bge · 20_I_105 · 1894-02-23 · de
BGE 20 I 105
Öffentliches Recht


23. Urteil vom 23. Februar 1894 in Sachen
Hartmann gegen Böglin.
A. Durch Urteil vom 24. Oktober 1893 hat das Obergericht
des Kantons Luzern erkannt: Vorliegende Klage sei des gänz¬
lichen abgewiesen.
B. Gegen dieses Urteil erklärte Paul Hartmann, Namens der
Firma Brady & Dostal, die Berufung an das Bundesgericht,
indem er den Antrag stellte, es sei die Klageforderung im Be¬
trage von 10,000 Fr. oder nach richterlichem Ermessen gutzu¬
heißen, eventuell eine vorgehende Aktenvervollständigung im Sinne
des gestellten Editionsbegehrens anzuordnen.
C. Der Beklagte beantragt Abweisung des Berufungsbegehrens.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Firma Brady & Dostal in Kremsier, Mähren, ließ
am 27. Oktober 1883 in Olmütz und dann am 30. Juli 1886
beim schweizerischen Amt für Fabrik= und Handelsmarken ein
Warenzeichen eintragen, das die Madonna mit dem Christuskind
über einer Kirche schwebend darstellt und zur Bezeichnung von
Magentropfen, den sogenannten Mariazeller Magentropfen, dienen
sollte. Das Centraldepot derselben für die Schweiz hat zur Stunde
Apotheker Hartmann in Steckborn; in Luzern hatte früher ein
gewisser Klostermann das Alleindepot, dessen Apotheke dann vom
heutigen Beklagten übernommen wurde. Derselbe bezog bis 6. Juli
1886 solche Magentropfen weiter, von denen er zugestandener¬
maßen in der ersten Zeit mindestens 1200 Fläschchen im Jahre
mit 25 % Gewinn vertrieb; seit letzterem Datum jedoch hörten
seine Bestellungen auf und verkaufte Böglin dann statt der
Mariazeller Magentropfen von Brady & Dostal, unter dem
gleichen Namen und einem ganz ähnlichen Warenzeichen selbst¬
verfertigte „Mariazeller Magentropfen, Pulver und Pillen, zu
deren Verpackung er 1300 Umschläge anfertigen ließ. Nachdem
Hartmann Namens Brady & Dostal deswegen im März 1888
auf Grund von Art. 18 und 19 des Bundesgesetzes vom 19. De¬
zember 1879 betreffend den Schutz der Fabrik= und Handels¬

marken Klage erhoben hatte, wurde bei diesem Anlaß in gleicher
Sache auch eine Untersuchung wegen Uebertretung der regierungs¬
rätlichen Verordnung über Geheimmittelverkauf vom 15. Oktober
1889 eingeleitet und erging dann am 27. Dezember 1889 ein
obergerichtliches Urteil, demzufolge der Beklagte Arthur Böglin
wegen Übertretung des Markenschutzgesetzes, sowie der genannten
regierungsrätlichen Verordnung zu 160 Fr., Apotheker Hart¬
mann resp. Brady & Dostal wegen Übertretung der gleichen
Verordnung zu 30 Fr. Buße verurteilt wurden. Die Entschädi¬
gungsforderung der Privatklägerschaft wurde auf den Civilweg
verwiesen. Da eine gegen diese letztere Bestimmung des Disposi¬
tives erklärte Weiterziehung an das Bundesgericht, am 15. Fe¬
bruar 1890 als unstatthaft abgewiesen wurde, beschritt der Privat¬
kläger dann in der That den Civilweg und erging in zweiter
Instanz das sub Fakt. A erwähnte Urteil, dessen Motive wesent¬
lich die folgenden sind: Unbegründet sei die Einrede der Ver¬
jährung. Zu Lasten Böglins sei sodann durch das seinerseits nicht
appellierte bezirksgerichtliche Urteil festgestellt, daß er in doloser
Weise seine widerrechtlich als „Mariazeller“ bezeichneten Magen¬
tropfen mit einem der gesetzlich geschützten Marke von Brady &
Dostal täuschend nachgeahmten Warenzeichen versah. Dieser
Schuldbefund müsse für den Civilrichter maßgebend erscheinen.
Dagegen dürfe nicht außer Acht gelassen werden, daß zur Zeit,
wo der Beklagte dasjenige Delikt sich zu Schulden kommen ließ,
auf Grund dessen seine Verurteilung erfolgte, und heute die
Entschädigungsforderung gestellt werde, das klägerischerseits unter
dem Namen „Mariazeller Magentropfen“ in Vertrieb gebrachte
Produkt durch die regierungsrätliche Verordnung über den Ge¬
heimmittelverkauf vom Verkauf im Kanton Luzern ausgeschlossen
war. Ein diesbezüglich eingeholtes Gutachten des luzernischen
Sanitätsrates vom 20. Oktober 1888 führe dies in bestimmter
Weise aus und begründe es folgendermaßen: „Schon die Bezeich¬
nung als „Magentropfen“ sowie die Anpreisungen ihrer vor¬
züglichen Wirkungen bei den verschiedensten Leiden qualifizierten
das fragliche Präparat als Arzneimittel. Nun sei freilich den
Akten und jedem einzelnen Fläschchen das gedruckte Rezept eines
Dr. Steinschneider beigelegt, nach dem angeblich die Mariazeller
Magentropfen von Brady & Dostal angefertigt werden. Sodann
habe Brady selber in der „Schweizerischen Wochenschrift für Phar¬
macie“ Nr. 40 vom 3. Oktober 1883 die Bestandteile der ge¬
nannten Tropfen veröffentlicht. Diese beiden Rezepte für ein und
dasselbe Mittel, dessen Zusammensetzung doch als sich gleich¬
bleibend angenommen werden dürfe, seien aber gar nicht iden¬
tisch, so daß tatsächlich die Zusammensetzung eben doch geheim
gehalten werde und daher ein Geheimmittel vorliege.“ Wenn
daher einerseits die von Brady & Dostal im schweizerischen
Markenregister eingetragene Marke vom Standpunkt des ein¬
schlägigen Bundesgesetzes aus im Wege des Strafprozesses auch
geschützt werden mußte, so sei andrerseits doch festzuhalten, daß
diese Marke eine Ware deckte, deren Verkauf zur Zeit des straf¬
rechtlich eingeklagten Vorgehens des Böglin dem Kläger im
Kanton Luzern nicht gestattet war. Der Kläger könne somit vor
dem luzernischen Richter für die Nachahmung der, kraft der lu¬
zernischen Geheimmittelverordnung, vom Vertrieb ausgeschlossenen
Marke eine civilrechtliche Entschädigung nicht fordern, möge man
dann dies damit begründen, daß die betreffende Ware für den Kanton
Luzern extra commercium gewesen, oder aber dahin argumen¬
tieren, daß, wenn mangels einer kantonalen Konzession für den
Verkauf fraglichen Geheimmittels derselbe ein widerrechtlicher ge¬
blieben und dies durch Urteil konstatiert worden, der Kläger einen
allfällig erlittenen Schaden sich selber zuzuschreiben habe, wes¬
wegen ihm gemäß Art. 51 O.=R. nach Lage der Sache eine Ent¬
schädigung nicht zugebilligt werden könne. Was sodann den durch
das Rechtsmittel der Kassation angefochtenen Zwischenentscheid
betreffend Edition angehe, so falle derselbe in Gemäßheit obigeu
Entscheides dahin, abgesehen davon, daß die betreffenden Urkunden
den Vertrieb nicht hätten ersichtlich machen können und daher
von vornherein als unerheblich bezeichnet werden mußten.
2. Im Verfahren vor den Vorinstanzen (Bezirksgericht Luzern
und Obergericht des Kantons Luzern) machte der Beklagte noch
eine ganze Reihe von Einreden der verschiedensten Art geltend,
welche zum guten Teil in den Erwägungen des obergerichtlichen
Urteils, offenbar wegen angenommener Irrelevanz, mit keinem
Worte berührt sind. Es hat sich denn auch die gleiche Partei

anläßlich des heutigen Vorstandes mit Recht veranlaßt gesehen,
mehrere dieser Einreden fallen zu lassen und mag daher speziell,
mit Rücksicht auf die gleichfalls fallen gelassene Verjährungsein¬
rede, nur kurz bemerkt werden, daß auf Grund der tatsächlichen
Feststellung der Vorinstanz, wonach der bundesgerichtliche Ent¬
scheid in der vorausgegangenen Streitsache im Februar 1890
mitgeteilt, der Friedensrichtervorstand am 17. Mai 1890 vorge¬
nommen und die Klage am gleichen Tage des folgenden Jahres
eingereicht wurde; ferner gemäß Art. 20 des Bundesgesetzes be¬
treffend Fabrik= und Handelsmarken vom 19. Dezember 1879,
da hier die zweijährige Verjährungsfrist Platz greift, die Erhebung
der genannten Einrede aussichtslos gewesen wäre. Es ist daher
für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache davon auszu¬
gehen, daß Böglin die klägerische Marke in der Tat nachgeahmt
und seine mit derselben bezeichneten Präparate in seiner Apotheke
in Luzern in Vertrieb gesetzt hat. Daraus aber ergibt sich im
Grundsatze die Verpflichtung Böglins zum Ersatz des daherigen
Schadens.
Nun konnte aus dieser Handlungsweise an sich für den Produ¬
zenten der ächten Mariazeller Präparate ein zweifacher Schaden ent¬
stehen: nämlich derjenige, daß seine etwaige bessere Ware durch die
vielleicht schlechtern Böglin'schen Falsifikate in Mißkredit gebracht wer¬
den konnte, und sodann der andere Schaden durch Entzug eines
Teiles der Kundschaft, welche Böglin mit eigenem Fabrikat statt mit
den ächten Mariazeller Magentropfen versorgte, wodurch der Absatz
der letzteren und demgemäß der Gewinn der klägerischen Firma
naturgemäß verringert wurde. Was nun die erste Schadens¬
kategorie betrifft, so hat Kläger nicht einmal behauptet, sei es im
Kanton Luzern, sei es außerhalb desselben, durch den Verkauf
von schlechteren Falsifikaten seitens des Beklagten in seinem ge¬
schäftlichen Renommé geschädigt worden zu sein; es braucht daher
nicht weiter darauf eingetreten zu werden. Andrerseits hat Kläger
allerdings behauptet und ist es als sicher anzunehmen, daß der
Absatz der ächten Mariazeller Magentropfen durch den Verkauf
der Böglin'schen Falsifikate gleichen Namens allerdings gelitten
hat und der Klägerschaft dadurch ein Gewinn entzogen worden
ift, den sie sonst wohl gemacht hätte. Dagegen genügt die bloße
Tatsache eines derartigen Schadens durch Gewinnentzug nicht
um daraus ohne Weiteres die Verpflichtung des Schädigers zum
Ersatz abzuleiten.
Wie die Vorinstanz nämlich mit Bezug auf den Kanton Luzern
ausführt, war während der ganzen hier in Betracht kommenden
Zeit bis zur Anhebung des Strafverfahrens gegen die beiden
Parteien, sowie übrigens auch noch später, der Verkauf der
Brady'schen Magentropfen im genannten Kanton verboten. In casu
war also der Gewinn, welchen Brady dort aus dem Verkauf
seiner Präparate zog, ein unerlaubter, und wäre demgemäß auch
derjenige, den er ohne die Dazwischenkunft Böglins erzielt hätte,
in gleicher Weise ein vom Rechte mißbilligter gewesen. Diesen
nur durch verbotenen Verkauf erzielbaren und daher unrechtmäßi¬
gen Gewinn hätte denn auch Kläger nur dann machen können,
wenn die Organe der Luzerner Sanitätspolizei auf sein Treiben
nicht aufmerksam geworden oder doch, freilich in pflichtwidriger
Weise, dagegen nicht eingeschritten wären. Wenn nun Böglin
seinerseits, allerdings auch wieder in unrechtmäßiger Weise, den
sonst dem Kläger zugekommenen unerlaubten Gewinn sich selber
aneignete, so kann ein Rechtsschutz mit Bezug auf diesen uner¬
laubten Gewinn dem Brady in keiner Weise gewährt werden,
indem die Rechtsordnung sich nicht dazu herbeilassen kann, einen
Schaden gutmachen zu helfen, den ein Kläger nach seiner eigenen
Klagbegründung durch Entzug des aus einer unerlaubten Betäti¬
gung gehofften Gewinnes erlitten hat. In solchem Falle liegt
causa turpis vor und ist demgemäß die Klage, soweit sie sich
auf Schadenersatz wegen im Kanton Luzern vorgenommenen Ver¬
kaufs imitierter Magentropfen bezieht, als unstatthaft abzuweisen.
Nun hat Kläger in seiner Rechtsschrift sowie noch in der
heutigen Parteiverhandlung behauptet, der Beklagte habe seine
mit der nachgeahmten Marke bezeichneten Falsifikate nicht nur in
Luzern, sondern auch in den Urkantonen vertrieben, wo die
Brady'schen Magentropfen gut eingeführt gewesen seien und ihm
so auch in diesem Absatzgebiet Schaden zugefügt. Wäre dies nun
erwiesen, so würde, da der Verkauf der Mariazeller Magentropfen
in der Urschweiz erlaubt ist, der einzige Grund wegfallen, der
diesen Verkauf und den bezüglichen Gewinn im Kanton Luzern

zu einem unerlaubten stempelt, und müßte dann Böglin, in Be¬
zug auf den Absatz in den Urkantonen, zum Ersatz des dort
entzogenen rechtmäßigen Gewinnes an den Kläger verurteili
werden. In Wirklichkeit hat jedoch der Beklagte diesen vom Kläger
ihm zur Last gelegten Absatz in der Urschweiz und damit eine
daherige Schädigung des Klägers stets bestritten und ist ein
Beweis in keiner Weise erbracht. Was aber die beantragte Akten¬
ergänzung durch Ausführung weiterer Editionen betrifft,
wurde dieselbe vom Kläger gar nicht zu dem Zwecke beantragt,
um eine Ausscheidung des Verkaufes der Böglin'schen Magen¬
tropfen nach dem Gesichtspunkte der erlaubten oder unerlaubten
Absatzgebiete zu ermöglichen, sondern bezweckte einzig die Konsta¬
tierung der Höhe des entstandenen Schadens. Dieser Beweisan¬
antrag wurde übrigens von der Vorinstanz aus prozessualen
Gründen abgelehnt und kann daher hier nicht in Betracht fallen.
Wenn endlich seitens des Klägers behauptet wird, daß in der
Nichtzubilligung von Schadenersatz trotz ausdrücklicher urteilsmäßi¬
ger Feststellung einer begangenen Markenrechtsverletzung und da¬
herigen Schadens ein Widerspruch liege, so ist dies zu verneinen.
Wie das Bundesgericht in Sachen Bourgogne, Burbidges & Cie.
(Amtliche Sammlung XIII, S. 428) ausgeführt hat, kann der
markenrechtliche Schutz den Zeichen für solche Waren, die nicht
absolut und nicht im ganzen Gebiete der Eidgenossenschaft ver¬
boten sind, überhaupt nicht versagt werden, auch nicht in einem
Kanton, wo solche Waren verboten oder nur bedingungsweise er¬
laubt sind. In einer solchen Gewährung des Markenschutzes liegt
kein Eingriff in die den Kantonen zustehende Polizei= und speziell
Santtätspolizeigesetzgebung und ebensowenig ein solcher in ein
pezielles polizeiliches Verbot, das trotzdem in Kraft bleibt mit
der Wirkung, daß der Verkauf, die Ankündigung 2c. solcher Waren
untersagt bleibt. Kraft Markenrechtes ist bloß die Marke geschützt;
ob der Verkauf der mit ihr bezeichneten Ware erlaubt ist, hängt
(vom Fall der unsittlichen Marke abgesehen), nicht nur vom
Markenrecht ab, sondern auch von der Polizeigesetzgebung, welche
zutreffendenfalls für das betreffende Kantonsgebiet den Vertrieb
auch einer mit Schutzmarke versehenen Ware verbieten, und den
aus diesem verbotenen Verkauf erzielten Gewinn implicite als
unrechtmäßigen qualifizieren kann, ohne damit das Markenrecht
selbst irgendwie zu beeinträchtigen. Es mag in dieser Beziehung
auf den obeitierten Fall (Amtliche Sammlung XIII, S. 428)
und die daselbst angezogenen Ausführungen in Kohlers Recht
des Markenschutzes, S. 214 verwiesen werden.,
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Der Weiterzug wird als unbegründet abgewiesen und es hat
in allen Teilen beim Urteile des Obergerichtes Luzern sein Be¬
wenden.