bge · 76_III_24 · 1950-06-13 · de
BGE 76 III 24
Schuldbetreibung und Konkurs


24
Sohuldbetreibungs- und Konkursreoht. N° 8.
gänzung der Klage werde der Richter zu entscheiden haben.
Diesem sei auch die Entscheidung darüber vorzubehalten,
ob das nachträgliche, erst nach Ablauf der Prosequierungs-
frist gestellte Begehren den Retentionsbeschlag zu wahren
vermöge.
- Diese Betrachtungsweise ist jedoch mit dem Verwir-
kungscharakter der in Frage stehenden Prosequierungs-
fristen nicht vereinbar. Einem erst im Laufe des Prozesses
gestellten Begehren um Feststellung des Retentionsrechts
kann nicht rückwirkende Kraft auf den Beginn des nur'
hinsichtlich der Forderung angehobenen Prozesses zu-
kommen. Hat freilich der Gläubiger binnen der Prosequie-
rungsfrist etwas zur gerichtlichen Geltendmachung in bei-
den Punkten vorgekehrt, und ist nur fraglich, ob er es in
prozessual wirksamer Weise getan habe, so hat darüber
der mit der Klage befasste Richter zu entscheiden. Ist
aber hinsichtlich des ausdrücklich bestrittenen Retentions-
rechtes binnen der Prosequierungsfrist nichts vorgekehrt
worden -
wovon die vorinstanzliche Entscheidung aus-
geht -, so ist der Retentionsbeschlag kraft Betreibungs-
rechtes dahingefallen. Über die Einhaltung der Prose-
quierungsfristen zu wachen, ist Sache der Betreibungs-
behörden. Diese haben denn auch die Befugnis dazu immer
für sich in Anspruch genommen (vgl. BGE 62 III 9 oben"
75 III 76 Mitte).
8. Arr~t du 13 juin 1950 en la cause Vuilleumier.
Pour8'Uite pour loyers ou fermages garantis par un droit de reten-
tion (art. 41 et 37 al. 2 LP. 272 sv. CO et 282 sv. LP).
Le bailleur, qui n'a pas requis un inventaire des biens soumis 8,.
son droit de retention, peut exercer pour son Ioyer une pour-
suite ordinaire par voie de saisie ou da faillite, sans que le debi-
teur puisse lil contraindre a agir par la voie d'une poursuite en
realisation de gage.
Il conserve cependant la possibiliM, dans des poursuites de tiers
contre le preneur, de rendre operant son droit de retention par-
Ia voie de la tierce opposition, mais a la condition qu'il aban-
donne sa poursuite ordinaire.
Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N0 8.
25
Betreibung für Miet. und Pachtzins mit Retentionsrecht (Art. 41
und 372 SchKG, 272 ff. OR und 282 ff. SchKG).
Hat der Vermieter nicht die Aufnahme eines Retentionsverzeich-
nisses verlangt, so kann er für den Mietzins eine ordentliche
Betreibung auf Pfändung oder Konkurs anheben. Dem Schuld-
ner steht nicht zu, ihn solchenfalls auf den Weg einer Betreibung
auf Pfandverwertung zu verweisen.
Dabei ist dem Vermieter in Betreibungen Dritter gegen den Mieter
die Möglichkeit gewahrt, sein Retentionsrecht durch Wider-
spruch (Art. 106-109 SchKG) zur Geltung zu bringen, jedoch
nur unter Aufgabe der ordentlichen Betreibung.
Esecuzione per pigioni e atfitti garantiti da un diritto di ritenzione
(art. 41 e 37 cp. 2 LEF, 272 sgg. CO e 282 sgg. LEF).
Il locatore, che non ha chiesto l'erezione dell'inventario degli
oggetti vincoIati a1 diritto di ritenzione, pub promuovere per
l'affitto I'esecuzione in via ordinaria di pignoramento 0 di falli-
mento, senza che il debitore possa obbligarIo ad agire in via
di realizzazione deI pegno.
IlIocatore conserva tuttavia Ia possibilita, nelle esecuzioni di, terzi
contro ilIocatore, di far vaIere il suo diritto di ritenzione in via
di rivendicazione (art. 106·109 LEF), ma alla condizione di
abbandonare l'esecuzione ordinaria.
A. -
Salon contrat du 2 avri11949, les societes intimees
ont loue a Maurice Vuilleumier et Jules Bippus, tous deux
responsables par moitie des obligations decoulant du con-
trat, des locaux sis a Bienne a destination de tea-room,
magasin et laboratoire. Le loyer annuel etait de 14300 fr.,
payable d'avance par termes trimestriels de 3575 fr.
A la requisition des bailleresses, l'Office des poursuites
de NeuchateI a notifie a Maurice Vuilleumier, domicilie
dans cette ville, un commandement de payer la somme de
4877 fr. 75. Ce commandement mentionne comme titre de
la creance le contrat de ball aloyer, mais II est conyu pour
la poursuite ordinaire par voie de saisie ou de faillite.
B. -
Vuilleumier aporte plainte a I'Autorite de sur-
veillance de Neuchatel en concluant a l'annulation du
commandement de payer. TI invoquait les art. 41 et 37
al. 2 LP pour demander d'etre poursuivi d'abord par voie
de realisation du gage constitue par des machines, des
meubles, etc.
L' Autorite inferieure de surveillance a rejete la plainte.
Elle a considere que le debiteur ne peut invoquer le « bene-
ficium excussionis realis» qu'en prouvant qu'll existe en

26
Schuldbetreibungs- und Konkursrooht. N° 8_
realite un gage au profit de la creance en poursuite ; que la
seule production d'un bail ne demontre pas que les lieux
Ioues sont garnis d'objets sur Iesquels les bailleurs peuvent
exercer un dröit de retention; que le plaignant n'a pas
administre d'autres preuves.
Sur recours de Vuil1eumier, l'Autorite superieure a
confirme ce prononce. D'apres elle, 1e fait meme qu'il y
aurait dans 1es locaux loues des objets mobiliers ne fournit
pas 1a preuve qu'un droit de gage a eM constitue et existe.
O. -
Par 1e present recours au Tribunal federal, Vuilleu-
mier reprend ses conclusions en annulation de la poursuite.
Selon le recourant, le creancier gagiste peut sans doute
intenter a son choix une poursuite ordinaire ou une pour-
suite en realisation de gage, mais le debiteur, qui a cons-
titue un gage, peut enger par voie de plainte que le crean-
eier fasse d'abord proceder a la realisation de ce gage. Or
le bailleur au MntSfice d'un droit de retention est dans la
situation d'un creancier gagiste. La presence dans les locaux
loues d'objets sur lesquels les bailleresses peuvent exercer
leur droit de retention est acquise en cause. De ce seul fait,
le gage se trouve constitue en vertu des art. 272 sv. CO.
Oonsiderant en droit :
l. -
Lorsque la poursuite a pour objet une creance
garantie par gage, le debiteur, qui est poursuivi par la voie
ordinaire avant que le gage ait ete realise, peut porter
plainte a l'autorite de surveillance pour obtenir l'annula-
tion du commandement de payer (RO 68 Irr 133 ; 59 Irr
251-252 ; art. 85 al. 2 ORI ; ch. 5 des explications figurant
au dos du commandement de payer pour la poursuite
ordinaire). La creance du bailleur pour 1e loyer de l'ann6e
ecoul6e et du semestre courant est au benefice d'un droit
de retention legal sur les meubles qui garnissent les locaux
loues (art. 272 CO). D'apres l'art. 37 a1. 2 LP, l'expression
« gage mobilier» comprend aussi le droit de retention. TI
semble donc que, s'il est loisible au bailleur de commencer
par exercer pour son loyer une poursuite ordinaire par voie
Schuldbetreibungs- und Konkursrooht. No 8.
27
de saisie ou de faillite (RO 37 I 587, Mit. spoo. XIV p. 322),
le debiteur est cependant en droit de le contraindre a cher-
eher prealablement. satisfaction par la realisation des
<>bjets soumis a son droit de retention en intentant la pour-
suite appropriee (en ce sens, un arret du Tribunal fed6ral
du 3 mai 1910 en la cause Mairot, parn dans Sem. judo 1910
p. 365; JAEGER, Commentaire, supplement 1915 note 2 a
rart. 282 LP).
2. -
Toutefois on pourrait d'abord se demander si Ie
droit de retention vise par l'art. 37 al. 2 LP rapprocM de
l'art. 41 LP n'est pas uniquement Ie droit de retention
ordinaire des art. 895 sv. CC. En effet, le privilege du bail-
leur se distingue essentiellement du gage legal appartenant
au mandataire, au commissionnaire, au voiturier, etc. en
eeci que 1e bailleur n'est pas en possession des biens qui
garantissent sa creance. TI y a 1a une exception au principe
de l'art. 895 CC, lui-meme inseparable de Ia notion de gage
mobilier. Le proprietaire des locaux loues ne sait pas sur
quoi porte son droit ; iI ne peut pas ledefendre Iui-meme
(art. 926 sv. CC), faute d'avoir la possession effective des
<>bjets; il doit necessairement s'adresser pour cela a
l'autorite, ce qu'il ne peut faire que dans un court delai
apres l'enlevement clandestin ou violent (art. 284 LP). Sa
position est ainsi beaucoup moins forte que celle du crean-
eier gagiste ou du Mneficiaire d'un droit de retention ordi-
naire. D'autre part, plus que ceux-ci qui ont en mains
l'objet de leur gage, iI est expose aux revendications de
tiers, pour peu qu'il ait su ou du savoir que les choses
garnissant les locaux loues n'etaient pas la propriete du
preneur (art. 273 CO). Et surtout le debiteur conserve, en
principe, la faculM de disposer librement des biens sujets
au droit de retention, jusqu'a ce que le creancier fasse
valoir ce droit en requerant une prise d'inventaire. Jus-
que-Ia, le gage du bailleur est latent, virtuel (cf. RO 51 Irr
150-151). A compter seulement de ce moment, le creancier
.sait s'iI beneficie d'une garantie et en quoi elle consiste.
C'est pourquoi il a ete juge qu'avant toute poursuite en

28
Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N° 8.
realisation de choses soumises au droit de retention, il
est indispensable de dresser un inventaire destine a. spe-
cifier l'objet du gage, sous peine de nulliMde la poursuite
(RO 55 III 18 et arrets cites; cf. aussi RO 74 III 12).
Dans ces conditions, il parait difficile de considerer le
droit de retention du bailleur, avant qu'il soit en quelque
sorte actualise par la prise d'inventaire, comme un gage
mobilier au sens des art. 37, 2e al., et 41 LP. Le point peut
cependant rester indecis, car le preneur n'est de toute fa90n
pas fonde a. invoquer le « beneficium excussionis realis » a..
l'encontre d'une poursuite pour loyers exerce en la forme
ordinaire.
3. -
Un creancier gagiste peut toujours exercer une
poursuite par voie de saisie ou de faillite s'il a renonce
a. son droit de gage (cf. RO 59 III 18). La meme regle
s'applique au creancier qui est au benefice d'un droit de
retention paur loyers et fermages. TI peut renoncer pure-
ment et simplement a. son droit, cela meme apres l'avoir
rendu effectif par une prise d'inventaire ; dans ce dernier
cas, il pourra requerir la continuation de la poursuite par
la voie ordinaire comme s'il n'avait exisM aucun bien sus-
ceptible d'etre inventorie. Mais le bailleur peut aussi, en
ne requerant pas un inventaire, renoncer a. rendre mani-
feste et actuel son droit de retention latent, sans perdre
pOur cela ce droit lui-meme. TI ressort en effet de l'art. 283
al. 1 er LP que la requete par laquelle le bailleur demande
a. etre protege dans son droit de retention n'est jamais.
pour lui qu'une faculM (<<le bailleur peut requerir l'office,
meme sans paursuite prealable ... ))). S'iI n'en use pas, il ne
peut pas requerir une poursuite en realisation de gage et
ne saurait donc non plus y etre contraint par le debiteur.
Mais cela n'implique naturellement pas qu'iI soit prive de
tous droits d'execution et ne puisse pas alors requerir une
paursuite par voie de saisie ou de faillite. S'il prend ce
parti, il renonce paur la poursuite qu'iI intente a. faire
valoir son gage. A cet egard, son choix est irrevocable.
Toutefois si sa poursuite venait a. concourir avec d'autres.
i
~
t
I
!
I
Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. No 8.
29
poursuites de tiers, il aurait encore la passibilite de rendre
'Üperant, par la voie de la tierce opposition, le droit de reten-
ti0n qu'il n'avait pas exerce jusqu'alors, mais moyennant
~u'il abandonne la poursuite intentee (cf.l'arret non publie
du Tribunal federal du 21 decembre 1931, en la cause
Ducommun).
Des lors, la regle de l'art. 41 al. 1 er LP ne s'applique pas
.a. la poursuite en paiement de loyers ou fermages garantis
par le droit de retention du bailleur, tant que ce droit n'est
pas actualise par la prise d'inventaire. Cette solution est
en fait deja. consacree par la pratique, teIle qu'elle trouve
.son expression dans la formule du commandement de payer
pour loyers ou fermages (nO 41). Selon cette formule, le
<lreancier peut, a. son choix, apres l'expiration des delais,
requerir la vente des objets inventories ou « requerir la
<lontinuation de la poursuite par voie de saisie ou de faH-
lite, attendu qu'aucun inventaire n'a iM requis ... ». Aussi
bien de serieuses raisons militent-elles en faveur du choix
laisse au bailleur.
En effet, un systeme qui n'autoriserait la poursuite par
yoie de saisie que lorsque le preneur n'a pas de biens
soumis au droit de retention supposerait que l'autoriM de
surveillance, saisie d'une plainte du debiteur fondee sur
rart. 41 LP, mit en reuvre, au commencement meme de
la poursuite, toute une procedure destinee a. constater s'H
-existe des biens soumis au droit de retention (non pas il
-est vrai, comme le dit a. tort l' AutoriM cantonale superieure,
si le gage a eM constitue, puisqu'il s'agit d'un "gage legal).
D'autre part, obliger le bailleur a. commencer pa.r exercer
une paursuite en realisation de gage des que des objets
quelconques garnissent les locaux loues aurait pour conse-
quence qu'au moment ou il pourrait paursuivre pour son
decouvert, les autres biens de son debiteur semient peut-
.etre deja. saisis, voire realises au profit des creanciers
{lhirographaires. Or, a. la difference du creancier qui se fait
remettre un gage, le bailleur ne peut pas fixer lui-meme la
mesure dans laquelle sa creance sera garantie; cela depend

30
Rechtliche Massnahmen für die Hotelindustrie. N° 9.
des objets que le preneur apportera dans les locaux loues.
Dans le cas ou la couverture representee par ces objets
n'est que part!elle ou tres insuffisante, on comprendrait
donc mal que le bailleur dßt attendre leur realisation avant
de pouvoir poursuivre par la voie ordinaire le recouvre-
ment de la plus grande partie du loyer impaye, au risque
d'etre prime par les creanciers chirographaires qui auraient,
pu faire valoir leurs droits plus Mt.
Par ces moti/s, la Ohambre des poursuites et des faillites
rejette le recours.
B. Rechtliche Schutzmassnahmen für die Hotelindnstrie.
Mesures juridiques en faveur de l'industrie höteliere.
ENTSCHEIDUNGEN DER SCHULDBETREIBUNGS-
UND KONKURSKAMMER
ARR:f1:TS DE LA CHAMBRE DES POURSUITES
ET DES FAILLITES
9. Auszug aus dem Entseheid vom 25~ Februar 1950
i. S. Hurtig und Konsorten.
Hotelschutz. Gegen die Erteilung von Stundung im Sinne von
Art. 30 HSehG (Nachlasstundung) steht den Gläubigern kein
Rekursrecht nach Art. 59 3 HSchG zu.
Mesures juridiques en faveur de ['industrie Mteliere. Le reeours
prevn par l'art. 59 a1. 3 de la loi federale du 28 septembre 1944
n'ast pas ouvert aux ereanciers contre la decision qui aecorde
un sursis (sursis eoncordataire) au debiteur en vertu de l'art. 30-
de eette meme loi.
Misure giuridiche a favore dell'industria alberghiera. I creditori
non possono impugnare col ricorso previsto dall'art. 59 cp. 3
della LF 28 settembre 1944 la decisione ehe concede al debitors
una moratoria a norma delI'art. 30 della medesima legge.
I
I
Rechtliche Massnahmen für die Hotelindustrie. N0 9.
31
Aus dem Tatbestand:
Am 7. Februar 1950 erteilte die Nachlassbehörde der
Aktiengesellschaft Hotel Bad Gutenburg in Lotzwil « eine
Stundung der Kurrentforderungen bis zum Tage der Be-
stätigung des Nachlassvertrages » gemäss Art. 30 des Hotel-
schutzgesetzes vom 28. September 1944 (HSchG). Dagegen
richtet sich der vorliegende Rekurs von Gläubigern.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
zieht in Erwägung:
Die Stundung nach Art. 30 HSchG bedeutet, wie sich
aus dem Hinweis auf Art. 297 SchKG ergibt, Nachlass-
stundung. Damit ist lediglich das Nachlassverfahren eröff-
net worden, speziell hinsichtlich des von der Schuldnerin
gewünschten Nachlasses von Kurrentforderungen. Diese
Verfahrenseröffnung kann nicht von Gläubigern angefoch-
ten werden. Allerdings unterstellt Art. 59 HSchG die Ent-
scheide der Nachlassbehörde ganz allgemein der Weiter-
ziehung an das Bundesgericht nach Massgabe von Art. 19
SchKG (natürlich mit Ausnahme derjenigen, die nach
besonderer Vorschrift in der endgültigen Zuständigkeit der
kantonalen Nachlassbehörde liegen). Am Verfahren be-
treffend Gewährung von Nachlasstundung sind jedoch die
Gläubiger nicht als Partei beteiligt, wie denn auch die Mit-
teilung der dahingehenden Entscheidung an sie nicht vor-
gesehen ist, sondern nur die Kenntnisgabe an das Betrei-
bungsamt und das Grundbuchamt (Art. 30 Abs. 2 HSchG).
Die Rekurrenten rügen daher mit Unrecht, dass sie eine
Ausfertigung des angefochtenen Entscheides erst auf Ver-
langen erhielten. Dass als Partei bei der Verfahrenseröff-
nung nach Art. 293/294 SchKG nur der Schuldner (Ge-
suchsteller ) zu betrachten ist (und demzufolge nur ihm.
das Recht der Weiterziehung im Falle der Ablehnung des
Gesuches zukommt), ist heute durchwegs anerkannt, trotz
der allgemein lautenden Weiterziehungsvorschrlft von
Art. 294 Abs. 2 SchKG (vgl. BLUMENSTEIN, Handbuch 900,