bge · 70_II_31 · 1944-01-28 · de
BGE 70 II 31
Zivilrecht


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Erbrecht. N0 4.
Demnach hätte der IQäger für die in Haushalt und Garten
seiner Mutter geleisteten Dienste höchstens auf einen dem
Lohn eines Hausangestellten, Krankenpflegers oder Gärt-
ners entsprechenden· Ausgleich Anspruch., Damit fallen
ohne weiteres die mit dem Handelsgeschäft des Klägers
zusammenhängenden Forderungsposten b) 'und d) dahin.
b) Aber auch, die verbleibenden Posten erweisen sich
als unbegründet, wenn berücksichtigt wird,' dass Art. 633
nur eine « billige Ausgleichung » für die geleisteten Dienste
vorsieht. Mit Recht findet die Vorinstanz, der Kläger habe
diesen Ausgleich bereits in anderer Form erhalten. Sie
stellt fest, dass sowohl der Kläger selbst als seine Ange-
stellte Frl. Küffer im Haushalt der Mutter Beutter ohne
, Bezahlung die Kost bezogen, Frl. Küffer zudem auch das
Logis, also offenbar nicht in Q.en vom Kläger gemieteten
Räumen. Überdies hat dieser von der Mutter verschiedene
Zuwendungen erhalten (ein Zimmermobiliar, Schreibma-
schine, goldene Uhr, Erlass eines Jahresmietzinses von
Fr. 800.-). Alle diese Vorteile zusammengenommen stellen
einen angemessenen Gegenwert für die effektiv geleisteten
Dienste dar, sodass eine weitere Ausgleichung nicht mehr
gerechtfertigt erscheint. Es ist möglich, ja wahrscheinlich,
dass diese Dienste den Kläger weitergehende Opfer ge-
kostet haben ; aber Art. 633 trägt diesem Umstand nicht
Rechnung.
Ist mithin der Anspruch wegen der Natur der Forde-
rungsposten bezw. wegen bereits 'erfolgten Ausgleichs
nicht begründet, kann dahingestellt bleiben, ob Art. 633
überhaupt anwendbar ist, trotzdem der Kläger in von
ihm gemieteten, von denen der Mutter getrennten Zimmern
wohnte, also in dieser Hinsicht der Haushalt kein « ge-
meinsamer » war.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen in dem Sinne,
dass die Beklagte Frau Vianin-Beutter das Darlehen von
Fr. 500.- dem Kläger gegenüber zur Ausgleichung bringen
,~
i
Sachenrecht. N0 5.
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muss, das Teilungsbetreffnis des Klägers daher auf
Fr. 3416.- und dasjenige der Beklagten Frau Vianin auf
Fr. 3316.- festgesetzt wird. Im übrigen wird die Berufung
abgewiesen und das angefochtene Urteil bestätigt, auch
im Kostenpunkt.
IH. SACHENRECHT
DROITS REELS
5. Urteil der n. Zivßabteilung vom 28. Januar 1944 i. S.
Bezirksgemeinde Ennetbflrgen gegen Bftrgenstockbahn A.-G.
und Konsorten.
1. Strasse über private Grundstücke auf Grund (altrechtlicher)
WegrechtB-Personalservituten mit der Befugnis des Servituts-
berechtigten, das Recht auch auf Dritte zu übertragen. Der
Berechtigte kann gestützt darauf durch Vertrag mit der Ge-
meinde die Strasse dem öffentlichen Verkehr freigeben ; nicht
aber dem öffentlichen Automobilverkehr, wenn nach Inhalt
der u,m 1875 errichteten Dienstbarkeiten (stillschweigend)
die Übertragbarkeit in dem Sinne begrenzt ist, dass den Grund-
eigentümern keine übermässige Belastung erwachse (Art. 1,
17. 18 SchlTjZGB; Art. 83 OG).
.
2. Vorinstanzliche Feststellung über wirklichen Vertragswülen
ist für das BG unverbindlich, wenn dabei von unrichtigem
Begriff des Willens ausgegangen wurde (Erw. 2 8.).
1. Servitude personneUe de pa88age sur le domaine prive, constituee
sous I'empire de l'ancien droit et comportant la facu.lM po~ le
proprietaire du fonds dom~ant d'en c6der le ~enefi~ a ~
tIers.
Le Mneficiaire de la servItude peu,t en pareIl MS s obhger par
un contrat avec 13 Commune a permettre l'utilisation de 13
route par le pu,blic, mais non pas l'ouvrir a la libre cireulation
des automobiles, lorsque d'apres l'acte constitutif de la servitu.?e,
passe environ 1875. il etait tacitement entendu que la CeSSl?n
ne devrait pas entramer une charge wcessive (an. 1, 17,18 Tlt.
fin. CC ; 83 OJ).
I
2. Les constatations de 1a juridiction cantonale' tOu,chant la
'lXJlonU des contractantB ne Henf; pas le Tribunal federallorsqu'elles
impliquent une fausse notion de 13 volonM (consid. 2 a).
1. ServitU personale di Pa8S0 su, londi privati ,?osti~u.ita in base
al vecchio diritto, con la facolta pel propI?e~no deI fo~do
dominante di cessione ad un terzo. TI benefimarlo della serVltu
puo obbligarsi mediante contratto con il comune a permettere

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Sachenrecht. N0 5.
l'utilizzazione della strada da parte deI pubblico, ma non ad
aprirla alla libero, circolazione delle automobili, se, giusta l'atto
di eostituzione della servitu stipulato verso il 1875, era tacita-
mente inteso ehe la cessione non avrebbe dovuto portare seco
fo'n onere oooos8i'IJO (art. 1,17,18 deI Titolo finale deI ce; 830GF).
2. Gli accertamenti della giurisdizione cantonale circa la volonta
dei contraenti non vincolano il Tribunale federale se implicano
un'errata nozione della volonta (eonsid. 2 a).
A. -
In den Jahren nach 1875 erstellten die Hoteliers
Bucher & Durrer, Eigentümer der Bürgenstockhotels, zur
Fortsetzung der Strasse Stansstad-Obbürgen-Bürgenstock-
hotels das Teilstück Bürgenstock -Honegg-Breitholz (Enn~t­
bürgen). Bis in die Gegend des heutigen Hotels Waldheim
verlief die Strasse auf dem eigenen Land der Ersteller,
während für die Strecke Waldheim-Breitholz fremder
Grund und Boden in Anspruch genommen wurde. Die
Berechtigung zum Strassenbau auf diesem Gebiet ver-
schafften sich Bucher & Durrer durch sog. Konzessions-
verträge mit den Grundeigentümern, und zwar auf der
Strecke Waldheim-Honegg mit Joseph Odermatt (Vertrag
vom 19. Dezember 1873), Remigi Mathis (Vertrag vom
24. Dezember 1873) und Clemenz Barmettier (Vertrag
vom 22. April 1875). In diesen Verträgen wird Bucher
& Durrer das Recht zur Erstellung und Benützung einer
12 Fuss breiten Strasse eingeräumt, wobei sich die Land-
eigentümer vorbehalten, diese für die Bedürfnisse ihrer
Liegenschaften ebenfalls zu benützen. Im Vertrage mit
Remigi Mathis ist ferner bestimmt, dass Bucher & Durrer
das Recht haben, die Strasse nach Belieben durch Dritte
brauchen zu lassen.
Am 1. September 1920 kam zwischen der Bezirksge-
meinde Ennetbürgen, vertreten durch den Präsidenten
Alois Risi und den Sekretär Gottfried Odermatt, einerseits
und der ersten Rechtsnachfolgerin von Bucher & Durrer,
der Gesellscliaft der Hotels Bucher-Durrer anderseits, ein
Vertrag zustande, durch welchen die Gemeinde das Stras-
senteilstück Honegg-Breitholz übernahm. Bei dieser Ge-
legenheit wurde vereinbart (Art. 2), dass die ganze Strecke
vom Breitholz über Bfugenstock bis nach Obbürgen,
Sachenrecht. N0 5.
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also einschliesslich des auf den genannten drei Grund-
stücken verlaufenden Teilstückes Honegg-Waldheim, mit
gewissen Einschränkungen dem öffentlichen Verkehr offen-
zuhalten sei. Das gleiche wurde bestimmt bezüglich der
Strecke Obbürgen-Stansstad, soweit der Gesellschaft der
Hotels Bucher-Durrer an diesem Strassenstück ein Ver-
fügungsrecht zustand. Für die bestehenden Konkurrenz-
hotels (Waldheim, Honegg, Mattgrat, Trogen) wird dieses
Verkehrsrecht auf den « heutigen Umfang» beschränkt ;
bei Erweiterung dieser Hotels oder für neugegründete wird
die Benützung der Strecke Breitholz-Honegg-Bfugenstock-
Obbürgen an die Bewilligung der Gesellschaft der Hotels
Bucher-Durrer geknüpft. In Art. 3 werden auf der dieser
Gesellschaft gehörenden Strecke (also Honegg-Bürgen-
stock) der Omnibusverkehr, ebenso während der Saison
sehr schwere sowie für den Fremdenverkehr lästige Fuhren,
unter Vorbehalt bestehender Rechte, verboten; «dagegen
ist die Strasse innert der oben angeführten Beschränkungen
und mit Erlaubnis der zuständigen Behörden für den
Automobilverkehr freigegeben» (Art. 3 Abs. 3).
Am 22. Mai 1937 bewilligte die Obergerichtskommission
Nidwalden den nunmehrigen Eigentümern der drei bela-
steten Grundstücke, nämlich der Bürgenstockbahn A.-G.
(Rechtsnachfolgerin des C. Barmettier), dem Dr. Karl
Zbinden (Rechtsnachfolger des Remigi Mathis) und dem
Otto Blättler (Rechtsnachfolger des J. Odermatt ) Klage-
provokationen, durch welche jedermann, der an ihren
Liegenschaften ein Fahrwegrecht beanspruchen wollte,
unter Androhung des Rechtsverlustes aufgefordert wurde,
bis zum 15. Juni 1937 seine Ansprüche klageweise geltend
zu machen. Das veranlasste u. a. die Bezirksgemeinde
Ennetbürgen zur Einreichung der vorliegenden Klagen
gegen jeden der drei Provokanten mit dem Begehren :
«Es sei entgegen der Provokation im Nidwaldner Amts-
blatt vom 28. Mai 1937 gerichtlich zu erkennen, dass der
Klägerschaft das unentgeltliche Recht zustehe, die durch
das Grundstück des Beklagten führende Strasse frei und
3
AB 70 II -
1944

34
Sachenrecht. N° 5.
ungehindert und jederzeit mit Fahrzeugen aller Art und
als Fussweg zu benützen ». Alle drei Beklagten trugen auf
Abweisung der Klage- an.
B. -
Während der Hängigkeit des Prozesses vor Kan-
tonsgericht verfügte der Landrat des Kantons Nidwalden
mit Beschluss vom 8. Oktober 1938, dass die Strasse von
der Bahnstation Bürgenstock bis Honegg für den Motor-
fahrzeug- und Fahrradverkehr geöffnet sei; verkehrs-
polizeiliche und verkehrsbeschränkende Bestimmungen
für diese Strasse erlasse der Regierungsrat. Diesen Land.-
ratsbeschluss fOchten dieBürgenstock -Hotels A.-G. (Rechts-
nachfolgerin der Gesellschaft der Hotels Bucher-Durrer)
und die drei Beklagten Bürgenstoekbahn A.-G., Zbinden
und Blättier mit staatsrechtlicher Beschwerde beim Bun-
desgericht an. Mit Urteil vom 16. Juni 1939 hat dessen
staatsrechtliche Abteilung die Beschwerde im Sinne der
Erwägungen gutgeheissen und den Landratsbeschluss auf-
gehoben. In der Begründung wird ausgeführt, der Rekurs
richte sich vor allem gegen die Verfügung, wonach die in
Privateigentum stehende Strasse Bmgenstock-Honegg dem
öffentlichen Verkehr gewidmet sein solle. Um ein Privat-
grundstück zur Duldung eines öffentlichen Weges ver-
pflichten zu können, müsse sich der Staat auf einen allge-
mein verbindlichen Rechtssatz oder .eine besondere Be-
rechtigung stützen können. Eine für die Allgemeinheit,
d. h. den öffentlichen Verkehr be~timmte Wegservitut
könne auf einem öffentlichrechtlichen Erwerbsgrund (z. B.
Expropriation) oder einem privatrechtlichen (Vertrag
oder Ersitzung) beruhen. Wenn Streit über den Bestand
einer solchen Servitut herrsche, richte sich die Zuständig-
keit nach dem Charakter der Rechtstitels, auf welchen sie
gestützt werde. Werde die Servitut auf Grund eines privat-
rechtlichen Titels, z. B. eines Vertrags oder einer Ersitzung
beansprucht, so habe der Zivilrichter zu entscheiden. Im
vorliegenden Falle könne als Rechtstitel für ein öffentliches
Wegrecht über die in Frage stehende Strasse nur ein
Vertrag oder Ersitzung in Betracht kommen. Der Zivil-
Sachenrecht. N° 5.
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richter habe daher zu entscheiden, ob der Strasseneigen-
tÜlner den öffentlichen Verkem: unbeschränkt oder inner::-
halb gewisser Schranken und eventuell welcher zu dulden
habe; insbesondere habe er auch darüber zu befinden, ob
der (( Gemeindevertrag » vom 1. September 1920 für die
StrasseneigentÜlner verbindlich sei, sowie ob und eventuell
unter welchen Beschränkungen dieser Vertrag die Behörden
berechtige, die Strecke Bürgenstock-Honegg dem öffent-
lichen Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr zur Verfügung
zu stellen. Ob in diesem Prozess der Kanton oder die
Gemeinde das Interesse der Allgemeinheit zu vertreten
habe, sei eine Frage des nidwaldnischen Verwaltungs-
rechts.
O. -
Über die Klage der Bezirksgemeinde Ennetbürgen
gegen die drei Provokanten erkannte das Kantonsgericht
Nidwalden:
« 1. Die Klage wird, soweit sie ein Wegrecht auf der Strassen-
strecke BürgeDstock-Honegg für die AIlge:rr;einheit. beanspruc~t,
welches die bisherige, von den Beklagten stillschweIgend und ~
Prozessverfahren ausdrücklich zugestandene BenutzungswelSe
übersteigt, abgewiesen.
Im Umfange aber, wie die fragliche Strassenstrecke Bürgenstock-
Honegg bisher als Fuss- und Fahrweg, unbeanstandet von den
Beklagten, benutzt wurde, wird der. Anspruch: der Klägerin zur
Erlangung eines förmlichen GrunddienstbarkeItsrechtes auf den
Grundstücken der Beklagten geschützt. Jt
D. -
Gegen dieses Urteil appellierten die Klägerin
unter Aufrechterhaltung ihres Klagebegehrens und die
Beklagten mit dem Antrag auf Abweisung der Klage
schlechthin.
Mit Urteil vom 13. Juli 1943 hat das Obergericht des
Kantons Nidwalden die Rechtsbegehren beider Parteien
in dem Umfange, wie sie gestellt worden, abgewiesen, das
angefochtene Urteil aufgehoben und erkannt:
«2. Der Vertrag zwischen der Gesellschaft der Hotels Bucher-
Durrer-Bürgenstock und der Bezirksgemeinde Ennetbürgen vom
1./25. September 1920 wird für die drei Beklagten als Eige~tü:rr;er
ihrer Grundstücke sowie für ihre RechtsnachIolger als verbmdhch
erklärt und demnach der Klägerschaft das Recht des öffentlichen
Verkehrs auf der Strassenstrecke Honegg-Bürgenstock und zwar
im Rahmen des genmmten Vertrages zuerkannt.

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Sachenrecht. N° 5.
3. Dagegen wird das Begehren der Klägerachaft, soweit es die
Benutzung der Strassenstrecke Honegg-Biirgenstock auch mit
Autos verlangt, abgewiesen, indem ihr dieses anbegehrte Recht
weder durch den Ve~rag zwischen der Gesellschaft der Hotels
BU(lher-Durrer-Bfugenstock und der Bezirksgemeinde Ennetbiirgen
vom 1./25. September 1920 noch durch einen andem Rechts-
erwerbstitel zugekommen ist. »
Unter Bezugnahme auf den Entscheid der staatsrecht-
lichen Abteilung des Bundesgerichts wird in der Begrün-
dung ausgeführt, es könne sich lediglich fragen, ob durch
Ersitzung oder Vertrag ein öffentliches Wegrecht über
die im Eigentum der Beklagten stehende Strasse begründet
worden sei. Durch die sog. Konzessionsverträge sei seiner-
zeit eine Dienstbarkeit begründet worden, kraft welcher
Bucher & Durrer das Recht zur Strassenbenützung zuge-
standen habe. Diese unter der Herrschaft des alten kan-
tonalen Rechts entstandene' Dienstbarkeit sei gemäss
Art. 17 SchlTjZGB auch unter dem neuen Reoht bestehen
geblieben. Nach dem alten Recht habe die Möglichkeit
bestanden, übertragbare Personalservituten beschränkten
Umfangs formlos zu begründen; auch deren Übertragung
sei an keine Form gebunden gewesen. Auch heute seien
für die Übertragung solcher Rechte nicht die für die neuen
Dienstbarkeiten geltenden Vorschriften massgebend. Übri-
gens vollziehe sich auch bei den unter' dem neuen Recht
begründeten Personal servituten die Übertragung unab-
hängig vom Grundbuch (LEEMANN, Komm. zu Art. 779
N. 48). Eine übertragung könne allgemein nicht nur in der
Ersetzung des übertragenden durch den Erwerber unter
Verlust jeglicher Berechtigung des erstem bestehen, son-
dern auch in der Begründung einer Mitberechtigung neben
dem Erstberechtigten. Soweit vorliegend der Strassen-
erbauer in einzelnen Konzessionsverträgen (Mathis) aus-
drücklich als berechtigt erklärt werde, die Strasse auch
durch Andere benützen zu lassen, habe man es ohne Zweifel
mit einer solchen übertragbaren Dienstbarkeit zu tun, bei
welcher der Kreis der Berechtigten erweitert werden könne.
Aber auch bei den Konzessionsverträ~en, in denen die
übertragbarkeit nicht ausdrücklich vorgesehen worden
Sachenrecht. N0 5.
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sei (Odermatt, Barmettier), lasse sie sich trotzdem aus dem
Parteiwillen, in etwas weiterem Sinne verstanden, durch
Auslegung und Ergänzung ableiten, indem man zu er-
forschen suche, was die Parteien gewollt haben würden,
wenn sie die Dinge klar durchdacht hätten. Neben dem
Hauptgegenstand des Vertrags, dem Verzicht auf den
Ertrag des für die Strasse beanspruchten Bodens, sei die
Intensität ihrer spätem Benutzung, also die Frage der
Übertragbarkeit oder Nichtübertragbarkeit der Servitut,
nur von sekundärer Bedeutung ; es sei daher erklärlich,
dass ein Hinweis darauf in einzelnen Verträgen fehle. Es
gebe ja auch im ZGB Personalservituten, bei denen die
Übertragbarkeit vermutet werde (Art. 779, 780). Eine
solche ausdrückliche Regelung habe das Nidwaldner Recht
nicht gekannt. Es müsse daher jeder einzelne Fall nach
seiner Eigenart daraufhin geprüft werden, ob die Parteien
die Servitut übertragbar oder unübertragbar wollten. Im
vorliegenden Falle seien der Umstand, dass bei der Mehr-
zahl der Konzessionsverträge die übertragbarkeit aus-
drücklich festgelegt sei, sowie die ganze verkehrstechnische
Lage, die Eignung der Strasse als Durchgangsstrasse und
das Bedürfnis nach einer solchen, deutliche Anzeichen
dafür, dass nicht nur mit dem Gebrauch durch die Erst-
berechtigten gerechnet worden sei. Eine solche Einschrän-
kung wäre wirtschaftlich unvernünftig gewesen. Überdies
hätte die bezüglich einzelner Strassenstücke bestehende
Unübertragbarkeit die i~ andern Verträgen (z. B. mit
Mathis) ausdrücklich vereinbarte übertragbarkeit völlig
entwertet. Tatsächlich hätten denn auch die Rechtsvor-
gänger der Beklagten nitl versucht, den von den Konzes-
sionären vorgenommenen und ihnen bekannten Über-
tragungen entgegenzutreten.
Es gebe aber verschiedene Grade der übertragbarkeit,
und es frage sich daher, welches Mass der Übertragbarkeit
im vorliegenden Falle anzunehmen sei. Hiebei habe der
Richter, in Ermangelung eines formellen Kriteriums, nach
seinem Ermessen in Würdigung aller Umstände zu ent-

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Saehenreoht. N° 5.
scheiden. Er könne :also nicht nur die Klageschlechthi1i
gutheissen oder abweisen, sondern auch das nach seinem
Gutfinden den Klägern zustehende Strassenbenützungs~
recht positiv näher umschreiben. Nach Ansicht des Ober-
gerichts seien die Eigentümer der belasteten Grundstücke
nur bereit gewesen, eine künftige Übertragung der Stras- .
senbenützung auf Dritte zuzulassen, durch welche ihnen
keine übermässige und daher unzumutbare Belastung auf-
gebürdet wurde. Diese Einschränkung sei auch bei den
Verträgen mit Übertragungsklausel stillschweigend gewollt
gewesen. Es sei daher in Abwägung der beidseitigen Inte-
ressen zu prüfen, was noch zumutbar sei und was nicht
mehr.
Was die Klägerin verlangen könne, sei höchstenfalls
die Ausführung des Gemeindevertrags vom 1. September
1920, denn ein anderer Rechtstitel komme für die Gemeinde
nicht in Frage. Es sei daher zunächst der Inhalt dieses
Gemeindevertrags hinsichtlich des streitigen Strassen-
stückes zu ermitteln.
Unbestritten sei, dass dieser Vertrag in Art. 2 die Offen-
haltung der Strasse (Breitholz-Bürgenstock-Obbürgen) für
den öffentlichen Verkehr anordne. Art. 3, dessen Abs. 1
und 2 ausschliesslich von dem streitigen Strassenstück
Honegg-Bfugenstock handle, bestimme dann in Abs. 3,
dass «die Strasse» innerhalb gewisser Beschränkungen--
auch für den Automobilverkehr .freigegeben sei. Nun
erldäre aber der damalige Generaldirektor der Gesellschaft
der Hotels Bucher-Durrer, L. Bazzell, der den Vertrag für
diese unterzeichnete, als Zeuge, dass man bei Abschluss
des Gemeindevertrags nur die Strecke Breitholz-Honegg,
nicht auch das Stück Honegg-Bürgenstock dem Autover-
kehr habe öffnen wollen ; nur auf die erstere Strecke habe
sich daher die Vertrags bestimmung Art. 3 Abs. 3 bezogen.
Dass dies der Sinn des Abkommens gewesen sei, ergebe
sich auch daraus, dass die Aufnahme dieser Bestimmung
auf Antrag der Hotelgesellschaft erfolgt sei, welche kein
Interesse an einem öffentlichen Autoverkehr auf dem meist
Sachenrecht. N° 5.
39
im Walde verlaufenden Spazierweg Honegg-Bürgenstock
gehabt habe ; das würde sich auch mit der weitem Klausel
des Art. 3 Abs. 1 schlecht reimen, wonach der Omnibus-
sowie der Verkehr mit schweren und lästigen Fuhren von
diesem Strassenstück fern gehalten werden sollte.
Was die andere Vertragspartei, die Gemeinde, anbe-
treffe, erkläre der damaligeGemeindepräsident Alois Risi,
der die Verhandlungen seitens der Gemeinde geführt und
den Vertrag namens derselben mitunterzeichnet habe, in
einem Schreiben vom 16. September 1927 sowie neuerdings
als Zeuge ebenfalls, dass man mit der Bestimmung Art. 3
Abs. 3 nur die Strecke Breitholz-Honegg dem Autoverkehr
habe freigeben wollen. Entsprechend diesem Willen beider
Vertragskontrahenten habe denn auch die Bezirksgemeinde
Ennetbürgen am 22. Mai 1927 nur diese Strecke für den
Autoverkehr geöffnet, während eine Freigabe der Strecke
Honegg-Bfugenstock nicht erfolgt sei.
Liege somit Konsens beider Kontrahenten über diesen
Inhalt der Vereinbarung vor, so gelte der Vertrag trotz dem
irreführenden Texte im Sinne dieses Parteiwillens (Art. 18
OR).
Mithin sei also durch den Gemeindevertrag der Klägerin
nur das Recht des öffentlichen Verkehrs, nicht aber auch
das Recht der Benützung der Strassenstrecke Honegg-
Bürgenstock für den Autoverkehr zugestanden worden.
In diesem Umfange bedeute die Dienstbarkeit nach Auf-
fassung des Obergerichts keine übermässig schwer zu tra-
gende und deshalb unzumutbare Belastung für die beklag-
ten Grundeigentümer. Sie seien daher gehalten, die Aus-
übtrug der Dienstbarkeit durch die Klägerin in dem ange-
gebenen Rahmen zu gestatten.
E. -
Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende
Berufung der Klägerin mit dem Antrag auf Gutheissung
der Klage, insbesondere im Sinne der Feststellung, dass
durch den Gemeindevertrag die Strassenstrecke Honegg-
Bürgenstock . dem Autoverkehr geöffnet worden sei. Die
Berufungsklägerin erhebt eine Reihe von Aktenwidrig-

40
Sachenrecht. N° 5.
keitsrügen 1;ezüglich der Auslegung des Gemeindever-
trags durch die Vorinstanz.
JI. -
Die Beklagten erklärten Anschlussberufung mit
dem Antrag auf gänzliche Abweisung der Klage.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. -
Mit ihrer Klage nimmt die Bezirksgemeinde
Ennetbürgen das Recht in Anspruch, die durch die Grund-
stücke der Beklagten führende Strasse ungehindert und
jederzeit mit Fahrzeugen aller Art und auch als Fussweg
benutzen zu dürlen. Sie stützt sich dabei auf die sog. Kon-
zessionsverträge vOn 1873/75 zwischen den Rechtsvor-
gängern der heutigen Beklagten und den Hoteliers Bucher
& Durrer, sowie auf ihren eigenen, den « Gemeindever-
trag » vom 1. September 1920 mit der Gesellschaft der
Hotels Bucher-Durrer.
Die Frage nach Bestand und Art der durch die· Konzes-
sionsverträge begründeten Rechte beurteilt sich gemäss
Art. 1 und 17 Abs. 1 SchlT/ZGB nach dem alten nidwald-
nischen Recht; die Ansicht der Vorinstanz in dieser
Beziehung ist mithin für das Bundesgericht verbindlich.
Nach den Ausführungen des Obergerichts sind seinerzeit
durch die Konzessionsverträge Personaldienstbarkeiten
begründet worden, durch welche Bucher & Durrer das
Recht zur Benützung der auf den Grundstücken ihrer
Kontrahenten verlaufenden Strass@ erhielten. Indem im
Konzessionsvertrag mit Remigi Mathis (wie übrigens noch
in einer Reihe von Konzessionsverträgen der Hoteliers mit
den Eigentümern anderer, an der 1920 von der Gemeinde
übernommenen Strassenstrecke liegender Grundstücke aus
den Siebziger- und Achtzigerjahren) die Übertragbarkeit
der Servitut vorgesehen war, wollte man den Berechtigten
nach Ansicht der Vorinstanz auch das Recht einräumen,
ihr dingliches Recht auf Benutzung der Strasse auf andere
Personen zu übertragen, und zwar sowohl in der Weise,
dass sie ihr Recht ganz aufgeben und auf andere Personen
als neue Berechtigte übergehen lassen, als auch dadurch,
Sachenrecht. N° 5.
41
dass sie andex:e Personen neben sich an der Benützung der
Strasse teilnehmen lassen konnten. Dabei sollte der Kreis
der Personen, denen sie die Benützung der Strasse gestatten
konnten, in keiner Weise beschränkt sein. Sie waren also
nicht etwa gehalten, die Benützung der Strasse auf den
mit ihrem Hotelbetrieb zusammenhängenden Verkehr zu
beschränken und nur den Hotelgästen, dem Hotelpersonal
und den Lieferanten den Zutritt zur Strasse zu gestatten,
sondern sie konnten diese auch dem öffentlichen Verkehr
zur Verlügung stellen. Im: gleiohen Sinn sind nach der ver-
bindlichen Ansicht der Vorinstanz auch die beiden andern
Konzessionsverträge mit Barmettier und Odermatt aufzu-
fassen, trotzdem darin von der übertragbarkeit nicht aus-
drücklich die Rede ist.
Diese mit keiner zwingenden Vorschrift des neuen
Rechts in Widerspruch stehende altrechtliohe Übertragbare
Personal servitut ist nach dem Inkrafttreten des ZGB im
gleichen Umfang bestehen geblieben. Von der danach
gegebenen Möglichkeit der übertragung des Rechts haben
die Erstberechtigteri Bucher & Durrer Gebrauch gemacht,
indem sie ihre Rechtsnachfolgerin, die Gesellschaft der
Hotels Bucher-Durrer, in ihr Recht eintreten liessen. Von
dieser ist es weitergegangen an deren Rechtsnachfolgerin,
die Bürgenstockhotels A.-G., welche heute unbestrittener-
massen als Inhaberin des Servitutsrechts zu betrachten ist.
Durch den Vertrag vom 1. September 1920 mit der Be-
zirksgemeinde Ennetbürgen hat sich sodann die Gesell-
schaft der Hotels Bucher-Durrer als damalige Inhaberin
der Servitut verpflichtet, die Strasse dem öffentlichen Ver-
kehr freizugeben, wozu sie nach der oben umschriebenen
Übertragbarkeitsklausel berechtigt war . Dass die Klägerin
durch diesen Vertrag einen Anspruch auf Offenhaltung der
Strasse für den öffentlichen Verkehr erhalten hat, wird
denn auch von den beklagten Grundeigentümern heute
nicht mehr bestritten ; sie finden sich vielmehr damit ab,
dass sie den öffentlichen Verkehr auf der Strasse dulden
müssen, nehmen jedoch den Standpunkt ein, dass sich

42
Sachenrecht. N0 5.
diese Duldungspflicht nur auf. den öffentlichen Fussgänger-
und Fuhrwerkverkehr beziehe, nicht aber auch auf das
Befahren der Strasse mit Automobilen. Streitig ist mithin
ni~ht der Umfang des berechtigten Personenkreises, son-
dern der Inhalt der Berechtigung der Klägerin. Die Vor-
instanz hat den Standpunkt der Beklagten im Ergebnis
geschützt, und zwar mit der Begründung, mit dem Ge-
meindevertrag vom 1. September 1920 sei die Freigabe
der fraglichen Strassenstrecke für den öffentlichen Auto-
mobilverkehr nicht vereinbart worden.
2. -
Es ist -
mit der Vorinstanz -
davon auszugehen,
dass das der Klägerin zustehende Recht des Verkehrs
inhaltlich durch zwei Titel begrenzt wird: Einerseits
durch den bezüglichen Inhalt des Gemeindevertrags von
1920; denn die Klägerin, die ihr Recht nur von diesem
Vertrag herleitet, kann kein weitergehendes Recht bean-
spruchen, als ihr durch den Servitutsberechtigten mit
diesem Vertrage versprochen wurde. Anderseits aber findet
das Recht der Klägerin inhaltlich seine Grenze am Umfang
der Servitut der Bürgenstock-Hotels A.-G. an den beklag-
tischen Grundstücken ; denn die servitutsberechtigte Part-
nerin am Gemeindevertrag, die damalige Gesellschaft der
Hotels Bucher-Durrer, konnte der Klägerin nicht mehr
bezw. weitergehende Rechte einräumen, als sie selber
besass bezw. ihre Rechtsnachfolgerin heute besitzt, sodass
die Beklagten eine über den Inhalt der Servitut hinaus-
gehende Benützung ihrer Grundstücke durch die dritt-
berechtigte Klägerin auch dann .abwehren können, wenn
dieser durch die servitutsberechtigten Hotels ein weiter-
gehendes Recht versprochen wurde.
a) Die Vorinstanz hat die Frage des Inhalts der Servitut
offen gelassen und den Ausschluss des Automobilverkehrs
lediglich aus dem Gemeindevertrag abgeleitet, jedoch mit
einer Begründung, welche starke Bedenken erweckt. Ihre
Annahme, es habe beim Abschluss des Gemeindevertrags
Konsens über. einen vom Text abweichenden wirklichen
Vertragswillen beider Parteien stattgefunden, leitet sie
Sachenrecht. N0 5.
43
nicht durch Auslegung aus dem Vertragstexte ab, sondern
sie gewinnt sie ausserhalb desselben aus Zeugenaussagen
und Würdigung äusserer Begleitumstände des Vertrags-
schlusses. Es handelt sich mithin um die Feststellung
eines« innern Tatbestandes», der, nach der von der Praxis
gezogenen Abgrenzung zwischen Tat- und Rechtsfrage bei
der Ermittlung des Inhalts von Willenserklärungen
(BGE 69 II 319 ff.) für das Bundesgericht verbindlich ist,
es wäre denn, dass diese Feststellung aktenwidrig oder
die Vorinstanz von einem unrichtigen Begriff des Willens
ausgegangen sei. Letzteres behauptet die Berufungsklä-
gerin, indem sie dem Obergericht. vorwirft, es habe als
Willen der Bezirksgemeinde Ennetbürgen das angenom-
men, was der damalige Präsident Mois Risi bei der Unter-
zeichnung des Vertrages im Konsens mit dem Vertreter
der Gegenpartei gewollt habe. In der Tat ist der Vertrag
seitens der Gemeinde nicht von Risi allein, sondern zusam-
men mit dem Sekretär G. Odermatt unterzeichnet worden.
Nur bezüglich Risis stellt die Vorinstanz fest, er habe den
dem Vertragstext widersprechenden, aber mit der Meinung
der Gegenpartei übereinstimmenden Willen gehabt ; bezüg-
lich des Willens des Mitunterzeichners Odermatt fehlt es
im Urteil an einer Feststellung. Dieser wurde vor Kantons-
gericht, weil gegenwärtig Präsident der Bezirksgemeinde,
als Zeuge nicht zugelassen. Im Parallelprozess der Familie
Durrer-Honegg gegen die Beklagten erklärte jedoch
G. Odermatt als Zeuge, er sei mit den übrigen Mitgliedern
der Strassenkommission immer der Meinung gewesen, auch
das Strassenstück Honegg~Bürgenstock werde dem Auto""
mobilverkehr freigegeben. Eine gegenteilige Feststellung
bezüglich der Auffassung G. Odermatts liegt im gegen-
wärtigen Prozess nicht vor. Als Vertragswille der Gemeinde
ist aber nicht der Wille des einen, sondern nur der überein-
stimmende Wille der beiden unterzeichnenden Gemeinde-
vertreter massgebend. Die Feststellung der Vorinstanz,
die den Willen des Präsidenten allein mit dem Willen der
Gemeinde identifiziert, geht mithin von einer unrichtigen

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Sachenrecht. N0 5.
Auffassung von der Bildung und Erklärung des Vertrags-
willens dieser juristischen Person durch die sie beim Ver-
tragsschluss vertretenden Organe aus. Ob das· Bundes-
gencht trotzdem an die Feststellung gebunden wäre, wenn
die Vorinstanz diese ihre Auffassung damit. rechtfertigen
würde, dass nach kantonalem öffentlichen Recht, nach
welchem sich die Vertretungsmacht der Gemeindeorgane
richtet, die Willensmeinung des Präsidenten bei Divergenz
den Ausschlag gebe, kann dahingestellt bleiben; denn
tatsächlich sagt sie das nicht, sondern ignoriert einfach
die Mitwirkung des zweiten Gemeindevertreters.
b) Von einer Rückweisung zwecks Ergänzung dieser
Lücke und neuer Beurteilung kann indessen abgesehen
werden, weil sich die Klage auf Grund des andern, die
Verkehrsberechtigung der Klägerin begrenzenden Rechts-
titels als unbegründet erweist.
Die Gesellschaft der Hotels Bucher-Durrer konnte der
Klägerin ein Recht auf öffentlichen Autoverkehr nur dann
verschaffen, wenn die in den Konzessionsverträgen ent-
haltene Befugnis des Servitutsberechtigten, beliebigen
Dritten die Mitbenützung der Strasse einzuräumen, sich
auch auf den Autoverkehr bezieht. Die Frage betrifft mithin
den Inhalt der Servitut. Sie ist von der Vorinstanz ausdrück-
1ich offen gelassen worden. Hinsichtlich der Beurteilung
des Inhalts altrechtljcher Servituten ist nach der geltenden.
Rechtsprechung von Art. 17 SchlT/~GB auszugehen, auch
soweit dessen Bestimmungen mit den allgemeinen Grund-
sätzen des Art. 3 SchlT nicht im Eiriklang stehen sollten.
Nun unterstellt A'rt. 17 wie das Eigentum so auch die
beschränkten dinglichen Rechte in Bezug auf den Inhalt
vom Irikrafttreten des ZGB an dem neuen Rechte, und
zwar ohne diese Rechtsanwendung auf zwingende Normen
zu beschränken. Die Ausnahme des Art. 17 Abs. 3 für
dingliche Verhältnisse, die nach dem neuen Recht nicht
mehr begründet werden können und deren Inhalt demge-
mäss auch nicht vom neuen Recht bestimmt wird, trifft
für eine W egrechts-Personalservitut nicht zu, deren Be-
Sachenrecht. N° 5.
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gründung nach Art. 781 ZGB zulässig ist. Wohl aber ist
für eine solche Dienstbarkeit auch noch Art. 18 Abs.3
SchlT massgebend, wonach der unter der alten Ordnung
durch Rechtsgeschäft festgesetzte Inhalt dinglicher Ver-
hältnisse anerkannt bleibt, soweit er nicht mit dem neuen
Recht unverträglich ist. Durch Rechtsgeschäft festgesetzt
ist indessen nur der Inhalt, der sich wirklich auf solche
Weise geordnet findet, nicht auch, was bloss hätte so
geordnet werden . können (BGE 64 II 413). Ob aber ein
in Frage stehender Servitutsinhalt durch ein unter dem
alten Rechte erfolgtes Rechtsgeschäft geordnet worden
sei oder nicht, beurteilt sich jedenfalls zum. vornherein
nach dem alten Recht. Eine Interpretation des kanto-
nalen Richters hierüber ist daher für das Bundesgericht
verbindlich.
In dieser Beziehung führt die Vorinstanz aus, nach ihrer
Meinung seien die Eigentümer der belasteten Grundstücke,
auch wenn sie das nicht ausdrücklich vermerkt· hätten,
bereit gewesen, eine künftige Übertragung der Strassen-
benützung durch Bucher & Durrer und ihre Rechtsnach-
folger auf Andere zuzulassen, soweit ihnen dadurch nicht
eine übermässig schwer zu tragende und darum unzumut-
bare Belastung aufgebürdet würde. Es sei aus den Umstän-
den anzunehmen, dass auch bei· denjenigen Konzessions-
verträgen, welche die Übertragungsklausel ausdrücklich
enthielten, eine solche allgemeine Einschränkung still-
schweigend gewollt gewesen sei (S. 30). Davon ausgehend
stellt sodann die Vorinstanz die Frage,ob das, was die
Klägerin im Prozesse verlange, den Beklagten zugemutet
werden könne (S. 31) ; sie lässt die Frage unbeantwortet,
weil sie die Beschränkung des klägerischen Rechts aus dem
Gemeindevertrag ableitet, stellt jedoch abschliessend wie-
der fest: in dem Umfange, in dem der Gemeindevertrag
die Benutzung der Strasse Honegg-Bürgenstock der Klä-
gerin gestatte, bedeute die Servitut nach Auffassung des
Obergerichts keine übermässig schwer zu tragende und
deshalb unz~utbare Belastung für die Beklagten, die

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Sachenrecht. N° 5.
deshalb die Ausübung derselben durch die Klägerin in
dem umschriebenen Rahmen zu dulden hätten (So 39).
Nach dieser verbindlichen Auslegung der Konzessions-
verträge durch die Vorinstanz enthalten also diese eine
stillschweigend vereinbarte, die Dienstbarkeit bezüglich
ihres Umfangs begrenzende Klausel; der Inhalt des
dinglichen Rechts ist also in dieser Beziehung rechtsge-
schäftlich geordnet und beurteilt sich daher gemäss
Art. 18 Abs. 3 SchlTjZGB auch heute nach altem Recht.
Zur Anwendung der Klausel auf den vorliegenden Fall,
das heisst zur Prüfung, ob das verlangte öffentliche Auto-
verkehrsrecht für die Beklagten eine übermässige Belastung
und daher unzumutbar sei oder nicht, bedarf es indessen
keiner Rückweisung an die Vorinstanz ; das Bundesgericht
kann diese Anwendung kantonalen Rechts nach Art. 83 OG
selbst vornehmen.
Hiebei ist davon auszugehen, dass das zur Zeit des
Abschlusses der Konzessionsverträge als angemessen und
tragbar erachtete Mass der Benutzung durch die damaligen
Verkehrsbegriffe bestimmt war. Der auf dem Bürgenstock
vorkommende öffentliche Verkehr umfasste Fussgänger,
Vieh und Fuhrwerke mit Tierbespannung. Wenn die Eigen-
tümer die Servitutsberechtigtenermächtigten, das Recht
zur Strassenbenutzung auf beliebige und beliebig viele
Dritte auszudehnen und damit den Verkehr vom privater";.
zum öffentlichen zu erweitern, konnten im Jahre 1875 die
Parteien höchstens an eine Verallgemeinerung des Fahr-
verkehrs mit den damals in Frage kommenden Strassen-
fahrzeugen denken. Damit war, obgleich jedermann ver-
kehren durfte, die Zahl der zu erwf\>rtenden Fahrzeuge
praktisch auf die in den Dörfern des Bürgenstocks und
seiner nahen Umgebung stationierten Pferdefuhrwerke
beschränkt. Niemand konnte sich da:rpals vorstellen, dass
einmal tausende von Personen von allen Enden der
Schweiz, ja aus dem Ausland mit ihren eigenen Fahrzeugen
ein Kurgebiet wie den Bürgenstock in rascher Durchfahrt
würden heimsuchen können. Allerdings kann die Rechts-
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ordnung die Entwicklung der Verkehrszustände nicht
übersehen, sondern muss in der Beurteilung solcher
Rechtsverhältnisse dieser Entwicklung Rechnung tragen.
Das nötigt den Richter dazu, bei der Frage, was unter den
gegebenen Verhältnissen noch zumutbar ist, die beid-
seitigen Interessen gegeneinander abzuwägen. Angesichts
der berechtigten Ansprüche auf ruhiges Wohne~ privater
Grundbesitzer an einem Ferienorte einerseits, des Umfangs
des modernen Autotourismus anderseits sowie des Um-
standes, dass den Einwohnern von Ennetbürgen der Auto-
verkehr bis bezw. von Honegg via Breitholz zur Verfügung
steht, kann unmöglich aus einer vor 70 Jahren einge-
räumten Ermächtigung zur freien Benützung einer Strasse
'über ein Privatgrundstück abgeleitet werden, diese stehe
auch dem gesamten Autoverkehr offen. Dessen Duldung
würde auf eine übermässige, ungebührlich schwer zu tra-
gende Belastung der Beklagten hinauslaufen und kann
ihnen daher nicht zugemutet werden. Die Hauptberufung
ist mithin abzuweisen.
3. -
Die Anschlussberufung richtet sich gegen die
Verbindlicherklärung des Gemeindevertrags für die Be-
klagten .und die Zuerkennung des Rechts des öffentlichen
Verkehrs mit Ausnahme des Autoverkehrs auf der strei-
tigen Strassenstrecke an die Klägerin. Wenn die Vor-
instanz den öffentlichen Verkehr mit dieser, aus ihrer
Interpretation des Gemeindevertrags gewonnenen Ein-
schränkung als einerseits dem Begriff der Öffentlichkeit
entsprechend, anderseits als den Belasteten nach Massgabe
der Konzessionsverträge zumutbar erachtet, liegt darin
eine positive Anwendung des kantonalen Rechts, die das
Bundesgericht nicht zu überprüfen hat.
Demrwck erkennt das Bundesgericht :
Sowohl die Haupt- als die Anschlussberufung werden
abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons
Nidwalden vom 13. Juli 1943 bestätigt.