bge · 68_II_237 · 1942-01-01 · de
BGE 68 II 237
Zivilrecht


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Obligationenrecht. N0 36. 
pflichtung, gleich wie :für die Zusicherung, die mündliche 
Form als genügend anerkannt werden müsse (BGE 63 II 
79). Ein solcher Analogieschluss ist jedoch abzulehnen. Es 
kann dahingestellt bleiben, ob der Zusicherung gemäss 
Art. 197 OR überhaupt Vertrags charakter zukommt. 
Sicher ist, dass es sich bei der Zusicherung und der sich 
darauf stützenden Gewährleistungspflicht um ein beson-
deres, dem Kaufsrecht eigentümliches Rechtsinstitut han-
delt. Dessen Ausgestaltung (Wandelung, Minderung) be-
ruht gerade auf der Voraussetzung, dass sich die Zusi-
cherung auf das Vorhandensein einer Eigenschaft des 
Kaufgegenstandes im Zeitpunkt des Überganges von 
Nutzen und Gefahr bezieht und nicht auf eine künftige 
Eigenschaft oder auf das Fortbestehen einer Eigenschaft 
in der Zukunft. Die Verpflichtung zu einem zukünftigen, 
den Kaufgegenstand nur mittelbar berührenden Verhalten 
ist vom wesentlichen Inhalt der Zusicherung so verschie-
den, dass jeder Berührungspunkt für eine analoge Behand-
lung fehlt. Was daher für die Zusicherung hinsichtlich der 
Form gilt, kann nicht auf die behauptete Nebenabrede 
angewendet werden. 
n. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die umstrittene 
Erklärung des Beklagten der öffentlichen Beurkundung 
bedurft hätte. Da sie nach der Darstellung der Klägerin 
nur mündlich abgegeben worden sein soll, ist sie rechtsun-
wirksam und es kann da~aus kein Schadenersatzanspruch 
abgeleitet werden (BGE 49 II 63). Fragen liesse sich nur, 
ob, die Richtigkeit der klägerischen Behauptung voraus-
gesetzt, die Kaufverträge als nichtig aufzuheben seien. Ein 
dahingehendes Begehren wurde indessen nicht gestellt. 
III. Die Berufung des Beklagten auf den Formmangel 
ist entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin nicht 
rechtsmissbräuchlich. Schrifttum und Rechtsprechüng an-
erkennen allerdings die Anwendbarkeit von Art. 2 ZGB 
auch im Bereich der Formen, aber nur in einem negativen 
Sinne : Die Berufung auf den Formmangel stellt dann einen 
Rechtsmissbrauch dar, wenn kein schutzwürdiges Interesse 
Obligat.ionenrecht. N° 37. 
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mehr an der Wahrung der Form vorhanden ist. Art. 2 ZGB 
darf aber nicht zur positiven Handhabe für die Behebung 
des Formmangels werden, indem man einen wegen Form-
mangel ungültigen Vertrag über den Umweg des Rechts-
missbrauches doch als verbindlich erklärt. Auf eine solche 
Umgehung der gesetzlichen Formvorschriften liefe es aber 
heraus, würde man der Klägerin trotz der Unverbindlich-
keit der Abrede das Erfüllungssurrogat, den Schadenersatz, 
zusprechen (vgl. BGE 50 II 147/8,53 II 166,296, 54 n 331. 
57 II 154 ; V. TUBE OR S. 210, Peter MÜLLER, Die Heilung 
formwidriger Rechtsgeschäfte durch Erfüllung, Diss. 1938 
S. 50,ff.). 
IV. Der Beklagte haftet auch nicht aus unerlaubter 
Handlung. Diese Haftung wäre nur dann gegeben, wenn der 
Beklagte in arglistiger Weise ein formell ungültiges Ver-
sprechen abgegeben und in der Absicht, die Klägerin zum 
Vertragsabschluss zu verleiten, in ihr das Vertrauen erweckt 
und unterhalten hätte, er werde den an sich rechtsungültigen 
Vertrag erfüllen. Die Vorinstanz hat festgestellt, dass eine 
solche Arglist beim Beklagten nicht vorgelegen habe und 
von der Klägerin auch gar nicht behauptet worden sei. 
Wenn die Klägerin nunmehr in der Berufungsbegründung 
in dieser Richtung neue Behauptungen aufstellt, so kann 
darauf nicht eingetreten werden. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichtes des Kantons Luzern vom 25. Juni 1942 bestä-
tigt. 
37. Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. November 1942 
i. S. Schön gegen Beyer. 
.Mietrecht. Der Mieter eines Geschäftsrau,ms darf den mit dem 
Geschäftsraum verbundenen, dem Vermieter gehörenden Kund-
schaftswert nicht wider Treu. und Glau.ben beeinträchtigen. 
BaiZ d loyer. Le locata.ire de loca.ux destines a un commerce ne doit 
pas deprecier. contrairement 8. 1a bonne foi, au. detriment du. 
bailleur la. valeur de la. clienteIe' atta.chee a ces 1ocaux. 
238 
Obligationenrecht. No 37. 
Oontratto di locazione. Il co~duttore di locali destinati ad 1Ul negozio 
non deve pregiu,dicare, in urto coi principi della bu,ona fede e 
a detrimento deI locatQre, iI valore della cIientela inerente a 
questi locali. 
A. -
Der Kläger Meyer erwarb am 2. Juni 1934 an einer 
Zwangsversteigerung zusammen mit einem Haller ein 
Wohn- und Geschäftshaus in Muri (Kt. Aargau). Die vor-
herige Eigentümerin hatte darin früher ein Gemisohtwaren-
geschäft geführt. Vom 1. JuJi 1933 an hatte sie den Laden 
einem Drogisten vermietet. Dieser hatte das Geschäft 
sohon im Dezember 1933 vor Ablauf der Mietdauer auf-
gegehen, weil es nioht rentierte. Von diesem Zeitpunkt an 
blieb der Laden unbenützt. 
Im Februar 1935 gründeten der Kläger, Haller und der 
Beklagte Schön, ein gelernter Drogist, eine einfache Gesell-
schaft mit dem Zweoke, im erwähnten Laden eine Dro-
gerie zu betreiben. Der Kläger und Haller hatten je 
Fr. 2000.-, der Beklagte Fr. 1000.- Kapital einzu.werfen. 
Der Kläger und Haller stellten dem Beklagten die Parterre-
räumlichkeiten gegen einen monatliohen Mietzins von 
Fr. 100.- zur Verfügung. Die Führung der Drogerie war 
aussohliesslioh dem Beklagten übertragen. Es war ihm ein 
Monatsgehalt und eine Umsatzprovision zugesichert. 
Das Gesellschaftsverhältnis wurde auf den 15. April 
1936 aufgelöst. Von diesem Zeitpunkt an mietete der Be-
klagte im gleichen Hause von Meyer l!nd Haller laut Miet-
. vertrag eine Wohnung und die «Drogerieräumliohkeiten 
mit Ladeneinriohtung ». Vom 15. September 1937 an mie-
tete der Kläger das ganze Haus für Fr. 2760.- jährlich. 
Den neuen Vertrag schlossen Meyer und Sohön ab. Er 
konnte nach einem Jahr von jeder Partei auf ein halbes 
Jahr gekündigt werden. 
Im Jahre 1938 erstellte der Beklagte in der Nachbar-
8chaft einen Neubau. Am 8. September 1938 kündigte er 
den Mietvertrag auf den 15. März 1939. Der Kläger teilte 
ihm sogleich schriftlich mit, das Drogeriegeschäft sei bis 
zum 15. März 1939 im vollen Umfang weiterzuführen. Eine 
Obligatiollenrecht. N0 37. 
239 
ganze oder teilweise Verlegung des Geschäftes in den Neu-
bau wäre ihm drei Monate vorher anzuzeigen. 
Am 1. Novembre 1938 verliess der Beklagte das Haus 
dea Klägers und eröffnete gleiohzeitig im Neubau eine 
Drogerie. 
B. -
Meyer klagte Sohön auf Zahlung von Fr. 6000.-
ein mit der Begründung, duroh die vorzeitige Aufgabe 
des Gesohäftes im gemieteten Hause und die gleiohzeitige 
Eröffnung einer Drogerie in der Nachbarsohaft habe er 
den Mietvertrag verletzt und den Kläger in.diesem Betrage 
geschädigt. 
Das Bezirksgericht Muri hiess die Klage mit Urteil vom 
6. Januar 1941 gut bis zum Betrag von Fr. 1200.- nebst 
Zins zu 4 % seit 1. November 1938. Das Obergerioht des 
Kantons Aargau bestätigte am 13. Juli 1942 dieses Urteil. 
O. -
Mit der vorliegenden Berufung hat der Beklagte 
die gänzliche Abweisung der Klage beantragt. Der Kläger 
achliesst auf Abweisung der Berufung. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Der zWischen den Parteien geschlossene Vertrag 
bezog sich auf die im Hause des Klägers befindliohen 
Wohnungen sowie auf die Räume und Einrichtungen des 
Drogerieladens, somit auf körperliohe Gegenstä~de, ~cht 
etwa auf ein Gewerberecht. Der Kläger überliess diese 
Gegenstände dem Beklagten gegen Entgelt zum Gebrauch. 
Zwischen den Parteien bestand demnach ein Mietverhält-
nis. 
2. -
Wenn die Mietsache als Geschäftsraum dient, 
erfährt das Verhältnis zwischen Mieter und Vermieter 
eine besondere Ausgestaltung. Durch jede gesohäftliche 
Tätigkeit wird ein Kundsohaftswert gesohaffen. Dieser 
haftet in erster Linie an der Person oder der Firma des 
Gesohäftsinhahers. Unter Umständen verbindet er sich 
aber teilweise mit dem Raum, in dem die gesohäftliche 
Tätigkeit ausgeübt wird. Dies trifft insbesondere bei 
Ladengeschäften zu. Der an den Geschäftsraum gebundene 
24,0 
Obligationenrecht. N° 37. 
Teil des Kundsohaftswertes ist umso grösser, je mehr für 
die Ausübung einer bestimmten Gesohäftstätigkeit eine 
Gesohäftslage notwendig ist, je günstiger diese Gesohäfts-
lage ist und je länger im gleiohen Raum ein Gesohäft 
gleioher Art geführt wird. Der raumgebundene Teil des 
Kundsohaftswertes ist dagegen umso geringer, je mehr die 
persönliohen Eigenschaften des Geschäftsinhabers für den 
Geschäftserfolg den Ausschlag geben (vgl. Blätter für 
zürch .. Rechtsprechung 26, Nr. 42). Wird ein Gegchäft in 
einem gemieteten Raum geführt, so teilt sioh demgemäss 
der Kundschaftswert zwischen dem Mieter als Geschäfts-
inhaber und dem Vermieter als Eigentümer des Geschäfts-
raumes. Der dem Geschäftsraum anhaftende, von der. 
Tätigkeit des Mieters zwar abhängige, aber nicht seiner 
Person folgende Teil des Kundschaftswertes gehört dem 
Vermieter. In dem Masse als dieser Wert besteht, 
erscheint der Vermieter selbst als Geschäftsmann, der das 
Geschäft durch den Mieter führen lässt (vgl. TOBLER, Zur 
Frage der Gebrauchspflicht des Mieters, insbesondere bei 
der Miete von Laden- und Gewerbelokalitäten, Schweiz. 
Jur. Zeitung XII, S. 310). Der Vermieter hat in diesem 
Fall ein selbständiges, von dem des Mieters verschiedenes 
Interesse 31m Bestand dieses Kundschaftswertes, das 
insbesondere darauf geht, dass dieser Wert durch den 
Unterbruch des Geschäftsbetriebes nicht vermindert wird. 
Während der Dauer des Mietverhältnisses ist dieser dem 
Vermieter gehörende Teil des Kundschaftswertes dem 
Mieter anvertraut. Der Mieter darf nichts gegen Treu und 
Glauben Verstossendes vornehmen, das ihn beeinträchtigt. 
Das ergibt sich sowohl aus dem allgemeinen Grundsatz 
von Treu und Glauben, der das Vertragsrecht beherrscht, 
wie aus Art. 48 OR, der den Besitz der Geschäftskundschaft 
gegen derartige Verletzungen schützt. Der Schutz, den 
Art. 48 OR dem Geschäftsinhaber zuteil werden lässt, muss 
folgerichtig auch im Vertragsrecht angewendet und somit 
auch dem Vermieter im Verhältnis zum Mieter zuerkannt 
werden, soweit der Vermieter als Eigentümer eines Ge-
Obligationenrecht. N° 37. 
241 
schäftsraumes Inhaber eines Kundschaftswertes ist. Der 
Mieter hat somit die Pflicht, in bezug auf diesen Kund-
schaftswert des Vermieters keine Handlungen zu begehen, 
die einen unlautern Wettbewerb darstellen würden. Diese 
Pflicht besteht von Gesetzes wegen und braucht nicht be-
sonders vertraglioh vereinbart zu sein. Sie ist zum minde-
sten immer dann zu bejahen, wenn, wie im vorliegenden 
Falle, besondere Umstände das Interesse des Vermieters 
3m ununterbrochenen Betrieb eines Gesohäftes gleioher 
Art und damit den Bestand eines mit dem I Gesohäftsraum 
verbundenen Kun(Jschaftswertes erkennen lassen. 
Der Beklagte beruft sich darauf, dass bei der Eröffnung 
des Geschäftes im Jahre 1935 mit den übernommenen Ge-
schäftsräumen kaum ein Kundschaftswert verbunden war, 
da darin .eine Drogerie nur anderthalb Jahre vorher und 
nur für kurze Zeit geführt worden sei. Allein es war für 
ihn von ~ang an erkennbar, dass es dem Kläger als 
Hauseigentümer darum zu tun war, in seinem Hause eine 
Gesohäftstradition für eine Drogerie zu schaffen. Es war 
der Kläger, q.er die in Muri für einen tüchtigen Drogisten 
offenbar bestehende Erfolgsaussicht erkannte, ausnützte 
und den Beklagten überhaupt veranlasste, dort ein Ge-
schäft zJI eröffnen. Der Kläger bekundete sein Interesse 
an der Einrichtung einer Drogerie in seinem Hause weiter 
dadurch, dass er zusammen mit Haller zum Beklagten in 
ein Gesellsohaftsverhältnis trat und ihm auf diese Weise 
finanziell behilflich war. Er richtete ferner den Geschäfts-
raum als Drogerie ein lind bemühte sioh am Anfang, wie 
die Vorinstanzeii :feststellten, um die Werbung von Kunden 
für das neueröffneW Gesohäft. Nach Auflösung des Gesell-
schaftsverhältrusses hat der Kläger den Ladenraum aus-
drücklich als Drogerie vermietet. Am 14. Mai 1936 haben 
die Parteien, wie aus den Akten hervorgeht, das Geschäft 
« als Besitzer und Inhaber der Drogerie 31m Jubiläumsplatz 
in Muri I) gemeinsam bei der kantonalen Direktion des Ge-
sundheitswesens zur Weiterführung auf Grund der neu 
erlassenen Drogerieverordnung angemeldet. 
AB 68 II -
1942 
16 
242 
Obligationenrecht. N° 37. 
Der Beklagte bringt demgegenüber vor, weder der Klä-
ger noch Haller hätten die versprochene Geschäftseinlage 
von, Fr. 2000.- eingeworfen. Doch haben die Beiden auch 
nach seiner Darstelhmg einen Geschäftskredit von Fr. 
4000.- verbürgt. Für den vorliegenden Fall ist aber 
gerade wesentlich, dass der Kläger die Drogerie im ersten 
Jahr auf gesellsQhaftlicher Grundlage mit der Kredithilfe 
des Klägers betrieb, während die Frage, wie der Gesell-
schaftsvertrag gehandhabt wurde, in diesem Zusammen-
hang unwesentlich ist. 
Der Beklagte wendet weiter ein, der vermietete Laden-
raum sei nicht besonders als Drogerie eingerichtet worden. 
Auch nach der Darstellung des Klägers war die Herrichtung 
der gemieteten Räume für den besondern Zweck einer Dro-
gerie eine ziemlich primitive; Nach der für das Bundes-
gericht verbindlichen Feststellung der Vorinstanz bestand 
immerhin eine solche Herrichtung. Wie nicht bestritten 
wird, hat der Kläger dafür bauliche Aufwendungen ge-
macht. Das vom Beklagten erst mit der Berufung vorge-
legte Schreiben der Direktion des Gesundheitswesens des 
Kantons Aargau vom 16. November 1936, worin die Ein-
richtung der Geschäftsräume beanstandet wird, kann, da 
es nicht Bestandteil der kantonalen Akten bildet, nicht 
berücksichtigt werden. Auch dann, wenn die gemieteten 
Räume für die Zwecke einer Drogerie gar nicht eingerichtet 
gewesen wären, konnte übrigens der Beklagte aus den 
andern erwähnten Umständen genügend erkennen, dass 
ein Int-eresse des Klägers am ununterbrochenen Betrieb 
einer Drogerie in seinem Hause bestand. 
3. -
Durch sein Verhalten hat der Beklagte die vom 
Kläger in seinem Hause eingeleitete Geschäftstradition 
unterbrochen. Dadurch, dass er das Geschäft im Hause 
des Klägers vorzeitig, kaum zwei Monate nach der Kündi~ 
gung und ohne eine vom Kläger für diesen Fall noch be-
sonders verlangte Anzeige schloss, nahm er dem Kläger 
die Möglichkeit, auf den Zeitpunkt des Auszuges die Dro-
gerie in seinem Hause ohne Unterbruch durch einen neuen 
Obligationenreoht. N0 37. 
243 
Geschäftsinhaber weiterführen zu lassen. Der Beklagte 
liess es offenbar deshalb zu diesem Unterbruch kommen, 
um das in seinem Neubau eröffnete Geschäft umso besser 
einführen zu können. Er sicherte sich durch dieses Vorgehen 
den Vorteil, dass sein im Neubau eröffnetes Geschäft zum 
mindesten während einigen Monaten als einzige Drogerie 
in Muri bestand. So war die gesamte Kundschaft des. bis-
herigen Geschäftes gezwungen, auch nach dem Wechsel 
des Geschäftslokals beim Beklagten einzukaufen. Wäre 
der Beklagte erst auf den Ablauf des Mietvertrages ausge-
zogen, so wäre ein Teil der Kundschaft aller Wahrschein-
lichkeit nach beim bisherigen Geschäft verblieben. Der 
Beklagte hätte in diesem Falle vom Zeitpunkt der Eröff-
nung seines Geschäftes im Neubau an mit der im alten 
Geschäftsraum weitergeführten Drogerie in Wettbewerb 
treten müs~en. Mit dieser Wettbewerbslage musste der 
Beklagte auf den Ablauf des Mietverhältnisses zum min~ 
desten rechnen. Er hat nun diese Lage noch während des 
Mietverhältnisses unter Ausnützung seiner Stellung als 
Mieter zu se~nen Gunsten verschoben, indem er die mit 
dem gemieteten Raum verbundene Kundschaft davon 
wegzog und den mit dem bisherigen Ladenraum verb~­
denen Kundschaftswert vernichtete. In diesem Verhalten 
muss ein unlauterer Wettbewerb, eine gegen Treu und 
Glauben verstossende, mit seiner Stellung als Mieter nicht 
vereinbare Handlung erblickt werden (BGE 33 II 606, 
37 II 33, OSER-SCHÖNENBERGER, Note 7 zu Art. 261 OR). 
Der Beklagte behaupt-et, er habe den Kläger durch den 
vorzeitigen Auszug nicht schädigen wollen. Er sei genötigt 
gewesen, den Neubau vorzeitig zu beziehen, weil die ge-
mieteten Räume feucht und zum Betrieb einer Drogerie 
nicht geeignet gewesen seien. Wie aber die Vorinstanz fest-
stellt, hat der Beklagte beim Kläger wegen Mängeln der 
Mietsache keine Vorstellungen erhoben. Er behauptet selbst 
nicht, dass er dem Kläger den vorzeitigen Auszug vorher 
angezeigt hat, wie in diesem Fall nach Treu und Glauben 
von ihm hätte erwartet werden können und wozu er vom 
Obligationenreoht. No 37. 
Kläger noch schriftli<ih aufgefordert worden war. Der 
Beklagte hat den Naohweis des fehlenden Versohuldens 
nio4t geleistet und ist (laher für den aus seinem vertrags-
widrigem Verhalten entstandenen Sohaden ersatzpfliohtig 
(Art. 97 OR). 
4. -
Der Beklagte wondet ein, ein Schaden sei vom 
Kläger nicht bewiesen worden. Er hätte ziffernmässig 
geltend gemacht werden müssen. Allein in den Fällen des 
unlautern Wettbewerbes ist ein Schaden regelmässig 
nicht ziffernmässig naohweisbar (BECKER, Note 15 zu 
Art. 48 OR). Das verletzte Reohtsgut, der Kundschafts-
wert, muss duroh Schätzung ermittelt werden. Daher muss 
auoh der Schadenersatzanspruch nach richterliohem Er-
messen festgesetzt werden (BGE 37 II 34). Zum Beweis des 
Sohadens genügt im vorliegenden Fall folgende Feststel-
lung : Es bestand offenbar ein gewisser mit dem Geschäfts-
raum verbundener Kundschaftswert. Das Verhalten des 
Beklagten musste diesen Wert schwer beeinträchtigen, 
wenn nioht ganz verruohten. Diese Wirkung war für sioh 
allein schon geeignet, dem Kläger die Weitervermietung 
seines Ladenraumes als Drogerie, wenigstens zum bishe-
rigen Mietzins, zu verunmögliohen. Richtig wird sein, dass 
dem Beklagten auch bei vertragsgemässem Verhalten ein 
grosser Teil der Kundsohaft in sein neues Geschäft gefolgt, 
und dass dem Kläger auoh in diesem Fall die Weiterver-
wendung seines Ladenraumes als DPOgerie sehr ersohwert 
worden wäre. Die Vorinstanz hat diese Umstände aber bei 
der Festsetzung des Schadensbetrages berüoksiohtigt. 
Bundesreohtliche Grundsätze hat sie dabei nioht verletzt, 
sodass kein Anlass besteht, den auf Fr. 1200.- gesohätzten 
Sohadensbetrag abzuändern. 
Demnacn, erkennt das Bundesgeric'kt : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichtes des Kantons Aargau vom 13. Juli 1942 bestätigt. 
Vgl. auch Nr. 39, 41. -
Voir aussi nOS 39, 41. 
Prozessrecht. N° 38. 
IV. PROZESSRECHT 
PROC:EDURE 
245 
38. Urteil der n. Zivilabteilung vom 23. November 1942 
1. S. Steinemann gegen Steinemann-Weber. 
Hawptuf'teil (Art. 58 OG): Nicht der Entscheid über Begehren 
um Anordnung oder Aufhebung von Ehesehutzmassnahmen 
im Sinne von Art. 169-172 ZGB. 
Art. 68 00. -
N'est pas un jugement au fond la decision qui 
ordonne ou rapporte des mesures protectriees de l'union eonju-
gale (art. 169 a 172 CC). 
Art. 68 OOF. -
Non e un giudizio di merito quello ehe ordina 
od abroga misura protettive dell'unione coniugale (art. 169-172 
Ce). 
AU8 dem Tatbestand : 
Im Jahre 1934 ermächtigte der Einzelrichter die Be-
klagte in Anwendung von Art. 170 Aba. 1 ZGB zur Auf-
hebung des gemeinsamen Haushalts. Seither leben die 
Parteien getr~nnt. 
Im Jahre 1941 'stellte der Kläger beim gleichen Richter 
das Gesuch um Aufhebung der erwähnten Bewilligung. 
Der Einzelrichter sohützte dieses Begehren; das Ober-
gericht, an das die Beklagte rekurrierte, wies es dagegen 
ab. 
Gegen den Entscheid des Obergerichtes erklärte der 
Kläger die Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag 
auf Gutheissung des Klagebegehrens. Das Bundesgericht 
trat auf die Berufung nicht ein 
mit folgendet' Begründung : 
Der Berufung an das Bundesgerioht unterliegen naoh 
Art. 58 Abs. 1 OG nur in der letzten kantonalen Instanz 
erlassene materiellreohtliche Haupturteile; d. h. solche 
Urteile, die über einen im Prozess geltend gemaohten 
zivilreohtlichen Anspruch definitiv entschieden haben 
(BGE 53 II 74). Diese Bedeutung kommt den Entsohei-