bge · 50_II_232 · 1924-01-01 · de
BGE 50 II 232
Zivilrecht


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Sachenrecht. N0 37. 
III. SACHENRECHT 
DROITS REELS 
37. Urteil der 11. Zivilabtellung vom 91. Kai 1994 
i. S. Gebharclt und Neumann gegen Hitzig und Genossen. 
Art. 730 Ab s. 2 Z G B. Von der mit einer Wegdienstbar-
keit verbundenen Verpflichtung des Strasseneigentümers 
zum Strassenunterhalt kann sich der Verpflichtete nicht 
durch Dereliktion des Strassengrundstücks befreien. 
A. -
Der verstorbene Gustav Henneberg war früher 
Eigentümer eines Landk?mplexes in Zürich-Wollishofen, 
den eine Privatstrasse, die Zellerstrasse, durchzog. Er 
veräusserte dann nach und nach das an diese Strasse 
stossende Land parzellenweise, sodass ihm zuletzt nur 
noch die als besondere Parzelle eingetragene Strasse 
verblieb. So verkaufte er u. a. in den Jahren 1907 und 
1908 Parzellen an den Rechtsvorgänger der Klägerin, 
Werdmüller, und an den Kläger Müller, dessen Mit-
eigentümer heute der Kläger Hitzig ist. In den Kauf-
verträgen räumte er als Eigentümer der. Zellerstrasse 
den Käufern für die Kaufsobjekte das Fuss- und Fahrweg-
recht ein, ohne dass die Berechtigten verpflichtet seien, 
an den Unterhalt der Strasse etwas beizutragen. Der Ein-
trag dieser Dienstbarkeit im Grundprotokoll lautet 
dahin, dass der Eigentümer der Zellerstrasse den Eigen-
tümern der betreffenden Parzellen Fuss- und Fahrweg-
recht gestattet, und enthält den gleichen Zusatz bezüg-
lich der Unterhaltungskosten. Henneberg hatte schon 
früher Unterhalt und Reinigung der Strasse dem städti-
schen Strasseninspektorat übertragen und bezahlte seit-
her die daraus erwachsenden Kosten. Nach seinem Tode 
liessen seine Willensvollstrecker, um den Nachlass dieser 
Last zu entledigen, im Dezember 1920 das Eigentum an 
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der Strassenparzelle im Grundbuch löschen. Die Kläger 
beschwerten sich über die Löschung, wurden aberabge-
wiesen. Mit der vorliegenden, gegen die Erben Henne-
berg gerichteten Klage verlangen sie die Hinterlegung 
der zur Sicherstellung der künftigen Instandstellung, 
Unt.erhaltung und Reinigung der ZeUerstrasse nötigen 
Summe von 11,740 Fr., da die Beklagten sich der von 
Henneberg übernommenen Verpflichtung zum Strassen-
unterhalt nicht durch Aufgabe des Eigentums an der 
Strasse entziehen könnten. 
Die Beklagten haben die Abweisung der Klage bean-
tragt, weil die durch die Dienstbarkeit begründete 
Pflicht zum Strassenunterhalt nur den Eigentümer der 
Strasse treffe und mit der Preisgabe des Eigentums auf-
höre, indem Sinne, dass die Berechtigten sich bloss an 
das belastete Grundstück selbst halten könnten. 
B. -
Durch Urteil vom 26. Januar 1924 hat das 
Obergericht des Kantons Zürich in Gutheissung der 
Klage die Beklagten verpflichtet, den Betrag von 
·11,740 Fr. in bar oder in soliden Wertpapieren bei der 
Stadtkasse Zürich oder bei einer soliden Bank in dem 
Sinne zu hinterlegen, dass die Kläger berechtigt sind, 
aus diesem Depot die ihnen von der Stadtkasse zuge-
stellten Rechnungen fiir den Strassenunterhalt oder im 
Falle der Öffentlicherklärung der Strasse die Beiträge 
an deren Instandstellung zu begleichen. 
C. -
Gegen dieses Urteil haben die Beklagten recht-
zeitig die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit 
dem Antrag auf Abweisung der Klage. In der mündlichen 
Verhandlung haben sie diesen Antrag erneuert. Die Be-
rufungsbeklagten haben auf Abweisung der Berufung 
angetragen. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -- Auf die von der Vorinstanz erörterte Frage,ob 
die Klage statt gegen die Erben Henneberg gegen die 
Willensvollstrecker oder gegen Erben und WillensvoU-
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strecker zugleich hätte erhoben werden sollen. braucht 
nicht eingetreten zu werden. da -die Beklagten, wie heute 
ausdrücklich erklärt worden ist, ihre Verurteilung aus 
diesem Gesichtspunkt nicht anfechten. 
2. -
Die streitige Grunddienstbarkeit ist unter der 
Herrschaft des früheren kantonalen Rechts errichtet 
worden. Die Vorinstanz. an deren Entscheidung daher 
das Bundesgericht gebunden ist. soweit die Auslegung 
des Parteiwillens bei der Errichtung (vgl. AS 45 II S. 392 
und dortige Zitate) und die kantonalrechtliche Geltung 
und Tragweite der Dienstbarkeit in Frage steht, stellt 
fest, dass durch die Bestimmung, die Berechtigten hätten 
an den Unterhalt der Zellerstrasse nichts beizutragen, 
eine dingliche Verpflichtung des Strasseneigentümers 
begründet worden ist,- die Strasse auf seine Kosten zu 
unterhalten. Als dinglich wird die Verpflichtung be-
zeichnet, weil sie den j ewe i I i gen Eigentümer der 
Strasse trifft; dass dieser aber nach dem kantonalen 
Recht nur mit dem belasteten Grundstück und nicht 
persönlich für die Erfüllung haftete, die Berechtigten 
also im Säumnisfalle sich nur am Grundstück erholen 
konnten, sagt die Vorinstanz nicht und ist denn a,uch 
dem zürcherischen privatrechtlichen Gesetzbuch mcht 
zu entnehmen. Diese dingliche Verpflichtung ist durch 
das Zivilgesetzbuch nicht beseitigt worden (Art. 17 
Abs. 1 SchIT). Soweit sie gemäss Art. 17 Abs. 2 SchlT 
fortan unter dem neuen Rechte stand, genügt es fest-
zustellen dass auch das neue Recht für derartige 
nach Art. 730 Abs. 2 ZGB mit einer Grunddienstbarkeit 
nebensächlich verbundene Verpflichtungen zur VOr-
nahme von Handlungen nirgends eine grundlastgleiche 
Beschränkung der Haftung auf das dienende Grund-
stück ausspricht. Die Dinglichkeit der Verpflichtung 
besteht vielmehr auch nach dem neuen Rechte nur 
darin, dass j e der Eigentümer des dienenden Grund-
stücks verpflichtet ist. 
Die im Jahre 1920 erfolgte Aufgabe des Eigentums an 
SadllIIieeht. No 37. 
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der Strassen parzelle beurteilt sich als ein unter der 
Herrschaft des neuen Rechts eingetretener sachenrecht-
licher Tatbestand nach dem neuen Recht, sowohl was 
ihre Zulässigkeit als auch was ihre Wirkungen auf die 
Rechte der Kläger anlangt. Dass auch Grundstücke de-
relinquiert werden können, würde mangels eirer gegen-
teiligen Gesetzesvorschrift schon aus dem allgemeinen 
Grundsatz folgen, dass man auf veräusserliche· Rechte 
verzichten kann, ergibt sich aber unmittelbar aus Art. 
666 ZGB, welcher den Untergang des Grundeigentums 
durch Löschung des Eintrages ausdrücklich vorsieht. 
Eine andere Frage ist, ob davon auch die Rechte Dritter 
berührt werden, aber die Dereliktion als solche, als Ver-
zicht auf das eigene Recht, ist zulässig und bedeutet 
weder einen Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 
Abs. 2 ZGB, noch, wie die Vorinstanz angenommen hat, 
eine widerrechtliche Handlung, welche schadenersatz-
pflichtig macht. Vielmehr fragt sich einzig, ob ihr 
in Ansehung der streitigen Verpflichtung die befreiende 
Wirkung zukommt, welche die Willensvollstrecker er-
warteten. 
In dieser Hinsicht ist zunächst zweifellos, dass durch 
den Untergang des Eigentums infolge von Dereliktion 
die Grunddienstbarkeit als solche nicht untergeht, weil 
sie als selbständiges dingliches Recht vom Eigentum 
unabhängig ist. Im Grundbuch wird nur der Eigentümer, 
nicht das Grundstück gelöscht; die Dienstbarkeit bleibt 
eingetragen, besteht gegenüber jedermann zu Recht und 
belastet einen allfälligen Okkupanten des Grundstücks 
mitsamt der Nebenverpflichtung. Auch tatsächlich greift 
die Dereliktion in die Rechte der Klägerin nicht ein, 
soweit es sich um die eigentliche Dienstbarkeit, das 
Wegrecht, handelt, da die Strasse begangen und be-
fahren werden kann, ob sie einen Eigentümer hat oder 
nicht. Anders verhält es sich aber in dieser Beziehung 
mit der Verpflichtung des Eigentümers zum Strassen~ 
unterhalt. Das belastete Grundstück gewährleistet ihre 
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Sachenrecht. N0 37. 
Erfüllung nicht, weder unmittelbar, noch als verwert-
bares Exekutionsobjekt, da es gerade wegen der Dienst-
barkeit keinen Verkehrswert besitzt. Die Verpflichtung 
setzt nach der Natur der Sache einen persönlich, mit 
seinem übrigen Vermögen dafür haftbaren Strassen-
eigentümer voraus, kann von den Beteiligten vernünf-
tigerweise nicht anders verstanden worden sein und 
lastet, wie bereits ausgeführt, auch nicht etwa von Ge-
setzes wegen bloss auf dem Grundstück. Die Dereliktion 
würde daher, wenn der bisherige Eigentümer dadurch 
befreit wäre, tatsächlich das Ende des klägerischen 
Rechtes auf den kostenlosen Strassenunterhalt be-
deuten. 
Dieses Ergebnis muss als dem der Dienstbarkeit zu 
Grunde liegenden Parteiwillen widersprechend abge-
lehnt werden. Wenn "durch die fragliche Servitutsbe-
stimmung die Berechtigten d aue r n d von der Last des 
Strassenunterhaltes befreit werden sollten, diese Be-
freiung aber notwendig voraussetzt, dass der Eigentümer 
der Strasse den Unterhalt bezahlt, dann nahm eben der 
. Eigentümer durch die Dienstbarkeit die Unterhalts-
pflicht für solange auf sich, als er nicht durch einen 
neuen Eigentümer abgelöst ~rde. Die Verknüpfung 
der Verpflichtung mit dem Eigentum an der Strasse 
gestattete ihm innert den Schranken von Treu und 
Glauben mit dem Eigentum zugleich auch die Verpflich-
tung auf einen andern zu' übertragen, ohne dass die 
Eigentümer der herrschenden Grundstücke sich diesem 
Schuldnerwechsel widersetzen konnten, aber sie ennög-
licht ihm nicht. durch Dereliktion die Verpflichtung 
einfach aufzuheben. Man müsste denn annehmen, die 
Dauer der Verpflichtung habe dem Belieben des Pflich-
Ligen anheimgestellt werden wollen, was umsoweniger 
zu vermuten ist, weil die Übernahme der Verpflichtung 
auf einem entgeltlichen Rechtsgeschäft beruht. Auch 
die Vorinstanz, deren Auslegung des Parteiwillens bei 
Sachenrecht. N° 37. 
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der Errichtung· der Dienstbarkeit für das Bundesgericht 
massgebend ist, nimmt das nicht an, da sie sonst un-
möglich in der Dereliktion eine w i der r e c h t I ich e 
Schädigung der Kläger erblicken könnte; sie glaubt 
aber den Wegfall der Verpflichtung beim Wegfall des 
Eigentums ohne Rücksicht auf den Errichtungswillen 
aus der Dinglichkeit der Verpflichtung folgern zu müssen. 
Das ist jedoch nicht richtig. Die Aufgabe eines Rechtes, 
mit welchem Pflichten verbunden sind, zieht nicht unter 
allen Umständen den Untergang dieser Pflichten nach 
sich, da man einseitig wohl auf Rechte verzichten, aber 
nicht Pflichten abschütteln kann. 
Die Beklagten haben eingewendet, dass eine zeitlich 
unbegrenzte Verpflichtung zum Strassenunterhalt un-
sittlich und deshalb ungültig wäre, wenn der verpflich-
tete Strasseneigentümer ihr nicht durch Preisgabe des 
Eigentums ein Ziel setzen könnte. Diese Einwendung 
hält nicht stand, weil die Verpflichtung sich durch eine 
einmalige Leistung ablösen lässt, nicht nur mit dem 
Willen der Berechtigten auf die im Urteil vorgesehene 
Weise, sondern auch ohne ihren Willen durch Verstän-
digung mit oer städtischen Verwaltung, welche den 
Unterhalt besorgt. Denn die Berechtigten haben nur An-
spruch darauf, dass die Strasse ohne Beiträge ihrerseits 
unterhalten wird, und sind an der Art und Weise, wie. 
dieser Erfolg prästiert wird, nicht interessiert. Sie 
könnten daher auch im heutigen Prozesse eigentlich 
nur die Feststellung ihres bestrittenen Rechtes. sowie 
den Ersatz dessen verlangen,was sie allenfalls seit der 
Dereliktion für die Strasse haben aufwenden müssen, 
und müssten es den Verpflichteten überlassen, wie diese 
inskünftig ihrer Verpflichtung genügen wollen. Die Be-
klagten sind jedoch damit einverstanden, dass wenn 
ihre Verpflichtung grundsätzlich bejaht wird. deren Ab'-
lösung gemäss dem vorinstanzlichen Urteil erfolgen soll, 
sodass in dieser Hinsicht kein Streit besteht. 
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Sachenrecht. No 38. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. Januar 1924-
bestätigt. 
38. l1rteil cier II. Zililabteilung vom aal Kai 1914 
i. S. Gisler gegen Erben lurrer. 
Art. 9 3 0 Z G B. Die Eigentumsvermutung zu Gunsten des 
Besitzers, der mit dem bisherigen verstorbenen Eigentümer 
der Sache in häuslicher Gemeinschaft gelebt hat und be-
hauptet, die Sache sei ihm vom Erblasser geschenkt wor-
den, wird durch erhebliche Zweifel über die angebliche 
Schenkung beseitigt. 
A. -
Die Beklagte Josefa Gisler war an die dreissig 
Jahre Haushälterin der beiden zusammenwohnenden, 
1846 und 1847 geborenen Brüder Johann und Karl 
Furrer in Erstfeld und hat, wie heute nicht mehr bestrit-
ten ist, von ihnen in Anerkennung ihrer guten Dienste 
namhafte Werte geschenkt erhalten. So übergab ihr 
Johann Furrer für 23,000 Fr. Inhabergülten, ohne diese 
Schenkung irgendwie zu verurkunden; nach seinem 
Tode stellte Kar! Furrer darüber zu Handen der Schuld-
ner Bescheinigungen aus, deren Echtheit im Prozesse 
durch Expertise festgestellt worden ist. Im Jahre 1920 
ging eine weitere Gült von .zirka 2000 Fr. formlos an 
die Beklagte über. Endlich wurde ein Sparheft über 
zirka 12,000 Fr. von Johann Furrer auf die Beklagte 
übertragen. Am 5. Juli 1921 starb Johann Furrer unter 
Hinterlassung eines inventierten Reinvermögens von 
rund 15,000 Fr. Er wurde von seinem Bruder Kar! 
beerbt. Dieser konvertierte am 30. August 1921 ihm 
gehörende Obligationen der Urner Kantonalbank im Be-
trage von 20,000 Fr. in eine Obligation von 10,000 Fr. 
auf den Namen der Beklagten und in zwei Inhaber-
obligationen von 3000 Fr. und 7000 Fr. Am 11. Mai 1922 
Sachenrecht. N° 38. 
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starb auch Karl Furrer unter Hinterlassung eines am 
26. Januar gleichen Jahres errichteten öffentlichen 
Testaments, worin er der Beklagten sein Heimwesen 
samt Viehhabe und Iiiventar, sowie das vorhandene Bar-
geld vermachte. Die vorhandenen Wertschriften be-
liefen sich auf rund 35,000 Fr., die Schulden auf rund 
10.000 Fr. Die beiden erwähnten Inhaberobligationen 
der Urner Kantonalbank von 3000 Fr. und 7000 Fr. und 
vier weitere· Inbaberobligationen der gleichen Bank von 
zusammen 11,000 Fr., die seinerzeit dem Johann Furrer 
gehört hatten, fanden sich nicht im Nachlass vor, son-
dern im Besitz der Beklagten. Von vier dieser sechs 
Obligationen hat noch Karl Furrer persönlich am 21. De-
zember 1921, von den beiden andern die Beklagte am 
30. Dezember den Zins bezogen. 
Mit der vorliegenden Klage, soweit sie heute noch auf-
rechterhalten wird, verlangen die gesetzlichen Erben 
des Karl Furrer, die Beklagte habe diese Obligationen 
im Betrage von 21,000 Fr. samt Zinsen in die Erbmasse 
zurückzugeben. Sie machen geltend, die Beklagte habe, 
da sie sich allein im Hause des Erblassers befunden, die 
Titel einfach an sich genommen ; da sie den rechtmäs-
sigen Besitz nicht nachweisen könne, sei sie zur Rück-
gabe verpflichtet; eine Schenkung werde nicht ver-
mutet und würde eventuell den guten Sitten wider-
sprechen, weil sie nur erfolgt wäre, um in einem gegen 
Johann Furrer schwebenden Schadenersatzprozesse das 
Vermögen des letztern geringer erscheinen zu lassen. 
Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt unter 
Berufung auf die aus ihrem Besitz sich ergebende Eigen-
tumsvermutung. Sie behauptet, die Obligationen· seien 
ihr nach und nach geschenkt worden im Hinblick auf 
ihre gegen geringen Lohn geleisteten Dienste. 
B. -
Das Kreisgericht Uri hat die Klage in Bezug auf 
diese Obligationen gutgeheissen, weil die Beklagte ihren 
rechtmässigen Besitz an den Titeln oder die behauptete 
Schenkung nicht nachgewiesen habe. Am 13. Februar