bge · 38_I_197 · 1912-01-25 · de
BGE 38 I 197
Öffentliches Recht


30. Entscheid vom 25. Januar 1912 in Sachen
Peter und Konsorten.
Art. 14 SchKG: Ueberprüfungsbefugnis des Bundesgerichtes in Bezie¬
hung auf die Handhabung der Disziplinargewalt. — Art. 241 und
14 SchKG : Befugnis der Aufsichtsbehörden zur disziplinarischen
Bestrafung einer ausseramtlichen Konkursverwaltung
A. — Mit Beschluß vom 30. Dezember 1911 erklärte das
Zivilgericht des Kantons Basel=Stadt den am 10. Mai 1909
über die Parfümerie Franco Suisse Ewald & Cie. in Basel
eröffneten Konkurs als geschlossen und machte gemäß Art. 268
Abs. 3 SchKG der kantonalen Aufsichtsbehörde von der langen
Dauer der Konkursliquidation Mitteilung. Hierauf gestützt, sowie
auf Grund ihrer eigenen Wahrnehmungen und Maßnahmen zur
Beschleunigung des Konkurses erteilte die kantonale Aufsichtsbe¬
hörde mit Entscheid vom 3. Januar 1912 der außeramtlichen
Konkursverwaltung „wegen der ungewöhnlich langen Dauer der
Liquidation" eine Rüge. Zur Begründung wird ausgeführt, daß
besondere Verhältnisse, die eine außergewöhnlich lange Dauer der
Liquidation erforderten, nicht vorlagen, insbesondere eine kompli¬
zierte und zeitraubende Liegenschaftsverwaltung nicht zu erledigen
war und daß die Konkursverwaltung demnach die Liquidation in
ungehöriger Weise verzögert habe.

B. — Gegen diesen Entscheid haben die drei Mitglieder der
Konkursverwaltung innert Frist den Rekurs an das Bundesgericht
ergriffen, mit dem Antrag auf Aufhebung. Sie machen in erster
Linie geltend, daß die kantonale Aufsichtsbehörde gesetzlich nicht
befugt sei, über die Mitglieder einer außeramtlichen Konkursver¬
waltung eine Ordnungsstrafe zu verhängen. Das Gesetz lasse
solche Maßnahmen nur gegenüber Beamten und Angestellten des
Betreibungs= und Konkursamtes zu. Die angefochtene Verfügung
sei aber auch materiell ungerechtfertigt, wie des näheren ausge¬
führt wird. Endlich erblicken die Rekurrenten darin eine Willkür,
daß der Konkursverwaltung nicht Gelegenheit gegeben worden sei,
die lange Dauer der Liquidation zu begründen, und die Aufsichts¬
behörde auch von den Konkursakten nicht Kenntnis genommen
habe, bevor sie die angefochtene Verfügung traf.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat Abweisung des Rekurses
beantragt und die Richtigkeit sowohl der tatsächlichen Anbringen
als der Rechtsauffassung der Rekurrenten bestritten.
Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer zieht
in Erwägung:
Auf den Rekurs kann nur soweit eingetreten werden,
als er die grundsätzliche Frage aufwirft, ob die kantonale Auf¬
sichtsbehörde befugt gewesen sei, der außeramtlichen Konkursver¬
waltung eine Rüge zu erteilen, oder ob sie damit nicht eine un¬
gesetzliche Verfügung getroffen habe. Ob die Rüge tatsächlich
begründet sei, entzieht sich der Kognition des Bundesgerichts
weil es sich dabei um eine reine Tat= und Angemessenheitsfrage
handelt (vergl. BGE Sep.=Ausg. 8 S. 288 *) und die Hand¬
habung der Disziplinargewalt den kantonalen Aufsichtsbehörden
vorbehalten ist (Sep.=Ausg. 12 S. 334 Erw. 1 und die dor¬
tigen Zitate**)
Ferner kann in casu von Willkür nach der bundesgericht¬
lichen Praxis nicht die Rede sein, da als Rechtsverweigerung im
Sinn von Art. 17—19 SchKG nur die Verweigerung
Rechtshilfe zu verstehen ist, wie sie durch das Bundesgesetz ge¬
regelt und jedem Bürger gewährleistet ist.
* Ges.-Ausg. 31 I S. 742 Erw. 2. — ** Id. 35 I S. 862 Erw. 1.
2. — Daß die Aufsichtsbehörden befugt sind, eine außeramt¬
liche Konkursverwaltung wegen Unfähigkeit oder Verletzung der
ihr anvertrauten Interessen abzusetzen, hat das Bundesgericht
schon vor Jahren festgestellt (Sep.=Ausg. 8 Nr. 67 *) und
im Entscheid vom 28. Juni 1910 in Sachen Meschini bestätigt.
Damit hat das Bundesgericht ausgesprochen, daß die außeramt¬
lichen Konkursverwaltungen nicht ein lediglich privates Mandat
der Gläubiger ausüben, sondern daß sie eine öffentliche Stel¬
lung bekleiden und einen öffentlichen Auftrag auszuführen haben,
für dessen Erfüllung sie auch der Offentlichkeit gegenüber verant¬
wortlich sind (vergl. Jaeger, Komm. 3. Aufl., Bd. II S. 206
und Blumenstein, Handbuch S. 730 Ziff. 3). Das ergibt sich
ferner daraus, daß ihre Entschädigung sich nach öffentlich=recht¬
lichen Normen bestimmt und daß Art. 241 SchKG, durch den
Hinweis auf Art. 13 und 17, ihre Tätigkeit ausdrücklich der
Überwachung durch die Aufsichtsbehörden unterstellt und gegen
ihre Verfügungen die Beschwerde an die Aufsichtsbehörden öffnet.
Die von der Gläubigerversammlung gewählten Konkursverwal¬
tungen haben freilich nicht Beamtencharakter, aber sie üben ein
öffentliches Amt aus, ähnlich wie die Vormünder. Auch diese
sind, trotzdem sie zweifellos einen öffentlichen Auftrag ausüben
und also im weiteren Sinn ein öffentliches Amt bekleiden, doch
nicht Beamte (vergl. ZGB 11. Titel, erster Abschn.; 12. Titel,
zweiter Abschn.) und können nach Art. 445 ff. leg. cit. von der
Vormundschaftsbehörde ihres Amtes enthoben oder mit Buße be¬
legt werden. Sogar die Familienvormundschaft kann laut Art. 366
ZGB jederzeit aufgehoben werden, wenn der (aus Verwandten
des Bevormundeten zusammengesetzte) Familienrat seine Pflicht
nicht erfüllt oder wenn die Interessen des Bevormundeten es er¬
fordern. Der Einwand, daß die Ausfällung von Disziplinar¬
strafen ein „dauerndes Verhältnis hierarchischer Unterordnung"
voraussetze (Archiv 3 Nr. 52, Blumenstein, Handbuch S. 731,
Leemann, Schweiz. Jur.=Zeitg. 5 S. 113, Heller, Archiv 13
S. 174), geht somit fehl.
3. — Freilich ist Art. 14 SchKG, der die Disziplinarbefug¬
nisse der Aufsichtsbehörden gegenüber den Beamten und Ange¬
* Ges.-Ausg. 31 I S. 742 f. Erw. 2.

C. Entscheidungen der Schuldbetreibungs¬
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stellten der Betreibungs= und Konkursämter bestimmt, in Art. 241
nicht ausdrücklich als auf die außeramtlichen Konkursverwaltungen
anwendbar zitiert, woraus in Doktrin und Praxis mehrfach ge¬
schlossen wurde, die außeramtlichen Konkursverwaltungen seien der
Disziplinargewalt der Aufsichtsbehörden absichtlich nicht unterstellt
worden (Archiv 3 Nr. 52, Reichel, Komm. Anm. 2 zu Art. 241,
Leemann, a. a. O.). Doch ist diese Auffassung, nachdem das
Bundesgericht in Übereinstimmung mit der Doktrin die Aufsichts¬
behörden zur Absetzung außeramtlicher Konkursverwaltungen zu¬
ständig erklärt hat, offenbar nicht mehr haltbar. Sie ist aber auch
deshalb abzulehnen, weil Art. 241 SchKG anerkanntermaßen
überhaupt sehr mangelhaft abgefaßt ist, indem aus Versehen auch
andere Artikel, deren Anwendbarkeit auf die außeramtlichen Kon¬
kursverwaltungen außer Frage steht, in Art. 241 nicht erwähnt
sind (vergl. Jaeger, Komm. a. a. O. und die dortigen Zitate).
In Betracht fallen namentlich die Art. 7 (Verjährung der Schaden¬
ersatzklage), 15 (Administrativkompetenzen des Bundesgerichts, von
denen in Art. 97 und 98 der Konkursverordnung vom 13. Juli
1911 Gebrauch gemacht wurde), 18 (Rekurs an die obere kan¬
tonale Aufsichtsbehörde) und 21 (Wirkung der Begründeterklärung
von Beschwerden). Zu Unrecht wurde daher auf dieses äußerliche
Argument abgestellt.
4. — Um die Aufsichtsbehörden dennoch in den Stand zu
setzen, gegen eine unfähige oder renitente außeramtliche Konkurs¬
verwaltung vorzugehen, hat sich der eidgenössische Betreibungsrat
seiner Zeit damit beholfen, daß er die Absetzung solcher Verwal¬
tungen als „Ausfluß des allgemeinen Überwachungsrechts der
Aufsichtsbehörden nach Art. 13 SchKG, bezw. als Ordnungs¬
maßregel, die für die richtige Abwicklung der Liquidation sich als
unentbehrlich herausstelle", zuließ (Archiv 3 Nr. 52). Und es
hat sich dieser Auffassung auch die Doktrin in ihrer Mehrheit
angeschlossen.
Demgegenüber ist mit Jaeger (a. a. O.) zu sagen, daß eine
Amtsentsetzung durch die Aufsichtsbehörde wegen Unfähigkeit und
dergl. stets disziplinarischen Charakter hat und nicht als etwas
anderes, denn als Disziplinarmaßnahme, aufgefaßt und behandelt
werden kann. Ob die Amtsentsetzung übrigens als „Disziplinar¬
und Konkurskammer. N° 30.
maßnahme“ oder als „Ordnungsmaßregel“ bezeichnet werden will,
verschlägt nichts, da diese Ausdrücke sich decken. Wohl aber ist
die Absetzung etwas anderes als die bloße Überwachung der Amts¬
führung, von der Art. 13 SchKG spricht. Letztere gibt der Auf¬
sichtsbehörde das Recht, begangene Amtshandlungen auf ihre
Begründetheit oder Angemessenheit nachzuprüfen und sie eventuell
aufzuheben oder zu berichtigen. Die Absetzung dagegen ist eine
in die Zukunft wirkende Strafmaßnahme und hat dem¬
gemäß zum Zweck, weitere Amtshandlungen des von der Strafe
Betroffenen zu verunmöglichen. Die Amtsentsetzung ist denn auch
in Art. 14 Ziff. 4 ausdrücklich als schwerste „Ordnungsstrafe“
aufgeführt. Und als solche muß sie auch auf die außeramtlichen
Konkursverwaltungen Anwendung finden. Denn eine wirksame
Beaufsichtigung der Tätigkeit der außeramtlichen Konkursverwal¬
tungen ist nur möglich, wenn dafür gesorgt wird, daß die Ver¬
fügungen der Aufsichtsbehörden auch wirklich ausgeführt werden.
Zu diesem Zweck schreibt Art. 21 SchKG den Aufsichtsbehörden
vor, selber die Vollziehung von Handlungen anzuordnen, die vom
Amt unbegründetermaßen verweigert oder verzögert werden. Diese
Bestimmung ist nach dem Gesagten auch auf die außeramtlichen
Konkursverwaltungen anwendbar (vergl. ferner Blumenstein,
Handbuch S. 733 Anm. 43). Um nun aber den Vollzug solcher
Maßnahmen zu erzwingen, steht den Aufsichtsbehörden schlechter¬
dings kein anderes Mittel zur Verfügung, als die Ausübung der
Disziplinargewalt, wie denn auch Leemann selber zugibt (a. a.
O. S. 114), daß die Konstruierung einer Aufsichtshoheit ohne
Disziplinargewalt praktisch nicht befriedige.
5. — Ist somit in der Nichterwähnung des Art. 14 in
Art. 241 SchKG eine offenbare Lücke zu erblicken, die vom
Richter notwendig im Sinn und Geist des Gesetzes auszufüllen
ist, so ergibt sich daraus ohne weiteres, daß nicht nur die Amts¬
entsetzung, sondern auch die leichteren, in Art. 14 aufgeführten
Disziplinarstrafen auf die außeramtlichen Konkursverwaltungen
angewendet werden können. Die Amtsentsetzung eignet sich natur¬
gemäß nur für schwere Fälle und es hätte keinen Sinn, die Auf¬
sichtsbehörden zu zwingen, sie eintreten zu lassen, wenn auch eine
bloße Rüge oder Buße zum Ziele führt. Die Aufsichtsbehörde des

Kantons Basel=Stadt war also berechtigt, den Rekurrenten
wegen der „ungewöhnlich langen Dauer der Liquidation“ eine
Rüge zu erteilen, was nach dem Gesagten zur Abweisung des
Rekurses führt, ohne daß auf die weitere Frage einzutreten ist,
ob die angefochtene Verfügung materiell begründet war oder
nicht.
Demnach hat die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer
erkannt:
Der Rekurs wird abgewiesen.