bge · 75_IV_150 · 1949-11-29 · de
BGE 75 IV 150
Strafrecht


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Strafgesetzbuoh. No 34. 
34. Urteil des Kassationshofes vom 29. November 1949 
i. S. Staatsanwaltsehaft des Kantons Basel-Land gegen L 
1. Art. 18 StGB. Das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit gehört 
nicht zum Vorsatz. 
2. Art. 20 StGB. Begriff der «zureichenden Gründe ». 
1. Art. 18 OP. La. conscience d'a.gir contra.irement au droit n'est 
pa.s un element de l'intention. 
2. Art. 20 OP. «Ra.isons suffisantes ». 
1. Art. 18 OP. La. consapevolezza. di a.gire illega.lmente non e u,n 
elemento dell'intenzione. 
2. Art. 20 OP. « Ra.gioni sufficienti ». 
A. -
Am 19. August 1949 verurteilte das Obergericht 
des Kantons Basel-I„and L., Gemeindesekretär, zu einer 
bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von zehn Monaten, 
weil er vom März bis Mai 1947 mit der am 28. April 1932 
geborenen N. B. wiederholt den Beischlaf vollzogen und 
bei einem vorausgegangenen Anlass andere unzüchtige 
Handlungen mit ihr vorgenommen hatte. Es führte aus, er 
habe in der Voruntersuchung zugegeben, zur Zeit des 
Geschlechtsverkehrs gewusst zu haben, dass das Mädchen 
noch nicht sechzehn Jahre alt war. Er sei mit N. B. Pate 
gestanden und habe sie noch zur Zeit des ersten intimen 
Verkehrs mit der Schultasche an seiner Arbeitsstätte vor-
beigehen sehen. Er habe jedoch angenommen, zur Tat 
berechtigt zu sein, weil ihm N. B. nach ihrer körperlichen 
Entwicklung als erwachsen vorgekommen sei. Er habe 
mindestens empfindungsgemäss um das Verbot des Ge-
schlechtsverkehrs mit Kindern gewusst, doch sei dieses 
Wissen durch die Überlegung verdrängt worden, er habe 
ja kein Kind, sondern eine erwachsene Person vor sich. Er 
habe gar nicht daran gedacht, seine Tat könnte rechts-
widrig sein. Somit sei einer der Fälle gegeben, in denen sich 
der Täter hätte bewusst sein sollen, seine Tat (Geschlechts-
verkehr mit einem Kinde) sei in der Regel rechtswidrig 
oder könnte es jedenfalls sein, wenn nicht besondere ihn 
hiezu berechtigende Umstände (körperliche und geistige 
Reife der N. B.) vorlägen. Art. 20 StGB treffe zu. Auch 
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sei das Verhalten des Angeklagten moralisch verständlich. 
Strenge Folge der Annahme eines Rechtsirrtums wäre, von 
einer Bestrafung Umgang zu nehmen. Doch sei der Irrtum 
nicht völlig entschuldbar. L. hätte sich z.B. -
im Wissen 
um ein mögliches Verbot des Geschlechtsverkehrs mit 
Schulmädchen -
spätestens im Zusammenhang mit dem 
ersten Rendez-vous (unzüchtige Handlungen) gesprächs-
weise mit Drittpersonen vergewissern können, ob nicht 
etwa eine bestimmte Altersgrenze bestehe oder ob nicht 
auch der Verkehr mit körperlich reifen, aber dem Alter 
nach noch jugendlichen :weiblichen Personen strafbar sei. 
B. -
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Land 
führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil 
des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neu-
beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Be-
schwerdeführerin macht geltend, Art. 20 StGB sei nicht 
anzuwenden, die Strafe demnach nicht unter das von 
Art. 191 Ziff. 1 StGB angedrohte Mindestmass zu mildern. 
0. -
Der Verurteilte beantragt, die Beschwerde sei 
abzuweisen. 
Der Kassationshof zieht in Erwägung : 
1. -
Der Beschwerdegegner versucht das Urteil so zu 
deuten, als ob das Obergericht nicht als bewiesen erachte, 
dass er bei Begehung der Tat das Alter der N. B. kannte. 
Die Ausführungen des Obergerichts über das Geständnis, 
das der Beschwerdegegner in der Voruntersuchung abge-
legt hat, sowie darüber, dass er mit dem Mädchen Pate 
gestanden habe und es noch zur Zeit des ersten intimen 
Verkehrs mit der Schultasche an seiner Arbeitsstätte habe 
vorbeigehen sehen, können jedoch nicht anders verstanden 
werden, als dass das Gericht als feststehend annimmt, 
dass der Beschwerdegegner in N. B. ein n beruht habe. Mit dieser 
Wendung will das Gesetz nicht sagen, der Täter müsse seine 
Behauptung, er habe sich zur Tat berechtigt gehalten, ein-
leuchtend begründen können, sodass sie Glauben verdiene. 
Das verkennt auch das Obergericht, indem es in dem der 
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Frage der <c zureichenden Gründe ii gewidmeten Abschnitt 
des Urteils lediglich Erwägungen darüber anstellt, was sich 
der Beschwerdegegner und warum er sich das vorgestellt 
habe, in diesem Zusammenhange dagegen unerörtert lässt, 
ob sein Irrtum gerechtfertigt sei, vor dem Gesetz entschul-
digt werden könne. Darauf aber kommt es an. Zureichend 
ist ein Grund dann, wenn dem Täter aus seinem Rechts-
irrtum kein Vorwurf gemacht werden kann, weil er auf 
Tatsachen beruht, durch die sich auch ein gewissenhafter 
Mensch hätte in die Irre führen lassen. 
Der Grund, auf dem der Irrtum des Beschwerdegegners 
beruht hat, ist nicht zureichend. Das nimmt letzten Endes 
auch das Obergericht an, wenn es dem Beschwerdegegner 
zur Begründung, weshalb es ihn nicht von Strafe befreie, 
vorhält, er hätte sich -
im Wissen um ein mögliches Verbot 
des Geschlechtsverkehrs mit Schulmädchen -
bei Dritten 
gesprächsweise erkundigen sollen, ob der Geschlechtsver-
kehr mit körperlich reifen, aber noch jugendlichen weib-
lichen Personen strafbar sei. In der Tat hätte ein gewissen-
hafter Mann von der Bildung des Beschwerdegegners aus 
der blossen Tatsache, dass ein Mädchen, von dem er wusste, 
dass es noch nicht sechzehn Jahre alt war und noch in die 
Schule ging, als zum Geschlechtsverkehr körperlich und 
geistig reif schien, nicht ohne weiteres den Schluss gezogen, 
er sei berechtigt, mit ihm Unzucht zu treiben. Das Ober-
gericht stellt fest, dass der Beschwerdegegner mindestens 
emp:findungsgemäss um das Verbot des Geschlechtsver-, 
kehrs mit Kindern wusste. Elementare Überlegungen hät-
ten ihm sagen sollen, dass wenn schon der Geschlechtsver-
kehr mit Kindern verboten sei, das Gesetz möglicherweise 
jedes Kind vom Alter der N. B., gleichgültig ob geschlechts-
reif oder nicht, vor solchen Handlungen schützen wolle. 
Ein Gemeindesekretär sollte auch erkennen können, dass 
solche Handlungen mit einem Schulkinde schon um der 
Erziehungsaufgabe der Schule willen nicht recht sind. 
Das angefochtene Urteil verletzt Art. 20 StGB und ist 
daher aufzuheben. Das Obergericht hat die Strafe ohne 
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Strafgesetzbuch. No 35. 
Anwendung dieser Bestimmung nach Art. 191 Zifi. 1 Abs. 1 
und Ziffer 2, Art. 63 und Art. 68 Zifi. 1 StGB auszufall.en, 
womit auch Art. 41 StGB unanwendbar wird. 
Demnach erkennt der Kassationshof: 
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil 
des Obergerichts des Kantons Basel-Land vom 19. August 
1949 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im 
Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 
35. Arr@t de Ja Cour de cassation penale dn 14 oetobre UJ49 
dans Ia cause S. contre Ministere public du eanton de Vaud. 
Art. 1er OP et 277biB PPli'. Appreciation des preuves. 
Art. 41 Ch. 1 OP. 
1. Les denegations de l'accuse ne ju.sti:fient pas dans tous les cas 
le refus du sursis. 
2. Le tribunal qui emet une appreciation sur le prevenu doit 
indiquer les faits a l'appui. 
Art. 1 StGB, Art. 277biB BStP. Beweiswürdigung. 
Art. 41 Zilf. 1 StGB. 
1. Das Leugnen des Angeklagten rechtfertigt die Nichtgewährung 
des bedingten Strafvollzugs nicht in allen Fällen. 
2. Das Gi;richt, das den Charakter des Angeklagten bewertet, 
muss die Tatsachen angeben, auf die es sich stützt. 
Art.1 OP e 277biB PPF'. Valutazione delle prove. 
Art. 41, ci/ra 1, OP. 
1. I dinieghi deJl'accusato noi;i. giusti:ficano in tutti i casi il rifiuto 
della sospensione condizione della pena. 
2. n trihunale ehe esprime un apprezza.mento sul ca.rattere del-
l'accusato deve indicare i fatti su cui si basa. 
Par jugement du 11 fävrier 1949, le Tribunal de police 
correctionnelle du district de Vevey a infl.ige a S. six mois 
d'emprisonnement sans sursis pour avoir, a cinq reprises, 
touche les organes genitaux d'une fillette de 5 ans et demi, 
en passant la main sous ses culottes (art. 191 eh. 2 CP). Le 
prevenu niant les faits, il s'est fonde, en l'absence de 
temoins, sur les dires de l'enfant, qui n'ont pas varie, et 
sur un rapport de !'Office medico-pedagogique vaudois, 
qui est arrive a la conclusion que la fillette n'etait pas 
Strafgesetzbuch. No 35. 
IM 
suggestionnable et que ses affirmations etaient vraisem-
blables. 
La Cour de cassation vaudoise ayant maintenu ce juge-
ment, S. s'est pourvu en nullite au Tribunal fäd0ral. 
Oonsiderant en droit : 
1. -
Pretendant avoir ete condamne sans preuve, le 
recourant se plaint d'une v:iolation de I'art. ler OP. Cette 
disposition interdit de punir un acte q~ ne presente pas 
les caracteres juridiques d'une infraction reprimee par la 
loi. Or les fäits im.putes a S. constituent manifestement le 
crime d'attentat a la pudeur des enfants au sens de l'art. 191 
eh. 2 al. 1 CP. Quant a leur constatation, eile est etrangere 
a l'art. ler. Elle d0pend de l'appreciation des preuves, a 
laquelle les premiers juges procedent souverainement, sans 
que la Cour de ceans ait a verifier ou ils ont puise les 010-
ments de leur conviction (art. 277bis et 273 al. 1 litt. b 
PPF). C'est des lors en vain que le recourant invotJ,ue le 
principe in dubio pro roo. Outre que ce principe ne ressortit 
pas au droit fäderal (RO 74 IV 145), le jugement du 
11 fävrier 1949 ne trahit aucun doute. 
2. -
Les conditions objectives du sursis etant remp~es, 
il s'agit de savoir si les antecedents et le caractere de S. 
font prevoir que cette mesure le detournera de commettre 
de nouveaux; crimes ou delits. Adoptant le pronostic emis 
par le Tribunal de police, la Cour vaudoise a estim.e que 
les denegations du recourant et son caractere sournois 
dictaient une reponse negative. 
La conscience de sa faute etant la premiere condition 
de l'amendement, le Tribunal fäderal a toujours approuve 
le refus du sursis a un accuse qui s'obstine a nier ses torts 
(RO 73 IV 87 consid. 3 ; arrets Borgeaud et Moser du 4 juin 
1948, Trachsel du 30 mai 1949, Finger du 27 juin 1949). 
Mais cette jurisprudence vise uniquement le cas d'un 
accuse qui, reconnaissant son acte, n'en con9oit aucun 
repentir et Iaisse entendre qu'il serait pret 8. recommencer. 
En l'espece, la situation est differente, car S. a conteste