bge · 61_III_40 · 1985-03-20 · de
BGE 61 III 40
Schuldbetreibung und Konkurs


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Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. No 12.
welche Rechtsverbindlichkeit käme ja auch einem beides
bejahenden Entscheid ohnehin nicht zu.
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konku1'skammer :
Der Rekurs wird abgewiesen.
12. Entscheid von 20. März 1985 i. S. Wajnryb.
W e c h seI b e t r e i b u n g.
Gegen einen im Handelsregister
nicht eingetragenen Verein ist die Wechselbetreibung auch
dann unzulässig, wenn der Gläubiger behauptet, der Verein
sei gemäss Art. 61 Abs. 2 ZGB zur Eintragung verpflichtet.
Die Herbeiführung eines Entscheides der Handelsregister-
behörden über die Eintragungspflicht hat nicht durch das BA
von Amtes wegen zu erfolgen, sondern bleibt dem betreibenden
Gläubiger überlassen. Vor der Eintragung kann nur auf
Pfändung betrieben werden.
SehKG Art. 39, 177 ff ; ZGB Art. 61 ; Handelsreg. Vo Art. 26.
Poursuite pour effets de change. Une assoeiation non inscrite au
registre du eommeree ne peut pas etre poursuivie par la voie
de la poursuite pour effets de change, meme si le creaneier
affirme qu'elle devrait etre inscrite en vertu de l'art. 61 a1. 2 Ce.
Ce n'est pas a l'offiee, mais au ereaneier a provoquer une
decision de l'autoriM competente sur la necessite de l'ins.
eription. Avant l'inscripticm, l'assoeiation ne peut etre pour.
suivie que par voie de saisie.
Esecuzicme cambiaria. Una assoeiazione non iscritta nel registro
di eommercio non puo essere eseussa in via cambiaria anehe
se il ereditore adduee ehe dovrebbe essere iscritta in virtu
dell'art. 61 cp. 2 Ce. Non toeea all'uffieio, ma al ereditore,
di provocare una decisione dell'autoritA competente circa
l'obbligo dell'iscrizione. Prima dell'iscrizione, l'associazione
puo essere escussa solo in via di pignoramento.
Art. 39, 177 LEF ; 61 Ce ; 26 reg .. registro di eom.
...4.. -
Der Rekurrent leitete am 3. Dezember 1934 gegen
das « Fürsorge- und Erziehungsheim vom Guten Hirten»
in Altstätten die Wechselbetreibung ein gestützt auf ein
im Namen dieser Anstalt von deren Oberin ausgestelltes
Akzept. Gegen den Zahlungsbefehl beschwerte sich die
Anstalt mit dem Antrage auf· Aufhebung der Wechsel-
Sclmldbetreibungs. und Konkursrecht. No 12.
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betreibung und der Begründung, das « Fürsorge- mld
Erziehungsheim vom Guten Hirten» sei im Handelsre-
gister nicht eingetragen, es besitze überhaupt nicht Rechts-
persönlichkeit und unterliege daher der Wechselbetreibung
nicht. In ihrem die Beschwerde schützenden Entscheide
führte die untere Aufsichtsbehörde aus, das rechtliche Ver-
hältnis zwischen dem Cl. Heim » und dem dieses beaufsich-
tigenden « Verein vom Guten Hirten » brauche hier nicht
erörtert zu werden, gerichtsnotorisch sei jedenfalls, dass
für die Verbindlichkeiten des Heims der Verein nicht hafte.
Das Heim sei, wenn auch die Buchhaltung nach kaufmän-
nischer Art geführt werde, nicht ein Gewerbe mit Gewinn-
zweck, daher zur Eintragung im Handelsregister nicht
verpflichtet und unterliege somit der Wechselbetreibung
nicht. -
Hiegegen rekurrierte der Gläubiger an die obere
kantonale Aufsichtsbehörde mit dem Antrage auf Zulässig-
erklärung dieser Betreibungsart.
Er führte aus, das
« Heim» besitze nicht eigene Rechtspersönlichkeit, sondern
bilde lediglich den Gewerbebetrieb des {( Vereins vöm Guten
Hirten» ; dieser habe als Betriebsinhaber für die Schulden
des « Heims» aufzukommen, sei pflichtgemäss im Han-
delsregister eingetragen und unterliege daher für vom
Heim eingegangene Wechselverbindlichkeiten der Wechsel-
betreibung. Käme jedoch dem {( Fürsorge- und Erziehungs-
heim» eigene Rechtspersönlichkeit zu, so wäre auch ohne
Eintragung im Handelsregister die Wechselbetreibung
gegen das Heim zulässig auf Grund seiner blossen Eintra-
gungs p f I ich t, wofür sich der Rekurrent auf BGE
56 III Nr. 35 beruft.
B. -
Mit Urteil vom 22. Februar 1935 hat die Vorin-
stanz in Abweisung der Beschwerde den Entscheid der
untern Aufsichtsbehörde geschützt.
Hinsichtlich des
Verhältnisses zwischen dem « Fürsorge- und Erziehungs-
heim» und dem ( Verein zum Guten Hirten » kommt sie
anhand der Statuten des letztem und eines Vertrages
zwischen dem Verein und den « Frauen vom Guten Hir-
ten » in Altstätten, die das Heim leiten, zu dem Schlusse,

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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N0 12.
dass das bettiebene Heim nicht identisch ist mit dem
Verein, sondern eine von dem päpstlich bestätigten
Schwesternorden vom « Guten Hirten» geführte selbstän-
dige wohltätige Anstalt sei. Die Betreibung sei übrigens
gegen das Heim und nicht gegen den Verein gerichtet
worden. Eine Zulässigkeit der Betreibung auf Konkurs
trotz Fehlens der Handelsregistereintragung, wie sie der
Rekurrent gestützt auf den zitierten Entscheid behaupte,
sei hier nicht anzunehmen, da es sich nicht wie dort um
eine der Gesellschaftsformen des OR handle, über deren
Eintragungspflicht nötigenfalls rasch ein Entscheid der
Registerbehörde herbeigeführt werden könne.
O. -
Diesen Entscheid zieht der Rekurrent an das
Bundesgericht weiter unter Verweisung auf seine früheren
Ausführungen. Diesen fügt er bei, in dem im angefoch-
tenen Entscheide zitierten Vertrage werde die Benennung
des Heims als « Firma » bezeichnet, was in Verbindung mit
seinem 'Vesen als kaufmännisch geführter Betrieb seine
Eintragungspflicht begründe. Die « Frauen vom Guten
Hirten» seien rechtlich ein Verein; auch auf einen solchen
sei der in dem zitierten Bundesgerichtsentscheide ausge-
sprochene Grundsatz anwendbar und daher die Wechsel-
betreibung auch vor der Eintragung im Handelsregister
zulässig.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
zieht in Erwägung :
Nach der vom Rekurrenten nicht mehr angefochtenen
vorinstanzlichen Feststellung ist das « Fürsorge- und Er-
ziehungsheim vom Guten Hirten» nicht identisch mit dem
« Verein vom Guten Hirten », auch nicht ein bIosses Organ
desselben. Der Rekurrent gibt selbst zu, dass er nicht den
Verein, sondern das Heim betreiben wollte. In rechtlicher
Beziehung stellt er sich auf den Standpunkt, dieses Für-
sorgeheim, bezw. die unter dieser· Firma auftretenden
Ordensschwestern « Frauen vom Guten Hirten» seien ein
selbst.ändiger Verein, der für seinen Zweck ein nach kauf-
Schuldbetreihungs- und Konkursrecht. N0 12.
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männischer Art geführtes Gewerbe betreibe, daher gemäss
Art. 61 Abs. 2 ZGB im Handelsregister eingetragen sein
müsse und zufolge dieser Eintragungs p f I ich t eo ipso
auch der Wechselbetreibung unterliege.
Wenn der Rekurrent aus dem von ihm angerufenen
Entscheide (BGE 56 In Nr. 35) entnehmen zu können
glaubt, eine eintragungspflichtige, aber nicht eingetragene
Kollektivgesellschaft könne schon vor der Vornahme
der Eintragung auf Konkurs betrieben werden, so missver-
steht er die dortigen Ausführungen_ Es wird lediglich
gesagt, dass das gesetzwidrige Fehlen der Eintragung nicht
dazu führen könne, die Betreibung auf Pflindung anstelle
der ausschliesslich anwendbaren Konkursbetreibung statt-
finden zu lassen ; keineswegs aber ist gesagt, die Konkurs-
betreibung könne trotz dem Fehlen des Eintrages bezw.
vor der N achholung desselben erfolgen. Vielmehr hat
das Betreibungsamt die Einleitung der Betreibung abzu-
lehnen oder die Frage nach der Eintragungspflicht den
Handelsregisterbehörden vorzulegen (56 In S. 136;
55 In S. 151). Solange der Eintrag nicht stattgefunden
hat, ist die Fortsetzung der Betreibung auf Konkurs nicht
zulässig.
Demgemäss kann im vorliegenden Falle gegen das nicht-
eingetragene « Fürsorge- und Erziehungsheim » eine W ech-
selbetreibung zur Zeit jedenfalls nicht durchgeführt wer-
den. Es steht nicht einmal fest, ob man es bei dieser
Anstalt überhaupt mit einem Verein zu tun hat, denn man
kennt weder die Statuten, noch weiss man, ob ein Vorstand
vorhanden ist. Unter diesen Umständen kann, wenn der
Gläubiger an dem Begehren auf Wechselbetreibung fest-
hält und sich nicht mit der Betreibung auf Pfändung
begnügen will, lediglich die Frage sich stellen, ob das
Betreibungsamt von Amtes wegen die Frage der Eintra-
gungspflicht bei den zuständigen Handelsregisterbehörden
zur Entscheidung bringen soll, oder ob dies im Sinne von
Art. 26 der Handelsregisterverordnung dem Rekurrenten
überlassen bleiben soll.
In dem zitierten Entscheide

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Sehuldbetreibungs. und Konkursrecht. No 13.
(56 III Nr. 35r,sind beide Wege als möglich erklärt worden.
Da es sich hier jedoch nicht um die Fortsetzung, sondern
um die Anhebtmg der Betreibung handelt, liegt eine zwin-
gende Veranlassung für das Betreibungsamt, von sich aus
den Entscheid der Handelsregisterbehörden zu provo-
zieren, nicht vor. Es ist berechtigt, solange eine Eintra-
gung nicht erfolgt ist, die Wechselbetreibung überhaupt
abzulehnen (vgl. J.A.EGER, zu Art. 39, N. 14).
Demnach erkennt die SckUldbet1°.- u. Konkurskamme't':
Der Rekurs wird abgewiesen.
13. Entscheid vom ao. März 1935 i. S. Staeger.
Ein G r a b s t ein, selbst wenn mit eingelassener Inschrift
und Photographie versehen und auf dem Grabe aufgestellt,
fällt nicht unter Art. 92 SchKG und bleibt pfändbar vorbe-
hältlieh entgegenstehender öffentliehrechtiieher Vorschriften
des Kantons oder der Gemeinde.
Le monument juneraire erige sur une tombe ne ooneficie pas
de la restrietion instituee par l'art. 92 LP, meme lorsqu'il
porte une inscriptionet la photographie du defunt ; il est done
saisissable, sauf si une disposition de droit publie, edietOO par
le canton ou la commune, s'y oppose.
Un monumento junebre eretto su una tomba non gode deI beneficio
dell'art. 92 LEF anche se sn di esso eineiso un epitaffio ed
incastrata una fotografia. Se .non vi ostano delle prescrizioni
di diritto pubblieo deI cantone 0 del comune il monumento
e quindi pignorabile.
Dem Rekurrenten wurde der auf dem Grabe seines
Vaters stehende, auf 150 Fr. geschätzte Grabstein, der ein-
gemeisselt bezw. eingelassen Namen und Bild des Ver-
storbenen aufweist, auf ausdrückliches Begehren des Lie-
feranten für seine Werklohnforderung von 463 Fr. 80 Ots.
gepfandet. Hiegegen beschwerte sich der Schuldner mit
der Begründung, der Grabstein sei zufolge Inschrift
und Bild unverwertbar und daher unpfändbar; eine
zwangsweise Wegnahme bezw. Versteigerung an seinem
Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N0 13.
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Standorte wäre als Grabschändung und Friedhofstörung
polizeiwidrig; die Aufzählung der unpfändbaren Gegen-
stände in Art. 92 SchKG sei keine erschöpfende. Die
Vorinstanz wies die Beschwerde ab, indem sie ausführt,
dass ein Grabstein weder unter den Begriff Kultusgegen-
stand noch unter eine andere Ziffer des Art. 92 falle und
dass der Pfändung keine kantonalen Vorschriften über
das Begräbniswesen entgegenstehen. Mit Rekurs an das
Bundesgericht wiederholt der Schuldner seine vorinstanz-
lichen Vorbringen.
Die Sckuldbetreibungs- und Konkurskammer
zieht in Erwägung :
Wie das Bundesgericht in dem zitierten Entscheide
(BGE 30 I S. 168) ausgesprochen hat, ist ein Grabstein
kein Kultusgegenstand, da er dem Gottesdienste weder
als Mittel zur Vornahme gottesdienstlicher Handlungen
noch als Gegenstand religiöser Verehrung dient, sondern
lediglich ein Ausdruck der Pietät gegenüber dem Verstor-
benen ist. In eine andere der in Art. 92 SchKG als un-
pfändbar bezeichneten Sachkategorien kann er nicht ein-
gereiht werden. Eine anderweitige, der deutschen ähn-
liche Bestimmung, wonach die zur Verwendung bei der
Bestattung bestimmten Gegenstände von der Pfändung
auszunehmen sind, kennt die Bundesgesetzgebung nicht.
Ein Grabstein bleibt offenbar im Eigentum desjenigen,
der ihn hat aufstellen lassen. Dieser behält, sofern nicht
das öffentliche Recht einschränkende Bestimmungen auf-
stellt, das Verfügungsrecht darüber. Kann er auch ohne
die ausdrückliche Zustimmung der Polizeibehörden vom
Eigentümer wieder weggenommen werden, so muss er auch
gepfändet werden können, da er trotz der darauf ange-
brachten Inschrift einen objektiven Wert repräsentieren
kann. Auch eine eingelassene Photographie des Verstor-
benen macht ihn nicht zu einem unverwertbaren Gegen-
stand, da sie ebenso wie die Schrift daraus entfernt werden
kann.