bge · 41_II_662 · 1915-12-28 · de
BGE 41 II 662
Zivilrecht


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Sachenrecht. N° 87. 
87. Orteil der II. Zivilabteilung vom 28. Dezember 1915 
i. S. Gemeinde lIerrliberg, Wasserversorgungsgenossenschaft 
Herrliberg und Julius Schärer, Kläger und Widerbeklagte, 
gegen Heinrich und Bermann Aeberli und Wasserversorgungs-
genossenschaft Winkel-Isler-Bindschedler, Beklagte und 
\Viderkläger. 
Quellenrecht. Angeblich gemeinschaftliche Fassung be-
nachbarter Quellen verschiedener Eigentümer im Sinne des 
Art. 708, Abs. 1 und 2 ZGB; in Wirklichkeit biosses Wett-
graben. -
Abweisung eines auf Verteilung des gewonnenen 
Wassers ~ im Verhältnis der bisherigen Quellenstärke * ge-
richteten Klagoegehrens. 
A. -
Der Kläger Schärer ist Eigentümer der Hofacker-
wiese, die sich auf der rechten Seite des bei Herrliberg 
vorbeifliessenden Mühlebachs befindet. Die Beklagten 
Aeberli sind Eigentümer der auf der linken Seite desselben 
Baches befindlichen Riedtwiese. Unter den beiden Wiesen 
zieht sich ein in der Richtung des Mühlebachs verlau-
fender Grundwasserstrom von beträchtlicher Breite hin-
durch. Von diesem Grundwasserstrom werden verschie-
dene, schon seit längerer Zeit gefasste Quellen gespiesen. 
darunter namentlich die sog. Rüsselquelle (72 Minuten-
liter) und die Grossriedtquelle (452 Minutenliter), welche 
sich beide oberhalb der Hofackerwiese befinden und beide 
von der Gemeinde Herrliberg, bezw. der 'Vasserversor-
gungsgenossenschaft Herrliberg. zu Wasserversorgungs-
zwecken verwendet werden. 
, 
Im Jahr! 1911 gruben einerseits in der Hofacker-
wiese die Kläger, andrerseits in der Riedtwiese die Be-
klagten nach weiterm 'Vasser. Die Kläger gingen dabei 
bis auf eine Tiefe von 4,2 m. ; tiefer gruben sie des haI b 
nicht, weil sie entweder für das tiefergelegene Wasser 
keinen Abfluss gehabt, oder aber (beim Vorhandensein 
eines Abflusses) durch ein Tiefergraben ihre eigenen, 
talaufwärts befindlichen Quellen (Rüssel- und Grossriedt-
Sachenrecht. N° 87. 
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quelle) geschädigt haben würden. Noch bevor die Be-
klagten ebenfalls bis anf 4,2 m. gegraben hatten, erwirkten 
die Kläger ihnen gegenüber ein Verbot des Weitergrabens. 
Damals ergab die Neugrabung der Kläger 33, diejenige der 
Beklagten 87 Minutenliter. Im Verlaufe des Prozesses 
"WUrde auf Veranlassung des gerichtlichen Experten in der 
Riedtwiese ebenfalls bis auf 4,2 m. gegraben ; infolge-
dessen stieg der Ertrag der Neugrabung der Beklagten 
auf 104 Minutenliter, während· derjenige der Neugrabullg 
der Kläger auf 16 Liter hinunterging. Nach der Fest-
stellung des Experten könnte bedeutend mehr Wasser 
gewonnen werden, wenn tiefer als 4,2 m. gegraben würde. 
B. -
Infolge Verbindung eines im November 1911 von 
der Gemeinde Herrliberg und der Wasserversorgungs-
genossenschaft Herrliberg gegen die Gebrüder Aeberli 
angestrengten Prozesses mit einem solchen, den im Fe-
bruar 1913 die Gebrüder Aeberli und die Wasserversor-
gungsgenossenschaft Winkel-Isler-Bindschedler gegen die 
Gemeinde Herrliberg. die Wasserversorgungsgenossen-
schaft Herrliberg und Julius Schärer anstrengten und 
in welchem die damaligen Beklagten widerklagweise ein 
Expropriationsbegehren im Sinne der Art. 711 und 712 
ZGB stellten, hatte am 13. November 1913 das Bezirks-
gericht Meilen über folgende Streitfragen zu urteilen: 
« A. Hau p t k 1 a g e : 
) 1. Sind die Kläger und Widerbeklagten berechtigt, 
» die beklagtische Riedtwiese im Sinne von Art. 711 und 
j) 712 des ZGB zu expropriieren ? 
) 2. Ist den Beklagten das Graben, sowie das Fassen 
I) von Wasser in ihrem Lande in der Riedtwiese im Tambel-
j) Herrliberg definitiv untersagt und sind demgemäss die 
I) Verfügungen des Bezirksgerichtspräsidiums Meilen vom 
)) 6. und 17. Oktober 1911 definitiv zu bestätigen? 
)B. 'Viderklage : 
) 1. Ist nicht den Klägern und Widerbeklagten das 
» Graben nach Wasser und das Fassen von solchem in der 
AS 41 1l -
1915 
Sachenrecht. N° 87. 
» sog. Julius Schärer'schen Wiese im Hausacker vom 
» Bach aus gerechnet bis auf 30 Meter Abstand zu ver-
» bieten? 
» 2. Sind n'cht die Kläger und Widerbeklagten ver-
» pflichtet, das in der anstossenden Schärer'schen Wiese 
» und in der sogenarmten Riedtwiese der Beklagten ent-
» springende Wasser gemeinsam mit den Beklagten zu 
» fassen und das gefasste Wasser bei den Parteien im Ver-
»hältnis der Stärke der in jedem Grundstücke zu Tage 
• getretenen Wassermenge zuzuleiten? 
» eventuell : 
)} Sind nicht die Kläger berechtigt, das sämtliche 
» Wasser in der Riedtwiese ohne Rücksicht auf dasjenige 
» in der Schärer'schen Wiese zu fassen und abzuleiten 
» unter Kosten- und Entschädigungsfolge ? » 
Hierüber erkannte das genannte Bezirksgericht wie 
folgt: 
)} 1. Das Begehren der Kläger und Widerbeklagten um 
» Expropriation der Aeberli'schen Riedtwiese im Sinne 
)} der Art. 711 und 712 des ZGB wird abgewiesen. 
» 2. Die Einsprache der Kläger gegen die Grabungen 
» der Beklagten im Lande der Gebrüdfr Aeberli wird in 
» der Weise geschützt, dass den 'Beklagten und Wider-
» klägern untersagt wird tiefer zu graben als auf 4,2 m. 
» bezw. tiefer zu graben als wie die derzeitigen Fassungen 
)} der Beklagten im Lande der GebfÜder Aeberli ausge-
)} führt sind. 
» 3. Die Widerklage der Beklagten und Widerkläger 
» gerichtet auf Untersagung der Grabungen der Kläger 
» und \Viderbeklagten in der sog. Schärer'schen Wiese 
» im Hausacker resp. Hofacker wird abgewissen. 
» 4. Die Kläger und Widerbeklagten werden bei ihrer 
» Erklärung, dass sie mit der gemeinsamen Fassung der 
» Quellen in der Riedtwiese der Gebrüder Aeberli und der 
» Hofackerwiese des Julius Schärer einverstanden seien. 
»behaftet und demgemäss verpflichtet, nach Anleitung 
» des Experten Ingenieur Peter die Quellenfassungen 
Sachenrecht. N° 87. 
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» in der Hofackerwiese zu vollenden und dasjWasser der 
» gemeinschaftlichen Anlage zuzuführen. 
)} Die gemeinschaftliche Anlage und die Teilungsver-
» richtungen sind nach Anordnung des Experten zu 
» erstellen und es ist das gefasste Wasser so zu teilen, 
» dass auf die Gemeinde Herrliberg bezw. die Kläger 33 
» Teile und auf die Beklagten und Widerkläger 87 Teile 
» entfallen. 
»Die Kosten der gemeinsamen Anlage sind von den 
» Klägern und Widerbeklagten zu 33/120 und von den 
» Beklagten und Widerklägern zu 87 /120 zu tragen. Alles 
»in der Meinung, dass die Beklagten und Widerkläger 
» sonst berechtigt wären, ihre Quellen allein ordnungs-
» gemäss zu fassen und abzuleiten. 
» 
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• » 
Gegen dieses Urteil appellierten beide Parteien an das 
Obergericht, worauf das letztere am 18. Februar 1915 
erkannte: 
» 1. Die Klage auf Abtretung der Riedtwiese wird ab-
» gewiesen. 
» 2. Dagegen wird den Gebrüdern Aeberli verboten, in 
» der Riedtwiese tiefer als 4,2 m., das heisst, tiefer als 
» die derzeitigen Fassungen zu graben. 
» 3. Der Beklagt~ Schärer und die Kläger werden bei 
» der Erklärung behaftet, dass sie für den Fall, dass die 
» Klage auf Abtretung der Riedtwiese abgewiesen werde, 
» einverstanden seien, das Wasser in der Hofackerwiese 
»und in der Riedtwiese gemeinschaftlich mit den Ge-
I) brüdern Aeberli zu fassen und es wird festgestellt, dass 
» diese Fassung dadurch vollzogen ist, dass in, jedem der 
» beiden Grundstücke Fassungen in gleicher Tiefe gelegt 
» wurden. 
»Die Kosten der Fassung in der Hofackerwiese sind 
» von den Klägern, die Kosten der Fassung in der Riedt-
» wiese von den GebfÜder Aeberli zu tragen. 
» 4. Die Klage der Gebrüder Aeberli auf Verbot des 
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Sachenrecht. N- 87. 
» Grabens in der Hofackerwiese wird als gegenstandslos 
» abgewiesen. 
~ .................. " 
.. 
-)} 
C. -
Gegen das Urteil des Obergerichts haben die 
Kläger und Widerbeklagten rechtzeitig und in richtiger 
Form die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit 
den Anträgen: 
« 1. Dis pos i ti v 3 des angefochtenen Urteiles ist 
» aufzuheben und an seiner Stelle zu erkennen : 
» Der Beklagte Schärer und die Kläger werden bei der 
}) Erklärung behaftet, dass sie für den Fall, dass die Klage 
» auf Abtretung der Riedtwiese abgewiesen werde, ein-
)} verstanden seien, das Wasser in der Hofackerwiese und 
» in der Riedtwiese gemeinschaftlich mit den Gebrüder 
l) Aeberli zu fassen und demgemäss verpflichtet. nach 
» Anleitung des Experten. Ingenieur Peter, die Quellen-
» fassungen in der Hofackerwiese zu vollenden und das 
» \Vasser der gemeinschaftlichen Anlage zuzuführen 
» Urteilsfassung gleich Dispositiv 4 Abs. 1 des Bezirks-
» gerichtes). 
» Die gemeinschaftliche Anlage und die Teilungsver-
» richtungen sind nach Anordnung des Experten zu 
» erstellen und es ist das gefasste Wasser so zu teilen, 
» das sau f die Gern e i nd eHe r r 1 i b erg die 
» Hälfte und auf die Beklagten die andere 
» H ä 1ft e e n t fäll t (Minderheits antrag des Oberge-
» richtes, bestehend aus dem Referenten und Herrn 
» Fehr). 
• 
» E v e n tue 11 ist so zu teilen, dass auf die Gemeinde 
» Herrliberg 33 Teile und auf die Beklagten 87 Teile 
» entfallen (Urteilsfassung gleich Dispositiv 4 Abs. 2 des 
» Bezirksgerichtes). 
»Die Kosten der gemeinsamen Anlage sind von den 
» Klägern Und dem Beklagten je zur Hälfte zu tragen; 
»e v e n tue 11 zu 33/120 von den Klägern und 87/120 
» von den Beklagten (Gleich Dispositiv des Bezirks-
» gerichtes). 
Sach~recht. N° 87. 
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I) IV. Eventuell folgende Akt e n ver voll s t ä n -
»digung: 
» 1. Es ist dem Experten, Ingenieur Peter oder einem 
» andern Experten, z. B. dem Geologen Dr. Hug, die 
» Frage vorzulegen, welche Vollendungsarbeiten und 
» Teilungsvorrichtungen noch zu machen seien, damit 
» wirklich von einer gemeinschaftlichen Fassung geredet 
» werden könne. (Die technischen Ausführungen des zur 
» Schlussberatung zugezogenen Experten Peter sind trotz 
» Antrag der beklagtischen Partei merkwürdigerweise 
»nicht aus Protokoll genommen worden.) 
» 2. Auch die weitere Frage ist dem Experten, Ingenieur 
» Peter, oder dem Geologen Dr. Hug, vorzulegen, in 
» welchem Masse vor den G r abu n gen im Bache 
» resp. beidseitig des Baches, der die streitigen QuelIen-
» grundstücke trennt, das Grundwasser zu Tage getreten 
» sei, und ob im Zweifel die Fülle des \Vassers nicht zu 
» halbieren sei. » 
Die Beklagten haben Abweisung der Berufung und 
Bestätigung des angefochtenen Urteils beantragt. 
Das Bundesgericht zieht 
in Erwägung: 
1. -
Der Kognition-des Bundesgerichts unterliegt nur 
noch das Widerklagbegehren N° 2; denn nur auf dieses 
bezieht sich die Berufung der Kläger und Widerbeklagten, 
während von den Beklagten und Widerklägern überhaupt 
keine Berufung eingereicht wurde. Jenes Widerklagbe-
gehren N° 2 ging nun ursprünglich e r s t e n s dahin, die 
Widerbeklagten seien im Sinne des Art. 708 ZBG zur ge-
meinsamen Fassung des in der Hofacker- und in der 
Riedtwiese entspringenden Wassers, d. h. zur Fassung 
dieses Wassers gemeinsam mit den \Viderklägern zu 
ver p f I ich te n , z w ~ i te n s dahin, es sei das ge-
fasste Wasser «im Verhältnisse der in jedem der genannten 
Grundstücke zu Tage getretenen Menge» den Parteien 
Sachenrecht. No 87. 
({ zuzuleiten» (recte : zu z u t eil e n). Da jedoch die 
Vorinstanz in ihrem Dispositiv N° 3 «festgestellt» hat, 
dass die «gemeinschaftliche Fassung » durch die beiden 
bestehenden selbständigen Fassungen bereits « vollzogen )) 
sei, die Beklagten und Widerkläger aber die Bestätigung 
dieses Dispositivs beantragen, so bleibt von dem ursprüng-
lichen Widerklagbegehren N° 2 nur noch der Antrag 
auf Teilung des« gefassten» Wassers, wobei die Beklagten 
und 'Viderkläger entsprechend dem Urteil der Vorinstanz 
Zuteilung von 104/120 verlangen, während die Kläger 
und Widerbeklagten eine für sie günstigere Verteilung 
beantragen und ausserdem die Auffassung vertreten, dass 
die «gemeinschaftliche Fassung» erst noch zu e r -
s tell e n sei. 
Uebrigens . sieht Art.· 708 ZGB einen Z w a n g zur 
« gemeinschaftlichen Fassung» nicht vor, und es hätte 
also der erste Teil des Widerklagbegehrens N° 2 so wie so 
nicht zugesprochen werden können. 
Würde demnach die Aufgabe des Bundesgerichts in der 
Verteilung des gewonnenen oder noch zu gewinnenden 
Wassers, d. h. in der Bestimmung der Verteilungsquoteq. 
bestehen, so setzt eine solche Verteilung doch voraus, 
dass zunächst die Vorfrage geprüft werde, ob es sich 
überhaupt um eine «gemeinschaftliche Fassung» im 
Sinne des Art. 708 Abs. 1 und 2 handle. Muss diese Vor-
frage verneint werden, so fehlt es an der erforderlichen 
Grundlage für eine im Sinne der zitierten Gesetzes-
bestimmung vorzunehmende Verteilung, und es ist dann 
kein Widerklagbegehren mehr vorhanden, das vom Bun-
desgerichte zugesprochen werden könnte. 
2. -
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz und der 
Beklagten kann nun zunächst nicht gesagt werden; dass 
eine « gemeinschaftliche Fassung» im Sinne des Art. 708 
Abs. 1 und 2 ZGB bereits s tat t g e fun den habe. 
Denn jede Partei hat vorerst nur für sie h gegraben und 
die Gegenpartei am Graben zu ver hin der n gesucht; 
dann aber ist auf Anordnung des gerichtlichen Experten 
Sachenrecht. N° 87. 
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einfach die eine der beiden Grabungen bis zu der ihr durch 
ein rechtskräftiges Verbot vorgeschriebenen Maximal-
tiefe (4:,2 m.) fortgesetzt worden, ohne dass irgend eine 
organische Verbindung der beiden Fassungen stattge-
funden hätte. Bei einem derartigen Wettgraben kann 
nun aber schon nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch 
nicht von einer « gemeinschaftlichen Fassung» gespro-
chen werden, und vollends ist darin keine solche im Sinne 
des Art. 708 Abs. 1 und 2 ZGB zu erblicken. Diese Gesetzes-
bestimmung bezweckt nicht die Verteilung von Wasser, 
das die in Betracht kommenden Grundeigentümer jeder 
für sich gewonnen haben -
solches Wasser ist überhaupt 
nicht zu ver t eil e n, sondern es kann sich bloss 
fragen, ob und inwieweit eine Schadenersatz- oder Wieder-
herstellungspflicht im Sinne der Art. 706, 707 und 708 
A b s. 3 bestehe -
; vielmehr bezieht sich Art. 708 
Abs. 1 und 2 auf das durch eine wirklich gern ein sam 
angelegte Fassung neu ge w 0 n n e n e Wasser. Nur in 
Bezug auf solches, nicht schon im ausschliesslichen B~sitze 
des einen oder des andern Grundeigentümers befindlIches 
Wasser bedurfte es einer Bestimmung darüber, wem es 
« zuzuleiten» sei, und nur bei solchem gemeinsam ge-
wonnenen Wasser kann es sich um eine Teilung « im 
Verhältnis der bisherigen Quellenstärke » handeln. Damit 
von einem solchen Verhältnis gesprochen werden könne, 
müssen mindestens z w e i, bereits in erheblicher Weise 
ben u t z t e oder zum Zwecke der Verwertung g e-
f ass t e Quellen verschiedener Eigentümer (im Sinne des 
Art. 706) vorhanden gewesen sein, und es muss eine 
Verständigung dieser Eigentümer in Bezug auf die Anlage 
einer einzigen Fassung oder doch hinsichtlich einer orga-
nischen Verbindung der bestehenden Fassungen zum 
Zwecke der Gewinnung von me h r Wasser, als bisher 
gewonnen wurde, stattgefunden haben. In einem solchen 
Falle ist das gewonnene PI u s im Verhältnis der (meist 
unbestrittenen) « bisherigen Quellenstärken » zu teilen. 
3. -
Eine derartige, gemeinsam anzulegende neue 
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Saehenreeht. N° 87. 
Fassung, oder doch eine organische Verbindung der bei den 
in der Hofacker- und der Riedtwiese bestehenden bishe-
rigen Fassungen erstrebt nun allerdings vielleicht -
nach 
ihrem Hauptberufungsbegehren zu urteilen -
die K lag -
par t e i ; denn sie erklärt sich damit « einverstanden. 
das \Vasser in der Hofackerwiese . und in der Riedtwiese 
gemeinschaftlich zu fassen l) und « nach Anleitung des 
Experten, Ing. Peter, die Quellenfassungen in der H?f-
ackerwiese zu vollenden und das Wasser der gemem-
schaftlichen Anlage zuzuführen l). Allein, da die Parteien, 
wie sich hieraus ergibt, unter der « gemeinsamen Fassung I> 
jede etwas a n der e s verstehen, so liegt tatsächlic~ eine 
Verständigung im Sinne des Art. 708 Abs. 1 ZGB n Ich t 
vor. Damit fehlt aber die erste und oberste Voraussetzung 
einer richterlichen Verteilung des durch die « gemein-
schaftliche Anlage l) zu gewinnenden \Vassers ; denn einen 
Z w a n g zur Erstellung einer solchen gemeinschaftlichen 
Anlage hat das Gesetz, wie bereits bemerkt, nicht einge-
führt. 
4. -
Uebrigens erklärt sich im vorliegenden Falle auch 
die K lag par t e i nicht etwa zur gemeinschaftlichen 
Fassung alles desjenigen Wassers bereit, das sich als 
« Ausfluss des gemeinsamen Samineigebietes » im Sinne 
des Art. 708 Abs. 1 ZGB darstellt und (im Sinne derselben 
Gesetzesbestimmung) « eine Quellengruppe bildet», son-
dern sie will nur das in der .H 0 f a c k e r- und in der 
R i e d t wie s e zu gewinnende Wasser gemeinsam fassen 
und dabei, durch Festhalten an dem gegenüber den 
Beklagten erwirkten rechtskräftigen Verbote des Grabens 
unter 4,2 m., jede Schwächung der bereits bestehenden, 
in ihrem Besitz befindlichen beiden grossen Quellen 
(Rüssel- und Grossriedtquelle) verhindern. Damit aber 
widersetzt sie sich zugleich der rationellen Ausnutzung 
des gesamten Quellengebietes, wozu nach der Erklärung 
des gerichtlichen Experten tiefer al~ bis auf 4,2 m. ~e­
graben werden müsste. Nicht nur fehlt also z. Z. eme 
gemeinschaftliche Anlage im Sinne des Art. 708 Abs. 1 
Sachenrecht. NO 87. 
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und 2, sodass es sich um eine Verteilung bereits gemein-
sam gewonnenen Wassers handeln könnte, -
nicht nur 
fehlt auch eine Ver s t ä n d i gun g der in Betracht 
kommenden Grundeigentümer über eine solche, erst noch 
zu e r r ich t end e gemeinsame Anlage, sondern es liegt 
auch nicht einmal ein bezüglicher A n t rag der einen 
oder der andern Partei vor, da einerseits die Beklagten 
(mit der Vorinstanz) die « gemeinschaftliche Anlage )} als 
bereits erstellt betrachten -
was rechtsirrtümlich ist, -
andrerseits aber die Klagpartei doch nur zur gemein-
schaftlichen Fassung eines T eil s des zum gemein-
samen Sammelgebiet gehörenden Wassers Hand bieten 
möchte. 
Für das Bundesgericht bleibt unter solchen Umständen 
keine andere Lösung, als die Abweisung des Widerklag-
begehrens N° 2 in dem Sinne, dass es den Parteien un-
benommen bleiben soll, allfällige Schadenersatz- oder 
Wiederherstellungs anspruche im Sinne der Art. 706, 707 
und 708 A b s. 3 gegen einander geltend zu machen, oder 
auch sich über eine wirklich gern ein sam e Fassung 
im Sinne des Art. 708 Ab s. 1 und 2 zu verständigen .. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
1. Dispositiv 3 des angefochtenen Urteils wird aufge-
hoben und das Widerklagbegehren N° 2 im Sinne der 
Erwägungen abgewiesen. 
2. Im übrigen hat es bei dem Urteil der II. Appella-
tionskammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 
18. Februar 1915 sein Bewenden.