bge · 22_I_876 · 1896-09-26 · de
BGE 22 I 876
Öffentliches Recht


145. Urteil vom 26. September 1896 in Sachen
Ingold und Konsorten gegen Dellacasa.
A. Durch Urteil vom 16. Mai 1896 hat der Appellations¬
und Kassationshof des Kantons Bern erkannt:
Die Kläger, G. Ingold und Mithafte, sind mit ihrem Klags¬
begehren abgewiesen.
B. Gegen dieses Urteil haben die Kläger die Berufung an das
Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, es sei dasselbe im Sinne
der Gutheißung der Klage abzuändern.
In der heutigen Hauptverhandlung wiederholt der Anwalt der
Kläger diesen Antrag. Der Anwalt der Beklagten trägt auf Ver¬
werfung der Berufung an.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Durch Vertrag vom 20. Februar 1890 verpflichteten sich
die Kläger, der Frau Gerber=Sarbach, Pensionshalterin in Bern,
das ehemalige Hotel Viktoria bei Bern nebst Dependenzen und
übrigen Zubehörden für die Zeit vom 1. Juni 1890 bis 31. Mai
1892 zum Betriebe eines Krankenspitals mietweise zu überlassen.
Frau Gerber betrieb dann auch wirklich einen Krankenspital da¬
selbst, und zwar in der Weise, daß sie die Kranken, welche ihr
von einem Arztekonsortium der Stadt Bern zugewiesen wurden,
beherbergte und verpflegte. Am 1. Dezember 1891 wurde zwischen
Frau Gerber und dem Beklagten zum Zwecke des Betriebes der
bis jetzt von Frau Gerber einzig geführten Pension Viktoria, fol¬
gender Vertrag abgeschlossen, den die Kontrahenten als Komman¬
ditgesellschaftsvertrag bezeichneten:
„1. Der Betrieb des Geschäftes geht unter der Firma Frau
Susanna Gerber geb. Sarbach.
„2. Frau Gerber ist einzig unbeschränkt haftendes Gesellschafts¬
mitglied.
„3. Herr Dellacasa beteiligt sich am Geschäftsbetrieb mit einem
in barem Gelde eingeschossenen Kapital von 10,000 Fr. und
haftet nur bis zum Betrage dieser Vermögenseinlage.
„4. Dieser Vertrag nimmt seinen Anfang mit dem 1. Dezember
1891. Er dauert vorläufig drei Jahre. Wird nicht 6 Monate
zum voraus gekündigt, erneuert er sich für fernere 2 Jahre. Am
Schlusse jeden Geschäftsjahres ist ein Inventar und eine Bilanz
des Gesellschaftsvermögens anzufertigen, auf Grund desselben der
Gewinn oder Verlust des Jahres zu ermitteln ist. Frau Gerber
hat ihren Lebensunterhalt im Geschäfte selbst. Sie bezieht aus
dem Reinertrag vorweg eine Extra=Entschädigung für ihre Arbeits¬
leistung in einem Betrage von 1200 Fr. jährlich, zahlbar in
monatlichen Naten von 100 Fr. Vom Rest soll Hr. Dellacasa
als Zins für seine Einlage und Gewinnanteil ¼ und Frau
Gerber die übrigen ¾ für ihre Vermögenseinlage erhalten. Ein
allfälliger Verlust ist im gleichen Verhältnis zu tragen.
„5. Hr. Dellacasa übernimmt die Aufsicht über die Buchführung
und verpflichtet sich, monatlich 1—2 Tage oder Halbtage sich
damit zu beschäftigen. Seine diesbezüglichen Auslagen (Reise= und
Buralkosten 2c.) sollen ihm jeweilen vergütet werden.
„6. Die Geschäftsführung wird von Frau Gerber besorgt; die¬
selbe vertritt auch die Gesellschaft. Dem Hrn. Dellacasa wird
Prokura erteilt und hat er zu jeder Zeit beratende Stimme. Bei
allfälliger Krankheit der Frau Gerber oder allfällig andern Grün¬
den, welche die Frau Gerber auf längere Zeit an der Geschäfts¬
führung verhindern würden, verpflichtet sich Hr. Dellacasa, für
Vertretung aus seiner Familie zu sorgen. Sollte Hr. Dellacasa
absterben, so verpflichtet sich Frau Gerber, die Frau Dellacasa
als Nachfolgerin des Hrn. Dellacasa unter den vorstehenden Ver¬
tragsbestimmungen (ausgenommen die rein persönlichen Leistungen)
anzunehmen. Ein eventuell früherer Eintritt des Hrn. Dellacasa
mit Familie in's Geschäft Viktoria selbst (d. h. vor Beendigung
dieses Vertrages) zur teilweisen oder ganzen Leitung desselben ist
Sache beidseitiger Übereinkunft. Im übrigen machen die gesetzlichen
Bestimmungen Regel.“ Dieser Vertrag ist nicht in's Handels¬
register eingetragen worden. Am 24. gl. Mts. wurde demselben ein
Nachtrag beigefügt, worin Frau Gerber anerkannte, das Einlage¬
kapital des Beklagten von 10,000 Fr. in barem Gelde erhalten zu
haben. Laut einer zwischen den Klägern einerseits und Frau Gerber
und dem Beklagten andrerseits getroffenen Vereinbarung wurde
der oben erwähnte Mietvertrag bis zum 31. Mai 1893 unter
einigen Modifikationen verlängert. In Art. 2 dieser Vereinbarung

ist gesagt: „Die Vermieter sind verpflichtet, den in das Geschäft
der Mieterin, Frau Gerber, als Kommanditär eintretenden Hrn.
Franz Dellacasa=Lanz, Wirt in Biel, im Falle von Krankheit der
Mieterin oder allfälligen andern Gründen, welche die letztere auf
längere Zeit an der Führung des Geschäftes verhindern sollten,
als Stellvertreter oder Geschäftsführer anzuerkennen. Für den
Fall des Absterbens der Mieterin Frau Gerber sind die Ver¬
mieter, im Falle des Überganges des Mietvertrages auf Hrn. Della¬
casa=Lanz, gehalten, denselben als Untermieter für den Rest der
Vertragsdauer und innerhalb den Bestimmungen des Vertrages
zu acceptieren. Bei Eintritt der oben erwähnten Bedingungen ist
Hr. Dellacasa=Lanz auf Verlangen der Vermieter verpflichtel, von
den ihm eingeräumten Befugnissen Gebrauch zu machen und in
die Verbindlichkeiten der Mieterin aus dem Mietvertrage einzu¬
treten.“ Durch Übereinkunft vom 30. November 1892 erklärten
Frau Gerber und der Beklagte den Gesellschaftsvertrag vom
24. Dezember 1891 als aufgehoben, und Frau Gerber verpflich¬
tete sich, das vom Beklagten eingeschossene Kapital von 10,000 Fr.
nebst Zinsrückstand auf erstes Verlangen zurückzubezahlen. Für
diese Kapitalforderung erließ Beklagter am 15. Dezember 1892
gegen Frau Gerber einen Zahlungsbefehl, welcher unwidersprochen
blieb. Am 13. März 1893 wurde über Frau Gerber auf Grund
der von ihr abgegebenen Insolvenzerklärung der Konkurs eröffnet.
Die Kläger machten in diesem Konkurse eine Forderung von
40,154 Fr. 90 Cts. für Mietzinse, rückständigen Mobiliarkauf¬
preis u. s. w. geltend, welche von der Konkursverwaltung abzüg¬
lich eines Betrages von 938 Fr. 65 Cts. anerkannt wurde. Der
Beklagte forderte die mehrerwähnten 10,000 Fr. nebst Zinsrück¬
stand und Betreibungskosien und wurde mit dieser Forderung im
Gesamtbetrage von 10,275 Fr. 10 Cts. von der Konkursver¬
waltung in der fünften Klasse zugelassen. Mit Klage vom
27. März 1894 stellten die Kläger beim Richteramt Bern das
Rechtsbegehren, es sei die vom Beklagten im Konkurse über Frau
Gerber geltend gemachte Forderung nicht zuzulassen, und es habe
der Betrag, um welchen infolge Zuspruchs der Klage der Anteil
des Beklagten herabgesetzt werde, zur Befriedigung der Kläger mit
Einschluß der Prozeßkosten zu dienen. Zur Begründung dieser Ein¬
spruchsklage machten sie geltend, durch den zwischen Frau Gerber
und dem Beklagten am 1. Dezember 1891 abgeschlossenen Ver
trag sei zwischen den beiden zum Zwecke des Betriebes der Pension
Viktoria eine Kommanditgesellschaft gegründet worden. Die Kom¬
manditgefellschaft habe einzig aus diesen beiden Personen bestanden
und es habe daher der Konkurs der Frau Gerber die Gesellschaft
aufgelöst. Der Konkurs der Gesellschafterin sei gleichbedeutend
mit dem Konkurse der Kommanditgesellschaft. Zur Konkursmasse
ei das ganze Gesellschaftsvermögen, also auch die Kommandit¬
summe zu ziehen gewesen. Demnach könne Beklagter im Kon¬
kurse der Frau Gerber nicht als Gläubiger auftreten; er könne
in diesem Konkurse, welcher mit dem Konkurse der Kommandit¬
gesellschaft identisch sei, seine Kommanditsumme nicht fordern,
sondern müsse dieselbe als zum Gesellschaftsvermögen gehörig be¬
handeln lassen. Der Beklagte bestritt, daß zwischen ihm und Frau
Gerber eine Kommanditgesellschaft begründet worden sei. Die sog.
Kommanditsumme sei nicht als Geschäftseinlage, sondern als Dar¬
lehen betrachtet worden. Infolge des Übereinkommens vom 30. No¬
vember 1892 sei er berechtigt gewesen, die sofortige Rückzahlung
der 10,000 Fr. zu verlangen. Auch wenn übrigens eine Kom¬
manditgesellschaft bestanden hätte, so wäre sie durch jene Über¬
einkunft aufgelöst worden. Schon aus diesem Grunde könne der
über Frau Gerber eröffnete Konkurs nicht gleichbedeutend sein
mit dem Konkurs der Kommanditgesellschaft. Beide kantonalen
Instanzen haben die Einspruchsklage abgewiesen, der Appellations¬
und Kassationshof mit der Begründung, daß der Konkurs der
Frau Gerber zwar wohl einen Grund für die Auflösung der an¬
geblichen Kommanditgesellschaft würde gebildet haben, daß aber
keine Rede davon sei, daß die Eröffnung des Konkurses über
Frau Gerber mit der Eröffnung des Gesellschaftskonkurses gleich¬
bedeutend gewesen wäre, oder auch nur den Gesellschaftskon¬
kurs begründet hätte. Habe man es aber einzig mit dem Kon¬
kurs über das Privatvermögen der Frau Gerber zu thun, so
müsse die Einspruchsklage abgewiesen werden; denn Frau Gerber
habe sich in der Übereinkunft vom 30. November 1892 ausdrück¬
lich als Schuldnerin des Beklagten bekannt, und sich verpflichtet,
das in Rede stehende Kapital von 10,000 Fr. nebst Zinsaus¬
stand auf erstes Begehren zurückzubezahlen.
2. Die Kompetenz des Bundesgerichtes zur Beurteilung der

vorliegenden Streitsache ist gegeben. Das angefochtene Urteil des
Appellations= und Kassationshofes des Kantons Bern ist ein in
der letzten kantonalen Instanz erlassenes Haupturteil über eine
nach eidgenössischem Rechte zu entscheidende Civilstreitigkeit, und
der erforderliche Streitwert ist vorhanden. Maßgebend für den
Streitwert ist die Forderung des Beklagten, da diese den Gegen¬
stand des Rechtsstreites bildet und materiell der Beklagte als
Ansprecher erscheint. Fragen könnte sich bloß, ob der Streitwert
nach dem Nominalbetrage, zu welchem die Forderung geltend ge¬
macht worden ist, oder etwa nur nach demjenigen Betrage zu
berechnen sei, zu welchem dieselbe voraussichtlich in dem Konkurse
Befriedigung erlangen wird. Diese Frage hat jedoch das Bundes¬
gericht in seinem Urteile vom 10. November 1893 in Sachen
Jäggi & Cie. gegen Erben Segesser (Amtl. Slg. Bd. XIX,
5. 840 Erw. 2) dahin entschieden, daß der Streitwert nach dem
vollen Betrage, zu welchem die Forderung im Konkurse geltend
gemacht worden ist, sich bestimmt, und es ist kein Grund, wes¬
halb hievon abgegangen werden sollte. Auch von dem andern
Standpunkte aus müßte übrigens der erforderliche Streitwert,
freilich nur für das schriftliche Verfahren, als vorhanden ange¬
nommen werden, da nach unbestritten gebliebener Angabe der
Klägerschaft die Konkursdividende für die laufenden Gläubiger
ungefähr 20% betragen wird.
3. In der Sache selbst ist zu bemerken: Die vorliegende
Klage ist eine Einspruchsklage nach Art. 250 des Bundesgesetzes
über Schuldbetreibung und Konkurs, womit die Kläger als
Gläubiger der Kridarin, Frau Gerber, die Ausweisung der von
der Konkursverwaltung zugelassenen Forderung des Beklagten
verlangen. Es fragt sich also, ob dem Beklagten diese Forderung
gegenüber der Konkursmasse der Frau Gerber zustehe oder nicht.
Besteht die Forderung zu Recht, so muß der Einspruch der Kläger
abgewiesen werden; besteht sie dagegen nicht zu Recht, so ist der
Einspruch begründet und sind die Kläger berechtigt, deren Aus¬
weisung zu verlangen, wobei der Betrag, um welchen dadurch
der Passivetat verringert wird, in erster Linie zur Befriedigung
der Kläger zu dienen hat. Nun beruft sich der Beklagte zur Be¬
gründung seiner Forderung auf die zwischen ihm und Frau
Gerber am 30. November 1892 getroffene Vereinbarung
welcher sich letztere dem Beklagten gegenüber verpflichtet hat, dem¬
selben das von ihm eingeschossene Kapital von 10,000 Fr. nebst
Zinsausstand auf erstes Verlangen zurückzubezahlen. Mit dieser
unbestrittenen Schuldverpflichtung hat der Beklagte den Beweis
für seine Forderung geleistet, dieselbe muß daher im Konkurse
der Schuldnerin geschützt werden, sofern nicht etwa dem Ver¬
pflichtungsakte Mängel anhaften, welche denselben als nichtig oder
anfechtbar erscheinen lassen. In dieser Richtung hat nun aller¬
dings der Anwalt der Kläger in seinem heutigen Vortrage vor¬
gebracht, daß die Verpflichtung zur Rückzahlung der vom Be¬
klagten eingeschossenen 10,000 Fr. auf Verkürzung von Gläubiger¬
rechten berechnet gewesen sei, und sich daher als eine anfechtbare
Rechtshandlung darstelle. Dieser Standpunkt ist jedoch vor den
kantonalen Instanzen nicht geltend gemacht worden, vielmehr
haben die Kläger in der Klageschrift ausdrücklich erklärt, daß sie
sich die Anhebung einer Anfechtungsklage vorbehalten. An diese
Erklärung sind sie gebunden, und es braucht daher auf den ge¬
nannten Einspruchsgrund nicht eingetreten zu werden.
4. Die Einspruchskläger machen nun allerdings geltend, es sei
im vorliegenden Falle die Eröffnung des Konkurses über Frau
Gerber gleichbedeutend mit der Eröffnung des Konkurses über die
zwischen dieser und dem Beklagten bestandene Kommanditgesellschaft
und Beklagter, der mit feiner Ansprache seine Kommanditsumme
zurückfordere, könne aus diesem Grunde nicht als Gläubiger zu¬
gelassen werden. Wäre die Konkursmasse der Frau Gerber als
Konkursmasse der Kommanditgesellschaft zu behandeln, so wäre
freilich gemäß Art. 608 Abs. 2 O.=R. die Folgerung gerecht¬
fertigt, daß die Kommanditsumme zur Konkursmasse gehöre
allein die gedachte Voraussetzung trifft nicht zu. Der vorliegende
Konkurs ist eröffnet worden über Frau Gerber persönlich, als
Einzelgewerbetreibende, und nicht über eine Kommanditgesellschaft,
bestehend aus Frau Gerber und dem Beklagten. In demselben
war nicht das Vermögen einer solchen Gesellschaft, nach den
Regeln des Gesellschaftskonkurses, sondern das gesamte Vermögen
der Frau Gerber, als Einzelgewerbetreibender, zur Befriedigung
ihrer sämtlichen Gläubiger zu liquidieren. Von einer Identität

des Konkurses der Frau Gerber und dem Gesellschaftskonkurse
kann also nicht die Rede sein. Selbst wenn zur Zeit der Konkurs¬
eröffnung über Frau Gerber zwischen dieser und dem Beklagten
eine Kommanditgesellschaft noch bestanden hätte, so würde diese
Konkurseröffnung den Konkurs der Gesellschaft nicht ohne weiteres
nach sich gezogen haben. Denn nach schweiz. Obligationenrecht
ist, wie die Vorinstanz richtig ausgeführt hat, bei der Komman¬
dit= wie bei der Kollektivgesellschaft das Gesellschaftsvermögen und
das Privatvermögen der einzelnen Gesellschafter strenge geschieden,
und wird gemäß Art. 573 und 611 O. R. durch den Konkurs
des einzelnen Gesellschafters der Konkurs der Gesellschaft nicht
begründet. Dazu kommt nun aber noch, daß im vorliegenden
Falle zur Zeit der Konkurseröffnung über Frau Gerber die
Kommanditgesellschaft zwischen dieser und dem Beklagten, auch
wenn sie seiner Zeit rechtswirksam begründet worden war, jeden¬
falls nicht mehr bestand, und auch kein Gesellschaftsvermögen
mehr unverteilt vorhanden war, so daß damals von der Eröff¬
nung eines Gesellschaftskonkurses überhaupt nicht mehr die Rede
sein konnte; denn durch die Übereinkunft vom 30. November 1892
wurde der Gesellschaftsvertrag auf diesen Tag aufgehoben, und es
übernahm Frau Gerber das Geschäft mit Aktiven und Passiven
wieder auf eigene Rechnung. Die Einspruchskläger meinen nun
allerdings, gerade aus dem Umstande, daß zur Zeit der Konkurs¬
eröffnung über Frau Gerber ein Gesellschaftskonkurs nicht mehr
habe eröffnet werden können, folge, daß der über die Geschäfts¬
übernehmerin eröffnete Konkurs mit dem Gesellschaftskonkurs
gleichbedeutend sein müsse. Allein dies ist nicht richtig. Wenn eine
Kollektiv= oder Kommanditgesellschaft in der Art aufgelöst wird,
daß ein Gesellschafter Aktiven und Passiven der Gesellschaft über¬
nimmt, so ist ein späterer Konkurs des Geschäftsübernehmers
durchaus nur Konkurs eines Einzelkaufmanns und in keinem
Sinne mehr Gesellschaftskonkurs. Es haben in diesem Konkurs
die Gläubiger der aufgelösten Gesellschaft keinerlei Vorrecht vor
den übrigen (Privat)=Gläubigern des Geschäftsübernehmers zu be¬
anspruchen, sondern konkurrieren mit diesen zu gleichen Rechten
(s. Entsch. des Bundesgerichtes vom 27. Januar 1887 i. S.
Goßweiler und Genossen gegen Bär, Amtl. Slg. Bd. XIII,
S. 79 f.). Danach ist es auch nicht richtig, wenn die Einspruchs¬
kläger ohne weiteres voraussetzen, daß, sofern hier Begründung
und Auflösung der Kommanditgesellschaft, sowie die Übernahme
von Aktiven und Passiven durch Frau Gerber im Handelsregister
eingetragen worden wären, der Beklagte im Konkurse der Frau
Gerber allen Gläubigern der ehemaligen Kommanditgesellschaft
nachgehend hätte angewiesen werden müssen. Es wäre vielmehr
auch in diesem Falle in dem reinen Privatkonkurse der Frau
Gerber ein Unterschied zwischen Gesellschafts= und Privatgläubi¬
gern nicht zu machen, sondern der ehemalige Kommanditär als
Privatgläubiger mit sämtlichen übrigen Gläubigern konkurrierend
anzuweisen gewesen. Richtig ist dagegen allerdings, daß, wenn
zwischen Frau Gerber und dem Beklagten eine Kommanditgesell¬
schaft im Sinne des Obligationenrechtes bestand, die Haftung des
Kommanditärs gegenüber den Gläubigern dieser Gesellschaft weder
durch Nichteintrag der Gesellschaft in's Handelsregister ausge¬
schlossen, noch durch die spätere Auflösung aufgehoben oder ge¬
mindert wurde. Allein aus der fortdauernden Haftung des Be¬
klagten als Kommanditär, auch wenn dieselbe besteht, folgt nicht,
daß der reine Privatkonkurs der Frau Gerber als mit dem Ge¬
sellschaftskonkurse über die nicht mehr bestehende Kommanditgesell¬
schaft gleichbedeutend behandelt werden müsse, sondern es liegt,
unter den gedachten Voraussetzungen, einfach der Thatbestand des
Art. 603 Abs. 2 O.=R. vor, wonach die Gläubiger der auf
andere Weise als durch den Konkurs aufgelösten Gesellschaft
gegen den Kommanditär, insoweit als die Kommanditsumme noch
nicht eingeworfen, oder wieder zurückgezogen worden ist, ein
direktes Klagerecht besitzen. Dagegen sind sie nicht berechtigt, dem
Kommanditär seine Forderung als Privatgläubiger im Konkurse
des ehemaligen unbeschränkt haftenden Gesellschafters streitig zu
machen. Im Verhältnis nach innen ist der ehemalige Komman¬
ditär Gläubiger des ehemaligen unbeschränkt haftenden Gesell¬
schafters; er verlangt daher in dem Privatkonkurs des letzte
mit Recht Befriedigung für seine Forderung, und die Gesellschafts¬
gläubiger können ihm dieselbe nicht deshalb bestreiten, weil er
ihnen gegenüber für ihre Forderungen haftbar sei. Denn diese
letzteren Forderungen stehen ja gar nicht demjenigen zu, gegen

welchen der Kommanditär seine Forderung geltend macht, nämlich
dem Geschäftsübernehmer, resp. dessen Masse, sondern ausschließ¬
lich den Gesellschaftsgläubigern. Auch unter der Annahme, es
habe zwischen Frau Gerber und dem Beklagten eine Kommandit¬
gesellschaft im Sinne des schweiz. Obligationenrechtes bestanden,
und es sei dieser deshalb den Gesellschaftsgläubigern haftbar, er¬
scheint somit die erhobene Einspruchsklage als unbegründet. Diese
letztere Frage braucht daher im gegenwärtigen Prozeß nicht unter¬
sucht zu werden.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung der Kläger wird als unbegründet abgewiesen
und daher das Urteil des Appellations= und Kassationshofes des
Kantons Bern vom 16. Mai 1896 in allen Teilen bestätigt.