bge · 31_I_137 · 1904-08-22 · de
BGE 31 I 137
Öffentliches Recht


20. Arteil des Kassationshofes vom 6. Februar 1905
in Sachen Blankenhorn & Cie., Straf.=Kl. u. Kass.=Kl., gegen
Vouvier, Angesch. u. Kass.=Bekl.
Abgrenzung von eidgenössischem und kantonalem (Strafprozess-) Recht
bei der Verfolgung von Markenrechtsverletzung. — Markenrechtsver-
letzung: Nachmachung (oder Nachahmung) der Marke selbst d. k.
des Warenzeichens eines Andern auf der Ware oder deren Verpack¬
ung. — Verwendung einer ursprünglich für Schaumwein eingetra¬
genen Marke (« Sparkling Swiss ») für Plakate, etc.: Zulässigkeit.
Voraussetzung und Zweck der Marke, Art. 1 Ziff. 2; 7; 12
MSchG.
A. Durch Beschluß vom 4. August 1904 hat die Überwei¬
sungsbehörde des Kantons Baselstadt eine infolge Strafklage der
heutigen Kassationskläger angehobene Strafuntersuchung betreffend
Verletzung der Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Schutz
der Fabrik= und Handelsmarken, rc. und des Gesetzes des Kantons

Baselstadt betreffend den unlautern Wettbewerb wegen mangelnden
Beweises des Tatbestandes, eventuell des dolus dahingestellt, und die
von den Strafklägern gegen diesen Dahinstellungsbeschluß ergrif¬
fene Beschwerde ist vom appellationsgerichtlichen Ausschuß des
Kantons Baselstadt mit Entscheid vom 22. August 1904 abge¬
wiesen worden.
B. Gegen den appellationsgerichtlichen Entscheid haben die
Strafkläger rechtzeitig und in gesetzlicher Form die Kassationsbe¬
schwerde an das Bundesgericht im Sinne des Art. 160 ff. OG
ergriffen, mit dem Antrag:
Es sei das angefochtene Erkenntnis aufzuheben. Es sei die
kantonale Überweisungsbehörde anzuweisen, die Teilhaber der
Firma Bouvier frères wegen Übertretung des Art. 24 litt. a, b
und c des Markenschutzgesetzes dem Strafgerichte zur Beurteilung
zu überweisen und die dem Beschwerdeführer auferlegte Urteilsge¬
bühr zurückzuerstatten.
C. Die Kassationsbeklagten haben den Antrag auf Abweisung
der Kassationsbeschwerde gestellt.
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Die Strafklage, die zu dem heute angefochtenen Dahinstel¬
lungsbeschluß und Beschwerdeentscheid geführt hat, stützt sich auf
folgende Tatsachen: Die Strafkläger und Kassationskläger haben
am 6. April 1897 die Wortmarke Nr. 9154 « Sparkling Swiss »
für Schaumweine beim eidgenössischen Amt für geistiges Eigen¬
tum hinterlegt. Sie benutzen diese Wortmarke für eine Sorte des
von ihnen in den Handel gebrachten Schaumweines, der z. B. auf
Weinkarten als « Strub Sparkling Swiss » oder auch nur als
« Sparkling Swiss » figuriert. Die Firma Bouvier frères sandte
nun an zwei Baslerhändler Plakate, welche ebenfalls die Bezeich¬
nung « Sparkling Swiss » enthielten, und hierin erblickten die
Kassationskläger eine Markenrechtsverletzung, weshalb sie, am
2. März 1904, Strafklage erhoben. Am 30. April 1904, wäh¬
rend des Laufes der Strafuntersuchung, meldeten sie die Worte
« Sparkling Swiss » beim eidgenössischen Amt für geistiges Eigen¬
tum auch an als Marke für „Flaschen, Krüge, Fässer, Körbe,
„Kisten, Etiketten, Einwickelpapier, Plakate aus Pappe, Glas,
„Holz, Blech oder Eisen, Brennstempel, Hülsen aus Stroh oder
„Papier, Kapseln, Korke, Menü=Karten, alkoholfreie Getränke,
„Biere, kohlensaure Wasser, Limonaden, Drucksachen“ (Marke
Nr. 17181); sie dehnten ihre Strafklage auf die Verwendung der
Worte « Sparkling Swiss » durch die Kassationsbeklagten auf
Plakaten aus.
2. Der Dahinstellungsbeschluß der Staatsanwaltschaft stellt zu¬
nächst fest, daß weder von der Anzeigestellerin behauptet, noch
durch die Untersuchung
festgestellt worden, daß die Angeschuldig¬
ten Waren unter der Bezeichnung « Sparkling Swiss » in Basel
in Verkehr gebracht hätten. Bei dieser Sachlage könnte es -
führt der Dahinstellungsgrund aus — zunächst zweifelhaft sein,
ob der Tatbestand der Markenrechtsverletzung seinem Umfange
nach überhaupt gegeben sei. Des weitern nimmt der Beschluß an,
« Sparkling Swiss » sei für Schaumweine eine descriptive Be¬
zeichnung und daher markenunfähig. Endlich sei eine absichtliche
Markenverletzung nicht nachgewiesen, da die Angeschuldigten im
guten Glauben haben sein können, keine Marke zu verletzen. Die
Bezeichnung « Sparkling Swiss » für Hilfsartikel der Schaum¬
weinfabrikation sodann könne nur insoweit Marke sein, als sie in
Verbindung mit der Ware, dem Hauptartikel, geschützt sei, dage¬
gen als selbständige Phantasiewortmarke für Plakate keinen recht¬
lichen Schutz beanspruchen. Der Beschwerde=Entscheid des appella¬
tionsgerichtlichen Ausschusses stimmt dieser Begründung der Über¬
weisungsbehörde mit Bezug auf den Charakter der fraglichen
Marke als descriptiver Sachbezeichnung und die Abwesenheit des
Tatbestandsmerkmales des dolus bei.
3. In ihrer Kassationsbeschwerde rügen nun die Kassations¬
kläger: Der Zweifel der Überweisungsbehörde, ob überhaupt der
Tatbestand einer Markenrechtsverletzung objektiv vorliege, sei offen¬
bar unbegründet. Die Ausführung sodann, dolus sei nicht anzu¬
nehmen, widerspreche der bundesgerichtlichen Praxis. Des fernern
sei der Einwand der Kassationsbeklagten, die Marke der Kassa¬
tionskläger sei „ungesetzlich“, vom Richter, nicht von der Über¬
weisungsbehörde, zu prüfen, und von den Kassationsbeklagten zu
beweisen. Materiell sei die Bezeichnung « Sparkling Swiss » keine
Beschaffenheitsbezeichnung, sondern eine Phantasiebezeichnung, weil
sie nicht in einer der schweizerischen Landessprachen abgefaßt sei,

übrigens auch im englischen vermöge der grammatikalischen Um¬
stellung der Worte nicht als Beschaffenheitsbezeichnung gelten
könnte. Endlich sei sie für die „Hilfsartikel“, Plakate, rc. jeden¬
falls Phantasiebezeichnung und daher schutzfähig.
4. Bei Prüfung der Kassationsbeschwerde ist von vornherein
klar, daß eine Verletzung eidgenössischen Rechtes - die einzig
vom Kassationshof zu prüfen ist, Art. 163 OG — darin
nicht liegt, daß die Ueberweisungsbehörden die Strafklage dahin¬
gestellt haben, soweit sie auf Verletzung der Marke 9154 (für
Schaumweine) gestützt war. Denn eine markenmäßige Verwen¬
dung dieser Marke durch die Kassationsbeklagten, d. h. eine Ver¬
wendung auf der Ware — Schaumwein — selbst oder deren
Verpackung, ist nicht nachgewiesen und auch nicht einmal von den
Kassationsklägern behauptet; nur die markenmäßige Verwendung
der Marke eines andern aber gewährt dem letztern den Spezial¬
schutz des MSchG, während die nicht markenmäßige Verwendung
nur auf Grund der Bestimmungen über illoyale Konkurrenz
Art. 50 ff. OR, auf dem Civilwege verfolgt werden kann. Ob
sodann die Bestimmungen des baselstädtischen Gesetzes wider den
unlautern Wettbewerb auf die eingeklagte Handlung zutreffen, ist
selbstverständlich vom Kassationshof nicht zu untersuchen.
5. Kann sonach Gegenstand der Überprüfung durch den Kassa¬
tionshof nur die zweite Strafklage, wegen Verletzung der Marke
17181, bilden, so ist der Beschwerdepunkt, der dahin geht: die
Überweisungsbehörden seien nicht befugt, die Frage, ob die Marke
der Strafkläger gesetzlich geschützt, markenfähig sei, zu prüfen, vom
Boden des eidgenössischen Rechts aus unbegründet. Denn vom Boden
des eidgenössischen Rechts aus steht nichts entgegen, daß die Unter¬
suchungs= oder Strafverfolgungsbehörde die Einrede der Nichtig¬
keit der Marke des Strafklägers prüfe, indem nach eidgenössischem
Recht jedenfalls die Erhebung und Prüfung dieser Einrede im
Strafprozesse zulässig ist (vergl. A. S., XXX, 1, S. 127
Erw. 2). Wie weit aber die Kompetenzen der Strafverfolgungs¬
und Untersuchungsbehörden, gegenüber denjenigen der Gerichte, in
dieser Sache gehen, beurteilt sich nicht nach eidgenössischem, son¬
dern nach kantonalem Recht, dessen richtige Anwendung der Kas¬
sationshof nicht zu überprüfen hat.
6. Wenn der angefochtene Entscheid die Gültigkeit der einge¬
tragenen Marke der Kassationskläger verneint mit der Begrün¬
dung, sie sei descriptiver Natur und daher Gemeingut, so kann
sich das nur beziehen auf die Marke für Schaumwein; nur für
diese kann « sparkling » — das nach dem angefochtenen Ent¬
eine
scheid gleichbedeutend ist mit « mousseux», „schäumend“
Eigenschaft sein. Da nun die Marke der Kassationskläger für
Schaumwein aus dem in Erwägung 4 ausgeführten Grunde
überhaupt nicht zur Begründung der Strafklage dienen kann,
fällt diese Motivierung der Überweisungsbehörden für die Nicht¬
anhandnahme der Strafklage dahin.
7. Dagegen ist auch die Marke 17181 der Kassationskläger
ungültig. Zwar ist es nicht haltbar, das Markenrecht darum an¬
zufechten, weil die Marke für die eine Ware, für die sie ange¬
meldet wurde — den Schaumwein — ungültig sei und das deren
Ungültigkeit als Zeichen für die andern Waren nach sich ziehe
denn die Marke kann sehr wohl bezüglich der einen Ware eine
Eigenschaft wiedergeben, bezüglich der andern nicht; und einer
teilweisen Ungültigerklärung, als Zeichen bloß der einen Ware,
steht nichts im Wege. Dagegen fragt es sich, ob überhaupt der
Marke « Sparkling Swiss » der Charakter eines Warenzeichens
für Plakate beigemessen werden könne. Nun kann es zwar nicht
ganz allgemein als unzulässig bezeichnet werden, in dem nach
Art. 12 MSchG vom Gesuchsteller einzureichenden Verzeichnisse
der Erzeugnisse oder Waren, für welche die Marke bestimmt ist
neben der Ware selbst auch noch deren Verpackung oder andere
Hilfsartikel, wie Reklametafeln, aufzuführen. Der Fabrikant oder
Händler kann diese Hilfsartikel als selbständige Ware, vielleicht
auch gegen besondere Vergütung, an seine Kundschaft abgeben
(vergl. Pat.=bl. IX, 1903, S. 236; I, 1894/95, S. 54). Der
Fabrikant oder Händler ist auch in der Wahl seiner Marke,
innert dem Rahmen der Markenberechtigung Dritter, ganz frei;
er kann also wohl ein Plakat mit einem Namen bezeichnen, der
sonst für Weine gebraucht wird. Allein Voraussetzung hiebei ist,
daß das Zeichen den Charakter eines Warenzeichens besitze, d. h.
daß es auch bezüglich solcher Waren nur zur Unterscheidung von
ähnlichen Waren anderer Herkunft diene. (Ahlfeld, Komm. z. d.

Urheberrechtsgesetzen, S. 434.) An diesem Erfordernis fehlt es
nun bei der Marke 17181 der Kassationskläger, soweit sie, was
hier einzig in Betracht kommt, für Plakate bestimmt ist. Sie ist
nicht ein „zur Unterscheidung oder zur Feststellung der Herkunft
gewerblicher Erzeugnisse oder Waren“ dienendes Zeichen, wie
Art. 1 Ziff. 2 MSchG die Marke, die nicht Firma ist, definiert.
Produzieren oder vertreiben die Kassationskläger nämlich wirklich
Plakate als ihre Waren, was dahingestellt sei, so dienen doch
jedenfalls die Worte « Sparkling Swiss » nicht zur Unterschei¬
dung dieser ihrer Plakate von den Plakaten anderer Plakathänd¬
ler; sondern diese Bezeichnung verfolgt einen andern Zweck als
den der Unterscheidung der Ware, auf der sie angebracht ist; sie
benennt nicht das Plakat selbst, sondern eine durch das Plakat
angepriesene Ware, zu deren Herkunftsbezeichnung die Worte
dienen. Daß dieser Zweck durch die Hinterlegung der Marke ver¬
folgt wird und nicht derjenige der Herkunftsbezeichnung für Pla¬
kate, ergibt sich aus der Anmeldung selbst, sowie aus der Gesamt¬
heit der begleitenden Umstände, und wird auch von den Kassa¬
tionsklägern zugestanden; sie gehen selber davon aus, daß die Pla¬
kate nur als Reklametafeln für ihre Schaumweine dienen. Die Hin¬
terlegung der Marke für die Plakate ist ein untauglicher Versuch,
den vom Gesetze nicht gewollten markenrechtlichen Schutz für Ver¬
wendung von Marken in öffentlichen Anpreisungen zu umgehen.
8. Liegt danach hinsichtlich Marke 9154 eine markenmäßige
Verletzung nicht vor, und ist die einzig markenmäßig nachgemachte
Marke 17181 für Plakate ungültig, so folgt daraus, daß die
Überweisungsbehörden, soweit überhaupt die Anwendung eidgenös¬
sischen Rechtes in Frage steht, die Strafklage mit Recht dahinge¬
stellt haben, und ist daher die Kassationsbeschwerde abzuweisen.
Demnach hat der Kassationshof
erkannt:
Die Kassationsbeschwerde wird abgewiesen.