bge · 61_II_307 · 1932-03-31 · de
BGE 61 II 307
Zivilrecht


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Familienrecht. No 69. 
tiers ne suscite plus de doutes serieux sur cette paternite, 
qui doit donc etre admise. 
Tel est le vreu de la loi. En admettant au contraire 
que la simple coexistence de rapports sexuels avec deux 
hommes suffisait, au regard de l'art. 314 al. 2, la Cour 
a donc faussement applique cette disposition, et cette 
erreur de droit doit etre redressoo par le Tribunal fooeral. 
5. -
En fait, l'examen auquel la Cour aurait du pro-
c6der donne les resultats suivants: 
Z. a cohabite avec Dlle M. 283 jours avant la naissance. 
B. a egalement cohabite avec elle le 30 juillet, c'est-a-dire 
244 jours avant la naissance. 
Or la duree de 283 jours correspond sensiblement au 
terme ordinaire reconnu par la physiologie. 11 suit de la 
que la naissance d'un enfant a terme, le 31 mars 1932, 
accuse une cohabitation originelle a une date qui corres-
pond a celle des dernieres relations de Dlle M. avec son 
ami Z. 
Le delai de 244 jours qui separe la naissance et les 
rapports de la mere avec le nomme B. est, au contraire, 
nettement inferieur a la moyenne. En d'autres termes, 
si Dlle M. avait conSlU des reuvres de B., sa grossesse 
aurait eteanormalement breve. Or rien ne permet d'ad-
mettre que tel ait ete le cas; car la sage-femme qui a 
assiste la parturiente a declare que le nouveau-ne portait 
tous les signes d'un enfant -mis au monde a terme. 
Pour cette raison deja, la paternite de Z. est beaucoup 
plus vraisemblable que celle de B. 
Mais il y a plus: la Cour a constate que Dlle M. n'avait 
pas eu ses regles en juillet 1931. Elle ajoute que cette 
circonstance n'est pas, en soi, une preuve que la jeune 
fille fUt enceinte a ce moment-la. Cette observation est 
theoriquement juste. Mais, du moment qu'on a constate 
plus tard une grossesse, dont le debut devait normale-
ment etre anterieur au moment on les regles de Dlle M. 
furent interrompues, cette interruption constitue a tout 
le moins un indice qui renforce considerablement la 
Familienrecht. N° 70. 
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vraisemblance de la paternite Z. A cela s'ajoute le fait 
qu'en juillet 1931, Dlle M. -
vraisemblablement avertie 
par les malaises propres a cet etat -
se sentait deja 
enceinte. 
Bref, si la cohabitation avec B. permet de conserver 
theoriquement quelques doutes sur la paternite du defen-
deur, ces doutes sont infimes et ne sauraient meriter le 
qualificatif de serieux (erheblich) au sens de l'art. 314 
al. 2 CC. 
Contrairement a ce qu'a juge la Cour cantonale, l'excep-
tion prevue par cette disposition doit donc etre rejetee 
et la paternite du defendeur admise. 
Par ces motifs, 
le Tribunal /6Mral pronon.ce : 
La recours est partiellement admis. 
70. Urteil der II. Zivilabteilung vom 6. Dezember 1935 
i. S. Stucki gegen Xleeb und Amport. 
ZGB Art. 314 Abs. 2: Wann rechtfertigt der Reif e g rad 
des Kin des e r heb li c h e Z w e i f e I über die Vater-
schaft des Beklagten, welcher der Mutter in der Zeit vom 
300. bis zum 180. Tage vor der Geburt beigewohnt hat? 
A. -
Auf Vaterschaftsklage der damals 19 jährigen 
unverheirateten Erstbeklagten und ihres am 30. Juni 
1931 geborenen Knaben wurde der Kläger wegen einer 
am 6. September 1930 erfolgten Beiwohnung durch 
(rechtskräftig gewordenes) Urteil des Amtsgerichtes von 
Aarwangen vom 13. Februar 1932 zu Ersatzleistungen 
an die Mutter, Unterhaltsleistungen an das Kind und 
Prozesskostenersatz an beide verurteilt. 
Als sich die 
Parteien später verlobten, konnte der Kläger der Beklagten 
das Geständnis entlocken, sie habe das Kind aus der 
spätem Beiwohnung eines Dritten empfangen, der seiner-
zeit im Vaterschaftsprozess als Zeuge jeden Geschlechts-
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Familienrecht. N° 70. 
verkehr mit der Beklagten bestritten hatte. In der darauf-
hin gegen diesen Dritten wegen falschen Zeugnisses 
eröffneten Strlrl'untersuchung- bezeichnete: jedoch die Be-
klagte dieses Geständnis als unwahr und hielt auch der 
angeschuldigte Dritte an seiner frühem Aussage fest, 
weshalb die Straf untersuchung mangels Schuldbeweises 
aufgehoben wurde. 
Dagegen wurde einem Begehren 
des Klägers um neues Recht auf Grund eines gynäkolo-
gischen Gutachtens vom Appellationshof des Kantons 
Bem am 14. November 1934 entsprochen und der Kläger 
«( gegenüber dem Urteil des Amtsgerichtes von Aarwangen 
vom 13. Februar 1932 in die frühere St.ellung eingesetzt ». 
Hierauf erhob der Kläger die vorliegende Klage mit den 
Anträgen auf Abänderung des Urteils des Amtsgerichtes 
von Aarwangen vom 13. Februar 1932, Abweisung der 
damaligen Vaterschaftsklage' und Rückerstattung der 
bisher von ihm bezahlten Vaterschaftsleistungen und 
Prozesskosten und Herausgabe eines für den Rest aus-
gestellten Verlustscheines. 
Dem erwähnten Gutachten mit Nachträgen ist zu ent-
nehmen: 
« Das Kind war unmittelbar nach der Geburt 48 cm 
ang und wog 2750 gr. Körperlänge und -gewicht waren 
also unter dem Durchschnittswert reifer Neugeborener. 
Der übrige Entwicklungszustand war entsprechend. Das 
Kind wurde mit allergrösster Wahrscheinlichkeit etwa 
7-14 Tage vor der vollkommenen Reife geboren. Es ist 
zunächst der engste Zeitraum festzulegen, innerhalb 
welchem die Konzeption mit der grössten Wahrschein-
lichkeit stattgefunden hat. Unter Zugrundelegung einer 
normalen Schwangerschaftsdauer von 270 (Vignes) bis 
275 Tagen (Hüssy) und einem 7-14 Tage zu frühen Eintritt 
der Geburt hat man vom Datum der Geburt wenigstens 
256 und höchstens 268 Tage -zuriickzurechnen. Damit 
kommt man auf den Zeitraum vom 5. bis 17. Oktober 
1930. Es ist zuzugeben, dass auch ausserhalb dieses 
Zeitraumes eh1e Konzeption möglich war. Die Wahr-
Familienrecht. No 70. 
:JOD 
scheinlichkeit nimmt aber von Tag zu Tag unsomehr ab, 
je grösser die Entfernung vom 5. Oktober rückwärts 
oder vom 17. Oktober vorwärts gezählt wird. Für den 
vorliegenden Fall eines um 7-14 Tage zu früh geborenen 
Kindes hat man als äusserste Grenze 226 bis höchstens 
295 Tage zu bezeichnen. Dabei sind die extremen Grenzen 
bereits als sehr unwahrscheinliche Zahlen zu bezeichnen. 
Was jenseits dieser Grenzen liegt, ist als Schwanger-
schaftsdauer nach menschlichem Ermessen als ausge-
schlossen zu betrachten, weil solche Fristen noch von 
niemand einwandfrei nachgewiesen worden sind, obwohl 
natürlich zahllose Beobachtungen über Qie Schwanger-
schaftsdauer vorliegen. Als ausgeschlossen ist demnach 
eine Konzeption vor dem 8. September und nach dem 
16. November 1930 zu betrachten... Angesichts des 
Reifegrades des Kindes liegt die Konzeption mit aller-
grösster Wahrscheinlichkeit im Zeitraum vom 5. bis 17. 
Oktober 1930. Als möglich, aber unwahrscheinlich wäre 
eine Konzeption ausserhalb des eben genannten Zeit-
raumes nach dem 8. September 1930 und vor dem 16. 
November 1930 zu betrachten. Je mehr sich aber zwischen 
dem 8. September und dem 16. November 1930 ein Tag 
diesen extremen Grenztagen nähert, umso grösser ist 
die Unwahrscheinlichkeit, dass er als Konzeptionstag in 
Betracht kommt. 
Jedes Datum ausserhalb der eben 
genannten Frist ist nach jedem menschlichen Ermessen 
als Konzeptionstag ausgeschlossen ; denn unter unzähligen 
Beobachtungen, die in der Literatur niedergelegt sind, 
befindet sich keine einzige, welche die Möglichkeit einer 
entsprechend langen oder kurzen Schwangerschaftsdauer 
mit lebend geborenem Kind einwandfrei beweisen würde. » 
(Ergänzung: ) « Einer gewissen physiologischen Schwan-
kung ist, wie es in meinem Gutachten geschah, Rechnung 
zu tragen. Es wurde von mir eine Breite vom 8. September 
bis zum 16. November 1930 in Betracht gezogen. Eine 
Ausdehnung dieser Frist bis zum 1. September 1930 
nach rückwärts bei einem 48 cm langen, 2750 gr. schweren 
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Familienrecht. No 70. 
neugeborenen Knaben zieht eine Ausnahmemöglichkeit 
von so grosser Unwahrscheinlichkeit in Betracht, dass 
ich sie « nach' jedem menschlichen Ermessen als aus-
geschlossen» bezeichnet habe. So extreme Ausnahmen 
sind naturgemäss äusserst schwierig zu beurteilen. Es 
wird dies z. B. die Tatsache beleuchten, dass in 
schwierigen Fällen zwar eine extreme Schwangerschafts-
dauer von Richtern und Experten nicht als 
« absolut 
unmöglich », 
wohl aber als 
« offenbar unmöglich» 
bezeichnet wurde. Zuzugeben ist, dass die auf den 8. 
September 1930 gesetzte äusserste Grenze so nahe an dem 
wichtigen Datum des 6. September 1930 liegt, dass der 
Schein einer gewissen Willkür entsteht, welcher Schein 
mir heute, in Kenntnis der Akten, noch mehr auffällt 
als bei Abfassung des Gutachtens. Allein der 8. September 
1930 ist errechnet unter einer Annahme, dass die Geburt, 
nach dem Längenmass beurteilt, nur eine Woche zu früh 
erfolgte, und dass demnach die Schwangerschaft 295 
Tage gedauert hätte, d. h. bereits 20 bis 25 Tage über 
dem Mittelwert von 270 bis 275 Tagen (gerechnet von der 
Beiwohnung bis zur Geburt). In Wirklichkeit fiele die 
Kurve der Wahrscheinlichkeit bei graphischer Darstellung 
von ihrem Maximum weg (5. bis 17. Oktober 1930) all-
mählich ab, näherte sich immer mehr der Nullabszisse, 
der sie Mitte September schon sehr nahe ist, um dann 
am 8. September 1930 fast unmerklich in sie überzugehen. 
Es scheint mir Pflicht des Experten zu sein, hier vielleicht 
noch besonders deutlich auszudrücken, dass die minimale 
noch zu berücksichtigende Wahrscheinlichkeit des 8. 
September 1930, entsprechend dem eben gegebenen Bilde, 
der von mir als nicht mehr zu berücksichtigenden Un-
wahrscheinlichkeit des 6. September 1930 als Konzeptions-
tag sehr nahe liegt. Dass die Begrenzung gerade so fiel, 
erklärt sich daraus, dass die maximale Schwangerschafts-
zeit bei völlig reifem Kind mit 302 Tagen angegeben 
wird (Hüssy). 
Berücksichtigt man noch, dass junge 
Mütter in der Regel etwas leichtere und wohl auch eher 
Familienrecht. N° 70. 
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etwas unter Mittel lange Kinder haben, was Anlass zur 
Berücksichtigung der Möglichkeit gab, dass das 48 cm 
lange Kind nur eine Woche zu früh geboren sei, so hat 
der Experte sein Mögliches getan, um den Richter über 
den hohen Grad der Unwahrscheinlichkeit des 6. Sep-
tember 1930 als Konzeptionstag zu orientieren. 
Es 
sei wiederholt: der « Unwahrscheinlichkeit», nicht der 
« absoluten Unmöglichkeit». 
(Weitere Ergänzung:) « Der 6. September 1930 kann als 
Konzeptionsdatum nicht mit absoluter, sondern mit 
offenbarer Unmöglichkeit, mit ausserordentlich hoher 
Unwahrscheinlichkeit nicht in Betracht kommen. » 
B. -
Der Appellationshof des Kantons Bern hat am 
3. Oktober 1935 die Klage (auf Abänderung des frühern, 
die Vaterschaftsklage zusprechenden Urteiles usw.) abge-
wiesen. 
O. -
Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung 
an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Gut-
heissung seiner Klage. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
In diesem Vaterschaftsprozess mit umgekehrten 
Parteirollen ist nurmehr streitig, ob der Reifegrad des 
Kindes bei der Geburt am 30. Juni 1931 erhebliche Zweifel 
darüber rechtfertige, dass es vom Kläger durch seine 
von der Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich 
festgestellte Beiwohnung am 6. September 1930, also 
297 Tage vor der Geburt, erzeugt worden sei. Die Vor-
instanz bezeichnet das vorliegende, auf dem heutigen 
Stande der Wissenschaft beruhende Gutachten, das die 
Möglichkeit der Vaterschaft des Klägers zwar nicht kraft 
eines allgemein gültigen Satzes auszuschliessen vermöge, 
sie aber mit Sicherheit als mit den bisherigen, durch 
Generationen unter sorgfältiger kritischer Sichtung des 
Materials gesammelten Erfahrungen widersprechend be-
zeichnen könne, als gewiss geeignet, erhebliche Zweifel an 
der Vaterschaft des Klägers zu rechtfertigen. Allein weil 
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Famili"nrecht. No 70. 
das Gutachten ~nicht volle Gewissheit schaffe, die Vermu-
tung der Vaterschaft des Klägers zu erschüttern, bezeich-
net die Vorinstanz das Gutachten doch als ungenügend 
vor der Rechtsprechung des Bundesgerichtes in BGE 
51 II 112, der sie sich anschliesst, obwohl ihr die daherige 
Auslegung des Art. 314 Abs. 2 ZGB nicht zwingend er-
scheint. 
In der Tat hat das Bundesgericht damals ausgespro-
chen, dass in einem Falle wie dem vorliegenden erhebliche 
Zweüel gemäss Art. 314 Abs. 2 ZGB nach dem Sinn und 
Geist dieser Gesetzesbestimmung wohl nur dann in Frage 
kommen können, wenn die Zeugung durch den festge-
stellten Geschlechtsverkehr vom Experten direkt als 
ausgeschlossen bezeichnet wird, sei es dass... das Kind 
bei der Geburt eine körperliche Entwicklung aufwies, die 
auch bei weitester Berücksichtigung der möglichen Ent-
wicklungsschwankungen des Fötus die Zeugung durch 
den festgestellten Geschlechtsverkehr als unmöglich er-
scheinen lässt. Daraus zog das Bundesgericht für den 
damals vorliegenden Fall den Schluss: « Diese Voraus-
setzungen liegen nun aber im gegebenen Fall nicht vor, 
da hier zwischen der vom Experten als sehr wahrscheinlich 
bezeichneten Konzeptionszeit und dem Zeitpunkt des 
festgestellten Geschlechtsverkehrs eine Differenz von nur 
18 Tagen besteht und der Experte es infolgedessen auch 
nicht für ausgeschlossen, sonq.ern nur für äusserst unwahr-
scheinlich erachtet hat, dass die Zeugung bei dem am 
18. September vollzogenen Geschlechtsverkehr statt-
gefunden habe. » 
Diesen Ausführungen gibt jedoch die Vorinstanz eine 
zu enge Auslegung, wenn sie glaubt, ihnen auch den 
jetzt vorliegenden Fall subsumieren zu sollen. Anlass 
dazu mag die etwas starre Formulierung des früheren 
Präjudizes gewesen sein. Sie ist insofern unangebracht, 
als sich die experimentelle Wissenschaft wohl davor wird 
hüten müssen, in den den bisher beobachteten Grenz-
fällen der Schwangerschaftsdauer naheliegenden Fällen 
Familienrecht. N0 70. 
geradezu von Unmöglichkeit im eigentlichen Sinn des 
Wortes zu sprechen. Nur aus diesem Bestreben heraus 
lässt sich verstehen, dass die Redewendungen des vor-
liegenden ,Gutachtens bei der von den Beklagten veran-
lassten Ergänzung und bei der gerichtlichen Einvernahme 
des Gutachters einigermassen abgeschwächt wurden; 
sachlich ist der Gutachter in keiner Weise von seinem 
ursprünglich eingenommenen Standpunkt abgewichen 
und hat er sich nicht etwa nachträglich selbst wider-
sprochen. Der Gutachter kann es freilich nicht mit den 
Methoden der exakten Wissenschaft beweisen, dass das 
am 30. Juni geborene nicht voll ausgereüte Kind der 
Beklagten « unmöglich » am 6. September des Vorjahres 
gezeugt worden sei, sondern er muss sich darauf beschrän-
ken, dies als eine nie beobachtete Ausnahme zu bezeichnen, 
deren Eintreffen um so unwahrscheinlicher sei, als zwar 
unter ähnlichen Verhältnissen schon ganz wenig kürzere 
Schwangerschaftsdauern haben beobachtet werden kön-
nen, jedoch nur äusserst selten. Dies muss aber genügen, 
um erhebliche Zweifel über die Vaterschaft des Klägers 
aus seiner Beiwohnung vom 6. September 1930 zu recht-
fertigen, ebensogut wie das negative Ergebnis einer 
Blutprobe als biefür ausreichend angesehen wird, obwohl 
dieses Beweismittel nicht absolut zuverlässige Ergebnisse 
liefert, weshalb nicht ausser dem Bereich der Möglich-
keiten liegt, dass ganz ausnahmsweise einmal doch der 
wirkliche Vater sein könnte, wer durch die Blutprobe 
von der Vaterschaft ausgeschlossen wird (BGE 61 II 72). 
Von dem früher beurteilten Fall unterscheidet sich der 
vorliegende denn auch dadurch, dass die Beiwohnung 
des Klägers nicht nur 18, sondern mindestens 29 Tage vor 
dem Beginn der wahrscheinlichen Emprangniszeit statt-
gefunden hat. Aus dem vorliegenden Gutachten ergibt 
sich aber, dass die Beobachtungen über längere Schwanger-
schaftsdauern nicht mehr die ganze Zwischenzeit von 
11 Tagen umfassen. Somit sprengt. der Entscheid der 
Vorinstanz den Rahmen des früheren Präjudizes und ist 
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Familienrecht. No 71. 
umgekehrt die~ gegenteilige Entscheidung sehr wohl mit 
ihm zu vereinbaren. In der Tat ergibt sich aus dem 
Gutachten und dem angefochtenen Urteil, dass sowohl 
der Gutachter als die Vorinstanz davon überzeugt sind, 
dass das Kind der Beklagten nicht schon am 6. September 
1930 gezeugt worden ist, und auf diese Überzeugung 
darf abgestellt werden, da nicht ersichtlich ist, inwiefern 
ein Rechtsirrtum auf sie eingewirkt hätte. 
2. -
Ist somit die Klage auf Abänderung des früheren 
Urteils grundsätzlich gutzuheissen, so ist die Sache im 
übrigen an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Anwendung 
des Art. 372 der Zivilprozessordnung für den Kanton 
Bern, wonach « die Zuruckerstattung des infolgedessen 
Geleisteten» verlangt werden kann, und insbesondere 
zur Ausmittlung der zu ersetzenden Kosten des früheren 
Prozesses. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird dahin begründet erklärt, dass in 
Aufhebung des Urteils des Appellationshofes des Kantons 
Bern vom 3. Oktober 1935 das Urteil des Amtsgerichtes 
Aarwangen vom 13. Februar 1932 aufgehoben, die Vater-
schaftsklage abgewiesen und im übrigen die Sache an 
die Vorinstanz zurückgewiesen wird, dies auch zur Ver-
legung der Kosten des kantonalen Verfahrens. 
71. Urteil der 11. Zivila.bteilung vom lZ. Dezember 1936 
i. S. Grau gegen Schnyder. 
ZGB Art. 188 findet keine Anwendung auf Schenkungen unter 
Ehegatten, ebensowenig auf den Wechsel vom Güterstand der 
Güterverbindung zu demjenigen der Gütertrennung (ausgenom-
men auf bares Geld, andere vertretbare Sachen und nur der 
Gattung nach bestimmte Inhaberpapiere der Ehefrau) (Erw. 1). 
Behauptet beim Güterstand der G ü t e r t ren nun g ein Ehe-
gatte (gegenüber der Pfändung des anderen), ein (gepfändetes) 
Familiellrecht. N0 71. 
315 
Vermögensstück gehöre ihm, so ist er hieffu b ewe i s -
P f I ich t i g, und zwar auch als Beklagter im W i der. 
spruchsprozess (Erw.2). 
A. -
Der Kläger betreibt den Beklagten aus Rückbürg-
schaft, welche dieser am 19. Februar 1932 eingegangen war. 
Von den hiebei gepfändeten Sachen beansprucht des 
Beklagten Ehefrau eine Anzahl als ihr Eigentum. 
Mit der vorliegenden, gegen beide Ehegatten (den Ehe-
mann « gemäss ZGB Art. 168 Abs. 2 und SchKG Art. 285 fb 
erhobenen Klage «( Widerspruchsklage» gemäss Art. 109 
SchKG) verlangt der Kläger Feststellung, dass diese Sachen 
zu seinen Gunsten der Pfändung und Verwertung unter-
liegen. Die seit 1903 verheirateten Beklagten schützen 
folgende Rechtsgeschäfte vor : 
einen am 23. November 1920 am damaligen ehelichen 
Domizil in Zug geschlossenen Ehevertrag auf Güter-
trennung, der ins dortige Güterrechtsregister eingetragen, 
jedoch bei der späteren Verlegung des Wohnsitzes nach 
Luzern nicht in das luzernische Güterrechtsregisterüber-
tragen wurde, 
eine in gleicher Weise eingetragene, ebenfalls nicht über-
tragene Vereinbarung vom 15. Dezember 1920, wonach der 
Ehemann « das von seiner Ehefrau in die Ehe gebrachte 
Frauengut wie folgt anerkennt»: (folgt ein Verzeichnis 
von Möbeln, Wäsche, Haus- und Küchengeräten im ange-
gebenen Werte von 11,000 Fr.), 
einen am 10. Februar 1933 in Luzern geschlossenen und 
ins dortige Güterrechtsregister eingetragenen Ehevertrag 
auf Gütertrennung (( in Abänderung ihres in letzten Jahren 
gehabten Güterstandes der Güterverbindung » mit der 
Klausel : « Die Ehefrau hält aufrecht und der Ehemann 
anerkennt das unbeschränkte Eigentum der ersteren an 
folgenden Vermögenswerten : 1. Nicht in Geld bestehende 
Vermögenswerte (folgt ein Verzeichnis von Fahrnissachen 
aller Art im angegebenen Werte von 40,100 Fr.), 2. Bar-
Vermögen bezw. Vermögen in Wertpapieren: 50 Stück 
Aktien zu 500 Fr. nom. der Hch. Grau A.-G. = 25,000 Fr. »