bge · 60_II_178 · 1929-10-19 · de
BGE 60 II 178
Zivilrecht


30. Urteil der 11. ZiVllabteilung vom 23. Kärz 1934 
i. S. Ha.us gegen Graber. 
Sub r 0 g a t ion. 
Der vorn Grundpfandglä.ubiger beibehaltene persönliche Schuldner, 
der das Grundstück unter überbindung der Schuldpflicht 
veräussert hat, tritt im Umfang seiner Zahlungen in die Gläu-
bigerrechte ein. Das. auf ihn übergehende Pfandrecht steht 
indessen dem des Gläubigers für die allfä.llige Restforderung 
nach. 
Ausfüllen einer Lücke des Gesetzes durch den Richter. 
A. -
Auf der Liegenschaft « zum grossen Erker» an 
der Münstergasse 22 in Zürich, die früher dem Beklagten 
Fritz Graber gehörte und zufolge Kaufvertrages vom 
19. Oktober 1929 am 28. gleichen Monats an Kar! Ernst 
überging, lastet im I. Range ein Schuldbrief von 150,000 
Fr., der zu 5 Y4 % p. a. halbjährlich (je am 1. Januar und 
am 1. Juli mit 3937 Fr. 50 Cts.) zu verzinsen ist. Diesen 
Schuldbrief übernahm der Käufer auf Anrechnung an den 
Kaufpreis zur Verzinsung und Abzahlung ab 1. November· 
1929, die Schuldbriefgläubigerin behielt aber binnen ge-
setzlicher Frist den Verkäufer als Schuldner bei, und sie 
stellte auch in der Folge die Quittungen für mehrere Zin-
sen, die der Käuferbezahlte, jeweils auf den Namen des 
beibehaltenen Verkäufers aus. Die Zinsen per 1. Juli 193~ 
und per 1. Januar 11:133 musste der Verkäufer selber be-
zahlen, da der Käufer und Schuldübernehmer seiner 
Zahlungspflicht nicht nachkam. Darauf betrieb er diesen 
am 27. Juli 1932 und am 11. Januar 1933 je für den ausge-
legten Halbjahreszins von 3937 Fr. 50 Cts. mit Verzugs-
zins zu 6 % seit dem Verfalltag. Die Betreibungen blieben 
unbestritten, und als inzwischen in mehreren bereits von 
Sachenrecht. N° 30. 
179 
anderer -Seite gegen Ernst angehobenen Betreibungen die 
Verwertung der Liegenschaft « zum grossen Erker» ange-
ordnet wurde, meldete Graber die erwähnten Forderungen 
mit Verzugszinsen und Betreibungskosten unter Bean-
spruchung des Pfandrechtes im ersten Range zur Auf-
nahme in das Lastenverzeichnis an. Das Betreibungsamt 
entsprach diesem Begehren, doch bestritt nun Robert Haus, 
der einen am 12. April 1930 im achten Rang auf der 
betreffenden Liegenschaft errichteten Schuldbrief zu Faust-
pfand besitzt, das von Graber geltend gemachte Pfandrecht, 
und Haus leitete dann auch fristgerecht gegen Graber die 
vorliegende Klage ein, mit der er beantragt, das vom Be-
klagten beanspruchte Pfandrecht sei als unbegründet zu 
erklären, und dessen Forderungen seien demzufolge aus 
dem Lastenverzeichnis zu streichen. Der Beklagte hielt 
am Pfandanspruch fest und beantragte Abweisung der 
Klage. 
B. -
Während der Einzelrichter im beschleunigten 
Verfahren die Klage guthiess und die Streichung der vom 
Beklagten eingegebenen Forderungen im Lasten.erzeich-
,nis anordnete -
mit der Begründung, es liege weder eine 
Zession vor, die Graber das beanspruchte Pfandrecht hät·te 
verschaffen können, noch sei ein Fall gesetzlicher Subro-
gation in die Gläubigerrechte gegeben -, wies das Ober-
gericht mit Urteil vorn 24. August 1933 die Klage ab und 
erkannte demgemäss dem Beklagten das streitige Pfand-
recht zu, immerhin für die Verzugszinsen nur zu 5 % % 
und nur je seit Anhebung der Betreibung. Das Obergericht 
stützt sich in erster Linie auf die bis auf das Jahr 1856 
zurück zu verfolgende ständige zürcherische Rechtspre-
chung, wonach der vom Gläubiger beibehaltene Alt-
schuldner im Umfange der von ihm geleisteten Zahlungen 
in die Gläubigerrechte, namentlich das Pfandrecht, ein-
tritt. Obwohl die Bestimmungen des zürcherischen privat-
rechtlichen Geset.t.buches, auf die sich diese Rechtsprechung 
ursprünglich stützte, bei der Revision des Gesetzbuches 
nicht übernommen wurden, entschied man auch später 
ISO 
Saohenrecht. N° 3(). 
im glcichen Sinnc, indem man den Art. 126 des schwei-
zcrischen Obligationenrechtes von 1881 analog anwendete 
(Urteil des zürcherischen Obergerichtes vom 21. Mai 1901 : 
Blätter für handelsrechtliche Entscheidungen 20, 267 ff.). 
Die Vorinstanz hält dafür, dass heute der Rechtszustand 
nicht geändert habe, da Art. llO des neuen Obligationen-
rcchtcs materiell den Vorschriften des frühem Art. 126 
entspreche. Zudem verweist die Vorinstanz auf den Gang 
der Beratung des schweizerischen Zivilgesetzbuches, wo-
nach, wenn man weder Art. llO OR noch eine andere 
Subrogationsbestimmung anwenden wollte, eine Lücke 
des Gesetzes angenommen werden müsste. Dabei mÜBste 
im gleichen Sinne entschieden werden. « Denn wenn der 
Verkäufer eines Grundstückes für eine Pfandschuld per-
sönlicher Schuldner geblieben ist, weil der Gläubiger der 
mit dem Käufer vereinbarten Schuldübernahme nicht zu-
stimmt und jener infolge des Unvermögens des über-
nehmers, ihn von der Schuld zu befreien, diese bezahlen 
muss, so entspricht es einem Gebot der Gerechtigkeit, 
wenn angenommen wird, dass in diesem gleich wie in an-
dern vom Gesetz ausdrücklich geregelten Fällen die 
Leistung das Forderungsrecht nicht tilge, sondern nur das 
Ausscheiden des Gläubigers aus dem Schuldverhältnis 
bewirke, um den Zahlenden an seine Stelle treten zu lassen 
(vgl. auch CROME, System des deutschen bürgerlichen 
Rechtes, Bd. II § 201). Der Grund hiefür liegt darin, dass 
der frühere Eigentümer des Grundstückes eine ihm im 
Verhältnis zum Käufer fremde, weil von diesem über-
nommene Schuld beglichen hat. Er soll deshalb gegenüber 
dem Käufer nicht auf die unversicherte Regressforderung 
aus dem Schuldübernahmevertrag beschränkt, sondern 
berechtigt sein, die für die von ihm bezahlte Schuld be-
stehende Pfandsicherung in Anspruch zu nehmen. Damit 
geschieht niemand ein Unrecht. 
Dem Gläubiger der 
bezahlten Forderung nicht, weil die übertragung des 
Forderungsrecbtes gemäss Art. 827 des ZGB ebenfalls 
stattfände, wenn der Grundeigentümer die Forderung 
Sachonrecht. No 30. 
181 
ablösen würde; dem Eigentümer der Liegenschaft nicht, 
weil er als Schuldübernehmer nicht beanspruchen kann, 
daRs der zahlende frühere Eigentümer ihm gegenüber 
schlechter gestellt sei, als der Schuldbriefgläubiger ; den 
nachgehenden Grundpfandgliiubigern nicht, weil sie ohne-
hin damit rechnen müsHolI, dass das Unterpfand für die 
bezahlte Forderung im Rahmen des Art. 818 des ZGB in 
Anspruch genommen werde. » 
C. -
Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung 
an das Bundesgericht ergriffen. Er erneuert das Klagebe-
gehren, dem er den Eventualantrag beifügt, es sei den 
Forderungen des Beklagten, falls die Eintragung im 
Lastenverzeichnis geschützt werden sollte, der letzte Rang, 
hinter sämtlichen Schuldbriefen, zuzuweisen. 
Der Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und 
Bestätigung des angefochtenen Urteils. 
Da8 Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
In der Regel erlischt durch die Erfüllung der 
Schuldpflicht die Forderung und erlöschen mit ihr die 
dafür bestellten Nebenrechte wie namentlich Bürgschaften 
und Pfandrechte (Art. 114 OR). Im Grundpfandrecht gilt 
vorab insofern etwas Abweichendes, als das Grundpfand 
erst mit der Löschung des Grundbucheintrages (oder mit 
dem vollständigen Untergang des Grundstückes) unter-
geht, wobei der Schuldner nach Erlöschen der Forderung 
vom Gläubiger die Bewilligung zur Löschung des Pfand-
rechtes verlangen kann (Art. 801 und 826 ZGB). Bei 
Schuldbrief und Gült ist zudem auch die Forderung derart 
verselbständigt, dass der gänzlich abbezahlte Pfand titel 
dem Schuldner auf Verlangen unentkräftet herauszugeben 
ist, so dass er ihn dann weiterbegeben kann (Art. 873 ZGB). 
Daraus lässt sich indessen nichts herleiten für die l~echts· 
stellung des Schuldbriefschuldllers gegenüber einem Drit-
ten, der die Sehuldpflicht durch Vertrag mit ihm übernom-
men hat, ohne dass die Schuldübernahme auch dem Gläu-
biger gegenüber zustaudegekommell wäre. 
182 
2. -
Das Grulldpfandrecht selbst enthält in. Art. 827 
ZGB eine Subrogatiol1sbestimmung zu Ounsten des nicht 
persönlich verpflichteten l~igelltiilllers des Grundstückes. 
Darüber hinaus kommen die weitergehenden Bestimmun-
gen von Art. llO OH, in Betracht, wonach ein Dritter, der 
den Gläubiger ganz oder teilweise befriedigt, in entspre-
ehendem Umfange in dessen Rechte eintritt: 
\( 1. wenn er eine für eine fremde Schuld verpfändete 
Sache einlöst, an der ihm das Eigentum oder ein beschränk-
tes dingliches Recht zusteht; 
2. wenn der Schuldner dem Gläubiger anzeigt, dass 
der Zahlende an die Stelle des Gläubigers treten soll. » 
Entgegen von TUHR, OR S. 433, der den Art. 827 ZGB 
als eine Spezialbestimmung ansieht, die die Subrogation 
für das Gebiet des Grundpfandrechtes erschöpfend ordnet, 
und BEcKER (zu Art. llO OR, N. 4), der sich auf ein Urteil 
des Bundesgerichtes beruft, das den Rechtszustand vor 
Inkrafttreten des schweizerischen ZGB betraf, als das 
Grundpfandrecht überhaupt noch nicht bundesrechtlich 
geordnet war, finden die Bestimmungen von Art. llO OR 
uneingeschränkt auch auf Grundpfandrechte Anwendung; 
denn Art. 827 ZGB will nur das Ablösungsrechtdes Dritt-
eigentümers des Grundstückes noch besonders hervor-
heben, nicht aber Art. llO OR, der kraft Art. 7ZGB allge-
meine Grundsätze des schweizerischen Zivilrechtes ent-
hält, ausschalten, und es wäre für eine solche Einschrän-
kung des Anwendungsgebietes von Art. 110 OR auch 
schlechterdings kein Grund ersichtlich (Erläuterungen 
zum Vorentwurf eines schweizerischen ZGB, S. 240/41). 
Der Vorinstanz ist auch darin beizupflichten, dass Art. 
llO OR gegenüber Art. 126 aOR keine Einschränkung 
des Subrogationsrechtes gebracht hat. Ziffer 1 von Art. 110, 
die an die Stelle der Ziffern I und 2 des frühern Art. 126 
getreten ist, lautet zwar in einer Beziehung enger, indem 
allgemein nur von der Einlösung einer für eine fr emd e 
Schuld verpfändeten Sache die Rede ist, während dieses 
Erfordernis nach dem frühern Texte nur für den Fall der 
Sachenrecht.. N° 30. 
183 
Bezahlung duroh den Eigentümer der Pfanusache, nicht 
auch für den Fall der Bezahlung durch cinen Pfandgläu-
biger aufgestellt war. Mit der Zusammenfassung der bei-
den Fälle in die geltende Ziffer 1 war aber nur eine Text-
vereinfachung (die freilich unglücklich ausgefallen ist) und 
keine materielle Einschränkung bezweckt; das neue Recht 
enthält gegenteils gegenüber dem frühern eine Erwei-
terung,. indem nun jeder Inhaber eines beschränkten ding-
lichen Rechtes und nicht nur ein Pfandgläubiger entspre-
chend seiner Zahlung in die Gläubigerrechte eintritt (vgl. 
das stenographische Bulletin des Nationalrates von 1909, 
Seiten 530 und 535; v. TUHR, OR S. 433 N. 49; OSER-
SOHÖNENBERGER, zu Art. llO N. 16 ; Roos, Subrogation, 
S. 17 und 67). 
3. -
Auf den vorliegenden Fall trifft aber Art. llO OR 
nicht zu, schon deshalb nicht, weil als « Dritter» im 
Sinne von Art. llO nur eine Person zu verstehen ist, die 
nicht in irgendeiner Eigenschaft in die Obligation ver-
strickt ist (BGE 53 II S. 29), was für den Beklagten, der 
als beibehaltener Schuldner und nicht als intervenierender 
.Drittel' bezahlt hat, augenscheinlich nicht gilt. Auch ein 
anderer vom Gesetze vorgesehener Subrogationsfall ist 
nicht gegeben, speziell nicht der des zahlenden Solidar-
schuldners, der im Umfange seines Rückgriffsrechtes 
ebenfalls in die Gläubigerrechte eintritt (Art. 149 OR) ; 
denn der Beklagte ist kraft der Erklärung der Gläubigerin 
einziger Schuldner geblieben und es ist zwischen der 
« Vita» und dem (internen) Schuldübernehmer Ernst kein 
Schuldverhältnis zustandegekommen, so dass a,uch nicht 
von Solidarschuldncl'schaft des Ernst mit dem Beklagten 
gesprochen werden kann. Ebellsowenig lässt sich der 
Beklagte als Bürge und Ernst als Hauptschuldner be-
zeichnen, wobei jenem ein übergaug der Gläubigerrecht.e 
nach Art.. 505 On, zustiinde. 
Eine Bestimlllung entsprechend § I Hl4 des deutschen 
BGB, der deu übergang der Hypothek an den zahlenden 
persönlichen Schuldner, soweit Cl' vom Eigentümer oder 
184 
Sachenrecht. No 30. 
von dessen Rechtsvorgänger Ersatz verlangen kann, aus-
drücklich vorsieht, fehlt im schweizerischen Recht. Es 
frägt sich nun, ob daraus zu folgern sei, es entspreche der 
schweizerischen Zivilgesetzgebung, dass in diesem Falle 
k ein Übergang der Gläubigerrechte stattfinde. _ 
Die .I!'rage ist umstritten und bisher vom Bundesgericht 
nicht entschieden worden (vgl. immerhin BGE 55 III 115). 
Die streitige Subrogation wird von Eugen Huber aus dem 
Gedanken des Art. 126 Ziff. 1 aOR {= Art. HO Ziff. 1 nOR 
heraus bejaht, wie es auch der Auffassung der vorberaten-
den Kommission entsprach: « Ist der Eigentümer dem 
Schuldner regresspflichtig, so muss gewiss aus der gleichen 
Überlegung (scil. die der erwähnten Bestimmung des OR 
zugrunde liegt) auch dem Schuldner der Eintritt in das 
Pfandrecht im Umfang seines Forderungsrechtes gesichert 
sein, sobald er den Gläubiger befriedigt, und wir hatten 
denn auch in diesem Sinne dem ersten Entwurf noch eine 
Bestimmung angefügt, die aber, da sie, soweit sie am Platze 
ist, aus der Regel des zitierten Art. 126 ohne weiteres abge-
leitet werden kann, in den Kommissionsberatungen ge-
strichen worden ist.» (Erläuterungen, 2. Auf!., 2. Bd., 
S. 240/41 ; jene aus dem genannten Grunde gestrichene 
Bestimmung war in einem dritten Absatz von Art. 916 des 
dritten « Teilentwurfes », betreffend das Grundpfand, ent-
halten, vgl. die Bemerkungen dazu, S. 107.) Auch BEOKER 
(zu Art. 175 OR, N. 4) bejaht die Subrogation für den 
streitigen Fall, indem er ohne nähere Begründung auf die 
frühere zürcherische Rechtsprechung hinweist. 
Ander-
seits wird diese Subrogation von den Kommentatoren des 
Sachenrechtes abgelehnt (WIELAND, zu Art. 827 ZGB N. 3 ; 
LEEMANN, dazu· N. 23), die hervorheben, dass die For-
derung durch die vom Schuldner selber bewirkte Zahlung 
untergehe, wob ci ein Übergang des Pfandrechtes auf die 
von der gctilgten Forderung verschiedene Ersatz- (Rück-
griffs-) .l!'orderung ausgeschlossen sei. 
4. -
Der in den 
« Erläuterungen» ausgesprochenen 
Ansicht, ein Übergang der Gläubigerrechte lasse sich für 
HndHlII rw~hL. No :10. 
185 
den in Rede stehenden ~'u,ll « ohne weiteres» aus der Regel 
von Art. llO Ziff. I On, « ableiten », kann nicht beigepflich-
tet werden ; denn es handelt sich um einen von dem dort 
vorgesehenen durchaus verschiedenen Tatbestand. Auch 
eine« analoge » Anwendung erscheint als ausgeschlossen. 
Die Subrogationsbestimmungen sind Spezialnormen, die 
naoh zwei Riohtungen hin eine Abweichung vom allge-
meinen Reoht begründen: eine Ausnahme vom Grund-
satze, dass eine Forderung duroh die Til~ung untergeht, 
wie auoh von der Regel, dass ein übergang von Reohten 
im allgemeinen einer reohtsgesohäftlichen Verfügung des 
bisherigen Reohtsträgers bedarf. Daher ginge es keines-
wegs an, aus der dem Art. 110 Ziff. 1 OR zugrunde liegen-
den Ratio, dem besondern Interventionsinteresse des 
Eigentümers der Pfandsaohe sowie des Inhabers eines 
besohränkten dingliohen Reohtes daran, zu sohliessen, die 
Subrogation müsse auoh in andern Fällen stattfinden, wo 
ein Interventionsinteresse des Zahlenden vorliegt (etwa 
im Sinne der allgemeinen Bestimmung von § 268 des 
deutsohen BGB). Auoh kann die in den « Erläuterungen )) 
ausgesproohene Ansioht nioht einfaoh deshalb als verbind-
lioher Wille des Gesetzgebers eraohtet werden, weil die 
gesetzgebenden Behörden, deren Mitglieder die « Erläu-
terungen)) zur Hand hatten, nioht gegen diese Ansioht 
Stellung nahmen. Denn als Gesetzeswille hat nur das zu 
gelten, was als Gesetz besohlossen worden ist (vg1. BGE 56 II 
S. 74/75). Allein der Riohter hat das Gesetz seinem Sinn 
und Geist gemäss anzuwenden und namentlich auch 
darauf Bedaoht zu nehmen, inwieweit es überhaupt eine 
absohliessende Ordnung aufgestellt haben will. Nun ist 
die schweizerische Zivilgesetzgebung keineswegs darauf 
gerichtet, alle Reohtsverhältnisse lüokenlos zu regeln und 
den mit der Rechtsanwendung betrauten Behörden, ins-
besondere den Gerichten, für jeden Tatbestand eine Ent-
scheidungsnorm vorzuschreiben. Vielmehr ist dem Ge-
setze für manche Tatbestände keine zutreffende oder doch 
keine erschöpfende Norm zu entnehmen, so dass es dem 
AS 60 II -
11/34 
13 
186 
Rllchcnrccht. N0 30. 
nichter obliegt, das Recht gemäss Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB 
zu finden oder zu ergänzen. Und zwar ist eine solche 
durch die I{,echt.sprechung auszufüllende Gesetzeslücke 
nicht nur dann vorhanden, wenn sich ein Tatbestand 
schlechterdings untcr keine gesetzliche Bestimmung brin-
gen lässt, sondern auch, wenn dies an sich möglich wäre, 
die Anwendung der Bestimmung auf den betreffenden Fall 
aber nach dem Sinn, Gehalt und Zusammenhang der 
gesetzlichen Ordnung nicht dem wahren Willen des Ge-
setzes entsprechen kann. Trifft dies zu, so ist nicht von 
bIossen ausserhalb der gesetzlichen Ordnung liegenden 
Billigkeitserwägungen die nede, die freilich gegenüber 
einem klaren und entsohiedenen Gesetzeswillen nicht be-
rücksichtigt werden dürften, sondern dann handelt es 
sioh um den wirkliohen Reohtsinhalt, den der niohter 
aufzufinden und zur Geltung zu bringen hat. Dabei ist 
bereits ausgesproohen worden, dass sich der Richter nicht 
nur bei der Ausfüllung einer festgestellten Gesetzeslücke, 
sondern auch sohon bei der Prüfung der Frage nach dem 
Vorhandensein einer solchen von gesetzgebungspolitisohen 
Erwägungen leiten lassen soll (BGE 51 II S. 430 j vg!. 
ferner EGGER, Kommentar zum ZGB, Einleitung und 
Personenreoht, 2. Auf!., zu Art. 1 N. 21, und dort. zitierte 
weitere Entscheidungen), und unter diesem Gesiohtspunkt 
sind auoh die sioh aus den Gesetzesmaterialien ergebenden 
Tendenzen der Gesetzgebung von Belang. 
5. -
Vorliegend weist nun einerseits der Gang der 
Gesetzesberatung auf eine Lüoke hin, und zudem ist die 
Anerkennung des streitigen Subrogationsfalles, wie die 
Vorinstanz richtig bemerkt (vg!. auoh das Urteil des 
Kantonsgerichtes von St. Gallen in der Schweiz. Juristen-
zeitung 24, S. 29), ein Gebot der Gerechtigkeit. In der Tat 
hat ja der Gesetzgeber von der Aufstellung einer entspre-
chenden weitern Subrogationsbestimmung gerade in der 
Meinung abgesehen, die bestehenden Bestimmungen böten 
dem Richter bereits eine genügende Handhabe, um in 
einem Fall wie dem vorliegenden einen übergang der 
Hud",nrücht. No 30. 
I R7 
Gläubigerrechte auf den Zahlenden anzunehmen. 
Und 
wenn man sich Sinn und Tragweite der im GeHct;"e enthal-
tenen Subrogationsnormen vor Augen hält, so driingt sieh 
die in Rede stehende Ergänzung als unabweislieh auf. 
Hiezu würde freilich die l~rwägung, dass der Wegfall (Ier 
Pfandbelastung eine unverdiente Begünstigung der tlehuld-
übernehmers darstellt, nicht ausreichen; denn der Sehuld-
übernehmer wird ebenso durch die Zahlung eines unbetei-
ligten (und nicht gemä!!s Art. 110 Ziff. lOB, interessierten) 
Dritten entlastet, wobei von einer Subrogation nicht die 
Rede sein kann, sofern nicht die Erklärung des Schuldners 
gemäss Art. 110 Ziff. 2 OR dazutritt. Allein der vom 
Gläubiger beibehaltene Schuldner ist eben kein unbetei-
ligter Dritter. Mit Rücksicht auf seine Schuldpflicht hat 
er zur Befriedigung des Gläubigers sogar noch eine drin-
gendere Veranlassung als sie bei einem bIossen Interven-
tionsinteresse gegeben wäre. Wenn Art. 110 OR nur den 
Übergang der Gläubigerrechte an einen in bestimmter 
Weise interessierten oder vom Schuldner bezeichneten 
Dritten vorsieht, und nicht auch an den Schuldner selbst, 
so deshalb, weil der Schuldner in aller Regel derjenige ist, 
auf dem die Schuldpflicht in letzter Linie lastet, und der 
nicht seinerseits noch auf einen Dritten zurückgreifen kann. 
Ist dies aber ausnahmsweise der Fall, wie hier, so ist nicht 
einzusehen, weshalb er nicht ebensogut wie z.B. ein vor-
oder nachgehender Pfandgläubiger oder ein Inhaber eines 
andern dinglichen· Rechtes oder endlich wie ein rück-
griffsberechtigter Solidarschuldner entsprechend seiner 
Zahlung sollte in die Gläubigerrechte, speziell das für die 
Schuld bestellte Pfandrecht, eintreten können. Der Ein-
wand des Berufungsklägers, vor dem Verkaufe des Grund-
stückes an Ernst habe der Beklagte keine Pfandsicherheit 
zu seiner Deckung gehabt, somit brauche ihm auch jetzt 
keine solche zugestanden zu werden, geht völlig fehl; 
denn damals war der Beklagte eben noch Eigentümer des 
Grundstückes, das er inzwischen unter Anrechnung der 
Aufhaftungen an den Kaufpreis auf Ernst übertragen hat, 
188 
Sauheure"ht. N0 30. 
so dass im internen Verhältnis nicht mehr er, sondern 
Ernst zur Verzinsung und Abzahlung der Aufhaftungen 
verpflichtet ist. Da die Parteien des K.aufvertrages trotz 
dcr Erklärung der « Vita )), den Beklagten als persönlichen 
Schuldner beibehalten zu wollen, an ihrer Vereinbarung 
nichts geändert haben, steht der « Vita )) die Annahme des 
Schuldübernehmers jederzeit noch offen. Dabei liegt es 
durchaus im Sinne des Sohuldübernahmevertrages, dass 
im Umfange der Befriedigung des Gläubigers duroh den 
beibehaltenen Schuldner der Sohuldübernehmer mitsamt 
der Pfandhaftung gegenüber jenem in das Sohuldverhält-
nis eintritt; denn daduroh wird für ihn die Reohtsstellung 
herbeigeführt, in die er ohnehin gekommen wäre, wenn der 
Gläubiger die Sohuldübernahme nioht abgelehnt oder wenn 
er sie naohträglioh nooh anerkannt hätte, mit dem biossen 
Untersohiede, dass nun der Verkäufer Pfandgläubiger ge-
worden ist, was aber selbstverständlioh dem Sohuldüber-
nehmer, der es duroh Versäumung seiner Befreiungspflioht 
dazu hat kommen lassen, keine Einwendung zu geben 
vermag. Aber auoh den naohgehenden Pfandgläubigern, 
sowie Kreditgebern, denen der jetzige Eigentümer ein 
(naohgehendes) Pfandreoht einräumen will und die ein 
Interesse daran haben, die vorgehenden Belastungen samt 
aufhaftenden rüokständigen Zinsen im Rahmen von 
Art. 818 ZGB zu kennen, gesohieht mit diesem Erwerb der 
GläubigersteIlung duroh den zahlenden Altsohuldner kein 
Unreoht; wie die Vorinstanz mit Reoht erklärt, müssen 
sie damit reohnen, dass das Unterpfand im Rahmen der 
soeben erwähnten Bestimmung für Zinsen in Anspruoh 
genommen wird. Auoh kann nioht eingewendet werden, 
sie könnten duroh Erkundigung beim Gläubiger darüber 
unriohtig orientiert werden, indem dessen Erklärung, die 
Zinsen seien bezahlt, sie zur Annahme.verleiten würde, das 
Unterpfand sei entspreohend entlastet; vielmehr ist sol-
ohen Kreditgebern zuzumuten, sioh auoh darüber zu er-
kundigen, wer gegebenenfalls die Zinsen bezahlt hat, und 
wenn es nioht der Eigentümer des Unterpfandes selbst ist, 
Sachenrecht. No au. 
1811 
werden sie mit einer Subrogation und also einem Fort-
bestand der betreffenden Pfandbelastung rechnen mÜSHen. 
Das gleiche gilt für einen weitern Erwerber des belasteten 
Grundstückes. Und was endlich die ltechtsstellung des 
Pfandgläubigers anbetrifft, so wird allen denjenigen 
Interessen, auf deren Wahrung er Anspruch hat, dadurch 
Rechnung getragen, dass das übergehende Pfandrecht dem 
seinigen für die ungetilgt gebliebene Forderung nachge-
stellt wird; es bestehen dann zwei Pfandrechte verschie-
denen Ranges in der gleichen Pfandstelle, wie es in andern 
Subrogationsfällen ebenfalls angenommen wird (vgl. LEE-
MANN, zu Art. 827 ZGB, N. 22). Damit wird nur der alte 
Grundsatz des Subrogationsrechtes « nemo subrogat contra 
se » zur Anwendung gebracht, der sowohl im französischen 
wie auch im deutschen Rechte ausdrücklich aufgestellt ist 
(Code civil Art. 1252 : « La subrogation ... ne peut nuire 
au creancier lorsqu'il n'a ete paye qu'en partie; en ce cas, 
il peut exercer ses droits, pour ce qui lui reste dd, par 
preference a celui dont il n'a rec;u qu'un payement partiei» ; 
BGB· § 268 Abs. 3: « ... Der übergang (der Forderung) 
kann nicht zum Nachteil des Gläubigers geltend gemacht 
werden », und speziell für das Hypothekarrecht § 1176: 
« Liegen die Voraussetzungen der §§ ... 1164 ... nur in 
Ansehung eines Teilbetrages der Hypothek vor, so kann 
die auf Grund dieser Vorschriften dem Eigentümer oder 
einem der Eigentümer oder dem persönlichen Schuld-
ner zufallende Hypothek nicht zum Nachteil der dem 
Gläubiger verbleibenden Hypothek geltend gemacht wer-
den ))) und mit Recht auch für das schweizerische Subro-
gationsrecht überwiegend anerkannt wird (vgl. v. TUHlt, 
OR S. 434 und die dort in N. 54 I1ngeführten Autoren). 
Freilich mag sich für den Gläubiger trotzdem aus der 
Subrogation eine Unzukömmlichkeit ergeben, indem der 
in seine Rechte eintretende Altschuldner die Betreibung 
auf Pfl1ndverwertung in einem ihm unerwünschten Zeit-
pWlkt anheben ml1g; allein dann geschieht ihm nichts 
anderes als wenn der Schuldner gemäss Art. llO Ziff. 2 OR 
IIHJ 
8"1'1'0111',,,,1.1. N° :10. 
einen Dritten mit Subrogation hätte zahlen lassen und nun 
der Dritte die Pfandverwertung verlangen würde, was sich 
der Gläuhigcr ehen gefallen lassen muss. Den Schutz des 
Gläuhigers noch weiter auszudehnen, als dass seinelll 
Piillldreeht dcr Vorrang yor dcm Pfandrecht des Eintre-
t,enden eingeräumt wird, besteht weder eine gesetzliche 
Grundlage noch ein triftiger Grund. 
'Venn endlich gesagt wird, die Subrogation lasse sich 
entbehren, indem der Schuldner, anstat.t. zu zahlen, den 
Gläubiger vorerst auf die Befriedigung aus dem Pfande 
verweisen könne, so ist dazu vorab zu bemerken, dass diese 
Möglichkeit gerade bei Zinsforderungen (und Annuitäten) 
nicht gegeben ist (Art. 41 Abs. 2 SchKG). Aber auch bei 
der Kapitalforderung Hesse es sich nicht rechtfertigen, de111 
zahlenden Altschuldner den Eintritt in die Gläubigerrechte 
deshalb zu versagen, weil ihm die Möglichkeit der Ver-
weisung auf die Pfandverwertung offen gestanden hätte; 
denn wenn er trotz dieser Möglichkeit bezahlt, wäre es 
erst recht ungehörig, das Pfandrecht nicht zu seinen 
Gunsten fortbestehen zu lassen. 
Nicht nur wird, wie dargetan, durch die Subrogation 
weder der Schuldübernehmer noch der Gläubiger (dem es 
freistand, anstatt den Altschuldner zu belangen, selber 
die Pfandverwertung zu verlangen) noch irgendein Dritter 
(für den sich durch die Subrogation nichts Wesentliches 
ändert) geschädigt, sondern es wird auch eine sachgemässe 
Abwicklung des Kauf-
und Schuldübernaillnevertrages 
einzig dadurch gewährleistet, dass das damit angestrebte 
neue Schuldverhältnis, das wegen der Weigerung des Gläu-
bigers mit diesem nicht zustande kommen konnte, nUll im 
Umfange der Zahlungen des beibehaltenen Schuldners 
zwischen diesem und dem Schuldübernehmer hergestellt 
wird unter ~'ortbe8tand der Jlfandsicherheit, wie sie dem 
Gläubiger selbst zugestanden hatte uud aueh bei Annahme 
des neuen Schuldners zugestanden bä.tte. Andernfalls 
würde der Liegenschaftsverkehr empfindlich gestört j 
manche Verträge kämen mit Rücksicht auf die Haltung 
HndlOllI'(wht. Nu :n. 
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dcs Crundpfanrlglii,ubigcl'H gar lIieht 7-untandc, und lLndcro 
würdcn rüekgiillgig gem1t(:ht. 
Das GCHet7- will aber den 
VoIl7-lIg solcher Kaufverträge mit Rehllldühcrnahme cr-
leiehtcm, indem es die Befreiung des hisherigen Hchuldners 
durch bloRsen Fristablauf eintreten lii,sRt (Art. H:l2 Ahs. 2 
ZUH). Tritt dieser LiiHung eine Beibehaltungserklärung 
deH Gläubigers entgegen, HO hat dann eben die Subrogation 
in die Lücke zu treten: Soweit der Altschuldner noch in 
Anspruch genommen wird, soll ihm der Grundwert, wie er 
nach Betmg und Rang in der betreffenden Aufhaftung 
verkörpert und dem Erwerber auf den Kaufpreis ange-
rechnet worden ist, durch übergang der Gläubigerrechte 
als Pfand gesichert sein. 
Demnach erkennt das Bundeagericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichtes des Kantons Zürich vom 24. August 1933 wird 
bestätigt.