bge · 23_I_275 · 1897-01-01 · de
BGE 23 I 275
Öffentliches Recht


274 
B. Civilrechtspflege. 
:oerlett, unb bieie~ )Ber~alten mu~ 'bei bel' %Ut~meffung be~ 6d)a: 
benerfate~ tn merüdl1d)tigung fallen (unten ~rttl. 5). 
5. ~\lc9 bem @ef\lgten tft bie meU\lgte bem Jträger gemäfi 
m:rt. 346 DAR., m:bf. 3, erfier 6ai$, :prinat:piell au 
~ollem 
6c9abenerfai$e 
~er:Pfnc9tet. ~ie m:u~meffung be~felben ~at nac9 
m:rt 116 eod. au erfolgen, ttlOnac9 baß ric9terficge @rmeffen 
unter Jillütbigung ber Umftänbe au entfcf)eiben ~at (ber bon bel' 
etften fanton\lIen 3nftana \lngerufene 6ai$ 2 be~ m:bfaJJ 3 be~ 
m:rt. 346 trifft nic9t au, oa er eine gtege(ung für ben ~all, \1,)0 
bie @tünbe fÜt 
m:uf~ebung be~ )Bertrage~ nt c9 t tn 
bertrag~: 
ttlibtigem )Ber~\lIten be~ einen ~ei@ liegen, alfo einen @egenfai$ 
au 6\lJJ 1 eod. ent~äft; bgL S)arner, .!tomm. a. D."gt., 2. m:ufL 
m:rt. 346, ~r. 7). m:@ 6c9\lben erfel)eint nun gemäa bel' ~ra;ri~ 
be~ munbe~geric9t~ (f. @:ntfc9., m:mtl. 6ammL, XVIII, 6. 312 ; 
XIX, 6. 320) bie 
~ifferena owifcgen bem l.lettragHel) betein: 
barten 20~ne wä~renb bel' 
)Bertrag~b\luer unb bemjentgen, ttler: 
el)en bel' .!träger mit feinet freigettlorbenen m:rbeit~ITaft erttlirOi, 
be3w. au etttlerben bei gutem JilliUen in bel' 2age ttlar, ttlober 
au beriictiiel)tigen tft, ba~ erf\l~rung~gema\3 tn bel' gtegel ein ent" 
laffener ober 
a~getretener m:rbeitne~mer ntel)t fofort eine neue 
6telle finben fann. In concreto tft nun bel' erite 6djaben~f\lftor 
bie ,Beit bel' bölligen m:rbeit~rofigfeit ~om 24. m::prH bi~ 26. ,3uni ) 
1895; ~iefür tft bem $fläget bel' bolle @e~a!t, ben er bei bel' . 
mef{agten al~ m:uffeger gC9abt ~atte, ~u ~etgüten, b. 9. 200 ~t. 
:per >monat, auf\lmmen 400 ~r.; bel' lJon bel' mef(agten. er90bene 
@:tnwanb, ber .!tläger ~atte bei 191' mit 130 %1'. monMttc9 ttleiter 
arbeiten fönnen, fällt 09ne 
ttleitete~ 
ba~in, ba i9m 
bie~ ebeh 
niel)t 3u3umuten ttlar, unb b\l\3 er anberweittg, 
ttlä~renb biefer 
2 >monate, 9atte m:rbeit finben fönnen, 
be~(IU:ptet bie mef(ngte 
feThft nic9t. 3n 3ttleiter 2inie fommt a@ 6el)aben~faftor in metrael)t 
bie ~iffeten3 3ttlifcgen bem 201)ne, hen er ag m:uffel)er ge1)abt ~atte, 
unb bemjenigen, hen er ll.lirfliel) 1)atte 
bi~ 15. monat er~tcU, alfo 70 ~r. ttlentger a{~ nnd) )Bel''' 
trag mit her mef{ngten, in summa 14t / 2 mal 70 ~r. = 1015 ~r.; 
bie meUagte 1) at auc9 
~ier nic9t bewiefen, ba\3 ber $fläget bei 
gutcm )illtUen 
me~r au er9nIten in ber 2age gewcfen ttläre. ~et 
V. Obligationenrecht. No 43. 
275 
ganae i~m au l.letgiitenhe 6el)aben beläuft fic9 banacf) auf 1415 %r.; 
~ie\)on ift jeboel) ein m:baug au macgen mit 1}tücffic9t auf ba.s in 
~w. 4 in fine gefc9ifberte inforrefte )Ber~alten he~ .!träget~f unb 
"W folcger fc9cinen 215 ~r. aI.s angemeffen. @:s tft betget beaüg" 
Hel) ber %rage her ~tfel)äbigung hie ~ntfcgeibung ber )Borinftetna 
aU beftätigen, wobei natürlic9 auc9 
~eute n0c9 ber .!träger 
fli~ 
nac9 m:flIauf ber 3ttlei 3a~re fett feinem m:u~tritt an m:rt. 4 be~ 
~ertrage~ gebunben ift, inbem et einen 500 ~r. üflerfteigenl)en 
®d)\lbenetiet~ fdjon bor erfter 3nftetna nur für ben ~all bedangt 
~at, a@ hie meflagte 
i~n l.lon jener )Bet:pfHc9tun9 nic9t entbinbe, 
unb bie meflagte feine mefreiung niel)t augegeben 
~at. memerft 
fe! nur nOd), bau hiefe )Bet:pftiel)tung 
be~ .!t(ager~f Me er nad) 
~f~ebung bes ?Berttage.s freittlillig auf fidj genommen 1)at, nic9t 
a@ weiterer 
6d)ab~faftor in metradjt fommen femn, ba fte 
niel)t eine ~orge ber ~idjterfüllung bro )Bertrage~ burc9 bie me" 
fragte tft. 
6. ~ie Jilliberflage fallt nac9 bem @ejagten o1)ne 
ttleitere~ 
ba~in. 
~emnac9 ~nt ba~ munbe~getic9t 
edannt: 
:Die 'Berufung oeiher ~arteien ttlirb 
\lI~ unbegriinbet erllärt, 
unb bemgemä\3 ba~ Urteil be~ Dbergeric9te~ be~ .reanton~ 6cf)aff" 
9aufen lJom 15. ~e3ember 1896 in allen ~eUen beftatigt. 
43. Arret du 12 mars 1897 dans la cause Villottt' 
conlre Villotti el Oe en liquidation. 
A. Suivant convention du 30 aout 1892, Louis Villotti, 
pere, et Joseph Frossard, fabricant d'horlogerie a Porren-
truy, ont forme entre eux, sous la raison sociale « Societe 
des carrieres du Doubs Villotti et Oie, » une societe pour 
l'exploitation d'une carrlere de caIcaire situee au-dessus de la 
gare de Saint-Ursanne. Le preambule de l'acte de 
soch~te 
portait entre autres que Villotti, voulant donner plus de 
developpement a l'exploitation de la carriere a lui concedee 
276 
B. Civilrechtsptlege. 
par Ia commune de Saint-Ursanne, avait <1: propose a M. Fros-
sard de s'associer avec Iui comme bailleur de fonds. » L'ar-
ticle premier dit que Ia societe sera en nom collectif a 
l'egard de Villotti et en commandite seulement a l'egard de 
M. Frossard. La societe devait avoir son siege a Saint-Ur-
sanne et sa duree etait fixee a 19 ans ä; compter du 1 er sep-
tembre 1892 (art. 2). Villotti apportait Ia eoneession qn'iI 
tenait de Ia commune de Saint-Ursanne, ainsi que l'outillage 
servant a l'exploitation de Ia carriere, le tout evalue 10000 fr. 
De son ente, Frossard fournissait pour sa mise sociale une 
somme de 10000 fr. (art. 3). Les fonds que l'un ou l'autre 
des associes pourrait verser dans Ia Societe au dela de sa 
mise sociale devaient etre inscrits a son compte eourant et 
porteraient interet an 5 () / 0 l' an, mais ne donneraient pas droit 
au partage des benefices (art. 4). Villotti devait seul avoir la 
gestion et la signature de Ia societe (art. 5). Certaines ope-
rations importantes, teIles que Ia fixation des prix de vente 
de Ia pierre et l'achat de materiel devaient se faire d'un 
commun aecord entre Ies associes (art. 7). Les Mnefices nets 
de la societe devaient se partager par egales parts entre les 
associes. Les pertes devaient etre supporte es dans la meme 
proportion, 
<1: sans que dans aucun cas M. Frossard puisse 
etre engage au dela de sa mise sociale » (art. 8). 
L'inscription faite au registre du commerce porte que 
Villotti et Frossard ont forme entre eux une societe en com-
mandite. 
Du mois de septembre 1892 au mois de juillet 1893~ 
J. Frossard s'est occupe plus ou moins activement des affaires 
de Ia societe. TI a notamment correspondu avec divers four-
nisse urs et clients de la societe. Les Iettres- eerites par Iui 
sont signees simplement de son nom personnel ou de son 
nom precede de Ia mention «pour Villotti et Cie. » 
La Societe Villotti et Cie a eM dissoute Ie 7 octobre 1893 
par trans action judiciaire a Ia suite d'une demande de Villotti 
pere en resiIiation du eontrat du 30 aout 1892. L'acte de 
trans action porte que Ies parties conviennent de dissoudre 
« la societe en eommandite qui a existe entre elles. » 
V. Obligationenrecht. N° 43. 
277 
Un liquidateur fut nomme en Ia personne de l'avocat Ceppi, 
ä. Porrentruy. Celui-ci mit en adjudication publique Ia conces-
sion de carriere appartenant a Ia societe en liquidation. 
D'apres Ies conditions de l'adjudication, Ies acquereurs 
devaient fournir deux bonnes cautions solvables et solidaires 
agreables au liquidateur. Le prix d'adjudication devait etre 
paye en mains de ce dernier, savoir: 13000 fr. le 15 avrl1 
1894 et Ie surplus par tiers les 15 janvier 1895, 1896 et 
1897, avec les interets au 5 % des Ie jour de l'adjudication. 
En cas de retard dans le paiement d'un terme echu, Ia somme 
entiere encore due semit immediatement exigible et Ie ven-
deur aurait Ia faculte de resilier le marcM et d'exiger de 
l'acquereur en demeure tels dommages-interets qu'il appar-
tiendrait. 
Les carrieres furent adjugees le 17 janvier 1894, aux 
conditions qui precMent et pour Ie prix de 33000 fr. a 
Louis Villotti fils, entrepreneur a Saint-Ursanne, sous le cau-
tionnement solidaire de L. Villotti pere et de l'ingenieur 
Dollfuss, a Bale. Le premier versement de 13000 fr. eut 
lieu regulierement; en revanche le premier tiers du solde, 
payable le 15 janvier 1895, ne fut pas paye, de sorte que le 
solde entier de 20000 fr. en capital devint exigible. C'est 
pourquoi 1e liquidateur Ceppi fit notifier, le 18 janvier 1895, 
a Villotti fils et a sa caution solidaire Villotti pere un comman-
dement de payer de 1a somme de 20 100 fr. avec interet au 
5 fJ/ o des le 17 janvier 1894. Le debiteur principal n'ayant 
pas fait d'opposition, la poursuite fut continuee contre lui et 
prodnisit une somme de 12401 fr. 90 c. qui fut versee au 
liquidateur; un aete de defaut de biens fut delivre a Ia 
societe creanciere pour le surplus de sa creance, soit 
9069 fr. 20 c. 
La caution, Villotti pere, fit au contraire opposition au 
commandement de payer du 18 janvier 1895. A Ia requete du 
liquidateur, le president du Tribunal de Porrentruy prononga 
Ia main-Ievee provisoire de l'opposition par jugement du 
1 er fevrier 1895. A la suite de ce prononce et bien que 
Villotti eut forme appel, le liquidateur requit une saisie pro-
278 
B. Civilrechtspflege. 
visoire qui fut executee les 12 fevrier et 1 er mars 1895 t 
porta sur tous les biens de Villotti. Par am~t du 30 mars ~ 
Co~ d'a~pel et de cassation de Berne reforma le prono~c; 
~resldentIeI et aUoua 60 fr. a l'appelant a titre de dommages_ 
mter~ts et frais. 
Le 29 janvier deja, le liquidateur Oeppi avait requis un 
sequestre. sur diverses sommes dues a Villotti pere. Oelui-ci 
~yant aSSlgne Ia societe en liquidation pour demander Ia nuI-
hte du. sequestre, le liquidateur adhera le 13 fevrier a ses 
concluslOns en se soumettant aux frais qui furent liquides a 
30 fr. 
Le 6 juillet 1895, le liquidateur fit notifier a Villotti pere 
un nouveau commandement de payer pour les sommes sui-
vantes: 
10 9069 fr. 20 c. avec inter~t au 5°/ du 25 mai 1895 
dus par Villotti pere comme caution de s~n fils suivant acte 
~e ~e~te du 17 janvier 1894, sauf a deduire 90 fr. pour frais 
liqUides; 
2
0 159 fr. 12 c., somme touchee par Villotti pere de Fleury 
a Mönchenstein, pour le comte de Villotti et Oie le 5 novem~ 
bre :893, plus l'inter~t de cette somme au 5 % des Ia per-
ception. 
. Villotti ayant fait opposition a ce commandement la So-
CIete en liquidation des carrieres du Doubs Villotti et Oie 
agissant par son liquidateur, lui a ouvert action par demand~ 
(lu 21 septembre 1895 pour le faire condamner a payer les 
sommes reclamees. 
' 
B. Dans sa reponse, Ie defendeur a conclu a ce que la 
demanderesse soit : 
1
0 Renvoyee provisoirement des fins de sa demande sous 
suite des frais, 
2° Eventuellement, deboutee de ses conclusions avec 
retour des frais et depens. 
3
0 Reconventionnellement, condamnee a Iui payer des 
do~m~ges-int~rets dont Ie. ~ontant excMe 3000 fr. pour le 
preJudICe cause par les salSle et sequestre injustifies requis 
par eUe, sous suite de frais. 
V. Obligationenrecht. N° 43. 
279 
A l'appui de sa conclusion dilatoire, le defendeur faittout 
d'abord valoir ce qui suit: La societe formee entre lui et 
J. Frossard par contrat du 30 aout 1892 n'est pas une So-
dete en commandite. Les clauses conventionnelles et le 
nombre des associes demontrent qu'il s'agit d'une SocieM en 
nom collectif. D'ailleurs Frossard a agi non en associe com-
manditaire, mais en associe responsable. Apres Ia dissolution 
de Ia societe et Ia nomination du liquidateur, les creanciers 
fUfent invites a produire leurs creances. Les associes seuls 
s'annoncerent comme creanciers, savoir Frossard d'une 
somme approximative de 20000 fr. pour avances faites a la 
societ8, et le defendeur d'une somme de 47091 fr. 85 c. 
pour avances, salaires et dommages-inter~ts (20000 fr.) dus 
par Frossard. Outre sa mise primitive de 10000 fr., le defen-
deur serait en effet creancier de 47091 fr. 85 c. vis-a-vis de 
la societe et de J. Frossard. Le liquidateur a touche en 
especes. 
. . 
. Fr. 15091 20 
et en a paye. . 
. 
. . . 
. . 
1) 
14159 47 
dont 12000 fr. a Frossard; il lui reste ainsi un excedent de 
recettes de 932 fr. 23 c. suffisant pour couvrir les creanciers, 
de teIle sorte qu'il ne reste plus qu'a regler compte entre 
associes. Dans ces conditions Ie liquidateur n'est pas en droit 
de poursuivre Ie defendeur aussi longtemps qu'il n'est pas 
etabli lequel des deux associes redoit a I'autre. J. Frossard 
doit ~tre considere comme associe indefiniment responsable 
et doit supporter la moitie des pertes. Le defendeur lui 
reclame en outre, pour dommage cause par ses agissements 
durant Ia societe, Ia somme de 20000 fr. Si on lui tient 
compte de cette pretention, le defendeur sera creancier de 
la socü)te et de J. Frossard d'une somme superieure ä celle 
qui Iui est reclamee. Eventuellement, Ia demande doit etre 
declaree mal fondee. M~me si J. Frossard n'etait tenu que 
jusqu'a concurrence de ses 10080 fr. de pretendue comman-
dite, Ia somme de 12000 fr. qu'il a deja touchee et celles 
qui restent disponibles sont suffisantes pour le couvrir, attendu 
qn'il a lui-m~me ecrit les 10 juillet et 1 er aout 1893 qu'il 
n'avait apretendre que 11 000 fr. La somme de 20000 fr. 
280 
B. Civilrechtspfleg". 
dont il se dit aujourd'hui creancier ne lui est pas due et le 
defendeur se reserve de contester cette pretention lorsque le-
liquidateur aura etabli le compte des associes. D'ailleurs. 
J. Frossard est en realite associe indefiniment responsable. 
Comme il n'avait pas de procuration de Ia Societe Villotti et 
Cie et que malgre cela il a contracte pour elle, il n'a pu le 
faire qu'en qualite d'associe responsable. Il doit donc sup-
porter la moitie du deficit de la societe et cette moitie 
depasse la somme reeIamee en demande. Il a en outre par-
ses procedes discredite completement la societe et le defen-
deur en particuIier, ce qui adetermine ce dernier a deman-
der Ia dissolution de la societe et lui donne droit ades dom-
mages-interets. Touchant sa demande reconventionnelle, 1e 
defendeur soutient que les saisie et sequestre pratiques sans 
droit par le liquidateur Iui ont cause un grave prejudice a 
raison de leur importance et des nombreuses personnes qui 
en ont eu connaissance. 11 aurait ete paralyse dans ses tra-
vaux et aurait perdu tout credit personnel. 
C. En replique, la demanderesse a coneIu a ce que Villotti 
soit deboute aussi bien ßes fins de son exception que de sa 
demande reconventionnelle. Elle conteste qu'il ait eriste 
entre le defendeur et J. Frossard une societe en nom collec-
tif. Ce dernier n'est du reste pas en cause, mais bien la So-
ciete ViIIotti et Cie, de teIle sorte que les reclamations du 
defendeur contre Frossard ne sauraient etre opposables a Ia 
demanderesse. En ce qui concerne specialement la Q:emande 
reconventionnelle, Ia Societe Villotti et Cie soutient que le 
liquidateur, en se basant sur la main-Ievee d' opposition pro-
noncee par le juge de premiere instance, avait le droit de 
demander qu'il fut procede a un inventaire; des biens du 
defendeur, ce qui eut lieu. Les etablissements de credit n'ont 
pas e16 fermes au defendeur a la suite du sequestre et de 
l'inventaire dont il se pIaint. Ces actes n'ont eu aucune in-
fluence sur les relations du defendeur avec ces etablissements. 
Du reste Ia position du defendeur a l'epoque de ces mesures 
etait de nature ales justifier. Le 10 mai 1895, I'office des 
poursuites a avise les tiers saisis que le defendeur avait 
V. Obligationenrecht. N° 43. 
281 
desormais Ia pI eine et entiere . disposition des biens salSlS. 
D. La duplique et la triplique ne contiennent pas de faits 
nouveaux. 
Le defendeur a demande a entreprendre la preuve d'un 
certain nombre d'allegues tendant a etablir que Frossard 
aurait agi des le commencement de l'association non comme 
asSocie en commandite, mais comme associe responsable 
(allegues nOS 28 et 53 de Ia reponse), et que, plus tard, il 
aurait par ses procedes porte a.tteinte au credit de la societe 
et de l'associe Villotti (alIegues nOS 69 a 76 de la reponse). 
Cette demande de preuve fut repoussee par le president du 
Tribunal du distriet de Porrentruy. 
E. Par jugement du 12 mai 1896, le Tribunal du dit dis-
trict a declare la demande bien fondee et deboute le defen-
deur de toutes ses conclusions en le condamnant aux frais 
de la procedure. Le defendeur a interjete appel de ce juge-
ment et attaque en meme temps l'ordonnance sur preuves 
en tant qu'il n'avait pas ete admis a prouver une partie de 
ses alIegues. Par arret du 9 octobre 1896, la Cour d'appel 
et de cassation du canton de Berne a confirme le prononce 
des premiers juges, en reduisant toutefois a 158 fr. 10 c. la 
somme de 159 fr. 12 c. reclamee par la demanderesse 
comme per<;ue par le defendeur du sie ur Fleury. Cet arret 
est motive en substance comme suit: 
Les griefs formules par le defendeur contre l'ordonnance 
sur les preuves ne sont pas justifies, par le motif que les 
faits dont l'admission ä. la preuve est requise sont sans con-
cluance en la cause. En ce qui concerne l'exception dilatoire 
soulevee par Villotti, meme si l'on admettait que les sommes 
qui font l'objet de la demande principale constitueraient des 
capitaux disponibles dans le cas ou elles seraient versees 
(art. 583 a1. 1 er et 611 CO.), et que le defendeur aurait alors 
le droit de les toucher en paiement de ses pretentions, il 
pourrait non pas demander a etre libere provisoirement de 
l'obligation de verseI' ces sommes, mais se refuser simplement 
ä. les verseI' en opposaut a la demanderesse une exception 
de compensation. Si les pretentions du defendeur ne sont 
282 
B. Civilrecbtspßege. 
pas liquides, le liquidateur de la societe demanderesse a 
alors le droit de retenir les sommes necessaires pour se 
satisfaire (art. 583, al. 2 CO.). Dans l'un et l'autre cas, l'ex-
eeption dilatoire n' est pas fondee. En appel, le defendeur 
a eherehe a la justifier en alIeguant que par suite de la dis-
solution de la Societe Villotti et Cie, celle-ci avait perdu son 
caractere de personne juridique; que les creanciers etant 
payes, le liquidateur ne serait plus que le mandataire des 
deux andens associes. Mais abstraction faite du point de 
savoir si le liquidateur ne represente pas Ia Bociete dissoute 
a l'egard des associes eux-memes jusqu'au reglement de leurs 
comptes (art. 583 al. 2 CO.), il doit en tout cas la represen-
ter a leur egard jusqu'au paiement des creanciers sociaux 
(art. 582 et 583 CO.) ; or Frossard, ainsi qu'il sera demontre 
plus loin, doit elre envisage comme creancier pour une forte 
somme. A titre de moyen liberatoire, le defendeur a soutenu 
en appel que son cautionnement ne serait pas devenu definitif, 
attendu qu'il ne serait pas meme alIegue que le liquidateur 
l'ait agree, ainsi que le prevoyaient les conditions de vente. 
Mais il resulte a l'evidence de Ia procedure que les deux cau-
tions indiquees dans l'acte d'adjudication ont ete acceptees 
par le liquidateur. Le defendeur a aussi souleve en appel une 
exception non adimpleti contracttM, basee sur le fait que Ia 
demande ne mentionne pas que l'objet de l'adjudication du 
17 janvier 1894 ait ete livre a L. Villotti fils. Cette exception 
n' est toutefois pas fondee non plus. L' adjudicataire, ainsi 
qu'il appert de la demande, a en effet verse une partie tlu 
prix de vente et, jusqu'a preuve du contraire, on peut en 
deduire que la livraison de Ia chose venduea ete effectuee. 
Le principal moyen de dMense au fond que Villotti fait 
valoir est base sur les faits deja invoques a l'appui de son 
exception dilatoire. Il s'agit donc de savoir si le defendeur 
peut se prevaloir de la disposition du 1 er alinea de l'art. 583 
CO., suivant laquelle les capitaux sans emploi pendant Ia 
liquidation sont distribuBs provisoirement entre les associes. 
Or il est etabli en procedure que les creanciers proprement 
dits de Ia societe sont pour Ia plupart regIes et que le liqui-
V. Obligationenrecht. N° 43. 
dateur a des fonds en suffisance pour payer ceux qui ne le 
sont pas encore. Mais il n'est pas douteux que si la Societe 
ViIlotti et Cie etait en commandite, le commanditaire Frossard 
na serait tenu des pertes, meme vis-a-vis de l'associe indefi-
niInent responsable, que jusqu'a concurrence de sa mise de 
10000 fr., de sorte que pour 1es sommes qu'il a avance es en 
plus a 1a societe, il devait etre considere comme creancier 
de celle-ci et qu'il ne pourrait etre question pour Villotti de 
touch er quoi que ce soit sur l'actif realise avant 1e payement 
des dites avances (cornp. art. 548,549,572,596 et 611 CO.). 
11 importe donc de decider quelle etait la nature de 1a 
Societe Villotti et Cie. Or il appert du preambule du contrat 
du 30 aout 1892, ainsi que de ses art. 1, 2 et 8 que Fros-
sard devait faire une mise de fonds de 10000 fr. et n'etre 
tenu que jusqu'a concurrence de cette somme. D'autre part, 
l'art. 5 confie Ia gestion de l'entreprise et la signature 
sociale au defendeur seul. Ce dernier apparait donc comme 
associe indefiniment responsable et Frossard comme com-
man<litaire (art. 590, 595, 596 et 603 CO.). L'article 1 er du 
contrat ne peut recevoir aucune autre interpretation raison-
nable. Les termes employes sont evidemment une applica-
tion mal appropriee de l'art. 593 CO. Cette interpretation 
du contrat du 30 aout 1892 est corroboree par l'inscription 
de 1a societe au registre du commeree. Mais le defendeur a 
al16gue que des 1a formation de Ia societe Frossard aurait agi 
comme un associe indefiniment responsable seul peut le faire. 
Les faits materiels Bur lesquels cette opinion se base consis-
teraient en ce que Frossard aurait signe des correspondances, 
commande pour l' entreprise un outillage couteux de plus de 
17000 fr., fixe les prix de vente de la pierre et donne les 
ordres pour la construction d'un hangar et d'une conduite 
d'eau. Toutefois ces faits, fussent-ils prouves, n'etabliraient 
pas qu'un contrat de societe en nom collectif soit intervenu 
entre parties, car il peut arriver qu'un commanditaire agisse 
comme un associe en nom collectif sans que pour autant le 
contrat change de nature. Les dits faits sont ainsi sans con-
cluance en la cause et c'est avec raison que le juge instruc-
284 
B. Civilrechtspflege. 
teur a refuse d'en ordonner la preuve. La. Societe Villotti 
et Cie etait donc bien une societe en nom collectif et Villott~ 
en sa qualite d'associe indefiniment responsable, n'a de droit 
que sur les capitaux disponibles apres le paiement des cre-
ances de Frossard. Ce dernier, d'apres la demanderesse, 
aurait, outre sa mise de 10000 fr., fait a la societe des 
avances s'elevant a 20000 fr. environ et productives d'interet 
au 50/ 0, Le defendeur ne conteste pas en principe l' existence 
d'avances, mais II objecte qu'elles auraient ete faites a titre 
de mise de fonds d'associe indefiniment responsable. En rea-
Iite Frossard etant simple commanditaire, ses avances 
doivent etfe envisagees comme une dette de la societe, et 
le liquidateur est tenu de reserver la somme necessaire pour 
faire face a cette pretention, a moins que son mal fonde n'ap-
paraisse des l'abord (arg. art. 583, al. 2 CO.). Partant, la 
somme que le liquidateur reclame a Villotti ne saurait etre 
envisagee comme disposible al'egard du defendeur, puisqu'elle 
doit servir avant tout a garantir le paiement de la pretention 
du creancier Frossard. TI n'est pas meme exact que cette 
somme depasse le montant de la dite pretention, attendu 
que le solde en capital de celle-ci (8000 fr.) ajoute aux inte-
rets, est certainement superieur a 9227 fr. 10 c. Le defendeur 
n'a donc aucun motif pour refuser le versement de cette 
derniere somme au liquidateur. 
Les faits qu'iI a articules pour etablir que Frossard lui 
aurait cause, ainsi qu'a la sociele, un prejudice de 20 000 fr. 
environ ne sont pas opposables au liquidateur, lequel repre-
sente uniquement la societe en liquidation, mais non les 
societaires envisages individuellement. IIs sont donc irrele-
vants en la cause et ne pouvaient etre admis a la preuve. 
Quant a la reclamation de 159 fr. 12 c., il n'est pas conteste 
et du reste etabli que le defendeur a per/iu d'un sieur Fleury 
pour le compte de la societe non pas 159 fr. 12 c., mais bien 
158 fr. 10 c. II est donc tenu de restituer cette derniere 
somme. En ce qui concerne la demande reconventionneIle, il 
est vrai que la saisie des 12 fevrier et 1 er mars a ete prati-
quee sans droit. Le recours de Villotti contre le jugement du 
V. Obligationenrecht. N° 43. 
president du Tribunal de Porrentruy, qui pronon/iait la main-
levee provisoire de l'opposition au commandement de payer 
du 18 janvier 1895, avait suspendu les effets de ce jugement 
a teneur des dispositions du code de procedure civile bernois. 
L'art. 36 LP. n'etait pas applicable au cas particulier parce 
qu'il ne Fest que dans les cas ou l'appel est specialement 
prevu par la dite loi. Toutefois le fait d'avoir partage 
l'opinion contraire et d'avoir en consequence requis la saisie 
dans les circonstances donnees, ne saurait etre envisage 
comme une faute dans le sens des art. 50 et suivants CO. En 
tant que la demande irecoDventionnelle est basee sur le se-
questre annuIe du 29 janvier 1895, la demanderesse est 
obligee en principe, independamment de toute faute, de 
reparer le dommage materiel que ce sequestre a pu causer 
(art. 273 LP.). En revanche une reparation pour tort moral 
n'est admissible qu'en vertu de l'art. 55 CO., qui exige que 
le creancier ait agi avec dol, negligence ou imprudence et que 
la situation personnelle du debiteur ait subi une atteinte 
grave. Or le defendeur n'a pas invoque des moyens de preuve 
propres a etablir qu'il ait subi un dommage materiel par 
suite du sequestre. La nature et la valeur des biens seques-
tres, le lieu ou la me sure a ete pratiquee et son retrait peu 
.apres son execution ne permettent pas de presumer une 
atteinte prejudiciable a la situation economique du defendeur. 
Les memes considerations, si elles n'excluent pas absolument 
l'existence d'un tort moral, doivent en tout cas faire admettre 
que le defendeur n'a pas eprouve un tort grave et des 10rs la 
reclamation apparait comme non fondee, sans qu'll soit neces-
saire d'examiner la question de faute. 
E. L'arret de la Cour d'appel et de cassationa ete com-
munique aux parties le 29 decembre 1896. 
Le 13 janvier 1897, Villotti a declare recourir en reforrne 
aupres du Tribunal federal et a repris les conclusions de sa 
reponse avec suite de depens. En outre, pour le cas ou le 
Tribunal federal estimerait que c'est a tort qu'une partie de 
ses alIegues n'ont pas ete admis a preuve, il conclut au ren-
voi de Ja cause devant les instances cantonales. 
286 
B. Civilrechtspilege. 
Le representant de la partie intimee a conclu au rejet du 
recours avec suite de depens. 
Vu ces faits et considerant en d'l'oit: 
10 L'action ouverte au nom de la societe en liquidation 
Villotti et Qie a l'associe L. Villotti tend principalement a 
l' execution du cautionnement contracte par ce dermer pour 
garantir le paiement du prix de la concession de carriere et 
de l'outillage achete par Louis Villotti fils suivant acte du 
17 janvier 1894. Elle tend en outre au remboursement d'une 
somme de 159 fr. 12 c., reduite par les instances cantonales 
a 158 fr. 10 c. que le recourant a per~ue d'un sieur Fleury 
pour la societe. Le recourant a reconnu en principe qu'll doit 
compte de cette perception a la demanderesse. Quant a 
l'objet principal de la demande, la partie Villotti a soutenu 
devant la seconde instance cantonale qu'il ne serait pas eta-
bli que le cautionnement soit devenu definitif, attendu que la 
demanderesse n'aurait pas meme allegue que le liquidateur 
l'ait agree, conformement au droit qu'il s'etait reserve. Elle 
a souleve en second lieu une exception 1wn adünpleti con-
tractus, consistant a dire qu'il ne semit pas etabli que la 
demanderesse ait livre a Louis Villotti les~choses objet de la 
vente du 17 janvier 1895. 
Les motifs sur lesquels la Cour d'appel et de cassation de 
Berne s' est fondee pour repousser ces deux moyens sont 
justifies de tous points. n y a lieu d'y ajouter que le droit 
reserve au liquidateur d'agreer les cautions que l"adjudica-
taire devait fournir a teneur des conditions de vente consis-
tait en definitive dans la faeulte de refuser les eautions offertes 
si elles n'offraient pas des garanties suffi.santes. Si le liquida-
teur avait entendu refuser le cautionnement de Villotti pere 
et de l'ingenieur Dollfuss, il aurait du manifester son refus 
expressement; son silenee devait au eontraire etre interprete 
eomme un aequiescement tacite, et des lors les eautions, 
n'ayant pas re~u d'avis que leur garantie ait ete refusee, ont 
du se eonsiderer comme agreees. Quant a l'exeeption non 
adimpleti contractus, il resuIte du fait que l'acheteur Villotti 
fils a paye volonbtirement une partie du prix d'acquisition, 
V. Ohligationenrecht. N° 43. 
287 
qu'il a ensuite ete poursuivi en paiement du solde et n'a fait 
aucune opposition a la poursuite, la preuve ou tout au moins 
1a presomption que les choses vendues lui ont bien ete livrees. 
C'ent ete au recourant a combattre cette presomption par 1a 
preuve contraire, ce qu'il n'a pas fait. 
2° TI est ainsi etabli que la demanderesse est creanciere 
de Villotti des sommes qu'elle lui reclame. Mais le recourant 
en refuse le paiement et oppose tout d'abord a la demande 
une exception dilatoire consistant a dire qu'il ne peut etre 
astreint a payer les sommes qui lui sont reclamees que 
lorsque les comptes auront ete etablis entre lui et son co-
associe Frossard et s'il resulte de ces comptes qu'il doit a 
ce dernier les sommes en question. Devant le Tribunal fede-
ralle recourant a motive en ~ubstance cette maniere de voir 
comme suit: Les parties sont d'accord et il est constate en 
fait par l'arret cantonal que toutes les sommes qui etaient 
dues a des tiers par la Societe Villotti et Cie ont ete rembour-
sees ou que le liquidateur possMe les fonds necessaires pour 
rembourser celles qui pourraient etre encore dues. La liqui-
dation est done terminee vis-a-vis des tiers; la societe, en 
tant qu'elle subsistait encore comme unite de biens distincte 
sur laquelle les tiers avaient des droits, est aujourd'hui 
eteinte et il n'y a plus en presence que cleux associes dont· 
les comptes restent aregier. A vant que ces comptes soient 
arretes, l'un des associes ne saurait etre tenu de payer des 
sommes qui devront peut-etre lui faire retour en vertu du 
reglement definitif. 
Cette argumentation ne saurait toutefois etre admise. nest 
d'abord inexact que la Societe Villotti et Oie soit eteinte par 
le fait que tons les tiers creanciers ont ete desinteresses. 
Ainsi que le Tribunal federal Fa juge a plusieurs reprisesr 
une societe ne cesse pas d'exister d'une maniere absolue 
par le fait de sa mise en liquidation; elle subsiste au con-
traire pour les besoins de celle-ci, et dans toutes les opera-
tions de la liquidation c'est la societe qui est representee par 
le liquidateur et non les associes individuellement (voir Rec. 
off. XII, p. 205, consid. 3 et XVII, p. 325, consid. 3). Or le 
288 
B. Civilrechtspflege. 
liquidateur a entre autres pour mission d' exeeuter les enga-
gements et de faire rentrer les creanees de Ia soeiete dis. 
soute. L'article 582 CO. ne fait a eet egard aucune distine· 
tion entre le eas ou les debiteurs ou ereanciers de la societe 
sont des tiers et eelui ou ce sont les associes eux-memes. 
Ceux-ci peuvent en effet, aussi bien que les tiers, devenir 
ereanciers ou debiteurs de Ia societe par suite d'affaires eon. 
clues avee elle, de gestion d'affaires avee ou sans mandat, 
de delit, ete. (art. 537, 540, 567 CO.). Dans le eas partieu-
lier, l'associe Villotti est debiteur de Ia soeiete en vertu du 
cautionnement qu'il a eontraete au profit de eelle-ci, tandis 
que l'associe Frossard se dit creancier ensuite de pret d'une 
somme de 20000 fr. environ. La situation juridique de l'as-
soeie creaneier ou debiteur est la meme que celle d'un ere-
ancier ou debiteur ordinaire de la societe. Des lors Ia liqui-
dation de la Sodete Villotti et Cie n'est pas achevee par le 
fait que tous les ereaneiers sociaux, qui ne sont pas en meme 
temps associes, ont ete payes ou que leur paiement est 
assure, les creances et les dettes des associes vis-a-vis de la 
societe tombant aussi sous le coup des preseriptions des 
art. 582 et 583 CO. Elle ne prendra fin qu'avee le reglement 
de compte definitif entre les assoeies (art. 584 CO.). Le 
liquidateur avait done le droit, eonformement a l'art. 583 CO., 
d'aetionner Villotti en paiement des sommes qu'il doit eomme 
caution de son fils. 
3° Le reeourant oppose acette action un rrioyen de 
defense au fond base sur l'opinion que Ia Societe Villottf et 
Cie serait une societe en nom colleetif et que par eonsequent 
Frossard serait responsable, eomme associe en nom collectif, 
de la moitie des pertes, laquelle serait superieure a la somme 
litigieuse, surtout si l'on tient compte des 20000 fr. recIames 
par Villotti a Frossard, a titre de dommages-interets. Mais 
ce moyen ne saurait etre accueilli. Il est hors de doute qua 
la societe formee entre L. Villotti pere et J. Frossard etait 
une societe en commandite dans laquelle Villotti etait associe 
indefiniment responsable et Frossard associe commanditaire, 
c' est-a-dire responsable seulement jusqu'a concurrence du 
V. Obligationenrecht. N° 43. 
289 
1ll0ntant de sa mise (art. 590 CO.). Cela resulte du pream-
bule de l'acte du 30 aout 1892 dans lequel il est dit que 
Villotti a propose a Frossard de s'associer avee lui comme 
bailleur de fonds (voir art. 23 C. e. fr.). Mais surtout eela 
resulte de la maniere Ia plus decisive de l'art. 8 du contrat, 
qui dit expressement que Frossard ne doit dans aueun eas 
etre engage au-dela de sa mise sociale. Les termes inexaets 
employes a l'art. 1 er du contrat, qui dispose que la societe 
sera en nom colleetif a l'egard de Villotti et en eommandite 
.3. l'egard de Frossard, ne peuvent etre compris qu'en ce sens 
que les parties ont entendu que Villotti aurait la situation 
d'un associe en nom eollectif et par eonsequent indefiniment 
responsable, tandis que Frossard aurait la situation d'un 
simple commanditaire. Ces termes s'expliquent d'ailleurs 
ainsi que l'observe la Cour cantonale, comme upe adaptatio~ 
mal appropriee de eeux employes de l'art. 593 CO., Iequel 
porte que, lorsqu'il y a, dans une societe en commandite , 
plusieurs associes indefiniment responsables, la societe est en 
meme temps a leur egard societe en nom colleetif. En dehors 
des termes de l'acte de societe, la preuve que la Societe 
Villotti et Cie etait en commandite resulte aussi du fait qu'elle 
a ete inscrite eomme teIle au registre du commeree et que 
dans la transaction par laquelle les parties ont decide sa dis-
solution, elle est eneore designee eomme societe en eom-
mandite. 
A l'appui de sa maniere de voir le recourant fait aussi 
valoir (allegue n° 28 de Ia reponse) qu'en fait :Frossard 
aurait agi vis-a-vis des tiers comme associe en nom eolleetif 
en correspondant et faisant des eommandes POUI" Ia societe, 
en fixant le prix de la pierre, ete. La seconde instanee ean-
tonale a repousse ä bon droit ce raisonnement. La circons-
tance qu'un associe fait des affaires pour la societe ne prouve 
rien quant au earaetere de celle-ci, pas plus que le fait qu'il 
n'est pas autorise a en faire. Meme l'associe en nom collectif 
peut etre prive par le contrat de societe du droit d'adminis-
t1'er et eette exclusion deploie aussi son eftet vis-a-vis des tiers 
lorsqu'elle a ete inserite au registre du commeree (art. 560 
xxm -
189i 
1!) 
290 
B. Civilrechtspflege. 
CO.). En sens inverse, l'associe commanditaire peut, vis-a-vis 
de ses co-associes, avoir le droit d'administrer; en revanche, 
il ne peut pas representer la societe vis-a-vis des tiers. S'il 
le fait neanmoins, la societe ne se transforme pas POUI' 
autant en une societe en nom collectif, mais l'art. 598 CO. 
devient applicable. Si donc Frossard, auquel le contrat de 
societe ne donnait pas meme vis-a-vis de son co-associe le 
droit d'administrer, a fait pour Ia societe des affaires que 
Villotti n'aurait ni autorisees ni ratifiees, il se peut, suivant 
le cas, qu'il soit tenu ades dommages-interets vis-a-vis de son 
co-associe, mais cela ne change rien au caractere de Ia 
societe. C'est partant avec raison que les instances canto-
nales ont refuse d'admettre a la preuve les faits alIegues sous 
n° 28 de la reponse, de meme que l'allegue formuIe sous 
n° 53, d'apres lequelle recourant aurait, deja devant le juge 
eonciliateur, soutenu que la Societe Villotti et Cie serait en 
nom eollectif. 
Il ressort des considerations qui preeedent que Jes avances 
que Frossard a faites a la socü~te n'ont pas eu lieu a titre de 
mises de fonds d'un associe indefiniment responsable et qu'il 
n'est pas tenu de supporter la moitie des pertes sociales. 
L'art. 8 du contrat dit sans doute que les benefieeset les 
pertes se partageront par moitie, mais il ajoute que dans 
aucun cas Frossard ne pourra etre engage au dela de sa mise 
sociale. Ce dermer ne repond done, meme vis-a-vis de son 
co-associe, que jusqu'a concurrence de sa mise de H) 000 fr., 
et comme celle-ci, de meme que celle d'une valeur egale 
faite par Villotti, est evidemment consideree comme perdue 
par les deux associes, -
ce qui explique poutquoi Villotti ne 
l'a pas fait figurer dans son compte, -
il s'ensuit que les 
pertes qui depassent le montant de ces deux mises ne con-
cerne en rien Frossard. En revanche, Villotti, comme associe 
indefiniment responsable, est garant vis-a-vis de lui du rem-
boursement des sommes pretees a la Societe en tant qu' elles 
ne seront pas couvertes par l'actif socia!. 
Quant a la pretention ades dommages-interets reservee 
par Villotti contre Frossard, elle n'interesse pas le proces. 
V. Obligationenrecht. N° 43. 
291 
actnel, anqnel ce dernier n'est pas partie, et ne peut etre 
opposee a la reclamation du liquidateur, qui agit comme 
representant de la societe 6t non de Frossard. C' est des 10rs 
a juste titre que les instances cantonales se sont opposees a 
Ia preuve des allegues relatifs a cette pretention contenus 
sons nOS 69 a 79 de 1a reponse. 
Le recourant fait enfin valoir que s'il payait la somme qui 
Iui est reclamee, celle-ci devrait lui etre immediatement res-
tituee, attendu que d'apres l'art. 583 CO. les capitaux sans 
emploi pendant la liquidation doivent etre provisoirement 
distribues aux associes. Mais en admettant que la disposition 
I6gale invoqnee donne aux associes un droit d'action contre le 
liquidateur (voir von Hahn et Puchelt, Comment. du C. com. 
alt., ad § 141: Renaud, Commanditgesellschaft, p. 583), on 
doit en tous cas decider, en presence de l'art. 583, al. 2 CO., 
qu'il ne peut etre question de capitaux disponibles qn'en tant 
que les fonds necessaires sont reserves pour payer les dettes 
sociales non encore echues et pour faire droit aux pretentions 
des associes lors du reglement de leurs comptes respectifs. 
La garantie resultant de cette reserve est dans l'interet des 
associes comme des creanciers. TI n'est pas indifferent pour 
ceux-ci que les fonds necessaires a leur paiement soient 
reserves sur la fortune de la societe on qu'ils soient repartis 
entre les associes, car s'il y a en repartition et si les cre-
anciers sociaux sont obliges de s'en prendre aux associes 
'1 
' 
1 s doivent, en cas de faillite, conconrir avec les creanciers 
personneIs de ces derniers. TI est vrai que dans le cas parti-
culier la creance de Frossard est contestee par Villotti, mais 
cela a uniquement pour consequence qu'elle doit etre traitee 
comme une creance non encore echue. L'existence de cette 
pretention donne donc le droit et fait un devoir au liquidatenr 
de reserver les sommes necessaires pour en parfaire le regle-
ment, s'il y a lieu (art. 583, al. 2 CO.). 01' il est constant que 
1e liquidateur ne detient pas actuellement des fonds suffisants 
pour ce reglement. Des 10rs la somme qu'iI reclame a 
Villotti an nom de la societe ne deviendra pas en ses mains 
Un capital disponible, susceptible d' etre distribue aux associes 
292 
B. Civilrechtspflege. 
en conformite de l'art. 583, al. i er CO., puisque en regard 
de ce capital existera le solde aregier de la pretention Fros. 
sard. Le recourant a bien soutenu que le montant de la de-
mande depasserait la somme necessaire pour solder la cre-
ance de ]'rossard et que par consequent l'excedent tout au 
moins deviendrait sans emploi. L'instance cantonale supe-
rieure a repousse avec raison cette maniere de voir en fai-
sant obsel'ver que le recourant omet de tenir compte des 
interets reclames par Frossard des le mois de juin 1893 sur 
la totalite de ses avances, ce qui porte le solde de sa pre-
tention a un chiffre superieur au montant de la demande. 
De ce qui precMe il resulte que les moyens dilatoil'e et de 
fond invoques par le recourant a l'encontre des conclusions 
de la demanderesse doivent etre ecartes et le prononce de 
l'instance cantonale maintenu quant a la demande principale. 
40 L'arret cantonal doit egalement etre confirme en ce qui 
concerne la demande reconventionnelle en dommages-interets 
a raison du sequestre du 29 janvier et de la saisie des 
12 fevrier et 1 er mars 1895. La cour d'appel de Berne cons-
tate que le recourant n'a pas fourni la preuve que le sequestre 
lui ait cause un dommage materiel et que, d'autre part, la 
nature et Ja valeur des biens sequestres, le lieu oille sequestre 
a ete pratique et son retrait peu de temps apres son execu· 
tion ne permettent pas d'admettre qu'il ait porte une atteinte 
grave a la situation du recourant. Ces constatatioq.s n'impli-
quent ni contradiction avec les pie ces du dossier ni erreur 
de droit. C' est a juste titre des 10rs que la Cour a refuse tollte 
indemnite au recourant soit en vertu de l'art. ~73 LP., soit 
en vertu de l'art. 55 CO. 
Relativement a la saisie, l'arret attaque ne tranche pas le 
point de savoir si cette mesure a cause un tort materiel ou 
moral au recourant. Mais il repousse la demande d'indemnite 
par le motif que le liqnidateur de la Societe Villotti et Cie 
n'aurait commis aucune faute en requerant la dite saisie a la 
suite du jugement du president du Tribunal de Porrentruy 
prononliant la main-levee provisoire de l'opposition de Villotti 
et nonobstant l'appel forme par ce dernier. Cette solution est 
V. Obligationenrecht. N° 44. 
293 
justifiee, bien qu'il soit errone de pretendre, ainsi que le fait 
18. Cour cantonale, que le liquidateur pouvait s'appuyer sur 
l'opinion de MM. Brüstlein et Rambert (Commentaire, ad. 
art. 36 LP., note 2) pour admettre que l'appel contre le 
prononce de main-levee n'etait pas suspensif et qu'en eon-
sequence il pouvait etre suivi immediatement a la poursuite. 
'Ces auteurs ne disent en effet rien de semblable dans le pas-
sage cite de leur commentaire. N eanmoins la maniere de voir 
admise par le Jiquidateur, sur le bien ou mal fonde de 
laquelle il n'y a pas lieu de prononcer ici, a en sa faveur de 
serieux motifs, et l'on ne saurait considerer comme une faute 
engageant la responsabilite du liquidateur, soit de la societe, 
de l'avoir consideree, en l'absence d'une jurisprndence eon-
traire, comme eonforme an veritable sens de la loi. Cela 
etant, la demande de dommages-interets doit aussi etre 
ecartee en tant que basee sur le fait de la saisie, attendu 
qu'elle ne peut s'appuyer que sur les art. 50 et 55 CO., dont 
l'application suppose une faute chez l'auteur du dommage. 
Par ces motifs, 
Le Tribunal federal 
prononce: 
Le recours est ecarte et l'arret de la Cour d'appel et de 
cassation du canton de Beme, du 9 octobre 1896, confirme 
quant au fond et quant aux depens. 
44. Urtetr l)om 27. imäq 1897 in (Sawen 
@uHberbimartin gegen UImann & ~ie. 
A. SDurd) Urteil bom 30. SDe&ember 1896 9at ba~ ~anbel~~ 
gerid)t be~ stanton~ 3ürld) edannt: 
1. @~ wirb ?Eormerf genommen bom müdauge oer stIage, 
foweit biefel6e barauf gerid)tet tft, baF ben ~fflagten unterlagt 
merbe, )ffiafferftanb~gIäfer mit rotgen (Streifen auf wei~em @runbe 
in ben ?Eerfe~r a" bringen.