bge · 44_II_127 · 1917-12-01 · de
BGE 44 II 127
Zivilrecht


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Erbrecht. No 22. 
dass er als solcher seine Inforniationen einseitig aus dem 
Kreise derjenigen Personen erhalten hatte, von denen der 
Widerstand gegen das nach allem nachher Festgestellten 
sachlich wohlbegründete Bevormundungsbegehren aus-
ging, und dass er in seinem Urteil notwendig durch das 
ihm von Dr. Brand vorgelegte Privatgutachten des 
Dr. Walker beeinflusst sein musste, so erscheint es durch-
aus erklärlich, wenn er an die Unterredung mit Frl. Isler 
von vorne herein mit einer gewissen Voreingenommenheit 
herantrat und ihm infolge dieser optimistischen Stimmung 
deren Zustand günstiger vorkommen mochte als er in 
Wirklichkeit war. E~ bleibt daher als auffallendes Moment 
nur das Zeugnis des Irrenarztes Dr. Walker, der wie 
bereits angedeutet auf Veranlassung de!; Fürsprechs 
Dr. Brand im Sommer 1910 die Erblasserinauf ihren 
Zustand und den Besitz der für die Testierfähigkeit 
erforderlichen Eigenschaften untersuchte und sich darüber 
in bejahendem Sinne aus~prach. Dieses Zeugnis muss 
indessen schon deshalb ausser Betracht fallen, weil ihm die 
Vorinstanz als einem reinen Privatgutachten, das zudem 
auf unvollständigen und einseitigen Informationen beruhe 
und vom Gutachter selbst nur unter allem Vorbehalt' 
abgegeben worden sei, die Beweiskraft abgesprochen hat, 
bei welcher Beweiswürdigung es für das Bundesgericht 
sein Bewenden haben muss. Im-übrigen hat auch Dr. Wal-
ker die Erblasserin nicht als normal bezeichnet, sondern 
selbst eine Reihe geistiger' Defekte konstatiert. Eine 
Meinungsverschiedenheit zwischen ihm und den gericht-
lichen Experten besteht nur über den Grad der Inten-
sität dieser Störungen. Es ist daher durchaus nicht aus-
geschlossen, dass auch er, wenn ihm dasselbe umfang-
reiche Material für die Untersuchung der Kranken zu Ge-
bote gestanden bätte wie den gerichtlichen Experten zu 
einem anderen Schlusse gekommen wäre, wie er denn 
als Zeuge vor Gericht diese Möglichkeit selbst nicht in 
Abreqe gestellt hat. 
SachenreCht. N° 23. 
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Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung der Beklagten Li na , Walter, Karoline 
und Martha Seiler wird abgewiesen und das Urteil des 
Obergerichts des Kantons Aargau vom 1. Dezember 1917 
ihnen gegenüber bestätigt. Die Berufung der Kläger wird 
dahin gutgeheissen, dass die Klage auch gegenüber den 
Beklagten Fürsprech Dr. Brand und Notar Brand gut-
geheissen wird. 
11. SACHENRECHT 
DROITS REELS 
23. Ul'teU aer 1I. Zivilabtei1ung vom 95. April 1918 
i. S. Zimmermann gegen Zürcher. 
Hypothekarische Schuldübernahme. Kommt eine 
sol~!te 
dadurch zu Stande, dass der Gläubiger, obschou er erklart 
hat den Veräusserer des Unterpfandes als persönlichen 
Schuldner beibehalten zu wollen, den Erwerber auf Pfand-
verwertung betreibt und dieser sich betreiben lässt ? 
A. -
Durch Kaufvertrag vom 21. August 1911, 
gefertigt am 30. Mai 1912 verkaufte der Kläger Johann 
Zimmermann in Neuegg dem Bekl~gten Albert Zürcher 
in Zug die Liegenschaft Hinterwyden in Unte:ägeri 
und liess sich von ihm auf dieser für einen Teil des 
Kaufpreises eine Grundpfandverschreibung errichten. 
In der Folge verkaufte der Beklagte das Grundstüc~ 
unter Ueberbindung sämtlicher darauf lastender KapI-
talien an J. Trinkler in Menzingen weiter. Mit Anzeige 
vorn 7. März 1913 setzte das Grundbuchamt Zug den 
Kläger vor der erfolgten Handänderung und der zwischen 
den Kaufskontrahenten verabredeten Schuldübernahme 
in Kenntnis. Dieser teilte jedoch dem Beklagten am 
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Sachenrecht. N° 23. 
7. Juni mit, dass er ihn als persönlichen Schuldner seiner 
GrundpfandfQrderung beibehalten wQlle. 
Mit Zahlungsbefehl ,Nr. 96 de~ Betreibungsamtes Un-
terägeri VQm 26. März 1914 betrieb der Kläger de~ T~n­
kleI' für den noch nicht ab}lezahlten Betrag der Hypo-
thekarfQrderung (Fr. 6000 I{ßpital nebst Zins zu 4 % % 
seit 13. September. 1913) auf Qnlndpfandverwertung. Der 
Betriebeneunterliess es, ,Recht vorzuschlagen, o.bschQn 
die in Betreibung gesetzte FQrderung nQch nicht fällig 
war, und das BetreibungsveIfahren nahm daher seinen 
FQrtgang. Die zweite Steigerung der Liegenschaft wurde 
auf den 15. April 1915 angesetzt. Zwei Tage vQrher gab 
dt>: Kläger dem Beklagten davQI;I.,Kenntnis und fQrderte 
ihn zur Wahrnehmung seiner Interessen auf. An der Gant 
kam die FQrderung des K!ägt>rs gänzlich zu Verlust und 
es wurde ihm. QbschQn die Betreibung, wie aus einer bei 
den Akten liegenden Bescheinigung des BetreibuIlf'samtes 
Unterägeri erhellt, auf Pfari.dverwertung gegangen war, 
ein Pfändungsverlustschein für 6438 Fr. 45 Cts. ausge-
stellt. 
Mit der vQrliegenden Klage belangt nunmehr der 
Kläger den Beklagten auf Bezahlung dieses Pfandaus-
falls VQn 6438 Fr. 45 Cb.. nebst Zins zu 5 % ~it L Mai 
1915. Der Beklagte hat auf Abweisung der Klage ange-
tragen. Beide kantQnalen Instanzen haben die ~ge 
abgewiesen, ,das Obergericht. des Kantons Zug durch 
Urteil VQm 1. DezemPer 1917. 
B. -'- Gegen dieses Urteil richtet sich die· vorliegende 
Berufung des, Klägers mit dem Antrage auf Gutheissung 
der Klage. 
, Das Bundesgerithl ziehl', in Erwägung : 
Esis1 im vorliegenden Falle davon auszugehen. dass 
der Kläger die ihni vom Gruhdbuchverwalter n,amensdes 
n~uen Erwerbers gelilachte: Oflerte zum AbschlUf S eine~ 
Schuldübemabmevertmge$. abgelehnt bat. woraus f()lgt. 
dass der, VeräussererSchuldoor . des Klägers geblieben 
I 
\ 
Sachenrecht. N0 23. 
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ist. Dieser hat sich nach wie VQr an ihn zu halten; es 
fehlt ihm an jedem Rechtstitel, den Erwerber zu belangen. 
Durch die VQm Gläubiger erklärte Ablehnung wird jedQch 
keine unabänderliche Rechtslage geschaffen, in der Weise, 
dass nunmehr das ZustandekQmmen der Schuldüber-
nahme schlechthin ausgeftchlQssen würde, vielmehr kann 
der Schuldnerwechsel nachträglich dQch herbeigeführt 
werden, sei es, dass der Gläubiger &einerseits dem Er-
werber den Abschluss eines SukzessiQnsvertrages offe-
riert, sei es, dass er eine VQn diesem erneuerte Offerte 
akzeptiert. Nach den allgemeinen Grundsätzen des Ver-
tragsrechts kann der Abschluss des SukzessiQnsvertrages 
auch durch kQnkludente Handlungen der Parteien er-
fQlgen. Es frägt sich nun, Qb nicht in diesem Sinne ein 
Schuldnerwechsel dadurch zu~tande gekommen ist, dass 
der Kläger gegen den Beklagten Grundpfandbetreibung 
angehQben und dieser seiner Behandlung als Schuldner 
durch Unterlassung des RechtvQrschlages zugestimmt 
hat. Entgegen der Auffassung des Beklagten muss diese 
Frage bejaht werden. Damit dass der Kläger dem Trin-
kleI' einen Zahlungsbefehl auf Grundpfandverwertung 
hat zustellen lassen, in dem dieser als Schuldner be-
zeichnet war, hat er nicht nur, wie der Beklagte geltend 
macht, die Zwangsvollstreckung in das Pfand sQndern 
au,ch in das übrigt> Vermögen de& Trinklerverlangt; denn 
für den Fall, dass der Pfanderlös zu seiner vQllen Befrie-
digung nicht ausreichen sollte, wird dem Gläubiger ein 
Pfandausfallschein au,sgestelH, gestützt auf den er für 
den ungedeckten Teil &t>iner FQrderung da& Pfändungs-
bezw. KQnkur&begehren stellen und sQmit die ExekutiQn 
in das ganze beschlagsfähige Vennögen de& Betriebenen 
fortsetzen kann, Qhne dass ein neues Einleitungsver-
fahren nQtwendig ist (Art. 158 SchKG). Hätte der Kläger, 
wie er behauptet, gegenüber TrinkleI' nur die dingliche 
Haftung in Auspruch nehmen wQllen, so. hätte er den 
Beklagten betreiben müssen. Dem Trinkler wäre aller-
dings von Amtes wegen ein DQPpel des Zahlungsbefehls 
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Sachenrecht. N° 23. 
zugestellt worden, damit er, weil das ihm gehörende 
Pfand in erster Linie das Vollstreckungssubstrat bildete, 
• Bestand, Höhe und Fälligkeit der Forderung sowie den 
Bestand des J;>fandrechtes bestreiten könne; der Pfand-
ausfallschein hätte jedoch auf den Beklagten lauten 
müssen, und es hätte sich die Exekution für den Ausfall 
gegen sein Vermögen gerichtet. weil sich die Haftung des 
Dritteigentümers des Pfandes auf dieses beschränkt 
(AS 41 III S. 258 ff.; 42 III S. 5 ff. ; S. 247 ff.; S. 318 ff.). 
Hat den;tnach der Kläger das Betreibungsverfahren so 
angelegt, dass ihm im Falle der Insuffizienz des Pfandes 
für den Ausfall der Zugriff auf das übrige Vermögen des 
Trinkler offen stand, während es ihm andererseits in dem 
von ihm eingeschlagenen Verfahren an der rechtlichen 
Möglichkeit gebrach, hiefür den Beklagten zu belangen. 
so hat er damit den Trinkler als persönlichen Schuldner 
ins Recht gefasst; denn der Gläubiger einer Grundpfand-
verschreibung oder eines Schuldbriefes kann nur gegen 
denjenigen Pfandbetreibung anheben. den er als seinen 
per s ö n I ich e n 
S c h u I d n er betrachtet. Dass 
Trinkler seiner Zeit diese Auffassung teilte,erhellt daraus. 
dass er es unterlassen hat. gegen dieses Vorgehen Ein-
wendungen zu erheben. Hat aber der Kläger nach dem 
Gesagten den Trinkler als persönlichen Schuldner be-
handelt und hat sich dieser als solcher behandeln lassen. 
so ist durch diese konkludenten Handlungen beider der 
seinerzeit vom Kläger abgelehnte Schuldübernahmeyer-
trag doch zu Stande gekommen. Dass der Kläger, wie er 
behauptet, mit der Anhebung der Betreibung gegen den 
Erwerber Trinkler den Beklagten nicht als Schuldner 
hat entlassen wollen, ist rechtlich ohne Bedeutung; da 
es sich bei der hypothekarischen Schuldübernahme um 
eine befreiende Schuldübernahme handelt, wird der altt' 
SchuJ.dner von Rechts wegen mit dem Momente bcfn::.it, 
wo der Gläubiger den Erwerbel als Schuldner annimmt. 
Die Unrichtigkeit dergegt'nteiligen Auffassung ergibt 
sich auch aus den rechtlichen Folgen, die sie für die recht-
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liche Stellung des alten Schuldnels hätte. Bliebe der 
Veräusserer als Schuldner behaftet, trotzdem der Gläu-
biger gegen den neuen Erwerber die Grimdpfandbetrei-
bung ~nhebt und durchführt, so könnte der Gläubiger 
auf . dlese~ Wege die Exekution in einer Betreibung 
erreIchen, In der der Schuldner gar nicht Partei ist. Nicht 
nur wäre. damit der Schuldner ausser Stande gesetzt~ 
gegen dIe Durchführung der Grundpfandbetreibung 
Rechts~orschlag zu erheben, wie dies gerade der streitige 
Fall zeIgt, wo der Kläger die Verwertung des Unter-
pfandes für eine gar nicht fälligt' Forderung erwirkte~ 
sondern es wäre sogar die betreibungsrechtliche Verstei. 
gerung des Unterpfandes möglich, ohnt' dass der Pfand-
schuldner davon überhaupt Kenntnis erhielt. Dass im 
vorliegenden Falle der Kläger einige Tage vor der Ver-
s:teigerung dem Beklagten davon Kenntnis gab, ist recht-
lIch 9hne Bedeutung, denn auch so ist der Beklagte der 
zu Gunsten des Grundpfandschuldners angt'setztell Fris-
ten (Art. 152 Ziff. 1 und 154 SchKG) verlustig gegangen 
und durch das Vorgehen des Klägers in die Lage versetzt 
worden, entweder binnen wenigen Tagen die nicht fällige 
Forderung des Klägers durch Zahlung zu tilgen, oder die 
Verwertung des Unterpfandes vor sich gehen zu lassen. 
Dies alles steht aber im Widerspruch mit zwingenden 
Bestimmungen des Schuldbetreibungsrechts. 
Demnach erkennt das B'!ndesgerichl: 
Die Berufung wird abgewiesen.