bge · 44_II_407 · 1918-01-01 · de
BGE 44 II 407
Zivilrecht


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Sachenrecht. N° 68. 
die sie vorher unbeeinflussst von solchen Erwägungen 
abgegeben hatte, nicht alteriert werden. Aus dem gleichen 
Grunde kann auf die allfälligen Bemerkungen des früheren 
Anwaltes der Kläger, Rebsamen bei seiner Anwesenheit 
in Luzern nichts ankommen, weil sie mit der Haltung, die 
die Kläger selbsi von Anfang eingenommen, im Wider-
spruch stünden und nicht feststeht, wie weit er überhaupt 
in der Sache orientiert war. 
Hatte die Beklagte den Klägern den Kaufgegenstand 
noch nicht übergeben und ist sie ferner, wie sie eventuell 
nicht bestreitet, in der Unmöglichkeit, ihn noch zu liefern, 
so folgt daraus aber ohne weiteres auch ihre Pflicht zur 
Rückerstattung der ohne Grund empfangenen Gegen-
leistung, des Kaufpreises und ist deshalb die Klage mit 
der Vorinstanz gutzuheissen. 
3. -
Zu Unrecht glaubt die Beklagte dieser Folge mit 
dem Hinweise darauf begegnen zu können, dass nach 
Art. 185 OR die Gefahr der Sache mit dem Kaufabschlusse 
und unabhängig von der Tradition auf den Klägern geruht 
habe. Der in der angeführten Gesetzesbestimmung über-
nommene gemeinrechtliche Grundsatz 
(4 periculum esf 
emtoris !) bezieht sich nur auf den zufälligen Untergang 
oder Verlust der Sache in der" Zeit zwischen dem· Ab-
schlusse und dem Vollzuge des Kaufes, nicht auf einen 
Verlust, der auf ein schuldhaftes Verhalten des Verkäu-
fers, d. h. auf von ihm zu vertretende Umstände zurückrn-
führen ist. Hier hat man es aber mit einem Falle der 
letzteren Art zu tun. Denn der Grund des Entzuges des 
Kaufobj€ktes liegt nicht etwa, wie die Beklagte behaupten 
will, in einem von einem Dritten verübten {( Diebstahl ", 
sondern darin, dass sie in ihrer Stellung als blosse un-
selbständige Besitzerin des Holzes mit ihrem Besitzes-
rechtSanspruch gegenüber einem dritten Besitzer, der 
seine Stellung als solcher aus einem mit dem Eigentümer 
selbst abgeschlossenen Veräusserungsgeschäft herleitete, 
nicht durchzudringen vermochte. Wer eine fremde Sache 
in· eigenem Namen verkauft, kann sich aber nicht auf 
Obligationenrecht. N° 69. 
Art. 185 OR berufen, wenn eI' sie nachträglich infolge-
einer anderweitigen Verfügung des Eigentümers nicht zu 
liefern vermag, sondern hat die Unmöglichkeit der Er-
füllung, in der er sich befindet, ausschliesslich seinem 
eigenen Verhalten zuzuschreiben. Dass der Verlust nicht 
eingetreten wäre, wenn die Kläger die Ware rechtzeitig 
abgenommen hätten, vt"rmag daran nichts zu ändern, 
weil der Annahmeverzug des Käufers den Verkäufer 
nicht von der Verpflichtung entbindet, jenem das Eigen-
tum an der Kaufsache zu verschaffen. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und· das Urteil des 
Obergerichts des Kantons Luzern 1. Kammer vom 23. Mai 
19i8 bestätigt. 
V. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
69. Orteil der L Zivila.bteilung vom 27. September 1918 
i. S. Strobha.ndelsgesellscha.ft, Klägerin 
gegen lIollstein, Beklagte. 
Schuldnerverzug zufolge Nichtleistung eines Akkreditivs. -
Art. 214, Abs. 2 OR. Sofortige Rücktrittserklärung : wenn 
sie nach der ersten Mahnung zur Erfüllung versäumt wurde, 
kann der Verkäufer neuerdings mahnen und d1Uln die Erklä-
rung a.bgeben. Betreibung «auf S(:hadenersatz wegen Nicht-
erfüllung» ist Rücktrittserklärung. 
. A. -
Die Klägerin, die Strohhandelsgesellschaft in 
Bern, hatte an die Beklagtschaft, das Delikatessenhaus 
Hollstein in WeissenfeIs an der Saale, 5 'Vagen Orangen 
in Körben und 3 Wagen in Kisten verpackt verkauft. 
Bezüglich dieser Kistenorangen kam das Geschäft nich! 
i08 
Obligationenrecht. N° 69. 
zur Ausführung, weil die Beklagtschaft. trotzdem die 
Klägerin die Orangen in Basel als dem Erfüllung~, 
versandbereit hielt, das ausbedungene Akkreditiv nich1 
leistete. Nachdem nämlich die Klägerin den Beklagten 
verschiedentlich zur Leistung des Akkreditivs gemahnt, 
und nachdem sie ihm im Anschluss an eine derartige 
Mahnung per Postkarte vom 13. Januar 1917 geschrieben 
hatte, sie mache ihn für allen Schaden, «( der uns durch 
Ihre verspätete Erfüllung entstehen sollte .. , verantwort-
lich, telegraphierte der Beklagte am 18. Januar 1917 von 
Frankfurt aus, es sei eine neue Verordnung erlassen 
worden, die die Einfuhr von Orangen verbiete, die bereits 
gelieferten 5 Wagen seien schon beschlagnahmt worden. 
Am gleichen Tage hatte die Klägerin auf ein Guthaben 
des Beklagten in Schaffhausen für eine Forderung von 
2000 Fr. aus Schadenersatz wegen Nichterfüllung eines 
Vertrages einen Arrest auswirken lassen. Gegen den 
Zahlungsbefehl vom 22. Januar erhob die Beklagte 
Rechtsvorschlag, worauf die Klägerin delI vorliegenden 
Prozess auf Anerkennung ihrer Arrestforderung einleitete. 
Sie bezifferte die Summe des ihr zugefügten Schadens auf 
6600 Fr., indem sie erklärte, sie hätte an den insgesamt 
1200 Kisten je 5 Fr. 50 Cts. verdient. Sie mache im Prozess 
aber nur den eingeklagten Betiag geltend, den sie ihrer-
seits ihrem Lieferanten ersetzen müsse. 
Der Beklagte verlangte Abweisung der Klage indem er 
ausführte, ein deutsches Einfuhrverbot habe die Abnahme 
der Ware unmöglich gemacht. Zudem sei die vorher ge-
lieferte \Vare verdorben gewesen, weshalb er die streitige 
nicht mehr .habe abnehmen müssen. Uebrigens werde 
der Schaden der Klägerin bestritten, eventuell sei er 
selbst verschuldet. Endlich habe die Klägerin eine Nach-
frist zur Erfüllung nicht angesetzt. 
B. -
Das Bezirksgericht Schaffhausen hat die Klage 
abgewiesen, weil die Klägerin die Ansetzung einer Nach-
frist und die Anzeige des Rücktrittes gemäss OR 107 und 
214 unterlassen habe. 
_ Ollligatianenrecht. Na 69. 
409 
Mit Urt~il VOIIl 12. April HH8 hat das 'Obergericht des -
Kantons Schaffhausen,.· an das die Klägerin das Urteil 
weitergezogenhatte, denerstinstanzlichen· Entscheid 
bestätigt. Es ging,davonaQs, dass die Klägcrin di~: Oran-
gen dem Beklagten am 11. Janaur 1917 gehörig angeboten, ' 
und dass der letztere die Anna.hme ungerechtfertigter-
weise verweigert habe. Das deutsche Einfuhrverbot 
bedinge keine Unmöglichkeit der Vertragserfülhmg;':da 
die Ware in Basel abzuliet,.ern gewesen sei. Auch sei eint· 
Fristansetzung- zur nachträglichen Erfüllung angesichts 
des Art. 214 nicht nötig gewesen. Dagegen. müsse das 
Begehren der Klägerin abgewiesen wemen, weil sie die in 
Art. 214 Abs. 2 vorgesehene Rücktrittsanzeige liicht ah-
gegeben habe. 
' . 
C. -'- Gegen diesen Entscheid der Vorinstanz ergriff 
die Klägerin unterAufrechterhaltung ihrer Begehren um 
Zuspruch von 2000 Fr. die Berufung an das Bundesgericht. 
In der Berufungsbegründ,ung führte sie aus, die Unter-
lassungder Rücktrittserklärung mache den Unterlassen-
den nur schadenersatzpflichtig (FICK Note 14 zu Art. 214)~ 
beraube ihn aber nicht des Rücktrittsrechtes. Zudem sei 
die Erklärung angesichts der Annahmeverweigerung des 
Beklagten vom 18. Januar 1917 unnötig gewesen. Even-
tuell sei die Rücktrittserklärung früh genug in Gestalt 
des Arrestbefehles erfolgt. 
Der Beklagte hat auf Bestätigung des YOrillstanzlichen 
Urteils angetragen. Das Arrestbegehren sei keine Rück..: 
trittserklärung, weil es sich an den Richter, nicht an den 
Käufer gerichtet habe, eventuell sei es zu spät erfolgt. 
Eventuell werde der Schaden bestritten, und es müssh-
daher auch bei Annahme des klägcrischen Standpunktes 
eine Rückweisung der Akten an die Vorinstanz erfolgen. 
Das Bundesgericllt zieht in Erwägung: 
1. -
Der Beklagte ist nicht in der Lage die Nichtan-
nahme der streitigen Orangen zu rechtfertigen. Insbe-
sondere kann er sich nicht auf das deu.tsche Einfuhrverbot 
410 
Öbligatione~echt. N"69. 
berufen. Nach deni Vertrag war er zur Abnahme in Basel 
verpflichtet~. was ihm trotz des. fraglichen Einfubrv(}rooteß. 
möglich gewesen ware. 
. 
War demnach seine Annahmeverweigeru~ ~p.~recht­
fertigt.· so wurde er durch die ~hnung der Klägerin. die 
Ware zU beziehen, in Annahmsverzug gesetzt. 
Er wurde' aber von der Klägerln durch die Mahnung 
zur Leistung des Akkreditivs überdies auch in Schuldner-c 
verzug gesetzt. Zwar ist· e~ richtig~ dass Akkreditiv und 
Kaufpreis nicht genau· übereinstimmen, und dass dieser 
letztere überhaupt noch nicht genau festgestellt worden 
war, allein auf alle Fälle sollte doch die Deckung an den 
Kaufpreis angerechnet werden, so dass ihr alSQ materien 
die Bedeutung einer AnzahlWlg zukam. Ihre Nichtleistung 
seitens des Beklagten bezw. die Mahnung der Klägerin 
haben dieser also zweifelsohne die Rechte aus Art. 107 
und Art. 214 OR gesichert, und zwar stand ihr das Wahl-
recht aus Art. 214 ohne eine Nachfristansetzung offen .. 
Dagegen war die Klägerin allerdings verpflichtet, wenn sie. 
wie sich das aus ihrer Stellungnahme im Prozess ergibt. 
vom Vertrage zurücktreten wollte, dies dem :Beklagtcn 
sofort mitzuteilen. Ob eine solche Rücktrittserklärnng 
erfolgt, und eventuell wann, ist daher im nachfolgenden 
zu untersuchen. 
. 
Zunächst ist der Vorinstanz beizustimmen, dass eine 
solche Erklärung nicht in der Karte vom 13. Januar 
gesehen werden kanp., wird' doch in· derselliCn gegenteils 
zur Vertragserfüllung gemahnt und eventuell die Geltend-
machung von Schadenersatzanspruchen wegen verspä-
teter Erfüllung angedroht. Zweifelhaft mag dagegen 
erscl1einen, ob im Arrestbefehl eine solche Erklärung zu 
erblicken ist. Die Frage kann jedoch dahingestellt bleiben,. 
denn ganz unzweifelhaft liegt die· M;itteilung des Rück-
trittes in der Anhebung der Betreibung für eine Schaden-
ersatzforderung (I aus Nichterfüllung eines Vertrages ». 
Diese Rücktrittserklärung war nun aber nur gültig, 
wenn sie sofort, d. h. unmitteIha~ nach der InveItUg;" 
Ql>ligatiorienrecht. N° 69. 
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-setZWlg. bezw. der Mahnung zur Erfüllll11ß abgegeben 
wurde. Dies ist nicht der Fall, wenn man ausgeht von den 
ersten Mahntelegrammen auf Leistung des Akkreditivs: 
-oder der Karte vom 13. Januar: Allein die Unterlassung 
-der Rücktritt~erklärung im Anschluss an diese Mahnungen 
beraubte die Klägerilinicht des Rechts, später dennoch 
noch vom Vertrag zurüc~treten. Zwar hat die Vorinstanz 
mit Recht darauf abgestellt, dass die Bestimmung des 
Art. 214 Ahs. 2 aufgestellt wiIrde, um den Verkäufer an 
Spekulationen auf Kosten des Käufers zu verhilldem .. 
Allein hieraus folgt noch nicht, dass der Verkäufer für 
immer seines Rücktrittsrechtes beraubt sein soll, wenn er 
nach der ersten Mahnung keine entsprechende Erklärung 
-abgibt. Vielmehr ist seine Situation dann die, dass er ent-
weder den Schuldner auf Erfüllung und Schadenersatz. 
wegen Verspätung einklagen, oder von vorne beginnend 
ihn wiederum zur Erfüllung mahnen und im Anschluss 
an diese Mahnung VOll seinem Wahlrecht Gebrauch ma-
dlen kann. Diese Lösung entspricht der ratio legis. Denn 
durch die erneute Mahnung wird dem Käufer die Mög-
lichkeit gegeben, einer allfälligen Spekulation des Ver-
käufers dadurch zu begegnen, dass er seinerseits leistet. 
Sie allein entspricht aber auch der Billigkeit. Würde man 
doch sonst an einen biossen Formfelller, ohne dass das 
Gesetz dazu zwingt, weitestgehende Verwirkungsfolgen 
knüpfen, und zwar zu Gunsten desjenigen Teils, der durch 
seinen Vertragsbrucll die für ihn ungünstige Situation 
seIher heraufbeschworen hat. Endlich würde man dadurch 
auch den Verkäufer, der seinem säumigen Käufer noch 
etwas zuwarten will, zwingen, sofort nach der ersten 
Mahnung die äusserstell Konsequenzen tu ziehen. 
tm vorliegenden Falle nUll hat der Verkäufer, nachdem 
er zunächst die erste Rücktrittsgelegenheit versäumte, in 
der Tat VOll vorne angefangen. Seine Betreibung ist zwei-
fellos als eine Ileue Mahnung anzusehen. Gleichzeitig mit 
dieser Mahnung, also· rechtzeitig, hat er aber diesmal auch 
seinen Rücktritt erklärt, denn. wie bereits oben festge-.. 
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Obligationenrecht. N° 7(). 
steUt \VUrde. mJ1l1~ aus der Betreibung auf Zahlung einer 
Schadenersat~mme wegen Nichterfüllung eines Vertra-
ges auf einen solchen Rücktritt geschlossen werden. 
2. -' Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die formellen 
Grundlagen einer Schadenersatzklage gegeben sind. Nun 
hat aber der Beklagte die materielle BegrÜlldetheit, das 
Bestehen eines Schadens, bestritten und eventuell Gegen-
ansprüche aus der ersten Orangenlieferung gehend ge-
macht. Diese Einwendungen hat die Vorinstanz nich1 
geprüft. Die Akten sind daher zur Beurteilung dieser 
Fragen an sie zurückzuweisen. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird unter Aufhebung des Urteils des 
Obergerichts SchafIhausen vom 12. April 1918 gutge-
heissen und die Streitsache im Sinne der Motive zu neuer 
Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 
70. Auszug aus dem 'Urteil der I. ZiviiabteUung 
'Vom U. Oktober 1918 i. S. Barre gegen Schweiz~r IN Oie. 
D ie n s t ver t rag. Auflösung aus einem in der Person des 
Dienstherrn liegenden wichtigen Grunde. Rechtsfolgen. 
Art. 353 Abs. 2 OR. 
Die Klägerin Witwe Bertna Barre stand seit 1913 im 
Dienste der Beklagten, Firma Schweizer & Oe in Luzern. 
als Directrice der Abteilungen für Schneiderei und Mode. 
Nach der Neuregelung des Verhältnisses vom 15. Januar 
1914 hatte sie einen Monatslohn von 500 Fr., %% Pro-
vision auf den Geschäften der Schneiderei und Mode, und 
5 YoAnteilam Nettogewinn beider Abteilungen. Die AllsteI-
lungsollte bis Ende 1915 dauern und sich von da auf wei-
tere zwei Jahre erneuern, falls keine Partei sechs Monate 
vor 31. Dezember 1915 die Auflösung verlangte. Letzteres 
geschah nicht. Dagegen kündigte die Beklagte den ·Ver-
ObligaUonenrecht. N° 70. 
trag am 30. November 1915 auf 31. Mai 1916, und sodanll 
am 6. März 1916 auf den folgenden Tag. Letztere Kündi-
gung begründete sie unter Hinweis auf Art. 352 OR, indem 
sie unter anderem behauptete, sie sei gezwungen, vom 
25. März an die zwei Abteilungen Schneiderei und Mode 
wegen des schlechten finanziellen Ergebnisses zu liqui-
dieren. Die Klägerin erhob darauf Klage auf Bezahlung 
. des Lohnes bis 31. Dezember 1917 mit 11,000 Fr., ferner 
einer UmsatzproviSion von 1000 Fr., eines Gewinnanteils 
von 1000 Fr., sowie von 3000 Fr. für weitere materielle 
und moralische Schädigung infolge der Entlassung. Die 
Beklagte beantragte Abweisung der Klage, soweit die 
klägerische Forderung 480 Fr. 50 Cts. (Lohn vom 1. bis 
7. März = 125 Fr., Umsatzprovision = 482 Fr. 55 Cts., 
abzüglich 127 Fr. 5 Cts. für Bezüge) übersteige. Die 
kantonalen Instanzen (Amtsgericht Luzern-Stadt und 
Obergericht Luzern) haben die Klage in einem reduzierten 
Umfange geschützt : das Amtsgericht hat die Entschädi-
gung auf 5480 Fr. 50 Cts., das Obergericht auf 3480 Fr. 
50 Cts. festgesetzt. Gegen das obergerichtliche Urteil 
hat die Klägerin die Berufung an das Bundesgericht 
erklärt, mit. dem Antrag. es sü die klägerische For-
derung mindestens in der Höhe des erstinstanzlichen 
Urteils zu schützen. Die Beklagte hat sich innert 
Frist der Berufung angeschlossen; mit dem Antrag auf 
gänzliche Abweisung der Klage, soweit sie den von 
Anfang an anerkannten Betrag von 4~0 Fr. 50 Ct~. über-
steigt. Das Bundesgericht hat die Hauptberufung m dem 
Sinne geschützt, dass es die Entschädigung auf 4480 Fr. 
50 Cts: erhöhte. 
Erwägungen: 
Mit den kantonalen Instanzen ist der Beweis als er-
bracht anzusehen, dass die zwei Gelichäftszweige, für 
welche die Klägerin angestellt worden war, infolge ,:on 
Umständen, die der Beklagten Jücht zur Last fallen, lt~me 
Rendite mehr abgeworfen haben und auch keine AusSlc~t 
auf . eine baldige Besserung· bestanden habe. Ferner 1st