bge · 48_II_375 · 1922-04-03 · de
BGE 48 II 375
Zivilrecht


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Obligatiollenrecht. N0 55. 
angeführten wirtschaftlichen Gründe, die ihn bestimmten, 
von einem Neubau abzusehen, seien so überzeugend. 
dass jedenfalls nicht gesagt werden könne, es habe ihm 
an gutem Willen gefehlt, und er habe etwa den Wieder-
aufbau nur deshalb unterlassen, um den ihm unbequem 
gewordenen Verpflichtungen aus dem Vertrag zu ent-
gehen. Es könne übrigens mit BestimPltheit angenom-
men werden, dass die Vergütung der Brandassekuranz 
für die Erstellung eines Neubaues nicht ausgereicht 
haben würde. Die Brandassekuranz habe ihm 113,340 Fr. 
ausbezahlen wollen, indem sie den Wert derübrig geblie-
benen Reste auf 11,660 Fr. und das ganze Gebäude 
auf 125,000 Fr. geschätzt habe. Dabei sei jedoch bereits 
ein Abzug für Altersentwertung des abgebrannten 
Gebäudes gemacht, und es sei ferner naheliegend, dass 
die Schätzungen der Brandassekuranz eher niedrig 
gehalten seien. Dazu komme, dass der Brand in eine 
Zeit gefallen sei, in welcher mit gesteigerten Baukosten 
habe gerechnet werden müssen und auch auf vorsichtige 
Voranschläge nicht unbedingt habe abgestellt wer-
den können. 
Gegenüber der Einwendung der Kläger, es hätte 
auch untersucht werden sollen, ob nicht nach den Preisen 
vom April 1922 ein Wiederaufbau angängig gewesen 
wäre, ist mit der Vorinstanz daran festzuhalten, dass 
dem Beklagten nicht zugemutet werden konnte, jahre-
lang mit der Entschliessung, ob er wieder aufbauen 
wolle, zuzuwarten; denn es wäre eine unerträgliche 
Erschwerung seiner persönlichen Verhältnisse, wenn er 
die Neugestaltung seiner geschäftlichen Einrichtungen 
für so lange hätte in der Schwebe lassen müssen. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
.. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 3. April 1922 
bestätigt. 
Obligationenrecht. N° 56. 
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56. Urteil der I. Zivilabteilung vom se. September 19a2 
i. S. Spar- und Leihkasse Bern gegen Ursenbacher. 
B ü r g s c h a f t: Unbeachtlicher Rechtsirrtum begründet 
in der irrigeu Annahme einer gültigen Faustpfandbestel-
lung. -
Stillschweigende Zusicherung des Gläubigers an 
den Bürgen bei Entgegennahme der Bürgerschaft, für 
die vom Hauptschuldner versprochene Bestellung eines 
Faustpfandes besorgt zu sein. Haftung des Gläubigers 
für die Folgen der Nichtbestellung. 
A. -
Unterm 31. Juli 1921 stellte Ernst Kauf-
mann, Alteisenhändler in Nidau, der Spar- und Leihkasse 
Bern folgenden Eigenwechsel aus: 
« Am 31. Oktober 1921 nächsthin zahle ich gegen 
diesen Sola-Wechsel, ohne Präsentation, im Kassa-
lokal an die Ordre der Spar- und Leihkasse in Bern die 
Summe von Franken zwanzigtausend, den Wert bar 
erhalten, hiefür, sowie für alle andern Forderungen, 
welche die Spar-und Leihkasse in Bern aus irgend einem 
Rechtsgrund an mich zu fordern hat und in Zukunft 
noch zu stellen haben wird, verschreibe und übergebe 
ich der Spar- und Leihkasse in Bern unter gleichzeitiger 
Abtretung der auf den Namen lautenden Wertpapiere 
im Sinne von Art. 901 Abs. 2 ZGB zu Pfand: 1 Partie 
Lumpen, laut meinem Verzeichnis vom 22. Januar und 
12. November 1920 in m I Lager in Nidau, mit einem 
Exportwert von ca. 30,000 Fr. mit der Verpflichtung, 
sämtliche Ausgänge diesem Wechsel zuzuführen.» 
Der Kläger Ursenbacher - hat diesen Wechsel als 
Bürge unterzeichnet. Ursprünglich lautete der Wechsel 
bei gleichem Kontexte auf 37,000 Fr. ; unter sechs-
maliger Erneuerung hat ihn dann der Schuldner Kauf-
mann bis auf 19,000 Fr. abbezahlt. Die letzte Teilzahlung 
von 1000 Fr. erfolgte im September 1921. Das Pfand-
recht an den Lumpen wurde in der Folge nie bestellt ; 
diese verblieben in der Verfügungsgewalt des Schuldners 
Kaufmann. Mit Schreiben vom 13. Dezember 1921 
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Obligationenrecht. :-';0 56. 
machte die Beklagte den Kläger darauf aufmerksam, 
dass der Eigenwechsel des am 8. Dezember verstor-
benen Hauptschuldners am 31. Oktober 1921 verfallen 
sei. Sie sei indessen bereit, die Sache durch einen Schuld-
schein zu regeln, damit nicht Barzahlung erfolgen müsse. 
In seiner Antwort vom 16. Dezember 1921 führte der 
Anwalt des Klägers aus, dass nach Aussage seines 
Klienten für die Forderung Waren als Faustpfand 
haften, sodass der Kläger erst nach Verwertung derselben 
für einen allfälligen Ausfall in Anspruch genommen 
werden könne. Daraufhin schrieb die Beklagte am 19. 
Dezember zurück, sie könne sich nicht entschliessen, 
die Durchführung des Konkurses Kaufmann, « bezw. 
die Verwertung der Pfänder abzuwarten». Sollte der 
Kläger nicht zur Regelung der Sache Hand bieten, so 
müsste nach Ablauf der Weihnachtsferien gegen ihn 
Betreibung eingeleitet werden. Am 20. Dezember 1921 
erkundigte sich der Anwalt des Klägers, ob die Wechsel-
forderung und das Pfandrecht im Konkurse des Kauf;.. 
mann angemeldet und anerkannt worden seien und 
welchen Wert das 
Faustpf~nd heute approximativ 
habe, worauf ihm die Beklagte am 21. Dezember 1921 
antwortete, die Anmeldung der Forderung « mit Gel-
tendmachung des Pfandrechts» werde erfolgen, sobald 
die Konkurspublikation erschienen sei. Wie die Pfänder 
bewertet werden können, entziehe sich ihrer Kenntnis. 
Mit Schreiben vom 22. Dezember gab. der Anwalt des 
Klägers seinem Erstaunen darüber Ausdruck, dass 
die Beklagte über den Wert der Pfänder nicht orientiert 
sei. Daraus könne gefolgert werden, dass dieselben 
gar nie in ihren Besitz und Gewahrsam übergegangen 
seien und daher,wenn dies zutreffen sollte, eiri gültiger 
Pfand vertrag nicht vorliege. Er müsse sie deshalb bitten, 
ihm den Faustpfandvertrag zur Prüfung zuzustellen. 
Hierauf erwiderte die Beklagte am 28. Dezember, dass 
sie die Forderung gegenüber Kaufmann in dessen Kon-
kurs anmelden und « das Pfandrecht geltend machen 
Obligationenrecht. N° 56. 
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werde». Der Kläger werde im Konkursverfahren Ge-
legenheit haben, die ihr zur Verfügung stehenden Be-
weismittel einzusehen. 
Im Januar 1922 belangte sodann die Spar- und Leih-
kasse den Kläger Ursenbacher als Bürgen im Betreibungs-
wege auf Zahlung der noch ausstehenden 19,000 F~. 
Auf dessen Rechtsvorschlag hin wurde ihr durch UrteIl 
des Appellationshofes des Kantons Bern .. vo~ 7:· März 
1922 die provisorische Rechtsöffnung fur die m Be-
treibung gesetzte Forderung von 19,000 Fr. nebst 7% 
Zins seit 31. Oktober 1921 erteilt. 
B. -
Hiegegen richtet sich die vorliegende Aber-
kennungsklage mit dem Begehren um Abe:.kennung 
dieser Forderung nebst 113 Fr. 40 Cts. Rechtso.~fnung~­
kosten. In der Begründung bestreitet der Klager dIe 
Rechtsverbindlichkeit der eingegangenen Bürgschaft, 
indem er in erster Linie geltend macht, er sei von· der 
Beklagten dadurch absichtlich getäuscht worden, dass 
sie ihn mit dem von ihr geschriebenen Pfandvermerk 
in den Glauben versetzt habe, es handle sich um eine 
formrichtige Verpfändung der bezeichneten Wa:en, 
während eine gültige Faustpfandbestellung gar. mcqt 
erfolgt sei. Allerdings habe er mit der Ba.nk me per-
sönlich verkehrt, allein die Täuschung seI auch von 
Seiten des Wechselschuldners Kaufmann begangen wor-
den, der als Vertreter der Beklagten die Unterschrift 
eingeholt und dabei die Versicherung abgegeben. h~be, 
es handle sich bloss um eine Formsache, und es flsklere 
der Kläger rriit Rücksicht auf die Verpfändung ~ichts. 
Dieses dolose Verhalten ihres Vertreters habe dIe Be-
klagte zu verantworten. 
. 
.., 
Sodann beruft sich der Kläger für die Unverbmdhchkelt 
des Vertrages auf wesentlichen Irrtum im Sinne von 
Art. 24 Ziff. I, 3 u. 4. Er habe sich nur für eine durch 
Faustpfand sichergestellte Forderung verpflichten wol-
len . tatsächlich aber habe er seine Zustimmung zu 
ein:m ganz andern Vertrage erklärt und damit auch 
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Obligationellrecht. N0 56. 
eine Leistung von erheblich grösserem Umfang ver-
sprochen als es sein Wille gewesen sei. Endlich habe 
er die Existenz einer gültigen Pfandbestellung auch 
als notwendige Grundlage des von ihm eingegangenen 
Vertrages betrachten dürfen. Eventuell stelle sich die 
persönliche Verpflichtung des Schuldners Kaufmann 
aus dem Pfandvermerk als Sicherheit im Sinne von 
Art. 509 OR dar, und es sei daher die Beklagte für 
deren Verminderung verantwortlich. Kaufmann habe 
tatsächlich grössere Posten der in den Verzeichnissen 
vom 22. Januar und 12. November 1920 aufgeführten 
Waren veräussert, ohne den jeweiligen Erlös zur Ab-
zahlung des Wechsels zu verwenden. Den daraus er-
wachsenen Schaden habe die Beklagte an sich zu tragen. 
. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage, indem 
SIe ausführte: Aus dem Pfandvermerk gehe deutlich 
hervor, dass die Waren im Lager des Schuldners Kauf-
~ann verblieben und somit eine Besitzesübertragung 
rucht stattgefunden habe. Von einer absichtlichen Täu-
~chung könne daher keine Rede sein; auch Kaufmann 
habe sich einer solchen nicht schuldig gemacht, jeden-
falls aber werde bestritten, dass er als Vertreter der 
Bank . gehandelt habe. Der Irrtumsstandpunkt gehe 
fehl, mdem es sich wie im. Rechtsöffnungsentscheid 
zutreffend ausgeführt werde, um einen Irrtum im Motiv 
oder um einen Rechtsirrtum handle, der nach Gesetz 
und Praxis unbeachtlich sei. Art. 509 OR sei nicht 
anwendbar; eventuell sei für den Kläger ersichtlich 
gewes~n, dass der Pfandvermerk nur eine obligatorische 
Verpflichtung darstellte. Kaufmann sei gestattet wor-
den, die Ware zu behalten, um sie ungehindert verkaufen 
und den Erlös zur Abtragung seiner Schuld verwenden 
zu können. Eine besondere Aufsichtspflicht der Be-
klagten hal:!e nicht bestanden. Eventuell habe Kauf-
~ann de: eingegangenen persönlichen Verpflichtung 
rucht ZUWIdergehandelt. Die relativ niedrige Schätzung 
der Waren durch das Konkursamt sei nicht auf eine 
I 
Obligationenrecht. N° 56. 
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vertragswidrige Verwendung, sondern auf die ausser-
ordentliche Entwertung derselben zurückzuführen. Aber 
auch wenn es sich so verhielte, wie der Kläger behaupte, 
wäre für ihn kein Schaden entstanden, da es nach dem 
Konkursausbruch ganz gleichgültig gewesen sei, ob 
die Waren noch verhanden waren oder nicht, da sie nach 
der dem Kläger bekannten Sachlage doch nicht zur 
privilegierten Deckung des fraglichen Wechsels hätten 
Verwendung finden dürfen. 
C. -
Mit Urteil vom 6. Juli 1922 hat der Appella-
tionshof des Kantons Bem die Einrede des wesentlichen 
Irrtums gutgeheissen und demgemäss die Forderung 
von 19,000 Fr. nebst 7% Zins seit 31. Oktober 1921 
und 113 Fr. 40 Cts. Rechtsöffnungskosten aberkannt . 
D. -
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Be-
rufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, 
die Klage gänzlich, eventuell teilweise abzuweisen und 
die Sache. wenn nötig, an die Vorinstanz zurückzuweisen. 
Sie bemerkte dabei, angesichts des Rechtsöffnungs-
entscheides vom 7. März 1922 habe sie keine Veran-
lassung gehabt, sich in erster Instanz auf Art. 25 Abs. 2 
OR zu berufen. Dies werde hiermit nachgeholt und die 
Bereitschaft erklärt, den Bürgschaftsvertrag gelten zu 
lassen, wie ihn der Aberkennungskläger Ursenbacher 
verstanden haben will, sofem das Bundesgericht wider 
Erwarten den Standpunkt der 1. Zivilkammer des 
bernischen Appellationshofes teilen sollte. 
E. -
In der mündlichen Verhandlung hat der Ver-
treter der Beklagten diese Anträge emeuert. Der Ver-
treter des Klägers hat auf Abweisung der Berufung 
und Bestätigung des angefochtenen Urteils angetragen. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Zunächst unterliegt keinem Zweifel, dass, wie 
auch die Vorinstanz mit Recht annimmt, ein gültiges 
Faustpfand an der im Wechsel genannten Partie Lumpen 
zu Gunsten der Bekl~gten als Gläubigerin ~egen Nicht-
. 
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-,~,~~~ -':'-;'7": 
c:.::.~ 
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ObHgationenrecl1t. N· 56. 
erfüllung des gesetzlichen Erfordernisses der Besitzes-
übertragung nicht begründet worden ist. Der Kläger 
beruft sich hierauf für die Unverbindlichkeit der Bürg-
schaftsverpflichtung mit der Begründung, dass er sich 
bei Eingehung der Bürgschaft in einem wesentlichen 
Irrtum befunden habe, indem er von der Annahme 
ausgegangen sei, das Pfand sei gültig bestellt und die 
Zn verbürgende Schuld durch dasselbe gesichert. Die 
Vorinstanz hat diesen Standpunkt auf Grund der Er-
wägung gutgeheissen, dass dieser Irrtum einen Sach-
verhalt betroffen habe, der vom Irrenden nach Treu 
und Glauben im Geschäftsverkehr als eine notwendige 
Grundlage des Vertrages habe betrachtet werden dürfen. 
Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. 
Mit dem Vorderrichter- ist allerdings anzunehmen, dass 
der Kläger in der Tat glaubte,· es bestehe ein gültiges 
Pfandrecht. Allein diese unrichtige Annahme des Klä-
gers beruhte nicht auf einer irrtümlichen Auffassung 
.über den Vertragstatbestand, wie er dem zwischen 
dem Wechselschuldner Kaufmann und der Beklagten 
vereinbarten Pfandgeschäft zu Grunde lag, d. h. über 
die in der Pfandklausel verurkundeten Tatsachen, 
sondern auf einer solchen über die Rechtsfolgen der-
selben,nämlich dass dadurch -eine rechtsgültige Pfand-
verhaftung der Lumpen zu Gunsten der Bank zustande 
. gekommen und damit die ..zu verbürgende Forderung 
dinglich gesichert sei. Diese Meinung des Klägers stützte 
sich somit auf eine rechtsirrige Beurteilung ihm bekannter 
Tatsachen, die ihre Quelle in einer falschen Vorstellung 
über die das Fahrnispfand beherrschenden Rechts-
normen hatte. Ein solcher Rechtsirrtum aber, der 
lediglich die wirtschaftliche Tragweite der Bürgschafts-
übernahme betraf, und insofern nur als Irrtum im Be-
weggrunde wirksam war (vgI. v. TUHR, Zeitsehr. f. schweiz. 
Retht n. F. Bd. 15 S. 307), vermochte die Gültigkeit 
des abgeschlossenen Vertrages nicht zu beeinträchtigen, 
es sei denn, dass er durch betrügerische, vom Gläubiger 
Obligationenrecht. N° .36. 
31'\1 
zu vertretende Handlungen herbeigeführt worden wäre. 
Allein Von einer absichtlichen Täuschung des Klägers 
durch die Bank, darin liegend, dass sie bei ihm wider 
besseres Wissen den Glauben an das Vorliegen einer 
dinglichen Sicherung der Forderung erweckt hätte, 
kann keine Rede sein, da die Beklagte selbst, wie aus 
ihrem Schreiben vom 21. Dezember 1921 hervorgeht, 
noch im damaligen Zeitpunkt der Meinung war, sie 
besitze ein gültiges Pfandrecht an den Lumpen. Aus-
serdem hat die Beklagte nach dem eigenen Zugeständnis 
des Klägers nie persönlich mit ihm verkehrt. Dass sie 
aber für ein allfälliges arglistiges Verhalten des Wechsel-
schuldners Kaufmann, wofür übrigens nach den Akten 
alle Anhaltspunkte fehlen, nicht verantwortlich ge-
macht werden könnte, bedarf keiner weitern Erörterung. 
2. -
Wenn nun aber durch die in die Wechsel-
urkunde aufgenommene Erklärung des Hauptschuld-
ners Kaufmann, die fraglichen Waren der Beklagten 
zu Pfand zu übertragen, an sich noch keine gültige 
Verpfändung stattgefunden hat, so lag darin doch 
wenigstens die Verpflichtung, 
diese 
Übergabe vor-: 
zunehmen und damit denjenigen Rechtsakt zu voll-
ziehen, durch welchen dann das der Beklagten ein-
zuräumende dingliche Recht beglündet worden wäre. 
Die Beklagte hatte durch diese Erklärung des Haupt-
schuldners einen obligatorischen Anspruch auf Be-· 
gründung des Pfandrechts an den gedachten Waren 
erlangt, und !ier Bürge durfte darauf zählen, dass die 
Beklagte diesen für sie und ihn selbst wertvollen An-
spruch nicht preisgeben, sondern 
selbstverständlich, 
gestützt auf denselben nunmehr die Bestellung des 
Pfandrechts erwirken werde. Umgekehrt konnte die 
Beklagte darüber ihrerseits nicht im Zweifel sein, dass 
der Kläger sich nur gestützt auf diese -vom Haupt-
schuldner eingegangene Verpflichtung zur Pfandbe-
stellung und im Vertrauen darauf als Bürge dargab, 
dass die Beklagte ihre Erfüllung bewirken, also den 
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Obligationenrecht. N° 56. 
Hauptschuldner zur ordnungsmässigen Pfandbestel-
lung verhalten werde. Unter diesen Umständen lag 
in der Entgegennahme der Bürgschaft die stillschwei-
gende Zusicherung des Gläubigers an den Bürgen, 
für die vom Hauptschuldner versprochene Bestellung 
des Pfandrechts besorgt zu sein, und die Beklagte kann 
demzufolge nach den Grundsätzen von Treu und Glauben 
vom Kläger keine weitergehende Leistung fordern, 
als die, zu welcher er durch seine Bürgschaft so wie 
so, d. h. auch dann verpflichtet wäre, wenn sie sich 
das Pfand dinglich hätte bestellen lassen; m. a. W. 
sie kann gegen den Kläger ihre Forderung nur unter 
Abzug des Erlöses, der ihr aus den versprochenen Pfän-
dern zugekommen wäre, geltend machen. 
Abgesehen hievon wurde die Beklagte dem Kläger 
in Bezug auf die Sicherheit, welche in dem obligato-
rischen Anspruch auf Pfandbestellung lag, auch nach 
Art. 509 und 505 OR verantwortlich. Nach Art. 505 
kann der Bürge, wenn er den Gläubiger befriedigt, 
verlangen, dass dessen Rechte auf ihn übergehen. Nach-
dem nun die Beklagte ihren obligatorischen Anspruch 
gegenüber dem Hauptschuldner auf Einräumung eines 
Pfandrechts . dadurch verscherzt hat, dass sie ihn nicht 
rechtzeitig, d. h. bevor der Hauptschuldner in Kon-
kurs geraten war, geltend machte, hat sie dem Kläger 
die Ausübung dieses Eintrittsrechts verunmöglicht. 
3. -
Um beurteilen zu kÖnnen, ob der Kläger der 
Beklagten aus der Bürgschaft etwas schulde und even-
tuell wieviel, wäre somit zu ermitteln gewesen, bis zu 
welchem Betrag ihre Forderung an den Hauptschuldner 
aus der Verwertung der ihr versproebenen Pfänder 
gedeckt worden wäre, wenn diese ordnungsmässig be-
stellt worden wären. Auch von dem Standpunkte aus, 
aus welchem die Vorinstanz die Aberkennungsklage 
zugesprochen hat, ergäbe sich übrigens gemäss Art. 25 
Abs. 2 OR das gleiche Resultat, angesichts der in der 
Berufungserklärung abgegebenen Erklärung der Be-
klagten, den Bürgschaftsvertrag so gelten zu lassen, 
I 
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L 
. Obligationenrecht. N° 56. 
383 
wie ihn der Aberkennungskläger verstanden wissen 
wolle. Nun haben es aber die Parteien unterlassen, 
in der kantonalen Instanz irgend welche Angaben 
dariiber zu machen, wie viel von den zu Pfand ver-
sprochenen Waren im Konkurse des Hauptschuldners 
überhaupt zur Verwertung gelangt seien und was daraus 
gelöst worden sei. Unter diesen Umständen ist es auf 
Grund der vorliegenden Akten unmöglich, festzustel-
len, ob und in welchem Umfange die Bürgschaftsfor-
derung, deren Aberkennung verlangt wird, heute zu 
Recht bestehe. Eine Rückweisung an die Vorinstanz 
zur Beweiserhebung über die in der angegebenen Rich-
tung relevanten Tatsachen erscheint deshalb nicht 
angängig, weil es an den erforderlichen Parteianbringen 
gebricht. Es bleibt darnach nur d ie Lösung des Pro-
zesses übrig, die Aberkennungsklage angebrachtermas-
sen (vgl. JAEGER, Komm., 1. Ergänzung: Art. 83 Anm. 
10), beziehungsweise in dem Sinne zuzusprechen, dass 
festgestellt wird, es bestehe keine liquide, auf Grund 
der vorliegenden Akten heute schon ziffermässig be-
stimmbare Forderung gegen den Bürgen, für welche 
der Beklagten hätte Rechtsöffnung erteilt werden kön-
nen, dass es aber anderseits der Beklagten vorbehalten 
bleiben muss, in einem besondern Verfahren darzutun? 
dass und in welchem Betrage ihre Hauptforderung 
auch dann ungedeckt geblieben wäre, wenn sie sich 
rechtzeitig 
die vom 
Hauptschuldne~ versprochenen 
Pfänder hätte bestellen lassen. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
In teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils 
wird' die Aberkennungsklage im Sinne der Erwägungen 
gutgeheissen und darnach festgestellt, dass der Kläger 
von der Beklagten grundsätzlich nur für denjenigen 
Betrag der verbürgten Forderung belangt werden kanu, 
welcher durch die Verwertung der ihr versprochenen 
Pfänder nicht gedeckt worden wäre. 
AS 48 11 -
192'2