bge · 65_III_101 · 1939-01-01 · de
BGE 65 III 101
Schuldbetreibung und Konkurs


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Schuldbet.reibungs. und Konkursrecht. N0 29. 
einzeln nicht ni:l.mentlich genannten Personen als Gläu-
biger erschien . (Erben des X; Erbengemeinschaft ... ; 
Gemeinderschaft ... ; Präsident und Mitglieder des Gemein-
derates ... , usw., vgl. BGE 41 III 246, 43 In 176, 48 In 96, 
51 In 57; Kreisschreiben Nr. 16 des Bundesgerichtes, 
51 In 98). Im Unterschied dazu handelt es sich vorliegend 
um die Frage, ob auch unheilbar nichtig sei die Betreibung 
mit einer Gläubigerbezeichnung, welche nur die eine oder 
andere von zwei Kommanditgesellschaften -
einer in Liqui-
dation befindlichen und einer aktiven -
meinen kann. 
Dabei darf nun nicht übersehen werden, dass in casu einer-
seits die Zweideutigkeit im Zahlungsbefehl nachträglich, 
wenn auch erst nach Ablauf der Rechtsvorschlagsfrist, 
behoben worden ist, indem der Vertreter der Gläubigerin 
wiederholt, nämlich im Aberkennungsprozess sowie vor 
allen Beschwerdeinstanzen, erklärt hat, die Betreibung sei 
für die neue Kommanditgesellschaft A. B. Fürst & eie 
gemeint, und dass anderseits der Betriebene Rechtsvor-
schlag und sogar Aberkennungsklage erhoben hat. Mit 
diesen -
gegen die richtige Gläubigerin gerichteten -
Rechtsvorkehren hat sich der Betriebene alle Einwendun-
gen gewahrt, und zwar kann er gegenüber der neuen Firma 
nicht nur einwenden, die in Betreibung gesetzte Forderung 
stehe nach wie vor der alten Kommanditgesellschaft zu, 
d. h. die neue habe sie nicht erworben, sondern er kann 
auch verrechnen sowohl mit Gegenforderungen, die ihm 
gegen die neue Gesellschaft zustehen, als mit solchen, die 
ihm gegen die alte zustanden in dem Zeitpunkte, da er 
vom Rechtsübergang erfuhr. Soweit liegt aber die Ent-
stehung der Gegenforderung gegenüber der alten Firma 
auf alle Fälle zurück; anderseits ergibt sich aus der Gegen-
betreibung des Hüni gegen die neue Firma, dass er die 
Gegenforderung gerade gegen diese zu haben behauptet. 
Der Betriebene wird mithin durch die erst nachträgliche 
Beseitigung der Zweideutigkeit in der Gläubigerbezeich-
nung in keiner Weise benachteiligt. Übrigens bildete zur 
Zeit, da die nachträgliche Klarstellung erfolgte, überhaupt 
Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N° 3(). 
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nicht mehr der Zahlungsbefehl, sondern -
in Verbindung 
mit dem Rechtsöffnungsentscheid -
das künftige Urteil 
über die Aberkennungsklage den Vollstreckungstitel. Bei 
dieser Lage gebietet schon die Verfahrensökonomie, dass 
der Betriebene nicht mehr die Nichtigkeit der einleitenden 
Betreibungshandlung geltend machen könne, insbesondere 
auch in seinem eigenen Interesse, da er, im Falle der 
Nichtigerklärung, kaum auf vollen Ersatz seiner vergeblich 
aufgewendeten Prozesskosten rechnen dürfte. 
Die Vorschrift genauer Gläubigerbezeichnung bezweckt 
freilich nicht nur, dass der Betriebene, sondern ebenso dass 
das Betreibungsamt im Hinblick auf die Auszahlung des 
Erlöses über die Person des Betreibenden orientiert sein 
muss. Hierauf kommt jedoch vorliegend nichts an, weil 
Frau A. B. Fürst nicht nur unbeschränkt haftende Gesell-
schafterin der neuen, sondern auch die Liquidatorin der 
alten Kommanditgesellschaft ist. 
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkur8kammer : 
Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Ent-
scheid aufgehoben und die Beschwerde des Schuldners 
abgewiesen. 
30. Entscheid vom 14. Oktober 1939 i. S. Kohler. 
BetreibungsOTt. Ein früherer, nicht mehr wirklich bestehender, 
wenn auch gemäss Art. 24 Abs. 1 ZGB (mangels Erwerbes 
eines neuen) fortdauernder Wohnsitz begründet keinen ~­
treibungsol't : weder gemäss Art. 46 SchKG, noch wahlwe.lSe 
neben dem Aufenthalt gemäss Art. 48 SchKG, noch endlIch 
bei bekanntem oder unbekanntem Aufenthalt im Ausland. 
Vorbehalten bleibt Art. 54 SchKG. 
FOT de la poursuite. Un domicile ancien, effectivement abandonne, 
ne saurait constituer le for de 10. poursuite, conformement 8 
l'art. 46 LP, quand bien meme il subsisterait, de par l'art. 24 
al. 1 ce, le debiteur ne s'etant point orOO de domioile nou-
veau. Il ne constitue pas non plus, lorsque l'art. 4~ LP ~t 
applioable, un deuxieme for qui coexisterait avec celUl du lieu 
du sejour, au ohoix du Cl'eanoier. Le domicile ancien ne vaut 
pas non plus lorsque Ie debiteur sejourne a. l'etranger en un 
lieu connu Oll non. L'application de l'art. 54 LP demeure 
reservee. 
lOll 
Schuldlletreibungs. und Konkursrecht. N0 30. 
Foro dell'eaecuzicrn.il. 
Il domicilio precedente, effettivamente 
abbandonato, non costituisce il foro dell'esecuzione a' sensi 
delI'art. 46 LEF, anche se continua a sussistere in virtil deli 'art. 
24 cp. 1 ce (il debitore non avendo acquistato un altro domi-
cilio) ; ne crea, iillorche l'art. 48 LEF e applicabile, un secondo 
foro coesistente con quello deI Iuogo di residenza, a sceita del 
creditore ; ne vale allorche il debitore risiede all'estero in un 
luogo conosciuto 0 no. Riservata rimane l'applicazione deI. 
l'art. 54 LEF. 
A. -
Das vom Betreibungsamt Seftigen abgelehnte 
Betreibungsbegehren richtet sich gegen Dr. Rolf Mühle-
mann, « zur Zeit c /0 Trinidad, Leaseholds Ltd. Point a. 
Pierre, Trinidad B. W. I., mit gesetzlichen Domizil bei der 
Mutter Frau Mühlemann in Gerzensee I). Die Ablehnung 
ist wie folgt begründet : « Die Mutter Mühlemann bestreitet, 
dass der Schuldner bei ihr gesetzliches Domizil verzeigt 
habe. Der Schuldner wohnt seit Jahren in Trinidad und 
hat den Mittelpunkt seiner Tätigkeit dort. Da sein Aufent-
halt bekannt ist, kann er hier nicht betrieben werden. 
ZGB 24 Abs. I kommt hier nicht in Frage I). 
B. -
Der die Beschwerde der Gläubigerin abweisende 
Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 21. 
September 1939 lässt dahingestellt, ob der Schuldner in 
Trinidad Wohnsitz habe, jedenfalls bestehe am Geschäfts-
sitz der Gesellschaft, für die er als Geologe tätig ist, in 
Point a. Pierre, Trinidad, ein genügend feststellbarer 
Aufenthalt, indem Postsendungen zu seinen Handen dort 
abgegeben und von dort aus an seinen jeweiligen Arbeits-
ort weitergeleitet werden können. 
Wenn ein solcher 
Aufenthaltsort nicht bekannt wäre, könnte allerdings, so 
folgert die Aufsichtsbehörde aus BGE 23 I 967 ff. und 
24 I 513 ff. und 528 ff. = Sep.-Ausg. I. S. 245 ff. und 
260 ff., eine ordentliche Betreibung am letzten schweize-
rischen Wohnsitz des Schuldners angehoben werden; 
doch fehle es nach dem Gesagten an dieser Voraussetzung. 
O . .:.....:... Die Gläubigerin beharrt mit dem vorliegenden 
Rekurs an das Bundesgericht darauf, dass ihrem Betrei-
bungsbegehren stattgegeben werden müsse. 
Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. No 30. 
Die 8chuldbetreibungs- und Konk'Urskammer 
zieht in Erwägung : 
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Der Grundsatz der Fortdauer eines einmal begründeten, 
wenn auch nachträglich aufgegebenen Wohnsitzes bis zum 
Erwerb eines neuen, gemäss Art. 3 Abs. 3 des NAG von 
1891 und nun Art. 24 Abs. I des ZGB, ist für die Bestim-
mung des Betreibungsortes ohne Bedeutung. Art. 46 
SchKG will nur einen wirklichen Wohnsitz, im Sinne von 
Art. 3 Abs. I NAG, nun Art. 23 Abs. 1 ZGB, berücksichti-
gen. Das ergibt sich aus Art. 48 SchKG, wonach ein 
Schuldner ohne festen Wohnsitz an seinem Aufenthaltsort 
betrieben werden kann, ohne dass hievon der Fall eines 
früher gehabten schweizerischen Wohnsitzes ausgenom-
men wäre. 
Zum gleichen Schluss berechtigt Art. 54 
SchKG, der einen frühem Wohnsitz, und zwar den letzten, 
des Schuldners nur dann, wenn dieser flüchtig ist, als 
Ort der Konkurseröffnung in Betracht zieht. Das wurde 
schon unter der Herrschaft der erwähnten Bestimmungen 
des NAG erkannt (BGE 27 I 96 ff. = Sep.-Ausg. 4 S. 
4 ff.). Später glaubte man allerdings, ohne sich mit 
diesen Zusammenhängen näher auseinanderzusetzen, die 
Regel des Art. 24 Abs. 1 ZGB auf den Betreibungswohn-
sitz des Art. 46 SchKG übertragen zu sollen ; immerhiii 
mit der vielmehr die Frage nach dem Fortbestehen eines 
wirklichen Wohnsitzes betreffenden Bemerkung, der 
Schuldner habe seinen bisherigen Wohnsitz noch nicht 
seit so langer Zeit aufgegeben, « dass dessen Fortdauer 
als unwahrscheinlich erschiene », und daher befinde sich 
der Wohnsitz vermutlich immer noch am selben Orte 
(BGE 38 I 252 ff. = Sep.-Ausg. 15 S. 69 ff.). Die neuere 
Rechtsprechung hat dann:l aber wiederum klargestellt, 
dass Art. 48 SchKG beim Fehlen eines gegenwärtigen 
festen Wohnsitzes Platz greift, auch wenn der Schuldner 
früher in der Schweiz Wohnsitz gehabt hat, und dass siclt 
das SchKG damit in einen gewissen Gegensatz zu Art'. 
24 Abs. 1 ZGB stellt (BGE 57 III 172). 
IO;l 
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 30. 
Mit Unrecht legt die Rekurrentin den Art. 48 SchKG 
dahin aus, dass dem Gläubiger beim Fehlen eines gegen-
wärtigen Wohnsitzes des Schuldners der Betreibungsort 
des Aufenthaltes desselben zur Wahl gestellt werde neben 
demjenigen eines allfälligen frühern schweizerischen Wohn-
sitzes. Auf· einen frühern Wohnsitz nimmt Art. 48 keine 
Rücksicht. Auch weiss das Gesetz nichts von mehreren 
zur Wahl stehenden allgemeinen Betreibungsorten, wie 
denn aus naheliegenden Gründen nach Einheitlichkeit 
des allgemeinen Betreibungsortes zu streben ist. Diese 
Einheitlichkeit möchte freilich besser gewahrt sein, wenn 
auf den allfälligen frühern, d. h. den letzten schweizeri-
schen Wohnsitz statt auf den gegenwärtigen Aufenthalt 
abgestellt würde. Dabei müssten jedoch die Nachteile 
der Berücksichtigung eines nicht mehr wirklich vorhan-
denen Wohnsitzes mit in Kauf genommen werden, was 
das Gesetz eben ablehnt. Vorbehalten ist der bereits 
erwähnte besondere, aber hier nicht zutreffende Fall von 
Art. 54 SchKG. Der grundsätzlich verpönte Betreibungs-
ort eines frühern Wohnsitzes kann umsoweniger wahl-
weise neben dem eines gegenwärtigen Aufenthaltes an-
erkannt werden, würde doch damit ausserdem die Ein-
heitlichkeit des allgemeinen Betreibungsortes in einer 
nicht zu verstehenden und keinesfalls als Wille des Ge-
setzes anzusprechenden Weise preisgegeben. Art. 48 lässt 
sich demnach nicht so mit Art .. 46 SchKG verbinden, wie 
die Rekurrentin meint. Es kann immer nur der eine 
oder der andere, niemals der eine und der andere allgemeine 
Betreibungsort im einzelnen Fall zutreffen. 
Natürlich 
entfällt der Wohnsitz im Sinne von Art. 46 SchKG nicht 
ohne weiteres mit einer Veränderung des Aufenthaltes, 
sondern nur damit, dass die Beziehungen zum bisherigen 
Wohnort, die diesen zum Mittelpunkt des Lebens der 
betreffenden Person machten, dauernd aufgehoben werden. 
Sind sie indessen, wie hier, aufgehoben, so spielt dieser 
Wohnsitz, als vergangener, für die örtliche Zuständigkeit 
zur Anhebung einer Betreibung keine Rolle mehr, weder 
nach Art. 46 noch nach Art. 48 SchKG. 
Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. No 31. 
1015 
Das Betreibungsamt Seftigen, in dessen Bezirk der 
Schuldner längst nicht mehr wohnt, hat es daher mit 
Recht abgelehnt, dem Betreibungsbegehren der Rekur-
rentin zu entsprechen. Dabei ist ohne Belang, ob der 
Schuldner irgendwo, sei es in der Schweiz oder im Ausland, 
einen bekannten Aufenthalt habe, was übrigens mit der 
Vorinstanz unbedenklich zu bejahen wäre. 
Auch bei 
unbekanntem Aufenthalt des Schuldners, nebst dem 
Fehlen eines festen Wohnsitzes, könnte der frühere, 
letzte Wohnsitz (abgesehen vom Falle des Art. 54 SchKG) 
nicht als allgemeiner Betreibungsort in Anspruch genom-
men werden. Wer in der Schweiz weder wohnt noch sich 
aufhält, untersteht überhaupt nicht der schweizerischen 
Vollstreckungsgewalt, sofern nicht einer der in den Art. 
50 ff. SchKG vorgesehenen Sonderfälle zutrifft. Etwas 
Abweichendes ist auch in den oben unter B erwähnten, 
von der Vorinstanz missverstandenen Entscheidungen 
nicht ausgesprochen. 
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer : 
Der Rekurs wird abgewiesen. 
31. Sentenza 19 ottobre 1939 nella causa 1Uva. 
Notifica del diritta di ritenziOfle in OOIJO di pignoramento dei mobili 
ehe Bi trovano nei locali appigionati (art. 272 CO). 
Se si tratta di pigione giB. scaduta alla data deI pignoramento, 
il locatore deve notmcare il suo diritto di ritenzione entro 
dieci giorni dacche conobbe il pignoramento; tuttavia una 
notmca non fatta entro. tale termine e presa ancora in conside-
razione purche il ritardo sia scusabiIe. 
Se si tl'atta invece di pigione ancora in corso al momento deI 
pignoramento, il Iocatore non e tenuto all'osservanza deI 
termine di dieci giorni, ma puo notificare il suo diritto fino 
a tanto ehe non sia stato eseguito il riparto. 
Retention.<r!'cht des Vermieters an Sachen, die für einen andern 
Gläubiger des Mieters gepfändet werden (Art .. 27~ OR): 
a) für zur Zeit der Pfändung schon verj.dle:nen .llhetztns muss das 
Retentionsrecht binnen zehn Tagen angemeldet werden, seit 
der Vermieter von der Pfändung erfahren hat; spätere 
Anmeldung wird nur bei genügender Entschuldigung berück-
sichtigt ;