bge · 68_III_10 · 1942-02-20 · de
BGE 68 III 10
Schuldbetreibung und Konkurs


IO
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N0 4.
nach Art. 574, befugte Erbe war. Die Zuweisung an den
Staat nach Art. 133 Abs. 2 VZG bedeutet demnach nicht
erbrechtliche Übertragung, sondern (eben mangels erb-
rechtlichen Überganges und mangels Möglichkeit der Ver-
wertung in konkursamtlicher Erbschaftsliquidation) An-
fall an den Staat als Herrn des Gebietes, zu dem die
betreffenden Sachen gehören, wer auch immer sie als aus-
. schlagender Erbe, Grundpfandgläubiger oder auch bisher
unbeteiligter Dritter hätte erwerben können. Der von
Ihnen erwähnte Art. 57 ZGB bezieht sich nur auf das Ver-
mögen juristischer Personen (vgl. für den Fall eines man-
gels genügender Aktiven eingestellten und geschlossenen
Konkurses einer solchen BGE 56 III 192) und ist daher
hier nicht anwendbar. Somit ist die vorliegende Lücke der
VZG sachgemäss auszufüllen in der Weise, dass die Liegen-
schaften demjenigen Kanton zugewiesen werden, in dessen
Gebiet. sie sich befinden, mit dem sie untrennbar verbunden
sind. Es müsste befremden, wenn auf die in Art. i33 Abs. 2
VZG vorgesehene Art ein Kanton in einem andern Kanton
Grundeigentümer werden könnte, und nach dem Ausge-
führten besteht für eine derartige Zuweisung auch kein
Rechtsgrund. Es handelt sich einfach um die Verfügung
über Grundstücke, die sonst herrenlos würden. Diese Ver-
fügung wird richtigerweise dem Kanton zugewiesen, dessen
Gebietshoheit das einzelne Grundstück untersteht, bezüg-
lich des in Rede stehenden Grundstückes also dem Kanton
Zürich.
4. Entscheid vom 20. Februar 1942
i. S. Allgemeine Elektrizitätsgesellschaft.
Arrest und Zwangavollstreckung8'lna8snalnnen gegenüber VernWgen
ausländischer Schuldner.' Der darüber erlassene Bundesrats·
beschluss vom 24. Oktober 1939 ist nicht rückwirkend (Erw. 1).
Internationale tJbereinkunjt betreffend Zivilprazes8recht von 1905:
Der ersuchte Staat entscheidet selbst über Gewährung oder
Ablebnung der R.echtshilfe nach Art. 4. Anderseits ist der
ersuchende S~ frei, eine in seinem eigenen Gebiete voll.
~iehbare Art der Zustellung anzuordnen, sofern dies na,ch seiner
mternen Gesetzgebung zulässig ist (Erw. 2 und 3, Änderung
der Rechtsprechung).
Schulrlhetl'eibungs. und Konkul'srecht. N0 4.
II
Arresturkunde und Zahlung8befehl müssen durch das Betreibungs.
amt zugestellt werden (Art. 276 a1. 2 lUld Art. 70 ff.SchKG).
. Private Zustellung ist nicht wirksam.
Öffentliche Zustellung (Art. 66 a1. 4 SchKG): Ist sie vorzunehmen
trotz bekannten Wohnortes des Schuldners, wenn der Staat,
in dem er wohnt, die Übermittlung der Urkunden verwehrt !
Es besteht keine genügende Veranlassung, dieses ausserge·
wöbnliche Verfahren anzuwenden zugunsten eines im Auslande
wohnenden Gläubigers, der zudem keinen in der Schweiz voll.
streckbaren Titel für seine Forderung besitzt (Erw. 4 a1. 2).
Daraus folgt nicht der Hinfall des Arreste.'i als solchen (Erw. 4 a1. 3) .
Sequestre et mesures d'execution foreee portant BUr les bien8 d'un
debiteur etranger: L'arrete du Conseil fooeral du 24 octobre
1939 n'a pas d'effet retroactif.
Convention internationale ·relative a la procedure civile du 17 juillet
190/j: C'est a l'Etat requis a decider si 180 signification sera
accordee ou refusee. L'Etat requerant est !ibre en revanche
d'ordonner tel mode de notifieation qui pourrait etre exe.cute
sur son propre territoire selon la loi nationale (consid. 2 et 3;
changement de jurisprudence).
Proces·verbal de sequestre et commandement de payer: Ces actAfI
ne peuvent etre valablement notifies que par l'office des pou]'·
suites (art. 276 a1. 2 et 70 et suiv. LP).
Notification par publication (art. 66 a1. 4 LP) : Peut-on y avoir
recours, 8ncore que le debiteur ait un domicile connu, lorsquc
l'Etat du domicile refuse la transmission desactes ? TI n'y a
pas de raison suffisante de reeourir a ce modA exceptionnel de
notification en faveur d'un creancier etranger, alors surtout
qu'il ne possede pas de titre executon:e en Suisse (consid. 4 a1. 2).
Cela ne signifie' pas pourtant que 1A sequestre dAvienne caduc.
Seque8tro e misw'e d'esecuzione forza.ta riguardo rli beni di delYitm'i
dorniciliati all'estero: Il decreto 24 ottobre 1939 deI COl1Riglio
federale non ha effetto retroattivo.
Oonvenzione internazwnale relativa aUa. pracedura civile (deI
17 luglio 1905): Spetta a110 Stato l'ichiesto decidere se la
notificazione sarit concessa 0 rifiutata. Lo Stato richiedente t-
invece libero di ordinare 1m certo modo di notificazione esc·
guibile sul suo tel'ritorio secondo 180 legge nazionaIe (consid.
2 e 3; cambiamento di giurisprudenza).
Verbale di 8eque8tro e precetto e8ecutivo .' Questi atti possono ossere
validamente notificati soltanto per opera dell'ufficio esecuzioni
(art. 276 cp. 2 e 70 LEF).
Noti{icazione mediante pubblicazione (art. 66 cp. 4 LEF). Si PU~l
procedere a siffatta notificazione, quantunque il debitore
abbia un domicilio conosciuto, allorche 10 Stato, in cui il domi·
cilio si trova, rifiuta la trasmissione degli atti ? Non vi e suffi·
ciente motivo di ricorrere a questo modo eccezionale di noti·
ficazione a favore di un creditore straniero, soprattutto se non
possiede un titolo esecutivo in Jsvizzera (consid. 4, cp. 2).
Non ne segue pero la caducita deI flequestro come tale.
Die Firma Kleinwort, Sons & Co. in London erwirkte
am 23. Oktober 1939 in Zürich einen Arrest auf dort

12
SchuldbctreibWlgs- und Konkursrccht. N0 4.
befindliches Vermögen der Allgemeinen Elektrizitäts-
gesellschaft in Berlin als in Anspruch genommener Schuld-
nerin und stellte beim Betreibungsamt Zürich I das
Betreibungsbegehren. Da die deutschen Behörden, wie
sich in andern Fällen bereits ergeben hatte, während der
Dauer des Krieges Betreibungsurkunden für englische
Gläubiger gegen in Deutschland wohnende Schuldner
nicht zuzustellen pflegen, sah das Betreibungsamt von
vornherein von dem Versuch einer Zustellung auf dem
ordentlichen Wege durch Vermittlung der deutschen
Behörden ab und bot Hand zu einer unter seiner Kontrolle
durch den Vertreter der Gläubigerin vorzunehmenden
{( privaten » Zustellung. So wurde die Schuldnerin tatsäch-
lich erreicht, aber auf deren Beschwerde hoben die kan-
tonalen Aufsichtsbehörden die Zustellung als nichtig auf,
die obere am 19. Juni 1941, und dabei liess es die Gläu-
bigerin bewenden, indem sie den Rekurs an das Bundes-
gericht nachträglich zurückzog. Sie ersuchte jedoch nun
das Betreibungsamt um öffentliche Zustellung im Sinne
von Art. 66 Abs. 4 SchKG und führte gegen die ablehnende
Verfügung Beschwerde mit dem Erfolg, dass die obere
kantonale Aufsichtsbehörde am 16. Januar 1942 dem Be-
treibungsamte die öffentliche Zustellung des Zahlungs-
befehls aufgab.
Diesen Entscheid zieht die Schuldnerin an das Bundes-
gericht weiter mit dem Antrag auf Abweisung der Be-
schwerde der Gläubigerin.
Die SchuJdbetreibungs- und Konkurskammet·
zieht in ErWägung :
1. -
Gegen den am 23. Oktober 1939 bewilligten Arrest
lässt sich nichts aus dem tags darauf gefassten und zu-
gleich in Kraft getretenen Bundesratsbeschluss herleiten,
der bis auf weiteres die Bewilligung von Arresten nach
Art. 271 Ziff. 1 und 4 SchKG für im Auslande wohnende
Gläubiger verbietet. Die Arrestbewilligung ist denn auch
nicht im Sinne von Art. 1 Abs. 2 dieses BRB angefoohten
Schuldbctreibungs- und Konknrsrecht. N0 4.
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worden. Da dessen Vorschriften nicht rückwirkend erklärt
sind, folgt daraus schlechterdings nichts gegen die Auf-
rechterhaltung und Prosequierung des vorliegenden Arres-
tes. Der Rekurs ist vielmehr nach den gewöhnlichen
Rechtsgrundsätzen, ohne Rücksicht auf den erwähnten
BRB zu beurteilen.
2. -
Die Zustellung von Betreibungsurkunden aus der
Schweiz nach Deutschland bedarf der Mitwirkung der dazu
berufenen deutschen Behörden (Kreisschreiben Nr. 4 des
Bundesgerichtes vom 12. Juni 1913). Diese Mitwirkung
darf nach Art. 4 der Internationalen Übereinkunft betref-
fend Zivilprozessrecht vom 17. Juli 1905 vom ersuchten
Staat wegen Verlelizung seiner Hoheitsrechte oder Gefähr-
dung seiner Sicherheit abgelehnt werden, worüber er selbst
entscheiden kann. Der ersuchende Staat hat die Ablehnung
hinzunehmen ; er darf nicht, wie die Vorinstanz in ihrer
Vernehmlassung meint, von den geltenden Vorschriften
aus dem Grund abgehen, dass er die Ablehnung der Zu-
stellung durch den Staat des Wohnsitzes des Adressaten
als ungerechtfertigt betrachtet, und mit der Möglichkeit
eines Rücktrittes von der Übereinkunft, die BGE 43 m
222/3 andeutet, wäre in dieser Hinsicht nichts gewonnen.
3. -
Der Vorinstanz ist anderseits darin beizustimmen,
dass die Unmöglichkeit einer amtlichen Übermittlung von
Betreibungsurkunden an den in Deutschland wohnenden
Schuldner nicht hindert, eine in der Schweiz selbst voll-
ziehbare Zustellungsart Platz greifen zu lassen. Die Inter-
nationale Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht ent-
hält keine einheitlichen Normen darüber, in welchen
Fällen eine Zustellung in der dort vorgesehenen Weise
unerlässlich sei, noch darüber, was in den einzelnen Staaten
als Züswiiilng zu gelten habe. Sie befasst sich nur damit,
Wi~ vorzugehen sei, wenn Veranlassung genommen wird,
eUi Schriftstück der in Frage kommenden Art aus einem
Vertragsstaat an einen im Gebiet eines andern Vertrags-
staates wohnenden Adressaten gelangen zu lassen. Ob im
vorliegenden Arrest- und Betreibungsverfahl'en eine in

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SchWdbctl'eibungs. und Konkurarecht. N0 4.
der Schweiz vollziehb!ire Zustellungsart, d. h. ein Ersatz
für die unmögliche amtliche Übermittlung an den im Aus-
lande wohnenden Schuldner, zur Verfügung stehe, ist
somit eine von der Übereinkunft unberührte Frage des
intern-schweizerischen Rechtes. Das wurde in BGE 43 III
222/3 verkannt, entspricht aber den eindeutigen Vor-
schriften der Übereinkunft und auch der einmütigen
Aufiassung der Vertragsstaaten (vgl. die von KOSTER und
BELLEMANS herausgegebene Sammlung von Dokumenten:
« Les conventions de la Haye de 1902 et 1905 sur le droit
international prive», Harlem und Haag 1921, sowie
übereinstimmend die Botschaften des Bundesrates in
Bundesblatt 1898 II 758, 1908 VI 132).
4. -
Es geht nicht an, die Zustellung angesichts des
erwähnten Hindernisses einfac.h als entbehrlich oder durch
die auf einem Schleichweg bewirkte Kenntnisgabe ersetzt
zu erklären. Gewiss haben die schweizerischen Betreibungs-
behörden etwa über Fehler einer Zustellung hinweg-
gesehen, sofern sich die rechtliche Stellung des Empfän-
gers nicht erschwert fand (BGE 61 III 157). Von dem.
Erfordernis einer amtlichen, d. h. vom Betreibungsamt
selbst ausgehenden Zustellung, wie es für Arresturkunde
und Zahlungsbefehl vorgeschrie.ben ist (Art. 276 Abs. 2
und Art. 70 ff. SchKG), kann jedoch nicht abgesehen
werden.
Die Vorinstanz sieht nun ein g~ngbares Vorgehen in
einer öffentlichen Zustellung, die zwar in Art. 66 Abs. 4
SchKG nur bei unbekanntem Wohnort des Schuldners
vorgesehen ist, aber nach ihrer Auffassung immer dann
zulässig sein soll, wenn der tatsächlichen Übermittlung
an den Schuldner oder an jemand anderes zu dessen Han-
den ein Hindernis entgegensteht. Dem Gesetze kann in
der Tat nicht der Wille zugeschrieben werden, ein zustän-
digen Ortes in der Schweiz hängiges Arrest- oder sonstiges
Betreibungsverfahren unweigerlich daran scheitern zu
lassen, dass der Wohnsitzstaat des Sc.huldners amtliche
Mitteilungen aus der Schweiz an die.sen nicht zulässt.
Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N° 4.
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Vielmehr ist davon auszugehen, dass das SchKG mit
diesem Falle gar nicht rechnet und insofern eine Lücke
aufweist. Das heisst jedoch nicht, dass bei jeder solchen
Zustellungsverweigerung kurzerhand zur öffentlichen Zu-
stellung zu schreiten sei. Würde unbekümmert um die
einander widerstreitend.en Interessen so vorgegangen, so
wäre dem Gesetze Gewalt angetan, das doch eigentlich
nur den unbekannt wo wohnenden Schuldner der öfient-
lichen Zustellung der für ihn bestimmten Mitteilungen
aussetzen will. Es mag nun wegen der durch die Schweiz
zu wahrenden Interessen geboten erscheinen, trotz bekann-
tem (ausländischem) Wohnsitz des Schuldners eine öfient-
liche Zustellung zufolge der Unmöglichkeit einer tatsäch-
lichen amtlichen Übermittlung von Schriftstücken dann
vorzunehmen, wenn der Gläubiger in der Schweiz wohnt,
das Verfahren also auf Verwirklichung der Rechte einer
der Schutzgewalt der Schweiz unterstehenden Person
gerichtet ist, und zu Gunsten eines im Auslande wohnenden
Gläubigers allenfalls dann, wenn er sich über die Forderung
bereits durch einen schweizerischen oder nach internatio-
nalem Abkommen in der Schweiz anzuerkennenden
Vollstreckungstitel ausweist. Wie dem auch sei, wäre es
im vorliegenden Falle, wo weder das eine noch das andere
zutrifit, nicht gerechtfertigt, über den Wortlaut des Art. 66
Abs. 4 SchKG hinaus eine öffentliche Zustellung gegenüber
einem Schuldner mit bekanntem Wohnort anzuordnen und
ihn damit der Gefahr eines nicht rechtzeitig zu seiner
Kenntnis gelangenden und mangels Rechtsvorschlages
vollstreckbar werdenden Zahlungsbefehls au~zusetzen, nur
um dem ausländischen Gläubiger die Fortsetzung des Ver-
fahrens zu ermöglichen. Die Schweiz, in deren Gebiet das
arrestierte Vermögen des Schuldners liegt, hat dessen
Interessen gebührend zu berücksichtigen. Aus diesem
Gesichtspunkte hält die Anordnung der öfientlichen Zu-
stellung durch die Vorinstanz dem Rekurse des Schuldners
nicht stand.
Entgegen dessen Ansicht hat anderseits das Zustellungs-

i6
Schuldbetreibungs- und KOnkll1'Srecht. N0 5.
hindernis nicht den mruall des ordnungsgemäss bewilligten
und vollzogenen Arrestes zur Folge (BGE 49 I 550). Der
Arrest bleibt vielmehl- bestehen, wenn der Gläubiger ihn
nillht etwa durch Versäumung einer von ihm einzuhalten-
den Frist verwirkt (Art. 278 SchKG) und er auch nicht
nach den Vorschriften über den Verrechnungsverkehr mit
dem Ausland aufgehoben werden muss (BGE 66 m I).
Sollte der Schuldner seinerseits der fortdauernden Be-
schlagnahme seines Vermögens eine rasche Abklärung der
Ansprüche vorziehen, so mag er selbst im Sinne von Art. 66
Abs. 1 SchKG einen Zustellungsbevollmächtigten bezeich-
nen.
Demnach erkennt die Bchuldbetr.- u. Konkurskammer :
Der Rekurs wird gutgeheiS.sen und der kantonale Ent-
scheid aufgehoben.
5. Arr4!t du 23 fewier 1942 dans la cause dlle Boinnard.
Mode de poursuite apres radiation d'une raiBon de commerce d la
suite de /aillite (an. 40 LP, art. 64 et ss ordonnance sur le
registre du commerce).
Les personnes rayees du registre du commerce a la suite de faillite
sont sujettes ala poursuite par voie de saisie des leur radiation
m?II?-e si .cel~e-ci. n'est pas une consequ,ence necessaire de l~
failhte (lIqUidatIOn suspen~ue faute d'actif, an. 230 LP et
art. 65 ORC).
Confirmation de Ia jurisprudence.
Art der Betreibung nach LÖ8chung einer Geschäftsjirma zu/olge
Konkur8es (Art. 40 SchKG, Art. 64 ff. der Vo. über das Handels-
register) :
'
Von der Löschung an untersteht der Schuldner sofort der Be-
treibung auf Pfändung, sofern die Löschung durch den Konkurs
ver~t! wenn auch- nicht dessen notwendige Folge war
(so beI Emstellung des Konkurses mangels Vermögens, Art.
230 SchKG und Art. 65 HRVo.).
Bestätigung der Rechtsprechung.
Speck d'esoouzione dopo cancellazione di una diua cornm-erciale in
seguito. a fall.imento (an. 40 LEF, art. 64 e sag. ordinanza
sul reglstro dl commercio).
Le pe~ne cancellate dal registro di commercio in seguito a
falhm~nto sono soggette all'esecuzione in via di pignoramento
a partITe dalla loro cancellazione, anche se que."lta non sm una
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. No 5.
17
conseguenza necessaria deI fallimento (liquidazione sospesa.
per mancanza d'attivo, art. 230 LEF e art. 65 ORC).
Conferma della giurisprudenza.
A. -
Dlle Boinnard etait inscrite au registre du com-
merce depuis le p.ebut du mois de ferner 1941 comme
titulaire d'un commerce de produits textiles et industriels
a Lausanne. Vers 10. fin du meme mois, Woog 0. dirige
cQlltre elle une poursuite qui 0. ahouti a sa mise en faillite
au milieu de juin 1941. La liquidation 0. cependant et6
suspendue faute d'actif et 10. faillite 0. et6 clöturee, les
creanciers n'ayant pas fait l'avance des frais (art. 230
LP). La raison individuelle 0. at6 radiae le 16 juillet.
D'apres la publication parue dans la Feuille officielle 8ui886
du commerce du 19 juillet, 10. radiation 0. eu lieu d'office,
en application de l'art. 66 a1. 1 de l'ordonnance sur le
registre du commerce (ORC), 10. maison ayant cessa son
activit6 ; mention etait faite de I'ouverture de la faillite
et de 10. suspension de 10. liquidation.
Ce meme 19 juillet, Woog 0. intente une nouvelle pour-
suite contra so. debitri~. Le 12 &Out 1941, l'office des pour-
suites de Morges, dans le ressort duquel dlle Boinnard s'etait
entre temps fixee, 0. pratiqu6 une saisie a son prejudice.
B. -
La debitrice 0. porte plainte le 19 novembre,
demandant l'annulation de 10. saisie. Elle invoque le
maintien des effets de l'iIiSeription pendant les six mois
qui suivent 10. radiation.
Les autoriMs vaudoises ont rejete 10. plainte, se fondant
sur 10. pratique en vertu de laquelle 10. regle de l'art. 40
LP n'est pas. applieä}Jie dans le cas 011 le debiteur 0. eM
raye du regisnre du commerce ensuite de faillite.
O. -
La d6bitrice recourt au Tribunal federal. Elle
soutient que 1a jurisprudence appliquee n'a plus sa raison
d'etre en face des nouvelles prescriptions des art. 65 et
660RC.
Oonsid,ttant en droit :
Selon l'art. 40 LP, les personnes rayees du registre
du commerce demeurent sujettes a 10. poursuite par voie
AS 68 III -
1942
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