bge · 55_II_238 · 1929-10-18 · de
BGE 55 II 238
Zivilrecht


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Sachenrecht. N° 52. 
der Zeitangabe eingeleitet ist. (Namentlich wäre mit dem 
Festhalten an der Reihenfolge: Unterzeichnung des Erb-
lassers, Datierung und Unterzeichnung der Urkundsper-
son, nichts gewonnen, da das Datum von vorneherein 
unter den für die Unterzeichnung des Erblassers bestimm-
ten Platz gesetzt werden kann). Die Gefahr, dass die zum 
voraus angebrachte Zeitangabe einmal unverändert stehen 
bleibe, wenn die Testamentserrichtung nicht an dem vor-
ausgesetzten Tage stattfinden kann, ist nicht so hoch 
einzuschätzen, um an diese Art und Weise der Datierung 
die Ungültigkeit des Testamentes auch da zu knüpfen, 
wo nichts dafür vorgebracht werden kann, dass der Tag 
der Errichtung nicht richtig angegeben sei. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufungen werden begründet erklärt, das Urteil 
des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 
16. November 2928 aufgehoben und die Sache zurück-
gewiesen. 
IV. SACHENRECHT 
DROITS REELS 
52. Urteil der U. Zivila.bteUung vom 18. Oktober 1929 
i. S. Schwegler gege~ Meier und lIelbling. 
ZGB Art. 853 ; Begriff der Gült im Sinne dieser Vorschrift. 
Kantonale Bestimmungen, die ursprünglich zwar nicht allein für 
Gülten aufgestellt worden waren, jedoch auf das Inkrafttreten 
des ZGB hin im Simle der Anwendnngauf (die bisher errich-
teten) Gülten eingeschränkt wurden, bleiben ebenfalls vor-
behalten. So (entgegen BGE 53 II S. 457) das Zedelgesetz 
des Kantons Appenzell A.-Rh. 
A. -
Der Beklagte ersteigerte am 7. Mai 1925 aus der 
Erbschaft (les Otto Mück die (( Liegenschaft Nr. 23 im 
Sachenrecht. N° 52. 
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Grund (Wienacht-Tobel, Gemeinde Lutzenberg, Kanton 
Appenzell A.-Rh.), mit Wohnhaus, Anbau, freistehenden 
Stadel und zugehörigem Boden (Wieswachs) )) und über-
nahm dabei die Schuldpflicht für die darauf lastenden 
Hypotheken, lauter altrechtliche Zedel, von denen der 
Kläger Meier einen liegenden Zedel von 3000 Fr. im 
5. Rang mit Vorgang an Kapital von rund 8500 Fr. und 
der Kläger Helbling als Rechtsnachfolger der Erbschaft 
Mück nachgehend ebenfalls einen. liegenden Zedel von 
3000 Fr. und einen Handwechselzedel von 1000 Fr. 
besitzen. Am 21. Mai 1926 verkaufte der Beklagte einen 
Teil der Liegenschaft an A. Zogg, der ebenfalls die Schuld-
pflicht für sämtliche Hypotheken übernahm. Den übrigen 
Teil, nämlich den Stadel und Wiesland in bedeutendem 
Umfange, behielt der Beklagte für sich und verpfändet;(· 
ihn zusammen mit einer anderen ihm gehörenden Liegen-
scha.ft. Am 17. Juni 1926 machten die Erben Mück, als 
damalige Inhaber der letztgenannten Zedel, dem Beklagten 
Mitteilung von folgendem Beschluss : 
«1. Es sei Ihnen der auf der Liegenschaft Nr. 23 
haftende Handwechsel im Betrage von 1000 Fr. . .. auf die 
gesetzliche Frist zu kündigen. 
(Die Einzahlungsfrist 
beträgt 1 Monat.) 
2. Verlangen die Erben gestützt auf die Bestimmungen 
des Zedelgesetzes die Auszahlung des auf der Liegenschaft 
Nr. 23 haftenden Zedels im Betrage von 3000 Fr., Vorgang 
13,026 Fr., infolge Pfandentwertung ... » 
Am 28. Oktober' 1927 schrieb der Vertreter beider 
Kläger an den Beklagten, er habe die Zedel der Kläger 
« gegen bar abzulösen ). 
« Die Zahlung war fällig mit dem 
Tage der übertragung der Liegenschaft, es ist Barzahlung 
verstanden ohne jede Kündigung. » 
Mit der vorliegenden Klage verlangen die Kläger 
Zahlung der erwähnten Zedel mit rückständigen Zinsen. 
B. -
Das Obergericht des Kantons Appenzell A.-Rh, 
hat am 27. Mai 1929 die Klage zugesprochen, 
G. -
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung 
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Sachenrecht. No 52. 
an das Bundesgericht eingelegt mit dem Antrag auf 
Abweisung der Klage. 
D. -
(Bezugnahme auf folgende kantonale Gesetzes-
bestimmungen : 
a) 
Gesetz über das ·Pfandrecht an Liegenschaften 
(Zedel-Gesetz) von 1882, Art. 7, 9, 10, 12 Abs. 3, 16 
Abs. 2 und 3; 
b) Gesetz betreffend die Einführung des schweiz. ZGB 
von 1911, Art. 200 ff.) 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
Die Vorinstanz hat BGE 53 II S. 457 H. als Präjudiz' 
dafür angeführt, dass die vorliegende Klage nach neuem 
Recht, dem schweizerischen ZGB, zu beurteilen sei. In 
der Tat hat das Bundesgericht bezüglich einer Liegen-
schaft, auf welcher alte appenzellische Zedel (freilich neben 
neuen Grundpfandrechten nach ZGB) lasteten, ausgespro-
chen, dass nicht das frühere kantonale, sondern das neue 
eidgenössische Recht für die Lösung der Frage massgebend 
sei, ob die Zedelgläubiger einen Anspruch auf die Ent-
schädigung für teilweise Expropriation der ihnen verpfän-
deten Liegenschaft haben. Es ist zuzugeben, dass der von 
der Vorinstanz hieraus gezogene Schluss nahe liegt. 
Indessen hat das Bundesgericht zur Begründung der 
Anwendbarkeit des neuen Rechtes damals in erster Linie 
und hauptsächlich angeführt, dass « bei einem Falle wie 
dem vorliegenden, wo es sich um eine Liegenschaft 
handelt, die nicht ausschliesslich mit alten kantonalen 
Hypotheken, sondern ausserdem mit Grundpfandrechten 
des neuen eidgenössischen Rechtes belastet ist», die 
Anwendung des alten kantonalen Rechtes eine unlösbare 
Kollision zwischen den Ansprüchen der beiden Kategorien 
von Gl'undpfandgläubigern herbeiführen würde (vgl. a.a .. O. 
S. 459/60). Erst in zweiter Linie wurde (zum Überfluss) 
noch Art. 27 des Schlusstitels des ZGB herangezogen, 
wonach die Rechte des Pfandgläubigers während des 
bestehenden Verhältnisses, wie namentlich die S~cherungs-
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rechte (und ebenso die Rechte des Schuldners) für alle 
Pfandrechte vom Zeitpunkte des Inkrafttretens des ZGB 
an unter dem neuen Rechte stehen. In diesem Zusammen-
hang wurde dann ausgeführt: 
« Für das Gegenteil .... 
(u. s. W.; s. a. a. O. S. 461 Zeilen 9-30). An dieser Auf-
fassung kann jedoch bei näherer Prüfung der Tragweite 
des appenzell-ausserrhodischen Einführungsrechtes nicht 
festgehalten werden. Der eben angeführte Art. 201 des 
EG zum ZGB läuft darauf hinaus, dass die Geltung der 
Vorschriften des Zedelgesetzes auf die liegenden Zedel, 
Handwechselzedel und Terminzedel eingeschränkt wurde. 
Freilich geschah dies erst gerade auf das Inkrafttreten 
des ZGB hin, ja unter Vorbehalt einer das Inkrafttretell 
des ZGB überdauernden kurzen Übergangszeit. Allein da 
es den Kantonen bis zum 31. Dezember 1911 noch zustand, 
ihre Zivilgesetzgebung zu ändern, und jede solche Ände-
rung in den intertemporaloder sonstwie dem kantonalen 
Rechte vorbehaltenen Fragen über das Inkrafttreten des 
ZGB hinaus wirksam geblieben wäre, so darf eine derartige 
Änderung auch nicht unbeachtet gelassen werden, wenn 
zur Vermeidung von Komplikationen vorgesehen wurde, 
dass sie erst gerade gleichzeitig mit dem ZGB in Kraft 
treten solle (vgl. BGE 42 II S. 200 H.). Durch Art. 201 
EG zum ZGB wurden also die Vorschriften des kantonalen 
Zedelgesetzes zu besonderen gesetzlichen Bestimmungen 
für die Gülten im Sinne des Art. 853 ZGB erhoben. Gülten 
im Sinne dieser Vorschrift sind nämlich nicht etwa nur 
solche Grundpfandrechte des alten kantonalen Rechtes, 
welche sämtliche Merkmale der Gült des ZGB aufweisen, 
was ja auch für die mit persönlicher Ha.ftung des Grund-
eigentümers ausgestatteten liegenden Zedel des früheren 
Appenzeller Rechtes nicht zutrifft, die nichtsdestoweniger 
unzweifelhaft als Gülten anzusehen sind (BGE 53 TI S. 461) 
Entscheidend hiefür ist vielmehr die Unkündbarkeit für 
den Gläubiger, die für die Ha.ndwechselzedel und Termin-
zedei ebenso zutrifft, wenn sie hier zwar durch die vor-
gesehene Fälligkeit infolge Handänderung oder periodische 
AB 65 II -
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Abzahlungen einigermassen gemildert ist (vgl. Erläute-
rungen zum Vorentwurf des ZGB, 22. Titel I, 3, c; 
(HOFFMANN und) HAFNER, Rechtsgutachten über die 
Rechtsnatur der appenzell-ausserrhodischen Zedel usw. 
S. 25). Somit sind gemäss Art. 853 ZGB auf alte Zedel 
nach wie vor ausschliesslich die Vorschrüten des früheren 
Zedelgesetzes anwendbar, sofern nicht wegen der Anwend-
barkeit der Vorschriften des ZGB auf die gleiche Liegen-
schaft belastende Grundpfandrechte des neuen Rechtes 
unlösbare Kollisionen entstehen oder zwingende Vor-
schriften des neuen Rechtes entgegenstehen, was beides 
hier nicht zutrifft ; namentlich haben ja auf der in Rede 
stehenden Liegenschaft im massgebenden Zeitpunkte kei-
nerlei Grundpfandrechte des neuen Rechtes gelastet, die 
allfällig einer kollidierenden Anwendung von Vorschriften 
des ZGB gerufen hätten. Es ist daher nicht zu beanstanden, 
dass der Grundbuchverwalter davon abgesehen hat, das 
in Art. 833, 846, 852 ZGB und 87 de! Grundbuchverord-
nung vorgeschriebene Verfahren durchzuführen. Dement-
sprechend hätte die Vorinstanz einfach die zutreffenden 
Vorschriften des alten Zedelgesetzes zur Anwendung 
bringen sollen, anstatt zu versuchen, aus dem neuen 
Rechte Vorschrüten zu gewinnen für den Fall, dass der 
Grundbuchverwalter nicht in der angegebenen Weise vor-
gegangen ist ... Somit muss die Sache zur An,:.endun~ des 
kantonalen Rechtes an die Vorinstanz zuruckgeWlesen 
werden. 
De·mnach erkennt da.s Bundesgericht: 
Die Berufung wird dahin begründet erklärt, dass das 
angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache an die 
Vorinstanz zurückgewicBen wird. 
Sachenrecht. X· 53. 
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53. Auszug a.us ciem Urteil der n, Zivilabteilung 
vom 24. Oktober 1929 i. S. A.-G. Ziegelwerke Horw-Gettna.u-Muri 
gegen WiL'th " 01e. 
Begriff des" Nachbars» in Art. 684 ZGB (Erw. 1). 
Oh eine übermässige Einwirkung i. S. von Art. 684 ZGB vorliegt, 
ist unter Abwägllllg fler Interessen beider Parteien an der 
Aufrechterhaltung bezw. Beseitigung des bisherigen Zustandes 
zu entscheiden. Prävention gibt kein Recht anf iibermässige 
Einwirkung (Erw. 2). 
Beseitigung der Einwirkung : Es ist zu1~ig, eine LÖSllllg, welche 
künftige Schädigungen mit Sicherheit ausschliesst, einer andem 
vorzuziehen, welche diese Verhinderung nur möglich, nicht 
aber gewis.;; macht (Erw. 3). 
Art. 684 ZGB. 
Aus dem TatbeJ;tand : 
A. -
Die Klägerin betreibt in Muri eine staatlich 
konzessionierte Fischzuchtanstalt, bestehend aus einer in 
einem Gebäude untergebrachten Brutanstalt und aus einer 
Anzahl künstlich angelegter Teiche, in welchen die Fische 
gezüchtet und gemästet werden. 
Die Teiche werden 
gespeist durch den « Brunnbach )>, der in der Nähe der 
Ziegelfabrik der Beklagten entspringt und seinerseits 
seinen Hauptzufluss aus dem im Areal der Beklagten zu 
Tage tretenden Grundwasser bezieht. Die Ziegelfabrik 
der Beklagten gewinnt den erforderlichen Lehm zum 
'reil aus den Lehmgruben der in der Nähe des Ober- und 
.Mittellaufes des Brunnbachs gelegenen Lippertswiese und 
stösst dabei auf Grnndwasser, das bis 1924 in natürlicher 
\Veise durch einen mit Sumpfpflanzen besetzten Graben 
in nen Brunnbach abfloss. Im Jahre 1924 hat die Beklagte 
diesen natürlichen Ablauf dadurch abgeändert, dass sie 
das Wasser aus den Lehmgruben in einer Röhrenleitung 
-
und zwar erheblich näher an der Anlage der Klägerin 
-
dem Brunnbach zuführte. 
Die Klägerin macht nun geltend, bis 1924 sei da."l 
Wasser aus den Lehmgruben auf seinem Weg durch den 
mit Sumpfpflanzen besetzten Graben gereinigt worden,