bge · 73_III_17 · 1947-02-08 · de
BGE 73 III 17
Schuldbetreibung und Konkurs


16
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 3.
keine Beschwerde gegen die ordentliche Betreibung zu,
wenn der Gläubiger, mit oder ohne Zustimmung des
ScllUldners, mit dem" Dritteigentiimer des Pfandes im
Pfandvertrag oder auch erst später eine bloss subsidiäre
Haftung des Pfandes vereinbart hat (benefici'Um exC'U8-
sionis personalis; BGE 68III 131). Angesichts dieser mit
dem Schrifttum übereinstimmenden Entwicklung der
Rechtsprechung kann dem Schuldner überhaupt nicht
mehr eine Beschwerde gegen die ordentliche Betreibung
zugestanden werden, wenn dem Gläubiger ein Recht auf
privaten Verkauf des Pfandes eingeräumt ist. Solchenfalls
hängt die Frage nach einem Anspruch auf Vorausliquida-
tion des Pfandes in erster Linie vom Inhalt und von der
Tragweite der Vereinbarung ab, die in mannigfachen
Spielarten, mit einschränkenden und erweiternden Klau-
seln vorkommen kann und in ihrer Anwendung vom
Grundsatz des Art. 2 ZGB beherrscht ist. Es ist angezeigt,
die Entscheidung beim Bestehen einer solchen Vereinba-
rung dem Richter anheimzugeben. Dieser mag, falls sich
ein Parteiwille in der in Frage stehenden Hinsicht nicht
ermitteln lässt, prüfen, ob ein Anspruch auf Vorausliqui-
dation des Pfandes dem ({ mutmasslichen» Parteiwillen
oder Treu und Glauben entspricht, wie allenfalls bei zwei-
f~l1os genügender Pfanddeckung (vgl. die darauf Rück-
sicht nehmende Norm von § 777 der deutschen Zivilpro-
zessordnililg ; FRANC)OIS GUISAN, Des effets du gage etc.,
JoUrnal des Tribunaux 1932, poursuite 103 ff., besonders
115-116). Der Ric\lter ist frei, die dem e:i.nzelnen Fall ent-
sprechende Lösung zu treffen, sei es (Bestand und Fällig-
keit der Schuld vorausgesetzt) unbedingte Freigabe der
ordentlichen Betreibung, ohne Rücksicht auf das nicht
liquidierte Pfand, oder nur provisorische Freigabe, so dass
VetWertung gepfändeter Gegenstände sowie Konkurs-
androhung nur für einen allfaIligen Pfandausfall verlangt
werden kann, oder endlich gänzliche Hemmung der Be-
treibung bis nach durchgeführter Pfandliquidation. Der
Rekurrent hat richtigerweise neben Beschwerde Rechts-
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 4.
17
vorschlag erhoben. Es bleibt ihm unbenommen, in einem
gerichtlichen Verfahren die Einwendungen gegen die
ordentliche Betreibung geltend zu machen.
Demnach erkennt die Schuldbetr.- 'Und Konk'Urskammer.-
Der Rekurs wird abgewiesen.
4. Auet du 8 fevrier 1947 dans la cause Thibault.
Action Im liberation de deUe. Suspension de la poursuite (art. 83
801. 2 LP).
Les autorites d'execution doivent aussi tenir compte d'une action
en liberation de dette dirigee, non contre le creancier poursui-
vant a. l'epoque de l'introduction de 1a. demande, mais contra
le crea.ncier qui 80 requis 180 poursuite, meme si celui-ci n'existe
plus (socieM dissoute clans l'intervaJle).
Si, clans un cas semb1a.ble, ladite action est rayee du röIe, declaree
irrecevable ou rejetee par le juge, ou retiree par le demandeur.
et que 180 substitution de creancier n'ait pas et6 portee a. 1a.
connaissance du debiteur, ceIui-ci dispose d'un d6la.i supple-
mentaire de dix jours dils Ie prononce du juge ou dM Ie retrait
ou le desistement, pour intenter a. nouveau l'action en liberation
de dette contre le creancier actuel.
Aberkmnungslclage. Einstellung der Betreibung (Art, 83 i SchKG).
Eine Aberkennungsklage ist von den BetreilJungsbehörden auch
dann zu berücksichtigen, wenn sie nicht gegen den gegenwärtig
betreibenden, sondern gegen denjenigen Gläubiger ger~chtet ist,
der die Betreibung angehoben hatte, selbst wenn er mc~t mehr
existiert, z. B. eine inzwischen aufgelöste Gesellschaft 1st.
Wird eine solche Aberkennungsklage vom Richter am Protokoll
abgeschrieben, zurückgewiesen oder abgewiesen oder vom
Klagerzurückgezogen, und war diesem der Wech~el des Gläu-
bigers ilieht mitgeteilt worden, so hat er vom ~lchterspruch
oder vom Rückzug an neuerdings zehn Tage Frist zur Aber-
kennungsklage gegen den gegenwärtigen G1äubiger.
Azione di diaconoscimentO tii debiW. Sospensione deU'eaoouzione
(art. 83 cp. 2 LEF).
. .
.
Le autorita. di esecuzione debbono anche tenere conto d'un'azlone
di disconoscimento di debito diretta non contro i1 creditbre
procedente all'epoca dell'inoltro della. domanda, m8.
(J()rit~
il creditore che ha chiesto l'esecuzionei anche se questo plU
non esiste (societa. sciolta nell'intervaJlo}.
Se, in un siffatto caso, 180 suddetta azione ~ canceUata dal molo,
dichiarata irricevibile 0 respinta dal giuditie 0 ritira~ dall'atton;.
e 180 sostituzione deI creditore non e sMts. comumcata al debl-
tore, questi dispone d'un termine supplElthentare di dieci giomi
dalla. pronuncia deI giudic~ 0 ~
~tir? ödaJ r~cess<? per pro-
thuovere nuovamente l'azlOne dl meslStenza di deblto contro
Ü creditore attuale.
"
2
AS 73 m -
1947

18
Schuldbetreibungs. und Konkursreoht. N0 4.
A. -
Le 29 janvier 1946, la Societe en nom collectif
Thibault et J..anzoni, a Geneve, a requis une poursuite
contre Armand Barbey, a Lausanne, aux :fins de paiement
des sommes de 16002 fr. 65 et de 530 fr. 60, le tout sous
deduction de 5087 fr. 20, representant des acomptes verses
par des debiteurs cedes. Le commandement de payer a eM
notifie le 1 er fevrier 1946. Barbey a forme opposition
totale.
Selon un avis publie dans la Feuille officielle suisse du
commerce du 14 fevrier 1946, la Societe Thibault et Lanzoni
a ete dissoute a dater du 31 janvier 1946. La liquidation
etant terminee, la raison sociale a eM radiee. L'actif et le
passif ont ete repris par Louis Thibault dont la raison
individuelle a ete inscrite au registre du commerce, le
7 fevrier 1946. Barbey n'a paS ete avise de ces faits autre-
ment que par ladite publication.
Par acte du 16 mars 1946, Thibault a requis la main-
levee provisoire de l'opposition formee par Barbey. Sta-
tuant le 9 avril 1946, le President du Tribunal du district
de Lausanne a admis cette requete a concurrence de
16002 fr. 65. La convocation adressee aux parties pour
l'audience da mainlavee n'a pu etre ratrouvee. Un avis
de renvoi d'audience mentionne « l'aHaire Thibault et
Lanzoni cjBarbey». L'avis du prononce de maulIevee
designe « la poursuite n° 136278 de la societe Thibault et
Lanzoni ».
Par demande du 1 er mai 1946, adressee a la Societe
Thibault et Lanzoni, a Geneve, Barbey a introduit une
action en liberation de dette devant le Tribunal cantonal
vaudois. Il n'a pas assigne Thibault personnellement.
Le 22 aout 1946, Thibault a requis de l'Office des pour-
suites de Lausanne la continuation de la poursuite. Par
decision du 24 aout 1946, le Prepose a refuse de donner
suite a cette requisition jusqu'a droit connu sur l'action
en liberation de detta.
B. -
Thibault aporte plainte contra cette decision, en
soutenant que l'action dirigee contre la SocMte Thibault
I
I
Schuldbetreibungs· und Konkursrecht. N0 4.
19
et Lanzoni, actuellement dissoute, ne saurait faire obstacle
a la continuation de la poursuite requise a l'instance de
son successeur personnellement.
Le President du Tribunal du district de Lausanne a
rejete la plainte. Il considere que les autorites de poursuita
ne peuvent faire abstraction de l'action en liberation de
dette intentee en temps utile devant la ,Cour civile et
doivent s' en remettre a cella-ci du soin da dire si cette
action a ete valablement introduite, cela d'autant plus
que, par jugemant incident du 29 juillet 1946, le President
du tribunal saisi a d6cide que le moyen tire da l'inexistenca
da la partie defenderessa serait juge avec le fond.
Bur recours de Thibault, la Cour des poursuites et fail-
lites du Tribunal cantonal vaudois a confirme cette deci-
sion dans le sens des motifs. Elle considere en subs-
tance:
En qualite de cessionnaire des droits de la Societe
Thibault et Lanzoni, Thibault pouvait requerir la con-
tinuation de la poursuite commencee par le cedant. En
principe, la poursuite pourrait etre continuee a l'instance
de Thibault contre lequel aucune action en liberation de
dette n'a ete intentee. Catte solution suppose toutefois
que la cession produise tous ses eHets 'a l'egard du debiteur
cede. Tel n'est pas le cas en l'espece ou le poursuivi n'a pas
ete avise da 181 cession selon les art. 167 sv. CO. Il convient,
par analogie avec ces dispositions, d'etablir a la charge du
cessionnaire qui continue la poursuite commencee par le
cedant l'obligation d'aviser de la cession le debiteur, afin
que celui-ci puisse valablement accomplir les actes qui lui
incombent. Une fois avise de la cession, le poursuivi devra
beneficier d'un nouveau delai de 10 jours pour intenter
l'action en liberation de dette contre la cessionnaire.
L'intime Barbey n'ayant pas encore ete avise da 181 cession,
son introduction d'action contra le poursuivant primitif,
181 Societe Thibault et Lanzoni, ast valabla du point de
VUe da la poursuite et met obstacle a 181 requisition de con-
tinuation.

Schuldbetreibungs- Wld Konkursrecht. N0 4.
20
C. -
Contre cette decision, Thibault recourt au Tribunal
federal en concluant a ce que 1'0ffice de Lausanne soit
inyiM a continuer la poursuite contre Barbey.
Considerant en droit:
La mainlevee provisoire de l'opposition formee au com-
mandement de payer devient automatiquement definitive
si le debiteur ne fait pas usage du droit que Iui confere
l'art. 83 al. 2 LP, c'est-a-dire s'il n'intente pas, en temps
utile, 1'action en liberation de dette prevue par cette dispo-
sition. Lorsque -
comme en l'espece -
cette action est
intentoo, les autorites d'exeoution doivent en tenir compte
et la poursuite ne peut se continuer que si le debiteur,
demandeur au prooes, est deboute par le juge (art. 83 a1. 3),
que ce soit pour des raisons de fond ou des motifs de pro-
cedure. Meme en oe qui conceme ces demiers, les autorites
de poursuite ne peuvent -
sous reserve de cas tout a fait
olairs (cf. RO 53 In 67) -
prejuger la decision du tribunal
en donnant libre cours a la poursuite parce qu'illeur parait
que l'action n'a pas et6 regulierement intentee. Le Tribunal
federal en a juge ainsi pour ce qui est de l'observation du
delai et de 180 competence du juge saisi (arret Uhertype,
RO 65 In 89 sv. ; arret Konrath, RO 65 In 116 sv.);
mais, comme cela ressort du second de ces arrets (p. 119,
an haut), le prinoipe pose 80 une portee generale et vise
tous les oas Oll 180 validiM de la dbmande est oontestee.
La Cour oantonale croit devoir distinguer selon qu'il
s'agit de « savoir si formellement I'action en liberation de
dette 80 13M ouverte en temps utile ou devant le juge com-
petent» ou qu'il s'agit de savoir « si materiellement elle
80 eM ouverte oontre le creancier poursuivant I). Toutefois,
meme clans cette seconde hypothese, ce qu'il faut decider,
c'est si la demande, c'est-a-dire un acte de prooedure regi
par le droit formel, 80 eM ou non regulierement introduite.
Certes, dans ce cas, la question de procedure peut-elle
dependre de 180 solution donnoo a des questions de fond.
Mais il y 80 l8. une raison de plus pour que les autorites de
21
SchuldbetreibWlgs- und Konkursrecht. N° 4.
poursuite, qui n'ont pas pour mission d'appliquer le droit
materiel, n'anticipent pas sur la d6cision du juge.
C'est donc en l'espece avec raison que l'Office des pour-
suites de Lausanne s'est refuse a faire droit a la requete
du creancier de continuer la poursuite. Il n'est en effet
pas de toute evidence que la demande adressee le 1 er mai
1946 a la SocieM Thibault et Lanzoni, alors il est vrai
dissoute, ne constitue pas une ouverture d'action oppo-
sable a Thibault, qui etait effectivement a ce moment-la
le creancier poursuivant. Lorsqu'il ya succession dans les
droits du creancier au cours du proces et que la loi de
procedure ne pennet pas -
du moins en matiere de cession
entre vifs -
la substitution du nouveau creancier a l'an-
cien, la poursuite de l'action en liberation de dette contre
l'auteur, qui conserve la legitimatio ad causam, produit
effet a l'egard de l'ayant cause et l'empeche, lui aussi,
de requerir la continuation de la poursuite. Dans le cas
particulier, il en va autrement, car, d'une part, l'ancien
creancier n'emte plus, de sorte qu'on ne con90it pas une
action poursuivie contre lui, et, d'autre part, la substi-
tution de creancier s'est operoo avant l'introduction du
proces, de telle sorte qu'on ne voit guere comment, meme
dans une procedure qui adroet la mutation de partie en
cours d'instance, cette mutation pourrait s'operer en
l'espece, alors surtout que l'action en liberation de dette
ne peut nullement etre envisagoo comme un simple inci-
dentde la procedure de poursuite. Cependant, si l'action
se trouve avoir eM dirigoo contre un sujet inexistant,
il n'apparait pas excIu que, vu les circonstances, cette
erreur puisse etre consideree comme un simple vice de
forme susceptible d'etre corrige dans le proces lui-meme,
par l'adjonction au nom de 180 socieM dissoute du nom du
recourant qui.en a repris l'actif et le passif, et qui meme,
a un moment donne, est intervenu dans la procerlure. C' est
aux tribunaux seuls qu'il appartient de se prononcer a ce
sujet, en relation peut-etre avec Ja question de savoir si
la communication du jugement de mainlevee, indiquant

22
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 4.
encore comme creanciere la Societe Thibault et Lanzoni,
etait bien reguliere en la forme et de nature a faire courir
le- delai de I'art. 83 ai. 2 LP.
Pour l'eventualite Oll la Cour civile vaudoise jugerait
en definitive que I'action en liberation de dette doit etre
rayee du röle, voire d6claree irrecevable ou rejetee, faute
de defendeur, ou pour l'eventualite Oll le demandeur reti-
rerait son action, ce dernier devra disposer d'un delai de
dix jours, a compter de celui Oll le prononce du juge sera
passe en force ou a partir du retrait ou du desistement,
pour intenter a nouveau l'action en liberation de dette
contre le creancier actuel. TI est constant en effet que le
debiteur n'a pas ete informe personnellement de la reprise
par un tiers de l'actif et du passif de la socieM poursuivante.
Au contraire, le dispositif du jugement de mainlevee, tel
qu'll Iui a ete communique, etait de nature a lui faire
croire qu'aucun changement n'etait intervenu a cet egard.
La publication de la reprise dans la Feuille officielle suisse
du commerce ne lui est pas non plus opposable, car il n'est
pas etabli qu'll en ait eu connaissance. N'ayant pas re9u
avis du transfert, le debiteur poursuivi etait fonde a
diriger son action contre la personne indiquee comme
creancier dans le commandement de payer. La Cour can-
tonale a raison de dire que « le prineipe de droit materiel
que le debiteur ne paie mal en mains du cedant que si la
eession lui a ete notifiee doit trouver un equivalent dans
le droit formel qui regit la poursuite I). Toutefois, la solu-
tion qu'elle adopte, Bans compter qu'elle confere aux auto-
rites de poursuite un pouvoir qui appartient au juge,
enge une nouvelle communication de la « cession », qui
apparait superßue en l'etat. Ladite cession est ici comprise
dans une reprise de l'actif et du passif au sens de l'art. 181
CO. Or cette reprise est actuellement connue du debiteur
poursuivi par la procedure et par les pieces produites au
cours de celle-ci. TI n'y a done pas lieu de la lui notifier
a nouveau pour faire courir le delai de l'art. 83 al. 2 LP.
On devrait meme admettre, si l' on se pla~it sur le terrain
Schuldbetreibungs- und Konkursreoht. N° 5.
23
de I'Autorite cantonale, que ce delai est aujourd'hui deja
expire et que le demandeur est definitivement forclos.
En revanche, l'action ayant ete mal dirigee par le debi-
teur sans faute de sa part, il faut lui donner, sous peine de
commettre a son egard un deni de justice, la possibilite
de l'intenter contre le veritable creancier. Certes, le debi-
teur sera-t-il probablement appeIe a supporter les frais de
la premiere action qui aura eM rayee du röle, declaree
irrecevable ou rejetee, ou qu'il aura retiree ou abandonnee.
Mais, d'une part, dans des cas semblables, ces frais seront
en general peu eleves, car l'inexistence du defendeur ne
tardera pas a se reveler et le juge pourra tenir compte,
dans Ba decision, du caractere excusable de l'erreur com-
mise. D'autre part, demeure reserve le droit pour le deman-
deur de reclamer au veritable creancier, qui l'a laisse dans
l'ignorance de la situation reelle, la restitution des frais
du premier proces.
La Ohambre des poursuites et des faillites prO'J'W'nce:
Le reoours est rejete.
5. Entschcid vom 18. Februar 1947 i. S. Manassc.
Ein SreigemngszUBclUag oder ein Freihatndverlcaul kann wegen
eines fehlerhaften Verfahrens, für das der Erwerber nicht ver·
antwortlich ist, mindestens dann nicht mehr aufgehoben werden,
wenn seit der Verwertung und der Verteilung mehr als ein Jahr
verstrichen ist.
Einen zu Unxecht ausgestellten VerlU8t8chein können die Auf·
sichtsbehörden jederzeit aufheben.
Une adjudication apres encMre ou une venre de gr6 a gre ne peuvent
plus ~tre annuJees pour vice de forme non imputable 8. l'acque.
reur lorsqu'il s'est oooule plus d'un an depuis Ia. reaJisation et
mame depuis la. distribution.
Les autorites de surveiUance peuvent annuler en tout temps un
acte de dMaut da biens qui a etedresse 8. tort.
Un' aggiudicazione all,'i'lUJa'f/,to 0 una vendita a trattative private
non possono piu essere annulla.te per vizio di forms non impu~
tabile aI compratore, allorche piu di un anno e passato d8J,Ia.
reaIizzazione e anzi daJ riparto.
Le autorita di vigilanza possono annullare in quaJunqua tempo
un atto di carenza di benf rilasciato a torto.