bge · 43_II_352 · 1917-03-22 · de
BGE 43 II 352
Zivilrecht


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Obligationenrecht. N° 50. 
50. t1rteil der L Zivilabteilung vom 6. Juli 1917 
i. S. Aug. Marschel & Oie in Chemnitz, Klägerin 
gegen Ba.umwollspinnerei & -Zwirnerei A. G. 
vorm. E. Xa.ppeler-Bebie, in Turgi, Beklagte. 
Kau f. Schadenersatzklage wegen Nichterfüllung durch den 
Verkäufer. Mehrmalige Fristansetzungen i. S. von Art. 107 
OR. Schadens berechnung nach Art. 191 Abs. 3 OR. Be-
schränkung der Ersatzpflicht gemäss Art. 99 Abs. 3 u. 43 
Abs.l OR. 
A. - Durch Urteil vom 22. März 1917 hat das Handels-
gericht des Kantons Aargau die auf Bezahlung von 
13,400 Fr. nebst 5 % Zins seit 23. September 1916 
gerichtete Klage abgewiesen. 
E. -
Gegen dieses Ui-teil hat die Klägerin rechtzeitig 
die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit dem An-
trag, es sei die Klage im vollen Umfange gutzuheisscll. 
Das Bundesgericht zieht 
in Erwägung: 
1. -
Durch Vertrag vom Januar 1916 verpflichtete 
sich die Beklagte, der Klägerin 4000 Kg.Bamnwolle Basis 
NI'. 20 Louisiana Ja roh Tricotcops zu 5 Fr. 60 Cts., beige 
dito zu 5 Fr. 90 Cts. zu liefern, wobei das Risiko der Aus-
fuhrbewilligung der Klägerin überbunden wurde und 
diese, selbst wenn die Ausfuht während des Krieges nicht 
bewilligt würde, die Rechnung trotzdem konditions-
gemäss zu begleichen haben sollte. \Veitere Bestimmungen 
waren: Ware frUllCG Schweizergrenze, unverzollt, Kisten 
franco retour, Lieferung Februar /April gegen rechtzeitige 
Disposition. 
Die Klägerin traf ihre Dispositionen vor dem 11. Feb-
ruar 1916 ; die Beklagte erklärte jedoch, die Lieferfristen 
nicht einhalten zu können, da die Disposition zu spät 
erfolgt sei: sie benötige immer mindestens 4 'Wochen bis 
zur Liefermöglichkeit ; wenn sie also das Garn sofort in 
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~rbe~t nehme, so v:erde vor Mitte März nichts fertig und 
bl~ dIe 2?00 ~g. beIeinander seien, werde es füglieh Ende 
Marz ; dIe weIteren 2000 Kg. werden alsdann zirka in der 
e:-sten H~lft~ April bereit werden. Die Klägerin erklärte 
SIch damIt emverstanden, mit dem Beifügen, dass kurze 
Ueberschreitungen nichts zu bedeuten hätten. Mit Zu-
schrift vom 11. April 1916 an ihren Vertreter in Cheml1itz 
erklärte jedoch die Beklagte den Vertrag als annulliert. 
Demgegenüber verlangte die Klägerin mit Brief vom 
14. April 1916 dessen Erfüllung, in dem Sinne, dass die 
Beklagte die März- und Aprilquanten nunmehr bis 
spätestens den 30. April zur Ablieferung bringe, sie mache 
sie sonst für sämtlichen entstehenden Schaden verant-
wortlich. Die Beklagte erklärte daraufhin, sie werde die 
Erfüllung auf die lange Bank schieben und den Konhakt 
o~'en behalten, bis sie von Frank~'eich oder Italien ge-
n~gende Zufuhren habe. MitBrid -vom 22. April beharrte 
dIe Klägerin auf ihrem Standpunkt, gleichzeitig verlän-
gerte sie die Frist bis zum 10. Mai und drohte bei Nicht-
einhaltung mit der Aufgabe auf die ({ schwarze Liste I}. 
Auf Verlangen der Klügel'in setzle alsdann der Gerichts-
prüsident von Baden der Beklagten mit Ve>rfügung vom 
14. ATugust 14 Tage Frist zur nachträglichen Erfüllung 
des vertrages, unter der Androhung, dass irrr Falle der 
Nichterfüllung die Klägcrin bereehtigt erklärt werde, 
auf die nachtrügliche Erfüllung zu verzichten und den Er-
satz des aus der Nichte>rfüllung entstandl,nen Schadens 
geltend zu maCheIl. Die Lieferung unterblieb aber, und 
der klägerische Anwalt setzte der Beklagten um 15. 
September nochmals eine Nachfrist bis zum 23. September 
mIt der Androhung des Verzichtes auf spätere Leistung 
und Geltendmachung des Schadens aus der Nichterfüllung. 
Am 27. September endlich teilte er mit, dass seine Klient-
schaft, gemäss den erlassenen Androhungen, auf die 
nachträgliche Leistung verzichte und die Beklagte auf 
Schadenersatz belangen werde. Hierauf erhob die Klä-
gerin die vorliegende Klage, mit· der sie die DifTerenz 
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zwischen dem Vertragspreis ulld dem Marktpreis zur 
Zeit der Klageerhebung geltend macht. 
2. -
Zu prüfen ist in erster Linie, ob die formellen 
Voraussetzungen einer Schadenersatzklage nach Art. 107 
in fine OR gegeben seien. Danach muss der Gläubiger. 
welcher auf die nachträgliche Leistung verzichten und 
Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens 
verlangen will, dies unverzüglich nach Ablauf der Nach-
frist erklären. Es erhebt sich nun zunächst die Frage, ob 
diese Erklärung schon mit der Fristansetzung verbunden 
werden könne. Die Beklagte bestreitet dies, und die Vor-
instanz hat sich zu Unrecht dieser Auffassung angeschlos-
sen. Es genügt, demgegenüber auf das Urteil des Bundes-
gerichts vom 23. März 1917 in Sachen Huber c. Bencsak* 
zu verweisen (Praxis 6 S. 262), worin ausgeführt wurde, 
dass dem Gläubiger nach Gesetz freigelassen sei, erst nach 
Ablauf der Frist seine Entscheidung darüber zu treffen, 
welchen der möglichen Ansprüche, die ihm das Gesetz als 
Folgen der unterlassenen Erfüllung alternativ einräume, 
er wählen wolle; nichts hindere aber, dass er seinen Ent-
schluss bereits mit der Fristansetzung in verbindlicher 
Weise kundgebe. 
Im vorliegenden Fall hat nun zwar- die Klägerin die 
Erklärung, dass sie auf die nachträgliche Leistung ver-
zichte und Ersatz des aus der Nichterfüllung erwachsenen 
Schadens verlange, nicht schon anlässlich der ersten, im 
April 1916 erfolgten Fristans.etzungen, sondern erst mit 
der letzten vom 15. September 1916 in deutlicher Weise 
abgegeben. Die erste Fristansetzung vom 14. April ent-
hielt nnr dne Androhung, dass bei Nichteinhaltung der 
Frist Schadenersatz verlangt werde. Die Klägerin ver-
zichtete also noch nicht auf die nachträgliche Leistung; 
sie hatte immer noch das Recht, nachträgliche Erfüllung 
und Schadenersatz wegen Verspätung zu verlangen. 
Durch den Brief vom 22. April ist die Frist zur nach-
• Siehe Nr. 28 hievor. 
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träglichen Erfüllung bis zum 10. Mai verlängert worden. 
Das konnte die Klägerin tun, da sie auf Erfüllung nicht 
verzichtet hatte. Auch in diesem Briefe erklärte sie 
keinen Verzicht auf die Leistung, wenn diese bis zum 
10. lVIai nicht erfolgte. Die Androhung ging nur dahin, 
dass die Beklagte, wenn sie bis dahin nicht leiste, auf die 
«schwarze Liste» gesetzt werde. Nachdem die Lieferung 
abermals unterblieb, hätte die Klägerin das Recht gehabt, 
sofort zu erklären, dass sie auf die Leistung verzichttl. 
Da sie es nicht tat, bestand der Rechtszustand nach dem 
10. Mai somit darin, dass sie nach wie vor Erfüllung und 
dazu Schadenersatz wegen Verspätung fordern konnte. 
Es erfolgte nun die gerichtliche Nachfristsetzung vom 
14. August, mit der Androhung, dass im Falle der Nichter-
füllung die Klägerin als berechtigt erklärt werde, auf die 
nachträgliche Leistung zu verzichten, unter Geltend-
machung des Ersatzes des aus der Nichterfüllung entstan-
denen Schadens. Es wird also hier einfach auf die Be-
fugnisse des Gläubigers verwiesen, wie sie Art. 107 Abs. 2 
gewährt. Der Gläubiger \\<ird lediglich als berechtigt 
erklärt, zu verzichten; dass er aber von dieser Berechti-
gung Gebrauch gemacht hat und den Verzicht unum-
wunden erklärt, steht in der Androhung nicht. Erfüllt 
wurde wiederum nicht und der alte Rechtszustand 
dauerte bis in den September fort, da die Klägerill den 
. Verzicht nach Fristablauf nicht aussprach. lVIit der letzten 
Fristansetzung vom 15. September wurde nun aber 
deutlich die Androhung verbunden, dass im Falle der 
Nichtleistung die Klägerin auf die Leistung verzichte. 
unter Geltendmachung des Schadenersatzes wegen Nkht-
erfüllung. Diese Erklärung ist klar und unzweideutig, und 
es trat damit der Verzicbt in Wirksamkeit. 
Allein die Beklagte wendet ein -
und die Vorinstanz 
ist ihr auch hierin gefolgt -, es sei gesetzlich nicht 
zulässig, dass der Gläubiger mehrmals Nachfristen ansetze. 
um erst dann, wenn der Zeitpunkt ihm günstig erscheine, 
auf die letzte Nachfrist hin unverzüglich die Erklärung 
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gemäss Art. 107 Abs. 2 OR abzugeben. Doch hält auch 
diese Einwendung nicht stich. Mehrmalige Fristanset-
zungen im Sinne von Art. 107 sind grundsätzlich zulässig 
und kommen in der Praxis häufig vor. Denn wenn der 
Gläubiger davon absieht, sofort nach Ablauf der ersten 
Frist von dem ihm durch das Gesetz eingeräumten Rechte 
Gebrauch zu machen, sondern zuvor dem säumigen 
Schuldner neuerdings eine Nachfrist ansetzt, so geschieht 
dies in der Regel aus Entgegenkommen diesem gegen-
über, und der Schuldner hat es in der Hand, durch 
nachträgliche Erfüllung zu verhindern, dass der Schaden 
angesichts der Marktlage anwachse. Nimmt er die 
Mahnung ohne weiteres entgegen, so ist anzunehmen, er 
sei mit der Fortsetzung des Schwebezustandes einver-
standen. Voraussetzung ist dabei natürlich, dass der 
Gläubiger nicht schon mit der Fristansetzung die Erklä-
rung des Verzichts auf die n~chträgliche Leistung ver-
bunden oder gleich nach Fristablauf eine solche Erklä-
rung abgegeben habe, was indessen nach dem Gesagten 
hier bis in den September nicht der Fall war. Auch liegt 
nichts dafür vor, dass es der Klägerin etwa lediglich 
darum zu tun war, die Marktlage zu Ungunsten der 
Beklagten auszubeuten. 
3. -
Unter diesen Umständen ist bei der Schadens-
berechnung nach Art. 191 Abs. 3 OB als Preis zur {( Erfül-
lungszeit ) (d. h. in dem Zeitpunkt, in dem hätte erfüllt 
werden sollen) der Marktpreis bei Ablauf der letzten 
Nachfrist, am 24. September 1916, anzusehen und die 
KHigerin berechtigt, als Schadenersatz die Differenz 
z'Nischen dem Vertragspreis und jenem Preis zu fordern. 
Der Marktpreis ist vom Tage der Erfüllungszeit, also 
vom 24. September 1916, und nicht, wie es in der Klage 
geschehen, vom Tage der Klageanhebung, 3. Oktober 
1916, zu berechnen. Ueber diesen Marktpreis geben nun 
zwar die Akten keinen genauen Aufschluss. Indessen ist 
von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur 
Festsetzung der Entschädigung Umgang zu nehmen und 
Obligationenrec.ht. No 5u. 
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die Höhe des Schadenersatzes ex aequo et bonD zu be-
stimmen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es sich um 
ein sog. Kriegsgeschäf,t handelt, dessen Erfüllung für die 
Beklagte mit ausserordentIichen Schwierigkeiten. ver-
bunden war, und dass 'die Nichterfüllung zum Teil dem 
Zufall zuzuschreiben ist. Das Bundesgericht hat wieder-
holt ausgesprochen, dass in solchen Fällen die Ersatz-
pflicht des Verkäufers in Anwendung von Art. 99Abs. 3 
und Art. 43 Abs.1 OR im Sinne eines gerechten Interes-
senausgleiches in erheblichem Masse zu beschränken sei 
(vergl. insbes. Praxis 6 S. 265 f. und die dortigen Zitate*). 
Unter Würdigung aller Umstände ist die Entschädigung 
nach billigem Ermessen auf 5000 Fr. nebst 5 % Zins seit 
23. September 1916 festzusetzen. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung wird in dem Sinne teilweise begründet 
erklärt, dass, in Abänderung des Urteils des Handels-
gerichts des Kantons Aargau vom 22. März 1917, die 
Beklagte zur Zahlung von 5000 Fr. nebst 5% Zins seit 
23. September 1916 an die Klägerin verurteilt wird. 
• Siehe S. 178 hievor. 
AS 43 n -
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