bge · 72_II_419 · 1942-10-05 · de
BGE 72 II 419
Zivilrecht


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Obligathmenrecht. N° 62. 
übungsgemässen Prüfung der Sache unter Umständen 
überhaupt genommen wäre. Die gesetzliche Klagefrist 
wäre, zu Ende, bevor sie praktisch zu .laufen begonnen 
hätte. Diese Gefahr wäre um. so grösser, als man es immer 
mit internationalen Geschäften zu tun hat, bei denen die 
Korrespondenz mit dem ausländischen Verkäufer an sich 
gewisse mit der Beförderungsdauer zusammenhängende 
Schwierigkeiten mit sich bringt . 
. Das Recht des Käufers, die gekaufte Sache im Rahmen 
des üblichen Geschäftsganges Zu prüfen und Mängel, die 
. bei der übungsgemässen Prüfung nicht erkennbar sind, 
auch nachträglich innert der Frist von längstens einem 
Jahr seit Ablieferung der Ware noch geltendmachen zu 
können, beruht auf. einem fundamentalen Prinzip der 
schweizerischen Rechtsordnung. Diese hat wenn immer 
möglich starre Präklusivfristen wie auch überholte For-
malitäten und Verfahrensvorschriften beseitigt und an 
deren Stelle einen allgemeinen Rechtsgrundsatz treten 
lassen, den Grundsatz nämlich, dass im Gebiete des Obli-
gationenrechts und insbesondere des Handelsrechts nie-
mand seines Rechtes verlustig gehen kann, wenn seine 
Handlungsweise mit dem Gebot des Handelns nach Treu 
und Glauben im Verkehr im Einklang steht und den An-
forderungen der durch die Umstände oder den ordentlichen 
Lauf der Dinge gebotenen Sorgfalt genügt. Diese Rechts-
auffassung ist im schweizerischen Rec1;ttsempfinden derart 
tief verwurzelt, dass eine Vorschrift des ausländischen 
Rechts, die sie verletzt, als untragbar erscheint und darum. 
vom schweizerischen Richter gegenüber einem inländischen 
Käufer, der im übrigen Prüfung und Mängelrüge nach 
schweizerischem Recht vorzunehmen befugt ist, nicht ange-
wendet werden kann. 
8. -
Ist somit die Frage der Verjährung aus Gründen 
der öffentlichen Ordnung nach schweizerischem Recht zu 
entscheiden, so ist die vorliegende, am. 5. Oktober 1942 
erhobene Klage rechtzeitig erfolgt; denn die Ware wurde 
am 14. März 1942 in Genf abgeliefert, so dass mit der 
Obligationenrecht. N° 63. 
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Klage die einjährige Frist des massgebenden Art. 210 OR 
gewahrt ist. 
Demnach erkennt das· B'II/Mesgericht : 
Soweit auf die Berufung eingetreten werden kann, wird 
sie abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons 
Zürich vom 31. Mai 1946 bestätigt. 
63. Auszug aus dem Urteil der J. Zivilabteilung vom 24. Sep-
tember 1946 i. S. A.-G. Hnnziker & eie. gegen Stamm. 
Konlcurrenzverbot im Dien8tvertNg, Art. 356 OR. 
Zeitpunkt, in welchem die Gültigkeitsvoraussetzungen von Art. 356 
Ahs. 1 OR erfüllt sein müssen. 
Prohibition de ooncUrrenc6 dans le contrat de travail, art. 356 CO. 
Moment auque1 doivent €ltre rempIies les conditions de validiM 
prevues par I'art. 356 a1. 1 CO. 
Divieto di concorrenza nel oontratto di lavoro, art. 356 CO. 
Momento in cui debhono essere soddisfatte 1e condizioni di validit8. 
previste daU'art. 356 cp. 1 CO. 
Der Beklagte macht geltend, das im Anstellungsvertrag 
von 1928 vereinbarte Konkurrenzverbot sei von Anfang 
an nichtig gewesen, weil das in Art. 356 Abs. 1 OR für 
die Zulässigkeit eines solchen aufgestellte Erfordernis des 
Einblickes in Kundenkreise oder Geschäftsgeheimnisse des 
Dienstherrn damals nicht erfüllt gewesen sei. Geschäfts-
geheimnisse besitze die Klägerin nach den Feststellungen 
der Vorinstanz überhaupt nicht. Kenntnisse des Kunden-
kreises habe der Beklagte, der 1928 als Chefbuchhalter 
zu einem Monatsgehalt von Fr. 550.- angestellt worden 
sei, vorerst nicht erhalten. Solche habe er vielmehr erst 
erlangt durch seine spätere Tätigkeit als Reisender und 
hernach als Direktor der Tochtergesellschaft in Bern mit 
einem 2-3 mal höheren als dem aruanglichen Gehalt. Das 
unter den ursprünglichen Verhältnissen nichtige Konkur-
renzverbot habe durch Zeitablauf oder durch die spätere 
Änderung seiner Tätigkeit nicht gültig werden können. 
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Obligationenrooht. ND 63. 
Diese AUffassung des Beklagten erweist sich jedoch 
als unzutreffend. 
a) Auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der Verein-
barUng des Konkurrenzverbotes kommt es nicht, zum 
mindesten nicht allein, an. Massgebend oder doch auf 
jeden Fall mitzuberucksichtigen sind die Verhältnisse in 
dem Moment, in welchem das Konkurrenzverbot seine 
Wirkung entfalten soll, also die Verhältnisse im Zeitpunkt 
der Beendigung des Dienstverhältnisses. Das ergibt sich 
aus dem Zweckgedanken des Konkurrenzverbots. Wollte 
man bei der Beurteilung der Gültigkeitsvoraussetzungen 
gemäss Art. 356 Abs. 1 OR auf die Verhältnisse bei der 
Unterzeichnung der Konkurrenzklausel abstellen, so wären 
praktisch fast alle derartigen Vereinbarungen ungültig ; 
denn kaum ein Angestellter hat schon in diesem Zeitpunkt 
Einblick in Geschäftsgeheimnisse oder Kundenkreise,son-
dem er erlangt diesen erst im Lauf des Dienstverhältnisses. 
Während desselben zeigt sich auch erst, in welchem 
Umfang der Dienstpflichtige Einblick erhält. Dieser ist 
verschieden, je nachdem der Angestellte immer die gleiche 
Tätigkeit ausübt oder ob diese im Rahmen desselben 
Dienstverhältnisses eine Änderung erfahrt. Die Frage des 
Einblicks kann deshalb beim Vertragsschluss im einzelnen 
gar nicht festgelegt werden. Auch später entstehende 
Geschäftsgeheimnisse unterstehen- naturgemäss dem.Kon-
kurrenzverbot ; eine andere Lösung wäre mit der Vernunft 
nicht in Einklang zu bringen. Schon das zeigt,' dass es 
verfehlt wäre, die Voraussetzungen des Konkurrenzver-
botes nach den Verhältnissen zur Zeit des Stellenantritts 
zu beurteilen. Auch die Bestimmung von Art. 356 Abs. 
2 OR, wonach das Konkurrenzverbot nur dort zulässig 
ist, wo der Dienstpflichtige durch Verwendung seines 
Einblickes den Dienstherrn erheblich schädigen kann, 
stellt notwendigerweise nicht auf die Verhältnisse bei der 
Vereinbarung des Verbots ab, sondern auf spätere, sogar 
auf sblche nach der Beendigung des Dienstvertrages. 
Obligationenrecht. No 64. 
421 
64. Auszug aus dem Urteil der I.Zivilabteilunu vom 12.November 
1946 i. S. Grabemann gegen Genossenschaft Aspls. 
Mäklervertmg, Art. 412 f. OR. 
Provisionsanspruch mehrerer unabhängig voneinander beauf-
tragter Vermittlungsmäkler, auf deren Zusammenwirken der 
Vertragsschluss zurückzuführen ist. 
Ooo,rlage, art. 412 sv. CO. 
Droit au saJaire de plusieurs courtiers, commis independamment 
l'un de l'autre, et au concours desquels est due la conclusion 
du contrat. 
Oont'l'atto di mediazione, art. 412 e seg CO. 
Diritto di piu mediatori aUa mercede, ehe sono stati incaricati in 
modo indipendente e a1 cui concorso e dovuta 1a conclusione 
deI contratto. 
3.- Unter Hinweis auf die neuere Rechtsprechung 
des Bundesgerichts (BGE 61 TI 81, 62 TI 344) hat die 
Vorlnstanz entschieden, dass der Kläger, dessen Vermitt-
lungstätigkeit nur im Verein mit derjenigen Etters zum 
Erfolg geführt hat, nicht die volle Provision beanspruchen 
könne, sondern nur einen seinem Anteil am Zustande-
kommen des Geschäftes' entsprechenden Teilbetrag. Mit 
seiner Berufung verlangt der· Kläger die ·Zusprechung der 
vollen vereinbarten Provision. Er kann sich dabei auf die 
Literatur berufen (vgl. OSER-ScHöNENBERGER, OR Art. 413 
N. 30, Art. 417 N. 5 ; BECKER, OR Art. 412 N. 25 ; Rm-
CHEL, Mäklerprovision S. 184; STAUDINGER 9. Au:ß. Vor-
bem. 9 vor §§ 652 ff. ; PLANCK, Schuldverhältnisse, Vor-
bem. V 4 a S. 1123; ENNEccERus,Schuldverhältnisse, 
§ 155 II 2 S.558). Diese steht in der Tat auf dem Boden, 
dass dort, wo der Vertrag auf das Zusammenwirken meh-
rerer unabhängig voneinander beauftragter Mäkler zurück-
zuführen ist, jeder von ihnen auf die volle Provision An-
spruch erheben könne. Dies deshalb, weil jeder von ihnen 
massgeblich am Erfolg teilhabe, für dessen Erreichung die 
volle Provision zugesichert worden sei. Dieser Auffassung 
kann jedoch nicht beigepflichtet werden, wie das Bundes-
gericht schon in den von der Vorinstanz herangezogenen 
Entscheiden erklärt hat. Zwar kommt es beim Mäklerver-