bge · 46_I_211 · 1904-09-15 · de
BGE 46 I 211
Öffentliches Recht


210 
Staatsrecnt. 
rischen Verfahren ergangenen Verfügungen die verfü-
gende Behörde sich als berechtigt betrachten darf, für 
die Beachtung ihrer Verfügungen seI b s t durch die 
Androhung von Strafe bei Ungehorsam zu sorgen, ohne 
dass hiezu der Umweg über einen regierungs rätlichen 
Exekutionsbefehl nötig wäre, so kann er doch unter 
diesen Umständen unmöglich als die gesetzliche Grund-
lage betrachtet werden, deren es bedürfte, um die Renitenz 
gegen die Verfügung ohne solche spezielle Androhung 
als strafbare Widersetzlichkeit zu erklären, wie denn 
auch das Kantonsgericht sich auf denselben gar nicht 
beruft, sonderu sein Urteil noch in der Beschwerdeant-
wort ausschliesslich mit der unhaltbaren Erwägung 
stützt, dass es irgend einer Strafandrohung durch Gesetz 
oder die Verfügung selbst überhaupt nicht bedürfe. 
In dem Urteil des Bundesgerichts in Sachen Wyrsch 
und Konsorten vom 15. September 1904 war Gegenstand 
der Entscheidung einzig die Frage, ob der Dienstpflich-
tige, der einem speziellen polizeilichen Verbote auf 
Weisung seines Dienstherrn zuwidergehandelt hat, sich 
durch letztere als gedeckt betrachten dürfe, bezw. unter 
solchen Umständen seine Bestrafung auf Grund von 
Art. 4 BV anfechten könne, was verneint wurde. Dasselbe 
steht also mit der vorstehend vertretenen Auffassung 
in keiner Weise in Widerspruch. 
. 
Für die Kosten des buridesgerichtlichen Verfahrens 
sind massgebend Art. 221 Abs. 1, 3 und 40G, wonach 
dem Begehren der Rekurrenten um Zuerkennung einer 
Prozessentschädigung nicht entsprochen werden kann. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Beschwerde wird gutgeheissen und das angefoch-
tene Urteil des Kantonsgerichts Nidwalden vom 25. 
Februar 1920 aufgehoben. 
Vgl. auch Nr.28. -
Voir aussi n° 28. 
HandeJs- und Gewerbefreiheit. :-:;0 :2: 
• 
• 
In § 20 wird bestimmt : « Die Veranstaltung emes Im 
Sinne 
dieses 
Gesetzes 
patentpflichtigen Warenaus-
verkaufes kann nur einem solchen Geschäftsinhaber 
gestattet werden, der während mindestens zwei Jahren 
in einer Gemeinde des Kantons niedergelassen war und 
daselbst während dieser Zeit mit den auszuverkaufenden 
Warengattungen gewerbsmässig Handel getrieben hat. ») 
§ 24 schreibt vor : « Bei Übertretungen der Bestimmun-
aen dieses Gesetzes betreffend Ausverkä ufe beträgt die 
::. 
Busse 20 Fr. bis 500 Fr. » 
Die Rekurrentin, die in Basel eine Möbelhalldlullg 
betreibt, machte am 17. Februar 1920 in deu in Glarus 
212 
Staatsrecht 
erscheinenden 
« Glarner Nachrichten» durch Inserat 
b.ekannt, dass sie in ihren Geschäftsrä UIIl€n in Basel 
el11~n « Riesenräumungsverkauf zu unglaublich billigen 
P~eIse.n» veranstalte. Sie wurde infolgedessen vom Poli-
z~IgerIcht des Kantons Glarus am 30. April 1920 «( der 
Übertretung ~es § 18 des glarnerischen Handelspoliieige-
setz~s »schuldIg erklärt und zu einer Busse von 60 Fr. ver-
urteilt. Aus der Urteilsbegründung ist folgendes hervorzu-
h~hen : « Allerdings sind die glarnerischen Behörden dafür 
mc~t ~uständig, einen auswärtigen Ausverkauf selber zu 
bewillIgen. Dagegen ist auch für solche Ausverkä ufe nach 
dem klaren Wortlaute des § 18 erforderlich, dass für 
~~ren. Publik~ti~n in den glarnerischen Zeitungen eine 
f~rml.~che .BeWIllIgung vorerst eingeholt werde; m. a.W. 
dIe .fur dIe Durchführung eines Ausverkaufes auf dem 
G~~Iete des Kantons Glarus erforderliche amtliche Be-
WIlligung reduziert sich bei solchen Ausverkäufen, welche 
ausserhalb des Kantons durchgeführt, hi den glarne-
rischen Zeitungen aber bekannt gemacht werden sollen 
~u einer amtlichen Bewilligung dieser Publikation soli 
Jeder auswärtigen Schmutzkonkurrenz wirksam v'orge-
beugt werden können. ) 
B. -
Gegen dieses Urteil hat Witwe Pfister am 
23. Juni 1920 die staatsrechtliche Beschwerde an das 
Bu~desgericht ergriffen mit dem Antrag auf Aufhebung. 
~le macht geltend : Die Auslegung, die das Polizei-
ge.flcht dem Handelspolizeig~setz gebe, sei willkürlich. 
Dlese~. entha~te keine Bestimmungen über auswärtige 
Gesc~~fts~etflebe und sehe eine Bewilligung überhaupt 
nur fur dIe Ausverkäufe selbst, nicht für blosse Publi-
kationen vor. § 18 beziehe sich ausschliesslich auf 
~usverkä ufe, die im Kanton dem Patentzwang unter-
beg~n .. Bedürfte die Bekanntmachung als solche einer 
BewIlhgung, so müsste ein Kaufmann, der einen Aus-
verkauf veranstalten wolle, in einer ganzen Reihe von 
Kantonen Abgaben entrichten und der freie Handel 
würde dem Art. 31 BV zuwider übermässig eingeschränkt. 
Handels- und Gewerbefreiheit. N° 2K 
213 
Das Polizeigericht habe eine Handlung, deren Strafbar-
keit nirgends vorgesehen sei, unter Strafe gestellt. 
C. -
Das Polizeigericht beantragt Abweisung der 
Be3chwerde. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Da es sich um ein Strafurteil des Polizeigerichtes 
über eine Polizei übertretung handelt, das nach den §§ 7 
und 8 der kantonalen Strafprozessordnung endgültig und 
inappellabel ist, so hat der Rekurrent den kantonalen 
Instanzenzug erschöpft. 
2. -
Nach den §§ 16 ff. des glarnerischen HPolG unter-
liegen I!~r im Kanton veranstaltete Ausverkäufe dem 
Bewilligungs- oder Patentzwang. Das ergibt sich ohne 
weiteres aus der territorial beschränkten Hoheit des 
Kantons und sodaull auch aus den Bestimmungen des 
Gesetzes, wonach es sich um eine Aufsicht und Kontrolle 
über im Kanton erfolgende gewerbliche Veranstal-
tungen handelt, insbesondere aus § 20. Nach der Auf-
fassung des Polizeigerichtes war denn auch die Rekur-
rentill nicht patentpflichtig für den in Basel veranstalte-
ten Möbelausverkauf, sondern ausschliesslich für des-
sen Bekanntmachung in einer glarnerischen Zeitung. 
Allein nach dem HPolG unterliegt die Ausverkaufs-
publikation an und für sich keiner solchen Beschrän-
kung. Die einzige Vorschrift,' die sich gegen sie speziell 
richtet, nämlich § 18, bezieht sich nur auf Bekannt-
machungen für im Kanton veranstaltete Ausverkäufe, 
indem sie vorschreibt, dass solche Publikationen erst 
erfolgen dürfen, nachdem der Ausverkauf selbst bewilligt 
worden ist. Gälte sie auch für ausserkantonale Verkäufe 
und deren Ankündigung im Kanton, so hätte sie insoweit 
den Sinn, dass diese Bekantlnachung erst stattfinden 
könne, nachdem der Ausverkauf im andern Kanton 
amtlich bewilligt worden sei. Das ist aber ganz unmöglich. 
Vielleicht sind im andern Kanton Ausverkäufe gar nicht 
oder in ganz anderer Weise beschränkt, so dass, was im 
214 
Staatsrecht. 
Kanton Glarus als bewilligungspflichtiger Ausverkauf 
erscheint, es im andern nicht ist, und sodann wäre es 
auch sonst kaum verständlich, dass ein kantonales Poli-
zeigesetz die Zulässigkeit gewisser Handlungen an eine 
ausserkantonale Polizeierlaubnis, einen vom kantonalen 
Standpunkt aus gleichgültigen Verwaltungsakt, an-
knüpfte. Das Polizeigericht gibt denn auch dem § 18 1. c. 
nicht diesen Sinn. Es untersucht nicht, ob der Ausverkauf 
in Basel bewilligt war. Nach seiner Auffassung verwandelt 
sich vielmehr die für Ausverkäufe im Kanton aufgestellte 
Bewilligungspflicht in Beziehung auf ausserkantonale 
Ausverkäufe ei!lfach in einen Bewilligungszwang für 
deren Publikation im Kanton. Damit hat aber das Poli-
zeigericht den Boden des Gesetzes völlig verlassen. § 18 
beruht auf der Erwägung, dass ein Ausverkauf einer 
Bekanntmachung bedarf, die die erforderliche stärkere 
Nachfrage herbeiführt und bestimmt und daher einen 
Rückschluss auf die Art und die Ausdehimng des Ver-
kaufs ziehen lässt. Um zu verhindern, dass jemand ohne 
weiteres auf Grund einer Bekanntmachung einen Waren-
absatz durchführe, der, weim er auch nicht als Ausverkauf 
bezeichnet wird, doch nach der Publikation als solcher 
erscheint, oder dass jemand, dem die verlangte Bewilli-
gung nicht erteilt wird, sich trotzdem durch eine Aus-
verkaufsankündigung wenigstens den Vorteil einer aus-
sergewöhnlichen Nachfrage für sein Geschäft sichern 
und auf diese Weise allzu leicht die Bestimmungen über 
die Ullzulässigkeit nicht bewilligter Ausverkäufe um-
gehen könne, wird den Behörden das Recht erteilt, gegen-
über Ankündigungen von Ausverkäufen einzuschreiten, 
für die eine Bewilligung nicht verlangt oder noch nicht 
erteilt worden ist. Aus § 18 1. c. ergibt sich also 
keineswegs, dass auch die BekanntmachullO' als solche 
h 
, 
losgelöst vom Verkauf, den sie ankündigt, Gegenstand 
der Bewilligungs- und Patentpflicht sei; sondern die 
Bestimmung untersagt gewisse Publikationen nur zu dem 
Zweck, den damit leicht verbundenen verbotenen Aus-
Handels- und Gewerhefreiheit. N0 28. 
215 
verkauf im Kanton zu treffen. \Vo es sich nicht um die 
Erreichung dieses Zweckes handelt, findet das Verbot 
keine Anwendung. Daraus, dass das Gesetz ausserkanto-
nale Ausverkäufe selbst weder beschränken will noch 
kann, muss notwendig geschlossen werden, dass auch 
deren Bekanntmachung im Kanton durch § 18 HPolG 
nicht an eine Bewilligung geknüpft wird. Eine derartige 
Beschränkung hätte im Gesetz besonders vorgesehen und 
nach Voraussetzungen und Wirkungen geordnet werden 
müssen. Man kann nicht einfach die Bestimmungen über 
den Bewilligungszwang für Ausverkäufe auf blosse 
Ankündigungen 
ausserkantonaler 
gewerblicher 
Ver-
anstaltungen übertragen, ohne zu unmöglichen Konse-
quenzen zu gelangen. Wäre z. B. § 20 in dieser Weise 
anzuwenden, so könnte für solche Publikationen eine 
Bewilligung überhaupt nicht erteilt werden. 
Die Auffassung des Polizeigerichtes geht über eine 
Auslegung 
des 
Gesetzes 
hinaus; 
es 
stellt 
eine 
Beschränkung auf, 
die sich daraus schlechterdings 
nicht herleiten lässt, und macht sich damit der Willkür 
schuldig. Man hat es mit einer Art Lückenausfüllung 
zu tun, die darauf gestützt wird, dass Zweck des Gesetzes 
auch die Fernhaltung auswärtiger « Schmutzkonkur-
renz » sei. Allein im Verwaltungsrecht, speziell da,. wo"1 
es sich um Beschränkungen der individuellen Betätigung 
durch die staatliche Verwaltung handelt, die ja im Rechts-
staat ~~1J)icher Grundlage zulässig sind, ist; 
eine ähnliche Lücken~g~Wle sie im Zivilrecht 
vorzukommen pflegt, unzulässig. Der Zivilrichter muss 
entscheiden, und wenn er im Gesetz oder im Gewohn-
heitsrecht keine auf die ihm vorgelegte Streitsache 
anwendbare Vorschrift findet, selber eine solche schaffen 
(Art. 1 ZGB). Anders die Verwaltung in einem Falle 
wie dem vorliegenden: Enthält das Verwaltungsrecht 
keine Beschränkung der individuellen Betätigung, so 
besteht eben Freiheit. Da es sich hier um die Beurteilung 
eines staatlichen Strafanspruches durch den Strafrichter 
211; 
Staatsrecht. 
handelt, und dieser durch analoge Gesetzesanwendung 
einen- Tatbestand unter eine Strafbestimmung gestellt 
hat, der auch 'bei weitester Auslegung nicht darunter 
gebracht werden kann, so ist zudem der Grundsatz : 
Nulla poena sina lege verletzt (vergl. Art. 5 KV). 
3. -
Ob eine gesetzliche Bestimmung, wonach die 
Bekanntmachung ausserkantonaler Ausverkäufe in kanto-
nalen Zeitungen einer Bewilligung unterliegt, mit dem 
Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit im Wider-
spruch stehe, braucht unter diesen Umständen nicht 
nntersucht zu werden. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Der Rekurs wird gutgeheissen und das Urteil des Poli-
.zeigerichtes des Kantons Glarusvom 30. April 1920 
aufgehoben. 
29. tJ'rteil vom 1. Olttober 1920 i. S. Schuler 
gegen Graubiinden. 
Art. 31 BV. Der Verkauf deutscher Bücher auf Grund einer 
Bekanntmachung der durch die Währungsverhältnisse herbei-
geführten Preisvermihderung kann nicht als patentpflkhtiger 
Ausverkauf betrachtet werden. 
A. -
Als letztes Jahr die Bücher aus deutschem Verlag 
wegen der Währungsverhältnisse in Schweizerfranken 
billig zu stehen kamen und nachdem der schweizerische 
Buchhändlerverband beschlossen hatte, dass ein Teil 
der Differenz den Abnehmern zukommen solle,' versah 
der Buchhändler Schuler in Chur die deutschen Bücher, 
die er im Schaufenster auslegte, mit der Aufschrift : 
statt ... Fr. nur ... Fr. Er wurde deshalb im Februar 1920 
wegen Verletzung des Hausiergesetzes verzeigt, da das 
Publikum glauben müsse, es handle sich um besonders 
günstige Gelegenheitskäufe, und da infolgedessen diese 
Handels- und Gewerbefreiheit. No 29. 
217 
Offerten als patentpflichtige Ausverkäufe ZU qualifi-
zieren seien. Schuler mac4te in seiner Vernehmlassung 
darauf aufmerksam, dass es sich dabei nur um die in 
Anzeigen, Katalogen usw. bekannt gegebene Kursver-
gütung handle; er erbot sich, der Aufschrift beizufügen 
« abzüglich )) oder « mit Kursvergütung ». Mit Erkenntnis 
vom 3. Mai verfällte der Kleine Rat des Kantons Grau-
bünden den Schuler in eine Busse von 10 Franken und 
verpflichtete ihn ferner, die umgangene Patentgebühr 
mit 45 Fr. nachzuzahlen, die auf 1/3 reduziert werden 
könne, wenn die Ankündigung in dieser Form nicht 
weHer erfolge. Schuler stellte ein Wiedererwägungs-
gesuch, in dem er ausführte, es handle sich weder um 
einen Ausverkauf, noch um eine willkürliche Preiser-
mässigung, sondern um die durch den Stand der Valuta 
bedingte Kursvergütung auf Bücher deutschen Ur-
sprungs. Jeder Bücherkäufer wisse, dass eine solche 
Vergütung gewährt werde, er habe deshalb ein Inte-
resse daran zu wissen, wie hoch sich dieselbe belaufe. 
Die Gegenüberstellung der Preise sei denn auch in der 
ganzen Schweiz üblich. Die Brutto- und Nettopreise 
seien in den Bücherofferten und Inseraten veröffent1icht, 
das gleiche zu tun könne dem einheimischen Buchhandel 
nicht untersagt sein. Seit der Anzeige habe er den Auf-
schriften den Vermerk beigefügt « abzüglich Kursver-
gütung ». Der Kleine Rat wies 'mit Beschluss vom 12. Juni 
1920 das Wiedererwägungsgesuch ab mit der Begrün-
dung: 
« Das Markt- und Hausiergesetz bezweckt die 
Einschränkung des Wettbewerbes im Handelsverkehr, 
soweit er für die allgemeinen Berufsinteressen zum 
Schaden gereicht. Die Ausverkäufe sind deswegen durch 
Auferlegung einer Patenttaxe erschwert, weil diese 
durch die billigeren Preise das kauflustige Publikum 
zum Schaden anderer Konkurrenzgeschäfte anlocken 
sonen. Unter diesen Begriff sind durch die Praxis auch 
andere Fälle subsumiert worden, bei denen im Handels-
verkehr infolge Ankündigung billigerer Preise der Er-