bge · 57_II_513 · 1931-01-01 · de
BGE 57 II 513
Zivilrecht


512 
Obligationenrecht. N" 79. 
würden sie den guten Stein demolieren, weshalb davon 
abgesehen werden müsse. Dazu habe sich noch der weitere 
übelstand ergeben, dass sich die Schichten auf einmal 
viel stärker bergeinwärts geneigt hätten, als früher, 
sodass bei Sprengungen die obern Schichten einfach 
nach unten nachgegeben hätten, mit dem Resultat, 
dass das Rohmaterial nur mit grösster Mühe habe herauf-
gebracht werden können. 
Zufolge dieser Verhältnisse 
sei der Abbau im Jahre 1928 stark gehindert und die 
Produktionsfähigkeit erheblich gemindert worden. Eine 
so bedeutende Veränderung der Schichtenlage, wie sie 
hier zu Tage getreten sei, habe der Experte bisher noch 
nie konstatiert. 
Diese Ausführungen erweisen sich somit als tatsächliche 
Feststellungen des Obergerichtes, an die das Bundes-
gericht gemäss OG Art. 81 gebunden ist. Die Frage, ob 
das Gutachten aus dem Rechte zu weisen gewesen wäre, 
weil sich der Experte auch über Rechtsfragen verbreitete, 
gehört nicht dem Bundeszivilrecht an und ist durch die 
Vorinstanz übrigens nach kantonalem Prozessrecht offenbar 
mit Recht verneint worden, denn es stand ihr ja frei, die 
rechtlichen Bemerkungen des Gutachtens einfach ausser 
Acht zu lassen. Die Klägerin hat ausserdem gerügt, 
dass die Einvernahme des beklagtischen Vertreters Graf 
durch das Gericht zwar abgelehnt worden sei, dass sich 
der Experte aber dennoch auch auf Erkundigungen 
gestützt habe, die bei diesem G~af eingeholt worden seien. 
Auch diese Frage ist jedoch eine solche der BeweisWÜ1'di-
gung, und sie ist vom kantonalen Prozessrecht beherrscht. 
Prüft man nun an Hand dieser tatsächlichen Ergebnisse 
das angebliche Verschulden des Beklagten, so muss es 
verneint werden. Es handelte sich um Verhältnisse in der 
Natur, auf die er keinen Einfluss hatte. Ihnen zu begegnen 
und die Ausbeute aus den verfügbaren Schichten so zu 
fördern, dass er hätte erfüllen können, wäre für ihn nicht 
erschwinglich gewesen. 
Umgekehrt steht nach dem 
Beweisverfahren fest, dass andere Abnehmer bei derar-
). 
Obligationenrcc'hL N° 80. 
51:\ 
tigen Schwierigkeiten des Steinlieferanten Nachsicht üben, 
d. h. dass solche Verhältnisse im Verkehrsleben der Bran-
che allgemein nicht als Verschulden gewertet werden. 
Die Klägerin kann sich nicht darauf berufen, dass 
der Beklagte in diesem Falle wenigstens hätte leisten 
sollen, was ihm möglich gewesen sei, denn er hat ja ein 
solches Angebot gemacht, und sie hat es abgelehnt. 
Daraus ergibt sich, dass er für den ihr erwachsenen Scha-
den überhaupt nicht haftbar ist. 
Endlich kann nicht geltend gemacht werden, der 
Beklagte hätte den Vertrag überhaupt nicht abschliessen 
sollen. Daraus hätte die Klägerin nur eine· Schadenersatz-
forderung ableiten können, wenn sie' behauptet hätte, 
er habe das Versiegen der Ausbeute schon bei Abschluss 
des Vertrages im Vorjahr vorausgesehen oder bei gehöriger 
Sorgfalt voraussehen können; das hat sie aber nicht 
getan und auch nicht tun können. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichtes des Kantons Unterwaiden ob dem Wald vom 
23. Juni 1931 wird bestätigt. 
80. Atszug aus dem Urteil der II. ZivUabtailung 
vcm 29. Oktober 1931 i. S. lIoppe-Koser g€gen Wyas u. Xons. 
Schenkung, OR Art. 242 ff.: 
Inwiefern ist Be s i t z e s übe r t r H gun g Vorausset.zung der 
Gültigkeit ! 
Auf lag e, wodurch sich der Schenkel' die Oherverwaltung 
vorbehält. 
Die 1925 verstorbene Mutter der Klägerin hatte 1913 
im Namen von vier in den Jahren 1902 bis 1906 geborenen 
Kindern eines Verwandten bei der Zürcher Kantona,lbank 
eigene 'Wertschriften hinterlegt und dabei bestimmt, dass 
die Zinsen (nach Abzug der Verwaltungskosten) in von 
514 
Oblig80tionenrecht. No SC). 
ihr selbst auszuwählenden und dann dem Depot beizu-
fügenden Wertschriften anzulegen seien, dass jedem der 
. Geschwister bei Vollendung des 25. Lebensjahres sein 
Anteil herauszugeben sei, dass bei vorherigem Tod eines 
der Geschwister dessen Anteil auf « die andern Geschwister 
resp. Deponenten » übergehe, und dass Depotschein, Kon-
tokorrentauszüge und die bezüglichen Korrespondenzen an 
sie selbst zu senden seien. Den Eltern der Kinder schrieb 
sie, sie schenke diesen unter den erwähnten Bedingungen 
200,000 Fr., womit jene ihr Einverständnis erklärten. 
Den. Depotschein übergab die Schenkerin unter Mitteilung 
an die Kantonalbank zunächst dem Vater der Beschenkten; 
später verwahrte sie ihn selbst. 
Nach dem Tode der Schenkerin erhob deren Tochter 
gegen den Testamentsvollstrecker und die mit Vermächt-
nissen Bedachten die vorliegende Klage mit dem Antrag 
auf Feststellung, dass die derart geschenkten Wert-
schriften gemäss Art. 475 und 527 (Ziff. 3) ZGB zum 
Nachlasse hinzuzurechnen seien und dass ihr Pflicht-
teil von dem um diese Summe vermehrten Nachlasse 
zu berechnen sei, unter entsprechender Herabsetzung 
der von der Erblasserin ausserdem ausgesetzten Ver-
mächtnisse. 
. 
Die Klage wurde von allen Instanzen· abgewiesen, 
vom Bundesgericht u. a. aus folgenden 
Erwägungen : 
Die geschenkten Wertschriften sind gemäss Art. 475, 
527 Z. ff. 3 ZGB (zum Zwecke der Berechnung und eventuell 
Ergänzung des Pflichtteils der Klägerin) zur Erbschaft 
hinzuzurechnen, Wenn die Schenkung (von der Erblasserin 
frei widerrufen werden konnte oder) erst währen.d der 
letzten fünf Jahre vor ihrem Tode ausgerichtet wurde, 
und umsomehr, wenn sie erst nach ihrem Tod auszurichten 
war, nämlich bei der Vollendung des 25. Lebensjahres 
der drei überlebenden Beschenkten in den Jahren 1927 ff. 
Nach der Auffassung der Klägerin soll die für die 
Obligationenrecht. No SO. 
515 
Eigentumsübertragung unerlässliche Besitzesübertragung 
ausgeblieben sein, mindestens bis zum Tode der Erb1asserin. 
Allein schon vor der Hinterlegung hatte die Erblasserin 
der Kantonalbank erklärt -
und war diese einverstanden 
-, dass die Wertschriften für die beschenkten Kinder, 
und zwar in deren Namen, zur Verwaltung und Verwahrung 
entgegenzunehmen seien, was gegen eine blosse Hinter-
legung zugunsten der beschenkten Kinder als Dritter 
spricht. Sinngemäss verurkundete die Kantonalbank im 
Depotschein, dass die Geschwister Sulzer-Wart ihr die 
Wertschriften zur Aufbewahrung übergeben haben, wo-
gegen die Erblasserin nichts einwendete, ebensowenig wie 
dagegen, dass alle das Depot betreffenden :Mitteilungen 
an die Geschwister Sulzer-Wart adressiert (jedoch, wie 
es die Erblasserin verlangt hatte, an sie selbst zugestellt) 
wurden. Dass die Kantonalbank hiezu Hand bot, ohne 
eine ausdrückliche Vollmacht der Beschenkten zu verlan-
gen, ist unter den gegebenen Umständen leicht verständlich. 
Nur folgerichtig war es, dass die Erblasserin dann den 
Depotschein dem Vater der Beschenkten übergab -
und 
zudem die Kantonalbank hievon benachrichtigte -', waS 
weder durch den Zweck der Beweissicherung noch der 
Geheimhaltung zureichend erklärt wird; hätte für erstere 
doch irgendwelche Bescheinigung der Kantonalbank aus-
gereicht, und hinderte letzterer die Erblasserin nicht. 
später den Depotschein doch wieder zu sich zurück-
zunehmen, wohl· zur Erleichterung der vorbehaltenen 
Verwaltung. 
Folgerichtig war auch, dass die Depot-
gebühren der Depotrechnung zu belasten und somit 
von den Beschenkten zu tragen waren. 
In dieser Hinterlegung im Namen der Beschenkten 
in Verbindung mit der Aushändigung des Depotscheines 
an deren gesetzlichen Vertreter, Entgegennahme des-
selben durch ihn und :Mitteilung an den Depositar liegt 
eine Besitzanweisung im Sinne des Art. 924 ZGB. Dieser 
Betrachtungsweise steht es nicht entgegen, dass die 
Erblasserin gewisse Verwaltungsbefugnisse, die regel-
:-,j4; 
müssig dem Hinterleger zustehen, zunächst sich voroe-
hielt (und für den Fall ihres Todes bis zur Vollendung 
des 25. Lehensjahres der Beschenkten dem Vater derselben 
. einräumte). 
Sie übte diese Befugnisse als Vertreterin 
. ele!' Beschenkten aus, wozu die mit der Schenkung 
verbundene, die gesetzlichen Verwaltungsbefugnisse des 
Vaters der Beschenkten vorderhand ausschliessende Auf-
lage sie ermächtigte, und dementsprechend verkehrte 
die Kantonalbank in der eben geschilderten Weise mit 
der Erblasserin und wünschte nach dem Tode des einen 
Beschenkten, dass die Erblasserin auf dem Depotschein 
für das aufgehobene Depot seines Teiles 
« namens der 
Geschwister Sulzer-Wart» quittiere, zu welchem Zwecke 
die Ermächtigung nach der Natur des Geschäftes den 
Tod überdauerte. (Aus dem gleichen Rechtsgrund übte 
seit dem Tode der Erblasserin der Vater der Beschenkten 
auch nach deren Volljährigkeit bis zur Vollendung des 
25. Lebensjahres die Verwaltung aus.) Selbst we1lll man 
der Klägerin zugestehen ,vill, dass die Erblasserin wegen 
der vorbehaltenen Verwaltung im Besitze der hinterlegten 
Wertschriften geblieben sei, so verschaffte doch die Ver-
pflichtung der Kantonalbank, die Wertschriften für die 
Beschenkten zu verwahren, also ohne deren Zustimmung 
nicht etwa der Erblasserin ersatzlos zurückzugeben, 
diesen den Mitbesitz (im weitern Sinne des Gesamtbesitzes 
verstanden), der nicht voraus~et.zt, dass die mehreren 
Besitzer zum gleichen Zwecke besitzen (was ja auch 
bezüglich des Inhaltes eines Tresorfaches nicht zutrifft; 
vgL OSTERTAG, Note 31 vor Art. 919 ZGB); also auch 
hier angenommen werden darf, wo die Beschenkten 
Eigenbesitz, die Erblasserin unselbständigen, beide bloss 
mittelbaren Besitz hatten. Einräumung solchen Mitbesitzes 
genügt aber als Besitzesübergang, wie Art. 714 ZGB ihn für 
die Eigentumsübertragung an Fahrnis, ja sogar wie Art. 
884 ZGß ihn für deren Verpfändung fordert (vgl. OSTERTAG, 
Note 26 vor Art. H19 ZGB). Und zwar auch bei der 
Schenkung. Freilich hat die bisherige Rechtsprechung 
Obligatiol1enrecht. N° 80. 
517 
des Bundesgerichts (BGE 47 IJ S. 118 El'w. 2) ein biosses 
constitutum possessorium für die Schenkung von Hand 
zu Hand nicht genügen lassen, weil es formlose Schenkun-
gen ermöglichen würde, was mit dem Formzwang beim 
Schenkungsversprechen im Widerspruch stünde, insbe-
sondere dem Schenkel' die Tragweite der Schenkung 
nicht zum Bewusstsein brächte. Immerhin verlangt die 
Rechtsprechung nicht geradezu die körperliche Übergabe, 
sondern lässt die Besitzanweisung genügen (vgl. BGE 52 
II S. 368), woran festzuhalten ist. Jedenfalls kommt 
die Entäusserung in genügender Intensität, viel deut-
licher als beim Besitzeskonstitut, allermindestens ebenso 
deutlich wie beim schriftlichen Schenkungsversprechen, 
demjenigen zum Bewusstsein, welcher Wertschriften 
auf den Namen des 
Beschenkten hinterlegt, 
auch 
wenn er sich die Oberverwaltung vorbehält, da er 
sich unmöglich einer Täuschung darüber hingeben kann, 
dass er die Wertschriften gegen den Willen des Beschenkten 
. nicht mehr zurückerhält. Vorliegend war diese Hinter-
legung zudem von einem schriftlichen Schenkungsver-
sprechen an den gesetzlichen Vertreter der Beschenkten 
begleitet. Infolgedessen fehlt es an einem zureichenden 
Grunde dafür, bei der in Erfüllung dieses Versprechens 
vorgenommenen Besitzesübertragung die besondere Förm-
lichkeit zu verlangen, die nach dem Gesagten vielmehr 
als Ersatz für die Förmlichkeit des Schenkungsverspre-
chens gedacht ist, wo es an einem solchen fehlt. Dement-
sprechend verlangt denn das Gesetz (Art. 242 OR) die 
übergabe nur bei der Schenkung von Hand zu Hand, 
ohne aber für die Besitzesübertragung in Erfüllung eines 
formgültigen Schenkungsversprechens ein besonderes Er-
fordernis aufzustellen (so auch OSTERTAG, Note 10 zu 
Art. 924 ZGB).