bge · 41_II_571 · 1914-05-06 · de
BGE 41 II 571
Zivilrecht


570 
Obligationenrecht. . N· 70. 
es sich jenem gegenüber um Beziehungen gehandelt· habe, 
in welche der Staat etwa im privatrechtlichenRechts-
verkehr (als' Fiskus) zu den einzelnen Bürgern treten 
kanu, und hinsichtlich welcher er sich, gleich dem Bürger, 
der allgemeinen Privatrechtsordnung unterzieht (vergl. 
u. a. FLEINER, Instit. des deutschen Verwaltungsrechts 
S. 265 f.; v. TUHR. Der allg. Teil des deutschen BGB 
S 624 f.). 
Die vorliegende Klage wird nun nicht auf Massnahmen 
von Organen des Staates und der Gemeinde gegründet, 
die ad einem Gebiete liegen, in welchem Staat und Ge-
meinde dem einzelnen Bürger als coordiniert erscheinen, 
und daher der Herrschaft des Privatrechts unterworfen 
sind, sondern die betreffenden Handlungen bewegen sich 
ausschliesslich innerhalb der Entfaltung des staatlichen 
Hoheitsrechts. Die Frage, ob und in welchem Masse die 
öffentlich-rechtliche Person durch dieselben dem Betrof-
fenen gegenüber verantwortlich werde, bleibt somit kraft 
Art. 59 ZGB dem öffentlichen, und zwar hier dem kan-
tonalen Recht vorbehalten, weshalh das Bundesgericht 
in der Sache nicht kompetent ist. 
Demnach hat das B.undesgericht 
erkannt: 
Auf die Berufung wird nicht eingetreten. 
Obligationenrecht. N° 71. 
71. Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. Oktober 1915 
i. S. Wydler, Kläger, 
. gegen die Spar- und Leihka.sse Bern, Beklagte. 
571 
Die Bank, die für einen Privaten \Vertpapiere kauft, 
handelt in der Regel als Kommissionärin. Der Irr-
tu m übe r den We r t der (an der Börse gekauften) Pa-
piere ist auch im Falle völliger Wertlosigkeit k ein we-
sen t I ich er. Anfechtung eines solchen Vertrages wegen 
ab s ich tl ich e r T ä u s c h u n g, begangen durch den 
Direktor der Verkäuferin als deren Organ. Erfordernisse der 
Verleitung zum Vertragsabschlusse und der absichtlichen 
Täuschung. Entspricht die erfolgte Irrtumserregung nicht 
den Voraussetzungen des Art. 28 0 R, so ist das Geschält 
auch nicht in Hinsicht auf Art. 2 0 0 Rund Art. 2 Z G B 
ungültig. Ist der Kauf von Na m e n akt i e n durch die 
Zulassung ihrer U e b e r t rag u n g i m Akt i e n r e g i -
s t er bedingt ? 
}. -
A.m6. Mai 1914 beauftragte der Kläger Wydler die 
Schweizerische Volksbank in Bern, ihm 13 (Namen-) 
Aktien der Berner Rückversicherungsgesellschaft zu kau-
fen. Die Volksbank entledigte sich dieses Auftrages, in-
dem sie am 7. Mai durch ihren Direktor Cattani an der 
Berner Börse von der Beklagten, der Spar- und Leihkasse 
Bem, die daselbst durch ihren Direktor, Albert Lang, 
vertreten war, die Aktit'n zum Preise von 7475 Fr. 
(9 % über pari) erwarb. Direktor Lang war zugleich 
Verwaltungsrat der Rückversicherungsgesellschaft. Diese 
wollte anfänglich die Eintragung der mit 20 % 1iberier-
ten Titel auf den Namen des Klägers von der Hinter-
legung einer weite rn Zahlungsquote von 20 % abhängig 
machen; als dann aber der Kläger dies als unzulässig 
bestritt und Aufhebung des Kaufes unter Rückerstattung 
des bezahlten Preises verlangte, liess die Gesellschaft 
die gestellte Bedingung fallen, wovon der Kläger am 
18. Juni VOll der Volksbank Kenntnis erhielt. Am 16.Juni 
hatte inzwischen der Verwaltungsrat der Rückversi-
.cherungsgesellschaft den Aktionären durch Zirkular mit-
572 
ObHgationenrecht. N° 71. 
geteilt, dass die Rec4nung des Jahres 1913 einen erheb-
lichen zahlenmässigen Verlust erzeige, hauptsächlich 
weil der frühere (im November 1913 verstorbene) Di-
rektor, Eggenberger, ohne Wissen der andern Gesell-
schaftsorgane die versicherungstechnischen Reserven 
niedriger als behördlich vergeschrieben dotiert habe. In 
der Folge wurd~ bekannt, dass die in diesem Zirkular 
angedeutete Misswirtschaft Eggenbergers zum Verlust 
des ganzen einbezahlten Aktienkapitals geführt hatte 
und dass sie bis in die ersten Geschäftsjahre der Ge-
sellschaft zurückreicht, weshalb die in den Jahresberich-
ten für 1910/12 ausgewiesenen Gewinne tatsächlich 
nicht oder nicht in vollem Umfange verdient waren. 
Auf das Zirkular vom 16. Juni hin, mit Brief vom 
19. d. M., erklärte der- Kläger der Beklagten, dass er 
den Kauf nicht halten werde; der Direktor der Be-
klagten habe genau wissen müssen, dass die BHanz der 
Rückversicherungsgesellschft pro 1912 den Verhält-
nissen absolut nicht entspreche. Im vorliegenden Pro-
zesse hat er demgemäss das Begehren gestellt, es sei 
die Beklagte zur Rückerstattung des bezahlten Preises 
von 7475 Fr. sowie zur Ersetzung eines Courtage- und 
Auslagenbetrages von 28 Fr. 50 Cts. zu verhalten, beides 
nebst Zins zu 4 % seit dem 7. Mai 1914 und .zu 5 %. 
seit der Vorladung zum Aussöhnungsversuche. Er be-
hauptet zunächst unter Berufung auf jenes Verlangen 
der Rückversicherungsgesellschaft zur Hinterlegung einer 
weitem Liberationsquote, ein Vertrag sei überhaupt 
nicht zustande gekommen. Eventuell ficht er den Ver-
trag auf Grund des Art. 24 OR wegen wesentlichen 
Irrtums, des Art. 28 OR wegen absichtlicher Täuschung, 
des Art. 21 OR wegen Uebervorteilung und des Art. 20 
OR, weil gegen die guten Sitten verstossend, an. Schliess-
lieh will er die KJageforderung auf Grund des Art. 2 
ZGB zugesprochen wissen. 
Die Vorinstanz hat die K1age als unbegründet abge-
wiesen. 
Obligationenrecht. N° 71 
573 
2. -
Die Beklagte bestreitet in erster Linie die 
Akt i v leg i tim a t ion des Klägers mit der Be-
hauptung, nicht der Kläger, sondern die Schweizerische 
Volksbank sei ihr Gegenkontrahent beim Kaufvom 7. Mai 
1914 gewesen. In dieser Beziehung ist mit der Vor-
instanz davon auszugehen, dass die Schweizerische Volks-
kank das Geschäft nicht als Stellvertreterin sondern als 
Kommissionärin für Rechnung des Klägers abgeschlossen 
hat. Der berufsmässige Ankauf und Verkauf von 'Vert-
papieren durch die Banken als Beauftragte Dritter voll-
zieht sich. ordentlicher Weise nach den Regeln des' 
Kommissionsvertrages und es schliesst alsdann die Bank 
das Geschäft in eigenem Namen ab. Um statt dessen 
ein gewöhnliches Stellvertretungsverhältnis als von den 
Parteien gewollt anzunehmen, bedürfte es besonderer 
Anhaltspunkte, woran es im gegebenen Falle fehlt (vgl. 
ÜSER, Kommentar zum OR S. 764; STAUB, Kommentar 
zum deutschen HGB 9. Aufl. II S. 1055). Wenn nun aber 
auch die Volksbank gegenüber der Beklagten als Käu-
ferin aufgetreten ist, so schliesst das die Legitimation 
des Klägers nicht aus, den Kauf im Sinne der Klage-
begründung zu bemängeln, den Preis zurückzufordern 
und damit zusammenhängende Ersatzansprüche geltend 
zu machen. Denn mit der Abtretung des Geschäftes an 
den Kläger als Kommittenten sind von selbst auch aUe 
Rechte, die der Volksbank aus dem Geschärte gegenüber 
der Beklagten erwuchsen, besonders auch das Recht zur 
Anfechtung wegen Willensmängeln, auf den Kläger über-
gegangen (Art. <J25 in Verbindung mit Art. 401 OR; 
FICK, Kommentar Art. 425 N° 141; DÜRINGER-HACHEN-
BURG, Kommentar zum HGB Bd. III S. 612). 
3. -
Abzuweisen ist die Klageforderung zum vorn-
herein, soweit sie als Anspruch aus u n ger e c h t-
f e r t i g t erB e r eie her u n g begründet wird. Der 
Kläger macht hier geltend, es sei wegen der anfänglichen 
Weigerung der Rückversicherungsgesellschaft, die Aktien 
ohne vorherige Hinterlegung einer weitem Liberations-
574 
Obligationenrecht. N° 71. 
quote auf seinen Namen zu übertragen, entweder über-
haupt kein Vertrag zustande gekommen, oder dann doch, 
wie besonders heute ausgeführt wurde, nur ein bedingter 
Vertrag, dessen Bedingung, die Uebertragung der Aktien, 
durch jene Weigerung der Rückversicherungsgesellschaft 
ausgefallen sei. In Wirklichkeit ist aber der streitige Kauf 
mit der Einigung über Preis und Ware perfekt geworden, 
An die Bedingung, dass die Aktiengesellschaft die Ueber-
tragung der Aktien auf den Käufer vorbehaltlos gestatte, 
haben die Vertragsparteien sein Zustandekommen nicht 
geknüpft. Wenn hienach die Aktiengesellschaft eine 
Uebertragung in diesem Sinne ablehnte, so konnte das 
im Verhältnis zwischen den Kaufparteien nur allenfalls 
die Bedeutung einer (teilweisen) UnmögJichkeit der Er-
füllung des Kaufvertrages (Art. 119 OR) oder eines Man-
gels der Kaufsache llaben. Diese allfälligen Einwen-
dungen gegen das Kaufgeschäft sind aber durch die 
nachträgliche Zustimmung der Aktiengesellschaft zurvor-
behaltlosen Uebertragung gegenstandslos geworden. 
4. -
Was die Anfechtung des Kaufes wegen W i l-
I e n sm ä n gel n anlangt, so kommt es, wie die Vor-
instanz zutreffend annimmt, darauf an, ob und in 
welchem Umfange solche Mängel- bei der Schweizerischen 
Volksbank, als der den Vertrag. abschJiessenden Ko m-
rn iss ion ä r in, vorhanden gewesen seien, während 
ihr Vorhandensein in der Person des Klägers als des am 
Vertragsabsclllusse unbeteiligten Kommittenten für die 
Anfech tbarkeit nicht hinreichen würde. Auch die Klage-
begründung stellt denn nicht lediglich darauf ab, dass 
sich der Kläger selbst, sondern auch darauf, dass sich 
die Volksbank über den Wert der gekauften Aktien ge-
irrt habe. Die letztere Behauptung hat sich in tatsäch-
licher Hinsicht aJs riclltig herausgestellt: Nach der für 
das· Bundesgericht massgebenden Beweiswürdigung der 
Vorinstanz hat nämlich Direktor Cattani, der als Organ 
der Volksballk das Geschäft abschloss, vor dom Zirkular 
vom 16. Juni 1914 die schlechte Lage der Rückver-
Obligationenrecht. Nb 71. 
575 
-sicherungsgesellscllaft nicht gekannt, wie denn auch in 
der ersten Hälfte des Mai 1914 der Stand der Gesellschaft 
noch als ausgezeichnet galt und demgemäss der Kurs 
ihrer Aktien sich auf der bisherigen Höhe hielt. 
5. -
Die Anfechtbarkeit aus Art. 24 0 R ist des-
halb zu verneinen, weil der Irrtum Direktor Cattanis 
über den Wert der Aktien keinen wes e n t I ich e n 
Irr t u m im gesetzlichen Sinne bildet. Es braucht 
hier nicht näher erörtert zu werden, ob und in welchen 
hesondern Fällen das revOR den Irrtum über den Wert 
der verabredeten Leistung als wesentlich angesehen 
wissen will, nachdem die Bestimmung in Art. 21 aOR, 
die ihn schlechtllin als Irrtum im Beweggrund erklärte, 
gestrichen worden ist. Hier handelt es sich im beson-
dern um den Ankauf kursfähiger Wertpapiere auf der 
Börse. Bei solchen Geschäften aber muss der Erwerber 
mit der Möglichkeit rechnen, dass dem Papier der Wert, 
der ihm vorher im allgemeinen auf Grund bekannter 
Unterlagen (veröffentlichter Bilanzen und Geschäftsbe'-
richte usw.) beigelegt wurde, in Wirklichkeit aus ge-
wissen, nicht in die Oeffentlicllkeit gedrungenen Gründen 
abgeht ode!' dass es sogar ganz wertlos ist. Daher hat 
man hier ohne gegenteilige Abrede als Wille der Par-
teien anzunehmen, dass der Käufer das Papier insoweit 
auf seine Gefahr hin erwirbt. Bei dieser Sachlage kann 
aber sein Irrtum nicht als ein wesentlicher gelten. Und 
namentlich betrifft hier die irrtümliche Annahme eines 
hestimmten Wertes des Papiers «keine notwendige 
Grundlage des Vertrages)} im Sinne der Ziffer 4 des 
Art. 24. 
6. -
Für die Anfechtung nach Art. 2 8 0 R ge-
nügt laut diesem Artikel der blosse Irrtum im Beweg-
grund und in einem solchen hat sich nach dem Ge-
sagten der Direktor der Volksbank, Cattani, beim Ver-
tragsabschluss befunden. Es fragt sich indessen noch. 
ob die Beklagte durcll ihren Direktor Lang diesen Irr-
tum in Cattani erregt, ob sie also Cattani « durch 
AS 41 U -
1915 
38 
576 
ObJigatlonenrecht. N0 71. 
absichtliche. Täuschung zum Vertragsabschlusse ver-
leitet» habe. 
Damit dem so sei, muss vor allem Lang sich selbst 
in keinem Irrtum über den Wert der von ihm verkauf-
ten Papiere befunden haben. also über den wirklichen 
Sachverhalt so aufgeklärt gewesen sein, um durch Täu-
schung bei der Gegenpartei einen sie zum Vertragsab-
schluss bewegenden Irrtum hervorrufen zu können. Wie 
es sich nun mit dem Wissen Langs um die Wertlosig-
keit der Aktien verhalten habe, ist zunächst eine Tat-
frage. Die Vorinstanz hat diese auf Grund eines grössern 
Beweismaterials gelöst, namentlich zweier « Reisebe-
richte) des Direktors Zeerleder, -
der als Nachfolger 
Eggenbergers dessen schlechte Geschäftl'lführung und 
die dadurch verursachte schlimme Lage der Gesellschaft 
nach und nach aufdeckte -, der Zeugenaussagen des 
Direktors und zweier Verwaltungsräte, der Verwaltungs-
ratsprotolwlle usw. Gestützt auf eine eingehende Wür-
digung dieses Materials kommt die Vorinstanz zu fol-
gendem für das Bundesgericht massgebenden Ergebnisse ~ 
Die Mitglieder des Verwaltungsrates -
also auch Lang 
-
hätten infolge der Enthüllungen und Aufklärungen, 
wie sie ihnen bis zum Zeitpunkte des streitigen Kaufs-
abschlusses zu Teil wurden, nicht im Zweifel darüber 
sein können, dass die Verhältnisse der Gesellschaft sich 
verschlechtert hätten und dass für das Jahr 1913 mit 
einem Verluste gerechnet werden müsse. Dagegen fehle 
es an genügenden Anhaltspunkten dafür, dass sie damals 
schon die prekäre Lage in ihrer ganzen Wirklichkeit er-
kannt hät ten. Dass der Verlust derart gross sei, wie sich 
nach dem (spätem) Abschluss der Bilanzarbeiten heraus-
gestellt habe, sei ihnen laut den Zeugenaussagen ganz 
uner" artet gekommen. Angesichts der vermeintlichen 
günstigen Entwicklung des Unternehmens, die gerade 
damals durch die vorgelegte Statistik pro 1913 wiederum 
bestätigt worden sei, habe Lang in seinem Vertrauen in 
das Gedeihen und die Zukunft des Geschäfts nicht er-
OhHgationenrecht. N" 71. 
577 
schüttert zu sein gebraucht und er habe die Verschlech-
terung der Situation nach erfolgter Einsetzung einer zu-
verlässigen Geschäftsleitung für eine durchaus vorüber-
gehende ansehen können. 
Wenn nun auch demzufolge Lang die verkauften Ak-
tien nicht als wertlos halten, sondern lediglich annehmen 
musste, ihr innerer Wert stehe, wenigstens zur Zeit, er-
heblich unter dem auf Grund der ordentlichen Börsen-
kurse geforderten Preise, so ist doch die Verschweigung 
dessen an sich geeignet gewesen, um Direktor Cattani 
zum Vertragsabschlusse zu «ver 1 ei te n». Denn als 
Kommissionär hatte Cattani die Interessen des Klägers 
gewissenhaft zu wahren (Art. 398 und 425 OR) und er 
hätte es nicht als in seinem Auftrage liegend ansehen 
dürfen, die Titel auch dann zu kaufen, wenn er, in 
gleichem Masse wie Lang über die Sachlage aufgeklärt, 
gewusst hätte, dass der angebotene Preis auf solche für 
ihre Wertung ungünstige Momente keine Rücksicht neh-
me. Ebenso muss mangels gegenteiliger Anhaltspunkte 
davon ausgegangen werden, dass sich auch der Kläger 
unter solchen Umständen nicht zu ihrem Erwerbe ent-
schlo~en hätte. 
Ob sodann eine « ab sichtli che Täusch u ng)} im 
gesetzlichen Sinne darin liege, dass Lang sich über die 
derzeitige ungünstige Lage der Rückversicherungsge-
sellschaft, soweit sie ihm bekannt war, ausschwieg, hängt 
davon ab, ob unter den obwaltenden Umständen nach 
Treu und Glauben im Verkehr für ihn eine Rechtspflicht 
zur Aufklärung des Vertragsgegners bestand. In dieser 
Beziehung verweist die Vorinstanz zu(reffend zunächst 
darauf, dass Lang sich in Hinsicht auf die Bildung der 
vertraglichen Willensentschliessung des Käufers rein 
passiv verhalten, den Käufer nicht gesucht, sondern ein-
fach sein Kaufsangebot entgegengenommen hat. Zu 
Unrecht ist heute diese Würdigung als aktenwidrig be-
mängelt worden; mit der Behauptung, nach den Zeugen-
aussagen Cattanis und Langs habe dieser die Titel zum 
578 
ObHgationenrecht. N0 71. 
Verkauf ausgeboten und erst daraufhin Cattani seine 
Kaufsofferte gemacht. Die Akten tun solches nicht dar. 
Jedenfalls aber enthält· ein biosses Kaufausgebot an 
der Börse, ohne irgend welche Empfehlung zu kaufen, 
no~h keine für die Bildung der vertraglichen Willensent-
schliessung des Käufers erhebliche Beeinflussung. Im 
weitern spricht gegen eine Anfechtbarkeit der Umstand, 
dass Lang seinen Käufer nicht über die völlige Wert-
losigkeit der Aktien hätte aufklären, sondern ihm nur 
erhebliche Bedenken gegen deren derzeitigen inneren 
Wert, wie ihn der Käufer voraussetzte, hätte unter-
breiten können, und auch dies nur mit der Beschrän-
kung, dass sein Zutrauen in das Gedeihen und die Zukunft 
des Unternehmens nicht erschüttert sei. Eine solche Aus-
kunft aber darf vernünftigerweise der Käufer nicht er-
warten. Eine Rechtspflicht zur Mitteilung kann in Fällen 
wie dem vorliegendem umso weniger bestehen, als man 
es mit Verkäufen von Wertpapieren an der Börse zu tun 
hat, welche Verkäufe sich für das nämliche Papier in-
nerhalb eines grössern Personenkreises regelmässig wie-
derholen, und zwar gewöhnlich kommissionsweise, zwi-
schen Parteien, die einander persönlich nicht nahe treten. 
Hier den Verkäufer zur Klarlegung der Sachlage zu ver-
halten, würde den börsenmässigen Umsatz der Papiere 
in einer mit dem gerechtfertigten Bedürfnisse des Ver-
kehrs unverträglicher Weise hemmen. Endlich ist auch 
zu berücksichtigen, dass Direktor Lang der Rückversiche-
rungsgesellschaft gegenüber als Verwaltungsrat verpflich-
tet war, über deren geschäftliche Lage, namentlich 
unter den eingetretenen schwierigen Verhältnissen, Ver-
schwiegenheit zu beobachten, wobei er wohl freilich. 
einer Kollision mit seiner Auskunftspflicht als Verkäufer 
durch die Unterlassung, als solcher aufzutreten, hätte 
entgehen können. 
7. -
Mit dem Gesagten erledigt sich von selbst auch 
die Berufung des Klägers auf den Art. 2 Z G B. Hat 
Direktor Lang durch seine Verschweigung keine «ab-
Obligationenrecht. N° 71. 
579 
sichtliche Täuschung» im Sinne des Art. 28 OR begangen, 
also das Gebot zur Aufrichtigkeit, soweit es Rechts-
und nicht lediglich sittliches Gebot ist, in Ansehung des 
Art. 28 nicht übertreten, so genügt sein Verhalten auch 
den Anforderungen an das {! Handeln nach Treu und 
Glauben» im Sinne des Art. 2 ZGB. Denn wenn die Irr-
tumserregung nicht hinreicht, um den Vertrag nach 
Art. 28 OR anzufechten, so kann sie auch nicht dazu 
führen, ihm die Gültigkeit auf Grund einer andern Ge-
setzesbestimmung zu nehmen, die als solche dem Billig-
keitsgefühl oder dem sittlichen Empfinden zum Durch-
bruch verhelfen will. Darnach beruft sich der Kläger 
auch mit Unrecht auf den Art. 2 0 0 R. Der Art. 
2 1 0 R sodann trifft deshalb nicht zu, weil Direktor 
Cattani als Käufer zweifellos in keiner (! Notlage I) oder 
aus « Unerfahrenheit I) oder « Leichtsinn» gehandelt hat 
und weil im besondern unter «Unerfahrenheit)} nicht 
ein Map.gel an Kenntnis der für die wirtschaftliche 
Würdigung des Vertrages in Betracht kommenden kon-
kreten Verhältnisse, vielmehr die Unfähigkeit zur Be-
urteilung solcher Verhältnisse im allgemeinen zu ver-
stehen ist .... 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene 
Urteil des Handelsgerichts des KantonsBern in aUen 
Teilen bestätigt.