bge · 33_II_691 · 1907-05-24 · de
BGE 33 II 691
Zivilrecht


104. Arteil vom 18. Oktober 1907 in Sachen
Gerber, Kl. u. Ber.=Kl., gegen Waser, Bekl. u. Ber.=Bekl.
Zulässigkeit der Berufung: Eidgenössisches Recht, Art. 56 06.
Berufung gegen einen Entscheid, der auf ein Vollstreckungsbegehren
in einer Untersagungsklage (Art. 110 ff. OR) wegen Inkompetenz des
Gerichtes nicht eintritt.
Das Bundesgericht hat
da sich ergeben:
A. Durch Urteil vom 24. Mai 1907 hat das Bezirksgericht
Zürich (III. Abteilung) über die Streitfrage:
„Ist dem Beklagten unter den nach Zürcher Prozeßordnung
„zulässigen Androhungen anzubefehlen, zwei Jahre vom 1. April
„1907 an in Zürich und Umgebung weder für eigene Rechnung
„noch für Rechnung Anderer ein Geschäft in Milch und Milch¬
„produkten, oder einzelne Zweige eines solchen zu betreiben, noch
„in ein Konkurrenzgeschäft einzutreten?
erkannt:
Dem Beklagten ist untersagt, vor dem 1. April 1909 in Zürich
oder Umgebung für eigene Rechnung oder für Rechnung Dritter
ein Geschäft in Milch und Milchprodukten oder einzelne Zweige
eines solchen zu betreiben oder in einem Konkurrenzgeschäfte tätig
zu sein. — Die weiteren Begehren des Klägers werden wegen
Inkompetenz des hierseitigen Gerichtes von der Hand gewiesen.
B. Nachdem gegen dieses Urteil nur der Kläger die Appellation
ergriffen, erkannte das Obergericht (I. Appellationskammer) am
31. August 1907
1. Dem Beklagten ist untersagt, vor dem 1. April 1909 in
Zürich und Umgebung für eigene Rechnung oder für Rechnung
Dritter ein Geschäft in Milch und Milchprodukten oder einzelne
Zweige eines solchen zu betreiben oder in einem Konkurrenz¬
geschäfte tätig zu sein.
2. Auf die weiteren Begehren des Klägers wird nicht einge¬
treten.
Dieses Urteil ist folgendermaßen motiviert:

Da der Beklagte den erstinstanzlichen Entscheid nicht angefochten
habe, sei nur noch streitig, ob dem Beklagten die Befolgung des
Konkurrenzverbotes unter denjenigen Androhungen, welche in der
Zürcher Prozeßordnung vorgesehen seien, anzubefehlen sei. Dies
sei aber eine Frage des Vollstreckungsrechtes, welche als solche
nach §§ 741 ff. des zürcherischen Rechtspflegegesetzes nicht dem
Richter im ordentlichen Verfahren, sondern dem Richter im sum¬
marischen Verfahren zugewiesen sei. Allerdings gebe es Fälle, in
denen der Richter im ordentlichen Verfahren über Fragen ent¬
scheiden könne, die sonst dem Richter im summarischen Verfahren
zugewiesen seien; ein solcher Ausnahmefall liege aber hier nicht
vor. Daher könne auf das Begehren des Klägers, soweit es sich
auf die gegen den Beklagten zu erlassenden Androhungen beziehe,
nicht eingetreten werden.
C. Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung an das
Bundesgericht zu ergreifen erklärt, mit folgendem Antrag:
I. Es sei die Klage im ganzen Umfange zu schützen; also in
Dispositiv 1 seien auch die Worte: „Unter den nach Zürcher
Prozeßordnung zulässigen Androhungen“ aufzunehmen.
II. Eventuell sei im Dispositiv in anderer unmißverständlicher
Weise festzustellen, daß sich der Erfüllungsanspruch des Klägers
bei Erfüllungsverweigerung durch den Beklagten nicht restlos in
einen Schadenersatzanspruch auflöse, daß also Art. 110 ff. OR
die Anwendung kantonaler Erfüllungszwangsmittel nicht implicite
verbiete;
in Erwägung:
1. Daß nach Art. 56 OG die Berufung an das Bundesgericht
nur in Bezug auf solche Streitpunkte ergriffen werden kann,
welche von den kantonalen Gerichten unter Anwendung eidgenös¬
sischer Gesetze entschieden worden sind oder nach solchen Gesetzen
zu entscheiden waren und bezüglich derer daher eine Verletzung
eidgenössischen Rechtes im Sinne von Art. 57 OG in Frage
kommen kann
2. daß nun aber im vorliegenden Falle das kantonale Urteil,
soweit es überhaupt angefochten ist, ausschließlich auf der An¬
wendung kantonaler Gesetzesbestimmungen, nämlich der Bestim¬
mungen über die Kompetenzausscheidung zwischen dem ordentlichen
und dem Vollstreckungsrichter beruht, indem die Frage, ob eine
Androhung, wie sie der Kläger verlangt, mit Art. 110 OR ver¬
einbar sei, vom Obergericht gar nicht entschieden wurde
3. daß die Frage, in welcher Weise obige Kompetenzausschei¬
dung stattzufinden habe, als prozeßrechtliche Frage in der Tat nach
kantonalem Rechte zu entscheiden war
4. daß somit in dem vorliegenden Kompetenzentscheid eidgenös¬
sisches Recht weder angewendet worden ist noch anzuwenden war,
wie Art. 56 voraussetzt, und solches also auch nicht, wie Art. 57
voraussetzt, verletzt werden konnte:
5. daß unter diesen Umständen, da ein kantonaler Entscheid
über die unter den Parteien streitige Frage (die Frage nämlich,
ob gegen den Beklagten die „nach Zürcher Prozeßrecht zulässigen
Androhungen“ zu erlassen seien) nicht vorliegt und die Weigerung
der Vorinstanz, sich hierüber auszusprechen, gegen Bundesrecht
nicht verstößt, das Bundesgericht als Berufungsinstanz nicht in
der Lage ist, zu untersuchen, ob und inwieweit bei Beurteilung
jener Frage eidgenössisches Recht (insbesondere Art. 110 OR)
hätte in Betracht kommen können;
erkannt:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.