bge · 50_II_142 · 1919-09-30 · de
BGE 50 II 142
Zivilrecht


142 
ObHgatlonenrecht. N0 26. 
30. September 1919, in welchem diese Überweisung der 
Klägerin belastet war, von dieser, allerdings wiederum 
mit der alleinigen Unterschrift Roths, als richtig aner-
kannt worden ist. Immerhin mag bemerkt werden, dass 
die Klägerin durch Anerkennung des von der Beklagten 
gezogenen Saldos die Forderung der Beklagten aus jener 
ersten Überweisung von 50,000 Fr. an die Thurgauische 
Kantonalbank durch Verrechnung getilgt hat, indem 
die einzelnen Forderungen laut Kontokorrentrechnung 
gegeneinander aufgerechnet sind, und ein auf Novation 
beruhender neuer Rechtstitel, das Saldoanerkenntnis, 
als abstrakte Schuldanerkennung entstanden ist. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird begründet erklärt, und damit, in 
Abänderung des Urteils des Obergerichts des Kantons 
Schaffhausen vom 2. Februar 1923, die Klage gänzlich 
abgewiesen. 
26. Orten aer II. Zivilabtenung vom S. AprlllSa4 
i. S. Haldimann gegen Wilti. 
OR Art. 216: Öffentliche Beurkundung 
des G run d s t ü c k kau fe s. Der Liegenschaftskauf 
ist nicht nichtig, wenn die Parteien ursprünglich formlos 
einen höhern Kaufpreis vereinbart haben, dann nach Leis-
tung einer Anzahlung nur noch den verbleibenden niedrigeren 
Preis öffentlich verurkunden lassen. 
Erw. 1: Legitimation, Bedeutung des Vergleichs. -
Erw. 
2 : durch die mit der Verurkundung d.es niedrigeren Kauf-
preises verbundene Steuerhinterziehung wird der Vertrag 
nicht unsittlich. Art. 200R. -
Erw. 3: in derVerurkundung 
des niedrigeren Preises liegt keine Simulation. Art. 180R. 
-
Erw. 4: ein Formfehler wird, zwar nicht schon durch 
die Eintragung ins Grundbuch, wohl aber durch die Erfül-
lung des Vertrages geheilt. Art. 2 ZGB, Art. 18 OR. -
Erw. 5 : die Heilung wird auch durch das Interesse der 
Öffentlichkeit an der Stabilität des Grundbuches verlangt. 
Art. 3, 661 und 973 ZGB. 
A. -
Der Kläger kaufte mit seinem Schwager Emil 
Rösti vom Beklagten am 9. April 1921 das in der Gemeinde 
Obllgationenrecbt. No 26. 
143 
Unterlangenegg gelegene Heimwesen Hintere Flühmatte. 
Der Kaufpreis betrug 42,000 Fr. Daran bezahlte der 
Mitkäufer Rösti vor der Beurkundung des Kaufver-
trages 12,000 Fr., und in der Beurkundung wurden nur 
30,000 Fr. als Kaufpreis angegeben. Die Käufer über-
nahmen die auf dem Grundstück haftenden Schulden 
im Betrage von 25,118 Fr. 90 Cts. und bezahlten du.reh 
den Kläger die Restanz des verurkundeten KaufpreISes 
von 4881 Fr. 10 Cts. Nach Genehmigung des Kaufver-
trages durch den Regierungsrat wurde der Übergang 
des Eigentums an die Käufer am 17. Mai 1921 ins Grund-
buch eingetragen. 
. Da sich in der Folge die beiden Käufer, die das Heim-
wesen bis zum Herbst 1921 gemeinsam bewirtschafteten, 
nicht vertrugen und überdies die Liegenschaft beide 
zusammen nicht zu erhalten vermochte, verkaufte 
Rösti seinen Anteil dem Kläger. Bei der Auseinander-
setzung hierüber, an der auch der Beklagte teilnahm, 
verglichen sich die Beteiligten am 24. Januar 1922 in der 
Weise, dass Rösti für seine vor der Beurkundung ge-
leistete Anzahlung von 12,000 Fr. 11,500 Fr. zurücker-
hielt, woran der Beklagte 1500 Fr. und der Kläger 10,000 
Franken leistete und zwar 5000 Fr. bar und 5000 Fr. 
durch Ausstellung eines Schuldscheines. Der Kläger ver- \ 
mochte diese Schuld jedoch nicht zu bezahlen, was ihn 
veranlasste, den ursprünglich mit dem Beklagten ab-
geschlossenen Kaufvertrag als nichtig anzufechten. Er 
verlangte die geleisteten Anzahlungen zurück und bean-
tragte, der Beklagte sei schuldig zu erklären, ihm für 
die auf dem Heimwesen gemachten baulichen Aufwen-
dungen eine vom Richter zu bestimmende angemessene 
Vergütung nebst Zins zu leisten. 
B. -
Mit Urteil vom 1. Februar 1924 hat der Appel .. 
lationshof des Kantons Bern die Klage in der Weise ge-
schützt, dass er den angefochtenen Grundstückkauf 
nichtig erklärte, den Grundbucheintrag aufhob, und. 
unter ziffermässiger Feststellung der gegenseitigen Ver-
rechnungsansprüche der Parteien den Beklagten ver-
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Obligationenrecht. N0 26. 
urteilte, dem Kläger die geleisteten Anzahlungen nebst 
näher bezeichnetem Zins und die notwendigen Auslagen zu 
ersetzen, gegen Rückgabe des Grundstückes und der 
damit erhaltenen Fahrnisse. 
C. -
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Beru-
fung an das Bundesgericht erklärt. Er beantragt, die 
Klage sei abzuweisen, eventuell sei die Sache zur Akten-
vervollständigung und neuen Entscheidung an die Vor-
instanz zurückzuweisen. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Die Legitimation des Klägers zur Anfechtung 
des in Frage stehenden Grunsdtückkaufes, die übrigens 
vor dem Bundesgericht nicht mehr ausdrücklich be-
stritten wird, ergibt sich, wie die Vorinstanz zutreffend 
ausführt, aus dem Vergleich vom 24. Januar 1922, durch 
den sämtliche Rechte des Mitkäufers Rösti auf den 
Kläger übergegangen sind. Es kann sodann, wie die Vor-
instanz ebenfalls mit Recht annimmt, keine Rede davon 
sein, dass der Kläger in diesem Vergleiche auf die .An-
fechtung des Kaufes verzichtet hat. Natürlich könnte 
die eventuelle Nichtigkeit des Grundstückkaufes nicht 
durch einen obligatorischen Vergleich geheilt werden. 
Aber es wäre zulässig gewesen, dass der Kläger, wenn er 
einmal von der möglichen Nichtigkeit des Kaufes Kennt-
nis erhalten hatte, auf seinen Berejcherungsanspruch 
gegenüber dem Beklagten Verzicht geleistet hätte, was 
vernünftigerweise nur dann einen Sinn gehabt haben 
würde, wenn als vereinbart gälte, er habe damit auch 
auf die Geltendmachung der Pflicht des Beklagten zur 
Rückgabe der Liegenschaft verzichtet. Nun aber hat der 
Kläger nach der verbindlichen Feststellung der Vorin-
stanz zur Zeit des Vergleichesabschlusses gar keine 
Kenntnis davon gehabt, dass der Kauf möglicher Weise 
nichtig sei. Er ist zum ersten Mal durch einen Brief vom 
24. Mai 1922 auf diese Möglichkeit aufmerksam ge-
macht worden. Die Gültigkeit des Kaufvertrages stand 
Obligationenrecht. N° 26. 
145 
somit beimjVergleichsabschluss zwischen den Beteiligten 
gar nicht in Frage und wollte auf jeden Fall von Seiten des 
Klägers durch den Vergleich nicht geregelt werden. Der 
Umstand, dass der Beklagte an die Auseinandersetzung. 
der beiden Käufer 1500 Fr. geleistet hat, vermag hieran 
nichts zu ändern. Diese Leistung war keine Abfindung 
für einen Verzicht des Klägers auf die Geltendmachung 
einer allfälligen Nichtigkeit des Kaufvertrages. Der Be-
klagte hatte ein· Interesse daran, dass die Steuerhinter-
ziehung, der er sich nach der Feststellung der Vorinstanz 
beim Kaufabschluss schuldig gemacht hat, nicht bekannt 
werde, und das mochte für ihn Veranlassung genug ge-
wesen sein, einen eventuellen Prozess zwischen den beiden 
Käufern, durch den die Umgehung der Steuer hätte be-
kannt werden können, nach Möglichkeit zu vermeiden. 
2. -
Mit Recht hat die Vorinstanz auch den Stand-
punkt des Klägers zurückgewiesen, der Grundstückkauf 
verstosse mit Rücksicht auf die damit verbundene Ver-
letzung der Steuervorschriften gegen die guten Sitten 
und sei daher gemäss Art. 20 OR nichtig. Der Verstoss 
gegen die guten Sitten, der an sich in einer Steuerhinter-
ziehung liegt, bildete nicht die Grundlage des angefoch-
tenen Rechtsgeschäftes. Gegenstand des Geschäftes war 
ein wirklicher Grundstückkauf, der an sich nicht zu einem 
unsittlichen oder gegen die guten Sitten verstossenden 
Zwecke erfolgte; er war nur in seiner Durchführung 
nicht einwandfrei, indem er so gefasst wurde, dass die 
. sich aus ihm sonst' ergebenden Steuerpflichten der Par-
teien nicht zur vollen Wirksamkeit gelangten. Dadurch 
ist aber die Sittlichkeit des Kaufgeschäftes selbst nicht 
in Frage gestellt und von einer Nichtigkeit des Grund-
stückkaufes aus diesem Grunde kann daher nicht die 
Rede sein (vgl. BGE 1922 AS 48 Nr. 41 S. 274 Erw. 2 ; 
Pr. XIII Nr. 4). 
3. -
Nicht zugestimmt kann aber der Vorinstanz wer-
den, wenn sie den Grundstückkauf deshalb nichtig er-
klärt, weil die Parteien ursprünglich formlos einen höheren 
146 
ObJigationenrecht. N° 26. 
Kaufpreis vereinbart haben, dann aber nach Leistung 
einer Anzahlung nur noch den verbleibenden niedrigern 
Preis verurkunden liessen. Eine Formwidrigkeit besteht 
zunächst nicht. Der Vertrag ist SQ, wie er vorliegt, form-
richtig beurkundet. Nur wird behauptet, der in der 
Urkunde genannte Kaufpreis sei simuliert, und die Ver-
einbarung des dissimulierten, wirklich gewollten Kauf-
preises entbehre der gesetzlichen Form, da sie nicht ver-
urkundet sei. Wie das Bundesgericht bereits im FaDe 
Oberhänsli gegen Bruggmann mit Entscheid vom 14. No-
vember 1923 festgestellt hat * (Pr. XIII Nr.2), liegt aber 
eine Simulation nicht vor. Es wurde kein Scheinkauf 
abgeschlossen, sondern der beurkundete Liegenschafts-
kauf war von den Parteien tatsächlich gewollt. Auch der 
verurkundete Kaufpreis von 30,000 Fr. entsprach zur 
Zeit der Beurkundung ihrem wirklichen Willen und, 
nachdem der Mehrbetrag des formlos vereinbarten 
Preises in der Höhe von 12,000 Fr. bereits bezahlt war, 
waren die 30,000 Fr. auch der Kaufpreis, wie er sich 
objektiv ergab. Die Nennung des Kaufpreises, der ein 
wesentlicher Bestandteil des Kaufes ist, ist allerdings 
unerlässlich ; es genügt aber nach der ständigen Recht-
sprechung, wenn er bestimmbar ist. Bestimmbar ist er 
aber auch dann, wenn er in Verbindung mit andern 
Dokumenten auf Grund von bereits erfolgten Zahlungen 
festgesetzt werden kann. Zu .verlangen (vergl. LEEMANN. 
Schweizerische Juristenzeitung vom 15. März 1924, 
Seite 270), dass der bereits bezahlte Betrag in der Ur-
kunde als bezahlt aufgeführt werde, in dem Sinne, dass 
die Unterlassung dieser Angabe die Nichtigkeit des 
Kaufvertrages zur Folge hätte, ginge zu weit. Das wäre 
erforderlich, wenn die Kaufurkunde unersetzliche Be-
weisurkunde für die erfolgte Zahlung des Kaufpreises 
wäre. Der Beweis der Zahlung kann aber durch einfache 
Quittung geleistet werden. Die Formvorschrift der 
öffentlichen Beurkundung bezweckt im Wesentlichen, 
.. S. AS 4. II Nr. 64. 
OblilJlltionenreeht. N° 26. 
147 
die Beteiligten vor Übereilung zu schützen, und dieser 
Zweck wird. soweit es vermittelst gesetzlicher Formvor-
schriften überhaupt möglich ist, schon durch die blosse 
Tatsache der Beurkundung erreicht. Die damit ver-
bundene Umständlichkeit, wie das Erscheinen vor der 
Urkundsperson und die Besprechung des Vertragsinhaltes 
vor ihr, gibt den Beteiligten genügend Gelegenheit, sich 
das Kaufgeschäft zu überlegen und ihren hierauf gerich-
teten Willen möglichst unbeeinflusst von Zufälligkeiten 
und Stimmungen frei zu bilden. Ob der zur Beurkundung 
genannte Kaufpreis dem wirklichen Werte der liegen-
schaft entspricht, hat die Urkundsperson nicht zu prü-
fen, und . ein Untersuch darüber wäre ohne amtliche 
Schätzung in den meisten Fällen wohl kaum möglich ; 
es ist daher auch nicht Sache der Urkundsperson, zu 
verhüten, dass eine Liegenschaft zu billig oder zu teuer 
verkauft werde. Die Höhe des Kaufpreises ist lediglich 
eine . Angelegenheit der Parteien unter sich, und die 
Öffentlichkeit hat kein schutzwürdiges Interesse daran, 
dass der Kaufpreis in der Beurkundung genau aufge-
deckt werde. 
4. -
Selbst wenn aber auch mit der Vorinstanz davon 
ausgegangen werden wollte, es liege eine Simulation vor, 
könnte die Anfechtung des streitigen Kaufvertrages 
doch nicht gutgeheissen werden. In diesem Falle wäre 
der Kauf zum simulierten Preise von 30,000 Fr. nach 
Art. 18 OR infolge eines Mangels im Willen der Parteien 
nicht zustandegekommen, und der Kaufvertrag zum 
wirklich gewollten Preis von 42,000 Fr. wäre, da dieser 
Preis nicht verurkundet ist, mangels der gesetzlichen 
Form ungültig (Art. 657 ZGB; Art. 216 OR). 
Der Vorinstanz ist beizupflichten, wenn sie es ablehnt, 
eine Heilung des Formfehlers durch Eintragung im 
Grundbuch. wie sie in § 313 des deutschen BGB vorge-
sehen ist, auch im schweizerischen Rechte analog anzu-
nehmen. Eine solche Heilung würde in das System der 
Eigentumsübertragung des ZGB nicht passen. Denn 
hier kann der Eintrag auf einseitige Anmeldung des 
148 
Obllgationenrecht. N0 26. 
Veräusserers des Grundstückes, ohne Zustimmung des 
Erwerbers erfolgen, sodass es der Veräusserer bei analoger 
Anwendung von § 313 BGB in der Hand hätte, dem 
Erwerber die Berufung auf Formfehler abzuschneiden. 
Anders verhält es sich indessen, wenn der Kaufver-
trag nicht nur eingetragen, sondern von beiden Parteien 
so, wie er gewollt war, tatsächlich erfüllt ist. In diesem 
Falle widerspräche es dem Rechtsgefühl, eine Umstos-
sung der Vertrages wegen des Mangels in der Beurkun-
dung des wirklich gewollten Kaufpreises zuzulassen. 
Der wesentliche Zweck der Form besteht, wie bereits 
ausgeführt, darin, die Parteien gegen die Folgen unüber-
le~er Entschlüsse zu schützen. Ist aber der Vertrag von 
belden Parteien freiwillig erfüllt worden dann bedürfen 
sie dieses Schutzes nicht mehr; es da~f angenommen 
werden, . der Inhalt der erfüllten Vereinbarung sei ein-
wandfreI. Dann geht es aber nicht an, dass es die Parteien 
infolge eines durch die Simulation unterlaufenen Form-
~~hlers in der Hand haben, mittlerweile eingetretene 
Anderungen in der Konjunktur die eine auf Kosten 
der a~dern in der Weise auszunützen, dass bei Steigerung 
der LIegenschaftswerte der Veräusserer, bei deren Sinken 
der Erwerber den Kauf nachträglich rückgängig macht. 
Das käme einer missbräuchlichen Geltendmachung eines 
Formfehlers gleich, die nach Art. 2 ZGB des Rechts-
schutzes nicht würdig ist. Der Rechtsmissbrauch wäre 
umso stossender, wenn die Parteien wie im vorliegenden 
Falle infolge Simulation den Formfehler des dissimulier-
ten Geschäftes zum vorneherein mit in den Kauf genom-
men haben. Es verstiesse ohnehin gegen Treu und Glau-
ben, wenn bei einem simulierten Geschäft ein Kontrahent 
das verdeckte wirklich gewollte Geschäft, zumal wenn 
'es so, wie es gewollt war, bereits erfüllt ist, nicht gelten 
lassen. wo~lte (vgl. v. TURB, Eigentumsübertragung nach 
schwelzenschem Recht, Zeitschrift für schw. R. 1921 
S.54/55). 
5. -
Nach dieser Lösung drängt auch das Interesse , 
ObIlgationenrecht.No 26. 
149 
das die Öffentlichkeit an der Stabilität des Grundbuches 
hat. Der gutgläubige Dritte, der auf Grund des durch 
die Parteien erwirkten Grundbucheintrages Eigentum 
oder andere dingliche Rechte erwirbt, wäre in diesem 
Erwerbe nach Art. 975 ZGB allerdings geschützt, auch 
wenn der Eintrag nichtig erklärt würde. Für die Parteien 
des nichtigen Kaufvertrages aber besteht ein solcher 
Rechtsschutz nicht. Da der Eintrag infolge Formwidrig-
keit des ihm zuGrunde liegenden Rechtsgeschäftes un-
gerechtfertigt wäre, wäre gar kein Eigentum auf den 
Erwerber übergegangen, und alle rechtlichen Vorkehren, 
die er mit Bezug auf das Grundstück träfe, hingen für 
ihn und seine Erben gegenüber seinem Veräusserer und 
dessen Erben in der Luft. Wird er trotz dem Formfehler 
in seinem Erwerbe als gutgläubig angenommen, so 
könnte zwar sein Eigentum und damit seine rechtlichen 
Änderungen am Grundstück nach lO-jähriger Ersitzung 
gemäss Art. 661 ZGB nicht mehr angefochten werden. 
Hätte er aber bei gehöriger Aufmerksamkeit den Fonn-
mangel erkennen müssen, so würde die an sich bestehende 
Rechtsvennutung des guten Glaubens zerstört (Art. 3 
ZGB), und es ist zum mindesten zweifelhaft, ob dies bei 
Vorliegen von Simulation nicht anzunehmen wäre. Dann 
aber wäre die Möglichkeit, dass das Eigentum des Er-
werbers ihm, seinen Erben und seinen bösgläubigen Dritt-
erwerbern vom Veräusserer und dessen Erben abge-
nommen werden könnte, zeitlich unbeschränkt. Das 
müsste nicht nur zU unentwirrbaren Rechtsstreitigkeiten 
zwischen den Beteiligten, sondern auch zu unhaltbaren 
Verhältnissen für das Grundbuch führen, die zu ver-
meiden im Interesse der Öffentlichkeit, soweit immer 
möglich, geboten erscheint. Vor dieser allgemeinen 
Rücksicht auf das Grundbuch muss die Befürchtung, 
Dritte, namentlich der Fiskus, könnten sich nicht mehr 
mit Sicherheit auf, den beurkundeten Kaufpreis ver-
lassen, weil er möglicherweise dem wirklichen Preise 
nicht entspricht, zurücktreten. Der Kaufpreis berührt, 
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Obligatlonenrecht. N0 27. 
wie schon ausgeführt, nur die Parteien, und Dritte haben 
an dessen Kenntnis kein schutzwürdiges Interesse. 
Öffentliche Beurkundung und Grundbuch sind ihrem 
rechts politischen Zwecke nach nicht dazu da, dem Staate 
die Grundlagen für fiskalische Abgaben und Ste,uern zu 
liefern. 
Demnach erkennt das· Bundesgericht: 
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Appel-
lationshofes des Kantons Bern vom 1. Februar 1924 auf-
gehoben und die Klage abgewiesen. 
27. Ausngaus dem 't1rteU der. I. ZivilabteUung 
vom 7. Kai 1924 i. S. Compapie 4e Developpement agricole 
et industriel gegen Eirsch. 
Garantieabkommen zwischen Angehörigen zweier mit einander 
Krieg führender Staaten für die Eintreibung von Forde-
rungen. Abtretung der dem Garanten zustehenden 
~ro­
visionsforderung an eine schweizerische Gesellschaft. 1. Ort-
liche Rechtsanwendung ; 2. UI12!ulässigkeit der Rüge der 
örtlichen und sachlichen Unzuständigkeit der schweiz. 
Gerichte im Berufungsverfahren; 3. Ungültigkeit der Ab-
tretung: wegen Simulation '1 Wegen Verstosses gegen Art. 
20 OR '1 Auf Grund des Art. 164 Abs. 1 OR '1 
A. -
Der Beklagte Hirsch betreibt seit Jahren in Paris 
ein Bankgeschäft. Bei Ausbruch des Weltkriegs hatte er 
bei verschiedenen Angehörigen Oesterreichs und Un-
garns Guthaben im Gesamtbetrag von 19,389,728 Fr. 
95 Cts. Um den Eingang dieser damals unter dem Schutz 
eines Moratoriums stehenden Ausstände zu sichern, 
wandte er sich durch Vermittlung des Bankhauses Leu 
& Oe A.-G. in Zürich an die Pester ungarische Commer-
cialbank in Budapest, damit sie ihm gegen entsprechende 
Gegenleistungen für die Bezahlung der geschuldeten 
Summen Garantie leiste. Die zu diesem Zweck zwischen 
.1 
ObHgatlonenrecht. N° 27. 
151 
dem Beklagten und dem Vizepräsidenten der Pester 
Bank teilweise auf dem Korrespondenzweg, teilweise 
miindlich in Zürich gepflogenen Unterhandlungen führ-
ten am 8. Februar 1915 zum Abschluss eines Garantie-
abkommens, nach welchem die Pester Bank, unter ge-
nauer Bestimmung für alle möglichen Eventualitäten, 
für den Eingang der Ausstände Garantie leistete; als 
Gerichtsstand für Streitigkeiten aus dem Abkommen 
wurden « die zuständigen Gerichte von Bem » bezeichnet. 
Im Anschluss an diese Abmachung schrieb. die Pester 
Bank noch am gleichen Tage an den Beklagten: 
« Comme suite a notre contrat de ce jour, je vous prie 
» de crediter notre compte dans vos livres de deux cent 
» mille francs pour l'annee 1915-1916, et d'agir de mfune 
» a chaque renouvellement d'annee. » 
Der Beklagte antwortete hierauf am 12. Februar : 
« En reponse a votre lettre du 8 fevrier 1915, je crMi-
» terai pour l'annee 1915-1916 votre compte dans mes 
» livres de 200,000 fr., et j'agirai de m~me chaque annee, 
» a chaque renouvellement dont j'userai. » 
Am 13. Mai 1921 trat die Pester Bank ihre Provi-
sionsforderungen durch folgende Erklärung an .die Klä-
gerin, Compagnie de Dcveloppement agricole et indus-
triel, Aktiengesellschaft mit Sitz in Bern ab : 
« Wir unterzeichnete Pester ungarische Commercial-
}) Bank haben mit der Firma Louis Hirsch in Paris am 
» 8. Februar 1915 ein Übereinkommen getroffen, mitte1st 
» welchem wir die Haftung für gewisse im betreffenden 
» Übereinkommen fixierte Forderungen der Firma Louis 
» Hirsch übernommen haben. Für diese Haftungsüber-
j) nahme, welche noch derzeit aufrecht besteht, hat uns 
I) die Firma Louis Hirsch eine Provision zu bezahlen. 
» Unter diesem Titel ist uns die genannte Firma den 
» folgenden Betrag schuldig geworden, und zwar: 
» Parisfranc 1,403,248.~ Valuta 31. März 1921. 
» Wir erklären hiermit, dass wir all diese Forderungen 
» der Firma Compagnie de Developpement... in Bern