bge · 42_III_173 · 1915-12-01 · de
BGE 42 III 173
Schuldbetreibung und Konkurs


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Entscheidungen 
Netto-Mieterträgnisse unbestrittenermassen 4363 Fr. 85 
Cts., während sie am 1. Februar (dem Erfüllungstermin 
der ersten Gant) nur 2198 Fr. 95 Cts. betragen hatten, 
was für die Zwischenzeit eine Zunahme um mehr als 
jene 1940 Fr. 80 Cts. ergibt. Dieser letztere Betrag wäre 
daher, zusammen mit den 2423 Fr. 05 Cts., von denen 
die Vorinstanzen annehmen, dass sie dem Hypothekar-
gläubiger sechsten Ranges gehörten, dem Hypothekar-
gläubiger fünften Ranges zuzuteilen gewesen. Dass, wie 
hieraus hervorgeht, die Verteilung des Gesamtbetrages 
der verfügbaren Mietzinse (4363 Fr. 85 Cts.) unter die 
Hypothekargläubiger fünften· und sechsten Ranges von 
den Vorinstanzen unrichtig vorgenommen wurde, ist in-
dessen - abgesehen davon, dass der Kläger sich darüber 
nicht beschwert hat, -
für den Ausgang des vorliegen-
den Prozesses deshalb unerheblich, weil der Kläger als Es-
rteigerer der Ausfallforderung auf die streitigen 1940 Fr. 
80 Cts. nur dan n Anspruch erheben könnte, wenn es 
richtig wäre, dass dieser Betrag dem Eigentümer des 
Grundpfandes, bezw. dessen Pfändungsgläubigern zuzu-
teilen gewesen wäre, -
was aber deshalb nicht zutrifft, 
weil, wie ausgeführt, mit der Stellung des Verwertungs-
begehrens die amtliche Verwaltung eingetreten und der 
streitige Mietzinsbetrag daher -unter all e n Umständen 
zur Befriedigung von H y pot h e kar g Jä u b i ger n 
zu verwenden war. 
Das Urteil der Vorinstanz'ist somit, wie in Bezug auf 
den ersten, so auch in Bezug auf den zweiten Streit-
punkt, im Dispositiv zu bestätigen. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung wird abegewiesen und das Urteil der 
ersten Appellationskammer des Obergerichts d{'s Kan-
tons Zürich vom 1. Dezember 1915 bestätigt. 
der Zivilkammern. N0 :')2. 
32. Urteil der II. Zivilabteilung vom SO. Mirz 1916 
i. S. Konkursmasse Wyss & !'rutiger, Beklagte, 
gegen iheinpfilzische Eisenindustrie, Klägerin. 
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Zulässigkeit und Wirksamkeit einer erst nach Uebergabe der 
Sache erfolgten Eintragung des Eigentumsvorbehalts.·-
Paulianische Anfechtbarkeit eines Eigentumsvorbehalts, der 
erst nach bekannt gewordener Insolvenz des Käufers, ~uf 
Grund einer von diesem erst dan n ausgestellten Eintra-
gungsbewilligung, in das öffentliche Register eingetragen 
wurde. 
A. -
Die Klägerin verkaufte der Firma Wyss & Fru-
tiger in Nidau am 5. Februar 1913 und lieferte ihr in der 
Folge verschiedene Maschinen zum Preise von 4100 Fr. 
auf Grund eines am genannten Tage von der Käuferin 
unterzeichneten Bestellscheins, der nebst einer gedruckten 
Gerichtsstandsklausel «< Erfüllungsort ... und Gerichts-
stand ... ist St. Ingbert, Rheinpfalz )) folgenden, eben-
falls gedruckten Vermerk trug: ({ Eigentum geht erst 
nach vollständiger Bezahlung des Kaufpreises an den 
Käufer üb~r.) Der Eigentumsvorbehalt wurde jedoch 
vorderhand nicht in das bezügliche öffentliche Register 
eingetragen. An den Kaufpreis waren 1500 Fr. abbezahlt, 
als die Käuferin im Dezember 1913 in Zahlungsschwie-
rigkeiten geriet. Anfangs Januar 1914 konnte sie einen 
von der Klägerin auf sie gezogenen Wechsel nicht ein-
lösen. Da sie auch nicht im Stande war, Bürgschaft zu 
leisten (unter welcher Bedingung die Klägerin den \Vechsel 
prolongiert haben würde), erfolgte im Laufe des Monats 
Januar Betreibung. Am 31. Januar erliess die Schuldnerin 
an ihre sämtlichen Gläubiger ein Zirkular, in welchem 
sie ihnen unter Berufung darauf, dass eine Unterbilanz 
von' 33,000 Fr. vorhanden sei und die voraussichtlic)le 
Konkursdividende nur 42,6 % betragen würde, eine N ach-
lassdividende von 50 % anbot. Die Klägerin lehnte diesen 
. Vorschlag ab und liess sich, wie die Beklagte im Prozesse 
behauptet und die Klägerin nicht bestritten hat, von der 
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Entscheidungen 
Schuldnerin eine « Erklärung» ausstellen, in welcher diese 
(die Schuldnerin) zur « nachträglichen. Eintragung des 
Eigentumsvorbehalts ihre (I Zustimmung» gab. Auf Grund 
dieser Erklärung erwirkte die Klägerin am 5. Februar 
die Eintragung des Eigentumsvorbehalts. Am 4. April 
desselben Jahres wurde über die Firma Wyss & Frutiger 
der Konkurs eröffnet. 
B. -
Mit der vorliegenden Klage verlangt die Ver-
käuferin, gestützt auf den eingetragenen Eigentumsvor-
behalt, Herausgabe der in Frage stehenden Maschinen. 
Es steht fest, dass Abnutzung und Miete, die nach 
Art. 716 dem Käufer zu belasten sind, im vorliegenden 
Falle etwas mehr betragen, als die von der Käuferin ge-
leisteten Abschlagszahlungen, nämlich 1600 Fr. 
Die Beklagte hat die-aus Erwägung 1 hienach ersicht-
lichen Einreden erhoben. 
C. -
Durch Urteil vom 20. Januar 1916 hat der 
Appellationshof des Kantons Bern die Klage gutge-
heissen. 
D. -
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte rechtzeitig 
und in richtiger Form die Berufung an das Bundesgericht 
ergriffen, mit dem Antrag auf .J\bweisung der Klage. 
Das Bundesger~cht zieht 
in Erwägung: 
1. -
Die Wirksamkeit des ~on der Klägerin erwirkten, 
formgültigell Eintrags im Register der Eintragungsvor-
behalte wird von der Beklagten aus dem doppelten Grunde 
bestritten, weil ein nach Art. 717 ZGB ungültiges, bezw. 
gegenüber Dritten unwirksames Besitzkonstitut vorliege, 
und weil die Eintragung überdies paulianisch anfechtbar 
sei (nämlich nach Art. 288 SchKG). In beiden Beziehungen 
kommt, selbst wenn der Kaufvertrag als solcher vom 
deutschen Recht beherrscht sein sollte, schweizerisches 
Recht zur Anwendung: in Bezug auf die paulianische 
Anfechtung deshalb, weil für sie das Recht des Ortes der 
Konkurseröffnung massgebend ist (BGE 41 III S.318), 
\ 
l 
der Zivilkammern. NO 32. 
175 
in Bezug auf Art. 717 ZGB deshalb, weil dieser (ebenso 
wie nach mehreren Präjudizien Art. 715) im Sinne des 
Art. 2 SchlT «um der öffentlichen Ordnung willen auf-
gestellt» ist; dies gibt nicht nur in Fragen des inter-
t e m p 0 ra I e n, sondern auch in solchen des inter-
na t ion ale n Privatrechts den Ausschlag zu seinen 
Gunsten. 
2. -
Was zunächst die Berufung der Beklagten auf 
Art. 717 ZGB betrifft, so ist davon auszugehen, dass im 
Momente der Uebergabe der unter Eigentumsvorbehalt 
verkauften Sache an den Käufer, falls nicht etwa vor her 
die Eintragung des Eigentumsvorbehalts stattgefunden 
hat, das Eigentum auf den Käufer übergeht. Denn 
der Eigentumsvorbehalt ist nach Art. 715 ZGB, solange 
er nicht eingetragen ist, nicht nur gegenüber Dritten, 
sondern überhaupt unwirksam und vermag daher 
insbesondere den mit der Besitzübertragung normaler-
weise verbundenen Uebergang des Eigentums auf den 
Käufer nicht zu hindern (vergl. Steno Bull. 1906 S. 1350, 
LEEMANN, in Schw. Jur.-Ztg. 6 S. 282, HUBER, Zum schw. 
Sachenrecht S. 108). Durch die nachträgliche Eintragung 
des Eigentumsvorbehal ts wird also ohne Rückübertra-
gung des Besitzes ein Rückfall des Ei gen t ums be-
wirkt, sofern näinlich (was hier offen gelassen werden 
kann) das dem Verkäufer durch den Eintrag gesicherte 
Recht entsprechend dem Ausdruck« Eigentumsvorbehalt» 
wirklich (mit Leemann, a. a. O. S. 283) als Ei gen t u m 
und nicht (mit Huber, a. a. O. S. 109) bloss als (; ver-
dinglichtes Rücktrittsrecht » betrachtet wird. Allein jener 
Rückfall des Eigentums, bezw. die Verdinglichung des 
Rücktrittsrechts, ist die notwendige Folge einer j e den 
erst nach der Besitzübergabe vorgenommenen Eintragung 
eines Eigentumsvorbehalts.· Da nun aber Art. 715 nicht 
vorschreibt, dass der Eigentumsvorbehalt, um wirksam 
zu sein, vor der Besitzübergabe eingetragen werden 
müsse, und da der Eintrag tatsächlich gerade in den 
meisten Fällen erst na c h der Besitzübergabe stattfindet, 
A5 42 fH -
1916 
176 
Entscheidungen 
so handelt es sich dabei um einen vom Gesetz selber 
gewollten, auf einer Spezialbestimmung beruhenden Rück-
fall des Eigentums, der deshalb nicht unter Berufung auf 
• die all ge m ein e Bestimmung des Art. 717, bezw. a~f 
die dieser letztem zu Grunde liegende, n 0 c h allgemeI-
nere des Art. 714 Abs. 1 angefochten werden kann. Die 
Eintragung des Eigentumsvorbehalts ersetzt hier die 
Rückübertragung des Besitzes. 
3. -
Gegenstand der p au 1 i an i sc h e n Anfechtung 
kann in Fällen von der Art des vorliegenden nur die 
durch Erklärung des Käufers an das Amt für Eintragung 
der Eigentumsvorbehalte erteilte Eintragungsbewil-
li gun g sein, da sie den dipglichen Verfügungsakt des 
Schuldners bildet, durch welchen der Verkäufer gegen-
über den übrigen Gläubigern des Käufers begünstigt 
worden ist. Es fragt sich daher, ob die Eintragungsbe-
willigung vom Käufer in einem Zeitpu~~te er~eilt wo:.den 
sei, in welchem sowohl er als der Verkaufer Sich darüber 
Rechenschaft geben mussten, dass damit eine Benach-
teiligung der übrigen Gläubiger des Käufers verbunden 
sein werde. 
Ob diese Voraussetzung dann als erfüllt zu betrach-
ten sei, wenn die Eintragungsbewilligung (die schon im 
«Kaufvertrag» enthalten sein k~mn) zwar vom Käufer 
in einem Zeitpunkt ausgestellt und un terzeichnet, 
bezw. dem Verkäufer übergeben worden ist, da der Käufer 
noch solvent war oder doch für solvent gehalten werden 
konnte, dagegen dem Registerführer erst nach einge~e­
tener, bezw. nach bekannt gewordener Insolvenz el n-
ger eie h t worden, also die an das Amt gerichtete 
Erklärung (der dingliche Verfügungsakt) erst dann per-
fekt geworden ist, kann hier dahingestellt bleiben. Denn 
im vorliegenden Falle war kein von beiden Parteien unter-
zeichneter Kaufvertrag vorhanden, auf Grund dessen 
nach Art. 4 litt. 2 Lemma a der Verordnung des Bundes-
gerichts betreffend die Eintragung der Eigentumsvorbe-
halte ohne weiteres die Eintragung hätte bewirkt werden 
der Zivilkammern. No 32. 
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können, sondern nur ein von der Käuferin unterzeich-
neter Bestellschein, der diese Funktion nicht erfüllen 
konnte. Eine Eintragungsbewilligung ist erst Anfangs 
Februar 1914 ausgestellt worden, nachdem die Käuferin 
bereits seit zwei Monaten mit Zahlungsschwierigkeiten 
gekämpft, seit einem Monat wegen eines uneingelösten 
Wechsels mit der Klägerin in Unterhandlungen gestanden 
hatte, dann von ihr betrieben worden war undschliess-
lieh in einem Zirkular an ihre Gläubiger eine Unterbilanz 
von 33,000 Fr. zugegeben und eine Nachlassdividende 
von 50 % offeriert hatte. Die Voraussetzungen des Art. 288 
SchKG sind somit erfüllt. Die Möglichkeit der Anfech-
tung auf Grund dieses Artikels ist nicht etwa deshalb 
ausgeschlossen, weil die Kridarin durch Erteilung der 
Eintragungsbewilligung eine schon vorher, und zwar 
mehr als sechs Monate vor der Konkurseröffnung einge-
gangene Verpflichtung erfüllte. Denn daraus, dass Art. 287 
die Anfechtung von Sicherheitsbestellungen unter ge-
"rissen Bedingungen e r 1 e ich t e r t, wird die subsidiäre 
Anwendbarkeit des Art. 288 für den Fall des Feh 1 e n s 
jener besondern Bedingungen nicht berührt; vielmehr 
besteht (vergl. BGE 38 11 S. 354 * und die dortigen 
Zitate) der Zweck des Art. 288 u. a. gerade darin, die 
Anfechtung sol ehe r Leistungen zu ermöglichen, zu 
denen der Schuldner zwar von früher her verpflichtet 
war, die er aber nachweisbar in der dem betreffenden 
Gläubiger bekannten oder erkennbaren Absicht vor-
genommen hat, ihn vor seinen übrigen Gläubigern zu 
begünstigen. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung wird gutgeh.eissen und die Klage abge-
wiesen. 
• Sep.-Ausg. 15 S. 337 f. Erw. 3.