bge · 63_II_133 · 1929-03-30 · de
BGE 63 II 133
Zivilrecht


132 
Familienrecht. N0 3Q. 
observer que la. note marginale ne convient qu'au premier 
alinea de l' article; le second a effectivement trait a la 
representation,·et l'exception relative au concours du 
pupille dans les actes d'administration (art. 409) montre 
que l'art. 280 renvoie egalement aux art. 407 a 409. On a 
pretendu d'autre part que l'art. 282 00, qui exige le con-
cours d'un curateur aux actes conclus entre un tiers et 
I'enfant au profit des pere et mere, assurait a l'enfant une 
protection suffisante (HOHL, 10c. cit.). Mais, outre que 
l'art. 392 ch. 2 pose un principe analogue en matiere de 
tutelle, l'art. 408 ne vise pas seulement les cautionnements 
souscrits au profit du representant legal; il a une portee 
toute generale, et interdit aussi p. ex. les cautionnements 
en faveur des freres et sreurs. On ne saurait enfin argu-
menter de la situation plus !ibre qui est en regle generale 
celle des parents par rapport au tuteur; car il ne s'agit pas 
Ia d'un principe absolu qui ne doive cMer devant les 
considerations exposees ci-dessus. 
En l'espece, et comme il faut assimiler a la representation 
l'approbation donnee par les parentB ou le tuteur, 1e cau-
tionnement souscrit par Alphonse Melly avec le consente-
ment de sa mere n'a pas eu pour effet de le lier (art. 19, 
411 CO). 
Vergl. auch Nr. 41. -
Voir aussi n° 41. 
Obligationenrecht. Xo 31. 
133 
H. OBLIGATIONENREOHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
31. Urteil der I. ZivilabteUung "om 17. Kärz 1937 
i. S. Itaegi gegen Baumgartner und ltantonsgericht Schwyz. 
1. ZivilrechtIiche Beschwerde nach Art. 87 Ziff. 1 OG; Voraus-
setzuugen. Erw. 1. 
2. Der 0 g a tor i s c h e Kr a f t des B und e s r e c h t s. 
Mit Art. 120 ff. OR nicht vereinbar uud darum uugültig sind 
Bestimmuugen des kantonalen Prozessrechts, nach denen die 
Ver r e c h nun g sei n red e nur zulässig sein soll : 
a) wenn Forderung uud Gegenforderung aus dem gleichen 
Rechtsgeschäfte stammen; 
b) wenn der Betrag der Gegenforderung denjenigen der Haupt-
forderung nicht übersteigt ; 
e) wenn der Gerichtsstand der Klage für die Gegenforderung 
der gleiche ist wie derjenige der Hauptforderungsklage. 
Erw.2-4. 
A. -
Der Klager, Viktor Baumgartner in Basel, war in 
den Jahren 1927-1929 Generalvertreter der New Yorker 
Firma Savage Arms Oorporation für die Schweiz und lie-
ferte als solcher dem Beklagten, Ingenieur A. Kaegi-
Treulin in Pfäffikon (Schwyz), Savage-Maschinen. Durch 
Vertrag vom 30. März 1929 räumte er dem Beklagten das 
Recht ein, für den Verkauf in einer Reihe deutschschwei-
zerischer Kantone und im Tessin Savage-Erzeugnisse 
direkt von der New Yorker Firma zu beziehen. Jede der 
Parteien verpflichtete sich bei einer Konventionalstrafe 
von Fr, 500.- für den einzelnen Übertretungsfall, im Ver-
tretungsgebiet der andern Partei Offerten und Lieferungen 
zu unterlassen. 
Auf 1. Januar 1930 wurde die Savage-Generalvertretung 
für die Schweiz dem Beklagten übertragen. Der Kläger 
verkaufte dem Beklagten durch Vertrag vom 11. Januar 
134 
Obligationenrecht. N° 31. 
1930 sein ganies Maschinenlager samt Propagandamaterial 
zum Preise von Fr. 18,000.-. Im Kaufvertrage verein-
barten die Pärteien, dass der Kläger die Savage-Erzeug-
nisse künftig vom Beklagten zu beziehen habe. 
An,den Kaufpreis von Fr. 18,000.- zahlte der Beklagte 
am 4. Februar 1930 einen Betrag von Fr. 15,000.-. Für 
den Restbetrag von Fr. 3000.- sowie einen Saldo von 
Fr. 185.20 aus frühem Warenlieferungen, beides mit 
6 % Zins seit 1. April 1930, erliess der Kläger in der Folge 
einen Zahlungsbefehl, wogegen der Beklagte Recht vor-
schlug. 
B. -
Darauf reichte Baumgartner beim Bezirksgericht 
Höfe vorliegende Klage ein auf Bezahlung des Betrages 
von Fr. 3185.20 nebst 6 % Zins seit 1. April 1930 und 
Fr. 3.40 Betreibungskosten. 
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Er 
bestritt die Forderung von Fr. 185.20 für frühere Waren-
lieferungen und stellte im übrigen Gegenforderungen zur 
Verrechnung im Betrage von über Fr. 6000.-, wovon 
Fr. 3000.- Konventionalstrafen aus dem Vertrage vom 
30. März 1929 und Fr. 3000.- Schadenersatz wegen Ver-
letzung des Vertrages vom 11. Januar 1930. 
G. -
Das Bezirksgericht Höfe hiess die Klage durch 
Urteil vom 19. Februar 1936 bis zum Betrage von Fr. 500.-
nebst 6 % Zins seit 1. April 1930 und Fr. 3. 40 Betreibungs-
kosten gut und wies sie für den Mehrbetrag ab. 
. 
Der Kläger appellierte an das Kantonsgericht mit dem 
Antrag auf Gutheissung der Klage in vollem Umfange. 
Das Kantonsgericht änderte durch Urteil vom 21. Oktober 
1936 das erstinstanzliche Erkenntnis in· der Weise ab, dass 
es die Klage bis zum Betrage von Fr. 3000.- nebst 6 % 
Zins seit 1. April 1936 schützte. Es erklärte die Forderung 
von Fr. 185.20 für frühere Warenlieferungen als nicht 
bewiesen, liess dagegen die Kaufpreisrestanzforderung 
von Fr. 3000.- aus dem Vertrage vom 11. Januar 1930 
als unbestritten zu und trat auf die Gegenforderungen 
des Beklagten mit folgender Begründung nicht ein : 
Obligationenrecht. N° 31. 
135 
Nach § 93 Abs. 1 der kantonalen Zivilprozessordnung 
können nur Gegenansprüche aus dem eingeklagten Rechts-
geschäft einrede- oder widerklageweise geltend gemacht 
werden. Gegenstand der Hauptklage seien die Kaufpreis-
restanz aus dem Vertrag vom 11. Januar 1930 und ein 
älterer Saldo von Fr. 185.20 aus den Jahren 1927/28. Der 
Beklagte dagegen wolle in erster Linie Konventionalstraf~ 
anspruche aus dem Vertrag vom 30. März 1929 zur Ver-
rechnung stellen, was nicht zulässig sei. 
Im weitem schreibe § 93 Abs. 1 ZPO vor, dass Gegen-
, anspruche, wenn sie den Betrag der Hauptklageüber-
steigen, nur in Form einer Widerklage geltend gemacht 
werden dürfen. Der Beklagte erhebe aber Gegenforderun-
gen im Betrage von mindestens Fr. 6000.-. Seine An-
spruche übersteigen also diejenigen des Klägers und können 
ihnen daher nicht einredeweise entgegengehalten werden. 
Dazu komme schliesslich, dass das schwyzerische Pro-
zessrecht die Erhebung von Gegenanspruchen sowohl auf 
dem Weg der Widerklage wie der Einrede ausschliesse, 
wenn der Gerichtsstand für die widerklage- bezw. einrede-
weise geltend gemachten Gegenanspruche ein anderer 
sei als derjenige der Hauptklage. Das treffe hier zu. Denn 
für die Beurteilung der Gegenanspruche des Beklagten 
seien ordentlicherweise nicht die schwyzerischen Gerichte 
zuständig, sondern diejenigen am Wohnsitz des Klägers. 
Eine abweichendeParteivereinbarung liege nicht vor. Auf 
die Verrechnungseinrede des Beklagten sei daher auch man-
gels örtlicher Zuständigkeit der schwyzerischen Gerichte 
nicht einzutreten. 
D. -
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die zivil-
rechtliche Beschwerde gemäSs Art. 87 Ziff. I' OG ergriffen. 
Er beantragt, das Urteil sei aufzuheben und die Klage in 
vollem Umfange, jedenfalls im Betrage von Fr. 2685.20 
nebst Zinsen abzuweisen, eventuell Sei die Sache zu neuer 
Beurteilung an die kantonale Instanz zurückzuweisen. 
Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, 
dass die Vorinstanz hinsichtlich seiner Verrechnungsein-
136 
Obligationenrecht. No 31. 
reden zu U~cht das kantonale Zivilprozessrecht statt 
Art. 120 ff. OR angewendet habe. 
Der Kläger hat Abweisung der Beschwerde beantragt. 
Er sucht zunächst in langen Ausführungen darzutun, dass 
die Gegenforderungen des Beklagten, wenn darauf einzu-
treten wäre, als unbegründet abgewiesen werden müssten. 
Sodann macht er geltend, das kantonale Zivilprozessrecht 
könne und müsse Bestimmungen aufstellen, durch die der 
Grundsatz des Art. 59 BV gewalrrt werde. Daher bestimme 
§ 93 ZPO mit Recht, dass als selbständiger prozessualer 
Angriff des Beklagten gegen den Kläger für eine die einge-
• 
klagte Summe übersteigende Forderung nur eine Wider-
klage möglich sei, und auch diese nur dann, wenn die 
Gegenforderung auf dem gleichen Rechtsgeschäft beruhe 
wie die Hauptforderung. Auch bestehe kein Widerspruch 
zwischen den §§ 92/93 ZPO und Art. 120 ff. OR. Das 
kantonale Prozessrecht könne nach OSER-SonöNENBERGER, 
Anm. 13 zu Art. 120 OR, das Stadium bezeichnen, bis zu 
welchem im Prozesse die Verrechnungseinrede zugelassen 
werde, und das Gericht könn~ die Einrede auch abweisen, 
weil sie nicht richtig angebracht sei. Damit sei das Recht· 
der Kantone klargestellt, die Form der Verrechnungsein-
rede festzulegen. 
E. -
Auf das Gesuch des Beklagten hin hat der Präsident 
der I. Zivilabteilung des Bundesgerichtes am 6. Januar 
1937 verfügt, dass die Vollziehung des kantonsgerichtlichen 
Urteils bis nach Erledigung der zivilrechtlichen Beschwerde 
zu sistieren sei. 
Daa Bundesgericht zieht in Erwägung: 
I. -
Die Voraussetzungen der zivilrechtlichen Be-
schwerde nach Art. 87 Ziff. 1 OG sind erfüllt. Der ange-
fochtene Entscheid betrifft Kaufpreisforderungen, also 
eine Zivilsache, und wurde vom Kantonsgericht als der 
letzten kantonalen Instanz gefällt. Die Berufung ist nicht 
zulässig, da sich der Streitwert nur auf Fr. 3185.20 beläuft, 
somit den in Art. 59 OG geforderten Betrag von Fr. 4000.-
Obliga.tionellrecht. N° 31. 
137 
nicht erreicht. Gerügt wird die Anwendung des kantona-
len Zivilprozessrechts statt der bundesrechtlichen Vor-
schriften über die Verrechnung, OR Art. 120 ff. Dass es 
sich beim kantonalen Recht nicht um Zivilrecht, sondern 
um öffentliches Recht handelt, ist gleichgültig; Art. 87 
Ziff. 1 macht keine solche Unterscheidung (BGE 60 II 487). 
2. -
Die Vorinstanz ist auf die Gegenforderungen, welche 
der Beklagte gegenüber der an sich nicht bestrittenen 
Hauptforderung des Klägers von Fr. 3000.- zur Ver-
rechnung gestellt hat, aus drei Gründen nicht eingetreten: 
a) weil die Gegenforderungen nicht aus dem gleichen 
Rechtsgeschäft herrühren wie die Klageforderung ; 
b) weil die Gegenforderungen den Betrag der Klage-
forderung übersteigen, und 
c) weil die schwyzerischen Gerichte zur Beurteilung 
der Gegenforderungen nicht zuständig seien. 
Dabei stützt sich die Vorinstanz auf die §§ 92 und 93 
der kantonalen Zivilprozessordnung vom 3. Dezember 
1915, die folgendermassen lauten: 
§ 92. 
« Bei dem Gericht der Klage kann eine Widerklage 
angebracht werden, wenn der mit letzterer geltend ge-
machte Anspruch mit der Klage im Zusammenhang 
steht oder sich sonst zur Kompensation eignet und fer-
ner, wenn die Widerklage auf Feststellung eines streiti-
gen Rechtsverhältnisses oder Rechtes gerichtet ist, von 
dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung 
über das Klagebegehren ganz oder zum Teil abhängt. 
Ausgeschlossen ist die Zulässigkeit der Widerklage, 
wenn der Gerichtsstand der Widerklage ein anderer als 
derjenige der Hauptklage wäre und die Zuständigkeit 
durch Vereinbarung der Parteien nicht begründet wer-
den könnte. 
Vor dem Vennittler als Einzelrichter sind nur Wider-
klagen bis zum Streitwerte von Fr. 30.- zulässig und 
138 
Obligatiommreeht. No 31. 
vor der Bezirksgerichtskommission bis zum Werte 
von Fr. 200.-.» 
§ 93. 
«Hat der Beklagte kompensationsfähige Gegenan-
sprüche aus dem eingeklagten Rechtsgeschäfte, so 
kann er sie bis zur Höhe der Hauptklage bloss einrede-
weise oder in Form einer Widerklage geltend machen. 
Übersteigt der Betrag der kompensationsfahigen Gegen-
ansprüche denjenigen der Hauptklage, so kann er nur 
in Form einer Widerklage geltend gemacht werden. Die 
Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Widerklage 
gemäss § 92 Abs. 2 und 3 gelten auch für die kompen-
sationsfähigen Gegenansprüche. » 
Ob die Vorinstanz diese Bestimmungen richtig ausge-
legt und auf den vorliegenden Fall sinngemäss angewendet 
hat, ist hier nicht zu untersuchen. Das hätte lediglich 
auf eine staatsrechtliche Beschwerde hin geschehen können 
und auch dort nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür 
(Art. 4 BV). Was das Bundesgericht auf Grund der zivil-
rechtlichen Beschwerde nach Art. 87 Ziff. 1 OG zu prüfen 
hat, ist die Frage, ob nicht das Bundesrecht, Art. 120 ff. OR, 
zufolge seiner derogatorischen Kraft die Anwendbarkeit 
des kantonalen Zivilprozessrechtes überhaupt ausschliesse. 
2. -
Das OR behandelt die Verrechnung als Einrede: 
so fällt dieselbe unzweifelhaft unter den Begriff der Ein-
rede im Sinne von Art. 145 Abs. 1. Das ist nach VON TUHR, 
Allg. Teil des schweiz. OR, I S. 23 und 24, II S. 595 und 
596, auf den ältern Sprachgebrauch zurückzuführen, der 
unter Einrede sowohl eine zugunsten des Beklagten wir-
kende Tatsache als auch das Recht, die geschuldete 
Leistung aus besonderem Grunde zu verweigern, verstan-
den habe. Im neuern, technischen Sinne bezeichne man 
als Einreden nur die letztgenannte Art, während für eine 
dem Recht des Klägers entgegenstehende Tatsache das 
Wort Einwendung gebraucht werde. Mit einer solchen 
Einwendung habe man es bei der· Verrechnung zu tun. 
Obligationenrecht. N° 31. 
139 
Es werde nicht, wie z. B. bei der Retention nach Art. 895 
ZGB, aus besonderem Rechtsgrunde eine an sich geschul-
dete Leistung verweigert, sondern eine das Recht des 
Gläubigers aufhebende Tatsache geltend gemacht; wer 
sich auf Verrechnung berufe, behaupte, dass er infolge 
einer früher oder jetzt abgegebenen Willenserklärung 
nicht mehr Schuldner des Klägers sei. 
Im vorliegenden Falle besteht kein Anlass, auf diese 
Unterscheidung einzugehen und gegebenenfalls von der 
gesetzlichen Bezeichnung der Verrechnung als Einrede 
abzuweichen. Die Verrechnung stellt auf jeden Fall ein 
materiellrechtliches Verteidigungsmittel dar, dessen Vor-
aussetzungen und Wirkungen vom Bundesrecht, Art. 120 ff. 
OR, beherrscht sind. Das allein ist für die Entscheidung 
massgebend. Denn damit bleibt für das kantonale Recht 
in materieller Hinsicht kein Raum, gleichviel ob man die 
Verrechnung als Einrede oder als Einwendung bezeichnen 
will. Das kantonale Recht kann einzig bestimmen, wie 
die Verrechnung prozessual geltend zu machen ist, insbe-
sondere bis zu welchem Stadium des Prozesses die Einrede 
zugelassen werden soll (BGE 12 S. 245, 13 S. 293 und 392, 
30 II 512, 43 II 69; OSER-SCHöNENBERGER, N 13 zu 
Art. 120). Davon dürfen aber die materiellen Vorausset-
zungen nicht berührt werden; diese richten sich, auch 
wenn die Verrechnung im Prozess geltend gemacht wird, 
ausschliesslich nach Bundesrecht. 
3. -
Aus dieser Abgrenzung ergibt sich, dass die § § 92 
und 93 der schwyzerischen Zivilprozessordnung, so wie 
sie von der Vorinstanz ausgelegt worden sind, in das 
Herrschaftsgebiet des Bundesrechtes übergreifen und daher 
keine Geltung beanspruchen können. 
a) Das ist ohne weiteres klar, insoweit § 93 Abs. 1 die 
Verrechnungseinrede nur zulassen will, wenn die Gegen-
forderung aus dem gleichen Rechtsgeschäft stammt wie 
die eingeklagte Forderung. Damit stellt das kantonale 
Prozessrecht für die Verrechnung eine Bedingung auf, die 
das materielle Bundesrecht nicht kennt. Im Gegensatz 
140 
Obligationenrecht. No 31. 
zu den Besti~mungen über die Retention (Art. 895 ZGB) 
setzen die Art. 120 ff. OR die Konnexität der Forderungen 
nicht voraus:; die Verrechnung ist zulässig, sofern die bei-
den Forderungen nur gleichartig und fällig sind. 
b) Ebensowenig hält § 93 Abs. 1 vor dem Bundesrecht 
stand, wenn darin verlangt wird, die Gegenforderung sei 
für den Fall, dass sie den Betrag der Klageforderung 
übersteige, im ganzen Umfange, also auch bis zur Höhe 
der Klageforderung, durch :Widerklage geltend zu machen. 
Nach Art. 120 und 124 OR können Haupt- und Gegen-
forderung, soweit sie sich ausgleichen, miteinander ver-
rechnet werden ohne Rücksicht darauf, ob im übrigen die 
eine über die andere hinausgehe. 
Demgegenüber versagt der Einwand, dass es sich bei 
der Widerklagevorschrift des § 93 Abs. 1 nur um die pro-
zessuale Form handle, in der die Gegenforderung geltend 
zu machen sei. Das Bundesgericht hat es schon in einer 
ältern Entscheidung, BGE 30 II 512/13, als unzulässig 
erklärt, dass für die Verrechnung die Form der Widerklage 
gefordert werde. Es stützte sich hiebei auf Art. 124 Abs. 1 
OR (bezw. den damit übereinstimmenden Art. 138 Abs. 1 
a. OR) wonach die Verrechnung eintritt, wenn der Schuldner 
dem Gläubiger seinen Verrechnungswillen irgendwie zu 
erkennen gibt, was auch formlos und in konkludenter 
Weise geschehen kann. Ob das allein schon schlüssig ist, 
mag bei erneuter Prüfung bezweifelt werden. Art. 124 
Abs. 1 OR betrifft nur die Verrechnungserklärung als 
solche, von der die prozessuale Geltendmachung der Ver-
rechnung zu unterscheiden ist, wenn sie auch in den 
Fällen, wo die Verrechnung erst im Prozess erklärt wird, 
mit ihr zusammenfallen kann. Diese Vorschrift allein 
würde daher offenbar den kantonalen Prozessgesetzgeber 
noch nicht hindern, für die prozessuale Verrechnungsein-
rede die Form der Widerklage vorzuschreiben. Das geht 
aber auf jeden Fall aus andern Gründen nicht an. Nach 
Art. 124 Abs. 2 OR werden Forderung und Gegenforderung, 
soweit sie sich ausgleichen, durch die Verrechnung getilgt. 
Obligationenrecht. N° 31. 
141 
Denmach müsste der Beklagte mit der Widerklage einen 
Anspruch verfolgen, der zufolge der Verrechnungserklä-
rung, gleichviel ob diese schon vor dem Prozess oder im 
Prozess selber abgegeben wurde, gar nicht mehr besteht. 
Im weitern lässt Art. 120 Abs. 3 OR auch verjährte For-
derungen zur Verrechnung zu, wenn sie der Hauptfor~ 
derung seinerzeit noch unverjährt gegenübergestanden 
haben. Demnach besteht das Wesen der verjährten For-
derung gerade darin, dass sie unter Umständen wohl noch 
einrede-, aber nicht mehr angriffsweise, d. h. nicht mehr 
durch Klage oder Widerklage, geltend gemacht werden 
kann. Damit ist nicht vereinbar, dass das kantonale 
Prozessrecht dem Beklagten die Einrede der Verrechnung 
versage und ilm auf den von Bundesrechts wegen ungang-
baren Weg der Widerklage verweise. 
c) Durch § 92 Abs. 2 in Verbindung mit § 93 Abs. 2 ZPO 
wird die Verrechnungseinrede ausgeschlossen für den Fall, 
dass der Gerichtsstand der Klage für die Gegenforderung 
ein anderer wäre als derjenige der Hauptforderungsklage, 
m.a.W. wenn die Gegenforderung klageweise bei einem 
andern Richter ans Recht gesetzt werden müsste als 
beim Richter, bei dem die Hauptforderungsklage hängig 
ist. 
Die Vorinstanz hält jedenfalls zu Unrecht dafür, dass 
diese Vorschrift durch Art. 59 BV gedeckt sei. Art. 59 BV 
garantiert dem Schuldner hinsichtlich persönlicher An-
sprachen den Gerichtsstand des Wohnsitzes und schützt 
ilm demgemäss anderorts auch vor Widerklagen, dies 
jedoch nur unter der Voraussetzung, dass die Widerklage 
mit seiner Hauptklage nicht konnex ist (BGE 58 I 169 
und dort angeführte Entscheidungen, nach denen übrigens 
die Konnexität nicht nur dann vorhanden ist, wenn die 
beiden Ansprüche aus dem gleichen Rechtsgeschäft her-
rühren, sondern auch dann, wenn sie sonstwie in innerem 
Zusammenhange stehen, z. B. zu einem Komplex unter 
sich zusammenhängender Geschäfte der Parteien gehören). 
Mit den Einreden hingegen, also insbesondere auch mit 
142 
Obligationenrecht. No 31. 
der Verrechnungseinrede, hat Art. 59 BV nichts zu tun, 
da sie im ~gensatz zur Widerklage nicht dazu dienen, 
einen Anspruch selbständig und angriffsweise durchzu-
setzen, sondern lediglich ein Verteidigungsmittel gegenüber 
der Klage darstellen, die damit zur Abweisung gebracht 
werden soll (vgl. hiezu speziell BGE 28 I 23). 
Der vom kantonalen Prozessrecht aufgestellte Grund-
satz lässt sich aber nicht nur nicht mit Art. 59 BV recht-
fertigen, sondern widerspricht darüber hinaus der Natur 
der Verrechnung, wie sie durch die materielle bundes-
rechtliche Ordnung gegeben ist. Ihrem Wesen als Einrede 
gemäss muss die Verrechnung der Klage entgegengehalten 
werden können, unabhängig davon, ob der urteilende 
Richter örtlich und sachlich zuständig wäre, wenn die 
Gegenforderung auf dem KJageweg geltend gemacht 
würde. Anders verhält es sich nur dann, wenn für die 
Gegenforderung ein Schiedsgericht vorgesehen ist (BGE 
23 I 780 f.), weil die Parteien damit die Beurteilung der 
Gegenforderung der staatlichen Gerichtsbarkeit schlecht-
weg entzogen haben. Im übrigen hat der vom Kläger ange-
rufene Richter auch die Verrechnungseinrede zu prüfen, 
die vom Beklagten zur Bestreitung der Klage vorgebracht 
wird «( Le juge de l'action est le juge de l'exception » ; 
vgl. GARSONNET et CESAR-BRu, Traite de prooedure, 
36 ed., 1756 N. 479). Die Verrechnung würde die ihr nach 
Art. 120 ff. OR zukomme~de Bedeutung als Einrede und 
Verteidigungsmittel zu einem erheblichen Teile einbüssen, 
wenn sie im Prozesse nur unter der Voraussetzung geltend 
gemacht werden könnte, dass der gleiche Richter zur 
Beurteilung der Gegenforderung auoh auf Klage statt 
auf blosse Einrede hin zuständig wäre. 
4. -
Die Vorinstanz hat somit zu Unreoht kantonales 
statt eidgenössisches Reoht angewendet. Das führt ge-
mäss Art. 93 Abs. 2 OG dazu, dass ihr Urteil aufgehoben 
und die Saohe zu neuer Entscheidung (naoh Art. 120 ff. OR) 
an sie zurüokgewiesen werden muss. 
Obligationenrecht. N° 32. 
143 
Demnach erkennt da8 Bundesgericht : 
Die Besohwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass 
das Urteil des Kantonsgerichts Schwyz vom 21. Oktober 
1936 aufgehoben und die Sache zu neuer Entsoheidung im 
Sinne der Erwägungen an das Kantonsgericht zurüokge-
wiesen wird. 
32. Urteil der I. Zivüs,bteiluDg vom as. April 1937 
i. S. Stadtgemeinde Zürich 
gegen Unfallversicherungsverband Schweizer Keuglrmeiater. 
Wer k ha f tun g, Art. 58 0&, ist auch gegenüber dem Gemein-
wesen anwendbar. 
Wer km a n gel im Fehlen eines Sicherheitsventils bei einem 
Dampfkessel. 
Unechte Solidarität, Art. 51 0&, nur bei Anspruchs-
k 0 n kur ren z, 
nicht 
bei 
Anspruchskumulation. 
Die 
&egressordnung von Art. 51 0& daher nur anwendbar bei 
S c h ade n s ver s ich e run g 
(z. B. Haftpflichtver-
sicherung), 
nicht . bei 
Per s 0 n e n ver s ich er u n g 
(z. B. Unfallversicherung.) Bei Kom bin a t ion beider 
Versicherungsarten ist massgebend, welche im konkreten Fall 
wirksam wird. 
Abt r e t bar k e i t von H a f t P f I ich t ans p r ü c h e n. 
A. -
Die Stadt Zürich stellt ihren Sohlachthof den 
Metzger- und Kuttlermeistern gegen Entgelt zur Verfü-
gung. 
Die maschinellen Einrichtungen werden durch 
Angestellte der Stadt bedient, die Bearbeitung des Fleisches 
und der Kutteln dagegen ist Sache der Metzger und Kuttler. 
Am 16. Januar 1935 arbeiteten die Kuttler Jakob 
Blaich, Jules Bühler und Hans Schürch für ihre Meister 
im Schlachthof in der Abteilung, in welcher in 4 Dampf-
kesseln (Autoklaven) Kutteln unter Überdruck gesotten 
wurden. Bevor der Dampfdruck auf Null gesunken war, 
öffnete der städtische Angestellte Müller mit Hilfe des 
Kuttlers Schürch, der ihm hiebei eine Gefälligkeit erweisen 
wollte, den Deckel des einen Kessels. Dabei erlitten die