bge · 72_IV_4 · 1946-04-10 · de
BGE 72 IV 4
Strafrecht


Strafgesetzbuch. No 3.
des Entwurfes von 1918 sah vor, dass die Sehutza.ufsichts-
behörde zu mahnen habe. An ihrer Stelle erklärte das Par-
lament den << Richter » zuständig, weil es im Gegensatz
zum Entwurf die Schutzaufsicht während der Probezeit
nicht als Regel vorschreiben wollte {StenBull NR, Sonder-
ausgabe S. 148); dass es dabei an einen bestimmten Richter
gedacht habe, ist nicht ersichtlich. Müsste die Mahnung
von Bundesrechts wegen . vom urteilenden Richter aus-
gehen, dann auch die Anordnung des Strafvollzuges ; zu
diesem Schluss zwänge der identische Wortlaut des Ge-
setzes, das die Behörde, welche die Strafe vollziehen lässt,
in Art. 41 Ziff. 3 ebenfalls nur als« Richter» bezeichnet. In
allen Fällen, wo appelliert wurde, wäre das der Appella-
tionsrichter. Diese Ordnung wäre aber kaum zweckmässig,
weil die Anordnung des Strafvollzuges eine Untersuchung
voraussetzt, die grundsätzlich nicht Sache der oberen
kantonalen Instanz ist .. Hätte der Bundesgesetzgeber den
urteilenden Richter zuständig erklären wollen, so hätte er
es deshalb deutlich sagen müssen. Zudem kann es dem
Verurteilten gleichgültig sein, von welchem Richter er
gemahnt wird ; wesentlich ist, dass er gemahnt wird und
die formelle und materielle Gültigkeit der Mahnung vor
der· Anordnung des Strafvollzuges geprüft werden muss.
Der thu,rgauische Bezirksstatthalter ist in der Haupt-
sache Untersuchungsbeamter, hat aber daneben nach § 4
des EG zum StGB eine Reihe· von Obertretungen richter-
lich zu beurteilen. Somit stand bundesrechtlich nichts ent-
gegen, ihm die Mahnung gemäss Art. 41 Ziff. 3 StGB zu
übertragen.
3. Auszug aus dem Urtell des Kas$adonshofes vom 10. April
1946 i. S. Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen Keller.
An. lW Zi/f. 3, 137 Zifl. 3 StGB. Familiengenossen essen nicht
nur zusanunen, sondern schlafen auch unter gemeinsamem
Dache.
Art. 110 eh. 3, 13'! eh. 3 OP. Pour ~tre des fsmiliers, il ne suffit
pas de ma.nger ensemble, il faut coucher sous le mbe toit,
Strafg~buch. No 3.
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An. 110, cifra 3, 137 cifra 3 OP. Sono membri dell& comunione
domestica. quelle persone ehe non solta.nto ma.ngiano insieme,
ma. dormone sotto il medesimo tetto.
Der Ka88atio'Mkof zieht in IGrwäpng :
1. -
Der Diebstahl zum Nachteil eines Angehörigen
oder Familiengenossen wird nur auf Antrag verfolgt
(Art. 137 Zift. 3 StGB). Unter Familiengenossen versteht
das Gesetz Personen, die in gemeinsamem Haushalte leben
(Art. 110 Zift. 3. StGB).
Da.mit geht es über die Ordnung hinaus, die nach den
kantonalen Rechten galt. Die meisten Kantone liessen
den Diebstahl unter Ehegatten, Verwandten oder Ver-
schwägerten bestimmter Grade, namentlich wenn sie in
Hausgemeinschaft lebten, entweder überhaupt nicht be-
strafen (Tessin Art. 367 § 1, Genf Art. 317, Neuenburg
Art. 353, Waa.dt Art. 210) oder nur auf Antrag verfolgen
(z.B. Zürich § 176, Bern Art. 214, Thurgau § 143). Nur
vereinzelte Kantone erblickten im Diebstahl auch dann
ein Antragsdelikt, wenn er von einem Angestellten gegen-
über dem Dienstherrn; insbesondere von einem mit diesem
im gleichen Ha.u,shalte lebenden Dienstboten begangen
wutde (Solothurn § 152, Neuenburg Art. 355). Den letzten
Sehritt tat der waadtländische Gesetzgeber im Jahre 1931,
indem er in Anlehnung an den schweizerischen Entwurf
von 1918 (Art. 120 Züf. 2, Art. 97 Ziff. 3) in der Haus-
gemeinschaft zwischen dem Dieb und dem Bestohlenen
schlechthin einen Grund sah, bloss auf Antrag verfolgen zu
lassen (Waa.dt Art. 212), so dass beispielsweise auch der
Dienstherr straflos ausging, wenn der bestohlene Dienst-
bote nicht Strafantrag stellte. Die meisten Kantone übten
solche Naohsicht weder gegenüber dem Dienstherrn noch
gegenüber dem Dienstboten. Sie erblickten im Dienst-
verhältnis oder in der Hausgemeinschaft im Gegenteil einen
Grund, die Strafe zu erhöhen oder zu verschärfen (z. B.
Aa.rgäü § 150 lit. n und r, St. Gallen Art. 59 lit. b, Wallis
Art, 1100 Ziff. 2, Genf Art. 322 Zift. 1, ferner Waadt, StG
von 1843 Art. 212 Ziff. 1). Der eidgenössische Gesetzgeber

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hat daher den Kreis der nach Art. 137 Ziff. 3 StGB privi-
legierten Personen nicht · allzu,weit ziehen wollen ; eine
einschränkende Au,slegung des Begriffs der Familien-
genossen, wie er in Art~ 110 Zi:ff. 3 StGB umschrieben
ist, drängt. sich auf.
Das Privileg hat seinen Ursprung und Grund in den
verwandtschaftlichen Beziehu,ngen zwjschen dem Dieb und
dem Bestohlenen. Zunächst sollen einem Vater oder einer
Mutter ein Familienskandal und der Schmerz, ihren- Sohn
der sie bestohlen hat, gegen ihren Willen vor dem Straf-
richter zu sehen, erspart bleiben. Sodann sollen die Be-
hörden nicht wider den Willen des Bestohlenen bloss um
vermögensrechtlicher Interessen willen, die zu wahren
in erster Linie seine eigene Sache ist, die Geschehnisse in
seinem Haushalte untersuchen, denn solche Einmischung
trägt Unfrieden tinter die Familiengenossen, erschwert
ihre gütliche Auseinandersetzu,ng und das. weitere Zu-
samtnenleben. Die erste "Überlegung, welche es recht-
fertigt, nur auJ Antrag des GeschädigteR zu, verfolgen,
lässt sich nicht machen, .wenn det. Dieb mit dem Bestohle-
nen nicht nahe verwandt oder verschWä.gert ist, und die
zweite liegt weniger nahe, wenn nicht Verwandtschaft,
sondern bloss ein obligationenrechtliches Band Grund des
Zusammenlebens ist. Ein solches Band steht der Auf-
lösung der Hausgemeinschaft nach Verübu,ng eines Dieb-
stahls. in der Regel nicht im Wege. Es.hält die Familien-
genossen um so schwächer zusanuiien,• je weniger. weit
ihr gemeinsames Haushalten geht. Au,ch das :Ist ein.Grund,
das öffentliche Interesse an der Verfolgung des Täters der
Wahrung des HallSfriedens dann nicht hintanzustellen,
wenn der gemeinsame Haushalt nicht ein so vollständiger
war, dass er den Dieb u,nd den Bestohlenen wie Glieder
ein und derselben Familie zusammenhielt.
Das Wort « Fatniliengenossen » tönt denn au,ch die
Ähnliehkeit des Verhältnisses mit der Familie an. In ge-
meinsamem Hau,shalte im Sinne des Art. HO Ziff. 3 StGB
lebt nur, wer nicht nur zusammen isst, sondern auch unter
Strafgesetzbuch. No 3.
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gemeinsamem Dache schläft, wie es unter Mitgliedern ein
und derselben Familie üblich ist.
Durch diese Auslegung des Begriffs der Familiengenossen
wird auch verhütet, dass die Grenzen zwischen den Fällen,
die auf Antrag, und jenen, die von Amtes wegen zu ver-
folgen sind, zu sehr verwischt werden. Würde vom Er-
fordernis des Wohnens unter gemeinsamem Dache ab-
gesehen, so böte die Abgrenzung zahlreiche Schwierig-
keiten, da die bloss teilweise Teilnahme an ein und dem-
selben Hau,shalte in mannigfaltigen Formen vorkommt.
Wenn die Vorinstanz ihre Auslegung vorwiegend auJ die
Kommentare zum Zivilrecht stützt, so übersieht sie, dass
die Gründe der strafrechtlichen Privilegieru,ng der Familien-
genossen andere sind als jene, die zum Erlass von Art. 331
ZGB und Art. 344 OR geführt haben. Das Strafrecht hat
seinen eigenen Begriff des Familiengenossen. Nicht darauJ
kommt es an, ob der Dieb der Hausgewalt des Bestohlenen
untersteht, wie sie das Zivilgesetzbuch regelt, oder ob er
auf Grund der Hausgemeinschaft nach den Vorschriften
des Obligationenrechts einen Teil der Löhnung in der
Form von Nahrung u,nd Wohnung erhält und im Falle der
Erkrankung Anspruch auf Pflege und ärztliche Behandlung
hat. Diese Verhältnisse können schon deshalb nicht mass-
gebend sein, weil das strafrechtliche Privileg zum Beispiel
auch dem ·Dienstboten, der einen Mitangestellten, oder
dem Dienstherrn, der den Dienstboten bestiehlt, zugute
kommt, obschon in solchen Fällen der Dieb weder der
Hausgewalt des Bestohlenen unterworfen ist, noch gegen
ihn Ansprüche aus ·Art. 344 OR hat. Nicht die Arbeits-
leistung des Diebes. im ·Haushalte des Bestohlenen ist der
Grund der Privilegierung, sonst würde das Gesetz· das
Privileg ausdrücklich nur für die (mit dem Dienstherrn in
gemeinsamem Haushalte lebenden) Dienstboten vorsehen.
2. -
Die Beschwerdegegnerin nahm am Haushalte des
Bestohlenen nur insofern teil, als sie in diesem Haushalte
arbeitete und dort verpflegt wurde. Dagegen wohnte sie
nicht mit dem Bestohlenen unter dem gleichen Dache,

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sondern hatte im benachbarten Elternhause Unterkunft.
Dass sie dafür einen umso höheren Lohn erhielt, ist un-
erheblich. Sie war nicht Familiengenossin des Bestohlenen.
Das '.Kriminalgericht hat sie daher von Amtes wegen zu
verfolgen.
4. Urteil des Kassationshofes vom 22. März 1948 i. S. Alder
gegen Staatsanwaltsehaft des Kantons Basel-Stadt.
Art. 137, 148 StGB. Die Strafe wegen Diebsta.bls gilt den Betrug,
dessen sich der Dieb beim Verkauf der gestohlenen Sache durch
Verschweigung ihrer Herkunft schuldig macht, nicht ab.
Art. 137, 148 OP. La peine infilgee pour le vol ne reprime p&il
l'escroquerie dont le voleur se rend ooupa.ble lorsqu'il vend
la. chose volee en ta.isa.nt sa. provena.nce.
Art. 137, 148 OP. La pena. infiltta. pel furto non reprime la. trUfl&,
di cui il la.dro si rende oolpevole, qua.ndo vende la. cosa. ruba.ta.
sotta.cendone . la. provenienze..
.A. -
Alder stahl am 2. ll,D.d am 9. August 1944 je ein
Fahrrad. Vom einen verkaufte er die Räder samt Berei-
fung, vom andern bloss die Bereifung, indem er beiden
Käufern gegenüber falsche Angaben machte, die ihn als
Eigentümer der Kaufsache erscheinen lassen sollten. Die
Käufer liessen sich täuschen. In der Meinung, sie erwürben
Eigentum, leistete der eine eine Anzahlung und bezahlte
der andere den Kaufpreis ganz. Im Strafverfahren gegen
Alder wurden die gestohlenen Räder 'Qlld Bereifungen bei
den Käufern beschlagnahmt.
B. -
Während das Strafgericht des Kantons Basel-
Sta.dt Alder bloss wegen Diebstahls bestrafte, verurteilte
ihn das Appellationsgericht auf Antrag der Staatsanwalt-
schaft am 16. Oktober 1945 gestützt auf Art. 137 Zift.l,
Art. 148 Abs. 1 und Art. 68 Ziff. 1 StGB wegen Diebstahls
und Betruges zu vier Monaten Gefängnis.
0. -
Alder hat gegen das Urteil des Appellationsge-
richts Nichtigkeitsbeschwerde erklärt mit dem Antrag,
es sei aufzuheben und er sei bloss wegen Diebstahls, ll,D.d
zwar milder, zu bestrafen. Er macht geltend, die Ver-
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9.
wertung des Diebsgutes sei straßose Nachtat. Der Dieb
sei strafrechtlich als Eigentümer der gestohlenen Sache zu
betrachten. Würde man auf den zivilrechtlichen Begriff
des Eigentums abstellen, so könnte der Täter sich durch
den Diebstahl nie bereichern, weil er zivilrechtlich nie
Eigentümer des Diebsgutes werde. Die Bestrafung wegen
Betruges sei auch deshalb ungerechtfertigt, weil nur ent-
weder der Bestohlene oder der Käufer der gestohlenen
Sache, nie beide gleichzeitig geschädigt würden, denn wenn
ersterer die Sache zurückerhalte, erleide er keinen Schaden,
wenn sie dagegen dem Käufer verbleibe, sei dieser nicht
geschädigt. Zudem sei die Bereicherungsabsicht des Diebes
bei der Wegnahme der Sache und bei deren Verkauf auf
ein und dasselbe Objekt, den Wert der gestohlenen Sache,
gerichtet ; auch deshalb dürfe nicht sowohl wegen Dieb-
stahls als auch wegen Betruges bestraft werden. Die Be-
strafung wegen Betruges würde auch zu ungleicher Be-
handlung führen ; der Dieb, der mit Hehlern zusammen
arbeitet, würde nicht wegen Betruges bestraft, wohl aber
der harmlosere Dieb, der das Diebsgut irgend einem
Dritten· verkauft.
Der Kassationshof zieht in Erwägung :
1. -
Der Beschwerdeführer bestreitet mit Recht nicht,
dass er durch die Wegnahme der beiden Fahrräder in der
Absicht, sich damit unrechtmässig zu bereichern, den Tat-
bestand des Diebstahls (Art. 137 Ziff. 1 StGB) erfüllt hat.
Er bestreitet auch nicht, die Käufer der Bestandteile arg-
listig über die Herkunft der Kaufsache irregeführt und sie
so zum Abschluss aes Kaufes und zur teilweisen bezie-
hungsweise g8rlzen. ß~iählung des Kaufpreises bewogen
zu haben. Den Tatße§tänd des Betruges (Art. 148 Abs. 1
StGB) sieht er nicht verwirklicht, weil er nicht die AbSicht
gehabt habe, sich durch den Verkauf der Bestandteile von
den gestohlenen Fahrrädern unrechtmässig zu bereichern,
und weil die Schädigung der Bestohlenen die Schädigung
der Käufer ausschliesse.