bge · 152 I 142 · 2025-09-16 · fr

Regeste a
 Art. 8 Abs. 1 und Art. 9 BV; Art. 16 Abs. 2, Art. 38 Abs. 1 und Art. 42 Abs. 1 Bst. a und Abs. 3 der Genfer Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge; Einhaltung der Frist für die Einreichung des Angebots bei einem Vergabeverfahren. Es ist nicht willkürlich, ein Angebot als rechtzeitig eingegangen zu betrachten, wenn die ersten Elemente wenige Minuten vor Ablauf der in den Ausschreibungsbedingungen festgelegten Frist und die restlichen Unterlagen anschliessend eingereicht wurden (E. 4.1-4.4). Einhaltung des Gleichheitsgebots (E. 4.5). 
Regeste b
 Art. 29 Abs. 1 BV; Folgen der Verletzung der Ausstandspflicht in einem Vergabeverfahren. Ausstandspflichten im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens (E. 6.1). Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise auf die Aufhebung einer unter Verletzung solcher Pflichten getroffenen Entscheidung verzichtet werden kann (E. 6.2-6.4). Standpunkt der Vorinstanz (E. 6.5). Verletzung der Ausstandspflichten durch die externen Experten, die an der Bewertung der Angebote beteiligt waren (E. 6.6). Unzulässigkeit des Verzichts auf die Aufhebung des Vergabeentscheids im vorliegenden Fall (E. 6.7).

Urteilskopf
152 I 142
14. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause A. SA contre Aéroport International de Genève, B. SA et C. (recours en matière de droit public)
2C_54/2025 du 16 septembre 2025
Regeste a
Art. 8 Abs. 1 und
Art. 9 BV
; Art. 16 Abs. 2, Art. 38 Abs. 1 und Art. 42 Abs. 1 Bst. a und Abs. 3 der Genfer Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge; Einhaltung der Frist für die Einreichung des Angebots bei einem Vergabeverfahren.
Es ist nicht willkürlich, ein Angebot als rechtzeitig eingegangen zu betrachten, wenn die ersten Elemente wenige Minuten vor Ablauf der in den Ausschreibungsbedingungen festgelegten Frist und die restlichen Unterlagen anschliessend eingereicht wurden (E. 4.1-4.4). Einhaltung des Gleichheitsgebots (E. 4.5).
Regeste b
Art. 29 Abs. 1 BV
; Folgen der Verletzung der Ausstandspflicht in einem Vergabeverfahren.
Ausstandspflichten im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens (E. 6.1). Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise auf die Aufhebung einer unter Verletzung solcher Pflichten getroffenen Entscheidung verzichtet werden kann (E. 6.2-6.4). Standpunkt der Vorinstanz (E. 6.5). Verletzung der Ausstandspflichten durch die externen Experten, die an der Bewertung der Angebote beteiligt waren (E. 6.6). Unzulässigkeit des Verzichts auf die Aufhebung des Vergabeentscheids im vorliegenden Fall (E. 6.7).
Sachverhalt
ab Seite 144
BGE 152 I 142 S. 144
A.
A.a
L'Aéroport International de Genève (ci-après: l'Aéroport de Genève), établissement de droit public cantonal autonome, a publié, en date du 27 septembre 2021, sur la plate-forme en ligne
simap.ch
un concours portant sur la conception, la construction et la maintenance d'un projet intitulé "CAP 2030, plate-forme multimodale et galerie commerciale CFF". Le projet, représentant la première étape d'un réaménagement plus large de l'aéroport, consiste à délocaliser une partie des activités de l'actuel terminal 1 (enregistrement, contrôle sûreté, etc.) dans une extension de ce même bâtiment, de sorte qu'il soit à terme possible d'en renouveler la partie existante lors d'une seconde étape (hors marché). (...)
A.b
Le concours devait se dérouler en deux tours. Le premier consistait en un appel à candidatures, au terme duquel trois candidats seraient sélectionnés. Quant au second, il correspondait à un mandat d'étude parallèle (MEP) à la fin duquel la réalisation du projet serait adjugée à l'un des trois candidats retenus à l'issue de la première étape du concours. (...)
A.c
Les conditions administratives relatives au mandat d'étude parallèle (CA-MEP) énuméraient (...) les personnes physiques ou morales pré-impliquées qui n'étaient pas autorisées à participer au concours en tant que candidat ou sous-traitant. Figuraient notamment dans cette liste la société D. et toutes ses filiales (...), qui constituaient ensemble un groupe international de conseil, d'ingénierie de la construction et d'exploitation opérant dans plus de 100 pays et employant, en 2023, 19'500 collaborateurs. Le groupe était en effet désigné comme "programmiste" dans le projet, fonction impliquant en principe de décrire les objectifs, les besoins, les contraintes fonctionnelles, spatiales, techniques, budgétaires et urbanistiques du projet de construction envisagé par le maître d'ouvrage (...). Les offres devaient enfin parvenir à l'Aéroport de Genève soit par voie postale, soit par dépôt en mains propres au plus tard le lundi 28 août 2023 à 11 heures, à l'attention du service "Achats" ou être déposées directement à la réception de l'aéroport. Celui-ci ne prendrait en considération que les offres qui respectaient ces exigences (art. 4.3 CA-MEP).
A.d
Le 8 juin 2022, la phase de mandat d'étude parallèle a commencé pour les trois candidats qui avaient été sélectionnés à l'issue du premier tour. Ont participé à cette phase le consortium constitué par les entreprises B. SA et C. (ci-après: le consortium E.), la société F.
BGE 152 I 142 S. 145
SAS, ainsi que A. SA. Le 28 août 2023, les candidats ont rendu leur offre. À teneur d'un reçu de l'Aéroport de Genève, celle de E., composée de "15 cartons + 4 tubes", a été déposée à la réception de l'aéroport à 10 heures 55. Le groupe D. a été appelé à évaluer certains aspects particuliers des différentes offres soumises en qualité d'expert externe.
B.
Par décision du 15 novembre 2023, l'Aéroport de Genève a adjugé le marché au consortium E. Le même jour, il a informé A. SA que le marché avait été adjugé à un concurrent et qu'elle-même était classée seconde sur deux offres évaluées. L'offre de F. SAS avait pour sa part été déclarée irrecevable (...). Concrètement, A. SA avait obtenu la note globale de 3.49 alors que le consortium E. s'était vu attribuer celle de 3.89, ce conformément au tableau suivant:
Par acte du 13 novembre 2023, A. SA a interjeté recours auprès de la Cour de justice contre la décision de l'Aéroport de Genève du 15 novembre 2023. Elle concluait principalement à l'annulation de l'adjudication opérée en faveur du consortium E., à l'exclusion de ce dernier du concours et à ce que le marché lui soit attribué.
Après avoir dans un premier temps octroyé l'effet suspensif au recours et suspendu la procédure jusqu'à droit connu sur le recours de F. SAS alors encore pendant, la Cour de justice a rejeté le recours de A. SA par arrêt du 17 décembre 2024.
C.
Par acte du 22 janvier 2025, complété le 10 février 2025, A. SA (ci-après: la recourante) dépose à la fois un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire auprès du
BGE 152 I 142 S. 146
Tribunal fédéral contre l'arrêt de la Cour de justice du 17 décembre 2024. (...) Sur le fond, elle conclut, en substance, à ce que l'arrêt cantonal attaqué soit réformé en ce sens que le marché "CAP 2030, Plateforme multimodale et Galerie commerciale CFF" lui soit attribué, le cas échéant après l'exclusion de l'offre du consortium adjudicataire. Enfin, la recourante demande, subsidiairement, l'annulation de l'arrêt attaqué et le renvoi de la cause à la Cour de justice, voire directement à l'Aéroport de Genève pour nouvelles instruction et décision au sens des considérants.
(...)
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
La recourante soutient (...) que le consortium adjudicataire a déposé son offre manifestement hors délai et qu'il aurait normalement dû être exclu de la procédure pour ce retard. Elle estime qu'en confirmant malgré tout la décision d'adjudication, la Cour de justice a appliqué arbitrairement les art. 38 al. 1 et 42 du règlement genevois du 17 décembre 2007 sur la passation des marchés publics (RMP; rs/ GE L 6 05.01), ainsi que violé le principe d'égalité de traitement entre soumissionnaires consacré notamment à l'art. 16 al. 2 RMP/GE.
4.1
Une décision est arbitraire lorsqu'elle contredit clairement la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou qu'elle heurte d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (
ATF 144 I 318
consid. 5.4). Il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une solution autre que celle de l'autorité cantonale semble concevable, voire préférable. Pour qu'une décision soit annulée pour cause d'arbitraire, il ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable; il faut encore que cette décision soit arbitraire dans son résultat (
ATF 149 I 329
consid. 5.1). Une décision viole en outre le principe de l'égalité consacré à l'
art. 8 al. 1 Cst.
lorsqu'elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou qu'elle omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante (
ATF 142 V 316
consid. 6.1.1;
ATF 141 I 153
consid. 5.1 et la jurisprudence citée). Le principe d'égalité de traitement, tel qu'il vient d'être défini, doit
BGE 152 I 142 S. 147
notamment être respecté lors des procédures d'adjudication de marchés publics, et ce à chaque phase de celles-ci, comme le rappelle expressément l'art. 16 al. 2 RMP/GE, invoqué par la recourante, sans que celle-ci ne prétende cependant qu'il aurait une portée propre par rapport à l'
art. 8 al. 1 Cst.
4.2
En l'occurrence, l'art. 38 al. 1 RMP/GE prévoit que seules les offres parvenues dans les délais fixés dans les documents d'appel d'offres sont ouvertes. Cette règle est complétée par l'art. 42 al. 1 let. a RMP/GE qui dispose notamment que l'offre est écartée d'office lorsque le soumissionnaire a rendu une offre tardive ou incomplète. Dans un tel cas, l'offre n'est pas évaluée et l'autorité adjudicatrice rend une décision d'exclusion motivée, notifiée par courrier à l'entreprise intéressée, avec mention des voies de recours, conformément à l'art. 42 al. 3 RMP/GE. Dans le cas d'espèce, ces diverses exigences ont été concrétisées par les art. 3.11 et 4.3 CA-MEP. Ces dispositions fixant les conditions de l'appel d'offres litigieux stipulent que les offres relatives au marché public litigieux de l'Aéroport de Genève devaient parvenir à celui-ci soit par voie postale, soit par dépôt en mains propres au plus tard le lundi 28 août 2023 à 11 heures, ou être déposées directement à la réception de l'aéroport située au 5e étage; seules la date et l'heure d'arrivée du dossier font alors foi. Il y était du reste précisé que seules les offres qui respecteraient ces exigences seraient prises en compte (art. 4.3 CA-MEP).
4.3
En l'espèce, après avoir rappelé les exigences susmentionnées, la Cour de justice a estimé que l'offre du consortium intimé avait été déposée dans les délais fixés, c'est-à-dire avant 11 heures le lundi 28 août 2023. Elle a abouti à une telle conclusion après avoir retenu qu'il était acquis que les premiers cartons contenant l'offre étaient arrivés à 10 heures 55 à la réception de l'aéroport, comme en attestaient tant le procès-verbal d'ouverture des offres que la quittance signée indiquant "reçue le 28.08.2023 à 10h55" et mentionnant "15 cartons + 4 tubes". L'autorité cantonale a considéré qu'il importait peu de savoir si tous les cartons et annexes de l'offre avaient alors déjà été déposés à la réception à 11 heures ou si certains d'entre eux se trouvaient peut-être encore dans le camion de livraison à ce moment-là, comme l'affirme la recourante, qui estime à une trentaine de minutes le temps supplémentaire nécessaire à les décharger tous, dans l'hypothèse où seuls quelques-uns d'entre eux auraient été amenés à la réception du 5e étage à 10 heures 55. D'après les juges précédents, l'important était que les représentants du consortium intimé
BGE 152 I 142 S. 148
soient arrivés avec l'entier de l'offre à l'aéroport le lundi 28 avril 2023 au matin, qu'ils aient ensuite porté les premiers cartons à sa réception avant 11 heures et que l'éventuel dépassement de délai ne résulte que du temps nécessaire au déplacement des cartons restants, ce qui permet d'exclure toute modification de l'offre dans l'intervalle.
4.4
La Cour de céans ne voit pas en quoi le raisonnement qui précède serait entaché d'arbitraire. Il ne ressort en effet pas de l'arrêt attaqué ni d'ailleurs des écritures de la recourante que les conditions d'appel d'offres régissant l'adjudication contestée préciseraient expressément et sans équivoque possible que tous les cartons devaient obligatoirement être déposés à la réception du 5e étage de l'aéroport avant 11 heures pour que l'offre soit considérée comme remise à temps. Dans ces circonstances, même si une autre solution était en soi également envisageable, voire préférable au regard de l'importance du délai de remise des offres, qui représente une exigence formelle essentielle (cf. arrêt 2D_50/2009 du 25 février 2010 consid. 2.4), il n'est pas manifestement insoutenable de retenir, comme l'a fait la Cour de justice, que l'offre du consortium intimé a été déposée dans les délais prévus par les conditions d'appel d'offres, dès lors qu'il est établi que ce soumissionnaire a débuté son processus de remise à la réception le 28 avril 2023 avant 11 heures et que l'éventuel dépassement de temps allégué par la recourante découle tout au plus du temps nécessaire au déchargement du reste du contenu du véhicule déjà stationné à l'aéroport.
4.5
On ne voit du reste pas qu'une telle solution ait conduit à une inégalité de traitement entre soumissionnaires. La recourante invoque à cet égard en vain une jurisprudence de la Cour de justice où celle-ci aurait jugé qu'un fonctionnaire chargé de l'ouverture des offres avait violé le principe de l'égalité de traitement entre soumissionnaires en retardant délibérément l'heure de dépôt des offres initialement prévue et en acceptant ce faisant une offre parvenue une demi-heure après celle-ci (cf. arrêt de la Cour de justice ATA/10/2009 du 13 janvier 2009 consid. 6). Une telle jurisprudence cantonale, qui ne lie de toute manière pas le Tribunal fédéral, n'a aucune pertinence en l'espèce. La question au centre du présent litige ne consiste pas à savoir si les collaborateurs de l'Aéroport de Genève pouvaient prolonger le délai d'appel d'offres en faveur du consortium intimé. Il s'agit uniquement de déterminer s'il est possible de considérer - sans tomber dans l'arbitraire - que l'offre de ce consortium est parvenue à temps parce que ses premiers éléments ont été déposés dans le délai
BGE 152 I 142 S. 149
fixé, étant précisé que les autres documents, transportés dans le même véhicule, étaient en cours de déchargement. Tel est le cas, comme on vient de le dire.
4.6
La Cour de céans ne voit ainsi pas que la Cour de justice ait appliqué de manière arbitraire le RMP/GE - en particulier ses art. 16 al. 2, 38 al. 1 et 42 al. 1 let. a et al. 3 - ou violé l'
art. 8 al. 1 Cst.
en confirmant que le consortium adjudicataire avait déposé son offre dans les délais et qu'il n'y avait dès lors pas lieu de l'exclure de la procédure de soumission litigieuse.
(...)
6.
La recourante affirme enfin que la Cour de justice aurait violé le droit à une procédure équitable garanti par l'
art. 29 al. 1 Cst.
en refusant d'annuler la décision d'adjudication de l'Aéroport de Genève prise en violation des exigences de récusation découlant de cette disposition.
6.1
L'
art. 29 al. 1 Cst.
dispose que toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement. Ce faisant, contrairement à l'
art. 30 al. 1 Cst.
, cette disposition n'impose pas l'indépendance et l'impartialité comme maxime d'organisation (
ATF 140 I 326
consid. 5.2;
ATF 137 II 431
consid. 5.2;
ATF 125 I 119
consid. 3f; aussi arrêt 1C_657/2018 du 18 mars 2021 consid. 4.1, non publié in
ATF 147 II 319
). Le droit à une procédure équitable garanti par l'
art. 29 al. 1 Cst.
ne permet pas moins d'exiger la récusation des membres d'une autorité administrative dont la situation ou le comportement sont de nature à faire naître un doute sur leur indépendance ou leur impartialité; il tend à éviter que des circonstances extérieures à l'affaire ne puissent influencer une décision en faveur ou au détriment de la personne concernée. La récusation peut s'imposer même si une prévention effective du membre de l'autorité visée n'est pas établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale. Cependant, seules des circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération; les impressions purement individuelles d'une des personnes impliquées ne sont pas décisives (
ATF 127 I 196
consid. 2b;
ATF 125 I 119
consid. 3b et 209 consid. 8a; voir également arrêts 1C_177/2024 du 9 décembre 2024 consid. 2.1; 8C_358/2022 du 12 avril 2023 consid. 4.2.1; 2C_110/2019 du 9 décembre 2019 consid. 5.1).
BGE 152 I 142 S. 150
Ces principes valent en particulier lors de l'adjudication de marchés publics, étant précisé que, dans ce domaine, il n'est possible de garantir une pratique non discriminatoire, transparente et axée sur l'ouverture du marché, permettant une utilisation économique des fonds publics, que si les membres de l'autorité attribuant le marché sont impartiaux (cf. arrêts 2C_994/2016 du 9 mars 2018 consid. 3.1.1, non publié in 144 II 177; aussi 2C_951/2019 du 16 juillet 2020 consid. 1.3.4; 2P.152/2002 du 12 décembre 2002 consid. 2). Les exigences de récusation exposées ci-dessus s'étendent le moment venu également aux particuliers extérieurs au pouvoir adjudicateur, dans la mesure où ils sont appelés par celui-ci à officier en tant qu'auxiliaires et à participer d'une manière ou d'une autre à la décision, par exemple à l'évaluation des offres (cf. arrêt 2C_994/2016 précité consid. 3.1.1).
6.2
Eu égard à la nature formelle des règles sur la récusation et, plus généralement, du droit à une procédure équitable garanti par l'
art. 29 al. 1 Cst.
, l'autorité de recours doit en principe annuler toute décision prise en violation d'un devoir de récusation, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond. Dans un objectif d'économie de procédure, le Tribunal fédéral admet néanmoins qu'une autorité de recours peut exceptionnellement renoncer à invalider l'acte vicié lorsque la violation du devoir de récusation constatée n'est pas grave ("nicht schwer wiegt") et que l'on peut pratiquement exclure que celle-ci ait eu une influence sur le contenu de la décision prise ("ein Einfluss auf den Inhalt der Entscheidung praktisch ausgeschlossen werden kann"). Il est en outre nécessaire que l'autorité de recours dispose du même pouvoir d'examen que l'autorité inférieure s'agissant de l'objet du litige (cf. notamment arrêt 2C_883/ 2021 du 14 décembre 2022 consid. 4.2; aussi arrêts 1C_96/2014 du 5 mai 2014 consid. 2.5; 5A_357/2011 du 7 octobre 2011 consid. 3.3; 2C_732/2008 du 24 mars 2009 consid. 2.2.2; 1C_378/2008 du 27 janvier 2009 consid. 2.7).
6.3
Cette jurisprudence, tempérant quelque peu les conséquences d'une violation des règles en matière de récusation et fondée à l'origine sur divers avis doctrinaux (cf. arrêt 2A.364/1995 du 14 février 1997 consid. 4, in ZBl 1998 p. 289, et les références citées), a suscité de nombreuses critiques (cf. notamment BREITENMOSER/WEYENETH, in VwVG-Praxiskommentar, Waldmann/Krauskopf [éd.], 3
e
éd. 2023, n° 117 ad
art. 10 PA
; BENJAMIN SCHINDLER, Die "formelle Natur" von Verfahrensgrundrechten: Verfahrensfehlerfolgen im
BGE 152 I 142 S. 151
Verwaltungsrecht - ein Abschied von der überflüssigen Figur der "Heilung", ZBl 2005 p. 169 ss, spéc. 175 s.). Le Tribunal fédéral ne l'a pas moins confirmée à plusieurs reprises (cf. en particulier arrêts 2C_178/2020 du 19 juin 2020 consid. 2.7; 1C_96/2014 du 5 mai 2014 consid. 2.5), tout en la considérant sur le principe applicable au domaine des marchés publics dans un arrêt 2P.152/2002 du 12 décembre 2002. Dans ce dernier arrêt, il a néanmoins estimé que les conditions jurisprudentielles permettant de renoncer exceptionnellement à l'annulation de la décision d'adjudication rendue en violation d'un devoir de récusation n'étaient en l'espèce manifestement pas remplies (cf. arrêt précité consid. 3.2 et 3.3). Relevons que, depuis lors, le Conseil fédéral et les cantons semblent s'être implicitement ralliés à cette ancienne jurisprudence dans le cadre de l'élaboration du nouveau droit des marchés publics, même si celui-ci n'est pas directement applicable en la cause (cf. consid. 2.2 non publié). Dans leurs travaux préparatoires, ils soutiennent en effet qu'il pourrait dans certains cas se révéler disproportionné d'ordonner la répétition d'une procédure d'adjudication viciée par une violation des règles sur la récusation lorsqu'il est établi que celle-ci n'a pas eu d'influence sur la décision. Selon eux, il ne devrait par exemple pas forcément être possible d'invoquer l'
art. 13 al. 1 let
. e LMP/AIMP 2019, qui impose un devoir général de récusation à toutes personnes présentant un défaut d'indépendance "pour toute autre raison", lorsque les facteurs remettant en question l'indépendance de la personne concernée n'ont pas influé sur le résultat de la procédure (Message du 15 février 2017 concernant la révision totale de la loi fédérale sur les marchés publics, FF 2017 1695, spéc. 1761, ainsi que, dans une certaine mesure, Message type du 15 novembre 2019 relatif à la révision de l'Accord Intercantonal sur les Marchés Publics [AIMP], version 1.3 du 8 septembre 2022, p. 48, consultable sur
http://www.bpuk.ch
; voir aussi, pour l'interprétation du nouveau droit, ETIENNE POLTIER, Droit des marchés publics, 2023, n. 491; PANDORA KUNZ-NOTTER, in Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, Hans Rudolf Trüeb [éd.], 2020,n° 17 ad
art. 13 LMP
/AIMP 2019; MARTIN BEYELER, Revision BöB: Harmonie mit Nebengeräuschen, DC 2017 p. 145 ss, spéc. 148).
6.4
Il résulte de ce qui précède qu'une décision d'adjudication rendue en violation des exigences de récusation déduites de l'
art. 29 al. 1 Cst.
doit en principe être annulée, sans que le recourant n'ait à démontrer que la décision aurait été différente en cas de respect desdites exigences. Néanmoins, exceptionnellement, l'autorité de recours peut
BGE 152 I 142 S. 152
déroger à ce principe si la violation du devoir de récusation considérée n'est pas importante et s'il est démontré que celle-ci n'a en réalité nullement influé sur le choix de l'adjudicataire. Cette dernière preuve, dont la charge incombe à l'autorité adjudicatrice et/ou au soumissionnaire adjudicataire, ne doit toutefois être admise que restrictivement. En effet, la violation des règles en matière de récusation implique un risque concret et non négligeable de violation de l'égalité de traitement des soumissionnaires (cf. DENIS ESSEIVA, Note relative à l'arrêt 2P.152/2002 du 12 décembre 2002, DC 2003 p. 63; aussi BEYELER, op. cit., p. 148; de manière générale, KÖLZ/HÄNER/ BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3
e
éd. 2013, n. 440). Renoncer trop facilement à sanctionner le non-respect des règles de récusation reviendrait par ailleurs à affaiblir l'obligation de principe des pouvoirs adjudicateurs d'attribuer leurs marchés publics d'une manière transparente et impartiale (cf. art. IV ch. 4 et XV ch. 1 de l'Accord révisé du 15 avril 1994 sur les marchés publics [AMP; RS 0.632.231.422]).
6.5
En l'occurrence, la Cour de justice a constaté que le groupe G., auquel appartient l'une des deux entreprises membres du consortium intimé, entretenait un certain nombre de relations contractuelles avec le groupe D. à l'époque de la procédure d'adjudication contestée et qu'il avait, en particulier, constitué un consortium avec lui en vue d'obtenir la concession d'exploitation d'un aéroport parisien. Ayant remporté cette concession, les deux groupes exploitent aujourd'hui ensemble cette installation d'envergure, avec d'autres partenaires. Sur cette base, la Cour de justice a estimé qu'en application de l'
art. 29 al. 1 Cst.
et de l'art. 15 de la loi du 12 septembre 1985 sur la procédure administrative genevoise (LPA/GE; rs/GE E 5 10) qui le concrétisait, le groupe D. aurait dû refuser d'assumer un mandat dans le cadre de la procédure d'adjudication litigieuse, respectivement que ses collaborateurs auraient dû se récuser en l'affaire, dans la mesure où les relations commerciales importantes qu'entretenait le groupe D. avec celui de G. constituaient des circonstances suscitant une apparence de prévention et faisant raisonnablement craindre un risque de traitement partial des offres. Le groupe D. et ses employés ont néanmoins négligé ce devoir de récusation et officié comme experts externes dans la procédure.
Cela étant, la Cour de justice a estimé que ce non-respect des règles de récusation ne justifiait pas d'annuler l'adjudication opérée en faveur du consortium intimé, car, d'après elle, ce vice procédural n'avait
BGE 152 I 142 S. 153
pas eu d'influence sur le classement final de la recourante. Elle s'est fondée à cet égard sur le fait que la société D. et ses collaborateurs avaient participé à l'évaluation des deux sous-critères "2.1" et "2.3" seulement, sans les noter, aux côtés d'autres experts. La cour cantonale a ajouté que la recourante conserverait de toute manière une note finale inférieure au consortium intimé si, comme elle le demandait dans son recours cantonal, on lui attribuait une note de "4" au lieu de "3.5" pour le sous-critères 2.1, ainsi qu'une note de "3.5" au lieu de "3" pour le sous-critère 2.3, et que l'on abaissait simultanément d'un point la note obtenue par le consortium adjudicataire pour ce second sous-critère ("3" au lieu de "4").
6.6
La Cour de justice doit être suivie en tant qu'elle a retenu que l'existence de contrats en cours entre le groupe G. et le groupe D. et, en particulier, leur appartenance au même consortium d'exploitation d'un aéroport parisien constituaient des éléments objectifs propres à éveiller des doutes sur l'impartialité des employés de la société D. et de ses filiales lorsqu'il s'est agi d'évaluer l'offre du consortium adjudicataire, dont l'un des membres appartient au premier groupe mentionné. Il faut ainsi admettre que la présence de collaborateurs de la société D. comme experts dans le cadre de l'évaluation des offres - non reconnaissable par les candidats selon l'arrêt attaqué (cf. consid. 5 non publié) - violait le droit à une procédure équitable au sens de l'
art. 29 al. 1 Cst.
et, plus spécifiquement, les exigences de récusation qui en découlent. L'Aéroport de Genève lui-même ne le conteste pas dans sa réponse. Seules les sociétés intimées tentent de défendre une autre position. Elles prétendent à cet égard notamment que le groupe D. entretiendrait des liens contractuels avec de nombreuses autres entreprises de construction, y compris avec certains sous-traitants de la recourante. Elles minimisent également l'implication réelle du groupe G. dans l'exploitation de l'aéroport parisien géré communément avec le groupe D., ainsi que l'influence des collaborateurs de ce dernier dans le processus d'adjudication présentement litigieux. Cela étant, une telle argumentation, fondée essentiellement sur des faits nouveaux dont le Tribunal fédéral ne peut de toute manière pas tenir compte (cf. consid. 2.3 non publié), permet peut-être de relativiser l'importance de la violation du devoir de récusation constatée, mais pas de remettre en cause son existence même, sachant qu'un devoir de récusation peut résulter d'une simple apparence d'impartialité fondée sur des circonstances objectives, dont on peut admettre qu'elle était donnée en l'espèce, comme on l'a dit (cf. supra consid. 6.1).
BGE 152 I 142 S. 154
6.7
Reste à savoir si, comme l'a admis la Cour de justice, cette violation de l'
art. 29 al. 1 Cst.
pouvait exceptionnellement rester sans conséquence, ce qui implique de se demander si, d'une part, elle est de moindre importance et si, d'autre part, elle n'a assurément pas eu d'influence sur le choix de l'adjudicataire.
6.7.1
En l'occurrence, il convient d'admettre que le non-respect de l'obligation de se récuser constaté ci-avant n'est pas particulièrement grave. Comme on le verra encore (cf. infra consid. 6.7.3), les collaborateurs du groupe D. dont l'impartialité est remise en cause n'ont fait que participer à une première évaluation des offres sous l'angle de deux sous-critères d'adjudication sur neuf, sans procéder eux-mêmes à la notation desdites offres, laquelle a été opérée par un jury auquel ils n'appartenaient pas. Ainsi, même si leur influence sur l'évaluation des offres et sur le résultat de la procédure ne doit pas être négligée, on ne voit pas qu'il faille considérer que celle-ci a été sérieusement et fondamentalement viciée par leur non-récusation.
6.7.2
Il est plus délicat de déterminer si cette violation des règles en matière de récusation n'a assurément eu aucune influence sur le résultat final de la procédure. Une telle question implique d'envisager un cours hypothétique des évènements consistant à rechercher si le résultat de la procédure d'adjudication litigieux au fond aurait pu être différent si lesdites règles avaient été respectées. À ce sujet, contrairement à ce que semble prétendre l'Aéroport de Genève, le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral n'est pas nécessairement limité à l'arbitraire. Celui-ci est certes lié par les constatations de l'autorité précédente concernant la causalité hypothétique lorsqu'elles se fondent sur des faits ressortant de l'appréciation des preuves, conformément à l'
art. 105 al. 1 LTF
; en revanche, lorsque le raisonnement de cette autorité repose, comme en l'espèce, exclusivement sur des considérations générales fondées sur l'expérience de la vie, il peut en contrôler librement le bien-fondé comme une question de droit (
ATF 132 III 305
consid. 3.5;
ATF 115 II 440
consid. 5b; arrêts 4A_65/2019 du 18 février 2020 consid. 4.3; 4A_403/2016 du 18 avril 2017 consid. 3.2; 4A_543/2016 du 1
er
novembre 2016 consid. 3.2.3).
6.7.3
En l'occurrence, il faut reconnaître que les collaborateurs du groupe D. n'ont eu qu'une influence indirecte et partagée sur la notation des offres en fonctionnant comme experts externes pour l'évaluation de deux sous-critères d'adjudication seulement. Il est également vrai que la recourante resterait seconde au classement si l'on
BGE 152 I 142 S. 155
admettait les conclusions qu'elle formule en relation avec la notation de ces seuls et mêmes sous-critères. De tels éléments ne suffisent toutefois pas à démontrer qu'une récusation de l'entreprise D. et de ses collaborateurs - à l'impartialité douteuse - n'aurait assurément rien changé au résultat final de la procédure. Il est tout d'abord indéniable que l'appréciation ressortant d'une expertise peut avoir une influence importante sur la notation finale des offres. Quant aux demandes de correction qu'une entreprise soumissionnaire peut formuler dans son recours contre une décision d'adjudication, elles ne rendent pas nécessairement compte de toutes les conséquences potentielles qu'un non-respect d'un devoir de récusation peut avoir eu sur une procédure de soumission, étant précisé qu'il est par définition presque impossible pour un concurrent évincé d'en jauger l'incidence réelle sur l'évaluation de l'offre victorieuse. Soulignons enfin qu'un soumissionnaire ne peut en pratique contester l'évaluation des offres devant l'autorité de recours qu'en démontrant un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation de la part du pouvoir adjudicateur (cf.
ATF 141 II 353
consid. 3; arrêt 2D_1/2024 du 1
er
mars 2024 consid. 3.4), ce qui l'oblige en pratique à limiter ses critiques aux seuls aspects de l'évaluation des offres qui lui apparaissent manifestement problématiques. II serait absurde de le contraindre à réclamer de plus larges corrections dénuées de chances de succès s'agissant de l'évaluation des offres (que ce soit la sienne et/ou celle de l'adjudicataire), uniquement afin d'éviter que l'autorité de recours ne renonce à l'annulation de la décision d'adjudication qu'il conteste et dont il serait acquis qu'elle a été rendue en violation d'un devoir de récusation.
6.7.4
Ainsi, la Cour de justice ne pouvait pas estimer comme elle l'a fait que la recourante aurait de toute manière été classée derrière le consortium adjudicataire, même si le groupe D. n'avait pas participé à l'évaluation initiale de leurs offres, étant souligné que l'admission d'un tel fait requiert un haut degré de preuve (cf. supra consid. 6.4). Il ne lui était en tout cas pas permis d'arriver à une telle conclusion en conférant une portée excessive aux corrections requises par l'intéressée en lien avec les sous-critères 2.1 et 2.3 évalués par les collaborateurs de ce groupe, tout en minimisant à tort l'influence potentielle de ces derniers sur la procédure en tant qu'experts externes. Notons qu'il en serait allé autrement dans l'hypothèse où l'offre du consortium adjudicataire aurait reçu une évaluation globale très nettement supérieure à celle de la recourante, faisant qu'il aurait été acquis que la première aurait en tous les cas été la lauréate du concours,
BGE 152 I 142 S. 156
indépendamment des notes susceptibles d'être attribuées aux deux candidates aux sous-critères 2.1 et 2.3. Un tel constat aurait peut-être également pu s'imposer s'il était apparu que le jury avait apprécié de manière critique l'expertise effectuée par les collaborateurs du groupe D. - et s'en était distancié - au moment de noter les offres des soumissionnaires. Or, tel n'est pas le cas. Il existe de nombreuses combinaisons de notes en lien avec les sous-critères 2.1 et 2.3 qui pourraient conduire à ce que la recourante obtienne une meilleure note finale que le consortium adjudicataire. Quant à l'Aéroport de Genève, il ne prétend pas que le jury se serait écarté des appréciations des collaborateurs de D. s'agissant des deux sous-critères susmentionnés.
6.8
Sur le vu de ce qui précède, la Cour de céans ne voit pas en quoi il serait établi que la violation des règles de récusation constatée par la Cour de justice n'aurait assurément eu aucune influence sur le résultat final de la procédure de mandat d'étude parallèle organisée par l'Aéroport de Genève. Dans cette mesure, la Cour de justice a violé l'
art. 29 al. 1 Cst.
en estimant qu'une telle violation ne devait pas forcément entraîner l'annulation de la décision d'adjudication attaquée et en confirmant dès lors celle-ci.