bge · 64_II_284 · 1938-09-16 · de
BGE 64 II 284
Zivilrecht


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Obligationenrooht. No 47. 
47. tTrteU d.ar I. ZlvilabteUung vom 16. September 1938 
i. S. EptiDg und 'Wagner gegen Le"1-Karx. 
B Ü r g s c haft für Schul d b r i e f f 0 r d er u ng. 
Die Lös c h u n g 
des S c h u I d b r i e fes im Grundbuch 
bewirkt den U n t erg a n g der Schuldbriefforderung und 
damit der B ü r g s c h a f t. Die Berufung des Bürgen hierauf 
bedeutet keinen R e c h t s m iss b rau c h. 
Auslegung des Bürgschaftsvertrages. 
Art. 2, 842, 974 ZGB ; Art. 114, 116, 501 OR. 
A. -
Am 16. Juni 1933 errichteten die Eheleute Herr-
Keller als Solidarschuldner auf der in ihrem Miteigentum 
stehenden Liegenschaft Steinentorstr. 6 in Basel, Sek-
tion III Parzelle 164 ·des Grundbuches Basel-Stadt, einen 
Inhaberschuldbrief über Fr. 80,000.- im dritten Rang, 
mit Nachrückungsrecht, bei Vorgängen von Fr. 100,000.-
im ersten und Fr. 31,000.- im zweiten Rang. Die Mitver-
pflichtung der Ehefrau wurde durch die Vormundschafts- . 
behörde genehmigt. Für den Inhaberschuldbrief von 
Fr. 80,000;- leisteten die heutigen Kläger Friedrich 
Epting und Ernst Wagner Solidarbürgschaft. Die Bürg-
schaftsurkunde gibt den wesentlichen Inhalt des Schuld-
briefes (Kapital, Zinsfuss, Zinstermine,. Amortisation, 
Kündigung, Vorgang) wieder, nicht dagegen dessen Aus-
stellungsdatum. Der Schuldbrief wurde zusammen mit 
der Bürgschaftsurkunde von den Schuldnern an Lucien 
Levy begeben. 
Als in der Folge die dem Schuldbrief vorgehenden Hypo-
theken zu einer einzigen Grundpfandverschreibung von 
Fr. 131,000.- zusammengelegt wurden und der Schuld-
brief daher in den zweiten Rang vorrückte, liess derInha-
ber Lucien Levy, statt einen blossen Nachrückungsver~ 
merk im Grundbuch und auf dem Titel anbringen zu lassen, 
im Einverständnis mit den Schuldnern den Titel vom 
16. Juni 1933 im Grundbuch löschen und entkräften und 
gleichzeitig einen neuen, vom 2l. September 1934 datierten 
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Schuldbrief errichten, der sich vom früheren inhaltlich nur 
darin unterschied, dass er von Anfang an auf den zweiten 
Rang, mit Nachrückungsrecht, lautete. Auch für diesen 
Titel wurde die Genehmigung der Vormundschaftsbehörde 
für die Mitverpflichtung der Ehefrau eingeholt. Der Notar, 
der den neuen Schuldbrief errichtete, verband die oben 
erwähnte, für den früheren Schuldbrief errichtete Bürg-
schaftsurkunde mit dem neuen Schuldbrief durch Schnur 
und Siegel. Eine Benachrichtigung der Bürgen von diesen 
Vorgängen unterblieb jedoch. 
Durch Zession vom 20. Dezember 1934 trat Lucien Levy 
den Schuldbrief vom 21. September 1934 an den heutigen 
Beklagten Alfred Levy-Marx in Burgdorf ab. Am 9. Juni 
1937 kündigte der Beklagte den Schuldbrief auf 15. Sep-
tember 1937 zur Rückzahlung und teilte gleichzeitig den 
Bürgen mit, dass er sie vor den Schuldnern zu belangen 
gedenke. Die Bürgen nahmen jedoch den Standpunkt ein, 
dass sie für den Schuldbrief vom 21. September 1934 keine 
Bürgschaft eingegangen hätten. 
B. -Am 27. August 1937 reichten die Bürgen auf Grund 
einer mit dem Beklagten getroffenen Gerichtsstandsverein-
barung beim Zivilgericht Basel-Stadt Klage ein mit dem 
Begehren, es sei festzustellen, dass die Kläger keine Bürg-
schaftsverpflichtung eingegangen seien für den in Händen 
des Beklagten befindlichen Inhaberschuldbrief von Fr. 
80,000.-, eingetragen im zweiten Range auf der Liegen-
schaft Sektion III Parzelle 164 des Grundbuches der 
Stadt Basel. 
Zur Begründung berufen sie sich wesentlich auf die Tat-
sache, dass der Schuldbriefvom 16. Juni 1933, aufweIchen 
allein sich ihre Bürgschaftsverpflichtung bezogen habe, im 
Grundbuch gelöscht worden sei ; damit sei die Bürgschaft 
kraft ihrer akzessorischen Natur untergegangen. 
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Er 
bestreitet, dass die Löschung des ersten Schuldbriefes 
den Untergang der darin verbrieften Forderung zur Folge 
gehabt habe; eine Novation sei nicht beabsichtigt gewesen, 
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Obligationenrecht. No 47. 
sondern nur :,eine Neuverurkundung. Eventuell stelle die 
Einwendung, der Kläger einen Rechtsmissbrauch dar. 
C. -
Sowohl das Zivilgericht, wie das Appellationsge-
richt Basel-Stadt wiesen die Klage ab, im wesentlichen 
mit der Begründung, dass die beiden Schuldbriefforderun-
gen identisch seien und dass die Berufung der Kläger auf 
einen allfälligen Untergang der Schuldbriefforderung rechts-
missbräuchlich wäre. 
D. -
Gegen das Urteil der oberen kantonalen Instanz 
vom 6. Mai 1938 haben die Kläger die Berufung an das 
Bundesgericht erklärt mit dem erneuten Antrag auf Gut-
heissung ihres Feststellungsbegehrens betr. das Nichtbe-
stehen einer Bürgschaftsverpflichtung. 
Der Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und 
Bestätigung des angefochtenen Entscheides. 
Das Bundesgericht zieht in lßrwägung : 
1. -
... (Zulässigkeit der Feststellungsklage ; vergl. BGE 
64 II S. 223). 
2. -
a) In der Sache selbst ist davon auszugehen, dass 
es sich bei der von den Klägern verbürgten Forderung um 
eineS c h u I d b r i e f f 0 r der u n g handelte, also um 
eine Forderung, die mit dem Pfandrecht an einem Grund-
stück untrennbar verbunden und in einer als Wertpapier 
ausgestalteten Urkunde verkörpert ist. Grundbucheintra-
gung und Ausstellung des Titels bedeuten nicht nur die 
Verurkundung, sondern die Begründung von Forderung 
und Pfandrecht, und umgekehrt haben die Entkräftung 
des Schuldbriefes und die Löschung des entsprechenden 
Grundbucheintrages den Untergang von Forderung und 
Pfandrecht zur Folge. Eine Ausnahme von diesem Grund-
satze gilt nur dann, wenn die Eintragung bezw. Löschung 
sich als ungerechtfertigt im Sinne von Art. 974 Ahs. 2 ZGB 
herausstellt, d. h. wenn sie ohne Rechtsgrund oder auf 
Grund eines unverbindlichen Rechtsgeschäftes erfolgt ist ; 
dann bestehen, unter dem Vorbehalt der Rechte gutgläu-
biger Dritter, trotz dem Grundbucheintrag Forderung und 
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Pfandrecht nicht, bezw. sie bestehen trotz erfolgter Lö-
schung weiter (sog. materielles Legalitäts- oder Kausali-
tätsprinzip, vergl. HOMBERGER, N. 3 ff. zu Art. 974 ZGB). 
Im vorliegenden Falle haben nun die Parteien des 
Schuldbriefverhältnisses im gemeinsamen Einverständnis 
den von den Klägern verbürgten Schuldbrief entkräften 
und den entsprechenden Grundbucheintrag löschen lassen. 
Damit haben sie den Untergang von Forderung und Pfand-
recht herbeigeführt, da keine der oben genannten Aus-
nahmen zutrifft. Denn die Löschung entbehrte nicht des 
Rechtsgrundes; sie erfolgte auf Grund der zwischen 
Schuldbriefgläubiger und -Schuldner getroffenen Verein-
barung. Diese Vereinbarung war auch nicht etwa unver-
bindlich. Die Vertragsparteien gingen zwar irrtümlicher-
weise von der Annahme aus, dass die Bürgschaft von den 
durch sie veranlassten Änderungen im Grundbuch unbe-
rührt bleibe. Dieser Irrtum bezog sich aber auf die von 
Gesetzeswegen eintretenden Rechtsfolgen ihrer Verein-
barung und war deshalb als blosser Rechtsirrtum über den 
Beweggrund auf die Verbindlichkeit der Vereinbarung 
ohne Einfluss (OSER-SCHÖNENBERGER, N. 19 zu Art. 24 
OR). 
Ging mit der Löschung des Grundbucheintrages die 
Schuldbriefforderung unter, so erlosch nach Art. 114 und 
501 OR auch die dafür eingegangene Bürgschaft der Kläger 
kraft ihrer akzessorischen Natur. Für eine Verbfugung der 
neuen Schuldbriefforderung hätte es einer neuen schrift-
lichen Verpflichtung der Bürgen bedurft. 
b) Der Beklagte macht geltend, den Parteien des 
Schuldbriefverhältnisses habe bei der Löschung des Grund-
bucheintrages und der Entkräftung des Schuldbriefes die 
Tilgungsabsicht gefehlt. Dieser Einwand ist jedoch zum 
vorneherein deshalb unbehelflich, weil von den genannten 
hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen, der Unter-
gang von Forderung und Pfandrecht die zwangsläufige 
Rechtsfolge der Löschung des Grundbucheintrages ist, 
die durch den Parteiwillen nicht aufgehalten werden kann. 
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Obligationenrecht. No 47. 
Eine derartige Parteivereinbarung könnte lediglich die 
Bedeutung einer Neubegrülldung der Forderung haben. 
Abgesehen~ hievon trifit die Behauptung des Beklagten 
tatsächlich gar nicht zu, wie aus den Umständen ersichtlich 
ist, die zur Errichtung des neuen Titels führten. Anlass 
hiezu gab das Nachrücken des von den Klägern verbürgten 
Schuldbriefes vom dritten in den zweiten Rang. Damit 
nicht ersichtlich sei, dass es sich um einen ursprünglich 
im dritten Rang befindlichen Titel handle, was die Ver-
wertung desselben unter Umständen erschwert hätte, 
verfiel der Gläubiger auf den Ausweg der Löschung des 
ursprünglichen und Errichtung des neuen, auf den zweiten 
Rang lautenden Titels. Dieser allein sollte für Rechts-
bestand und Inhalt des Schuldbriefverhältnisses mass-
gebend sein. Der Wille der Vertragsparteien war somit 
unzweifelhaft auf Tilgung der alten Schuldbriefiorderung 
durch Errichtung der neuen gerichtet. So erklärt es sich 
denn auch, dass für die MitverpfIichtung der Ehefrau auch 
für den neuen Titel die Genehmigung der Vormundschafts-
behörde als erforderlich betrachtet wurde. 
Das Vorgehen der Parteien des Schuldbriefverhältnisses 
weist alle Begriffsmerkmale einer Novation im Sinne von 
Art. 116 OR auf, sodass auch aus diesem Grunde ein 
Erlöschen der Bürgschaft der Kläger angenommen werden 
müsste. 
c) Zum gegenteiligen Resultat konnten die Vorinstanzen 
nur dadurch kommen, dass sie das Schuldbriefverhältnis 
in die Forderung und den sie verkörpernden Titel auflösten 
und annahmen, der erstem komme eine selbständige, vom 
Titel unabhängige Existenz zu. Diese Zerlegung ist jedoch 
mit den Grundregeln des Schuldbriefrechtes, das auf der 
Untrennbarkeit von Recht und Urkunde beruht, nicht 
vereinbar. Es geht daher nicht an, in der Neueintragung 
im Grundbuch und der Ausstellung eines neuen Titels die 
blosse Neuverurkundung eines trotz erfolgter Löschung 
weiterhin bestehenden Rechtsverhältnisses zu erblicken. 
Der neue Titel hat auch nicht bloss den Charakter eines 
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Ersatztitels. Ein solcher kann nur auf Grund des unver-
ändert fortbestehenden Grundbucheintrages an Stelle eines 
abhanden gekommenen Titels (nach durchgeführter Kr~­
loserklärung) oder an Stelle eines schadhaften, unleserlich 
oder unübersichtlich gewordenen Titels ausgestellt werden 
(GrBVo 64 Abs. 3). 
d) Unhaltbar ist es sodann auch, wer:n die .yorinst~ 
das Weiterbestehen der Bürgschaft damit begrunden will, 
dass die neue und die alte Schuldbriefforderung identisch 
seien. Rechtlich ist die Schuldbriefiorderung mit keiner 
andern Forderung identisch. Von Identität kann hö?h-
stens im wirtschaftlichen Sinne gesprochen werden. Wirt-
schaftliche Identität ist aber für das Weiterbestehen der 
Bürgschaft belanglos ; denn sonst könnte die Novation, 
bei der die ursprüngliche mit der novierten Forderung 
meist identisch ist, nicht den Untergang der Bürgschaft 
zur Folge haben. 
3. ~ a) Für den Fall, dass der Untergang der Schuld-
briefiorderung angenommen würde, macht der Bekla~ 
geltend, dass die Berufung der Kläger auf den daraus SIch 
ergebenden Untergang der Bürgschaft ge~en Tr~ und 
Glauben verstosse; denn die Stellung der Burgen S?l durch 
die Errichtung des neuen Titels in keiner Welse ver-
schlechtert worden. 
. 
Diese Aufiassung ist jedoch unhaltbar, wie auch die 
Vorinstanz anerkennt. Von einem Rechtsmissbrauch kann 
nicht die Rede sein, wenn der Schuldner den Untergang 
der Forderung geltend macht, der ohne jedes Zutun von 
seiner Seite ausschliesslich infolge einer Handlung des 
Gläubigers, sei es aus Unachtsamkeit, sei es aus mangeln-
der Rechtskenntnis, sei es aus irgend einem andern Grunde, 
eingetreten ist (BGE 43 II S. 76). Sonst wäre dem .. Sc~uld­
ner die Berufung auf eine Fristversäumnis des G!aublgers 
im Prozess oder auf den unbenützten Ablauf emer. Ve~­
wirkungs- oder VerjälIrungsfrist verunmöglic~t, WOllllt die 
Fristbestimmungen und Verjährungsvorschriften de~ Ge-
setzes ihres Sinnes entkleidet würden. Aus dem Geslchts-
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Obligationenrecht. N° 47. 
punkt des Art. 2 ZGB ist die Geltendmachung des Unter-
gangs eines ltechtes nur unstatthaft, wenn darin irgendwie 
ein VerstosS" gegen erwecktes Vertrauen liegt, d. h. wenn 
der Schuldner die Handlungsweise des Gläubigers beein-
flusst hat (BGE 49 U S. 321), was hier, wie bereits erwähnt, 
nicht der Fall ist. 
b) Die Vorinstanz glaubt jedoch, der Untergang der 
ursprünglichen Schuldbriefforderung sei auf die Bürg-
schaft der Kläger deshalb ohne Einfluss geblieben, weil 
nach Treu und Glauben angenommen werden müsse, dass 
die Bürgschaftsverpflichtung von Anfang an auch die neue, 
inhaltlich genau gleiche Schuld mitumfasst habe ; denn da 
die Stellung der Bürgen nach dem neuen Schuldbrief genau 
die gleiche sei, so hätten sie zweifellos, wenn man bei der 
Begründung ihrer Verpflichtung an einen solchen Fall 
gedacht hätte, einer solchen Ausdehnung ausdrücklich 
zugestimmt. 
Allein auch dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet 
werden. Für die Auslegung eines Vertrages ist der erklärte 
Wille der Parteien massgebend. Danach umfasste die 
Bürgschaftserklärung der Kläger nichts anderes und nicht 
mehr als den Schuldbrief vom 16. Juni 1933. Allerdings 
erwähnt die Bürgschaftsurkunde das Datum des Schuld-
briefes nicht ; allein wenn sie von dem durch die Ehegatten 
Herr-Keller aus ge s tell t e n Schuldbrief spricht~ so 
kann kein anderer gemeint sein als derjenige vom 16. Juni 
1933, da dieser allein damals ausgestellt war. Dafür, dass 
die Kläger nicht nur diesen hätten verbürgen wollen, son-
dern darüber hinaus jeden an dessen Stelle tretenden, 
inhaltlich mit ihm übereinstimmenden Schuldbrief, gibt 
die Bürgschaftserklärung keinen Anhaltspunkt. Es steht 
keineswegs fest, dass die Bürgen, wenn man sie bei Ein-
gehung der Bürgschaft gefragt hätte, einem solchen Vor-
gehen zum vorne herein zugestimmt hätten, insbesondere, 
wenn der Gläubiger sie über den eigentlichen Zweck des 
Manövers aufgeklärt hätte; der darin bestand, durch Ver-
schleierung des Umstandes, dass der Titel sich ursprüng-
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lich im dritten Rang befunden hatte, die Verkäuflichkeit 
des Titels zu erhöhen. 
Ist aber unsicher, ob eine Erklärung in einem weiteren 
oder einem engeren Sinne zu verstehen ist, so gilt nach 
allgemeiner Auslegungsregel, dass nur aus der weniger 
weit reichenden Bedeutung Rechte abgeleitet werden kön-
nen; insbesondere Bürgschaftserklärungen müssen wegen 
ihres einseitig onerosen Charakters einschränkend ausge-
legt werden.. 
. 
4. ~ Schliesslich macht der Beklagte noch geltend, er 
habe den neuen Schuldbrief mit der Bürgschaftsurkunde 
verbunden erworben und in guten Trouen, annehmen 
dürfen, die Bürgschaft beziehe sich auf die Forderung aus 
diesem Titel. Es steht jedoch fest, dass die Bürgen von 
dieser Verbindung keine Kenntnis hatten. Ihre Rechts-
stellung gegenüber dem Beklagten konnte daher durch die 
Verbindung der ursprünglich separaten Bürgschaftsur-
kunde mit dem neuen Titel keine Änderung erfahren. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Appel-
lationshofes des Kantons Basel-Stadt vom 6. Mai 1938 
wird aufgehoben und es wird festgestellt, dass eine 
Bürgschaftsverpflichtung der Kläger für den in. Händen 
des 
Beklagten 
befindlichen 
Inhaberschuldbnef von 
Fr. 80,OOO.~, eingetragen im 2. Rang auf der Liegen-
schaft Sektion IU Parzelle 164 des Grundbuches der 
Stadt Basel, nicht besteht. 
Vgl. auch Nr. 50 und IU. Teil Nr. 36. 
Voir aussi n° 50 et IIIe partie n° 36.