bge · 68_II_144 · 1941-02-17 · de
BGE 68 II 144
Zivilrecht


144 
Familienrecht. N0 23. 
23. Auszug aus dem Urteil der 11. ZivilabteUung vom 25 . .Juni 
1942 i. :S. Boog gegen Boog. 
1. Der Vormund eines urteilsunfähigen Ehegatten kann für diesen 
kein Scheidungsbegehren stellen. Dagegen liegt ihm ob, den 
Mündel in einem vom andern Ehegatten angehobenen Schei-
dungsprozess zu verteidigen, und er hat ferner das Antragsrecht 
bezüglich der Nebenfolgen. Art. 19, 137 ff., 407 ZGB. 
2. Auch demjenigen Ehegatten, auf dessen alleiniges Begehren 
die Ehe geschieden wird, kann ein Eheverbot auferlegt werden, 
wenn i~!ll erhebliche Ehewidrigkeiten zur Last fallen. Art. 150 
ZGB. (Anderung der Rechtsprechung). 
1. Le tuteur d'un epoux incapable de discernement n'a pas qualiM 
pour conclure au divorce au nom de son pupille. En revanche 
il a qualiM pour dßfendre dans le proces en divorce intenM 
contre le pupille et prendre des conciusions au sujet des effets 
accessoires du divorce (art. 19, 137 et suiv., 407 CC). 
2. L'interdiction de remariage peut etre prononcee meme contre 
l'epoux qui a sM seul a conclure au divorce, s'il s'est rendu 
coupable de graves manquements aux obligations doooulant du 
mariage (art. 150 CC). (Changement de jurisprudence). 
1. Il tutore d'un coniuge incapace di discernimento non ha veste 
per proporre il divorzio in nome deI BUO tutelato. E' invece suo 
compito difendere il pupillo in una causa di divorzio intentata 
a quest'ultimo dall'altro coniuge e formulare conelusioni con-
cernenti gli effetti aceessori deI divorzio (art. 19, 137 e seg., 
407 CC). 
2. Il divieto di celebrare un nuovo matrimonio puo essere pro-
nunciato anche contro il coniuge ehe e stato solo a concludere 
pel divorzio, se stanno a suo earico gravi violazioni degIi obblighi 
derivanti dal matrimonio (art. 150 CC). (Cambiamento della 
giurisprudenza ). 
A U8 dem Tatbestand : 
A. -
Am 17. Februar 1941 reichte der Kläger gegen 
die wegen Geisteskrankheit bevormundete Ehefrau unter 
Anrufung von Art. 141 und 142 ZGB Scheidungsklage 
ein... Die Vormünderin der Beklagten verlangte in deren 
Namen widerklageweise ebenfalls Scheidung, nach Art. 137 
und Art. 142 ZGB. .. 
B -
Sowohl das Amtsgericht Sursee wie das Ober-
gericht des Kantons Luzem bejahten den dem Kläger 
vorgeworfenen Ehebruch, hiessen aber die Verjährungs-
einrede des Klägers gut und wiesen aus diesem Grunde 
die Widerklage der Frau aus Art. 137 ZGB ab. Ander-
Familienrecht. N° 23. 
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seits sprachen sie die Scheidungsklage des Mannes aus 
Art. 141 und diejenige der Frau aus Art. 142 ZGB zu. Sie 
legten dem Kläger ein Eheverbot von einem Jahr auf, da 
er durch seine ehebrecherischen Beziehungen « das Sei~ 
nige » zu der in der Hauptsache durch die Geisteskrankheit 
der Frau verursachten Zerrüttung der Ehe beigetragen 
habe ... 
O. -
Gegen das Urteil des Obergerichtes vom 27. Ja-
nuar 1942 legte der Kläger Berufung ein mit folgenden 
Anträgen: 
1. Die Ehe der Parteien sei auf Verlangen des Berufungs-
klägers zu scheiden. 
2. Der Berufungskläger sei schuldlos zu erklä'ren und 
daher das Eheverbot aufzuheben ... 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Der erste Berufungsantrag des Klägers zielt nach 
seinem Wortlaut auf Gutheissung eines Begehrens ab, das 
schon die Vorinstanz geschützt hat. Darauf wäre mangels 
Interesses nicht einzutreten. Der Sinn des Antrages geht 
jedoch nach der Begründung. dahin, die Scheidung sei nur 
auf Klage des Mannes auszusprechen, die Widerklage der 
Frau dagegen abzuweisen. Hinsichtlich dieses namens der 
Frau durch deren Vormund gestellten Scheidungsbegeh-
rens erhebt sich vorweg die Frage, ob es überhaupt in der 
Handlungsmacht des Vorn11mdes liege (mit Zustimmung 
der Vormundschaftsbehöfd6 zur Prozessführung, Art. 421 
Ziff. 8 ZGB) für den Mündel Scheidungsklage zu erheben. 
Der Scheidungsanspruch gehört zu den Rechten, die de~ 
Ehegatten ütll seiner Persönlichkeit willen zustehen, die 
daher atioll em entmündigter Ehegatte selbständig, ohne 
der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters zu bedürfen, 
ausüben kann sofern er nur urteilsfähig ist (Art. 19 
Abs. 2 ZGB).' Indessen ist umstritten, wie es sich bei 
UrteilBunfähigkeit des entmündigten Ehegatten verhält : 
ob in diesem Falle, da der Ehegatte nicht selbst klagen 
kann, die Handlungsmacht des Vormundes sich auch auf 
AB 68 TI -
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FamiJienrecht. N° 23. 
die Geltendmachung eines Scheidungsanspruchs des Mün-
dels erstrecke, oder ob .ein solcher Anspruch derart höchst-
persönlicher Natur sei; dass die Ausübung bei Urteilsun-
fahlgkeit des Ehegatten eben unterbleiben müsse. Im 
erstern Sinne hat der Appellationshof des Kantons Bern 
am 5. Oktober 1929 entscheiden (Z. bern. Jur. V. 66 S. 514 = 
Schweiz. Jur. Ztg. 26 S. 286 Nr. 55 = WEISS, Entscheidun-
gen 1922-1937 Art. 18 ZGB Nr. 333). Die Begründung 
geht dahin : Wenn der Ehegatte selbst zur Geltendmachung 
des Scheidungsanspruchs unfähig sei, müsse die gesetzliohe 
Vertretung Platz greifen. Andernfalls wäre der Mündel 
« mitunter skandalösen Verletzungen seiner Persönliohkeit 
ausgesetzt ». Für Zulassung einer ;durch den Vormund zu 
erhebenden Scheidungsklage sprechen sioh ferner aus 
ROSSEL und MENTHA, droit oivil 1 Nr. 386 S. 251. Ver-
neint wird die Möglichkeit einer solchen Klagerhebung 
duroh den gesetzliohen Vertreter von GMÜR, Vorbemer-
kungen zu Art. 137 ff. N. 15 und 15 a und Art. 144 N. 8 ; 
sehr entsohieden ablehnend insbesondere EGGER, Art. 19 
N. 10 und Art. 143 N. 5. 
Die höohstpersönliche Natur der in Frage stehenden 
Reohte und Entsohliessungen ist anzuerkennen und gibt 
den Ausschlag. Wie die Eingehung der Ehe, so muss auch 
eine Klage auf Scheidung oder Trennung der Ehe auf 
persönlichem Willensentschluss des Ehegatten beruhen. 
Ohne solchen Entschluss darf die Scheidung oder Trennung 
in seinem Namen nicht begehrt werden, auch dann nicht, 
wenn der betreffende Ehegatte in der Frage der Gestaltung 
seiner Ehe urteilsunfähig ist und einen massgebenden Ent-
schluss solcher Art gar nicht fassen kann. Der Einwand, 
auf diese Weise komme der Ehegatte um einen ihm zuste-
henden Anspruch, ist nicht stichhaltig. Die Ehe ist eine 
Gemeinschaft auf Lebenszeit. Im Vordergrund steht das 
Recht . jedes Ehegatten auf Wahrung des Bestandes der 
Ehe. Nur ausnahmsweise kann ein Ehegatte, statt an der 
Ehe festzuhalten, deren Scheidung (oder Trennung) ver-
langen. Aber nur ihm selbst steht es zu, sich allenfalls 
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in diesem Sinne zu entschliessen. Im Falle der Urteilsun-
fähigkeit ist dies ausgeschlossen, und es kann niemals mit 
Sicherheit angenommen werden, bei Urteilsfahigkeit hätte 
sich der betreffende Ehegatte dahin entschieden; ganz 
abgesehen davon, dass eine solche Vermutung den wirk-
lichen, allein massgebenden persönlichen Entschluss nioht 
zu ersetzen vermöchte. Häufig sieht ein Ehegatte, aus wel-
chen Gründen immer, von der Geltendmachung eines 
Scheidungsgrundes ab. Das Gesetz lässt ihm darin volle 
Freiheit ; ja, es lässt in gewissen Fällen die Klage verjähren 
und behandelt die Verzeihung gewisser Scheidungsgründe 
als Klagausschliessungsgrund (Art. 137 und 138). Beim 
Entschluss, den Bestand der Ehe nicht anzutasten, mag 
den Ehegatten die grundsätzliche Ablehnung einer Schei-
dung oder auch nur einer gerichtlichen Trennung bestim-
men. Oder er mag von der Klage absehen um des (wenn-
gleich als schuldig betrachteten) andern Ehegatten oder 
besonders um der Kinder willen. Oder die Ehe bedeutet ihm 
einfach trotz des Sachverhalts, der' wirklich oder vermeint-
lich einen Scheidungsgrund ausmacht, noch so viel, dass 
er aus diesem Grunde daran festhält. Der Scheidungsan-
spruch gehört nicht zu den Rechten, die normalerweise 
ausgeübt werden oder ausgeübt werden sollen. Wie EGGER 
(Art. 143 N. 5) treffend bemerkt, ist die Entschliessung 
über das Festhalten an der Ehe oder die Erhebung einer 
Scheidungs- oder Trennungsklage stets persönliche Ge-
wissensangelegenheit des Ehegatten. Darin gibt es keine 
Vertretung. Die Ehe ist zudem die Grundlage der staatli-
chen Gemeinschaft. Eine Scheidung oder gerichtliche 
Trennung ist nur in dem Sinne vorbehalten, dass dem Ehe-
gatten ein als höchstpersönlich gedachtes Klagrecht zu-
steht. Die Scheidungs- oder Trennungsklage steht unter 
der Voraussetzung, dass der Ehegatte selbst zu ihrer Er-
hebung fähig und willens sei. 
Diese Lösung liegt in der Linie der Rechtsprechung des 
Bundesgerichts, das sich freilich bisher mit der vorwürfigen 
Frage als solcher nicht zu befassen hatte (BGE 41 II 556, 
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44 II 211, 51 II 541). Mit der letztgenannten Entscheidung 
wurde in einem Scheidungsprozess die analoge Anwendung 
VO!! Art. 135 Abs. 2' ZGB (betreffend Legitimation zur 
Eheungültigkeitsklage, die im übrigen namentlich in den 
Nichtigkeitsfällen ganz anders geordnet ist als die Legiti-
mation zur Scheidungsklage) abgelehnt, « weil es der hier-
orts geltenden Auffassung über das Wesen der Ehe wider-
spricht, andern als den Ehegatten selbst ein Dispositions-
recht über die Frage einer Ehescheidung zu gewähren ». 
Aus dem gleichen Gesichtspunkt ist, wie dargetan, die Er-
hebung einer Scheidungsklage auch der Handlungsmacht 
eines gesetzlichen Vertreters entzogen. 
Es bestehen auch keine praktischen Gründe, eine Lücke 
des ZGB anzunehmen und diese im Sinne der Zulassung 
einer durch den Vormund anzuhebenden Scheidungsklage 
auszufüllen. Um dem urteilsunfahigen Gatten den not-
wendigen Schutz zu bieten, bedarf es einer Antastung der 
Ehe nioht. Der Vormund hat es in der Hand, für den 
urteilsunfähigen Gatten richterliohen Sohutz naoh Art. 169 
ff. ZGB anzurufen. Er kann ferner für eine Ehefrau, deren 
eingebraohtes Vermögen unter ehemännlioher Verwaltung 
steht, Sioherstellung verlangen (Art. 205 ZGB) und gege-
benenfalls Gütertrennung .erwirken (Art. 183 ZGB), um 
es in eigene Verwaltung zu nehmen (BGE 50 II 439). 
ROSSEL hält die Scheidung für einen urteilsunfahigen Ehe-
mann für geboten, falls die Ehefrau in Konkubinat lebt 
und Kinder gebiert, deren Ehelichkeit angefochten werden 
sollte. Aber in diesem Falle ist die Lösung nicht über das 
Scheidungsrecht zu suchen. Das ZGB hat in Art. 256 vor-
gesorgt. 
Auoh in einem vom andern Ehegatten angehobenen 
Scheidungsprozess ist der entmündigte urteilsunf'ahige 
Gatte nicht schutzlos. Der Vormund ist nur gehindert, 
für den Mündel seinerseits Scheidung zu beantragen. Im 
übrigen hat er ihn zu vertreten. Er kann Abweisung der 
gegen den Mündel erhobenen Klage beantragen und hat 
das uneingeschränkte Antragsrecht bezüglich der Neben.., 
Familienrecht. No 23. 
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folgen. Insbesondere bei Erhebung von Ansprüchen aus 
Art. 151 ZGB für den Mündel kann und soll er alles vor-
bringen, was dem Andern zur Last fallt. 
Auf das namens der beklagten Ehefrau von deren Vor-
mund gestellte Scheidungsbegehren ist de~nach nicht 
einzutreten. 
2. -
Das Eheverbot gemäss Art. 150 ZGB ist eine um 
der öffentlichen Ordnung willen zu verhängende, jeglichem 
Verfügungsrecht der Parteien entzogene Massnahme gegen-
über dem schuldigen Ehegatten. Voraussetzung ist, dass 
die Ehe geschieden wird ; im übrigen ist der Entsoheid 
über das Eheverbot reohtlich unabhängig vom Scheidungs-
erkenntnis (BGE 38 II 56). Freilich ist· im nämlichen 
Urteil (S. 62) die dem Richter obliegende Zurückhaltung 
bei Anwendung von Art. 150 u. a. damit begründet, 
« dass sonst in den Scheidungsfällen des Art. 142, auoh bei 
einem geringen gegenseitigen Verschulden der Ehegatten, 
beiden ein Eheverbot aUferlegt werden müsste, während 
bei den Scheidungen aus einem bestimmten Grunde der 
Kläger von dieser Massnahme von vornherein verschont 
bliebe, auch wenn der Richter zur Überzeugung gelangen 
sollte, dass ihn ebenfalls ein erhebliches Verschulden an 
der Scheidung treffe». An der Ansicht, dass bei Scheidullg 
aus einem bestimmten Grunde dem Kläger von vorn-
herein kein Eheverbot aufzuerlegen sei, kann indessen 
nicht festgehalten werden. Gerade der vorliegende Fall 
zeigt, dass damit dem öffentlichrechtlichen Charakter des 
Eheverbotes nicht genügt würde. Nicht nur sind die das 
Eheverbot selbst beschlagenden Anträge der Parteien 
unmassgeblich ; es kommt auch nicht darauf an, für wen 
allein allenfalls die Scheidungsklage wirksam angehoben 
ist. Der Umstand, dass hier die Scheidung nur aufBegehren 
des Mannes ausgesprochen bleibt, schHesst nicht aus, dass 
ihm ein erhebliches ehewidriges Verhalten vorgeworfen 
werden muss. Trifft dies zu, so ist Art. 150 ZGB von Amtes 
wegen gegenüber ihm anzuwenden. 
So verhält es sich in der Tat angesichts der Feststellung 
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Familienrooht. N0 24. 
des Obergerichts, dass der Kläger Eheb~ch begangen und 
damit zu der vornehmlich durch die Geisteskrankheit der 
B~klagten verursachten Zerrüttung der Ehe beigetragen 
habe. Zwar hält der Kläger an der Bestreitung dieser Fest-
stellung fest. Allein die Würdigung der Tatsaohen duroh 
das Obergerioht ist aus keinem bundesrechtIichen Gesiohts-
punkte zu beanstanden (Art. 81 OG). DurohBemessung 
der Wartefrist auf die Mindestdauer eines Jahres ist den 
besondern Umständen Reohnung getragen. Die Frist läuft 
von heute an, da die Scheidungsfrage erst durch das Bun-
desgericht endgültig erledigt wird (BGE 62 n 273). 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
Demnach erkennt das Bundesgericlu: 
Die Berufung des Klägers' wird teilweise gutgeheissen 
und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Luzern vom 
27. Januar 1942 dahin abgeändert, dass die Ehe der Par-
teien auf Begehren des Ehemannes in Anwendung von 
Art. 141 ZGB geschieden, auf die namens der bevormun-
deten Beklagten erhobene Scheidungs(wider)k1age dagegen 
nicht eingetreten wird. 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
24. Urteil der 11. Zivilabteilung vom 2. J~1i 1942 i. S. Eggenberger 
gegen Maneo. 
Vate'l'schaftsklage . . Einrede des Mehrverkehrs. 
Der nachgewiesene Verkehr der Kindsmutter mit einem Dritten 
in der kritischen Zeit vennag nur dann die Einrede des Art. 314 
Abs. 2 ZGB nioht zu begründen, wenn die Wa.hrscheinlichkeit 
der Vaterschaft des Dritten, verglichen mit der des Beklagten, 
so gering ist, dass die Möglichkeit der erstern sogut wie a.usge-
schlossen erscheint. 
Wäre die Schwangerschaftsdauer im Falle der Zeugung (des reif 
geborenen Kindes) durch den Dritten abnormal kurz, bei Zeu-
gung durch den Beklagten aber abnonnal lang, so greift die 
Regel des Art. 314 Aha. 2 Platz. 
Action en recherche de patemiee. Exceptio plurium. 
La cohabitation de la mere avec un autre homme que le defendeur 
pendant Ia periode critique pennet d'elever des doutes serieux 
Familienrooht. No 24. 
151 
Sur la paternite de celui-ci (art. 314 a1. 2 CC) sauf si ~ 
pa~rnite 
du tiers oompar6e Ac celle du defendeur est a un tel pomt unpro-
bable qu'elle parait pour ainsi dire comme exclue. 
Lorsque, en cas de paternite du, tiers, la d~ee de la. grossesse 
serait anormalement courte (I anfant ParaISSlmt ne a terme) 
tandis qu'elle serait anormalement Iongue en ca.s de paternite 
du defendeur, la. regle de l'art. 314 al. 2 est appljcable. 
Azione di paternitd.. Exceptio plurium. 
... 
. 
TI ooncubito della madre oon un terzo durante il penodo cntwo 
fa sorgere seri dubbi sulla paternita deI convenuto (m. 314 
cp. 2 CC) salvo se Ia paternita deI terzo in confront? oon quella 
dei oonvenuto e casi improbabile che pub essere ntenuta.,.per 
oosl dire, exclusa.. 
. 
Qualora, in caso di paternitil. deI terzo, la dursta della. graVldanza. 
fosse di una brevitil. anormale (l'infante essendo nato a ter-
mine) mentre sarebbe di una lunghezz~ anormale in caso 
di paternita deI convenuto, e appIicabile la regola dell'art. 314 
cp. 2 CC. 
A. -
Anna Manco, geb. 1920, brachte am 20. Februar 
1940 aussereheIich das Kind Anits. zur Welt. Als Vater 
bezeichnete sie den 1919 geborenen Andre Eggenberger, 
der zugab, mit der Kindsmutter vom Februar 1939 an in 
Luzern und dann in Abtwil (St. Gallen), wo er Ende April 
bei ihr in der von ihrer Mutter geführten Wirtschaft 
« Zum Gemsli » auf Besuch war, geschlechtliche Beziehun-
gen gehabt zu haben, zum letzten Mal am 29. oder 30. April 
1939. Er widersetzte sich jedoch der Klage mit der Be-
hauptung, die Klägerin habe während der kritischen Zeit 
(26. April- 24. August 1939) auch mit einem August Egle 
geschlechtlich verkehrt und überhaupt einen unzüchtigen 
Lebenswandel geführt. Die KIägerin gab zu, mit Egle ver-
kehrt zu haben, jedoch erst nachdem sie dem Beklagten 
von der eingetretenen Schwangerschaft Mitteilung gemacht 
und dieser sich von ihr zurückgezogen habe. Nach der 
Feststellung der Vorinstanz fand der erste Geschlechts-
verkehr mit Egle frühestens Anfangs Juli 1939 statt. Das 
Kind wies bei der Geburt alle Zeichen der Reife auf. 
B. -
Gestützt auf diese Feststellungen schützte das 
Amtsgericht Luzern-Stadt die Einrede des Mehrverkehrs 
nach Art. 314 Abs.2 ZGB und wies die Vaterschaftsklage 
ab. Auf Appellation der Klägerinnen verwarf jedoch das 
Obergericht des Kantons Luzern jene Einrede sowie die-