bge · 27_I_129 · 1901-03-19 · de
BGE 27 I 129
Öffentliches Recht


20. Entscheid vom 19. März 1901 in Sachen Dinkel.
Ist ein Verzicht des Schuldners auf die Betreibung auf Pfandver¬
wertung vor Anhebung der Betreibung zulässig?
I. Unterm 11. September 1899 erwarb Christian Gerber,
Wirt in Bern, von Albert Dinkel, Wirt daselbst, käuflich eine
Liegenschaft. Nach dem Vertrage ist die Kaufrestanz von 35,000 Fr.
durch jährliche, jeweils auf 1. November zu erfolgende Abzah¬
lungen von 5000 Fr. abzutragen. „Sollten diese Amortisationen,“
bestimmte im weitern der Vertrag, „nicht rechtzeitig geleistet wer¬
„den, so wird die ganze Kaufrestanz sofort und ohne vorausge¬
„gangene Kündigung zahlfällig und es hat der Verkäufer das
„Recht, für die ganze Kaufrestanz oder auch nur für einen Teil
„derselben, je nach seiner Wahl die Betreibung auf Pfändung
„oder diejenige auf Pfandverwertung einzuleiten und durchzu¬
„führen.“
Gestützt auf diese Bestimmung verlangte Dinkel am 15. No¬
vember 1900 für die zweite Amortisation Betreibung auf Pfän¬
dung. Das Betreibungsamt Bern=Stadt entsprach diesem Be¬
treibungsbegehren und ließ dem Schuldner Gerber am 16. No¬
vember 1900 den Zahlungsbefehl zustellen.
II. Nunmehr erhob Gerber Beschwerde, wobei er im wesent¬
lichen ausführte: Die vertragliche Vereinbarung, wonach Dinkel
nach seiner Wahl die Betreibung auf Pfändung oder diejenige
auf Pfandverwertung einleiten und durchführen könne, bestehe
nicht zu Recht. Die Vorschrift des Art. 41 Alinea 1 des Be¬
treibungsgesetzes, welche für den vorliegenden Fall die Betreibungs¬
art auf Pfandverwertung vorsehe, sei öffentlich=rechtlicher und
deshalb zwingender Natur und lasse sich also durch Parteiverab¬
redung nicht wegbedingen. Freilich müsse nach der Praxis eine
in dieser Beziehung unrichtig eingeleitete Betreibung durchgeführt
werden, wenn der Betriebene nicht dagegen Beschwerde erhebe.
Aber es sei etwas ganz anderes, wenn der Schuldner im Laufe
der Betreibung ein ihm zustehendes Recht nicht geltend mache,
als wenn er zum vornherein auf dessen Geltendmachung ver¬

zichte. Ein derartiger Verzicht auf ein gesetzlich festgelegtes Ver¬
fahren könne in Rücksicht auf die Interessen des Betriebenen und
der übrigen Gläubiger keine Gültigkeit beanspruchen.
III. Während das Betreibungsamt Bern=Stadt in seiner Ver¬
nehmlassung unter Aufgabe seines früheren Standpunktes der
Auffassung des Beschwerdeführers beipflichtete, beantragte Dinkel
mit folgender Begründung Abweisung der Beschwerde:
Art. 41 Abs. 1 des Betreibungsgesetzes stelle sich nicht als
eine zwingende Vorschrift in dem vom Rekurrenten behaupteten
Sinne dar. Nach ständiger Praxis bleibe die Betreibung für eine
pfandversicherte Forderung, wenn sie auf Pfändung oder Konkurs
eingeleitet würde, gültig, sofern der Schuldner dagegen nicht Be¬
schwerde führe (man vergl. Weber und Brüstlein, 2. Auflage,
S. 47 zu Art. 41). Es sei demnach nicht einzusehen, warum
Gläubiger und Schuldner schon bei der Konstituierung der Schuld
nicht vereinbaren dürften, es habe der Gläubiger die Wahl, auf
Pfandverwertung oder auf Pfändung zu betreiben. Damit werde
die Rechtssicherheit in keiner Weise gefährdet. Im vorliegenden
Falle z. B. sei das Recht des Gläubigers Dinkel, welches als
Rechtsunsicherheit schaffend angefochten werde, in einem notarialisch
stipulierten, im Grundbuch eingetragenen Kaufvertrage nieder¬
gelegt. Es sollen überhaupt die Parteien die Grundlage für das
hinsichtlich der Forderungen aus ihren Rechtsverhältnissen einzu¬
schlagende Betreibungsverfahren, das natürlich ein gesetzliches sein
müsse, frei schaffen dürfen. Zweifellos könne der Schuldner dem
Gläubiger für eine Kaufrestanzquote, welche wie die ganze Kauf¬
restanz unterpfändlich versichert sei, eine besondere Schuldverpflich¬
tung oder einen Wechsel ausstellen, um ihm die Betreibung auf
Pfändung oder die Wechselbetreibung zu ermöglichen, ohne daß
der Gläubiger notwendigerweise auf die unterpfändliche Sicherheit
verzichte, d. h. ohne daß die Parteien damit eine Novation der
Teilschuld herbeiführen. Ebensogut seien die Parteien berechtigt,
in dem Vertrag selbst dem Gläubiger das Recht einzuräumen,
einzelne Raten auf dem Wege der Betreibung auf Pfandverwer¬
tung oder auf Pfändung zu realisieren. Das Gesetz sei nicht
dazu da, um den Kontrahenten die Hände zu binden und ihnen
vertragliche Vereinbarungen zu untersagen, welche nicht nur nichts
anstößiges an sich tragen, sondern in den praktischen Verhältnissen
durchaus begründet seien.
IV. Mit Entscheid vom 11. Januar 1901 erklärte die kanto¬
nale Aufsichtsbehörde die Beschwerde für begründet und hob dem¬
gemäß die von Dinkel eingeleitete Betreibung auf.
V. Gegen diesen Entscheid rekurrierte Dinkel rechtzeitig an das
Bundesgericht. Seinen frühern Ausführungen fügte er noch bei,
daß die Stellung der dritten Gläubiger, welchen Punkt die Vor¬
instanz vornehmlich in Betracht gezogen habe, sich gleich bleibe,
ob der Verzicht des Schuldners auf das Verfahren nach Art. 41
Abs. 1 nach Anhebung der Betreibung stillschweigend erfolge oder
schon vorher durch ausdrückliches Abkommen. Im Gegenteil sei
letzteren Falles der Dritte in der Lage, sich von dem betreffenden
Abkommen Kenntnis zu verschaffen.
Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer zieht
in Erwägung:
Die Entscheidung des Rekurses hängt von der Beantwortung
der Frage ab, ob ein Schuldner schon vor Anhebung der Be¬
treibung auf die Geltendmachung der sonst gesetzlich zur Anwen¬
dung kommenden Betreibungsart auf Pfandverwertung rechts¬
gültig verzichten und an deren Stelle die Betreibung auf Pfändung
zulassen könne oder nicht. Ein derartiger Verzicht kann laut der
bisherigen Praxis (vergl. Archiv I, Nr. 22 und 23) nach Zu¬
stellung des Zahlungsbefehles durch Nichtanfechtung desselben
wirksam erfolgen. Daraus läßt sich aber keineswegs schließen, daß
er nun auch unter der zuerst angegebenen Voraussetzung als
möglich zu erachten sei. Denn die Verhältnisse liegen in den
beiden Fällen wesentlich verschieden: Im zuletzt genannten wird
dem Schuldner durch die Anhebung der Betreibung auf ein¬
dringliche Weise nahe gelegt, sich die Folgen eines solchen Ver¬
zichtes wohl zu überlegen. Und würde man ferner denselben hier
als schlechthin unstatthaft und unwirksam erklären, so käme dies
insoweit einer schweren und unbilligen Benachteiligung des Gläu¬
bigers gleich, als es der Schuldner in der Hand hätte, eine aus
Rechtsirrtum unrichtig angehobene Betreibung ohne Widerspruch
durch alle Stadien weiter gehen zu lassen, um sie dann schließlich
als ungültig anzufechten. In dem in Frage stehenden Falle treffen

diese Erwägungen nicht zu: Dem Verzichtenden wird die Existenz
und der Wert seines ihm gesetzlich zustehenden Rechtes, die vor¬
herige Durchführung der Zwangsvollstreckung in das Pfand¬
objekt zu verlangen, nicht oder doch nicht mit solchem Nachdrucke
zum Bewußtsein gebracht. Vielmehr wird er sich in der Regel
erst bei der spätern Anhebung der Betreibung klar werden, daß
er leichthin auf eine wichtige Befugnis verzichtet und sich schwer
geschädigt hat, letzteres namentlich in der Hinsicht, daß die Zu¬
lassung der Betreibung auf dem Wege der Pfändung die sofor¬
tige Anhebung von weitern Betreibungen dieser Art zur Folge
haben kann. Auch der andere Gesichtspunkt fällt hier außer Be¬
tracht, wonach eine Benachteiligung des Gläubigers durch erst
nachträgliche Ungültigkeitserklärung bereits durchgeführter Betrei¬
bungsakte möglich ist; denn zu solchen kann es hier erst später
kommen und, wie ausgeführt, konvalescieren dann dieselben bei
nicht rechtzeitigem Widerspruch des Schuldners gegen die ange¬
hobene Betreibung. Aus diesen Gründen rechtfertigt es sich, einen
Unterschied in der Behandlung der beiden Fälle zu machen und
demnach einer der Anhebung der Betreibung vorgängigen Ver¬
zichtserklärung des Schuldners als solcher rechtliche Verbindlichkeit
zu versagen. In diesem Sinne wird denn auch in Bezug auf
andere dem Schuldner zustehende Befugnisse betreibungsrechtlicher
Natur unterschieden: so ist namentlich anerkannt, daß ein gültiger
Verzicht auf die gesetzlich begründete Kompetenzqualität eines
Vermögensstückes erst möglich ist, wenn sich nach angehobenem
Verfahren die Zwangsvollstreckung thatsächlich gegen dieses Ob¬
jekt richtet.
Demnach hat die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer
erkannt:
Der Rekurs wird abgewiesen.