bge · 64_I_414 · 1938-11-14 · de
BGE 64 I 414
Öffentliches Recht


414 
Strafrecht. 
VI. STAATSVERTRÄGE 
TRAITES INTERNATIONAUX 
Vgl. Nr. 72. -
Voir n° 72. 
VII. ORGANISATION DER BUNDESRECHTSPFLEGE 
ORGANISATION JUDICIAIRE FEDERALE 
Vgl. Nr. 69 und 72. -
Voir nOB 69 et72. 
B. STRAFRECHT -
DROIT PENAL 
• 
MOTORFAHRZEUG~ UND~AHRRADVERKEHR 
CIRCULATION DES vEillCULES AUTOMOBILES 
ET DES CYCLES 
73. Urteil des Kassationshofs vom 14. November 1938 
i. S. Zürioh, Staa.tsanwaltschaft gegen Felix. 
Art. 6 2 M F G stellt nur den G e b rau c h s die b s t a h 1, 
nicht aber die « Gebrauchs u n t e r s chi a gun g» an einem 
Motorfahrzeug unter Strafe.· 
A. -
Am 19. November 1937 sprach P. Felix bei der 
Titan Auto Service A.-G. in Zürich als Kaufsinteressent 
für einen Occasionswagen vor und mietete von ihr zu Pro-
bezwecken einen Opel « Olympia» für die Dauer eines 
Motorfahrzeug. Wld Fahrradverkehr. N0 73. 
415 
'Tages unter Hinterlassung seines alten Wagens als Sicher-
heit. An einem der nächsten Tage erschien Felix wieder 
bei der Firma und ersuchte um Überlassung des Wagens 
zu weiteren Probefahrten. 
Während bezüglich dieser 
neuen Unterhandlung Felix behauptet, der Wagen sei 
ihm {( für längere Zeit » weiter zum Gebrauch überlassen 
worden und zwar für den Fall des nachherigen Kaufs eines 
Wagens unter Verzicht auf Mietgebühr, behauptet die 
Firma, der Wagen sei ihm nur bis und mit dem 24. No-
vember 1937 weitervermietet worden. Von seinen Ge-
schäftsfahrten mit dem Mietwagen teilte in der Folge 
FeHx der Firma mit Postkarten vom 3., 10. und 18. De-
zember 1937 jeweilen mit, er werde den Wagen noch einige 
Zeit ausprobieren. Am 15. Dezember hatte die Firma 
gegen ihn Strafanzeige wegen Unterschlagung eingereicht. 
Als er am 31. Dezember den Wagen zurückbrachte, stellte 
sie ihm Rechnung für die Miete und hielt an der Strafan-
zeige gestützt auf Art. 62 MFG fest. 
B. -
Bezirksgericht und Obergericht Zürich haben 
:;Felix von der Anklage freigesprochen mit der Begrün-
dung, dass Art. 62 MFG nach Wortlaut und ratio legis 
nur den Gebrauchsdiebstahl, nicht aber die Gebrauchs-
unterschlagung unter Strafe stelle, und nur um . letzteren 
Tatbestand handle es sich hier. 
C . . -
Mit der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde 
beantragt die Staatsanwaltschaft Rückweisung der Sache 
an die Vorinstanz zur Bestrafung gemäss Art. 62 MFG. 
Sie führt aus, der im Randtitel verwendete Begriff « Ent-
wendung zum Gebrauch» umfasse nicht nur die Weg-
nahme eines fremden Wagens aUS fremdem Besitz, sondern 
bedeute allgemein « rechtswidrig im eigenen Interesse über 
die Sache verfügen, sie eigenmächtig beherrschen, kurz sie 
gebrauchen I). Darauf deute auch im französischen Text, 
trotz dem Marginale « vol d'usage I), der Ausdruck « utili-
ser)} und im italienischen· das Wort· «sottrazione ». Fiir 
die Einbeziehung auch der Gebrauchsunterschlagung 
spreche auch der Zweck der Strafbestimmung -
Schutz 
AB 64 1-1938 
27 
416 
Strafrecht. 
des Eigentümeroß und des Verkehrs vor Strolchenfahrern ; 
beide Motive tr~en in ganz gleicher Weise sowohl für den 
C'-.ebrauchsdiebstahl als die -Unterschlagung zu. 
D. -
Der Angeklagte beantragt Abweisung der Nichtig-
keitsbeschwerde ; das Obergericht verzichtet auf Gegen-
bemerkungen. 
Der Ka/3sa.tionshof zieht in Erwägung : 
Die Umschreibung des Tatbestandes des Art. 62 MFG 
-
{( Wer sich ein Motorfahrzeug rechtswidrig zum Ge-
brauch aneignet, ohne dass der Tatbestand des Diebstahls 
erfüllt ist » -
kann in der Tat auf den ersten Blick zu 
Zweifeln Anlass geben. Er setzt einerseits das Merkmal 
der Aneignung positiv voraus, schliesst aber anderseits 
den Tatbestand des Diebstahls aus ; da nun der Diebstahl 
im weeentlichendie Merkmale « Wegnahme » und « An-
eignung » enthält, letztere aber hier ausdrücklich verlangt 
ist, könnte die Meinung aufkommen, der Tatbestand des 
Art. 62 MFG unterscheide sich vom Diebstahl durch das 
Fehlen des Merkmals « Wegnahme». Es ist jedoch vom 
Begriff 1( Aneignung zum G e b rau c h» als ganzem 
auszugehen: durch diesen Zusatz ist gerade das Element 
der Eigentumserwerbsabsicht ausgeschieden ; es verbleibt 
als Inhalt des Begriffs Aneignung -
von seiner Verwen-
dung im Diebstahlstatbestand her -
die Vorstellung des 
blossen Ansichnehmens, aber verbunden mit derjenigen 
des Korrelats dazu, des \V e g n e h m e n s beim Berech-
tigten. Weggenommen wird die Sache, das Fahrzeug; als 
C'-.egenstand einer Aneignung im eigentlichen Sinne könnte 
nur der Gebrauch als solcher aufgefasst werden -
wenn 
nicht begrifflich Eigentum nur an Sachen möglich wäre. 
Was in Art. 62 gemeint ist, wird zutreffend durch den 
Randtitel 
« E n t wen dun g 
zum 
G e b rau c h ) 
bezeichnet. Durch den einschränkenden Nebensatz wird 
der S ach diebstahl am Fahrzeug ausgeschieden und dem 
allgemeinen Strafrecht überlassen; Gegenstand des Art. 62 
bildet der G e b rau c h s die b s t a h I an demselben, 
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i 
Motorfahrzeug. und Fahrradverkehr. No 73. 
fl7 
das furtum usus im Sinne des älteren Strafrechts. In dem 
so verwendeten Begriff des Diebstahls ist das Merkmal der 
Weg nah m e aus fremdem Gewahrsam mitenthalten, 
wie es im Marginale durch den Ausdruck « Entwendung») 
zum Ausdruck kommt, der die widerrechtliche Über-
führung eines Gegenstandes aus einem fremden in den 
Besitz des Täters kennzeichnet und damit den Diebstahl 
von der U n t e r s chI a gun g abgrenzt, bei der die 
bereits im Gewahrsam des Täters befindliche fremde Sache 
nicht mehr weggenommen wird, die Aneignung vielmehr 
durch den blossen Willensentschluss desselben, sie als 
Eigentümer behalten zu wollen, erfolgt. Wollte mit Art. 62 
auch die Gebrauchs u n t e r s chi a gun g getroffen wer-
den, so würde es genügen, etwa von « widerrechtlichem 
Gebrauchen » statt von widerrechtlicher Aneignung zum 
Gebrauch zu sprechen, mit welchem Ausdruck, gleich wie 
mit « Entwenden », auf den äusserlich sichtbaren Vorgang 
des Beginns des widerrechtlichen Zustandes, eben auf die 
Wegnahme des Fahrzeugs aus dem Gewahrsam des Be-
rechtigten hillgewiesen wird. Ein Indiz für diese Begren-
zung des Tatbestandes des Art. 62 liegt, wie die Vorinstanz 
zutreffend ausführt, ferner darin, dass der ein negatives 
Requisit aufstellende Nebensatz « ohne dass der Tatbe-
standdes Diebstahls erfüllt ist », nur den Diebstahl und 
nicht auch die Unterschlagung nellnt. Mit dieser Klausel 
wird die Grenze zwischen Gebrauchsdiebstahl und Sach-
diebstahl gezogen. Das gleiche Verwandtschaftsverhältnis 
wie zwischen diesen beiden Diebstahlsformen besteht aber 
auch zwischen Gebrauchsunterschlagung und Sachunter-
schlagung ; die Gründe, welche für die ausdrückliche Er-
wähnung (und AusschIiessung) des Sachdiebstahls vorla-
gen, wären auch für die Nennung der S ach unterschla-
gung gültig gewesen, wenn Art. 62 llicht nur den Gebrauchs· 
die b s t a h I, 
sondern auch die Gebrauchs u n te r -
s chi a gun g 
umfassen wollte. 
Dadurch, dass der 
Gesetzgeber die Grenze nur gegenüber dem (Sach-) Dieb-
stahl gezogen hat, gibt er zu erkennen, dass mit Art. 62 
418 
Strafrecht. 
nur der Gebra.~chs die b s t a h 1 getroffen werden soll. 
Das bezüglich dieser Klausel Gesagte trifft ohne weiteres 
auch für den fmnzösischen und den italienischen Text zu, 
wo im Nebensatz auch nur vol bezw. furto genannt und 
in keiner Weise die Unterschlagung ange~ogen wird. Wenn 
diese Texte den Tatbestand positiv nur mit den Wendun-
gen « Chiunque sottrne illecitamente un autoveicolo per 
farne uso » bezw., noch unbestimmter, ({ Celui qui utilise 
sans droit ... » umschreiben, so ist dafür das französische 
Marginale ({ vol d'usage » umso deutlicher, . was mit dem 
Begriff Gebrauchsdiebstahl im Sinne des furtumusus 
völlig übereinstimmt. 
Dass Art. 62 nur den Gebrauchsdiebstahl, nicht auch die 
Gebrauchsunterschlagung umfassen will, zeigt sich übri-
gens auch daran, dass er eine einheitliche Strafandrohung 
enthält, während die letztere offenbar nicht gleich streng 
bestraft werden könnte wie der erstere, sowenig als die 
Sachunterschlagung (im eidg. StrGB = Veruntreuung) 
gleich streng mit Strafe bedroht ist wie der Sachdiebstahl 
(Art. 137 und 140 StrGB). 
Diese beschränkte Geltung des Art. 62 entspricht, auch 
der ratio legis, wie sie sich namentlich aus den Gesetzes-
materialien ergibt. Die ausnahmsweise strafrechtliche Be-
drohung des furtum usus am Motorfahrzeug ist durch die 
besondere Gefährlichkeit dieser Handlungen einerseits für 
den Eigentümer des Fahrzeugs, anderseits für das Publi-
kum bedingt und gerechtfertigt. Beide Gesichtspunkte 
treffen für den Gebrauchsdiebstahl in unverhältnismässig 
viel höherem Masse zu als für die Gebrauchsunterschlagung. 
Beim ersteren kommen als Täter .,- Strolchenfahrer -
in der Regel Leute in Frage, die infolge mangelhafter 
Kenntnis des Fahrens, Angetrunkenheit, Gewissenlosig-
keit usw. sowohl das Fahrzeug als Drittpersonen gefährden, 
und bezüglich deren wegen Mittellosigkeit der Schutz der 
zivilrechtlichen Haftbarkeit gegenüber dem Eigentümer 
wie dem geschädigten Dritten illusorisch ist. Gewiss kann 
der Eigentümer oder ein Dritter auch durch einen Benutzer, 
Motorfahrzeug- und Fahrradverkem. N° 73. 
4.19 
'de~ das Fahrzeug von jenem anvertraut erhalten hat; es 
jedoch widerrechtlich gebraucht, also nur Gebrauchsunter-
schlagung begeht, geschädigt werden. Es macht aber hin-
sichtlich dieser Risiken einen Unterschied aus, ob das 
Fahrzeug dem Halter von einem Unbekannten entwendet 
wird, oder ob jener es einer Person anvertraut, die er unter 
den Gesichtspunkten ihrer Sachkenntnis und Gewissen-
haftigkeit sowie ihrer eventuellen Zahlungsfähigkeit aus-
wählen konnte. Gegenüber der Gefahr der Gebrauchsun-
terschlagung sind daher die in Frage stehenden Interessen 
auch ohne strafrechtlichen Schutz durch die Verfügungs-
macht des Halters und die zivilrechtliche Haftung hin-
reichend gewahrt. 
Die Unterstellung auch der Gebrauchsunterschlagung 
unter den Art. 62 würde, wie die Vorinstanz zutreffend 
ausführt, zu einer Unsicherheit der Grenzziehung führen, 
die . mit den Grundsätzen des Strafrechts unvereinbar 
wäre. Der Chauffeur, der den Wagen seines Herrn statt 
a.uf dem kürzesten Wege auf einem Umwege in die Garage 
zurückführt, oder der an eine befohlene Fahrt einen kleinen 
Abstecher im eigenen Interesse anhängt, oder der Freund, 
der den ihm vom Halter für eine Woche zur Verfügung 
gestellten Wagen einen Tag länger benutzt, wären, da zu 
diesem Gebrauch nicht berechtigt, strafbar. Für alle diese 
Tatbestände bietet das Zivilrecht eine ausreichende 
Regelung. 
Die beim Ausschluss der Gebrauchsunterschlagung vom 
Art. 62 in einzelnen Fällen sich stellende Frage, ob der 
Wagen anvertraut war oder nicht, ist in der Hauptsache 
Tatfrage. Es ist dabei einerseits davon auszugehen, dass 
es genügt, wenn das F a h r 21 e u g anvertraut ist; es 
braucht nicht zum Gebrauch anvertraut zu sein. Das dem 
Garagisten zum Waschen und Schmieren übergebene Auto 
ist ihm anvertraut; wenn er es zu einer Fahrt benutzt, ist 
er nicht nach Art. 62 strafbar. Dagegen genügt nicht jede 
auf dem Willen des Halters beruhende Beziehung des Tä-
ters zum Fahrzeug, um Gebrauchsdiebstahl auszuschlies-
420 
Strafrecht. 
sen: wenn der :,Hausbursche des Gasthofs, den der Gast 
beauftragt hat, ~uf seinen vor dem Hause stehenden Wagen 
achtzugeben, oder wenn der Lehrling der mit dem Waschen 
des Wagens betrauten Garage mit demselben ausfährt, so 
liegt strafbarer Gebrauchsdiebstahl vor. 
Im vorliegenden Falle ist dem Beschwerdeführer .der 
Wagen vom Halter auf Grund eines Mietvertrags über. 
geben, also anvertraut worden; es liegt nicht widerrecht-
liche Wegnahme, sondern nur allenfalls widerrechtlicher 
-
nämlich über die vertraglich vereinbarte Zeit hinaus-
gehender 
~ Gebrauch vor, welcher Tatbestand in der 
Beurteilung nach OR seine erschöpfende Erledigung zu 
finden hat. 
Demnach erkennt der Kassationshof: 
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.