bge · 59_II_236 · 1928-11-28 · de
BGE 59 II 236
Zivilrecht


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Obligationenrecht. No 40. 
40. Urteil der I. Zivilabteilung "om aso Juni 1933 
i. S. Scherrer " BWer A.-G. gegen Burkhard Bösch. 
B ü r g s c h a f t s ver t rag. Anfechtung wegen absichtlicher 
Täuschung über den Bestand alter Waren- und Darlehens-
verpflichtungen des Hauptschuldners. Irreführender Wortlaut 
des Vertrages 7 Die Aufklärungspflicht des Bürgen und ihre 
Grenzen. OR Art. 28. 
Anrechnung von Zahlungen des Hauptschuldners. OR Art. 86. 
A. -
Ernst Bösch, Wirt zur « Traube» und Wein-
händler in Kappel (Toggenburg), stand mit der Beklagten, 
Firma Scherrer & Bühler A.-G., Weinhandlung in Meggen 
(Luzern), in Geschäftsverbindung. Am 28. November 1928 
hatte ihm diese ein Darlehen von 10,000 Fr. gewährt, und 
in den letzten Monaten des Jahres 1929 hatte sie ihm Wein 
im Rechnungsbetrag von 9925 Fr. 85 Cts. geliefert. Für 
die Schuld sowohl aus dem Darlehen, als aus Kauf hatte 
Ernst Bösch Wechsel akzeptiert, die er jedoch bei Verfall 
nicht regelmässig einlösen konnte. Am 30. Dezember 1929 
kam dann zwischen ihm und der Beklagten mündlich 
eine Vereinbarung zustande, welche die Beklagte am 
gleichen Tage folgendermassen schriftlich bestätigte : 
« Mit Ausnahme des Akzeptes.von 2114 Fr. 10 Cts. per 
25. Januar prox., das Sie laut abgegebenen Versprechungen 
pünktlich einlösen werden, werden wir Ihre sich in Zir-
kulation befindlichen Akzepte zurückziehen, unter der 
Bedingung, dass Sie uns fUr unsere Buchforderung bis 
spätestens 10. Januar 1930 eine solvente Bürgschaft in 
der Höhe von 15,000 Fr., deren Bonität wir uns vorbe-
halten zu prüfen, verschaffen. Sodann versteht es sich, 
dass wir nach Eingang Ihrer Bürgschaft den weitem Ver-
kehr mit Ihnen akzeptlos führen und zwar in der Weise, 
dass für Zahlungen innert 4 Monaten data Faktura kein 
Zins berechnet wird und für diese Frist überschreitende 
Eingänge 5 % Zins p. a. zur Verrechnung gelangen. Es 
sollte jedoch eine Frist von 5 Monaten normalerweise 
nicht überschritten werden und es ist selbstverständlich, 
Obligationenrecht. N0 40. 
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dass Sie unsere jeweiligen Guthaben nach bester Möglich-
keit abtragen. Ferner übergaben Sie uns ein neues Akzept 
von 10,000 Fr. per 1. Mai 1930 gegen unsere Aushändigung 
des früher erhaltenen Billets gleichen Betrages per 26. No-
vember 1929. Es bleibt überdies vereinbart, dass Sie 
uns für die Höhe dieses Darlehens per 1. Mai 1930 ebenfalls 
bürgschaftliche Garantien beschaffen. » 
Am 18. Januar 1930 schlossen der Vater des Schuldners 
Ernst Bösch und heutige Kläger, Burkhard Bösch, und 
der Schwiegervater des Ernst Bösch, Jean Bösch, folgenden 
Bürgschaftsvertrag mit der Beklagten ab : 
« Die Unterzeichneten, Herr Jean Bösch in Ebnat und 
Herr Burkhard Bösch in Nesslau verpflichten sich hiedurch 
gegenüber der Weinhandlung Scherrer & Bühler A.-G. 
in Meggen, als Bürgen und Zahler persönlich und solida-
risch zu haften für die ihr aus ihrem geschäftlichen Ver-
kehr erwachsende jeweilige Forderung (für eingeräumten 
Warenkredit, Lieferung von Wein) an die Firma Ernst 
Bösch, Weinhandlung in Ebnat-Kappel und zwar bis zu 
einem Kapitalbetrage von 15,000 Fr. Schweizer. Währung, 
in Worten Fünfzehntausend Franken. Die Bürgschaft 
bleibt auch bei einem etwaigen Domizilwechsel des Inha-
bers oder bei einer Änderung der Rechtsform der Firma 
des Hauptschuldners bestehen. Die Bürgschaft erstreckt 
sich auf die Dauer von fünf Jahren in der Weise, dass 
während dieser Zeit die Bürgen mit der Maximalleistung 
von zusammen 15,000 Fr. behaftet werden können. Nach 
Ablauf des Bürgschaftsvertrages haften die Bürgen weiter 
für den richtigen Eingang der während der Dauer des 
Vertrages erwachsenen und noch nicht beglichenen For-
derungen, bis zum genannten Höchstbetrag von 15,000 Fr. 
Kommt der Schuldner während der Dauer des Bürgschafts-
vertrages mit seinen Zahlungen in Verzug, so hat die Firma 
Scherrer und Bühler A.-G. jederzeit das Recht, die fällig 
gewordenen Beträge·(die Fakturen sind jeweilen spätestens 
innert 6 Monaten zur Zahlung fällig) bei den Bürgen 
gelt-end zu machen. Es bleibt ferner dem Gläubiger an-
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Obligationenrecht. No 40. 
heimgestellt, dem Hauptschuldner jederzeit in beliebiger 
Weise Stundung zu gewähren, ohne dass die Bürgen 
hieraus irgendwelche Rechte oder Einreden der Scherrer-
und Bühler A.-G. in Meggen gegenüber herleiten können. » 
Laut einem Rechnungsauszug lieferte die Beklagte dem 
Ernst Bösch nach Abschluss des Bürgschaftsvertrages noch 
Wein im Fakturwert von 14,311 Fr. 30 ets. Ernst Bösch 
leistete anderseits Zahlungen von zusammen 9763 Fr. 
80 Cts. Daraus ergibt sich über seine Verpflichtungen 
folgendes Bild: 
Weinlieferungen vor Eingehung der Bürg-
schaft . . . . . . . . . . . . . . . Fr. 9,925.85 
WeinIieferungen nach Eingehung der Bürg-
schaft . 
. .......... . 
» 14,311.30 
Fr. 24,237.15 
Zahlungen 
• • •• 
» 
9,763.80 
Fr. 13,473.35 
Zinsansprüche der Beklagten ..... 
» 
1,234.20 
Totalschuld . . . . . . . . . . . . . . Fr. 15,707.55 
Da der Hauptschuldner seinen VerbindIichkeiten nicht 
nachkam, leitete die Beklagte gegen den Kläger am 
16. Februar 1932 Betreibung für den obigen Gesamt-
betrag von 15,707 Fr. 55 ets., ein. Der Kläger schlug 
Recht vor. Auf Begehren der Beklagten erteilte der 
Gerichtspräsident von Obertoggenburg mit Verfügung vom 
15. März 1932 provisorische Rechtsöffnung für 14,473 Fr. 
35 Cts., nämlich für die ßetreibungssumme abzüglich 
der Zinsansprüche der Beklagten. 
B. -
Laut Leitschein vom 29. Juni 1932 hat Burkhard 
Bösch gegen die Scherrer und Bühler A.-G. folgende 
Aberkennungsklage erhoben: 
({ Es sei die von der Beklagtschaft in der Betreibung 
Nr. 1073 des Betreibungsamtes Nesslau vom 16. Februar 
1932 gegen den Kläger geltend gemachte Forderung im 
Betrag von 15,707 Fr. 55 ets. samt Zins zu 5 % seit 
1. Februar 1932, für welche durch Entscheid des Gerichts-
präsidiums Obertoggenburg vom 16. März 1932 im redu-
Obligationenrecht. No 40. 
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zierten Betrag von 14,473 Fr. 35 ets. provisorische Rechts-
öffnung erteilt wurde, samt Zins und Kosten abzuerken-
nen ». 
C. -
Die Beklagte hat Abweisung der Klage bean-
tragt. 
D. -
Am 8. Dezember 1932 hat das Bezirksgericht 
Obertoggenburg die Aberkennungsklage in vollem Umfang 
gutgeheissen. 
E. -
Auf Appellation der Beklagten hin hat das 
Kantonsgericht des Kantons St. Gallen am 23. März 1933 
die Forderung in dem 5411 Fr. 30 ets. nebst Zins über-
steigenden Betrag aberkannt. 
F. -
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte rechtzeitig 
und in der vorgeschriebenen Form die Berufung an das 
Bundesgericht erklärt und den Antrag gestellt, die Klage 
sei in vollem Umfang abzuweisen und es sei der Beklagten 
für den Betrag von 14,473 Fr. 45 ets. nebst 5' % Zins seit 
1. Februar 1932 definitive Rechtsöffnung zu gewähren. 
G. -
Der Kläger hat sich der Berufung der Beklagten 
angeschlossen, und er hat beantragt, die in Betreibung 
gesetzte Forderung sei in dem noch streitigen Umfang von 
14,473 Fr. 45 Cts. nebst Zins nicht bloss teilweise, sondern 
vollständig abzuerkennen. 
H. -
In der heutigen Verhandlung haben die Vertreter 
der Parteien je Abweisung der Berufung der Gegenpartei 
beantragt und ihre eigenen Berufungsbegehren erneuert. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
... (Formelles). 
2. -
Der Kläger hat Unverbindlichkeit seiner Bürg-
schaftsverpflichtung wegen absichtlicher Täuschung gel-
tend gemacht. Er sei durch die Beklagte in den Irrtum 
versetzt worden, es bestünden noch keine Verpflichtungen 
des Schuldners ihr gegenüber und es handle sich lediglich 
darum, für einen neu zu eröffnenden Warenkredit einzu-
stehen, während in Wirklichkeit alte Darlehens- und 
Warenschulden bestanden hätten. 
240 
Obligationen recht. No 40. 
Es hätte sich zunächst fragen können, ob die Bürg-
schaftsverpflichtung mangels rechtzeitiger Anfechtung 
durch den angeblich Getäuschten gemäss Art. 31 Abs. 10R 
als genehmigt zu gelten habe. Sie ist am 18. Januar 1930 
eingegangen worden, während der Rechtsvorschlag in der 
Betreibung und die Aberkennungsklage erst in den ersten 
Monaten des Jahres 1932 eingereicht worden sind. Die 
Frist zur Anfechtung der Bürgschaft wäre also bei Prozess-
beginn längst abgelaufen gewesen, sofern man, namentlich 
auf Grund der engen verwandtschaftlichen Beziehungen 
zwischen Bürgen und Hauptschuldner, annehmen müsste, 
der behauptete Irrtum sei verhältnismässig bald nach 
Eingehung der Verbindlichkeit durch den Bürgen entdeckt 
worden (OR Art. 31 Abs. 2). Allein es wäre Sache der 
Beklagten gewesen, Genehmigung des Vertrages zu be-
haupten und dann auch zu beweisen, dass die Entdeckung 
des Irrtums frühzeitig erfolgt und dass die einjährige Frist 
abgelaufen sei. Das Bundesgericht hat schon am 22. Juni 
1900 i. S. DieterIe gegen Gordon (BGE 26 II S. 401) ent-
schieden, dass die Genehmigung des Rechtsgeschäftes 
durch den Gegner des Getäuschten zu beweisen sei. Dieser 
Beweis ist im vorliegenden Fall nicht angetreten, geschwei-
ge denn, hinsichtlich der Frist, erbracht worden, sodass der 
Richter Genehmigung nicht etwa von Amtes wegen 
annehmen darf. 
3. -
Der Kläger hat seine Einrede der absichtlichen 
Täuschung in erster Linie dainit begründet, dass der von 
der Beklagten aufgesetzte Wortlaut der Bürgschafts-
verpflichtung ihn zu dem Irrtum über den Nichtbestand 
alter Schulden verleitet habe, denn es stehe darin, dass er 
« für die der Beklagten aus ihrem geschäftlichen Verkehr 
erwachsende jeweilige Forderung» 
einzustehen habe. 
Allein wenn man nur den Wortlaut in's Auge fasst, steht 
nicht einmal ausser jedem Zweifel, dass die Bürgen sich 
nur für eine künftige Forderung verbürgen wollten, denn 
« erwachsende jeweilige Forderung » hätte, besonders wenn 
man das Gewicht auf das « jeweilig» legt, auch heissen 
Obligationenrecht. No 40. 
241 
können: « für den jeweilen erwachsend~n Saldo unter Ein-
schluss des Saldos alter Schulden I). Geht man nun aber 
auf Grund der Feststellungen beider Vorinstanzen davon 
aus, dass der wirkliche Wille auf die Verbürgung einer 
künftigen Schuld gerichtet gewesen und dass somit die 
Bfugschaftsverpflichtung in diesem Sinne aufzufassen 
sei, so ist doch in Übereinstimmung mit dem Kantons-
gericht zu sagen, dass die zitierte Wendung im Text des 
Bürgschaftsscheines in keiner Weise erkennen lässt oder 
auch nur andeutet, dass alte Verbindlichkeiten des Haupt-
schuldners Ernst Bösch gegenüber der Beklagten nicht 
bestanden hätten. Dass der Kläger auch nicht zu der 
Vermutung verleitet worden sein konnte, es handle sich 
um die Ermöglichung einer neuen Weinbezugsquelle für 
den Schuldner, ist schon durch die Vorinstanz ausgeführt 
worden. Es gehörte übrigens nicht zum Zweck des Bürg-
scheines, den Bürgen über den Bestand oder Nichtbestand 
weiterer Schulden des Hauptschuldners gegenüber der 
Gläubigerin zu unterrichten, zumal solche weitere Schulden 
für die Bürgen ja die gleiche Bedeutung hatten, wie weitere 
Verbindlichkeiten des Hauptschuldners dritten Gläubigern 
gegenüber, für welche die Beklagte ohnehin nicht als 
Auskunftsperson in Betracht fiel. Vollends unbehelflich 
ist der Hinweis des Klägers auf die weitem Bestimmungen 
des Bürgschaftsvertrages, dass die Beklagte « fällig ge-
wordene Beträge » jederzeit geltend machen und dass sie 
dem Hauptschuldner Stundung nach Belieben gewähren 
könne; wenn der Kläger daraus den Schluss auf den Nicht-
bestand alter Schulden zog, geschah das ohne Zutun der 
Beklagten, die auf eine solche Auslegung des Bürgscheines 
nicht gefasst sein musste. Schliesslich ist auch die Berufung 
des Klägers auf das bundesgerichtliche Urteil i. S. Banque 
Populaire Suisse gegen Calame und Kons. vom 13. Mai 
1931 (BGE 57 II S. 276 ff.) nicht stichhaltig, da dort die 
Bank die verbürgte Schuld als neue hingestellt und überdies 
eine Reihe weiterer Täuschungshandlungen und -unter-
lassungen begangen hatte. 
242 
Obligationenrecht. N° 40. 
4. -
Die Beklagte hat zugegeben, dass sie den Kläger 
vor der Übernahme der Bürgschaft über die Existenz ihrer 
alten Forderungen nicht aufgeklärt habe. Der Kläger 
erblickt in diesem Verhalten ebenfalls eine absichtliche 
Täuschung im Sinne des Art. 28 OR, begangen durch Ver-
schweigen. 
Es ist jedoch davon auszugehen, dass der Gläubiger 
in der Regel nicht gehalten ist, den Bürgen vor Eingehung 
der Bürgschaft über die finanziellen Verhältnisse des 
Hauptschuldners, soweit sie ihm bekannt sind, zu unter-
richten; der Bürge hat vielmehr selbst die Initiative zu 
ergreifen, wenn er Wert auf solche Erkundigungen legt 
(vgl. H. TOBLER, Der Schutz des Bürgen gegenüber dem 
Gläubiger S. 117 ff.). So hat auch das Bundesgericht in 
dem zitierten Urteil 1. S. Banque Populaire Suisse gegen 
Calame und Kons. entschieden. Eine Aufklärungspflicht 
und infolgedessen Täuschung bei absichtlichem Ver-
schweigen besteht nur dann, wenn der Gläubiger weiss, 
dass der Bürge bei Kenntnis des wirklichen Sachverhaltes 
die Bürgschaft nicht eingehen würde (BGE 2511 S. 574 ff. ; 
57 11 S. 280). Diese Voraussetzung trifft hier nicht zu. 
Die Beklagte durfte annehmen, dass der Kläger als Vater 
des Hauptschuldners die Bürgschaft auch eingehen werde, 
wenn er Kenntnis von den bereits bestehenden Verpflich-
tungen hatte. Der Schuldner stand nicht etwa vor dem 
Konkurs und hatte sich auch nicht, wie im Falle der 
Volksbank der Hauptschuldner, strafbarer Handlungen 
schuldig gemacht. Die biosse Existenz weiterer Schulden, 
die ja ebensogut dritte Gläubiger hätten haben und der 
Beklagten verborgen sein können, darf also besonders 
angesichts der verwandtschaftlichen Beziehungen zwi-
schen Schuldner und Bürgen nicht als kausal für die 
Nichteingehung der Bürgschaft angesehen werden. 
Dazu kommt nun, dass die Verhandlungen, die zum 
Vertragsschluss führten, erwiesenermassen nicht durch die 
Beklagte, sondern durch den Hauptschuldner Ernst 
Bösch geführt worden sind. Die Beklagte hatte keinen 
Obligationenrecht. N0 40. 
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Grund, sich in diese Verhandlungen einzumischen, um 
ihre Aufklärungspflicht zu erfüllen, denn sie durfte ohne 
Weiteres annehmen, dass der Vater des Schuldners über 
dessen Aktiven und Passiven mindestens so gut auf dem 
Laufenden sein werde, wie sie, und selbst wenn dies zum 
Voraus nicht der Fall gewesen wäre, durfte sie annehmen, 
dass er sich bei seinem Sohn erkundigen oder dass dieser 
von sich aus, auch aus sittlichen Gründen, sich verpflichtet 
fühlen werde, seinem Vater die Situation nicht in ein zu 
günstiges Licht zu rücken. Im Falle der Schweizerischen 
Volksbank hatte das Bundesgericht allerdings angenom-
men, dass unter Umständen eine Pflicht des Gläubigers 
bestehe, während der sonst vom Hauptschuldner geführten 
Unterhandlungen zu intervenieren; allein dort herrschten 
zwischen Hauptschuldner und Bürge keine verwandt-
schaftlichen Bande und sodann drängte sich dort diese 
Pflicht ganz besonders deshalb auf, weil der Verlust 
sozusagen unausweichlich bevorstand; abgesehen davon 
hatten sich dort einzelne Bürgen bei der Gläubigerin noch 
ausdrücklich erkundigt, aber unwahre Auskunft erhalten. 
Die Einrede der absichtlichen Täuschung ist daher zu 
verwerfen. Es fehlt übrigens, wie schon die Vorinstanz 
ausgeführt hat, auch an einem Nachweis der Absichtlich-
keit der angeblichen Täuschung. 
5. -Unbestrittenermassen hat die Beklagte dem Haupt-
schuldner Ernst Bösch nach Entstehung der Bürgschaft 
für 14,311 Fr. 30 Cts. Wein geliefert. Es kann daher, da 
die Bürgschaft bis zum Maximalbetrag von 15,000 Fr. 
just für diesen Warenkredit eingegangen worden war, kein 
Zweifel bestehen, dass der Kläger für diese Warenschuld 
von 14,311 Fr. 30 Cts. einzustehen hat. Fraglich ist nur, 
ob die vom Hauptschuldner nach dem 18. Januar 1930 
gemachten Zahlungen an diese Hauptschuld anzurechnen 
sind. Die Vorinstanz hat die Frage bejaht. Da die frühern 
Schulden in der Bürgschaftsurkunde nicht erwähnt seien, 
müsse dies dem Kläger zugestanden werden. 
Dieser 
Auffassung kann jedoch nicht beigepflichtet werden. Nach 
244 
Obligationenrecht. No 40. 
Art. 86 OR ist der Schuldner befugt, bei der Zahlung zu 
erklären, welche Schuld er tilgen will. Zweifellos hätte 
er sich hier dem Bürgen gegenüber verpflichten können, 
in einer solchen Erklärung jeweilen für die Tilgung der 
verbürgten Schuld einzutreten. Eine derartige Verein-
barung zwischen Bürge und Hauptschuldner ist jedoch 
nicht dargetan, und es ist auch nicht bewiesen worden, 
dass der Schuldner sonst, von sich aus, bei den Zahlungen 
der Beklagten kundgetan habe, sie seien an die verbürgte 
Schuld anzurechnen. Also konnte der Gläubiger nach 
Art. 86 Abs. 2 OR in seiner Quittung bezeichnen, welche 
Schuld er getilgt haben wollte, und es wäre denkbar ge-
wesen, dass er sich schon dem Bürgen gegenüber im 
Bürgschaftsvertrag verpflichtet hätte, in den Quittungen 
jeweilen für die Anrechnung an die verbürgte Schuld 
Stellung zu nehmen, vorausgesetzt, dass der Schuldner 
nicht opponierte, OR Art. 86 Abs. 2. Allein auch an einer 
solchen Vereinbarung fehlt es im vorliegenden Fall, und 
entgegen der Behauptung der Beklagten liegen auch keine 
Quittungen vor, nach welchen Erklärungen gemäss Art. 86 
Abs. 2 OR angenommen werden könnten. Es ist auch nicht 
zu vergessen, dass sich die alte Schuld des Ernst Bösch 
aus Weinlieferungen vom 10. Oktober und 12. November 
1929 zusammensetzte und bei der üblichen und überdies 
vereinbarten Zahlungsfrist von sechs Monaten Anfang 
1930 noch nicht bezahlt sein konnte. Unter diesen Um-
ständen ist Art. 87 OR anzuwenden. Darnach waren und 
sind die Zahlungen auf die fälligen Schulden anzurechnen, 
und zwar chronologisch auf die zuerst verfallenen. Das 
waren eben die alten Schulden vom Oktober und November 
1929. Die Hauptberufung erweist sich deshalb als be-
gründet. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Kan-
tonsgerichts des Kantons St. Gallen vom 23. März 1933 
umgeändert, die Aberkennungsklage in dem noch streitigen 
r 
. Obligationenrecht. No 41. 
Betrag von 14,311 Fr. 30 Cts. nebst 5 % Zins seit 1. Fe-
bruar 1932 abgewiesen und der Beklagten definitive Rechts-
öffnung für diesen Anspruch von 14,311 Fr. 30 Cts. nebst 
5 % Zins seit 1. Februar 1932 und die Betreibungskosten 
in der Betreibung Nr. 1073 des Betreibungsamtes Nesslau 
erteilt. 
Die Anschlussberufung wird abgewiesen. 
41. Urteil der I. Zivilabteilung vom 4. Juli 1933 
i. S. Schaffnauser Xantonalbank 
gegen « Fldes » Treuhandvereinigung. 
Einkaufskommission. Erw.1. 
Der Selbsteintritt des Kommissionärs ist nicht schon deshalb 
anzunehmen, weil er bei einem frühem, gleichartigen, aber 
unabhängigen Kommissionsgeschäft ausgeübt worden war. 
Erw.2. 
Ablehnung der Vermutung des Selbsteintrittes gemäss OR Art. 437 ; 
insbesondere die Meldung blosser Vorbereitungshandlungen 
der Ausführung durch den Kommissionär begründet die 
Vermutung nicht. Erw. 3 u. 4. 
Kurssturz und -verlust auf den durch den Kommissionär einge-
deckten Papierpfunden vor Ausführung des Goldkaufes. 
Verhältnis von Verwendungs- und Schadenersatz. OR Art. 402 
Abs. 1 u. 2, 431 Abs. l. 
Verschulden des Kommissionärs. Mitverschulden des Kommit-
tenten ? .EJJW. 5, 6 u. 7. 
A. -
Im September 1931 gab ein Kunde~der Beklagten, 
«0 Fides» Treuhandvereinigung in Zürich, auf, ihm zur 
Anlage flüssiger Gelder englische Goldsovereigns zu 
beschaffen. lDie Beklagte setzte sich mit der Klägerin, 
Schaffhauser Kantonalbank, in Verbindung und gab ihr 
dann am 11. September 1931 telephonisch den Auftrag, 
L 20:000 in englischen Goldsovereigns in London, « inte-
ressewahrend» und zu Originalbedingungen, zuzüglich 
1 0/00 Provision zu erwerben; von der Provision wurde 
der Beklagten % 0/00 retrozediert. Das Gold sollte der 
Beklagten in Zürich zur Verfügung gestellt werden.