bge · 36_I_462 · 1910-10-19 · de
BGE 36 I 462
Öffentliches Recht


86. Entscheid vom 19. Oktober 1910 in Sachen
Koller-Oswald.
Art. 17 Abs. 2 SchKG: Beginn der Frist zur Anfechtung des Zah¬
lungsbefehls auf dem Beschwerdeweg durch den Gläubiger. — Recht
und Pflicht des Betreibungsamtes, begangene Fehler während der
Beschwerdefrist zu berichtigen. Zulässigkeit der nachträglichen
Streichung einer ohne Begehren des Gläubigers in einer Pachtzinsbe-
treibung in den Zahlungsbefehl aufgenommenen Ausweisungsandro¬
hung ohne Anhebung einer neuen Betreibung.
A. — Am 30. Juli 1910 hat Hermann Rüetschi, Glocken¬
gießer in Aarau, für eine Pachtzinsforderung von 500 Fr. ein Be¬
treibungsbegehren gegen den Rekurrenten Jakob Koller=Oswald,
früher Färber in Aarau, eingereicht, mit der Bemerkung, daß er
Wahrung seines Retentionsrechtes und Einleitung der Betreibung
auf Pfandverwertung verlange. In dem dem Rekurrenten gleichen
Tages zugestellten Zahlungsbefehl war ihm außerdem die Vertrags¬
auflösung und Ausweisung für den Fall der Nichtbezahlung innert
sechzig Tagen nach Art. 312 OR angedroht.
Gegen diesen von ihm nicht verlangten Zusatz protestierte der
Gläubiger bei Erhalt des Doppels des Zahlungsbefehls nach Ab¬
lauf der Frist zur Erhebung des Rechtsvorschlages; das Betrei¬
bungsamt strich infolgedessen den bezüglichen Passus im Gläubiger¬
doppel und gab dem Schuldner davon am 17. August schriftlich
Kenntnis.
B. — Dieser beschwerte sich hierüber bei der untern Aufsichts¬
behörde, mit dem Begehren um Aufhebung der nachträglichen Ab¬
änderung des Zahlungsbefehls, welcher für beide Parteien in
Rechtskraft erwachsen sei.
Der Gerichtspräsident von Aarau als untere Aufsichtsbehörde
wies die Beschwerde mit Entscheid vom 31. August 1910 ab,
hob jedoch gleichzeitig die ganze Betreibung als eine irrtümliche
auf, da die nach Ablauf der zehntägigen Beschwerdefrist erfolgte
Abänderung des Zahlungsbefehls nicht geschützt werden könne,
und hielt das Betreibungsamt an, eine neue, dem Begehren des
Gläubigers entsprechende Betreibung anzuheben.
Die kantonale Aufsichtsbehörde dagegen, an welche der Schuld¬
ner weiter rekurrierte, begnügte sich damit, die Androhung der
Vertragsauflösung und der Ausweisung in beiden Exemplaren des
Zahlungsbefehles als ungültig zu erklären und hob die weiter¬
gehenden Anordnungen der untern Aufsichtsbehörde auf. Dieser
Entscheid ist in der Hauptsache wie folgt motiviert: Nach Art. 282
SchKG sei bei der Betreibung für Miet= und Pachtzinsforder¬
ungen die fragliche Androhung nur auf Begehren des Gläubigers
in den Zahlungsbefehl aufzunehmen. Wenn nun das Amt in casu
unterlassen habe, den bezüglichen Passus im amtlichen Formular
zu streichen, so habe es gesetzwidrig und offenkundig aus Versehen
gehandelt. Laut konstanter bundesgerichtlicher Praxis können solche
Maßnahmen vom Amt selber innert der zehntägigen Beschwerde¬
frist und absolut anfechtbare, wie die vorliegende, auch nach Ab¬
lauf dieser Frist vom Amt berichtigt werden. Von einer Konva¬
leszenz des Zahlungsbefehls könne in casu deshalb keinesfalls die
Rede sein, weil die amtliche Berichtigung am 17. August stattge¬
funden habe und zu dieser Zeit die Beschwerdefrist dem betroffenen
Gläubiger noch offen gestanden sei. Doch hätte das Amt auch das
Schuldnerdoppel des Zahlungsbefehls berichtigen sollen, was nach¬
zuholen sei. Zu einer Aufhebung des ganzen Betreibungsver¬
fahrens liege dagegen eine Veranlassung nicht vor, zumal nicht
der geringste Anhalt dafür bestehe, daß der Schuldner zur Erhe¬
bung des Rechtsvorschlages einen rechtlichen Grund hätte.
Hiegegen hat Koller=Oswald innert Frist ans Bundes¬
C. —
gericht rekurriert und verlangt, die nachträgliche Abänderung des
Zahlungsbefehles sei als unzulässig zu erklären und der Zahlungs¬
befehl in seinem ursprünglichen Inhalt aufrecht zu erhalten, even¬
tuell es sei der erstinstanzliche Entscheid wieder herzustellen. Zur
Begründung macht der Rekurrent geltend, er habe, um der dro¬
henden Ausweisung zu entgehen, das Pachtobjekt verlassen und
mit Rücksicht darauf auch unterlassen, einen Rechtsvorschlag zu

erheben. Das Betreibungsamt sei nicht befugt gewesen, nach Ab¬
lauf der Rechtsvorschlags= und Beschwerdefrist den Zahlungsbefehl
abzuändern und damit die Rechtsstellung des Schuldners nach¬
teilig zu beeinflussen. Es liege keine absolut anfechtbare Verfügung
vor; mangels Beschwerde seitens des Gläubigers sei der Zahlungs¬
befehl auch ihm gegenüber validiert. Es gehe nicht an, eine gemäß
Art. 282 SchKG eingeleitete Betreibung nachträglich in eine
solche auf Pfandverwertung umzuwandeln. Übrigens sei die Vor¬
instanz gar nicht kompetent gewesen, den erstinstanzlichen Entscheid
zu Gunsten des Gläubigers aufzuheben.
Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer zieht
in Erwägung:
1. — Wenn auch ein Zahlungsbefehl nach unbenutztem Ablauf
der zehntägigen Beschwerdefrist in Rechtskraft erwächst, so kann
doch die Beschwerdefrist natürlich nur für den Schuldner schon
von der Zustellung des Zahlungsbefehles an berechnet werden.
Der Gläubiger dagegen hat erst bei Erhalt des Gläubigerdoppels
nach Ablauf der Rechtsvorschlagsfrist Gelegenheit, zu konstatieren,
ob das Betreibungsamt bei der Ausstellung des Zahlungsbefehls
eine Gesetzesbestimmung zu seinem Nachteil verletzt habe und es
läuft daher die Beschwerdefrist für ihn erst von diesem Moment an.
Da nun der Gläubiger in casu innert zehn Tagen vom Em¬
pfang des Zahlungsbefehls hinweg vom Betreibungsamt die Be¬
richtigung des gerügten Fehlers erwirkt hat, so hatte er natürlich
keinen Anlaß mehr, gegen das Amt Beschwerde zu führen, ohne
daß der Zahlungsbefehl deswegen ihm gegenüber in seiner ur¬
sprünglichen Fassung konvalesziert wäre. Das Betreibungsamt
hatte nicht nur das Recht, sondern die Pflicht, den begangenen
Fehler zu berichtigen, sobald es ihn erkannt hatte (vergl. AS
Sep.=Ausg. 5 Nr. 31 Erw. 1)*. Ob der irrtümlicherweise in
den Zahlungsbefehl aufgenommene Passus über die Vertragsauf¬
lösung und Ausweisung des Schuldners für den Fall der Nicht¬
bezahlung der Betreibungssumme innert sechzig Tagen als anfecht¬
bar oder überhaupt als nichtig anzusehen war, ist unter diesen
Umständen irrelevant.
* Ges.-Ausg. 28 I Nr. 52 S. 214 Erw. 1. (Anm. d. Red. f. Publ.)
2. — Ist dem aber so, so muß das Hauptbegehren des Re¬
kurrenten, es sei die nachträgliche Abänderung des Zahlungsbefehls
als unzulässig zu erklären und der Zahlungsbefehl in seinem ur¬
sprünglichen Inhalt aufrecht zu erhalten, abgewiesen werden und
es fragt sich nur noch, ob der zur Berichtigung des gesetzwidrigen
Vormerks vom Betreibungsamt eingeschlagene Weg zu billigen
sei oder nicht.
In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist diese Frage zu
bejahen, entgegen der Auffassung der untern Aufsichtsbehörde und
dem Eventualbegehren des Rekurrenten, wonach die ganze Betrei¬
bung hätte kassiert und eine neue, dem Betreibungebegehren in
allen Teilen entsprechende hätte angehoben werden sollen. Die strei¬
tige Androhung bildete kein essentiale des Zahlungsbefehls; ihre
Aufnahme hing durchaus vom Belieben des Gläubigers ab und
es hat das Recht des Gläubigers, den Pachtvertrag nach Ablauf
der gesetzlichen sechzigtägigen Frist aufzulösen und die Ausweisung
des Pächters zu verlangen, mit der Frage der Schuldpflicht für
den verfallenen Pachtzins überhaupt nichts zu tun. Die Verbin¬
dung der bezüglichen Androhung mit dem Zahlungsbefehl für den
verfallenen Pachtzins in einer und derselben Betreibungsurkunde
ist eine rein äußerliche und beruht auf bloßen Zweckmäßigkeits¬
rücksichten. Es ist gar nicht einzusehen, inwiefern die Androhung
auf den Entschluß des Rekurrenten, ob er Rechtsvorschlag erheben
wolle, von Einfluß hätte sein können. Maßgebend ist, daß er
einen Rechtsvorschlag innert Frist tatsächlich nicht eingelegt hat;
damit hat er die in Betreibung liegende Forderung endgültig an¬
erkannt.
— Demgegenüber macht der Rekurrent noch geltend, es gehe
nicht an, eine gemäß Art. 282 SchKG eingeleitete Betreibung
für Miet= und Pachtzinse (Formular 21) nachträglich in eine
solche auf Faustpfandverwertung (nach Formular 16) umzuwan¬
deln. Doch geht auch dieser Einwand durchaus fehl. Es handelt
sich in casu nicht um zwei verschiedene Betreibungsarten, sondern,
wie aus dem dem Rekurrenten zugestellten Zahlungsbefehl hervor¬
geht, einzig und allein um eine Betreibung auf Verwertung der
dem Retentionsrecht des Verpächters unterliegenden Gegenstände,
mit oder ohne gleichzeitige Androhung der Ausweisung.

Endlich ist der Vorentscheid auch nicht von der Erwägung aus
anfechtbar, daß die Vorinstanz nicht kompetent gewesen wäre, den
erstinstanzlichen Entscheid zu Gunsten des Gläubigers aufzuheben,
wie im Rekurs ausgeführt wird. Die Vorinstanz hatte das Recht,
die ihr zur Berichtigung des vom Betreibungsamt begangenen
Fehlers am geeignetsten erscheinenden Maßnahmen zu treffen,
gleichviel ob der Gläubiger im Rekursverfahren formell als Partei
aufgetreten war oder nicht.
Demnach hat die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer
erkannt:
Der Rekurs wird abgewiesen.