bge · 70_II_215 · 1930-12-31 · de
BGE 70 II 215
Zivilrecht


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Obligationenreoht. N0 37. 
ouvertures de credit: ordinaires rien d'autre quela regIe 
generalement reoonnue d'apres laquelle celui qui fait 
cremt peut cesser en tout temps ses avances. 
Toutefois, dans le cas particulier, l'application de 
l'art. 11 est exclue par 180 convention meme. Celle-ci fixe 
non seulement le maximum du credit, mais aussi Ba 
duree: « La presente convention... prendra fin des qne 
le bilan de M. Golbin, an 31 decembre 1930, aura et6 
etabli et approuve par le Comptoir d'esoompte ... , a moins 
qu'elle n'ait et6 renonveIee entre temps». La suite des 
evenements montre que l' epoque ainsi vis6e etait la fin 
de janVier ou le debnt de fevrier de -I'annee suivante. 
La fixation de la dur6edu cont:rat implique le maintien 
des cremts pendant cette 'periode. Leurs chiffres--eleves 
-
200000, 200000 et 100000 francs -
montrent qu'il 
ne s'agissait pas de sommes avancees en une seuIefois, 
mais au furet _ a mesure des -besoins de -Golbin . pour ses 
a:ff&ires, soit specialement ses achats-demarchandises. 
L'emprunteur devait doncavoir: I'assurance que· les 
cremtsne Iui seraient pas coupesprematurement. D'on 
la date choisie. Qu'il s'agissait de rapports d'une certaine 
dur6e resuIte aussi du fait que -la banque.stipuIait un droit 
de controie -flUr les affaires da Golbinet une participation 
de 20 % sUr lebenefice net .au 31 decembre 1930. 
. La clausegenerale de l'art.ll etant ainsi paraqs6e 
par une stipulation spooiale, la demanderesse ne peut 
l'invoquersi et dans la mesure on la convention de 1930 
etait enoore en vigueur en 1934. 
(Le Tribuna.l fedeml expose ensuite que ce n'est pas 
le cas, mais qua, les cremts n'ayant pas et6 renottveles' 
en 1934,' la· demande de remboursement est fondoo.) 
:i 
Obligationenrecht. N0 38. 
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38. Auszug aus dem Urteß der J. Zivßabteßnng vom 24. Oktober 
1944 i. S. Kursaal Dem A.-G. gegen Kappeier. 
Werkvertrag (Vorstelhmgsbesu.chsvertrag). 
Vertragspfiicht des Veranstalters, die Vorstelhmg ohne Schädi-
gung der zahlenden Besucher durchzwühren (Art. 368 und 
970R). 
Haltung des Vertrag88Chuldners für Hilfsper80nen (Art. 101 OR). 
Unterschied gegenüber der Haftung des Geschäftaherrn (Art. 55 
OR).· 
. 
Contrat d'entrepriBe (contrat d'admission a u.n specta.cle). 
Obligation contractuelle de l'organisateur du. spectacle de le don-
ner .a.u.x spectateurs payants sans leur ca.user un dommago 
(art. 368 et 97 CO). 
. 
ResponsabiliM du debieeur de l'obligation pour BeB auriiaireB 
(art. 101 CO). 
Difference d'avec la responsabilite de l'employeur (art. 55 CO). 
Contratto d'appaUo (contratto d'arrimissione ad uno spettacolo). 
Obbligazione contrattuale dell'organizzat-ore dello spetta.colo di 
darlo agli spettatori paganti senza causar ]oro un danno 
(art. 368 e 97 CO). 
ResponsabiUf,(} del debitore deU'obbligazione per le BUe per'8one 
ausiliarie (art. 101 CO). 
Differenza. rispetto aUa. responsabilitA deI padrone (art. 55 CO). 
Die Beklagte betreibt den Kursaal Schänzli in Bern. 
Am 1.' August 1942 veranstaltete sie eine Bundesfeier mit 
musikalischen Darbietungen und Feuerwerk. Sie lud dazu 
öffentlich ein und verlangte einen Eintrittspreis von 
Fr. 1.50. Die 1931 geborene Klägerin nahm an diesem An-
. lass teil ; ihr Vater bezahlte für sie das Eintrittsgeld. 
Das angekündigte Feuerwerk' wurde im Kursaalgarten 
a.bgebrannt.Dieser war so abgesperrt, dass nur der hintere 
Teil für die Zuschauer frei blieb. Viele Personen hielten 
sich aber in der Wandelhalle auf, die den Garten auf der 
einen Seite begrenzt. Unter ihnen befand sich auch die 
Klägerin. Sie schaute durch das geschlossene Fenster 
hiridurch dem Feuerwerk zu. Plötzlich wurde eine Fenster-
scheibe durchschlagen. Glassplitter und Teile einer grau-
grünlichen Masse drangen in die Augen der Klägerin und 
verletzten sie 80 schwer, dass das rechte Auge entfernt 
werden musste. 
216 
Obligationenrecht. N° 38. 
Der Appellationshof des Kantons Bern verpflichtete die 
Beklagte zum vollen Ersatz des Schadens. Die Beklagte 
re~chte Berufung ein "und bestritt in erster Linie grund-
sätzlich ihre Haftpflicht. Diesen Standpunkt lehnte das 
Bundesgericht ab, mit folgenden· 
Erwägungen: 
I. -
Die Verletzung der Klägerin wurde nach der Fest-
stellung der Vorinstanz dadurch verursacht, dass der 
Bestandteil . eines Feuerwerkskörpers infolge der beim 
Abbrennen entwicKelten Spreng- undSchwungkräfteweg-
geschleudert wurde und das Fenster der Wandelhalle 
dlirchschlug. Der KauSalzusammenhang zwischen dem 
Feuerwerk und dem Schaden ist somit erstellt und wird 
von der Beklagten im Berufungsverfahren nicht mehr 
bestritten. Offen bleibt dagegen die Frage, welchen Haf~ 
tungsgrund die Klägerin gegenüber der Beklagten als Ver-
anstalterin des Feuerwerks anrufen kann. 
2. ~ Mit der Bedienung des Feuerwerks hatte die Be-
klagte die Lieferantin der Feuerwerkskörper, ein Berner 
Fachgeschäft, beauftragt. ,Dieses hatte den Auftrag an 
die Herstellerin der Feuerwerke, eine. bekannte und be-
währte Firma, weitergegeben. Ein erfahrener Arbeiter 
dieses Unternehmens besorgte die Vorbereitungen für das 
Feuerwerkund brannte es ab. Er hieltdfLbei einen Abstand 
von 11 m zur Wandelhalle ein. Nach der Feststellung des 
Sachverständigen wäre· aber zum Schutz· der hinter den 
Fenstern der Wandelhalle befindlichen Personen ein Ab-
stand VOn· 20-30' m nötig gewesen. 
Die Vorinstanz nahm an, die Beklagte sei Geschäfts-
herrin des Arbeiters im Sinne von Art. 55 OR. und habe 
auf Grund dieser Vorschrift für den·vollen Schaden einzu-
stehen; Nach ihrer Ansicht hat die Beklagte ihre Sorgfa.lts-
pflicht insofern verletzt, als sie den Arbeiter nicht darüber 
unterrichtete, dass sich Zuschauer nicht nur hinter der 
Absperrung im Garten,·sondern auch seitlich in der Wan-
delhalle befanden. 
Obligationenrecht. N° 38. 
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DieSe Begründung ist nicht ohne weiteres schlüSsig. 
Denn der Hersteller des Feuerwerks und Dienstherr des 
Arbeiters erklärte als Zeuge, er würde einen Abstand von 
11 malsgenügend erachtet haben.' Möglicherweise hätte 
es also der Arbeiter selbst dann bei diesem Abstand be-
wenden lassen, wenn ihn die Beklagte auf die Zuschauer 
in der Wandelhalle aufmerksam gemacht hätte. Daher 
lässt sich erwägen, ob sich die Beklagte nicht im Sinne von 
Art. 55 durch den Nachweis entlastet habe, dass der 
Schaden auch' bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt 
eingetreten wäre. 
Diese Frage brauch~ indessen nicht entschieden zu wer-
den, desgleichen nicht die weitere, ob überhaupt zwischen 
der Beklagten und dem Arbeiter ein die Anwendbarkeit 
von Art. 55 begründendes Verhältnis der Unterordnung 
bestand, was die Beklagte bestreitet. Denn sicher haftet 
die Beklagte aus einem andern Grund, nämlich aus Ver-
trag; Allerdings hat die Klägerin nur die Art~ 55 und 41 OR 
angerufen. Das schadet ihr jedoch nicht: Denn das Bundes-
gericht ist an die rechtliche Begründung der Parleianträge . 
nicht gebunden (Art. 81 Abs. 2 OG; BGE 53 II 236 f., 
64 II 269 f.). Es genügt, das~ die Klägerin auch die für 
den . Zuspruch des Vertragsanspruchs erheblichen Tat-
sachen vorgebracht hat. 
3. -
Die Parteien sind vor dem Unfall in ein Schuld-
verhältnis zueinander getreten. Indem die Beklagte. die 
Klägerin, gegen Bezahlung des Eintrittsgeldes zum Be- ' 
such· ihrer Veranstaltung zuliess, schloss sie mit ihr einen 
Vertrag ab, der sich als Vorstellungsbesuchsvertrag be-
zeichnen lässt (vgl. OPET; Deutsches Theaterrecht, Berlin 
1897, K 219ft.). Das Eintrittsgeld scheint allerdings ver-
hältnismässig gering gewesen zu sein. Es war aber doch, 
wie nicht bestritten· ist, ein Eintrittsgeld· und nicht etwa 
blass ein sogenannter Konsumationszusohlag, wie er zu-
weilen in Gaststätten mit konzertierenden Musikkapellen 
bezogen wird; welches die Rechtslage in einem solohen 
Falle wäre, kann daher unerörtert bleiben; 
218 
ObJigationenrecht. N° 38. 
Mit dem Abschluss des Vertrages verpflichtete sich die 
Beklagte, die ausgekündigten Darbietungen zur Aufiührung 
zu· bringen. Diese Leistung kann am ehesten als Werk im 
Sinne von Art. 363 ff. OR angesprochen werden; denn 
unter Werk ist ganz allgemein jeder Leistungserfolg zu 
verstehen, auch ein unkörperlicher, der keine bestimmte, 
dauernde Gestalt in einer Sache annimmt und daher nicht 
wie eine Sache übe~geben werden kann (BGE' 51) II 263 ; 
OSER-SOHÖNENBERGER, Note 3 zu Art. 36~ OR). Da die 
Werknatur der Hauptleistung des Veranstalters den gan-
zen Vorstellungsbesuchsvertrag kennzeichnet, wird dieser 
,von der herrschenden Meinung einfach als Werkvertrag 
aufgefasst (so VON BEOKER, Note 8 zu Art. 253 OR ; OPET 
a.a.O. S. 219 und von den übereinstimmenden Kommen-
tatoren zum BGB und ABGB,ferner vom deutschen 
Reichsgericht, Jurist. Wochenschrift 1926 S. 2443 Nr. 14). 
Ob diese Ansicht den Eigentümlichkeiten desVorstel-
lungsbesuchsvertrages voll gerecht wird, kann dahinge-
stellt bleiben. Auch wenn man diesen Vertrag als selb-
'ständige, vom Gesetz nicht besonders behandelte Vertmgs-
art aufiasst, muss doch der Veranstalter für die im vor-
liegenden Fall zu entscheidende Frage dem Unternehmer 
im Werkvertrag gleichgestellt werden. Wie dieser dem 
Besteller grundsätzlich für den Schaden haftet, der infolge 
eines Werkmangels beim bestimmungsgemässen Gebrauch 
des Werkes entsteht (Art. 368 OR, :ijGE 64 II 256 f.), so 
hat der Veranstalter einer Vorstellung -
da die Interessen-
lage völlig gleich ist -
den Besuchern dafür einzustehen, 
dass ihnen aus der Darbietung des « Werkes » kein Schaden 
erwächst. Diese Pflicht hängt mit der Erfüllung der 
Hauptleistung des Veranstalters, der Aufführung, so eng 
zusammen, dass sie selbst dann unbedenklich als Ver-
tragsinhalt angesehen werden darf, wenn man in der An-
nahme nicht ausdrücklich vereinbarter Vertragspflichten, 
insbesondere sogenannter Nebenpflichten, zur Zurück-
haltunggeneigt ist und nicht so weit gehen will wie e.twa 
das deutsche Reichsgericht (vgl. RGZ 55 S. 335 und 
Obligationenrooht. N° 38. 
219 
WARNEYER, Entscheidungen 1915 Nr. 124 sowie 1928· 
Nr. 105). So hat beispielsweise, wer einen Zirkus besucht, 
für den Fall der Verletzung durch ein während der Vor-
stellungs.usbrechendes Raubtier ·zweifellos einen Ver-
tragsanspmch und nicht bloss einen Anspmch aus uner-
laubter Handlung, wie er einem auf der Strasse angefal~ 
lenen Dritten zusteht. In gleicher Weise ist im vorliegenden 
Fall davon auszugehen, dass der Veranstalter eines Feuer-
werks den zahlenden Zuschauern vertraglich für das 
gefahrlose Abbrennen verantwortlich ist und als Vertrags-
schuldner mit aller fachtechnisch gebotenen Vorsicht auf 
ihre Sicherheit Bedacht zu nehmen hat. 
4. -
Die Klägerin wurde bei der Darbietung des Feuer-
werks -
und infolge· dieser Darbietung -
geschädigt. Der 
Schutz vor den Gefahren der Vorstellung, den mr die 
Beklagte bot, ·war also ungenügend. Für diese objektiv 
mangelhafte Vertragserfüllung hat die Beklagte einzu-
stehen, sofern sie sich nicht nach Art. 97 ff. OR entlasten 
kann. Hiefür fallen mehrere Möglichkeiten in Betracht, da 
der Tatbestand nicht völlig abgeklärt ist. 
Man kann davon ausgehen, dass es die Beklagte selbst 
war, die durch ihre Organe den Aufenthalt der Klägerin 
und vieler anderer Personen in der Wandelhalle duldete. 
Dann hat die Beklagte zu ihrer Entlastung nachzuweiseI)., 
dass in diesem Verhalten keinerlei Verschulden liegt 
(Art. 97 OR). DaVertragshaftung in Frage steht, ist der 
Bek1.agien jeder Verstoss gegen die fachtechnisch gebotene 
Vorsicht als Verschulden anzurechnen, ohne Rücksicht 
darauf, dass ihre Organe keine Feuerwerkfachleutesind. 
Denn wer eine Veranstaltung gegen· Entgelt 'durchführt, 
hat sich nötigenfalls über die fachgerechte Durchführung 
zu erkundigen (vgl. BGE 62 II 276). 
Die Beklagte behauptet nun, der Unfall sei auf einen 
. unvorhersehbaren Zufall zurückzuführen. Hiefür spricht 
in der Tat die Feststellung des· Sachverständigen, beim 
UnfalJhabe sich eine Fernwirkung des Feuerwerks ge-
zeigt, die seines Wissens bisher unbekannt gewesen sei ; 
220 
Obligationenrecht. N° 38. 
der Unfall stelle eine :neuartige Erfahrung dar~ . Indessen 
vermag diese Feststellung die Beklagte nicht ganz zu ent-
lasten. Denn auf die Frage, ob in der Duldung von Zu-
schauern in der Wandelhalle ein Mangel an Vorsicht liege, 
antwortete der Sachverständige gleichwohl, « auf Grund 
der frühern Erfahrungen» habe . diese Duldung « nicht .als 
besonders unvorsichtig erscheinen» können. Trotz. der 
Neuheit der Erfahrung schloss er somit nicht schlechthin 
jeden Mangel an Vorsicht aus. Es ist deshalb anzunehmen, 
ein Ereignis wie das vorgekommene habe auch schon vor 
dem 1. August 1942 nicht ganz ausserhalb jeder Voraus-
sicht gelegen. Diese Annahme wird überdies durch das 
Ergänzungsgutachten in eindeutiger Weise bestätigt ... 
. Steht demnach fest, dass nicht alle gebotene Vorsicht 
angewandt wurde, so ist der der Beklagten in seiner ganzen 
Strenge obliegende Beweis, dass ihr keinerlei. Verschulden 
zur Last falle, misslungen. Die Haftung der Beklagten ist 
somit gegeben. 
Der gleiche Schluss' ergibt sich, wenn man a'Dnimmt, 
die Beklagte habe die Sorge für. die Einhaltung der nötigen 
Abstände den mit dem Feuerwerk Beauftragten :übertra-
gen und diese würden den Abstand von 11· m selbst dann 
eingehalten haben, wenn ihnen der' Aufenthalt von Zu-
schauern in der Wandelhalle bekannt gewesen ,wäre. In 
diesem Fall ist der Schaden durch das Verhalten einer 
Hilfsperson entstanden, sodass Art. 1010R anzuwenden 
ist. Denn zweifellos war der Arbeite; der Feuerwerkfirma 
eine Hilfsperson im Sinne dieser Bestimmung, da er, was 
IUr Art. 101 genügt, mit Wissen und Willen der Schuld-
nerin bei der Erbringung der Vertragsleistung ---:-der Vor-
stellung -
tätig war. Ein Unterordnungsv~Hlaithis wie 
im Falle des Art. 55 OR ist nicht erfordert, so<läÜ auch 
ein selbständiger Geschäftsmann oder der Arbeitsr . eines 
solchen ohne weiteres HilfsperSOD' sein kann (DEOKER, 
Komm. 2. Auß. Note 9 zu Art. 101 ; VON TUlm-SIEGWART 
S. 564 Ziff., I~). 
Nach Art. 101 hat die Beklagte für den von der Hilfs-
Obligationenrooht. N0 39. 
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person verursachten ~haden einzustehen. Sie kann sich 
nicht in gleicher WeiSe befreien wie der nach Art. 5ä OR 
ins Recht gefasste Geschäftsherr. Ob sie ihre Sorgfalts-
pflicht erfüllt hat und ob ~er Schaden trotz Erfüllll11g 
dieser Pflicht eingetreten wäre, ist unerheblich. Die Be-
klagte kann sich auch nicht darauf berufen,' dass dieHilfs-
person sachverständiger war als sie selbst. Da sie Vertrags-
schuldnerin ist,hat sie ,vielmehr für diejenige' Sorgfalt der 
Hilfsperson einzustehen", die man nach dem Vertragsver-
hältnis von ihr selbst zu erwarten berechtigt ist (BGE 46 II 
130, 53 II 240). Das Verschulden der Hilfsperson ist ihr 
demnach als eigenes anzurechnen". Die Beklagte . könnte 
sich nur entlasten mit dem Beweis, dass dieHilfsperson 
jene fachtechnisch gebotene Vorsicht angewandt habe, die 
ihr selbst oblag. Diesen Beweis hat sie aber nicht erbracht, 
da der Schluss, der aus dem Gutachten für den Fall der 
Anwendung von Art. 97 OR gezogen wurde; nach dem 
Gesagten in gleicher Weise auch für die Hilfsperson gilt. 
39; Extrait de I'anet dela Ie Seetionclvile du t3novembre'1944 
dans'la cause X. c. P. 
Re3pOO8abüitt des rwtaires: Competence de droit publicd~ caD.-
tons pour imposer parvoie legislative auxnotaires une diligence 
particuliere dans l'enseInble de leur activite (art. 6, al. le~CC). 
Verantwortlichkeit des Notars. OOentlichrechtIiche Befugnis der 
Kantone, durch die Gesetzgebung den Notaren für ihre gesamte 
Tätigkeit besondere' Sorgfaltspflichten aufzuerlegen; Art. 6 
Abs. 1 ZGB. 
RespO'l'l8abiUta dei notai. Competenza di diritto p,?bbJ?co dei 
cantoni per impolTe a.i notai mediante no~~ le~sla.tlve una 
- speciale diligenza nell'esercizio della loro attlV1ta m complesso. 
A . ....;..;;. Dlle P., urle personne modeste ne se connaissant 
pas eli affaires, est entree en relations avec l'architecte S. 
qui tdterchait un preteur. Sur le conseil,de S., quiaffirmait 
que ie notaire X le connaissait bien, Dllep. s'entretint 
de l'ä.:ffaire a vec ce dernier.