bge · 74_II_149 · 1948-11-02 · de
BGE 74 II 149
Zivilrecht


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FamiUenrecht. N° 24. 
Vorsohlagsanteil anzureohnen. In BGE 62 II 12 Erw. 2 
sind gewisse Zuwendungen des Ehemannes an die Ehefrau 
als {( vorzeitig ~ur Verteilung gebrachter Vorschlags anteil » 
bezeichnet worden, eben weil dieser Erwerb weder Sonder-
gutserwerb noch Einbringen von Frauengut war. Ähnlich 
ist hier, sofern ein gewöhnlicher Kauf vorlag, von einem 
weder das Sondergut nooh das eingebrachte Frauengut 
berührenden Erwerb eheliohen Vermögens zu sprechen, 
der in die den Vorschlag oder Rückschlag ergebende Er-
folgsrechnung einzustellen und dem Erwerber (hier der 
Ehefrau, die diese Liegenschaft behält) mit dem Mehrwert 
anzurechnen ist. Stünde Ersatz für eingebrachtes Frauen-
gut in Frage, so wäre freilich vermutungsweise wiederum 
solches anzunehmen (Art. 196 Abs. 2 ZGB). 
Vorbehalten bleibt, sofern sich nicht erbrechtlicher Er-
werb ergeben sollte, die Frage, ob sich der Kauf vom 
Jahre 1937 etwa nach der Willensmeinung der Vertrags-
parteien als gemischte Schenkung (eines die Hypothek 
übersteigenden Wertes) und damit als teilweises Ein-
bringen von Frauengut darstelle, das mit einem entspre-
chenden Wertbetrag ausserhalb der Vorschlagsrechnung 
stünde. 
Die Sache ist zur Abklärung der wesentlichen Tatsachen 
und zu neuer Entsoheidung an das Obergericht zurüok-
zuweisen. Dadurch kommt der Prozess im zurüokgewie-
senen Punkte in die Lage zurück, in der er sich vor Aus-
fällung des angefoohtenen Urteils befunden hatte. Neue 
Anträge und sonstige Vorbringen werden also, soweit sie 
nach der kantonalen Prozessordnung in jenem Prozess-
stadium noch zulässig waren, neuerdings zuzulassen sein 
(Art. 66 Abs. lOG, BGE 61 II 358, 69 II 215). 
Vgl. auch. Nr. 29, 30. -
Voir aussi nOB 29, 30. 
L 
ObHgaliiOnenrooht. No 25.· 
III. OBLIGATIONENRECRT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
149 
25. Auszug aus dem UrteU der I. Zivilabtellung vom 2. November 
1948 i. S. Musa Handels A.-G. gegen Textil A.-G. 
SteUoortretung (Art. 32 OR). 
Voraussetzungen, unter denen der Ka.ufxrumn die Rechtshand-
lungen seines ohne Ermächtigung handelnden Stellvertreters 
gegen sich gelten lassen muss. 
Representation (art. 32 CO). 
. 
Conditions auxquelles le co~t 
doit se laisser opposer las 
actes de son representant lorsque celui-ci agit sans pouvoirs. 
Rappre8entanza (art. 32 OR). 
In quali condizioni il commerciante deve approva.re gli atti deI 
suo rappresentante ehe ha agito senz' autorizzazione. 
Aus dem Tatbestand : 
M. Hasler war vom Oktober 1945 bis September 1946 
als Bureauangestellter und Verkäufer bei der Klägerin, 
der Textil A.-G., tätig. Gestützt auf seine Offerte an 
S. Bollag, den Vertreter und späteren Verwaltungsr~t der 
Beklagten Marsa Handels A.-G., bestellte diese bei der 
Klägerin am 26. Juli 1946 125 Stüok Manchestersamt, 
wobei sie gleiohzeitig um eine sohriftliche Bestätigung 
nachsuchte. Mit Schreiben vom gleiohen Tage, das von 
RasIer unterzeichnet war, bestätigte die Klägerin die 
erhaltene Bestellung, und im Oktober 1946 lieferte sie die 
Ware, zum Teil direkt an die Beklagte, zum Teil an deren 
Abnehmer unter Vermerkung auf den Lieferscheinen «im 
Auftrag der Marsa A.-G. S. Bollag». Die Faktur stellte sie 
auf den Namen der Beklagten aus ; der Betrag belief sioh, 
naoh Abzug von drei nicht gelieferten Stoffstücken, auf 
Fr. 50,406.30. 
Als die Klägerin von der Beklagten die Mitteilung der 
Grossistennummer verlangte, teilte diese am 8. November 
1946 mit, nicht sie, sondern die Iweg A.-G. -
eine Gesell-
sohaft, an der S. Bollag massgebend. beteiligt war -
habe 
löO 
. Obligationenrecht. N° 2ö. 
den Kaufpreis zu bezahlen. Die Klägerin erwiderte, die 
Faktur laute auf die Beklagte und habe mit der Iweg A.-G. 
nichts zu tun, und verlangte umgehende Überweisung des 
Betrages. Nach zwei weiteren Zahlungsaufforderungen 
antwortete die Beklagte, die Manchester-Lieferung sei im 
Einverständnis mit RasIer von S. Bollag übernommen 
worden, der sie auch bezahlen werde. Die Klägerin bestritt 
das, beharrte auf der Bezahlung durch die Beklagte und 
reichte diesbezüglich Klage ein. Die Beklagte schloss auf 
deren Abweisung, mit der Begründung, S. Bollag habe die 
Schuldpflicht mit befreiender Wirkung an ihrer Stelle im 
Einverständnis mit der Klägerin übernommen. Das Ran.;. 
delsgericht Zürich verwarf diesen Einwand und sprach die 
Klage mit Urteil vom 27. Mai 1948 zu. 
Die Beklagte ergriff hiegegen die Berufung mit dem 
Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils und Ab-
weisung der Klage, allenfalls Rückweisung der Streitsache 
an die Vorinstanz zur Vervollständigung des Tatbestandes. 
Die Beklagte trägt auf Abweisung der Berufung an. 
A'U8 den Erwägungen : 
1. -
Streitig ist, ob die aus dem Kaufvertrag vom 
26. Juli 1946 fliessende Verpflichtung auf Bezahlung des 
Kaufpreises durch Schuldübernahme auf S. Bollag über-
gegangen ist. Diesbezüglich stellt die Vorinstanz fest, dass 
der Vertreter der Klägerin, RasIer, die Beklagte aus dem 
Vertragsverhältnis entlassen und durch S. Bollag ersetzen 
wollte, und dass er mit diesem dann auch eine dahin-
gehende Abrede getroffen hat. Weiter führt sie aus, RasIer 
sei intern, seiner Arbeitgeberin gegenüber, zu einem solchen 
Vorgehen nicht berechtigt gewesen, er habe Geschäfte von 
dieser Bedeutung zwar vorbereiten dürfen, für ihren Ab-
schluss aber jeweils die Genehmigung des Direktors der 
Klägerin einholen müssen. Schliesslich verneint sie, dass 
diese Genehmigung zu der behaupteten Schuldübernahme 
erteilt worden sei. Diese Feststellungen tatbeständlicher 
Natur sind für das Bundesgericht bindend. 
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Obllgationenrecht. N° 25 • 
151 
2. -
Obschon die Klägerin dem Schuldnerwechsel nicht 
zugestimmt hat, ist damit doch nichts entschieden in der 
sich vorab stellenden, von der Vorinstanz nicht berührten 
Rechtsfrage, ob sie nicht trotzdem die Schuldübernahme 
gestützt darauf gegen sich gelten lassen müsse, dass Rasler 
mit ihrer Duldung nach aussen in einer Art und Weise auf-
getreten wäre, die Dritte anzunehmen berechtigte, er sei 
zum Abschluss eines Schuldübernahmevertrages bevoll-
mächtigt. Zu Unrecht glaubt die Klägerin, die Behauptung, 
vorliegend sei ein derartiger Tatbestand verwirklicht, 
könne, weil neu, vom Bundesgericht nicht überprüft wer-
den. Denn es handelt sich hiebei lediglich um eine recht-
liche Schlussfolgerung aus tatbeständlichen Grundlagen, 
die bereits vor der kantonalen Instanz dargetan worden 
sind. 
. Um diese Frage zu beantworten, ist davon auszugehen, 
dass die Erteilung einer Vollmacht an keine Form gebunden 
ist. Sie kann durch konkludentes Verhalten erfolgen und 
gegebenenfalls aus dem Stillschweigen des Geschäftsherrn 
zu Rechtshandlungen, die sein Angestellter vornimmt, 
geschlossen werden. Das ist insbesondere der Fall, wenn 
es der Geschäftsherr in einer auf Bevollmächtigung deu-
tenden Weise geschehen lässt, dass sein Angestellter einem 
Dritten gegenüber als Bevollmächtigter auftritt (BGE 31 n 
672). Zumal der kaufmännische Verkehr setzt einfache'und 
übersichtliche Verhältnisse voraus, da nur so die erfor-
derliche Rechtssicherheit gewährleistet wird. Wer einen 
andern für sich auftreten lässt llnd hiebei nach aussen den 
Anschein erweckt, er werde dessen Rechtshandlungen 
decken, kann deshalb dem' redlichen Dritten, der hierauf 
vertraut und mit dem Vertreter kontrahiert, nicht die 
fehlende Bevollmächtigung entgegenhalten. Es ist infolge-
dessen für die Frage der stillschweigenden Bevollmäch-
tigung nicht so sehr entscheidend, ob der Kaufmann die 
rechtsgeschäftliche Tätigkeit seines Vertreters im Einzel-
nen kennt und billigt, als vielmehr, wie die mit seinem 
V~rtreter kontrahierenden Dritten sein Verhalten, das er 
152 
Obligationenreoht. N0 25. 
gegenüber dessen Tätigkeit bekundet, auffassen müssen. 
Dürfen sie in guten Treuen annehmen, dass ihm das rechts-
geschäftliche Handeln seines Vertreters bei Beachtung der 
im Verkehr gebotenen Sorgfalt nicht entgangen sein 
konnte und daher von ihm gedeckt werde, so muss er sich 
bei diesem, auf eine stillschweigende Vollmachtserteilung 
hinweisenden Verhalten behaften und seines Vertreters 
Rechtshandlungen gegen sich gelten lassen. 
Vorliegend hat die Klägerin ihren Angestellten Hasler 
nach aussen völlig selbständig einen Kaufvertrag wesent-
lichen Umfanges abschliessen lassen. Nebstdem finden sich 
in den Akten Schreiben aus der Zeit jenes Vertragsschlus-
ses, d~h die Hasler noch andere, ebenfalls weittragende 
Offerten an die Beklagte gerichtet und namens der Klä-
gerin unterschrieben hat. Nichts konnte hiebei die Beklagte 
auf den Gedanken führen, Hasler müsse jeweils die Ge-
nehmigung seines Direktors einholen. Allerdings hat sie 
in ihrem Schreiben vom 26. Juli 1946, worin sie sich auf 
die mündliche Offerte des HasIer bezog, von der Klägerin 
ausdrücklich eine Bestätigung verlangt. Das allein erlaubt 
jedoch keineswegs den Schluss, sie hätte an der Bevoll-
mächtigung gezweifelt. Aber selbst wenn sie bei den Ver-
tragsverhandlungen diesbezüglich hoch Zweifel gehabt 
hätte, so wären sie durch das Bestätigungsschreiben der 
Klägerin zerstreut worden. Denn dieses trug nicht die 
Unterschrift einer nach dem Handelsregistereintrag zeich-
nungsberechtigten Person, aondern wiederum diejenige 
Haslers. Gerade daraus durfte sie, im Zusammenhang mit 
den übrigen, von Hasler unterzeichneten bedeutsamen 
Geschäftsbriefen, in guten Treuen folgern, er sei zum 
selbständigen Abschluss des Vertrages ermächtigt. Ob er 
tatsächlich den Rahmen seiner Bevollmächtigung über-
schritten habe, bleibt demgegenüber belanglos. Seine 
selbständige und wiederholte Tätigkeit als bevollmäch-
tigter Vertreter war derart ausgeprägt, dass sie die Be-
klagte mit Fug anzunehmen berechtigte, sie habe seinem 
Geschäftsherm nicht verborgen bleiben können und werde 
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Obligationenrooht. N° 25. 
153 
von diesem gebilligt. Diesen Schein, den die Klägerin 
durch die ihrem Vertreter eingeräumte Freiheit erweckt 
hat, muss sie gegen sich gelten lassen. Übrigens deckt sie 
das Vorgehen von Hasier insoweit, als sie den von ihm 
abgeschlossenen Vertrag ohne weiteres als ihren eigenen 
betrachtet; sie gibt damit zu, dass die Beklagte zu Recht 
annahm, Hasler sei zum Vertragsschluss bevollmächtigt 
gewesen. 
Damit ist freilich noch nicht entschieden, ob die Be-
klagte auch den weiteren Schluss ziehen durfte, Hasler 
sei überdies zum Abschluss eines Schuldübernahmever-
trages bevollmächtigt. Musste sie nämlich auf Grund der 
gegebenen Verhältnisse mit der Möglichkeit rechnen, seine 
Vollmacht beschränke sich darauf, einen Verkauf lediglich 
mit ihr zu tätigen, SQ konnte sie nach Treu und Glauben 
jene weitergehende Ermächtigung nicht voraussetzen. 
Wohl aber durfte sie das tun, wenn sie anzunehmen 
berechtigt war, seine Vollmacht erstreckte sich ganz all-
gemein auf den Abschluss solcher Verkäufe. Denn wer 
einen Käufer völlig nach eigenem Belieben auswählen darf, 
dem steht es im allgemeinen auch zu, ihn auszuwechseln. 
Der Beklagten war nun allerdings von der Tätigkeit des 
Hasier bei der Klägerin offenbar weiter nichts bekannt, als 
die Offerten, die er ihr unterbreitete, und seine Mitwirkung 
beim Vertragsschluss. Jedenfalls blieb sie den Beweis 
schuldig, dass er auch anderweitig mit der Berechtigung 
der völlig freien Käuferwahl Geschäfte getätigt, und dass 
sie hievon Kenntnis gehabt hätte. Ebensowenig kann sie 
sich darauf berufen, bereits seit geraumer Zeit ihren 
Geschäftsverkehr mit der Klägerin. stets über Hasler ge-
pflogen zu haben und gestützt hierauf in ihrer Annahme 
von dessen selbständiger Vertretungsbefugnis bestärkt 
worden zu sein. Wären einzig diese tatbeständlichen Unter.: 
lagen gegeben, so könnte deshalb der Klägerin kaum zuge-
standen werden, sie habe nach Treu und Glauben im 
Geschäftsverkehr nicht damit rechnen müssen, dass HasIer 
lediglich bevollmächtigt sei, mit ihr, und nur mit ihr, 
154 
Obligationenrecht. N° 25. 
bestimmte Geschäfte abzuschliessen. Entscheidend fällt 
indessen wiederum das von RasIer unterzeichnete Bestä-
tigungsschreiben der Klägerin ins Gewicht. Solchen Be-
stätigungsschreiben kommt im kaufmännischen Verkehr 
erfahrungsgemäss eine erhebliche Bedeutung zu. Sie die-
nen freilich in Fällen wie dem vorliegenden in erster Linie 
einer reirum Beweissicherung hinsichtlich der einzelnen 
Vertragsabreden ; sie bezwecken aber nicht weniger, dem 
Vertragspartner, namentlich wenn die Verhandlungen 
durch Vertreter geführt worden sind) die Gewissheit zu 
verschaffen, dass das Geschäft als rechtsgültig abge-
schlossen betrachtet werde. Dementsprechend pflegen sie 
denn auch regelmässig von Personen unterschrieben zu 
sein, die frei über Abschluss und Abänderung der in Frage 
stehenden Verträge befinden können. Ist dem aber sb, und 
hat die Beklagte, wie ausgeführt, in guten Treuen anneh-
men dürfen, RasIer habe das Bestätigungsschreiben mit 
Duldung der Klägerin unterzeichnet, dann stand ihr auch 
die weitere, sich aus der Natur dieses Schreibens ergebende 
Folgerung offen, er sei ganz allgemein zu derartigen Ge-
schäftsabschlüssen bevollmächtigt, mithin in der Auswahl 
der Käufer und damit auch in deren Auswechslung frei 
gewesen. Die Klägerin muss deshalb die Schuldübernahme 
gegen sich gelten lassen. 
Daran vermag auch die Tatsache nichts zu ändern, dass 
die Schuldübernahme im Gegensatz zur Bestellung nicht 
bestätigt worden ist. Zwar hätte das Fehlen der Bestäti-
gung für die Frage bedeutsam sein können, ob die Schuld-
übernahme ernst gemeint sei. Die Vorinstanz hat dies 
letztere jedoch für das Bundesgericht verbindlich bejaht. 
Im übrigen aber ist das Ausbleiben einer Bestätigung für 
die allein noch zu beantwortende Frage, ob die Beklagte 
RasIer gestützt auf sein Auftreten als bevollmächtigt habe 
betrachten dürfen, belanglos. 
Schliesslich steht der Schuldübernahme auch nicht die 
Tatsache entgegen, dass die Ware auf den Namen der 
ursprünglichen Käuferin geliefert und die Faktur auf die 
Obligationenrecht. N° 26. 
155 
Beklagte ausgestellt wurde. Nachdem die Vorinstanz die 
vorbehaltlose und von RasIer genehmigte Schuldüber-
nahme durch S. Bollag feststellt, könnten diese Umstände 
höchstens insoweit von Bedeutung sein, als sie auf eine 
spätere Rückgängigmachung der Schuldübernahme durch 
konkludentes Verhalten schliessen liessen. Hierfür fehlen 
indessen jegliche anderweitigen Anhaltspunkte. Allerdings 
hat die Beklagte keine Berichtigung der Faktur verlangt ; 
aber daraus allein lässt sich noch nicht ihr Verzicht auf die 
Schuldbefreiung herleiten, zumal durchaus möglich ist, 
dass sie die Faktur bloss versehentlich unwidersprochen 
hingenommen hat. 
26. Extrait de rarr~t de la Ire Cour eivile du 26 oetobre 1948 
dans la cause Commune d'Yverdon contre Jaeeard. 
ReaponsabiUte POU'l' dea Mtiments et autres OUV'I'ages. 
Ciroonstances dans lesquelles une personne, qui n'est pas pro-
prietaire du fonds sur lequel elle a construit un ouvra.ge et ne 
possMe pas BUr ce fonds un droit reel, doit nea.nmoins 6tre 
consideree, au sens de l'art. 58 CO, comme proprietaire dudit 
ouvra.ge. 
Werkhajtung. 
WerkeigentÜIDer i. S. von Art. 58 OR kann lUlter Umständen 
auch sein, wer ein Werk erstellt auf einem Grundstück, an dem 
ihm weder das Eigentum, noch ein sonstiges dingliches Recht 
zusteht. 
Reaponsabilitd deJ, proprietario di un'opera. 
Circostanze in cui una persona., ehe non e proprietaria. deI fondo 
sul quale costruisce un'opera e non possiede sn questo fondo 
un diritto reale, dev'essere considerata nonrumeno come pro-
prietaria dell'opera a norma dell'art. 58 CO. 
J accard a ete victime d'un accident en plongeant du 
haut d'une passerelle faisant partie d'un etablissement de 
bains que la Commune d'Yverdon a amenage sur les rives 
du lac de NeuchateI. 
Dans l'action en dommages-interets que lui a intentee 
Jaccard en vertu de l'art. 58 CO, la commune defenderesse 
a notamment conteste que la passerelle, avan9ant dans le