bge · 53_II_221 · 1926-05-12 · de
BGE 53 II 221
Zivilrecht


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Sachenrecht. N° 39. 
2. -
En l'espece, Noseda, adjudicataire de l'ensemble 
des travaux, avait acheve ceux-ci le 12 mai 1926. En 
vertu de l'art. 77 chiff. 3 CO (v. art. 7 CCS), le delai 
de trois mois de I'art. 839 CCS expirait, par consequent, 
le 12 aout. Ce jour-la, Ie conservateur a enregistre l'ins-
cription provisoire, pour la duree d'un mois, d'une hypo-
theque legale d'entrepreneur au profit de Noseda. La 
creance Hant contestee, il eut, sans doute, ete preferable 
que le Premdent du Tribunal impartit au demandeur 
un delai pour ouvrir action en justice et qu'il accordat 
une inscription provisoire valable, sans limite fixe, jus-
qu'a solution definitive du proces (art. 961 dern. al. 
CCS). N'ayant pas sous les yeux les conclusions prises 
alors par le recourant, le Tribunal federal ne saurait, 
toutefois, se prononcer . plus outre sur l'opportunite de 
l'ordonnance d'inscription provisoire. n doit se borner a 
constater qu'aux termes de cette ordonnance, l'inscrip-
tion ne pouvait -
sauf transformation Oll prolongation 
inscrite en temps utile -
deployer ses effets au dela du 
12 septembre 1926. Noseda l'a, d'ailleurs, compris, puis-
qu'il a demande cette prolongation, et a la Cour d'appel 
(incompetente a cet effet), et au President du Tribunal 
de Neuveville. 
Neanmoins, le 12 septembre au soir, le prepose au 
registre foncier n'avait He saisi d'aucune requisition 
tendant a la prolongation de!'l effets de l'inscription pro-
visoire ou a sa transformation en inscription definitive. 
C'est, des lors, a bon droit que l'inscription, devenue 
caduque, a He radiee d'office, le 24 septembre 1926, 
conformement a l'art. 76 de l'ordonnance sur le registre 
foncier (voir WIELAND, Droits reels, art. 961 note 6). 
Quant aux requisitions posterieures, elles ne pouvaient, 
comme il a ete dit plus haut, ~tre prises en consideration 
par le prepose. 
Le Tribunal fidiral prononce : 
Le recours est rejete et le jugement cantonal confirme. 
Sachenrecht. N0 40. 
40. Urteil der II. Zivil&bteitung vom SO. Juni 1927 
i. S. Kuff gegen Kess. 
221 
Die n e g a t i v e 
E i gen t ums k lag eist unverjähr-
bar (Erw. 2). 
Sind bei Bau te n die vom kantonalen Rec·hte festgesetzten 
Ab s t ä n den ich t be 0 b ach t e t worden, so muss der 
Klage des Verletzten auf Beseitigung grundsätz:ich statt-
gegeben werden (ZGB Art. 641 Abs. 2, 679,685 Abs 2, 686), 
es sei denn dass die Voraussetzungen des Art. 674 Abs. 3 
zutreffen (Erw. 4). Beurteilung dieser Frage (Erw. 3). 
A. -
Im Jahre 1923 baute der Beklagte auf seiner 
Liegenschaft in Alpnachdorf . ein Haus. Nach Beginn 
der Arbeiten erhielt er vom Landweibelamt folgende 
auf Antrag des Klägers erlassene « Amtliche Anzeige» 
d. d. 18. April 1923 : 
« HeIT Spenglermeister Jos. Muff, Alpnachdorf, lässt 
) Ihnen hiemiL .... unter Hinweis auf Art. 138 EG zum 
» ZGB amtlich mitteilen, dass Sie nicht berechtigt sind. 
J) Ihr projektiertes Haus näher an die nachbarliche 
» Grenze zu bauen als zwei Meter Abstandsgrenze 
» zwischen der Grenze und dem D ach k e n n e 1 
) Ihres projektierten Hauses. Eine Abstandsgrenze von 
» zwei Metern, berechnet von der Mauer Ihres projek-
» tierten Hauses bis zur nachbarlichen Grenze, würde 
» nicht zulässig sein ...... » 
Der angeführte Art. 138 des EG zum ZGB für den 
Kanton UnterwaIden ob dem Wald lautet in seinem 
hier massgebenden Teile: 
« Der Abstand eines Ge-
bäudes von der nachbarlichen Grenze darf ohne Ein-
willigung des Nachbarn ...... in Dörfern nicht weniger 
als zwei Meter betragen. » 
Am 20. April 1923 liess der Beklagte u. a. antworten: 
« H~rr Hess hat die Abstandsgrenze richtig eingehalten. 
Er wird in der angefangenen Weise weiter bauen. Gegen 
eine eventuelle Klage wird er diesen Standpunkt vor 
allen Instanzen zu begründen und zu wahren wissen. 
AS 53 n -
1927 
16 
222 
Sachenrecht. N° 40. 
Ihre Auslegung des Art. 138 EG zum ZGB ist willkürlich 
und unrichtig.» In zwei weiteren Zuschriften hielt der 
. Kläger an seinem Standpunkt fest, bis ihm der Beklagte 
am 25. Mai 1923 mitteilen liess, dass « die von ihm ge-
wünschte Abstandsgrenze tatsächlich innegehalten wird. 
Dies nicht, weil hierzu ein rechtlicher Grund vorliegt ...... , 
sondern weil der neue Plan des Herrn Hess diese 
Abstandsgrenze gestattet.» In Wahrheit beträgt der 
Abstand zwischen dem Mauersockel des Hauses des 
Beklagten und der Grenze der Liegenschaft des Klägers 
vorn an der Strasse 2,65 und hinten 2,35 Meter, zwischen 
dem Dachvorsprung einschliesslich Dachkennel des 
Hauses und der Grenze jedoch je 88 cm weniger. Die 
Spenglerarbeiten am Hause des Beklagten hat der 
Kläger . selbst ausgeführt, nachdem er jenem mitgeteilt 
hatte: « Ich habe den Auftrag unbeschadet meiner 
behaupteten Anspruche aus den Bestimmungen des 
Einführungsgesetzes 
betreffend 
der 
Abstandsgrenze 
zwischen Nachbargrundstücken übernommen und wahre 
mir ausdrücklich alle daherigen Rechte.» 
B. -
Mit der vorliegenden, im Frühjahr 1925 ange-
st~ngten Klage verlangt der ~läger Verurteilung des 
Beklagten. mit seinem Neubau gegenüber dem Grund-
stück des Klägers die gesetzliche Abstandsgrenze zu 
wahren oder wegen Missachtung dieser Abstandsgrenze 
eine Entschädigung von 6500 Fr. zu bezahlen. 
C. -
Durch Urteil vom 24. Januar 1927 hat das 
Obergericht des Kantons Unterwalden ob dem Wald 
erkannt: « Der Beklagte hat entweder innert sechs 
Monaten von Zustellung dieses Urteils an den bean-
standeten Dachvorschuss auf die Abstandsgrenze zurück 
zu verkürzen oder an den Kläger eine Entschädigung 
von 700 Fr., zu verzinsen vom 20. März 1925 (Datum 
des Friedensrichtervorstandes) an~ zu entrichten.» 
D. -
Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung 
an das Bundesgericht eingelegt mit folgenden Anträgen: 
« 1. Es sei in Gutheissung der Hauptforderung unseres 
Sachenrecht. N° 40. 
Klagebegehrens der Beklagte gerichtlich zu verhalten, 
mit seinem widerrechtlichen Neubau gegenüber dem 
klägerischen Grundstück die gesetzliche Abstandsgrenze 
zu wahren ...... 
2. Eventuell sei der Beklagte wegen Missachtung der 
gesetzlichen Abstandsgrenze in eine Entschädigung von 
6500 Fr. dem Kläger gegenüber zu verfälIen unter An-
rufung richterlichen Ermessens. )1 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
(Gekürzt). Die Vorinstanz hat dem Art. 138 des 
kantonalen EG zum ZGB insofern die vom Kläger 
gewünschte Auslegung gegeben, als der Abstand des 
Dachvorsprunges eines Gebäudes von der nachbarlichen 
Grenze in Dörfern nicht weniger als zwei Meter betragen 
dürfe. Somit ist davon auszugehen, dass der Beklagte 
mit seinem Dachvorsprung, aber auchnur mit diesem, 
den vom kantonalen Rechte festgesetzten Abstand nicht 
eingehalten hat: Kantonales Recht und dessen Aus-
legung durch die kantonalen Gerichte ist nämlich auch 
insofern ausschliesslich massgebend, dass der Grenz-
abstand der Grundmauer eines Wohnhauses nicht noch 
um das Mass. eines normal dimensionierten Dachvor-
sprunges vergrössert werden müsse, sondern die ent-
sprechende Verkürzung des Dachvorsprnnges genüge. 
2. -
Auf Bauten, die den vom kantonalen Rechte 
festgesetzten Abständen, wie überhaupt den Vorschriften 
des Nachbarrechtes zuwiderlaufen, finden gemäss Art. 
685 Abs. 2 ZGB die Bestimmungen betreffend über-
ragende Bauten Anwendung, mutatis mutandis also 
insbesondere der Art. 674 Abs. 3 ZGB: «1st ein über-
bau unberechtigt, und erhebt der Verletzte, trotzdem 
dies für ihn erkennbar geworden ist, nicht rechtzeitig 
Einspruch, so kann, wenn es die Umstände rechtfer-
tigen, dem Überbauenden, der sich in gutem Glauben 
befindet, gegen angemessene Entschädigung das ding-
liche Recht auf den überbau(od~r das Eigentum ~ 
224 
Sachenrecht. N" 40. 
Boden) zugewiesen werden. » Vorliegend behauptet der 
Kläger, rechtzeitig Einspruch erhoben zu haben, spricht 
. er infolgedessen dem Beklagten den guten Glauben ab 
und folgert er hieraus zunächst, es könne dem Beklagten 
nicht, auch nicht gegen angemessene Entschädigung. 
das (dingliche) Recht (Dienstbarkeit) zuerkannt werden, 
den unter Verletzung des gesetzlichen Bauabstandes 
errichteten Dachvorsprung beizubehalten, sondern er 
(Kläger) sei befugt, die ungerechtfertigte Einwirkung 
auf seine Liegenschaft durch das Näherbauen seitens 
des Beklagten abzuwehren. Solche auf Abwehr der 
überschreitung des Eigentumsrechtes seitens des Nach-
bars abzielenden Ansprüche (negative Eigentumsklage, 
actio negatoria) fliessen aus dem Eigentumsrecht und er-
neuern sich daher während der Dauer des Eigentums 
jederzeit, solange die ungerechtfertigte Einwirkung an-
dauert. Daher ist -
gleichwie die Eigentumsklage (rei 
vidicatio) selbst (BGE 48 II S. 44 ff. Erw. 2 c) -
auch 
die . Klage auf Beseitigung der Störung nicht, wie der 
Beklagte meint, der (einjährigen) Verjährung unter-
worfen, sondern nur allfällig die Klage auf Ersatz des 
aus solcher Störung erwachsenen Schadens. Nur insofern 
wird die Negatorienklage durch Zeitablauf ausgeschlossen, 
als nach den eben angeführten. Vorschriften durch Ver-
spätung der Einsprache seitens des Verletzten dem 
Zuwiderhandelnden ein Anspruch auf Aufhebung der 
nachbarrechtlichen Eigentumsbeschränkung erwachsen 
kann. 
3. -
Allein dem Kläger ist zuzugeben, dass die Vor-
aussetzungen für die Zuweisung des dinglichen Rechtes 
auf Näherbauen nicht zutreffen. Sobald der Kläger aus 
der Grundmaueranlage ersehen konnte. dass der Dach-
vorsprung voraussichtlich näher als zwei Meter an seine 
Liegenschaft heranreichen werde, hat er dem Beklagten 
seinen Einspruch gegen diese Bauweise amtlich mitteilen 
lassen, und in späteren Zuschriften hat er seinen Ein-
spruch erneuert. Hieraus konnte der Beklagte zur 
Sachenrecht. N° 40. 
2-25 
Genüge ersehen, dass der Kläger die geplante Bauweise 
als Verletzung der kantonalen Bauabstandsvorschriften 
betrachte und nicht zu dulden gewillt sei. Weitere An-
forderunge? ~önnen an den Einspruch nicht gestellt 
werd~n. übngens erklärte der Beklagte durch sein 
S~hreIben vom 25. Mai 1923 unverkennbar, sich dem 
Emspruch unterziehen zu wollen. Dieser fiel auch nicht 
etwa dadurch dahin, dass der Kläger selbst an dem 
nac~barrechtswidrigen Dachvorsprung mitarbeitete; denn 
er ubernahm die Arbeiten nicht ohne ausdrückliche 
Erneuerung seines Einspruches, wohl in der Voraussicht 
der. Beklagte werde ihn durch eine Geldentschädigun~ 
abfmden, und dieser übertrug sie ihm gleichwohl. 
Infolge des rechtzeitigen Einspruches befand sich der 
~eklaw:e natürlich auch nicht mehr in gutem Glauben 
uber seme Berechtigung, das Dach seines Hauses näher 
als auf zwei Meter gegen die Grenze der Liegenschaft 
des Klägers vorspringen lassen zu dürfen. Wenn er im 
yertra~en auf die Richtigkeit seiner eigenen. Meinung 
uber dIe Tragweite des Art. 138 des EG zu ZGB un-
bekümmert um den Einspruch des Klägers in der 
geplanten Weise weiterbaute, so setzte er sich der Gefahr 
aus, in einem fortgeschrittenen Stadium oder selbst erst 
nac~ der ~eendigung der Baute mit dem Dachvorsprung 
zuruckwelchen zu müssen im Falle, dass die Gerichte, 
auf deren Entscheid sich der Kläger immer und immer 
wieder berief, diese Vorschrift im Sinne des Klägers 
auslegen werden. Unter solchen Umständen kann nicht 
von einem unverschuldeten Irrtum darüber gesprochen 
werde~, da~s die vom Kläger behauptete nachbar-
rechtliche EIgentumsbeschränkung nicht bestehe. 
4. -
Kann aber der Beklagte aus Art. 674 Abs. 3 
ZGB nichts für sich herleiten, so lässt sich der Gut-
heissung. des in d,en Vordergrund gestellten Klagan-
trages lllcht ausweIchen, sondern erweist sich dieser als 
begründet gestützt sowohl auf Art. 641 Abs. 2 als Art. 
679 ZGB, wonach auf Beseitigung der Schädigung und 
226 
Sachenrecht. N° 40. 
auf Schadenersatz klagen kann, wer dadurch geschädigt 
wird, dass ein Grundeigentümer sein Eigentumsrecht 
überschreitet. Dabei ist nicht von Belang, dass der 
. Kläger Beseitigung der Störung und Entschädigung nur 
alternativ verlangt hat; denn unverkennbar wollte er 
sich von Anfang an mit der Entschädigung nur begnügen, 
sofern er die Beseitigung der Störung nicht durchzusetzen 
vermöge, oder allenfalls doch nur bei Zusprechung und 
Zahlung der vollen eingeklagten Entschädigungssumme. 
Ebensowenig kann der Beklagte unter dem Gesichts-
punkte von der Beseitigung der Störung entbunden 
werden, dass durch die Verkürzung seines Dachvor-
sprunges das Dorfbild verunstaltet würde. Nur durch 
einschlägige öffentlichrechtliche Vorschriften könnte das 
private Recht des Klägers, innerhalb des Abstandes 
von zwei Metern von seiner Grenze keinerlei Bauwerk 
dulden zu müssen, geopfert werden, dagegen nicht zum 
Zwecke der Aufrechterhaltung einer widerrechtlich er-
richteten Baute. RechtsirrtümIlch ist auch der weitere 
Urteilsgrund der Vorinstanz : Es ist kein schutzwürdiges 
Interesse des Klägers vorhanden, dass diese Verkleinerung 
des Dachvorschusses unter allen Umständen durchge-
führt werde, sondern seinen Interessen. wird durch eine 
an die Stelle der Zurücksetzung des Dachvorsprunges 
tretende Entschädigung ebenfalls Genüge getan. Abge-
sehen von der -
bereits abgelehnten -
Anwendung 
des Art. 674 Abs. 3 ZGB kann die Verurteilung zu einer 
Geldentschädigung anstatt zur Beseitigung einer den 
nachbarrechtlichen Abstand nicht wahrenden Baute 
überhaupt auf keine Rechtsvorschrift gestützt werden. 
Und wenn der Kläger durch den Näherbau in seinen 
vermögensrechtlichen Interessen erheblich verletzt wird, 
wie auch die Vorinstanz anerkennt, indem sie die Wieder-
gutmachung auf mehrere Hundert Franken bewertete, 
so ist nicht einzusehen, warum dieses Interesse nicht 
auch genügen sollte, um die Verurteilung zur Beseitigung 
der Störung zu rechtfertigen, sobald diese grundsätzlich 
.1 
Sachenrecht. Ne 40. 
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mit Fug verlangt werden kann. In der Tat werden der 
Liegenschaft des Klägers durch den zu weit ausladenden 
Dachvorsprung einerseits Luft und Licht bis zu einem 
gewissen Masse' entzogen; anderseits Niederschläge in 
vermehrtem Masse zugeführt, was bei allfälliger Änderung 
der Benützungsweise in der Zukunft nachteiliger sein 
kann, als es bei der gegenwärtigen Benützungsweise 
der Fall ist, und unter diesem Gesichtspunkte auch 
schon die präsente Wertverminderung erhöht. Darauf 
kommt nichts an, ob der Kläger den gleichen Nachteil 
ebenfalls erleiden würde, wenn der Beklagte zwar in 
genügendem Abstande, jedoch höher gebaut hätte. 
Endlich lässt sich nicht etwa sagen, das Interesse des 
Klägers auf Beseitigung der Störung stehe in keinem 
Verhältnisse zu den dadurch erheischten Aufwendungen; 
denn zu etwas weiterem als zur Verkürzung des Dach-
vorsprunges ist ja der Beklagte nach dem in Erw. 1 
Ausgeführten nicht verpflichtet. Somit kann dahinge-
stellt bleiben, ob in Übereinstimmung mit der Vorin-
stanz die Beseitigung der Störung verweigert werden 
könnte, wenn sie sich nur durch das Zurückversetzen 
der ganzen Hausmauer hätte erzielen lassen. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird teilweise dahin begründet erklärt, 
dass das Urteil des Obergerichts des Kantons Unter-
waIden ob dem Wald vom 24. Januar 1927 aufgehoben 
und der Beklagte verurteilt wird, den Dachvorsprung 
auf den gesetzlichen Abstand von zwei Metern von 
der Grenze gegen die Liegenschaft des Klägers hin zu 
verkürzen.