bge · 61_II_259 · 1935-01-01 · de
BGE 61 II 259
Zivilrecht


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Obligationenrecht. No 58. 
ergibt sich hietaus die Anwendbarkeit der zehnjährigen 
Verjährungsfrist des Art. 127 OR, da das Gesetz, die 
Spezialverhältnisse des Art. 128 OR ausgenommen, eine 
andere Verjährungsfrist nicht kennt. Diese Lösung er-
scheint auch deshalb als geboten, weil es nicht recht ver-
ständlich wäre, weshalb der Gläubiger beim Rücktritt vom 
Vertrag in der Frage der Verjährung so viel schlechter 
gestellt "ein sollte, als er es beim Anspruch auf Schaden-
ersatz unter Verzicht auf die nachträgliche Erfüllung wäre. 
5. -
Da nun die Voraussetzung hill8ichtlich des An-
spruchs aus Art. 109 Abs. 2 OR, von der der Entscheid in 
BGE 60 S. 27 ausgeht, durchaus zutrifft, so ist auch gegen 
die dortigen weiteren Ausführungen, mit denen die Gleich-
behandlung des Rückgabeanspruchs nach Abs. 1 begründet 
wird, nichts einzuwenden. Insbesondere entspricht die 
Ansicht, dass Absatz 1 nicht als Verweisung auf das 
Recht der ungerechtfertigten Bereicherung, Art. 62 ff. OR, 
aufgefasst werden müsse, sondern ein selbständiger ge-
setzlicher Anspruch sei, den vom Bundesgericht in BGE 
53 II S. 119 f. entwickelten Grundsätzen; hier wurde 
nämlich entschieden, dass der wechselrechtliehe Bereiche-
rungsanspruch nach Art. 813 OR zwar materiell eine con-
dictio sine causa sei, aber als actio ex lege nicht der Ver-
jährungsfrist des Art. 67 OR unterliege. 
Der Einwand der Beklagten, dass mangels einer dem 
Art. 109 Abs. I OR entsprechenden Bestimmung beim ein-
seitig onerosen Vertrag (contractus bilateralis inrequalis) 
und beim einseitigen Vertrag (contractus unilateralis) 
durch diese Auslegung des Gesetzes eine tiefgreifende 
Ungleichheit bewirkt werde, geht fehl. Denn bei den von 
der Beklagten herangezogenen Vertragstypen best.eht ja 
kein gesetzliches Rücktrittsrecht aus dem Verzug des 
Schuldners, sondern nur ein Erfüllungsanspruch des Gläu-
bigers, der sich unter Umständen in einen Schadenersatz-
anspruch wegen Nichterfüllung auflösen kann (OSER-
SCHÖNENBERGER Anm. 6 zu Art. 107 OR). Dass ein ver-
traglich vereinbartes Rücktrittsrecht auch in diesen Fällen 
Obligationenrecht. No 59. 
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vertragliche Ansprüche zur Entstehung brächte, versteht 
sich von selbst. Eine ganz andere Frage ist dagegen, 
welche Ansprüche sich aus dem Dahinfallen eines Ver-
trages zufolge Bedingung oder Befristung ergäben, die die 
Beklagte offenbar im Auge hat; diese wären dieselben 
für den einseitigen und den einseitig-onerosen Vertrag, 
wie für den zweiseitigen, da es sich ja nicht um Ansprüche 
aus dem gesetzlichen Rücktrittsrecht nach Art. 107 und 
109 OR handeln würde. 
Nicht stichhaltig ist auch der Einwand der Beklagten, 
wenn der Rückgabeanspruch nach Abs. I nicht als Be-
reicherungsanspruch betrachtet werde, so käme dies der 
vollständigen Ausschaltung des Hauptfalls der Berei-
cherung, nämlich der condictio ob causam finitam, gleich; 
denn in allen Fällen des nachträglichen Dahinfallens eines 
Vertrages, eben mit Ausnahme des Sonderfalles des Rück-
tritts vom zweiseitigen Vertrag nach Art. 107 OR, kämen 
die Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung 
zur Anwendung. 
Da schliesslich auch von einer illoyalen Hinauszögerung 
der Geltendmachung des Rückforderungsanspruchs nicht 
die Rede sein kann, so ist die Einrede der Verjährung abzu-
weisen. 
59. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung 
vom a9. Oktober 1935 
i. S. Rogenmoser gegen ~iefengrund A.-G. 
Berechnung des Schadenersatzes wegen vor-
z e i t i ger K ü n d i gun g des Mietvertrages aus wichtigen 
Griinden ; OR Art. 269. 
Der Vermieter hat kein R et en ti 0 nsr ec h t 
für die 
S c h ade n e r s atz f 0 r der u n g nach Art. 269. 
.A U8 dem Tatbesta'TUl : 
.A. -
Der Kläger Rogenmoser hatte im Mai 1929 von 
der Beklagten, Tiefengrund A.-G., im neuen Börsengebäude 
260 
Obligationenrecht. No 59. 
in Zürich verschiedene Räumlichkeiten zum Betrieb einer 
Gastwirtschaft für die Dauer von 15 Jahren gemietet; der 
Mietzins betrug'anfänglich 150,000 Fr. pro Jahr und sollte 
bis zuletzt auf 198,000 Fr. ansteigen. 
Schon bald nach Aufnahme des Betriebes versuchte der 
Mieter wegen der Ungunst der Zeiten vom Vertrage loszu-
kommen. Eine auf die clausula rebus sie stantibus sich 
stützende Klage wurde jedoch sowohl vom Handelsgericht 
Zürich, wie auch vom Bundesgericht abgewiesen (BGE 
59 II S. 372 ff.). Schon vor dem Entscheid des Bundes-
gerichtes kündigte Rogenmoser am 14. März 1933 den 
Vertrag aus wichtigen Gründen nach Art. 269 OR auf den 
30. Juni 1933 UIld erhob Klage auf GutheissllIlg dieser 
KündigllIlg; während das Handelsgericht des Kantons 
Zürich auch diese Klage abwies, schützte sie das Bundes-
gericht mit Urteil vom 29. Mai grundsätzlich und wies die 
Sache an die Vorinstanz zurück zur FestsetzllIlg der von 
Rogenmoser zu bezahlenden Entschädigung nach Art. 269 
OR (BGE 60 II 205 ff.). 
Beim Auszug Rogenmosers hatte die Beklagte die von 
ihm eingebrachten Sachen mit Retention belegen lassen. 
Am 5. Oktober 1934 vermietete die Beklagte die vorher 
vom Kläger gemieteten Räumlichkeiten samt Grossinven-
tar an einen gewissen C. Tschan für die Dauer von 5 Jahren 
und zu einem jährlichen Mietzins von 10 % des Umsatzes, 
mindestens aber 80,000 Fr., . zuzüglich 4000 Fr. für die 
WohnllIlg. 
B. -
Mit Urteil vom 22. März 1935 hat das Handels-
gericht Zürich die Ersatzforderung der Beklagten wegen 
vorzeitiger Kündigung nach Art. 269 OR gemäss dem 
Begehren der Beklagten auf 400,000 Fr. festgesetzt und 
der Beklagten für einen Teilbetrag von 162,330 Fr. nebst 
Retentionskosten das Retentionsrecht nach Art. 272 OR 
zuerkannt. 
O. -
Gegen dieses Urteil hat der Kläger rechtzeitig und 
in der vorgeschriebenen Form die BerufllIlg an das Bun-
desgericht ergriffen mit den Anträgen, die der Beklagten 
Obligationenrecht, N0 59. 
261 
zukommende Entschädigung sei auf einen Halbjahreszins 
von 76,000 Fr. festzusetzen, und es sei festzustellen, dass 
der Beklagten kein Retentionsrecht zustehe, 
D. -
An der heutigen Berufungsverhandlung hat der 
Kläger seine Berufungsanträge wiederholt. Die Beklagte 
hat auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des ange-
fochtenen Entscheides angetragen. 
E. -
Das Bundesgericht hat in teilweiser Gutheissung 
der Berufung die Entschädigung nach Art. 269 OR auf 
200,000 Fr. herabgesetzt und das Bestehen eines Reten-
tionsrechtes der Beklagten verneint. 
Aus den Erwägungen: 
3. a) Art. 269 OR verpflichtet die Vertragspartei, die 
aus wichtigen Gründen den Mietvertrag aufhebt, dem 
andern Teil (( vollen Ersatz )) zu leisten. Damit ist, wie 
auch die Vorinstanz an sich richtig annimmt, zum Aus-
druck gebracht, dass der Gegenkontrahent des Zurück-
tretenden auf das positive Vertragsinteresse im Sinn von 
Art. 97 ff. OR Anspruch hat. Bei der Berechnung der 
Ersatzforderung ist daher, wie bereits im Vorentscheid 
vom 29. Mai 1934 ausgeführt wurde, nach den Bestimmun-
gen des Art. 99 OR bezw. der Art. 43 und 44 OR, auf die 
jener inhaltlich verweist, zu verfahren; das kann unter 
Umständen zur Folge haben, dass die Ersatzleistung des 
Zurücktretenden weit hinter dem tatsächlichen Schaden 
des amiern Vertragsteils zurückbleibt. Dass dies der Sinn 
von Art. 269 OR ist und dass unter {( voller Ersatz» nicht 
etwa ein Betrag zu verstehen ist, der dem vollen Mietzins 
für die ursprünglich vorgesehene Vertragsdauer gleich-
kommt, ergibt sich ohne weiteres aus der Überlegung, dass 
der Vertragsteil, der sich unter Berufung auf einen wich-
tigen Grund vom Vertrage lossagen darf, nicht schlechter 
gestellt sein kann, als er es wäre, wenn er den Vertrag 
kurzerhand gebrochen hätte (BGE 46 IIS.·173 ; BECKElt 
Anm. 8 zu Art. 269). Gegenteils müssen die Momente, die 
sogar bei einem Vertragsbruch eine ErmässigllIlg der 
262 
Obligationenrecht. N° 59. 
Ersatzpflicht herbeizuführen vermögen, beim. Rücktritt 
aus wichtigem Grunde in einem noch weitergehenden Masse 
berücksichtigt werden. Denn hätte das Vorliegen eines 
wichtigen Grundes nicht eine gewisse Besserstellung 
gegenüber dem Falle des Vertragsbruches zur Folge, so 
wäre nicht einzusehen, weshalb diese besondere Möglich-
keit der Vertragsauflösung überhaupt vorgesehen worden 
ist. Muss diese Überlegung schon dort angestellt werden, 
wo der wichtige Grund beispielsweise in der Versetzung 
eines Beamten an einen andern Dienstort und damit ver-
bundener Notwendigkeit des Wohnsitzwechsels liegt (OSER-
SOHÖNENBERGER Anm. 10 zu Art. 269 OR), so drängt sie 
sich in ganz besonderem Masse auf, wenn der wichtige 
Grund, wie hier, darin liegt, dass zufolge einer in diesem 
Umfang nicht voraussehbaren Änderung der wirtschaft-
lichen Verhältnisse der vertraglich festgelegte Mietzins für 
den Mieter zu einer unerträglichen Belastung wird ; denn 
es ist klar, dass es für den Mieter schliesslich auf das gleiche 
herauskommt, ob er durch die Nichterfüllung des Vertrages 
ruiniert wird, oder aber durch die Leistung eines Schaden-
ersatzes wegen Rücktrittes aus wichtigem Grunde. Soll 
der Rechtsbehelf aus Art. 269 daher für den Mieter über-
haupt irgend einen Wert haben, so muss sich das Vorliegen 
eines wichtigen Grundes bei der Berechnung des Schaden-
ersatzes im Sinne einer Herabsetzung auswirken. Dass 
nämlich die Begünstigung des Mieters, die Art. 269 OR 
bezweckt, lediglich in der Befreiung der Pflicht zur per-
sönlichen Ausdienung des Vertrages liegen soll, wie die 
Vorinstaru: meint, kommt wohl nicht ernsthaft in Frage; 
von dieser Pflicht kann sich ja der Mieter durch den Ver-
tragsbruch ebenfalls befreien. 
b) Das Ausmass der Reduktion hat der Richter in 
Würdigung der sämtlichen in Betracht fallenden Momente 
nach pflichtgemässem Ermessen zu bestimmen. Gebunden 
ist er dabei lediglich in der Art der Schadensberechnung : 
Er hat gemäss der Anweisung des Gesetzes das positive 
Obligationenrecht. N0 59. 
263 
Vertragsinteresse nach den besonderen, hiefür geltenden 
Grundsätzen zu berechnen. Von dem hieraus sich innert 
der Grenzen des adäquaten Kausalzusammenhanges erge-
benden GesamtE!chaden, der das Maximum dessen darstellt, 
was der Vermieter in dem für ihn günstigsten Falle über-
haupt beanspruchen könnte, sind dann die durch die 
Umstände gebotenen Abstriche vorzunehmen. 
c) In Anwendung der vorstehenden Grundsätze ist 
daher mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass die 
Beklagte nach Abzug des vom neuen Mieter Tschan be-
zahlten Mietzinses von rund 84,000 Fr. jährlich einen 
Mietzinsausfall von über 100,000 Fr. erleidet, sodass sich 
zufolge der Verkürzung der Vertragsdauer um 11 Jahre ein 
Gooamtschaden von 1,100,000 Fr. ergibt. Es hat nun aber 
eine Herabsetzung der Ersatzpflicht einzutreten in erster 
Linie mit Rücksicht darauf, dass dem Kläger kein schweres 
Verschulden zur Last fallt, wenn er die wirtschaftliche 
Entwicklung zu optimistisch einschätzte und bich dadurch 
zur Eingehung eines Vertrages verleiten liess, der ihn in 
ganz ungewöhnlichem Ausrnasse belastete. Sodann ist 
auch dieser letztere Umstand als solcher, der auch der 
Beklagten von Anfang an erkennbar sein musste, als 
Herabsetzungsgrund zu bewerten. Überdies muss sich die 
Beklagte entgegenhalten lassen, dass sie durch ihr starres 
Festhalten am Vertrag und die Weigerung, dem Kläger 
durch eine vernünftige Anpassung des Mietzinses an die 
gegebenen Verhältnisse auch nur einigermassen entgegen-
zukommen, erheblich dazu beigetragen hat, dass ein 
Schaden in dieser Höhe entstehen konnte. Entgegen der 
Auffassung der Vorinstanz ist weiter zu berücksichtigen, 
dass der Kläger in eine Notlage versetzt würde, wenn er 
zur Leistung auch nur des von der Vorinstanz zugespro-
chenen Betrages von 400,000 Fr. verpflichtet würde. 
Schliesslich ist eine Reduktion noch geboten aus den wei-
teren, von der Vorinstanz ebenfalls angeführten Gründen 
des Diskontes für die sofortige Fälligkeit eines sonst. erst 
264 
Obligationenrecht. No 59. 
im Laufe der Jahre ratenweise fällig werdenden Anspru-
ches, sowie der, Möglichkeit der Verwerlung eines Teiles 
der Lokalitäten 'für andere Zwecke. 
Bei richtiger Würdigung aller dieser Momente ergibt sich, 
dass die von der Beklagten selber vorgenommene und von 
der Vorinstanz als ausreichend betrachtete Reduktion der 
Ersatzsumme auf 400,000 Fr. den Verhältnissen nicht ge-
nügend Rechnung trägt ; anderseits würde die vom Kläger 
beantragte Herabsetzung des Ersatzes auf das gesetzliche 
Minimum eines Halbjahreszinses zu weit gehen, da diese 
Massnahme nur bei weit überwiegendem Verschulden der 
Beklagten in Frage kommen könnte. Die Ersatzsumme ist 
daher ex aequo et bono auf 200,000 Fr. anzusetzen. 
4. -
Für die Beantwortung der weiteren Frage, ob die 
Beklagte für ihre Ersatzforderung aus Art. 269 OR ein 
Retentionsrecht nach Art. 272 OR beanspruchen könne, 
ist zunächst darauf hinzuweisen, dass dieses Retentions-
recht trotz der Gleichheit des Namens von dem allgemeinen 
sachenrechtlichen Retentionsrecht grundverschieden ist, 
dies schon im Hinblick auf die ihm unterliegenden Objekte: 
Während das allgemeine Retentionsrecht solche Sachen 
beschlägt, die sich im Besitze des Gläubigers befinden, 
unterliegen dem Retentionsrecht des Vermieters Sachen, 
die sich im Besitze seines Schuldners, des Mieters befinden. 
Daraus ergibt sich der Charakter des allgemeinen, im Sa-
chenrecht geregelten Retentionsrechtes als eines eigent-
lichen Zurückbehaltungsrechtes im Sinn einer exceptio 
doli, ähnlich der Einrede aus Art. 82 OR, also aus einem 
dmch das ganze Verkehrsrecht sich hinziehenden allgemei-
nen Rechtsprinzip. Vom Retentionsrecht des Vermieters 
dagegen kann dies nicht gesagt werden; diesem kommt 
vielmehr rein accessorische Natur zu ; es ist ein der Haupt-
forderung angegliedertes, diese verstärkendes, einem Pfand-
recht ähnliches Nebenrecht. Es wird denn auch in ver-
schiedenen Gesetzgebungen geradezu Pfandrecht genannt, 
so in BGB § 559, sowie im Privatrechtlichen Gesetzbuch 
des Kantons Zürich, § 1506. Dieses Sicherungsrecht, das 
Obligationenrecht. No 59. 
265 
nach GIERKE, Deutsches Privatrecht III S. 536, römisch-
rechtlichen Ursprungs ist, ist in das gemeine Recht über-
gegangen, wobei jedoch die einzelnen Rechtsordnungen in 
dessen Ausgestaltung voneinander abweichen. In Anleh-
nung an das gemeine Recht wollten die Entwürfe zum alten 
OR dem Vermieter ein Pfandrecht « für seine aus dem 
Mietverhältnis entspringenden Forderungen» gewähren, 
und die nationalrätliche Kommission beantragte, es sei 
das Retentionsrecht ausdrücklich neben dem Mietzins auch 
auf accessorische Forderungen wegen Beschädigungen der 
lVfietsache etc. auszudehnen (Bundesblatt 1881 I S. 177). 
Im Gesetz (Art. 294 aOR) wurden dann aber lediglich die 
Mietzinsen erwähnt. Diesem Abweichen von der Formu-
lierung der Entwürfe und der Ablehnung des Kommissions-
antrages muss nun doch wohl die Absicht des Gesetz-
gebers entnommen werden, das Retentionsrecht auf die 
Mietzinse zu beschränken. So bemerkt denn auch HAFNER 
in seinem Kommentar (Anm. 3 zu aOR Art. 294) : « Das 
Retentionsrecht steht dem Vermieter nur für den lVfietzins 
zu, nicht wegen irgendwelcher Entschädigungen ... , auch 
nicht wegen der Entschädigung aus Art. 292 » (der dem 
heutigen Art. 269 entspricht). Entsprechend dem klaren 
und deutlichen Wortlaut des Gesetzes nehmen auch die 
Kommentare zum geltenden Recht denselben Standpunkt 
ein: OSER SCHÖNENBERGER, Anm. 19, und BECKER, 
Anm. 12 zu Art. 272 OR, sowie ROSSEL, Manuel p. 328. 
Auch die Interpretation des Art. 272 OR ergibt keinen 
andern Sinn, als dessen Wortlaut. Wenn das Retentions-
recht für einen verfallenen Jahreszins und den laufenden 
Halbjahreszins gewährt wird, so besagt dies nach der 
Auslegungsregel des Schlusses per argumentum e contrario, 
dass der Vermiet-er sein Retentionsrecht für keinerlei andere 
Ansprüche geltendmachen könne, als für die in diesem 
Artikel bezeichneten Mietzinsforderungen. 
Das Gesetz 
regelt also die Frage des Retentionsrechtes vollständig, 
sowohl positiv, wie negativ. Eine Lücke ist in derRegelung, 
die das Gesetz dem Richter darbietet, entgegen der Ansicht 
266 
ProzesBrecht. No 60. 
der Vorinstan7, mcht vorhanden. Von einer solchen könnte 
nur gesprochen werden, wenn man angesichts der Bestim-
mung, der Vermieter habe ein Retentionsrecht für einen 
verfallenen Jahreszins und den laufenden Halbjahreszins, 
nicht wüsste, wie es mit andern Forderungen des Vermie-
ters zu halten sei, was jedoch nicht der Fall ist. 
Besteht abel eine Gesetzeslücke im Sinne von Art. I ZGB 
nicht, so fehlt dem Richter auch die Möglichkeit, gemäss 
Abs. 2 dieses Artikels die Rechtsnorm, nach welcher die 
Entscheidung zu treffen ist, frei nach seinem Rechtßem-
pfinden zu bilden; denn die Rechtsnorm ist ja im 
Gesetz enthalten, und sie nicht anzuwenden, wäre Willkür. 
Diesem Vorwurf liesse sich nicht ausweichen Init dem 
Hinweis darauf, dass das Gesetz richtigerweise anders 
lauten sollte. 
Ein Retentionsrecrt der Beklagten ist daher, soweit es 
für die Entschädigungsforderung aus Art. 269 OR verlangt 
wird, zu verneinen. Damit entfällt auch ohne weiteres das 
auf Vergütung der Retentionskosten gerichtete Begehren. 
III. PROZESSRECHT 
PROCEDURE 
60. A.uszug aus dem Urteil der I. Zirilabteilung 
vom 24. Sep~mber 1935 i. S. Gebr. 'rüscher & Cie 
gegen Arqumt. 
Unter «T at s ach e n» versteht Art. 192 Ziff. 1 lit. c BZP 
nur den zur Beurteilung verstellten Tatbestand, also nicht 
auch Umstände, welche die Beweiskraft von Beweismitteln 
betreffen (in casu einer Expertise). 
A. -
Durch Urteil vom 20. Februar 1935 (teilweise 
publiziert in BGE 61 TI 138 ff.) hat das Bundesgericht die 
von Gebr. Tüscher & OIe gegen Hans Arquint eingereichte 
Klage auf Nichtigerklärung des Patentes Nr. 125,848 in 
Prozessrecht. N0 60. 
267 
Aufhebung des Urteiles des bernischen Handelsgerichtes 
abgewiesen. Das Bundesgericht hat dabei auf die vom 
Handelsgericht bei Prof. Wiesinger in Zürich eingeholte 
Expertise abgestellt. 
B. -
Durch Eingabe vom 27. Juni 1935 hat die Klägerin 
um Revision des ihr am 29. Mai zugestellten bundesgericht-
lichen Urteils ersucht. 
A~ den Erwägungen: 
1. -
Die Revisionsklägerin sucht in weitläufiger Dar-
legung und unter Zuhilfenahme neuer Aktenstücke zu 
beweisen, der Experte Professor Wiesinger sei nioht, wie 
das Bundesgericht angenommen habe, eine anerkannte 
Autorität für die Beurteilung der streitigen technischen 
Fragen, einerseits auf dem Gebiet des Wagenkastenbaus, 
anderseits auf dem Gebiet der Materiallehre. Beides sei 
eine irrtümliche Annahme. 
Es handelt sich also bei diesem Revisionsgrund um die 
E i gnu n g des gerichtlichen Experten. Darnach frägt 
sich, ob die in der Revisionsschrift behauptete Nichtquali-
fikation des Experten als « in den Akten liegende Tat-
sache» im Sinne des Art. 192 Ziff. llit. c BZP angesprochen 
werden könne. Das ist zu verneinen ; denn diese Bestim-
mung bezieht sich auf den Tat b e s t a n d, der zur 
Beurteilung verstellt wurde. Die ordnungsgemässe Rück-
sichtnahme auf den Prozesstoff ist es, die das Gesetz damit 
gewährleisten will (neben der ordnungsgemässen Rück-
sichtnahme auf die Rechtsbegehren nach lit. d und au 
besondere Prozessvorschriften nach lit. a und b von Art. 192 
Ziff. I). Zum Tatbestand der causa gehört aber ohne Zwei-
fel nicht die mehr oder minder vollkommene Fachkenntnis 
des Richters und infolgedessen auch nicht die Qualität 
«( Autorität)) etc.) des Experten, als einer Hilfsperson, 
deren sich der Richter zur Ergänzung seines eigenen Rüst-
zeuges bedient. 
Somit kann die Frage, welche. Autorität das BundeS-
gerioht dem Experten Prof. Wiesinger beigemessen hat,