bge · 38_II_699 · 1912-01-25 · de
BGE 38 II 699
Zivilrecht


107. Arteil der I. Zivilabteilung vom 4. Oktober 1912
in Sachen A.-G. Tabak- & Cigarrenfabriken J. G. Geiser,
Kl. u. Ber.=Kl.,
gegen Gebrüder Säuberli, Bekl. u. Ber.=Bekl.
Markenrecht und unlauterer Wettbewerb. Verhältnis beider. Klage
wegen Nachahmung von Zigarrenverpackungen.
A. — Durch Urteil vom 25. Januar 1912 hat das Handels¬
gericht des Kantons Aargau in vorliegender Streitsache erkannt:
„Die Klage ist abgewiesen.“
B. — Gegen dieses Urteil hat die Klägerin rechtzeitig die Be¬
rufung an das Bundesgericht ergriffen mit den Anträgen:
„1. In Abänderung des Vorentscheides seien folgende Tat¬
„bestandsergänzungen vorzunehmen:
„a) Es seien als Zeugen abzuhören: (es folgt die Aufzählung
„von 12 Zeugen).
„b) Die Beklagten haben ihre frühere „Helvetia“=Marke vor¬
„zulegen, eventuell seien sie über deren Gestalt abzuhören.
„2. In Abänderung des angefochtenen Urteils seien die beiden
„Rechtsbegehren der Klägerin, wie sie am Schlusse der Klagschrift
„formuliert sind, gutzuheißen. Diese Rechtsbegehren sollen als hier
„wörtlich wiederholt gelten.“
C. —
In der heutigen Verhandlung hat die Klägerin die ge¬
stellten Berufungsanträge erneuert und der Vertreter der Beklagten
auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen
Urteils angetragen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. — Am 29. Mai 1908 hat die Klägerin, A.=G. Tabak¬
und Cigarrenfabriken I. G. Geiser in Langenthal die Fabrikmarke
Nr. 23,877 (die bereits ihr Rechtsvorgänger I. G. Geiser in
wesentlich gleicher Form verwendet hatte) beim eidg. Amt für
geistiges Eigentum in Bern hinterlegen lassen. Hauptbestandteil der
Marke bildet eine rechts auf dem Markenbilde befindliche, stehende
Figur der Helvetia. Mit der linken Hand stützt sie sich auf ein
Wappenschild, der auf der amtlich deponierten Marke eine schraffierte
AS 38 II — 1912

Fläche, auf der im Verkehr verwendeten dagegen das eidgenössische
Wappenbild enthält; mit der rechten Hand hält sie einen mit
einem Beil versehenen Rutenbündel (fasces). Auf dem Kopf trägt
sie einen Lorbeerkranz; vorn, längs der Kleidung läuft ein am
Mantel befestigtes Band abwärts, das mit den verschiedenen kanto¬
nalen Wappen geschmückt ist. Auf der freien Fläche links der
Figur findet sich im oberen Teile auf drei Linien die Aufschrift
„J. G. Geiser's Helvetia Zigarren"; darunter ein kleiner Kreis,
in diesem das Bild einer Schwalbe und die klein geschriebenen
Worte: „Schwalbe. Fabrikmarke gesetzlich geschützt“. Unter dem
Kreise sind die Unterschrift „J. G. Geiser" und die Worte „Langen¬
thal B. C.“ angebracht. Das Gesamtbild endlich ist von einem
mit breiten Streifen schraffierten Rande umgeben.
Die Klägerin verwendet die Marke als Umhüllung für ihre
Zigarrenpäckchen, denen sie eine zylinderförmige Gestalt gibt. Wäh¬
rend das eingetragene Markenbild schwarz gedruckt ist, gebraucht
sie im Verkehr kolorierte Etiketten, und zwar verwendet sie — auf
weißem Grunde — hauptsächlich die rote Farbe, so namentlich für
den Mantel des Helvetiabildes, das Wappen, die schraffierten
Streifen und einen Teil der Schriftzeichen.
Ein Hauptabnehmer der Klägerin war früher der Zigarren¬
händler Fritz Stucker in Bern. Anfangs 1911 lösten sich aber
die Geschäftsbeziehungen, weil die beiden über die Preise einer aus¬
zuführenden Bestellung nicht einig wurden. In der Folge traten
die Beklagten, die Tabak= und Zigarrenfabrikanten Gebrüder
Säuberli in Teufenthal, mit Stucker in Geschäftsverkehr. Sie
lieferten nun ihre Fabrikate an Stucker in einer Verpackung, die
ebenfalls ein Helvetiabild, aber in sitzender Stellung, enthält, wäh¬
rend sie vorher eine Verpackung solcher Art nicht verwendet hatten.
Auf die Einzelheiten dieser neuen Umhüllung ist später einzu¬
treten.
Mit der vorliegenden, von der Vorinstanz als unbegründet ab¬
gewiesenen Klage hat die Klägerin gestützt auf die Art. 50 ff. aOR
die Begehren gestellt: Die Beklagten seien als nicht berechtigt zu
erklären, ihre „Helvetia=Zigarren“ in der von ihnen in der letzten
Zeit verwendeten Verpackung in den Handel zu bringen, und sie
seien zu verurteilen, der Klägerin eine angemessene, vom Gerichte
festzusetzende Entschädigung zu bezahlen. Zur Begründung wurde
ausgeführt: Die Beklagten hätten ihre Umschläge deuen der Klä¬
gerin täuschend ähnlich gemacht, um bei den Kunden Stuckers den
Glauben zu erwecken, daß dieser die fraglichen Zigarren immer noch
von der Klägerin beziehe. Darin liege ein illoyaler Wettbewerb in
Form des détournement de clientèle. Der Schaden, den die Klä¬
gerin erlitten habe, sei sehr beträchtlich; unter Vorbehalt des richterlichen
Ermessens würde n4000 Fr. gefordert.
Die figurativen Elemente der von der Klägerin ver¬
2.
wendeten Verpackung decken sich im wesentlichen mit denen ihres
Markenbildes: Irgendwelche anderen figürlichen Bestandteile enthält
die Verpackung nicht, und auch in der Ausführung liegt nur in¬
soweit eine, mehr untergeordnete Abänderung vor, als das Wappen
auf der eingetragenen Marke bloß schraffiert ist, während es auf
der Verpackung das eidgenössische Kreuz aufweist. Unter diesen
Umständen läßt sich fragen, ob nicht die Klägerin wegen Marken¬
rechtsverletzung, statt wegen concurrence déloyale hätte klagen
sollen; denn nach feststehender Rechtssprechung (vergl. z. B. AS
37 II S. 172 und dortige Zitate) kann nicht gestützt auf einen
Tatbestand, aus dem sich eine Markenrechtsverletzung ergibt, alter¬
nativ auch wegen unlautern Wettbewerbes geklagt werden, sondern
eine Klage aus letzterm Grunde ist nur subsidiär zulässig, nur
soweit der Markenrechtsschutz versagt.
In Wirklichkeit ist nun aber trotz jener Gleichheit der figura¬
tiven Elemente der gegebene Tatbestand kein rein markenrechtlicher.
Zwar mag dahingestellt bleiben, ob für die Gewährung des Marken¬
rechtsschutzes der Umstand bedeutungslos sei, daß das eingetragene
Markenbild in schwarz und weiß ausgeführt ist, während es auf
der Verpackung koloriert verwendet wird, und ob also auch die von
der Klägerin für den Verkehr vorgenommene Färbung der Marke,
als ein die Bezeichnungskraft verstärkendes Element, unter den
Markenschutz falle oder ob nicht umgekehrt eine Nachahmung in
dieser Beziehung nur nach den Grundsätzen über den unlautern
Wettbewerb verfolgt werden könne (im letztern Sinne die öster¬
reichische Praxis, s. Adler, System des österreichischen Marken¬
rechts S. 225 N. 97; vergl. auch über die Frage Kohler, Waren¬
zeichenrecht: 1910, S. 74 V; Osterrieth, Lehrbuch des gewerb¬

lichen Rechtsschutzes S. 328/9). Selbst wenn man hier von dieser
Verschiedenheit zwischen der eingetragenen Marke und der streitigen
Verpackung absieht, so bleibt immer noch — neben der oben er¬
wähnten Abweichung in der Ausgestaltung des Wappens- ein
anderes Tatbestandsmerkmal, das nur für einen Anspruch wegen
unlauteren Wettbewerbs in Betracht kommen kann, nämlich der
Umstand, daß die Verwendung der Marke als Umhüllung die
Verwechslungsmöglichkeit erheblich steigert: Denn dadurch wird be¬
wirkt, daß das Markenbild nicht mehr auf einen Blick als ein aus
der Verbindung verschiedener Teile sich ergebendes Ganzes aufgefaßt
werden kann und daß es sich so in seinem Gesamteindruck weniger
leicht von einem andern in die gleiche zylindrische Form gebrachten
Bilde abhebt.
Übrigens ist die Frage, ob die Verwendung der klägerischen
Verpackung als eine rein markenmäßige und als Ausübung blof
markenrechtlicher Befugnisse aufgefaßt werden müsse, oder ob sie
nach den Bestimmungen über das Verbot des unlautern Wett¬
bewerbs Rechtsschutz genieße, eine reine Rechtsfrage. Und da die
tatbeständliche Grundlage in Hinsicht auf diese Frage feststeht und
unbestritten ist, und es sich für das Klagebegehren gleich bleibt,
ob man es aus dem MSchG oder dem Art. 50 aOR ableite, so
könnte der Richter dieses Begehren im Falle seiner Berechtigung
auch dann schützen, wenn die Auffassung der Klägerin zu ver¬
werfen wäre, daß der Art. 50 aOR zutreffe und für den Marken¬
rechtsschutz die erforderlichen Voraussetzungen fehlen.
3. — In der Sache selbst ist zunächst auf die aktenmäßige und
übrigens auch nicht bestrittene Feststellung der Vorinstanz hinzu¬
weisen, daß die Beklagten ihre jetzige Verpackung mit dem Helvetia¬
bild erst angewendet haben, nachdem sie mit dem Großabnehmer
Stucker in Geschäftsverkehr getreten sind. Ferner ergibt sich aus
den Akten, daß Stucker seit Jahren in bedeutender Menge die von
der Klägerin verfertigten, mit ihrer Verpackung versehenen Helvetia¬
zigarren in den Handel gebracht und also einen ständigen Ab¬
nehmerkreis dafür besessen hat. Diese Umstände rechtfertigen den
bereits von der Vorinstanz gezogenen Schluß, daß die Beklagten
ihre frühere Verpackung nur zu dem Zwecke abgeändert haben, um
durch Anpassung an die von der Klägerin verwendete die Ein¬
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jener
führung ihrer Helvetiazigarren und die Verdrängung
Klägerin zu erleichtern, namentlich soweit es sich um den Absatz
Stuckers handelt. Damit ist der Tatbestand des unlautern Wett¬
bewerbs in subjektiver Hinsicht gegeben, also erstellt, daß die
Beklagten willens gewesen sind, in einer gegen Treu und Glauben
im Verkehr verstoßenden Weise der Klägerin Kundschaft zu ent¬
ziehen. Zu prüfen bleibt noch, ob jener Tatbestand auch in ob¬
jektiver Hinsicht vorliege, ob also die neue Verpackung der Be¬
klagten der klägerischen so ähnlich sehe, daß sie beim kaufenden
Publikum wirklich Verwechslungen hervorzurufen vermag. In dieser
Beziehung ist freilich zuzugeben, daß die beiden Umhüllungen im
einzelnen in vielen Beziehungen erhebliche Verschiedenheiten auf¬
weisen: Auf der Verpackung der Klägerin ist die Helvetia in
stehender, auf jener der Beklagten in sitzender Stellung ausgeführt;
dort hält sie einen mit eichenem Laub verzierten Rutenbündel
(fasces), hier einen Lorbeerkranz; dort befinden sich die Wappen¬
verzierungen auf dem von der Kleidung herabhängenden Bande,
hier am Mantelfaum, wobei sie dort koloriert, hier in schwarz und
weiß gehalten sind und dort die einzelnen Kantonswappen, hier
nur das eidgenössische Kreuz zur Verwendung kommt. Ferner ist
die Fläche links unten bei der Figur verschieden ausgestaltet, indem
die Klägerin daselbst ihre „Schwalben“=Marke mit ihrer Firma
anbringt, die Beklagten aber einen Gebirgszug mit einer Pflanze
im Vordergrund, diese umschrieben mit der Angabe: „Marque de
fabrique déposée“. Sodann lautet die Aufschrift bei der Klägerin
bloß „Helvetiazigarren“, bei den Beklagten aber „Säuberlis Helvetia¬
zigarren“ und die Beklagten bringen ihre Firmaunterschrift links
unten beim Bilde, die Klägerin dagegen rechts vom Bilde, in der
Richtung von oben nach unten, an, wobei sie noch die Bemerkung
beifügen: man solle genau Marke und Unterschrift beachten. Endlich
ist die rote Schraffur bei beiden Verpackungen insofern verschieden,
als die Klägerin Striche in Bandform, die Beklagten längliche
Würfel verwenden. — Es fragt sich nun aber, ob alle diese Ver¬
schiedenheiten zusammen dahin wirken, den Gesamteindruck der Um¬
hüllung zu einem andern zu machen und damit die Möglichkeit
der Verwechslung bei den Abnehmern, soweit solche auf den Ur¬
sprung der Ware sehen, auszuschließen. Nach den gegebenen Ver¬

hältnissen ist diese Frage zu verneinen. Einmak fallen die von den
Beklagten vorgenommenen Veränderungen doch nur bei einer be¬
sondern Betrachtung der betreffenden Partie ins Auge. In ihrer
Gesamtanlage, der Anordnung des Bildlichen, der Wortbestandteile
und der schraffierten Teile stimmen beide Darstellungen in der
Hauptsache überein und die im wesentlichen gleiche Verwendung
der roten Farbe muß im Betrachter das Gefühl dieser Überein¬
stimmung bestärken. Dabei erschwert der Umstand, daß die beiden
Darstellungen in eine zylindrische Form gebracht werden, eine über¬
sichtliche Orientierung. Daß, wie es scheint, die Klägerin die Ver¬
packung in anderer Richtung um die Zigarren anbringt, nämlich
so, daß sich das Helvetiabild um die runde Fläche des zylinder¬
förmigen Päckchens herumzieht, während es bei den Beklagten längs
dieser Fläche angebracht ist, kann nicht als wesentliches Unter¬
scheidungsmerkmal gelten. Die Gesamtdarstellung läßt sich in beiden
Fällen nur durch Umwenden des Päckchens erkennen und der Käufer
wird auch nicht als Merkmal der klägerischen Verpackung voraus¬
setzen, daß sich das Helvetiabild darauf ständig an der gleichen
Stelle befinde. Endlich kann auch der Umstand, daß die Beklagte
erwiesenermaßen Verwechslungen hat hervorrufen wollen, für
die Frage des objektiven Tatbestandes nicht bedeutungslos sein.
Die Beklagten müssen als Fachleute in ihrem Geschäftszweige
wissen, in welchem Maße die Abnehmer ihrer Fabrikate auf die
Verpackung sehen und welches Unterscheidungsvermögen sie bekunden,
und es liegt daher die Annahme nahe, daß die Beklagten ihre neue
Verpackung der klägerischen soweit angepaßt haben, um die gewollte
Verwechslungsmöglichkeit auch wirklich zu erreichen.
Hienach ist das erste Klagebegehren, wonach den Beklagten die
weitere Verwendung der angefochtenen Verpackung untersagt werden
soll, zuzusprechen, ohne daß es der verlangten Aktenvervollständigung
bedarf. Nicht gutheißen läßt sich dagegen das zweite auf Schaden¬
ersatz gerichtete Begehren. Die Klage entbehrt in dieser Beziehung
einer nähern Substantiierung und auch sonst ist aus den Akten
nicht mit genügender Bestimmtheit zu entnehmen, daß die Klägerin
wirklich in nennenswerter Weise geschädigt worden sei.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird hinsichtlich des ersten Klagebegehrens gut¬
geheißen und demnach den Beklagten die weitere Verwendung der
angefochtenen Verpackung untersagt. Hinsichtlich des zweiten, auf
Schadenersatz gerichteten Begehrens wird das angefochtene Urteil
des aargauischen Handelsgerichts vom 25. Januar 1912 bestätigt.