bge · 8_I_825 · 1882-10-06 · de
BGE 8 I 825
Öffentliches Recht


113. Urtheil vom 6. Oktober 1882 in Sachen
Egli & Sennhauser gegen Reiff=Huber.
A. Innert der gemäß Art. 27 und 28 des Bundesgesetzes
betreffend den Schutz der Fabrik= und Handelsmarken vom eid¬
genössischen Handels= und Landwirthschaftsdepartement zu An¬
meldung alter, d. h. vor dem 1. Oktober 1879 bereits ver¬
wendeter, schweizerischer Fabrik= und Handelsmarken angesetzten
Frist wurde seitens der Firma Egli & Sennhauser in Hottingen
bei Zürich eine für Seidengaze bestimmte Fabrikmarke ange¬
meldet. Diefelbe enthält in runder verzierter Einfassung einen
Doppelanker, der aus zwei stehenden Ankern gebildet ist, an
deren Querbalken sich ein Schild zu Aufnahme der Nummer
des Gewebes findet; in dem untern Einfassungsrande finden
sich die Worte « Het Anker, » oberhalb des obern Randes, in

besonderer Einfassung
die Bezeichnung: Buyl Gaas. Diese
Marke wurde unter Nr. 43 der Publikation des eidgenössischen
Handels= und Landwirthschaftsdepartementes vom 2. August 1880
veröffentlicht.
B. Gegen die definitive Eintragung dieser Marke erhob die
Firma Reiff=Huber in Zürich Einsprache, mit der Begründung:
Diese Marke sei von ihr schon seit über 25 Jahren und zwar
ebenfalls für Seidengaze (Seidenbeuteltuch) verwendet worden,
während das Haus Egli & Sennhauser mit der Fabrikation des
nämlichen Artikels erst viel später begonnen habe. Die unter
Nr. 54 der Publikation des eidgenössischen Handels= und Land¬
wirthschaftsdepartementes veröffentlichte Marke der Einsprecherin
enthält einen aus zwei liegenden Ankern gebildeten Doppelanker
in mehr ovaler Einfassung mit schmalen Ankertauen; im untern
Einfassungsrande befinden sich die Worte « Double Anchor, »
oberhalb des obern Einfassungsrandes, in besonderer Einfassung,
die Bezeichnung « Buyl Gaas. »
C. Durch Beschluß vom 27. Oktober 1880 erklärte das
schweizerische Handels= und Landwirthschaftsdepartement diese
Einsprache als begründet und verweigerte demnach die definitive
Eintragung der von der Firma Egli & Sennhauser angemel¬
deten Marke Nr. 43.
D. Gegen diese Entscheidung trat die Firma Egli & Senu¬
hauser mit einer am 13. November 1880 eingereichten Klage
beim Bundesgerichte auf. Im Laufe des hierauf eingeleiteten
Prozesses erklärte sie indeß, nachdem der Prozeß bis zum Schlusse
des Beweisverfahrens durchgeführt worden war, im Sinne der
Art. 47 u. ff. der eidgenössischen Civilprozeßordnung die Reform
und reichte binnen der ihr gemäß Art. 49 leg. cit. vom In¬
struktionsrichter angesetzten Frist am 16./17. Dezember 1881
eine neue Klageschrift ein, in welcher sie den Antrag stellte:
Das Bundesgericht möge in Aufhebung des Beschlusses des
schweizerischen Handelsdepartementes vom 27. Oktober 1880 er¬
kennen:
a. Die Einsprache von Reiff=Huber gegen Eintragung der von
Egli & Sennhauser deponirten und in der beiliegenden Publi¬
kation des schweizerischen Handelsdepartementes vom 2. August
1880 sub Nr. 43 wiedergegebenen Marke sei unbegründet und
letztere definitiv in das schweizerische Markenregister einzutragen,
eventuell:
b. Es sei trotz der Eintragung der Marke Nr. 54 von Reiff¬
Huber und der Nichteintragung der Marke Nr. 43 von Egli
& Sennhauser der letztgenannten Firma das Recht der Weiter¬
benutzung ihrer Marke Nr. 43 gewahrt.
Zur Begründung wird in thatsächlicher Beziehung im We¬
sentlichen folgendes geltend gemacht: Nachdem die früher aus¬
schließlich in Holland betriebene Fabrikation von Seidenbeutel¬
tuch (Seidengaze) in den dreißiger Jahren dieses Jahrhunderts
zunächst durch die Firma Heinrich Bodmer in der Schweiz ein¬
geführt worden sei, habe sich die genannte Firma der schon von
den holländischen Fabrikanten in verschiedenen Variationen ver¬
wendeten Ankermarke zu Bezeichnung ihrer Prødukte bedient;
später haben auch andere schweizerische Fabrikanten von Seiden¬
beuteltuch, so namentlich die Firma Dufour & Cie. in Thal
und in der Folge auch die Litiganten, die Ankermarke angenom¬
men. Die Beklagte habe sich bis in den Anfang der siebenziger
Jahre, während sie in ihrem Hauptabsatzgebiete, Europa, über¬
haupt eine Fabrikmarke nicht gebraucht habe, für die Einfuhr
ihrer Waare nach Nordamerika der aus Act. Nr. 13 ersichtlichen
Marke der Importeure Roger fils & Comp. in New=Vork be¬
dient, welche sich von der nun von der Beklagten zum eidge¬
nössischen Markenregister angemeldeten Marke dadurch unter¬
scheide, daß in der Einfassung der Marke die Worte « Roger
fils & Comp., New-York, Sole importers of this mark » einge¬
druckt seien und welche von Roger fils & Comp. auch für an¬
dere Produkte als die klägerischen gebraucht worden sei. In den
siebenziger Jahren dann habe die Beklagte eine aus Act. 15
ersichtliche Marke eingeführt, welche, während sie im Uebrigen
mit der Marke von Roger fils & Comp. im Ganzen überein¬
timme, sich von derselben dadurch wesentlich unterscheide, daß
ste statt der Firma Roger fils & Comp. diejenige Reiff=Huber
und zwar in der Mitte (anstatt in der Einfassung) enthalte und
die Ueberschrift Buyl Gaas nicht habe. Erst vor drei oder höch¬
stens vier Jahren habe Beklagte die von ihr zum Markenregister

angemeldete Marke Nr. 54, d. h. den liegenden Doppelanker
ohne Firma und mit der Aufschrift Buyl Gaas, in Gebrauch
genommen. Dagegen benutze die Klägerin ihre Marke Nr. 43
schon viel länger, sie habe dieselbe im Anfang des Jahres 1867
speziell für den Export nach Nordamerika, auf den in einem
Schreiben vom 20. Dezember 1866 ausgesprochenen Wunsch
und gemäß den in diesem Schreiben enthaltenen Angaben ihres
dortigen einzigen Abnehmers, der Firma F. A. Reichard in
New-Vork, deren Rechtsnachfolger nunmehr Samuel Carey sei,
angenommen und seither stets unangefochten benutzt; im Juli
1881 habe sogar Samuel Carey in New=Vork im Einverständ¬
nisse mit der Klägerin vom amerikanischen Patentamte nach
vorangegangenem gesetzlichem Verfahren das alleinige Recht er¬
halten, in Amerika die streitige Marke Nr. 43 zu führen. In
rechtlicher Beziehung sei, auf Grund dieser Thatsachen, Folgendes
zu bemerken: Nach Art. 27 des Bundesgesetzes über den
Schutz der Fabrik= und Handelsmarken könne derjenige, welcher
bisher in rechtmäßiger Weise eine Fabrikmarke verwendet habe,
sich auch für die Zukunft deren ausschließliche Benutzung sichern.
Die Klägerin nun sei vor dem 1. Oktober 1879 schon 13 Jahre
lang rechtmäßige Besitzerin der Marke Nr. 43 gewesen, denn
für die Frage der Rechtmäßigkeit dieses Besitzes sei, obschon
allerdings das Bundesgericht sich in einzelnen Präjudizien in
gegentheiligem Sinne ausgesprochen habe, das bis zum Inkraft¬
treten des Bundesgesetzes über den Schutz der Fabrik= und
Handelsmarken gültig gewesene kantonale Recht entscheidend;
nach dem bisherigen im Kanton Zürich geltenden kantonalen
Rechte sei aber zweifellos der Besitz der Klägerin ein rechtmä¬
ßiger gewesen. Uebrigens habe die Klägerin auch zuerst die
Doppelankermarke Nr. 43 verwendet, so daß, auch wenn man
die Priorität des Besitzes als maßgebend für dessen Recht¬
mäßigkeit betrachte, ihr Besitz als ein rechtmäßiger betrachtet
werden müsse. Denn, nach den dargestellten Thatsachen, führe
die Beklagte eine eigene Doppelankermarke überhaupt erst seit
dem Anfange der siebenziger Jahre, d. h. seitdem die Importeure
Roger fils & Comp. ihr Geschäft aufgegeben und die Benutzung
ihrer von der Beklagten früher benutzten Doppelankermarke ein¬
gestellt haben; diejenige Doppelankermarke dagegen, welche Be¬
klagte als Nr. 54 in das eidgenössische Markenregister habe
eintragen lassen, führe sie gar erst seit zirka 4 Jahren, während
die Klägerin ihre Doppelankermarke Nr. 43 bereits seit 1867
sei daher auch der ältere. Ueb¬
führe; der Besitz der Klägerin
rigens seien die beiden Marken Nr. 54 und 43 gar nicht iden¬
tisch oder in allen wesentlichen Theilen ähnlich. Vielmehr seien
folgende Unterschiede derselben hervorzuheben:
Nr. 54 dagegen liegende Anker;
Nr. 43 habe stehende
Nr. 54 habe dünnere Querbalken,
Nr. 43 habe Anker mit dicken, ein¬
welche mit den Ankerzacken verbun¬
ander berührenden Querbalken,
den seien;
Nr. 54 habe keinen Schild;
Nr. 43 habe einen an diesem Quer¬
balken aufgehängten Schild,
Nr. 54 habe die Nummer weiter
kr. 43 trage die Nummer im
unten
Schild,
Nr. 54 habe zwei schmale Taue,
Nr. 43 habe eine breite, dunkle
mit leerem Raum dazwischen als
Einfassung mit Knöpfen,
Einfassung, so daß die ganze Marke
viel heller sei;
Nr. 54 sei oval;
Nr. 43 sei fast rund,
Nr. 54 dagegen-double anchor.»
Nr. 43 enthalte die Worte « het
anker, »
Eine Verwechslung der beiden Marken sei angesichts dieser
Verschiedenheiten um so weniger leicht möglich, als es sich hier
nicht um eine für das allgemeine Publikum bestimmte Waare,
sondern um eine Waare handle, welche nur von sachkundigen
Leuten, Zwischenhändlern und Müllern, gekauft werde, die in
erster Linie stets nach der Firma fragen und welche, sofern sie
auf die Marke Gewicht legen, angesichts der notorischen That¬
sache, daß viele Seidenbeuteltuchfabrikanten den Anker in ihrer
Marke führen, nach den speziellen Merkmalen der von ihnen
gewünschten Marke sehen. Demnach erscheine das prinzipale
Klagebegehren als begründet; eventuell wäre jedenfalls das sub¬
sidiäre Klagebegehren gutzuheißen, d. h. auszusprechen, daß die
Beklagte durch die Eintragung ihrer Marke nur gegenüber
Dritten, nicht aber gegenüber der Klägerin die Rechte des Art.
18 u. ff. des Bundesgesetzes über den Schutz der Fabrik= und

Handelsmarken erwerbe. Art. 27 des citirten Gesetzes sichere nur
demjenigen die fernere ausschließliche Benutzung einer Marke
zu, welcher dieselbe bisher ausschließlich besessen habe, dagegen
spreche er keineswegs aus, daß, wenn bis zum 1. Oktober 1879
zwei Firmen gleiche oder gar blos ähnliche Marken benutzt
haben, diejenige Firma, welche die ihrige länger besitze als die
andere, der letztern die Weiterbenutzung ihrer Marke untersagen
könne. Art. 6 des citirten Gesetzes besitze keine rückwirkende
Kraft.
E. In ihrer Vernehmlassung auf diese Klage macht die Firma
Reiff=Huber thatsächlich im Wesentlichen geltend: Die Beklagte
benutze ihre jetzige Marke schon seit dem Jahre 1858. Damals habe
sie die erste mit ihrer Marke versehene Sendung nach New¬
Vork gemacht. Dafür berufe sie sich auf zwei an sie gerichtete
Briefe von Roger fils & Comp. vom 26. August und 11. Sep¬
tember 1858. In dem erstern dieser Briefe wird bemerkt:
« Suivant votre avis, nous avons immédiatement fait le dessin
d’une marque Double ancre, en combinant les différents des¬
sins Bodmer & Dufour. Votre nom y figure comme vous le
désirez, » u. s. w.; im zweiten dagegen wird angezeigt, daß nun¬
mehr der Beklagten der vom Graveur für sie angefertigte
Markenstempel übersendet werde und daß nach dessen Empfang
nichts mehr fehle, um die erste Sendung nach New=Vork zu
bewirken. Seit dieser Zeit habe die Beklagte ihre Marke zu
Bezeichnung der meisten ihrer überseeischen Waarensendungen
gebraucht, und zwar bald mit bald ohne Beifügung ihrer Firma;
so lange die Geschäftsverbindung zwischen der Beklagten und
Roger fils & Comp. gedauert habe, haben letztere der Marke
der Beklagten auch ihre eigene Firma beigefügt; seit 1868 sei
auch für eine besonders schwere Qualität ihres Fabrikates noch
eine Qualitätsbezeichnung in die beklagtische Marke eingedruckt
worden, wie aus Act. 40 ersichtlich sei; dagegen sei die beklag¬
tische Marke selbst niemals geändert worden. Die Priorität des
Gebrauches der Marke stehe also der Beklagten zu, da die
Klägerin zugestandenermaßen die ihrige erst seit 1867 gebrauche.
Nach diesen Thatsachen aber seien die klägerischen Begehren
rechtlich unbegründet. Als rechtmäßige Verwendung einer Marke
im Sinne des Art. 27 des Bundesgesetzes betreffend den Schutz
der Fabrik= und Handelsmarken könne nur die Verwendung
durch den redlichen Besitzer, welcher sich zuerst und ohne Nach¬
ahmung in den Besitz der Marke gesetzt habe, gelten. Die Klä¬
gerin aber könne sich keineswegs auf den ältesten und redlichen
Besitz berufen, vielmehr ergebe sich aus der Art und Weise,
wie sie zu Annahme ihrer Marke durch ihre amerikanischen Ab¬
nehmer veranlaßt worden sein wolle, deutlich, daß es dabei
eben auf eine Nachahmung der beklagtischen Marke abgesehen
gewesen sei. Daß die beiden Marken Nr. 54 und 43 sich täu¬
schend ähnlich seien, könne nicht bestritten werden; die von der
Klägerin hervorgehobenen unbedeutenden Unterscheidungen seien
keineswegs geeignet, dies auszuschließen. Denn das wesentliche
Motiv, der Doppelanker, sei in beiden Marken das gleiche. Ueber
das zweite Begehren der Klägerin sei im gegenwärtigen Ver¬
fahren nicht zu entscheiden, vielmehr sei die Frage, ob auch ohne
Eintragung der Marke für die Klägerin doch ein Recht gegen¬
über Dritten entstehe, hier nicht zu beurtheilen. Uebrigens sei
die Klage auch in prozeßualer Hinsicht verwirkt. Denn durch
die Reformerklärung der Klägerin sei das frühere Verfahren
dahingefallen und die Sache sei also so zu behandeln, wie wenn
die Klägerin ihre Klage erst mit der Klageschrift vom 16./17. De¬
zember 1881 anhängig gemacht hätte; demnach sei dieselbe aber,
weil nicht innert der für die Anfechtung von Entscheidungen
des Handels= und Landwirthschaftsdepartementes festgesetzten
Nothfrist angebracht, verspätet.
F. Replikando hält die Klägerin gegenüber den Ausführungen
der Klagebeantwortung an ihren Behauptungen bezüglich der
Priorität der Verwendung der streitigen Doppelankermarke fest
und führt im Weitern namentlich aus: Es sei durchaus nicht
richtig, daß die klägerische Marke Nr. 43 der beklagtischen Marke
nachgebildet worden sei; die Klägerin habe die streitige Marke
vielmehr, wie aus einem Briefe der Firma F. A. Reichard
in New=York vom 20. Dezember 1866 sich ergebe, auf An¬
regung letzterer Firma, ihrer Hauptabnehmerin in Nordamerika
angenommen, welche ihr das Modell dazu übermacht habe.
Letzteres Modell aber sei nicht eine Nachahmung der beklagtischen

Marke, welche damals der Firma F. A. Reichard gar nicht
bekannt gewesen sei, sondern es sei eine Abänderung der Marke
der Firma Dufour & Comp. in Thal, welche ihrerseits wieder
eine Abänderung der Bødmerschen Marke sei. Daß die streitige
klägerische Marke und diejenige der Beklagten theilweise ähnliche
Bestandtheile enthalten, stamme also nicht daher, daß die eine
dieser Marken der andern nachgebildet wäre, sondern vielmehr
daher, daß beide nach demselben Vorbilde componirt worden
seien, wie sich in Betreff der beklagtischen Marke deutlich aus
dem von der Beklagten produzirten Briefe von Roger fils
& Comp. vom 26. August 1858 ergebe. Bestritten werde, daß
Beklagte der erste Aneigner der Doppelankermarke sei. Da seit
Jahrzehnten fast sämmtliche Seidenbeuteltuchfabrikanten einen
oder mehrere Anker auf ihren Fabrikaten führen, so seien die
Anker überhaupt keine bestimmte Marke im wahren Sinne des
Wortes, sondern sie qualifiziren sich als Freizeichen, welche nicht
im speziellen Besitze Einer Firma stehen können. Ein Marken¬
schutzrecht nach Mitgabe des neuen Gesetzes könne daher eine
irma nur für ihre spezielle Modifikation der Ankermarke, nicht
aber für die Ankermarke überhaupt beanspruchen. Daß die
Käufer von Seidenbeuteltuch auf den oder die Anker abfolut kein
Gewicht für die Beurtheilung der Provenienz des Fabrikates
legen, sondern gewohnt seien, stets nach der Firma zu fragen,
ergebe sich aus dem in dem reformirten Verfahren erhobenen
Gutachten des Experten Tobler in Thal, welches einen Be¬
standtheil der Prozeßakten bilde; deßhalb habe denn auch der
älteste Besitzer einer Ankermarke in der Schweiz, die Firma
Bodmer, ihre Marke gar nicht deponirt. Die Klägerin habe im
Jahre 1877 den Nachfolger der Firma F. A. Reichard, Samuel
Carey in New=Vork, veranlassen wollen, ihre damals neueinge¬
führte Marke Nr. 33 der Publikation des eidgenössischen Handels¬
departementes vom 2. August 1880 statt der streitigen Marke
Nr. 43 auf die ihm zuzusendenden Waaren drucken zu lassen;
Samuel Carey habe dies aber, da seine Abnehmer einmal an
die bisher verwendete Marke gewohnt seien, abgelehnt und die
Klägerin habe daher die von ihr damals schon seit zehn Jahren
verwendete Marke Nr. 43 beibehalten. Die Klägerin hätte übri¬
gens an einer Nachahmung der beklagtischen Marke gar kein
Interesse gehabt, denn bei der Verwendung der streitigen Marke
handle es sich zugestandenermaßen einzig um den Verkehr mit
Nordamerika; nun sei aber der Import der Beklagten nach
Amerika Jahre lang gleich Null gewesen, und es verkaufe die
Beklagte billiger als die Klägerin; durch eine Nachahmung der
beklagtischen Marke hätte also die Klägerin, deren Import nach
Nordamerika viel bedeutender sei als derjenige der Beklagten,
gar nichts gewinnen können, dagegen erscheine umgekehrt als
begreiflich, wenn die Beklagte, welche wieder Absatz in Amerika
gesucht habe, durch eine Abänderung ihrer früher geführten
Marke beziehungsweise durch Weglassung der Firmabezeichnung
aus derselben, ihre Marke der klägerischen angenähert habe.
G. In ihrer Duplik hält die Beklagte, indem sie im Übrigen
die klägerischen Replikausführungen bestreitet, namentlich daran
fest, daß sie ihre Marke Nr. 54 (abgedruckt in Act. 35) seit
1858 benutzt habe, indem sie indeß beifügt: Anfänglich sei oben
zwischen den beiden Ankern der Name der Beklagten „Reiff¬
Huber“ und im äußern Rande der Zusatz « Roger fils & Comp.
New-York sole importers of this mark » beigedruckt worden,
letzteres weil eben damals die Beklagte ihre Sendungen nach
Amerika durch das Haus Roger fils & Comp. bewirkt habe. Im
Jahre 1870, als Roger fils & Comp. ihr Geschäft in New¬
Vork aufgegeben, habe Beklagte die Worte Roger fils, etc. aus
dem Markenstempel entfernen lassen, so daß nur noch ihre Firma
darin gestanden habe; so sei die Sache bis 1878 geblieben; seit¬
her benutze Beklagte die Marke auch ohne Beisetzung des
Namens.
H. Im Beweisverfahren wurden
a. gemäß einem Antrage der Klägerin vom Konsulate der
Vereinigten Staaten von Amerika in Zürich Auszüge aus den
amtlichen Exportlisten über die von der beklagten Firma in den
Jahren 1877—1881 nach den Vereinigten Staaten ausgeführ¬
ten Seidenbeuteltücher eingeholt und es wurde auch ein da¬
heriger Buchauszug der Beklagten zu den Akten gebracht;
b. wurde von den Parteien Zeugenbeweis über ihre Be¬
hauptungen bezüglich der Priorität der Verwendung der strei¬

tigen Doppelankermarke angeboten. Derselbe ergab folgendes
Resultat: Während die übrigen angerufenen Zeugen, nämlich
Meyer=Rusca in Zürich, Georges Roger in la Ferté-sous¬
Jouarre, département Seine-et-Marne, und Egli=Ernst, Kom¬
manditär der klägerischen Firma in Hottingen, über die einschlä¬
gigen Thatsachen bestimmte und erhebliche Aussagen nicht zu
machen vermochten, sprach sich dagegen der, von beiden Parteien
angerufene, Zeuge Kaufmann Robert Ernst in Wollishofen, ge¬
wesener erster Angestellter der beklagten Firma, im Wesentlichen
dahin aus: Es sei nicht richtig, daß die Beklagte die Marke
bis in die siebenziger Jahre nur in der Act. 13 bezeichneten
Form (d. h. mit der Firma Roger fils & Comp. und ohne ihre
eigene Firma) verwendet habe. Bei einer in dem Jahre 1866
von ihm, als Angestellten der Beklagten, gemachten Reise nach
New=Vork habe er von dem Buchhalter der New=Yorker Reprä¬
sentanten für Roger fils & Comp. erfahren, daß letztere einen
zweiten Markenstempel, auf welchem der Name Reiff=Huber
nicht figurire, besitzen und diesen für die von Reiff=Huber be¬
zogenen Waaren, unter Entfernung des ersten Pli, welches die
Marke enthalte, benützen; diesen Markenstempel haben Roger
fils & Comp. mitunter auch für andere Waaren, als die von
Reiff Huber bezogenen, verwendet; dies sei ohne Vorwissen von
Reiff=Huber geschehen; doch habe er seinem Hause von der Ma¬
nipulation, welche Roger fils & Comp. mit der Marke vor¬
nehmen, Kenntniß gegeben. Bis 1875 sei das Timber Act. 13
doch mit ddem Unterschiede, daß auch die Firma Reiff=Huber
darauf figurirt habe, verwendet worden; immerhin gibt der
Zeuge auf Zusatzfrage der Beklagten zu, daß die Worte Roger
fils & Comp. u. s. w. im Jahre 1871 als Roger fils
ihre Filiale in New=York aufgegeben haben, aus der Marke
beseitigt worden seien. Die Marke sei übrigens überhaupt von
Reiff Huber in sehr verschiedenen Variationen, je nach der
Konvenienz der Käufer, bald mit bald ohne Worte, auch mit
nur einem Anker gebraucht worden. In den Jahren 1876 bis
1880 sei ihm selbst von der Beklagten Waare zum Exporte nach
Amerika geliefert worden, bei welcher die Firma Reiff=Huber,
auf fein Verlangen, aus der Marke beseitigt worden sei.
c. Vom Instruktionsrichter ist im Fernern gemäß den An¬
trägen der Parteien Sachverständigenbeweis darüber erhoben
worden, ob nach den speziellen im Handel mit Seidengaze, be¬
sonders in Amerika, bestehenden Verhältnissen als wesentliches
Unterscheidungsmerkmal mehrerer Marken, auf welches der
Käufer sein Augenmerk richte, der Schild und die Plazirung
der Nummer in demselben, wie die Klägerin ursprünglich be¬
hauptete, oder aber, wie Beklagte behauptete, der, einfache oder
doppelte, Anker zu betrachten sei, oder endlich ob, angesichts der
Thatsache, daß eine Mehrzahl von Seidenbeuteltuchfabrikanten
Ankermarken führen, das spezielle Detail der Ankermarke als
wesentliches Unterscheidungsmerkmal in Betracht komme. Aus
den hierüber erstatteten Gutachten der Experten Andreas Stückel¬
berger, gewesener Bandfabrikant in Basel, und C. Tobler,
Theilhaber der Firma Dufour & Comp. in Thal ist hervorzu¬
heben: Beide Experten sprechen sich übereinstimmend dahin
aus, daß die Nummer lediglich den Grad der Gröbe oder Fein¬
heit des Gewebes bezeichne und daher deren allfällige Plazirung
in der Marke keineswegs als wesentliches Unterscheidungsmerk¬
mal betrachtet werden könne. Ueber die beiden andern Fragen
erklärte der Experte Stückelberger sich nicht mit voller Bestimmt¬
heit aussprechen zu können; der Experte Tobler dagegen beant¬
wortet dieselben der Hauptsache nach dahin: Der Anker bilde
die Hauptsache an der Marke, das eigentliche Motiv derselben,
besonders in Amerika, wo neben « anchor Brand » auch
« Crown, » Exclesior u. s. w. boltingcloth ausgekündet werde.
So bilde allerdings auch der Doppelanker (Double anchor)
ein, wenn auch verwandtes, so doch selbständiges Motiv einer
Seidenbeuteltuchmarke. Die beiden Stammhäuser der Schweizer
Seidengazefabrikation (Dufour und Bodmer) haben schon an¬
fangs der dreißiger Jahre die einfache Ankermarke als Fabrik¬
stempel geführt und zwar Jahrzehnte lang allein; diese Marke
stamme aus Holland, wo sie für eine heute vom Markte bei¬
nahe verschwundene Sorte Beuteltuch verwendet worden sei.
Später haben auch andere neuentstandene Firmen die einfache
Ankermarke angenommen; es seien dem Experten, der seit 27
Jahren in dieser Branche thätig sei, vier Firmen bekannt,

welche diese Marke führen. Der doppelte Anker dagegen sei ein
selbständiges Motiv und unterscheide sich als solches ganz we¬
sentlich vom einfachen Anker. Während doch für double anchor
Bolting Cloth die Provenienz noch angezeigt erscheine (denn einen
andern double anchor als den der beklagtischen Marke Nr. 54
habe der Experte bisher nicht gekannt), so sei es für den Käufer
dagegen nicht mehr möglich, aus der bloßen Ankündigung an¬
chorbrand klar zu werden, um wessen Fabrikat es sich handle.
Daher sei man denn auch in dem Hauptkonsumlande Amerika
dahin gebracht worden, neben der Marke nach dem Namen des
Fabrikanten zu fragen und dieser allein bilde heute noch das
untrügliche Unterscheidungsmerkmal der Seidengaze verschiedener
Abstammung. Andere sogenannte spezielle Details an und in
der Marke selbst fallen ganz außer Betracht; Niemand frage
nach solchen. Nachfrage und Angebot erwähnen hüben und drüben
kaum mehr der Marke, sondern nennen blos die Firma und diese
allein sei es, wonach der Käufer noch frage.
d. Von der Klägerin wurde ferner im Beweisstadium in
ihrer Beweiseingabe vom 29. März sub 1 Ziffer 2 und 3
sowie in einer neuen Eingabe vom 25. April 1882 und an
dem vom Instruktionsrichter abgehaltenen Rechtstage vom 13.
Mai gleichen Jahres Zeugenbeweis angeboten über die That¬
sachen:
1. Daß Klägerin ihre Marke seit 1867 unverändert benutzt
habe;
2. Daß, als am 20. Dezember 1866 die Firma F. A. Rei¬
chard von der Klägerin die Anwendung der streitigen Marke
verlangt habe, weder dieser Firma noch den damaligen Inha¬
bern der klägerischen Firma die beklagtische Doppelankermarke
bekannt gewesen sei;
3. Daß vielmehr die streitige Marke Nr. 43 schon im Jahre
1858 von John I. Bell, ehemaligem Antheilhaber der Firma
F. A. Reichard in New-York, und zwar ohne daß er dabei eine
andere Doppelankermarke, speziell eine solche mit der Firma
Reiff=Huber als Vorbild benutzt hätte, erfunden und konstruirt
und seither benutzt worden sei.
Letztere Behauptung, welche von der Klägerin zuerst in ihrer
Beweiseingabe vom 25. April 1882 aufgestellt wurde und zu
deren Erhärtung dieselbe ein von John I. Bell am 5. April
1882 vor einem öffentlichen Notar in New=Vork abgegebenes
und beschworenes Affidavit einlegte, wurde von der Beklagten
als verspätet vorgebracht und unzulässig bestritten; gleichzeitig
bestritt sie die Aechtheit und Richtigkeit des fraglichen Affidavit.
Vom Instruktionsrichter wurde, ohne daß vorher diese Beweise
abgenommen worden wären, durch Verfügung vom 4. Septem¬
ber 1882 der Schluß des Vorverfahrens ausgesprochen.
I. Gegenüber der Schlußverfügung des Instruktionsrichters
stellte die Klägerin mit Eingabe vom 14. September 1882 beim
Bundesgerichte den Antrag, es sei:
1. Die Einvernahme des Zeugen John I. Bell Nr. 41
South William Street in New=York vor dem zuständigen Richter
in New=York über den in der klägerischen Eingabe vom 29. März
1882 ad 1 Ziffer 2 aufgestellten Beweissatz, über die in der
klägerischen Eingabe vom 25. April formulirten Fragen und
über den am Rechtstag vom 13. Mai 1882 zu Protokoll gege¬
benen Beweissatz anzuordnen (siehe den Inhalt dieser Beweis¬
sätze oben Fakt. H, d, 2 und 3);
2. Desgleichen die Einvernahme des nämlichen Zeugen und
des Zeugen Samuel Carey, Broadway 17 in New=Vork über
den ad 1 Ziffer 3 der Eingabe vom 29 März aufgestellten Be¬
weissatz
3. Vom nordamerikanischen Konsulat in Zürich Auszüge aus
den Exportlisten über den Export von Seidenbeuteltuch seitens
der Beklagten auch über die Jahre 1866—1877 anfertigen zu
lassen und den Beklagten aufzugeben, beglaubigte Buchauszüge
hierüber auch aus den Jahren 1866—1877 vorzulegen.
Eventuell d. h. für den Fall, daß sowohl die Beweismittel
als die zu beweisenden Thatsachen, sämmtlich oder theilweise,
zu spät eingegeben worden sein sollten, wurde gemäß Art. 70
und 165 der eidgenössischen Civilprozeßordnung Restitution ver¬
langt. Durch Verfügung des Bundesgerichtspräsidenten vom
27. September 1882 wurde, nach Anhörung der Gegenpartei,
welche auf Abweisung der klägerischen Begehren antrug, das
klägerische Begehren um Einvernahme der bezeichneten Zeugen
— 1882

vor der Schlußverhandlung abgewiesen, die übrigen Begehren
der Klagepartei dagegen dem Bundesgerichte zur Entscheidung
bei der Hauptverhandlung überwiesen.
K. Bei der heutigen Verhandlung wird, im Einverständnisse
der Parteien, die Verhandlung über das klägerische Aktenver¬
vollständigungs= und eventuelle Restitutionsbegehren mit der
Verhandlung über die Sache selbst verbunden.
Beide Parteien halten unter ausführlicher Begründung ihre
im Schriftenwechsel gestellten Anträge fest.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das klägerische Aktenvervollständigungs= und eventuelle
Restitutionsbegehren ist, da die Thatsachen, über welche weitere
Beweisaufnahme beantragt wird, nach dem weiter unten Aus¬
zuführenden, theils gar nicht bestritten sind, theils als uner¬
heblich erscheinen, als unbegründet abzuweisen; es braucht daher
nicht weiter untersucht zu werden, ob und inwiefern dieses Be¬
gehren prozeßualisch statthaft wäre.
2. Wenn sodann die Beklagte der Klage zunächst die Ein¬
wendung entgegenstellt, es sei dieselbe, weil nicht innert der
in Art. 28 des Bundesgesetzes betreffend den Schutz der Fab¬
rik= und Handelsmarken vom 19. Dezember 1879 für Anfech¬
tung von Verfügungen des eidgenössischen Handels= und Land¬
wirthschaftsdepartementes vorgeschriebenen zwanzigtägigen Frist
angebracht, verspätet, so erscheint diese Einwendung als unbegrün¬
det. Denn: Die erste Klageschrift wurde zweifellos innert de
erwähnten Fatalfrist beim Bundesgerichte eingereicht; allerdings
wurde dann in Folge der Reformerklärung der Klägerin das
durch diese Klageschrift eingeleitete Verfahren, einschließlich der
Klageschrift selbst, vernichtet und ist die zweite verbesserte Klage¬
schrift erst lange nach Ablauf der fraglichen zwanzigtägigen Frist
eingereicht worden. Allein es kann nun nach den Bestimmungen
der eidgenössischen Civilprozeßordnung über die Reformerklärung
und deren Folgen (Art. 47—49 leg. cit.) gewiß nicht zweifel¬
haft sein, daß durch die Reformerklärung, auch wenn dieselbe
sich auf das ganze bisherige Verfahren einschließlich der Klage
erstreckt, doch die Rechtshängigkeit der Sache nicht aufgehoben
wird, vielmehr der Prozeß beim Bundesgerichte anhängig bleibt;
die in Folge gesetzmäßig durchgeführter Reformerklärung neu
eingereichte, verbesserte Klageschrift tritt demnach einfach
Stelle des frühern Klagelibells, so daß es für die Frage, wann
die Klage erhoben worden sei, beziehungsweise ob dieselbe recht¬
zeitig angehoben worden sei, lediglich auf den Zeitpunkt der
Einreichung der ersten Klageschrift ankommt. Die Reformer¬
klärung erscheint eben nach der Gesammtheit der auf dieselbe
bezüglichen gesetzlichen Bestimmungen und der systematischen
Stellung derselben lediglich als Mittel der Klageänderung be¬
ziehungsweise der Aenderung der Parteianbringen in einem an¬
hängigen Prozesse.
3. Ist somit auf die sachliche Prüfung der Klage einzutreten,
so ist zunächst festzuhalten, daß, wie das Bundesgericht bereits
wiederholt ausgesprochen hat, (siehe insbesondere die Entschei¬
dung in Sachen Lister & Comp. gegen Dürsteler, Entscheidungen,
Amtliche Sammlung VII, S. 392 u. ff.) auch für die Zeit
vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über den Schutz der
Fabrik= und Handelsmarken nur die Benutzung eines Waaren¬
zeichens durch denjenigen, welcher dasselbe zuerst als solches zur
Unterscheidung seiner Waaren verwendet und es sich dadurch ge¬
wissermaßen angeeignet hat, oder durch seine Rechtsnachfolger
als eine rechtmäßige im Sinne des Art. 27 des zitirten Ge¬
setzes gelten kann und daß daher nur der in diesem Sinne
rechtmäßige bisherige Inhaber eines Waarenzeichens sich nach
Art. 27 cit. auch für die Zukunft dessen ausschließliche Benützung
sichern kann; es ist dies allerdings von der Klägerin sowohl
im Schriftenwechsel als auch im heutigen Vortrage bestritten
und ausgeführt worden, daß Jeder der vor dem Inkrafttreten
des Bundesgesetzes über den Schutz der Fabrik= und Handels¬
marken ein Waarenzeichen benutzt habe, Anspruch auf den
Schutz des Bundesgesetzes habe, sofern nur sein Gebrauch des
Zeichens nach dem bisher geltenden kantonalen Rechte ein
rechtmäßiger d. h. ein nicht verbotener gewesen sei. Allein diese
Anschauung ist vom Bundesgerichte schon in seiner angeführten
Entscheidung in Sachen Lister & Comp. gegen Dürsteler aus¬
führlich widerlegt worden und es kann, da von der Klägerin
neue Momente zu deren Rechtfertigung nicht geltend gemacht

worden sind, diesbezüglich einfach auf die Begründung der an¬
geführten Entscheidung verwiesen werden.
4. Nun ist klar, daß jedenfalls die klägerische, unter Nr. 43
der Publikation des eidgenössischen Handels= und Landwirth¬
schaftsdepartementes vom 2. August 1880 veröffentlichte, Marke
dem beklagtischen, unter Nr. 54 der gleichen Publikation ent¬
haltenen, Waarenzeichen täuschend ähnlich ist und leicht mit
demselben verwechselt werden kann. Denn, wenn auch allerdings
sowohl in der Zeichnung des den Mittelpunkt der beiden Waaren¬
zeichen bildenden Doppelanker als auch in den übrigen Bestand¬
theilen der beiden Marken (der Verzierung, den auf denselben
befindlichen Worten u. s. w.) einzelne Verschiedenheiten bestehen,
welche bei aufmerksamer Vergleichung leicht ersichtlich sind, so
sind doch dieselben keineswegs derart, daß die beiden Waaren¬
zeichen ihrem Gesammteindrucke nach in der Erinnerung des
Beschauers sich deutlich unterschieden; vielmehr sind die beiden
Marken ihrem Gesammtbilde nach sich derart ähnlich, daß Ver¬
wechslungen derselben, sofern nicht beide Waarenzeichen zur Ver¬
gleichung neben einander gehalten werden können, sehr leicht
möglich sind. Für die Frage aber, ob zwei Marken sich täuschend
ähnlich sehen, kommt es, wie das Bundesgericht bereits wieder¬
holt ausgesprochen hat, nicht darauf an, ob bei Nebeneinander¬
halten beider Zeichen und aufmerkfamer Vergleichung derselben
Verschiedenheiten in den Details leicht entdeckt werden können,
sondern einzig darauf ob die betreffenden Waarenzeichen sich
derart unterscheiden, daß auch bei isolirter Betrachtung für die
Abnehmer des betreffenden Produktes ihre Verschiedenheit deut¬
lich erkennbar und somit nicht zu einer Täuschung über die
Herkunft der Waare leicht Veranlassung gegeben ist. Nun hat
allerdings die Klägerin ausgeführt, daß es sich in concreto um
Marken für eine Waare handle, die nicht für das allgemeine
Publikum bestimmt sei, sondern welche nur von Sachkundigen
gekauft werde, die gewohnt seien, die verschiedenen Marken auf
ihre speziellen Details hin zu prüfen und danach zu unterschei¬
den, und es mag zugegeben werden, daß, sofern erwiesen wäre,
daß im Handel mit Seidenbeuteltuch gewohnheitsmäßig die
Marken von den Abnehmern auf gewisse spezielle Details hin
geprüft und darauf hin unterschieden werden, dies allerdings
für die Beurtheilung der Frage, ob eine täuschende Aehnlichkeit
der beiden Marken vorliege, von erheblicher Bedeutung wäre;
denn diese Frage muß ja, wie bemerkt, von dem Standpunkte
der Abnehmer des betreffenden Produktes aus beurtheilt werden.
Allein es ist nun die fragliche Behauptung der Klägerin nicht
nur nicht erwiesen, sondern das Gutachten des Sachverständigen
Tobler sagt in sehr bestimmter Weise das Gegentheil, d. h.,
daß nach den sogenannten speziellen Details der Marke im
Handel gar nicht gefragt, sondern die Marken, insoweit über¬
haupt auf dieselben Gewicht gelegt werde, blos nach ihrem
Hauptmotiv, dem einfachen oder doppelten Anker, unterschieden
werden.
5. Sind aber die beiden in Frage stehenden Marken sich
täuschend ähnlich, so muß sich, nach dem in Erwägung 3 Be¬
merkten, fragen, ob die Klägerin oder aber die Beklagte als
rechtmäßige Besitzerin, d. h. als erste Anzeigerin der streitigen
Doppelankermarke zu betrachten sei. Nach der Aktenlage erscheint
nun als hergestellt, daß die Beklagte sich der Marke Nr. 54
bereits seit dem Jahre 1858 zu unterscheidender Bezeichnung
ihrer zum Exporte speziell nach den Vereinigten Staaten von
Amerika bestimmten Fabrikate bedient hat und es muß auch
ihre Verwendung dieser Marke als eine rechtmäßige betrachtet
werden. Nach den bezüglichen Zuschriften der Importeure Roger
fils & Comp. an die Beklagte vom August und September
1858 sowie nach der Aussage des Zeugen Robert Ernst näm¬
lich kann nicht zweifelhaft sein, daß die Beklagte bereits im
Jahre 1858 die Doppelankermarke als Fabrikzeichen angenom¬
men und seither als solches benutzt hat. Denn aus den erwähn¬
ten Zuschriften folgt unzweideutig, daß die Doppelankermarke
im Jahre 1858 als Fabrikmarke der Beklagten mit deren Firma
und nicht etwa als Handelsmarke der Importeure Roger fils
& Comp. gebildet wurde und aus der Aussage des Zeugen
Ernst ergibt sich, daß die Marke seither in diesem Sinne von
der Beklagten gebraucht worden ist; die Einwendung der Klä¬
gerin, daß ursprünglich die Beklagte sich überhaupt nicht einer
eigenen Marke, sondern vielmehr der Marke von Roger fils

& Comp. bedient habe, erscheint daher als unbegründet. Der
beklagtische Besitz der streitigen Doppelankermarke erscheint aber
auch als ein rechtmäßiger; denn diese Marke wurde unzweifel¬
haft nicht in Nachahmung einer bereits bestehenden Doppelanker¬
marke gebildet, sondern unter Zugrundelegung und durch Com¬
binirung der einfachen Ankermarken der Häuser Dufour & Comp.
und Bodmer; gegenüber diesen einfachen Ankermarken aber er¬
scheint, wie von dem Experten Tobler bestätigt wird, die Dop¬
pelankermarke als ein selbständiges, deutlich von denfelben
unterscheidbares Waarenzeichen. Nun wird allerdings von der
Klägerin eingewendet, daß, wenn auch die Beklagte schon seit
1858 eine Doppelankermarke verwendet haben möge, doch die¬
selbe mit der nunmehr unter Nr. 54 zum eidgenössischen Mar¬
kenregister angemeldeten nicht identisch sei; vielmehr führe die
Beklagte die Marke in dieser Gestalt erst seit 1878, während
ihre frühere Marke sich von der zum Markenregister angemelde¬
ten wesentlich unterschieden habe, namentlich dadurch, daß sie
die, nunmehr weggelassene, Firma der Beklagten und ursprüng¬
lich auch die Worte « Roger fils & Comp., sole importers of
this mark » enthielt. Allein durch die von der Klägerin her¬
vorgehobenen Aenderungen ist das Gesammtbild der beklagtischen
Marke in keiner Weise berührt, beziehungsweise modifizirt und
es ist mithin deren Identität nicht aufgehoben worden; insbe¬
sondere ist festzuhalten, daß durch das Beifügen oder Weglassen
der Firmabezeichnung regelmäßig die Identität einer Marke
durchaus nicht aufgehoben wird, vielmehr dem Inhaber einer
Marke naturgemäß freistehen muß, seinem figürlichen Waaren¬
zeichen auch seine Firma beizufügen, ohne dadurch des Schutzes
für das Waarenzeichen verlustig zu gehen. Demnach kann aber
nicht zweifelhaft sein, daß die Beklagte im Verhältnisse zur
Klägerin als erste Aneignerin und mithin als rechtmäßige Be¬
sitzerin der streitigen Marke im Sinne des Art. 27 des Bundes¬
gesetzes erscheint, denn die Klägerin benutzt die Marke Nr. 43
zugestandenermaßen erst seit Anfang des Jahres 1867, und
wenn sie nachträglich den Beweis dafür anerboten hat, daß diese
Marke bereits im Jahre 1858 von einem ehemaligen Theilha¬
ber der Firma F. A. Reichard erfunden worden und seither von
dieser Firma und ihrem Rechtsnachfolger Samuel Carey dem
einzigen Abnehmer der Klägerin in den Vereinigten Staaten,
benutzt worden sei, so erscheint dieses Beweisanerbieten offen¬
bar als unerheblich, da ja natürlich der Besitz der Firma F.
A. Reichard oder ihrer Rechtsnachfolgerin, der Klägerin nicht
zu Gute kommen könnte; gegentheils würde die fragliche That¬
sache, wenn erwiesen, eher darauf hindeuten, daß die Marke
Nr. 43 überhaupt von der Klägerin niemals als eigene Marke
geführt, sondern vielmehr als Waarenzeichen des amerikanischen
Hauses F. A. Reichard, beziehungsweise Samuel Carey, nach
dessen Weisung auf die demselben zu liefernden Waaren aufge¬
drückt worden sei.
6. Ist aber die Beklagte im Verhältnisse zur Klägerin als
erste Aneignerin des streitigen Waarenzeichens zu betrachten, so
konnte sich die Beklagte uach Art. 27 des Bundesgesetzes über
den Schutz der Fabrik= und Handelsmarken durch rechtzeitige
Anmeldung ihrer Marke zum eidgenössischen Markenregister auch
für die Zukunft deren ausschließliche Benutzung sichern und es
muß mithin die Klage sowohl in ihrem Haupt= als in ihrem
eventuellen Begehren als unbegründet abgewiesen werden. Die
weitern Ausführungen der Klägerin nämlich, daß überhaupt
im Handel mit Seidenbeuteltuch angesichts der Aehnlichkeit der
Marken der verschiedenen Fabrikanten von den Abnehmern nicht
sowohl auf die Marke als auf die Firma gesehen werde, daß,
angesichts der beidseitigen Absatzverhältnisse und Preise, die Be¬
klagte gar kein Interesse haben könne, Verwechselungen ihrer
Marke mit derjenigen der Klägerin zu verhindern und daß die
Firma Samuel Carey im Einverständnisse mit der Klägerin in
den Vereinigten Staaten das Markenschutzrecht für die streitige
Marke erworben habe, sind offenbar für die Beurtheilung der
vorliegenden Klage unerheblich. Denn, was speziell den ersten
Punkt anbelangt, welcher einzig etwa einer nähern Prüfung
bedürftig erscheinen könnte, so könnte darauf jedenfalls nur
dann etwas ankommen, wenn das Zeichen des Doppelankers
in Folge seines allgemeinen Gebrauches im Verkehr überhaupt
nicht mehr geeignet wäre, als Unterscheidungszeichen des
Seidenbeuteltuches eines bestimmten Fabrikanten zu dienen.

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Allein davon kann gewiß nach der Aktenlage gar keine Rede
sein.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Klage ist abgewiesen.