bge · 54_III_241 · 1928-09-22 · de
BGE 54 III 241
Schuldbetreibung und Konkurs


240 
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 55. 
Rekurrentin gegen die Pfändung des Wohnbausteuergut-
habens an Messmer nichts daraus herzuleiten, dass sie 
dargetan habe, dieser sei nicht Steuerschuldner, weil er 
sich seines Grundbesitzes entäussert habe. Denn nach 
ständiger, gegenüber der Rekurrentin bereits zur An-
wendung gebrachter Rechtsprechung ist zur Pfändung 
von Guthaben zu schreiten, sobald der betreibende 
Gläubiger deren Existenz auch nur behauptet, und 
sind derart gepfändete Guthaben als bestrittene zu 
verwerten, mit der Massgabe, dass es dem Erwerber 
überlassen werden muss, die zum Einzug erforderlichen 
Vorkehren gegen den angegebenen Drittschuldner zu 
treffen. 
2. -
Im weiteren macht die Rekurrentin geltend, die 
gepfändeten Steuerforderungen seien, weil unübertragbar, 
auch unpfändbar. Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, 
die Frage nach der Pfändbarkeit von Steuerforderungen 
sei ausschliesslich in Anwendung des schweizerischen 
Rechtes zu beurteilen, und hat angenommen, nach dem 
schweizerischen Rechte stehe der Abtretbarkeit und, 
mangels besonderer Bestimmungen über die Pfändbar-
keit oder Unpfändbarkeit von Steuerforderungen, auch 
der Pfändbarkeit nichts entgegen. Allein das schwei-
zerische Recht greift nur insofern durch, als es die 
Pfändung von höchstpersönlichen und folglich unüber-
tragbaren Rechten verbietet. Dagegen kann die Prä-
judizialfrage, ob ein Recht, das gepfändet werden will, 
höchstpersönlich und folglich unübertragbar sei, nur in 
Anwendung derjenigen Rechtsordnung beurteilt werden, 
welcher es seine Ents\ehung verdankt. Gerade vorliegend 
springt in die Augen, dass die Drittschuldner der Steuer-
forderungen ungeachtet einer in der Schweiz vollzogenen 
Pfändung derselben und allfälliger Zahlung, sei es an das 
Betreibungsamt oder den. Erwerber, von der Rekurrentin 
in Österreich weiterhin belangt werden könnten, wenn die 
gepfändeten Steuerforderungen nach dem massgebenden 
österreichischen Recht unübertragbar sind. Daher ist 
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 56. 
241 
die Sache zu neuer Entscheidung in diesem Punkt unter 
Berücksichtigung des österreichischen Rechtes an die 
Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 83 OG). 
Demnach erkennt die Schuldbeir .-und Konkurskammer 
Der Rekurs wird dahin begründet erklärt, dass der 
angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache 
zurückgewiesen wird. 
56. Entscheid vom 22. September 1928 i. S. Kosimann. 
Will der Schuldner gegen eine Betreibung auf Pfandverwertung 
die Einrede erheben, dass die Verwertung des (unstreitig 
bestellten) Pfandes nicht durch Betreibung auf Pfandver-
wertung in die Wege geleitet werden dürfe, sondern durch 
privaten Pfandverkauf stattfinden müsse, so hat er Rechts-
vorschlag zu -:i'i,then und nicht Beschwerde zu führen. 
Lorsque le debhc',m' '\ eut opposer a la poursuite en realisation 
de gage l'exceptlon consistant a illre que la realisation du 
gage (dont la constitution est incontestee) ne doit pas s'o-
perer par la voix de ce genre de poursuite, mais par la vente 
de gre a gre, il doit former opposition contre la poursuite 
mais non porter plainte. 
Ove in un'esecuzione in via di realizzazione deI pegno, il debi-
tore pretenda, che la vendita deI pegno (Ia cui costituzione 
e pacifica) debba avvenire, non con esecuzione in via di 
realizzazione, ma a trattative private, devra far valere 
l'eccezione, non per via di ricorso, ma col mezzo dell'oppo-
sizione. 
A. -
Auf Verlangen der Frau Marie Baumann in 
Zürich stellte das Betreibungsamt Höngg dem Werner 
Mosimann einen Zahlungsbefehl für die Betreibung auf 
Verwertung eines Faustpfandes, nämlich des « Inhaber-
schuldbriefes über 10,000 Fr., lastend im dritten Rang 
auf Kat. Nr. 2872 Gemeindebann Höngg» für die Summe 
von 12,163 Fr. 70 Cts. laut « Darlehensvertrag vom 
30. Juni 1926 »zu. Hiegegen erhob derBetriebene Rechts-
vorschlag, und als der Gläubigerin provisorische Rechts-
242 
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 56. 
öffnung gewährt wurde, strengte er Aberkennungsklage 
an. Ausserdem führte der Betriebene Beschwerde unter 
Hinweis auf einen Vergleich vom 8. Dezember 1926, 
Ziffer 5, welche lautet: 
« Zur Sicherstellung des Gut-
habens der Frau Baumann gemäss Ziffer 1 verpflichtet 
sich Herr Mosimann persönlich, auf seiner Liegenschaft 
in Höngg einen Inhaberschuldbrief von 20,000 Fr.» 
(nachträglich herabgesetzt auf 10,000 Fr.) « im. dritten 
Rang mit Nachrückungsrecht bei einem Vorgang von 
37,000 Fr. zu errichten und diesen Schuldbrief an Frau 
Baumann als Faustpfand für die in Ziff. 1 genannte 
Forderung zu übergeben. Diese Übergabe geschieht in 
der Weise, dass der Inhaberschuldbrief bei der Schwei-
zerischen Volksbank in Bern mit der Bestimmung 
hinterlegt wird, dass nur Frau Baumann und Herr W. 
Mosimann gemeinsam darüber verfügen können. Nach 
gänzlicher Tilgung der Schuldverpflichtung der Fa. W.· 
Mosimann & Co. und des Herr{l \V. Mosimann ist Frau 
Baumann verpflichtet, in die unbeschwerte Ausbingabe 
des Schuldbriefes an Herrn Mosimann einzuwilligen ...... » 
Der Ziffer 8 des Vergleiches ist noch zu entnehmen: 
« Sofern aus irgend einem Grunde dieser Vergleich dahin 
fällt, wird das gesamte Darlehen, gemäss Ziffer 1 sofort 
fällig, wobei die gemäss diesem Vergleiche an Frau 
Baumann übergegangenen Sicherheiten derselben weiter 
verbleiben. Dabei ist Frau Baumann nicht verpflichtet, 
sich vorerst für die Befriedigung ihrer Forderung an 
allfällige Pfänder zu halten, sie kann vielmehr neben oder 
vor Verwertung der Pfänder gegen die Fa. W. Mosi-
mann & Co. und gegen W. Mosimann persönlich vor-
gehen.» Zur Begründung brachte der Beschwerdeführer 
an: 
(I Die Vertragsmeinung war also die, dass keines-
falls eine betreibungsrechtliche Verwertung des Schuld-
briefes stattfinden soll, sondern die Liquidation des zur 
Sicherheit übergebenen Schuldbriefes soll nur auf dem 
Wege eines freihändigen Verkaufes erfolgen. Man wollte 
eben verhüten, dass dieser Schuldbrief auf die Gant 
Schuldbetreibungs- und KOllkursrecht. N° 56. 
243 
kommt ...... Da nun die Gegenpartei nicht im Besitze 
des Faustpfandes ist, eine betreibungsrechtliche Ver-
wertung desselben nach Vertrag ausgeschlossen ist, war 
sie auch nicht befugt, eine Betreibung auf Verwertung 
_ des Faustpfandes einzuleiten. Es steht der Gegenpartei 
frei.. .... , den freihändigen Verkauf der Hypothek einzu-
leiten. » Im Rekurs an die obere Aufsichtsbehörde machte 
der Beschwerdeführer sodann noch geltend : « Es handelt 
sich also um die Frage : war Rekursgegnerin berechtigt, 
eine Faustpfandbetreibung einzuleiten, oder lediglich 
eine gewöhnliche Betreibung durchführen zu lassen, 
m. a. W. es ist hier die Frage über die Art der Betrei-
bung zu entscheiden.» 
B. -
Durch Entscheid vom 17. August 1928 ist das 
Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale 
Aufsichtshehörde über Schuldbetreibung und Konkurs 
auf die Beschwerde nicht eingetreten. 
e. -
Diesen Entscheid hat Mosimann an das Bundes-
gericht weitergezogen. 
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht 
in Erwägung: 
Dem Rekurrenten ist zuzugeben, dass die Befugnis 
der Betreibungsbehörden zur Entscheidung über die 
Betreibungsart nicht auf die Frage beschränkt ist, ob 
eine gewöhnliche Betreibung durch Pfändung oder durch 
Konkursandrohung fortzusetzen sei. Vielmehr schreibt 
Art. 85 Abs. 2 der Grundstückverwertungsverordnung 
vor : « Will der Schuldner gegen eine Betreibung auf 
Pfändung oder Konkurs die Einrede erheben, dass die 
Forderung pfandversichert und deshalb nur die Betrei-
bung auf Pfandverwertung zulässig sei, so hat er dies 
binnen zehn Tagen der seit Zustellung des Zahlungs-
befehls durch Beschwerde geltend zu machen. » Und 
dieser aus der frühern Rechtsprechung (vgl. hierüber 
JAEGER, Note 7 zu Art. 41 SchKG) geschöpfte Satz ist 
analogerweise auch im Falle anzuwenden, dass der 
214 
Schuldb etreibungs- und Konkursrecht. N° 56. 
Schuldner gegenüber einer gewöhnlichen Betreibung 
die Einrede der Pfandsicherung durch Faustpfand er-
heben will. Dass diese Einrede vermittelst Rechtsvor-
schlages zu erheben wäre, kann denn auch nicht in Frage 
kommen, da der Schuldner damit ja weder die Forde-
rung noch das Recht, sie auf dem Betreibungswege 
geltend zu machen, bestreiten will (vgl. Art. 69 Ziff. 3 
SchKG). Indessen kann eine derartige Beschwerde nur 
dann gutgeheissen und die angehobene gewöhnliche 
Betreibung nur dann aufgehoben werden, wenn der 
Betriebene den Bestand eines die in Betreibung gesetzte 
Forderung sichernden 
Pfandrechtes i n 
I i q u i der 
W eis e darzutun vermag, .also derart, dass das Pfand-
recht nicht ernstlich bestritten werden kann (vgl. JAEGER, 
a. a. 0.) 
_ 
Nun springt aber in die Augen, dass sich der in Rede' 
stehende Satz nicht dahin umkehren lässt, dass der 
Schuldner, welcher gegen eine Betreibung auf Pfand-
verwertung die Einrede erheben will, -dass die Forderung 
nicht pfandversichert und deshalb nur die gewöhnliche 
Betreibung zulässig sei, dies ebenfalls durch Beschwerde 
geltend machen könne. Vielmehr muss der Betriebene, 
welcher den Bestand des vom Gläubiger in Anspruch 
genommenen Pfandrechtes bestreiten will, Rechtsvor-
schlag erheben und zwar dabei ausdrücklich bemerken, 
dass sich der Rechtsvorschlag gegen das Pfandrecht 
richtet (vgl. Art. 85 Abs. 1 der'Grundstücksverwertungs-
verordnung). Ebensowenig kann die Umkehrung jenes 
Satzes dahin zulässig sein, dass der Schuldner, welcher 
gegen eine Betreibung auf Pfandverwertung die Einrede 
erheben will, dass die Verwertung des (unstreitig be-
stellten) Pfandes nicht durch Betreibung auf Pfandver-
wertung in die 'Wege geleitet werden dürfe, dies durch 
Beschwerde geltend machen könne. Denn im einen 
wie im andern dieser letztgenannten Fälle lässt sich 
die Entscheidung nur gewinnen aus der Feststellung 
und Auslegung von Abreden, welche die Parteien über 
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 56. 
245 
den als Pfand in Anspruch genommenen Gegenstand 
mit Bezug auf die in Betreibung gesetzte Forderung 
getroffen h:lben. Hiezu kommt noch, dass es dem Be-
triebenen kaum je -
und besonders auch nicht im 
vorliegenden Falle -
möglich sein wird, in li q u i der 
We i s e darzutun, dem Gläubiger stehe das Recht auf 
ausseramtlichen Verkauf des Pfandgegenstandes zu, 
wenn dieser selbst Zweifel in eine derartige Befugnis 
setzt und daher vom privaten Pfandverkauf abzu-
sehen vorsieht. In Anwendung auf die Pfandverwer-
tungsbetreibung ist denn auch die Vorschrift des 
Art. 69 Ziff. 3 SchKG, wonach der Schuldner, welcher 
die Forderung oder das Recht, sie auf dem Betreibungs-
wege geltend zu machen, bestreiten will, Rechtsvor-
schlag . zu erheben hat, dahin auszulegen, dass Rechts-
vorschlag zu erheben ist, wenn der Schuldner die Forde-
rung oder das Pfandrecht bestreiten will oder aber 
das Recht, die Forderung 0 der das P fan d re eh t 
auf dem Betreibungswege geltend zu machen. Gerade 
diesen letzteren Punkt betrifft der vorliegende Streit : . 
der Betriebene bestreitet nicht, dass die Gläubigerin 
ihre Forderung auf dem Betreibungswege geltend machen 
dürfe -
nämlich durch die gewöhnliche Betreibung, 
und zwar ohne vorangehende Pfandliquidation -, er 
bestreitet auch nicht, dass die Gläubigerin zur Ver-
wertung des Pfandes schreiten dürfe -
nämlich zum 
ausseramtlichen Pfandverkauf, 
welcher freilich auf 
Schwierigkeiten stossen dürfte, weil die Ausübung des 
Pfandbesitzes unter wenig durchsichtigen Bedingungen 
einem Dritten übertragen wurde -, sondern er bestreitet 
nur, dass die Gläubigerin die Pfandverwertung auf ~ent 
gesetzlich vorgesehenen Wege der Durchführung ~~ner 
Betreibung auf Pfandverwertung vornehmen lassen durfe. 
Demnach erkennt die Schuldbetr.- und Konkurskammer : 
Der Rekurs wird abgewiesen.