bge · 51_II_343 · 1925-01-01 · de
BGE 51 II 343
Zivilrecht


342 
Obligationenrecht. N° 54. 
lichen Interessen darin. Dem Zweck und der Bedeutung 
des a.echts entspricht es, dass es als ein mit verstärkter 
. individueller Zugehörigkeit ausgestattetes, d. h. als ein 
wohlerworbenes Recht im Sinne von Art. 627 Abs. I 
OR zugestanden ist~ das nicht durch Mehrheitsbeschluss 
der Generalversammlung, im Wege der Statutenrevision. 
entzogen werden kann. Ein solches Recht kann auch in 
den Statuten der Gesellschaft durch deren einseitigen 
Willensakt begründet werden (s. z. B. BAcHMANN. 
Die Sonderrechte des Aktionärs, 180 f.; STRÄULI, in 
ZSR 36 10. V gl. auch v. TUHR, Allg. Teil des deutsch. 
bürg. R. I 555 zu der allgemeinen Bestimmung von 
§ 35 BGB, die analog lautet wie Art. 627 Abs. I für.die 
A.-G.). Es ist eine Frage der Auslegung der Statuten 
der Beklagten, ob Art. 19 derselben den Gemeinden 
eine bloss präkaristische, im Wege der Statutenänderung 
jederzeit widerrufliche Befugnis, je einen Vertreter in 
den Verwaltungsrat zu wählen, einräumen will, oder 
aI>er ein wohlerworbenes Recht dieses Inhalts im ange-
.gebenen Sinn. Im erntern Fall könnte nach dem Gesagten 
die Bestimmung gegenüber Art. 644 Abs. BI Z. 1 OR 
kaum als geschützt gelten durch den aus Art. 6 Abs. IV 
StimmrechtsG folgenden Satz des Eisenbahnrechts des 
Bundes, wohl aber im letzteren Fall. Schon hierin liegt 
ein starkes Argument für die Annahme eines wohl-
erworbenen Rechts, da man ,doch gewiss eine rechtlich 
gültige Vorschrift aufstellen wollte. Art. 19 spricht 
sodann, und zwar in denselben Wendungen wie für den 
Staat, von einem Ans p r u c h auf Vertretung, den 
die Gemeinden hab e n, welche Ausdrücke auf ein 
dauerndes Recht, und nicht auf eine blosse widerrufliche 
Befugnis hindeuten. Dazu kommt die Erwägung, dass 
das Vertretungsrecht eine Art Gegenleistung dafür ist, 
dass die Gemeinden als Subvention Aktien in grösseren 
Beträgen zeichneten, und dass es gewährt wurde in 
Anerkennung der dauernden Interessen der Gemeinden 
am Unternehmen, was alles zwingend gegen die Aus-
Prozessrecht. N° 55. 
343 
legung spricht, die in Art. 19 nur eine jederzeit durch 
Statutenrevision ZUfÜcknehmbare Vertretungsbefugnis 
der Gemeinden erblickt, wie sie vor Art. 644 Abs. III 
Z. 1 OR kaum gültig gewährt werden könnte, und nicht 
vielmehr ein unentziehbares Recht, wie es die Beklagte 
als Eisenbahngesellschaft den beteiligten Gemeinden 
zubilligen konnte. 
7. -
Hieraus folgt, dass die Bestimmung in Art. 19 
der Statuten, derzufolge die dort genannten Gemeinden, 
worunter die Klägerin, als Inhaber von sog. Subventions-
aktien Anspruch auf je einen Vertreter im Verwaltungsrat 
haben und diesen wählen, rechtsgültig ist als unentzieh-
bares Sonderrecht. Klagebegehren 1 ist daher gutzu-
heissen. (Abweisung von Rechtsbegehren 2 und Gut-
heissung von Rechtsbegehren 3.) 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Klage wird dahin gutgeheissen, dass festgestellt 
wird, dass die Klägerin berechtigt ist, einen Vertreter 
in den Verwaltungsrat der Beklagten zu wählen, und dass 
die Beklagte den vom Gemeinderat in dieser Eigenschaft 
gewählten Gemeinderat und Amtsrichter Jakob E. als 
Mitglied ihres Verwaltungsrats anzuerkennen hat; Im 
übrigen wird die Klage abgewiesen. 
VI. PROZESSRECHT 
PROCEDURE 
55. :Beschluss des Gesamtgeri:hts vom 3. Juli 1925 
i. S. Koos g .. gen E:lufmann. 
Die Unterlassung der Einlegung einer die Berufung begrün-
denden Rechtsschrift im Sinne des Art. 67 Abs. 4 OG macht 
die Berufung unwirksam. 
. 
Die blosse Rüge aktenwidriger Feststellungen kann mcht als 
schriftliche Begründung. der Berufung gemäss Art. 67 Abs ... 
OG gelten. 
344 
Prozessrecht. Ne> 55. 
A. und. B. (gekürzt). -
Mit durch Eid der Klägerin-
Mutter bedingtem Urteil vom 15. Dezember 1924 wurde 
. die vorliegende Vaterschaftsklage vom Obergericht des 
Kantons Basel-Landschaft zugesprochen, vor welchem 
noch streitig waren eine praenumerando zu entrichtende 
monatliche Alimentation von 50 Fr. bis zum vollendeten 
18. Altersjahr des Kindes und die Kosten der Entbindung, 
des Unterhalts der Mutter um die Zeit der Geburt und 
anderer infolge der Schwangerschaft und der Entbindung 
notwendig gewordener Aufwendungen im Betrage von 
insgesamt 436 Fr. 
C. -
Gegen dieses am 24. Dezember zugestellte Urteil 
hat der Beklagte mit Schreiben vom 12. Januar 1925 
an das « Obergericht» die Berufung an das Bundesge-
richt erklärt mit dem Antrag auf Abweisung der Klage. 
Am 13. Januar 1925 sodann hat er an die « Obergerichts-
kanzlei» eine Eingabe gerichtet, welche sich auf die Be-
zeichnung von vier aktenwidrigen Feststellungen der 
Vorinstanz und der damit in Widerspruch stehenden 
Akten beschränkt. 
D. -
Die II. Zivil abteilung des Bundesgerichts hat 
in ihrer Sitzung vom 19. Februar, in welcher die Ein-
tretensfrage zur Behandlung kam, die Eingabe des 
Beklagten vom 13. Januar als die Berufung begründende 
Rechtsschrift . im Sinne des Art. 67 Abs. 4 OG gelten 
lassen, welcher anwendbar ist, weil der Streitwert nur 
(höchstens, nämlich bei Kapitalisierung zu 4 %) 6426 
und 436 = 6862 Fr. beträgt. Da jedoch die I. Zivilabtei-
lung in ihrem Urteil vom 20. Januar 1925 i. S. Decurtins 
und Berther c. Gebrüder Huber eine gleichartige Eingabe 
nicht als die Berufung begründende Rechtsschrift hatte 
gelten lassen, hat die H. Zivilabteilung die Erledigung 
des Falles ausgesetzt bis zur Entscheidung der Rechts-
frage durch das Gesamtgericht gemäss Art. 23 Abs. 2 
OG, 
11 ob die blosse Rüge aktenwidriger Feststellungen 
als schriftliche Begründung der Berufung gemäss Art. 67 
Abs. 4 gelten könne ». Im Zusammenhang damit hat die 
II. Zivilabteilung am 18. Juni weiter beschlossen. dem 
Gesamtgericht die Rechtsfrage vorzulegen, 
« ob die 
Unterlassung der Einlegung einer die Berufung begrün-
denden Rechtsschrift im Sinne des Art. 67 Abs. 4 OG 
die Berufung unwirksam mache ». 
Das Bundesgericht ( Gesamtgericht) zieht in Erwägung: 
1. -
Da die dem Gesamtgericht in erster . Linie ZUr 
Entscheidung unterbreitete Rechtsfrage bei der Vemei-
nung der ihm in zweiter Linie vorgelegten· gegenstands-
los würde, ist letztere vorwegzunehmen. 
Art. 67 Abs. 4 OG bestimmt: « Wenn der Wert des 
Streitgegenstandes den Betrag von 8000 Fr. nicht er., 
reicht, so hat der Berufungskläger der Berufungs-
erklärung eine Rechtsschrift beizulegen, welche die Be-
rufung begründet.» Diese Vorschrift ist . seit ihrer 
Geltung in ständiger Rechtsprechung dahin ausgelegt 
worden, dass in den Fällen, in welchen die Einlegung 
einer die Berufung begründenden Rechtsschrift gefordert 
wird, die Unterlassung dieser Vorkehr die Berufung 
unwirksam macht. An dieser Rechtsprechung ist fest"-
zuhalten. Sie findet ihre Begründung zunächst in der 
imperativen Fassung der Vorschrift, die im Gegensatz 
steht zu Art. 72 OG (wonach der Berufungsbeklagte 
befugt ist, innerhalb der Frist von zehn Tagen eine Ant.-
wort einzureichen) und Art. 74 OG (wonach den geladenen 
Parteien das Recht zusteht, an dem festgesetzten Tage 
vor dem Bundesgerichte das Streitverhältnis mündlich 
entweder selbst vorzutragen oder durch Bevollmächtigte 
vortragen zu lassen, und ihr Ausbleiben für sie keinen 
Rechtsnachteil zur Folge hat) und nicht erlaubt, dass 
an ihre Ausserachtlassung keinerlei Rechtsnachteil ge-
knüpft wird, als ob es sich lediglich um eine Befugnis 
des Berufungsklägers handeln würde. Welches dieser 
Rechtsnachteil sei, sagt das OG freilich nicht ausdrück~ 
lieh; allein wenn es in Art. 79. vorschreibt, dass das 
Bundesgericht von Amtes wegen zu prüfen habe, ob die 
346 
Prozessrecht. N° 55. 
Berufung in der gesetzlichen Form (und Frist) eingelegt 
sei, so ist kein anderer Zweck dieser Prüfung ersichtlich, 
als dass Berufungen, die nicht in der gesetzlichen Form 
. eingelegt worden sind, zurückzuweisen sind, was denn 
auch nicht in Zweifel gezogen wird bei Verletzung anderer 
Formvorschriften (Art. 67 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1, Abs.3), 
die zum Teil (Abs. 1) weniger kategorisch formuliert 
sind. Nichts anderes ergibt sich aus der Verwendung des 
Indikativ Praesens im französischen Text (seit der 
Revision von 1921 statt des früheren Futurums) und 
des Futurums im italienischen Text; denn nach dem 
Sprachgebrauch wird durch diese Zeitformen der gleiche 
Sinn zum Ausdruck gebracht wie durch die imperative 
Formulierung des deutschen Textes, und sie sind denn 
auch zur Verwendung gelangt bei anderen Formvor-
schriften, deren Verletzung unbestrittenermassen die Un-
wirksamkeit der Berufung zur Folge hat (Art. 67 Abs. 1 
und 2 Satz 1 des französischen und Art. 67 Abs. 2 Satz 1 
und Abs. 3 des italienischen Textes). Endlich darf auch 
nicht etwa ein Gegenschluss gezogen werden aus Art. 
167 OG, der die Einlegung des Rechtsmittels der straf-
rechtlichen Kassationsbeschwerde als wirkungslos er-
klärt bei Nichtbeobachtung der Vorschrift, dass inner-
halb zwanzig Tagen seit der Eröffnung des kantonalen 
Urteils oder Entscheides der· Beschwerdeführer dem 
Kassationshofe seine Anträge schriftlich einzureichen 
und zu begründen hat. Hier bedurfte es einer ausdrück-
lichen Vorschrift zur Anordnung, dass das zunächst 
gemäss Art. 164 und 165 OG wirksam eingelegte Rechts-
mittel nachträglich wirkungslos werde, und übrigens hat 
ein solcher Gegenschluss aus dem Fehlen einer ent-
sprechenden Vorschrift bei den andern im OG vorge-
sehenen Rechtsmitteln nie gezogen werden wollen. 
Aber auch in dem durch die Vorschrift des Art. 67 
Abs. 4 OG verfolgten Zweck findet die Rechtsprechung, 
von der die 11. Zivilabteilung abweichen möchte, ihre 
Begründung. Dieser Zweck ist im Urteil vom 3. Oktober 
Prozessreeht. N° 55. 
347 
1902 i. S. Schumann gegen Krauth & Oe (AS 28 11 S. 
598; vgl. auch die Botschaft des Bundesrates im Bundes-
blatt 1892 II S. 333 f.) dahin umschrieben worden, dass 
in Fällen geringeren Streitwertes der Berufungsrichter 
in den Stand gesetzt sein soll, innert relativ kurzer Zeit 
das Streitverhältnis nach seiner tatsächlichen und recht-
lichen Seite überblicken zu können und so eine raschere 
Erledigung dieser Fälle herbeizuführen. Hieraus hat 
das Bundesgericht im angeführten Urteil gefolgert, dass 
der blosse Hinweis auf die Rechtsausführungen vor den 
kantonalen Instanzen die Rechtsschrift nicht zu ersetzen 
vermag, und im gleichen Sinn hat sich die I. Zivilabtei-
lung auch noch im Urteil vom 8. Mai 1919 i. S. Morgenegg 
c. Bächler (AS 45 II S. 214 f.) ausgesprochen. Genügt 
aber die ausdrückliche Bezugnahme auf die Rechts-
erörterungen im kantonalen Verfahren nicht, so lässt sich 
gegen die in Frage gezogene Rechtsprechung auch nicht 
etwa anführen, dass jede Berufungserklärung impli-
zite eine solche Bezugnahme enthalte. Anderseits folgt 
aus der angegebenen Zweckbestimmung, dass die Ein-
legung einer die Berufung begründenden· Rechtsschrift 
nicht nur eine Befugnis des Berufungsklägers darstellt, 
auf deren Ausübung er nach seinem Belieben verzichten 
könnte. Hiegegen kann daraus nichts hergeleitet werden, 
dass die B~.rufungsbegründung für das Bundesgericht 
nicht verbindlich ist, sondern es die Berufung gegeben-
falls auch aus in der Begründungsschrift nicht ange-
führten Gründen gutheissen kann. 
Endlich setzt die Anwendung des Art. 72 OG betref-
fend Mitteilung der Rechtsschrift des Berufungsklägers 
an den Berufungsbeklagten und Befugnis des letzteren 
zur Einreichung einer Antwort voraus, dass eine Beru-
fungsbegründungsschrift vorliege. 
Es mag nun freilich als Anomalie erscheinen, dass der 
Berufungskläger, während er sich in Fällen höheren 
Streitwertes ohne Rechtsnachteil auf die Berufungs-
erklärung beschränken darf, in Fällen geringeren Streit-
348 
wertes ein mehreres tun muss. Allein dies erklärt sich 
einerseits aus der angeführten Zweckbestimmung des 
Art. 67 Abs. 4 OG, anderseits daraus, dass die dem 
. Berufungskläger aus dem mündlichen Vortrag des Streit-
verhältnisses vor Bundesgericht durch einen Anwalt 
erwachsenden Kosten so bedeutend sind, zumal bei weiter 
Entfernung der Vorinstanzen vom Sitze des Bundes-
gerichts, dass es nicht anging, an sein Ausbleiben bei 
der mündlichen Parteiverhandlung den Rechtsnachteil 
der Unwirksamkeit der Berufung zu knüpfen. Dazu 
kommt, dass der mündliche Vortrag dem Zweck nicht 
mehr zu dienen vermag, um deswillen die schriftliche 
Begründung der Berufung vom Bundesgericht und mit 
ihm vom Bundesrat im Interesse der Rechtsprechung 
schon im Jahre 1893 und wieder bei der neuesten Revi-
sion des OG im Jahre 1921 ohne Beschränkung auf die 
geringeren Streitwerte postuliert worden ist. Nach der 
Auffassung des Bundesgerichts stellt das Fehlen der 
schriftlichen Begründung bei höheren Streitwerten und bei 
nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten einen Mangel 
dar, der sich historisch daraus erklärt, dass die rein 
mündliche Berufung erst durch die Verhandlungen der 
Bundesversammlung in den Gese~zesentwurf eingeführt 
wurde, und dessen Übertragung auf das besser geordnete 
Berufungsverfahren bei geringeren Streitwerten ver-
mieden werden muss. 
.2. -
Die Rüge der Aktenwiflrigkeit richtet sich gegen 
die tatsächlichen Gründe des angefochtenen Urteils und 
gehört daher unzweifelhaft zur Berufungsbegründung. 
Wenn nun aber einerseits nach Art. 67 Abs. 2 OG, soweit 
die Berufung das Vorliegen aktenwidriger Feststellungen 
geltend macht, diese und die damit in Widerspruch 
stehenden Akten in der Berufungserklärung bezeichnet 
werden sollen und anderseits nach Art. 67 Abs. 4 OG, 
sofern der Streitwert den Betrag von 8000 Fr. nicht 
erreicht, der Berufungskläger der Berufungserklärung 
eine Rechtsschrift beizulegen hat, welche die Berufung 
Prozes~reeht. No 55. 
349 
begründet, so ist daraus zu schliessen, dass die Akten-
widrigkeitsrüge für sich allein noch nicht die die Berufung 
begründende Rechtsschrift darstellen kann, sondern 
dass gegebenenfalls die Rechtsschrift als ein Mehreres 
zur· Aktenwidrigkeitsrüge hinzutreten muss, sich also 
nicht in der biossen Aktenwidrigkeitsrüge erschöpfen 
darf. Hievon abgesehen vermag die Aktenwidrigkeits-
rüge für sich allein gar nicht eine Begründung der Be-
rufung abzugeben. Da nämlich die Berufung nur darauf 
gestützt werden kann, dass die angefochtene Entschei-
dung auf der Nichtanwendung oder auf nicht richtiger 
Anwendung eines in einem eidgenössischen Gesetz aus-
drücklich ausgesprochenen oder aus demselben sich 
ergebenden Rechtsgrundsatzes beruhe, wobei jede un-
richtige rechtliche Beurteilung einer Tatsache als nicht 
richtige Rechtsanwendung betrachtet wird (Art. 57.0G), 
so gehört zur Berufungsbegründung eine Ausführung 
darüber, welche (geschriebene 
oder ungeschriebene) 
Rechtsnorm nach Ansicht des Berufungsklägers verletzt 
ist und inwiefern, bezw. darüber, inwiefern seiner Ansicht 
nach Tatsachen rechtlich unrichtig beurteilt worden 
sind. Diesem Erfordernis muss (und kann) die Beru-
fungsbegründungsschrift auch dann genügen, wenn der 
Berufungskläger das kantonale Urteil ausschliesslich 
wegen aktenwidrigen tatsächlichen Feststellungen an-
greift. Denn auch in diesem Fall kann eine Verletzung 
des Bundesrechts nicht schon in der aktenwidrigen Fest-
stellung als solcher gefunden werden, sondern nur darin, 
dass die aktenwidrige Feststellung zur Anwendung einer 
bundesrechtlichen Norm geführt hat, für deren Anwen-
dung in Wahrheit die tatsächlichen Voraussetzungen gar 
nicht vorliegen, bezw. darin, dass die aktenmässige 
Tatsache bezw. das Nichtbestehen der aktenwidrig fest-
gestellten Tatsache richtigerweise rechtlich anders· zu 
beurteilen ist als die aktenwidrig festgestellte Tatsache 
von der Vorinstanz beurteilt wurde. Demgemäss muss 
in der Berufungsbegründungsschrift gegebenenfalls auch 
AS 51 II -
1925 
23 
350 
Prozessredlt. ·Na 56. 
noch ausgeführt werden, inwiefern nach der Ansicht des 
Berufungsklägers die Korrektur der aktenwidrigen Fest-
stellung eine andere als die im angefochtenen Urteil 
. ausgesprochene Rechtsfolge nach sich ziehen soll. Eine 
. Eingabe. welche sich auf die Bezeichnung aktenwidriger 
Feststellungen und der damit in Widerspruch stehenden 
Akten beschränkt wie die vorliegende, erfüllt somit das 
hauptsächlichste Erfordernis nicht, welches an die 
Berufungsbegründungsschrift entsprechend ihrer Funk-
tion gestellt werden muss. Inwieweit diesem Erfor-
dernis allfällig durch blosse Bezugnahme auf frühere 
Vorbringen genügt werden könnte, steht vorliegend nicht 
Zlir Entscheidung. 
Demnach beschliesst das Bund-esgericht (Gesamtgericht) : 
Die dem Gesamtgericht unterbreiteten Rechtsfragen 
werden dahin entschieden, 
1. dass die Unterlassung der Einlegung einer die Be-
. tufung begründenden Rechtsschrift im Sinne des Art. 67 
Abs. 4 OG die Berufung unwirksam macht, 
2. dass die blosse Rüge aktenwidriger Feststellungen 
nicht als schriftliche Begründung der Berufung gemäss 
Art. 67 Abs. 4 OG gelten kann. 
56. tTrten 4er Ir. Zivilabteilung vom 9. September 1925 
i. S. Jecklin und Ko:tls. gegen llütsch. 
Unzulässigkeit der Berufung in Streitigkeiten über öffentliche 
Beurkundung. 
ZGB Schlusstitel Art. 55; OG Art. 56. 
A. -
Am 21. Januar 1924 legten die Parteien dem 
Grundbuchverwalter von Schiets einen schriftlichen 
Kaufverttagsentwurf über die Liegenschaft des Klägers, 
'den sie unterzeichnet hatten, zur öffentlichen Beur-
~undung vor und stellten auch den Antrag auf Eintragung 
m das Grundbuch. Wie der Kläger behauptet, machte er 
da:tna1s den Vorbehalt, dass er durch seine Unterschrift 
Prozessrecht. Na 56. 
351 
nur gebunden sein wolle für den Fall, dass der Hypo-
thekargläubiger Riffel seine Forderung, welche die 
Beklagten nach dem Vertragsentwurf nicht übernahmen, 
erlasse oder dass die Beklagten sie doch noch übernehmen. 
Der Grundbuchverwalter verscbob die öffentliche Be-
urkundung und schrieb dem Kläger am 29. Januar, er 
könne den Kaufvertrag in der gegebenen Form erst 
eintragen, nachdem ihm der Pfandtitel des Riffel mit 
dem Löschungsvermerk und quittiert zu Handen des 
neuen Eigentümers zur Löschung zugehe, womit er das 
Ersuchen verband, der Kläger möchte die Sache sofort 
mit Riffel erledigen, damit der Eintrag erfolgen. könne. 
Am 7. Februar sodann nahm der Grundbuchverwalter 
die öffentliche Beurkundung des Kaufvertrages und die 
Eintragung in das Grundbnch vor, ohne dass der Kläger 
seinem Ersuchen vom 29. Januar entsprochen oder sonst-
wie irgendwelche neue Erklärung abgegeben hätte. 
Mit der vorliegenden Klage verlangt der Kläger 
Ungültigerklärung, eventuell Nichtigerklärung des Kauf-
vertrages und Löschung des Grundbucheintrages, in 
erster Linie mit der Begründung, dass der Grundbuch-
verwalter die öffentliche Beurkundung wegen des ge-
machten Vorbehaltes nicht habe vornehmen dUrfen. 
B. -
Durch Urteil vom 2./3. April 1925 hat das Kan-
tonsgericht von Graubünden die Klage zugesprochen, 
den Kaufvertrag ungültig erklärt und die Löschung des 
Grundbucheintrages angeordnet. 
C. -
Gegen dieses Urteil haben die Beklagten die 
Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit dem Antrag . 
auf Abweisung der Klage. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
Gemäss Art. 55 des Schlusstitels des ZGB bestimmen 
die Kantone, in welcher Weise auf ihrem Gebiete die 
öffentliche Beurkundung hergestellt wird. Danach ist in 
Zivilstreitigkeiten, welche die öffentliche Beurkundung 
zum Gegenstand haben, die Berufung nicht statthaft,