bge · 65_III_142 · 1939-10-27 · de
BGE 65 III 142
Schuldbetreibung und Konkurs


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Sehuldbetreihungs. und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 40. 
40. Urteil der 11. ZiviIabteilUDß vom 27. Oktober 1939 
i. S. Hoesll Und Genossen gegen H01lefJger, Erben. 
Gläubigeranjechtung nach Art. 285 fi. SchKG : 
1. Gegenstand der Rückgewähr ist nur die aus dem Vermögen 
des Schuldners wirklich erbrachte Leistung, 
-
auch wenn vertraglich eine höhere Leistung vorgesehen war, 
-
-
gleichgültig ob der Beklagte die mangelhafte Vertrags-
erfüllung schon vor dem AnfechtungsprozeBS beanstandet 
hatte oder nicht (Erw. 4). 
2. Eine gleichwertige Gegenleistung steht der Anfechtung nach 
Art. 288 entgegen, sofern der Beklagte nicht damit rechnen 
musste, d8BB sie ihrerseits vom Schuldner zum Nachteil der 
Gläubiger verwendet werde. 
-
Unter der nämlichen VoraUBBetzung unterliegt der An-
fechtung bei Ungleichheit der Leistungen nur der Wertunter-
schied bezw. eine unteilbare Leistung des Schuldners ·nur 
gegen volle Rückvergütung der Gegenleistung. Art. 2911 ist 
solchenfalls nicht anwendbar. (Erw. 5). 
3. Die Rückgewährspflicht .entfällt für VermögenBBtücke, die 
ohne Verschulden des Beklagten untergegangen sind, bevor 
der Anfechtungsanspruch geltend gemacht werden konnte 
(Erw. 6). 
Action revocatoire (art.285 et suiv. LP). 
1. L'objet de la restitution ne peut etre que ce qui a eM efiective-
ment presM par le debiteur, 
-
meme si le contrat prevoyait une prestation plus etendue ; 
-
-
peu importe a cet egard que le defendeur ait ou non 
excipe, avant I'ouverture de l'action, de l'exooution impar-
faite du contrat (consid. 4). 
2. L'equivalence de la prestation et de la contre-prestation fait 
obstacle a l'action revocatoire de l'art. 288, sauf le CRB on Je 
defendeur devait s'attendre que le debiteur utiliserait d'une 
maniere prejudiciable aux creanciers la prestation qu'il a re!}ue. 
-
Si, sous reserve du cas ci-dessus, les prestations rooiproques 
sont de valeur inegale, l'action ne peut viser que Ja difierence 
de valeur et, pour le cas on la prestation du debiteur serait 
indivisibJe, cette prestation elle-meme, mais moyennant alors 
pleine et entiere restitution de Ja contre-prestation. Dans 
cette hypothese l'art. 291 al. 1 n'est pas applicable (consid. 5). 
3. L'obligation de restitution ne s'etend pas aux objets qui ont 
pari sans Ja faute du debiteur avant que l'action ait pu etre 
ouverte (consid. 6). 
Azione revocatoria dei creditori a'sensi degli art. 285 LEF e seg. 
LEF. 
1. Oggetto della restituzione e soitanto la prestazione patri-
moniale che il debitore ha realmente efiettuata~ anche se per 
contratto egli era tenuto ad uns. prestazione pin considerevoie. 
NulIa importe. se il convenuto aveva contestato 0 no, gia. prima 
ehe fosse promossa l'azione revocatoria, l'adempimento difet-
toso deI contratto (consid. 4). 
Schuldbetreibungs. und Konkursrecht (Zivilabteilungen). No 40. 
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'2. Non e data l'azione revoca.toria a'sensi delI'art. 288 in ca.so di 
controprestazione equivalente da parte deI convenuto,in quanto 
quest 'ultimo non doveva ritenere che di essa il debitore si 
servirebbe a danno dei creditori. 
Sotto questa condizione e rivocabile, nel caso di disparita di 
prestazioni, soItanto la differenza di valore e, trattandosi di 
una prestazione indivisibile deI debitore, essa e rivocabile 
soltanto dietro piena restituzione della controprestazione. In 
tale caso l'art. 291 cp. 1 non e applicabile (consid. 5). 
3. L'obbligo di restituzione non si estende ad oggetti patrimo. 
niali periti, senza colpa deI convenuto, prima che l'azione 
revoca.toria poteBBe essere promossa (consid. 6). 
A. -
Der am 6. November 1933 in Konkurs geratene 
Markus HoesIi in Rüti, Kanton Zürich, hatte dort auf 
seiner Besitzung Sonnenhof eine Geflügelfarm. betrieben. 
In den Jahren 1930 bis 1933 vermittelte ihm der Beklagte 
Gottfried Honegger mehrmals Darlehen zur Bestreitung 
der Kosten baulicher Erweitenmgen. Im. April 1933 
erklärte sich der Beklagte bereit, selbst ein Darlehen zu 
gewähren. Als Sicherheit dafür nahm man die Ver-
pfändung des Geflügelbestandes mit Vorräten in Aussicht. 
Da dies nicht anging, wurde in einem Vertrag vom 28. 
April 1933 vereinbart, der Beklagte habe diese Waren 
käuflich zu übernehmen und die Anlagen, Maschinen 
u. s. w. zu pachten. Auf Gnmd dieses Vertrages zahlte er 
dem Hoesli bis zum 26. Mai 1933 insgesamt Fr. 15,500.-. 
In einem neuen Vertrag vom 26. Mai 1933 wurde der 
Kaufpreis (unter Weglassung eines früher einbezogenen, 
von Amold Weinmann 
geleisteten 
Darlehens) 
auf 
Fr. 18,000.- beziffert und als durch die « Vorschüsse» 
des Beklagten getilgt erklärt; dabei war den tatsäch-
lichen Zahlungen von Fr. 15,500.- eine Risikoprämie 
von Fr. 2,000.- und ein Zins von Fr. 500.- zugerechnet. 
Als Gegenstand des Kaufes bezeichnete der Vertrag den 
« ganzen heutigen Geflügelbestand von ca. 15,000 Stück 
mit sämtlichen vorhandenen Futtervorräten ». Am. 1. 
Juni 1933 trat der Beklagte vertragsgemäss die auf eine 
Dauer von sechs Monaten vorgesehene Pacht an und 
stellte HoesIi als Geschäftsführer an. Doch entzweite er 
sich einige Wochen später mit ihm. und entliess ihn. 
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SChuldbetreibungs. und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N0 40. 
Bereits im ersten: Monat der Pacht trat in der Farm die 
Seuche « Pullorum)) auf, die in den Monaten Juni bis 
September 1933' etwa 3,000 Hühner dahinraffte. Der 
Beklagte warf dem Hoesli Täuschung über den Geflügel-
bestand vor; statt der im Vertrag angegebenen 15,000 
seien nur 9,000 oder, wie später gesagt wurde, nur 8,000 
Stück vorhanden gewesen. Davon war bereits in <Jer 
Einvernahme des Beklagten vom 12. Juli 1933 zur Straf-
anzeige des Hoesli die Rede. Honegger erstattete am 
11. August seinerseits gegen Hoesli Anzeige wegen Betruges 
und Unterschlagung, und am 4. Oktober 1933 folgte 
anderseits eine neue Anzeige Hoeslis. In diesen Straf-
untersuchungen, die alle durch Einstellungsbeschluss 
erledigt wurden, kam es zu keiner Feststellung über den 
Umfang des vom Beklagten übernommenen Geflügel-
bestandes. 
B. -
Im Konkurs des Hoesli hat der Beklagte For-
derungen eingegeben « für den Fall, dass der ... Kauf-
und Pachtvertrag rechtsgültig ist)), und andere For-
derungen « für den Fall, dass der Kauf- und Pachtvertrag 
gerichtlich ungültig erklärt werden sollte )). Die Konkurs-
verwaltung hat die Forderungen so, wie sie eingegeben 
wurden, anerkannt, und die Kollokation ist nicht ange-
fochten worden. Dagegen haben eine Anzahl Konkurs-
gläubiger, worunter die Kläger, sich die streitigen An-
sprüche der Masse gegen den Beklagten, nach Verzicht 
der Masse, zur Geltendmachung gemäss Art. 260 SchKG 
abtreten lassen. Auf das Begehren der Kläger zu Nr. 1-3 
auf Zahlung von Fr. 62,500.- und das Begehren der 
Kläger zu Nr. 4 und 5 auf Rückerstattung der ca. 15,000 
Stück Geflügel mit sämtlichen Futtervorräten oder des 
wirklichen Gegenwertes hat das Obergericht des Kantons 
Zürich am 15. Juni 1938 den Beklagten zur Zahlung 
von Fr. 29,200.- an die Konkursmasse zu . Handen der 
Kläger verurteilt. Das Obergericht bemisst den Wert der 
dem 
Beklagten 
übertragenen 
Kaufgegenstände 
auf 
Fr. 44,700.- und zieht davon die vom Beklagten geleiste-
Schuldbetreibungs. und Konkursrecht (Zivilabteilungp-n). No 40. 
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tan Zahlungen von Fr. 15,500.- ab. Im erwähnten 
Differenzbetrage hält es die Anfechtungsklage sowohl 
nach Art. 287 Ziff. 2 wie auch nach Art. 286 Ziff. 1 SchKG 
für begründet. 
O. -
Die Berufung der Kläger geht auf Zusprechung 
der Klage im vollen Betrage des festgestellten Wertes 
von Fr. 44,700.-, diejenige des Beklagten auf gänzliche 
Abweisung der Klage. Dessen Erben, die in den Rechts-
streit eingetreten sind, halten an diesem Antrage fest. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Die Fassung der Klagebegehren lässt sich nicht 
beanstanden. Sie steht im Einklang mit den Bedingungen 
gemäss Ziff. 3 des Abtretungsformulars (Nr. 7, zu Art. 
260 SchKG). 
2. -
Der Klageführung steht nicht entgegen, dass 
der Beklagte entsprechend seiner Konkurseingabe rechts-
kräftig kolloziert worden ist. Die Klage richtet sich nicht 
gegen diese Kollokation, sondern geht auf Rückge-
währ von Aktivvermögen des Schuldners, worüber im 
Kollokationsverfahren nicht zu befinden war (BGE 33 
Ir 686). Je nach dem Ausgang des Prozesses wird für 
die Verteilung des Erlöses die eine oder die andere der 
von vornherein die verschiedenen Möglichkeiten dieser 
Entscheidung berücksichtigenden Kollokationen mass-
gebend sein. 
3. -
Art. 287 Ziff. 2 SchKG kann entgegen der Auf-
fassung der Vorinstanz nicht Anwendung finden. Schon 
nach dem Vertrage vom 28. April 1933 sollte der Beklagte 
als Entgelt für seine Zahlungen den Geflügelbestand mit 
Vorräten übernehmen. Diese Übertragung von Sachen 
stellte somit die normale Art der Vertragserfüllung durch 
Hoesli dar. Es handelt sich keineswegs um den Ersatz 
für eine eigentlich zu erfüllende Geldschuld. 
4. -
Gemäss Art. 286 Ziff. 1 SchKG ist die übertragung 
des Geflügelbestandes mit Vorräten an den Beklagten 
anfechtbar, wenn diese Leistung des Schuldners zu den 
AS 65 III -
1939 
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Schuldbetreibungs. und Konkursrecht (Zivilabteilungen). No 40. 
vom Beklagten geleisteten Fr. 15,500.- in einem Miss-
verhältnis steht" d. h. einen beträchtlich höhem Wert 
aufweist. Die von. der Vorinstanz mittels Expertise vor-
genommene Bewertung fusst auf der Annahme, der 
Beklagte habe entgegen seiner Bestreitung . ungefähr 
15,000 Hühner erhalten. Die erste Instanz hatte die 
Akten dahin gewürdigt, es lasse sich nicht nachweisen, 
dass dem Beklagten mehr als die von ihm anerkannten 
8,200 Stück übertragen worden seien. Das Obergericht 
stellte demgegenüber ohne Beweisführung auf die im 
Vertrage angegebenen ca. 15,000 Stück ab, mit der Be-
gründung, der Beklagte habe es im Juni 1933 unterlassen, 
inbezug auf die Stückzahl eine Mängelrüge anzubringen, 
daher könne er mit seiner Bestreitung nun im Anfech-
tungsprozesse nicht mehr gehört werden. Diese Auf-
fassung geht fehl. Sollte auch der Beklagte einen Anspruch 
aufNachleistung oder auf Rückgängigmachung des 
Vertrages verwirkt haben, so kann doch als Gegenstand 
einer Anfechtungsklage nach Art. 285 ff. SchKG nur in 
Betracht fallen, was tatsächlich aus dem Vermögen des 
Schuldners auf ihn übergegangen war. Die Kläger haben 
das Mass der anfechtbaren Vermögensentäusserung zu 
beweisen, und der Beklagte ist zum Gegenbeweis zuzu-
lassen. Die vertragliche Bezifferung des Geflügelbestandes 
und das Verhalten des Beklagten nach Pachtantritt kann 
hiebei nur als ein Beweiselement in Betracht kommen, 
im Rahmen der gesamten weitem Akten. Gerade wenn 
der Beklagte nach Vertrag wesentlich mehr erhalten 
sollte, als was er selbst zu leisten hatte, dürfte aus dem 
Unterbleiben einer Beanstandung kaum mehr als ein 
Indiz dafür hergeleitet werden, dass er den Geflügel-
bestand, wenn auch allenfalls nicht für vertragsgemäss, 
so doch als zu seiner Deckung vermutlich genügend 
erachtet habe. Es ist indessen nicht Sache -des Bundes-
gerichtes, diese Beweisfrage zu entscheiden und zu den 
vom Bezirksgericht namentlich gewürdigten Aussagen 
des Geflügelwartes Hobi sowie zum übrigen Beweisstoff 
Schuldbetreibungs- und Konknl"'lrecht (Zivilabteilungen). N° 40. 
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'Stellung 
ZU nehmen. Das obergerichtliche Urteil ist 
aufzuheben und die Angelegenheit zu neuer Entscheidung 
zurückzuweisen. 
5. -
Je nach dem Ergebnis dieser Be~iswürdigung 
(und allfälligen Beweisergänzung) wird sich bei entspre-
chender Anwendung der Tom Experten Kleb entwickelten 
Berechnungsart ein Missverhältnis zu den Zahlungen 
von Fr. 15,500.- herausstellen oder nicht. Liegt ein 
Missverhältnis nicht vor, so entfällt die Grundlage einer 
Anfechtung nach Art. 286 SchKG. Art. 288 trifft solchen-
falls auch nicht zu. Gleichgültig ob die bedrängte Lage 
des Schuldners dem Vertragspartner bekannt ist, kenn-
zeichnet sich der Austausch gleichwertiger Leistungen in 
der Regel nicht als anfechtbar, es wäre denn damit zu 
rechnen, dass die dem Schuldner zukommende Leistung 
ihrerseits in einer seinen Gläubigem nachteiligen Weise 
verwendet werde (BGE 53 III 78). Dafür lag jedoch hier 
beim Abschluss und Vollzug der in Frage stehenden 
Verträge nichts vor. 
Ergibt sich jedoch ein Missverhältnis, so ist bei der 
soeben geschilderten Sachlage als anfechtbare Leistung 
des Schuldners nur der Mehrwert zu verstehen, um den 
diese Leistung den vom Beklagten bezahlten Preis von 
Fr. 15,500.- übersteigt. Es frägt sich, ob Art. 286 Ziff. 
1 SchKG nicht von vornherein nur diesen Mehrwert in 
Betracht ziehen will. Das wurde in BGE 53 III 42 /3 
offen gelassen und ist auch hier nicht grundsätzlich zu 
entscheiden. Jedenfalls dann fällt nur der erwähnte 
Mehrwert als Gegenstand allfälliger Rückgewähr in 
Betracht, wenn der Beklagte, wie hier nach dem Aus-
geführten, davon ausgehen durfte, dass seine eigene 
Leistung bis zu ihrem vollen Wertbetrag nicht nur dem 
Schuldner selbst, sondern auch dessen Gläubigern voll-
wertigen Ersatz biete, d. h. nicht in einer ihnen nach-
teiligen Art verwendet werde. In diesem Falle kann der 
Beklagte seine eigene Leistung zur Verrechnung bringen 
bezw., bei Rückgewähr einer unteilbaren Sachleistung, 
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Schuldbetreiullngs. und KOllkursrecht (Zivilabteilungen). N° 40. 
volle VergütungAer von ihm erbrachten Leistung ver-
langen. Hier kommt nur Verrechnung in Frage, da die 
dem Beklagten verkauften und gelieferten Sachen nicht 
mehr vorhanden sind, so dass auch die allfällige Rück-
gewähr nur durch Geldleistung vollzogen werden kann. 
Auch bei Anwendung von Art. 288, auf Grund der 
Feststellung des Obergerichts, die überschuldung Hoeslis 
sei dem Beklagten bekannt gewesen, ist diesem bei einer 
Rückgewähr der Abzug seiner Zahlungen von Fr. 15,500.-
zuzubilligen. Es handelt sich keineswegs um Darlehen, 
die nachträglich, durch ein anfechtbares Tilgungsgeschäft, 
in Preiszahlungen umgewandelt worden wären, so dass der 
Beklagte die ganze Tilgungsvaluta zurückgewähren müsste 
und auf eine Konkursforderung aus dem ursprünglichen 
Darlehensgeschäft angewiesen bliebe (Art. 291 Abs. 2 
SchKG). Vielmehr hat der Beklagte die Zahlungen von 
vornherein als Preisvorschüsse auf Grund eines Kauf-
vertrages geleistet, wogegen der Vertragsgegner ihm eben 
den Gefliigelbestand mit Vorräten zu übereignen hatte. 
Dieses Geschäft kann nur als einheitliches Kaufgeschäft, 
so wie es abgeschlossen und vollzogen wurde, beurteilt 
werden. Freilich frägt sich noch, ob die Zahlungen des 
Beklagten nicht als Gegenleistungen unter Art. 291 Abs. 
1 SchKG fallen, wobei deren Abzug nur im Umfang der 
in der Konkursmasse vorhandenen Bereicherung zulässig 
wäre. Allein auch dies ist zu verneinen. Eine gleichwertige 
Gegenleistung schliesst, wie dargetan, in der Regel die 
Anfechtbarkeit einer Entäusserung von Schuldnervermö-
gen aus. Entsprechend dieser Ausnahme von den gesetz-
lichen Anfechtungstatbeständen ist eine Ausnahme von 
der Anwendung des Art. 291 Abs. 1 anzuerkennen, falls 
die Anfechtung, wie hier, eben nur bei Ungleichheit der 
Leistungen begründet ist. Trifft dies zu, so muss sich 
der Anstand durch blosse Nachleistung der Wertdifierenz 
beheben lassen, und bei Rückgewähr einer unteilbaren 
Sachleistung hat der Beklagte Anspruch auf volle Ver-
gütung seiner eigenen Leistung. 
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6. -
Da Anfechtungsansprüche erst nach Eröffnung 
des Konkurses geltend gemacht werden können, der Er-
werber also bis dahin im unangefochtenen Besitz der 
erhaltenen Vermögenswerte ist, trägt er grundsätzlich 
nicht die Gefahr einer in dieser Zwischenzeit eingetretenen 
Wertverminderung (BGE 50 III 150). Entsprechendes 
gilt für die Tragung der Gefahr eines Unterganges. Hier 
sind nun vom Monat Juni 1933 an 3,000 Hühner in der 
dem Beklagten übergebenen Farm der Pullorum-Seuche 
zum Opfer gefallen. Deren vom Experten berücksichtigter 
Wert von Fr. 7,800. -
ist von der allenfalls durch den 
Beklagten zuriickzugewährenden Summe abzuziehen. Es 
ist nicht dargetan, dasS! dieser Untergang eines Teils der 
Kaufgegenstände einem fehlerhaften Verhalten des Be-
klagten zuzuschreiben wäre. Vielmehr blieb ja die Leitung 
der Farm im Juni 1933, als die Seuche am stärksten 
ausbrach, in Händen HoeBlis, und der Beklagte behielt 
auch den Gefliigelwart Hobi in seinem Dienste, so dass 
anzunehmen ist, der Schaden wäre in gleicher Weise 
auch ohne den Verkauf an den Beklagten entstanden. 
Sollte sich ergeben, dass die erwähnten 3,000 Hühner 
schon bei der Übergabe an den Beklagten mit der Seuche 
behaftet, also non-valeurs waren, so wäre der für sie 
berechnete Wert schon bei der Vergleichung der gegen-
seitigen Leistungen auszuschalten. 
DemfW,Ck erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufungen der Kläger werden abgewiesen, dagegen 
wird die Berufung der Beklagtschaft in dem Sinne gut-
geheissen, dass das Urteil des Obergerichtes des Kantons 
Zürich vom 15. Juni 1938 aufgehoben und die Sache zu 
neuer Beurteilung an das Obergericht zurückgewiesen 
wird.