bge · 64_II_383 · 1938-01-01 · de
BGE 64 II 383
Zivilrecht


:182 
Obligationenrecht. No 63. 
ll'jntervient ~n realite qu'en qualiM de garante. Or teIle 
est precise~ent la situation dans laqueIle se trouve la 
caution solidaire qui renonce envers le creancier au bene-
fice de. l'art: 503. Il convient des 10rs d'admettre, ainsi 
que le fait la doctrine et ceux-Ia meme parmi les auteurs 
qui ont examine le probleme de lege ferenda, que les dis-
positions de l'art. 503 ne sont pas de droit imperatif, et 
qu'ü est au contraire possible d'y der oger convention-
nellement. 
Il ne suit pas de la toutefois qu'il se justifie de n'atta-
cher aucune importance a la pratique que 1'0n voit s'ins-
taurer de plus en plus dans le monde des affaires et plus 
particulierement dans les etablissements de credit et qui 
consiste a exiger des cautions une renonciation anticipee 
aux facultes qu'elles tiennent de la loi. Il n'est pas rare, 
en effet, de voir des formules imprimees de contrats de 
cautionnement dans lesqueIles s'insere une clause portant 
renonciation expresse au benefice des dispositions des 
art. 497, 500, 502, 503, 508, 509, 511 CO, 303 LP, etc., 
autrement dit a la plupart, si ce n'est a tous les droits 
que la loi a cru devoir accorder a la caution. Cette prati-
que, qui n'a d'ailleurs pas laisse de preoccuperles per-
sonnes qu'interesse la revision du droit sur le cautionne-
ment (cf. par ex. STAUFFER, Verbandl. des Schweiz. Juris-
tenvereins 1935, 2. Heft. Protokoll der Jahresversammlg. 
in Interlaken p. 511 a ; R,EIN, Die Voraussetzungen der 
Bürgschaft im schweiz. Recht, p. 81), n'aboutit en effet 
ni plus ni moins en realite qu'a modifier l'es'Sence meme 
du contrat, si bien que celui qui signe comme caution 
finit souvent par se trouver en fait dans la position d'un 
codebiteur solidaire. IIse peut que cette sjtuation reponde 
ades necessites pratiques ; elle n'en est pas moins anor-
male par le risque qu'elle cree pour la caution de n'etre 
pas tout a fait au clair sur l'etendue de ses droits. Aussi 
convient-il, lorsque la caution se prevaudra de l'erreur 
ou elle se sera pretendument trouvee a cet egard, que les 
tribunaux ne fassent pas preuve de la rigueur qui est de 
l'l'o7-.~recht. N° 64. 
regle dans l'examen d'une teIle question, mais admettent 
au contraire plus facilement l'exception lorsqu'il ne res-
sortirait pas du texte meme de l'acte de cautionnement 
que la caution a eu son attention attiree, non seulement 
sur les numeros des articles de la loi dont il est fait men-
tion, mais aussi sur le sens et la portee de ces dispositions, 
c'est-a-dire sur les droits auxquels elle a et6 appelee a 
renoncer. 
En l'espece, l'acte de cautionnement se borne, il est 
wai, a l'enumeration des articles de la loi au benefice 
desquels le demandeur a declare renoncer. Mais rien 
n'autorise a dire que le demandeur n'ait pas ete exacte-
ment renseigne sur la portee de cette renonciation. Aussi 
bien, pas plus en premiere instance que devant le Tribunal 
federal, n'a-t-il pretendu n'avoir pas ete au clair sur la 
nature des droits auxquels il renon<;ait. L'eut-il fait que 
sa double qualit6 de prepose a l'office des faillites et 
d'avocat permettrait eneore d'elever de serieux doutes 
sur le bien-fonde de cette exception. 
V. PROZESSRECHT 
PROCEDURE 
64. Auszug aus d.em tl'rteil d.er I. Zivilabteilung 
vom aso September 1935 i. S. Textilwerk Schürli A.-G. 
gegen Cotonificio Va118 di SUIa S. .6.. 
Art. () 3 Z i f f. 2 00. Recht der Parteien zur "c h r i f t-
Li c he 11 Zu;.; a m m Cl n f a s ;! 1.1 11 g ihrer miiwUichell Vor-
träge ; V oraus8etzungen. 
"Venn das Verfahren vor den kantonalen Gerichten 
mündlich ist und über die für die Urteilsfällung massge-
benden Parteiverhandlungen nicht ein genaues Sitzungs-
protokoll geführt wird, so hat nach Art. 63 Ziff. 2 OG jede 
384 
Prozessrecht. N° 64. 
Partei das R~ht, vor Schluss der kantonalen Gerichtsver-
handlung e4Ie Zusammenfassung ihrer mündlichen Vor-
träge zu den Akten zu legen. Der Sinn dieser Vorschrift 
ist der, dass sich grundsätzlich alle massgebenden Begeh-
ren, Behauptungen, Beweisanträge und sonstigen Erklä-
rungen der Parteien entweder -
beim schriftlichen Ver-
fahren -
aus den Rechtsschriften oder -
beim münd-
lichen Verfahren -
aus den Sitzungsprotokollen ergeben 
sollen ; ist dies nicht der Fall, so greift Art. 63 Ziff. 2 OG 
ein mit dem Rechte der Parteien, ihre Vorträge schriftlich 
zusammenzufassen. Es kommt aber nicht, wie die Klä-
gerin anzunehmen scheint, allein darauf an, was in der 
letzten Instanz geschieht, sondern entscheidend ist, wie 
es vor den kantonalen Gerichten im gesamten Verfahren 
überhaupt gehalten. wird, ob also der Prozesstoff, ein-
schliesslich aller erheblichen Parteivorbringen, in der 
ersten und allenfalls in einer weitern Instanz gesammelt 
und in den Akten festgehalten wird. 
Nach dem thurgauischen Zivilprozessrecht wird der 
ganze Prozesstoff in massgebender Weise vor dem erst-
instanzlichen Richter zusammengetragen. In den der 
Berufung an das Bundesgericht unterliegenden Streit-
sachen beginnt der Prozess nach §§ 165 ff. der Zivilpro-
zessordnung vom 19. Oktober 1926 mit einem Schriften-
wechsel. Dann folgt die Hauptverhandlung, über die ein 
Protokoll aufgenommen '!ird (§ 120). Dieses Protokoll 
ist enthalten im Appellationsbrief der ersten Instanz, 
S. 2 ff. In der zweiten Instanz sind neue Begehren, Be-
hauptungen usw. nur unter sehr beschränkten Voraus-
setzungen zulässig (§ 287) ; grundsätzlich muss alles in 
der ersten Instanz vorgebracht werden. Unter diesen 
Umständen ist, wie das Bundesgericht schon für die alte 
thurgauische Zivilprozessordnung entschieden hatte (BGE 
XXII S. 1292), Art. 63 Ziff. 2 OG nicht anwendbar. Der 
in massgebender Weise vor dem erstinstanzlichen Richter 
gesammelte Prozesstoff findet sich schriftlich niedergelegt 
in den Rechtsschriftenund im Verhandlungsprotokoll. 
l'rozessl'echt. N° 65. 
385 
Fragen könnte man sich höchstens, ob für allfällige neue 
Vorbringen in der zweiten Instanz, sofern darüber kein 
Protokoll geführt wird, ein Recht zu schriftlicher Zusam-
menfassung anzuerkennen wäre. Das ist jedoch heute 
llicht zu entscheiden, da solche neue Vorbringen von der 
Klägerin nicht versucht und vom Obergericht auf jeden 
Fall nicht zugelassen worden sind. 
Die von der Klägerin eingereichte ZusammenfassUng 
ist daher aus den Akten zu weisen. 
65. Urteil der II. ZivUabteUung vom 14. Oktober 1938 
i. S. Schärer gegen Schä.rer-Della Ca.. 
Überschreiten des Parteiantrages durch den kantonalen Richter 
kann nicht durch Berufung an das Bundesgericht gerügt 
werden; OG Art. 79 Abs. 3 u. Art. 85, BZPO Art. 4, ZGB 
Art. 158. 
Im Scheidungsurteil des Bezirksgerichtes Oberlandquart, 
durch welches die Ehe der Parteien im Anschluss an die 
gerichtliche Trennung auf Klage des Ehemannes hin ge-
stützt auf Art. 148 ZGB geschieden wurde, ist der Kläger 
zur Leistung eines monatlichen Unterhaltsbeitrages an 
die Beklagte verpflichtet worden. Er hat hiegegen die 
Berufung an das Bundesgericht erklärt und u. a. geltend-
gemacht, die Vorinstanz habe der Beklagten etwas zuge-
sprochen, das diese selbst nicht verlangt habe. Das Bun-
desgericht hat diesen Einwand mit folgender Begründung 
abgelehnt: 
Trifft die Behauptung des Klägers zu, dass die Vorin-
stanz der Beklagten den monatlichen Unterhaltsbeitrag 
von Fr. 30.- im Sinne von ZGB Art. 152 zugesprochen 
hat, ohne dass die Beklagte selbst dies beantragt hatte, 
so könnte dies im Berufungsverfahren vor dem Bundes-
gericht nur beanstandet werden, wenn sich das Verbot 
des überschreitens der Parteianträge aus einem Grundsatz 
des Bundeszivilrechtes ableiten liesse (OG Art. 57). Frei-