bge · 59_I_107 · 1933-09-15 · de
BGE 59 I 107
Öffentliches Recht


A. STAATSRECHT -
DROIT PUBLIC 
I. HANDELS- UND GEWERBEFREIHEIT 
LIBERTE DU COMMERCE ET DE L'INDUSTRIE 
22. Urteil vom 15. September 1933 i. S. Korandini & Oie 
gegen Luzern. 
Art. 36 BV. 
« Gewerbe» : Begriff (Erw. 1). 
Nach lit. e 
zulässige gewerbepolizeiliohe Besohränkungen 
(Erw. 3). 
A.- Die Firma Morandini & Cie hatte am 23. Mai 1932 
um die Erlaubnis zur Abhaltung von Varietevorstellungen 
in den Räumen des Kino Kapitol ersucht in der Meinung, 
dass an den Tagen, an welchen Vatietevorstellungen statt-
finden, kinematographische Vorstellungen unterbleiben 
würden. Das Polizei departement des Kantons Luzern 
wies am 20. Juni 1932 das Gesuch ab, und der Regierungs-
rat des Kantons Luzern bestätigte am 11. Mai 1933 auf 
Beschwerde hin diesen Entscheid, mit der Begründung : 
Die von der Rekurrentin in Aussicht genommenen Variete-
vorstellungen fielen unter das Verbot von § 22 der Voll-
ziehungsverordnung zum Lichtspielgesetz, sowie unter 
§ 48 des Handelspolizeigesetzes, wonach die Erteilung von 
Bewilligungen für Darbietungen je nach dem jeweiligen 
Ortsbedarf einzuschränken sei. 
Ein Bedürfnis nach 
Varietevorstellungen in einem neuen Lokal sei in Luzern 
nicht vorhanden, angesichts der Wirtschaftsnot namentlich 
auch für Einheimische nicht. Art. 31 BV werde durch die 
Nichterteilung der nachgesuchten Bewilligung deswegen 
AS 59 1- 1933 
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Staatsrecht. 
nicht verletzt, weil der Schauspielerberuf nicht unter den 
Schutz des Art. 31 BV falle. 
B. -
Es sind folgende kantonale Bestimmungen von 
Bedeutung: 
P 0 li z eis t r a f ge set z § 157 Abs. 2 : « Zur öffent-
lichen Aufführung von Theaterstücken bedarf es der 
Bewilligung des Regierungsrates.» 
H an dels p 0 liz eig e set z: 
§ 45. « Umherziehende Personen und Gesellschaf-
~en, welche durch Aufführungen und SchaustellUngen 
Irgend welcher Art einen Erwerb betreiben, bedürfen 
eines vom Polizeidepartemente auszustellenden Pa-
tentes. » ... 
§ 48. « Das Polizeidepartement hat die Ausstellung 
von Patenten an Kunstproduzenten (Musikgesell-
schaften, Schauspieler etc.) .nach Massgabe des jewei-
ligen Ortsbedarfes einzuschränken. 
Für sogenannte Tingel-Tangel ist für die Zeit vom 
1. November bis 31. Dezember, sowie die Zeit vom 
Aschermittwoch bis Ostern die Patentausstellung zu 
verweigern. » 
Voll z i e h un g s ver 0 r d nun g 
7; u m 
L ich t-
spielgesetz: 
§ 22. « Schaustellungen im Sinne der §§ 44 bis 48 
des Gesetzes betreffend die Handelspolizei vom 
30. Januar 1912, insbesop.dere sogen. Cabarets- und 
Tingel-Tangelproduktionen, dürfen in 
lichtspiel-
theatern in Verbindung mit Lichtspielaufführungen, 
z.B. während den Pausen oder in den Zwischenakten, 
nicht stattfinden. » 
O. -
Gegen diesen Entscheid richtet sich die staats-
rechtliche Beschwerde der Firma. Morandini & Cie mit 
dem Antrag auf Aufhebung wegen Verletzung der Art. 4 
und 31 BV. Es wird a.usgeführt : 
Die Auffassung des Regierungsrates, dass der Schau-
spielerberuf nicht unter Art. 31 BV falle, sei längst über-
holt, wofür verwiesen wird auf Salis-Burckhardt II No. 406 
Handels- und Gewerbefreiheit. No 22. 
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und das Urteil des Bundesgerichts vom 19. Mai 1933 in 
Sachen Bernhard. Nicht §48 Handelspolizeigesetz, der 
unter die Vorschriften betreffend den Wanderbetrieb 
fällt, komme hier zur Anwendung, sondern § 157 Polizei-
strafgesetz, wonach zur öffentlichen Aufführung von 
Theaterstücken eine Bewilligung des Regierungsrates 
erforderlich sei. Die Heranziehung des § 48 HPG sei 
willkürlich. 
Eventuell würde diese Bestimmung hier, 
indem sie für Theatervorstellungen den Bedürfnisgrundsatz 
aufstellt, gegen Art. 31 BV verstossen. 
Willkürlich sei ferner die Annahme des Regierungsrates, 
dass § 22 der Vollziehungsverordnung zum Gesetz betref-
fend das Lichtspielwesen anwendbar sei, da an den Tagen, 
wo Varietevorstellungen stattfinden sollen, jede Kino-
vorstellung unterbleibe. Würde § 22 Varietevorstellungen 
in· Lichtspieltheatern überhaupt verbieten, so wäre dadurch 
der Grundsatz der Gewerbefreiheit verletzt. 
Es handle sich hier nicht um minderwertige Tingel-
Tangelproduktionen, sondern um hochstehende Variete-
darbietungen, deren Gleichstellung mit den erstern durch 
den Regierungsrat wiederum willkürlich sei. 
Der Entscheid sei auch deshalb willkürlich, weil für die 
Erstellung eines Grosskinos « Capitol» mit Theaterbühne 
und allen nötigen Bühneneinrichtungen seinerzeit die 
polizeiliche Genehmigung erteilt worden sei. 
Ferner liege vor eine ungleiche Behandlung insofern 
V arietevorstellungen im Kursaal und in verschiedenen 
Restauranten zugelassen würden. Und schliesslich bestehe 
in Luzern ein eigentliches Bedürfnis nach einem erst-
klassigen Varietetheater in hiezu hervorragend geeigneten 
Räumlichkeiten, da die Varieteverhältnisse in Luzern 
durchaus unbefriedigende seien. 
D. -
Der Regierungsrat von Luzern hat die Abweisung 
der Beschwerde beantragt. 
Er bemerkt, die Kinogesetzgebung des Kantons Luzern 
Bei nicht kinofreundlich. Die ganze Tendenz gehe nicht 
bloss dahin, die mit Kinovorführungen ohne Zweifel 
II 0 
Staatsrecht. 
verbundenen Gefahren tunlichst zu verhindern oder doch 
zu reduzieren, sondern überhaupt den Kinobetrieb nach 
Möglichkeit einzuschränken. 
Der Regierungsrat hält daran fest, dass § 22 der Voll-
ziehungsverordnung zum Lichtspielgesetz hier zutreffe. 
Keine Willkür liege darin, dass die beabsichtigten 
Varierevorstellungen nicht eigentlichen Theatervorstel-
lungen, sondern den Cabaretsdarbietungen gleichgestellt 
werden. Es handle sich um Artisten, die jeweilen nur für 
kurze Zeit engagiert werden. 
Der Regierungsrat ist nach wie vor unter Berufung auf 
SALIS II No. 890 der Ansicht, dass der Schauspielerberuf 
nicht unter Art. 31 BV falle. Eventuell seien polizeiliche 
Beschränkungen aus Gründen des öffentlichen Wohles 
zulässig. « In dieser Zeit. der Wirtschaftskrise und Arbeits-
losigkeit hat es doch gewiss keinen Sinn, allen Teilen der 
Bevölkerung Theateraufführungen ohne jede Einschrän-
kung zugänglich zu machen und durch deren Überzahl 
gerade auch den notleidenden Kreisen zu nicht zu recht-
fertigenden Ausgaben Veranlassung zu geben.» 
Der 
Regierungsrat habe volles Verständnis für den vom Bun-
desgericht im Urteil Bernhard vom 19. Mai eingenommenen 
Standpunkt. Aber hier handle- es sich nicht um den 
Schutz des Stadttheaters vor Konkurrenz. « Die Ablehnung 
erfolgte einzig aus der Erwägung heraus, dass es nicht im 
Interesse des öffentlichen Wohles liegt, wenn man mit allen 
möglichen Tricks die Frequenz des Kinos zu heben sucht, 
sondern dass die Rücksicht auf das öffentliche Wohl es 
gegenteils und speziell gerade heute als angezeigt erschei-
nen lässt, die Zahl der Theater- und Varieteaufführungen 
nicht über ein gewisses Mass ansteigen zu lassen.» 
Auch daran wird festgehalten, dass die geplanten Vor-
stellungen unter § 48 HPG fallen. Es. handle sich um 
Wandertruppen oder einzelne wandernde Produzenten. 
Gerade diese Art wandernden Kunstbetriebs wolle § 48 
erfassen. Die Tendenz des Gesetzes komme namentlich 
im 2. Absatz von Art. 48 zum Ausdruck. 
Handels· und Gewerbefreiheit. No 22. 
111 
Auch eine ungleiche Behandlung liege nicht vor. In 
jedem einzelnen Fall werde die Bedürfnisfrage geprüft. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Die Varietevorstellungen, welche die Rekurrentin 
in ihrem Lichtspieltheater Capitol in Luzern als Unter-
nehmer abhalten wollte und wozu ihr die Bewilligung nicht 
erteilt worden i~t, sind Darbietungen von berufsmässigen 
Schauspielern und Artisten zur Unterhaltung des Publi-
kums. Auch solche Veranstaltungen stehen unter dem 
Schutz der Gewerbefreiheit. Der Bundesrat hat freilich 
in dem vom Regierungsrat zitierten Entscheid aus dem 
Jahre 1884 (SALIS 11 No. 890) ausgesprochen, dass die 
Ausübung des Schauspielerberufes nicht als der Betrieb 
eines Gewerbes im gewöhnlichen Sinne aufgefasst werden 
könne, weshalb hier die Behörde nach freiem Ermessen, 
einzig von Gründen der Zweckmässigkeit geleitet, verfügen 
könne. Von dieser Anschauung ist aber schon der Bundes-
rat in der Folge abgekommen. In einem Entscheid vom 
9. Februar 1911 (SALls-BUROKHARDT 11 No. 437 1) hat er 
festgestellt, dass « jene Auffassung im Widerspruch steht 
mit dem Begriff des Gewerbes, wie es heute verstanden 
wird, welche jede berufsmässig zum Zweck des Erwerbs 
ausgeübte Tätigkeit umfasst. 
Auch die Verwertung 
künstlerischer Leistungen fällt darunter, sowohl die Aus-
übung des Schauspielerberufes, als die berufsmässige 
Veranstaltung theatralischer Vorstellungen. Auch diese 
Berufe können somit nicht nach freiem Ermessen der 
Behörden oder mangels Bedürfnis verboten werden.» 
Und das Bundesgericht, das seit 1912 Rekursbehörde 
inbezug auf Art. 31 BV ist, hat jeweilen den nämlichen 
Standpunkt eingenommen, was die gewerbsmässige Ver-
anstaltung anlangt, die der Unterhaltung dienen (47 I 42, 
50 11732 usw. und neuestens inBGE 59 158 i. S. Bemhard). 
2. -
••. 
3. -
Gewerbepolizeiliche Beschränkungen, die auf dem 
Boden des Art. ale BV als zulässig erscheinen, sind solche, 
112 
Staatsrecht. 
welche den Schutz der öffentlichen Ordnung vor Störungen 
durch eine schrankenlose Freiheit der gewerblichen Betä-
tigung bezwecken, den mit einer bestimmten Art der 
Gewerbeausübung verbundenen Gefahren fä... die öffent-
liche Sicherheit, Ruhe, Sittlichkeit, Gesundheit entgegen-
treten oder die Verletzung von Treu und Glauben im 
geschäftlichen Wandel durch unlautere, auf Täuschung 
berechnete Geschäftspraktiken bekämpfe~ wollen. Ein-
griffe, welche ohne solchen Zweck, lediglich aus Gründen 
der allgemeinen Wohlfahrt darauf ausgehen, die wirt-
schaftliche Entwicklung eines Gewerbezweiges zu korri-
gieren, fallen nicht darunter. Das ist die verfassungs-
mässige Regelung, an welche sich das Bundesgericht zu 
halten hat, solange der Art. 31 BV in seiner gegenwärtigen 
Form und Bedeutung besteht (42 I 263, 49 I 91). 
Dagegen ist es unzulässig, die Ausübung eines Gewerbe-
betriebs (ausgenommen das Wirtschaftsgewerbe, Art. 31 C) 
nach Massgabe des Bedürfnisses zu beschränken, was 
schon vom Bundesrat und dann auch vom Bundesgericht 
speziell ausgesprochen wurde für die Lichtspieltheater 
(47 I 40 ff. und dortige Zitate). Es ist ferner unstatthaft, 
einen Gewerbebetrieb oder eine gewerbliche Betätigung 
nicht zuzulassen oder zu erschweren, um andere Betriebe 
vor Konkurrenz zu schützen, z.B. die bestehenden und 
namentlich die vom Gemeinwesen finanziell unterstützten 
Theater (BGE 59 I 58 ; 45 1.357 ff). Endlich sind nicht 
angängig Beschränkungen, die insofern auf allgemeinen 
wirtschaftlichen Erwägungen beruhen, als sie bezwecken, 
das Publikum mit Rücksicht auf die Zeitverhältnisse vor 
unnötigen Ausgaben zu bewahren (40 I No. 56; 41 142 f; 
49 I 91; Urteil Wyler-Scotoni vom 17. Februar 1923 
S. 6 ff.). 
Nach den vom Regierungsrat angeführten Motiven fällt 
das vorliegende Verbot von Varietevorstellungen nicht in 
das erlaubte Gebiet gewerbepolizeilicher Beschränkungen. 
Das früher von der kantonalen Polizeidirektion in erste 
Linie gestellte Moment, das städtische Theater vor Kon-
Handels· und Oewerbefreihtit. N0 22. 
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kurrenz zu schützen, wird freilich nicht mehr geltend 
gemacht. Dagegen werden aufrecht erhalten der Mangel 
eines Bedürfnisses nach solchen Vorstellungen und das 
Bestreben, für die Bevölkerung die Gelegenheit zu ver-
mindern, Theatervorstellungen beizuwohnen und dafür 
Ausgaben zu machen, die bei den gegenwärtigen wirt-
schaftlichen Verhältnissen besser unterbleiben. Die mass-
gebenden Erwägungen des Regierungsrates sind daher in 
Wahrheit nicht gewerbepolizeilicher Natur im oben ange-
gebenen Sinn; sie haben vielmehr wirtschaftspolitischen 
Charakter und lassen sich mit den Anforderungen der 
Gewerbefreiheit, die auch durch Beschränkungen grund-
sätzlich nicht beeinträchtigt werden darf (Schlussatz von 
Art. 31 lit. e BV) nicht in Einklang bringen. 
Die Beschwerde muss daher gutgeheissen werden in der 
Meinung, dass der Rekurrentin die Veranstaltung der von 
ihr geplanten Varietevorstellungen nicht verwehrt werden 
darf -
natürlich unter Wahrung des Rechts der Behörden 
aus Art. 31 lit. e BV in Verbindung mit § 45 HPG, das 
ein z eIn e 
Gastspiel von einer besondern Polizei-
bewilligung abhängig machen und die Bewilligung aus 
(namentlich in der ~erson der Darsteller oder im Pro-
gramm liegenden) Gründen des öffentlichen Wohls ver-
weigern zu können. 
(Die Rüge der ungleichen Behandlung wird damit 
gegenstandslos. Dass die seinerzeit erteilte Baubewilli-
gung für Theatereinrichtungen die Rekurrentin nicht 
schützen könnte vor gewerbepolizeilichen Beschränkungen, 
die nach Art. 31 lit. e BV zulässig sind, bedürfte keiner 
weitern Begründung.) 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Regierungs-
ratsentscheid vom 11. Mai 1933 aufgehoben.