bge · 56_II_363 · 1930-01-01 · de
BGE 56 II 363
Zivilrecht


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Sachenrecht. N° 62. 
entgehen und der erstgenannten kaum genügend begegnen 
können, da es oftmals bereits zu spät sein dürfte, wenn 
man der Notwendigkeit dieser Schutzvorkehr gewahr 
• wird. Somit kann das Haus des Klägers ohne Risiko 
einer Gesundheitsstörung nur noch von Personen bewohnt 
werden, die über eine ,besonders gute Gesundheit an Leib 
und Seele verfügen, wodurch dessen Verwertbarkeit be-
einträchtigt wird, wie der negative Ausgang der Verhand-
lungen über teilweise Vermietung bereits dargetan hat. 
4. ~ Daraus, dass der Kläger ,nicht schon gegen das 
Bauprojekt des Beklagten Stellung genommen hat, kann 
der Beklagte keinen Verzicht herleiten, der übrigens 
höchstens den Kläger persönlich hätte verpflichten kön-
nen' solange er seine Liegenschaft behält (vgl. Art. 680 
Abs. 2 ZGB) .. Dieser mag sich damals über die Intensität 
der Ausdünstung der Schweine und des Stalles zum voraus 
keine genügende Rechenschaft gegeben haben, was ihm 
der Beklagte umsoweniger zuni Vorwurf machen darf, 
weil auf ihn selbst· das gleiche zutreffen dürfte; denn 
andernfalls würde er ohnehin keine Nachsicht verdienen. 
15. -
Von Bundesrechts wegen lässt sich nicht beanstan-
den, dass die Vorinstanz sich mit einer einmaligen Beweis-
erhebung über den mit dem Einbau des Ventilators 
erzielten Erfolg durch ihren zweiten Augenschein begnügt 
hat. Zu dieser Verbesse:r;fi.ng ist der Beklagte aus freien 
Stücken, in der Hoffnung auf einen Vergleich, geschritten, 
und nicht etwa zufolge einer' gerichtlichen Anordnung, 
zudem recht spät, nämlich über ein Jahr nach Erstattung 
des Expertengutachtens, das diese Anregung machte. 
Schon die Experten hatten seinerzeit nicht mehr voraus-
sagen wollen, als dass dadurch «die Verhältnisse sich 
vielleicht etwas mildern lassen ), was der Kläger denn 
auch zugegeben hat, immerhin mit dem Beifügen, dass 
der Zustand auch jetzt noch ein unerträglicher ~i. 
Hievon überzeugte sich auch das Obergericht beim 
zweiten Augenschein für den damaligen Zeitpunkt. Da-
mit war die Unzulässigkeit der Anlage des Beklagten nach 
Obligationenrecht. No 63. 
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wie vor dargetan, gleichgültig ob die Ausdünstungen sich 
nun weniger häufig gleich unangenehm bemerkbar machen 
als früher. An den Störungen durch die Jauchea.bfuhr 
vermag übrigens der Ventilator nichts zu ändern. Was 
für Folgerungen der Beklagte in letzterer Beziehung aus 
dem Gutachten ziehen will und kann, hat er nie angegeben, 
obwohl ihm hiefür schon bis zur obergerichtlichen Beur-
teilung anderthalb Jahre zur Verfügung standen. 
6. -
Dem Rückweisungsantrage kann schon deswegen 
keine Folge gegeben werden, weil er zu unbestimmt gefasst 
ist, ohne Bezugnahme auf geeignete Verbesserungen 
(BGE 44 II S. 30). Dies hängt damit zusammen, dass 
der Beklagte selbst eben nicht weiss, auf welche Weise 
er wirksam Abhülfe schaffen könnte, ebensowenig wie 
die Experten, die sich auf einige vorsichtige Andeutungen 
beschränken mussten. Diesen Rechnung zu tragen hätte 
~r übrigens schon bisher genügend Zeit gehabt. Was er 
heute gestützt auf von einem Bekannten gemachte An-
regungen vorbringt, ist als neu ohnehin unbeachtlich 
(Art. 80 OG). 
Demnach erkennt da8 Bundesgericht : 
Die 'Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Obergerichtes des Kantons Aargau vom 20. Juni 1930 
bestätigt. 
IV. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
63. Urteil d.er I. Zivilabteilung vom 4. November 1930 
. i. S. lisenberg gegen Specker & CO. 
Doppelte Verfügung des Gläubigers über 
-ein e F 0 r de run g und Hinterlegung des zwischen den 
beiden Zessionnären streitigen Betrages durch den Sohuldner. 
364 
Obligationenrecht. N° 63. 
OR Art. 167 ordnet nicht die Legitimation der Zessionare, sondern 
ist eine Schutzvorschrift zugunsten des gutgläubigen Schuld-
ners, der schon gezahlt hat. Ueber die Legitimation entscheidet 
die zeitliche Priorität. 
Schriftliche Kenntnisnahme von der zweiten Abt.retung und 
Schuldanerkennung durch den von der ersten Atretung nicht 
in Kenntnis gesetzten Debitor cessus und' schriftliche Ent-
lassung desselben durch den Zedenten; Novation? 
Befreiung des Schuldners durch Hinterlegung. OR Art. 168 Abs. 1. 
A. -
Aron Warmund-Weinstock, Inhaber einer Herren-
kleiderfabrik in Zürich, lieferte an Abraham Friedmann, 
Herren- und Knabenkonfektionshaus in Zürich Waren 
a) laut Rechnung vom 20. Juli 
1928für Fr. 6748.-
b»} 
)} 
»27. August 
» 
» 
)} 
42.50 
c)>> 
» 
)} 
12. September»» 
» 
15.30 
Zusammen 
Fr. 6805.80 
Die erste dieser Rechnungen enthielt im Original einen 
Vervielfachungsfehler ; statt 6748 Fr. stand eine Schluss-
summe von 6948 Fr. ~arin. 
. 
Am 4. August 1928 stellte Warmund an' das Bankhaus 
Karl Specker & Co in Zürich folgende Abtretungsurkunde 
aus: 
« Wir zedieren hiermit unter' Gewährsversprechen mit 
allen Rechten und unter Verzicht auf jede Widerrede an 
das Bankhaus Karl Specker' & Co in Zürich 1 unsere 
Buchforderung laut beifolgender Aufstellung im, Betrage 
von ca. 14,381 Fr., fällig nach Vereinbarung. Je eine 
Fakturkopie erhalten sie heigeschlossen, und die Schuldner 
sind durch den Vermerk : Zahlbar innert 30 Tagen an das 
Bankhaus Karl Specker & Co in Zürich, Postscheckkonto 
VIII 4219 angewiesen worden, die Zahlung wie vorstehend 
zu leisten. Wir garantieren dem Bankhaus Karl Specker 
&. Co die Rechtsgültigkeit und Einbringlichkeit vorstehen-
der Beträge samt Kosten etc. und verpflichten uns unwider-
ruflich, Zahlung oder Rimessen, die uns seitens der 
Buchschuldner aus irgend einem Grunde direkt oder indi-
Obligationenrecbt. N0 63. 
365 
rekt zugehen, zu treuen Handen anzunehmen und sofort 
an das Bankhaus Karl Specker & 90 abzuliefern. » 
Der erwähnte Vermerk, dass die Rechnungen an Kar I 
Specker & Co zahlbar seien, findet sich jedoch weder in 
den Originalfakturen, noch in ander n an den Schuldner 
gerichteten Schreiben. 
In der ersten Hälfte des Monates September 1928 geriet 
Warmund wieder in Geldverlegenheit. Er wandte sich an 
Josef Eisenberg, Inhaber eines Schuhwarengeschäftes in 
Zürich, und ersuchte um Diskontierung eines Guthabens, 
das ihm gegen Friedmann zustehe. Eisenberg willigte nur 
unter der Bedingung ein, dass Friedmann ihm eine unmit-
telbare Schuldanerkennung ausstelle. 
Darauf übergab 
Friedmann dem Eisenberg folgendes Schreiben: 
«Hiermit informiere ich Sie, dass die Firma Warmund-
Weinstock, Zürich; uns für den Betrag von 6805 Fr. 
80 Cts. Waren geliefert hat, laut Fakturen vom 20. Juli, 
27. August'und 12. September 1928, welchen Betrag ich 
laut seiner Anweisung an Sie bezahlen werde bis Endes des 
Jahres 1928. 
sig. A. Friedmann.» 
Am 13. September 1928 quittierte Warmund dem 
Friedmann die drei Fakturen folgendermassen : 
«Betrag erhalten in Atretung an Fa. Eisenberg . 
sig. Warmund. » 
Am 26. Oktober 1928 wurde über Warmund der Konkurs 
eröffnet. Am 10. Januar 1929 stellte Friedmann bei m 
Einzelrichter für nichtstreitige Rechtssachen des Bezirks-
gerichtes Zürich das Begehren um Hinterlegung von 
6805 Fr. 80 Cts., da die Bezahlung seiner Schuld infolge 
mehrfacher Abtretungen von verschiedenen Seiten ver-
langt werde, nämlich von Specker & Co, Eisenberg, dem 
Konkursamt Aussersihl und einem angeblichen Faust-
pfandgläubiger Eisenbergs namens Schlesinger. 
Durch 
Verfügung vom 17. Januar 1929 hat der Einzelrichter 
das Gesuch abgewiesen. Von den gesetzlichen -Hinter-
legungsgrÜllden gemäss § § 392 ff. der ZPO des Kantons 
366 
Obligationenrecht. No 63.-
Zürich fiele allenfalls nur der Art. 168 OR in Betracht; 
dessen :Voraussetzungen seien aber nicht gegeben, weil 
, im vorliegenden Fall im Ernste gar nicht streitig sein 
könne, dass die Forderung der Firma Karl Specker & Co 
als erster Zessionarin zustehe. Gegen diese Verfügung 
legte Friedmann Rekurs ein. Die zweite Kammer des 
Obergerichtes des Kantons Zürich schützte den Rekurs am 
16. März 1929 und bewilligte die Hinterlegung von 
6805 Fr. 80 Cts. Damit ein Streit über die Zugehörigkeit 
einer Forderung vorhanden sei, genüge die Tatsache, dass 
verschiedene Personen das Guthaben ansprechen. Wenn 
auch nach den Daten der Abtretungen der Firma Specker 
& Co das bessere Recht zuzustehen scheine, könne doch 
der Einzelrichter im nichtstreitigen Hinterlegungsver-
fahren nicht darüber entscheiden, und dem Gesuchsteller 
könne nicht zugemutet werden, die Entscheidung selbst 
und unter der Gefahr doppelter Zahlung zu treffen. 
Darauf hinterlegte Friedmann 6805 Fr. 80 Cts. bei der 
Gerichtskasse des Bezirksgerichtes Zürich. 
B. -
Laut Weisung vom 27. Juni 1929 haben Karl 
Specker & CO gegen Josef Eisenberg Klage über die 
Streitfrage erhoben: 
«Ist nicht festzustellen, dass -das ursprünglich dem 
Warmund-Weinstock zustehende Guthaben im Betrage 
von 6805 Fr. 80 Cts. gegenüber Abraham Friedmann in 
Zürich 4 einzig der Klägerin ~usteht und ist nicht daher 
die Klägerin berechtigt, den vom Schuldner Friedmann 
beim Einzelrichter für nichtstreitige Rechtssachen depo-
nierten Betrag von 6805 Fr. 80 Cts. nebst Zins unbe-
schwert zu erheben? » 
Der Beklagte hat Widerklage über die Streitfrage 
erhoben: 
« Ist der Beklagte und Widerkläger"'berechtigt, den von 
Abraham Friedmann, KaUfmann, gerichtlich hinterlegten 
Betrag von 6805 Fr. 80 Cts. laut Beschluss der II. Kammer 
des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 15. März 1929 
zu beziehen ~ » 
Ohligationenrecht. N° 63. 
367 
G. -
Durch Urteil vom 26. September 1929 hat das 
Bezirksgericht Zürich die Klage abgewiesen und die 
Widerklage gutgeheissen. 
D. -
Auf Berufung von Specker & Co hat das Ober-
gericht des Kantons Zürich am 2. Mai 1930 erkannt: 
« Es sind berechtigt, von dem von Abraham Friedmann 
beim Einzelrichter für nichtstreitige Rechtssachen des 
Bezirksgerichtes Zürich hinterlegten Betrag von 6806 Fr. 
80 Cts. zu beziehen : 
die Klägerin 6748 Fr. und Zins, 
der Beklagte 
67 Fr. 80 Cts. und Zins. » 
E. '-.:.. Gegen diesen Entscheid hat der Beklagte die 
Berufung an das Bundesgericht ergriffen. 
F.- ... 
Das Bundesgericht zieht in ErwiJgung : 
1. -
Friedmann hat allsser den 6748 Fr. der ersten 
Warenrechnung auch die Beträge der beiden weiteren 
Fakturen von 42 Fr. 50 Cts. und 15 Fr. 30 Cts. hinterlegt. 
Diese beiden Guthaben sind jedoch am 4. August 1928 
durch Warmund nicht an die Klägerin abgetreten worden, 
denn sie sind erst später entstanden. In der der Zessions-
urkunde beigegebenen Aufstellung sind sie nicht enthalten, 
und Warmund hatte auch gar nicht den Willen, auch 
künftige Forderungen abzutreten. Dagegen ist der Be-
klagte Gläubiger der Forderung von 57 Fr. 80 geworden. 
Seine Widerklage ist daher in dieser Höhe begründet, 
während der Anspruch der Klägerin, soweit die Hauptklage 
6748 Fr. übersteigt, nicht geschützt werden kann. Da 
die Klägerin das vorinstanzIiche Urteil nicht angefochten 
,hat, ist es überdies gegen sie rechtskräftig geworden, 
soweit dadurch die Hauptklage abgewiesen worden ist. 
Im Streit liegt also nur noch die Forderung von 6748 Fr. 
2. -
Es ist unbestritten, dass Warmund diese Forderung 
am 4. August 1928 in der durch Art. 165 Abs. 1 vorge-
schriebenen Form an die Klägerin abgetreten hat. Auch 
muss na.ch der Feststellung des Obergerichtes als erwiesen 
368 
Obligationenrecht. No 63. 
angenommen werden, dass diese Abtretung dem Schuldner 
Friedmann nicht mitgeteilt wurde, sodass er keine Kenntnis 
davon hatte, als er am 13. September 1928 Zahlung der 
• Schuld unmittelbar an den Beklagten versprach. 
Der Beklagte hat nun aber 'bestritten, dass sich der 
Streit bloss um zwei sich zeitlich aufeinander folgende 
Abtretungen drehe, wobei die Priorität allerdings im 
Sinne des bessern Rechtes der Klägerin entschieden haben 
würde. Abraham Friedmann werde vielmehr gestützt auf 
sein Zahlungsversprechen vom 13. September 1928 belangt, 
und das Depositum werde aus diesem Grund in Anspruch 
genommen. Friedmann habe damals schriftlich erklärt, die 
6805 Fr. 80 Cts. bis Ende 1928 laut Anweisung Warmunds 
an ihn, den Beklagten, bezahlen zu wollen. Ob dieses 
Rechtsgeschäft als Abtretung der Forderung durch War-
mund 
a~ Eisenberg oder als Anweisung Friedmanns 
durch Warmund, an Eisenberg zu zahlen, aufzufassen sei, 
bleibe gleichgültig; entscheidend sei, dass Friedmann sich 
die Rechnungen habe quittieren lassen, und dass er 
Zahlung unmittelbar an den Beklagten versprochen habe. 
Im Verhältnis zwischen Warmund und Friedmann, der 
keine Kenntnis von der Abtretung an die Klägerin gehabt 
habe, sei Warmund gemäss Art. 167 OR zur Ve:r:fügung 
über die Forderung legitimiert gewesen. 
Art. 167 ist jedoch nach seinem Wortlaut im vorliegenden 
Fall nicht anwendbar. Es ist weder behauptet, noch 
bewiesen worden, dass Friedmann vor Kenntnis der 
Abtretung an die Klägerin eine Zahlung an jemand anders 
gei eistet habe. Also kann sich Eisenberg nicht auf den 
guten Glauben Friedmanns bei einer solchen Zahlung 
berufen. Art. 167 ordnet nicht die Legitimation zwei er 
Gläubiger derselben Forderung, sondern ist ausschliesslich 
eine Schutz bestimmung zugusten des in gutem Glauben 
zahlenden Schuldners. Eisenberg als jüngerer Zessionar 
könnte sich im Gegensatz zu Friedmann als debitor cessus 
nicht auf dessen Gutgläubigkeit berufen, selbst wenn eine 
Zahlung erfolgt wäre, denn ihm steht der Schutz des 
Obligationenrecht. No 63. 
369 
Art. 167 nicht zu, und der im Falle einer Zahlung um 
sein Recht gekommene ältere Zessionar könnte sich unter 
Umständen sogar an ihn halten. (Vgl. VON TUHR, OR. 
II S. 744.) 
Der Beklagte hat eingewendet, der Zahlung sei jede 
andere Tilgung der Schuld vor der Anzeige der Zession 
gleichzustellen; befreiende Wirkung komme also auch 
den Erfüllungssurrogaten zu. Diese Auffassung wird in 
der Tat im Schrifttum vertreten (vgl. VON TUHR, OR II 
S. 743 ff. ; FICK, Kommentar, Anm, 3 zu Art. 167 ; OSER, 
Kommentar, 2. Auf I. Note 2 zu Art. 167 und für das 
alte OR HAFNER, Anm. 6 zu Art. 167), und das Bundes-
gericht hat sie im Entscheid der II. Zivilabteilung vom 
22. Dezember 1919 in Sachen Bloch gegen Zeiger (BGE 
45 II S. 672) aufgenommen. Allein das ändert nichts daran, 
dass sich nur der Debitor cessus auf die zu seinem Schutz 
aufgestellte Vorschrift des Art. 167 OR und auf seinen 
guten Glauben bei der Erfüllung berufen kann. Ausserdem 
ist im vorliegenden Falle eine Tilgung der Forderung, 
die der gewöhnlichen Erfüllung durch Zahlung gleichzu-
stellen wäre, gar nicht erfolgt, gleichgültig, ob das Rechts-
geschäft .Warmunds mit dem Beklagten als Abtretung der 
Forderung oder als Anweisung aufzufassen ist. Erblickt 
man darin eine Anweisung auf Schuld, so wäre die Schuld 
nicht schon d1U'Ch die Anweisung, sondern erst durch die 
Leistung des Schuldners Friedmann an den Beklagten 
getilgt worden. (Vgl. VON TUHR,OR II S. 423.) Lag dagegen 
eine Zession vor, so versteht es sich von selbst, dass da-
durch die Forderung nicht untergegangen wäre und dass 
daher auch in diesem Fall von einem Erfüllungssurrogat 
nicht gesprochen werden könnte, bei dem sich Friedmann 
auf seinen guten Glauben hätte berufen können. 
Es hätte sich nur fragen können, ob in dem Rechts-
geschäft Warmund mit Eisenberg, auf das sich dieser 
beruft, nicht kraft Parteiwillens eine Neuerung der For-
derung gelegen habe, welche die alte Forderung allerdings 
zum Untergang gebracht hätte und welche der Zahlung 
370 
Obligationenrecht. No. 63. 
im Sinne des Art. 167 gleichzustellen wäre. Allein abgesehen 
davon, dass auch eine Neuerung den Beklagten nicht 
. legitimieren würde, sich auf Art. 167 zu berufen, ist eine 
solche gemäss Art. 116 Abs OR nicht zu vermuten. 
Aus dem Briefe Friedmanns an den Beklagten vom 13. 
September 1928 geht eindeutig hervor, dass der Schuldner 
keine neue Forderung begründen, sondern nur die alte 
Schuld anerkennen wollte. Auch die Tatsache, dass 
Warmund anlässlieh dieser' Abtretung oder Anweisung auf 
die Rechnungen den Vermerk setzte: (. Betrag erhalten 
durch Abtretung an Eisenberg » spricht durchaus nicht 
für eine Novation. In Wirklickheit stellt dieser Vermerk 
gar keine echte Quittung, d. h. eine Bescheinigung der 
Erfüllung einer Verbindlichkeit dar, sondern lediglich eine 
Bescheinigung des ursprünglichen Gläubigers, dass der 
Schuldner ihm gegenüber entlassen sei, ohne jede Änderung 
am Bestand der ursprünglichen Forderung. 
Welcher der Parteien nun das Recht auf die deponierte 
Summe -
mit Abzug der 57 Fr. SO Cts. zustehe, muss 
sich, wie die Vorinstanz zutreffend ausgef~hrt hat, nach 
dem Datum des Rechtserwerbes gegenüber Warmund 
entscheiden, und die Klägerin hat demnach das ältere 
Recht und den Vorrang. 
3. -
Der Beklagte und Berufungskläger hat behauptet, 
bei der hier vertretenen Auffassung laufe Friedmann 
Gefahr, zweimal zahlen zu mussen, nämlich einmal an 
die Klägerin auf Grund der zeitlich vorangehenden Zession 
und ausserdem an den Beklagten gestützt auf das von 
ihm gutgläubig abgegebene Zahlungsversprechen. Damit 
will der Beklagte die Ansicht des Obergerichtes widerlegen, 
er werde sich endgültig an Warmund halten müssen, der 
ihn betrogen habe. Es kann ihm jedoch nicht beigepflichtet 
werden und er wird sich in der Tat nur an Warmund 
halten können denn es steht nunmehr fest -
ob prozessual 
rechtskräftig ~uch gegenÜber Friedmann, kann dahin-
ge~tel1t bleiben -
dass er am 13. September kein selb-
ständiges Schuldversprechen abgegeben, sondern lediglich 
Obligationenrecbt. N0 64. 
371 
die alte Schuld gegenüber dem Beklagten als bestehend 
anerkannt hat, deren Zuständigkeit dann nachträglich 
durch die Klägerin streitig gemaCht worden ist. Von 
dieser alte.n Schuld ist Friedmann gemäss Art. 168 OR 
durch die Hinterlegung befreit worden, und die Befreiung 
ist endgültig, weil im vorliegenden Prozess die Feststel-
lungsklage der Klägerin und ebenso ihr Begehren um 
Herausgabe der hinterlegten 6748 Fr. geschützt werden 
muss. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Obergerichtes des Kantons Zürich vom 2. Mai 1930 wird 
bestätigt. 
64. Arr~t de 1a Ire Section eivi!e du 4 novembre 19S0 
dans Ja cause James Wldmer-Feller contra Vuille. 
Constitue uu jugement au fond rendu en dernie.ra instance can-
tonale, le jugement qui n'est pas susceptible d'un recours orm-
naire, mais seulement d'un pourvoi en cassation (consid. 1). 
L'infraction a une loi de police cantonrue constitue un acte objec-
tivement illicite au sens de l'art. 41 CO (consid. 2). 
Commet un acte illicite celui qui consent a traiter un malade 
alors qu'il doit se rendre compte qu'il ne possede pas les con-
naissances necessaires. 
Se .rand coupabie d'imprudence celui qui, connaissant la maladie 
grave dont il est atteint, se confie aux soins d'une personne 
qu'il sait depourvue da tout diplOme medicsl (consid. 2). 
A. -
Dame Rosa Widmer-Feller tient a Neuchatel 
depuis 1924 une pension pour malades. Elle les soigne 
par toute sorte de moyens empiriques tels que maiIlots, 
bains, vesicatoires, emplatres, sels physiologiques, poudres 
d'herbages, vin dans lequel ont infuse certaines herbes. 
Dame Widmer ne possede aucun diplome medical quel-
conque. Le 29 janvier 1929, elle a eM condamnee par le 
Tribunal de police de Neuchatel a une amende de 300 fr. 
pour exercice illegal de la medecine.