bge · 40_II_211 · 1914-01-01 · de
BGE 40 II 211
Zivilrecht


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Sachenrecht. NI> 38. 
debiteur ou l' obligation qu'il aurait assumee Iui-meme 
auparavant de faire de la chose un usage determine. Or, 
l'instance cantonale constate que c' est apres le 3 decembre 
seulement, soit apres avoir pris possession de Ia chose 
retenue que le defendeur a su que Graef etait au-dessous 
de ses affaires. Cette constatation, qui n'est point en con-
tradiction qvec les pieces du dossier, lie le Tribunal fMeraI. 
5. -
Enfin, meme si l' on voulait admettre que la pro-
priete du vin vendu n'a pas ete transferee a Graef, le db-
fendeur n'en pourrait pas moins se prevaloir de son droit 
de retention. En effet, d'apres l'art. 895 a1. 3, le droit 
dE. retention s'etend meme aux choses qui ne sont pas la 
propriete du debiteur, pourvu que le creancier les ait 
rec;ues de bonne foi. Or, 1a mauvaise foi du defendeur n'a 
pas ete etablie. 
6. - Le demandeur invoque en derniere ligne 1'art. 203 
LP, aux termes duquel les choses vendues et expMiees 
dont le debiteur n'a pas pris possession avant la dec1ara-
tion de faillite, peuvent etre revendiquees par le vendeur, 
a mo ins que la masse lui en verse le prix. Cette disposition 
n'est pas opposable au defendeur. Conformement a la 
jurisprudence du Tribunal fMeral (~O 38 H, p. 203 
cons. 5), il suffit que le creancier ne soit pas de mauvaise 
foi pour qu'iI soit protege par la nature reelle de son droit 
de retention contre la revendication prevue par r art. 203 
LP. Au surplus~ l'art. 203 serait inapplicable, puisque le 
debiteur Graef a pris possession, avant sa deeIaration 
de faillite, par l'intermMiaire du mandataire Blenk 
(v. JAEGER, Commentaire de la LP, II, ad art. 203 n. 5 
p.46). 
7. -
Quant au montant de la creance du defendeur 
envers Graef, il est implicitement reconnu par le deman-
deur. Il est egalement etabli que le defendeur a produit sa 
creance dans la faillite de Graef, pour son propre compte 
et non pour celui du demandeur, ce qui exclut la possi-
bilite d' admettre les conclusions subsidiaires articulees a 
la fin de l'acte de recours. 
Par ces motifs, 
Sachenrecht. N° 39. 
le Tribunal federal 
prononce: 
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Le recours est ecarte et rarret attaque confirme dans 
toutes ses parties. 
39. UrteU der II. ZivilabteUung vom !30. Kai 1914 L S. 
l30ssard und Fridlin, Kläger, gegen Heinrich, Beklagte. 
lntertempo'rales Recht. Anwendbarkeit nschaft der Be-
klagten nach Wasser bis zu einem Quantum von 14 
Minutenlitern zu graben und demgemäss das in der Kies-
grube austretende Wasser zu fassen und abzuleiten, könne 
keine Rede sein. Die Berufung der Kläger auf die Be-
. 
I 
Sachenrecht. N° 39. 
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stimmungen der Art. 707· und 706 ZGB gehe deshalb 
fehl, weil einmai nicht erwiesen sei, dass die Quellen> der 
Kläger durch irgendweIche Vorkehren dc I' Beklagten ab-
gegraben, beeinträchtigt oder verunrdnigt worden seien, 
und weil die Wiederherstellung des frühem Zustandes 
nicht darin bestehe, dass die Liegenschaft der Beklagten 
zur steten Lieferung von wenigstens 14 Minutenlitern an 
die Kläger verhalten werde, sondern einzig darin, das"! 
den Klägern gestattet werde, durch rationelle Anlage 
der bestehenden EinricPtung 'ioviel Was "er zu fassen und 
abzuleiten, als damit möglich sei. 
C. -
Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende 
Berufung, mit dem Antrag auf Gutheissung der Klage. 
D. -
In der heutigen Verhandlung haben die Kläger 
die Erklärung abgegeben, dass sie den Beklagtt'n das 
Recht zuerkennen, « das für die Bedürfnisse ihres Weid-
scheuerleins erforderliche Wasser ebenfalls zu benutzen 
gemäss früher bestandener Zuleitung. » 
Das Bundesgericht zieht 
in Erwägung: 
1. -
Bevor sie die Frage nach der Anwendbarkeit der 
Art. 706 und 707 ZGB auf den vorliegenden Fall unter-
suchte, hatte die Vorinstanz den In haI t der kläge-
rischen Servitut festzustellen. Erst wenn sie dazu gelangte, 
das im Klagbegehren näher gekennzeichnete Wasser als 
zum Wasserecht der Kläger gehörig zu erklären, erhob 
sich die wdtere Frage, ob die Kläger gestützt auf Art. 707 
berechtigt seien, dieses Wasser in ihre alte Leitung 
zurückzuführen, oder welche andere Massnahmen sie 
« zur Erhaltung und Ausübung ihr<;r Dienstbarkeit» 
im Sinne des Art. 737 zu ergreifen befugt seien, bezw. ob 
ihnen nur ein Schadenersatzanspruch im Sinne des Art. 
706 zustehe, u')w. 'Vurde dagegen der Inhalt der klägeri-
sehen Servitut dahin festgestellt, dass den Klägern 
kein Recht auf jenes Wasser zustehe, so wurden dadurch 
alle weitem Untersuchungen über die von den Klägern 
214 
Sachenrecht. N° 39. 
im entgegengesetzten Falle zu ergreifenden Massnahmen 
gegenstandslos. 
2. -
Die darnach in erster Linie zu entscheidende 
Frage nach dem Inhalt der klägerischen Servitut ist nun 
von der Vorinstanz unter ausdrücklicher Bezugnahme 
auf Art. 738 Abs 2 ZGB beurteilt und entschieden worden, 
was damit begründet wird, dass nach Art. 17 Abs. 2 SchlT 
ZGB für den « Inhalt» der beschränkten dinglichen Rechte 
vom 1. Januar 1912 an das neue Recht gelte. 
Diese Entscheidung der in Betracht kommenden Frage 
des intertemporalen Rechts beruht auf einer unrichtigen 
Auslegung der zitierten Übergangsbestimmung. Gleichwie 
Art. 17 Abs. 1 SchlT nur eine Einzelanwendung des in 
Art. 1 zum Ausdruck gekommenen Grundsatzes darstellt, 
wonach die rechtlichen Wirkungen altzeitlicher Tatsachen 
noch nach dem alten Recht zu beurteilen sind, so qua-
lifiziert sich ArL 17 Ab s. 2 als eine blosse Anwendung des 
in Art. 3 aufgestellten weitern Grundsatzes, dass Rechts-
verhältnisse, deren Inhalt unabhängig vom Willen der 
Beteiligten direkt durch das Gesetz umschrieben wird, 
mit dem Inkrafttreten des neuen Rechts diesem unter-
stehen. Das Verhältnis zwischen den beiden ersten Ab-
sätzen des Art. 17. SchIT ist. das glei~he wie z. B. das-
jenige zwischen den beiden ersten Ahsätzen des Art. 26, 
in welchen deutlich unterschieden wird zwischen «Ver-
tragswirkungen ) einerseits und «von Gesetzes wegen 
eintretenden, vertraglich nieht abzuändernden Wirkun-
gen ) anderseits. Für die erstern gilt der Grundsatz des 
Art. 1 Abs. 1 und 2, für die letztem derjenige des Art. 3. 
Die Frage nach dem Inhalt einer Dienstbarkeit ist nnn 
aber in erster Linie eine Frage der Vertragsauslegung, 
bezw. der Auslegung des Verhaltens der Beteiligten wäh-
rend einer gewissen Zeitdauer~ und fällt daher nicht unter 
den Grundsatz des Art. 3, sondern unter denjenigen des 
Art. 1 Abs. 1 und 2 SchiT. Erst wenn feststeht, dass 
(in folge von Parteivereinbarung oder Ersitzung, bezw. 
Duldung) eine bestimmte Servitut beg r ü n d e t 
WOf-
Sachenrecht. N° 39. 
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den ist, können diejenigen Gesetzesbestimmungen in An-
wendung kommen, die den « Inhalt » der gesetzlich an-
erkannten Dienstbarkeiten festsetzen und auf welche sich 
Art. 17 Abs. 2 SchlT ZGB allein bezieht. 
Im vorliegenden Falle war nun in der Tat zunächst 
nur streitig, welches der Gegenstand der den Klägern seit 
unvordenklicher Zeit zustehenden Wasserrechtsservitut 
sei, d. h. es handelte sich darum, den Umfang eines ding-
lichen Rechtes festzustellen, das zur Zeit des Inkraft-
tretens des ZGB bereits existierte und daher (gernäss Art. 
17 A b s. 1 SchlT) in demjenigen Umfange, in welchem es 
damals bestand, ohne weiteres auch unter dem neuen 
Rechte anzuerkennen ist. War aber darnach die Frage 
nach dem Umfang der streitigen Wasserrechtsservitut 
na~h dem früheru, kantonalen Recht zu entscheiden, 
so ist das vorliegende kantonale Urteil, das auf der An-
wendung des neuen, eidgenössischen Rechts, ins-
besondere des Art. 738 Abs. 2 ZGB beruht, gemäss Art. 79 
Abs. 2 OG aufzuheben und die Sache zu neuer Entschei-
dungauf Grund des ka nt on ale n Rechts an die Vor-
instanz zurückzuweisen. 
3. - An dieser, durch das OG vorgeschriebenen Lösung 
vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass je nach 
der Beantwortung der vom kantonalen Richter zu ent-
scheidenden Frage nach dem Umfang der streitigen Ser-
vitut vielleicht doch noch Fragen des eidgenössischen 
Rechts zur Beurteilung gelangen könnten. Es ist nicht 
Sache des Bundesgerichts, im voraus zu derartigen, nur 
e v e n tue II zu entscheidenden Rechtsfragen Stellung 
zu nehmen. 
4. -
Endlich kann gegenüber der strikten Vorschrift 
des Art. 79 OG auch der weitere Umstand nicht in Betracht 
fallen, dass die nunmehr vom kantonalen Richter vor-
zunehmende Anwendung des frühren kantonalen Rechts 
auf die Frage nach dem Umfang der streitigen Servitut 
möglicherweise zu keinem andern Resultate führen wird, 
als die dem angefochtenen Urteil zu Grunde liegende An-
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Obligationenrecht. N0 40. 
wendung des neu e n Rechts, insbesondere des Art. 738 
Abs. 2 ZGB -
womit der Prozess dann allerdings auch 
für das Bundesgericht definitiv erledigt wäre. Vergl. 
BGE 38 II S. 750. 
Demnach hat das Bundesgericht 
efkannt: 
Das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug vom 
14. März 1914 wird aufgehoben uud die Sache im Sinne 
der Erwägungen an den kantonalen Richter zurückge-
wiesen. 
V. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
40. Sentenza. 19 marzo 1914 deUa. IIa sezione civile nella causa 
Eredi Neuroni, attori, contro Societä. svizzera. 
degli Alberghi, convenuta. 
Quali opere a sensi dell' art. 58 CO (67 CO anter.) possono eonsi-
derarsi anehe dei riempimenti 0 delle gettate in un lago. 
Ma perehe il proprietario deI fondo attiguo sia risponsabile 
deI danno causato da queste gettate, oecorre la prova ehe 
egli sia divenuto proprietario della superfieie ottenuta 
eogli eseguiti riempimenti. 
1..: albergo Belvedere, da tre anni proprietä della Societä 
convenuta, e la casa Neuroni formano col. vicino Albergo 
Regina, di proprietä Fanciola, un complesso di edifici posti 
sul lato sinistro deI quai di Lugano, in un delta formato 
da terreni alluvionali deI torrente Tassino ehe attraversa 
in un canale il giardino Belvedere per gettarsi li vicino 
nellago. I due edifici Belvedere e Neuroni sono adiacenti 
ad un muro divisorio che in parte, (nella parte superiore), 
e incontestabilmente proprietä comune. Giä da una diecina 
di anni si manifestarono uei muri di questi edifici delle 
0bligationenrecht. N° 40. 
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screpolature causa un movimento rotatorio e di abbassa-
mento al quale e soggetto il terreno. Nell'autunuo deI 
1903 Bucher-Durrer, conduttore dell'albergo Belvedere 
a quell'epoea di proprietä Gabrini, faceva gettare al-
l' estremo lembo deI giardino deI materiale uellago a scopo 
di riempimento. LaMunicipalitä diLugauo gliintimava di 
adoperare materiale piil grosso ; ma l'ingegnere eomunale 
avendo trovato aucor troppo minute Ie pietre fatte venire 
da Calprino, Bucher-Durrer coutinuava uei lavori di ri-
pieua con questi materiali minuti nonostante l' opposi-
zione della Cittä. In settembre ed ottobre 1903 l'ufficio 
tecnico della Cittä. gIi comunicava ehe senza una einghia 
di assesto, fatta con grosso pietrame, il materiale sarebbe 
scivolato trascinando seco anche parte della riva. Alcuni 
anni dopo, nel 1908, Bucher-Durrer faeeva gettare nuovo 
materiale nella darsena, in confine d< lla proprietä Nt uroni. 
Sulla fine deI 1910 comparvero nel muro divisorio e negli 
edifici attinenti 'altre maggiori screpolature, cosicche ad 
istanza degli attori venne eretta il 9 gennaio 1911 una 
perizia Ferrazzini. Altra perizia avvenne il 30 gennaio 
1911 per eura degli ingri Galli, Gaggini ed archo Maraini 
a richiesta del Comune di Lugano. Da queste perizie risul-
tava che 10 stabil~ sul quale il movimeuto deI terreno 
esercitava maggiore influenza, era quello della eonvenuta, 
da cui i danni si eomunicavano a quello Neuroni. Di con-
seguenza era anche il Belvedere che presentava Ie maggiori 
screpolature, in ispecie nel muro- divisorio e in quello di 
faeciata superionnente aIl'apertnra della darsena. La 
causa principale deI cedimento deI terreno risiedeva, se-
mndo i periti, nel carattere alluvionale deI delta sul quale 
sono posti gli edifici. Questi cambiamenti deI sottosuolo 
erano, secondo iperiti, stati accelerati in parte dai riempi ... 
menti. Per rimediare a tale inconveniente, i periti consiglia-
vano. oltre alle opere piu urgenti di consolidamento degli 
edifici, l'erezione di un argine subacqueo e la sistema-
zione deU'ultimo tratto pianeggiante deI eanale deI Tassino 
ostruito nel suo ultimo tratto e nel suo sbocco verso iI muro