bge · 52_II_27 · 1925-07-18 · de
BGE 52 II 27
Zivilrecht


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Sachenrecht. N0 4.
Rechts vorgenommenen Eintragungen, die Ende 1911
noch zu Recht bestanden, nicht die gleiche Kraft bei-
gemessen wie den erst seither in den bisherigen oder
ähnlichen Formen, also vor der Einführung des eidge-
nössischen Grundbuches vorgenommenen, so liefe dies
geradezu auf eine Durchbrechung des obersten Grund-
satzes des intertemporalen Sachenrechts hinaus, dass die
beim Inkrafttreten des ZGB bestehenden dinglichen
Rechte auch unter dem neuen Rechte anerkannt bleiben.
Nun lässt sich aber gerade angesichts des von der ersten
Instanz zur Anwendung gebrachten § 157 des privat-
rechtlichen Gesetzbuches für den Kanton Zug, wonach
die Kontratabularersitzung ausgeschlossen war, nicht
bestreiten, dass schon dem alten zugerischen Grundbuch
(Hypothekenprotokoll) eine weitgehende Publizitäts-
wirkung eigen war. Übrigens ist diese Einwendung
schon deswegen unbehelflich, weil auch der Rechtsvor-
gänger des Beklagten, J oseph !ten, als Miteigentümer
der Strasse erst unter der Herrschaft des neuen Rechts,
nämlich in den Jahren 1919 und 1921 eingetragen worden
war.
8. -
Kann sich somit der Kläger weder auf die posi-
tive Rechtskraftwirkung des Ersatzgrundbuches. noch
auf Ersitzung durch seine Vorgänger berufen, so erweist
sich der Eintrag, laut welchem ihm Alleineigentum an
der streitigen Strassenhälfte zustehen soll, als ungerecht-
fertigt, weil keiner der Vorgänger des Klägers alleiniger
Eigentümer war und infolgedessen seinem Nachfolger
nicht Alleineigentum zu verschaffen vermochte. Unge-
rechtfertigt ist nämlich der Eintrag nicht nur in den
in Art. 874 Abs. 2 ZGB besonders aufgeführten Fällen,
dass er ohne Rechtsgrund oder aus einem unverbind-
lichen Rechtsgeschäft erfolgt ist, sondern insbesondere
auch dann, wenn er sich auf die Verfügung eines Unbe-
rechtigten stützt. Wieso die bei ungerechtfertigten
Eintrag gegebene Berichtigungsklage nur gegenüber
dem Grundbuch nach ZGB zulässig, gegenüber dem
Sachenrecht. N0 5.
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kantonalen Grundbuch-Ersatz versagt sein sollte, ist
nicht einzusehen. Da der Beklagte durch den ungerecht-
fertigten Eintrag des Klägers als Alleineigentümers
in seinem wohlerworbenen Miteigentumsrecht an der
streitigen Strassenhälfte verletzt wird, muss die Abwei-
sung der Hauptklage auch die Gutheissung der Wider-
klage nach sich ziehen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird begründet erklärt, das Urteil des
Obergerichts des Kantons Zug vom 18. Juli 1925 auf-
gehoben, die Hauptklage abgewiesen und die Wider-
klage zugesprochen.
5. Urten der II. ZivilabteUung vom 17. Februar 1926
i. S. Einwohnergemeinde Bern gegen Bircher.
B e-r u fun g s ver f a h ren: Inwiefern genügt die blosse
Verweisung auf Ausführungen vor den kantonalen In-
stanzen als die Berufung bezw. Anschlussberufung b e-
g r ü n den deR e c h t s s c h r i f t
gemäss Art. 67
Abs. 4 und 70 Abs. 1 OG '1 (Erw. 4, Fact. F, Beschluss des
Gesamtgerichts ).
Baurecht.
Der Heimfall des im Grundbuch
als G run d s t ü c kau f gen 0 m m e n e n B a u-
re eh t s man gel sEn tri c h tun g der für die
Einräumung desselben geschuldeten G e gen lei s tun g
ist nur bei Vormerkung eines Kaufsrechts gegenüber Drit-
ten wirksam, und ebenso setzt die B e t r ei b u n gau f
Ver wer tun g
des Bau re c h t s
(Grundpfand-
verwertungsbetreibung) die Eintragung der Gegenleistung
als Grundpfand oder Grundlast voraus (Erw. 1-3). Einfluss
der Verneinung der Dinglichkeit auf die Vertragsklausel,
wonach der spätere Erwerber des Baurechts ohne weiteres
Schuldner der als Rente zu entrichtenden Gegenleistung
wird (Erw. 4).
ZGB Art. 1, 779, 782 ff., 837, 943; Grundbuchverordnung
Art. 35, 40.
A. -
Durch Vertrag vom 24. Februar 1923 räumte
die Klägerin dem Beklagten ein selbständiges und -

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Sachenrecht. N° 5.
vom 1. April 1923 an auf unbeschränkte Zeit -
dauern-
des, übertragbares und vererbliches Baurecht zur Er-
stellung eines Einfamilienhauses auf ihrer Liegenschaft
Nr. 192 Flur T Grundbuchblatt Nr. 159 in Bern ein;
dabei wurde der Beklagte ermächtigt, das Haus als
Sondereigentum in die öffentlichen Bücher eintragen zu
lassen. Der Ziffer 4 des Vertrages sind folgende Bestim-
mungen zu entnehmen:
« Der Bauberechtigte ver-
pflichtet sich für sich und seine Rechtsnachfolger, dem
jeweiligen Eigentümer der Baurechtsparzelle..... eine
,jährliche Grundrente in der Höhe des jeweilen für die
Gewährung neuer Hypotheken von der Hypothekar-
kasse des Kantons Bern festgesetzten, im Zeitpunkt der
Fülligkeit der Rente geltenden Zinsfusses, weniger
% %, berechnet auf der jeweiligen Grundsteuerschat-
zung des Baurechtsgrundstückes, auf Ende jeden Ver-
tragsjahres zu bezahlen,» für die ersten zehn Jahre
jährlich 4 % von 20 Fr. per m2•
« Die Rentenverpflichtung wird inhaltlich mit dem
Baurecht zu einem einzigen dinglichen Verhältnis ver-
bunden. Sie geht von Gesetzes wegen bei jeder Art der
Übertragung des Baurechts und Sondereigentums (Ver-
trag, Zwangsvollstreckung, Enteignung, Erbgang, An-
eignung, Ersitzung, richterliches Urteil usw.) auf den
Erwerber über. Im Falle der Säumnis des Renten-
schuldners in der Bezahlung der Grundrente steht dem
Rentengläubiger des Recht zu, auf ~dem 'Wege der
Zwangsvollstreckung Befriedigung aus dem Erlös des
Baurechts und Sondereigentums zu verlangen.
Es wird dem Grundrentengläubiger als Eigentümer
der Baurechtsparzelle aber auch das Recht eingeräumt,
bci Verzicht auf die Durchführung der Betreibung auf
Pfandverwertung die Übertragung des Baurechts und
Sondcl'eigentllms auf seinen Namen zu verlangen, sobald
der Baurechtsberechtigte mit der Bezahlung von drei
Jahreslcistungel1 im Rückstand ist. Der Baurechtsbe-
rechtigte ist in diesem Falle verpflichtet, die zur Vor-
I
I
Sachenrecht. N° 5.
nahme der Übertragung erforderlichen Verträge bezw.
Willenserklärungen auf erstes Verlangen des Gruncl-
rentengläubigers zu unterzeichnen... »
Dieses Baurecht wurde am 25. April 1923 im Grund-
buch eingetragen, und gleichen Tages wurde ein. neues
Grundbuchblatt Nr. 161 Flur Tangelegt: « Baurecht
mit Grundrentenpflicht auf unbestimmte Zeit für ein
Einfamilienwohnhaus ... auf Parzelle 192 Flur T, Grund-
buchblatt Nr. 159 ... »
Der Beklagte leistete schon die erste, am 1. April
1924 verfallene Rentenzahlung von 343 Fr. 50 Cts.
nicht und bestritt unter Hinweis auf BGE 49 BI S.
180 ff. die Zu lässigkeit der ihm angedrohten Betreibung
auf Pfandverwertung in das Baurecht und Sonder-
eigentum (Haus), wie überhaupt das Besteheu irgend-
welcher
dinglicher
Sicherstellung der vereinbarten
Grundrente.
Hierauf erhob die Klägerin Klage mit den Anträgen :
« 1. Es sei gerichtlich festzustellen, dass die vom
Beklagten gemäss Baurechtsvertrag vom 24. Februar
1923 geschuldete Grundrente dinglichen Charakter be-
sitzt und grundversichert ist durch das selbständige
Baurecht Bern-Grul1dbuchblatt Nr. 161 Flur T und dass
die Klägerin demzufolge berechtigt ist, für die verfallene
Grundrente Betreibung auf Pfandverwertung einzu-
leiten und Befriedigung aus dem Baurecht und Sonder-
eigentum zu verlangen.
2. Eventuell, d. h. für den Fall, dass das Rechts-
begehren 1 abgewiesen und der Grundrentenforderung
bloss obligatorischer Charakter zuerkannt werden sollte:
Es sei gerichtlich festzustellen, dass die Klägerin -
trotz Wortlaut des Baurechtsvertrages -
bei der Ver-
äusserung des Baurechts und Sondereigentums durch
den Beklagten den Erwerber nicht ohne weiteres als
neuen
Grundrentenschuldner anzuerkennen braucht,
sondern dass hiefür die Bestimmungen von OR 175 ff.
massgebend sind. »

3:)
Sachenrecht. N° 5.
Der Beklagte hat auf Abweisung bei der Klagebegehren
angetragen und seinen Antrag mit Bezug auf das even-
tuelle Klagebegehren unter Art. 15 der schriftlichen
Klagebeantwortung auf S. 4 und 5 begründet.
E. -
Durch Urteil vom 28. März 1925 hat der Ap-
pellationshof des Kantons Bern das Rechtsbegehren 1
der Klage abgewiesen, das Rechtsbegehren 2 der Klage
zugesprochen.
C. -
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung
an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, das
Rechtsbegehren 1 der Klage sei zuzusprechen, und eine
die Berufung begründende Rechtsschrift eingereicht.
D. -
Der Beklagte hat sich der Berufung angeschlos-
sen mit dem Antrag, es sei die Klägerin mit ihrem zweiten
Rechtsbegehren ebenfalls abzuweisen und dabei folgende
{( Begründung»
gegeben:
«Zur Begründung seiner
Anschlussberufung verweist der Beklagte auf die Aus-
führungen seiner Klagebeantwortung, speziell auf Art. 15
der Antwort. »
E. -
Die zweite Zivilabteilung hat in ihrer Sitzung
vom 16. September 1925 diese « Begründung» als eine
die Anschlussberufung begründende Rechtsschrift im
Sinne der Art. 70 Abs. 1 und 6.7 Abs. 4 OG gelten lassen
wollen, die unerlässlich ist, weil der Streitwert 8000 Fr.
nicht erreicht (vgl. OG Art. 54 Abs. 2 Satz 2). Da jedoch
die erste Zivilabteilung in ihrem Urteil vom 8. Mai
1919 i. S. Morgenegg. c. Bächler (BGE 45 II S. 214 f.)
unter Anrufung früherer Urteile ausgesprochen hatte
{( que de simples references aux ecritures produites
devant les instances cantonales ne sauraient remplacer
le memoire prevu par la loi », hat die zweite Zivilab-
teilung die Erledigung des Falles ausgesetzt und be-
schlossen, gemäss Art. 23 Abs. 2 OG dem Gesamt-
gericht die Entscheidung der Rechtsfrage vorzulegen,
« ob die Verweisung auf im kantonalen Verfahren ein-
gelegte Rechtsschriften als Begründung der Berufung
und der Anschlussberufung im Sinne der Art. 67 Abs. 4
Sachenrecht. N° 5.
31
und 70 Abs. 1 OG gelten könne. Die erste Zivilabteilung,
welcher der Bundesgerichtsvizepräsident als Stellver-
treter des Präsidenten hievon Kenntnis gab, hat sich
dahin geäussert, ihrer Auffassung nach gerate die
zweite Zivilabteilung nicht in Widerspruch mit dem
erwähnten Urteil, wenn sie auf die vorliegende Anschluss-
berufung eintrete, weil nämlich die Frage, « ob in einer
solchen besonderen, scharf umgrenzten Bezugnahme
eine genügende Berufungsbegründung liege, » durch jenes
Urteil, so wie sie es auslege und verstehe, nicht präju-
diziert sei. Demgegenüber hat die zweite Zivilabteilung
den Standpunkt eingenommen, nur die Feststellung des
Gesamtgerichts, dass ein Konfliktsfall nicht vorliege,
vermöchte ihr die Befugnis zu verleihen, auf die vorlie-
gende Auschlussberufung einzutreten.
F. -
Durch Beschluss vom 25. November 1925 hat das
Gesamtgericht festgestellt, dass ein der Entscheidung
durch das Gesamtgericht bedürftiger Widerspruch zwi-
schen den beiden Zivilabteilungen nicht vorliegt, aus
folgenden Erwägungen: « In dem von der ersten Zivil-
abteilung entschiedenen Falle hatte der Berufungskläger
zur Begründung seiner Berufung schlechthin auf seine
Vorbringen in zwei Eingaben an die kantonale Appella-
tionsinstanz verwiesen; somit bestand damals kein
Anlass, den Fall ins Auge zu fassen, dass der Berufungs-
kläger zur Begründung der Berufung auf einen bestimmt
umschriebenen Teil seiner Ausführungen vor den kan-
tonalen Instanzen verweist. Infolgedessen lässt sich jenem
Urteil nicht mit Sicherheit entnehmen, ob es auch für
diesen Fall ein Präjudiz enthalte, und wenn daher die
erste Zivilabteilung heute erklärt, dass sie selbst ihr
früheres Urteil nicht als solches Präjudiz ansehe, son-
dern gegenteils mit der zweiten Zivilabteilung der
Auffassung sei, die vorliegend vom Beklagten gegebene
Begründung für seine Anschlussberufung entspreche den
in Art. 70 Abs. 1 und 67 Abs. 4 OG aufgestellten Erfor-
dernissen, so wird dadurch dargetan, dass die zweite

32
Sachenrecht. N0 5.
Zivil abteilung in Wahrheit nicht von jenem Urteil
abweicht, wenn sie auf die vorliegende Anschlussbe-
rufung eintritt. In dem einen der von der ersten Zivil-
abteilung zitierten Urteile der früheren einzigen Zivil-
abteilung des Bundesgerichtes (BGE 28 II S. 598 ff.) ist
zwar zur Begründung u. a. auch ausgeführt, dass eine
die Berufung begründende Rechtsschrift « überhaupt
nicht durch die Rechtsschriften oder sonstigen Aus-
führungen vor den kantonalen Instanzen wird ersetzt
werden können, da sie sich doch in erster Linie, und
hauptsächlich, mit den Erwägungen des angefochtenen
Urteils wird auseinandersetzen müssen.» Allein es
steht wiederum dahin, ob die erste Zivilabteilung durch
das blosse Zitat dieses Urteils auch das angeführte, dort
in zweite Linie gestellte Motiv habe übernehmen wollen,
welches freilich nicht zuliesse, dass auf die vorliegende
Anschlussberufung eingetreten werde; insofern dies nicht
zutrifft, steht es aber der zweiten Zivilabteilung frei,
von jenem älteren, vor der Neuorganisation des Bundes-
gerichts durch die Novelle zum OG von 1911 gefällten
Urteil abzuweichen (BGE 38 II S. 726). Nur dann würde
die zweite Zivilabteilung mit dem in Betracht kommen-
den Urteil der ersten Zivilabteilung in \Viderspruch
geraten, wenn sie auf die vorliegende Anschlussbe-
rufung mit der Begründung einzutreten gedächte, dass
jegliche Verweisung auf im kantonalen Verfahren ein-
gereichte Eingaben oder auf dort gemachte und durch
Protokolle festgehaltene mündliche Vorbringen als die
Berufung begründende Rechtsschrift gelten zu lassen
sei. Indessen braucht ja die zweite Zivilabteilung nicht
zu dieser weitergehenden Begründung zu greifen, und
es muss ihr auch zugemutet werden, hievon abzusehen,
damit nicht ohne Not eine Entscheidung des Gesamt-
gerichts herbeigeführt werden muss. Während nämlich
durch eine allgemeine Verweisung auf die Vorbringen
im kantonalen erst- oder auch zweitinstanzlichen Ver-
fahren der Berufungsrichter gezwungen würde, aus den
I
Sachenrecht. No 5.
33
dort eingereichten Rechtsschriften oder aus den Gerichts-
protokollen zusammenzusuchen, was zur Begründung
der Berufung an das Bundesgericht tauglich sein möchte,
findet er vorliegend an einer bestimmt bezeichneten
Stelle der einzigen vom Beklagten an die Vorinstanz
gerichteten schriftlichen Eingabe den Rechtsstand-
punkt zusammengefasst, den der Beklagte vor der Vor-
instanz eingenommen hat, um sich gegen das Eventual-
begehren der Klage zu verteidigen, und den er nun
vor Bundesgericht wiederum einnimmt, um die Abwei-
sung dieses Begehrens zu erlangen. Unter diesen Um-
ständen mag es sich wohl rechtfertigen, die Verweisung
auf einen bestimmt bezeichneten Teil der bei der
Vorinstanz eingelegten einzigen Rechtsschrift als die
Berufung bezw. die Anschlussberufung begründende
Rechtschrift gelten zu lassen, auch wenn es bei dem in
Frage gezogenen Urteil der ersten Zivilabteilung das
Bewenden hat, wonach die allgemeine Verweisung auf
die an die erste oder auch an die zweite kantonale Instanz
gerichteten Eingaben nicht als die Berufung begründende
Rechtschrift gelten gelassen wird. Es würde auch nichts
entgegengestanden haben, dass die zweite Zivilabteilung
ohne Begrüssullg des Gesamtgerichts auf die vorliegende
Anschlussberufung eingetreten wäre, nachdem die erste
Zivilabteilung ihr zur Kenntnis gebracht hatte, dass
sie hierin keinen \Viderspruch zu ihrem in Frage gezo-
genen Urteil erblicke. 'Wenn auch das OG und das
Gerichtsreglement, die keine erschöpfende Ordnung des
in solchen Fällen einzuschlagenden Verfahrens enthalten,
ein solches Vorgehen nicht vorsehen, so kann doch nichts
die Abteilungen des Bundesgerichts hindern, durch Füh-
lungnahme untereinander Konfliktsfälle zu beseitigen
zu suchen».
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. -
Die Klägerin geht darauf aus, den Wertzuwachs
von Grund und Boden dadurch der Allgemeinheit zu
AS 51 II -
1926
3

34
Sachenrecht. N° 5.
sichern, dass sie Baurechte an ihrem Grund und Boden
an der Peripherie der Stadt Bern verleiht gegen einen
alljährlich zu entrichtenden Baurechtszins, welcher später
entsprechend dem durch die Grundsteuerschätzung all-
fällig zu ermittelnden Mehrwert erhöht werden soll.
Sie empfindet es als ein Hemmnis in dieser kommunalen
Bodenpolitik, dass die Verpfändung der gemäss Art. 943
ZGB gleich Liegenschaften in das Grundbuch auf-
genommenen Baurechte mitsamt den darauf errichteten
Bauwerken den Bauberechtigten erschwert wird, wenn
die Baurechte zwecks Sicherung des Baurechtszinses
im ersten Rang belastet werden, sei es mit einer Grund-
pfandverschreibung im entsprechenden Kapitalbetrag,
sei es mit einer Grundlast, zumal da der Gesamtwert
letzterer hoch ang~setzt werden muss, um die Ablösung
durch den Bauberechtigten (vgl. Art. 788 Ziff. 2 und
789 ZGB), welche die kommunale Bodenpolitik durch-
kreuzen würde, möglichst zu erschweren. Die Klägerin
glaubt, in der Ziff. 4 des vorliegenden und vieler anderer
gleichartiger Baurechtsbestellungsverträge das Mittel
gefunden zu haben, durch welches ihre laufende Bau-
rechtszinsenforderung genügend sichergestellt wird, ohne
dass gleichzeitig die Verpfändimg des als Grundstück
in das Grundbuch aufgenommenen Baurechts mitsamt
dem Bauwerk seitens des Bauberechtigten erschwert
würde; insbesondere scheil1t die Hypothekarkasse des
Kantons Bern, welcher andere als erste Hypotheken zu
gewähren gesetzlich untersagt ist, bei solcher Ausge-
staltung der Sicherstellung des Baurechtszinses keinen
Anstand mehr zu nehmen, das Baurecht mitsamt dem
Bauwerk zu belehnen. Die Klägerin stützt sich auf
ein vorgängig bei Professor EUGEN HUBER einge-
holtes Gutachten, in welchem dieser, im Anschluss an
die (in der Literatur fast einhellig abgelehnte) Auf-
fassung
von
WITTMAAK,
Erbbaurecht S.
81
ff.,
wesentlich folgendes ausführte: Dem Baurechtsver-
hältnis vermöge nur die Auffassung voll und ganz zu
Sachenrecht. No 5.
35
entsprechen, wonach die Baurechtsrente ohne besondere
Konstituierung der Sicherheit, d. h. aus dem Baurecht
hera~s oder also von Gesetzes wegen, den Berechtigten
als Aquivalent seines dinglichen Rechts dinglich be-
lasten müsste. Bei einer tieferen Erfassung des Baurechts
nach Recht und Pflicht werde es erreichbar sein, die
Rentenleistung mit der Baurechtsberechtigung zu ver-
binden. Unzulässig wäre es zwar, die Belastung mit dem
Baurecht derart mit der Rentenleistung zu verknüpfen,
dass das Baurecht nur unter der Bedingung konstituiert
würde, dass die Rentenschuld in richtiger Weise entrich-
tet werde, weil dies auf eine bedingte Belastung mit einem
Baurecht hinausliefe, Allein es sei eine Unterscheidung
vorzunehmen, die recht eigentlich dem Wesen des
Baurechts entspreche, nämlich zwischen der Errichtung
des Baurechts und dem Inhalt desselben. In Bezug auf
den Inhalt des Baurechts bestehe zwischen dem Baurecht
und den regelmässigen Grunddienstbarkeiten ein ent-
scheidender Gegensatz. Die Grunddienstbarkeit müsse
sich in ihrem Inhalt in den engen Rahmen des Gesetzes
fügen, auch wenn gegebenenfalls die Einzelheiten des
Inhalts durch Vertrag oder Übung bestimmt werden
dürfen. Für da<> Baurecht dagegen bestehe in Bezug auf
den Inhalt freie Abrede der Beteiligten, wenn nur als
Grundlage die Umschreibung des Art. 779 ZGB gewahrt
bleibe. Das Baurecht könne in Bezug auf die Veräusser-
lichkeit und Vererblichkeit mit beliebigen Bedingungen
ausgestaltet werden, die nur dem Baurecht selbst nicht
widersprechen dürfen. Ferner könne die Fortdauer
eines auf bestimmte Zeit oder unbefristet errichteten
Baurechts unter eine beliebige Bedingung gestellt wer-
~~n. I?iese Abreden seien von massgebender Bedeutung
fur dle Aufnahme des Baurechtes in ein besonderes
G:rund~uchblatt, dagegen von keiner: Bedeutung für
dIe Existenz des Baurechtes an sich. Im ferneren könne
die Beendigung des Baurechts und die Wirkung für
den Fall der Aufhebung desselben in beliebiger Weise

36
Sachenrecht. N° 5.
geordnet werden, gleichwie z. B. auch betreffend. die
Wasserrechtskonzession -
und zwar auch an Pnvat-
gewässern -
in Bezug auf die Werkanlage, das. Hem:-
fallsrecht u. s. w., sowie für das Quellenrecht dIe freIe
Abrede anerkannt werde. Dass diese nähere Ausgestal-
tung aus dem Grundbucheintrag nicht
~nmittelbar
ersichtlich sei, stehe dieser Auffassung so wemg entgegen,
als in betreff des Inhalts in dem engeren Rahmen der
regelmässigen Grunddienstbarkeit. Art. 738 Abs. 2 ZGB
sei auch hier als massgebend zu betrachten. Die Belege
zum Eintrag geben den Interessenten genügenden Auf-
schluss; Beleg aber sei in erster Linie der Ba~rechts­
vertrag. Danach erscheine es als zulässig, in dIe U~­
schreibung des Baurechts in Bezug auf seinen Inhalt die
Bestimmung aufzunehmen, dass der Baurechtsberechtigte
eine jährliche Rente zu entrichten habe, oder dass er
verpflichtet werde, das Baurecht auf den. bel~ste:te~
Grundeigentümer zu übertragen oder auch dIe EmwIlh-
gung in die Aufhebung des Baurechts und zur Lös~hung
des Grundbucheintrages zu erklären, sobald er mIt der
Rentenleistung für eine gewisse Zeit, z. B. mit drei Jah-
resleistungen, im Rückstand sei. Diese Ordnung der
Schuldpflicht ohne Unterscheidung einer vom Baurecht
losgelösten persönlichen oder dinglichen Verpflichtung,
oder also Anerkennung der engen Verbindung der Berech-
tigung mit der Verpflichtung, gebe dem Baurecht nicht
eine bedingte Existenz, sondern nur einen durch Abrede
getroffenen und daher zulässigen beschränkten Inhalt.
-
In einer Ergänzung des Gutachtens wurde noch
ausgeführt: Sobald der Verbindung der Rent~nschuld
mit dem Baurecht im Baurechtsvertrag deutlIch Aus-
druck gegeben werde, so könne die Gemeinde von
Gesetzes wegen Befriedigung aus dem Baurecht auf
dem Wege der Zwangsverwertung verlangen.
Die Vorinstanz hat sich von diesem Gutachten nicht
überzeugen lassen.
Auch das Bundesgericht vermag nicht zu einer anderen
Entscheidung zu gelangen.
Sachenrecht. N° 5.
37
Die Vergütung, welche der Erwerber eines dinglichen
Rechts an den Veräusserer oder Besteller jenes dinglichen
Rechts als Gegenleistung für den Rechtserwerb zu
zahlen sich verpflichtet, bildet wohl Bestandteil des
dem Erwerb zu Grunde liegenden obligatorischen Rechts-
geschäftes, dagegen nicht einen Bestandteil des erwor-
benen dinglichen Rechtes selbst. Gleichwie beim Eigen-
tumserwerb gestützt auf einen Kaufvertrag die Zahlung
des Kaufpreises nicht zur Voraussetzung für die Geltend-
machung des bereits erworbenen Eigentums gemacht
werden kann, so kann auch die Leistung der Vergütung
für die Einräumung einer Dienstbarkeit nicht eine das
dingliche Recht des Dienstbarkeitsberechtigten inhalt-
lich einschränkende Voraussetzung für dessen Geltend-
machung bilden, m. a. W. der Inhalt der dinglichen
Rechte ist unhängig von der Erfüllung des Rechts-
grundgeschäftes. Dies folgt daraus, dass der Inhalt der
dinglichen Rechte überhaupt nicht beliebiger Partei-
vereinbarung überlassen ist, sondern dass nur die gesetz-
lich vorgesehenen dinglichen Rechte begründet werden
können, und zwar nur im Rahmen ihres gesetzlich um-
schriebenen Inhaltes. So ist der Inhalt des Baurechtes
als einer Dienstbarkeit gegeben durch die Umschreibung
in Art. 779 ZGB : es ist das Recht, auf fremdem Boden
ein Bauwerk zu errichten oder beizubehalten. Dass
seine Ausgestaltung in vermehrtem Masse der Partei-
vereinbarung zugänglich sei als die Ausgestaltung anderer
Dienstbarkeiten, kann nicht anerkannt werden. Insbe-
sondere ist es keine Besonderheit des Baurechts (Quel-
lenrechts und Wasserrechts) im Gegensatz zu anderen
Dienstbarkeiten, dass die Art der Ausübung und die
Dauer vertraglich näher geregelt werden können ; aber
auch aus seiner Verselbständigung (Übertragbarkeit,
Vererblichkeit) ergibt sich nichts dafür, dass sein Inhalt
freier umschrieben werden könnte als derjenige anderer
Dienstbarkeiten. Würde man dem Gutachten HUBER
folgen, so müsste man dann auch gleich bei den Grund-
dienstbarkeiten gestatten, dass die Pflicht zur Leistung

38
Sachenrecht. N° 5.
des Entgeltes an Kapital. oder Rente für die Einräu-
mung des dinglichen Rechts zum Inhalt der Dienst-
barkeit gemacht und ohne besonderen Eintrag in der
für Grundpfandrechte bestimmten Abteilung des Grund-
buches den anderen Rechten am berechtigten Grund-
stück vorangestellt werde ; dies kann jedoch unmöglich
zugelassen werden. Dass eine Geldzahlungspflicht des
Dienstbarkeitsberechtigten Besbindteil des durch die
Dienstbarkeit begründeten Rechtsverhältnisses zwischen
berechtigtem und verpflichtetem GrundeigentÜMer bildet,
ist vom ZGB nur in einem Falle vorgesehen, demjenigen
der Last des Unterhalts der zur Ausübung der Dienst-
barkeit dienenden Vorrichtung (Art. 741). Allein be-
liebige andere Geldzahlungsverpflichtungen des Dienst-
barkeitsberechtigten in das durch die Dienstbarkeit
begründete Rechtsverhältnis aufzunehmen, welches vom
ZGB dahin umschrieben wird, dass der Eigentümer
des belasteten Grundstückes sich bestimmte Eingriffe
des Berechtigten gefallen lassen muss oder zu dessen
Gunsten nach gewissen Richtungen sein Eigentumsrecht
nicht ausüben darf, ist der Privatautonomie nicht
anheimgegeben ; infolgedessen können die Kontrahenten
die Pflicht zur Zahlung des Entgeltes für die Einräu-
mung des Dienstbarkeitsrechts, die zum Zwecke der
Schaffung des dinglichen Rechts vor dessen Entstehung
begründet worden ist und an sich ganz ausserhalb
desselben steht, nicht zum Inhalt des dinglichen Rechtes
machen.
.
Aber auch das Grundbuchsystem steht einer derartigen
Verquickung des Entgeltes für' die Begründung des
dinglichen Rechts und des Inhaltes desselben entgegen.
Kann zwar der Inhalt eines dinglichen Rechts und
speziell der Dienstbarkeiten gegebenenfalls erst unter
Zuhilfenahme der Belege oder sogar anderer Momente
bestimmt werden, so doch nur im Rahmen des Eintrages,
m. s. W. es können .:..- unter Vorbehalt der gesetzlichen
Ausnahmen, von denen hier keine zutrifft -
keine
Sachenrecht. N0 5.
39
Rechte an Grundstücken bestehen, ohne dass sie aus
dem betreffenden Grundbuchblatt des Hauptbuches
überhaupt ersichtlich wären (Art. 738 ZGB). Auf der
Grundlage des Gutachtens HUBER wäre im Hauptbuch
einfach das Baurecht als solches einerseits als Last anf
dem für die Liegenschaft bestimmten Grundbuchblatt
einzutragen und anderseits durch Anlage eines beson-
deren Grundbuchblattes als Grundstück aufzunehmen ;
dagegen würde die auf dem Baurecht haftende Last der
Zahlung des Baurechtszinses nirgends im Hauptbuch
stehen, sondern nur aus den Belegen, nämlich dem
Vertrag über die Begründung des Baurechts, als Inhalt
desselben ersichtlich sein. (Wenn das vorliegend streitige
Baurecht als «Baurecht mit Grundrentenpflicht » im
Hauptbuch aufgenommen wurde, so widerspricht dies
dem Art. 35 der Grundbuchverordnung, welcher genau
angibt, was' bei Dienstbarkeiten einzutragen ist und
auch bei der Anlage neuer Grundbuchblätter für selb-
ständige und dauernde Dienstbarkeiten beobachtet wer-
den muss, da diese nur in der gleichen Umschreibung
zum Gegenstand der «Aufnahme)) in das Grundbuch
gemacht werden können, in welcher sie auf dem Grund-
buchblatt der belasteten Liegenschaft zulässigerweise
eingetragen worden sind.) Dürfte wirk,lich davon abge-
sehen werden, derartige vertraglich begründete, also
nicht etwa schon von Gesetzes wegen bestehende Lasten,
welche auf einem grundbuchlieh als Grundstück be-
handelten selbständigen und dauernden Baurecht haften,
im Hauptbuch als Lasten einzutragen, so stünde auch
nichts mehr entgegen, irgendwelche Dienstbarkeiten,
die anlässlich eines Kaufvertrages begründet werden,
nicht im Hauptbuch einzutragen, weil auch sie nichts
anderes als eine Beschränkung des Inhaltes des auf
Grund des Kaufes erworbenen Eigentums darstellen
und, gleich wie vorliegend die Grundrentenpflicht, aus
dem das Rechtsgrundgeschäft enthaltenden Beleg (Kauf-
vertrag) . ersichtlich sind. Die Eintragung eines von

40
Sachenrecht. N° 5.
der Entrichtung des Baurechtszinses abhängigen Bau-
rechts widerspricht ausserdem dem Grundsatz, dass
dingliche Rechte, welche unter eine Bedingung gesetzt
sind, nicht in das Grundbuch eingetragen werden
dürfen (vgl. Art. 217 OR). Gleichwie beim Kauf der
Rückfall nur durch besondere Vereinbarung eines Rück-
kaufsrechts und Vormerkung desselben im Grundbuch
mit dinglicher Wirkung ausgestattet werden kann, so
lässt sich beim Baurecht das gleiche Ziel, nämlich der
Heimfall wegen Nichtbezahlung des Baurechtszinses,
auch nur durch ein besonderes Rechtsgeschäft (Ein-
räumung eines Kaufsrechtes) und Vormerkung desselben
im Grundbuch erreichen, nicht durch die blosse Auf-
nahme einer bezüglichen Klausel in den Inhalt des
Baurechts. Ist mit Rücksicht auf die Klarheit des Grund-
buches die Eintragung von dinglichen Rechten aus-
geschlossen, die unter aufschiebender oder auflösender
Bedingung bestellt worden sind, wie auch im Gut-
achten HUBER zugegeben wird, so kann die Zulässig-
keit der Eintragung auflösend bedingter dinglicher
Rechte, wie des für den Fall der Nichtbezahlung des
Baurechtszinses dem Heimfall unterworfenen Baurechts,
unmöglich daraus hergeleitet werden, dass das Heim-
fallsrecht zum Inhalt des Baurechts gehöre und daher
nur dieser, nicht aber die Bestellung des Baurechts
auflösend bedingt sei. Endlich ist auch der Hinweis
auf die im Gemeinen Recht' und in kantonalen Rechten
erfolgte Einbeziehung des solarium in den Inhalt der
superficies bezw. der Erbleihe unbehelflich, weil dort
nicht ein Grundbuchsystem im \Vege stand, das die
Spezifizierung der einzelnen Lasten im Grundbuch
erheischt hätte.
Selbst wenn aber anerkannt werden wollte, dass
die Pflicht zur Leistung der Vergütung für die Ein-
räumung des Baurechts in das dingliche Recht einbe-
zogen werden könnte, so würde daraus nur folgen, dass
der Baurechtszins auch ohne besondere Vereinbarung
Sachenrecht. N° 5.
41
einer Grundlast oder eines Grundpfandrechtes und
Eintragung derselben in dem für das Baurecht angelegten
Grundbuchblatt jedem späteren Erwerber des Baurechtes
gegenüber, gleichgültig ob er die bezügliche Schuld-
pflicht übernommen habe oder nicht, könnte geltend
gemacht werden; dagegen ergäbe sich daraus keines-
wegs ohne weiteres ein pfandrechtsähnliches Verwer-
tungsrecht für den Liegenschaftseigentümer bei Nicht-
bezahlung des Baurechtszinses, das denn auch vom
Gutachter HUBER
zunächst ebensowenig . wie von
WITTMAAK vorgesehen wurde. Ein derartiges Ver-
wertungsrecht, verbunden mit einem Vorzugsanspruch
auf den bei der Verwertung gewonnenen Erlös, gewähren
nur die dinglichen Wertrechte (Grundpfandrecht, Art.
816 Abs. 1 ZGB; Grundlast, Art. 791 Abs. 1 ZGB),
und es kann der Privatautonomie nicht zugestanden
werden, ein gleichartiges Verwertungsrecht zum inte-
grierenden Bestandteil von Dienstbarkeiten zu machen,
die ihrem Begriffe nach Sach ben ü t z u n g s rechte
zu verschaffen bestimmt sind. Stimmt somit die zweite
Zivilabteilung der Entscheidung der Schuldbetreibungs-
und Konkurskammer in BGE 49 III S. 180 ff. zu, so
kann dahingestellt bleiben, ob sie andernfalls gemäss
Art. 23 Abs. 2 OG die Entscheidung hätte dem Gesamt-
gericht überlassen müssen, trotzdem es sich damals
nur um eine cognilio prima fade gehandelt hatte.
2. -
Die Vorinstanz hat im weiteren noch die in
einem Kollokationsprozess ähnlicher Art vom Gerichts-
präsidenten 11 von Bern bejahte Frage erörtert, jedoch
mit negativem Ergebnis, ob der Klägerin in analoger
Anwendung des Art. 837 Ziff. 1 ZGB ein gesetzliches
Pfandrecht für den Baurechtszins zuzuerkennen sei.
Indessen würde sich die Prüfung dieser Frage schon des-
wegen erübrigen, weil die Klägerin selbst nicht behaupten
kann, sie habe in der für Grundpfandrechte bestimmten
Abteilung des für das Baurecht eröffneten Grundbuch-
blattes ein derartiges Pfandrecht eintragen lassen; denn

42
Sachenrecht. N° 5.
ohne einen solchen Eintrag gelangen auch die in Art. 837
ZGB vorgesehenen gesetzlichen Grundpfandrechte nicht
zu dinglicher Wirkung (Grundbuchv~~or?nung ~. 40
und 'BGE 40 Il S. 453 ff. Erw. 2). Ubngens ware der
Vorinstanz auch in diesem Punkte beizustimmen. Na-
mentlich ist der Umstand, dass das streitige Baurecht
grundbuchlich als Grundstück gilt, seitdem für dasselbe
ein besonderes Grundbuchblatt angelegt worden ist,
nicht geeignet, die analoge Anwendung des Art. 837
Ziff. 1 ZGB zu rechtfertigen. Denn das Versprechen der
Gegenleistung bildet Bestandteil des Vertrages über
die Errichtung des Baurechts, geht also der Errichtung
der Dienstbarkeit zeitlich voraus, während die Auf-
nahme des Baurechts in das Grundbuch, kraft welcher
jenes gleich einer Liegenschaft am Grundstücksverkehr
teilnehmen kann, die bereits erfolgte Errichtung der
Dienstbarkeit voraussetzt; infolgedessen kann erst bei
einem der Eröffnung eines Grundbuchblattes nach-
folgenden Verkauf des Baurechts die Anwendung des
Art. 837 Ziff. 1 ZGB in Frage gezogen werden.
3. -
Schliesslich vertritt die Klägerin noch die Auf-
fassung, mangels einer gesetzlichen Vorschrift könne
ihr vom Richter in Anwendung des Art. 1 Abs. 2 und 3
ZGB für den Baurechtszins ein dingliches Verwertungs-
recht, verbunden mit einem Vorzugsrecht auf den Ver-
wertungserlös, zuerkannt werden. Allein von einer Lücke
des ZGB, welche vom Richter zu ergänzen wäre, kann
ernstlich nicht gesprochen werden, da das ZGB laut
ausdrücklichen Vorschriften einerseits nur öffentlich-
rechtliche, dagegen nicht privatrechtliehe Grundlasten
ohne Eintragung im Grundbuch anerkennt (Art. 783
Abs. 1 und 784 Abs. 1) und anderseits ohne Grundbuch-
eintrag auch kein Grundpfandrecht anerkennt, soweit
nicht das Gesetz selbst Ausnahmen vorsieht (Art. 799);
dass der vorliegende Fall einer dieser· gesetzlichen Aus-
nahmen (Art. 836, 808 Abs. 3, 810 Abs. 2, 819) subsu-
miert werden könnte, lässt sich jedoch nicht behaupten.
I
Sachenrecht. N° 5.
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Ist es dem Richter somit weder in Auslegung der
einschlägigen sachenrechtlichen Vorschriften, noch durch
Ergänzung einer angeblich, in Wahrheit aber nicht,
bestehenden Lücke des ZGB möglich, die von der Klägerin
gewählte Ausgestaltung des Baurechts zu sanktionieren,
so kann der Klägerin doch nicht zugegeben werden,
dass sich das Baurecht nicht in den Dienst kommunaler
Bodenpolitik stellen lasse, obwohl dies nicht verwunder-
lich wäre, weil der Gesetzgeber das Baurecht nicht diesem
Bedürfnis entsprechend auszugestalten gedachte (vgl.
Erläuterungen zum Vorentwurf, 2. Ausgabe, 11 S. 91).
Zunächst ist nicht einzusehen, aus welchem Grunde
die Hypothekarinstitute dann keinen Kredit auf Bau-
rechte und die gestützt darauf errichteten Bauwerke
sollten gewähren können, wenn der Baurechtszins als
Grundlast oder eine ihm entsprechende Kapitalforde-
rung als Grundpfand ersten Ranges im Grundbuch
eingetragen wird, während sie nichts dagegen einzuwen-
den haben dass ihnen die gleiche Baurechtszinslast
ohne Eint:agung im Range vorgeht. Sollte es richtig
sein, dass, wie die Klägerin behauptet, die Hypothekar-
kasse des Kantons Bern sich durch das für sie geltende
Verbot der Gewährung von Bodenkredit anders als
gegen erste Hypotheken in die Unmöglichkeit versetzt
sieht, Baurechte und die gestützt darauf errichteten
Bauwerke zu belehnen, sobald eine derartige Last vor-
getragen ist, während sie am Vorrang der gleichen Last
keinen Anstoss nimmt, solange sie nur nicht eingetragen
wird, so würde diese Auslegung jenes Verbotes das
Wesen der ersten Hypothek verkennen, welches nur
entweder darin gefunden werden kann, dass die Hypo-
thekensumme (unter Berücksichtigung der vorgehenden
Lasten) einen bestimmten Teil des Pfandwertes nicht
übersteigen darf, der bei der Verpfändung eines Baurechts
und des gestützt darauf errichteten Bauwerkes unter
allen Umständen ein Mehrfaches des kapitalisierten
Baurechtszinses ausmachen wird, oder aber darin, dass

44
Sachenrecht. No 5.
kein besser Berechtigter die Zwangsvollstreckung soll
verlangen können; auf letzteres kommt indessen der
Hypothekarkasse offenbar nichts an, wenn sie den
vorliegend streitigen Baurechtsvertrag als annehmbare
Grundlage für die Belehnung des Baurechts und des
gestützt darauf errichteten Bauwerkes gelten lässt.
Übrigens braucht ja die Klägerin nicht den ganzen
mutmasslichen Kapitalwert des Baurechtszinses durch
Grundpfand zu sichern oder als Gesamtwert der Grundlast
anzugeben (deren Errichtung nicht etwa Art. 785 ZGB
entgegensteht, weil der Baurechtszins nicht den Ertrag
einer bestehenden Kapitalschuld, sondern eine fort-
laufend zur Entstehung gelangende Rentenschuld dar-
stellt). Dadurch wird dem Bauberechtigten nicht etwa
die Ablösung der Grundrente um diesen geringen Betrag
ermöglicht; vielmehr 1st die Ablösung einer derartigen
Grundlast überhaupt ausgeschlossen gemäss Art. 788
Abs. 3 ZGB, weil auch auf diese Gegenleistung für
die Einräumung der Servitut zutrifft, dass sie mit einer
unablösbaren Grunddienstbarkeit verbunden ist, nicht
weniger als auf ein « Nebenrecht zur Servitutverpflich-
tung », dessen besonderer Berücksichtigung die genannte
Vorschrift ihre Entstehung verdankt (vgl. Protokoll
der Expertenkommission 3 S. 165).
4. -
Trotzdem sich der Beklagte darauf beschränkt
hat, zur Begründung seiner gegen die Gutheissung des
eventuellen Klagantrages gerichteten Anschlussberufung
auf den bezüglichen Passus seiner Klagebeantwortungs-
schrift zu verweisen, kann die Anschlussberufung auf
Grund des sub Fact. F wiedergegebenen Beschlusses des
Gesamtgerichts als wirksam betrachtet und darauf ein-
getreten werden.
Die Klägerin vertritt die Auffassung, dass die Ver-
tragsbestimmung, wonach die Rentenverpflichtung von
Gesetzes wegen bei jeder Art der Übertragung des
Baurechts und Sondereigentums auf den Erwerber
übergehe, nicht gelte, wenn die Dinglichkeit der Bau-
Sachenrecht. N° 5.
45
rechtszinsverpflichtung verneint werde, und die Vor-
instanz ist ihr hierin gefolgt, indem sie davon ausging,
dass jene Vertragsbestimmung lediglich eine aus der
vorher festgestellten Dinglichkeit des Verhältnisses von
selbst sich ergebende Folge erläuternd aufführe und nicht
etwa eine zur Verdinglichung hinzutretende Verein-
barung darstelle. Auch in diesem Punkte ist der Vor-
instanz beizustimmen. Aus der Art und Weise der
Einreihung der streitigen Bestimmung in den Vertrag
und ihrer Formulierung ergibt sich zweifelsfrei, dass
sie nicht eine Willenserklärung der Klägerin enthält,
wonach bei Veräusserung des Baurechts der Beklagte
ohne weiteres aus der Baurechtszinspflicht entlassen
werde, sondern lediglich dazu bestimmt war, das mit
der Verdinglichung der Baurechtszinspflicht vermeintlich
von Gesetzes wegen gewonnene Ergebnis festzuhalten ;
alsdann aber steht und fällt diese Rechtsfolge der Ver-
dingIichung mit letzterer selbst und kann aus der strei-
tigen Bestimmung nichts dafür entnommen werden, was
in dem nun eingetretenen Falle der Verneinung der
Dinglichkeit der Baurechtszinspflicht gelten solle. Hie-
von abgesehen ist klar und konnte auch für den Beklagten
nicht zweifelhaft sein, dass die Klägerin vernünftiger..,
weise nicht von vorneherein ein für allemal in die Ent-
lassung des ursprünglichen (oder später angenommenen)
Baurechtszinsschuldners hätte einwilligen wollen, wenn
sie keinerlei dingliche Sicherung für den Baurechtszins
besass, sondern einfach mit der Solvenz des Baurechts-
erwerbers voriieb nehmen musste; weder hat sie also
eine derartige Willenserklärung abgeben wollen ~och der
Beklagte sie als abgegeben ansehen dürfen. Übrigens
erscheint fraglich, ob angesichts der Ausgestaltung der
Schuldübernahme im OR, wonach es zur Schuldüber-
nahme eines Vertrages zwischen dem Übernehmer und
dem Gläubiger bedarf, der durch Annahme des Antrages
des ersteren seitens des letzteren zustande kommt,
eine derart ein für allemal zum voraus erklärte Annahme

46
Sachenrecht. N0 6.
des Antrages auf Schuldübernahme, von wem immer
er werde gestellt werden, überhaupt rechtswirksam
wäre. Wie dem auch sein möge, so erweist sich jedenfalls
des Verlangen der Klägerin als gerechtfertigt, dass sie
bei Veräusserung des Baurechts und Sondereigentums
durch den Beklagten den Erwerber nicht ohne weiteres
als neuen Baurechtszinsschuldner anzuerkennen brauche,
und zwar nicht nur für die bereits verfallenen, sondern
auch für die erst künftig fällig werdenden Rentenbeträge.
Die Frage, wie sich das Rechtsverhältnis gestalte, wenn
die Klägerin den Erwerber als neuen Baurechtszins-
schnldner ablehne, oder wenn sich der Beklagte vom
Erwerber überhaupt nicht versprechen Hesse, dass
dieser ihn von der Baurechtszinsschuld zu befreien habe,
ist nicht zu erörtern, da sie von der Klägerin nicht zum
Gegenstand eines Feststellungsbegehrens gemacht wor-
den ist und gegenwärtig wohl auch nicht zulässigerweise
hätte gemacht werden können.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Haupt- und Anschlussberufung werden abgewiesen und
das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern
vom 23. März 1925 bestätigt.
6. Urteil der 11. Zivilabteilung vom 18. Februar lSaa i. S. DaTid
gegen Xonkursmasse der Motorwagenfabrik Arbenz A.-G.
\Ver gegen seinen Schuldner (so besonders auch den aus
paulianischer Anfechtung zur Rückgewähr Verpflichteten)
weder Pfändung noch Arrest ausgewirkt hat, kann eine
von diesem veräusserte bewegliche Sache dem Erwerber,
der nun B e s i t z daran hat, nicht unter Berufung auf
S i m u I a t ion des Erwerbsgeschäftes abstreiten, Art.
930, 932 ZGB.
B e s i t zer wer b durch Stellvertreter.
Kein B e s i t z-
ver I u s t durch Beschlagnahme in der Strafuntersuchung,
Art. 921 ZGB, oder durch einen Sequestrationsvertrag,
Art. 931 Abs. 2 ZGB.
Sachenrecht. N° 6.
Anfechtungsklage gegen den bösgläubigen
D r i t t e n, Voraussetzungen (Erw.2). Anfechtung eines
zum Zweck der Tilgung einer Geldschuld durch Verrechnung
abgeschlossenen Kaufvertrages kann nicht gemäss Art.
287 zur.. 2, sondern nurmehr gemäss Art. 288 SchKG er-
folgen, wenn der Kaufvertrag länger als sechs Monate
vor der Konkurseröffnung abgeschlossen wurde.
A. -
Durch Vereinbarung vom 22. Oktober 1921
zwischen Eugen Arbenz, dem Delegierten des Ver-
waltungsrates der Motorwagenfabrik Arbenz A.-G., und
dem Kläger, ihrem Vertreter für Italien, wurde « fest-
gestellt und vereinbart:
« 1. Hr. E. Arbenz schuldet Hr. R. David aus früher
gewährten Darlehen nebst Zinsen einen Betrag von
145,000 Fr., Wert 22. Oktober 1921, wofür Hr. R. David
als Sicherstellung an folgenden 12 Motorlastwagen-
Chassis und 2 Personen-Autos (folgt die Aufzählung von
8 bei der Maschinenbau-A.-G. Seebach, 4 bei Kohlen-
händler Koch gelagerten Chassis und 2 Personen-Autos)
ein Faustpfandrecht besitzt.
2. Herr E. Arbenz überlässt nUll an Herrn R. David
die vorerwähnten 12 Chassis und 2 Personen-Autos
kaufweise. Der Kaufpreis und die Darlehenschuld des
Herrn E. Arbenz werden mit einander verrechnet und
erklärt sich Herr R. David per Saldo seiner Forderung
als befriedigt ...
3. Die Chassis sind Herrn Rudolf Pistel' in Zürich ...
übergeben worden, welcher für Herrn R. David den
Besitz ausübt. ... »
Eugen Arbenz hatte die Chassis von der Motorwagell-
fabrik Arbenz-A.-G. laut Fakturen vom 30. November
1920 (über 7 Stück) und 1. März 1921 (über 5 Stück)
gekauft und den Kaufpreis mit einer Gegenforderung
verrechnet, deren Bestand von der Beklagten besbitten
wird; am 7. Juli und 13. Oktober 1921 hatte er mit
Kohlenhändler Koch und der Maschinenbau-A.-G.
Seebach Verträge über die Einlagerung von Autos in
deren Lokalitäten abgeschlossen und daraufhin dort 4,