bge · 60_II_121 · 1933-06-22 · de
BGE 60 II 121
Zivilrecht


120 
Obligationenrecht. No 22. 
Dienstherr nur dann aufmerksam zu machen, wenn er 
z. B. wegen Jugendlichkeit, geistiger Beschränktheit oder 
mangelnder Einsicht des Dienstpflichtigen damit rechnen 
muss, dass dieser nicht von sich aus die Gefahr erkennen 
und sich demgemäss verhalten werde (BGE 56 II S. 280 ; 
57 11 S. 168; nicht publizierter Entscheid i. S. Hoch-
strasser c. Stadelmann vom 4, Oktober 1933). 
Dass 
einer dieser Ausnahmefälle auf ihn zutreffe, behauptet 
der Kläger indes selber nicht; es finden sich in den Akten 
auch keine Anhaltspunkte in dieser Richtung. 
Unter diesen Umständen ist es unerheblich, dass die 
Beklagte überhaupt nichts vorgekehrt hat, was als Schutz-
vorkehr im Sinne von Art. 339 OR gelten könnte, wie 
z. B. Erlass eines Schiessreglementes, Aufstellen allge-
meiner Instruktionen etc. Da angesichts des ganzen 
Verhaltens des Klägers zu schliessen ist, dass er auch bei 
Bestehen derartiger Vorschriften nicht anders vorgegangen 
wäre, so fehlt der nach Art. 339 erforderliche Kausal-
zusammenhang zwischen der Nachlässigkeit der Beklagten 
und dem nachher eingetretenen Unfall. 
4. -
Fehlt es mithin an den Voraussetzungen für eine 
Haftbarkeit der Beklagten für den Schaden des Klägers, 
so ist die Klage in Aufhebung des angefochtenen Urteils 
abzuweisen, ohne dass auf die Frage der Schadens höhe 
eingetreteniwerden muss. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird gutgeheissen und demgemäss wird 
das Urteil des Kantonsgerichtes des Kantons St. Gallen 
vom 22. Juni 1933 aufgehoben und die Klage abgewiesen. 
j 
Erfindungsschutz. N0 23. 
IV. ERFINDUNGSSCHUTZ 
BREVETS D'INVENTION 
23. Urteil der I. Zivilabtellung vom a7. Fellruar 1934 
i. S. Drayfuss gegen Lamprecht & Co. A. G. 
121 
Pa t e n t ver let z u n g ski a g e. 
Umwandlung 
eines 
Zu-
satzpatentes in ein Hauptpatent ; dieses letztere ist inhaltlich 
auf den Bereich des früheren Zusatzpatentes beschränkt 
Pat. Ges. Art. 14 und 21 (Erw. 1). 
Mit Rücksicht auf diese Beschränkung· Verneinung einer Patent-
verletzung im vorliegenden Fall (Erw. 2-4). 
Uni a u t e r 1l r W e t t b ewe r b durch fahrlässige Aufstellung 
objektiv unwahrer Behauptungen in einem Zirkular. 
OR 
Art. 48. Bestätigung der bisherigen Praxis, dass sich Art. 42 
Abs. 2 OR nicht nur auf die Höhe, sondern auch auf das 
Vorhandensein des Schadens bezieht. 
A. -
Der Kläger, der in Lausanne den Beruf eines 
Zahnarztes ausübt, ist der Erfinder eines besonders gear-
teten Gummisaugers für Säuglingsmilchflaschen, der am 
16. Januar 1924 vom eidgenössischen Amt für geistiges 
Eigentum als Hauptpatent 103096 patentiert wurde. Das 
Patent enthält die folgenden Patentansprüche : 
Patentanspruch : 
« Biberon, caracterise en ce que ses parties venant en 
contact avec la bouche de l'enfant sont conformees de 
mamere que le lait qu'elles conduisent n'en peut etre 
extrait que par une depression appliquee par l'enfant a 
l'extremite du canal abducteur du biberon.)) 
Unteransprüche : 
« 1. Biberon selon la revendication, caracterise en ce 
qu'il comporte un mamelon plein perce d'un canal abduc-
teur. 
)) 2. Biberon selon la sous-revendication 1, caracterrne 
en ce que le mamelon plein est de longueur teIle qu'il ne 
puisse etre saisi par la langue de ·l'enfant. 
122 
Erfindungsschutz. No 23. 
» 3. Biberon selon la sous-revendication 2, caracterise 
en ce que le mamelon s'eU~ve au centre d'une calotte 
prevue a l'extremite d'un manchon de fixation. » 
Zu diesem Patent meldete der Kläger am 10. Juli 1923 
ein Zusatzpatent an, das ihm am 2. Juni 1924 unter 
No. 105163 erteilt wurde. Dieses enthält den folgenden 
Patentanspruch : 
« Biberon selon la revendication du brevet principal, 
caracMrise en ce que la calotte est creuse et disposee de 
maniere que le mamelon puisse executer des mouvements 
dans la direction de l'axe du biberon. » 
Ferner sind 8 Unteransprüche aufgestellt. 
B. -
Die beklagte Firma betreibt eine Gummiwaren-
fabrik in Örlikon ; sie stellt u. a. auch Gummisauger her. 
Am 5. Februar 1930 schrieb ihr Patentanwalt Bovard in 
Bern als Vertreter des Klägers, es sei durch Kauf in einem 
Laden festgestellt worden, dass sie Sauger für Kinder-
flaschen auf den Markt bringe, die eine servile Kopie 
des vom Kläger patentierten und unter dem Namen 
« Poupon) im Handel befindlichen Saugers sei, und 
forderte sie auf, die Fabrikation und den Vertrieb der 
nachgeahmten Sauger sofort· einzustellen und innert 5 
Tagen die Zahl der verkauften Sauger anzugeben, damit 
der dem Kläger zugefügte Schaden geschätzt werden 
könne. 
In ihrem Antwortschreiben vom 6. Februar 1930 machte 
die Beklagte geltend, dass sowohl der vom Kläger ver-
triebene, wie auch der von ihr hergestellte Sauger schon 
längst in ähnlicher Form überall hergestellt und ver-
trieben werde. Ausserdem wies sie darauf hin, dass der 
vom Kläger unter der Patentnummer 103096 vertriebene 
Sauger weder diesem Patent, noch dem Zusatzpatent 
105163 entspreche, und forderte den Kläger auf, diese 
fälschliche Bezeichnung seines Saugers einzustellen. 
Patentanwalt Bovard erwiderte am 28. Februar 1930, 
dass der Sauger gemäss Patent 103096 allerdings nicht 
mehr fabriziert werde, dagegen ein « im gleichen Geist» 
Erfindungsschutz. )<0 2:1. 
123 
",ie derjenige gemäss Zusatz patent 105163 gehaltener. 
Im übrigen hielt er an der Behauptung fest, dass der 
Sauger der Beklagten das klägerische Patent verletze. 
In der Folge wurde einer Reihe von Firmen, die als 
Abnehmer solcher Sauger in Frage kommen, ein vom 
Patentanwaltsbureau Bovard & Co. unterzeichnetes ge-
drucktes Zirkular folgenden Wortlautes zugestellt: 
« P. P. Der « Poupon »-Sauger, durch die Schweizer 
Patente 103096 und 105163, sowie durch zahlreiche aus-
ländische Patente geschützt, wird seit einiger Zeit von 
einer Schweizer Firma nachgemacht, welche sich nicht 
scheut, ihr Fabrikat demjenigen des Inhabers oben 
genannter Patente als ebenbürtig anzupreisen. Wir sind 
beauftragt, ohne Nachsicht gegen alle diejenigen vorzu-
gehen, welche die Rechte des Patentinhabers verletzen und 
wir gestatten uns, darauf aufmerksam zu machen; dass 
das Schweizer Erfindungspatentgesetz nicht nur den 
Fabrikanten, sondern auch den Verkäufer und den Ver-
braucher für den dem Erfinder zugefügten Schaden ver-
antwortlich macht. Es ist deshalb im Interesse aller 
Beteiligten, bloss den patentierten Sauger, welcher die 
Marke « Poupon)) trägt, zu verkaufen. 
Diese Marke 
garantiert die Herkunft des Saugers. » 
Mit Schreiben vom 26. Juni 1930 verwahrte sich der 
Vertreter der Beklagten gegenüber dem Anwalt des 
Klägers gegen dieses Zirkular. Er vertrat den Stand-
punkt, dass sich der Kläger damit des unlauteren Wett-
bewerbes im Sinne von Art. 48· OR schuldig gemacht 
habe, und verlangte sofortige Einstellung dieses Geschäfts-
gebarens unter Vorbehalt der Geltendmachung von 
Schadenersatzansprüchen. 
G. -
Am 7. Juli 1930 hat der Kläger gegen die Beklagte 
beim Handelsgericht Zürich Klage eingeleitet mit den 
folgenden Rechtsbegehren : 
1. Es sei der Beklagten die Fabrikation und der Ver-
kauf ihres mit der Vogelmarke in den Handel gebrachten 
Milchsaugers mit Kugelspitze No. 2500 R wegen Nach-
AB 60 II -
1934 
9 
124 
Erfindungsschutz. No 23. 
ahmung der· klägerischen Patente 103096 und 105163 
gerichtlich zu untersagen. 
2. Es seien die nachgeahmten fertigen und unfertigen 
Erzeugnisse sowie die zur Nachahmung dienenden Ein-
richtungen, Werkzeuge, Maschinen, Geräte und Materia-
lien gerichtlich einzuziehen und zu vernichten. 
3. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger 12,000 
Franken plus 5 % Zins seit 23. Juni 1930 zu bezahlen. 
4. Das Urteil sei auf Kosten der Beklagten in einer 
vom Gerichte zu bestimmenden Anzahl Zeitungen, jeden-
falls aber je in einer Tageszeitung der deutschen und der 
französischen Schweiz, sowie in je einer Fachzeitung 
beider Landesteile zu veröffentlichen. 
Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt und 
die folgende Widerklage erhoben : 
1. Es seien das schweiz. Hauptpatent No. 103096 und 
das Zusatzpatent No. 105163 des Klägers sowohl bezüg-
lich des Patentanspruches, wie der Unteranspruche nichtig 
zu erklären. 
2. Es sei gerichtlich festzustellen, dass sich der Kläger 
durch die nachfolgenden Äusserungen bezw. Handlungen 
seiner Person und seiner Vertreter des unlauteren Wett-
bewerbes schuldig gemacht habe : 
a) Der « Poupon »-Sauger sei durch die schweiz. Patente 
No. 103096 und 105163, sowie durch zahlreiche auslän-
dische Patente geschützt. . 
b) Der « Poupon »-Sauger werde von der Widerklägerin 
widerrechtlich nachgemacht, welche sich nicht scheue, ihr 
Fabrikat demjenigen des Inhabers oben genannter Patente 
als ebenbürtig anzupreisen. 
c) Dass Dreyfuss gegen alle diejenigen (Fabrikant, 
Verkäufer, Verbraucher) wegen Patentverletzung ohne 
Nachsicht gerichtlich vorgehen werde, welche das Fabrikat 
Lamprecht handeln oder benützen. 
d) Es sei deshalb im Interesse aller Beteiligten bloss 
den patentierten Sauger, der die Marke « Poupon » trage, 
zu verkaufen. 
'. 
Erfindungsschutz. N° 23. 
125 
3. Es seien dem Widerbeklagten AuskÜlldigungen der 
in Ziffer 2 erwähnten Art gerichtlich zu untersagen und 
er sei zu verurteilen, der Widerklägerin als Schadenersatz 
und Genugtuung 1000 Fr. zu bezahlen. 
4. Die Widerklägerin sei berechtigt zu erklären, das 
Urteilsdispositiv in 3 von ihr zu wählenden Tages- bezw 
Fachzeitungen auf Kosten des Widerbeklagten zu ver-
öffentlichen. 
D. -
Das Handelsgericht Zürich hat die Durchführung 
einer Expertise angeordnet. 
Der gerichtlich bestellte 
Experte Armand Braun, Patentanwalt in Basel, hat am 
2. Oktober 1931 ein Gutachten und am 22. März 1933 
ein Ergänzungsgutachten erstattet. In der Zeit zwischen 
diesen beiden Gutachten, nämlich am 20. Februar 1932, 
hat der Kläger das streitige Hauptpatent No. 103096 
löschen Und das Zusatzpatent No. 105163 in ein Haupt-
patent umwandeln lassen. Am 4. Juli 1932 hat er sodann 
das Widerklagebegehren No. 1 mit Bezug auf das gelöschte 
Hauptpatent No. 103096 anerkannt. Die Beklagte hat 
daraufhin ihr Widerklagebegehren in dem Sinne abge-
. ändert, dass an Stelle des Wortes « Zusatzpatent » das 
Wort « Hauptpatent » No. 105163 ge~etzt werde. An der 
Schlussverhandlung hat sie ferner beantragt, es sei die 
Nichtigkeit des gelöschten Hauptpatentes 103096 im 
Urteilsdispositiv auszusprechen, damit diese nicht bloss 
ex nunc, sondern ex tunc festgestellt sei ; daran habe sie 
ein rechtliches Interesse, weil der Kläger die gegen sie 
erhobenen Schadenersatz anspruche auch auf angebliche 
Verletzungen des inzwischen gelöschten Patentes stütze. 
E. -
Mit Urteil vom 4. Mai 1933, den Parteien zuge-
stellt am 16. Juni, hat das Handelsgericht des Kantons 
Zürich, nach Vormerknahme vom Rückzug des Haupt-
klagebegehrens Ziffer 4 um Urteilspublikation, die Haupt-
klage abgewiesen; das Widerklagebegehren No. 1 hat 
es in dem Sinne gutgeheissen, dass das Hauptpatent 
No. 103096 und das Zusatzpatent 105163 auf die im 
Sinne des neuen Hauptpatentes beanspruchte Anordnung 
126 
Erfindungs..chutz. No 23. 
der beweglichen Hohlkalotte mit kurzer Vollwarze ein-
geschränkt und im übrigen nichtig erklärt werde. Ferner 
hat es dem "Widerbeklagten verboten, gegenüber der 
Widerklägerin die in seinem Zirkular enthaltenen, einge-
klagten Äusserungen zur tun, und hat ihn zur Bezahlung 
einer Schadenersatzsumme von 1000 Fr. verurteilt; das 
Widerklagebegehren um Urteilspublikation hat es abge-
wiesen. 
F. -
Gegen dieses Urteil hat der Kläger rechtzeitig 
und in der vorgeschriebenen Form die Berufung an das 
Bundesgericht ergriffen und die Gutheissung der Klage-
begehren 1-3, sowie die gänzliche Abweisung der Wider-
klage, eventuell die Streichung oder doch eine Reduktion 
der Entschädigung wegen unlauteren Wettbewerbes bean-
tragt. In seiner Berufungserklärung hat er verschiedene 
Aktenwidrigkeitsrügen erhoben, auf die im Verlaufe der 
rechtlichen Erörterungen einzutreten sein· wird. 
G. -
An der heutigen Verhandlung hat der Kläger 
seine Berufungsanträge wiederholt. 
Die Beklagte hat 
auf Abweisung der Berufung und auf Bestätigung des 
angefochtenen Entscheides angetragen. 
H.- .,. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Für die Entscheidung der Frage, ob die Beklagte" 
mit der Herstellung und dem Vertrieb ihres Gummisaugers 
No. 2500 R gegen Patentrechte des Klägers verstosse, ist 
vorerst der Umfang dieser letzteren festzustellen. Die 
Vorinstanz hat hierüber entschieden, dass an dem Gummi-
sauger, für den der Kläger den Erfindungsschutz bean-
sprucht, die im neuen Hauptpatent vorgesehene hohle, 
achsial bewegliche Kalotte schutzfähig sei, aber nicht 
schlechthin, sondern nur in Verbindung mit der im alten 
Hauptpatent vorgesehenen kurzen, massiven Warze, die 
im neuen Hauptpatent nicht mehr erwähnt ist. Die 
Beklagte anerkennt nun durch Unterlassung einer Beru-
fung das Patentrecht des Klägers in diesem von der 
Erfindungsschutz. N° 23. 
127 
Vorinstanz umschriebenen Umfang, und hat damit ihren 
anfänglich eingenommenen Rechtsstandpunkt, dass das 
klägerische Patent gänzlich nichtig sei, fallen gelassen. 
Der Kläger dagegen beanstandet die erwähnte Einschrän-
kung des Schlltzbereiches des neuen Hauptpatentes und 
bezweckt mit seiner Berufung, den uneingeschränkten 
Patentschutz entsprechend der Fassung des Patentan-
spruches im neuen Hauptpatent zu erlangen. Der von 
der VoriIistanz vorgenommenen Bezugnahme auf das alte 
Hauptpatent hält er entgegen, mit der Löschung des alten 
Hauptpatentes habe die Abhängigkeit des ehemaligen 
Zusatzpatentes und nunmehrigen· neuen Hauptpatentes 
vom ersteren aufgehört, da nach Art. 21 Absatz 2 des 
Patentgesetzes die Nichtigkeit des Hauptpatentes ohne 
Einfluss auf die Gültigkeit des Zusatzpatentes sei; es 
dürfe also für die Bestimmung des Umfanges der Rechte 
aus dem neuen Hauptpatent nicht auf das alte Haupt-
patent abgestellt werden. Diese Auffassung ist jedoch 
unhaltbar. Auszugehen ist davon, dass das neue Haupt-
patent unbestrittenermassen ursprünglich ein bIosses 
Zusatzpatent zu dem durch Verzicht erloschenen alten 
Hauptpatent war. Ein Zusatzpatent kanri aber gemäss 
Art. 14 des Patentgesetzes nur erteilt werden für eine 
Erfindung, die eine Verbesserung oder sonstige weitere 
Ausbildung der durch das Hauptpatent geschützten 
Erfindung zum Gegenstand hat. Folglich konnte sich 
auch im vorliegenden Falle der Inhalt des ursprünglichen 
Zusatzpatentes nur auf den Patentschutz für eine Ver-
besserung oder sonstige weitere Ausbildung der durch 
das alte Hauptpatentgesehützten Erfindung erstrecken. 
Durch die Umwandlung des ursprünglichen Zusatzpatentes 
in das neue Hauptpatent wurde an seinem Inhalt nichts 
geändert. Diese nach Art. 21 Abs. 2 Patentgesetz zulässige 
Umwandlung dient lediglich dazu, das in Art. 21 Absatz 1 
vorgesehene Erlöschen des Zusatzpatentes mit dem ihm 
übergeordneten Hauptpatent, das sich mit logischer 
Konsequenz aus dem Begriff des Zusatzpatentes gemäss 
128 
ErtindtmgsSchutz. No 23. 
Art. 14 ergibt, abzuwenden, sofern der Inhaber dies 
wünscht. 
Die nunmehrige Selbständigkeit des neuen 
Hauptpatentes muss 'jedoch in der Form zum Ausdru<lk 
gebracht werden, und vor allem tritt eine Änderung in 
der fiskalischen Behandlung ein : Statt der niedrig gehal-
tenen Zusatzgebühr muss nun die volle, für Hauptpatente 
geltende Jahresgebühr bezahlt werden. 
Dem Inhalte 
nach bleibt aber das neue Hauptpatent nach wie vor 
auf den Bereich des Zusatzpatentes . beschränkt. Bei 
diesem Anlass eine Erweiterung des bisherigen Patent-
schutzes eintreten zu lassen, wäre denn auch' durch gar 
keinen vernünftigen Grund geboten gewesen. 
2. -
Aus dieser Erwägung ergibt sich ohne weiteres 
die Umschreibung des klägerischen Patentrechtes in der 
von der Vorinstanz vorgenommenen Weise. Denn für 
die Frage, was an der vom Kläger als seine Erfindung in 
Anspruch genommenen Konstruktion neu sei, muss auf 
die von der Vorinstanz eingeholte Expertise abgestellt 
werden. Danach weist die in der klägerischen Konstruk-
tion verwendete Saugwarze gegenüber bereits bekannten 
Lösungen eine besondere Eigenschaft nur darin aufy 
dass sie als Vollwarze, d. h. massiv ausgestaltet ist, und 
ferner ist diese Vollwarze als integrierender Bestandteil 
der mit dem neuen Hauptpatent beanspruchten Kombi-
nation der achsial beweglich gemachten Kalotte aufzu-
fassen, weil ohne sie die achsialen Bewegungen der Kalotte 
nicht als gesichert erscheinen. 
3. Mit dieser Umschreibung des klägerischen Patent-
rechtes und der daraus sich ergebenden Bestätigung des 
angefochtenen Urteils in diesem Punkte ist aber bereits 
auch das Schicksal der Hauptklage wegen Nachahmung 
entschieden, da es ohne weiteres klar ist, dass bei dieser 
Einschränkung des klägerischen Patentrechtes der Sauger 
der Beklagten dieses nicht verletzt. Denn nach der ver-
bindlichen Feststellung des Experten fehlen dem Sauger 
der Beklagten die beiden geschützten Elemente des 
Pouponsaugers gemäss der Kombination des neuen Haupt-
ErfindtmgsSchutz. N° 23. 
129 
patentes, nämlich die gänzlich freie, durch den Munddruck 
des Kindes in achsialer Richtung bewegliche Hohlkalotte 
und die zentral daransitzende, kurze Vollwarze. Umsonst 
versucht der Berufungskläger, sich dieser Schlussfolgerung 
dadurch zu entziehen, dass er die genannte Feststellung 
als einen Irrtum des Experten bezeichnet und hierauf 
gestützt die gleichlautende Annahme der Vorinstanz als 
aktenwidrig anficht. Der Vorwurf der Aktenwidrigkeit 
ist gerade deshalb von vorneherein haltlos, weil sich die 
Vorinstanz nicht in einen Widerspruch zum Gutachten 
setzt, sondern im Gegenteil auf dieses abstellt. Dass 
aber die Feststellungen des Experten durch den Inhalt 
der übrigen Akten offensichtlich widerlegt würden und 
also in dieser Hinsicht eine Aktenwidrigkeit vorläge, 
versucht der Kläger gar nicht nachzuweisen, sondern er 
begnügt sich mit der blossen unbewiesenen Behauptung, 
der Experte habe für seine Feststellung keinen Beweis 
erbracht und sie beruhe nach seiner Meinung auf einem 
Irrtum. Es bleibt daher bei den erwähnten Feststellungen 
des Experten und damit auch bei der daraus sich ergeben-
. den Verneinung einer Patentverletzung durch die Beklagte. 
4 .. -
Der Kläger behauptet nun allerdings, die Beklagte 
verletze seine Patentrechte durch die Verwendung einer 
zwar hohlen, aber der massiv ausgestalteten äquivalenten 
Saugwarze, wie er selber sie übrigens ebenfalls verwende. 
Ob und wie weit diese Theorie von den patentrechtlichen 
Äquivalenten, zu der der Kläger damit Zuflucht nimmt, 
im schweizerischen Recht überhaupt Geltung beanspruchen 
kann, braucht hier nicht erörtert zu werden. Denn nach 
der eigenen Ausführung des Klägers soll das von ihm 
beanspruchte Äquivalent in der Verwendung einer hohlen 
Saugwarze an Stelle der vollen bestehen, und nun wäre 
es doch ein offenbarer Widerspruch in sich selbst,einer-
seits die Erfindung deswegen als schutzfähig zu erklären, 
weil die in ihr verwendete Warze nicht hohl, sondern 
massiv. gestaltet sei, anderseits aber auch eine blosse 
Hohlwarze als gleichwertig anzuerkennen und auf diesem 
130 
Erfindungsschmz. N° 23. 
Zirkel ein ausdrücklich als nicht schutzfähig bezeichnetes 
Konstruktionselement zum Patentschutz gelangen zu 
lassen. Es könnte sich höchstens fragen, ob die Hohl-
warze der Beklagten derart dickwandig konstruiert sei, 
dass sie im Effekt einer massiven Vollwarze gleichkomme. 
Allein eine solche Annahme verbietet sich schlechterdings 
angesichts der Feststellung des Experten, dass die von 
der Beklagten verwendete Hohlwarze nicht abnormal 
dickwandig sei, so dass es also direkt ausgeschlossen ist, 
hier von einer gleichwertigen Konstruktion zu sprechen. 
5. -
Was die Widerklage anbelangt, mit der die Beklagte 
den Kläger wegen der in s~inem Zirkular enthaltenen 
Äusserungen auf Schadenersatz wegen unlauteren Wett-
bewerbes belangt, so ist zunächst festzustellen, dass der 
Kläger die Verantwortlichkeit für das von Patentanwalt 
Bovard unterzeichnete Zirkular -selber übernommen und 
nicht dem Verfasser überlassen hat. 
Hinsichtlich des Inhaltes des streitigen Zirkulars ist 
auf Grund der bisherigen Erwägungen mit der· Vorinstanz 
davon auszugehen, dass die Behauptungen, der vom 
Kläger vertriebene « Poupon »-Sauger sei in der Schweiz 
patentrechtlich geschützt, sowie, eine Schweizer Firma 
ahme diesen nach, objektiv unrichtig sind. Wenn der 
Kläger heute behauptet, die Beklagte sei in dem Zirkular 
nicht genannt und es habe der Vorwurf der Nachahmung-
nicht auf· sie bezogen werde!) müssen, so ist dem entge-
genzuhalten, dass der Kläger vor der Vorinstanz nach 
deren verbindlicher Feststellung nicht bestritten hat, dass 
damit die Beklagte gemeint gewesen sei, und dies war für 
die Empfänger des Zirkulars als Wiederverkäufer derar-
tiger Artikel auch ohne weiteres erkennbar. Die Auf-
stellung dieser . objektiv unwahren Behauptungen in 
Verbindung mit -der Androhung rechtlicher Schritte auch 
gegen die Käufer des angeblich nachgemachten Produktes 
-stellten nun einen Akt unlauteren Wettbewerbes dar; 
Die Beschwerde des Klägers darüber, dass die Vorinstanz 
ihm den guten Glauben bei der Aufstellung dieser Behaup:' 
Erfindungsschutz. ~o 23. 
131 
tungen abspreche, erweist sich als unstichhaltig: Auch 
wenn er in der Überzeugung gehandelt hat, im Rechte 
zu sein, so hat er sich eben in fahrlässiger 'Veise von 
dieser Überzeugung leiten lassen, ohne zu bedenken, 
dass sie voreilig und gegenüber der angegriffenen Beklagten 
unberechtigt sein könnte. Ein solches fahrlässiges Ver-
halten reicht aber nach Art. 41 OR aus, um eine Schaden-
ersatzpflicht nach sich zU ziehen. Gegenüber der Annahme 
eines Schadens der Beklagten in der Höhe von 1000 Fr. 
erhebt der Kläger die Rüge der Aktenwidrigkeit mit der 
Begründung, es gehe aus den Akten kein Anhaltspunkt 
für eine solche Annahme hervor. Diese Rüge ist jedoch 
unbegründet. Es handelt sich unbestreitbar um einen 
ziffermässig nicht nachweisbaren Schaden im Sinne von 
Art. 42 Abs. 2 OR, und die Vorinstanz war daher berech-
tigt, ihn nach ihrem Ermessen abzuschätzen. Denn nach 
der feststehenden Praxis des Bundesgerichtes bezieht sich 
diese 'Bestimmung nicht -nur auf die Höhe des Schadens, 
sondern auch auf dessen Vorhandensein, und dieses muss 
als erwiesen gelten, wenn die Akten genügende Anhalts-
_punkte bieten, die geeignet sind, auf seinen Eintri:t 
schliessen zu lassen, und wenn sich dieser Schluss Imt 
einer gewissen Überzeugungsgewalt aufdrängt (BGE 43 II 
. S. 55 f. und dort angegebene frühere Entscheide). Diese 
Voraussetzungen sind hier aber zweifellos erfüllt, wenn 
man in Betracht zieht, dass die Befürchtung, vom Kläger 
belangt zu werden, in hohem Masse geeignet war, Inte-
ressenten vom Kaufe des von der Beklagten hergestellten 
Saugers abzuhalten. Die Schätzung des Schadens auf 
den Betrag von 1000 Fr. aber entspricht durchaus der 
Sachlage und kann vom Standpunkte des Bundesrechtes 
deshalb nicht angefochten werden. 
Demnach erken-nt das Bunde8gericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 4. ~lai 1933 
wird bestätigt.