bge · 20_I_491 · 1894-05-12 · de
BGE 20 I 491
Öffentliches Recht


89. Urteil vom 12. Mai 1894 in Sachen
Ohninger gegen Schneebeli.
A. Durch Urteil vom 27. Februar 1894 hat die Appellations¬
kammer des Obergerichtes des Kantons Zürich erkannt: Die
Klage wird abgewiesen.
B. Gegen dieses Urteil erklärte der Kläger die Berufung an
das Bundesgericht, indem er folgende Anträge stellte:

Es sei die Klage im vollen Umfange zu schützen und der Be¬
klagte daher zu verpflichten, die 3590 Liter Rotwein anzunehmen
und mit 65 Cts. per Liter zu bezahlen, sowie die Lagerkosten
zu übernehmen. Eventuell sei der Beklagte anzuhalten, die erste
Sendung vom 14. März 1893 mit 1900 Liter anzunehmen und
dafür 65 Cts. per Liter zu bezahlen, unter entsprechender Ver¬
teilung der Prozeßkosten auf beide Parteien. Weiter eventuell sei
Beklagter jedenfalls nicht zur Wandlung, sondern nur zur Min¬
derung des Kaufpreises auf 50 Cts. berechtigt.
Der Beklagte beantragt Bestätigung des vorinstanzlichen Ur¬
teils.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Unterm 6. Oktober 1892 schrieb der Beklagte an den
Kläger folgenden Brief:
Indem ich finde, daß der diesjährige
Rote überschätzt wird, ersuche ich Sie nicht gar viel für mich
einzukellern; es fehlt die Farbe und der Alkoholgehalt. In Flach
und Dachsen wiegt er ja nur 70—72 Grad Most mit Kramer¬
probe. Es ist natürlich immer etwas Unterschied, wenn die Trau¬
ben bei trockener und warmer Witterung eingeheimst werden.
Cirea 20 Saum. Kläger kaufte darauf im Herbst 1892 in der
Gegend von Elgg und Mittelschneit circa 3800 Liter neuen Wein
den er (in zwei Fässern) im Gemeindekeller von Elgg einkellerte.
Dort blieb derselbe in zwei Fässern bis im Frühjahr 1893. Am
2. März 1893 begab sich dann der Beklagte Schneebeli nach
Elgg, wo er mit dem von dieser Reise telegraphisch verständigten
Ohninger zusammentraf. Schneebeli probierte hier den in zwei
Fässern enthaltenen Wein, der nicht ganz hell befunden wurde und
kam dann mit Öhninger überein, daß er 3590 Liter à 65 Cts.
franko Zürich beziehen sollte. Am 14. März 1893 brachte darauf
Ohninger 1900 Liter, und am 17. gleichen Monats den Rest,
also 1690 Liter nach Zürich. Die erste Sendung ließ Schneebeli
in seinem Keller abladen; dagegen verweigerte er die Annahme
der zweiten Sendung, da der Wein trübe und schlecht sei, worauf
Ohninger denselben in einem Keller deponierte und hievon am
gleichen Tage (17. März) dem Schneebeli amtliche Anzeige machte.
Mittelst Rechtsvorschlag vom 18. März 1893 erklärte darauf der
letztere, er sei nicht verpflichtet, den Wein anzunehmen, der laut
chemischer Expertise an der Krankheit des Umschlagens leide, nicht
musterkonform und für ihn unbrauchbar sei; das gelte auch
für den am 14. März 1893 gelieferten Wein. Mit Schreiben
vom 11. April 1893 stellte sodann Schneebeli dem Öhninger den
gelieferten Wein zur Disposition. Auf Klage des letztern entschied
das Bezirksgericht Zürich als erste Instanz, es sei Schneebeli
als Auftraggeber verpflichtet, den von seinem Beauftragten
Öhninger gelieferten Wein zu bezahlen und die Lagerungskosten
zu übernehmen. Die Appellationskammer des Obergerichtes da¬
gegen entschied in der sub Fakt. A erwähnten Weise, indem sie
wesentlich von folgenden Erwägungen ausgieng. Wenn das
streitige Geschäft als Mandat resp. Kommission zu betrachten
wäre, müßte die Klage gutgeheißen werden, indem ein mandat¬
widriges Verhalten oder Fahrlässigkeit des Klägers nicht erwiesen
sei und die bloße Tatsache des Umschlagens, weil gemäß Exper¬
tise beim 1892er Wein oft vorkommend, in dieser Beziehung nichts
beweise. Dagegen habe eben Kläger den ihm obliegenden Beweis
eines Mandatsverhältnisses nicht geleistet, indem der produzierte
Brief vom 6. Oktober 1892 zwar für ein solches, anderweitige
wesentliche Umstände aber entschieden dagegen und für das Vor¬
liegen eines Kaufes sprächen. Darauf weise denn auch der frühere
Geschäftsverkehr der Parteien hin, indem 1891 der Beklagte vom
Kläger Wein gekauft habe; ferner der Umstand, daß Kläger
in der vom Beklagten behaupteten Art Handel zu treiben pflegte,
sowie der gemachte Vorbehalt einer Prüfung des Weines, welche
dann am 2. März 1893 auch wirklich stattfand. Frage sich dem¬
nach weiter, ob Kläger dem Beklagten taugliche Ware verkauft
habe, so set dafür, da es sich um einen Spezieskauf handle, der
Moment des Vertragsabschlusses, also der 2. März 1893, maß¬
gebend; die Beweislast aber treffe, weil eine vom Gesetz voraus¬
gesetzte Eigenschaft betreffend, zum mindesten aber bezüglich der
ersten bereits als vertragsmäßig angenommenen Lieferung den
Beklagten, der also dartun müsse, daß der Wein bereits am
2. März 1893 untauglich war. Nun gehe aus der Expertise
hervor, daß dem Wein im genannten Zeitpunkt schon die Krank¬
heit innegewohnt; es genüge übrigens, daß dieselbe im Keimt
vorhanden gewesen sei, derart zwar, daß ihr späterer Eintrit

schon im Moment des Kaufsabschlusses notwendig war. Dieser
Mangel nun, mit welchem behaftet der Wein verkauft wurde,
beeinträchtige dessen Wert und Tauglichkeit zu dem vorausgesetzten
Gebrauch. Eine Genehmigung sei nicht anzunehmen; die in ihren
Anfängen befindliche Krankheit habe eben durch die am 2. März 1893
vorgenommene bloße Zungenprobe nicht erkannt werden können,
was schon daraus hervorgehe, daß der Kauf tatsächlich zu Stande
kam. Die Mängelrüge sei auch nicht bezüglich der ersten Lieferung
dadurch verwirkt, daß der betreffende Wein nicht schon beim Ab¬
laden geprüft und beanstandet wurde, indem eine Prüfung ins¬
besondere neuen Weines nach längerem Transport nicht möglich
sei. Daß eine förmliche Stellung zur Disposition erst am 11. April
1893 erfolgt sei, falle außer Betracht, da schon der Rechtsvor¬
schlag vom 18. März 1893 die Erklärung des Beklagten ent¬
halte, er nehme auch den erstgelieferten Wein nicht an.
In seiner Berufungsschrift bemerkt Kläger und Rekurrent im
wesentlichen Folgendes: Die vorinstanzliche Annahme, daß ein
Kaufvertrag vorliege, bedeute keine bloße tatsächliche Festitellung,
sondern eine Rechtsverletzung gemäß Art. 57 O.=R., indem das
streitige Geschäft vielmehr ein Mandat sei; dann ergebe sich aber,
wie die Vorinstanz anerkenne, die Begründetheit der Klage. Für
ein Mandat spreche zunächst der Brief Schneebelis an Ohninger
vom 6. Oktober 1892, wodurch letzterer mit dem Einkauf von
circa 20 Saum Wein beauftragt worden sei. Die Requisite des
Mandates seien alle gegeben. Gegen ein solches beweise Schnee¬
belis Reise nach Elgg und die dortige Weinprobe nichts, indem
beides nicht zwecks Abschlusses eines Vertrages, sondern zwecks
Ausführung des bereits abgeschlossenen Vertrages geschehen sei.
Bei diesem Anlaß habe man auch einige früher offen gelassene
Punkte geregelt, so den Preis. Denselben schon früher dem
Kommissionär zu bestimmen, sei deswegen uunötig gewesen, weil
Weine eines bestimmten Jahrganges und einer bestimmten Pro¬
venienz sozusagen einen festen Marktpreis hätten und übrigens
der Kommissionär schon von Gesetzeswegen verpflichtet sei, die
interessen des Auftraggebers bestens zu wahren. Ebenso habe
man, da man nicht wissen konnte, welche Bemühungen der Be¬
auftragte haben werde, die Höhe der Provision nicht früher, son¬
dern erst am 2. März 1893 zugleich mit dem Preis in der Weise
festgesetzt, daß der Kommissionär für gehabte Auslagen und Pro¬
vision einen Preis von 65 Cts. per Liter erhalten sollte. Wenn
man jedoch diesen Vertrag als Kauf betrachte, so müsse die Gegen¬
partei, auf welche die Gefahr der gekauften Spezies im Momente
des Kaufsabschlusses übergegangen sei, ihrerseits beweisen, daß der
Wein und zwar mindestens der am 14. März 1893 gelieferte,
schon vor dem genannten Moment an der Krankheit des Um¬
schlagens gelitten habe. Nun nehme die Vorinstanz letzteres zwar
an, jedoch nur auf Grund eines tatsächlichen und rechtlichen Irr¬
tums, indem die Experten den Transport als Ursache der Ver¬
derbniß des Weines bezeichneten. Dieser habe nun nach dem
Vertragsabschluß stattgefunden. Das Obergericht sage übrigens
eigentlich nur, der Wein habe im Momente des Kaufsabschlusses
den Keim der Krankheit in sich getragen; dafür aber bestehe nach
schweizerischem Obligationenrecht keine Haftung und ebensowenig
für den Fall, daß Wein eines Jahrganges umschlage, der wie der
1892ger laut Expertengutachten zu dieser Krankheit neige. Wenn
sodann das Obergericht an anderer Stelle die Haftung damit be¬
gründe, es habe zufolge Beschaffenheit des Weines zur Zeit des
angeblichen Kaufes die Krankheit notwendig eintreten müssen, so
sei dies tatsächlich unrichtig, indem vielmehr der vom Beklagten
angeordnete Transport die Krankheit verschuldet habe. Der Wein
sei übrigens am 2. März 1893, obwohl anscheinend schon damals
nicht ganz hell, vom sachverständigen Käufer genehmigt worden.
Eventuell gelte dies jedenfalls für die erste Sendung, bezüglich
welcher zu spät reklamiert worden sei.
Die rekursbeklagte Partei bemerkt zur Begründung ihres An¬
trages auf Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils wesentlich
folgendes: Die Vorinstanz habe zunächst auf Grund der kantonal¬
rechtlichen Beweisregeln den Kläger dafür beweispflichtig erklärt
daß ein Mandat vorliege und ferner in tatsächlicher Beziehung
konstatiert, daß dieser Beweis nicht geleistet sei, vielmehr auf
Grund der Akten das streitige Geschäft als ein Kauf zu betrach¬
ten sei. Diese Feststellung stehe nun mit dem Akteninhalt nicht in
Widerspruch und beruhe auch nicht auf einer bundesgesetzliche
Bestimmungen verletzenden Würdigung des Beweisergebnisses.

Ohninger habe eben den streitigen Wein im Herbst 1892 in ge¬
wohnter Weise auf eigenen Namen und eigene Rechnung
gekauft, um ihn im Frühling weiter zu verkaufen; er habe dem¬
gemäß weder beim Einkauf noch bei Bezahlung des Weines vom
Beklagten Vorschuß verlangt, noch später jemals dem Schneebeli
über seine Auslagen für Ankauf, Kellerung, Besorgung und
Transport Rechnung gestellt. Provision sei auch nicht vereinbart
worden, sondern ein Preis. Die Annahme einer Selbstlieferung
im Sinne von Art. 444 O.=R. sei ausgeschlossen, indem der Wein
aus der betreffenden Landesgegend keinen festen Börsen= oder
Marktpreis habe. Sei aber demgemäß ein Kauf anzunehmen, so
müsse die Berufung abgewiesen werden, indem die Vorinstanz
tatsächlich festgestellt habe, daß der Kläger dem Beklagten eine
mit Mängeln behaftete Sache verkauft habe. Die klägerische Dar¬
stellung nämlich, daß diese Mängel erst später durch den Trans¬
port entstanden seien, sei geradezu aktenwidrig.
2. Die Parteien sind darüber einig, daß zwischen ihnen be¬
züglich des Weines ein Vertrag zu Stande gekommen ist; streitig
ist dagegen die Natur dieses Vertrages, indem von Seiten des
Klägers ein jedenfalls durch den Brief vom 6. Oktober 1892
perfekt gewordenes Mandat, von Seiten des Beklagten dagegen
ein am 2. März 1893 abgeschlossener Kaufvertrag behauptet wird.
In dieser Beziehung hat nun die Vorinstanz in Abänderung des
erstinstanzlichen Urteils sich dahin ausgesprochen, daß der Kläger
den ihm obliegenden Beweis für das Vorliegen eines Mandat¬
verhältnisses nicht erbracht habe und schon aus diesem Grunde,
dann aber auch in Gemäßheit der Akten der abgeschlossene Ver¬
trag als ein Kaufvertrag zu betrachten sei. Nun hat der Beklagte
bezüglich der einschlägigen Ausführungen der Vorinstanz allerdings
betont, letztere habe die Beweislast auf Grund der kantonalen
Beweisnormen in der erwähnten Weise verteilt und sodann in
tatsächlicher Beziehung festgestellt, daß das streitige Geschäft ein
Kauf sei; diese Feststellung stehe aber mit dem Inhalt der Akten
nicht in Widerspruch und beruhe auch nicht auf einer bundese
gesetzliche Bestimmungen verletzenden Würdigung des Beweiser¬
gebnisses. Diese Ansicht ist aber unrichtig. Denn was die Frag
der Beweislast betrifft, so ist dieselbe, wie das Bundesgericht,
bereits unterm 27. Februar 1892 (Amtliche Sammlung XVIII,
S. 299) ausgesprochen hat, nicht ausschließlich prozessualischer
Natur, sondern hat auch eine materiellrechtliche Seite, indem
das materielle Privatrecht allein entscheidet, ob eine Tatsache
rechtsbegründend oder rechtsaufhebend 2c. sei. Die andere Frage
sodann, ob das streitige Geschäft als Kauf oder als Auftrag
zu betrachten sei, ist eine auf Grundlage der Bestimmungen
des Obligationenrechtes zu entscheidende Rechtsfrage. Demgemäß
aber ist das Bundesgericht allerdings berechtigt, selbständig auf die
genannten zwei Punkte einzutreten.
3. Nun ist die Frage der Verteilung der Beweislast im Sinne
der Vorinstanz dahin zu entscheiden, daß Kläger zunächst das von
ihm behauptete Mandatverhältniß als sein Klagfundament zu be¬
weisen hat. Zu diesem Zwecke hat er sich in erster Linie auf den
Brief vom 6. Oktober 1892 berufen. Allein aus demselben
geht wesentlich nur hervor, daß Beklagter mit dem Kläger unter¬
handelte, damit letzterer ihm ein Quantum von circa 20 Saum
1892er Rotwein aus dem Kanton Zürich verschaffe; dagegen ist
aus dem Briefe nicht ersichtlich, daß diese Unterhandlungen schon
damals wirklich zu einem Vertrage führten und ob der obge¬
nannte Zweck der Verschaffung von Wein durch einen Kauf oder
aber durch ein Mandat erreicht werden wollte. In dieser Be¬
ziehung ergiebt sich aber aus dem spätern Verlaufe, daß durch
den genannten Brief dem Ohninger nur die Zusicherung gegeben
werden sollte, Schneebeli werde ihm von dem bezeichneten Wein
abkaufen. Demgemäß nahm denn auch der letztere ohne Wider¬
spruch von Seiten Ohningers am 2. März 1893 in Elgg eine
Probe des Weines vor; bei diesem Anlaß wurden aber nicht etwa
die Auslagen des Klägers festgestellt und eine Kommissionsgebühr
ausgeworfen, sondern ein Preis von 65 Cts. per Liter vereinbart.
Beachtet man im Fernern, daß der Kläger überhaupt gewohnt
war, im Herbst Wein zu kaufen und im Frühling ihn wieder
zu verkaufen, sowie daß er ein Jahr vorher in dieser Weise auch
mit dem Beklagten geschäftlich verkehrt hatte, so ist mit der Vor¬
instanz anzunehmen, daß zwischen den Parteien in der Tat ein
Kauf und dieser zwar erst am 2. März 1893 zu Stande ge¬
kommen sei. Jedenfalls ist die gegenteilige Darstellung des Klägers,

als ob die Preisvereinbarung vom 2. März 1893 nur die äußere
Form für die Festsetzung der an Kläger geschuldeten Auslagen
und Provisionsgebühr gewesen sei, keine glaubwürdige. Ferner
kann auf den, angeblich eher auf ein Mandat deutenden Wort¬
laut des Schreibens vom 6. Oktober 1892 kein großes Gewicht
gelegt werden, indem der kaufmännische Verkehr es mit der Ge¬
schäftsbezeichnung nicht so genau zu nehmen pflegt, und sogar das
Wort Auftrag selbst dann gebraucht, wenn die Absicht eines
Propregeschäftes deutlich vorliegt (Entscheid des Reichsoberhandels¬
gerichtes XVIII, S. 200).
4. Ist nach dem Gesagten das streitige Geschäft als ein Kauf
zu betrachten, so ging die Gefahr der geschuldeten Spezies zwei
Fässer Wein, mit dem Abschluß des Kaufvertrages, auf den
Erwerber über; der Verkäufer hingegen haftete dem Käufer gemäß
Art. 243 O.=R. u. A. dafür, daß die Sache nicht solche Mängel
habe, welche ihre Tauglichkeit zu dem vorausgesetzten Gebrauche
aufheben oder beträchtlich mindern mußten, es sei denn, daß der
Käufer diese Mängel zur Zeit des Kaufabschlusses kannte oder
bei Anwendung gewöhnlicher Aufmerksamkeit kennen mußte
(Art. 245 O.=R.). Daß nun in casu der vom Beklagten gekaufte
Wein schon zur Zeit des Kaufes krank war, ist durch das ange¬
fochtene Urteil festgestellt, und ist diese Feststellung für das Bun¬
desgericht verbindlich, da sie keineswegs mit dem Inhalte der
Akten in Widerspruch steht. Dieser Mangel des Weines ist aber
unzweifelhaft ein derartiger, daß derselbe für den Käufer, der Wirt
ist, als zu dem vorausgesetzten Gebrauche des Ausschenkens in
der Wirtschaft untauglich bezeichnet werden muß. Fragt sich aber
im weitern, ob der Beklagte diesen Mangel kannte oder kennen
mußte, so ist allerdings richtig, daß der Käufer am 2. März 1893
in Elgg den Wein probierte, und nimmt der Experte Liechti und
mit ihm die Vorinstanz an, daß die Krankheit schon damals vor¬
handen gewesen sei. Andrerseits konstatierten die Experten überein¬
stimmend die Möglichkeit, daß die Krankheit des Weines, ob
zwar zur Zeit der Probe schon vorhanden, doch durch bloße
Zungenprobe nicht erkennbar gewesen sei, und nimmt die Vor¬
instanz dies für den vorliegenden Fall an. Unter diesen Um¬
ständen mußte der Käufer nach Empfang der Sache, sobald deren
Mängel erkennbar geworden, dem Verkäufer davon Bericht erstatten.
Was nun die zweite am 17. März 1893 in Zürich eingetroffene
Sendung betrifft, so wurde dieselbe vom Käufer sofort geprüft
und zurückgewiesen; dagegen wurde die Mängelrüge bezüglich des
am 14. März 1893 abgeladenen Weines erst durch Rechtsvor¬
schlag vom 18. gleichen Monats erhoben. Trotzdem kann nicht
gesagt werden, daß die Mängelrüge bezüglich dieser Sendung vom
14. März, weil erst vier Tage nach Empfang erhoben, als ver¬
spätet zu betrachten sei. Wie nämlich die Vorinstanz tatsächlich
feststellt, übrigens auch bekannt ist, ist eine Prüfung von Wein,
besonders von neuem Wein sofort nach längerem Transport nicht
möglich; es muß daher dem Empfänger das Recht zugestanden
werden, mit der Prüfung einige Tage zu warten, ohne daß daraus
auf eine Genehmigung geschlossen werden könnte. Es ist daher die
Mängelrüge auch bezüglich der ersten Weinsendung als rechtzeitig
erhoben anzusehen. Daß sodann diese Sendung erst durch Schreiben
des Beklagten vom 11. April 1893 ausdrücklich zur Disposition
gestellt wurde, fällt nicht in Betracht, indem die bloße Mängel¬
rüge, die im Rechtsvorschlag vom 18. März 1893 in unmiß¬
verständlicher Weise ausgesprochen ist, zur Wahrung der Rechte
des Käufers vollkommen genügt (Amtl. Saml. XVII, S. 2
Nun hat Kläger ganz eventuell darauf abgestellt, es sei dem
Beklagten nicht die Wandlung des Kaufvertrages, sondern höch¬
stens eine Minderung des Kaufpreises auf 50 Cts. per Liter zu
gewähren. Zu einer solchen Entscheidung ist nun der Richter ge¬
mäß Art. 250 O.=R. allerdings berechtigt, sofern die Umstände
nach seiner Meinung eine Rückgängigmachung des Kaufes nicht
rechtfertigen. In casu ist jedoch dieser Fall nicht gegeben. Es
genügt in dieser Beziehung auf das Gesagte zu verweisen, woraus
sich namentlich ergibt, daß speziell das Interesse des Käufers nur
durch Wandlung gewahrt werden kann.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und es hat
in allen Teilen bei dem Urteil der Appellationskammer des Ober¬
gerichtes des Kantons Zürich vom 27. Februar 1894 sein Be¬
wenden.