bge · 47_II_243 · 1921-01-01 · de
BGE 47 II 243
Zivilrecht


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Familienrecht. Ne 42. 
ordinaire, c'est-a-dire celle qm n'a pourobjet que d'as:" 
surer le paiement de prestations pCcuniaires. un principe 
tel que celui suivant lequel il appartient au juge dans cer-
tains cas d'ordonner d'office l'administration des preuves, 
car untel principe ne concerne manifestement que les 
actions ou l'ordre public est reellement interesse, ce qui. 
comme on vient de le dire, n'est pas le cas de l'?ction en 
paternite ordinaire. Or tdle est precisemm t l'erreur com-
mise par l'instance cantonale. Varticle 357 du code de 
procMure civile neuchatelois dispo,se expressement que 
« la partie qui fait detaut et se trouve exclue de la pro-
cedure avant de s'etre expliquee sur les faits allegues 
par l' autre est reputee les reconnaitre )} et r art. 211, range 
dans le chapitre « de la preuve et de la procMure proba-
toire », precisf. lesconsequences de cet aveu, en prescri-
vant que les faits «reconnus par les parties» doivent etre 
tenus pour « constants ». ce qui equivaut a dire que la 
partie qui les a allegues est dispensee d'en· rapport er la 
preuve. Que ces dispositions dussent trouver leur appli-
cation en l'espece, c'est ce qui ressortsansautredesexpli-
cations ci-dessus sur la nature juridique de l'action en 
paternite, daJls le cas du moins OU cette action doit etre 
consideree comme une action pecuniaire. Au surplus si, 
comme on l'a dit, la matiere de l'action en paternite 01-
dinaire peut faire l'objet d'un passe expedient ou d'une 
trans action en justice sans que l'ordre public y soit inte-
resse, a plus forte raison doit-on admettre que la partie 
defenderesse puisse formuler un aveu sur tel ou tel des 
faits alIegues par sa partie adver~e, fUt-ce meme celui 
des rapports sexuels durant l'epoque critique. En pareil 
cas, l'office du juge est de tenir le fait pour constant et 
dc. se borner a l'application du droit. 
Il se justifie done, en ·l'espece, d'admetlre partielle-
ment le recours en renvoyant la cause a l'instance can-
tonale pour y etre statue a nouveau sur 19 base des f2its 
allegues par les parties demanderesses. Il appartiendra 
d'~illeurs a l'instance cantonale d'examiner d'office la 
Famllienrecht. N° 43. . 
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question de savoir quel droit est applicable au fond du 
litige, etant donne le fait que la conception de l'enfant 
aurait eu lieu en territoire etranger. Cette question ne 
prejuge en rien la solution a donner au present recours, 
attendu que l'art. 310 al. 2, a titre de disposition de pro-
eMure, apparait en tout etat de cause comme applicable 
en l'(spece. 
Le Tribunal/ederal prononce; 
Le recours est admis en ce sens que le jugement rendu 
par le Tribunal cantonal de NeuchateI est annule et la 
cause renvoyee devant l'instance cantonale pour nouveau 
jugement sur la base des considerants ci-dessus. 
43. Auszug aus eiem Urteil eier II. Zivilabteilung 
TOm SO. Juni 1921 i. S. Beber gegen 130naeiurer gesch. Beber. 
Z G B 1 5 8 Z i f f. 5 : Vereinbarungen, die geschiedene Ehe-
gatten n ach vollzogener Scheidung über deren Neben-
folgen miteinander eingehen, bedürfen der gerichtlichen 
Genehmigung nicht. -
D e u t s c h e s und s c h w e i -
• zer i s ehe s Re c h t betr. Nebenfolgen der Eheschei-
dung. -
Art. 158 Ziff. 1 bis 5 ZGB. Verfahrensvorschriften. 
Die 
materielle Einwendung 
des Beklagten, der 
Vertrag vom 12. Februar sei nicht verbindlich weil 
er der Gen~hmigung des Scheidungsrichters entbehre, 
hat die Vorinstanz mit zutreffender Begründung, auf 
die hier im übrigen verwiesen wird, nicht gehört, da 
Vereinbarungen, welche geschiedene Ehegatten nach 
vollzogener Scheidung über deren Nebenfolgen mit 
einander eingehen, der gerichtlichen Genehmigung nicht 
mehr bedürfen. 
Sodann kann auch in Rücksicht auf die internatio-
nalen Rechtsbeziehungen des vorliegenden Falls von 
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Familienrecht. N° 43. 
einer Unverbindlichkeit des Vertrages mangels richter-
licher Genehmigung nicht gesprochen werden. Für die 
Scheidung der in München wohnhaften schweizerischen 
Ehegatten war in erster Linie die Haagerkonvention 
massgebend. Diese regelt nur die Frage der Scheidung 
selbst, nicht aber die der Nebenfolgen, für die das Recht 
gilt, das nach seiner Kollisionsnorm der Scheidungs-
richter anzuwenden hat, weshalb z. B. das Bundes-
gericht für die Nebenfolgen bei der Scheidung von Deut-
schen das ZGB zur Anwendung bringt. Da Art. 17 des 
Einführungsgesetzes zum deutschen BGB die Anwendung 
des Heimatre~hts für die S ehe i dun g vorschreibt, 
was die deutsche Gerichtspraxis und Doktrin dahin 
auslegt, dass auch für die N e ben f 0 I gen das Recht 
des Heimatstaates massgebend sei, hat das Landgericht 
München für die Scheidung der Parteien schweizerisches 
Recht angewendet. 
Nun ergibt sich aber folgender Konflikt. Das ZGB_ 
verlangt in Art. 156, dass der Scheidungsrichter im 
Scheidungsurteil über die Elternrechte und die per-
sönlichen Beziehungen der Ehegatten die nötigen Ver-
fügungen trifft. Das Scheidungsrecht des deutschen 
BGB aber steht auf einem grundsätzlich aIldern Boden. 
Nach § 1574 BGB hat der Richter im Scheidungsurteil 
auszusprechen, welche der Parteien die Schuld trägt. 
Mit dem Ausspruch über die Schuldfrage sind dann grund-
sätzlich auch die Nebenfolgen geregelt; denn § 1578 BGB 
verpflichtet den allein für schuldig erklärten Mann, der 
geschiedenen Frau den standesgemässen Unterhalt zu 
bewähren, sofern diese ihn selbst nicht bestreiten kann ; 
die Sorge für die Kinder steht nach § 1635 BGB von 
Gesetzes wegen dem als nicht schuldig erklärten Eltern-
teil zu, in der Meinung, dass nach Eintritt der Rechts-
kraft des Urteils der Scheidungsrichter von Amtes. 
wegen die Vormundschaftsbehörde benachrichtige (§ 630 
ZPO). Das BGB setzt also automatisch auf Grund des 
richterlichen Entscheides über die Schuldfrage selbst 
Famillenrecht. N° 43. 
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die Nebenfolgen der Scheidung fest. Dazu kommt in 
prozessualer Hinsicht, dass ein eventueller Streit der 
Ehegatten über die Höhe der auf Grund der §§ 1578-
1580 dem nicht schuldigen Teil zu gewährenden Ali-
mentation nach § 606 ZPO nicht als Ehesache gilt und 
daher überhaupt nicht mit der Scheidungsklage ver-
bunden werden kann. (STAUDINGER, Kommentar § 1578 
Ziff. 11.) Deshalb wird im deutschen Scheidungsprozess 
nur der Antrag über die Schuldfrage gestellt. Ist darüber 
entschieden, so ergeben sich die Nebenfolgen von selbst. 
Können sich die Partieen z. B. über die Höhe der Ali-
mentation nicht verständigen, wozu keinerlei Geneh-
migung notwendig ist, so muss darüber ein selbständiger 
Prozess geführt werden. Infolge dieser Gestaltung des 
deutschen Scheidungsprozessrechtes hatte die Klägerin 
in ihrem Scheidungsprozess vor dem Münchener Land-
gericht keine Anträge über die Nebenfolgen gestellt, 
wie sie in der Schweiz üblich sind, und der Scheidungs-
richter in München war dahei' gar nicht in der Lage, 
die Nebenfolgen festzusetzen, obgleich wahrscheinlieb 
das Landgericht, das im weitesten Sinne Schweizer-
recht anwenden wollte, es nicbt abgelehnt hätte, sich 
darüber auszusprechen; aber das kam nicht in Frage, 
da der deutsche Scheidungsrichter auch im Scheidungs-
prozess nicht über die materiellen Anträge der Par-
teien hinausgehen darf. Eine Genehmigung der erst 
nach der Rechtskraft des Scheidungsurteils zwischen 
den Parteien über die Nebenfolgen abgeschlossenen 
Vergleiches war aber, wie durch das Urteil des Landes-
gerichts feststeht, nicht möglich. 
Es entbehrt nun jeder rechtlichen Grundlage, wenn 
sich der Beklagte bei dieser Situation auf den Stand-
punkt stellt, dass der Vertrag vom 12. Februar man-
gels der Genehmignng durch den Scheidungsrichter nicht 
verbindlich sei, dass aber dem schweizerischen Richter 
zur Genehmigung des Vertrages die Zuständigkeit fehle, 
so dass der Beklagte zu Leistungen an seine Frau über-
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Familienrecht. N° 43. 
haupt nicht verpflichtet werden könne. Auch das ZGB 
geht grundsätzlich davon aus, dass sich die Ehegatten 
über die ökonomischen Folgen der Scheidung durch 
Vertrag verständigen können, dass allerdings eine derar-
tige Vereinbarung im bereits erwähnten Sinne der 
Genehmigung' des Scheidungsrichter unterliegt. 
Dabei 
ergibt sich . aus dem Eingang des Art. 158 selbst, der 
für den Scheidungsprozess auf das kantonale Prozess-
recht abstellt, dass die Ziffer 1 bis 5 dieses Artikels, wie 
übrigens der Randtitel deutlich erklärt, als Verfahrens-
vorschriften, also Vorschriften prozessualer Natur auf-
zufassen sind. Daraus ergibt sich klar, dass Art. 158 ZGB 
grundsätzJich nur für den schweizerischen Richter Nor-
men aufstellt, für den ausländischen Richter aber nur 
soweit, als dieser nach seinem Prozessrecht diese Vor-
schriften bei Scheidungen von Schweizerbürgern anwen-
den kann oder anwenden will. Nach der Haagerkonven-
tion und auch sonst im Umfang des Art~ 59 Ziff. 7 9 
der Anwendungsbestimmungen des ZGB wird die Zu-
ständigkeit von ausländischen Gerichten zur Scheidung 
von Schweizern anerkannt. Keine Rede ist aber davon, 
dass die Verfahrensvorschriften des Art. 158 ZGB für 
die im Ausland durchzuführenden Scheidungen ver-
bindJich wären. 
Daraus folgt, dass, wenn, wie im vorliegenden Fall, 
rechtsverbindlich feststeht... dass die Genehmigung des 
Vergleiches über die Nebenfolgen im Scheidungsprozess 
nicht erfolgen konnte oder nicht erfolgt ist, der zwischen 
den Parteien abgeschlossene, den Vorschriften des deut-
schen Rechts entsprechende und keine zwingende mate-
riellen Vorschriften des schweizerischen Rechts ver-
letzende Vertrag auch ohne richterliche Genehmigung 
gültig ist. 
Diese Lösung entspricht einzig einer vernünftigen 
Rechtsanwendung und verletzt keinerlei zu schützende 
Interessen des Beklagten. Auf den streitigen Vertrag 
findet natürlich, wie auf einen richterlichen Ausspruch 
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.1 I 
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FamiJienrecht. N° «. 
247 
über die Nebenfolgen auch Art. 153 ZGB Anwendung, 
sodass auch in diesem Verfahren der Standpunkt zu . 
hören wäre, es sei dem Beklagten wegen Aenderung 
seiner ökonomischen Verhältnisse die Erfüllung des 
Vertrages nicht mehr zuzumuten; er hat aber diese 
Behauptung gar nicht aufgestellt. 
44. Urten der IL ZiYilabteilung 'Vom 18. Juli 1921 
i. S. B. gegen B. 
Ehe s c h eid u n g: Der Ehebruch kann als, Grund der 
Scheidung zum selbständigen Gegenstand einer Berufung 
gemacht werden. -
Verhältnis von Art. 137 zu Art. 142 
ZGB. -
Entschädigung und Geuugtuung: Art. 151 ZGB. 
A. -
Der Kläger F. B .• war in erster Ehe verheiratet, 
als er 1913 die Beklagte J. C. D. im Cafe M. in Zürich 
kennen lernte, wo sie bei ihrem Bruder in Stellung war. 
Es bildete. sich zwischen ihnen ein Liebesverhältnis mit 
Geschlechtsverkehr. Der Kläger liess sich von seiner 
ersten Frau durch Urteil vom 14. Juni 1917 scheiden, 
nachdem er sie durch das Versprechen eines jährlichen 
Unterhaltsbeitrages zum schliesslichen Einverständnis 
hatte bewegen können. Am 24. April 1919 heiratete 
er die Beklagte, die ihn jedoch, nachdem es zwischen 
ihr und dem Kläger und den Kindern erster Ehe wie-
derholt zu Tätlichkeiten und Beschimpfungen gekom-
men war, bereits am 15. JuJi gleichen Jahres verliess 
und zu ihrem Bruder zurückkehrte. Der Kläger nahm 
darauf E. P., die Erzieherin seiner Kinder, mit der er 
während seiner ersten Ehe ehenfalls Geschlechtsverkehr 
gepflogen, sie aber während der Dauer der zweiten 
Ehe entlassen batte, wieder zu sich. 
B. -
Der Kläger erhob Scheidungsklage, der sich 
die Beklagte anfänglich widersetzte ; sie verlangte dann