bge · 53_II_378 · 1908-01-14 · de
BGE 53 II 378
Zivilrecht


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Sachenrecht. N° 65. 
65. AllBZug au dem Urteil der II. Zivi1e.bteilung 
vom 91. Oktober 1927 
i. S. Dukas gegen Bernheim & Genossen. 
Constitutum possessorium. Der Nachweis des Vorliegens eines 
«besonderen Rechtsverhältnisses » im Sinne von Art. 202 
aOR (Art. 924 ZGB) kann auch durch Indizien geleistet wer-
den doch sind hieran strenge Anforderungen zu stellen; 
es ~üsseu Tatsachen uachgewiesen werden, die z w i n-
gen d hierauf schliessen lassen. 
Aus dem Tatbestand: 
Gemäss schriftlicher Bestätigung vom 14. Januar 
1908 verkaufte Leo Rosenthai in Basel gleichen Tages 
seinem Schwiegervater, Samuel Dukas in Basel, seine 
gesamte Wohnungseinrichtung für 20,000 Mark, wobei 
der Kaufpreis mit einem entsprechenden Teil einer 
Gegenforderung des Samuel Dukas an Rosenthai ver-
rechnet wurde. Die fragliche Wohnungseinrichtung blieb 
jedoch nach wie vor im Gewahrsam und Gebrauch des 
Rosenthai, und zwar auch, nachdem seine Ehefrau, 
die Tochter des Samuel Dukas, im Jahre 1919 gestorben 
war und die einzige Tochter des RosenthaI im Jahre 
1923 geheiratet und einen eigenen Hausstand gegründet 
hatte. Anfangs Mai 1925 kamen Unterschlagungen 
RosenthaIs zum Vorschein, .worauf dieser, nachdem er 
vorher noch die Schlüssel zu seiner Wohnung dem Samuel 
Dukaszugesandt hatte, die Flucht ergriff. Am 8. Sep-
tember 1925 wurde über ihn wegen Schuldenflucht der 
Konkurs eröffnet, worauf Dukas die fraglichen Schlüssel 
dem Konkursamte auslieferte unter Vorbehalt aller 
Rechte am Mobiliar. 
Samuel Dukas hatte mit seiner Frau, welche im 
Jahre 1913 gestorben war, unter Gütergemeinschaft 
gelebt. Diese war im Jahre 1925 samt der Erbschaft 
der Frau Dukas noch nicht liquidiert. Sowohl Samuel 
Dukas als auch die übrigen Erben der Frau Dukas, mit 
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Ausnahme des Sohnes Albert, verzichteten darauf, aus 
dem Kaufvertrage vom 14. Januar 1908 irgendwelche 
Rechte gegen Rosenthai geltend zu machen. Sie gaben 
daher am 13. Juni 1925 dem Erbschaftsamte eine bezüg-
liche Erklärung ab mit dem ausdrücklichen Bemerken, 
dass sie es völlig Albert Dukas überlassen wollen, aus 
diesem Kaufvertrage irgendwelche Rechte abzuleiten. 
Auf Grund dieser Erklärung heanspruchte hierauf 
Albert Dukas die fragliche 'Vohnungseinrichtung gestützt 
auf den Kaufvertrag vom 14. Januar 1908 als sein 
Eigentum. In einem B~schwerdeverfahren wurde ihm 
von der Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und 
Konkurs der Gewahrsam an den streitigen Gegenständen 
zugesprochen. Die Konkursverwaltung verzichtete auf 
die Durchführung des Vindikationsprozesses und trat 
den fraglichen Anspruch auf ein bezügliches Verlangen 
hin einer Anzahl Gläubiger ab, welche am 15. bezw. 
26. April 1926 als Streitgenossen Klage gegen Albert 
Dukas einleiteten, indem sie die Abweisung seines 
Eigentumsanspruches an den im Konkursinventar des 
Rosenthai aufgeführten, im 
Klagebegehren einzeln 
angegebenen Wohnungseinrichtungsgegenständen ver-
langten. Das Bundesgericht schützte die Klage. 
Aus den Erwägungen: 
Der Beklagte bestreitet nicht, dass auch nach Abschluss 
des fraglichen Kaufvertrages vom 14. Januar 1908 die 
streitige Wohnungseinrichtung nach wie vor im Ge-
wahrsam und- Gebrauch des Verkäufers Roenthal ver-
blieben ist. Er behauptet aber, dies sei nicht infolge 
mangelnder Besitzübertragung, sondern gemäss Art. 
202 aOR (der hier in Frage kommt) auf Grund eines 
constitutum possessorium geschehen, indem der Käufer 
Samuel Dukas die Gegenstände dem Verkäufer Rosen-
thaI leihweise belassen habe. Diese Behauptung ist von 
der Vorinstanz mit Recht nicht für schlüssig erachtet 
worden, da ein Beweis dafür, dass die Unterlassung 
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einer körperlichen übergabe auf ein « besonderes Rechts.:. 
verhältnis» d. h. eben auf einen zwischen dem Käufer 
und dem Verkäufer abgeschlossenen Gebrauchsleihver-
trag zurückzuführen sei, nicht erbracht worden ist. Zwar 
ist richtig. dass das Vorliegen eines derartigen besonderen 
Rechtsverhältnisses nicht nur dann als nachgewiesen 
erachtet werden kann. wenn der betreffende Ansprecher 
in der Lage ist, einen bezüglichen schriftlichen Vertrag 
beizubringen. Denn das würde dazu führen, dass ein 
constitutum possessorium nur dann gültig zustande käme. 
wenn das betreffende besondere Rechtsverhältnis schrift-
lich vereinbart worden ist, was vom Gesetze nicht vor-
geschrieben wurde. Es kann also nicht als ungenügend 
erachtet werden. wenn der betreffende Ansprecher den 
Beweis auf andere Weise zu erbringen vermag. Dabei 
ist auch ein Indizienbeweis grundsätzlich nicht ausge-
schlossen. Doch sind hieran strenge Anforderungen zu 
stellen. und es darf vor allem nicht in der bIossen 
Tatsache, dass trotz eines abgeschlossenen Kaufver-
trages die betreffende Kaufsache beim Verkäufer ver-
blieben ist, eine zwingende Vermutung für das Vor-
liegen eines Konstitutes erblickt werden, und zwar 
selbst dann nicht, wenn der Vertrag vom Käufer erfüllt 
worden ist. Vielmehr ist angesichts des Umstandes, 
dass die Eigentumsübertragung durch Konstitut sich 
als Ausnahme darstellt. ngtwendig, dass Tatsachen 
namhaft gemacht werden, die zwingend auf das Vor-
liegen eines solchen « besonderen Rechtsverhältnisses » 
im Sinne von Art. 202 aOR schllessen lassen. Hiezu war 
jedoch der Beklagte nicht in der Lage. Er behal:ptet, 
Samuel Dukas habe seinerzeit mit dem fraghchen 
Kaufe nicht die übernahme der streitigen Wohnungs-
einrichtung bezweckt, sondern damit lediglich im Inte-
resse seiner Tochter, der Ehefrau des RosenthaI und 
ihres Kindes, dem Rosenthal eine Veräusserung dieser 
Gegenstände verunmöglichen wollen, sodass notwendig 
angenommen werden müsse, dass die Parteien gleich-
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zeitig mit dem Verkauf einen Gebrauchsleihevertrag, 
durch den dem RosenthaI und seiner Familie die weitere 
Benützung des Mobiliars ermöglicht wurde, abgeschlossen 
haben. Diese Behauptung ist deshalb nicht stichhal-
tig, weil Samuel Dukas die Herausgabe dieser Gegen-
stände von RosenthaI festgestelltermassen auch dann 
nicht verlangt hat, als infolge des Todes der Frau Rosen-
thal-Dukas und der Verheiratung ihrer einzigen Tochter 
der vorgenannte Zweck dahingefallen war. Das lässt 
darauf schliessen, dass SamuelDukas sich offenbar 
nicht als Eigentümer dieser Gegenstände erachtet hat. 
Dem kann nicht entgegengehalten werden, Samuel 
Dukas habe die Aushingabe damals deshalb nicht ver-
langt, weil er im Jahre 1924 nach der erfolgten Heirat 
seiner Enkelin, der Tochter des RosenthaI, eine Rück-
gängigmachung des bereits erfüllten Kaufvertrages beab-
sichtigt habe. Denn dass bei Samuel Dukas im damaligen 
Zeitpunkte eine solche Absicht im Ernste bestanden 
habe, erscheint schlechterdings ausgeschlossen ange-
sichts des Umstandes, dass RosenthaI damals über-
schuldet war, wovon Samuel Dukas zweifellos Kenntnis 
hatte. Gegen die Annahme eines Konstitutes spricht 
aber auch der Umstand, dass Rosenthai in seinem Schrei-
ben vom 14. Januar 1908 an Samuel Dukas, in dem er 
diesem den fraglichen Kaufvertrag bestätigte, den 
behaupteten Gebrauchsleihvertrag mit keinem Worte 
erwähnte, obwohl dieser nach der Behauptung des Be-
klagten zugleich mit dem Kaufvertrage und als notwen-
diger Bestandteil desselben vereinbart worden sein soll.