bge · 46_II_468 · 1910-12-16 · de
BGE 46 II 468
Zivilrecht


468 
Obligationenrecht. N° 81. 
81. t1rten der II. Zinlabteilung vom 16. Dezember 1910 
i. S. Bpälti gegen Ober. 
OR Art. 181 Abs. 2, 585 : Uebernahme des Geschäfts einer 
aufgelösten KollektivgeselIschaft durch zwei der bisherigen 
Gesel1schafter. Die übrigen GeselIschafter haften nur noch 
während zwei Jahren (Erw. 1). 
OR Art. 492, 564 ; SchKG Art. 218 : Unzulässigkeit der Bürg-
schaftsleistung des Teilhabers der Kollektivgesellschaft für 
Gesellscha,ftsschulden (ob im beschränkten Sinne des Ver-
zichts auf die Einrede der. Vorausklage gültig '/) (Erw. 2). 
A. -
Im Jahte 1908 gewährte Hermann Frey der 
Kollektivgesellschaft Burkhard, Hiltpolt und Spälti ein 
nach drei Jahren je auf das Ende eines Halbjahres mit 
vorausgehender sechsmonatlicher Frist kündbares Dar-
lehen von 20,000 Fr., für das die Gesellschafter (( als 
Privatpersonen» Bürg- und Selbstzahlerschaft leisteten. 
Am 10. Juli 1914 löste sich die Gesellschaft auf, und eine 
neue, aus den beiden bisherigen Gesellschaftern Burkhard 
und Hiltpolt gebildete Kollektivgesellschaft übernahm 
ihre Aktiven und Passiven. Am 24. Dezember 1918 
kündigte Frey das Darlehen smyohl gegenüber dieser 
Gesellschaft als auch gegenüber Spälti. Mit vorliegender 
Klage macht seine Universalerbin die Forderung gegen 
letzteren geltend, soweit sie nicht durch Zahlung der 
Nachlassdividende der Gesellschaft (12,000 Fr.) und der 
Konkursdividende aus dem Nachlasskonkurs des Gesell-
schafters Burkhard (636 Fr.) bereits getilgt worden ist, 
indem sie ihn einerseits als Gesellschafter, andererseits 
als Bürgen in Anspruch nimmt. 
B. -
Durch Urteil vom 1. Juli hat das Handelsgericht 
des Kantons Zürich die Klage zugesprochen und zwar 
gestützt auf die Bürgschaftserklärung, indem es in be-
wusstem Gegensatz zu BGE 45 II S. 299 ff. annahm, 
die Gesellschaftsschuld sei, wirtschaftlich gesprochen, 
eine der Bürgschaftsleistung durch die Gesellschafter 
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zugängliche Schuld eines Dritten, für deren Zulassung 
praktische ]3edürfnisse sprechen. 
C. -
Am 26. August hat der Beklagte die Berufung 
gegen dieses ihm am gleichen Tage zugestellte Urteil 
erklärt mit dem Antrag auf Abweisung der Klage. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Soweit sich die Klage auf die frühere Zugehörig-
keit des Beklagten zu der in der Folge aufgelösten Kollek-
tivgesellschaft Burkhard, Hiltpolt und' Spälti stützt, 
ist sie wegen Verjährung abzuweisen. Nach Art. 585 OR 
tritt die Verjährung der Klagen gegen' einen Kollektiv-
gesellschafter aus Ansprüchen gegen die Gesellschaft 
bei deren Auflösung im allgemeinen zwar erst nach Ab-
lauf einer Frist von fünf Jahren ein, welche bei auf 
Kündigung gestellten Forderungen mit dem Tage beginnt, 
auf den die Kündigung seit der Eintragung der Auf-
lösung in das Handelsregister erstmals zulässig ist (Art. 
586 und 130 Abs. 2 OR). Wird aber ihr Vermögen bezw. 
Geschäft unter Mitteilung an die Gläubiger oder Aus-
kündung in den öffentlichen Blättern von einem Dritten 
übernommen, so greift die Bestimmung des Art. 181 
Abs. 2 OR platz, und es haften daher die bisherigen 
Schuldner, nämlich die aufgelöste Gesellschaft sowohl 
als'deren Gesellschafter, für die damit verbundenen Schul-
den nur noch während der Frist von z w e i Jahren, 
welche bei auf Kündigung gestellten Forderungen mit 
dem Tage beginnt, auf den die Kündigung seit der Mit-
teilung odor Auskündigung erstmals zulässig ist (Art. 130 
Abs. 2 OR). Der Vorrang dieser zweijährigen gegenüber 
der fünf jährigen Verjährungsfrist ergibt sich daraus. 
dass das Gesetz an die richtig bekannt gemachte Ver-
mögens-
bezw. Geschäftsübernahme ausnahmlos die 
Folge der zeitlichen Beschränkung der Haftung des bis-
herigen Schuldners auf zwei Jahre knüpft, ferner aus dem 
Zweck der Bestimmung des Art. 181 Abs. 2 OR, die im 
Interesse des Geschäftsverkehrs in solchen Fällen auf 
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eine rasche Abklärung der Haftungsverhältnisse abzielt, 
und schlies&lich aus der Ueberlegung, dass sich diese 
zeitliche Beschränkung der Haftung der bisherigen 
Schuldner als Korrelat dafür, dass der Gläubiger ohne 
sein Zutun neben ihnen einen neuen Schuldner erhält, 
bei der Uebernahme des Geschäfts einer Handelsgesell-
schaft ebenso rechtfertigt, wie anderswo. Deshalb kann 
auch nichts darauf ankommen, ob die Vermögens- bezw. 
Geschäftsübernahme erst n ach erfolgter Auflösung der 
Gesellschaft, also in einem Zeitpunkt stattfindet, da 
die fünf jährige Verjährungsfrist bereits zu laufen be-
gonnen hat. Nun ist dem von den Gesellschaftern ab-
geschlossenen Vergleich zu entnehmen, dass die Gesell-
schaft Burkhard, Hiltpolt und Spälti am 10. Juli 1914 
aufgelöst wurde und Burkhard und Hiltpolt unter Grün-
dung einer neuen Gesellschaft die Aktiven und Passiven 
jener übernahmen, und dass nicht etwa nur der Beklagte 
ausschied oder ausgeschlossen wurde und die beiden 
andern Gesellschafter die Gesellschaft fortsetzten, in 
welchem Falle nicht eine Vermögens übernahme ange-
nommen werden könnte, sondern eine Vermögens an-
wachsung vorläge. Der Umstand, dass Uebernehmer aus-
schliesslich solche Personen waren, welche der alten 
Gesellschaft angehört hatten -und deshalb für deren 
Schulden ohnehin hafteten, steht der Annahme einer 
Vermögens- oder Geschäftsübernahme nicht entgegen, 
weil die neue Gesellschaft mindestens formell einen neuen 
Schuldner darstellt und das Gesetz nicht voraussetzt, 
dass materiell ein neuer Schuldner eintrete (vgl. in diesem 
Sinne auch BEcKER, Note 9 zu Art. 181). Durch PubH-
kation der entsprechenden Handelsregistereinträge im 
Handelsamtsblatt wurde dem Alternativfordernis der 
Auskündung in öffentlichen Blättern entsprochen, wäh-
rend allerdings das am 2. Januar 1914 an Frey gerichtete, 
die Veränderung vorläufig ankündigende Schreiben, wie 
auch das Zirkular, d. d. 1. Juli 1914, eher auf eine Fort-
setzung der Gesellschaft nach Ausscheiden des Beklagten 
Obligationenreelit. N° 81* 
.f7I 
schliessen lassen, wo~a~f aber in diesem Zusammenhange 
nichts ankommen kann. Da das Darlehen in der Folge 
erstmals auf den 30. Juni 1915 gekündigt werden konnte, 
trat die Verjährung am 30. Juni 1917 ein, und zwar nicht 
nur gegenüber der alten Gesellschaft, sondern auch gegen-
über deren Gesellschaftern als solchen, die ja zufolge 
Auflösung jener sofort auch persönlich belangt werden 
konnten. Die vorliegende Klage aber wurde erst im 
Jahre 1919 anhängig gemacht. 
2. -
Aber auch soweit sich die Klage auf die vom 
Beklagten geleistete Bürg- und Selbstzahlerschaft stützt, 
kann sie -
im Gegensatz zur Auffassung der Vorinstanz 
-
nicht zugesprochen werden. Wie das Bundesgericht 
, in ständiger Rechtsprechung festgestellt hat, ist die 
Kollektivgesellschaft nicht eine juristische Person (BG 
45 11 S. 302 und dortige Zitate). Auf diese Praxis zurück-
zukommen liegt heute um so weniger Anlass vor, als 
der jetzt vorliegende Entwurf zu einem Bundesgesetz be-
treffend Revision der Titel 24 bis 33 des OR diese Frage 
durch die Ueberschrift des 24. Titels «< die Handels-
gesellschaften ohne Persönlichkeit )) im gleichen Sinne 
ausdriicklich gesetzlich zu regeln vorschlägt (vgl. dazu 
S. 11 des Berichts vom März 1920). Wird der Kollektiv-
gesellschaft eigene RechtspefSÖnlichkeit nicht zuer-
kannt, so kann niemand anders als Träger ihrer Verbind-
lichkeiten in Frage kommen als die Gesellschafter selbst. 
Hieraus folgt, dass die Verbürgung von Gesellschafts-
schulden durch die Gesellschafter ausgeschlossen ist, 
weil die Bürgschaft ihrem Begriffe nach Uebernahme 
der Haftung für eine fremde Schuld bedeutet (Art. 492 
OR). Vergeblich versucht die Vorinstanz etwas anderes 
daraus herzuleiten, dass die KoJIektivgesellschaft unter 
ihrer Firma von den Privatverbindlichkeiten der Gesell-
schafter verschiedene Gesellschaftsverbindlichkeiten ein-
gehen kann, für die, unter Ausschluss der Konkurrenz 
der Privatgläubiger der Gesellschafter, das von deren 
Privatvermögen gesonderte Gesellschaftsvermögen haftet. 
472 
O~J1gaUoneruecht. Ne 81. 
Denn nach der positiven Vorschrift des Art. 564 OR 
haften die Gesellschafter eben doch solidarisch und mit 
ihrem ganzen Vermögen für die Gesellschaftsverbindlich-
• keiten, und zwar vom Zeitpunkt ihrer Entsteliung an. 
Mag auch diese Haftung dahin eingeschränkt sein, dass 
der Gesellschafter erst dann belangt werden kann, wenn 
die Gesellschaft aufgelöst oder erfolglos betrieben worden 
ist, so beschlägt dies doch einzig die Art seiner Haftung 
und vermag nichts daran zu ändern, dass -
sofern die 
Kollektivgesellschaft nicht als juristische Person aner-
kannt wird -
keine andere vom Rechte anerkannte 
Person als Träger der Gesellschaftsverbindlichkeiten vor-
stellbar ist als die Gesellschafter selbst. Ob die Ver-
bürgung der Gesellschaftsschuld durch einen Kollektiv-
gesellschafter als ein Verzicht des letzteren auf die ihm 
nach Art. 564 Abs. 3 zustehende Einrede der Vorausklage 
aufzufassen und in diesem beschränkten Sinne rechts-
gültig ist, braucht fUr den vorliegenden Entscheid nicht 
erörtert zu werden. Der hier vertretenen Lösung ist 
übrigens auch deswegen vor derjenigen der Vorinstanz 
der Vorzug zu geben, weil sie im Gegensatz zu dieser 
mit dem Zweckgedanken in Einklang steht, welcher dem 
Art. 218 SchKG zu Grunde liegt. Wenn dort bestimmt 
wird, dass bei gleichzeitigem Konkursverfahren über die 
Kollektivgesellschaft und einen -Teilhaber derselben die 
Gesellschaftsgläubiger im Konkurse des letzteren nur 
den im GesellschaftskonkurS"e unbezahlt gebliebenen 
Rest ihrer Forderungen geltend machen können, so will 
dadurch verhindert werden, dass die Gesellschaftsgläu-
biger, die zu ihrer Befriedigung doch in erster Linie das 
Gesellschaftsvermögen in Anspruch nehmen können, die 
auf diese Weise erzielte Deckung zum Schaden der Privat-
gläubiger noch dadurch weiter sollen vermehren können. 
dass sie ohne Rücksicht auf die aus dem Gesellschafts-
vermögen bereits erlangte teilweise Deckung im vollen 
Umfange ihrer Forderungen mit den Privatgläubigern in 
Konkurrenz treten, die ihrerseits von der Befriedigung 
Obllgationenrecbt. Ne 82. 
473 
aus dem Gesellschaftsvermögen ausgeschlossen sind 
(Art. 569 OR). Die Anerkennung der Bürgschaft der 
Gesellschafter für Gesellschaftsschulden aber würde zur 
Folge haben, dass die Gesellschaftsgläubiger ihre Forde-
rungen sowohl im Gesellschaftskonkurse als im Privat-
konkurse der Gesellschafter im vollen Betrage geltend 
machen könnten. In der Tat zieht auch die französische 
Rechtsprechung, die die Kollektivgesellschaft als juri-
stische Person anerkennt, diese Konsequenz (THALLER, 
Societes commerciales I Nr. 196), die aber für das schwei-
zerische Recht durch Art. 218 SchKG ausdrücklich ab-
gelehnt wird. Die Auffassung der Vorinstanz würde zu 
einer Umgehung der zwingenden Bestimmung führen, 
die das SchKG über die Konkurrenz der Gesellschafts-
gläubiger mit den Privatgläubigern im Privatkonkurse 
der Kollektivgesellschafter aufstellt. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Handels-
gerichts des Kantons Zürich vom 1. Juli 1920 aufgehoben 
und die Klage abgewiesen. 
82. Urteil der IL Zivilabteilung vom 20. J)esamber 1920 
i. S. Schmid gegen Schmid. 
Nut z nie s s u n g a n Akt i e n: Bezugsberechtigt bei Aus-
gabe von G rat isa k t i e n ist der Aktieneigentümer, der 
Nutzniesser erwirbt nur Nutzniessungsrechte an den neuen 
Aktien. 
. 
A. -
Am 27. Dezember 1914 starb in Luzern J. H. 
Schmid-Ruh. Aus seinem Nachlass erhielten die Kläger, 
als Intestaterben des elterlichen Stammes, u. a. 6 Aktien 
der Aluminium-Industrie A.-G. in Neuhausen zu Eigen-
AS 46 11 -
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