bge · 44_I_152 · 1918-06-28 · de
BGE 44 I 152
Öffentliches Recht


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Staatsrecht. 
unq sie sich It.diglich zur Unterhaltung oder geselligen 
Vereinigung dort aufhalten wollen. 
3. -
Der Vorwurf ungleicher Behandlung kann eben-
• falls nicht zur Gutheissung der Beschwerde führen. Wenn 
die Freimaurerloge denselben Wirtschaftsbetrieb wie der 
Rekurrent hätte, so handelte es sich ihr gegenüber um 
eine unzulässige Begünstigung, die dem Rekurrenten 
nicht den Anspruch gäbe, gleich behandelt zu werden. 
Zudem hat die Regierung sich bereit erklärt, die Verhält-
nisse der Loge zu untersuchen, und es ist nicht zu be-
zweifeln, dass sie dieser gegenüber die gleichen Grund-
sätze wie dem Rekurrenten gegenüber zur Anwendung 
bringen wird. Dasseihe gilt grundsätzlich in Beziehung 
auf die Feldschützengesellschaft, abgesehen davon, dass 
der Rekurrent erst in der -Replik, also eigentlich zu spät, 
geltend gemacht hat, diese habe einen ständigen Wirt-
schaftsbetrieb für ihre Mi~glieder. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Der Rekurs wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen. 
V. GERICHTSSTAND 
FOR 
25. OrteU vom 28. Juni 1918 
i. S. Freisteiner gegen Zürich und Tessin. 
Negativer Gerichtsstandskontlikt. - Hat der Scheidungsrichter 
es unterlassen, ein Abkommen über die Nebenfolgen der 
Scheidung nach Art. 158 Ziff. 5 ZGB im Scheidungsurteil 
zu genehmigen, so ist er selbst von bundesrechtswegen 
znstandig, es nachträglich zu tun, und nicht der Richter des 
W9hnsitzes derim Genehmigungsverfahren beklagten Partei. 
A. -
Auf Antrag des Klägers Albert Kundert, damals 
in Chiasso wohnhaft, hat das Appellationsgericht des 
Gerichtsstand. N° 25. 
153 
Kantons Tessin, durch Urteil vom 13. April 1916, die 
zwischen den ~heleuten Kundert-Freisteiner bestehende 
Ehe geschieden. Im Prozesse hatte die, Beklagte Frau 
Christina geb. Freisteiner verschiedene Begehren betref-
fend die ökonomischen Nebenfolgen der Scheidung geltend 
gemacht, über welche die Parteien am 27. Dezember 1915 
(also noch während der Prozessverhandlungen) eine 
schriftliche Vereinbarung trafen. In einer ferneren Ver-
einbarung vom 6. März 1916 erklärten sie ihre ver-
mögensrechtlichen Beziehungen geregelt zu haben und die 
darauf bezüglichen Prozessbegehren falkn zu lassen. Auf 
Gnmd dieser Erklärung sah das tessinische Appellations-
gericht davon ab, über die Begehren betreffend die öko-
nomischen Nebenfolgen der Scheidung zu urteilen. Es 
unterliess es auch, der Vereinbarung vom 27.Dezemb 1915 
die richterliche Genehmigung zu erteilen, Wie das in 
Art. 158 Ziff. 5 ZGB vorgeschrieben ist. Eine Eingabe vom 
20. März 1917, womit Frau Freisteiner das Appellations-
gericht des Kantons Tessin ersuchte, die gerichtliche 
Bestätigung der Vereinbarung vom 27. Dezember 1915 
nachzuholen, wurde mit Urteil vom 28. April 1917 ab-
schlägig beschieden, wesentlich aus folgenden Gründen: 
Das Scheidullgsgericht habe die Genehmigung der Ver-
einbamng über die Nebenfolgen unterlassen, weil die 
Parteien, durch Erklärung vom 6. März 1916, auf die 
bezüglichen Begehren ausdrücklich verzichtet hätten. Das 
Urteil vom 13. April 1916 sei in Rechtskraft erwachsen: 
es gehe nicht an, das Verfahren neuerdings zu eröffnen, 
Das gestellte Begehren bilde vielmehr eine neue Klage, 
die gegen den Beklagten an seinem jetzigen Domizil 
(Zürich) anhängig zu machen Sei und welche auch eine 
neue Prozessinstmktion bedinge. 
B. -
Die darauf von ,Frau Freisteiner in Zürich (wohin 
der Ehemann inzwischen. sein Domizil verlegt hatte) am 
20. September 1917 eiJgereichte Klage ani richterliche 
Genehmigung der Uebereinkunft vom 27. D~zember 1915 
wurde von den Zürcher Gerichten (zweitinstanzlich durch 
154 
Staatsrecht. 
Urteil des Obergerichts Zürich vom 27. Februar 1918) 
ebenfalls abgewiesen, aus folgenden Gründen : Nach der 
• Entstehungsgeschichte und dem Inhalte des Art. 158 
Ziff. 5 ZGB seien die Verträge über die Nebenfolgen der 
Ehescheidung durch d~n Scheidungsrichter zu genehmi-
gen. Dies gelte auch für den Fall, dass die Genehmigung 
erst nach Erlass des Scheidungsurteils verlangt werde. 
Habe der Scheidungsrichter die Genehmigung aus Ver-
sehen unterlassen, so müsse er sie nachholen. Dass für 
neue Begehren betreffend Ab ä n der u n g der Ver-
fügungen des Scheidungsurteiles über die Nebenfolgen, der 
Wohnsitzrichter der beklagten Partei zuständig sei (Art. 
153 Abs. 2 ZGB), sei irrelevant. 
C. - Mit staatsrechtlichem Rekurs vom 20. April 1918 
bringt Frau Freisteiner den vorgenannten Gerichtsstands-
konflikt vor das Bundesgericht. Sie vertritt in erster Linie 
die Auffassung -
und dahin geht ihr Hauptbegehren -, 
die Zürcher Gerichte seien zur Behandlung ihrer Klage 
vom 20. September 1917 als zuständig zu erklären. Even-
tuell beantragt sie, es solle das Tessiner Appellations-
gericht hiefür kompetent erklärt und demnachangewiest'n 
werden, die Klage an Hand zu nehmen. 
D. -
In seiner Vernehmlassung vom 14. März 1918 
trägt der Rekursbeklagte Kundert auf Abwt: isung des 
Rekurses an. 
~ 
Das Obergericht von Zürich erklärt, sich zu keinen 
Bemerkungen veranlasst zu sehen. Das Appellations-
gericht des Kantons Tessin schliesst auf Abweisung des 
Eventualbegehrens und Gutheissung des Hauptbegehrens. 
Das Bundesgericht zieht in ErWägung: 
1. u. 2 ..... (formelle Fragen). 
3. -
In der Sache selbst frägt es sich, welcher Richter, 
ob derjenige der Scheidungsklage oder derjenige des Wohn-
ortes der beklagten Partei, zuständig sei,eine Vereinbarung 
über die Nebenfolgen der Scheidung im Sinne des Art. 
158 Ziff. 5 ZGB zu genehmigen, wenn dies im Scheidungs-
Gerichtsstand. N° 25. 
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urteil selb~t nicht geschehen ist. Das Gesetz lässt die Frage 
o~en. Es SIeht nur allgemein eine Genehmigung «durch den 
RIchter» vor. Ueberwiegende Gründe sprechen zugunsten 
der ersten Lösung. Nach Art. 154 Abs. 3 ZGB fallen mit 
der Scheidung alle gegenseitigen Ansprüche der Ehegatten 
aus Erbrecht und Erbvertrag dahin. An deren Stelle muss 
daher eine andere Regelung treten, welche entweder 
durch den Richter gemäss Art. 151-153 ZGB vorzunehmen 
iSI, oder aber durch die Parteien, auf Grund einer Verein-
barung (Art. 158 Ziff.5 ZGB), die jedoch zu ihrer Rechts-
gültigkeit der richterlichen Genehmigung bedarf. Sowohl 
die Ordnung der Nebenfolgen der Scheidung auf dem 
Wege des Richterspruches gemäss Art. 151 ff. ZGB, als 
die Bestätigung einer dahingehenden Vereinbarung, ist 
somit eine notwendige Konsequenz, ein integrierender Be-
standteil des Scheidungsurteils selbst. Es folgt daraus 
einmal, dass hiefür nur der Richter des Scheidungspro-
zesses selbst zuständig sein kann, und sodann, dass ein 
Ehescheidungsurteil, in welchem der Richteres unterlassen 
hat, entweder selbst die Nebenfolgen der Scheidung zu 
ordnen oder die bezügliche Parteivereinbarung zu be-
s~ätigen, einen Mangel aufweist, der durch den Scheidungs-
fIchter nachträglich gehoben werden muss. Zu diesem 
Schlusse fürht auch folgende Erwägung: Die Genehmigung 
nach Art. 158 Ziff. 5 setzt naturgemäss eine Prüfung der 
Parteivereinbarung voraus, wobei der Richter zu unter-
suchen hat, ob sie den Verhältnissen angemessen sei und 
Jücht mit zwingenden Vorschriften des Gesetzes im ·Wider-
spruch stehe. Diese Prüfung hat aber auf Grund der zur 
Zeit des ·Scheidungsprozesses bestehenden ökonomischen 
und persönlichen Verhältnisse der Ehegatten zu erfolgen. 
Daraus folgt wiederum, dass sie, wenn sie im Scheidungs-
prozesse selbst unterlassen wurde; durch denjenigen 
Richter, nachzuholen ist, welchem, auf Grund des Schei-
dungsverfahrens die Verhältnisse der Ehegatten, wie sie 
zur Zeit der Scheidung bestanden, bekannt sind. 
Daran ändert im vorliegenden Falle der Umstand 
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Staatsrecht. 
nichts, dass die Parteien,im Hinblick auf die Vereinbarung 
vom 17. Dezember 1915, auf eine Beurteilung der B e -
Cl ehr e n betreffend die ökonomischen Nebenfolgen der 
o 
. 
• Scheidung verzichtet haben. Auf die An sp r ü ehe 
sei b s t. die die Ehefrau in ihren Schlussfolgerungen 
geltend machte, hat sie niemals verzichtet und wenn sie 
sodann, gemeinsam mit dem Kläger, die Erklärung abgab, 
dass sie auf die Beurteilung der darauf bezüglichen Be-
gehren verzichte, so geschah dies offenbar nur in der 
irrtümlichen Voraussetzung, dass die Parteivereinbarung 
vom 17. Dezember 1915 den Richterspruch in allen Teilen 
ersetze, mit andem Worten, dass sie auch ohne richter-
liche Genehmigung rechtsgültig sei. Unter solchen Um-
ständen dudte der Scheidungsrichter, welchem die Partei-
vereinbarung bekannt war, sich nicht der Aufgabe enl-
ziehen, diese zu prüfen und eventuell zu bestätigen. Hat 
er dies im Urteile unterlassen, so muss er es nachholen, 
denn es geht nicht an, dass der Richter in seinem Enl-
scheide, auf die aussergerichtliche Erledigung eint's 
Streit punktes abstellt, wenn er weiss oder wissen muss, 
dass sie ungültig ist. Hat aber der Tessiner Richter in 
Unkenntnis des Art. 158 ZGB gehandelt, so ist er in den-
selben Rechtsirrtum verfallen, vvie die Parteien selbst, 
und dass dieser Irrtum nicht der (irund sein kann, weshalb 
seine ursprünglich gegebene Kompetenz nachträglich 
dahinfalle, leuchtet ohne weiteres ein. 
Unter diesen Umständen, sieht auch die Rechtskraft 
des Scheidungsurteils einer Eröffnung des Verfahrens über 
die Genehmigung der Vereinbarung vom 27. Dezember 
1915 nicht entgegen. Das Scheidungsurteil ist nur mit 
Bezug auf die Punkte, die es behandelt hat, rechtskräftig 
geworden, nicht aber mit Bezug auf diejeJligen, die aus 
Versehen oder Rechtsirrtum seitens des Richters nieht 
erledigt worden sind. 
4. -
Seitens der Rekurrentin und des Tessiner Richters 
\~ird darauf hingewiesen, dass für die A h ä n der u 11 g 
der durch Urteil oder Parteivereinbarung festgesetzten 
Gerichtsstand. N° 2."'. 
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Nebenfolgen der Scheidung (vergl. Art. 153 Abs. 2, 157 ZGB) 
der Wohnsitzrichter der beklagten Partei zuständig sei 
(AS 42 I S. 330 ff); derselbe Richter, wird daraus gefolgert, 
müsse es auch sein für die nachträgliche Genehmigung 
einer Parteivereinbarung nach Art. 158 Ziff. 5 ZGB. Auch 
dieses Argument geht fehl. Das Vedahren, welches eine 
Abänderung der Vedügungen des Scheidungsurteils über 
die Nebenfolgen bezweckt, ist vom Scheidungsvedahren 
selbst durchaus verschieden und getrennt: es setzt ein 
rechtskräftiges Urteil auch über die Nebenfolgen voraus, 
und es beruht nicht auf den ökonomischen und persön-
lichen Verhältnissen der Ehegatten, wie sie zur Zeit der 
Scheidung dem Scheidungsrichter vorlagen, sondern auf 
einer später eingetretenen Aenderung derselben, die eben 
eine Revision der ursprünglichen Regelung rechtfertigen 
soll. Eine Analogie zwischen den beiden Verfahren besteht 
~ demnach in ihrenmassgebenden Momenten nicht; aus 
der Regelung der Kompetenz im einten Falle lässt sich 
g',mit für die Beantwortung der Frage im anderen nichts 
g0winnen. 
5 .............................................. . 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Das Eventualbegehren der Rekurrentin wird gutge-
heissen und daher das Appellationsgericht des Kantons 
Tessin als für die Beurteilung der vorliegenden Klage 
vom 20. März 1917 zuständig erklärt.