bge · 34_I_325 · 1908-05-07 · de
BGE 34 I 325
Öffentliches Recht


53. Arteil vom 7. Mai 1908 in Sachen
Huber gegen Erben Bruhin (Bezirksgericht der March).
Verfassungswidrigkeit der schwyz. « Vorschriften betr. das Verfahren
bei Liegenschaftsverwertungen und Konkursen », vom 25. Nov. 1892.
Das Bundesgericht hat
da sich ergeben:
A. Das vom Kantonsrat am 4. September 1891 erlassene
und durch Volksabstimmung vom 4. Oktober d. gl. Jahres gut¬
geheißene Einführungsgesetz des Kantöns Schwyz zum SchKG
regelt in den §§ 28—42 unter dem Titel „Besondere Bestim¬
mungen im Betreibungs= und Konkursverfahren“ auch die materiell¬
rechtliche Stellung der Hypothekargläubiger bei der Grundpfand¬
verwertung und schreibt dabei vor (§ 31, Abs. 1): „Ein hypo¬
„thekarisches Pfandrecht besteht auch auf die zwei letztverfallenen
„Jahreszinse und auf den laufenden Marchzins. Nebstdem bleibt
„auch der drittverfallene Zins 180 Tage nach dem Verfalltag
„grundversichert, sofern dafür vor dem Verfalltag das Betreibungs¬
„begehren gestellt ist.“ Ferner bestimmen die sodann, am 25. No¬

vember 1892, vom Kantonsrat aufgestellten „Vorschriften betr.
das Verfahren bei Liegenschaftsverwertungen und Konkursen“ in
§ 12, soweit hier von Belang:
Der Erwerber hat:
„1. zu übernehmen:
„a) die ihm vorgehenden Forderungen, gemäß Art. 141 und
„142 des Bundesgesetzes;
„b)
„2. sofort zu bezahlen:
„a)
„b) die drittverfallenen und ältern grundversicherten Zinse.
„Muß der Erwerber einer Liegenschaft mehr als zwei grund¬
„versicherte Zinse übernehmen, so steht ihm für den Mehrbetrag,
„soweit solcher nicht durch die Erzeugnisse der Liegenschaft gedeckt
„wird, der Regreß auf den frühern Schuldner offen."
B. Am 7. Januar 1907 wurde das Heimwesen des Rekurrenten
Laurenz Huber, Metzgers, in Siebenen=Schübelbach in betreibungs¬
amtlicher Versteigerung den Rekursbeklagten, den Erben des Peter
Bruhin in Netstal, um den Schatzungswert von 18,080 Fr. unter
Überbindung der im Lastenverzeichnis aufgeführten Lasten zuge¬
schlagen. Zu diesen Lasten gehörte u. a. eine Grundpfandforderung
der Kantonalbank Schwyz im Kapitalbetrage von 5000 Fr., nebst
ausstehenden Zinsen auf 31. Dezember 1904 und 1905 je zu
5%, und auf 31. Dezember 1906 zu 4½%. Die Ersteigerer
bezahlten die Zinsforderung der Bank von insgesamt 725 Fr.
In der Folge aber verlangten sie von Huber die Rückerstattung
des Jahreszinses pro 1904 im Betrage von 250 Fr. und leiteten,
nachdem Huber gegen ihre Betreibung Rechtsvorschlag erhoben
hatte, für diesen Anspruch Klage ein. Durch Urteil vom 6. Juli
1907 erkannte das Bezirksgericht der March hierüber unter Hin¬
weis auf § 31 des kant. Einf. Ges. zum SchKG, mit dem Bei¬
fügen, daß die Betreibung Hubers durch die Kantonalbank am
7. November 1906 erfolgt sei, in Anwendung des § 12, letzter
Absatz, der Vorschriften betr. das Verfahren bei Liegenschaftsver¬
wertungen und Konkursen, vom 25. November 1892, welche ge¬
mäß § 36 KV im Amtsblatte vom 2. Dezember 1892 veröffent¬
licht und gegen welche keine Einsprachen erhoben worden seien:
„1. Das klägerische Rechtsbegehren ist gutgeheißen und dem¬
„nach der Beklagte pflichtig an die Klägerschaft 250 Fr. als
„schuldig anzuerkennen und zu bezahlen.“
2. (Kosten.
C. Gegen dieses unbestrittenermaßen kantonalrechtlich endgültige
Urteil des Bezirksgerichts hat Lorenz Huber persönlich innert der
60 tägigen Frist des Art. 178 Ziffer 3 OG beim Bundesgericht
Beschwerde erhoben und, soweit von Belang, geltend gemacht, die
nur im Amtsblatt publizierte kantonsrätliche Verordnung vom
25. November 1892 könne, wie er schon vor dem kantonalen
Richter eingewendet habe, weder neben dem kantonalen Einfüh¬
rungsgesetz zum SchKG, noch auch neben diesem Bundesgesetz
selbst zu Recht bestehen, da ihr § 12 über die Bestimmungen der
beiden Gesetze hinausgehe.
D. Die rekursbeklagten Erben des Peter Bruhin haben bean¬
tragt, es sei auf die Beschwerde, weil darin keine Verletzung eines
verfassungsmäßigen Individualrechtes des Rekurrenten behauptet
werde, nicht einzutreten, eventuell sei dieselbe als unbegründet ab¬
zuweisen, da die vom Rekurrenten beanstandeten Vorschriften betr.
das Verfahren bei Liegenschaftsverwertungen und Konkursen zu¬
folge ihrer Annahme durch den Kantonsrat, ihrer Publikation im
Amtsblatt und nachheriger Aufnahme in die Gesetzessammlung
volle Gesetzeskraft erlangt und da speziell ihr § 12 auch mit
Bundesrecht, welches nur das Verfahren der Zwangsvollstreckung
regle, nicht im Widerspruch stehe.
Das Bezirksgericht der March hat sich dieser Rekursbeantwor¬
tung angeschlossen.
E. Der Regierungsrat des Kantons Schwyz, welchem Gelegen¬
heit gegeben worden ist, sich über die verfassungsmäßige Grund¬
lage des § 12, letzter Absatz, der kantonsrätlichen Vorschriften
vom 25. November 1892 auszusprechen, hat mit Zuschrift vom
11. April 1908 erklärt, die fragliche Bestimmung sei einfach her¬
übergenommen aus dem früher geltenden Recht, indem § 31 der
kantonalen Schuldenrufs= und Gantordnung vom 2. August 1867
bestimmt habe: „Dem Zuständer werden sämtliche zur Liegenschaft
„gehörenden Schriften übergeben. Dagegen hat er die ihm vor¬
„gehenden Forderungen zu übernehmen und die Schuldenrufskosten,

„die in § 15 litt. a und b erwähnten Forderungen, sowie die
„grundversicherten dritten Zinse zugleich bar zu bezahlen, wofür
„ihm der Regreß auf den abgetretenen Eigentümer offen steht“;
jene Bestimmung enthalte also in Wirklichkeit keine Neuerung und
habe schon deshalb dem obligatorischen Referendum für Gesetze
nicht unterstellt werden müssen;
in Erwägung:
1. Die Argumentation des Rekurrenten, welche dahin geht, die
Bestimmung des § 12 (speziell seines letzten Absatzes) der kan¬
tonsrätlichen Vorschriften betr. das Verfahren bei Liegenschafts¬
verwertungen und Konkursen, vom 25. November 1892, stelle
eine unstatthafte Abänderung bezw. Erweiterung sowohl des kan¬
tonalen Gesetzesrechts, als auch des Bundesrechts dar, enthält
implicite die Behauptung der kantonalverfassungswidrigen Kom¬
petenzüberschreitung des Kantonsrates einerseits, und der Ver¬
letzung des bundesverfassungsmäßigen Grundsatzes der derogato¬
rischen Kraft des Bundesrechtes gegenüber dem kantonalen Recht
(Art. 2 Übergangsbestimmungen zur BV) anderseits. Da nun
feststehender Praxis gemäß (vgl. AS 31 1 Nr. 7 S. 48 Erw. 1
und dort zitierte Präjudizien) dem Bürger gegenüber der ihn per¬
sönlich betreffenden Anwendung eines im angegebenen Sinne ver¬
fassungswidrigen Erlasses die staatsrechtliche Beschwerde an das
Bundesgericht zu Gebote steht, so ist auf den vorliegenden Rekurs,
der selbstverständlich die allerdings nicht ausdrücklich beantragte
Aufhebung des angefochtenen Entscheides bezweckt, trotz seiner
mangelhaften Formulierung einzutreten.
2. Was den ersten Beschwerdegrund der formellen Verfassungs¬
widrigkeit der streitigen Verordnungsbestimmung betrifft, ist die
Rekursbegründung dahin zu verstehen, daß nach Ansicht des Re¬
kurrenten die Regelung der in § 12, letzter Absatz, der kantons¬
rätlichen Vorschriften vom 25. November 1892 behandelten Ma¬
terie im kantonalen Einführungsgesetz zum SchKG erschöpfend
enthalten sei und jedenfalls nur auf dem Wege eines gleichartigen,
d. h. ebenfalls der Volksabstimmung zu unterbreitenden, gesetz¬
geberischen Erlasses — im Gegensatz zu der bloß im Amtsblatt
publizierten Verordnung des Kantonsrates — nach dem Inhalte
jener Verordnungsbestimmung hätte erweitert werden können. Nun
stellt die fragliche Bestimmung, wonach dem Erwerber einer Lie¬
genschaft, welcher -
gemäß dem vorausgehenden Satze (§ 12
Ziffer 2 litt. b) — mehr als zwei grundversicherte Zinsen über¬
nehmen muß, für den Mehrbetrag, soweit er nicht durch die Er¬
zeugnisse der Liegenschaft gedeckt wird, der Regreß auf den frühern
Schuldner zusteht, unzweifelhaft einen materiellen Rechtssatz auf
Und zwar ist dieser Rechtssatz, die Statuierung des angegebenen
Regreßrechtes, tatsächlich in den einschlägigen Bestimmungen des
kantonalen Einführungsgesetzes zum SchKG nicht enthalten und
gehört, soweit wenigstens die vorliegenden Akten erkennen lassen,
auch sonst nicht dem schwyzerischen Gesetzesrechte an. Denn der
in der Vernehmlassung des Regierungsrates als für ihn grund¬
legend angerufene § 31 der frühern kantonalen Schuldenruf= und
Gantordnung vom 2. August 1867 kann nicht in Betracht fallen,
weil jene Schuldenruf= und Gantordnung gemäß § 109 Ziffer 2
des kantonalen Einführungsgesetzes zum SchKG mit dessen In¬
krafttreten, dem 1. Januar 1892 (§ 101 daselbst), aufgehoben
worden ist, so daß ihr § 31 bei Erlaß der kantonsrätlichen Vor¬
schriften vom 25. November 1892 nicht mehr in Kraft stand und
deshalb darin nicht, wie der Regierungsrat anzunehmen scheint,
im Sinne bloßer Deklaration ohnehin geltenden Rechtes über¬
nommen werden konnte. Die vom Rekurrenten aufgeworfene Frage
präsentiert sich daher so, ob der Kantonsrat auf dem eingeschla¬
genen Wege einer selbständigen Verordnung zur Aufstellung jenes
materiellen Rechtssatzes als neuer Rechtsregel befugt gewesen sei.
Dabei ist die kantonale Rechtsordnung aus der Zeit des Erlasses
der Vorschriften vom 25. November 1892, d. h. die KV vom
11. Juni 1876, ohne Rücksicht auf ihre durch spätere Partial¬
revisionen herbeigeführten Abänderungen, ins Auge zu fassen.
Daraus sind folgende hier relevante Bestimmungen hervorzuheben:
§ 3: „Die Souveränität beruht im Volke. Dasselbe übt sie aus:
„a)....
„b) durch die Annahme oder Verwerfung der vorberatenen Ge¬
„setze."
§ 34: „Ausschließlich vom Kantonsrat gehen aus polizeiliche
„Dekrete mit Strafbestimmungen, Reglemente und Geschäftsord¬
„nungen für die Behörden, die Verordnungen über das Schul¬

„und Militärwesen und über das Verfahren im Verwaltungs=,
Zivil= und Strafprozeß.
§ 35, Abs. 1: „Gesetzesentwürfe werden vom Kantonsrate in
„ein= oder zweimaliger Beratung vorbereitet und sodann der Volks¬
„abstimmung nach Maßgabe der §§ 3 und 28“ (welch letzterer
auf die Art des Abstimmungsverfahrens Bezug hat) „unterstellt.“
§ 36, Abs. 1 und 2: „Bedingterweise unterliegen der gleichen
„Volksabstimmung .... alle Dekrete und Verordnungen des
„Kantonsrates, welche in der kantonalen Befugnis liegen und
„nicht durch die eidg. Gesetzgebung gefordert sind, sofern innerhalb
„der Frist von 30 Tagen nach Veröffentlichung derselben im
„Amtsblatt beim Regierungsrat von 2000 Bürgern ein schrift¬
„liches Begehren dafür gestellt wird. — Der Abstimmung des
„Volkes muß ferner unterstellt werden: die Abänderung oder Auf¬
„hebung eines Gesetzes oder die Erlassung eines neuen Gesetzes,
„wenn 2000 stimmberechtigte Bürger ein daheriges Verlängen
„stellen.
§ 37: „Auch ohne diese verfassungsmäßige Verpflichtung kann
„der Kantonsrat bei Gutfinden jeden seiner Beschlüsse der Volks¬
„genehmigung unterbreiten und, umgekehrt, für die definitive Er¬
„lassung eines Gesetzes sich von vornherein durch Volksabstim¬
„mung ermächtigen lassen.“
Danach hat der Kantonsrat, neben der bloßen Vorberatung
der durch Abstimmung des souveränen Volkes zu genehmigenden
Gesetzesentwürfe (§§ 35 Abs. 1 und 36 Abs. 2, in Verbindung
mit § 3 litt. b KV), auch einerseits völlig selbständige gesetz¬
geberische Funktionen, nämlich mit Bezug auf die in § 34 KV
aufgeführten Erlasse, sowie im Falle der vorgängigen Gesetzgebungs¬
Delegation nach Maßgabe des § 37 in fine KV, und anderseits
die lediglich durch das fakultative Referendum beschränkten Befug¬
nisse gemäß § 36 Abs. 1 KV. Es ist somit zu untersuchen, ob
die Bestimmung des § 12, letzter Absatz, der Vorschriften vom
25. November 1892 aus einer der hervorgehobenen Kompetenzen
abgeleitet werden kann. Nun steht, was zunächst § 34 KV be¬
trifft, außer Zweifel, daß von den dort aufgeführten Erlassen die
„Verordnungen über das Verfahren im Verwaltungs=, Zivil= und
Strafprozeß“, die hier einzig in Betracht fallen könnten, auch
Normen umfassen, die ihrem Inhalte nach dem Gesetzesrecht
gehören, d. h. neue, originäre Rechtssatzungen enthalten, daß also
jene Verordnungen als solche selbständiger Art, speziell als
gesetzvertretende Verordnungen (Jellinek, Gesetz und Verordnung,
S. 376), zu betrachten sind. Allein die streitige Bestimmung paßt
in den Rahmen einer solchen Verordnung schon deswegen nicht
weil es sich dabei jedenfalls nicht um eine „Verfahrensbestimmung
handelt. Denn die Einräumung des fraglichen Regreßrechtes stellt
keine prozessuale bezw. vollstreckungsrechtliche, sondern, wie schon
früher bemerkt, eine materiellrechtliche Vorschrift dar; diese bestimmt
nicht, wie ein anderweitig gegebener Rechtsanspruch durchzuführen
sei, sondern verleiht vielmehr selbst einen solchen, wenn auch in
seiner Entstehung zum Teil von exekutionsrechtlichen Vorgängen
bedingten, Rechtsanspruch. Ebensowenig aber trifft ferner die auf
Delegation gemäß § 37 KV beruhende Kompetenz des Kantons¬
rates zu, welche diesen zum Erlasse von gleichfalls selbständigen
Verordnungen, speziell sogen. gesetzergänzenden Verordnungen nach
der Terminologie Jellineks (a a. O. S. 381), ermächtigt. Denn
es fehlen alle Anhaltspunkte dafür, daß dem Kantonsrate in einem
frühern Gesetze die Ermächtigung zum Erlasse einer Bestimmung
fraglicher Art erteilt worden sei; insbesondere enthält das hiefür
wohl sachlich nächstliegende kantonale Einführungsgesetz zum SchKG
eine solche Kompetenzdelegation nicht. Es erübrigt demnach nur
die Kompetenznorm des § 36 Abs. 1 KV, auf welche sich der
Kantonsrat selbst nach der Veröffentlichung der Vorschriften vom
25. November 1892 im kantonalen Amtsblatt gestützt zu haben
scheint und die auch das Bezirksgericht der March mit seinem
Hinweis auf jene Veröffentlichung als gegeben erklärt. Danach ist
der Kantonsrat, mit Vorbehalt des fakultativen Referendums,
kompetent zum Erlaß von „Dekreten und Verordnungen, welche
„in der kantonalen Befugnis liegen und nicht durch die eidg. Ge¬
„setzgebung gefordert werden“. Eine Definition des Begriffs einer
solchen „Verordnung“, im Gegensatz zum „Gesetz", enthält die
Verfassung nicht; doch kann darunter neben den, wie ausgeführt,
in den §§ 34 und 37 besonders vorgesehenen gesetzvertretenden
und gesetzergänzenden Verordnungen, nur die sog. unselbständige
d. h. die gesetzausführende oder Vollziehungs=Verordnung ver¬
AS 34 1 — 1908

standen sein (vgl. Jellinek, a. a. O. S. 379). Diese unselb¬
ständige Verordnung aber unterscheidet sich vom Gesetze begrifflich
dadurch, daß sie nicht neue Rechtssätze, sondern lediglich Folge¬
rungen aus den in einem Gesetze, auf welches sie sich bezieht
statuierten Rechtsnormen enthält, wodurch diese Rechtsnormen in
detaillierter Ausgestaltung ihres Willensinhaltes den einschlägigen
einzelnen und wechselnden Erscheinungsformen des Lebens ange¬
paßt, in diesem Sinne „ausgeführt“ werden (ähnlich: BGE 26 1
Nr. 87 Erw. 2 S. 475). Nun sind die in Frage stehenden
Vorschriften des Kantonsrates vom 25. November 1892 nach
ihrem einleitenden Texte erlassen worden „behufs Aufstellung und
„Durchführung eines einheitlichen Verfahrens bei Liegenschafts¬
„verwertungen und Konkursen, gemäß Art. 138, Ziffer 3, und
„232, Ziffer 2 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und
„Konkurs“. Sie bezwecken also die Ausführung der angegebenen
bundesgesetzlichen Bestimmungen. Diese aber stellen lediglich den
Inhalt der Bekanntmachung an die interessierten Gläubiger über
ihr Verhalten im Falle einer Liegenschaftssteigerung und im Falle
der Konkurseröffnung fest. Art. 138 Ziff. 3 SchKG speziell
schreibt für den hier in Betracht kommenden Steigerungsfall vor,
daß die Bekanntmachung zu enthalten habe: die Aufforderung an
die Pfandgläubiger und alle übrigen Beteiligten, dem Betreibungs¬
amt binnen 20 Tagen ihre Ansprüche an der Liegenschaft, ins¬
besondere für Zinsen und Kosten, einzugeben, wobei die Auffor¬
derung mit der Eröffnung zu begleiten sei, daß die Nichtange¬
meldeten von der Teilnahme am Ergebnisse der Verwertung insoweit
ausgeschlossen würden, als ihre Rechte nicht durch die öffentlichen
Bücher festgestellt seien. Es ist nun ohne weiteres klar, daß die
streitige verordnungsmäßige Statuierung eines Regreßrechts des
Ersteigerers gegenüber dem Grundpfandschuldner für bestimmte
rückständige Hypothekarzinse, die der Ersteigerer bei der Steigerung
hat übernehmen und bezahlen müssen, weder mit jener bundes¬
rechtlich geregelten Aufforderung zur Gläubigereingabe, noch mit
der hieran geknüpften Androhung des Verlusts der Gläubigerrechte,
in irgend welchem Zusammenhange steht, daß die fragliche Ver¬
ordnungsbestimmung vielmehr eine hievon durchaus unabhängige
Rechtssatzung enthält, deren Erlaß das Bundesrecht in keiner
Weise vorsieht. Für die Durchführung des bundesgesetzlichen Lie¬
genschaftsverwertungsverfahrens ist es völlig gleichgültig, ob eine
Regreßpflicht des Grundpfandschuldners im erörterten Sinne be¬
stehe oder nicht; denn dieses Regreßverhältnis spielt für das Ver¬
wertungsverfahren als solches keine Rolle. Und die materiellrecht¬
lichen Beziehungen zwischen dem Ersteigerer und dem Grundpfand¬
schuldner regelt das Bundesrecht, abgesehen von der Statuierung
der Schadenersatzpflicht des den Kauf nicht haltenden Ersteigerer
(Art. 143 Abs. 2 SchKG), überhaupt nicht. Daß aber § 12,
letzter Absatz, der kantonsrätlichen Vorschriften vom 25. November
1892 als bloße Ausführungsbestimmung zu irgend einem kan¬
tonalen Gesetze angesprochen werden könnte, dafür bieten wenig¬
stens die vorliegenden Akten nach dem schon früher gesagten eben¬
falls keinerlei Anhaltspunkte. Der Erlaß der streitigen Rechts¬
satzung kann somit auch auf § 36 Abs. 1 KV nicht gestützt
werden. Er entbehrt daher in der Tat der verfassungsrechtlichen
Grundlage und bedeutet einen Übergriff des Kantonsrates in das
Gebiet der ihm nur in Verbindung mit dem Volke, nach Maßgabe
des § 3 litt. b KV, zustehenden eigentlichen Gesetzgebungsgewalt.
3. Muß dem Rekursbegehren nach der vorstehenden Erwägung
schon aus dem dort erörterten Beschwerdegrunde des verfassungs¬
widrigen Bestimmungserlasses Folge gegeben werden, so bedarf
der weitere Beschwerdegrund der materiellen Unzulässigkeit der
fraglichen Bestimmung gegenüber dem Bundesrecht keiner Erörte¬
rung mehr;
erkannt:
Der Rekurs wird gutgeheißen und demgemäß das Urteil des
Bezirksgericht der March vom 6. Juli 1907 aufgehoben und die
Streitsache zu neuer Beurkeilung im Sinne der vorstehenden Mo¬
tive an die kantonale Instanz zurückgewiesen.