bge · 66_II_148 · 1940-05-11 · de
BGE 66 II 148
Zivilrecht


148 
Erbrecht. No 32. 
Gegenbeweises als Indiz für die Richtigkeit der Dar-
stellung der grlmdsätzlich beweispflichtigen Partei gewertet 
wird, die eine negative Tatsache hätte beweisen sollen. 
Auch im vorliegenden Falle war es daher durchaus ange-
messen, wenn den Klägern zugemutet wurde, Anhalts-
punkte inbezug auf die Herkunft des Geldes zu beschaffen, 
mit dem Cäsar Schwab die Anzahlung von rund Fr. 4000 
gemacht haben will. 
Von einer Verletzung des Art. 8 ZOB kann daher 
nicht die Rede sein. 
(2. u. 3 .... ) 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Obergerichtes des Kantons Zürich vom 11. Mai 1940 
bestätigt. 
H. FAMILIENRECHT 
DROIT DE LA FAMILLE 
Vgl. Nr. 40. -
Voir n° 40. 
Irr. ERBRECHT 
DROIT DES SUCCESSIONS 
33. Urteil der II. Zlvilabt.eilunU vom 14. November 1940 
i. S. Jenny gegen Rosenthal, Erben. 
Der Willensvollstrecker untersteht der Aufsicht der zuständigen 
Behörde und kann von dieser wegen Unfähigkeit oder Pflicht-
verletzung abgesetzt werden. 
Art. 518 und 595 Abs. 3 ZGB. 
L'executeur testamentaire est soumis a 1a surveillance de I'auto-
rite competente et peut etre destitue par celle-ci pour incapaciM 
ou violation des devoirs de sa charge. 
Art. 518 et 595 a1. 3 ce. 
Erbrecht. No 33. 
149 
L'esecutore testamentario e sottoposto alla vigilanzadell'autorita 
co~petent~ ehe pub destituirlo per incapacita 0 violazione dei 
SUOl doverl. 
Art. 518 e 595 cp. 3 ce. 
Der am 1. März 1937 gestorbene Robert Rosenthal-
Spiegel in Basel hatte mit letztwilliger Verfügung vom 
24. Februar 1935 Otto Jenny mit der Vollstreckung 
seines Willens beauftragt. Jenny nahm den Auftrag an, 
wurde aber auf Beschwerde der eingesetzten Erben -
der Witwe und der beiden Brüder des Erblassers -
von 
der Aufsichtsbehörde über das Erbschaftsamt Basel-
Stadt am 7. Dezember 1939 « seines Amtes als Willens-
vollstrecker entsetzt », weil er sich pflichtwidrig verhalten 
habe. Der Rekurs des Beschwerdebeklagten an den Appel-
lationsgerichtsausschuss wurde am 31. Mai 1940 abgewie-
sen. Gegen den Rekursentscheid hat Jenny staatsrecht-
liche Beschwerde beim Bundesgericht erhoben mit der 
Begründung, ein Willensvollstrecker könne nicht im 
Verwaltungsverfahren, wie es geschehen ist, sondern nur 
auf dem ordentlichen Zivilprozessweg abberufen werden; 
ausserdem fehle es an einem Grund zur Absetzung. 
Soweit sie die Zuständigkeitsfrage betrifft, ist die 
Beschwerde am 17. September 1940 als zivilrechtliche 
der Ir. Zivilabteilung überwiesen worden. Die Erben 
haben Nichteintreten auf die Beschwerde, eventuell deren 
Abweisung beantragt. Einer der Erben, Richard Rosen-
thai, hat mit Schreiben vom 12. November 1940 für 
seine Person die gegen Jenny als Willensvollstrecker 
erhobenen Vorwürfe widerrufen. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Als Gerichtsstandsbestimmungen im Sinne von 
Art. 87 Ziff. 3 OG gelten nicht nur Normen betreffend 
die örtliche, sondern auch solche betreffend die sachliche 
Zuständigkeit (BGE 56 II 3, 64 III 123). Im übrigen 
beruft sich der Beschwerdeführer auf Bundesrecht . auch 
liegt unzweifelhaft eine Zivilsache vor und sind Fr~t und 
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Erbrecht. N° 33. 
Form des Art: 90 OG eingehalten. Die Beschwerde kann 
daher als zivilrechtliehe an die Hand genommen werden, 
obwohl sie ni~ht als solche bezeichnet ist. 
2. -
Ob und in welchem Verfahren ein Willensvoll-
strecker in seiner Tätigkeit eingestellt werden könne, ist 
im ZGB nicht bestimmt. Indessen unterstellt Art. 518 
in Verbindung mit Art. 595 Abs. 3 ZGB den Willens-
vollstrecker ebenso wie den Erbschaftsverwalter der Auf-
sicht der « zuständigen Behörde», welche jeder Kanton 
samt dem vor ihr zu beobachtenden Verfahren zu bestim-
men hat (Art. 54 des Schlusstitels des ZGB). Bei der 
betreffenden Behörde können sich die Erben -
jeder 
einzelne Erbe -
wegen bereits getroffener oder auch erst 
beabsichtigter Massregeln beschweren, worauf die Behörde 
_ übrigens unter Umständen auch von Amtes wegen -
die gebotenen Anordnungen zu treffen hat. Zu der Auf-
sichtsgewalt gehört nach zutreffender herrschender Lehre 
die Befugnis, einen unfahigen oder pflichtvergessenen 
Erbschaftsverwalter oder Willensvollstrecker abzusetzen, 
d. h. in seiner Tätigkeit einzustellen. Für den Erbschafts-
verwalter ergibt sich dies schon als Gegenstück zur be-
hördlichen Ernennung. Der Willensvollstrecker ist aller-
dings vom Erblasser beauftragt ; allein auch er kann nach 
dem Gesetz nur unter Vorbehalt der behördlichen Auf-
sicht amten, und den am Nachlass materiell Berechtigten 
kann nicht zugemutet werden, einen der Aufgabe nicht 
gewachsenen oder sich ihr nicht gehörig widmenden 
Willensvollstrecker in seinem Amte zu belassen. Der 
Willensvollstrecker hat den Erblasser nicht etwa in 
dem Sinne zu vertreten, dass er über das nachgelassene 
Vermögen so verfügen könnte, wie es dem Erblasser 
selbst zu seinen Lebzeiten zugestanden hatte. Er hat 
vielmehr nur die letztwilligen Verfügungen zu vollziehen 
und mit der Erbschaft so zu verfahren, wie es den Rechten 
der materiell Beteiligten entspricht (BGE 48 II 308). 
Er selbst hat nur ein sogenanntes Verwaltungsrecht, 
d. h. ein sekundäres Recht (v. TUHR OR S. 22), während 
Sachenrecht. N0 34. 
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die Vermögensrechte, die den Nachlass ausmachen, wie 
Eigentum, beschränkte. dingliche Rechte an Sachen 
Anderer, Forderungsrechte usw. auf die Erben über-
gegangen sind. Somit bedeutet die Absetzung eines 
Willensvollstreckers nicht die Aberkennung eines ihm 
zustehenden Vermögensrechtes, sondern bloss die Auf-
hebung einer 'ihm aufgetragenen Verwaltungsbefugnis. 
Hiefür das Verfahren eines Zivilprozesses vorzusehen, 
besteht keine Veranlassung. Die Einstellung eines Willens-
vollstreckers in seiner Tätigkeit ist vielmehr eine Ordnungs-
massnahme kraft Aufsichtsrechts der Behörde, anders als 
die Anfechtung der Einsetzung des Willensvollstreckers 
wegen Ungültigkeit der letztwilligen Verfügung oder 
wegen Überschreitung der Verfügungsbefugnis des Erb-
lassers (BGE 44 II 107, 51 II 55 Erw. 4 und 5). 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Soweit die Beschwerde als zivilrechtliche zu betrachten 
ist, wird sie abgewiesen. 
IV. SACHENRECHT 
DROITS REELS 
34. Urteil der ll. ZiviIabteilung vom 20. September .940 
i. S. Spar- und Lellikasse Hutm'il A.-G. gegen Sehüreh-Müller, 
Eheleute. 
Ein Schuldbriej oder eine Gült kann im Grundbuch gelöscht und 
neu eingetragen werden: 
-
zwecks Aufhebung des bisherigen und Begründung eines neuen 
Schuldverhältnisses (Novation) 
-
o~er einfach zwecks neuer Darstellung des im bisherigen Pfand-
tItel verkörperten Schuldverhältnisses: insbesondere berich· 
tigungshalber (Art. 977 Abs. 2 ZGB) oder zur Erzielung besserer 
übersicht, etwa wegen inhaltlicher Änderungen gemäss Art. 
874 ZGB. 
Ob das eine oder das andere zutreffe, bestimmt sich nach 
Sinn und Tragweite der rechtsgeschäftlichen Verfügung oder