bge · 46_II_122 · 1919-11-06 · de
BGE 46 II 122
Zivilrecht


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Obligationenrecht. Ne 23. 
rechtfertigt, den Beklagten wegen der ihm zur Last 
gelegten Verabsäumung der den Umständen entspre-
chenden Obhut für den 1000 Fr. übersteigenden Schaden 
verantwortlich zu erklären, wobei gegenüber seinem 
Eventualbegehren um Ermässigung der Entschädigung 
innert dem Rahmen von 1000 Fr. zu bemerken ist, dass 
diese Schranke wegfällt, sobald ein Verschulden des 
Gastwirtes oder seiner Dienstleute vorliegt. Die Ab-
wägung des beidseitigen Verschuldens führt im Ergebnis 
zur Bestätigung des angefochteten Urteils. 
Demnach erkennt das Bundesgericht; 
Die Hauptberufung und die Anschlussberufung werden 
abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des 
Kantons Bern vom 6. November 1919 wird bestätigt. 
23. Urteil der I. Zivila.bteilung vo~ 29. März 1920 
i. S. Bothpletz gegen Pezzini. 
Haftung für einen Unfall, der sich bei Verwendung eines Privat-
automobils im Militärdienst ereignet hat. Voraussetzungen 
der Haftung des Geschäftsherrn nach Art. 55 OR. Anfor-
derungen an den Entlastungsbeweis. Bemessung der Ent-
schädigung. 
A. -
Der Beklagte Rothpletz wurde bei der Mobili-
sation der schweizerischen Armee im August 1914 mit 
dem Kommando über die befestigten Anlagen des Monte 
Ceneri und die artilleristische Verteidigung der Ebene 
und der Talhänge des Tessin bis zum Monte di Motti 
betraut. Da er nur ein Pferd zur Verfügung hatte und 
sein Dienst beschwerlich war, erhielt er von seinem Vor-
gesetzten, Oberstbrigadier Biberstein, die Bewilligung, 
ein der Societe franco-suisse de construction, deren Teil-
haber er ist, gehörendes, damals im Kanton Bern ste-
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Obligalionenreeht. N° 23. 
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hendes Automobil zu benutzen. Er beauftragte dann 
seinen Adjutanten, auf dem Dienstwege anzufragen, ob 
bei der Truppe ein Chauffeur sei, der das Automobil 
lenken könne. Nachdem sich niemand gemeldet hatte, 
erfuhr man durch Mitteilung von Angehörigen einer 
andern Kompagnie, dass der zwanzigjährige Hans Weis-
senhorn ein Automobil ZU führen verstehe. Er 'wurde auf-
gerufen, gab auf Befragen zu, dass er falleen könne, und 
wurde, obschon er lieber bei der Truppe geblieben wäre, 
am 11. August 1914 in den Dienst des Beklagten gestellt. 
Schon am 14. August 1914 zeigte sich, dass die Bremsen 
des Automobils nicht richtig liefen. Der Beklagte gab 
Weissenhorn den Auftrag, das Automobil in die Garage 
zu führen, die Bremsen nachzusehen und zu probieren. 
Die Reparatur der Bremsen wurde von "Veissenhorn mit 
Leder, statt mit Kamelhaar ausgeführt, wie es hätte 
geschehen sollen, weil solches in der Garage nicht vor-
handen war. 
Am Tage darauf begab sich Weissenhorn, der am Vor-
abend nicht Zeit gehabt hatte, die Reparaturen zu be-
endigen, morgens 7 Uhr in die Garage, 11m am Automobil 
noch etwas in Ordnung zu bringen, uld machte dann 
damit einige Fahrten, namentlich zur Post, wohin die 
Wirtin Gobbi ihn gebeten hatte, sie zu führen. Auf dem 
Rückwege fuhr er gegen 10Y2 Uhr vormittags durch die 
Via Nosetto, eine an einzelnen Stellen nur 4,60 m breite 
Strasse. Da Feiertag war (Mariä Himmelfallft), war die 
Strasse sehr belebt; unter anderem befand sich dort der 
zwölf jährige Enrico Pezzini, welcher sich mit seinen Kame-
raden CarIo Wullschleger und Livio Tosoni zur Kirche 
begab. In unmittelbarer Nähe führten 3 Personen zwei 
Rinder, von denen das eine schon in eine Seitenstrasse, 
die Via Magoria, eingelenkt hatte, während das andere 
sich noch in der Via Nosetto, gegenüber der Birreria 
centrale, befand, als das Automobil heranfuhr. Weissen-
horn suchte dem Vieh auszuweichen; er wandte sich 
bald nach rechts, bald nach links, stiess das zweite Rind 
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ObligaUonenrecht. N° 23. 
in die Flanke, brachte es zu Fall und schleppte es 1 bis 
1 % m auf dem Boden nach, wandte sich auf die entgegen .. 
gesetzte Seite, warf den kleinen Pezzini um. streifte den 
Carlo Wullschleger und prallte schliesslich an die Mauer 
der Birreria centrale an. Obschon die Fahrgeschwindig-
keit des Automobiles keine übermässige gewesen zu sein 
scheint, hatte Weissenhorn die Herrschaft über die Ma-
schil\e verloren, und konnte oder wusste die Bremsen 
nicht in Wirksamkeit zu setzen. 
Eine Viertelstunde nach dem Unfall verschied Enrico 
Pezzini im Spital. Weissenhorn wurde als Führer des 
Automobils am 31. August 1914 durch das Kriegsgericht 
der V. Division ·wegen fahrlässiger Tötung und Körper-
verletzung zu 1 Monat Gefängnis verurteilt. 
E. -
Die Eltern Pezzini wandten sich zunächst an das 
Schweizerische Militärdepartement um Schadloshaltung, 
erhielten aber zur Antwort, dass der Beklagte sein Pri- . 
vatautolUobil im Dienste verwendet habe, es sich also 
nicht um ein eingeschätztes Militärautomobil handle, 
weshalb das Militärdepartement jede Entschädigungs.-
pflicht ablehne. 
Darauf leiteten sie die vorliegende Klage ein, mit dem 
Begehren, der Beklagte sei zu verurteilen, ihnen durch 
Zahlung einer angemessenen, gerichtlich festzusetzenden 
Geldsumme Entschädigung und Genugtuung zu leisten. 
Im Verlauf des Prozesses starb Vater Carlo Pezzini; 
die Parteien kamen überein, . dass der Rechtsstreit von 
seinen Erben, d. h. der Witwe und den vier Kindern, 
weitergeführt werden solle. 
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage. 
C. -
Durch Urteil vom 16. September 1919 hat der 
Appellationshof des Kantons Bern die Klage grund-
sätzlich gutgeheissen und den Beklagten verurteilt, 
der Witwe Elisa Pezzini eine Summe von 3350 Fr., und 
ihr und ihren Kindern zusammen, als Rechtsnachfolgern 
des Vaters Pezzini, eine weitere Summe von 900 Fr. zu 
bezahlen, beides ohne Zins. 
Obligationeuecht. N0 23. 
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D. -:- Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung 
an das Bundesgericht erklärt und beantragt, die Klage 
sei gänzlich abzuweisen, eventuell: .die zugesprochenen 
Entschädigungen seien « angemessen herabzusetzen und 
in Rentenform auszusetzen. )) 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
. 
. 
1. -
Es frägt sich in erster linie, ob der Beklagte 
grundsätzlich für den den Klägern durch den Unfall 
entstandenen Schaden aufzukommen habe, oder ob nicht 
die Eidgenossenschaft dafür haftbar sei. Dabei ist von der 
unbestrittenen Tatsache auszugehen, dass man es nicht 
mit einem von den Militärbehörden dem Beklagten zur 
Verfügung gestellten, eingeschätzten Militärautomobil, 
sondern mit einem im Miteigentum des Beklagten stehen-
den Privatautomobil zu tun hat, welches dieser mit 
Ermächtigung seiner Vorgesetzten, aber auf seine Rech-
nung und Gefahr verwendete, um sich die· Ausübung 
seines Kommandos zu erleichtern, und über das er nach 
wie vor frei verfügen konnte. Aus den Aussagen sowohl 
von Oberstbrigadier Biberstein als des Beklagten geht 
hervor, dass die Beteiligten sich dieser, durch den Be-
klagten selber geschaffenen; eigenartigen Rechtslage 
brwusst waren, wobei hervorzuheben ist, dass die Societe 
franco-suisse de construction als Eigentümerin des Auto-
mobils gegen Unfallsgefahren bei der Versicherungs-
gesellschaft « Zürich )) versichert war und der Beklagte 
dieser den Unfall sofort gemeldet hat. 
Bei dieser Sachlage könnte die Eidgenossenschaft nicht 
.als Halterin des Automobils für die Unfallsfolgen haftbar 
gemacht werden; und ebensowenig ist unter den vor-
liegenden Umständen für die Anwendung des Art. 27 
MiL-Org. Raum, welcher bestimmt, dass wenn infolge 
militärischer Uebungen eine Zivilperson getötet oder 
körperlich verletzt wird, der Bund grundsätzlich für den 
dadurch entstandenen Schaden haftet. Dagegen folgt 
aus dem Gesagten, dass der Beklagte nach der Rechtspre-
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ObUgationenreebt. No 23. 
chung des Bundesgerichtes als Geschäftsherr im Sinne 
von Art. 55 OR anzusehen ist. Denn der Ausdruck « Ge-
schäftsherr» umfasst nicht etwa nur die einem Ge-
schäftsbetrieb vorstehenden oder einen Beruf ausübenden 
Personen; Art. 55 OR beruht auf dem allgemeinen Ge-
danken, dass wer -
wie hier der Beklagte -
eine Besor-
gung zu seinem Nutzen durch einen andern verrichten 
läs~t, auch das Risiko für den Schaden tragen soll, der 
Dntten aus der Verrichtung durch die Hülfsperson 
erwächst (vergl. AS 41 II S. 496 ff.). 
2. -
Auch das weitere Erfordernis der Schadens ver-
ursachung durch den « Angestellten» des Geschäftsherrn 
« in Ausübung. seiner dienstlichen Verrichtungen» ist 
erfüllt, da \Veissenhorn unbestrittenermassen der Ur-
heber des Unfalls ist, und er dem Beklagten persönlich 
untergeordnet war. Dass ein vertragliches Verhältnis 
zwischen ihnen nicht bestand und er nicht vom Beklagten 
entlöhnt wl1"'de, ist nicht entscheidend; denn der Begriff 
des « Angestellten ) ist hier nicht im rechtlichen, sondern 
im wirtschaitlichen Sinne aufzufassen; es ist deshalb 
nicht erforderlich, dass formell ein wirklicher Dienst-
vertrag mit dem Geschäftsherrn bestehe, sondern es 
genügt, da~" die Verrichtung nach aussen als das Ge-
schäft jenes~ als auf seinem Willen und seinen Weisungen 
beruhend UJ.d unter seiner Al1fsicht erfolgend sich dar-
stellt, und der dabei verursachte Schaden als mittelbar 
von ih?I ve~anlasst erschein~ (vergl. AS 41 II S. 498 f.). 
Das tnfft hIer alles zu, worüber im einzelnen auf die 
erschöpfenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen 
werden kann. 
3. -
Der vom Beklagten angetretene Beweis, dass er 
alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt angewendet 
habe, um einen Schaden dieser Art zu verhüten, ist nach 
zwei Richtungen gescheitert : einmal was die Auswahl 
des Chauffeurs betrifft, und sodann mit Bezug auf die Art 
und Weise, wie er die Bremsreparatur durch Weissenhorn 
vornehmen liess. Dabei darf sich der Beklaote nicht da-
'" 
ObUgatlonenrecht. N° 23. 
127 
rauf berufen, seine militärische Inanspruchnahme habe 
ihn verhindert, alle gebotene Sorgfalt aufzuwenden. 
Denn die Einstellung des Automobils war auf sein 
Risiko erfolgt; er hatte also dafür zu sorgen, dass dessen 
Führung einem fähigen Chauffeur übertragen werde, und 
nicht einem Soldaten, der sich als diplomierten Chauffeur 
ausgab, in Wirklichkeit aber weder einen Fähigkeitsaus-
weis, noch eine Fahrbewilligung, noch überhaupt nCllllens-
werte Erfahrung als Automobilführer besass. Da Weissen-
horn ihm gänzlich unbekannt war, hätte er sich der Rich-
tigkeit seiner Aussagen vergewissern sollen. Schon in der 
Unterlassung dieser Massnahme, die auch durch die 
angeordnete Probefahrt nicht ersetzt werden konnte, 
ist ein Mangel an der durch das Gesetz verlangten Sorg-
falt zu erblicken. Ferner durfte sich der Beklagte, als 
SChOll nach 2 bis 3 Tagen die Bremsen nicht mehr gut 
liefen, nicht damit begnügen, \Veissenhorn einfach mit 
deren Verifikation und Reparatur zu betrauen, wie denn 
auch die nach dem Unfall angeordnete Expertise ergeben 
hat, dass die vorgenommene Ausbesserung ungenügend 
und die Fussbremse nicht in Ordnung war. So wie die 
Umstände lagen, hätte er Weissenhorn nähere \Veisungen 
erteilen und namentlich sich selber davon Rechenschaft 
geben sollen, ob die Reparatur sorgfältig ausgeführt sei, 
bevor der junge und unerfahrene Chauffeur wieder 
Fahrten unternehmen durfte. Der Beklagte haftet deshalb 
grundsätzlich für den Schaden, der den Klägern aus der 
Tötung des Enrico Pezzini entstanden ist. 
4. -
Die einzelnen, durch die Vorinstanz festgesetzten 
Entschädigungsbeträge und Genugtuungssummen 
er-
scheinen in keiner Weise als übersetzt; entgegen der 
Auffassung des Beklagten kann ein Ermässigungsgrund 
insbesondere nicht darin erblickt werden, dass die Vor-
instanz unterlassen habe, einen Abzug wegen Wegfalls 
der Erziehungskosten für den Getöteten zu machen, da 
ein solcher Abzug sich nicht rechtfertigen würde. End-
lich besteht auch kein genügender Anlass, um gemäss 
12~ 
Obligationenrecht. N° 24 
dem Eventualbegehren des Beklagten an die Stelle der 
Aversalentschädigungen einen Ersatz in Rentenforni' 
treten zu lassen. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Appellationshofes des· Kantons Bern vom 16. September 
1919 bestätigt. 
24. tl'rteil der I. Zivilabt,Uung vom aß. AprU 19ao 
i. S. Geschwister Bau gegen Kack. 
Bei Erfüllung vertraglicher Pfiichten haftet der Dienstherr 
f~r diejenige Sachkenntnis und Sorgfalt seiner Angestellten 
dH~ man nach dem Vertragsverhältnis von ihm selbst zu 
erwarten berechtigt ist. -
Die Exkulpationseinrede nach 
Art. 55 OR ist ausgeschlossen. 
A.- Die Firma Geschwister Baur, Holzhandlung in 
Zürich, liess am 18. Juli 1917 beim Schmiedtneister 
J. Mack ein Pferd beschlagen. Da der Meister abwesend 
war, wurde die Arbeit durch . den gelernten Arbeiter 
Emil Messmer vorgenommen. Schon am anderen Tage 
begann das Pferd hinten rechts schwach zu laufen und 
am 30. J uU lahmte es an denselben GUedmassen. Eine 
L"ntersuchung ergab, dass beim Beschlagen der Huf 
leicht vernagelt worden war: die Vernagelung verur-
sachte einen Nageldruck, aus welchem sich dann ein Ab-
scess und der Starrkrampf entwickelten. Das Pferd m,uste 
geschlachtet werden, dessen Kadaver wurde zu 500 Fr. 
verkauft. 
B. -
Mit Klage vom 15. November 1917 belangte die 
Hol;1:handlung Baur den Schmiedm.eister Maek vor Be-
zirksgericht Zürich um Bezahlung von 3500 Fr. für den 
Wert des Pferdes und 200 Fr. für Arztrechnung und 
12" 
Fütterung des Tieres während der Krankheitsdauer. Das 
Gericht sprach 2650 Fr. nebst Zins zu 5% seit dem 15. 
September 1917 zu. 
Auf Berufung seitens des Beklagten hin setzte das 
Obergericht, mit Urteil vom 21. November 1919, diese 
Summe auf 1300 Fr. herab. Es handle sich um einen 
Werkvertrag. Der mittelbare Kausalzusammenhang zwi-
schen dem Vernageln und der Krankheit, welcher das 
Pferd erlegen, sei gegeben. Es frage sich, ob Art. 101 
OR auf dem Boden der Kausalhaftung stehe. Die Frage 
säzu verneinen in dem Sinne, dass der Schuldner nicht 
wei~r hafte, als wenn er selbst die Verrichtung besorgt 
hätte. Nun handle es sich aber um ein leichtes Ver-
schulden des Angestellten Messmer. so dass. da dazu 
noch der Zufall eine Rolle gespielt habe, eine Reduktion 
des Schadens auf ungefähr die Hälfte der eingeklagten 
Summe (1300 Fr.) angemessen erscheine. 
C. -
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung 
eingelegt mit dem Begehren, die Entschädigungssumme 
auf 2585 Fr. zu erhöhen. 
In ihren Rechtsschriften erörtern die Parteien lediglich 
die Frage, ob Art. lot OR eine reine Kausalhaftung 
vorsehe, oder ob in seinen Rahmen ein Exkulpations-
beweis zulässig sei. 
. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
Da der Beklagte die Berufung nicht ergriffen hat, so 
ist seine grundsätzliche Schadenersatzpflicht nicht 
weiter Gegenstand der Untersuchung und es handelt 
sich bloss. darum. ob der zugesprochene Betrag von 
1300 Fr. gemäss dem Begehren der Klägerin auf 2585 Fr. 
zu erhöhen sei. 
Die Vorinstanz hat ein schuldhaftes, den Verlust des 
Pferdes herbeiführendes Handeln des Angestellten Emil 
Messmer angenommen und es frägt sich ob diese Verur-
sachung gemäss Art. 101 ohne weiteres dazu führen müsse, 
den Beklagten zum Ersatze des vollen Schadens zu verur-