bge · 70_IV_157 · 1939-07-29 · de
BGE 70 IV 157
Strafrecht


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Strafgesetzbuch. Ni> 40. 
besonders betont, insbesondere wenn es ihn einschränkend 
bezeichnet, dann bedeutet dles, dass di~ Tat straflos zu 
bleiben hat, wenn sich· ihre Ausführung nicht gegen einen 
Gegenstand in diesen Schranken richtet, und darum kann 
sie nicht dennoch als Versuch am untauglichen Objekt 
strafbar sein. So liegt, wenn der Beischlaf mit dem Kinde 
unter sechzehn Jahren strafbar erklärt ist (Art. 191), darin 
die negative Entscheidung, dass der Beischlaf mit der 
Sechzehnjährigen nicht als untauglicher Versuch bestraft 
werden darf, der Beischläfer mag noch so fest der Über-
zeugung und willens gewesen sein, es mit einem Kinde 
unter sechzehn Jahren zu tun zu haben. Oder würde der 
Gesetzgeber die Tötung am lebenden Kind als Kindestötung 
(Art. 116) unter Strafe gestellt haben, so hätte er damit 
betont, dass der Tötungsversuch am totgeborenen nicht 
als Versuch am untauglichen Objekt bestraft werden 
dürfe. Genau so liegt eine negative Entscheidung gegen 
die Strafbarkeit des untauglichen Versuchs der Abtreibung 
darin, dass die Schwangerschaft als Tatbestandsmerkmal 
hervorgehoben ist (ebenso THORMANN-0VERBECK, Komm. 
StGB Art. ll9 N. 7). Es wäre übrigens ein erstaunlicher 
Widerspruch, die Selbstabtreiberin gemäss dem eindeu -
tigen Text von Art. Il8 bei bloss vermeintlicher Schwan-
gerschaft straflos zu lassen, aber den Dritten, dessen. sie 
sich zur Abtreibung bedient, z. ~-den Arzt, der nach den 
Regeln der Kunst vorgeht, zu bestr~fen. 
In gleicher Weise folgerte die obzitierte französische 
·Gerichtspraxis aus gleichem Gesetzestext (femme enceinte) 
die Strafloi;;igkeit des Abtreibungsversuchs bei fehlender 
Schwangerschaft und bedurfte es in Frankreich einer 
Gesetzesänderung (decret du 29 juillet 1939, art. 82 : 
femme enceinte ou supposee enceinte), um seine Strafbar-
keit herzustellen. Anderseits kann die Rechtsprechung des 
deutschen Reichsgerichts, welche den Abtreibungsversuch 
an der Nichtschwangern schon immer bestrafte, obschon 
die frühere Fassung des § 218 RStGB ebenfalls die« Schwan-
gere>> nannte (heute bezeichnenderweise abgeändert in 
Strafgesetzbuch. N<> 41. 
157 
<<Frau))), nicht zum Vergleiche herangezogen werden, denn 
sie geht gerade von der für das StGB oben abgelehnten 
Auffassung aus, dass der Ausdruck 
cc Schwangere )) im 
Text des deutschen Gesetzes keine andere Bedeutung als 
<c Frauensperson )) habe (RGE 47 66). Wohl huldigt im 
übrigen das deutsche Reichsgericht einem Begriff des Ver-
suchs, der nicht einmal vor einem eigens betonten gesetz-
lichen Tatbestandsmerkmal Halt macht, sondern auch 
hier genügen lässt, dass es in der Vorstellung des Täters 
vorhanden ist, so dass sogar der Beischläfer im obigen Bei-
spiel des untauglichen Versuchs schuldig wird (RGE 39 
316). Allein diese logisch bis ins Extrem befolgte subjek-
tive Auffassung des Versuchs widerspricht allzusehr dem 
Rechtsgefühl, um sie Art. 23 StGB zugrunde zu legen. 
Sie ist auch von der I. Expertenkommission anlässlich der 
Beratung des Art. 14 VE 1893 = 19 StGB unmissverständ-
lich abgelehnt worden (Prot. 1 82 /88, 98, 2 385 /6). 
Nicht entscheidend ist, dass der Kassationshof heute an 
der Auffassung nicht festhält, dass es ohne Gegenstand, an 
dem die Ausführung versucht wird, einen strafbaren un-
tauglichen Versuch überhaupt nicht gebe. Es gibt Fälle 
des Angriffs auf einen fehlenden Gegenstand, die allge-
mein als untaugliche Versuche bezeichnet werden und von 
denen mit Gewissheit feststeht, dass der Gesetzgeber sie 
erfassen wollte, wenn er einmal den objektiven Versuchs-
begriff aufgab. Das verbietet, die gesetzliche Definition 
des Versuchs am unta~glichen Gegenstande in Art. 23 
wörtlich zu nehmen. 
41. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes 
vom 14. Juli 1944 i. S. Bachmann gegen Staatsanwaltschaft 
des Kantons Solothurn. 
Art. 191 Zifj. 1 Abs. 1. 
Wer das Glied an die Scheide de;; Kinde;; führt, um den Beischlaf 
auszu.üben, jedoch wegen u,ngenügender Entwicklung des 
Kindes nicht eindringen kann, ist der beischlaf;;ähnlichen 
Handlung, nicht des BeischlafsYPrsuchs, ,;chnldig:. 
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Strafgesetzbuch. :;o.:o 41. 
Eine Handlung ist nicht beischlafsähnlich, wenn der Geschlechts-
teil des männlichen Täters das Kind nicht berührt. 
Art. 191 eh. al. 1 CP. 
. 
Cehü quj approche son membre du vagin de la fillette, mais ne 
peu.t accomplir l'acte sexu.el a cau.se du. developpement insuffi-
sant de l'enfant, se rend coupablc d'u.n acte analogue a l'acte 
sexuel, et non pas d'u.ne tentative d'acte sexu.el. 
On n'est pas en presence d'u.n acte analogue a l'acte sexu,el lors-
que Ies parties de l'at\teur male n'ont pas tou.che l'enfant. 
Art. 191, cifra 1, cp. 1 CP. 
. 
Chi ayvicina _il su.o membro alla vagina d'u~a fanciulla, ma non 
puo compiere l'atto sessu.aie per l'insu.fficiente sviluppo della 
fanciu.lla, commette u,n atto anaiogo a qu,ello sessu.ale e non 
u,n tentativo d'atto sessuale. 
Non !Ji e ·in presenza d'u,n atto analogo a quello sessu.ale se il 
membro non ha toccato Ja fanciulla. 
Aus den Erwägungen: 
l. -
Art. 191 Ziff. l StGB stellt die beischlafsähnlichen 
Handlungen mit einem Kinde dem Beischlaf gleich. 
Welche Handlungen als beischlafsähnlich aufzufassen 
sind, sagt das Gesetz nicht. Dass der Gesetzgeber den 
Begriff im weitesten Sinne verstanden habe, so dass als 
beischlafsähnlich jede Handlung gelten müsste, die sich 
mit Beischlaf auch nur entfernt vergleichen lässt, etwa 
wegen der Bewegungen, welche der Täter dabei ausführt, 
oder wegen der Befriedigung, die er in seiner Tat findet, 
kann schon deshalb nicht angenommen werden, weil 
Art. 191 StGB unter Ziffer 2 eine Bestimmung gegen 
<< andere unzüchtige Handlungen )) enthält, also sämtliche 
Abarten und Entartungen des geschlechtlichen Genusses 
an einem Kinde auch bei einschränkender Auslegung des 
Begriffs der beischlafsähnlichen Handlung strafrechtlich 
zu erfassen erlaubt. Zurückhaltung ist am Platze, weil 
die beischlafsähnliche Handlung mit einem Kinde auch 
den unbescholtensten Täter Inindestens für ein Jahr ins 
Zuchthaus bringt, während andere unzüchtige Handlungen 
eine wesentlich mildere Bestrafung (Gefängnis) und die 
Gewährung des bedingten Strafvollzuges gestatten, ohne 
in schweren Fällen Zuchthaus überhaupt aus;~chliessen. 
Trotz dieser Zurückhaltung, welche den Kassationshof 
Strafgeset.zbuch. ::ii 0 41. 
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veranlasst hat, eine Handlung mit einem Kinde jedenfalls 
dann nicht als beischlafsähnlich zu betrachten, wenn sie 
der natürlichen Vereinigung von Mann und Frau im 
Zeugungsakte nicht wenigstens dadurch gleicht, dass der 
männliche Täter das Kind mit dem Geschlechtsteil berührt 
(Urteil vom 26. Mai 1944 i. S. Nägeli), ist im vorliegenden 
Falle die Beischlafsähnlichkeit zu bejahen. Der Beschwerde-
führer, der den Beischlaf ausüben wollte, hat versucht, 
mit seinem Gliede in die Scheide des Mädchens einzu -
dringen. Dies gelang ihm lediglich deshalb nicht, weil das 
Mädchen nicht genügend entwickelt war. 
Gerade solche 
Fälle weisen selbst bei weitester Einschränkung des 
Begriffs der beischlafsähnlichen Handlung. alle Merkmale 
einer solchen auf, denn der Täter macht alles, was bei 
normaler Beschaffenheit des Opfers zum Beischlaf führen 
müsste (vgl. Protokoll der II. Expertenkomtnission 4 S. 
41 Votum RoHR). Hier in erster Linie hat jener Begriff 
und die Gleichstellung der beischlafsähnlichen Handlung 
Init dem Beischlaf einen Sinn, weil sonst die Anwend-
barkeit des Art. 191 Ziff. 1 von der Entwicklung des 
Opfers abhinge und der Täter gerade in den Fällen, wo 
das Kind wegen unvollendeter Entwicklung am wirk-
samsten geschützt werden muss, am günstigsten wegkäme. 
Wo im übrigen die Grenze zwischen den beischlafs-
ähnlichen und den anderen unzüchtigen Handlungen zu 
ziehen ist, kann für heute dahingestellt bleiben. Insbe-
sondere braucht nicht entschieden zu werden, ob auch 
die Einführung des Gliedes des Täters in den After oder 
den Mund des Opfers beischlafsähnlich ist, wie in der 
zweiten Expertenkommission gesagt wurde (Protokoll 4 
41) und auch das Militärkassationsgericht bei der Aus-
legung des Art. 156 Ziff. l MStG annimmt (MKGE 3 
Nr. 70). 
2. -
Die Gleichstellung der beischlafsähnlichen Hand-
1 ung mit dem Beischlaf schliesst in Fällen wie dem vor-
liegenden die Anwendung der Bestimmungen über den 
Versuch aus. Der versuchte Beischlaf weist hier alle 
160 
Strafgesetzbuch.·N° 42. 
Merkmale der vollendeten beischlafsähnlichen Handlung 
auf. Die Anwendung der Bestimmung über den Versuch 
hätte zur Folge, da"ss der Täter, der es auf den Beischlaf 
~bgesehen hat, milder bestraft werden könnte als einer, 
dessen Absicht nur auf Vornahme einer beischlafsähnlichen 
Handlung geht. 
42. Extrait de l'arret de la Cour de eassation penale du 15 sep-
tembre 1.944 en la cause Iseher c. Proeureur generaI du Canton 
de Fribourg. 
Attentat a la pudeur de mineurs tiges de plus de seize ans (art. 192 
CP). Erreur de d!roit (art. 20 CP). 
1. L'acte demeure punissable lorsque l'auteur a promis le mariage 
a la personne mineure. 
2. L 'opinion regnant dans certains milieux et dans certaines regiom;; 
du pays d'apres laql\elle les relatiom; intimes entre fiances sont 
permises peut, le cas echeant, induire en erreur cel-ui qui oommet 
l'acte sexuel, dans les conditions de l'art. 192 CP, avec m1e 
mine11re de pln,s de seize ans qui est sa fiancee. 
Unzucht rtvit unmündigen Pfiegebejohle;nen von mehr als sechzehn 
Jahren (Art. 192 StGB). Rechtsirrtwm (Art. 20 StGB). 
1. Die Tat ist auch strafbar, wenn der Täter der Pflegebefohlenen 
die Ehe versprochen hat. 
2. Die in gewissen Kreisen u.nd Landesgegenden herrschende 
Auffassm1g, der Beischlaf unter Verlobten sei erlaubt, kann 
gegebenenfalls den, der unter den Vorau.ssetzu,ngen des Art. 192 
StGB seiner minderjährigen Braut beiwohnt, in Irrtu,m ver-
setzen. 
Atti di lib'idine B'lt minori d'oltre sedici anni (art. 192 CP). Errore 
di, diritto (art. 20 CP). 
· 
l. L'atto e punibile anche se l'autore 'ha promesso il matrimonio 
alla minorenne. 
2. L'opinione professata in certi ambienti e in certe regioni del 
paese, secondo la quale le relazioni intime tra fidanzati sono 
permesse, puo eventualmente indurre in errore chi oomm~tte 
l'atto sess1,ale, nelle condizioni dell'art. 192 CP, con una mmo-
rPnne di oltre sedici anni ehe sia la sua fidanzata. 
.A. -
Le 4 avril 1937, Frieda Scheurer, nee le 9 juillet 
1921, est entree comme apprentie chez le coifieur Hans 
Ischer, a Morat, sur la base d'un contrat d'apprentissage 
conclu pour trois ans. 
Une liaison se noua entre Ischer et son apprentie et, 
des le debut de l'annee 1939, lscher eut avec Frieda 
Strafgesetzbuch. No 42. 
161 
Scheurer, alors agee de 17 ans et demi, des relations 
sexuelles. Apres les premieres relations, il lui promit Je 
mariage, mais celui-ci n'eut pas Iieu. 
Au cours de l'annee 1939, puis une seconde fois en 1940, 
Frieda Scheurer, enceinte des reuvres de Ischer, se fit 
avorter a l'instigation de ce dernier. Les relations de 
Ischer et de Frieda Scheurer cesserent en automne 1940. 
Mais ils se retrouverent en mars 1941 a Berne, ou ils 
etaient tous deux en place. Les relations intimes reprirent. 
En juin 1941, Frieda Scheurer se sentit de nouveau 
enceinte. Elle se fit. avorter par Ischer lui-meme. 
B. -
Au debut de l'annee 1943, une instruction penale 
fut ouverte a Berne du chef de ce dernier avortement 
(l'action penale etant prescrite en ce qui concerne les 
avortements pratiques en 1939 et en 1940). L'affaire fut 
ensuite transmise aux autorites judiciaires fribourgeoises, 
competentes pour connaitre des faits de cohabitation de 
Ischer avec son apprentie mineure. 
Par jugement du 14 avril 1944, le Tribunal du district. 
du Lac a condamne Hans Ischer, pour attentat a la 
pudeur d'une mineure de plus de seize ans (art. 192 CP) 
et pour avortement (art. 119 CP), a huit mois d'empri-
sonnement sans sursis. 
Ischer a recouru a la Cour de cassation penale du can-
ton de Fribourg. Statuant le 7 juin 1944, celle-ci a rejete 
le recours. 
C. -
Contre cet arret, Ischer se pourvoit en nullite 
aupres de la Cour de cassation penale föderale. 
II conteste que l'art. 192 CP lui soit applicable, car 
c'est avec une fiancee qu'il a eu des rapport.s intimes, 
non avec une apprentie . 
II pretend en out.re s'etre trouve dans une erreur de 
droit. (art. 20 CP). 
Considerant en droit : 
l. -
Le premier moyen invoque par le recourant. doit 
etre rejete pour cette raison deja que, lorsqn'il eut des 
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AS 70 IY -
l!l-14