bge · 78_II_243 · 1952-01-01 · de
BGE 78 II 243
Zivilrecht


242 
Obligationenrecht. N° 43. 
Verzichtserklärung den Anspruch auf die Ausrichtung der 
Karenzentschädigung . behält. Diese Regelung ist also für 
ihn noch günstiger, als wenn eine eigentliche Kündigungs-
frist vorgesehen wäre, während welcher er noch an das 
Verbot gebunden bliebe. Die Beklagte hat nun am 20. De-
zember 1949 mit Wirkung ab 1. Januar 1950 im vollen 
Umfang auf die Einhaltung des Konkurrenzverbots durch 
den Kläger verzichtet und diesem noch bis Ende März 
1950 die Karenzentschädigung ausbezahlt, wie der Vertrag 
dies für einen Fall dieser Art vorsah. Der Kläger hatte also 
noch gute drei Monate Zeit, sich über seine künftige beruf-
liche Tätigkeit schlüssig zu machen. Die ihm zur V~rfügu~g 
stehende Zeitspanne war genau gleich gross, WIe er SIe 
gehabt hätte, wenn die Beklagte schon bei der vertrags~ 
gemässen Kündigung des Dienstverhältnisses auf dreI 
Monate ihn vom Konkurrenzverbot entbunden hätte, wozu 
sie nach § 7 Abs. 1 des Dienstvertrages berechtigt gew~sen 
wäre. Aus welchem Grunde bei nachträglichem VerzIcht 
der Beklagten die Frist von drei Monaten unzulänglich se~ 
sollte, ist nicht einzusehen. Was im einen Falle zuläsSIg 
ist muss es auch im andem sein. 
Die Vereinbarung der Möglichkeit des Verzichts auf 
das laufende Konkurrenzverbot verbunden mit der Weiter-
zahlung der Entschädigung während drei Monaten bedeu-
tet somit keine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen 
Fortkommens des Klägers im Sinne von Art. 357 OR. Das 
führt zur Abweisung der Klage. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Appel-
lationsgericht Basel-Stadt vom 23. November 1951 wird 
aufgehoben und die Klage wird abgewiesen. 
Obligationenrecht. N° 44. 
243 
44. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. Mai 
1952 i. S. Loudon gegen Schweiz. Bankverein. 
1. Staatsvertrag zwischen der Schweiz undOesterreich über die 
Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen 
vom 15. März 1927, Art. 1 Ziff. 2 und Schlussabsatz, in Verbin-
dung mit Art. 120 OR. 
Urteil des obersten österreichischen Gerichtshofes, gerillt unter 
Anwendung amerikanischen Abwertungsrechts und lautend auf 
Abweisung der vom schweizerischen Gläubiger gegen den 
österreichischen Schuldner geltend gemachten Fordel'UIlg auf 
Ersatz von Verzugsschaden a~. Kursverlust. 
Unzulässigkeit der sachlichen Uberprüfung. Verneinung eines 
die Anerkennung hindernden Verstosses gegen die schweizerische 
öffentliche Ordnung. 
Wegen daheriger rechtskräftiger Erledigung der behaupteten 
Gegenansprnche Ahlehnung der erhobenen Verrechnungsein-
rede. 
2. Verjährung des Rückgabeanspruches aus Hinterlegungs-
(hier 
Bankdepot-) Vertrag .. Art. 475 und 476 in Verbindung mit 
Art. 130 und 135 OR. 
a) Dingliche Rechte bleiben unberührt. Solche bestehen aber 
nicht an dem vom Verwahrer einkassierten und übungs-
gemäss auf laufende Rechnung gutgeschriebenen Gegenwert 
. eingelöster Wertpapiere. 
b) Die Gutschriftanzeige des Verwahrers bringt als Schuld-
anerkennung die Verjährungsunterbrechung. Jedoch vermag 
eine damit verbundene Verrechnungserkläl'UIlg an sich 
(d.h. ohne dahingehende Mitteilung) keine Aufhebung des 
Depotvertrages und darum auch nicht die Fälligkeit der 
Rückfordel'UIlg zu bewirken. 
c) Dagegen läuft vom Standpunkt des Hinterlegers aus gesehen 
die Verjähl'UIlg gl'Wldsätzlich vom Tage der Hinterlegung 
an. 
1. Oonvention entre La Suisse et l'Autriche, relative a La reconnais-
Bance et a l'execution de decisions judiciaires, du 15 mars 1927, 
art. 1 ch. 2 et dernier alinea, combine avec l'art. 120 00. 
Arret de la Cour supreme d' Antriche, prononoo en vertu dn 
droit aIDericain sur la devaluation, portant rejet de la pre-
tention elevee par un creancier snisse contre un debiteur autri-
chien et tendant an paiement du dommage cause par la demeure 
et la devaluation intervenne. 
Refus de revoir au fond l'arret prononce par la cour autri-
chienne. Cet arret ne comporte ancune violation de l'ordre 
public suisse qni pourrait en empecher la reconnaissance. 
Exception de compensation inoperante, la pretention BUr laquelle 
elle se fönde ayant eM rejetee par un jugement passe en force . 
. 2. Prescription du droit a La restitution decouLant du contrat de 
depot (ici depot bancaire) ; art. 475 et 476 combine avec les art.130 
et 13500. 
a) Las droits reels restent intacts. Mais de tels droits n'existent 
pas sur les sommes encaissees par le depositaire en paiement 
de papiers-valeur et portees, selon l'usage, an credit d'un 
compte courant. 
244 
Obligationenrecht. N° 44. 
b) L'avis de credit du depositaire cons~it~e une reconnaissance 
de dette et interrompt la prescrlptlOn. Cependant, une 
declara.tion portant compensation, jointe a l'avis de .C1·e~l.it, 
ne peut, comme teUe (c'est-a-dire sans une commurucatlO~ 
expresse), entrainer la resiliation .du contra~ deo depot, m, 
par consequent, l'echeance du drOlt a la restltutlOn.. 
. 
c) En revanche et du point de vue du deposant, 1a prescnptlOn 
court en principe des le jour du depot. 
1 Oonvenzione 15 marw 1927 tra la Svizzera e l'Austria circa il 
. riconoscimento e l'esecuzione delle sentenze giudiziarie, art. 1, 
ci/ra 2 e ultimo capoverso, combinato con l'art. 120.00 . . 
., 
Sentenza della Corte suprema d'Austria pronuncmta m v.irtu 
dei diritto americano sulla svalutazione, sentenza che resl?mge 
la pretesa formulata da uu creditore svizzero contr<? un debltore 
austriaco per ottenere il pagamento dei danno nsultante dal 
ritardo e dalla svalutazione. 
. 
Rifiuto di rivedere nel merito la sentenza pronuncmta dalle. 
corte austriaca. Questa sentenza non implica. alcun~ vio~azi:me 
deU'ordine pubblico svizzero che potrebbe lmpedrrne 11 rwo-
noscimento. 
Inefficacia dell'eccezione di compensazione, la. pretesa .sulla 
quale si basa quest'eccezione essendo stata respmta medmnte 
un giudizio diventato definitiyo. . 
. 
2. Prescrizione del diritto alla restituz~one a dvp~enza del c~ntratto 
di deposito (nella jallispecie, deposito banearw) ; art. 47 {) e 476 
combinati eogli art. 130 e 135 qO).. 
.... 
. 
a) I diritti reali restano intattl. Ma s~a~tl dirlttl non es~ton~ 
sulle somme incassate dal deposltarlO per la vendlta dl 
cartevalori e accreditate come d'uso a un conto c0l"!ente. 
b) L'avviso di credito deI depositario costitu~s?e un ncon?-
scimento di debito e interrompe la prescnzlOne. Tu~tavu~ 
una dichiarazione di compensazione annessa all'avvlso ~l 
credito non puo come tale, .os.sia senza un'espress~ com~l­
cazione portare seco la reSClSSlOne deI contratto dl deposIto, 
ne, co~seguentemente, la scadenza dei diritto alla resti-
tuzione. 
. . 
c) Invece, e dal punto di vista dei deposit~te, la prescrlzlOne 
decorre in massima da! giorno deI deposito. 
Aus dem Tatbestand: 
A. -
Die Privatbank Auspitz, Lieben & Co. in Wien 
(ALCO) hatte beim Schweizerischen Bankverein in Zürich 
Aktien der Mundus Allgemeine Handels- und Industrie 
A.-G. Zürich, der Banca Italiana di Sconto, der Motor-
Columbus A.-G. für elektrische Unternehmungen und der 
Ersten Wiener Hotel A.-G. Wien, ferner SBB-Obligationen 
im Nominalwert von Fr. 12,000.- hinterlegt. Letztere 
wurden am 15. April 1937 zur Rückzahlung Iallig und mit 
Fr. 13,597.- eingelöst. 
Obligationenrecht. N° 44. 
245 
In der Folge verweigerte der Bankverein die von ALCO 
verlangte Herausgabe der Wertpapiere und des Gegen-
wettes der SBB-Obligationen, indem er ein Retentions- und 
Verrechnungsrecht für Gegenforderungen geltend machte. 
Der hierüber in Österreich geführte Prozess ging zu 
Ungunsten des Bankvereins aus, worauf ALCO ihrerseits, 
wiederum vor österreichischen Gerichten, die Rückgabe 
der Hinterlage verlangte und in allen Instanzen durch-
drang. 
B. -
Am 13. April 1944 hatte ALCO ihre Ansprüche 
gegenüber dem Schweizerischen Bankverein an Fräulein 
Eva-Maria von Lieben, heutige Frau Loudon, abgetreteh. 
Diese reichte, da sie das Depot nicht frei bekam, im 
Oktober 1950 gegen den Schweizerischen Bankverein beim 
Handelsgericht Zürich Klage ein über die Streitfrage: 
«Ist der Beklagte verpflichtet der Klägerin 
1. unbeschwert herauszugeben 
a) 25 Stück Aktien der Mundus Allgemeine Handels- und 
Industrie A.-G. Zürich, 
b) 3 1/8 Stück Aktien der Banca Italiana di Sconto, 
c) 15 Stück Aktien Ader Motor-Columbus A.-G. für elek-
trische Unternehmungen, 
d) 20 neue Aktien der Ersten Wiener Hotel A.-G. in Wien, 
und 
2. zu bezahlen Fr. 13,597.- nebst 5 % Zins seit 4. Oktober 
1938 ? » 
Die Klägerin behauptete Eigentum an den hinterlegten 
Wertpapieren und stützte ihren Herausgabe- und Forde-
rungsanspruch zugleich auf Vertragsrecht. Der Beklagte 
anerkannte das Herausgabebegehren für die unter Ziff. I 
lit. bund d der Streitfrage verzeichneten Titel; im übrigen 
erhob er die Einreden der Retention, der Verrechnung und 
der Verjährung. 
Durch Urteil vom 18. Oktober 1951 nahm das Handels-
gericht des Kantons Zürich Vormerk von der teilweisen 
Klageanerkennung, verpflichtete den Beklagten zur unbe-
schwerten Herausgabe der restlichen Wertpapiere (gemäss 
Streitfrage Ziff. llit. a und c) und wies für den Forderungs-
anspruch die Klage ab. 
246 
Obligationenrecht. N° 44. 
G. -
Beide Parteien legten Berufungen an das Bundes-
gericht ein, mit denen sie an ihren Anträgen festhielten. 
A'U8 den Erwägungen: 
4. -
Seinen Prozessstandpunkt, er habe an den heraus-
verlangten Wertpapieren ein Retentions- bzw. Pfandrecht, 
und der Zahlungsanspruch sei durch Verrechnung unter-
gegangen, stützt der Beklagte auf eine Gegenforderung, die 
ihm aus dem Geschäftsverkehr mit der Bank ALCO 
zustehe. 
ALCO hatte sich im Jahre 1931 gegenüber dem Beklagten 
geweigert, von ihr mitunterzeichnete Wechsel im Gesamt-
betrage von USA-$ 51,596.- einzulösen: Der Prozess 
hierüber ging in allen Instanzen zugunsten des Beklagten 
aus, worauf im Laufe des Jahres 1934 die Wechselsumme 
bezahlt wurde. Jedoch vertrat der Beklagte die Ansicht, 
er habe wegen des seit Fälligkeit der Wechsel eingetretenen 
Kurssturzes des Dollars einen Verlust von Fr. 133,787.47 
erlitten. Die Schadenersatzklage gegen ALCO (und zwei 
andere Firmen) wurde vom Handelsgericht Wien am 
22. Juni 1938 gutgeheissen, aber vom Oberlandesgericht 
Wien und zuletzt vom obersten Gerichtshof durch Urteil 
vom 7. Februar 1939 abgewiesen. 
An der Forderung von Fr. 133,787.47 hielt der Beklagte 
trotzdem fest. Jedoch hat die Vorinstanz gefunden, dass 
das Endurteil des obersten österreichischen Gerichtshofes 
vom 7. Februar 1939 auf Grund des schweizerischjöster-
reichischen Staatsvertrages vom 15. März 1927 anerkannt 
werden müsse, weshalb die behaupteten Gegenansprüche 
als rechtskräftig abgewiesen zu betrachten und die daraus 
hergeleiteten Einreden zu verwerfen seien. 
Hiegegen richtet sich die Berufung des Beklagten. 
a) Auszugehen ist mit der Vorinstanz davon, dass über 
die Gegenansprüche des Beklagten das abweisende Urteil 
des obersten österreichischen Gerichtshofes vorliegt. Die 
Berufung bezeichnet es als « ausgesprochene Fehl- und 
Willkürentscheidung, die in krassem Widerspruch zur 
Obligationenrooht. N0 44. 
247 
schweizerischen und österreichischen höchstrichterlichen 
Judikatur und Literatur steht» und die « ausschliesslich 
unter dem gerichtsnotorischen nationalsozialistischen Druck 
gefällt worden» ist. Derartige Einwände sind unbehelflich, 
ganz abgesehen davon, dass die Urteilsbegründung dafür 
nicht den mindesten Anhalt bietet. Es kommt allein darauf 
an, ob das ausländische Urteil, so wie es lautet, in der 
Schweiz anzuerkennen sei. Hiefür massgebend ist das 
schweizerischjösterreichische Abkommen vom 15. März 
1927 (AS 45 S. 29). Da dessen sonstige Bedingungen erfüllt 
sind, kann sich einzig fragen, ob sich die Anerkennung mit 
Rücksicht auf die schweizerische öffentliche Ordnung ver-
biete (Art. 1 Ziff. 2 des Staatsvertrages). Das alles hat die 
Vorinstanz, unter Einbeziehung des schweizerisch-deut-
schen Notenaustausches vom 30. Juni 1941 (AS 57 S. 862) 
und eines bei den Akten befindlichen Berichtes der Justiz-
abteilung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeideparte-
mentes vom 10. Oktober 1951, einlässlich dargelegt. Es 
genügt daher der bestätigende Hinweis auf ihre Ausfüh-
rungen. 
b) Einen Verstoss gegen die schweizerische öffentliche 
Ordnung erblickt der Beklagte darin, dass der österreichi-
sche Richter statt auf schweizerisches auf amerikanisches 
Recht abgestellt habe, nämlich auf das amerikanische 
Gesetz vom 5. Juni 1933 über die Folgen der Abwertung. 
Einmal setze das Urteil den Dollar vor der Abwertung 
dem Dollar nach der Abwertung gleich, und gelange der-
gestalt wider alle Selbstverständlichkeit zur Verneinung 
eines Schadens. Sodann habe die eingeklagte Ersatzfor-
derung ihren Grund nicht im Wechselrecht, sondern in 
einer gemeinrechtlichen Vertragsverletzung (Zahlungsver-
zug), die sich gemäss BGE 44 II 492 ausschliesslich nach 
Schweizerrecht beurteile. Endlich sei gemäss bundesgericht-
licher Praxis ausländisches Devisenrecht ({ im weitesten 
Sinne des Wortes», also auch ausländisches Abwertungs-
recht, mit der schweizerischen öffentlichen Ordnung im 
Widerspruch und könnte darum vom schweizerischen 
248 
Obligationenrecht. N0 44. 
Richter gar nicht als anwendbar erkHtrt werden. Daraus 
folge zwangsläufig, dass im Auslande auf Grund solcher 
Devisenbestimmungen ergangene Urteile in der Schweiz 
der Anerkennung nicht fahig seien. 
Das Urteil vom 7. Februar 1939 fusst auf den für den 
obersten Gerichtshof in Wien wegleitenden Regeln des 
österreichisch/deutschen internationalen Privatrechts. Es 
wurde vorausgesetzt, angesichts der eingegangenen Wech-
selverpflichtung zur Zahlung eines Dollarbetrages in 
New York ordne das Recht des Erfüllungsortes nicht nur 
wo und wann, sondern ebenso was zu leisten sei. Erst wenn 
feststehe, dass der Schuldner nicht bezahlt habe, erhebe 
sich die Frage, ob aus der Unterlassung ein Schadenersatz-
anspruch erwachse und ob für diesen das Recht des Erfül-
lungsortes oder des Ortes der Übernahme der Verpflichtung 
bestimmend sei. Nach amerikanischem Recht (Gesetz vom 
5. Juni 1933) habe der Schuldner nur den in den Wechseln 
bezifferten Dollarbetrag erlegen müssen, weil kraft gesetz-
licher Fiktion der Dollar ein Dollar geblieben sei. Ein Ver-
zögerungsschaden lasse sich daher nicht aus der Entwer-
tung folgern, sondern lediglich daraus, dass der Verzug 
selbständig, auch bei unveränderter Währung, einen kon-
kreten Schaden herbeigeführt habe und dass dies vom 
Verpflichteten verschuldet worden sei. Der Bankverein habe 
das nicht behauptet. 
Eine Verletzung der schweizerischen öffentlichen Ord-
nung wegen der Anwendung amerikanischen Rechts an 
sich ist für den gegebenen Fall zu verneinen; ob auch 
allgemein, braucht hier nicht untersucht zu werden (wobei 
immerhin angedeutet werden mag, dass nach BGE 64 II 
102 die amerikanische Abwertungslösung noch als tragbar 
angesehen werden könnte, im Gegensatz zum deutschen 
Fremdwährungsgesetz). Der vom österreichischen Richter 
gewürdigte Sachverhalt wies, wie bereits die Vorinstanz 
richtig hervorhebt, mit der Schweiz bloss durch den Sitz 
des damaligen Klägers und heutigen Beklagten eine lose 
Verbindung auf. Das Grundgeschäft ging um Wechsel, die 
Obligationenrecht. N° 44. 
249 
auf die Währung eines Drittlandes (Dollar) in Österreich 
ausgestellt, in Österreich akzeptiert und in New York zahl-
bar waren. Die Berührung mit der Schweiz erschöpfte sich 
darin, dass eine Schweizerbank die Wechsel durch Diskon-
tierung erworben hatte. Bei derart schwacher, ernstlich 
nicht ins Gewicht fallender Binnenbeziehung rechtfertigt 
es sich nicht, auf die Vorbehaltsklausel zu greifen und zu 
sagen, die näherliegende Unterstellung des Verhältnisses 
unter fremdes Recht sei mit der schweizerischen öffent-
lichen Ordnung unvereinbar (OSER-SCHÖNENBERGER, Kom-
mentar z. OR, Allgemeine Einleitung N. 30; SCHNITZER, 
Handbuch des IPR, 3. Aufl. S. 223/5; KUTTLER in SJZ 
47 S. 151 ; vgl. BGE 64 II 104). Vielmehr gehört solcher 
Verlauf einer gerichtlichen Auseinandersetzung zu den 
Risiken, die mit der Hereinnahme ausländischer Wechsel 
verbunden und zu tragen sind. 
Der Hinweis auf Natur und Grund des erhobenen Scha-
denersatzanspruches schlägt so wenig durch wie die Anru-
fung der bundesgerichtlichen Praxis zur Handhabung aus-
ländischen Devisenrechts in der Schweiz. Der zitierte 
BGE 44 II 492 scheidet aus der Erörterung im vorneherein 
aus, weil er das Kontokorrentverhältnis betrifft und ein 
solches dem Anspruch des Beklagten nicht zugrundeliegt. 
Gewiss lässt sich die Forderung auf Ersatz von Verzugs-
schaden nur aus Vertrag herleiten. Auf welchen Vertrag 
sie gestützt ist, erläutert der Beklagte übrigens nicht näher. 
Ob aber auf eine so oder anders begründete Schadenersatz-
forderung aus Vertrag, die in Österreich gegen den öster-
reichischen Schuldner eingeklagt wurde, dort schweize-
risches Recht anzuwenden war, kann dahingestellt bleiben. 
Angenommen nämlich, die Sache hätte wirklich beurteilt 
werden müssen wie der Beklagte es wahr haben will, so 
ergäbe sich einfach, dass sich der österreichische Richter in 
der Rechtsfindung geirrt hat. Die Anerkennung der Ent-
scheidung kann jedoch nicht schon deswegen versagt wer-
den, weil sie möglicherweise falsch ist (Art. I i. f. des Staats-
vertrages). Eine sachliche Kontrolle des Urteils (revision 
250 
Obligationenrecht. N0 44. 
au fond) ist nach dem Vollstreckungsabkommen nicht 
erlaubt. Die schweizerische öffentliche Ordnung ist nicht 
schon dann verletzt, wenn ein schweizerisches Gericht 
nach schweize~ischem internationalem Privatrecht anders 
als das ausländische erkannt hätte; auch nicht dann, wenn 
ein österreichisches Gericht nach österreichischem inter-
nationalem Privatrecht ein Streitverhältnis nicht dem 
richtigen materiellen Recht unterstellt oder bei richtiger 
Unterstellung unrichtig beurteilt hat. Das alles liefe dem 
Sinn der international-privatrechtlichen Vorbehaltsklausel 
zuwider, die eine Ausnahmevorschrift ist und es auch als 
Bestandteil eines Staatsvertrages bleiben muss. 
e) Nach Meinung des Beklagten hindert, neben der 
besprochenen negativen, die positive Funktion der schwei-
zerischen Vorbehaltsklausel (ordre public), die Gewähr-
leistung fundamentaler einheimischer Rechtssätze, eine 
Anerkennung des österreichischen Urteils. Ein solcher 
Grundsatz sei, dass derjenige, der sich mit einer Leistung 
im Verzug befindet, dem Gläubiger allen daraus erwach-
senen Schaden ersetzen müsse. Um das zu belegen, wird 
BGE 76 II 371 herangezogen. 
Behauptet ist zunächst, wegen Ausserachtlassung jenes 
Grundsatzes im österreichischen Urteil sei « das schwei-
zerische Rechtsgefühl in unerträglicher Weise verletzt ». 
In BGE 76 II 371 wird u.a. ausgeführt, es sei ein Gebot 
elementarer Billigkeit, dass der Schuldner einen von ihm 
zu vertretenden Verzugsschaden aus Kursverlust zu decken 
habe. Damit ist nun wohl für den einschlägigen Rechts-
bereich eine richtunggebende Anschauung festgehalten. 
Um einen Fundamentalsatz, dessen Missachtung die schwei-
zerische öffentliche Ordnung gefährden würde, handelt es 
sich indessen nicht. Das erhellt sowohl aus der Natur des 
Gegenstandes wie aus rückblickender Betrachtung (vgl. 
BGE 47 II 301/2, 46 II 409). Zudem ist dabei vorausge-
setzt, dass bei rechtzeitiger Zahlung ein Umtausch in 
Inlandvaluta stattgefunden hätte. Hiefür spricht zwar 
eine natürliche Vermutung. Ob sie jedoch im Verfahren 
Obligationenrecht. N0 44. 
251 
vor dem schweizerischen Richter für eine Grossbank mit 
erheblichen Auslandsinteressen ohne weiteres Bestand 
gehabt hätte, erscheint als offene Frage, sofern überhaupt 
schweizerisches Recht angewendet worden wäre, was 
wiederum ungewiss ist. Alsdann lässt sich ohnehin nicht 
unterstellen, schweizerisches Rechtsdenken erheische zwin-
gend den Vorrang gegenüber der vom zuständigen öster-
reichischen Richter auf Grund des für ihn massgeblichen 
österreichischen internationalen Privatrechts und anhand 
seiner Auslegung des materiellen Fremdrechts gefällten 
Entscheidung, zumal dem Vorbehalt der Unvereinbarkeit 
im Gebiete der Anerkennung und Vollstreckung auslän-
discher Urteile engere Grenzen gezogen sein müssen als 
im Gebiete der direkten Gesetzesanwendung (vgl. KALL-
MANN, Anerkennung und Vollstreckung ausländischer 
Zivilurteile, 1946, S. 228 Anm. 1 und S. 235/9). 
Als überaus' stossend würde empfunden, fährt der Be-
klagte fort, wenn einerseits nach dem Vorbild von BGE 76 
II 371 der ausländische Gläubiger den säumigen schweize-
rischen Schuldner auf Schadenersatz für Kursverluste aus 
Abwertung belangen könnte, anderseits eine ausländische 
Entscheidung, die dem schweizerischen Gläubiger derar-
tigen Schadenersatz abspricht, in der Schweiz Anerken-
nung fande. Die Gegenüberstellung geht gerade deswegen 
fehl, weil die beanstandete Ungleichheit das Ergebnis ver-
schiedener Beurteilung nicht in ein und demselben Lande, 
sondern in der Schweiz und in Österreich ist. Wer im Aus-
lande klagt, wie der Bankverein es tat, muss sich eben 
gefallen lassen, dass der dortige Richter auf das dort 
gültige internationale Privatrecht abstellt und darnach 
hinsichtlich der räumlichen Verknüpfung des Streitver-
hältnisses mit einem bestimmten Lande vielleicht zu einer 
Auffassung gelangt, welche sich mit der schweizerischen 
nicht deckt. Das darf, wo es um Anerkennung oder Nicht-
anerkennung eines ausländischen Urteils auf Grund eines 
zwischenstaatlichen Vollstreckungsabkommens geht, nicht 
einfach übersehen werden. Es ist nicht so, dass die Frage, 
252 
Obligationenrecht. N0 44. 
welchem Statut die im Ausland angebrachte' Verzugs-
schadenforderung des schweizerischen Gläubigers gegen 
den ausländischen Schuldner unterliege, international-
privatrechtlich schlechterdings nur zugunsten des Schwei-
zerrechts beantwortet werden konnte, und noch weniger, 
dass eine abweichende Entscheidung an die Grundlagen 
der schweizerischen öffentlichen Ordnung rührt. Was der 
Beklagte auf dem Umweg über die Vorbehaltsklausel 
immer wieder zu erreichen trachtet, ist in Wirklichkeit 
nichts anderes als die sachliche Überprüfung des vom 
zuständigen ausländischen Richter erlassenen Urteils. Und 
dafür ist im Rahmen des schweizerisch/österreichischen 
V?llstreckungsvertrages eben kein Raum. 
d) Hat das Urteil des obersten österreichischen Gerichts-
hofes vom 7. Februar 1939 Geltung für die Schweiz, so 
verfügt der Beklagte über keine Gegenforderung an die 
Klägerin, womit Retentions-, Pfand- und Verrechnungs-
rechte entfallen. 
5. -
Die vom Beklagten in letzter Linie erhobene 
Verjährungseinrede hat die Vorinstanz mit Wirkung für 
die eingeklagte Forderung von Fr. 13,597.- (Gegenwert 
der eingelösten SBB-Obligationen) geschützt. Insoweit ist 
ihr Erkenntnis mit der Berufung der Klägerin angefochten. 
a) Vorab ist dem Handelsgericht darin beizustimmen, 
dass die Einrede den Klageanspruch auf Herausgabe der 
noch vorhandenen Wertpapiere nicht zu erfassen vermag. 
Die Klägerin ist Eigentümerin der Titel. Sie hat an ihnen 
also dingliche Rechte, die bestehen, selbst wenn der obli-
gatorische Rückgabeanspruch aus Hinterlegungsvertrag 
verjährt sein sollte. 
b) Die SBB-Obligationen, deren geldlichen Gegenwert 
die Klage fordert, lagen ursprünglich wie die Aktien im 
offenen Bankdepot. Der Bankverein verständigte ALCO 
mit Brief vom 15. April 1937 über die Rückzahlung und 
. darüber, dass ein Betrag von Fr. 12,139.80 auf Sperrkonto 
gutgeschrieben werde. 
« Die Gutschrift auf Sperrkonto 
erfolgte l) -
nach den Angaben im seinerzeitigen Wiener-
Obligationenrecht. N0 44. 
253 
Herausgabeprozess (Klagebeantwortung vom 28. April 
1941, act. 35, S. 11) -
« weil die Beklagte zu dieser Zeit 
Gegenansprüche geltend gemacht hatte, über die noch 
nicht rechtskräftig entschieden war }). 
e) In ihrer Berufung beharrt die Klägerin darauf, dass 
sie auch für die Fr. 13,597.- einen unverjährbaren ding-
lichen Herausgabeanspruch habe. Auf die abgegoltenen 
SBB-Obligationen als solche kann er sich nicht beziehen 
da diese seit der Rückzahlung nicht mehr vorhanden sind 
und darum nicht mehr vindiziert werden können. Die 
Klägerin glaubt jedoch, sie sei « Eigentümerin des Erlöses» 
geblieben, der als Ersatzgegenstand « selbstverständlich » 
gleich zu verwahren gewesen sei, wie die Wertpapierhinter-
lage. Tatsächlich ist das aber nicht geschehen. Die Rück-
zahlungssumme ist nie in Gestalt von ausgeschiedenem 
Geld ins Depot gelegt worden, daher auch nie in solcher 
Form, als Speziessache, ins Eigentum der Klägerin über-
gegangen, was eine Vindikation ausschliesst. 
Mithin liesse sich höchstens fragen, ob der Beklagte 
dadurch, dass er den Betrag auf Sperrkonto gutschrieb, 
widerrechtlich handelte, und wenn ja, welches die Konse-
quenzen seines Verhaltens wären. Neue Obligationen, die 
er anstelle der alten hätte ins Depot aufnehmen können, 
brauchte der Beklagte nicht zu kaufen. Einen dahingehen-
den allgemeinen oder besonderen Auftrag von ALCO hatte 
er nicht. Die Pflicht zur Ersatzanschaffung aus Rückzah-
lungserlös versteht sich nicht von selbst als Inhalt eines 
Vertrages über die offene Wertschriftenverwahrung. Sie 
mag sich unter besonderen Umständen -
etwa wenn, wie 
während des Krieges, die Verbindung zwischen der Bank 
und ihrem im Auslande wohnenden Kunden unterbrochen 
ist -
daraus ergeben, dass der Verwahrer die Interessen 
des Hinterlegers vernünftig und bestmöglich zu sichern hat. 
So verhielt es sich hier indessen nicht, da ALCO mit dem 
Bankverein in den Jahren 1937/38 ungehindert verkehren 
konnte. Den Rückzahlungsbetrag gegenständlich, in Geld, 
auf Depot zu nehmen, war der Beklagte von sich aus eben-
254 
Obligationenrecht. N° 44. 
falls nicht gehalten. Die gegenteilige Ansicht der Klägerin 
hat vielleicht auf den ersten Blick etwas für sich; sie klingt 
irgendwie an einen Grundgedanken des auf beidseitiges 
Vertrauen gestellten Hinterlegungsvertrages an. Jedoch 
ist es allgemeine Übung, dass eine Bank bei offenem Depot 
die Gelderträgnisse aus verwahrten Titeln, wie Dividenden 
oder Obligationenzinsen, und desgleichen auch den Gegen-
wert von fälligen Papieren ohne anderslautende Instruk-
tion auflaufende Rechnung gutschreibt (vgl. ZIMMERMANN, 
Bankdepot, Diss. Zürich 1920 S. 72 ; DE PREux, Le contrat 
de depot ouvert de titres de banque, Diss. Fribourg 1946 
S. 125). Die ALCO als Bankhaus kannte diese Gepflogen-
heit. Damit hat sich die Klägerin als Rechtsnachfolgerin 
abzufinden, wenn sie nicht nachweist, dass beim Vertrags-
schluss oder bei Rückzahlung der SBB-Obligationen Ab-
weichendes vereinbart oder angeordnet wurde. Das hat sie 
nicht einmal behauptet. 
Im übrigen wäre der Klägerin nicht geholfen, wenn der 
Beklagte aus irgendwelchen Gründen doch anders vorgehen 
und den Rückzahlungsbetrag konkret ins Depot hätte 
geben müssen; insbesondere auch nicht, wenn man ihren 
Überlegungen gemäss annehmen wollte, es sei zufolge 
Fälligkeit mid Rückzahlung der Obligationen während der 
Dauer des Depotvertrages ein irregulärer Hinterlegungs-
vertrag nach Art. 481 OR entstanden. Einen dinglichen 
Anspruch an der Geldsumme hätte sie mangels Ausschei-
dung trotzdem nicht erlangt. Vielmehr läge in der Unter-
lassung eine Vertragsverletzung, und es wäre der Beklagte 
deswegen schadenersatzpflichtig geworden. Die Klägerin 
hätte lediglich einen persönlichen Anspruch, eine For-
derung an den Beklagten. Es verhielte sich gleich wie dort, 
wo jemand sogar bösgläubig eigenes mit fremdem Geld 
vermischt, Eigentümer des Ganzen wird und nur noch aus 
Forderung, nicht auf Herausgabe belangt werden kann 
(BGE 47 II 267). Ob in solchem Falle dem Verwahrer ein 
Verrechnungsrecht gemäss Art. 125 Ziff. I OR zu versagen 
wäre, kann offen bleiben. Eine Verrechnung scheidet schon 
Obligationenrecht. N° 44. 
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darum aus, weil der Beklagte keine Gegenforderung hat. 
Somit besitzt die Klägerin, wie immer man die Sache 
betrachten mag, auf den Rückzahlungserlös der SBB-
Obligationen nur einen schuldrechtlichen Forderungsan-
spruch. Er unterliegt den ordentlichen Verjährungsregeln. 
d) Als spätesten Zeitpunkt für den Beginn der zehn-
jährigen Verjährungsfrist bezeichnet die Vorinstanz den 
3. Oktober 1938. An diesem Tage sandte der Beklagte 
einen Brief an den Anwalt der Rechtsvorgängerin der 
Klägerin. Darin erklärte er, dass er das « Sperrguthaben» 
der ALCO in der Höhe von Fr. 13,597.- aufrechne gegen 
die erhobene (und im Juni des gleichen Jahres erstinstanz-
lieh geschützte) Schadenersatzforderung, welche dadurch 
im entsprechenden Teilbetrag als beglichen erscheine. 
Soweit die Vorinstanz aus jenem Schreiben eine Schuld-
anerkennung liest, ist ihr ohne weiteres beizupflichten. Die 
Verjährungsfrist setzte damit neu ein. Daher ist hier 
belanglos, was die Klägerin vor dem 3. Oktober 1938 vor-
gekehrt hatte. 
Ferner folgert die Vorinstanz aus dem Schreiben vom 
3. Oktober 1938 : Die Rechtsvorgängerin der Klägerin habe 
sich spätestens damals darüber im klaren sein müssen, dass 
der Depotvertrag hinsichtlich der SBB-Obligationen und 
des an ihre Stelle getretenen Erlöses dahingefallen war und 
ilir Anspruch auf Ausfolgung des Erlöses bestritten werde; 
sie hätte daher mindestens innert zehn Jahren, von der 
Verrechnungserklärung an gerechnet, die Verjährung durch 
eine in Art. 135 OR vorgesehene Handlung unterbrechen 
müssen. Angenommen wird danach, dass mit der Verrech-
nungserklärung einerseits eine teilweise Aufhebung des 
Verwahrungsvertrages (für die SBB-Obligationen bzw. den 
einkassierten Gegenwert, aber nicht für die restlichen 
Wertpapiere) eingetreten, anderseits zufolge einseitiger 
Vertragsbeendigung durch den Schuldner in jedem Fall, 
auch wenn die Berechtigung zu Schadenersatz aberkannt 
würde, die Fälligkeit des Rückforderungsanspruches der 
Klägerin auf den umstrittenen Ersatzbetrag bewirkt 
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Obligationenrecht. N° 44. 
worden sei. In beiden Punkten irrt das Handelsgericht. 
Selbst wenn eine bloss teilweise einseitige Aufhebung 
eines Hinterlegungsvertrages allgemein oder unter be-
stimmten Voraussetzungen als zulässig angesehen wird, 
bildet sie eine Ausnahme, die nicht zu vermuten, sondern 
konkret zu belegen ist. Nach dieser Richtung hin wurde 
nichts dargetan. Namentlich lässt sich die Willensäusserung 
des Beklagten nicht als eine Erklärung des Aufbewahrers 
im Sinne von Art. 476 Abs. 2 OR verstehen. Zur Aus-
nützung der dort erngeräumten Möglichkeit, die Sache 
jederzeit zurückzugeben, hätte es, wo die Aushändigung 
nicht vollzogen wird, wenigstens einer entsprechenden 
Mitteilung bedurft. Im Brief vom 3. Oktober 1938 ist vom 
Depotvertrag oder seiner Beendigung mit keinem Wort 
die Rede. Vielmehr bekundete der Beklagte mit seiner 
Erklärung, dass er an sich der ALCO den Betrag von 
Fr. 13,597.- schulde, ihn jedoch nicht auszahlen, sondern 
verrechnen wolle, weil er sich aus einem anderen Rechts-
verhältnis als Gläubiger betrachte. Das hat mit einer Auf-
hebung des Hinterlegungsvertrages nichts zu tun. Sicher 
war der Beklagte -
als Bankfirma, die auf ihren Ruf hält 
und Vertrauen erwartet -
bereit gewesen, das Geld in 
Verwahrung zu behalten und das Guthaben der ALCO 
anzuerkennen, falls die Rückzahlungspflicht nicht im Wege 
der Verrechnung erloschen sein sollte. Das geht unwider-
leglich daraus hervor, dass er später im Wiener-Heraus-
gabeprozess, als die Schadenersatzforderung letztinstanz-
lich abgewiesen war, den Weiterbestand des Depots mit 
Einschluss des Obligationen-Erlöses zugegeben und ledig-
lich die Legitimation der ALCO zur Rücknahme bestritten 
hat (vgl. Klagebeantwortung vom 28. April 1941). Wenn 
überhaupt, so könnte das Schreiben vom 3. Oktober 1938 
nur als eine bedingte teilweise Aufhebung des Depotver-
trages ausgelegt werden. Dann wäre es rechtlich wirkungs-
los geblieben. Denn die zur Verrechnung gebrachte Scha-
denersatzforderung wurde mit Urteil des obersten österrei-
chischen Gerichtshofes vom 7. Februar 1939 rechtskräftig 
Obligationenrecht. N0 44. 
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abg~prochen, was wiederum der Beklagte im nachfolgen-
den Herausgabe-Prozess ausdrücklich zugestand (Klage-
beantwortung vom 28. Aprils 1941). Der Depotvertrag 
behielt daher über den 3. Oktober 1938 hinaus ungeschmä-
lerte Gültigkeit. 
Was die Verjährung betrifft, so kann gemäss Art. 475 
und 476 OR die hinterlegte Sache (beim irregulären Depot 
die Summe) vom Hinterleger jederzeit zurückverlangt und 
vom Aufbewahrer, wo wie hier keine bestimmte Dauer 
vereinbart war, jederzeit zurückgegeben werden. Das 
Recht auf Rückgabe ist also beim Hinterlegungsvertrag 
auf jederzeitige Kündigung gestellt, weshalb sofort mit der 
Hinterlegung eine Rückgabeforderung, also ein Anspruch 
und damit Fälligkeit im Sinne von Art. 130 OR, eintritt. 
Das gilt immerhin nur vom Standpunkt des Hinterlegers 
aus gesehen; denn nur er kann die Leistung (Rückgabe) 
fordern. Wo die Kündigung, wie nach Art. 476 Abs. 20R, 
nicht dem Berechtigten, sondern dem Verpflichteten zu-
kommt, beginnt die Verjährung erst, wenn tatsächlich 
gekündigt wird, nicht schon mit dem Tag, an welehem 
gekündigt werden könnte (VON TUHR-SIEGW ART, S. 663; 
OSER-ScnöNENBERGER, zu Art. 130 OR N. 3; vgl. DBGB 
§ 199). Vorliegend hat der Beklagte, als Aufbewahrer, nie 
den Depotvertrag gekündigt, wie oben dargelegt auch 
nicht mit dem Schreiben vom 3. Oktober 1938. Zum Nach-
teil der ALCO als Hinterlegerin und der Klägerin dagegen 
lief die Verjährung grundsätzlich vom Tage der Hinterle-
gung an. Natürlich wurde sie durch Zustellung von Be-
standesmeldungen, Kontoauszügen usw. häufig unter-
brochen. Und auch die Schuldanerkennung des Beklagten 
vom 3. Oktober 1938 brachte wieder eine zehnjährige Frist 
in Gang. Fraglich bleibt, ob diese neuerdings eine Unter-
brechung durch die eine oder andere Partei erfahren hat. 
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AB 78 II -
1952