bge · 78_II_311 · 1952-01-01 · de
BGE 78 II 311
Zivilrecht


310 
Familienrecht. No 52. 
eine Realzuweisung zum voraus, während des Scheidungs-
prozesses, vereiteln, indem er eben die Errungenschafts-
geg~nstände verkauft und den Erlös verbraucht. Im vor-
liegenden Falle' besteht aber überhaupt die Gefahr solchen 
Entzugs der Errungenschaft durch den Ersatzschuldner 
nicht, weil das einzige Errungenschaftsstück, die Liegen-
schaft, im Gesamteigentum beider Eheleute steht, der 
Ehemann also nicht allein darüber verfügen kann. Der 
von der Vorinstanz in den Vordergrund gestellten Sorge 
.um die Einbringlichkeit von Ersatzforderungen der Frau 
trägt das G~setz insoweit Rechnung, als es ihr den privi-
legierten Pfändungsanschluss (Art. 111 SchKG) und für 
die Hälfte das Konkursprivileg (Art. 211 ZGB, 219, 146 
SchKG) gewährt, aber nicht weitergehend. 
b) Gibt mithin allgemein das Gesetz keine Handhabe 
zur Realzuweisung von Errungenschaft auf die Frauen-
gutsforderung, so kommt im vorliegenden Falle hinzu, 
dass man es gar nicht mit einer reinen güterrechtlichen 
Auseinandersetzung zu tun hat; ist doch die streitige 
Liegenschaft laut Grundbucheintrag Gesamteigentum der 
Parteien, ohne dass freilich das die Gemeinschaft begrün-
d~nde Rechtsverhältnis (Art. 652 ZGB) angegeben wäre, 
WIe es Art. 33 Abs. 3 Grundbuchverordnung vorschreibt. 
Die Ehe an sich bildet kein solches ; mangels ehevertrag-
licher Gütergemeinschaft bleibt nur die Annahme einer 
einfachen Gesellschaft (Art. 544 Abs. 1 OR), deren Be-
gründung unter den Ehegatten ohne Zustimmung der 
Vormundschaftsbehörde zulässig war, da sie nicht ein-
gebrachtes Frauengut betraf (Art. 177 Abs. 2 ZGB). Für 
die Liquidation des Gesamteigentums muss mithin Gesell-
schaftsrecht massgebend sein. Diesem aber ist fremd dass 
ein Gesellschafter Gesellschaftsgut an sich ziehen' oder 
einem andern Gesellschafter aufdrängen könnte; findet 
doch nicht einmal ein Rückfall der eingebrachten Sachen 
an den Einbringer statt (Art. 548 OR); und Art. 654 
Abs. 2 ZGB verweist für die Teilung von Gesamteigenturn 
auf die bezügliche Ordnung beim Miteigentum, wonach 
, 
j 
L 
Familienrecht. N° 53. 
311 
mangels Einigung der Miteigentümer der Richter körper-
liche Teilung oder, wo solche nicht möglich ist, öffentliche 
oder interne Steigerung anzuordnen hat. Die Scheidung 
der Ehe schliesst an sich die Fortdauer der einfachen 
Gesellschaft unter den gewesenen Ehegatten und des 
daherigen Gesamteigentumes derselben nicht aus ; in casu 
allerdings entspräche dies offenbar weder dem Sinn der 
Gesellschaft noch dem Willen der Parteien. 
Die Zuweisung der Liegenschaft an die Klägerin gemäss 
Dispositiv I lit. a des angefochtenen Urteils ist demnach 
als bundesrechtswidrig aufzuheben und die Sache zur 
neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 
Damit wird natürlich auch den Disp. I lit. bund c (For-
derungsrestanz, Saldoerklärung) die Grundlage entzogen, 
weshalb diese Punkte in' die Rückweisung einzubeziehen 
sind. Bei der Neubeurteilung wird die Vorinstanz zumal 
in Anwendung des kantonalen Zivilprozessrechts zu ent-
scheiden haben, ob die Gesellschaftsliquidation überhaupt 
in den vorliegenden Scheidungsprozess einzubeziehen oder 
ad separatum zu verweisen, bzw. etwa die -
freiwillige 
oder urteilsgemässe -
Liegenschaftssteigerung abzuwarten 
sei, um unter Berücksichtigung ihres Ergebnisses die 
endgültige Ziffer der Frauengutsersatzforderung festzu-
stellen. 
53. Urteil vom 11. September 1952 i. S. SehneIl 
gegen Albreeht. 
Vaterschaftsklage. Die Ergebnisse der Untersuchung des Blutes 
der Beteiligten auf die Zugehörigkeit zu den Untergruppen 
Al - A2 und zu den verschiedenen Rhesus-Typen können unter 
Umständen erhebliche Zweifel über die Vaterschaft des Beklag-
ten rechtfertigen (Art. 314 Abs. 2 ZGB). 
Action en paternite. Les resultats de l'analyse du sang des interesses 
quant a leur appartenance aux sous-groupes Al - ~ et aux diffe-
rents types rhesus peuvent suivant les circonstances justifier 
des doutes serieux sur la paterniM du d8fendeur (art. 314 
al. 2 CC). 
312 
Familienrecht. N° 63. 
Azione di paternitd. I risultati dell'anaIisi deI ssngue degli interes-
sati quanto alla. loro sppartenenzs si sottogruppi Al - AI e si 
diversi tipi rhesus possono giustificare, secondo le circostanze, 
sari duhhi sulls paternita deI convenuto (art. 314 cp. 2 CC). 
Im Vaterscha,ftsprozess der am 28. Oktober 1947 gebo-
renen Klägerin gegen den Beklagten nahm das Obergericht 
des Kantons Zürich als bewiesen an, dass der Beklagte 
der Mutter während der kritischen Zeit beigewohnt habe. 
Den Nachweis, dass sie während dieser Zeit auch noch 
mit den vom Beklagten genannten Dritten Umgang 
gehabt habe, erklärte das Obergericht als gescheitert. Es 
verwarf auch die Einrede des unzüchtigen Lebenswandels. 
Bei der Blutgruppenbestimmung, die das Obergericht 
auf Antrag des Beklagten anordnete, kam der Experte 
Dr. E. Hardmeier, Oberarzt des Gerichtlich-Medizinischen 
Instituts der Universität Zürich, dessen Befunde bei der 
von ihin veranlassten Kontrolluntersuchung durch Dr. P. 
Andersen, Leiter der Serologischen Abteilung des ent-
sprechenden Instituts der Universität Kopenhagen, durch-
wegs bestätigt wurden, in seinem Gutachten vom 23. 
Dezember 1949 zu folgenden Schlüssen: Auf Grund der 
Bestimmung der klassischen Blutgruppen (A, B, AB, 0) 
sowie der Faktoren Mund N und der Erbgesetze dieser 
Bluteigenschaften sei die Vaterschaft des Beklagten mög-
lich. Auf Grund der eindeutigen Ergebnisse der Bestim-
mung der Untergruppen Al und ~ (Mutter und Kind 
AlB, Beklagter ~) und der Erbgesetze dieser Untergruppen 
könne der Beklagte dagegen als Vater ausgeschlossen 
werden. Das gleiche gelte hinsichtlich der Bestimmung des 
Rhesus-Faktors samt Untergruppen (Mutter Rhl = CDe, 
Kind Rh2 = cDE, Beklagter rh = cde). Die Wahrschein-
lichkeit für die Richtigkeit des Vaterschaftsausschlusses 
auf Grund der AI-~-Methode sei nach seiner (des Ex-
perten) Auffassung eine so hohe, dass erhebliche Zweifel 
an der Vaterschaft des Beklagten im Sinne von Art. 314 
Abs. 2 ZGB ohne weiteres gerechtfertigt seien. Ein Aus-
schluss nach der Rhesus-Methode dürfe mit grosser Wahr-
Familienrecht. N° 63. 
313 
scheinlichkeit als richtig bezeichnet werden, doch habe· 
er Bedenken, auf Grund eines Ausschlusses allein nach 
dieser Methode von erheblichen Zweifeln im Sinne von 
Art. 314 Abs. 2 zu sprechen. Im vorliegenden Falle aber, 
wo zu dem schon für sich allein ausreichenden Ausschluss 
nach der Al-~-Methode der Ausschluss auf Grund der 
(selbständigen) Rhesus-Methode hinzukomme, dürfe von 
« praktisch absoluter Sicherheit deS' Vaterschaftsausschlus-
ses des Beklagten » gesprochen werden. 
Als der Beistand der Klägerin gegen die forensische 
Verwertbarkeit dieser Methoden Bedenken äusserte, holte 
das Obergericht bei Dr. Hardmeier über die Schlüssigkeit 
der Blutgruppenbestimmung auf Grund der Untergruppen 
Al und ~ sowie des Rhesus-Faktors sa,nt Untergruppen 
ein Ergänzungsgutachten ein. In diesem am 19. Januar 
1951 abgegebenen zweiten Gutachten, das die erwähnten 
Methoden unter Heranziehung der einschlägigen Literatur 
in umfassender Weise würdigt, stellt der Experte fest: 
a) Bei sachgemässer Technik der Bestimmung der 
Untergruppen Al und ~ und bei eindeutigem Resultat 
(d. h. wenn keine der sehr seltenen intermediären AI-~­
Typen vorliegen) sei ein Vaterschaftsausschluss auf Grund 
der Erbgesetze der Untergruppen Al und ~ abgesehen 
von den sog. ~B-Ausschlüssen (d. h. Ausschlüssen, die 
darauf beruhen, dass eine der untersuchten Personen der 
Untergruppe ~ 
angehört) mit einer sehr grossen Wahr-
scheinlichkeit richtig und nach seiner persönlichen Über-
zeugung geeignet, erhebliche Zweifel an der Vaterschaft 
eines Beklagten zu rechtfertigen. Die Fehlermöglichkeit 
liege sehr wahrscheinlich unter einem Promille. Die gegen-
wärtige Zuverlässigkeit der AI-~-Methode entspreche 
ziemlich genau der Zuverlässigkeit der M-N Methode im 
Jahre 1938 (in welchem Jahre das Gerichtlich-Medizinische 
Institut der Universität Zürich die Gutachten abgegeben 
hatte, welche das Bundesgericht dazu führten, den Aus-
schluss der Vaterschaft eines bestimmten Mannes nach 
dieser Methode als zur Begründung erheblicher Zweifel 
314 
Familienrecht. N° 53. 
bzw. zur Entkräftung der Mehrverkehreinrede geeignet 
anzuerkennen; Entscheid vom 2. Juni 1939 i. S. Schmid 
gegen Martin und BGE 65 II 124 ff., 66 II 65 ff.). 
b) Bei technisch einwandfreier Rhesus-Bestimmung {die 
für forensische Zwecke durch zwei verschiedene Institute 
mit Testseren verschiedener Herkunft vorgenommen und 
nur bei übereinstimmenden Befund verwertet werden 
sollte} sei einem Vaterschaftsausschluss auf Grund der 
Rhesus-Methode eine sehr hohe Beweiskraft beizumessen, 
wenn das Kind eine Eigenschaft C, D oder E {oder zwei, 
ja drei solcher Eigenschaften} aufweise, die es weder von 
seiner Mutter noch vom fraglichen Manne geerbt haben 
könne. Die Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit eines 
solchen Vaterschaftsausschlusses sei nach seiner Auffassung 
eine derart hohe, dass erhebliche Zweifel im Sinne von 
Art. 314 Abs. 2 ZGB gerechtfertigt seien. Zwei weitere 
Arten des Vaterschaftsausschlusses auf Grund der Rhesus-
Bestimmung seien weniger beweiskräftig (vgl. die Zusam-
menfassung der Ausführungen Dr. Hardmeiers. über die 
verschiedenen Ausschluss-Regeln im Artikel von Prof. 
SCHWARZ in SJZ 47 S. 321 ff., 323/24). 
c) Im vorliegenden Falle dürfe eine Fehlbestimmung 
der Untergruppen Al und ~ als praktisch ausgeschlossen 
gelten, haben sich keine Anhaltspunkte für intermediäre 
Typen ergeben und handle es sich nicht um einen der 
diskutablen ~-Ausschlüsse, sodass mit Bezug auf das 
Ergebnis der AI-~-Methode an der Schlussfolgerung des 
ersten Gutachtens festzuhalten sei. Auch bei der Bestim-
mung der Rhesus-Eigenschaften könne die Möglichkeit 
eines Fehlers praktisch ausgeschlossen werden. Das Kind 
besitze nach dieser Untersuchung eine Eigenschaft, näm-
lich E, die es weder von seiner Mutter noch vom Beklagten 
geerbt haben könne. Der Erbgang des Genpaares Ee, auf 
dem dieser E-Ausschluss beruhe, sei durch ein grosses 
Beobachtungsmaterial besonders gut bestätigt worden. 
Unter diesen Umständen könne die Schlussfolgerung des 
'ersten Gutachtens mit Bezug auf das Ergebnis der Rhesus-
J' 
Familienrecht. N° 53. 
315 
Methode etwas positiver dahin formuliert werden, dass 
bei der vorliegenden A1i des Rhesus-A U8schlU8Ses und bei 
Berücksichtigung der dreimaligen Bestimmung mit ver-
schiedenen Seren die Wahrscheinlichkeit für die Richtig-
keit dieses Vaterschaftsschlusses als so gross bezeichnet 
werden könne, dass schon allein dadurch erhebliche 
Zweifel im Sinne von Art. 314 Abs. 2 ZGB gerechtfertigt 
seien. -
Selbst wenn man bei jeder der beiden erwähnten 
Methoden 
(Al-~ und Rhesus) eine Fehlerquelle. von 
1 : 500 annähme, was sicher zu viel sei, wäre angesIchts 
der Kombination der beiden Ausschlüsse mit einer Fehler-
quelle von nur 1 : 250,000 zu rechnen, d. h. unter 250,000 
Fällen käme es nur einmal vor, dass ein solcher doppelter 
Ausschluss nicht richtig wäre. Eine solche Fehlerquelle 
könne als äusserst minim bezeichnet werden. Sie liege 
sicher noch unter der Fehlerquelle, wie sie gegenwärtig 
a.uch noch für einen Ausschluss nach den klassischen Blut-
gruppen offen gelassen werden müsse. Die tatsächliche 
Fehlerquelle dürfte beim vorliegenden doppelten Aus-
schluss bei ca. 1 : 1,000,000 = ca. 0,001 Promille liegen. 
Eine solche Fehlerquelle sei derart minim, dass seines 
Erachtens wohl mit dem ersten Gutachten von praktisch 
a.bsoluter Sicherheit des Vaterschaftsausschlusses des Be-
klagten gesprochen werden könne. 
Auf Grund dieses Gutachtens, dem es sich anschloss, 
hat das Obergericht mit Urteil vom 25. März 1952 in 
Anwendung von Art. 314 Abs. 2 ZGB die Klage abge-
wiesen. 
Gegen dieses Urteil hat der Beistand der Klägerin die 
Berufung an das Bundesgericht erklärt. Er macht geltend, 
das angefochtene Urteil verletze Art. 314 Abs. 2 ZGB, 
weil die vom Experten angewandten und vom .Oberger~cht 
übernommenen Methoden noch zu wenig geSIchert selen, 
um forensisch verwertet werden zu können. Der Beklagte 
schliesst auf Bestätigung des angefochtenen Urteils. 
316 
Familienrecht. N° 53. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
Die Frage, wie zuverlässig eine von einem Experten 
angewandte wissenschaftliche Methode sei, ist im wesent-
lichen eine Tatfrage. Die Vorinstanz konnte ohne Ver-
letzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften dem Gut-
achten von Dr. Hardmeier folgen, wonach der Ausschluss 
der Vaterschaft auf Grund der Al-~-Methode und der 
Rhesus-Methode heute unter der Voraussetzung, dass die 
Bestimmung der fraglichen Bluteigenschaften mit d~r 
gebotenen Sorgfalt erfolgt und zu einem eindeutigen Be-
funde führt, bei der hier in Frage stehenden Konstellation 
so sicher ist, dass die Wahrscheinlichkeit eines Fehlers 
beim Ausschluss nur durch die oder andere dieser Metho-
den unter 1 : 500 und im Falle der Kombination beider 
Ausschlüsse unter I : 250,000 liegt. Für das Bundesgericht 
besteht nach der äusserst gründlichen Begutachtung der 
erwähnten Methoden durch den von der Vorinstanz be-
stellten Experten kein Anlass, über die grundsätzliche 
Frage der. Zuverlässigkeit ihrer Ergebnisse ein weiteres 
Gutachten einzuholen, wie das seinerzeit hinsichtlich des 
Vaterschaftsausschlusses auf Grund der Bestimmung der 
klassischen Blutgruppen geschehen war (BGE 6Ill 72 fI.). 
Dass die Blutuntersuchung im vorliegenden Falle mit aller 
erforderlichen Sorgfalt vorgenommen wurde, lässt sich 
nicht bezweifeln. Das Bundesgericht hat deshalb davon 
auszugehen, dass die Vaterschaft des Beklagten auf Grund 
der Al-~-Methode und Rhesus-Methode mit dem vom 
Experten angegebenen Grade von Sicherheit ausgeschlos-
sen werden kann. Lässt sich die Vaterschaft des Beklagten 
nach zwei Methoden ausschliessen, deren Ergebnisse schon 
dann, wenn nur die eine oder andere den Ausschluss 
erlaubt, höchstens in einem unter 500 Fällen und beim 
Ausschluss durch beide höchstens in einem unter 250,000 
Fällen unrichtig sind, so sind unbestreitbar erhebliche 
Zweifel über die Vaterschaft des Beklagten im Sinne von 
Art. 314 Aha .. 2 ZGB gerechtfertigt. 
,. 
Familienrecht. N0 M. 
317 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Obergerichtes des Kantons Zürich vom 25. März 1952 
bestätigt. 
J54. Extrait de l'arrtlt de la I1e Cour civile du 2 novembre 1952 
dans la cause C. contre P. 
Action en parerniU. 
Quand le juge peut-il admettre qu'il existe des doutes serieux sur 
la paterniM du defendeur, dans le sens de l'art. 314 a1. 2 ce ? 
Vaterschaftsklage. 
Wann sind erhebliche Zweifel an der Vaterschaft des Beklagten 
im Sinne von Art. 314. ZGB gerechtfertigt? 
Azione di parernitd. 
Quando il giudice puo ammettere ehe esistano sari dubbi sulla 
paternitA deI convenuto a norma delI'art. 314 cp. 2 ce ? 
A la difIerence des premiers juges, le Tribunal cantonal 
a considere qu'il resultait de l'ensemble des circonstances 
de la cause que la demanderesse « recherche l'assouvisse-
ment de ses besoins sexuels sans aucune trace de la moindre 
pudeur et que, des lors, (son) comportement ... dans le 
domaine sexuel constitue bien l'inconduite au sens de 
l'art. 315 CC». « Par surabondance de droit», l'arret 
releve en outre que les faits qui sont reprochea ala deman-
deresse permettent d'elever des doutes s6rieux sur la 
paterniM du defendeur et que l'action devrait etre egale-
ment rejetee en vertu de l'art. 314 al. 2 CC. 
Le Tribunal federal ne saurait partager l'opinion du 
Tribunal cantonal sur ce dernier point. 
Le Tribunal cantonal part de l'idee qu'il n'est pas 
necessaire, pour faire naitre des doutes serieux sur la 
paternite du defendeur, de rapporter la preuve de relations 
sexuelles avec un tiers determine et qu'il suffit pour cela 
que le comportement de la mere ait eM tel qu'il « permette 
de penser qu'elle a cohabiM avec des tiers pendant la