bge · 19_I_921 · 1893-12-29 · de
BGE 19 I 921
Öffentliches Recht


144. Urteil vom 29. Dezember 1893 in Sachen
Dreyfus Frères gegen Egli=Reinmann & Cie.
A. Mit Urteil vom 23. Oktober 1893 hat das Appellations¬
gericht des Kantons Baselstadt erkannt: Es wird das erstinstanzliche
Urteil bestätigt. Das erstinstanzliche Urteil des Civilgerichtes des
Kantons Baselstadt vom 26. September 1893 ging dahin: Die
Beklagten werden zur Zahlung von 7913 Fr. 40 Cts. samt
Zins à 5 % seit 15. Januar 1892 an die Kläger verurteilt.
B. Gegen dieses Urteil ergriffen die Beklagten die Weiterziehung
an das Bundesgericht mit dem Antrag, es sei die Klage gänzlich
abzuweisen. In der heutigen Verhandlung wiederholte der beklag¬
tische Vertreter diesen Antrag, indem er eventuell den weitern An¬
trag beifügte, die Akten dem kantonalen Gerichte zurückzuweisen,
zur Feststellung des Schadens durch Expertise, wobei nicht der
15., sondern der 8. Januar 1893 maßgebend sein und lediglich
auf die Preisstände der fraglichen Weizensorte Azima Eupatoria
Rücksicht genommen werden solle; der Schaden solle sestgestellt
werden an Hand des noch vorhandenen Musters.
Der Vertreter der Rekursbeklagten beantragt Verwerfung dieser
Anträge und Bestätigung des kantonalen Urteils.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Kläger, Getreidehändler in Paris, welche schon im April
1891 mit den Beklagten einen Weizenhandel durchgeführt hatten,
suchten im November 1891 neuerdings mit demselben in Verbin¬
dung zu treten, indem sie ihnen ein Muster einer auf dem Dam¬
pfer Mimosa befindlichen von Eupatoria nach Rotterdam schwim¬
menden Ladung russischen Weizen (Eupatoria Azima) übersandten,
von welcher sie 5000 Meterzentner zu 24 Fr. 26 ½ Cts. per
100 Kilogramm eif Rotterdam an die Beklagten verkaufen wollten
(Cif. — cost insurance freight bedeutet, daß der Käufer die Fracht
und Assekuranzkosten der gekauften Ware bis zum Löschungshafen
zut ragen hat). Auf eine telegraphische Anfrage der Beklagten vom
23. November 1891, wann die betreffende Ware in Rotterdam
erwartet werde, antworteten die Kläger am gleichen Tage eben¬
falls telegraphisch, daß das Schiff, welches den Eupatoria=Weizen

aufgenommen habe, wahrscheinlich heute abdampfe und in circa
drei Wochen in Rotterdam anlangen werde. Zugleich erhöhten sie
ihr Angebot auf 24 Fr. 75 Cts. per 100 Kilogramm cif Rotter¬
dam. Den Inhalt dieses Depeschenwechsels bestätigten sie den Be¬
klagten mit Schreiben vom 23. November 1891 und baten um
telegraphische Antwort auf ihre Offerte. Hierauf machten Beklagte
noch am gleichen Tage den Klägern telegraphisch folgendes Unter¬
gebot: „Acceptieren 3000 Meterzentner bemusterten Eupatoria
„Azima schwimmend 24.50 cif Rotterdam. Gestegeltes Muster.
„Drahtieret auch Gewichtsgarantie.“ Am 24. November ant¬
worteten die Kläger telegraphisch: „Notieren ihnen ausnahms¬
„weise dreitausend Eupatoria schwimmend 24.50 cif Rotterdam.
„Banktrimester gegen Dokumente, oder unsere Delivery=Order;
„senden gesiegelte Muster. Weizen wiegt 928/32. Offerieren wei¬
„tere zweitausend gleichpreisig, sofortige Drahtzusage.“ Am gleichen
Tage bestätigten die Kläger den Beklagten brieflich den durch
diesen Depeschenwechsel zu Stande gekommenen Verkauf, verspra¬
chen zwei versiegelte Muster zu senden und schickten ihnen zur
Unterzeichnung ein gedrucktes Vertragsformular (einen sogenannten
Londonerkontrakt), das die Einzelheiten des Kaufes und besondern
Bedingungen über Gewichts= und Qualitätsgarantie, Unterstellung
allfälliger Streitigkeiten unter ein Londoner Schiedsgericht u. s. w.
enthielt. Hierauf schrieben am 25. November die Beklagten den
Klägern: „Unserm Depeschenwechsel zu Folge haben Sie uns
„verkauft 3000 Meterzentner Azima Eupatoria=Weizen 28/32
„Pud wiegend, zahlbar durch 90 Tage Bankaccept gegen Erlag
„der Connossemente und der Versicherungspolice. Von einem Lon¬
„doner=Vertrag haben Sie uns bei Angabe der Kaufsbedingungen
„nichts erwähnt, weshalb wir uns nicht veranlaßt sehen, einen
„solchen zu unterschreiben. Unserm Stillschweigen werden Sie ent¬
„nommen haben, daß wir auf die weitern 2000 Meterzentner
„Azima Eupatoria nicht reflektieren.“ Mit Schreiben vom 26. No¬
vember bestätigten die Beklagten diesen Brief vom 25. November
und wiederholten namentlich ihre Ablehnung, den sogenannten
Londoner=Kontrakt zu unterschreiben; im weitern erklärten sie, es
diene ihnen absolut nicht, gegen einfache Delivery=Order Accepte
zu geben, sondern sie verlangen ein richtig ausgestelltes Connosse¬
ment mit den dazu gehörigen Duplikaten und einer bezüglichen
girierten Versicherungspolice. Am folgenden Tage schickten die
Kläger den Beklagten, da der eingesandte Kontrakt ihnen nicht
gefallen habe, einen neuen Kontrakt und bemerkten, daß für die
ganze Ladung nur ein Connossement bestehe, so daß es also den
Klägern rein unmöglich sei, ein solches zu senden. Im Übrigen
sei bei Abschluß des Geschäfts ausdrücklich vorgesehen worden, daß
die Acceptierung der Tratten auch gegen Einhändigung einer Deli¬
very=Order zu erfolgen habe. Hierauf erklärten die Beklagten am
28. November durch Brief und Telegramm den Kauf als nicht
zu Stande gekommen. Sie verharrten auf diesem Standpunkte
trotz der Vorstellungen der Kläger und refüsierten am 7. Dezember
die ihnen anfangs dieses Monats zugesandte Faktur; ebenso
wiesen sie die am 19. Dezember erhaltene Anzeige von der am
14. Dezember in Rotterdam erfolgten Ankunft der Ware zurück.
Am gleichen 19. Dezember ließen ihnen die Kläger durch das
Advokaturbureau Temme & Kern in Basel nochmals die Erfül¬
lung des Kaufvertrages anbieten und denselben die Delivery¬
Order für 3000 Meterzentner Weizen, sowie die betreffende Asse¬
kuranzpolice vorweisen, mit der Aufforderung, gegen Aushändigung
dieser Papiere Accepte für den Kaufpreis zu geben. Am 31. De¬
zember 1891 setzten sie den Beklagten durch die nämlichen Bevoll¬
mächtigten eine achttägige Frist zur nachträglichen Erfüllung mit
der Androhung an, daß nach Ablauf der Vertrag aufgehoben sei
und Kläger die Beklagten gemäß Art. 124 O.=R. für die Preis¬
differenz, sowie für allen weitern durch Nichtannahme der Ware
entstandenen und noch entstehenden Schaden haftbar machen
würden. Am 15. Januar 1892 ließen die Kläger die refüsierte
Ware in Rotterdam durch die beeidigten Getreidemäkler van Alphen
und van Yzern schätzen, welche einen Wert der Ware angaben,
der in Franken auf 21.35 kam gegenüber dem Verkaufspreis von
24.50. In einer Erklärung vom 18. Februar stellen dieselben
Mäkler fest, daß die Weizenpreise vom 24. November bis 15. Januar
um 2 Fr. 20 Cts. bis 2 Fr. 60 Cts. per 100 Kilogramm
zurückgegangen seien.
2. Mit Klage vom 25. Juli 1892 verlangten nun die Kläger
10,829 Fr. 80 Cts. als Schadenersatz wegen Nichterfüllung des

abgeschlossenen Kaufgeschäftes, samt Zins à 5% seit 15. Januar
1892, nämlich 9028 Fr. 45 Cts. als Differenz zwischen Kauf¬
preis Valuta 15. Januar 1892 und Marktpreis per 15. Januar
nach der Schätzung der Mäkler vom gleichen Tage, 1635 Fr.
90 Cts. für Kosten der Umladung und Lagerung in dem Lichter¬
schiff in Rotterdam, 165 Fr. 45 Cts. sonstige Spesen und Kosten
der für den Prozeß beigebrachten Certifikate. Sie machten geltend,
es sei ein gültiger Kaufvertrag zu Stande gekommen, indem über
die wesentlichen Punkte (Ware, Preis, Zahlungszeit und Zahlungs¬
modus), sowie über die Nebenpunkte (Banktrimester gegen Con¬
nossement oder Delivery=Order) eine Willenseinigung stattgefunden
habe. Die Aushändigung eines Connossements sei in Fällen, wie
dem vorliegenden, nicht möglich, indem bei einer unverkauft unter
Segel gehenden Ladung einer und derselben Qualität Weizen in
der Regel nur eine Serie von Connossementen (Prima, Se¬
kunda u. s. w.) abgegeben werden. Das Connossement für die
ganze Schiffsladung werde aber bei dem mit der Ablieferung der
Ware beauftragten Spediteur deponiert und für jeden einzelnen
Verkauf an die Order des betreffenden Käufers eine auf diesen
Spediteur lautende Delivery=Order ausgestellt, gegen welche
usancegemäß vom Käufer Accept für den Kaufpreis gegeben werde.
Beklagte haben den Kaufvertrag offenbar nur wegen des Preis¬
rückgangs annulliert.
Die Beklagten verneinten in ihrer Rechtsantwort das Zustande¬
kommen eines Kaufvertrages. Kläger hätten aus einem frühern
mit den Beklagten abgeschlossenen Geschäfte gewußt, daß sie nicht
gegen Delivery=Order, sondern nur gegen Connossemente Accept
zu geben wünschten; deswegen sei eine telegraphische Zusage, wie
am Schlusse des klägerischen Telegramms vom 24. November 1891
verlangt und auch sonst nach der Situation der Unterhandlungen
erforderlich gewesen wäre, nicht erfolgt. Die Acceptation gegen
Delivery=Order verstoße nicht nur gegen den Usus, sondern sei
für einen vorsichtigen Kaufmann geradezu ein Wagnis. Eine
Sicherheit des Acceptanten, für den mit dem Accept hingegebenen
Kaufpreis die Ware wirklich zu erhalten, liege nur im Connosse¬
ment, während die Delivery=Order weder die Garantie dafür gebe,
daß der Aussteller die Waare habe, noch daß der Angewiesene
dieselbe besitze und den Auftrag ausführe; sie verschaffe daher dem
Käufer kein weiteres Recht, als er schon aus dem bloßen Kaufe
gegenüber dem Verkäufer habe. Der Spediteur in Rotterdam, bei
welchem das Connossement deponiert worden sei, habe nun durch¬
aus keine Sicherheit für das von den Beklagten auszustellende
Accept von 61,185 Fr. 60 Ets. geboten. Im weitern habe der
von den Klägern den Beklagten zur Unterzeichnung eingesandte
Londoner=Kontrakt Bestimmungen enthalten, die dem klägerischen
Angebot durchaus fremd und von den Beklagten nicht annehmbar
gewesen seien. In dem Schreiben der Beklagten vom 25. No¬
vember sei keine Bestätigung des angeblich am 24. November ab¬
geschlossenen Kaufes enthalten, sondern nur eine Wiederholung des
Inhaltes der Abmachung, wie die Beklagten sie verstanden wissen
wollten, und zwar hauptsächlich bezüglich Gewichtsgarantie und
Hingabe der Bankaccepte gegen Aushändigung der Schiffsdoku¬
mente. Durch Einsendung der Kontrakte haben aber Kläger den
Vertrag auf einen andern Boden stellen wollen und seien, falls
ein Vertragsabschluß angenommen werden sollte, damit selbst von
demselben zurückgetreten. Bezüglich der Höhe des Schadenersatzes
bestritten die Beklagten, daß die fragliche Weizensorte vom 24. No¬
vember 1891 bis 15. Januar 1892 im Preise zurückgegangen sei
und daß die beiden von den Klägern bestellten Mäkler zuverläßig
seien, und betonten, die Experten hätten gerichtlich ernannt und
die Identität der Ware gerichtlich, unter Beiziehung der Beklagten,
konstatiert werden sollen.
3. Die kantonalen Instanzen haben die Klage grundsätzlich zu¬
gesprochen; die Erwägungen der ersten Instanz, welche vom
Appellationsgerichte in toto aufgenommen wurden, gehen im
wesentlichen dahin: Durch die klägerische Depesche vom 24. No¬
vember, welche die Antwort auf das telegraphische Untergebot der
Beklagten auf die am 23. November angebotene Ware enthielt
und folgendermaßen lautete: „Notieren Ihnen ausnahmsweise
„3000 Meterzentner Eupatoria schwimmend 24.50 cif Rotterdam,
„senden gesiegelte Muster, Weizen wiegt 928/32,“ haben die Klä¬
ger die Annahme des beklagtischen Angebotes erklärt und dabei
zugleich alle diejenigen Punkte geregelt, auf welche Beklagte in
ihrem Telegramm außer dem Preis noch Wert gelegt hatten. Auf

einen vorher noch nicht berührten Punkt aber beziehen sich die
Worte: „Banktrimester gegen Schiffsdokumente oder Delivery¬
Order“; da es sich hier um einen ganz wesentlichen Punkt des
Kaufvertrages gehandelt habe, sei zu dieser Zahlungsbedingung
noch die Zustimmung der Beklagten notwendig gewesen. Diese
Zustimmung sei durch die Nichtbeantwortung der klägerischen De¬
pesche als erfolgt zu betrachten; am Vormittag des 24. November
sei diese Depesche bei den Beklagten eingetroffen und hätte wohl
noch am gleichen Tage beantwortet werden können. Der durch die
Wichtigkeit des Geschäfts und die täglichen Kursschwankungen be¬
gründete Umstand, daß die bisherigen Unterhandlungen telegra¬
phisch geführt worden waren, habe auch erfordert, daß die Ablehnung
des von den Klägern vorgeschlagenen Zahlungsmodus telegraphisch
gemeldet werde, ansonst die Kläger annehmen durften, daß die
Beklagten mit diesem Zahlungsmodus der den Klägern und nicht
den Beklagten das Wahlrecht zwischen Connossement und Deli¬
very=Order ließ, einverstanden seien. Die Worte: „sofortige Draht¬
zusage“ am Schluß des erwähnten klägerischen Telegramms haben
sich nur auf die denselben unmittelbar vorangehende Offerte über
weitere 2000 Meterzentner und nicht auf das im ersten Teil des¬
selben geregelte Geschäft bezogen, welcher Auffassung auch die
Stelle im beklagtischen Brief vom 25. November entspreche:
„Unserm Stillschweigen werden sie entnommen haben, daß wir
„auf die weitern 2000 Meterzentner Azima Eupatoria nicht re¬
„flektieren“, während im Eingange desselben Briefes von dem an
sie erfolgten Verkaufe der 3000 Meterzentner die Rede war. Ein
betrügerisches Verfahren der Kläger könne darin nicht erblickt
werden, daß sie Connossement und Delivery=Order neben einander
erwähnten; Beklagte haben wissen müssen, daß die Übergabe eines
Teil=Connossements nach der bereits erfolgten Abfahrt des Schiffes
unmöglich sei. Der einmal zu Stande gekommene Kauf sei nun
durch die vergeblichen Versuche der Kläger, die Beklagten zur
Unterzeichnung eines sogenannten Kontraktes zu veranlassen, nicht
in Frage gestellt worden. Die Unterzeichnung solcher Kontrakte
sei im Getreide=Großhandel üblich zur Sicherung des Beweises
und zur Regelung verschiedener Punkte, die nicht zu den wesent¬
lichen Erfordernissen des Kaufvertrages gehören; wenn daher hier¬
über eine Einigung nicht erfolge, so bleibe es einfach bei dem die
essentialia negotii enthaltenden ursprünglichen Vertrag. Nachdem
nun Kläger die Beklagten nach Art. 122 O.=R. in Verzug
gesetzt und die denselben bis 15. Januar 1892, angesetzte Frist
zur Empfangnahme der Ware unbenützt verstrichen war, seien
die Kläger berechtigt gewesen, vom Vertrage zurückzutreten und
Schadenersatz zu verlangen. Das Verschulden, das Art. 124 O.=R.
als Erfordernis der Ersatzklage aufstellt, liege in dem vertrags¬
widrigen Verhalten der Beklagten.
Was die Festsetzung des Schadensersatzes anbelangt, so führt
die kantonale Instanz aus, daß Kläger weder zu einem Zwangs¬
verkaufe, noch zur Anordnung einer gerichtlichen Schatzung unter
Zuzug der Beklagten verpflichtet gewesen seien. Da es sich nicht
um Feststellung eines Mangels, sondern des Preisrückgangs ge¬
handelt habe, seien die beeidigten Mäkler kompetent und nach der
Auskunft des Schweizer=Konsulats in Rotterdam auch vollkommen
geeignet gewesen. Ihr Certifikat vom 18. Februar 1892, das auf
Grund der Notierungen verschiedener Weizensorten vom Rotter¬
damer Markte einen Preisrückgang von 2 Fr. 20 Cts. bis 2
60 Ets. per 100 Kilogramm ergibt, entspreche auch nach der Be¬
rechnung, die von einem Sachverständigen aus der Mitte des
Gerichts angestellt worden sei, ungefähr dem Durchschnitt des
gleichzeitigen Rückgangs der Weizenpreise auf den Getreideplätzen
Berlin, Mannheim, Paris, Wien, Amsterdam und New=York.
Der Gesamtschaden, bestehend in der Preisdifferenz berechnet auf
den 15. Januar 1892, unter Hinzurechnung der Kosten der
Überladung und Lagerung, sowie der Auslagen für Certifikate,
Porti und Telegramme wurde auf 7913 Fr. 40 Cts. festgesetzt.
4. Bezüglich der Kompetenz des Bundesgerichtes ist entscheidend,
daß nach der Feststellung der Vorinstanz, wie dies auch heute
stillschweigend anerkannt worden ist, die Parteien sich daraufhin
geeinigt haben, daß das streitige Vertragsverhältnis nicht nach
niederländischen Gesetzen, sondern nach schweizerischem Obligationen¬
rechte beurteilt werde. Auch ohne diese ausdrückliche Einigung der
Parteien wäre für die Hauptfrage, ob ein Vertrag zu Stande
gekommen sei und ob Beklagte im Verzug und schadenersatzpflichtig
seien, das schweizerische Obligationenrecht anwendbar (siehe Amt¬

liche Sammlung der bundesgerichtlichen Entscheidungen, XIV
5. 792 ff.). Anders würde es sich freilich verhalten bezüglich der
Folgen des Annahmeverzuges; nach der gedachten kantonalrichter¬
lichen Feststellung ist aber die Willenseinigung der Parteien dahin
aufzufassen, daß auch für die Verzugsfolgen die materiellen Grund¬
sätze des schweizerischen Rechts gelten sollen.
5. Der grundsätzliche Streit der Parteien besteht darin, ob das
fragliche Kaufsgeschäft zu Stande gekommen sei. Diesfalls kommt
in Betracht: Mit Telegramm vom 23. November 1891 machten
die Beklagten den Klägern folgende Kaufsofferte: „Acceptieren
3000 Meterzentner bemusterte Eupatouia Azima schwimmend
„24.50 cif Rotterdam“, und verlangten gesiegeltes Muster und
Gewichtsgarantie. Diese Offerte wurde von den Klägern mit De¬
pesche vom 24. November angenommen, in welcher sie antwortetent
„Notieren Ihnen ausnahmsweise 3000 Eupatoria schwimmend
„24 50 cif Notterdam, senden gesiegelte Muster, Weizen wieg
„928/32.“ Dadurch war nun über alle für den Kaufvertrag
wesentlichen Momente eine Einigung getroffen und der Vertrag
müßte hiemit als perfekt betrachtet werden, wenn Kläger nicht
in diesem Telegramm noch eine weitere Bestimmung, bezüglich
der Bezahlung des Kaufpreises, aufgestellt hätten, indem sie bei¬
ügten: „Banktrimester gegen Dokumente oder Delivery=Order“
Diese neue Bestimmung bedurfte, damit der Vertrag zu Stande
kommen sollte, noch der Zustimmung der Beklagten, sofern es sich
hier nicht bloß um einen Nebenpunkt im Sinne des Art. 2 O.=R.
handelte. Die Beklagten behaupten nun, daß diese Bestimmung des
Zahlungsmodus einen wesentlichen Vertragspunkt enthalte, und die
Vorinstanz pflichtet dieser Auffassung bei. Diese Frage ist jedoch
von praktischem Wert nur insoweit, als angenommen werden muß,
es sei über diesen Punkt eine Einigung der Parteien nicht erfolgt;
ihre Bedeutung fällt dahin, wenn feststeht, daß diese Einigung
nachträglich zu Stande gekommen ist. Nun stellt die Vorinstanz
fest, die Zustimmung der Beklagten zu dem von den Klägern
vorgeschlagenen Zahlungsmodus sei eingetreten durch die Nicht¬
beantwortung der klägerischen Depesche vom 24. November. Sie
konstatiert, daß diese Depesche am 24. November, vormittags, bei
den Beklagten eingetroffen sei und wohl auch noch am gleichen
Tage hätte beantwortet werden können. Eine Antwort erfolgte
jedoch erst am 25. November mittelst Briefes, nachdem die Be¬
klagten bereits im Besitze des klägerischen Briefes vom gleichen
Tage waren, in welchem Kläger den durch Depeschenwechsel zu
Stande gekommenen Kauf bestätigt und ihnen den sogenannten
Londoner=Kontrakt zugestellt hatten. In dieser brieflichen Antwort
vom 25. November erhoben die Beklagten Protest gegen die Unter¬
zeichnung des Londoner=Kontrakts, sprachen sich jedoch nicht direkt
gegen den Zahlungsmodus: „Banktrimester gegen Dokumente oder
Delivery=Order“ aus; sie schrieben vielmehr: „Unserm Depeschen¬
wechsel zufolge haben Sie uns verkauft 3000 Meterzentner Azima
Eupatoria=Weizen 28/32 Pud wiegend, zahlbar durch 90 Tage
Bankaceept gegen Erlag der Connossemente und der Versicherungs¬
police.“ Eine deutliche Ablehnung der von den Klägern bean¬
spruchten Zahlung des Kaufpreises gegen Dokumente oder gegen
Delivery=Order enthält erst der beklagtische Brief vom 26. November,
welcher am 27. November bei den Klägern eintraf. Bei der Frage
nun, ob dieses Verhalten der Beklagten als Zustimmung zu der
klägerischen Proposition aufgefaßt werden müsse, darf allerdings
nicht davon ausgegangen werden, daß im kaufmännischen Verkehr
überhaupt aus dem Stillschweigen auf eine geschäftliche Mitteilung
in allen Fällen Zustimmung geschlossen werden dürfe. In dieser
Allgemeinheit läßt sich ein solcher Grundsatz nicht aufstellen. Da¬
gegen ist eine Rechtspflicht zur sofortigen Beantwortung von Mit¬
teilungen und Offerten dann unzweifelhaft vorhanden, wenn die
Unterlassung der Erklärung eine Verletzung der bona fides ent¬
halten würde, namentlich also dann, wenn eine rechtzeitige Antworf
auf das fernere Verhalten des zu Benachrichtigenden von Einfluß
sein konnte, oder wenn der Empfänger absichtlich, um daraus
Vorteil zu ziehen, mit einer deutlichen Antwort zugewartet hat
(vergleiche Gareis und Fuchsberger, Das deutsche Handels¬
gesetzbuch, S. 675, und Amtliche Sammlung der bundes¬
gerichtlichen Entscheidungen, XII, S. 317). Im vorliegenden Falle
durften nun die Kläger eine sofortige Antwort verlangen; sie
hatten ein erhebliches Interesse daran, möglichst bald zu wissen,
ob das Kaufgeschäft perfekt geworden sei, indem der Kaufgegen¬
stand bedeutenden Kursschwankungen ausgesetzt war. Fragt sich

aber, ob die Beklagten eine rechtzeitige Antwort versäumt haben
so kommt in Betracht, daß die Beklagten erst am 26. November
eine deutliche Antwort auf den bestrittenen Punkt, und nicht etwa
telegraphisch, sondern brieflich gegeben haben. Kläger behaupten,
die Beklagten hätten sich sofort und zwar telegraphisch hierüber
aussprechen sollen. Eine ältere Theorie (vergleiche Bluntschli,
Deutsches Privatrecht, 3. Auflage, S. 456) geht dahin, daß
der Offerent die Benutzung des Telegraphen, als eines außer¬
ordentlichen Korrespondenzmittels, wenn dies nicht ausdrücklich
ausbedungen worden, nicht erwarten dürfe, und zwar auch dann
nicht, wenn er selbst seinen Antrag auf diesem Wege gestellt hat.
Allein heute, wo dieses Korrespondenzmittel nicht mehr als ein
außerordentliches bezeichnet werden kann, ist diese Auffassung
nicht mehr haltbar (vergleiche Dernburg, Preußisches Privat¬
recht, I, § 107, Anmerkung 10) und es darf jedenfalls in dem
Falle, wo die übrige Korrespondenz bezüglich des fraglichen Rechts¬
geschäfts, wie hier, durch den Telegraph gewechselt worden ist und
wo über die essentialia negotii bereits eine Einigung stattgefunden
hat, eine telegraphische Rückäußerung über eine ebenfalls per Tele¬
graph aufgeworfene Vertragsmodalität verlangt werden. Daß Be¬
klagte absichtlich eine sofortige Feststellung über diesen Punkt
unterließen, ergibt sich daraus, daß sie sich in ihrem Briefe vom
25. November darüber noch nicht deutlich aussprachen, während
sie doch in demselben bezüglich des inzwischen erhaltenen Londoner¬
Kontraktes ihrer abweichenden Ansicht durch einen bestimmt formu¬
lierten Protest Ausdruck gaben; den Zahlungsmodus betreffend
enthält dieser Brief der Beklagten lediglich eine unrichtige Wieder¬
gabe des entsprechenden Passus der klägerischen Depesche; denn
der letztere besagt keineswegs, daß Bankaccept gegen Erlag der
Connossemente und Versicherungspolice zu geben sei, sondern gegen
Erlag dieser Dokumente oder Delivery=Order, wobei den Klägern
das Wahlrecht zustand (Art. 82 O.=R.). Eine rechtzeitige deut¬
liche Antwort, wozu die Beklagten verpflichtet waren, haben sie
also auf das klägerische Telegramm vom 24. November nicht
gegeben, und es ist daher nach den hier obwaltenden Verumstän¬
dungen ihr Verhalten als Zustimmung zu dem erwähnten Inhalt
desselben auszulegen. Nun machen Beklagte freilich geltend, daß
diese Depesche mit den Worten „Sofortige Drahtzusage“ schließt
und behaupten, sie haben geglaubt, Kläger erwarten eine tele¬
graphische Zusage, widrigenfalls Ablehnung angenommen werde,
allein diese Worte können sich, wie die Vorinstanz richtig bemerkt,
nur auf die denselben unmittelbar vorhergehende Offerte bezüglich
weiterer 2000 Meterzentner desselben Weizens und nicht auch auf
den ersten Teil des Telegramms beziehen. Daß die Beklagten hier¬
über selbst nicht im Zweifel waren, ergibt sich deutlich daraus,
daß sie in ihrem Briefe vom 25. November schreiben: „Unserm
Depeschenwechsel zufolge haben Sie uns verkauft 3000 Meter¬
zentner Azima Eupatoria 2c.“, und bezüglich der Offerte im
zweiten Teil des klägerischen Telegrammes: „Unserm Stillschweigen
werden Sie entnommen haben, daß wir auf die weitern 2000 Meter¬
zentner Azima Eupatoria nicht reflektieren.“
6. Im Weitern behaupten die Beklagten, sie seien vom definitiven
Abschlusse abgehalten worden durch die unlautere Art, mit welcher
die Kläger die Vertragsbestimmungen festzustellen gesucht hätten,
und wollen eventuell unter Berufung auf Art. 24 O.=R. ihre
Verbindlichkeit ablehnen. Sie führen hiefür aus, daß nach dem
frühern Handel, den sie mit den Klägern durchgeführt hatten, diese
haben wissen müssen, daß Beklagte bei einem derartigen Kauf
nicht gegen Delivery=Order acceptieren; es sei unlauter gewesen,
nun doch wieder diese Delivery=Order in die Korrespondenz hin¬
einzubringen, namentlich in alternativer Fassung, vielleicht um die
Beklagten glauben zu machen, es stünde ihnen das Wahlrecht zu.
Allein abgesehen davon, daß die Beklagten nicht im Zweifel sein
konnten, daß bei der von den Klägern gestellten Bedingung diesen
die Wahl offen stand, Connossement oder Delivery=Order zu
geben, ist ohne weiteres klar, daß Beklagte sich auf allfällige Ab¬
machungen in einem frühern Geschäft hier nicht berufen können,
indem es sich im vorliegenden Falle um ein besonderes Geschäft
für sich handelt. Daraus, daß Beklagte bereits in einem frühern
Geschäft über diesen Punkt mit den Klägern korrespondiert und
Accepte gegen bloße Delivery=Order verweigert hatten, ist vielmehr
der Schluß zu ziehen, daß sie um so eher Veranlassung hatten,
gegen die fragliche Proposition der Kläger sofort zu protestieren.
Der Umstand endlich, daß die Kläger den Beklagten mit dem

Briefe vom 25. November zur Unterzeichnung ein Vertrags¬
formular, den sogenannten Londoner=Kontrakt, zustellten, welcher
verschiedene Punkte enthielt, die bisher nicht erörtert worden waren
und die die Beklagten nicht annahmen, steht der Perfektion des
Vertrages nicht entgegen. Wie die Vorinstanz feststellt, ist die
Unterzeichnung solcher Kontrakte im Getreidegroßhandel üblich zur
Sicherung des Beweises und zur Regelung verschiedener Punkte,
die nicht zu den wesentlichen Erfordernissen des Kaufvertrages
gehören. Durch die Weigerung dieses Formular zu unterzeichnen,
wurde daher die Gültigkeit des Vertrages nicht wieder in Frage
gestellt, sondern es blieb, da die Kläger auf der Unterzeichnung
nicht weiter bestanden, einfach bei dem, was die Parteien bereits
abgemacht hatten.
7. Die Schadenersatzforderung der Kläger ist also grundsätzlich
ründet, da Beklagte den Vertrag in schuldhafter Weise nicht
erfüllt haben. Da die Beklagten, als ihnen die Ankunft der Ware
in Rotterdam gemeldet wurde, keine Anstalten zur Empfangnahme
derselben trafen und auch den Kaufpreis nicht zahlten, waren die
Kläger berechtigt, ihnen nach Art. 122 O.=R. Frist zur nach¬
träglichen Erfüllung anzusetzen und nach fruchtlosem Ablauf der¬
selben auch ihrerseits vom Vertrage zurückzutreten sowie Schaden¬
ersatz wegen Nichterfüllung des Vertrages zu verlangen. Nach
Art. 124 O.=R. liegt der Beweis des Verschuldens in diesem
Falle den Klägern ob; derselbe ist aber als geleistet zu betrachten,
da die Beklagten ausdrücklich erklärt haben, daß sie den Vertrag
nicht halten wollen; sie taten den Klägern gegenüber diese Ansicht
schon in ihrem Telegramm vom 28. November 1891 kund, worin
sie erklärten: „Geben keinen Bankrembours gegen Ihre Delivery¬
Order, und nachdem uns über Konditionen nicht einigen konnten,
betrachten Geschäft 3000 Meterzentner Eupatoria=Weizen Nr. 1019
als nicht zu Stande gekommen und verzichten darauf.
8. Als ersatzfähiger Schaden ist nach Art. 116 O.=R. derjenige
zu bezeichnen, der bei Eingehung des Vertrages als die unmittel¬
bare Folge der Nichterfüllung vorhergesehen werden konnte, also
jedenfalls der Preisrückgang der Ware zur Erfüllungszeit gegen¬
über dem Kaufpreis, sowie die Auslagen für Überladung und
Lagerung in Rotterdam, für Certifikate, Porti und Telegramme,
wie sie die Vorinstanz in Berücksichtigung gezogen hat. Bezüglich
der Berechnung des Preisrückganges hat nun die beklagte Partei
Anordnung einer neuen Expertise beantragt und dabei verlangt,
es solle rücksichtlich der Preisstände lediglich auf die fragliche
Weizensorte Azima Eupatoria Rücksicht genommen werden, wobei
nicht der 15., sondern der 8. Januar als maßgebend zu betrachten
sei; ferner solle der Schaden festgestellt werden an Hand des noch
vorhandenen Musters. Zu diesen Anträgen ist zu sagen, daß die
kantonalgerichtliche Ermittlung des Schadens in Folge Preisrück¬
gangs der verkauften Ware eine rein tatsächliche Feststellung und
daher auch für das Bundesgericht maßgebend ist; eine Über¬
prüfung kann nur in so weit eintreten, als sich ergibt, daß die
Vorinstanz dabei von unrichtigen Voraussetzungen rechtlicher Natur
ausgegangen sei. Als Rechtsfrage qualifiziert sich nun allerdings
die Frage, welcher Zeitpunkt für die Berechnung der Preisdifferen;
mäßgebend seiz und es ist an sich richtig, wenn die Beklagten
heute behaupten, der Stand der Preise am Erfüllungstage, d. h.
am 8. Januar, und nicht am 15. Januar komme in Betracht.
Allein genügende Veranlassung zu einer Beweiserhebung über
diesen Punkt liegt schon deswegen nicht vor, weil die beklagte
Partei nicht behauptet hat, daß zwischen dem 8. und 15. Januar
ein Preisunterschied bestehe. Sodann aber erscheint der Antrag der
Beklagten aus dem Grunde unzuläßig, weil sie vor Appellations¬
gericht selbst den Standpunkt eingenommen haben (wie dies aus
dem Verhandlungsprotokolle hervorgeht), die Frage sei die, wie sich
Azima-Weizen im Preise vom 24. November bis 15. Januar
geändert habe, und es sei diese Differenz durch Expertise festzu¬
stellen.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Weiterziehung der Rekurrenten wird als unbegründet erklärt
und daher das Urteil des Appellationsgerichtes des Kantons Basel¬
stadt vom 23. Oktober 1893 in allen Teilen bestätigt.