bge · 35_II_102 · 1909-03-26 · de
BGE 35 II 102
Zivilrecht


15. Arteil vom 26. März 1909 in Sachen
Firma Robert Aebi & Cie., Kl. u. Kass.=Kl., gegen
Konkursmasse des Th. Lentenegger, Bekl. u. Kass.=Bekl.
Kassation im Sinne der Art. 89 fl. 0G: nur Antrag auf Aufhebung
und Rückweisung zulässig (Art. 94 0G). Art. 242 Abs. 2 SchKG:
« Anhebung der Klage », bundesrechtlicher Begriff.
A. — Im Konkurse des Wagners Th. Leutenegger in Mollis
machte die Klägerin an einer in der Werkstatt des Gemeinschuld¬
ners stehenden Drehbank einen Eigentumsanspruch geltend, worauf
ihr von der Konkursverwaltung eine Frist von 10 Tagen zur
Anhebung der Klage im Sinne von Art. 242 Abs. 2 SchKG
angesetzt wurde. Am 16. November 1908, dem letzten Tage der
Frist, und zwar vor 6 Uhr abends, gab die Klägerin ein an
das Vermittleramt Mollis gerichtetes Begehren um Ansetzung
eines Vermittlungsvorstandes gegen die Konkursverwaltung zur
Post, unter Formulierung folgender Rechtsfragen: „Ist nicht die
„Beklagte verpflichtet, die Eigentumsansprache der Klägerin an
„einer Patent=Façon=Drehbank E. K. mit Vorgelege und Zubehör
„im Werte von 1800 Fr. anzuerkennen, und dieselbe unbeschwert
„an die Klägerin herauszugeben, unter Kosten= und Entschädi¬
„gungsfolge?“ Das Vermittleramt erließ hierauf am 17. November
die Vorladung an die Konkursverwaltung, und der Prozeß wurde,
nachdem der Vermittlungsversuch gescheitert war, an das zustän¬
dige Gericht geleitet. Die Konkursverwaltung bestritt in einer
Vorfrage die Rechtzeitigkeit der Klagerhebung, da nach ihrer Auf¬
fassung nicht nur die Einreichung des Begehrens um Ansetzung
eines Vermittlungsvorstandes, sondern auch die Anlegung der
Vorladung zu diesem Vorstand, vor Ablauf der zehntägigen Frist
hätte erfolgen sollen.
B. — Durch Urteil vom 28. Dezember 1908 erkannte das
Zivilgericht des Kantons Glarus:
„Es sei die Vorfrageklägerschaft resp. Beklagtschaft von einläß¬
„lichem Benehmen entbunden, da der klägerische Anspruch infolge
„Nichtinnehaltung der Klagefrist verwirkt ist.“
Gegen dieses Urteil erklärte die Klägerin die Appellation ans
Obergericht Glarus, das am 25. Januar 1909 erkannte:
I. In Bestätigung des Erkenntnisses der Vorinstanz ist die
Rechtsvorfrage der Beklagtschaft (Appellatschaft) gutgeheißen und
dieselbe von einläßlichem Benehmen entbunden.
II. Gerichtskosten 55 Fr.
III. Die rechtlichen Kosten hat die Appellantschaft zu zahlen,
die außerrechtlichen sind wettgeschlagen.
Das obergerichtliche Urteil ist wie folgt begründet: Das Ver¬
fahren bei Klagen der vorliegenden Art (nach Art. 242, 107 rc.
SchKG) richte sich ganz nach kantonalem Recht. Der Hinweis
der Klägerin auf die Art. 31 und 32 des Bundesgesetzes sei daher
unbehelflich. Maßgebend sei § 43 der ZPO, welcher bestimme:
„Der Rechtsstreit ist als tatsächlich anhängig zu betrachten, so¬
„bald Vermittlungsvorladung oder Rechtbot angelegt ist.“ Unter
dem Ausdruck „angelegt“ werde nach konstanter Praxis und spe¬
ziell einem Entscheid des Obergerichts vom 17. März 1908 ver¬
standen, daß die Vermittlungsvorladung dem Beklagten bestellt,
d. h. eingehändigt sei, und zwar habe die Zustellung, wenn sie
für den Tag der Bestellung Gültigkeit haben soll, nach § 73
leg. cit. vor abends 7 Uhr zu erfolgen. Dem Vermittleramt
Mollis sei es im vorliegenden Falle nicht möglich gewesen, dem
Konkursamt in Glarus die Vorladung am 16. November vor
7 Uhr abends zu bestellen.
C. — Gegen das den Parteien am 28. Januar 1909 mitgeteilte
obergerichtliche Urteil hat die Klägerin am 12. Februar die Kassa¬
tionsbeschwerde ans Bundesgericht nach Art. 89 ff. OG ergriffen
mit dem Antrag:
Es sei die von der Konkursmasse des Th. Leutenegger vor
Zivil= und Obergericht Glarus aufgestellte und von letzteren
stanzen geschützte Rechtsvorfrage, wonach die Beklagte wegen

Nichteinhaltung der Klagefrist von einläßlicher Beantwortung der
Klage entbunden sei, als unbegründet und die Klage der Nichtig¬
keitskläger im Sinne des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung
und Konkurs als rechtzeitig eingeleitet zu erklären.
Am Schlusse der Rekursschrift wird der weitere Antrag gestellt,
es sei die Sache nach Art. 94 OG an die kantonalen Gerichte
zurückzuweisen.
Zur Begründung wird ausgeführt, der kantonale Richter habe
bei Berechnung der in Art. 242 Abs. 2 SchKG vorgesehenen Frist,
insbesondere bei Beantwortung der Frage, wann die „Anhebung
der Klage“ stattgefunden habe, zu Unrecht kantonales statt eid¬
genössisches Recht zur Anwendung gebracht.
D. — Die Beklagte hat auf Abweisung der Kassationsbeschwerde
angetragen.
E. — Die Klägerin hat zugleich mit der Kassationsbeschwerde
den staatsrechtlichen Rekurs gegen das Urteil des Obergerichts
Glarus vom 25. Januar 1909 ergriffen. Mit Urteil vom
10. März 1909 ist die II. Abteilung des Bundesgerichts auf den
staatsrechtlichen Rekurs wegen Unzulässigkeit des Rechtsmittels
nicht eingetreten.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. — Das mit der Kassationsbeschwerde angefochtene Urteil ist
ein Haupturteil, weil dadurch die Klage und damit der Anspruch
der Klägerin definitiv abgewiesen ist; das Rechtsmittel der Be¬
rufung ist mangels des erforderlichen Streitwertes unzulässig
(OG Art. 59); die Klägerin macht sodann geltend, daß statt eid¬
genössischem kantonales Recht angewendet worden sei; und die
Kassationsfrist des Art. 90 leg. cit. ist gewahrt. Es ist daher
auf die Kassationsbeschwerde einzutreten (Art. 89 leg. cit., vergl.
AS 33 II S. 454 Erw. 2). Doch kann nach der Natur des¬
Rechtsmittels (Art. 94 leg. cit.) nur der Antrag der Klägerin
auf Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung der
Sache an den kantonalen Richter in Betracht kommen.
2. — In seinem Urteil vom 21. September 1907 i. S. Hotz.
gegen Kopp, AS 33 II S. 455 Erw. 3 f., hat das Bundes¬
gericht abweichend vom frühern Urteil i. S. Feusi, AS 22 S. 69
Erw. 3, ausgeführt, daß es da, wo, wie in Art. 242 SchKG,
das Bundesrecht eine Frist zur Anhebung der Klage setzt und
an deren Nichtinnehaltung Verwirkung knüpft, eine Frage des
eidgenössischen Rechtes ist, was man unter Anhebung der Klage
zu verstehen hat, welcher kantonale Prozeßakt diesen Begriff er¬
füllt; ferner, daß hier als Klageanhebung im Sinne des Bundes¬
rechts die erste Handlung des Klägers zu gelten hat, die den
Prozeß einleitet, dem richterlichen Rechtsschutz ruft, ihn in gesetz¬
lich gültiger Weise vorbereitet; und daß, wenn das kantonale
Prozeßrecht der gerichtlichen Klage vorgängig eine Anrufung des
Friedensrichters vorschreibt, schon diese Anrufung als Anhebung
der Klage anzusehen ist (s. auch die weitern Nachweise a. a. O.).
Nach dieser Auffassung, an der festzuhalten ist, haben die kanto¬
nalen Gerichte vorliegend insofern statt eidgenössisches kantonales
Recht angewendet, als sie bei der Frage, in welchem Moment die
Klage angehoben worden sei, nicht auf den bundesrechtlichen Be¬
griff der Klageanhebung im angegebenen Sinne, sondern auf das
kantonalrechtliche Moment der Streithängigkeit abgestellt haben
und dadurch zur Gutheißung der Vorfrage der Beklagten gelangt
sind, während diese bei Anwendung des eidgenössischen Rechts
hätte verneint werden müssen, da ja von der Klägerin der Frie¬
densrichter innert der 10=tägigen Frist des Art. 242 leg. cit.
angerufen war (s. auch Art. 32 leg. cit.).
Nach dem Gesagten ist das angefochtene Urteil aufzuheben und
die Sache an das kantonale Gericht zu neuer Entscheidung zurück¬
zuweisen.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Kassationsbeschwerde wird dahin gutgeheißen, daß das Er¬
kenntnis des Obergerichts des Kantons Glarus vom 25. Januar
1909 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die
kantonale Instanz zurückgewiesen wird.