bge · 36_I_786 · 1910-12-08 · de
BGE 36 I 786
Öffentliches Recht


132. Entscheid vom 8. Dezember 1910 in Sachen Spahr.
Kollokation und Verteilung im Konkurs. Anspruch des Gläubigers.
dessen Forderung rechtskräftig als pfandversichert kolloziert wurde,
auf verhältnismässige Befriedigung aus dem Pfanderlös. Oeffentlich¬
rechtliche Natur dieses Anspruches, welcher demgemäss von den
Aufsichtsbehörden zu wahren ist und durch die erfolgte widerrecht-
liche Auszahlung an einen unberechtigten Dritten nicht alteriert wird.
Rückerstattungspflicht des Konkursamtes und eventuell des Kan¬
tons. — Objektive Wirkung der Beschwerdeentscheide der Aufsichtsbe-
hörden. — Art. 250 SchKG: Art und Weise der Deckung des obsie¬
genden Gläubigers für die Prozesskosten. — Pflicht des Beschwerde-
führers, die einzelnen Beschwerdegründe zu präzisieren.
A. — In dem am 1. Mai 1909 über Jakob Städeli,
haber einer Mostkellerei in Bern, eröffneten Konkurse wurde der
Kollokationsplan vom 3. bis zum 14. September 1909 aufgelegt.
Dieser Kollokationsplan enthält unter den pfandversicherten For¬
derungen als Nr. 7 eine solche der Gewerbekasse Bern im Betrag
von 2060 Fr. 05 Cts. (2055 Fr. Kapital plus 5 Fr. 05 Cts.
Zins), „laut Konto=Korrent=Auszug sowie Faustpfandvertrag
* Ed. gén. 29 1 no 122 p. 371.
(Note du réd. du RO.)
„vom 17. Februar 1909“. Als Faustpfand wurden angegeben:
2 Obligationen der Schweizerischen Volksbank Wetzikon à 1000 Fr.
Unter Nr. 8 figuriert eine weitere Forderung der Gewerbekasse
von 235 Fr. und unter Nr. 9 eine dritte im Betrag von
412 Fr. 45 Cts. Letzterer Forderung ist die Bemerkung beige¬
fügt: „Faustpfand wie bei Nr. 7“. Alle drei Forderungen sind
sodann am Schluß in Klasse V für einen allfälligen Pfandaus¬
fall kolloziert.
In der Folge bezahlte der heutige Rekurrent, Heinrich Spahr
Buchdrucker in Bern, die Forderung Nr. 9 als Bürge und ist
damit von Gesetzes wegen und unwidersprochen in die Rechte der
Gewerbekasse eingetreten.
Weder diese Forderung noch diejenige sub Nr. 8 erhielten aber
in der Verteilungsliste etwas vom Pfanderlös zugeteilt. Laut den
vorinstanzlichen Feststellungen hat das Konkursamt die zwei als
Faustpfänder haftenden Obligationen einfach der Gewerbekasse zum
Nennwert überlassen, ohne sie zur Versteigerung zu bringen, die
Forderung Nr. 7 damit verrechnet und bei den Forderungen
Nr. 8 und 9 nachträglich in den Kollokationsplan die Bemer¬
kung eingefügt, daß das Pfand keine Deckung ergeben habe.
B. — Hiegegen führte Spahr bei der kantonalen Aufsichtsbe¬
hörde Beschwerde, mit dem Begehren, es sei ihm als Inhaber der
Forderung Nr. 9 aus dem Pfanderlös ein Betrag von 338 Fr.
80 Cts. nebst Zins à 4½% seit 1. Mai 1909, abzüglich all¬
fälliger Verwertungskosten im Verhältnis der Forderungen von
2055 Fr. und 412 Fr. 45 Cts., zuzuweisen. Zur Begründung
machte Spahr geltend, sämtliche drei Forderungen seien im gleichen
Rang kolloziert worden und hätten daher ein gleiches Anrecht auf
den Pfanderlös.
Gleichzeitig verlangte der Beschwerdeführer, es sei ihm für
266 Fr. 95 Cts. und nicht bloß für 166 Fr. 95 Cts. ein Ver¬
lustschein auszustellen, weil ihm aus der siegreichen Anfechtung
der Kollokation der Forderung des Joseph Purro von 500 Fr.
in Klasse I Prozeßkosten im Betrag von 100 Fr. erwachsen seien,
für die er im Konkurs ebenfalls Anweisung verlangen könne.
Einen dritten Beschwerdegrund leitete Spahr daraus her, daß
das Konkursamt die obigen 500 Fr. dem Purro schon vor Er¬

ledigung des Kollokationsprozesses ausbezahlt und, nachdem Spahr
sich das Anrecht auf diese Summe erstritten gehabt, den Anspruch
gegen Purro auf Rückbezahlung als eine der Masse zustehende
Forderung um 1 Fr. 60 Cts. versteigert und die irrtümlich er¬
folgte Zahlung als eine solche der Masse verrechnet habe, anstatt
die 500 Fr. einfach von Purro zurückzuverlangen. Hierauf gestützt
forderte der Beschwerdeführer die Rückvergütung der widerrechtlich
ausbezahlten 500 Fr. an ihn allein, eventuell an sämtliche Kur¬
rentgläubiger des Städeli, denen sie in ungesetzlicher Weise ent¬
fremdet worden seien.
Endlich wurde in der Beschwerde beantragt, angesichts des kläg¬
lichen Ergebnisses des Konkurses habe die Aufsichtsbehörde genau
zu untersuchen, ob das Inventar richtig aufgenommen worden sei,
in welchen Fällen Diligenzien zur Erhaltung der Forderungsrechte
hätten vorgenommen werden und ein besseres Resultat hätte erzielt
werden sollen, wer die Wechsel erworben habe und um welchen
Preis, und es sei das Konkursamt pflichtig zu erklären, gegen
Städeli Strafklage einzureichen, eventuell den Entscheid darüber
einer dritten Gläubigerversammlung anheimzustellen und zu diesem
Zweck eine solche einzuberufen.
C. — Die kantonale Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde mit
Entscheid vom 15. Oktober 1910 teils begründet erklärt, teils als
unbegründet abgewiesen, teils ist sie auf die Beschwerde nicht ein¬
getreten, alles im Sinn der (bei den rechtlichen Erörterungen
näher zu behandelnden) Motive.
D. — Gegen diesen Entscheid hat Spahr innert Frist den Re¬
kurs ans Bundesgericht ergriffen, mit dem Antrag, es sei der
Vorentscheid aufzuheben, soweit er nicht zu seinen Gunsten laute
und es seien ihm seine erstinstanzlichen Anträge zuzusprechen.
Sein zweites, von der Vorinstanz geschütztes Begehren hat der
Rekurrent dahin abgeändert, daß er zu der von der Vorinstanz
verlangten Abtretung der ihm gegen Purro zustehenden Kosten¬
forderung an die Masse erst dann verpflichtet werden könne, wenn
er für seine eigenen Forderungen vollständig gedeckt sei. Bezüglich
des dritten Beschwerdepunktes hat der Rekurrent an seinem Even¬
tualbegehren festgehalten.
Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer zieht
in Erwägung:
Streitig ist in erster Linie, ob die Forderung Nr. 9 auf
den Erlös aus den beiden Obligationen der Schweizerischen Volks¬
bank Wetzikon anteilsberechtigt sei oder nicht.
Die Vorinstanz ist dabei von der Ansicht ausgegangen, der
Kollokationsplan sei unvollständig, indem bei den Forderungen
Nr. 8 und 9 eine Verfügung des Konkursamtes über Zulassung
oder Abweisung fehle. Diese Auffassung erscheint nicht als zu¬
treffend. Es ergibt sich aus dem Kollokationsplan mit aller Deut¬
lichkeit, daß die Konkursverwaltung, wenn sie einen Anspruch
nicht zulassen wollte, dies jeweilen im Anschluß an die Auffüh¬
rung der Forderung in einer besondern Verfügung festgestellt und
begründet hat. Überall, wo dies nicht geschehen ist, muß somit die
eingetragene Forderung als anerkannt gelten. Die Rubriken: „Ab¬
gewiesen“, „Zugelassen“, in welche einige Forderungsbeträge dann
geteilt zum zweiten Mal eingetragen wurden, haben in casu nicht
die Bedeutung einer eigentlichen Verfügung. Das erhellt schon
daraus, daß diese Eintragungen ja nur mit Bleistift erfolgt und
erst nachträglich mit Tinte nachgezogen worden sind, so auch die
Eintragung der Summe von 2060 Fr. 05 Cts. in die Rubrik
Zugelassen“ für die Forderung Nr. 7.
Aus dem Mangel jeglicher ausdrücklicher Abweisungsverfügung
in Verbindung mit der Notiz: „Faustpfand wie bei Nr. 7“ muß
demnach geschlossen werden, daß der Kollokationsplan die For¬
derung Nr. 9 in Wirklichkeit als pfandversichert zugelassen hat
und daß in dieser Beziehung eine Unvollständigkeit des Planes
nicht vorliegt. Das ergibt sich ferner aus der Tatsache, daß alle
drei Forderungen Nr. 7—9 in ganz gleicher Weise für den Pfand¬
ausfall in Klasse V kolloziert worden sind, was ja nicht möglich
wäre, wenn sie nicht auch als pfandberechtigt zugelassen worden
wären. Auf die Notiz über das Ergebnis der Pfandliquidation
wäre dagegen schon aus dem Grunde keine Rücksicht zu nehmen,
weil sie gar nicht in den Kollokationsplan gehört, abgesehen
davon, daß, wie die Vorinstanz selber feststellt, diese Bemerkungen
erst nachträglich in den Kollokationsplan aufgenommen worden
sind.

Ebensowenig kann der Vorinstanz darin beigepflichtet werden,
daß der Kollokationsplan bezüglich der Forderung Nr. 9 un¬
deutlich sei; er sagt ja im Gegenteil ausdrücklich, daß für diese
Forderung das gleiche Faustpfandrecht bestehe wie für die For¬
derung Nr. 7. Hätte der Forderung Nr. 9 ein Pfandrecht in
anderem Range zugewiesen werden wollen, so hätte das expressis
verbis festgestellt werden müssen. Aus dem Kollokationsplan geht
es nicht hervor und auf die nachträgliche Aussage des Verfassers
des Planes, er habe gemeint, dadurch, daß diese Forderung erst
nach der andern aufgeführt werde, das Nachgehen des Pfand¬
rechts zum Ausdruck zu bringen, kann nicht abgestellt werden.
Die bloße räumliche Hintereinanderstellung im Plane bedeutet an
ich selbstverständlich nicht, daß der zweiten Forderung nicht der
gleiche Rang zukomme, wie der ersten.
2. — Kann somit auf Grund des Kollokationsplanes, wie er
in Rechtskraft erwachsen ist, der Anspruch des Rekurrenten auf
verhältnismäßige Befriedigung aus dem Pfanderlös nicht bestritten
werden, so fällt damit die Notwendigkeit einer Korrektur und
Neuauflage des Planes, auf welche die Vorinstanz anspielt, ohne
weiteres dahin und es fragt sich nur noch, ob der Anspruch des
Rekurrenten deshalb illusorisch sei, weil die Faustpfänder der Ge¬
werbekasse zum Nennwert an Zahlungsstatt angewiesen worden
sind. Dadurch sind die Pfänder nach der Auffassung der Vorin¬
stanz unwiderruflich aus der Masse ausgeschieden, sodaß die An¬
weisung der streitigen Forderung auf den Gegenwert dieser Pfänder
ausgeschlossen sei und der Rekurrent nur noch auf die Verant¬
wortlichkeitsklage nach Art. 5 SchKG verwiesen werden könne.
Auch diese Frage ist aber entgegen dem Vorentscheid zu ver¬
neinen. Der Konkursgläubiger, dessen Anspruch auf Befriedigung
aus dem Massagut urteilsgemäß festgestellt ist (und laut konstan¬
ter Praxis kommt die Feststellung im Kollokationsplan mangels
Anfechtung einer solchen durch gerichtliches Urteil gleich. Vergl.
AS 28 II S. 145 Erw. 5), hat einen von den Aufsichtsbe¬
hörden zu wahrenden Anspruch darauf, daß ihm bei der Vertei¬
lung der entsprechende Anteil zukomme und braucht sich zur Gel¬
tendmachung dieses Anspruchs nicht auf den Weg der gerichtlichen
Klage verweisen zu lassen. Das ergibt sich daraus, daß das Gesetz
ausdrücklich die Auflage der Verteilungsliste vorschreibt und die
Möglichkeit der Beschwerdeführung dagegen bei den Aufsichtsbe¬
hörden vorsieht. Dieses Beschwerderecht wäre sinn= und zwecklos,
wenn die Konkursverwaltung sich der Vollziehung des urteils¬
mäßigen Verteilungsanspruchs dadurch entziehen und das Ein¬
schreiten der Aufsichtsbehörden illusorisch machen könnte, daß sie
vor der Erledigung der Beschwerde, in einem Zeitpunkt, wo die
Verteilung noch gar nicht vorgenommen werden darf, das betref¬
fende Massagut an einen Unberechtigten aushingeben würde. Der
Anspruch des einzelnen Konkursgläubigers auf Auszahlung der
ihm zukommenden Dividende ist nicht ein persönlicher Anspruch
zivilrechtlicher Natur gegen den Konkursbeamten, sondern
ein öffentlichrechtlicher Anspruch gegen die durch die Kon¬
kursverwaltung vertretene Gemeinschaft der Gläubiger und
gegen das Massavermögen. Eine gesetzwidrige Verfügung über
den Erlös einzelner Gegenstände ist daher eine in erster Linie der
Gesamtheit der Masse gegenüber begangene Widerrechtlichkeit
und es kann sich nur fragen, ob der das Massavermögen ver¬
waltende Konkursbeamte sich auf diese seine Widerrechtlichkeit be¬
rufen könne, um den betreibungsrechtlich festgestellten Anspruch
eines Gläubigers auf Ausbezahlung seines Betreffnisses hinfällig
zu machen und ob dem Gläubiger in einem solchen Falle nur die
Verantwortlichkeitsklage nach Art. 5 SchKG zustehe.
Die Gründe, die das Bundesgericht dazu geführt haben, im
Betreibungsverfahren den Satz aufzustellen, daß die öffent¬
lichrechtliche Verpflichtung des Amtes zur Ablieferung eines
den betreibenden Gläubiger einbezahlten Betrages durch
Auszahlung an einen Unberechtigten nicht alteriert werden könne
und daß es Sache der Aufsichtsbehörden sei, nötigenfalls für
die Erfüllung dieser Verpflichtung durch das Amt zu sorgen
(vergl. AS Sep. Ausg. 12 Nr. 25 und 56 *), müssen auch im
Konkurs zu einem analogen Schlusse führen. Demnach ist im
Gegensatz zum Vorentscheid festzustellen, daß der Rekurrent vom
Konkursamt Bern=Stadt als solchem die Ausbezahlung eines
verhältnismäßigen Anteils aus dem Erlös der Pfandgegenstände
* Ges.-Ausg. 35 I Nr. 78 S. 480 ff. und Nr. 123 S. 784 ff.
(Anm. d. Red. f. Publ.)
AS 36 I — 1910

verlangen kann (gleichviel, ob der gegenwärtige oder der frühere
Konkursbeamte den Fehler begangen hat, was höchstens für die
Aufsichtsbehörden bei den zu treffenden Ausführungsmaßnahmen
von Bedeutung ist) und es hat die kantonale Aufsichtsbe¬
hörde dafür zu sorgen, daß das Konkursamt dieser Verpflichtung
nachkomme und der Kanton, der das Konkursamt, wenn es Geld
für Dritte in Empfang nimmt, repräsentiert, selber den Betrag
einzuwerfen, wenn der fehlbare Beamte ihn nicht zu bezahlen
vermag.
3. — Aus der nämlichen Erwägung erweist sich auch das Re¬
kursbegehren Nr. 3 (Rückvergütung der vom Konkursamt wider¬
rechtlich an Purro ausbezahlten 500 Fr. an die Kurrentgläubiger)
entgegen der Auffassung der Vorinstanz als begründet.
Es wurde schon im bundesgerichtlichen Entscheid vom 14. De¬
ember 1909 in gleicher Sache ausgeführt (vergl. AS Sep.¬
Ausg. 12 Nr. 79 *), daß die Auszahlung der 500 Fr. an
Purro in einem Zeitpunkt, wo dieser wegen gerichtlicher Anfech¬
tung seiner Kollokation noch gar keinen Anspruch darauf hatte,
eine ungesetzliche Amtshandlung war. Diese ungesetzliche Zahlung
konnte den Anspruch der Konkursgläubiger auf Ausrichtung der
Dividende, welche ihnen sonst zugekommen wäre, nicht hinfällig
machen. Ungesetzliche Massagutsenteignungen fallen bei der Auf¬
stellung der Verteilungsliste und bei ihrer beschwerdeweisen Über¬
prüfung durch die Aufsichtsbehörden außer Betracht und es ist
Sache der letzteren, die Konkursverwaltung zur Rechenschaft zu
ziehen, wenn das tatsächlich vorhandene Massagut zur Ausrich¬
tung der Dividende nicht hinreicht.
Anderseits hat der Rekurrent mit Recht sein Hauptbegehren
fallen gelassen, wonach das Ergebnis der Beschwerde nur ihm
hätte zugute kommen sollen, da ja den Beschwerdeentscheiden der
Aufsichtsbehörden objektive Wirkung zukommt (vergl. AS Sep.¬
Ausg. 12 Nr. 51 S. 229 **), auch wenn nur ein einzelner Be¬
teiligter Beschwerde erhoben hat.
Verteilungsliste und Schlußrechnung sind somit dahin abzu¬
ändern, daß die dem Purro seiner Zeit widerrechtlich ausbezahlten
* Ges.-Ausg. 35 I Nr. 144 S. 860 ff. — ** Id. Nr. 118 S. 771.
(Anm. d. Red. f. Publ.)
500 Fr. nicht als Ausgabe der Masse eingestellt werden dürfen,
sondern bei der Berechnung des zur Verteilung gelangenden Massa¬
gutes mit zu berücksichtigen sind. Die Folge davon ist, daß das
Konkursamt dafür das Ergebnis der Versteigerung der Rückfor¬
derung an Purro nicht in die Masse einzuzahlen braucht, sondern
daß darauf der fehlbare Beamte Anspruch erheben kann.
4. — Abzuweisen ist dagegen das zweite Rekursbegehren, wel¬
ches dahin geht, es sei der Vorentscheid aufzuheben, soweit er den
Rekurrenten, als Gegenleistung dafür, daß er auch für seine
Kostenforderung von 100 Fr. aus dem an Purro ausbezahlten
Betreffnis von 500 Fr. befriedigt werden soll, zur Abtretung
seiner eigenen Kostenforderung gegenüber Purro verpflichtet.
In dieser Hinsicht entbehrt der Rekurs jeglicher Begründung.
Wenn Art. 250 SchKG dem im Kollokationsprozeß obsiegenden
Gläubiger aus dem weggewiesenen Betrag Deckung auch für die
Prozeßkosten zusichert, so ist damit selbstverständlich nur der
Betrag der nicht anderweitig gedeckten Prozeßkosten gemeint. Das
Konkursamt hätte daher vom Rekurrenten zuerst den Ausweis
über die erfolgte Liquidation der Kostenforderung an Purro ver¬
langen können. Wenn es statt dessen die Liquidation selbst über¬
nommen hat, wozu es offenbar nicht verpflichtet gewesen wäre, so
wird das nämliche Ergebnis auf eine dem Rekurrenten viel gün¬
stigere Art und Weise erzielt. Dafür kann dieser aber den ihm
zugesprochenen Kostenbetrag nicht mehr selber einfordern, sonst
käme er zu mehr, als was das Gesetz ihm garantiert.
5. — Soweit endlich die verschiedenen Verwertungshandlungen
vom Rekurrenten gerügt werden (Rekursbegehren Nr. 4), hat die
Vorinstanz die Beschwerde mit Recht als verspätet zurückgewiesen.
Ebenso hat sie sich mit Recht geweigert, dem Begehren um An¬
ordnung einer allgemeinen Untersuchung über den vorliegenden
Konkurs zu entsprechen. Ein gesetzliches Recht der Konkursgläu¬
biger, durch einfaches Begehren eine amtliche Untersuchung als
Disziplinarmaßnahme zu verlangen, besteht nicht, sondern es hat
der Beschwerdeführer nach dem System des Gesetzes die einzelnen
Beschwerdepunkte selber namhaft zu machen. Auch dem Bundes¬
gericht fehlt das Recht, einer kantonalen Aufsichtsbehörde die Vor¬
nahme von Untersuchungshandlungen von Amtes wegen vorzu¬

schreiben, da es nur gegen gesetzwidrige Entscheide der obern kan¬
tonalen Aufsichtsbehörden angerufen werden kann.
Was schließlich das Begehren betrifft, es sei das Konkursamt
pflichtig zu erklären, gegen Städeli Strafklage einzureichen, so ist
es durch die Verfügung der kantonalen Aufsichtsbehörde (Behaf¬
tung des Konkursamtes bei seiner Erklärung, daß die Anzeige
nächstens eingereicht werde) gegenstandslos geworden.
Demnach hat die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer
erkannt:
Der Rekurs wird in Bezug auf die Begehren 1 und 3 im
Sinn der Motive begründet erklärt, bezüglich der Begehren 2 und
4 dagegen abgewiesen.