bge · 35_II_507 · 1909-01-01 · fr
BGE 35 II 507
Zivilrecht


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l:l. Entscheidungen des Bundesgerichts als eiuziger Zivilgerichtsinstanz. 
3tefuItat wie ~reiburg mit feinem ~rbred)t au ®unften bel' eigenen 
®emetnben. 
~nbnd) tft nod) auf 2lrt. 466 be~ fd)weia. ,8®?S' au berweifen, 
wonad) beim SJJCangel er66ered)tigter ~erfonen bte ~r6fd)aft _an ben 
~omi3Ufanton ober bie ®emeinbe fiiUt, bi e l.l ° lt bel' ® e 1 e i,? ge· 
6ultg 
be~ .!tant onS3 
alS3 l.iered)tigt l.ie3etd)net tft. 2lud) 
(lier wirb eß rid) wo(ll ltael) \illortlaut unb ,8ufammen(lang beS3 
®efeteS3 um ein 
~rl.ired)t beS3 
(S5emetnwefen~ l)anbeht, unb 
e~ 
bürfte faum 3weifel(laft fein, baf) bie fantonafe ®efetge6ung ge. 
mä13 bel' i9r bom ,8®?S eingeräumten allgemeinen 
~rmiid)tigung 
l.ieftitmnen fann, baj3 6ei 
.!tanton~Oürgern bie S)eimatgemetnben 
erben, wä(lrenb l.iei :Riebergelaff enen bie ~r6fd)aft an bie \illol)n. 
ort~gemetnbe ober an ben C5taat fällt. ~arnad) 6eruljt al.ier aud) 
2lrt. 466 ,8®!S auf bem, bem 
l.ii~l)ertgen sterritortall'rin3t:p im 
mlired)t entfl'red)enben ®ebanfen, baa bel' :Rad)laa eincS3 
ol)ne 
er6liered)ttgte 
~erfonen bcrftorlienen :Rtebergelaffenen grunbjäi,?ltd) 
bem ~omi3Ufantolt geljört, bel' barü6er betrügen fann unb aUlar 
aud) tn etner 2lrt unb \illetfe, bie unter Umftiinbcn, rein formell 
unb iiuj3erfid), eine bcrfd)tebene ~rl.ifolgeorbnung für mürger unb 
91iebergelafiene liebeutet. 
~te 3tegelung beS3 
~ret6urger 3ted)tS3 
wäre bal)er ltad) bem ,8®?S 3u1äiitg. Um fo Uleniger wirb man 
bartn eine merfci,?ung 
be~ 
~Irt. 60 ?Sm flnben Ulollen unb 
au~ 
biefer 
merfaffung~ttorm folgern, baa nun aud) eine. aU~Ulärttge 
S)eimatgemeinbe tn ~ret6urg tn 2luS3beljnung beS3 
~rrt. 747 Ct) 
aIß erli6erecljtigt an3uerfennen fet. 
2luS3 ben biS3ljertgen 2luS3yüljrungen erl)eUt a6er 3ug1eid) ol)ne 
wettereS3, bau eine betatttge ~orgerung aud) nicht auS3 ulrt. 4 ~m 
geaogcn werben barf, ba für bie bcrfcf)iebene ~eljcmblung beS3 er6. 
lofen :Rad)laffeS3 l.iei mürgern unb 91icbergefaffenen fad)ltd)e unb 
berniinftige ®rünbe, unb aUlar f owo!)l bom C5tanbl'unft bel' auS3. 
wärtigen S)etmatgemeinben, wie aud) bon bemienigen beS3 
~rl.i. 
lafferS3 auS3, borl)anben flnb. 
9. -
~ie Rrage ift baljer a63uwetfen. ~te merljäItniffe beS3 
~arreS3, bte morgefd)td)te beS3 
~ro3effeS3 unb bie un6egrnnbete, ben 
f!üljern ~rf(iirungen beS3 C5taatßratcß bon ~reiliurg wiberfl'red)enbe 
Roml'eten36eftreitung bcS3 
~eflagten, red)tfertigen eS3 al.ier immer. 
ljtn, ber Stfägerin nur bie ®ertd)tS3foften auf3u1egen unb bte ~ar. 
teifoften wett~ufd)Iagen. 
Zivilstreitigkeiten zwischen Kantonen und Privaten, etc. N° 66. 
507 
~emnad) ljat ba~ \8unbe~gerid)t 
erfaunt: 
:.nie StIage wtrb aligewtefen. 
66. Arret du 13 juUlat 1909, 
~dans la ca'use Gäumann, dem., contre Etat da Fribourg, der. 
Competence du Tribunal federal resultant de l'art. 48 chiff. 4 
OJIi': Action en dommages-inter~ts pour arrestation accom-
pagnee de voies de rait; responsabilite de I'Etat refu-
sant I'autorisation de poursuivre ses agents en cause 
(loi fribourgeoise, du 5 octobre 1850, sur la responsabilite des 
agents du Conseil d'Etat, art. 14). Etendue de la responsabilite : 
art. 13 ibid., applicable conformement a la reserve de l'art. 64 
al. 1 00. Fautes graves des agents operant l'arrestation. Indem-
nite pour prejudices materiel et moral; application du principe 
de l'art. 55 CO. 
A. -
Par demande du 11 mai 1908, Jean Gäumann a 
'conelu par devant le Tribunal federal eontre l'Etat de Fri-
bourg « au paiement d'une indemnite de 4100 fr. avee inte-
« ret au 5 % des le 6 juin 1907, dite indemnite represen-
« tant le prejudiee oeeasionne au demandeur par l'arresta-
« tion illegale dont il a ete l'objet a dite date et par Ies 
« voies de fait aeeompagnant cette arrestation. ~ 
Il a eoneIu en outre « a l'adjudieation d'une indemnite de 
 11 
a requis l'autorisation de pro ce der contre les gendarmes uni-
quement. La legitimation passive de l'Etat dans le pro ces 
actuel est donc restreinte aux consequences des actes des 
gendarmes et ne s'etend pas aux actes ou procedes de la 
Prefecture ou des fonctionnaires de la police municipale. 
Cette responsabilite est regie non par Ies articles du CO, 
mais par les dispositions de l'art. 13 de la predite loi fri-
bourgeoise prescrivant que le fonctionnaire ne doit rt3pondre 
que du dol ou de la faute grave. Cette disposition est licite 
au regard de I'art. 64 CO. Aucune faute ne peut etre relevee 
a la charge des gendarmes qui n'ont fait que leur devoir. 
E. -
Dans sa n!plique du 25 juillet 1908, le demandeur 
fait remarquer que la citation de I'office du 17 avril 1907, 
du Conseil communal, est incomplete. Elle ornet les mots 
« comme cela s'est pratique precedemment >}. Et le deman-
deur anegue que la pratique anterieure. n'excluait de la cir-
culation dans Ia rue de Lausanne que les gros chars encom-
brants, tels que ceux charriant les materiaux de construc-
tion, pierre, gravier, tuiles etc., de meme que les chars a 
longs bois et a bois de charpente. Cette distinction resulte-
rait d'un office precedent du Conseil communal, du 17 oc-
tobre 1906. 
Le demandeur conteste d'avoir frappe les gendarmes. Sa 
soumission a I'arnende ne constitue pas une reconnaissance 
de ses torts. L'amende n'a ete payee que parce que la gen· 
darmerie n'avait voulu lever l'ecrou que sous cette condition. 
La prohibition de passer par la rue de Lausanne constitue 
une loi. Or une loi n'a de force obligatoire que si elle a ete 
promulgnee. Comme ni l'ordonnance du Conseil communal, 
ni celle du Prefet ne l'ont ete, les gendarmes n'avaient pas le 
droit d'inviter le demandeur a passer par le Varis et de pro-
ceder ä son arrestation. 
Meme si 1'0n admet une contravention ä. ]a charge du de-
mandeur, les gendarmes ont viole le reglement cantonal de 
la gendarmerie, du 25 novembre 1852. A teneur des art. 96 
et 97 de ce reglement et de l'art. 60 Cpp, les gendarmes 
avaient l'obligation de conduire immediatement le demandeur 
512 B. Entscheidungen des Bundesgerichts als einziger Zivilgerichtsinstanz. 
a Ia Prefecture et il Ieur etait interdit de se livrer contre lui 
a de mauvais traitements. De plus, l'art. 16 Cpp fribourgeois 
ordonne d'eviter toute rigueur inutile lors d'une arrestation. 
F. -
L'Etat de Fribourg a fait remarquer dans sa duplique 
du {) octobre 1908, qu'iI s'agit en I'espece d'une me sure de 
police pour laquelle aucune promulgation speciale n'est re-
quise. La resistance du demandeur a oblige les gendarmes 
a le couduire au poste le plus rapproche. L'art. 60 Cpp, en 
statuant que les agents de la police doivent « en general» 
eonduire l'individu arrete immediatement au Prefet admet 
par la-meme des exceptions. 
' 
G. -
Les parties ayant depose leurs memoires sur preu-
ves, l'audition des temoins a eu lieu par voie de commissions 
rogatoires. 
La 18 janvier et le 17 mai 1909, il a ete proeede a Fri-
bourg au debat prealable prevu par les art. 162 et suiv. Pe 
fed. ainsi qu'ä la vision loeale. 
. H. -
A l'~udience de ce jour, les representants des par-
bes ont repriS et developpe dans leurs plaidoiriers Ies eon-
clusions transcrites en te te du prasent arret. 
Statuant sur ces {aits et considerant en droit : 
1. -
La competence du Tribunal federal comme instance 
unique resulte de I'application de l'art. 48 a1.·4 OJF. Le 
litige releve du droit civil; il atteiut en capital la valeur re-
~uis~ par ~a loi et il divise l'Etat de Fribourg d'avec un par-
tlcuher qUl a porte Ia cause devant le Tribunal federal. 
2. -
L'Etat de Fribourg est partie dans le pro ces en rai-
son de Son refus d'autoriser Ia prise a partie des gendarm es. 
L'art. 14 de Ia Ioi cantonale du 5 octobre 1850 sur Ia res-
ponsabilite des agents du Conseil d'Etat, dispose en effet 
« qu'en cas de refus ou de silence pendant 30 jours a 
« partir de Ia remise de Ia demande d'autorisation a fin 'de 
» poursuite, l'action peut etre intentee directement contre 
:. l'Etat .... » 
Ainsi que le defendeur Pa soutenu dans sa reponse, il n'est 
responsable que dans les limites de Ia demande de prise a 
partie qui a ete ecartee. Or, celle-ci ne concernait que les 
Zivilstreitigkeiten zwischen Kantonen und Privaten, ete. No 66. 
513 
gendarmes qui ont pris part a l'arrestation du demandeur. 
'Ce n'est donc que des dommages causes par les gendarmes 
que le defendeur doit repondre pour autant qu'il y a eu dol 
ou faute grave a leur charge. En e1let, comme il ne s'agit pas 
d'actes de fonctionnaires publies se rattachant ä. l'exercice 
d'une industrie, l'art. 64 CO autorise la loi cantonale de de-
roger aux dispositions du code fMeral sur la responsabilte 
aquilienne. Des 10rs, les art. 50 et suiv. CO n'entrent pas 
en ligne de compte, sauf comme droit complementaire, et 
l'art. 13 de la loi fribourgeoise precitee trouve son applica-
tion en l'espece. TI y a donc lieu de rechereher si les gen-
darmes se sont rendus coupables de dol ou de fautes graves. 
L'accusation de dol doit etre ecartee d'emblee, aucun fait 
,de la cause ne permettant de mettre a la charge des gen-
darmes l'intention de porter un prejudice au demandeur. TI 
ne peut donc s'agir que d'une faute grave commise par eux 
A l'occasion de l'exercice de leurs fonctions . 
3. -
Le fait que le demandeur s'est soumis a l'amende 
s'explique parfaitement par son desir de recouvrer le plus 
vite possible sa liberte et n'implique pas de sa part une re-
nonciation a son droit de reclamer des dommages-interets, 
,en raison de la faute grave des gendarmes. D'ailleurs le de-
fendeur n'a pas excipe expressement de ce moyen dans sa 
reponse comme constituant une renonciation du demandeur a 
{>uvrir action. 
4. -
Dans ces conditions, on doit se demander tout d'a-
bord si le gendarme poste a l'entree de la rue de Lausanne 
avait le droit d'en interdire l'acces au char du demandeur. 
Dette question doit etre resolue affirmativement. Eu effet, 
fordre de la Prefecture se rapportait a tous les gros chars 
sans distinction et celui du demandeur rentrait evidemment 
dans cette cawgorie. En enjoignant au demandeur de faire 
passer son char par le Varis, le gendarme n'a fait que se 
conformer aux ordres rec;us et aucune faute ne peut lui etre 
reproch6e de ce chef. Le fait que le char se trouvait deja 
au haut de la rue de Lausaune au moment on le gendarme 
.s'est adresse au demandeur pres de la colonne meteoro-
514 B. Entscheidungen des Bundesgerichts als einziger ZivilgerichtsinstanE. 
logique sur les Grand'Places est sans importance en l'espece" 
puisqu'il est etabli que le demandeur n'a meme pas essaye 
de se conformer ä l'injonction du gen darme, mais a dit a son 
domestique de continuer son chemin avec le char. Bien qne 
le demandeur -
etant donne que l'ordre de la Prefecture 
n'etait pas toujours observe et que lui meme avait passe a 
maintes reprises par Ia rue de Lausanne -
ait pu croire 
tout d'abord qu'iI avait le droit de passer par la rue de Lau· 
sanne, on doit cependant retenir comme une faute :1 sa 
charge le fait qu'il n'a tenu aucun compte de l'ordre donne 
par le gen darme et surtout qu'il a refuse d'indiquer son nom. 
lci encore, le gendarme avait le droit de sommer Ie deman-
deur a decliner ses noms et qualiMs du moment qu'il s'agis-
sait d'une contravention et qu'il y avait lieu de determiner 
l'identite du demandeur. 
5. -
La situation est differente en ce qui concerne l'ar-
restation du demandeur pres du Tilleu!. Bien que les gen-
darmes avaient en principe le droit d'arreter Gäumann qui 
s'obstinait a ne pas donner son nom, iIs auraient dil cepen-
dant s'abstenir de rigueurs inutiles; ce qu'ils n'ont pas fait. 
(Art. 59 Cpp, 322 Cp.) 
Et tout d'abord on peut se demander s'il n'aurait pa~ 
faHu conduire Ie demandeur a la Prefecture comme Ia loi 
l'indique (art. 60 Cpp.) et comme Gäumann pretend l'avoir 
demande lui-meme. Cependant, eta nt donnees les circon-
stances, les gendarmes ont pu ne pas entendre Ia declara-
tion du demandeur, et )a proximite du poste central explique 
qu'iIs aient prefere y conduire le demandeur, au lieu de 
l'amener a Ia Prefecture situee plus loin. De ce chef, on ne 
saurait en tous cas mettre a la charge des gendarmes une 
faute grave. 
Par contre, on doit retenir a Ia charge des gendarmes des 
violences injustifiees envers le demandeur. Sans doute, Gäu-
mann a oppose de la resistance aux agents de Ia force pu-
blique, et ceux-ci avaient certainement le droit de briser 
cette resistance j cependant, 1'art. 97 du reglement adminis-
tratif et de service pour le corps de la gendarmerie, du 
Zivilstreitigkeiten zwischen Kantonen und Privaten, ete. N° 66. 
515 
29 novembre 1852, defend expressement aux gendarmes 
se le livrer envers les personnes arretees ades mauvais 
traitements ou d'employer contre elles aucune violenee, a 
moins qu'il n'y ait resistanee. Dans le cas particulier, si Gäu-
mann a resiste aux gendarmes, sa resistance ne fut nullement 
agressive, ainsi que eela resuIte des depositions des temoins. 
Elle ne justifiait done en aueune fa~on les coups de pied et 
de poing que les gendarmes lui ont administres. Ces faits, 
qui ressortent des temoignages intervenus en eours de l'in-
struction du proces (voir auditions Thurler, Raemy, Rothey, 
Carrel, gendarme Rey), constituent a la charge des gendar-
mes une faute grave, dont l'Etat est responsable. 
Aucun dommage materiel, il est vrai, n'est resulte de ces 
coups pour le demandeur, ce pendant les rigueurs inutiles ont 
ete certainement pour lui la cause d'un prejudiee moral que 
le defendeur est tenu de reparerd'une falion equitable. Le 
principe de I'art. 55 CO entre en ligne de compte ici soit a 
titre de droit cantonal suppIetif, soit comme droit fMeral, 1e 
droit cantonal ne reglementant pas cette matiere. 
Enfin il est etabli que le demandeur a ete menotte. En 
presence des faits de Ia cause, cette mesure apparait comme 
deplacee et eonstitue egaIement une faute grave a la charge 
des gendarmes. La resistance passive de Gäumann, le nombre 
considerable des gendarmes -
Hs etaient au moins six -
rendaient parfaitement superflu le recours aux menottes, me-
sure rigoureuse qui ne doit etre employee que vis-a-vis de 
malfaiteurs dangereux. ür, en l'espeee, il s'agissait d'un ci-
toyen, connu de plusieurs des personnes presentes Iors de 
son arrestation, et qui ne s'etait rendu eoupable que d'une 
contravention de police peu grave. 
Le fait d'avoir eu recours aux menottes a eause au deman-
dem un prejudice moral et l'a atteint dans son integrite cor-
porelle. Le medecin traitant a constate une arthrite trauma-
tique du poignet gauche avec erosion de la peau sur la face 
dorsale. En consequenee, Gäumann a ete empecbe de s'occu-
per des travaux agrieoles pendant plusieurs semaines, et en-
core actuellement une atrophie du bras gauche gene le de-
~16 B. Entscheidungen des Bundesgerichts als einziger Zivilgerichtsinstanz. 
mandeur dans son travail manuel. Des 10rs, le defendeur doit 
egalement reparer ce dommage. 
Cependant, etant donne le refus de Gäumann de passer 
par le Varis et de donner son nom, en tenant compte egale-
ment de sa resistance lors de son arrestation, on doit ad-
mettre qu'il a, par son attitude, contribue dans une mesure 
notable a augmenter le dommage qu'il a souft'ert. 
Il se justifie done de reduire dans une forte me sure l'in-
demnite a laquelle le demandeur aurait pu pretendre si sa 
conduite avait ete a l'abri des reproches. Par suite, en te-
nant compte de toutes les circonstances de la cause, une 
somme de 400 fr. apparait comme une reparation equitable 
du prejudice materiel et moral cause au demandeur. 
Par ces motifs, 
Le Tribunal federal 
prononce: 
La demande est admise dans ce sens que Ie defendeur est 
condamne a payer a Ia partie demanderesse la somme de 
400 fr., avec interet au 5 % des le 6 juin 1907, a titre de 
dommages-interets. 
67. ~rtetf »,nt 16. ~epfent6et 1909 
in Sa~en WfUret, stL, gegen ~f4,d ,!lI.4rg..u, ~efl. 
Art. 48 Zitf. 4 OG:« Zivilrechtliche Streitigkeit». Streitwert (Art. 58 
OG). -
Klage auf Anerkennung eines privaten Fisohereireohts. 
Bedeutung einer Aenderung der (kantonalen) Staatshoheit über 
das betreffende Flussgebiet für den Bestand dieses Rechts. Ent-
sohädigung für die zeitweilige Verhinderung der Reohtsaus-
übung. 
A. -
:nurdj staufbertrag I>om 22. ~amtar 1904 er\1.larb ber 
stiliger Simon WätUer, gemeinfam mit feinem ~rnber ~nton, tom 
~ater xal>er SJRüUer um ben q5reiß tHm 225 ~r. bie 11 Sulycen" 
fifdjenac au ~üron unh ~riengen, fO\1.lcit fie fid) im stanton Buaern 
erftrecft". Unb burdj \1.leiteren 
~ertrag Mm 15. ~Ii 1904 trat 
Zivilstreitigkeiten zwischen Kantonen und Privaten, ete. N° 67. 
517 
ber ~rnber ~nton U)m feinen ~ntetI an biefer ~ifd)cn3e um bie 
Summe tlon 200 ~r. taufß\1.leifc ab. Bur Umfdjrei6ung beß Jtaufß" 
olijeftß ift in ber ~ertragßurfunbe tom 22. ~anuar 1904 nodj 
bemerft, bau 
~ater SJRüUer feine 
Su~renfifdjen3e fo ~inge6e, \1.lie 
er fte (burdj stauftlertrag tom 25. ~uH 1877) tlon her Jtorl'o" 
rattoußgemeinbe 2u3ern er\1.lorben ~abe. :nie 
~ifd)ena umfa~t ben 
(5u~renlauf I>on ber ~rücfe 6ei ber Sdjau6ernmü~[e, 3\1.lifd)en ~üron 
unb stnutllJ~l, biß ~inunter 3um fogenannteu ®rfrnbelfteg, \1.l0 bie 
Su~re toUftlinbig auf baß ®ebiet beß stantouß ~argau übertritt. 
)Son biefem q5unfte, an \1.leld)em bie Mrgauifd)"Iuaernifdje stan" 
touß9rclt3e 1>0lt üften ~cr auf baß ~lüfjdjen ftöfjt, auf\1.lärtß, biß 
gegen baß fogenannte 
UnterllJe~rli\1.lu~r 3u, liegt Me Su{m auf 
ber ®reu3e ber 6eibelt stantone, b. 9. eß \1.lurbe aIß ®renaItnie 
biefer Strecfe tlon jeger, 09ne gcltauere 
~eftimmung, bie SJRitte 
beß 
~ier tlieIfad) ge\1.lultbenen SU9ren6etteß angefe9en. ~m obern 
@:nhe ber Strecfe biegt bie ®renae nacf) ?illeften ab, fobafj ber ober" 
~alb gelegene ~ifd)en3abid)nitt 9alt3 bem stanton 2uacrn ange9ßrt. 
~m ~a9re 1896 na9men Me stantone ~argau unb Buaern auf 
ber fragIid)en Strecfe aur ~orbercttung einer gel'Ianten SU9relt" 
fonefiion eine ®ren3beretnigung tor, llJonadj, laut 9ierfr6er auf" 
gcn.ommencm )Serbal tom 18. ~anuar 1898, alß ®renae bie 
SJRitteUiuie beß l'Iangemlifj rorrigierten runftigen SU9renbetteß burd) 
S)intermard)en feftgelegt llJurbe. mie ~ereinigung fü9rte am oberen 
(Süb,,) @:nbe ber stoneftioußftrecfe 3u einer ®renaterid)iebung, 
oer 3ufolge bie SU9re in i9rem aur Beit nodj nid)t tonigierten 
Baufe 
et\1.l~ \1.leiter 9inauf, alß bißger, tetI\1.leife, unh mit einem 
,,®luml'enl/ -
einer I>ertteften, facfförmig gegen ?illeften außge" 
budjteten SteUe -
bireft unter9a1b beß Unter\1.le9rIi\1.lu~rß fogar 
l)oUftlinbtg, auf aargauifd)cß ®ebtct 3u Hegen· fam. ~n her ~olge 
be~anheIten bie ~argauer ~e~örhen biefeß neu er\1.lor6ene SU9ren" 
gebtet alß ber aargauifd)en ~ifdjen390gett unterfte~enb, unh a@ im 
~a9re 1903 allJei :trienger ~tfd)er -
1Rein90Ib Steiger unb ~ofef 
stoft -, \1.leId)e bie ~ifd)en3 beß stlägerß smüUer in q5ad)t 9atten, 
auf jenem ®ebiete, alß in t9rem q5ad)t6ereidj, bem 
~ifcf)fang 0])· 
lagen, \1.lurben fie l'oli3etHdj 3ur ~lt3eige gebrad)t unb burd) Urteil 
beß ~e3irfßgerid)tß Bofingen, mit ~eftätigung feiteuß beß aargaui" 
fd)en D6ergertcf)tß tlom 5. ~uni 190o, \1.legen unbered)tigten ~ifd)enß 
auf aargauifdjem ~oben 6eftraft.