bge · 70_IV_152 · 1944-01-01 · de
BGE 70 IV 152
Strafrecht


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Strafgesetzbuch. No 40. 
begangen wird;· Art. 5[! BV schafft in dieser Beziehung 
für die Presse kein Ausnahmerecht. Diese Verfassungs-
bestimmung deckt daher den Beschwerdeführer nicht. 
Demnach erkennt der Kassationshof: 
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. 
,0. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 13. Oktober 
114-1 i. S. Hug und Mitangeklagte gegen Staatsanwaltschaft des 
bernisehen Mittellandes. 
Art. 23, 118 und 119 StGB. 
Versuchte Abtreibung an einer Niohtschwangeren ist nicht st.raf-
har (Bestätigung der Rechtsprechung). 
Art. 23, 118 et 119 OP. 
L'a.vortement tente sur une personne non enceinte n'est pas 
punissable (confirmation de la jurisprudence). 
Art. 23, 118 e 119 OP. 
L'a.borto tentato su una persona non incinta non e punibile (con-
ferma della ghuisprudenza ). 
Aus den Enoägungen : 
Unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte und den 
Wortlaut der Art. ll8 und ll9 StGB sowie gestützt auf 
die Erwägung, dass ein untauglicher Versuch im Sinne des 
Art. 23 StGB einen Gegenstand voraussetze, an welchem 
die Ausführung versucht wird, somit ein untauglicher Ab~ 
treibungsversuch an einer Nichtschwaiigeren wegen Feh-
lens der Leibesfrucht, die allein Gegenstand der Abtreibung 
sein könne, nicht möglich sei, hat der Kassationshof in 
Sachen Banmeler und Mitangeklagte Abtreibungshand-
lungen an einer Nichtsohwangeren als nicht strafbar erklärt 
(BGE 70 IV 9). 
Der Entstehungsgeschichte wurde entnommen, dass der 
Vorentwurf von 1908 strafbar erklärte einerseits die 
« Schwangere », welche ihre Frucht abtreibt oder abtreiben 
lässt (Art. 68 Ziff. 1), anderseits den Dritten, welcher einer 
«=Frau» die Frucht abtreibt (Art. 68 Ziff. 2 und 3). Diese 
Strafgesetzbuch. N• 40. 
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Verschiedenheit der Ausdriicke entsprach dem ursprüng-
lichen Beschluss der ersten Expertenkommission, welche 
die Abtreibungshandlungen einer sich irrtümlich 'für 
schwanger haltenden Person straflos lassen, die Abtrei-
bungshandlungen eines Dritten an einer Nichtschwangeren 
dagegen bestrafen wollte (Protokoll 1 332 f.). Dem späteren 
Beschluss der gleichen Kommission, die sich irrtümlich für 
schwanger haltende Frau für den Abtreibungsversuch doch 
auch zu bestrafen (Protokoll 2 398 ff.), trug der Vorent-· 
wurf von 1908 nicht Rechnung. Die zweite Expertenkom-
mission hielt an diesem Entwurf fest, obschon sie auf die 
sich aus der Verschiedenheit der Ausdrucksweise ergeben-
den Folgen, dass die Nichtschwangere für Abtreibungs-
. handlungen straflos bleibe, der Dritte dagegen bestraft 
werde, aufmerksam gemacht wurde (Protokoll 2 186 f.). 
Der Vorentwurf vom August 1915 bezeichnete dann die 
Frauensperson sowohl in der Bestimmung über ihre eigene 
Tat (Art. 109) als auch in der Bestimmung über die Tat 
des Dritten (Art. llO) als« Schwangere)). Aus der Geneh-
migting dieser Fassung in der zweiten Lesung der zweiten 
Expertenkommission (Protokoll 8 224 ff.), dem Übergang 
in den Entwurf von 1918 und der unwidersprochenen 
Annahme durch die eidgenössischen Räte hat der Kassa-
tionshof geschlossen, dass für Abtreibungshandlungen an 
einer Nichtschwangeren nicht nur diese, sondern auch d~r 
Dritte straflos gelassen werden sollten. Die Vorinstanz 
wendet nun ein, die Verwendung des Ausdruckes cc Schwan~ 
gere » in den Art. 109 und IIO des Vorentwurfes vom 
August 1915 gehe darauf zurück, dass der Ausdruck 
« Frau l> nicht mehr gepasst habe, da der Vorentwurf von 
1915 in Art. 101 Ziff. 1 diesen Ausdruck für die weibliche 
Person im Altt:r von mindestens sechzehn Jahren vorbe-
halten habe. An diesem Einwand ist richtig, dass die 
Weiterverwendung des Ausdruckes« Frau» nach der Auf-
nahme des Art. 101Ziff.1 in den Vorentwurf von 1915 zur 
Folge gehabt hätte, dass Abtreibungen an Mädchen unter 
sechzehn Jahren nicht hätten bestraft werden können, 
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Stra.fgesetzbuch. N° 40. 
worauf auch in der zweiten Expertenkommission hinge· 
wiesen wurde (Protokoll 8 225 Votum GAUTIER). Das 
erklärt aber nur, weshalb das Wort > in Art. 110 
des Vorentwurfes nicht mehr verwendet werden konnte, 
sagt dagegen nicht, weshalb nicht ein anderer Ausdruck, 
der sowohl die Schwangere wie die Nichtschwangere um-
fasst hätte, z.B. nach dem Vorbild des Vorentwurfes von 
1896 (Art. 56 Abs. 2) l 
in Art. 68 Ziff. l des Vorentwurfes von 1908 zur Folge 
hatte, den Abtreibungsversuch der Nichtschwangeren 
straflos zu lassen, und dass die Verwendung des gleichen 
Ausdruckes in der Bestimmung über Abtreibung durch 
Drittpersonen zur Auffassung führen musste, der Gesetz-
geber habe Drittpersonen für Handlungen an Nichtschwan -
geren wie diese selbst von Strafe befreien wollen. Der 
Gedanke, den Abtreibungsversuch an einer Nichtschwan-
geren besonders, von der allgemeinen Bestimmung über 
untauglichen Versuch unabhängig, zu regeln, lag nicht 
fern, ging doch z.B. auch die Praxis des französischen 
Kassationshofes dahin, den im Code penal nicht geregelten 
Versuch des Verbrechens am fehlenden Gegenstande (ver-
suchtes Plündern eines leeren Opferstockes, Schuss auf ein 
leeres Bett, in welchem der Täter .das Opfer vermutet, 
Griff des Taschendiebes in eine leere Tasche) im allgemei-
nen zu bestrafen (DALLOZ, Recueil periodique 1878 I 33, 
35, 1896 I 21), die auf Abtreibung einer nicht bestehenden 
Leibesfrucht gerichteten Handlungen dagegen straflos zu 
lassen (DALLOZ, Recueil periodique 1859 I 336). Schliess-
lich spricht für die Strafbarkeit der Abtreibiingshandlungen 
an einer Nichtschwangeren auch nicht der Umstand, dass 
diese Handlungen im Nationalrat als Beispiel eines untaug-
lichen Versuchs erwähnt wurden (AStenBull, Sonderaus-
gabe, NatR 89). Es geschah dies bei der Erörterung der 
allgemeinen Bestimmungen über den Versuch, also· in 
Strafgesetzbuch. N° 40. 
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einem Zeitpunkt, als über die Sonderregelung der Art. 105 
und 106 des Entwurfes (Art. 118 und 119 des Gesetzes) 
noch nicht verhandelt wurde und daher auch nicht Anlass 
bestand, gegen das erwähnte Beispiel unter dem Gesichts-
punkt dieser Artikel Stellung zu nehmen. 
Wie dem aber auch sei, so schliesst die Aufnahme von 
« Schwangere )) als Tatbestandsmerkmal in den Gesetzes-
text die Anwendung von Art. 23 bei fehlender Schwanger-
schaft aus. Das sollte zunächst nicht zweifelhaft sein kön-
nen für die passive und die Selbstabtreibung gemäss 
Art. 118. Wenn hier als Täterin des vollendeten Vergehens 
die Schwangere bezeichnet ist, so fehlt der Nichtschwan-
gern die gesetzliche Tätereigenschaft, die für den Versuch 
so nötig ist wie für das vollendete Delikt. Die Frage nach 
dem Versuch am untauglichen Objekt im Sinne von Art. 23 
stellt sich hier gar nicht, weil schon das Subjekt untauglich 
ist. Die in Anlehnung an RGE 47 66 von der Vorinstanz 
erhobene Einwendung, dass > bedeute, 
nimmt nicht gebührend Rücksicht auf die durch Art. l 
StGB der Auslegung des Strafgesetzes gezogene Grenze, 
vollends nicht angesichts der durch die Protokolle der · 
Expertenkommissionen erwiesenen Hinweise auf die Wich~ 
tigkeit der Unterscheidung zwischen und 
«Frauensperson l> für die Frage der Strafbarkeit des un-
tauglichen Versuchs. 
Und weil die Verwendung des Ausdrucks « Schwangere » 
in 119 wie in US kefue so zufällige ist, erlaubt sie auch 
nicht, Abtreibungshandihngen des Dritten an der Nicht-
schwangern als untauglichen Versuch gemäss Art. 23 zu 
bestrafen. Wohl Will Art. 23 die Bestrafung gerade dann 
ermöglichen, wenn die Ausführung der Tat sich gegen einen 
Gegenständ :richtet, der nicht der tatbestandsmässige ist, 
wenn nut der Täter das Delikt in seinen gesetzlichen Tat-
bestandsmerkmalen zu begehen beabsichtigte; Wenn aber 
das Gesetz eine Eigenschaft des Gegenstandes des Delikts 
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Strafgesetzbuch. Nil 40. 
besonders betont, insbesondere wenn es ihn einschränkend 
bezeichnet, dann bedeutet dies, dass di~ Tat straflos zu 
bleiben hat; wenn sich· ihre Ausführung nicht gegen einen 
Gegenstand in diesen Schranken richtet, und darum kann 
sie nicht dennoch als Versuch am untauglichen Objekt 
strafbar sein. So liegt, wenn der Beischlaf mit dem Kinde 
unter sechzehn Jahren strafbar erklärt ist (Art. 191), darin 
die negative Entscheidung, dass der Beischlaf mit der 
Sechzehnjährigen nicht als untauglicher Versuch bestraft 
werden darf, der Beischläfer mag noch so fest der Über-
zeugung und willens gewesen sein, es mit einem Kinde 
unter sechzehn Jahren zu tun zu haben. Oder würde der 
Gesetzgeber die Tötung am lebenden Kind als Kindestötung 
(Art. ll6) unter Strafe gestellt haben, so hätte er damit 
betont, dass der Tötungsversuch am totgeborenen nicht 
als Versuch am untauglichen Objekt bestraft werden 
dürfe. Genau so liegt eine negative Entscheidung gegen 
die Strafbarkeit des untauglichen Versuchs der Abtreibung 
darin, dass die Schwangerschaft als Tatbestandsmerkmal 
hervorgehoben ist (ebenso THORMANN-ÜVERBECK, Komm. 
StGB Art. 119 N. 7). Es wäre übrigens ein erstaunlicher 
Widerspruch, die Selbstabtreiberin gemäss dem eindeu -
tigen Text von Art. ll8 bei bloss vermeintlicher Schwan-
gerschaft straflos zu lassen, aber den Dritten, dessen sie 
sich zur Abtreibung bedient, z. ~-den Arzt, der nach den 
Regeln der Kunst vorgeht, zu bestrefen. 
In gleicher Weise folgerte die obzitierte französische 
'Gerichtspraxis aus gleichem Gesetzestext (femme enceinte) 
die Strafio~igkeit des Abtreibungsversuchs bei fehlender 
Schwangerschaft und bedurfte es in Frankreich einer 
Gesetzesänderung (decret du 29 juillet 1939, art. 82 : 
femme enceinte ou supposee enceinte), um seine Strafbar-
keit herzustellen. Anderseits kann die Rechtsprechung des 
deutschen Reichsgerichts, welche den Abtreibungsversuch 
an der Nichtschwangern schon immer bestrafte, obschon 
die frühere Fassung des § 218 &StGB ebenfalls die (( Schwan-
gere )) nannte (heute bezeichnenderweise abgeändert in 
Strafgesetzbuch. N-0 41. 
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 > habe (RGE 47 66). Wohl huldigt im 
übrigen das deutsche Reichsgericht einem Begriff des Ver-
suchs, der nicht einmal vor einem eigens betonten gesetz-
lichen Tatbestandsmerkmal Halt macht, sondern auch 
hier genügen lässt, dass es in der Vorstellung des Täters 
vorhanden ist, so dass sogar der Beischläfer im obigen Bei-
spiel des untauglichen Versuchs schuldig wird (RGE 39 
316). Allein diese logisch bis ins Extrem befolgte subjek-
tive Auffassung des Versuchs widerspricht allzusehr dem 
Rechtsgefühl, um sie Art. 23 StGB zugrunde zu legen. 
Sie ist auch von der I. Expertenkommission anlässlich der 
Beratung des Art. 14 VE 1893 = 19 StGB unmissverständ-
lich abgelehnt worden (Prot. 1 82 /88, 98, 2 385 /6). 
Nicht entscheidend ist, dass der Kassationshof heute an 
der Auffassung nicht festhält, dass es ohne Gegenstand, an 
dem die Ausführung versucht wird, einen strafbaren un-
tauglichen Versuch überhaupt nicht gebe. Es gibt Fälle 
des Angriffs auf einen fehlenden Gegenstand, die allge-
mein als untaugliche Versuche bezeichnet werden und von 
denen mit Gewissheit feststeht, dass der Gesetzgeber sie 
erfassen wollte, wenn er einmal den objektiven Versuchs-
begriff aufgab. Das verbietet, die gesetzliche Definition 
des Versuchs am unta~glichen Gegenstande in Art. 23 
wörtlich zu nehmen. 
41. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes 
vom 14. Juli 1944 i. S. Bachmann gegen Staatsanwaltschaft 
des Kantons Solothurn. 
Art. 191 ZiO. 1 Abs. 1. 
Wer das Glied an die Scheide des Kindes führt, um den Beischlaf 
auszu.üben, jedoch wegen u,ngeniigender Entwicklung des 
Kindes nicht eindringen kann, ist der beischlafäähnlichen 
Handlung, nicht des Beischlafsyersuchs, schuldig.