bge · 56_I_89 · 1930-01-01 · de
BGE 56 I 89
Öffentliches Recht


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Staatsrecht.
sa solvabiliM n'etant pas contesMs, le droit du recourant
de s'opposer a l'action de nature personnelle, qui lui est
intentee devant le Tribunal cantonal de Neuchatei, depend
de la reponse donnee a la questiop. de savoir si la clause
de prorogation de for de l'art. 40 des statuts le lie et
s'applique a la demande formee par l'actionnaire Albert
Favarger.
C'est a tort que le recourant conteste que rette clause
Iui soit opposable parce qu'il n'est pas et n'a jamais eM
actionnaire de la SocieM d'appareils electriques Favarger,
n'ayant fait que representer au sein du conseil d'administra~
tion de cette socieM 1'{< Allgemeine Finanzgesellschaft ».
En effet, a supposer meme qu'il en soit ainsi, les rl3g1es
de la bonne foi exigent que le recourant, ayant accepM
et exerce les fonctions de membre du conseil d'administra~
tion qui, aux termes de l'art. 649 CO, ne peuvent etre
confiees qu'a un actionnaire, soit des lorsassimiIe a l'un
de ceux-ci et envisage comme substitue de plein droit
a tous les engagements prevus par les statuts de la societe,
y compris la prorogation de for. De meme,. il est evident
que le fait que 1e recourant ne s'est pas conforme
a l'obligation de deposer des actions, prevue par l'art.
658 CO, ne saurait 1e liberer deses obligations statQ.taires.
3. -
Le recOllI'ant pretend que 1e demandeur Albert
Favarger n'ayant pas assigne tous les membres du conseil
d'administration, c'est-a-dire le conseil d'administration
en tant qu'organe de 1a socieM, ne peut, des lors, se preva-
Ioir de la clause de prorogation de for de l'art. 40 des
statuts dans l'action de nature personnelle qu'il a introduite
contre 1ui. TI oublie, toutefois, que cette prescription
statutaire prevoit la juridiction des « tribunaux ordinaires
du siege de la societe » non seulement en ce qui concerne
les contestations (< au sujet des affaires sociales entre 1a
socieM et ses organes, entre les organes eux-memes, entre
la societe ou ses organes et un ou plusieurs actionnaires i),
mais aussi en ce qui concerne les litiges « entre actionnaires
comme tels ». Or, il n'est nullement necessaire de donner
Vollziehung ausserkantonaler Zivilurteile . N° 17.
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a ce texte une interpretation extensive pour admettre
qu'il s'applique de toute evidence non seulement aux
differends entre simples actionnaires, mais aussi, et a plus
forte raison, aux contestations nees au sujet des affaires
sociales entre un simple actionnaire, d'une part, et un
actionnaire, membre du conseil d'administration, d'autre
part. TI s'ensuit que le Tribunal cantonal a admis a juste
titre que la clause de prorogation de for s'applique aussi
a l'action au moyen de laquelle l'actionnaire Albert
Favarger demande au recourant la reparation du prejudice
qu'il aurait cause en sa qualite d'actionnaire, membre
du conseil d'administration de la societe.
Par ces motifs, le Tribunal jederal
rejette le recours.
IH. VOLLZIEHUNG AUSSERKANTONALER
ZIVILURTEILE
EXECUTION DE JUGEMENTS DE DROIT CIVIL
RENDUS DANS UN AUTRE CANT ON
17. Urteil vom al. Mä.rz 1930 i. S. Müller gegen Bosshard.
Art. 178 OG. Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen
einen Entscheid, der mit einer kantonalen Nichtigkeitsbe-
schwerde angefochten worden ist, wenn die Kassationsinstariz
diese Beschwerde wegen materieller Richtigkeit des Entscheides
abweist, obwohl er an einem Nichtigkeitsgrund leidet (Erw. 1).
Art. 61 BV. Begriff der regelrechten Ladung im Sinne des Art. 81
Abs. 2 SchKG; Diese muss auch der bundesrechtlicheu Garantie
des rechtliohen Gehörs entsprechen. Zulässigkeit einer Vor-
ladung durch öffentliche Bekanntmachung (Erw. 2).
A. -
Die Rekurrentin erhob im März 1928 vor dem
Zivilgericht des Kantons Glarus gegen den Rekursbeklagten
eine Vatersohaftsklage, womit sie Zahlung einer Entschädi~

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Staatsrecht.
gung von 2000 Fr. verlangte. Da sie geltend machte, d~r
Rekursbeklagte sei zur Zeit nicht zu finden, und die
Durchführung des Ediktalverfahrens beantragte, wurde
dieser· zur Hauptverhandlung durch öffentliche Bekannt-
machung vorgeladen und zwar auf. Grund des § 75 Abs. 1
der glarn. ZPO, der bestimmt: (i Ist der Aufenthaltsort
einer Partei unbekannt oder wird die Vorladung von der
betreffenden ausländischen Behörde verweigert, so kann
die Ediktalladung eintreten. )} Der Rekursbeklagtee rschien
nicht an der Verhandlung. Das Zivilgericht hiess am °
12. Mai 1928 die Klage gut und wies am 7. Dezember
1929 ein Begehren um Aufhebung dieses Urteils· ab,
indem es annahm, die Rekurrentinhabe im März 1928
den Aufenthaltsort des Rekursbeklagten nicht gekannt.
Die Rekurrentin leitete im August 1929 gegen den Rekurs-
beklagten für die ihr zugesprochene Fordßrung in Glatt-
feIden die Betreibung ein und stellte, nachdem der Rekurs-
beklagte Rechtsvorschlag erhoben hatte, ein Rechts-
öffnungsbegehren. Der Präsident des Bezirksgerichts von
Bülach wies dieses am 27. September 1929 ab, indem er
ausführte, der Beweis dafür, dass das Urteil des Zivil-
gerichts vollstreckbar sei, liege nicht vor.
B. -
Gegen diesen Entscheid
O hat Elisabeth Müller am
15. Oktober 1929 die staatsrechtliche Beschwerde an das
Bundesgericht ergriffen mit dem Antrag, er sei aufzuheben
und ihr die definitive Rechtsöffnung zu erteilen.
Die Rekurrentin hat geltend gemacht, es gehe aus
Art. 78 der glarn. ZPO klar hervor, dass das Urteil des
Zivilgerichtes rechtskräftig sei, daher liege eiIie ~hts­
verweigerung, sowie eine Verletzung der GarantIe der
Vollstreckung der rechtskräftigen Zivilurteile eines Kan-
tons in den übrigen Kantonen vor.
.
C. -
Schon vor der Einreichung der staatsrechtlichen
Beschwerde hat Elisabeth Müller das Urteil des Bezirks-
gerichtspräsidenten beim Obergericht des Kantons ~ürich
mit einer Nichtigkeitsbeschwerde angefochten. DIe II.
Kammer des Obergerichtes nahm zwar an, dass der
Vollziehung ausaerkantonaler Zivilurteile. N° 17.
91
Nichtigkeitsgrund der Yerweigerung des rechtlichen Gehörs
vorliege, weU der Bezirksgerichtspräsident an Hand der
glarnerischen Zivilprozessordnung hätte prüfen sollen, ob
das Urteil des Zivilgerichts rechtskräftig sei. Doch be-
urteilte sie dann selbst, ob das Rechtsöffnungsgesuch
begründet sei, und gelangte zur Verneinung dieser Frage,
indem sie die Einrede des Rekursbeklagten, er sei nicht
regelrecht zur Verhandlung vor dem Zivilgericht des
Kantons Glarus vorgeladen worden, guthiess. Infolge-
dessen wies sie am 18. Februar 1930 die Nichtigkeits-
beschwerde ab. Sie bemerkte, dass nach der zürcherischen
Gerichtspraxis eine solche Beschwerde abzuweisen sei,
wenn der angefochtene Entscheid an einem Nichtigkeits-
grund ~eide, die Kassationsinstanz den Entscheid aber
gleichwohl für richtig halte. Der Standpunkt, dass eine
regelrechte Ladung vor das Zivilgericht des Kantons
Glarus fehle, ist im obergerichtlichen Urteil wie folgt
begründet: «. • • • Es ist darauf hinzuweisen, dass
nach Art. 58 BG über das Verfahren bei dem Bundes-
gerichte in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten die. öffent-
liche Ladung nur dann zulässig ist, wenn die schriftliche
Ladung (i aus irgend einem Grunde ~ dem Beteiligten
nicht hat zugestellt werden können. Darnach kann die
Zustellung einer schriftlichen Ladung nicht schon dann
als unmöglich betrachtet werden, wenn der Aufenthaltsort
des Vorzuladenden dem. Qerichte tatsächlich unbekannt
ist, was nach § 75 der glarnerischen Zivilprozessordnung
zur Einleitung des EdiktaIverfahrens zu genügen scheint,
sondern erst, wenn auch bei Anwendung der dem Gerichte
oder der Partei, welche· die Vorladung veranlasst hat, zu
Gebote stehenden Mittel der Aufenthaltsort nicht hat
ausfindig gemacht werden können (vgl. auch BUROK-
HARnT Kommentar zur B V S. 597). . . . . Es ist
daher 'zu prüfen, ob das Zivilgericht Glams bezw., da
sich dieses mit einer Auflage an die Klägerin, den Auf-
enthaltsort des Beklagten zu bezeichnen, begnügen konnte,
die Klägerin alles getan hat, was ihr unter den gegebenen

Staatsrecht.
Verhältnissen zur Eruierung des Aufenthaltsortes zuge-
mutet werden konnte. Nach den im Urteil vom 12. Mai
1928 angeführten Briefen hat der damalige Vertreter der
Klägerin, Rechtsanwalt Schlittler, noch am 23. September
1927 vom Beklagten eine Antwort erhalten. Der damalige
Aufenthaltsort des Beklagten muss also dem Vertreter
der Klägerin bekannt gewesen sein. Aus dem Schreiben
Schlittler's an die Amtsvormundschaft Pfäffikon vom
18. November 1927 geht hervor, dass damals bekannt war,
dass der Beklagte im Hotel Bahnhof in Zweidien, das zu
Glattfelden gehört, logierte, und aus dem Briefe der
Klägerin vom 17. November, dass der Beklagte an die
Eltern der Klägerin geschrieben hatte. Die Korrespondenz
mit dem Amtsvormund, der veranlasst werden sollte,
auf den Beklagten e.u;zuwirken, dass er die Klägerin
befriedige, beweist, dass die Klägerin und ihr Anwalt
annahmen, dass der Aufenthaltsort des Beklagten dem
Amtsvormund bekannt sei, denn sonst hätte sie keinen
Sinn gehabt. Unter diesen Umständen hätte es nahe
gelegen, einmal in Glattfelden Nachforschungen anzu-
stellen, ßodann aber auch den Amtsvormund um die
Adresse des Beklagten anzugehen.
Da der Beklagte
seinen Heimatschein in Glattfelden hinterlegt hatte,
hätten jedenfalls Nachfragen in Glattfeldt)n Erfolg gehabt.
Nun fehlt aber jeder Beweis dafür, dass die Klägerin und
ihr Vertreter irgendwelche . Schritte nach den beiden
erwähnten Richtungen hin unternommen haben.
Die
Klägerin hat keine Abschriften von Briefen an den Amts-
vormund und an die Gemeinderatskanzlei Glattfelden, in
denen diese beiden Stellen um Angabe des Aufenthalts-
ortes des Beklagten ersucht worden wären, und auch
keine Antwortschreiben vorgelegt. Daraus darf unbedenk-
lich geschlossen werden, Jass. überhaupt nichts getan
worden ist. Unter diesen Umständen muss die öffentliche
Vorladung des Beklagten als unzulässig bezeichnet werden I)
D. -
Die Rekurrentin hat am 26. Februar dem Bundes-
gericht erklärt, dass sie die staatsrechtliche Beschwerde
Vollziehung e.usserke.ntona.ler Zivilurteile. N0 17.
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aufrecht hal~, und in einer Eingabe vom 1. März noch
ausgeführt: Die Annahme des Obergerichtes, dass eine
regelrechte Vorladung des Rekursbeklagten gefehlt habe,
sei unhaltbar. Die Frage der regelrechten Ladung müsse
ausschliessHch nach glarnerischem Prozessrecht beurteilt
werden. Dessen Vorschriften über die Ediktalladung seien
in keiner Weise verletzt worden. Es entspreche auch
nicht den Tatsachen, dass die Rekurrentin und ihr Ver-
treter zu wenig oder nichts getan hätten, um den Auf-
enthaltsort des Rekursbeklagten herauszufinden. Advokat
Schlittler habe mit dem Gesuch um Einleitung des Ediktal-
verfahrens zwei Aktenstücke vorgelegt, woraus hervor-
gegangen sei, dass man den Rekursbeklagten seit Ende
1927 brieflich nicht mehr habe erreichen können, weil er
immer wieder den Wohnort gewechselt habe.
Diese
Aktenstücke seien zwar verloren gegangen ; doch werde
Advokat Schlittler als Zeuge angerufen. Die Rekurrentin
verweise auch auf Briefe vom November 1928 und Januar
1929, woraus sich ergebe, dass sie den Rekursbeklagten
immer gesucht und erst am 11. Januar 1929 gefunden habe.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. -
Das Obergericht hat in seinem Entscheid aus-
geführt, die Beschwerde der Rekurrentin sei, soweit das
. Vorliegen eines Nichtigkeitsgrundes in Frage stehe,
begründet und es habe, weil die Kassation auf Grund des
§ 344 Ziff. 6 ZPO erfolge und die Erledigung des Streites
ohne weitere umfangreiche Erhebungen möglich sei, in
der Sache selbst zu entscheiden. Hieraus wäre zu schlies-
sen, dass das Obergericht den Entscheid des Bezirks-
gerichtspräsidenten aufgehoben und an dessen Stelle durch
eigenen Entscheid die Rechtsöffnung verweigert habe.
Dann wäre die staatsrechtliche Beschwerde gegen den
Entscheid des Bezirksgerichtspräside~ten gegenstandslos
geworden und es fragte sich, ob eine den gesetzlichen
Anforderungen entsprechende staatsrechtliche Beschwerde
gegen den Entscheid des Obergerichtes vorliege.
Da

94
Staatsrecht.
aber dieses den Standpunkt einnahm, dass die Rechts-
öffnung mangels einer regelrechten Ladung des Rekurs-
beklagten vor das Zivilgericht des Kantons Glarus zu
verweigern sei, und deshalb im DispOsitiv seines Urteils
formell' die Nichtigkeitsbeschwerde abwies, indem es sich
für diese Erledigung auf die zürcherische Gerichtspraxis
berief, blieb der Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten
formell bestehen; das Obergericht hat ihm nur eine
andere Begründung gegeben. Somit ist auf die staats-
rechtliche Beschwerde gegen den Entscheid des Bezirks-
gerichtspräsidenten einzutreten und dabei di~ Frage zu
beurteilen, ob dieser Entscheid mit der obergeriohtliohen
Begründung eine Verletzung des Art. 4 oder des Art. 61
BV bilde.
2. -
Wie das Obergericht mit Reoht hervorgehoben
hat, ist der in Art. 81 Abs. 2 SchKG verwendete Begriff
der regelrechten Ladung ein solcher des Bundesrechts.
Kantonales Recht kommt dabei nur insoweit zur Geltung,
als das Bundesrecht auf dieses abstellt. Eine Vorladung
durch öffentliche Bekanntmachung muss, um als regel-
recht gelten zu können, in erster Linie nach dem kanto-
nalen Prozessrecht des Gerichtsortes zulässig sein (BGE II
S. 444). Das Zivilgericht des Kantons Glarus· hat frei-
lich angenommen, dass diese Voraussetzung im vorliegen-
den Fall vorhanden gewesen sei, weil die Rekurrentin den
Aufenthaltsort des Rekursbeklagten im März 1928' nicht
gekannt habe; doch dürfte iliese Annahme wohl kaum
zutreffen. Der Wortlaut des § 75 Abs. 1 der glarn. ZPO,
wonach die Ediktalladung erfolgen darf, wenn der Auf-
enthaltsort einer Partei «unbekannt ist I}, stimmt insofern
mit demjenigen des Art. 66 Abs. 4 SchKG überein, als
auch diese Bestimmung die Ersetzung einer Zustellung
durch öffentliche Bekanntmachung zulässt, wenn der
Wohnort des Schuldners «unbekannt ist» (vgl. auch
den entsprechenden Wortlaut des § 203 DZPO). Nach
Art. 66 Abs. 4 SchKG (wie auch nach § 203 DZPO) genügt
aber für die öffentliche Bekanntmachung der blosse
Vollziehung ausserkantonaler Zivilurteile. N0 17.
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Umstand, dass der Wohnort oder Aufenthaltsort des-
jenigen, dem eine Urkunde zugestellt werden sollte, der
Gegenpartei (und dem Betreibungsamt oder dem Richter)
tatsächlich unbekannt ist, nicht ; sondern er muss ihnen
im allgemeinen auch nicht erkennbar sein, d. h. es muss
die weitere Voraussetzung dazu kommen, dass die Gegen-
partei (wenn nicht das Betreibungsamt oder der Richter)
alle zweckmässigen Mittel angewendet hat, um diesen
Ort herauszufinden, oder dass solche Nachforschungen
überhaupt aussichtslos sind (vgl. BGE 24 I S. 530 ; 27 I
S.267 f.; 29 I S.569 f.; 36 I S. 784 ff.; JAEGER, Komm.
z. SchKG Art. 66 N. 16 und 18; PETERSEN und ANGER
Zivilprozessordnung 4. Auf I. § 203 N. 2; STEIN-JONAS'
Zivilprozessordnung 14. Auf I. § 203 Anm. I, I).
'
Selbst wenn aber nach gIarnerischem Zivilprozessrecht
die Vorladung einer Partei durch öffentliche Bekannt-
machung ohne weiteres zulässig sein sollte, sobald der
Richter und die Gegenpartei ihren Aufenthaltsort nioht
k?nnen, so folgte daraus noch nicht, dass die Anwendung
dieser Vorladungsart im vorliegenden Fan regelrecht im
Sinne des Art. 81 Abs. 2 SchKG gewesen sei. Vielmehr
ist es klar, dass eine Ladung nur dann als regelrecht im
Sinne des Art. 81 Abs. 2 SchKG gelten kann, wenn sie
auch der bundesrechtlichen Garantie des rechtlichen
Gehörs entspricht (vgl. BGE 22 S. 913). Danach ~uss
a~r (was auch in Art. 58 BZP zum Ausdruck kommt)
die -
erfolglose -
Vorladung einer Partei durch
ö~entliche Bekanntmachung im allgemeinen als 'unge-
nugend gelten, wenn diese ihr nicht zu Gesicht gekommen
~st und ihr eine Vorladungsurkunde durch Abgabe in
Ihrer Wohnung oder am Ort der Berufsausübung über-
geben werden konnte (vgl. Entscheid des Bundesgerichtes
i. S. Meda gegen v. Käuel volli 28. September 1928 S. 13
Erw. 4). Das Bundesgericht hat denn auch bereits fest-
gestellt, dass eine Vorladung durch öffentliche Bekannt-
machung, sofern der Aufenthaltsort der Partei,die vor-
geladen werden soll, sich in einem andern Kanton als

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Staatsrecht.
demjenigen des Gerichtsortes befindet und der Richter
oder die Gegenpartei diesen Ort kennt, selbst dann nach
Art. 81 Abs. 2 SchKG als mangelhaft gilt, wenn sie nach
dem kantonalen Prozessrecht des Gerichtsortes zulässig
ist (BGE 20 S. 294 ; 23 S. 62). Aber auch der Umstand,
dass der Aufenthaltsort der vorzuladenden Partei der
Gegenpartei und dem Richter unbekannt ist, genügt
regelmässig noch nicht, damit eine Vorladung durch
öffentliche Bekanntmachung, von der nicht feststeht,
dass sie der vorzuladenden Person zu Gesicht gekommen
ist
der Garantie des rechtlichen Gehörs entspricht;
so~dern es muss in der Regel noch dazu kommen, dass es
dem Richter oder der Gegenpartei trotz aller zweck-
mässigen, der Sachlage entsprechenden Nachforschungen
nicht gelungen ist, den Aufenthaltsort herauszufinden,
oder dass solche Schritte offenbar nutzlos sind. Indem
das Bundesrecht es für gewisse Zivilklagen zulässt, dass
jemand vor einem andern Richter als demjenigen des
Wohnsitzes belangt wird, und die Vollstreckbarkeit der
Urteile über solche Klagen in der ganzen Schweiz vorsieht,
geht es zweifellos davon aus, dass die Möglichkeit, jeman-
den dessen Aufenthaltsort unbekannt ist, ohne vorher-
geh~nde Ermittlung seines Wohnsitzes zu belangen, nicht
dazu führen darf, diesem das rechtliche Gehör durch
Zulassung von Ediktalladungen ohne die erforderlichen
Nachforschungen nach seinem Aufenthaltsort zu ver-
sagen (vgl. Entscheid des Bundesgerichts i. S. l\Ieda gegen
v. Känel vom 28. September 1928 S. 14).
Das Obergericht hat nun mit Recht angenommen, dass
das Zivilgericht des Kantons Glarus oder die Rekurrentin
es unterlassen habe, durch zweckmässiges Vorgehen den
Aufenthaltsort des Rekursbeklagten zu ermitteln, und
dass solche Nachforschungen sehr wohl zum Ziele hätten
führen können. Die Rekurrentin hat nicht dargetan, dass
sich aus dem Inhalt, den die von Advokat Schlittler dem
Zivilgericht vorgelegten Aktenstücke nach ihrer Annahme
hatten, das Gegenteil ergebe. Auch aus den Briefen vom
Gewaltentrennung. N0 18.
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November 1928 und Januar 1929, die die Rekurrentin
dem Bundesgericht vorlegt, geht nicht das Gegenteil
hervor. Die Vorladung des Rekursbeklagten durch öffent-
liche Bekanntmachung war daher nicht regelrecht im
Sinne des Art. 81 Abs. 2 SchKG; die Rechtsöffnung ist
somit vom Gerichtspräsidenten des Bezirkes Bülach mit
Recht verweigert worden.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Der Rekurs wird abgewiesen.
IV. GEWALTENTRENNUNG
SEPARATION DES POUVOIRS
18. Arr~t du 4 a.mI 1930 dans la cause Vienne
contre Conseil c:t'Etat du ca.nton de Fribourg.
Separation de.s pouvoirs. Litige portant sur un droit de prise d'eau
pour alimenter une usine.
Pour resoudre la question de l'empietement de l'autorite admi-
nistrative sur le domaine de l'autorite judieiaire, il faut recher-
eher la nature veritable du litige sans s'arreter a la fayon dont
l'autorite administrative l'a envisage.
On est en presenee d'un differend de droit eivil lorsque l'interesse
pretend etre au benMice d'un droit prive prevu par la loi et
dont l'existence est contestee par la partie adverse, qu'il invoque.
par exemple. une servitude de droit prive pour s'opposer a la
suppression de la prise d'eau.
A. -
Le recourant est proprietaire de la scierie « alix
Cuassieres », a Granges (Fribourg). La force motrice est
fournie par la Biordaz, ruisseau qui, tout pres de la
scierie, passe sous le Pont du Vuaz dans un canal sou-
terrain. En 1900, tout le terrain situe en amont du pont
constituait un marais. A l'endroit meme du pont, le
AS 56 1-1930
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