bge · 46_II_399 · 1919-03-15 · de
BGE 46 II 399
Zivilrecht


200 000 fr. indiquee dans l'acte de vente. En effet, au 
point de vue economique, la situation est la meme que 
si, au lieu de seinder ainsi ses prestations, l'acheteur 
avait paye un prix global de 210 000 fr. ; en vertu meme 
de son contrat avec le defendeur, le demandeur peut 
donc pretendre a la partie de ce prix qui depasse 200 000 fra 
Mais d'ailleurs voulut-on meme considerer les 10000 fr. 
payes en sus comme reellement distincts du prix de vente 
proprement dit, c'est cependant au demandeur qu'ils 
devraient etre attribues, puisque Cayrac a stipule qu'ils 
devaient servir au paiement des commissions: on se 
trouverait en p:cesence d'une stipulation pour autrui au 
benefice de laquelle le demandeur peut se mettre. Il 
est vrai qu'il y avait egalement d'autres courtiers. soit 
Demierre et Frioud et .que ceux-ci ont touche 5000 fr, 
Mais, outre que l'acheteur Cayrac a ete pro eure par le 
demandeur et non par Demierre et Frioud. il avait ete 
entendu des le debut que la commission due aces derniers 
serait supportee par le vendeur personnellement et se-
rait prelevee sur le prix de 200 000 fr. (v. lettre Menoud 
du 10 janvier 1918) -
de sorte qu'il ne se justifierait 
certainement pas de renvoyer le demandeur a partager 
avec ces courtiers les 10000 fr. verses en sus de la somme 
de 200 000 fr. 
Le Tribunal fideral prononce: 
Les deux recours sont rejetes et l'arret cantonal est 
confirme. 
ObUgationenrecht. N- 67. 
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67. lfrteil der II. Zi"lilabteihmg "om U. Hcmmber 19aO 
in Sachen Wtnkler gegen Schweizer. 
OR Art. 160 Abs. 1: Alternativ- oder Kumulativkonvell-
tionalstrafe',? Auslt gung eigentlicher Konventionals; rafver-
sp~ecben im allgemeinen und speziell solcher zum Schutze 
von Verpllichtungen zu einem Nichttun. die unzählige 
Male verletzt werden können. 
A. -
Am 22. Januar 1916 kaufte der Kläger Schweizer 
von der Firma Winkler & Cle, Eisenwarenhandlung, 
in Wallisellen deren Detail- und Migroseisenwarenge-
schäft « mit einem Warenlager von 8 bis 9000 Fr. zum 
Jl Ankaufspreis.... sowie Mobiliar und Bureaumaterial 
» im Betrage von 1000 bis 1200 Fr.» Ziffer 3 u. 10 des 
Vertrages lauten: « Die Inhaber Herr Heinrich Winkler 
}) und ... verpflichten sich für die Dauer von sechs Jahren, 
J) auf 10 Kilometer im Umkreis von Wallisellen kein ähn-
» liches Detailgeschäft zu betreiben noch zu vertreten.... » 
» Für den Uebertretungsfall ist eine Konventionalstrafe 
,) von 2000 Fr. bestimmt worden. » Als in der Folge die 
Inventur einen Waren- und Mobiliarwert von 18,862 Fr. 
50 Cts. ergab, bezahlte der Kläger diesen Betrag als 
K'aufpreis. 
B. -
Am 16. Dezember 1919 machte der -Kläger 
gegen Heinrich Winkler Klage anhängig auf Bezahlung 
von 2000 Fr. Konventionalstrafe und Feststellung. dass 
die §§ 3 und 10 des Vertrages noch bis 22. Januar 1922 
weiter fortdauern und der Beklagte in jedem Uebertre-
tungsfall eine Konventionalstrafe von 2000 Fr. an den 
Kläger zu bezahlen habe. 
C. -
Das Bezirksgericht Bülach verurteilte den Be-
klagten zur Bezahlung von 2000 Fr., wies aber die Fest-
stellungsklage ab « in der Meinung, dass inskünftig wäh-
) rend der Vertragsdauer kein .Anspruch des Klägers 
)) mehr besteht auf Konventionalstrafe, dass dagegen 
400 
Obllgationenrecht. N° 67. 
;) das Konkurrenzverbot aufrecht bleibt bis zum Ver-
,) tragsternull und dem Kläger das Recht gewahrt wird, 
"später nachweisbaren Schaden nach den allgemeinen 
)) Regeln über Schadenersatz separat einzuklagen ». Es 
ging dabei davon aus, dass· der Beklagte das Konkurrenz-
verbot dreimal übertreten und daher die eingeklagte 
Konventionalstrafe zu bezahlen habe, dass ihm zwar 
gegen deren Erlegung der Rücktritt vom Konkurrenz-
verbot nicht freistehe und dieses demnach weiter be-
stehen bleibe, dass der Kläger jedoch in der Folge bei 
o('ssen Uebertretung nicht mehr die Konventionalstrafe, 
sondern nur noch Schadenersatz verlangen könne. 
D. -
Das Obergericht des Kantons Zürich hat am 
24:i. Juni dieses Urteil, gegen das nur der Beklagte appel-
liert hatte, bestätigt. Im Gegensatz zum Bezirksgericht 
hat es angenommen, es- liege eine « andere Abrede» im 
Sinne von Art. 160 Abs. 1 OR vor, wonach der Kläger 
die Konventionalstrafe und die Fortdauer des Konkur-
renzverbotes unter Konventionalstrafe zu fordern be-
rechtigt sei, es jedoch aus prozessualen Gründen beim 
Urteil des Bezirksgerichts bewenden lassen. 
E. -
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Beru-
fung an das Bundesgericht eingelegt mit dem Antrage, 
festzustellen, dass die §§ 3 und- 10 des Vertrages noch 
bis 22. Januar 1922 in Rechtskraft bestehen bleiben, 
und die Klage im übrigen abzuweisen, eventuell mindes-
t.ens die Strafe herabzusetzeq. Die Begründung der Be-
rufung geht dahln, dass er bestreitet, eine Kumulativ-
konventionalstrafe versprochen zu haben. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -- Nach dem Urteil der Vorinstanz ist der Kläger 
berechtigt, sowohl für die erfolgten Uebertretungen des 
Konkurrenzverbotes die Konventionalstrafe, als auch 
weiterhin die Erfüllung des Konkurrenzverbotes -
immer-
hin ohne Konventionalstrafschutz -
zu fordern. Der 
Beklagte ficht dieses Urteil einzig noch mit der Begrun-
Obligationenrecht. N° 67 
401 
dung an, dass aus dem VOll ihm gegebenen KOllventio~lal­
strafversprechen die Kumulation dieser Ansprüche lUcht 
hergeleitet werden könne. Er verweigert also die Beza~­
lung der Konventionalstrafe nicht mehr deswegen, weIl 
er das Konkurrenzverbot nicht übertreten habe, sondern 
lediglich noch deswegen, weil aus s erd e m auch noch 
dessen weitere Einhaltung verlangt und zugesprochen 
worden ist. Es erhebt sich deshalb zunächst die Frage, 
ob 
wenn im Falle einer Alternativkonventionalstrafe 
de:' Straf- und der Erfüllungsanspruch kumulativ gericht-
lich geltend gemacht werden, der gerichtliche Schutz 
unter Ausschluss des Strafanspruches dem Erfüllungs-
anspruch zuteil werden soll (in diesem Sinne .BEcK~R, 
Kommentar, Note 16 zu Art. 160), oder ob mcht VIel-
mehr, zumal wenn wie hier das Strafzahlungsbegehrell 
yorangestellt worden ist, diesem der Vorrang einzuräumen 
sei. Jedoch braucht zu dieser Frage nur dann Stellung 
genommen zu werden, wenn das Bundesgericht im ~e­
~ensatz zur Vorinstanz zur Verneinung einer Kumulativ-
h 
konventionalstrafe gelangen sollte. 
2. -
Gemäss Art. 160 Abs. 1 OR ist die Konventional-
strafe «( mangels anderer Abrede» als Alternativkonven-
tionalstrafe aufzufassen. Ob diese gesetzliche Regelung 
für den Fall, wo es sich wie hier um den Schutz einer 
Verpflichtiung zu einem Nichttun handelt, die unzählige 
Male verletzt werden kann, angemessen ist, erscheint 
allerdings zweifelhaft. Jedoch sind die Ergebnisse, zu 
welchen man bei Anwendung jener Vorschrift auf solche 
Verhältnisse gelangt, nicht derart, dass sie geradezu 
als durch die Natur der Sache ausgeschlossen bezeichnet 
werden müsste. Dagegen ist der Besonderheit dieses 
Falles immerhin in der Weise Rechnung zu tragen, dass 
an den Beweis für eine andere Abrede weniger strenge 
Anforderungen gestellt werden. Abgesehen hievon ist 
bei der Auslegung eigentlicher Konventionalstrafver-
sprechen, die ja im Interesse des Strafberechti~en ge-
geben werden, ohnehin vor allem darauf GeWicht zu 
t02 
Obligationenrecht. N° 67. 
legen. welche Meinung 
die s e r 
damit verbunden 
wissen, welchen Zweck e r damit erreichen wollte, weil 
der Verpflichtete zur Zeit der Abgabe des Versprechens 
meist an eine Zuwiderhandlung gegen die unter Kon-
ventionalstrafschutz gestellte Verpflichtung gar nicht 
denken, ihm vielmehr nur formale Bedeutung beizu-
messen geneigt sein dürfte. Für den Strafberechtigten 
aber handelt es sich, abgesehen von der Entlastung vom 
Schadensbeweis, darum, durch die Konventionalstrafe 
seinem Vertragsgegner einen psychischen Zwang zur 
Erfüllung der dadurch gesicherten Verpflichtung auf-
zuerlegen, insofern nämlich, als der Verletzung dadurch 
vorgebeugt werden soll, dass die für den Verpflichteten 
damit verbundenen Interessen durch die ihm erwachsen-
den Nachteile mehr als. aufgewogen werden. Im vorlie-
~enden Falle hätte sich nun aber der vom Kläger ver-
folgte Zweck, dass sich die Verkäufer während der 
vereinbarten Zeit jeglicher Konkurrenz enthalten, durch 
eine blosse Alternativkonventionalstrafe offenbar nicht 
erreichen Jassen, da sein Strafanspruch auch dann, wenn 
.ien~ sofort nach dem Verkauf wieder ein eigenes gleich-
artIges Geschäft eröffnet hätten, auf 2000 Fr. beschränkt 
geblieben wäre und er ihn zudem nur unter Aufgabe des 
Konkurrenzverbotes hätte gelte~d machen können. Hier-
aus folgt, dass die streitige Vereinbarung als Kumulativ-
konventionalstrafe aufzufassen ist, wobei freilich, da der 
Kläger das vorinstanzliche' Urteil nicht angefochten 
hat, die Konventionalstrafe nur einmal gefordert wer-
den kann. Dies führt zur grundsätzlichen Bestätigung 
des angefochtenen Urteils. 
3. -
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. Juni 1920 
bestätigt. 
Obligationenrecht. N0 68. 
68. UrteD der II. ZlvilabteDung vom 1. Dezember 1920 
i. S. Kauft' gegen Stritzky. 
403 
o e r t I ich e R e c h t san wen dun g: deutsches Rechl 
massgehend für einen in der Schweiz von einem Deutschen 
abgeschlossenen in Deutschland in deutscher Währung zu 
erfüllenden Darlehensvertrag. -
U m r e c h nun g der 
M a r k s c h u I d i n Fra n k e n w ä h run g auf Grund 
einer in der Schweiz eingeleiteten A r res t b e t r e i b u n g 
Art. 67 Ziff. 3 SchKG -
Für die Frage, zu welchem Ansatz, 
und in welchem Zeitpunkt die Umrechnung zu erfolgen 
hat, welche Bedeutung ihr für den materiellen Bestand 
der Markschuld zukommt, ist Schweizerrecht massgebenrt 
-
Kur s s c h w a n k u n gen : Haftung für sie bei ver-
späteter Rückzahlung eines Dar I ehe n s '1 
A .. -
Mit Vertrag, datiert Lugano-Zürich, den 15. März 
1919, verpflichtet sich der Kläger (( Max Wilhelm Hauff, 
Stuttgart, z. Zt. in Zürich » der Beklagten Firma Stritzky 
& Oe in Berlin, zum Zwecke des Einkaufes elektro-
technischer Artikel 150,000 Mark zur Verfügung zu stellen. 
Nach § 5 des Vertrages sollte das Kapital jederzeit künd-
bar sein und zwar ( dergestalt, dass derjenige Betrag. 
der von der Firma Stritzky & Oe noch nicht zu Ein-
käufen verwendet wurde, sofort an Herrn Hauff in Stutt-
gart abzuführen ist...» Von diesem Kündigungsrecht 
machte der Kläger am 28. Mai 1919 Gebrauch und forderte 
die Beklagte auf, ihm 65,000 Mark auf sein Bankkonto in 
Stuttgart zurückzuzahlen. Da die Zahlung nicht erfolgte, 
erwirkte Hauff am 6. August 1919 in Zülich auf ein 
Guthaben der Schuldnerin einen Arrest, wobei er als 
Arrestforderung angab: « zirka 26,000 Fr. nebst Zins zu 
6 % seit 5. Juni.» In der nachfolgenden Betreibung 
erhob die Beklagte Rechtsvorschlag, worauf der Kläger 
rechtzeitig die vorliegende Arrestanerkennungsklage erhob. 
Er verlangte von der Beklagten Zahlung von 26,000 Fr.