bge · 17_I_273 · 1891-04-17 · de
BGE 17 I 273
Öffentliches Recht


43. Urtheil vom 17. April 1891 in Sachen
Hauser, Sobotka & Cie. gegen Schaller.
A. Durch Urtheil vom 29. Oktober 1890 hat das Obergericht
des Kantons Luzern erkannt;
1. Beklagter sei nicht gehalten, die ihm gemäß Fakturen vom
17. und 27. April 1889 in Romanshorn zur Verfügung ge¬
stellten 6 Waggons Cinquantin als empfangbare Waare anzu¬
erkennen und dafür den Fakturabetrag von 9600 Fr. nebst Spesen
der Lagerhausverwaltung und der chemischen Analyse zusammen
10,022 Fr. 25 Cts. nebst Zins zu bezahlen, sondern seien die
Kläger mit ihrer Klage des gänzlichen abgeweisen.
2. In erster Instanz tragen die Kläger sämmtliche Gerichts¬
kosten und die Hälfte der beklagten Advokaturkosten; die weiteren
daherigen Kosten seien gegenseitig wettgeschlagen. In zweiter In¬
stanz tragen die Kläger die Kosten, soweit darüber nicht schon
definitiv entschieden wurde, sammthaft mit der Beschränkung, daß
die persönlichen Parteikosten auch hier gegenseitig wettgeschlagen
seien. Kläger haben demnach an den Beklagten eine Kostenver¬
gütung zu leisten von 170 Fr. 10 Ets.
3. An ihre Anwälte haben zu bezahlen:
a. Kläger an Herrn Fürsprech Dr. Winkler 464 Fr. 75 Cts.
b. Beklagter an Herrn Fürsprech Dr. Bucher 350 Fr. 35 Cts.
B. Gegen dieses Urtheil ergriff der Kläger die Weiterziehung
an das Bundesgericht; gleichzeitig legte er beim Obergerichte des
Kantons Luzern Kassationsbeschwerde wegen eines „Irrthums
hinsichtlich entscheidender Thatsachen“ ein. Das Bundesgericht be¬
beschloß am 16. Januar 1891, die Behandlung der Weiterziehung
bis nach Erledigung der beim kantonalen Obergerichte anhängig
gemachten Kassationsbeschwerde zu verschieben. Durch Urtheil vom
26. Januar 1891 hat das Obergericht die Kassationsbeschwerde
verworfen, worauf die Weiterziehung gegen das obergerichtliche
XVII — 1896

Urtheil vom 29. Oktober 1890 auf heute zur bundesgerichtlichen
Verhandlung vertagt wurde.
C. Im heutigen Termin kündigt der Vertreter des Beklagten
vor Eröffnung der Verhandlung in der Hauptsache an, daß er
die Kompetenz des Bundesgerichtes bestreiten werde. Das Gericht
beschließt, es sei die Verhandlung über die Kompetenzfrage mit
derjenigen über die Hauptsache zu verbinden. Der Vertreter der
Klägerin beantragt hierauf, es wolle sich das Bundesgericht für
kompetent erklären und, eventuell nach eingeholtem Ergänzungs¬
gutachten über Erheblichkeit der Differenz zwischen Waare und
Muster, in Abänderung des vorinstanzlichen Urtheils erkennen:
Es habe der Beklagte die ihm gemäß Fakturen, datirt den 17. und
27. April 1889 in Romanshorn zur Verfügung gestellten 6 Wag¬
gons Cinquantin als empfangbare Waare anzuerkennen und dafür
den vollen Fakturabetrag von 9600 Fr. nebst 397 Fr. 25 Cts.
Spesen der Lagerhausverwaltung Romanshorn und 25 Fr. für
Analyse der Samenkontrolstation Zürich, zusammen 10,022 Fr.
25 Cts. nebst Zins à 5% seit 19. Juli 1889 zu bezahlen in
der Meinung, daß erst nach erfolgter Baarentrichtung dieser
Summe an die Klägerin dem Beklagten gestattet sein soll, das
in Romanshorn liegende Nettoprodukt des gerichtlichen Steige¬
rungserlöses der streitigen Waare von 8125 Fr. 40 Cts. für
eigene Rechnung zu beziehen, alles unter Kosten= und Entschädi¬
gungsfolge.
Dagegen beantragt der Vertreter des Beklagten: Das Bundes¬
gericht wolle die gegnerische Beschwerde wegen Inkompetenz, even¬
tuell als materiell unbegründet abweisen unter Kosten= und Ent¬
schädigungsfolge.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäß Schlußbrief vom 13. November 1888 hat die klä¬
gerische Firma dem Beklagten (in Modifikation eines frühern Ge¬
schäftes) verkauft: 800 Säcke Einquantin (Mais) „laut überge¬
gebenem gesiegeltem Muster à 16 Fr. franko verzollt Romanshorn,
exlusive Sack, lieferbar per Ende März und Anfangs April bei
Schleppankunft. Werth 60 Tage. Laut Faktur vom 17. April
1889 wurden dem Beklagten 5 Waggons (500 Säcke) und laut
Faktur vom 27. April 1 Waggon (100 Säcke) im Lagerhause
Romanshorn überwiesen. Gleichzeitig wurden ihm von der Lager¬
hausverwaltung Ausfallsmuster zugesandt. Am 22. April schrieb
der Beklagte: „Die von Romanshorn erhaltenen Maismuster
„entsprechen dem Verkaufsmuster nicht, sie sind zu wenig troken
„und nehme ich sie deßhalb nicht an.“ Mit Schreiben vom
30. April beharrte er (unter gleichzeitiger Benachrichtigung der
Lagerhausverwaltung von Romanshorn) auf der Beanstandung
der Waare und erklärte, er stelle dieselbe zur Verfügung. Am
26. April hatte er durch den Gerichtspräsidenten von Luzern eine
Expertise zum ewigen Gedächtniß über die Beschaffenheit der Aus¬
fallsmuster im Vergleiche zum Verkaufsmuster veranstalten lassen.
Die Experten sprechen sich dahin aus: Obwohl die Waare nicht
ganz so trocken und hart sei wie das versiegelte Muster, so müsse
sie nichtsdestoweniger als zeitgemäß trocken bezeichnet werden,
indem dem Umstande Rechnung zu tragen sei, daß das kleine
versiegelte Muster seit Anfang November vorigen Jahres in
trockenen geheizten Räumlichkeiten aufbewahrt wurde. Die Groß¬
muster weichen nur insofern vom Verkaufsmuster ab, als die
Waare etwas unregelmäßiger im Korn sei, indem sie einen etwas
größern Beisatz unvollkommener Körner aufweise, als das kleine
Verkaufsmuster. Die klägerische Firma hat auch ihrerseits auf
amtlichem Wege in Romanshorn eine Expertise veranstalten
lassen; die Experten gelangen zu dem Schlusse, es seien sämmt¬
liche sechs Wagen Cinquantin vollständig gesund und bezüglich
Trockenheit als Neucinquantin als sehr gut zu bezeichnen. Ebenso
erklärt eine von der klägerischen Firma beigebrachte Zuschrift der
schweizerischen Samenkontrolstation in Zürich vom 10. Mai 1890,
es könne der Trockenheitsgrad als ein zeitgemäßer natürlicher be¬
trachtet werden. Am 23. Mai 1889 ließ die klägerische Firma
die in Romanshorn lagernde Waare amtlich versteigern, wobei sich
ein Nettoerlös von 8125 Fr. 40 Cts. ergab. Die klägerische
Firma erhob nunmehr Klage auf Bezahlung des Fakturapreises
der nach Romanshorn gelieferten Waare sammt Folgen, — in Be¬
treff der noch nicht gelieferten Partie wurde die Bestellung in
beidseitigem Einverständniß annullirt, — mit dem aus Fakt. C er¬
sichtlichen Rechtsbegehren. Der Beklagte wendete ein, er sei zu An¬
nahme der Waare nicht verpflichtet, weil dieselbe verspätet (auf

Ende statt Anfangs April) geliefert worden und nicht musterkon¬
form sei. Die Klägerin bestritt diese Einwendungen, indem
gleichzeitig geltend machte, die Mängelrüge sei, insbesondere nach
den für das Geschäft maßgebenden Usanzen der Zürchergetreide¬
börse, verspätet und daher nicht mehr zu hören.
2. Die Kompetenz des Bundesgerichtes ist vom Anwalte des
Beklagten deßhalb bestritten worden, weil der gesetzliche Streitwerth
mangle; im Streite liege nicht die gesammte Kaufpreisforderung
sammt Folgen mit 10,022 Fr. 25 Cts. sondern dieser Betrag
nach Abzug des Steigerungserlöses der Waare von 8125 Fr.
40 Cts., also eine Summe von blos 2896 Fr. 85 Cts. Diese
Einwendung erscheint, nach Gestalt der Sache, als unbegründet.
Bei Klagen auf Erfüllung gegenseitiger Verträge bemißt sich der
Streitwerth nach der eingeklagten Leistung, ohne daß der Werth
der dem Kläger obliegenden Gegenleistung in Abrechnung zu
bringen wäre (vergleiche Entscheidung in Sachen Smreker gegen
Glenk vom 16. April 1886 Erw. 1, Amtliche Sammlung XII,
S. 368 u. f.). Nun ist es allerdings eigenthümlich, daß, nach
dem stattgehabten Selbsthülfeverkaufe, die Klägerin nicht einfach
den Steigerungserlös gegen den Kaufpreis aufgerechnet und blos
die Differenz eingeklagt hat, sondern gegentheils den ganzen
Kaufpreis einfordert, dagegen erklärt, der Beklagte sei gegen dessen
Bezahlung zum Bezuge des (angeblich irgendwo deponirten)
Steigerungserlöses befugt. Allein der Beklagte hat vor den kan¬
tonalen Instanzen gegen diese, wohl gerade mit Rücksicht auf die
gesetzlichen Kompetenzbestimmungen gewählte, Gestaltung der
klägerischen Rechtsbegehren eine Einwendung nicht erhoben, speziell
nicht geltend gemacht, er bringe seinerseits eventuell den Steige¬
rungserlös zur Verrechnung, so daß nur die Differenz zwischen
Kaufpreis und Steigerungserlös im Streite liege. Bei diesem Sach¬
verhalte muß es denn dabei sein Bewenden haben, daß der Streit¬
werth sich nach dem ganzen Betrage der eingeklagten Kaufpreis¬
forderung bemißt.
3. In der Sache selbst ist zunächst zu bemerken, daß die von
der klägerischen Firma angerufenen Usanzen der Zürcher=Getreide¬
börse auf den vorliegenden Fall überall keine Anwendung finden.
Der Kauf ist nicht an der Zürcher=Börse oder zwischen Mit¬
gliedern dieser Börsenvereinigung abgeschlossen und es ist bei dessen
Abschluß auf die Zürcher=Börsenusanzen nicht ausdrücklich Bezug
genommen werden; für die Annahme, daß stillschweigend gemäß
diesen Usanzen gehandelt sei, dieselben stillschweigend als lex con¬
tractus seien vereinbart worden, mangelt es nach dem Thatbe¬
stande der Vorinstanzen an jedem thatsächlichen Anhaltspunkte.
4. Wenn der Beklagte zunächst eingewendet hat, er sei wegen
verspäteter Lieferung zur Aufnahme der Waare nicht mehr ver¬
pflichtet gewesen, so ist diese Einwendung, wie die kantonalen
Instanzen hinreichend dargethan haben, vollständig unbegründet.
Ebenso ist aber auch die Behauptung der Klägerin nicht begründet,
daß der Beklagte wegen verspäteter Dispositionsstellung zu Bean¬
standung der Waare nicht mehr befugt sei. Art. 246 O.=R.
fordert zu Erhaltung der Rechte des Käufers wegen Sachmängeln
lediglich, daß die Mängelrüge rechtzeitig geschehe, nicht dagegen die
Erklärung, die Waare werde zur Disposition gestellt. Hat der
Käufer die Mängelrüge rechtzeitig gemacht, so ist das Präjudiz
daß die Waare als genehmigt gelte, abgewendet und bleibt es dem
Käufer vorbehalten, späterhin Wandelung oder Minderung des
Kaufpreises zu verlangen respektive zu erklären, er stelle die Waare
zur Disposition. Die Mängelrüge nun ist in concreto in dem
Briefe des Beklagten vom 22. April 1889 in unzweideutigster
Weise enthalten; diese Anzeige aber kann nach Lage der Sache, da
die erste Faktur vom 17. April datirt und das Ausfallsmuster
somit dem Beklagten erst später zugekommen sein wird, nicht als
verspätet gelten.
5. Danach muß sich fragen, ob die Waare empfangbar war.
In dieser Richtung ist unbestritten, daß ein Kauf nach Muster
vorliegt. Ebenso steht, nach dem Thatbestande der Vorinstanz fest,
daß als maßgebendes Verkaufsmuster die dem Käufer beim Ab¬
schlusse des Geschäftes vom 13. November 1888 übergegebene
versiegelte Probe zu betrachten und daß diese mit demjenigen
Muster identisch ist, welches bei der vom Gerichtspräsidenten von
Lnzern geleiteten Expertise vom Käufer vorgelegt und den Exper¬
ten übergeben wurde. Die Waare muß somit, um empfangbar zu
sein, dieser Probe entsprechen; entspricht sie derselben nicht, so ist
sie nicht empfangbar, mag sie auch immerhin als Handelsgut

mittlerer Qualität erscheinen. Denn beim Kauf nach Muster ist
eben die Lieferung probemäßiger Waare, nicht die Lieferung von
Handelsgut mittlerer Qualität versprochen. Die Beziehung auf die
Probe vertritt die nähere Bestimmung der zugesicherten Eigen¬
schaften der Waare; freilich nicht schlechthin unbedingt, sondern
nur insoweit, als dies dem Parteiwillen entspricht und nicht etwa
ersichtlich ist, daß die Probe nur hinsichtlich gewisser, nicht aber
hinsichtlich aller Eigenschaften der Waare maßgebend sein soll.
Nun hätte im vorliegenden Falle in Zweifel gezogen werden
können, ob die Probe (welche bereits im November gegeben wurde)
auch hinsichtlich des Trockenheitsgrades der (erst im folgenden
Frühjahr zu liefernden) Waare maßgebend sein sollte. Allein der
Verkäufer hat dies nicht, wenigstens nicht in unzweideutiger
Weise, bestritten und die Vorinstanzen gehen ohne Rechtsirrthum
davon aus, daß die Probe auch für den Trockenheitsgrad gegeben
worden, d. h. daß der Parteiwille dahin gegangen sei, es solle
auch in dieser Richtung die vertragsmäßige Beschaffenheit der
Waare durch die Probe bestimmt werden.
6. Ist aber hievon auszugehen, so ist die Beschwerde ohne wei¬
ters zu verwerfen und die vorinstanzliche Entscheidung zu be¬
stätigen. Denn die Vorinstanzen stellen an Hand des vom Ge¬
richtspräsidenten eingeholten Expertengutachtens fest, daß hinsichtlich
des Trockenheitsgrades die Waare der Probe nicht entspreche, in¬
dem sie gleichzeitig ausführen, die Behauptung der Klägerin, die
Probe habe seit ihrer Hingabe in Folge ihrer Aufbewahrung in
dieser Richtung eine Aenderung erlitten, sei nicht erwiesen. Da¬
neben kann denn darauf, ob die Waare „zeitgemäß“ trocken war,
nichts ankommen. Denn ist die Probe einmal auch für den
Trockenheitsgrad gegeben worden, so mußte eben nicht „zeitgemäß“
sondern „mustergemäß“ trockene Waare geliefert werden. Es ist
auch gewiß nicht richtig, daß es sich bei der hier in Rede stehen¬
den Unterschiede zwischen Waare und Muster um eine so subtile
Differenz handle, daß dieselbe für den Verkehr überhaupt nicht
weiter in Betracht falle; im Gegentheil ergibt sich aus den Akten,
daß der Trockenheitsgrad für die Verwerthbarkeit von Waaren der
in Rede stehenden Gattung eine erhebliche praktische Bedeutung
besitzt. Wenn sodann die klägerische Firma noch behauptet hat,
daß auf das der angefochtenen Entscheidung zu Grunde liegende,
vom Gerichtspräsidenten von Luzern eingeholte Expertengutachten
deßhalb nichts ankommen könne, weil nicht feststehe, daß die den
Experten zur Vergleichung mit dem Kaufsmuster vorgelegten
Ausfallsmuster mit dem dem Käufer zugesandten, der Waare ent¬
nommenen Ausfallsmuster identisch seien, so kann hierauf aus
einem doppelten Grunde nichts ankommen; einmal stellt die Vor¬
instanz fest, die Klägerin habe diese Identität überhaupt rechtzeitig
gar nicht bestritten, sodann aber liegt der Verkäuferin, welche
darzuthun hat, daß sie ihrerseits vertragsmäßige Leistung anerbot,
der Beweis der Probemäßigkeit und nicht dem Käufer der Beweis
der Nichtprobemäßigkeit der gelieferten Waare ob. Den Beweis
der Probemäßigkeit aber kann die Verkäuferin nur auf Grund des
Gutachtens der luzernischen Experten, welchen einzig das Ver¬
kaufsmuster vorlag, erbringen; sollte also wirklich dieses Gut¬
achten aus den von der Klägerin behaupteten Gründen nicht in
Betracht kommen können, so ist die Klägerin von vorneherein
beweisfällig. Wenn endlich die Klägerin noch geltend gemacht hat,
es hätte in casu, weil jedenfalls die Werthdifferenz zwischen der
wirklich gelieferten und der gemäß dem Verkaufsmuster zu liefern¬
den Waare nur ein ganz minimer sei, nur auf Preisminderung
erkannt werden sollen, so kann hierauf schon deßhalb nicht ein¬
gegangen werden, weil aus den Akten über das Maß der frag¬
lichen Werthdifferenz gar nichts erhellt und der für dasselbe von
der Klägerin nachträglich anerbotene Sachverständigenbeweis von
den kantonalen Instanzen aus prozeßualen Gründen, als ver¬
spätet, ausgeschlossen worden ist.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Weiterziehung der Klägerin wird als unbegründet abge¬
wiesen und es hat demnach in allen Theilen bei dem angefochtenen
Urtheile des Obergerichtes des Kantons Luzern vom 29. Okober
1890 sein Bewenden.