bge · 59_II_260 · 1932-07-21 · de
BGE 59 II 260
Zivilrecht


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Obligationenrecht. N° 42. 
Auftraggeberin abwälzen, die ihrerseits von einer Schuld 
frei ist. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Han-
delsgerichtes des Kantons Zürich vom 21. Juli 1932 wird 
bestätigt. 
42. Auszug aus dem tJ'rteil der I. Zivilabteil1111g vom 6. Juli 1933 
i. S. Wagner & Cie. A.-G. gegen Bach:lruckerei J. Bollmann A.-G. 
Reohtliohe Natur des Ins e r t ion sau f t rag es, duroh 
welchen sich der eine Teil verpflichtet, Ankündigungen (Inse-
rate) in einer von ihm oder einem Dritten herausgegebenen 
Zeitung erscheinen zu- lassen gegen Bezahlung des Insertions-
preises seitens des Inserenten. Kein Auf t rag i. S. von 
Art. 394 OR, sondern W_e r k ver t rag. 
A'U8 dem Tatbestand: 
Die Beklagte hat der Klägerin mittels eines « Inserat-
bestellscheines » ein Inserat aufgegeben, welches 104 mal 
im Schweiz. Textil Journal zu erscheinen hatte. Der 
Preis wurde im Ganzen nach _Abzug von 10 % Rabatt 
auf 5311 Fr. 80 Cts. festgesetzt. Der Bestellschein enthält 
die beiden Vorbehalte, dass der Auftrag eventuell auf 
drei Jahre verteilt werden dürfe und dass Grössenände-
rungen im Rahmen des Abönnements gestattet seien. In 
der Folge gab die Beklagte der Klägerin einige Insertions-
aufträge, jedoch nur in bescheidenem Umfang. 
Die 
Klägerin ihrerseits machte die Beklagte in den Jahren 
1929-1931 wiederholt auf günstige Insertionsgelegenheiten 
sowie auf den Stand der bisher erfolgten und gemäss 
Vertrag noch ausstehenden Inserate aufmerksam, aber 
umsonst. Den Ablauf der dreijährigen Abnahmefrist am 
8. August 1931 betonte die Klägerin mehrmals und sie 
wies darauf hin, sie müsse den vereinbarten Betrag von 
5311 Fr. 80 Cts. nebst Zinsen, abzüglich einer durch die 
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Beklagte bereits geleisteten Zahlung v(Jn 331 Fr. 55 Cts., 
bezahlt erhalten, ohne Rücksicht darauf, ob die Annoncen 
erschienen seien oder nicht. Da ihr die Beklagte trotz den 
Mahnungen keine weiteren Inserate mehr aufgab, leitete 
die Klägerin die vorliegende Klage ein. 
Die teilweise Gutheissung des klägerischen Anspruchs 
durch die Vorinstanz hat das Bundesgericht bestätigt. 
A'U8 den Erwägungen : 
Streitig ist vor allem, ob der 
c( Insertionsauftrag », 
welchen die Beklagte der Klägerin erteilt hat, den Bestim-
mungen des Werkvertrages oder des Auftrages unterstehe. 
Massgebend für die Beurteilung des Vertragscharakters 
ist nicht die Bezeichnung, die die Vertragsschliessenden 
angewendet haben -
es ist bekannt, dass der gewöhnliche 
Sprachgebrauch sich des Ausdruckes ({ Auftrag» auch da 
vielfach bedient, wo zweüellos entweder Werk-
oder 
Dienstvertragsverhältnisse bestehen -
sondern es muss 
auf die Gesamtheit der im Vertrag eingeräumten Rechte 
und auferlegten Pflichten abgestellt werden (vgl. STAU-
DINGER, Komm. BGB, 9. Aufl., Bd. II S. 1079; W AR-
NEYER, Komm. BGB, 2. Auf I. , Bd. I, S. 1139). 
Nach schweizerischem Recht (Art. 394 OR) ist der 
Auf t rag ein Vertrag, durch welchen der Beauftragte 
(Mandatar) vom Auftraggeber (Mandant) zur Besorgung 
eines Geschäftes oder einer anderen Dienstleistung, die 
nicht unter einen besondern Vertragstypus Iallt, ver-
pflichtet wird (BECKER, Komm. OR, adArt. 394, S. 529), wo-
bei die Unentgeltlichkeit kein Merkmal, dagegen insofern 
die Regel bildet, als ein Entgelt nur geschuldet wird, wenn 
es verabredet oder üblich ist. Der Auftrag kann aber von 
jedem Teil jederzeit widerrufen oder gekündigt werden 
(Art. 404 OR), und auf dieses Recht können die Parteien 
nicht verzichten, es auch nicht einschränken: es ist 
zwingendes Recht (BECKER, Note 8 zu Art. 404 OR, OSER, 
Note 1 litt. bibidem). Nun ist klar, dass im « Insertions-
auftrag » weder der Inserent, noch der Verleger oder 
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Drucker nach der Natur, dem Inhalt und Zweck der 
gegenseitigen Abmachung ein sei t i g und gegen den 
Willen des Anderen jederzeit vom Vertrage zurücktreten 
kann. Handelt es sich also schon rein theoretisch um 
keinen eigentlichen Auftrag im rechtlich-technischen Sinne 
dieses Begriffs, so erhellt ohne weiteres, dass im vorlie-
genden Falle die Parteien keinen « einfachen Auftrag» 
nach Art. 394 OR abzuschliessen gedachten, als sie sich 
über die Insertionen im Schweizer Textil-Journal einigten. 
Die Klägerin insbesondere hat niemals einen jederzeit 
widerrufbaren oder kündbaren, ihren Interessen nicht 
gerecht werdenden Vertrag eingehen wollen. Auch die Be-
klagte hat sich weder beim Vertragsabschluss, noch später 
in der Korrespondenz auf diesen Standpunkt gestellt, und 
bis zum Prozess hat sie ein angebliches Widerruf- oder 
Kündigungsrecht niemals geltend gemacht. Demnach 
können die Bestimmungen über das Mandat hier nicht in 
Anwendung gebracht werden. 
Durch den Insertionsvertrag verpflichtet sich der eine 
Teil, Ankündigungen (Inserate) in einer von ihm oder 
einem Dritten herausgegebenen Zeitung erscheinen zu 
lassen, während der Inserent zur Zahlung des Insertions-
preises gehalten ist. Gegenstand des Vertrages ist also 
nicht sowohl die Besorgung eines Geschäftes, als vielmehr 
die Herbeiführung eines durch Dienste oder Arbeit zu 
erreichenden E r f 0 I g e s zugunsten des Bestellers. 
Im d e u t s ehe n Recht,' wo übrigens eine Abgrenzung 
zwischen Werkvertrag und Auftrag praktisch ohne Schwie-
rigkeiten gemacht werden kann, weil, ähnlich wie im 
römischen und gemeinen Recht, die Unentgeltlichkeit ein 
wesentliches, absolutes Begriffsmerkmal des Auftrages 
bildet, wird auf Grund obiger Erwägungen der « Inser-
tionsauftrag » allgemein als Wer k ver t rag betrachtet, 
sofern nicht einzelne Modalitäten eine Ausnahme bedingen 
(vgl. STAUB, Komm. DHGB, 10. Auf I. , Bd. H, S. 1157, 
Anm. 15 zu § 381 ; W.ARNEYER, Komm. BGB, 2. Aufl., 
Bd. I, S. 1141). Dieser Theorie schliesst sich auch das 
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Reichsgericht an (RG 2. XII. 1925, in Leipz. Zeitschr. f. 
deutsch. Recht, 1923; S e u f f e r t s Are h i v , Bd. 65 
S. 270, No. 140). 
Eine locatio «(louage d'ouvrage ou d'in-
du s tri e» ) erblickt im Inseratenvertrag auch das fra n -
z ö s i s ehe Recht, weil unter Aufwand von Zeit, Arbeit, 
Material, usw. als End r e 8 u I tat die Publikation, der 
« acte de pubJicite» bezweckt wird (vgl. ED. FELTAINE, 
De la publicite commerciale, these Caen, 1903, p. 93 S8. ; 
L. DEMORTAIN, Les contrats de publicite Paris 1925 
p. 111 ss. spCc. 126). 
" 
Im weiteren Sinne ist « Werk » ein objektiver Leistungs-
erfolg (BECKER, Komm. OR, Note 4 zu Art. 363, S. 457), 
und zwar kann dieser körperlich oder unkörperlich sein. 
Der Gegensatz zwischen Dienstvertrag und Werkvertrag 
wird im schweizerischen Recht ja durchgängig darin· 
erblickt, dass beim Dienstvertrag die Arbeit als solche, 
beim Werkvertrag das Arbeits res u I tat als ein Ganzes, 
also der Arbeits e r f 0 I g Vertragsgegenstand sei (BECKER, 
loc. cit.). Den Vertrag über die Lieferung elektrischer 
Kraft z. B. hat das Bundesgericht dann als Werkvertrag 
betrachtet, wenn es nach dem Vertragswillen auf die 
~Erzeugung eines gewissen Arbeitserfolges, z. B. Beleuch-
tung eines Gebäudes, ankommen soll, während ein Kauf-
vertrag anzunehmen sei, wenn nur die Lieferung der 
Kraft als solche Vertragsgegenstand sei (BGE 48 II 370 ff.). 
Aus dem gleichen Grunde wird der Druckauftrag als 
Werkvertrag behandelt (BGE 48 H 124), während der 
Druckagenturenvertrag, durch welchen der Drucker einen 
Dritten zur ausschliesslichen Insertion in eine von ihm 
herausgegebene Zeitung berechtigt, nur in Bezug auf die 
Publikation der Inserate als Werkvertrag gilt, im übrigen 
aber als ein dem Pachtvertrag naheverwandtes Rechts-
gebilde (BGE 57 II 162). 
In Anbetracht obiger Ausführungen ist also der Inser-
tionsvertrag als Werkvertrag im Sinne von Art. 363 ff. OR 
zu behandeln.