bge · 59_I_189 · 1933-01-01 · de
BGE 59 I 189
Öffentliches Recht


ISS 
Staatsrecht. 
Verhältnis zu Personen, welche dieselben Verrichtungen 
gewerbsmässig besorgen. Die Beschränkung der Privat-
hebammen nach dem Bedürfnis ist keine wirtschafts-
polizeiliche Massnahme, die das Spiel der freien wirt-
schaftlichen Kräfte im Gebiet eines bestimmten Gewerbes 
berichtigen soll, sondem eine solche der sanitärischen 
Fürsorge, die als geboten erscheint, damit die amtliche 
Organisation des Hebammenwesens ihre Aufgabe richtig 
erfüllen kann. 
Freilich bezweckt auch eine Regelung oder Verfügung, 
die weitere Gewerbegenossen vom Betrieb eines Gewerbes 
ausschliesst, vielfach nicht sowohl den Schutz der Zuge-
lassenen vor störender Konkurrenz, sondem will den 
Interessen der Allgemeinheit dienen (z. B. Bekämpfung 
des Alkoholismus beim Wirtschaftsgewerbe, s. auch 57 
I 1691 i. f.). Aber dem Wesen und der Wirkung nach ist 
es doch eine wirtschaftspolizeiliche Massregel, indem sie 
im Umfang eines Gewerbes, im Verhältnis der Personen, 
die Gewerbegenossen sind oder es werden möchten, die 
Konkurrenz limitiert und reguliert; es ist ein Eingriff 
in das freie Spiel der wirtschaftlichen Kräfte, wobei die 
eine Gewerbeperson als begünstigt, die andere als benach -
teiligt erscheint. Die Beziehung von Amtspersonen und 
Gewerbetreibenden gehört einem ganz andem Gebiet an. 
Die Gemeindehebamme wird nicht in einer wirtschaftlichen 
Stellung, wie sie dem Gewerpetreibenden eignet, sondem 
in ihrer amtlichen Funktion geschützt. Die Privatheb-
amme freilich ",ird in ihrer gewerblichen Tätigkeit 
beschränkt, aber nicht gegenüber Konkurrenten, sondem 
gegenüber Amtspersonen. 
Das Verhältnis beider ist 
seinem Wesen nach der Wirkung des Art. 31 überhaupt 
entzogen, sodass die Aufwerfung der Bedürfnisfrage . hier 
nicht aus der Gewerbefreiheit beanstandet werden kann. 
Wenn ein Kanton bundesrechtlich befugt ist, ein Gewerbe 
zu einem Amt zu machen und demgemäss die entsprechende 
Privattätigkeit auszuschliessen, wie das beim Hebammen-
beruf der Fan ist, muss er folgerichtig auch befugt sein, 
&ndeIs· und Uewerbefreiheit. ~o aa. 
18\1 
die Privattätigkeit nur beschränkt zuzulassen, eben als 
Ergänzung der amtlichen Tätigkeit und nach Massgabe 
der neben ihr noch bestehenden Bedürfnisse (vgl. BGE 
41 I Nr. 53, wo bei einem Gemeindeelektrizitätswerk die 
in sachlicher Weise beschränkte Zulassung der Konkurrenz 
privater Installateure neben demjenigen des Werkes im 
Interesse eines richtigen Betriebes als zulässig erklärt 
wurde; s. dagegen BGE 39 I Nr. 33; unzulässige Be-
schränkunl!; der Zahl der Installateure aus Gründen der 
Wirtschaftspolizei) . 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Beschwerde wird abgewiesen. 
33. Urteil vom 1. Dezember 1933 i. S. Schwd gegen Luzern. 
Die Gewerbefreiheit gilt auch für die zu Erwerbszweeken erfolgende 
Ausübung eines wissenschaftlichen Berufs, z. B. eines Apo-
thekers. -
Die Kantone dürfen vorschreiben, dass grund-
sätzlich einer Apotheke diejenige Person tatsächlich vorstehen 
müsse, auf deren Namen und Verantwortung sie nach aussen 
betrieben wird, und daher ein Apotheker eine Filiale· nur 
eröffnen könne, wenn hiefür ein öffentliches Bedürfnis besteht. 
A. -
Am 31. Januar 1930 hat der Regierungsrat des 
Kantons Luzem in Ausführung der §§ 22, 32, 34 und 35 
des kantonalen Sanitätsgesetzes vom 25. Juni 1923 eine 
Verordnung über das Apothekenwesen u.s.w. erlassen, 
die u.a. folgende Bestimmungen enthält : 
« § 2. Zur Eröffnung und zur selbständigen Führung 
einer öffentlichen Apotheke bedarf es der Bewilligung des 
MiIitär- und Polizeidepartementes. Sie wird nur an Per-
sonen erteilt, welche das eidgenössische Apothekerdiplom 
besitzen und sich hierüber beim Militär- und Polizei-
departement ausweisen.» 
« § 4. Geht eine öffentliche Apotheke durch Kauf oder 
Verpachtung in andere Hände über, so muss der Über-
190 
Staatsrecht. 
nehmer ebenfalls das eidgen. Apothekerdiplom besitzen 
und beim Militär- und Polizeidepartement die Bewilligung 
zur Weiterführung der Apotheke einholen. 
Beim Tode eines Apothekers kann das Militär- und 
Polizeidepartement die Erben ermächtigen, die Apotheke 
während einer bestimmten Zeit von einem eidgenössisch 
diplomierten Apotheker als Verwalter führen zu lassen. » 
« § 5. Der Besitzer oder Pächter einer öffentlichen 
Apotheke muss diese persönlich führen. » 
« § 6. Der Apotheker muss in dem Hause wohnen, in 
dem sich die Apotheke befindet. Ausnahmen kann das 
Militär-
und Polizeidepartement beim Vorhandensein 
besonderer Gründe 'gestatten. » 
« § 7. Die Errichtung eines Filialgeschäftes ist nur dann 
zu gestatten, wenn für-die Filiale ein Bedürfnis sich nach-
weisen lässt und sie durch einen nur für diese bestimmten 
diplomierten Apotheker besorgt wird. » 
B. -
Der Rekurrent Josef Schmid, Träger des eidge-
nössischen Apothekerdiploms, ist Inhaber einer Apotheke 
im Hause Kapellplatz 10 in Luzern. Im Früjahr 1933 
wechselte die Liegenschaft die Hand. Wegen der über-
setzten Mietzinsforderungen der neuen Eigentümerin sah 
sich der Rekurrent nach anderen Geschäftsräumen um 
und fand solche im Neubau -der Werchlauben A.-G. an 
der Weggisgasse. Nachträglich konnte er sich mit der 
Eigentümerin des Hauses ~apellplatz 10 über die Fort-
setzung des Mietverhältnisses zu annehmbaren Bedin-
gungen einigen und entschloss sich, hier zu bleiben. Da 
ihn andererseits die Werchlauben A.-G. nicht aus dem 
Mietvertrag an der Weggisgasse entlassen wollte, kam er 
beim kantonalen Militär- und Polizeidepartement um die 
Bewilligung zur Errichtung einer zweiten Apotheke auf 
seinen Namen ein, in der Meinung, dass der eine der beiden 
Betriebe als Filiale im Sinne von § 7 der Apothekerverord-
nung von einem nur dafür bestimmten diplomierten 
Apotheker besorgt werden solle. Am 10. August teilte ihm 
indessen das Militär- und Polizei departement im Auftrage 
Handels- Im,l Uewerbefreih .. it. :-';0 :I:l. 
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des Regierlmgsrates mit, dass dem besuche nicht ent-
sprochen werden könne, weil sich das Bedürfnis für eine 
solche Filiale angesichts des Bestehens anderer Apo-
theken in der Nähe der beiden Plätze nicht nachweisen 
lasse. 
O. -
Mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde 
stellt Josef Schmid das Begehren auf Aufhebung dieses 
Entscheides und Rückweisung der Sache an die « Vorin-
stanz » zu neuer Behandlung. Zur Begründung wird gel-
tend gemacht, dass die Beschränkung der Zahl der Ge-
werbetriebe, zu denen auch die Apotheken gehörten, nach 
Massgabe des Bedürfnisses mit der Gewerbefreiheit (Art. 
31 BV) unvereinbar und die dahingehende Vorschrift der 
kantonalen Apothekerverordnung (§ 7) deshalb verfas-
sungswidrig sei. Im angefochtenen Entscheide stütze sich 
aber der Regierungsrat bezw. das Militär- und Polizei-
departement für die Abweisung des Gesuches des Rekur-
renten ausschliesslich auf das mangelnde Bedürfnis nach 
der in Aussicht genommenen Filiale. Sanitätspolizeiliche 
Hindernisse oder andere gesetzliche Abweisungsgründe, 
die sich wegen der besonderen Umstände bei einer Apo-
theke rechtfertigen liessen, würden nicht geltend gemacht. 
Sie bestünden auch nicht, wie schon daraus hervorgehe, 
dass nach der Verordnung selbst die Gründmig neuer 
Apotheken ohne Rücksicht auf das Bedürfnis gestattet sei. 
Wenn danach ein ({ noch nicht ansässiger Apotheker» 
in den gleichen Räumen und mit den gleichen Mitteln ohne 
weiteres eine Apotheke eröffnen dürfte, so sei nicht einzu-
sehen, warum für Filialen einer bestehenden Apotheke 
etwas anderes gelten sollte. Ein sachliches schützenswer-
tes Motiv dafür lasse sich nicht anführen. 
D. -
Der Regierungsrat des Kantons Luzern hat die 
Abweisung der Beschwerde beantragt und u. a. bemerkt : 
«. Es ist wohl das erste Mal, dass sich ein Apotheker selbst 
als Gewerbetreibender bezeichnet. Bekanntlich bestehen 
ganz bestimmte eidgenössische und kantonale Vorschriften 
für die Ausübung des Apothekerberufes. Voraussetzung 
192 
Staatsrecht. 
ist u.a. die Erwerbung des Apothekerdiploms auf Grund 
der mit Erfolg bestandenen theoretischen und praktischen 
Prüfungen. Die wissenschaftlichen Anforderungen, welche 
bei letztem gestellt werden, sind im Laufe der Jahre stark 
verschärft worden. Es kalill daher wohl keinem Zweifel 
unterliegen, dass der Apothekerberuf zu den wissenschaft-
lichen und damit zu den sogenannten freien Berufen 
gehört. Damit scheidet aber die Ausübung dieses Berufes 
aus dem Gewerbe aus .,. Dabei ist natürlich nicht ausge-
schlossen, dass sich unter Umständen der Betrieb einer 
Apotheke zum Teil nach Art eines Gewerbes vollzieht ... 
In der Annahme, dass der Apothekerberuf ein freier Beruf 
sei hielten wir uns für berechtigt, die Vorschrift des § 7 
de; Apothekenverordnung betreffend Bedürfnisklausel 
für Apothekenfilialen aufzustellen, ohne dabei eine Ver-
1etzung des Art. 31 der Bundesverfassung riskieren zu 
müssen. Die innem Gründe der Aufstellung dieser Be-
stimmung waren rein sanitätspolizeilicher Art. Die Er-
richtung von Apothekenfilialen hat verschiedene Inkon-
venienzen fÜl' die Öffentlichkeit zur Folge. Die Filiale 
wird regelmässig durch einen Angestellten betrieben wer-
den. Wohl besteht nun die Vorschrift, dass dieser Ange-
stellte auch patentierter Apotheker sein muss. Natur-
gemäss wird jedoch gleichwohl in einem sOI?hen Falle f~ 
zuverlässige Führung nicht mehr die gleIche GarantIe 
geboten, wie wenn der Besitz(}r selbst die Führung ü?er-
nimmt. Die auf ihm als Besitzer liegende Verantwortlich-
keit prägt sich dort doch wohl stärker aus, als wenn nur 
einem Angestellten Führung und Verantwortlichkeit über-
bunden sind. Die Kontrollierung des Angestellten durch 
den Besitzer wird sich nur schwer durchführen lassen. Die 
mangelnde Rezeptur und die Konkurrenzierung durch die 
Drogerien schaffen gerade in unserm Kanton in vermehr-
tem Masse die Gefahr, dass bei der Apothekenführung das 
Geschäftliche mehr als nötig in den Vordergrund. tritt. 
Im Interesse der gesamten Öffentlichkeit liegt es, dass bei 
der Führung der Apotheken gegen rein geschäftliche Aus-
'I ' 
Handels· und Gewerbefreiheit. No 33. 
193 
beutung, bei welcher Wissenschaftlichkeit und Zuver-
lässigkeit in den Hintergrund treten, Garantien geboten 
werden. In manchen Staaten hatte man aus diesen Er-
wägungen heraus für die Apotheken den numerus clausus 
eingeführt und für die Zahl der zu erteilenden Apotheken-
Konzessionen die Zahl der Bevölkerung und deren Dich-
tigkeit zu Grunde gelegt. So weit kann man heute nicht 
mehr gehen. Es soll aber verhindert werden dürfen, dass 
ein Apotheker ohne Bedürfnis nach freiem Belieben 
Filialen errichte und damit durch Verminderung der Kon-
trollmöglichkeit und Verantwortlichkeit für die Öffent-
lichkeit sanitarische Gefahren schaffe. » 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
Gewerbe im Sinne von Art. 31 BV ist jede zum Zwecke 
des Erwerbes berufsmässig ausgeübte Tätigkeit (BGE 59 I 
S. III mit Zitaten). Insbesondere fällt darunter auch die 
zu Erwerbszwecken erfolgende Ausübung eines wissen-
schaftlichen Berufes (ebenda 42 I S. 48 E. 4 ; 51 I S. 16 ; 
52 I S. 71 E. 3 ; S. 369 ff. ; 54 I S. 95 E. 3). Auch sie darf 
deshalb nicht über das in Art. 33 BV vorbehaltene Erfor-
dernis des Befahigungsausweises . hinaus von weiteren 
Bedingungen und Auflagen abhängig gemacht werden, die 
mit dem Grundsatz der Gewerbefreiheit, so wie er in 
Art. 31 BV umschrieben ist, in Widerspruch geraten. Dazu 
gehört aber, vom Wirtschaftsgewerbe (Art. 31 Litt. c) 
abgesehen, vor allem die Verweigerung der Berufsausübung 
wegen mangelnden Bedürfnisses für den neuen Betrieb 
(BGE 59 I S. 112 Abs. 2). Schon der Bundesrat hatte 
denn auch die Aufstellung dieses Erfordernisses für Apo-
theken wiederholt als unzulässig erklärt (SALlS, Bundes-
recht 11 No. 833, 847). Hätte sich das vom Regierungsrat 
abgewiesene Gesuch des Rekurrenten auf eine Apotheke 
bezogen, die er nicht bloss in seinem Namen durch einen 
diplomierten Apotheker betreiben lassen, sondern selber 
führen (besorgen) würde, so müsste infolgedessen die 
Beschwerde gutgeheissen werden. 
AB 59 I -
1933 
194 
Staatsrecht. 
Für den hier vorliegenden Fall der Eröffnung einer Filiale 
ist die Rechtslage deshalb verschieden, weil die Interessen 
der öffentlichen Sicherheit und Gesundheit, die mit dem 
Betriebe einer Apotheke verbunden sind, es der kantonalen 
Gesetzgebung gestatten, die Anfordelung aufzustellen, dass 
die Person, welche dem Betrieb tatsächlich vorsteht, ihn 
« besorgt)} (führt), zugleich auch diejenige sei, auf deren 
Namen und damit Verantwortung nach aussen er geht. 
Auf diesem Boden steht die geltende luzernische Verord-
nung über das Apothekenwesen . Sie bestimmt nicht bloss, 
dass die Bewilligung zur Errichtung und Eröffnung einer 
öffentlichen Apotheke bloss einer im Besitze des eidge-
nössischen Apothekerdiploms befindlichen Person erteilt 
werden könne, sondern verlangt ausserdem in § 5, dass 
der Inhaber (Besitzer oder Pächter) die Apotheke persön-
lich besorgen müsse. Mag schon dadurch die geschäftliche 
Tätigkeit auf dem Gebiete der Herstellung und Abgabe 
von Heilmitteln erheblich eingeschränkt werden, so lässt 
sich doch diese Beschränkung durch hinlängliehe sicher-
heits- und gesundheitspolizeiliche Gründe rechtfertigen 
und stellt sich daher als eine zulässige Verfügung über die 
Ausübung von Handel und Gewerbe nach Art. 31 litt. e BV 
dar. Das Bundesgericht hat dies schon im Urteil in Sachen 
Genossenschaftsapotheke Zürich vom 2. Dezember 1921 
(BGE 47 I S. 394 ff., insbesondere 403 ff.) ausgesprochen 
gegenüber dem Begehren eiI].er juristischen Person, die 
als solche das eidgenössische Apothekerdiplom nicht 
erhalten konnte, eine Apotheke auf ihren Namen durch 
einen diplomierten Apotheker führen lassen zu dürfen. 
Nach Erörterung anderer Erwägungen, welche die kan-
tonale Gesetzgebung berechtigen ein solches Verhältnis 
auszuschliessen, wurde damals bemerkt : 
« Dazu kommt, dass bei» dem diplomierten Apotheker, 
der in eigenem Namen eine Apotheke betreibt, « in der 
Regel das Verantwortlichkeitsgefühl stärker sein wird 
als bei» einem solchen, der im Namen eines anderen den 
Betrieb leitet. Einmal schon deshalb, « weil das Geschäft 
Handele- und GeweIbefreiheit_ No 33. 
195 
unter seinem Namen geht, und so dann auch, weil er dem 
Publikum infolgedessen unbeschränkt (aus seinen eigenen 
Handlungen und denjenigen seiner Angestellten) zivil-
rechtlich haftbar ist und zugleich auf Grund der ihm 
erteilten Betriebsbewilligung dem Staate gegenüber in 
erster Linie die öffentlichrechtliche V erantwortllchkeit für 
die polizeilich einwandfreie Führung des ganzen Betriebes 
übernommen hat, während ein leitender Angestellter so-
wohl zivilrechtlich als auch öffentlichrechtlich in gerin-
gerem Masse als verantwortlich erscheint. Dieser Grund 
hat mit Rücksicht darauf, dass von der gewissenhaften 
Führung einer Apotheke Leben und Gesundheit der 
Kunden in erheblichem Masse abhängt, ein bedeutendes 
Gewicht. » 
Wenn schon damals unmittelbar nur die Betreibung einer 
Apotheke auf den Namen einer nicht diplomierten Person 
durch einen diplomierten Angestellten in Frage stand, so 
. treffen doch die eben angeführten Erwägungen in gleicher 
Weise auch auf den heute vorliegenden Tatbestand zu, 
wo ein diplomierter Apotheker eine Apotheke nicht per-
sönlich führen, sondern illre Führung einem anderen 
Diplomträger als Angestellten übertragen will. Es besteht 
andererseits umsoweniger Veranlassung von jener Auf-
fassung abzugehen, als sie seither noch in einem weiteren 
Falle aus dem Kanton Zürich bestätigt worden ist (Urteil 
vom 19. Juni 1931 i.S. Scholz, nicht veröffentlicht, E. 3). 
Ob andere kantonale Gesetzgebungen (so z. B. die ber-
nische, BGE 40 I S. 176 f.) oder die Praxis der Behörden 
anderer Kantone in der Auslegung der für sie massgebenden 
kantonalen Vorschriften (ebenda 33 I S. 12 ff.) weniger 
weit gehen, ist unerheblich. Auf dem Gebiete der Gewerbe-
und insbesondere der Gesundheitspolizei ist den Kantonen 
eine gewisse Freiheit gelassen auch insofern, als sie in der 
Beschränkung der Gewerbeausübung mehr oder weniger 
streng sein können, solange sie nur die bundesrechtlichen 
Schranken einhalten, d. h. den Grundsatz der Gewerbe-
freiheit nicht verletzen. 
196 
Staatsrecht. 
Hätte demnach als Ausfluss der in § 5 der kantonalen 
Verordnung über das Apothekenwesen aufgestellten Vor-
schrift die Errichtung von Filialbetrieben einer bestehenden 
Apotheke überhaupt ausgeschlossen werden können, so 
lässt sich aber auch nichts dagegen einwenden, dass die 
Eröffnung solcher Zweigniederlassungen nur unter der 
Voraussetzung eines dafür bestehenden öffentlichen Be-
dürfnisses zugelassen wird. Es wird dadurch nicht der 
freie Wettbewerb unter den Gewerbegenossen in verfas-
sungswidriger Weise beschränkt, sondern einfach eine Aus-
nahme von dem strengen Grundsatz des § 5 der Verordnung 
gestattet für Fälle, wo den gesundheitspolizeilichen Er-
wägungen, welche ihn veranlasst haben, das noch höhere 
Interesse des Publikums gegenübertritt, sich überhaupt 
Heilmittel in angemessener, nicht zu grosser Entfernung 
verschaffen zu können. 
Dass die Verordnung durch die streitige Vorschrift (§ 5) 
über das Gesetz hinausgehe, der Regierungsrat damit die 
Grenzen seiner Verordnungsbefugnis überschritten habe 
oder dass das Bedürfnis hier offenbar zu Unrecht, will-
kürlich verneint worden sei, wird in der Beschwerde nicht 
geltend gemacht. 
Demnach erkennt das Bundesgericht ; 
Die Beschwerde wird abgewiesen. 
Ausübung der wissenscha.ftliehen Berufsarten. No 34. 
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III. AUSÜBUNG DER WISSENSCHAFTLICHEN 
BERUFSARTEN 
EXERCICE DES PROFESSIONS LmERALES 
34. Urteil vom 25. November 1933 
i. S. Schmidt gegen Schweiz. ICreiita.nsta.lt. 
Art. 5 der Überga.ngsbestimmungen zur BV befreit den Anwalt, 
der in einem Kanton einen Befähigungsausweis erlangt hat, 
nicht von der Pflicht, vor der Berufsa.usübung in einem a.ndern 
Kanton auch eine Bewilligung der dortigen Behörden einzu-
holen. Die Kantone sind berechtigt, die Vertretung der Parteien 
in gerichtlichen Streitigkeiten, welche sich im Anschluss a.n 
eine hängige Betreibung als Inzident derselben ergeben (z. B. 
Rechtsöffnungsstreitigkeiten), den patentierten Anwälten vor-
zubehalten. Art. 27 SchKG findet hier keine Anwendung. 
.A. -
Durch Verfügung vom 23. Oktober 1933 hat der 
Gerichtspräsident II von Bern der Schweizerischen Kredit'.. 
anstalt, Filiale Davos, in der Betreibung No. 77,208 des 
Betreibungsamtes Bem gegen den heutigen Rekurrenten 
Dr. Marcel Schmidt, Zahnarzt in Bern, die provisorische 
Rechtsöffnung (für einen Forderungsbetrag von ....• Fr. 
mit Nebenfolgen) erteilt. Namens des Betriebenen appel-
lierte Rechtsanwalt Dr. Barwirsch in Davos-Platz gegen 
die Rechtsöffnungsverfügung an das bernische Obergericht. 
Der Appellationshof I. Zivilkammer trat indessen mit 
Entscheid vom 2. November 1933 auf die Appellation 
nicht ein, in Erwägung : 
ce dass nach der hierseitigen Praxis (ZbJV 68 S. 586 f.) 
die Vertretung der Parteien auch in den gerichtlichen 
Betreibungsinzidentalverfahren und also insbesondere auch 
im Rechtsöffnungsverfahren nur den patentierten Für-
sprechern des Kantons Bern sowie den nach Art. 5 der. 
Überg. Best. zur Bundesverfassung zur Berufsausübung 
ermächtigten Personen zusteht, 
dass Rechtsanwalt Dr. Barwirsch in Davos weder 
die eine noch die andere dieser Voraussetzungen erfüllt,