bge · 64_II_361 · 1938-01-01 · de
BGE 64 II 361
Zivilrecht


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Obli!l'HtionenrechL N° 60. 
Klägerin mit ;,seinem Sohne weigerte sich der Beklagte, 
der Klägerin das Sparheft herauszugeben. Die Klage der 
Klägerin auf Herausgabe des Sparheftes wird von allen 
Instanzen geschützt. 
A U8 den Erwägungen : 
2. -
Im weiteren fragt sich nun, ob durch die Vor-
kehren, die der Beklagte zur Durchführung seines Willens 
getroffen hat, eine rechtsgültige Schenkung zustande 
gekommen ist. Diese Frage ist rechtlicher Natur und 
daher vom Bundesgericht zu überprüfen. 
a) Durch die in Schenkungsabsicht erfolgte Anlegung 
eines Sparheftes auf den Namen eines Dritten allein kommt 
eine Schenkung noch nicht zu stande; es bedarf hiezu viel-
mehr noch der Annahme durch den Beschenkten oder des-
sen Vertreter. Diese Annahme braucht indessen nicht 
ausdrücklich zu sein. Sie kann auch stillschweigend er-
folgen und ist sogar zu vermuten, sofern mit der Schen-
kung keine Lasten verbunden sind (BEOKER, N. 3 zu Art. 
239 OR). Es genügt deshalb, wenn der Schenker dem 
Beschenkten oder seinem Vertreter von der Anlage Kennt-
nis gibt und dieser weder ausdrücklich noch durch konklu-
dentes Verhalten die Annahme ablehnt. Dass im vorlie-
genden Fall die Mutter der Klägerin als deren gesetzliche 
Vertreterin oder ihr Stiefvater als ihr Vermögensverwalter 
die Annahme der Schenkung irgendwie abgelehnt hätten, 
ist nicht dargetan. 
b) Die für ewe Schenkung von Hand zu Hand erfor-
derliche Übergabe der Sache an den Beschenkten oder 
dessen Vertreter steht ausser Zweifel, da ja der Beklagte 
das Sparheft seinem Sohne, dem Stiefvater der Klägerin 
ausgehändigt hat und nach der verbindlichen Feststellung 
der Vorinstanz die Behauptung des Beklagten, er habe das 
Sparheft seinem Sohne als sei n e m Vermögensverwalter 
übergeben, nicht erwiesen ist. Unter diesen Umständen 
braucht nicht näher geprüft zu werden, ob dem in Frage 
stehenden Sparheft Wertpapiercharakter zukomme, oder 
Obligationenrecht. No 61. 
:161 
ob es sich dabei um eine blosse Beweisurkunde mit Legiti-
mationsklause1 handle, bei der das Forderungsrecht nicht 
an den Besitz der Urkunde geknüpft ist, so dass schon die 
in der .Anlage auf den Namen des Beschenkten liegende 
Anweisung des Schenkers an die Sparkasse als Schuld-
nerin, den auf dem Sparheft angelegten Betrag dem Be-
schenkten zu schulden, als Übergabe der Sache anzusehen 
wäre (BGE 52 II 289, 51 II 318). 
c) Mit Recht hat die Vorinstanz sodann auch die Befug-
nis des Stiefvaters der Klägerin, für diese die Schenkung 
anzunehmen, bejaht ; denn stand ihm auch die väterliche 
Gewalt über seine Stieftochter nicht zu, so verwaltete er 
doch das Vermögen des Mädchens, das in seinem Haushalt 
lebte und als zu seiner Familie gehörig betrachtet wurde. 
61. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung 
vom 8. November 1938 i. S. Winterhalter 
gegen Gliubigergemeinscha.ft der Metalltextilwerk A.-G. 
Akt i e n r e c h t: Kauf eines Akt i e n man tel s. 
Beg r i f f des Akt i e n man tel s: das formale Gebilde 
einer wirtschaftlich liquidierten, rechtlich aber noch nicht 
aufgelösten A.-G. 
Der Kau f eines solchen Akt i e n man tel s ist w i der -
r e c h t li c h und daher n ich t i g, Art. 20 OR. 
Zulässig ist dagegen der Erwerb der Gesamtheit 
oder Mehrheit der Aktien einer bestehenden, 
wenn auch notleidenden A.-G. 
Der Nachlassvertrag mit Abtretung aller 
Aktiven bedeutet keine Auflösung und Be-
en dig ung der A.-G. 
Aus dem Tatbe8tand : 
Der Beklagte Winterhalter hatte von der notleidenden 
Metalltextilwerk A.-G. (Metex) die Reissverschlussab-
teilung zum Preis von Fr. 50,000.- erworben. Gegen-
stand des Kaufvertrages waren a) die sämtlichen Maschi-
nen, Werkzeuge und Einrichtungen, b) die für die Reiss-
:162 
Obligationenrecht. No 61. 
verschlussfabrlkation dienenden Vorräte, c) der· Goodwill 
der ReissveIi;chlussabteilung, bestehend in der Kund-
schaft, den Fabrikationserfahrungen, Bezugsquellen, Kon-
tingenten etc. Vom Kaufpreis entfielen Fr. 18,000.- auf 
den Goodwill. Laut Vertrag sollte die Übertragung des 
Goodwill erst nach übergabe sämtlicher Aktien an den 
Käufer, der die Tilgung sämtlicher Passiven der Metex 
durch einen Nachlassvertrag vorangehen sollte, als voll-
zogen gelten. Da sich die Durchführung des Nachlass-
vertrages hinauszögerte, konnten die Aktien dem Beklag-
ten nicht übergeben werden, als er sie verlangte. Er 
gründete daher eine neue A.-G., trat vom Vertrag über 
den Goodwill zurück und erklärte, er· betrachte sich von 
der Bezahlung des Kaufpreises von Fr. 18,000.- als 
befreit. 
. 
Die Klage der Gläubigergemeinschaft Metex, auf die 
zufolge des Nachlassvertrages die Forderung gegen den 
Beklagten übergegangen war, wurde sowohl vom Handels-
gericht St. Gallen, wie vom Bundesgericht geschützt. 
Aus den Erwägungen : 
1. -
Der Beklagte hält der von der Klägerin erhobenen 
Kaufpreisforderung entgegen, dass der Vertrag über die 
Veräusserung eines Aktienmantels -
und um einen solchen 
handle es sich hier ..- rechtswidrig Md unsittlich und 
daher nach Art. 20 OR nichtig sei. 
Der Auffassung des Beklagten über die Nichtigkeit 
eines Kaufgeschäftes über einen Aktienmantel ist nun 
durchaus beizupflichten, sofern man unter einem Aktien-
mantel das rein formale Gebilde einer wirtschaftlich be-
reits liquidierten, juristisch aber noch nicht aufgelösten 
Gesellschaft versteht (HAUSER, Der Mantel bei der A.-G. 
und G.m:b.H., § 3), so dass der Kauf eines solchen Mantels 
lediglich den Erwerb der äussem Rechtsform einer als 
juristische Person bestehenden Kapitalgesellschaft dar-
stellt, die zufolge des Fehlens eines Untemehmens hohl~ 
wirtschaftlich bedeutungslos geworden ist (BAUMBAOH, 
Obligationenrecht. N0 61. 
363 
Kommentar zum (deutschen) Aktienrecht, § 16, Bem. 1 D). 
Wie nämlich das Bundesgericht schon wiederholt ent-
schieden hat, muss eine derartige tatsächlich aufgelöste, 
vollständig liquidierte und von den Beteiligten aufgegebene 
Gesellschaft im Handelsregister gelöscht werden (BGE 55 
I 136, 195, 349). Der Verkauf und Erwerb des Aktien-
mantels, d. h. der Gesamtheit· oder massgebenden Mehr-
heit der Aktien einer solchen Gesellschaft steht im Wider-
spruch zu der mit der tatsächlichen Auflösung und Liqui-
dation entstandenen Löschungspflicht und bedeutet über-
dies einen falschen Gebrauch des Institutes der A.-G. und 
einen Versuch der Umgehung der BestimmUngen über die 
Gründung einer A.-G. (SIEGWART, Die zweckwidrige Ver~ 
wendung von Rechtsinstituten, Freiburger Rektoratsrede 
1936, S. 29). Im Verkauf und Erwerb des Aktienmantels 
einer derartigen betriebslosen und vollständig aufgege-
benen A.-G. liegt ein agere in fraudem legis. Mantelver-
käufer und -käufer wissen wohl stets oder müssten es doch 
(zumal nach der gefestigten Gerichtspraxis) wissen, dass 
eine solche tatsächlich aufgelöste Gesellschaft . auch im 
Handelsregister gelöscht und damit aus öffentlichen 
Interessen auch rechtlich beendigt werden muss. Die 
Unterlassung der Löschung wie die Verwertung des Man-
tels bedeutet unter solchen Umständen eine Missachtung 
und Vereitelung des Zweckes der Löschungspflicht und 
stellt einen Rechtsmissbrauch dar. 
Der Erwerb des 
Mantels einer tatsächlich beendigten Gesellschaft kann 
doch gar keinen andem Zweck haben, als die Verwertung 
der äusseren Rechtsform einer Gesellschaft, welche von 
Rechts wegen nicht einmal mehr ein formelles Dasein 
führen könnte. Auch aus diesem Grunde muss daher der 
Mantelkauf stets als widerrechtlich und nichtig erklärt 
werden. 
2. -
a) Mit einem Tatbestand dieser Art hat man es 
jedoch im vorliegenden Falle entgegen der Meinung des 
Beklagten nicht zu tun. Gegenstand des Vertrages vom 
23. Mai 1936 bildete nicht der leere Aktienmantel im oben 
a64 
ObligMionenrecht. N° 61 
umschriebenen:, Sinne, sondern ein Teil des Unternehmens 
-
die Reissve,rschlussabteilung -
einer tatsächlich noch 
bestehenden, noch tätigen A.-G., nebst der Gesamtheit 
der Aktien. Es geht nicht an, den auf den Übergang der 
Aktiengesamtheit gerichteten Teil des Vertrages aus dem 
ganzen Vertragsgebäude herauszureissen und gesondert 
zu betrachten, wie der Beklagte dies tut. 
Gelegentlich wird allerdings auch der Verkauf aller 
Aktien -
oder der massgebenden Mehrheit derselben -
einer mindestens teilweise noch tätigen Gesellschaft als 
Mantelkauf bezeichnet. Da dieser Fall sich aber vom oben 
geschilderten Mantelkauf im eigentlichen Sinn wesentlich 
unterscheidet, spricht man hier zur Vermeidung von 
Missverständnissen besser von Kauf und Verkauf der 
Aktiengesamtheit oder Aktienmehrheit. 
b) Es fragt sich nun, oder der hier vorliegende Erwerb 
der Aktiengesamtheit zusammen mit der Übernahme 
eines Teils des Unternehmens gleich wie der Mantelkauf 
sich als widerrechtlich oder gegen die guten Sitten ver-
stossend erweise, sei es allgemein, sei es im konkreten Fall. 
c) Der Prüfung dieser Frage vorgängig ist allgemein 
darauf hinzuweisen, dass zwei grundlegende Momente 
der ~chweizerischen Rechtsordnung nicht übersehen Wer-
den dürfen, nämlich ein e r sei t s die nach positivem 
Recht bestehende Möglichkeit einer Veräusserung aller 
Aktien, sowie die Möglichkeit der Vereinigung aller Aktien 
in einer Hand, und die daraus resultierende Zulässigkeit 
einer Einmann-Gesellschaft im Rahmen und mit den Be-
schränkungen von Art. 625 und 775 OR; an der sei t s 
die gesetzliche Möglichkeit, nach Massgabe von Art. 647/9 
und 784 OR den Zweck, die Firma, überhaupt die Statuten 
der Gesellschaft abzuändern, dabei auf den bisherigen 
Geschäftsgegenstand ganz oder zum Teil zu verzichten 
und unter Aufrechterhaltung der Identität der Gesell-
schaft eine neue wirtschaftliche Tätigkeit aufzunehmen, 
eine sog. wirtschaftliche Neugründung durchzuführen und 
zu diesem Zweck auch die Firma, die Organisation und die 
Obligationenrecht. N0 61. 
365 
Verwaltung zu ändern usw. An dieser Tatsache scheitert 
auch die vom Justizdepartement in Verw. Entsch. 1927 
Nr. 34 vertretene Meinung, dass eine Anderung des 
Zweckes oder der Firma oder der Verkauf von Aktien 
zWar einzeln erlaubt sei, dass aber das Z usa m me n _ 
t r e f f e n dieser Vorgänge als gesetzwidrig betrachtet 
werden müsse. 
3. -
a) Die Unzulässigkeit des Verkaufs eines Aktien-
mantels wird gelegentlich damit begründet, dass er gegen 
die Vorschriften über die Gründung der A.-G., insbeson-
dere über die Bildung des Aktienkapitals, verstosse (Bot-
schaft zum rev. OR 1928, S. 55 f., AMsTUTz-WySS, Eidge-
nössisches Stempelsteuerrecht, S. 86, Bem. 2, Verwaltungs-
entscheide 1927 Nr. 34, BGE 55 I 136). Allein dieser Ein-
wand ist höchstens begründet für den Verkauf und die 
Verwertung des Mantels einer tatsächlich liquidierten und 
aufgegebenen Gesellschaft. Beim Verkauf des gesamten 
Aktienpaketes und der Maschinen, Vorräte, Fabrikations-
rechte und Geschäftsbeziehungen (Goodwill) mit Bezug 
auf die weiter zu betreibende Reissverschlussabteilung im 
vorliegenden Falle scheidet eine Verletzung oder Um-
gehung irgendwelcher formeller Gründungsvorschriften 
oder Vorschriften über die Zahl der Gründer zum vorne-
herein aus. Das in Frage stehende Rechtsgeschäft hat mit 
der Gründung einer A.-G. nichts zu tun. Für eine Ver-
pflichtung des.Erwerbers, für den Weiterbetrieb des über-
nommenen Unternehmens eine neue Aktiengesellschaft 
zu gründen, fehlt jede gesetzliche Handhabe. 
b) Auch die Verletzung von Vorschriften über das 
Grundkapital ist zu verneinen. Der Kauf der (materiell 
entwerteten) Aktien durch den Beklagten berührte das 
Grundkapital nicht. Ob das Grundkapital damals ganz 
oder zum Teil verloren war und ob der Weiterbetrieb der 
übernommenen Reissverschlussabteilung eine Neufinan-
zierung durch Kapitaleinbringung in dieser oder jener 
Form verlangte, ist auf die Gültigkeit des Aktienkaufes 
ohne Einfluss. 
AS 64 II -
11)38 
366 
Obligationenrecht. N<> 61. 
Die BerufungsbegrÜlldung behauptet, dass der Erwerb 
des Aktienmantels der Metex beim Publikum, namentlich 
bei Lieferanten den Eindruck· erwecken würde, dass ein 
haftbares Aktienkapital vorhanden sei, während dieses in 
Wirklichkeit verloren und die Aktiven veräussert seien. 
Diese Argumentation geht an der Sache vorbei. Gewiss 
bedeutet das Grundkapital einen statutarisch fixierten 
Mindestgarantiefonds für die Interessierten, für die Gläu-
biger, für dessen Erhaltung das Gesetz bis zu einem ge-
wissen Grade sorgt. Aber das Schwinden dieses Grund-
kapitals, sein ganzer oder teilweiser Verlust hat mit der 
Gültigkeit eines Aktienerwerbes nichts zu tun, ebenso-
wenig wie die Tatsache, dass zur Abfindung der Gläubiger 
ein Teil oder alle noch vorhandenen Aktiven veräussert 
werden. Die Gesellschaft existiert trotzdem noch und 
könnte ja in rechtlich durchaus zulässiger Weise neu fun-
diert werden. 
Der Beklagte behauptet in der Berufungsschrift weiter, 
dass die streitige Transaktion einer Umgehung von Art. 657 
Abs. 2 aOR (Art. 725 OR) gleichkomme. Ob die Verwal-
tung der Metex gemäss Art. 657 Abs. 1 eine Generalver-
sammlung einzuberufen hatte oder das unterliess, oder ob 
sie nach Art. 657 Abs. 2 eine Überschuldung hätte anzeigen 
müssen, sind indessen Fragen, welche die Existenz der Ge-
sellschaft und die Gültigkeit der Veräusserung aller Aktien 
der Aktionäre der Metex, den Kauf einer Geschäftsabtei-
lung zum Weiterbetrieb durch den Aktienerwerber in 
keiner Weise berühren. Wenn diese Bestimmungen ver-
letzt und Dritte in die Meinung versetzt. wurden, das alte 
Aktienkapital sei noch intakt, so mögen die davon Betrof-
fenen oder Geschädigten ihre Rechte gegen die verant-
wortlichen Organe der Metex geltend . machen. Der· Be-
klagte aber kann auf keinen Fall im vorliegenden Prozess 
die Gültigkeit des von ihm geschlossenen Kaufvertrages 
unter Hinweis auf Art. 657 aOR bestreiten. 
4. -
a) Im weitem ist zu prüfen, ob Vorschriften über 
die Auflösung der A.-G. verletzt worden seien. Die Gesell-
Obligationenrecht. N° 61. 
367 
schaft Metex A.-G. bestand im Zeitpunkt des Verkaufes 
der Maschinen, Geschäftsbeziehungen usw. an den Be-
klagten noch in aller Form zu Recht. Sie befand sieh 
freilich in Schwierigkeiten, welche sie zwangen, Teile ihres 
Geschäftes zu veräussern, andere Teile des Geschäftes ein-
gehen zu lassen und mit ihren Gläubigern ein Nachlassab-
kommen zu treffen. In diesem Stadium einer A.-G. können 
Aktien noch immer übertragen werden, auch wenn (wie 
im vorliegenden Fall zugetroffen haben soll) das Aktien-
kapital tatsächlich bereits verloren ist. Da die Gesell-
schaft weder tatsächlich aufgelöst, noch gar gesetzlich 
liquidiert, noch von den Beteiligten längst aufgegeben 
war, standen einer Veräusserung der Aktiengesamtheit 
an einen Dritten durch die Gesellschaft (welcher die 
Aktionäre ihre Aktien überlassen hatten) jene rechtlichen 
Hindernisse nicht entgegen, die zUr Verneinung der Zu-
lässigkeit des Verkaufes des Mantels einer längst aufge-
lösten, liquidierten und aufgegebenen Gesellschaft führen. 
Ein Auflösungsbeschluss war zur Zeit des Vertragsab-
schlusses mit dem Beklagten (23. Mai 1936) nicht gefasst 
und wurde es auch in. der Folge nicht. . Wohl hatte die 
Metex A.-G. begonnen, einzelne Aktiven zu verkaufen, 
die kleinen Gläubiger abzufinden und mit den grösseren 
Warengläubigern und den Finanzgläubigern einen ausser-
gerichtlichen Nachlassvertrag anzubahnen. 
Dem Be-
klagten wurden Maschinen und Geschäftsbeziehungen Usw. 
der weiter zu betreibenden ReiSsverschlussabteilung ver-
kauft und übergeben. Er sollte auch die Aktien erhalten, 
aber die· Aktien einer A;-G" deren Schulden vor Über-
gabe dieser Aktien getilgt wurden. Es gingen mitandern 
Worten wesentliche und charakterifdsche Bestandteile 
des Unternehmens der Metex auf den Beklagten über, der 
auch die gesamten Aktien kaufte. Mit den Aktiven und 
dem noch betriebsfähigen Teil des Unternehmens (Reiss-
verschlussabteilung) sollten auch die andern immateriellen 
Bestandteile des Unternehmens übergehen (Einfuhrkon-
tingentberechtigungen, Ansprüche auf Leistungen der pro-
368 
Obligatilmenrecht. No 61. 
duktiven Arbeitslosenfürsorge, Möglichkeit der geschäft-
lichen Tätigkeit des Beklagten in Ländern, mit denen für 
ihn wegen der bestehenden Lizenzverträge Erschwerungen 
oder Hindernisse bestanden). Die Organe der nach wie 
vor bestehenden Metex A.-G. sollten also lediglich für 
Tilgung der Passiven sorgen. Nachher sollte nach Meinung 
der Kaufvertragsparteien die A.-G. Metex weiter existieren, 
zum mindesten solange, als der vorgesehene einzige 
Aktionär, eben der Beklagte, dies für zweckmässig erach-
tete. 
Man kann also nicht behaupten, dass der Beklagte 
Aktien einer nicht mehr bestehenden A.-G. gekauft hätte 
oder solche einer A.-G., deren rechtliche Auflösung und 
Liquidation im Zeitpunkt des Kaufes beschlossen gewesen 
wäre. Der Kauf war daher im Zeitpunkt seines Abschlus-
ses, 23. Mai 1936, rechtlich gültig und nicht im Wider-
spruch mit dem Aktienrecht, insbesondere nicht im Wider-
spruch mit Vorschriften über die Auflösung und Liquida-
tion einer A.-G. 
b) Auch die Durchführung eines gerichtlichen Nachlass-
vertrages der Metex A.-G. im Jahre nach Abschluss des 
streitigen Kaufvertrages hat an diesem Rechtszustand 
nichts geändert. Durch diesen Nachlassvertrag wurde die 
Gesellschaft nicht etwa' beendigt und es lässt sich daraus 
insbesondere auch nicht etwa eine (nachträgliche) Ungül-
tigkeit des Kaufvertrages über die einzelnen Kaufsob-
jekte, insbesondere die Aktien ableiten. Selbst die Ein-
leitung eines gerichtlichen Nachlassvertrages mit Abtretung 
aller Aktiven bedeutet k ein e Auflösung und Beendi-
gung einer A.-G. (vgl. BGE 60 I S. 35 ff.). In einem sol-
chen Falle muss höchstens der Eintritt ins Liquidations-
stadium im Handelsregister eingetragen werden; aber 
nur dann, wenn mit dem Nachlassvertragsverfahren ein 
Auflösungsbeschluss der Gesellschaft Hand in Hand geht 
(BGE 60 I S. 48). Im vorliegenden Fall wurde ein solcher 
Auflösungsbeschluss nicht gefasst, sodass die Metex auch 
nach Einleitung oder Abschluss des Nachlassvertrages 
nicht aufgelöst wurde. 
Obligationenrecht. N° 61. 
369 
c) Der Beklagte hat nun freilich in der Berufungsbe-
gründung geltend gemacht, dass die Aktien gemäss dem 
Vertrag er s t na c h erfolgter Veräusserung aller Akti-
ven und na eh beendigter Liquidation aller Passiven 
übertragen werden müssen, also er s t in einem Stadium, 
in dem die Gesellschaft, ohne Aktiven und Passiven und 
ohne Betrieb, nur noch nominellen Bestand habe. Er will 
damit offenbar den vorliegenden Fall demjenigen des 
Kaufes eines Mantels der vollständig liquidierten und längst 
aufgegebenen Gesellschaft gleichstellen und daraus die 
WidelTechtlichkeit ableiten. 
Das ist aus verschiedenen Erwägungen unzutreffend. 
Auch wenn man der Darstellung des Beklagten zunächst 
folgt, muss man immerhin sagen, dass die streitige Über-
tragung der Aktien höchstens den letzten Akt der Liqui-
dation darstellen würde. Das ist aber etwas anderes als 
der Verkauf des Aktienmantels einer seit Jahr und Tag 
total liquidierten und aufgegebenen Gesellschaft. 
Das 
Bundesgericht selbst hat im zuletzt entschiedenen Fall 
BGE 55 I S. 346 ff. trotz nahezu vollendeter Liquidation 
und längerem Ruhen der Tätigkeit eine A.-G. als nicht 
tatsächlich aufgegeben und aufgelöst erklärt und ihre 
'Veiterexistenz anerkannt. Diese Tendenz, nicht zu for-
malistisch zu sein, verbietet auch, den vorliegenden Fall 
dem Kauf eines Mantels einer längst aufgelösten A.-G. 
gleich zu stellen. 
Dazu kommt eine andere Überlegung: Es ist, wenn man 
den ganzen Kaufvertrag sich nochmals vor Augen hält, 
unzweifelhaft, dass der Beklagte den lebensfähigen Teil 
der Metex A.-G. zum Weiterbetrieb übernehmen wollte. 
Nur hat man zur Vermeidung gewisser Schwierigkeiten 
und Risiken und zur sofortigen Erlangung gewisser prak-
tischer Vorteile für die Überleitung dieser Unternehmens-
teile die Rechtsform eines Kaufvertrages gewählt: die 
Maschinen, Fabrikationsvorräte und Goodwill (Kund-
schaft, Fabrikationserfahrungen, Bezugsquellen, Kontin-
gente, laufende Fabrikationsaufträge und Geschäftsbe-
ziehungen) 'wurden dem Beklagten verkauft. Er trat auch 
370 
Obligationenrecht. N0 61. 
in die laufende:,Miete ein. Hätten nicht grössere Verbind-
lichkeiten der lVletex bestanden, so hätte er zweifellos kur-
zerhand alle Aktien gekauft und dafür soviel bezahlt, als 
der betriebsfähige Teil des Unternehmens innerlich wert 
war und darnach hätte er in rechtlich statthafter Weise 
die Organisation, Statuten usw. den veränderten Ver-
hältnissen entsprechend geändert. Wegen der bestehenden 
Schulden der A.-G. wählte man den Weg eines Kaufver-
trages über die vorerwähnten Kaufgegenstände und einer 
Verpflichtung der A.-G., sich mit ihren Gläubigern aus-
einanderzusetzen und hernach für die übertragung der 
Aktien zu sorgen. Den Kauf der Maschinen und Vorräte 
usw. wählte man, um dem Beklagten die sofortige Über-
nahme und die ununterbrochene Weiterführung der Reiss-
verschlussabteilung zu- ermöglichen. Im übrigen spricht 
alle Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Beklagte den Man-
tel für die Fortführung der Reissverschlussabteilung und 
allenfalls verwandter Zweige verwenden wollte. Dafür 
spricht auch das Verlangen vom 22. März 1937 auf Lie-
ferung des Mantels und die Tatsache der nachfolgenden 
Gründung einer neuen A.-G. am 1. Juni 1937. Dass der 
Beklagte den Mantel für andere Zwecke verwendet hätte, 
ist nicht wahrscheinlich. gemacht und nicht bewiesen. 
Ziffer 10 des Vertrages bestimmte bezeichnenderweise, 
dass es dem Beklagten freistehe, nach Übergabe der 
Aktien, « die Reissverschlusßfabrikation wieder auf die 
Metex überzuleiten ». 
'Einen solchen Fall der Aktienübertragung muss man 
richtigerweise gleich behandeln wie den Kauf aller Aktien 
vor Beginn einer Liquidation. Es ist nicht einzusehen, 
weshalb in solchen Fällen eine Löschung der bestehenden 
und tatsächlich fortbetriebenen Gesellschaft und dazu 
eine Neugründung erzwungen werden sollte. Gerade der 
vorliegende Fall zeigt, dass der sog. Mantelkauf eine durch-
aus wünschenswerte wirtschaftliche Transaktion dar-
stellen kann und keineswegs eine Gesetzesumgehung be-
zweckt, « z. B. wenn es sich um die Sanierung eines ins 
Obligationenrecht. N0 61. 
371 
Stocken geratenen Unternehmens oder um Verwertung 
vorhandener Bestände zu verwandten oder anderen 
Zwecken handelt» (FEINE, G.m.b.H., in EHRENBERGS 
Handbuch des gesamten Handelsrechts, 3. Band, ill. Ab-
teilung S. 4(6). Um derartige Fälle nicht zu treffen und 
unmöglich zu machen, hat man auch bei der Revision des 
OR auf die Formulierung eines Verbotes des Mantelkaufes 
verzichtet (Botschaft zum rev. OR 1928 S. 56). 
Auch wenn man also für die BeurteHung des streitigen 
Mantelkaufes nicht auf den Zeitpunkt des Vertragsschlus-
ses (23. Mai 1936) abstellt, sondern auf den Zeitpunkt des 
Vollzuges (beendigte Tilgung der Passiven der Gesell-
schaft), so kann man nicht sagen, dass er mit gesetzlichen 
Bestimmungen über die Auflösung und Liquidation der 
A.-G. in Widerspruch stände. 
5 .. -
Der Beklagte hat schliesslich eine Widerrechtlich-
keit des streitigen Mantelkaufes aus s t e u e r r e c h t -
1 ich enGesichtspunkten behauptet, mit der Begrün-
dung, er hätte sich durch den Mantelkauf die Gründung 
einer neuen A.-G. erspart und dem Fiskus seien die Grün-
dungssteuern vorenthalten worden. 
Die VOrlnstanz hat den steuerrechtlichen Gesichts-
punkten gros se Beachtung geschenkt und erklärt, dass die 
Übertragung des Aktienmantels . lediglich zur Ersparung 
von Steuern . als Verstoss gegen die steuerrechtlichen Pflich-
ten und daher als widerrechtlich anzusehen ist. 
Die 
Vörinstanz verneint aber im vorliegenden Fall eine Ver-
letzung von Steuervorschriften deshalb, weil der Beklagte 
ja am l. Juni 1937 eine neue A.-G. gegründet habe, mit 
neuen Statuten und anderem Namen,also tatsächlich die 
Übertragung des Mantels gar nicht. zu ungunsten des 
Fiskus ausgenützt habe. 
Es braucht hier nicht erörtert zu werden, ob diese 
grundsätzliche Auffassung der Vorinstanz haltbar ist oder 
ob nicht vielmehr zutrifft, was das Bundesgericht in BGE 
55 I S. 354/5 über die Erlaubtheit der Vermeidung staat-
licher Abgaben ausgeführt hat. 
3i2 
Obligationenrecht. N0 61. 
Gewiss ist nach Art. 52 und 53 lit. c des eidg. Stempel-
steuergesetzes ,strafbar, wer der Pflicht zur Leistung der 
schuldigen Stempelabgabe nicht nachkommt oder wer 
durch Überlassung der Beteiligungsrechte an einer tat-
sächlich liquidierten Gesellschaft oder Genossenschaft zur 
Umgehung der in Art. 21 Abs. 2 festgestellten Abgabe-
pflichten Beihilfe leistet (Art. 21 Abs. 2 statuiert die 
Abgabepflicht auf Kapitaleinbringungen, wenn eine Un-
ternehmung unter Benutzung des Gesellschaftsmantels die 
Form einer A.-G. oder Genossenschaft annimmt, ohne dass 
eine Gründung und eine Kapitaleinbringung zur Eintra-
gung gelangen). 
Der streitige Mantelkauf hat aber bis heute eine solche 
Steuerpflicht nicht ausgelöst und war unter diesem Ge-
sichtspunkt nicht widerrechtlich. Denn tatsächlich wurde 
der Mantel gar nicht im Sinne von Art. 21 II St.StG ver-
wendet, was allein die Steuerpflicht auslösen würde. 
überdies liegt gar kein Fall der überlassung von Betei-
ligungsrechten an einer tatsächlich I i q u i die r t e n 
Gesellschaft (Art. 53 lit. c) vor. 
Von all dem abgesehen, muss es abgelehnt werden, als 
Folge einer allfälligen Zuwiderhandlung gegen stempel-
steuerrechtliche Bestimmungen die zivilrechtliche Ungül-
tigkeit des betreffenden Rechtsgeschäftes anzunehmen. 
Man mag Geschäfte, welche mit dem Steuerrecht in Wider-
spruch/ stehen oder vielleicht einmal eine Steuerumgehung 
ermöglichen, für strafbar erklären. Davon die grundsätz-
liche zivilrechtliche Ungültigkeit des Geschäftes daraus 
abzuleiten, war auch nie die Rede, als man (n ach Er-
lass des St.StG) anlässlich der Revision des OR, die Frage 
eines Verbotes von Mantelkauf und Mantelverwertung 
liquidierter Gesellschaften diskutierte. Auch unter diesem 
letzten Gesichtspunkt ist daher der streitige Mantelver-
kauf als gültig zu erklären. 
Obligationenrecht. N° 62. 
373 
62. Urteil dar I. Zivila.bteilung vom 9. November 1938 
i. S. :Kretz gegen Schiess. 
T i e r hai t e r haft u n g, Art. 56 OR. 
Voraussetzung: Handeln des Tieres aus e i gen e mAn tri e b : 
R e i z u n g schliesst solches nicht aus. 
Hai te r ei gen s c h a f t: Voraussetzung ist Ge wal t ver-
h ä I t ni s über das Tier. Daher bleibt bei Verkauf der Ver-
k ä u f e r HaI t erb i 8 
zur Übe r gab e. 
Übe r gab e ist vollzogen mit der Herstellung des Gewaltver-
hältnisses. 
E n t las tun g sb ewe i s des Halters: Verhalten seines An-
gestellten ist ihm zuzurechnen. 
1\{ i t ver s c h u I den des Geschädigten. 
A. ~ Der Arbeitgeber des Klägers Schless, Metzger-
meister Schmid in Oberbüren, hatte von den Beklagten, 
den Brüdern Kratz, einen 542 Pfund schweren Eber zum 
Schlachten gekauft. Der Kläger erhielt am 21. Mai 1935 
den Auftrag, diesen abzuholen in der Käserei Lenggenwil, 
welche die Beklagten durch ihren Bruder Alois Kretz als 
Angestellten betreiben lassen. Um das Tier zu verladen, 
stellten Alois Kretz und der Kläger den von diesem 
mitgebrachten Transportgatter vor das Waagegitter, in 
welches der Eber zunächst verbracht worden war. Der 
Zwischenraum zwischen Waagegitter und Transportgatter 
wurde auf der einen Seite durch die geöffnete Türe des 
Waagegitters, auf der andern Seite durch ein anderes 
Gitter abgeschrankt, ohne dass jedoch eine feste Verbin-
dung mit einem Seil, durch Bolzen oder dergl. hergestellt 
wurde. Als der Kläger und Alois Kratz den Eber von der 
Waage in den Transportgatter treiben wollten, wurde er 
unruhig, stiess den Transportgatter weg, drückte die 
Türe des Waagegitters nach aussen und biss den Kläger, 
der sich gegen diese stemmte, ins linke Knie. Diese 
Verletzung, die infolge Wundinfektion eine mehrmonatige 
Spitalbehandlung und eine Operation notwendig machte, 
führte zu einem bleibenden Nachteil in Gestalt einer 
Versteifung des linken Knies im Winkel von 1600 •