bge · 72_II_183 · 1948-05-28 · de
BGE 72 II 183
Zivilrecht


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Obligationenreoht. N0 30. 
morale qui, oomme telle, emte independamment de 180 
personne de oeux qui 180 oomposent. Elle se oonfond au 
contraire aveo l'ensemble des assooies aotuels. Des lots, 
l'~sooie qui fournit son trava.il a la. sooiet6 est dans une 
situation ana.logue a. celle du titulaire d'une raison indi-
viduelle. Or il va sans dire que si celui-oi vient a. perdre 
une oooasion da gain par suite de 180 violation d'un oontrat, 
il est d'emblee fonde a faire valoir ce ohef de dommage. 
La situation est ·difIerente pour une sooiet6 anonyme en 
oe qui ooncerne le traitement ·de son direoteur, meme si 
celui-oi est le prinoipal aotionnaire. D'autre part, bien 
qu'il ne s'agisse pas d'une regle imperative, le Code des 
obligations dispose expressement (art. 537 801. 3 oombine 
a.veo l'art. 557) que l'assooie n'a droit a aucune indemniM 
pour son travail personne1. TI est wai que, d'apres l'art. 558 
801. 3 CO, les honoraires oonvenus pottr le travail d'un 
assooie sont assimiIes a une dette de 180 sooieM lots du 
oaloul des benMioes et des pertes. Mais cela ne fait que 
oonfirmer qu'en· prinoipe, o'est-a-dire sauf stipulation 
oontraire, le travail d'un assooie n'est preoiSement remu-
nere que par Une partioipation aux benefioes. D'ailleurs, 
l'art. 558 al. 3 CO ne vise que les rapports des assooies 
entre eux.Quant a. l'art. 570 801. 2 CO, il ne s'oppose pas 
a. oe que le manque a gagner d'un assooie soit oonsidere 
Cömme un dbmmage eprouve par 180 sooiete. 11 prevoit 
oertes que les associes peuvent faire valoir dans la. faillite 
de la sooiete leurs oreanoes d'honoraires. Mais il faut voir 
18. une disposition speciale, destinoo a proteger l'associe 
qui 80 oonsaore ses forcesa 180 socieM et auquel la loi, pour 
oe motif,n'a pas voulu de plano preferer les oreanoiers 
söoiaux. Il reste dono qua le travail fourni par un assooie 
dans 180 sooiete en nom oolleotif est en prinoipe un simple 
apport fait a. 180 oommunaute et que, cela etant, sa retri-
bution normale oonsiste en une part aux benefioes. 
C'est par oousequent a tort que le Tribunal oantonal 80 
deduit du benefioe net de 30000 fr. par anla somme da 
15000 franos. 
Obligationenreoht. N0 31. 
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31. UrteU der J. ZivUabteUung vom 28. Mai 1948 1. S. Napro A.-G. 
gegen Nago Nährmlttelwerke A.-G. 
F'i~, Mwrkenaolw,tz, unlauterer Wettbewerb. 
Erfordernis der deutlichen Unterscheidbarkeit von Firmabezeich-
nungen, Art. 951 Aha. 2 OR (Erw. 1-4). 
Verwechselbarkeit zweier Marken, Art. 6 Aha. 1 MSchG (Erw. 5). 
UnIa.uterer Wettbewerb durch Verwendung eines die Marke 
eines andern verletzenden Zeichens auf Geschäftsdrucksa.chen. 
Art. 1 lit. d, 2 Aha. 1 lit. b-d UWG (Erw. 6). 
RaiBO'1I8 de com.merce. Protection des marques. Ooncurrence dD.oyals. 
TI faut que la. raison de commerce se distingue nettement de toute 
autre raison deja inscrite, art. 951 aI. 2 CO (consid. 1 & 4). 
Danger de confusion de deux marques, art. 6 M. 1 de Ja loi concer-
nant la. protection des ma.rques de fabrique et de commerce 
(consid. 5). 
Concurrence deloyale resultant . de l'utilisa.tion Bur les papiers 
d'affaires d'un signe incompatible avec la. marque d'autrui. 
• art. Ilettre d. 2 a1. Ilettre b de 1a loi sur Ja conc'inTence de]oya!e 
(consid. 6). 
Ditte commeroiali; protezione delle marche, ccmoorrtm.Za 8leale. 
E necessario che la. ditta commercia.le si distingua. chiaramente 
da. ogni ditta gi8. iscritta. art. 951 cp. 2 CO (consid. 1-4). 
Pericolo di confusione di due marche, art. 6 cp. 1 deJJa legge 
federale sulla. protezione delle ma.rche di fabbrica e di commer-
cio. 
Concorrenza sleale mediante l'uso. sn stampati commerciaIi, d'un 
segno incompatibile con la. ma.rca. altrui, art. 1 lett. d, 2 cp. 1 
lett. b-d del1a legge sulla. concorrenza slea.le (consid. 6). 
A. -
Im Handelsregister des Kantons Solothurn ist 
seit dem Jahre 1927 die Firma « Nago Nährmittel-Werke 
A.-G. » mit Sitz in Olten eingetragen für das Unternehmen 
der Klägerin, das unter anderer Firma sohon seit dem 
Jahre 1911 bestanden hatte. 
Im Jahre 1918 hatte das Unternehmen die Wortmarke 
« Nago » für Nahrungs- und Genussmittel und dergl. hin-
terlegt ; die Eintragung wurde im Jahre 1938 mit etwelohen 
Abänderungen der Warenliste erneuert. 
Im weiteren besitzt die Klägerin für ihre Produkte nooh 
eine Anzahl von Marken, in denen die Bezeichnung« Nago» 
in verschiedenen Zusammensetzungen enthalten ist. 
Am 11. Januar 1945 wurde die Napro A.-G. mit Sitz 
in Langnau i. E. gegründet, deren Zweok unter anderem 
Ubligationenrecht. N0 31. 
in der Fabrikation und im Vertrieb von diätetisohen Prä-
paraten und von Erzeugnissen der Lebens-und Genuss-
lllittelbranohe besteht; So vertreibt die Napro A.-G. auoh 
euien Kunsthonig «Fruotovita» und ein Frühstüoksge-
tränk «Isomalt », auf deren Paokung als Warenzeiohen 
das Wort .« Napro » angebracht ist. 
B. ---Da die Nago Nährmittelwerke A.-G. sioh duroh 
die Firmabezeiohnung Napro A.-G. in ihren Firmen-, 
Marken- und Persönliohkeitsreohten verletzt fühlte, erhob 
sie gegen die Napro A.-G. Klage, mit der sie beantragte: 
1. Es sei der Beklagten unter Androhung der gesetz-
liohen Straffolgen geriohtlioh zu verbieten, das Wort: 
« Napro D in ihrer Firmabezeichnung zu führen, und es sei 
die . Eintragung im Handelsregister zu lösohen ; 
2. Es sei. der Beklagten unter Androhung der gesetz-
liohen Straffolgen geriohtlioh zu verbieten, im gesohäft-
liohen Verkehr, insbesondere zur Kennzeiohnung ihrer 
Produkte,daS Wort « Napro » zu verwenden. 
. Die Beklagte trug auf Abweisung der Klage an, da die 
von der Klägerin behaupteten Reohtsverletzungen nioht 
vorlägen. 
O. --- Das Handelsgerioht Bern verfügte mit Urteil vom 
14. Dezember 1945 die Lösohung der Firma Napro A.-G. 
im Handelsregister und verbot der Beklagten unter An-
dJ:ohung der Überweisung an den Strafriohter, das Wort 
« Napro D in ihrer FirIitabezeiohnung zu führen und es im 
gesohäftliohen Verkehr, insbesondere zur Kennzeiohnung 
ihrer Produkte, zu verwenden. 
D. -
Gegen dieses Urteil ergriff die Beklagte die Be-
rufung an das Bundesgerioht mit dem Antrag auf Abwei-
sung der Klage. 
Die Klägerin trägt auf Abweisung der Berufung und 
Bestätigung des angefoohtenen Entsoheides an. 
Das Bunde8gerickt zieht in Erwägung : 
1. --- Gemäss Art. 951 Abs. 2 OR ist die Firma « Napro 
A.-G. D nur zulässig, wenn sie· sioh von der früher einge-
Obligationenrecht. N° 31. 
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tragenen Firma «Nago Nährmittel-Werke A.-G.» deutlich 
untersoheidet. Bei der Beurteilung der Frage nach der vom 
Gesetz geforderten deutlichen Untersoheidbarkeit ist der 
von der Bestimmung angestrebte Zweok im Auge zu 
behalten, die zuerst eingetragene Firma gegen Verweohs-
lungen mit jeder später eingetragenen zu sohützen und 
dem Firmenträger den ihm vom Gesetz eingeräumten 
Anspruoh auf den ausschliesslichen Gebrauoh der Firma 
(Art. 956 OR) zu gewährleisten. Dabei ist an die Firma 
von Aktiengesellschaften ein besonders strenger Mass-
stab anzulegen, da sie im Gegensatz zu den Einzelfirmen 
und den Firmen von Personengesellschaften dank der 
Mögliohkeit, einen Phantasienamen zu wählen, grÖBseren 
Spielraum haben (BGE 63 II 24). 
2. -
Die Beklagte bestreitet, dass im vorliegenden 
Fall eine Verweohslungsgefahr zwisohen den heiden Firmen 
bestehe; zu vergleichen seien nach der Rechtsprechung 
des Bundesgeriohts (BGE 52 II 397) die eingetragenen 
Firmenbezeichnungen als Ganzes, und nur sie. Während 
die Firma der Klägerin den auf die Gesohäftsnatur· hin-
weisenden Zusatz « Nährmittel-Werke» enthalte, fehle bei 
ihrer Firma ein soloher Zusatz. Damit sei jede Verweohs-
lungsgefahr ausgesohaltet. Dieser Einwand hält jedooh 
nioht Stioh. Nach der neueren Reohtsprechung des Bundes-
geriohtes ist massgebend der Eindruok, den· eine Firma 
bei Anwendung der im Verkehr übliohen Sorgfalt im Ge-
dächtnis des Betraohters haften lässt. Enthält eine Firma 
einen besonders auffälligen, in die Augen springenden 
Bestandteil, der von den .beteiligten Verkehrskreisen als 
oharakteristisoh empfunden wird, so ist die genügende 
Untersoheidbarkeit unter Umständen selbst dort zu ver-
neinen, wo die beiden Firmen nur in diesem hervorste-
ohenden Bestandteil gleioh oder ähnlioh sind (BGE 61 II 
123 und dort erwähnte Entsoheide). Was an der Firma 
der Klägerin vor allem in die Augen. springt, ist die Be-
zeiohnung « Nago» ; der .zusatz «Nährmittel-Werke» tritt 
demgegenüber völlig zurüok. Tatsächlioh wird dieser Zu-
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Obligationenrecht. N° 31. 
satz denn auch im Verkehr häufig ausser Aoht gelassen, 
wie die von der KIägerin vorgelegten zahlreiohen Brief-
umschläge zeigen, die ·ihr aus verschiedenen Landesteilen 
miC der blossen Adresse « Nago A.-G. Olten» zugegangen 
sind. 
Die Versohiedenheit blosser Nebenbestandteile kann 
allenfalls dann ausreiohen, wenn der verweohselbare 
Hauptbestandteil eine allgemein verkehrsübliche Sachbe-
zeichnung darstellt, der dem freien spraohliohen Gemeingut 
angehört. Dann muss sich der erste Firmeninhaber entge-
genhalten lassen, dass er die Folgen zu tragen hat, wenn 
er als Firma eine Sachbezeichnung wählt, der nur geringe 
Unterscheidungskraft innewohnt. Aus diesem Grunde 
erklärt es sich, dass Firmabezeichnungen wie « Seta A.-G.» 
und « Färberei Seta A.-G.» (Urteil des Appellationsgerichts 
Basel vom 27. Februar 1923, zitiert bei HIs, N. 32 zu 
Art. 951 OR) und «Basler Droschkenanstalt Gebr. Set-
teIen·» und « Allgemeine Droschkenanstalt Gebr. Keller» 
(BGE 23 II 1810) als nebeneinander zulässig erklärt wur-
den. 
Diese Vorausselizung ist hier aber nioht erfüllt, da man 
es bei den Worten « Nago » und « Napro » mit Phantasie-
bezeichnungen zu tun hat. Die Beklagte führt zwar aus, 
« Napro» sei keine Phantasiebezeichnung, sondern die 
Zusammenziehung aus « Nährmittel-Produkte », der Firma-
bezeiohnung einer Gesellschaft, mit der sie in enger Be-
ziehung stehe und die zusammen" mit einem weiteren 
Unternehmen ihre ganze Produktion absorbiere. Dieser 
Einwand ist jedoch unbegründet. Von einer Saohbezeich-
nung kann nur gesprochen werden, wenn das in Frage 
stehende Wort als solches einen Sinn hat, eben zur Be-
zeichnung einer bestimmten Sache dient. Bei Abkürzungen 
der hier in Frage stehenden Art iri:fft dies aber nicht zu. 
Es muss vieunehr bereits die Phantasie zu Hilfe gerufen 
werden, wenn man den Wortsinn ermitteln will, sobald 
es sich nicht um ganz allgemein gebräuchliche Abkür-
zungen handelt, die im Grunde genommen gar nioht mehr 
Obligationenrecht. N° 31. 
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als solche empfunden werden (TSF und derg!.). überdies 
dürfte nur jemand, der mit den Verhältnissen bei der 
Beklagten vertraut ist, auf den Gedanken verfallen, dass 
« Napro » durch Zusammenziehung der Worte II Nährmittel-
Produktion » gebildet ist. Massgebend ist aber, ob die Ab-
kürzung für einen Aussenstehenden einen Sinn hat. Das 
ist bei der in Frage stehenden Abkürzung zweifellos nicht 
der Fall. 
3. -
Unerheblich ist entgegen der Meintmg der Be-
klagten auch der Umstand, dass sie auf ihrem Geschäfts-
papier stets die Sitz angabe Langnau ~bringt. Wie die 
Vorinstanz zutreffend bemerkt, ist diese Angabe nicht 
Bestandteil der Firma und fällt daher als unterscheidendes 
Merkmal ausser Betracht. Würde mit Rücksicht auf die 
Sitzangabe die Firma der Beklagten als zulässig erklärt, 
so vermöchte niemand sie daran zu hindern, entweder in 
ZUkunft die Sitzangabe wegzulassen, ihren Sitz nach Olten 
zu verlegen oder dort eine Filiale zu eröffnen. Selbst wenn 
übrigens die Sitzangabe in die Firma aufgenommen würde, 
vermöchte dies keine entscheidende Rolle zu spielen 
gegenüber dem im Vordergrund stehenden Phantasiebe-
standteil « N apro ». 
4. -
Die Frage spitzt sich also dahin zu, ob die Worte 
« Nago» und « Napro» siohgenügend von einander unter-
scheiden. Dies ist mit der Vorinstanz zu verneinen. Die zu 
veJ;gleichenden Worte stimmen sowohl in akustischer wie 
in optischer Hinsioht weitgehend überein. Die erste Silbe 
ist dieselbe; die Silbenzahl ist gleich; der Vokal der zwei-
ten Silbe stimmt ebenfalls bei beiden überein. Der ganze 
Unterschied besteht in den Anfangskonsonanten der 
zweiten Silbe, « g » einerseits und « pr }) anderseits, und diese 
weichen namentlich in optischer Hinsicht nicht stark von 
einander ab. Dazu kommt noch, dass die beiden Unter-
nehmen auf dem gleichen Sachgebiete tätig sind. Die 
Gefahr von Verwechslungen ist daher nicht von der Hand 
zu weisen. 
Mangels der erforderlichen deutlichen Verschiedenheit 
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Obligationenrecht. N° 31. 
ist daher die Firmabezeiohnung der Beklagten neben der-
jenigen der Klägerin unzulässig und muss gelösoht werden. 
Da:Qlit erübrigt sioh eine Prüfung, ob sie selbst bei Annahme 
ausreiohender Versohiedenheit in firmenreohtlioher Be-
ziehung wegen Verletzung eines Individualreohts der 
Klägerin an der Kurzbezeiohnung « Nago» im Sinne von 
Art. 28 ZGB gleichwohl als unstatthaft anzusehen wäre. 
5. -
Ist sohon unter dem Gesiohtspunkt des Firmen-
reohtes die Bezeiohnung « Napro» neben « Nago» unzu-
lässig, so muss um so eher auch eine Verletzung der klä-
gerischen Wortmarke «Nago» duroh die markenmässige 
Verwendung der Bezeiohnung « Napro» angenommen 
werden. Denn in Bezug auf die markenrechtliche Ver-
schiedenheit, die naoh Art. 6 Abs. 1 MSohG gegeben sein 
muss, ist nooh ein strengerer' Masstab anzulegen als in 
firmenrechtlicher . Hinsicht. Dies deshalb, weil die Marke 
ein besonders wertvolles Mittel der Individualisierung dar-
stellt und vor allem bei Artikeln des tägliohenGebrauohes, 
wie sie gerade hier in Frage stehen, die Gefahr der Ver-
wechslung in hohem Masse besteht, weil nach der Er-
fahrung des Lebens beim Ka~ solcher Artikel von der 
Käufersohaft nur ein geringes Mass von Aufmerksamkeit 
vorausgesetzt werden darf (BGE 63 II 284, 58 n 457). 
Der Einwand der Beklagten, sie wende sioh nioht an 
die Detailkundschaft, sondern ihre gesamte Produktion 
werde von zwei Firmen übernommen, ist von der Vor-
instanz mit der zutreffenden Bemerkung zurüokgewiesen 
worden, dass die Produkte der Beklagten letzten Endes 
eben doch in der unzulässigen, die Bezeichnung «Napro» 
tragenden Packung in die Hände der letzten Abnehmer 
gelangen. Darauf aber kommt es gerade an. 
6. -
Der Verwendung der Bezeiohnung « Napro » duroh 
die Beklagte auf Gesohäftsdrucksaohen, in der Reklame 
usw., die von der Klägerin ebenfalls beanstandet wird, 
ist zwar mit den Bestimmungen des Firmen- und Marken-
rechts nicht beizukommen, wie auoh die Vorinstanz zu-
treffend ausgeführt hat. Hingegen liegt darin eine Ver-
Obligationenrecht. N° 31. 
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letzung des Persönliohkeitsreohts, das der Klägerin gemäss 
Art. 28 ZGB an ihrer Firmabezeiobnung und an ihrer 
Marke «Nago» zusteht, wie auoh ein unlauterer Wett-
bewerb im Sinne von Art. 1 UWG. Denn ein Zeichen, das 
als Firma und Marke unzulässig ist, weil es die Gefahr der 
Verwechslung mit einer andern Firma und Marke schafft, 
auf Briefpapier oder in der Reklame zu verwenden, ver-
stösst unzweüelhaft gegen Treu, und Glauben im Ge-
schäftsverkehr . 
Die Beklagte glaubt, das Vorliegen eines unlauteren 
Wettbewerbes bestreiten zu können mit der Begründung, 
Art. llit. d UWG verlange ein aktives Verhalten des Wett-
bewerbers; an einem solohen fehle es ,aber bei ihr, da sie 
gemäss dem eigenen Zugeständnis der V()rlnstanz sioh 
nicht habe von der Absicht leiten lassen, Verweohslungen 
mit der Klägerin herbeizuführen. Allein auch dieser Ein-
wand geht fehl. Die Beklagte lässt ausser Acht, dass nach 
dem klaren Wortlaut von Art. llit. d UWG ein unlauterer 
Wettbewerb 'schon dann vorliegt, wenn die Handlungen 
des Wettbewerbers geeignet sind, Ve"!'wechslungen herbei-
zuführen. Einer dahinzielenden Absioht bedarf es nicht. 
Gegen einen unlauteren Wettbewerb dieser Art kann sioh 
der Verletzte mit der Klage auf Unterlassung weiterer 
Störung und Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes 
zur Wehr setzen, Ein Verschulden des Verletzers ist, wie 
bei den entsprechenden Klagen aus Firmen- und Marken-
reoht, für diese beiden Klagen nioht notwendig, sondern 
nur für die Gelten.dmachung allfälliger Schadenersatzan-
sprüche (Art. 2 Abs. 1 lit. b und 0 gegenüber lit. d). 
Demnach erkennt das Bwnd,esgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Han-
delsgeriohts des Kantons Bern vom 14. Dezember 1945 
wird bestätigt. 
Vgl. b.l1ohNr. 25,33, 34, 36. -
Voir aussi nOS 25,33,34,36.