bge · 79_III_13 · 1952-11-06 · de
BGE 79 III 13
Schuldbetreibung und Konkurs


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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. No 3.
nur darin, dass die Abtretung an der ersten statt an der
zweiten Gläubigerversammlung verlangt und bewilligt
worden war. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
kann daher die Befugnis der Aufsichtsbehörden, eine Ab-
tretung wie die heute streitige von Amtes wegen aufzu-
heben, bejahen, ohne zuvor das Verfahren gemäss Art. 16
OG einleiten zu müssen.
Die Missachtung des Grundsatzes, dass eine Abtretung
im Sinne von Art. 260 SchKG nur auf Grund eines Ver-
zichtbeschlusses der Masse erfolgen darf und allen Gläubi-
gern Gelegenheit zur Stellung von Abtretungsbegehren zu
geben ist, verletzt nicht nur die Rechte der Konkursgläu-
biger und setzt den Dritten der Gefahr aus, mehrfach
belangt zu werden, sondern hat unter Umständen zur
Folge, dass die Gerichte unnütz in Anspruch genommen
werden, und bringt Verwirrung in den Ablauf des Kon-
kursverfahrens. Es können daraus kaum lösbare Ver-
wicklungen entstehen. Eine Abtretung, die unter Ver-
letzung dieses Grundsatzes ausgestellt worden ist, verdient
daher als nichtig betrachtet und von Amtes wegen aufge-
hoben zu werden.
3. -
Zu Unrecht glaubt das Konkursamt, wenn die
erfolgte Abtretung aufgehoben werde, komme lediglich
«die Umwandlung derselben in einen Verkauf, und zwar
an Scotoni, in Frage >i. Streitige Rechtsansprüche dürfen
nach Art. 79 und 96 b KV auch im summarischen Verfahren
nicht versteigert oder freihändig verkauft werden, bevor
die Mehrheit der Gläubiger auf ihre Geltendmachung für
die Masse verzichtet hat und die für die Stellung von
Abtretungsbegehren angesetzte Frist unbenützt verstrichen
ist. Vorkehren, die gegen Art. 79 KV verstossen, sind
nichtig (BGE 58 III 112).
4. -
Das Prozessgericht ist durch das Bundesrecht nicht
daran gehindert, den hängigen Prozess zunächst einfach
einzustellen und abzuwarten, zu welchem Ergebnis das
vom Konkursamt nachzuholende Verfahren gemässArt. 260
SchKG führt.
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 4.
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Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen und der angefochtene
Entscheid sowie die Abtretung vom 10. September 1951
werden aufgehoben.
4. Entscheid vom 30. März 1953 i.S. Casto A.-G.
Betreibung einer im Ausland domiziUerten Aktiengesellschaft am
angeblichen Sitz einer schweizerischen Zweigniederlassung (Art. 50
Abs. 1 SchKG).
1. Betreibungsort : Verwirkung des Beschwerderechtes mangels
Anfechtung des Zahlungsbefehls.
2. Betreibungsart : Pflicht des Betreibungsamtes, nach einem
(allenfalls gelöschten, aber nach Art. 40 SchKG noch beacht-
lichen) Eintrag im Handelsregister zu forschen. Art. 15 Abs. 4
und Art. 38 SchKG. Nichtigkeit der Konkursandrohung beim
Fehlen eines solchen Eintrages.
3. Wird eine bisher fehlende Eintragung nachgeholt, so muss eine
neue Konkursandrohung erfolgen.
Poursuite contre une societe anonyme domicilwe a l'etranger,
intentee au siege d'une pretendue succursale en Suisse (art. 50
al. 1 LP).
1. For de la poursuite. Decheance du droit de plainte, faute de
plainte dirigee contre le commandement de payer.
2. Mode de poursuite. Devoir de l'office de rechercher s'il existe
une inscription dans le registre du commerce (inscription even-
tuellement radiee mais dont il y aurait lieu de tenir compte
selon l'art. 40 LP). Art. 15 al. 4 et 38 LP. Nullite de la commi-
nation de faillite en cas de defaut d'une telle inscription.
3. Lorsqu'une inscription n'a ete faite qu'apres le moment ou elle
aurait du regulierement etre effectuee, il y a lieu de notifier une
nouvelle commination de faillite.
Esecuzione contro una societd anonima domiciliata all'estero,
promossa alla sede d'una pretesa succursale in Isvizzera (art. 50
cp. 1 LEF).
1. Foro dell'esecuzione. Decadenza dal diritto di interporre reclamo
per non aver impugnato il precetto esecutivo.
2. Specie d'esecuzione. Obbligo dell'u:fficio di accertare se esiste
un'iscrizione nel registro di commercio (iscrizione eventual-
mente radiata, ma di cui si dovrebbe teuer conto a norma
dell'art. 40 LEF). Art. 15 cp. 4 e 38 LEF. Nullita della commi-
natoria del fallimento in mancanza di una siffatta iscrizione.
3. Se l'iscrizione e stata fatta soltanto dopo il momento in cui
normalmente avrebbe dovuto aver luogo, si procedera ad una
nuova comminatoria del fallimento.

Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. No 4.
A. -
Die Casto A.-G. mit Sitz in Vaduz (Liechtenstein)
wurde durch Urteil des Zivilgerichts von Basel-Stadt vom
10. November 1952 in dem von der Corval S.-A., Corcelles
(Neuenburg), gegen sie angehobenen Rechtsstreite unter
anderm zu den Gerichtskosten von Fr. 330.65 verurteilt.
Das Zivilgericht nahm das Bestehen einer Geschäftsnieder-
lassung der Beklagten in Basel an, wo sich der technische
Betrieb dieser Gesellschaft befinde und auch die kauf-
männische Arbeit erledigt werde.
B. -
Mit Zahlungsbefehl Nr. 40522 des Betreibungs-
amtes Basel-Stadt setzte die Corval S.-A. die erwähnte
Kostenersatzforderung gegen die « Casto A.-G., Vaduz,
Geschäftsniederlassung : Gartenstrasse 87, Basel >> in Be-
treibung. Der Zahlungsbefehl wurde am angegebenen
Geschäftsdomizil in Basel« an Frl. Moos für Casto A.-G. i>
ausgehändigt. Nach Erhalt definitiver Rechtsöffnung liess
die Gläubigerin der Schuldnerin ebenso am Geschäfts-
domizil in Basel den Konkurs androhen.
G. -
Nun beschwerte sich die Schuldnerin mit dem
Antrag auf Aufhebung der Konkursandrohung. Sie machte
geltend, wie der Zahlungsbefehl, so sei auch die Konkurs-
androhung einfach der an der Gartenstrasse Nr. 87 woh-
nenden Mieterin Fräulein Moos aufgedrängt worden. In
Wirklichkeit dürfe die Schuldnerin« in Basel nicht belangt
werden, da sie hier entgegen der Bezeichnung in der Kon-
kursandrohung keine Geschäftsniederlassung besitzt und
während der letzten sechs Monate vor der Stellung des
Begehrens um Konkursandrohung keine Geschäftsnieder-
lassung besessen hat >i. Sie legte eine Bescheinigung des
Handelsregisteramtes von Basel-Stadt vom 5. Februar
1953 vor, wonach «eine Zweigniederlassung (Geschäfts-
niederlassung) der Casto A.-G mit Hauptsitz in Vaduz im
Handelsregister des Kantons Basel-Stadt nicht eingetragen
ist ))' und beantragt im übrigen die Einholung einer amt-
lichen Auskunft bei diesem Registeramt.
D. -
Dem Antrag des Betreibungsamtes folgend, wies
die kantonale Aufsichtsbehörde am 28. Februar 1953 die
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. No 4.
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Beschwerde ab. Sie stützt sich namentlich auf ein vom
Betreibungsamt vorgelegtes Schreiben des « gesetzlichen
Repräsentanten>> der Schuldnerin, Dr. Rupert Ritter in
Schaan, vom II. Februar 1953, wo es heisst: >
E. -
Mit vorliegendem Rekurs hält die Schuldnerin an
der Beschwerde fest. Sie bringt neuerdings vor, während
der in Frage stehenden Zeit habe sie in Basel niemals einen
Filialbetrieb gehabt, und es sei auch kein solcher dort im
Handelsregister eingetragen gewesen.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
zieht in Erwägung :
l. -
Die Beschwerdebegründung gipfelt in dem Satze
d_ie in Vaduz domizilierte Schuldnerin könne (mangel~
emer Zweigniederlassung) in Basel nicht belangt werden.
Damit ist in erster Linie die Frage nach einem in Basel
bestehenden Betreibungsorte aufgeworfen. Unter diesem
Gesichtspunkt war jedoch das Beschwerderecht verwirkt,
nachdem die Schuldnerin den Zahlungsbefehl nicht ange-
fochten, sondern sich auf die Betreibung eingelassen und
lediglich Rechtsvorschlag erhoben hatte (BGE 59 III 174,
63 III 115, 68 III 33).
2. -
Indessen richtet sich die Beschwerde gegen eine
Konkursandrohung, und es wird das Bestehen einer im

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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 4;
Handelsregister von Basel-Stadt eingetragenen Zweig-
niederlassung bestritten. Somit steht zugleich die Frage
nach der Betreibungsart zur Erörterung. Sie zu bestimmen,
liegt nach dem Schlussabsatz von Art. 38 SchKG dem
Betreibungsbeamten ob. Dieser hat sich insbesondere
darüber schlüssig zu machen, ob eine ordentliche Betrei-
bung je nach den gegebenen Verhältnissen auf dem Wege
der Pfändung oder des Konkurses fortzusetzen sei. Dafür
sind nicht etwa einfach die Angaben des Gläubigers (( i,
 i)
massgebend, wie denn der Gläubiger sich auch darauf
beschränken kann, die Fortsetzung der Betreibung zu
verlangen. Nach Art. 15 Abs. 4 SchKG haben die Betrei-
bungsämter Verzeichnisse der in ihrem Kreise wohnenden,
der Konkursbetreibung unterliegenden Personen zu führen
und eben an Hand derselben -
von Amtes wegen -
jewei-
len die Entscheidung darüber zu treffen, ob dem Schuldner
die Pfändung anzukündigen oder der Konkurs anzudrohen
sei. Es muss befremden, dass das Betreibungsamt im vor-
liegenden Falle nicht in dieser Weise (unter Berücksichti-
gung des Art. 40 SchKG) Nachschau gehalten hat. Das
hätte sich übrigens schon bei Anhebung der Betreibung
aufgedrängt (vgl. BGE 41III1), und es wäre beim Fehlen
eines gegenwärtigen Eintrages auch zu prüfen gewesen,
ob in der Schweiz überhaupt noch ein Betreibungsort der
Schuldnerin bestehe, was sich keinesfalls aus Art. 40 SchKG
folgern lässt (BGE 39 I 424 = Sep.-Ausg. 16 S. 125).
Da sich das Betreibungsamt in der Vernehmlassung zur
Beschwerde nur auf einen inzwischen bei ihm eingetroffe-
nen (inhaltlich nicht eindeutigen) Brief des > der Schuldnerin berief, hätte die Auf-
sichtsbehörde ihrerseits das Versäumte nachholen und sich
über den wahren Registerstand erkundigen sollen. Dies
umso mehr, als eine unrichtigerweise auf Pfändung statt
auf Konkurs (oder auf Konkurs statt auf Pfändung)
fortgesetzte Betreibung wegen der dadurch betroffenen
Interessen Dritter nichtig und grundsätzlich jederzeit der
Sehuldbetreibungs- und Konkursrecht. No 4.
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Aufhebung ausgesetzt ist (BGE 25 I 526 Erw. 3 = Sep.-
Ausg. 2 S. 228 ; BGE 54 III 223 ; JAEGER, zu Art. 38
SchKG N. 11 und S. 537 unten).
Die Sache muss somit zur Abklärung der Frage nach
dem Vorhandensein eines die Konkursandrohung recht-
fertigenden Registereintrages und zu neuer Entscheidung
an die Vorinstanz zurückgewiesen werden. Es wird sich
empfehlen, die massgebende Auskunft unmittelbar beim
Handelsregisteramt einzuholen, nachdem den Akten kein
Auszug aus dem vom Betreibungsamte zu führenden Ver-
zeichnis . beigelegt worden ist.
3. -
Dem kann nicht etwa entgegengehalten werden,
eine Aktiengesellschaft unterliege (abgesehen von Art. 43
SchKG) für nicht pfandgesicherte Schulden überhaupt
nur der Konkursbetreibung. Diese Betreibungsart ist in
der Schweiz beim Fehlen eines sie rechtfertigenden Han-
delsregistereintrages ausgeschlossen, was aus Art. 39 SchKG
eindeutig hervorgeht (vgl. auch BGE 61 III 40). Eine Frage
für sich ist, ob die Schuldnerin zur Eintragung verpflichtet
sei, und ob das Betreibungsamt auf die Erfüllung einer
solchen Pflicht hinzuwirken habe (vgl. BGE 55 III 146,
56 III 132). Wie dem aber auch sei, kann eine vor der
Eintragung ergangene (und nicht durch eine erst kürzlich
gelöschte Eintragung, eben nach Art. 40 SchKG, gerecht-
fertigte) Konkursandrohung nicht aufrecht bleiben. Kommt
es erst in Zukunft zur Eintragung, so wird sich darauf nur
eine neue Konkursandrohung stützen lassen.
Unzutreffend ist endlich der vom vorinstanzlichen Ent-
scheid aus Art. 40 SchKG gezogene Analogieschluss hin-
sichtlich nicht eingetragener Geschäftsniederlassungen.
Art. 40 knüpft im Anschluss an Art. 39 SchKG gerade an
einen bis vor kurzem vorhanden gewesenen Eintrag an.
Die Ansicht, auch ohne solchen lasse sich die Zulässigkeit
einer Konkursbetreibung gegen eine ausländische Gesell-
schaft aus einem in der Schweiz unterhaltenen Filialbe-
triebe ableiten, ist mit der in den Art. 39 und 40 SchKG
getroffenen Ordnung nicht vereinbar.
2
AS 79 -
1953

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Sehuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 5.
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird dahin gutgeheissen, dass der ange-
fochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zu neuer
Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die kantonale
Aufsichtsbehörde zurückgewiesen wird.
5. Arr~t du 6 fevrier 1953 dans la cause Perrinjaquet.
Ordre de saisie des biens (art. 95 LP).
La regle posee a l'art. 95 al. 3 LP est applicable non seulement
lorsqu'un tiers revendique un droit de propriete sur les biens
qui pourraient etre saisis, mais aussi s'il pretend posseder sur
eux un droit de gage ou de retention, tout au moins quand il est
a prevoir que le produit de leur realisation ne depassera pas le
montant de la creance du tiers.
Reihenfolge der Pfändung der Vermögensobjekte (Art. 95 SchKG).
Die in Art. 95 Abs. 3 SchKG aufgestellte Regel gilt nicht nur, wenn
ein Dritter piändbare Gegenstände zu Eigentum beansprucht,
sondern auch, wenn er ein Pfand- oder Retentionsrecht daran
geltend macht, mindestens dann, wenn voraussichtlich der
Erlös aus deren Verwertung die gesicherte Forderung des
Dritten nicht übersteigen wird.
Ordine da seguire nel pignoramento dei beni (art. 95 LEF).
La regola statuita dall'art. 95 cp. 3 LEF e applicabile non soltanto
quando un terzo rivendica il diritto di proprieta dei beni pigno-
rabili, ma anche se pretende di avere un diritto di pegno o di
ritenzione sui medesimi, almeno quando sia da prevedersi ehe
il ricavo della loro realizzazione non eccedera l'importo del
credito vantato dal terzo.
Requis de proceder a la saisie dans cinq poursuites
contre Gaston Perrinjaquet, l'office des poursuites de Neu-
chatel a charge l'office de Lausanne de saisir notamment
des meubles se trouvant au domicile d'un frere du debiteur
a Lausanne. Sur plainte de la creanciere l'autorite infä-
rieure de surveillance a annule la requisition adressee par
l'office de Neuchatei a l'office de Lausanne et invite le
premier a saisir le salaire du debiteur. Cette decision a ete
confirmee par l'autorite superieure.
Schuldbetreibungs- und Konkursrooht. No 5.
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Contre la decision de l'autorite superieure Perrinjaquet
a recouru a la Chambre des poursuites et des faillites du
Tribunal fäderal en concluant au renvoi de la cause a
l'autorite cantonale. Son recours a ete rejete.
Motifs:
Apart son salaire, le recourant ne pretend pas posseder
d'autres biens saisissables que ceux qui sont mentionnes
dans la requisition adressee a l'office des poursuites de
Lausanne. La seule question que souleve le recours est
donc celle de savoir si l'existence de ces biens exclut la
saisie du salaire.
En ce qui concerne les meubles corporels, l'autorite supe-
rieure de surveillance a constate qu'ils etaient revendiques
par la personne en possession de laquelle ils se trouvaient.
D'apres la lettre adressee par Andre Perrinjaquet, frere du
debiteur, le 6 novembre 1952, aux offices de poursuite de
Lausanne et de Neuchatei, le droit revendique est un droit
de retention garantissant une creance de 17 000 fr. que la
revendiquante pretend posseder contre le debiteur. C'est
en vain que le recourant conteste actuellement l'existence
de ce droit. Ce qu'il expose a ce sujet est depourvu d'in-
teret, car les autorites de poursuite n'ont pas qualite pour
se prononcer sur l'existence ou la non-existence du droit
qu'un tiers pretend posseder sur les biens saisis. D'autre
part, c'est avec raison que les autorites cantonales ont juge
que la creanciere etait fondee a demander la saisie du salaire
du debiteur. L'opinion de JA.EGER selon laquelle l'art. 95
al. 3 ne viserait que le cas d'une revendication de propriete
(art. 95 note 8) est trop absolue. Le but de l'art. 95 al. 3
etant de garantir dans la mesure du possible le payement
de la creance en poursuite, en dispensant le creancier, a
moins de necessite absolue, d'entrer en discussion avec le
tiers revendiquant (cf. RO 73 III 73), il n'y a pas de raison
pour ne pas assimiler au cas ou la revendication a pour
objet un droit de propriete celui ou le droit revendique est