bge · 73_III_27 · 1947-01-01 · de
BGE 73 III 27
Schuldbetreibung und Konkurs


26
Schuldbetreibungs. und Konkursreoht. N0 6.
zur Verfügung zu stellen (BGE 53 III 146 ff.). Mit Rück-
sicht auf den Erwerber kann es den Aufsichtsbehörden
jedoch nicht gestattet sein, einen Steigerungszuschlag oder
einen Freihandverkauf w~gen eines fehlerhaften Ver-
fahrens, für das der Erwerber keine Verantwortung trägt,
zu beliebiger Zeit wieder aufzuheben. Die im Wege der
Zwangsvollstreckung verwerteten Sachen dem Erwerber
nach Jahr und Tag wegen eines solchen Verfahrensmangels
wieder zu entziehen, geht umsoweniger an, als nach Art. 86
SchKG die durch das Betreibungsverfahren herbeigeführte
Vermögensverschiebung gegenüber einem Gläubiger, der
eine Nichtschuld eingetrieben hat, nach Ablauf eines
Jahres seit der Zahlung nicht mehr rückgängig gemacht
werden kann. Es wäre widersinnig, wenn ein solcher Gläu-
biger in seinem Erwerb besser geschützt wäre als der
Dritte, der betreibungsamtlich verkaufte Sachen erworben
hat. Mit der vorliegenden, mehr als zwei Jahre nach der
Verwertung und der Verteilung eingereichten Beschwerde
konnten deshalb die vom Betreibungsamt vorgenommenen
Freihandverkäufe nicht mehr angefochten werden. Dem
Schuldner bleibt nur noch vorbehalten, gegen den Betrei-
bungsbeamten die Verantwortlichkeitsklage gemäss Art. 5
SchKG anzustrengen,. wenn dieser ihm durch ungesetz-
liches Vorgehen schuldhaft einen Vermögensschaden zuge-
fügt hat. Die Handlungen des Betreibungsbeamten ledig-
lich zwecks Abklärung seiner Verantwortlichkeit auf ihre
Gesetzmässigkeit zu überprüfen, ist nicht Sache der Auf-
sichtsbehörden.
Eine Aufhebung der Betreibungshandlungen, die der (un-
widerruflichen) Verwertung vorausgegangen sind, kommt
schon deShalb nicht in Frage, weil ihnen heute keine
selbständige Bedeutung mehr zukommt.
3. -
Die Bedenken, die der Aufhebung der Freihand-
verkäufe .entgegenstehen, gelten nioht für die Aufhebung
des Verlustscheins, die der Schuldner mit dem Antrage,
die ganze Betreibung sei als nichtig zu erklären, ebenfalls
verlangt. Die riaohträgliohe Aufhebung eines zu Unrecht
Schuldbetreibungs. und Kcnkursreoht. N° 6.
27
ausgestellten Verlustscheins verletzt keine Drittinteressen.
Ausser dem Schuldner sind daran vielmehr auch die Dritten
interessiert, die mit dem Schuldner geschäftlich verkehren,
da der Verlustschein, solange er besteht, dem Gläubiger
die Legitimation zur Anfechtungsklage gemäss Art. 285 ff.
SchKG verleiht. Die Aufsichtsbehörden können daher
einen zu Unrecht ausgestellten Verlustschein jederzeit
wieder aufheben.
'
In einer Betreibung, die wie die vorliegende der Prose-
quierung eines Ausländerarrestes dient, darf nach BGE 47
III 28 E. 2 ein Verlustschein nicht ausgestellt werden. Der
Verlustscheinvom 27. März 1944 ist daher aufzuheben.
Die Gläubigerin hat ihn dem Betreibungsamte zur Ver-
nichtung zurückzugeben.
Demnach erkennt die 8ckuldbetr.- 'Und Konk'Urskammer:
Der Rekurs wird teilweise gutgeheissen in dem Sinne,
dass der Verlustschein vom 27. März 1944 aufgehoben
wird. Im übrigen wird der Rekurs abgewiesen.
6. Auszng aus dem Entscheid vom'24. Februar 1947 i. S. Hoth
und Degussa, Deutsche Gold- und Sllberscheideanstalt.
1. Voraussetzung zu nenen Vorbringen nach Art. 79 OG, analoge
Anwendung der Vorschrift auf die kantonalen Instanzen.
« Gelegenheit» zu früherem Vorbringen verneint, wenn dazu
keine hinreichende Veranlassung bestand. (Erw. 3).
2. Erstreckung der Rechtsvorschlagsfrist nach Art. 66 Ii SchKG,
insbesondere zugunsten eines im Ausland wohnenden Schuld-
ners. Diesem soll ermöglicht werden, sich in der Schweiz über
das Vorgehen zu erkundigen 1md sich hier vertreten zu lassen.
(Erw. 1 1md 2).
1. Prodnctions nouvelles; conditions auxquelles elles sont sub-
ordonnees; application analogique de Part. 79 OJ dans les
instances cantonaJes. Le principe selon lequel il ne peut ~tre
presente de conclusions, faits, denegations et preuves nouveaux
lorsqu'ils auraient pu l'~tre dans 10. procMure cantonale n'est
pas opposable e. 1a partie qui n 'avait pas de raisons de les pre-
senter e. ce moment-le. (consid. 3).
2. Prolongation dn dela.i d'orposition selon l'art. 66 al. 5 LP,
specialement en faveur d 1m debiteur habitant e. l'etranger.
On doit lui permettre de se renseigner en Suisse BUr la f~n de
procMer et s'y faire representer (consid. 1 et 2).

28
Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N° 6.
1. Nova a'sensi delI'art. 79 OGF ; condizioni della loro ricevibiIitA .
applicazione per anaIogia. dell'art. 79 OGF alle giurisdiziozrl
canton~li. .n ~cipiC?, seco~do. cui non. si possono presentare
,cOnCIUSlOnI, fattl, ImpugnazIOnI e ~ezzl di prova nuovi che
avre~bero p.o~uto essere proposti nelJa procedura cantonale,
non e opponIbde alla parte che non aveva motivi di presentarli
a que] momento (consid. 3).
2. Proroga deI termine d'opposizione secondo l'art. 66 cp. 5 LEF
speciaJmente a favore d'un debitore Wmorante iill'estero. Gli
SI deve da.re 180 possibiIitA d'informarsi in Isvizzera sul modo
di procedere e di farsi rappresentare (consid. I e 2).
.A. U8 dem Tatbestand:
.A.. -
Das Betreibungsamt Zürich Iliess aufBegehren des
Gläubigers Roth zwei Zahlungsbefehle für je Fr. 500,000.-
auf diplomatischem Wege an die Degussa, Deutsche Gold-
und Silberscheideanstalt in Frankfurt a. M., zustellen. Die
Degussa bestätigte den Empfang des Zahlungsbefehls
Nr. 3160 vom 23. April 1946 'unter dem 17. Juni 1946, des
Zahlungsbefehls Nr. 4086 vom 22. Mai 1946 unter dem
28. Juni 1946. Die am 25. Juli 1946 von einem Zürcher
Rechtsanwalt namens der Degussa in beiden Betreibungen
abgegebenen Rechtsvorschlagserklärungen wies das 'Be-
tteibungsamt mit Hinweis auf die Zustellungsdaten als
verspätet zurück.
B. -
Darüber beschwerte sich der Anwalt der Schuld-
nerin in deren Namen, indem er Anspruch auf Fristver-
längerung nach Art. 66 Abs. 5 SchKG erhob und Validie-
rung der erfolgten Rechtsvorschlagserklärungen bean-
tragte. Er wies nach, dass die SchuJrlnerin die beiden Zah-
lungsbefehle mit einem vom 18. Juni 1946 datierten Be-
gleitschreiben und einer gleichfalls vom 18. Juni 1946
datierten Vollmacht für den handelnden Anwalt auf diplo-
matischem Weg hatte an ihre Tochtergesellschaft Leukon
A.G. in Zürich gelangen lassen, dass die Sendung dort am
24. Juli eintraf und tags darauf an ihn weitergeleitet wurde,
worauf er sogleich Rechtsvorschlag erhob. Die Aufsichts-
behörde nahm jedoch an, die den zweiten ZahlUhgsbefehl
mitenthaltende Sendung der Schuldnerin an die Leukon
A.-G. sei vordatiert und frühestens am 28. Juni abge-
gangen. Bezüglich des ersten, am 17. Juni zugestellten
Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N° 6.
29
Zahlungsbefehls sei daher der Rechtsvorschlag endgültig
als verspätet anzusehen. In der zweiten Betreibung dagegen
sei er auf Grund von Art. 66 Abs. 5 SchKG zu validieren.
O. -
Beide Parteien rekurrierten an die obere kantonale
Aufsichtsbehörde, der Gläubiger mit dem Antrag, der
Rechtsvorschlag sei auch in der zweiten Betreibung nicht
mehr zuzulassen, die Schuldnerin mit dem Antrag, die
Beschwerde sei bezüglich beider Betreibungen zu schützen .
Mit einer Nachtragseingabe versuchte sie darzutun, dass
sie bereits am 18. Juni eine Sendung betreffend die erste
Betreibung an die Leukon A.-G. aufgegeben und nur auf
Veranlassung der Übermittlungsbehörden zurückgezogen
habe, um sie durch eine gemeinsame Sendung für beide
Betreibungen zu ersetzen. Über diese neuen Vorbringen
schritt die kantonale Aufsichtsbehörde stillschweigend hin-
weg. Sie bestätigte am 17. Dezember 1946 den erstinstanz-
lichen Entscheid.
D. -
Dagegen richten sich die Rekurse beider Parteien.
Sie erneuern die in kantonaler Instanz gestellten Anträge.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
zieht in Erwägung:
1. -
Unverständlichjst, dass das Betreibungsamt nicht
von vornherein in Anwendung von Art. 66 Aha. 5 SchKG
die Frist für den Rechtsvorschlag in den beiden Betrei-
bungen angemessen verlängert hat. Es musste ihm be-
kannt sein, dass die Postaufgabe nur dann als fristwäh-
render Akt im Sinne von Art. 32 SchKG gelten kann, wenn
die Aufgabe bei einer schweizerischen Poststelle erfolgt
(BGE 47 III 196, 67 III 71), und dass heutzutage noch mit
besondem Verzögerungen der Übermittlung von Sendun-
gen aus dem Auslande, zumal auch dem besetzten Deutsch-
lattd, litt :rechnen ist.
2. -=- Die vom Gläubiger angerufene Rechtsprechung,
wonäoh der im Ausland w~hnende Schuldner eine nach-
trägliche Fristerstreckung auf dem Beschwerdeweg nur
dann erhält, wenn er den Rechtsvorschlag selbst und nicht

30
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N0 6.
bloss ein Auftragsschreiben binnen zehn Tagen seitEmp-
fang des Zahlungsbefehls abgesandt hat (BGE 42 111 179),
wurde schon im folgenden Jahre als unrichtig erkannt. Der
ScllUldner soll in die gleiche Lage versetzt werden, wie
wenn das Betreibungsamt ihm von Anfang an eine ange-
messene Fristverlängerung gewährt hätte. «Gleichwie in
diesem Falle der Rechtsvorschlag ohne Zweifel als recht-
zeitig anzusehen ist, sobald nur das Betreibungsamt ihn
innert der erstreckten Frist erhalten hat, gleichgültig
wann er abgegangen ist, so muss es auch für die nachträg-
liche Validierung im Beschwerdeverfahren genügen, dass
er dem Amte innert des Zeitraums zugekommen ist, der
dafür von Anfang an hätte gewährt werden sollen. Wie
dies bewerkstelligt worden ist, ob der Schuldner innert der
zehntägigen Frist des Art. 74 selbst an das Amt geschrieben,
dass er Recht vorschlage, oder ob er lediglich einen Dritten
beauftragt hat, jene Erklärung für ihn abzugeben, kann
dabei nach dem Gesagten keinen Unterschied ausmachen. »
(BGE 43111 8). Auf diesem Standpunkt steht, nach weniger
bestimmten Entscheidungen der Zwischenzeit (47111 197,
50 m 81, vgl. hier immerhin den Schlnssatz), die neuere
Rechtsprechung seit 52 111 11 ständig, in der Erwägung,
der im Ausland wohnende Schuldner müsse Gelegenheit
haben, sich am Betreibungsort über das zweckmässige Vor-
gehen zu erkundigen und dort einen sachkundigen Ver-
treter zu bestellen. So neuerdings BGE 70 111 76, der ins-
besondere den Fall ins Auge fasst, dass der im Ausland
wohnende Schuldner keinen Anwalt am Betreibungsorte
kennt und daher Veranlassung hat, sich zuerst an eine
Behörde in der Schweiz zu wenden.
Des Gläubigers Einwand, mit der Berücksichtigung sol-
cher Verhältnisse werde Rechtsunsicherheit geschaffen und
der « ausländische» Schuldner ungebührlich vor einem
« schweizerischen» begünstigt, hält nicht Stich. Der Schuld-
ner hat gegebenenfalls nach Art. 66 Abs. 5 SchKG einen
gesetzlichen Anspruch auf angemessene Fristverlängerung.
Dabei ist auf die Lage des im Ausland wohnenden Schuld-
Schuldbetreibung8- und Konkursrooht. N° 6.
31
ners billige Rücksicht zu nehmen. Ein solcher Schuldner
untersteht an und Im sich nicht der schweizerischen Voll-
streckungsgewalt. Wird diese ausnahmsweise, wie nament-
lich auf Grund eines Arrestes, ausgeübt, so soll es mit der
entsprechenden Rücksichtnahme geschehen, was die er-
wähnte Vorschrift gerade will. Ein solcher Schuldner, der
in der Regel mit dem schweizerischen Betreibungsrecht
und der betreffenden Rechtsprache nicht vertraut ist, soll
sich am Betreibungsort beraten und vertreten lassen kön-
nen. Auch eine geschäftserfahrene Unternehmung verdient
diese Rücksichtnahme. Lässt es doch eine solche Unt-er-
nehmung sich besonders angelegen sein, an. einem sie
betreffenden rechtlichen Verfahren, zumal in einem andern
Staate, in einwandfreier Weise teilzunehmen. Freilich kennt
auch das deutsche Recht den Zahlungsbefehl im sog. Mahn-
verfahren. Dieses ist jedoch gegenüber Schuldnern im
Auslande verpönt, und die ordentliche Frist zum «Wider-
spruch» ist weniger absolut und auch weniger gefährlich
als die schweizerische Rechtsvorschlagsfrist, denn nach
ihrer Versäumung steht immer noch der Rechtsbehelf des
Einspruches gegen den Vollstreckungsbefehl wie gegen ein
Versäummsurteil sozusagen bedingungslos zur Verfügung
(vgl. die §§ 688 Abs. 2, 692, 694 Abs. 1 und 700 sowie 508
und 338 ff. der deutschen ZPO). Auf angemessene Frist-
verlängerung hat daher auch im vorliegenden Falle die
Schuldnerin grundsätzlich Anspruch, gleichgültig ob sie
binnen zehn Tagen seit Empfang des Zahlungsbefehls eine
Rechtsvorschlagserklärung oder bloss ein Erknndigungs-
und Auf1;ragsschreiben an einen Geschäftsfreund oder An-
walt in der Schweiz abgesandt hat.
Es kann nicht einmal als unbedingtes Erfordernis gelten,
dass sie bereits binnen der erwähnten zehn Tage eine
Erklärung nach der Schweiz abgesandt bezw. bei einer
Behörde ihres Domizils zur Weiterleitung nach der Schweiz
angebracht habe. Ist die zehntägige Frist des Art. 74 SchKG
zu verlängern, so spielt sie als solche . keine entscheidende
Rolle mehr, weder wenn das Betreibnngsamt die Verlän-

32
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 6_
gerung gehörigerweise gewährt, noch wenn d~r Schuldner
im Beschwerdeverfahren die Verlängerung nachsuchen
muss. Im letztem Falle wird man allerdings prüfen, binnen
welcher Frist der Schuldner in der Lage war, bei tunlichster
Förderung der Angelegenheit den Rechtsvorschlag anzu-
bringen. Er kann aber unter Umständen Veranlassung
haben, sich vorerst an seinem Domizil, z. B. bei dortigen
Behörden, zu erkundigen und mit der Abgabe einer Er-
klärung oder sonstigen Sendung mehr als zehn Tage seit
Empfang des Zahlungsbefehls zuzuwarten. Die angemes-
sene Fristverlängerung muss der Gläubiger sich gefallen
lassen. Hat er mit einer Bestreitung der Forderung zu
rechnen, so steht ihm übrigens frei, schon vor Erhalt
eines Rechtsvorschlages vorsorglich Klage zu erheben.
Keinen Gegengrund bildet der Umstand, dass bisweilen
auch ein in der Schweiz wohnender Schuldner sich zunächst
über die zu unternehmenden Schritte erkundigen muss.
Abgesehen von der Möglichkeit, bei Beamten oder Pri-
vaten am Wohnort Rat zu holen, ist von den meisten
schweizerischen Wohnstätten aus ein Betreibungsamt in
wenigen Stunden erreichbar, sodass für solche Erkundi-
gungen nur ein" kleiner Teil der Frist des Art. 74 SchKG
in Anspruch genommen wird. Übrigens kommt in beson-
dem :Fällen (Art. 66 Abs. 2 und 4 SchKG) auch ein Schuld-
ner ih der Schweiz in den Genuss angemessener Fristver-
längerurlg nach Art. 66 Abs. 5.
Vollends ist die Ansicht des Gläubigers zurückzuweisen,
der ausländische Schuldner sei, wenn er nicht binnen zehn
Tagen seit Empfang des Zahlungsbefehls eine Rechtsvor-
schlagserklärung abgesandt hat, auf die Anrufung des
Richt~rs nach Art. 77 8ehKG zu verweisen. Sind die Vor-
aussetzungen zur FrisiVerlängerung und zur Validierung
eines Rechtsvorschlages erfüllt, so braucht sich der
Schuldner nicht vorhalten zu lassen, er habe die gesetz-
liche Frist versäumt und sei deshalb auf ein Gesuch um
Bewilligung eines nachträglichen Rechtsvorschlages nach
Art. 77 angewiesen.
Schuldbetreiblmgs- und Konkursreoht. N0 6.
33
Der Rekurs des Gläubigers ist demnach unbegründet.
3. -
Der Rekurs der Schuldnerin kann nach dem Ge-
sagten nicht einfach deshalb abgewiesen werden, weil sie
die Sendung an die Leukon A.-G. frühestens elf Tage nach
Zustellung des Zahlungsbefehls Nr. 3160 aufgab. Die
Vorinstanz hält ihr übrigens im wesentlichen ein Täu-
schungsmanöver durch Zurückdatieren des Begleitschrei-
bens zu jener Sendung vor. Aber eine solche Absicht ist
zu verneinen, wenn die neuen Vorbringen der Schuldnerin
sich als wahr erweisen sollten. Freilich bezweifelt die Vor-
instanz laut ihrer Vernehmlassung die Zulässigkeit der
neuen Vorbringen (die sie bei Ausfallung ihres Entscheides
übersehen zu haben scheint). Allein nach Art. 79 OG,
argumentum e contrario, kann sogar in der bundesgericht-
lichen Instanz neue Tatsachen, Bestreitungen und Beweis-
mittel anbringen, «wer» dazu im kantonalen Verfahren
nicht Gelegenheit hatte. Es kann unter Umständen auch
der Beschwerdeführer sein. Daraus folgt für das kantonale
Beschwerde- und Rekursverfahren (Art. 17 und 18 SohKG),
dass die Zulassung neuer Vorbringen keinesfalls an stren-
gere Voraussetzungen geknüpft werden darf. Die « Gelegen-
heit» zu früherem Vorbringen fehlte aber nicht nur bei
Unkenntnis der betreffenden Tatsachen, oder wenn Be-
weismittel noch nicht Zur Verfügung standen, sondern auch,
wenn keine hinreichende V~t'tinlassung bestand, sie vorzu':
bringen. Die Entscheidung datüber hängt im vorliegenden
Falle. von der Tatfrage abi ob mch die Dinge so abgespielt
haben, wie die Schuldneriri eben angibt ....
Demnach erke:nnt die Schultlbetr.- und Konkurskammer :
Der Rekurs des Gläubigers wird abgewiesen, der Rekurs
der Schuldnerin dagegen in dem Sinne gutgeheissen, dass
der angefochtene Entscheid, soweit er derert Böschwerde
abweist, aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung
darüber· an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
3
AB 73 III -
1941