bge · 78_IV_156 · 1952-06-30 · de
BGE 78 IV 156
Strafrecht


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Strafgesetzbuch. N° 37. 
sucht sich vergangen habe, sondern vor seiner Ehefrau 
nicht als untätig und arbeitslos habe dastehen wollen ; die 
Absicht, sich durch das Verbrechen Einnahmen zu ver-
schaffen, braucht nicht der einzige oder vorherrschende 
Beweggrund zu sein; gewerbsmässig handelt schon, wer 
sich von ihr bloss teilweise bestimmen lässt (BGE 72 IV 
110). 
Demnach erkennt der Kassationshof : 
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird dahin teilweise gutge-
heissen, dass das Urteil der I. Strafkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 30. Juni 1952 aufgehoben 
und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwä-
gungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. 
37. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 3. Oktober 
1952 i. S. B. gegen Staatsanwaltsehaft des Kantons Thurgau. 
Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. Begriff des Dienstboten. 
Art. 191 eh. 1 al. 2 OP. Notion du domestique. 
Art. 191 c-ifra 1 cp. 2 OP. Nozione del servo. 
A. -
B., Verwalter einer alkoholfreien Wirtschaft in 
Steckborn, fragte anfangs Juni 1948 die am 5. Februar 
1933 geborenes. w„ ob sie geneigt wäre, bei ihm für etwa 
zwei Wochen als Kindermädchen einzutreten, da seine 
Ehefrau vor der Geburt des dritten Kindes stehe. S. W. 
sagte nach Rücksprache mit ihren Eltern zu und trat die 
Stelle am 15. Juni 1948 an. Ein schriftlicher Vertrag wurde 
nicht abgefasst und die Höhe des Lohnes nicht genau 
vereinbart. S. W. leistete aber die Dienste gegen Lohn. 
Ausserdem wurde sie, wie Familie B., aus der Wirtschafts-
küche verpflegt und hatte freie Unterkunft im Hause ; sie 
schlief in dem an das Schlafzimmer der Eheleute B. anstos-
senden Kinderzimmer. Anfänglich oblag ihr lediglich die 
Betreuung der beiden Kinder und die Besorgung der Privat-
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wohnung. Später musste sie auch etwas im Geschäft mit-
helfen, und gegen das Ende ihrer Anstellung, die bis Ende 
August 1948 verlängert wurde, da sich die Niederkunft 
der Frau B. bis 25. Juli 1948 verzögerte, oblag ihr haupt-
sächlich die Bedienung in der Wirtschaft und nur noch in 
der Freizeit auch die Betreuung der Kinder. 
Am 26. Juli 1948 zwischen 3 und 4 Uhr morgens begab 
sich B. in das Schlafzimmer der S. W. und vollzog mit ihr 
im Bewusstsein, dass sie noch nicht sechzehn Jahre alt 
war, den Beischlaf. Frau B. befand sich damals im Kantons-
spital Münsterlingen. 
B. -
B. wurde unter der Anklage der Unzucht mit 
einem Dienstboten unter sechzehn Jahren (Art. 191 Zi:ff. 1 
Abs. 2 StGB) dem Geschwornengericht des Kantons Thur-
gau überwiesen und am 30. Juni 1952 in Anwendung der 
erwähnten Gesetzesbestimmung zu zwei Jahren Zuchthaus 
verurteilt und für drei Jahre über die Strafzeit hinaus in 
der bürgerlichen Ehrenfähigkeit eingestellt. 
0. -
B. führt Nichtigkeitsbeschwerde gemäss Art. 268 ff. 
BStP mit den Anträgen, das Urteil der Kriminalkammer 
sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzu-
weisen, damit sie ihn von der Anklage der Unzucht mit 
einem Dienstboten unter sechzehn Jahren freispreche. 
Der Beschwerdeführer macht geltend, S. W. sei nicht 
sein Dienstbote gewesen. Es hätten seine besondere Auto-
rität und die besondere Abhängigkeit gefehlt, die nach 
BGE 71 IV 192 zum Dienstbotenverhältnis gehörten. Sein 
Verhältnis zu S. W. sei absolut lose und locker gewesen. 
Es habe nur ganz kurze Zeit gedauert, wobei von Lohn 
überhaupt nicht die Rede gewesen sei, entgegen der An-
nahme der Kriininalkammer. S. W. habe ledig1ich zweimal 
von Frau B. ein Trinkgeld bekommen. Sie sei lediglich aus 
Güte zu den Kindern gekommen. Sie habe nicht im Sinne 
gehabt, in ein Dienstbotenverhältnis zu treten, sondern 
habe lediglich einige Tage die Kinder betreuen wollen. 
Solange Frau B. abwesend war, also auch zur Zeit der Tat, 
sei das S. W.s Aufgabe gewesen. Erst später habe sie auch 
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im Geschäft etwas mitgeholfen. Inbezug auf die Gestaltung 
des Verhältnisses sei- sie vollständig frei gewesen ; sie hätte 
jederzeit weggehen können. Die Schriften habe sie bei 
ihren Eltern in Schlatt-Basadingen gehabt. Die Weisungen 
inbezug auf die Kindererziehung habe ihr nicht der Be-
schwerdeführer, sondern Frau B. erteilt. Ein Dienstver-
hältnis im Sinne des Obligationenrechts habe nicht vor-
gelegen. Man habe S. W. immer wieder um einige Tage 
längeren Bleibens gebeten, ohne mit ihr in einem Vertrags-
verhältnis zu stehen. Wenn man noch von einem beschei-
denen Abhängigkeitsverhältnis sprechen könnte, so sicher 
nicht von einer besonderen Abhängigkeit, wie das Bundes-
gericht sie verlange. Sollte etwas darauf ankommen, dass 
die Kriminalkammer anführt, S. W. habe im Geschäft und 
im Haushalt mitgeholfen, während der Beschwerdeführer 
behaupte, sie habe bis zur Rückkehr seiner Ehefrau nur 
die Kinder betreut, so müsste das vorerst durch die Zeugen 
nochmals abgeklärt werden. Nochmals abzuklären und 
protokollarisch festzuhalten, wie die bundesgerichtliche 
Rechtsprechung es verlange, wäre auch die Lohnfrage, 
wenn sie von Bedeutung wäre, denn es entspreche nicht den 
tatsächlichen Verhältnissen, dass S. W. gegen Lohn Dienste 
geleistet habe. 
Der Kassationshof zieht in Erwägung: 
1. -
Wer ein Kind unter sechzehn Jahren zum Bei-
schlaf missbraucht, wird unter anderem dann mit der in 
Art. l 91 Ziff. 1 Abs. 2 StGB vorgesehenen schärferen Strafe 
von mindestens zwei Jahren Zuchthaus bestraft, wenn das 
Kind sein «Dienstbote >l ist. 
In BGE 71 IV 192 hat der Kassationshof ausgeführt, 
für das Dienstbotenverhältnis im Sinne dieser Bestimmung 
sei kennzeichnend, dass es auf der einen Seite eine beson-
dere Autorität, auf der anderen Seite eine besondere Ab-
hängigkeit begründe ; dem Missbrauch dieser Autorität 
bzw. Abhängigkeit zu verbrecherischen Zwecken wolle 
Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 StGB durch eine Verschärfung der 
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Strafdrohung entgegentreten. Der Beschwerdeführer ver-
kennt den Sinn dieser Ausführungen, wenn er glaubt, von 
 l und 
könne nur gesprochen werden, wenn beide einen besonders 
hohen Grad erreichten. << Besondere » hat in jenem Satze 
bloss den Sinn, dass Autorität und Abhängigkeit allein ein 
Verhältnis nicht zum Dienstbotenverhältnis machten, so 
insbesondere nicht in dem dort beurteilten Falle, wo der 
Täter sich an einem Ferienknaben vergangen hatte, son-
dern dass es sich um die besonders geartete Autorität bzw. 
Abhängigkeit handeln müsse, die zwischen Dienstherr und 
Dienstbote bestehen. 
2. -
Ein solches Unterordnungsverhältnis besonderer 
Art, eben ein Dienstbotenverhältnis, lag zwischen dem 
Beschwerdeführer und dem missbrauchten Mädchen zur 
Zeit der Tat vor. S. W. stand zum Beschwerdeführer in 
einem Dienstverhältnis im Sinne der Art. 319 ff. OR. Sie 
hatte sich ihm zur Leistung von Diensten auf Zeit ver-
pflichtet und bezog dafür nach der verbindlichen tatsäch-
lichen Feststellung der Vorinstanz, die mit der Nichtig-
keitsbeschwerde nicht angefochten werden kann (Art. 
277 bis Abs. 1, Art. 273 Abs. l lit. b BStP), einen Lohn. Dass 
dessen Höhe nicht zum voraus abgemacht war, ändert 
nichts; ein Dienstvertrag läge sogar dann vor, wenn über 
den Lohn überhaupt nicht gesprochen worden sein sollte, 
denn nach den Umständen war die Leistung der Dienste 
nur gegen Lohn zu erwarten (Art. 320 Abs. 2 OR}. Auch 
kommt nichts darauf an, dass das Verhältnis ursprünglich 
nur für etwa vierzehn Tage vorgesehen war ; ein Dienst-
vertrag besteht nicht bloss bei Abschluss für längere Zeit 
oder für unbestimmte Zeit, sondern überhaupt wenn der 
Dienstnehmer sich auf Zeit verpflichtet, mag diese auch 
nur kurz und zum voraus bestimmt sein (Art. 319 Abs. l 
OR). Im vorliegenden Falle ergab sich die Beschränkung 
auf etwa vierzehn Tage aus der Natur der Sache, da der 
Beschwerdeführer die Hilfe nur für die Dauer der durch 
die Niederkunft notwendig werdenden Schonung seiner 
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Ehefrau benötigte. Ob das Mädchen jederzeit kündigen 
konnte, nachdem sich herausgestellt hatte, dass sich die 
Niederkunft ve~ögerte, ist unerheblich. Wenn in BGE 71 
IV 192 ausgeführt wurde, ein Dienstbotenverhältnis zwi-
schen dem Täter und dem missbrauchten Ferienknaben 
habe schon deshalb nicht bestanden, weil der Knabe jeder-
zeit zu seinen Eltern heimkehren durfte, so wollte damit 
nur gesagt werden, dass der Knabe sich überhaupt nicht 
vertraglich gebunden habe, dem Täter zu dienen. Für 
S. W. dagegen bestand eine solche Bindung, mag es ihr 
auch freigestanden haben, sie ohne Beachtung einer langen 
Kündigungsfrist wieder zu lösen. Dem Dienstbotenver-
hältnis steht auch nicht im Wege, dass sie sich angeblich 
nur aus Güte bereit erklärte, die Stelle anzutreten. Ob sie 
zur Zeit der Tat nur die Kinder betreute oder auch schon 
in der Wirtschaft aushalf, ist ebenfalls belanglos. Es 
kommt auch nichts darauf an, wer ihr den Lohn bezahlte ; 
als Inhaberin der Schlüsselgewalt konnte Frau B. das sogut 
tun wie der Beschwerdeführer. Sie konnte S. W. auch Wei-
sungen erteilen, ohne dass das einem Dienstbotenverhält-
nis zwischen dem Mädchen und dem Beschwerdeführer 
im Wege stünde. Selbst wenn Frau B. Partei des Dienst-
vertrages gewesen wäre, hätte S. W. gegenüber dem Be-
schwerdeführer die Stellung eines Dienstboten gehabt. Wie 
z.B. das Verbot der Unzucht mit dem Lehrling (Art. 192 
Ziff. 2 StGB) nicht nur den Lehrmeister im zivilrechtlichen 
Sinne trifft, in dessen Namen der Lehrvertrag abgeschlossen 
ist, sondern jeden, der im Betrieb dem Lehrling vorsteht 
(BGE 78 IV 39), kommt auch einem Dienstboten die Stel-
lung als Dienstbote nicht nur gegenüber seinem Vertrags-
gegner, sondern gegenüber jedem zu, dem er auf Grund 
des Dienstbotenverhältnisses unterstellt ist. In einem sol-
chen Unterordnungsverhältnis stand S. W. nicht nur gegen-
über Frau B„ sondern auch gegenüber dem Beschwerde-
führer, der als Vertreter der ehelichen Gemeinschaft 
(Art. 162 Abs. 1 ZGB) und als Inhaber der elterlichen 
Gewalt über die zu betreuenden Kinder (Art. 273, 274 ZGB) 
J. 
Strafgasetzbuch. No 38. 
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ihr sogut Befehle erteilen durfte wie Frau B., die sich übri-
gens zur Zeit der Tat im Spital befand und daher in der 
Ausübung ihrer Befugnisse als Hausfrau und Mutter 
behindert war. Der Beschwerdeführer hat die ihm zuste-
hende Autorität über S. W. zur Erlangung des Beischlafes 
missbraucht und ist daher mit Recht nach Art. 191 Ziff. 1 
Abs. 2 StGB bestraft worden. 
Demnach erkennt der Kassationshof : 
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf 
sie eingetreten werden kann. 
38. Urteil des Kassationshofes vom 12. September 1952 
i.S. Widmer gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau. 
Art. 191 Zift. 2, 203 StGB. 
a) Begriff der unzüchtigen Handlung (Erw. 1-3). 
b) Wann wird die unzüchtige Handlung öffentlich begangen? 
(Erw. 4, 5). 
Art. 191 eh. 2 et 203 OP. 
a) Notion de l'acte contraire a la pudeur (consid. 1 a 3). 
b) Quand un tel acte est-il commis en public ? (consid. 4 et 5). 
Art. 191 cifra 2 e art. 203 OP. 
a) Nozione dell'atto di libidine (consid. 1 a 3). 
b) Quando l'atto di libidine e commesso in pubblico ? (consid. 4 
e 5). 
A. -
Widmer, Lehrer in Laufenburg, berührte in den 
Jahren 1947 bis 1950 im Schulzimmer mit der Hand die 
blossen Oberschenkel von neun in den Jahren 1936 bis 
1938 geborenen Schülerinnen. Teilweise fuhr er den Mäd-
chen mit der Hand unter die Hosen bis gegen den Ge-
schlechtsteil. An einer der Schülerinnen beging er die Tat 
nur einmal, an den anderen wiederholt. Einer weiteren 
Schülerin unter sechzehn Jahren versuchte er in den Jahren 
1949 und 1950 mehrmals die Oberschenkel zu berühren. 
Im Herbst 1950 trat er während einer Unterrichtsstunde 
in den Gang des Schulhauses, weil eine Schülerin an die 
Türe geklopft hatte, um im Auftrage des Pfarrers bei ihm 
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