bge · 40_II_83 · 1914-01-01 · de
BGE 40 II 83
Zivilrecht


I>rozessrecht. N0 15.
Einverständnisse mit Ernst als dessen Ersatzmann für
die vorliegende Angelegenheit in das Schiedsgericht ein-
getreten ist. Dieser Umstand für sich allein schon weist
zwingend auf eine Unterwerfung der Klägerin unter das
Schiedsgericht hin.
Gegen den Art. 17 aOR soll der abgeschlossene
Schiedsvertrag und das darauf gegründete Verfahren,
namentlich das angefoch tene Schiedsurteil, deshalb ver-
stossen, weil die Schiedsrichter als Besteller des fragli-
chen Wasserrades in eigener Sache gehandelt hätten.
Den Werkvertrag betreffend die Erstellung des neuen
Wasserrades haben aber die Schiedsrichter nicht für sich
selbst als Vertragspartei abgeschlossen; denn das Rad
benötigten sie zweifellos nicht für sich und übrigens
wäre dann der Schiedsrichter A. Ernst, der bei der Be-
stellung mitwirkte, gleichzeitig Gläubiger und Schuldner
der Werklohnforderung geworden. Vielmehr erteilten
sie die Bestellung auf Grund des zwischen dem Verkäu-
fer Straub und dem Käufer Zwicky abgeschlossenen
Schiedsvertrages, vermöge dessen sie hinsichtlich der
streitigen Liegenschaft gewisse Verwaltungsbefugnisse
in Anspruch nahmen, und dabei konnten sie sich zudem
noch auf eine besondere Bevollmächtigung dieser Par-
teien stützen. Sie bestellten somit das Rad als Vertre-
ter und für Rechnung jener Kaufpartei, die es schliess-
lieh, nach der im Urteil zu treffenden Regelung, angehen
werde. Dessen musste sich auch die Klägerin bewusst
sein, schon deshalb, weil ihr Teilhaber Ernst Mitglied
des Schiedsgerichtes und als solcher über die Sachlage
unterrichtet war. Demnach können die Beklagten jeden-
falls nicht als {( Besteller» d. h. als Vertragskontrahen-
ten in eigener Sache gehandelt haben. Soweit aber das
Auftrags- oder Vollmachtsverhältnis, kraft dessen sie
den Werkvertrag abschlossen, als Grund für die Ungül-
tigkeit des angefochtenen Urteils angegeben wird, ist.
zu sagen, dass nich t der von den Beklagten bewirkte
Ab sc h I uss des Werkvertrages Gegenstand des Streites
PnizessrechL N' tl)
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bildet, der zwischen den Parteien dieses Vertrages (Straub
und Zwicky einerseits und der Klägerin anderseits) ent-
standen war und den Schiedsrichtern zur Beurteilung
unterbreitet wurde, sondern die Art und Weise der Ver-
tragserfüllung, nämlich die Frage, ob die Klägerin das
Werk bestellungsgemäss ausgeführt habe.
4. -
Mit dem Gesagten erweist sich die Klage als un-
begründet, sowohl was die Anfechtung der Verbindlich-
keit des Schiedsspruches als was die gegen die Beklagten
gellend gemachte Werklohnforderung anbetrifft.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen und damit das Urteil
des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 29. August
1913 bestätigt.
16. Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. Februar 1914
i. S. A.-G. Xappeler, Klägerin,
gegen Einwohnergemeinde 'l'urgi, Beklagte.
Begriff der Zivilrechtsstreitigkeit:
a) Als Voraussetzung der Berufung (Art. 56 OG). Mass-
gebende Kriterien. Aufgabe der früheren Praxis: engere
Auffassnng in Anlehnung an. die neuere Entwicklung der
Verwaltungsrechtswissenschaft. Kantonales Verfahren.
b) Bei direkten Prozess·en (Art. 48 u. 50 OG). Fest-
halten an der bisherigen weiteren Auslegung im Interesse
des Rechtsschutzes.
.4. -
Mit Urteil vom 28. November 1913 hal das
Obergericht des Kantons Aargau folgende Rechts-
begehren der Klägerin abgewiesen :
« Es sei zu erkennen,
>) 1. dass die beklagte Gemeinde gemäss Vertrag mit
» der Klägerin vom 31. Mai 1905 die Befugnis nicht habe,
t) für die Dauer des Vertrages neben ihr noch einem
» Dritten die Benützung der öffentlichen Gemeindestras-

Pl'Ozessl'echt. No 16.
» sen und -wege zur Erstellung elektrischer Leitungen
» für Licht- oder Kraftabgabe, sei es an die Gemeinde
» selbst, sei es an Private, einzuräumen und dass sie
» nach Ablauf des Vertrages Hur im Sinne des Art. 8 des-
}) selben, nämlich unter Beachtung des Vorzugsrechtes
» der Klägerin bei gleichem Angebote, diese Befugnis
» haben werde ;
» 2. dass die beklagte Gemeinde deshalb der Klägerin
}) gegenüber verpflichtet sei, die Schweizerische Bronce-
)} warenfabrik A.-G. in Turgi an der unternommenen
» Erstellung VOll elektrischen Leitungen auf bezw. über
)} den Gemeindestrassen und -wegen. die zur Lichi-
» und Krafiabgabe bestimmt seien, zu yerhindel'll und
» was schon erstellt sei zu beseitigen;
}} 3. dass die beklagte Gemeinde der KHigeriu für alleIl
» SchadeIl und Nachieil aufzukommeIl habe, der ihr
» aus der Zuwiderhandlung gegen Klagschluss :! hereits
)} entstanden sei und noch weiter enLstehe, unvorgreiflich
» des Rechtes der KIägerill, auf die Beseitigung des \'<.'1'-
,) lragswidrigen Zustandes zu dringen. »
B. -
Gegen dieses Urteil hat die KIägerill die Berufung
an das Bundesgerich l ergrifIen, mit dem Au Lrag auf
Gutheissung der Klage.
Das Bundesgericht zieht i 11 Er w ä g U 11 g :
1. -
Am 31. Mai 1905 schloss die Beklagte mit der
FiInla E. Kappeler-Bebie ill Turgi einen Vertrag ab,
womit sie ihr die öffentliche Beleuchtung im Gemeinde-
gebiet Turgi auf die Dauer von 10 Jahren übertrug uud
zu diesem Zwecke die Benützung der öffentlichen Strassen
und Wege zugestand, soweit zur Errichtung der Mastcn
und Leitungen erforderlich. Ferner räumte die Beklagte
der Firma das Recht ein. die das Dorf durchziehenden
Leil uugen für die Zwecke der Privatbeleuchtung und
Kraflabgabe zu verwelldclJ. Endlich sicherte sie ihr
für die Zeit nach Ablauf der Vertragsdauer hinsichtlich
der öffentlichen und der Privatheleuchtung, zu gleichen
!
Prozesscecht. NO 16.
8S
Bedingungen, ein Vorzugsrecht gegenüber allfälligen
Mitbewerbern zu. Die Klägerin trat als Rechtsnach-
folgerin der Firma E. Kappeler-Bebie in diesen Vertrag
ein. In der Folge entstand zwischen den Parteien Streit
über dessen Auslegung: die Beklagte gestattete einem
Dritten die Erstellung von Leitungen auf öffentlichem
Boden behufs Stromabgabe an Private, die Klägerin
macht ihr dieses Recht streitig und verlangt Wiederher-
stellung des früheren Zustandes sowie Schadenersatz.
2. -
Zu prüfen ist in erster Linie die Kompetenz
des Bundesgerichts, insbesondere ob eine ({ Zivi~echts­
streitigkeit » im Sinne von Art. 56 OG vorliege oder eine
öffentlich-rechtliche Streitigkeit. Massgebend ist hiefür
die juristische Natur des Rechtsverhältnisses, in dem die
Klägerin kraft des Vertrages vom 31. Mai 1905 zur
Einwohnergemeillde Turgi steht. Gehört dieses Rechts-
verhältnis dem Privatrecht an oder untersteht es dem
öffentlichen Recht ?
Das materielle Kriterium der Unterscheidung zwischen
öfTellllichem und Privatrecht liegt darin, dass letzteres
die Rechtsbeziehungen zwischen gleichartigen. gleichwer-
tigen, gleichberechtigten Rechtssubjekten ordnet, wäh-
rend das öffentliche Recht das Unterordnullgsverhältnis
des Bürgers zur Staatsgewalt regelt (vergl.BGE 29 II 427,
M 11 794, 38 II 364, sowie FLEINER, Institut. des deut-
schen Verwaltungsrechts, 2. Auf I. S. 42 u. 51). Im vor-
liegenden Falle hat nun die Beklagte als öffentlicher
Verban d der Klägeri n gewisse Vorzugsrechte mit Monopol-
charakter verlichen. insbesondere ein über den Gemcinge-
brauch hinausgehendes Sondernutzungsrecht an den
(;cmeindestrassen und -wegen behufs Errichtung des
Tragwerkes für das Beleechtungsnetz. Hierin liegt ein
einseitiger staatlicher Hoheitsakt. Die Einwohnerge-
meinde Turgi ist der Khgerin gegenüber nicht « pri-
vatwirtschaftlith)} aufgetreten (verg!.
ÜTTO MA YER,
Deutsches Verwallungsrecht Bd. I S. 138). Sie hat nicht
als gewöhnliches Privarreehtssubjekt gehandelt, sondern

86
Prozessrecht. N0 16.
als staatsähDlicher Organismus, kraft Amtsgewalt. Dazu
kommt, dafls die Ortsbeleuchtung ihrer Natur nach
zweifellos zu den Aufgaben des Gemeinwesens gehört
und dass die Einwohnergemeinde Turgi auch dann in
Erfüllung eines öffentlichen Zwec!{es handelte, wenn
sie die öffentliche Beleuchtung einer Privatfirma über-
trug, statt sie selber durchzuführen. Das ganze Rechls-
verhältnis lässt sich denn auch bei öffentlich-rechtlicher
Auffassung natürlicher und ungezwungener erklären als
bei Annahme eines überwiegend zivilrechtlichen Ver-
hältnisses. Darauf, dass es im öffentlichen Recht wurzelt
und von ihm beherrscht wird, weist endlich auch die
Fassung der Klagebegehren hin.
Allerdings hat das Bundesgericht früher in einem
ähnlichen Falle seine Kompetenz bejaht (BGE 31 II
348 f.). Allein abgesehen davon, dass die Begründung
jenes Entscheides, es handle sich um ein Konkurrenz-
verbot, sieh nicht wohl aufrechthalten liesse, ist zu
sagen, dass die Verwaltungsrechtswissenschaft sich seit-
her bedeutend entwickelt hat. Das Privatrecht wird für
immer zahlFeichere Rechtsverhältllisse ausgeschaltet und
die öffentfich-rechtliehe Auffassung verschafft sich, in
Verbindung mit der Ausgestalt ung der VerwaltuugsreehLs--
pflege, für die Rechtsansprüche ökonomischer Natur
zwischen öffentlichen Verbänden und Privaten je länger
je mehr Geltung' (vergL FLEI~ER, u. a. O. S. 40: ff., sowie
WEISS, Berufung- S. 5).
3. -
Die engere Auffassung der « Zivilrechtsstreitig-
keit », zu der das Bundesgericht heute gelangt, darf
freilich nur~~lngenommen werden für Art. 56 OG, d. h.
für die Zivilreehtsstreitigkeit als Voraussetzung der
B e ruf TI n g. Für die Streitigkeiten, die das Bundes-
gericht -kräh Art. 110 und 114 BV, 48 und 50 OG als
ein z i gel n s t a II z zu beurteilen hat, hat es im
Interesse des Rechtsschutzes bei der bisherigen wei-
teren Auslegung des Begriffes der «Zivilrechtsstreitig-
keit » sein Bewenden. Auch wird die Frage, ob Fälle
Schuldbetreibungs- und KonkursrechL
wie der vorliegende nach dem k a n ton ale n Pfozess-
recht als Rechtssachen behandelt werden können oder
ob sie der Verwaltungsgerichtsbarkeit unterliegen, da-
durch nicht berül1l't. Das kantonale Recht bleibt hier
massgebend; nur ist der Umstand, dass eine Streit-
sache hienach als « Rechtssache» vor den (kantonalen)
Zivilrichter gehört, nicht präjudiziell für die Zuläs~ig­
keit der Berufung an das Bundesgericht. Auf dem GebIet,
auf dem die Parteien streiten, hat übrigens das Elek-
trizitätsgesetz vom 24. Juni 1902 in Art. 46 eine besond~re
öffentlich-rechtliche Beschwerde bei der KantonsregIe-
rung und einen Rekurs an den Bundesrat eingeführt.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
VII. SCHULDBETREIBUNGS-
UND KONKURSRECHT -
POURSUITES
ET F AILLITES
Siehe BI. Teil N° 10. -
Voir IIIe partie n° 10.
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