bge · 54_II_197 · 1927-04-27 · de
BGE 54 II 197
Zivilrecht


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Obligationenrecht. No 38. 
derniere disposition ne vise, il est vrai, expressement 
que la determination du mode et de l'etendue de la 
reparation ainsi que de la gravite de la faute, et confere 
implicitement a cet egard toute liberte d'appreciation 
au juge. Mais on serait tente d'etendre ce pouvoir du 
juge a tous les elements que comporte la determination 
de la responsabilite, et, partant, aussi a la question de 
Ia cause du dommage, soit au rapport de causalite. En 
effet, on doit reconnaitre que, dans les proces en dom-
mages-interets, seule la !ibre investigation et la libre 
appreciation de toutes les circonstances permet au juge 
de prononcer en pleine connaissance de cause et, partant, 
de rendre un jugement a tous egards juste et equitable. 
Aussi bien la Ioi federale du 28 mars 1905 sur la respon-
sabilite civile des entr~prises de chemins de fer, etc. 
(art. 20) et la loi fMerale du 24 juin 1902 concernant 
les installations electriques (art. 38) prevoient, la pre-
miere, que « le juge. prononce librement, sans etre He 
en matiere de preuves, par les lois de procMure » et, la 
seconde, que « le tribunal prononce sur les faits et sur 
le montant de l'indemnite, en appreciant librement 
l'ensemble de la cause, sans etre lie par les regles des 
lois de procMure en matiere de ·preuves ». Mais du fait 
que, dans ces lois speciales, le legislateur fMeral a pris 
soin de statuer l'entiere liberte d'appreciation du juge, 
tandis qu'a l'art. 43-CO, au lieu d'employer une formule 
aussi generale, il a specifie I'objet de cette libre appre-
ciation (mode et etendue de la reparation, gravite de 
la faute), on doit conclure que, dans le domaine de la 
responsabilite fondee sur le droit commun, le legislateur 
a voulu limiter quelque peu la liberte du juge. WEISS 
(Berufung an das Bg in Zivilsachen, p. 262) arrive a 
la meme conclusion. Il estime que rart. 51 al. 1 CO ancien, 
qui correspond a l'art. 43 CO revise, consacre le prin-
cipe de Ja libre appreciation des preuves seulement en 
ce qui concerne le dommage et non en ce qui concerne 
1'acte dommageabJe. Et REICHEL (Commentaire de 
Obligationenrecht. N° 39. 
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l'OJF, note 3 sur art. 56 p. 59), qui range l'art. 51 
aI. 1, aunombre des dispositions de procMure relatives 
a la preuve, n'attribue pas a cette disposition une portee 
autre que celle qui ressort de ses termes memes. Le 
Tribunal fMera1 ne l'a pas fait non plus (RO 31 n 
p. 705). 
Quant a la demande de suspension du proces, ~lle a 
ete rejetee par le Tribunal cantonal pour des motIfs de 
procMure qui echappent au contröle du Tribunal fMeral. 
Par ces moli/s, le Tribunal IMeral 
rejette le recours et confirme le jugement attaque. 
39. Urteil der I. Zivilabteilllng vom 9. Mai 19a5 i. S. 
Schoch gegen Erbengememschaft Ealt. 
Art. 554 Z G B: Rechtsstelluug des Erbschaftsverwalters 
(Erw. 1). 
Art. 602 Z G B: TeiUiquidation bezüglich eines Erbschafts-
aktivums infolge Verzichts eines Erben zu Gunsten der 
übrigen Erben auf einen dem Nachlass zustehenden An-
spruch '1 (Erw. 2). 
Sc h u I der las s: Beweislast. Die Nichtgeltendmachung 
einer Forderung während längerer Zeit ist an sich kein schlüs-
siges Indiz für den Erlasswillen des Glänbigers. 
A. -Am 8. Juli 1907 stellte der Kläger Schoch seiner 
Schwägerin, Melanie Kalt, folgenden Schuldschei~ aus : 
« Der Unterzeichnete bescheint, von Frl. Melame Kalt 
ein Darlehen von Franken fünftausend erhalten zu 
haben, verzinslich zum jeweiligen Zinsfuss der Schweiz. 
Volksbank in Genf. Das Darlehen ist für fünf Jahre 
unkündbar. Sollte vor Ablauf der ersten fünf Jahre das 
Kapital nicht sechs Monate vorher gekündet worden s.ein, 
so bleibt das Darlehen für weitere fünf Jahre verbmd-
lieh. » Melanie Kalt lebte damals, und zwar bereits seit 
1894, im Haushalte des Klägers in Genf und arbeitete 
als Angestellte in dem von Schoch geführten SteHen-
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Obligationenrecht. No 39. 
vermittlungsbureau für Hotelpersonal gegen ein Monats-
salär von 100 Fr. nebst freier Wohnung und Verpflegung. 
Auch nach Aufgabe dieses Bureaus im Jahre 1916 hatte 
sie unentgeltlich Kost und Logis beim Kläger bis 1921, 
in welchem Jahre sie nach Bern zog, wo sie am 1. März 
1926 starb. Ihre gesetzlichen Erben waren ein Bruder, 
die Kinder eines verstorbenen Bruders und drei 
Schwestern, worunter die Ehefrau des Klägers. 
Am 11. Mai 1926 ordnete die Vormundschaftskom-
mission der Einwohnergemeinde Bern gestützt auf 
Art. 554, Ziff. 1 und 3 ZGB die Erbschaftsverwaltung 
über den Nachlass an und bestellte Notar Roth als 
Erbschaftsverwalter mit dem Auftrag, « die Erbschaft 
in gesetzlicher Weise zu liquidieren und der Vormund-
schaftskommission s. Zt. hierüber Bericht und Abrech-
nung einzureichen». 
In einer Betreibung vom 29. Juni 1927 erwirkten die 
Beklagten auf Rechtsvorschlag des Betriebenen hin 
am 16. August 1927 durch Entscheid des Einzelrichters 
im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich 
provisorische Rechtsöffnung für den Betrag von 5000 Fr. 
nebst 6% Zins seit 1. August 1921, sowie für die Betrei-
bungs- und 27 Fr. Rechtsöffnungskosten und 50 Fr. 
Entschädigung für Umtriebe. 
B. -
Mit der vorliegenden, am 23. August 1927 beim 
Bezirksgericht ZüriCh 
eing~reichten Klage verlangt 
Schoch die Aberkennung dieser Forderung mit der 
Begründung, dass M. Kalt ihm die Darlehensschuld 
schenkungsweise erlassen habe, als er im Mai 1916 
infolge der Krise im Hotelgewerbe sein Stellenvermitt-
lungsbureau habe aufgeben müssen und dadurch erwerb-
los geworden sei. Seit 1916 sei denn auch die Verzinsung 
unterblieben. 
In der mündlichen Verhandlung vor Bezirksgericht 
vom 13. Oktober 1927 führte sein Vertreter u. a. aus: 
Die Erblasserin habe Schoch in Anwesenheit seiner 
Frau erklärt: « Das Geld gehört ja eigentlich doch Dir 
'I 
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Obligationenrecht. N° 39. 
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und was mein ist, ist auch Dein.» Diese Äusserung sei 
auch gegenüber Frau Marti und Frau Wasmer erfolgt. 
Eventuell werde der Zinsfuss von 6 % bestritten und 
gegenüber dem Zinsanspruch für die Zeit vom 1. 
August 1921 bis 1. August 1922 die Verjährungseinrede 
erhoben. 
e. -
Mit Urteil vom 15. Dezember 1927 wies das 
Bezirksgericht Zürich die Klage ab, unter gleichzeitiger 
Beschränkung des Zinsanspruches für die in Betreibung 
gesetzte Forderung von 5000 Fr. auf 5% seit 29. Juni 
1927 (Datum des Zahlungsbefehls). 
Gegen diese Urteil appellierte Schoch an das Ober-
gericht. In einer Eingabe vom 6. Februar 1928 erhob' er 
die « Vorfrage »: « Kann eine nicht juristische Person, 
Erbengemeinschaft der Melanie Kalt, Aberkennungs-
beklagte, dem Aberkennungskläger Schoch den Prozess 
machen? » 
Mit Urteil vom 8. Februar 1928 hat das Obergericht 
des Kantons Zürich den erstinstanzlichen Entscheid 
bestätigt. 
D. -Hiegegen richtet sich die Berufung des Klägers 
mit dem Begehren um Gutheissung der Klage. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. Was vorab die Legitimation von Notar Roth zur 
Geltendmachung der streitigen Forderung anbetrifft, 
übersieht die Vorinstanz, dass Roth durch die Vor-
mund~chaftskommission der Einwohnergemeinde Bern 
von Amtes wegen gestützt auf Art. 554, Zift. 1 und 3 
ZGB als Erbschaftsverwalter ernannt worden ist. Zur 
Bestellung eines Erbschaftsvertreters auf Begehren eines 
Miterben hin gemäss Art. 602, Abs. 3 ZGB, wie sie das 
Obergericht hier als erfolgt annimmt, wäre nach .Art. 7 
des bernischen Einführungsgesetzes zum ZGB einzig 
der Regierungsstatthalter zuständig gewesen. 
Den Aufgabenkreis des amtlichen Erbschaftsverwalters 
im Sinne von Art. 554 ZGB umschreibt das Gesetz nicht. 
200 
Obligationenreeht. N° 39. 
Indessen ergibt sich ",owohl aus der systematischen 
Einordnung dieses Instituts unter die (e Sicherungsmass-
. regeln ll, als auch aus der Natur der gesetzlich vorge-
sehenen Anwendungsfälle, dass dem Erbschaftsver-
walter in der Regel bloss eine auf Erhaltung und Ver-
waltung, nicht auch auf Liquidation des Nachlasses 
gerichtete Tätigkeit zukommt (vgl. BGE 42 II 342; 
47 II 41 f.). Dieses Verwaltungsrecht schliesst aber not-
wendig auch die Befugnis in sich, Forderungen des Erb-
lassers einzuziehen und dessen Rechte und Pflichten 
allenfalls gerichtlich feststellen zu lassen, indem es sich 
dabei um zu einer ordnungsmässigen Verwaltung gehö-
rende, der Erhaltung und Sicherung der Erbschaft die-
nende Massnahmen handelt (vgl. EscHER, N. 6 und 
TuoR, N. 19 zu Art. 554 ZGB). Insoweit ist daher der 
amtliche Ersbchaftsverwalter auf die gleiche Linie zu 
stellen wie der Willensvollstrecker und der Erbschafts-
vertreter gemäss Art. 602, Abs. 3 ZGB. Vermöge des 
ihm durch behördlichen Ernennungsakt übertragenen 
Amtes zur Verwaltung des Nachlassvermögens handelt 
er als Vertreter der in der Erbengemeinschaft verbundenen 
Gesamtheit der Erben unabhängig vom Willen des ein-
zelnen Erben kraft eigenen Rechts. Er ist daher wie 
zu Prozessen für, bezw. gegen die Erbschaft, so auch 
zu Betreibungen für, bezw. gegen sie aktiv und passiv 
legitimiert und infolgedessen ohne weiteres auch befugt, 
Vollmacht zur Prozessführung namens der Erbengemein-
schaft zu erteilen (BGE 53 11 208). Dabei untersteht er der 
Aufsicht der Behörde und gegen von ihm beabsichtigte 
oder getroffene Massnahmen ist dem einzelnen Erben 
das Beschwerderecht gegeben (Art. 595, Abs. 3 ZGB). 
Dass sich aber hier ein Erbe beschwert habe, ist aus den 
Akten nicht ersichtlich. 
2. Da es sich bei der in Betreibung gesetzten Forderung 
um einen Anspruch der noch ungeteilten Erbschaft 
handelt, der gemäss feststehender Rechtsprechung des 
Bundesgerichts nicht von einzelnen Erben allein geltend 
Obligationenrecht. N° 39. 
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gemacht werden kann, und zwar selbst nicht mit dem 
Antrag auf Leistung an sämtliche Erben gemeinsam 
(BGE 50 II 220), sondern nur von der Gesamtheit der 
Erben, wäre ein Ausscheiden der Ehefrau des Klägers 
aus der Erbengemeinschaft mit Bezug auf den streitigen 
Anspruch im Wege einer Teilliquidation durch Verzicht 
auf ihre Rechte zu Gunsten ihrer Miterben möglich 
gewesen (vgl. BGE 51 11 270). Einen derartigen Ver-
zicht hat aber Frau Schoch nicht erklärt, sondern sich 
darauf beschränkt, den von den übrigen Erben behaupte-
ten Anspruch zu bestreiten und gegen dessen Geltend-
machung durch Betreibung zu protestieren. 
3. -
In der Sache selbst stellt der Kläger nicht in 
Abrede, am 8. Juli 1907 von der Erblasserin ein Dar-
lehen von 5000 Fr. erhalten zu haben. Er behauptet 
auch nicht mehr, dass die Darlehensforderung verjährt 
sei, welche Einrede übrigens haltlos wäre, weil das Dar-
lehen erst am 8. Juli 1917 zur Rückzahlung fällig ge-
worden und die Betreibung formrichtig am 29. Juni 
1927, also vor Ablauf der zehnjährigen Frist, angehoben 
worden ist (Art. 127 OR). Dagegen macht er geltend, dass 
die Erblasserin ihm die· Darlehensschuld mündlich 
erlassen habe. Nach der Regel des Art. 8 ZGB, wonach 
derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache 
zu beweisen hat, der aus ihr Rechte ableitet, trifft ihn 
hiefür die Beweislast. Anders wäre es, wenn er den 
Schuldschein zurückerhalten hätte, indem· alsdann die 
Vermutung des Art. 89, Abs. 3 OR Platz greifen würde, 
dass die Schuld getilgt oder in anderer Weise (wie z. B. 
gerade durch Erlass) erloschen sei. Tatsächlich hat aber 
die Erblasserin den Schuldschein in einem bei der Tochter 
des Klägers, Frau Rudhardt in Genf, deponierten Köffer-
chen aufbewahrt. 
Gemäss seiner eigenen Zugabe in der Berufungs-
begründung vermag sich der Kläger für den Nachweis 
des behaupteten mündlichen Schulderlasses einzig auf 
das Zeugnis seiner Frau zu stützen, der die Erblasserin 
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Obligationenrecht. N° 39. 
(( die Schenkung bestätigt und sogar schrütlich offeriert 
habe». Die Einvernahme dieses Zeugen hat indessen 
die Vorinstanz in Anwendung von § 185 der zürche-
rischen ZPO abgelehnt und hiebei muss es für das Bundes-
gericht sein Bewenden haben. 
Da darnach die behauptete Äusserung der Erb-
lasserin nicht als nachgewiesen gelten kann, mag dahin-
stehen, welche Bedeutung ihr beizulegen wäre. 
Der blosse Umstand aber, dass die Erblasserin -
wohl 
mit Rücksicht auf ihre verwandtschaftlichen Beziehungen 
zum Kläger -
während Jahren weder die Zinsen einge-
fordert, noch die Rückzahlung des Darlehenskapitals 
verlangt hat, bildet kein schlüssiges Indiz für ihren 
Erlasswillen. Denn aus der Nichtgeltendmachung eines 
Anspruches während einer bestimmten Zeit leitet das 
Gesetz nur die Verjährung ab. Während der Verjährungs-
frist aber steht es dem Gläubiger regelmässig frei, seine 
Vertragsrechte geltend zu machen, wann er will. Zur 
Annahme, dass er dieselben aufgegeben habe, ist weiter 
erforderlich, dass zu seinem passiven Verhalten während 
längerer Zeit noch besondere Umstände hinzukommen, 
die in Verbindung mit jenem den Schluss auf einen 
Erlasswillen als begründet erscheinen lassen (vgl. Urteil 
des Bundesgerichts vom 14. März 1928 i. S. Gattiker &Co. 
c. Hürlimann). Derartige Verumständungen sind aber 
hier nicht gegeben. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das U rtei! des 
Obergerichts des Kantons Zürich vom 8. Februar 1928 
bestätigt. 
I 
I 
I 
Kantonales Recht. No 40. 
IH. KANTONALES RECHT 
DROIT CANTONAL 
40. Arrit da la Seetion de clroit public 
du a juin 1995} 
dans la cause Noseda contre Etat de Berne. 
203 
Responsabilite de l' Elai pour les fautes de ses fonctionnaires. -
D'apres le droit bernois, I'Etat ne peut etre actionne en 
dommages-interets, a raison de fautes de I'un de ses fonc-
tionnaires, avant qu'une decision de l'autorite adminis-
trative compHente n'ait constate que I'agent en cause 
a manque aux devoirs de sa charge. 
Par arret du 2 juin 1927, maintenant un jugement 
de la Cour d'appel du canton de Berne, du 16 mars 
1927, le Tribunal fMeral a constate que la decision\ 
du Presidentdu Tribunal du district de NeuveviIle, ;.: 
du 11 septembre 1926, ordonnant l'inscription provisoire ", 
d'une hypotheque d'entrepreneur au profit d'Antoine 
Noseda sur l'immeuble Vessaz & Oe, etait devenue 
caduque, faute d'enregistrement dans le delai legal, 
et qu'elle avait, des lors, ete radiee a bon droit du 
registre foncier. (RO 53 II p. 216). 
Alleguant que le soin de procurer cette inscription 
incombait au Greffier du Tribunal de NeuveviIle, et 
que le prejudice resultant de l'annulation de l'hypotheque 
decoulait, par consequent, d'une faute dudit fonction-
naire, NosMa s'etait adresse au Conseil executif du 
canton de Berne, le 27 avril 1927 deja. II invoquait 
l'art. 51 de'la loi bernoise sur la responsabilite des 
autorites et des fonctionnaires publics, et priait, des 
lors, le gouvernement cantonal de se determiner dans 
les trente jours sur la reclamation en 32 000 fr. de dom-
mages-interets qu 'il entendait formuler contre I'Etat 
de Berne.