bge · 38_II_127 · 1912-03-30 · de
BGE 38 II 127
Zivilrecht


21. Arteil vom 30. März 1912 in Sachen
La Roche=Iselin, Kl., Widerbekl. u. Ber.=Kl., gegen
Spar- und Leihkasse in Bern, Bekl., Widerkl. u. Ber.=Bekl.
Der Bürgschaftsvertrag beurteilt sich, auch wenn die verbürgte
Hauptschuld dem kantonalen Recht untersteht, nach
eidg. Recht. — Bedeutung einer Bürgschaft, die von einem
Dritten gemeinsam mit dem Gläubiger der verbürgten For¬
derung eingegangen worden ist.
Das Bundesgericht hat
auf Grund folgender Aktenlage
A. — Laut Hypothekarobligation vom 31. Januar 1903 hatte
Paul Ruf=Martin in Basel an A. Schmidt=Bomblin aus Kauf¬
vertrag um das in den Gemarkungen Basel und Allschwil ge¬

legene Gut „Bohrerhof“ eine Forderung von 275,000 Fr., zu
deren Sicherung die verkauften Liegenschaften im II. Rang, mit
875,000 Fr. Vorgang, verpfändet waren. Die Forderung sollte
titelgemäß halbjährlich — je am 16. Februar und 16. August,
erstmals am 16. August 1903 — mit 4¼ % per Jahr ver¬
zinst und vom 1. April 1905 an in monatlichen Raten von
5000 Fr. abbezahlt werden.
Am 23. November 1903 stellten die Hypothekargläubiger Ruf
und der Kläger Dr. Alfred La Roche=Iselin, der unbeschränkt
haftende Teilhaber der Bankfirma La Roche Sohn & Cie. in
Basel, am Fuße der Obligation folgende Bürgschaftsverpflichtung
aus: „Wir, die unterzeichneten Paul Ruf=Martin, in Allschwil
„und Basel, und Dr. Alfred La Roche=Iselin, von und in Basel,
„leisten hiemit für das vorverschriebene Kapital nebst Zinsen und
„Kosten Bürgschaft als solidarische Bürgen und Selbstzahler, soli¬
„darisch unter sich und mit dem Hauptschuldner, und versprechen
„als solche alles zu tun und zu leisten, was nach den Bestim¬
„mungen des schweizerischen Obligationenrechtes von uns verlangt
„werden kann.“
Hierauf, laut Akt vom 5. Dezember 1903, verpfändete Ruf
die Obligation bei der beklagten Spar= und Leihkasse Bern, und
zwar als Sicherheit für ein ihm von der Kasse gegen Eigen¬
wechsel gewährtes Darlehen von 250,000 Fr., sowie für andere
Forderungen, welche die Kasse schon jetzt oder in Zukunft an ihn
zu stellen haben möchte. Jener Eigenwechsel Rufs für die
250,000 Fr. war gemäß dem Verlangen der Beklagten an die
Ordre des Bankhauses La Roche Sohn & Cie. ausgestellt und
von diesem an die Beklagte indössiert worden; in der Folge wurde
er nach mehrfacher Prolongation am 19. September 1908 von
der Firma La Roche Sohn & Cie. eingelöst.
Inzwischen war, da der Hypothekarschuldner Schmidt=Bomblin
seinen Zahlungsverpflichtungen nicht nachkam, das Gut „Bohrer¬
hof“ auf Veranlassung des Hypothekargläubigers ersten Ranges
betreibungsamtlich verwertet worden. Der Erlös reichte nicht ein¬
mal zur vollen Deckung der ersten Hypothek, und Ruf erhielt
am 25. September 1908 für seine Hypothekarforderung II. Ran¬
ges im Kapitalbetrage von 275,000 Fr. nebst 31,682 Fr. 95 Cts.
mitversicherten rüchrändigen Zinsen, Wert 2. Mai 1908, einen
Pfandausfallschein.
Mit Erklärung vom 20. April 1910, betitelt „Abtretung“
anerkannte Paul Ruf=Martin, der Beklagten über den von der
Firma La Roche Sohn & Cie. bezahlten Wechselbetrag hinaus
noch eine Kreditsumme von 34,825 Fr. nebst Zins seit 31. De¬
zember 1909 und Kosten schuldig zu sein, und stellte ihr an¬
schließend folgende Abtretung aus:
„Zum Zwecke der Realisierung meiner Schuld an die Spar¬
„& Leihkasse in Bern trete ich dieser letzteren anmit von meinem
„Guthaben an die Eheleute Schmidt=Bomblin, basierend auf Hy¬
„pothekarobligation vom 31. Januar 1903, einen Kapitalbetrag
„von 25,000 Fr. nebst beziehendem Zins und allen Nebenrechten,
„speziell auch der darin vorgemerkten Bürgschaft von Dr. Alfred
„La Roche=Iselin, an Zahlungsstatt zum gesetzlichen Eigentum
„ab.
Gestützt auf diese Abtretung und die darin erwähnte Bürg¬
schaftsverpflichtung vom 23. November 1903 forderte hierauf die
Beklagte vom Kläger Bezahlung des Kapitalbetrages von
25,000 Fr. nebst den 15 verfallenen Semesterzinsen hievon, far
die Zeit vom 16. Februar 1903 bis 16. August 1910, à 4¼ %,
mit je 531 Fr. 25 Cts., und leitete am 29. November 1910
ffür die beiden Forderungsposten gegen ihn Betreibung ein. Der
Kläger erhob zunächst Rechtsvorschlag für den gesamten Betrag,
bezahlte jedoch am 7. Dezember 1910 die halbe Kapitalforderung
mit 12,500 Fr. und die Zinsen von dieser Hälfte für die letzten
fünf Jahre, d. h. vom 16. August 1905 bis zum 16. August
1910, mit 2656 Fr. 25 Cts. Die Beklagte aber verlangte für
den Rest ihrer Forderung Rechtsöffnung und erwirkte diese durch
Entscheid des Basler Dreiergerichts vom 13. März 1911 teil¬
weise, nämlich für folgende Beträge:
1. 164 Fr. 45 Cts. als Zins à 4¼ % der vom Kläger am
7. Dezember 1910 bezahlten 12,500 Fr. für die Zeit vom
16. August bis 7. Dezember 1910.
2. 2651 Fr. 25 Cts. als Zins à 4¼ % des gleichen Ka¬
pitals für die Zeit vom 16. Februar 1903 bis 16. August
1905.
AS 38 II — 1912

Gegenüber diesem Rechtsöffnungsentscheid hat Dr. La Roche,
nachdem er schon vor dessen Erlaß noch die unter Ziffer 1 er¬
wähnte Zinsrestanz bezahlt hatte, mit Bezug auf die beiden Be¬
träge die Aberkennungsklage angestrengt. Die beklagte Spar= und
Leihkasse hat die Klage bestritten und widerklageweise das Begehren
gestellt, der Kläger sei zu verurteilen, ihr noch folgende Beträge
zu bezahlen:
a) 12,500 Fr. Kapital;
b) 5312 Fr. 50 Ets. rückständige Zinsen zu 4¼%, nämlich
von 25,000 Fr. für die Zeit vom 16. Februar 1903 bis
16. August 1905 und von 12,000 Fr. für die Zeit vom
16. August 1905 bis 16. August 1910;
c) den Zins zu 4¼ % von 12,500 Fr. seit 16. August
1910.
B.
Durch Urteil vom 2. Januar 1912 hat das Appella¬
tionsgericht des Kantons Basel=Stadt in dieser Streitsache er¬
kannt:
„1. Die Beklagte und Widerklägerin wird bei ihrer Anerken¬
„nung behaftet, daß sie für den Posten von 164 Fr. 45 Cts.
„befriedigt ist.
„2. Es wird die Forderung von 2651 Fr. 25 Cts., für
„welche der Beklagten in Betreibung Nr. 92,050 gegen den Klä¬
„ger die provisorische Rechtsöffnung bewilligt worden ist, aber¬
„kannt.
„3. Der Kläger wird widerklagsweise zur Zahlung von
„12,500 Fr. nebst 4¼ % Zins hievon seit dem 16. August
„1905 an die Beklagte und Widerklägerin verurteilt. Die Mehr¬
„forderung der Widerklägerin wird abgewiesen.“
C. —
Gegen dieses Urteil hat der Kläger rechtzeitig und form¬
richtig die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Ab¬
änderungsantrage, die Widerklage sei — gemäß dem Entscheide
der ersten Instanz
gänzlich abzuweisen.
In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter des
Klägers den schriftlich gestellten Berufungsantrag wiederholt; der
Vertreter der Beklagten hat auf Abweisung der Berufung und
Bestätigung des appellationsgerichtlichen Urteils angetragen;
in Erwägung:
1.
Die heute einzig noch streitige Widerklageforderung
dem von der Vorinstanz zugesprochenen Betrage von 12,500 Fr.
mit 4¼ % Zinsen seit dem 16. August 1905 stützt sich auf die
Bürgschaftsverpflichtung des Widerbeklagten vom 23. November
1903 für die Hypothekarschuld von 275,000 Fr., nebst Zinsen,
aus dem Liegenschaftskaufvertrage Ruf / Schmidt=Bomblin. Obschon
demnach die Hauptschuld dem kantonalen Rechte untersteht, beur¬
teilt sich doch die Haftung des Widerbeklagten als Bürgen nach
eidgenössischem Recht, da dieses den Bürgschaftsvertrag in allen
Beziehungen regelt. Allerdings ist die Wirksamkeit der Bürgschafts¬
verpflichtung abhängig vom Bestande der Hauptschuld. Allein
hierüber herrscht vorliegend kein Streit; Gegenstand des Prozesses
bildet vielmehr lediglich die Frage, ob der Widerbeklagte für die
ganze der Widerklägerin unbestrittenermaßen zustehende Forde¬
rungsquote von 25,000 Fr. des Hypothekartitels Ruf vom
31. Januar 1903, nebst dem heute noch aufrecht erhaltenen
Zinsanspruch, oder nur für die bereits bezahlte Hälfte dieser
Forderung als Bürge hafte. Dabei gründet der Widerbeklagte seine
Bestreitung der Vollhaftung auf sein Verhältnis zum Mitbürgen
Ruf, dem ursprünglichen gleichzeitigen Titelgläubiger, auf dessen
Abtretung vom 20. April 1910 das hier in Betracht fallende
partielle Gläubigerrecht der Widerklägerin beruht. Dieses Ver¬
hältnis aber ist vollständig, mit Einschluß jener Forderungsab¬
tretung, vom eidgenössischen Recht beherrscht. Der Abtretungsakt
vom 20. April 1910 fällt nämlich nicht unter die Bestimmung
des Art. 198 aOR, der für die Abtretung grundversicherter For¬
derungen das kantonale Recht vorbehält; denn die im Hypothekar¬
titel vom 31. Januar 1903 verurkundete Forderung war inzwi¬
schen, zufolge der Verwertung ihres Grundpfandes mit der Aus¬
stellung des Pfandausfallscheines vom 25. September 1908, zu
einer rein persönlichen Forderung des Titelgläubigers geworden,
für deren Abtretung fortan das eidgenössische Recht Regel machte.
Die Kompetenz des Berufungsrichters zur Beurteilung der noch
pendenten Streitfrage ist daher gegeben.
2. — Der Widerbeklagte argumentiert zur Begründung seines
Standpunktes dahin: Die Widerklägerin, die als Zessionarin des

ursprünglichen Titelgläubigers Ruf auftrete, könne nicht mehr
Rechte geltend machen, als Ruf sie besessen habe; diesem letzteren
als seinem Mitbürgen gegenüber aber wäre er zur Bezahlung
nur der Hälfte des gemeinsam verbürgten Forderungsbetrages ver¬
pflichtet und hafte folglich auch der Widerklägerin nicht in weiter¬
gehendem Maße.
im Ge¬
Diese Argumentation ist vom Appellationsgericht -
gensatz zur ersten Instanz, die ihr beigepflichtet hatte - mit
Recht als unhaltbar zurückgewiesen worden. Bei Auslegung der
vom Widerbeklagten mit Paul Ruf=Martin zusammen auf dem
Hypothekartitel vom 31. Januar 1903 ausgestellten Bürgschafts¬
urkunde muß in der Tat davon ausgegangen werden, daß Rus
als damaliger Titelgläubiger seine eigene Bürgschaftsverpflichtung,
gemäß dem Begriffe der Bürgschaft als der Verpflichtung eines
Dritten gegenüber dem Gläubiger der verbürgten Forderung,
überhaupt nur zu Gunsten eines zukünftigen anderweitigen Er¬
werbers der Titelforderung eingehen konnte. Hierüber aber war
sich der Widerbeklagte als Bankier unzweifelhaft klar, und es
kann deshalb auch seine Erklärung, sich solidarisch mit Ruf für
die Titelforderung zu verbürgen, vernünftigerweise nur dahin ver¬
standen werden, daß er sich ebenfalls im angegebenen Sinne Rufs
verpflichten wollte. Übrigens ergibt sich aus den Umständen, die
zur Ausstellung der Bürgschaftsurkunde geführt haben, ohne wei¬
teres, daß die Verpflichtung des Widerbeklagten tatsächlich so ge¬
meint war; denn es steht unbestritten fest, daß Ruf die Bürg¬
schaft jenes nachsuchte und erhielt, um den verbürgten Hypothe¬
kartitel zur Geldbeschaffung verwenden zu können. In der Bürg¬
schaftserklärung des Widerbeklagten ist demnach mit der Vorinstanz
eine direkte Bürgschaftsverpflichtung zu Handen des zukünftigen
Titelgläubigers zu erblicken, für den Fall, daß es Ruf gelingen
sollte, den Titel zu veräußern. Eine solche Bürgschaftsleistung
gegenüber einem persönlich noch nicht bestimmten Gläubiger muß
als rechtlich zulässig erachtet werden (vergl. hierüber aus der
deutschen Praxis: Entsch. d. RG 11 Nr. 52 S. 248 f.; 31
Nr. 58 S. 262 ff. spez. 266). Die Haftung des Widerbeklagten
ist daher mit der teilweisen Forderungsabtretung Rufs an die
Widerklägerin vom 20. April 1910 ohne weiteres — d. h. ohne
daß es einer „Abtretung" der Bürgschaft, wie Ruf sie gleichzeitig
vorgenommen hat, überhaupt noch bedurft hätte — gegenüber der
Widerklägerin als nunmehriger Gläubigerin wirksam geworden,
und zwar geht sie, da es sich um eine Solidarbürgschaft nicht
nur der beiden Mitbürgen unter sich, sondern auch mit dem
Hauptschuldner handelt, unbestreitbar auf den ganzen Betrag der
Hauptschuld; -
erkannt:
Die Berufung des Klägers und Widerbeklagten wird abgewiesen
und das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel=Stadt
vom 2. Januar 1912, soweit angefochten, bestätigt.
und an die Ordre des Klägers ausgestellten Check der Deutschen
Bank in Berlin über 3011 Fr. 20 Cis., quittiert, mit dem Er¬