bge · 71_IV_225 · 1945-12-07 · de
BGE 71 IV 225
Strafrecht


V erfahren. No 52. 
Gesetzesanwendung nfoht oder höchstens vorfrageweise 
auszusprechen ; eigentlicher Gegenstand ihrer Prüfung 
ist die behauptete Willkür. Die Entscheidung hierliber 
könnte von einer weiteren Instanz nur kontrolliert 
werden, indem auch sie wieder bloss die behauptete 
Willkür (der ersten Instanz) prüfte. Würde sie die Rechts-
anwendung überhaupt prüfen, so würde sie in Wirk-
lichkeit nicht den Rechtsmittelentscheid, sondern den 
Sachentscheid (des ersten Richters) kontrollieren. Um 
dies zu ermöglichen, müsste aber dieser selbst an sie 
weitergezogen sein, und zwar in den für seine Weiterzie-
hung geltenden Fristen. Die Nichtigkeitsbeschwerde an 
den Kassationshof, welche die uneingeschränkte Über-
prüfung der eidgenössischen Rechtsfrage bringt, ist daher 
gegen das Urteil jener kantonalen Instanz zu richten, die 
als letzte gleiche Rechtsanwendungsbefugnis hatte, d.h. 
der die Rechtsanwendung schlechthin oblag, ungeachtet 
einer gegen ihr Urteil noch offenstehenden kantonalen 
Beschwerde wegen Willkür (Verletzung klaren Rechts). 
Dadurch werden die Parteien nicht um die kantonale 
Willkürbeschwerde gebracht, sondern sie können von ihr 
neben der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde Ge-
brauch machen, wenn ihnen an der unnötigen Häufung 
der Rechtsmittel gelegen ist. Werden beide eingelegt, so 
wird der Kassationshof gemäss Art. 275 BStrP seine 
Entscheidung bis zur Erledigung dieses Beschwerdever-
fahrens aussetzen, da im Falle der Gutheissung der kan-
tonalen Beschwerde die Nichtigkeitsbeschwerde gegen-
standslos wird. 
Demnach erkenm der Kaaaationaho/ : 
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten. 
Vgl. auch Nr. 45, 48. -
Voir aussi nos 45, 48. 
STRAFGESETZBUCH 
CODE PENAL 
225 
53. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 7. Dezember 
1945 i. S. Müller gegen Rosst. 
1. Art. 28 ff. StGB. Im Verfahren, in welchem nach zürcherischem 
Recht durch die Presse begangene Ehrverletzungen verfolgt 
werden, liegt der Strafantrag schon in der vorläufigen Anklage 
im Sinne des § 295 StrPO (Erw. 1 ). 
2. Art. 173 StGB. 
a) Diese Bestimmung schützt nur die persönliche Ehre, nicht 
auch die Geltung als Künstler (Erw. 2 und 3). 
b) Subjektiver Tatbestand der üblen Nachrede (Erw. 4). 
c) Wahrung berechtigter Interessen (Erw. 5). 
1. Art. 28 B'IJ. OP. Dans la procedure prevue par le ·droit zurichois 
pour la poursuite des atteintes a l'honneur commises par la voie 
de la presse, l'« accusation provisoire » au sens du § 295 CPP 
constitue deja plainte penale (consid. 1 ). 
2. Art. 173 OP. 
a) Cette disposition ne protege que l'honneur personnel de 
l'individu, non sa valeur d'artiste (consid. 2 et 3). 
b) Conditions subjectives de la difiamation (consid. 4). 
c) Sauvegarde d'interets legitimes (consid. 5). 
1. Art. 28 e seg. OP. Nella procedura prevista dal diritt.o zuriga.no 
in materia di delitti contro l'onore commessi per m~zo della 
stampa, l'accusa provvisoria a' sensi del § 295 CPP e gia una 
quereJa penale (consid. 1). 
· 
2. Art. 173 OP. 
a) Questa· disposizione protegge soltanto l'onore personale 
dell'individuo, non il suo valore d'artista (consid. 2 e 3). 
b) Condizioni soggettive della diffa.mazione (consid. 4). 
c) Salvaguardia d'interessi legittimi (consid. 5). 
A. -
In der im Mai 1943 herausgegebenen Nummer 5 
der « Kunst-Zeitung >> erschien unter der Überschrift 
« 'Königliches' Motta-Denkmal >> folgender vom Kunst-
historiker Dr. W. Y. Müller verfasste und mit dessen 
Namen versehene Artikel: 
«In Genf steht, in den herrlichen Quai-Anlagen am See, 
seit dem Jahre 1939 auf hohem Steinsockel die schöne 
15 
AS 7l IV -
1945 
226 
Strafgesetzbuch. N° 53. 
Plastik einer jungen Frau, die dem Winde entgegenschrei-
tet. Ihr Bick geht auf den See, über den, von Lausanne her, 
die. Bise heranfegt. Der Wind weht ihre Locken zurück 
und legt das Gewand so fest an den jungen Mädchenkörper, 
dass dieser sich in seiner ganzen Schönheit prachtvoll 
plastisch herausarbeitet. Das Gewand weht nach hinten, 
und die linke Hand greift in den Stoff, dass der Rock nicht 
allzusehr aufgeblasen werde. Dieses Bewegungsmotiv ist 
sinnvoll und dient dem Bildhauer noch dazu, den gesamten 
Körper nach vorn zu drücken, dem Wind und dem Gefühl 
des frischen Lebens preisgegeben. Der Profilkontur, vorn 
von besonderer Schönheit, fliesst auch im Rücken in har-
monischen Kaskaden des Gewandes herab. Die Figur ist 
von Henri König, einem Deutschschweizer Bildhauer, der 
in Genf wirkt, geschaffen (Abbildung 2 und 3). -
Der 
Bildhauer Remo Rossi, der kürzlich den ersten Preis für 
seinen Entwurf zum Mottadenkmal erhielt (Abbildung 1), 
kam, wie eingeweihte Genfer Kreise zu erzählen wissen, 
ursprünglich mit einem ganz andern Projekt für das 
Denkmal nach Genf. Dort wurde er augenscheinlich so 
nachhaltig beeindruckt von dem Werke Königs, dass er 
auf einen eigenen, starken Einfall verzichtete und sich 
offenbar an das bereits von einem andern glücklich Er-
schaffene und praktisch Erprobte hielt. Die Verwandt-
schaft von Rossis Mottadenkmal-Entwurf mit der 'Brise' 
von König ist frappant. Besonders handgreiflich wird die 
Anregung im Gewandzapfen, den sie mit der Linken hält. 
Im übrigen sind natürlich das fallende Gewand und die 
wehenden Hüllen nicht in inhaltliche Beziehungen zu 
Bundesrat Motta zu bringen. Die Gewanddrapierung als 
solche an sich scheint der künstlerischen Requisitenkam-
mer eines Schaufensterdekorateurs zu entstammen. -
In 
Fachkreisen spricht man darum von einem 'Königlichen' 
Motta-Denkmal und fragt sich, ob die zuständigen Ihstan-
zen das Denkmal Rossis noch für tragbar erachten. » 
Der Artikel war begleitet von einer Abbildung des Ent-
wurfes zu einem Motta-Denkmal von Rossi und von zwei 
Strafgesetzbuch. No 53. 
227 
Abbildungen der «Bise » {nicht « B~ 
») von König, 
welche beide diese Plastik vom gleichen Aufnahmeort aus 
zeigen. Müller stützte seine im Artikel ausgedrückte Mei-
nung einzig auf die· Vergleichung dieser photographischen 
Aufnahmen und die Mitteilung des Genfer Kunsthändlers 
Kasper, wonach König diesem erzählt habe, Rossi sei mit 
einem andern Projekt nach Genf gekommen. 
B. -
Am 29. Juli 1943 reichte Rossi beim Bezirksge-
richtspräsidium Zürich im Sinne des § 295 zürch. StrPO 
vorläufige Anklage wegen Ehrverletzung durch die Presse 
ein mit den Anträgen auf Ermittlung und Bestrafung· des 
Verfassers oder der für die Veröffentlichung des erwähnten 
Artikels verantwortlichen Personen. Nachdem der Unter-
suchungsrichter die Untersuchung durchgeführt hatte, 
setzte er Rossi gemäss § 303 StrPO Frist, « um endgültige 
Anklage gegen eine bestimmte Person einzureichen, unter 
der Androhung, dass sonst Abstand von der Klage ange-
nommen würde ». Binnen der Frist reichte Rossi am 
13. März 1944 gegen Dr. Müller «endgültige Anklage» 
wegen übler Nachrede (Art. 173 StGB) ein. 
Am 26. März 1945 erklärte das Obergericht des Kantons 
Zürich als Appellationsinstanz Müller dieses Vergehens 
schuldig lUld verurteilte ihn zu Fr. 200.- Bu,sse. 
0. -
Dr. Müller hat gegen das Urteil des Obergerichts 
die Nichtigkeitsbeschwerde erklärt mit dem Antrag, es 
sei aufzuheben und die Sache sei zur Freisprechung, 
eventuell zur Beweisergänzung an die Vorinstanz zurück-
zuweisen. 
Der Kassationshof zieht in Erwägung : 
1. -Die Willenserklärung des Verletzten, dass die Straf-
verfolgung stattfinden solle, ist nach der Rechtsprechung 
des Bundesgerichtes dann Strafantrag, wenn sie nach dem 
anwendbaren Prozessrecht die Strafverfolgung in Gang 
bringt und das Verfahren ohne weitere Erklärung des 
Antragstellers seinen Lauf nehmen lässt. Daher anerkennt 
das Bundesgericht ein Sühnebegehren nicht als Strafan-
228 
Strafgesetzbuch. N° 53. 
trag, wenn nicht die Strafverfolgung nach fruchtlosem 
Verlauf des Sühneversuchs von Amtes wegen fortzusetzen 
ist.(BGE 69 IV 195). Im Zivilprozess, wo die Fortführung 
des Verfahrens weitgehend dem Kläger obliegt, wird im 
Sühnebegehren nur dann ein Strafantrag erblickt, wenn es 
den Streit rechtshängig macht ; andernfalls gilt erst .die 
Klage als Strafantrag, denn dieser, so sagt das Bundes-
gericht, bedürfe nach seinem ganzen Sinn und Zweck mehr 
als einer erstmaligen, vorläufigen Anrufung der Strafver-
folgungsbehörden ; die Anrufung müsse endgültig und 
unbedingt sein (BGE 71 IV 65). Auf diese Rechtsprechung 
beruft sich der Beschwerdeführer zur Begründung seines 
Standpunktes, dass im Verfahren, in welchem nach zür-
cherischem Recht durch die Presse begangene Ehrver-
letzungen verfolgt werden, erst die endgültige Anklage im 
Sinne des § 303, nicht schon die vorläufige Anklage im 
Sinne des § 295 StrPO den Strafantrag enthalte. 
Nach § 295 Abs. 1 StrPO wird die « Anklage », in § 298 
als « vorläufige Anklage >> bezeichnet, beim Bezirksgerichts-
präsidenten durch Einreichung einer Anklageschrift an-
hängig gemacht. Der Bezirksgerichtspräsident entscheidet 
vorläufig über ihre.Zulassung und ordnet die Untersuchung 
an(§ 296). Ist in der vorläufigen Anklage keine bestimmte 
Person als verantwortlicher Verfasser genannt, so hat sich 
die Untersuchung in erster Linie mit der Ermittlung dieser 
Person zu befassen (§ 298 Satz l).· Darin erschöpft sich 
jedoch ihr Zweck nicht ; sie dient nicht nur der Ermittlung 
der zu verfolgenden Person, sondern auch der weiteren 
Abklärung der Sache, was sich unter anderem aus § 302 
ergibt, wonach die Parteien bei Vermeidung von Ordnungs-
busse verpflichtet sind, ihre sämtlichen Angriffs- und Ver-
teidigungsmittel schon im Untersuchungsverfahren vorzu-
legen und zu bezeichnen. Wenn die Untersuchung durch-
geführt ist, wird dem Ankläger vom Untersuchungsrichter 
Frist angesetzt, um endgültige Anklage gegen eine be-
stimmte Person einzureichen, unter der Androhung, dass 
sonst Abstand angenommen würde. Wenn nun auch diese 
Strafgesetzbuch. No 53. 
229 
Bestimmung es dem Antragsberechtigten anheimstellt, ob 
das Verfahren seinen Fortgang nehmen soll, so fasst doch 
das Gesetz den unbenützten Ablauf der Frist nicht als 
Verzicht auf die Strafverfolgung, sondern als «Abstand» 
auf. Abstand aber setzt voraus, dass die Sache :rechtshän-
gig ist, nicht erst mit der «endgültigen Anklage» rechts-
hängig wird. Dafür spricht auch, dass die vorausgegangene 
Untersuchung ausser der Ermittlung der zu verfolgenden 
Person dem gleichen Zwecke dient und den gleichen Vor-
schriften untersteht wie jede Untersuchung, mit welcher 
nach zürcherischem Strafprozessrecht die Verfolgung von 
Verbrechen und Vergehen beginnt (vgl. § 286 und II. Ab-
schnitt der StrPO). Die «endgültige Anklage>> im Sinne 
des § 303 erfüllt die Aufgabe der Anklage, die der Staats-
anwalt oder der Privatstrafkläger bei Verfolgung von Ver-
brechen oder Vergehen überhaupt nach Abschluss der 
Untersuchung erheben und mit deren Zulassung das 
Hauptverfahren anfängt. Die «vorläufige Anklage>> im 
Sinne des § 295 dagegen entspricht dem der Untersuchung 
vorausgehenden Strafantrag, mit welchem gemäss § 24 
die Verfolgung anderer Antragsdelikte als der Ehrver-
letzungen durch die Presse eingeleitet wird. Sie enthält 
wie dieser die unbedingte und vorbehaltlose Willens-
erklärung, dass die Strafverfolgung stattfinden solle, denn 
in der Untersuchung, welche der «vorläufigen Anklage>> 
folgt und welche im Unterschied zum Sühneversuch der 
Abklärung des Tatbestandes und damit der Vorbereitung 
des Hauptverfahrens dient. liegt bereits ein Teil der Straf-
verfolgung. Wenn der «vorläufige Ankläger» die im eingeklagten Artikel ist 
denn auch in verschiedener Beziehung falsch, was der 
Beschwerdeführer bei Betrachtung des Originals, zum Teil 
sogar schon bei aufmerksamer Betrachtung der Photo-
graphie, hätte sehen können. Auf die dürftigen Unterlagen 
und Angaben hin den Beschwerdegegner in der erwähnten 
Weise in der Presse herunterzumachen, war leichtfertig und 
hätte dem Beschwerdeführer schon nach der vor dem 
Inkrafttreten des Strafgesetzbuches geltenden Rechtspre-
chung nicht erlaubt, sich der Strafe durch Berufung auf 
die Pressfreiheit zu entziehen. Mit den Aufgaben des 
Kunstkritikers sodann kann die Tat nicht gerechtfertigt 
werden, weil der Beschwerdeführer -
worin gerade seine 
strafbare Handlung liegt -
die Grenzen sachlicher Kritik 
überschritten hat. 
Demnach erkennt der Kassationshof: 
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. 
54. Sentenza 14 dicembre 1945 dclla Cortc di cassazionc penalc 
nella causa Alberti contro Corti. 
Portata dell'art. 72 <Yp. 2 CP. 
, 
. . 
, 
II ricorso col quale l'impu~to, facendo _uso d un. dmtto accorda-
togli dalla legge, deferISce all'autorita super!ore la sen~nza: 
di condanna dev'essere equiparato ad un mterrogatorio a1 
sensi dell'art: 72 cp. 2 CP e ha quindi forza interruttiva della 
prescrizione. 
'I'ragweite des Art. 72 Abs. 2 ßtGB. 
. 
. 
Die Beschwerde, mit welcher der Beschuldigte, von emem gesetz-
lichen Rechte Gebrauch machend, einen verurteilenden Ent-
scheid an die obere Instanz weiterzieht, ist einer Einvem~hmc 
im Sinne des Art. 72 Abs. 2 StGB gleichzustellen und unter-
bricht daher die Verjährung. 
Portee de l'art. 72 al. 2 CP. 
. 
J_.e recours par lequel l'inculpe fait m;age de la fa~ulte que Im 
donne la loi de porter un jugement de condam.nat10n dev~rit la 
juridiction superieure doit etre assimile a nn mterrogato1re au 
sens de l'art. 72 al. 2 CP et interrompt par consequent la pres-
cription.