bge · 32_I_197 · 1906-03-13 · de
BGE 32 I 197
Öffentliches Recht


27. Entscheid vom 13. März 1906 in Sachen
Bucheli und Konsorten.
Rekurs gegen einen die Anfechtung eines Beschlusses einer zweiten
Gläubigerversammlung gutheissenden Entscheid; Legitimation. —
Art. 253 Abs. 2 SchKG. Stellung und Befugnisse der zweiten
Gläubigerversammlung. Eine Anfechtung der Beschlüsse derselben
ist nur wegen Gesetzesverletzung möglich. Untersuchung, ob solche
vorliege (Beschluss betr. Freihandverkauf von Mobiliar an Verwandte
der Gemeinschuldnerin und ihres Ehemannnes, gefasst mit den
Stimmen der vom Ehemann der Gemeinschuldnerin vertretenen Kon¬
kursgläubiger).
I. Über die Rekurrentin Frau Marie Bucheli geb. Schmidli,
gewesene Inhaberin des Gasthofes zum Löwen in Solothurn, wird
beim Konkursamte Solothurn der Konkurs durchgeführt. Am

25. September und 6. Oktober 1905 nahm das Konkursamt über
das im Hotel Löwen befindliche Mobiliarvermögen (Zimmerein¬
richtungen, Geschirr, Kellervorräte) das Inventar auf, indem es
als Sachverständige den Möbelhändler Wagner und den Küfer¬
meister Hulliger beizog. Der gesamte Inventarbestand wurde,
Kompetenzstücke nicht inbegriffen, auf 4412 Fr. 10 Cts. geschätzt
(wozu das Konkursamt noch einen Betrag von 339 Fr. 65 Cts.
aus eingegangenen Guthaben zählte und damit zu einem Total
von 4751 Fr. 75 Cts. kam).
Am 29. Dezember 1905 fand die zweite Gläubigerversammlung
statt. Von den 96 Konkursgläubigern waren 58 — teils privile¬
gierte, teils Chirographargläubiger — anwesend oder vertreten.
Der Ehemann der Gemeinschuldnerin, A. Bucheli=Schmidli, wurde,
gestützt auf beigebrachte Vollmachten, als Vertreter von 36 Gläu¬
bigern zu den Verhandlungen zugelassen. Im Anschluß an die
Beratung über einen Nachlaßvertragsentwurf, den der Ehemann
Bucheli namens der Gemeinschuldnerin vorgelegt hatte und zu
dessen Annahme er von den genannten 36 Gläubigern bevoll¬
mächtigt war, stellte Rechtsagent Hänseler, Gläubiger einer
Forderung von 12 Fr. in V. Klasse, den Antrag: Es sei das
Konkursamt zu bevollmächtigen, bei Nichtzustandekommen des
Nachlaßvertrages das Mobiliar im Gasthof zum Löwen den Ver¬
wandten der Gemeinschuldnerin — nämlich Anna Schmidli, Phi¬
lomene Bucheli und Fritz Buholzer — gegen Barzahlung zum
Schätzungswerte gemäß Inventar=Verbal zu verkaufen. Diesem
Antrag widersetzten sich Fürsprech Dr. G., Mitglied des Gläu¬
bigerausschusses und Vertreter von vier Gläubigern V. Klasse
(Hausheer & Cie. und Konsorten) und Fürsprech F., Ver¬
treter zweier Gläubiger V. Klasse (Hans Seyer, Vater und
Sohn). Das Konkursamt als Konkursverwaltung erklärte, daß
es den Antrag ebenfalls nicht als im Interesse der Konkurs¬
masse gelegen ansehe. Derselbe wurde aber angenommen mit
39 dafür abgegebenen Stimmen, nämlich derjenigen Hänselers,
den 36 des Bucheli und denjenigen zweier von Fürsprech Dr. M.
vertretener Gläubiger.
II. Gegen diesen Beschluß führten eine Anzahl Konkursgläu¬
biger, nämlich die von Fürsprech Dr. G. und von Fürsprech F.
vertretenen, der Großalmosenfonds und die Milde= und Baronsche
Stiftung der Bürgergemeinde Solothurn, und Anton Pfluger
Beschwerde. Sie machten geltend: Unter dem Mobiliar im „Löwen“
befänden sich ganze Zimmereinrichtungen in altdeutschem Stile,
die einen Steigerungswert von mindestens 6—7000 Fr. hätten.
Statt nun das Mobiliar beim Mißlingen des Nachlaßver¬
trages an eine öffentliche Steigerung zu bringen, würde es
nach dem angefochtenen Beschlusse um den viel zu niedrigen
Schatzungspreis von 4750 Fr. den Verwandten der Kridarin
überlassen. Diese Verwandten würden damit auf Kosten und unter
unzulässiger Verletzung der Interessen der übrigen Gläubiger be¬
vorzugt. Einem solchen, die Gesamtgläubigerschaft schädigenden
Beschlusse habe die Aufsichtsbehörde die Rechtsgültigkeit zu ver¬
sagen.
Das Konkursamt Solothurn bemerkte in seiner Vernehm¬
lassung, daß es, wie der Gläubigerausschuß, in dem Beschlusse
gleichfalls eine Schädigung der Gläubiger erblicke, indem die frag¬
lichen Mobilien an einer Steigerung wenigstens 600 Fr. mehr
gelten würden, als ihre — meistens den Gebrauchswert in Rech¬
nung ziehende-
Schätzung.
III. Mit Entscheid vom 13. Januar 1906 hieß die kantonale
Aufsichtsbehörde die Beschwerde gut und hob den angefochtenen
Beschluß auf. Letzterer, führte sie aus, trage offensichtlich den
Stempel der Mache an sich und die dolose Verletzung der Inter¬
essen der Gläubiger sei deutlich erkennbar. Es wolle einzelnen
Personen ein Vorteil zugewendet werden, auf den sie keinen An¬
spruch hätten, und dessen Gewährung eine Schädigung der Ge¬
samtgläubigerschaft bedeute. Festgestellt sei, daß die öffentliche Ver¬
steigerung einen erheblich größeren Betrag ergeben würde, als der
beabsichtigte freihändige Verkauf, so daß dieser nicht im Interesse
der Masse liege. Solche Machinationen, die geradezu etwas frau¬
dulöses an sich tragen, könnten nicht geschützt werden.
IV. Diesen Entscheid hat Fürsprech Dr. M. namens der Frau
Bucheli und ihrer obgenannten Verwandten und namens der¬
jenigen Gläubiger (Richard Scherer und Konsorten), die er oder
der Ehemann Bucheli in der Gläubigerversammlung vom 29. De¬
zember 1905 vertreten hatte, an das Bundesgericht weitergezogen.

Er beantragt, den Vorentscheid aufzuheben, weil 1. die Vorinstanz
nicht kompetent gewesen sei, auf die Beschwerde einzutreten, und
2. in materieller Hinsicht die nötigen Grundlagen mangeln, den
Beschluß der Gläubigerversammlung aufzuheben.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat von Gegenbemerkungen zum
Rekurse abgesehen. Der Gläubigerausschuß im Konkurse der Frau
Bucheli hat durch das Konkursamt eine im Sinne der Abweisung
des Rekurses lautende Vernehmlassung eingereicht. Derselben liegt
das Protokoll über eine Neuschätzung der fraglichen Objekte bei,
die am 6. Februar, ebenfalls unter Beiziehung von Experten,
vorgenommen worden ist und um insgesamt 550 Fr. höher steht,
als die erste.
Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer zieht
in Erwägung:
1. Was zunächst die Legitimation zum Rekurse anbetrifft, so
läßt sie sich den rekurrierenden Konkursgläubigern Richard Sche¬
rer und Konsorten nicht absprechen. Diese haben ein Recht darauf,
daß der Gläubigerbeschluß vom 29. Dezember 1905, bei dessen
Zustandekommen sie bezw. ihre Vertreter mitwirkten und gesetzlich
zur Mitwirkung befugt waren, nicht mehr in Frage gezogen
werde und aufrecht erhalten bleibe, wenn er, wie sie behaupten,
als endgültiger und rechtlich unanfechtbarer Akt der Gläubiger¬
schaft sich darstellt.
Zweifel sind dagegen möglich über die Rekurslegitimation der
Gemeinschuldnerin, Frau Bucheli, und in größerem Maße noch
über die ihrer Verwandten, Anna Schmidli und Konsorten. In¬
dessen können diese Punkte unerörtert bleiben, da alle diese Re¬
kurrenten auf die nämlichen Rekursgründe sich stützen, wie jene
rekurrierenden Konkursgläubiger, und deshalb der Umstand, daß
sie neben den letztern ebenfalls rekurriert haben, praktisch keinen
Einfluß ausübt auf die Frage, die zur Entscheidung steht und die
auch ohne das in gleicher Weise zu prüfen wäre: ob nämlich die
Vorinstanz den Beschluß vom 29. Dezember 1905 mit Recht auf¬
gehoben habe oder nicht.
2. Materiell hat folgendes in Betracht zu fallen:
Art. 253 SchKG räumt der zweiten Gläubigerversammlung
die Kompetenz ein, „unbeschränkt (« souverainement », « inap¬
pellabilmente ») alles Weitere für die Durchführung des Kon¬
kurses anzuordnen“. Der Wortlaut dieser Bestimmung würde
namentlich wenn man den italienischen Text zu Grunde legt-
ein Beschwerderecht gegen Beschlüsse der zweiten Gläubigerversamm¬
lung ausschließen. Mit Recht hat indessen die bisherige Praxis und
Doktrin (siehe namentlich AS, Separatausgabe, 1 Nr. 74* und
unbestimmter — Nr. 49 *; 2 Nr. 18 * und Nr. 74
Zeitschrift des bernischen Juristenvereins, 39 (1903) S. 784 ;
Schweiz. Blätter für handelsrechtliche Entscheidungen 14 (1895)
S. 252 sub 3; Jäger, Kommentar, Art. 253 Note 3; Weber¬
Brüstlein=Reichel, Kommentar, Art. 253 Note 2; Fiori,
Gläubigerversammlung, S. 101 ff.) sich nicht an diese allgemeine
Ausdrucksweise des Gesetzes gehalten — was dazu führen würde,
daß die sich selbst überlassene zweite Gläubigerversammlung ihre
Macht ungehindert mißbrauchen könnte —, sondern dem Gesetze
eine einschränkende Auslegung gegeben, die zwar das Selbstver¬
waltungsrecht der Gläubigerschaft, um dessen Sanktion es dem
Gesetzgeber bei der fraglichen Bestimmung zu tun ist, in gebüh¬
rendem Maße anerkennt, ohne aber vor diesem Rechte das un¬
entbehrliche Kontrollrecht der Aufsichtsbehörden zurücktreten zu
lassen. Und zwar läßt sich als nunmehr geltende Anschauung der
Satz aufstellen, daß die zweite Gläubigerversammlung unbeschränkt
ist in Fragen der Angemessenheit und Zweckmäßigkeit, nicht aber
in solchen der Gesetzmäßigkeit: Was im konkreten Falle das der
Sachlage angepaßte sei, darüber soll sie als Konkursorgan nach
eigenem freiem Ermessen endgültig befinden; und daß die Auf¬
sichtsbehörde von ihrem Ermessen aus zu einem anderen Resultate
kommen würde, kann nicht, wie sonst regelmäßig, einen Grund
zur Aufhebung des betreffenden Beschlusses im Beschwerdeverfahren
abgeben. Wohl aber liegt ein solcher Grund vor, wenn die be¬
schlossene Maßnahme eine Gesetzesverletzung enthält, indem sie
gegen Vorschriften des Verfahrens, gegen Individualrechte von
Gläubigern 2c. verstößt. Denn die „unbeschränkte“ Handlungsfrei¬
heit, die Art. 253 der Gläubigerversammlung gewährleistet, kann
* Ges.-Ausg. 24 I Nr. 71 S. 391 f. —* Id. Nr. 92 S. 486 ff.
*** Id. 25 I Nr. 48 S. 289 ff. — ** Id. Nr. 123 S. 601 f.
(Anm. d. Red. f. Publ.)

keine solche sein, für die auch das Gesetz keine Schranke bilden
würde; und darüber, ob das Gesetz bei einem Beschlusse Beach¬
tung finde oder nicht, kann die Versammlung der Interessenten,
von der dieser Beschluß ausgeht, nicht endgültig zu urteilen haben.
Vorliegenden Falles nun haben die Rekursgegner, indem sie
die Aufhebung des Gläubigerbeschlusses vom 29. Dezember 1905
beantragten, in der Tat auf eine Gesetzesverletzung abgestellt,
wenn sie behaupteten, die Mehrheit, die diesen Beschluß zustande
gebracht hat, wolle damit, unter unzulässiger Verletzung der In¬
teressen der Gesamtgläubigerschaft, den Verwandten der Gemein¬
schuldnerin einen Vorteil zuwenden. Denn gewährt das Gesetz der
zweiten Gläubigerversammlung die Freiheit, nach eigenem Ermessen
selbständig zu handeln, so geschieht das in der Meinung, daß sie
von diesem Ermessen einen pflichtgemäßen Gebrauch mache; das
unter allen Umständen insoweit, als sie die eingeräumte Macht
nur im Dienste und nicht umgekehrt bewußter Weise zu Un¬
gunsten derjenigen Interessen verwenden darf, deren Wahrung
hr als Konkursorgan obliegt und zu deren Wahrung eben ihr
diese Macht zusteht. Diese ihr übertragene Rechtsmacht miß¬
braucht die Versammlung durch die ihren Willen zum Ausdruck
bringende Gläubigermehrheit dann, wenn sie eine Verwertungs¬
handlung mit der Absicht anordnet, daß nicht ausschließlich
die interessierten Beteiligten aus ihr Vorteil ziehen sollen,
sondern — zum Schaden solcher — Dritte, die dem Verfahren
fern stehen und konkursrechtlich keinen Anspruch auf eine derartige
Begünstigung haben. Ein solcher Beschluß verletzt ein individuelles
Recht des in der Minderheit gebliebenen Konkursgläubigers, der
durch dessen Vollziehung wirklich geschädigt würde. Denn bewußt
pflichtwidriges Handeln seiner Mitgläubiger ist Handeln, das
außerhalb des gesetzlichen Kreises ihrer Handlungsfreiheit als
Konkursgläubiger liegt, also inkompetentes Handeln. Durch einen
derart charakterisierten Beschluß kann jener nicht in endgültig ver¬
bindlicher Weise majorisiert werden; sondern er muß sich ihm,
als einem unzulässigen Eingriff in seine Rechtsstellung, auf dem
Beschwerdewege zu widersetzen vermögen.
Es fragt sich nun, ob nach der Aktenlage eine Gesetzesverletzung
in diesem Sinne für rechtsgenüglich erstellt zu gelten habe. Bei
Würdigung aller Umstände kommt man dazu, die Frage zu ver¬
neinen;
Vorab ist zu bemerken, daß die Vorinstanz bei der Beurteilung
der Gültigkeit des streitigen Beschlusses laut den obigen Ausfüh¬
rungen einen unrichtigen Maßstab anlegt, wenn sie darauf ab¬
stellt, daß die öffentliche Versteigerung des betreffenden Mobiliars
einen erheblich größeren Erkös ergeben würde, als der angeordnete
Freihandverkauf. Hierüber hatte die Gläubigerverfammlung definitiv
zu befinden, mag ihre Würdigung objektiv noch so unzutreffend
sein. Darauf kommt es vielmehr an, ob der beschlossene Freihand¬
verkauf noch als in den zulässigen Grenzen der Ausübung des
Selbstverwaltungsrechtes liegend sich ansehen läßt, d. h. ob eine
Gläubigerversammlung, der es wirklich um Ausübung ihrer ge¬
setzlichen Kompetenzen und nicht darum zu tun ist, dieselben als
Mittel zur Erreichung anderweitiger Zwecke zu mißbrauchen,
überhaupt dazu gelangen kann, einen derartigen Beschluß zu
fassen.
Auch von diesem Gesichtspunkte aus betrachtet, macht es aller¬
dings einen verdächtigen Eindruck, daß der Ehemann der Gemein¬
schuldnerin mit den 36 Gläubigerstimmen, deren Vertretung er
sich zu verschaffen gewußt hatte, es ist, der für den Freihand¬
verkauf den Ausschlag giebt, und daß als Käufer die Verwandten
der beiden Eheleute auftreten. Allein der volle Beweis einer be¬
absichtigten rechtswidrigen Schädigung der Gläubigerinteressen zu
Gunsten jener Verwandten mangelt. In objektiver Hinsicht ist
namentlich nicht zu übersehen, daß der Preis, um den das frag¬
liche Mobiliar freihändig verkauft werden soll, auf einer voraus¬
gegangenen amtlichen Schätzung beruht, die unter Beiziehung
zweier Experten vorgenommen wurde. Freilich haben vor der
Beschlußfassung einzelne Konkursgläubiger (durch ihre Vertreter)
und der anwesende Konkursbeamte sich dem Antrage auf Frei¬
handverkauf widersetzt und zwar laut Protokoll deshalb, weil
dieser Verkauf nicht im Interesse der Masse gelegen sei. Das be¬
rechtigt aber noch nicht zu der Annahme, daß damals die Gläu¬
biger bezw. Gläubigervertreter, die ihre Stimme im gegenteiligen
Sinne abgegeben haben, notwendig sich hätten bewußt sein müssen,
damit pflichtwidrig gegen die Masseinteressen zu handeln; dies

um so weniger, als die öffentliche Versteigerung gegenüber dem
vorgeschlagenen Verkauf aus freier Hand den Nachteil besonderer
Unkosten und einer Verzögerung der Verwertung aufwies. Die
angerufene Neuschätzung der fraglichen Objekte lag damals noch
nicht vor; sie gelangt übrigens zu einer Höherwertung, die im
Verhältnis zu den beiden Gesamtschätzungsbeträgen betrachtet, als
ziemlich gering erscheint. In subjektiver Beziehung endlich ist nicht
ohne Bedeutung, daß der Ehemann Bucheli von seinen 36 Auf¬
traggebern nicht nur zur Vertretung an der zweiten Gläubiger¬
versammlung im allgemeinen, sondern speziell auch zu den Ver¬
handlungen über den proponierten Nachlaßvertrag bevollmächtigt
war, was die Möglichkeit offen läßt, er habe sich um die Samm¬
lung dieser Stimmen eher für das Zustandekommen des Nach¬
laßvertrages bemüht, als zu dem Zwecke, eine im erörterten.
Sinne gesetzwidrige Verwertungsvorkehr durchzusetzen.
Die Vorinstanz macht zur Begründung ihres Entscheides gel¬
tend, daß „solche Machinationen, die geradezu etwas fraudulöses an
sich tragen, nicht geschützt werden können“. Damit kann sie nicht,
wie die Rekurrenten meinen, indirekt sagen wollen, daß der frag¬
liche Beschluß auf betrügerische Weise zustande gekommen und
deshalb rechtsungültig sei. Es fehlt ja vor allem schon an jedem
aktenmäßigen Anhaltspunkte dafür, daß der Ehemann Bucheli,
als er den Beschluß mit den ihm verfügbaren Gläubigerstimmen
zustande brachte, in einen Irrtum über die wirkliche Sachlage
versetzt gewesen sei. Die Vorinstanz scheint vielmehr mit jener
Wendung an ein bewußt pflichtwidriges Handeln der Gläubiger¬
mehrheit im oben erörterten Sinne zu denken.
Demnach hat die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer
erkannt:
Der Rekurs wird gutgeheißen und damit unter Aufhebung des
Vorentscheides der fragliche Gläubigerbeschluß vom 29. Dezember
1905 als zu Recht bestehend erklärt.