bge · 42_III_467 · 1915-07-21 · de
BGE 42 III 467
Schuldbetreibung und Konkurs


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Bntlcbeld ..... _SeIl... . .. ..,... 
ferable du CrMit foneier neuchatelois a toucher le montant 
du prix d'adjudieation de ce mpbilier. La Banque popu-
laire suisse etait donc fondee a attaquer e'ett~ decision 
• par la voie de la plainte. 
Mais d'autre part c'est a tort qu'elle croit pouvoir 
invoquer la lettre du liquidateur du 21 juillet 1915 pour 
soutenir qu'elle a uu droit acquis au produit de la reali-
sation du mobilier. Ce ne serait le cas que si ce droit lui 
avait ete reconnu par' une eollocation reguliere passee en 
force, c' est-a-dire si le liquidateur avait communique 
offtciellement a tous les interesses, soit en particulier 
au CrMit foncier neuchätelois, que la Banque populaire 
etait colloquee en .premier rang sur le produit de la reali-
sation des accessoires immobiliers et que cette eolloeation 
pouvait etre attaquee dans les 10 jours. E 1 d'autres 
termes, il faudrait que le liquidateur eut depose un plan 
de eollocation eonforme aux €xigences legales; or, la 
lettre du 21 juillet 1916 adressee a la recourante seule ne 
peut evidemment en tenir lieu et elle ne saurait etr€' 
opposee au CrMit foneier neuchätelois. Taut que la forma-
lite indispensable du depot d'un plan de collocation n'a 
pas ete obselvee, les conclusions 2, 3 et 4 prises par la 
recourante sont prematurees et l'autorite de surveillance 
ne peut pour le moment qu'ordonner au liquidateur de 
reparer l'omission constatee, c'est-a-dire de procMer au 
depot d'un plan de collocation, conforme a rart. 249 LP 
et accompagne des comminations prevues a rart. 250, 
dans lequel il indiquera de quelle fac;on le produit de la 
realisation de l'immeuble et du mobilier doit elre reparti 
entre les creanciers gagistes. Ceux-ci pourront dans les 
10 jours attaquer ce plan d~ colloeation ; ces proces seront 
instruits en la forme acceleree (art. 250 dernier al.) et ee 
n'estqu'une fois qu'ils auront He deftnitivement juges 
-
ou, bien entendu, s'il n'en a pas ete intente dans le 
delai -
que le liquidateur pourra passer a la distribution 
des deniers, en appliquant egalement par analogie les 
dispositions y relatives edictees pour le cas de faillite, 
und Konkllrlkammer. N· 82. 
notamment en ce qui conceme la radiation des hypo-
th~es au Registre foneier. 
Par ces motifs, 
la Chambre des poursuites et des faillites 
prononce: 
Le recours estadmis et la decision attaquee reformee 
en ce sens que : 
, a) les autorites de surveillance sont declarees compe:.. 
tentes pour statuer sur les plaintes de ce genre ; 
. , 
b) le liquidateur Rossiaud est invite a statuer, dans un 
tableau de eolljcation etabli conformement aux art. 249 
et 250 LP., sur les droits respectifs de la recourante et des 
autres creanc~rs hypothecaires sur le produit de la reali~ 
sation de l'immeuble et du mobilier ; 
, 
c) les operations de distribution des deniers sont sus-
pendues jusqu'a solution des contestations relatives ä la 
collocation. 
Pour le surplus, le recours est ecarte. 
82. Entscheid vom al. ])ezember 1916 i. S. Decker. 
Auslegung von Art. 62 KV. 
A. -
Im Kollokationsplan des Konkurses über die 
Bankkommandite Eduard Dukas & Oe wurde eine For-
derung des Rekurrenten JuJius Beeker in Willich im Be-
trage von 233,250 Fr. vom Konkursamt Basel-Stadt aner-
kannt. Da der Rekurrent schon vor der KonkurseröfInung 
verschiedene Forderungen der Gemeinschuldnerin an in 
Deutschland wohnende Personen im Gesamtbetrage von 
68,152 Mk. 10 Pfg. dort für sich hatte arrestieren lassen, 
erklärte ihm das Konkursamt im April und September 
1915, dass der Erlös aus diesen Arresten seinerzeit von 
der Konkursdividende abgezogen werden müsse, ein 
468 
EntsdleidtiDpa der Sehuldbetrelbunp-
Streit hierüber aber erst im Verteilungsverfahren zu erle-
digen sei. Als dann eine Abschlagsverteilung von 7 % 
stattfand, teilte das Konkursamt dem Rekurrenten am 
• 14. und 18. September 1916 mit, dass die Dividende für 
ihn 16,327 Fr. 50 Cts. betrage, diese aber bei der Gerichts-
kasse hinterlegt bleibe, bis festgestellt sei, ob er bis zur 
Höhe der Dividende durch die Arreste gedeckt werde. 
B. -
Hiegegen erhob der Rekurrent Beschwerde mit 
dem Begehren, das Konkursamt sei anzuweisen, ({ die 
Abschlagsdividende unbeschwert auszubezahlen ». 
Er rührte aus : Durch die Arrestierung ausländischer 
Guthaben habe er das Recht auf vollständige Teilnahme 
am Ergebnis der konkursrechtlichen Verwertung nicht 
verwirkt. Seine im Kollokationsplan bedingungslos aner-
kannte Forderung bestehe in vollem Umfange zu Recht, 
so lange er sich durch dieBpezialexekution keine Zahlung 
habe verschaffen können. Erst wenn eine solche Zahlung 
stattgefunden habe, werde die Forderung im entspre-
chenden Betrage getilgt, so dass dann nur noch eine Kon-
kursdividende für die Restforderung verlangt werden 
könne. Wenn ein Gläubiger das, was er in einem auslän-
dischen Separatkonkurs erhalte, sich, im inländischen 
Konkurs auf die Dividende anrec!men lassen müsste, so 
käme das einer Ablieferung an die inländische Masse 
gleich: Nun stehe aber sowohl das schweizerische als auch 
das deutsche Konkursrecht auf dem Standpunkt, dass 
inländisches Vermögen nicht an eine ausländische Masse 
abgeliefert werde, obwohl in beiden Rechten das Bestre-
ben herrsche, auch das im Ausland liegende Vermögen 
zur Masse zu ziehen (vergL JAEGER, Kommentar Art. 197 
N° 6). 
Das Konkursamt beantragte die Abweisung der Be-
schwerde, indem es ausführte : Auch wenn eine Forderung 
im Kollokationsplan unbedingt zugelassen worden sei, so 
könne doch auf Grund neuer Tatsachen eine solche Kol-
lokationsverfügung abgeändert werden. Zudem liege die 
Sache so, dass auf Grund der Erklärungen des KOllkurs-
und Konkurskammer. N° 82. 
469 
amtes vom April und September 1915 die Forderung nur 
als bedingt kollo ziert zu gelten habe. Das Konkursamt 
habe stets den Standpunkt eingenommen, ein Erlös aus 
den Arresten sei von der Dividende abzuziehen. Even-
tuell wäre die Aufsichtsbehörde zur Entscheidung unzu-
ständig, weil es sich um eine materiellrechtliche Frage 
handle, die nach einem Entscheid des Bundesgerichts 
vom 9. Mai 1904 i. S. Konkursamt Olten (AS Sep. Ausg. 7 
N° 38) nur im Kollokationsverfahren entschieden werden 
könne. Nach der Erledigung des Beschwerdeverfahrens 
werde daher das Konkursamt eine neue Kollokationsver-
fügung erlassen. wodurch es die Forderung des Rekur-
renten nur bedmgt anerkennen werde. 
Die Aufsichtsbehörde des Kantons Basel-Stadt erkannte 
am 16. November 1916 : ({ Das Konkursamt wird ange-
wiesen, zur bisherigen Kollokation eine entsprechende 
Nachtragskollokationsverfügung zu erlassen, wodurch die 
Forderung des Beschwerdeführers, entsprechend der nach-
träglich bereits eingetretenen oder noch in Aussicht ste-
henden Forderungstilgung, infolge erfolgreicher Durch-
führung der hängigen auswärtigen Spezialexekutionen. 
nachträglich unbedingt oder erst bedingt abgewiesen 
wird ... Im übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. » 
Der Entscheid'ist wie folgt begründet: Das Bundesge-
richt habe in zwei grundsätzlichen Entscheidungen (AS 30 
I N° 75 und 31 I N° 133. Sep. Ausg. 7 N0 38 und 8 N° 75) 
festgestellt, dass die Konkursverwaltung eine im Kollo-
kationsplan zugelassene Forderung durch eine neue Kol..;. 
lokationsverfügung wegweisen könne, wenn sich ergebe. 
dass die Forderung nachträglich ganz oder teilweise unter-
gegangen sei. Aber selbst wenn man diese Praxis mit 
JAEGER (Komm. Art. 249 N. 2) und BLUMENSTEIN (Hand-
buch S. 777) für unrichtig halte, so müsse man jedenfalls 
der Konkursverwaltung das Recht zuerkennen, im Ver-
teilungsverfahren die Zahlung der Dividende für eine 
anerkannte Forderung, die nachträglich ganz oder teil-
weise untergegangen sei, zu verweigern oder die Divi-
470 
Entacbeldanpn d .. Sduddbetftibungs-
dende zuriickzubehalten, wenn eine Tilgung der Forde-
rung in Aussicht stehe. Um einen solehen Fall handle es 
sich nun hier_Die Aufsichtsbehörden seien aber nicht zu-
• ständig zum Entscheide darüber, ob die Tilgung der For-
derung des Rekurrenten eingetreten oder IIÜt Sicherheit 
zu erwarten sei. Hierüber, sowit' über die Frage, ob ein 
Erlös aus den Arresten auf die kollozierte Konkursforde-
rung oder auf die Dividende anzurechnen sei, könne nur 
der Richter entseheiden. Naeh dem Entscheide des Bun-
desgerichtes i. S. Konkursamt Olten vom 19. Mai 1904 
(AS Sep.-Ausg. 7 N° 38) müsse das Konkursamt die Er-
klärung über die nachträgliche Tilgung der Fordel1llig 
oder des Dividendenanspruches des Rekurrenten diesem 
durch eine neue nachträgliche Kollokationsverfügung zur 
Kenntnis bringen. Die Auszahlung der Dividende sei vom 
Ausgang dieses Kollokationsverfahrens abhängig, so dass 
die Dividende bis dahin hinterlegt werden müsse. 
C. -
Diesen ihm am 17. November zugestellten Ent.:. 
scheid hat der Rekurrent rechtzeitig am 27. November 
1916 an das Bundesgericht weitergezogen. Er wiederholt 
sein Begehren und beantragt eventuell, das Konkursamt 
sei anzuweisen, ihm einen Teilbetrag von. 12,033 Fr. 90 Cts. 
nebst Zins auszuzahlen und den Restbetrag von 4293 Fr. 
60 Cts. zu hinterlegen, bis das Ergebnis der ausländischen 
Spezialexekution feststehe. 
. 
Zur Begründung führt er noch aus : Irgend ein gesetz,;. 
licher Grund für eine Hinterlegung sei nicht vorhanden. 
Op der Erlös aus der ausländischen Zwangsvollstreckung 
von der Konkursdividende abzuziehen sei, hätten die Auf-
sichtsbehörden zu entscheiden. Grundsätzlich sei jeder 
Konkursgläubiger berechtigt, auswärtige Guthaben mit 
Beschlag zu belegen. Wer von dieser Möglichkeit nicht 
Gebrauch mache, könne sich nicht darüber beklagen, dass 
ein anderer, der die Beschlagnahme erwirkt habe, die 
Früchte seiner Tätigkeit einheimse. Eventuell, wenn man 
die im Ausland arrestierten Guthaben als Bestandteil der 
1\fasse betrachten wolle, könne an eine Lösung der Streit-
und Konkurskammer. Ne 82. 
471 
frage nach Art. 62 KV gedacht werden, obwohl der Ar-
restgläubiger eine andere Stellung als der Pfandgläubiger 
einnehme, da dieser. von vornherein damit rechne, dass 
er in erster Linie aus dem Pfand Deckung erhalte und nur 
für· den Ausfall sich im Inlandkonkurs beteilige. Wenn 
also die Arreste der Pfandsicherheit gleichgestellt werden, 
so wäre die Forderung des Rekurrenten höchstens im Be-
trage des Nennwertes der arrestierten Guthaben vor-
. läufig als bedingte zu behandeln und die entsprechende 
Dividende zu hin~rlegen. Die auf den Restbetrag der 
Forderung fallende Abschlagsdividende müsse dagegen 
jedenfalls ohne weiteres ausbezahlt werden. 
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht 
in Erwägung: 
Die für die Entscheidung des vorliegenden Rekurses 
ausschlaggebende Tatsache liegt darin, dass nach deut-
schem Recht durch den Arrestvollzug zu Gunsten des 
Arrestgläubigers ein Pfändungspfandrecht geschaffetJ. 
wird (§§ 930, 804 DZPO), das dem Gläubiger im Ver-
hältniszu andern Gläubigern dieselben Rechte gewährt, 
wie ein durch Vertrag erworbenes Faustpfandrecht, 
(§804 Abs. 2 DZPO, STEIN, Die Zivilprozessordnung für 
das deutsche Reich, 1913 Bd, II S. 575). Während nach 
Art. 199 SchKG Pfändungs- und Arrestgegenstände in 
die Masse fallen und dem Pfändungs- bezw. Arrest-
gläubiger nach dem SchKG im Konkurse keinerlei Vor-
zugsrechte zustehen, vermag sich das nach § 804 DZPO 
begründete Pfändungspfandrecht auch im Konkurse 
durchzusetzen, indem es dem Berechtigten ein Recht 
auf Absonderung gewährt (§ 49 Ziff. 2 DKO, STEIN,. 
a. a. O. S. 579). 
Hat demnach der Rekmrent an den Guthaben ein 
Pfandrecht dieser Art erworben, so ist dieses im schwei-
zerischen Konkurse als Pfandrecht zu behandeln, d. h. es 
macht im vorliegenden Falle auch für das schweizerische 
Vollstreckungsrecht keinen Unterschied, ob da!l Pfand-
AS 4i IIT -
1916 
3i 
472 
Entsche1dunsen ,~ Schuldbetreibunga-
i.}"'l 
recht des Rekurrenten an d~n Forderungen durch den 
Richter gemäss § 804 DZPO oder durch die Gemein-
schuldnerin auf Grund vertraglicher Abmachungen mit 
• dem Gläubiger begründet worden ist. Würden daher die 
Pfandgegenstände im Gebiete. eines Staates liegen, wel-
cher das Prinzip der Universalität des Konkurses auch 
im internationalen Verkehr anerkennt, so müssten sie 
unter Vorbehalt der dem Pfandgläubiger gesicherten Vor-
zugsrechte zur Masse gezogen und im Konkurse liqui-
diert werden (Art. 198 SchKG). Im vorliegenden Falle 
befinden sich die Pfänder auf deutschem Gebiet, weil 
nach § 23 DZPO « bei Forderungen als der Ort, wo das 
Vermögen sich befindet, der Wohnsitz des Schuldners 
gilt » und es sich hier unbestrittenermassen um Guthaben 
der Kridarin gegen in Deutschland domizilierte Schuldner 
handelt. Da das deutsche -Recht auf dem Boden des Ter-
ritorialprinzipes steht und den schweizerischen Konkurs 
nicht anerkennt, können die Pfandobjekte nicht in die 
schweizerische Masse gezogen werden, vielmehr sind sie 
ausserhalb des Konkurses nach Massgabe der Bestim-
mungen der DZPO zu liquidieren. Um nun eine Verlet-
zung des Grundsatzes der Gleichberec4tigung der Gläu-
biger infolge gleichzeitiger Durchf~hrung einer General-
und einer Spezialexekution gegen den nämlichen Schuld-
nerzu verhindern, bestimmt Art: 62 KV, dass, wenn die 
Pfandobjekte zwar dem Gemeinschuldner gehören. aber 
im Auslande liegen und nach oom massgebenden Rechte 
nicht zur inländischen Konkursmasse gezogen werden 
können. die auf die Forderung entfallende Dividende 
so lange zurückbehalten wird, als das Pfand nicht im Aus-
lande liquidiert worden ist. Diese Vorschrift ist gestützt 
auf die vorstehenden Ausführungen über die Natur der 
seitens des Rekurrenten an den Arrestgegenständen er-
worbenen Rechte hier anwendbar und es war danach die 
Konkursverwaltung -
wenigstens grundsätzlich -
be-
rechtigt und verpflichtet. die Dividende zurückzube-
halten. 
und Konkurskammf'l'. Ne 82. 
473 
Ginge man nun nur vom Wortlaute des genannten Arti-
kels der KVaus, so müsste die Stellungnahme des Kor..-
~ursamtes .in voll~m Umfange geschützt werden ; l~ man 
mdessen dIe Ratio des Art. 62 KV der Entscheidung zu 
Grunde, so f~l1ft dies zu einer teilweisen Gutheissung des 
Rekurses. DIe Zurückhaltung der Dividende im Sinne 
dieses 
Artike~s ist eine blosse Sicherheitsmassregel, 
welche vermelden soll, dass ein Gläubiger, dessen For-
derung im inländischen Konkurse kollo ziert worden ist, 
der aber zugleich ain der schweizerischen Vollstreckungs-
hoheit entzogenes Pfand besitzt und sich daraus ganz 
oder teilweise befriedigen kann, dadurch seinen Mitgläu-
bigern gegenüber besser gestellt wird, indem er im Aus-
lande das Pfand liquidiert und trotzdem im schweize-
rischen Konkurse eine seiner ganzen Forderung entspre-
chende Dividende bezieht. während der Gläubiger, dessen 
Pfand sich unter inländischem Konkursbeschlag befin-
det, allerdings aus dem Pfanderlös vorweg Befriedigung 
erlangt, aber nur für den ungedeckten Betrag in der 
V. Klasse auf den Erlös der ganzen übrigen Masse ange-
wiesen wird (Art. 219 SchKG). Diese Gefahr einer die 
Rechte der übrigen Gläubiger verletzenden Befriedigung 
kann jedoch bloss so weit bestehen, als die Forderung des 
Pfandgläubigers' durch die ausländischen Pfänder ge-
deckt ist, da der Pfandausfall unter allen Umständen in 
der V. Klasse des inländischen Konkurses zugelassen 
werden muss. Im vorliegenden Falle ist eine Kumulation 
von Pfanderlös und DiVIdende nur für den Betrag von 
68,152 Mk. 10 Pfg. = der Summe der arrestierten Gut-
haben möglich; denn mehr als diese Summe kann aus den 
Pfändern ni~ht gelöst werden. Es steht somit fest, dass die 
Differenz zwischen dem Betrage der im Kollokationsplan 
anerkannten Forderung und.dem höchsten Wert der Pfän-
der auf alle Fälle ungedeckt bleibt, und es läuft die Kon-
kursverwaltung daher auch kein Risiko, wenn sie dem 
Rekurrenten die Dividende für diesen Betrag ausrichtet 
und nur die Abschlagszahlung, welche auf den Teil der 
474 
Entacheldoqen der Schuldbetrelbun ... 
Forderung fällt, für den er im günstigsten Falle aus den 
Pfändern Deckung erhalten kann, bei der Gerichtskasse 
hinterlegt. Das Bundesgericht ist allerdings :nicht in der 
, Lage, den genauen Betrag anzugeben, der nunmehr dem 
Rekurrenten ausgehändigt werden muss, da die Forde-
rungssumme in Franken-,' die Summe der Guthaben in 
Markwährung ausgedrückt ist. Es muss daher dem Kon-
kursamte obliegen, die Umrechnung vorzunehmen. 
Kann der Rekurrent die arrestierten Forderungen in 
vollem Umfange eintreiben, so hat er keinen Anspruch 
mehr, aus dem inländischen Konkurs eine Dividende zu 
beziehen ; erleidet er jedoch einen Pfandausfall, so kann 
er dafür in der V. Klasse verhältnismässige Befriedigung 
erlangen. 
Ob das Pfand im In- oder Auslande liegt, ist demnach 
für die Höhe der Gesamtdividende ohne Belang ; denn, 
wenn auch das Pfand im inländischen Konkurse nicht 
liquidiert werden kann, weil es vom schweizerischen Kon-
kursbeschlag nicht erfasst wird, so ist es nichtsdesto-. 
weniger grundsätzlich Bestandteil der inländischen Masse 
(Art. 27 KV) und das Ergebnis ist das nämliche, \'\Tie wenn 
der Gläubiger mit seiner ganzen Forderung als pfandver-
sichert kolloziert worden wäre ; denn auch dann hätte er 
aus dem Pfanderlös vorweg Befriedigung erhalten und 
wäre fÜr den Ausfall in die V. Klasse verwiesen worden. 
Der einzige Unterschied besteht' darin, dass, so lange als 
nur der Höchstbetrag des Pfanderlöses und damit der 
Mindestbetrag des Pfandausfalls feststeht, nur die diesem 
entsprechende Dividende ausgerichtet werden darf und 
der Rest der Dividende zurückbehalten werden muss, bis 
die Pfänder liquidiert sind, weil erst dann ersichtlich ist, . 
ob sich noch ein weiterer Ausfall ergibt. 
Gestützt auf diese Erwägungen bedarf es daher, um zu 
entscheiden, ob die Dividende zu Recht hinterlegt worden 
ist -
entgegen der Ansicht der kantonalen Aufsichts-
behörde -
keiner Nachtragskollokation ; denn es han-
delt sich dabei um eine blosse Verteilungsfrage. 
und Konklllllkammer. N° !:IS. 
475 
Demnach hat die Schuldbetreibungs- u. Konkurskammer 
erkannt: 
Der Rekurs wird im Sinne der Erwägungen teilweise 
gutgeheissen. 
83. Sentenza al IÜcembre 1916 neUa causa 
malsaCrelÜto Tmese. 
Nel fallimento deI fdeiussore semplice il credito derivante 
dalla fideiussione deve essere iscrltto in graduatoria e men-
zionato anche nello stato di riparto, ma il creditore non 
potd. esigere il versamento della percentuale se non dopo 
aver escusso infruttuosamente il debitore principale (0 
realizzati i pegni) a sensi dell'art. 495 CO. 
A. -
Con istromento 25 febbraio 1909, i sigg. Angelo 
Mauri, Giovanni Paleari ed Emilio Conti, avvoeati in 
Milano, si professavano debitori solidali verso la signo-
rina Agnese Pasta, in Mendrisio, di 225,000 fr. A garan-
zia di questo Ioro debito, i debitori eostituivano in pegno 
N° 2250 azioili della Soeietä deI Monte Generoso in Ca-
polago ; inoitre la Banea Credito Tieinese in Loearno as-
sumeva l~ fideiussione semplice dei debitori, ma limita-
tamente aHa somma di 100,000 fr. 
B. -
In dipendenza di questa fideiussione, la signorina 
Pasta notifieava nel fallimento deI Credito Tieinese il 
credito di 100,000 fr., ehe dall' amministrazione non fu 
ammesso in graduatoria « perehe non sufficientemente 
provato) : onde la ereditrice, eon petizione 20 aprile 1915, 
promuoveva azione di eontestazione della graduatoria 
domandando ehe delto eredito fosse iseritto in va elasse. 
In questa causa la convenuta amministrazione aveva, 
tra altro. opposto aHa domanda d'iscrizione ehe l'attriee 
non aveva fornito la 'prova ehe i debitori prineipali non 
avessero soddisfatto ai Ioro obblighi 0 non fossero in 
grado di farlo. Ma quest'eeeezione venne respinta, in sede