bge · 68_III_3 · 1941-12-04 · de
BGE 68 III 3
Schuldbetreibung und Konkurs


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Schuldbetreibungs- un d Konkursrecht. No 1.
posto tempestivamentiß reclamo contro la nota delle spese.
n diritto di reclamo previsto dall'art .. 15 cp. 2 delIa tariffa
spetta soltanto al capo dell'ufficio dei faIIimenti che e colpito
dalla decisione sulle spese.
Im Konkurs 'der Immobilien-Genossenschaft Grund-
werte St. Gallen hatte das Konkursamt Neutoggenburg
für das Konkursamt St. Gallen eine Liegenschaft in Watt-
wil zu verwerten. Am 29. Februar 1940 reichte jenes
diesem seine Kostennote und die Abrechnung über den
Requisitionsauftrag ein und gab die Akten zurück. Am
6./11. Oktober 1941, als9 20 Monate später, führte das
Konkursamt St. Gallen gegen diese Abrechnung und
Kostennote Beschwerde mit den Anträgen, beide seien
aufzuheben und vom beschwerdebeklagten Amt im Sinne
der Ausführungen des beschwerdeführenden neu zu er-
stellen, und jenes sei zu verpflichten, an dieses einen wei-
tern Betrag von Fr. 664.75 auszubezahlen nebst Fr. 100.-
lur Mühewalt.
Mit Entscheid vom 4. Dezember 1941 trat die kantonale
Aufsichtsbehörde auf die Beschwerde gegen die Abrech-
nung wegen Verspätung nicht ein, untersuchte jedoch in
Anwendung von Art. 15 Abs. 1 Gebührentarif die Kosten-
note und setzte sie im Ansatz gemäss Art. 53 GebT um
Fr. 50.- herab.
Das Konkursamt St. Gallen zieht den Entscheid vor-
liegend ans Bundesgericht weiter mit dem Antrag auf Ein-
treten im ganzen Umfange und Gutheissung der gestellten
Beschwerdebegehren.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
zieht in Erwägung:
1. -
Soweit sich die Beschwerde auf die Abrechnung
bezieht, ist die Vorinstanz mit Recht auf sie wegen Ver-
spätung nicht eingetreten. Es ist nicht einzusehen, warum
ein Konkursamt einem andern Konkursamt zeitlich unbe-
grenzt Red und Antwort wegen seiner Abrechnung sollte
zu stehen haben. Es liegt gar kein Grund vor, der Konkurs-
Schuldbet.reihunga- und Koukursrecht. N° 2.
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masse gegenüber andere Regeln anzuwenden als irgend
einem andern Interessierten gegenüber, der sich binnen
10 Tagen seit Zustellung gegen die Abrechnung beschweren
muss. Rechtsverweigerung, deren Geltendmachung an
keine Frist gebunden ist, kommt nicht in Frage.
2. -
Was die verrechneten Gebühren und Entschädi-
gungen der Kostennote anlangt, konnte sich die Vorinstanz
gemäss Art. 15 Abs. I GebT allerdings von Amtes wegen,
also unabhängig von einer Beschwerde und Beschwerde-
frist, damit befassen. Aber gegen deren Entscheid steht
der Masse bezw. dem Konkursamt als Konkursverwaltung
kein Weiterziehungsrecht zu. Das hätte sie nur, wenn sie
selbst rechtzeitig Beschwerde geführt hätte. Sie kann sich
auch nicht etwa auf Art. 15 Abs. 2 GebT stützen. Diese
Bestimmung gibt das Recht der Weiterziehung nur dem
durch die amtliche Prüfung betroffenen' Konkurs beamten ,
aus der Erwägung, dass dieser sich nicht von Amtes wegen
seine Gebühren soll streichen oder herabsetzen lassen
müssen, ohne sich dagegen zur Wehre setzen zu können.
Der vorliege~de Rekurs ist aber ausdrücklich vom Kon-
kursamt als Konkursverwaltung namens der Konkurs-
masse erhoben.
Demnach erkennt die Schuldbetr .- u. Konkurskammer :
Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten
werden kann.
. 2. Entscheid vom 21. Januar 1942 i. S. Gerspach.
Retentionsr~ht des Ve1'1nieters.
.
.
Verfahren hinsichtlich weggeschaffter S~chen, w~ dlese 1m
Besitz eines Dritten oder in neu ge~lletet~n Raumt;~ stehen
und der Besitzer oder der neue Vernlleter swh der Rucksc~af­
fung widersetzt: Weder Rückschaffung noch A;ufnahme elllas
Retentionsverzeichnisses ist zulässig, solange dle Klage ge~en
den Besitzer oder den neuen Vermieter nicht zugesprochen .. lst.
Das Retentionsverzeichnis ist erst aufzunehmen nach der Ruck-
schaffung oder der als Ersatz dafür vorgenommenen Verwah-

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Sohuldbetreibungs- lmd Konkursrooht. No 2.
. rung durch das Betreipungsamt, allenfalls ein darum ersuchtes
.
Betreibungsamt eines andern Ortes .
. Al~. 272-274 OR, 283-284 SchKG. (Teilweise Änderung der
. Rechtsprechlmg.)
Drdit de retention du baüleur.
Procedure applicable aux objets emportes, lorsque ceux-ci se
trouvent en possession d'un tiers ou dans de nouveaux locaux
pris a bail et que le possesseur ou le nouveau bailleur s'opposent
ace qu'ils soient l'einWgres : l'offiee ne peut proceder ni a la
reintegration ni a Ia prise d'inventaire tant que le requerant
n'a pas obtenu gain de causc dans l'action contre le possesseur
ou le nouveau bailleur.
L'inventaire des objetl;; soumis au droit de retention ne doit etre
dresse qu'apres qu'ils ont SW reinMgres ou du moins pris en
garde par l'office, eventuellement par I'offiee d'un autre for
requis a eette fin.
Art. 272-274 CO; 283/4 LP (modification partielle de la, juriR-
prudenee).
Diritto di ritenzione del locatOf'e.
Procedura applieabiIe agIi oggetti asportati, quando essi si tro-
vano in possesso di un terzo o. in nuovi locali preRi a pigione
e iI possessore 0 nuovo 10eatore si oppone aHa 101'0 reinte-
grazione : l'ufficio non puo reintegrarli na compilare un inven-
tario di ritenzione fino a tanto ehe non sia stata accolta l'azione
promossa eontro il possessore 0 iI nuovo 10catore.
L'invenpario degJi oggetti vincoIati al diritto di ritenzione puo
essere eompiIato soltanto dopo ehe gli oggetti siano stati
l'eintegrati 0 presi in custodia dall'ufficio, eventualmente dal-
l'ufficio di un altro luogo cosi l'ichiesto.
Art. 272-274 CO, 283-284 LEF (cambiamento parziale della
giurisprudenza ).
Gerspach zog, ohne den Mietzins bezahlt zu haben, aus
den im. Hause Grethers gemieteten ,Räumen fort und
schaffte auch die darin befindliche Fahrhabe in die anders-
wo gemieteten Räume. Grether ersuQhte das Betreibungs-
amt um Rückschaffung der pfandbaren Sachen und, da
sich dies wegen. des Widerstandes des neuen Vermieters
nicht bewirken liess, immerhin um Aufnahme eines
Retentionsverzeichnisses in den neuen Mieträumen, « un-
ter Vorgang des Retentionsrechtes des neuen Vermieters ».
Das Betreibungsamt lehnte die Retentionsaufnahme « am
Drittort » als unzulässig ab, wurde aber auf Beschwerde
Grethers am 11. Dezember 1941 von der kantonalen Auf-
sichtsbehörde dazu angehalten, wogegen nun Gerspach
mit dem vorliegenden Rekurs darauf beharrt, dass diese
Massnalllne als unzulässig erklärt werden müsse.
Schuldbetreibnugs. und Konkursrecht. N° :l.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurska;mmer
zieht in Erwägung :
Der von der Vorinstanz angewendete Grundsatz, dass
die Betreibungsbehörden einem Retentionsbegehren zu
entsprechen haben, wenn das Retentionsrecht des Ge-
suchstellers auch nur möglicherweise besteht und nicht
geradezu von vornherein ausgeschlossen ist, findet keine
Anwendung, wenn die Retinierung von. Gegenständen
begehrt wird, die sich nicht mehr in den betreffenden
Mieträumen, sondern im Besitz eines Dritten befinden,
der ein besseres Recht daran zu haben behauptet, oder
in neuen Mieträumen, deren Vermieter das Retentions-
recht des Gesuchstellers nicht gelten lassen will. Vor
solchen Besitzverhältnissen macht das Rückschaffungs-
recht Halt, wie in Art. 284 SchKG ausdrücklich vorge-
schrieben ist, und zwar kommt dem dritten Besitzer
bezw. dem neuen Vermieter im gerichtlichen Verfahren
die Beklagtenrolle zu (BGE 41 III lU). Solange aber das
Rückschaffur,tgsrecht nicht durchgesetzt werden kann, ist
auch die Aufnahme eines Retentionsverzeichnisses abzu-
lehnen. Im Unterschied zu § 561 Abs. 2 des deutschen
BGB, wonach das gesetzliche Pfandrecht des Vermieters
erst erlischt, wenn -dieser nicht binnen Monatsfrist, seit er
von der Wegschaffung der Sachen Kenntnis erlangt hat,
Klage erhebt, und auch im Ullterschied zu Art. 2102. des
französischen Code civil, wonach das dem VermIeter
zukommende « privilege sur le prix de tout ce qui garnit
la maison louee» bei einer ohne seine Zustimmung erfolg-
ten Wegschaffung bestehen' bleibt, « pourvu qu'il ait fait
la revendication... dans le delai de... quinzaine ... », geht
das Retentionsrecht des Vermieters nach schweizerischem
Recht grundsätzlich
unter,
sobald die
betreffen~en
Sachen aus den gemieteten Räumen entfernt worden smd.
So wurde schon bezüglich Art. 294 des OR von 1881
entschieden (BGE 14,299/300). Auch das geltende OR
von 1911 anerkennt in Art. 272 ein Retentionsrecht nur

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Schuldbetreibungs. und KOllkul'"l'echt. No z.
an den Sachen, « <Ve sich in den vermieteten Räumen
befinden ... » (dazu BGE 39 I 434 = Sep. Ausg. 16, 135),
und gibt dem Vermieter im Falle der heimlichen oder
gewaltsamen Wegschafiung, entsprechend Art. 284 SchKG,
lediglich ein Recht auf Rückschafiung. Diese ist demnach
Voraussetzung zur Ausübung des durch die
Wegschaf-
fung eben seiner Grundlage beraubten Retentionsrechtes
selbst, d. h. des Rechtes auf Beschlagnahme und Pfand-
verwertung der Gegenstände, die aus den Mieträumen
entfernt worden waren. Erst wenn die Klage gegenüber
dem dritten Besitzer oder dem neuen Vermieter gutge-
heissen, der Beklagte also rechtskräftig zur Duldung der
Rückverbringung verurteilt und diese ausserdem ins
Werk gesetzt worden ist, kann ein Retentionsverzeichnis
aufgenommen werden und das weitere Verfahren auf
Pfandverwertung seinen Gang nehmen. Bereits in BGE
42 Irr 431 wurde denn ausgesprochen, dass, solange der
Widerstand des Dritten nicht gerichtlich beseitigt ist,
die Sachen als dem Retentionsrecht entzogen zu gelten
haben. Diese Ordnung geht auf das alte Pfändungsrecht
des Vermieters und Verpächters zurück, das gleichfalls
nur die auf dem Zinsgrundstück befindlichen Sachen
erfasste und demgemäss nur « up der were» ausgeübt
werden konnte (GIERKE, Deutsches Privatrecht I 340;
STOBBE-LEHMANN, Deutsches Privatrecht I 671, III 337 ;
vgl. auch Rechtsquellen von Basel, herausgegeben von
Joh. SCHNELL, I 169 unter NI'. 65). Der Vermieter, der
die Wegschafiung nicht verhindern konnte, ist also darauf
angewiesen, zunächst die Rückverblingung zu bewirken,
um erst so die Sachen wiederum seinem Retentionsrecht
zu unterwerfen. In der Zwischenzeit ist er keineswegs
schutzlos, sofern man dem Rückverbringungsrecht ähnlich
wie dem Rücknahmerecht des Verkäufers nach Art. 203
SchKG eine gewisse dingliche Wirkung beimisst, er die
Klage . gegen den dritten Besitzer bezw. den neuen Ver-
mieter unverzüglich erhebt und gegebenenfalls schon
während des Prozesses gegen den Beklagten ein gelicht-
Schuldbetreibungs. illld Konkursrecht. N° 2.
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liches Verfügungsverbot erwirkt, das seine Rechte für den
Fall der Gutheissung der Klage sichert. Gerade das Fehlen
einer vom Betreibungsamt anzusetzenden (oder gar einer
von Gesetzes wegen laufenden) Klagefrist in Art. 284
SchKG am Ende beruht auf der dargelegten Eigenart
des schweizerischen Retentionsrechtes. Der Vermieter, der
das Rückschafiungs- und Retentionshegehren gestellt hat,
braucht nicht unter den Zwang einer Klagefrist gestellt-
zu werden, da er, wenn die Rückschafiung sich nicht ohne
gerichtliches Verfahren .bewirken lässt, bis auf we~te~s
sein Retentionsrecht nicht ausüben, kann und SOmIt em
eigenes Interesse hat, sobald wie möglich zu klag~n, falls
er die Verfolgung seiner Rechte nicht aufgeben will. Und
der Dritte, der, solange die Klage nicht erhoben ist,
unbehelligt bleibt, braucht nicht durch eine Klagebefri-
stoog geschützt zu werden, wie wenn er bereits vor der
Klagerhebung durch ein Retentionsverzeichnis in der
Verfügung behindert wäre.
Der Rechtsstellung des Dritten wurde auch in BGE 63
III 33 Rechnung getragen, dagegen mit Rücksicht auf
besondere Verhältnisse freilich die Aufnahme eines Reten-
tionsverzeichnisses mit Wirkung nur gegenüber dem
Schuldner zugelassen. Letzteres erscheint indessen nac.h
dem oben Ausgeführten auch nicht angängig, da eben dIe
Ausübung des Retentionsrechtes zuerst gegenüber dem
die Herausgabe verweigernden Dritten erstritten werden
muss.
Art. 284 SchKG ist also in folgender Weise anzuwenden:
Der Vermieter hat die Rückschaffung binnen zehn Tagen
beim Betreibungsamt anzubegehren (BGE 42 m 395).
Widersetzt sich der Dritte (Besitzer der Sachen oder
Vermieter der Räume, in denen sich jene nun befinden),
so hat das Betreibungsamt von der Rückschaffung bis
auf weiteres abzusehen und den Gesuchsteller zu benach-
richtigen, dem es nun anheimgestellt ist, Klage zu erheben.
Dringt dessen Klage auf Duldung der Rückscha~
durch, so ist diese zu vollziehen und das Retentions-

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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 3.
verzeichnis aufzunehlnen. Anstelle der Rückverbringung
an den früheren Standort, was unter Umständen wegen
der Transportkosten Und wegen der gegenwärtigen Benut-
zung der betreffenden Räume untunlich ist, kann Ver-
wahrung durch das Betreibungsamt treten, gegebenenfalls
durch ein um Rechtshilfe ersuchtes anderes Betreibungs-
amt (BGE 52 III 33). Auch solche Verwahrung gilt als
Rückschaffung ; sie ist erst möglich nach gerichtlicher
Beseitigung des Einspruchs des Dritten, entzieht die
Gegenstände dessen Gewaltbereich und bedeutet in Ver-
bindung mit der Inventarisierung Beschlagnahme für den
Gesuchsteller .
Die von der Vorinstanz erörterte Frage, ob der frühere
Vermieter einen gegenüber dem neuen Vermieter analog
Art. 273 Abs. 2 OR durchsetzbaren Anspruch habe, ist
nicht von den Betreibungsbehörden zu entscheiden.
Demnach erkennt d~e Schuldbetr.- u. Konkurskammer :
Der Rekurs wird gutgeheissen und der kantonale
Entscheid aufgehoben.
3. Bescheid vom 30. Januar 1942 an die Flnanzdirektion des
Kantons Zürich.
Ist die lwnkursamtliche Liquidation einer Erbschaft mangels hin-
reichender Aktiven eingestellt und geschlossen worden (Art. 230
SchKG), und .bleibt nach Art. 133 Abs. 2 VZG nur noch die
Vberlassung der Aktiven an den Staat übrig, so sind Grund-
stücke demjenigen Kantone zuzuweisen, in dessen Gebiet sie
liegen.
Lorsque la liquidation d'une succession par l'office des fail-
lites ~ ete suspendue puis close faute d'actif suffisant (art.
230 LP), et que, selon l'art. 133 a1. 2 ORI, les biens composant
l'actif sont transferes a. l'Etat, les immeubles doivent ~tre
attribues au Canton de leur situation.
Se la liquidazione di una successione ad opera delI 'ufficio dei
fallimenti e stata sospesa indi chiusa per insufficienza d'attivo
(art. 230LEF) e, secondo l'art. 133 cp. 2 RRF, non resta
altro ehe la cessione dell'attivo aHo Stato, gli immobili
debbono essere attribuiti al Cantone ove essi si trovano.
Schuldbetreihungs- und Konkul"srecht. N0 3 ..
Zu der Erbschaft des Reinhard Bürgin, dessen letzter
Wohnsitz sich in Zug befand, gehört ein in Winterthur
liegendes Grundstück. Dieses Grundstück ist, nachdem
die konkursamtliche Liquidation der ausgeschlagenen
Erbschaft mangels genügender Aktiven eingestellt und
geschlossen ist und eine Abtretung gegen Übernahme der
Pfandforderungen sich nicht hat bewirken lassen, nach
Art. 133 Abs. 2 VZG auf den Staat zu übertragen, sofern
die zuständige kantonale Behörde keine andere Weisung
erteilt. Es hat sich nun die Frage erhoben, auf welchen
Kanton, Zug oder Zürich, jenes in Winterthur liegende
Grundstück zu übertragen sei, oder die zuständige Behörde
welches dieser beiden Kantone über das Grundstück zu
verfügen habe.
Das ZGB bestimmt über diesen Fall nichts, und das
SchKG verweist, abgesehen von Art. 234, in Art. 193
Abs. 1 einfach auf den 7. Titel (Art. 221 ff.). Die Vorschrift
des Art. 573 Abs. 2 ZGB, wonach ein Aktivenüberschuss
nach Durchführung der konkursamtlichen Liquidation
an die ausschlagenden Erben fällt, kann nicht als Zuwei-
sungsregel auf den Fall übertragen wernen, dass es mangels
hinreichender Aktiven gar nicht zur Liquidation und dem-
nach nicht zur Schuldentilgung kommt. Für diesen Fall
räumt denn auch Art. 133 VZG den ausschlagenden Erben
lediglich das Recht zum ErWerb der Grundstücke gegen
Übernahme der Schuldpflicht für die PfandIorderungen
ein. Für den Fall aber, dass sie dazu nicht bereit sind, ist
solche "Übernahme durch Gläubiger ode.r sogar Dritte vor-
gesehen, und falls sich weder das eine noch das andere
bewirken lässt, eben die Übertragung ohne Schuldüber-
bindung, jedoch mit den dinglichen Lasten, auf den Staat.
Daraus ergibt sich, dass der Staat nicht in seiner Eigen-
schaft als letzter gesetzlicher Erbe (Art. 466 ZGB) zu sol-
chem Erwerbe berufen wird ; denn er soll die Erbschafts-
aktiven erhalten, gleichgültig wer der ausschlagende Erbe
und der auf ihn folgende, allenfalls noch zur; Annahme der
Erbschaft gemäss Art. 575 ZGB, abgesehen vom Ehegatten