bge · 61_III_170 · 1935-11-13 · de
BGE 61 III 170
Schuldbetreibung und Konkurs


170 
Rc111lIdbt't1'.,ilnmg><- lIIHl Koukur",..,<,ht (Zh'ilftht<'ilnugen). No 49. 
zivilrechtliche Beschwerde gemäss Art. 87 ZifI. 1 des Ge-
setzes über die Organisation der Bundesrechtspflege bis 
vor Bundesgericht gebracht werden kann. Hiezu kann dem 
Schuldner und den an der 1.iegenschaft Beteiligten (vgl. 
BGE 59 III 64 oben) nicht anders als durch sofortige 
Klagefristansetzung auf die Pfändung hin Gelegenheit 
gegeben werden, weil ja sonst die Gefahr bestünde, dass 
sie bis zur Verwertung oder gar Verteilung gar nichts davon 
erführen, dass ihnen entzogen worden ist, was sie als 
Zugehör ansprechen. Selbstverständlich ist der die geson-
derte Pfändung verlangende Rekurrent für die zu erlas-
senden Anzeigen vorschusspflichtig und kann ihm für den 
Fall der Nichtleistung des Vorschusses binnen zu setzender 
Frist die Wiederaufhebung der Pfandung angedroht wer-
den. 
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer : 
Der Rekurs wird dahin begründet erklärt, dass das 
Betreibungsamt angewiesen wird, dem Pfändungsbegehren 
zu entsprechen und hernach dem Schuldner und den 
Grundpfandgläubigem (sowie allfalligen anderen Betei-
ligten) Frist zur Widerspruchsklage anzusetzen. 
H. ENTSCHEIDUNGEN DER ZIVILABTEILUNGEN 
ARR:mTS DES SECTIONS CIVILES 
49. BeschluB der I. Zivilabteilung vom 13. November 1935 
i. S. Aft'olter, Christen & Cie A. G. 
gegen Winkler und Langguth. 
Einer K 0 n kur s m ass e kann das Arm e n r e c h t nicht 
gewährt werden. 
Kann die Masse die Prozesskosten nicht aufbringen und werden 
diese von den Gläubigern nicht vorgeschossen, oder will die 
Schuldbetreibung;.- und Konkursrocht (Zivilabteilungen). No 49. 
171 
Masse den Prozess nicht führen, so ist den Gläubigern die 
Abtretung des Prozessführungsrechtes anzubieten. 
Art. 212 Og. Art. 207, 260 SchKG. Art. 63 KV. 
La benefice de l'assi8tance iudiciaire gratuite ne saurait etre aceorde 
ä . une mas8e en faillite. 
Si Ja masse ne peut payer Ies frais du proces et que les ereanciers 
n'en fassent pas Pavanee ou si 1a masse ne veut pas poursuivre 
l'instance, Ja cession du droit de faire 1e proces doit etre offerte 
aux creanciers. Art. 212 OG ; 207, 260 LP ; 63 ord. faillite. 
Ad una massa fallimentare non puo essere coneesso i1 beneficio 
deI patrocinio gratuito. 
Se Ia massa non puo sottostare alle spese 0 se i creditori non le 
anticipano 0 se Ia massa intende rinunciare alla causa, essa 
offrirl!. ai creditori Ia cessione deI diritto di promuoverla. 
Art. 212 OGF ; 207, 260 LEF ; 63 regolament.o sull'amminis-
trazione dei fallimenti. 
A. -
Die Klägerin hat die Beklagten Winkler und Lang-
guth als Solidarschuldner aus Wechselbürgschaft auf die 
Bezahlung von 13,113 Fr. nebst Zinsen und Kosten 
belangt. Die Klage ist von beiden kantonalen Instanzen 
abgewiesen worden. Mit der vorliegenden Berufung bean-
tragt die Klägerin erneut die Gutheissung der Klage. 
B. -
über den Beklagten Winkler war schon am 9. Mai 
1935, also schon vor dem Erlass des Appellationsent-
scheides, jedoch ohne dass das Gericht davon Kenntnis 
hatte, der Konkurs eröffnet worden, der im summarischen 
Verfahren (Art. 231 SchKG) durchgeführt wird. 
Das Konkursamt von Basel-Stadt hat, auf die Auffor-
derung hin, sich darüber zu erklären, ob die Konkursmasse 
des Johann Winkler den Prozess weiterführen wolle oder 
nicht, mit Zuschrift vom 26. Oktober 1935 das Gesuch um 
Gewährung des Armenrechtes für die Masse gestellt. Zur 
Begründung wird ausgeführt, dass die Aktiven der Masse 
ausschliesslich aus Liegenschaften bestehen. Der Erlös 
aus deren Verwertung werde höchstwahrscheinlich die 
hypothekarische Belastung nicht übersteigen. Für den 
Fall der Verweigerung des Armenrechtes erklärt das Kon-
kursamt, auf die Weiterführung des Prozesses zu verzich-
ten. 
172 
Sehuldbetl'f'ibußg.t. und Konk'ursrp"ht (Zivil abteilungen). ~o 49. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Der Prozess der Klägerin gegen den Beklagten 
Winkler dreht sich um die Frage, ob der Klägerin gegen 
Winkler ein schuldrechtlicher Anspruch aus Wechselbürg-
schaft zustehe ; wird diese Frage bejaht, so ist die Klägerin 
mit ihrem Anspruch im Konkurs Winklers zu kollozieren. 
Es handelt sich also um einen Prozess, der gemäss Art. 207 
Abs. 1 SchKG einzustellen ist und in dem somit ausschliess-
lich die Konkursverwaltung an Stelle des Gemeinschuldners 
handeln kann. Führt die Masse den Prozess weiter, so 
gelten die Prozesskosten, die ihr im Falle des Unterliegens 
auferlegt werden, sofern und soweit nicht bereite vor der 
Konkurseröffnung über ihre Tragung rechtskräftig ent-
schieden worden ist, als Massaschulden, also nicht als per-
sönliche Schulden des Gemeinschuldners (JAEGER, Kom-
mentar zum SchKG, Band II Anm. 9 zu Art. 207, S. 70). 
Bei einem Passivprozess, bei dem eine Schuld des Gemein-
schuldners im Streite liegt, kann bei einem Verzicht der 
Masse auf die Fortführung des Prozesses der Gemein:.. 
schuldner ihn nicht auf eigene Rechnung weiterführen. 
Er kann lediglich gegenüber einer späteren Geltendmach-
ung des Verlustscheines für die fragliche Forderung die 
Einrede der Nichtschuld erheben, wie aus Art. 265 Abs. I 
SchKG abzuleiten ist (JAEGER, 1. c. S. 69 ; BGE 18 S. 932). 
2. -
Aus den vorstehenden Erörterungen ergibt sich, 
dass eine Erteilung des Armenrechtes an die Masse im 
Hinblick auf die Vermögenslage des Gemeinschuldners 
nicht in Frage kommen kann. In gleicher Weise, wie die 
Gläubiger bei Leistung eines Kostenvorschusses die Durch-
führung des Konkurses (Art. 169 SchKG) und die Durch-
führung des ordentlichen statt des summarischen Verfah-
rens (Art. 231 Abs. 2 SchKG) verlangen können, so können 
sie auch die Fortführung eines Prozesses durch die Masse 
ermöglichen, wenn sie der Konkursverwaltung die erfor-
derlichen Mittel zur Verfügung .,teIlen (BGE 24 I S. 496). 
Auch nach dem deutschen Recht ist die Frage, ob der 
Schuldbetreibungso und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N0 49. 
173 
Konkursverwalter einen Rechtsstreit der Masse im Armen-
recht führen könne, vom Reichsgericht verneint worden 
(Entscheide des Reichsgerichtes in Zivilsachen 33 S. 36611. ; 
81 S. 292 f.). 
3. -
Für das schweizerische Recht folgt die Richtigkeit 
der vorstehenden Lösung zudem aus der dem deutschen 
Recht unbekannten Bestimmung des Art. 260 SchKG in 
seiner durch Art. 63 der Verordnung über die Geschäfts-
führung der Konkursämter von 1911 (KV) ausgedehnten 
Bedeutung. Danach hat die streitige Forderung der Klä-
gerin pro memoria im KoIlokationsplan des Konkurses 
Winkler vorgemerkt werden müssen (Art. 63 Abs. I KV). 
Will das Konkursamt den Prozess nicht fortsetzen, weil 
er nach seiner Auffassung für die Masse kein Interesse 
bietet, so muss es nach der Vorschrift von Art. 260 SchKG 
den Gläubigern Gelegenheit geben, dies an Stelle der Masse 
zu tun. Macht kein Gläubiger von diesem Angebot Ge-
brauch, so wird die Forderung als anerkannt betrachtet, 
und die Gläubiger haben kein Recht mehr, deren Kollo-
kation nach Art. 250 SchKG anzufechten (Art. 63 Abs. 2 
KV). Wird dagegen der Prozess von einem oder mehreren 
Gläubigern fortgeführt, so wird je nach dessen Ausgang 
die Forderung entweder gestrichen oder endgültig kollo-
ziert ; im letzteren Fall kann die Kollokation von den 
Gläubigem wiederum nicht angefochten werden (Art. 63 
Abs. 3 KV). Wird die Klägerin mit ihrer Forderung im 
Prozess abgewiesen, so kommt die Konkursdividende, die 
zufolge des Verzichtes der Masse und der darin liegenden 
Klageanerkennung auf die Klägerin entfallen wäre, den 
in den Prozess eingetretenen Gläubigern zu gut bis zum 
Betrage ihrer Forderung einschliesslich der Prozesskosten, 
und der Überschuss ist gemäss dem berichtigten Kollo-
kationsplan zu verteilen (Art. 250 Abs. 2 bezw. Art. 260 
Abs. 2 SchKG). 
Die für die Gläubiger der Konkursmasse Winkler be-
stehende Möglichkeit, an Stelle der Masse den Prozess 
weiterzuführen, schliesst es daher unter allen Umständen 
AS 61 III -
1935 
12 
174 
Pfandnachlassverfahren. N0 50. 
aus, dass der ~Masse das Armenrecht deshalb gewährt 
werden könnte, weil ihre Passiven die Aktiven übersteigen, 
wie dies in soziIsagen allen Konkursen der Fall ist. 
Demnach beschliesst das Bundesgericht : 
1. Das Armenrechtsgesuch der Konkursmasse Winkler 
wird abgewiesen. 
2. Vom Verzicht der Masse auf die Weiterführung des 
Prozesses wird Vormerk genommen. 
3. Das Konkursamt Basel-Stadt wird aufgefordert, 
innert der Frist von einem Monat von der Zustellung des 
vorliegenden Entscheides an dem Bundesgericht mitzu-
teilen, ob einer oder mehrere Gläubiger den Prozess namens 
der Konkursmasse Winkler weiterführen wollen. 
B. Pfandnachlassverfahren. 
Procedure de concordaL hypoLhecaire. 
ENTSCHEIDUNGEN DER SCHULD-
BETREIBUNGS-
UND KONKURSKAMMER 
ARR~TS DE LA CHAMBRE DES POURSUITES 
ET DES FAILLITES 
50. Entsoheid vom 9. November 1935 i. S. Imfeld. 
P fan d n ach las s ver f a h ren (Bundesbesehluss vom 21. 
-Juni 1935, Art. 30, 41); Die Eröffnung (auch auf vor 
dem 1. Juli 1935 eingereichtes Gesuch hin ; Erw. 1) ist abzu-
lehnen, wenn der Schuldner des Schutzes nicht würdig er-
scheint (Erw. 2). Kriterien der W ü r d i g k e i t (Erw. 3). 
Pfandnachlassverfahren. No 50. 
175 
Procedure de concordat hypotMcaire (arreoo fMaral du 21 juin 1935, 
art. 30 et 41); Alors meme qu'elle a eoo deposae avant le 
1er juillet 1935, la requete tendant a l'ouverture de la procooure 
de concordat hypothecaire doit etre rejeMe si le dabiteur ne 
parait pas digne d'une aide (consid. 2). Criteres de cette 
appreciation (consid. 3). 
Procedura deZ concordato iporecario (decreto federale 21 giugno 
1935, art. 30 e 41); Anche sc venne inoltrata prima deI 
1 luglio 1935, l'istanza volta ad ottenere l'inizio deUa pro-
cedura deI concordato ipotecario dev'essere respinta se il 
debitore non sembra meritevole d'aiuto (consid. 2). Criteri di 
questo apprezzamente (consid. 3). 
Auf das vom Rekurrenten am 20. Mai 1935 eingereichte 
Gesuch um Eröffnung des Pfandnachlassverfahrens hat 
das Bezirksgericht Aarau am 5. Juni in Anwendung von 
Art. 30 Abs. 2 des Bundesbeschlusses vom 30. September 
1932 die Nachlasstundung bewilligt, dagegen den Ent-
scheid über die Eröffnung des Pfandnachlassverfahrens 
ausgesetzt. Am 21. August sodann hat das Bezirksgericht 
in Anwendung des am 1. Juli in Kraft getretenen Bundes-
beschlusses vom 21. Juni 1935 das Gesuch um Eröffnung 
des Pfandnachlassverfahrens abgewiesen. 
Diesen Ent-
scheid hat der Rekurrent an das Bundesgericht weiter-
gezogen. 
Die SchUldbetreibungs- und Konkurskammer 
zieht in Erwägung : 
1. -
Der Bundesbeschluss vom 21. Juni 1935 enthält 
öffentliches Recht und findet daher seit seinem Inkraft-
treten am 1. Juli Anwendung, soweit diese möglich ist, 
insbesondere auf Gesuche um Eröffnung des Pfandnach-
lassverfahrens, die noch unter der Geltung des auf den 
1. Juli aufgehobenen Bundesbeschlusses vom 30. September 
1932 gestellt worden waren, über die jedoch bis zum 1. Juli 
noch nicht entschieden war. Dem würde es entsprechen, 
dass nach dem auf Ende 1938 vorgesehenen Ablauf des 
Bundesbeschlusses nicht mehr über vorher eingereichte 
Gesuche entschieden werden dürfte, wenn hiefür nicht eine 
durch die Billigkeit gerechtfertigte Ausnahmebestimmung