bge · 79_II_280 · 1948-08-13 · de
BGE 79 II 280
Zivilrecht


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Obligationenrecht. N0 48. 
Par ces moti/s, le Tribunal /edAral prononce: 
Le recours est partiellement admis, l'am~t attaque est 
annule et la recourante est condamnee a payer 6213 fr. 60 
a l'intime, contre livraison par celui-ci de 152 appareils 
« Perfecta » suivant contrat du 13 aout 1948. 
48. Urteil der I. Zivilabteilung vom 19. }[ai 1953 
i. S. Füglistaler gegen Firma Möbel-Hurst. 
Aberkennungsklage. 
Ihr Wesen und ihre Wirkung. 
Voranssetzung für die Zwangsvollstreckung des Anspruches aus 
einem zweiseitigen Vertrage, der zur Leistung Zug um Zug 
verpflichtet. 
Action en liberation de dette. 
Notion et effets. 
Conditions auxquelles est soumise l'execution forcee d'une preten-
tion fondee sur un contrat bilateral en vertu duquel les presta-
tions doivent etre simultanees. 
Azione di disconoscimento di debito. 
N ozione ed effetti. 
Condizioni cui e sottoposta l'esecuzione forzata d'una pretesa 
fondata su un contratto bilaterale che prevede prestazioni 
simultanee. 
A. -
Am 24. Mai 1951 unterzeichneten Hans Füglis-
taler und Ernst Grossert « für die in Gründung begriffene 
Aktiengesellschaft Interra » mit der Firma Möbel-Hurst 
einen Kaufvertrag über die Lieferung von Möbeln, die 
zur Ausstattung von Büro-, Arbeits- und Konferenzräumen 
hätten dienen sollen und von denen gewisse Stücke nach 
besonderen Plänen herzustellen waren. Am 3. Juni 1951 
machte die Verkäuferin eine Teillieferung. Da weder An-
zahlung noch Sicherheit geleistet wurde, nahm sie die 
Möbel am 4. Juli 1951 wieder zurück. In einem Schreiben 
vom gleichen Tage teilte sie Füglistaler mit, sie halte die 
Möbel bei ihr lagernd zur Verfügung und setze eine Frist 
von 5 Tagen zur Abnahme gegen Bezahlung. Schliesslich 
leitete sie am 11. Juli 1951 für den Fakturabetrag von 
Fr. 5241.- mit Zins und Kosten gegen Füglistaler Betrei-
Obligationenrecht. N° 48. 
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bung ein und erwirkte auf Rechtsvorschlag hin die pro-
visorische Rechtsöffnung durch Einzelrichterverfügung 
vom 8. August 1951. 
B. -
Innert nützlicher Frist klagte Füglistaler auf 
Aberkennung der ganzen Forderung. Da die Beklagte 
einzelne Möbel aus der für den Kläger angefertigten 
Lieferung verkauft hatte, nahm das Bezirksgericht man-
geInde Erfüllungsbereitschaft an und schützte die Klage 
zur Zeit. Anhand nachträglichen Vorbringens der Beklag-
ten ergab sich jedoch im zweitinstanzlichen Verfahren, 
dass die betreffenden Möbelstücke ersetzt worden und im 
Verkaufsgeschäft vorhanden waren. In Anbetracht dessen 
wies das Obergericht des Kantons Zürich die Klage mit 
Urteil vom 28. November 1952 ab. 
O. -
Diesen Entscheid zog der Kläger mittels Beru-
fung an das Bundesgericht. Er verlangt die Gutheissung 
des Aberkennungsbegehrens. 
Die Beklagte beantragt Abweisung. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Als die Beklagte am 4. Juli 1951 im Einverständnis 
mit dem Kläger ihre Lieferung wieder abholte, beugte 
sie einer Auslegung dieser Massnahme als Rücktritt vom 
Vertrage durch schriftliche Erklärungen vor, in denen 
sie als Grund das Ausbleiben von Zahlung oder Sicher-
heitsleistung nannte, die Möbel am Lager zur Verfügung 
stellte und unter Androhung von Zwangsvollstreckung 
Frist zur Abnahme gegen Bezahlung setzte. Die Berufung 
wendet ein, dass zur Zeit der Klagebeantwortung die 
Erfüllungsbereitschaft gefehlt habe, da die Möbel unmit-
telbar nach der Rechtsöffnungsverhandlung durch Inserat 
zum Kaufe angeboten und wenigstens teilweise verkauft 
worden seien, und dass darin der Rücktritt vom Vertrage 
durch schlüssiges Verhalten liege. Allein die Vorinstanz 
hat zutreffend ausgeführt, der Kläger könne nichts daraus 
herleiten, dass der Kaufsgegenstand vorübergehend nicht 
übergabebereit war, nachdem er seinerseits die Beklagte 
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Obligationenrecht. ~o 48. 
nicht in Verzug gesetzt noch ihr Zahlung angeboten 
habe. Konkludenter Rücktritt vom Vertrage entfällt, weil 
ja die Beklagte die Möglichkeit hatte, die Möbel wieder 
anzufertigen, und das auch tat. 
2. -
In der Bestreitung der Erfüllungsbereitschaft des 
Verkäufers durch den auf Zahlung des Kaufpreises be-
triebenen Käufer liegt eingeschlossen die Einrede, dass 
der Käufer nur Zug um Zug zu leisten habe. Sie ist von 
der Vorinstanz nicht beachtet worden. Wenn das ange-
fochtene Urteil, das die Aberkennungsklage abweist und 
damit die provisorische Rechtsöffnung zur definitiven 
werden lässt (Art. 83 Abs. 3 SchKG), bestehen bliebe, 
würde die Vollstreckung ihren Fortgang nehmen, ohne 
dass der Schuldner noch in der Lage wäre, den Kaufpreis 
erst gegen Lieferung der Ware zu entrichten. Er müsste 
dann die Verkäuferin, sofern sie ihrem Erfüllungsangebot 
nicht freiwillig nachkäme, auf Lieferung der unter Zwang 
bezahlten Möbel in einem neuen Prozess belangen. Dieses 
Ergebnis wäre unzulässig, weil gleichbedeutend mit der 
Aufhebung der Verpflichtung zur Leistung Zug um Zug. 
Wohl bestimmt Art. 82 OR, dass, wer bei zweiseitigen 
Verträgen den andern zur Erfüllung anhalten wolle, ent-
weder bereits erfüllt haben oder « die Erfüllung anbieten ») 
müsse. Aber unter dem Angebot ist im allgemeinen die 
Realoblation, das effektive Anbieten vertragsgemässer 
Leistung zu verstehen. Mag ausnahmsweise unter beson-
deren, vorliegend übrigens nicht verwirklichten Umstän-
den (vgl. darüber z. B. VON TUHR, OR II S. 471, und 
BEcKER, Kommentar zu Art. 82 OR N. 22 f) die Verbalob-
lation genügen, so jedenfalls nur im Hinblick auf Durch-
setzungsmittel, die den Grundsatz des Leistungsaustau-
scheszu wahren erlauben, und nicht für die auf Festlegung 
einseitiger Leistungspflicht ausgerichtete Schuldbetreibung. 
Hier kann erst die Hinterlegung gemäss Art. 91/92 OR 
wegen Verzugs des Lieferungsgläubigers dem Verkäufer ge-
statten, den Zahlungsbefehl für den Kaufpreis zu erlassen. 
Gerade für den Kauf geht das schon aus der gesetzlichen 
Obligationenrooht. N0 48. 
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Ordnung hervor. Art. 213 OR bestimmt, dass ohne Verab-
redung eines anderen Zeitpunktes der Kaufpreis mit dem 
Übergange des Kaufgegenstandes in den Besitz des Käufers 
fällig wird. Darin sieht BEcKER (Kommentar zu Art. 213 
OR N. 1) richtig eine Anwendung der Regel, « dass im 
Zweifel Zug um Zug zu erfüllen sei ». Auch VON TUHR 
(OR II S. 462) betrachtet die Leistung des Verkäufers als 
Voraussetzung des Anspruches an den Käufer. Scheitert 
die Übergabe der Sache an der Annahmeverweigerung 
des Käufers, so ändert das, selbst wenn man mit VON 
TUHR (OR II S. 451 N. 47) trotzdem den Eintritt der 
Fälligkeit unterstellt, die Verpflichtung zur Erfüllung 
Zug um Zug nicht dahin ab, dass nunmehr der Käufer 
vorzuleisten hätte. Vielmehr handelt es sich nach wie 
vor um eine Austauschschuld. Durch ihre Vorenthaltung 
kommt der ·Käufer in Verzug. Und der Verkäufer hat, 
falls er zur Zwangsvollstreckung schreiten will, sich vorher 
nach den einschlägigen Vorschriften in Art. 91/92 OR 
durch Hinterlegung der Sache von der eigenen vertragli-
chen Verbindlichkeit zu befreien. Denn würde er im 
ordentlichen Prozesswege auf Leistung des Kaufpreises 
klagen, so hätte er weiterhin die Einrede zu gewärtigen, 
dass der Käufer nur gegen Übergabe der Kaufsache zur 
Zahlung verpflichtet sei, und das Urteil würde alsdann 
nur unter entsprechender Auflage an den Kläger den 
Beklagten zur Erfüllung verhalten. Diese Rechtslage darf 
nicht dadurch umgangen werden, dass der Verkäufer -
wie das die eigentümliche Ausgestaltung der schweizeri-
schen Schuldbetreibung, deren Anhebung keinen voll-
streckbaren Titel voraussetzt, an sich erlaubt -
für die 
Verfolgung seiner Kaufpreisforderung direkt das Zwangs-
verfahren wählt, in welchem der Anspruch des Betriebenen 
auf die Gegenleistung nicht mehr zur Geltung gebracht 
werden kann. 
3. -
Es ist auch nicht angängig, die Aberkennungsklage 
mit der Einschränkung abzuweisen, dass der Kläger nur 
gegen Leistung bestellungskonformer Möbel seitens des 
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Obligationenrecht. N° 48. 
Verkäufers zur Zahlung verpflichtet sei, wie die Berufungs-
antwort andeutet. Der Zahlungsbefehl, als bedingungslose 
Aufforderung zur Entrichtung des Kaufpreises, ist nicht 
begründet, und er kann nicht durch einen solchen Vorbe-
halt hinterher zum begründeten gemacht werden. Dass 
für Zahlung gegen Lieferung im Betreibungsverfahren kein 
Raum ist, wurde bereits dargelegt. Aus dem Gesagten 
erhellt weiter, dass nicht etwa -
sollte die Beklagte der-
artige Vorstellungen hegen -
eine so beschränkte Klage-
abweisung die Rechtsöffnung in Abhängigkeit vom Real-
angebot der Gegenleistung zu bringen vermöchte. An das 
Aberkennungsurteil schliesst sich kein zweites Rechts-
öffnungsverfahren an, weil eben jenem vom Gesetz direkte 
Wirkung auf den Fortgang der Betreibung verliehen ist. 
Davon abgesehen könnte im Aberkennungsprozess die 
nach Zustellung des Zahlungsbefehls entstandene oder 
erst noch entstehende Begründetheit der Betreibungsforde-
rung nicht beachtet werden. Wenn die neuere Rechtspre-
chung zwar die frühere Praxis gelockert hat, dass im 
Aberkennungsstreit bloss darüber zu befinden sei, ob die 
Forderung und das Recht zur Durchsetzung im Betrei-
bungswege bei Erlass des Zahlungsbefehls bestanden, so 
erachtet sie doch beides als notwendig für die Klageab-
weisung, weshalb nachträglich eingetretener Schuldgrund 
nicht weniger als nachträglich eingetretene Fälligkeit 
unberücksichtigt zu bleiben hat (vgl. BGE 72 111 56, 68 
111 87). 
4. -
Da durch einfachen Schutz der Aberkennungsklage 
die Schuld rechtskräftig verneint würde, das Urteil also 
auch einem neuen Zahlungsbefehl nach Hinterlegung der 
Möbel entgegenstände, ist die Gutheissung nur zur Zeit 
auszusprechen, wie es das Bezirksgericht getan hat. Was 
die Berufung hiegegen vorträgt, beruht auf Verkennung 
der Natur der Aberkennungsklage. Diese ist negative 
, Feststellungsklage, welche sich allerdings an Betreibungs-
einleitung und Rechtsöffnung angliedert, aber nicht, wie 
die formell betreibungsrechtlichen Klagen, in der betrei-
Obligationenrecht. N° 49. 
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bungsrechtlichen Auswirkung erschöpft, sondern auf Fest-
stellung mit materieller Rechtskraft zielt. Wahr ist, dass 
im nämlichen Betreibungsverfahren nur eine Aberken-
nungsklage angestrengt werden kann. Aber das ist Folge 
der Einfügung dieser materiellrechtlichen Klage in den 
Ablauf der Zwangsvollstreckung, liegt nicht in ihrem 
Wesen begründet und ist darum kein Argument gegen die 
Zulässigkeit einer Gutheissung zur Zeit. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Es wird die Berufung gutgeheissen, das Urteil der H. 
Zivilkammer des Zürcher Obergerichtes vom 28. Dezember 
1952 aufgehoben und die Aberkennungsklage zur Zeit 
geschützt, demzufolge die mit Einzelrichterverfügung vom 
8. August 1951 in der Betreibung Nr. 15075 des Betrei-
bungsamtes Zürich 2 für den Betrag von Fr. 5241.- nebst 
5 % Zins ab 5. Juli 1951 sowie Betreibungs- und Rechts-
öffnungskosten und Fr. 5.- Umtriebsentschädigung erteil-
te provisorische Rechtsöffnung beseitigt. 
49. Arr~t de la Ire Cour eivile du 8 septembre 1953 dans Ia 
cause Clivaz contre de Hary et eonsorts. 
En matiere d'o~li~tio~ ayant pour objet une somme d'argent, 
les mesures d executlOn prevues par Ia loi sur la poursuite pour 
dettes et la faillite sont seules admissibles (art. 38 LP). 
Est par consequent illegale la decision qui ordonne a un debiteur 
a titre de mesure provisoire de restituer une somme d'argent 
sous la menace de sanctions penales (art. 2 disp. trans. Ost.). 
Bei Verpflichtungen, deren Gegenstand in einer Geldsumme 
besteht, sind nur die im Schuldbetreibungs- und Konkursgesetze 
vorgesehenen Vollstreckungsmassnahmen zulässig 
(Art. 38 
SchKG). 
Ungesetzlich ist daher die Entscheidung, die einem Schuldner im 
S!nn ei~er einstweiligen Verfügung unter Strafandro~~g auf-
gIbt, eme Geldsumme zurückzuerstatten (Art. 2 Ub.-Best. 
zur BV). 
In materia d'obbligazioni ehe hanno come oggetto una somma di 
denaro sono ammissibili soltanto le misure esecutive previste 
dalla legge suU'esecuzione e il fallimento (art. 38 LEF).