bge · 36_II_295 · 1910-05-18 · de
BGE 36 II 295
Zivilrecht


50. Arteil vom 18. Mai 1910
in Sachen Staat Inzern, Kl. u. Widerbekl., gegen Bähler,
Bekl. u. Widerkl.
Rechtsstreit zwischen einem Kanton und einem Privaten über das
Eigentum an « einem Stück See », als zivilrechtliche Streitigkeit
im Sinne des Art. 48 Ziffer 4 O0G. — Nicht begründete Einrede der
abgeurteilten Sache (gestützt auf einen blos possessorischen kantonat¬
gerichtlichen Vorentscheid). — Aktivlegitimation des Kantons zur
negativen Feststellungsklage gegenüber dem Eigentumsanspruche des
beklagten Privaten. — Nachweis des privaten Eigentumsanspruchs?
Beweistast des Ansprechers gegenüber dem präsumtiven Eigentum
oder Hoheitsrecht des Kantons. — Das « Recht auf ein Stück See »
bedeutet nach den historischen Dokumenten ein blosses Fischerei¬
recht (« Fischenz »).

A. — Durch Kauf vom 25. September 1907 verkaufte Peter
Ulrich Ziegler von Meggen und Paris dem K. A. Bähler von
Thun in Kairo das Schloßgut „Neuhabsburg“ im Gemeindebe¬
zirk Meggen.
Unter den verkauften Objekten wurde aufgeführt:
a. „Ein Stück See mit der dazu gehörigen und damit ver¬
„bundenen Fischereigerechtigkeit, welches am Ufer des Vierwald¬
„stättersees liegt, ohne Maßangabe; erstreckt sich: diesem benann¬
„ten Ufer entlang innert den Ruthen von dem außer der Un¬
„termättewil= oder Lochweid im See liegenden Großen Granit¬
„oder Geißbergerstein bis zu dem zwischen der Naumatt und dem
„Unter=Naumättli in den See fließenden Bächlein.“
b. „Ein Stück See mit der dazu gehörenden Fischereigerechtig¬
„keit, ohne Maßangabe; erstreckt sich: von dem außer der Unter¬
„mättewil= oder Bachweid östlich dem Dieselbach im See liegenden
„großen Geißbergerstein bis zu dem zwischen der Naumatt und
„dem Unternaumättli in den See fließenden Bächlein gerade hinaus
„auf den See, außerhalb den Ruthen anfangend, wie dasselbe
„nach bisheriger Übung ist benutzt worden.“
In zwei frühern, vom Beklagten produzierten Kaufbriefen vom
1. Juni 1850 und vom 25. März 1872 war in Bezug auf
dieselben Objekte ebenfalls von zwei „Seestücken“ die Rede gewesen.
Dabei war bezüglich des Stückes innerhalb der Ruthen unter dem
Titel „Beschwerden und Rechte“ erwähnt:
Die Käufer haben das Recht, innert den Ruthen nach Be¬
„lieben zu fischen, dagegen ist auch jedem freie Schiffahrt darauf
„gestattet."
2. „Laut älterem Kaufbrief hat der Besitzer des Mühlehofes
„das Recht, die alldort im See wachsenden Rohre zu weiden.“
Die Parteien sind darüber einig, daß die das Stück außerhalb
der Ruthen betreffende Angabe „gerade hinaus auf den See
„außerhalb den Ruthen anfangend, wie dasselbe nach bisheriger
„Uebung ist benutzet worden“, bedeutet: von den Ruthen 100 Klaf¬
ter (= 180 m) in den See hinaus.
B. — Am 3. August 1908 konstatierte das Baudepartement
des Kantons Luzern in einem Schreiben an den Beklagten, daß
er eine ihm gehörende Schiffhütte um zirka 8 m verlängert und
zudem einen Wehrhacken erstellt habe, wodurch ein Stück See¬
gebiet dem öffentlichen Verkehr mehr oder weniger entzogen wor¬
den sei. Da eine Bewilligung
hiefür vom Regierungsrat nicht
eingeholt worden sei, wie dies § 3 des Wasserrechtsgesetzes vor¬
schreibe, so werde der Beklagte hiermit aufgefordert, sich innert
Frist „über die im öffentlichen Seegebiet eigenmächtig erstellten
Anlagen“ zu verantworten.
Im Anschluß an Verhandlungen, die hierauf zwischen dem
Baudepartement und dem Architekten des Beklagten stattfanden,
wobei namens des letztern an dem beireffenden Seegebiet Eigen¬
tum geltend gemacht wurde, während das Baudepartement nur
ein Recht des Beklagten auf die Fischerei anerkannte, stellte der
Architekt des Beklagten am 15. August, unter Wahrung des
beklagtischen „Anspruches auf den Seegrund“, das Gesuch um
Bewilligung zur Vergrößerung der Schiffhütte und zur Anbrin¬
gung des Wehrhackens.
Diesem Gesuche wurde am 3. September 1908 unter Aufer¬
legung einer Rekognitionsgebühr von 250 Fr. für das durch die
Verlängerung der Schiffhütte und den Wehrhacken in Anspruch
genommene Seegebiet entsprochen. Der Bezug der Gebühr wurde
bis zum Entscheide des Richters über den Umfang des Rechts
des Beklagteu sistiert.
Am 30. September 1908 erwirkte der Beklagte vom Gerichts¬
präsidenten des Bezirks Habsburg den Erlaß eines an keine be¬
stimmte Person gerichteten amtlichen Verbotes im Sinne der
§§ 335 und 338 ZPO, durch welches nicht nur das Fischen
auf den oben sub A angeführten beiden Seestücken, sondern auch
„jede Benützung“ dieses Seegebietes, „speziell Errichtung von
„Gebäuden oder Dämmen, von Fachen, Ablagerung von Schutt,
„usw., überhaupt jede Besitzesstörung“, verboten wurde, unter
Vorbehalt bloß der „hoheitlichen Rechte des Staates“, sowie der
im Kaufbrief vom 1. Juni 1850 sub 1 und 2 angeführten
„Beschwerden und Rechte“ (freie Schiffahrt und das Recht des
Mühlehofbesitzers, die „alldort im See wachsenden Rohre zu
weiden“.
Ein namens des Staates gegen dieses Verbot gerichteter Re¬
kurs, in welchem der Staat immerhin das Fischereirecht des Be¬

klagten anerkannt hatte, wurde am 9. November 1908 von der
Justizkommission des Obergerichts abgewiesen, mit der Motivie¬
rung, daß der Beklagte „laut aufgelegten Kaufbriefen vom Jahre
„1854, 1872 und Oktober 1907 den eigentümlichen Erwerb am
„fraglichen Grundstücke nachgewiesen“ habe, woraus, „auf den
„jüngsten opponentischen Besitzstand zu schließen“ sei, indem die
„vom Rekurrenten relevierten staatlichen Hoheitsrechte im vor¬
„liegenden possessorischen Verfahren nicht zu prüfen“ seien, „dies¬
„bezüglich Opponent sich vielmehr an den ordentlichen Zivil¬
„richter zu wenden“ habe.
C. — Hierauf erfolgte am 15. Juni 1909 seitens des Staa¬
tes Luzern dte Einreichung der vorliegenden, auf Art. 48 Ziff. 4
OG gestützten Klage mit den Rechtsbegehren:
„1. Dem Beklagten stehe kein Eigentum am Seegebiet, über¬
„haupt kein anderes Recht auf den See als eine Fischereigerech¬
„tigkeit zu; letztere bis auf eine Entfernung von 100 Klafter
„= 180 m vom Rohrwuchs gegen die Seetiefe hinaus gemäß
„alter Übung.
„2. Sei das im Kantonsblatt Nr. 40 vom 1. Oktober 1908
„Seite 943 publizierte Verbot, soweit darin weitergehende An¬
„sprüche geltend gemacht sind, als in Ziffer 1 dieses Rechtsbe¬
„gehrens zugestanden sind, aufzuheben.“
Der Beklagte beantragte seinerseits:
„1. Von der Anerkennung der beklagtischen Fischereigerechtig¬
„keit durch den Staat des Kantons Luzern vom Bächlein bei der
„Naumatt bis zum großen Geißbergerstein östlich dem Dießel¬
„bach, überall gerade hinaus bis zu den Ruthen und weiter
„180 m in den See, sei gerichtlich Vormerk genommen.
„2. Im übrigen sei auf die Klage nicht einzutreten, eventuell
„dieselbe gänzlich abzuweisen.
„3. Es sei widerklageweise zu erkennen: Der Kläger habe das
„Eigentum des Beklagten an dem Stück Luzerner=(Vierwaldstätter=)
„See vom Bächlein bei der Naumatt in der Gemeinde Meggen
„bis zum großen Geißbergerstein östlich dem Dießelbach bei der
„Lochweid in der Gemeinde Meggen, vom Ufer bis zu den Ru¬
„then und weiter hinaus 180 m in den offenen See, anzuer¬
„kennen und sei seine Bestreitung abzuweisen.“
In Replik und Duplik haben die Parteien an ihren Anträgen
festgehalten.
Die Rechtsstandpunkte der Parteien sind aus den nachfolgenden
Erwägungen ersichtlich.
Die Beweisführung fand ausschließlich durch die von den Par¬
teien produzierten bezw. von Dritten edierten Urkunden statt.
Der Inhalt derselben ist aus Fakt. A und B oben, sowie aus
den nachfolgenden Erwägungen ersichtlich.
D. — Die einschlägigen Bestimmungen der luzernischen Gesetz¬
gebung lauten:
§§ 335 und 338 des Gesetzes über das Zivilverfahren vom
März 1885:
§ 335. „(Verbote und Befehle). Kann der Schutzsuchende
„glaubwürdig bescheinigen:
„a. daß er in jüngster Zeit wirklich redlicher Besitzer einer Sache
„war, nunmehr aber in der Verfügung über dieselbe gehindert
„oder aus deren Besitz auf unerlaubte Weise verdrängt wurde,
„oder
„b. daß auf seinem Grundstücke von einem andern Rechte aus¬
„geübt werden wollen, welche dieser nicht bereits bisher ausgeübt
„hat, oder derselbe sonst neue Handlungen vornehme oder Unter¬
„lassungen sich erlaube, wodurch das Eigentum des Schutzsuchen¬
„den beeinträchtigt würde, oder
„c. daß er bisher Rechte ausgeübt hat, deren fernere Aus¬
„übung ihm nicht mehr gestattet werden will;
„so hat der Gerichtspräsident in allen diesen Fällen den Be¬
„sitzstand des Bewerbers durch Verbot oder Befehl zu schützen
„und, falls der Schutzsuchende bereits aus dem Besitze verdrängt
„worden ist, ihn wieder in denselben einzusetzen.“
§ 338. „(Allgemeine Verbote). Die Verbote, welche gegen keine
„bestimmte Person, sondern gegen das Publikum im allgemeinen
„gerichtet sind, z. B. das Verbot eines Fußweges, müssen durch
„Warnzeichen an Ort und Stelle, durch öffentlichen Anschlag
„in den betreffenden Gemeinden und durch das Kantonsblatt be¬
„kannt gemacht werden.“
§§ 1,2, 3 (Satz 1) u. 6 des Wasserrechtsgesetzes vom 2. März
1875:

§ 1. „Seen, Flüsse und Bäche, an denen sich nicht ein her¬
„gebrachtes Privatrecht nachweisen läßt, gelten als öffentliche Ge¬
„wässer.
„Angelegte Teiche und Kanäle, sowie andere künstlich angelegte
„Wasserleitungen dagegen sind Gegenstände des Privatvermögens.
in staatlich konzessionierten Kanälen bleibt das Fischereiregal
„des Staates vorbehalten.
„Das auf einem Grundstück entspringende oder darauf sich na¬
„türlich sammelnde Wasser wird, so lange es auf diesem Grund¬
„stück verbleibt, als ein Bestandteil des Grundstückes behandelt.
„Im Falle eines Streites, ob ein See, Fluß oder Bach als
„öffentlich zu betrachten sei, haben darüber nach den diesfalls be¬
„stehenden Rechtsverhältutssen die Gerichte zu entscheiden.“
§ 2. „Die öffentlichen Gewässer bilden ein zur allgemeinen
„Benutzung bestimmtes Gemeingut.
„Die Regelung dieser Benutzung und die Festsetzung besonderer
„Beschränkungen derselben steht dem Regierungsrate zu.
„Er erläßt zu diesem Behufe Schiffahrts= und Flußverord¬
„nungen, sowie auch andere zum Schutze der öffenlichen Gewässer
„und ihrer Ufer erforderliche Anordnungen.“
§ 3 Satz 1, „Landanlagen, Bauten und andere Vorrichtungen
„im Gebiet öffentlicher Seen und Flüsse bedürfen der Bewilligung
„des Regierungsrates.“
§ 6. „Für die Bewilligung von Landanlagen kann eine Re¬
„kognitionsgebühr von wenigstens 2 Cts. pro Quadratfuß bezo¬
„gen werden
„Für jede bewilligte und benutzte Wasserkraft ist ein jährlicher
Vasserrechtszins von 1 bis 4 Franken pro effektive Pferdekraft
zu entrichten.“
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. — Zur Begründung seines Nichteintretensschlusses macht
der Beklagte in erster Linie geltend, daß das Bundesgericht zur
Anhandnahme der Klage inkompetent sei, weil der Kläger an
dem streitigen Stück See kein Eigentum, sondern nur Hoheits¬
rechte beanspruche und es sich daher nicht um eine zivilrechtliche
Streitigkeit im Sinne von Art. 48 OG handle.
Diese Einrede ist offensichtlich unbegründet. Abgesehen davon,
daß der Kläger, wenn auch nicht in seinen Rechtsbegehren, so
doch in der Klagbegründung, an dem streitigen Seegebiet in
der Tat Eigentum für sich beansprucht, liegt jedenfalls eine
Bestreitung des vom Beklagten beanspruchten Eigentumsrechtes
vor, was zur Annahme einer zivilrechtlichen Streitigkeit im Sinne
von Art. 48 OG genügt.
Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die vorliegende Klage,
wenn sie in das System der römisch=rechtlichen Aktionen eingereiht
werden müßte, als eine Vindikations= oder als eine Negatorien¬
klage, oder wie sonst sie zu bezeichnen wäre; denn jedenfalls hat
der Staat an der Gutheißung der Klage, so wie sie erhoben
wurde, auch dann ein rechtlich zu schützendes Interesse, wenn ihm
an dem streitigen Stück See kein Eigentum im zivilrechtlichen
Sinne, sondern, gemäß dem Charakter des Seegebietes als einer
im öffentlichen Gebrauche stehenden Sache, nur ein Hoheitsrecht
zustehen sollte; denn auch dann sind Konflikte mit denjenigen
Privatpersonen möglich, welche sich als Eigentümer des betreffen¬
den Seegebietes gerieren. Zur Wahrung der Interessen der Offent¬
lichkeit muß aber selbstverständlich dem Staate die Möglichkeit
gegeben sein, die Nichtexistenz der mit den öffentlichen Interessen
in Kollision kommenden Privatrechte richterlich feststellen zu lassen,
sofern diese Privatrechte in Wirklichkeit nicht existieren. Die vor¬
liegende Klage ist somit, wenigstens was das erste Rechtsbegehren
betrifft, jedenfalls als negative Feststellungsklage zulässig.
Das zweite Rechtsbegehren aber ist weiter nichts als eine prak¬
tische Schlußfolgerung aus dem ersten und erscheint infolgedessen
ebenfalls zulässig.
Desgleichen sind auch die übrigen Voraussetzungen des Art. 48
Ziff. 4 OG gegeben. Insbesondere wurde das Vorhandensein
eines Streitwertes von über 3000 Fr. vom Beklagten mit Recht
nicht bestritten, sondern sogar ausdrücklich anerkannt.
2. —
Wenn der Beklagte sodann die Frage aufgeworfen hat,
ob nicht res judicata vorliege, da ja die Justizkommission des
Obergerichts den „eigentümlichen Erwerb am fraglichen Seestücke“
als nachgewiesen bezeichne, so ist demgegenüber festzustellen, daß
die Justizkommission aus diesem „Nachweis des eigentümlichen
Erwerbs“ doch nur auf den „jüngsten Besitzstand“ des Beklagten

geschlossen und im übrigen den Entscheid des Zivilrichters über
die „im vorliegenden possessorischen Verfahren nicht zu prüfenden
staatlichen Hoheitsrechte“ vorbehalten hat. Wiewohl zuzugeben
ist, daß diese Ausdrucksweise insofern vielleicht irreführend sein
konnte, als richtigerweise auch der Entscheid über die Frage des
Eigentums vorzubehalten, also nicht von einem geleisteten
„Nachweis des eigentümlichen Erwerbs“ zu sprechen war, so steht
doch jedenfalls fest, daß es weder in der Absicht, noch in der
Macht der Justizkommission lag, im Verbots verfahren einen
Entscheid über die Eigentumsfrage zu fällen. Diese Frage ist
somit durchaus intakt.
3. — Was die Frage der Legitimation des Staates Luzern
zur Erhebung der vorliegenden Klage betrifft, so ist auf die Aus¬
führungen in Erwägung 1 hievor zu verweisen, wonach diese Le¬
gitimation auch dann gegeben ist, wenn der Kläger an dem strei¬
tigen Stück See kein Eigentum, sondern nur ein Hoheitsrecht
besitzt bezw. beansprucht; denn auch dann hat er ein rechtliches
Interesse daran, die Nichtexistenz des vom Beklagten beanspruch¬
ten Eigentumsrechtes gerichtlich feststellen zu lassen. Ob aber die¬
ses vom Beklagten beanspruchte Recht wirklich nicht existiere, wie
der Kläger behauptet, ist Sache der materiellen Kognition und
hat mit der Frage der Zulässigkeit der gestellten Rechtsbegehren
nichts zu tun.
4. — In der Sache selbst, d. h. in Bezug auf die Frage, ob der
Beklagte Eigentümer des streitigen Seegebietes, oder aber nur
Inhaber eines Fischereirechtes sei, ist davon auszugehen, daß
die Beweislast den Beklagten trifft, d. h. daß er diejenigen Tat¬
sachen zu beweisen hat, aus welchen er das von ihm beanspruchte
Eigentumsrecht herleitet. Dies ergibt sich schon aus dem allge¬
meinen prozeßrechtlichen Grundsatz, daß jede Partei diejenigen
Tatsachen zu beweisen hat, aus welchen sie Rechte ableitet, außer¬
dem aber namentlich aus § 1 des luzernischen Wasserrechtsgesetzes,
wonach „Seen, an denen sich nicht ein hergebrachtes Privatrecht
„nachweisen läßt“, als „öffentliche Gewässer“ gelten — eine ge¬
setzliche Präsumption, zu welcher im vorliegenden Falle (vgl. AS
23 S. 1236 f. Erw. 3; 35 I S. 118 f. Erw. 3), da es sich
um ein größeres, durch bedeutende Wasserläufe gespiesenes und
von jeher zur Schiffahrt benutztes interkantonales Wasserbecken
handelt, noch eine natürliche Präsumption hinzutritt.
5. — Der Titel, auf den sich der Beklagte in erster Linie stützt,
ist der Kaufvertrag vom 25. September 1907, mit Fertigung
vom 17. Oktober 1907. Es ist nicht zu bestreiten, daß nach dem
Wortlaut dieses Vertrages dem Beklagten wirklich „ein Stück See“
verkauft worden ist und zwar mit den vom Beklagten angegebenen
Grenzen. Nun ist aber zunächst auffallend, daß es bei diesem
Verkauf zweier „Stücke See“ für nötig befunden wurde, beizu¬
fügen „mit der zugehörigen Fischereigerechtigkeit“; denn wenn
wirklich Eigentum an einem Teil des Seegebietes übertragen wer¬
den wollte, bedurfte es einer besonderen Erwähnung des Fischerei¬
rechtes nicht, da ja letzteres im Eigentumsrecht inbegriffen war.
Es läßt deshalb schon der Wortlaut dieses Kaufes vom Jahre
1907 die Vermutung aufkommen, daß der Beklagte an dem strei¬
tigen Seegebiet nicht Eigentum, sondern nur ein Fischereirecht er¬
worben hat.
6.
Diese Vermutung wird durch die frühern, vom Beklag¬
ten produzierten oder sonstwie bekannten, auf das fragliche Stück
See bezüglichen Erwerbstitel nicht entkräftet, sondern im Gegenteil
rstärkt.
Was zunächst das Stück außerhalb der Ruthen betrifft, so
lautet eine Bezeichnung desselben in einem von dem Beklagten
produzierten Kaufbrief vom 25. März 1872 (Paul und Alois
Muggli an Josef und Alois Scherer) nahezu wörtlich gleich wie
im Kaufbrief vom 25. September 1907:
Ein Stück See mit dazu gehöriger Fischereigerechtigkeit (Maß
„nicht angegeben) .... erstreckt sich ..... wie dasselbe nach
„bisheriger Uebung ist benutzet worden.
Ebenso lautete die Beschreibung auch in einem Auskauf vom
7. April 1865 zwischen Elisabeth Muggli einerseits und den
Gebrüdern Balthasar, Jakob, Paul und Alois Muggli anderseits
(vergl.: Der luzernische Teil des Vierwaldstättersees, Bericht des
Staatswirtschaftsdepartements vom 30. Dezember 1867, S. 65),
während in zwei Kaufbriefen vom 3. Hornung 1789 und vom
9. Herbstmonat 1797 (ebendaselbst S. 64) die Beschreibung ge¬
lautet hatte: „ein Stück See mit sambt dem Rohr und aller dero¬

„Recht und Gerechtsame, wie solches alzeit ist genutzet und ge¬
„braucht worden.“
Die „Fischereigerechtigkeit“ oder kurz „Gerechtigkeit“ war also
auch in diesen frühern Urkunden stets erwähnt worden, und zwar
in einer Form, die darauf hindeutet, daß es sich in Wirklichkeit
bloß um ihre Übertragung handelte.
Ähnlich verhält es sich mit dem Stück innerhalb der Ruthen.
In Bezug auf dieses Stück gibt die vom Beklagten produzierte
Urkunde vom 1. Heumonat 1850 sub „Beschwerden und Rechte“
den Inhalt des zu übertragenden Rechtes folgendermaßen an:
„1. Die Käufer haben das Recht, innert den Ruthen nach
„Belieben zu fischen, dagegen ist auch jedem freie Schiffahrt da¬
„rauf gestattet.
„2. Laut älterm Kaufbrief hat der Besitzer des Mühlehofes das
„Recht, die alldort im See wachsenden Rohre zu weiden.“
Wenn der Beklagte aus diesen beiden Bestimmungen den Schluß
zieht, es müsse sich doch um Eigentum gehandelt haben, da bei
einer bloßen Fischereigerechtigkeit die freie Schiffahrt sich von selbst
verstanden und auch das Recht des Mühlebesitzers „die im See
wachsenden Rohre zu weiden“ keiner Erwähnung bedurft hätte,
so kann die Richtigkeit dieser Schlußfolgerung nicht anerkannt
werden. Denn es ist bekannt, daß gerade die freie Schiffahrt und
das Abschneiden des Schilfrohres sehr oft für die Fischerei nach¬
teilig wirken.
Wird uun noch weiter zurückgegriffen, und die ganze histo¬
rische Entwicklung der Fischerei am Vierwaldstättersee gewürdigt,
so ergibt sich mit Bestimmtheit, daß unter dem Recht auf „ein
Stück See“ in Wirklichkeit nichts anderes und also auch nicht
mehr als eine „Fischereigerechtigkeit“ oder „Fischenz“ zu ver¬
stehen ist.
Während der mittlere Teil des Sees (der sog. Triechter) als in
jeder Beziehung dem Gemeingebrauch überlassen galt (vgl. Wi¬
niker, Die Fischereirechte am Vierwaldstättersee, S. 1 ff; Se¬
gesser, Rechtsgeschichte von Luzern, I S. 341) waren schon früh
(vgl. Segesser, a. a. O., ferner v. Liebenau, Geschichte
der Fischerei in der Schweiz, S. 20 ff.) an den Ufern Fischerei¬
rechte entstanden, wobei meist zwischen den „Furren“ d. h. dem
Gebiet innerhalb der „Ruthen“ oder „Angebinde“, einerseits, und
den „Zügen“, d. h. dem Gebiet außerhalb der „Ruthen“ anf eine
Breite von 100 Klafter (180 m) in den See hinaus, anderseits,
unterschieden wurde.
Dies sind aber gerade die beiden Zonen, in Bezug auf welche
im heutigen Prozesse der Beklagte das Eigentumsrecht beansprucht,
da er ja dieses ausdrücklich nur vom Ufer bis zu den Ruthen
und von diesen auf eine Breite von 180 m, nach der Mitte des
Sees zu, geltend macht.
Aus den zahlreichen, in der einschlägigen Literatur erwähnten
Urkunden, welche deutlich zeigen, daß es sich beim Verkauf eines
„Stückes See“ stets nur um das Fischereirecht handelte, sei hier
lediglich ein Kaufbrief aus dem Jahre 1569 erwähnt, welcher sich
gerade auf das eine der beiden heute in Frage stehenden See¬
stücke (nämlich auf das Stück außerhalb der Ruthen) bezog. Laut
dieser Urkunde verkaufte Paul Stalder in Meggen dem Jost Tailer
in Horw „seinen See und seine Gerechtigkeit, anstoßend an den
See des Anton Ruß und an den See des Kirchgangs Meggen“
eine Ausdrucksweise, welche im Jahre 1611 von Schultheiß
und Rath von Luzern dahin erläutert wurde, es sei gemeint „die
Fischenz vom Wyger Bächlin zu Neumatt, das aus den 2 Wy¬
gern fließt, bis auf die Furren, wo die Fischenz des Statthalters
Cloß beginnt und bis zum Spitzstein am Diesselbach, wo laut
Urkunde von 1455 die Fischenz der Kirchgemeinde Meggen an¬
fängt.“ Vgl. Winiker, a. a. O., S. 74; v. Liebenau, Ge¬
schichte der Fischerei im Kanton Luzern, nebst Sammlung von
Urkunden, Gesetzen und Verordnungen über die Fischerei im
Kanton Luzern (Manuskript im Besitze des eidgen. Departements
des Innern).
Zum gleichen Resultate wie das Studium der histori¬
schen Entwicklung führt auch eine Berücksichtigung des Verhaltens
der Rechtsvorgänger des Beklagten gegenüber verschiedenen im
vorigen Jahrhundert getroffenen Maßnahmen der Staatsgewalt,
in welchen diese deutlich zum Ausdruck brachte, daß nach ihrer
Auffassung kein Teil des Sees im Eigentum von Privaten stehe.
So enthielt insbesondere der bereits zitierte Bericht des Staats¬
wirtschaftsdepartements vom 30. Dezember 1867 eine detaillierte
AS 36 1I — 1910

Aufzählung aller von Privaten am Seegebiet geltend gemachten
Ansprüche, insbesondere auch der von den Gebr. Scherer und
den Gebr. Muggli an dem heutigen streitigen Seegebiet bean¬
spruchten Rechte.
Trotzdem dieser Anspruch im erwähnten Bericht (S. 63 f. und
65 f) kathegorisch bestritten wurde, sahen sich weder die Gebr.
Scherer noch die Gebr. Muggli zu Gegenerklärungen veranlaßt.
Im Jahre 1879 sodann war, im Anschluß an eine Neuver¬
messung der Seeufer, im Kantonsblatt zur allgemeinen Kenntnis
gebracht worden, daß allfällige Einsprüche gegen die „Grenzbe¬
reinigung“ innert Frist schriftlich einzureichen seien und daß „von
„nun an gemäß §§ 2 und 6 des Gesetzes über Wasserrechte vom
„2. März 1875 an den betreffenden Seeufern ohne spezielle Be¬
„willigung des Regierungsrates keine Veränderung vorgenommen
„werden“ dürfe. Auch bei dieser Gelegenheit erfolgte seitens der
Rechtsvorgänger des Beklagten keinerlei Einsprache.
Endlich hat der Staat nach einem bei den Akten liegenden
Verzeichnis seit 1879 und bis in die neueste Zeit sein ausschließ¬
liches Recht, über das Seegebiet zu verfügen, durch den Bezug
zahlreicher Rekognitionsgebühren für Ausfüllung von Seegrund,
Erstellung von Schiffhütten. Wehrhacken usw. dokumentiert, ohne
daß vor dem Jahre 1908 irgendwann und von irgend einer
Seite dagegen protestiert worden wäre. Dabei ist zu beachten,
daß wenigstens einzelne jener Rekognitionsgebühren sich nachweis¬
bar auf das heute im Streite liegende Seegebiet bezogen.
Auch das Verhalten der Beteiligten, speziell dasjenige der Rechts¬
vorgänger und der Nachbarn des Beklagten, beweist somit deutlich,
daß bis zu den Vorgängen, welche den heutigen Prozeß veran¬
laßten, unter dem Recht auf „ein Stück See“ allseitig stets ein
bloßes Fischereirecht verstanden wurde.
Hieran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, daß bei
Übertragung solcher „Stücke See“ oft die Form des Kaufbriefes
mit Fertigung gewählt wurde, trotzdem nach einer Entscheidung
des Obergerichts vom 5. November 1874 (Maximen Nr. 91)
die Übertragung von Fischenzen dieser Form nicht bedarf. Die
Auffassung des Obergerichts über diesen Punkt war (vgl. Wi¬
niker, a. a. O. S. 136) weder unbestritten noch allgemein be¬
kannt, und es ist daher durchaus begreiflich, daß von den betref¬
fenden Gemeindebeamten im Zweifel, nach dem Grundsatz: super¬
flua non nocent, die für die Übertragung von Liegenschaften üb¬
liche Form gewählt wurde; dies umso mehr, als ja die Übertra¬
gung eines „Stückes Sees“ in der großen Mehrzahl der Fälle
im Anschluß an die Übertragung von Grundeigentum erfolgte,
der Abschluß eines Kaufvertrages mit Fertigung also so wie so
erforderlich war.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
1. In Gutheißung der Klage und in Abweisung der Wider¬
klage wird festgestellt, daß dem Beklagten an dem Stück See vom
Bächlein zwischen der Naumatt und dem Unternaumättli bis zum
großen Geißbergerstein östlich dem Diesselbach bei der Lochweid in
der Gemeinde Meggen, vom Ufer bis zu den Ruthen und 180 m
weiter hinaus, kein Eigentum und überhaupt kein anderes Recht,
als eine Fischereigerechtigkeit, zusteht.
2. Demgemäß wird das im luzernischen Kantonsblatt Nr. 40
vom 1. Oktober 1908, Seite 943, publizierte Verbot, soweit da¬
rin Eigentumsansprüche auf das hievor bezeichnete Stück See
geltend gemacht werden, aufgehoben.