bge · 65_II_21 · 1939-01-01 · de
BGE 65 II 21
Zivilrecht


Obligntiollf'nrf'(·ht .. Xo 2.
Bank den ihr :vom Verwaltungsrat beigemessenen \Vert
auch tatsächlich hatten.
Es ist ferner zu prüfen, ob die Revisoren allenfalls ent-
gegen dem vom Bundesgericht im Entscheid 34 II 50l f.
aufgestellten Grundsatz von Gesetzes wegen allgemein
die Geschäftsführung des Verwaltungsrates zu überwachen
haben. Das ist sowohl für das alte wie auch für das neue
Recht mit der herrschenden Meinung ohne weiteres zu
verneinen (vgl. MEYER, Die Bilanz der Aktiengesellschaft
im künftigen Handelsrecht, S. l21 ff. und die dortigen
Verweisungen) .
Somit bleibt nur noch zu untersuchen, ob allenfalls im
vorliegenden Falle durch die Statuten nach irgend einer
Richtung hin eine gegenüber der gesetzlichen strengere
Ordnung vorgesehen worden sei. Dabei ist vorweg zweier-
lei festzuhalten. Auf der einen Seite steht ausser Frage,
dass einer solche~ statutarischen Verschärfung der Haftung
der Revisoren an sich nichts entgegensteht. Und sodann
fällt bei dieser Untersuchung § 33 Abs. 1 der Statuten von
vornherein ausser Betracht. Denn wenn dort den Revi-
soren die Verpflichtung auferlegt wird, « die Jahresrech-
nung im vollen Umfang zu prüfen und ihren schriftlichen
Befund und Antrag beförderlich zu Handen der General-
versammlung abzugeben )), so wird damit im Grunde nur
wiederholt, was schon im Gesetz selbst vorgesehen ist. Es
ist daher in diesem Zusammenhang lediglich zu § 33 Abs. 2
der Statuten Stellung zu ne~en, nach dem die Revisoren
im Laufe des Jahres die Wertschriften und Hinterlagen, die
Kompetenzausübung des Verwaltungsrates und der Ver-
waltung, die Organisation, Kassa, 'Vechsel, Kredite, sowie
überhaupt alle Bücher und Geschäftszweige zu untersuchen
und ihre Wahrnehmungen jeweils dem Verwaltungsrat
schriftlich « einzureichen») hatten.
Dieser Meldepflicht gegenüber dem Verwaltungsrat si.nd
die Revisoren nachgekommen (was im Urteil näher ausge-
führt wird).
Obligationenreeht. No 3.
21
3. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabtenung
vom 24. Jouuar 1939 i. S. Stich gegen Metal Traders Ltd.
Unklagbares DitJerenzgeschäft, Art. 513 OR: Änderung der Reche-
sprechung:
Ein lUlklagbares Differenzgeschäft liegt vor, wenn aus den Um-
ständen hervorgeht, dass die eine Partei biosses Börsenspiel
beabsichtigtelUld diese Absicht der andem Partei erkennbar
war (Erw. 5 und 6).
Prozessreckt : Der im Ausland wohnhafte Berufungsbeklagte ist
njcht kautionspflichtig nach Art. 213 OG (Erw. 2).
Marche dijjerentiel ne conjerant aucune action enjustice; art. /H 300 :
ckangement de jurisprudence :
Le marche differentiel ne confere point d'action lorsqu'il ressort
des circonstances que I'lUle des parties ne voulait se livrer
qu'a lUl jeu de bourse et que l'autre pouvait reconnaitre cette
intention (consid. 5 et 6).
.
Procblure: L'intime dont le domicile est a l'etranger n'est pas
tenu de foumir, conformement a l'art. 213 OJ,des sUretes en
garantie des frais et depens (consid. 2).
Oontratto ditJerenziale per cui non e accordata azione . (art. IH 3 00) :
Oamibiamento di giurisprudenza.
.;
Ci si trova di fronte ad lUl contratto differenziale per cui non e
accordata azione, se dalle circostanze emerge che ima delle
parti intendeva soltanto fare.lUl giuoco di borsa e l'altra parte
poteva riconoscere questa intenzione (consid. 5 e 6).
Procedura : Il convenuto domiciliato .all'estero non e obbligato a
prestare, conformemente all'art. 213 OGF, sicuFta per le spese
processuali ed lUl' eventuale indennita.
.
A. -
Die Beklagte, Maria Stich, ist Bureauangestellte
bei der Firma Schubarth, Metallhandlung, Basel. Am
14. Januar 1937 richtete sie an die Metal Traders Ltd in
London eine Anfrage in englischer Sprache, mit der sie sich
über ihre Kommissionsbedingungen und die erforderliche
Margendeckung für Transaktionen in Kupfer, Zink und
Blei erkundigte. Der Briefkopf dieser Anfrage lautete
« M. Stich)}, nebst Adresse, und unterzeichnet war das
Schreiben ebenfalls mit « M. Stich».
Nichts
deutete
darauf hin, dass der Absender eine Frau war.
Die V ertreterin der angefragten Firma für die Schweiz,
die A.-G. für Metallprodukte in Basel, schrieb der Beklag-
ten am 20. Januar 1937, dass sie zu einer mündlichen Be-
sprechung zur Verfügung stehe; adressiert war das
Schreiben an Herrn M. Stich.

22
Obligationenr{'cht. Xc 3.
Am 26. Februar 1937, also mehr als einen Monat später,
schrieb die Beldagte an die A.-G. für Metallprodukte :
« Ich bestätige den Empfang Ihres Geehrten vom 20. pto
und war leider infolge starker Arbeitsüberhäufung nicht
in der Lage, dasselbe früher zu beantworten. In der Zwi-
schenzeit sind ja die Weltmarktpreise enorm gestiegen.
Eine Besprechung dürfte sich wohl erübrigen, da ich
bezüglich der Abwicklung von Termingeschäften ziemlich
auf dem Laufenden bin und annehme, dass solche allge-
mein in der gleichen Weise gehandhabt werden, was' ich
Sie bitte, mir bestätigen zu wollen.
Es interessiert mich speziell von Ilmen zu hören, ob Sie
solche Geschäfte regelmässig vermitteln· und in .der Lage
sind, Ihnen überschriebene Aufträge sofort ausführen zu
lassen (durch telephonische oder telegraphische Über-
mittlung nach London).
Sodann bitte ich Sie, mir Ihre Kommission aufgeben zu
wollen für
Ku p fe r (Mindestmenge 25 Tonnen) und für
Zink
))
25»
für Ein- und Verkauf zusammen und ob solche auf den
Ankaufspreis oder den Höchstpreis berechnet wird.
Ferner bitte ich um Mitteilung, ob die gegen eventuelle
Geschäfte erforderliche 10 % ige Marge sowohl in einem
Check als auch in Form einer Bankgarantie geleistet werden
kann. Ich würde das letztere vorziehen.
Für den Augenblick interessiere ich mich für einen Ein-
kauf in Zink und sehe Ihren umgehenden ergänzenden
Nachrichten entgegen. »
Auch dieses Schreiben wies den gleichen Briefkopf auf
wie die erste Anfrage an die Klägerin und war mit M. Stich
unterzeichnet.
Der Leiter der A.-G. für Metallprodukte, Frank, gab
mit einem wiederum an Herrn Stich adressierten Schreiben
vom 1. März die gewünschten Aufschlüsse.
Am 6. März erteilte die Beklagte der A.-G. für Metall-
produkte den Auftrag, an der Montagbörse, d. h. am
8. März, 50 Tonnen Zink per drei Monate bestens zu kaufen,
Ohligationenrecht. X. 3.
2:1
und teilte mit, dass sie bei ihrer Bank eine Garantie in
der Höhe von E 160.- angefordert habe.
Nach Empfang dieses Auftrages, am 8. März, telepho-
nierte Frank einer Frau M. Stich am Wohnort des Beklag-
ten an und erkundigte sich nach Herrn M. Stich. Frau
Stich, die Schwägerin der Beklagten, erklärte, ihr Schwager
M. Stich sei im Ausland. Auf die Frage, an wen er sich
wegen des ihm am 6. März schriftlich erteilten Auftrages
wenden müsse, erklärte Frau Stich, er solle sich an die
Beklagte wenden, die bei der Eisenwarenhandlung Schu-
barth in Basel zu erreichen sei. Hierauf telephonierte
Frank der Beklagten dorthin und forderte sie auf, ihm nach
der Geschäftszeit anzuläuten, was sie tat. Über den Inhalt
dieses Telephongesprächs gehen die Darstellungen der
Parteien auseinander. Die Klägerin behauptet, Frank
habe die Beklagte lediglich davon in Kenntnis gesetzt, dass
das Londoner Haus die Marge für nicht im Metallhandel
tätige Personen auf 20 % erhöht habe und dass daher
weitere 140 E als Margendeckung geleistet werden müssten,
was die Beklagte zugesichert habe. Dagegen bestreitet die
Klägerin die Behauptung der Beklagten, dass diese auf
Befragen durch Frank erklärt habe, sie mache das Geschäft
nicht für ihren Vater, sondern für sich selber. Die Klägerin
macht geltend, sie habe angenommen, dass das Geschäft
von dem abwesenden Bruder der Beklagten gemacht werde,
und erst nach erfolgter Ausführung des Auftrages, [bei
Erhalt der Bankgarantie, habe sie erkannt, dass die
Beklagte selber das Geschäft mache.
Im Anschluss an das Telephongespräch vom 8. März
schrieb Frank noch am gleichen Tage, wiederum an Herrn
M. Stich, dass er auf seine Rechnung an der Londoner Börse
50 Tonnen Zink auf 3 Monate zum Kurs von 34 E gekauft
habe.
Am 10. März sandte die Klägerin der Beklagten den Ver-
trag, der auf dem üblichen vorgedruckten, die allgemeinen
Bedingungen der Londoner Metallbörse enthaltenden For-
mular ausgestellt war.
Noch vor Erhalt desselben, nämlich am 11. März, gab

::!4
Obligationenrer,llt, No 3,
die Beklagte der Metall-Produkte A.-G. die Weisung, die
50 TOllilen Zink an der Börse vom 12. März bestens, jedoch
nicht unter 38 ~ zu verkaufen. Der Kurs, der bis zum
11. März auf·~ 37 1/4 gestiegen war, ging jedoch am
12. l\Iärz auf ~ 34 7/8 zurück und sank in der Folge vom
15. März bis zum 7. April von 33 ~ auf 26~. Mit Rücksicht
auf diesen Kursrückgang verlangte die Klägerin am
5. April eine Nachdeckung von 150~. Die Beklagte ver-
sprach, diese zu leisten, konnte jedoch ihr Versprechen
nicht halten. Nach verschiedenen schriftlichen und tele-
graphischen Inverzugsetzungen und Mahnungen liquidierte
die Klägerin am 26. April 1937 das Geschäft, indem sie
zum Kurs von ~ 21/17/6 verkaufte.
Schon vorher, nämlich am 18. April, hatte die Beklagte
der A.-G. für Metallprodukte geschrieben, dass sie die
Difierenz zwischen der geleisteten Garantie und dem letzt-
wöchigen Kurs nicht bezahlen könne, und dazu bemerkt,
dass die von ihr geleistete Garantie ihre Ersparnisse von
20 Jahren darstellten.
B. -
Am 11. Mai 1937 reichte die Metal Traders Ltd.
gegen die Beklagte Klage ein auf Bezahlung von f 273/5,
umgerechnet zum Kurs von 21.60 = Fr. 5906.30, nebst
5 % Zins seit 30. April 1937. Der Betrag von ~ 273/5
ist gleich der Difierenz zwischen dem Kurs des Ankaufes
und des Verkaufes, ~ 573/5, abzüglich der von der Beklag-
ten geleisteten Margendeckung von ~ 300.-.
Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt mit
der Begründung, es handle sich um eine Forderung aus
einem unklagbaren Differenzgeschäft.
C. -
Sowohl das Zivilgericht, wie das Appellationsgericht
von Basel-Stadt haben die Spieleinrede der Beklagten ab-
gewiesen und die Beklagte zur Bezahlung von f 168/15
nebst Zinsen verpflichtet. Dieser Betrag entspricht der
Difierenz zwischen dem Ankaufskurs und dem Kurs vom
19. April 1937, an welchem Datum die Klägerin verpflichtet
gewesen wäre, gemäss ihrer Androhung zu verkaufen, da
die Klägerin ihr am 18. April erklärt hatte, sie könne keine
Obligationenrecht, so a.
2.1
Nachdeckung leisten. Das Appellationsgericht hat für den
Fall der Vollstreckung des Urteils in der Schweiz festge-
stellt, dass die Forderung nach dem massgebenden Kurse
von 21.60 Fr. 3645.- nebst 5 % Zins seit 5. Mai 1937
betrage.
D. -
Gegen das Urteil des Appellationsgerichts vom
7. Oktober 1938 hat die Beklagte die Berufung an das
Bundesgericht ergrifien mit dem erneuten Antrag auf Ab-
weisung der Klage.
Die Klägerin hat auf Abweisung der Berufung und Be-
stätigung des angefochtenen Entscheides angetragen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
2. -
In ihrer Berufungserklärung beantragte die Be-
klagte, es sei der Klägerin, die in der Schweiz keinen festen
Wohnsitz hat, in Anwendung von Art. 213 OG für die
Prozesskosten und eine allfällige· Prozessentschädigung an
die Beklagte zur Leistung einer Sicherheit zu verpflichten.
Diesem Begehren kann jedoch nicht entsprochen werden.
Denn trotz der Fassung des Art. 213 OG, die scheinbar
auch diesen Fall einbezieht, ist es ausgeschlossen, dass der
Gesetzgeber den Willen gehabt hat, einer Partei, die sich
dem Urteil der letzten kantonalen Instanz unterzieht und
das Bundesgericht nicht mit der Streitsache befasst, mit
einer Pflicht zur Sicherheitsleistung zu belasten (vgl. auch
WEISS, Berufung, S. 150).
5. -
In der Sache selbst ist davon auszugehen, dass
die Beklagte durch die Klägerin an der Börse ein bestimm-
tes Quantum Zink hat kaufen lassen und ihr drei Tage
später den Auftrag auf Wiederverkauf erteilt hat. Somit
entfällt zum vorneherein sowohl ein reines Differenzge-
schäft (bei welchem die Parteien sich gegenseitig verspre-
chen dass der Verlierer dem Gewinner den Preisunter-
schi:d zwischen dem vertraglich abgemachten Preis und
dem Börsenpreis an einem bestimmten späteren Zeitpunkt,
dem Stichtag, zu zahlen habe ; vgl. FISCH, Verträge mit
Spielcharakter, S. 105; KouTAlssoFF, Le jeu de bourse,

26
Obligationenrecht. :No 3.
S. 137), wie ein verschleiertes Differenzgeschäft (bei wel-
chem zwar wie , beim reinen Differenzgeschäft nur die Preis-
differenz den Vertragsinhalt bildet, aber der Vertrag in
die Form eines fixen Liefernngsgeschäftes gekleidet ist ;
vgl. FISCH S. 105, KOUTAissoFF S. 138). Es kann sich
vielmehr einzig noch fragen, ob das zwischen den Parteien
abgeschlossene Börsentermingeschäft über die Lieferung
einer bestimmten Menge Zink den Charakter eines Spieles
oder einer Wette habe und aus diesem Grunde unklagbar
sei.
a) Spielcharakter hat ein solches Lieferungsgeschäft nach
der vom Bundesgericht aufgestellten und bisher in stän-
diger Rechtsprechung als massgebend bezeichneten De-
finition, wenn die Parteien durch ausdrückliche oder still-
schweigende Vereinbarung übereingekommen sind, dass
Recht und Pflicht zur wirklichen Lieferung und Abnahme
der gekauften oder verkauften Waren ausgeschlossen sein
und Gegenstand des Vertrages in Wirklichkeit lediglich
die KursdifIerenz bilden soll (BGE 62 II S. 114 und dort
erwähnte frühere Entscheide). Der Abschluss der still-
schweigenden Vereinbarung -
eine ausdrückliche Ab-
machung dieses Inhalts kommt praktisch kaum vor-
ist vom Bundesgericht dabei jeweils aus dem Vorliegen
bestimmter Indizien, der sog. Differenzumstände, gefolgert
worden.
b) An diesem Kriterium des vertraglichen Ausschlusses
der Effektivlieferung, das in der Literatur von jeher stark
angefochten worden ist (vgl. TEMME, Zeitschr. f. schweiz.
Recht n. F. 12 S. 689 ; SCHNEIDER, ebenda S. 707 ; HAFNER,
Schweiz. Jur.Ztg. 11 S. 290 ; GRAFFENRIED, Die Einrede
des Spiels bei Differenzgeschäften, ZBJV 30 S. 347 ff. ;
EMIL HUBER, Börsentermin- und Differenzgeschäfte, S.
92 ff. ; FISCH, a.a.O. S. 119; KouTAissoFF, a.a.O. S. 221,
233), kann bei erneuter Prüfung aus folgenden Gründen
nicht festgehalten werden :
Ein solcher vertraglicher Ausschluss, und zwar auch der
stillschweigende, kommt in der Praxis überhaupt nicht
Obligationerirecht. Xo 3.
27
vor, da einem jeden Börsentermingeschäft, auch dem in
blosser Spielabsicht geschlossenen, stets eine Kombination
wirklicher Käufe und Verkäufe zu Grunde liegt, die einen
Güterumlauf bewirken und somit auf die Preisgestaltung
von Einfluss sind, während doch nach der bisher verwen-
deten Definition gerade das Fehlen eines Güterumsatzes
als Kennzeichen für biosses Spiel bezeichnet wurde. Ob
der Käufer die gekaufte Ware bezieht oder ob er sie vor
dem Stichtag weiterverkauft, sei es, weil er eine ernsthafte
Spekulation ausführen wollte, sei es, weil er sich von blosser
Spielabsicht leiten liess, ist für den Börsenagenten, mit
dem er das Geschäft abgeschlossen hat, völlig gleichgültig.
Dieser geht in allen Fällen genau in der gleichen Weise
vor : Er deckt sich durch einen seinem Verkauf entspre-
chenden Kauf auf den Stichtag ein, und wenn sein Käufer
effektive Lieferung der Ware wünscht, so ist es Sache des-
jenigen, bei welchem sich der Agent eingedeckt hat, bezw.
dessen Verkäufer usw., die Lieferung vorzunehmen. Hat
der Käufer seinerseits die Ware vor dem Stichtag weiter-
verkauft, so erfolgt die Abwicklung auf dem Wege der
Differenzregulierung, ohne Rücksicht darauf, ob der Käu-
fer und nachherige Verkäufer auf ein ernstgemeintes Ge-
schäft oder biosses Börsenspiel ausgegangen sei.
Unterscheidet sich somit das sp'ielartige Lieferungsge-
schäft weder in seiner äussern Form, noch seiner Durch-
führung, noch seiner Funktion, vom ernsthaften Börsen-
termingeschäft, so geht es nicht an, dem Börsenagenten
nachträglich in bestimmten Fällen einen Willen zu unter-
schieben, den er in Wirklichkeit gar nicht hatte; der sog.
vertragliche Ausschluss der effektiven Erfüllung erweist
sich daher als blosse Fiktion.
Das bisher verwendete Kriterium der vertraglichen vVeg-
bedingung der effektiven Erfüllung ist aber auch deswegen
nicht schlüssig, weil es durchaus ernsthafte Termingeschäfte
gibt, bei denen die Parteien sehr wohl die effektive Lie-
ferung vertraglich ausschliessen könnten, ohne dass des-
wegen die Ernsthaftigkeit des Geschäftes irgend"wie in

Zweifel zu ziehen ,väre. Dies ist der Fall beim sog. Dek-
kungskauf, bei welchem der Kaufmann, der ein bestimm-
tes Quantum Ware auf Lager gelegt hat, um es allmählich
an seine Kundschaft weiter zu verkaufen, auf den vermut-
lichen Zeitpunkt der Erschöpfung seines Vorrates zu dem
seinem Einkauf entsprechenden Kurs an der Börse einen
Verka,uf a decouvert abschliesst, um sich gegen Verluste
auf seinem Warenlager infolge Kursschwankungen zu
sichern. Denn sinkt der Kurs, und muss er infolgedessen
seinen Vorrat billiger abgeben, als er ihn eingekauft hat,
so wird der daraus resultierende Verlust ausgeglichen
durch den Gewinn, den er bei dem Deckungsgeschäft
macht, zu dessen Erfüllung er sich an der Börse die Ware
billiger beschaffen kann, als er sie weiterverkauft hat.
Steigt umgekehrt der Kurs, so erleidet der Kaufmann zwar
auf dem Börsengeschäft einen Verlust, weil er sich die ver-
kaufte Ware zu einem höheren Preis beschaffen muss ;
dafür kann er aber seinen Warenvorrat dem gestiegenen
Marktpreis entsprechend teurer absetzen. Im einen wie
im andern Falle wird ihm als Resultat der ganzen Geschäfts-
kombination ein Gewinn in der Höhe der normalen Han-
delsspanne verbleiben.
Obwohl ein derartiges Börsen-
geschäft von Anfang lediglich die Kursdifferenz zum Gegen-
stande hat, ist es doch unzweifelhaft kein blosses Spiel.
e) Da nach den vorstehenden Ausführungen das Lie-
ferungsgeschäft mit Spielchp,rakter sich weder in seiner
äussern Erscheinung, noch in seiner Funktion vom ernst-
haften Termingeschäft unterscheidet, so lässt sich ein abso-
lutes und einfaches Kriterium für den Spielcharakter über-
haupt nicht aufstellen. Ein- und dasselbe Geschäft kann
je nach den gesamten Umständen im einen Falle ein ernst-
haftes Geschäft darstellen, im andern Falle dagegen blosses
Spiel sein. Welche dieser beiden Möglichkeiten vorliege,
ist in jedem einzelnen Falle an Hand der gesamten Um-
stände zu entscheiden. Ergibt sich aus diesen das Vor-
wiegen des rein aleatorischen Elementes und die für den
Börsenagenten leicht erkennbare Absicht des Spekulanten,
einen zur Hauptsache auf dem Zufall beruhenden Gewinn
Obligationmw:cht. ",0 :l.
aus der Kursdifferenz zu erzielen, so ist ein blosses Spiel
anzunehmen. Als Indizien für die Spielabsicht des Speku-
1anten kommen dabei in Betracht das Fehlen jedes Zusam-
menhanges zwischen der Spekulation und dem Beruf oder
Geschäft des Spekulanten, das Fehlen von Kenntnissen im
Börsenwesen, die Wahl- und Planlosigkeit im Abschluss
der Geschäfte, wie z. B. die gleichzeitige Spekulation a la
hausse und a la baisse, der Abschluss von Geschäften über
Warenmengen, die auf dem Markte überhaupt nicht
erhältlich sind, das Missverhältnis zwischen den Mitteln
des Spekulanten und dem normalerweise zu überblickenden
Verlustrisiko und dergl. ; es handelt sich somit um die
schon von der bisherigen Praxis herangezogenen sog.
Differenzumstände, mit dem Unterschied, dass aus ihnen
nicht mehr der vertragliche Ausschluss der Effektiverfül-
lung, sondern direkt der Spielcharakter des Geschäftes
gefolgert wird.
Gegen ein biosses Spiel und für ein ernsthaftes Geschäft
sprechen die effektive Lieferung der gehandelten Waren
oder Wertpapiere, der Zusammenhang mit einem unstreitig
ernsthaften Geschäft und dergl.
6. -
Im vorliegenden Falle liegen die Verhältnisse auf
Seiten der Beklagten nun allerdings so, dass bei ihr an der
Absicht blossen Börsenspiels kaum gezweifelt werden
kann : Der Kauf von 50 Tonnen Zink lässt sich in keinem
vernünftigen Zusammenhang bringen mit ihrem Beruf al~
Bureauangestellte, selbst wenn man in Betracht zieht, dass
sie in einer Firma des Metallwarenhandels arbeitet. Fer-
ner stand das Risiko, das sie mit der Spekulation über-
nahm, in keinem Verhältnis zu ihren Mitteln, da sie ein
monatliches Einkommen von Fr. 300.- hat, ihre Erspar-
nisse ca. Fr. 6000.- betrugen und sie über einen nennens-
werten persönlichen Kredit nicht verfügte, während der
Metallmarkt im Jahre 1937 sehr unruhig war und Kurs-
schwankungen aufwies, die, auf die von der Beklagten
gehandelte Menge umgerechnet, innert kurzer Zeit den
Betrag von Fr. 10-12,000.- erreichten.
Allein diese Umstände waren der Klägerin weder be-

30
Obligationenrecht. ~o 4.
kannt noch auch~ leicht erkennbar. Denn die Beklagte hat
die Klägerin und, deren Vertreter in der Korrespondenz im
Glauben gelassen, dass sie es mit einem Manne zutun
hätten, und zwar mit jemand, der im Börsentermingeschäft
bewandert sei. Von der Klägerin unter diesen Umständen
verlangen zu wollen, dass sie von sich aus prüfe, ob nicht
allenfalls der Auftraggeber in blosser Spielabsicht handle,
würde zu weit führen. Die Behauptung der Beklagten, sie
habe vor Ausführung des Auftrages durch die Klägerin,
nämlich anlässlich der telephonischen Unterredung vom
8. März, den Vertreter der Klägerin, Frank, darüber auf-
geklärt, dass sie das Geschäft für sich selber und nicht
etwa als Beauftragte ihres Vaters oder Bruders abschliessen
wolle, ist nicht bewiesen. Wenn die Vorinstanz auf diese
Behauptung der Beklagten, die auch bei Abstellen auf die
bisherige Praxis des Bundesgerichts als sog. Differenzum-
stand von Bedeutung gewesen wäre, nicht eingetreten ist,
so hatte das seinen Grund offenbar darin, dass sie die Sach-
darstellung der Beklagten, für welche diese lediglich den
Parteieid antragen konnte, als unbeweisbar ansah.
Die Spieleinrede ist daher mangels Erkennbarkeit der
Spielabsicht der Beklagten für die Gegenpartei abzuweisen,
was zur Bestätigung des angefochtenen Urteils führt.
Demnach erkennt das Bundesgericht .-
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 7. Ok-
tober 1938 wird bestätigt.
4. Arr~t de la Ire SeetIon civile du 1 er fevrier 1939
dans la cause Soeietli Immobilh~re Domus S. A. contre Noblle.
Porte-fort, art. 111 CO. Distinetion d'avec la caution.
Cautionnement. Art. 493 CO. Indication du montant jusqu'a con-
eurrenee duquel la caution est tenue. Referenee da l'engage-
ment de la caution a l'engagement du debiteur. Cas ou 1a
reunion des deux aetes dans 1e meme ecrit n'est pas necessaire.
Obligationenrecht. N0 4.
31
'Garantieverflrag, Art. 111 OR: Abgrenzung gegenüber der Bürg-
schaft.
Bürgschaft, Art. 493 OR : Angabe des Betrages, bis zu welchem
der Bürge haftet ; Verweis der. Bürgschaftsverpflichtung auf
die Hauptschuldurkunde ; Voraussetzungen, unter denen die
Vereinigung der beiden Verträge in einem Schriftstück nicht
erforderlich ist.
Promessa ddla prestazione di un terzD, an. 111 CO : Criteri che la
distinguono dalla fideiussione.
Fideiussione (art. 493 CO): Indieazione dell'importo della somma
garantita; riferimento nell'atto di fideiussione all'atto costa-
tante il debito prineipale; caso in cui non e necessario ehe i due
eontratti siano riuniti in uno stesso documento.
A. -
Les 15 mai et 2 jnin 1933, la SocieM immobiliere
Domus S. A., a Gelll3ve, a loue a la SocieMArt Cinemato-
graphique S. A. I'Alhambra pour une duree de dix ans
a partir du 20 mai 1933. Le loyer etait de 84 000 fr. par an.
Le contrat porte les signatures des administrateurs de la
Iocataire, soit entre autres celle d' Albert N obile.
Le 28 decembre 1934, Nobile asigne l'arrangement
snivant: « Je ... declare me porter personnellement fort
du loyer du par la SocieM Art Cinematographique S. A.
a la SocieM immobiliere Domus. -
Ce porte-fort cessera
des le jour Oll j'aurai donne ma demission d'administrateur
de la S. 1. Domus et je ne serai plus responsable des loyers
a courir des cette date. »
: Le 28 janvier 1936, Nobile a donne sa demission d'ad-
ministra,teur de Ia S. I. Domus.
La SocieM Art Cinematographique a ere declaree en
faillite le 7 janvier 1936. Sa dette de loyer se montait a
21 765 fr. 60.
B. -
Le 3 fevrier 1937, la bailleresse fit notifier a
Nobile, un commandement de payer poursnite n° 194.610,
pour la somme de 13 118 fr. 85 avec inrerets (loyer du
II novembre 1935 au 6 janvier 1936). Le debiteur forma
opposition et, par exploit du 13 juillet 1937, la·S. 1. Domus
l'actionna en payement de 18 181 fr. 85, ramenes en cours
d'instance a 18 008 fr. 80 avec interets a 5 % des le 3 mars
1936.
Le defendeur a conclu a liberation des fins de la demande,