bge · 51_II_547 · 1924-11-04 · de
BGE 51 II 547
Zivilrecht


I. SACHENRECHT 
DROITS REELS 
84. Urteil der II. Zivilabteilung vom 94. September 1925 
i. S. Evang. ICirchgemeinde Ch\U'Walden 
gegen Xath. Kirchgemeinde Chunvalden. 
ZGB Art. 642, Schlusstitel Art. 17 Abs. 1 und 3 : Fort-
bestand der dinglichen Rechte, welche vor dem Inkraft-
treten des ZGB begründet worden sind -
worüber in An-
wendung des früheren (kantonalen) Rechts zu entscheiden 
ist -, auch an solchen Gegenständen, welche nach ZGB 
blosse Bestandteile sind. 
A. -
Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klä-
gerin Anerkennung ihres freien Alleineigentums am 
St. Luzius-Altar in der Kirche zu Churwaiden ; mit 
ihrer Widerklage verlangt die Beklagte : 
1. 1. Anerkennung ihres Alleineigentums am St. Luzius-
Altar; 
2. eventuell Anerkennung ihres Miteigentumsrechts 
und ihres alleinigen Gebrauchsrechts am St. Luzius-
Altar. 
11. 1. Anerkennung ihres Eigentumsrechts an der 
äussern Kirche, ausgenommen an der bestehenden 
Kanzel und Orgel;. 
2. eventuell Anerkennung ihres Miteigentumsrechts an 
der äussern Kirche und ihres Durchgangs- und Ge-
brauchsrechts, (( wie solche bisher genutzt und besessen 
worden ist ». 
B. -
Durch Urteil vom 12./3./4. November 1924 
und 24./5. Februar 1925 hat das Kantonsgericht von 
Graubünden erkannt: 
Die Klage wird abgewiesen. 
Die Widerklage wird 
AS 51 II -
1925 
37 
548 
Sachenrecht. N° 84. 
a) mit Bezug auf das Begehren auf Anerkennung des 
Alleineigentums am St. Luzius-Altar gutgeheissen; 
b) mit Bezug auf das Begehren auf Anerkennung des 
Alleineigentumsrechts, wie auch des Miteigentumsrechts 
der Widerklägerin an der äusseren Kirche abgewiesen; 
c) mit Bezug auf das Begehren auf Anerkennung des 
Durchgangs-, Gebrauchs- und Benutzungsrechts der 
Widerklägerin an der äussern Kirche im Sinne der 
Erwägungen gutgeheissen. 
C. -
Gegen dieses am 2. Juli zugestellte Urteil hat 
die Klägerin am 21. Juli die Berufung an das Bundes-
gericht eingelegt mit den Anträgen ,auf Gutheissung 
der Hauptklage (eventuell unter Vorbehalt der alther-
gebrachten öffentlich-rechtlichen Gebundenheit der der 
Evangelischen Kirchgemeinde gehörenden Kirche zu 
Gunsten der Katholischen Kirchgemeinde) und gänzliche 
Abweisung der Widerklage. 
D. -
Die Beklagte hat sich am 1. August der Beru-
fung angeschlossen, im wesentlichen unter Wiederauf-
nahme ihrer Widerklageanträge. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
Auch wenn der vorliegende Prozess als Zivilstreitig-
keit anzusehen und also anzunehmen ist, dass es nicht 
schon an dieser ersten Voraussetzung der Zulässigkeit 
der Berufung fehle, so erweist sich diese doch als unstatt-
haft, weil der Prozess nicht unter Anwendung von 
Bundesrecht entschieden worden und auch nicht nach 
Bundesrecht zu entscheiden ist (Art. 56 OG). Wird 
nämlich von der Anschlussberufung abgesehen, welche 
nach Art. 70 Abs. 2 OG bei der Entscheidung über die 
Eintretensfrage nicht in Betracht zu ziehen ist, so ist 
ausschliesslich noch streitig einerseits, ob die Beklagte 
und Widerklägerin ein (privates) Durchgangs-, Ge-
brauchs- und Benützungsrecht an der äussern, der Haupt-
klägerin gehörenden Kirche, und anderseits ob die 
Hauptklägerin das Eigentumsrecht am St. Luzius-Altar 
Sachenrecht. N° 84. 
549 
erworben haben zu einer Zeit lange vor Inkrafttreten 
des ZGB. (Hieran ändert es nichts, wenn sich die Klägerin 
auf ein Schreiben des Präsidenten der Beklagten aus 
dem Jahre 1918 beruft, durch welches das Eigentums-
recht der Klägerin am Altar soll anerkannt worden sein; 
damit kann die Klägerin nicht im Ernste haben geltend 
machen wollen, dass, wenn sie bis dahin noch nicht 
EigentÜllerin des Altars war, sie es durch jenes Schreiben 
geworden sei, zumal da sie ja verneint wissen will, dass 
der Altar seit dem Inkrafttreten des ZGB noch ein ei-
genes, ein anderes re~htliches Schicksal haben könne als 
die äussere Kirche, in der er steht). Bestanden diese 
dinglichen Rechte beim Inkrafttreten des ZGB, so 
bleiben sie nach Art. 17 Abs. 1 des Schlusstitels des ZGB 
-
unter Vorbehalt der Vorschriften über das Grund-
buch -
auch unter dem neuen Rechte anerkannt. Ob 
aber ein dingliches Recht vor dem Inkrafttreten des 
ZGB begründet worden sei, ist nicht unter Anwendung 
des damals noch gar nicht in Geltung stehenden Bundes-
rechts zu entscheiden. Insbesondere bezüglich der Frage 
des Eigentums der Klägerin am Altar kommen nicht 
etwa die fahrnissachenrechtlichen Vorschriften des aOR 
zur Anwendung, da auch nicht während ihr e r Gel-
tung entscheidende Eigentumserwerbstatsachen sich er-
eignet haben. Nicht von Belang ist weiterhin, ob, wie 
die Klägerin geltend macht, nach ZGB nicht mehr 
Sondereigentum eines Dritten am Altar begründet 
werden könnte, weil er Bestandteil der äusseren, ihr, 
der Klägerin, gehörenden Kirche sei. Denn nach Art. 
17 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 3 des Schlusstitels 
des ZGB bleiben die beim Inkrafttreten dieses Gesetzes 
bestehenden dinglichen Rechte unter dem neuen Rechte 
selbst dann anerkannt, wenn ihre Errichtung nach dem 
neuen Rechte nicht mehr möglich wäre. Wieso sich aus 
den im von der Klägerin vorgelegten Gutachten des 
Professors MUTZNER angeführten Urteilen des Bun-
desgerichts (AS 40 II S. 111 ff.; 42 II S. 440 ff.; 43 II 
550 
Obligationenrecht. N° 85. 
S. 162 ff.) ein anderes ergeben soll, ist nicht ersichtlich, 
da in keinem dieser Urteile die Frage erörtert wurde, 
welchen Einfluss das Inkrafttreten des ZGB auf den 
Bestand bereits begründeter, aber nach ZGB nicht 
mehr begfÜndbarer dinglicher Rechte ausübe, speziell 
dinglicher Rechte an Gegenständen, die nach ZGB nicht 
mehr als selbständige Sachen im Rechtssinne anerkannt 
werden '; übrigens lässt das Gutachten auch eine Aus-
einandersetzung mit MUTZNER, Kommentar, Note 5 
zu Art. 17, vermissen. Endlich ist, besonders angesichts 
des Art. 944 ZGB, nicht anzunehmen, dass die Vor-
schriften über das Grundbuch dem Weiterbestand des 
Sondereigentums am Altar entgegenstehen; solches hat 
die Klägerin denn auch nicht darzutun versucht. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Auf die Berufung wird nicht eingetreten. 
H. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
85. Urteil der I. Zivilabteilung vom as. Kirz 1995 
i. S. Eidg. Bank gegen Genossenschaft des Importhandels 
mit chemisch-technischen Produkten. 
Auf t rag. OR Art. 399 Abs. H, 402 Abs. I. Auftrag au 
eine inländische Bank, bei einer ausländischen ein A k k r e-
d i t i v zu Gunsten des Lieferanten des Auftraggebers zu 
bestellen. Die inländische Bank haftet nur für eigenes Ver-
schulden in der Wahl und Instruktion der ausländischen Bank 
und in der überwachung des Verkehrs, nicht aber für das 
Verschulden der letztem. 'Würdigung des Verhaltens der 
inländischen Bank auf die Frage des Verschuldens hin. Für 
ohne ihr Verschulden erfolgte ordnungswidrige Auszahlungen 
aus dem Akkreditiv und bezügliche Belastungen durch die 
ausländische Bank kann sich die inländische Bank aus 
dem Gesichtspunkt der Aufwendung (OR 402 Abs. I) an 
den Auftraggeber halten. 
Obligationenrecht. N° 85. 
551 
A. -
Die Beklagte ist eine Genossenschaft, die sich 
während des Krieges bildete und den Zweck verfolgte, 
ihren Mitgliedern die Einfuhr der von ihnen benötigten 
Rohstoffe und Produkte zu erleichtern. Durch eine im Sep-
tember 1918 beschlossene Statutenrevision wurde sie 
ermächtigt, die unter den Genossenschaftszweck fallenden 
Waren auch auf eigene Rechnung zu kaufen und in die 
Schweiz einzuführen. 
Ende Mai 1918 übersandte die Warenabteilung des 
Schweiz. Volkswirtschaftsdepartements der Beklagten 
ein Angebot, das ihr vom Office commercial suisse in 
Madrid zugekomme~ war und laut welchem die Firma 
Sanz & Hijo in Coca, Provinz Segovia, 100-200 Tonnen 
Terpentin zum Preis von Pesetas 160 per 100 kg., franko 
französische Grenzstation Hendaye, offerierte. Die Be-
klagte gab ihren Mitgliedern von diesem Angebot Kennt-
nis, worauf die Firmen A.-G. Scheller & Oe, Jules Kuhn 
& Oe, B. von Auw & Oe und Otto Lobeck sich bereit 
erklärten, das ganze Quantum zu übernehmen. 
Nachdem das Office commercial suisse davon Kenntnis 
erhalten hatte, schloss es namens der Beklagten am 27. 
Juni 1918 mit Sanz & Hijo zwei Kaufverträge ab: 
eineu, Kontrakt Nr. 17, über 150 Tonnen zum Preise 
von Pes. 168 per 100 kg; den andern, Kontrakt Nr. 19, 
über 50 Tonnen zum Preis von Pes. 172 per 100 kg. 
Als Ablieferungsort wurde Hendaye bezeichnet, als 
Lieferungstermin der Monat Juli 1918. Ferner wurde 
vereinbart, dass die Zahlung zu erfolgen habe gegen 
{( recepisse de chemin de fer, facture acquittee en double 
exemplaire et reconnaissance de la marchandise». 
Die Beklagte richtete darauf am 11. Juli 1918 folgende 
Zuschrift an die Klägerin, Eidgenössische Bank A.-G. 
in Zürich: « Wir beehren uns, Ihnen mitzuteilen, dass 
die Firmen 1. Emil Scheller & Oe A.-G. Zürich Pes. 
122,000, 2. Jules Kuhn & Oe in Zürich Pes. 97,500, 
3. B. von Auw & eIe in Morges Pes. 97,500, 4. Otto 
Lobeck Herisau Pes. 23,750, total Pes. 340,750, für 
unsere Rechnung bei Ihnen einzahlen werden, wogegen