bge · 71_I_225 · 1944-05-20 · de
BGE 71 I 225
Öffentliches Recht


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Vervi'altungs. und Disziplinarrechtspflege. 
Fischerei ausschliessende Berechtigung zur Au~übUl'l.g der 
. Fischerei in den Stauseen auf Verfügungen der Konzes-
sionsbehörde im Verl~ihungsakt} hat also ihren Grund im 
öffentlichen Recht. Ob eine solche Berechtigung im Grund-
buche eingetragen werden kann und eingetragen werden 
mu,ss, kann hier offen bleiben. Die Entscheidung darüber 
hätte, sofern sie verlangt werden sollte, von den Behörden 
auszugehen, die sich mit der Führung des Grundbuches zu 
befassen haben. Für die im verwaltungsrechtlichen Ver-
fahren zu treffende Beurteilung des Streites aus der Kon-
zession genügte die Feststellung, dass der Konzessionärin 
auf Grund der in § 21, Abs. 2 der beiden Konzessionen ge-
troffene Regelung ein individuelles, das öffentliche aus-
schliessendes Recht auf Ausübung der Fischerei in den 
beiden zum Werke gehörenden Stauseen eingeräumt wor-
den ist, und dass ihr dieses Recht nicht nachträglich durch 
Verwaltungsverfügungen des Regierungsrates entzogen 
werden kann. 
Demnach e:rkennt das Bundesgericht : 
1. Auf· die staatsrechtlichen Beschwerden der Parteien 
wird nicht eingetreten. 
2. Ziffer 1 des Dispositives des obergerichtlichen Urteils 
vom 19. April/20. Mai 1944 wird bestätigt, Ziffer 2 wird 
im Sinne der Erwägungen abgeändert und festgestellt, dass 
der Sernf-Niedernbach A.-G. kralt Konzession ein Fischerei-
recht in den beiden Stauseen für die Dauer ihrer Konzes-
sionen zusteht; 
VI. VERFAHREN 
PROCEDURE 
Vgl. Nr. 31, 32, 34, 35. -
Voir n OS 31, ·32, 34, 35. 
225 
A. STAATSRECHT -
DROIT PUBLIC 
I. REOHTSGLEICHHEIT 
(REOHTSVERWEIGERUNG) 
EGALlTE DEVANT LA LOI 
(DENI DE JUSTIOE) 
37. Arr@t du 28 mal 1945 dans la cause BähIer & eie 
contre de Coulanges et Cour de Justiee eivile de Geneve. 
Recours de droit public pour arbitraire dan8 l'application du drait 
fhUral. 
1. Une solution n'est pas arbitraire du seul fait qu'elle s'ecarte 
de la jurisprudence du Tribunal fMeral. 
Est·il arbitraire, en I'etat de la 16gislation, d'autoriser le 
debiwur poursuivi en vertu d'un acta de dMaut de biens delivre 
apres faillite a. soulever pour la premiere fois devant le juge de 
mainlevee le moyen tire du d6faut de retour a. meilleure fortune 
(art. 75, 265 a1. 2 et 3 LP, Ord. CF n D 1 sur les formules a. em· 
ployer en matiere de poursuite) 1 Question reservee. (Consid. 2). 
2. Il est arbitraire, de la part d'une juridiction eantonale, de 
resoudre en sens oppdse deux questions tout a fait analogues 
(consid. 3). 
Staatsrechtliche Beschwß'f'de wegen Willkür in der Anwendung von 
Bundesrecht. 
1. Ein Entscheid ist nicht deswegen allein willkürlich, weil er von 
der· Rechtsprechung des Bpndesgerichtes abweicht. 
Ist es nach dem gegenwärtigen Stand der Gesetzgebung Will· 
kür, wenn der RechtsöfIntingsrichter die Einrede des mangeln. 
den neuen Vermögens z~lässt, die der auf Grund eines Kon· 
kursverlustschems betriebene Schuldner zum ersten Mal vor 
ihm erhoben hat (SchKG Art. 75, 265 Abs. 2 und 3, Verordnung 
Nr. 1 zum SchKG) ? Frage offen gelassen. (Erw. 2). 
2. Ein Richter macht sich der Willkür schuldig, wenn er zwei 
ganz analoge Fragen verschieden löst (Erw. 3). 
Ricor8o di diritto pubblico pß'f' applicazione arbitraria deZ diritto 
federale. 
1. Un giudizio non e arbitrario per il solo motivo ehe si diparte 
dalla giurisprudenza deI Tribunale federale. 
Incorre neH'arbitrio, alla luee deUa vigente legislazione, 
il giudiee di rigetto d'opposizione ehe ammette l'eccezione 
226 
Staa~echt. 
dedotta da.ll'art. 265 Cp. 2 LEF, qua.ndo il debitore escusso 
non l'abbia sollevata eon l'opposizione? Questione insoluta 
(art. 75, 265 ep. 2 e ;J LEF; ordinanza N° 1 sui moduli da. 
usarsi in materia d'esecuzione): eonsid. 2. 
2. tl magistrato ehe giudiehi in senso difforme due questioni 
strettamente ana.loghe ineorre neU'arbitrio (eonsid. 3). 
A. -
Dans la faillite d'Eugene de Coulanges, a Geneve, 
l'Office des faillites de cette ville a, le 14 juin 1930, d6livr6 
un aote de defaut de biens a la maison Baehler & Cie, a 
Berne, pour une creance de .33.99 fr. 60 reconnue par le 
debiteur. 
Fondee sur cet acte de dMaut, la creanciere a requis, 
en decembre 1944, une poursuite contre de Coulanges pour 
le montant indique. Le commandement de payer contient, 
apres le rappel du d6lai d'opposition, la mention imprimee : 
« En cas de poursuite intentee en vertu d'un acte de 
defaut de biens detivre ensuite de faillite, si vous entendez 
contester le droit du creancier d'exercer des poursuites par 
le motif que oous n'etes pa8 revenu a meilleure fortune, vou,s 
devez le d6clarer ex'P"e8sement, faute de quoi vous serez 
cense renoncer a invoquer ce moyen. » 
Le d6biteur a fait opposition, ajoutant que {( l'etablisse-
ment a ere repris par Mme H. de Coulanges I). Le cr6ancier 
a requis la mainlevee provisoire, en faisant observer que, 
dans cette procedure, le d6biteur n'6tait plus recevable a 
exciper du d6faut de retour a meilleure fortune et qu'ainsi 
ce point n'avait pas a etre examin6 prejudiciellement. 
Devant le juge de mainlevee, le poursuivi a conteste etre 
revenu a meilleure fortune. 
Statuant le 15 f6rner J945, le juge a rejete la requete 
par les motifs suivants : 
« L'exception soulev6e par de Coulanges apparait fondee. 
, Le d6biteur qui entend contester son retour a meilleure 
fortune n'est pas tenu de motiver son opposition et le juge 
saisi d'une demande de mainlev6e en proc6dure sommaire 
doit rejeter la.dite demande si le d6fendeur souleve ce 
moyen ' (Sema,ine jwliciaire, 1933, p. 186). Baehler doit 
dono etre renvoye a mieux agir. » 
Rechtsgleichheit (Rechtsverweigerung). N0 37. 
227 
La creanciere a defere ce prononc6 a la Cour de justice. 
Par artet du 6 mars 1945, celle-ci a declar6 l'appel irrece-
vable, an consid6rant ce qui suit : 
L'appel n'est recevable que si le jugement renduen 
derniere instance consacre une violation de la loi. La deci-
sion attaqu6e est conforme a. lajurisprudence de la Cour, 
inau,guree dans un arrc~t Plantand, du 8 f6rner 1921 
(Sema,ine jwliciaire, 1921, p. 196), qui fit l'objet d'un recours 
de droit public rejete par le Tribunal federnI le 2 juillet 
1921. La Cour n'entend pas revenir sur cette jurisprudence, 
en d6pit d'une doctrine et d'ime jurisprudence contraires 
qu'elle a r6futees dans ses arrets. Elle persiste a consid6rer 
qu'au vu des termes de l'art. 75 LP, le d6biteur n'est pas 
oblige de motiver son opposition et qu'on ne saumit le 
contrnindre a le faire lorsque son opposition est fondee 
sur le dMaut de retour a meilleure fortune, la loi sur la 
poursuite ne prevoyant pas d'exception pour ce cas. 
B. -
Par le present recours de droit public, la maison 
Baehler & Cie demande au Tribunal f6d6ral d'annuler 
l'arret de la Cour de justice et le jugement de premiere 
instance, de prononcer la mainlev6e provisoire de l'oppo-
sition et de condamner le d6biteur aux emoluments dus 
EOur les instances cantonales. Il pretend que les jugements 
attaques « constituent un deni de justice et consacrent une 
in6galite devant laloi contraires a I'art. 4 CF ». Il ~xpose, 
en bref, ce qui suit : 
Il :u'est pas admissible qu'une Cour cantonale ne se 
conforme pas a la jurisprudence du Tribunal f6deral et 
qu'ainsi des questions de droit faderal soient tranchees 
d'une facton differente suivant qu'elles le sont par des 
ju,ges de tel ou tel canton. De fait, le Tribunal cantonal 
du Valais, clans un arret Petitpierre du 7 juillet 1942, a 
donne a la meme question une solution opposee. La juris-
prudence du Tribunal fed6ral est aujourd'hui fixee en ce 
sens que le d6biteur doit, sous peine de forclusion, invo-
quer dans son opposition le dMaut de retour a meilleure 
fortune. Cela ressort clairement de la formule officielle du 
228 
Staatsrecht. 
commandement de pa;yer. D'ailleurs, la Cour de justice, 
qui sacrifie ici a une interpretation litterale de l'art. 
75 LP, a adopte une attitude inverse dans un cas analogue : 
s'agissant d'une poursuite en realisation d'un gage mobilier, 
la Cour a juge que le debiteur qui veut contester l'existence 
du gage doit, sous peine de decheance, le faire en motivant 
son opposition (Semaine judiciaire 1928, p. 81). Or pareille 
exigence n'est pas non plus posee par la loi. La jurispru-
prudence de la Cour de Geneve est donc eontradictoire. 
O. -
Le debiteur de Coulanges a conelu a l'irrecevabilite 
du reeours, subsidiairement a son rejet. TI estime que la 
Cour de justiee a fait une saine application de la loi. 
Oonsidirant en droit: 
1. -
Le recours de droit public pour arbitraire est un 
pur moyen de cassation. Des lors, les conclusions de la 
recourante ne sont recevables qu'en tant qu'elles visent a 
l'annulation des jugements attaques. 
2. -
L'aete de defaut de biens delivr6 apres faillite n'au-
torise le creancier a intenter une nouvelle poursuite contre 
son debiteur que si celui-ci est revenu a meilleure fortune 
(art. 265 al. 2 LP). L'aneien failli qui s'oppose a la nouvelle 
poursuite dirigee contre lui en invoquant le defaut de nou-
velle fortune conteste en realite le droitdu creaneier d'exer-
cer des poursuites, ce que -
d'apres l'art. 69 eh. 3 LP -
il doit faire par la voie de l' opposition. Il est vrai que la Ioi 
n'exige nulle part que l'opposition soit motivee. Le con-
traire semble meme resulter de l'art. 75 LP qui dispose que 
« l'opposant qui a motive Bon opposition n'est pas limite 
dans la suite aux moyens enonees». Considerant toutefois 
qu'une opposition non motivee a une poursuite fondee sur 
un acte de defaut de biens apres faillite peut signifier soit 
gue le debiteur conteste la creance elle-meme, soit qll'il nie 
le retour a meilleure fortune, et qll'ainsi, mis en presence 
d'un teIle opposition, le poursuivant ne sait pas s'il doit 
agir par la voie de Ia procedure ordinaire pour faire recon-
naitre son droit (art. 79 LP) ou par la voie de la procedure 
Rechtsgleichheit (Rechtsverweigerung). N° 37. 
229 
acceleree pour prouver le retour du debiteur a meilleure 
fortune (art. 265 a1. 3 LP), le Tribunal federal a fini par 
juger que le poursuivi qui veut exciper de l'art. 265 a1. 2 
LP doit le faire sous la forme d'une opposition motivee, 
faute de quoi il est repute renoncer a ee moyen (RO 45 III 
232 sv.). 
En l'espece, les juridictions genevoises ont statue en sens 
contraire, en deelarant que le debiteur qui n'avait pas 
motive son opposition par le defaut de nouvelle fortune, 
etait encore recevable a soulever l'exception devant le juge 
de mainlevee. La recourante parait soutenir que cette opi-
nion est arbitraire du seul fait qu'elle s'ecarte da la juris-
prudence du Tribunal fooera1. Cela n'est pas exact. Comme 
il a deja souvent ete juge, les principes poses par le Tribunal 
federal dans un am3t n'ont pas force de loi ; ils ne revetent 
que I'autorite inherente aux motifs retenus a leur appui. 
Meme en face de prtScedents emanant de la juridiction 
suprem~ du pays, les tribunaux cantonaux conservent le 
droit de reprendre eux-memes l'examen d'un point de droit. 
L'interpretation divergente a la quelle ils s'arretent ne 
pourra etre taxee d'arbitraire que si elle est manifestement 
insoutenable. Dans le eas particulier, la Cour de justice a 
estime que, sauf l~s exceptions formellement prevues par 
la loi (art. 74 a1. 2 LP pour Ia contestation d'une partie de 
la dette, 178 LP concernant la poursuite pour effets de 
change), il faut s'en tenir au principe que l'opposition n'a 
pas besoin d'etre motivee, prineipe qui decoule de I'art. 75 
LP. Or la Cour de droit public a deja eu l'oceasion de dire 
que cette opinion peut se defendre par des « arguments 
objeetifs et serieux II (aITet non publie, du 2 juillet 1921, en 
la cause Jay e. Plantand). C'est en vain que la recourante 
signale que, dans d'alltres cantons, les tribunaux se eon-
forment en eette matiere a l'opinion du Tribunal federal. 
Du moment que, pour les causes de mainlevee, ainsi que 
pour les proees de nature pecuniaire dont la valeur liti-
gieuse n'atteint pas 4000 fr., le Iegislateur federal n'a pas 
prevu de voie de reeours ordinaire, il a accepte que la juris-
230 
Stll.atsreoht. 
prudence puisse offrii de canton a canton de pareilles con-
tradictions . 
• A vrai dire, on pourrait se demander si 180 situation n'est 
pas differente aujourd'hui de ce qu'elle etait en 192110rsque 
180 Cour de droit publio 80 rendu l'arret Jay precite. En effet, 
depuis 1922, 180 formu1e du commandement de payer oon-
tient 180 mention relative a l'obligation pour 1e debiteur, qui 
{ait opposition a une poursuite fondee sur un acte de dMaut 
de biens delivre ensuite de faillite, d'invoquer, sous peine 
de decheance, l'absence de nouvelle fortune. Cette mention 
80 eM introduite lors de 180 revision des formules de pour-
suite 6tablies par l'ordonnance I du Conseil federa1 du 
18 decembre 1891, revision dont le Tribunal federal, mvesti 
depuis 1896 du pouvoir de haute surveillance en matii~re 
de poursuite pour dettes et de faillite, avait charge 180 
Chambre des poursuites et des faillites (cf. rapport de ges-
tion pour l'ann6e 1921, Feuille federale 1922, p. 428). Mais 
180 recourante, qui se prevaut de l'avis comminatoire figu-
rant dans le commandement de payer adresse au debiteur, 
ne pretend pas que cet avis aurait force de loi en oe sens 
qu'il serait prescrit dans une « ordonnance d'execution 
necessaire» selon l'art. 15801. 2 LP, soit dans l'ordonnance 
I du Conseil federal revisee en 1921 par 180 Chambre des 
poursuites et des faillitesdu Tribunal federal. A cet egard, 
le recours n'est pas motive comme 1e prescrit l'art. 90801. 1 
litt. b OJ. Des lors, il n'y 80 pas lieu d'examiner si, en 
deboutant 180 creanciere, les juridictions cantonales auraient 
mecollDu une regle formelle applicable au litige, ce qui 
serait arbitraire. Au demeurant, cet examen eut de toute 
fa~on eM superfiu, car 1e recours de 180 creanciere doit etre 
admis pour un autre motif. 
3. -
C'est, en effet, a juste titre que 180 recourante repro-
ehe a 180 Cour de justice de se mettre en contradiction avec 
elle-meme. En matii~re de poursuite en realisation d'un 
gage mobilier, lacli,te Cour 80 juga, en invoquant 180 doctrine 
et 180 jurisprudence, que le debiteur qui entend contester 
le droit de gage doit l'indiquer an motivant son opposition, 
Reohtsgleiohheit (Reohtsverweigerung). N° 37. 
231 
faute de quoi il sera repuM avoir admis l'existence de ce 
gage (arret Petitpierre du 29 novembre 1927~ Semaine judi-
ciaire 1928 p. 86, arret qui rappelle un precedent du 
11 octobre 1927 en 180 cause Guerra). L'arret an question se 
refere au commentaire de JAEGER, edit. {rang_, vol. III, 
p. 168 note 2 a l'art. 75 LP, ainsi qu'aux « arrets cites par 
cet auteur ». En realiM, le oommentateur visa ne fait etat 
que. de l'art. 85 de l'ordonnance sur 180 realisation des 
immeubles, qui dispose : « Lorsque le debiteur fait opposi-
tion au commandement de payer; cette opposition, sauf 
mention contraire, sera censee se rapporter a 180 creance 
seulement et non au droit de gage. » La Cour cantonale 
paralt toutefois vouloir se fonder non sur cette disposition, 
qui serait app1icable par analogie a 180 poursuite en realisa-
tion d'un gage mobilier (cf. en ce sens un arret posMrieur 
du Tribunal federal, RO 57 (1931) 111 21, qui s'appuie sur 
180 mention figurant dans I'exemplaire du commandement 
de payer destine au debiteur : « Opposition ... La droit de 
gage est repute reconnu, s'il n'est pas expressement con-
teste dans l'opposition »), mais sur des decisions de juris-
prudence. Or, de ce point de vue, on ne comprend pas que 
les motifs invoques contre 180 decheance du droit d'exciper 
du defaut de nouvelle fortune n'aient pas naguere aussi 
amene 180 Cour de justice de Geneve a permettre au debi-
teur, qui s'est borne a faire opposition, de contester le gage 
dans 180 procedure ulterieure. 
Les deux cas presentent 180 plus grande analogie. Ce qui 
80 decid6 le Tribunal federal a edicter l'art. 85 ORI, o'est 
180 consideration que l'opposition au commandement de 
payer dans une poursuite en realisation de gage ne sau,rait 
laisser le creancier dans l'incertitude quant au point de 
savoir si le debiteur conteste 180 creance 011, le gage ou 
encore l'un et l'autre, attendu que, suivant le cas, le pour-
suivant aura a prendre d'autres mesures pour faire lever 
l'opposition. Or c'est pour des raisons en tout semblables 
que la jurisprudence du Tribunal federal 80 exige du debi-
teu,r poursuivi en vertu d'un oommandement de-. payer 
232 
Staatsreoht. 
delivre ensuite de faillite qu'il conteste dans l'opposition 
son retour a meilleure fortune (cf. oonsid. 2). La. Cour de 
juatice de Geneve, qui reconnait la pertinence de ces rai-
sons dans la premiere hypothese, ne saurait, sans commettre 
arbitraire, la nier dans la seoonde. L'exigence d'une oppo-
sition motivee ne peut etre, dans un cas, compatible avec 
l'art. 75 LP, et ne point l'etre dans l'autre. La decheance 
du droit d'invoquer l'art. 265 al. 2 LP, faute de mention 
dans l'opposition, apparait d'autant plus justifiee que, non 
seulement la question du retour a meilleure fortune doit 
faire l'objet d'une procooure speciale, la procooure acce-
leroo de l'art. 265 al. 3 LP, mais que, en exeryant une 
poursuite basee sur un acte de defaut de biens delivre apres 
faillite, le creancier manifeste. qu'il tient son debiteur pour 
revenu a meilleure fortune (RO 45 IH p. 234). Par ailleurs, 
la jurisprudence de la Cour de justice, relative a l'obliga-
tion pour le debiteur poursuivi en realisation d'un gage 
mobilier de contester le gage dans l'opposition, semble bien 
etablie. Elle est encore rappeloo dans l'amt Wuille du 
10 septembre 1932 (Semaine judiciaire 1933, p. 189), dont 
font etat les jugements attaques. Cette pratique est rai-
sonnable et elle a eM dans l'intervalle sanctionnee par le 
Tribunal federal (cf. l'arret deja cite RO 57 IH 21). La 
Cour cantonale ne set:ait donc pas fondee a s'en ecarter 
pour se ranger a la solution adopte~ en matiere de contes-
tation de nouvelle fortune. 
Dans ces conditions, la Cour de justice ne pouvait 
echapper au, reproche d'inconsequ,ence et, partant, d'arbi-
traire qu'en reformant, pour fausse application de la loi, 
le prononce du premier juge qui avait admis le debiteur a 
invoquer dans l'instance de mainlevoo le defaut de nouvelle 
fortune. 
Par ces motifs, le Tribunal f6Ural prononce 
Le recours est admis et les jugements attaques sont 
annules. 
NiederIassungsfreiheit. N0 38. 
233 
H. HANDELS- UND GEWERBEFREIHEIT 
LIBERTE DU COMMERCE ET DE L'INDUSTRIE 
Vgl. Nr. 40. -
Voir n° 40. 
IH. NIEDERLASSUNGSFREIHEIT 
LIBERTE D'ETABLISSEMENT 
38. Auszug aus dem Urteil vom 28. Mai 1945 i. S. Kanton WalHs 
gegen Kanton Zürich. 
N iederla8sungsjreikeit, interkantonales Armenrecht. 
Bei bloss vorübe~gehender Unterstützungsbedürftigkeit des Nie-
derge~ssenen Ist der ~ohnkanton zu dessen Unterstützung 
verpfilc~tet, ohne gegenuber dem Heimatkanton einen Anspruch 
auf Hennschaffung oder Ersatz seiner Auslagen zu haben' 
Bestätigung. der Rechtsprechung (Erw. 2). 
' 
Recht des Heunatkantons, sich einer ungerechtfertigten Heim-
schaffung wegen Verarmung durch staatsrechtliche Klage 
(Art. 83 lit. bOG) zu widersetzen (Erw. 1). 
Liberte d:~ta~lissement. Assistance publique intercantonale. 
Eu cas. d. mdigence passaper<: de 1!l- personne etablie, le canton du 
dOmImle ~t t~nu de 1 assIster, sans pouvoir exiger le rapatrie-
ment dE' 1 mdlgent ou le remboursement des frais occasionnes. 
Confirmation de la jurisprudence. (Consid. 2.) 
FaculM du canton d'origine de s'opposer par une demande de 
droit pubJic au renvoi injustifie pour cause d'indigence (art. 83 
lettre b OJ). (Consid. l.) 
Libertd di domicilio ; assistenza pubblica intercantonale. 
In c.as0 d~ ?i.so~o d'~sistenza di natura temporanea, il cantone 
dl. domwl.ho . e obb~gato ~ assistere il domiciliato senza poter 
eSlgerne 11 rnnpatrJO 0 chledere il rimborso delle sovvenzioni . 
.~iurisprudenza confermata (consid. 2). 
' 
DlrIttO. de~ cantone d'insorgere contro un rimpatrio ingiustificato 
dell'lIJdlgente, mediante azione di diritto pubblico: art. 83 
lett. b OGF (consid. 1). 
Aus dem Tatbestand : 
A. -
Die in Biel-Goms (Kt. Wallis) heimatberechtigte 
Konstanze Zeiter hat sich Mitte August 1944 in Zürich 
niedergelassen. Am 7. November 1944 wurde sie wegen