bge · 44_II_478 · 1918-11-07 · de
BGE 44 II 478
Zivilrecht


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Obligationenrecht. N° 87. 
V. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
87. A.uszug aus dem Urteil der II. Zivila.bteilung 
vom 7. November 1918 i. S. lIess gegen 
Verband schweizerischer A.genten der Xolonialwarenbra.nche. 
Art. 28 ZGB, 41 ff OR. Rechtswidrigkeit eines Boykottes, der 
, verhängt wird, um dtm Betroffenen wegen der N~cht.an-
erkennung eines aus einem konkreten Rechtverhältmsse 
hergeleiteten, in \Virklichkeit nach den dieses beherrschen-
den Normen nicht bestehenden Forderungsanspruches zu 
massregeln bezw. zu dessen Anerkenuung zu zwingen. 
Verschulden. 
Der Kläger Hess, der in Le Ha:\Te ein Kaffee-
Importgeschäft betreibt, hatte im Jahre 1906 auf Grund 
vorangegangener Besprechung und daran anschliessender 
Korrespondenz seine Vertretung für den .Rayon Basel 
dem Agenten Vogelbach dort übertragen. Im Jahre 1910 
schloss der Verband schweizerischer Agenten der Kolo-
llia]warenbranche, dem V~gelbach angehört, mit den 
Verbänden der Grossisten eine (< Konvention I), nach der 
diese sich verpflichteten, sich bei ihren Einkäufen 
ausschliesslich der Vermittlung '\'011 Mitgliedern des 
Agentenverbandes zu bedienen. Ferner trafen die Mit-
glieder des Agentenverbandes unter sich im gleichen 
Jahre eine {( Vereinbarung }};derzufolge sie die Vertretung 
von Importhänsern nur übernehmen dürfe,n, wenn letz-
tere die Provision nicht bloss auf den vom Agenten ver-
mittelten sondern auch auf den direkt im betreffenden 
, 
, 
. 
.. 
Rayon abgeschlossenen Geschäften entrichten. Uber 
Obligationenrecht. N° 87. 
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Firmen, welche die Bezahlung einer danach geschuldeten 
Provision verweigern, soll vom Verbandsvorstand die 
Sperre verhängt werden, d. h. es sonen die Mitglieder auf-
gefordert werden, die Vertretung der Firma niederzu.:. 
legen bezw. abzuleluien. Die Mitglieder ihrerseits sind 
verpflichtet, einer solchen Aufforderung Folge zu leistel!. 
,Ga stützt hierauf forderte Vogelbach anfangs 1915 vom 
Kläger Provision auf verschiedenen Geschäften, die 
dieser im Jahre 1914 direkt mit dem Verbande schweiz. 
Konsumvereine in Basel 
abgeschlossen hatte. Der 
Kläger lehnte die Bezahlung mit der Begründung 
ab, dass Vogelbach nach den vertraglichen Verein-
barungen von 1906, die für das Verhäluüs zwischen ihnen 
bis zu einer Abänderung massgebend seien, einen Pro-
visionsanspruch nur für die durch seine Vermittlung zu-
standegekommenen Abschlüsse habe. Da er an diesem 
Standpunkte auch auf die Intervention des Vorstandes 
des Agentenverbandes, an den sich Vogelbach gewendet 
hatte, festhielt, erliess jener im März 1916 gegen den 
Kläger die in der Konvention von 1910 vorgesehene 
Sperreerklärung. Mit der vorliegenden Klage verlangt 
der Kläger Verurteilung des Agentenverbandes : 
1. zur sofortigen Aufhebung des Boykottes; 
2. zur Bezahlung von monatlich 2108 Fr. ab April 1916 
bis zur Aufhebung des Boykoltes als Schadenersatz. 
Das Bundesgericht hat das erste Klagebegehrell gutge-
heissen und inbezug auf das zweite die Sache zu neuer 
Entscheidung (Feststellung der Höhe des Schadens) an 
die kantonalen Instanzen zurückgewiesen. 
Aus den Gründen: 
1. -
Nach der in zahlreichen Entscheidungen nieder-
gelegten Rechtsprechung des Bundesgerichts, von der ab-
zuweichen kein Grund vorliegt, stellt der Boykott sich als 
statthaftes gewerbliches KampfmIttel dar, sofern er zur 
Wahrung berechtigter Interessen und nicht zu einem der' 
Rechtsordnung oder den guten Sitten widersprechenden 
Zwecke verhängt und nicht mit rechtswidrigen Mitteln 
AS « 11 -
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Obllgationenrecht. N° 87. 
durchgeführt wird. Als rechtswidrig in Ansehung der ver-
wendeten Mittel ist eine Sperre dabei insbesondere auch 
dann zu betrachten, wenn dieArt ihrer Durchführung geeig-
net ist, die wirtschaftliche Existenz des Betroffenen, seine 
wirtschaftliche Persönlichkeit zu vernichten. 
Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass hier von 
der Verwendung von Mitteln durch den beklagten Verband, 
die an sich, nach ihrer Art unerlaubt waren, oder von 
einer Vernichtung der Existenz des Klägers Hess in dem 
erwähnten Sinne nicht die Rede sein kann. Abgesehen 
davon, dass ihm durch die verhängte Sperre nur 
der Verkehr mit einem Teile der schweizerischen: 
Kundschaft, den Grossisten unterbunden wird, während 
der Absatz an die Mi-Grossisten und Konsumverbände 
dadurch unberührt bleibt, ist nicht behauptet jedenfalls 
nicht genügend belegt, dass er sein Hauptgeschäft oder 
gar sein ausschliessliches Geschäft mit der Schweiz mache, 
sodass ihm durch die Verschliessung des schweizerischen 
Marktes ein fruchtbringender Geschäftsbetrieb überhaupt 
unmöglich gemacht würde. 
Hätte der Kläger durch die Sperre lediglich gezwungen 
werden sollen, die vom' beklagten Verbande für den 
geschäftlichen Verkehr seiner Mitglieder mit den Import-
häusern aufgestellten Bedingungen anzuerkennen, so 
müsste dieselbe auch dem Zwecke nach als erlaubt gelten. 
Das Verlangen, dass der Importeur die Agentur-Provision 
auf allen im Bezirke abgeschlossenen Geschäften, gleich-
viel ob durch Vermittlung des Agenten oder ohne sie, 
direkt zustandegekommen, ja selbst dann zu zahlen habe, 
wenn der Agent den Abschluss überhaupt nicht hätte 
herbeiführen können, weil der betreffende Käufer den 
Verkehr mit Vermittlern grundsätzlich ablehnt, mag 
weit gehen, Etwas Unerlaubtes oder Unsittliches liegt 
darin nicht, zumal es in vielen Fällen nur so möglich ist, 
dem Versuche der Umgehung der Provisionsverpflichtung 
durch den Auftraggeber wirksam entgegenzutreten. Will 
der Kläger sich diesen vom Agentenverbande aufge-
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stellten Bedingungen für die Honorierung der Vermittler-
tätigkeit der Agenten nicht unterziehen, so kann dem 
Verbande nicht verwehrt werden, seine Mitglieder zum 
Abbruch der geschäftlichen Beziehungen mit dem Kläger 
aufzufordern. -Denn es steht den Agenten selbstverständ-
lieh frei, die Bedingungen festzusetzen, unter denen· sie 
tätig werden wollen. 
Anders ist die Rechtslage, wenn der Zweck der Sperre 
dahin ging, den Kläger zur Zahlung der Provisionsforde-
rung zu nötigen, die der Agent Vogelbach für die im Jahre 
1914 direkt mit dem Verbande- schweiz. Konsumvereine 
in Basel geschlossenen Geschäfte an ihn gestellt hatte. 
Nach der Korrespondenz zwischen Vogelbach und dem 
Kläger vom Jahre 1906, die das vertragliche Verhältnis 
unter ihnen regelte, stand dem Vogelbach ein solcher 
Anspruch nicht zu (folgen Ausführungen hierüber). 
Trifft dies zu, so konnten aber daran auch die späteren 
Konventionen des beklagten Verbandes mit den Grossis-
ten und der Verbandsmitglieder unter sich nichts ändern. 
,Da es sich dabei um Vereinbarungen zwischen Dritten 
handelte, bei denen der Kläger nicht beteiligt war, ver-
mochten sie das Verhältnis zwischen ihm und Vogelbach 
selbst dann nicht zu berühmn, wenn er sie gekannt haben 
sollte, was nach den Akten keineswegs feststeht. War 
Vogelbach der Meinung, dass mit Rücksicht darauf seine 
vertraglichen Beziehungen zum Kläger auf eine andere 
Grundlage gestellt werden müssten, m. a. W. dass er zu 
den vereinbarten Bedingungen dessen Vertretung nicht 
beibehalten könne, so musste er dies dem Kläger mitteilen. 
Solange eine solche Mitteilung nicht erfolgt war, durfte 
letzterer annehmen, dass das bestehende Vertragsver-
hältnis nach wie vor aufrecht bleibe, d. h. durch die 
« Konventionen» nicht beeinflusst werde. 
Bestand die von Vogelbach behauptete Provisionsfor-
derung rechtlich nicht, so durfte aber auch ihre Erfüllung 
nicht auf dem Wege des Boykottes gegen den Kläger er-
zwu,ngen werden. Auch wenn man nicht soweit gehen will 
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den Boykott als Mittel zur Durchsetzung aus einem be-
stehenden konkreten Rechtsverhältnis hergeleiteter An-
sprüche überhaupt auszuschliessen, .. weil es nicht angehe, 
Streitigkeiten, für d,eren Entscheidung das geltende Recht 
den Parteien den Prozessweg zur Verfügung stellt, statt 
dessen durch Eigenrnacht zum Austrag zu bringen, muss 
jedenfalls die Anwendung dieses Mittels da als unzulässig 
betrachtet werden, wo der Anspruch, um den es sich han-
delt, objektiv, d. h. nach den das betreffende Rechtsver-
hältnis beherrschenden staatlichen Normen nicht begrün-
det ist und demnach die Boykottierung darauf hinaus-
läuft, dem Bedrohten die Einräumung von Vorteilen 
abzunötigen, die zuzugestehen er auf Grund jener 
Normen auf dem ·Wege·· des ordentlichen Rechtsgangs 
nicht verhalten werden _ könnte. Ein Boykott, der hiezu 
verhängt wird, ist rechtswidrig, weil er einen Erfolg an-
strebt, dem die Rechtsordnung die Anerkennung versagt. 
Geht man hievon aus, so muss aber auch die Zulässig-
keit der hier im Streite liegenden Sperre verneint werden. 
Denn was der Verbandsvorstand in der deren Verhängung 
vorangehenden Korrespondenz vom Kläger verlangte und 
weshalb er ihm die Massregelung androhte, war nicht 
sowohl die Anerkennung ~r .Konventionen mit den 
Grossisten und der Verbandsmitglieder unter sich über 
den Verkehr mit den Importhäusern als solcher, deml 
die Zahlung der Forderung des Vogelbach, bezw. die Wei-
germIg des Klägers, auf sie einzugehen. Könnte darüber 
nach den betreffenden Schreiben noch ein Zweifel beste-
hen, so müsste er durch das den Boykott anordnende 
Zirkular selbst gehoben werden, worin dieser ausschliess-
lieh mit der Nichtbegleichung jener angeblichgeschuldeten 
rückständigen Provisionen begründet wurde. Richtig ist 
nur soviel, dass der Verbandsvorstand offenbar annahm, 
die beiden Fragen, ob der Kläger die Provision an Vogel-
bach zu zahlen und ob er die Konventionen anzuerkennen 
habe, seien indentisch. Dass dies nicht zutrifft, ist aber 
bereits ausgeführt worden und hätte bei einiger Prü-
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fung auch dem Verbande nicht entgehen können. Auch 
kann derselbe sich zu seiner Befreiung nicht etwa da-
rauf berufen, dass wenn vom Kläger eine Entscheidung 
mir über die zweite dieser Fragen verlangt worden wäre, 
das Ergebnis ·kein anderes gewesen wäre, weil sich aus 
der Korrespondenz ergebe, dass der Kläger von einer 
Provisionspflicht für direkte Geschäfte nicht bloss für die 
Vergangenheit, sondern auch für die Zukunft nichts habe 
wissen wollen. Die Massregel des Boykottes ist eine so 
scharfe, einschneidende, dass der davon Betroffene aus 
ihrer Androhnng klar muss erkennen können, welches die 
Forderungen sind, die an ihn gestellt werden. Ein Boykott, 
der aus einem bestimmten Grunde bezw. zu einem bestim-
ten Zwecke verhängt worden ist, die sich als unzulässig 
erweisen, kann nicht damit gerechtfertigt werden, dass er 
wenn nicht aus diesem, so doch aus anderen Gründen 
statthaft gewesen wäre. Im übrigen steht auch keineswegs 
fest, dass der Kläger, wenn er unter Ausschaltung des 
konkreten Streites mit Vogelbach lediglich vor die Wahl 
gestellt worden wäre, sich den Konventionen für die 
Zukunft zu unterziehen oder die Boykottierung zu ge-
wärtigen, sich dazu ablehnend verhalten hätte. Obschon 
das Schreiben seines Anwaltes vom 6. April 1916 keine 
ausdrückliche Anerkennung der Konventionen enthält, 
so lässt es doch eher vermuten, dass dieselbe vom Kläger 
nicht verweigert worden wäre, wenn man nur sie allein 
verlangt hätte. Auf alle Fälle war es, nachdem durch diese 
Zuschrift der Streit auf den richtigen Boden gestellt und 
die zwei in Betracht kommenden Fragen auseinander-
gehalten worden waren, Pflicht des Verbandes, die Sache 
von diesem Standpunkte aus zu behandeln und vorerst 
den Kläger noch zu einer bestimmten Erklärung auch 
zum zweiten Punkte - der allgemeinen Anerkennung der 
Konventionen für die Zukunft -
zu veranlassen. Indem 
es dies ullterliess und statt dessen einfach den einmal 
ausgesprochenen Boykott aufrecht erhielt, handelte er 
nicht nur rechtswidrig, sondern auch schuldhaft, fa hr-
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Obligationenrecht. N° 87. 
lässig. Selbst wenn er der Ansicht sein mochte, die Forde-
rung Vogelbachs bestehe zu Recht, so hätte er sich doch 
bei objektiver Erwägung sagen müssen, dass diese Frage 
• zum mindesten sehr zweifelhaft sei. Zu einer solchen 
objektiven Untersuchung war er aber verpflichtet, bevor 
er zu der Waffe des Boykottes griff. Lieh er ohne sie oder 
trotzdem er die objektive UnbegrÜlldetheit desAnspruches 
kannte, dem Vogelbach seine Hilfe, statt ihn auf den Weg 
der Anrufung des Richters zu verweisen, so muss er auch 
die Folgen auf sich nehmen. 
2. -
Enthält die Verhängung des Boykottes demnach 
eine unerlaubte Schädigung des Klägers und Störung 
seiner Interessen, so ist dieser aber berechtigt, die Ein-
stellung des störenden Verha!tens, d. h. die Aufhebung 
des Boykottes zn verlangen, gleichviel, ob man als Norm, 
nach der sich die Folgen -der unerlaubten Handlungsweise 
beurteilen, den Art. 28 ZGB in Verbindung mit Art. 49 
OR oder Art. 41 ff. bezw. speziell 48 OR betrachtet, und 
muss deshalb das dahingehende erste Klagebegehren 
gutgeheissen werden. Dagegen kann über die Gegenstand 
des zweiten Klagebegehrens bildende Schadenersatz-
forderung heute nicht abgesprochen werden, da sich 
die Vorinstanz über die Höhe d~s dem Kläger erwach-
senen Schadens nicht ausgesprochen hat und auch sonst 
in den Akten hinreichende Anhaltspunkte für dessen 
Bemessung fehlen. Es ist deshalb in diesem Punkte die 
Sache zu neuer Beurteilung an die kantonalen Instanzen 
zurückzuweisen ...... 
Obligationenrecht. N° 88. 
88. Urteil der I. Zivila.bteüung vom 15. November 1918 
i. S. Treu gegen Xunkler. 
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Kau f. 
A b s ich t I ich e T ä u s c h u n g. 
Mitteilungs-
pflicht des Verkäufers beim Kauf nach Muster ohne Be-
sichtigung der Ware. 
A. -
Am 11. November 1915 verkaufte der Beklagte 
der Klägerin einen Wagon Tessiner Kastanien. Die Klä-
gerin zahlte am gleichen Tag den Fakturabetrag und 
verkaufte den Wagen an Leo Brager in Zürich, der Ihn 
seinerseits einer Firma Seegmüller & Ci~ in Singen zu-
~andte. Diese berichtete ihm am 16. November, die 
Kastanien seien teilweise faul und schwitzen. Brager liess 
die 'Vare darauf nach l\fannheim überführen und dort von 
einem gerichtlichen :saChverständigen untersuchen. Dieser 
stellte fest, die Kastanien seien feucht und derart ye1'-
dorben, dass sie nur noch als Viehfutter verwendet werden 
können. Gestützt auf diesen Befund verurteilte das Han-
delsgericht Zü:ich die Klägerin an Brager 2897 Fr. 90 Cts. 
nebst Zins zu 5% seit 14. Januar 1916 als Schadenersatz 
zu zahlen. Dieses Urteil wurde, da die Klägerin ihre Be-
rufung an das Bundesgericht verspätet einreichte, rechts-
kräftig. 
Im heutigen Prozess verlangt die Klägerin vom Be .. 
klagten Ersatz der aus dem erwähnten handelsgericht-
lichen Prozess ihr erwachsenen Auslagen im Betrage von 
3471 Fr. 60 Cts., weil er sie durch Verschweigung des 
Umstandes, dass die Kastanien feucht gewesen, also 
durch absichtliche Täuschung, zum Vertragsabschluss 
bewogen habe. Der Beklagte hat nnter Bestreitung jeder 
Täuschungsabsicht, nnd weil die Klägerin den Prozess 
gegen Brager nicht sorgfältig genug geführt habe, Ab-
weisung der Klage beantragt. 
Die erste Instanz ordnete ein Beweisverfahren an, wobei 
sich aus der persönlichen Befragung des Beklagten und