bge · 51_II_183 · 1915-02-25 · de
BGE 51 II 183
Zivilrecht


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Obligationeureeht. N° 32'.. 
aux organes de la societe (cf. ZELLER, art. 616 note 7 
et les arr~ts dtes ; cf. egalement RO 32 n ND 16; ar~t 
du 25 fevrier 1915 dans la cause Iselin c. Caisse d'epargne 
et de pr~ts de Steckborn, Journal des Trib. 1915 p. 546 
et suiv.). Or s'il est vrai que le recourant n'excipe ni de 
l' erreur ni du dol, il suffit toutefois de tirer les conse-
quences de ce m~me principe pour Mre logiquement 
amene a denier toute efficacite, a l'egard de la Societe 
ou des creanciers, a un arrangement tel que celui qui est 
invoque en l'espece. Le motif essentiel a la base des 
decisions rappelees ci-dessus etait tire, en effet, de la 
nature m~me des societes par actions, autrement dit 
de la necessite de sauvegarder le principe de la fixite 
du capital sodal, fixite qui constitue la garantie primor-
diale des tiers. Peu importe des lors la nature de l'ex-
ception soulevee si, pratiquement, elle a pour resultat 
de porter atteinte acette regle essentielle. Or en l'espece 
precisement il n'est pas douteux que l'execution de la 
convention alleguee permettrait en fait au recourant de 
differer indefiniment le versement de la part encore due 
sur les titres, ce qui, pratiquement, equivaudrait pour 
les autres actionnaires a une repartition inegale des 
charges et, d'autre part, presenterait pour les creanciers 
sociaux les m~mes inconvenients exactement qu'une 
reduction du capital social obtenue en dehors· des formes 
legales. 
Le Tribunal federal prononce: 
Le recours est rejete et l'arr~t attaque est confirme. 
Obligationenrecht. N° 33. 
33. 'O'rteU !er L Zi'fila,btei1ung vom 10. Kirz 1995 
i. S. .üü.l3ola.get Nor4iBb Kan4e1sbankln 
gegen Bau Handelsbank. 
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Art. 402 OR.Au/irag. Haftung bei Checkfälschung. Das zwi~ 
schen dem Aussteller und dem Bezogenen inbezug auf den 
Check bestehende zivilrechtliche Verhältnis ist dasjenige 
des Auftrages. Die bezogene Bank, die ohne Verschulden 
ihrerseits den gefälschten Check eingelöst hat, kann sich 
nicht auf Art. 402, Abs. 1 OR berufen, wohl aber auf Abs. 2, 
soweit die ausstellende Bank ihre Schuldlosigkeit nicht zu 
beweisen vermag, wobei ein strenger Masstab anzulegen ist. 
A. -
Am 3. Juli 1923 liess sich ein Unbekannter, der 
sich als Edouard Willemin ausgab, gegen Zahlung des 
Gegenwertes in schwedischer Währung von der Klägerin 
in Göteborg einen Check über 34,000 Fr. an seine Ordre 
ausstellen, auf welchem die Klägerin als Ausstellerin 
und die Beklagte als Bezogene figurierte. Die Klägerin 
verwendete dabei ihr eigenes Checkformular , das _ die 
Nr. 7004 trug. Am selben Tag liess sie, unter gleichzeitiger 
überweisung von 35,000 Fr., einen schriftlichen Avis 
an die Beklagte abgehen mit dem Ersuchen, den Check 
Nr. 'i'004 einzulösen. Mit Schreiben vom 7. Juli 1923 
bestätigte der Beklagte den Empfang des Avis und der 
Checkdeckung. Am 10. Juli brachte der angebliche 
Willemin den Check Nr. 7004 der Klägerin in Göteborg 
zurück, da er keine Verwendung dafür habe und er-
suchte sie, ihm den Gegenwert zurückzugeben. Die 
Klägerin entsprach dem Begehren, teilte der Beklagten 
am gleichen Tage die Annullierung des Checks schriftlich 
mit und bat sie um Gutschrift der überwiesenen Deckung. 
Ebenfalls am 10. Juli wurde der Beklagten in Basel ein 
nachgemachtes Exemplar des Checks Nr. 7004 präsen-
tiert und von ihr eingelöst. Als ihr am 14. Juli die An-
nullierungsanzeige der Klägerin zuging, berichtete sie 
sofort, dass sie den Check ausbezahlt habe, und wei-
gerte sich, die Deckung der Ausstellerin gutzuschreiben. 
184 
ObliptioDeJll'edtt. Na 33-
In einem Brief vom 18. Juli 1923 führte sie aus, es 
sei am 10. Juli ein eleganter Herr an der Kasse erscme.. 
nen und habe sich unter Vorweisung des avisierten 
Checks Nr ~ 7004 durch einen französischen Reisepass 
als Willemin legitimiert. Die Unterschriften auf dem 
Check seien an Hand des Avis geprüft und als richtig be-
funden worden, und gestützt hierauf sei die Auszahlung 
erfolgt. Die Unterschrift des Willemin auf der Quittung 
habe mit der im Passe enthaltenen übereingestimmt. 
B. -
Da die Basler Handelsbank die Rückzahlung 
der ihr überwiesenen Checkdeckung verweigerte, erhob 
die Klägerin am 18. Januar 1924 Klage auf Zahlung von 
34,054 Fr. 70 Cts. nebst 6 % Zins seit 9. Juli 1923. sowie 
schwede Kr. 203.60 nebst 6 % Zins seit der Klageein-
reichung. Begründend führte sie aus: Die Beklagte habe 
die Deckung behufs Einiösung des Checks Nr. 7004 er-
halten. Dieser Zweck sei nicht erfüllt, da ihr der echte 
Check nie präsentiert worden sei. Das Falsifikat habe sie 
auf eigenes Risiko hin eingelöst, denn nach herrschender 
Auffassung in Theorie und Praxis trage bei einer Check-
fälschung der Bezogene die Gefahr. Bei Anwendung der 
ihr zuzumutenden Sorgfalt hätte sie die Fälschung er-
kennen müssen; aus der Schrift und Zeichnung des 
Falsifikates hätten sich zwar keinerlei Verdachtsmo-
mente ergeben, dagegen weise das verwendete Papier 
keine Grundierung auf, was der Beklagten hätte auf-
fallen müssen, weil heutzutage gewöhnliches Papier 
für Checkformulare nicht mehr verwendet werde. Die 
Klägerin treffe kein Verschulden, sie habe den Original-
check von der gleichen Person wieder zurückgenommen, 
die ihn am 3. Juli gekauft habe ; die Unterschriften auf 
dem Bestellschein von diesem Tage und der Quittung 
vom 10. Juli seien identisch. Infolge der unzulässigen 
Checkeinlösung seien der Klägerin auch Auslagen in 
der Höhe von schwed. Kr. 203.60 (Telegramm- und 
Versicherungsspesen. sowie Kosten eines Rechtsgutach-
tens) entstanden, welche die Beklagte zu ersetzen habe. 
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage, weil 
Obligationenrecht. No 33. 
185 
der Schaden aus den im Schreiben vom 18. Juli 1923 
dargelegten Gründen nicht durch Verschulden ihrer 
Angestellten, sondern durch· ein solches der Klägerin 
entstanden sei. Da diese ein eigenes Checkformular· 
benützt habe, ohne gleichzeitig ein solches dem A vis-
brief beizulegen, sei es der Bezogenen nicht möglich ge-
wesen, das präsentierte Formular mit einem echten 
zu vergleichen. Das Hauptverschulden aber liege im 
Rückkaufe des Checks von einem Unbekannten ohne 
vorherige Annullierung des Avis beim Bezogenen. Die 
Rücknahme eines Checks widerspreche seiner Zweck-
bestimmung und dürfe deshalb erst erfolgen, wenn durch 
den Widerruf des Avis die Gewissheit geschaffen sei. dass 
daraus kein Schaden erwachsen könne. Diese Vorsichts-
massnahme habe die Klägerin versäumt. Selbst wenn sie 
aber auch kein Verschulden treffen würde, müsste sie 
den Schaden allein tragen. Da der Aussteller beim 
Checkverkehr die gefährdenden Momente setze. gehe die 
neuere Literatur und Judikatur immer mehr dazu über, 
ihn für den aus Fälschungen entstehenden Schaden 
haftbar zu erklären, sofern dem Bezogenen keine grobe 
Fahrlässigkeit zur Last falle. Die eingeklagt;en Auslagen 
habe die Klägerin selber verschuldet und deshalb an 
sich zu tragen. 
C. -
Beide kantonalen Instanzen haben die Klage 
abgewiesen, das Appellationsgericht des Kantons Basel-
Stadt mit Urteil vom 16. Dezember 1924. 
D. -
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung 
an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Gut-
heissung der Klage ; eventuell beantragt sie, den Schaden 
zwischen den Parteien hälftig zu teilen und weiter even-
tuell, die Beklagte zu einem nach richterlichem Ermessen 
festzusetzenden Betrage zu verurteilen. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Die Kompetenz des Bundesgerichts hinsichtlich 
des anzuwendenden Rechts ist gegeben. Wie das Zivil-
gericht richtig ausführt, rechtfertigt es sich, das privat-
186 
ObligatioDemecbt. N°, 33. 
rechtliche Verhältnis zwischen dem Aussteller eines 
Checks und dem Bezogenen im internationalen Ver.-
hältnis, wenigstens was die hier in Betracht kommenden 
Wirkungen anlangt, nach dem Domizilrechtedes Be-
zogenen, als dem Rechte seines Erfüllungsortes, zu 
beurteilen; wer die Dienste einer auswärtigen Bank 
in dieser Beziehung in Anspruch nimmt, unterwirft 
sich damit auch ihrem Recht für die Abwicklung des Ver-
hältnisses, gleichviel ob es sich um einen regelmässigen 
Checkverkehr oder bloss um ein einmaliges Geschäft 
handelt. Die bezogene Bank muss und kann damit 
rechnen, dass ihr Recht -
also hier das schweizerische 
Recht -
zur Anwendung komme, und über diese Er-
wartung ist sich auch der Aussteller klar. 
2. -
In der Sache. selbst fassen beide kantonalen 
Instanzen das zwischen den Parteien neben dem check-
rechtlichen Verhältnis, einer Art der Anweisung, be-
stehende zivilrechtliche Verhältnis zutreffend als Auftrag 
auf. Das Schreiben der Klägerin vom 3. Juli 1923, worin 
sie der Beklagten mitteilte, sie habe einen Check an die 
Ordre des E. Willemin von 34,000 Fr. auf sie gezogen 
und bitte um dessen Honorierung unter gleichzeitiger 
Überweisung der· Deckung, enthielt den Auftrag zur 
Checkeinlösung, den die Beklagte durch die Anzeige 
des Erripfanges des Briefes und der Gutschrift ange-
nommen hat. Die Beurteilung dieses Verhältnisses als 
Auftrag im Sinne von Art. 394 ff. OR drängt sich umso-
mehr auf, als nach Art. 394 Abs. 2 OR Verträge über 
Dienstleistungen, die keiner besonderen Vertragsart des 
Gesetzes unterstellt sind, unter den Vorschriften über 
den Auftrag stehen. Die Klage charakterisiert sich somit 
als diejenige des Auftraggebers gegen den Beauftragten, 
und zwar wird sie darauf gestützt, dass der Auftrag 
am 10. Juli 1923 durch die Mitteilung der Annullierung 
des Checks widerrufen worden, und die Beklagte deshalb 
gemäss Art. 400 OR zur Rückgabe dessen verpflichtet 
sei, was die Klägerin behufs Ausführung des dahin ge-
I 
I 
, I 
Obligationemecht. N° 33. 
187 
fallenen Mandats geleistet habe. Die Beklagte verweigert 
die Rückerstattung der Deckung aus dem Gesichtspunkte 
der Verwendung im Sinne von Art. 402 Abs. 1 OR, even-
tuell aus demjenigen der Schadenshaftung der Klägerin 
nach Art. 402 Abs. 2 OR. Die Vorinstanz ist dem Haupt-
standpunkte der Beklagten beigetreten, von der Annahme 
ausgehend, die Verfügung über das Vermögen der Klä-
gerin in Gestalt der. Checkauszahlung sei in einer 
Weise erfolgt, die damals als auftragsgemäss habe er-
achtet werden müssen. Die Beklagte habe übrigens 
keinen Schaden erlitten, da sie aus der erhaltenen Deckung 
bezahlt habe. Allein die Frage ist ja gerade die, ob sie 
der Klägerin den Checkbetrag belasten dürfe oder nicht, 
d. h. ob der Verlust bei der Ausstellerin oder derBezo-
genen bleibe. Dem Umstande, dass letztere gedeckt war, 
kommt keine materiellrechtliche Bedeutung zu, sondern 
bloss prozessuale Wirkung hinsichtlich der Verteilung 
der Parteilrollen. 
Die Zahlung der 34,000 Fr. an den Inhaber des ge-
fälschten Checks war zwar nach der subjektiven, irr-
tümlichen Meinung der Beklagten eine Verwendung 
behufs Ausführung des Mandats, in Wahrheit aber hat 
die Beklagte an einen Dritten, Nichtbesitzer des Checks, 
bezahlt, und es widersprach daher diese Verwendung 
objektiv dem auf Einlösung des echten Checks gerichteten 
Auftrag. Diese irrtümliche Ausführung kann freilich 
der Beklagten in keiner Weise zum Verschulden ange-
rechnet werden. Die Klägerin hat im kantonalen Ver-
fahren anerkannt, die Fälschung des Checks sei so ge-
schickt gewesen, dass keinerlei Verdachtsmomente für 
die Bezogene bestehen konnten, ihn nicht zu hono-
rieren, zumal ja für den echten Check ein Formular der 
Klägerin verwendet worden war, das die Beklagte nicht 
kannte, und der angebliche Willemin den Nachweis der 
Identität durch den Reisepass geleistet hatte. 
Diese blosse vermeintliche Ausführung des Auftrages 
durch die Beklagte kann, entgegen der Auffassung der 
188 
Obligationenrecl1t. N° 33. , 
Vorinstanz, der wirklichen Ausführung im Sinne von 
Art. 402 Abs. 1 OR nicht gleichgesetzt werden. Deutet 
schon der Wortlaut des Gesetzes: « in richtiger Aus.., 
führung des Auftrages » klar auf die· objektive Betrach-
tungsweise hin, so steht namentlich aber auch das Ver-
hältnis von Abs. 1 zu Abs. 2 zit. Art. einer solchen aus-
dehnenden Auslegung im Wege. 
In Art. 402 Abs. 2 OR hat der Gesetzgeber zu der 
gemeinrechtlichen Kontroverse,. ob der Auftraggeber 
auch für den den Beauftragten zufolge des Auftrags 
treffenden zufälligen Schaden hafte, oder nur im Falle 
des Verschuldens, in der Weise Stellung genommen, 
dass er sich für die blosse Verschuldenshaftung ent-
schied. aber mit der Abschwächung einer Umkehrung der 
Beweislast. Während der Mandant nach Abs. 1 dem 
Beauftragten Auslagen und Verwendungen, die rlieser 
in richtiger Ausführung des Mandats gemacht hat, 
schlechthin ersetzen muss, haftet er ihm für den aus 
dem Auftrage erwachsenen Scha-
den nur dann, wenn er seine Schuldlosigkeit nicht 
darzutun vermag. Einen typischen Schadensfall im 
Sinne dieser Bestimmung stellt hier die schuldlose ver-
meintliche Verwendung der Beklagten dar. Es ist ein 
Risiko beim Checkverkehr, dass der Bezogene einem 
Fälscher zum Opfer fällt; er entdeckt die Fälschung 
nicht und honoriert den vermeintlich echten Check. 
Der daraus resultierende Vorlust ist ein Schaden, erlit-
ten nicht in Ausführung des Auftrages, sondern zufolge 
dessen blosser Existenz und damit auch, da er mit dem 
Auftrag als solchem in adäquatem Kausalzusammenhang 
steht, ein Schaden aus dem Mandat gemäss Art. 402 
Abs. 2 OR. Denn ein Auftrag der vorliegenden Art ist 
generell geeignet, einen solchen Erfolg zu bewirken; 
wenn Checkfälschungen auch nicht häufig vorkommen, 
so muss doch nach der Erfahrung des täglichen Lebens 
immer mit ihnen gerechnet werden, indem sie ja gerade 
, eine dem Checkverkehr inhärente Gefahr bilden. 
~.N"33. 
189 
3. -
Ist danach aber, wie auch die erste Instanz an-
genommen hat.' auf Art. 402 Abs. 2 OR als Entschei-
dungsnorm abzustellen, so bleibt noch zu prüfen, ob 
die K1ägerin den Exkulpationsbeweis geleistet habe. 
Dabei darf in Zustimmung zur Auffassung des Zivil-
geriehts insofern ein strenger Masstab angelegt werden. 
als schon eine eulpa leuissima des Auftraggebers genügt. 
Nachdem sich der Gesetzgeber für . die Culpahaftung 
entschieden und im neuen OR daran festgehalten hat, 
trotz geltend gemachter ernsthafter Erwägungen. für 
die blosse Kausalhaftung (vgl. z. B. C. Chr. BURCKHARDT, 
Die Revision des Schweiz. OR in Hinsicht auf das 
Schadenersatzrecht, Z. f. schw. R. n. F. Bd.22 S. 507 
bis 509), liegt alle Veranlassung vor, bei der Anwendung 
des Gesetzes sich mit einem Minimum von Verschulden 
zu begnügen. Trifft im Mandatsverhältnis zufolge des 
Auftrages den Beauftragten ohne jedes Verschulden 
seinerseits ein Schaden, so verlangt die Billigkeit, dass 
der Mandant· hafte, wenn sein Verhalten, auch an 
einem strengeh. Masstab gemessen, nicht völlig einwand-
frei gewesen ist. Dies entspricht nach der Natur des 
Geschäfts auch der Regel des Art. 99 OR. Mit Rech'" 
erblickt das Zivilgericht ein für den Schadenseintritt 
kausales Verschulden der Klägerin in dem Umstande, 
dass sie am 10. Juli 1923 den Check zurückkaufte, ohne 
vorerst die Beklagte von dessen Annullierung zu benach-
richtigen und deren. Antwort abzuwarten. Darauf, ob 
ein solcher Widerruf des Avis im internationalen Bank-
verkehr als Vorsichtsmassnahme üblich sei oder nicht, 
kan~ nichts ankommen; entscheidend ist vielmehr, 
dass die Klägerin nach der objektiven Sachlage damit 
rechnen musste, dass sie durch die Rücknahme des 
Checks von einem Unbekannten 8 Tage nach der Aus-
stellung, ohne vorgängige Benachrichtigung der Bezo-
genen, die Gefahr einer Schädigung schaffe. 
4. -
Eine Teilung des Schadens gestützt auf Art. 43 
OR in Verbindung mit Art. 99Abs. 3 OR kann angesichts 
AS 51 II -
1925 
13 
190 
Obligationenrecht. N° 34. 
dieses. wenn auch nur leichten Verschuldens der Klägerin 
und nach. der besonderen Natur des Verhältnisses nicht 
in Frage kommen. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 16. 
Dezember 1924 bestätigt. 
34. 'Orteil der II. Zivilabteilung vom 1. April 1995 
i. S. Schindler 8G Oie gegen SBB. 
Verj ährung. 
Höher~ Gewalt im internatio-
na I e n Tr ans p 0 r tre ch t. Eine zeitlich beschränkte 
Ver jäh run g sei n red e kann im Berufungsverfahren 
nicht mehr erweitert werden. -
Das gilt auch im inter-
nationalen Transportrecht, da auch hier die Verjährung 
nicht von Amtes wegen berücksichtigt werden kann (Erw. 2). 
Durch die bloss mündliche Bestreitung der Ersatzpflicht im 
Vermittlungsverfahren wird die durch eine schriftliche 
Reklamation gemäss Art. 45 letzter Abs. I. Ue. eingetretene 
Hemmung der Verjährungsfrist nicht aufgehoben. -
Das 
Landesrecht ist vom I. Ue. nur für die Regelung der Unter-
brechung, nicht aber für diejenige der Hemmung der Ver-
jährungsfrist vorbehalten (Erw.3). 
H Ö her e Ge wal t. Ob eine Sendung infolge kriegerischer 
Ereignisse in Verlust geraten, ist Tatfrage (Erw.5). 
Die Nichtvoraussehbarkeit ist ~in notwendiges Moment für 
die Annahme von höherer Gewalt. -
Die Voraussehbarkeit 
eines Krieges schliesst die Einrede der höheren Gewalt nicht 
aus, wenn das betreffende kriegerische Ereignis, das den 
streitigen Schaden bewirkte, an sich nicbt voraussehbar 
war (Erw. 6). 
OG Art. 80; I. Ue. betr. den Eisenbahnfrachtverkehr, Art. 5, 
insbesondere Art. 30 und 45; ETrG Art. 45. 
A. -
Am 3. August 1916 gab die Firma Schindler 
& Oe in Luzern der Güterexpedition der SBB in Luzern 
eine Sendung Maschinenteile (für einen Aufzug) zum 
Transport nach Bukarest auf. Der Wagen, in dem die 
191 
Sendung verladen war. kam am 22. August 1916 in 
Brasso(Kronstadt) an und rollte noch am gleichen Tage 
nach Predeal weiter. Er erreichte dann aber den 
Bestimmungsort, Bukarest, nicht, und es konnte nicht 
festgestellt werden, was aus ihm geworden ist. Am 
'Xl. August 1916 abends 9 Uhr begann der Kriegszu-
stand zwischen Rumänien und Österreich. 
B. -
Am 13. November 1916 ersuchte die Klägerin 
die Beklagte, Nachforschungen über den Verbleib des 
Wagens anzustellen und ihr darüber zu berichten, worauf 
die Beklagte am 16. Dezember 1916 antwortete, es sei 
ihr nicht möglich gewesen,' die Sendung bis an. den 
Bestimmungsort zu verfolgen, da in Brasso bei der 
letzten Räumung alle Dokumente vernichtet worden 
seien. In der Folge blieb die Angelegenheit liegen, bis 
die Klägerin im Mai 1919 von neuem nach.der Sendung 
forschte, jedoch ohne Erfolg. Am 20. September 1919 
fand dann zwischen den Parteien eine Friedensrichter-
verhandlung statt, in der die Klägerin von der Be-
klagten für den Verlust der Sendung 18,000. Fr., 
eventuell 5060 Fr., nebst Zinsen forderte. Nach der für 
das Bundesgericht verbindlichen Feststellung der Vor-
instanzen bestritt der Vertreter der Beklagten an jener 
Verhandlung das Begehren, erklärte aber, dass man 
gestützt auf die Zitation vor Friedensrichter neuerdings 
bei der rumänischen Bahn vorstellig werde. Im gleichen 
Sinne äusserte sich die Beklagte mit Schreiben vom 
12. Dezember 1919. Am 18. August 1920 teilte die 
Beklagte der Klägerin mit, die Antwort der ungarischen 
Bahn sei nun eingegangen, es sei dieser jedoch nicht 
möglich, die erwünschten Erhebungen anzustellen und 
die Übergabe an die rumänische Bahn nachzuweisen. 
Die Beklagte bedaure, keine bessere Auskunft geben zu 
können. In der Folge blieb die Angelegenheit wieder 
1 % Jahre liegen, bis die Klägerin am 24. März 1922 
die Beklagte nochmals um Rückäusserung über den 
Abschluss der Untersuchung ersuchte und zugleich