bge · 15_I_369 · 1889-01-01 · fr
BGE 15 I 369
Öffentliches Recht


!I 
368 
B. CiviJrechtspflege. 
,3nfol)jena be$ 2eI)mann noef} (lUie gefef}eIjen) na~tragnef}. in bet 
ffi~nt I)aoe angetreten lUerben bürfen. 5Die ?!5orin)tana lUe:$t etlfo 
bie in ffiebe fteI)enbe ®n\1>enbung be~ metIagten 
etU~ rem :pro~ 
aeßuetHfef}en @rünben aurüet, lUeH biefeloe .nief}t t~ ber :proaeB~ 
mäßigen ~orm fei geltenb gemaef}t lUorben, tubem fte ba\.)on (tU$~ 
geI)t, baB ber met{agte, lUenn er ben fraglief}en ®?lUanb 
?~oe 
pororingen lUoUen, naef} § 145 unb .147 ber oerntfef}en 
~t\)tl~ 
:proaej3orbnung ntef}t einfaef} auf 'HolUetfung ber strage. I)a~e an~ 
tragen bürfen, fonbern einen (naef} § 148 ~.~\lbO. oetm ~etu:pt 
urtI)eife al$ ?!5orfretge 3u oeIjcmbelnben) oelonbern 6ef}luj3 auf 
einftlUeUige Burüctmeifung be$ nägerifef}en 'Hnf:pruef}e$ I).~tte fteUen 
foUen. 5Diele 
~ntfef}eiimng entaicIjt fief} ber inaef}:prufung bC$ 
munbe$gertef}te~,· ba biefelbe aU$fef}liej3Hef} etuf 
?UnlUcnbu~g be~ 
fetntoUCtlen 
\ßro~e\3reef}te~ oernI)t. ~~ tft aUerbtng~ rief}~g,. bau 
e~ oei me(etngung b~ inetd)Oürgen etn fief} 6ad)e be~ @rauot~er~ 
tft, bie ,3nfol\)ena be~ ?!5orOürgen au beI)au:pten unb au ~elUe~fen, 
QUein ehen fo rtef}tig lit, baj3 betmer, lUelef}e ~olgen :pro3e13uetltftge 
Unterlaiiungen naef} fief} aieI)en, aU$fef}ltef3Uef} ba$ tetntonale. \ßro~ 
3ej3reef}t au oefümmen I)at. ~,aef} ber 'HnnaI)me be~ ?!5orberttef}ter~ 
muf3 nun aoer naef} oernifef}em. \ß:03eBre~te ~er m~n~gte, ~e{ef}er 
einen 'Hnf:pruef} al$ \)erfrül)t oeltmten lUtU, eme fnfthef}e OOnrebe 
tn ~orm eine~ bejonbern, auf etnftlUetnge BurMroeifung {autenben 
®ef}fuffe~ erI)eoen; lUenn er e~ u~tedäf3~, ein foref}e~ oefonb:r~ 
megel)ren au fteUen unb einfad) aur ?Uo'roetfung ber ~rage antragt, 
fo lUfrb naef} ber l.lOm bernijef}en ffiief}te: ber oern:fef}en \ßroaej3~ 
orbnung gegebenen ?Uu${egung fo \)ertaI)ren, 
'rote 'roenn auf 
fämmtHef}e btlatorifef}e 
~in'roenbungen ),)eraief}tet :l;\5.re unb ber 
ffiief}ter l)at nur noef} barüoer au entfef}eiben, 00 bte st1age fofort 
9ut3ul)eij3en ober aoer befiniti\.) a03ulUeifen jet. ,00 biefe '!{U$le~ 
gung be$ oernifef}en \ßro3ej3reef}te~ bem ,3nI)alte beffeIben entf:pred)e, 
~at ba$ munbe$gerief}t, 'roie oemerft, nief}t au :prüfen. >.mit gelten~' 
bem munbe$teef}te fteI)t eine ZRegeI bC$ angegebenen ,3nl}a(te~, metg 
fte auef} noef} 10 Jel}r al$ formaliftifef} erlef}einen, nief}t im ?IDtb$ 
f:pruef}. 
7. ?IDenn enbUef} ber metragte fief} noef} betgegen oefef}'roert l}at, 
baB ber trägeriief}e Binfemmf:pruef} \)om 7. 3uli 1887 an gutge~ 
~et~en lUorben fei, 10 ift biefe mefef}'roerbe jeben[aU$ unoegrünbet. 
VII. Obligationenrecht. No 58. 
369 
:Die ®ef}ulb ~ für 'roefef}e ber mellagte fief} \)er'biitgte, 'roar ja eine 
1.1eqin$!tef}e unb e5 Ijetftete betl}er ber meUetgte gemaf3 ?Urt. 499 
mofa~ 3 ,o.~ZR. nief}t nur für Bögerung$3inf e ),)on Bett be5 
mer3ug~, fonbern für \.)crtrag$mäntge Btnfen \.)on Beit ber ,$Se" 
grünbung ber ®ef}ufb (7. ~uni 1887) an. 
5Demnetef} 1)at ba~ iSunbe~gerief}t 
edannt; 
5Die ?IDetteraiel}ung be~ meffagten 'rohb 
af~ unoegrünbet aoge" 
wiefelt unb e~ l)ett bemnaef} tn aUen stl)eifen oei bem angefoef}te" 
nen UrtIjt'ife be$ ?Ul'l'eUettion$~ unb Sfitifatlon$1)ofe5 be~ Stanton$ 
metn i.lom 1. >.mär3 1889 fein me'roenben. 
58. Arrel du, 17 j}fai 1889 d[ms la cause masse Bourquin 
contre masse Augsburger. 
Statuant par am~t du 18 Mars 1889 sur le litige pendant 
entre parties, la Cour de Justice eivile de GenEwe a prononce 
la reforme du jugement de premiere instanee rendu par le 
Tribunal de eommerce, en ce sens que la faillite Bourquin est 
reconnue proprü~taire des marehandises saisies a sa requete 
au domieile d' Augsburger suivant pro ces-verbal du 10 Mars 
1888, -
l'a deboutee du surplus de ses eonclusions et dit 
que la faillite Augsburger est fondee a exercer un droit de 
retention sur les dites marchandises a concurrenee des sommes 
dont elle justifiera etre ereanciere de l'appelante et condamne 
celle-ci aux depens de premiere instance et d'appel. 
La faillite Bourquiu recourt contre eet arret au Tribunal 
federal, concluant a ce qu'il lui plaise : 
1° Oonfirmer l'arret de la Cour de Geneve du 18 Mars 
1889 en tant qu'il a declare la faillite Bourquin proprietaire 
des montres revendiquees. 
2° Le reformer en tant qu'il a declare la faillite Augsburger 
creanciere de la faillite Bourquin et lui a eoufere uu droit de 
gage ou de retention sur les moutres saisies. 
xv -- 1889 
24 
I.r·
o
," 
:1 
11' I' 
370 
B. Civilrechtspflege. 
Reserver a la faillite Bourquin tous ses droits pour regler 
compte avec la faillite Augsburger, et pour ~ produire;. de-
bouter la faillite Augsburger de toutes concluslOns contrarres, 
la condamner dans tous les cas, et meme si l'arret attaque 
etait maintenu au fond, en tous les depens de premiere ins-
tance et d'appel; la condamner en outre a payer a la recou-
rante UD emolument de 100 fr. pour depens par deva1!t le 
Tribunal federal. 
La faillite Augsburger, par l'organe de son conseil, a coneIu 
au rejet du recours et au maintien de rarret attaque. 
Statuant en la cause et considerant 
En fait : 
10 Edouard Bourquin, fabricant d'horlogerie a Fleurie~ a, 
sur les offres de services qui lui etaient faites par Paul Augs-
burger negociant a Geneve, charge celui-ci de le representer 
dans c~tte ville et i1 fut convenu entre les parties que Bourquin 
enverrait des montres en commission a Augsburger, qui les -
vendrait pour son compte moyennant une commission sur le 
prix de vente. 
Ensuite de cette entente, Bourquin envoya, des le mois de 
Novembre 1886 des montres diverses en or, argent et met~l, 
ainsi que des etuis pour une valeur d'environ 20 000 fr. au 
sieur Augsburger, en consignation, c'est-~-dire aux fing de l~s. 
vendre en commission. Augsburger vendlt en effet une partie 
considerable de ces marchandises, en per/iut le prix et devint 
ainsi debiteur de Bourquin. 
En revanche, Augsburger souscrivi~ a l'ordre de Bourquin 
un grand nombre de billets de complrusance, porn° une" somme 
de plus de 25000 fr., effets pOli.a~t la ~entio~« Va!eur re/iue 
en marchandises » et que Bourqmn mIt en ClrculatlOn. 
Le 13 Femer 1888, Bourquin fut declare en faillite, et 
suivant pro ces-verbal du 10 Mars 1888, le syndic de cette 
faillite a fait saisir au domicile d' Augsburger toutes les mon- '" 
tres que ce dernier avait en sa possession et prov~~ant ~e 
Bourquin. Augsburger opposa a ~e~te demande q~ 11 etalt 
devenu proprietaire desmontres SaISles pour les avorr pay~es 
avec des billets qu'il avait souscrits a l'ordre de Bourqum; 
VII. Obligationenrecht. No 58. 
371 
Augsbu.rger ajout~ qu'll avait vendu les autres montres et que 
s'll aValt pu prevOlr la mesure dont il etait l'objet, on n'aurait 
pas retrouve celles sm' lesquelles a porte la saisie. 
La faillite. Bourqu~. assigna en meme temps Augsburger 
devant le Tnbunal cml de Geneve, aux fins de faire recon-
naitre .la. validite de la saisie et le droit de propriete de la 
dite ~aillite sur les montres saisies. Augsburger opposa a cet 
explOlt, en se pretendant egalement proprietaire des memes 
objets. Par jugement du 10 Novembre 1888 le Tribunal civil 
se declara incompetent pour trancher la question de propriete 
des montres en litige. 
Augsburger etant aussi tombe en faillite dans !'intervalle 
la faillite B?urquin ouvlit action a la faillite Augsburge: 
devant le Tribunal de commerce de Geneve, concluant _ 
attendu que les montres saisies proviennent sans contest~ de 
Bourquin, que Augsburger a reconnu qu'elles n'etaient qu'en 
con~ignation entre ses mains et appali.enaient a Bourquin, 
le dit Augsburger n'ayant. paye aucun des billets de complai-
sance sousclits par lui et se trouvant debiteur de la faillite 
Bourquin de plus de 15 000 fr. , - a ce qu'll plaise au dit 
Tribunal prononcer que les marchandises enumerees dans 
l'exploit introductif d'instance sont la propriete de la faillite 
Bourquin, qui en reprendra immediatement la libre disposition 
et jouissance, condamner au besoin Ia faillite Augsburger a 
les Iui restituer dans les 48 heures du jugement a intervenir 
.~t ce a peine de 100 fr. de dommages-interets pour chaqu~ 
JOur de retard. 
La faillite Augsburger contesta le· bien-fonde de la saisie 
attendu que les marchandises revendiquees sont sa propriet6 
et forment la contre-partie de moins du tiers des billets de 
change sousclits par Augsburger a Bourquin; que de l'aveu 
de Bourquin, consigne dans plusieurs lettres les marchandises 
expediees par Iui a Augsburger devaient eb:e vendues par ce 
dernier 
. '1' 
. 
pour SerVil' a 
acqmttement des ecMances que si 
Au b 
. 
, 
gs urger a commis la faute de ne pas garder constamment 
par devers lui assez de marchandises pour se couvrir du 
montant des billets souscrits par lui, II serait injuste de le 
372 
B. Civilrechtspflege. 
depouiller encore des 7000 fr. environ qu'il avait en mains, 
alors qu'il a souscrita Fordre de Bourquin pour 24851 fr. 05 
de billets, dont le montant a ete touche par ce dernier, et fait 
l'objet des reclamations des creanciers de Bourquin a la masse 
Augsburger. Fondee sur ces motifs, la faillite Augsburger a 
conclu au deboutement de la demanderesse et a ce que celle-
ci soit condamnee a lui payer 500 fr. a titre de dommages-
interets. 
Par jugement du 24 Janvier 1889, le Tribunal de commerce 
a deboute la demanderesse de ses conclusions, estimant que 
les arrangements intervenus entre parties doivent etre inter-
pretes dans le sens de la constitution d'un droit de gage, 
concede a Augsburger par Bourquin sur les montres en l~ige 
et ce comme garantie ou couverture des effets de complaisance 
souscrits par le premier. 
La faillite Bourquin ayant appeIe de ce jugement, la Cour 
de Justice l'a reforme ainsi qu'il a ete dit plus haut, par les ~ 
motifs suivants : 
L'appel souleve les deux questions ci-apres, a savoir : 
10 Augsburger est-il devenu proprietaire des marchandises 
saisies pour avoir souscrit des billets de change a l'ordre' de . 
Bourquin? 
2° A defaut du droit de propriete auquel il pretend, le Tri-
bunal de commerce a-t-il pu lui reconnaitre un droit de gage 
ou de retention sur les dites marchandises ? 
Sur la premiere question, il est intervenu entre les parties 
un contrat de commission et il resulte du dossier que jamais 
il n'a ete dans l'intention d'Augsburger de payer par ses 
billets de cümplaisance les marchandises qu'il avait reQues de 
Bourquin et qu'il declare n'avoir detennes qu'en consignation. 
Dans cette situation, la faHlite Augsburger ne peut pretendre 
etre devenue proprietaire des dites montres. 
Sur la seconde question, les porteurs des billets susdesi-'" 
gnes en reclament le payement a Augsburger, et ils sont 
intervenus de ce chef dans sa faillite pour la somme de 
24851 fr. 05. Dans l'intention de Bourquin, et aux termes 
de nombreuses pieces . du dossier, la possession des montres 
VII. Obligationenrecht. N0 58. 
373 
par Augsburger devait garantir celui-ci le payement a leur 
ecMance des billets que Bourquin lui faisait souscrire. Par 
suite, la masse Augsburger est fondee a faire valoir contre la 
masse Bourquin le droit de retention qui resulte de l'art. 224 
O. O. Peu importe que la faillite Augsburger n'ait pas invoque 
ce droit, les juges n'etant pas limites dans leur appreciation 
des droits des parties aux seuls moyens qu' elles invoquent. 
Toutefois les premiers juges, en decidant que la faillite 
Augsburger avait un droit de retention sur les marchandises 
saisies, n'auraient du debouter la faillite Bourquin que de la 
partie de ses conclusions tendant a faire prononcer qu' elle en 
reprendrait la libre disposition. 
0' est contre cet arret que la faillite Bourquin a recouru, 
concluant comme il a Me dit plus haut. 
En droit : 
2° La competence du Tribunal federal en la cause ne peut 
faire l'objet d'aucun doute. La valeur des montres litigieuses, 
objets de la saisie de la faillite Bourquin, est evaluee par la 
defenderesse, dans sa reponse au Tribunal de commerce, a 
la somme de 7000 fr. environ, et il ne resulte point du dossier 
que cette affirmation ait jamais ete contredite : il y a donc 
lieu d'admettre que la valeur du litige devant la derniere 
instance cantonale etait en tout cas superieure a 3000 fr. Eu 
outre, en dehors des points de procedure dont il sera fait 
mention plus loin, les questions principales que. souleve le 
proces et sur lesquelles l'arret dont est recours astatue, ap-
pellent l'application du Code federal des obligations. Ainsi se 
trouvent realisees les conditions des quelles l'art. 29 de la loi 
sur l'organisation judiciaire federale fait dependre la compe-
tence du Tribunal de ceans. 
3° La Cour de Justice a prononce que la defenderesse 
n'avait aucun droit de propriete sur les marchaudises saisies, 
lesquelles appartenaient a la masse Bourquin. La faillite 
Augsburger n'ayant point recouru au Tribunal federal contre 
cette decision et ayant au contraire, dans son ecriture du 
1 er Mai courant, declare expressement conc1ure au maintien de 
l'arret attaque, il n'y a plus lieu de statuer, dans l'instance 
374 
B. Civilrecht~pl1ege. 
actuelle, sur cette question de propriete. Cette question n' eut 
d'ailleurs pas ete susceptible d'une solution differente de celle 
qu'elle a reQue de la Cour cantonale, attendu qu'il n'est aucu-
nement etabli par la correspondance et par les pieces pro-
duites, que le sieur Augsburger ait jamais achete la marchan-
dise consignee entre ses mains, ni qu'ill'ait payee au moyen 
des lettres de change souscrites par lui. L'arret de la dite 
Cour doit donc continuer a sortir son effet sur ce point. 
4° Le Tribunal de commerce, dans les considerants de son 
jugement, avait admis en faveur de la defenderesse un .roit 
de gage sur les montres saisies en ses mains et repousse 
toutes les conclusions de la demande en se fondant sur ce 
motif. L'arret de la Cour, toutefois, n'a plus reconnu l'exis-
tence d'un semblable droit de gage, mais seulement un droit 
de retention, a teneur de l'art. 224 C. 0., sur les dites mar-
chandises jusqu'a concurrence des sommes dont la demande-
resse justifiera, apres compte fait entre parties, etre creanclere-
de sa partie adverse. La defenderesse s' etant bornee, ainsi 
qu'il vient d'etre dit, a conclure au maintien de l'arret can-
tonal, il est superflu de rechercher si elle est au benefice du 
predit droit de gage et d'examiner si elle a invoque un droit 
semblable dans le proces actuel; l'arret dont est recours doit 
des lors egalement demeurer en force a cet egard. 
5° II reste seulement a examiner si c'est avec raison que 
la Cour de Justiee a admis, en faveur de la defencleresse, un 
droit de retention en applieation de l'art. 224 C. O. preeite, 
jusqu'a eoneurrenee des pretentions dont elle justifierait au 
regard de la faillite Bourquin demanderesse. 
Aux termes de l'art. 442 du meme code, le eommissionnaire 
a sur les marehandises en commission ou sm' le prix qui a ete 
reaIise, le droit de retention defini a l'art. 224 ibidem, lequel 
dispose a son alinea premier qu' « en dehors des eas expres-
» sement prevus par la loi, le cn3ancier jouit, lorsque sa '" 
» creance est echue, d'un droit de retention sur les biens 
» meubles et les titres qui se trouvent a sa disposition du 
» eonsentement du debiteur, pourvu qu'il y ait connexite 
» entre la ereance et la chose retenue. » 
VII. Obligalionenrecht. N0 58. 
375 
01' les trois eonditions auxquelles la disposition qui precMe 
subordonne l' exercice d'un droit de retention se trouvent 
realisees dans l' espeee. 
En effet: 
a) Le fabricant d'horlogerie Bourquin a Fleurier a fourni 
au negociant Augsburger a Geneve des marehandises pom' 
qu'il les vendit en commission ; en revanehe, Augsburger a 
souscrit a l'ordre de Bourquin des effets de complaisance 
causes « valeur reQue en marchanclises » et Bourquin a auto-
rise Augsburger a diverses reprises a vendre les marchandises 
consignees entre ses mains, afin d' en affecter le prix au paye-
ment de ces effets a l' ecMance. Les deux parties etant 
tomMes en faillite, les masses respeetives ont pris leur plaee, 
et, ainsi que le constate la Cour eantonale, les porteurs des 
effets de change souserits par Augsburger sont intervenus 
dans sa faillite pour le montant de 24851 fr. 05, somme pom' 
laquelle la defenderesse s'estime ereanciere de la faillite 
Bourquin. 
La question de savoir si eette creanee se trouve eompensee, 
en tout ou en partie, ainsi que le pretend la demanderesse, 
par le prix de vente de marchandises perQu par Augsburger, 
11' est point a resoudre dans l'instanee aetuelle, mais pourra 
Ntre seulement apres l'issue du present proces et l'etablis-
sement des comptes entre les deux masses respeetives, con-
formement a la reserve formulee dans ee sens par la deman-
deresse , et il est evident que le droit de retention reeonnu 
en faveur de la faillite Augsburger ne pourra etre exeree alors 
que pour autant que eelle-ci aura justifie de l'existenee d'une 
creanee vis-a-vis de sa partie adverse,. apres le reglement 
des eomptes et du chef des billets de eomplaisance susvises. 
TI est, a cet egard, indifferent que la ereanee de la defen-
deresse fut ou non eehue, lors de la saisie des marehandises 
€t de l'ouverture de l'action, puisque l'art. 226 C. O. stipule 
que si le debiteur est en faillite, le droit de retention peut 
etre exeree meme pour la garantie d'une creance non eehue, 
et qu'au moment du debut du proces, le sieur Bourquin se 
trouvait deja en faillite. 
376 
B. Civilrechtspflcge. 
b) Il est de meme incontestable que les marchandises saisies 
le 10 Mars 1888 par la demanderesse en mains du sieur 
Augsburger se trouvaient alors a la disposition de celui-ci du 
consentement de Bourquin qui les avait envoyees a Augsburger 
afin qu'il les vendit en commission. 
c) Enfin l'existence d'une connexite entre la creance et la. 
chose retenue ne peut etre contestee, Bourquin et Augsb~ger 
devant etre consideres comme commer~ants en ce qui a trait 
aux operations relatives a l'objet du litige (voir message du 
Conseil federal concernant le C. O. et le commentaire de 
Schneider et Fick, ad. art. 224, chiffre 6), et l'al. 2 du meme 
art. 224, prescrivant qu'entre commer~ants il suffit, pour qu'il 
y ait connexite, que la creance et la possession de la chose 
resultent de leurs relations d'affaires. 01' dans l'espece
l
, la. 
creance de la defenderesse a sa source dans les billets de 
complaisance souscrits par Augsburger a l'orclre cle Bourquin, 
sans que le premier ait ete en realite clebiteur du seconcl, et... 
les marchandises retenues font partie de celles que Bourquin 
avait envoyees a Augsburger, pour les faire vendre a la com-
mission par son entremise. 
Toutes les conclitions cle l'exercice du droit de retention· 
aux termes clu C. O. se trouvant ainsi realisees il en resuIte 
que la seconde partie des conclusions de la demancle, -
tendant a autoriser la faillite Bourquin a reprendre imme dia-
tement la libre disposition et jouissance des marchandises 
saisies, a peine de dommages-interets en cas de retard, -
ne saurait etre accueillie. 
6° La recourante tire enfin argument de ce que la defende-
resse n'ajamais invoque un clroit de gage ou de retention 
devant les instances cantonales et qu'll, ce point de vue, la 
Cour cle Justice n'etait pas autorisee a reconnaitre un droit 
de retention en faveur cle la faillite Augsburger. 
Quel que puisse etre le bien-foncle de cette critique, en ... 
presence de la circonstance que la Cour a en effet statue sur 
une question de droit de retention qui, aux termes des actes 
du dossier, ne lui etait pas soumise par les parties, la question 
de savoir si, conformement a la !egislation genevoise, le juge 
VII, Obliga!ionenrecht. No 59, 
377 
etait autorise, comme le dit l'auet, a app~ecier les droits des 
parties en sortant des moyens par elles expressement invo-
. ques, est une question de procedure appelant l'application 
exclusive du code genevois sur cette matiere : elle se soustrait 
des lors au contr6le du Tribunal de ceans, lequel n'est point 
competent pour re'chercher si le juge cantonal, en application 
de la procedure cantonale, etait en droit d'admettre le moyen 
trre d'un droit de retention, dont les parties n'avaient fait 
etat ni en premiere, ni en deuxieme instance. Le dispositif de 
l'arret de la Cour sur les frais repose egalement sur l'appli-
cation de la procedure cantonale et ne saurait des lors pas 
etre revu par le Tribunal fecleral, qui n'est point dans le cas 
de mocli:fier le predit auet au fond. 
Par ces motifs, 
. 
Le Tribunal feclera! 
prononce: 
10 TI n' est pas entre en matiere sur le recours, en tant 
qu'il a trait a un droit de propriete ou a un droit cle gage cle 
la faillite Augsburger, defencleresse, sur les marchandises en 
litige; il n'est pas non plus entre en matiere, pour cause 
d'incompetence, sur la question de savoir si la Cour de Jus-
ticB etait autorisee ll, admettre, par des motifs cle proceclure, 
le moyen tire d'un droit de retention. 
2° Le recours est, quant au demeurant, ecarte comme mal 
fonde, et l'arret rendu le 18 Mars 1889 par la Cour de Justice 
de Geneve est confirme tant au fond que sur les depens. 
59. Arrel du 18 mai 1889 dans la cause Gasser conlre 
Grandjean et consorts. 
Par jugement du 6 Mars 1889, le Tribunal cantonal de 
Neuchatel a condamne Jules Grandjean, Constant et Numa 
Girard, a la Chaux-de-Fonds, et la Societe des Armes-Reuuies, 
au dit lieu, defendeurs, a payer au demandeur Alcide Gasser, 
prececIemment ll, la montague de Villel'et (Jura bernois),