bge · 74_II_176 · 1948-01-01 · de
BGE 74 II 176
Zivilrecht


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Prozesarecht. N° 29. 
IV. PROZESSRECHT 
PROC:EDURE 
29. Auszug aus dem Urteil der ll. Zivilabteilung vom 18. No-
vember 1948 i. S. Giacometti gegen Giacometti. 
Berufung kann nur einlegen, wer durch das angefochtene Urteil 
beschwert wird (Erw. 1). -
Begriff des Endentscheides im 
Sinne von Art. 48 OG (Erw. 2). 
Umwandlung der Scheidung8- in eine Trennung8klage. Verhältnis 
zwischen BundesziviIrecht (Art. 146 ZGB) und kantonalem 
Prozessrecht (Erw. 3). 
Recour8 en rejorme. SeuI peut recourir en reforme celui auquel le 
jugement attaque fait tort (consid. 1). -
Notion du jugement 
final au sens de l'art. 48 OJ (consid. 2). 
OonverBion de ['action en divorce en action en 8eparation de Corp8. 
Rapports entre le droit federaJ (art. 146 CO) et la procedure 
cantonale (consid. 3). 
Ricor80 per riforma. Pub ricorrere per riforma soltanto chi e leso 
nei propri interessi dal giudizio impugnato (consid. 1). -
N ozione 
della decisione finale a' sensi delI 'art. 48 OGF (consid. 2). 
Oonversione di un'azione di divorzio in azione di 8eparazione dei 
coniugi. Rapporti tra il diritto civile federale (an. 146 CC) e il 
diritto processuale cantonaJe (consid. 3). 
Die Klägerin stellte beim Vermittleramt Andermatt das 
Begehren um Scheidung der Ehe, verlangte dann aber in 
der Klageschrift, die sie beim Landgericht Ursern ein-
reichte, nur noch die Trennung auf unbestimmte Zeit. Der 
Beklagte erhob die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit 
und beantragte eventuell, die Klage sei wegen unzulässiger 
Klageänderung aus dem Rechte zu weisen. Das Ober-
gericht Uri verwarf die Unzuständigkeitseinrede (Dispo-
sitiv 1), wies dagegen die Klage « aus prozessformellen 
Gründen» aus dem Rechte, « weil das Rechtsbegehren 
entgegen den prozessualen Vorschriften nach dem Ver-
mittiervorstande abgeändert wurde» (Dispositiv 2). Das 
Bundesgericht tritt auf die gegen Dispositiv 1 gerichtete 
Berufung des Beklagten nicht ein und hebt Dispositiv 2 
in Gutheissung der Berufung der Klägerin auf. 
Prozessrecht. N° 29. 
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Begriindung : 
1. -
Da die Vorinstanz die Klage von der Hand gewie-
sen hat, ist durch das angefochtene Urteil ausschliesslich 
die Klägerin und in keiner Weise der Beklagte beschwert. 
Dispositiv 1, das die Unzuständigkeitseinrede des Beklag-
ten verwirft, besagt nur, dass die Klage nicht etwa schon 
wegen örtlicher Unzuständigkeit von der Hand gewiesen 
werden könne. Dieses Dispositiv hat also (wie der zweite 
Teil von Dispositiv 2) nicht die Bedeutung eines Urteils-
spruches, sondern nur diejenige eines Entscheidungsgrun-
des. Daher ist auf die Berufung des Beklagten nicht einzu-
treten. 
2. -
Der Beklagte betrachtet die Berufung der Klägerin 
als unzulässig, weil das angefochtene Urteil kein Endent-
scheid im Sinne von Art. 48 OG sei. Wäre der Begriff des 
Endentscheides im Sinne dieser Bestimmung dem Begriff 
des Haupturteils, wie ilm die Rechtsprechung zu Art. 58 
des frühem OG aufgefasst hat, in jeder Beziehung gleich-
zusetzen, so könnte auf die Berufung der Klägerin in der 
Tat nicht eingetreten werden, weil die Vorinstanz über 
den eingeklagten zivilrechtlichen Anspruch (den Tren-
nungsanspruch der Klägerin) nicht materiell entschieden, 
sondern die Klage aus prozessualen Gründen von der Hand 
gewiesen hat, und weil nicht die Rede davon sein kann, 
dass die Klägerin durch diesen prozessualen Entscheid von 
der Verfolgung ihres materiellen Anspruchs endgültig aus-
geschlossen, d. h. an der Einreichung einer neuen Tren-
nungsklage gehindert werde. Der Begriff des Endentschei-
des ist jedoch weiter als derjenige des Haupturteils. In den 
Fällen, wo das Bundesgericht erklärte, auch das neue OG 
lasse die Berufung nur beim Vorliegen eines Sachent-
scheides (jugement portant sur le fond meme d'une con-
testation civile, sentenza di merito) oder eines Entscheides 
zu, der in seinen Wirkungen einem Sachentscheide gleich-
kommt (BGE 7l II 250, 72 II 55,57, 190, 323), stellte sich 
im Grunde genommen nur die Frage, ob Entscheide über 
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AS 74 II -
1948 
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Prozeesrecht. N° 29. 
Massnahmen provisorischen Charakters (vorläufige Ein-
tragung eines dinglichen Rechts, Bestellung eines Erben-
vertreters, Eheschutzmassnahmen, Aufnahme eines Güter-
verzeichnisses, vorsorgliche Massnahmen nach Einleitung 
des Scheidungsprozesses) nach dem neuen OG anders als 
nach dem frühern mit der Berufung angefochten werden 
können. In diesen Fällen war m.a.W. nur über die Frage 
zu befinden, ob die Berufung an das Bundesgericht heute 
wie früher einen Entscheid voraussetzt, der in einem Ver-
fahren ergangen ist, das auf die endgültige, dauernde 
Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse durch den Richter 
(oder eine andere Spruchbehörde) abzielt. Wenn das Bun-
desgericht diese Frage auf Grund der Erwägung bejahte, 
dass bei der Revision des OG ein Ausbau der Bundesrechts-
pflege durch Ausdehnung auf weitere Materien nicht be-
zweckt war (BGE 72 II 57), so folgt daraus nicht notwen-
dig, dass unter dem neuen OG auch alle andern Voraus-
setzungen für die Berufung weitergelten, die unter dem 
frühern OG aus dem Erfordernis des Haupturteils abge-
leitet wurden. Namentlich folgt aus der Bejahung dieser 
Frage nicht, dass ein Entscheid, der ein Verfahren der 
erwähnten Art abschliesst, nur dann einen Endentscheid 
im Sinne von Art. 48 OG darstelle, wenn das betreffende 
Verfahren sein Ziel wirklich erreicht, d. h. zu einem Sach-
entscheid oder zu einem andern Entscheid von gleicher 
Wirkung geführt hat. Als Endentscheid muss vielmehr 
jeder in einem solchen Verfahren ergangene Entscheid 
gelten, der das Verfahren beendigt. Nur diese Auslegung 
wird dem Wortlaut des Gesetzes und der Tatsache gerecht, 
dass für die Rüge der Bundesrechtsverletzung in beru-
fungsfähigen Zivilsachen (vom staatsrechtlichen Rekurs 
wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte abgesehen) 
heute nur noch das Rechtsmittel der Berufung zur Ver-
fügung steht (vgl. BBI 1943 S. 117/8 und Art. 68 OG, 
wonach die Nichtigkeitsbeschwerde nur in Zivilsachen 
zulässig ist, die in keinem Stadium des Verfahrens der 
Berufung unterliegen). Das angefochtene Urteil ist ein 
Prozeesrecht. N° 29. 
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Endentscheid im Sinne dieser Begriffsbestimmung. Auf die 
Berufung der Klägerin, die auch allen andern gesetzlichen 
Erfordernissen entspricht, ist dahere4lzutreten. 
3. -
Nach BGE 41 II 200 ist es mit Art. 146 ZGB un-
vereinbar, dass der kantonale Richter dem Ehegatten, der 
seine Scheidungsklage noch vor dem Urteil in eine Tren-
nungsklage umgewandelt hat, das nach kantonalem Pro-
zessrecht bestehende Verbot der Klageänderung entgegen-
hält. Hieran ist grundsätzlich festzuhalten. Da die Tren-
nung gleich wie die Scheidung den Nachweis eines Schei-
dungsgrundes zur Voraussetzung hat, kann im Übergang 
von der Scheidungs- zur Trennungsklage nicht eine eigent-
liche Klageände~g, sondern nur eine Einschränkung der 
ursprünglichen Klage gesehen werden. Es könnte sich 
höchstens fragen, ob dem Kläger der Übergang von der 
Scheidungs- zur Trennungsklage nur solange zu gestatten 
sei, als nach kantonalem Prozessrecht der beklagte Gatte 
die Möglichkeit hat, nun seinerseits noch Widerklage auf 
Scheidung zu erheben, oder ob die kantonalen Gerichte 
allenfalls zu verpflichten seien, eine durch solche Ein-
schränkung der Klage provozierte Widerklage auf Schei-
dung in jedem Stadium des Verfahrens zuzulassen. Diese 
Fragen brauchen jedoch heute nicht entschieden zu wer-
den, weil die Scheidungsklage im vorliegenden Fall schon 
in der mit dem Weisungsschein eingereichten Klageschrift 
auf eine Trennungsklage eingeschränkt worden ist, und 
weil nach urnerischem Prozessrecht eine allfällige Wider-
klage mit der Klageantwort verbunden werden kann 
(Art. 129 lit. c ZPO), und zwar auch dann, wenn sie nicht 
bereits vor dem Vermittler angeb,racht worden ist. Letz-
teres wird mittelbar durch Art. 110 ZPO bestätigt, wo es 
heisst, eine Widerklage könne auch anlässlich des Vermitt-
lervorstandes angebracht werden. 
Darf das kantonale Prozessrecht den übergang von der 
Scheidungs- zur Trennungsklage mit Rücksicht auf Art. 146 
ZGB nicht verhindern, so muss es doch vor dem Bundes-
recht nur soweit zurückweichen, als notwendig ist, um dem 
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Prozessrecht. N° 30. 
klagenden Gatten jenen Schritt zu ermöglichen. Die For-
men des kantonalen Prozessrechts sind also von demjeni-
gen, der sein Scheidungsbegehren auf ein Trennungsbe-
gehren einschränkt, soweit als tunlich zu wahren. Hätte 
sich die Klägerin schon bald nach dem Vermittlungsvor-
stand entschlossen, auf Trennung statt auf Scheidung zu kla-
gen, so wäre ihr deshalb zuzumuten gewesen, gemäss Art. 
109 ZPO die Anordnung eines neuen Verlnittlungsvorstandes 
zu verlangen, bevor sie die Trennungsklage beim Gericht 
einreichte. Es bestehen jedoch keine Anhaltspunkte dafür, 
dass sie diesen Entschluss schon längere Zeit vor der am 
29. November 1947 erfolgten Klageeinleitung beim Gericht 
gefasst hätte. Ende November stand ihr lnit Rücksicht auf 
die Fristen von Art. 106 ZPO nicht mehr genügend Zeit 
zur Verfügung, um vor Ablauf der 60tägigen Klagefrist 
(Art. 114 ZPO), die vom Vermittlungsvorstand (3. Oktober 
1947) an lief (Art. 120 ZPO), das Verfahren vor dem Ver-
lnittler nochmals durchzuführen. Daher war ihr von Bun-
desrechts wegen zu gestatten, unlnittelbar bei Einreichung 
der gerichtlichen Klage von dem vor Vermittler gestellten 
Scheidungsbegehren zum blossen Trennungsbegehren über-
zugehen. 
4. -
(Der angefochtene Entscheid lässt sich nicht lnit 
der Begründung aufrechterhalten, dass die urnerischen 
Gerichte unzuständig seien.) 
30. Urteil der II. Zivilabteilung vom 2. Dezember 1948 i. S. Kolb 
gegen Vögeli. 
Das Fehlen der Streitwertangabe im kantonalen Verfahren 
schliesst die Berufung an das Bundesgericht nicht aus (Art. 51, 
Abs. 1 a OG ; anders war die Praxis zu Art. 63 Z. 1 des frühem 
OG). Die kantonalen Behörden haben den Kläger zur Angabe 
des Streitwertes anzlilialten, wenn sich dieser nicht eindeutig 
aus dem Begehren ergibt. 
L'omission d'indiquer la valeur litigieuse da.ns l'instance ca.ntonale 
ne rend pas le recours en rMorme au Tribunal federal irrece· 
vable (art. 51, al. lex litt. a; la jurisprudence s'etait fixoo en 
sens contraire sous l'empire de l'art. 63 eh. 1 de l'ancienne OJ). 
Prozessrecht. N° 30. 
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Les autorites cantonales doivent inviter le demandeur a. indi-
quer la valeur Iitigieuse si celle·ci ne reswte pas clairement 
de ses conclusions. 
L'omissione d'indicare il valore litigioso nella procedura ca.ntonale 
non rende irricevibile il ricorso per riforma al Tribunale federale 
(art. 51 cp.·l lett. a OGF,; in senso contrario la prassi concer-
nente l'art. 63 cifra 1 dell'abrog. OGF). Le autorita. cantonali 
devono invitare l'attore a indicare il valore litigioso se non 
risulta in modo chiaro daUe conclusioni. 
A. -
Die Kläger nehmen 'den Beklagten als ausser-
ehelichen Vater des am 5. Dezember 1946 geborenen 
Kindes in Anspruch. Sie suchten am 20. September 1947 
das Armenrecht für den Vaterschaftsprozess nach. Zu-
gleich verlangten sie die Anordnung des Sühneversuchs. 
Dieser fand am 6. Oktober 1947 statt und war fruchtlos, 
weshalb den Klägern die Klagebewilligung erteilt wurde. 
Am 7. /15. Oktober 1947 erhielten die Kläger das Armen-
recht, lnit der Weisung, dass das Verfahren gemäss Art. 156 
Ahs. 3 der bernischen ZPO ohne Schriftenwechsel durch-
zuführen sei. 
B. -
Der armenrechtliche Anwalt der Kläger schrieb 
am 8. Januar 1948 dem Richteramt Interlaken, er warte 
auf eine Verfügung, durch die der Rechtsstreit zur Haupt-
verhandlung gebracht werde. Am 21. gl. M. stellte er ein 
förmliches Ladungsansuchen. Hierauf wurde auf den 
23. Februar 1948 zur Hauptverhandlung vertagt. 
O. -
Beide kantonalen Instanzen wiesen die Klage 
wegen Versäumung der Klagefrist des Art. 308 ZGB ab. 
Der Appellationshof führt in seinem Urteil vom 22. April 
1948 aus, weder der Sühneversuch noch die Armenrechts-
erteilung noch die darauf abzielenden Gesuche der Kläger 
hätten die Klagefrist zu wahren vermocht. Als Klage-
anhebung habe vielmehr erst das Gesuch um Ansetzung 
der Hauptverhandlung zu gelten; dieses sei aber mehr alS 
ein Jahr nach der Geburt des Kindes gestellt worden, 
solnit zu spät. 
D. -
Gegen dieses Urteil haben die Kläger Berufung 
an das Bundesgericht eingereicht. Sie halten an den Klage-
begehren fest; hilfsweise beantragen sie die Rückweisung