bge · 30_I_123 · 1903-12-23 · de
BGE 30 I 123
Öffentliches Recht


17. Urteil des Kassationshofes vom 29. März 1903
in Sachen Stein, Angekl. u. Kassat.-Kl., gegen
Chemische Fabrik von Heyden, Ankl. u. Kassat.=Bekl.
Zulässigkeit der Einrede der Nichtigkeit der Marke des Anklägers
im Strafprozesse wegen Markenrechtsverletzung: Zuständigkeit des
Strafrichters. — Unanwendbarkeit der internationalen Konvention
zum Schutze des gewerblichen Eigentums vom 20. März 1883 im
Verkehre zwischen der Schweiz und dem deutschen Reiche für vor
dem 1. Mai 1903 entstandene Rechtsverhältnisse. — Art. 7 Ziffer 2
Mich. Schutzfähigkeit der Marke eines deutschen Industriellen
in der Schweiz. Bedeutung der Zulassung der Marke in der Schweiz
durch das Amt für geistiges Eigentum, Art. 14 MSch. — Art. 1
des Abkommens zwischen der Schweiz und dem deutschen Reiche vom
13. April 1892. — Art. 14 Ziffer 4 MSch. Benutzung eines Teiles
der Firma als Marke. — Markennachahmung, Art. 24 litt. a MSch.
Vorsatz: Art. 25 Abs. 1 end. — Befugnis der Verwendung einer
Namenmarke durch eine homonyme Person. Dolose Schaffung einer
homonymen Firma.
A. Durch Urteil vom 23. Dezember 1903 hat die III. Appel¬
lationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich erkannt:
1. Die beiden Angeklagten (nämlich der heutige Kassations¬
kläger Stein und eine mitangeklagte Frau Heyden, welche den

obergerichtlichen Entscheid nicht angefochten hat) sind der Über¬
tretung des BG betreffend den Schutz der Fabrik- und Handels¬
marken schuldig.
2. Sie werden verurteilt:
Stein zu einer Woche Gefängnis und zu 200 Fr. Geldbuße,
welche im Falle der Nichterhältlichkeit in weitere 40 Tage Ge¬
fängnis umgewandelt werden;
Frau Heyden zu 60 Fr. Geldbuße, welche event. in 12 Tage
Gefängnis umgewandelt werden.
3. Die eingetragene Handelsmarke „Süßstoff=Heyden“ ist zu
löschen.
4. Die beschlagnahmte mit der Marke „Heyden“ oder „Heyden
& Cie.“ versehene Ware ist zu pulverisieren und alsdann den
Angeklagten herauszugeben; die noch vorhandenen Etiquetten sind
dagegen zu vernichten.
5. Die Damnifikatin wird für berechtigt erklärt, das Urteil
nach erlangter Rechtskraft auf Kosten der Angeklagten einmal im
Dispositiv in der „Neuen Zürcher Zeitung" zu veröffentlichen.
B. Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte Stein rechtzeitig
und in richtiger Form die Kassationsbeschwerde an das Bundes¬
gericht ergriffen, mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei
aufzuheben und die Sache gemäß Art. 172 OG an die kan¬
tonale Instanz zurückzuweisen.
C. Die Kassationsbeklagte trägt auf Abweisung der Kassations¬
beschwerde an.
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Der vorliegende Strafprozeß beruht auf wesentlich folgen¬
dem Sachverhalt: Am 10. Juni 1898 ließ die „Chemische Fa¬
brik von Heyden Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ in Rad¬
beul bei Dresden in das eidgenössische Markenregister ein aus
dem Worte „Heyden“ bestehende Marke (Nr. 10,226) eintragen
für zahlreiche chemische Produkte, u. a. auch für „Künstliche
Süßstoffe.“ Diese Marke wurde am 10. Januar 1900 unter
Nr. 11,737 auf die heutige Anklägerin und Kassationsbeklagte,
die „Chemische Fabrik von Heyden, Aktiengesellschaft," übertragen.
Sie wird von derselben sowohl auf der Verpackung der von ihr
in den Handel gebrachten Süßstoff=Tabletten, als auch auf den
Tabletten selbst (durch Einpressung) angebracht. — Der Ange¬
klagte und Kassationskläger Jakob Stein betrieb in Dresden
unter der Firma J. K. Stein & Cie. ein Handelsgeschäft in
Süßstoffen und hatte im Jahre 1890 in Zürich eine Zweig¬
niederlassung desselben etabliert. Im Laufe des Jahres 1902
machte er hier die Bekanntschaft der Eheleute Heyden=Desplands.
Als der Ehemann Heyden, welcher im Handel mit Glühlicht¬
körpern tätig war, im Frühjahr 1903 in Konkurs geriet, ging
Stein mit der Ehefrau Ida Heyden, der im vorliegenden Pro¬
zesse Mitangeklagten, eine Kollektivgesellschaft ein unter der Firma
„Heyden & Cie., Fabrikanten, welche am 8. Mai 1903 ins
Handelsregister eingetragen wurde. Der Eintrag bezeichnet als
Natur des Geschäftes: „Chemische Produkte“ und gibt an, daß
der Gesellschafter Stein allein für die Firma rechtsverbindlich
zeichne. Mit Schreiben vom 22. Mai 1903 gab Stein der Frau
Heyden die Erklärung ab, sie übernehme bei der neugegründeten
Firma „weder Leistung, noch Garantie, noch irgendwelche andere
Pflichten“; sie werde daher bei dem Geschäfte nicht beteiligt sein
und habe das Recht, jederzeit aus der Firma auszuscheiden.
Gleichzeitig bemerkt er, er habe davon Notiz genommen, daß sie,
Frau Heyden, auf sämtliche Rechte verzichte, und verpflichtet sich
ferner, in Zürich nichts im Detail zu verkaufen und die von
Frau Heyden eingeführte Sorte zu (näher bestimmten Bedin¬
gungen an Frau Heyden und en gros nach außen zu liefern.
Am 18. Mai 1903 hatte die neue Kollektivgesellschaft eine Marke
„Süßstoff Heyden“ für Zuckerersatz unter Nr. 15,907 in das
schweizerische Markenregister eintragen lassen. In den Monaten
Mai bis Juli 1903 bezog sie aus dem Laboratorium Sauter in
Genf wiederholt Süßstoff=Tabletten für total gegen 3000 Fr.,
von denen zirka 150 Kilogramm mit der Bezeichnung „Heyden“
und 170 Kilogramm mit der Bezeichnung „Heyden & Cie.“
versehen waren. Diese Waren bot die Firma Heyden & Cie. durch
Preislisten, welche denjenigen der A.=G. Chemische Fabrik von
Heyden ähnlich sind, als „Süßstoff Heyden“ zum Verkaufe aus
und setzte tatsächlich einen Teil derselben ab.
In der Folge erhob die A.=G. Chemische Fabrik von Heyden
im Juli 1903 gegen die beiden Teilhaber der Firma Heyden

& Cie., Jakob Stein und Ida Heyden, Strafklage wegen Ver¬
letzung ihrer eingetragenen Marke „Heyden, wobei sie sich vor¬
behielt, den ihr erwachsenen Schaden in einem besonderen Civil¬
prozesse geltend zu machen. Die Angeklagten wendeten im Straf¬
verfahren zu ihrer Entlastung ein: Vorab hätten sie ihre Waren
mit dem Namen „Süßstoff“ bezeichnet, während die Anklägerin
ihr Produkt „Zuckerin“ nenne, so daß eine Verwechslung aus¬
geschlossen sei. Übrigens aber sei die angeblich verletzte Marke der
Anklägerin ungültig, da sie nicht deren wirkliche, sondern eine
ersonnene Firma wiedergebe. Zudem könne der Kollektivgesellschaft
Heyden & Cie. überhaupt nicht verwehrt werden, ihre Firma als
Marke zu verwenden; jedenfalls müßte, wenn auch die Marke
der Anklägerin gemäß der Eintragung Schutz genießen sollte, bei
dieser Kollision zweier an sich berechtigter Marken durch den
Civilrichter festgestellt werden, welcher von beiden das bessere
Recht zukomme, bevor von einer strafbaren Markenrechtsver¬
letzung gesprochen werden könne.
Beide kantonalen Instanzen erklärten die Angeklagten der straf¬
baren Zuwiderhandlung gegen das Markenschutzgesetz schuldig.
Das eingangs erwähnte Urteil des Obergerichts, welches in den
Hauptpunkten den Spruch der ersten Instanz bestätigt hat, ist
wesentlich wie folgt begründet: Sillschweigend wird der Auffas¬
sung des Bezirksgerichts beigetreten, daß eine Markennachahmung
vorliege, indem das für die Erinnerung maßgebende Merkmal der
in Frage stehenden Bezeichnungen das Wort „Heyden sei, wel-
ches im Publikum leicht zu Verwechslungen der von den Ange¬
klagten in den Handel gebrachten mit den Produkten der Anklä¬
gerin führen könne. Sodann wird bemerkt: Aus Art. 7 Ziff. 2
des eidgenössischen Markenschutzgesetzes in Verbindung mit Art. 1
des Übereinkommens zwischen dem Deutschen Reich und der
Schweiz vom 13. April 1892 ergebe sich, daß die Frage, ob die
eingetragene Marke der Anklägerin Anspruch auf gesetzlichen
Schutz habe, nach dem schweizerischen Recht zu entscheiden sei.
Danach könne es sich nur fragen, ob sich aus Art. 14 Ziff. 4
des Markenschutzgesetzes Gründe gegen die Eintragung der Marke
herleiten lassen, speziell ob dieselbe eine ersonnene Firma darstelle.
Dies sei jedoch zu verneinen; denn wenn die Marke „Heyden
auch nicht die volle Firma der Anklägerin umfasse, so enthalte sie
doch dasjenige Wort, welches jene individualisiere und sich danach
in vorzüglicher Weise als Warenzeichen, zur Unterscheidung von
Waren anderer Provenienz, eigne. Folglich sei der Einwand der
allgemeinen Nichtigkeit der Marke der Anklägerin zu verwerfen.
Auf ihre Firma speziell aber könnten sich die Angeklagten zu
ihrer Verteidigung deswegen nicht berufen, weil die Eingehung
der Gesellschaft „Heyden & Cie. (wie näher begründet wird
lediglich ein Scheingeschäft bedeute, das ein Recht an der Firma,
welche nur die rechtswidrige Ausbeutung des Renommees der An¬
klägerin bezweckt habe, nicht habe begründen können.
In dieser Argumentation und der daraus resultierenden Be¬
strafung erblickt der Angeklagte Stein eine Verletzung der ein¬
schlägigen eidgenössischen Rechtsnormen, wie er in seiner Kassa¬
tionsbeschwerde des nähern darzutun versucht.
2. Was in rechtlicher Beziehung vorab den vom Kassations¬
kläger als Angeklagten erhobenen Einwand betrifft, daß die an¬
geblich verletzte Marke der Anklägerin materiell nicht zu Recht
bestehe, so ist unbedenklich davon auszugehen, daß die Nichtigkeit
einer eingetragenen Marke einredeweise gegenüber der Klage wegen
Markenrechtsverletzung auch im Strafverfahren geltend gemacht
werden kann, wie dies vom Bundesgericht für den analogen Fall
der Patent=Nichtigkeitseinrede gegenüber der Patentverletzungs¬
Klage bereits anerkannt worden ist (vergl. den Entscheid des
Kassationshofs in Sachen Gebrüder Gegauf, Amtl. Samml.,
Bd. XXVI, 1. T., Nr. 17). Dabei ist der kantonale Strafrichter
vom Standpunkte des eidgenössischen Rechts, dessen Anwen¬
dung allein der Kassationshof zu überwachen hat — zweifellos
befugt, die an sich civilrechtliche Frage der Nichtigkeit selbst zu
prüfen, wie es vorliegend geschehen ist, d. h. es kann in diesem
Verfahren ein Verstoß gegen eidgenössische, markenrechtliche Be¬
stimmungen jedenfalls nicht gefunden werden. Denn das geltende
Markenrecht stellt nicht etwa den Grundsatz auf, daß eine einge¬
tragene Marke solange als existent zu betrachten sei, als sie nicht
vom Civilrichter nichtig erklärt worden ist, und es hat daher
der Strafrichter über die Rechtsgültigkeit der streitigen Marke
die selbstverständliche Voraussetzung jeder, also auch der strafbaren

Markenrechtsverletzung — wie über alle anderen Voraussetzungen
des Strafanspruchs selbst zu entscheiden, sofern er nicht dem kan¬
tonalen Prozeßrecht gemäß hierüber einen civilgerichtlichen Zwi¬
schenentscheid zu veranlassen und erst auf Grund dieses letzteren
die Strafsache zu beurteilen hat.
3. Nun beruft sich der Kassationskläger zur Begründung der
Nichtigkeit der Marke der Kassationsbeklagten in seiner Beschwerde¬
schrift an das Bundesgericht in erster Linie auf die internationale
Konvention zum Schutze des gewerblichen Eigentums vom
20. März 1883 (Pariser Konvention), welche gegenwärtig statt
dem von der Vorinstanz beigezogenen deutsch-schweizerischen Ab¬
kommen vom Jahre 1892 maßgebend sei, und speziell auf Art. 6
derselben, wonach jede im Ursprungslande, d. h. in demjenigen
Lande, in welchem der Hinterleger seine Hauptniederlassung hat,
vorschriftsmäßig hinterlegte Fabrik= oder Handelsmarke in den
andern Ländern der Union unverändert zur Hinterlegung zuge¬
lassen und geschützt werden muß. Er folgert nämlich aus dieser
Bestimmung, daß die Eintragung einer Marke im Ursprungs¬
lande Bedingung ihrer Eintragungs= und Schutzfähigkeit in den
andern Ländern sei, und macht danach geltend, daß die Marke,
„Heyden“ der Kassationsbeklagten, weil sie in Deutschland nicht
eingetragen sei, auch in der Schweiz nicht rechtsgültig habe ein¬
getragen werden können. Allein diese Argumentation geht schon
deswegen fehl, weil die Pariser Konvention in Wahrheit vorlie¬
gend nicht zutrifft. Wohl gehört die Schweiz derselben seit ihrem
Abschlusse an, Deutschland aber ist ihr erst im Jahre 1902, mit
Wirkung vom 1. Mai 1903 ab, beigetreten. Und dieser Beitritt
hat, da das Gegenteil nicht ausdrücklich vorgesehen ist, keine rück¬
wirkende Kraft, d. h. es können die Rechte, deren Existenz durch
denselben bedingt ist, wie gerade der aus Art. 6 ibidem resultie¬
rende Anspruch auf Eintragung und Schutz einer Marke in den
übrigen Unionsländern zufolge ihrer Eintragung in Deutschland,
nicht auf schon vorher bestehende Verhältnisse bezogen werden.
Folglich ist dieser Artikel, bezw. die Pariser Konvention über¬
haupt, auf die bereits 1898 erfolgte Eintragung der Marke
„Heyden“ der Kassationsbeklagten nicht anwendbar, und bedarf
daher die jedenfalls diskutierbare Auslegung jenes Artikels durch
den Kassationskläger keiner Erörterung. Maßgebend für die strei¬
tige Eintragung ist vielmehr Art. 7 Ziff. 2 des schweizerischen
Markenschutzgesetzes, welcher den Schutz der Marken ausländischer
Geschäfte in der Schweiz abhängig macht vom Gegenrecht des
betreffenden Staates und dem Nachweis, daß die fragliche Marke
dort geschützt sei. Da nun das Gegenrecht von Deutschland nach
dessen Übereinkommen mit der Schweiz vom 13. April 1892
(Art. 1 ibidem, garantiert ist, so kann es sich somit nur fragen,
ob der Nachweis dafür, daß die Marke „Heyden“ in Deutschland
geschützt sei, vorliege. Dies aber ist zu bejahen; denn dieser Nach¬
weis muß durch die Tatsache der erfolgten Eintragung der Marke
in der Schweiz — da der Eintragung nach Art. 14 leg. cit.
eine amtliche Prüfung der formellen Requisite des Art. 7 ibidem
vorauszugehen hat — als geleistet erachtet werden, solange nicht
der Gegenbeweis erbracht wird (vgl. den Entscheid des Bundes¬
gerichts in Sachen Walbaum, Luling, Gulden & Cie., Amtl.
Samml., Bd. XXI, Nr. 140, Erw. 4, S. 1057). Ein solcher
Gegenbeweis aber ist vorliegend gar nicht versucht worden. Übri¬
gens schließt in der Tat das deutsche Recht (Reichsgesetz zum
Schutze der Warenbezeichnungen vom 12. Mai 1894, § 3 Ziff. 1)
nur die sogenannten descriptiven d. h. diejenigen Wortmarken aus,
„welche Angaben über Art, Zeit und Ort der Herstellung, über
„die Beschaffenheit, über die Bestimmung, über Preis=, Mengen¬
„und Gewichtsverhältnisse der Ware enthalten", so daß danach
die Marke „Heyden“ in Deutschland zweifellos schutzfähig ist.
4. War nach dem Gesagten die streitige Markeneintragung an
sich statthaft, so ist auf eine Prüfung der Rechtsgültigkeit der
Marke selbst einzutreten. In Hinsicht auf deren Zusammensetzung
und äußere Gestaltung nun ist, gemäß dem ausdrücklichen
Vorbehalt in Art. 6 des schweizerisch-deutschen Übereinkommens
vom 13. April 1892, das deutsche Recht maßgebend, welches ih¬
wie bereits in der vorausgehenden Erwägung in fine ausgeführt,
nicht entgegensteht. Im übrigen ist sie, gemäß der allgemeinen
Bestimmung des Art. 1 ibidem, nach schweizerischem Recht zu
beurteilen. Nach diesem aber kann es sich lediglich fragen, ob sie
dem weiteren Nichtigkeitseinwand des Kassationsklägers entsprechend
als „ersonnene nachgeahmte oder nachgemachte Firma zu be¬

trachten sei und daher gegen Art. 14 Ziff. 4 des Markenschutzgesetzes
verstoße. Nun kann von einer nachgeahmten oder nachgemachten
Firma jedenfalls nicht die Rede sein, da hiefür überhaupt keine
Anhaltspunkte gegeben sind. Allein auch eine ersonnene Firma
liegt deswegen, weil die Marke nicht die volle Firma der Kassa¬
tionsbeklagten, sondern nur einen Teil derselben wiedergiebt, nicht
vor, wie auch die Vorinstanz zutreffend annimmt. Einmal spricht
schon die wörtliche Interpretation dagegen, einen Namen, welcher
einen Bestandteil einer wirklichen, existierenden Firma darstellt,
als „ersonnen“ oder „erdacht" zu bezeichnen, besonders wenn es
sich gerade um den wichtigsten, hervorstechendsten Teil jener
Firma handelt, wie dies unzweifelhaft hier — wie allgemein
bei Aktiengesellschaften mit dem in ihre Sachfirma aufgenom¬
menen Namen, bezw. der persönlichen Firma ihres Rechtsvor¬
gängers — der Fall ist. Sodann läßt es auch der vernünftige
Sinn, welcher der fraglichen Bezeichnung des Art. 14 Ziff. 4 zu
Grunde liegt, nicht zu, vorliegend eine „ersonnene Firma anzu¬
nehmen. Art. 14 Ziff. 4 will nämlich offensichtlich die täuschen¬
den Marken, die marques mensongères, wie die französische
Praxis sie nennt, verbieten, d. h. diejenigen Marken, durch welche
der Markeninhaber sich gegenüber dem Publikum für einen an¬
dern auszugeben beabsichtigt, als er wirklich ist. Diese Täuschungs¬
absicht aber liegt hier nicht vor. Die Marke „Heyden“ kann
unmöglich eine Täuschung des Publikums über die Rechtspersön¬
lichkeit der Kassationsbeklagten bezwecken, da sie ja nichts anderes
als den wichtigsten Teil von deren Firma enthält. Von der zu¬
sammengesetzten Sachfirma „Chemische Fabrik von Heyden, A.=G.“
ist offenbar gerade der Name „Heyden“ das sie individualisierende,
beim Publikum geläufige Stichwort. Dieses ist daher gewiß an
sich auch nicht geeignet, eine Täuschung hinsichtlich des Trä¬
gers der Marke herbeizuführen. Der vom Kassationskläger ange¬
rufene Entscheid des Bundesrates vom 4. September 1900 in
Sachen Blankenhorn & Cie. (Bundesblatt 1900, IV, S. 15 ff.)
trifft, wie das Obergericht mit Recht bemerkt, im Hinblick auf
seinen abweichenden Tatbestand hier nicht zu, indem die dort zu¬
rückgewiesene Marke aus einem mit der Firma Blankenhorn
& Cie. äußerlich in keinem Zusammenhang stehenden Namen
(Strub) bestand. In seiner Begründung allerdings ist der Ent¬
scheid scheinbar weiter gefaßt, indem er die Auffassung vertritt,
daß als Marken nur die Namen legendarischer oder geschichtlicher
Persönlichkeiten, nicht dagegen Familiennamen, welche zur Bil¬
dung einer Personenfirma tauglich seien, verwendet werden dürf¬
ten, da diese letztern die Gefahr einer Täuschung des Publikums
begründen könnten. Allein dies ist doch wohl nur in dem be¬
schränkten Sinne zu verstehen, daß lediglich Familiennamen, welche
in der Firma des Markeninhabers nicht figurieren dürfen, als
Marken ausgeschlossen sein sollen, indem der Bundesrat selbst
ausführt, daß die Entscheidung darüber, ob im einzelnen Fall die
Täuschungsgefahr wirklich bestehe, nach Maßgabe des Firmen¬
rechts zu treffen sei, und ausdrücklich zugibt, daß ausländische
Marken bei Abweichung des zugehörigen Firmenrechts von dem
des Inlandes (hinsichtlich der Ausdehnung des Prinzips der
Firmenwahrheit) diesem entsprechend anders zu beurteilen seien,
als die inländischen. Danach ist die hier streitige Marke, weil der
unzweifelhaft rechtsgültigen Firma der Kassationsbeklagten ent¬
nommen, offenbar auch nach Ansicht des Bundesrates nicht zu
beanstanden.
5. Der Kassationskläger bestreitet heute nicht mehr, daß, sofern
die Marke der Kassationsbeklagten zu Recht besteht — was nach
dem Vorstehenden der Fall ist — in seinem Verhalten eine an
sich rechtswidrige, strafbare Nachahmung derselben liege. Und in
der Tat erscheint diese von den Vorinstanzen vertretene Auffas¬
sung keineswegs als rechtsirrtümlich; denn zweifellos sind nicht
nur die vom Kassationskläger, bezw. von der Firma „Heyden
& Cie.", tatsächlich verwendeten Bezeichnungen „Heyden“ und
„Heyden & Cie.“, sondern auch die von ihr eingetragene Marke
„Süßstoff Heyden“ — der Marke „Heyden“ der Kassations¬
beklagten derart ähnlich, daß das Publikum irregeführt wird
(Art. 24 lit. a des Markenschutzgesetzes), indem auch bei der
letztgenannten Wortverbindung doch das Wort „Heyden“ als das
prävalierende, in der Erinnerung der Warenkonsumenten haftende,
zu betrachten ist. Auch haben die Vorinstanzen diese Markennach¬
ahmung durchaus zutreffend als vorsätzlich und daher laut Art. 2
Al. 1 leg. cit. strafbar erachtet. Die Akten lassen nämlich darü¬

ber keinen Zweifel zu, daß der Kassationskläger das Warenzeichen
„Heyden“ der Kassationsbeklagten kannte, indem er schon vor
Gründung der Gesellschaft Heyden & Cie. bei seinem Handel mit
Süßstoffen in Dresden speziell den Produkten der Kassations¬
beklagten Konkurrenz gemacht hat und überdies seine, d. h. der
Kollektivgesellschaft Heyden & Cie. Prospekte völlig, selbst in den
Detailbezeichnungen der einzelnen Warensorten, denjenigen der
Kassationsbeklagten nachbildete, wie überhaupt die Gründung die¬
ser Kollektivgesellschaft lediglich zum Zwecke der Ausbeutung des
fraglichen Warenzeichens erfolgt ist (vgl. Erwägung 6 unten).
Wenn der Kassationskläger nun auch, wie er behauptet, ursprüng¬
lich keine Kenntnis davon gehabt haben sollte, daß jenes Waren¬
zeichen in der Schweiz als Marke eingetragen sei, so vermag ihn
dies nicht zu entlasten; denn sein „Vorsatz“ im Sinne des Art. 25
leg. cit. wäre nach feststehender Praxis nur dann ausgeschlossen,
wenn er bei seinem Handeln die redliche, gewissenhafte Überzeu¬
gung gehegt hätte und hätte hegen dürfen, daß das nachgeahmte
Zeichen nicht gesetzlich geschützt, d. h. gar nicht eingetragen oder
nicht schutzfähig sei. Für die Annahme und Berechtigung solcher
Überzeugung aber liegen keinerlei Anhaltspunkte vor. Soweit aus
den Akten ersichtlich ist, hat sich der Kassationskläger ursprüng¬
lich darüber, ob der Name „Heyden“ eingetragen sei, nicht durch
Anfrage an der kompetenten Stelle, beim eidgenössischen Amte
für geistiges Eigentum, Aufklärung verschafft, und nachher, als
er unbestrittenermaßen von der Existenz jener Marke Kenntnis
hatte, führte er, bezw. die Gesellschaft Heyden & Cie., laut dem
Brief ihres Anwalts an die Kassationsbeklagte vom 17. Juni
1903, gegen die Rechtsgültigkeit derselben lediglich die Tatsache
des Bestehens der gleichlautenden Firma Heyden & Cie. ins Feld,
auf welche Tatsache er sich nach dem in Erwägung 6 unten Ge¬
sagten in guten Treuen nicht berufen konnte.
6. Eine strafbare Handlung würde in der festgestellten Marken¬
verletzung von Seiten des Kassationsklägers immerhin nicht lie¬
gen, sofern diese, wie er in letzter Linie geltend macht, bezw. die
Kollektivgesellschaft Heyden & Cie., zur Verwendung der Bezeich¬
nung „Heyden“ auf Grund ihrer gleichlautenden eingetragenen
irma berechtigt wären. Nun ist allerdings davon auszugehen,
daß eine Namenmarke gegenüber dem gewerblichen Gebrauch die¬
ses Namens durch homonyme Personen oder Firmen der Natur
der Sache nach (vgl. übrigens die positive Bestimmung in § 13
des deutschen Reichsgesetzes zum Schutze der Warenbezeichnungen
vom 12. Mai 1894) grundsätzlich keinen Schutz gewährt, da das
Recht jener Personen oder Firmen an ihrem Namen als ebenso¬
starkes Individualrecht erscheint, wie das Recht an einer einge¬
tragenen Marke; daß eine Ausnahme nur insoweit besteht, als
der Markenträger kraft Firmenrecht die Verwendung der (mit
seiner Marke übereinstimmenden Firma durch gleichnamige Per¬
sonen verhindern kann. Demnach darf der Name „Heyden, da
die Firma der Kassationsbeklagten als solche in der Schwei¬
nicht geschützt ist, hier von jeder gleichnamigen Person oder
Firma gewerblich verwendet werden. Allein dem Kassationskläger,
bezw. der Kollektivgesellschaft Heyden & Cie., steht ein solches
Namenrecht nicht zu. Die Vorinstanzen haben durchaus zutref¬
fend angenommen, daß der Kassationskläger die formell einwand¬
freie Firma dolose geschaffen hat. Denn die Akten lassen mit
aller Deutlichkeit erkennen, daß die Bildung seiner Kollektivgesell¬
schaft mit Frau Heyden nur den Zweck hatte, den Namen „Hey¬
den“ als Firma zu gewinnen, um so scheinbar berechtigter Weise
das Markenrecht der Kassationsbeklagten verletzen und ihr Re¬
nommee ausbeuten zu können. Dies ergibt sich namentlich aus
dem im Verlauf des Prozesses abgegebenen Geständnis der Ge¬
sellschafterin und Mitangeklagten, Frau Heyden, in Verbindung
mit dem Umstand, daß der Kassationskläger, welcher schon früher
den Süßstofffabriken unerlaubte Konkurrenz zu machen versucht
hat, nach der internen Regelung des Gesellschaftsverhältnisses laut
seinem Schreiben an Frau Heyden vom 22. Mai 1903, tatsäch¬
lich am Geschäft der Firma allein beteiligt war. Die vom Kassa¬
tionskläger erst in der bundesgerichtlichen Instanz produzierten
Akten, welche die effektive Mitbeteiligung der Frau Heyden dar¬
tun sollen, können als prozessualisch verspätet nicht berücksichtigt
werden, beweisen übrigens nichts für die Stellung der Frau
Heyden als Gesellschafterin. Es handelt sich demnach hier um
einen typischen Fall doloser Homonymie, wie er z. B. dem Ent¬
scheid des deutschen Reichsgerichts i. S. Blüthner (Bolze:

Bd. XVIII, Nr. 114) zu Grunde liegt. Nun kann in dem strei¬
tigen Gesellschafts=Vertragsabschluß allerdings nicht mit der Vor¬
instanz ein bloß simuliertes, ein Scheingeschäft, erblickt werden,
das als solches der gesetzlichen Wirkungen des Gesellschaftsvertra¬
ges, speziell des Rechts auf die Firma, entbehre; denn die Par¬
teien hatten doch wohl den tatsächlich zum Ausdruck gebrachten
Willen, wenigstens für ihre Stellung nach außen, wirklich ein
Gesellschaftsverhältnis einzugehen, und dies muß für die formelle
Rechtsgültigkeit desselben genügen, da die interne Stellung der
Gesellschafter, weil beliebiger Regelung fähig, hiefür außer Betracht
fällt. Allein dieser Gesellschaftsvertrag sollte, wie gerade das in¬
terne Abkommen der Parteien zeigt, nicht den gewöhnlichen, ge¬
setzlich vorgesehenen Zwecken einer Sozietät, sondern ausschließ¬
lich oder doch in erster Linie dem mit der Rechtsordnung im
Widerspruch stehenden, verbotenen Zweck der Verletzung des Mar¬
kenrechts der Kassationsbeklagten dienen und kann aus diesem
Grunde, jedenfalls soweit die Verwirklichung jenes unerlaubten
Zweckes in Frage kommt, auf Rechtsgültigkeit nicht Anspruch
erheben. Es kann also das Recht zur Führung des Namens
„Heyden & Cie.“, wenn es auch im übrigen bestehen sollte, doch
der Kassationsbeklagten nicht wirksam entgegengehalten, sondern von
dieser mit der Einrede der Arglist beseitigt werden.
Somit hat sich der Kassationskläger nach dem früher Gesagten
zweifellos der vorsätzlichen Markenrechtsverletzung schuldig gemacht
und erscheint daher seine Bestrafung gemäß Art. 24 und 25 des
Markenschutzgesetzes keineswegs als rechtsirrtümlich.
Demnach hat der Kassationshof
erkannt:
Die Kassationsbeschwerde wird abgewiesen.