bge · 73_III_165 · 1940-05-31 · de
BGE 73 III 165
Schuldbetreibung und Konkurs


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Schuldbetreibungs. und Konkursreoht. N° 41. 
Art. 2 BRB bezieht sich aber nur auf das Vermögen der 
fremden Staaten selbst, nicht auch irgendwelcher Selbst-
v&rwaltungskörper oder selbständiger Anstalten, sei es 
solcher des Staates oder von Selbstverwaltungskörpern. 
Die Exemtion fremder Staaten von Vollstreckungsmass-
nahmen wird im Völkerrecht als Ausfluss der staatlichen 
Hoheitsrechte betrachtet; davon geht auch die erwähnte 
Botschaft des Bundesrates aus. Eine Ausdehnung des 
Exemptionsprivileges auf eine « Staatliche Versicherungs-
anstalt» selbständigen Charakters wäre nicht mehr Aus-
legung, sondern Erweiterung der in Frage stehenden, nur 
für die Staaten (und allenfalls den Staaten völkerrechtlich 
gleichstehende Hoheitsträger) aufgestellten Sondervor-
schrift. Eine solche Erweiterung des Kreises der Exem-
tionsberechtigten steht keinesfalls den Vollstreckungsbe-
hörden zu, sondern nur dem Bundesrate selbst. Dieser 
mag sich gegebenenfalls der Einfachheit halber einer 
authentischen Auslegung bedienen, statt die Vorschrift 
förmlich zu ergänzen. Solange er sich aber weder in der 
einen noch in der 'andern Form für eine solche Erweiterung 
des Privileges ausgesprochen hat, die sich keineswegs 
ohne weiteres aufdrängt, ist für die Vollstreckungsbehörden 
die Vorschrift massgebend, so wie sie nach ihrem Wortlaut 
und ihrer völkerrechtlichen ratio bis auf weiteres ver-
standen werden muss. 
Deshalb besteht für das Bundesgericht auch keine 
Veranlassung, den Entscheid auszusetzen und ein Bewilli-
gungsverfahren vor dem Bundesrate einzuleiten. 
Da kein Staat in das Verfahren einbezogen ist, kommt 
vollends· nicht Nichtigerklärung aus dem Grund· in Frage, 
dass das Arrestbewilligungsgesuch sich nicht bereits auf 
eine Zustimmung des Bundesrates stützte. Art. 2 BRB 
verlangt übrigens für die Arrestlegung gegenüber fremden 
Staaten nicht, dass die Zustimmung des Bundesrates 
bereits vor der Arrestnahme erteilt sei. Vielmehr muss 
der Arrest als dringliche Massnahme vorsorglich auch 
ohne solche bereits erteilte Zustimmung erfolgen können, 
f 
Sohuldbetreibungs. und Konkursrecht. N" 42. 
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wenn auch gegenüber einem fremden Staate eben nur 
unter der Voraussetzung der (alsbald einzuholenden) 
bundesrätlichen Zustimmung., Auf diesem Boden steht 
auch der Entscheid des Bundesrates vom 31. Mai 1940 
(Verwaltungsentscheide 1940 Nr. 4). Dieser Entscheid 
erteilt im übrigen die Zustimmung weitherzig und weist 
den betreffenden Staat auf die sonstigen Rechtsmittel hin, 
ohne die besondere Frage zu erörtern, ob unter Umständen 
geradezu die öffentliche Ordnung der Schweiz eine Weiter-
haftung des allenfalls verstaatlichten Vermögens des 
frühern Schuldners verlangen könnte und die Zustimmung 
nach Art. 2 BRB auch etwa mit Rücksicht hierauf zu 
erteilen wäre, wobei die gerichtliche Erledigung der 
Haftungsfrage vorbehalten bliebe (vgl. BGE 66 IH 71). 
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer : 
Die Beschwerde wird abgewiesen. 
H. URTEILE DER ZIVILABTEILUNGEN 
ARRiTS DES COURS CIVILES 
42. Urteil der II. Zivilabteilung vom 23. Oktober 1947 i. S 
Dreyfus gegen Grimmer. 
Eigentumsvorbehalt, Konkurs des Käufers : Die Konkursverwal-
tung kann in den Vertrag eintreten und durch gänzliche Be-
friedigung des Verkä.ufers die Sache für die Masse erwerben 
(vorbehalten Kompetenzqualitä.t). Will sie dies nicht, so kann 
der Verkäufer entweder unter Verzicht auf den Eigentums-
vorbehalt die Kaufpreisresta.nz in 5. Klasse kollozieren lassen 
oder den Eigentumsvorbehalt durch Vindikation der Sache 
geltend machen, wobei die gegenseitigen Ansprüche nach 
Art. 716 ZGB zu bereinigen sind (Retentionsrecht der Masse 
für die Rückforderung der Abzahlungen). 
In der Ejnforderung des Kaufpreises, auch durch Betreibung 
und Konkursbegehren, liegt kein Verzicht auf den Eigentums-
vorbehalt. 
Art. 226/7 OR, 716 ZGB, 211 SchKG. 
166 
Schuldbetreibungs- und KQnkw:sreoht. N0 42. 
Reserve, de propriiU, fa.illite,de' l'a.cheteur: L'a.dministration rl:e 
la. fail1ite peut se charger de l'execution du contrat et acq~erIr 
la. chose pour le compte de la masse (sous reserve des qUestiOns ' 
• d 'insaisissabilite) a. condition de d4sinteresser compietement 
le vendeur. Si ,ellE! n'entend pas user de cette faculM, le vendeur 
peut ou bien faire colloquel' le solde de ~ crOOnce en 56. cIasse 
ou bien faire valoir sa reserve de propnete en revendlquant 
la chose. 11 y aura. lieu en ce ca.s de liquider les ,pretentions 
reciproques resultant de l'arl. 716 CO (droit de retenti?n de 
la masse pöur la. ,r~stitution des ~mptes). 
, ' 
, 
La fait de reclamer Ie payement du ~~ de ven~,. m~~ pa~ ]a 
voie d'une poursuite et d'une reqUISItIOn de failhte n lIDphque 
pas une renonciation a. la resel'V'e de proprieM. 
Art. 226/7,CO, 716 CO, 211 a1. 2 LP. 
RiServa delta proprietd, fallimento deI compratore: L'a~stra­
zione deI fallimento puo subentrare ne] contratto e a.cqUlStare 
la COSR per conto della massa (sotto riserva delle questioni 
d'impignorabilit8.) a. condizi.one di 
disin~re;ssa.re completa-
mente iI venditore. Se non mtende valersi di questa facoltA, 
iI venditore puo 0 far colloca.re la rimanenza deI suo credito 
in quinta classe 0 far valere lai sua riserva ~ 
proprie~ ~~ante 
rivendicazione della COSR. In questo ca.so SI dovranno liqUIdare 
le pretese reciproche derivanti. dalFart. 716.CO (diri.tto di riten-
zione della massa per la restltUZlone degli accontl). 
Il fatto di reclamare iI prezzo di vendita, anche per via. d'esecu-
zione 0 mediante domanda di fallimento non impIica uns. 
rinuncia aHa riserva della proprieta. 
Art. 226/7 CO, 716 CO, 211 cp. 2 LEF. 
A. -
Annaheim kaufte von Dreyfus im März 1944 
Maschinen zum Preise von Fr. 9568.---: unter Eigentums-
vorbehalt, der am 12. April 1944 ins Register eingetragen 
wurde. Der Käufer zahlte Fr. 4000.- an. Am 11. Januar 
1945 wurde er wegen Urkundenfalschung und Betruges 
zu einem Jahr Gefängnis verurteilt: Hierauf stellte Dreyfus 
gegen ihn das Konkursbegehren ohne vorgängige Betrei-
bunggemäss Art. 190 Ziff. 1 SchKG. Der Richter eröffnete 
den Konkurs am 20. Januar 1945. DeI; Konkurs wird 
im summarischen Verfahren durchgeführt. 
B. -
Dreyfus gab am 6. Februar 1945 seine restliche 
Preisforderung samt Zins im Betrage von Fr. 5797.55 ein 
und wies zugleich auf den eingetragenen Eigentumsvor-
behalt hin. Auf Anfrage der Konkursverwaltung erklärte 
er, den Eigentumsvorbehalt geltend machen zu wollen. 
Sein Anwalt bestätigte diese Erklärung und bezifferte den 
Anspruch für Miete und Abnützung nach Art. 716 ZGB 
I ' 
Schuldbetreibungs- und Konkursreoht. N0 42. 
167 
auf Fr. 4600.-, sodass nach Verrechnung der Anzahlung 
noch Fr. 600.- zugunsten des Dreyfus in 5. Klasse zu 
kollozieren seien. Die Konkursverwaltung war mit der 
Rücknahme der Maschinen dUrch den Verkäufer ein-
verstanden, wollte ihm aber für Miete und Abnützung 
nur Fr. 1500.- zuerkennen, sodass er den Rest der An-
zahlung mit Fr. 2500.- zurückzuerstatten habe. 
O. -
Eine Einigung wurde darüber nicht erzielt. Der 
Konkursgläubiger Grimmer bestritt ausserdem den Fort-
bestand des Eigentumsvorbehaltes nach Stellung des 
Konkursbegehrens für die Preisforderung. Er liess sich 
die Einwendungen der Masse gegen den Eigentumsvor-
behalt im Sinne von Art. 260 SchKG abtreten. Dreyfus 
erhob gegen iJm Aussonderungsklage und beantragte 
ferner die gerichtliche Festsetzung des allenfalls nach 
Art. 716 ZGB zurückzuerstattenden Betrages. 
D. -
Die kantonalen Gerichte, das Obergericht 'des 
Kantons Solothurn mit Urteil vom 5. Februarl947, wiesen 
die Aussonderungsklage ab. Die Begründung geht dahin, 
mit der Stellung des Konkursbegehrens habe der Kläger 
das ihm nach Art. 226 OR zustehende Wahlrecht ausge-
übt. Er habe sich damit für die restliche Preisforderung, 
nicht für Geltendmachung des Eigentumsvorbehaltes ent-
schieden. Dieser sei dadurch untergegangen. Auf die 
damalige Entscheidung köime der Kläger nicht zurück-
kommen. 
E. '- Mit der vorliegenden Berufung hält der Kläger 
an seinem Begehren fest. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Art. 226 OR lautet: 
«Ist eine .bewegliche Sache unter Verabredung von Teilzah-
lungen verkauft und dem Käufer übergeben worden und kommt 
dieser mit einer Teilzahlung in Verzug, so kann der Verkäufer 
entweder die Teilzahlung verlangen oder, wenn er sich das vor-
behalten hat, das Eigentum oder den Rücktritt geltend machen. 11 
Nach dem Wortlaut di~er Bestimmung möchte man 
ein dreifaches Wahlrecht des durch Eigentumsvorbehalt 
168 
Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N° 42. 
gesicherten Verkäufers annehmen. Aus Art. 227 OR .und 
Art. 716 ZGB erhellt jedoch, dass die Geltendmachung 
des Eigentumsvorbehaltes nur eine Modalität des Rück-
trittes vom Vertrage ist (vergl. v. TUHR, Streifzüge im 
revidierten Obligationenrecht SJZ 18, 371). Der Ver-
käufer, der sich das Eigentum an der verkauften und 
gelieferten Sache vorbehalten hat, kann die Sache beim 
Rücktritt vom Vertrag vindizieren, auch im Konkurse 
des Käufers; er ist nicht auf eine obligatorische Rück-
forderung der Sache oder (was im Konkurse des Käufers 
auch bei vereinbarter Rückgabe einzig in Betracht käme, 
Art. 212 SchKG) auf Geldersatz angewiesen. Zur Vindi-
kation der Sache ist der Rücktritt vom Vertrage erfor-
derlich. Dem Verkäufer ist, wie aus den erwähnten Be-
stimmungen erhellt, verwehrt, bei Verzug des Käufers 
die Sache zurückzunehmen und dennoch weiterhin die 
gänzliche Abzahlung des Preises zu verlangen. Vielmehr 
steht ihm die Rücknahme der Sache nur gegen Rück-
erstattung der erhaltenen Abzahlungen zu (wofür der 
Käufer ein Retentionsrecht nach Art. 895 ff. ZGB hat). 
Solchenfalls hat der Verkäufer nur die in Art. 716 ZGB 
vorgesehenen Ansprüche für Miete und Abnützung der 
Sache, die freilich unter Umständen den Betrag der 
erhaltenen Abzahlungen erreichen oder gar übersteigen. 
Er kann bis zum entsprechenden Betrage die Abzahlungen 
darauf anrechnen. 
2. -
Aus Art. 226 OR ist dagegen nicht zu folgern, 
der Verkäufer müsse bei Verzug des Käufers ein Wahl-
recht ausüben, nämlich entweder den fälligen Teil- oder 
Restbetrag des Kaufpreises einfordern und dabei auf den 
Eigentumsvorbehalt verzichten oder den letztern geltend 
machen unter Verzicht auf die Preisforderung. Ist zwar, 
wie dargetan, die Geltendmachung des Eigentumsvor-
behaltes durch Vindikation der Sache nur unter Rücktritt 
vom Vertrage statthaft, so hindert dagegen nichts, 
vorerst die primär gegebene Preisforderung geltend zu 
machen und dabei am Eigentumsvorbehalt festzuhalten, 
Schuldbetreibungs. und Konkurerecht. N0 42. 
169 
ohne ihn bis auf weiteres durch Rücknahme der Sache 
« geltend zu machen ll. Letzteres ist dem Verkäufer dem 
Inhalt und Zweck des Eigentumsvorbehaltes entsprechend 
auch später noch möglich, solange eben der Kaufpreis 
nicht gänzlich bezahlt, die Bedingung für den Übergang 
des Eigentums an den Käufer also nicht'erfüllt ist. 
Auch eine Geltendmachung der Kaufpreisrestanz auf 
dem Betreibungswege bedeutet nicht . Ausübung eines 
Wahlrechtes in dem Sinne, dass nun der Eigentumsvor-
behalt dahinfalle. Vielmehr ist der Verkäufer durch diesen 
fortwährend geschützt, und er bleibt es, wenn er in der 
Betreibung nicht gän,zliche Befriedigung, sondern allen-
falls einen Verlustschein erzielt. Anders verhält es sich 
natürlich, wenn er gerade die unter Eigentumsvorbehalt 
stehende Sache für sich pfänden und verwerten lässt. 
Ja, es frägt sich, 9b das auf diese Sache bezogene Ver-
wertungsbegehren endgültigen Verzicht auf den Eigen-
tumsvorbehalt bedeute, ohne Rücksicht darauf, ob es 
dann zur Verwertung kommt oder ob die Betreibung 
etwa wegen inzwischen eingetretener Konkurseröffnung 
über den Käufer dahinfällt (BGE 32 TI 137). Ist ferner der 
Käufer (auch) von dritter Seite betrieben, so kann die 
unter (anerkanntem) Eigentumsvorbehalt stehende Sache 
(sofern sie nicht etwa nach Art. 92 SchKG unpfändbar 
ist) gepfändet und mit der Massgabe verwertet werden, 
dass der, Zuschlag nur zu einem die Kaufpreisrestanz 
übersteigenden Betrag erfolgt und der Betrag der Kauf-
preisrestanz dem Verkäufer zugewiesen wird. Das bedeutet 
keinen unzulässigen Eingriff in dessen Rechte, da ja der 
Schuldner befugt ist, gegen gänzliche Abzahlung der 
Kaufpreisrestanz Eigentümer der Sache zu werden (Kreis-
schreiben Nr. 29 der Schuldbetreibungs- und Konkurs-
kammer vom 3l. März 1911). Daneben bleibt aber der 
Verkäufer ungehindert, trotz der von dritter Seite gegen 
den Käufer angehobenen Pfändungsbetreibungen vom 
Vertrag zurückzutreten und die Sache zurückzunehmen. 
Entscheidet er sich in diesem Sinne, so unterliegen der 
170 
Sohuldbetreibungs· und KonkurBrecht. N° 42. 
Pfändung nur die retentionsgesicherten Ansprüche des 
Käufers auf Rückerstattung der geleisteten Abzahlungen 
unter Abzug der Forderungen des Verkäufers nach Art. 
716 ZG:a (Kreisschreiben Nr. 14 des Bundesgerichts vom 
11. Mai 1922). Im. Konkurs des Käufers kann nicht nach 
dem ersterwähnten Kreisschreiben vorgegangen werden, 
weil dem Konkursverfahren das Deckungsprinzip fremd 
ist (BGE 38 I 260 = Sep.-Ausg. 15 S. 77)~ Die Konkurs-
verwaltung kann sich jedoch den Anspruch des Käufers 
auf Erwerb der Sache gegen Bezahlung der Kaufpreis-
restanz zunutze machen, indem sie in den Vertrag eintritt 
und die Kaufpreisrestanz gänzlich als Masseverbindlich-
keit übernimmt und bezahlt (Art. 211 Abs. 2 SchKG). 
Der Verkäufer hat diese Entscheidung abzuwarten,sofern 
er nicht schon vor der Konkurseröffnung vom Vertrage 
zurückgetreten ist. Lehnt aber, wie hier, die Konkurs-
verwaltung den Eintritt in den Vertrag ab, so ist ihm 
unbenommen, nunmehr vom Vertrage zurückzutreten, 
also« dEm Eigentumsvorbehalt geltend zu machen », wobei 
die Abrechnung nach Art. 716 ZGB Platz greift. Nur 
ausnahmsweise wird es der Verkäufer vorziehen, die 
Sache fahren zu lassen und sich mit der Kollozierung der 
Kaufpreisrestanz (es ist allenfalls die letzte von 12 Ab-
zahlungen) in der 5. Klasse zu begnügen (vergl. BG:E 48 
TII 163). 
3. -
Hier, wo der Konkurs gerade auf Begehren des 
Verkäufers eröffnet wurde, wollen indessen die Vor-
instanzen diese Art der Rechtsausübung nicht mehr 
gestatten. Sie halten dafür, mit dem Konkursbegehren 
habe der Kläger auf den Eigentumsvorbehalt verzichtet ; 
er habe nicht nur vorder~d davon abgesehen, diesen 
« geltend zu machen », sondern ihn überhaupt aufgegeben, 
und sei daher auf die Kollozierung seiner restlichen Preis-
forderung in 5. Klasse angewiesen. Dieser Auffassung ist 
nicht beizutreten. Das Konkursbegehren lässt sich nicht 
als stillschweigender Verzicht auf den Eigentumsvorbe-
halt deuten, hat doch der Kläger den Registereintrag 
Sohuldbetreibungs. und Konkursreoht. N0 42. 
171 
stehen lassen und dann in der Konkurseingabe ausdrück-
lich auf den ihm laut dem Eintrag zustehenden Eigen-
tumsvorbehalt hingewiesen. Diese Doppeleingabe, wie 
sie bei unerledigten Abzahlungsgeschäften mit Eigen-
tumsvorbehalt gebräuchlich ist, verdient ihrem vollen 
Inhalt gemäss berücksichtigt zu werden. Sie schliesst die 
Annahme eines Verzichtes auf den Eigentumsvorbehalt 
aus (BGE 54 TII 41). Der Kläger hatte auch nicht etwa 
den Eigentumsvorbehalt zufolge seines Konkursbegehrens 
von Rechts wegen verwirkt. Das Konkursbegehren zielte 
freilich auf Vertragserfüllung ab. Es blieb aber dabei, 
dass der Eigentumsvorbehalt bis zur gänzlichen Befriedi-
gung der Verkäufers fortzubestehen hatte. Die Vertrags-
erfüllung stand bis zur Konkurseröffnung dem Schuldner 
anheim, hernach, wie dargetan, der Konkursverwaltung, 
eben zwecks Erwerbs der Kaufsache für die Konkursmasse. 
Der Konkurs konnte dem Kläger somit in erster Linie 
die Erfüllung des Vertrages durch die Konkursmasse 
ermöglichen. Wenn nicht, konnte er den subsidiären 
Vindikationsanspruch geltend machen. 'Übrigens mochte 
der Kläger befürchten, der als Betrüger verurteilte Käufer, 
der sich in der von Art. 190 Ziff. 1 SchKG verpönten 
Weise verhielt, möchte über die unter Eigentumsvorbe-
halt stehenden Maschinen anderweitig verfügen. Solchem 
vorzubeugen, war das Konkursbegehren ebenfalls ein 
geeignetes Mittel. So betrachtet, konnte das Konkurs-
begehren noch in besonderer Weise der Wahrung des 
Eigentumsvorbehaltes dienen. 
4. -
Der Einwand des Beklagten, zur Geltendmachung 
des Eigentumsvorbehaltes fehle es schon an einem regel-
rechten Rücktritt vom Vertrage, insbesondere an der 
Ansetzung einer Nachfrist gemäss Art. 107 OR, ist unbe-
gründet. Gewiss ist die Geltendmachung des Eigentums-
vorbehaltes an die allgemeinen Voraussetzungen zum 
Rücktritt vom Vertrage gebunden. Nach der Konkurs-
eröffnung war jedoch der Käufer schlechterdings nicht 
mehr in der Lage, den ausstehenden Kaufpreis zu bezahlen. 
172 
Sohuldbetreibungs- und Konkursreoht. N0 42. 
Und die Konkursmasse ihrerseits entschloss sich nicht 
zur Übernahme und gänzlichen Bezahlung der Preis-
restanz. Die Ansetzullg einer Nachfrist an den Käufer 
oder die Konkursmasse war bei dieser Sachlage unnütz, 
der Rücktritt daher ohne weiteres zulässig (Art. 108 
Ziff. 1 OR). 
5. -
Es bleibt die Abrechnung über die gegenseitigen 
Ansprüche nach Art. 716 ZGB vorzunehmen. Hiezu ist 
die Sache an die Yorinstanz zurückzuweisen, die diesen 
Punkt entsprechend ihrer grundsätzlichen Abweisung der 
Klage ungeprüft gelassen hat ... 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Ober-
gerichts des Kantons Solothurn vom 5. Februar 1947 
aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne· 
der Erwägungen an die Yorinstanz zurückgewiesen. 
PERSONENVERZEICHNIS 
N. B. -
Bei den publizierten Entscheiden ist die Seite, 
bei den nicht publizierten das Datum angegeben. 
Abriel-Groux 
Agenor A.-G. in Liquidation 
Allgemeine Versioherungsgesellsohaft « Jugo-
slavija» bezw. deren Rechtsnachfolgerin 
Drzavni Osiguravajuci Zavod FNRJ . 
Andreoli e De Filippis . 
Anweisungen betr. Beschränkungen im Zah-
lungsverkehr und in der Verfügung über 
ausländisohes Vermögen vom 11. Sep-
tember 1947 _ 
Armand div. Durand. 
Bächli-Meier . 
Banca cantonale di Zurigo 
Ba.nkgenossenschaft Aiutana 
Bannwart, Sachwalter im Naohlassverfahren 
der Orient-Erzbergba.u A.-G. und der 
Societe pour l'Industrie Miniere A.-G. 
Banque oantonale vaudoise . 
Banque privea S. A. et Martin 
Barraud. 
Basel-Stadt, Konkursamt . 
Baumann. . 
Beltraminelli div. Schenardi. 
Bertholet . 
Betschart . 
BIättler. 
Bochsler & OIe 
Boh. 
Datum 
25. April 
5. Juni 
8. August 
5. Juni 
16. Juni 
3. Mai 
25. April 
4. Nov. 
1. August 
3. Juli 
5. Febr. 
30. Sept. 
26. Juni 
2.0kt. 
24. März 
19. Nov. 
22. Dez. 
173 
Seite 
158 
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38