bge · 75_II_343 · 1942-05-10 · de
BGE 75 II 343
Zivilrecht


342 
Familienreeht. N° 48. 
durch den ohne Vollmacht Vertretenen (Art. 38 OR), der 
Mn Vertragsabschluss überhaupt nicht beteiligt war, allge-
mein den für das zu genehmigende Geschäft geltenden 
Formvorschriften zu unterwerfen. Diese Genehmigung 
kann vielmehr grundsätzlich formlos erteilt werden, und 
zwar nicht nur ausdrücklich, sondern auch stillschweigend, 
durch schlüssiges Verhalten (vgl. BGE 20 S. 1061 E. 3). 
Eine Ausnahme vom Grundsatz der Formlosigkeit der 
Genehmigung gilt höchstens dort, wo eine besondere 
Gesetzesvorschrift für die Bevollmächtigung zum Schutze 
des Vollmachtgebers eine Form verlangt. Eine solche Vor-
schrift besteht für die Erteilung einer Vollmacht zur Ein-
gehung einer Bürgschaft (Art. 493 Abs. 6 OR in der Fas-
sung vom 10. Dezember 1941), nicht aber für die Bevoll-
mächtigung zum Verkauf einer Liegenschaft. 
Im vorliegenden Falle hat der Beklagte, der beim Ver-
tragsabschluss unzweifelhaft urteilsfähig war, nach Auf-
hebung der Vormundschaft den Kaufpreis behalten und 
verwendet und den Kläger auf den ihm verkauften Liegen-
schaften ohne Widerspruch schalten und walten lassen. 
Überdies hat er unstreitig eine gewisse Zeit lang von dem 
ihm durch den Kaufvertrag eingeräumten Rechte Ge-
brauch gemacht, als Mieter in einem der verkauften Häuser 
wohnen zu bleiben. Dabei war ihm, der das Geschäft nach 
seiner eigenen Darstellung praktisch selbständig durchge-
führt hatte, zweifellos bekannt, dass der Kaufvertrag nur 
der Vormundschaftsbehörde und gemäss BMB dem Re-
gierungsrate vorgelegt worden war, und dass die Vormund-
schaftsbehörde von der Nebenabrede keine Kenntnis hatte. 
Er beruft sich auf diese Tatsachen, ohne zu behaupten, 
dass er sie erst nachträglich erfahren haoo. Unter diesen 
Umständen muss im dargestellten Verhalten des hand-
lungsfähig gewordenen Beklagten eine Genehmigung des 
Vertrages vom 18. Juni 1946 erblickt werden, wenn dieser 
wegen der von ihm angerufenen Tatsachen für ihn zunächst 
nicht verbindlich war. 
2. -
Andere als die hiemit entkräfteten Argumente für 
.. 
I 
i 
I 
~ 
... 
Erbrecht. N° 49. 
343 
die Ungültigkeit des ganzen Kaufvertrages macht der 
Beklagte heute mit Recht nicht mehr geltend, und er 
behauptet mit Recht auc.h nicht mehr, dass die auf Art. 42 
Abs. 2 BMB gestützte Klageforderung selbst im Falle der 
Verwerfung dieser Argumente abzuweisen wäre. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichtes des Kantons Luzern vom 9. Juni 1949 bestätigt. 
II. ERBRECHT 
DROIT DES SUCCESSIONS 
49. Urteil der 11. Zivllabteilung vom 21. Dezember 1949 
i. S. Wiek gegen Wiek und Konsorten. 
Eigenhändiges Testament (Art. 505 ZGB). 
D8B Datum muss wahr sein und somit den Tag angeben, an dem 
es beigesetzt wurde; 
-
selbst wenn dies erst nach der Niederschrüt des Verfügungs-
textes geschieht. 
Auch wenn die Niederschrift mehrere Tage dauert, braucht nur 
einmal datiert zu werden: notwendig am Tag der Vollendung 
des Testamentes mit Einschluss der Datierung. 
Testament ologmphe (art. 505 CC). 
La. date doit&tre veridique et pour cela correspondre au jour ou 
elle a ew apposee ; 
-
meme si elle l'est posMrieurement a la redaction du corps du 
testament. 
Une date suffit, meme si la redBCtion a dure plusieurs jours; elle 
doit etre celle du jour ou le testament a 13M paracheve, l'appo-
sition de la date comprise. 
Testamento olograjo (m. 505 CC). 
La data dev'essere veridica e corrispondere quindi al giorno in 
cui e stata apposta ; 
-
RUche se l'apposizione della data ha avuto luogo posteriormente 
aUa stesura deI corpo deI testamento. 
Una data b8Bta, RUche se la stesura deI testamente e durata piu 
giorni; essa dev'essere quella deI giorno in cui il testamento 
e stato finito, compresa l'apposizione della data • 
344 
ErbreCht. N° 49. 
A. -
Der am 6. August 1947 verstorbene Landwirt 
Jakob Wick hat eine eigenhändige letztwillige Verfügung 
hinterlassen. Diese war ursprünglich in folgender Weise 
vor der Unterschrift datiert: « Speicher, im Mai 1942.» 
Das Wort « im j) ist durchgestrichen und mit den Worten 
« den 10. » überschrieben. Darunter findet sich der gleich-
falls handschriftliche Vermerk: « von mir selbst abge-
ändert Jakob Wick». 
B. -
Die in diesem Testamente auf den Pflichtteil 
gesetzten Brüder des Erblassers haben das Testament 
wegen Formmangels (Fehlen einer richtigen Datierung 
gemäss Art. 505 ZGB) -als ungültig angefochten. Die 
Gerichte beider kantonalen Instanzen haben die Klage 
gutgeheissen. Das Obergericht des Kantons Appenzell 
A.-Rh. stellt in seinem Urteil vom 26. September 1949 
fest, dass der Erblasser das ohne Tagesangabe datierte 
Testament am Sonntag, den 10. Mai 1942, dem Gemeind~­
schreiber Bruderer in einer Wirtschaft vorgewiesen und 
tags darauf auf dessen Rat das Datum in der Gemeinde-
kanzlei so, wie aus der Urkunde ersichtlich, berichtigt 
und ergänzt habe. Die Beklagte behaupte, dass das Testa-
ment am Sonntag, den 10. Mai, niedergeschrieben worden 
sei, und der Gemeindeschreiber halte dies für wahrschein-
lich (weil die Bauern am ehesten an Sonntagen zu solchen 
Verrichtungen Zeit haben). Doch sei dies nicht erwiesen; 
das Testament könne irgendwann zwischen dem 1. und 
dem 10. Mai geschrieben worden sein. Wie dem aber 
auch sei, habe am 10. Mai eben mangels vollständiger 
Datierung noch kein fertiges Testament vorgelegen. Da 
der Abschluss erst am 11. Mai erfolgt sei, hätte dieses 
Datum und nicht dasjenige des Vortages hingesetzt 
werden sollen. 
O. -
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte, die Witwe 
des Erblassers, Berufung an das Bundesgericht eingelegt 
mit dem erneuten Antrag auf Abweisung der Klage. 
, 
I 
I' I 
! 
"Erbrecht. N0 49. 
345 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
(Streitwert). 
2. -
Das vorliegende Testament enthält vollständige 
Angaben im Sinne von Art. 505 ZGB. Das Datum des 
10. Mai 1942 ist jedoch erst tags darauf hiIigesetzt worden, 
m.a.W. die am 11. gleichen Monats erfolgte Datierung 
ist bewusst nicht auf den « jetzigen », sondern auf einen 
vergangenen Tag vorgenommen worden. Es ist der un-
zweifelhafte und denn auch in der Rechtsprechung stets 
anerkannte Sinn des Art. 505 ZGB, dass das wahre Datum 
der Errichtung hinzuschreiben sei (BGE 45 n 151, 54 II 
358). Die Richtigkeit des Datums ist zu vermuten. Ist 
sie aber nachweislich nicht vorhanden, so kann das Testa-
ment wegen Formmangels als ungültig angefochten 
werden (Art. 520 ZGB). Gewiss betrifft die Frage nach der 
Richtigkeit des Datums nicht die äussere Form als solche 
(worauf ESCHER, zu Art. 505 N. 21 hinweist). Da aber 
eben das richtige Datum anzugeben ist, fehlt es bei un-
richtiger Datierung an der eigenhändigen Niederschrift 
des wahren, massgebenden Datums. Ob das Gesetz mit 
Recht die eigenhändige Angabe des Datums der Errich-
tung verlangt (und nicht nur, wie § 578 des österreichi-
schen Allgemeinen BGB, als Cf zur Vermeidung der Strei-
tigkeiten rätlich » bezeichnet), steht nicht zur Erörterung. 
3. -
Als Tag der Errichtung kann hier nicht etwa 
der 10. Mai 1942 gelten, gesetzt auch, der Erblasser habe 
das Testament mit dem vorerst unvollständigen Datum 
am betreffenden Tage geschrieben. Damit war das Testa-
ment eben mangels vollständiger Datierung noch nicht 
vollendet, also nicht errichtet. Der Akt der Vollendung 
erfolgte erst am 11. Mai 1942. Das Erfordernis der richtigen 
Datierung bedeutet zwar nicht," dass ein Testament, 
dessen Errichtung sich über mehrere Tage hinzieht, 
stückweise bis zur Vollendung jeden Tag zu datieren sei 
(wie dies VON HIPPEL, Formalismus und Rechtsdogmatik, " 
66 ff., annimmt). Es genügt die Angabe des Tages, an 
346 
Erbrecht. N0 49. 
dem die Testamentserrichtung zum Abschluss gelangt ist 
(BGE 56 II 248 oben; so auch die heITschende Ansicht 
in Deutschland und Frankreich; STAUDINGER, 9. Aufl., 
zu § 2231 BGB Nr. 4 ; « ••• Dass mehrere Tage, an welchen 
der Erblasser /im Testamente geschrieben hat, angegeben 
sind, ist unschädlich, wenn nur auch der Tag der Vollen-
dung des Testamentes angegeben ist»; BAUDRy-LACAN-
T1NERIE ; Des donations entre vifs et des testaments, t. 
II p. 41 ; « Quand le testateur aura cru devoir consacrer 
plusieurs jours a la confection de son testament, il su:ffira 
d'ailleurs que celui-ci porte la date du jour OU il aura 
eM paracheve »). Wesentlich ist, dass dem Testament ein 
Datum beigesetzt sei, das den ganzen Inhalt der Verfügung 
deckt (BGE 57 II 20; vgl. ferner DALLoz, Repertoire 
pratique, t. 12 s.v. testament, N0 141 und 146). Und 
weil das Datum selbst, wie dargetan, einen Bestandteil 
der Verfügung bildet und überdies in sich selbst wahr 
sein muss, kam hier, -als der Erblasser am 1l. Mai 1942 
sich anschickte, die Datierung in Ordnung zu bringen, 
nur die Angabe eben dieses 11. Mai 1942 in Frage. Abwei-
chende Lösungen (etwa gemäss den Ausführungen von 
SALEILLES, Des formes du testament olographe, in der 
Revue trimestrielle de droit civil III 1904, 89 ff.) können 
für das schweizerische Recht nicht angenommen werden. 
SALEILLES (a.a.O. 90) bemerkt übrigens zutreffend, es 
sei das einfachste « de considerer comme fausse une date 
qui ne correspond pas au jour ou elle a ete apposee», 
und es sind denn auch in Frankreich EntE!cheidungen in 
. diesem Sinne ergangen (vgl. DALLoz, Repertoire pratique, 
s.v. « testament» N° 155). Vor der am 11. Mai 1942 
erfolgten ErgänZung des Datums war das Testament 
rechtlich einem biossen Entwurfe gleichzuachten. 
4. -=-- Die schweizerische Rechtsprechung lässt, hierin 
der französischen folgend, die Berichtigung eines Datums-
fehlers beim eigenhändigen Testamente nur dann zu, 
wenn der Fehler auf einem Versehen beruht (lITtum 
über das « heutige» Datum; Schreibfehler) und sich das 
Erbrecht. N0 49. 
347 
wahre Errichtungsdatum ausserdem aus der Testaments-
urkunde selbst ermitteln lässt (BGE 45 II 153, 50 II 6 
und 7, 57 II 153, 64 II 409). Man findet allerdings die 
Ansicht vertreten, eine versehentlich unzutreffende Da-
tierung sollte sich auch auf Grund ausserhalb der Testa-
mentsurkunde liegender Momente 
berichtigen lassen 
(TuoR, N. 20, und ESCHER, 2. Auflage, N. 22 zu Art. 
505 ZGB). Ob sich dies mit der gesetzlichen Formvor-
schrift vereinbaren Jiesse, kann jedoch dahingestellt 
bleiben. Hier hat man es ja nicht mit einem bloss ver-
sehentlichen Datierungsfehler zu tun. Der Erblasser hat 
am 11. Mai 1942 bewusst den Vortag vermerkt; Freilich 
war er der Meinung, auf solche Weise den gesetzlichen 
Erfordernissen entsprechen zu können. Aber die Berufung 
auf Rechtsirrtum kann nicht helfen, wenn eine vom 
Gesetze als Gültigkeitserfordernis vorgeschriebene Form 
nicht erfüllt ist (was auch SALEILLES, a.a.O., 94, hervor-
hebt). Hätte sich übrigens der Erblasser die Mühe genom-
men, das Testament am 1l. Mai 1942 vollständig neu zu 
datieren, so wäre ihm jener Rechtsirrtum kaum unter-
laufen. Er hätte dann wohl, der wahren Sachlage ent-
sprechend, den « heutigen » Tag vermerkt, also den Tag, 
an welchem er das Datum wirklich niederschrieb. 
5. -
Das vorliegende Testament könnte der Ungültig-
keitsklage nur standhalten, wenn man das Erfordernis 
der wahren Datierung fallen liesse. Dahin ging die bel-
gische Praxis (kritisiert von LAURENT, Principes de droit 
civll fran93-is, t. 13, N0 202 ff.; PLANIOL et RIPERT, 
Traite, ed. nouvelle 1946, t. 3 p. 634). Das würde auch den 
Vorschlägen von SALEILLES, a.a.O. 89 ff., entsprechen, 
ferner der Ansicht deutscher Autoren (vgl. die Hinweise 
bei STAUDINGER a.a.O. S. 748). Eine vermittelnde Stellung 
nimmt die italienische Rechtsprechung ein (Nuovo digesto 
itaJiano, t. XII, s.v. successioni testamentarie, N° 23, 
besonders S. 1071). Aber ganz abgesehen davon, dass 
das neue italienische Gesetz in Art. 148 II den Nachweis 
der Unrichtigkeit des Datums nur zur Begründung be-
348 
Obllgationenreeht. No 50. 
stimmter Einwendungen, nicht an und für sich, zulässt 
(Digesto a.a.O. 1072 rechts a1. I), muss für Art. 505 des 
schweizerischen ZGB die Angabe des wahren Errichtungs-
datums nach wie vor als unerlässlich gelten. Eine bewusste 
Vor- oder Nachdatierung ist eben nicht Angabe desjenigen 
Sachverhaltes, der nach dem Sinn dieser Vorschrift anzu-
geben ist. Im WechseIrecht mögen Gründe bestehen, 
willkürliche Datierungen gelten zu lassen. Beim Testa-
mente dagegen, das in jedem Fall erst mit dem Tode 
des Erblassers wirksam wird, kann die nach Ort und 
Zeit, auf den Tag genau, verlangte Datierung nur dazu 
vorgeschrieben sein, damit man den wahren Ort und die 
wahre Zeit der Errichtung daraus ersehe (zutreffend VON 
HIPPEL, a.a.O. 60, ST.AUDINGER, a.a.O. S. 748). 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Obergerichts des Kantons Appenzell A.-Rh. vom 26. 
September 1949 bestätigt. 
IH. OBLIGATIONENRECHT 
DROITDES OBLIGATIONS 
50. U:rteU der I! Zivilabteilung vom 22. November 1949 
i. S. Joss gegen J. Eichmüller A.-G. 
Aktiengesellschaft. Erbrechtlicher Uebergang von Namenaktien 
Verweigerung der Eintragung; Art. 686 Aha. 4 OR. Gesetzes: 
lücke, Art. lAbs. 2 ZGB. 
Verweigert: die Aktiengesellsc~aft ?em Erben die Eintragung in 
das Aktienbuch, so kann er Ihr eme angemessene Ablösungsfrist 
ansetzen und bei deren Nichtbeachtung provisorische Eintra-
gung verlangen. 
SocieM anonyme. Acquisition par succession d'actions nominatives 
refus de l'inscription sur le registre des actiona ; art. 686 al. 4 00: 
Lacune de la loi, art. I er al. 2 00. 
Lorsque la soci6M anonyme refnse a l'h6ritier d'un actionnaire de 
1 'inscrire sur le registre des actions, cet h6ritier peut fixer A 
r
Obligationenrecht. N0 50. 
349 
la. sooieM un dela.i convenable pour que ses a.ctions l~ soient 
reprises, et il peut, si ce dela.i n'est pas respecM, eXlg6r son 
inscription provisoire. 
Societa anonima. Acquisto per successione di azioni nominative, 
rifiuto deU'iscrizione nel registro deUe azioni ; art. 686 cp. 4 00. 
Lacuna della legge, art. 1 cp. 2 00; 
, 
.. ,.. 
Quando la. sooietA anonima. rifiuta all erede dun aZlOlliSta IlSCrl-
zione nel libro delle azioni, questo erede pu~ ~gna.re alla 
societA un termine adeguato per ~umere le 8.Zl?lll .e~ se questo 
termine non e ossequiato, pub esIgere la sua lScrlZlone prov-
visoria. 
A. -
Die J. Eichmüller Aktiengesellschaft mit Sitz in St. 
Gallen verfü~ über ein Grundkapital von Fr. 300,000.-, 
eingeteilt in 235 auf den Namen lautende Aktien mit einem 
Nennwert von je Fr. 1000.- und in 260 auf den Namen 
lautende Aktien mit einem Nennwert von je Fr. 250.-. 
Nach Art. 8 der Gesellschaftsstatuten ist jede Aktie unab-
hängig vom Nennwert zur Abgabe einer Stimme berech-
tigt, darf jedoch kein Aktionär mehr als den sechsten 
Teil der sämtlichen in der Generalversammlung vertrete-
nen Stimmen auf sich vereinigen. Anderseits bestimmen 
die Statuten in Art. 4 : 
«Die Gesellschaft anerkennt nur die im Aktienbuch eingetra-
genen Aktionäre; die Eintra~ ~ durch de!l Verwalt~~rat 
auf dem Aktien-Titel zu beschelIltgen. Zur. EII?-tra~g m das 
Aktienbuch ist ein Ausweis über die formnchtlge .Ubertragung 
der Aktie erforderlich,wobei die Übertragung durch Übergabe des 
indossierten Aktien-Titels an den. E"!erbe?-" erfolg~lll kann (684 OR). 
Für jede Übertragung von AktIen lSt die ZustlIIlIl?-ung des V~r­
waltungsrates erforderlich. Der Verwaltungsrat lSt berechtigt 
unter Vorbehalt von Art. 686 Abs. 4 OR die Eintragung ohne 
Grundangabe zu verweigern. » 
B. -
Am 11. Oktober 1945 starb Frau M. Eichmüller-
Schott. Sie hinterliess 80 Stimmrechtsaktien der Eichmül-
ler A.-G. zu nominell Fr. 250.-, welche an ihre Tochter 
und einzige Erbin, Frau Allce Joss-Schott, übergingen. 
Die Gesellschaft anerkannte diese aber nicht als Aktionä-
rin und teUte am 5. Juli 1947 mit, dass der Verwaltungsrat 
die 80 Aktien für sich beanspruche. Wegen Meinungsver-
schiedenheiten betreffend die Höhe des Übernahmepreises 
kam es zum Prozess. Das Urteil des Handelsgerichtes 
St. Gallen vom 17. Juni 1948, das die von der Gesellschaft