bge · 65_II_30 · 1939-01-01 · de
BGE 65 II 30
Zivilrecht


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Obligationenrecht. :No 4.
kannt noch auch leicht erkennbar. Denn die Beklagte hat
die Klägerin lmd deren Vertret.er in der Korrespondenz im
Glauben gelassen, dass sie es mit einem Manne zu tun
hätten, und zwar mit jemand, der im Börsentermingeschäft
bewandert sei. Von der Klägerin unter diesen Umständen
verlangen zu wollen, dass sie von sich aus prüfe, ob nicht
allenfalls der Auftraggeber in blosser Spielabsicht handle,
würde zu weit führen. Die Behauptung der Beklagten, sie
habe vor Ausführung des Auftrages durch die Klägerin,
nämlich anlässlich dertelephonischen Unterredung vom
8. März, den Vertreter der Klägerin, Frank, darüber auf-
geklärt, dass sie das Geschäft für sich selber und nicht
etwa als Beauftragte ihres Vaters oder Bruders abschliessen
wolle, ist nicht bewiesen. Wenn die Vorinstanz auf diese
Behauptung der Beklagten, die auch bei Abstellen auf die
bisherige Praxis des Bundesgerichts als sog. Differenzum-
stand von Bedeutung gewesen wäre, nicht eingetreten ist,
so hatte das seinen Grund offenbar darin, dass sie die Sach-
darstellung der Beklagten, für welche diese lediglich den
Parteieid antragen konnte, als unbeweisbar ansah.
Die Spieleinrede ist daher mangels Erkennbarkeit der
Spielabsicht der Beklagten für die Gegenpartei abzuweisen,
was' zur Bestätigung des angefochtenen Urteils führt.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Appellationsgerichts des Kan~ns Basel-Stadt vom 7. Ok-
tober 1938 wird bestätigt.
4. Anet de la Ire Seetion eivile du 1 er fevrier 1939
dans Ia cause Soeiete Immobiliere Domus S. A. contre Nobile.
Porte-fort, art. 111 CO. Distinction d'avec Ia caution.
Oautionnement. Art. 493 CO. Indication du montant jusqu'a con-
< currence duquel Ia caution est tenue. Reference de I'engage-
ment de Ia caution a l'engagement du debiteur. Cas Oll Ia
reunion des deux actes dans le meme ecrit n'est pas necessaire.
I
\ -
Obligationenrecht. No 4.
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'Garantievertrag, Art. 111 OR: Abgrenzung gegenüber der Bürg-
schaft.
Bürgschaft, Art. 493 OR : Angabe des Betrages, bis zu welchem
der Bürge haftet; Verweis der BürgschaftsverpfIichtung auf
die Hauptschuldurkunde ; Voraussetzungen, unter denen die
Vereinigung der beiden Verträge in einem Schriftstück nicht
erforderlich ist.
Promessa della prestazione di un terzo, art. 111 CO : eriteri che Ia
distinguono daIla fideiussione.
Fideiussione (art. 493 CO): Indicazione deIl'importo deIla somma
garantita; riferimento neIl'atto di fideiussione aIl'atto costa-
taute il debito principale; caso in cui non e necessario che i due
contratti siano riuniti in uno stesso documento.
A. -
Les 15 mai et 2 juin 1933, la Socü~te immobiliere
Domus S. A., a Geneve, a loue a la SocieMArt Cinemato-
graphlque S. A. I'Alhambra pour une duree de dix ans
a partir du 20 mai 1933. Le loyer etait de 84 000 fr. par an.
Le contrat porte les signatures des administrateurs de la
locataire, soit entre autres celle d'Albert Nobile.
Le 28 decembre 1934, Nobile asigne l'arrangement
suivant: « Je ... declare me porter personnellement fort
du loyer du par la SocieM Art Cinematographique S. A.
a la SocieM immobiliere Domus. -
Ce porte-fort cessera
des le jour Oll j'aurai donne ma demission d'administrateur
de la S. I. Domus et je ne serai plus responsable des loyers
a courir des cette date. »
: Le 28 janvier 1936, Nobile a donne sa demission d'ad-
ministrateur de la S. I. Domus.
La Societe Art Cinematographique a eM declaree en
faillite le 7 janvier 1936. Sa dette de loyer se montait a
21 765 fr. 60.
B. -
Le 3 fevrier 1937, Ja bailleresse fit notifier a
Nobile.un commandement de payer poursuite n° 194.610,
pour Ja somme de 13 118 fr. 85 avec interets (loyer du
II novembre 1935 au 6 janvier 1936). Le debiteur forma
opposition et, par exploit du 13 juillet 1937, la·S. 1. Domus
l'actionna en payement de 18 181 fr. 85, ramenes en cours
d'instance a 18 008 fr. 80 avec inMrets a 5 % des le 3 mars
1936.
Le defendeur a conclu a liberation des fins de la demande,

Obiigationenre('ht. ::\,0 4.
en faisant valoir :notamment que son engagement de porte-
fort avait trait seulement au loyer du a la date du 28 de-
cembre 1934 et solde depuis, et qu'au surplus sa garantie,
assimilable a un cautionnement, etait nulle parce qu'il
n'avait pu se rendre compte de l'etendue de son engage-
ment.
e. -
Le Tribunal de Ire instance du Canton de Geneve,
par jugement du 26 fevrier 1938, et la Cour de Justice
civile, par arret du 7octobre 1938, ont rejete la demande.
Ils estiment que, malgre les termes de l'acte du 28 decembre
1934, le defendeur ne s'est pas porte fort, mais caution
et que ce cautionnement est nul faute d'indication du
montant de la dette garantie, voire meme de donnees
permettant de le determiner facilement et avec precision
(art. 493 CC).
La demanderesse a recouru en reforme au Tribunal fooe-
ral contre l'arret d'appel. Elle conclut a la condamnation
du defendeur a lui payer avec interet la somme reclamee
en premiere instance, l'opposition au commandement de
payer etant declaree mal fondee.
L'intime a conclu au rejet du recours.
Extrait des motifs :
Devant la Cour de Justiee civile, le d6bat a porte princi-
palement sur la nature juridique et sur la validite de la
garantie assumee par le d6fendeur.
a) L'engagement de Nobile est-il celui d'un porte-fort
ou celui d'une caution ? Le Tribunal de Ire instance et
la Cour d'appel ont eu raison d'examiner ce point a la
lurniere de l'art. 18 CO et d'admettre la stipulation d'un
cautionnement malgre les termes de l'acte du 28 d6cembre
1934.
A la verite, contrairement a l'avis du juge cantonal,
il n'est pas d6cisif que, d'apresle textefranl}ais del'art. III
CO, celui qui s'oblige promet le « fait» d'un tiers, tandis
que NQbile n'aurait pas garanti un fait du locataire, mais
le payement du loyer. Le mot « fait» de l'art. III ale sens
Obligationenreeht. No 4.
tres large de toute· prestation queleonque (<< Leistung »,
dans le texte allemand). Or le payement d'un loyer est une
prestation qui peut etre garantie par un porte-fort ou par
une caution. Le eritere distinetif r6side en ce que le porte-
fort assume une obligation personnelle qui est en· soi inde-
pendante de la prestation promise du tiers et qui n' astreint
pas le porte-fort a l'ex6cution du fait promis, si le tiers ne
l'ex6cute pas, mais ades dommages-inMrets, tandis que
le eautionnement est un engagement accessoire qui oblige,
au besoin, le garant a ex6euter la prestation du d6biteur
principal (RO 56 II p. 381 ; 64 II p. 346).
En l'espece, un bail a 6te oonelu et un loyer d6termin6
entre les deux soei6tes. Le d6fendeur est intervenu par la
suite pour se porter personnellement fort, soit responsable,
du loyer du; cela ne peut pasraisonnablement signifier
autrechose que la promesse de payer leloyer si le locataire
ne s'en acquitte pas ; il y a donc lä. un engagement, assum6
a titre accessoire, de fournir la prestation meme du. d6bi-
teur principal.Cette garantie est celle d'une caution, non
d'un porte-fort.
b) Reste a examiner si ce cautionnement r6pond au:x:
exigences de forme de l'art. 493 CO.
D'apres la lettre du texte legal adopw lors de la revision
de 1912, l'aete de cautionnement devraitindiquer un mon-
tant d6termin6, soit un chiffre jusqu'a concurrence duquel
la caution est tenue. Mais cette interpr6tationlitterale.
s'est av6ree trop rigide et rigoureuse pour les besoinsde
la pratique et il est apparu qu'line exigence aussi forma-
liste d6passerait le but de la prescription, qui est de pro-
teger la caution contre laS engagements inconsid6res. Ilfaut
et il suffit qu'elle puisse se rendre eompte facilementet
d'emblee de 1'6tendue de son obligation; Aussi la juris-
prudenee a-t-elle assoupli tras töt Ja condition enoncee a
l'art. 493. L'arret Bühlmann c. Bernet, du 14 avril 1916
(RO 42 II p. 152, consid. 3) pose en principe que, pour la
validite de la garantie, il n' est pas n6cessaire que le ~on­
tant jusqu'a ooncurrenoo duquella cautionest tenuesoit
AB 65 II -
1939
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Obligat.ionenrecht. N° 4-
indique dans l'ao.te meme de cautionnement et en chiffres ;
il suffit que ce mpntant soit « determinable » avec prooision
et de plano d'apres les indications de l'acte de garantie et
du titre de la dette principale, soit par un raisonnement
logique, soit par une simple operation arithmetique, et
cela deja au moment ou la caution prend son engagement.
Ces principes jurisprudentiels ont ete maintenus dans une
serie d'arrets (43 II p. 514 ; 47 II p. 305 ; 49 II p. 378,
consid. 3 ; 50 II p. 290 ; 56 II p. 379 ; 57 II p. 526 ; 61 II
p. 101).
Cette jurisprudence n'ayant pas echappe a la critique,
le Tribunal federal a examine a nouveau la queetion dans
son arret Hollenweger c. Monnot, du 12 jUillet 1938
(RO 64 II p. 346). 11 a reconnu que certains arrets avaient
afiaibli outre mesure la prescription de forme de l'art. 493
et nui de la sorte a Ja soourite du droit, en suscitant de
nombreux proces sur l'appreciation de la validite de tel
ou tel cautionnement. En consequence, et sans toutefois
abandonner son interpretation dans ce qu'elle a de con-
forme al'esprit de la loi, le juge decJare qu'il se montrera
desormais plus strict dans l'appreciation de la forme de
l'acte de cautionnement. 11 ne suffit pas que l'etendue de
Ja garantie soit determinable d'emblee par Ja caution;
il faut que le montant maximum lui soit indique d'une
maniere claire et directe «( der Betrag muss ihm deutlich
und unmittelbar vor Augen geführt werden »). Le principe,
c'est qua l'acte de cautionnement fixe le chifire maximum
de la garantie. Si ce chifire n'y figura pas, les elements qui
le composent doivent du moins etre enonces en chifires. A
l'indication dans l'acte de cautioooement equivaut la
reference a l'acte d'engagement principal, pourvu qu'il y
ait entre ces deux actes une connexite si etroite que l'un
vienne tout naturellement compl6ter l'autre. Il en sera
notamment ainsi lorsque l'engagement de Ja caution fait
suite a celui du debiteur principal sur le meme document
et que les deux textes consideres ensemble ne laissent aucun
doutea 111, caution sur l'etendue de son obligation even-
j.
Obligat.ionelll'tlcht. N0 4.
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tuelle. Mais l'arret du 12 juillet 1938 n'exige pas absolu-
ment la reunion des· deux engagements dans le meme
ecrit. 11 reserve expressement Ja question du renvoi a un
titre separe constatant la dette principale.
L'espece actuelle montre que, dans des circonstances
particulieres, pareille reference suffit pour la protection du
garant et la soourite du droit.Lebail da 1933 a precede de
plus d'une annee l'acte de garantie du 28 decembre 1934 et
les deux engagements figurant dans deux actes distincts.
Un rapport etroit existe neanmoins entre eux non seule-
ment par:la mention que Nobile garantit le « loyer du par
la Societe Art Cinematographique S. A. a la Societe immo-
biliere Domus », mais encore et surtout par le fait que les
deux actes portent la signature du defendeur, donnee sur
l'un en qualite d'administrateur de la debitrice principale
et sur l'autre en qualite de garant. Des lors, pour savoir si,
conformement aux principes enonces dans l'arret Hollen-
weger, la caution a discern6 a coup SUr la limite extreme
de son engagement, le juge peut et doit sans hesiter con-
cid6rer les deux documents comme se completant l'un
l'autre.
Si donc il faut tenir compte du baU, que le defendeur
connaissait d'autant mieux qua, depuis Ie 5 f6vrier 1934,
il gerait seul Ja societe debitrice du loyer, on ne saurait
adopter la solution de la Cour cantonale. La montant
maximum da l'engagement ressortait avec precision du
bail, que l'administrateur Nobile avait a sa disposition.
Les el6ments de calculs'y trouvent consignes an chifires :
le loyer est de 84000 fr. par an et la duree du bail est de
dix ans. De Ja somme totale des loyers se deduisaient
d'ores et d6ja les termes acquitMs, au su du defendeur,
a la date du 28 decembre 1934. Au moment de l'enga-
gement, la caution savait donc exactement a quoi elle
s'exposait.
Dans le cas Hollenweger, au contraire, le chiffre maxi-
mum de la garantie n'etait ili determine, ni determinable
d'emblee. La caution n'aurait pu le connaitre qu'approxi-

Prozesuecht. No 5:
mativement, en Se livrant a. une enquete difficile· et d'un
resultat incertain.
Le montant que le defendeur est des ·lors tenu de· payer
en vertu de son cautionnement n'est pas contesw.
Par ces motif~, le Tribunal f6Ural
admet le recours et reforme l'arret cantonal en ce sens que
le defendeur est condamne a. payer a 180 demanderesse,
Sociew immobiliE~re Domus S. A., 180 somme de 18008 fr. 80
avec interetsa. 5 % des le3 mars 1936 et que l'opposition
au commandement depayer poursuite n° 194.610 du
3 fevrier 1937 est declaree non fondee.
III. PROZESSRECHT
PROcEDURE
5. Ardt de Ia Ire Sectlon eivile du 18 janvier 1939
dans la cause Dlle Brand' contr('j Kallisthe~
Recours en re/arme. L'~ d'un tribunal cantonal statuant en
seconde instance dans une cause que les panies ont soumise
a la procooure arbitrale n'est PßS susceptible d'un reMurs en
reforme, meme si l'appel a.la cour cantonale est prevu par la
loi et ne peut etre exclu que par convention expresse.
Berufung. Der Entscheid einer oberen kantonalen Instanz in
einer Sache, welche die Parteien einem: Schiedsgerichtsver-
fahren unterworfen haben, unterliegt nicht der Berufung an
das Bundesgericht, selbst wenn die Appellation an die obere
kantonale Instanz durch das kantonale Prozessrecht vorge-
sehen ist und nur durch ausdrückliche Vereinbarung ausge-
schlossen werden kann.
Ricor80 a' simili degli art. 56 e 8S. OGF. La sentenza di un tribunale
cantonale che statuisce in seconda istanza su una causa sotto-
posta dalle pani alla procedura arbitrale non pub essere
impugnata con ricorso a' sensi degli an. 56 e ss. OUF, anche
se l'appello alla superiore istanza cantonale e previsto dalla
legge e puo ~ere esoluso solo mediante espressa convenzione.
·'r'
ProZ€ssrecht. No 5.
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Par jugement du 13 juillet 1937 confirme en appel, le
Tribunal de premiere instance de Geneve a designe des
arbitres pour statuer sur les differends des parties relatifs
a l'execution d'une convention du 7 mars 1932. Devant le
Tribunal arbitral, demoiselle Brandt a pris des coneIusions
tendant a ce que Kallisthenis soit declare comptable
envers elle de la somme de· 59 526 fr. Le defendeur a
coneIu a liberation et a forme une demande reconvention-
nelle eIl dommages-interets.
Statuant le 27 avril 1938, le Tribunal arbitral a par-
tiellement admis la demande et deboute le defendeur.
Demoiselle Brandt a fait appel de cette senten ce arbitrale
et Kallisthenis appel incident. Par arret du 15 novembre
1938, l~ Cour de Justice civile du canton de Geneve a
re\lu les appels, . deboute la recourante et rejete l'appel
incident, se declarant incompetente pour connaitre des
conclusions reconventionnelles du defendeur.
Demoiselle Brandt a forme contre cet arret un recours
en reforme au Tribunal federal.
Gonsiderant en droit :
Lorsque les parties choisissent la voie de 180 procedure
arbitrale, elles renoncent par la. meme a recourir au Tri-
bunal federa] (RO 6411 230 ; WElSS, Berufung, p. 29/30,
93/94). Cette renonciation conventionnelle au recours est
licite (RO 33 11 205). En reservantl'appel au Tribunal can-
tonal, les parties ne font que prevoir une seconde instance
arbitrale. Meme si, comme a Geneve, l'appel est la regle a.
laquelle les parties ne peuvent deroger que par convention
expresse (art. 395 PCG), la Cour cantonale ne se trouve
pas saisie comme juridiction ordinaire. On con\loit mal en
effet ({ qu'un seul et meme litige soit juge successivement
par des juridictions d'ordre different, dont l'une serait
instituee et regie par les eIauses d'une convention de droit
prive, l'autre etant saisie et intervenant comme s'i! s'agis-
sait d'une cause instruite et jugee par une autorite de
premiere instance ordinaire J) (RO 64 11 231). Par identit6