bge · 19_I_913 · 1893-12-23 · de
BGE 19 I 913
Öffentliches Recht


143. Urteil vom 23. Dezember 1893
in Sachen Leihkasse Stammheim gegen Rudolf.
A. Mit Urteil vom 26. September 1893 hat die Appellations¬
kammer des Obergerichtes des Kantons Zürich erkannt:
1. Vom Rückzug des Rechtsbegehrens 2 der Weisung wird
Vormerk genommen.

2. Der Beklagte ist verpflichtet, der Klägerin 6500 Fr. nebst
Zins à 5% seit 5. Juli 1891, abzüglich 1950 Fr. als Erlös
der Faustpfänder zu bezahlen.
B. Gegen dieses Urteil ergriff der Beklagte die Weiterziehung
an das Bundesgericht und beantragte zu erkennen: Der Klage¬
anspruch der Leihkasse Stammheim gegenüber J. J. Rudolf auf
Bezahlung von 6500 Fr. nebst Zins zu 5 % seit 5. Juli 1891
abzüglich 1950 Fr. als Erlös der Faustpfänder, sei als unbe¬
gründet erklärt und abgewiesen. In der heutigen Verhandlung
wiederholte der beklagtische Vertreter diese Anträge. Der Ver¬
treter der Klägerschaft beantragte Bestätigung des kantonalen
Urteils.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Leihkasse Stammheim hatte am 5. Juli 1890 der
Firma Klinger & Rudolf in Winterthur ein Darleihen von
6500 Fr. gegen Hinterlage von 7 Obligationen (zu 1000 Fr.)
der Leihkasse Uster als Faustpfand gemacht. Inhaber dieser Firma
waren Rechtsagent Klinger und der heutige Beklagte. Das Dar¬
lehen war erstmals rückzahlbar auf 5. Januar 1891. Am 30. Juni
1891 löste sich die Kollektivgesellschaft Klinger & Rudolf in
Winterthur auf; ihre Aktiven und Passiven wurden übernommen
von der neuen Firma Klinger & Benninger in Winterthur,
bestehend aus Rechtsagent Klinger, dem Anteilhaber der Firma
Klinger & Rudolf, und dem bisherigen Prokuristen derselben,
Rechtsagent Benninger von Embrach. Diese Anderung wurde
durch Cirkulare, datiert 1. Juli 1891, bekannt gegeben. Auch
der Leihkasse Stammheim kam ein solches Cirkular zu. Am
3. September 1891 zahlte nun die Firma Klinger & Ben¬
ninger, nachdem sie am 23. August von der Klägerschaft gemahnt
worden war, an dieselbe den mit 5. Juli 1891 verfallenen Jahres¬
zins des Darlehens von 6500 Fr. Diese Zinszahlung quittierte
die Klägerschaft der Firma Klinger & Benninger mit der Be¬
merkung, es bleibe noch ein Kapitalrest von 6500 Fr. Bald
darauf kam die Firma Klinger & Benninger infolge eingetre¬
tener Bankkrache in Konkurs. Die Versteigerung der Faustpfänder
für das in Frage stehende Darlehen ergab einen Erlös von
1950 Fr. Nunmehr machte die Klägerschaft den frühern Socius
des Klinger, I. J. Rudolf, für das erwähnte Darlehen, abzüg¬
lich der aus den Faustpfändern erlösten 1950 Fr. haftbar, mit
Hinweis darauf, daß seine Haftbarkeit für Schulden der Firma
noch fünf Jahre nach seinem Austritt dauere. Sie behauptete, eine
Entlassung desselben habe nicht stattgefunden, in den klägerischen
Büchern figuriere immer noch die Firma Klinger und Rudolf
als Schuldnerin; eine Anerkennung der neuen Firma als nun¬
mehrige Schuldnerin sei nie erfolgt. Der Beklagte begauptete da¬
gegen, unter Berufung auf Art. 589 O.=R., er sei tatsächlich
aus der Schuldpflicht entlassen worden; eine solche Entlassung
brauche nicht ausdrücklich zu geschehen; es genüge, wenn aus
den Umständen auf eine solche geschlossen werden müsse. Diesfalls
komme nun in Betracht, daß das Darlehen halbjährlich verzins¬
bar war und daß jeweilen beim Verfall des Zinses auch das
Kapital fällig geworden sei. Am 5. Juli 1891 seien nun Zins
und Kapital fällig gewesen. An diesem Tage habe die Kläger¬
schaft bereits Kenntniß von der Änderung der Firma gehabt und
wäre somit veranlaßt gewesen, das Kapital zurückzufordern; daß
sie dies nicht getan, sei ein Beweis, daß sie unter Entlassung des
Beklagten die neue Firma habe als Schuldnerin annehmen wollen.
Diese Willensmeinung ergebe sich auch daraus, daß Klägerschaft
den am 5. Juli 1891 verfallenen Zins von der Firma Klinger
& Benninger reklamiert und ihn am 4. September 1891 von
derselben angenommen habe. Im weitern führt der Beklagte zu
seinen Gunsten an, daß die Klägerschaft das Cirkular, womit
die Auflösung der Firma Klinger & Rudolf und der Übergang
ihrer Aktiven und Passiven an die neue Firma Klinger &
Benninger angezeigt wurde, unbeantwortet gelassen habe, sowie
daß die Klägerin der Firma Klinger & Rudolf neben dem frag¬
lichen Darlehen einen bedeutenden Kredit durch Acceptation von
Wechseln gewährt habe, ohne dafür irgendwelche Sicherheit zu
haben und daß dieser Kredit ohne jegliche Anderung der neuen
Firma prolongiert worden sei.
2. Das Bezirksgericht Zürich wies die Klage ab. Der Ent¬
scheid darüber, ob aus den Umständen auf eine Entlassung des
ausgeschiedenen Gesellschafters zu schließen sei, unterliege der
freien Würdigung des Richters, woraus hervorgehe, daß es mit

dem Beweise der Entlassung nicht allzu strenge zu nehmen sei.
Ein genügender Beweis in dieser Richtung liege nun darin, daß
Klägerschaft der neuen Firma das Darlehen ohne irgendwelchen
Vorbehalt weiter kreditiert habe, während doch wenige Tage, nach¬
dem sie die Anzeige von dem Übergang der Aktiven und Passiven
auf die neue Firma erhalten hatte, das Kapital nebst Zins fällig
gewesen sei, sowie in der Tatsache, daß Klägerschaft den Zins
von der neuen Firma angenommen habe; wenn nämlich nach
konstanter zürcherischer Gerichtspraris die vorbehaltlose Empfang¬
nahme eines Zinses vom neuen Erwerber des Grundpfandes die
Entlassung des bisherigen Schuldners in sich schließe, (vrgl. § 362
des zürcherischen privatrechtl. Gesetzbuches), so müsse auch im
vorliegenden Falle die Annahme des Zinses vom Delegaten
des Schuldners als Befreiung des letztern aufgefaßt werden.
Die zweite Instanz trat dieser Auffassung nicht bei. Zunächst
konstatierte sie, daß der streitige Schuldposten von 6500 Fr.
unterm 5. Juli 1890 auf „Klinger & Rudolf“ im Darlehens¬
buch der Klägerin eingetragen wurde und daß sich weder eine
Übertragung der Schuld auf Klinger & Benninger, noch eine
Erneuerung derselben notiert findet, sondern lediglich eine Zins¬
zahlung von 325 Fr. d. d. 4. September 1891 und eine Kapi¬
talzahlung von 1950 Fr. durch die Notariatskanzlei Winterthur
als Konkursbetreffniß d. d. 9. Mai 1893. Ferner stellte sie fest,
daß Klinger & Rudolf noch weitere Darlehen von der Klägerin
erhalten haben, welche zum Teil in der Weise scheinen gemacht
worden zu sein, daß die Leihkasse Stammheim der Firma Klinger
& Rudolf Tratten acceptierte, welche bei der Bank in Winterthur
zahlbar waren und daß Klinger & Rudolf dann diese Tratten
für sich verwendeten. In rechtlicher Hinsicht führte sie im wesent¬
lichen aus: Eine Rechtspflicht zur Beantwortung des Cirkulars,
worin der Übergang der alten Firma auf die neue angezeigt
wurde, habe für Klägerschaft nicht bestanden und es habe die¬
selbe angesichts Art. 585 O.=R. auch keine Veranlassung gehabt,
ausdrücklich zu erklären, daß sie den Beklagten auch fernerhin
als ihren Schuldner betrachten werde. Aus dem Umstand, daß
die Schuld von 6500 Fr. nach Empfang dieser Anzeige nicht
sofort eingefordert worden sei, könne nichts zu Gunsten des Be¬
klagten gefolgert werden; denn diese Schuld sei nicht erst am
5. Juli, sondern schon am 5. Januar 1891 fällig gewesen und
von da an einfach fällig geblieben; Beklagter könne keine Er¬
neuerung derselben nachweisen. Auch aus der vorbehaltlosen Ent¬
gegennahme des am 5. Juli fällig gewordenen Zinses von
Klinger & Benninger und aus der Anmerkung in der Quittung,
es restiere noch das Kapital von 6500 Fr., könne eine Ent¬
lassung nicht gefolgert werden; damit, daß die neue Firma als
Schuldnerin angenommen worden war, sei der Beklagte feiner
Haftung nicht entlassen worden, und die von der ersten Instanz
erwähnte zürcherische Gerichtspraris betreffend Befreiung eines
Grundpfandschuldners müsse im vorliegenden Falle ohne Ein¬
fluß bleiben; denn sie habe ihren Grund in dem Bestreben, eine
Trennung von Schuld und Unterpfand im Hypothekarwesen
möglichst zu vermeiden, aus Gründen, welche im Faustpfand¬
schuldverkehr weniger zutreffen. Aus einem der vorliegenden
Buchauszüge scheine zwar hervorzugehen, daß Klägerin den Be¬
klagten aus einer andern, als der heute eingeklagten Schuld
(8000 Fr. Darlehen vom 1. April 1891) entlassen habe; es
stehe aber dem Gläubiger zweifellos frei, bei einer Mehrzahl von
Forderungen nur einzelne gegen den ausgeschiedenen Gesellschafter
geltend zu machen.
3. Es ist vom Beklagten nicht bestritten worden, daß er als
Socius der Firma Klinger & Rudolf der Klägerin aus dem
Darlehen vom 5. Juli 1890 solidarer Schuldner geworden ist;
seine Bestreitung der Zahlungspflicht gründet sich auf die Be¬
hauptung, nach Art. 589 O.=R. sei er von seiner Haftung frei
geworden, indem von Seite der Gläubigerschaft eine aus den
Umständen zu schließende Entlassung stattgefunden habe. Die Vor¬
instanz verneinte eine solche Entlassung; da indessen diese Fest¬
stellung nicht eine rein tatsächliche ist, sondern sich auf rechtliche
Erwägungen, insbesondere auf die Auslegung des Art. 589 O.=N.
gründet, so ist das Bundesgericht an dieselbe nicht ohne weiteres
gebunden. Vorerst erscheint nun die Berufung auf den erwähnten
Art. 589 O.=R. deshalb unzutreffend, weil darin nur von der
Haftung eines ausgeschiedenen oder ausgeschlossenen Gesellschafters
die Rede ist und es sich im vorliegenden Prozesse gar nicht um

diesen Fall, sondern um die Haftbarkeit eines Gesellschafters nach
erfolgter Auflösung der Gesellschaft handelt. Am 30. Juni 1891
ist nicht etwa in der Firma Klinger & Rudolf eine Anderung
bloß insoweit eingetreten, daß ein Gesellschafter ausgetreten, und
die Firma nachher weiter geführt worden wäre, welchen Fall
Art. 589 O.-R. im Auge hat, sondern es fand eine Auflösung
derselben statt, wobei Aktiven und Passiven von der neuen Firma
übernommen wurden, welche der frühere Associé Rudolfs, Klinger,
mit dem frühern Prokuristen Benninger gegründet hatte. Daß
aber der Fall der Auflösung einer Firma von dem Falle, wo
aus einer weiterbestehenden Firma ein Gesellschafter ausscheidet
oder ausgeschlossen wird, auseinanderzuhalten ist, ergibt sich schon
aus dem Wortlaute des Art. 585 O.=R., wo von der Verjäh¬
rung der Klagen gegen einen Gesellschafter „nach Auflösung der
Gesesllchaft oder nach seinem Ausscheiden oder seiner Ausschließung
aus derselben“ die Rede ist. Es mag übrigens bemerkt werden,
daß Art. 589 O.=R. nichts weiteres statuiert, als was das
Obligationenrecht allgemein für die Aufhebung einer Schuld vor¬
schreibt, denn nach Art. 1 u. 140 ibidem ist es zweifellos, daß
die gänzliche oder teilweise Aufhebung einer Forderung auch still¬
schweigend, durch konkludente Handlungen, erfolgen kann. Es sind
also die allgemeinen Grundsätze über Novation zur Anwendung
zu bringen, und dabei ist die Bestimmung des Art. 143 O.=R.
maßgebend, daß die Neuerung nicht vermutet wird, sondern der
Wille, sie zu bewirken, aus dem Geschäfte klar hervorgehen muß.
Ist aber hienach die Frage so zu stellen, ob aus den vom Be¬
klagten angeführten Tatsachen unzweideutig der Wille der Kläger¬
schaft, ihn von seiner Schuldpflicht zu entlassen, hervorgehe, so
muß in Übereinstimmung mit der Vorinstanz ein solcher Schluß
als unzuläßig abgewiesen werden.
4. Mit Recht führt die Appellationskammer aus, daß Be¬
klagter nichts für sich aus der Tatsache herleiten kann, daß Kläger¬
schaft das vom 1. Juli 1891 datierte Cirkular unbeantwortet
gelassen, in welchem die Auflösung der bisherigen Gesellschaft
Klinger & Rudolf und der Übergang ihrer Aktiven und Passiven
auf die neue Gesellschaft Klinger & Benninger gemeldet wurde
denn in der bloßen Kenntnißnahme dieses Vorganges konnte in
keiner Weise die stillschweigende Erklärung gefunden werden, daß
der Empfänger des Cirkulars die frühere Gesellschaft ihrer Schuld¬
pflicht entlassen wolle; eine Rechtspflicht für die Klägerin zur
Rückäußerung gegenüber diesem Cirkular bestand nach keiner
Richtung, und so konnte derselben ihr Stillschweigen auch nicht
schaden. Ebenso kann sich Beklagter mit Recht nicht darauf be¬
rufen, daß unmittelbar nach der Auflösung der Firma Klinger
& Rudolf die Schuld von 6500 Fr. fällig geworden und auf
eine Entlassung des Beklagten deswegen zu schließen sei, weil
derselbe damals nicht zur Zahlung angehalten, sondern das Ka¬
pital der neuen Firma weiter kreditiert worden ist. Die Vorinstanz
stellt fest, daß die 6500 Fr. nicht erst einige Tage nach der
Auflösung der Firma Klinger & Rudolf, sondern schon am
5. Januar 1891 fällig geworden sind und von da an einfach
fällig blieben, und fügt bei, der Beklagte sei nicht im Stande
nachzuweisen, daß eine Erneuerung der Schuld stattgefunden habe,
die Klägerin bestreite dies des Entschiedensten, unter Verweisung
auf ihr Darlehensbuch, in welchem sich in der Tat keine Anhalts¬
punkte für eine Schulderneuerung finden.
5. Unter Hinweis auf die zürcherische Gerichtspraxis betreffend
Befreiung eines Grundpfandschuldners bei vorbehaltloser Annahme
eines Zinses vom neuen Erwerber des Grundpfandes durch den
Gläubiger, will Beklagter sodann weiter seine Entlassung daraus
herleiten, daß Klägerschaft den am 5. Juli 1891 verfallenen Zins
nicht nur von der neuen Gesellschaft angenommen, sondern ihn
von derselben auch ausdrücklich, mit Schreiben vom 23. August
1891, verlangt habe. Die erste Instanz hat dieser Ausführung
beigepflichtet, aber mit Unrecht. Zunächst ist zu entgegnen, daß
sich die erwähnte Gerichtspraxis auf die Auslegung kantonalen
Rechtes bezieht und schon aus diesem Grunde nicht als Indizium
bei der Anwendung eidgenössischen Rechtes verwendet werden darf
und sodann ist eine analoge Ausdehnung dieser Praxis deswegen
durchaus unzulässig, weil sie eine singuläre, von dem allgemeinen
Grundsatze, daß Verzichte nicht zu präsumieren seien, und speziell
auch von dem Art. 143 O.=R. abweichende Rechtsanschauung
enthält. Das Vorgehen der Klägerschaft mit Bezug auf die Re¬
klamation und Empfangnahme dieses Zinses erklärt sich aber auf

natürliche Weise dadurch, daß eben Klinger auch als Anteilhaber
der neuen Firma Schuldner dieses Darlehens geblieben war, und
daß diese Firma durch Cirkular bekannt gegeben, daß sie die
Passiven von Klinger & Rudolf übernommen habe. Ist nun auch
zuzugeben, daß unter besondern Verhältnissen, wie z. B. wenn
ein Kontokorrentvertrag bestanden hat und nach dem bekannt ge¬
wordenen Ausscheiden eines Gesellschafters das Kontokorrentver¬
hältniß durch Übertragung des Saldos auf neue Rechnung und
Saldierung dieser Rechnung, vorbehaltlos fortgesetzt worden ist,
eine Entlassung des Ausgeschiedenen Gesellschafters angenommen
werden darf (vrgl. Amtliche Sammlung der bundesgerichtlichen
Entscheidungen XIX, S. 408, Urteil in Sachen Zündel & Cie.
gegen Zollinger, Erw. 5), so beruht eine derartige Annahme
auf den eigenartigen Verumständungen des speziellen Falles und
darf keineswegs dahin verallgemeinert werden, daß mit der Accep¬
tation des neuen Schuldners der bisherige ohne weiters ent¬
lassen sein soll. Auf den erwähnten Entscheid in Sachen Zündel
& Cie. gegen Zollinger kann im vorliegenden Falle auch des¬
wegen nicht abgestellt werden, weil dort das Verhältniß so lag,
daß lediglich ein Gesellschafter ausgeschieden war und die Firma
weiter geführt wurde, während hier eine Auflösung der schuld¬
nerischen Firma stattgefunden hatte.
6. Beizupflichten ist der Vorinstanz schließlich auch in der
Erwägung, daß es dem Gläubiger freistehe, bei einer Mehrzahl
von Forderungen nur einzelne derselben gegen den ursprünglichen
Schuldner geltend zu machen, woraus sich ergibt, daß eine Ent¬
lassung des Beklagten nicht etwa darin erblickt werden könnte,
daß Klägerschaft denselben, wie die Vorinstanz annimmt, aus
einer audern, als der eingeklagten Schuld entlassen hat.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Weiterziehung wird als unbegründet abgewiesen und dem¬
nach das Urteil der Appellationskammer des Obergerichtes des
Kantons Zürich vom 26. September 1893 in allen Teilen be¬
stätigt.