bge · 52_II_437 · 1918-01-08 · it
BGE 52 II 437
Zivilrecht


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Sachenrecht. N° 73. 
- Da questa sentenza avendo la Untermühle, inoltrato 
ricorso al Tribunale federale, questa Corte, eon giudizio 
deI 13 luglio u. s., 10 respinse. 
Considerando in diritlo ; 
1. -
A torto l'istanza cantonale ha ritenuto invalido 
il eontratto di pegno 8 gennaio 1918 in base all'art. 
900 CC. Il eontratto e redatto per iscritto e cio basta 
per la sua validita, non esistendo titolo deI credito 
dato. a pegno ehe avrebbe dovuto essere consegnato al 
eredItore pignoratizio. Il eontrattü 20 maggio 1913, 
col quale Enrieo Medici eedeva aHa madre i suoi stabili 
e un eontratto bilaterale, ehe, oltre l'obbligo dell'aequi-
rente di pagarne il prezzo, eontiene diverse clausole 
a earieo delI'una e dell'altra parte. Siffatto eontratto 
bilaterale ed oneroso per ambe le parti, non eostituisee 
il « titolo » di eui paria I'art. 900 CC. Come tale puo 
essere eonsiderato solo un rieonoscimento esplicito di 
debito e non l'obbligo ad una prestazione, di fronte 
aHa quale, eome nel eontratto in diseorso, stanno altre 
prestazioni della eontroparte. 
2° -
Ma se il diritto di pegno fu validamente costi-
tuito agli effetti delI'art. 900 CC; esso ha indubbiamente 
eessato di esistere. Il credito fu venduto all'asta senza 
menzione deI pegno allora esistente a favore della ricor-
rente: fu dunque aequistato dal deliberatario Trivelli 
fra neo e libero da ogni onere, poiche trattavasi di un 
diritto non risultante dai pubblici registri 0 dalle eondi-
zioni d'ineanto (art. 234 CO). Non vale l'asserire in 
eontrario, ehe la Untermühle non pote agire in quel 
primo procedimento esecutivo e non pote rivendieare 
i suoi diritti nella fase della realizzazione poiehe di quel 
procedimento HuHa seppe. Per legge, l'asta doveva 
essere pubblicata e fino a prova contraria, ehe non venne 
fornita, occorre dtenere ehe a quest'obbligo l'Ufficio 
non venne meno. Ma se anehe una pubblieazione non fosse 
avvenuta, l'omissione potrebbe tutt'al piiI eoinvoigere 
Obligationenrecht. N° 74. 
'l:n 
la responsabilita dell'Ufficio, ma non invalidare la 
legittimita dell'acquisto per aggiudicazione (art. 229 CO). 
Inammissibile e pure l'obbiezione dell'invalidita deHn 
delibera, perehe l'Ufficio non avrebbe eonsegnato a1 
deliberatario Trivelli una copia autentiea deI credito. 
Un riconoscimento deI eredito a sensi delI 'art. 900 
non esisteva: non poteva quindi 
lleanche essen' 
eonsegnato al deliberatario. DeI resto se un titolo 
fosse esistito, l'omissione di rimetterglielo non poteva 
viziare la regolarita dell'acquisto per aggiudicazione : 
aIl'aggiudicatario 0 al suo sueeessore Ginella spetterebbe 
solo ancora il diritto di esigerne dall'Uffieio la consegna. 
II Tribunale tederale prollLlIlcia : 
Il ricorso c respinto. 
IV.OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
74. Urteil der I. Zivila.bteilung vom 19. Oktober 19Sa 
in Sachen Einwohnergemeinde 'rhun gegen Grütter, Schneider 
& Co und Gen. 
Wer k ver t rag über Erstellung eines Tiefbaus (Strassen-
brücke über Fluss). Angaben in den Plänen des Bestellers 
über Verhältnisse des Baugrundes und des Wasserstandes. 
Mehrforderungen des Unternehmers über den vereinbarten 
Werklohll mit Rücksicht darauf, dass diese Angaben teil-
weise unrichtig waren, grund5ätzlich zugelasf.cn, nicht in 
Anwendung von Art. 365 Abs: III oder 373 Abs. 11 OR, 
sondern weil nach den Verhältnissen der Unternehmer 
sich auf die Angaben sollte verlassen dürfen. 
A. -
Zum. BAU der neuen Bahnhofbrüeke in Thun 
reichten die Klägel; eine auf die aufgelegten Pläne 
gegründete Offerte für die Eisenbetollkonstruktionen 
ein, worauf ihnen das Stadtbauamt Thun durch Vertrag 
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Obligationenrecht. N° 74. 
vom 21. September 1922 den Bau der Brücke übertrug. 
Dem Vertrag wurden zu Grunde gelegt: 
1. Die von dem Bauamt aufgelegten Pläne Nr. 1-6 
und Ergänzungspläne. 
2. Das Vorausmass mit dem Preisangebot der Unter-
nehmung. 
3. Die « speziellen Vorschriften ». 
4. Die allgemeinen Bedingungen des Schweiz. Inge-
nieur- und Architektenvereins für die Ausführung von 
Tiefbauarbeiten. 
In dem angeführten Preisangebot sind u. a. unter 
dem Titel I : Fundationen und Pfeiler folgende Posten 
enthalten: 
1. Aushub, unter Höhe 558,40 Mit-
telpfeiler und Widerlager. . . . . . 
m3 266 a Fr. 70. 
2. Aushub, über Höhe 558,40 Wider-
lager. . . . . . . . . . . . . . . 
m3 358 a Fr. 15. 
3. Betonarbeiten, unter Höhe 558,40 m3-305 a Fr. 89. 
4. Betonarbeiten, über Höhe 558,40 m3 115 a Fr.47. 
Nach Ausführung der Arbeiten reichten die Kläger 
am 29. Juni 1923 eine Abrechnung ein, nebst Bericht. 
Ausser der Akkordsumme, die sich gemäss den verab-
redeten Einheitspreisen auf 182;365 Fr. 45 Cts. belief, 
meldeten die Kläger Mehrforderungen im Betrage von 
35,632 Fr. 60 Cts. an, welche sie folgendermassen spezi-
fizierten : 
. 
1. Nachforderungen, entstanden durch Unrichtigkeit 
der in den Plänen enthaltenen Angaben über den Nieder-
wasserspiegel der Aare (558,40) . . . . 
Fr. 14,894.35 
2. Mehrforderungen entstanden durch die Unstim-
migkeit des in den Plänen enthaltenen geologischen 
Profils des Flussbettes. . . . . . . . 
Fr. 11,816.80 
Der Bauleiter des Stadtbauamtes, Ingenieur Schnyder, 
erstattete diesem am 10. März 1924 über die Rechnung 
der Kläger Bericht. Er anerkannte dabei 3815 Fr. 10 Cts. 
für Regiearbeiten, neben einer Forderung von 184,192 Fr. 
25 Cts., worin als 
« unvorhergesehene Arbeiten» in-
begriffen waren : 
Obligationenrecht. N0 74. 
439 
1. Fr. 5544 Mehrpreis für Aushub und Beton unter 
Niederwasser wegen Veränderung des Niederwasser-
spiegels ; 
2. Fr. 4557 Mehraushub wegen Veränderung im 
geologischen Profil. 
B. -
Am 5. September 1925 hoben die Kläger beim 
bernischen Handelsgericht die vorliegende Klage an, 
mit dem Rechtsbegehren, die Beklagte habe ihnen 
einen bestrittenen Betrag von 31,954 Fr. 60 Cts, nebst 
6 % Zins seit 1. Januar 1924, zu bezahlen. 
C. -
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. 
Sie machte geltend, sie habe nie einen Wasserstand 
für die Dauer der Arbeiten garantiert, und habe dies 
auch nicht tun können. Die im Plan eingetragene Linie 
NW 558,40 ergebe nur einen Anhaltspunkt für die 
Massberechnung der Arbeitsquantitäten, m. a. W.: 
sie habe nur Bedeutung als Grenze für die Berechnung 
der Preise über. und unter dieser Linie. Ebensowenig 
könne von einem geologischen Profil im Sinne der Zu-
sicherung eines bestimmten Zustandes des Baugrundes 
die Rede sein ; für die Beurteilung des Baugrundes habe 
die Sachkunde der Unternehmer einsetzen müssen. 
Im übrigen habe der Baugrund den Erwartungen 
entsprochen, die an ein Flussbett mit unregelmässig 
abgelagerten Schichten zu knüpfen seien. Der Werk-
vertrag enthalte eine Preisbestimmung a forfait, an 
welcher festzuhalten sei. 
D. -
Der vom Handelsgericht bestellte Experte, 
Baumeister Gottfried Müller, erklärte u. a.: « Die Wasser-
kote und das geologische Profil erschwerten die Arbeiten, 
weil die genannten Faktoren irreleiteten.» Die den 
Klägern gelieferten Grundlagen seien unzuverlässig ge-
wesen, während der Unternehmer sich übungsgemäss 
auf solche Angaben des Bauherrn sollte verlassen können; 
dies gelte sowohl für die Wasserkote als für das geo-
logische Profil. An die nach Abzug der bereits vergüte-
ten Auslageposten von 5544 Fr. und 4557 Fr. auf Grund 
des Berichts Schnyder noch verbleibende Differenz 
440 
ObJigationenrecht. N° 74. 
von 16,814 Fr. (recte 16,414 Fr.) sei von der Beklagten 
eine Summe von 12,000 Fr. nachzuleisten. Dazu komme 
. ein Betrag von 3000 Fr., welcher den unerwarteten Mehr-
leistungen des Rammens entspreche. Ein Fachmann 
habe nicht mit so hochgradigen Schwierigkeiten rechnen 
müssen wie sie sich hier beim Rammen einstellten; 
diese s~ien abnormal und von beiden Parteien nicht 
vorgesehen gewesen. 
. 
E. -
Mit Urteil vom 28. Mai 1926 hat das Handels-
gericht des Kantons Bern die Klage im Betrage von 
17,700 Fr., nebst 5 % Zins seit 15. August 1924, ge-
schützt. 
F. -
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Be-
rufung an das Bundesgericht erklärt, unter Erneuerung 
ihres Antrags auf Abweisung der Klage. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Die Vorinstanz hat ihr Urteil über die Mehr-
forderungen der Kläger, soweit sie sich auf die sog. 
Unstimmigkeiten in den Plänen gründen: 
i~. erster 
Linie auf Art. 365 Abs. III OR, und soweit diese Be-
stimmung nicht zur Anwendung ~omme, auf Art. 373 
Abs. II OR gestützt. 
Es kann ihr hierin nicht zugestimmt werden : 
a) Art. 365 Abs. III OR. bestimmt, im Anschluss 
an den in Abs. I und II ausgesprochenen Grundsatz 
(dass der Unternehmer für die Güte des Stoffes hafte, 
wenn er ihn .zu liefern hat, und den vom Besteller ge-
lieferten Stoff mit aller Sorgfalt zu behandeln habe), 
dass, wenn sich bei der Ausführung des 'Verkes Mängel 
an dem vom Besteller gelieferten Stoff oder an dem ange-
wiesenen Baugrunde zeigen, oder sich sonst Verhältnisse 
ergeben, die eine gehörige oder rechtzeitige Ausführung 
des \Verkes gefährden, der Unternehmer dem Besteller 
ohne Verzug davon Anzeige zu machen habe, widrigenfalls 
« die nachteiligen Folgen}) ihm selbst zur Last fallen. 
Versteht man hierunter die genannten Mängel bezw. 
Obligationenrecht, N° 74. 
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gefährdenden Verhältnisse, so möchte man zwar geneigt 
sein, argumenlo e contrario zu schliessen, dass Art. 365 
A.bs. III davon ausgehe, der Besteller hafte grundsätzlich 
für solche Mängel und Verhältnisse, sofern der Unter-
nehmer die vorgeschriebene Anzeige nicht unterlassen 
habe, und es würde sich alsdann nur fragen, ob hier ({ Män-
gel desBaugrundes}) bezw. {(gefährdende Verhältnisse» im 
Sinne des Art. 365 Abs. 111 vorlagen; denn die gesetzlich 
vorgeschriebene Anzeige haben die Kläger unbestreitbar 
erstattet. Nun ist aber nach der Natur der Dinge wohl 
in erster Linie darauf abzustellen, wem die Prüfung 
der Eignung des angewiesenen Baugrundes oder sonstiger 
Verhältnisse, welche die Ausführung des Werkes ge-
fährden mögen, in Hinsicht auf die Möglichkeit und 
Zweckmässigkeit der Erstellung des 'Verkes obliegt, 
und im allgemeinen wird man davon auszugehen haben, 
dass diese Prüfung Sache des Unternehmers sei, weil 
sie mit zu der Sorgfalt gehört, die er bei der Übernahme 
des Werkes und der Vorbereitung seiner Erstellung 
zu entfalten hat. Anders verhält es sich freilich, wenn 
der Bauherr diese Prüfung seI b e r übernommen 
hat, und die in concrelo zu entscheidende Frage beur-
teilt sich somit l1icht nach Art. 365 Abs. III OR, sondern 
dm'nach, ob die Beklagte deshalb, weil sie die Kläger 
nach den von ihr selbst 
ausgearbeiteten 
Plänen, 
welche den Baugrund und die V"Vasserstandsverhält-
nisse umfassten, das Werk erstellen hiess, für die Richtig-
keit der darin enthaltenen Angaben einzustehen habe, 
und in wie weit? 
b) Art. 373 Abs. II OR sieht beim a forfait-Vertrag 
die Zu lässigkeit einer Erhöhung des Preises für den 
Fall vor, dass ausserordelltliche Umstände, die nicht 
vorausgesehen werden konnten, oder die nach den, von 
beiden Beteiligten angenommenen Voraussetzungen aus-
geschlossen waren, die Fertigstellung hindern oder 
iibermässig erschweren. Damit sich die Kläger auf Art. 
373 Abs. II OR berufen könnten, müssten also die von 
442 
Obligationenrecht. No 74. 
ihnen angerufenen Erschwerungsgründe sich als solche 
ausserordentliche Umstände qualifizieren lassen. Es 
. lässt sich aber kaum sagen, und ist auch nicht behauptet 
worden, dass das Fehlen einer bestimmten Lehmschicht 
in einer gewissen Tiefe und das Vorhandensein grösserer 
Steinblöcke daselbst einen ausserordentlichen Zustand 
bedeute, ebensowenig der Wasserstand der Aare, so wie 
er sich tatsächlich während der Arbeit gestaltet hat. Die 
Beklagte hat im Gegenteil darauf hingewiesen, dass der 
Wasserstand damals ausserordentlich günstig gewesen 
sei. Von einer nachträglichen Veränderung der Grund-
lagen für die Berechnung des Werklohnes kann man 
nur insofern sprechen, als man diese Grundlagen in den 
Voraussetzungen erblickt, zu welchen die Kläger durch 
bestimmte Angaben in den Plänen der Beklagten ver-
anlasst oder verleitet worden sind. 
2. -
Soweit also die Kläger Mehrforderungen aus den 
beiden Tatsachen herleiten, dass der niedrigste Wasser-
stand in Wirklichkeit auf Kote 558,90, statt, wie die 
Pläne angaben, auf Kote 558,40 sich befand, und die in 
den Plänen eingezeichnete Lehmschicht sich tatsächlich 
hier nicht vorfand, so hängt die Entscheidung über die 
grundsätzliche Begründetheit dieser Mehrforderungen 
davon ab, ob die Kläger sich auf-die genannten Angaben 
verlassen durften oder nicht. Mit Recht hat die Vor-
instanz den Standpunkt der Beklagten, dass jene An-
gaben keine verbindliche Zusicherung enthielten, es 
vielmehr Sache der Unternehmer gewesen sei, die frag-
lichen Verhältnisse selbständig zu prüfen, auf Grund 
der Akten als unzutreffend bezeichnet. Die Bedeutung, 
welche dem Umstand, dass die Bauherrin die Pläne 
von sich aus ausführen liess und bei der Submission 
den Bewerbern vorlegte, zukommt, wird durch die Tat-
sache klargestellt, dass der Werkvertrag auf Grund 
der allgemeinen Bedingungen des schweizerischen In-
genieur- und Architektenvereins für Tiefbauten abge-
schlossen wurde. Es ist darin in Art. 4 bestimmt, dass die 
Obligationenrecht. ND 74. 
443 
Grundlagen der auszuführenden Arbeiten, insbesondere 
auch Aufschlüsse über allfällige Risiken, Bodenbeschaf-
fenheit, Sondierungen usw. schon bei der Submission 
aufzulegen seien. Soweit also die von der Bauherrin 
vorgelegten Pläne Angaben in dieser Richtung enthielten, 
galten sie als Aufschlüsse, welche die Bauherrin dem 
Unternehmer zu geben hatte; und daraus ergibt sich, 
mangels eines bezüglichen Vorbehalts, dass der Unter-
nehmer nicht verpflichtet sein sollte, die bereits von der 
Bauherrin gemachten Untersuchungen nochmals an-
zustellen, noch deren Ergebnis zu überprüfen, sondern, 
wie auch der Experte ausdrücklich erklärt, speziell auf 
die Angaben über die Niederwasserstandskote und das 
geologische Profil des Flussbetts sich verlassen durfte. 
3. -
(Höhe der von der Beklagten zu leistenden 
Vergütung.) 
4. -
Bei der Mehrforderung von 5894 Fr. 70 Cts. 
wegen Erschwerung des Rammens handelt es sich 
dagegen um einen Anspruch auf Preiserhöhung auf 
Grund des Art. 373 Abs. II OR. Die Voraussetzungen 
für die Anwendung dieser Bestimmung sind nach den 
Ausführungen des Experten, dass ein Fachmann nicht 
mit so hochgradigen Schwierigkeiten, wie sie sich hier 
einstellten, habe rechnen müssen, diese Schwierigkeiten 
abnormal und von beiden Parteien nicht vorgesehen 
gewesen seien, gegeben .... 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Handelsgerichts des Kantons Bern vom 28. Mai 1926 
bestätigt. 
AS 52 Il -
1926 
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