bge · 25_II_808 · 1899-11-04 · de
BGE 25 II 808
Zivilrecht


97. Urteil vom 4. November 1899 in Sachen
Schmidt gegen Honegger.
Gesellschaft zum Erwerb, zur Ueberbauung und zur Verwertung einer
Liegenschaft. Thatsächlicher Ewerb weiterer Liegenschaften; still¬
schweigende Fortsetzung der Gesellschaft? Stillschweigende Eingehung
einer neuen Gesellschaft? Dienst- oder Werkvertrag? — Verzicht
des einen Gesellschafters auf Honorarforderungen?
A. Durch Urteil vom 17. Juni 1899 hat die Appellations¬
kammer des Obergerichts des Kantons Zürich erkannt:
Der Beklagte ist schuldig, an den Kläger 11,914 Fr. 95 Cts.
nebst 5% Zins seit 30. Oktober 1897 zu bezahlen.
B. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte rechtzeitig und in
richtiger Form die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit
den Anträgen:
1. Die Klage sei gänzlich abzuweisen;
2. eventuell sei dem Kläger der Beweis dafür aufzuerlegen,
daß das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien bei der zweiten
und dritten Unternehmung das eines Gesellschaftsvertrages ge¬
wesen sei;
3. weiter eventuell sei der Beklagte zum Beweise dafür zuzu¬
lassen, daß der Kläger bei der zweiten und dritten Unternehmung
von einer Fortsetzung des ursprünglichen Gesellschaftsvertrages
bezw. dem Abschluß eines neuen nichts habe wissen wollen und
daß die Parteien nur in einem Dienstvertragsverhältnisse gestan¬
den haben — bei 2 und 3 unter Rückweisung der Akten an die
Vorinstanz.
C. Der Kläger hat sich der Berufung innert nützlicher Frist
angeschlossen und den Antrag gestellt: Das Urteil der Appella¬
tionskammer sei dahin abzuändern, daß auch die vom Kläger ge¬
stellte Honorarforderung von 4000 Fr. für Pläne zum Bauobjekt
an der Militärstraße und an der Lagergasse, eventuell von
2000 Fr. für Pläne an der Lagergasse, gutgeheißen werde.
D. In der heutigen Verhandlung beantragen die Vertreter der
Parteien Gutheißung der eigenen und Abweisung der gegnerischen
Berufung.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die seit langem miteinander befreundeten Parteien
Kläger Honegger, Bautechniker, und der Beklagte Schmidt, Zim¬
mermeister, schlossen am 10. Februar 1893 einen schriftlichen
Gesellschaftsvertrag ab zum Erwerbe eines dem Architekten Ho¬
negger=Näf gehörenden, an der Ecke Militärstraße=Tellstraße in
Zürich III gelegenen Bauplatzes, und zur Verwertung desselben
zu Spekulationszwecken, sei es durch Überbauung, sei es durch
sofortigen Weiterverkauf. Im Vertrage war eine besondere Buch¬
führung für die Operationen der Gesellschaft vorgesehen; Gewinn
und Verlust war zu gleichen Teilen zu tragen. Arbeiten, welche
der eine oder andere der Gesellschafter zu den vorgesehenen Bauten
liefern würde, sollten auf dem Akkordwege berechnet, und der
daraus sich ergebende Betrag dem betreffenden Gesellschafter gut¬
geschrieben werden. Nach Art. 7, Abs. 2 des Vertrages war „die
Anfertigung der Pläne, der Verträge, Vorschriften rc.“ Sache des
Klägers, der jedoch hiefür angemessen zu entschädigen war. Art. 8
des Vertrages bestimmte, sowohl die Fertigung der Liegenschaft,
die zu erstellenden Bauten, überhaupt alles habe auf den Namen
des Beklagten zu geschehen; jedoch dürfe dieser keine Handlungen
vornehmen ohne Zustimmung des Klägers. Endlich sah Art. 9
keine bestimmte Dauer des Vertrages, wohl aber vierteljährliche
Kündigung vor. Die auf Grund dieses Gesellschaftsvertrages
vorgenommene Spekulation ergab gemäß Abrechnung auf 1. Januar
1894 für jeden der Gesellschafter nach Abzug aller Auslagen
einen Reingewinn von 30,691 Fr. 85 Cts. Es herrscht kein
Streit darüber, daß bei dieser Abrechnung vom Kläger eine Ho¬
norarforderung im Sinne des Art. 7 Abs. 2 des Vertrages nicht
geltend gemacht worden ist.
Schon vor Durchführung dieser ersten Spekulation, oder doch
unmittelbar nach Abschluß derselben, unternahmen die Parteien
eine zweite, über deren juristische Qualifikation und Bedingungen
indessen Streit zwischen ihnen herrscht. Es handelt sich um einen
an der Lagergasse in Zürich III gelegenen, einem seither verstor¬
benen I. Boßhard in Goldbach gehörenden Bauplatz; die Par¬
teien bauten auf demselben ein Doppelwohnhaus und zwei ein¬
fache Wohnhäuser. Die Arbeiten wurden in ganz gleicher Weise

ausgeführt wie beim ersten Unternehmen, so daß sich auch hier
der Kläger mit der Anfertigung der Pläne, dem Abschlusse der
Verträge, der Buchführung, dem Ausmaß, der Auszahlung der
Handwerker befaßte, während der Beklagte die Zimmerarbeiten
lieferte, dem Kläger zwecks genauer Buchführung seine sämtli¬
chen, auch die kleinsten, Ausgaben für den Bau angab und seine
eigenen Zimmerarbeiten mit circa 16,000 Fr. in Rechnung
brachte und laut Ouittungen auch ausbezahlt erhielt. Dagegen
wurde ein schriftlicher Vertrag über das Rechtsverhältnis der Par¬
teien bei dieser Spekulation nicht abgeschlossen. Das notwendige
Kapital beschaffte der Beklagte von der Hypothekarbank Winter¬
thur. Auch diese Häuser wurden vom Beklagten im Jahre 1895
mit Gewinn verkauft. Nach der nach dem Verkaufe vom Kläger
dem Beklagten gestellten Rechnung belief sich der Reingewinn auf
52,710 Fr. 50; und der Kläger beanspruchte hievon die Hälfte,
also 26,355 Fr. 25 Cts., als seinen Gewinnanteil. Auch bei
dieser Abrechnung stellte der Kläger eine Honorarforderung für
seine bauleitende Thätigkeit ec. nicht ein. Der Kläger hatte nach
seiner Aufstellung vom Beklagten erhalten
72,300 —
an Auslagen hatte er
58,739 85
er behielt für sich à conto seines Gewinnanteils Fr. 13,560 15
und forderte gemäß dem von ihm beanspruchten
Anteile von
26,355 25
noch
Fr. 12,795 10
eine Forderung, die er jedoch in der Folge, unter Zugrundelegung
eines Reingewinns von nur 52,629 Fr. auf 12,756 Fr. 35 Cts.
reduzierte. Diese Forderung bildet heute noch den ersten streitigen.
Punkt zwischen den Parteien. Der Beklagte bestritt sie gänzlich,
überließ indessen dem Kläger die 13,560 Fr. 15 Cts.
Endlich führten die Parteien im Jahre 1895 eine dritte Spe¬
kulation, und zwar an der Neugasse in Zürich III, aus, über
deren Ausführung indessen zwischen den Parteien heute keine
Differenz mehr besteht. Der Kläger hatte aus dieser Spekulation,
die einen Gewinn von 46,617 Fr. ergab, festgestelltermaßen
11,620 Fr. Gewinnanteil erhalten, und zwar durch gegenseitige
Übergabe von Cessionsscheinen unter Verrechnung dieses Gewinn¬
anteiles; seine Honorarforderung hätte nur 450 Fr. betragen.
Ebensowenig herrscht heute noch Streit über die Kosten eines
Prozesses mit den Erben des I. Boßhard, den der Beklagte im
Auftrage des Klägers angestrengt hatte zur Haltung eines (vier¬
ten) Liegenschaftskaufes.
Infolge dieser Vorgänge erhob der Kläger nach erfolgloser
Mahnung und erfolglosem Zahlungsbefehl gegen den Beklagten.
Klage auf Bezahlung von 17,644 Fr. 35 Ets. samt Zins zu
5% seit 16. Oktober 1897 (dem Tage der Mahnung). Von dieser
Klagesumme sind heute noch aufrechterhalten und vom Beklagten
bestritten: 1. 4000 Fr. Honorarforderung des Klägers für die
Bauten an der Militärstraße und diejenigen an der Lagergasse
(1. und 2. Spekulation), je zu 2000 Fr.; 2. 12,754 Fr. 35 Cts.
noch zu fordernder Betrag an die Hälfte des Reingewinns der
Spekulation an der Lagergasse (2. Spekulation).
Das Bezirksgericht Zürich hieß diese beiden Forderungen des
Klägers gut, unter Abzug eines Betrages von 639 Fr. 40 Cts.,
für den es den Beklagten zur Kompensation zuließ; hinwiederum
hieß es eine Widerklage des Beklagten, die auf Zahlung von
200 Fr. gieng, gut. Vor zweiter Instanz waren nur noch streitig
12,114 Fr. 95 Cts. Reingewinn und 4000 Fr. Honorarforde¬
rung; das Obergericht hat die erstere Forderung als begründet,
die letztere dagegen als unbegründet erachtet.
2. Die Forderung des Klägers von 12,754 Fr. 35 Cts.
(abzüglich 639 Fr. 40 Cts.) beruht auf dem Standpunkte, der
Gesellschaftsvertrag vom 10. Februar 1893 sei zwischen den Par¬
teien für die zweite Spekulation stillschweigend fortgesetzt bezw. es
sei für diese Spekulation stillschweigend ein Gesellschaftsvertrag
zu denselben Bedingungen wie für die erste Spekulation abge¬
schlossen worden; und hierauf beruht auch die Honorarforderung
von 2000 Fr. für die Bauleitung 2c. bei der zweiten Spekulation,
während diejenige von ebenfalls 2000 Fr. betreffend die erste
Spekulation unmittelbar aus dem schriftlichen Gesellschaftsvertrage
hergeleitet wird. Der Beklagte nimmt dieser letztern Honorarfor¬
derung gegenüber den Standpunkt ein, der Kläger habe auf die¬
selbe verzichtet; bezüglich der zweiten Spekulation aber stellt er
sich auf den Boden, der Gesellschaftsvertrag vom Februar 1893
beziehe sich auf sie nicht bezw. es könne von einem stillschweigen¬
den Eingehen eines neuen Gesellschaftsvertrages keine Rede sein,

vielmehr stelle sich das Rechtsverhältnis der Parteien bezüglich
dieser zweiten Spekulation als Dienst= oder Werkvertrag dar,
wobei er, der Beklagie, als Dienstherr bezw. Besteller erscheine;
er bestreitet daher die Forderung des Klägers auf Anteil am
Gewinne, und ist bezüglich der Honorarforderung des Klägers
für diese Spekulation der Ansicht, der Kläger sei durch die ihm
überlassenen 13,560 Fr. 15 Cts. mehr als genügend entschädigt.
Bei dieser Stellungnahme der Parteien empfiehlt es sich, zunächst
die Einrede des Verzichtes bezüglich der Honorarforderung von
2000 Fr. für die erste Spekulation zu prüfen, und erst in
zweiter Linie zu untersuchen, welches Rechtsverhältnis zwischen
den Parteien bezüglich der zweiten Baute bestanden hat.
3. Daß der Kläger für seine Thätigkeit beim ersten Unternehmen
gemäß den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages (Art. 7 Abs. 2)
Honorar zu fordern berechtigt war, ist nicht bestritten; ebenso¬
wenig eventuell das Quantitativ. Die Einrede des Verzichtes nun
begründet der Beklagte damit: Dieser Verzicht liege in der Unterlas¬
sung der Geltendmachung einer derartigen Forderung in der vom
Kläger aufgestellten und vom Beklagten acceptierten Abrechnung be¬
züglich dieses ersten Unternehmens. Diese Unterlassung sei nicht etwa
aus Irrtum erfolgt, sondern absichtlich, namentlich weil einerseits
der Beklagte selber für Beaufsichtigung von Arbeiten, Vermietung
und Verkauf der Bauten viel Mühe gehabt habe, auch sein
Schwager Hanselmann während der ganzen Bauzeit Taglöhner¬
arbeiten verrichtet habe, was beides vom Beklagten nicht besonders
in Rechnung gebracht worden sei, und weil anderseits der Kläger
als Anteilhaber der Firma Noli & Cie., welcher die Erstellung
des Rohbaues übertragen worden sei, noch einen Extragewinn
gemacht habe. Auf letztere — bestrittene — Behauptungen des
Beklagten trat die erste Instanz wegen Unerheblichkeit derselben
nicht ein, und im übrigen erachtete sie den Verzichtswillen durch
die bloße Thatsache des Nichtgeltendmachens in der Abrechnung
nicht als erwiesen. Die Vorinstanz dagegen ist der Ansicht, der
Kläger hätte seine Honorarforderung bei der Abrechnung geltend
machen sollen; da das nicht geschehen sei, „greife die Vermutung
Platz,“ er habe auf dieselbe verzichtet. Letzterer Argumentation
kann jedenfalls in dieser Fassung nicht beigetreten werden, da ein
Verzicht nach bekanntem Rechtsgrundsatze nicht zu vermuten ist.
Dagegen ist allerdings zu bemerken: Die Abrechnung pro 1. Ja¬
nuar 1894, aus welcher der Verzichtswille des Klägers hergeleitet
wird, war dazu bestimmt, das Verhältnis der Gesellschafter be¬
züglich dieser ersten Spekulation vollständig zu erledigen und so
die Liquidation vorzubereiten; sie kann daher nicht anders aufge¬
faßt werden denn als eine Generalabrechnung für dieses erste
Unternehmen, wie denn auch die Liquidation auf Grund derselben
wirklich erfolgt ist. Die von dem Kläger als dem einen der Ge¬
sellschafter dem Beklagten als dem andern gegenüber zu beobach¬
tende Treue und Redlichkeit erforderte nun, daß der Kläger in
dieser Abrechnung alle seine Forderungen geltend machte; aus
der Nichtgeltendmachung einer Forderung mußte der Beklagte
da es sich eben um ein Gesellschaftsverhältnis handelte — den
Schluß ziehen, der Kläger verzichte auf dieselbe; der Kläger hatte
damit dem Beklagten seinen Verzichtswillen kundgegeben (vgl.
hierüber Regelsberger im Arch. für civil. Praxis, Bd. 47,
S. 176; Bähr, Die Anerkennung als Verpflichtungsgrund,
3. Aufl., S. 181); nahm der Beklagte — was bei dieser ersten
streitigen Forderung der Fall ist — den Verzicht an, so durfte
der Kläger nachträglich auf die Forderung nicht mehr zurück¬
kommen. Ein Irrtum des Klägers, der diese Sachlage ändern
könnte, liegt überall nicht vor. Die Honorarforderung des Klägers
für die Bauten an der Militärstraße ist daher in Übereinstimmung
mit der Vorinstanz abzuweisen.
4. Die weitere Frage nun, in welchem Rechtsverhältnisse die
Parteien bei der zweiten Spekulation gestanden haben, ist von
den beiden kantonalen Instanzen in Übereinstimmung mit dem
Kläger dahin beantwortet worden, es sei für dieses Unternehmen
fort¬
der Gesellschaftsvertrag vom Februar 1893 stillschweigend
gesetzt worden. Die erste Instanz ist zu diesem Resultate in ge¬
nauer Abwägung aller der für und gegen eine derartige Fort¬
setzung sprechenden Indizien gelangt und hat insbesondere darauf
abgestellt: Daß das Verhältnis der Parteien nach außen genau
dasselbe gewesen sei wie bei der ersten Spekulation; daß eine
Weiterführung des gleichen rechtlichen Verhältnisses um so eher
vermutet werden dürfe, als die thatsächlichen Umstände für die
zweite Spekulation ebenso günstig gelegen waren wie für die erste;

daß die gesamte Buchführung auch für diese Spekulation dem
Kläger überlassen worden sei, und der Beklagte auch seine mi¬
nimsten Ausgaben angegeben, ferner dem Kläger Geld zur Be¬
zahlung der Handwerker und darüber hinaus mehr als 13,500 Fr.
gegeben habe; daß der Beklagte sich die Zimmerarbeiten habe
zahlen lassen; daß endlich die dritte Spekulation in der Form
eines Gesellschaftsvertrages durchgeführt worden sei (wobei die
Einwände des Beklagten gegen die Beweiskraft der bezüglichen
Cessionsscheine bezw. Quittungen zurückgewiesen wurden). Die
zweite Instanz fügt diesen Ausführungen lediglich bei, es dürfe
nach der Abrechnung für die zweite Spekulation angenommen
werden, der Kläger habe für dieselbe über 58,000 Fr. beigetragen,
und ferner scheine richtig, daß die zweite Spekulation vor vollstän¬
diger Abwicklung der ersten begonnen habe. Was nun die Stel¬
lung des Bundesgerichts betrifft, so ist vorab daran zu erinnern,
daß es sich bei dieser Frage um die Auslegung des Parteiwillens,
desjenigen, was die Parteien rechtlich gewollt haben, handelt, und
daß das Bundesgericht nach seiner neueren Praxis an die Ent¬
scheidung der kantonalen letzten Instanz hierüber nicht gebunden
ist, sondern diese Frage frei beurteilt. Wird demnach auf diese
Frage eingetreten, so ergiebt sich zunächst, daß es sich nicht sowohl
um die Fortsetzung des Gesellschaftsvertrages vom Februar
1893 im Sinne des Art. 891 O.=R. handeln kann, da hier der
Zweck, der Gegenstand der Gesellschaft der nämliche bleibt und
nur die Dauer der Gesellschaft fortgesetzt wird (Art. 545 Ziff. 5)
während in casu der Zweck der ursprünglichen Gesellschaft erreicht
worden und die Gesellschaft demnach gemäß Art. 545 Ziff. 1
erloschen ist. Die Frage kann vielmehr nur die sein, ob die Par¬
teien nach Erlöschen des ersten Gesellschaftsvertrages stillschweigend
einen weitern Gesellschaftsvertrag abgeschlossen haben, und wenn
ja, zu welchen Bedingungen. Daß eine derartige stillschweigende
Eingehung eines Gesellschaftsvertrages rechtlich möglich ist, kann
nach Art. 1 in Verbindung mit Art. 9 O.=R. und den Bestim¬
mungen über die einfache Gesellschaft daselbst nicht bezweifelt
werden. Und was nun die Frage betrifft, ob die Umstände der¬
art liegen, daß aus denselben auf die stillschweigende übereinstim¬
mende Willensäußerung der Parteien, einen Gesellschaftsvertrag
einzugehen, geschlossen werden muß, so ist dieselbe in Überein¬
stimmung mit den Vorinstanzen zu bejahen, und genügt es, hiefür
auf die eingehende und sorgfältige Begründung des erstinstanzlichen
Urteils in diesem Punkte zu verweisen. Daraus folgt, daß das
zweite Berufungsbegehren des Beklagten abzuweisen ist, da der
Kläger den ihm obliegenden Beweis, daß zwischen den Parteien
für die zweite Spekulation ein Gesellschaftsvertrag abgeschlossen
worden sei, eben erbracht hat. Und zum dritten, ganz eventuellen
Berufungsbegehren des Veklagten endlich: es seien die Akten an
die Vorinstanz zurückzuweisen zur Abnahme des vom Beklagten
anerbotenen Beweises dafür, daß zwischen den Parteien für die
zweite Spekulation nicht ein Gesellschafts= sondern ein Dienst¬
sei, ist zu sagen, daß alle vom
vertrag abgeschlossen worden
Beklagten hiefür angerufenen Gegenbeweismittel von den Vorin¬
stanzen schon genügend gewürdigt und widerlegt worden sind.
5. Steht so im allgemeinen fest, daß das Rechtsverhältnis der
Parteien auch für die zweite Spekulation dasjenige einer einfachen
Gesellschaft war, so fragt es sich weiterhin, welche Bedingungen
diesem Gesellschaftsverhältnisse zunächst bezüglich Gewinn= und
Verlustteilung zu Grunde gelegen haben. Ob man nun mit der
ersten Instanz annehmen will, die Bedingungen des ursprünglichen
Vertrages seien auch für die zweite Spekulation vereinbart worden,
oder aber dahin argumentiert, eine besondere Bestimmung bezüg¬
lich Gewinn und Verlust sei für diese zweite Spekulation nicht
getroffen worden, sonach komme Art. 530 Abs. 2 O.=R. zur
Anwendung, so ist das Resultat in beiden Fällen dasselbe: Der
Kläger ist zur Hälfte am Gewinne berechtigt. Danach ist seine
Gewinnforderung von 12,754 Fr. 35 Cts. (abzüglich der von
ihm anerkannten zur Kompensation verstellten 639 Fr. 40 Cts.)
gutzuheißen.
6. Schwieriger verhält es sich mit der Frage bezüglich der
Honorarforderung des Klägers von 2000 Fr. für diese zweite
Spekulation. Während die erste Instanz, getreu ihrer Auffassung
es handle sich um eine einfache Fortsetzung des ursprünglichen
Vertrages in allen seinen Bestimmungen, diese Honorarforderung
ebenfalls guthieß, zumal die Einrede des Verzichtes hier gar
nicht erhoben worden war, findet die zweite Instanz, auch hier
sei ein Verzicht des Klägers anzunehmen. Abgesehen nun davon,
daß die Einrede des Verzichtes hier, wie bemerkt, gar nicht er

hoben worden ist und doch wohl kaum von Amtes wegen auf
diese Frage des Verzichtes eingetreten werden kann, steht der Aus¬
führung der Vorinstanz noch ein weiteres, entscheidendes Bedenken
entgegen: Wohl hatte der Kläger, gleichwie für das erste Unter¬
nehmen, auch für das zweite dem Beklagten Abrechnung gestellt
und darin eine Honararforderung nicht aufgenommen; allein diese
Abrechnung ist vom Beklagten in toto nicht anerkannt, vielmehr
rückgewiesen worden; die darin eventuell enthaltene Offerte des
Verzichtes auf die Honorarforderung wurde damit für den Kläger
unverbindlich, da der Verzicht auf ein Recht eben vom Gegen¬
kontrahenten angenommen werden muß, um rechtswirksam zu sein.
Auf einen Verzicht also kann hier nicht abgestellt werden. Die
Honorarforderung des Klägers für diese Baute wäre danach gut¬
zuheißen, wenn mit der ersten Instanz die Fortsetzung des ur¬
sprünglichen Gesellschaftsvertrages in allen Teilen, also auch be¬
züglich der Bestimmung über Honorierung des Klägers, bezw. die
Eingehung eines neuen Gesellschaftsvertrages mit allen Bestim¬
mungen des früheren, anzunehmen wäre. Aus der Thatsache, daß
die Bestimmung des ersten Vertrages betreffend Honorierung durch
Verzicht des Klägers nicht ausgeführt worden ist, muß nun aber
gefolgert werden, daß der Kläger selber davon ausging, für diese
zweite Spekulation gelte die Bestimmung des früheren Vertrages
betreffend Honorar nicht mehr; es ist anzunehmen, die Parteien
haben in diesem zweiten Vertrage die Bestimmung des früheren
betreffend Honorierung des Klägers nicht aufgenommen, und es
greift daher die gesetzliche Bestimmung des Art. 537 Abs. 3 O.=R.
Platz, wonach dem Gesellschafter für persönliche Bemühungen
kein Anspruch auf besondere Vergütung zusteht. Aus diesem Ge¬
sichtspunkte ist somit die zweite Honorarforderung des Klägers
abzuweisen.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Hauptberufung des Beklagten sowohl wie die Anschluß¬
berufung des Klägers werden als unbegründet abgewiesen und
es wird somit das Urteil der Appellationskammer des Obergerichts
des Kantons Zürich vom 17. Juni 1899 in allen Teilen be¬
stätigt.