bge · 51_II_245 · 1925-06-17 · de
BGE 51 II 245
Zivilrecht


42. l1rieil aer It Zbilabteiltmg: YOm 17. Juni 1925 
i. S. Liq'lrida.tioDamaaa8 c1er Zürcher :Depositenbank in Liq. 
gegenXi:m. 
Rechtsgeschä He unter Ehegatten (Erw. 1): 
Abtretung oder Verpfiichtung zukünftiger Abtretung seitens 
der Ehefrau an den Ehemami ? Ist gestützt auf eine solche 
Verpfiichtung der Ehemann berechtigt, die Abtretung an 
sieh selbst vorzunehmen? 
ZGB Art. 177 Abs. 2 und 3: Die der Zutimmung der Vor-
mundschaftsbehörde bedürftigen Rechtsgeschäfte werden 
erst durch die Zustimmung perfekt, wirken dann aber 
zurück. 
ZGB Art. 248: Eintragung von Rechtsgeschäften in das 
Güterrechtsregister und Veröffentlichung; Behauptungs-
und Beweislast des Ehegatten, welcher aus einem solchen 
Rechtsgeschäft Rechte gegenüber Dritten herleitet. 
Verrechnung bei Nachlassvertrag mit 
Ver m ö gen s abt r e tun g ; analoge Anwendung der 
Art. 213, 214 SchKG (Erw. 2). 
A. -
Der Beklagte war Mitglied des Verwaltungsrates 
der Zürcher Depositenbank, die im Juni 1921 in Zahlungs- , 
schwierigkeiten geriet. Während seine Frau ein Konto-
korrentguthaben an der Bank hatte, das auf 30. Juni 
1921 17,721 Fr. betrug, schuldete er selbst der Bank aus 
Kontokorrent eine höhere Summe.... In der Sitzung 
des Verwaltungsrates vom 30. Juni 1921, an welcher der 
Beklagte teilnahm, wurde in Aussicht genommen, eine 
Notstundung, eventuell Nachlasstundung nachzusuchen 
und für den Fall. dass sie nicht bewilligt würde, den 
Konkurs zu erklären. Gleichen Tages stellte die Ehefrau 
des Beklagten folgende « Erklärungen » aus : 
u Zu Handen der Direktion der Zürcher Depositenbank 
erkläre ich. dass ich jederzeit mein Kontokorrentgut-
246 
Famllienrecht. N0 42. 
haben bei obiger Bank behufs Kompensation mit der 
Kontokorrentschuld meines Ehegatten, Herrn Dr. Kälin-
Benziger, auf diesen zu Eigentum übertragen lasse .• 
Ebenfalls noch am 30. Juni schrieb der Beklagte an die 
Bank unter Bezugnahme auf die stattgefundene Sitzung 
des Verwaltungsrates und auf eine Mitteilung des Bank-
kassiers, dass die Bank gewisse ihm am 4. Juni auf 
1. Juli versprochene Zahlungen für seine Rechnung nicht 
leisten könne: « Infolgedessen sehe ich mich genötigt, 
meinen Konto bei Ihnen abzulösen unter Kompensation 
der Kontokorrentrechnung meiner Frau ..... ) 
Die Bank antwortete am folgenden Tage, dass sie den 
Brief des Beklagten ihrem Rechtsbeistand vorlegen werde, 
um festzustellen, ob die Ausführung seiner Wünsche vor 
der gerichtlichen Bestellung des Sachwalters möglich 
sei. Gleichen Tages schloss sie ihre Schalter, und am 
5. Juli ersuchte sie die Nachlassbehörde um eine Nach-
lasstundung, indem sie einen Nachlassvertrag mit Ab-
tretung aller Aktiven an die Gläubiger vorschlug, in 
der Meinung, dass der nach Tilgung der Passiven sich 
ergebende Überschuss den Aktionären auszurichten sei ; 
die Nachlasstundung wurde am 9. Juli bewilligt. Am 
19. Juli kündigte die Bank das Konto des Beklagten 
zur Rückzahlung auf 30. August. Auf der Richtig-
befundsanzeige vom 20. Juli bezüglich des Rechnungs-
auszuges per 30. Juni wies der Beklagte handschriftlich 
auf sein Schreiben vom 30. Juni hin und zog das Konto-
korrentguthaben seiner Frau mit 17,721 Fr. ab, während 
diese am gleichen Tage den Auszug betreffend ihre 
Rechnung per 30. Juni mit einem Saldo von 17,721 Fr. 
zu ihren Gunsten als richtig anerkannte und ihr Konto-
korrentguthaben am 23. Juli beim Sachwalter anmeldete 
Am 28. Juli schrieb die Bank dem Beklagten unter 
Bezugnahme auf seine Befundsanzeige, dass sie « dem 
darauf vorgeschlagenen Kompensationsgesuch J) 
laut 
Mitteilung des Sachwalters nicht entsprechen könne. 
Am 8. März 1922 bestätigte die Nachlassbehörde den 
FamlUenreeht. N0 42. 
247 
von der Bank vorgelegten Nachlassvertrag, dem folgende 
-Bestimmungen zu entnehmen sind: 
« 1. Die Zürcher Depositenbank überlässt ihre sämt-
lichen .Aktiven ihren Gläubigern zur aussergerichtlichen 
Liquidation. Sie sichert den Gläubigern volle Befriedi-
.gung zu •..•• 
2. Die Liquidation wird _ durch eine fünfgliedrige 
Liquidationskommission, welcher der bisherige Sach-
walter als Präsident angehört, durchgeführt. Die übrigen 
vier Mitglieder der Liquidationskommission werden 
durch die Gläubigerversammlung vom 31. Oktober 1921 
-gewählt .... 
4. Für das Liquidationsverfahren finden im übrigen 
die Bestimmungen von Art. 208 und ff. Sch. und K.-
-Gesetz analoge Anwendung ..... D 
Am 10. Mai 1922 stellte die Ehefrau des Beklagten 
beim Waisenamt das Gesuch, « es sei ihr die Übertragung 
ihres Kontokorrentguthabens auf die Zürcher Depositen-
bank im ungefähren Betrage von 18,500 Fr ..... auf 
ihren Gatten zu Eigentum zwecks Kompensation ihres 
Guthabens mit seiner Kontokorrentschuld . . . .. zu ge-
statten.)) Daraufhin wurde am 19. Mai 1922 «der Schen-
kung der Frau Marie Kälin-Benziger an ihren Ehemann 
im Betrage von 18,500 Fr.» « die waisenamtliche Ge-
nehmigung gemäss Art. 177 Abs. 2 und 3 ZGB er-
teilt ». 
Gestützt auf das bisherige Ergebnis der Liquidation 
ist (nach den heutigen übereinstimmenden Parteivor-
bringen) vorauszusehen, dass die Aktiven der Bank 
rund 30 % der Passiven nicht zu decken vermögen. 
B. -
Mit der vorliegenden Klage fordert die Liqui-
dationsmasse der Zürcher Depositenbank in Liq. ihr 
Kontokorrentguthaben vom Beklagten ..... " 
C., -
Durch Urteil vom 18. Februar 1925 hat das 
Obergericht des Kantons Zürich unter Abweisung der 
Mehrforderung der Klägerin den Beklagten zur Zahlung 
von 338 Fr. 90 Cts. nebst Zins zu 6 % seit 23. August 
2.8 
1921 und 1/8 % Kommission per Quartal an die Klä-
gerin verurteilt ..... 
D.- Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die BerufUllg 
an das Bundesgericht eingelegt mit dem Antrag: 
« Der Beklagte sei verpflichtet~ an die Klägerin aasser 
den der letzteren zugesprochenen 338 Fr. 90 Cts. nebst 
Zins zu 6 % seit 23. August 1921 und I/S % Kommission 
per Quartal weitere 17.721 Fr. nebst Zins zu 6 % 
seit 30. Juni 1921 und 1/8 % Kommission per Quartal 
zu bezahlen ...... » 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Der Beklagte leitet das Recht zu der seiner 
Auffassung nach am 30. Juni 1921 erfolgten Verrechnung 
seiner Kontokorrentschuld an die Zürcher Depositenbank 
mit der Kontokorrentforderung seiner Frau daraus her, 
dass diese Forderung zufolge am gleichen Tage vorge-
nommener Abtretung ihm selbst zugestanden habe ..... 
Das Bundesgericht ist an die tatsächliche Feststellung 
der Vorinstanz gebunden, dass die mit dem Datum des 
30. Juni 1921 versehene Erklärung der Frau des Beklagten 
wirklich schon an diesem Tage und nicht etwa erst 
später abgegeben worden ist. Ihrer sofortigen Rechts-
wirksamkeit stand der Umstand nicht entgegen, dass sie 
nicht auch sofort der Zürcher Depositenbank vorgelegt 
wurde, sondern erst viel später. Dagegen ist das Bundes-
gericht in der Auslegung jener Erklärung frei. Im Gegen-
satz zu den Yorinstanzen vermag es ihr angesichts ihrer 
Formulierung nicht die Bedeutung einer den Forderungs-
übergang unmittelbar bewirkenden Abtretung beizu-
messen, sondern nur diejenige einer Verpflichtung zu 
künftiger Abtretung. Die Frau des Beklagten hat sich 
denn auch nach wie vor als Gläubigerin ihrer Konto-
korrentforderung betrachtet. wie aus ihrer Richtigbe-
fundsanzeige vom 20. Juli und besonders aus der Forde-
rungsanmeldung im Nachlassvertrag vom 23. Juli 1921 
zu schliessen ist. In welchem spätern Zeitpunkt die 
FamUlenrec:ht. N° 42. 
249 
Abtretung dann stattgefunden hat, steht dahin. Jeden-
falls kann nicht etwa angenommen werden, der Beklagte 
sei auf Grund jener Erklärung seiner Frau ermächtigt 
gewesen -
sei es rechtsgeschäftlieh oder gesetzlich als 
Verwalter des eingebrachten Frauengutes -, selbst die 
Abtretung vorzunehmen, und habe dies mit seiner 
Verrechnungserklärong vom 30. Juni implizite getan. 
Somit fehlt es an jeglichem Anhaltspunkt dafür, dass 
die Frau des Beklagten die Abtretung des Kontokorrent~ 
guthabens, zu welcher sie sich am 30. Juni 1921 ver-
pflichtet hatte, ausgeführt habe, bevor sie am 10. Mai 
1922 beim Weisenamt um die Zustimmung nachsuchte. 
Dieser Auffassung kann nicht etwa mit dem Hinweis 
darauf begegnet werden, dass die Zürcher Depositenbank, 
ihr Sachwalter und die Klägerin die Verrechnung nicht 
sofort mit der Begründung zurückgewiesen haben, es 
liege die erste Voraussetzung der Verrechnung gar nicht 
vor, dass nämlich dem Beklagten eine Gegenforderung 
zustehe bezw. im Zeitpunkt der Verrechnung zugestanden 
habe. Denn, wie bereits bemerkt, legte ihnen der Be-
klagte die Erklärung seiner Frau vom 30. Juni 1921 erst 
nach Monaten, am 12. April 1922, vor, nachdem die 
Zulässigkeit der Verrechnung schon längst aus anderen 
Gründen bestritten und diese zum Gegenstand von 
Erörterungen unter den Parteien gemacht worden waren. 
Selbst wenn aber die Erklärung der Frau des Beklagten 
vom 30. Juni 1921 als auf eine präsente Abtretung 
ihrer Kontokorrentforderung gerichtet angesehen werden 
wollte, so war sie doch nicht geeignet, sofort deren 
übergang auf den Beklagten zu bewirken. Wie der 
Beklagte nie in Zweifel gezogen hat, bedurfte diese 
Abtretung als ein das eingebrachte Frauengut be-
treffendes Rechtsgeschäft zu ihrer Gültigkeit der Zu-
stimmung der Vonnundschaftsbehörde (Art. 177 Abs. 2 
ZGB), und diese wurde erst am 19. Mai 1922 erteilt. 
Freilich wirkt die nachträgliche Zustimmung der Vor-
mundschaftsbehörde auf den Zeitpunkt des Geschäfts-
250 
abschlusses zurück~ gleichwie z. B. die nachträgliche 
Genehmigung der vom urteilsfahigen Bevormundeten 
abgeschlossenen Rechtsgeschäfte durch den Vormund 
oder die nachträgliche Zustimmung der Vormundschafts-
behörde zu den dieser Zustimmung bedürftigen Rechts ... 
geschäften des Vormundes, weil, ebenso wie die rechts-
geschäftlichen Willenserklärungen des urteilsfähigen Be-
vormundeten oder des Vormundes in den genannten 
Fällen, auch diejenigen der Ehefrau nicht einfach als 
nicht existierend betrachtet werden dürfen, soridern 
nur zu ihrer Verbindlichkeit noch der Mitwirkung einer 
anderen Person bezw. einer Behörde bedürfen (vgl. AS 
46 11 S.350 ff.). Allein wenn die rechtlichen Wirkungen 
der Abtretung der Kontokorrentforderung gegen die 
Bank an den Beklagten auch auf den Zeitpunkt der Aus-
stellung der Abtretungserklärung zurückbezogen werden,. 
m. a. W. diese Abtretung so behandelt wird, als ob die 
Zustimmung schon damals vorgelegen haben würde, so 
ändert dies doch nichts daran, dass sie erst in dem spä-
teren Zeitpunkt perfekt geworden ist, in welchem die 
Zustimmung erteilt wurde, und bis dahin der Übergang 
der Forderung auf den Beklagten noch nicht statt-
gefunden hatte. 
Wäre aber davon auszugehen, dass die Kontokorrent-
forderung der. Frau des Beklagten erst am 19. Mai 1922 
auf den Beklagten übergegangen ist, so würde die Un-
zulässigkeit der vom Beklagten erklärten Verrechnung 
seiner Kontokorrentschuld mit dieser Kontokorrent-
forderung aus der Vorschrift des Art. 213 Abs. 2 Ziff. 1 
SchKG folgen, für deren analoge Anwendung auf Nach-
lassverträge mit Abtretung aller Aktiven an die Gläu-
biger sich das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung 
ausgesprochen hat (AS 40 111 S. 304 f. Erw. 3 f.; 41 111 
S.149 ff. Erw. 5). Danach ist nämlich die Verrechnung 
ausgeschlossen, wenn ein Schuldner des Gemeinschuldners 
erst nach der Konkurseröffnung Gläubiger desselben 
wird. Welcher Zeitpunkt bei solchen Nachlassverträgen 
FamWenrecht. 'N° 42. 
251 
der Konkurseröffnung gleichzustellen sei, kann dahin-
gestellt bleiben, weil selbst der späteste in Betracht fal-
lende Verfahrensabschnitt, der Eintritt der Rechtskraft 
der Bestätigung, des Nachlassvertrages (30. März 1922), 
noch früher läge als die Perfektion der Abtretung der 
Kontokorrentforderung an den Beklagten. 
Nun kann sich aber der Beklagte überhaupt nicht 
auf diese Abtretung stützen, um seine Schuld an die 
Klägerin zu verrechnen. Rechtsgeschäfte unter Ehe-
gatten, die das eingebrachte Gut der Ehefrau betreffen, 
bedürfen nämlich zu ihrer Gültigkeit nicht nur der 
Zustimmung der Vormundschaftsbehörde, sondern nach 
Art. 248 ZGB zur Rechtskraft gegenüber Dritten ausser-
dem der Eintragung in das Güterrechtsregister und der 
Veröffentlichung. Dass diese Eintragung und Ver-
öffentlichung stattgefunden haben, lässt sich den Akten 
nicht entnehmen. Freilich hat die Klägerin nicht ein-
gewendet, dass sie fehlen ; doch kommt hierauf nichts 
an, weil das Vorliegen dieser Erfordernisse der Rechts-
kraft der Abtretung gegenüber Dritten vom Beklagten 
zu behaupten und zu beweisen war, welcher die Ver-
rechnung seiner Schuld an die Klägerin aus dieser Ab-
tretung herleitete. Von diesen Erfordernissen kann 
vorliegend nicht etwa mit Rücksicht darauf abgesehen 
werden, dass die Abtretung für die Frau des Beklagten 
nichts weiteres als eine Änderung in der Vermögensan-
lage bedeutet habe, weil die Begründung eines neuen 
Guthabens zu ihren Gunsten bei einer andern Bank 
aus Mitteln des Beklagten vorgesehen gewesen sei. 
Nicht nur steht nämlich nichts über eine Abrede der 
Ehegatten fest, wonach der Beklagte seiner Frau in 
dieser oder jener Form eine gleichwertige Gegenleistung 
zu machen habe, sondern dem Waisenamt gegenüber 
scheint die Abtretung ausdrücklich als schenkungshalber 
erfolgt ausgegeben worden zu sein. Ebensowenig könnte 
das Fehlen der Eintragung und Veröffentlichung vor-
liegend als belanglos bezeichnet werden mit dem Hinweis 
252 
F ........ idIL x- 42. 
darauf, dass sie nur den Sehutz der Gliubiger der F'J:aD 
des Beklagten zum Zweck. haben. die allein durdt diese 
SebenJmng benaebteJugt werden k,6Jmten, DidJt aber-
den ScImtz der· Gläubiger des don:h die ScbeDbmg 
begünstigten Beklagten. Denn da die Abtrebmg er-
folgte, damit der Beklagte seine KontokorrentsehuJd 
gegenüber der Zürcher Depositenbank' verreeJmen k&me 
und diese Verrechnung sich als für die KJägerin nach-
teilig erweis~ lässt sich mebt verkennen, dass es auch 
im Interesse der Klägerin als Gläubigerin des Beklagten: 
liegt, . wenn die Abtretung mangels Registereintragung; 
und VefÖffentliebung ihr gegenüber unwirksam erklärt.· 
wird. Endlich kommt auch darauf nichts an, dass die 
Abtretung der Zürcher Depositenbank und der KIägerin 
bekannt war. 
2. -
Wäre aber die Abtretung auch als schon am 
30. Juni 1921 perfekt geworden anzusehen, so würde sich· 
weiter fragen, ob sie nicht der Anfechtung unterliege. 
Zu Unrecht hat freilich die KJägerin der analogen An-
wendung der Art. 287 und 288 SchKG gerufen, weil 
keinerlei Rechtshandlung der Gemeinschuldnerin, der 
Zürcher Depositenbank, sondern nur eine solche ihres 
Schuldners, des Beklagten, in Frage steht; infolgedessen 
.kann dahingestellt bleiben, ob diese Vorschriften über 
die sog. paulianische Anfechtung beim Nachlassvertrag 
mit Vermögensabtretung an die Gläubiger analog an-· 
zuwenden sind. Vielmehr kann nur die analoge Anwen· 
dung von Art. 214 SchKG in Betracht fallen, wonach 
die Verrechnung anfechtbar ist, wenn ein Schuldner des 
Gemeinschuldners vor der Konkurseröffnung, aber in· 
Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit des Gemeinschuld~, 
ners, eine Forderung an denselben erworben hat, um 
sich oder einem andern durch die Verrechnung unter 
Beeinträchtigung der Konkursmasse einen Vorteil zu-· 
zuwenden. Für die Anwendung dieser Vorschrift auf 
den vorliegenden Fall genügt es nun nicht, dass sie unter 
Billigung der Nachlassbehörde im Nachlassvertrag selbst 
FamUlenrecht. N° 42. 
253 
vorgesehen wurde. weil es sich um ein ausschliesslich 
aus dem Gesetz fliessendes Anfechtungsrecht handelt. 
dessen Anwendungsgebiet weder durch Vert;rag noch 
durch Anordnung der Nachlassbehörde mitWirkung 
für den Drittschuldner erweitert werden kann. Indessen 
lässt sich die analoge Anwendung des Art. 214 SchKG 
auf den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung aus 
dem Wesen dieser Bestimmung herleiten. Daraus, dass 
sie schon vor der Vereinheitlichung des Konkursrecbta 
im aOR (Art. 137) enthalten war. darf geschlossen 
werden, dass sie nicht spezifisch konkursrechtlicher 
Natur ist. sondern eine gesetzliche Beschränkung der 
Verrechnung anordnet. die ihre Begründung in der 
Eigenart dieses Instituts findet. Bei dieser Betrachtungs-
weise kann Art. 214 SchKG auf den Rechtsgedanken 
zurückgeführt werden. dass die exceptio doli. auf der 
ja im Grunde jegliche Verrechnung beruht (vgl. I. 8 pr. 
D. de dali mali exceplione 44. 4). demjenigen nicht 
gewährt -
bezw. ihm gegenüber durch die replicalio 
doli entkräftet -
wird, welcher sich der Verrechnung 
bedienen will, nicht damit sie ihre natürlIche Funktion 
erfülle, die darin besteht. unnützes Hin- und Herschieben 
von Zahlungsmitteln zu ersparen, sondern· um als Mittel 
zur Deckung einer unsicher gewordenen Forderung zu 
dienen und auf diese Weise die gleichmässige Befriedigung 
der Gläubiger zu stören. Bei dieser Auffassung macht 
es aber keinen wesentlichen Unterschied aus, ob in der 
Folge über den Schuldner das Konkursverfahren durch-
geführt oder sein Vermögen auf andere Weise einer Ge-
neraUiquidation unterworfen wird mit der Massgabe, 
dass die Gläubiger nichts weiteres als das Verwertungser-
gebnis (zu dem vorliegend auch der Garantiefonds zu 
rechnen ist) erhalten, dieses aber gleichmässig unter sie 
aufgeteilt wird, wie es bei einem Nachlassvertrag mit 
Vetmögensabtretung an die Gläubiger nach Art des 
vorliegenden gleichwie im KonkUrs geschieht (vgl.· AS 
.... 111 S. 3(3). Im einen wie im andern .Falle werden 
18 51 JI -
1925 
17 
254 
F .. 
DieDrecht. N- 42-
Schuldner und Gläubiger des Gemeinschuldners.· sobald 
sie der Zahlungsunfähigkeit desselben gewahr geworden 
sind. die Gelegenheit benützt haben. erstere um unsicher 
gewordene Forderungen mit· Einschlag zu erwerben •. 
mit .. denen sie ihre Schuld -
und zwar natürlich zum 
Nennwert .- verrechnen wollen. letztere um solche 
Forderungen zu einem ihren mutmasslichen Anteil am 
Liquidationsergebnis übersteigenden Preise abzustossen. 
welchen ihnen nur ein Schuldner des Gemeinschuldners 
zu bieten in der Lage ist. der sich durch die Verrechnung 
der vQllen Bezahlung seiner Schuld entziehen kann; 
somit trifft die ratio legis auf diese heiden Fälle in 
gleicher Weise zu. So hat denn auch das Bundesgericht 
den Art. 214 SchKG beim Nachlassvertrag mit Vermö-
gensabti'etung an die Gläubiger bereits anwendbar er-
klärt mit Bezug auf eine vom Schuldner des Gemein-
schuldners freilich erst nach Bewilligung der Nachlass-
stundung erworbene Forderung (AS 41 111 S. 150). Auch 
die Vorinstanz wendet sich nicht grundsätzlich gegen 
die analoge Anwendung des Art. 214 SchKG auf den 
Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung ; jedoch will 
sie dieselbe nur mit einer Einschränkung zulassen. die 
sie an einem Ort dahin formuliert hat. dass diese Vor-
schrift analog anwendbar sei nur mit Bezug auf Rechts-
handlungen • .i. c. die Verrechnungserklärung. welche 
wAhrend des Nacblassvertragsverfahrens vorgenommen 
werden. an einem andern Orte dahin. dass diese Vor-
schrift im Nachlassvertragsverfahren nur dann zur An-
wendung gelange. «wenn durch die angefochtenen 
Handlungen die den Gläubigern abgetretene Vermögens-
masse geschmälert wurde. d. h. sobald die Masse infolge 
der Abtretung konstituiert ist als das. was nun den 
Gläubigern zukommt und von dem nichts mehr weg-
genommen werden darf 11. Und zwar rechtfertigt die 
Vorinstanz diese Einschränkung damit. dass die Gläu-
biger durch eine in früherem Zeitpunkt erklärte Verrech-
nung mcht getAuscht und in ihren Rechten nicht ge-
kränkt werden, sondern einfach dem Nachlassvertrag 
ihre Zustimmung versagen können, wenn ihnen die 
Vermögensmasse nicht gefalle, wie sie ihnen angeboten 
wird. Das Bundesgericht vermag einer solchen Einschrän-
kung der analogen Anwendung des Art. 214 SchKG 
nicht zuzustimmen. Vor allem kann nicht auf den Zeit-
punkt der Konstitution der Masse abgestellt werden, 
weil sie, wie überhaupt auch die Vermögensabtretung, 
erst durch die Bestätigung des Naehlassvertrages erfolgt, 
also geraume Zeit nach der Beschlussfassung der Gläu-
biger über die Annahme des Nachlassvertrages ; danach 
würde der Schutz des Art. 214 SchKG entgegen der 
angeführten Rechtsprechung des Bundesgerichts auch 
nicht gewährt werden können gegenüber der Verrechnung 
mit während des Nachlassverfahrens erworbenen For-
derungen, ja es wäre für die analoge Anwendung dieser 
Vorschrift überhaupt kein Raum mehr, weil gegen die 
Verrechnung mit erst nach der Bestätigung des Nach-
lassvertrages erworbenen Forderungen schon Art. 213 
SchKG Schutz bietet, dessen analoge Anwendung auf 
den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung ständiger 
Rechtssprechung entspricht (AS 40 III S. 302 ff.; 41 III 
S. 14~ i. Erw. 5). Soodann aber kann der dem Nach-
lassvertrag zustimmenden Mehrheit nicht zugestanden 
werden, dass sie die Rechte der Minderheit, welche ihre 
Zustimmung vielleicht gerade wegen anfechtbaren Ver-
rechnungen versagt, auf solche Weise verkümmere und 
durch die biosse Annahme des Nachlassvertrages dem 
Liquidationssachwalter die Möglichkeit nachträglicher 
Anfechtung abschneide. Diese überlegungen führen 
dazu, Art. 214 SchKG auf den Nachlassvertrag mit 
Vermögensabtretung analog anzuwenden, gleichgültig 
ob die Verrechnung nach Bewilligung der Nachlasstun-
dung oder unmittelbar vorher erklärt worden ist. Eben-
sowenig ist; dem Umstand Bedeutung beizumessen, ob 
der Verrechnende die' Gegenforderung im Laufe des 
Nachlassverfahrens erworben. habe oder aber schon 
256 
F ........ ecId.. ~.42. 
vorher; denn das Gesetz stellt einzig..r die KeODtms 
von der Zahlungsußfihigke:it ab, die gegeheoemaBs 
schon vor der &öffnung des Nachlassverfabrens bestehen 
kann. Im vorliegenden Fall waren zudem weder die 
Abtretung der Forderung an den Beklagten noeh dessen 
Verreehnung aus den Akten des Nachlassverfahreos 
ersichtlich, da seine Frau ihre Kontokorrentforderung 
selbst angemeldet hatte; von einer Billigung der Ver-
rechnung durch die Annahme des Nachlassvertrages 
könnte bei dieser Sachlage ohnehin nicbt die Rede sein . 
. Übrigens müsste die Anwendbarkeit der Vorschrift 
des Art. 214 SehKG auf den Nachlassvertrag mit Vennö-
gensabtretung an die Gläubiger auch ganz abgesehen 
von den vorstehenden Erörterungen über die besondere 
Rechtsnatur dieser Vorschrift ausgesprochen werden, 
und zwar gestützt auf Art. 1 ZGB. Ein dringendes Be-
dürfnis erheischt, dass auch beim Naehlassvertrag mit 
Vennögensabtretung an die Gläubiger die Ausplünde-
nmg der Aktivmasse, soweit sie in Guthaben besteht, 
durch Schiebungen der erwähnten Art verhindert und 
die Gleichbebandlung der Gläubiger gesichert 
wird~ 
Dieses Ziel lässt sich nur durch die Anwendung des Art. 
214 SchKG erreichen (in letzterer Beziehung insofern, 
als den Gläubigern des Gemeinschuldners die Gelegenheit 
zu vorteilhafter Abstossung ihrer Forderungen an dessen 
Schuldner abgeschnitten wird). 
Es kann denn auch 
keinem ernstlieben Zweifel unterliegen, dass. wenn beim 
Erlass des SchKG das Institut des Nachlassvertrnges 
mit Vennögensabtretung an die Gläubiger bereits bekannt 
Und praktisch bedeutsam gewesen wäre wie heute, die 
Anwendung des Art. 214 auf den Nachlassvertrag mit 
Vennögensabtretung an die Gläubiger angeordnet· wor-
den wäre. 
. Ob nun die tatsächlichen Voraussetzungen der An-
feehtung der Verrechnung vorliegend zutreffen, insbe-
Sondere ob die subjektiven Momente auf Seite des 
Beklagten vorhanden waren, braucht nicht untersUcht 
zu werden, nachdem sich die Klage, soweit sie noch strei-
FamWenrecht. No 43. 
257 
tig ist, bereits aus den in Erw. 1 angeführten Gründen 
als begründet erweist. Immerhin mag bemerkt werden, 
dass hier gleichwie für die Anwendung des Art. 288 
ScbKG schon der Eventualdolus genügt. 
-3. -
-In .quantitativer Beziehung besteht kein Streit 
mehr, sodass der Berufungsantrag ohne weiteres zuzu~ 
sprechen ist.... 
. 
DemtUICh erkmnt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird begliindet erklärt. Dispositiv 1 
Satz 2 des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich 
vom 18. Februar 1925 aufgehoben und der Beklagte 
verurteilt, der Klägerin weitere .17,721 Fr. nebst 
Zins zu 6 % seit 30. Juni 1921 und 1/8 % Kommission 
per Quartal zu bezahlen .....