bge · 37_I_291 · 1911-04-04 · de
BGE 37 I 291
Öffentliches Recht


58. Eutscheid vom 4. April 1911 in Sachen Kuhn
und Solothurner Kantonalbank.
Art. 258 Abs. 2 SchKG: Unanfechtbarkeit einer Liegenschaftsstei¬
gerung nach Ablauf der gesetzlichen Beschwerdefrist. — Der Ent¬
scheid über die Existenz einer Schadenersatzforderung für Minder-
erlös bei einer Liegenschaftssteigerung steht ausschliesslich den Ge¬
richten zu. — Art. 243, 256, 260 und 261 SchKG : Behandlung
einer solchen Forderung im Konkursverfahren. Unzulässigkeit einer
Aufstellung der Verteilungsliste vor ihrer Verwertung.— Art. 261 ff.
SchKG: Die Art und Weise der Tilgung grundversicherter For-
derungen im Konkurse wird erst durch die rechtskräftige Vertei-
lungsliste festgestellt. — Art. 264 Abs. 2 und 150 SchKG : Pflicht
der Konkursverwaltung, die Löschung untergegangener Hypotheken
in den öffentlichen Büchern zu veranlassen.
A. — Im Konkurs des Kilian Wiß, Zimmermeisters in
Hubersdorf (Kanton Solothurn), fand am 3. Oktober 1910 die
zweite Steigerung der Liegenschaft des Gemeinschuldners durch das
Konkursamt Lebern statt Die Steigerungsbedingungen bestimmten
unter anderm folgendes
„1. Die Liegenschaft wird mit gleichen Nutzen, Rechten und
„Beschwerden, wie dieselbe bis anhin benutzt und besessen wurde,
„gegen solide Bürgschaft dem Meistbietenden nach dreimaligem
„Ausrufe zugeschlagen.
AS 37 1 — 1911

„2. Die Beständnissumme ist sofort gehörig zu verbürgen und
„innert 20 Tagen zahlbar. Sollen die vorhandenen Hypotheken
„angewiesen werden, so ist dem Amte innert gleicher Frist die
„Zustimmungserklärung der Gläubiger einzureichen.
„4. Erfolgt die Bezahlung der Beständnissumme nicht rechtzeitig
„und findet keine Anweisung statt, so wird eine zweite Steigerung
„angeordnet. Der erste Beständer und die Bürgen haften für den
„Ausfall und den Schaden solidarisch, der Zinsverlust wird zu
„5% berechnet.“
Beim zweiten Ruf bot Otto Kuhn, Gerichtsschreiber in Solo¬
thurn, 16,000 Fr. Da er jedoch nicht imstande war, während der
drei Stunden Zeit, die ihm gegeben wurden, gehörige Bürgschaft
zu leisten, wurde die Liegenschaft einem neuen Rufe unterstellt,
unter Verhaftung des Kuhn für den Mindererlös. Kuhn war
wieder Bieter für 14,050 Fr.; er konnte für diesen Betrag Bürg¬
schaft leisten und wurde daher als „Beständer“ protokolliert, d. h.
es wurde ihm die Liegenschaft zugeschlagen. Die Steigerung wurde
als solche nicht angefochten, sodaß die Eigentumsübertragung an
den Ersteigerer widerspruchslos erfolgte.
Mangels Vereinbarung betreffend Übernahme der auf der Lie¬
genschaft haftenden Hypotheken durch den Ersteigerer mußten diese
Hypotheken abgelöst werden. Zu diesem Zweck nahm Kuhn am
24. November 1910 von der Solothurner Kantonalbank ein
Darlehen von 12,500 Fr. auf, unter Verschreibung der Liegen¬
schaft zu Pfand; ein weiteres Darlehen von 3500 Fr. verschaffte
er sich von der Solothurnischen Leihkasse gegen Verschreibung der
Liegenschaft in weiterem Rang. Zu Gunsten der Kantonalbank
wurde ein Hypothekschein, zu Gunsten der Leihkasse ein Kredit¬
schein ausgestellt. In beiden wurden die abzulösenden Hypotheken
im Betrag von 17,541 Fr. 10 Cts. als Vorrang vorgemerkt,
mit der Bemerkung, daß sie gänzlich abzubezahlen seien, worauf
Kreditorin zu achten habe. Im Auftrag Kuhns besorgte die Solo¬
thurnische Kantonalbank, bei welcher die Leihkasse zu diesem Behufe
auch die 3500 Fr. deponierte, diese Abbezahlung wie folgt:
Thüringen= und St. Katharinenhausfonds. Fr. 3835 25
Eigene Pfandforderung der Kantonalbank. „ 5798 60
„ 4121 85
Übertrag, Fr. 13,755 70
Übertrag, Fr. 13,755 70
Der Schuldner zahlte direkt an das Oberamt
Lebern
29 90
Dazu Kosten an das Konkursamt Lebern
264 40
Total Fr. 14,050
Den Restbetrag bis zu 16,000 Fr. verwendete die Kantonal¬
bank zur Deckung von Bürgschaftsverpflichtungen des Kuhn ihr
gegenüber aus dem Konkurs Wiß und den Saldo von 87 Fr.
05 Cts. gab sie Kuhn in bar heraus. Gestützt hierauf ersuchte
sie die (mit dem Konkursamt vereinigte) Amtsschreiberei Lebern
am 2. Dezember 1910 um Löschung des Vorganges. Kuhn, wel¬
cher tagszuvor seine Haftbarkeit für den Mindererlös dem Kon¬
kursamt gegenüber ausdrücklich bestritten und dem Amt vorge¬
schlagen hatte, den bestrittenen Anspruch der Kantonalbank abzu¬
treten und ihr das weitere Vorgehen zu überlassen, schloß sich dem
Begehren an. Die Amtsschreiberei weigerte sich aber, ihm zu ent¬
sprechen.
Aus der vom Konkursamt am 3. Dezember aufgelegten Ver¬
teilungsliste und Schlußrechnung ergibt sich, daß das Amt davon
ausgeht, die Steigerung habe in Wirklichkeit 16,000 Fr. abge¬
worfen, und die Solothurner Kantonalbank demgemäß für ihre
letzten zwei Pfandforderungen, soweit sie aus der bar zu bezah¬
lenden Steigerungssumme von 14,050 Fr. nicht getilgt werden
können, auf die Forderung von 1950 Fr. gegen Kuhn aus Min¬
dererlös verweist. Die Verteilungsliste lautet nämlich wie folgt:
Habe:
1. Erlös laut Konkurssteigerung vom 3. Oktober 1910
a) Beständnissumme
Fr. 14,050
﻿1950
b) Entstandener Mindererlös
Fr. 16,000
Verweisung
Otto Kuhn soll für Hyp. Buch Hubersdorf
Nr. 152
Fr. 14,050
Dazu kommt, daß Otto Kuhn soll laut II.
Konkurssteigerung vom 3. Oktober 1910 den
﻿1950
Mindererlös
Total Fr. 16,000 —

soll diese zahlen an:
1. sich selbst Erlös für Emdgras und Pro¬
105
dukte ab der ersteigerten Liegenschaft
﻿264 40
2. Konkursamt Lebern Rest=Kosten
29 90
3. Oberamt Lebern
3835 25
4. Thüringen= und St. Katharinenhausfonds
5798 60
5. Solothurner Kantonalbank
4277 60
6. Gleiche
1689 25
7. Gleiche
Egal Fr. 16,000
B. — Gegen diese Verteilungsliste haben sowohl Kuhn als
die Kantonalbank innert Frist bei der kantonalen Aufsichtsbehörde
Beschwerde eingelegt mit dem Begehren, es sei die Verteilungsliste
dahin abzuändern, daß als Steigerungserlös nur die Beständnis¬
summe von 14,050 Fr. aufgenommen und die Verteilung unter
ausschließlicher Zugrundelegung dieser Suume vorgenommen werde.
Ferner hat Kuhn verlangt, es sei das Konkursamt Lebern anzu¬
weisen, die im Hypothekschein vorgestellten Verpfändungen im Be¬
trag von 17,541 Fr. 10 Cts. zu tilgen. Dieses Begehren wurde
von der Kantonalbank ebenfalls geltend gemacht, jedoch in einer
besondern Beschwerde gegen die Amtsschreiberei Lebern an das
Obergericht; dabei vertrat die Kantonalbank den Standpunkt, daß
im Hypothekschein überhaupt nur ein Vorgang von 14,050 Fr.
hätte erzeigt werden sollen.
Zur Begründung seiner Beschwerde führte Kuhn in der Haupt¬
sache aus, es sei eine Forderung gegen ihn aus Mindererlös gar
nicht entstanden, da das vom Konkursamt durchgeführte Ver¬
fahren ungesetzlich gewesen sei, indem die Steigerung mangels
einer besondern Bestimmung in den Steigerungsbedingungen nicht
einfach fortgesetzt werden durfte. Jedenfalls dürfe eine solche For¬
derung nicht als liquides Massavermögen betrachtet und behandelt
werdeu. Ebenso unbegründet sei die Weigerung des Amtes, den
Hypothekenvorgang im Betrag von 17,541 Fr. 10 Cts. zu tilgen.
Die Kantonalbank machte ihrerseits geltend, daß die Forderung
gegen Kuhn aus Mindererlös eine bloße fiktive Habschaft darstelle
und die Verteilung daher auf Grund des tatsächlichen Erlöses
von 14,050 Fr. vorzunehmen sei. Die Kantonalbank habe ein
Interesse daran, nicht auf die Forderung von 1950 Fr. aus
Mindererlös verwiesen zu werden, weil Kuhn die Haftbarkeit dafür
bestreite und sie selber der Ansicht sei, es bestehe diese Haftbarkeit
nicht. Sie sollte daher für den Ausfall ihre Bürgen belangen
können, was ihr aber auf Grund der Anweisung des Konkurs¬
amtes nicht möglich sei. Endlich sei die Weigerung der Amts¬
schreiberei zur Tilgung des Pfandvorganges rein willkürlich, da
die sämtlichen auf der Liegenschaft haftenden Hypotheken, soweit
sie nicht durch den Steigerungserlös von 14,050 Fr. gedeckt
werden konnten, erloschen seien.
C. — Das Konkursamt Lebern hat in seinen Vernehmlassungen
über die verschiedenen Beschwerden darauf hingewiesen, daß der
Steigerungserlös im Grunde genommen mangels Anweisung der
Hypotheken hätte bar bezahlt werden sollen. Die Praxis habe sich
aber dahin ausgebildet, daß die Amtsschreiberei den Ersteigerer
schon vor erfolgter Zahlung als Eigentümer eintrage und daß er
alsdann einen neuen Hypothekartitel ausstellen lasse und erst her¬
nach die Konkursmasse bezw. die alten Grundpfandgläubiger aus¬
zahle. Die Löschung der alten Hypotheken erfolge nur, sobald der
Nachweis ihrer Bezahlung bis zum Betrag des im neuen Titel
eingesetzten Vorganges erbracht sei. Dieser Nachweis fehle aber im
vorliegenden Fall für den Betrag von 1950 Fr., obschon der
volle Betrag von 16,000 Fr. der Kantonalbank zur Tilgung der
alten Hypotheken — und nicht zur Bezahlung von Bürgschafts¬
schulden des Kuhn — übergeben worden sei.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat beide an sie gerichteten Be¬
schwerden unterm 24. Januar 1911 aus folgenden Gründen ab¬
gewiesen: Wenn auch die Voraussetzungen für eine Haftbar¬
machung des Kuhn für den Mindererlös an sich nicht erfüllt ge¬
wesen seien, so habe er doch durch die Unterzeichnung des Stei¬
gerungsprotokolls das inkorrekte Vorgehen des Konkursamtes
anerkannt. Ferner habe er durch konkludente Handlungen tatsäch¬
lich zugegeben, daß er für den Mindererlös hafte, indem er die
beiden Hypotheken bei der Kantonalbank und der Leihkasse zum
Zweck der Bezahlung der 16,000 Fr. als Ersteigerer aufgenom¬
men habe. Die 1950 Fr. seien denn auch effektiv der Kantonal¬
bank einbezahlt worden und es habe die Bank diese Beträge nicht
gegen den erklärten Willen des Schuldners zur Zahlung von

Bürgschaftsschulden verwenden dürfen, sondern einzig und allein
zur Abbezahlung der vorgehenden Pfandschulden bis zum vollen Be¬
trag von 16,000 Fr. unter Beobachtung der in der Bescheinigung
der Amtsschreiberei vom 26. November 1910 enthaltenen Wei¬
sungen. Auch abgesehen hievon sei aber die Verteilungsliste zu
schützen, da der Mindererlös gleich zu behandeln sei wie das
Pfandobjekt und also den Pfandgläubigern in gleicher Weise hafte
wie dieses. Die Kantonalbank müsse demnach den Anspruch gegen
Kuhn aus Mindererlös auf Rechnung ihrer abzulösenden Hypo¬
theken übernehmen. Weder sie noch Kuhn hätten sich übrigens
über die Berechnung der Höhe der Forderung durch das Konkurs¬
amt beschwert, sodaß die Haftung Kuhns im Betrage von 1950 Fr.
definitiv festgestellt und der Verteilung zu Grunde zu legen sei.
Das zweite Beschwerdebegehren Kuhns, die Tilgung des Pfand¬
vorganges betreffend, falle in die Kompetenz des Obergerichts als
Aufsichtsbehörde über die Amtsschreibereien, da die Tilgung von
Hypotheken Sache der Amtsschreiberei sei und nicht des Konkurs¬
amtes.
Als Aufsichtsbehörde über die Amtsschreibereien hat das Ober¬
gericht gleichen Tages über die Beschwerde der Kantonalbank gegen
die Amtsschreiberei Lebern in dem Sinne erkannt, daß sämtliche
im Zeitpunkte des Konkurses Wiß bestandenen Hypotheken zu tilgen
und nicht neu einzutragen seien, da eine Anweisung nicht stattge¬
funden habe. Dagegen solle die Kantonalbank die 1950 Fr., die
sie unbefugt zur Deckung von Bürgschaftsschulden des Kuhn ver¬
wendet habe, auf Rechnung des Vorganges umbuchen.
D. — Beide Beschwerdeführer haben gegen die Entscheide der
antonalen Aufsichtsbehörde vom 24. Januar 1911 unter Er¬
neuerung ihrer Begehren innert Frist ans Bundesgericht rekurriert.
Das Konkursamt Lebern hat auf Abweisung der Rekurse an¬
getragen. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat auf Gegenbemer¬
kungen verzichtet.
Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer zieht
in Erwägung:
Der Rekurs der Solothurner Kantonalbank deckt sich
mit demjenigen des Kuhn, mit alleiniger Ausnahme des zweiten
auf vollständige Tilgung des Hypothekenvorganges gerichteten Be¬
gehrens des Kuhn, welches im andern Rekurs nicht enthalten ist.
Da dieses Begehren sich aber lediglich als Folge des Hauptbe¬
gehrens darstellt, steht der gleichzeitigen Behandlung beider Rekurse
nichts im Wege.
2. — Zu Unrecht kommen die Rekurrenten auf die Steigerung
selber zurück. Die Steigerungsvorgänge sind mangels Anfechtung
während der gesetzlichen Beschwerdefrist in Rechtskraft erwachsen
und es könnte daher, nachdem die Liegenschaft rechtsgültig in das
Eigentum des Ersteigerers übergegangen ist, der Zuschlag kon¬
stanter Praxis gemäß (vergl. AS 7 Nr. 12, 20 und 80, 13
Nr. 38 *, Archiv 10 Nr. 22) auch dann nicht mehr aufgehoben
werden, wenn das Verhalten der Vollstreckungsorgane vom Stand¬
punkt des Gesetzes aus als anfechtbar erscheinen sollte. Es fällt
demnach im vorliegenden Verfahren für das Bundesgericht außer
Betracht, ob das Konkursamt berechtigt war, das erste Angebot
Kuhns von 16,000 Fr. unberücksichtigt zu lassen, weil er nach¬
räglich hiefür nicht Bürgschaft leisten konnte, obschon die Stei¬
gerungsbedingungen die sofortige Verbürgung der Kaufsumme
vorschrieben. Ebenso scheint das Amt außer Acht gelassen zu
haben, daß die Bieter erst durch den erfolgten Zuschlag an einen
höheren ihres Angebotes enthoben werden (vergl. AS S. 23 II
Nr. 264 Erw. 2).
3. — Wie dem aber auch sei, so ist lediglich darauf abzustellen,
daß der Zuschlag dem Kuhn tatsächlich für 14,050 Fr. erteilt
wurde, und zu untersuchen, welche rechtlichen Folgen das Vor¬
gehen des Konkursamtes hatte, soweit davon die Aufstellung der
Verteilungsliste abhängt. Fragt sich somit, ob Kuhn der Kon¬
kursmasse auch noch für den Betrag von 1950 Fr. aus Minder¬
erlös schadenersatzpflichtig geworden sei, so ist zu sagen, daß der
Entscheid darüber nach feststehender bundesrätlicher und bundesge¬
richtlicher Praxis ausschließlich den Gerichten zukommt (vergl.
Archiv 3 Nr. 72 und 120, 4 Nr. 64, 6 Nr. 15, AS Sep.¬
Ausg. 1 Nr. 67, 5 Nr. 39 und 76, 6 Nr. 78, 7 Nr. 23 und
29, 8 Nr. 44, 10 Nr. 40 und 12 Nr. 1**). Die Vorinstanz ist
daher im Irrtum, wenn sie aus dem Umstand, daß Kuhn gegen
* Ges.-Ausg. 30 I S. 194 ff., S. 223 Erw. 2, S. 809 ff.
** Ges.-Ausg. 24 1 S. 431 ff. ; 28 II S. 319 ff. Erw. 5, S. 582 ff.; 29 I
S. 600; 30 II S. 128 ff. Erw. 1, S. 174 ff. ; 31 II S. 336 ff. Erw. 3;
33 II S. 340 ff. ; 35 I S. 204 ff.

ie Festsetzung der Höhe der Schadenersatzforderung durch das
Konkursamt nicht Beschwerde an die Aufsichtsbehörden ergriffen
hat, ohne weiteres schließen zu können glaubt, daß die Haftung
Kuhns im Betrag von 1950 Fr. definitiv festgestellt sei. Weder
Konkursverwaltung noch Aufsichtsbehörden sind zuständig, über
Bestand oder Nichtbestand von Forderungen, welche von der Kon¬
kursmasse geltend gemacht werden, zu erkennen.
So wenig die Nichterhebung einer Beschwerde die Rechtsstel¬
lung Kuhns gegenüber der Masse präjudizieren konnte, so wenig hatte
anderseits die Unterzeichnung des Steigerungsprotokolles, in wel¬
chem Kuhn für den Mindererlös haftbar gemacht wurde, durch
ihn als Ersteigerer zur Folge, daß der Schadenersatzanspruch von
der Masse gleich zu behandeln war, wie die Verpflichtung Kuhns
zur Bezahlung der eigentlichen Steigerungssumme. Selbst wenn
darin eine Anerkennung der Forderung, sowohl grundsätzlich wie
ihrem Umfang nach, erblickt werden wollte — wovon übrigens
nicht die Rede sein kann —, so könnte eine solche Anerkennung
lediglich für den Ausgang des gegen Kuhn zu führenden Pro¬
zesses von Bedeutung sein, unter keinen Umständen aber die Auf¬
sichtsbehörden berechtigen, die Forderung als liquides, keiner wei¬
teren Verwertung bedürftiges Vermögensobjekt der Masse zu be¬
handeln. Das nämliche gilt für die konkludenten Handlungen,
durch welche Kuhn nach der Auffassung der Vorinstanz seine
Haftbarkeit für den Mindererlös anerkannt haben soll. Kuhn
war durch die Steigerung nur zur Barzahlung der eigentlichen
Kaufsumme verpflichtet und konnte hiezu von der Masse indirekt
dadurch gezwungen werden, daß die ihm zugeschlagene Liegenschaft
auf seine Rechnung weiter veräußert worden wäre, wenn er die
zwanzigtägige Zahlungsfrist nicht eingehalten hätte. Dagegen war
für die Ausfallsforderung in den Steigerungsbedingungen das
gleiche nicht vorgesehen und konnte es auch nicht. Die Ausfalls¬
forderung war vielmehr auf die gleiche Linie zu stellen mit den
andern unversicherten Forderungen der Masse, mit der einzigen
Besonderheit, daß die Pfandgläubiger ein Vorrecht auf sie bean¬
spruchen konnten, wie auf die Pfandsache selbst, an deren Stelle
sie getreten wäre. Daß aber die Ausfallsforderung auf der Lie¬
genschaft pfandversichert wäre, wie möglicherweise von der Vorin¬
stanz angenommen, ist gänzlich ausgeschlossen. Das Gesetz läßt
die ersteigerte Liegenschaft ausdrücklich nur für die eigentliche Kauf¬
summe als Pfand haften (vergl. Art. 137 und 259).
Aus dem Gesagten ergibt sich, daß die Konkursverwaltung die
Ausfallsforderung gemäß Art. 243 SchKG, nötigenfalls auf dem
Betreibungsweg, hätte einziehen sollen. Wenn dabei, wie zu er¬
warten, die Zahlungspflicht vom Schuldner bestritten worden
wäre, so hätte die Konkursverwaltung nach Art. 256 in Verbin¬
dung mit Art. 260 SchKG vorgehen sollen. Solange nicht auf
diese Weise für die Masse feststand, welcher Wert der Forderung
zukomme, und solange der Wert nicht in bar der Masse zuge¬
flossen war, konnte die Verteilung überhaupt nicht vorgenommen
werden, wie denn auch gemäß Art. 261 die Verteilungsliste und
die Schlußrechnung von der Konkursverwaltung erst nach Ein¬
gang des Erlöses der ganzen Konkursmasse aufzustellen und
aufzulegen sind. Das Konkursverfahren hat ja die Versilberung
sämtlicher Aktiven, über welche die Masse verfügt, zum Zweck.
Es geht daher nicht an, wie bei der Erbschaftsteilung einfach
vorhandene Forderungen den Gläubigern an Zahlungsstatt anzu¬
weisen. Höchstens könnte eine Konkursdividende oder eine Massa¬
schuld gegen eine Massaforderung des zum Bezug der Dividende
bezw. der Massaschuld Berechtigten aufgerechnet werden.
Unzutreffend ist auch der weitere Standpunkt der Vor¬
4.
nstanz, Kuhn habe die 1950 Fr. tatsächlich bereits einbezahlt.
Einmal steht diese Auffassung im Widerspruch mit der Vertei¬
lungsliste und Schlußrechnung selber, wo weder die Steigerungs¬
summe noch die Ausfallsforderung als Eingänge vorgemerkt sind,
sondern beide als noch ausstehende Forderungen behandelt werden.
Und es können denn auch die Pfandforderungen, die auf dem
versteigerten Grundstück hafteten, in der Tat erst dann bezahlt
werden, wenn in der rechtskrästig gewordenen Verteilungsliste fest¬
gestellt ist, in welcher Weise sie Anspruch auf Bezahlung haben.
Der Kollokationsplan setzt ja nur ihren Betrag und ihre Rang¬
stellung fest und erst die Verteilungsliste zeigt, welche Pfandfor¬
derungen bei der Verwertung des Unterpfandes zu Verlust ge¬
kommen sind und welche aus dem Erlös gedeckt werden können.
Eine für die Parteien mit Rechtsfolgen verbundene Zahlung ist
daher, bevor die Verteilungsliste bereinigt ist, gar nicht möglich.
Irrtümlich ist es sodann, wenn die Vorinstanz annimmt, daß

durch die Bescheinigung der Amtsschreiberei Lebern vom 26. No¬
vember 1910, wonach vom Hypothekenvorgang von 17,541 Fr.
10 Cts. infolge des Konkurses 1541 Fr. 10 Cts. getilgt werden
können, der Kantonalbank über die Art und Weise der Abbezah¬
lung der Pfandlasten verbindliche Weisungen erteilt werden konnten
und tatsächlich erteilt worden seien. Auch wenn diese Bescheini¬
gung vom Konkursbeamten und nicht vom Amtsschreiber ausge¬
gangen wäre, welcher sich über dieses konkursrechtliche Verhält¬
nis nicht zu äußern hatte, käme ihr nach dem Gesagten eine
rechtliche Bedeutung nicht zu, weil eben die Frage der Deckung
der Hypotheken im Konkurs erst in der Verteilungsliste ihre
Lösung findet. Die Verteilungsliste ist aber in casu erst am
3. Dezember 1910 aufgelegt und von den Rekurrenten sofort an¬
gefochten worden. Bei der Beurteilung der Frage, wie die Kan¬
tonalbank als letzte Pfandgläubigerin auf den Liegenschaftserlös
anzuweisen sei, fallen daher die Verhandlungen Kuhns mit den
Solothurner Banken außer Betracht, weil in jenem Zeitpunkt
bereits abgeschlossen. Selbst wenn Kuhn damals wirklich noch die
Auffassung gehabt hätte, er bedürfe des vollen Betrages von
16,000 Fr. zur Erfüllung seiner Verpflichtungen aus der Stei¬
gerung gegenüber der Konkursmasse, so würde das keinen Grund
bilden, um auch die Kantonalbank als gebunden zu erachten, die
16,000 Fr. zur Tilgung der vorgehenden Hypotheken zu verwen¬
den. Wenn die Vorinstanz vollends von einem erklärten
Willen Kuhns spricht, daß die von der Kantonalbank bei der
Leihkasse erhobenen 3500 Fr. nicht zur Bezahlung von Bürg¬
schaftsverpflichtungen, sondern der Ausfallschuld von 1950 Fr.
zu verwenden seien, so ist festzustellen, daß in den Akten hiefür
ein Anhaltspunkt nicht zu finden ist. Kuhn hat im Gegenteil
schon am 1. Dezember seine Haftbarkeit für den Mindererlös
beim Konkursamt ausdrücklich bestritten und hernach bei der An¬
fechtung der Verteilungsliste stets den gleichen Standpunkt einge¬
nommen wie die Kantonalbank. Auf eine allfällige gegenteilige
Erklärung Kuhns an die Kantonalbank könnte sich zudem die
Konkursmasse — als res inter alios acta — gar nicht berufen.
Die Konkursmasse hatte selber die 1950 Fr. von Kuhn einzu¬
fordern und nur durch direkte Zahlung an sie hätte Kuhn sich
der Möglichkeit begeben, später anderen Sinnes zu werden und
die Zahlungspflicht zu bestreiten.
Von einer Feststellung des Inhaltes, daß die Kantonalbank die
1950 Fr. bereits erhalten habe und dafür bezahlt sei, kann endlich
umsoweniger die Rede sein, als diese Feststellung mit den Akten
durchaus nicht im Einklang steht. Die Kantonalbank hat durch
Quittungen nachgewiesen, daß sie die 16,000 Fr. nur bis zum
Betrag von 14,050 Fr. zur Tilgung des Pfandvorganges und
darüber hinaus zur Bezahlung von Bürgschaftsschulden des Kuhn
aus dem Konkurs Wiß verwendet hat. Wenn die Vorinstanz aus¬
führt, die Kantonalbank brauche lediglich eine Umbuchung vorzu¬
nehmen, um die Sache in Ordnung zu bringen, so gibt sie damit
selber indirekt zu, daß ihre Behauptung nicht zutrifft. Zu einer
solchen Umbuchung könnte die Kantonalbank nur dann verhalten
werden, wenn sie durch die Buchung, wie sie jetzt vorliegt, ihre
Rechte auf Befriedigung aus dem Konkurs überschritten hätte.
Nun werden aber diese Rechte erst durch die Verteilungsliste
festgelegt. Da darüber noch Streit herrscht und dieser Streit
nach dem Vorstehenden zu Gunsten der Kantonalbank entschieden
werden muß, so ist jeglicher Zwang zu einer Umbuchung ausge¬
schlossen.
Freilich können die Rekursanträge nicht in ihrem vollen
Umfange geschützt werden. Die Rekurrenten verlangen, es sei die
Verteilung auf Grund eines Steigerungserlöses von 14,050 Fr.
vorzunehmen. Dabei übersehen sie, daß die Konkursmasse behauptet,
es bestehe neben dem Kaufpreis, ebenfalls als Ergebnis der Stei¬
gerung, eine Ausfallsforderung von 1950 Fr. gegen Kuhn. Über
den Wert dieser bestrittenen Forderung — welche, wie bereits
konstatiert, gleich der Pfandsache selber, in erster Linie für die vor¬
gehenden Hypotheken haftet — liegt nun eine rechtsgültige Fest¬
stellung noch nicht vor. Allererst ist daher, bevor überhaupt die
Verteilungsliste definitiv erstellt werden kann, die Forderung in
der in Erw. 3 hievor angegebenen Weise zu verwerten. Der all¬
fällige Nettoerlös ist sodann zur Steigerungssumme hinzuzu¬
schlagen und die Verteilungsliste demgemäß abzuändern und es
hat, nachdem die Verteilungsliste in Rechtskraft erwachsen ist, das
Konkursamt von Amtes wegen dafür zu sorgen, daß die alten

Hypotheken, soweit der Gesamterlös zu ihrer Deckung nicht hin¬
reicht, in den öffentlichen Büchern getilgt werden.
Das letztere ergibt sich ohne weiteres aus Art. 264 Abs. 2
SchKG, wonach bei der Verteilung im Konkurs die Bestim¬
mungen des Art. 150 entsprechende Anwendung finden. Art. 150
SchKG aber verpflichtet das Betreibungsamt, bei Liegenschafts¬
verwertungen in Betreff der Hypotheken und Grundlasten die er¬
forderlichen Tilgungen und Umschreibungen in den öffentlichen
Büchern zu veranlassen. Die Vorinstanz ist daher zu Unrecht auf
das zweite Begehren des Kuhn lediglich unter Berufung darauf
nicht eingetreten, die Tilgung von Hypotheken sei Sache der Amts¬
schreiberei und nicht des Konkursamtes. Gehen Hypotheken durch
Versteigerung des Unterpfandes im Konkurse unter, so kann
natürlich die Löschung nur durch die Konkursverwaltung veran¬
laßt werden und sie ist denn auch diejenige Amtsstelle, welche
gestützt auf die rechtskräftige Verteilungsliste beim Grundbuchamt
den Löschungsantrag zu stellen hat (so auch nach dem neuen
Recht. Vergl. Art. 18 und 61 der Grundbuchverordnung vom
22. Februar 1910)
Demnach hat die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer
erkannt:
Beide Rekurse werden unter Aufhebung der angefochtenen Ent¬
scheidungen der kantonalen Aufsichtsbehörde im Sinne der Erwä¬
gungen begründet erklärt.