bge · 77_I_279 · 1951-01-01 · it
BGE 77 I 279
Öffentliches Recht


278 
Staatsrecht. 
non promuovere la procedura esecutiva per poter esigere 
piu tardi un'imposta molto piu elevata. 
D'altra parte, se il contribuente e nell'impossibilita 
momentanea 0 permanente di solvere l'imposta, un siffatto 
aumento dell'one~e fiscale appare in urto con l'equita. In 
questo caso le leggi fiscali moderne, sia della Confedera-
zione, sia dei Cantoni, accordano una dilazione 0 un con-
dono parziale 0 anche totale. Ad ogni modo e inammissibile 
che il debitore dell'imposta quando si trova insolvente 
senza propria coipa debba essere colpito da un onere cosi 
grave com'e quello che prevede la Iegislazione fiscale 
ticinese. 
Non occorre per ora decidere se l'applicazione deI sup-
piemento deI 12 % sarebbe ammissibile nei confro~ti .di un 
contribuente moroso in cattiva fede. Basta dichlarare 
intollerabile di disporre, come ha disposto il legislatore 
ticinese, in liIl,ea generale e senza tener conto della causa deI 
ritardo, l'applicazione di un supplemento deI 12 % nei 
riguardi deI contribuente moroso. 
. 
Questa disposizione non fa una distinzione che e oggettl-
vamente di assoluta necessita. Una tale omissione viola, 
come la giurisprudenza deI Tribunale federale ha dichiarato 
(cfr. RU 73 I 383 ; 61 I 329), l'art. 4 CF. 
3. _ 
L'applicazione deI 12 % non e stata prevista dal 
legislatore ticinese come una penalita : essa figura infatti, 
nel regolamento della legge sulle tasse di successione, sotto 
il capitolo VII intitolato « Riscossione delle tasse» (solo 
il capitolo VIII tratta delle « penalita») e, nella legge di 
procedura tributaria, figura sotto il capitolo IV intitolat~ 
« Riscossione dell'imposta» e non sotto quello delle dl-
sposizioni penali. 
Ma anche se si volesse considerare il tasso deI 12 % 
quale una pena, come sembra ritenere il Tribunale d'ap-
pello deI Cantone Ticino (Repertorio di giurisprudenza 
patria, 1941 pag. 41; 1937 pag. 72), esso non sarebbe 
ammissibile nei confronti deI contribuente caduto in mora 
senza sua colpa. 
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Handels· und Gewerbefreiheit. N° 45. 
279 
Infatti, secondo la moderna dottrina e la giurisprudenza, 
una pena, anche per violazione di una disposizione di 
diritto fiscale, e ammissibile soltanto in caso di colpa 
(cfr. lliFTER, Lehrbuch des schweiz Strafrechts, Allge-
meiner Teil, lIed., pag. 107 e seg. ; CLERIC, Leitfaden der 
strafrechtlichen Rechtsprechung des Schweizerischen Bun-
desgerichtes, pag. 52 e 53; BLUMENSTEIN, System des 
Steuerrechts, II ed., pag. 267 ; RU 39 I 401 e seg. ; 53 I 38 ; 
56 I 559 e seg. ; sentenze inedite 7 dicembre 1936 su ricorso 
Rätz C. Soletta; 3 giugno 1946 su ricorso Barberi c. Ticino). 
La questione di sapere se in caso d'una colpa imputabile 
al contribuente, la « pena » deI 12 % potrebbe giustificarsi, 
puo restare indecisa in concreto, poiche il Consiglio di 
Stato non ha affermato e tanto meno dimostrato una 
siffatta colpa a carico della Massa ereditaria X. 
Cosl stando le cose, la Camera civile deI Tribunale 
d'appello, dopo aver dato alle parti la possibilita di pronun-
ciarsi per quanto concerne la colpa, prendera una nuova 
decisione circa l'applicazione deI tasso deI 12 %, tenendo 
conto di quanto sopra esposto come pure deI fatto che la 
Massa ereditaria X. si e dichiarata d'accordo di pagare il 
5 % anziehe il 12 %. 
Vgl. auch Nr. 45. -
Voir aussi n° 45. 
H. HANDELS- UND GEWERBEFREIHEIT 
LIBERTE DU COMMERCE ET DE L'INDUSTRIE 
45. Auszug aus dem Urteil vom 19. Dezember 1951 i. S. Geuos-
seuschaft lligros gegen Regierungsrat des Kantons Zug. 
Handels. und Gewerbefreiheit, kantonale Strassenhoheit. 
Art. 31 ~V gibt dem Privaten keinen Anspruch auf gesteigerten 
Gememgebrauch der öffentlichen Strasse, wie der Warenver-
kauf ab Wagen ihn darstellt. 
280 
Staatsrecht. 
Willkürliche Verweigerung einer bezüglichen Bewilligung für den 
Verkauf? 
Liberte du commerce et de I'industrie, souverainete cantonale sur les 
,·outes. 
L'art. 31 Ost. ne confere point au simple particulier de droit a 
l'utilisation de la voie publique au-dela de l'usage normal; 
il ne confere pas notamment le droit de se servir de vehicules 
pour la vente de marchandises sur la voie publique. 
Refus arbitraire d'une autorisation pour ce mode de vente ? 
Libertd d'industria e di commercio, sovranitd cantonale sulle strade. 
L'art. 31 CF non conferisce al semplice privato il diritto di utiliz-
zare la strada pubblica oltre I'uso comune, come, ad esempio, il 
diritto di servirsi di veicoli per la vendita di merci sulla strada 
pubblica. 
Rifiuto arbitrario d'un'autorizzazione per questo modo di vendita ? 
A. -
Im Juni 1951 ersuchte die Beschwerdeführerin die 
Finanzdirektion des Kantons Zug, ihr den Betrieb eines 
Verkaufswagens im Gebiete des Kantons Zug zu gestatten 
und ihr hiefür das Patent zu erteilen. Sie führte im Gesuch 
aus, sie beabsichtige, mit ihrem Verkaufswagen jeweils an 
drei Wochentagen (Dienstag, Donnerstag und Samstag) 
nach einem bestimmten Fahrplan zu verkehren und in den 
einzelnen Gemeinden während 10-30 Minuten an genau 
bezeichneten Stellen zum Verkauf ab Wagen anzuhalten. 
Dem Gesuch war ein Gutachten des betriebswissenschaft-
lichen Institutes der ETH beigelegt, in welchem ausgeführt 
ist, dass in den gemäss Fahrplan zu bedienenden Gebieten 
und Ortschaften ein Bedürfnis für den Verkauf von Migros-
Waren ab fahrenden Läden vorhanden sei; eine über-
prüfung der im Fahrplan enthaltenen Standorte habe zu-
dem ergeben, dass durch die Parkierung der Verkaufswagen 
und die sich dabei abwickelnden Warenverkäufe keine 
zusätzliche Verkehrsstörung zu befürchten sei. Der Re-
gierungsrat wies das Gesuch mit Entscheid vom 17./20. Au-
gust 1951 ab, im wesentlichen mit der Begründung: Ausser 
der Bewilligung der Finanzdirektion im Sinne der Vor-
schriften des zugerischen Einführungsgesetzes zum Bun-
desgesetz über den unlautern Wettbewerb bedürfe die 
Beschwerdeführerin einer besondern Polizeierlaubnis des 
Regierungsrates als des Inhabers der kantonalen Strassen-
. ". 
.. 
Handels- und Gewerbefreiheit. N° 45 • 
281 
hoheit für die den gewöhnlichen Gemeingebrauch über-
steigende Benützung der öffentlichen Strassen und Plätze. 
Eine derartige Bewilligung könne, solange für die Zulas-
sung des gesteigerten Gemeingebrauchs kein dringendes 
öffentliches Interesse bestehe, wie es hier der Fall sei, nicht 
erteilt werden. Namentlich infolge der Vermehrung der 
Motorfahrzeuge und der Steigerung ihrer Geschwindigkeit 
sei die Fahrbahn der öffentlichen Strassen stärker in An-
spruch genommen und gegen Hemmnisse aller Art immer 
empfindlicher geworden. Diese Entwicklung sei noch nicht 
abgeschlossen. Im Kanton Zug seien die Verhältnisse 
besonders schwierig, da die Kantonsstrassen verhältnis-
mässig schmal seien und den stets zunehmenden Verkehr 
oft nur noch mit Schwierigkeiten zu bewältigen vermöch-
ten. Es müsse dafür Sorge getragen werden, dass der Ver-
kehr nicht durch neue Formen des gesteigerten Gemein-
gebrauchs erschwert werde. Der Verkauf ab "Wagen würde 
eine solche Erschwerung mit sich bringen. Sie entstünde 
jedenfalls insoweit, als Führer vorbeifahrender Fahrzeuge 
besondere Vorsicht walten lassen und die Geschwindigkeit 
ihrer Fahrzeuge vermindern müssten. Ein dringendes Be-
dürfnis, die Verkaufswagen zuzulassen, bestehe deshalb 
nicht, weil die vorhandenen Verkaufsläden den berechtigten 
Wünschen der Bevölkerung vollauf zu entsprechen ver-
möchten. Die Abweisung ergebe sich auch aus Gründen der 
Konsequenz, weil sonst mit andern Gesuchen ähnlicher 
Art gerechnet werden müsste. 
B. -
Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt die 
Migros, den Entscheid des Regierungsrates aufzuheben und 
diesen anzuweisen, dem Gesuch der Beschwerdeführerin 
um Bewilligung des Betriebes ihrer fahrenden Verkaufs-
wagen zu entsprechen. Zur Begründung wird im wesent-
lichen ausgeführt: Die Beschwerdeführerin betreibe seit 
über 25 Jahren in verschiedenen Kantonen der Schweiz 
den Lebensmittelhandel durch fahrende Verkaufswagen, 
so in den Kantonen Zürich und Basel, St. Gallen, Schaff-
hausen und Tessin. Das Urteil des Bundesgerichtes vom 
282 
Staatsrecht. 
2. Oktober 1947 (BGE 73 I 209), das sich auf Beschwerde 
der Migros gegen eine abschlägige Entscheidung des luzer-
nischen Regierungsrates mit der Sache bereits einmal zu 
befassen gehabt habe, sei so kritisch aufgenommen wor-
den, dass die Beschwerdeführerin sich als befugt erachte, 
die Frage erneuter Beurteilung zu unterstellen. Das Bun-
desgericht habe insbesondere übersehen, dass das Begehren 
um eine Polizeibewilligung nicht die Anerkennung in sich 
schliesse, dass der Betrieb von Verkaufswagen eine über-
mässige, über den gewöhnlichen Gemeingebrauch hinaus-
gehende Strassenbenützung darstelle, für die es einer beson-
dern Bewilligung bedürfe. In den Kantonen Zug und Lu-
zern, wo der fahrende Handel einer besondern Gewerbe-
steuer unterworfen werde, bedürfe es einer Bewilligung aus 
diesem Grunde. Die Benützung von Strassen und Plätzen 
zu Verkaufszwecken sei in sämtlichen Kantonen der 
Schweiz üblich. Es werde dafür zwar eine Sondersteuer 
erhoben; damit werde aber die freie Benützung von Stras-
sen und Plätzen zu Verkaufszwecken anerkannt. Die ver-
langte Inanspruchnahme der Strasse stelle also keine über 
den allgemein herkömmlichen Gemeingebrauch hinaus-
gehende Beanspruchung dar. Aus der Strassenhoheit lasse 
sich nicht das Recht der Kantone ableiten, dem fahrenden 
Handel weitere Beschränkungen aufzuerlegen als diejeni-
gen, die sich aus Gründen des öffentlichen Wohls und einer 
angemessenen Sondersteuerbelastung ergäben. Es sei ge-
rade Zweck der Strasse, den Handel zu fördern. Das ganze 
Transportgewerbe basiere auf intensivster Strassenbe-
nützung. Noch nie sei bisher eine derartige Beanspruchung 
von Strassen und Plätzen als übermässige Beanspruchung 
empfunden und behandelt worden. 
Auch nach der Auffassung des zitierten Urteils des Bun-
desgerichtes sei die Verweigerung einer Bewilligung nur 
zulässig, wenn sich dafür allgemeine staatliche Interessen, 
Gründe der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesund-
heit geltend machen liessen. Das Bundesgericht habe ange-
nommen, dass durch Bewilligung des gesteigerten Gemein-
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Handels- und Gewerbefreiheit. N° 45. 
283 
gebrauchs der gewöhnliche Gemeingebrauch beeinträchtigt 
würde, indem der Wagenverkauf Verkehrsstörungen ver-
ursachen müsste. Die Beschwerdeführerin habe das be-
triebswissenschaftliche Institut der ETH um die Begut-
achtung der in Betracht fallenden Fragen ersucht. Aus 
dessen Bericht ergebe sich, dass die Befürchtung von Ver-
kehrsstörungen nicht begründet sei, selbst nicht bei einem 
generellen Gesuch des Betriebes von Verkaufswagen. Durch 
diesen würde ein anderer wesentlicher Verkehr, derjenige 
mit Wagen vom Hauptgeschäft nach den Zweigstellen 
sowie derjenige der Kunden zu diesen Verkaufsstellen, 
erspart und der Gang der Kunden zu den Verkaufsstellen 
durch den viel kürzern Gang an die dezentralisierten Halte-
punkte der Verkaufswagen ersetzt. Die letztem würden 
schon im Interesse ungestörter Abwicklung der Verkaufs-
tätigkeit an verkehrsarme Punkte gelegt. Das sei auch in 
dem dem Regierungsrat unterbreiteten Fahrplan gesche-
hen. Der Entscheid des Regierungsrates unterlasse es, die 
Routen, Haltezeiten oder Haltestellen der Beschwerde-
führerin zu beanstanden oder den Nachweis zu versuchen, 
dass an diesen Orten Konkurrenten, die gleiche Geschäfte 
betreiben wollten, Störungen hervorrufen könnten. Es sei 
klar, dass ein Konkurrent seine eigene Route anders legen 
würde und dass deshalb der Verkehr auf der Strasse nicht 
erschwert würde. Allenfalls hätten die Polizeibehörden es 
in der Hand, Haltestellen dort zu untersagen, wo sie ver-
kehrsstörend wirken sollten, oder das gleichzeitige An-
halten von Verkaufswagen an solchen Punkten zu verhin-
dern. Das Gewerbe als solches dagegen könne nicht unter-
sagt werden. Damit entfalle das Recht zu einem Verbot 
im Hinblick auf nur behauptete, nicht nachgewiesene Ver-
kehrsstörungen, die sich in Zukunft ergeben könnten. 
Schliesslich sei es Pflicht des Staates, das Verkehrsnetz den 
Bedürfnissen anzupassen. Die Beschwerdeführerin habe 
sich in ihrem Gesuche auf eine Route, einen Fahrplan und 
Haltestellen zum vomeherein festgelegt; das eingeholte 
Gutachten sei zum Schluss gelangt, dass weder die Route 
284 
Staatsrecht. 
noch die Haltestellen oder Haltezeiten ein verkehrsstören -
des Element in sich trügen. Die Behauptung solcher Stö-
rung sei ein blosser Vorwand für eine gewerbepolitische 
Tendenz. Der Entscheid verletze damit die Art. 4 und 31 
BV, die erstere Vorschrift, weil für den Entscheid keine 
sachlichen Gründe vorlägen, die letztere, weil die Be-
schränkung der Strassenbenützung nicht auf Gründen des 
öffentlichen Wohls beruhe. 
Der Entscheid verneine auch zu Unrecht ein dringendes 
öffentliches Interesse an der Zulassung der Verkaufswagen. 
Denn er tue dies aus gewerbepolitischen Überlegungen. Das 
öffentliche Interesse beruhe auf dem Bedürfnis nach billiger 
Warenvermittlung für Lebensmittel und Güter des täg-
lichen Bedarfs, dem dort, wo der Konsumentenkreis für 
die Errichtung eines Ladengeschäftes nicht genüge, durch 
Bedienung mittels Verkaufswagen entsprochen werden 
müsse. Auch das eingeholte Gutachten bejahe die Bedürf-
nisfrage ... 
O. -
Der Regierungsrat beantragt die Abweisung der 
Beschwerde. 
D. -
Die Instruktionskommission des Bundesgerichts 
hat am 26. November 1951 einen Augenschein durchge-
führt. Dieser bezog sich auf das Beladen von Verkaufswa-
gen im Lager Zürich der Beschwerdeführerin, auf die 
Durchführung des Wagenverkaufs an zwei Orten in der 
Umgebung von Zürich sowie auf die Aufstellung der Ver-
kaufswagen an den im Fahrplan für den Kanton Zug vor-
gesehenen Haltestellen. 
Die Verkaufswagen selbst sind hohe, geschlossene Last-
wagen von 2,20 m Maximal- und 1,90 m Kastenbreite. 
Der Kasten enthält zahlreiche quer verlaufende Fächer 
für die etwa 150-160 verschiedenen Waren, die von links 
eingeführt und von rechts herausgenommen werden. Für 
den Verkauf wird die rechte Wand geöffnet und als Schutz-
dach hochgestellt, das ebenso wie der ausgezogene Tisch 
1,20 m weit vorsteht. Der Chauffeur und allenfalls eine 
zweite Person sind zwischen Tisch und Laden als Verkäu-
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Handels. und Gewerbefreiheit. N° 45. 
285 
fer tätig. Ausnahmsweise müssen dem Wagen Waren auch 
auf der linken, der Strasse zugekehrten Seite entnommen 
werden. 
Die in den einzelnen Gemeinden vorgesehenen Halte-
stellen befinden sich entgegen der Annahme des Ent-
scheides zumeist auf privatem oder Gemeindeboden und 
nur vereinzelt auf dem Gebiet einer Kantonsstrasse. Be-
züglich des Gemeindegebietes verwiesen die Vertreter des 
Regierungsrates die Beschwerdeführerin auf ein Bewilli-
gungsverfahren vor den gemeindlichen Behörden. Eine 
Zustimmung der privaten Grundeigentümer erklärte die 
Beschwerdeführerin bisher nicht eingeholt zu haben. Wo 
der Verkaufswagen auf der Kantonsstrasse angehalten 
wurde, geschah es so, dass der Verkaufsbetrieb teilweise 
auf Gemeindegebiet oder auf privatem Grund und Boden 
sich abwickeln würde. 
Das Bundesgericht hat die Beschwerde insoweit, als die 
angefochtene Verfügung sich auf die kantonale Strassen-
polizei stützt, als unbegründet abgewiesen. 
A U8 den Erwägungen: 
1. -
Im angefochtenen Entscheid wird das Verbot der 
Benützung der öffentlichen Strasse für den Wagenverkauf 
vor allem damit begründet, dass die durch den Verkauf 
bedingte Strassenbenützung einen gesteigerten Gemein-
gebrauch darstelle. In dieser auf die kantonale Strassen-
hoheit gestützten Beschränkung ihrer Verkaufstätigkeit 
erblickt die Beschwerdeführerin eine Verletzung der Han-
dels- und Gewerbefreiheit. 
Im Urteil BGE 73 1214 ist auch das Bundesgericht von 
der Annahme eines gesteigerten Gemeingebrauchs ausge-
gangen. Unter dieser Voraussetzung erweist sich aber die 
Rüge der Verletzung von Art. 31 BV als unbegründet. 
Denn nach der bisherigen Rechtsprechung des Staatsge-
richtshofes, die noch auf die Praxis des Bundesrates zu-
rückgeht, gibt Art. 31 BV dem Privaten kein Recht auf 
Benützung der öffentlichen Strasse, noch ein Recht darauf, 
286 
Staatsrecht. 
dass ihm die über den gewöhnlichen Gebrauch hinaus-
gehende Nutzung der Strasse bewilligt werde. Die Handels-
und Gewerbefreiheit kann danach nicht dadurch verletzt 
werden, dass eine bezügliche Bewilligung verweigert oder 
an erschwerende Bedingungen geknüpft wird (BGE 52 I 85, 
59 I 271, 60 I 277, 73 I 215 Erw. 2 und die dort zitierten 
Entscheidungen ; für die Praxis des Bundesrates : SALIS, 
Bundesrecht II No. 758-761 ; SALIS-BURCKHARDT 11 No. 
433). Die Revision von Art. 31 BV vom 6. Juli 1947 (die 
seit dem Urteil vom 2. Oktober 1947 bzw. nach dem Erlass 
des damals angefochtenen kantonalen Entscheides zustande 
gekommen ist) hat die Rechtslage nicht verändert. Der 
Vorbehalt kantonaler Bestimmungen über die Ausübung 
von Handel und Gewerbe und deren Besteuerung in Art. 31 
Abs. 2 geltende Fassung betrifft, wie dies schon für lit. e 
von Art. 31 bisherige Fassung zutraf, nur Vorschriften po-
lizeilichen Charakters. Dafür sprechen im bisherigen Text 
die französische Fassung (<<les dispositions touchant ... la 
police des routes») und in beiden Vorschriften der Zusatz, 
dass die kantonalen Bestimmungen den Grundsatz der 
Handels- und Gewerbefreiheit selbst nicht beeinträchtigen 
dürfen. Daraus, dass die besondere Erwähnung der Stras-
senbenützung wie diejenige sanitätspolizeilicher Massregeln 
in Art. 31 Abs. 2 lit. d und e bisherige Fassung nunmehr 
weggelassen wurde, folgt nichts Gegenteiliges. Der aus-
drückliche Hinweis darauf wurde als entbehrlich gefunden. 
Auch sonst besteht für das Bundesgericht keine Veran-
1assung' auf die Rechtsprechung zurückzukommen; dies 
umso weniger, als es mit dem Urteil in BGE 73 I 214 Zwei-
fel, die in einzelnen neueren Urteilen an der Richtigkeit der 
früheren Rechtsprechung geäussert wurden, mit einläss-
licher Begründung wieder fallen liess und aus dem Wesen 
der Handels- und Gewerbefreiheit als eines Freiheitsrechtes 
folgerte, dass sich aus ihr kein Anspruch auf eine positive 
Leistung des Staates ableiten lasse. Die verfassungsmäs-
sigen Freiheitsrechte, und damit auch die Handels- und 
Gewerbefreiheit, gewähren in der Tat dem Bürger eine 
~ 
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1 
Handels· und Gewerbefreiheit. N0 45. 
287 
gewisse Freiheit gegenüber der Staatsgewalt (BuRCKHARDT, 
Kommentar zu Art. 31 S. 225, GIACOMETTI, Staatsrecht der 
Kantone S. 163 f.). Die Handels- und Gewerbefreiheit 
schützt ihn gegenüber Eingriffen des Staates, die ihn in 
der Ausübung von Handel und Gewerbe beschränken, gibt 
ihm aber keinen Anspruch auf positive Förderung dabei 
durch staatliche Massnahmen. Ein derartiger Rechtsan-
spruch besteht weder allgemein, noch lässt er sich für die 
Ausübung eines Berufes oder Gewerbes aus Art. 31 BV 
ableiten. In der Bewilligung des gesteigerten Gemeinge-
brauchs einer öffentlichen Sache, d.h. in einer über den 
gewöhnlichen, jedem Bürger offenstehenden Gemeinge-
brauch hinausgehenden Nutzung zu persönlichen Zwecken, 
läge aber eine positive Leistung des Staates (FLEINER, 
Institutionen des deutschen Verwaltungsrechtes, 8. Aufl. 
S. 379, RUCK, Schweiz. Verwaltungsrecht 3. Auf!. I S. 149). 
Aus dem Gesichtspunkt des Art. 31 BV wäre die Verwei-
gerung der Bewilligung nur anfechtbar, wenn sie mit 
gewerbepolitischen Erwägungen begründet würde. 
2. -
Die Bewilligung zu gesteigertem Gemeingebrauch 
bedeutet, wie jede Polizeierlaubnis, dass der in Frage ste-
henden Tätigkeit von Staates wegen nichts entgegensteht. 
Ihre Erteilung hängt freilich nicht vom Gutfinden der 
Behörde ab ; die Bewilligung darf nur verweigert werden, 
wenn dies durch allgemeine staatliche Interessen gerecht-
fertigt ist, d.h. aus Erwägungen der öffentlichen Ordnung, 
Sicherheit, Gesundheit usw. Ob die Verweigerung im Ein-
zelfall begründet ist, ist, wie in BGE 73 I 216 mit einläss-
licher Begründung bestätigt wurde, vom Bundesgericht 
ausschliesslich unter dem Gesichtspunkt von Art. 4 BV zu 
überprüfen. Es hat nicht frei darüber zu befinden, ob die 
von der kantonalen Behörde namhaft gemachten öffent-
lichen Interessen die Verweigerung der Bewilligung zu 
begründen vermögen, sondern nur, ob es sich um öffent-
liche Interessen ernsthafter Natur handle, deren Berück-
sichtigung sich mit sachlichen Gründen vertreten lässt. 
3. -
Die Beschwerdeführerin stellt -
im Gegensatz zu 
288 
Staatsrecht. 
ihrer Stellungnahme im früheren Beschwerdeverfahren -
jedoch in Abrede, dass die Inanspruchnahme von öffent-
lichen Strassen und Plätzen für den Warenverkauf ab 
Wagen eine Form des gesteigerten Gemeingebrauchs dar-
stelle. 
Die Nutzung an öffentlicher Sache stellt sich nach Lehre 
und Rechtsprechung entweder dar als Gemeingebrauch, 
als gesteigerter Gemeingebrauch oder als Sondernutzung 
(BGE 75 I 14, FLEINER a.a.O. S. 374, RUCK a.a.O. S. 145, 
HANS PETERS, Lehrbuch der Verwaltung S. 210). Der 
Gemeingebrauch ist die jedermann ohne Bewilligung offen-
stehende Benützung der öffentlichen Sache. Inhalt und 
Umfang können von verschiedener Intensität sein, ergeben 
sich jedoch aus der Zweckbestimmung der Sache. Bei 
Strassen gehört dazu die Benützung zum Gehen, Fahren 
oder Reiten, das Treiben einer Viehherde, überhaupt der 
Transport von Personen und Sachen. Bei starker Bean-
spruchung können sich die Benützer gegenseitig stören; 
die sich daraus ergebenden Kollisionen sind jedoch durch 
Ausweich- und Vortrittsregeln in einer Weise geordnet, die 
den bestimmungsgemässen Gebrauch für jeden einzelnen 
Benützer sicherstellt. Sobald aber die Benützung entweder 
der Bestimmung der öffentlichen Sache nicht entspricht 
oder den gleichen Gebrauch aller Berechtigten ausschliessen 
würde, übersteigt sie den Gemeingebrauch und wird ent-
weder zum gesteigerten Gemeingebrauch oder zur Sonder-
nutzung. Gesteigerten Gemeingebrauch an der öffentlichen 
Strasse beansprucht insbesondere, wer gewisse Teile der 
Strasse, sei es dauernd, sei es für bestimmte Zeit, in einer 
Weise benützen will, welche eine entsprechende Benützung 
durch Dritte ausschliessen würde. Gesteigerten Gemein-
gebrauch an der öffentlichen Strasse macht geltend, wer 
darauf für bestimmte oder unbestimmte Dauer einen 
l\tIarktstand oder eine Schaubude errichten will, wer Stras-
sengebiet für ein Hausgerüst, für die Aufstellung von 
Tischen und Stühlen für ein Restaurant oder für die 
Lagerung von Materialien in Anspruch nimmt usw. Ge-
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Handels· und Gewerbefreiheit. N° 45. 
289 
gebenenfalls mag die Grenze zwischen Gemeingebrauch 
und gesteigertem Gemeingebrauch flüssig oder selbst un-
bestimmt sein, namentlich wenn die Abgrenzung vorzu-
nehmen ist gegenüber einer unzulässigen oder zweckwidri-
gen Benützung. Es kann dagegen nicht zweifelhaft sein, 
dass eine Aufstellung von Wagen zum Zweck des Verkaufes 
von Waren einen gesteigerten Gemeingebrauch darstellt. 
Sie ist der Errichtung eines Marktstandes sehr ähnlich. Die 
Strasse wird damit zur Aufstellung besonderer Einrich-
tungen für den Warenverkauf benützt. Damit wird sie 
einerseits in einer über ihre Bestimmung hinausgehenden 
Weise beansprucht und anderseits die bestimmungsge-
mässe Benützung derselben durch andere Strassenbenützer 
beeinträchtigt. Wo ein Wagen auf der Strasse anhält und 
die darauf mitgeführten Waren feilgeboten werden, bilden 
Wagen und Verkaufstätigkeit für den flüssigen Verkehr ein 
Hindernis, das ein Ausweichen und für den Führer eines 
Motorfahrzeuges besondere Aufmerksamkeit und ein He-
rabsetzen der Geschwindigkeit erfordert. Vom Aufstellen 
von Marktständen unterscheidet sich solche Art von 
Strassenbenützung zwar durch die kürzere Dauer der Auf-
stellung. Diese wird aber durch die Fortsetzung an ver-
schiedenen Orten ausgeglichen. Die Summierung während 
verschiedener Tage in der Woche und für das ganze Jahr 
bewirkt hinsichtlich der Beanspruchung der öffentlichen 
Strasse eine ähnliches Ergebnis wie dort. Dass die Wagen 
nicht auf der Strassenmitte, sondern an deren Rand auf-
gestellt werden oder dass für das Verkaufsgeschäft das 
Trottoir in Anspruch genommen wird, unterscheidet die 
beiden Benützungsarten nicht notwendigerweise und ver-
möchte jedenfalls daran nichts zu ändern, dass damit die 
Strasse nicht in gleicher Weise wie durch irgendeinen drit-
ten Benützer, sondern in gesteigertem Masse benützt wird. 
Offenbar liegt diese Auffassung vom Gemeingebrauch und 
vom gesteigerten Gemeingebrauch auch dem zugerischen 
Recht zugrunde. Es bestimmt in § 57 des Strassengesetzes 
vom 1. Juli 1920, die Strasse dürfe weder bei 'Wirtshäusern 
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AS 77 I -
1951 
290 
Staatsrecht. 
noch an andern Orten so durch Fuhrwerke benützt werden, 
dass der Durchpass gefährlich oder der Verkehr verhindert 
würde, und die Trottoirs seien für den Verkehr möglichst 
freizuhalten, und in § 62 ebenda, dass Markteinrichtungen 
auf öffentlicher Strasse nur so aufgestellt werden dürften, 
dass dadurch der Verkehr nicht gehemmt werde, und dass 
das Aufrichten von Marktständen auf Brücken gänzlich 
verboten sei. 
Ist der gesteigerte Gemeingebrauch von der kantonalen 
Gesetzgebung ausdrücklich vorgesehen und geordnet, so 
bedarf er in andern, nicht vom Gesetz geregelten Formen 
doch der behördlichen Bewilligung. An deren Erteilung 
müssen die im Gesetz aufgestellten, dürfen aber darüber 
hinaus auch noch weitere Voraussetzungen geknüpft wer-
den sofern sie sich durch Gründe der öffentlichen Ordnung, 
Hy~iene, Sicherheit usw. rechtfertigen lassen. Die Behörde 
darf insbesondere den durch die Entwicklung des Motor-
fahrzeugverkehrs stark veränderten Verhältnissen des Stras-
senverkehrs Rechnung tragen. Der Umstand, dass für eine 
bestimmte Form des gesteigerten Gemeingebrauchs (etwa 
die Aufstellung von Tischen und Stühlen auf dem Trottoir 
vor einem Restaurant oder von Motorfahrzeugen in der 
Umgebung einer Garage durch diese selbst oder die Ver-
wendung von Trottoirs durch einen Handwerker oder 
Gewerbetreibenden vor seinem Geschäft für die Ausübung 
seines Berufes) bisher von der Behörde keine Bewilligung 
verlangt oder vom Strassenbenützer keine solche einge-
holt worden ist, oder dass die Behörde zu Zeiten, wo sie 
die Benützung einer Strasse zu gewerblichen Zwecken 
duldet, sich darauf beschränkt, eine Sondergewerbesteuer 
zu verlangen, gestattet nicht den Schluss, dass die in Frage 
stehende Benützung nach Herkommen und bisheriger 
Übung aus dem Gemeingebrauch sich ergebe. Es steht der 
Behörde frei, dafür inskünftig eine Bewilligung zu verlan-
gen. Entscheidend ist nicht, ob gegen gewisse Benützungs-
arten, die inhaltlich über den Gemeingebrauch hinausge-
hen, nicht eingeschritten oder dass dafür bisher keine Be-
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Handels- und Gewerbefreiheit. N° 45. 
291 
willigung verlangt wurde, sondern allein, ob nach der 
Intensität der Benützung gewöhnlicher oder aber gestei-
gerter Gemeingebrauch beansprucht wird. 
Ob die eine oder andere Benützungsart vorliege, be-
stimmt das kantonale Recht. Betrachtet die zuständige 
kantonale Behörde auf Grund des geschriebenen oder unge-
schriebenen kantonalen Rechts eine Benützung, die nach 
Art und Inhalt über die gemeine Benützung hinausgeht, 
wie es hier der Fall wäre, als gesteigerten Gemeingebrauch, 
so kann jedenfalls das Bundesgericht den bezüglichen Ent-
scheid unter dem einzig in Betracht fallenden Gesichts-
punkt des Verbotes der Willkür nicht aufheben, es sei 
denn, die vorgesehene Tätigkeit wäre überhaupt nicht 
geeignet, den Strassenverkehr zu stören. Auch das behaup-
tet die Beschwerdeführerin. 
Der gesteigerte Gemeingebrauch geht jedoch schon 
seinem Begriffe nach auf Kosten der Benützung der öffent-
lichen Sache durch die andern Strassenbenützer . Bei der 
Aufstellung von Verkaufswagen auf der öffentlichen Strasse 
zum Zwecke des Verkaufes müssen die übrigen Strassen-
benützer ausweichen, die Führer von Motorfahrzeugen ver-
mehrte Rücksicht nehmen und die Geschwindigkeit herab-
setzen. Wenn nun die Beschwerdeführerin behauptet, dass 
der Beeinträchtigung des Verkehrs keine ernsthafte Be-
deutung zukomme oder dass sie im Rahmen des gesamten 
Strassenverkehrs durch andere Vorteile aufgewogen werde, 
so übersieht sie, dass es sich sowohl beim Zubringerdienst 
mit Lastwagen zu festen Verkaufslokalen -
der übrigens 
einen geringern Umfang aufweisen dürfte als die sämt-
lichen Fahrten der Verkaufswagen der Beschwerdeführerin 
-
als auch beim Gang der Kunden zu den Läden um eine 
normale Strassenbenützung handelt. Durch sie wird die 
Strasse weniger beansprucht und der übrige Verkehr 
weniger gestört als durch das Aufstellen grosser Lastwagen 
auf dem Strassenkörper und die sich neben ilmen ab-
wickelnde Verkaufstätigkeit. Es kann daher nicht gesagt 
werden, dass die kürzern Gänge eine zum Ausgleich hiefür 
292 
Staatsrecht. 
in Betracht fallende Entlastung des Strassenverkehrs bilden 
würden. 
Es fragt sich somit noch, ob der vorgesehene Strassen-
verkauf eine el'llilthafte Beeinträchtigung des Strassenver-
kehrs darstelle. Die Frage stellt sich nicht bloss für die 
durch den Regierungsrat beanstandeten Haltestellen, so-
weit sich diese auf der öffentlichen Strasse befinden, son-
dern für die öffentliche Strasse überhaupt; hier freilich 
nur für die Kantonsstrasse. Bezüglich der Gemeindestrassen 
enthält der Entscheid nicht bloss keine Verfügung im 
Sinne von Art. 84 OG, sondern die Vertreter des Regie-
rungsrates haben anlässlich des Augenscheins ausdrücklich 
erklärt, dass der Kanton die Strassenhoheit insoweit nicht 
für sich in Anspruch nehme, sondern der Entscheid 
darüber, ob, und allenfalls unter welchen Bedingungen, der 
Beschwerdeführerin der Verkauf auf Gemeindestrassen zu 
bewilligen sei, den Gemeindebehörden zustehe. Freilich 
werden dafür im wesentlichen ähnliche Überlegungen in 
Betracht fallen wie für die Kantonsstrasse. vVie es sich mit 
den öffentlichen Plätzen verhalte, für welche die Verkehrs-
frage in der Regel keine Rolle spielt, kann ebenfalls dahin-
gestellt bleiben. Dass, falls deren Benützung für den Ver-
kauf ab Wagen nicht geeignet ist, irgendwelche Verkehrs-
störung zu bewirken, ein Verbot jedenfalls nicht mit Er-
wägungen dieser Art begründet werden könnte, ist selbst-
verständlich. Ob es aus andern Gründen geschehen dürfe, 
insbesondere den unten Seite 293 genannten, ist hier nicht 
zu untersuchen. 
Bei Einhaltung der von der Beschwerdeführerin anläss-
lich des Augenscheins vorgezeigten Haltestellen ist frei-
lich die voraussichtliche Beeinträchtigung nicht sehr 
erheblich. Das mit der Beeinträchtigung des Strassenver-
kehrs begründete Verbot reduziert sich danach auf wenige 
Haltestellen, wo die Kantonsstrasse beansprucht wird: 
diejenige beim Schulhaus in Holzhäusern und die Strasse 
beim Dorfeingang in Unterägeri; ausserdem wird in 
Oberägeri (Haus Meier) ein Teil des Trottoirs in Anspruch 
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Handels- und Gewerbefreiheit. N0 45. 
293 
genommen. Auf der erstgenannten Haltestelle soll der 
Wagen am rechten Rand der 6,30 m breiten Kantonsstrasse 
halten und der Verkaufsbetrieb sich auf dem Schulhaus-
platz der Gemeinde abspielen; ähnlich ist in Unterägeri 
das Anhalten am Rand der (mit Einschluss des Trasse der 
Strassenbahn) 7,80 m breiten Strasse vorgesehen, sodass 
sich der Verkaufsbetrieb auf dem Vorplatz vor dem Hause 
Iten abwickeln würde. Die übrigen Verkaufsstellen nehmen 
die Kantonsstrasse nicht in Anspruch. Entweder hat die 
Beschwerdeführerin darauf überhaupt verzichtet, wie dies 
für die Verkaufsstellen in Cham zutrifft, oder sie hat die 
Haltestelle auf Boden der Gemeinde oder von Privaten 
vorgesehen bzw. verlegt. An den beiden noch in Betracht 
fallenden Orten bildet der Wagen an sich kein grösseres 
Hindernis als irgendein am Strassenrand parkierter Last-
wagen. Er zwingt den in gleicher Richtung Fahrenden zum 
Ausweichen und zu vermehrter Vorsicht. Ausserdem wird 
die Strasse beansprucht durch das sie allfällig überschrei-
tende Publikum und durch das ausnahmsweise Entnehmen 
von Waren auf der linken Wagenseite. Die Beeinträchtigung 
reduziert sich also auf ein geringes Mass; sie geht nicht 
wesentlich über dasjenige hinaus, was auch mit gewöhn-
lichen Strassentransporten mit Lastwagen verbunden ist. 
Indes darf nicht ausser acht gelassen werden, dass es sich 
beim Wagenverkauf im Gegensatz zur Strassenbenützung 
für die Beförderung von Personen oder Sachen mit Ein-
schluss des Auf- oder Abladens nicht um eine normale 
Inanspruchnahme handelt. Die daraus sich ergebende Be-
einträchtigung kommt noch zu derjenigen hinzu, die mit 
normaler Benützung notwendig verbunden ist. Wird diese 
weitere Benützungsart zugelassen, so ist mit einer derarti-
gen Beanspruchung durch weitere Bewerber und mit einer 
Vermehrung der zusätzlichen Verkehrsbeeinträchtigung zu 
rechnen. Freilich werden auch dann Verkaufsstände allge-
mein nur bewilligt werden müssen, wenn der Strassenver-
kehr dadurch nicht stärker behindert wird. Die Summierung 
kleiner Störungen kann sich aber doch in einer fühlbaren 
294 
Staatsrecht. 
Beeinträchtigung auswirken. Diese Befürchtung ist für den 
Kanton Zug umso begründeter, als hier, wie der Augen-
schein ergeben hat, die Strassen im allgemeinen bescheiden 
dimensioniert sind und den Anforderungen des modernen 
Verkehrs nur knapp genügen. Bei dieser Sachlage ist es 
durchaus verständlich, wenn der Regierungsrat die Kan-
tonsstrassen dem gewöhnlichen Gemeingebrauch, für den 
sie bestimmt sind, vorbehalten und schon den Anfängen 
einer l\1ehrbelastung wehren und wenn er daher auch dann 
keinen gesteigerten Gemeingebrauch darauf zulassen will, 
wenn damit nur eine geringe Beeinträchtigung des übrigen 
Strassenverkehrs verbunden ist. Diese Grenze lässt sich in 
der Praxis auch leicht ziehen, während eine Abgrenzung 
nach dem l\1asse der Beeinträchtigung schwerlich durch-
führbar wäre. Der vom Regierungsrat für die Verweigerung 
der Bewilligung angerufene verkehrspolizeiliche Grund ist 
somit ernsthafter Natur; er lässt sich mit sachlichen Grün-
den vertreten und hält der dem Bundesgericht zuste.henden 
beschränkten Überprüfung stand. 
4. -
Die Beschwerdeführerin erblickt darin eine unzu-
lässige gewerbepolitische Erwägung, dass im angefochtenen 
Entscheid ein dringendes öffentliches Interesse an der Zu-
lassung der Verkaufswagen verneint wird. Damit wird 
jedoch nicht die Bedürfnisfrage aufgeworfen, sondern -
offensichtlich im Anschluss an die Ausführungen in BGE 
73 I 219, die durch die damaligen Vorbringen der Be-
schwerdeführerin veranlasst worden sind -
geprüft, ob 
am Wagenverkauf ein öffentliches Interesse bestehe, das 
die befürchtete Beeinträchtigung des Strassenverkehrs 
überwiege, sodass ein öffentliches Interesse an der Verhin-
derung des StrassenverkauJs zu verneinen sei. 
Es kann dahingestellt bleiben, ob für den Verkauf von 
l\1igros-Waren ein Bedürfnis vorhanden sei angesichts 
ihrer Billigkeit. Denn ein derartiges Bedürfnis könnte allen-
falls auch ohne Wagenverkauf, jedenfalls ohne Bean-
spruchung der öffentlichen Strasse hiefür befriedigt werden. 
Schon in der Veröffentlichung No. 11 der Preisbildungskom-
Handels. und Gewerbefreiheit. N0 45. 
295 
mission des EVD vom Jahre 1934 (S. 91/92) wurde ausge-
führt, dass der Verkauf von l\1igros-Waren nicht mehr von 
der Zulassung von Wagen abhänge, weil die Spesen der 
Beschwerdeführerin beim Wagenverkauf nicht geringer 
sind als beim Ladenverkauf. Die Verwendung von Wagen 
beseitigt lediglich den Nachteil des grössern Weges, der für 
die Kunden mit dem weitmaschigeren Filialsystem ver-
bunden ist. Allerdings pflegt die Beschwerdeführerin Filia-
len dort nicht zu errichten, wo der Umsatz mutmassIich 
für die Erreichung der vorbestimmten Rendite nicht genü-
gen würde (S. 60). Allein selbst wenn der Wagenverkauf 
nötig wäre, um dem behaupteten Bedürfnis in den ent-
sprechenden Gebieten zu entsprechen, so könnte er auf 
privatem Boden durchgeführt werden, ohne dass dafür 
die Kantonsstrassen in Anspruch genommen werden müss-
ten. Im Kanton Zug will die Beschwerdeführerin die Kan-
tonsstrasse nur für zwei der vorgesehenen Verkaufsstellen 
in Anspruch nehmen; auch diese könnten jedoch auf pri-
vaten Boden verlegt werden, sodass das behauptete Be-
dürfnis den gesteigerten Gemeingebrauch der öffentlichen 
Strasse nicht erfordert. Dem Verkauf auf privatem Grund 
und Boden widersetzt sich aber der Regierungsrat nicht 
grundsätzlich, sondern er will ihn nur auf die Zeiten gemäss 
§ 15 EG z.UWG beschränken. Dass die Gemeinden und 
die privaten Eigentümer der Beschwerdeführerin den Ver-
kauf auf ihrem Gebiet nicht gestatten würden, steht heute 
noch nicht fest.