bge · 24_II_483 · 1898-06-03 · de
BGE 24 II 483
Zivilrecht


61. Urteil vom 3. Juni 1898 in Sachen
Spinnereien Ageri gegen Iten.
Eidgenössisches oder kantonales Recht? — Art. 140 und 107 Bundes¬
ges. über Schuldbetr. u. Konkurs. — Kompetenz des Betreibungs¬
amtes zu mit Androhung von Rechtsverlusten versehenen Fristan¬
setzungen. — Aufnahme der nicht in öffentliche Bücher eingetragenen
Grunddienstbarkeiten in das Lastenverzeichniss, Bestreitung und
Geltendmachung derselben im Steigerungsverfahren.
A. Durch Urteil vom 22. November 1897 hat das Ober¬
gericht des Kantons Zug erkannt:
Es sei unter Gutheißung der Appellationsbeschwerde und Ab¬
änderung des kantonsgerichtlichen Urteils vom 9. Juli 1897
das vorklägerische Rechtsbegehren der Spinnereien Ageri abge¬
wiesen.
B. Gegen dieses Urteil haben die Kläger die Berufung an das
Bundesgericht erklärt und das Begehren gestellt, daß in Abän¬
derung desselben, und in Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils,
die Klage für begründet erklärt werde. Der Streitwert wird auf
2000 Fr. angegeben.
Der Beklagte trägt in seiner Antwort auf die Berufungs¬
schrift auf Verwerfung der Berufung als unzulässig, eventuell
als unbegründet an.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Im März 1889 hatte Josef Großmann in Neu=Ageri den
Spinnereien Ageri gegen Bezahlung von 1500 Fr. das dingliche
Recht eingeräumt, durch sein Grundstück einen zum größten Teil
unterirdisch zu führenden Kanal zu bauen. Der Kanal wurde
hierauf wirklich erstellt und die bezeichnete Summe an Großmann
bezahlt. Eine Eintragung der Dienstbarkeit in's Grundbuch fand
nicht statt. Im Jahre 1893 wurde Großmann rechtlich betrieben.

Die Betreibung hatte zur Folge, daß seine Liegenschaften zur
Verwertung gelangten. Das vom Betreibungsbeamten im Sinne
des Art. 140 Bundesgesetz betr. Schuldbetr. und Konkurs er¬
richtete Lastenverzeichnis erzeigte eine grundversicherte Kapitalbe¬
lastung von 17,903 Fr. 75 Cts. in 13 Posten, ohne Zinsen
und Kosten, zu Gunsten von 9 Gläubigern in folgender Rang¬
ordnung:
1. Bürgergemeinde Baar (1).
2. Al. Keysers Erben in Zug (2, 4, 5, 6 u. 9 = 5 Posten).
3. Jos. Leonz Andermatt, Baar (3).
4. Armenfonds Baar
Zuger Kantonalbank (8).
6. Bürgergemeinde Zug (10).
7. Kloster Maria Opferung (11) 2000 Fr.
8. Spar= und Leihkasse des Thales Ageri (12) 1000 Fr.
9. Weibel Iten in Unter=Ageri (13) 1300 Fr.
Die Liegenschaften wurden gewertet zu 13,500 Fr. Am Schlusse
enthält das Lastenverzeichnis die Bemerkung: „Durch das Land
erstreckt sich der zugedeckte Wasserkanal der Spinnereien Neu¬
Ageri.“ Das obergerichtliche Urteil stellt, in Übereinstimmung
mit der Darstellung des Beklagten, thatsächlich fest, daß dieser
Vermerk auf Begehren der Spinnereien Ageri in das Lastenver¬
zeichnis aufgenommen worden sei, während die Kläger (und das
kantonsgerichtliche Urteil) behaupten, es sei die Aufnahme der
Servitut von der Bürgergemeinde Zug verlangt, und auf dem
Beschwerdeweg vom Regierungsrat angeordnet worden. Der be¬
zügliche regierungsrätliche Beschluß liegt nicht bei den Akten. Nach
der Darstellung beider Parteien war das Betreibungsamt Zug
vom Regierungsrat auf Begehren des Bürgerrates Zug ange¬
wiesen worden, den Gläubigern eine zehntägige Frist zur Bestrei¬
tung der Kanalservitutsansprache anzusetzen, worauf diese An¬
sprache von allen Gläubigern — mit Ausnahme des Joseph
Leonz Andermatt, der Spar= und Leihkasse Ageri und des Weibel
A. Iten in Unter=Ageri — bestritten wurde. Durch Beschluß vom
4. April 1894 wies darauf der Regierungsrat, als Aufsichts¬
behörde in Schuldbetreibungssachen, auf eine neue Beschwerde der
Bürgergemeinde Zug hin, das Betreibungsamt Menzingen an,
gestützt auf die Bestreitung der Servitutsansprache den Spinnereien
Ageri unter
schriftlicher Mitteilung der Bestreitung eine Frist
von 10 Tagen zur Anhebung der gerichtlichen Klage anzusetzen,
unter Hinweis auf Art. 140 und 107 Bundesges. betr. Schuld¬
betr. u. Konkurs und auf § 21 f. der kantonalen Einführungs¬
bestimmungen zu demselben. Gemäß dieser Anweisung erließ das
Betreibungsamt Menzingen am 12. April 1894 an die Spin¬
nereien Ageri „in Anwendung des obgenannten Beschwerdeent¬
„scheides vom 9. (4.) April 1894 und in Anwendung von
„Art. 107 und 140 Bundesges. betr. Schuldbetr. u. Konkurs
„und Art. 21 ff. der kantonalen Einführungsbestimmungen die
„Anzeige, daß obgenannte Kapitalgläubiger ihnen ihre Servitut
„vom 1. März 1889 bestreiten und ihnen daher das Betreibungs¬
„amt Menzingen ebenfalls eine zehntägige Bestreitungsfrist, d. h.
„vom 13. bis 22. April 1894 zur Anhebung der gerichtlichen
„Klage ansetze.“
Die Spinnereien Ageri ließen die angesetzte Frist unbenutzt
verstreichen, dagegen bestritt der Anwalt derselben — ob vor oder
unmittelbar nach Ablauf der obigen Frist, ist aus den Akten nicht
ersichtlich — die Fristansetzung für alle weitern Kapitalgläubiger
mit Ausnahme der Bürgergemeinde Zug, weil Kloster Maria
Opferung und Kantonalbank ein gleiches Begehren an den Re¬
gierungsrat nicht gestellt haben. Gestützt auf diese Erklärung
setzte das Betreibungsamt Menzingen dem Kloster Maria Opferung
und der Zuger Kantonalbank am 24. April 1894 zur Bestreitung
der klägerischen Servitutsansprache eine Frist vom 26. April bis
6. Mai 1894 an. Auf Beschwerde der beiden Gläubiger entschied
jedoch der Regierungsrat am 30. Mai gl. J., die Anzeige des
Betreibungsamtes Menzingen vom 24. April werde aufgehoben
und unwirksam erklärt; dagegen sei die am 12. April den
Spinnereien Ageri auch Namens des bezeichneten Klosters und
der Kantonalbank Zug gemachte Anzeige als den Verhältnissen
und gesetzlichen Bestimmungen entsprechend anzuerkennen.
Das Betreibungsamt Menzingen stellte sodann die Steigerungs¬
bedingungen auf und verleibte denselben folgende Bemerkung ein:
„Die Kapitalgläubiger 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 und 13
„haben das von den Spinnereien Ageri angemeldete Recht der

„Kanalleitung (durch die Großmann'sche Ole=Liegenschaft) be¬
„stritten (vide Entsch. des Regierungsrates vom 4. April und
„30, Mai 1894), und nachdem die Spinnereien Ageri innert
„nützlicher Frist dagegen keine gerichtliche Klage erhoben haben,
„haben dieselben (nach Art. 107 Al. 3 Bundesges. betr. Schuld¬
„betr. u. Konk.) auf ihr genanntes Kanalleitungsrecht verzichtet.“
Im weitern ist in der Steigerungsbedingung gesagt, daß die zu
13,500 Fr. geschätzten Liegenschaften dem Meistbietenden zuge¬
schlagen werden, sofern das Angebot die sub Ziff. 1—10 ver¬
zeichneten Kapitalzahlungen im Betrage von 13,603 Fr. 75 Cts.
nebst ausstehenden Zinsen erreiche, andernfalls die Liegenschaften
nach Art. 141 und 142 Bundesges. betr. Schuldbetr, u. Konkurs
auf eine zweite Steigerung gebracht werden.
An der Steigerung protestierte der Anwalt der Spinnereien
Ageri gegen die Aufnahme dieses Passus, da nicht das Betrei¬
bungsamt Menzingen, sondern einzig eine gerichtliche Behörde kom¬
petent sei, über die Existenz der Kanalservitut zu entscheiden;
zudem einzelne Hypothekargläubiger die Servitut nicht bestritten,
also anerkannt haben und es daher nicht angehe, daß die Servitut,
als nicht bestehend, ignoriert werden dürfe.
Das Betreibungsamt hielt aber an dem Passus fest und ge¬
stützt auf diesen Inhalt der Steigerungsbedingungen ersteigerte
der Beklagte
Iten in Ageri am 20. Juni 1894 die Liegen¬
schaften um den Preis von 15,733 Fr., wovon an die Forderung
der Spar= und Leihkasse Ageri von 1000 Fr. nebst Zins noch
530 Fr. entfielen, während der letzte Hypothekargläubiger, Weibel
Ften, ganz leer ausgieng.
Auf ein Provokationsbegehren des Beklagten setzte der Ge¬
richtspräsident von Zug durch Verfügung vom 3. Juli 1895
den Klägern eine Frist von 4 Wochen an, um für den Fall,
als sie glauben, in der angekauften Liegenschaft des Provokanten
das Recht der Kanalleitung beanspruchen zu können, ihre Prä¬
tentionen durch Einreichung des Weisungsscheines geltend zu
machen, widrigenfalls angenommen würde, daß ihnen ein solches
Recht nicht zustehe.
Am 26. Juli 1895 haben sodann Kläger beim Kantonsgericht
Zug die Weisung gegen den Beklagten eingereicht mit dem Be¬
gehren: „Derselbe sei pflichtig, gegenüber den Klägern das Recht
„der Kanalleitung in bisheriger Weise durch die Liegenschaft des
„Beklagten anzuerkennen.“
Der Beklagte trug auf Abweisung der Klage an.
Durch Urteil vom 9. Juli 1897 hat das Kantonsgericht von
Zug die Klage gutgeheißen, indem es davon ausgieng, daß eine
Fristansetzung durch das Betreibungsamt in Bezug auf Servi¬
tuten gemäß Art. 140 Abs. 2 Bundesges. betr. Schuldbetr. u.
Konkurs nur dann statthaft sei, wenn das vom Bundesgesetz
diesfalls ausdrücklich vorbehaltene kantonale Recht die Vorschrift
enthalte, daß bei betreibungsrechtlichen Ganten von Liegenschaften
auch die Servituten angemeldet werden müssen, das zugerische
Recht aber eine solche Bestimmung nicht kenne, somit die vom
Betreibungsamte Menzingen angesetzte Frist zur gerichtlichen Ein¬
klagung der Servitut der gesetzlichen Grundlage entbehre und
daher nicht die rechtliche Folge des Verzichtes nach sich habe ziehen
können, zumal Kläger ihr Recht bei der Gant noch ausdrücklich
gewahrt haben.
Dagegen hat das Obergericht des Kantons Zug durch das
in Fakt. A wiedergegebene Urteil die Klage abgewiesen, im
wesentlichen unter folgender Begründung: Aus dem Lastenver¬
zeichnis und den Steigerungsbedingungen gehe hervor, daß die
Spinnereien Ageri selbst das Kanalleitungsrecht angemeldet haben
und deshalb davon Notiz genommen worden sei. Sie haben je¬
doch innert der ihnen angesetzten Frist keine gerichtliche Klage er¬
hoben und daher auf die geltend gemachten Ansprüche verzichtet.
Infolgedessen sei die Kanalservitut in den Steigerungsbedingungen
weggelassen worden. Auch hiegegen sei eine Beschwerde nicht er¬
folgt und daher Beklagter bei den Bedingungen, unter welchen
er die Liegenschaft gekauft habe, zu schützen. In casu komme nicht
das kantonale, sondern das eidgenössische Recht zur Anwendung
und seien daher die Verfügungen des Betreibungsamtes und der
Aufsichtsbehörde maßgebend, da dieselben, infolge Nichterhebung
von Beschwerden, rechtskräftig geworden. Das Lastenverzeichnis
müsse eine unanfechtbare Übersicht über die dinglichen Lasten ge¬
währen und feststellen, ob die darin aufgenommenen Lasten bestehen
oder nicht, und ob sie dem Erwerber überbunden werden.

2. Der Berufungsbeklagte hat zunächst die Zulässigkeit der
Berufung bestritten. Er anerkennt zwar, daß der Streitwert den
von den Klägern angegebenen Betrag von 2000 Fr. erreiche,
und setzt denselben seinerseits sogar höher an, als die Kläger
dagegen stützt er seine Bestreitung darauf, daß die Streitigkeit
nach kantonalem, und nicht nach eidgenössischem Rechte zu ent¬
scheiden sei. Nun handelt es sich aber bei der hier zu entscheiden¬
den Frage, ob die klägerische Servitut untergegangen sei, nicht
um einen vom kantonalen Recht vorgesehenen Erlöschungsgrund,
sondern um eine lediglich aus Bestimmungen des Bundesgesetzes
über Schuldbetreibung und Konkurs, also aus eidgenössischem
Rechte hergeleitete Versäumnisfolge, Präklusion, und kann daher
die prozessuale Zulässigkeit der Berufung einem begründeten
Zweifel nicht unterliegen. Das Urteil der Vorinstanz beruht denn
auch ausschließlich auf Bestimmungen des genannten Bundesge¬
setzes. Die Behauptung des Berufungsbeklagten, die Vorinstanz
habe sich mit der Auslegung des Art. 140 Bundesges. betr.
Schuldbetr. u. Konkurs gar nicht befaßt, sondern lediglich konsta¬
tiert, daß der Beschluß des Regierungsrates vom 4. April 1894
nicht weiter gezogen, und daher in Rechtskraft erwachsen, und
von dem Civilgerichte nicht auf seine Richtigkeit zu prüfen sei,
ist unerheblich, und zwar einerseits deshalb, weil auch diese An¬
nahme des Obergerichtes, daß der Entscheid des Regierungsrates
auch für die Civilgerichte verbindlich sei, lediglich auf Auslegung
und Anwendung des eidg. Rechts, nämlich der Art. 17 und 19
und sodann
des Bundesges. über Schuldbetr. u. Konkurs beruht
deshalb, weil gerade in Frage steht, ob jene Annahme des Ober¬
gerichtes richtig fei, oder ob dasselbe nicht vielmehr bei richtiger
Auslegung der einschlagenden Bestimmungen des Bundesgesetzes
zu einem andern Schlusse, nämlich der Unverbindlichkeit der Ver¬
fügungen des Regierungsrates und des Betreibungsamtes, und
daher zu eigener Prüfung des Sinnes und Inhaltes des Art. 140
und der übrigen in Rede stehenden Bestimmungen des citierten
Bundesgesetzes hätte gelangen sollen. Es ist demnach auch nicht
richtig, daß sich die Berufung gegen den Entscheid einer Admi¬
nistrativbehörde, des Regierungsrates, richte, sondern sie geht
ausschließlich gegen das Urteil des Obergerichtes, insofern das¬
selbe den Entscheid des Regierungsrates für maßgebend erachtet,
und deshalb unterlassen hat, Sinn und Tragweite des Art. 140
Bundesges. über Schuldbetr. u. Konkurs selbständig zu unter¬
suchen.
3. In der Hauptsache handelt es sich um die Frage, ob das
Betreibungsamt Menzingen, bezw. der Regierungsrat des Kan¬
tons Zug als Aufsichtsbehörde, berechtigt gewesen sei, den Klä¬
gern, gestützt auf die Bestreitung der von denselben beanspruchten
Dienstbarkeit, nach Maßgabe der Bestimmungen des Bundes¬
gesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs, die in Art. 107
Abs. 1 dieses Gesetzes vorgesehene 10tägige Frist zur Anhebung
der gerichtlichen Klage auf Anerkennung der Dienstbarkeit anzu¬
setzen. Und zwar ist hiebei zunächst zu prüfen, ob der Entscheid
hierüber ausschließlich in die Kompetenz des Betreibungsamtes,
bezw. der Aufsichtsbehörde falle, so daß die Civilgerichte an diesen
Entscheid gebunden seien, oder ob die Frage der Zulässigkeit des
in Art. 106 f. vorgeschriebenen Verfahrens den Gerichten vor¬
behalten bleibe, und dieselben daher den Eintritt des Rechts¬
verlustes verneinen können, wenn nach ihrer Auffassung des Ge¬
setzes jenes Verfahren zu Unrecht eingeschlagen, den Klägern
ohne gesetzlichen Grund eine Frist zur Erhebung der gerichtlichen
Klage angesetzt worden ist. Nun enthält das Gesetz keine Be¬
stimmung, aus welcher gefolgert werden könnte, daß die Ent¬
scheidung darüber, ob die gesetzliche Basis für einen im Betrei¬
bungsverfahren ausgesprochenen Rechtsverlust vorhanden gewesen.
sei, den Gerichten entzogen sein solle. Es müssen daher die all¬
gemeinen Rechtsgrundsätze zur Anwendung kommen, und danach
gehören derartige Streitigkeiten zur Kompetenz der Civilgerichte;
denn insoweit es sich um eine solche materiellrechtliche Wirkung,
d. h. um den Verlust eines Privatrechtes als Präklusionswirkung
handelt, greifen die Bestimmungen des Bundesgesetzes über Schuld¬
betreibung u. Konkurs in das Civilrecht ein. Danach muß den
Civilgerichten die Prüfung darüber zustehen, ob ein Fall, in
welchem das Gesetz (Art. 106—109 resp. 140 Abf. 2) eine
Aufforderung zur Klage durch Fristansetzung mit der im Gesetze
angedrohten Rechtsfolge zuläßt, vorliege, oder ob der Betreibungs¬
beamte, bezw. die Aufsichtsbehörde rechtlich geirrt, und das be¬

zeichnete Verfahren auf einen, nach dem Gesetze demselben ent¬
zogenen Thatbestand angewendet habe, indem eben der Mangel
der gesetzlichen Zulässigkeit dem ausgesprochenen Rechtsverlust die
gesetzliche Grundlage, und damit auch die rechtliche Wirkung ent¬
zieht. Dagegen wird allerdings die Regelung des Verfahrens
den Betreibungsbehörden zugestanden werden müssen, und der
eingetretene Rechtsverlust vor den Gerichten nicht aus dem Grunde
angefochten werden können, weil das gesetzliche Verfahren nicht
eingehalten worden sei, sofern wenigstens nur die gesetzlichen
Fristen gewahrt sind, was in casu unstreitig geschehen ist. Wie
es sich verhalte, wenn bei der Fristansetzung zur Klagerhebung
die Bezeichnung der Rechtsnachteile nicht, resp. nicht richtig er¬
folgt, ist hier nicht zu erörtern, weil das Gesetz eine solche Be¬
zeichnung nicht verlangt, den Eintritt der Rechtsnachteile also
nicht von einer solchen ausdrücklichen Androhung in der Verfü¬
gung des Betreibungsbeamten abhängig macht. Damit erledigt
sich denn auch die Behauptung der Kläger, daß die Präklusion
wegen des Mangels einer bezüglichen Androhung in der Fristan¬
setzung nicht habe eintreten können.
4. Ist daher vom Bundesgerichte zu untersuchen, ob die ge¬
setzliche Grundlage für Anwendung des Verfahrens nach Art. 106
des Bundesges. über Schuldbetr. u. Konkurs vorhanden gewesen
sei, so fällt in Betracht:
Nach der ausdrücklichen Vorschrift des Art. 140 Abs. 1 des
Betreibungsgesetzes müssen alle Reallasten, Dienstbarkeiten,
kurz alle dinglichen Lasten, in das Lastenverzeichnis aufgenommen
werden, sofern und soweit sie aus den öffentlichen Büchern
Hypothekenbuch, Grundlastenkontrolle u. dgl.) ermittelt werden
können. Das Lastenverzeichnis ergreift also nicht bloß diejenigen
Realrechte, Grundgerechtigkeiten, welche bei Feststellung des ge¬
ringsten Angebots (Art. 138 Ziff. 3, 141 und 142 Abs. 2)
Berücksichtigung finden, und aus dem Steigerungserlös befriedigt
werden sollen, sondern alle Reallrechte, auch diejenigen, welche
kraft Gesetzes auf den Ersteher übergehen, sofern dieselben aus
den öffentlichen Büchern hervorgehen. Alle diese Realrechte werden
bekanntlich vom kantonalen Rechte beherrscht, und es ist daher
unrichtig, wenn die Kläger behaupten, daß, weil Entstehung und
Untergang der Servituten vom kantonalen Recht normiert seien,
das Schuldbetreibungs= und Konkursgesetz nicht in diese Verhält¬
nisse eingreifen könne. Nachdem die Gesetzgebung über das Be¬
treibungsverfahren und den Konkurs dem Bunde übertragen
worden ist, hat derselbe eben auch die Befugnis zu Eingriffen in
das kantonale Immobiliarsachenrecht, soweit dies zur Regelung
des Betreibungs= und Konkursverfahrens nötig ist; denn das
Bundesrecht geht dem kantonalen Recht vor. Wäre die bezeichnete
Ansicht der Kläger richtig, so hätte sich der eidgenössische Gesetz¬
geber auch jedes Eingriffes in das Grundpfandrecht enthalten
müssen. Daß dann aber eine gesetzliche Regelung des Betreibungs¬
verfahrens und Konkurses unmöglich gewesen wäre, liegt auf der
Hand.
5. Steht sonach fest, daß die Dienstbarkeiten grundsätzlich vom
Lastenverzeichnis nicht ausgeschlossen, sondern, wenigstens soweit
sie aus den öffentlichen Büchern ersichtlich, von Amtes wegen
aufzunehmen sind, so frägt sich weiter, wie es sich mit denjenigen
Servituten verhalte, welche in die öffentlichen Bücher nicht ein¬
getragen, und daher aus denselben nicht zu entnehmen sind. Be¬
züglich der nicht eingetragenen Servituten, welche nicht zu einer
aus dem Steigerungserlöse nach Art. 138 Ziff. 3 zu befriedi¬
genden Geldforderung Veranlassung geben und daher innert der
dort bezeichneten Frist bei Vermeidung des Ausschlusses ange¬
meldet werden müssen, stellt nun das Bundesgesetz über Schuld¬
betreibung und Konkurs weder eine Verpflichtung des Betrei¬
bungsbeamten, dieselben von Amtes wegen zu ermitteln, und
in das Lastenverzeichnis aufzunehmen, noch eine Anmeldungsfrist
des Berechtigten auf. Dasselbe schließt aber die Aufnahme der
nicht eingetragenen Lasten auch nicht aus, sondern überläßt es
nur der kantonalen Gesetzgebung, eine Verpflichtung zur An¬
meldung aufzustellen. In denjenigen Kantonen nun, in welchen
die Servituten zu ihrer Entstehung, oder doch zur Wirksamkeit
gegen Dritte der Eintragung in das Grundbuch ganz oder teil¬
weise nicht bedürfen, und welche auch eine Anmeldungspflicht des
Berechtigten nach Art. 138 Abs. 3 des Betreibungsgesetzes nicht
gesetzlich statuiert haben, liegt die Sache zweifellos so, daß die
nicht eingetragenen Lasten, auch wenn sie der Forderung des be¬

treibenden Gläubigers nachstehen, auf den Erwerber des Grund¬
stückes übergehen, soweit nicht durch die Steigerungsbedingungen
in zuläßiger Weise ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist. Eine
solche andere Bestimmung der Steigerungsbedingungen muß aber
nicht nur dann als zulässig und wirksam betrachtet werden, wenn
außerhalb des Betreibungsverfahrens die Nichtexistenz, bezw. der
Untergang einer solchen prätendierten Berechtigung durch gericht¬
liches Urteil konstatiert ist, sondern auch, wenn der angeblich
Berechtigte selbst die Aufnahme in die Steigerungsbe¬
dingungen beim Betreibungsbeamten angemeldet, und dadurch
die Anordnung des gesetzlichen Provokationsverfahrens (Art. 106 f.)
veranlaßt, dann aber innert der gesetzlichen Frist nicht die Aner¬
kennungsklage erhoben hat. Dieser Fall liegt hier unstreitbar vor;
denn die Vorinstanz stellt thatsächlich fest, daß die Spinnereien
Ageri selbst, von sich aus, das Kanalleitungsrecht zum Zwecke
der Aufnahme in das Lastenverzeichnis und in die Steigerungs¬
bedingungen angemeldet haben, und es ist diese Feststellung für
das Bundesgericht verbindlich, da sie mit dem Inhalte der Akten
nicht in Widerspruch steht. Wenn die Kläger diese Feststellung
nicht als richtig gelten lassen wollten, so war es ihre Sache,
aus den Akten deren Unrichtigkeit darzuthun. Diesen Nachweis
haben sie aber nicht einmal versucht, geschweige denn geleistet.
6. Die Kläger behaupten nun freilich, daß in den Kantonen
wo, wie im Kanton Zug, die Anmeldung der im Grundbuch
nicht eingetragenen sog. ständigen Dienstbarkeiten nicht vorge¬
schrieben ist, dieselben daher nicht in das Lastenverzeichnis aufge¬
nommen werden müssen, auch auf freiwillige Anmeldungen
solcher Lasten durch den angeblichen Berechtigten die Art. 140
Abs. 2 bezw. 106 und 107 nicht anwendbar seien. Allein es ist
ohne weiteres klar, daß durch nicht eingetragene ebensowohl wie
durch eingetragene Servituten die Rechte des betreibenden Gläu¬
bigers, insbesondere die etwa aus der gesetzlichen Reihenfolge,
Rangordnung, sich ergebenden Rechte, benachteiligt werden können,
indem ein mit Servituten belastetes Grundstück in der Regel einen
geringeren Kaufpreis erzielen wird, als ein unbelastetes. Für
alle diejenigen Fälle, wo eine solche Benachteiligung zu befürchten
ist, muß selbstverständlich dem bedrohten Gläubiger Gelegenheit
geboten werden, die Dienstbarkeit zu bestreiten, bezw. sein derselben
vorgehendes Recht geltend zu machen, ohne Unterschied, ob die
Servitut im Grundbuch eingetragen ist und daher im Lastenver¬
zeichnis figuriert, oder nicht. Berücksichtigt man nun, daß bezüg¬
lich aller dinglichen Lasten, nicht bloß bezüglich der eingetragenen,
das in Art. 140 Abs. 2 vorgeschriebene Verfahren dann einzu¬
treten hat, wenn das kanionale Recht gemäß Art. 138 Abs. 3
die Anmeldung der nicht eingetragenen Lasten vorschreibt,
dem einerseits der Satz in Art. 140 Abs. 2: „Die Art. 106
und 107 sind anwendbar, wie beide Parteien anerkennen
Anwendbarkeit nicht auf Eigentums= und Pfandrechtsansprachen
beschränken, sondern auf alle im Lastenverzeichnis aufgeführten
Lasten ausdehnen will, und anderseits der dem deutschen gleich¬
wertige französische Text des Art. 140 Abs. 1 ausdrücklich sagt,
daß dieses Lastenverzeichnis aufzustellen sei au moyen des pro¬
Art. 138 erfolgten An¬
ductions (worunter offenbar die nach
so ist schlechterdings nicht ein¬
meldungen zu verstehen sind),
zusehen, warum das in Art. 140 Abs. 2 vorgeschriebene Ver¬
fahren nicht auch dann anwendbar sein sollte, wenn nicht einge¬
tragene Lasten vom Berechtigten selbst behufs Aufnahme in's
Lastenverzeichnis angemeldet werden, zumal diese Anmeldung in
der Regel doch keinen andern Sinn haben kann, als daß dem be¬
treibenden Gläubiger davon Kenntnis gegeben und die Existenz
der angemeldeten Last, sei es durch stillschweigende oder ausdrück¬
liche Anerkennung derselben, sei es nötigenfalls gerichtlich, festge¬
stellt werde. Zur Zurückweisung der freiwilligen Anmeldung
dinglicher Lasten ist der Betreibungsbeamte weder verpflichtet, noch
auch nur berechtigt. Denn einerseits ist es zweifellos im Interesse
sämtlicher Beteiligten, daß solche Verhältnisse so viel als möglich
vor der Versteigerung ihre Regelung finden, und anderseits ist
es durchaus unbedenklich, unter den productions, von welchen
Art. 140 Abs. 1 des französischen Textes spricht, sämtliche An¬
meldungen von dinglichen Lasten zu verstehen, gleichviel, ob die¬
selben nach Art. 138 Abs. 2, Ziff. 3, oder gemäß kantonaler
Vorschrift (Art. 138 Abs. 3) notwendig gewesen sind oder nicht.
Wenn sodann die Kläger eingewendet haben, aus der direkten
Anmeldung einer Last dürfe nicht gefolgert werden, daß der Be¬

rechtigte rechtlich bindend anerkenne, es habe nun darauf gestützt,
oder im Zusammenhang mit andern Elementen das in Art. 140
erwähnte Provokationsverfahren stattzufinden, so ist darauf zu er¬
widern, daß der Anmeldende ja gar nicht daran denken kann, daß
seiner Anmeldung Folge gegeben werde, ohne daß dabei die betei¬
ligten Gläubiger gehört werden müssen, vielmehr die ausdrückliche
Anmeldung das beanspruchte Recht eben der Bestreitung durch
die Gläubiger aussetzt und dadurch den Anlaß zu dem Verfahren
nach Art. 106 ff. Bundesges. über Schuldbetr. u. Konk. gibt. Denn
die Anwendbarkeit des in Art. 140 Abs. 2 und Art. 106 ff. vorge¬
schriebenen Provokationsverfahrens ist lediglich dadurch bedingt, daß
die betreffenden dinglichen Ansprüche entweder in die öffentlichen
Bücher eingetragen, oder angemeldet sind. Insbesondere stellt
Art. 106 lediglich auf die Anmeldung ab. Zudem waren die Kläger,
nach den Akten, mit dem eingeschlagenen Verfahren einverstanden,
und entsprach dasselbe ihren eigenen Intentionen. Sie haben gegen
dasselbe niemals eine Rechtsverwahrung abgegeben, und auch in
ihrer Eingabe an das Betreibungsamt Menzingen die Berechti¬
gung zur Fristansetzung in keiner Weise in Zweifel gezogen oder
bestritten, sondern gegenteils geltend gemacht, daß das Kloster
Maria Opferung und die Kantonalbank Zug ihre Ansprache
nicht bestritten haben, und offenbar auf ihr eigenes Begehren
hat darauf der Betreibungsbeamte von Menzingen am 24. April
1894 dem Kloster Maria Opferung und der Kantonalbank Zug
eine neue Frist zur Bestreitung der klägerischen Ansprache ange¬
setzt. Übrigens war, wie ausgeführt, der Betreibungsbeamte zur
Anordnung jenes Verfahrens befugt resp. verpflichtet, auch wenn
dieselbe von den Klägern nicht beabsichtigt gewesen fein sollte.
7. Daß diejenigen Gläubiger, welche in casu die klägerische
Ansprache bestritten haben, hiezu legitimiert gewesen sind, ist von
den Klägern nicht in Abrede gestellt worden. Geht man, wie nach
den Steigerungsbedingungen geschehen muß, davon aus, daß das
Kloster Maria Opferung derjenige betreibende Gläubiger gewesen
sei, welcher durch das Deckungsprinzip, resp. das geringste An¬
gebot nicht mehr geschützt war, so waren in der That dieses
Kloster und ferner die nachgehenden Gläubiger: Spar= und Leih¬
kasse des Thales Ageri und Weibel A. Iten in Unter=Ageri zur
Bestreitung der von den Klägern beanspruchten Servitut berech¬
tigt, während dagegen die vorgehenden grundversicherten Gläubiger
an derselben kein Interesse hatten. Wenn diese teilweise die Ser¬
vitut dennoch bestritten haben, so lag hiefür zwar kein Grund
vor, allein es ist dies in casu deshalb ohne Bedeutung, weil
eben die Bestreitung von dem legitimierten Gläubiger, Kloster
Maria Opferung, erfolgt, und dieselbe weder zurückgezogen, noch
gerichtlich als unbegründet aufgehoben worden ist. Ob von den
zur Bestreitung berechtigten Gläubigern lediglich dieses Kloster
Widerspruch gegen die Servitutsansprache der Kläger erhoben hat,
oder auf Seiten des Weibel Iten eine Bestreitung erfolgt ist,
ist nach den Akten zweifelhaft, indessen unerheblich. Die Kläger
nehmen das erstere an, und legen diesem Umstande, in Verbindung
mit der Thatsache, daß die Forderung des Klosters Maria
Opferung vollständig gedeckt sei, die Wirkung bei, daß die Ser¬
vitut trotz der Steigerungsbedingungen nicht erloschen, sondern
auf den Beklagten als Erwerber der Liegenschaften übergegangen
sei. Allein maßgebend dafür, welche Lasten und Verpflichtungen
der Beklagte mit dem Erwerb der Großmann'schen Liegenschaft
übernommen habe, sind in casu einfach die Steigerungsbedin¬
gungen. Es hätte sich allerdings fragen können, ob die Kläger
nicht berechtigt gewesen wären, ein doppeltes Ausgebot der
Liegenschaft, mit und ohne Überbindung der Servitut, zu
verlangen, wonach dann die Servitut zweifellos hätte über¬
bunden werden müssen, falls das erstere Ausgebot die voll¬
ständige Deckung der zur Bestreitung legitimierten Gläubiger,
welche die Servitut wirklich bestritten haben, ergeben hätte. Von
diesem Rechte haben die Kläger jedoch keinen Gebrauch gemacht.
Es gelten daher einfach die vom Betreibungsamt erlassenen Stei¬
gerungsbedingungen, welche die ausdrückliche Bestimmung ent¬
halten, daß die von den Klägern beanspruchte Servitut erloschen
sei, und daher auf den Erwerber nicht übergehe. Diese Bestimmung
war, nach dem früher Gesagten, vollständig gültig, und dies ist
für die Abweisung der Klage entscheidend.
8. Als unhaltbar müssen endlich die Behauptungen der Kläger
bezeichnet werden, daß die Präklustonswirkung nach Art. 107
des Schuldbetreibungs= und Konkursgesetzes nur dann eintrete,

wenn die bestreitenden Gläubiger selbst die gepfändete, bezw. ver¬
pfändete Sache ersteigern, und daß der Beklagte sich auch deshalb
auf die Steigerungsbedingungen gegenüber der Klage nicht be¬
rufen könne, weil er durch dieselben nicht irregeführt worden sei,
sondern die auf diese Servitut bezüglichen Verhältnisse sehr wohl
gekannt habe. Daß die Präklusionswirkung der Nichterhebung der
Klage nach Art. 107 des Betreibungsgesetzes nur dann eintrete,
wenn die bestreitenden Gläubiger selbst den betreffenden Gegen¬
stand erwerben, kann unmöglich angenommen werden. Die Wir¬
kung der Klagversäumnis tritt allerdings nur ein, wenn die be¬
treffende Betreibung, in welcher die Bestreitung erfolgt ist, durch¬
geführt wird, also nicht dahinfällt. Komml es aber zur Verstei¬
gerung des Pfandes, so ist die Wirkung die gleiche, wie wenn
der Eigentums= oder Pfandansprecher u. s. w. die Klage erhoben
hätte, aber mit derselben unterlegen wäre. Das fragliche Recht
fällt in beiden Fällen für die betreffende Betreibung einfach außer
Betracht, und es kann gar nichts darauf ankommen, ob der be¬
treibende resp. bestreitende Gläubiger die Sache erwerbe oder nicht.
Der anläßlich der Versteigerung seitens der Klägerin erhobenen
Rechtsverwahrung kann gegenüber der eingetretenen Präklusion
keine rechtliche Bedeutung beigemessen werden; denn diese Präklu¬
sion ist für die betreffende Betreibung eine definitive und nicht
weiter anfechtbare. Dieselbe ist daher auch für die Steigerungs¬
bedingungen und die Verwertung unbedingt maßgebend, so daß
der Präkludierte die Präklusionswirkung ebensowenig, als die
Wirkung eines zu seinen Ungunsten ergangenen Urteils dadurch
wieder in Frage stellen und verhindern kann, daß er bei der
Steigerung seine Ansprache erneuert. Der Erwerber kann sich
vielmehr in solchen Fällen einfach an die Steigerungsbedingungen,
auf welche hin er die Sache erworben hat, halten. Es ist denn
auch vollständig unerheblich, ob der Beklagte die vorhandene
Kanaleinrichtung der Kläger gekannt habe, und über das be¬
treffende Erwerbsgeschäft orientiert gewesen sei, oder nicht. Denn
die Präklusionswirkung hängt überall nicht davon ab, ob der
Ersteigerer das Recht des Dritten gekannt habe, oder nicht, son¬
dern ist einzig und ausschließlich dadurch bedingt, daß der Dritte
sein Recht nicht innert der gesetzlichen Frist von 10 Tagen geltend
gemacht hat. Unerheblich ist ferner, daß der Schuldner Groß¬
mann die Servitut nicht bestritten hat, und falsch die Behauptung,
daß der Beklagte nicht mehr Rechte beanspruchen könne, als seinem
Rechtsvorfahr Großmann zugestanden haben. Das Schuldbetrei¬
bungs= und Konkursgesetz erteilt eben auch dem betreibenden
Gläubiger die Befugnis, dergleichen Ausprüche Dritter an einer
gepfändeten, oder verpfändeten Sache zu bestreiten, mit der Wir¬
kung, daß, wenn sie mit dieser Bestreitung durchdringen, sei es
auf dem Prozeßwege, sei es, daß gegen dieselbe innert der gesetz¬
lichen Frist von den Dritten nicht durch Erhebung gerichtlicher
Klage reagiert wird, jener dingliche Anspruch bei der Ver¬
steigerung außer Berücksichtigung fällt. Angenommen daher, die
von den Klägern beanspruchte Dienstbarkeit hätte auch gegen¬
über früher entstandenen Pfandrechten geltend gemacht werden
können, was zum mindesten zweifelhaft ist, so ist sie eben infolge
Nichterhebung der Klage mit der Versteigerung der belasteten
Liegenschaft erloschen.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen, und daher
das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zug vom 22. No¬
vember 1897 in allen Teilen bestätigt.