bge · 14_I_528 · 1888-11-02 · de
BGE 14 I 528
Öffentliches Recht


82. Urtheil vom 2. November 1888
in Sachen Kern.
A. Am 19. Mai 1888 erließ der Regierungsrath des Kan¬
tons Baselstadt eine Bekanntmachung, in welcher die Wahl
eines zweiten Helfers der Kirchgemeinde St. Peter (durch diese
Kirchgemeinde) auf 9./10. Juni 1888 angeordnet und über
die Requisite der Wählbarkeit bemerkt wurde: „Wählbar sind
„diejenigen evangelisch-reformirten Geistlichen, welche entweder
„Mitglieder des hiesigen Ministeriums sind oder das theologi¬
„sche Konkordatsexamen oder eine kantonale theologische Prüfung
„mit Erfolg bestanden haben. Bei der am festgesetzten Tage
stattgefundenen Wahl sielen laut Wahlprotokoll von 784 abge¬
gebenen Stimmen 410 auf Rudolf Gsell, zur Zeit Pfarrer in
Churwalden (Graubünden), und der Regierungsrath erklärte dem¬
gemäß den genannten durch Beschluß vom 13. Juni 1888 als
zum zweiten Helfer der Kirchgemeinde St. Peter gewählt. Mit
Eingabe vom 17. Juni 1888 stellte Advokat Dr. E. Kern in
Basel, als stimmberechtigter Angehöriger der Kirchgemeinde
St. Peter beim Regierungsrathe das Gesuch, es sei diese Wahl
als nichtig zu kassiren, weil der Gewählte zur Zeit der Wahl
weder Mitglied des Basler Ministeriums noch desjenigen eines
Konkordatskantons und daher nach § 2 des kantonalen Pfarr¬
wahlgesetzes vom 2. Februar 1874 nicht wählbar gewesen sei.
Gleichzeitig beschwerte sich Dr. Kern auch darüber, daß, entge¬
gen gesetzlicher Bestimmung, der Regierungsrath das Verzeichniß
der wählbaren Geistlichen den Wählern nicht bekannt gemacht
habe. Der Regierungsrath wies durch Beschluß vom 14. Juli
1888 das Gesuch des Dr. Kern als unbegründet ab, gestützt
auf einen Bericht seines Justizdepartements, in welchem we¬
sentlich folgendes ausgeführt wird: Nach § 2 des kantonalen
Pfarrwahlgesetzes seien allerdings nur Mitglieder des Basler
Ministeriums oder Geistliche, welche nach dem Konkordate über
gegenseitige Zulassung evangelisch=reformirter Geistlicher in den
Kirchendienst vom 24. Februar 1862 für den ganzen Umfang
des Konkordatsgebietes wahlfähig seien, zu Pfarrstellen wähl¬
bar und es sei richtig, daß R. Gsell zur Zeit seiner Wahl diese
Requisite nicht erfüllt habe. Allein es seien nun das kantonale
Pfarrwahlgesetz und das Konkordat durch Art. 33 der Bundes¬
verfassung vom 29. Mai 1874 in Verbindung mit Art. 5 der
Uebergangsbestimmungen zu derselben modifizirt. Insbesondere
könne nach Art. 5 der Uebergangsbestimmungen nicht zweifel¬
haft sein, daß derjenige, welcher von der Behörde irgend eines
Kantons ein Fähigkeitszeugniß in der theologischen Wissenschaft
erhalten habe, befugt sei, in allen Kantonen seinen wissenschaft¬
lichen Beruf auszuüben, d. h. in den Kirchendienst einzutreten.
Kantonale Gesetze, welche hiemit im Widerspruch stehen, indem
sie die Fähigkeit zum Eintritte in den Kirchendienst auf solche
Personen beschränken, welche eine Prüfung vor der Prüfungs¬
behörde des eigenen Kantons oder vor einer Konkordatsbehörde
bestanden haben, seien durch das Inkrafttreten der Bundes¬
verfassung gemäß Art. 2 der Uebergangsbestimmungen zu der¬
selben ohne weiters aufgehoben, resp. dahin modifizirt worden,
daß die Fähigkeit zum Eintritte in den kantonalen Kirchendienst
allen Geistlichen zustehe, die irgend eine kantonale theologische
Prüfung mit Erfolg bestanden haben. In diesem Sinne sei
vom Regierungsrathe des Kantons Baselstadt seit dem Inkraft¬
treten der Bundesverfassung vom 29. Mai 1874, resp. seit
einem diesfalls vom Kleinen Rathe am 20. Juni 1874 anläß¬

lich einer Pfarrwahl in der St. Leonhardsgemeinde gefaßten
Beschlusse stetsfort bei allen Pfarrwahlen verfahren worden,
d. h. es seien seither in den betreffenden Wahlpublikationen
stets nicht nur die Mitglieder des Basler Ministeriums oder
des Ministeriums eines Konkordatskantons, sondern auch die¬
jenigen Geistlichen, welche eine kantonale theologische Prüfung
mit Erfolg bestanden haben, als wählbar bezeichnet worden.
Es seien auch wirklich Geistliche, welche weder das Konkor¬
datsexamen bestanden hatten, noch Mitglieder des Basler Mi¬
nisteriums gewesen seien, unbeanstandet zu baslerischen Pfarr¬
stellen gewählt worden. Nach diesen Grundsätzen sei R. Gsell
(welcher im Kanton Graubünden die theologische Prüfung be¬
standen habe) wählbar. Die im § 6 des Pfarrwahlgesetzes
allerdings vorgesehene Aufstellung eines Verzeichnisses der wähl¬
baren Geistlichen zu Handen der Wähler sei zufolge eines Be¬
schlusses des Regierungsrathes vom 15. Mai 1878 seit diesem
Zeitpunkt unterblieben, wogegen das Nöthige, d. h. die Be¬
merkung, daß alle diejenigen wählbar seien, welche vor einer
schweizerischen Kantonal= oder Konkordatsbehörde die Prüfung
bestanden haben, in die Wahlpublikation und die Zutrittskarte
aufgenommen worden sei. Bei der durch Art. 5 der Ueber¬
gangsbestimmungen zur Bundesverfassung herbeigeführten Er¬
weiterung des Kreises der wählbaren Geistlichen habe die ge¬
setzliche Vorschrift, wonach den Wählern ein Verzeichniß aller
Wählbaren vorzulegen sei, aus naheliegenden praktischen Gründen
nicht mehr aufrecht erhalten werden können.
B. Mit Eingabe vom 18. Juli 1888 ergriff nunmehr Dr. Kern
den staatsrechtlichen Rekurs an das Bundesgericht. Er macht
im Wesentlichen folgende Gesichtspunkte geltend: Die Beschwerde
richte sich zunächst eventuell, d. h. für den Fall, daß die wei¬
teren Folgen nicht in die Kompetenz des Bundesgerichtes fallen
sollten, gegen den regierungsräthlichen Erlaß vom 19. Mai a. c.
Durch diesen Erlaß habe der Regierungsrath seine Kompetenzen
überschritten. Nach § 24 der Kantonsverfassung stehe die gesetz¬
gebende Gewalt (vorbehältlich der Rechte des Volkes) dem großen
Rathe zu. Der Regierungsrath sei daher zu Aufhebung eines
kantonalen Gesetzes nicht befugt. § 2 des kantonalen Pfarr¬
wahlgesetzes sei nun weder durch ein kantonales Gesetz noch
durch die Bundesverfassung aufgehoben worden. Art. 33 B.=V.
und Art. 5 der Uebergangsbestimmungen zur Bundesverfassung
statuiren überhaupt keine unbeschränkte Freizügigkeit betreffs der
wissenschaftlichen Berufsarten; noch weniger entziehen sie den
Kantonen das Recht, die ihnen angemessen scheinenden Requi¬
site für die Bekleidung von Staats= oder Kirchenämtern,
und um die Fähigkeit zu Bekleidung von Kirchenämtern handle
es sich hier, — aufzustellen. Der Regierungsrath habe daher
durch seine angefochtene Verordnung das, durch keinen späteren
kantonalen oder eidgenössischen legislativen Erlaß abgeänderte
kantonale Pfarrwahlgesetz eigenmächtig und in verfassungswid¬
riger Weise abgeändert. Eine solche verfassungswidrige Gesetzes¬
abänderung dürfte auch in der Unterlassung der gesetzlich vor¬
geschriebenen Aufstellung eines Verzeichnisses der Wählbaren zu
erblicken sein. Davon, daß etwa der Rekurs deßhalb verspätet
wäre, weil die kantonale Regierung schon früher der angefoch¬
tenen analoge verfassungswidrige Anordnungen getroffen habe,
könne keine Rede sein. Der regierungsräthliche Erlaß vom
19. Mai 1888 sei daher als verfassungswidrig aufzuheben.
Was die Folgen dieses Erlasses anbelange, so erscheine als
nächste Folge desselben die Frreleitung eines Theiles der Wähler
und des Wahlbüreaus über die Wählbarkeit der Kandidaten,
und sodann die gesetzwidrige Wahl eines nicht Wählbaren selbst.
Es könnte sich nun fragen, ob, soweit die Gültigkeit der Wahl
in Frage stehe, nicht gemäß Art. 599 O.=G. der Bundesrath
und nicht das Bundesgericht kompetent sei. Es sei dieß indeß
wohl zu verneinen, schon deßhalb, weil Art. 599 O.=G. nur
kantonale und nicht kommunale und zudem nur bürgerliche und
nicht kirchliche Wahlen im Auge habe. Jedenfalls sei übrigens
das Bundesgericht zu Beurtheilung der Beschwerde gegen den
regierungsräthlichen Erlaß vom 19. Mai kompetent, da hier
einzig die Frage zu entscheiden sei, ob die Regierung von Ba¬
selstadt ihre Kompetenzen in verfassungswidriger Weise über¬
schritten habe. Demnach werde beantragt: Es sei der Erlaß
des Regierungsrathes von Baselstadt vom 19. Mai 1888 nebst
dessen rechtswidrigen Folgen als verfassungswidrig zu kassiren,
protestando gegen sämmtliche Kosten.
C. In seiner Vernehmlassung auf diese Beschwerde führt der

Regierungsrath des Kantons Baselstadt aus: Es handle sich
um die Gültigkeit einer kantonalen Wahl; es sei daher zu
Beurtheilung der Beschwerde gemäß Art. 599 O.=G. nicht das
Bundesgericht, sondern der Bundesrath kompetent. Die Wahl¬
publikation vom 19. Mai 1888, welche der Rekurrent eventuell
separat anfechten wolle, habe keine selbständige Bedeutung
sondern sei eine bloße Vorbereitungshandlung zur Wahl. Der
Rekurrent behaupte zwar wohl, es sei eine Verfassungsbestim¬
mung verletzt, allein in That und Wahrheit handle es sich nicht
um eine Beschwerde wegen Verletzung eines verfassungsmäßig
gewährleisteten Individualrechts, sondern um eine solche wegen
Mißachtung eines kantonalen Gesetzes; auch aus diesem Grunde
mangle dem Bundesgerichte die Kompetenz. Zudem sei der
kantonale Instanzenzug nicht erschöpft; der Rekurrent hätte sich
mit seiner Beschwerde zuerst an den kantonalen Großen Rath
wenden sollen. Das Bundesgericht sei endlich auch deßhalb nicht
kompetent, weil die Beurtheilung der Beschwerde von der Aus¬
legung der in Art. 33 B.=V. und 5 der Uebergangsbestim¬
mungen zu letzterer niedergelegten Grundsätze über die Freizü¬
gigkeit der wissenschaftlichen Berufsarten abhänge, die Handha¬
bung dieser Grundsätze aber nicht dem Bundesgerichte, sondern
den politischen Bundesbehörden zustehe. Die vom Regierungsrathe
des Kantons Baselstadt der erwähnten Verfassungsbestimmung
gegebene Auslegung sei zudem materill richtig. Der Rekurs sei
auch verspätet. Denn der vom kleinen Rathe am 20. Juni 1874
anläßlich einer Pfarrwahl in der St. Leonhardsgemeinde ge¬
faßte Beschluß, alle in einem Kantone geprüften Geistlichen
als wahlfähig anzuerkennen, sei ein prinzipieller Enscheid über
die Durchführung des Art. 5 der Uebergangsbestimmungen, auf
welchem alle späteren sachbezüglichen Anordnungen fußen. Dieser
Beschluß sei aber nicht rechtzeitig angefochten worden; zudem
sei derselbe von der gesetzgebenden Behörde stillschweigend ge¬
billigt worden, da diese niemals eine Einwendung gegen die
auf denselben sich stützenden Anordnungen der Regierung erho¬
ben habe. Es werde daher auf Abweisung des Rekurses ange¬
tragen, falls das Bundesgericht sich nicht veranlaßt sehe, auf
denselben wegen mangelnder Kompetenz nicht einzutreten.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Da der Rekurrent eine Verfassungsverletzung behauptet,
so kann die Kompetenz des Bundesgerichtes jedenfalls nicht deß¬
halb abgelehnt werden, weil es sich nur um Verletzung eines
kantonalen Gesetzes handle. Zweifelhaft kann vielmehr nur sein,
ob die Entscheidung über die behauptete Verfassungsverletzung
dem Bundesgerichte oder den politischen Behörden des Bundes
zustehe.
2. Der Rekurrent behauptet nun eine Verletzung des Art. 24
K.=V. und es ist richtig, daß Beschwerden wegen Verletzung
kantonalen Verfassungsbestimmungen an sich in die Kompetenz
des Bundesgerichtes fallen; allein im vorliegenden Falle steht
in erster Linie nicht die Auslegung und Anwendung der Kan¬
tonsverfassung, sondern diejenige des Art. 5 der Uebergangs¬
bestimmungen zur Bundesverfassung in Frage. Die angefochte¬
nen, unbestrittenermaßen mit dem kantonalen Pfarrwahlgesetze
nicht vereinbaren, Anordnungen des Regierungsrathes von Ba¬
selstadt sind von diesem gestützt auf Art. 5 der Uebergangsbe¬
stimmungen zur Bundesverfassung, zum Zwecke der Ausführung
dieser Bundesvorschrift, getroffen worden. Bei Beurtheilung der
gegen dieselben gerichteten Beschwerden muß also in erster Linie
Sinn und Tragweite des Art. 5 cil. geprüft werden; kommt
dieser Verfassungsbestimmung die ihr vom Regierungsrathe von
Baselstadt in konsequenter Praxis zugeschriebene Bedeutung zu,
so kann dann natürlich von einer Verfassungsverletzung nicht
mehr die Rede sein; die angefochtene Schlußnahme erscheint
vielmehr alsdann ohne weiters als gerechtfertigt.
3. Die Handhabung des Art. 5 der Uebergangsbestimmungen
zur Bundesverfassung aber steht nicht dem Bundesgerichte,
sondern den politischen Behörden des Bundes zu. Art. 5 cit.
ist die Uebergangsbestimmung zu Art. 33 B.=V. Er stellt die¬
jenigen Grundsätze auf, welche rücksichtlich der Freizügigkeit der
wissenschaftlichen Berufsarten bis zum Erlasse des in Art. 33
Abs. 2 B.=V. vorgesehenen Bundesgesetzes gelten sollen; er
bildet also einen Bestandtheil der die Ausübung der wissen¬
schaftlichen Berufsarten betreffenden Normen der Bundesver¬
fassung, d. h. des Art. 33 derselben, indem er die Vorschriften

des letzteren Artikels für die Uebergangszeit vervollständigt und
beziehungsweise modifizirt. Die Auslegung und Anwendung des
Art. 5 der Uebergangsbestimmungen muß also derjenigen Bun¬
desbehörde zustehen, welche über die Handhabung des Art. 33
B.=V. zu wachen hat, d. h. gemäß Art. 59 Ziffer 8 O.=G.
dem Bundesrathe und eventuell der Bundesversammlung und
nicht dem Bundesgerichte. Wenn einmal die in Art. 33 B.=V.
geregelte Materie überhanpt dem Geschäftskreise der politischen
Behörden zugewiesen ist, so muß dieß selbstverständlich auch für
die diese Materie betreffenden transttorischen Bestimmungen
gelten. Es sind denn auch bisher Beschwerden wegen Ver¬
letzung des Art. 5 der Uebergangsbestimmungen thatsächlich
vom Bundesrathe beurtheilt worden (siehe z. B. Entscheidung
desselben in Sachen Cuoni vom 27. Februar 1880).
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.