bge · 34_II_469 · 1907-12-14 · de
BGE 34 II 469
Zivilrecht


55. Arteil vom 4. Juli 1908 in Sachen
Automobil-Aktiengesellschaft, Kl., Ber.=Kl. u. Ber.=Bekl., gegen
Amrein-Troller, Bekl., Ber.=Kl. u. Ber.=Bekl.
Art. 50 fl. OR : Entschädigungsforderung wegen ungerechtfertigter
Baueinsprache und gerichtlicher Verfolgung der Einsprache.
Kompetenz des Bundesgerichts, Art. 56 und 57 0G. — Verschulden,
oder berechtigte Interessen-Wahrung? Schuldhafte Verschleppung
des Verfahrens?
A. Durch Urteil vom 14. Dezember 1907 hat das Oberge¬
richt des Kantons Luzern erkannt:
„1. Die Beklagte habe anzuerkennen, daß sie gegen das noch¬
„mals abgeänderte Bauprojekt (Abänderung gegenüber dem beim
„letzten Vorstand vorgewiesenen Bauprojekt 26 Fuß Tiefe parallel
„zur Mauer) keine zivilrechtlichen Einspruchsgründe habe und dem¬
„nach der Baueinspruch gerichtlich zu beseitigen sei.

„2. Beklagte habe an die Klägerin eine Entschädigung von
„1000 Fr. zu leisten; mit der Mehrforderung sei letztere abge¬
„wiesen.
B. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien rechtzeitig und
formrichtig die Berufung an das Bundesgericht ergriffen.
Der Berufungsantrag der Klägerin geht dahin, „die Beklagte
„habe der Klägerin vom Tage des Baueinspruches (25. Januar
„1905) eventuell vom 1. März 1905 an (rechtliche Anzeige
„der Klägerin, Klagebeleg 5) bis zum 24. September 1906 eine
„Entschädigung von 100 Fr. pro Tag zu bezahlen.“
Die Beklagte stellt den Berufungsantrag: „Mit ihrer Ent¬
„schädigungsforderung sei die Klägerin des gänzlichen abzuweisen.“
C. Eine Kassationsbeschwerde, die die Klägerin gegen das an¬
gefochtene Urteil beim luzernischen Obergericht eingereicht hat, ist
von diesem am 5. Mai 1908, ein staatsrechtlicher Rekurs, den
sie gegen das Urteil an das Bundesgericht ergriffen hat, von
diesem am 25. Juni 1908 abgewiesen worden.
D. In der heutigen Verhandlung haben die Parteivertreter die
gestellten Berufungsanträge erneuert und auf Abweisung der gegne¬
rischen Berufung angetragen.
Das Bundesgericht zieht folgende Tatsachen und Rechtsgründe
in Betracht:
1. Am 12. Mai 1870 verkaufte Josef Haas in Luzern, der
Rechtsvorfahr der Beklagten, Frau Amrein=Troller, von seiner
Liegenschaft Hof und Gut Steinbruch in Luzern, der jetzigen
„Gletschergarten“=Liegenschaft, eine Parzelle Landes, die heutige
Liegenschaft zum „Hopfenkranz“, dem Bernhard Waller, Rechts¬
vorfahren der Klägerin, Automobil=Aktiengesellschaft Luzern. Da¬
bei wurde vom Verkäufer unter anderm folgendes ausbedungen:
„Gegen den Fußweg zum Löwendenkmal wird dem Käufer nur
gestattet, neun Fuß hoch zu bauen, vom höchsten gegenwärtigen
Niveau im nordöstlichen Ecken des verkauften Grundstückes an
gemessen, auf 26 Fuß Tiefe d. h. vom Fußweg gegen die Land¬
straße. Der Käufer verpflichtet sich an der Fassade eine entspre¬
chende Anzahl Fenster und Türen zu machen. Zwischen der
„Gletschergarten“= und der „Hopfenkranz“=Liegenschaft befand
damals schon ein Sträßchen, — die heutige Denkmalsstraße
das gegen jene nordöstliche Ecke zu anstieg. Längs dieser Straßen¬
grenze bildete die „Hopfenkranz“=Liegenschaft einen Abhang, dessen
höchster Punkt in der nordöstlichen Ecke der Liegenschaft an das
Niveau des jetzt dort errichteten eisernen Kandelabers für Leitungs¬
drähte heranreichte. Dieser Abhang wurde später, als man die
„Hopfenkranz“=Liegenschaft überbaute, ausgegraben, um Platz für
einen Hofraum zu gewinnen, und es mußte infolgedessen längs
des Sträßchens eine Stützmauer errichtet werden.
Die Klägerin erwarb durch Kauf vom 14. Dezember 1904
die Liegenschaft „Hopfenkranz“, in der Absicht, auf deren Hofraum
eine Autogarage zu errichten. Auf die öffentliche Bekanntmachung
des Bauprojektes erhob am 25. Januar 1905 die Beklagie als
Eigentümerin des „Gletschergartens“ einen zivilrechtlichen Ein¬
spruch, den sie damit begründete, daß „die Größenverhältnisse nicht
mit den Bedingungen des Kaufvertrages (sc. vom 12. Mai 1870)
übereinstimmen“. Am 10. Februar 1905 erteilte der Stadtrat von
Luzern dem Bauprojekte seine Bewilligung unter gewissen bau¬
polizeilichen Vorbehalten und mit der Auflage, vor Beginn der
Bauarbeiten die zivilrechtliche Einsprache der Beklagten zu be¬
seitigen. Die Klägerin bemühte sich zunächst, auf gerichtlichem
Wege zu einer Verständigung zu gelangen. Sie trug einer Aus¬
setzung der Beklagten hinsichtlich der Tiefe der projektierten Baute
durch entsprechende Abänderung der Pläne Rechnung. Die Beklagte
scheint aber schon damals auch die Höhe der Baute unter Be¬
rufung auf die oben erwähnte Servitutbestimmung bemängelt zu
haben, und wie es scheint stritten sich schon damals die Parteien
darüber, wo sich der untere Fixpunkt für die Bemessung der zu¬
lässigen Maximalhöhe befinde. Am 22. Februar 1905 schrieb
nämlich die Klägerin der Beklagten: Stadtrat Bernhard Waller,
Vorbesitzer des „Hopfenkranz“, gebe des bestimmtesten an, daß die
Höhe von dem klägerischerseits bestimmten Fixpunkte aus berechnet
werden müsse, d. h. von dem Bodenniveau der nordöstlichen Ecke
der Liegenschaft aus, woselbst sich gegenwärtig der erwähnte Kan¬
delaber befindet. Laut vorinstanzlicher Feststellung erkundigte sich
darauf die Beklagte vor der Anhängigkeit des nachherigen Rechts¬
streits durch ihren Sohn bei Waller und dieser, der später im
Prozesse als Zeuge vernommen wurde, erteilte genauen Aufschluß
AS 34 II — 1908

über die nach seiner Ansicht richtige Höhenbestimmung der Ser¬
vitut und zwar im Sinne der klägerischen Auffassung. Im wei¬
teren befragte die Beklagte den später als Zeuge abgehörten Hein¬
rich Schriber über die Terrainverhältnisse in den siebenziger Jahren.
erner wurde der spätere Zeuge Schnyder von einem Herrn, in
dem die Vorinstanz den Sohn oder den Berater der Beklagten
vermutet, über diese Verhältnisse befragt. Am 1. März 1905
notifizierte die Klägerin der Beklagten, daß diese sich immer noch
nicht speziell darüber erklärt habe, welche Aussetzungen sie an dem
Bauprojekt mache, und daß sie für allen Schaden, den die Klä¬
gerin durch die Baueinsprache erleide und den sie auf täglich
100 Fr. beziffere, verantwortlich sei. Die Beklagte erwiderte am
2. März, unter Bestreitung ihrer Ersatzpflicht, sie halte an dem
Baueinspruch fest, weil das Projekt mit ihren Rechten laut Kauf¬
brief in Widerspruch stehe. Am 17. März fand in der Sache ein
Friedensrichtervorstand statt, der erfolglos blieb; der Vorladung
zu einem weitern Vorstand auf den 3. April leistete die Beklagte
keine Folge.
2. Am 12. April 1905 reichte die Klägerin gerichtliche Klage
ein mit den Begehren: 1. Die Beklagte habe anzuerkennen, daß
sie gegen das (hinsichtlich der Tiefe abgeänderte) Bauprojekt keine
zivilrechtlichen Einspruchsgründe habe, und demnach der Bauein¬
spruch gerichtlich zu beseitigen sei. 2. Sie habe der Klägerin vom
Tage des Baueinspruchs an bis zur Rechtskraft des Urteils eine
Entschädigung von 100 Fr. per Tag zu bezahlen. Zur Begrün¬
dung wurde geltend gemacht: Es werde bestritten, daß ein Zivil¬
recht der Beklagten der Ausführung des Baues entgegenstehe.
Die Einspruchsgründe der Beklagten seien der Klägerin nicht be¬
kannt und die Klägerin müsse sich deshalb ihre Einwendungen
gegen solche für die Replik vorbehalten. Mit allem Nachdrucke
werde für die Entschädigungsfrage festgestellt, daß es der Beklag¬
ten nur darum zu tun gewesen sei, die Klägerin mit nichtigen
Vorwänden hinzuhalten und zu schädigen. Die einzige Aussetzung,
die die Beklagte formuliert habe (die betreffend der Tiefe der
Baute), sei sofort berücksichtigt worden. In Anschluß daran wird
sodann die Entschädigungsforderung näher substanziiert und dabei
in rechtlicher Beziehung auf das Baugesetz für die Stadt Luzern,
das kantonale bürgerliche Gesetzbuch und die Art. 50 ff. OR verwiesen.
In der Antwort schloß die Beklagte auf Abweisung der Klage.
Von einer Verschleppung, führte sie aus, sei keine Rede. Der Ein¬
spruch stütze sich einerseits auf die Höhe, anderseits auf die Tiefe
des projektierten Gebäudes, in welch letzterer Hinsicht die Klägerin
die Reklamation der Beklagten seither anerkannt habe. Was die
Einwendung gegen die Höhe der Baute anbetreffe, so stütze sich
die Beklagte auf das beim Kaufe von 1870 bestellte Servituts¬
recht. Ohne Zweifel überschreite die projektierte Baute die nach
der Servitut zulässige Maximalhöhe, wie ein Augenschein zeigen
werde. Da die Beklagte mit ihrer Einsprache nur von einem
Rechte Gebrauch mache, fehle jede Grundlage zum Schadenersatz;
zudem sei die Klägerin überhaupt nicht geschädigt worden.
In der Replik bestritt die Klägerin unter Festhaltung an ihren
Klagebehauptungen die Antwortanbringen und machte dann haupt¬
sächlich geltend, daß der im Kaufvertrag von 1870 erwähnte
„nordöstliche Ecken“ sich da befinde, wo jetzt ein eiserner Kande¬
laber für Leitungsdrähte angebracht sei und daß die projektierte
Baute, von da aus gemessen, die neun Fuß übersteige. Zum Be¬
weise hierfür berief sie sich auf verschiedene Zeugen, darunter den
erwähnten Bernhard Waller. Endlich erklärte sie, sich die Höhe
der Entschädigungsforderung auf das sechsfache vorzubehalten,
wenn der Prozeß bis zur Hauptsaison nicht erledigt sei.
In Hinsicht auf diese Erklärung reichte die Beklagte eine „nicht¬
einläßliche Duplik“ ein mit dem Antrage, die Replik aus dem
Rechte zu weisen, welchen Antrag das Gericht am 16. Juni 1905
durch Zwischenentscheid als trölerisch verwarf. In der darauffol¬
genden einläßlichen Duplik machte die Beklagte geltend, daß der
Fixpunkt, von dem aus die neun Fuß zu messen seien, sich nicht
auf dem Straßenniveau befinde, wo der Kandelaber angebracht sei,
sondern, da im Laufe der Zeit dort eine Terrainerhöhung stati¬
gefunden habe, unterhalb dieses Niveaus, und daß in diesem Falle
die Höhe der projektierten Baute neun Fuß übersteige. Zum Be¬
weise hiefür berief sie sich auf ein am 4. Juni 1905 verfaßtes
Gutachten des Geologieprofessors Dr. A. Heim in Zürich, das
im wesentlichen darauf abstellt, daß die Straße, an deren Rande
der Kandelaber steht, daselbst künstlich erhöht worden sei.
Am 15. Juni 1905 wurde Bernhard Waller auf dem Wege
einer Beweisaufnahme zum ewigen Gedächtnis als Zeuge einver¬

nommen. In der Folge verhörte das Gericht im ordentlichen Be¬
weisverfahren eine größere Zahl Zeugen, darunter wiederum
Waller, ferner die schon erwähnten Schriber und Schnyder und
Prof. Heim. Das Ergebnis dieser Beweiserhebung fiel, wie beide
kantonalen Instanzen annehmen, zu Ungunsten der Beklagten aus,
nämlich in dem Sinne, daß eine Erhöhung des Niveaus an der
fraglichen nordöstlichen Ecke der Hopfenkranzliegenschaft seit der
Servitutserrichtung nicht stattgefunden habe und daß also die zu¬
lässige Höhe von neun Fuß nicht, wie die Beklagte behauptete,
von einem Punkte unter dem heutigen Niveau beim Kandelaber
aus zu messen sei. Prof. Heim im besondern sprach sich als
Zeuge dahin aus, daß die von ihm festgestellte Terrainerhöhung
sich schon vor den siebenziger Jahren zugetragen haben könne.
Nach Durchführung dieser Verhöre zog die Beklagte am 10.
12. Februar 1906 den Baueinspruch zurück, erklärte aber dabei,
daß sie den bisher eingenommenen Rechtsstandpunkt, und nament¬
lich die Bestreitung ihrer Schadenersatzpflicht nicht aufgebe. Da
anderseits die Klägerin an ihrem Klagschlusse festhielt, nahm der
Prozeß seinen weitern Fortgang. Er führte zunächst zu einem
erstinstanzlichen Urteile vom 17. Mai 1907, wonach das Bezirks¬
gericht Luzern erklärte, daß die Beklagte gegen das Bauprojekt in
der abgeänderten Form keine zivilrechtlichen Einspruchsgründe habe,
und den Baueinspruch gerichtlich beseitigt, anderseits aber die Ent¬
chädigungsforderung des gänzlichen abwies. Letzteres geschah mit
der Begründung, die Beklagte habe den Baueinspruch zur Wah¬
rung eines vermeintlichen Rechtes erhoben, ohne dabei in böser
Absicht oder fahrlässig zu handeln. Dieses Urteil wurde dann
zweitinstanzlich vom Obergericht in der Eingangs erwähnten
Weise durch teilweisen Zuspruch der Entschädigungsforderung ab¬
geändert.
3. Soweit die Klägerin ihre Begehren auf das Baugesetz der
Stadt Luzern und auf das luzernische Sachenrecht stützt, fehlt dem
Bundesgericht die Kompetenz zur Überprüfung des Vorentscheides,
der hierüber ausführt, daß das genannte Baugesetz keine Be¬
stimmung über die Haftbarkeit bei unbegründeten Baueinsprachen
enthalte und daß die angerufenen sachenrechtlichen Vorschriften
(§§ 714 ff. BGB) mit dem Inkrafttreten des schweizerischen OR
aufgehoben worden seien. Es fragt sich also nur noch, ob und
wieweit die eingeklagte Entschädigungsforderung aus den Art.
50 ff. OR sich rechtfertige.
Mit dieser Forderung verlangt die Rekurrentin Ersatz des
Schadens, der ihr dadurch entstanden sein soll, daß die Beklagte
auf die öffentliche Bekanntmachung des klägerischen Bauprojektes
hin eine, wie sich herausgestellt hat, unbegründete Einsprache er¬
hob und diese Einsprache gerichtlich weiter verfolgte, indem sie
dagegen die eingereichte Klage bestritt und die Klägerin zur Durch¬
führung des Prozesses nötigte, so daß die Klägerin während all
dieser Zeit an der Ausführung der Baute verhindert und dadurch
im Geschäftsbetriebe, dem diese Baute hätte dienen sollen, geschä¬
digt worden sei. Die schädigende Handlung der Beklagten besteht
sonach darin, daß diese ein bloß vermeintliches Recht (eine in der
behaupteten Weise nicht bestehende Baubeschränkung zu Gunsten
ihres Grundstückes) in einem behördlichen Verfahren, nämlich in
dem Einsprache= und dem sich daranschließenden Zivilprozeßver¬
fahren geltend machte. Nach feststehender Praxis nun (s. AS 10
S. 575/76 Erw. 4; 14 S. 630/31 Erw. 6; 17 S. 162/63
Erw. 2; 19 S. 442 Erw. 2 u. 3; 21 S. 887/88 Erw. 3
und 25 II S. 101 Erw. 4, Entscheid vom 15. Mai 1908 i. S.
Erzer gegen Meier*) liegt in dieser schädigenden Handlung nicht
schon allein deshalb, weil das beanspruchte Recht nicht besteht,
auch eine unerlaubte Handlung im Sinne der Art. 50 ff. OR,
indem jeder Bürger befugt ist, für Ansprüche, die er zu besitzen
vermeint, den behördlichen Schutz anzurufen und den Spruch der
zuständigen Behörde zu provozieren, und sein Rechtsgegner die
ihm dadurch zugefügte Schädigung, abgesehen von den ihm im
Verfahren selbst nach den einschlägigen Bestimmungen erwachsenden
Kostenersatzansprüchen 2c., sich gefallen lassen muß. Wohl aber
fällt nach dieser Rechtssprechung die Verfolgung eines unbegrün¬
deten Anspruches jedenfalls dann unter die Art. 50 ff., wenn sie
in böswilliger oder grobfahrlässiger Weise geschehen ist, und ge¬
nügt in besondern Fällen auch ein geringeres Maß von Ver¬
schulden, wenn nämlich, wie bei Strafklagen oder Arresten, der
Schädiger sich sagen mußte, daß sein ungerechtfertigtes Vorgehen
* Oben Nr. 32 S. 279 ff.
(Anm. d. Red. f. Publ.)

gegen den Gegner dessen Rechtssphäre besonders schwer verletzen
könne.
4. Die Vorinstanz nimmt denn auch selbst an, daß die Be¬
klagte, um ersatzpflichtig zu sein, ein Verschulden treffen müsse.
Sie hält nun ein solches als durch die Akten ausgewiesen. Hierin
liegt indessen eine rechtsirrtümliche Würdigung der Sachlage.
Zunächst ist zu bemerken, daß die Baueinsprache der Beklagten
anfänglich objektiv gerechtfertigt war, insoweit es sich nämlich um
die Tiefe der projektierten Baute handelt, Erst von dem Zeitpunkte
an, als die Klägerin der Reklamation der Beklagten Rechnung
trug und in diesem Punkte ihr Projekt entsprechend abänderte,
läßt sich fragen, ob die Beklagte schuldhaft handelte, indem sie den
erhobenen Einspruch aufrecht hielt.
Die Vorinstanz bejaht das, hauptsächlich mit dem Hinweise da¬
rauf, daß die Beklagte vor Beginn des Prozesses bei Personen,
die später als Zeugen einvernommen wurden, über die zur Zeit
der Servitutserrichtung bestandenen Terrainverhältnisse, die für die
Bestimmung der Höhe von neun Fuß maßgebend sind, sich er¬
kundigt und daß sie dabei Auskunft erhalten habe, nach der sie
den erhobenen Baueinspruch als unbegründet habe ansehen müssen.
Nun kann aber darin, daß sie es trotzdem auf den Prozeß an¬
kommen ließ, ein zum Schadenersatz verpflichtendes Verschulden
nicht erblickt werden, sondern hat sie damit noch innerhalb einer
berechtigten Wahrung ihrer Interessen gehandelt. Sie brauchte die
Aussagen der genannten Personen, selbst wenn sie hinreichend be¬
stimmt waren, nicht ohne weiteres als für sich verbindlich und sie
zur Preisgabe ihres vermeintlichen Rechts zwingend anzunehmen,
besonders auch nicht die namentlich in Betracht fallende Aussage
Wallers, des Rechtsvorfahren der Beklagten und frühern Servi¬
tutsverpflichteten. Vielmehr durfte sie verlangen, daß all diese An¬
gaben im richterlichen Beweisverfahren erhärtet und auf ihren
Wert geprüft würden, welches Verfahren allein eine objektive und
zuverlässige Feststellung des wirklichen Sachverhaltes ermöglichte.
Dieser Sachverhalt war für sie auch nicht etwa in klarer, jeden
ernsthaften Zweifel ausschließender Weise dargetan. Haben doch
auf der fraglichen Seite der Liegenschaft nach der Servitutserrich¬
tung wesentliche Anderungen der Terrainverhältnisse stattgefunden,
infolge deren es dann im Prozesse einer eingehenden Untersuchung
bedurfte, um den Zustand, wie er im genannten Zeitpunkte be¬
stand, ganz klar zu legen. Dabei hat sich aus dieser Untersuchung
ergeben,
namentlich durch die Zeugendeposition Bossard¬
daß, wenn die Klägerin darauf abstellte, es habe seit der Be¬
gründung der Servitut eine Niveauerhöhung des Terrains statt¬
gefunden, das zwar nicht für die in Betracht kommende nordöst¬
liche Ecke, wohl aber für andere Stellen des Grundstückes zutrifft.
Und was diese Ecke anbelangt, so kann sich die Beklagte auf die
Ansicht eines Fachmannes in geologischen Fragen, des Prof. Heim
berufen, der auch an dieser Stelle eine Terrainerhöhung konsta¬
tierte. Diese Erhöhung muß freilich, wie aus den sonstigen Be¬
weisergebnissen zu schließen ist, schon vor der Servituiserrichtung
eingetreten sein und ist deshalb für die Lösung der Streitfrage
unwesentlich; es läßt das aber die Tatsache unberührt, daß des¬
wegen begründete Unsicherheit darüber obwalten konnte, wie die
Bodenverhältnisse an der maßgebenden Stelle und im maßgebenden
Zeitpunkte gestaltet waren. Daran ändert auch die Bestimmung
im Kaufvertrage von 1870 nichts, wonach bei Überbauung der
„Hopfenkranz“=Liegenschaft an der Fassade des Gebäudes gegen
die „Gletschergarten“=Liegenschaft eine entsprechende Anzahl Fenster
und Türen zu machen seien. Diese Bestimmung lautet nicht hin¬
reichend zwingend, um die erwähnten Momente, die zu Gunsten
des Standpunktes der Beklagten sprachen, so zu entkräften, daß
sich diese hätte sagen müssen, auch eine geordnete Beweiserhebung
im richterlichen Verfahren müsse notwendig gegen sie ausfallen,
und den Prozeß aufzunehmen sei leichtfertig und gegenüber dem
Prozeßgegner nicht zu verantworten. Bei der Würdigung des Ver¬
haltens der Beklagten ist zudem mit in Betracht zu ziehen, daß
es sich für die Beklagte nicht bloß darum handelte, von der der¬
zeitigen Geltendmachung eines allfälligen Rechts abzusehen oder
nicht, sondern darum, dem drohenden Verluste desselben durch Er¬
hebung der Baueinsprache und Aufnahme des Prozesses vorzu¬
beugen, ein Grund mehr, um sich zu fragen, ob nicht auch bei
anscheinend geringen Chancen auf den richterlichen Entscheid ab¬
zustellen sei. Nach all dem kann die Erhebung der Einsprache und
die Aufnahme des Prozesses unter den gegebenen Umständen nicht

unter Art. 50 ff. fallen, selbst dann nicht, wenn auch ein ge¬
wöhnliches Verschulden, nicht allein grobe Fahrlässigkeit die Be¬
klagte haftbar machen würde. Man hätte gewiß auch, wenn die
Beklagte statt im eigenen in fremdem Interesse, z. B. als Vor¬
mund hätte handeln müssen, unter den obwaltenden Umständen
mit Fug von ihr gefordert, daß sie die Baueinsprache nicht ver¬
säume und sie nicht zurückziehe, bevor die Möglichkeit eines Rechts¬
verlustes bestimmt ausgeschlossen sei.
5. Im weitern weist die Vorinstanz zu Ungunsten der Be¬
klagten darauf hin, daß diese in der Antwort auf die Klage eine
genauere Begründung der Baueinsprache unterlassen und eine solche
erst in der Duplik, gestützt auf das inzwischen eingeholte Privat¬
gutachten Heim, gegeben habe, woraus erhelle, daß sie anfänglich
gar nicht in der Lage gewesen sei, anzugeben, inwiefern eigentlich
das klägerische Bauprojekt gegen ihre Servitut verstoße. Damit
wird nicht sowohl die Geltendmachung eines unbegründeten An¬
pruches als eine unzulässige, die Klägerin schädigende Verschlep¬
pung des Verfahrens gerügt. Nun kann es aber der Beklagten
zunächst nicht zum Verschulden gereichen, wenn sie nicht von An¬
fang an in der Lage war, ihren vermeintlichen Anspruch — dessen
Geltendmachung als solche nach dem oben gesagten nicht gegen
Art. 50 verstößt — genügend zu substanziieren, und wenn sie sich
noch im Laufe des Prozesses die dazu nötigen Aufschlüsse und
Beweise zu verschaffen versuchte. Sache des kantonalen Richters
war es, auf Grund des kantonalen Prozeßrechtes darüber zu ver¬
fügen, ob die Beklagte mit ihren nachträglichen Anbringen über¬
haupt noch zuzulassen ei. Wenn die Klägerin aus böswilliger
Verschleppung des Prozesses eine Ersatzforderung aus Art. 50
herleiten wollte, so hätte es ihr vor allem obgelegen, darzutun,
daß sie zunächst allfällige Mittel erfolglos ergriffen habe, die ihr
das kantonale Prozeßrecht zur Verfügung stellte, um eine solche
Verschleppung zu verunmöglichen, und daß es ihr also darum zu
tun gewesen sei, den drohenden Schaden abzuwenden. Diefen Nach¬
weis hat sie aber nicht unternommen. Aus den Akten ergibt sich
denn auch einzig, daß die Klägerin jeweilen Verzögerungen von
Vorkehren der Beklagten gerügt, im übrigen aber deren Prozeß¬
führung sich hat gefallen lassen. Und der Richter hat, soweit aus
dem Verhandlungsprotokoll ersichtlich, das Verhalten der Beklagten
nur einmal als trölerisch qualifiziert, nämlich bei der nebensäch¬
lichen Episode der Erhebung einer Uneinläßlichkeitseinrede im Juni
1905, und auch damals ohne der Klägerin die von der Beklagten
behauptete Schädigungsabsicht zur Last zu legen.
Die gleichen Gründe gelten entsprechend für die Behauptung
der Klägerin, sie sei auch nach dem Rückzuge der Baueinsprache
außer Stande gewesen, den Bau zu beginnen, da eine noch un¬
erledigte Expertenfrage der Beklagten die Aufrechthaltung des be¬
stehenden Zustandes hinsichtlich einer auf der Liegenschaft befind¬
lichen Kegelbahn erfordert habe. Die Vorinstanz erklärt hier zu¬
treffend im Sinne obiger Erwägungen: die Klägerin habe diesen
Punkt nicht nach dem Rückzug der Baueinsprache, sondern viel
später erst zur Sprache gebracht und sie hätte von Anfang an
den bestehenden Zustand durch Beweis zum ewigen Gedächtnis
festlegen lassen können und sollen, wodurch dann das der Aus¬
führung des Baues noch entgegenstehende Hindernis befeitigt wor¬
den wäre.
6. Nach all dem ist die Berufung der Klägerin abzuweisen, die
der Beklagten dagegen gutzuheißen und damit die Klage, soweit
sie nicht durch den Rückzug des Baueinspruches erledigt ist, zu
verwerfen.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt;
Die Berufung der Klägerin wird abgewiesen, die der Beklagten
gutgeheißen und damit die eingeklagte Schadenersatzforderung gänz¬
lich abgewiesen.