bge · 49_II_241 · 1909-01-23 · de
BGE 49 II 241
Zivilrecht


240 
Obligationenreeht. N0 33. 
personnes a prendre place dans sa voiture Piemou-
tesi a agi a 1itre personnel et non point en 'sa qualite 
d'employe de Rue!f et par consequent, dans Ia mesure 
ou. cet act~ a engage sa responsabihte, il ne peut beni-
ficler de 1 assurance qui le couvre en sa seule qualite 
de chauffeur du preneur d"assurance. La cession qu il 
a cO,nsentie en ~aveur de Ia recourante n'a donc pu 
conferer a celIe-Cl aucun droit contre la Oe d'assurance. 
Dans ces conditions, il est superflu d' examiner les 
autres moyens que Ia defenderesse a 0pposes a Ia 
demande. 
Le Tribunal lideral prononce : 
Le recours est rejete et le jugement attaque est 
confirme. 
-
OFDAG Offset-, Formular- und Fotodruck AG 3000 Sem 
I. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
34. Urteil der l Zivilabteilung vom l~. Juni 19~3 
i. S. t1ttinger gegen lIenggeler. 
Akt i eng e seIl s eh a f t. Verantwortlichkeitsklage des 
Gesellschaftsgläubigers gegen Mitglie~er des Verwaltungsrates, 
Art. 674 OR. 1.) Der Klagevoraussetzung der Konkurser-
öffnung (Art. 675 Abs. 2 OR) steht die Durchführung des 
Zwangsnachlassverfahrens gleich. 2.) Inhalt und materielle 
Voraussetzungen der Veral1twortlichkeitsklage. 
A. -
Die Generalversammlung der A.-G. Kisten-
fabrik Zug beschloss am 23. Januar 1909 den Ankauf des 
Sägewerkes Sillaber in Leukental (Tirol), und zu diesem 
Zweck die Erhöhung des bisherigen Aktien~apitals VOll 
300,000 Fr. auf 600,000 Fr., durch Ausgabe von 600 
neuen Aktien zu 500 Fr. Der Beschluss erfolgte auf An-
trag des Verwaltungsrates, welchem u. a. auch der Be-
klagte Henggeler angehörte. In seiner Eigenschaft als 
Mitglied des Verwaltungsrates unterzeichnete der Be-
klagte, nachdem die Einwohnerkanzlei der Stadt Zug am 
1. Oktober 1909 die Einzahlung des ganzen Aktienkapitals 
bescheinigt hatte, am 2. November 1909 im Verein mit 
den andern Verwaltungsratsmitgliedern eine Erklärung, 
durch welche dem Handelsregisteramt die Erhöhung des 
Aktienkapitals und dessen volle Einzahlung angezeigt 
wurden; daraufhin erfolgten die bezügliche Eintragung 
und die Publikation im Handelsamtsblatt. 
B. -
Am 26. Februar 1914 übergab der damalige 
Präsident des Verwaltungsrates der Kistenfabrik und 
frühere Direktor, Josef Schell, dem Kläger Uttinger 62 
Aktien derselben gegen ein Darlehen von 30,000 Fr., für 
AS 49 II -
19"~,) 
17 
242 
ObHgationenreeht. N0 34. 
welches Schell im Namen der Gesellschaft einen Schuld-
schein ausstellte. Als der Beklagte von diesem Darlehen 
erfuhr, machte er den Kläger darauf aufmerksam, dass 
. die (in den Geschäftsberichten und Bilanzen wiederholte) 
Erklärung, die 600 neuen Aktien seien voll einbezahlt, 
der Wirklichkeit nicht entspreche. Ein auf Veranlassung 
des Beklagten durchgeführter Untersuch hatte ergeben, 
dass Schell sich in den Büchern und Bilanzen mannig-
fache Verschleierungen hatte zu schulden kommen 
lassen. Der Beklagte entschloss sich dann, 489 Stück 
noch nicht liberierte Aktien zum Nennwert anzunehmen, 
und hiefür 244,500 Fr. einzuzahlen; er hat die bezüg-
liche, durch Vertrag vom 6. August 1914 gegenüber der 
Gesellschaft eingegangene Verpflichtung erfüllt. 
C. -- Als der Kläger gestützt auf den ihm von Schell 
ausgestellten Schuldschein die Gesellschaft auf Rück-
zahlung des Darlehens belangte, bestritt diese, durch die 
alleinige Unterschrift Schells verpflichtet worden zu sein. 
Das Obergericht des Kantons Zug teilte den von der 
Beklagten eingenommenen Standpunkt, dass der Kläger 
ihr gegenüber nicht als Darlehensgläubiger auftreten 
könne, und wies demgemäss die Klage ab. Das Bundes-
gericht bestätigte dieses Urteil durch Entscheid vom 
21. Januar 1916. 
' 
Der Kläger klagte dann gegen die Gesellschaft auf 
Bezahlung derselben Summe von 30,000 Fr., nebst 5 % 
Zins seit 26. Februar 1914 und 1/8 % Kommission, aus 
dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereiche-
rung. Mit Urteil vom 17. Juni 1918 hiess das zugerische 
Obergericht die Klage gut, und das Bundesgericht wies 
die gegen dieses Urteil von der Beklagten eingelegte 
Berufung durch Entscheid vom 31. Januar 1919 ab. 
D. -
Schon im November 1914 war das Aktienkapital 
von 600,000 Fr. auf 150,000 Fr. herabgesetzt worden. 
Am 26. März 1915 beschloss die Generalversammlung die 
Auflösung der Gesellschaft und die Durchführung der 
Liquidation. 
Obligatlonenrecht. N0 34. 
243 
Am"'30.8'MaiJ1917 reichte der Verwaltungsrat dem 
Kantonsgericht den Entwurf eines Nachlassvertrags mit 
Abtretung aller Aktiven ein, welchem von 8 Gläubigern 
mit einem Forderungsbetrag von 356,171 Fr. 6 Gläu-
biger mit einer Forderungssumme von 317,520 Fr. zu-
stimmten. Nachdem Nachlasstundung bewilligt worden 
war, beantragte der bestellte Sachwalter gerichtliche 
Bestätigung des Nachlassvertrages, weil die Voraus-
setzungen des Art. 306 SchKG zuträfen. Der heutige 
Kläger stellte das Begehren, das Gesuch sei abzuweisen. 
Das Kantonsgericht und das Obergericht bestätigten 
jedoch den von der Kistenfabrik vorgeschlagenen Nach-
lassvertrag. Der Kläger erhielt an seine mit Zinsen auf 
37,610 Fr. aufgelaufene Forderung nur 
{'i~1Cn Betrag 
von 8462- Fr. 
E. -
Für den Verlust von 29,148 Fr. macht der Klä-
ger den Beklagten verantwortlich. Im Januar 1922 
reichte er gegen ihn beim Amtsgericht von Luzern-Land 
die vorliegende Klage auf Zahlung des genannten Betra-
ges nebst 6 % Zins seit 10. Februar 1919 ein. 
F. -
Gemäss dem vom Bek1agten gestellten Antrag 
haben beide kantonalen Instanzen die Klage abgewiesen. 
G. -
Gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons 
Luzern vom 24. Februar 1923 hat der Kläger die Beru-
fung an das Bundesgericht erklärt, mit dem Antrag, die 
Klage sei im vollen Umfange gutzuheissen. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Der Kläger leitet seinen Schadellsersatzanspruch 
gegen den Beklagten aus Art. 674 OR her, wonach die 
mit der Verwaltung einer A.-G. betrauten Personen den 
einzelnen Aktionären und den Gesellschaftsgläubigern 
solidarisch für aUen Schaden verantwortlich sind, welchen 
sie diesen durch absichtliche, Verletzung der ihnen ob-
liegenden Verwaltungs- und Aufsichtspflichten verursacht 
haben. Und zwar macht der Kläger diesen Anspruch in 
seiner Eigenschaft als Gesellschaftsgläubiger, und nicht 
244 
Obllgationenrecht. N0 34. 
etwa als Aktionär geltend. Er hat zwar von Direktor 
Schell bei Hingabe seines Darlehens 62 Aktien der 
Kistenfabrik Zug erhalten, aber, wie er selbst ausdIilck-
lich betonte, und wie das Bundesgericht in seinem Urteil 
vom 21. Januar 1916 ausgesprochen hat, als Faust-
pfand, nicht etwa zu Eigentum. Darnaeh sind die mit 
der Aktie verbundenen Rechte nicht auf ihn überge-
gangen, und er kann aus dem Besitz der Aktien keine 
Aktionärrechte gegen die Gesellschaft herleiten (vergl. 
WIELAND, Anm. 1 zu Art. 899 und Anm. 1 zu Art. ~ 
ZGB). 
2. -
Das in Art. 674 OR den Gesellschaftsgläubigern 
eingeräumte Klagerecht kann gemäss Art. 675 Abs. 2 
nur geltend gemacht werden, wenn über die Aktiengesell-
schaft Konkurs eröffnet worden ist, es sei denn, dass es 
sich um Forderungen aus Inhaberpapieren handle, w~ 
vorlieO'end nicht zutrifft. Da nun über die A.-G. Kisten-
~ 
~ 
fabrik Zug der Konkurs nicht eröffnet, wohl aber da~ 
Zwangsnachlassverfahren durchgeführt worden ist, i~ 
welchem der Kläger als Gläubiger mit 20 bezw. 22 % 
seiner Forderung vorlieb nehmen musste, so fragt ~ 
sich in erster Linie, ob diese Art der Liquidation in Bezug 
auf die Voraussetzungen einer Verantwortlichkeitsklage 
gegen die Gesellschaftsorgane nach Art. 675 Abs. 2 O~ 
der Liquidation durch den Konkurs gleichzustellen sei ? 
Das ist im Gegensatz zur Vorinstanz zu bejahen, weil 
mit der Durchführung des Zwangsnachlassvertrages 
einer A.-G. diese selbst aufgelöst wird, und dadurch auch 
die GläubiO'errechte des Gesellschaftsgläubigers gegen-
o 
. 
über der A.-G. eine ebenso einschneidende, ja noch em-
schneidendere Beschränkung erleiden, als im Konkurs. 
Damit wird derjenigen rechtlichen Situation (im Ver-
hältnis zu den Gesellschaftsgläubigern und der A.-G.) 
radikal ein Ende gemacht, welche nach dem Grund-
gedanken des Art. 675 Abs. 2 es zu rechtfertigen ver-
mag, dass der Gesellschaftsgläubiger mit der Anstellung 
ocr Verantwortlichkeitsklage noch zuwarten muss, indem 
ObHgationenrecht. No 34. 
245 
nämlich~ solange die A.-G. selbst, seine Schuldnerin, 
noch aufrecht steht, für ihn die Möglichkeit besteht, von 
ihr selbst Befriedigung für seine Forderung zu ver-
langen und auch zu erhalten. Diese Hoffnung is~. ih?l 
aber bei Zwangsnachlassvertrag der A.-G. vollständIg 
benommen, indem er für den ungedeckten Betrag tiber 
die Nachlassquote hinaus nicht einmal einen Verlust-
schein erhält. Warum unter diesen Umständen nun auch 
die VerantWortlichkeitsklage ausgeschlossen sein sollte, 
ist nicht einzusehen (vergl. Bericht zur ReviSIon der Titel 
24 ff. des OR S. 85-86). Insbesondere kann nicht darauf 
abgestellt werden, dass Art. 675 Abs. 2 nur den Fall der 
Konkurseröffnung p.rwähne; denn nach dem Gesagten 
ist der -
an sich klare -
'Vortlaut zu eng, um dem Ge-
setzeswillen gerecht zu werden. Es besteht kein Zweifel, 
dass nur deshalb in Art. 675 einzig von der Konkurser-
öffnung die Rede ist, weil das Gesetz an eine andere Art 
der Liquidation der Aktiengesellschaft nicht gedacht hat 
(vergl. Art. 657 OR sowie Archiv f. Schuldbetr. u. Kkurs 5 
S.95 f.). Wenn aber gleichwohl, wie hier, die Liquidation 
im Wege des Zwangsnachlassvertrages erfolgt, so müssen 
die gleichen Wirkungen hinsichtlich der Berechtigung zur 
Verantwortlichkeit.sklage eintreten, wie bei der Liqui-
dation im Konkurs, ansonst die Gesellschaftsgläubiger 
ohne allen inneren Grund um ein Recht gebracht würden, 
das ihnen der in Art. 55 Abs. 3 ZGB aufgestellte allge-
meine Grundsatz gewährt. Die Unterschiede zwischen 
der konkursmässigen Liquidation und derjenigen im 
Wege des Zwangsnachlassverfahrens mit vollständiger 
Vermögensabtretumt. welche die Vorinstanz hervorhebt, 
sind nicht geeignet, einen gegenteiligen Schluss zu recht-
fertigen. 
3. -
Die Verletzung der Verwaltungs- und Aufsichts-
pflichten, wegen welcher Art. 674 OR den Gesellschafts-
gläubigern eine Klage gegen die fehlbaren Organ~ ge: 
währt, kann dem Gesellschaftsgläubiger auf zweierlel 
Weise Schaden verursachen: entweder indirekt dadurch, 
246 
Obligationenreeht. N° 34. 
dass die Vermögensinteressen der Gesellschaft geschädigt 
werden, und infolge dieser Schädigung der Gesellschaft 
. auch ihren Gläubigern ein Nachteil erwächst (der :sog. 
sekundäre Schade), oder direkt in der Weise, dass ·zwar 
die Gesellschaft selber keinen Schaden erleidet, aber die 
Handlung des Verwaltungsorgans unmittelbar in die 
Rechtssphäre des Gläubigers eingreift, zum Beispiel 
indf'ffi hinsichtlich der Kreditwürdigkeit der Gesellschaft 
pin falsches Licht verbreitet wird, sodass er zu!' Kredit-
gewährung veranlasst wird (sog. primärer Schade). 
a) Die indirekte Schädigung soll hier dadurch veran-
lasst worden sein, dass der Beklagte als verwaltungsrats-
mitglied mitwirkte, als dem Handelsregister die unwahre 
Erklärung über die Volleinzahlung der zweiten Aktien-
emission eingereicht wurde. Allein dadurch wurde die 
Aktiengesellschaft selbst nicht geschädigt, indem der 
Betrag von 300,000 Fr. nicht etwa ihrem Vermögen vor-
enthalten wurde: er blieb aus, weil bezw. soweit tatsäch-
lich die Aktien nicht gezeichnet worden sind, woraus ein 
Vorwurf gegen den Beklagten nicht hergeleitet werden 
kann. Zum mindesten ist in dieser Richtung die Klage 
nicht substanziiert. 
b) Die direkte S~hädigung sodallll erblickt der Kläger 
darin, dass der Beklagte durch· jene Erklärung an das 
Handelsregister sowie die Angabe in den Geschäftsbe-
richten, dass das Gesellschaftskapital voll einbezahlt sei, 
mitgewirkt habe, im Publikum eine falsche Meinung 
über die finanzielle Situation der A.-G. zu verbreiten, 
sowie dass er (der Kläger) speziell durch diese Erklä-
rungen verleitet worden sei, der Gesellschaft bezw. dem 
Direktor Schell gegen Hinterlage von 62 Aktien das Dar-
lehen von 30,000 Fr. zu machen. Hiezu ist zu bemerken: 
Zum Tatbestand der absichtlichen Verletzung der Ver-
waltungs- und Aufsichtspflichten im Sinne von Art. 674 
OR gehört das Bewusstsein, dass die Handlung gegen 
ein PflichtC1ebot verstosse; und der Wille, sie dennoch 
o 
vorzunehmen. Die Vorinstanz nimmt nun als möglich 
Obligationenrecht •. N° 34. 
24' 
an, der Beklagte habe auf Grund der Bescheinigung 
der Einwohnerkanzlei Zug vom 1. Oktober 1909 geglaubt • 
dass das neue Aktienkapital voll gezeichnet und einbe-
zahlt sei. Wenn dies zuträfe, so entfiele allerdings das 
Bewusstsein, mit der Abgabe jener Erklärung an das 
Handelsregister eine Verwaltungspflicht verletzt zu haben. 
Allein es fragt sich, ob der Beklagte als Mitglied des 
Verwaltungsrates einfach auf das Zeugnis der Einwohner-
kanzlei habe abstellen dürfen, ohne sich weiter am mass-
gebenden Orte, d. h. bei der Emissionsstelle selber, zu 
erkundigen, ob und inwieweit die Einzahlung wirklich 
stattgefunden habe. Diese Frage muss mit Rücksicht 
darauf, dass die Operation für die Gesellschaft von 
äusserster Wichtigkeit war und infolgedessen die Ver-
waltungsorgane an ihrem Zustandekommen ein eminentes 
Interesse hatten, verneint werden. Nun sind aber keine 
Anhaltspunkte ersichtlich, aus denen beim Beklagten auf 
die Erkenntnis geschlossen werden könnte, dass er 
durch sein Verhalten Dritte schädigen könnte; es fehlt 
jeder Beweis für ein Benachteiligungsbewusstsein und 
eine auch nur mittelbare oder eventuelle Schädigungs-
absicht. 
4. -
Die Klage scbeitert sodann vollends an dem 
mangelnden Nachweis des Kausalzusammenhanges zwi-
schen dem Verhalten des Beklagten und der Schädigung. 
Nach Art. 674 OR kann der Beklagte jedenfalls nicht 
für mehr haften, als dafür, dass derjenige Zustand für 
den Kläger hergestellt werde, welcher bestanden hätte, 
wenn die Pflichtverletzung nicht stattgefunden, bezw. 
die dem Handelsregister abgegebene Erklärung sich be-
wahrheitet hätte. Nun ist aber für das Bundesgericht 
verbindlich festgestellt, dass der Beklagte nachträglich 
489 Stück noch nicht liberierte Aktien zum Nennwert 
angenommen und hiefür244,500 Fr., also das ganze im 
Jahr 1909 emittierte Aktienkallital bis auf 55,000 Fr., 
für die A.-G. einbezahlt hat. Er hat damit die dem Ver-
waltungsrat zur Last gelegte Pflichtverletzung selber 
248 
Obligatlonenrecht. N0 35. 
gutgemacht und, bis auf den Saldo von 55,000 Fr., den 
Zustand geschaffen, welcher sich aus der sofortigen 
. Zeichnung und Liberierung sämtlicher neuer Aktien er-
geben hätte. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Obergerichts des Kantons Luzem vom 24. Februar 1923 
besWtigt. 
35. Urteil der 11. Zivilabteilung vom 20. Juni 1923 
i. S. Sandos gegen Rochat. 
Art. 181 OR: Ohne Mitteilung oder Auskündigung wird 
der Übernehmer eines Vermögens oder Geschäfts den 
Gläubigern der damit verbundenen Schulden nicht ver-
pflichtet (Erw. 2). 
Art. 175 OR, Art. 260 SchKG: Ein Konkursgläubiger, 
welchem der Massarechtsanspruch aus (interner) Ober-
nahme einer Schuld an ihn selbst abgetreten worden ist 
kann direkt auf Zahlung an sich selbst klagen (Erw. 3)~ 
Art. 260 SchKG: Keine Einrede der mehreren Streit-
genossen, wenn nur einer von· mehreren Zessionaren der 
Masse Klage erhebt (Erw. 3). 
-
Unter welchen Voraussetzungen ist ein e 
Klage aus 
eigenem Recht und aus dem' abgetretenen Massarecht zu-
lässig? (Erw. 1.) 
A. -
Am 19. November 1920 gab der Beklagte der 
Firma Henry & Zuber, Automobiles, in Lausanne 
folgende Erklärung ab: «Je soussigne declare reprendre 
l'actif et le passif de la maison Henry & Zuber a eon-
dition que la situation soit compIetement reglee vis-a-vis 
de M. GauHs et de la Banque Cantonale Vaudoise d'une 
part et de M. Fama et de la Societe de Banque Suisse 
d'autre part et ceci sur les bases et chiffres convenus 
avec M. Henry.)} 
Obligationenrecht. N° 35. 
249 
In dem in der Folge über Henry & Zuber eröffneten 
Konkurs wurde der Kläger mit einer Forderung von 
13,120 Fr. kolloziert und es wurden ihm zusammen 
mit vier anderen Gläubigern gemäss Art. 260 SchKG 
die Rechtsansprüche der Konkursmasse gegen dEm 
Beklagten, {( comme ex-commanditaire ou associe» zur 
Geltendmachung im Namen der Masse abgetreten. 
Die nach dem offiziellen Formular ausgestellte Ab-
tretungsurkunde enthält folgende 
(( conditions » : 
«5° Lorsqu'il y a eu cession des memes droits a plu-
sieurs creanciers. ceux-ci devront ester en justice 
comme consorts ; .... 
80 Delai peremptoire pour intenter action: 1 er Avril 
1922. ») 
Mit der vorliegenden Klage verlangt der Kläger 
vom Beklagten einerseits aus eigenem Recht gestützt 
auf Art. 181 OR, anderseits als Zessionar der Konkurs-
masse Henry & Zuber Zahlung von 13,120 Fr. 
B. -
Durch Urteil vom 6. April 1923 hat das Ober-
gericht des Kantons Aargau die Klage abgewiesen. 
C. -
Gegen dieses am 21. April zugestellte Urteil 
hat der Kläger am 8. Mai die Berufung an das .Bundes-
gericht eingelegt, mit den Anträgen auf Gutheissung 
der Klage, eventuell Rückweisung zur Durchführung 
des Beweisverfahrens. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Zunächst erhebt sich die Frage, ob es zuläs-
sig ist, dass ein Kläger in einer und derselben Klage 
eigene Rechtsansprüche und solche, welche ihm gemäss 
Art. 260 SchKG von einer Konkursmasse abgetreten 
worden sind, geIichtlich geltend macht. Diese Frage 
kann vom Standpunkt des Bundesrechtes aus, dessen 
richtige Anwendung im Berufungsverfahren einzig zu 
überprüfen ist, jedenfalls dann nicht verneint werden, 
wenn wie vorliegend nur ein einziger Abtretungsgläu-
biger auftritt und nicht etwa mehrere, von denen nur