bge · 64_II_191 · 1937-11-19 · de
BGE 64 II 191
Zivilrecht


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Erbrecht. No 32. 
zum Ausdruck gebracht ist. Ebensowenig würde es den 
Beklagten nützen, wenn sie dartun könnten, dass der 
Testator die Ersatzverfügung unterlassen habe in der irr-
tümlichen Meinung, d~s beim Vorversterben des einge-
setzten Erben gleich wie bei der gesetzlichen Erbfolge 
ohne weiteres die Nachkommen an dessen Stelle nach-
rucken würden. Unter Berufung auf den Willensmangel 
kann nur die in erbrechtIich genügender Form vorhandene 
Verfügung richtiggestellt, nicht aber eine fehlende Er-
klärung nachgeholt werden (Art. 469 ZGB ; BGE 50 TI 337). 
Dies gilt auch für den von den Beklagten in der Berufungs-
verhandlung vorgebrachten neuen Rechtsstandpunkt, dass 
die Verfügung insoweit einen Irrtum in der Bezeichnung 
der begünstigten Person enthalte, als der Testator nicht 
nur seine Schwester persönlich, sondern aqch deren Fa-
milie, also die Beklagten als deren Nachkommen, habe 
begünstigen wollen, weil er seine Fürsorge und Pflege, 
für die er sich habe erkenntlich zeigen wollen, von der 
ganzen Familie seiner Schwester Emma erhalten habe. 
Dass die Einsetzung der Schwester Emma als Alleinerbin 
ernst gemeint. und nicht irrtümlich ist, können die Beklag-
ten nicht bestreiten. Was sie darüber hinaus verlangen, 
ist nicht die Richtigstellung einer an sich unklaren oder 
unrichtigen Verfügung, sondern eine Ergänzung derselben 
für den vom Erblasser selbst nicht geregelten Fall des 
Vorversterbens seiner Alleinerbin. Hiezu bietet Art. 469 
Abs. 3 keine Handhabe. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Appellationshofes des Kantons Bern vom 19. November 
1937 bestätigt. 
Obligationenrecht. N° 33. 
UI. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
33. Auszug aus dem Orten d.er I. Zivnabtenung 
vom 5. April 1938 i. S. Solothurnische Leihkasse 
gegen Kühlebach. 
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B ü r g s c h af t. Befreiung des Bürgen gemäss Art. 503 ?R, 
wenn der Gläubiger den Rechtsweg gegen den Schuldner mcht 
ohne erhebliche Unterbrechung fortsetzt. 
A. -
Die beklagte Bank gewährte im Juni 1932 dem 
Buchdruckereiinhaber Zepfel in Solothurn einen Konto-
korrent-Kredit von Fr. 20,000.-. Der Kredit wurde 
grundpfändlich sichergestellt; ausserdem verpflichteten 
sich der Sohn des Schuldners als SoIidarbürge und der 
Kläger als Nachbürge. 
Am 21. Oktober 1933 ersuchte der Kläger die Beklagte 
unter Hinweis auf Art. 503 OR um Entlassung aus der 
Bürgschaft. 
Die Beklagte hob gegen den Schuldner 
Betreibung auf Grundpfandverwertung an und stellte, 
nachdem sie dem Schuldner im Einverständnis mit dem 
Kläger verschiedentlich Aufschub gewährt hatte, am 
10. August 1934 das Verwertungsbegehren .. Kurz darauf 
erwirkte der Schuldner eine Nachlasstundungj die am 
24. Januar 1935 mit der Bestätigung des Nachlassvertrages 
endigte. Die Grundpfandbetreibung blieb indessen liegen 
bis zum Sommer 1935 ; am 16. August stellte die Beklagte 
ein neues Verwertungsbegehren. 
In der Folge wurde über den Schuldner der Konkurs 
eröffnet, in welchem die Beklagte mit ihrer Forderung zu 
Verlust kam. Ebenso erhielt die Beklagte in der gegen 
den Solidarbürgen eingeleiteten Betreibung einen Verlust-
schein. 
B. _ Sie belangte daher den Beklagten als Nachbürgen, 
der seine Zahlungspflicht bestritt mit der Begründung, 
AS 64 II '- 1938 
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Obligationenrecht. No 33. 
die Beklagte h~be die ihr nach Art. 503 OR obliegende 
Verpflichtung, den Rechtsweg gegen den Schuldner ohne 
erhebliche Un~rbrechung fortzusetzen, nicht erfüllt und 
die Bürgschaft sei infolgedessen dahingefallen. Er schlug 
gegen den Zahlungsbefehl Recht vor und erhob, als der 
Beklagten die provisorische Rechtsöffnung erteilt wurde, 
vorliegende Aberkennungsklage . 
Die Klage ist vom Bezirksgericht Brugg durch Urteil 
vom 17. September 1937 und vom Obergericht des Kan-
tons Aargau durch Urteil vom 4. Februar 1938 gutge-
heissen worden. 
O. -
Die Beklagte hat die Berufung an das Bundes-
gericht ergriffen mit dem Antrag auf Abweisung der Klage. 
Das B1tndesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Nach Ziff. 5 des Kontokorrentvertrages hatte die 
Beklagte das Recht, den Schuld betrag vom Schuldner 
jederzeit einzufordern. Zur Anwendung kommt daher 
Art. 503 Abs. I OR: der Kläger war als Nachbürge 
befugt, von der Beklagten zu verlangen, dass sie die 
Rechtsverfolgung gegen den Hauptschuldner binnen vier 
Wochen aufnehme und sie ohne erhebliche Unterbrechung 
fortsetze. Er hat davon in der Weise Gebrauch gemacht, 
dass er der Beklagten am 21. Oktober 1933 schrieb, er 
stelle « hiermit das Entlassungsgesuch gemäss Art. 503 
OR». Das war insofern unzutreffend ausgedrückt, als der 
Bürge nach Art. 503 nicht die Entlassung aus der Bürg-
schaft, sondern lediglich die Liquidation der Hauptschuld 
verlangen kann, woraus sich dann je nachdem seine 
Zahlungspflicht oder seine Befreiung ergibt. Ein biosses 
Entlassungsgesuch wäre daher ebensowenig wie eine 
« Kündigung» der Bürgschaft als Aufforderung im Sinne 
von Art. 503 OR zu behandeln (BGE 20 S. 179 Erw. 7, 
39 II 262 Erw. 3, 43 II 515 Erw. 2; BECKER, Art. 503 N. 1). 
Der Kläger hat aber ausdrücklich auf Art. 503 hingewiesen 
und damit kundgetan, dass sein Begehren im Sinne dieser 
Vorschrift gemeint sei, was genügte; der Inhalt der Vor-
schrift brauchte nicht auch noch wiedergegeben zu werden. 
Obligutionenrecht. N0 3:1. 
2. -
Es ist nicht streitig, dass die Beklagte auf das 
Begehren des Klägers hin die Forderung rechtzeitig gel-
tend gemacht hat. Zwar stellte der Kläger das Begehren 
schon am 21. Oktober 1933, doch stimmte er nachträglich 
einer « Verlängerung)) der Bürgschaft bis Ende Dezember 
1933 zu, worauf dann die Klügerin Anfang Januar 1934, 
also innert der vierwöchigen Frist des Art. 503 OR, Grund-
pfandbetreibung anhob. 
Der Kläger will von der Bürgschaft befreit worden sein, 
weil die Beklagte den Rechtsweg gegen den Schuldner 
nicht gemäss Art. 503 ohne erhebliche Unterbrechung 
fortgesetzt habe. 
Dabei trifft die Beklagte jedenfalls kein Vorwurf für 
den Stillstand, welchen die Rechtsverfolgung von der Ein-
leitung der Betreibmlg an bis zur Bestätigung des schuld-
nerischen Nachlassvertrages erlitten hat. 
Der Kläger 
hatte sich mit den von der Beklagten dem Schuldner bis 
Anfang August 1934 gewährten Fristerstreckungen aus-
drücklich abgefunden und erklärte noch am 10. August 
1934 sein Einverständnis, dass mit der Fortsetzung der 
Betreibung um weitere acht Tage zugewartet werde. 
Während der Nachlasstundung sodann, welche der Schuld-
ner unmittelbar d~auf, am 23. August 1934, erwirkte und 
welche nach wiederholter Verlängerung bis zu der am 
24. Januar 1935 erfolgten Bestätigung des Nachlassver-
trages dauerte, blieb die Betreibung von Gesetzes wegen 
eingestellt (Art. 297 SchKG). 
3. -
Der Kläger legt der Beklagten denn auch nur zur 
Last, dass sie nach der Bestätigung des Nachlassvertrages 
die Betreibung zunächst weiter ruhen liess und erst am 
16. August 1935 das Verwertungsbegehren stellte bezw. 
erneuerte. 
Dass eine solche, über sechs Monate dauernde Unter-
brechung des Rechtsweges, rein zeitlich betrachtet, eine 
wesentliche ist im Sinne von Art. 503 OR, liegt auf der 
Hand. Das ergibt sich klar aus der vierwöchigen Frist, 
welche für die Aufnahme der Rechtsverfolgung vorgesehen 
ist. Wenn daraus auch nicht in schematischer Weise 
194 
Obligationenrecht. No 33. 
abgeleitet werden kann, dass jede spätere Rechtsvorkehr 
jeweilen iImerh,alb der gleichen Frist zu treffen sei, so gibt 
di~ Vorschrift doch einigermassen die Beschleunigung an, 
Ill1t welc.~er der Gläu1;liger die ganze Rechtsverfolgung 
durchzufuhren hat; denn es wäre widersinnig, für die 
erste Rechtsvorkehr eine Frist von vier Wochen vorzu-
schreiben, wenn mit den spätem Vorkehren zehn, zwanzig 
und mehr Wochen zugewartet werden könnte. 
4. -
Fraglich bleibt somit bloss, ob der Beklagten die 
erwähnte Unterbrechung deswegen nicht als eine erheb-
liche gemäss Art. 503 OR angerechnet werden darf weil 
sie durch besondere Umstände gerechtfertigt war.' 
Der Begriff der erheblichen Unterbrechung ist in dieser 
Hinsicht verschiedener Auslegung fähig. Die eine Lehr-
meinung will dem Gläubiger eine weitgehende Rücksicht-
nahme auf die konkreten Umstände und namentlich auf 
die Verhältnisse des Schuldners einräumen, sofern er dabei 
nur die gesetzlichen Mittel zur Rechtsverfolgung nicht 
verkümmern lasse (so OSER, Art. 502, N. 4, der seinerseits 
auf HAFNER, Art. 502 N. 6, und ROSSEL, l. Aufl., S. 644 f. 
verweist). Eine andere Auslegung stellt mehr auf die 
Interessen des Bürgen ab und beurteilt demgemäss das 
Vorgehen des Gläubigers nach einem strengem Mass-
stabe (BECKER, Art. 502 N. 6, RüSSEL, 4. Auf I. N. 898, 
spez. S.588). Diese zweite Auffassung erscheint als die 
zutreffendere. Das Gesetz gibt dem Bürgen in Art. 503 die 
Möglichkeit, die· Hauptschuld zur Liquidation und damit 
seine eigene, unbefristete Verpflichtung zur Abklärung 
und zur Erledigung zu bringen. Es handelt sich also um 
eine ausgesprochene Schutzbestimmung zu Gunsten des 
Bürgen (vgl. auch BGE 54 11 293/94, ferner BECKER, 
A~. 503~. 3) .. ~ieser Charakter der Vorschrift muss weg-
leItend sem beI Ihrer Auslegung und insbesondere bei der 
Entscheidung darüber, welche Unterbrechung des Rechts-
weges dem Gläubiger mit Rücksicht auf die Umstände als 
unerheblich zuzubilligen sind. 
a). Die Beklagte macht zu ihrer Entlastung im wesent-
19ü 
lichen geltend, dass sie am 10. August 1934 das Verwer-
<tungsbegehren gestellt und damit ihre 
Obliegenheit 
erfüllt habe ; sie könne nicht dafür verantwortlich gemacht 
werden, dass das Betreibungsamt nach Abschluss des 
Nachlassverfahrens nicht pflichtgemäss zur Verwertung 
geschritten sei. 
In der Tat wäre es Pflicht des Betreibungsbeamten 
gewesen, nach Ablauf der dem Schuldner gewährten Nach-
lasstundung die Verwertung ohne weiteres durchzuführen. 
Die Betreibung war, da sie auf Pfandverwertung ging, 
durch den Nachlassvertrag nicht dahingefallen (Art. 3Il / 
12 SchKG ; BGE 34 II 780 und 59 III 198), und es hätte 
daher dem Verwertungsbegehren Folge gegeben werden 
müssen, sobald die Stundung nicht mehr entgegenstand. 
Allein die Beklagte wird dadurch gegenüber dem Kläger 
nicht entlastet. Wie die Vorinstanz mit Recht ausführt, 
wäre es Sache der Beklagten gewesen, den Betreibungs-
beamten zur Vornahme der Verwertung zu mahnen und 
nötigenfalls Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde . zu er-
heben. Der Gläubiger hat gemäss Art. 503 OR im Inter-
esse des Bürgen dafür besorgt zu sein, dass der Rechtsweg 
ohne erhebliche Unterbrechung fortgesetzt werde; er 
darf deshalb der Untätigkeit der angegangenen Amtsstelle 
nicht ebenfalls untätig zusehen, sondern hat alle Schritte 
zu unternehmen, die notwendig sind, um die gesetzliche 
Amtshandlung zu veranlassen. 
b) Ob der Kläger Kenntnis davon hatte, dass die Be-
treibung nach Ablauf der Stundung liegen blieb, ist uner-
heblich. Aus seinem Stillschweigen durfte die Beklagte 
keinesfalls schliessen, dass er das weitere Zuwarten billige. 
Zwar hatte .er vorher wiederholt Fristerstreckungen zu-
gestimmt und damit gegenüber dem Schuldner eine be-
deutende Nachsicht an den Tag gelegt. Anlässlieh der 
letzten Fristerstreckung vom 10. August 1934 schrieb er 
aber der Beklagten in kategorischer Weise, dass nach 
Ablauf der neuen achttägigen Frist die Betreibung ({ ohne 
weiteres ihre Fortsetzung nehmen » solle. Darnach konnte 
196 
Obligationenrecht. No 33. 
die Beklagte über die Willensmeinung des Klägers, keinen 
weitern Aufschub hinzunehmen, nicht mehr im Zweifel 
sein. Die Betr~ibung wurde dann durch die Stundung 
stillgelegt, von Seite d~s Klägers trat jedoch nichts ein, 
was die Beklagte zur Annahme berechtigt hätte, er habe 
seinen Entschlnss nachträglich geändert. Im Gegenteil, 
als die Beklagte ihn im Herbst 1934 zur Schuldübernahme 
oder zur Eingehung einer Solidarbürgschaft bewegen 
wollte, um das Unternehmen des Hauptschuldners Zepfel 
zu erhalten, lehnte der Kläger in seinen Schreiben vom 
15. und 23. November 1934 nicht nur dieses Ansinnen ab, 
sondern verlangte neuerdings ausdrücklich, dass die Pfand-
verwertung durchgeführt werde. Die Beklagte antwortete 
darauf am 10. Dezember 1934, die Betreibung sei durch das 
Nachlassverfahren vorläufig gehindert, doch werde sie 
nach der behördlichen Bestätigung des Nachlassvertrages 
« auf die Position zurückkommen)). Das hätte sie, wie 
bereits dargelegt wurde, durch entsprechende Vorkehren 
beim Betreibungsamt bezw. bei der Aufsichtsbehörde auch 
wirklich tun müssen, und zWar ohne einen neuen Anstoss 
seitens des Klägers abzuwarten. Für den Kläger, der 
seinen Willen, die Betreibung so bald als möglich zum 
Abschluss bringen zu lassen, genügend kundgegeben 
hatte, bestand keine Verpflichtung, die Beklagte bei der 
Erfüllung ihrer Aufgabe zu überwachen, dies ebensowenig, 
als er anderseits befugt war, selber in die Betreibung einzu-
greifen oder von der Beklagten während des Verfahrens 
Rechenschaft darüber zu verlangen. Wenn die Beklagte die 
Betreibung bis zum August 1935 einfach ruhen liess, so tat 
sie es demnach auf ihr eigenes Risiko und wurde dem Kläger 
dafür nach Massgabe von Art. 503 OR verantwortlich. 
e) Eine Minderheit im Schosse des kantonalen Gerichtes 
hat die Ansicht vertreten, die Berufung des Klägers auf 
Art. 503 verstosse gegen Treu und Glauben. Es sei der 
Beklagten nicht zuzumuten gewesen, dass sie nach Ab-
schluss des Nachlassverfahrens, rigoros von ihrem Rechte 
Gebrauch machend, sofort die Grundpfandverwertung 
" 
I 
Ohligationcnrccht. No 33. 
1!J7 
verlange und damit das Sanierungswerk und die geschäft-
liche Existenz des Schuldners vernichte. 
Hiezu ist in erster I..inie zu bemerken, dass der Kläger 
das Begehren um Liquidation der Forderung schon im 
Oktober 1933, also fast ein Jahr vor Beginn des Nachlass-
verfahrens, gestellt. hatte und in der Folge dem Schuldner 
immer wieder Fristerstreckungen gewähren liess, bis dann 
im August 1934 die Stundung dazwischen kam und eine 
neue, mehrmonatige Unterbrechung der Betreibung brach-
te. Unter diesen Umständen kann von Rücksichtslosig-
keit des Klägers nicht die Rede sein, wenn er schliesslich 
nach Ablauf der Stundung den Rechtsweg ohne weitere 
Verzögerung fortgesetzt wissen wollte. Zudem hat tat-
sächlich auch das Zuwarten der Beklagten bis zum August 
1935 den Schuldner nicht vor dem Konkurs zu retten 
vermocht, was beweist, dass die Sanierung seines Unter-
nelnnens dureh den Nachlassvertrag ohnehin nur eine 
scheinbare war. Vor allem aber fasst die Minderheit des 
Obergerichtes mit ihrer Betrachtungsweise zu sehr nur 
die Interessen des Schuldners ins Auge und übersieht 
dabei die Interessen des Bürgen, deren Schutz Art. 503 OR 
zum Zwecke hat. Wollte man in dieser 'Veise die Rück-
sichtnahme auf den Schuldner voranstellen, so würde die 
Vorschrift ihren Wert für den Bürgen praktisch zu einem 
erheblichen Teile wieder einbüssen. 
d) Keine Rolle spielt, ob ohne die Unterbrechung das 
Ergebnis der Betreibung für den Gläubiger und damit 
für den Bürgen das gleiche gewesen wäre wie mit der 
Unterbrechung. Art. 503 setzt für die Befreiung des 
Bürgen nicht den Nachweis eines Schadens voraus, welcher 
Nachweis der Natur der Sache nach in den meisten Fällen 
schwer zu erbringen wäre, sondern stellt allein auf die Tat-
sache der erheblichen Unterbrechung als solche ab (vgl. 
hiezu B:ECKER, Art. 502 N. 8). 
5. -
Eine solche Unterbrechung des Rechtsweges liegt 
demnach vor, woraus folgt, dass die Beklagte ihre Rechte 
aus der Bürgschaft verwirkt hat. 
193 
Obligationenrecht. N0 34. 
Deminach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufun~ wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichtes des Kantons Aargau vom 4. Februar 1938 be-
stätigt. 
34. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung 
vom 18. Kai 1935 i. S. Ehrlich und ltonsorten 
gegen Gra.ndhotel und lturhaus Seelisberg (Sonnenberg) A.-G. 
Wer k h a f tun g, Art. 58 OR. Man gel haft e A n lag e 
eines S c h w i m m b ass ins, darin bestehend, dass ein 
plötzliches Abfallen. des anfänglich auf eine Strecke von 20 m 
sich langsam Senkenden Bassinbodens in keiner Weise markiert 
ist. Bejahung des a d äq u a t e n Kau s a 1 z usa m m e n -
h a n g s zwischen dem Mangel und dem Ertrinken eines des 
SchWimmens unkundigen Benützers. Mit ver s c h u 1 den 
desselben. 
1. -
Die Badeanlage stellt, wie auch die Beklagte selber 
nicht bezweifelt, ein Werk im Sinne von Art. 580& dar. 
Die Beklagte als Eigentümerin haftet somit nach den 
strengen Grundsätzen der Verursachungshaftung für Schä-
den, die auf eine fehlerhafte Anlage oder Unterhaltung 
des Werkes zurückzUführen sind. 
Da der Verunfallte nach der für das Bundesgericht ver-
bindlichen Feststellung der Vorlnstanz ertrunken ist, weil 
er auf dem steilabfallenden Teilstück des Bassinbodens aus-
glitt, so fragt sich, ob diese Gestaltung des Bassins zu-
sammen mit der gesamten übrigen Anlage als fehlerhaft 
bezeichnet werden muss. 
Diese Frage ist mit den beiden Vorlnstanzen zu bejahen. 
Durch das unvermutete, dem Auge nicht erkennbare 
Abfallen des glatten, nur ungenügende Adhäsion bietenden 
Bodens wurde ein Gefahrsmoment geschaffen für alle des 
Schwimmens unkundigen Benützer der Badeanlage. Mit 
solchen musste die Beklagte aber rechnen, da sie die 
Anlage allen ihren Kurgästen ohne Unterschied zur Ver-
fügung stellt. Gegen die in dieser Beschaffenheit des 
Bodens liegende Gt~fahr hätten daher irgendwelche Vor-
.[ 
Obligationenrecht. N0 34. 
l!J9 
. kehren getroffen werden müssen, durch welche die Baden-
den aufmerksam gemacht worden wären. Dies hätte ge-
schehen können durch eine feste Abschrankung beim 
Beginn des Steilabfalles, durch schwimmende Boien oder 
endlich durch das Anbringen von Warnungstafeln an der 
Wand des Bassins. Das Fehlen jeglicher derartiger Schutz-
vorkehren stellt einen Mangel in der Anlage dar. Die längs 
des Bassins an der Wand angebrachte Haltestange, auf 
welche die Beklagte hinweist, bedeutete nur eine ungenü-
gende Sicherheitsvorkehr. Erfahrungsgemäss gehen die 
meisten Badenden in der Mitte des Bassins vorwärts. Sie 
werden hiezu vor allem auch dadurch veranlasst, dass der 
Durchgang vom Planschbecken zum andern Abteil sich 
nicht etwa auf der Seite, sondern in der Mitte der Abgren-
zung befindet. 
Da das Ertrinken eines des Schwimmens unkundigen 
Benützers der Badeanlage infolge der mangelhaften Aus-
führung derselben ein Ereignis war, das auch von den 
Organen der Beklagten als möglich vorausgesehen werden 
konnte, so ist auch der adäquate Kausalzusammenhang 
zwischen dem Mangel und dem Unfall zu bejahen. Die 
Haftbarkeit der Beklagten auf Grund von Art. 58 0& ist 
daher grundsätzlich gegeben. 
2. -
Die Ersatzpflicht der Beklagten wird jedoch etwas 
gemildert durch das dem Verunfallten zur Last fallende 
eigene Verschulden. Da er die Badeanlage nicht kannte, 
so wäre es für ihn ein Gebot der Vorsicht gewesen, sich in 
der Reichweite der Haltestange zu halten, als er beim 
Weiterschreiten das stetige Zunehmen der Tiefe feststellen 
musste und ihm das Wasser schon bis an den Hals ging. 
Dies war nämlich schon bei einer Tiefe von 1,40 m, also 
bedeutend vor dem Beginn des Steilabfalls, tatsächlich 
der Fall, da Ehrlich 1,71 m gross war. Dagegen wiegt die-
ses Mitverschulden doch nicht derart ·schwer, dass die 
Ersatzpflicht der Beklagten deswegen zu verneinen wäre. 
Es rechtfertigt sich lediglich, eine Kürzung der Ersatzan-
sprüche der Kläger um 20 % eintreten zu lassen.