bge · 76_IV_209 · 1950-04-26 · de
BGE 76 IV 209
Strafrecht


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Verfahren. N° 43. 
nicht gross. Der Fall unterscheidet sich wesentlich von dem 
in BGE 73 IV 140 beurteilten, wo die Anklagekammer es 
nicht für gerechtfertigt hielt, einen in der Nähe von Win-
terthur eingetretenen Verkehrsunfall im Kanton Tessin 
verfolgen zu lassen, bloss weil der Beschuldigte hier wäh-
rend wenigen Tagen gleichzeitig wegen Verdachts der 
Hehlerei an Gold verfolgt worden war. 
Auch der Umstand, dass der Untersuchungsrichter von 
Solothurn-Lebern am 26. April 1950 sich als zuständig 
anerkannt hat, Gfeller wegen der in Genf verfolgten Ver-
nachlässigung der Unterstützungspflicht weiterzuverfolgen, 
ändert nichts. Diese Anerkennung war gegenstandslos, 
da das Verfahren in Genf vom dortigen Polizeigericht schon 
am 27. März 1950 eingestellt und nachher nicht wieder 
aufgenommen worden war. Selbst wenn die Meinung bei 
der Überweisung der Akten nach Solothurn die, gewesen 
sein sollte, dass es nun wieder aufgenommen werden solle, 
bestünde kein Grund, deswegen vom bernischen Gerichts-
stand abzuweichen. Die Gründe, die den Gerichtsstand Biel 
im Verhältnis zu Solothurn nicht als offensichtlich un-
zweckmässig erscheinen lassen, machen ihn auch im Ver-
hältnis zu Genf nicht unhaltbar. 
Demnach erkennt die Anklagekammer: 
Die Behörden des Kantons Bern werden berechtigt und 
verpflichtet erklärt, Theophil Gfeller zu verfolgen und zu 
beurteilen. 
Vgl. auch Nr. 31 und 39. -
Voir aussi n08 31 et 39. 
IMPRIMERIES REUNIES S. A., LAUSANNE 
I. STRAFGESETZBUCH 
CODE PENAL 
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44. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom G. Oktober 
1950 i. S. Kaiser und Attenhofer gegen Staatsanwaltschaft des 
Kantons Basel-Stadt. 
Art. 6 StGB ist nicht bloss anwendbar, wenn der Staat des Be-
gehungsortes die Schweiz ersucht, den Täter zu verfolgen und 
zu beurteilen. 
L'art. 6 OP ne s'applique pas seulement lorsque l'Etat ou l'infrac-
tion a ete commise invite la Suisse a en poursuivre et juger 
l'auteur. 
L'art. 6 OP non e applicabile soltanto quando lo Stato, ove fu 
commesso il reato, chiede alla Svizzera di perseguirne e giudi-
carne l'autore. 
Die Schweizerbürger Alfred Kaiser und Willy Attenhofer 
wurden wegen im Auslande (Frankreich und Italien) be-
gangener strafbarer Handlungen, für die das schweizerische 
Recht die Auslieferung zulässt und nach deren Begehung 
sie sieh in die Schweiz zurückbegeben hatten, gestützt auf 
Art. 6 StGB in Basel verfolgt und verurteilt. Sie fochten 
die Verurteilung mit Nichtigkeitsbeschwerde an, u.a. mit 
der Begründung, dass dazu ein Begehren des ausländischen 
Staates der Begehung um Übernahme der Strafverfolgung 
erforderlich gewesen wäre, das nicht vorliege. Die Be-
schwerde wird abgewiesen. 
Aus den Erwägungen : 
1. -
Art. 6 Ziff. 1 StGB unterwirft den Schweizer, der 
im Ausland ein Verbrechen oder Vergehen verübt, für wel-
ches das schweizerische Recht die Auslieferung zulässt, 
dem schweizerischen Strafgesetzbuch, wenn die Tat auch 
nach dem Gesetz des Begehungsortes strafbar ist und der 
Täter sich in der Schweiz befindet oder der Eidgenossen-
14 
AS 76 IV -
1950 
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Strafgesetzbuch. No 44. 
schaft wegen dieser Tat ausgeliefert wird. Ist das Gesetz 
des Begehungsortes für den Täter das mildere, so ist es 
anzuwenden. 
Der Wortlaut dieser Bestimmung macht die Verfolgung 
und Bestrafung in der Schweiz nicht· von einem dahin 
gehenden Ansuchen des fremden Staates (Übernahme-
begehren) abhängig. Die Beschwerdeführer halten ein sol-
ches dennoch für notwendig. Sie leiten das vor allem aus 
dem Grundsatze ab, dass jeder Staat nur die in seinem 
Gebiete verübten Handlungen verfolgen und bestrafen 
dürfe; die Verfolgung und Bestrafung für ausserhalb des 
Staatsgebietes verübte Handlungen könne nur auf Grund 
sogenannten stellvertretenden Strafrechts (Strafverfol-
gungsübernahme) stattfinden. Diese Argumentation ver-
kennt, dass das Recht, zu strafen (ius puniendi), dem 
Staate nicht von oben verliehen wird, sondern dass jeder 
Staat selber bestimmt, unter welchen Voraussetzungen 
jemand zu bestrafen sei. Dabei beschränken sich die Staa-
ten durchaus nicht darauf, bloss die in ihrem Gebiete be-
gangenen Handlungen unter Strafe zu stellen. Insbeson-
dere steht auch die Schweiz nicht auf diesem Boden. Sie 
nimmt das ius puniendi auch für im Auslande begangene 
Handlungen in Anspruch, soweit ihre Interessen das 
erfordern, so in Art. 4 StGB für Verbrechen und Vergehen 
gegen den Staat und in Art. 5 StGB für Verbrechen und 
Vergehen gegen Schweizer, ferner z.B. in Art. 89 Abs. 4 
und Art. 97 des Luftfahrtgesetzes. Inwiefern sie das in 
Fällen, in denen ein Schweizer im Auslande ein Verbrechen 
oder Vergehen verübt, nur als« Stellvertreter>> des fremden 
Staates sollte tun dürfen, ist nicht einzusehen. Der Auftrag 
des fremden Staates, sie solle an seiner Stelle verfolgen und 
bestrafen, würde für sich allein der Schweiz das ius 
puniendi auch gar nicht verleihen, sondern immer müsste 
dazu kommen, dass das schweizerische Gesetz den schwei-
zerischen Behörden erlauben würde, beim Vorliegen eines 
solchen Auftrages (Übernahmebegehrens) Strafe auszu-
sprechen. Angewendet wird denn auch grundsätzlich 
! -L 
Strafgesetzbuch. N° 44. 
211 
schweizerisches Recht ; nach ausländischem wird der Täter 
nur beurteilt, wenn es für ihn milder ist (Art. 6 Ziff. 1 StGB). 
Das ius puniendi kann seine Grundlage stets nur in der 
Rechtsordnung des strafenden Staates haben. Von dieser 
Rechtsordnung allein hängt es ab, ob eine im Auslande 
verübte Handlung nur auf ein Übernahmebegehren des 
auswärtigen Staates hin oder auch ohne solches zu ver-
folgen und zu bestrafen ist. Auch VON ÜLERIC, der die Mei-
nung vertrat, der dem Art. 6 Ziff. 1 StGB entsprechende 
Art. 5 Abs. 1 des Vorentwurfes verschaffe der Schweiz 
kein ius puniendi (SJZ 14 376 f.), stand nicht auf dem 
Boden, dass eine im Ausland begangene Handlung aus 
begrifflichen Gründen im Inlande nur auf Grund « stell-
vertretenden Strafrechts » verfolgt und bestraft werden 
dürfe. Er anerkannte das Recht der Kantone, ihre Straf-
gewalt in internationaler Beziehung nach dem Grundsatze 
der sogenannten aktiven Personalität abzugrenzen, d.h. 
im Auslande begangene Handlungen von Schweizern ohne 
Rücksicht auf die Stellungnahme des Staates des Be-
gehungsortes zu verfolgen und zu bestrafen (VON CLERIC, 
Das sogenannte stellvertretende Strafrecht, in Festgabe 
für Emil Zürcher, S. 149). 
Ob der Schweizer, der im Ausland ein Verbrechen oder 
Vergehen verübt, in der Schweiz nur verfolgt und bestraft 
werden darf, wenn ein Übernahmebegehren des Staates 
des Begehungsortes vorliegt, ist somit eine Frage, die aus-
schliesslich in Auslegung des schweizerischen Rechts, ins-
besondere des Art. 6 StGB, zu beantworten ist. 
2. -
Den Materialien über die Vorarbeiten zum Gesetz 
lässt sich nichts entnehmen, was für die Bejahung dieser 
Frage spräche. Weder in den Expertenkommissionen noch 
in der Bundesversammlung fielen Ausserungen, die schlies-
sen Jiessen, dass man der Meinung gewesen wäre, Art. 6 
sei nur auf ein Übernahmebegehren hin anzuwenden. Das 
Problem war damals bekannt. Schon Art. 2 Abs. 2 des Bun-
desgesetzes vom 22. Januar 1892 betreffend die Auslie"' 
ferung gegenüber dem Auslande handelte von der Verfol" 
212 
Strafgesetzbuch. No U. 
gung von Schweizern in der Schweiz « auf Ersuchen » des 
fremden Staates für im Ausland begangene Handlungen. 
CARL STooss hatte im Jahre 1892 darauf hingewiesen, dass 
gewisse kantonale Gesetze die Bestrafung in die Schweiz 
geflüchteter Kantonsbürger davon abhängen liessen, dass 
der auswärtige Staat die Bestrafung des Schuldigen ver-
lange. Er hatte die Auffassung vertreten, der Kanton habe 
jedoch ein selbständiges Interesse, dass verbrecherische 
Angehörige wegen ihrer Handlungen bestraft werden und 
dass ihnen das Betreten des heimatlichen Bodens nicht 
Straflosigkeit sichere; es müsse daher einem Staate zu-
stehen, seine Angehörigen wegen im Auslande begangener 
Verbrechen unbedingt zu bestrafen (CARL STOoss, Die 
Grundzüge des schweizerischen Strafrechts S. 161). In der 
zweiten Expertenkommission wurde die Auffassung ver-
treten, nach Art. 8 des Vorentwurfes(= Art. 6 StGB) habe 
die Schweiz ihre Angehörigen für im Auslande begangene 
Handlungen unabhängig davon zu bestrafen, ob das Aus-
land die Anerkennung des Urteils zusichere (Protokoll 2 74, 
Votum GABUZZI). Das deutet an, dass man die Bestrafung 
überhaupt nicht von der Stellungnahme des Auslandes, 
also auch von keinem Übernahmebegehren wollte abhän-
gen lassen. Später, und zwar bevor die Bundesversamm-
lung das Gesetz beriet, wurde die Frage, ob es ein Über-
nahmebegehren verlange, in der schweizerischen Literatur 
behandelt (vgl. die zitierten Aufsätze VON CLErucs). Dass 
man in Art. 6 StGB nicht ausdrücklich sagte, der Schweizer 
werde nur auf Ersuchen des auswärtigen Staates verfolgt, 
legt den Schluss nahe, dass ein solches Begehren nicht 
Voraussetzung der Verfolgung und Bestrafung des Täters 
ist. 
3. -
Nach Art. 6 Ziff. 2 StGB wird der Täter in der 
Schweiz nicht mehr bestraft, wenn er im Auslande wegen 
des Verbrechens oder Vergehens endgültig freigesprochen 
worden ist oder wenn die Strafe, zu der er im Auslande 
verurteilt wurde, vollzogen, erlassen oder verjährt ist. Aus 
. dem in dieser Bestimmung niedergelegten « Erledigungs-
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1 
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Strafgesetzbuch. No 44. 
213 
system » leitet VON CLEruo ab, dass Art. 6 Ziff. 1 StGB der 
Schweiz kein ius puniendi verleihe, denn dieses System 
widerspreche dem aktiven Personalitätsprinzip (SJZ 14 
377). Das trifft nicht zu. Nichts hindert die Schweiz, ein 
ius puniendi nur in Anspruch zu nehmen, wenn der Fall 
im Auslande noch nicht durch Freisprechung oder Vollzug, 
Erlass oder Verjährung der Strafe abgeschlosf;en worden ist. 
Diese Rücksichtnahme auf die ausländische Erledigung ist 
Ausfluss des allgemein anerkannten Grundsatzes, dass nie-
mand für die gleiche Tat zweimal verfolgt werden soll 
(« ne bis in idem ll}. 
Gerade Art. 6 Ziff. 2 StGB zeigt, dass die Verfolgung und 
Bestrafung in der Schweiz nicht von einer Übernahmeer-
klärung abhängig gemacht werden wollte. Diese Bestim-
mung wäre überflüssig, ja unverständlich, wenn Art. 6 
Ziff. 1 die Verfolgung und Bestrafung nur auf Übernahme-
begehren hin zuliesse ; denn es ist klar, dass ein solches nie 
gestellt wird, wenn der auswärtige Staat den Täter frei-
gesprochen oder ihn verurteilt und die Strafe vollzogen 
oder erlassen hat. 
Aus dem gleichen Grunde kann der Strafgesetzgeber 
nicht davon ausgegangen sein, das Erfordernis eines Über-
nahmebegehrens ergebe sich schon aus Art. 2 Abs. 2 des 
Bundesgesetzes betreffend die Auslieferung gegenüber dem 
Auslande und brauche daher in Art. 6 Ziff. l StGB nicht 
erwähnt zu werden. In der Tat kann Art. 2 Abs. 2 des Aus-
lieferungsgesetzes nicht verbieten wollen, einen Schweizer 
in der Schweiz für eine im Ausland begangene Handlung 
auch ohne Übernahmebegehren zu verfolgen und zu be-
strafen. Diese Bestimmung setzt als Gegenstück zu der 
Nichtauslieferung von Schweizern (Art. 2 Abs. 1 Auslie-
ferungsgesetz) lediglich fest, dass die Schweiz auf Ersu-
chen des fremden Staates oder bei Ablehnung der Aus-
lieferung die Verfolgung in der Schweiz zusichere. Sich 
weitergehend in das beim Erlass der Bestimmung noch 
kantonal geregelte Strafrecht einzumischen und den Kan-
tonen geradezu die Verfolgung beim Fehlen eines Über-
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Strafgesetzbuch. No 44. 
nahmebegehrens zu verbieten, bestand für den Bundes-
gesetzgeber kein Anlass (vgl. hiezu VON CLERIO in der Fest-
gabe für Zürcher S. 149). Daran ändert der Umstand nichts, 
dass nach Art. 2 Abs. 2 des Auslieferungsgesetzes die Zu-
sicherung der Verfolgung in der Schweiz nur gegeben wer-
den soll, wenn der ersuchende Staat erklärt, dass er den 
Täter nach Verbüssung der in der Schweiz verhängten 
Strafe nicht nochmals bestrafen werde. Damit wollte der 
Bundesgesetzgeber nur die erwähnte Zusicherung von einer 
solchen Erklärung (« ne bis in idem-Erklärung »)des frem-
den Staates abhängig machen, nicht den Kantonen ver-
bieten, einen Schweizer für eine im Auslande begangene 
Ha.ndlung zu verfolgen und zu bestrafen, wenn keine solche 
Erklärung vorliegt. Ein solches Verbot kann daher auch 
heute, wo das materielle Strafrecht eidgenössisches Recht 
ist, nicht aus Art. 2 Abs. 2 des Auslieferungsgesetzes heraus-
gelesen werden. 
Gewiss ist an sich denkbar, dass der Schweizer im Aus-
lande ein zweites Mal bestraft wird, wenn ihn die Schweiz 
ohne Übernahmebegehren und folglich auch ohne << ne bis 
i11. idem-Erklärung » des fremden Staates bestraft. Diese 
Gefahr ist aber gering, und zudem kann ihr der Schweizer 
aus dem Wege gehen, indem er nach Verbüssung der Strafe 
in der Schweiz bleibt, bis die Verfolgung oder Vollstreckung 
im Auslande verjährt ist. 
Das Erfordernis eines Übernahmebegehrens und einer 
« ne bis in idem-Erklärung » des fremden Staates kann auch 
nicht damit begründet werden, dass Art. 6 StGB selber 
auf die Grundsätze des Auslieferungsrechts verweise. Die 
Bestimmung nimmt auf das Auslieferungsrecht bloss inso-
fern Bezug, als nur bestraft werden darf für Verbrechen 
und Vergehen, für welche das schweizerische Recht die 
Auslieferung zulässt. Das erklärt sich daraus, dass die 
Bestrafung des Schweizers für im Ausland begangene Ver-
brechen und Vergehen als Ersatz dafür angesehen wird, 
dass der Täter wegen seines Schweizerbürgerrechts nicht 
ausgeliefert wird. Nur in Fällen, in denen das Hindernis 
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Strafgesetzbuch. No 44. 
215 
für die Auslieferung im Schweizerbürgerrecht besteht, 
erklärt Art. 6 StGB den Schweizer für das im Auslande 
verübte Verbrechen oder Vergehen strafbar. Für Hand-
lungen, deretwegen auch der Ausländer nicht ausgeliefert 
werden könnte, soll dagegen der Schweizer in der Schweiz 
nicht bestraft werden, weil er sonst schlechter gestellt wäre 
als der Ausländer. An der Verfolgung solcher Handlungen 
hat die Schweiz allgemein kein Interesse, wenn sie im 
Auslande begangen worden sind. Daraus darf nicht ge-
schlossen werden, dass sie an der Bestrafung des Schweizers 
für ein im Auslande verübtes Auslieferungsdelikt nur ein 
Interesse habe, wenn ein Auslieferungsbegehren oder ein 
Übernahmegesuch gestellt wird. Es liegt ihr allgemein 
daran, den heimatlichen Boden nicht zum Verbrecherasyl 
werden zu lassen. Daher kann nichts darauf ankommen, 
ob der auswärtige Staat Auslieferung oder Bestrafung in 
der Schweiz verlangt. Viele Verbrecher gingen sonst straf-
los aus, weil der auswärtige Staat sie nicht kennt oder nicht 
weiss, dass sie sich in der Schweiz aufhalten. Würde Art. 6 
StGB ein Übernahmebegehren voraussetzen, so dürfte die 
Schweiz ohne ein solches in der Sache gar nicht tätig wer-
den, dem fremden Staate also auch nicht die Stellung eines 
Übernahmebegehrens nahelegen. Dazu kommt die allge-
meine Abneigung gewisser Staaten, solche Begehren zu 
stellen, weil sie sich das Recht der Verfolgung vorbehalten 
wollen, solange sie nicht wissen, ob es in der Schweiz tat-
sächlich zur Verurteilung des Beschuldigten kommt und 
welche Strafe ausgesprochen wird. 
Auch der Einwand hält nicht stand, dass der Ausländer 
in der Schweiz besser gestellt wäre als der Schweizer, wenn 
dieser hier ohne Übernahmebegehren bestraft werden 
dürfte. Der Ausländer hat die Auslieferung oder Auswei-
sung zu gewärtigen, der Schweizer nicht. 
4. -
Durften die Beschwerdeführer somit ohne Über-
nahmebegehren für alle im Ausland begangenen Handlun-
gen schon auf Grund des Art. 6 StGB bestraft werden, des-
sen Voraussetzungen, wie nicht bestritten wird, im übrigen 
216 
Strafgesetzbuch. No 45. 
erfüllt sind, so kann dahingestellt bleiben, ob Kaiser dafür, 
dass er in Italien falsche Banknoten in Umlauf setzte und 
zu setzen versuchte, in der Schweiz auch auf Grund des 
internationalen Abkommens zur Bekämpfung der Falsch-
münzerei vom 20. April 1929 verfolgt werden durfte. 
45. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 22. Dezem• 
her 1950 i. S. Schneid.er gegen Staatsanwaltschaft des Kantons 
Solothurn. 
.Art. 31 .Abs.1 StGB. Auch während der geheimen Urteilsberatung 
der ersten Instanz kann der Strafantrag zurückgezogen werden. 
.Art. 31 al. 1 OP. La plainte penale peut encore etre retiree pen-
dant que les premiers juges deliberent a huis clos. 
.Art. 31 cp. 1 OP. Il querelante puo desistere dalla querela anche 
durante le deliberazioni segrete del tribunale di prima istanza. 
A. -
In einem Strafverfahren wegen Veruntreuung und 
Urkundenfälschung führte das Obergericht des Kantons 
Solothurn als einzige Instanz am 26. September 1950 gegen 
Hiltrut Schneider-Gygax die Hauptverhandlung durch. 
Die Veruntreuung sollte die Angeschuldigte zum Nachteil 
ihres Bruders, Robert Gygax, begangen haben. Dieser 
hatte am 13. Juli 1949 Strafantrag gestellt. Als die geheime 
Urteilsberatung des Obergerichts begonnen hatte, ent-
schloss er sich, ihn zurückzuziehen. Er liess seinen Willen 
dem Gericht durch den Weibel mündlich mitteilen und 
legte ihn hierauf noch in einer schriftlichen Erklärung 
nieder, die er dem Obergerichtsschreiber zuhanden des 
Gerichts übergab. Der Obergerichtsschreiber liess die Er-
klärung dem Gericht während der Urteilsberatung über-
bringen. Sowohl der mündliche wie der schriftliche Rück-
zug des Strafantrages wurden vom Obergericht als ver-
spätet zurückgewiesen, laut schriftlicher Urteilsbegrün-
dung deshalb, weil Art. 31 Abs. 1 StGB voraussetze, dass 
der Antragsteller nach kantonalem Prozessrecht noch be-
rechtigt sei, sich zum Worte zu melden oder schriftliche 
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Strafgesetzbuch. N° 45. 
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Eingaben zu machen, was nach solothurnischem Prozess-
rechte nach Beginn der geheimen Urteilsberatung nicht 
mehr zutreffe. Das Obergericht verurteilte Hiltrut Schnei-
der wegen Veruntreuung und Urkundenfälschung zu einem 
Monat Gefängnis, unter bedingter Aufschiebung des Straf-
vollzuges. 
B. -
Der Verteidiger hat die eidgenössische Nichtig-
keitsbeschwerde erklärt. Er macht geltend, gemäss Art. 31 
Abs. 1 StGB habe Frau Schneider nicht mehr wegen Ver-
untreuung verurteilt werden dürfen. 
0. -
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn 
verzichtet auf Gegenbemerkungen . 
Der Kassationshof zieht in Erwägung : 
Nach Art. 31 Abs. 1 StGB kann der Berechtigte seinen 
Strafantrag zurückziehen, solange das Urteil erster Instanz 
noch nicht verkündet ist. Das Gesetz stellt weder auf den 
Schluss der Parteiverhandlung, noch auf die Urteilsfällung 
-
wie der französische Text des Entwurfes von 1918, 
Art. 30, vorsah und der Nationalrat zuerst beschloss 
(StenBull, Sonderausgabe, 98)-, sondern gemäss späteren 
Beschlüssen beider Räte (StenBull, Sonderausgabe, StR 65, 
NatR 619, StR 308) auf die Verkündung des Urteils ab. 
Solange sie nicht erfolgt ist, darf der Strafantrag zurück-
gezogen werden und hat das Gericht dem Berechtigten zu 
diesem Zwecke von Bundesrechts wegen Gehör zu schenken 
oder seinen schriftlichen Rückzug entgegenzunehmen. Das 
Gericht darf die Rückzugserklärung nicht zurückweisen 
unter Berufung darauf, dass nach kantonalem Prozess-
recht die Parteien von einem bestimmten Stand des Ver-
fahrens an, insbesondere nach Beginn der geheimen Urteils~ 
beratung, nicht mehr das Recht hätten, das Wort zu ergrei-
fen oder sich schriftlich zu äussern. 
Das angefochtene Urteil verletzt somit Art. 31 Abs. l 
StGB. Der Rückzug des Strafantrages ist vor der Ver-
kündung des Urteils erfolgt und hätte daher berücksichtigt 
werden sollen. Frau Schneider darf nicht wegen Verun-