bge · 69_II_202 · 1942-06-15 · de
BGE 69 II 202
Zivilrecht


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Markenschutz. N0 32. 
erheblichen Fortschritt ; denn vorher war es nie gelungen, 
der Forderung der Wissenschaft nach einem möglichst 
ni~drigen Stollen zu entsprechen. Allein nachdem einmal 
Gleitschutzdorne aus Hartmetall verwendet wurden, war 
es nur noch Sache des handwerklichen Könnens, einen mög-
lichst niedrigen Stollen herzustellen, wie überhaupt die für 
die Wirkweise dieses Dornes günstigste Konstruktion 
herauszufinden. Eine schöpferische Idee, die es vom Haupt-
patent unterscheidet, enthält das Zusatzpatent nicht. 
Demgemä88 erkennt da8 Bundesgericht: 
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit sie sich gegen 
die Nichtigerklärung des Zusatzpatentes Nr. 192,072 
richtet. 
2. Im übrigen wird die Berufung gutgeheissen, das Ur-
teil des Handelsgerichtes des Kantons Bern vom 15. Juni 
1942 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung 
im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückge-
wiesen. 
VII. MARKENSCHUTZ 
PROTECTION DES MARQUES DE FABRIQUE 
32. Urteil der I. Zivilabteilung '!om 2. März 1943 
i. S. Fofag Forsanosefabrik H. Schuberth gegen Herz & Co. 
Nichtigkeit einer Ma'l'ke wegen VerBto88es gegen die guten Sitten 
Art. 3, Ab8. 4 MSchG. 
' 
Eine Marke, die zu Täuschungen des Durchschnittskäufers Anlass 
.geben kann,. verstösst gegen die guten Sitten. 
Bel ~er BeurteIlung der Täuschungsgefahr ist ausschliesslich auf 
die Marke 8elb8t abzustellen. 
Die _ Frag~. der TäUlfchung8gejahr ist vom Bundesgericht jrei zu 
uberpruje:r:, da sIe. auf Grund eines Erjahrung88atzes zu ent-
. sc~eld,,:n 1st, der emem Rechts8atz gleichsteht. 
NIchtigkeIt der Marke «Patentex » für einen nicht patentierten 
Artikel. 
NuUite cl'une marque cont'l'aire 003; bannes mm'U'I'8 art. 3 a1. 4 LM 
La marq~e qui risque d'induire en erreu'l' l'acheteur moyen est 
contraue aux bonnes mreurs. 
Le risque d'erreur doit s'apprecier exclusivement au regard de 
1a marque. 
Ma.rkenschutz. N° 32. 
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La Tribunal federal revoit Iibrement eette question dont la solution 
resulte d'un critere d'experienee equivalent a. un eritere de droit. 
NulliM de la marque ({ Patentex » prise pour un produit non 
breveM. 
NuUitd d'una marca cantraria ai buani costumi, art~3 cp. 4 dellaLM. 
La. marca, ehe puo indurre in errore il compratore medio, e 
eontraria ai buoni eostumi. 
Nel valutare il perieolo di errore si deve tenere ~sclusivamente 
conto deUa marca. stessa. 
Il Tribunale federale deve sindacare liberamente la questione deI 
pericolo di errore, poiche la soluzione di essa dipende da un 
eriterio di esperienza che equivale ad un eriterio di diritto. 
N ullita delIa marca «Patentex » adoperata per un prodotto non 
brevettato. 
3. -
Nach Art. 3 Abs. 4 MSchG dürfen Zeichen, die 
gegen die guten Sitten verstossen, nicht in eine Marke 
aufgenommen werden. Darunter fallen nach der Recht-
sprechung des Bundesgerichts namentlich auch Zeichen, 
die geeignet sind, das kaufende Publikum zu täuschen 
(BGE 68 I 203, 66 I 191, 194 und dort erwähnte Entschei-
de). Die von der Beklagten für ihr 
Empfängnisverhü-
tungsmittel verwendete Marke 
({ Patentex » ist daher 
unzulässig, wenn sie gemäss der Behauptung der Klägerin 
den Eindruck erweckt, die damit versehene Ware sei 
durch ein Patent geschützt, da ein solches nicht besteht. 
Dabei genügt die blosse Möglichkeit einer Täuschung. 
Des Nachweises, dass tatsächlich schon Käufer der behaup-
teten Täuschungsgefahr zum Opfer gefallen sind, bedarf 
es dagegen nicht, sowenig wie dies in Bezug auf die Frage 
der Verwechselbarkeit zweier Marken notwendig ist (BGE 
63 II °287). Noch weniger braucht eine Schädigung nach-
gewiesen zu sein, wie sich zwangsläufig daraus ergibt, 
dass schon die blosse Täuschungsgejahr ausreicht. Aber 
auch der Nachweis einer Schädigungsgefahr, also der 
Wahrscheinlichkeit einer Schädigung, ist nicht erforder-
lich. Dies deshalb, weil der Verstoss gegen die guten 
Sitten in der Irreführung des Verkehrs an sich zu erblicken 
ist, die mit dem Gebot des Handelns nach Treu und Glau-
ben im Widerspruch steht und daher keinen Anspruch 
auf rechtlichen Schutz erheben kann (BGE 56 I 49). 
4. -
Bei der Beurteilung der Frage der Täuschungs-
gefahr ist sodann, wie auch die Vorinstanz zutreffend 
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Markenschutz. No 32. 
annimmt, ausschliessllch auf die Marke selbst abzustellen~ 
Die sonstige Aufmachung der Ware dagegen ist nicht. 
in Betracht zu ziehen, imd noch weniger die dafür gemachtec 
Reklame. Es ist daher unter dem Gesichtspunkt des 
Markenrechtes, auf welches allein sich die Klage stützt,. 
ohne Bedeutung, ob gemäss der Behauptung der Klägerin 
der Text, der auf der Rückseite der Tube des empfängnis-
verhütenden Präparats « Patentex » angebracht ist, oder' 
bestimmte Wendungen des beigegebenen Prospektes den 
Eindruck erwecken können, dass für das Präparat ein 
Patent bestehe. Eine darauf zurückzuführende Täuschungs-
gefahr könnte vielmehr, wie dies in Bezug auf die Frage· 
der durch Reklame oder Ausstattung bewirkten V er-
wechselbarkeit zweier Produkte entschieden worden ist,. 
lediglich unter dem Gesichtspunkte des unlauteren Wett-
bewerbes geltend gemacht werden (BGE 61 II 385, 63-
II 286). 
. 
5. -
Ob die Marke « Patentex » für sich allein betrach-
tet Anlass zu der unzutreffenden Annahme geben könne,. 
es bestehe ein Patentschutz für den damit versehenen 
Artikel, ist nach Massgabe der Unterscheidungskraft. 
und der Aufmerksamkeit der Durchschnittskäufer zu 
entscheiden (BGE 63 I 94, 56 I 472), als welche für das; 
in Frage stehende Präparat insbesondere Frauen, und 
zwar solche aus allen Ständen, in Betracht kommen. Dies, 
verkennt auch die Vorinstanz nicht; dagegen verneint, 
sie die Gefahr der Täuschung des Durchschnittskäufers, 
auf Grund einer Anzahl durch die Beklagte eingereichter' 
Bescheinigungen von Grossisten und namentlich Apothe-
kern, wonach diese bei der Kundschaft noch nie auf die 
Auffassung gestossen sind, dass die streitige Marke als. 
Hinweis' auf einen bestehenden Erfindungsschutz zu 
verstehen sei. 
An diese Schlussfolgerung der Vorinstanz ist das Bun-
desgericht jedoch nicht gebunden. Zwar gehören nach 
der Rechtsprechung auch psychische Zustände und Vor-
gänge in das Gebiet des Tatsächlichen (BGE 66 II 32~ 
60 II 330, 53 II 435), weshalb Feststellungen des Sach-
Markenschutz. No 32. 
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riohters darüber, ob in einem konkreten Falle jemand 
getäusoht worden sei oder nieht, der Nachprüfung duroh 
das Bundesgerioht entzogen sind. Bei der Frage der 
Täuschungsgefahr handelt es sich aber nicht um die Fest-
.stellung eines konkreten psychischen Vorganges, sondern 
vielmehr um die Entscheidung darüber, ob nach der Er-
fahrung des Lebens mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit 
damit zu rechnen sei, dass der in Frage stehende psychische 
Vorgang der Täusohung des Käufers jeweils eintreten 
werde. Die Entscheidung ist also unter Zuhilfenahme 
.eines Erfahrungssatzes zu treffen, d. h. auf Grund eines 
hypothetischen Urteils, welches aus den in andern Fällen 
gemachten Erfahrungen gewonnen, die Natur einer Regel 
für die Zukunft beansprucht (vgl. POLLAK, Österreichi-
.:sches Zivilprozessrecht, 2. Auf!. IjII S. 475). Nun sind 
Erfahrungssätze allerdings keine Rechtssätze ; denn wäh-
rend diese Befehle enthalten, stellen jene Werturteile dar. 
Anderseits können die Erfahrungssätze aber auch nicht 
sohlechthin den gewöhnlichen Tatsachen gleichgestellt 
werden, da sie im Gegensatz zu diesen sich nicht auf den 
Tatbestand des zu beurteilenden Falles beschränken, 
sondern eine über diesen hinausreichende allgemeine 
Bedeutung besitzen. Insofern sind sie den Rechtssätzen 
verwandt. Wie diese haben sie die Natur von Normen, 
die als Masstab für die Beurteilung der im Prozess fest-
gestellten Tatsachen dienen. Der Begriff Erfahru:ngssatz, 
der sich im Gesetz nicht findet, steht somit zwischen 
Rechtssatz und Tatsache. Da aber die Erfahrungssätze 
die Funktion von Normen für die rechtliche Beurteilung 
der im Prozess festgestellten Tatsachen haben, alsogleich 
den Reohtssätzen eine Entscheidungsquelle darstellen, sind 
sie berufungsrechtlieh den Rechtssätzen gleichzustellen 
(so auch für das deutsohe Zivilprozessrecht : STEIN, 
Konittlentar zur ZPO 14. Auf!. I. S. 808; ROSENBElW, 
Lel:ll'buoh des deutschen Zivilprozessrechts, 3. Auf!. S. 
496 ; RGZ 99 S. 71 ; für das österreichisohe Zivilprozess-
reoht: POLLAX, a. a. O. S. 475 f.). Wollte man anders 
entscheiden, so ergäbe sich das stossende Resultat, dass 
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Markenschutz. N° 32. 
je nach der Anwendung eines und desselben Erfahrungs-
satzes durch diese oder jene letzte kantonale Instanz das 
Bundesgericht einmal in diesem und das andere Mal im 
entgegengesetzten Sinne gebunden wäre, was einander 
Widersprechende bundesgerichtliche Urteile zur Folge 
hätte; dies muss aber vermieden werden. 
Das Bundesgericht ist demnach zur überprüfung des 
Inhaltes von Erfahrungssätzen befugt, soweit es sich 
dabei um Erkenntnisse handelt, die durch die allgemeine 
Lebenserfahrung vermittelt werden, und nicht etwa um 
ausgesprochene Fachfragen, zu deren Entscheidung spe-
zielle Fachkenntnisse erforderlich sind. Letzteres ist 
hinsichtlich der hier zu entscheidenden Frage der Täu-
schungsgefahr einer Marke jedoch nicht der Fall. Das 
Bundesgericht hat sich denn ·auch bisher immer, wenn 
auch ohne eine nähere Begründung dafür zu geben, auf 
diesen Boden gestellt, indem es die Verwechselbarkeit von 
Marken frei überprüft hat (vgl. z. B. BGE 61 II 57: 
Verwechselbarkeit zweier Marken verneint auf Grund des 
Erfahrungssatzes, dass bei grösseren Anschaffungen der 
Käufer mehr Aufmerksamkeit aufwendet als beim Kauf 
von Artikeln des täglichen Gebrauchs; BGE 63 II 284, 
58 II 457: Verwechselbarkeit bejaht auf Grund des 
Erfahrungssatzes, dass beim Kauf von Artikeln des 
täglichen Gebrauchs die Aufmerksamkeit gering ist). 
6. -
Nach der Lebenserfahrung kann nun aber kein 
Zweifel darüber bestehen, dass die Bezeichnung eines 
Artikels mit einer Wortverbindung, in der das Wort 
« Patent» enthalten ist, beim Durchschnittskäufer fast 
zwangsläufig zu einer Ideenverbindung mit dem Begriff 
des Erfindungspatentes führen wird; dies um so mehr, 
als nach dem Sprachgebrauch das Erfindungspatent 
zumeist nur als Patent bezeichnet zu werden pflegt. Von 
da bis zur Vermutung, dass der betreffende Artikel Patent-
schutz geniesse, ist nur noch ein kleiner Schritt; einer 
besonderen überlegung, die vom Durchschnittskäufer 
nicht zu erwarten wäre, bedarf es hiezu nicht. Dass das 
Wort « patent» daneben auch als Eigenschaftswort zur 
Markenschutz. N° 32. 
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Bezeichnung der Vorzüglichkeit verwendet wird, wie 
z. B. in den Wendungen « patenter Kerl », 
c( patente 
Idee », « patente Lösung eines Problems» und dergleichen, 
verschlägt nichts. Auf Grund der Erfahrungstatsache, dass 
auf patentierten Gebrauchsgegenständen häufig Auf-
schriften 
wie 
« Schweizer Patent I), 
{( in zahlreichen 
Staaten patentamtlich geschützt», « USA Pat. », « paten-
ted » usw. angebracht sind, liegt für das Publikum, wenn 
ein Gebrauchsgegenstand in Frage steht, die Ideenver-
bindung mit dem gewerblichen Rechtsschutz näher als 
diejenige mit der blossen Eigenschaftsbezeichnung. 
Die Richtigkeit der im Vorstehenden vertretenen An-
sicht wird nicht widerlegt dadurch, dass nach den durch 
die Beklagte vorgelegten Bescheinigungen einer Anzahl 
von Detailverkäufern diesen bisher noch nie eine solche 
irrtümliche Auffassung der Kundschaft bekannt geworden 
ist. Denn abgesehen davon, dass die erwähnten Beschei-
nigungen nur die Erfahrungen einer kleinen Zahl aller in 
Betracht fallenden Wiederverkäufer erfassen, ist es keines-
wegs ausgeschlossen, dass auch bei den Kunden der 
Aussteller der Bescheinigungen eine solche Täuschung 
doch bestanden hat und lediglich den Verkäufern nicht 
zur Kenntnis gekommen ist. 
Die Vorinstanz hat die Täuschungsgefahr unter ande-
rem auch verneint mit der Begründung, es gehe nicht 
an, das Wortzeichen « Patentex » in seine beiden Bestand-
teile « Patent» und « ex » zu zerlegen und dann die Endung 
« ex» ~infach unbeachtet zu lassen; die Marke müsse viel-
mehr als Ganzes betrachtet werden, und als solches stelle 
sie eine Phantasiebezeichnung dar, bei der eine Täu-
schungsgefahr nicht bestehe. 
Hieran ist soviel richtig, dass die Marke als Ganzes, 
nach ihrem Gesamteindruck, zu würdigen ist. In der 
Marke « Patentex )} überwiegt aber das Sachwort « Pa-
tent» gegenüber der Endung 
« ex» derart, dass der 
Gesamteindruck wesentlich durch den ersten Bestandteil 
bestimmt wird, im Gegensatz zu den von der Vorinstanz 
herangezogenen Beispielen « Complex ll, « Index)l 
t( Con-
208 
Sohuldootreibungs. und Konkursreoht. 
nex », die alle nicht in zwei Teile zerfallen, von denen 
jeder für sich allein einen Sinn hat und bei denen daher 
nicp.t gesagt werden kann, dass der eine oder andere Teil 
für die Gesamtwirkung des Zeichens im Vordergrund stehe. 
Die Nichtigerklärung der Marke wird auch nicht aus,. 
geschlossen dadurch, dass sie weder bei der Anmeldung 
im Jahre 1911, noch bei ihrer Erneuerung im Jahre 1931 
beanstandet worden ist vom eidgenössischen Amt für 
geistiges Eigentum, das nach Art. 14 Ziffer 2 MSchG 
die Eintragung von Marken, die gegen die guten Sitten 
verstossen, zu verweigern hat. Das Gericht hat vielmehr 
die Frage der materiellen Zulässigkeit einer Marke frei 
zu überprüfen, ohne an die Auffassung des Amtes für 
geistiges Eigentum gebunden zu sein. 
Auch der langjährige, unangefochtene Gebrauch der 
Marke vermag den ihr anhaftenden Mangel der Nichtig-
keit nicht zu heilen. Die Durchsetzung im Verkehr, die 
es als gerechtfertigt erscheinen lässt, einem dem Gemein-
gut angehörenden Zeichen die Schutzfähigkeit zu gewäh-
ren, weil es im Laufe der Zeit die Kraft eines Hinweises 
auf die Ware eines bestimmten Produzenten oder Händ-
lers erlangt hat (BGE 59 II 82, 160, 212), beseitigt die 
Täuschungsgefahr nicht, sondern verleiht ihr im Gegenteil 
noch vermehrte Bedeutung: Je grösser die Verbreitung 
der täuschenden Marke ist, desto grösser ist auch der 
Kreis der der Gefahr der Täuschung. ausgesetzten Käufer. 
Ist somit die Marke «Patentex » als täuschend anzu-
sehen, so muss sie in Gutheissung der Berufung und 
Klage nichtig erklärt werden. 
VIII. SCHULDBETREIBUNGS-
UNDKONKURSRECHT 
POURSUITE ET FAILLITE 
Vgl. Nr. 29. -
Voir N0 29. 
IMPRIMERIES REUNIES S. A., LAUSANNE 
I. FAMILIENRECHT 
DROIT DE LA FAMILLE 
33. Auszug aus dem Urteil der 11. ZivilabteilUDg 
vom 18. Juli 1943 i. S. F. gegen F. 
200 
Scheidu,ngsklage wegen Ehebruchs. Einwendung de~ Zustimmung 
und der Verzeihung (Art. 137 Aha. 3 ZGB), SOWIe des Rechts-
missbrauchs (Art. 2 ZGB). 
Action en divoroe fondee BUr l'adu,ltere. Exceptions du cousente-
ment a. l'adultere et du pardon (art. 137 al. 3 00). ain:si que de 
l'abus du droit (art. 2 00). 
Azione di divorzio per causa d'adulterio. Eccezione deI consenso 
aU'adu,lterio edel perdono (art. 137 cp. 300). come pure del-
l'abuso di diritto. 
Die Klage geht auf Scheidung der am 8. Februar 1940 
geschlossenen Ehe wegen Ehebruchs der Beklagten ... 
(Nebenfolgen). Der Appellationshof des Kantons Bern hat 
am 30. April 1943 die Scheidungsklage abgewiesen, aus 
folgenden Gründen: Die Beklagte hat mit dem beim Vater 
des Klägers arbeitenden polnischen Internierten Z. wieder-
holt Ehebruch begangen. Diese Beziehungen wurden durch 
das nahe Zusammenleben begünstigt. Wegen Platzmangels 
im betreffenden Hause, wo die Parteien ihr Schlafzimmer 
hatten, wurde nämlich dem Internierten das eine der zwei 
aneinanderstossenden Betten eingeräumt, während die 
jungen Eheleute das andere benutzten. Zudem brach der 
Kläger oft frühmdfgens auf; um an die Arbeit zu gehen, so 
dass die Ehm8Ü ailein neben dem Polen zurückblieb. 
Immerhin tst daraus, dass der Kläger diese Verhältnisse 
duldete, keine Zlistiinmung zum Ehebruch der Gattin zu 
folgern. Und dass er sie einmal beim Aufwachen in der 
Nacht neckte, « weil es geradeso aussah, als ob die beiden 
etwM miteinander gehabt hätten», war, wie er glaubwür-
dig er:tdart, blosser Spass. Er hatte unbedingtes Zutrauen 
in die ehelich,e Treue der Gattin und war betroffen, als er 
14. 
AB 69 n -
1943