bge · 25_I_131 · 1899-02-21 · de
BGE 25 I 131
Öffentliches Recht


22. Entscheid vom 21. Februar 1899
in Sachen Hollinger.
Rechtsvorschlag; Form und Frist; zulässig gegenüber dem
Zusteller des Zahlungsbefehls. — Neues Beweismittel für
erfolgten Rechtsvorschlag. Verspätung der Beschwerde an das
Bundesgericht.
I. Gegen einen Zahlungsbefehl, den am 18. Mai 1898 das
Betreibungsamt Baselstadt auf Begehren von Fräulein Emilie
Hollinger, Klosterfrau in Portieux, an Gustav Hollinger in West¬
Hoboken bei New=York erlassen hatte, und der dem Betriebenen
durch Vermittlung des schweizerischen Konsuls in Philadelphia
am 11. Juni zugestellt worden war, erhob der Anwalt des G.
A. Hollinger, Advokat Dr. Kern in Basel, gestützt auf einen Brief
seines Klienten vom 13., angelangt am 24. Juni, worin er die
Forderung der Emilie Hollinger gänzlich bestritt, unterm 27. Juni
beim Betreibungsamt Baselstadt Rechtsvorschlag. Das Betreibungs¬
amt nahm jedoch diesen Rechtsvorschlag laut Zuschriften vom
). Juni und 1. Juli, weil verspätet, nicht an, und es wurde
diese Weigerung letztinstanzlich durch Entscheid der Schuldbetrei¬
bungs= und Konkurskammer des Bundesgerichts vom 20. Sep¬
tember 1898 bestätigt.
II. Unterm 24. September schrieb hierauf Dr. Kern dem Be¬
treibungsamt Baselstadt, aus einem, dem Amte direkt aus Ame¬
rika zugekommenen notarialischen Aktenstücke vom 22. Juli 1898
ergebe sich die neue, im bisherigen Verfahren nicht erwiesene und
daher nicht berücksichtigte Thatsache, daß der Betriebene G. A.
Hollinger bei der Zustellung des Zahlungsbefehls dem zustellenden
Beamten gegenüber die Ansprüche der Emilie Hollinger bestimmt
bestritten, also effektiv Rechtsvorschlag erhoben habe. Auf Grund
dieses Attestes werde, fuhr Dr. Kern fort, das Amt den Rechts¬
vorschlag ex officio als rechtzeitig erhoben zu betrachten haben;

eventuell werde ein bezüglicher Antrag gestellt und eventualissime
die Einvernahme des Zustellungsbeamten beantragt. Das Betrei¬
bungsamt Baselstadt ging hierauf laut Zuschrift vom 28. Septem¬
ber nicht ein. Dr. Kern betrat deshalb, am 5. Oktober 1898,
neuerdings den Beschwerdeweg. Die kantonale Aufsichtsbehörde ließ
zunächst den Beamten, der die Zustellung besorgt hatte, darüber
einvernehmen, ob wirklich bei der Zustellung des Zahlungsbefehls
G. A. Hollinger die Forderung bestritten habe. Da dies bestätigt
wurde, hieß sie sodann mit Entscheid vom 14. Januar 1899 die
Beschwerde des Betriebenen gut und erklärte demgemäß den gegen
den fraglichen Zahlungsbefehl (Nr. 60,992) vom 18. Mai 1898
erhobenen Rechtsvorschlag für gültig, unter Aufhebung der Ver¬
fügungen des Betreibungsamtes vom 29. Juni /1. Juli und 28.
September 1898.
III. Gegen diesen Entscheid rekurriert nun Emilie Hollinger
an das Bundesgericht, mit dem Antrag, es sei derselbe aufzuheben
und die Beschwerde des G. A. Hollinger vom 5. Oktober 1898
abzuweisen. Es werden zwei Rekursgründe geltend gemacht;
a. Die Annahme der kantonalen Aufsichtsbehörde, daß der
Rechtsvorschlag seitens des Betriebenen bei der Zustellung gültig
erfolgt sei, erscheine als unhaltbar. Denn jedenfalls mangle es an
Zustellung, wo¬
der vorgeschriebenen Form der Beurkundung der
für auf Art, 72 des Betreibungsgesetzes und die bezüglichen Be¬
werde. Daraus
stimmungen der Posttransportordnung verwieser
ergebe sich, daß der Schuldner bei der Zustellung des Zahlungs¬
befehls ausdrücklich die Vormerkung des Rechtsvorschlages verlangen
müsse und daß nur die sofort auf Begehren des Betriebenen vom
zustellenden Beamten aufgenommene Verurkundung der Bestreitung
die Wirkung eines Rechtsvorschlages haben könne.
b. Die Beschwerde der Gegenpartei sei verspätet. Die Thatsache,
auf die sich dieselbe stütze, sei dem Anwalte des G. A. Hollinger
schon bei Erhebung der ersten Beschwerde bekannt gewesen und
darin erwähnt worden. Daß ein Beweismittel erst später in Basel
eingetroffen sei, habe den Vertreter des Betriebenen nicht gehindert,
wegen Nichtbeachtung eines angeblich sofort bei der Zustellung
ergriffenen Rechtsvorschlags sich zu beschweren. Jenes Aktenstück
sei überdies bedeutungslos. Der ganze Sachverlauf erkläre sich
einfach damit, daß der Vertreter des G. A. Hollinger selbst der
Erklärung, die letzterer bei der Zustellung des Zahlungsbefehls
gemacht haben wolle, nicht die Bedeutung eines sofortigen Rechts¬
vorschlags beigelegt und deshalb auch mit jener Erklärung keinerlei
spezielle rechtliche Begehren gestellt habe. Erst nachdem die erste
Beschwerde nicht zum Ziele geführt, habe man, gestützt auf früher
nicht berücksichtigte Rechtsgründe, ein neues Verfahren provoziert.
Das sei unzulässig und würde zu unerträglichen Verschleppungen
führen.
IV. Namens des G. A. Hollinger schließt Advokat Dr. Kern
auf Abweisung des Rekurses.
Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer zieht
in Erwägung:
1. Es ist allgemein angenommen, daß der Betriebene gültig in
der Weise gegen einen Zahlungsbefehl Rechtsvorschlag erheben
kann, daß er gleich bei der Zustellung der diese befugter Weise
besorgenden Person gegenüber die Forderung, bezw. ihre Exequier¬
barkeit bestreitet. Derjenige, dessen sich der Betreibungsbeamte zur
Zustellung bedienen darf, gilt, insoweit er in dieser Weise thätig
wird, als Organ des Amtes, dem gegenüber bei der Zustellung
mit rechtlicher Wirksamkeit vom Schuldner die Erklärung betref¬
fend Erhebung des Rechtsvorschlages abgegeben werden kann.
Die Verurkundung dieser Erklärung liegt selbstverständlich dem
Zustellungsbeamten ob, und eines ausdrücklich hierauf gerichteten
Begehrens des Betriebenen bedarf es nicht. Diese Auffassung ist
ür die eidgenössische Post, deren sich die Betreibungsämter
Zustellung der Zahlungsbefehle bedienen können (Art. 72 des
Betreibungsgesetzes), in dem Bundesratsbeschluß betreffend Abän¬
derung von Art. 33bis der Transportordnung für die schweizerischen
Posten vom 29. März 1892 (Amtliche Sammlung, Band XII
Seite 698), zu positivem Ausdruck gelangt (siehe Ziff. 7). Was
aber hier für die schweizerische Post vorgeschrieben ist, gilt grund¬
sätzlich auch für die andern erlaubten Zustellungsarten. Für die
Zustellung von Betreibungsurkunden an einen im Auslande woh¬
nenden Schuldner nun kann sich der Betreibungsbeamte entweder
der Post oder der Vermittlung der dortigen Behörden bedienen
(Art. 66, Abs. 3 des Betreibungsgesetzes). Unter letzteren sind

alle, nach dem betreffenden ausländischen Rechte mit der Besor¬
gung und Verurkundung derartiger Verrichtungen betrauten Be¬
hörden oder Personen anzusehen (siehe Archiv III, Nr. 69). Im
vorliegenden Falle muß angenommen werden, daß das schweize¬
rische Konsulat in Philadelphia, das die Zustellung vermittelte,
eine nach dortigem Recht zuständige Stelle mit dieser Verrichtung
beauftragt habe, und daß somit die Zustellung, die durch einen
Gerichtsdiener im Beisein eines öffentlichen Notars vollzogen
wurde, den gesetzlichen Erfordernissen entsprach. Nun hat G. A.
Hollinger, wie die Vorinstanz an Hand des notarialischen Attestes
vom 22. Juli 1898 und ihren weitern Erhebungen feststellt, that¬
sächlich bei der Zustellung dem Zustellungsbeamten gegenüber
erklärt, daß er die Forderung bestreite, womit nach dem Gesagten
in gültiger Weise Recht vorgeschlagen war. Allerdings wurde
diese Erklärung nicht sogleich auf dem Zahlungsbefehl vermerkt.
Allein das war Sache des Zustellungsbeamten, der freilich über
diese Seite seiner Aufgabe nicht instruiert gewesen zu sein scheint,
dessen Unterlassung aber um so weniger dem Schuldner, der
seinerfeits alles gethan hatte, was ihm zu thun oblag, um den
Rechtstrieb vorläufig zu hemmen, zum Nachteil gereichen darf.
Es darf daher im vorliegenden Falle nicht darauf abgestellt wer¬
den, daß der Rechtsvorschlag nicht in richtiger Form verurkundet
war, vielmehr muß die nachträglich eingelegte amtliche Bescheini¬
gung über den erfolgten Rechtsvorschlag als gesetzlicher Ausweis
hierüber angenommen und der erste Rekursgrund somit verworfen
werden.
2. Dieser Ausweis lag nun damals, als sich der Betreibungs¬
beamte von Baselstadt erstmals darüber auszusprechen hatte, ob
gegen den Zahlungsbefehl rechtzeitig Recht vorgeschlagen worden
sei, nicht vor. Es wurde denn auch im frühern Beschwerdever¬
fahren in keiner Weise hierauf Bezug genommen, und von der
Schuldbetreibungs= und Konkurskammer wurde in dem Entscheide
vom 20. September 1898 rechtskräftig bloß festgestellt, daß nach
der damaligen Aktenlage der Betreibungsbeamte mit Recht erklärt
habe, es sei ein gültiger Rechtsvorschlag innert nützlicher Frist
nicht erfolgt. Nachdem dann aber der Betreibungsbeamte vom
Schuldner direkt das amtliche Attest vom 22. Juli 1898 erhalten
hatte, das, wenn nicht vollen Beweis, so doch hohe Wahrschein¬
lichkeit dafür lieferte, daß bei der Zustellung des Zahlungsbefehls
vom Schuldner wirklich Widerspruch erhoben worden sei, hätte
der Betreibungsbeamte ohne anderes von sich aus die auf einer
trichtigen thatsächlichen Annahme beruhende Verfügung vom
29. Juni /1. Juli abändern und entweder den Rechtsvorschlag
dem Gläubiger zur Kenntnis bringen oder aber, wenn ihm das
Aktenstück nicht hinlänglich klar erschien, die näheren Erhebungen
machen sollen, die dann von der Aufsichtsbehörde angeordnet wurden
und die ihn zu dem nämlichen Ergebnis geführt hätten. Wenn
er dies unterließ, so machte er sich einer Rechtsverweigerung
schuldig, gegen die jederzeit Beschwerde geführt werden kann, und
gegen welche auch sofort aufgetreten wurde, als die erste Beschwerde
definitiv abgewiesen war, und der Betreibungsbeamte sich aus¬
drücklich geweigert hatte, die fragliche amtliche Bescheinigung als
Ausweis über den gültig erhobenen Rechtsvorschlag zu behandeln,
bezw. den Zustellungsbeamten über den Hergang einzuvernehmen.
Der Einwand der Verspätung ist daher mit der Vorinstanz eben¬
falls zu verwerfen.
Demnach hat die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer
erkannt:
Der Rekurs wird abgewiesen.