bge · 46_I_491 · 1920-01-16 · de
BGE 46 I 491
Öffentliches Recht


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Staatsrecht. 
Abs. 1 SchKG kann dafür kaum angerufen werden, 
da sie nur ein anderes Rechtsmittel als die Arrestauf-
hebungsklage seitens des Schuldners gegen die Bewilli-
gung des Arrestes ausschliesst, woraus sich für die 
andere Frage, ob nicht jene Bewilligung auch bloss 
unter Bedingungen geschehen könne. noch kein zwin-
gender Schluss ergibt. Hierum handelt es siCh aber 
hier. 
Das gegen das obergerichtliche Urteil gerichtete 
Beschwerdebegehren ist demnach in der Meinung gut-
zuheissen, dass das Obergericht die vom Einzelrichter 
verfügte nachträgliche Kautionsauflage materiell auf 
ihre Begründetheit zu untersuchen hat und sie nicht 
aus dem im angefochtenen Entscheide geltend gemachten 
formellen Grunde als unzulä~sig erklären darf. 
Demanch erkennt das Bundesgeric/lt: 
Die Beschwerde gegen den Entscheid des Kassations-
gerichts des Kantons Zürich vom 25. Juni 1920 wird 
abgewiesen. Die Beschwerde gegen das obergerichtliehe 
Urteil vom 16. Januar 1920 wird gutgeheissen und 
dasselbe aufgehoben. 
Vgl. auch Nr. 65. 
Voir 'aussi n° 65. 
Handels- und Gewerbefreiheit. N° 65. 
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H. HANDELS- UND GEWERBEFREIHEIT 
LffiERTE DU COMMERCE ET DE L'INDUSTRIE 
65. Urteil vom 17. Dezember 19aO 
i. S. Wirteverein cles ltantoD.B :Bern gegen Regierungsrat lern. 
Eine anfechtbare Verfügung i. S. von Art. 178 OG liegt nicht 
in der \Veigerung der verordnenden Behörde, auf eine von 
ihr erlassene Verordnung zurückzukommen, oder in der Ab-
lehnung einer an den Kanton gestellten Schadenersatz-
forderung durch die Regierung als Vertreter des Staates. -
Verordnung, wodurch die von der Maul- und Klauen-
seuche bedrohten oder schon betroffenen Gemeinden er-
mächtigt werden, die Wirtschaften auf ihrem Gebiete zu 
schliessen. Angebliche verfassungsmässige Abhängigkeit einer 
solchen Massnahme von der Anerkennung der Schadenersatz-
pflicht gegenüber den Betroffenen. Verfassungsmässigkeit 
der Massregel an sich nach Art. 4, 31 und 69 BV, Art. 8fJ 
bernische KV (Eigentums garantie). 
A. -
Am 27. Mai 1920 erliess der Regierungsrat des 
Kantons Bern {( mit Rücksicht darauf, dass die Maul-
und Klauenseuche im Gebiete des Kantons neuerdings 
eine grosse Ausdehnung erfahren hat und der Kampf 
dagegen mit der grössten Kraft geführt werden muss, 
gestützt auf Art. 2 des Bundesgesetzes über polizei-
liche Massregeln gegen Viehseuchen von 1872 und die 
Vollziehungsverordnung hiezu vom 14. Oktober 1887, 
sowie in Anwendung von Art. 39 Abs. 2 der Staats-
verfassung », einen im kantonalen Amtsblatt vom 1. Juni 
1920 bekanntgemachten Beschluss, dessen Ziffern 11 
und 13 lauten : 
{( 11. In unmittelbar von Seuchengefahr bedrohten 
oder verseuchten Ortschaften kann von den zustän-
digen Gemeindebehörden mit Bewilligung des Regie-
rungsstatthalters vorübergehend die Schliessung der 
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Staatsrecht. 
Kirchen, Schulen, Wirtschaften und sonstigen Lokale, 
deren Besuch der Seucheverschleppung Vorschub leisteil 
• k~nnte, sowie die Absperrung von Strassen (letztere im 
Emverständnis mit der Baudil'ektion) verfügt werden. )) 
(( 13. Auch die übrigen Gemeinden des Kantons sind 
ermächtigt, von sich aus die ihnen gutscheinen den 
Massnahmen zur Verhinderung der Einschleppung der 
Seuche zu treffen. Die getroffenen Massnahmen unter-
liegen der Genehmigung der zuständigen Organe der 
Seuchen polizei (Regierungsstatthalter oder Kantonstier-
arzt). )) 
Ein vom. Wh;te~erein des Kantons Beru mit Eingabe 
vom 9. Jum 1920 gestelltes Gesuch, es möchte der Grund-
satz ausgesprochen bezw. als Ergänzung iti die Verord-
nung vom 27.l\fai aufgenommen werden, dass den durch 
-Schliessung ihrer Betriebe betroffenen Wirten vom Staate 
Been oder von den Gemeinden, welche die Schliessullg 
ve:fügel1, oder von beiden gemeinsam ein angemessener 
BeItrag an den Schaden vergütet werde, wurde mit 
Bescheid vom 31. August, zugestellt 17. September 1920 
abgewiesen. In der Begründung wird ausgeführt: die 
angefochtene Massl'egel stütze sich auf Art. 39 Abs. 2 KV. 
Durch die Praxis des bernischen Obergerichts sei aner-
kannt, dass diese Bestimmung dem Regierunasrat nicht 
nur die Befugnis zu militärischen Massnahm:n bei Ge-
fahren für den Bestand des St~ates, sondern auch zum 
Erlass allgemein verbindlicher Vorschriften mit Straf-
folgen für die Abwendung dringender Gefahren anderer 
Art gebe. Der Beschluss vom 27. Mai 1920 habe dem-
nach nicht den Charakter einer einmaligen administrati-
ven Verfügung, sondern einer Rechtsverordnung, di~ für 
ganze Klassen von Bürgern Rechte und Pflichten be-
gründe und wie ein Gesetz ausgeführt werden müsse. 
Für Eingriffe in die private Sphäre des Bürgers, welche 
solche zum Schutze öffentlicher Interessen erlasselle 
allgemein ver~indliche Normen mit sich bringen, werde 
aber Ersatz mcht geschuldet, es wäre denn das positive 
Handels- und Gewerbefreiheit. N° 65. 
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Recht die Schadenersatzpflicht besonders vorsähe. Ein 
Rechtssatz dieses Inhalts bestehe aber für Tatbestände 
der vorliegenden Art im Kanton Bern nicht: er ergebe 
sich auch nicht etwa schon aus der Eigentumsgarantie 
der Kantonsverfassung. 
Art. 39 Abs. 2 der bernischen KV 'lautet: « Zur Ab-
wendung von dringender Gefahr kann er (der Regierungs-
rat) die vorläufigen militärischen Sicherheitsrnassre-
geln ergreifen oder die nötigen Gebote und Verbote mit 
Strafandrohung erlassen, er soll aber dem Grossen Rate 
sogleich davon Kenntnis geben und seine Entscheidung 
über die weiteren Vorkehren gewärtigen. » 
Infolge des Weiterdauerns der Seuche fasste sodann 
<leI' Regierungsrat unter Berufung auf diese Verfassungs-
bestimmung am 19. Oktober, nach dem Bescheide an 
den Wirteverein, einen neuen an Stelle der früheren 
Erlasse tretenden Beschluss und machte ihn im kanto-
nalen Amtsblatt vom 1. November 1920 bekannt, der 
neben der Anord'nung anderer Massregeln für die Seu-
l'henbekämpfung in Ziff. 14 die Ziff. 11 der ersten Ver-
ordnung vom 27. Mai 1920 wörtlich wiederholt. 
B. -
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 13. No-
wmber 1920 hat darauf der Wirteverein des Kantons 
Bern beim Bundesgericht die Begehren gestellt, es seien 
der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Bern 
vom 31. August 1920, eventuell Ziff. 11 und 13 der 
Yerordnung vom 27. Mai 1920 bezw. Ziff. 14 der Ver-
ordnung vom 19. Oktober 1920 aufzuheben. Als Be-
schwerdegründe werden Verletzung von Art. 4, 31 und 
69 BV, Art. 89 KV (Eigentumsgarantie) geltend gemacht. 
Die nähere Begründung ist, soweit wesentlich, aus den 
nachstehenden Erwägungen ersichtlich. 
C. -
Der' Regierungsrat des Kantons Bern hat bean-
tragt, es sei auf die Beschwerde mangels eines anfecht-
baren Erlasses oder Entscheides im Sinne von Art. 178 
OG nicht einzutreten, eventuell sie sei als unbegründet 
.abzuweisen. 
~94 
Staatsrecht 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Der Beschwerdeschrift ist nicht mit voller Si-
cherheit zu entnehmen, ob der Rekurrent die durch die 
bei den Regierungsbeschlüsse vom 27. Mai und 19. Ok-
tober 1920 vorgesehene Schliessung der Wirtschaften 
in von der Seuche bedrohten oder verseuchten Ort-
schaften lediglich, insoweit sie ohne Entschädigung 
erfolgen soll, oder -
wenigstens eventuell, für den Fall 
der Verneinung ihrer verfassungsmässigen Abhängig-
keit von der Gewährung einer Entschädigung _ auch 
grundsätzlich al~ unzulässig anficht. Auch in der er-
steren Beziehung könnte die Beschwerde keinesfalls an 
den Bescheid vom 31, August 1920 auf die . Eingabe des 
Rekurrenten Vom 9. Juni 1920 anknüpfen. Denn scholl 
die Verordnung vom 27. Mai selbst, welche die Eingabe 
veranlasste, ging ja zweifellos davon aus, dass ein Scha-
denersatz für die erwähnte Massregel nicht geschuldet 
und nicht gewährt werde. So hat denn auch der Rekur-
rent die Sache aufgefasst, indem er in der Eingabe vom 
9. Juni die von ihm verlangte grundsätzliche Aner-
kennung der Schadenersatzpflicht als eine Ergänzung 
der Verordnung bezeichnete und letztere wegen Nicht-
anerkennung dieser Pflicht rechtlich beanstandete. Bei 
dem Bescheide vom 31. August hat man es demzufolge 
nicht mit einer weiteren, über d~e frühere hinausgehenden 
Anordnung nach der erwähnten Richtung, sondern ein-
fach mit der Ablehnung vermögensrechtlicher Forde-
rungen zu tun, welche die betroffenen Wirte wegen 
des ursprünglichen Erlasses an den Staat als Gegen-
partei gestellt hatten, und der Weigerung jenen in 
Revision zu ziehen, was bei des nicht als {( Verfügung » 
im Sinne von Art. 178 OG gelten kann. Gegenüber der 
Verordnung vom 27. Mai 1920 selbst war aber die Be-
schwerdefrist bei Einreichung der Beschwerdeschrift 
längst abgelaufen. Das Eintreten auf die Beschwerde 
müsste daher in der Tat aus dem in der Antwort gel-
, .,. 
Handels- und Gewerbefreiheit. N° 65. 
495. 
tend gemachtem Grunde abgelehnt werden, wenn nicht 
der Regierungsrat die erwähnte Verordnung am .19. Ok-
tober 1920 durch eine neue ersetzt hätte, welche die bean-
standete Ermächtigung neuerdings enthält. D~r C~arakter 
di 
neuen Beschlusses als eines « Erlasses» un Smne der 
eses 
l' h 
. ht 
angeführten Bestimmung des OG kaun ernst IC 
DIC 
bestritten werden, nachdem der Regierungsrat selbst 
dem Wirteverein' gegenüber für die auf Grund von Art. 
39 Alls. 2 KV getroffenen Anordnungen den Char~ter 
von Rechtsverordnungen in Anspruch genommen hat~ 
die in ihren Wirkungen einem Gesetze. gleich~tehen. 
Dass der Beschluss wie schon der frühere dIe Schllessung 
der Wirtschaften nicht unmittelbar selb~t von St~~ts­
wegen anordnet, sondern nur die ~ememd:n ermach-
tigt dazu zu schreiten, ände~ an Jener semer N~t~r 
nichts. Da ihm gegenüber dIe Beschwerde rechtz~lbg 
ist, kann demnach dem Rekurrenten das Rec~t mcht 
abgesprochen werden, im Anschluss daran dIe F~age 
der Zulässigkeit' der streitigen Massregel neuerdings 
aufzurollen. Dabei kann es sich immerhin für das Bundes-
gericht im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren nur 
. darum handeln zu untersuchen, ob die angefochtene 
Verordnungsbestimmung verfassungsmässige Rechte des 
Rekurrenten bezw. seiner Mitglieder, deren Interessen 
er vertritt, verletze. Mit der Frage, ob die geltend ge-
machte Entschädigungspflicht sich allenfalls aus an-
deren Rechtsnormen als solchen der Verfassung he~'­
leiten liesse, hat es sich nicht zu befassen. G~auben die 
Betroffenen, auf Grund derartiger anderer Bestimmung~n 
einen Schadeuersatzanspruch zu besi~zen, so haben SIe 
ihn auf dem dafür zutreffenden gewöhnlichen Rechts-
wege zu verfolgen. 
. 
. 
2. -
Danach erweist sich aber dIe Besch,,:,erde, so:welt 
sie sich auf die Frage der Entschädigungspflicht beZIeht,. 
ohne weiteres als . unbegründet. Aus Art. 4 BV. d. h. 
dem Grundsatze der Rechtsgleichheit, könn~e em sol-
cher Anspruch auf Vermögensausgleich für emen staat-
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Staatsrecht. 
lichen Eingriff höchstens hergeleitet werden, wenn' ihn 
die kantonale Gesetzgebung für andere analoge Tatbe-
stände ausrlriicklich vorsähe oder anderen Gewerbebetrei-
• ben den unter gleichen Voraussetzungen der Ersatz tat-
sächlich zugestanden worden wäre, was beides nicht be-
hauptet \\ird. Und Art. 31 BV beschränkt sich darauf. 
einerseits die freie Ausübung von Handel und Gewerbe 
im ganzen Gebiete der Eidgenossenschaft zu gewähr-
leisten, andererseits die Voraussetzungen festzusetzen, 
unter denen Beschränkungen dieses Grundsatzes statt-
finden dürfen.' Eine Entschädigungspflicht des Gemein-
wesens für Eingriffe, die diege Schranken überschreiten 
oder gar für solche, die sich innert derselben halten, 
wenn bestimmte Bedingungen erfüllt sind, lässt sich daraus 
nicht entnehmen. Ihr Bestehen hängt von den Normen ab, 
welche allgemein die Haftung des Staates für rechts-
widrige odc:r rechtmässige Einwirkungen auf die Inte-
ressensphäre des einzelnen Bürgers regeln. Um sie zu 
begründen, bedürfte es deshalb des Hinzutretens eines 
weiteren -
und zwar für die Unzulässigerklärung des 
Eingriffs ohne gleichzeitige Anerkennung der Entschä-
digungspflicht im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren 
-
eines Yerfassungsmässigen Rechtssatzes. Er könnte 
hier höchstens in der vom Rekurrenten in letzter Linie 
angerufenen Eigentumsgarantie der KV gefunden wer-
den. Diese kann aber schon deshalb nicht missachtet 
sein, weil das Recht zur Betreibung einer Wirtschaft 
keine Befugnis ist, die sich aus dem Eigentum oder 
anderen privatrechtlichen Beziehungen zu einem Grund-
stücke ohne weiteres ergeben würde, sondern es dazu 
einer besonderen Polizeierlaubnis (Patent) bedarf; die 
nur beim Vorliegen bestimmter Erfordernisse in der 
Person des Bewerbers erteilt wird. Es vermag deshalb 
auch eine Massnahme, die den Wirt in der Ausübung 
seines Gewerbes hindert, nicht das Eigentum oder an-
dere wohlerworbene Privatrechte, sondern nur die An-
sprüche zu verletzen, die dem· Betroffenen auf Grund 
I ". 
Handels- und Gewerbefreiheit. N° 65. 
497 
jenes öffentlichrechtlichen, durch das Patent begrün-
deten Rechtsverhältnisses zustehen. 
3. -
Was aber die Frage der Zulässigkeit der Mass-
regel an sich, abgesehen von einer damit zu verbin-
denden Entschädigungspflicht betrifft, so fällt in Be-
tracht, dass Art. 31 Abs. 2 litt. d BV gegenüber der 
allgemeinen Garantie des Abs. 1 ebenda ausdrücklich 
«sanitätspolizeiliche Massregeln zur Bekämpfung über-
tragbarer oder stark verbreiteter oder bösartiger Krank-
heiten von Menschen oder Tieren» vorbehält. Da die 
angefochtene Massnahme der Bekämpfung einer. sol-
chen Krankheit, der Maul- und Klauenseuche dIenen 
soll kann sie demnach nicht unter Berufung auf die 
Ge~erbefreiheit angefochten werden. Art. 31 litt. c BV, 
wonach die Kantone auf dem Weg~ <!er G~s~tzgebJlllg 
die Ausübung des Wirtschaftsgewerbes den durch das 
öffentliche Wohl geforderten Beschränkungen unter-
stellen können, bezieht sich, wie schon oft ausgespro-
chen wurde, nur auf die Einführung der sog. Bedürfnis-
klausel, nicht auf sonstige Beschränkungen pol i z e i-
I ich e r Art, die gestützt auf andere Vorbehalte der 
Verfassung wie Art. 31 litt. d und e dieses Gewerbe 
gleich wie irgend ein anderes treffen kön~en. Es kann 
demnach auch nicht die Rede davon sem, dass der 
hier in Frage stehende Eingriff von Bundesrechtswegan 
nur durch ein Gesetz hätte geschehen' können. Dass 
aber nach kantonalem Rechte ein solches hätte erlassen 
werden müssen und die Regelung auf dem Verordnungs-
wege nicht zulässig gewesen sei, wir~ nicht gelt~nd • 
gemacht. Ebenso ist die Einwendung emes Uebergrlf:s 
in die aus Art. 69 BV folgende Gesetzgebungshohmt 
des Bundes unbegründet. Nach feststehender Praxis 
hat die erwähnte Vorschrift nicht zur Folge, dass .damit 
den Kantonen jedes Gesetzgebungsrecht auf dem Ge-
biete der Seuchenpolizei genommen wäre. Unzulässig 
sind nur solche Bestimmungen, welche dem Bundes-
recht d. h. dem vom Bunde auf Grund des Art. 69 erlas-
AS 46 I -
1920 
33 
498 
Staatsrecht. 
senen Vorschriften widersprechen. Soweit ein. solcher 
'Viderspruch nicht vorliegt -
und dass er hier bestände. 
ist nicht dargetan -, kann ein kantonaler Erlass nicht 
• deshalb angefochten werden, weil er für die Seuchen-
bekämpfung weitergehende Anordnungen trifft, als sie 
das Bundesgesetz von 1872 und die dazu gehörigen 
Verordnungen vorsehen (vergl. AS 40 I S. 160 ff., 
Urteil vorn. 26. November 1920 i. S. Zuberbühler Erw. 1). 
Hinsichtlich des Beschwerdegrundes der Verletzung 
der Rechtsgleichheit aber muss massgebend sein. dass 
Anfechtungsgegenstand lediglich die Bestimmung von 
Ziff. 14 der Veror:dnung vom 19. Oktober 1920 als sol-
che bildet, nicht etwa einzelne Verfügungen, die auf 
Grund derselben von den Gemeinden erlassen worden 
sind. Es kann sich desha)b auch nur fragen, ob die er-
wähnte Verordnungsbestimmung für sich, unabhängig 
von der. Art ihrer Anwendung gegen das erwähnte 
Gebot der Verfassung verstosse. Dies muss aber schon 
deshalb verneint werden, weil sie ja keineswegs bloss 
die Schliessung der Wirtschaften, sondern auch irgend-
welcher anderer « Lokale» vorsieht, die eine gleiche 
Gefahr für die Seuchenverschleppung bilden, den Wirten 
also keine ausnahmsweise Behandlung angedeihen lässt. 
Im übrigen hat das Bundesgericht bereits in dem Urteile 
in Sachen Zuberbühler vom 26. November 1920 ausge-
sprochen, dass bei der Beurteilung zum Zwecke der 
Seuchenbekämpfung getroffener Massnahmen vom Stand-
punkte des Art. 4 BV notwendigerweise ein relativer Mas-
stab angelegt werden muss und den Behörden kein Vor-
wurf gemacht werden kann, wenn sie im Interesse der 
möglichsten Aufrechterhaltung des Verkehrs und der 
Befriedigung der allgemeinen Bedürfnisse des Publikums 
zwischen Betrieben, die wirtschaftlich notwendig sind 
und entbehrlicheren unterscheiden und erstere weni~er 
streng behandeln als letztere. Diese Erwägung trifft 
aber offenbar auch hier für die Rüge der Offenhaltung 
Derogatorische Kraft des Bundesrechts. 
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gewisser Ladenbetriebe bei gleichzeitiger Schliessung der 
Wirtschaften zu. 
Demnach erkennt das Bllndesgericht : 
Die Beschwerde wird abgewiesen. 
DEROGATORISCHE KRAFT DES BUNDESRECHTS 
FORCE DEROGATOIRE DU DROIT FEDERAL 
Vg1. Nr. 65. -
Voir n° 65. 
ORGANISATION DER BUNDESRECHTSPFLEGE 
ORGANISATION JUDICIAIRE FEDERALE 
Vg1. Nr. 65. -
Voir n° 65.