bge · 39_II_600 · 1913-06-06 · de
BGE 39 II 600
Zivilrecht


105. Arteil der I. Zivilabteilung vom 24. Oktober 1913
in Sachen Schweizerische Bundesbahnen, Bekl. u. Hauptber.=Kl.,
gegen Goltfried Güdel, Kl. u. Anschlußber.=Kl.
Art. 346 a0R. Art. 65 der Vollziehungsverordnung zum Rückkaufs¬
gesetz. Art. 33 des Reglements betr. die allgemeinen Dienstvor¬
schriften der Bundesbahnen: Streitigkeiten aus dem Anstellungsver¬
hättnis zwischen den Bundesbahnen und ihrem Personat sind « Zivis¬
rechtsstreitigkeiten » nach Art. 56 06.— Bedeutung der Aufstetlung
con besonderen Entlassungsgründen im Reglemente. Entlassungs¬
grund der « Unredlichkeit im Dienste »: liegt er im unbefugten
Gebrauch eines elektrischen Elementes? Kumulation mit andern
Diensiverfehlungen. Art. 33 des Reglementes: die mangelnde Moti¬
vierung der Entlassungserklärung macht diese nicht ungültig.
A. — Durch Urteil vom 6. Juni 1913 hat die II. Zivil¬
kammer des bernischen Appellationshofes in vorliegender Streit¬
fache erkannt:
„Dem Kläger sind seine Klagsbegehren zugesprochen in einem
„Betrage von 1000 Fr. nebst Zins von dieser Summe zu 5 %
„seit 4. Juni 1910; soweit weitergehend, ist er mit diesen Be¬
„gehren abgewiesen."
B. — Gegen dieses Urteil hat die Beklagte gültig die Berufung
an das Bundesgericht ergriffen und den Antrag gestellt und be¬
gründet: Es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage
abzuweisen.
Der Kläger hat die Anschlußberufung erklärt mit dem Begehren
um angemessene Erhöhung der ihm vorinstanzlich zugebilligten Ent¬
schädigung. In der Begründung seines Begehrens spricht er von
einer Erhöhung „auf zirka 2000 Fr.“
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. — Der Kläger Gottfried Güdel stand seit 1891 im Dienste
der Beklagten, der Schweizerischen Bundesbahnen, zuletzt als Auf¬
seher I. Klasse der elektrischen Reparaturwerkstätte Biel, auf Grund
einer für die Zeit vom 1. April 1909 bis 31. März 1912 er¬
folgten Wahl und mit einem Jahresgehalt von 2950 Fr. Mit
Schreiben vom 2. Juni 1910 teilte die Beklagte dem Kläger mit,
daß er gestützt auf Art. 33 Abs. 2 ihres Reglementes Nr. 3 wegen
Unredlichkeit im Dienste auf den 3. Juni abends aus ihrem Dienste
entlassen sei. Das genannte Reglement, betreffend die allgemeinen
Dienstvorschriften, vom 7. Oktober 1901, gibt in seinem Art. 33
die in Art. 65 der Vollziehungsverordnung vom 7. November 1899
zum Rückkaufsgesetz enthaltene Bestimmung wieder, wonach „aus
wichtigen Gründen gemäß Art. 346 des Obligationenrechts auch
während der Amtsdauer den Beamten und Angestellten durch
schriftlich zu eröffnenden Beschluß der Behörde, von welcher sie
ernannt worden sind, der Dienst auf drei Monate gekündigt oder
deren sofortige Entlassung verfügt werden kann“. Daran an¬
schließend erklärt der Art. 33 — auch hierin den Inhalt jenes
Art. 65 wiedergebend —, daß „als wichtige Gründe insbesondere
schwere Dienstvergehen, fortgesetzte Nachlässigkeit im Dieuste....“
gelten und fügt in näherer Ausführung des Art. 65 bei, daß als
schwere Dienstvergehen „namentlich Unredlichkeit im Dienste, Wider¬
.“ betrachtet würden. Endlich
setzlichkeit gegen Vorgesetzte,
behält der Schlußabsatz des Artikels, sachlich ebenfalls in Wieder¬
holung des Art. 65, „gegen die verfügte Dienstkündigung oder
Entlassung dem Betroffenen die Anrufung des Gerichts“ vor,
„jedoch in der Beschränkung, daß demselben im Falle unberechtigter
Dienstkündigung oder Entlassung nur das Recht auf Entschädigung“
bleibe.
Den im Schreiben vom 2. Juni 1910 genannten Entlassungs¬
grund der Unredlichkeit hatte die Beklagte darin gefunden, daß der
Kläger am 26. April 1910 einen Sack mit Sägemehl, in dem
er eine neue (elektrische) Batterie verborgen habe, ohne Erlaubnis
sich angeeignet und ohne den reglementarischen Passterschein zu be¬
sitzen, mit nach Hause genommen habe. Die Beklagte behauptet
aber im Prozesse, dieser Vorfall habe uur „das Faß zum Über¬
laufen gebracht“ und der Kläger habe sich schon vorher eine Reihe
von Pflichtverletzungen zu Schulden kommen lassen, die eine Ent¬
lassung gerechtfertigt hätten. Als solche werden genannt: 1. Un¬
genügende Diensterfüllung und Unzuverlässigkeit im Dienste zur
Zeit, als der Kläger noch seinem früheren Vorgesetzten, Elektro¬
techniker Flügel unterstanden habe. Namentlich habe ihn diese
einmal schlafend im Transformatorenhaus gefunden. 2. Unerlaubtes
Entfernen von der Arbeit zur Zeit des Karnevals von 1907.

3. Nichtbefolgen von direkten Befehlen des Werkstättevorstandes
Höhn, weshalb der Kläger am 13. Oktober 1909 einen scharfen
schriftlichen Verweis erhalten habe. 4. Unterbreitung eines „ziemlich
ungehobelten“ Schreibens an den Werkstättevorstand, worin der
Kläger Zurücknahme dieses Verweises verlangt, von einem Rache¬
akt gesprochen und mit dem Rekurs an den Oberingenieur gedroht
habe. 5. Einreichung des Rekurses, der sich als unbegründet er¬
wiesen habe, so daß der erteilte Verweis bestätigt und der Kläger
zu pünktlichem Gehorsam gegenüber den Befehlen feiner Vor¬
gesetzten unter Androhung schärferer Maßregeln verhalten worden
sei. 6. Fahrlässige Beschädigung eines Elektrizitätszählers im März
1909. 7. Verursachung einer am 19. Dezember 1909 im Bahn¬
hof Biel vorgekommenen Betriebsstörung durch unbefugtes Ver¬
lassen des Dienstes. 8. Ausführung von elektrischen Installationen
bei Privaten trotz reglementarischem Verbote.
Der Kläger hat die Zulässigkeit seiner Entlassung und die
Nichtigkeit und Schlüssigkeit der dafür geltend gemachten Gründe
bestritten und Klage erhoben mit den Begehren: 1. Die Beklagte
habe ihm auf richterliche Bestimmung hin Schadenersatz zu leisten.
2. Es sei der vom Gericht festgesetzte Schadenersatzbetrag vom
4. Juni 1910 hinweg zu 5 ½ zinsbar zu erklären.
2. — Der Streitwert wird in der Klage als 2000 Fr. über¬
steigend angegeben und in der Anschlußberufung verlangt der Kläger
Erhöhung der Entschädigung „auf zirka 2000 Fr.“ Hienach liegt
der Streitwert zwischen 2000 Fr. und 4000 Fr. In dieser Hin¬
sicht ist also die Berufung zulässig und es hat das schriftliche Ver¬
fahren Platz zu greifen (Art. 71 Abs. 4 OG).
Auch im übrigen muß die Zulässigkeit der Berufung bejaht
werden, namentlich insofern, als man es mit einer „Zivilrechts¬
streitigkeit“ im Sinne von Art. 56 OG zu tun hat. In letzterer
Beziehung ändert auch nichts, daß das Anstellungsverhältnis, in
dem der Kläger zu der Beklagten gestanden hat, kein gewöhnliches
Dienstverhältnis im zivilrechtlichen Sinne bildet, sondern öffentlich¬
rechtlicher Natur ist, sowohl nach seiner Eutstehung (durch behörd¬
lichen Ernennungsakt statt durch Vertrag), als nach dem Charakter
der gegenseitigen Rechte und Verpflichtungen (die wesentlich durch
die Stellung der Beklagten als einer mit staatlichen Verwaltungs¬
funktionen betrauten Behörde bedingt sind). Demgegenüber fällt in
Betracht, daß die oben erwähnten Verordnungs= und Reglements¬
vorschriften das Verhältnis dennoch, wenigstens hinsichtlich des hier
allein in Betracht kommenden Rechts zur sofortigen Auflösung
durch die Beklagte, als ein dem zivilrechtlichen Dienstverhältnis
entsprechendes angesehen wissen wollen, indem sie ausdrücklich den
Art. 346 aOR als darauf anwendbar erklären, und daß sie ihm
den Rechtsschutz durch die Zivilgerichte zu Teil werden lassen. Da¬
mit wird es zum mindesten formell, nach seiner prozessualischen
Behandlung, zu einer Zivilrechtssache und unter diesen Umständen
steht nichts entgegen, den Streitfall als „Zivilrechtsstreitigkeit“ im
Sinne des OG anzusehen, umsoweniger, als das bei dem gegen¬
wärtigen Stande der Gesetzgebung auch den praktischen Bedürf¬
nissen entspricht, weil eine verwaltungsgerichtliche Instanz zur Be¬
urteilung solcher Anstände fehlt. Die Beklagte selbst hat, trotzdem
sie den öffentlich=rechtlichen Charakter des zu beurteilenden Dienst¬
verhältnisses hervorhebt, die Zuständigkeit des Zivilrichters nicht
bestritten und sie anerkennt speziell die bundesgerichtliche Kompetenz
dadurch, daß sie selbst als Berufungsklägerin auftritt. Das Bun¬
desgericht hat übrigens bereits in seinem Entscheide i. S. Stemmer
gegen Bundesbahnen vom 13. September 1912 (AS 38 II
S. 489 ff.) seine Zuständigkeit zur Beurteilung einer Streitigkeit,
die eine Entlassung auf Grund der hier in Betracht kommenden
Verwaltungsvorschriften betraf, stillschweigend als vorhanden ange¬
nommen.
3. — Vor der Vorinstanz hat der Kläger die verfügte Ent¬
lassung in erster Linie aus einem formellen Grunde, nämlich des¬
halb als rechtsunwirksam bestritten, weil sie entgegen dem Art. 33
des Reglements nicht motiviert worden sei. Vor Bundesgericht be¬
ruft er sich nicht mehr ausdrücklich hierauf, und in der Tat handelt
es sich hier um eine bloße Ordnungsvorschrift, deren Mißachtung
die Entlassungserklärung nicht ungültig macht, sondern den Ent¬
lassenen nur befugt, nötigenfalls von der Beklagten die nachträgliche
Angabe der Entlassungsgründe zu seiner Orientierung zu verlangen.
4. — Was die sachliche Berechtigung der Entlassung anbetrifft,
so macht die Beklagte und Berufungsklägerin zunächst geltend, das
Reglement stelle bestimmte, die besondern Anforderungen des Dienstes

berücksichtigende Entlassungsgründe auf und der Richter habe daher
nicht, wie die Vorinstanz getan, zu entscheiden, was als wichtiger
Grund zu betrachten sei, sondern lediglich, ob einer dieser im Re¬
glemente vorgesehenen Gründe vorliege oder nicht. Nach der Sach¬
lage ist nun aber diese Unterscheidung zwischen gesetzlich und regle¬
mentarisch zulässigen Entlassungsgründen für die Beurteilung des
Falles bedeutungslos. Deun in Wirklichkeit sind alle im Reglemente
genannten Gründe, auf die sich die Beklagte besonders berufen hat
(Unredlichkeit im Dienste, Widersetzlichkeit gegen Vorgesetzte und
fortgesetzte Nachlässigkeit im Dienste) auch gesetzliche Entlassungs¬
gründe. Die Zulässigkeit der Entlassung beurteilt sich also eigentlich
doch nach Art. 346 aOR, was freilich nicht ausschließt, daß bei
der Prüfung, ob die Entlassung gerechtfertigt gewesen sei, die be¬
sondere Natur der dienstlichen Obliegenheiten des Klägers mit in
Betracht fallen kann.
5. — Der Vorfall vom 26. April 1910, den die Beklagte als
Unredlichkeit im Dienste im Sinne des Reglementes ausieht, hat
sich nach den Akten in der Weise zugetragen, daß der Kläger in
der Werkstätte ein elektrisches Element von sich aus behändigte
und in einem Sacke mit Sägemehl, den er sich hatte geben lassen,
mit sich nach Hause nahm, ohne einen Passierschein dafür zu lösen
und vorzuweisen und ohne sonstige Erlaubnis, die er vielmehr erst
am folgenden Tage nachträglich einholen wollte. Hiebei benutzte er
nicht den gewöhnlichen, für das Verlassen der Werkstätte im all¬
gemeinen vorgeschriebenen Ausgang, sondern das Tor bei dem
Geleiseanschluß der Werkstätte an die Bahnlinie und ließ da den
Sack auf einen Eisenbahnwagen verbringen, um ihn zum Bahn¬
hof Biel befördern zu lassen und dort in Empfang zu nehmen.
Die Vorinstanz nimmt nun an, daß eine diebische Absicht beim
Kläger nicht obgewaltet habe. Es sei ihm vielmehr, entsprechent
seiner Behauptung, nur darum zu tun gewesen, zu Hause zur
Unterhaltung seiner Kinder eine von ihm erstellte kleine Dynamo¬
maschine mit dem fraglichen Elemente in Gang zu setzen und er
habe dieses nach gemachtem Gebrauch wieder zurückbringen wollen.
Diese Auffassung wird durch die Akten nirgends widerlegt, im
Gegenteil in gewissem Umfange bestätigt durch die von der Vor¬
instanz namhaft gemachte Tatsache, daß der Kläger dem Manöve¬
risten Galli beim Aufladen des Sackes auf den Wagen etwelche
Angaben über dessen Inhalt gemacht hat. Vom bundesgerichtlichen
Standpunkte aus läßt sich hier der Vorinstanz um so eher bei¬
pflichten, als die Beklagte selbst in ihrer Berufungsbegründung
noch besonders hervorhebt, daß auch sie eine Diebstahlsabsicht nicht
behaupte. Somit kann nur noch ein unrechtmäßiger Gebrauch einer
der Beklagten gehörenden Sache in Frage kommen.
In dieser Beziehung macht die Vorinstanz auf Grund ihrer für
das Bundesgericht maßgebenden Würdigung des Beweisergebnisses
verschiedene zu Gunsten des Klägers sprechende Umftände namhaft:
Zunächst stellt sie fest, daß es sich um kein neues, sondern um ein
altes Element gehandelt habe, das freilich noch magaziniert gewesen
sei. Da nun ein neues Element nach den Akten nur 4 Fr. kostet,
hat man es bei dem hier fraglichen jedenfalls mit einer gering¬
wertigen Sache zu tun und es läßt sich auch nicht annehmen, daß
sie durch den Gebrauch, den der Kläger von ihr machte, irgend¬
wie zum Nachteil der Beklagten geschädigt worden sei. Im weitern
hält die Vorinstanz dafür, daß der Kläger die Erlaubuis, das
Element zu dem genannten Zwecke zu verwenden, erhalten hätte.
wenn er darum nachgesucht haben würde, und daß er sich zu der
Mitnahme von Sägemehl auch ohne Erlaubnis habe befugt glauben
können, da solches geduldet worden sei.
Auf Grund dieser Würdigung erweist sich die Verfehlung des
Klägers sowohl hinsichtlich des Gegenstandes als hinsichtlich der
Pflichtwidrigkeit als unbedeutend. Das Stoßende am ganzen Vor¬
fall ist lediglich die Heimlichkeit, mit der der Kläger sein Vorhaben
ausführte, und sein Bestreben, die zuständigen Kontrollorgane in
Unkenntuis zu lassen. Es läßt sich nicht verkennen, daß von diesem
Gesichtspunkte aus betrachtet die Handlungsweise des Klägers einen
ungünstigen Eindruck macht und zu einer durchaus tadelnswerten
wird.
Eine „Unredlichkeit“ im Sinne eines die vorzeitige Auflösung
des Dienstverhältnisses rechtfertigenden wichtigen Grundes liegt in¬
dessen nach der ganzen Sachlage dennoch nicht vor. Mit Recht
macht zwar die Beklagte geltend, daß bei der Beurteilung solcher
Vorfälle ein strenger Maßstab anzulegen sei, namentlich auch, da¬
mit das wichtige dienstliche Interesse an der Erhaltung der Inte¬

grität und Gewissenhaftigkeit beim Personal nicht darunter leide.
Allein anderseits fällt doch in Betracht, daß die Entlassung, die
Ausstoßung des Fehlbaren aus dem Personal, die schwerste Dis¬
ziplinarstrafe ist, die den Betroffenen regelmäßig in seinem An¬
sehen und in seiner Vermögensstellung erheblich schädigt, und daß
die Beklagte über eine Reihe anderer disziplinarischer Befugnisse
verfügt (provisorische Einstellung im Dienste mit Gehaltentzug
Ordnungsbuße, Verweis, siehe Art. 66 der Verordnung zum Rück¬
kaufsgesetze), die ebenfalls geeignet sind, eine Handlungsweise, wie
die des Klägers, in wirksamer Weise zu ahnden. Von dieser Seite
aus betrachtet steht die Entlassung des Klägers, um so mehr als
sie in der schärfsten Form der sofortigen Entlassung vorgenom¬
men wurde, nicht in richtigem Verhältuis zu seiner Verfehlung
gegen die dienstliche Treupflicht. Sie muß daher im Grundsatze
als unzulässig und die Beklagte als für den Schaden ersatzpflichtig
gelten, wogegen anderseits freilich das Verhalten des Klägers in
bedeutendem Umfange im Sinne einer Minderung der Ersatzpflicht
in Betracht zu ziehen ist.
6. — Über die andern Gründe, die zur Rechtfertigung der Ent¬
lassung noch angeführt wurden (siehe Erw. 1), ist zu bemerken:
Die Behauptung, daß der Kläger unter einem frühern Vorgesetzten
seinen Dienst nicht richtig erfüllt habe, läßt sich nach der vor¬
instanzlichen Beweiswürdigung nicht als erwiesen ansehen und das
Gleiche gilt von der Behauptung, der Kläger habe sich einmal un¬
erlaubterweise von der Arbeit entfernt. Übrigens könnte man dieser
vereinzelten Dienstverletzung, die vor der letzten Wahl erfolgt wäre,
kaum eine erhebliche Bedeutung beilegen. Wenn ferner der Kläger
einen Befehl seines Vorgesetzten Höhn — betreffend Legung eines
Kabels — nicht direkt befolgt hat, so hält dies die Vorinstanz
als durch die nicht ganz zweckdienliche Art des Befehls und die
Umstände (Mangel an Leuten für die verlangte Ausführung) für
„nahezu gerechtfertigt“ und sie stützt diese Annahme auf eine für
das Bundesgericht verbindliche und übrigens wohl auch zutreffende
Würdigung der Aussage des Zeugen Zimmerli. Auf Grund dessen
läßt sich dann auch nichts gegen ihre Auffassung einwenden, der
dem Kläger erteilte scharfe Verweis sei kaum zu billigen, und der
Kläger habe demnach von seinem Nekursrechte mit Fug Gebrauch
machen dürfen. Der Vorwurf sodann, daß der Kläger fahrlässig
einen Elektrizitätszähler beschädigt habe, kann nach den maßgebenden
Ausführungen der Vorinstanz hierüber nicht als erstellt gelten und
ebenso fehlt hienach ein Beweis, daß der Kläger aus der Aus¬
führung von Installationen einen „Nebenberuf“ gemacht und da¬
durch gegen das in Art. 15 des Dienstreglements aufgestellte Ver¬
bot verstoßen habe. Ausgewiesen dagegen ist nach der vorinstanz¬
lichen Beweiswürdigung die behauptete Verursachung einer Betriebs¬
störung im Bahnhof Biel, die dem Kläger insoweit zur Last fällt,
als er damals unterlassen hat, die Ausführung einer Weisung,
die er einem seiner Arbeiter erteilt hatte, persönlich zu beaufsichtigen.
Dabei fällt immerhin für diese, einen Sonntagsdienst betreffende
Dienstvernachlässigung mildernd in Betracht, daß der Kläger schon
mehrere Sonntage vorher keinen Ruhetag gehabt hatte.
Hienach kann eigentlich von allen diesen andern für die Ent¬
lassung angeführten Gründen nur noch der zuletzt genannte Be¬
rücksichtigung finden. Dieser ist aber jedenfalls nicht so schwerer
Natur, daß er für sich allein die Entlassung hätte rechtfertigen
können oder auch nur geeignet wäre, in Verbindung mit dem vor¬
her besprochenen Hauptgrunde ein für die vorzeitige Auflösung des
Dienstverhältnisses hinreichendes Verschulden darzutun.
7. — Den dem Kläger aus der Entlassung erwachsenen Schaden
hat die Vorinstanz nach einer eingehenden Abrechnung auf 1557 Fr.
festgesetzt. Der Kläger bemängelt diese Abrechnung und zwar aus
doppeltem Grunde: Einmal sei der Verlust seiner im Jahre 1929
fälligen Ansprüche an die Hilfs= und Pensionskasse mit den in
Rechnung gesetzten 100 Fr. zu gering eingeschätzt worden. Allein
mit Recht geht die Vorinstanz davon aus, daß die Beklagte das
Dienstverhältnis auf den 31. März 1912 hätte beendigen können
und daß man es daher mit einer höchst unsichern Anwartschaft zu
tun hat (siehe auch das oben angeführte Urteil in Sachen Stem¬
mer, Erw. 4). Die weitere Einwendung, der Vorentscheid veran¬
schlage die Arbeitsleistung der Ehefrau des Klägers beim Betrieb
der vom Kläger übernommenen Wirtschaft zum „Neuhof“ zu ge¬
ring und bemesse daher den eigenen Verdienst des Klägers aus die¬
sem Gewerbe zu hoch, beschlägt eine Frage der für das Bundesgericht
verbindlichen Tatbestandsfeststellung.
AS 39 II — 1913

Die Kritik dieser Schadensberechnung durch den Kläger ist da¬
nach unbegründet; gegenteils muß der Betrag von 1557 Fr. als
das Maximum des vom Kläger voraussichtlich erlittenen Schadens
bezeichnet werden. Da anderseits nach den vorstehenden Ausführungen
das Mitverschulden des Klägers bedeutend schwerer ins Gewicht zu
fallen hat, als die Vorinstanz annimmt, so rechtfertigt es sich, die
von ihr zugesprochene Schadenersatzsumme von 1000 Fr. weiter,
und zwar auf 500 Fr., herabzusetzen.
Über die Zinspflicht — 5 % seit 4. Juni 1910 — waltet
kein Streit ob.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Hauptberufung wird dahin gutgeheißen, daß unter Auf¬
hebung des angefochtenen Urteils die dem Kläger zu bezahlende
Entschädigung auf 500 Fr. herabgesetzt wird. Die Anschlußberufung
wird abgewiesen.