bge · 44_II_398 · 1916-08-02 · de
BGE 44 II 398
Zivilrecht


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Sachenrecht. N° 68. 
der Bauten, um die es sich bei der einzutragenden Dienst-
barkeit handelt; das Vorprojekt, dessen Höhe massgebend 
.sein soll, ist nicht durch beidseitige Unterschrift oder 
sonstwie, durch Aufnahme in den Vertrag zu einem Be-
standteil der Beurkundung gemacht worden. Der Grund-
buchführer müsste es daher ablehnen, einen Vertrag 
solchen Inhalts einzutragen und es kann deshalb auch der 
Richter einen solchen Eintrag nicht verfügen. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird gutgeheissen und die Klage abge-
wiesen. 
68. Orten der II. Zivilabteilung vom as. Oktober 1918 
i. S. Goll & Oie gegen Erühwiler und Leutenegger. 
Art. 922 ff. 933 ZGB, '185 OR. Verkauf einer fremden, vom 
Verkäufer auf einem gemieteten offenen Platze gelagerten 
Sache auf eigenen Namen. Besitzübergang auf den Käufer? 
Wegnahme durch einen Dritten, dem sie in der Zwischenzeit 
vom Eigentümer selbst veräussert worden ist. Bestreitung 
der Pflicht zur Rückerstattung des Kaufpreises durch den 
verkaufenden Nichteigentümer, weH die Gefahr mit dem 
Kaufabschluss auf den Käufer übergegangen sei. 
A. -
Die Beklagte Firma Goll & Oe hatte im Frühjahr 
1916 von den Gebr. Minotti, I:Iolzhändlern in Carasso-
Bellinzona eine Partie Nussbaumholz (ungefähr 36 Ton-
nen) gekauft, nach, Empfang aber wegen nicht vertrags-
gemässer Beschaffenheit den Verkäufern zur Verfügung 
gestellt. Diese anerkannten die Begl'Ülldetheit der Be-
anstandung und ermächtigten die Käuferin mit Erklärung 
vom Mai 1916, die Ware für sie bestmöglich zu ver-
äussern. Bis dahin lagerte die Beklagte das Holz auf einem 
den Erben Schumacher in Luzern gehörenden, mit Ge-
leiseanschluss versehenen Platze, den sie hiezu gemietet 
hatte. Da die Bundesbahnen Wagen nur auf Verlangen 
der Eigentümer des Anschlussgeleises stellen, war für den 
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Abtransport mit der Bahn deren Ein",illigung, bezw. 
diejenige ihres Vertreters Architekt Schuma,chernot,;, 
wendig. Am 2. August 1916 'verkauf te Walter Gelpke als 
Bevollmächtigter der Beklagten und in deren Namen das 
Holz an die heutigen Kläger BrühWiler und Leutenegger 
um 13 Fr. 50 Cts. «per Quintale ~. An den Kaufpreis 
wurden 500 Fr. sofort anbezahlt : der Rest sollte am 15. 
August 1916 fällig werden. Für den Fall, dass er bis dahin 
nicht beglichen werde, behielt sich, so heisst es im Vertrag, 
die Verkäuferin «das Eigentumsrecht ~ am Holze vor. 
Massgebend für die Abrechnung sollte das bei der Ver-
ladung sich ergebende bahnamtliche Gewicht sein. Am 
1. September 1916 entrichteten die Kläger, von deI 
Beklagten durch ~chreiben vom 22. August 1916 unter 
Androhung des Vertragsrücktrittes in Verzug gesetzt, 
:als ungefähren Rest der Kaufsumme an Gelpke 4500 Fr. 
Die r~chtliche Natur dieser Leistung- ob eigentliche 
Kaufpreiszahlung oder blosse «Garantiesvmme ») (Depo-
situm) -
ist unter den Parteien streitig. Nachdem am 
30. September 1916 eine erste Teilsendung an die Kläger 
:abgerollt war, bemerkten diese anfangs Oktober bei einer 
Anwesenheit in Luzern, dass von dem noch verbleibenden 
Holze durch eine Drittperson auf einen Bahnwagen ,ver-
laden werde .. Sie stellten deshalb den Teilhaber der 
Beklagten Karl Goll zur Rede, wer das angeordnet habe. 
Goll erwiderte, er wisse es nicht und wolle sich erkundigen, 
ohne seine Erlaubnis dürfe niemand etwas vom Platze 
wegnehmen: er versprach durch seinen Anwalt dafür zu 
.sorgen, dass der Wagen nicht anderswohin komme, die 
Kläger, so sagte er, hätt€n damit nichts ,zu tun. Am 
folgenden Tage teilte er ihnen dann aber mit, dass sein 
Anwalt den Abtransport nicht habe verhindern können., 
Auf die Frage, wie es sich unter diesen Umständen ·mit 
den bezahlten 5000 Fr. verhalte, soll er gesagt haben, die 
erhielten die }päger natürlich zurück. Vor Gericht unter 
Eid darüber vemommen, erklärte er zunächst ~ « Nein., 
nicht in vorbehaltsloser Form. )) Erst auf die Aufforde. 
All "" 11 -1918 
400 
Sachenrecht, N° 68. 
rung, sich bestimmt auszusprechen, 
antwortete" et~ 
schlechthin mit «Nein &; 
Am 7. Oktober 1916 schrieben darauf die Kläger dei; 
Beklagten, sie hätten alles auf dem Platze liegende ~olz 
zu ewern Einheitspreise gekauft und seien nicht gesonnen, 
eine Teillieferung anzulu,hmen, zumal dieselbe nur das 
minderwertige Dolderholz enthalte, während, die hoch-
wertigen Stämme in Luzern zurückgeblieben Seien; 
nachdem die Beklagte ausser Stande sei den Rest zu 
liefern, stellten sie ihr deshalb den empfangenen Wagen 
zur Verfügung, gäben ihn aber erst herauS, wenn sie für 
den Schaden aus der Nichtlieferung, den sie auf 2160 Fr_ 
bezifferten, gedeckt seien; ausserdem geWärtigten sie 
sofortige Rückgabe der 5000 Fr. Die Beklagte erwiderte 
zunächst am 10. Oktober-1916, dass ihr die Lieferung der 
heiden weiteren Wagen durch Umstände, wofür sie keine 
Verantwortung trage, unmöglich geworden sei, indem 
« ihl' dieselben widerrechtlich und heimlich entzogen 
worden seien )} : sie lehne deshalb die gestellte Schaden-
ersatzforderung ab und proponiere den Klägern, den em-
pfangenen Wagen unter angemessener Reduktion des' 
Preises zu behalten, wogegen Sie ihnen den Ueberschuss 
der Anzahlung über die entsprechende Summe selbst-
verständlich zurückvergüten wür-de, in der Meinung, dass 
damit der Vertrag aufgehoben und die Sache endgiltig 
erledigt wäre. Mit Schreibt>n yom 14. Oktober kam sie 
dann aber darauf zurück und lehnte alle \md jede An-
sprüche der Kläger mit der Begründung ab, dass im 
lnassgebenden Zeitpunkt bereits jene und nicht mehr sie 
Besitzer und Eigentümer des Holzes gewesen seien. Wenn 
ihnen davon etwas entwendet worden sei, hätten sie sich 
demnach dafür an die Urheber, Gebr. Minotti ZU halten., 
Sie, die Beklagte treffe daran keine Schuld, da sit:: von den 
Genannten Verkaufsvollmacht gehabt und ihnen auch 
sein~~r Zeit von der geschehenen Veräusserung an die 
Kläger Mitteilung gemacht habe. Der Brief vom 10. Okto-
ber sei als in diesem Sinne berichtigt zu betrachten. 
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Bt>i 00n ~ingezogenen Erkundigungen haUe sich näm~ 
lic~' herausgestellt, dass Gebr. Minotti nach dem Vertrage 
zWISChen den Klägern und der Beklagten das Holz durch 
Vermittlung eines gewissen Pellegrini direkt an Spengler-
meister ,Schmid in Luzern verkauft hatten, der vom' 
Vertreter der Erben Schumacher. Architekt Schumacher, 
den zur Abfuhr nötigen Schein zu Handen der Bundes-
bahnen erhalten und es seinerseits an seinen Käufer in 
Wasen (Eern) versandt hatte. 
Im gegenwärtigen Prozesse verlangen deshalb die 
Kläger von der Beklagten Rückerstattung der am 2. Au-
gust und 1. September 1916 bezahlten 500 Fr. und 
4500. Fr. aus dem Gesichtspunkte der ungerechtfertigten 
B~relCherung, bezw.der Nichterlüllung desKaufvertrages. 
DIe Beklagte anerkennt hievon einen Betrag von 84 Fr. 
05 Cts. entsprechend der Differenz zwischen dem effektiven 
Kaufpreis, berechnet auf Grund des Ankunftsgt'wichts 
in Luzern - auf das mangels Möglichkeit der Ermittlung 
des Verladegewichts dort abgestellt werden müsse, -
und den empfangenen 5000 Fr. Im übrigen beantragt sie 
Abweisung der Klage, indem sie an der in ihrem Schreiben 
vom 14. Oktober 1916 vertretenen Auffassung festhält, 
wonach zur Zeit der Wegnahme des Holzes durch Schmid 
bezw. die Gebr. Minotti der Kaufvertrag mit den Klägern 
bereits durch Uebertragung des Besitzes erlüllt gewesen 
wäre. Auch wenn dies nicht der Fall wäre, könnte sie für 
den Verlust nicht verantwortlich gemacht werden, weil 
die Gefahr der Sache beim Kaufe gemäss Art. 185 OR 
mit dem Abschlusse und unabhängig vom Besitzstand an 
den Erwerber übergehe. Der behauptete Besitzwechsel 
soll sich dabei, abgesehen von anderen Gründen, nament-
lich auch daraus ergeben, dass die Kläger sich einver-
standen erklärt hätten, wegen ihres Annahmeverzuges 
vom 15. August 1916 an die Platzmiete zu übernehmen, 
wodurch sie mit dem Besitze des Platzes selbst auch den- ' 
jen~gen am Holze erworben hätten. 
fJ,- Durch Urteil vom 23. Mai 1918 hat das Ober-
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gericht des ~ntons Lu~rn 11. Kammer die Klage im 
vollen Umfange 'gutgeheissen. und die Kosten der Beklag-
• tenüberbunden. 
'", 
, ' 
" 
" 
C. -
Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende 
Berufung der Beklagten, womit sie das Begehren auf 
Abweisung der Klageforderung, soweit sie die antrkamiten 
84 Fr. 05 Cts. Übersteigt, erneuert. 'Die Kläger haben Be-
stätigung des angefochtenen Urteils beantragt. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Entscheidend für das Schicksal der Klage ist, 
ob die Kläger am 3. Oktober 1916, als die Wegnahme des 
Restes des verkauften Holzes durch Spenglermeister 
Schmid erfolgte, bereits dessen Besitzer waren oder nicht. 
Wenn ja, so hätten sie,' weil sie nach der Sachlage die 
Beklagte in gutem Glauben als zur Verfügung über den 
Kaufgegenstand berechtigt ansehen durften, mit der 
Uebertragung des Besitzes auch das Eigentum daran 
erworben, obwohl es' der Veräussererin selbst nicht 
zustand (Art. 714, 933 ZGB). Die Folgen eines nachher 
eingetretenen Verlustes würden deshalb ausschliesslich 
sie treffen und vermöchten die Beklagte nicht zu berühren. 
Da sie mit der Verschaffung des EigentJlms an der Kauf-
sache ihre Verpflichtungen aus dem Kaufvertrage erfüllt 
hätte, könnte sie auch die vereinbarte Gegenleistung, den 
Kaufpreis beanspruchen. 
2. -
Wird geprüft" ob eine solche Besitzübertragnng 
wirklich stattgefunden habe, so ist dies mit der Vorinstanz 
zu verneinen. Nach der übereinstimmenden Darstellung 
der Parteien steht 'fest, daSs die Beklagte das streitige 
Holz nicht etwa den Erben Schumacher -
als Lager-
haltern -
für sie zur Aufbewahrung übergeben, sondern 
umgekehrt von jenen deren Platz gemietet hatte, um es 
darauf selbst zu lagern. Als Mieterin des Platzes hatte 
aber auch sie und, nur sie, nicht der Platzeigentümer den 
Besitz an den, darauf verwahrten Sachen. Dass es für 
deren Abtransport mit d~rBahn der Erlaubnis der Erbeu 
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,Schumacher bedurfte, weil die Bahnverwaltung Aufträge 
zur ,Abfuhr nur von den Eigentümern d~s Verbindungs.-
geleIses e~tgegennimmt, ist unerheblich, weil dadurch 
norh keine Vt.rfügungsmacht dieser über die, Objekte 
selbst begründet wurde, wie sie eine solche denn auch 
tatsächlich nie beansprucht haben. Da eine Besitzes.-
übertragung durch Anweisung im Sinne von Art. 924 ZGB 
unter diesen Umständen ausgeschlosSen war, weil es dafür 
an der notwendigen Voraussetzung, nämlich einem Besitz-
verhältnis auf Seite der Angewiesenen, der ErbenSchu-
~cher fehlte, eine eigentliche körperliche Uebergabe 
DIcht behanptet ist und auch ein Besitzwechsel durch 
Konstitut, d. h. eine Vereinbarung, wonach die Sache 
auf Grund eines besonderen Rechtsverhältnisses einst-
weilen noch in der Verfügung der Beklagten geblieben 
wäre, nicht in Betracht fällt, kann es sich demnach nur 
fragen, ob nicht, wie die Beklagte behauptet, der Besitz-
übergang sich dadurch vollzogen habe, dass mit Wirkung 
vom 15. August 1916, d. h. vom vertraglichen Tennin 
für die Abnahme der Ware an, die Kläger die Miete des 
P~at~s übernahmen. Der Beweis dafür, dass ein derartiger 
Emtrltt der ,Kläger in den Mietvertrag stattgefunden 
habe, hätte der Beklagten obgelegen. Er hat indesen 
nicht erbracht werden können. Aus dem Zeugnis des 
Architekten Schumacher ergibt sich allerdings, dass die 
Beklagte ihn -
wann steht nicht genau fest- von der 
Veräusserung des Holzes an die Kläger mit dem Bemerken 
unterrichtete, dass künftig sie für die Miete aufzukom-
men hätten. Irgendwelche Aussagen oder Handlungen 
der Kläger, wodurch sie auch ihrerseits den Willen kund-
gegeben hätten, von nun an die Pflichten des Mieters 
gegenüber den Erben Schumacher zu übemehmen sind 
nicht nachgewiesen. Der Annallmeverzug, in de~ sie 
sich seit 16. August 1916 befanden, konnte sie höchstens 
verpflichten, der Beklagten die Kosten der weitHen Lage-
rung bis zur effektiven Abnahme zu ersetzen, keineswegs 
aber einen Uebergang des Mietverhältnisses mit den 
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Eigentümern· des Lagerplatzes selbst auf sie· bewirJren. 
~s kö?nte deshalb auch einer allfälligen Zusicherirng 
IhrerseIts, der Beklagten für die Platzmiete aufzukommen 
nur die Bedeutung der Anerkennung jener Verzugsrolg~ 
uu.d nicht der von der Beklagten geltendgema.chte Sinn 
beIgelegt werden. Dass sie aber je etwas darüber Hiuaus-
g~hendes erklärt hätten, vefmochte die Beklagte selbst 
meht zu behaupten, geschweige denn darzutun. Unbe-
strittenermasseu haben denn aueh die Erben Schumacher 
trotz der Anzeige der Beklagten, in der Folge ihr für di~ 
Platzmiete Rechnung gestellt und damit zu erkennen 
gegeben, dass sie nach wie vor sie und nicht die Kläger 
als Gegenkontrahenten betrachteten. 
An diesel' Rechtslage würde auch dann nichts geändert. 
wenn man annähme, die Verhältnisse der Lagerung seien 
so gewesen, dass es,für' die Erlangung der Verfügung über 
d~e Sacheeincs besonderen Uebertragungsaktes überhaupt 
meht b~durft hä~te, wei~ auch ohne solchen dem Zugriff 
der Klager auf Jene kem Hindernis entgegengestanden 
hütte. A~ch in diesem Falle, d. h. bei der Voraussetzung, 
dass es SICh um sogenannte ({ frei lagernde )) Sachen 1m 
Sinne von Art. 722 Abs. 2 ZGB gehandelt habe, könnte 
die blosse Möglichkeit des Zugriffs -
die sogenannte 
Besitzlage -
allein zum BesitzUbergang nicht ausreichen. 
so~_dern . ~äre hiezu ausserdem eine darauf gerichtete 
WIllensmmgung der Parteien, eine Erklärung der Be-
klagten, wodurch sie den \Villen zur Preisgabe der Ver-
fügung zu Gunsten der Kläger geäussert hätte, nötig. 
~nd zwar müsste diese Erklärung den Klägerngeger.-
ub~r abge~eben worden sein : Aeusserungen gegenüber 
Dntten, WIe den Erben Schumacher, können dabei nicht 
in Betracht fallen. An diesem Erfordernis fehlt es aber 
'wiederum. Dass die Beklagte sich in dieser Beziehung 
nicht auf die Bestimmung des Vertrages berufen kam;, 
wonach die Bezahlung und Abnahme des Holzes bis zum 
15. August 1916 erfolgen sollte, d. h. darin nicht etwa 
zugleich eine Einigung über den Besitzübergang l~g. zeigt 
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"8chon ihr. eigenes Schreiben vom 22. August 1916, Womit 
sie cien Klägern andrOl1te, bei weit~rer Säumnis. in der 
Entrichtung des Kaufpreises anderweitig über die Ware 
zu verfügen. Und der Annahme, dass eine derartige Eini-
gung später, nach der Bezahlung der· Kaufsumme statt-
gcf~Q.den habe, insbesondere dem Versuche, aus der 
Zustimmung der Beklagten zur Abfuhr der Teillieferung 
vom 30. September eine konkludente Aeusserung des 
Besitzaufgabewillens auch für den Rest der Ware herzu-
leiten, steht zwingend die Art entgegen, in der die Parteien 
·auf die Verladung desselben durch einen Dritten, Schmid, 
reagierten. Nicht nur haben die Kläger es damals als 
selbstverständlich erachtet, dass sie, um die Wegnahme 
zu verhindern, sich an die Beklagte wenden müssten, 
woraus hervorgeht, dass sie immer noch diese und nicht 
sich selbst als Besitzer ansahen. Auch das Verhalten der 
Beklagten. bezw. ihres Teilhabers Karl Goll ist nur unter 
der Voraussetzung verständlich, dass sie diese Auffassung 
teilte. Wäre die Beklagte schon damals der Ansicht gc-:-
wesen, dass das weitere Schicksal der Ware sie nicht mehr 
berühre, weil sie ihre Verpflichtungen aus dem Kaufe 
bereits durch Uebergabe derselben erfüllt habe, so hätte 
sie keine Veranlassung gehabt, irgend welche Schritte zur 
Verhinderung des Abtransportes zu tun, sondern hätte 
die Kläger darauf verwiesen, selbst das Nötige vorzu-
kehreIl. Dass sie jene Schritte nicht etwa nur aus Gefällig-
keit, als Geschäftsführerin der Kläger, sondern in eige-
nem Interesse, zur Wahrung ihrer Rechte an der Sache 
unternahm, ergibt sich zwingend aus der Aeusserung des 
Karl Goll, ohne seine Einwilligung dürfe niemand einen 
Wagen auf den Platz hinstellen, in Velbindung mit der 
späteren Aeusserung im Briefe vom 10. Oktober 1916, 
das Holz sei « ihr)} -
also nicht etwa den Klägern -
(I widerrechtlich und heimlich )) entwendet worden. Wenn 
die Beklagte später, als ihr die rechtlichen Konsequenzen 
.dieses Zugeständnisses bewusst wurden, einen anderen 
Standpunkt vertrat, so können dadurch die Erklärungen, 
406 
Sachenrecht. N° 68. 
die sie vorher unbeeinflusSst von solchen Erwägungen 
abgegeben hatte, nicht alteriert werden. Aus dem gleichen 
Grunde kann auf die allfälligen Bemerkungen des früheren 
Anwaltes der Kläger, Rebsamen bei seiner Anwesenheit 
in Luzern nichts ankommen, weil sie mit der Haltung, die 
die Kläger selbst von Anfang eingenommen, im Wider-
spruch stünden und nicht feststeht, wie weit er überhaupt 
in der Sache orientiert war. 
Hatte die Beklagte den Klägern den Kaufgegenstand 
noch nicht übergeben und ist sie ferner, wie sie eventuell 
nicht bestreitet, in der Unmöglichkeit, ihn noch zu liefern, 
so folgt daraus aber ohne weiteres auch ihre Pflicht zur 
Rückerstattung der ohne Grund empfangenen Gegen-' 
leistung, des Kaufpreises und ist deshalb die Klage mit 
der Vorinstanz gutzuheissen. 
3. -
Zu Unrecht glaubt die Beklagte dieser Folge mit 
dem Hinweise darauf begegnen zu können, dass nach 
Art. 185 OR die Gefahr der Sache mit dem Kaufabschlusse 
und unabhängig von der Tradition auf den Klägern geruht 
habe. Der in der angeführten Gesetzesbestimmung über-
nommene gemeinrechtliche Grundsatz 
«( periculum esf 
emtoris ~ bezieht sich nur auf den zufälligen Untergang 
oder Verlust der Sache in der' Zeit zwischen dem' Ab-
schlusse und dem Vollzuge des Kaufes, nicht auf einen 
Verlust, der auf ein schuldhaftes Verhalten des Verkäu-
fers, d. h. auf von ihm zu vertretende Umstände zurückru-
führen ist. Hier hat man es aber mit einem Falle der 
letzteren Art zu tun. Denn der Grund des Entzuges des 
KaufobjEktes liegt nicht etwa, wie die Beklagte behaupten 
will, in einem von einem Dritten verübten (t Diebstahl i), 
sondern darin, dass sie in ihrer Stellung als blosse un-
selbständige Besitzerin des Holzes mit ihrem Besitzes-
rechtSanspruch gegenüber einem dritten Besitzer, der 
seine Stellung als solcher aus einem mit dem Eigentümer 
selbst abgeschlossenen Veräusserungsgeschäft herleitete. 
nicht durchzudringen vermochte. Wer eine fremde Sache 
in eigenem Namen verkauft, kann sich aber nicht auf 
Obligationenrecht. N° 69. 
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Art. 185 OR berufen, wenn er sie nachträglich infolgt' 
einer anderweitigen Verfügung des Eigentümers nicht zu 
liefern vermag, sondern hat die Unmöglichkeit der Er-
füllung, in der er sich befindet, ausschliesslich seinem 
eigenen Verhalten zuzuschreiben. Dass der Verlust nicht 
eingetreten wäre, wenn die Kläger die Ware rechtzeitig 
abgenommen hätten, vermag daran nichts zu ändern, 
weil der Annahmeverzug des Käufers den Verkäufer 
nicht von der Verpflichtung entbindet, jenem das Eigen-
tu.m an der Kaufsache zu verschaffen. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Obergerichts des Kantons Luzern I. Kammer vom 23. Mai 
1918 bestätigt. 
V. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
69. Orteil der l Zivila.bteilung vom 27. September 1918 
i. S. Strohha.ndelsgesellschaft, Klägerin 
gegen Bollstein, Beklagte; 
Schuldnerverzug zufolge Nichtleistung eines Akkreditivs. -
Art. 214, Abs. 2 OR. Sofortige Rücktrittserklärung : wenn 
sie nach der ersten Mahnung zur Erfüllung versaumt wurde, 
kann der Verkäufer neuerdings mahnen und dann die Erklä-
rung abgeben. Betreibung (lauf Schadenersatz wegen Nicht-
erfüllung & ist Rücktrittserklärung. 
A. -
Die Klägerin, die Strohhandelsgesellschaft in 
Bern, hatte an die Beklagtschaft, das Delikatessenhaus 
Hollstein in Weissenfeis an der Saale, 5 \Vagen Orangen 
in Körben und 3 Wagen in Kisten verpackt verkauft. 
Bezüglich dieser Kistenoraugen kam das Gt'schäft nielli