bge · 73_I_347 · 1946-07-29 · fr
BGE 73 I 347
Öffentliches Recht


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Verwaltungs- und Dillzip~. 
une grande pmdence s'impose. Chargoo d'appliquer les 
lois, l'administration n'a pas, en principe, le pouvoir 
d'ßriger, par Ba pratique, des normes venant prendre place 
a cöte de celles que le 16gislateur etablit selon une ~rocedure 
determinoo. Des derogations ne sauraient etre admises 
qu'a titre exceptionnel, pour satisfaire, en presence d'une 
lacune de la 10i, a une imperie1ise exigence de l'equite. 
Ainsi, les autorites administratives ordonnant le rembour-
sement de la taxe militaire que des hommes, recmtes tar-
divement, avaient acquittee avant d'etre declares aptes 
au service militaire, le Tribunal federal a reconnu en 1930 
que cette pratique, issue d'une circulaire de 1897, avait 
la valeur d'une regle de droit coutumier (RO 56 I 42). 
Las motifs de cettesolution ne se retrouvent pas en 1'0c-
currence. Outre que l'usage 'invoque n'a pas dur~ aussi 
longtemps, aucun principe d'equite ne commande a la 
Confederation d'octroyer une allocation speciale a ceux 
de ses agents qui, n'habitant point le lieu de 1eur travail, 
ont de ce fait des depenses supplementaires. Pareille allo-
cation ne s'accompagne pas, actuellement, de l'opinio 
necesBitatia. D'autre part -
et c'est le point dOOisif -, il 
n'y a pas de 1acune a combler quand l'administration, 
comme ici (cf. cons. 2), a toute latitude d'adapter le trai-
tement aux circonstances. Enfin, en depit des precedents 
signales par Bauer, il ne s'agitvraisemblablement pas 
d'un usage uniforme et constant. La defenderesse declare 
n'avoir consenti que «dans certains cas» a verser une 
indemnite destinoo a couvrir le surcroit de frais du a l'exis-
tence d'un menage separe. Quoi qu'il en soit, il ne saurait 
etre question d'une coutume. 
c) Ademut de regIes legales ou coutumieres, le droit a. 
une indemnite de menage separe peut seulement decouler 
d'une decision administrative. TI n'appartient en conse-
quence qu'a l'employe a. qui une teIle decision le comere 
et n'existe que dans les limites qu'elle lui assigne. 
4. -
Bauer n'a, donc pas d'autres droits, s'agissant de 
l'indemnite pour menage separe, que ceux que lui donne 
Bohweizerbürgerrecht. N° 53. 
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la decision du '29 juillet 1946. Comme elle porte effet des 
le 1 er janvier 1946, il demande en vain a etre indemnise 
pour 1es annees precedentes, d'autant plusque c'est un 
salaire global qui lui a ete alloue et qu'll a accepte en mai 
1941. L'indemnite de menage separe n'a du raste jamais 
ete accordoo qu'a. la diligence de l'interesse. Saisie d'une 
requete qui aurait pu 'lui etre soumise auparavant, la 
Confederation avait evidemment le droit de ne pas faire 
retroagir sa decision dans une mesure incompatible avec 
les 1,'egles concernant l'etablissement du budget et des 
comptes. 
Par ces motifa, le Tribunal federol 
Rejette la demande. 
V. SCHWEIZERBÜRGERRECHT 
NATIONALITE SmSSE 
63. UrteH vom 19. September 1947 i. S. ZollJnger gegen 
eldg. Justlz- und Pollzeidepartement. 
SckweizerbÜf'g81'1'6Oht : Die Nachkommen e~~ im 17. J~hund~rt 
auSgewanderten Bürgers der zürchel'lSchen Gememde Stäfa 
sind von Geburt nicht Schweizerbürger, wenn ihre Vorfahren 
ihr angestammtes Bürgerrecht nicht durch Erstattung der 
nach früherem kantonalem Recht erforderlichen Meldungen 
« unterhalten» haben. 
Droit de ciU suisse. Las descendants d'un bourgeois de la commune 
zurichoise de Stäfa qui a emigre au 17me siecle ne sont J?88 
citoyens suisses de naissance, si leurs ancetres n'ont p88 er ~m­
tenu » leur droit de cittS d'origine en procedant aux declaratlons 
exig6es psr l'ancien droit cantonal. 
Diritto di cittadinanza 8'lJizzera. I discendenti d'un cittadino deI 
oomune zurigano di Stäfa che e emigrato nel. XVII s.oool0 
non sono cittadini svizzeri di na.scita se i loro discendentl. ~on 
hanno «mantenuto» il loro diritto di cittadinanza d'orIgme 
procedendo alle dichiarazioni richieste dal vecchio diritto 
cantonale. 
348 
Verwaltungs. und Disziplinarrecht. 
Ä. -
Der Beschwerdeführer Friedrich Georg Zollinger 
wurde am 12. Februl:tr 1914 in Berlin geboren als Sohn 
des. Diplomingenieurs und Architekten Friedrich Rein-
hard Zollinger. Er leitet seine Herkunft ab von dem am 
11. November 1671 in Ülikon-Stäfa als Bürger dieser 
Gemeinde geborenen Andreas Zollinger.Dieser wanderte 
nach Wiesbaden (Deutschland) aus und erwarb daselbst 
in der Zeit zwischen 1712 und 1721 das Bürgerrecht 
(Gutachten des Herrn Diethelm Fretz vom 7. April 1947, 
S. 44). Seine Nachkommen blieben in Deutschland. Es 
bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass einer von 
ihnen Schritte zum Verzicht auf das angestammte Bürger-
recht oder zu dessen Erhaltung unternommen hätte. 
B. -
Der Beschwerdeführer ist in seiner Jugend von 
seinem Grossvater auf die Herkunft der Familie aufmerk-
sam gemacht worden. Er versucht seit 1936 die Aner-
kennung als Schweizerbürger zu erreichen. Er' hat im 
Dezember 1945 und seither dem schweizerischen Konsulat 
in Frankfurt ajM. und der Polizeiabteilung des eidg. 
Justiz -und Polizeidepartementes verschiedene kirchliche 
und standesamtliche Akten, sowie ein Gutachten des 
Zürcher Historikers Diethelm Fretz eingereicht, um nach-
zuweisen, dass das Gemeindebürgerrecht von Stäfa und 
das Zürcher Landrecht vor 1848 unverlierbar waren, 
dass er diese Bürgerrechte durch Abstammung erworben 
habe und damit Schweizerbürger sei. 
Das eidg. Justiz- und Polizeidepartement hat am I. 
Mai 1947 entschieden, dass der Beschwerdeführer das 
Schweizerbürgerrecht nicht besitzt. 
O. -
Hiegegen richtet sich die' Verwaltungsgerichts-
beschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid 
aufzuheben und festzustellen, dass der Beschwerdeführer 
Schweizerbürger sei. Zur Begründung wird im wesentlienen 
ausgeführt, der angefochtene Entscheid verletze deh in 
Art. 43 der BV von 1848 und in Art. 44 der BV von 1874 
enthaltenen Grundsatz der Unverlierbarkeit des Schweizer-
bürgerrechts. Er lehne die Anerkennung des Schweizer-
Schweizerbürgerrecht. N° 53. 
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bürgerrechts ab, weil die Weggezogenen nach altem 
Zürcher Recht das Bürgerrecht verloren hätten, sofern 
sie sich nicht innerhalb bestimmten Zeitabständen regel-
mässig bei der Heimatbehörde gemeldet hätten. Der 
erste hiefür angerufene Erlass, vom 18. November 1723, 
erneuert 1759, beziehe sich aber nur auf Stadtbürger 
und habe für die Landschaft nicht gegolten. Eine spätere 
Ausdehnung des Geltungsbereichs, die subsidiäre An-
wendung auf die Landschaft, sei nicht nachgewiesen. 
Die Verordnung vom 15. Oktober 1812, Art. 5, wonach 
eine sechsjährige Versäumnis von Anzeigen von Verehe-
lichungen, Geburten und Todesfällen an die Heimatbe-
hörde den Verlust des Land- und Bürgerrechts bewirke, 
sei eine Ausnahmebestimmung für einen speziellen Fall. 
Es scheine ganz unglaubhaft, dass der Gesetzgeber an 
eine einfache Nachlässigkeit der Nichtmeldung eine. so 
schwerwiegende Folge wie den Totalverlust des Bürger-
rechtes habe knüpfen wollen; wenn er es aber in bestimm-
ten Fällen tatsächlich gewollt habe, sei dies sicher wegen 
ganz speziellen Verhältnissen für bestimmte Personen-
kategorien und Auswanderungsgebiete geschehen. Bei 
dem fraglichen Erlass handle es sich, modern gesprochen, 
um Notgesetzgebung. Er habe sich nur auf bestimmte 
Personenkategorien, so auf Gewerbetreibende und nament-
lich auf Arbeiter bezogen, habe demgemäss einen personell 
beschränkten Geltungskreis besessen. Auf die Landbewoh-
ner von Stäfa habe sie gar nie angewendet werden können, 
auch wenn sie eine Zeitlang für Stadtzürcher Geltung 
besessen hätte. Ein Überblick über Literatur und Recht-
sprechung zeige, dass das Prinzip der' Unverlierbarkeit 
des Bürgerrechtes allgemein als Regel auch vor 1848 an-
erkannt wurde, dasjenige des Verlustes jnfolge Weg-
zuges nur bei besondern Voraussetzungen in den Städten 
hie Und da zur Anwendung gelangt sei. Im vorliegenden 
Fall habe in keiner Weise dargetan werden können, dass 
böttiminte Verordnungen der Stadt und des Kantons 
Zürich für die aus der Heimatgemeinde Stäfa ausgewan-
350 
Verwaltungs. und Disziplinarrecht. 
derten Vorfahren des Gesuchstellers den Verlust des 
Bürgerrechtes zur Folge gehabt hätten. Der Beschwerde-
führer sei des Schweizerbürgerrechtes würdig. 
Das Bundesgericht hat die Beschwerde abgewiesen 
in Erwägung: 
Der Beschwerdeführer kann nur dann als Schweizer-
bürger anerkannt werden, wenn seine Vorfahren das 
angestammte Bürgerrecht in der Gemeinde Stäfa und im 
Lande Zürich beibehalten haben. Da das Zürcher Land-
recht seit 1833 die Unverlierbarkeit der staatsrechtlichen 
Zugehörigkeit anordnete (Gesetz vom 20. Oktober 1833 
über die Erwerbung, die Wirkung und den· Verlust des 
Bürgerrechts § 30, offizielle Gesetzsammlung Bd.!II (1833) 
S. 168) und dieser Grundsatz in der Bundesverfassung von 
1848 aufgenommen wurde und seither ununterbrochen 
gegolten hat, kommt es auf die Rechtsstellung der Aus-
wanderer in der Zeit vor 1833· an. 
Wie es sich im 17. und 18. Jahrhundert verhielt, kann 
dahingestellt bleiben. Fest steht jedenfalls, dass zur Zeit 
der Mediationsverfassung der Ausgewanderte seine an-
gestammte Zugehörigkeit zu einer zürcherischen Gemeinde 
nur dann behielt, wenn er die Verbindung mit der Heimat 
pflegte, die in seiner Familie vorkommenden Vereheli-
~hungen, Geburten und Todeslalle regelmässig der Hei-
matgemeinde meldete. Wer es nicht tat, verlor das Land-
und Bürgerrecht. Und zwar waren jährliche Meldungen 
vorgeschrieben mit der Milderung, dass der VerluSt 
der staatsrechtlichen Zugehörigkeit nur eintreten sollte 
bei Bürgern, die ihre Meldepflicht während 6 Jahren 
versäumten (Ziff. 5 der Verordnung des Kleinen Rates 
des Kantons Zürich vom 15. Oktober 1812 wegen der 
Auswanderung hiesiger Kantonsbürger in fremde Staaten, 
Officielle Sammlung der vom Grossen Rathe des Cantons 
Zürich gegebenen Gesetze etc., (cit. Med. Akt. Slg.) Bd. 
V S. 333). 
Schweizerbürgerrecht N° 53. 
35l 
Der Beschwerdef'1ihrer macht geltend, die Verordnung 
sei eine Notverordnung gewesen und habe sich nur auf 
bestimmte Gruppen von Gewerbetreibenden und Arbei-
tern bezogen, also nur einen beschränkten Geltungs-
bereich gehabt, sie habe vor allem für die Landleute der 
Gemeinde Stäfa nie gegolten. Die"'Einwendung ist aber 
unbegründet. Allerdings war unmittelbarer Anlass für den 
Erlass der Verordnung Krise und Arbeitslosigkeit im 
Kanton Zürich. Die Verordnung enthielt inhaltlich aber 
nichts ausserordentliches, sondern sie bestätigte lediglich, 
soweit sie hier in Betracht lallt, die Pflicht zur «Unter-
haltung des Gemeindebürgerrechts », einen Grundsatz, 
der allgemeinen Auffassungen der Zeit entsprach, wie sie 
auch in andern Erlassen zum Ausdruck kommen (vgl. 
besonders die Gesetze über die Landrechtserteilungen vom 
18. Dezember 1804, § 12, und vom 22. Mai 1812, § 14, 
Med. Akt. Slg. Bd. II S. 176, und Bd. V S. 234). Sie ist 
als allgemeine Verordnung bezeichnet und in die offizielle 
Gesetzsammlung aufgenommen. In einem· Beschluss des 
Kleinen Rathes vom 3. Mai 1817 betreffend die Pass-
erteilung für Auswanderer oder Reisende nach Russland 
oder Russisch-Polen ist auf sie Bezug genommen mit 
der ausdrücklichen Feststellung, dass sie unverändert in 
Kraft besteht. (Neue officielle Sammlung der Gesetze 
und Verordnungen des Standes Zürich, Bd. II, S. HO). 
Es ist auch kein Zweifel darüber möglich, dass sie gel-
tendes Recht war und dass eine Versäumnis der Melde-
pflicht im Kanton Zürich wenigstens vom Jahre 1812 
an de!! Verlust der Staatsangehörigkeit nach sich zog. 
Sollten daher die Nachkommen des nach Wiesbaden 
ausgewanderten Stäfners Andreas Zollinger das ange-
stammte Bürgerrecht in Stäfa nicht schon im Verlaufe 
des 17. oder des 18. Jahrhunderts verloren haben, so ist 
der Verlust auf jeden Fall nach Massgabe der Verordnung 
vom 15. Oktober 1812 eingetreten, da auch damals nichts 
zu der Unterhaltung der Zugehörigkeit zu Stäfa getan 
worden ist. Im Jahre 1833, als die Gesetzgebung des 
3,52 
Verwaltungs- und Disziplinarrecht. 
Kantons Zürich die· Unverlierbarkeit anordnete, stand 
den Vorfahren des Beschwerdeführers das Bürgerrecht im 
Kanton Zürich nicht mehr zu, weshalb sich der Beschwer-
deführer, was die Staatsangehörigkeit anbelangt, nicht auf 
zürcherische Abstammung berufen kann. Das Departe-
ment hat unter dies'en Umständen die Anerkennung des 
Beschwerdeführers als Schweizerbürger mit Recht ab-
gelehnt. 
A. STA,ATSRECHT -
DROIT PUBLIC 
I. RECHTSGLEICHHEIT 
(REOHTSVImWEIGERUNG) 
EGALITE DEV ArotYrf LA LOI 
(DtNI DE JUSTICE) 
353 
~4. Urteil der 11. Ziv.ilabteilung a1s staatsrechtlicher Kammer 
vom 16. Oktober 1947 i. S. SpItz gegen BODgni und Rekurs-
richter Mr Schuldbetreibung und Konkurs des Kantonsgerichts 
St. Gallen. 
KortJr,ur86f'Öffrvung : 
In der Niclitberücksichtigung der Einrede, die Konkursandrohung 
sei wegen hängiger AberkennungskIage nichtig, liegt formelle 
Reehtsverweigerung. Art. 4 BV, 172 und i'fa SchKG. 
Ot.W61'ture de la faülite. 
Commet un d6ni da justice formelle juge qui ptbnonce 1& faillite 
alois que le d6biteur exeiPß.de l'ouverture de i'action enlib6-
ration de dette pour cOlwlhre a. la. nullite de la. eommination 
defe.illite. Art. 4 Ost., 172 et 173 LP. 
Dichiarcizione deZ laUimen.w. 
Incorre in un diniego di giu$iiizia quanto aJla. forma il giudice 
ehe dichiara il fallimento Denche il debitore faccia valere 1& 
nullitA della eomminatoria di falliment<> pel fatto ehe e stata 
promossB azione d'ineSistenzfi. di debito_ Art. 4 CF, 172 e 173 
LEF. 
A. -
In der &tteibung Nr. 3827 des Betreibungsamtes 
St. Gallen mhob der Schuldner Spitz Rechtsvorschlag 
und, da der Gläubiger Bongni provisorische Rechtsö:ffnung 
erhielt, rechtzeitig Aberkennungsklage. Trotzdem wurde 
dem Schuldner der Konkurs angedroht auf Grund einer 
unrichtigen Bescheinigung des Vermittleramtes, wonach 
eine Aberkennungs~ge unterblieben wäre. Der Anwalt 
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AB 73 I -
1947