bge · 23_I_293 · 1897-03-27 · de
BGE 23 I 293
Öffentliches Recht


44. Urteil vom 27. März 1897 in Sachen
Guilbert=Martin gegen Ulmann & Cie.
A. Durch Urteil vom 30. Dezember 1896 hat das Handels¬
gericht des Kantons Zürich erkannt:
1. Es wird Vormerk genommen vom Rückzuge der Klage,
soweit dieselbe darauf gerichtet ist, daß den Beklagten untersagt
werde, Wasserstandsgläser mit rothen Streifen auf weißem Grunde
in den Verkehr zu bringen.

2. Im übrigen — soweit die Klage darauf gerichtet ist, daß
die Beklagten im Verkehr den Gebrauch des Namens „Photo¬
phore“ zu unterlassen verpflichtet seien, — ist dieselbe abgewiesen,
B. Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung an das
Bundesgericht ergriffen und den Antrag gestellt, die Beklagte sei
zu verpflichten, sich des Namens „Photophore“ für Wasserstands¬
gläser im Verkehre zu enthalten. In der heutigen Hauptverhand¬
lung erneuert der klägerische Anwalt diesen Berufungsantrag.
Der Anwalt der Beklagten beantragt Abweisung der Berufung
und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Kläger stellte beim Handelsgericht Zürich das Rechts¬
begehren, es sei der beklagten Firma der Gebrauch des Namens
„Photophore“ für Wasserstandsgläser zu untersagen; er stützte
dieses Begehren darauf, daß die beklagte Firma Wasserstandsgläser
mit farbigen Emailstreifen fabriziere, und unter dem Namen
„Photophore“ verkaufe, während dieser Name vom Kläger er¬
funden, und von ihm zuerst für seine Wasserstandsgläser ver¬
wendet worden sei. Die Beklagten wendeten unter anderm ein,
daß man solche Wasserstandsgläser allgemein Photophore nenne,
die fragliche Bezeichnung also keine Individualbezeichnung, sondern
Gemeingut sei. Das Handelsgericht hat durch Urteil vom 4. Ok¬
tober 1895 die Klage abgewiesen; es gieng davon aus, daß der
Name „Photophore“ allerdings vom Kläger erfunden, und als
Individualbezeichnung für seine Fabrikate eingeführt worden sei,
fand aber, daß diese Bezeichnung sich seither im Verkehr verall¬
gemeinert habe, so daß sie nicht mehr als spezielle Benennung
der klägerischen Fabrikate, sondern als Qualitätsbenennung für
Gläser der genannten Art erscheine, also zum Gemeingut der
Industrie geworden sei. Das Bundesgericht, an welches der
Kläger das handelsgerichtliche Urteil weiterzog, erklärte die in
diesem Urteil ausgesprochene Ansicht, daß die Umwandlung des
Namens „Photophore“ in eine Gattungsbezeichnung genügend
erwiesen sei, als rechtsirrtümlich, da die Annahme einer solchen
Umwandlung voraussetze, daß unter der betreffenden Klasse von
Gewerbetreibenden das Bewußtsein, daß es sich um eine Indivi¬
dualbezeichnung des Klägers handle, nicht mehr vorhanden sei,
ein Beweis hiefür aber weder von der Vorinstanz als erbracht
bezeichnet worden sei, noch auch bei selbständiger Prüfung des
(damals) vorliegenden Aktenmaterials als erbracht angenommen
werden könne. Das Bundesgericht wies daher die Sache an das
Handelsgericht zurück zur Abnahme der weiter von den Beklagten
dafür beantragten Beweise, daß der fragliche Name seinen ur¬
sprünglichen Charakter einer Individualbezeichnung eingebüßt habe.
2. In Ausführung des genannten bundesgerichtlichen Urteils
hat das Handelsgericht die von den Beklagten beantragten Be¬
weise, sowie die Gegenbeweise des Klägers abgenommen. Die
Ergebnisse der Beweisführung werden in dem Urteile vom 30. De¬
zember 1896, gegen welches die gegenwärtige Berufung sich richtet,
folgendermaßen zusammengestellt:
a. Des Sprachgebrauchs „Photophore“ mit ausdrücklicher Be¬
zugnahme auf Guilbert=Martin und dessen französisches Patent
für die fraglichen Wasserstandsgläser („Wasserstandsgläser Photo¬
phore, Patent Guilbert=Martin“) bedienen sich die Vertreter des
Klägers für die Schweiz, Wanner & Cie. in Horgen. Wanner
erkläre, unter „Photophoren“ verstehe man ausschließlich die
klägerischen Wasserstandsgläser, die nachgeahmten deutschen nenne
er nicht Photophore, wie auch 80 % seiner Bestellungen auf
Photophore“ lauten, worunter nur diejenigen von Guilbert¬
Martin verstanden seien. Den nämlichen Sprachgebrauch (niveaux¬
photophores, brevet Guilbert-Martin) haben in ihren Pro¬
spekten E. Eynard in Lyon und Albert Baltus in Brüssel. Der
frühere Vertreter des Klägers für Deutschland, August C. Funke
in Hagen, Westphalen, führe dagegen in einzelnen seiner Prospekte,
offenbar den ältern, die Bezeichnung „Wasserstandsgläser Patent
Guilbert=Martin“, unter Weglassung des Ausdruckes Photophore.
G. Pickhardt in Bonn, ebenfalls Inhaber eines Geschäftes für
technische Artikel, erkläre, mit dem Namen „Photophore“ werden
zwar auch die von August C. Funke, dem frühern Vertreter des
Klägers, seither fabrizierten Nachahmungen der klägerischen Gläser
bezeichnet, im Allgemeinen verstehe man darunter aber nur die
letztern Gläser. Der gegenwärtige Vertreter des Klägers für
Deutschland, W. Schumann, Inhaber der Firma Hecht & Köppe
in Leipzig, habe in seinen Prospekten und Inseraten die Bezeich¬

nung „Guilbert=Martin=Photophore,“ und den nämlichen Aus¬
druck zeigen die Prospekte von Gustav Pickhardt, Olßewiez und
Kern in Warschau, H. A. Hedding in Wien und C. F. Wi¬
scheropp in Berlin.
b. Die Bezeichnung „Photophore Wasserstandsgläser“
oder
irzweg „Photophore,“ bezw. entsprechende französische und italie¬
nische Ausdrücke erscheinen zunächst in mehr oder weniger offen¬
barer Bezugnahme auf das klägerische Fabrikat, so vor allem in
den Prospekten des Klägers von 1888 und 1895 („niveaux¬
bezw. tubes photophores“), in den Prospekten und Zeitungs¬
inseraten von Hecht & Köppe in Leipzig („Photophores Wasser¬
standsgläser“), denjenigen von L. Dassonville in Brüssel und des
Mailänder Hauses Wanner & Cie. („tubi fotoforici“). Dasson¬
ville bestätige, daß er keinen andern Sprachgebrauch kenne, und
erkläre, die Wasserstandsgläser anderer Fabrikanten habe er nicht
Photophore nennen hören, indessen sei aus seinem Zeugnisse er¬
sichtlich, daß er von der Existenz anderer solcher Gläser mit
farbigen Streifen bisher überhaupt nichts gewußt habe. W. Schu¬
mann, Inhaber der Firma Hecht & Köppe bezeuge dagegen, der
Name Photophore habe sich in Deutschland, und, wie er glaube,
auch in der Schweiz ziemlich allgemein im Verkehr eingebürgert,
und zwar nicht bloß für Wasserstandsgläser des Klägers, sondern
für solche überhaupt, auch für Imitationen jener. Wenn der
Zeuge in einer nachträglichen Zuschrift an den Kläger angebe,
es müsse bei der gerichtlichen Einvernahme ein Mißverständniß
obgewaltet haben, indem er unter Photophoren lediglich diejenigen
des Klägers verstehe und verkaufe, und auch Niemandem das
Recht zustehe, jenen Namen für andere Wasserstandsgläser zu
gebrauchen, so vermöge diese etwas abweichende Darstellung die
Beweiskraft des gerichtlich, unter Eid, abgelegten Zeugnisses nicht
zu beeinträchtigen. Der frühere Vertreter des Klägers für Deutsch¬
land, August C. Funke, brauche in einer Reihe, wahrscheinlich
späterer, Prospekte, und in einem Inserat vom Herbst 1895
ebenfalls den Ausdruck „Photophore Wasserstandsgläser, und
zwar, wie sich aus seinem gerichtlichen Zeugniß ergebe, für die
von ihm eingeführten Nachahmungen des klägerischen Fabrikates
die er nach der am 25. Oktober 1888 erfolgten Aufhebung der
Vertretung des Klägers habe anfertigen lassen, und erkläre, hiefür
die Bezeichnung „Photophore“ weiter geführt zu haben; in
spätern Prospekten empfehle er „Photophore aus Hartglas“, wo¬
mit unmöglich das klägerische Fabrikat gemeint sein könne. Ob
dies aber in gutem Glauben geschehen sei, müsse bei den ange¬
führten Verhältnissen als zweifelhaft angesehen werden.
c. Daß sodann die Beklagten die Bezeichnung „Photophore“
im Verkehr für andere als die klägerischen Fabrikate, angeblich
ihre eigenen, gebrauchen, bilde ja die Grundlage der Klage und
komme auch in ihren Prospekten zum Ausdruck. Der nämliche
Sprachgebrauch einer erheblichen Anzahl Kunden sei durch die
von diesen vorgelegten, größtenteils aus dem Jahre 1895 datierten
Briefe verschiedener Geschäfte technischer Artikel ersichtlich, nämlich
Luigi Bononi & Cie., Gerlach & Cie. („tubi fotoforici“, und
Tenger & Zollinger („fotoforici“), sämmtliche in Mailand, so¬
dann von der Schiff= und Bahngesellschaft des Luganersees, der
Accumulatoren=Fabrik Orlikon („Wasserstandsgläser Photophore“
und der Verwaltung des Asyls St. Katharinenthal, Kt. Thurgau.
Die nämliche Bezeichnung finde sich indessen auch bei Firmen,
bei denen keine Geschäftsbeziehungen zu den Beklagten ersichtlich
seien, so bei Hertz & Cie. in Berlin („tubes photophores“
bei Pozzi und Varese in Turin („fotoforici“), ferner bei I.
Lambercier in Genf, welche letzteren nach dem Wissen von Mit¬
gliedern des Gerichtes nicht bloß Händler, sondern auch Fabri¬
kanten seien. Der Chef dieses Hauses bezeuge, daß das Wort
„Photophore“ ein Gattungsname für derartige Wasserstands¬
gläser, gleichviel welcher Provenienz, sei, und als solcher auch in
den Fakturen erscheine. Der gleiche allgemeine Sprachgebrauch
finde sich im Warenkatalog von E. Perrot in Genf, und dieser
habe brieflich erklärt, der genannte Ausdruck sei zum Gemeingut
der Industrie geworden. Völlig im Widerspruch hiemit stehe aber
sein gerichtliches Zeugnis, wonach der Name „Photophore“ nur
für die Fabrikate des Klägers anwendbar sei, und selbstverständ¬
lich bilde die gerichtliche Erklärung bezüglich der Beweiskraft den
Vorzug. Die Inhaber einer Mehrzahl von Geschäften für tech¬
nische Artikel haben indessen durchweg jene Verallgemeinerung des
Namens „Photophore“ bestätigt und erklärt, daß Wasserstands¬

gläser mit farbigen Streifen auf weißem Grunde ohne irgend
eine Unterscheidung nach ihrer Provenienz, namentlich auch die
deutschen Fabrikate, ganz allgemein Photophore genannt werden,
so W. Kuster, O. Bünzli, E. Stadelmann, A. Mösle, A. Furrer,
A. Diener und E. Näf in Zürich, Seiler in Basel und Francke
in St. Gallen, die Optiker Kramer in Zürich und Büchi in
Bern. Kuster erkläre, daß auch andere Fabrikanten diesen allge¬
meinen Sprachgebrauch haben. Daß diese allgemeine Benennung
auch im Publikum, namentlich den regelmäßigen Bestellern dieser
Wasserstandsröhren, herrsche, wie Eisenbahngesellschaften, Dampf¬
maschinenbesitzern, Fabrikanten, Bierbrauern und Maschinisten,
gehe aus den Zeugnissen von Mösle, Furrer, Diener, Kramer,
Näf, Bünzli, Seiler und Francke hervor; Näf wisse nur einen
Fall zu nennen, wo ihm ausdrücklich Photophoren von Guilbert¬
Martin bestellt worden seien, von einem Besteller, der zufällig
den Unterschied näher gekannt habe; er erkläre aber, auch die
Kenner brauchen den Ausdruck Photophore allgemein.
3. Frägt es sich nun, ob auf Grund dieses Beweisergebnisses
die Annahme der Vorinstanz als gerechtfertigt erscheine, daß die
Beklagten durch die Verwendung des Namens „Photophore“ für
Wasserstandsgläser mit farbigen Streifen auf weißem Grunde ein
Individualrecht des Klägers nicht verletze, so kann dahin gestellt
bleiben, ob dieser Name im Ausland den Charakter einer Perso¬
nal= oder Sachbezeichnung besitze. Denn die vom Kläger aufge¬
stellte Streitfrage, ob die Beklagten verpflichtet seien, sich des Ge¬
brauchs des Namens „Photophore“ für Wasserstandsgläser im Ver¬
kehre zu enthalten, kann nur dann gutgeheißen werden, wenn
dieser Name im Inland, wo die Beklagten ihr Geschäftsdomizil
haben, als Individualbezeichnung des Klägersanzusehen ist. Kommt
hier dem Namen die Eigenschaft einer Individualbezeichnung nicht
zu, sondern gilt er als Bezeichnung einer bestimmten Gattung
von Waren, gleichviel welcher Herkunft, so steht derselbe hier
auch den Beklagten zur Bezeichnung ihrer Fabrikate zu, und ist
der Kläger nicht berechtigt, sie hieran zu hindern, auch wenn
dieser Name im Ausland den Charakter einer Personalbezeichnung
besitzt, und Kläger dort im Alleingebrauch desselben geschützt ist.
Entscheidend ist also für die Beurteilung des vorliegenden Rechts¬
streites, ob der Name „Photophore“ in der Schweiz unter der
beteiligten Gewerbeklasse als Bezeichnung von Fabrikaten der in
Frage stehenden Gattung, Wasserstandsgläsern mit farbigen Strei¬
fen auf weißem Grunde überhaupt, betrachtet werde, oder ob
unter diesem Namen speziell nur die klägerischen Fabrikate ver¬
standen werden. Nach dem Ergebnis der Beweisführung ist mit
der Vorinstanz das erstere anzunehmen. Aus verschiedenen Orten
der Schweiz, insbesondere auch aus Zürich, liegen eine ganze
Reihe von Zeugnissen von Optikern und Inhabern von Ge¬
schäften für technische Artikel, also aus der in Frage kommenden
Klasse von Gewerbetreibenden vor, welche mit Ausnahme von
zweien, übereinstimmend dahin gehen, daß gegenwärtig im Verkehr
der Name Photophore allgemein als Bezeichnung für Wasser¬
standsgläser mit farbigen Streifen auf weißem Grunde gebraucht
wird, ohne Unterschied, ob die betreffenden Gläser vom Kläger
oder andern Fabrikanten herrühren. Die beiden abweichenden
Zeugnisse rühren von Samuel Wanner in Horgen, dem lang¬
jährigen Vertreter des Klägers, und von Emil Perrot in Genf
her. S. Wanner erklärte, unter „Photophoren“ verstehe man
ausschließlich die Wasserstandsgläser von Guilbert=Martin; 80
aller ihm eingehenden Bestellungen auf Wasserstandsgläser lauten
ausdrücklich auf „Photophore“, und nach seiner Ansicht seien
darunter nur die Gläser von Guilbert=Martin gemeint. Perrot
deponierte, der Name „Photophore“ bezeichne nach seiner Ansicht
gegenwärtig im Handel durchwegs eine gewisse Sorte von Wasser¬
standsgläsern mit roten Streifen auf weißem Grunde, und zwar
sei die genannte Benennung nur für die bezüglichen Fabrikate
von Guilbert=Martin anwendbar. Diese beiden Zeugnisse sind
jedoch, wie die Vorinstanz mit Recht angenommen hat, nicht ge¬
eignet, den durch die übrigen Zeugendepositionen geleisteten Be¬
weis, daß der Name „Photophore“ in der Schweiz allgemein
als Sachbezeichnung aufgefaßt werde, zu entkräften. Denn was
den Zeugen Wanner anbetrifft, so fällt von vornherein in Be¬
tracht, daß derselbe der Vertreter des Klägers ist; zudem stellt
der Zeuge die von ihm angegebene Auffassung des Sprachge¬
brauchs hinsichtlich der fraglichen Bezeichnung ausdrücklich als
seine persönliche Ansicht hin, und wenn er angibt, daß bei dem

größten Teile der ihm eingehenden Bestellungen auf Photophore
nach seiner Meinung nur diejenigen des Klägers verstanden
seien, so erklärt sich das ohne weiteres dadurch, daß Wanner
& Cie. laut ihren Ankündigungen ausschließlich diese Ware ver¬
kaufen. Bezüglich des Zeugen Perrot ist zu bemerken, daß der¬
selbe im Widerspruch zu seinem gerichtlichen Zeugnis brieflich
erklärt hat, der Ausdruck Photophore sei zum Gemeingut der
Industrie geworden. Mit Rücksicht auf diese aktengemäße That¬
sache kann es jedenfalls nicht als rechtsirrtümlich bezeichnet wer¬
den, wenn die Vorinstanz seine gerichtliche Aussage nicht als
konkludent dafür betrachtet hat, daß unter den beteiligten Gewerbe¬
klassen in der Schweiz das Bewußtsein sich wirklich aufrecht
erhalten habe, daß „Photophore“ nicht Wasserstandsgläser mit
roten Streifen auf weißem Grunde überhaupt, sondern nur solche
aus der klägerischen Fabrik bedeuten.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung des Klägers wird als unbegründet abgewiesen
und daher das Urteil des Handelsgerichtes des Kantons Zürich
vom 30. Dezember 1896 in allen Teilen bestätigt.