bge · 75_I_322 · 1949-11-29 · de
BGE 75 I 322
Öffentliches Recht


322 
Verwaltungs- und Diszip1inarreoht. 
genero· delle prestazioni aventi giuridicamente il carattere 
di pensione alimentaria, ma che ha percepito un reddito in 
qualita di usufruttuario convenzionale. Invero, Ie presta-
zioni di·assis.tenza corrisposte in virtiJ. deI diritto di famiglia 
non costituiscono un reddito imponibile dell'assistito (art. 
21 n° 3 DIN). Tutt'altra e invece la sua situazione se Ie 
persone tenute all'assistenza soddisfano al loro dovere 
trasferendo la proprieta di un bene 0 concedendo sul 
medesimo un diritto reale di godimento. E ovvio che un 
siffatto rapporto giuridico privato, che nulla ha d'insolito, 
non pub essere ignorato dalle autorita fiscali (cf. BLUMEN-
STEIN, Gegenseitige Beziehungen zwischen Zivilrecht und 
Steuerrecht, Rivista di diritto svizzero, 1933, p. 20Sa sgg.). 
Computando a] ricorrente la sostanza gravata da usufrutto, 
esse non hanno quindi violato ne il diritto federale, ne 
la convenzione franco-svizzera. 
Il Tribunale federale pronuncia : 
TI ricorso e respinto. 
11. REGISTERSAOHEN 
REGISTRES 
54. UrteU der J. ZivUabteUunu vom 29. November 1949 i. S. 
Daverio & Cle. A.-G. gegen Zfirlch, Direktion der .Justiz. 
HandelsregiBter, Aktienrooht. 
Kognitionsbejugnis der Registerbehörden in Bezug auf materiell-
rechtliche Fragen (Erw. 1). 
GuchäftsfUhrung und Vertretung der A.-G., offensichtliche Gesetz-
widrigkeit einer Statutenbestimmung hierüber 1 Art. 717 OR 
(Erw.2). 
RegiJJtre du commeroo, SocieU anonym.e. 
Pouooir d'examen, en ce qui concerne les questions de fond, des 
autoriMs preposees au registre du commerce (oonsid. 1). 
Gestion et repreaentation de la soei&e anonym.e. lliegaliM manifeste 
d'une disposition des statuts r6gissa.nt cette matiere ? Art. 717 
CO (consid. 2). 
Registersachen. N0 54. 
323 
RegiBtro di commercio, 80Cietd anonima. 
Competenza delle autoritA deI registro di oommercio per esami-
nare le questioni di merito (oonsid. 1). 
Gestione e rappruentanza della 80cietd anonima. lliegaJitA mani-
festa d'una disposizione statutaria ooncernente questa materia. f 
Art. 717 CO (oonsid. 2). 
A. -
Die Daverio & Oie. A.-G. in Zürich revidierte 
an der Generalversammlung vom 13. April 1949 ihre 
Statuten zur Anpassung an das neue· OR. Das Handels-
registeramt Zürich verweigerte jedoch die Eintragung, 
dass die Daverio A.-G. sich dem neuen Recht angepasst 
habe, mit der Begründung, einige Bestimmungen der 
revidierten Statuten (Art. 14lit. e, 281it. a und 30 Abs. I 
und 2) stiinden mit Art. 717 Abs. 1 bzw. Aha. 2 OR in 
Widerspruch. 
' . 
Die beanstandeten Statutenbestimmungen ·lauten : 
ABT. 14: Die unübertragbaren Befugnisse der Generalver-
sammlung sind neben den vom Gesetz bestimmten : 
lit. e! Wahl der Mitglieder des Verwaltungsrates; Verteilung 
der Geschäftsführung und der Vertretllllg unter dessen Mitglieder 
(Art. 717 Abs. 1 OR), soweit sie nicht den Verwaltungsrat selber 
hiezu ermächtigt. 
ABT. 28: Es steht ihm (d. h. dem Verwaltungsrat) im beson-
deren zu: 
lit. a: Die Verteilung der Geschäftsführung und der Vertretung 
unter seine Mitglieder, soweit er duroh die Generalversammlung 
hiezu ermächtigt wird (Art. 14 lit. e). 
ABT. 30: Der Verwaltungsrat kann im Rahmen des Gesetzes 
(Alrt. 711 und 717 OR) und der Ermächtigung durch die General-
versammlung (Art. 14 ~ aus seiner Mitte einen oder mehrere 
Delegierte wählen oder einen oder mehrere Direktoren ernennen 
. .. und diesen einen Teil seiner Befugnisse und insbesondere die 
Geschäftsführung ... sowie die Vertretung nach aussen übertra-
gen •.• 
Art. 717 Abs. I und 2 OR bestimmen: 
Die Statuten oder ein von ihnen vorgesehenes Reglement 
bestimmen, ob und wie die GeschäftsIdhrung und. Vertretung der 
Gesellscha.t:t unter die Mitglieder des Verwaltungsrates zu verteilen 
sind .... 
Im übrigen können die Generalversammlung oder die Verwal-
tung durch die Statuten oder durch das Reglement ermächtigt 
werden, die Geschäftsführung oder einzelne Zweige derselben und 
die Vertretung der Gesellschaft an eine oder mehrere Personen, 
Mitglieder des Verwaltungsrates (Delegierte) oder Dritte, die nicht 
Aktionäre zu sein bra.uchen (Direktoren), zu übertre.gen.· 
324 
Verwaltungs- und Disziplinarrecht. 
Als im Widerspruch mit diesen Gesetzesvorschriften 
stehend erachtete das Handelsregisteramt Zürich die 
erwähnten Statutenbestimmungen aus folgenden Gründen: 
Wenn nach Art. 717 Abs. 1 OR die Statuten oder ein 
in diesen vorgesehenes Reglement zu bestimmen haben, 
ob und wie die Geschäftsführung lind Vertretung der 
Gesellschaft unter die Mitglieder des Verwaltungsrates zu 
verteilen seien, so gehe es nicht an, diese Verteilung einem 
einfachen Beschluss der Generalversammlung oder des 
Verwaltungsrates zu überlassen. 
Ferner könne nach Wortlaut und Sinn des Art. 717 Abs. 2 
OR nur entweder die Generalversammlung oder der Ver-
waltungsrat zur Übertragung der in der genannten Be-
stimmung erwähnten Funktionen ermächtigt werden, wäh-
rend es unzulässig sei, es der Generalversammlung zu 
überlassen, ob und inwieweit sie diese Befugnis selber 
ausüben oder sie an den Verwaltungsrat delegieren wolle. 
B. -
Die Justizdirektion des Kantons Zürich wies 
mit Verfügung vom ]5. August 1949 die Beschwerde der 
Daverio & Oie. A.-G. gegen die Eintragungsverweigerung 
des Handelsregisteramtes ab. 
C. -
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbe-
schwerde beantragt die Daverio & Oie. A.-G., die ange-
fochtene Verfügung sei aufzuheben und es seien die von 
der Beschwerdeführerin am 13. April 1949 beschlossenen 
Statuten als dem zwingenden Recht des rev. OR angepasst 
anzuerkennen. 
Die Justizdirektion des Kantons Zürich trägt auf Ab-
weisung der Beschwerde an. 
Das zur Vernehmlassung eingeladene Eidg. Justiz- und 
Po1izeidepartement enthält sich eines Antrages, ist aber 
der Meinung, dass die betreffenden Statutenbestimmungen 
nicht unbedingt hätten beanstandet werden müssen. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
I. -
Das vorliegende Beschwerdeverfahren dreht sich 
nicht um eine rein registerrechtliche Frage, sondern viel-
Registersachen. N° 54. 
325 
mehr um eine· solche des materiellen Zivilrechts, nämlich 
darum, wie Art. 717 OR auszulegen sei. Dies ist von Bedeu-
tung für die Kognitionsbefugnis der Registerbehörden. 
Denn während diese nach der Rechtsprechung des Bundes-
gerichts die rein registerrechtlichen Voraussetzungen einer 
Eintragung frei zu prüfen haben, ist ihre Entscheidungs-
befugnis im Bereiche des materiellen Zivilrechts nur eine 
beschränkte. Sie haben nur dort einzuschreiten, wo die 
verlangte Eintragung offensichtlich gegen das Gesetz 
verstösst. Ist dagegen die Frage einer Gesetzesverletzung 
nicht liquid, indem z. B. die zur Eintragung angemeldete 
Regelung auf einer an sich ebenfalls denkbaren Auslegung 
der gesetzlichen Bestimmungen beruht, so haben die 
Registerbehörden die verlangte Eintragung vorzunehmen; 
die materiellrechtliche Frage zu entscheiden ist in diesem 
Falle dem ordentlichen Richter vorbehalten (BGE 67 I 
345 f. und dort erwähnte Entscheide). 
2. -
Für das Schicksal der vorliegenden Beschwerde 
ist somit massgebend, ob die in den Statuten der Beschwer-
deführerin vorgesehene Regelung offensichtlich gegen das 
Gesetz verstösst. 
a) Nach den Statuten soll die Generalversammlung, 
eventuell der von ihr dazu ermächtigte Verwaltungsrat, 
befugt sein, die Geschäftsführung und Vertretung der 
Gesellschaft durch einfachen Beschluss unter die Ver-
waltungsratsmitglieder zu verteilen. 
Der angefochtene Entscheid vertritt demgegenüber die 
Auffassung, dass die Statuten sich nicht darauf beschrän-
ken dürfen, die Generalversammlung, eventuell den Ver-
waltungsrat, zu einer Regelung dieser Frage zuständig zu 
erklären, sondern sie müssten vielmehr entweder selber 
eine Regelung treffen oder dann vorsehen, dass sie durch 
ein Reglement vorgenommen werde. 
Diese Auslegung hat den Wortlaut des deutschen Ge.-
.RAtzestextes für sich, und auch in der Literatur wird diese 
Auffassung vertreten. So führt der Kommentar Smow AR~ 
zum Aktienrecht, Einleitung N. 296 am Ende, zur Frage 
326 
Verwaltungs. und Disziplinarrecht. 
der Ordnung der Rechte und Pilichten de!:- Verwaltung 
aus: 
« Aus Art. 712 und 717 Abs. 2 ergibt sich, dass eine Regelung 
darüber verlangt ist, dass sie nicht notwendig in den Statuten 
stehen muss oder ganz dort stehen muss, dlUlS dann aber andern-
fa.lls ein Reglement unentbehrlich ist, dlUlS auf dasselbe wenigstens 
in den Statuten hingewiesen werden soll, dass grundsätzlich die 
Generalversammlung dieses Reglement aufstellt, dass aber· die 
Statuten die Aufstellung auch der Verwaltung selber überllU!Sen . 
können.» 
Das vom Gesetz vorgesehene Reglement muss nun 'aber 
weder eingetragen noch veröffentlicht sein und kann durch 
einfachen Mehrheitsbeschluss abgeändert werden. Es lässt 
sich deshalb auch die Auffassung vertreten, dass es einen 
übertriebenen Formalismus bedeute, wenn man einen in 
den Statuten vorgesehenen Generalversammlungs- oder 
,Verwaltungsratsbeschluss betreffend die Verteilung der 
Geschäftsführung und Vertretung unter die Verwaltungs-
ratsmitglieder nicht als ausreichend betrachten, sondern 
die ausdrückliche Bezeichnung einer solchen Regelung als 
«Reglement »verlangen wollte. Zugunsten dieser weit-
herzigeren Auffassung liesse sich vor allem ins Feld führen, 
dass der im französischen Gesetzestext verwendete Aus-
druck « reglement i> (wie auch das italienische «regola-
mento) nach LITTRE, Dictionnaire de la Langue Franc;aise, 
sowohl die Bestimmung, die eine Regelung aufstellt, als 
auch die Tätigkeit des Regelns selber bedeuten kann, dass 
die drei Amtssprachen einander gleichgeordnet sind und 
dass somit eine auch nur auf Grund einer derselben ge-
wonnene Auslegung allgemeine Geltung beanspruchen darf 
(vgl. z. B. BGE 70 IV 81 und dort erwähnte Entscheide). 
Eine Entscheidung, welches die richtige Auslegung sei, 
ist in diesem Verfahren nicht zu treffen. Die Feststellung, 
dass die in der streitigen Statutenbestimmung vorgesehene 
.Regelung sich auf eine ebenfalls vertretbare Auslegung 
des Gesetzes stützen kann, genügt für die Gutheissung 
der Beschwerde. 
b) Die revidierten Statuten der Beschwerdeführerin 
überlassen es sodann der Generalversammlung, durch 
Registersachen. N0 54. 
327 
einfachen Beschluss zu bestimmen, ob sie selber die 'Über-
tragung der Geschäftsführung an einzelne Mitglieder der 
Verwaltung (Delegierte oder an Dritte (Direktoren) vor-
nehmen oder den Verwaltungsrat zu solcher 'Übertragung 
ermächtigen wolle. 
Nach der Auffassung der Vorinstanz ist dies unzuJässig, 
weil nach Art. 717 Abs. 2 OR aus den Statuten, bzw. aus 
dem darin vorgesehenen Reglement hervorgehen müsse, 
welches Gesellschaftsorgan zu dieser "Übertragung zustän-
dig sei. 
Auch in dieser' Beziehung kann jedoch nicht gesagt 
werden, dass die in den Statuten vorgesehene Lösung 
unzweifelhaft mit dem Gesetz in Widerspruch stehe. 
Nimmt man mit der Beschwerdeführerin an, das Wort 
« oder» in Art. 717 Abs. 2 OR, wonach die Generalver-
sammlung oder die Verwaltung zu der in Frage stehenden 
Delegation ermächtigt werden können, sei im Sinne einer 
beide Organe umfassenden Ermächtigung aufzufassen, so 
wäre die statutarische Regelung zulässig. Wird das Wort 
« oder » hingegen gemäss der Ansicht der Vorinstanz im 
Sinne der Alternative «. entweder - oder)} aufgefasst, so 
erschiene die vorgesehene statutarische Regelung als un-
statthaft. 
Die Vorinstanz kann für ihren Standpunkt mit etwelcher 
Berechtigung darauf hinweisen, dass bei der von der 
- Beschwerdeführerin vertretenen Auslegung Art. 71 7 Aba. 2 
OR inhaltlich mit Art. 627 Ziff. 12 OR zusammenfiele und 
somit überflüssig wäre. Zugunsten der Auffassung der 
Beschwerdeführerin spricht hinwiederum, dass nicht recht 
einzusehen ist, warum die vorgesehene Regelung nicht 
zulässig sein sollte, wenn doch die Verteilung nicht in den 
Statuten vorgenommen werden muss, sondern auch in 
einem von diesen vorgesehenen Reglement, das jederzeit 
durch einfachen Mehrheitsbeschluss abgeändert werden 
kann. 
Mangels offensichtlicher Gesetzwidrigkeit der vorge-
sehenen Statutenbestimmung ist deshalb die Beschwerde 
auch in diesem Punkte begründet. 
328 
Verwaltungs- und Disziplinarrecht_ 
3_ -
Die Beschwerde ist daher gutzuheissen, jedoch 
lediglich, soweit die Aufhebung der angefochtenen Ver-
fügung verlangt wird. Zum Entscheid über die weiter 
beantragte ~eststellUng, dass die revidierten Statuten der 
Beschwerdeführerin dem zwingenden Rechte des OR ent-
sprechen, ist ausschliesslich der ordentliche Richter zu-
ständig. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung 
der Direktion der Justiz des Kantons Zürich vom 15. Au-
gust 1949 wird aufgehoben. 
55. Urteil der ll. ZivilabteUung vom 27. Oktober 1949 
i. S. Schmeichler gegen Zürich, Direktion des Innern. 
ZivilBtanrtsregi;Jter. Eintragung des Todes gemäss Art. 49 Aha. 1 
ZGB ISt rocht ~ur beim ': ersch~den auf Schweizergebiet, 
sondern auch benn VerschWInden emes Schweizers im Ausland 
zulässig, wenn der Tod im Sinne von Art. 34 und 49 Aha. 1 
nach den UDlStänden als sicher erscheint. Wann ist diese Voraus-
_ satzung erfüllt ? 
Registre de l'etal civil. Lorsque. d'apres Ies circonstances de l'espece 
Ia mort doit etre tenue pour certaine clans le sens des art 34 
et 49 al. 1 CC, l'inscription du deces est possible salon l'art: 49 
al .. l CC ~on s~ement. quand la disparition s'est produite en 
SUlS8e maIS aUSSl q?and il s'agit d'un Suisse disparu al'etranger. 
Quand la mort dOlt-elle etre tenue pour certaine ? 
. 
RegiBtro di 8tato civile. Allorche. sacondo le circostanze deI 0080 
con~reto, la morte dev'essere considerata come certa a norma 
degli art. 34 e 49 cp. 1 CC, l'iscrizione deI decesso e possibile 
a' sensi W;1l'art .. 49 cp. 1 ce non solo quando Ia scomparsa e 
avvenuta m IsvlZZera, ma anche quando si tratta d'uno Sviz-
zero scomparso all'estero. Quando Ia morte dev'essere consi-
derata come certa ? 
A. -
Am 2. August 1947 bestieg Harald Pagh, gebe 
1l. November 1906, der an seinem Heimatorte Zürich 
wohnhaft war, in Buenos Aires das Flugzeug ({ Star Dust» 
der British South American Airways Corporation, um 
~ach Santiago de Chile zu fliegen. Das Flugzeug verliess 
Registersachen. N0 55. 
329 
Buenos Aires um 13.46 Uhr und richtete um 17.41 Uhr 
an den Flugplatz von Santiago die radiotelegraphische 
Meldung, dass es um 17.45 Uhr dort eintreffen werde. 
Seither hörte man vom Flugzeug und seinen elf Insassen 
nichts mehr. Die Suchaktionen blieben ohne jeden Erfolg. 
Der Bericht des· Air-Commodore Vemon Brown an das 
britische Ministerium für Zivilluftfahrt vom 22. Dezember 
1947 kam zum Schlusse, das Flugzeug sei wahrscheinlich 
am 2. August 1947 zwischen 17.41 Uhr und 17.45 Uhr 
in den chilenischen Anden abgestürzt, und es sei mit dem 
Tode der Insassen zu rechnen. 
B. -
Mit Zuschrift an den Regierungsrat des Kantons 
Zürich vom 11. Juli 1949 stellten die Mutter und der 
Bruder von Harald Pagh das Gesuch, dieser sei gemäss 
Art. 34 ZGB als tot zu erklären. Die Direktion des Innem 
des Kantons Zürich als kantonale Aufsichtsbehörde in 
Zivilstandssachen hat am 28. Juli 1949 entschieden, 
diesem Gesuch werde nicht entsprochen, weil der Tod 
einer verschWundenen Person nur dann gemäss Art. 49 
ZGB auf Weisung der Aufsichtsbehörde in das Todes-
register eingetragen werden könne, wenn sie auf Schweizer-
gebiet unter Umständen verschwunden sei, wie Art. 34 
ZGB sie voraussetzt, und weil es im vorliegenden Falle 
mangels gehörigen Nachweises des Todes auch nicht mög-
lich sei, auf Grund von Art. 117 Abs. 2 ZSt V die Eintra-
gung des Todes in das Familienregister anzuordnen. 
C. _ Mit ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das 
Bundesgericht beantragt die Mutter des Verschwundenen, 
es sei gestützt auf Art. 34 und 49 ZGB «die Todeserklärung 
für Herrn Harald Pagh auszusprechen», eventuell sei die 
Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. 
Die Vorinstanz und das Eidg. Justiz- und Polizeide-
partement beantragen Abweisung der Beschwerde. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
l. _ Mit Recht hat die Vorinstanz das Gesuch um 
« Todeserklärung » des Harald Pagh dahin aufgefasst, dass