bge · 20_I_444 · 1894-04-20 · de
BGE 20 I 444
Öffentliches Recht


84. Urteil vom 20. April 1894 in Sachen
Heß gegen Kummer.
A. Durch Urteil vom 27. Februar 1894 hat das Obergericht
des Kantons Schaffhausen erkannt: Der Kläger sei mit seiner
Klage abgewiesen.
B. Gegen dieses Urteil ergriff der klägerische Vertreter die
Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrage, es sei das
angefochtene Urteil gänzlich aufzuheben und zu erkennen: Die
Beklagten seien schuldig, an den Kläger die Summe von 9749 Fr
45 Ets. samt Zins à 5 ¼ vom 20. September 1892 an, ferner
für Protest= und Retourspesen 56 Fr. 45 Cts. zu bezahlen.
C. In der heutigen Verhandlung bestätigt der klägerische An¬
walt diese Anträge. Der beklagtische Anwalt beantragt dagegen
Verwerfung des Rekurses und Bestätigung des obergerichtlichen
Urteils. Für den Fall, als das Bundesgericht ein unklagbares
Differenzgeschäft nicht annehmen sollte, beantragt er Rückweisung
an die Vorinstanz, weil die vorliegenden Akten keine genügende
Grundlage für die Berechnung der eingeklagten Forderung von
9749 Fr. 45 Cts. bilden; eventuell beantragt er, diese For¬
derung zu reduzieren, und weiter eventuell Ermäßigung der ge¬
forderten Prozeßentschädigung.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Am 6. Mai und 10. August 1892 schloß der Kläger für
die beklagte Firma, und im Auftrage derselben, durch die Caisse
de liquidation in Havre folgende Ein= und Verkäufe, sogenannte
Arbitragegeschäfte, ab. Er kaufte für die Beklagte:
500 Säcke Santos=Kaffee à
Fr. 80 —
1000
84 50
Iu
1000
„ 85 -
alles lieferbar September 1892,
und verkaufte dagegen in Arbitrage für sie:
Fr. 79
500 Säcke Santos=Kaffee à
1000
84
1000
„ 85
alles lieferbar Dezember 1892.
Die Hoffnung, auf welche die Beklagte diese Spekulation ge¬
gründet hatte, erfüllte sich nicht. Im September war effektive
Ware stark angeboten, wogegen die Preise der Lieferungsware in
Folge ungünstiger Ernteaussichten in die Höhe gingen. Beklagte
erteilte daher am 31. August dem Kläger die Ordre, das ganze
gekaufte Quantum schon auf Ende September zu liquidieren, in
der Weise, daß die per September gekauften 2500 Säcke ver¬
kauft, und die per Dezember verkauften 2500 Säcke zurückgekauft
werden. Aus dieser Liquidation entstand ein Verlust von 9749 Fr.
55 Cts. Der Beklagten wurde über diese Abwickelung Rechnung
gestellt, und nach vorgängiger Anzeige ein Wechsel im angegebenen
Betrage auf sie gezogen, welchen sie jedoch mit Protest zurück¬
gehen ließ.
2. Der Kläger erhob nun gerichtliche Klage auf Bezahlung
des Liquidationssaldo von 9749 Fr. 55 Cts., Wert 20. Sep¬
tember 1892 und der Protest= und Retourspesen, und führte zu
deren Begründung im wesentlichen Folgendes an: Bei den frag¬
lichen, ausdrücklich nach Havreser=Konditionen abgeschlossenen und
unter die Garantie der Caisse de liquidation in Havre gestellten
Geschäften habe es sich um Operationen in Waren mit effektiver
Lieferung und Empfangnahme gehandelt. Für die Begutachtung
und Untersuchung der Ware sei daselbst in der Chambre d’arbi¬
trage eine eigene Behörde aufgestellt. Kein Käufer und kein Ver¬
käufer könne sich der effektiven Empfangnahme und Lieferung der
Ware entziehen. Sofern die schließliche Abwickelung des Ge¬
schäftes in anderm Wege als durch effektive Lieferung und Ab¬
nahme erfolge, so sei das Sache besonderer späterer Abmachung.
Das Charakteristische dieser Arbitragegeschäfte sei folgendes: Sie
bestehen in simultan gemachten, neben und gegen einander
stellten Ein= und Verkäufen von Waren der nämlichen Art
auf verschiedene Liefertermine, die man deswegen für weniger ge¬
fährlich als die unabhängig von einander geschlossenen Speku¬
jenen Simultanab-
lationskäufe und Verkäufe erachte, weil durch
sofort und genau
schluß die Grenze des zu laufenden Risike
limitiert sei. Wer beispielsweise, wie in unserm Falle, am 6. Mai
80 Fr. gekauft,
500 Säcke Santos=Kaffee per September
und am nämlichen Tage in Arbitrage die gleiche Partie per

Dezember zu 79 Fr. verkauft habe, sei sich klar bewußt, daß er
wenn er die gekauften 500 Säcke zum Lieferungstermin zu 80 Fr
bei der Caisse de liquidation beziehe und einlagere, damit seinem
Dezemberkäufer zu 79 Fr. den Kontrakt zu erfüllen in der Lage
sich befinde. Schlimmsten Falls wäre daher der durch die Preis¬
schwankungen der Ware zu laufende Risiko gleich 1 Fr. per Sack.
Das die Beklagte treffende Verlustergebnis hätte daher durch die¬
selbe abgewendet, oder doch erheblich gemindert werden können,
wenn sie die per September gekaufte Ware effektiv bezogen hätte,
was nach ihr Maßgabe der Konditionen der Caisse de liqui¬
dation, unter denen das Geschäft abgeschlossen wurde, freigestan¬
den habe, um sie im Dezember effektiv zu den gehandelten Preisen
zu liefern.
Statt dessen habe sie es vorgezogen, die beiden Positionen, den
Einkauf von 2500 Säcken per September und den Verkauf des¬
selben Quantums per Dezember, zusammen auf Ende September
zu liquidieren. Dazu habe sie dem Kläger beziehungsweise dessen
Agenten Bloch in Zürich am 31. August Auftrag gegeben, und
das Resultat dieses Auftrages habe laut den der Beklagten zuge¬
stellten Comptes de résultat auf der Septemberoperation einen
Netto=Gewinn von 242 Fr. 25 Cts., auf der Dezemberoperation
dagegen einen Netto=Verlust von 9955 Fr. 70 Cts. ergeben.
Uebungsgemäß sei der Beklagten Abrechnung gestellt worden.
Den nach konstanter Praxis für den verfallenen Schuldbetrag
auf die Beklagte gezogenen Wechsel habe dieselbe zurückgehen
lassen.
Die Schuld der Beklagten für die eingeklagte Summe beruhe
auf ihrer gesetzlichen Ersatzpflicht für alle in ihrem Interesse von
dem Kläger gemachten Vorschüsse, Auslagen und andern Ver¬
wendungen, sowie auf ihrer Pflicht, die dem Kommissionär für
die Geschäftsausführung zukommenden Provisionen zu bezahlen.
Die Rechnungsweise sei der Beklagten aus einem frühern mit
dem Kläger durchgeführten Geschäft, bei welchem sie einen Gewinn
von 657 Fr. 75 Cts. gemacht habe, genau bekannt.
3. Die Beklagte brachte für ihren auf Abweisung der Klage
gerichteten Antrag vor: Das vorliegende Geschäft sei nach Art.
512 O.=R. nicht klagbar, da es sich um ein Spielgeschäft
handle. Die in der Klage aufgeführten Aufträge seien vom Kläger
allerdings ausgeführt worden, aber nicht in effektiver Lieferung,
sondern nur auf dem Papier; es habe sich tatsächlich nur um die
Preisdifferenzen gehandelt. Daß die Beklagte Ende Angust den
Auftrag gegeben hätte, Alles auf einmal zu liquidieren, werde
von ihr bestritten. Der Auftrag sei viel mehr blos dahin gegangen,
1000 Säcke zu liquidieren, sofern eine Spannung von 1 Fr.
eintrete, welche Voraussetzung nicht eingetroffen sei. Gleichwohl
habe Kläger liquidiert, jedoch nur deshalb, weil die verlangte
Deckung nicht eingesandt worden sei. Hiezu sei er aber nicht ohne
weiteres berechtigt gewesen, sondern er hätte die Beklagte jeden¬
falls vorerst in Verzug setzen sollen. Ein unklagbares Differenz¬
geschäft liege nach richtiger Interpretation des Art. 512 O.=R.
dann vor, wenn keine effektive Lieferung verstanden gewesen sei.
Dies treffe hier zu. Keine der beiden Parteien habe an effektive
Lieferung gedacht. Beklagte habe in dieser Zeit absolut kein Be¬
dürfnis für Kaffee, namentlich nicht in einem solchen Quantum
gehabt; es werde auf die Tatsache verwiesen, daß die dem Kläger
aufgetragenen Geschäfte sich sofort gegenseitig aufgehoben haben.
Keine der bei Käufen oder Verkäufen üblichen Manipulationen
z. B. die Vornahme einer Wägung, habe hier stattgefunden. Auch
sei die Beklagte niemals angefragt worden, ob sie effektiv beziehen
wolle, oder nicht. Das vom Kläger angerufene Règlement de
la caisse de l'quidation werde in keinem Falle eingehalten. An
der Havreser Kaffeebörse werde manchmal an einem Tage mehr
Kaffee gehandelt, als auf dem ganzen Erdball erhältlich wäre.
Eventuell werde die eingeklagte Forderung in ihrer Höhe be¬
stritten. Die vom Kläger gestellten Abrechnungen seien der Be¬
klagten nicht verständlich, es werde nähere Spezifikation derselben
verlangt. Die Pflicht zur Bezahlung der Protest= und Retour¬
spesen werde abgelehnt; da Beklagte von Anfang an ihre
Zahlungspflicht bestritten habe, sei die Ausstellung eines Wechsels
auf die Beklagte durchaus überflüssig gewesen, und es habe daher
Kläger die dadurch entstandenen Kosten an sich selbst zu tragen.
4. In dem von der ersten Instanz angeordneten Beweisver¬
fahren produzierte der Kläger folgende Aktenstücke:
a. Zwei Originalformulare derjenigen Kontrakte, welche die

Caisse de liquidation bei allen durch sie vermittelten Verkaufs
beziehungsweise Kaufgeschäften den Kontrahenten ausliefert.
b. Zwei sogenannte Filieren. Ueber die Bedeutung und An¬
wendung dieser Filieren macht Kläger folgende, vom Beklagten
nicht bestrittene Darstellung: Wenn der Verkäufer die Verfallzeit des
Kontraktes abwartet, so meldet er seine Lieferung bei der Caisse de
liquidation an. Dies geschieht durch die Filieres. Kommt der Käufer
dann mit seinem Kontrakt und verlangt die Lieferung der Waare, so
folgt ihm die caisse de liquidation die Filiere gegen Bezahlung
des darin genannten Preises aus, und der Käufer bezieht unter
Garantie der Kasse aus den Docks in Havre die in der Filiere
genau bezeichnete Quantität und Qualität Kaffee. Das nämliche
geschieht, in umgekehrtem Sinne, bei Einkauf und Wiederverkauf.
Diese Filieren haben also den Charakter von Bezugsscheinen und
sind indossabel. Wickelt sich das Geschäft vor dem im Kontrakte
vorgesehenen Zeitpunkt durch gleichzeitigen Kauf und Verkauf ab,
so wird von der Caisse de liquidation sofort nach gemachter
Anzeige der Gewinn ausbezahlt oder der Verlust eingefordert.
c. Ein amtliches Certifikat des Schweizerischen Konsulats in
Havre, welches bezeugt, daß das streitige Geschäft unter fünf be¬
stimmten Nummern und mit fünf genau bestimmten Filieren
ordnungsmäßig in den Büchern des Klägers eingetragen sei.
d. Einen von demselben Konsulate beglaubigten Brief der
Caisse de liquidation, welcher dartut, daß das streitige Geschäft
durch Filieren liquidiert worden sei.
e. Eine Anzahl Nummern des offiziellen Kaffeekursblattes
von Havre vom 25. August bis 10. September 1892, welche
neben den Tagespreisen von Café santos good average die
Bestände der in den Docks liegenden Säcke von brasilianischem
Kaffee angeben.
f. Ein amtliches Zeugniß des Schweizerischen Konsulates in
Havre, über die Platzüblichkeit und Richtigkeit der den Beklagten
in Rechnung gestellten Kommissionen und Courtagen.
5. Die beiden kantonalen Instanzen haben, jeweilen mit Mehr¬
heit, dem Standpunkt der Beklagten beigepflichtet, und ein un¬
klagbares Differenzgeschäft als vorliegend angenommen. Das
Obergericht führt aus, nach der vom Bundesgericht, insbesondere
in den Urteilen in Sachen Braunschweig gegen Dukas und Ber¬
nische Bodenkreditanstalt gegen Kernen (Amtliche Sammlung
XVIII) vertretenen Auffassung von den Erfordernissen eines un¬
klagbaren Differenzgeschäftes wäre das vorliegende Geschäft klag¬
bar, denn die Möglichkeit, effektive Lieferung des gekauften Kaffees
zu verlangen, habe der Käufer unzweifelhaft gehabt. Das Regle¬
ment der Caisse de liquidation, durch deren Vermittlung die
Spekulationen in Kaffee sich in Havre abwickeln, sehe effektive
Lieferung vor, und überdies geben die dem Käufer ausgehändigten
Filières allermindestens die Möglichkeit, die ausgewiesenen Quali¬
täten Kaffee wirklich zu beziehen. Nach Ansicht der Mehrheit des
Obergerichtes sei jedoch einzig entscheidend, ob nach Lage der Um¬
stände angenommen werden müsse, der Käufer habe bei Aufgabe
seiner Ordre einzig und allein daran gedacht, er wolle vermittelst
der Kursdifferenz womöglich einen Gewinn erzielen, nicht aber
je die Ware effektiv beziehen, und auch der Gegenkontrahent sei
über die Meinung des Käufers im Klaren und damit einver¬
standen gewesen. Daß im vorliegenden Falle das Geschäft wirklich
in diesem Sinne abgeschlossen worden sei, gehe aus den Umstän¬
den mit aller Deutlichkeit hervor; dafür spreche namentlich der
hohe Betrag der gekauften Ware.
6. In rechtlicher Beziehung sind die Parteien darüber einig,
daß der zwischen ihnen bestehende Rechtsstreit nach schweizerischem
Obligationenrecht zu entscheiden sei. Wäre übrigens auch eine
solche Einigung über das anzuwendende Recht nicht erfolgt, so
könnten dennoch für die Frage, ob das streitige Rechtsgeschäft
wegen seines angeblichen Spielcharakters unklagbar sei, nur die
Bestimmungen der lex fori maßgebend sein. Die Vorschrift des
Art. 512 O.=R., wonach solche Lieferungs= und Differenzgeschäfte
über Waren= und Börsenpapiere, welche den Charakter eines
Spiels oder einer Wette haben, unklagbar sind, ist öffentlichen
Charakters, und der Richter hat eine auf einem derartigen Rechts¬
geschäft basierende Klage selbst dann zurückzuweisen, wenn die
Einrede des Spiels nicht erhoben worden ist (stehe Amtliche Samm¬
lung der bundesgerichtlichen Entscheidungen XVIII, S. 536
Erw. 3). Daraus folgt, daß die Frage, ob das der Klage zu
Grunde liegende Rechtsgeschäft wegen seines Spielcharakters un¬

gültig sei, unter allen Umständen nach dem am Gerichtsort gel¬
tenden Rechte beurteilt werden muß.
7. In konstanter Praxis, die auch in Entscheidungen aus
neuester Zeit festgehalten worden ist (siehe Urteil des Bundes¬
gerichtes in Sachen Massekuratel der allgemeinen Kreditbank in
Basel gegen Respinger vom 28. Okober 1893), hat das Bundes¬
richt sich dahin ausgesprochen, daß das Kriterium des klaglosen
Differenzgeschäftes darin zu suchen ist, daß die Parteien aus¬
drücklich oder stillschweigend durch übereinstimmenden Vertrags¬
willen Recht und Pflicht wirklicher Lieferung und Abnahme aus¬
schließen wollen, so daß Vertragsgegenstand bloß die Kursdifferenz
ist. Daß nun Recht und Pflicht effektiver Lieferung in casu aus¬
drücklich ausgeschlossen worden sei, behauptet die Beklagte selbst
nicht, es ist daher bloß zu untersuchen, ob eine stillschweigende
Willensübereinstimmung der Parteien in diesem Sinne bestanden
habe. Dies ist nach den Akten jedoch nicht der Fall. Die Vor¬
instanz stellt ausdrücklich fest, daß dem Käufer unzweifelhaft das
Recht zugestanden sei, effektive Lieferung zu verlangen, und sie
spricht denn auch aus, daß das vorliegende Rechtsgeschäft nicht
unter den vom Bundesgericht festgestellten Begriff des klaglosen
differenzgeschäftes falle. In der Tat geben die Akten keiner an¬
dern Anschauung Raum. Für die durch den Kläger auf Rech¬
nung der Beklagten ausgeführten Käufe und Verkäufe waren die
Bestimmungen des Reglementes der Caisse de liquidation in
Havre maßgebend. Nun berechtigen diese Bedingungen, ebenso wie
die auf der Rückseite der Vertragsformulare abgedruckten Artikel
des neuen Reglements über Termingeschäfte in Kaffee, welche
Bestandteil des Vertrages bilden, den Käufer ausdrücklich zum
rklichen Bezuge der gekauften Ware, der überdies durch die
Caisse de liquidation garantiert wird. Dem Käufer wie dem
Verkäufer werden durch diese Vermittlungsstelle sogenannte Bulle¬
tins d’achat bezw. Bulletins de vente ausgestellt, welche die Art,
Qualität und Quantität der Ware, den Preis, die Lieferfrist
u. s. w. enthalten. Dem Käufer, welcher die gekaufte Ware be¬
ziehen will, werden von der Caisse de liquidation indossable Be¬
zugsscheine, sogenannte Filieren, übergeben, vermittelst welcher er
bezw. der in der Filiere als berechtigt Bezeichnete, die Ware
gegen Entrichtung des Kaufpreises (vrgl. Fuchs in Schmol¬
lers Jahrbuch XV, S. 66 u. ff.) in den Docks von
Havre, unter Garantie der Kasse, beziehen kann. Dazu kommt,
daß das für die Beklagte abgeschlossene Arbitragegeschäft geradezu
die Möglichkeit des effektiven Bezuges zur Voraussetzung hatte.
Nach der Darstellung des Klägers, welche die Beklagte nicht zu
entkräften vermocht hat, besteht die Eigentümlichkeit dieser gleich¬
zeitig auf verschiedene Termine abgeschlossenen, einander entgegen¬
gestelltén Käufe und Verkäufe darin, daß der Käufer durch effek¬
tiven Bezug das Risiko auf die sogenannte Spannung d. h. auf
die Preisdifferenz zwischen dem Termin, auf welchen er gekauft
und demjenigen, auf welchem er verkauft hat, beschränken kann.
8. Kann nach dem Gesagten von einem klaglosen Differenz¬
geschäft hier nicht gesprochen werden, so ist nunmehr auf die
weiteren Einreden der Beklagten einzutreten. Die Beklagte hat
zunächst bestritten, daß sie dem Kläger Ende August 1892 den
Auftrag gegeben hätte, die ganze Position zu liquidieren, und
will nur einen solchen Auftrag für 1000 Säcke gegeben haben.
Aus den Briefen des Agenten Bloch vom 29. und 31. August
an die Beklagte geht jedoch hervor, daß diese ihm zu Handen des
Klägers telephonisch den Auftrag gegeben hat, die sämtlichen 2500
Säcke per September/Dezember zu lösen, und dies stellt auch die
Vorinstanz fest, indem sie erklärt, die Beklagte habe, als sich die
Kaffeepreise nicht so wie sie es gehofft, gestaltet haben, am
31. August dem Kläger die Ordre gegeben, das ganze gekaufte
Quantum schon auf Ende September zu liquidieren, wobei aller¬
dings das Datum irrtümlich auf Ende statt Anfang September
lautet.
9. Was die Höhe der in den Comptes de résultat ent¬
haltenen, der Beklagten verrechneten Verkaufs= und Kaufspreise
anbetrifft, so hat die Beklagte deren Richtigkeit nicht in Zweifel
setzen können, obschon sie durch die bei den Akten liegenden
Kurszeddel in der Lage war, eine zuverläßige Kontrolle zu üben.
Durch das schweizerische Konsulat ist sodann bezeugt, daß
die verrechneten Kommissions= und Maklergebühren der Ufance
auf dem Platze Havre entsprechen; da die Beklagte bereits
früher ein ähnliches Geschäft mit dem Kläger abgeschlossen hatte,

so waren ihr zudem diese Ansätze bereits bekannt; die klägerische
Behauptung, daß dieses frühere Geschäft ebenfalls nach den in
Havre üblichen Konditionen, speziell auch was die Kommissions¬
und Courtageansätze anbetrifft, abgewickelt und von der Beklagten
anerkant worden sei, ist nicht bestritten worden. Nun darf aber,
mangels entgegenstehenden Nachweises ohne weiteres angenommen
werden, daß die gleichen Usancen auch bereits beim frühern Ge¬
schäfte gegolten haben, und wenn die Beklagte die Ansätze in
jenem Geschäft anstandslos genehmigt hat, so muß sie dieselben
auch im vorliegenden Falle gegen sich gelten lassen.
10. Die Pflicht zum Ersatz der Protest= und Retourspesen lehnt
die Beklagte mit der Begründung ab, daß sie dem Kläger gegen¬
über von Anfang an die Zahlung verweigert habe, und daher
die Wechselziehung ganz überflüssig gewesen sei. Allein wenn die
Beklagte zur Zahlung der eingeklagten Summe verpflichtet war,
hatte der Kläger auch das Recht, so lange dieser Zahlungsmodus
nicht ausdrücklich ausgeschlossen war, diesen Betrag durch Ziehung
eines Wechsels zu erheben. Die von der Beklagten verschuldeten
Wechselspesen sind daher von ihr zu tragen.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung des Klägers wird gutgeheißen und demselben
der Klageschluß zugesprochen; die Beklagte ist daher verpflichtet,
an den Kläger zu zahlen 9749 Fr. 45 Cts. samt Zins zu 5 %
vom 20. September 1892 an, ferner für Protest= und Retour¬
spesen 56 Fr. 45.