bge · 53_II_408 · 1927-11-09 · fr
BGE 53 II 408
Zivilrecht


408 
Obligationenrecht. N° 71. 
IV. OBLIGATIONENRECHT 
lDROIT DES OBLIGATIONS 
71. Extrait da l'arret da la Ire Seetion oivUa du 9 novembre 1927 
dans la cause Etat du Valais et Banque cant ODale du Va,laia 
contre les helitiers de Jer6me Boten et consorts. 
Responsabilite contractuelle des organes d'une banque can-
tonale constituant une personne morale de droit public 
distincte de I'Etat. Principes juridiques applicables. 
Resume des laits : 
.'1 .• -
Par decret du 24 aout 1895, le Grand Conseil 
du canton du Valais a crM la « Caisse Hypothecaire et 
d'Epargne du Canton du Valais )), « destiuee ä recevoir 
des capitaux. en depot et ä faire des placements sur hypo-
theques situees dans le canton, ainsi que des operations 
de banque dites commerciales. » 
A teneur de l'art. 2, la Caisse hypothecaire et d'epargne 
« est distincte de l'Etat et a qualite de personne morale ll. 
-
« Le Grand Conseil en a la haQ.te surveillance et l'exerce 
specialement par l'intermediaire du Conseil d'Etat. » 
Les organes de ia Caisse sont : le Conseil d'adminis-
tration de cinq membres, dont trois nommes par le 
Grand Conseil et deux. par le Conseil d'Etat ; le Comite 
de direction compose du directeur et de deux. autres 
membres. nommes par le Grand Conseil sur une double 
presentation du Conseil d'Etat, le directeur etant ensuite 
designe par le Grand Conseil parmi les trois membres 
du comite; deux. censeurs nommes run par le Grand 
Conseil et l'autre par le Conseil d'Etat. 
Un decret du Grand Conseil, du 11 novembre 1908, 
autorise le Conseil d'administration a nommer un fonde 
de pouvoirs ef a fix.er ses attributions. 
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La Caisse hypothecaire et d'epargne a He transformee 
en « Banque cantonale du Valais » par decret du 19 mai 
1916 a partir du 1er janvier 1917. 
B. -
En" 1917, les censeurs constaterent des detour-
nemehts importants du chef-comptable et le 7 avril Hs 
firent rapport au Conseil d'administration ainsi qu'ä Ja 
Direction. 
Le 30 avril, le Conseil d'administration decidait de 
porter plainte contre R. pour abus de confiance et pour 
falsification d'inventaire. 
En mai 1917, le Grand Conseil decida « de ne pas 
approuver le bilan et le compte de profits et pertes pour 
1916 ...• de ne pas donner decharge aux organes de la 
Caisse hypothecaire et d'epargne, mais de reserver les 
droits de celle-ci contre ces organes)) et d'aviser, au 
point de vue civil, aux I( mesures ä. prendre pour etablir 
les vraies responsabilites». 
Fr. R. fut traduit devant le Tribunal penal du district 
de Sion. La Banque cantonale, ayant droit de la Caisse 
hypothecaire, se porta partie civile et reclama la somme 
de 306,081 fr. 05 avec interets ä. 6 % des le 31 decembre 
1916. 
. 
Par jugement du 9 janvier 1919, le Tribunal reconnut 
l'accuse « coupable d'abus de confiance, de fraudes et 
malversations commises en qualite d'employe de I'ad-
ministration publique, de vols qualifies et faux en ecri-
ture publique au prejudice de la Banque cantonale du 
Valais, successeur de la Caisse hypothecaire et d'epargne. )) 
En consequence. R. fut condamne a cinq ans de reclu-
sion, dont ä deduire 619 jours de prison preventive. Le 
Tribunal admit la reclamation de la partie civile jusqu'ä. 
concurrence de 294,011 fr. 05 avec interets des le 31 
decembre 1916. 
Le Tribunal cantonal du Valais confirma par arrH du 
22 septembre 1919 la condamnation privative de liberte 
mais renvoya la partie civile a intenter action contre la 
masse en faillite de R. 
410 
Obligationenrecht. N° 71. 
En ex,ecution d'une decision du Grand Conseil, le 
Conseil d'Etat demanda le 28 decembre 1917 a MM. E. 
Gaudard, avocat et conseiller national, a Vevey, et Tuor. 
professeur a Fribourg, d'emettre leur avis sur la question 
des responsabilites civiles decoulant pour les organes et 
employes de l'ancienne Caisse hypothecaire des fautes 
et negligences constatees dans la gestion dudit etablis-
sement. 
Dans sa. seance du 21 fevrier 1919, vu le rapport de 
MM. Gaudard et Tuor, le Grand Conseil decida : 
«( 1. Une action en dommages-interets sera intentee 
aux, membres des organes de la Caisse hypothecaire et 
d'epargne, ainsi qu'aux, employes designes par le rapport. 
» 2. Le proces sera porte directement devant le Tri-
bunal fMeral, a l'instance de l'Etat. » 
C. -
Les 13/15 novembre 1923, l'Etat et la Banque 
cantonale du Valais ont intente une action en dom-
mages-interets devant le Tribunal fMeral contre les direc-
teurs, les membres du Comite de direction et du Conseil 
d'administration, les censeurs, le fonde de pouvoirs et le 
caissier de l'ancienne Caisse hypothecaire et d'epargne, 
ou contre leurs heritiers. 
Les defendeurs ont conclu a liberation des fins de la 
demande. 
Le Tribunal federal a admis partiellement les conclu-
sions des demandeurs. 
Extrait des considerants: 
1. Aux, termes de l'art. 48 eh. 40JF, le Tribunal fMeral 
conna!t en instance unique des differends de droit civil 
entre cantons d'une part et corporations ou particuliers 
d'autre part, lorsque le litige atteint une valeur en capital' 
d'au moins 4000 fr. et que l'une des parties le requiert. 
Ces conditions sont realisees en ce qui conceme l'Etat 
du Valais, lequel s'est porte co-demandeur contre tous 
les defendeurs, de sorte qu'a son egard la competence du 
Tribunal fMeral est acquise et qu'il ya lieu d'entrer 
Obligationenrecht. N° 71. 
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en matiere sur le merite de la demande (cf. RO 6 p. 43 
cons. 3). Le Tribunal fMeral doit du reste entrer en 
matiere par le motif aussi que, aux termes de l'art. 52 
eh. 1 OJF, il est tenu de juger en premiere et demiere 
instance les causes qui sont portees devant lui par les 
deux parties et dont l'objet atteint une valeur en capital 
d'au moins 10,000 fr. Or, la Banque cantonale est co-
demanderesse et, a son encontre, tous les defendeurs 
ont procMe sur le fond. 
2. A teneur de l'art. 2 du decret du 24 ao11t 1895, 
la Caisse hypothecaire d'epargne « est distincte de l'Etat 
et a qualite de personne morale». Il cxiste neanmoins 
un lien etroit entre I'Etat ct la Banque. C'cst l'Etat qui 
l'a fondee et dotee d'un capital. C'est l'Etat qui exerce 
sur elle la haute surveillance, par l'intermMiaire du 
Conseil d'Etat et du Grand Conseil: C'est l'Etat qui 
nomme les organes de la Banque: conseil d'adminis-
tration, comite de direction, directeur et censeurs. Toutes 
ces circonstances font de la Banque une personne morale 
de droit public et lui conferent les droits de partie au 
proces, ayant qualite pour ester en justice. 
3. Il faut distinguer entre les organes superieurs et 
les employes, au nombre desquels se rangent le fonde 
de pouvoirs et le caissier. 
a) Nommes par le Grand Conseil et le Conseil d'Etat, 
les membres de l'administration superieure de la Banque 
sont dans un rapport de droit direct avec l'Etat, et ce 
rapport est celui de fonctionnaires, ou du moins un rap-
port analogue. Ils repondent de leur gestion envers 
l'Etat : aux termes de l'art. 21 de la COQ.stitution valai-
sanne, les autorites et les fonctionnaires publies sont 
responsables des actes qu'ils accomplissent dans l'exer-
cice de leurs fonctions. 
Mais ces organes sont aussi dans un rapport de droit 
avec la Banque qu'ils doivent administrer et dont Hs 
ont pour mission de gerer et de sauvegarder l~s interets 
et les droits. Leur situation se rapproehe de cen~ du 
AS 53 11 -
1927 
29 
412 
Obligationenrecht. No 71. 
mandataire du droit prive, ear Hs sont eharges de I'ac-
complissement de täches speeiales qui n'absorbent pas 
tout leur temps. 
Le directeur, en revanche, voue toute son aetivite 
a la Banque ; sa situation est analogue a celle ereee par 
un contrat de travail. 
D'ou il suit: 
1° Qu'a l'egard des organes de la Banque, la qualite 
pour agir des deux demandeurs est indiscutable, puisque 
les defendeurs sont tenus envers l'un et envers l'autre 
(elle est du reste reconnue par les defendeurs). 
2° Que le rapport de droit qui He les defendeurs 
a l'Etat et a la Banque est un rapport contractuel (con-
trat de droit publie). 
3° Qu'en consequence, l'exception de preseription 
doit etre rejetee . en tant que basee sur l'art. 60 CO, 
sous reserve d'une disposition speciale applicable du 
droit cantonal qui limiterait la responsabilite a une duree 
plus courte que la preseription ordinaire de dix ans, 
question qui sera examinee plus loin. 
b) Le fonde de pouvoirs est nomme par le Conseil 
d'administration. 11 n'etait done pas organe, mais em-
ploye de la Banque, et, comme· tel, n'Hait responsable 
qu'envers la Caisse hypothecaire, et non envers l'Etat, 
qui n'a pas qualite pour l'aetionner. Le fait que le poste 
de fonde de pouvoirs a ete institue par un decret du 
Grand Conseil n 'y change rien. 
Quant au eaissier, il n'a pas eonteste la qualite pour 
agir de l'Etat. 
4. La demande de dommages-interets suppose I'exis-
tenee d'un prejudice. La Banque a subi un dommage 
direet, e'est indiscutable et indiscute. Quant a l'Etat, 
il a, pour diminuer le dommage, renonce a une somme 
de 125 000 fr. representant l'interet du eapital de dota-
tion et il a par eonsequent fait aussi une perte direete. 
Les deux demandeurs sont done legitimes a reclamer 
la reparation du dommage, sous reserve de l' effet des 
deeharges annuelles. 
Obligationenrecht. N0 71. 
5. MM. Gaudard et Tuor eontestent avee raison la 
solidarite entre les divers organes. On ne voit pas de 
quel prineipe juridique eette solidarite decoulerait, etant 
donne qu'il n'y a pas d'action commune de tous et que 
chaque organe ne peut etre tenu que de son attitude 
et de sa faute proprcs. Il n'y a pas non plus solidarite 
imparfaite ou eoneours d'actions, puisque les divers 
defendeurs ne sont pas recherehes en reparation d'un 
meme dommage pour des causes juridiques differentes, 
mais tous en raison de fautes contraetuelles. L'aetion 
n'etant point basee sur la responsabilite derivant d'aetes 
illicites, I'art. 50 CO. n'est pas applicable par analogie. 
Et, d'apres le principe general de l'art. 143 CO, il n'y 
a solidarite entre plusieurs debiteurs que lorsqu 'Hs 
declarent s'obliger de maniere qu'a l'egard du creancier 
chaeun d'eux soit tenu pour le tout. A defaut de sem-
blable declaration, la solidarite doit etre prevue par la 
loi. Ni l'une ni l'autre hypothese ne se rencontre en l'es-
pece, en ce qui concerne le rapport entre les divers groupes 
de defendeurs. 
Par eontre, la solidarite doit etre admise entre mem-
bres d'un meme organe administratif dont les attribu-
tions sont analogues a celles du mandataire: conseil 
d'administration, comite de direction et censeurs (art. 
403 CO). 
6. a) La question des responsabilites incombant aux: 
defendeurs doit se resoudre en premiere ligne d'apres 
les regles du droit pubJie positif valaisan ou des principes 
de droit publie universellement admis par la doetrine 
et la jurisprudenee -
la Caisse hypotheeaire est une 
institution de droit public -
et, subsidiairement, d'apres 
les dispositions du droit civil federal (CCS et CO) appli-
quees par analogie et a titre suppletif. Cette solution 
est eonforme a la manü~re de voir generalement admise, 
selon laquelle les regles juridiques relatives a la personne 
morale de droit prive so nt applicables subsidiairement a 
l'etablissement de droit publie (Cf. HUBER, Expose 
des motifs de l'avant-projet du CCS, Mit. 1902, p. 82 
414 
Obligationenrecht. N° 71-
et suiv.; HAFTER, note 7 sur art. 59 RüSSEL et MENTHA, 
2e Mit., tome I p. 71 N° 63; p. 137 CCS.; N° 200; OSER, 
note 2 sur art. 362 CO). Le Valais ne possMe ni une. 
loi generale coneernant les fonctionnaires publies, qui 
s'appliquerait aussi dans la regle aux organes des per-
sonnes morales de droit public, ni une loi speciale relative 
a la responsabilite des fonctionnaires. 
D'une part, en effet, l'art. 21 de la Const. val. n'enonce 
que le principe tout general selon lequel « les autorites 
et les fonctionnaires publics sont responsables des actes 
qu'ils accomplissent dans l'exercice de leurs fonctions » ; 
il ne fournit aucun critere de solution po ur la question 
de savoir d'apres quels principes cette responsabilite 
doit s'apprecier dans un cas concret. 
Et, d'autre part, la loi sur la responsabilite du Conseil 
d'Etat, du 20 mai 1840, a un caractere tres special, 
adapte aux particularites des hautes fonctions politiques 
et gouvernementales du pouvoir executif, qui exelut son 
application par analogie aux fonctionnaires en general 
et notamment aux organes administratifs d'un etablisse-
ment de crCdit. C'est done en vain que certains d'entre 
les defendeurs invoquent cette loi pour limiter leur res-
ponsabilite a la faute lourde et a la duree de deux ans. 
Dans cette situation, il y a lieu de s'inspirer de~ prin-
cipes gen~raux du droit civil fCderal sur la responsabilite 
contractuelle, en prenant pour fondement et delimitation 
des obligations qui incombent aux defendeurs les pres-
criptions du deeret et du reglement regissant la Caisse 
hypotheeaire. Le deeret rapp elle d'ailleurs le principe 
general de droit publie inserit dans la constitution, en 
specifiant que le directeur est responsable de sa gestion 
(art. 16), et que « les membres du Comite de direction 
fournissent un cautionnement a determiner par le regle-
ment» (art. 17); a teneur du reglement, le direeteur 
s'assure « sous sa responsabilite de la valeur et de la 
regularite des pieces et titres qui lui sont remis» (art. 
10 al. 2); il fournit un cautionnement de 30000 fr.,_ 
Obligationenrecht. N° 71. 
415 
celui de ehaeun des deux autres membres du eomite de 
direction etant de 5000 fr. (art. 11). L'art. 34 prevoit 
la responsabilite de « chaque employe » en raison « de ses 
actes, de ses erreurs et de leurs consequences )). Plusieurs 
dispositions (art. 17, 20, 22, 23) proclament la respon-
sabilite du eaissier. Enfin, en vertu d'un reglement 
special du 10 juin 1910, le fonde de pouvoirs foumit 
un cautionnement de 20000 francs. 
En these generale, le fonetionnaire dont les attribu-
tions sont celles d'un mandataire sera responsable de 
la bonne et fidele eXEkution du mandat qui Iui a He 
confie (art. 398 al. 2 CO), et le fonctionnaire ou l'em-
ploye dont la situation est analogue a celle resultallt 
du contrat de travail du droit prive est « tenu d'executer 
avec soin le travail promis )) (art. 328 al. 1 CO); tous 
deux repondent du dommage qu'ils eausent au mandant 
ou a l'employeur intentionnellement ou par negligence 
ou imprudenee (art. 328 al. 2 et 398 al. 1 CO). La 
mesure de la diligence se determine essentieUement 
d'apres le röle confie a l'organe a teneur des decrets 
et des reglements. 
b) De ees principes il suit, au point de vue du fardeau 
de la preuve, qu'il incombe aux demandeurs d'etablir 
l'inexecution par les defendeurs de leurs obligations 
contractuelles, l'existence et l'etendue du dommage 
et le lien de causalite; cette preuve faite, la faute est 
presumee, et c'est aux defendeurs a se disculper (art. 
97 et suiv. CO; OSER, p. 316 et suiv.). 
C'est notamment par cette presomption de la faute 
du defendeur, par l'exclusion relative de la solidarite 
(art. 143 CO) des co-obliges et par Ie deIai de prescription 
(IO ans), que les prineipes de la responsabilite contrae-
tuelle se distinguent des· principes regissant la respon-
sabilite extra-contractuelle. 
c) Dans l'appreciation des manquements reproches 
aux defendeurs, il ne faut toutefois point oublier que, 
en vertu del'art. 99 al. 2, la responsabilite est plus ou 
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Obligationenrecht. N° 71. 
moins Hendue selon la nature. particuliere de l'affaire 
et « s'apprecie notamment avec moinr. de rigueur lorsque 
l'affaire n'est pas destinee a proeurer un avantage au 
. debiteur » (les membres du Conseil d'administration et 
du Comite de direction touchaient d'insignifiants jetons 
de presence : 5 fr., puis 10 fr. ; les censeurs recevaient 
une indemnite journaliE~re minime, 10 fr.). En outre, 
aux, termes de rart. 99 a1. 3, les regles relatives a la res-
ponsabilite derivant d'actes illicites s'appliquent par 
analogie aux effets de la faute contractuelle. Des lors, 
a teneur des art. 42, 43 et 44 CO, si le montant exact 
du dommage ne peut etre Habli, le juge le fixe equita-
blement en consideration du co urs ordinaire des choses 
et « des mesures prises par la partie lesee», l' etendue 
de la reparation etant determinee d'apres les circons-
tances et la gravite de la faute, et le quantum des dom-
mages-interets pouvant etre reduit lorsque de~ f~its 
dont la partie h~see est responsable ont contnbue a 
creer ou a augmenter le dommage. 
De l'application de ces principes au· present proces, il 
resulte que le juge doit tenir compte tout d'abord. ~~ 
fait que les demandeurs ne deduisent pas la responsablhte 
des defendeurs d'un dommage qu'ils auraient cause 
directement. Le dommage a ete cause directement par 
des tiers, notamment par Fr. R. ; il ne serait imputable 
qu'indirectement aux defendeurs, parce qu'ils n'auraient 
pas pris toutes les mesures commandees par leurs obli-
gations et les circonstances pour detourner le dommage. 
Les demandeurs prHendent en . somme que la perte par 
eux subie ne se serait pas produite ou aurait ete moins 
grande si les defendeurs avaient deploye une activite con-
forme aleurs devoirs. Du moment donc que les deman-
deurs n'imputent pas aux defendeurs des actes domma-
geables directs et positifs comme auteurs, instigateurs 
ou complices (le cas du caissier Hant excepte), que l?n-
tegrite et l'honnetete de ces hommes ne so~t pas ~lse~ 
en doute, leurs fautes apparaissent sous un Jour attenue 
OblIgationenrecht. N° 71. 
417 
et doivent etre bien caracterisees pour que leur respon-
sabilite soit engagee. L'ancien Code des obligations 
donnait expression a ce postulat de la justice et de l'equite 
arart. 116 qui n'accordait des dommages-interets pour 
prejudice mediat qu'en cas de faute lourde et seulement 
si le juge l'estimait necessaire. Le nouveau droit a aboli 
cette distinction, mais le juge demeure libre de la faire 
si elle lui parait justifiee par les circonstances. Puis, 
il ne faut pas perdre de vue les traitements et indemnites 
insuffisants verses aux defendeurs, circonstance qui 
restreint le degre de diligence et la mesure de la repara-
tion que l'on peut raisonnablement exiger d'eux. Il est 
manifeste que Ia plupart des detendeurs ont fait des 
sacrifices dans l'interet public en acceptant leurs fonc-
tions. Enfin il y a lieu de tenir compte du fait que les 
demandeurs, a savoir les organes de I'Etat, doivent 
prendre a leur compte une partie du dommage, en raison 
de leur propre incurie, de leur culpa in eligendo et de 
l'organisation defectueuse de la Banque (personnei, trai-
tements, jetons de presence, locaux insuffisants, regle-
ment desuet, mauvaise distribution du travail, etc.). 
Enfin, il faut considerer que l'action a ete intentee 
tardiV'ement. Fondee sur des faits tres anciens dont les 
auteurs sont pour Ia plupart decedes, elle est dirigee 
contre des personries qui sont compIetement etrangeres 
aux actes et omissions dommageables et n'en repondent 
qu'en leur qualite d'heritiers. 
7. Le domrnage qui entre en ligne de compte est 
limite aux pertes resultant de l'affaire R., cela decoule 
d'emblee des decharges donnees par les organes de I'Etat 
pour les faits dont Hs avaient au auraient du avoir con-
naissance. La decharge n'a Me refusee que pour l'annee 
1916. Faute de regles de droit public cantonal applica-
bles, il y a lieu de s'en tenir aux principes du droit prive, 
soit, vu l'analogie, aux regles applicables aux organes 
d'une societe anonyme. On admet generalement que la 
decharge donnee sans reserve couvre la partie de la ges-
418 
Obligationenrecht. N° 71. 
tion qui est ou devrait ~tre connue par les pieces sou-
mises a l'assembh~e generale, bilan, compte de profits et 
pertes et autres communications orales et ecrites (RO 
14 p. 704; 18 p. 606 et suiv.; 34 11 p. 502). Dans le 
cas particulier, le Grand Consf>il est represente par une 
commission speciale chargee de prendre connaissance 
de la gestion de la Banque en se faisant presenter tous 
les rapports et livres qu'elle estime lltiles a l'eclflirer. 
Les rapports du Conseil d'administration, des censeurs, 
du fonde de pouvoirs, tous les livres de la Banque, les 
bHans et les comptes de profits et pertes, etaient donc 
a la disposition de la commission, de sorte que les pertes 
annuelles dues aux credits excessifs ou ouverts sans 
autorisation, au defaut de contröle, a l'absence ou au 
retard de recours contre les cautions, ne sont plus en 
cause. 
8. L'objet du litige se ramenant ainsi a « la perte 
subie par les demandeurs ensuite de l'affaire F. R. et 
autres affaires connexes de 1910 et 1916 )), il faut eliminer 
du debat tout ce qui ne re pose pas sur des faits determines. 
Les reproches generaux de mauvaise gestion, de contröle 
defectueux, etc., ne suffisent pas a etayer la demande 
de dommages-inter~ts. En revanche, sont importants les 
actes et omissions qui ont rendu possibles les fraudes 
de R. 
Obligationenrecht. No 72. 
419 
72. Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. November 1927 
i. S. D. gegen E. 
H a f ~ ~ n g des A r z t e s aus Auftrag für schuldhafte 
S.chadigung des Patienten (Röntgenverbrennung). Exper-
t~se, Stel~ung des Bundesgerichts. Aktienwidrigkeit .1 Indi-
zIenbeweIs, Anforderungen (Erw. 1). 
Ver s c h. u I ~ e n s f r ~ g e : Verletzung der Diligenzpflicht 
durch Nlchtemsetzen emes (Zink-)Filters (Erw. 2). 
E n t s ~ h ä d i ~ u ~ g s b e m e s s u n g : Form der Kapi-
talabfmdung fur dIe Invaliditätsentschädigung. -
Leichtes 
Verschulden des Verletzers schliesst die Zusprechung einer 
Genugtuungssumme nicht aus (Erw. 3). 
Art. 9 9 und 43 0 R : Herabsetzung der Ersatzpflicht . 
Kriterien (Erw. 4). 
• 
A. -
Der 1868 geborene Kläger B. erkrankte im 
Frühjahr 1922 an einem Geschwür am Mundboden. 
Der behandelnde Arzt, Dr. F., vermutete Krebs. B. 
konsultierte deshalb einen Spezialisten für Mundkrank-
heiten, Dr. S., der am 1. April 1922 eine Excision vor-
nahm und das herausgeschnittene Gewebestück dem 
Pathologischen Institut Z. zur Untersuchung einschickte. 
Am 5. April 1922 gab Dr. V., Assistent dieses Instituts 
einen schriftlichen Bericht dahin ab, dass er das ein~ 
gesandte Stückchen bereits für carcinomatös halte, dass 
er aber 
« zur endgültigen Sicherung der Diagnose» 
weitem Materials bedürfe. 
In der Annahme, es handle sich um einen Mundboden-
krebs, schritt Dr. S. unter Mitwirkung von Dr. W.~ 
der die gleiche Auffassung hatte, am 8. April 1922 zur 
operativen Entfernung des Geschwürs. Das Operations-
präparat wurde wiederum dem Pathologischen Institut 
eingeschickt, das sich in seinem erst am 11. Mai 1922 
erstatteten Bericht dahin aussprach, dass die Diagnose 
Krebs nicht mehr aufrechterhalten werde; 
Inzwischen hatte Dr. S. den Kläger -
zwei Tage 
nach der Operation -
an die Beklagte, Spezialistin