bge · 31_II_88 · 1904-12-12 · de
BGE 31 II 88
Zivilrecht


13. Arteil vom 10. März 1905
in Sachen Feßler, Kl. u. Ber.=Kl., gegen Schuler & Genosse,
Bekl. u. Ber.=Bekl.
Rückbürgschaft, OR Art. 498. Erfordernisse einer gültigen Rückbürg¬
schaft; Beweis der Beziehung zu einer Hauptbürgschaft. Bedeutung
des Erfordernisses der Schriftform. Art. 491, 1, 14 OR. Beweislast.
Untergang durch Novation infolge Novation der Hauptbürg¬
schaft durch Errichtung eines neuen Bürgscheins?
A. Durch Urteil vom 12. Dezember 1904 hat das Kantons¬
richt des Kantons Schwyz über die Rechtsfrage:
„Sind nicht die Beklagten solidarisch zu verpflichten, die kläge¬
„rische Forderung von 5000 Fr. nebst Zins à 5 % von der
„Klagestellung an aus Rückbürgschaft anzuerkennen und zu be¬
„zahlen?
und die beklagtische Gegenrechtsfrage:
st nicht das klägerische Rechtsbegehren abzuweisen?“
erkannt
Das in Sachen ergangene Urteil des Bezirksgerichts Schwyz
vom 19. November 1904 ist bestätigt.
Das erstinstanzliche Urteil hatte gelautet:
Die klägerische Rechtsfrage sei verneinend entschieden.
B. Gegen dieses Urteil hat der Kläger rechtzeitig und formrichtig
die Berufung an das Bundesgericht eingelegt, mit dem Antrag
auf Aufhebung des angefochtenen Urteils und Gutheißung der
Klage.
C. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter des Klägers
diesen Berufungsantrag wiederholt.
Der Vertreter der Beklagten hat auf Abweisung der Berufung
angetragen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Am 3. August 1894 haben die heutigen Beklagten folgen¬
den Bürgschein ausgestellt: „Die Unterzeichneten J. M. Schuler
„in Schwyz und Balthasar Imhof im Viertel Schwyz erklären
„dem Herrn Tobias Feßler in Schiers und Balthasar Nadig,
„Landwirt, in Chur, Hinterbürge und Zahler zu sein nach dem
„Formular der Graubündner Kantonalbank, von Franken fünf¬
„tausend.“ (Datum und Unterschriften.) Am 8. gl. Mts. nahm
Jos. Martin Schuler in Chur, der Sohn des heutigen Mitbeklag¬
ten Schuler, von der Graubündner Kantonalbank ein Darlehen
von 5000 Fr. auf. Für dieses Darlehen verbürgten sich der Klä¬
ger Feßler und Josef Nadig in Chur solidarisch. Diese Bürgschaft
wurde auf einem Formular der Graubündner Kantonalbank „für
Bürg= und Zahlerschafts=Verpflichtung für einen Kredit in lau¬
fender Rechnung“ erklärt. Dieses Formular nennt als Gegenstand
der Bürgschaft neben dem Kapitalbetrag des eröffneten Kredites
die rückständigen Zinsen, Provisionen und Kosten und lautet da¬
hin, die Unterzeichneten erklären sich zu unbedingter solidarischer
Bürg= und Zahlerschaft. Am 8. Juni 1899 wurde der Bürgschein
vom 8. August 1894 durch einen neuen für die gleiche Schuld
ersetzt; auf diesem verblieb der Kläger als Bürge, während an
Stelle des Nadig drei neue Bürgen traten (Lateruser, Ottiger und
Storz). Dieser Bürgschein wurde wiederum ersetzt durch einen
neuen, mit den nämlichen Bürgen, vom 30. Juni 1900. Am
23. Oktober 1902 fiel der Darlehensschuldner I. Martin Schuler
in Konkurs. Der Kläger bezahlte am 11. November 1902 die Dar¬
lehensschuld nebst Zinsen und Provisionen mit 5089 Fr. 10 Cts.
bei der Graubündner Kantonalbank. Mit der vorliegenden, am

28. Dezember 1903 angehobenen Klage verlangt er nun den Ka¬
pitalbetrag der gezahlten Summe von den Beklagten zurück, gestützt
auf den Bürgschein vom 3. August 1894, indem er geltend macht,
dieser Rückbürgschein beziehe sich auf die von ihm (und Nadig)
bei der Graubündner Kantonalbank verbürgte Hauptschuld des Jos.
Martin Schuler.
2. Die Beklagten haben der Klage entgegen gehalten: Der
Rückbürgschein vom 3. August 1894 sei ungültig, weil er den
Hauptschuldner nicht nenne. Des weitern werde bestritten, und sei
nicht bewiesen, daß sich der Rückbürgschein auf das vom Kläger
bezahlte Darlehen beziehe. Eventuell sei durch die Ersetzung des
Bürgscheins für die Hauptschuld, am 8. Juni 1899 und
30. Juni 1900, Novation erfolgt und damit die Rückbürgschaft
dahingefallen. Den Rückbürgen sei von der Anderung der Haupt¬
bürgen nie Kenntnis gegeben worden. Ganz eventuell wäre der
Kläger nur für die Hälfte forderungsberechtigt. Die kantonalen
Instanzen haben die drei Hauptstandpunkte der Beklagten als be¬
gründet erachtet und sind aus diesen Gründen zur Abweisung der
Klage gelangt.
3. Mit der Klage wird ein Anspruch aus Rückbürgschaft gel¬
tend gemacht. Durch den Rückbürgschaftsvertrag verpflichtet sich
der Rückbürge, dem zahlenden Bürgen für die Regreßforderung
einzustehen, welche diesem gegen den Hauptschuldner erwächst
(Art. 498 OR). Jede Rückbürgschaft setzt sonach eine zu Recht
bestehende Hauptschuld voraus, aus der dem Hauptbürgen eine
Regreßforderung gegen den Hauptschuldner entsteht. Wenn also
der von den Beklagten unterzeichnete Verpflichtungsschein vom
3. August 1894 sich gar nicht auf eine bestimmte oder bestimm¬
bare Hauptbürgschaft beziehen sollte, so wäre aus diesem Ver¬
pflichtungsschein keine Forderung des Klägers gegenüber den Be¬
klagten entstanden. Nun nennt allerdings dieser Verpflichtungs¬
schein eine solche prinzipale Bürgschaft, d. h. eben den Gegenstand
der Rückbürgschaft, nicht; er nennt nur einerseits die Vertrags¬
kontrahenten des Rückbürgschaftsvertrages, nämlich die Beklagten
als Verpflichtete und den Kläger Feßler, sowie Balthasar Nadig
als Berechtigte, — und anderseits die Natur der Verpflichtung
insofern als die Beklagten als Hinterbürgen (d. h. Rückbürgen)
und Zahler der Berechtigten bezeichnet werden; endlich enthält der
Schein über den Inhalt und Umfang der Verpflichtung eine An¬
gabe, nämlich die, daß die Beklagten Rückbürgen und Zahler sein
wollen „nach dem Formular der Graubündner Kantonalbank von
5000 Fr.“ Diese Bezeichnung des Vertragsgegenstandes ist aller¬
dings mangelhaft. Es geht aus ihr aber jedenfalls so viel mit
Sicherheit hervor, daß die Parteien sich eine vom Kläger Feßler
und Nadig verbürgte oder zu verbürgende Hauptschuld vorstellten,
und vereinbarten, daß die Beklagten den beiden für die daraus entste¬
hende Regreßforderung einzustehen haben. Denn sonst ließe sich nicht
erklären, wieso die Beklagten dazu gekommen wären, zu erklären,
daß sie ihnen Rückbürgschaft leisten wollen; daß die Erklärung
zum Scherz ausgestellt worden sei, ist nicht anzunehmen und wird
auch von keiner Seite behauptet. Es geht aus dem Scheine ferner
hervor, daß die Beklagten für 5000 Fr. Rückbürgschaft leisten
wollien, und zwar nach den Bedingungen der Graubündner Kan¬
tonalbank. Sache des Klägers, welcher aus dem von den Beklag¬
ten unterzeichneten Bürgschein Rechte herleitet, ist es nun, darzu¬
tun, daß eine prinzipale Bürgschaft, auf die sich der Rückbürg¬
schein bezog, wirklich eingegangen wurde, und ihm daraus die
geltend gemachte Regreßforderung gegen den Hauptschuldner er¬
wachsen sei; ferner daß die von ihm geltend gemachte prinzipale
Bürgschaft wirklich diejenige sei, welche die Kontrahenten bei
Vereinbarung der aus dem Verpflichtungsschein vom 3. August
1894 resultierenden Rückbürgschaft im Auge gehabt haben.
4. Nun leitet der Kläger seine Regreßforderung gegen den
Hauptschuldner her aus dem Bürgschaftsverhältnis, in dem er der
Graubündner Kantonalbank gegenüber zu Gunsten des J. Martin
Schuler gestanden; und soweit der Rückbürgschein Angaben in
Bezug auf die der Rückbürgschaft zu Grunde liegende prinzipale
Bürgschaft enthält, trifft er, wie die Wiedergabe der tatsächlichen
Verhältnisse in Erwägung 1 hievor dartut, genau auf jenes
Bürgschaftsverhältnis zu. Immerhin lassen die lückenhaften An¬
gaben des Rückbürgscheins die Möglichkeit offen, daß ein anderes
Hauptschuld= und Bürgschaftsverhältnis der Rückbürgschaft zu
Grunde gelegen habe, indem eben der Hauptschuldner im Rück¬
bürgschein gar nicht genannt ist. Diese nach dem Texte des Rück¬
bürgscheins offenstehende Möglichkeit soll nun nach dem Entscheide
der Vorinstanz den beklagten Rückbürgen zu gute kommen: denn

einmal könne die Beziehung der Rückbürgschaft zur prinzipalen
Bürgschaft überhaupt nur durch den schriftlich gefaßten Inhalt
des Rückbürgscheins bewiesen werden; sodann habe der Kläger
auch nicht anderweitig den Zusammenhang und die unzweifelhafte
Beziehung der Rückbürgschaft zu dem darin nicht genannten I.
Martin Schuler, d. h. zu der diesem vom Kläger geleisteten prin¬
zipalen Bürgschaft nachgewiesen.
5. Allein vorerst kann der Auffassung der Vorinstanz, daß zur
Bestimmung der verbürgten Hauptschuld einzig nur auf den Text
des Rückbürgscheins abgestellt werden dürfe und daß daher zur
Gültigkeit der Bürgschaft unbedingt die Nennung des Haupt¬
schuldners gehöre, nicht beigetreten werden. Wenn Art. 491 OR
vorschreibt, die Bürgschaft bedürfe zu ihrer Gültigkeit der schrift¬
lichen Vertragsform, so ist damit allerdings gesagt, daß in der
schriftlichen Urkunde diejenige übereinstimmende Willenserklärung
niedergelegt sein muß, welche zur Begründung dieses Rechtsge¬
schäftes, zu dessen notwendigen gesetzlichen Inhalt gehört. Und da
jede Bürgschaft eine zu Recht bestehende Hauptschuld voraussetzt,
so muß aus der Bürgschaftsurkunde hervorgehen, daß sich die
Parteien geeinigt haben, daß für eine bestimmte Hauptschuld Bürg¬
schaft geleistet werde. Die Hinweisung auf die zu verbürgende
Hauptschuld darf danach allerdings nicht fehlen. Dagegen folgt
aus dem Charakter der Bürgschaft als eines der Schriftform be¬
dürftigen Rechtsgeschäftes nicht, daß eine mangelhafte Bezeichnung
nicht durch Auslegung dürfe ergänzt werden, und daß bei dieser
Auslegung nicht auf Umstände, die außerhalb des von den Par¬
teien gewählten schriftlichen Ausdruckes liegen, abgestellt werden
dürfe. (Vergl. Danz, Auslegung der Rechtsgeschäfte, S. 125.)
Zu diesem Resultat führt der Charakter und der Zweck des Er¬
fordernisses der schriftlichen Vertragsform bei der Bürgschaft: die
Bürgschaft ist (im modernen Recht, so auch im SOR) nicht
Formalkontrakt im engern Sinne, wie z. B. der Wechsel, derart,
daß deren Gültigkeit an bestimmte, vom Gesetz ausdrücklich be¬
zeichnete Angaben geknüpft wäre; sondern das Gesetz verlangt all¬
gemein für den Bürgschaftsvertrag die Schriftform, d. h. eben für
die den gesetzlichen Erfordernissen einer Bürgschaft adäquate Wil¬
lenseinigung; und zwar stellt es dieses Erfordernis auf einzig
aus dem Grunde, um die leichtsinnige Übernahme fremder Schul¬
den durch eine übereilte mündliche Erklärung zu verhüten.
darf daher als Wille des Gesetzes angenommen werden, daß
die Schriftform nur auf das wesentliche der Bürgschaft, die Über¬
nahme der Haftung für eine fremde Verbindlichkeit, beziehen muß,
der tatsächliche Inhalt dieser Haftung aber anderweitig ergänzt
werden kann. (Vergl. auch Hafner, Komm, 2. Aufl., Art. 491
Anm. 3, S. 296.) Da nun im vorliegenden Falle der Rück¬
bürgschaftsurkunde zu entnehmen ist, daß die Beklagten die Haft¬
barkeit für eine fremde Verbindlichkeit, nämlich bis auf den Betrag
von 5000 Fr. für eine bei der Graubündner Kantonalbank ge¬
leistete Bürgschaft, übernommen haben, so ist nach dem gesagten
zur nähern Bestimmung dieser rückverbürgten Schuld (d. h. der
prinzipalen Bürgschaftsschuld) auf die Umstände, d. h. das außer¬
halb der Rückbürgschaftsurkunde liegende Prozeßmaterial abzustel¬
len; und es fragt sich daher bloß noch, ob dieses Prozeßmaterial
den vom Kläger gezogenen Schluß, daß es sich nach der Mei¬
nung der Parteien bei der durch die Rückbürgschaft verbürgten
Verpflichtung um die Verbürgung der vom Sohne Schuler bei
der Graubündner Kantonalbank aufgenommenen Darlehensschuld,
die der Kläger bezahlt hat, gehandelt habe, rechtfertige.
6. In dieser Beziehung beruht nun die Feststellung der Vorin¬
stanz, daß der Kläger den gedachten Zusammenhang nicht nachge¬
wiesen habe, auf einer unrichtigen Auffassung der Beweislast und
somit auf einer Verletzung des materiellen eidgenössischen Rechts.
Denn wenn die Vorinstanz davon ausgeht, es genüge die Mög¬
lichkeit, daß die Rückbürgschaft sich auf eine andere Hauptbürg¬
schaft bezogen habe als diejenige, für die sich der Kläger neben
F. Martin Schuler der Graubündner
Nadig zu Gunsten des
Kantonalbank verbürgt und die er eingelöst hat, um die Klage
abzuweisen, — so ist dem entgegenzuhalten, daß diese Möglichkeit
doch nur dann die Klagabweisung zur Folge haben müßte, wenn
nach der Würdigung der Umstände noch ein Zweifel obwalten
könnte, daß die Parteien an eine andere Hauptschuld gedacht hät¬
ten. Hiefür bieten aber die Akten nicht den geringsten Anhalts¬
punkt. Die Beklagten haben sich auf die bloße Bestreitung be¬
schränkt, daß die Rückbürgschaft jene Hauptschuld zum Gegenstand
gehabt habe; diese Bestreitung muß aber geradezu als dolos an¬
gesehen werden, solange die Beklagten nicht positiv sagen können,

auf welche bestimmte andere Hauptschuld sich die Rückbürgschaft
beziehe; denn daß sie sich auf eine bestimmte Hauptschuld beziehen
muß, ist ja ohne weiteres klar, sofern nicht, was, wie schon be¬
merki, von vornherein abgelehnt werden muß, die Rückbürgschaft
nur zum Scherz ausgestellt worden ist. Der Kläger hat daher
mit dem Nachweis der in Erwägung 1 relevierten, von den Be¬
klagten nicht bestrittenen (und nicht bestreitbaren) Tatsachen der
Aufnahme des Darlehens durch I. Martin Schuler bei der
Graubündner Kantonalbank kurz nach Unterzeichnung der Rück¬
bürgschaft, im Betrage, für den auch die Rückbürgschaft einge¬
gangen wurde, und der Verbürgung dieses Darlehens seiner Be¬
weispflicht vollauf genügt, und diesen Beweismomenten gegenüber
durften sich die Beklagten nicht auf eine bloße Bestreitung be¬
schränken, ohne sich der Replik der Arglist auszusetzen; sie hätten
zum mindesten dartun müssen, daß diesen Beweismomenten gegen¬
über immerhin noch ein Zweifel bestehe. Ein derartiger Nachweis
liegt aber keineswegs in den Akten.
7. Was sodann die Einrede des Unterganges der Rückbürg¬
schaft durch Novation betrifft, so ist zu bemerken, daß dadurch,
daß an Stelle der ursprünglichen Bürgschaftsverpflichtung des
Klägers und Nadigs (gegenüber der Graubündner Kantonalbank)
eine solche mit dem Kläger und drei andern Bürgen getreten ist,
eine Novation der Bürgschaft dem Kläger gegenüber nicht stattge¬
funden hat. Die Errichtung eines neuen Bürgscheins schließt nicht
ohne weiteres die Begründung einer neuen Obligation in sich;
hiezu ist vielmehr erforderlich, daß die Errichtung des neuen Ak¬
tes in der Absicht geschehen sei, ein neues Rechtsverhältnis zu
schaffen, d. h. es muß der animus novandi vorhanden sein. Die¬
ser kann aus der bloßen Tatsache der Errichtung eines neuen
Bürgscheins keineswegs gefolgert werden. Im Verhällnisse des
Hauptschuldners (Jos. Martin Schuler) zum Gläubiger (der
Graubündner Kantonalbank) war keine Anderung eingetreten; es
sollte nicht eine neue Schuld verbürgt werden, sondern es traten
einfach an Stelle des Bürgen Nadig drei andere Bürgen. Diese
hätten ebensogut auf dem frühern Bürgschein unter Streichung
der Unterschrift des Nadig ihre Unterschriften aufsetzen können.
Daß bei diesem Verfahren von einer Novation hinsichtlich des
verbleibenden Bürgen, d. h. des Klägers, keine Rede sein könnte,
ist klar; rechtlich unterscheidet sich aber das vorliegend gewählte
Verfahren in nichts hievon. (S. BGE, XX, S. 616 f. Erw. 6
und 7.) Damit, daß die Hauptbürgschaft des Klägers nicht noviert
worden ist, entfällt aber die von den Beklagten gezogene Konse¬
quenz, die Rückbürgschaft sei damit dahingefallen.
8. Sind so die Beklagten aus dem Rückbürgschein verpflichtet,
so haften sie dem Kläger für die Regreßforderung auf den Haupt¬
schuldner I. M. Schuler, und zwar, wie von ihnen zugestanden
ist und übrigens wohl auch ohne weiteres aus dem Rückbürgschein
hervorgeht, solidarisch, somit auf den Betrag der ganzen einge¬
klagten Summe. Allerdings stand dem Kläger Feßler gemäß
Art. 496 OR gegenüber seinen Mitbürgen der verhältnismäßige
Rückgriff zu, und es wird sich die Frage erheben, ob nicht diese
Rückgriffsrechte auf die Beklagten übergehen, nachdem sie den
Kläger schadlos gehalten haben (Art. 504 OR). Allein ein
Rechtsbegehren in dieser Richtung ist nicht gestellt; die Mitbür¬
gen des Klägers sind nicht ins Recht gefaßt, und es ist daher
über diesen Punkt kein Entscheid zu treffen. Des weitern sind
sodann die Beklagten berechtigt zu erklären, die Konkursdividende,
die der Kläger im Konkurse des Hauptschuldners J. Martin
Schuler auf seiner ganzen Forderung erhalten wird oder erhalten
hat, von der von ihnen zu zahlenden Regreßsumme abzuziehen.
Die Vorinstanz stellt auf Grund einer Mitteilung des Konkurs¬
amtes Chur fest, daß die Dividende 12,6 % betragen werde. Es
erscheint jedoch richtiger, den Abzug nur grundsätzlich auszuspre¬
chen. In diesem Sinne ist somit die Klage, in Aufhebung des
angefochtenen Urteils, gutzuheißen.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird gutgeheißen, das Urteil des Kantonsge¬
richts des Kantons Schwyz vom 12. Dezember 1904 wird auf¬
gehoben und es werden die Beklagten verurteilt, dem Kläger
5000 Fr. nebst 5 % Zinsen seit der Klaganhebung unter Abzug
einer vom Kläger im Konkurse des Jos. Martin Schuler erhält¬
lichen Konkursdividende, zu bezahlen.