bge · 42_III_81 · 1915-12-18 · de
BGE 42 III 81
Schuldbetreibung und Konkurs


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Entscheidungen der Schuldbetreibungs-
ihnen in dieser Richtung irgendwelche ernsthafte Kre-
ditbeschafiungsversuche unternommen worden jedoch
fruchtlos geblieben seien.·
'
4. -
Ist somit das Stundungsgesuch der Rekursbe-
klagten, soweit es die Hypothekar z ins e n betrifft, ab.:.
zuweisen, .so brau~ht .auf den Eventualantrag der
Rekurrentin, WO~llIt diese für den Fall der Bewilligung
der Stundung dIe Bestellung einer Sicherheit im Sinne
des Art. 3 der Verordnung verlangt, nicht eingetreten zu
werden.
Dass der vorliegende Entscheid, durch welchen das
Stundungsgesuch der Rekursbeklagten hinsichtlich der
« .Hy~othekarzinsen» abge~esen wird, sich sowohl auf
~e Zlllsen derjenigen Kapitalien bezieht, für welche die
III Betracht kommende Hotelliegenschaft seI b e r als
G:rundpfand haftet, als auch auf diejenigen, für welche
~le betreffenden Grundpfandtitel faustpfändlich hinterlegt
sllld, erschehit angesichts des klaren Wortlauts des Art. 1
der Verordnung, der die direkte und die indirekte Ver-
pfändung von Hotelliegenschaften einander gleichstellt,
als selbstverständlich.
Demnach hat die SChuldbetreibungs- U.· Konkurskammer
erkannt:
Die Dispositive No 1 und 2 des Entscheides der Justiz-
kommission des Obergerichts des Kantons Luzern vom
17. Januar 1916 werden aufgehoben und das Stundungs-
gesuch ~er Erben ~idmer, soweit es sich auf die Hypo-
thekar z 1 n sen beZieht, abgewiesen.
und Kenkurskanuner. N0 18.
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18. Entscheici vom 13. Kirz 1916 i. S. Pfeift'er.
Art. 98 Abs. 3 SchKG. -
Zulässigkeit jederzeitiger Erneue-
rung eines gestellten, aber wieder zurückgezogeneu Be-
gehrens um amtliche Verwahrung. Unzulässigkeit der An-
wendung des Chikaneverbots gegenüber einem solchen
Begehren, Einwand des Schuldners, dass der Gläubiger durch
vertragliche Abrede -
Vergleich -
auf die Befugniss, die
amtliche Verwahrung zu verlangen, verzichtet habe.
A. -
In den von Fr. Pfeiffer in Basel gegen Wilhelm
Ziegler ebenda angehobenen Betreibungen N° 82,441
und 92,616, Gruppe 2763 verlangte der Vertreter des
Gläubigers, Gerichtsamtmann Pfenniger in Basel 3m
26. Januar 1916 die amtliche Verwahrung der ge-
pfändeten Gegenstände, zog das Begehren dann aber
durch Brief vom 31. Januar 1916 an das Betreibungsamt
ohne Vorbehalt wieder zurück. Schon am 5. Februar 1916
stellte er es indessen von neuern, indem er in dem Schrei-
ben, womit er dem Schuldner davon Kenntnis gab, zur
Erklärung bemerkte, dass die Frau des Gläubigers (dieser
selbst steht zur Zeit im Felde) \( unter den beson-
deren Umständen des Falls nicht mehr länger zuwarten
wone }). Infolgedessen zeigte das Betreibungsamt gleichen
Tags dem Schuldner an, dass die Pfändungsobjekte 3m
15. Februar 1916 bei ihm abgeholt würden.
Ziegler verlangte auf dem Beschwerdewege die Auf-
hebung dieser Verfügung mit der Begründung: auf da::-
erste Verwahrungsbegehren vom 26. Januar habe er sich.
am 31. Januar zum Vertreter des Gläubigers begeben.
um ihn Z)l dessen Rückzug zu bewegen. Pfeuniger habe
darein eingewilligt unter der Bedingung, dass zuvor die
Kosten des der Pfändung vorangegangenen Forderungb-
prozesses mit 71 Fr. 10 Cts.. beglichen würden. Der Be-
schwerdeführer habe diese Bedingung erfüllt, indem er
am 31. Januar 60 Fr. und am 1. Febluar den Rest bezahlt
habe, worauf die versprochene Rücknahme des Begehrens
erfolgt sei. Aus dem Schreiben Pfennigers vom 5. Februar

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Entscheidungen der Schuldbetreibungs.
habe er dann zu seinem Erstaunen ersehen, dass dasselbe
neuerdings gestellt worden sei. Der Beschwerdeführer sei
der Auffassung, dass hierin ein Verstoss gegen Treu und
Glauben und ein Rechtsrnissbrauch liege und die amtliche
Verwahrung daher schon aus diesem Grunde zu versagen
sei. Auch abgesehen hievon könne es nicht angehen, dass
der Glä~biger ein zurückgezogenes Verwahrungsbegehren
sofort Wieder erneuere. Wolle man nicht die Wiederauf-
nahme desselben auf die Fälle beschränken, wo nach dem
Rückzug neue Verhältnisse eingetreten seien, so müsse
dO?h jedenfalls gefordert werden, dass seither ein gewisser
ZeItraum verstrichen ~ei, wie dies das Gesetz beim Kon-
kursbegehren ausdrücklich vorschreibe.
In der Vernehmlassung auf die Beschwerde bestritt
der Vertreter des Gläubigers, dass er dem Beschwerde-
führer versprochen habe, gegen Zahlung der Prozess-
kosten definitiv auf die Verwahrung zu verzichten. Die
einzige Zusicherung, die er gegeben, sei die gewesen, dass
er, sofern jene Kosten beglichen würden, sich nochmals
mit dem GläU?iger in Verbindung setzen und dafür sorgen
wolle, dass die Verwahrung inzwischen nicht vollzogen
werde. Da der Vollzug schon auf den 1. Februar angesetzt
gewesen sei, habe dies nur durch den Rückzug des Ver-
wahrungsbegehrens geschehen.·können. Gestützt hierauf
ha.be . er dann. am 1. Februar die Frau des Gläubigers
bneflIch zu eIner Besprech'!llg eingeladen und ihr den
Sachverhalt auseinandergesetzt. Frau Pfeiffer habe jedoch
Ihit Rücksicht auf die Gefahr, dass der Schuldner während
der Pendenz der Betreibung das gepfändete Holz verar~
beiten und dadurch die Pfändung hinfällig werden könnte
auf der amtlichen Verwahrung beharrt, weshalb dieselb~
am 5. Februar von neuem verlangt worden sei.
Durch Entscheid vorn 24. Februar 1916 hiess die kan-
tonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde, im Wesent-
lichen gestützt auf folgende Erwägungen, gut : der vor-
behaltslose Rückzug eines Begehrens um amtliche Ver-
wahrung hindere den Gläubiger an sich nicht, das gleiche
und Konkurskammer. N° 18.
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Gesuch jederzeit wieder zu stellen. Die konkursrechtlicht>
Vorschrift des Art. 166 SchKG dürfe nicht ohne weiteres
auf den Fall des Art. 98, Abs. 3 übertragen werden. Wollte
man einen Analogieschluss ziehen, so läge es weit näher,
auf das Verwertungsbegehren zu verweisen, das innert
der Frist des Art. 116 SchKG ebenfalls beliebig oft zurück-
gezogen und wieder erneuert werden könne. Nun behaupte
aber der Beschwerdeführer, dass hier nicht nur ein ein-
facher Rückzug des Verwahrungsbegehrens vorliege, son-
dern ein auf Grund eines Vergleichs zwischen den Par-
teien erklärter Verzicht des Gläubigervertreters auf das
Recht, die amtliche Verwahrung zu verlangen, überhanpt,
Da ein solcher Verzicht ohne Frage möglich sei, müsse
daher geprüft werden, ob der Beweis für die Exis-
tenz desselben erbracht sei. Dies sei zu bejahen. Aus den
übereinstimmenden Angaben der Parteien ergebe sich,
dass die Zahlung der Prozesskosten vorn Gläubigerver-
treter als conditio sine qua non, unter der überhaupt auf
den Rückzug des gestellten Begehrens eingetreten werden
könne, bezeichnet worden sei, dass infolgedessen der
Schuldner den entsprechenden Betrag tatsächlich entrich-
tet habe und dass erst hierauf der Rückzug dem Amte
mitgeteilt worden sei. Da das Betreibungsamt im Be-
treibungsverfahren al~ Vertreter bei der Parteien zu gelten
habe, handle es-sich hiebei nicht nur um eine Willenskund-
gebung gegenüber einern Dritten, sondern zugleich auch
gegenüber dem Schuldner selbst, die nach den Grundsätzen
der Stellvertretung auch für den vertretenen Gläubiger
verbindlich seLErwäge man, dass der Schuldner durch die
fragliche Zahlung ein wesentliches Opfer gebracht, weil eine
zwangsweise Eintreibung des Betrages infolge der hängigen
Betreibungsstundung nicht möglich gewesen wäre, so sei es
unwahrscheinlich, dass er sich dazu lediglich zu dem Zwecke
verstanden hätte: damit der Gläubigervertreter zu seinen
Gunsten auf den Gläubiger einwirke. Wäre nur dies beab-
sichtigt gewesen, so hätte überdies offenbar Amtmann
Pfenniger dem Amte nicht sofort einen vorbehaltslosen

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Entscheidungen der Schuldbetreibungs-
Rückzug übersandt, sondern sich damit begnügt, es um
vorläufige Sistierung der Vollziehung der Verwahrung zu
ersuchen. Es sei daher solange mit dem Beschwerde-
führer anzunehmen. dass durch die Rückzugserklärung
auf die amtliche Verwahrung überhaupt habe verzichtet
werden wollen, als nicht der Gläubiger den Gegenbeweis
für seine abweichende Darstellung leiste. Dies sei ihm
aber nicht gelungen. Der bIosse Hinweis auf den Brief
vom 1. Februar, mit dem Pfenniger die Ehefrau des
Gläubigers zu einer Besprechung eingeladen habe, genüge
dazu nicht, da er damit auch lediglich bezweckt haben
könne, die von ihm dem Beschwerdeführer gegebene
Zusagt' nachträglich genehmigen zu lassen.
C. -
Gegen diesen Entscheid rekurriert der Gläubiger
Pfeiffer an das Bundesgericht, indem er den vor der kan-
tonalen Aufsichtsbehörde gestellten Antrag auf Abwei-
sung der Beschwerde des Schuldners erneuert.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht
in Erwägung:
Art. 98, Abs. 3 SchKG gibt dem Betreibungsgläubiger
ein unbedingtes, d. h. an keine besonder~n Voraussetzun-
gen, insbesondere nicht an de~ Nachweis einer Gefähr-
dung seiner Interessen geknüpftes Recht darauf, die
amtliche Verwahrung der gepfändeten Gegenstände zu
verlangen. Da es sich dabei um ein ihm eingeräumtes
prozessuales SicherungsmiUel handelt, kann ihm nicht
verwehrt werden, ein dahingehendes Begehren, selbst
wenn er es schon einmal gestellt und wieder zurückge-
zogen hat, jederzeit zu erneuern. Die Auffassung des
Schuldners Ziegler, dass eine solche Erneuerung nur im
Fall des Eintritts neuer, veränderter Verhältnisse oder
doch erst nach Ablauf eines ge"issen Zeitraums möglich
sei, findet im Gesetz keinen Boden. Auf 'die Beweggrunde,
aus denen das Begehren von neuem gestellt wird, kalID
dabei nichts ankommen. Wenn das Gesetz bestimmt, dass
die gepfändeten Gegenstände {( einstweilen;) in den Häll den
.. 1
und Konkurskammer. N° 18.
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des Schuldners gelassen werden können, sofern nicht der
Gläubiger die Verwahrung verlange oder das Betreibungs-
amt sie für angemessen erachte, so liegt darin ausgespro-
chen, dass der Schuldner einen Anspruch auf deren
weitere Innehabung nicht hat, sondern es dem Ermessen
des G~äubi~rs überlassen ist, ob er dem Schuldner das
dazu erforderliche Vertrauen schenken will. Ist er dazu
nicht mehr geneigt und verlangt er die amtliche Verwah-
rung, so müssen die Vollstreckungsbehörden diesem
Begehren entsprechen und können es nicht deshalb
ablehnen, weil der Gläubiger es lediglich aus Chikane
stelle, gegen Treu und Glauben handle und einen Rechts-
missbrauch begehe. Art. 2 ZGB bezieht sich nur auf die
Geltendmachung materiellrechtlicher Ansprüche : gegen-
über der Ausübung der dem Gläubiger durch das Betrei
bungsrecht eingeräumten prozessualen Befugnisse kann
er nicht angerufen werden (AS 41 III N° 36). Ebenso-
wenig kann es Aufgabe des Betreibungsamtes und der
Aufsichtsbehörde sein, zu untersuchen, ob zwischen
Gläubiger und Schuldner Abmachungen getroffen worden
seien, welche einen vergleichsweisen Verzicht des ersteren
auf das Recht der amtlichen Verwahrung in sich schlies-
sen. Ein solcher Verzicht könnte nur dann einen unmittel-
baren Anspruch gegen die Betreibungsbehörden auf
Unterlassung der in Frage stehenden Amtshandlung, d. h.
des Vollzugs der amtlichen Verwahrung, begründen, wenn
er ihnen gegenüber erklärt worden wäre. Trifft dies
nicht zu, sondern hat man es lediglich mit einer internen
Vereinbarung zwischen den Betreibungsparteien zu tun,
so erwächst daraus dem Schuldner zunächst lediglich ein
vertragliches Recht gegenüber dem Gläubiger, dass die-
ser das Begehren um Vornahme der Amtshandlung, auf
die er verzichtet hat, nicht stelle, bezw. wenn er es schon
gestellt hat, es wieder zurückziehe. Verletzt der Gläu-
biger diese Verpflichtung, so stehen dem Schuldner da-
gegen die Rechtsbehelfe zu Gebote, welche das Gesetz
dem aus einem Vertrage Berechtigten im Falle der Nicht-

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Bntlcheidungen der SCbuldbetr.eibungs-
erfüllung gibt (Art. 97, 98 OR)~ Es ist demnach Sache des
Zivil- bezw. Vollstreckungsrichrers zu· entscheiden, ob
die behauptete Vereinbarung wirklich zustande gekom-
men ist und wenn ja, die zu deren Vollstreckung geeigne-
ten Massnahmen anzuordnen. Eine unmittelbare Voll-
ziehung derartiger ausserhalb des Betreibungsver ahrens
geschlossener Abmachungen durch dit' Betreibungs-
behörden in der Weise, dass sie die Vornahme der Hand-
lung, auf die angeblich vertraglich -
durch Vergleich -
verzichtet worden ist, trotz Vorhandenseins der allge-
meinen gesetzlichen Voraussetzungen verweigern. ist
ausgeschlossen. Denn auf dem Wege der Schuldbetrei-
bung können nach Art. 38.SchKG nur Ansprüche auf
eine Geldzahlung oder Sicherheitsleistung vollstreckt
werden. Die Vollstrec~ung anderer Ansprüche, insbeson-
dere solcher, die auf ein Tun oder Unterlassen gehen,
untersteht nach Art. 97, Abs. 2 OR dem kantonalen
Recht.
So hat denn auch das Gesetz bei verwandten Verhält-
nissen die Kompetenzausscheidung zwischen Gerichten
und Betreibungsbehörden ausdrücklich geordnet, indem
es den Schuldner mit der Einrede,
da~s der Gläubiger
die Forderung nicht auf dem Betreibungswege geltend
machen könne (weil er z. B. vertraglich darauf verzichtet
hat) oder dass dafür Stundung gewährt worden· sei, auf
den Weg des Rechtsvorschlags, bezw. die Anrufung des
Richters verweist (Art. 69 Ziff. 3, 85 SchKG). Nur diese
Lösung entspricht auch den praktischen Bedürfnissen.
Die Betreibungsbehörden zur Feststellung des Zustande-
kommens solcher bestrittener Abmachungen zu ver-
pflichten, hiesse ihnen in zahlreichen Fällen eine Aufgabe
zumuten, zu der sie bei der Art ihrer Organisation weder
geeignet sind noch die nötigen prozessualen Mittel besitzen.
Die Berufung des Schuldners auf die zwischen ihm und
dem Vertreter des Gläubigers getroffenen Abrede vermag
demnach die Vollziehung des Verwahrungsbegehrens
durch das Betreibungsamt nicht auszuschIiessen.
und Konkurskammer. N° H;.
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Demnach hat die Schuldbetreibungs- u. Konkurskammer
erkannt:
Der Rekurs wird gutgeheissen und demgemäss in Auf-
hebung des angefochtenen Entscheides die Beschwerde
des Schuldners Ziegler vom 12. Februar 1916 abgewiesen.
19. Arret du 14 mars 1916 dans la cause Clerici.
Defaut de quallte du d6biteur pour attaquer, comme ino p-
p 0 r tun e s, les decisions de la seconde assemblee des
creanciers etla decision de l'office fixantla date des secondes
encheres.
Le 15 decembre a eu lieu la premiere vente aux. encheres
d'immeubles appartenant au failli Cesar Clerici. Cette
vente n'ayant pas doline de resultat, le 18 decembre 1915
l'Office des faillites de Lausanne a fixe au 26 janvier 1916
les deux.iE~mes encheres.
Clerici aporte plainte contre cette mesure en conc1uant
a ce que la vente soit suspendue pour un temps indeter-
mine. Il expose qu' actuellement la vente donnerait un
resultat desastreux, les immeubles etant provisoirement
bouleverses par des apports de terre, que d'ailleurs le
renvoi de la vente ne causerait aucun dommage aux
creanciers et qu'enfin i1 lui permettrait probablement
d'aboutir avec eux.a un arrangement amiable.
L' Autorite inferieure de surveillance a ecarte cette
plainte par le motif qu'il ne peut etre deroge au delai de
l'art. 258 L. P. que si l'etat de collocation n'est pas entre
en force ou moyennant le consentement des creanciers ;
or l' etat de collocation est. definitif, et tous les crean-
ciers presents a l'audience a l'exception d'un seul, de-
clarent s'opposer a un renvoi.
Par decision du 8 fevrier 1916 l'Autorite cantonale de
surveillance a ecarte le recours forme contre cette deci-