bge · 64_II_411 · 1938-10-07 · de
BGE 64 II 411
Zivilrecht


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Erbrecht. N0 71. 
derungen hiefÜl":,richten sich nach dem Zweck der Ortsan-
gabe. Das Gesetz verlangt diese, weil sie die Zeitangabe, 
der im Hinblick auf ZGB Art. 467 und511 die überwie.-
gende Bedeutung zukommt, vervollständigt, Anha.lts-
punkte für die Ermittlung der Echtheit der Urkunde zu 
bieten vermag und für die örtliche Rechtsanwendung von 
Bedeutung sein kann. Die Frage, welches die am weitesten 
gefasste Ortsbezeichnung ist, die diesen Anforderungen 
noch genügt, obz. B.· die Angabe einer Landesgegend oder 
einer Reisestrecke hinreichend wäre, ist hier nicht zu ent-
scheiden, sondern jene, welchen engsten geographischen 
Raum das Gesetz unter dem Begriff des Ortes höchstens 
verstanden haben will. Nach dem Zweckgedanken ist 
dies der Ort im Sinne der politischen Gemeinde. Nähere 
Ortsbezeichnungen innerhalb der Gemeinde, wie z. B. 
des Quartiers, der Strasse, Hausnummer usw., sind vom 
Standpunkt des Gesetzes aus überflüssig. Sind sie unrich-
tig, so kann dies die Formgültigkeit des Testamentes 
sowenig beeinflussen, wie es der Fall wäre bei einer über 
die gesetzlichen Anforderungen hinausgehenden Angabe 
der Tageszeit der Testamentserrichtung. Die Ortsangabe 
{( Zollikerberg » auf dem streitigen Testament ist unrichtig. 
Sie enthält in sich aber den Hinweis auf die Gemeinde Zolli.:. 
kon, zu der das Quartier des Zollikerberges gehört, und 
da diese Ortsbezeichnung richtig ist, genügt die Datierung 
des Testamentes· den gesetzli~hen Anforderungen. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichtes des Kantons Zürich vom 7. Oktober 1938 be-
stätigt. 
Sachenrecht •. N" 72. 
IV. SACHENRECHT 
DROITS REELS 
411 
72. Urteil der II. Zi1'il&bteilung vom 11. November 1938 
i. S. Nörr gegen Weber. 
Intertemporales Sachenrecht (Art. 1,3, 17 und 18 des Schlusstitels 
des ZGB): 
Soweit der Inhalt einer unter· altem Recht erriohteten Dienst-
barkeit nioht durch Rechtsgeschäft festgelegt ist, bestimmt 
er sich nach neuem Reoht. 
Veränderte Ausübung einer Wegdienstbarkeit (gegenüber dem 
Inhalt, wie er duroh Reohtsgeschäft, kantonales Recht und 
Ortsgebrauch, Art. 740 ZGB, umschrieben und allenfalls 
durch die bisherige Ausübung, Art: 738 ZGB, näher bestimmt 
ist) : 
Eine unzumutbare Mehrbelastung (Art. 739 ZGB) liegt nicht 
sohon an und für sich in der Benutzung mit Motorfahrzeugen 
statt der frühem Verke~ittel, wohl aber in solcher Be-
nutzung durch Kunden eines nun gerade auf Reparaturen 
an Motorfahrzeugen umgestellten Betriebes. 
Die Parteien sind Grundnachbarn in Untetwetzikon. 
Die heiden Häuser sind durch einen 3 Meter breiten Weg 
getrennt, der zum grössernTeiIe zur Liegenschaft der 
Beklagten gehört. Zur Benutzung dieses Weges von der 
Morgenstrasse in den rückseitigen Hof der beiden Häuser 
ist jede der beiden Liegenschaften zu Gunsten der andern 
8eit mehr als 50 Jahren mit einem «beständigen Fuss-
und Fahrwegrecht» belastet, das im Grundprotokoll ein-
getragen ist. In beiden Häusern wurde schon früher auf 
der Hofseite eine Werkstätte betrieben. Der Vater des 
Klägers hatte dort eine Schlosserei, die der Sohn weiter-
führt; der Vater der Beklagten betrieb eine Spenglerei. 
Der Weg diente diesen Betrieben, indem deren Belieferung 
mit Material wie auch das Bringen und Abholen von 
Arbeitsstücken mit vierrädrigen Handwagen und gelegent-
lich mit einem Tiergespann bewerkstelligt wurde. 
Seit 
AS 64 II -
1938 
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~('h"n .. "cht. N0 72. 
dem November i933 wird nun auf der Liegenschaft der 
Beklagten anstelle der frühem Spenglerei von einem Mieter 
. eine Reparaturwerkstätte für Radio und für elektrische 
Anlagen an Motorfahrzeugen betrieben. Dieser Mieter 
hat hinter dem Hause ein 150 Liter fassendes Benzin-
Tankfass aufgestellt. Eine vor dem Hause angebrachte 
Reklametafel mit einem Pfeil weist nach dem Hofe und 
lädt zum Bezuge von Treibstoff ein. Der Kläger findet, 
die durch diesen geänderten Betrieb bedingte Benutzung 
des Weges durch Motorfahrzeuge überschreite das der 
Beklagten zustehende Dienstbarkeitsrecht. 
Die KI8.ge 
geht auf Feststellung der Unzulässigkeit solcher Weg-
benutzung. 
Die kantonalen Gerichte, das Obergericht des Kantons 
Zürich mit Urteil vom -21. Oktober 1937, haben ausge-
sprochen, das Dienstbarkeitsrecht enthalte auch das Be-
fahren des Weges mit Motorfahrzeugen jeder Art ; auszu-
schliessen sei jedoch das Befahren mit fremden Motorfahr-
zeugen zum Zwecke, daran Reparaturen vornehmen zu 
lassen oder für sie zu tanken. 
Eine gegen dieses Urteil gerichtete Kassationsbeschwerde 
wurde am 19. September 1938 abgewiesen. 
Mit der vorliegenden' Berufung hält die Beklagte am 
Begehren um gänzliche Abweisung der Klage fest. 
Das Bundesgericht z~ in Erwägung : 
1. -
Die Beklagte hält statt des vom Obergericht ange-
wendeten Art. 739 ZGB Bestimmungen des alten kanto-
nalen Rechtes für anwendbar, unter dessen Herrschaft die 
Dienstbarkeit errichtet worden ist. Mit Unrecht. Wohl 
war die Errichtung eine vor 1912 eingetretene Tatsache 
im Sinne von Art. 1 des Schlusstitels des ZGB. Die Dienst-
barkeit in ihrem dauernden Bestande lässt sich dagegen 
nicht einfach als solche weit zurückliegende Tatsache 
beurteilen. Anderseits ist auf die Anwendbarkeit des neuen 
Rechtes nicht kurzerhand deshalb zu schliessen, weil die 
veränderte Benutzung des Weges, die den Grund des 
Sachenrecht. N° 72. 
413 
Streites bildet, erst 1933 begonnen hat. Der Streit dreht 
sich darum, ob diese Benutzung nach Massgabe des 
Dienstbarkeitsinhaltes geduldet werden müsse. Es ist 
somit von diesem Inhalt auszugehen. Dafür fällt zunächst 
Art. 3 SchlT in Betracht. Diese Bestimmung ist nicht ein-
deutig. Sie gibt der Auffassung Raum, die durch Rechts-
geschäft vor 1912 begründeten Verhältnisse seien, unter 
Vorbehalt der um der öffentlichen Ordnung willen aufge-
stellten Bestimmungen des neuen Rechtes (wozu vgl. Art. 2 
SchlT), nach wie vor nach dem alten Rechte zu beurteilen 
gleichgültig wieweit ihr Inhalt tatsächlich durch Rechts: 
geschäft umschrieben ist. Die Anwendung von Art. 3 
SchlT braucht hier nicht allgemein geprüft zu werden. 
Im Gebiete des Sachenrechtes gehen jedenfalls die beson-
dem Bestimmungen der Art. 17 ff. SchlT vor, auch soweit 
sie mit Art. 3 nicht im Einklang stehen sollten. Nun unter-
stellt Art. 17 Abs. 2 SchlT wie das Eigentum so auch die 
beschränkten dinglichen Rechte in Bezug auf den Inhalt 
vom Inkrafttreten des ZGB an dem neuen Rechte, ohne 
diese Rechtsanwendung aUf zwingende Normen zu be-
schränken. Eine Ausnahme gilt für Verhältnisse, die nach 
dem neuen Rechte nicht mehr begründet werden können 
und deren Inhalt demgemäss vom neuen Recht auch nicht 
bestimmt wird (Art. 17 Abs. 3 SchlT). Das trifft für 
Wegrechte nicht zu. Für sie ist freilich noch auf Art. 1'8 
Abs. 3 SchlT hinzuweisen, wonach der unter der alten 
Ordnung durch Rechtsgeschäft festgesetzte Inhalt ding-
licher Rechte anerkannt bleibt, soweit er mit dem neuen 
Rechte nicht unverträglich ist. Durch Rechtsgeschäft 
festgesetzt ist indessen_ nur der Inhalt, der sich wirklich 
auf solche Weise geordnet findet, nicht auch, was bloss 
hätte so geordnet werden können. Hier liegt als rechtsge-
schäftliche Verfügung nichts als die Umschreibung « be-
ständiges Fuss- und Fahrwegrecht » vor. Es ist unbestrit-
ten, dass als « beständig» ein Wegrecht bezeichnet wird, 
das das ganze Jahr hindurch ausgeübt werden kann. 
Daraus ergibt sich für die Entscheidung der streitigen 
414 
Sachenrecht. N° 7~. 
Frage nichts. Was für Befugnisse ein durch Rechtsge-
schäft nicht näher umgrenztes Fuss- und Fahrwegrecht 
umfasse, wird ~ch Art. 740 ZGB durch das kantonale 
Recht und den Ortsgebrauch bestimmt. Auch daraus 
lässt sich indessen hier nichts Entscheidendes herleiten 
(vgl. die §§ 184 und 186 des zürcherischen EG zum ZGB). 
Weder der allgemeine noch der örtliche Begriff des Fuss-
und Fahrwegrechtes gibt eine Grundlage dafür ab, dass 
dieses Recht noch weitere Befugnisse umfasse, als wie sie 
bis 1933 tatsächlich ausgeübt wurden. Was die Beklagte 
für sich und ihren Mieter in Anspruch nimmt, stellt daher 
eine Erweiterung der Dienstbarkeitsrechte dar. Deren 
Zulässigkeit ist nach dem Gesagten auf Grund des ZGB zu 
beurteilen. Es ist der gute Sinn der erwähnten Bestim-
mungen von Art. 17 Aba. 2 und Art. 18 Abs. 3 SchlT, dass 
dingliche Verhältnisse unter Vorbehalt dessen, was durch 
Wortlaut und Auslegung der rechtsgeschäftlichen Um-
schreibungen und Anordnungen festgelegt ist, den Wandel 
der Rechtsordnung mitmachen sollen, auch insoweit, als 
diese nicht in zwingenden Bestimmungen ihren Ausdruck 
gefunden hat. Diese Lösung entspricht auch der inter-
temporalen Ordnung des Nachbarrechtes. Dessen Inhalt 
bestimmt sich, was ebenfalls aus Art. 17 SchlT folgt, seit 
1912 nach dem neuen Recht, obwohl es ja, als Inbegriff 
der Eigentumsbeschränkungen privatrechtlicher Natur, 
nachgiebiges Recht darstellt _ und denn auch rechtsge-
schäftliche Abweichungen ausdrücklich vorgesehen sind 
(Art. 680 Abs. 2 ZGB). Soweit mit Bezug auf Dienstbar-
keiten in frühem Entscheidungen eine andere Auffassung 
bekundet wurde (vgl. BGE 52 II 349, 53 II 109, 384), kann 
daran nicht festgehalten werden. 
2. -
Art. 739 ZGB mutet dem Eigentümer des bela-
steten Grundstückes gewisse .Änderungen der Ausübung 
der Dienstbarkeit gegenüber deren bisherigem Inhalte 
(vgl. Art. 738) zu, nicht aber eine Mehrbelastung. Die 
kantonalen Gerichte haben nun mit Recht entschieden, 
dass das Befahren des Weges mit Motorfahrzeugen an und 
Sachenrecht. N0 73. 
415 
'für sich zugelassen werden müsse, da der Entwicklung der 
Technik und des Verkehrswesens. Rechnung zu tragen sei. 
Ebenso zutreffend haben sie anderseits eine unzumutbare 
Mehrbelastung darin gesehen, dass Kunden der Beklagten 
oder ihres "Mieters den Weg mit solchen Fahrzeugen 
gerade dazu benutzen, um diese· oder dazu gehörende 
Einrichtungen ausbessern zu lassen oder für sie Treibstoff 
zu fassen. Eine derartige Benutzung der Dienstbarkeit 
nicht nur m it Motorfahrzeugen, sondern für sie, 
zufolge eines darauf umgestellten Werkstättebetriebes, 
braucht sich der Kläger nicht gefallen zu lassen. Er ist 
sofort dagegen aufgetreten, sodass sich die Beklagte auch 
nicht etwa auf eine durch gutgläubige Ausübung erwirkte 
Erweiterung ihrer Rechte (Art. 738 Abs. 2 ZGB) berufen 
kann. 
Von der Einsprache des Klägers unberührt bleibt die 
Benutzung des Weges insoweit, als dafür sein Grund und 
Boden mit dem dazu gehörenden Luftraume gar nicht in 
Anspruch genommen wird ; es wäre denn, dass ein solcher 
Gebrauch des Weges ihn seinerseits in der Ausübung des 
ja auch ihm zustehenden Dienstbarkeitsrechtes beein-
trächtigte. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichtes des Kantons Zürich vom 21. Oktober 1937 im 
Sinne der Erwägungen bestätigt. 
73. Urteil aer II. ZivilabteUung vom 1. Dezember 1938 
i. S. Gertseh gegen Minorett!. 
P fan d re c h t. 
Verhältnis des Faustpfandgläubigers zum 
Schuldner des Faustpfandtitels ; ZGB Art. 891, 906 : 
-
der Faustpfandgläubiger eines Eigentfunerpfandtitels des 
Schuldners kann nicht die Kündigung der SchuldbrieffQrderung 
gemäss Art. 906 Abs. 1 verlangen ; 
-
von Gesetzes wegen ist der Faustpfandgläubiger nicht befugt, 
die ihm verpfändete Grundpfandforderung gegenüber dem