bge · 70_IV_5 · 1944-01-28 · fr
BGE 70 IV 5
Strafrecht


Strafgesetzbuch. N° 2.
2. Extrait de l'arret de la Cour de eassation penale du 28 janvier
1944 en la cause Glauser c. Vaud, Cour de cassation penale.
Renvoi dans une maison d,' M,ucation au travail.
Le juge du fond ne peut prendre cette mesure sans qu'un expert
medica.l ait ete consulte; il doit s'entourer en outre de tous les
renseignements desirables sur les aptitudes au travail, l'educa-
tion et les anteoMents du condamne.
Erziehung Liederlicher und .A:rbeit88cheuer zur Arbeit.
Der Richter darf diese Massnahme nicht ohne Anhörung eines
medizinischen Sachverständigen verhängen ; er muss sich ausser·
dem alle wünschbaren Auskünfte über die Arbeitsfähigkeit, die
Erziehung und das Leben des Verurteilten verschaffen.
Oollocamento in una casa di ed.ucazione al laooro.
11 giudice non puo prendere questa misura senza aver consultato
"Qil perito medico ; egli deve inoltre proourarsi tutte le infor-
mazioni desiderabili sulle attitudini al lavoro, sull'educazione
e sulla vita. del condannato.
Extrait des motifs :
1. et 2. -
3. -
Cependant, il faut rechercher encore si, en cons-
tatant que les conditions legales pour l'application de
I'art. 43 CP etaient remplies en l'espece, le juge cantonal
a respecte les regles de procedure etablies par cette dispo-
sition legale et si notamment il a pris les mesures d'ins-
truction prescrites. A cet egard, l'art. 43 eh. 1 al. 2 CP
dispose: « Le juge fera prealablement examiner l'etat
physique et mental du prevenu, ainsi que ses aptitudes au
travail, et prendra des infor:rµations precises sur son edu-
cation et ses antecedents ». La forme imperative de cette
regle ne permet pas au juge. de ne p8.s l'appliquer. Sans
doute le magistrat charge de l'instruction penale aura-t-il,
dans la plupart des cas, pris lui-meme les mesures ainsi
prescrites. Mais lorsqu'il ne l'a pas fait, le ·juge du fond
est tenu de combler cette lacune. Les questions de l'incon-
duite et de la faineantise, puis, surtout, celle de savoir si
l'education au travail a des chances de succes, ne pourront
etre resolues que si le juge connait avec precision les
~tecedents et l'education du condamne; le juge doit
en outre etre exactement renseigne sur l'etat physique et
Strafgesetzbuch. No 3.
mental du condamne, notamment pour savoir quelles
sont les causes de l'inconduite ou de la faineantise consta-
tees. 11 ne pourra donc se passer de l'avis d'un expert
medical. En particulier, l'art. 43 ne lui permet pas de s'en
remettre a l'impression personnelle que le prevenu lui a
faite pendant l'audience. Le juge doit ordonner les mesures
ici prevues par la loi et il a neglige de le faire en l'espece.
En tout cas, le dossier cantonal ne comporte ni rapport
medical sur l'etat physique et mental de la recourante,
ainsi que sur son aptitude au travail, ni renseignements
precis et complets sur l'education qu'elle a re9ue et sur
ses antecedents. Sans doute, les lettres qu'elle a adressees
a l'autorite contiennent-elles quelques indications sur ce
point ; mais ces indications sont insu:ffisantes et d'ailleurs
peu snres. Enfin, le juge cantonal ne dit nullement sur
quels faits il fonde sa conclusion que la recourante « parait
pouvoir etre formee au travail ». Martha Glauser a deja
30 ans et n'est donc plus toute jeune ; des lors, il n'est pas
evident que, dans son cas, des mesures educatives aient
des chances de sµcces su:ffisantes, d'aut~t moins que,
selon le juge de premiere instari.ce, elle est diminuee en
tout cas dans son sens moral.
4. -
•••..
3. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 11. Febl'll81'
1941 i. S. Abrecbt gegen Staatsanwalt des Berner Seelandes.
Art. 2 Abs. 2 und Art. 112 StGB.
Milderes Recht bei Mord ; Begriff des Mordes nach neliem Recht.
Art. 2 al. 2 et art. 112 OP.
Droit transitoire en ma.tiere d'assassinat ; notion de l'assa.ssinat
d'apres Je nouveau droit.
Art. 2 cp. 2 e art. 112 OP.
Lez miticw in ma.teria di assassinio; concetto dell'assa.ssinio secondo
il nuovo diritto.
.A. -Der 1915 geborene Paul Abrecht und sein Schwager
Oskar Gygax oblagen am 4. November 1941 der Schleich-

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Strafgesetzbuch. No 3.
jagd. Gygax wurde von Hans Schlup entdeckt und ver-
folgt. Abrecht schoss aus dem Hinterhalt auf Schlup und
tötete ihn.
B. -
Das Geschworenengericht des IV. Bezirks des
Kantons Bern verurteilte Abrecht am 10. September
1943 wegen Mordes zu lebenslänglichem Zuchthaus und
zu Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit auf die
Dauer von 10 Jahren. Das Gericht wandte bernisches
Recht an.
0. -
In einer Nichtigkeitsbeschwerde brachte Abrecht
. u. a. vor, er hätte nach dem schweizerischen Strafgesetz-
buch beurteilt werden sollen.
Der Kassationshof zieht in Erwägung :
l. ~
2. -
Der Beschwerdeführer will nach dem schwei-
zerischen Strafgesetzbuch beurteilt werden. Er beging
jedoch seine strafbaren Handlungen vor dessen Inkraft-
treten. Gemäss Art. 2 Abs. 2 StGB ist daher das neue
Recht nur dann auf ihn anwendbar, wenn es für ihn
milder ist als das bernische Strafgesetzbuch, das zur Zeit
der Tat galt.
Das bernische wie das schweizerische Strafgesetzbuch
sehen für Mord lebenslängliches Zuchthaus vor, also die
gleiche, absolut bestimmte Strafe. Die beiden Gesetze
umschreiben jedoch den Tatbestanq. des Mordes ver-
schieden.
Das bernische Recht stimmt überein mit der Mehrzahl
der kantonalen Strafgesetzbücher, welche die Tötungs-
verbrechen in Mord und Totschlag einteilten und die mit
« Vorbedacht » oder mit « Überlegung >> begangene Tötung
als Mord bezeichneten. Demgemäss ist nach Art. 123 des
bernischen Strafgesetzbuches des Mordes schuldig, c< wer
vorsätzlich und mit Vorbedacht einen Menschen tötet ».
Das schweizerische Strafgesetzbuch hat mit der Zwei-
teilung der Tötungsverbrechen auch die herkömmliche,
als unzulänglich kritisierte Ken;nzeichnung des Mordes
Strafgesetzbuch. No 3.
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fallen gelassen. Der Entwurf von 1918 ersetzte sie, den
Vorentwürfen folgend, durch eine Aufzählung von Beweg-
gründen und Begehungsarten, durch welche die vorsätz-
liche Tötung zu einem besonders schweren Verbrechen
wird (Art. 99). Die eidgenössischen Räte zogen dieser
Aufzählung eine allgemeine Begriffsbestimmung des Mor-
des vor und nahmen in diese gemäss dem Antrag der
nationalrätlichen . Kommission den eingelebten Ausdruck
«Überlegung» (premeditation) auf; Dieser Ausdruck er-
scheint somit auch im Mordtatbestand des neuen Rechtes
(Art. 112). Allein seine Bedeutung ist eine andere. Denn
das Kennzeichen des Mordes ist nach dem neuen Recht,
wie schon nach dem Grundgedanken des Entwurfs, die
Gefährlichkeit oder die besonders verwerfliche Gesinnung
des Täters, die durch die Tat zum Ausdruck· kommt. Die
vom Täter angestellte Überlegung fällt nur insofern in
Betracht, als sie diese Gefährlichkeit und Gesinnung offen-
bart. Sie ist zudem nicht notwendiges Tatbestandsmerk-
mal, da sich Gefährlichkeit und verwerfliche Gesinnung
auch aus den Umständen der Tat ergeben können.
Die vom bemischen und schweizerischen Strafgesetzbuch
als Mord bezeichneten Tatbestände überschneiden sich
aiso, und zwar auch dann, wenn « Überlegung » im Sinne
von <<Vorbedacht» zu verstehen ist, worauf·der französi-
sche Text des Art. 112 StGB hinweist. Nach dem neuen
Recht kann demnach trotz fehlendem Vorbedacht Mord
vorliegen, sofern nämlich aus den Umständen der Tat
eine besonders verwerfliche Gesinnung oder die Gefähr-
lichkeit des Täters hervorgeht. Umgekehrt ist eine vor-
sätzliche, mit Vorbedacht begangene Tötung nicht ohne
weiteres Mord, sondern nur dann, wenn der Vorbedacht
jene Gesinnung oder die Gefährlichkeit des Täters offen-
bart.
3. """""""'Um das anwendbare Recht festzustellen, hatte
das Geschwornengericht somit zu prüfen, ob Abrecht
auch nach dem schweizerischen Strafgesetzbuch des Mor-
des schuldig sei. Das Gericht hat dies getan und die Frage

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Strafgesetzbuch. No 3.
bejaht. Eidgenössisches Recht hat es damit nicht verletzt.
Denn nach den Umställden der Tat durfte es die Voraus-
setzungen des Art. ll2. als erfüllt erachten.
Zunächst ist festzuhalten, dass Abrecht im Augenblick
der Tat selbst nicht entdeckt, geschweige denn verfolgt
war. Auch sein Schwager Gygax war nicht in seiner Ge-
sundheit bedroht. Denn Schlup war unbewaffnet. Er war
zufällig durch die Schüsse der Wilderer aufmerksam
geworden, hatte Gygax entdeckt ·und wollte diesen ein-
fach stellen. Abrecht schoss Schlup nieder, um das gemein-
same Jagdvergehen zu verdecken.
Die Tatsache, dass es Abrecht aus diesem Beweggrund
über sich brachte, den ahnungslosen Schlup durch einen
wohlgezielten Kopfschuss heimtückisch zu töten, führt
für sich schon zur Annahme der Vorinstanz, es handle
sich bei ihm um eine« kalte, verbrecherische Natur». Für
diese Würdigung der Tat· konnte sich die Vorinstanz
· zudem auf weitere Anhaltspunkte stützen. Abrecht hatte
zwei Tage vorher im Gespräch mit unbeteiligten Arbeits-
kameraden durchblicken lassen, dass er sich auf die
Schleichjagd verstehe. Auf die warnende Frage « und wenn
si di de verwütsche 1 » hatte er geantwortet : « De schiesst
me die Cheibe-n-eifach abe ». Dieser Ausspruch war nicht
Prahlerei, sondern Ernst, wie die nachfolgende Tat bewies.
Er zeigt, dass Abrecht, ein gewohnheitsmässiger Wilderer,
zum vorneherein entschlossen war, jeden, der ihn auf der
Schleichjagd erwischen konnte, kurzerhand niederzu-
knallen. Dazu kommt, dass Abrecht im Besitz mehrerer
Schusswaffen war, die er sich zum Teil durch einen Ein-
~ruch vers.chafft hatte. Seine Vorfü~be für Waffen zeigte
smh auch m der Gewohnheit, zu einem bestimmten, bei
der Arbeit getragenen Kleid stets einen Revolver mit sich
zu führen. Abrecht hatte überdies seinen verbrecherischen
Willen schon mehrfach betätigt. Wegen Einbruchdiebstahl
und Hehlerei hatte er schon zwei längere Freiheitsstrafen
verbüsst. Trotzdem hatte er in den Jahren 1940 und 1941
zwei weitere Einbrüche verübt.
Strafgesetzbuch. No 4.
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Bei dieser Sachlage hatte die Vorinstanz zureichenden
Grund, die Tat des Beschwerdeführers nicht als einmaligen,
aussergewöhnlichen Fehltritt eines Wilderers aufzufassen,
sondern als Handlung eines zur Gewaltanwendung ge-
neigten, sittlich hemmungslosen und daher gefährlichen
Menschen.
Abrecht müsste somit auch nach dem neuen Recht
wegen Mordes zu lebenslänglichem Zuchthaus verurteil~
werden. Das schweizerische Strafgesetzbuch ist für ihn
nicht milder, sodass die Vorinstanz mit Recht das ber-
nische Gesetz anwandte.
4. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 11. Februar
1944 i. S. Baumeier und Konsorten gegen Staatsanwaltsehaft
des Kantons Luzern.
Art. 23, 118 und 119 StGB.
Die Abtreibungshandlung an einer aj~ht Schwan.gern ist nicht
als untauglicher Versuch der Abtreibung strafbar.
Art. 23, 118 et 119 CP.
.
Les manreuvres d'avortement pratiquees sur une 1;'6rsonne qi;u
n'est pas enceinte ne sont pas punissables au titre de delit
impossible.
Art. 23, 118 e 119 CP.
.
.
Le operazioni d'aborto praticate su Ulla ~<?nna non mcmt& non
sono punibili a titolo di delitto imposs1bile.
Aus den Erwägungen :
1. -
Die Vorinstanz sieht in der Abtreibungshandlung
an einer nicht schwangem Frauensperson einen untaug~
liehen Versuch der Abtreibung im Sinne des Art. 23
StGB. Diese an sich naheliegende, weil von der Idee des
Willensstrafrechts aus zu rechtfertigende Betrachtung,
entspricht nachweisbar nicht der Absicht des Gesetzgebers
und stösst sich am Wortlaut des Gesetzes. Art. 118 StGB
stellt unter Strafe die Abtreibung durch die S c h w a n -
g er e und Art. ll9 die Abtreibung an einer Schwan -
g e r e n. Wie die Entstehungsgeschichte ergibt, war für
die Wahl des Ausdrucks «Schwangere» (« personne en-