bge · 36_II_594 · 1910-09-22 · de
BGE 36 II 594
Zivilrecht


85. Arteil vom 8. Dezember 1910 in Sachen
Friedli, Bekl. u. Ber.=Kl., gegen Cesana, Kl. u. Ber.=Bekl.
Art. 2 Abs. 1 Nov. z. FHG: Der Bauherr erscheint als haftpflichtiger
Bauunternehmer, sofern die Bautätigkeit sowohl nach dem Zwecke.
den jener damit verfolgt, als auch nach dem persönlichen Anteil, den
er daran nimmt, sich als Gewerbeausübung des Bauherrn darstellt.
— Unternehmer und Unterakkordant haften als Solidarschuldner
im Sinne des Art. 162 OR.
A. — Durch Urteil vom 22. September 1910 erkannte die
II. Appellationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich,
daß die Beklagte solidarisch mit V. Isella verpflichtet sei, dem
Kläger 6000 Fr. nebst Zins zu 5% seit 7. Juni 1909 zu be¬
zahlen.
B. — Gegen dieses Urteil hat die Beklagte rechtzeitig die Be¬
rufung an das Bundesgericht erklärt und beantragt: Es sei das
angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage des Cesana gegen¬
über der Beklagten gänzlich abzuweisen, eventuell sei die Klage¬
summe wegen Selbstverschuldens, eventuell Mitverschuldens, sowie
wegen Zufalls und nach freiem richterlichen Ermessen auf den
Betrag von 3000 Fr. zu reduzieren.
C. —
(Armenrecht.
D.
In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter des
Beklagten seinen Berufungsantrag wiederholt und begründet und
der Vertreter des Klägers die Abweisung der Berufung beantragt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.-
Die Beklagte betreibt in Zürich ein Bau= und Archi¬
tekturgeschäft und eine Agentur für Liegenschaftenverkehr. Ihr Ehe¬
mann und Prokurist ist Bautechniker von Beruf. Sie errichtete
auf einem Bauplatz in Zürich, der ihr gehört, im Herbst 1908
zwei Häuser, und zwar zu Spekulationszwecken. Die Bauaufsicht
übte sie durch einen Bauführer, der von ihr angestellt war, aus.
Mit den Handwerkern, die am Baue zu arbeiten hatten, schloß
die Beklagte die nötigen Verträge ab. Die Maurerarbeiten über¬
trug sie einem V. Isella, der keine weitern Fachkenntnisse besitzt
und vollständig mittellos ist. Zu den Arbeitern, die Isella hiefür
beschäftigte, gehörte auch der Kläger, der am 16. November 1881
geboren ist. Am 20. Oktober 1908 wollte der Kläger mit andern
Maurern zusammen eine schwere Steinplatte auf einem Gerüste
aufstellen. Das nach den Anweisungen des Maurerpoliers Jenny
unter Mithilfe des Klägers erstellte Gerüst stürzte infolge
mangelhafter Konstruktion zusammen. Dabei wurde ein Arbeiter
getötet und der Kläger verletzt. Der Polier Jenny wurde auf
Grund dieses Unfalles wegen fahrlässiger Tötung und fahrlässiger
Körperverletzung zu einer Strafe verurteilt. Durch eine gericht¬
liche Expertise wurde festgestellt, daß der Kläger infolge Ver¬
letzungen des linken Auges und Ohres eine dauernde Erwerbs¬
einbuße von 35 % erlitten habe. In dem Haftpflichtprozeß, den
der Kläger gegen Isella und die Beklagte als solidarisch Ver¬
pflichtete anstrengte, gingen die kantonalen Instanzen auf Grund
eines Jahreseinkommens des Klägers von 1728 Fr. davon aus,
daß er einen Schaden erlitten habe, der einem Kapitalbetrage von
etwa 11,500 Fr. gleichkomme. Die Vorinstanz hat sodann dem
Kläger das gesetzliche Maximum der Haftpflichtentschädigung von
6000 Fr. zugesprochen, indem sie von der Voraussetzung aus¬
ging, daß keine gesetzlichen Reduktionsgründe vorhanden seien.
Die Passivlegitimation der Beklagten wurde auf Grund von
Art. 2 Abs. 1 Nov. z. FHG bejaht.
2. —
Die passive Legitimation der Beklagten zur Sache hängt
von der Beantwortung der Frage ab, ob die Beklagte im Sinne
des Art. 2 Abs. 1 Nov. z. FHG als Inhaberin des Bau¬
gewerbes, also als Arbeitgeberin des Klägers, oder, abgesehen
hievon, als Oberunternehmerin mit Bezug auf die fraglichen Ar¬
beiten zu betrachten sei. Da Isella, dem die Beklagte die Maurer¬
arbeiten übertragen hat, feststehendermaßen weder mit Bezug auf
finanzielle Leistungsfähigkeit, noch auf technische Kenntnisse auch
nur den bescheidensten Ansprüchen genügt, so könnte es sich
fragen, ob er nicht in Wahrheit als bloßer Vorarbeiter zu be¬

trachten sei, der nur aus irgendwelchen Gründen vorgeschoben
worden wäre. Hiebei würde die Beklagte als eigentliche Arbeit¬
geberin der Maurerarbeiter der Haftpflicht unterstehen. Indessen
sind in den Akten doch keine genügenden Anhaltspunkte für eine
solche Annahme vorhanden. Im übrigen ist die Beklagte ohne
Zweifel Bauherr und untersteht als solcher der Haftpflicht an sich
nicht (AS 17 S. 536).
Man wird davon ausgehen müssen, daß der Bauherr zugleich
auch Unternehmer und Inhaber der Bauarbeiten im Sinne des
Art. 2 Abs. 1 1. c. und daher Haftpflichtsubjekt ist, wenn sich
die Bautätigkeit sowohl nach dem Zweck, den der Bauherr damit
verfolgt, wie nach dem persönlichen Anteil des Bauherrn daran
als Gewerbeausübung des Bauherrn darstellt. Ein Bauherr ist
dann gleich einem Oberbauunternehmer im Sinne der Nov. z.
HG zu betrachten, wenn er einerseits eine Baute zum Zwecke
der Spekulation, d. h. um nachher aus der Verwertung des Ge¬
bäudes durch Verkauf oder Vermietung Gewinn zu ziehen, aus¬
führt und diesen Zweck gewerbsmäßig verfolgt, und wenn er
anderseits die technische Ausführung des Baues in Ausübung
seines Gewerbes überwacht, d. h. wenn die Ausübung der tech¬
nischen Bauleitung durch den Bauherrn oder seinen Architekten
oder Bauführer sich nicht bloß als unvermeidliche Folge der
Spekulationsbauten darstellt, sondern diese Bauten gerade auch
unternommen werden, um dem Bauherrn Gelegenheit zu geben,
den Beruf eines Bauleiters, sei es persönlich, sei es durch seine
Angestellten, auszuüben. Da die Beklagte die beiden Neubauten
zum Zwecke gewerbsmäßiger Spekulation erstellen ließ und sie die
Bauleitung zugleich in Ausübung ihres Gewerbes ausübte, so ist
sie demnach trotz ihrer Eigenschaft als Bauherrin wie ein Ober¬
bauunternehmer als Inhaberin des Baugewerbes im Sinne des
Art. 2 Abs. 1 Nov. z. FHG zu betrachten und somit ist ihre
Passivlegitimation zur Sache gegenüber dem Kläger von den
kantonalen Gerichten mit Recht bejaht worden.
3. — Der Unfall des Klägers läßt sich weder auf sein Selbst¬
verschulden zurückführen, noch könnte man annehmen, es treffe
den Kläger ein Mitverschulden. Der Polier Jenny war für die
Erstellung des Gerüstes verantwortlich. Ihn traf daher die Schuld
am Unfall. Es genügt in dieser Beziehung, auf die zutreffenden
Erwägungen der Vorinstanz zu verweisen.
4. — Endlich hat die Beklagte auch keinen Anspruch darauf,
daß ihre Ersatzpflicht wegen Zufalls reduziert werde. Selbst wenn
man annehmen wollte — was dahingestellt bleiben mag —, daß
in einem Falle, wo verschiedene haftpflichtige Unternehmer vor¬
handen sind, derselbe Unfall im Verhältnis zum einen als zu¬
fällig erscheinen könne, im Verhältnis zum andern dagegen nicht
(Art. 5 litt. a FHG), so könnte dies doch im vorliegenden Falle
nicht dazu führen, den Unfall im Verhältnis zur Beklagten als
zufällig zu betrachten; denn die gemeinsame Haftpflicht des Ober¬
und des Unterakkordanten ist gemäß Art. 2 Abs. 1 Nov. z. FHG
eine eigentliche Solidarverpflichtung und nicht ein Fall der Klagen¬
konkurrenz (siehe über diese letztere: AS 33 II S. 508 Erw. 5;
35 II S. 39 Erw. 4), weil es sich hier nicht darum handelt,
daß durch einen Unfall die Voraussetzungen der Haftpflicht in der
Person verschiedener Unternehmer erfüllt sind, sondern darum, daß
in Bezug auf denselben Unfall zwei Träger der Haftpflicht nach
der ausdrücklichen Ordnung des Gesetzes gegeben sind, die nicht
nur konkurrierend für den Schaden aufzukommen haben, sondern
geradezu für diese Schuld haften (Art. 162 OR).
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der II. Appel¬
lationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. Sep¬
tember 1910 in allen Teilen bestätigt.