oktober, sie habe die Eigentümerin zur Gestattung des Ein¬
zuges aufgefordert und sie für allen Schaden aus der Weigerung
haftbar gemacht; ein mehreres zu tun sei ihr nicht möglich. Der
Kläger ließ durch einen Sachverständigenbefund vom 12. Oktober
feststellen, daß seine sämtlichen Möbel nunmehr vollständig sauber
und frei von jeglichem Ungeziefer seien, und teilte diesen Befund
am 13. Oktober der Beklagten mit, indem er erklärte auf dem
Antritt der Miete und zwar auf 1. November zu beharren. Die
Beklagte gab ihrerseits am 15. Oktober der Eigentümerin von
diesem Gutachten Kenntnis und forderte sie neuerdings, unter Vor¬
behalt aller Rechte im Weigerungsfalle, auf, den Kläger einziehen
zu lassen. Am 2. November sandte sie noch einen Vertreter nach
Solothurn, um den Kläger in das Mietobjekt einzusetzen. Allein
Frau Wirz beharrte auch dem gegenüber auf ihrer Weigerung.
Daraufhin hat der Kläger, nachdem ein Sühneversuch vom
18. November erfolglos geblieben war, gegen die Beklagte die vorlie¬
gende Klage eingereicht, womit er verlangt, daß die Beklagte ihm
wegen Nichterfüllung des Untermietvertrages eine vom Gerichte zu
bestimmende angemessene Entschädigung zu bezahlen habe. Die Beklagte
hat auf Abweisung der Klage angetragen, im wesentlichen mit der Be¬
gründung, daß sie sich infolge des Verhaltens der Eigentümerin
schuldlos in der Unmöglichkeit der Erfüllung gesehen habe und
daher für den Schaden, soweit ein solcher überhaupt entstanden sei,
nicht hafte.
2. — Die Beklagte hat als Untervermieterin dem Kläger als
Untermieter den Mietbesitz deshalb nicht verschafft, weil ihr als
Mieterin von der Eigentümerin als Vermieterin die Überlassung
der Mietsache verweigert worden ist. Diese Weigerung der Eigen¬
tümerin war ungerechtfertigt und bildet gegenüber der Beklagten
eine Verletzung des Mietvertrages, da nach den aktenmäßigen Fest¬
stellungen der Vorinstanz jedenfalls vom 12. Oktober 1907 an
die Möbel des Klägers in sauberm Zustande und frei von In¬
sekten waren und die Gefahr einer Infektion der Mietlokalitäten
der einzige Grund, auf den die Eigentümerin ihre Weigerung
stützte — nicht mehr bestanden hat. Bei dieser Sachlage kann von
einem Selbstverschulden des Klägers, das, wie in der Klagbeant¬
wortung behauptet wurde, die Beklagte an der Einweisung des
Klägers in die Mieträume verhindert hätte, und das daher ihre
Schadenersatzpflicht wegen Nichtverschaffung des Mietbesitzes aus¬
schlösse, nicht die Rede sein.
3. — Mit Unrecht glaubt ferner die Beklagte ihre Ersatzpflicht
schon mit dem Hinweis darauf ablehnen zu können, daß sie dem
Kläger die Abtretung der Ansprüche angeboten hat, die sie ihrer¬
seits gegenüber der Eigentümerin aus deren Leistungsweigerung
erlangt habe. Kraft seiner Rechtsstellung als Untermieter kann der
Kläger von ihr persönlich als der Untervermieterin verlangen, daß
sie ihm nach vertraglicher Verpflichtung „den Gebrauch der Miet¬
sache überlasse“ (274 OR). Um die Vorkehren aber, die zur Be¬
wirkung dieser Leistung erforderlich sind, braucht sich der Kläger
nicht zu bekümmern und sich daher auch zur Erlangung des Miet¬
besitzes keine Rechte gegen Drittverpflichtete abtreten zu lassen und
solche geltend zu machen. Vielmehr ist es Sache der Beklagten,
dafür zu sorgen, daß seine Vermieterin ihr gegenüber den Vertrag

erfülle und sie dadurch in den Stand setze, ihrerseits gegenüber dem
zu genügen. Ob dabei,
Kläger ihrer vertraglichen Verpflichtung
wie die Vorinstanz annimmt, der Anspruch des Untermieters gegen¬
über dem Untervermieter auf Einräumung der Mietsache die Natur
eines Garantieversprechens habe und daher die Beklagte unabhängig
von jedem Verschulden für die Folgen der Nichterfüllung einstehen
müsse, kaum unerörtert bleiben. Abgesehen hievon muß nämlich die
Beklagte dem Kläger schon nach der allgemeinen Regel des Art. 110
OR dann Schadenersatz leisten, wenn sie nicht beweist, daß ihr
kein Verschulden an der Nichterfüllung zur Last falle, ein Beweis,
der nicht als erbracht gelten kann: Er setzt hier voraus, daß die
Beklagte alle Schritte getan habe, von denen nach den Umständen
zu erwarten war, daß sie es ihr ermöglichen würden, dem Kläger
den ihm einzuräumenden Mietbesitz zu verschaffen. Nun hat sich
die Beklagte damit begnügt, der Eigentümerin außergerichtlich zu
erklären, daß ihre Weigerung, den Kläger einziehen zu lassen, nach
der vorgenommenen Reinigung des klägerischen Mobiliars unbe¬
gründet sei, daß der Kläger als Untermieter ein Recht zum Bezuge
der Mietsräume habe und daß sie die Eigentümerin für den aus
ihrer Weigerung entstandenen Schaden haftbar mache. Von recht¬
lichen Schritten gegenüber der Eigentümerin aber hat die Beklagte
gänzlich abgesehen, trotzdem solche nach der Sachlage geboten ge¬
wesen wären. Zwar gewährt das solotburnische Recht dem Mieter
keinen eigentlichen Besitzesschutz (vergl. Art. 356 ZGB) und die
Beklagte hätte daher den Widerstand der Eigentümerin nicht schon
vor Anhebung des ordentlichen Prozesses durch richterliche Besitz¬
einweisung brechen können. Dagegen war sie in der Lage, sofort
Klage auf Übergabe der Mietsache einzureichen, und angesichts der
Liquidität ihres Anspruches wäre zu erwarten gewesen, daß ent¬
weder die Eigentümerin nunmehr ihren Widerstand aufgegeben oder
daß doch der Kläger in Kürze ein die Einweisung anordnendes
vollstreckbares (Art. 246 und 248 soloth. ZPO) Erkenntnis er¬
wirkt hätte, ganz abgesehen davon, ob die Einweisung nicht schon
während der Rechtshängigkeit durch einstweilige Verfügung (250
Abs. 3 eod.) zu erlangen gewesen wäre. Und wenn auch eine
gewisse Frist bis zur Durchsetzung des Anspruches nötig gewesen
wäre, so kann das doch an der grundsätzlichen Schadenersatzpflicht
nichts ändern. Denn in Frage steht nicht bloß der Schaden, der
dem Kläger durch den Verzug in der Einräumung der Mietsache,
sondern der ihm dadurch entstanden ist, daß ihm die Beklagte die
Sache überhaupt nicht übergeben hat, trotzdem er in Solothurn
verblieben und zum Antritt bereit gewesen und also nicht etwa
vom Vertrage zurückgetreten ist. Zu Ungunsten der Beklagten fällt
zudem in Betracht, daß sie nicht rechtzeitig vom frühern Untermieter
die Schlüssel herausverlangt und sie dem Kläger übergeben hat,
sondern es hat geschehen lassen, daß der frühere Untermieter sie
der Eigentümerin einhändigte, was diese in ihrer ablehnenden Hal¬
tung bestärken mußte. Ist es aber nach all dem der Beklagten
als Mangel in der Erfüllung ihrer vertraglichen Pflichten anzu¬
rechnen, wenn sie nicht wirksamer sich um die Beseitigung des Hin¬
dernisses sich bemüht hat, das die Weigerung der Eigentümerin
für die Besitzeinweisung bot, so ergibt sich daraus von selbst, daß
auch der von der Beklagten angerufene Art. 145 OR unanwend¬
bar ist, indem bei dieser Sachlage keine vom Schuldner „nicht zu
verantwortende“ Unmöglichkeit der Leistung im Sinne dieses Arti¬
kels vorliegen kann.
4. — Hinsichtlich des Quantitativs des Schadens sodann darf
eine Nachprüfung des Vorentscheides insofern unterbleiben, als
dieser verschiedene Posten der klägerischen Schadensberechnung (Um¬
zugskosten ec.) als außer Betracht fallend erklärt. Es handelt sich
nur noch darum, ob die Vorinstanz, indem sie den Schaden auf
rund 1000 Fr. bemessen hat, damit zum Nachteil der Beklagten
zu hoch gegriffen habe. Sie führt nun aus, daß der Kläger, wenn
er die übernommene Wirtschaft hätte betreiben können, am Anfang
einen monatlichen Bierkonsum von zirka 4,5 Hektoliter gehabt
hätte, der dann aber (wie im Gegensatz zum erhobenen Experten¬
befund anzunehmen sei), nach und nach auf 9 Hektoliter gestiegen
wäre; daß man so zu einem Durchschnittskonsum von 6,75 Hek¬
toliter monatlich oder 80 Hektoliter jährlich gelange und daß der
Verdienst per Liter 12 Cts. betragen hätte, was für die 17=monat¬
liche Vertragsdauer einen entgangenen Gewinn von 1075 Fr.
ergebe; dieser Betrag endlich sei auf 1000 Fr. abzurunden, weil
die Ehefrau des Klägers, die die Wirtschaft zu führen gehabt hätte,
ihre Arbeitskraft nun anderweitig habe verwenden können. In

allen diesen Beziehungen handelt es sich um eine weder akten= noch
bundesrechtswidrige Würdigung tatsächlicher Verhältnisse. Zu einer
Herabsetzung der zugesprochenen 1000 Fr. läge für das Bundes¬
gericht selbst dann kein Anlaß vor, wenn die Beklagte in Rücksicht
auf die Notwendigkeit, die Weigerung der Eigentümerin zu besei¬
tigen, während einer gewissen Frist die Schadensfolgen nicht zu
tragen hätte. Es könnte sich hier nur um einen im Verhältnis
zum Gesamtschaden unbedeutenden Reduktionsgrund handeln, und
zudem ist zu berücksichtigen, daß die Nichterfüllung des Vertrages,
abgesehen von dem erwähnten Gewinnausfall, dem Kläger auch
noch gewisse Mehrkosten für den Familienunterhalt verursacht
haben muß.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung der Beklagten wird abgewiesen und das Urteil
des bernischen Appellationshofes vom 17. November 1909 in
allen Teilen bestätigt.