bge · 74_IV_81 · 1948-09-24 · de
BGE 74 IV 81
Strafrecht


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Strafgesetzbuch. No 18.
zurückgewiesen, weil die vom Obergericht angerufenen
Tatsachen für den daraus gezogenen Schluss nicht in
:Betracht ko:mrö.en könnten. Zur Frage des weiteren
Verfahren sprach er sich folgendermassen aus:
Dem Obergericht muss anheimgestellt bleiben, ob es
sich bei der neuen Entscheidung mit der Feststellung
begnügen will, dass aus den vorliegenden Akten, abge-
sehen von den nach dem Gesagten ausser Betracht fallen-
den Tatsachen, etwas Nachteiliges über den Beschwerde-
führer nicht hervorgeht, oder ob es der Frage des übrigen
Verhaltens des Beschwerdeführers noch näher nachgehen
will. Entschliesst es sich für das zweite, so ist es nicht
darauf beschränkt, von Amtes wegen hierüber noch
Erhebungen anzustellen. Es darf vom Beschwerdeführer
verlangen, dass er den Beweis für die in Frage stehende
gesetzliche Voraussetzung der Löschung, im Rahmen des
Möglichen, durch Beibringung der dazu geeigneten Unter-
lagen, Zeugnisse und Bescheinigungen selbst antritt. Das
folgt, obwohl das StGB keine dem Art. 229 MStG ent-
sprechende ausdrückliche Vorschrift enthält, schon daraus,
dass die Löschung nicht von Amtes wegen, sondern nur
.auf Gesuch des Verurteilten hin zu verfügen ist. Wo das
Gesetz den Eintritt einer Rechtsfolge derart an ein beson-
deres Gesuch knüpft und für die Anordnung dieser Folge
bestimmte sachliche Voraussetzungen aufstellt, liegt es
nach allgemeinen Grundsätzen dem Gesuchsteller auch
-0b, diese Voraussetzungen zu belegen. Immerhin sollen
die Anforderungen in dieser Beziehung nicht zu weit
gehen, und es darf dem Gesuchsteller nicht praktisch
Unerfüllbares zugemutet werden (s. auch Entscheidungen
des Militärkassationsgerichts III Nr. 18 und S. 162).
t l
Strafgesetzbuch. No 19.
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19. Urteil des Kassatio)lshofes vom 24. September 1948 i. S.
Rohrbach gegen Generalprokurator des Kantons Bern.
1. Art. 123 Ziff. 1, Art. 18 Abs. 2 StGB. Eventualvorsa.tz der •
einfachen Körperverletzung durch Faustschlag ins Gesicht
(Erw. 1).
2. 4-rt. 123 Zij/. 3 StGB.
a) Wa.nn kann der Täter den Tod als Folge der Körperver-
-letzwig voraussehen t (Erw. 2).
b) Voraussehb&rkeit des Todes als Folge eines Faustschlages
ins Gesicht verneint (Erw. 3).
3. Arl. 123 Ziff. · 2 StGB. W.ann kann der Täter eine schwe~e
Körperverletzung voraussehen ? (Erw. 4).
4. Arl. 28 Abs. 5 StGB. Wann hat der Antr8.gsberoohtigte aus-
drücklich auf den Strafantrag verzichtet ? (Erw. 5).
1. Art. 123 eh. 1 et 18 al. 2 OP. Dol eventuel -en cas de lesions
corporelles simples causees par un coup de poing au visa.ge
(consid. 1).
2. Art. }23 eh. 3 OP.
a) Qua.nd l'auteur peut-il prevoir la mort comme consequence
de la 1esion t { consid. 2 ).
b) En l'espece, la mort r6sultsnt d'un coup de poing au visa.ge
n'etait pas previsible (consid. 3).
.
3. Arl. 123 eh. 2 OP. Qwmd l'auteur peut-il prevoir des lesions
corporelles graves ? (consid. 4).
4. Art. 28 al. 5 OP. Qwmd l'ayant droit a-t-il expressement
renonce a. porter plainte ? (consid. 5).
1. Arl. 123 cijra 1 e arl. 18 Clp. 2 OP. Dolo eventuale in caso di
lesioni semplici CSUS6te da un pugno sul viso {consid. 1).
2. Art. 123 cijra 3 OP.
a) Qua.ndo l'autore puo prevedere la morte quale conseguenza
della lesione ? (consid. 2).
b) Nella fa.ttispooie, la morte in seguito ad un pugno sul viso
non era previdibile {consid. 3).
3. Art. 123 cijra 2 OP. Qua.ndo l'autore puo prevedere delle lesioni
gravi ? (consid. 4).
4. Art. 28 Clp. 5 OP. Quando l'a.vente diritto ha. espressamente
rinunciato a sporgere querela ? (consid. 5).
A. -
Wegen einer Bemerkung, die Arthur Duft am Abend
des 29. Augüst 1947 in einem Wirtshaus gegenüber Alfred
:Bühlmann machte, drückte letzterer laut .sein Missfallen
.aus. Dadurch wurde zuerst Gottfried Rohrbach, der am
. Tische des Duft sass, ood nachlier der angetrunkene
Walter. Gerber vom Tische des Bühlmann bewogen, sich
einzumischen. ~rber tat es in der Weise, dass er, nachdem
Rohrbach schon wieder ruhig war, dreimal zu Duft. ging,
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AS 74 IV ~ 1948

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Strafgesetzbuch. No 19.
mit den Händen herumfuchtelte und Duft seine Meinung
sagte. Die beiden ersten Male wurde Gerber von Duft
am Halse gepackt, dann durch den Küchenchef Bachmann
von seinem Gegner getrennt und an seinen Platz zurück-
geführt. Beim dritten Male griff Rohrbach ein, indem er,
nachdem ihn Gerber wahrscheinlich mit den fuchtelnden
Händen berührt hatte, plötzlich aufstand und Gerber
einen brutalen Faustschlag von mittlerer Wucht auf den
Mund versetzte. Gerber, ein fünfundfünfzigjähriger leicht
gebauter Mann, dessen Standfestigkeit möglicherweise
etwas herabgesetzt war, weil ein alter Blutungsherd im
Kleinhirnmark bei ihm Neigung zu Koordinationsstö-
rungen erzeugt haben kann, stürzte mit gestrecktem
Körper auf den Rücken, als ob er Scharniere an den Absät-
zen hätte. Er erlitt nicht nur Quetschungen an Mund,
Kinn und Hinterhaupt und eine Hirnerschütterung, die
ihn für einige Minuten bewusstlos machte, sondern durch
Schleuderwirkung beim Sturz ausserdem feine Zerreis-
sungen der weichen Hirnhaut, leichte Quetschungen der
. Hirnrinde und Zerrungen am Hirnbalken, die durch eine
Blutung unter die harte Hirnhaut mit nachfolgendem
Hirndruck am 3. September 1947 zu seinem Tode führten.
Das Ableben des Verletzten wurde durch eine sich ent-
wickelnde posttraumatische Broncho.,. Pneumonie beschleu -
nigt.
B.-Am 1. September 1947 verlangte der Schwiegersohn
Gerbers in dessen Namen die Bestrafung Rohrbachs wegen
Körperverletzung, und am 10. September 1947 stellte
auch die Witwe des Verletzten für sich und ihre minder-
jährigen Kinder Strafantrag.
Das Obergericht des Kantons Bern, das am 8. Juli 1948
als Appellationsinstanz urteilte, führte aus, dass der Ange-
schuldigte nur den direkten Vorsatz gehabt habe, gegen
Gerber tätlich zu werden, und den Eventualvorsatz, ihm
eine einfache Körperverletzung zuzufügen. Den Tod
Gerbers als Folge des Faustschlages habe er nicht gewollt,
aber voraussehen können. Es hielt dem Angeschuldigten
Strafgesetzbuch. No 19.
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zugute, dass er durch Zorn über eine ungerechte Reizung
zur Tat hingerissen worden sei, und verurteilte ihn gestützt
auf Art. 123 Ziff. 3 und Art. 64 StGB zu einer bedingt
vollziehbaren Gefängnisstrafe von sechs Monaten.
0. -
Rohrbach führt gegen dieses UrteiL Nichtig-
keitsbeschwerde mit dem Antrage, es sei aufzuheben und
er sei freizusprechen. Er macht geltend, er habe den Tod
Gerbers nicht voraa:isehen können. Nach Art. 124 StGB
könnte er nur für das bestraft werden, was er verursachen
wollte. Das sei eine Tätlichkeit im Sinne von Art. 126
StGB. Weder nach Art. 126 noch nach Art. 123 Ziff. 1
StGB dürfe er aber verurteilt werden, weil ein gültiger
Strafantrag fehle. Der Verletzte habe sich nämlich nach
dem Vorfall mit ihm ausgesöhnt; man habe sich gegen-
seitig die Hand gegeben und sich entschuldigt. Gerber
habe den Beschwerdeführer sogar zu einer Fl'asche Wein
zu sich nach Hause eingeladen.
D. -Der Generalprokurator des Kantons Bern verzichtet
auf Gegenbemerkungen .
Der Kassationshof zieht in Erwägung :
1. -
Das Obergericht geht davon aus, dass der Beschwer-
deführer eine einfache Körperverletzung zwar nicht als
sicher, aber als möglich vorausgesehen habe und für den
Fall, dass sie eintrete, damit einverstanden gewesen sei.
Auf diesen Willen schliesst es, weil sich dem Beschwerde-
führer ein solcher Erfolg als so wahrscheinlich aufgedrängt
habe, dass sein Handeln nur dahin ausgelegt werden
könne, er habe ihn gebilligt. Diese Würdigung verkennt
den Begriff des Eventualvorsatzes nicht (BGE 69 IV 80).
Der Beschwerdeführer weiss ihr denn auch nichts entge-
genzuhalten als die Behauptung, er habe, plötzlich reagie-
rend, bloss abwehren wollen, nachdem er von Gerber
einen leichten Schlag erhalten habe. Wer indes, gleich-
gültig ob in der Abwehr oder im Angriff, dem Gegner mit
brutaler Wucht die Faust ins Gesicht schlägt, sieht die
Möglichkeit von zum mindesten einfachen Verletzungen

Strafgesetzbuch. No 19.
so nahe vor sich, dass er sie billigt. Bedeutsame Quetschun-
gen im Gesicht, wenn nicht sogar Brüche an Kiefer,
Zähnen oder Nasenbein, sind das Wenigste, was er als
wahrscheinliche Folge des Schlages voraussieht. Dass
der Beschwerdeführer im Zorne gehandelt hat, ändert
nichts. Gerade weil er zornig war, kann es ihm recht
gewesen sein, den Geschlagenen allenfalls im Gesicht zu
verletzen.
2. -
Der Beschwerdeführer hat sein,en Gegner nicht
nur verletzt, sondern, ohne es zu wollen, getötet. Nach
Art. 123 Ziff. 3 StGB ist auf seine Tat verschärfte Strafe
angedroht, wenn er den Tod voraussehen konnte.
Wer den Erfolg nicht voraussieht, ihn aber voraussehen
kann, führt ihn fahrlässig herbei. Das hat das :Bundesge-
richt. bereits in Auslegung von Art. 119 Ziff. 3 StGB
gesagt (BGE 69 IV 229). Dabei hat der Täter wie immer,
wenn das Gesetz eine fahrlässige Tat strafbar erklärt,
an sich für jede, nicht bloss für bewusste oder bloss für
grobe Fahrlässigkeit einzustehen. Allein wer den Tod
eines Menschen als Folge einer vorsätzlichen einfachen
Körperverletzllllg « voraussehen kann », handelt doch nicht
schlechthin in gleicher Lage wie jemand, der ihn in einer
nach den Umständen und seinen persönlichen Verhält-
nissen pflichtwidrigen Unvorsichtigkeit nicht bedenkt
oder nicht berücksichtigt (vgl. Art. 18 Abs. 3 StGB).
Das ergibt sich aus der hohen Mindeststrafe von einem
Jahr Gefängnis, die Art. 123 Ziff. 3 androht. Dieses Mass
wäre nicht zu verstehen, wenn es angewendet werden
müsste, sobald dem Täter eine auch noch so entfernte
Möglichkeit der Tötung erkennbar war. Auf fahrlässiger
Tötung allein steht ja bloss Busse oder Gelangnis von drei
Tagen bis zu drei Jahren (Art. 117 StGB}, und auch die
vorsätzliche einfache Körperverletzung kann mit der
Mindeststrafe von drei Tagen Gefängnis, in leichten Fällen
sogar mit Haft oder Busse abgegolten werden (Art. 123 .
. Ziff. 1 Abs. 1, Art. 66 StGB). Da kann es nicht der Wille
des Gesetzes sein, die einfache Körperverletzung mit
_J
' .
Strafgesetzbuch. NO 19.
mindestens einem Jahr Gefa.ngnis zu sühnen, sobald sie
/ ideell mit einer durch leichteste Fahrlässigkeit herbeige-
führten· Tötung zusammentrifft. Das widerspräche dem
Grundsatze des Art. 68, der beim
Zusamm~ntre:ffen
strafbarer Handlungen zwar die Erhöhung der Strafe
verlangt, aber das Maas der Erhöhung in das freie Ermessen
des Richters stellt. Freilich ist Art. 117 in erster Linie
auf die Fälle abgestimmt, in denen jemand bei einer
an sich erlaubten Handlung (Verkehr auf der Strasse
usw.) unvorsichtig ist, während Art. 123 Ziff. 3 die Fälle
trifft, in denen die fahrlässige Tötung die Folge vorsätz-
licher Begehung einer strafbaren Handlung (vorsätzliche
Körperverletzung) ist. Allein diesem Unterschiede ver-
möchte eine nach der allgemeinen Regel des Art. 68
verschärfte Strafe auch Rechnung zu tragen. Wenn das
. Gesetz es dabei nicht hat bewenden lassen, so erklärt sich
das nur daraus, dass es in den Fällen des Art. 123 Züf. 3
die Voraussehbarkeit des Todes weniger leicht bejaht
haben will als in den Fällen des Art. 117 die Fahrlässigkeit.
Voraussehbar im Sinne jener Bestinnpung ist der Tod
nur dann, wenn die Körperverletzung nach ihrer normalen
Auswirkung das Leben des Verletzten in eine besondere,
erhebliche und naheliegende Gefahr bringt, die der Täter
bei Anwendung der nach den Umständen und seinen per-
sönlichen Verhältnissen gebotenen Vorsicht (Art. 18
Abs. 3) erkennen kann. In 'diesem Sinne hat das Bundes-
gericht auch den Begri:ff der Voraussehbarkeit na,ch Art.
ll 9 Ziff. 3 ausgelegt (BGE 69 IV 231 ).
3. -:- Ist es nach der Erfahrung des Lebens durchaus
möglich, dass jemand durch einen brutalen Faustschlag
ins Gesicht, wie ihn der Beschwerdeführer seinem Gegner
versetzt hat, getötet werde, so lässt sich doch nicht sagen,
dass dieser Erfolg geradezu nahe liege, die Gefahr für das .
Leben des Geschlagenen eine besondere, erhebliche sei.
Der Sachverständige schliesst aus den Verletzungen,
die der Getroffene im Gesicht erlitt, der Faustschlag sei
ziemlich kräftig, von mittlerer Wucht, brutal, aber nicht

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Strafgesetzbuch. No 19.
gerade übersetzt gewesen. Dieser Auffassung widerspricht
die Vorinstanz nicht. Solche Faustschläge aber werden,
im erlaubten Wettkampfe wie im Streite, täglich ausgeteilt,
ohne dass sie den Getroffenen zu töten oder auch bloss
sein Leben ernstlich in Gefahr zu bringen pflegen. Auch
die besonderen Umstände des vorliegenden Falles erlauben
keine andere Beurteilung. Dass der Beschwerdeführer
ein einundvierzigjähriger grosser, fester, 85 bis 90 kg.
schwerer Mann ist, machte seinen Schlag nicht wuchtiger,
als er nach der Feststellung des Sachverständigen tat-
sächlich ausfiel. Das Alter, der leichte Körperbau und die
Angetrunkenheit des Gegners sodann mögen erklären,
weshalb dieser durch den Schlag zu Fall kam, machten
aber den Tod um nichts wahrscheinlicher als für jeden
andern Menschen, der unter der Wucht eines Faustschlages
auf den Rücken stürzt. Solche Stürze führen normaler-
weise nicht zum Tode. Auch dann ist es nicht anders,
wenn sie in einem geschlossenen Raume erfolgen, in dem
TiSche, Bänke und dergleichen herumstehen. Tatsächlich
hat denn auch Gerber die tödlichen Verletzungen an der
weichen Hirnhaut, der Hirnrinde und dem Hirnbalken
Iricht durch Anschlagen des Kopfes an einen Gegenstand,
ja nicht einmal durch das Aufschlagen auf den Boden,
sondern allein durch die Schleuderwirkung des Sturzes
erlitten. Die Gefahr solcher Auswirkung eines Faust-
schlages als erheblich zu bezeichnen, widerspräche der
Erfahrung des Lebens. Übrigens bleibt offen, ob der Sturz
oder dessen Heftigkeit nicht die Folge einer für den
Beschwerdeführer nicht erkennbaren Verminderung der
Standfestigkeit des Geschlagenen war, weil dieser infolge
eines alten Blutungsherdes im Kleinhirnmark möglicher-
weise unter Koordinationsstörungen gelitten hat.
Art. 123 Ziff. 3 StGB kann mangels Voraussehbarkeit
des Todes als Folge der Körperverletzung nicht angewendet
werden.
4. -
Nicht entschieden ist damit die Frage, ob der
Beschwerdeführer eine schwere Körperverletzung (im
L
Strafgesetzbuch. No 19.
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Sinne des Art. 122) voraussehen konnte und daher nach
Art. 123 Zi:ff. 2 bestraft werden muss. Hier sind an die
Voraussehbarkeit des Erfolges geringere Anforderungen
zu stellen, da diese Bestimmung als Mindeststrafe bloss
einen Monat Gefängnis androht, den Täter also nicht
wesentlich strenger bestraft wissen will, als er auch nach
Art. 125 für die fahrlässige Verursachung einer schweren
Körperverletzung bestraft werden müsste. Art. 123 Zi:ff. 2
verlangt nicht, dass die Gefahr, dass der Misshandelte
eine schwere Körperverletzung erleide, so erheblich sei
und so nahe liege, wie die Gefahr der Tötung im Falle
der. Ziffer 3. Wenn nach dem normalen Lauf der Dinge
die Möglichkeit einer schweren Körperverletzung als
Folge der Tat nicht bloss ganz entfernt, sondern in etwelche
Nähe gerückt war und der Täter nach den Umständen
und seinen persönlichen Verhältnissen die Gefahr erkennen
konnte, ist er nach Art. 123 Zi:ff. 2 zu bestrafen. Da die
Vorinstanz die Tatsachen, die von Bedeutung sein können.
um den Fall unter diesem Gesichtspunkt zu würdigen,
vielleicht noch nicht erschöpfend festgestellt hat, ist ihr die ·
Möglichkeit der Verurteilung nach Art. 123 Zi:ff. 2 offen
zu halten. Dabei wird diese Bestimmung nicht bloss dann
anzuwenden sein, wenn der Beschwerdeführer voraussehen
konnte, dass sich die Ereignisse bis in alle Einzelheiten so
abspielen würden, wie sie sich abgespielt haben, d. h. dass
er gerade jene Verletzung verursachen würde, die einge-
treten ist. Es genügt, dass er überhaupt eine schwere
Körperverletzung als Folge seines Faustschlages in das
Gesicht Gerbers voraussehen konnte (vgl. BGE 73 IV
232).
5. -
Falls die Voraussetzungen von Art. 123 Zi:ff. 2
nicht erfüllt sind, ist der Beschwerdeführer nach Art. 123
Zi:ff. 1 zu bestrafen. Der Strafantrag, den diese Vorschrift
voraussetzt, ist gültig gestellt. Ein Verzicht des Verletzten
wäre nur beachtlich, wenn er ausdrUcklich erfolgt wäre
(Art. 28 Abs. 5 StGB), d. h. wenn der Verletzte eindeutig
und vorbehaltlos erklärt hätte, er sehe ein für allemal

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Strafgesetzbuch. NO 20.
da.von ab, die Bestrafung des Täters iu verlangen. Dass
diese Voraussetzung erfüllt sei, behauptet der Beschwerde-
führer mit Recht nicht.
Demnach erkennt der Kassationshof :
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil
des Obergerichts des Kantons Bern vom 8. Juli 1948
aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne
der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
20. Arr6t de la Cour de cassation penale du 21 juin 1948 dans
la cause Chopard. contre M:fniste:re publie dn eanton de Neucbätel.
l. Alma "6 eo'n;/lance: Conditions da.ns lesquelles peut s'operer l&
compensation entre la. somme detoumee et une p~tention
que l'a.uteur peut fa.ire"va.loir contre .le lese (consid. 1).
2. Les allies {beaux-:freres et belles-srnurs) ne sont pas des proches
au sens de l'a.rt. 110 eh. 2 CP (consid. 2).
1. Veruntreuung. Voraussetztmgen, unter denen die hinterzogene
Summe mit einer Forderu,ng des Täters gegen den Verletzten
verrechnet werden kann (Erw. 1).
2. Verschwägerte sind nicht Angehörige im Sinne von Art. 110
Ziff. 2 StGB (Erw. 2).
l. Appropriaziona indebita. Condizioni in cui la. somma. a.ppro-
pria.ta. indebita.mente puo essere compensa.ta. con una. pretesa.
dell'a.utore nei confronti del leso (consid. 1).
2. Gli a.ffini non sono dei congiunti a norma. dell'a.rt. HO eifre. 2
CP (consid. 2).
A. -
Le recourant Louis Chopard ava.it un frere, .Atni
Chopard, qui exploitait une petite fäbrique d'horlogerie
a Courtelary. Ce dernier est decede en 1946, laissant
comme heritiers sa veuve, Helene Chopard, son frere
Louis Chopard, et deux sreurs. Au nombre des creancier8
de la succession, qui est encore indivise, figure, pour une
somme de 8091 fr., le recourant Louis Chopard. Depuis
la mort de son mari, dame Helene Chopard a continue
seule l'exploitation de la fa.brique, qu'elle dirige. Louis
Chopard est son employe, moyennant un salaire mensuel
:fixe de 600 fr. et des commissions variables.
Le 29 septembre 1947, dame Helene Chopard remit &
Louis Chopard une somme de 7400 fr. pour a.cheter des
montres. ·:Mais, au lieu de s'acquitter de ce ma.ndat, Cho-
pard se rendit au Landeron, ä. la Cha.ux-de-Fonds, puis
ä. Geneve ou il depensa en libations, notes d'hotels, courses
en taxis, etc., l'argent qui lui ava.it ete con:fie. Lors de
son a.rrestation, le 14 octobre 1947, il avait ainsi dilapide
une somme de 3200 fr. pour son usage personnel.
B. -
Par jugement rendu le 30 decembre 1947, le Tri-
bunal correctionnel du district de Neuchllitel a condammS
Louis Chopard, pour abus de confiance, ä. la peine de six:
mois d'empris'onnement, avec sursis pendant trois ans, et
lui a impose l'obliga.tion de s'abstenir de toutes boissons
alcooliques pendant le delai d' epreuve. Chopard a recouru
8, la Cour de cassation penale du, canton de Neuchatel
qui, par arret du 11 fävrier 1948, a rejete son pourvoi.
0. -
Chopard se pourvoit en nullite au Tribunal fäderal.
Oonsiderant en droit:
1. -
A l'appui de son pourvoi, Chopard invoque tout
d'abord le moyen tir6 de la compensa.tion. TI soutient
que les 3200 fr. qu'il a utilis& doivent et:re simplement
imputes sur la somme de 8091· fr. qui lui est due par la
succession de son ·frere, sa creance etant diminuee d'au-
tant; qu'en eonsequence, les elements constitutifs du
· delit d'abus de confiance ne sont pas r6alises, puiSque Ja.
fortune de l'entreprise n'a subi auoun prejudice.
Aux termes de l'art. 140 eh. 1 al. 2 C~, le delit d'abus
de confiance est realise lorsque l'auteur emploie sans droit
8, son profit ou au profit d'un tiers une chose fongible,
notamment une somme d'argent qui lui avait ete confiee. ·
En l'espece, le recourant a lui-meme reconnu, peu apres
son arrestation, qu'il n'avait aucun droit de disposer de
la somme de 7400 fr. qui lui avait ete confiee par sa. belle-
soour. D'ailleurs, il est evident que dame Chopard lui a.
remis l'argent en question en vue d'un emploi bien deter-
mine, soit l'achat de montres, et qu'elle ne le .Iui aurait