bge · 25_II_373 · 1899-05-12 · de
BGE 25 II 373
Zivilrecht


45. Urteil vom 12. Mai 1899 in Sachen
Linder gegen Gaßner.
Retentionsrecht des Vermieters, Art. 294 O.-R. Vermietung einer
Wirtschaft mit der gleichzeitigen Bestimmung, dass das Bier
vom Vermieter zu beziehen sei (Vorvertrag zu Kaufverträ¬
gen). Niedriger Mietzins und hoher Bierpreis, so dass wirt¬
schaftlich der letztere einen Teil des erster bildet; hat er
auch rechtlich als solcher zu gellen?
A. Durch Urteil vom 24. Februar 1899 hat der Appellations¬
und Kassationshof des Kanions Bern erkannt:
Die Klägerin ist mit dem Rechtsbegehren ihrer Einspruchsklage
abgewiesen.
B. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung an das
Bundesgericht erklärt und den Antrag gestellt, es sei in Abände¬

rung desselben das klägerische Rechtsbegehren gutzuheißen und zu
erkennen, daß die Mietzinsforderung des Beklagten Gaßner, wo¬
für derselbe ein Retentionsrecht an Fahrhabe der Konkursmasse
des Karl Linder, gew. Wirts zum Biergarten in Bern genießt
nicht 3230 Fr. 26 Cts., sondern bloß 628 Fr. 65 Ets. betrage;
die dem Beklagten Gaßner im Kollokationsplane zu teil gewor¬
dene Anweisung für 3230 Fr. 26 Cts. im Pfandgläubigerrange
sei daher auf 628 Fr. 65 Cts. herabzusetzen. In seiner Beant¬
wortungsschrift schließt der Beklagte auf Abweisung der Berufung
und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Durch Vertrag vom 7. September 1896 vermietete der Be¬
klagte Gaßner, Bierbrauereibesitzer in Bern, dem Karl Linder,
Wirt daselbst, die Besitzung zum Biergarten in Bern, mit sämt¬
lichen Wohn= und Wirtschaftsräumen und dem zur Wirtschaft
gehörenden Mobiliar. In Ziff. 6 des Vertrages ist gesagt: „Den
„Mietzins haben Parteien bestimmt auf 2000 Fr., zahlbar vier¬
„teljährlich nach Verfall, also jeweilen auf 20. Dezember, 20.
„März, 20. Juni und 20. September, Im fernern ist der Mieter
„verpflichtet, seinen ganzen Bierbedarf ausschließlich vom Vermieter
„zu beziehen, und zwar zu folgenden Bedingungen: bei einem
„Verbrauch bis zu 3000 Liter per Monat à 35 Cts. per Liter,
„bei einem Verbrauch bis zu 3200 Liter per Monat à 34½ Cts.
per Liter, bei einem Verbrauch bis zu 3400 Liter per Monat
„à 34 Cts. per Liter .... (u. s. f. Die Skala geht, in der
Literzahl gleichmäßig um je 200 Liter steigend und in dem Preise
per Liter entsprechend um ½ Cts. fallend, bis auf 5000 Liter
bezw. 30 Cts.), „Die Bierrechnungen sind pünktlich alle Monate
„nach erfolgter Rechnungsstellung zu bezahlen. Der Vermieter
„verpflichtet sich, vorzugsweise Bier von guter Qualität und
„richtigem Gebräu zu liefern, und Bier, welches diesen Anforde¬
„rungen nicht entspricht, je nach Prüfung und Befund zurück¬
„zunehmen.“ In Ziff. 8 ist dem Vermieter für den Fall, als der
Mieter sich in der Bezahlung der Bierrechnungen säumig erwei¬
sen sollte, das Recht eingeräumt, das Vertragsverhältnis jederzeit
auf einen Monat zu kündigen. Am 14. Januar 1898 wurde über
Linder der Konkurs eröffnet. Durch Vereinbarung mit der Konkurs¬
verwaltung war das Mietsverhältnis auf den 13. gleichen Monats
aufgelöst worden; auf Grundlage eines jährlichen Mietzinses von
2000 Fr. würde die rückständige Mietzinsforderung des Beklag¬
ten, wie er selbst anerkennt, 628 Fr. 65 Cts. betragen haben;
er machte jedoch eine solche im Betrage von 3230 Fr. 26 Cts.
geltend und beanspruchte für dieselbe ein Retentionsrecht an den
Illaten, indem er sich auf den Standpunkt stellte, der Mietzins
betrage in That und Wahrheit nicht bloß 2000 Fr., sondern er
stecke zum Teil auch in dem im Vertrage vom 7. September
1896 vereinbarten Bierpreise. Der in Bern im Verkehr zwischen
Brauereien und Wirten übliche Literpreis sei nicht mehr als
25 Cts.; dieser Einheitspreis liege auch dem Vertrage zwischen
dem Beklagten und Linder zu Grunde, was über die 25 Cts.
hinausgehe, sei nicht mehr Kaufpreis des Bieres, sondern Zu¬
schlag zum jährlichen Mietzins. Die Konkursverwaltung schloß
sich dieser Auffassung an und kollozierte die Mietzinsforderung
des Beklagten, in dem geltend gemachten Betrage von 3230 Fr.
26 Cts. im Range der Pfandgläubiger, mit der Bemerkung, der
Ansprecher besitze das Retentionsrecht an den beweglichen Sachen,
welche sich in den vermieteten Räumen befinden. Die Klägerin
bestritt jedoch diese Kollokation, soweit es sich dabei um einen
28 Fr. 65 Cts. übersteigenden Betrag handelte, weil nur die
im Vertrage stipulierte jährliche Leistung von 2000 Fr. als
Mietzins zu betrachten sei. Die Vorinstanz hat das Rechtsbegeh¬
ren der Klägerin abgewiesen, von der Annahme ausgehend, es
könne keinem begründeten Zweifel unterliegen, daß in dem dem
Linder berechneten Preise von 30 à 35 Cts. per Liter ein Zu¬
schlag zu dem festen Mietzinse von 2000 Fr. inbegriffen gewesen
sei, und zwar insoweit er die Differenz zwischen jenem Ansatze
und dem normalen Bierpreise von 25 Cts. per Liter betreffe.
Diese Annahme wird damit begründet, es sei von den Zeugen
Zurflüh und Knecht übereinstimmend bezeugt worden, daß dem
Linder anläßlich des Vertragsschlusses, bei welchem sie zugegen
gewesen seien, bemerkt worden sei, das Bier werde ihm zu 25 Cts.
per Liter angerechnet, die Differenz zwischen 25 und 30 bezw.
35 Cts. habe als Zuschlag zum festen Mietzinse von 2000 Fr.
zu gelten, und daß Linder damit einverstanden gewesen sei. Wenn

auch diese Zeugen, als Angestellte des Beklagten nicht auf volle
Glaubwürdigkeit Anspruch erheben können, so finden ihre Aus¬
sagen doch einen starken Rückhalt in dem von den Experten ab¬
gegebenen Gutachten, wonach ein zwischen einem Bierbrauer
Vermieter und einem Wirte als Mieter berechneter Preis von
30 Cts. oder mehr per Liter nicht ausschließlich als Kaufpreis
für das Bier betrachtet werden könne, sondern eine Quote des¬
selben als Mietzins angesehen werden müsse. Der eigentliche
ortsübliche Bierpreis betrage 24—25 Cts. per Liter, eventuell
sogar noch weniger. Nach diesem Gutachten würde sich mithin ein
Bierpreis von 30—35 Cts. als ein ganz exorbitanter darstellen,
und es dürfe doch vernünftigerweise nicht angenommen werden,
daß dem Linder das Bier so teuer habe geliefert werden wollen,
daß er dabei nicht hätte bestehen können, und zwar um so weni¬
ger, als der feste Mietzins von 2000 Fr. ein ungewöhnlich be¬
scheidener genannt werden müsse, indem die Experten finden, für
eine Wirtschaftsbesitzung wie der Biergarten wäre ein jährlicher
Mietzins von 7000 Fr. nicht zu hoch gegriffen. Es erscheine
vielmehr ganz naheliegend, daß es sich in der That einfach um
die Einkleidung eines nach dem Bierkonsum sich richtenden Zu¬
schlages zum festen Mietzins in die Form der Berechnung eines
erhöhten Bierpreises gehandelt habe. Auch der Vorgänger Linders
habe laut seiner Aussage es als selbstverständlich angesehen, daß
die in seinem Mietvertrag stipulierten Ansätze von ursprünglich
30 bis 35 Cts. per Liter nicht ausschließlich als Kaufpreis für das
Bier zu betrachten seien, sondern einen Zuschlag zum festen Miet¬
zins bilden sollten. Endlich gehe aus den Aussagen des Notars
Buchmüller hervor, daß der Abschluß eines neuen Mietvertrages
mit Linder um einen festen Mietzins von 7000 Fr. in Aussicht
genommen worden sei, wobei demselben dann das Bier zum übli¬
chen Preise von 25 Cts. per Liter geliefert worden wäre, und
der jetzige Wirt bezahle einen festen Mietzins von 5000 Fr., wo¬
bei der Beklagte einen Teil der Räumlichkeiten für sich behalten
habe.
2. Wie aus Ziffer 6 des zwischen dem Beklagten und Linder
abgeschlossenen Vertrages hervorgeht, erschöpfte sich der Zweck,
den der Beklagte durch die Überlassung seiner Besitzung zum
Biergarten an Linder verfolgt hat, nicht in der Erlangung einer,
dem Benutzungswerte dieser Besitzung entsprechenden Vergütung
sondern geschah jene Leistung des Beklagten zugleich zur Förde¬
rung seiner Interessen als Gewerbetreibender, indem er sich da¬
durch gleichzeitig einen ständigen Abnehmer für seine Brauerei
verschaffte. Das Rechtsverhältnis, in welches der Beklagte um
dieses Zweckes willen zu Linder trat, haben die Parteien in dem
genannten Vertrag in der Weise geordnet, daß der Beklagte einer¬
seits dem Linder den Gebrauch der Liegenschaft (und zwar, wie
als stillschweigend vorausgesetzt angenommen werden muß, zum
Wirtschaftsbetriebe) gegen Entrichtung einer Vergütung auf eine
gewisse Zeit überließ, und anderseits Linder sich verpflichtete, alles
Bier, dessen er zur Betreibung der Wirtschaft bedurfte, vom Be¬
klagten, zu näher bezeichneten Preisen, zu beziehen. Diese Verein¬
barung stellt sich als ein komplexes Rechtsgeschäft dar; sie ent¬
hält, soweit sie sich auf die Überlassung der Liegenschaft an Linder
bezieht, einen Mietvertrag, und soweit sie die von Linder zu be¬
ziehenden Bierlieferungen betrifft, zugleich einen Kaufvertrag,
bezw. einen Vorvertrag zu Kaufverträgen.
Während nun nach den Worten der Vertragsurkunde als Miet¬
zins eine jährliche Summe von 2000 Fr., und als Gegenleistung
für die Bierlieferungen ein Kaufpreis von 35—30 Cts. per Liter
bezeichnet ist, besteht nach den Feststellungen der Vorinstanz kein
Zweifel, und wird auch von der Klägerin zugegeben, daß wirt¬
schaftlich betrachtet der Bierpreis zum Teil die Funktion eines
Mietzinses hatte, indem der in dem Vertrag ausgesetzte Mietzins
von 2000 Fr. gegenüber dem Wert der Mietsache unverhältnis¬
mäßig niedrig, und umgekehrt der Kaufpreis für das Bier im
Verhältnis zu dem ortsüblichen Bierpreise außerordentlich hoch
angesetzt worden ist, beide Verträge also, für sich allein betrachtet,
ein Mißverhältnis von Leistung und Gegenleistung aufweisen, so
daß sich deren Zustandekommen in der That nur dadurch erklären
läßt, daß jeder der beiden Kontrahenten den Ausgleich für den einen
ihm ungünstigen Vertrag in dem Abschlusse des andern ihm günstigen
erblickt habe. Die Vorinstanz zieht hieraus, in Übereinstimmung
mit dem Beklagten und der Konkursverwaltung, den Schluß, daß
auch rechtlich ein Teil des Kaufpreises als Mietzins zu betrach¬

ten sei, indem angenommen werden müsse, die Parteien haben
trotz der abweichenden Formulierung ihrer Vereinbarung überein¬
stimmend die Meinung gehabt, daß der stipulierte Bierpreis, so¬
weit dessen Höhe nicht nach dem Wert des Kaufgegenstandes,
sondern im Hinblick auf den Wert der Mietsache bemessen worden
ist, als Entgelt für die Überlassung dieser letztern geschuldet sein
solle. Allein die Thatsache, daß die im Vertrage als Mietzins
bezeichnete Vergütung zu niedrig, der Kaufpreis für das Bier
dagegen zu hoch bemessen war, und nach der Berechnung der
Kontrahenten der Vorteil aus dem Kaufvertrag den Ausfall aus
der Miete decken sollte und umgekehrt, schließt keineswegs aus,
daß die Kontrahenten Miete und Kauf nicht doch so haben regeln
wollen, wie dies in der Vertragsurkunde ausgedrückt ist, also ihr
übereinstimmender Vertragswille nicht doch eben dahin gegangen
sei, daß Linder für die Überlassung der Mietsache lediglich einen
Mietzins von 2000 Fr. schulde und dagegen für das gelieferte
Bier einen Kaufpreis gemäß den im Vertrage enthaltenen An¬
sätzen zu bezahlen habe. Um die Annahme zu rechtfertigen, daß
sich hinter dem in der Vertragsurkunde unzweideutig kundgegebe¬
nen Vertragswillen eine Vereinbarung andern Inhalts berge,
müßte ersichtlich sein, daß die Parteien entweder besondere Gründe
gehabt haben, den Vertrag in der Schrift anders zu fassen, als
wie er unter ihnen gelten sollte, oder daß sie unabsichtlich, aus
Versehen, übereinstimmend etwas anderes erklärt haben, als was
sie wirklich wollten. Nun ist nicht behauptet worden, und erscheint
nach der Sachlage durchaus ausgeschlossen, daß die Fassung des
Vertrages etwa auf einem Erklärungsirrtum beruhe. Ebenso ist
aber auch nicht ersichtlich, wodurch die Parteien davon hätten ab¬
gehalten sein sollen, die Bestimmungen über Mietzins und Kauf¬
preis im Vertrage gerade so zu treffen, wie es ihren überein¬
stimmenden Intentionen entsprach. Wenn ihnen daran lag, den
Mietzins nicht in einer zum vornherein bestimmt fixierten Sumne
festzusetzen, sondern dessen Höhe von dem zu erwartenden Umsatz
an Bier abhängig zu machen, so hinderte sie nichts, zu bestimmen,
daß der Mieter über die fixe Summe von 2000 Fr. hinaus von
jedem ausgeschenkien oder auch von jedem vom Beklagten bezoge¬
nen Einheitsmaße einen bestimmten Betrag dem Beklagten als
weiteres Entgelt für die Miete zu leisten habe. Damit wäre die
Mehrleistung, welche der Mieter über die vereinbarte fixe Summe
hinaus auf sich genommen hätte, unzweideutig als Vergütung für
die Überlassung der Mietsache gekennzeichnet, und die Annahme,
daß es sich dabei um eine Gegenleistung für das gelieferte Bier
handle, ausgeschlossen gewesen. So lautet nun aber die Verein¬
barung der Parteien, wie sie sich aus dem Vertrage vom 7. Sep¬
tember 1896 ergiebt, nicht; dieser Vertrag läßt nicht erkennen,
daß ein Teil des stipulierten Einheitspreises von dem wirklichen
Kaufpreise auszusondern und als Zuschlag zum Mietzinse zu be¬
zahlen sei, so daß also aus dem Vertrage nicht erhellt, daß die
Parteien den Kaufpreis anders haben bestimmen wollen, als nach
dem vollen Betrag der ausgesetzten Einheitspreise. Es kann auch
nicht gesagt werden, daß die Differenz zwischen dem stipulierten
und dem ortsüblichen Bierpreise deshalb als Mietzins aufzufassen
sei, weil es den Kontrahenten dabei überhaupt um nichts anderes
zu thun gewefen sei, als um einen Zuschlag zu dem fixen Miet¬
zins, und sie geglaubt hätten, es komme auf dasselbe hinaus, ob
ste einen solchen Zuschlag besonders festsetzen oder einfach den Ein¬
heitspreis für das Bier erhöhen. Denn wegen der Verschiedenheit
der rechtlichen Wirkungen, die sich an die eine oder an die andere
Regelung knüpfen, war es durchaus nicht gleichgültig, in welcher
Weise die Kontrahenten sich vereinbarten; dieselben konnten also
ganz wohl ein Interesse daran haben, von einem Zuschlag zum
Mietzins in Form einer nach dem Bierumsatz zu berechnenden
Abgabe abzusehen, und statt dessen einen höhern Kaufpreis zu
vereinbaren, so daß, wenn sie den letztern Weg wählten, davon
auszugehen ist, sie haben das Verhältnis von Leistung und Ge¬
genleistung gerade so und nicht anders normieren wollen. Die
Zeugenaussagen, auf welche die Vorinstanz zur Unterstützung
ihrer abweichenden Ansicht abstellt, beweisen für dieselbe nichts;
denn es kann denselben mit Sicherheit nicht mehr entnommen
werden, als daß die Parteien die Differenz zwischen 25 und 30
bezw. 35 Rp. eben wirtschaftlich als Zuschlag zum Mietzins
betrachtet haben, worüber gar kein Streit herrscht. Fehlt demnach
ein hinreichender Grund für die Annahme, daß der Vertrag vom
7. September 1896, so wie er schriftlich abgefaßt worden ist, dem

wirklichen Parteiwillen nicht entspreche, so qualifiziert sich die For¬
derung des Beklagten, soweit sie den auf dem jährlichen Mietzins
von 2000 Fr. rückständigen Betrag von 628 Fr. 65 Cts. über¬
steigt, als Forderung aus Kauf, und ist daher das Begehren der
Klägerin, daß das vom Beklagten beanspruchte Retentionsrecht
lediglich für jenen Betrag geschützt, und der Kollokationsplan im
Sinne der Klage abgeändert werde, gutzuheißen.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung der Klägerin wird als begründet erklärt, und
in Abänderung des Urteils des Appellations= und Kassations¬
hofes des Kantons Bern vom 24. Februar 1899 die Klage gut¬
geheißen.