bge · 62_II_89 · 1935-10-03 · de
BGE 62 II 89
Zivilrecht


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Sachenrecht. No 26.
verwendet. I~ Gegenteil erfordert es das Wesen der Ver-
weisung regelmässig, dass der Rechtssatz, auf den verwie-
sen wird, in gIßicher Weise auf die Verhältnisse angewendet
werde, die durch bIosse Verweisung geordnet werden sollen,
wie auf die direkt geordneten Verhältnisse. Etwas anderes
liesse sich gerade auch auf den Baumschulbetrieb schlech-
terdings nicht praktisch anwenden. Würde die Grund-
pfandbelastung auch die Schulpflanzen miteinschliessen,
so könnte der Baumschulgärtner damit nicht in normaler
Weise Handel treiben (zumal da der Ersatz durch jüngere
Pflanzen, übrigens auch bei planmässiger Bewirtschaftung,
geraume Zeit auf sich warten lassen kann). Ja wenn die
Baumschule aus verschiedenen, nicht gleichmässig verpfän-
deten Parzellen besteht, die alle dem Baumschulgärtner
gehören, so wäre er nicht einmal mehr berechtigt, die not-
wendige periodische Verpflanzung (<< Verschulung ») auf
eine andere Parzelle seines sonst einheitlichen Betriebs-
grundstückes vorzunehmen. Dass es dem Baumschul-
gärtner infolgedessen verunmöglicht ist, den Hypothekar-
kredit über den Bodenwert hinaus in Anspruch zu nehmen,
darf nicht verwundern, weil die Schulpflanzen ihrer Natur
nach nichts anderes sind als ein Warenlager aus Rohstoffen,
Halbfabrikaten und Fertigfabrikaten, das zwar in Grund
und Boden gelagert und gepflegt werden muss, jedoch zu
gegebener Zeit ohne übermässige Schwierigkeiten an einen
andern Ort hin verbracht werden kann, gleichgültig, ob
der Baumschulgärtner selbst BodeneigentÜIDer sei oder
nicht.
Auf die zum Teil abweichenden Parteivereinbarungen
kommt nichts an, weil bezüglich des Inhaltes der ding-
lichen Rechte wegen deren absoluter Wirkung nicht die
Vertragsfreiheit gilt.
Demnach erkennt das Bu1Ulesgerickt :
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichtes des Kantons Zürich vom 3. Oktober 1935 be-
stätigt.
Sachenrooht. No 27.
27. Orteil der 11. Zivilabteilung vom 8. Kai 1936
i. S. Gygax gegen Prina.
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Bau h an d wer k e r p fan d re c h t, Art. 841 ZGB: Wird
gegen
mehrere vorgehende Pfandgläu-
b i ger eine g e m ein s c h a f t I ich e K lag e
auf Er.
satz des Ausfalles aus ihrem Verwertungs anteil erhoben, BO
darf der Prozess nicht gegenüber den vorgehenden Pfandgläu-
bigern hinteren Ranges sistiert und gegenüber den vorgehenden
Pfandgläubigern besseren Ranges vorab erledigt werden.
Der Beklagte verkaufte der Genossenschaft Saghi am
16. August 1933 eine Liegenschaft in Dulliken, auf welcher
jene mit Erlaubnis des Beklagten schon während der längere
Zeit dauernden Kaufsverhandlungen eine Sägerei und
Schreinerei zu bauen begonnen hatte, wobei auch der
Kläger mitwirkte. An den Kaufspreis von 27,417 Fr.
50 Cts~ wurden nur 1000 Fr. angezahlt und der Rest durch
Grundpfandverschreibung versichert.
In dem schon am 11. September gleichen Jahres über
die Genossenschaft Saghi eröffneten Konkurs wurden
folgende auf der erwähnten Liegenschaft lastende Grund-
pfandrechte angemeldet: Im ersten Rang die Grundpfand-
verschreibung des Beklagten vom 16. August 1933 mit
26,417 Fr. 50 Cts. nebst 5 % Zins seit 1. Juli 1933, im
zweiten Rang ein Inhaberschuldbriefvom 23. August 1933
im Betrage von 15,000 Fr. für Faustpfandforderungen der
Schweizerischen Volksbank von 10,048 Fr. 25 Cts. und des
S. Meier von 5000 Fr. ; in den folgenden Rängen Bauhand-
werkerpfandrechte des Klägers von 25,365 Fr. 20 ets., wo-
von zugelassen sind 18,422 Fr. 15 Cts. ; des H. Häfliger,
Schlossers und Installateurs, für 754 Fr. 75 Cts. ; des Elek-
trizitätswerkes Olten-Aarberg für 4160 Fr. 60 ets., wovon
zugelassen 3773 Fr. 80 ets. ; des A. ZeindJer, Spenglers,
für 689 Fr. 90 Cts.
In dem am 17. Februar 1934 aufgelegten Kollokations-
plan bezw. Lastenverzeichnis wies die Konkursverwaltung
die von der Schweizerischen Volksbank und S. Meier

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Sachentecht. Ne 27.
angemeldete~ Pfandrechte als anfechtbar zustandege-
kommen ab.Die daraufhin von diesen Gliubigern erhobenen
Klagen auf Abändarung des Kollokationsplane8 wurden
durch -
infolge Rückzuges der Appellationen Ende 1934
rechtskrä.ftiggewordene -
Urteile des Amtsgerichts Olten-
Gösgen vom 12. Juli 1934 im Betrage von 5785 Fr. 30 Cts.
zugesprochen.
Inzwischen war die belastete Liegenschaft am 2. Juli
1934 versteigert und für 00,000 Fr. dem Beklagten zUge-
schlagen worden.
Am 8. Oktober 1934 erhob der Kläger gegen den Be-
klagten, die Schweizerische Volksbank und S. Meier eine
a.uf Art. 841 ZGB gestützte « mündliche Klage », jedoch
dann am 16. November 1934 eine schriftliche Klage auf
Bezahlung von (damals) 13,392 Fr. 50 Cts.nur noch gegen
den Beklagten mit dem Beifügen : « Ich verweise auf die
Verhandlungen anlässlich des Sühnevorstandes und ersu-
che Sie, den Prozess Prina (d. i. der Kläger) ca. Schweize-
rische Volksbank und ca. S. Meier sistieren zu wollen. Für-
sprech Hagmann (d. i. der Vertreter des Beklagten, der
Schweizerischen Volksbank und des S. Meier) war seiner-
zeit mit der Sistierung einverstanden. Der Prozess Prinaj
Gygax wird auch für diebeiden hier erwähnten Prozesse
die nötige Entscheidung bringen ». Darauf erklärte sich
Fürsprech Hagmann damit einverstanden, dass diese
beiden Prozeduren bis .auf weiteres sistiert werden.Bei
dieser Sistierung blieb es auch, als Fürsprech Hagmann
am 12. Juni 1925 an dasRichteramt 01ten-Gösgen schrieb:
« In Sachen Prina gegen S. Meier und gegen die Schwei-
zerische Volksbank .. ~ ist seinerzeit das Verfahren sistiert
worden mit Rücksicht auf die damals unerledigten Kollo-
kationsstreitigkeiten zwischen der Konkursmasse Saghi und
der Schweizerischen Volksbank und S. Meier. Nachdem
diese Kollokationsprozesse rechtskräftig entschieden sind,
stelle ich das Ge&uch, Sie möchten das Verfahren im Zivil-
prozess Prina gegen die Schweizerische Volksbank und
S. Meier fortsetzen».
Sachenrecht. No 27.
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Laut Verteilungsliste vom 8. Juni 1935 erhalten vom
Steigernngserlös das Konkursamt 300 Fr., der Beklagte
28,497 Fr .. 65 Cts., S. Meier für sich und als Zessionar der
Schweizerischen Volksbank 5942 Fr. 20 Cts., während der
Kläger einen Pfandausfall von 5783 Fr. 35 Cts. erleidet.
Vom Betreffnis des Beklagten blieben 8497 Fr. 64 Cts., und
ebenso das BetrefInis Meiers bei der Depositenanstalt de-
poniert, « da zwischen dem Baupfandgläubiger Prina. und
Gygax und S. Meier ein Prozess hängig ist im Sinne von
Art. 117 VZG und Art. 841 ZGB».
Das Amtsgericht Olten-Gösgen verurteilte am 5. Juli
1935 den Beklagten, dem Kläger 5783 Fr. 35 Cts. nebst
5 % Zins seit 2. Juli 1934 zu bezahlen. Hiegegen appel-
lierte der Beklagte und stellte neuerdings das Gesuch, dieses
Prozessverfahren sei zu sistieren bis zur rechtskräftigen
Erledigung der beim Amtsgericht hängigen Klage des Klä-
gers gegen die Schweizerische Volksbank und S. Meier.
Dem widersetzte sich der Kläger u. a. aus dem Grunde:
« Das Prozessverfahren des Klägers Prina gegen Volksbank
und S. Meier ist nicht wegen der Kollokationsprozesse im
Falle Saghi sistiert worden. Zwischen Prina und Volksbank
etc. besteht bezüglich der Sistierung eine Vereinbarung.
Diese Vereinbarung kann vom Beklagten Gygax doch nicht
über den Haufen geworfen werden». Das Obergericht des
Kantons Solothurn hat am 4. Dezember 1935 das Sistie-
rungsgesuch abgewiesen und am 10. Januar 1936 sodann
gleich wie die erste Instanz geurteilt.
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an
das Bundesgericht erklärt mit den Anträgen auf Abweisung
der Klage, eventuell Rückweisung.
Das Burulesgericht zieht in Erwägung:
Kommen die Forderungen der Handwerker und Unter-
nehmer bei der Pfa.ndverwertung zu Verlust, so ist gemäss
Art. 841· ZGB der Ausfall aus dem den Wert des Bodens
übersteigenden Verwertungsanteil der vorgehenden pfand·
gläubiger zU ersetzen, sofern das Grundstück durch ihre

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Sachenrecht. No 27.
Pfandrechte ID einer für sie erkennbaren Weise zum Nach-
teil der Handwerker und Unternehmer belastet worden ist.
Von dieser V.orschrift hat der Kläger dadurch Gebrauch
machen wollen, dass er gegen alle drei vorgehenden Pfand-
gläubiger Klage auf Ersatz seines Pfandausfalles erhob.
Indessen stand damals noch nicht endgültig fest, ob die
Schweizerische Volksbank und Meier wirklich als vorge-
hende Pfandgläubiger einen Anteil aus der Pfandver-
wertung erhalten, weshalb sich die Sistierung des Ver-
fahrens gegen sie aufdrängte, umsomehr, als für den
Kläger überhaupt keine Veranlassung bestanden hatte,
die Klage zu erheben, bevor die Verteilungsliste rechts-
kräftig wurde und daraufhin gemäss Art. 117, 132 VZG den
Bauhandwerkern eine zehntägige Klagefrist angesetzt wer-
den musste (BGE 49 III 173 ff.), und überhaupt erwünscht
ist, dass sämtliche Bauhandwerker gleichzeitig nach der
Auflegung der Verteilungsliste klagen, damit ihre Prozesse
in Verbindung miteinander so ökonomisch wie möglich
behandelt werden können. Indessen war es verfehlt, nicht
auoh das Verfahren gegen den Beklagten Gygax zu sistie-
ren, solange der angeführte Sistierungsgrund bestand, und
ebenso verfehlt, die Sistierung des Verfahrens gegen die
andern Beklagten weiter dauern zu lassen, als jener Grund
dahingefallen war.
Art. 841 ZGB gewährt den Bauhandwerkern die Ersatz-
klage unter bestimmten allgemeinen objektiven und beson-
deren subjektiven Erfordernissen schlechthin gegen « die »
vorgehenden Pfandgläubiger. Dass diese den Bauhand-
werkern nicht einfach nebeneinander, sondern nur in
umgekehrter Reihenfolge ihres Ranges für ihren Ausfall
haften, ist nicht ausdrücklich vorgeschrieben. Freilich
würde durch eine solche Regelung der Rangordnung der
Grundpfandrechte am besten Rechnung getragen. Gegen
sie spräche jedoch, dass es ungerechtfertigte Härte gegen-
über dem Bauhandwerker bedeuten würde, wenn er zu-
nächst alle Pfandgläubiger in der umgekehrten Reihen-
folge ihres Ranges ausklagen müsste, auch soweit er von
Sachenrecht. N° 27.
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vorneherein in den Erfolg der Klage zu zweifeln allen
Anlass hat. Schliesslich liesse sich ja das gewünschte
Ergebnis im wesentlichen auch dadurch erzielen, dass an-
genommen würde, das Recht des Bauhandwerkers, der
einen vorgehenden Pfandgläubiger bessern Ranges in An-
spruch genommen hat, auf Inanspruchnahme der vorge-
henden Pfandgläubiger schlechteren Ranges gehe im Um-
fange der geleisteten Zahlung von Gesetz wegen auf den
vorgehenden Pfandgläubiger besseren Ranges über. In-
dessen kann dies alles dahingestellt bleiben. Praktisch
bleibt nämlich den Bauhandwerkern kaum etwas anderes
übrig, als die Ersatzklage gleichzeitig gegen sämtliche vor-
gehende Pfandgläubiger zu erheben, welche einen den Wert
des Bodens über~teigenden Verwertungsanteil erhalten
haben. Art. 117 (132) VZG sieht nämlich vor: « Kommen
bei der Verteilung (d. h. laut der Verteilungsliste) Pfand-
forderungen von Bauhandwerkern zu Verlust, so setzt
das Betreibungsamt (die Konkursverwaltung) den letztern
eine Frist von 10 Tagen an, um beim Gericht des Betlei-
bungsortes einen allfälligen Anspruch auf Deckung aus
dem den vorgehenden Pfandgläubigern zufallenden Ver-
wertungsanteil einzuklagen. Wird der Prozess innerhalb
dieser Frist anhängig gemacht, so bleibt die Verteilung
hinsichtlich des streitigen Anteiles bis zu gütlicher oder
rechtlicher Erledigung des Prozesses aufgeschoben. Wenn
und soweit die Klage gutgeheissen wird, hat das Betrei-
bungsamt (Konkursverwaltung) den Baupfandgläubigern
die ihnen auf Grund des Urteiles zukommenden Betreff-
nisse aus dem Verwertungsanteil des vorgehenden unter-
legenen Pfandgläubigers zuzuweisen. Wird der Prozess
nicht innert der angesetzten Frist anhängig gemacht, so
schreitet das Betreibungsamt ohne Rücksicht auf die An-
sprüche der zu Verlust gekommenen Bauhandwerker zur
Verteilung». Durch Benützung der Klagefrist (oder auch
durch frühere Klagerhebung ; BGE 49 III 178 Erw. 3)
kann also der Bauhandwerker die Sperrung der Verwer-
tungsanteile der vorgehenden Pfandgläubiger zu seinen

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Sachenrecht. N° 27.
Gunsten verlangen, während er durch Verstreichenlall!sen
der Klagefrist ' zwar die Ersatzldage nicht verliert (BGE
53 II 471), dagegen deren Einbringlichkeit aufs Spiel setzt,
nämlich von der immer ungewissen künftigen Zahlungs-
fähigkeit der Pfandgläubiger abhängig werden lässt. Der
Bauhandwerker wird es nicht darauf ankommen lassen
dürfen, die Ersatzklage rechtzeitig nur gegen einen vor-
gehenden Pfandgläubiger bessern Ranges zu erheben und
sich dadurch der Einrede des derart Belangten auszu-
setzen, er habe dadurch den von Gesetzes wegen auf diesen
übergehenden Ersatzanspruch gegen die andern vorgehen-
den Pfandgläubiger schlechtern Ranges entwertet und
dafür verrechnungsweise aufzukommen. Die danach prak-
tisch fast unerlässliche gleichzeitige Klagerhebung gegen
sämtliche vorgehenden Pfandgläubiger, welche einen den
Wert des Bodens übersteigenden Verwertungsanteil er-
halten haben, wird übrigens durch Art. 117 VZG erleich-
tert und gefördert, indem er alle diese Pfandgläubiger dem
einheitlichen Gerichttsstand des Betreibungsortes unter-
wirft, d. h. dem Orte der gelegenen Sache, der somit auch
im Konkurs massgebend ist (also nicht etwa der Konkurs-
ort).
Im vorliegenden Falle hat nun der Kläger gegen sämt-
liche vorgehenden Pfandgläubiger mündliche Klage er-
hoben, ist er also selbst davon ausgegangen, dass die sub-
jektiven Erfordernisse der Ersatzpflicht auch bei der
Schweizerischen Volksbank und S. Meier gegeben seien.
Damit war die Voraussetzung für eine umfassende Beur-
teilung des gesamten Fragenkomplexes in einem und dem-
selben Prozess gegeben. Bei dieser Sachlage war es nach
dem Ausgeführten dem kantonalen Gerichte nicht er·
laubt, diese umfassende Beurteilung durch prozessleitende
Massnahmen zu verunmöglichen. Waren der Kläger und
die Beklagten Schweizerische Volksbank und S. Meier (aus
guten Gründen) miteinander über eine Sistierung einig, so
blieb dem Prozessgericht von Bundesrechts wegen nichts
anderes übrig, als entweder mit Rücksicht auf die gegen
i
I
Sachenrecht. N° 27.
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Gygax, den vorgehenden Pfandgläubiger bessern Ranges,
erhobene Klage sich über diesen Vertrag prozessrechtlichen
Inhalts hinwegzusetzen (was jedoch kaum zureichend ge-
rechtfertigt gewesen wäre), oder von Amtes wegen die
Sistierung auch auf die gegen Gygax gerichtete Klage aus-
zudehnen.
Sobald dann die Kollokationsklagen der
Schweizerischen Volksbank und des Meier gegen die Kon-
kursmasse rechtskräftig beurteilt waren und infolgedessen
die Eigenschaft dieser beiden Beklagten als vorgehender
Pfandgläubiger feststund (oder jedenfalls nach erfolgter
Auflage der Verteilungsliste), bestand kein zureichender
Grund mehr zu weiterer Sistierung. Insbesondere musste
dem Kläger verwehrt werden, seine gegen die Volksbank
und Meier erhobene Klage einfach aus dem Grunde weiter
sistieren zu lassen, weil es ihm leichter schien, die subjek-
tiven Erfordernisse der Ersatzpflicht blOBS gegenüber dem
Beklagten Gygax nachweisen zu müssen. Und darauf, dass
es diesen beiden Beklagten angenehmer sein mochte (vor-
derhand) nicht behelligt zu werden, kann natürlich über-
haupt nichts ankommen. Mit der weitern Sistierung wurde
auch der Prozessökonomie ein schlechter Dienst geleistet,
indem die Erledigung des ganzen Fragenkomplexes in
einen einzigen Prozess verunmöglicht und ein zweiter Pro-
zess (des vorgehenden Pfandgläubigers bessern Ranges
geen die vorgehenden Pfandgläubigerschlechtern Ranges
auf Grund des angedeuteten gesetzlichen Rechtsübergan-
ges) heraufbeschworen wurde. Die berechtigten Interessen
des vorgehenden Pfandgläubigers bessern Ranges dürfen
nicht auf diese Weise den Launen des klagenden Bauhand-
werkers geopfert werden. Entweder erhebt dieser Klage
ausschliesslich gegen einen vorgehenden Pfandgläubiger
bessern Ranges und setzt sich damit den erwähnten Ein-
reden aus, die seine Prozessführung erschweren. Oder aber
er glaubt seinen Vorteil darin zu finden, dass er gegen
sämtliche vorgehenden Pfandgläubiger gemeinsam Klage
erhebt; dann soll er auch den Nachteil auf sich nehmen
müssen, den Prozess gegen sie alle durchzuführen. Dage-

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Sachenrecht. No 27.
gen kann ihm mcht zugestanden werden, sich alle Vorteile
der Erhebung der gemeinsamen Klage, insbesondere die
Sperre des den. Bodenwert übersteigenden Verwertungsan-
teiles jedes vorgehenden Pfandgläubigers (bis zur Höhe der
Klagesumme ) zu sichern, jedoch den Prozessweg doch
eigentlich nur gegenüber demjenigen vorgehenden Pfand-
gläubiger bessern Ranges zu beschreiten, bei welchem er
auf den geringsten Widerstand zu stossen hofft, und die
verbleibende schwierigere Prozessführung gegen vorge-
hende Pfandgläubiger schlechteren Ranges einfach diesem
zu überlassen. Daher durfte die Vorinstanz nicht von der
gegen alle vorgehenden Pfandgläubiger gemeinsam erho-
benen Klage zunächst ausschliesslich die gegen den vor-
gehenden Pfandgläubiger bessern Ranges geriohtete beur-
teilen. Vielmehr mussten, nachdem einmal diese gemein-
same Klage erhoben worden war, mindestens die objek-
tiven Erfordernisse, welche gegenüber allen Beklagten die
gleichen sind, auch gegenüber allen Beklagten gemeinsam
erörtert werden, und wenn das gleiche nicht auch bezüglich
der subjektiven Erfordernisse tunlich erschien, so durfte
allfällig nur in umgekehrter Weise zur Teilung und Sistie-
rung des Verfahrens geschritten werden. In der Tat kann
ein solches Vorgehen unter Umständen geeignet sein, zur
Vereinfachung der Prozessführung beizutragen, weil der
Prozess durch die Gutheissung der Klage gegenüber einem
vorgehenden Pfandgläubiger hintern Ranges endgültig
erledigt würde. Unzulässig ist es dagegen, aus einer ge-
meinsamen Ersatzklage gegen mehrere vorgehende Pfand-
gläubiper die gegen denjenigen bessern Ranges erhobene
herauszugreifen und vorab zu beurteilen. Die daherige
Sistierungsverfügung der Vorinstanz unterliegt gemäss
Art. 58 Abs. 2 OG der Berufung mit der Hauptsache.
Somit ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen
damit sie über die Klage gegen rue Volksbank und Meie;
mindestens gleichzeitig mit oder allfällig vor der Klage
gegen Gyax entscheide. Die Gutheissung der Klage gegen
Gygax kommt alsdann nur in Betracht, wenn und insoweit
Obligationenrecht. N° 28.
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die Klage gegen die Volksbank und Meier abgewiesen wird.
Insofern es nach der kantonalen Prozessordnung (noch)
zulässig ist, wird sich der Beklagte Gygax dem Kläger als
Nebenintervenient anschliessen oder wird der Kläger
dem Beklagten den Streit (soweit er gegen die Volksbank
und Meier geht) verkünden können.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird dahin begründet erklärt, dass das
Urteil des Obergerichtes des Kantons Solothurn vom
10. Januar 1936 aufgehoben und die Sache an die Vorin-
stanz zurückgewiesen wird.
111. OBLIGATIONENRECHT
DROIT DES OBLIGATIONS
28. Auszug ""UD dem Urteil der I. Zivilabteilung
vom 12. Fabrur 1936
i. S. Ed. Schweiger-Hauser gegen Schweiz. Tabakverbe.nd..
P r eis bin dun g s ver t rag zwischen einem Kar tell und
einem Aussenseiter :
P r eis kar tell in der Form des Ver ein s ; Nichterlangung
der juristischen Persönlichkeit wegen Unsittlichkeit und Wider-
rechtlichkeit des Zweckes (ZGB Art. 52 Abs. 3) 1 In casu
Kartellzweck erlaubt, da keine Ausbeutung der Kundschaft
beabsichtigt. (Erw. 3.)
U n z u I ä s s i g k e i t
der zur Erreichung eines erlaubten
Zwecks verwendeten Mit tel: Vertragliche Bindung des
Aussenseiters und Überwachung desselben!
Ü" b e r w a -
c h u n g zulässig erklärt; ebenso ver t rag 1 ich e Bin-
dun g, da keine übermässige Beschränkung der Persönlich-
keit (OR Art. 20, 41, 49; ZGB Art. 27,28). (Erw.4.)
U n ver bin d 1 ich k e i t, wegen D roh u n g, des Vertrages,
der unter dem Druck des Boy kot t s zustande gekommen
ist? Verneint, zufolge rechtlicher Erlaubtheit des in Frage
stehenden Boykotts. Grundsätze über die Zulässigkeit des Boy-
kotts. (OR Art. 29, 30, 41). (Erw. 5).
AB 62 II -
1936
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