bge · 32_I_195 · 1906-02-27 · de
BGE 32 I 195
Öffentliches Recht


26. Entscheid vom 27. Februar 1906 in Sachen
Meier, Schmid & Cie.
Konkursandrohung und Aberkennungsklage. Eine Konkursandro¬
hung, die während der Hängigkeit des Aberkennungsprozesses er¬
lassen wird, ist ungültig; Art. 38 Abs. 2, 83 Abs. 3, 159 SchKG.
Aufnahme des Güterverzeichnisses in diesem Falle; Art. 163 Abs. 1
Satz 2 SchKG. Inkompetenz der Aufsichtsbehörden.
I. Gegen die rekurrierende Firma Meier, Schmid & Cie.
(Kommanditgesellschaft) hatte G. Bohrans für eine Forderung
von 15,000 Fr. beim Betreibungsamt Altdorf Betreibung einge¬
leitet. Der erhobene Rechtsvorschlag wurde durch provisorische
Rechtsöffnung beseitigt, worauf die Betriebene Aberkennungsklage

einreichte. Der Gläubiger verlangte nun vor Erledigung dieser
Klage die Konkursandrohung, wie es scheint, in Rücksicht da¬
rauf, daß ohne vorher erwirkte Androhung des Konkurses das
Konkursgericht nach urnerischer Praxis ein Begehren, die Auf¬
nahme des Güterverzeichnisses anzuordnen, abschlägig bescheiden
würde. Am 22. November 1905 erließ dann das Betreibungsamt
gegen die Rekurrentin die verlangte Konkursandrohung.
Meier, Schmid & Cie. beschwerten sich mit dem Antrage um
Aufhebung derselben, wurden aber von der kantonalen Aufsichts¬
behörde mit Entscheid vom 8. Januar 1906 abgewiesen.
II. Diesen Entscheid haben die Betriebenen, Meier, Schmid
& Cie. mit rechtzeitig eingereichtem Rekurse unter Erneuerung
ihres Beschwerdebegehrens an das Bundesgericht weitergezogen.
Die kantonale Aufsichtsbehörde schließt auf Abweisung des
Rekurses.
Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer zieht
in Erwägung:
Zu entscheiden ist, ob die angefochtene Konkursandrohung vom
22. November 1905 deshalb unzulässig und als ungültig aufzu¬
heben sei, weil sie während der Hängigkeit des Aberkennungs¬
prozesses erlassen wurde. Die Frage muß aus folgenden Gründen
bejaht werden: Die Konkursandrohung ist der Akt, durch welchen
die Schuldbetreibung, nachdem sie mit dem Zahlungsbefehl be¬
gonnen hat, auf dem Wege des Konkurses fortgesetzt wird (Art.
38 Abs. 2 und 159 SchKG); sie ist deshalb, wie die Pfändung
im Pfändungsverfahren, erst zulässig, nachdem die betriebene For¬
derung definitive Vollstreckbarkeit erlangt hat. Solche erlangt sie
aber im Falle, wo es — nach erfolgtem Rechtsvorschlag und
bewilligter provisorischer Rechtsöffnung — zum Aberkennungs¬
prozesse gekommen ist, erst damit, daß die Aberkennungsklage zu
Ungunsten des Aberkennungsklägers ihre rechtskräftige Erledigung
(durch Urteil, Klagrückzug rc.) findet: erst damit wird nach
Art. 83 Abs. 3 die Rechtsöffnung eine endgültige und also die
Forderung zu einer definitiv vollstreckbaren. Mit der vorange¬
gangenen provisorischen Rechtsöffnung ist für die Forderung bloß
eine beschränkte Vollstreckbarkeit bewirkt, die sich bei der Konkurs¬
betreibung in der antizipierten Zulassung des Güterverzeichnisses
äußert — als Analogon der ebenfalls den Charakter einer anti¬
zipierten vorsorglichen Maßnahme tragenden provisorischen Pfän¬
dung —, die aber noch nicht dazu berechtigt, dem Schuldner
wegen Nichtbezahlung der noch illiquiden Forderung den Konkurs
anzudrohen. Hieraus ergibt sich anderseits notwendiger Weise die
Konsequenz, daß Art. 163 Abs. 1 Satz 2 im Falle des Art. 83
Abs. 1 nicht zutrifft, in diesem Falle also die Bewilligung und
die Aufnahme eines Güterverzeichnisses nicht von der vorherigen
Erwirkung einer Konkursandrohung abhängig gemacht werden
darf (vergl. Weber=Brüstlein=Reichel, Art. 159 Note
Art. 162 Note 3; Jäger, Art. 83 Note 6). Unter diesem Ge¬
sichtspunkte betrachtet sind allerdings, soweit es sich wenigstens
um die Bewilligung der Verinventierung handelt, nicht die Auf¬
sichtsbehörden die kompetenten Amtsstellen, um die vorwürfige
Frage zu prüfen und zu entscheiden.
Demnach hat die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer
erkannt:
Der Rekurs wird begründet erklärt und damit die angefochtene
Konkursandrohung vom 22. November 1905 aufgehoben.