bge · 68_IV_129 · 1942-07-24 · de
BGE 68 IV 129
Strafrecht


128 
Verfahren. 
Vgl. auch Nr: 21. -
Voir aussi n° 21. 
I. STRAFGESETZBUCH 
CODE PENAL 
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28. Urteil des Kassationshofes vom 15. Oktober 194! i. S. Stflhl 
gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau. 
l. Art. 2 Abs. 2 StGB. Auf eine vor dem Inkrafttreten des StGB 
begangene, aber erst nach diesem Zeitpunkt beurteilte Tat darf 
nicht teilweise altes und teilweise neues Recht angewendet 
werden. 
2. Ist die Tat nach neuem Recht unter einem andern Gesichtspunkt 
strafbar al$ nach altem Recht, so wirkt das neu,e Recht trotz-
dem zurücK,' wenn es für den Täter milder ist. 
3. Art. 213 Abs. 1, Art. 191 Ziff. 1 StGB. Blutschande und Unzucht 
mit Kindern ·~önnen in Idealkonkurrenz begangen werden. 
"· 
1. Art. 2 al. 2 CPS. On ne peut appliquer pou,r partie le droit 
ancien, pour partie le droit nouveau a l'acte eommis avant 
l'entree en vigueur du CPS, mais sownis a jugement apres 
eette date. 
2. Lorsque l'acte est punissable d'apres le nouveau droit sous un 
autre aspect que d'apres l'ancien, le droit nouveau a eependant 
effet retroactif s'il est plus favorable a l'inculpe. 
3. Art. 213 al. 1, 191 eh. 1 CPS; 11 peu.t y avoir concou.rs ideal 
entre l'inceste et l'attentat a la pu.deur des mineurs. 
l. Art. 2 cp. 2 CPS. Ad un reato commesso prima. ehe entrasse in 
vigore il CPS, ma giudicaro dopo queste. data, non si puo 
applicare in parte il vecchio diritto e in parte il nuovo diritto. 
2. Se il reato e punibile giusta il nuovo diritto sotto un altro 
aspetto ehe secondo il vecchio diritto, il nuovo diritto ha 
tuttavia effetto retroattivo qu.ando sia pfü favorevole all'im-
putato. 
3. Art. 213 cp. 1, 191 eifre. 1 CPS. Puo esistere eoncorso ideale 
tra l'incesto e gli atti di libidine su faneiulli. 
A. -
Das Kriminalgericht des Kantons Aargau erklärte 
Fridolin Stübi am 24. Juli 1942 der vorsätzlichen Tötung 
(Art. 111 StGB), der Anstiftung zu Kind.stötung (Art. 26, 
111 StGB), der versuchten Abtreibung (Art. 21, 22, 119 
StGB) und der Blutschande im Sinne der §§ 94 und 95 
aa.rg. PStG sohuldfg und verurteilte ihn gemäss Art. 111 
und 68 StGB zu zehn Jahren Zuchthaus. Die Schuldig-
erklärung wegen Blutschande erfolgte, weil der Angeklagte 
AS 68 IV -
1942 
9 
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Strafgesetzbuch. No 28. 
am 30. August 1937 :mlt seiner noch nicht sechzehn Jahre 
alten aber geschlechtsreifen Schwester den Beischlaf voll-
zogen hatte. Das Gericht nahm an. die Strafverfolgung 
hiellir sei trotz Art. 213 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 337 
StGB nicht verjährt, weil diese Tat nach neuem Recht 
ausser den Merkmalen der Blutschande (Art. 213 StGB) 
auch jene der Unzucht mit Kindern (Art. 191 Zi:ff. l Abs. 1 
StGB) aufweise. §§ 94 und 95 aarg. PStG seien für den 
Angeklagten milder als Art. 191 Zi:ff. l Abs. 1 StGB. 
B. -Mit rechtzeitiger Nichtigkeitsbeschwerde beantragt 
Fridolin Stübi, das Urteil sei aufzuheben und die Sache 
an die Vorinstanz zurückzuweisen, mit der Auflage, 
Art. 213 StGB anzuwenden und die Strafe um drei Jahre 
herabzusetzen. Er macht geltend, da im Beischlaf mit der 
Schwester nach altem Recht nur das Verbrechen der Blut-
schande, nicht auch das der Unzucht mit Kindern liege, 
sei die Bestrafung nach neuem Recht wegen Unzucht mit 
Kindern zum vornherein unzulässig. Die Frage, ob das 
neue Recht für ihn milder sei, dürfe daher nur auf Grund 
des Art. 213·StGB über Blutschande entschieden werden. 
Diese Frage sei zu bejahen, nicht nur weil Art. 213 StGB 
die zweijährige Verjährungsfrist vorsehe, sondern auch 
weil diese Bestimmung mildere Strafen androhe als §§ 94 
und 95 aa.rg. PStG. 
0. -
Der Staatsanwalt des Kantons Aargau beantragt 
Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Seine Auffassung 
deckt sich mit derjenigen der Vorinstanz. 
Der Kassationshof zieht in Erwägung : 
L -
Wer vor dem Inkrafttreten des Strafgesetzbuches 
ein Verbrechen oder Vergehen verübt hat, wird grundsätz-
lich nach altem Recht beurteilt. Eine Ausnahme gilt, wenn 
die Beurteilung nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts 
erfolgt und dieses für den Täter das mildere ist (Art. 2 StGB). 
Die Frage, ob dies der Fall sei, ist so zu entscheiden, 
dass auf die Tat sowohl das alte als auch das neue Recht 
angewendet und durch Vergleichung der Ergebnisse fest-
Strafgesetzbuch. N° 28. 
131 
gestellt wird, nach welchem Recht der Täter besser weg-
kommt {BGE 68 IV 34). Der Beschwerdeführer geht 
anders vor~ Die Fra~e, welches Verbrechen er begangen 
habe, möchte er nach altem Recht entscheiden, die Frage, 
ob und wie er hiefür bestraft werden müsse, dagegen nach 
neuem Recht. So käme man zu einem Ergebnis, welches 
nur durch eine kombinierte Anwendung alten und neuen 
Rechts möglich wäre, während Art. 2 StGB die Anwendung 
entweder des alten oder des neuen Rechts will. Ist die Tat 
nach neuem Recht unter einem Gesichtspunkt strafbar, 
unter dem sie es nach altem Recht nicht wäre, so wirkt 
das neue Recht trotzdem zurück, wenn es für den Täter 
milder ist als das alte. Es liegt im Begriff der Rückwirkung, 
dass sich der Täter nach einem Recht beurteilen lassen 
muss, das zur Zeit der Tat noch nicht galt. 
2. -
Der Beschwerdeführer hat durch den Beischlaf 
mit seiner Schwester eine emzige Tat begangen, aber bei 
Anwendung des neuen Rechts zwei Gesetzesbestimmungen, 
jene über Blutschande und jene über Unzucht mit Kindern, 
verletzt. Diese Verbrechen stehen miteinander nicht im 
Verhältnis der Gesetzes-, sondern der Idealkonkurrenz. 
Art. 213 StGB erfasst die Tat nur als Beischlaf zwischen 
Geschwistern, Art. 191 Zi:ff. 1 Abs. 1 StGB nur als Beischlaf 
mit einem Kinde unter sechzehn Jahren. Dass nioht 
Gesetzeskonkurrenz vorliegt, geht aus Art. 191 Zi:ff. 1 
Abs. 2 hervor, wonach Unzucht mit dem eigenen Kind oder 
Grosskind unter sechzehn Jahren schärfer bestraft wird 
als Unzucht mit einem anderen Kinde dieser Altersstufe. 
Diese Vorschrift hätte keinen Sinn, wenn Beischlaf mit 
Blutsverwandten unter sechzehn Jahren nur als Blut-
schande zu bestrafen wäre. Auch Art. 213 Abs. 2 StGB 
spricht gegen eine Gesetzeskonkurrenz. Diese Bestimmung 
sieht eine Strafschärfung .lediglich vor für Blutschande mit 
einem unmündigen aber mehr als sechzehn Jahre alten 
Verwandten gerader Linie. Wollte man nur auf Art. 213 
StGB abstellen, so stünde der Beischlaf mit einem nicht 
über sechzehn Jahre alten Verwandten gerader Linie unter 
132 
8ira.fiesetzbuoh. N° 29. 
milderer Strafdrohung als der Beischlaf mit einem Ver-
wandten gerader Linie im Alter von über sechzehn aber 
nooli nicht zwanzig Jahren. Die Strafschärfung des Art. 213 
Abs. 2 wurde auf den Beischlaf mit Verwandten dieser 
Altersstufe beschränkt, weil Beischlaf mit Verwandten 
unter sechzehn Jahren ausser als Blutschande auch als 
Unzucht mit Kindern bestraft werden muss. 
Nach neuem Recht müsste der Beschwerdeführer daher, 
auch nachdem die Strafverfolgung wegen Blutschande 
verjährt ist, wegen Unzucht mit einem Kinde bestraft 
werden. Dass er in diesem Falle milder bestraft würde, als 
es in Anwendung der kantonalen Vorschriften über Blut-
schande geschehen ist, behauptet er mit Recht selber 
nicht. 
Demnaeh erkennt der Kassationshof: 
Die Niohtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. 
29. Urteil des Kassationshofes vom 20. November 1942 
i. S. Sehmld gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zilrieh. 
Entwendung ; Art. 138 Abs. 1 StGB. 
l. Entwendwig setzt nicht voraus, dass die Tat spontan begangen 
werde. 
2. Ob der Wert der Sache gering genug sei, u,m die Tat als Ent-
wendung zu behandeln, entscheidet sif,lh nach den objektiven 
und subjektiven Umständen des einzelnen Falles. 
8. Bei wiederholter Tat ist der Wert der entwendeten Sachen nicht 
zusammenzu,zählen. Au.s der Wiederholung dürfen aber Rück-
schlüsse auf die Absicht des Täters gezogen werden. 
Lareina, art. 138 al. 1 OPS. 
l. Le la.rcin ne presu.ppose pas que l'a.u,teur ait agi d'une maniere 
apontanee. 
2. Ce sont les circonsta.nces objectives et subjectives du cas parti-
culier qui decident si la chose est d'a.ssez peu de va.leur pour qu.e 
l'acte soit traite comme larcin. 
S. II n'y a pas lieu., si l'acte est reitere, d'a.dditionner la valew: des 
choses soustra.ites. La reiteration au.torise en reva.nche le Juge 
A tirer des conclusions quant 8. l'intention de l'a.uteur. 
Sotwazioni di piccola entitd, art. 138 cp. 1 OPS. 
l. Questo reato non presuppone ehe l'a.utore abbia a.gito apon-
taneamente. 
Strafgesetzbuch. No 29. 
188 
2 Determ:inanti per decidere se la cosa e di valore ta.le da. far 
' ammettere una sottrazione di poca. entita sono le circosta.nze 
oggettive e soggettive del ca.so pa.rticolare. 
3 In caso di atti ripetuti il va.lore delle cose sottra.tte non dev'es-
. sere sommato. La rip~tizione autorizza. pero il giudice e. tra.rre 
conclus1oni relative all'intenzione dell'autore. 
.A.. -
Der Schauspieler Edwin Schmid, welcher wegen 
Krankheit und zeitweiliger Arbeitslosigkeit von der Armen-
behörde periodisch unterstützt ·wurde und unterernährt 
war entwendete am 19. Juni 1942 in einer Badanstalt in 
' 
Zürich aus abgelegten Kleidern einen Geldbeutel im 
Werte von etwa Fr. 10.- mit Fr. 3.- Bargeld, einem 
Lotterielos im Werte von Fr. 5.- und verschiedenen 
Rationierungscoupons und am 1. Juli 1942 in einer anderen 
Badanstalt in Zürich aus abgelegten Kleidern zweier Bade-
gäste zwei Geldbeutel, den einen im Werte von Fr. 2.-
mit Fr. 5.20 Bargeld, den andern im Werte von Fr. 3.-
mit Fr. 23.78 Bargeld und verschiedenen Rationierungs-
coupons. 
B. -
In Bestätigung des Urteils des Einzelrichters des 
Bezirksgerichts Zürich erklärte die Kammer III Ades Ober-
gerichts des Kantons Zürich Edwin Schmid am 3. Septem-
ber 1942 des Diebstahls schuldig und verurteilte ihn in 
Anwendung von Art. 137 Ziff. 1 StGB zu acht Tagen 
Gefängnis. Die Voraussetzungen des Art. 138 StGB, dessen 
Anwendung mangels Strafantrags der Verletzten zum Frei-
spruch des Angeklagten geführt hätte, hielt sie nicht für 
erfüllt, weil der Angeklagte, obschon er in einer Notlage 
gewesen sei, nicht spontan aus Not gehandelt habe, son-
dern pla.nmässig vorgegangen sei. Es gehe dies daraus her-
vor, dass er in zwei verschiedenen Badanstalten insgesamt 
drei Personen bestohlen und, wie zugegeben, schon öfters 
den Gedanken gehabt habe, in Ba.danstalten zu stehlen. 
Ferner sei er schon am 1. Juni 1938 vom Amtsgericht Bern 
wegen Diebstahls zu einer bedingt erlassenen Korrektions-
hausstrafe von sechs Monaten verurteilt worden, unter 
Auferlegung einer vierjährigen Probezeit, weil er. dem 
Leiter einer Sohauspielergruppe den Geldbeutel samt Inhalt