bge · 35_I_208 · 1909-01-21 · de
BGE 35 I 208
Öffentliches Recht


31. Entscheid vom 21. Januar 1909 in Sachen
Brandenberger.
Beschwerdeverfahren. Art. 17 ff. SchKG: Jede selbständige Ver¬
fügung des Betreibungsamtes kann innert einer neuen Beschwerde¬
frist angefochten werden. Voraussetzungen dieser Selbständigkeit
und Begriff der « Verfügung » überhaupt.
A. Der Rekurrent Wilhelm Brandenberger erwirkte am 4. De¬
zember 1908 vom Betreibungsamt Baselstadt gegen Eugen Elser
einen Zahlungsbefehl, Betreibung Nr. 58,447, den das Amt der
Post zur Zustellung übergab. Der Befehl kam an das Amt zu¬
* Ges.-Ausg. 28 II S. 587. — **Id. 29 I Nr. 127 S. 600.
(Anm. d. Red. f. Publ.)
rück, mit der Erklärung des mit der Zustellung betrauten Post¬
beamten: „Abgereist“. Darauf sandte das Amt am 7. Dezember
die beiden Doppel des Zahlungsbefehls dem Gläubiger, mit der
Verurkundung: „Nicht zugestellt. Schuldner ist abgereist.“ Mit
Brief vom 9. Dezember überreichte der Rekurrent durch seinen
Vertreter, Advokat Dr. Cremer, die Urkunde wieder dem Amte,
indem er geltend machte: Nachdem angeblich die Zustellung in der
polizeilich angemeldeten Wohnung des Schuldners nicht habe
stattfinden können, sei nach Art. 64 Abs. 2 SchKG vorzugehen,
auf Grund dessen dann konstatiert werden könne, ob die Voraus¬
setzung des Art. 66 Abs. 4 SchKG gegeben sei. Am folgenden
Tage erneuerte der Vertreter des Rekurrenten diese Anbringen
mündlich, aber ohne Erfolg, beim Amte, indem er geltend machte,
nach den Erkundigungen beim Kontrollbureau habe der Schuldner
seine Papiere nicht zurückgezogen und sich nicht abgemeldet. Dieses
schrieb ihm dann am 11. Dezember: „In Bestätigung unserer
gestrigen Unterredung stelle ich Ihnen die beiden Zahlungsbefehle
wieder zu. Wir haben keine Veranlassung, ein anderes Verfahren
einzuschlagen."
Am 19. Dezember 1908 führte der Rekurrent Beschwerde mit
dem Antrage, das Amt habe nach Art. 64 Abf. 2 und eventuell
nach Art. 66 Abs. 4 SchKG vorzugehen. Das Amt beantragte,
die Beschwerde als verspätet abzuweisen und behielt sich dabei für
den Fall sachlicher Erledigung der Beschwerde die Einreichung
einer Vernehmlassung vor.
B. Die kantonale Aufsichtsbehörde entschied am 31. Dezember
1908 auf Nichteintreten wegen verspäteter Beschwerdeführung.
Ihren Entscheid hat nunmehr der Rekurrent rechtzeitig an das
Bundesgericht weitergezogen mit dem Begehren: die Beschwerde
sei materiell zu behandeln, sei es unmittelbar durch das Bundes¬
gericht, sei es zunächst durch die Vorinstanz.
Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer zieht
in Erwägung:
1. Die Vorinstanz kommt zu ihrem Nichteintretensentscheid von
der Erwägung aus, daß der Rekurrent gegen die Verfügung des
Betreibungsamtes vom 7. Dezember 1908, die in der Zusendung
der beiden Doppel des nicht zugestellten Zahlungsbefehles liegt,
AS 35 I — 1909

sich nicht innert Frist beschwert habe, und daß ferner die Zuschrift
des Amtes vom 11. Dezember und die ihr vorausgegangene
Unterredung mit dem Rekurrenten keine durch Beschwerde anfecht¬
bare Verfügung nach Art. 17 SchKG enthalte. In letzterer Be¬
ziehung ist die vorinstanzliche Auffassung unzutreffend: In jener
Unterredung und der Zuschrift vom 11. Dezember hat das Be¬
treibungsamt zu dem vorangegangenen Gesuche des Rekurrenten,
nach Art. 64 Abs. 2 und eventuell nach Art. 66 Abs. 4 SchKG
zu verfahren, Stellung genommen, und zwar derart, daß es die
Einschlagung dieses Verfahrens ablehnte mit der Erklärung es
habe keine Veranlassung, ein anderes Verfahren — als das be¬
reits durchgeführte d. h. die Zustellung durch die Post — ein¬
zuschlagen. Damit hat das Amt unzweifelhaft eine ein Partei¬
begehren ablehnende Verfügung getroffen und es kann sich nur
fragen, ob sie mit der vom 7. Dezember identisch sei, ob sie also
diese lediglich bestätige, sodaß das genannte Gesuch des Rekur¬
renten ein solches um Abänderung der Verfügung vom 7. De¬
zember wäre und nicht vermocht hätte, den Lauf der Beschwerde¬
frist, der dann mit der Mitteilung dieser Verfügung begonnen
hätte, zu unterbrechen. Aber auch das ist nicht der Fall, sondern
es bildet die Erklärung des Amtes vom 10./11. Dezember eine
neue selbständige Verfügung mit besonderem Inhalte: Am 7. De¬
zember hatte nämlich das Amt die Zustellung des Zahlungs¬
befehles ohne weiteres abgelehnt und der Rekurrent hatte vorher
ein bestimmtes Begehren, nach Art. 64 Abs. 2 vorzugehen, gar
nicht stellen können, weil er nicht wußte, sondern erst durch die
Verfügung vom 7. Dezember erfuhr, daß der Schuldner die poli¬
zeilich angemeldete Wohnung nicht mehr innehabe, sondern verreist
sei. Als darauf der Rekurrent gestützt auf seine Erkundigungen
dem Betreibungsamt erklärte, der Schuldner sei polizeilich nicht
abgemeldet, war die Situation für das Amt eine neue: es mußte
sich jetzt und erst jetzt fragen, ob nicht, wie auch der Rekurrent
nunmehr verlangte, nach Art. 64 Abs. 2 und, falls dieser Weg
nicht zum Ziele führen sollte, nach Art. 66 Abs. 4 vorzugehen
sei. Denn nun konnte nicht mehr, wie bei der frühern Verfügung,
angenommen werden, der Schuldner sei wegen Wohnsitzwechsel
nach Art. 46 SchKG in Basel gar nicht mehr betreibbar, son¬
dern mußte, gemäß dem Gesuche des Rekurrenten, geprüft werden,
ob nicht der Schuldner immer noch in Basel feinen Wohnsitz nach
Art. 46 habe und ob er nicht zum mindesten nach Art. 66 Abs. 4
daselbst betrieben werden könne. Indem das Amt diese Prüfung
vornahm und unter Abweisung der vom Rekurrenten gestellten
Begehren erklärte, ein weiteres Verfahren zum Zwecke der Zu¬
stellung nicht einschlagen zu wollen, hat es eine neue Verfügung
getroffen, die von der vom 7. Dezember verschieden ist und die
als solche innert einer neuen Beschwerdefrist angefochten werden
kann, welche Frist, wie unbestritten, innegehalten wurde.
2. Danach verlangt der Rekurrent mit Recht, daß auf seine
Begehren, das Amt habe nach Art. 64 Abs. 2 und eventuell nach
Art. 66 Abs. 4 zu verfahren, eingetreten werde. Eine sofortige
Beurteilung durch das Bundesgericht scheint nicht angezeigt, da
das Betreibungsamt sich vorbehalten hat, sich in der Sache selbst
noch auszusprechen, und sein Bericht unter Umständen für die
Feststellung des Tatbestandes von Bedeutung ist und da auch
sonst die Verhältnisse nicht hinreichend abgeklärt sind, namentlich
auch die Möglichkeit besteht, daß die vom Rekurrenten gemachten
Erhebungen dazu führen, eine ordentliche Zustellung an den
Schuldner zu bewirken und das Vorgehen nach Art. 64 Abs. 2
überflüssig zu machen. Der Fall ist daher zur Erledigung an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
Demnach hat die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer
erkannt:
Der Rekurs wird in dem Sinne begründet erklärt, daß die
Sache zu neuer Behandlung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.