bge · 33_II_318 · 1907-03-01 · de
BGE 33 II 318
Zivilrecht


44. Arteil vom 29. Juni 1907 in Sachen
Froté, Westermann & Cie., A.-G., Kl. u. Ber.=Kl., gegen
Arbenz & Cie., Bekl. u. Ber.=Bekl.
Uebernahme eines Gegenstandes (Automobils) gegen Aktien «an Zah¬
lungsstatt ». Natur des Geschäftes: Tausch? Doppelkauf mit Kom¬
pensation des Kaufpreises? Einfacher Kauf mit datio in solutum?
Einfacher Kauf mit Kaufpreis teils in Geld, teils in Aktien?
Rechtsfolgen bei Rückbietung des Gegenstandes (Automobils).
A. Durch Urteil vom 1. März 1907 hat das Handelsgericht
des Kantons Zürich die auf Bezahlung von 5026 Fr. 85 Cts.
nebst 5 % Zins seit 29. November 1906 gerichtete Klage abge¬
wiesen.
B. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin rechtzeitig und form¬
richtig die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit den An¬
trägen:
1. Es sei die Klage im Betrage von 5026 Fr. 85 Cts. samt
Zinsen zu 5% seit 23. November 1906 gutzuheißen.
2. Eventuell es sei die Klage gutzuheißen im Betrage von
3650 Fr. samt Zins zu 5% seit 5. März 1906.
3. Eventuell es sei die Klage gutzuheißen im Betrage von
2800 Fr. samt Zins zu 5 % seit 5. März 1906.
4. Eventuell es sei die Klage im Betrage von 850 Fr. gut¬
zuheißen, samt Zins seit dem Datum der Weisung.
5. Eventuell es seien die Akten dahin zu ergänzen, daß die
Vorinstanz angewiesen werde,
a) festzustellen, daß der Verkaufspreis der Aktien der Automobil¬
durch Ab¬
A.=G. im Februar 1906 zirka 800 Fr. betrug
hörung der angerufenen Zeugen;
b) festzustellen, daß der Verkaufswert der Aktien zur Zeit der
Wandlung ev. zur Zeit der Urteilsfällung zirka 300 Fr. betrug,
durch die gleichen Zeugen;
c) festzustellen, durch die Bücher der Klägerin, daß der Betrag
ihrer Auslagen für das Automobil 850 Fr. betrug, und weiter
Beweis darüber abzunehmen, daß das Automobil nie etwas leistete.
C. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter der Klägerin
Gutheißung, der Vertreter der Beklagten Abweisung der Berufung
beantragt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Mit Schreiben vom 8. Februar 1906 offerierte die Beklagte
der Klägerin zwei Motorlastwagen zum Preise von je 7000 Fr.,
wobei sie bemerkte: „Wie Ihnen bereits mündlich mitgeteilt, sind
wir geneigt, 7 Aktien der Automobil A.=G., nominal 1000 Fr.,
à 700 Fr. an Zahlungsstatt anzunehmen. Darauf antwortete
die Klägerin am 10. Februar, sie „bestelle“ hiemit einen solchen
Wagen, in der Meinung, daß die Beklagte „an Zahlungsstatt
7 resp. 9 Aktien der Automobil A.=G. zum Preise von 700 Fr.
übernehme“. Am 27. Februar teilte die Klägerin der Beklagten
die Nummern der 7 Aktien mit, welche sie ihr „à conto ihres
Guthabens für einen Motorwagen“ übermachen werde. Am 28.
Februar fakturierte die Beklagte der Klägerin den Wagen mit
7000 Fr. Am 5. März schrieb die Klägerin der Beklagten, sie
habe sie für ihre Faktur mit 7000 Fr. „erkannt“. Zur Aus¬
gleichung ihres Guthabens empfange die Beklagte anbei 4900 Fr.
in 7 Aktien der Automobil A.=G. und 2100 Fr. in einem Check.
Am 7. März erklärte die Beklagte, sie habe den Betrag von
7000 Fr. mit 4900 Fr. in Aktien und 2100 Fr. in einem Check
dankend erhalten und der Klägerin als Ausgleich der Faktur vom
28. Februar gutgeschrieben.
In der Folge kam es wegen des Wagens, den die Klägerin
als mangelhaft bezeichnete, zu verschiedenen Anständen, bis endlich
am 28. Juni 1906 die Klägerin der Beklagten den Wagen wieder
zur Verfügung stellte. An diesem Tage schrieb die Beklagte der
Klägerin, sie werde, sobald ein bei ihr ausgebrochener Streik be¬
endet sei, der Klägerin „die Bedingungen betr. der Rücknahme
bekannt geben“. Am 31. August schrieb die Klägerin der Beklagten
unter Bezugnahme auf obiges Schreiben der Beklagten vom 28.
Juni: „Der Schaden, welcher uns durch gänzliches Versagen
„dieses Motorwagens zugefügt worden ist, würde uns zwar ohne
Zweifel berechtigen, von Ihnen eine bedeutende Entschädigung
„zu verlangen; wir wollen aber davon absehen, möchten Sie in¬
„dessen ersuchen, uns den Betrag von 7000 Fr. plus 4 % Zins
„vom 5. März d. J. umgehend zukommen zu lassen. Hierauf

schickte die Beklagte der Klägerin am 1. September „als Gegen¬
wert des ihr retournierten Lastwagens“ die s. Zt. von ihr über¬
nommenen 7 Aktien sowie einen Check von 2142 Fr. (= 2100 Fr.
nebst 4% Zins für 6 Monate). Für Verzinsung der Summe
von 4900 Fr. erklärte die Beklagte nicht aufkommen zu können,
da die Dividendencoupons für das Jahr 1906 noch nicht von
den Titeln losgelöst seien. Die Klägerin antwortete am 3. Sep¬
tember, sie habe der Beklagten die 2142 Fr. gutgeschrieben, be¬
daure aber, die 7 Aktien nicht als Zahlung annehmen zu können
und erwarte daher Zahlung des Betrages don 4900 Fr. in bar,
worauf sie die Aktien zurückgeben werde. Die Beklagte ist jedoch
hierauf nicht eingegangen.
Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin nun prinzi¬
piell Rückzahlung des Betrages von 4900 Fr. nebst 126 Fr.
85 Cts. für die bis zur Klagerhebung (29. November 1906)
aufgelaufenen, sowie weitere Zinsen à 5 % seit dem Tage der
Klagerhebung. Eventuell verlangt sie Ersatz des seit Februar 1906
eingetretenen Minderwerts jener 7 Aktien (2800 Fr.) sowie eines
Betrages von 850 Fr., den sie infolge der Mangelhaftigkeit des
Wagens habe auslegen müssen.
In der mündlichen Klagbegründung vor Handelsgericht hatte
die Klägerin auseinandergesetzt, sie sei als Erbauerin der Garage
der Automobil A.=G. im Besitze von Aktien dieses Unternehmens
gewesen und habe ihren Aktienbestand „successive abgestoßen“. So
habe sie z. B. im September 1905 dem Rechtsanwalt B. Auftrag
gegeben, einige ihrer Aktien zu 800 Fr. per Stück zu verkaufen.
Die Beklagte habe nun gewünscht, auch solche Aktien zu haben,
und so sei es ganz natürlich zur Abnahme der Aktien gekommen.
Die Beklagte hatte darauf in ihrer Antwort bestritten, jemals den
Wunsch gehegt zu haben, Aktien der Automobil A.=G. zu erwerben.
Sie habe nur ungerne in die Übernahme der Aktien eingewilligt
und zwar bloß zu dem Zwecke, einen Wagen abzusetzen. Die Vor¬
instanz hat die zu diesen Behauptungen anerbotenen Zeugenbeweise
nicht abgenommen.
2. Die Parteien und die Vorinstanz haben, als für das vor¬
liegende Rechtsgeschäft möglicherweise in Betracht kommend, vier
verschiedene juristische Konstruktionen erörtert. Es sind dies: Tausch
mit Aufgeld, Doppelkauf mit Kompensation der beiden Kaufpreise
bis zum Betrag von 4900 Fr., einfacher Kauf mit datio in
solutum und endlich einfacher Kauf mit einem teilweise in Geld,
teilweise in Aktien bestehenden Kaufpreise.
Für und gegen jede dieser vier Konstruktionen würden sich so¬
wohl juristische als wirtschaftliche Gründe anführen lassen. Es ist
jedoch im vorliegenden Falle nicht nötig, die Frage nach der
juristisch geeignetsten Konstruktion des Rechtsverhältnisses prin
piell zu entscheiden. Die Hauptsache ist vielmehr, daß jedenfalls
die Beklagte die 7 Aktien der Automobil A.=G. nur unter der
Voraussetzung erwerben wollte, daß die Klägerin ihr den Motor¬
lastwagen abnehme und dieses letztere Geschäft sich normal abwickle.
Hätte die Beklagte an die Möglichkeit gedacht, daß ihr das
Automobil wieder zurückgegeben werde, so hätte sie sich zweifellos
auch die Rückgabe jener Aktien vorbehalten.
Diese Willensmeinung der Beklagten ist allerdings beim Ver¬
tragsabschlusse nicht in Form einer ausdrücklichen Erklärung zu
Tage getreten. Daraus folgt aber keineswegs, daß nun das Gegen¬
teil derselben als übereinstimmender Willen der Parteien betrachtet
werden müsse. Vielmehr ist es klar, daß die Abnahme der Aktien
seitens der Beklagten und die Bestellung des Wagens seitens der
Klägerin sich nach dem Willen beider Kontrahenten zu einander
verhalten sollten wie Leistung und Gegenleistung innerhalb eines
gewöhnlichen zweiseitigen Geschäftes: wie bei jedem zweiseitigen
Geschäft Leistung und Gegenleistung von einander abhängig sind,
d. h. die eine nur verlangt werden kann, sofern auch die andere
angeboten wird, so sollte im vorliegenden Falle die Beklagte zur
Abnahme — und natürlich auch zum Behalten — der Aktien
nur unter der Bedingung verpflichtet sein, daß ihrerseits die Klä¬
gerin den Wagen abnehme — und behalte. Die Klägerin konnte
der Beklagten zur Zeit des Vertragsabschlusses eine vom Automobil¬
erwerb unabhängige Übernahme jener keineswegs kuranten Wert¬
papiere vernünftigerweise nicht zumuten und daher in guten Treuen
nicht annehmen, es verpflichte sich die Beklagte dazu, die Aktien
auch für den Fall zu übernehmen, daß die Veräußerung des
Automobils aus irgend einem Grunde nicht zustande kommen oder
rückgängig gemacht werden sollte. So ist es z. B. ohne weiteres

klar, daß wenn die Aktien geliefert worden, das Automobil aber
vor der Ablieferung zu Grunde gegangen wäre, oder wenn das
Automobil von der Beklagten aus bloßem Entgegenkommen (etwa
weil die Klägerin nachträglich keine Verwendung dafür gehabt
hätte) zurückgenommen worden wäre, alsdann die Klägerin nur
die Aktien, nicht aber den Übernahmspreis derselben zurückzufordern
berechtigt wäre. Warum nun in einem Falle, wo mit Rücksicht
auf die Reklamationen des Bestellers in die Zurücknahme der
Sache eingewilligt wurde, die Leistung des Zurücknehmenden in
etwas anderem bestehen sollte, als in einem Falle, wo die Sache
aus bloßer Gefälligkeit zurückgenommen worden wäre, ist nicht
einzusehen. Aus der Mangelhaftigkeit des Wagens hätte sich frei¬
lich außer der Verpflichtung der Beklagten zur Rücknahme des¬
selben unter Umständen auch eine Verpflichtung zu Schadenersatz
ableiten lassen. Abgesehen davon jedoch, daß dieser Schadenersatz
nicht ohne weiteres in der Verpflichtung zum Behalten der minder¬
wertigen Aktien bestanden hätte, fällt in Betracht, daß die Klägerin
mit Schreiben vom 31. August 1906 auf die Geltendmachung
von Schadenersatz ausdrücklich verzichtet hat.
Wahrscheinlich ist es freilich, daß die Klägerin, als sie auf
jegliche Schadenersatzforderung verzichtete, der Meinung war, sie
habe ein Recht auf Rückforderung der 7000 Fr. in bar, und daß
sie jenen Verzicht nicht ausgesprochen hätte, wenn sie an die
Möglichkeit gedacht hätte, die Aktien zum Preise von 700 Fr.
per Stück zurücknehmen zu müssen. Ebenso wahrscheinlich ist es
aber, daß die Beklagte ihrerfeits nicht in die Zurücknahme des
Automobils eingewilligt hätte, wenn sie an die Möglichkeit gedacht
hätte, die Aktien zu jenem Preise behalten zu müssen. Auf die
mutmaßlichen Willensmeinungen der Parteien bei der Auflösung
des Vertrages ist somit, weil diese Willensmeinungen in Bezug
auf die Art und Weise der Rückerstattung des Gegenwertes für
den Wagen offenbar auseinandergingen, kein entscheidendes Gewicht
zu legen. Ausschlaggebend ist dagegen, daß beim Abschluß des Ver¬
trages die Beklagte jene Aktien nur unter der Voraussetzung hatte
erwerben wollen, daß die Klägerin ihrerseits das Automobil erwerbe
und behalte. Über diese Willensmeinung der Beklagten hat die Klä¬
gerin zur Zeit des Vertragsabschlusses nicht im Zweifel sein können.
3. Führt somit die Berücksichtigung des mutmaßlichen Willens
der Parteien ganz unabhängig von der juristischen Konstruktion
des Rechtsverhältnisses zur Gutheißung des Standpunktes der
Beklagten (wonach die Klägerin die Aktien zurücknehmen müsse,
weil sie, die Beklagte, den Wagen zurückgenommen habe), so ist
dagegen immerhin zu konstatieren, daß diese Lösung mit jeder der
vier in casu in Betracht kommenden Konstruktionen vereinbar ist.
Klar ist dies zunächst in Bezug auf die Konstruktion der Vor¬
instanz, wonach ein Kaufvertrag über das Automobil mit der
Besonderheit vorliegt, daß ein Teil des Kaufpreises in Aktien
statt in Geld bestehen sollte. Auf Grund dieser Konstruktion ergibt
sich die Abweisung der Klage ohne weiteres aus Art. 253 Satz 2 OR,
da ja die Beklagte den „Kaufpreis“ in gleicher Form, wie sie
ihn seinerzeit erhalten hatte, wieder zurückgegeben und die Klägerin
auf Schadenersatz verzichtet hat.
Wird das Rechtsverhältnis als Kaufvertrag mit datio in solutum
betrachtet, so ergibt sich dieselbe Lösung aus der Erwägung, daß
die Vereinbarung über die liberatorische Kraft der Aktien an die
stillschweigende Bedingung einer normalen Abwicklung des Ge¬
schäftes geknüpft war.
Wird ein Tausch angenommen, so folgt aus Art. 273 OR,
daß die Klägerin die Wahl hatte, „Schadenersatz zu fordern oder
die vertauschte Sache (d. h. in casu die Aktien) zurückzufordern“
Da sie auf ersteres verzichtet hat und da ihr anderseits die Aktien
zurückgegeben worden sind, so hat sie nichts mehr zu fordern.
Wird endlich ein eigentlicher Doppelkauf mit Kompensation
der Kaufpreise bis zum Betrage von 4900 Fr. angenommen, so
ergibt sich dasselbe Resultat auf Grund der Erwägung, daß jeder
der beiden Käufe an die stillschweigend angenommene Bedingung
der normalen Abwicklung des andern geknüpft war. Ist also der
Automobilkauf rückgängig gemacht worden, so muß auch der
Aktienkauf rückgängig gemacht werden, und es hat daher die
Klägerin kein Recht auf die 4900 Fr., welche bei dieser Konstruktion
den Kaufpreis der Aktien darstellen. Vergl. über eine ähnliche
Abhängigkeit zweier in einem Akt abgeschlossener Verträge: Urteil
des Bundesgerichts vom 26. Januar 1907 i. S. Leist gegen Artaria,
Erw. 3*
* In der AS nicht abgedruckt.
(Anm. d. Red. f. Publ.)

4. Aber auch die Eventualbegehren der Klägerin (betr. Er¬
satz des Minderwertes der Aktien, 2800 Fr., und betr. Ersatz
der von ihr auf das Automobil gemachten Auslagen, 850 Fr.)
erscheinen als unbegründet. Denn einerseits ist, wie bereits be¬
merkt, in dem Schreiben der Klägerin vom 31. August 1906 ein
Verzicht auf jeglichen Schadenersatz wegen der Mangelhaftigkeit
des Wagens zu erblicken, und anderseits könnte von einer Ver¬
pflichtung der Beklagten zum Ersatz des nunmehrigen Minderwerts
der Aktien doch nur dann die Rede sein, wenn, was nicht der
Fall ist, ein Verschulden der Beklagten nachgewiesen wäre. Denn
daß der Minderwert der Aktien ein unmittelbar auf die Lieferung
des fehlerhaften Wagens zurückzuführender Schaden im Sinne
von Art. 253 OR sei, wie die Klägerin behauptet, ist nicht
richtig; vielmehr liegt gerade hier ein typischer Fall bloß mittel¬
baren Schadens vor.
Unter diesen Umständen besteht auch keine Veranlassung, die
Sache behufs Feststellung der Wertminderung der Aktien an die
Vorinstanz zurückzuweisen, wie die Klägerin subeventuell beantragt
hat.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handels¬
gerichts des Kantons Zürich vom 1. März 1907 bestätigt.
Vergl. auch Nr. 49.