bge · 78_II_174 · 1950-04-12 · de
BGE 78 II 174
Zivilrecht


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Verfahren. N° 33. 
VIII. VERFAHREN 
PROCEDURE 
33. Urteil der 11. Zivilabteiluug vom 2. Mai 1952 
i. S. Fuchs gegen Fuchs. 
Berufung (Art. 44 ff. OG). Streitigkeiten über die Urteilsvoll-
streckung sind keine Zivilrechtsstreitigkeiten, selbst wenn sich 
dabei zivilrechtliche Vorfragen stellen. Vollstreckungserkennt-
nis oder Zivilurteil ? 
Reoours en reforme (art. 44 sv. OJ). Les contestations relatives a 
l'execution d'un jugement ne sont pas des contestations civiles, 
meme si elles soulevent des points prejudiciels de droit civil. 
Ordonnance d'execution ou jugement civil 1 
RWorso per riforma (art. 44 e seg. OG). La contestazioni in merito 
aJl'esecuzione d'una sentenza non sono contestazioni civili, 
anche se sollevano dei punti pregiudiziali di diritto civile. 
Decreto di esecuzione 0 sentenza civile ? 
A. -
Nach dem Tode von Charles Ernest Fuchs schlos-
sen dessen Witwe und dessen drei Kinder aus erster Ehe 
einen Gemeinderschaftsvertrag. Zum Gemeinschaftsgut 
gehörten u.a. 118 Aktien der Universo A.-G. Diese wurden 
fiduziarisch je zur Hälfte auf den Namen der Witwe bzw. 
des Sohnes Henri übertragen. Mit Bezug auf alle diese 
Aktien wurde dem Sohne Henri ein Kaufsrecht eingeräumt. 
Im Streit über die Liquidation der Gemeinderschaft 
erkannte der Appellationshof des Kantons Bern mit Urteil 
vom 12. April 1950, es werde festgestellt, dass Henri Fuchs 
berechtigt s~i, die 118 Aktien zu vollem Alleineigentum zu 
erwerben gegen Einwerfung von Fr. 440.- pro Aktie in 
die Teilungsmasse. Das Bundesgericht bestätigte dieses 
Urteil am 15. Dezember 1950. 
B. -
Hierauf stellten Henri Fuchs und dessen Ge-
schwister am 17. Mai 1951 ein Vollstreckungsgesuch mit 
dem Begehren, Witwe Fuchs sei unter Androhung der 
gesetzlichen Folgen bei Nichterfüllung zu verurteilen, die 
auf sie lautenden 59 Aktien innert richterlich zu bestim-
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mender Frist auf den Namen des Henri Fuchs zu übertra-
gen und ihm auszuhändigen. Der Appellationshof wies 
dieses Gesuch zweitinstanzlich am 18. September 1951 ab, 
weil der Nachweis dafür fehle, dass Henri Fuchs seinerseits 
Erfüllung geleistet habe oder erfüllungsbereit sei. 
O. -
Am 3. Oktober 1951 wiederholten die Gesuchsteller 
ihr Gesuch. Gleichzeitig hinterlegten sie bei der Gerichts-
kasse Biel den Betrag von Fr. 14,019.50, den Witwe Fuchs 
bei der Teilung nach ihren Angaben höchstens zu bean-
spruchen habe, und dazu den Betrag von Fr. 300.-, der 
ihr gemäss Urteil vom 18. September 1951 als Prozessent-
schädigung zukomme. Sie erklärten sich ausserdem bereit, 
im Falle der Gutheissung ihres Gesuchs einen aus der Ver-
silberung von Wertschriften der Gemeinderschaft herrüh-
renden Betrag von Fr. 18,000.- bis zur endgültigen Erle-
digung der Teilung zwischen ihnen und der Witwe beim 
Schweiz. Bankverein in Biel stehen zu lassen und diesen 
Betrag vorweg zur Deckung der Ansprüche der Witwe zu 
verwenden, sofern ihr im Urteil über die Teilung ein Gut-
haben von mehr als Fr. 14,019.50 zuerkannt werden sollte. 
Die Witwe erhob unter Berufung auf das Urteil vom 
18. September 1951 ~ie Einrede der res judicata und machte 
im übrigen geltend,· mit der erfolgten Hinterlegung seien 
die Voraussetzungen der Vollstreckung nicht erfüllt wor-
den, da sie ihren Anspruch auf mindestens Fr. 14,000.-
beziffert habe und die Hinterlegung zudem unzulässiger-
weise der Bedingung unterworfen worden sei, dass das 
zweite Vollstreckungsgesuch gutgeheissen werde; vor allem 
aber stehe der Vollstreckung der Umstand entgegen, 
dass Henri Fuchs die Fristsetzung zur Hinterlegung von 
Fr. 51,920.-, die sie in der Antwort auf das erste Voll-
streckungsgesuch erlassen hatte, nicht beachtet habe, 
sodass gemäss der damals gemachten Androhung ange-
nommen werden müsse, er habe auf sein Kaufsrecht end-
gültig verzichtet; das gebe ihr gemäss Art. 409 Ziff. 2 der 
bern. ZPO das Recht, gegen die Vollstreckung Einspruch 
zu erheben. 
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Verfahren. N° 33. 
Mit Urteil vom 11. Januar 1952 hat der Appellationshof 
als zweite Instanz von der Hinterlegung des Betrags von 
Fr. 14,319.50 und der Erklärung der Gesuchsteller betref-
fend das Depot von Fr. 18,000.- Kenntnis genommen 
und der Gesuchsgegnerin Kenntnis gegeben, angeordnet, 
dass der Gerichtsschreiberei Biel und der Bank von diesen 
« Feststellungen » Kenntnis zu geben sei, und entschieden: 
« Die 59 Aktien der Universo A.-G. Nrn .... sind von 
der Gesuchsgegnerin innert 8 Tagen seit Zustellung dieses 
Urteils auf den Namen des Henri Fuchs zu übertragen, 
unter Androhung der Folge des Art. 404 ZPO in Verbin-
dung mit Art. 65 EG zum StGB ... ». 
D. -
Gegen dieses Urteil hat die Gesuchsgegnerin die 
Berufung an das Bundesgericht erklärt. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
Die Berufung an das Bundesgericht ist nach Art. 44 ff. 
OG, von hier nicht zutreffenden Sonderfällen (Art. 44 
lit. a-c, Art. 45 lit. b) abgesehen, nur in Zivilrechtsstreitig-
keiten zulässig. Das vorliegende Verfahren ist durch ein 
Gesuch eingeleitet und von der Vorinstanz durch einen 
Entscheid erledigt worden, die auf jeden Fall der Form 
nach ein Gesuch um Urteilsvollstreckung bzw. einen Voll-
streckungsbefehl darstellten. Streitigkeiten über die Voll-
streckung sind keine Zivilsachen und folglich auch keine 
Zivilrechtsstreitigkeiten, selbst wenn sich dabei zivllrecht-
liche Vorfragen stellen (vgl. BGE 7211 52 ff. und dort zit. 
Entscheide). Gegen den angefochtenen Entscheid ist daher 
die Berufung nur zulässig, wenn er entgegen dem äussern 
Anschein nicht (nur) ein Vollstreckungserkenntnis ist, 
sondern (auch) ein Endentscheid in einem Verfahren, das 
auf die endgültige, dauernde Regelung streitiger zivilrecht-
licher Verhältnisse abzielt. Diese Voraussetzung ist nicht 
erfüllt. 
a) Wenn das bundesgerichtliehe Urteil vom 15. Dezem-
ber 1950, welches das Urteil des Appellationshofes vom 
12. April 1950 bestätigt und ersetzt hat, die Gesuchsgeg-
Verfahren. N° 33. 
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nerin nicht zu einer Leistung verurteilt, sondern nur eine 
Feststellung getroffen und daher keinen Vollstreckungs-
titel gebildet hätte, wäre denkbar, dass das als Voraus-
setzung der Vollstreckung erforderliche Leistungsurteil 
nicht anders als in Gestalt des angefochtenen Entscheides 
vorhanden, m.a.W. erst in diesem enthalten wäre. Diesen 
Standpunkt nimmt jedoch die Gesuchsgegnerin selber nicht 
ein. Vielmehr fassen beide Parteien und die Vorinstanz das 
Urteil, wonach Henri Fuchs berechtigt ist, die streitigen 
Aktien gegen Einwerfung von Fr. 440.- pro Aktie in die 
Teilungsmasse zu Alleineigentum zu erwerben, als Lei-
stungsurteil auf, das die Gesuchsgegnerin verpflichtet, die 
ihr fiduziarisch übertragenen Aktien Zug um Zug gegen 
Einwerfung des Preises in die Teilungsmasse herauszu-
geben. Diese Auffassung ist keineswegs etwa offensichtlich 
unrichtig. Sollte sie im übrigen nicht zutreffen und die 
Gesuchsgegnerin erst durch den angefochtenen Entscheid 
zu einer Leistung verpflichtet worden sein, so würde daraus 
nicht folgen, dass der angefochtene Entscheid ein Endent-
scheid in einer Zivilrechtsstreitigkeit sei; denn der Spruch 
des Vollstreckungsrichters vermöchte die materieIlrecht-
liehe Leistungspflicht der Gesuchsgegnerin nicht endgültig 
festzusetzen. 
b) Die Frage, ob der durch das bundesgerichtliche Urteil 
vom 15. Dezember 1950 geschützte Anspruch des Henri 
Fuchs auf die streitigen Aktien infolge später eingetretener 
Tatsachen (Nichtbeachtung der Fristansetzung der Ge-
suchsgegnerin) erloschen sei oder nicht, ist an sich geeignet, 
den Gegenstand einer Zivilrechtsstreitigkeit zu bilden. Der 
angefochtene Entscheid ist jedoch nicht in einem Ver-
fahren ergangen, das die endgültige Regelung dieser Frage 
zum Ziel gehabt hätte. Weder die Gesuchsteller noch die 
Gesuchsgegnerin haben diese Frage zum Gegenstand einer 
Feststellungsklage gemacht. Dass Henri Fuchs nachträg-
lich auf sein Kaufsrecht verzichtet habe, hat die Gesuchs-
gegnerin, wie aus ihrer Vernehmlassung zum Vollstrek-
kungsgesuch klar hervorgeht, nur behauptet, um im Sinne 
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AS 78 II -
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Verfahren. N0 33. 
von Art. 409 ZPO gegen die Vollstreckung Einspruch zu 
erheben. Der Entscheid darüber, ob ein Einspruch im 
Sinne dieser Bestimmung begründet sei, insbesondere ob 
im Sinne von Ziffer 2 « seit Erlass des Urteils Tatsachen 
eingetreten sind, welche nach zivilrechtlichen Bestimmun-
gen die Geltendmachung des Anspruchs ganz oder teilweise 
ausschliessen oder aufschieben», liegt dem Vollstreckungs-
richter ob, der nach Art. 402 ZPO « über alle in der Voll-
streckung sich ergebenden Streitigkeiten )dm summarischen 
Verfahren zu entscheiden hat. Es handelt sich bei diesem 
Entscheid nicht um die endgültige Regelung zivilrechtli-
cher Verhältnisse, sondern (wie z.B. beim Entscheid des 
Rechtsöffnungsrichters über die Einreden der Tilgung oder 
Stundung, Art. 81 Abs. 1 SchKG) nur um die Beurteilung 
einer zivilrechtlichen Vorfrage, von deren Beantwortung 
nach Vollstreckungsrecht das Schicksal des Vollstreckungs-
gesuchs abhängt. Findet der Vollstreckungsrichter, die 
angerufenen Tatsachen stehen der Geltendmachung des 
Anspruchs nicht entgegen, und gewährt er demgemäss die 
Vollstreckung, so hindert das den unterlegenen Gesuchs-
gegner nicht, beim ordentlichen Richter auf Feststellung 
des Untergangs des Anspruchs und gegebenenfalls auf 
Rückleistung der ihm zwangsweise entzogenen Sache zu 
klagen (wie nach der Vollstreckung eines Anspruchs auf 
Geldzahlung dem im Rechtsöffnungsverfahren unterlege-
nen Schuldner die Rückforderungsklage gemäss Art. 86 
SchKG offen steht). Weist umgekehrt der Vollstreckungs-
richter das Vollstreckungsgesuch ab mit der Begründung, 
der materiellrechtliche Anspruch des Gesuchstellers sei 
infolge der vom Gesuchsgegner geltend gemachten Tat-
sachen untergegangen, so kann und muss der Gesuchsteller, 
der an seinem Anspruch festhalten will, vor Stellung eines 
neuen Vollstreckungsgesuches an den ordentlichen Richter 
gelangen (vgl. den von der Berufungsklägerin angezogenen 
BGE 58 II 411 ff., wo eine neue gerichtliche Klage nötig 
wurde, weil der Rechtsöffnungsrichter im Hinblick auf 
eine Rücktrittserklärung des zur Zahlung gegen Lieferung 
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von Ware verurteilten Betreibungsschuldners die Rechts-
öffnung verweigert hatte). Der Umstand, dass die Vor-
instanz die von der Gesuchsgegnerin gegenüber dem Voll-
streckungsgesuch erhobene Einrede des nachträglichen 
Verzichts auf das Kaufsrecht verworfen hat, macht also 
den angefochtenen Entscheid keineswegs zu einem End-
entscheid in einer Zivilrechtsstreitigkeit. 
c) Wie die Frage des nachträglichen Verzichts auf das 
Kaufsrecht gehört auch die Frage dem Zivilrecht an, wel-
cher Betrag der Gesuchsgegnerin bei der Teilung des Ge-
meinschaftsgutes noch zukommt. Auch diese Frage ist 
jedoch im vorliegenden Verfahren nicht endgültig geregelt, 
sondern nur als eine im Vollstreckungsverfahren sich stel-
lende Vorfrage beurteilt worden. Die Vorinstanz prüfte 
die Höhe des Anteils der Gesuchsgegnerin lediglich sum-
marisch im Zusammenhang mit der vollstreckungsrecht-
lichen Frage, ob die Gesuchsteller mit der Hinterlegung von 
Fr. 14,319.50 und der Erklärung betreffend das Bankdepot 
von Fr. 18,000.- die Voraussetzungen für die Vollstrek-
kung des Urteils geschaffen haben, das die Gesuchsgegnerin 
zur Aktienübertragung Zug um Zug gegen Einwerfung 
des Preises in die Teilungsmasse verpflichtet. Der ange-
fochtene Entscheid hindert die Gesuchsgegnerin nicht da-
ran, bei der Teilung ein Guthaben geltend zu machen, das 
den von der Vorinstanz angenommenen Höchstbetrag 
übersteigt. Auch in diesem Punkte hat man es also nicht 
mit einem Endentscheid in einer Zivilrechtsstreitigkeit 
zu tun. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.