bge · 53_II_25 · 1916-05-15 · de
BGE 53 II 25
Zivilrecht


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Obligationenrecht. N0 6.
instanz dem Protokoll eine andere Bedentung beilegt,
als die Klägerin ihm beigemessen wissen will. Zudem hat
ja die Vorinstanz nicht einzig auf dieses Aktenstück
abgestellt, sondern hervorgehoben, dass es an sich zur
Annahme eines Abkommens jenes Inhalts nicht genügen
würde, wenn nicht andere Faktoren die Annahme unter-
stützen würden. Sie weist namentlich darauf bin, dass
auch der Testamentsvollstrecker Ständerat H. das Ab-
kommen als im Sinne der Zuteilung des Stimmrechts
an die Söhne Stadlin zustandegekommen betrachte,
sowie dass diese tatsächlich von 1916 bis 1922 das Stimm-
recht bezüglich der Nutzniessungsaktien widerspruchs-
los ausgeübt haben. Ferner hebt die Vorinstanz hervor,
dass die im Protokoll über die Verhandlung vom 15. Mai
1916 enthaltenen Bestimmungen laut der Zuschrift
des Vertreters der Klägerin vom 7. Juli 1925 an Paul
Stadlin von der Klägerin als zu Recht bestehend aner-
kannt werden, und dass sie die Vorteile, die ihr durch
die Abmachung eingeräumt wurden (Nutzniessung an der
Liegenschaft am Postplatz in Zug) und die als Gegen-
leistung für die Überlassung des Stimmrechts an die
Söhne Stadlin angesehen werden können, tatsächlich
ausgenutzt habe. Die Berücksichtigung dieser Verum-
ständungen, die alle zu Gunsten der Annahme der Vor-
instanz sprechen, lässt sich mit Grund nicht beanstanden,
und es ist in Bezug auf die· Anfechtung der Auslegung
der Zuschrift von Dr. R. vom 7. Juli 1925 fest-
zustellen, dass die Vorinstanz keineswegs erklärt hat,
dieser Brief enthalte eine « Anerkennung der erfolgten
Stimmrechtsabgabe lJ, sondern ihm nur -
mit Recht -
entnommen hat, dass die Rechtsbeständigkeit des Proto-
kolls vom 15. Mai 1916 bis auf die Frage der Regelung
des Stimmrechts klägerischerseits ausdrücklich aner,;..
kannt sei.
5. -
Da somit der Beweis einer Parteivereinbarung
des Inhalts, dass das Stimmrecht für die Nutzniessungs-
aktien, soweit diese im Eigentum der Söhne Stadlin
Obligationenrecht. N° 7.
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stehen, nicbt von der Klägerin, sondern von ihren Söhnen
ausgeübt wird, als erbracht anzusehen ist, und
d~e
Beklagte diese Abmachung förmlich anerkennt, Ja
sich selbst im Prozess darauf beruft, entfällt die Not-
wendigkeit einer neuerlichen Prüfung der im Prozesse
zwischen der Klägerin und ihren Töchtern beurteilten
Frage, wem das Stimmrecht für Aktien, die mit einer
Nutzniessung belastet sind, von Rechts wegen zukommen
würde, und es ist in Übereinstimmung mit den kantonalen
Instanzen die Klage als unbegründet abzuweisen.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Obergericbts des Kantons Zug vom 29. Juli 1926 be-
stätigt.
7. Orteil der L ZivilabteUung vom 24. Januar 1927
i. S. Negenborn gegen Saupe.
Regressverhältnis zwischen Solidar-
bürgen:
.
.
..
Art. 1 1 0, Z i f f. 1 0 R: Findet auf den Dnttelgentumer
der Pfandsache, der sich für die nämliche Schuld, für welche
das Pfand haftet, auch als Solidarbürge verpflichtet hat,
keine Anwendung.
.
Art. 4 9 7 A b s. 2 0 R: Für die RückgriffsberechtIgung
unter Solidarbürgen sind die allgemeinen Bestimmungen
über die Solidarität massgebend (Art. 148 f. OR). Der
gesetzliche Forderungsübergang nach Art. 149 OR findet
nur in dem Masse statt, als dem zahlenden Solidarschuldner
ein Erstattungsansprnch gegen die Mitschuldner zusteht.
Beweislastverteilung. -
Der Ausschluss des Rückgriffs-
rechts kann sich aus den besondern, für das Zusammen-
wirken der Parteien massgebenden' Umständen, speziell
aus der Interessenlage und dem Zweck des Verpflichtungs-
geschäftes ergeben.
A. -
Im Sommer 1921 geriet die Firma F. Neef-
Hungerbühler A.-G., Konfitüren- und Konservenfabrik
in Steinebrunn (Kt. Thurgau) in eine unhaltbare Finanz-
lage. Den mit grösseren Kapitalien als Aktionäre und

Obligationeurecht. No 7.
Gläubiger Beteiligten, Hans Schärer und Dr. A. Gmür,
gelang es, einen Lebensmittel-Fachmann (Gattiker-
Tanner) und einen Kapitalisten in der Person des Be-
klagten Negenborn für das notleidende Unternehmen zu
interessieren. Mit diesen schlossen sie sich zu einem Kon-
sortium Hans Schärer zusammen, zu dem Zwecke, eine
neue Aktiengesellschaft zu errichten. Am 10. November
1911 erfolgte dann die Gründung der Konservenfabrik
Steil1ebrunn A.-G. Auf Grund eines Vertrages vom 3.
Januar 1922 erwarb der Beklagte sämtliche Aktien der
neuen Gesellschaft. Er blieb in der Folge alleiniger oder
doch Hauptaktionär der A.-G. bis zu deren Auflösung.
Auf 1. Januar 1923 stellte die Verwaltung, derNegen-
born und Dr. Gmür angehörten, den Kläger als kauf-
männischen Direktor an. Saupe richtete ein Verkaufs-
bureau in Bern ein und übernahm dessen Leitung. Am
4. Januar 1923 reichte er namens der A.-G. bei der
Schweizerischen Volksbank in Bern ein Gesuch ein um
Gewährung eines Kredites von 70,000 Fr. gegen Bürg-
schaftsverpflichtungen des Beklagten und des Dr. Gmür,
sowie Verpfändung von Aktien der Weidmann A.-G.
und eines Schuldbriefes. Die Bank bezeichnete die
Sicherheiten als ungenügend. Auf das Angebot hin, zwei
weitere Bürgen in der Person des Klägers und eines
Dr. Erdrich in Bern zu stellen und die faustpfändlichen
Sicherheiten zu vermehren, bewilligte sie dann durch
Vertrag vom 7. März 1923 der Konservenfabrik Steine-
brunn A.-G. einen Kredit von 50,000 Fr. Negenborn,
Dr. Gmür, Saupe und Dr. Erdrieh verpflichteten sich
als Solidarbürgen. Als "neben der Bürgschaft haf-
tende Sicherheiten» (vorgedruckte Überschrift) wer-
den im Vertrage aufgeführt:
« 1. Forderung von 50,000 Fr. auf ... W. Negenborn .. .
Grundpfand: Eine Besitzung zur Giegenegg, Jona .. .
amtliche Schatzung 104,365 Fr., Vorgang 50,000 Fr.
2. 50,000 Fr. Oblig., 5%, der Mettler-Müller A.-G.
in Rorschach.
Obligationenrecht. N° 7.
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3. Forderung von 35,000 Fr. a. die Presspan- und
Isolationsmaterialien-Werke für Elektrotechnik, vorm.
H. Weidmann A.-G. in Rapperswil (sog. I. Weidmann
Obligo).
Anschliessend ist vermerkt: « Sämtliche Pfänder sind
eingesetzt vom Bürgen W. Negenborn. »
Dieser Kredit Wurde vollständig in Anspruch genom-
men. Den Saldo zugunsten der Bank von 52,446 Fr.
75 Cts. (Kapital und Zinsen) bezahlte Negenborn, u. a.
durch Verrechnung der am 31. August 1923 fällig ge-
wordenen Forderung von 35,000 Fr. aus dem ver-
pfändeten Weidmann Obligo. Durch Erklärung vom
31. Juli 1924 trat ihm die Bank « alle gläubigerischen
Rechte ohne Gewähr » ab.
Im April 1923 bewarb sich die Konservenfabrik
Steinebrunn A.-G. um einen neuen Bankkredit. Am 30.
April 1923 übergab der Beklagte der Schweizerischen
Volksbank in Bern als Pfandsicherheit für aus künf-
tiger Kreditgewährung erwachsende Forderungen ein
am 31. Dezember 1923 fälliges Obligo von 35,000 Fr.
auf die Presspan- und Isolationsmaterialien-Werke für
Elektrotechnik, vorm. H. Weidmann A.-G. in Rappers-
wH (sog. II. Weidmann Obligo). Als die Bank ausserdem
Bürgschaftsverpflichtungen verlangte, stellten der Be-
klagte und Dr. Gmür namens der A.-G. einen letztmals
auf den 2. Januar 1924 erneuerten Eigenwechsel von
35,000 Fr. aus, auf dem sich Negenborn und Saupe
als Wechselbürgen verpflichteten. Diese Wechselschuld
wurde am 31: Dezember 1923 in der Weise getilgt, dass
der an diesem Tage vom Schuldner des verpfändeten
Obligos ausbezahlte Betrag von 35,000 Fr. mit Ein-
willigung des Verpfänders Negenborn der Bank über-
wiesen wurde. Letztere händigte dem Beklagten den
quittierten Wechsel aus und bescheinigte ihm am 2. März
1926 auf der Pfandverschreibungsurkunde den über-
gang der Gläubigerrechte auf ihn.
Am 18. Juni 1924 wurde über die Konservenfabrik

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Obligationenrecht. N0 7.
Steinebrunn A.-G. der Konkurs eröffnet. Da derBeklagte
aus der Konkursmasse keine volle Deckung erwarten
konnte, setzte er im Oktober 1924 gegen Sau pe folgende
Regressforderungen in Betreibung:
1. 13,111 Fr. 70 Cts. nebst 6% Zins seit 1. August
1924, d. h. % der beglichenen Schuld von 52,446 Fr.
75 Cts. aus dem Krediteröffnungsvertrag vom 7. März
1923 und
2. 17,500 Fr. nebst 6 % Zins seit 4. Januar 1924,
d. h. % der durch Ueberweisung der 35,000 Fr. getilgten
Wechselschuld.
"
Der Betriebene erhob Rechtsvorschlag. Durch Ent-
scheide des Appellationshofes des Kantons Bern vom
17./26. Februar 1925 wurde Negenborn für beide Be-
träge provisorische Rechtsöffnung erteilt.
E. -
Mit der vorliegenden Klage verlangt Sau pe
Aberkennung beider Forderungen, indem er im wesent-
lichen ausführte : Kraft einer ausdrücklichen und aus
den Umständen zu schliessenden Vereinbarung hätten
sämtliche Bürgen Anspruch auf Tilgung der Haupt-
schuld aus dem Werte der vom Beklagten eingesetzten
Pfänder. Da diese ihrem Werte nach unbestrittener-
massen den Gesamtforderungsbetrag der Bank aus
beiden Kreditgeschäften deckten, entfalle ein Rück-
griffsanspruch des Beklagten· gegen den Kläger. Abge-
s.ehen hiev~n gelange man auch auf Grund der gesetz-
hehen BestImmungen zu dem Ergebnis, dass der den
?"läubi?er ~efriedigende Drittverpfänder auf den Bürgen
mSOWeIt meht zurückgreifen könne, als die Haupt-
schuld durch den Wert der Pfänder gedeckt ist.
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage.
C:. -
Mit Urteil vom 14. Juli 1926 hat der Appel-
latIOnshof des Kantons Bern die Aberkennungsklage
geschützt.
? - Hiegegen richtet sich die Berufung des Beklagten
mIt dem Begehren um Abweisung der Klage.
Obligationenrecht. No 7.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. -
Dem Kläger ist darin beizupflichten, dass Art. 110,
Ziff. 1 OR, wonach ein Dritter, der eine für eine fremde
Schuld verpfändete Sache, an der ihm das Eigentum
oder ein beschränktes dingliches Recht zusteht, ein-
löst, von Gesetzes wegen im Umfange der Befriedigung
des
Glä~bigers in dessen Rechte eintritt, vorliegend
keine Anwendung findet. Denn als Dritter im Sinne
dieser Vorschrift ist nur eine Person zu betrachten,
die nicht in irgendeiner Eigenschaft in die Obligation
verstrickt ist (BECKER, N. 2 zu Art. 110 OR; ROSSEL,
Manuel du droit fed. des obligo S.164; HAFNER, N. 2
zu Art. 126 aOR ; BGE 37 II 526). An dieser Voraus-
setzung gebricht es aber hier, da der Beklagte mit der
Pfandbestellung zugleich auch eine Solidarbürgschafts-
verpflichtung eingegangen und dadurch akzessorischer
Solidarschuldner geworden ist (vgl. HAFNER, N. 1 zu
Art. 164 aOR). Ein Regressrecht aus Subrogation steht
ihm daher -
auch soweit es sich um die Wechsel-
bürgschaft handelt (Art. 809 OR) -
nur nach Mass-
gabe der besonderen Bestimmungen des Bürgschafts-
rechtes zu:" Gemäss Art. 505,Abs. 1 OR gehen auf den
Bürgen in demselben Masse, als er den Gläubiger be-
friedigt hat, dessen Rechte über. Nach Abs. 3 ebenda
bleiben indessen die besonderen Anspruche und Ein-
reden aus dem zwischen Bürgen und Hauptschuldner
bestehenden Rechtsverhältnis vorbehalten. In dem für
die hier streitige Frage des Ausgleichungsverhältnisses
unter Solidarbürgen massgebenden Art. 497, Abs. 2
OR fehlt ein solcher Vorbehalt. Doch gilt auch hier
nichts Abweichendes, indem diese Bestimmung ange-
sichts des zwischen den Bürgen und dem Gläubiger
gegenüber bestehenden Solidaritätsverhältnisses ledig-
lich einen speziellen Anwendungsfall des das Regress-
verhältnis unter Solidarschuldnern ordnenden Art. 148
OR bildet, so dass für die Rückgriffsberechtigung des

30
Obligationenrecht. N0 7.
Klägers auf die allgemeinen Vorschriften über die Soli-
darität abzustellen ist (vgl. OSER, N. 2 bund d zu
Art. 497 OR; VON TUHR OR S. 698). Art. 148 nun
aber regelt die Ausgleichungspflicht unter Solidar-
schuldnern in der Weise, dass jeder, wenn sich aus
ihrem Rechtsverhältnis zueinander nicht etwas anderes
ergibt, einen gleichen Anteil an der Schuld zu tragen
hat. Zum Zwecke der Erleichterung und Sicherung des
Regresses ist in Art. 149 OR bestimmt, dass der rück-
griffsberechtigte Solidarschuldner insoweit in die Rechts-
stellung des Gläubigers eintritt, « als er diesen befriedigt
hat». Diese Fassung erweist sich insofern als ungenau,
als der gesetzliche Forderungsübergang nicht schlechthin
im Umfange der Befriedigung des Gläubigers stattfindet,
sondern nur in dem Masse, als dem zahlenden Solidar-
schuldner ein Erstattungsanspruch gegen die Mitschuld-
ner zusteht. Denn die Subrogation, die if.l erster Linie
den Uebergang der Pfandrechte zu vermitteln bezweckt,
soll dem den Gläubiger befriedigenden Solidarschuldner
nicht mehr verschaffen, als ihm nach seinem Verhältnis
zu den Mitschuldnern gebührt, was sich daraus ergibt,
dass Art. 148 OR den letzteren die Einwendungen aus
diesem innern Verhältnis ausdrücklich vorbehält (vgJ.
VON TUHR, a. a. O. S. 703, spez. auch N. 157 ; BECKER,
N. 3 zu Art. 149 OR). Eine klare Regelung in diesem
Sinne ist für das deutsche Recht in § 426 BGB getroffen.
Daraus folgt auch, dass das Regressverhältnis unter
den Solidarschuldnern der. Einwirkung des Gläubigers
gänzlich entzogen ist, eine Abtretung der Gläubiger-
rechte, wie sie hier erfolgt ist, mithin jeder Rechts-
wirksamkeit entbehrt (vgl. VON TUHR, a. a. O. S. 699).
Der Beklagte hat sich denn auch auf die Abtretungs-
erklärungen der Schweizerischen Volksbank mit Recht
selber nicht berufen.
2. -
Es kann sich darnach nur fragen, ob ihm ein
Erstattungsanspruch nach Massgabe seines Verhält-
nisses zu den solidarischen Mitbürgen zustehe. Ange-
Obligationenrecht . N° 7.
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sichts der in Art. 148 OR aufgestellten Vermutung,
dass in der Regel jeder Solidarschuldner einen gleichen
Anteil an der Schuld übernehmen muss, hat der den
Rückgriff geltend machende Schuldner lediglich die
Tatsache der Zahlung darzutun, während es Sache des
belangten Mitschuldners ist, zu beweisen, dass er
nach dem innern Verhältnis von der Solidarschuld
überhaupt nicht, oder doch nur zu einem geringeren,
als dem gesetzlich vermuteten Anteil betroffen wird
(vgl. OSER N. 2 d zu Art. 497 und N. 4 zu Art. 505 OR ;
VON TUHR a. a. O. S. 703). Diese Beweislastverteilung
hat die Vorinstanz ihrem Entscheide stillschweigend
zugrunde gelegt. Sie stellt zunächst fest, dass eine Ver-
einbarung in dem vom Kläger behaupteten Sinne, dass
die Bürgen insoweit befreit sein sollten, als die Forde-
rungen der Bank aus den beiden Kreditgeschäften
durch den Wert der vom Beklagten eingesetzten Pfänder
gedeckt waren,. weder schriftlich, noch mündlich ge-
troffen worden sei. Von der zutreffenden Erwägung
ausgehend, dass es indessen einer ausdrücklichen Ab-
rede hiefür nicht bedurfte, hat sie weiter auch geprüft,
ob sich der Ausschluss des Rückgriffsrechtes nicht aus
den besonderen, für das Zusammenwirken der Parteien
massgebenden Umständen, speziell aus der Interessen-
lage und dem Zweck des
Verpflichtungsgeschäftes
ergebe. Auf Grund einer einlässlichen Würdigung der
Verhältnisse nach dieser Richtung ist sie zum Schlusse
gelangt, dass der Beklagte im Hinblick auf seine Stellung
als Hauptaktionär des Unternehmens, dessen Finan-
zierung er in Wirklichkeit auch als ,seine eigene Ange-
legenheit betrachtet und betrieben, an der Kreditauf-
nahme ein Selbstschuldnerinteresse gehabt habe, der
Kläger dagegen bloss das Interesse eines gut entlöhnten
Angestellten am Gedeihen der A.-G., sodass seine rück-
griffsweise Belangung gegen Treu und Glauben ver-
stosse. Die im wesentlichen auf dem Gebiete der Tat-
sachenwÜfdigung sich bewegenden Ausführungen sind

32
Obligationenreeht. No 8.
weder materiellrechtlich, noch aus dem Gesichtspunkte
aktenwidriger Voraussetzungen zu beanstanden.
Die vom Vertreter des Klägers aufgeworfene, in der
Doktrin umstrittene Frage nach der Gestaltung des
Ausgleichungsverhältnisses zwischen dem Drittbesteller
eines Pfandes,:bezw. dem Dritteigentümer der haftenden
Sache und dem einfachen Bürgen (vgl. hierüber VON
TUHR, Zeitschrift f. schw. Recht, n. F. Bd. 42 S. 116
ff.) kann hier unerörtert bleiben, da sich der Beklagte
auch solidarisch für die pfandversicherten Forderungen
verbürgt hat.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Appellationshofes des Kantons Bem vom 14. Juli 1926
bestätigt.
8. Urteil der I. Zivila.bteilung vom 1. Februa.r war
i. S. Neue Allgemeine Versicherungs- und Bückversicherungs-
.6..-G. in Zürich gegen Allgemeine Versicherungs-
Aktiengesellschaft in Bern.
Art.
873
0 R :
Deutliche
Unterscheidbarkeit
zweier
A.-G.-Firmen.
Kriterien.
A. -
Die Klägerin ist seit dem Jahre 1922 unter der
Firma « Allgemeine Versicherungs-Aktiengesellschaft in
Bem » im Handelsregister eingetragen. Gemäss § 2 der
Statuten· vom 11. Februar 1922 befasst sie sich mit
Rückversicherungs- und Versicherungsgeschäften aller
Art im In- und Ausland, unter Ausschluss des direkten
Lebensversicherungsgeschäftes.
Die Beklagte wurde am 22. Februar 1922 gegründet
und unter der Firma « Neue Allgemeine Versicherungs-
und Rückversicherungs-A.-G. in Zürich» im Handels-
register eingetragen. Ihr Zweck ist der Betrieb .:a) der
Obligationenreeht. N° 8.
33
direkten Feuer- und Diebstahl- und anderer Versiche-
rungen jeder Art, mit Ausnahme der Lebensversiche-
rung; b) jeder Art von Mit- und Rückversicherungen.
Bereits während des GrÜlldungsstadiums hatte sich die
Klägerin brieflich an Dr. Nabholz, der als Direktor der
zu errichtenden Gesellschaft in Aussicht genommen
war, und an die einzelnen Mitglieder des Gründer-
komitees mit dem Ersuchen gewandt, im Hinblick auf
die Verwechslungsgefahr eine andere Firma zu wählen.
Sie wies namentlich darauf hin, dass ihre Gesellschaft
unter der Abkürzung « Allgemeine» bekannt sei. Die
Beifügung « Neue» bewirke keine genügende Unter-
scheidung, sondern erwecke gegenteils den Anschein,
als handle es sich um eine Tochtergesellschaft.
B. -
Als die Beklagte mit Schreiben vom 4. Mai 1926
auf ihrer Firma beharrte, reichte die Klägerin im Juli
1926 beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage
ein mit den Begehren:
1. Es sei der Beklagten die Führung der Firma « Neue
Allgemeine Versicherungs- und Rückversicherungs-A.-G .
in Zürich) zu untersagen.
2. Es sei diese Firma auf Kosten der Beklagten im
Hande~sregister zu löschen und die Löschung in der
Neuen Zürcher Zeitung, im Bund und in den Basler
Nachrichten zu veröffentlichen, ebenfalls auf Kosten
der Beklagten.
Rechtlich stützt sich die Klage auf Art. 873 OR, in
Verbindung mit Art. 868 und 876 OR, sowie auf die
Art. 28 ZGB und 48 OR.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage, indem
sie das Bestehen einer Verwechslungsgefahr bestritt.
C. -
Mit Urteil vom 30. September 1926 hat das
Handelsgericht des Kantons Zürich die Klagebegehren,
mit Ausnahme desjenigen um Veröffentlichung der Lö-
schung in den erwähnten Tageszeitungen, zugesprochen.
D. -
Hiegegen richtet sich die Berufung der Be-
klagten mit dem Antrag auf gänzliche Abweisung der
AS 53 n -
1927
3