bge · 46_II_363 · 1920-11-04 · de
BGE 46 II 363
Zivilrecht


Sachenrecht. N° 61. 
schliesst nicht aus, dass auch hier die Verfügung nur in 
Verbindung mit dem Titel möglich ist. Beim Inhaber-
schuldbrief fehlt es vor seiner Ausstellung sogar dem 
Grundpfandrechte an einem Berechtigten, da erst durch 
die erste Begebung die Person des Berechtigten festge-
stellt wird ; ein Grundpfandrecht ohne Berechtigten au-
zunehmen, erscheint aber so wie so als ausgeschlossen. 
3. -
Richtig ist allerdings, dass die Verfügungsbeschrän-
kung während der Zeit von der Grundbucheintragung 
an bis zur Schuldbriefausstellung für den Verkehr ein ge-
wisses Hemmnis bedeutet, weil so lange die Valuta nicht 
erhältich gemacht werden, die Finanzoperation, die mit 
der Verpfändung verbunden wird, nicht.d~rch gef~hr~ we:-
den kann. Die Parteien kommen damIt 111 Abhangigkeit 
vom guten Willen und von der Geschäftslast des Gru~d­
buchamtes (dass wie im vorliegenden Fall VOll der Elil-
tragung an über 4 Monate verstreichen bis die Titel aus-
gestellt sind, dürfte allerdings zu den Ausnahmen ge~ören!. 
Allein diese Bedenken wiegen nicht so schwer Wie (he 
Gefährdung des Verkehrs, die aus der gegenteiligen Lö-
sung nach den schon gemachten Ausführungen resultieren 
würde. Zudem ist es Sache der Kantone dafür zu sorgen, 
dass das Pendenzstadium nicht von zu langer Dauer sei. 
4. -
Da eine Verpfändung des unverbrieften Schuld-
briefrechtes nach den vorstehen~en Ausführungen über-
haupt ausgeschlossen ist, fällt die von der Vorinstanz 
weiter geprüfte Frage der Wahrung der Verpfändungs-
formen für das Bundesgericht' ausser Betracht. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird begründet erklärt und die Klage 
abgewiesen. 
Sachenrecht. Ne 62 
62. Orten der II. Zivibbtei111ng vom 4. November 1920 
i. S. Eierbra11erel am Oetliberg 
gegen Schweiz. Liegenschaftsgenossenschaft. 
363 
Art. 58 OG: Hau p t u r t eil 0 der Fes t s tell u n g s -
urteil. Auslegung 
einer Servitutsein-
t rag u n g. Art. 738 ZGB. 
A. -
Auf der Liegenschaft der Beklagten, Kataster 
Nr. 1003 in Zürich 1, haftet eine Dienstbarkeit zu Gunsten 
der Liegenschaft der Klägerin, Kataster Nr. 982 in 
Zürich 1, wonach dem jeweiligen Eigentümer des die-
nenden Grundstückes verboten ist, darauf ein Hotel 
oder ein Restaurant zu betreiben oder betreiben zu 
lassen. Im Frühling 1916 leitete gestützt hierauf die 
Klägerin gegen die Beklagte, die auf dem erwähnten 
Grundstück den Betrieb einer Conditorei zuliess, Klage 
ein. Sie verlangte 1. Feststellung, dass dem jeweiligen 
Eigentümer des dienenden Grundstückes verboten sei, 
ein Conditorei-Cafe oder eine Conditorei mit Erfrischungs-
raum zu betreiberr; 2. gerichtliche « Einstellung)) des 
bftstehenden Conditoreibetriebes. Mit Urteil vom 23. März 
1916 hiess das Bezirksgericht Zürich die Klage in dem 
Sinne teilweise gut, dass es erklärte, es sei (( der Beklagten 
nicht gestattet, Dessertweine und andere Weine, Wurst-
und Fleischwaren zum Genuss an Ort und Stelle zu 
verkaufen oder verkaufen zu lassen und dem Verkaufs-
lokal den Namen Cafe beizulegen. )) Das Bezirkzgericht 
nahm an, diese Auslegung der Servitut ergebe sich im 
Rahmen des Eintrages aus dem Erwerbsgrund und aus der 
Art, wie die Dienstbarkeit seit langer Zeit ausgeübt 
worden sei (Art. 738 ZGB). Dieses Urteil vom 23. März 
1916 erwuchs in Rechtskraft. In der Folge stellte die 
Klägerin beim Einzelrichteramt Zurich das Begehren, 
364 
Sachenrecht. Ne 62'. 
es sei der Beklagten der Befehl zu erteilen, bei der Ein-
tragung des durch das bezirksgerichtliche Urteil vom 
23. März 1916 festgestellten Servitutsinhaltes bezw. bei 
der Präzisierung des bestehenden Eintrages mitzuwirken. 
Der Einzelrichter wies jedoch dieses Behehren ab, weil 
die Feststellung im bezirksgerichtlichen Urteil sich mit 
dem Inhalt der Servitut, wie er schon eingetragen sei, 
decke, es könne sich also weder um eine Richtigstellung 
noch um eine Erläuterung des bestehenden Eintrages 
handeln, und es gehe daher der Klägerin auch jedes 
Interesse ab, eine weitere Eintragung zu verlangen. Dieser 
Entscheid wurde zweitinstanzlieh bestätigt und auch 
eine Beschwerde gegen das Grundbuchamt, bei dem die 
Klägerin gleichwohl Eintragung des vom Bezirksgericht 
festgestellten Inhaltes der Dienstbarkeit verlangt hatte, 
abgewiesen. 
Nunmehr leitete die Klägerin einen neuen Prozess ein 
über die Streitfrage: 
« Ist der durch rechtskräftiges Urteil des Bezirks-
» gerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom 23. März 1916 fest-
» gestellte Inhalt der Dienstbarkeit betreffend Verbot 
» des Restaurationsbetriebes in der beklagtischen Liegen-
}) schaft Kat. Nr. 1003 (Bahnhofplatz) als Ergänzung 
» der schon eingetragenen Dienstbarkeit zu Lasten der 
» beklagtischen Liegenschaft im Grundbuch einzutragen, 
» eventuell ist das laut erwähutem Urteil gegenüber der 
» Beklagten erlassene Verbot Dessertweine und andere 
) Weine, Wurst- und Fleischwaren zum Genuss an Ort 
» und Stelle zu verkaufen oder verkaufen zu lassen und 
») dem Verkaufslokal den Namen 
« Cafe)) beizulegen, 
» als dinglich wirkend zu Lasten der beklagtischen Lie-
) genschaft Kat. Nr.1003 und zu Gunsten der klägeri-
» sehen Liegenschaft Kat. Nr. 982 im Grundbuch einzu-
» tragen ? » 
B. -
Die erste Instanz sprach das Klagebegehren im 
wesentlichen zu, die zweite Instanz dagegen hat mit 
Urteil vom 18. Juni 1920 die Klage abgewiesen. Das 
Sachenrecht. N° 62. 
Obergericht nimmt an, das Urteil des Bezirksgerichtes 
vom 23. März 1916 habe zwar dingliche 'Virkung, ein 
Anspruch auf Eintragung ergäbe sich aber nur, wenn 
die Klägerin an dieser Eintragung ein Interesse hätte. 
Entgegen der Ansicht der Klägerin enthalte nun aber 
das Urteil keine Erläuterung oder Verdeutlichung des 
bestehenden Servitutseintrages, sondern nur eine Aus-
legung der Dienstbarkeitsbestimmung im Hinblick auf die 
Frage, ob ein konkreter Betrieb, wie er von der Klä-
gerin dem Mieter der Beklagten zugeschrieben werde, 
mit der Dienstbarkeit in Einklang stehe oder nicht. 
Unter diesen Umständen aber sei kein Grund vorhanden, 
den Inhalt des Urteiles in das Grundbuch aufzunehmen. 
Im weiteren gehe auch die Erwägung fehl, dass im Falle 
der Nichteintragung sich die Klägerin gutgläubigen Drit-
ten gegenüber nicht auf das Urteil berufen könne. Das 
fragliche Urteil habe 'Wirkung auch gegenüber allen 
Rechtsnachfolgern derBeklagten, insbesondere aber stehe 
die Auslegung der Servitut, wie sie das Bezirksgericht 
gegeben habe, in Uebereinstimmung mit der Verkehrs-
auffassung vom Wesen eines Restaurations- bezw. Con-
ditoreibetriebes, die Kenntnis dieser Verkehrsauffassung 
müsse jedermann zugemutet werden, ein von ihr ab-
weichender guter Glaube sei daher nicht denkbar. 
C· - Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der 
Klägerin, mit der sie Wiederherstellung des erstinstanz-
lichen Urteils beantragt. Sie. führt zur Begründung an : 
Das Urteil vom 23. März 1916 bringe eine Verdeutlichung 
bezw. Ergänzung des bestehenden Servitutseintrages und 
müsse daher wiederum eingetragen werden, andernfalls 
wirke es nur inter partes. Zudem seien die sich gegenüber 
stehenden Begriffe der Restauration und des Conditorei-
Cafes nicht so klar, dass ihre Abgrenzung im Grundbnch 
als überflüssig erscheinen würde. 
Die Klägerin hat im wesentlichen aus den im ange-
fochtenen Urteil enthaltenen Erwägungen auf Abweisung 
der Rerufung angetragen. 
3(;6 
Sflchenl'ccht ........ 62. 
Da~ Bundesgericht zieht in Erwägung,' 
1. -
Der Anspruch auf Eintragung der durch richter-
liches Urteil erfolgten Begründung, Aufhebung oder 
Veränderung eines dinglichen Rechtes in das Grund-
buch ist grundsätzlich nur ein Anspruch auf Exekution 
des betreffenden richterlichen Erkenntnisses. Mit der 
Rechtskraft des Urteils ist das dingliche Recht entstanden 
resp. geändert und der Eintrag ist nurmehr die Anpassung 
der üusseren, buchmässigen an die inneren, durch die 
richterliche Entscheidung geschaffenen Verhältnisse, so 
wie die Besitzübertragung nach Zusprechung des Eigen-
tums an einer Fahrnissache nur eine dem neuen Rechts-
zustand entsprechende Exekutionshandlung darstellt. 
Danach muss grundsätzlich der Entscheid über den Ein-
tragungsanspruch als blosser Vollstreckungsentscheid be-
trachtet und die Berufung dagegen, weil kein Haupturteil 
vorliegt, ausgeschlossen werden (AS 34 11 123). 
Auf Grund dieser Erwägungen erscheint es' fraglich, 
ob das BUlldesgericht auf die klügerische Berufung ein-
treten kann. Allein der vorliegende Prozess weicht inso-
fern von den oben angeführten Fällen' ab, als es sich hier 
nicht handelt um eine durch Urteil bewirkte Rechts-
änderung, für die sich die Eintr~gspflicht im Sinne der 
gemachten Ausführungen ohne weiteres ergäbe, sondern 
um die Präzisierung, bezw. Auslegung eines schon ein-
ge~ragenen Rechtes. Ob eine solche Auslegung zu einer 
Aenderung des Grundbuches führen soll, ist eine selb-
ständige Rechtsfrage, deren Beantwortung insbesondere 
davon abhängt, welche Bedeutung man dieser Auslegung 
im Verhältnis zu Dritten geben will, und ferner von der 
Frage, ob überhaupt, ohne dass eine Aenderung der 
Rechtslage eintritt, eine Aenderung des Grundbuches 
angängig ist. Ausserdem ging aus der Fassung des Urteils 
vom 23 .. März 1916 nicht hervor, ob es sich dabei -über-
haupt um die Feststellung eines dinglichen Rechtes haIl-
delte oder nicht vielmehr nur um das Verhot der schon 
Sacoonreoht. r-;0 62. 
367 
eingetretenen Störung des dinglichen Rechtes; wenn 
diese Frage statt auf dem Wege der Erläuterung des 
ersten Urteils auf dem eines neuen Prozesses entschieden 
wurde, so enthält erst dieses zweite Urteil die Feststellung 
der eintragsfähigen Rechtsänderung. Die Eintragung ist 
daher nicht eine aus dem Urteil vom 23. März 1916 sich 
unmittelbar ergebende Vollstreckungsmassnahme. der 
Entscheid über die Eintragspflicht nicht blosser Voll-
streckungsentscheid, sondern Haupturteil über einen 
neuen selbständigen Anspruch. Diese Auffassung drängt 
sich um so mehr auf, als sonst dem Eintragsberechtigten 
in allen ähnlichen Fällen die eidgnössische Instanz ver-
schlossen bliebe. Das Bundesgericht wäre nach den ge-
machten Ausführungen nicht zuständig, und auf dem 
Beschwerdeweg könnte vom Grundbuchamt kaum die 
Vornahme von Eintragungen erzwungen werden, die auf 
irgelldwie unklarer Grundlage beruhen (vgl. Grundbuch 
Vo Art. 18 letzte .~eile). 
2. -
In materieller Hinsicht ist mit der ersten Instanz 
das Bestehen eines Eintragungsanspruches zu bejahen. 
Was zunächst die grundsätzliche Frage der Zulässigkeit 
der Eintragung solcher ein schon eingetragenes Recht 
interpretierender und präzisierender Entscheidungen an-
b~langt, so stehen· ihr keine ernstlichen ~edenken ent-
gegen. Es ist nicht einzusehen, warum eme als unklar 
;rkannte und festgestellte Umschreibung eines Rechtes 
im Grundbuche beibehalten werden sollte, nachdem 
der Richter diesem Rechte eine präzisere Fassung gegeben 
hat. Das Feststellungsurteil er~tz.t die Parteivereinbarung 
über den genauen Inhalt der eingetragenen Servitut, deren 
Eintragsfähigkeit ausser Zweifel steht. Die Verweigeru~g 
der Eintragung hätte zur Folge, dass der unklare Em-
trag stets fort noch seine Publizitätswirkungen ~ntfalte.n 
würde, auf alle Fälle würde dem Servitutsberechbgten die 
Gefahr drohen, immer wieder neue Prozesse über den 
ServitutsinhaLt anstrl'}ngen zu müssen. Dementsprechend 
haben denn auch beide Kommentatoren (WIELAND zu 
368 
Sachenrecht. N° 62. 
Art. 738 N. 4 und LEEMANN zum gl. Art. N. 4) sich auf 
den Boden gestellt, der Inhaber des berechtigten Grund-
stückes, der eine gerichtliche Feststellung des Umfanges 
der Dienstbarkeit im Sinne ihrer Präzisierung erwirkt 
hahe, sei berechtigt, eine entsprechende Aenderullg des 
Grundbucheintrages vornehmen zu lassen. 
Im konkreten Fall muss nun aber, auch nach der Aus-
legung, welche die Vorinstanzen dem Urteil vom 23. März 
1916 gegeben haben, angenommen werden, dass dieses 
Urteil die Grundbucheintragung mit absoluter Wirkung 
interpretieren und nicht nur feststellen wollte, ob der 
konkrete COllditoreibetrieb die Servitutsrechte beein-
trächtige. Auf Gi'und der obenstehenden grundsätzlichen 
Ausführungen ist daher der Klägerin die Eintragung zu 
bewilligen. Ob die Klägerin an dieser Eintragung ein 
Interesse hat oder nicht, ist hier nicht mehr zu prüfen. 
Die Entscheidung der Interessenfrage war Sache des 
Feststellungsurteiles vom 23. März 1916. Damals musste 
sich der Richter darüber schlüssig werden, ob die Klä-
gerin an der mit der Feststellungsklage verlangten Prä-
zisierullg des Dienstbarkeitsrechtes ein Interesse habe. 
Nachdem damals das Bezirksgericht dieses Interesse 
rechtskräftig bejaht hat, kann nicht heute die Eintragung 
deswegen verweigert werden, weil der bestehende Grund-
bucheintrag über den Umfang- des Rechtes schon ge-
nügenden Aufschluss gebe. 
Immerhin kann der EintrAg nicht in dem von der 
ersten Instanz angenommenen Umfange, sondern nur 
im Umfange von Dispositiv 1 des Urteils vom 23. März 
191ß angeordnpt werden. 
Demnach erkennt das Bllndesgerichl : 
Die Berufung wird im Sinne der Motive gutgeheissen 
und das Grundbuchamt Zürich dementsprechend ange-
wiesen, im Grundbuch als Ergänzung des bereits beste-
henden Servitutseintrages weiter einzutragen: « Dem 
jeweiligen Eigentümer der Liegenschaft Kat. Nr. 1003 
in Zürich 1 ist zu Gunsten des Jeweiligen Eigentümers der 
Liegenschaft Kat. Nr. 982 in Zürich 1 verboten, auf dem 
genannten Grundstück Dessertweine und andere Weine, 
Wurst- und Fleischwaren zum Genuss an Ort und Stelle 
zu verkaufen oder verkaufen zu lassen und dem Verkaufs-
lokal den Namen « Cafe )) beizulegen. )) 
Vgl. auch Nr. 15. -
Voir aussi n° 15. 
IV. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
63. tJ'rteil der I. Zivi1a.bteilung vom 19. Oktober 1920 
i. S. Buchser und Hitklä.ger gegen Stadtgemeinde Zürich. 
Sub ll1 iss ion sau s s c h r e i b u n g: ist hier Einladung 
zu Eingaben von Offerten. -
Submittent entschädigungs-
pfiichtig bei offenbarem Missbrauch mit Ausschreibung. 
-
Submissionsordnung der Stadt Zürich ist nicht Zivil-
recht und wird durch blosse Ausschreibung noch nicht 
Vertragsbestan dteil. 
A. -
Am 10. Oktober 1917 hat das Elektrizitäts-
werk der Stadt Zürich für das Heidseewerk einen allge-
meinen Wettbewerb eröffnet über die Ausführung des 
Zulaufkanals von der 'Vasserfassung bis zum Wasser-
schloss, bestehend in einem Stollen und einer Holz-
oder Betonleitung. Die klagenden Bauunternehmer be-
warben sich -
neben zwei andern Baufirmen -
um die 
Arbeit, nachdem sie vom Elektrizitätswerk die nötigen 
Unterlagen zur Ausarbeitung ihrer Eingaben verlangt 
und erhalten hatten. Jedem Bewerber wurde nebstdem 
je ein Exemplar der städtischen Submissionsordnung