bge · 77_III_49 · 1949-09-27 · de
BGE 77 III 49
Schuldbetreibung und Konkurs


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Schuldbatreibungs_ und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N0 13.
« Dans ces conditions, ecrivait la Regie dans sa reponse du
27 septembre 1949 a la requete de la Compagnie viticole
de Cortaillod, nous ne pouvons vous delivrer l'autorisation
de distiller que vous sollicitez qu'a la condition que vous
nous remettiez en gage l'eau-de-vie en garantie du paye-
ment de l'impöt ». C'est donc pour sauver un actif inven-
dable et qui aurait perdu toute valeur venale si elle n'avait
pas obtenu l'autorisation de distiller que la Compagnie
viticole de Cortaillod a du donner en nantissement le pro-
duit de distillation. Comme elle ne disposait, dans la situa-
tion fort precaire Oll elle etait alors, ni d'especes ni d'autres
su.retes pouvant garantir a la Regie le payement de ces
droits futurs, le nantissement du produit de la distillation
etait la seule solution possible ; et l'on peut donc dire que,
dans ces circonstances, la constitution du gage etait une
mesure conservatoire prise dans l'interet des creanciers.
En l'occurrence, l'attitude du recourant est contraire
aux regles de la bonne foi. TI fait valoir en effet dans ce
proces les droits de la masse en faillite. Or celle-ci s'est
trouvee enrichie de la valeur des produits distilles et n'en
aurait certainement pas profite sans la constitution de
gage. La masse a donc tire un Mnefice direct de l'operation
que le recourant attaque. Elle aurait subi un dommage
certain si cette operation n'avait pas ete effectuee.
IMPRIJIIERIES REUNIES S. A., LAUSANNE
A.. Sthuldbetfeihungs- und. lonkursretht.
Poursoite et FaiIlite.
ENTSCHEIDUNGEN DER SCHULDBETREffiUNGS-
UND KONKURSKAMMER
ARR:tnTS DE LA CHAMBRE DES POURSUITES
ET DES FAILLITES
14. Entscheid vom 9. Mai 1951 i. S. Fehl'.
Für Beiträge, die dem einen Ehegatten gegen!iber dem an~ern
nicht durch Richterspruch oder eine vom RIChter genehmigte
Vereinbarung, sondern durch eine rein private AJ:machung
auferlegt worden sind, ist die Zwang8VOllstreckung mcht ohne
Beschränkung, sondern nur unter den hesondern Voraussetzun-
gen von Art. 174/175 ZGB zulässig. Art. 173 Ahs. 1 und 176
Ahs. 2 ZGB. (ÄIiderung der Rechtsprechung.)
En ce qui conce~e les contributi0n8 qui ont eM mise~ a la charge
d'un epoux en faveur de l'autre, no~ pas par. un Jugement on
une convention homologuee par le Juge, ~IS par, un acc0dt
purement prive, l'execution forcoo n'est posslhle qu aux con -
tions speciales prevues par les art. 174 et 175 CC. Art. 173 al. 1
et 176 a1. 2 00 (changement de jurisprudence).
Per quanta concerne i contributi dovuti da ~ coniuge all'altro,
non in hase ad uns. sentenza. 0 conyenzlo~e omo!ogata da!
giudice, ma in hase ad un accordo prlv8;t?, 1. esecu~~e fcm.ata
e possihile soltanto se ricorrono le condlzlom specmh prevll!te
dagli art. 174 e 17500. Art. 173 cp. 1 e 176 cp. 2 CC. (Camhm-
menta di giurisprudenza.)
Nachdem der Ehemann auf Scheidung geklagt hatte,
vereinbarten die Parteien u. a., der Ehemann habe während
der Prozessdauer als Unterhaltsbeitrag für Frau und Kinder
monatlich Fr. 400.- zu bezahlen. Mit Schreiben vom
3. Juni 1949 bestätigte der Anwalt des Mannes dem An-
walte der Frau diese mündlich getroffene Vereinbarung.
Eine richterliche Verfügung im Sinne von Art. 145 ZGB
erging nicht.
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AS 77 II1 -
1951

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Schuldbetreibungs. und Konkursrooht. N° 14.
Unter Berufung auf eine Veränderung der Verhältnisse
zahlte der Ehemann ab Juni 1950 statt Fr. 400.- nur
noch Fr. 300.- pro Monat. Die Ehefrau gab sich für den
Monat Juni mit dem herabgesetzten Beitrag zufrieden,
forderte dagegen Ende August 1950 mit Zahlungsbefehl
Nr. 848 für die Monate Juli und August je Fr. 100.- nach.
Der Ehemann erhob Rechtsvorschlag und leitete, nachdem
die Rekurskommission des thurgauischen Obergerichtes
der Ehefrau am 4. Dezember 1950 provisorische Rechts-
öffnung erteilt hatte, Aberkennungsklage ein, die heute
noch hängig ist.
Mit Zahlungsbefehl Nr. 1719 vom 3. Januar 1951 betrieb
die Ehefrau den Ehemann auf Nachzahlung von je
Fr. 100.- für die Monate September 1950 bis und mit
Januar 1951. Der Betriebene schlug Recht vor und führte
ausserdem Beschwerde mit dem Antrag, die Betreibung
Nr. 1719 sei aufzuheben, weil sie das Verbot der Zwangs-
vollstreckung unter Ehegatten (Art. 173 Abs. 1 ZGB) ver-
letze und deshalb nichtig sei. Die untere Aufsichtsbehörde
mess die Beschwerde gut. Die kantonale Aufsichtsbehörde
hat sie dagegen mit Entscheid vom 20. März 1951 abge-
wiesen.
Hiegegen rekurriert der (heute rechtskräftig geschiedene)
Ehemann an das Bundesgericht.
Die Sch'llldbetreibungs- und Konkurslcammer
zieht in Erwägung:
In BGE 70 m 80 hat das Bundesgericht erklärt, Unter-
haltsbeiträge, die ein Ehegatte dem andern auf Grund
einer freien Vereinbarung schuldet, seien während der Ehe
in gleicher Weise vollstreckbar wie die durch den Richter
auferlegten Beiträge, von denen Art. 176 Abs. 2 ZGB
epricht. Es hielt also dafür, diese Bestimmung sei auf die
vertraglich festgesetzten Unterhaltsbeiträge analog an-
wendbar. An dieser Auffassung kann bei neuer Prüfung
der Frage nicht festgehalten werden.
Art. 173 Abs. 1 ZGB bestimmt, während der Ehe sei
Schuldbetreibungs. und Konkursrooht. N0 14.
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unter den Ehegatten die Zwangsvollstreckung bezüglich
ihrer Ansprüche nur in den vom Gesetze bezeichneten
Fällen zulässig. In welchen Fällen die Ansprüche des einen
Gatten gegen den andern ohne Beschränkung auf dem
Wege der Zwangsvollstreckung geltend gemacht werden
können, wird in Art. 176 ZGB gesagt. Diese Vorschrift
spricht nur von der Durchführung der durch Gesetz oder
Urteil angeordneten Gütertrennung (Abs. 1) und von den
Beiträgen, die dem einen Ehegatten gegenüber dem andern
durch den Richter auferlegt worden sind (Aha. 2), nicht
auch von der Durchführung der während der Ehe durch
Ehevertrag begründeten Gütertrennung bezw. von den
Beiträgen, die die Ehegatten auf Grund von Art. 177 Abs. 1
(vgl. auch Art. 246 Abs. 2) vereinbart haben. Daraus ist
im Hinblick auf Art. 173 Abs. 1 zu schliessen, dass die
Zwangsvollstreckung zur Durchführung der vertraglichen
Gütertrennung und für vertraglich festgesetzte Beiträge
nicht unbeschränkt, sondern nur unter den besondern
Voraussetzungen von Art. 174/175 ZGB zulässig ist. Mit
Bezug auf die vertragliche Gütertrennung hat das Bundes-
gericht dies schon in BGE 42 III 351 ausgesprochen.
Art. 176 Abs. 2 auf die vertraglich festgesetzten Bei-
träge analog anzuwenden, wäre höchstens dann erlaubt,
wenn anzunehmen wäre, es beruhe lediglich auf einem
Versehen, dass Art. 176 nicht auch von Beiträgen dieser
Art spricht (vgl. BGE 40 II! 9). Hievon kann jedoch nicht
die Rede sein.
a) In den Erläuterungen zum Vorentwurfe von 1900
(1. Ausg., 1. Heft, S. 151 ; 2. Ausg., 1. Bd., S. 163) wird
mit Bezug auf den (mit Art. 176 ZGB im wesentlichen über-
einstimmenden) Art. 199 VE ausgeführt, zum Schutze des
einen Ehegatten gegen den andern müsse die Zwangsvoll-
streckung da gestattet werden, « wo ohne sie die vom Ge-
setze vorgesehenen anderweitigen Sicherungsmassregeln zu
keinen brauchbaren Ergebnissen führen könnten». Diese
Voraussetzung ist wie bei der gesetzlichen und gerichtlichen
Gütertrennung so auch bei der Regelung der Beitragspflicht

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Sohuldbetreibungs- und Kon1rursreoht. N° 14.
durch den Richter erfüllt, nicht dagegen bei einer freien
Vereinbarung über die Leistung von Beiträgen, da eine
derartige Vereinbarung nicht eine vom Gesetz vorgesehene
Sicherungsmassregel darstellt. Das legt den Schluss nahe,
dass das Gesetz in Art. 176 Aha. 2 absichtlich nur die durch
den Richter auferlegten Beiträge erwähnt. Für die Absicht
des Gesetzgebers, die Zwangsvollstreckung nur für solche
Beiträge unbeschränkt zuzulassen, die ein Gatte dem an-
dern gemäss Richterspruch schuldet, spricht ausserdem
die Tatsache, dass dem Antrag auf Streichung der Worte
«en vertu de decisions judiciaires », den MENTHA in der
Expertenkommission zu Art. 199 VE stellte, nicht Folge
gegeben wurde (Protokoll der Expertenkommission,Ausg.
KÜIDmerly & Frey, Bd. I und II S. 219 f.).
b) Werden vertraglich zugesicherte Unterhaltsbeiträge
nicht freiwillig geleistet, so kann der Gatte, dem sie ge-
schuldet werden, beim Eheschutzrichter oder, wenn die
Scheidungsklage hängig ist, beim Scheidungsrichter das
Gesuch um gerichtliche Regelung der Unterhaltspflicht
stellen. Der Richter wird diesem Gesuch entsprechen, wenn
die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zusprechung von
Unterhaltsbeiträgen erfüllt sind. Musste der unterhalts-
berechtigte Gatte, dem nicht zugemutet werden kann, im
Falle der Säumnis des Unterhaltspflichtigen sofort an den
Richter zu gelangen, wegen des Ausbleibens der ihm ver-
sprochenen Leistungen Schulden eingehen, so kann der
Richter diesem Umstande wohl dadurch Rechnung tragen,
dass er die künftig zu zahlenden Beiträge entsprechend
höher bemisst, ja es kann sich fragen, ob ihm im Falle der
Nichtbezahlung vertraglich zugesicherter Beiträge in Ab-
weichung von dem in BGE 52 II 330 aufgestellten Grund-
satze gestattet werden muss, die Unterhaltspflicht nicht
erst mit Wirkung von der Einleitung des gerichtlichen
Verfahrens an zu regeln, sondern seine Verfügung schon
von einem etwas weiter zurückliegenden Zeitpunkte an
wirken zu lassen (vgl. das Urteil der II. Zivilabteilung vom
27. September 1950 i. S. Hintermann, wo eine Willkür-
Schuldbetreibungs- und Konlrursreoht. N° 14.
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beschwerde gegen die rückwirkende Zusprechung von
Unterhaltsbeiträgen u. a. mit der Begründung abgewiesen
wurde, es lasse sich die Meinung vertreten, dass der im
eben erwähnten Präjudiz ausgesprochene Grundsatz in dem
Sinne gemildert werden sollte, dass die Beitragspflicht auf
eine kurze vor der Anrufung des Richters liegende Zeit-
spanne ausgedehnt wird, um den Parteien die Möglichkeit
zu verschaffen, ohne Beeinträchtigung der Ansprüche der
Ehefrau zunächst eine aussergerichtliche Regelung zu
suchen). Auf Grund der Verfügung des Richters kann der
unterhaltsberechtigte Gatte den andern gemäss Art. 176
Abs. 2 ohne Beschränkung betreiben. Durch Anweisungen
an die Schuldner im Sinne von Art. 171 ZGB kann im
übrigen der :Richter die Ehefrau unter Umständen von der
Notwendigkeit befreien, die ihr zugesprochenen Unter-
haltsbeiträge auf dem Wege der Zwangsvollstreckung
geltend zu machen. Das Gesetz bietet also dem Gatten,
dem die ihm versprochenen Unterhaltsbeiträge nicht be-
zahlt werden, hinreichenden Schutz, auch wenn angenom-
men wird, die Zwangsvollstreckung für Beiträge sei nur
im engen Rahmen von Art. 174/175 ZGB zulässig, solange
diese nicht durch Richterspruch, sondern nur durch eine
private Vereinbarung festgesetzt sind. Selbst wenn aus der
Entstehungsgeschichte von Art. 176 Abs. 2 ZGB nicht her-
vorginge, dass diese Bestimmung absichtlich nur die
richterlich auferlegten Beiträge erwähnt, könnte daher
nicht gesagt werden, die Nichterwähnung der vertraglich
zugesicherten Beiträge müsse einem Versehen zugeschrieben
werden, weil der Gläubiger solcher Beiträge ohne die Mög-
lichkeit, sie selbständig einzutreiben, bei Säumnis des
Unterhaltspflichtigen in eine unhaltbare Lage käme.
c) Ein solcher Schluss liesse sich um so weniger recht-
fertigen, als die Schaffung der Möglichkeit, vertraglich
zugesicherte Unterhaltsbeiträge ohne Beschränkung auf
dem Wege der Zwangsvollstreckung geltend zu machen,
für den Gläubiger solcher Beiträge von zweifelhaftem
Werte wäre. Es wäre damit zu rechnen, dass der für solche

Schuldbetreibungs. und Konkursreoht. N0 14.
Beiträge betriebene Schuldner Rechtsvorschlag erheben
würde. Der Gläubiger müsste dann gemäss Art. 79 SchKG
den ordentlichen Prozessweg betreten. Beim Vorliegen
einer Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 SchKG
könnte er· statt dessen provisorische Rechtsöffnung ver-
langen, worauf der Schuldner die Aberkennungsldage an-
strengen könnte. Vor Erledigung dieser Verfahren, die
sich unter Umständen schwierig gestalten und längere Zeit
beanspruchen würden, liesse sich die Betreibung nicht zu
Ende führen. Der Gläubiger käme also in vielen Fällen
(wenn überhaupt) nur mit grosser Verspätung zu seinem
Gelde. Lässt er die Beiträge dagegen im Eheschutz- oder
Scheidungsverfahren durch den Richter festsetzen, sei es
auch erst, nachdem der Schuldner in Verzug gekommen
ist, so gelangt er in der Regel rascher zum Ziele. Auf
Grund der richterlichen Verfügung kann er nötigenfalls
definitive Rechtsöffnung erwirken.
d) Können Beitragsforderungen unter Ehegatten nur
auf Grund eines Richterspruchs unbeschränkt in Betrei-
bung gesetzt werden, so ist zudem die Gefahr von Miss-
bräuchen weit geringer, als wenn es möglich wäre, solche
Forderungen schon auf Grund einer bl()ssen Parteiverein-
b~rung einzutreiben. Anhand der Verfügung des Richters,
dIe dem Betreibungsamte vorzulegen ist (vgl. BGE 40 m
Il oben), kann dieses meist ohne weiteres zuverlässig fest-
stellen, ob die Forderung, die der Gläubiger in Betreibung
setzen will, wirklich Beiträge im Sinne von Art. 176 Abs. 2
(Beiträge an den Unterhalt oder an andere nicht auf-
schiebbare Auslagen) oder aber andere Leistungen zum
Geg~nstan~e h~t. Di~ Frage, ob eine Parteivereinbarung
vorlIege, die die Pflicht zur Leistung solcher Beiträge
statuiert, könnte dagegen vom Betreibungsamte höchstens
summarisch geprüft werden. Wäre nicht von vornherein
klar, dass keine Beitragsforderung vorliegt, müsste es den
Zahlungsbefehl zustellen. Dem Schuldner bliebe dann die
Möglichkeit, Beschwerde zu führen. Der Zweck der -
zum
Schutz der Ehe aufgestellten -
Vorschriften von Art. 173
Schuldbetreibungs. und Konkursreoht. N° 14.
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ff. ZGB verlangt aber, dass dort, wo die Voraussetzungen
von Art. 176 nicht erfüllt sind, schon die Zustellung des
Zahlungsbefehls unterbleibt, und dass die Verfügung
darüber, ob eine Betreibung unter Ehegatten zur Durch-
führung gelangen kann, nicht einfach den Beteiligten
überantwortet wird. Diese Erwägungen bestätigen, dass
der Ausschluss der unbeschränkten Zwangsvollstreckung
für vertraglich zugesicherte Beiträge keineswegs jeder
sachlichen Begründung entbehrt, und dass es somit nicht
auf ein Versehen zurückgeführt werden darf, wenn Art. 176
Abs. 2 ZGB nur von den richterlich auferlegten Beiträgen
spricht.
Diese Bestimmung auf bloss vertraglich festgesetzte
Beiträge analog anzuwenden, ist nach alledem nicht statt-
haft.
Da die angefochtene Betreibung unstreitig während der
Ehe für Beiträge angehoben worden ist, die dem Rekur-
renten nicht durch richterlichen Entscheid oder (was
gleichbedeutend wäre) durch eine vom Richter genehmigte
Vereinbarung auferlegt, sondern der Ehefrau durch eine
rein private Abmachung zugesichert worden sind, ist diese
Betreibung also gesetzwidrig, und zwar verstösst sie gegen
zwingendes Recht (vgl. BGE 63III 142 f.). Sie ist daher
als nichtig aufzuheben.
Der Umstand, dass die Ehe der Parteien heute geschieden
ist, vermag den Mangel, der der streitigen, während der
Ehe eingeleiteten Betreibung anhaftet, nicht zu beheben,
sondern hat nur zur Folge, dass einer neuen Betreibung das
Verbot von Art. 173 ZGB nicht entgegengehalten werden
könnte.
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Krmkurskammer :
Der Rekurs wird dahin gutgeheissen, dass der ange-
fochtene Entscheid und die Betreibung Nr. 1719 auf-
gehoben werden.