bge · 59_III_167 · 1933-06-07 · de
BGE 59 III 167
Schuldbetreibung und Konkurs


1. Schuldhetreihungs- und Konkursrecht. 
PoursuiLe et Faillite. 
ENTSCHEIDUNGEN DER SCHULD· 
BETREmUNGS- UND KONKURSKAMMER 
ARRETS DE LA CHAMBRE DES POURSUITES 
ET DES FAILLITES 
a9. Entscheid vom 7. Juni 1933 i. S. Xonkursamt St. Gallen. 
Rekursverfahren vor Bundesgericht: Einholung von Vernehm-
lassungen ist freigestellt. Art. 196 bis OG. 
Für zur E r haI tun g von 
L i e gen s c h a f t e n 
einer 
Erbschaft 
w ä h ren d 
der Aus s chI a gun g s f ri s t 
gemachte Aufwendungen kann in der Verlassenschaftskon-
kurssteigerung Barzahlung vom Ersteigerer verlangt werden 
(Art. 46 VZG). 
M ass e ver bin d I ich k e i t e n haben vor den Gebühren, 
aber nach den Barauslagen Anspruch auf Deckung. 
Procedure de recours devant le Tribunal federal: la Chambre des 
poursnites et des faillites apprecie librement s'il y So lieu de 
provoquer des reponses de la partie adverse ou de l'office 
(art. 196 bis OJF). 
L'office peut, lorsqu'il s'agit d'encheres de biens appartenant a 
une succession en faillite, exiger de l'adjudicataire un payement 
en esp6ces ruin de couvrir las depenses faites pendant le delai 
de repudiation pour Ia CDn8ervation d/38 immeuble8. 
Les dettes de 180 masse doivent etre payees avant las emoltunents, 
mais apres les frais. 
Procedura di ricorso avanti il Tribunale federale : il Tribunale 
apprezza liberamente se si debbano chiedere delle risposte 
alla controparte od all'ufficio (art. 196 bis OG). 
AB oll III -
1933 
13 
168 
Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. No 39. 
Trattandosi della. vendita a.ll 'asta di hern compresi in uns. SUCOO8-
sione in fallimento, l'ufficio puö esigere da! deliberatario un 
pagamento in contanti alla scopo di pa.gare 1e spese fa.tte 
durante ü termine di ripudio peJ1' la manutenzWne degli 8tabili 
(art. 46 RFF). 
I debiti della massa devono essere pagati prima delle tasse ma 
dopo 1e spese. 
.A. -
In dem am 27. September 1932 eröffneten Kon-
kurs über die Erbschaft des am 30. Juni 1932 verstorbenen 
Emil Seliner, Eigentümers der Liegenschaft Melonen-
strasse 8 in St. Gallen, gab die Firma Gschwend & Kolp 
zwei kurz vor der Konkurseröffnung der Witwe zugestellte 
Rechnungen für im Juni 1932 und den folgenden Monaten 
ausgeführte Bauarbeiten auf der genannten Liegenschaft 
ein mit dem Beifügen, sie habe diese dringenden, teils 
von der Nachbarschaft J;8klamierten Arbeiten im Auftrage 
von Frau Seliner ausgeführt und mache daher ihre 
Forderung von zusammen 777 Fr. 45 Cts. in vollem 
Umfange geltend. Als das Konkursamt die Forderungen 
einfach in der fünften Klasse des am 26. November 1932 
aufgelegten Kollokationsplans zuliess mit dem Beifügen, 
sie werden nicht als Masseschuld behandelt, führte die 
Firma Gschwend & Kolp am 5. Dezember Beschwerde, 
mit der sie darauf abzielte, dass das Konkursamt zur 
vollen Zahlung der 777 Fr. 45 Cts. als Masseschuld ange-
wiesen werde. Diese Beschwerde wurde von der kantonalen 
Aufsichtsbehörde am 13. Dezember 1932 abgewiesen. 
jedoch auf Ende Dezember eingelegten Rekurs hin von 
der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundes-
gerichtes am 8. Februar 1933 begründet erklärt (BGE 
59 m S. 19). Inzwischen hatte das Konkursamt am 
7. Dezen;tber für das Amtsblatt vom 9. Dezember Auftrag 
zur Ausschreibung der Liegenschaftssteigerung auf den 
14. Januar 1933 erteilt, und die Steigerungsbedingungen 
vom 22. bis 31. Dezember 1932 aufgelegt. Nach Empfang 
des bundesgerichtlichen Entscheides schrieb die Konkurs-
verwaltung an Gschwend & Kolp, die freien Konkurs-
masseaktiven betragen nur 742 Fr. 45 Cts., neben denen 
Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. 1("0 39. 
169 
als nicht liquide Masseaktiven nur noch Anfechtungsan-
sprüche von einigen Hundert Franken vorhanden seien. 
« Für alle Fälle anerkennen wir Ihren Masseanspruch nur 
in dem Sinn und mit der Einschränkung, dass aus der 
Konkursmasse sämtliche Kosten des Konkursverfahrens 
vorwegzubefriedigen sind und wir nur einen allfällig 
übrigbleibenden restlichen Massebestand an Ihre Masse-
forderung zuweisen werden». 
Hierauf führte die Firma Gschwend & Kolp neuerdings 
Beschwerde mit dem Antrag, das Konkursamt sei anzu-
weisen, ihr die 777 Fr. 45 Cts. voll, eventuell wenigstens 
zum weitaus grössten Teil sofort bar auszuzahlen. 
. B. -
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat am 11. Mai 
1933 die Beschwerde dahin begründet erklärt, dass das 
Konkursamt angewiesen wurde, die liquidierten 742 Fr. 
45 ets. sofort der Beschwerdeführerin auszubezahlen. 
C. -
Diesen Entscheid hat die Konkursverwaltung an 
das Bundesgericht weitergezogen mit dem Hauptantrag 
auf Aufhebung und dem Eventualantrag, es sei ihr das 
Recht zuzuerkennen, mindestens die erlaufenen Baraus-
lagen vom freien Gesamterlös der Verlassenschaftsliquida-
tion in Abzug zu bringen. 
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer 
zieht in Erwägung : 
Aus der Qualifizierung der Forderung von Gschwend & 
Kolp als Masseverbindlichkeit durch den frühern Entscheid 
des Bundesgerichtes folgt nach der von der Vorinstanz 
angeführten Rechtsprechung des Bundesgerichtes unver-
meidlicherweise, dass die (noch nicht bezogenen) Gebühren 
des Konkursamtes (auch als KonkursverwaHung) nicht 
bezogen werden dürfen, bevor jene Forderung gedeckt 
worden ist. Jener Entscheid ist aber rechtskräftig und 
daher endgültig, und die vom Rekurrenten sowie vom 
Justizdepartement des Kantons St. Gallen an der damit 
inaugurierten Rechtsprechung geübte Kritik kann daher 
170 
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. No 39. 
unmöglich mehr für den vorliegenden Fall berücksichtigt 
werden. Sie verdient aber auch in Zukunft unbeachtet zu 
bleiben, weil sie jegliche gegenseitige Abwägung der 
Interessen einerseits des Fiskus, anderseits der an der 
Erbschaftsliquidation beteiligten Personen vermissen lässt. 
Gegenüber den Aussetzungen des Konkursamtes an dem 
vom Bundesgericht eingeschlagenen Verfahren ist einfach 
auf Art. 196 bis Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Orga-
nisation der Bundesrechtspflege hinzuweisen, wonach der 
Schuldbetreibungs- und Konkurskammer die Einholung 
von Vernehmlassungen im Rekursverfahren 
freiges~ellt 
ist, und beizufügen, dass noch nie ein Betreibungs- oder 
Konkursbeamter und kaum je ein Parteivertreter oder eine 
private Partei selbst derart jedes Augenmass verloren hat, 
um zu behaupten, der gegnerische Rekurs sei nur deshalb 
von Erfolg begleitet gewesen, weil der Rekurrent zweimal 
(in der Beschwerde und im Rekurs), der Rekursgegner aber 
nur einmal (in seiner Beschwerdebeantwortung) zum Wort 
g~kommen sei. 
Übrigens hätte das Konkursamt alle 
V~ranlassung gehabt, schon gegenüber der ersten Be-
schwerde von Gschwend & Kolp, und nicht allfällig erst 
gegenüber deren Rekurs im ersten Beschwerdeverfahren, 
all das vorzubringen, was es im gegenwärtigen Verfahren 
vorbringt. Allein es hat sich eben über jene Beschwerde 
einfach hinwegsetzen zu dürfen geglaubt, wie daraus zu 
schliessen ist, dass es zur Anordnung der Liegenschafts-
steigerung geschritten ist, bevor die Beschwerde auch nur 
von der kantonalen Aufsichtsbehörde erledigt wurde. Da-
mit hat sich das Konkursamt selbst in die Unmöglichkeit 
versetzt, in den Steigerungsbedingungen vom Ersteigerer 
Barbezahlung zu verlangen für die Rechnungen von 
Gschwend & Kolp, die, sobald sie als Masseverbindlich-
keiten anerkannt wurden, folgerichtig auch als Liegen-
schaftsverwaltungskosten im Sinne des Art. 46 VZG 
hätten anerkannt werden müssen, ungeachtet des Um-
standes, dass sie einer Verwaltungshandlung der Prä-
sumtiverben und nicht des Konkursamtes zuzuschreiben 
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. Xo 39. 
171 
sind. }fit diesem Hinweis dürfte auch allen fiskalischen 
Bedenken Rechnung getragen sein. 
Nach der Rechnungsweise des Konkursamtes St. Gallen 
scheinen während der Dauer des Konkursverfahrens noch 
keine Gebühren bezogen zu werden, weshalb nicht auf die 
Frage nach allfälliger Rückerstattungspflicht eingetreten 
zu werden braucht. 
Anders als bezüglich der Gebühren hat die bisherige 
Rechtsprechung ausnahmslos die Deckung der für die 
Durchführung des Konkursverfahrens gemachten und noch 
zu machenden Barauslagen vor der Deckung sonstiger 
Masseverbindlichkeiten zugelassen. 
Hieran ist festzu-
halten, zumal auch im vorliegenden Fall, wo schon ganz 
erhebliche Barauslagen erlaufen sein werden, bevor das 
Konkursamt mit der streitigen Masseverbindlichkeit rech-
nen musste. In diesem Punkt ist daher dem Rekurs Folge 
zu geben.' Immerhin mag noch präzisiert werden, dass 
diejenigen Barauslagen, welche als Liegenschaftsverwer-
tungskosten dem Ersteigerer der Liegenschaft haben 
überbunden werden können, keinesfalls noch einmal aus 
der freien Masse erhoben werden dürfen. Für die übrigen 
erlaufenen und noch zu erwartenden Barauslagen darf 
das Konkursamt den liquiden Kassebestand in Anspruch 
nehmen, ohne Rücksicht auf das Vorhandensein von 
illiquiden Anfechtungsansprnchen, die selbst geltend zu 
machen es ja keine Mittel besitzt. Fragen könnte sich 
höchstens, ob diese Anfechtungsansprüche gemäss Art. 260 
SchKG unter Ausschluss (oder mindestens Hintansetzung) 
der Konkursgläubiger an die teilweise ungedeckt bleibenden 
Massegläubiger Gschwend & Kolp abzutreten seien, sofern 
sie es verlangen. 
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer : 
Der Rekurs wird teilweise dahin begründet erklärt, dass 
in Abänderung des angefochtenen Entscheides nur der naoh 
Deckung der aus der Durchführung des Konkursverfahrens 
(ausschliesslich Liegenschaftsverwertung) erlaufenen und 
17:! 
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. No 400. 
noch zu machenden Barauslagen des Konkursamtes (auch 
als Konkursverwaltung) verbleibende Rest des Massever-
mögens den Rekursgegnern überlassen werden muss. Im 
übrigen wird der Rekurs abgewiesen. 
40. Entscheid vom 9. Juni 1933 i. S. Büche-Mägerle. 
Darin, dass die Ehefrau in der Betreibung eines Dritten gegen 
den Ehemann einen Gegenstand aus ihrem Vermögen zur 
Pfändung hingibt, liegt keine I n t erz e s s ion im Sinne 
von Art. 177 Ahs. 3 ZGB. 
Ne constitue pas une intervention, salon I 'art. 177, 3e sI., ce, 
le fait pour la femme de soumettre un objet de son patri-
moine a la saisie dans une poursuite dirig6e par un tiers contra 
1e mari. 
Non costituisce un intervento a sensi delI'art. 177 cp. 3 Cc l'atto 
con cui la moglie da una cosa dol suo patrimonio affinche sie. 
pignorata in una esecuzione diretta da terzi contro il marito. 
A. -
Frau Pauline Büche-Mägerle in Zürich 8 hatte 
Gegenstände, die in einer Reihe von Betreibungen gegen 
ihren Ehemann, Carl Büche, gepfändet worden waren, 
zu Eigentum angesprochen. 
Unter den betreibenden 
Gläubigern figuriert u. a. die Gewerbebank Zürich A.-G. 
mit der Betreibungsnummer 9709. 
Am 7. April 1932 schrieb Fr.!Lu Büche dem Betreibungs-
amt, dass sie in der Betreibung Nr. 9709 auf die Eigen-
tumsansprachen verzichte. 
B. -
Am 1. November 1932 teilte das Betreibungsamt 
dem Schuldner das von der Gewerbebank gestellte Ver-
wertungsbegehren mit. Hierüber beschwerten sich der 
Schuldner und seine Ehefrau mit dem Antrag, die Mittei-
lung sei aufzuheben und das Betreibungsamt zur noch-
maligen Einleitung des Widerspruchsverfahrens anzu-
halten. Zur Begründung machten sie geltend, die Ehefrau 
habe sich bei der Verzichtserklärung vom 7. April 1932 
in einem Irrtum befunden, und ausserdem bedürfte ein 
Schuldbetreihungs. und Konkursrecht. No 40. 
173 
solcher Verzicht nach Art. 177 Abs. 3 ZGB der Zustimmung 
der Vorm~dschaftsbehörde, die nicht vorliege. 
Die Beschwerde wurde von der kantonalen Aufsichts-
behörde durch Urteil vom 24. Mai 1933 in Bestätigung 
des erstinstanzlichen Entscheides abgewiesen. 
a. -
Hiegegen rekurrierten die Beschwerdeführer 
rechtzeitig an das Bundesgericht. Sie wiederholen den 
vor den kantonalen Instanzen gestellten Antrag, berufen 
sich aber zur Begründung nicht mehr auf den Irrtum 
der Ehefrau, sondern nur noch auf Art. 177 Aba. 3 ZGB. 
D1,:e Schuldbetreibungs- und Konkurskammer 
zieht in Erwägung : 
Gemäss Art. 177 Abs. 3 ZGB bedürfen Verpflichtungen, 
die von der Ehefrau gegenüber Dritten zu Gunsten des 
Ehemannes eingegangen werden, zu ihrer Gültigkeit der 
Zustimmung der Vormundschaftsbehörde. Verpflichtun-
gen im Sinne dieser Vorschrift sind jedoch nach der 
bundesgerichtlichen Praxis nur Rechtsgeschäfte obliga-
torischer Natur, dagegen nicht dingliche oder andere 
direkte Verfügungen über einen Vermögensgegenstand 
(BGE 49 II 43 Erw. 4 ;51 II 30 Erw. 3 ; 57 II 11 Erw. 2). 
Eine direkte Verfügung liegt nun unzweifelhaft auch in 
der Hingabe eines Gegenstandes zur Pfändung, indem 
durch die Pfändung ein unmittelbares Beschlagsrecht am 
Gegenstand· begründet wird. Es verhält sich in dieser 
Hinsicht nicht anders als bei der vertraglichen Verpfän-
dung. Dass bewegliche Sachen nur durch übertragung 
des Besitzes verpfändet werden können, während bei der 
Pfändung die Wegnahme des Gegenstandes in der Regel 
noch nicht erfolgt, stellt keinen nach Art. 177 Abs. 3 
ZGB relevanten Unterschied dar; denn der amtliche 
Pfändungsakt ist kaum weniger geeignet, die Ehefrau 
auf die Tragweite ihrer Handlung aufmerksam zu machen 
als die sofortige Besitzesentäusserung, und sicherlich sogar 
noch geeigneter als die einfache Schriftlichkeit bei der 
Abtretung eines Guthabens, welches Rechtsgeschäft eben-