bge · 46_I_275 · 1919-12-15 · de
BGE 46 I 275
Öffentliches Recht


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Staatsrecht. 
contre le Conseil d'Etat du Valais, il est constant que ce 
dernier n'a rendu aucune .decision en l'espece ; 
que le recours se trouve ainsi, en fait, dirige contre 
1a decision du Departement de Justice et Police du 15 
decembre 1919 ; 
qu'ilest exact. d'autre part, que la recourante aurait 
pu porter sa cause devant la Conseil d'Etat, conforme-
ment a rart. 80 al. 2 in fine de la loi du 24 novembre 
1916 et qu'elle a neglige, par consequent. d'utiliser une 
voie de recours qui lui etait ouverte sur le terrain du 
droit cantonal ; 
qu'on ne sauiait considerer a cet egard comme un 
acte de recours regulier la lettre par elle a,dressee le 26 
janvier 1920 au Departement des Finances ; 
qu'a cette date, en effet, le deIai de recours prevu par 
l'art. 80 precite Hait deja expire ; 
considerant qu'en presence de ces constatations. le re-
cours apparait comme irrecevable. tant au regard de 
l'art.4 que de l'art. 32 bis Const. fed. ; 
qu'il est en effet de jurisprudence constante qu'une 
des conditions de recevabilite d'un recours pour violation 
de l'art. 4 Const. fed. est que le recourant ait au preaIable 
epuise toutes les instances cantonales ; 
que. d'autre part. le Tribunal federal a proclame 
a maintes reprises que ce principe devait egalement 
trouver son application en matiere de recours fondes 
sur l'art. 31 Const. fM. (voir arret Ramella freres contre 
Municipalite de Lausanne du 27 deceinbre 1912; arret 
Baumann contre Departement des Finances du Valais 
du 19 mai 1913 ;arret Brugger contre Direction de 
Justice et Police du cant on de Zurich du l er fevrier 1917; 
arret S. A. des Carbures du Day contre Tessin (RO 45 
I p. 2(6); arret Muller contre Bauvorstand II Zurich du 
28 mai 1920); 
I 
qu'il convient d'appliquer le meme principe en matiere 
de recours base sur l'art. 32 bis Const. fed .• cette disposi-
tion n'ayant pour but, en effet, que de regler au sujet 
Exproprlationsrech~. N° 38. 
275 
de certaines especes de denrees les modalites du principe 
general pose a rart. 31 Const. fed. 
Par ces moUts. lt Tribunal jederal prononce : 
11 n'est pas entre en matiere sur le recours. 
Vgl. auch Nr. 36. -
Voir aussi n° 36. 
B. EXPROPRIATIONSRECHT 
EXPROPRIATION 
38. Urteil der zr. Zivilabteilung vom 5. Xai 1920 
i. S. Einwohnergemeinde Grenohen gegen Obrecht &:. Oie. 
Verletzung von Bundesrecht liegt auch da.nn vor, wenn irr-
tümlicherweise eidgenössisches statt kentonales Recht an-
gewendet wird. Es besteht keine Norm des eidgenössischen 
Rechtes, wonach im Verfahren vor den Expropria.tions-
behörden nicht nur über die Höhe der Entschädigung, son-
dern auch über Präjudizia.Ipunkte (z. B. den Umfang der 
enteigneten Rechte) entschieden werden muss; es besteht 
lediglich die M ö g I ich k e i t der Vereinigung des Prozesses 
über die Präjudizialfrage mit dem Entschädigungsverfahren. 
Voraussetzungen für die Vereinigung. Aufhebung eines kan-
tonalen Urteils, das, von der Annahme ausgehend, es müsse 
kraft eidgenössisc:;hen Rechtes im Verfahren vor den Ex-
propriationsbehörden auch über die Präjudizialpunkte ab-
gesprochen werden, eine Klage auf Feststellung des Um-
fanges der enteigneten Rechte wegen Unzuständigkeit des 
Zivilrichters. von der Hand gewiesen hat. 
A. -
Mit Vertrag vom 4. Dezember 1902 und 29. April 
1903 veräusserte die Bürgergemeinde Grenchen der heu-
tigen Klägerin. Einwohnergemeinde Grenchen; zum 
Zwecke der Anlage einer Gemeindewasserversorgung das 
276 
Expropriationsrecht. N° 38. 
hiezu erforderliche, in der Dorfba~hquelle und in der 
Limmersmattbrunnenquelle entspringende Wasser. An 
• dem den Gegenstand dieses Vertrages bildenden Wasser 
sind die Beklagten, Finna Obrecht & Oe und Genossen 
berechtigt, und zwar stehen ihnen nach den vom Ober-
gericht im angefochtenen Urteil gemachten Feststellungen 
zum Teil sogenannte « Ehehafte Wasserfall rechte '" zum 
Teil auf Konzessionen nach der geltenden Wasserrechts-
gesetzgebung beruhende Wasserrechte zu. Die von der 
Berner Alpenbahn-Gesellschaft (BLS) im Grenchenberg-
tunnel vorgenommenen Arbeiten brachten die Dorf-
bach quelle zum Abstehen. Um die hieraus für die Be-
klagten entstehenden Schädigungen zu min~ern und die 
Angelegenheit auf gütlichem Wege zu erledigen, schloss 
die BLS am 6. u. 16. Juni 1913 mit den Beklagten eine 
Vereinbarung ab, 'wonach sie sich verpflichtete, diesen 
einstweilen für zwei Jahre die verloren gegangene elek-
trische Kraft zu vergüten. Inzwisehen sollte eine Exper-
tise vorgenommen werden zur Schätzung sämtlicher in 
Betracht fallenden Wasserwerkanlagen. Die Parteien 
kamen ferner dahin überein, dass es der BLS freistehen 
solle, binnen Monatsfrist nach Mitteilung des Befundes 
der Experten sich durch sofortige Auszahlung des von 
diesen festgestellten Schadensbetrages 'von ihrer Ent-. 
schädigungspflicht loszukaufen oder. aber den Ablauf der 
zweijährigen Frist abzuwarten. ulld alsdann die den Be-
klagten verloren gegangene Kraft entweder in natura 
zu ersetzen oder sich mit ihnen durch eine Entschädi-
gung in Geld abzufinden, über deren Höhe, vorbehältlieh 
einer gütlichen Verständigung, eventuell die zuständigen 
Behörden zu entscheiden hätten. Ein Jahr später, am 
12. August 1914, kam auch zwischen der KIägerin und 
der BLS eine Vereinbarung zu Stande, in welcher die 
Kontrahenten sich über den UmfaBggewisser von ~er 
BLS der Klägerin als Ersatz des aus der Wasserabgrabung 
entstandenen Schadens zu machenden Leistungen einig-
ten. Ueber die von der KIägerin geltend gemachten, von 
Expropriationsrecht. N° 38. 
277 
der BLS aber nicht anerkannten Mehranspruche dagegen 
sollte im Expropriationsverfahren entschieden werden. Die 
Parteien verständigten sich gleichzeitig dahin, dass dieses 
Expropriationsverfahren bis zu dem Zeitpunkte sistiert 
bleiben sollte, da die zuständigen ordentlichen Ge-
richte in einem von der Gemeinde gegen die Wasser-
werksbesitzer anzuhebenden Prozesse über den Umfang 
des Rechtes jener auf Verwendung der abgegrabenen 
Quellen für ihre Wasserversorgung entschieden haben 
würden. Mit der vorliegenden. auf Grund dieser Verein-
barung gegen die Wasserrechtsberechtigten, Firma Ob-
recht & Oe und Konsorten, eingeleiteten Klage bean-
tragt nunmehr die Einwohnergemeinde Grenchen: {( Die 
Beklagten als Inhaber von Wasserfallrechten am Dorf-
bach zu Grenchen haben anzuerkennen, dass die Ein-
wohnergemeinde Grenchen berechtigt war, das Wasser 
der durch den Tunnelbau Münster-Grenchen abgegra-
benen und zum Versiegen gebrachten Dorfbachquelle im 
Umfange ihres jeweilen Bedarfes, also wenn nötig ganz 
für die Zwecke ihrer Wasserversorgung zu beanspruchen 
und zu konsumieren. » 
B. -
Mit Urteil vom 25. November 1919 hat das 
Obergericht des' Kantons Solothurn entsprechend dem 
Antrage der Beklagten die Klage wegen sachliche~ Un-
zuständigkeit der Zivilgerichte von der Hand geWiesen. 
Es nahm im Anschluss an ein Urteil des Bundesgerichtes 
i. S. Herzog-Gahnder gegen SCB (AS 22 S. 1035 ff.) a~l, 
dass im Expropriationsverfahren nicht nur über dIe 
Höhe der vom Exproprianten dem Expropriaten zu 
leistenden Entschädigung, sondern im Streitfalle auch 
über Bestand und Umfang der Rechte entschieden wer-
den müsse, gestützt auf die die Entschädigungsforde-
rung geltend gemacht werde. Dies ergebe sieh aus d~n 
allgemeinen Grundsätzen des Zivilprozessrechts über dIe 
Kompetenzattraktion, wonach der i? der Haup~~ch.e 
zuständige Richter auch zur Entschel~ung der ~raJ?-di­
zialfragen berufen sei, soweit nicht elOe ausdruckllche 
278 
Expropriationsrecbt. N° 38 .. 
Vorschrift etwas anderes bestimme. Dies treffe aber 
nicht zu, und es müsse somit kraft eidgenössischen Rechts 
. die Zuständigkeit der Expropriationsbehörden als gegeben 
angesehen werden, was die Zuständigkeit der kanto-
nalen ordentlichen Zivilgerichte ausschliesse. 
C. -
Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende 
Berufung der Klägerin mit dem Antrage, . die ordent-
lichen Zivilgerichte seien als zur Beurteilung der Sache 
zuständig zu erklären. Die Beklagten beantragen Be-
stätigung des angefochtenen Urteils. 
Das Buiidesgericht zieht in Erwägung : 
Die vorliegende Khge stellt sich zweifellos !\ls eine Fest-
stellungsklage dar; es beurteilt sich daher nach der Pra-
xis des Bundesgerichts (AS 45 II S. 462) die Frage nach 
ihrer Zulässigkeit an sich nach kantonalem Recht, soweit 
nicht die Bundesgesetzgebung darüber Vorschriften ent-
hält. Die Vorinstanz hat nun einen solchen, und zwar die 
Zulässigkeit der vorliegenden Feststellungsklage ver-
neinenden Rechtssatz aus der Expropriationsgesetz-
gebung des Bundes hergeleitet und sich gestützt hierauf 
als· unzuständig erklärt. Diese Auffassung ist jedoch 
rechtsirrtümlich. Allerdings ist .der Vorins: anz insofern 
beizutreten, als sie davon ausgeht. dass der Streit über 
Bestand und Umfang der Ersatzpflicht, die der BLS be-
züglich der durch die Arbeiten im Grenchenbergtunnel 
verursachten Schäden obliegt. im eidgenössischen Ex-
propriationsverfahren auszutragen ist;' denn in diesem 
sind nach feststehender Praxis alle Ersatzansprüche für 
diejenigen Schäden geltend zu machen, welche sieh als 
notwendige und nicht wohl vermeidliche Folge des Baues 
oder Betriebes einer öffentlichen, mit dem Expropria-
tionsrechte ausgerüsteten Unternehmung darstellen'(AS 34 
I S. 694 ff., 38 I S. 627, 40 11 S. 290). Und ebenso ist ~s 
auch zutreffend, dass das Bundesgericht im Expropria-
tionsverfahren schon wiederholt nicht nur über Bestand 
und Höhe der vom Enteigner zu leistenden Entschädi-
Expropriationsreeht. N· 38. 
219 
gung. sondern auch über Bestand und Umfang der Privat-
rechte bezw. privatrechtlichen Befugnisse entsch ieden 
hat, die dem Enteigneten infolge der Expropriation ent-
zogen worden sind und die die Grundlage für die Bemes-
sung der Expropriationsentschädigungen bilden (vgl. z. B. 
AS. 22 S. 1035ff,. 40 I S. 450 ff.). Allein dies geschah nicht 
gestützt auf eine dem Bundesgericht als Rekursinstanz 
im Enteignungsverfahren durch das Bundesrecht auf-
erlegte Pflicht; denn die eidgenössische Expropriations-
gesetzgebung lässt die Frage, durch wen und in welchem 
Verfahren derartige, für das Verfahren vor den Expro-
pnationsbehörden (im folgenden Entschädigungsver-
fahren genannt) präjudizielle Fragen, wie die heute 
streitige, entschieden werden solle, offen, was aller-
dings in einer vom Bundesgericht dem Justizdeparte-
ment am 31. Juli 1893 über die Revision des Expropria-
tionsgesetzes eingereichten Vernehmlassung als eine Lücke 
des (,est:tzes bezeichnet wurde (vgl. S. 11 der Vernehm-
lassung), deren Ausfüllung als wünschbar erscheine. Viel-
mehr waren für das Bundesgericht, wenn es im Entschä-
digungsverfahren auch über die vom Expropriaten be-
. haupteten, vom Exproprianten bestrittenen Privat-
rechte entschied, lediglich Erwägungen der Zweckmäs-
sigkeit massgebend, insbesondere das Bestreben, alle in 
der konkreten Expropriationssache auftauchenden Streit-
punkte in einem Verfahren zu erledigen und dadurch 
unnütze Weiterungen und Umtriebe zu vermeiden. Die 
Praxis des Bundesgerichtes knüpfte jedoch gestützt hier-
auf die Entscheidung des Präjudizialpunktes im Ent-
schädigungsverfahren an die Voraussetzungen, dass die 
Parteien im Prozesse über den Umfang der enteigneten 
Rechte bezw. Befugnisse und im Entschädigungsver-
fahren die nämlichen sind, dass die Aktenlage die Ent-
scheidung der Präjudizfrage im Entschädigungsver-
fahren gestattet und dass da.~ Bundesgericht, sei es als 
einzige Instanz, sei es als Berufungsinstanz, zur Beurtei-
lung des Präjudizialpunkte!t ohnehin zuständig wäre. In 
2~!I 
ExproprIationsrecht. No 38. 
aden andern Fällen dagegen hat das Bundesgericht die 
Entscheidung über den Bestand und Umfang der Rechte 
des Enteigneten ad separatum verwiesen, indem es ent-
weder das Entschädigungsverfahren bis nach rechts-
kräftiger Beurteilung der Präjudizialfrage aussetzte oder 
aber ein bedingtes Urteil erliess, in dem es die Entschä-
digung als durch den Ausgang des über den Präjudizial-
punkt hängigen Prozesses bedingt festsetzte. Im vorlie-
genden Falle sind die für die Vereinigung des Präjudizial-
prozesses mit dem Entschädigungsverfahren sprechenden 
Gründe nicht vorhanden. Abgesehen davon, dass in jenem 
Verfahren die Klägerin und die Beklagten Partei sind, in 
diesem dagegen die Klägerin und die BLS, ~so Identität 
der Parteien in beiden Verfahren nicht vorliegt, so w~re 
auch die Präjudizialfrage-zur Entscheidung im Entschädi-
gllngsverfahren nicht spruchreif. Wenn auch die Zustän-
digkeit des Bundesgerichts als forum prorJgatum zur 
Beurteilung der Präjudizialfrage gegeben wäre, müssten 
die Parteien doch, da für die streitigen Rechte nach den 
Feststellungen der Vorinstanz das kantonale Recht mass-
gebend ist, im Falle des Widerspruches dem Bundesge 
richt die einschlägigen kantonalen Rechtssätze nach-
weisen, während der kantonale Richter diese von Amtes 
wegen anzuwenden hat, sodass die Entscheidung der 
Pr-ijudiziaIfrage durch ihn auch im Interesse der Par-
teien liegt. Hat daher die Vorinstanz zu Unrecht ange-
nommen, es' bestehe ein eidgenössischer Rechtssatz, wo-
nach Streitigkeiten über den Umrang der enteigneten 
Rechte im Expropriationsverfahren ausgetragen werden 
müssen, so muss hierin eine Verletzung des Bundesrechtes 
gesehen werden; denn eine solche liegt nicht nur dann 
vor, wenn der kantonale Richterin einem nach Bundes-
recht zu beurteilenden Prozesse Bundesrecht nicht oder 
nicht richtig anwendet, sondern auch dann, wenn el' -;-
wie im vorliegenden Falle -- seinem Urteile irrtümlicher;.. 
weise· eidgenössisches statt kantonales Recht zu Grunde 
legt. Die Berufung ist naher gutznhei~sen und die Sache 
Expropriationsrecht. N° ::lf;. 
2Xl 
an die Vorillstanz zurückzuweisen, damit sie die Frage, 
-ob die Feststellullgsklage statthaft sei, nach kantonalem 
Recht entscheide und wenn ja die Rechtsbegehren ner 
Parteien materiell beurteile. 
Demnat~" erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird in dem Sinne gntgeheissen, dass 
das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 
-:25. November 1919 aufgehoben und die Sache zu neuer 
Entscheidung im Sinne der Erwiigullgen an die Vor-
instanz zlIfiickgcwiesen wirrl.