bge · 70_IV_126 · 1944-02-02 · de
BGE 70 IV 126
Strafrecht


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Strafgesetzbuch. N° 34. 
Strafbarkeit erhöhen, vermindern oder ausschliessen, bei 
dem Täter, dem Anstifter und dem Gehülfen berück-
sich~igt, bei dem sie vorliegen. Ein solcher Umstand ist 
die Gewerbsmässigkeit im Sinne des Art. 119 Ziff. 3 StGB. 
Damit diese Bestimmung auf den Gehülfen anwendbar ist, 
genügt es daher nicht, dass der Täter gewerbsmässig 
gehandelt hat, selbst dann nicht, wenn der Gehülfe ge-
wusst und gewollt hat, dass dieses qualifizierende Merkmal 
beim Täter verwirklicht werde. Insofern lässt das Gesetz 
den Grundsatz der Akzessorietät der Gehülfe:D.schaft 
fallen. Unter die strengere Strafdrohung des Art. 119 
Ziff. 3 StGB fällt der Gehülfe nur dann, wenn er seine 
Hülfe gewerbsmässig geleistet hat. 
34. Urteil des Kassationshofes vom t.I. ·Juli 1944 i. S. General-
proknrator des Kantons Bern gegen Am. 
Art. !33 StGB. Raufhandel liegt nicht vor, wenn die eine Partei 
passiv bleibt oder bloss abwehrt. 
Art. 133 OP. On n'est pas en presence d'u.ne rixe lorsqu.'un des 
partis demeu,re passif ou. se borne a repou.sser l'attaqu,e. 
Art. 133 OP. Non si e in presenza d'una rissa, se l'una delle parti 
resta passive. o si limita a. respingere l'attacco. 
A. -
Fritz Grunder kehrte in der Nacht vom 26. Ja-
nuar 1943 in Begleitung Max Sommerhalders von Grossaf-
foltern nach V orimholz zurück. Unterwegs wurde er von 
Otto Am, der auf der Strasse im Schutze einer Hecke 
auf ihn gewartet hatte, gestellt und mit Faustschlägen 
ins Gesicht und auf den Hinterkopf bearbeitet. Als Grund.er 
fliehen wollte, trat hinter der Hecke Alfred Am hervor 
und schlug ebenfalls auf ihn ein. Auf die Hilferufe von 
Grunder machten sich die beiden davon. Grunder wurde 
im Gesicht leicht verletzt. 
B. -
Am 2. Februar 1944 erklärte das Obergericht 
des Kantons Bern Otto Arn und Alfred Arn der einfachen 
Körperverletzung (Art. 123 StGB) schuldig und ver~ 
Strafgesetzbuch. N° 34. 
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urteilte jeden ·zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnis-
strafe von zehn Tagen, verbunden mit der Weisung, 
dem Privatkläger Grunder binnen sechs Monaten je 
zwanzig Franken Genugtuung zu bezahlen und solidarisch 
die Parteikosten zu ersetzen. 
Der Generalprokurator hatte beantragt, beide An-
geklagten seien wegen einfacher Körperverletzung in 
Idealkonkurrenz mit Beteiligung an einem Raufhandel 
(Art. 133 StGB) zu bestrafen. Das Obergericht lehnte die 
Anwendung von Art. 133 ab mit der Begründung, Rauf-
handel setze die beidseitige Absicht voraus, am Streit 
aktiv teilzunehmen. Grunder habe diese Absicht nicht 
gehabt. 
0. -
Der Generalprokurator des Kantons Bern hat 
Niohtigkeitsbeschwerde erhoben mit dem Antrag, das 
Urteil sei aufzuheben und die . Sache zur Anwendung 
von ·Art. 133 in Idealkonkurrenz . mit ·Art. 123 an die 
Vorinstanz zurückzuweisen. 
D. -
Die Beschwerdegegner beantragen die Abweisung 
der Nichtigkeitsbeschwerde. 
Der Kassationshof zieht in Erwägung : 
1. -
Grund.er hat sioh beim Überfall durch die Brüder 
Am passiv verhalten und ist gegen sie in keiner Weise 
tätlich geworden. Art. 133 StGB, der mit Strafe bedroht, 
wer sich an einem Raufhandel beteiligt, trifft daher nicht 
zu. Raufhandel ist tätlicher Streit zwischen mehreren 
Personen. Dass bei jeder Streitpartei eine Mehrheit von 
Personen vorhanden sei, ist nicht erforderlich ; es kann 
auch einer allein gegen zwei oder mehrere stehen. Aber jede 
Seite muss aktiv am Streite beteiligt sein. Wo eine Partei 
von der anderen angegriffen wird, ohne irgendwie tätlich 
auf den Angriff zu reagieren, sei es, weil sie nicht den 
Willen oder weil sie nicht die Möglichkeit dazu hat, kann 
nicht von einem Raufhandel gesprochen werden. In 
einem solchen Falle liegt Tätlichkeit (Art. 126) oder, je 
nach dem Ausgange, ein Körperverletzungs- (Art. 122 ff.) 
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Strafgesetzbuch. N° 34. 
oder Tötungsdelikt ·(Art. 111 ff.) vor. Zum Raufen 
gehört begriffsnotwendig, dass Stösse, Schläge u. s. _f. 
hin- und zurückgegeben werden. Man kann nicht mit 
einem raufen, der sich nicht darauf einlässt, sondern passiv 
bleibt oder den Angriff bloss abwehrt. So wird das Wort 
raufen im täglichen Leben verstanden, und es ist nicht 
ersichtlich, dass damit in Art. 133 StGB etwas anderes 
gemeint wäre. 
Der Beschwerdeführer beruft sich auf den Wortlaut 
dieser Bestimmung, wonach straflos bleibe, wer bloss 
abwehre oder die Streitenden scheide. Das wäre nach 
seiner Auffassung unverständlich, wenn der Vorsatz, 
aktiv mitzumachen, zum Begriff des Raufhandels gehörte; 
denn wer bloss abwehre oder die Streitenden scheide, 
wäre dann gar nicht am Rau.fhandel «beteiligt)). Hierin 
liegt eine petitio principü. Allerdings ist nach dem Wort-
laut von Art. 133 am Raufhandel an sich auch beteiligt, 
wer bloss abwehrt oder scheidet. Aber die Beteiligung 
am Raufhandel· setzt voraus, dass ein solcher überhaupt 
vorliegt, und das ist nach dem Gesagten eben dann nicht 
der Fall, wenn der Angegriffene oder die Angegriffenen 
passiv bleiben oder bloss abwehren. Der Nachsatz« sofern 
er nicht bloss abwehrt oder die Streitenden scheidet» 
bezieht sich auf Fälle, wo auf jeder Seite mindestens 
einer aktiv an den Tätlichkeiten teilnimmt, während 
andere bloss abwehren ·oder die Streitenden zu trennen 
suchen. 
Richtig ist hingegen, dass die ratio, welche zur Auf~ 
stellung von Art. 133 geführt hat, nämlich die Schwierig~ 
keit, bei Verletzung oder Tötung eines Beteiligten den 
Urheber festzustellen, auch dann zutreffen kann, wenn 
zwar die angegriffene Seite sich passiv verhalten. hat, auf 
der Seite der Angreifer aber mehrere Personen beteiligt 
sind. Die ratio ist jedoch für die Auslegung einer Straf-
bestimmung nicht allein massgebend. Sie· erlaubt nicht, 
Fälle darunter zu subsumieren, die nach dem al1gemein 
anerkannten Wortsinn nicht darunter fallen. 
Strafgesetzbuch. N• 35. 
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Wo zwei oder mehrere Personen einen Dritten oder 
Dritte in einer Weise angreifen, dass die angegriffene 
Partei nicht zum Dreinschlagen kommt, wird man es 
übrigens regelmässig mit einem verabredeten Überfall zu 
tun haben, bei dem die einzelnen Angreifer als Mittäter 
beteiligt sind. Dann werden sie trotz alleiniger Anwend-
barkeit der Bestimmungen über Körperverletzung oder 
Tötung zum mindesten nicht milder bestraft werden, als 
wenn Raufhandel vorläge und infolgedessen Art. 133 
allenfalls mitanwendbar wäre. Das zeigt auch der vor-
liegende Fall. 
Ebensowenig spricht für die Auffassung des Beschwerde-
führers, dass Raufhandel von Amtes wegen, einfache 
Körperverletzung (Art. 123 StGB) nur auf Antrag ver-
folgbar ist. Gerade dann, wenn der Verletzte selber nicht 
tätlich geworden ist und deshalb von der Eröffnung 
eines Strafverfahrens über den Vorfall nichts zu befürch-
ten hat, wird er den Strafantrag stellen, während dort, 
wo alle am Kampf aktiv beteiligt waren, ein Antrag 
normalerweise weniger zu erwarten ist und sich daher 
angesichts der Gefährlichkeit solcher Schlägereien die 
Verfolgung von Amtes wegen rechtfertigt. 
2. -
Hat somit die Vorinstanz den Tatbestand des 
Raufhandels mit Recht verneint, so kann dahingestellt 
bleiben, ob und wie weit andernfalls Art. 133 neben Art 
123 in Idealkonkurrenz anwendbar wäre. 
Demnach erkennt der Kassationshof: 
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. 
35. Arr@t de Ja Cour de cassation penale du 19 mal 1944 
dans la cause Aygalenq 
contre Ministere pnblic du Canton de Geneve. 
l. Le pou.rvoi en nu,llite est recevable contre les prononces de 
la ju,ridiction cantonale su,perieure qui renvoient la caQSe au.x 
premiers juges, et cela aQSsi sur les points ou le jugement de 
premiere instance a ete confirme. (Art. 268 PPF.) 
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AS 70 IV -
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