bge · 65_II_155 · 1939-02-03 · de
BGE 65 II 155
Zivilrecht


154 
S""henrecht. No 29. 
Pfandgrundstück:, ZU vertreten haben. Eine Retention 
solcher Titel wie irgendwelcher Wertpapiere überhaupt 
muss sich auf deli vom Gesetz geforderten Zusammenhang 
zwischen der Forderung und dem Wertpapier als selbstän-
digem beweglichem Vermögensstück stützen. Ein Zusam-
menhang mit dem Grundstück, worauf der Schuldbrief 
lastet, ist dagegen weder erforderlich noch anderseits 
genügend. Wollte das Gesetz für Forderungen der vor-
liegenden Art ein Vorzugsrecht auf einen Grundstückswert 
geben, so wäre übrigens nicht einzusehen, warum Gegen-
stand eines solchen Rechtes nicht, ohne Rücksicht auf den 
Besitz an Schuldbriefen, das Grundstück selbst zu bilden 
hätte, entsprechend der für die Sicherung von Forderungen 
der Bauhandwerker getroffenen Ordnung (Art. 837 ff. 
ZGB). Ob der Beklagten irgendwelche Vorzugsrechte an 
der Liegenschaft, etwa auf Grund von Art. 939 ZGB, 
zustehen, ist hier nicht zu prüfen. Nach dem Gesagten 
fehlt es jedenfalls an den Voraussetzungen eines Reten-
tionsrechtes nach Art. 895 Abs. 1. 
Endlich findet die Retentionsansprache keine Grund-
lage darin, dass der Besitz der Beklagten an den Schuld-
briefen als Pfandbesitz (für andere Forderungen) begründet 
wurde. Ein kaufmännisches Retentionsrecht ist nicht 
geltend gemacht und steht, wie gesagt, ausser Betracht. 
Davon abgesehen enthält aber das schweizerische Recht 
keine Norm, wonach mit rechtsgeschäftlicher Pfand-
besteIlung von Gesetzes wegen eine Pfandhaft für weitere, 
in der Pfandvereinbarung nicht berücksichtigte Forde-
rungen verbunden wäre (vgl. das römische pignus Gordia-
num und Art. 2082 Abs. 2 Code civil fr.). 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Appellationshofes des Kantons Bem vom 3. Februar 
1939 bestätigt. 
L 
Sachenrecht. N° 30. 
30. Urteil der IL Zivilabteilung vom 28. Juni 1939 
i. S. Faesi und Konsorten gegen Graf. 
156 
Nachbarrecht, Art. 684 ZGB. Übermässige Geruchsbelästigung 
durch den Betrieb einer Kaffeerösterei in einem Wohnquartier. 
Abhilfemassnahmen: Apparaturen zur Beseitigung der Röst-
dünste, eventuell Betriebseinschränkung auf bestimmte Tage 
und Stunden. 
RapportB de voiBinage, art. 684 ce. Diffusion exageree d'odeurs 
incommodantes par une rOtisserie de cafe, dans un quartier 
destine a l'habitation. Moyens d'y porter remooe : pose d'appa-
reils propres a absorber les vapeurs produites par Ia torrefac-
tion ; eventuellement, obligation de ne torrMier que certains 
jours et a certaines heures. 
Rapporti di vicinato, art. 684 ce. Esagerata diffusione di odori 
molesti da parte di un negozio di torrefazione deI caffe, in un 
quartiere destinato ad abitazione. Mezzi per porvi rimedio: 
installazione di apparecchi atti ad assorbire i vapori prodotti 
dalla torrefazione; eventualmente, obbligo di non procedere 
alla toiTefazione in certi giorni e a certe ore. 
A. -
Die Beklagte ist Eigentümerin der Liegenschaft 
Bahnhofstrasse 26 in Zollikon ; auf dieser betreibt sie seit 
dem Jahre 1935 eine Kaffeerösterei. Die Kläger, die in der 
Nachbarschaft der Beklagten wohnen, fühlen sich durch 
die beim Röstvorgang entstehenden Dünste übermässig 
belästigt. Sie hatten schon im Jahre 1936 Klage auf Be-
seitigung dieser Störung erhoben, die Klage jedoch unter 
Vorbehalt der Wiedereinbringung zurückgezogen, nachdem 
die Beklagte sich vergleichsweise bereit erklärt hatte, 
gemäss dem Vorschlag des gerichtlichen Experten. ein mit 
Kupferoxydspänen beschicktes Heizrohr einbauen zu las-
sen. Da diese Vorrichtung aber keine Abhilfe brachte, 
reichten die Kläger im Dezember 1937 neuerdings Klage 
ein. 
B. -
Die Kläger haben in erster Linie beantragt, die 
Beklagte sei zu verpflichten, einen Elektrofilter gemäss 
dem Vorschlag des Professors v. Gonzenbach einzubauen, 
bei dem die Kläger im Jahre 1935 ein Privatgutachten ein;-
geholt hatten ; eventuell sei die Beklagte zu verpflichten, 
156 
Sachenrecht. N° 30. 
eine andere dem Gericht zweckmässig erscheinende Vor-
richtung anzubringen; weiter eventuell haben die Kläger 
beantragt, es sei der Beklagten der Betrieb der Kaffee-
rösterei gänzlich zu verbieten oder dieser in einem vom 
Gericht festzusetzenden Umfang zeitlich zu beschränken. 
Die Beklagte hat auf Abweisung der Klage ange-
tragen. 
O. -
Das Bezirksgericht Zürich hat mit Urteil vom 
4. Mai 1938 die Klage in dem Sinne geschützt, dass die 
Beklagte nur an 3 Tagen in der Woche jeweilen von 
9-11 Uhr vormittags Kaffee rösten dürfe. 
D. -
Auf Berufung beider Parteien hin hat das Ober-
gericht Zürich mit Urteil vom 16. Dezember 1938 der 
Beklagten untersagt, ihre Kaffeerösterei zu einer andern 
Zeit als an Wochentagen von 8-11 Uhr vormittags zu be-
treiben, im übrigen dagegen die Klage abgewiesen. 
Dieser Entscheid beruht im Wesentlichen auf den fol-
genden Erwägungen: In den Röstdämpfen seien ver-
schiedene Stoffe enthalten, die zwar nicht gesundheits-
schädlich seien, aber besonders bei längerer Einwirkung 
als lästig empfunden werden, nämlich Essigsäure, die einen 
leicht stechenden, Methylamin, das einen unangenehmen, 
und Pyrrol, das einen leicht beissenden Geruch aufweise. 
Diese Gerüche, die selbst in ausserordentlich geringer Kon-
zentration mit der Nase noch wahrzunehmen seien, machen 
sich namentlich bei Süd- und Westwind in den Liegen-
schaften der Kläger stark bemerkbar. Der Betrieb der 
Beklagten sei zwar ein Kleinbetrieb, bei dem der Röst-
apparat nur während weniger Stunden gebraucht werde; 
da das Haus der Beklagten aber in einer Mulde liege, bleibe 
der Geruch bei tiefem Barometerstand oder Föhnwetter 
längere Zeit hindurch liegen. Mit Rücksicht darauf, dass 
es sich bei dem fraglichen Quartier um ein Wohnquartier 
handle, müsse diese Geruchsbelästigung vom Standpunkt 
eines Durchschnittsmenschen aus als übermässig im Sinne 
von Art. 684 ZGB bezeichnet werden. Bei der Prüfung der 
Frage, wie der unzulässigen Immission zu begegnen sei, 
.1. 
Sachenrecht. No 30. 
157 
hat die Vorlnstanz das Begehren der Kläger um gänzliche 
Einstellung des Betriebes der Beklagten als zu weitgehend 
abgelehnt, da die Beklagte für ihren Unterhalt auf den Be-
trieb angewiesen sei. Einen Versuch mit dem von den Klä-
gern vorgeschlagenen Elektrofilter zu machen, könne der 
Beklagten nicht zugemutet werden, da die Erstellerfirma 
keine hinreichende Garantie für dessen Wirksamkeit zu 
geben vermöge. Die Vorinstanz hat sich deshalb der vom 
Bezirksgericht gewählten Lösung der Beschränkung des 
Röstbetriebes in zeitlicher Hinsicht angeschlossen, aber 
weitergehend als die erste Instanz das Rösten an jedem 
Wochentag von 8-11 Uhr morgens als zulässig erklärt. 
E. -
Gegen das Urteil des Obergerichtes haben die 
Kläger die Berufung an das Bundesgericht ergriffen. Sie 
beantragen erneut, die Beklagte sei zu verpflichten, ihre 
Röstanlage mit einem Elektrofilter zu versehen ; eventuell 
sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Ab-
klärung der Frage, ob durch Einbau eines solchen Filters 
die Belästigung behoben werden könne. Weiter eventuell 
beantragen sie die Wiederherstellung des bezirksgericht-
lichen Urteils, d. h. Beschränkung des Röstbetriebes auf 
3 Wochentage von 9-11 Uhr vormittags. 
Die Beklagte hat die Anschlussberufung erklärt und 
beantragt wiederum gänzliche Abweisung der Klage. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
I. -
Die Feststellungen der Vorlnstanz über die Beschaf-
fenheit, die Dauer und die Wirkungen der beim Betrieb 
der Kaffeerosterei der Beklagten entstehenden Dünste 
einerseits und den Charakter des in Frage stehenden Quar-
tiers als gutes Wohnquartier anderseits sind tatsächlicher 
Natur und daher gemäss Art. 81 OG für das Bundes-
gericht verbindlich. Bei der Entscheidung der Rechtsfrage, 
ob die Belästigung einen solchen Grad erreiche, dass sie 
für ein Wohnquartier als übermässig im Sinne von Art. 
684 ZGB zu bezeichnen sei, ist die Vorlnstanz von rechtlich 
158 
Sachenrecht. N0 30. 
richtigen Grundsätzen ausgegangen, indem sie auf die 
Wirkung der fraglichen Immission auf einen Durchschnitts-
menschen abgestellt hat und nicht etwa nur auf die beson-
deren Bedürfnisse und Empfindungen gerade der Kläger. Im 
übrigen handelt es sich hiebei um eine Ermessensfrage, in 
welcher das Bundesgericht weitgehend auf die Beurteilung 
durch die Vorinstanz angewiesen ist und nur Anlass zum 
Einschreiten hätte, wenn unzweifelhaft ein Ermessensmiss-
brauch oder eine Ermessensüberschreitung vorläge. Dies 
ist hier aber nicht der Fall. Die Anschlussberufung auf 
gänzliche Abweisung der Klage, welche die Verneinung 
einer übermässigen Immission zur Voraussetzung hätte, 
ist daher abzuweisen. 
2. -
Ist die vom Betrieb der Beklagten auf die Liegen-
schaften der Kläger ausgeübte Immission unzulässig, so 
fragt sich, welche Vorkehrungen dagegen zu treffen seien. 
Eine gänzliche Einstellung des Betriebes scheidet schon 
deshalb aus, weil die Kläger ihr diesbezügliches Begehren 
fallen gelassen haben. 
Von den sonst in Betracht fallenden Massnahmen ver-
dient diejenige den Vorzug, welche eine möglichst umfas-
sende Behebung der Übelstände bewirkt. Dies wäre, sofern 
die Behauptungen der Kläger zutreffen sollten, der Einbau 
eines Elektrofilters. Für die Kläger hätte diese Lösung den 
Vorteil, dass die Belästigung nicht nur auf bestimmte 
Zeiten eingeschränkt, sondern vollständig beseitigt würde. 
Der Vorteil für die Beklagte aber läge darin, dass sie in der 
Wahl des Zeitpunktes für das Rösten frei wäre und ihn 
den geschäftlichen Notwendigkeiten entsprechend ansetzen 
könnte, sowie dass sie bei einer allfälligen Vergrösserung 
des Betriebes infolge Umsatzsteigerung nicht durch Be-
schränkung der Röstzeiten gehemmt wäre. 
Die Vorinstanz hat den Einbau eines Elektrofilters als 
untunlich abgelehnt mit der Begründung, nachdem dIe 
erste Schutzvorrichtung den in sie gesetzten Erwartungen 
-nicht entsprochen habe, könnte der Beklagten die Aufwen-
dung weiterer Mittel für Apparate usw. nur zugemutet 
Sachenrecht. N0 30. 
159 
werden, wenn eine hinreichende Garantie für deren Wirk-
samkeit bestünde ; dies sei aber für den Elektrofilter nicht 
der Fall. Sie übersieht jedoch, dass es sich vorderhand 
noch gar nicht um die Anschaffung eines solchen Filters, 
der Fr. 3600.- kosten würde, handelt, sondern lediglich 
um die probeweise A nbringung desselben. Einen Versuch 
zu machen, kann der Beklagten aber um so eher zugemutet 
werden, als ja die Kläger bereit sind, für die Kosten eines 
solchen aufzukommen, wie sie sowohl im kantonalen 
Verfahren, wie auch in der Berufungsschrift erklärt 
haben. 
Die Sache ist daher zur Vornahme dieses Versuches an 
die Vorinstanz zurückzuweisen. Auf Grund von dessen 
Ergebnissen wird sich dann die Vorinstanz neuerdings über 
die Frage auszusprechen haben, ob die Wirksamkeit des 
Filters derart gesichert erscheine, dass dessen Anschaffung 
der Beklagten zugemutet werden dürfe. Bei der neuen Ent-
scheidung wird die Vorinstanz auch die Frage der "\\ irt-
schaftlichen Tragbarkeit der Ausgabe für die Beklagte zu 
prüfen haben. Denn die Beklagte könnte nicht zur An-
schaffung eines Apparates verpflichtet werden, dessen 
Kosten für sie unerschwinglich wären, so dass sie auf die-
sem Umwege zur Einstellung des Betriebes gezwungen 
würde, während doch gemäss dem von den Klägern in 
dieser Hinsicht mit Recht nicht angefochtenen Entscheid 
der Vorinstanz das gänzliche Verbot des Betriebes als zu 
'weitgehend zu bezeichnen wäre. 
3. -
Sind die Ergebnisse des Versuchs derart, dass aus 
dem einen oder andern Grunde die Verpflichtung der Be-
klagten zu der Anschaffung des Elektrofilters ausser Be-
tracht fällt, so bleibt nur die Möglichkeit der zeitlichen 
Beschränkung der Immission, die von den beiden kanto-
nalen Instanzen gewählt worden ist. Dabei erweist sich die 
vom Bezirksgericht getroffene Lösung als die zweckmäs-
sigere ; denn eine Ermächtigung der Beklagten, täglich 
von 8-11 Uhr zu rösten, würde dem Anspruch der Kläger 
auf möglichste Einschränkung der Belästigung nicht in 
160 
Sachenrecht. N0 30. 
genügendem Masse gerecht, besonders wenn man in Be-
tracht zieht, da!,\s die Beklagte nach den Akten bisher mit 
verschwindenden Ausnahmen während höchstens 2 Stun-
den täglich geröstet hat und dass schon dies eine über-
mässige Belästigung der Nachbarschaft mit sich brachte. 
Auf der andern Seite bedeutet die Vorschrift des Bezirks-
gerichts, dass nur an drei Wochentagen von 9-11 Uhr 
geröstet werden dürfe, keineswegs eine zu weitgehende 
Einschränkung für die Beklagte, da nach den Akten die 
Rösterei in den letzten Jahren nie mehr als 20 Stunden 
monatlich im Betrieb war, während nach der Regelung 
des Bezirksgerichts der Beklagten monatlich mindestens 
24 Stunden zur Verfügung stehen. Dagegen empfiehlt es 
sich, die Wahl der drei Tage nicht der Beklagten anheim-
zustellen, sondern sie zum vorneherein festzulegen, damit 
die Kläger genau wissen, wann sie mit einer Geruchs-
belästigung zu rechnen haben und sich dementsprechend 
einrichten können. Dabei hätte die Vorinstanz auf die 
geschäftlichen Bedürfnisse der Beklagten gebührend Rück-
sicht zu nehmen. 
Demnach e;rkennt das Bundesgericht : 
1. -
Die Anschlussberufung wird abgewiesen. 
2. -
In Gutheissung der Rauptberufung wird das 
Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 16. De-
zember 1938 aufgehoben und die Sache zu neuer Ent-
scheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz 
zurückgewiesen. 
Vgl. auch Nr. 20, 31. -
Voir aussi nOS 20, 31. 
Obligationenrecht. N° 31. 
IV. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
31. An~t de la Ire Seetion eivUe du 13 juiu 1939 
dans 1a cause Lathiou c. Martignoni. 
161 
Le mandat par lequellUle personne s'engage envers lUle autre a. 
acheter l'immeuble d'lUl tiers pour le retroceder au mandant 
n'est en principe pas soumis a. la forme authentique. 
Reserve est faite du cas ou le mandant pourrait renoncer a. son 
droit de revoquer le mandat ou la procuration, et du cas ou le 
mandat tendrait a rendre possible 1a conclusion .d'lUl contrat 
de vente qui, sans cela, echouerait devant l'exigence de la 
forme authentique. 
Der Auftrag, die Liegenschaft eines Dritten zu erwerben, um sie 
dem Auftraggeber zu übertragen, bedarf grlUldsätzlich nicht 
der öffentlichen BeurkundlUlg. 
Vorbehalten bleiben der Fall der vertraglich vereinb~en Unwi-
derruflichkeit des Auftrages oder der Vollmacht, sowie der Fall, 
dass mit dem Auftrag der Abschluss eines Kaufvertrages 
angestrebt wird, der sonst am Erfordernis der öffentlichen 
BeurklUldlUlg scheitern müsste. 
n mandato, in virtu del quale il mandatario si obbliga a compe-
rare lUl immobile di lUl terzo per retrocederio al mandante, 
non €I soggetto, in massima, alla forma autentica. 
E' riservato il caso, in cui il mandante rinlUlcia al suo diritto di 
revoca deI mandato 0 della procura, come pure e riservato i1 
caso, in cui iI mandato mira a rendere possibile 1a conclusione 
di lUl contratto di vendita, ehe, altrimenti, non sarebbe pos-
sibile per l'esigenza della forma autentica. 
Jean Martignoni etait proprietaire, a Thovex, d'une 
maison d'habitation avec jardin et deux petits pros, esti-
mes au cadastre 4500 francs. Comme il etait dans une 
situation oberee et que ses immeubles allaient etre vendus 
par l'office des poursuites au plus offrant, il cOUl;mt le 
projet, pour les garder, de les faire reprendre par sa femme. 
Or il fallait d'abord assurer celle-ci contre une intervention 
de Maurice Lathion, qui apparaissait comme un acquereur 
possible du fait qu'il avait a se couvrir d'une perte de 
723 fr., eprouvee en qualite de caution de Jean Martignoni. 
C'est le but de la convention conclue le 17 decembre 1937 
AS 65 II -
1939 
11