bge · BGE 129 II 438 · 2003-07-29 · de

Regeste
 Art. 2 Abs. 3, Art. 14 Abs. 2 lit. c und Art. 20 GwG; Liquidation eines gesetzwidrig tätigen Finanzintermediärs. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen in Anwendung des Geldwäschereigesetzes ergangene Verfügungen (E. 1). Frage offen gelassen, ob und wieweit ein Gesuch um Zulassung als direkt unterstellter Finanzintermediär im Verfahren vor der Kontrollstelle für die Geldwäscherei nachträglich noch verbessert werden kann (E. 3.2). Anforderungen an den guten Ruf und an die Gewähr für die Erfüllung der sich aus dem Geldwäschereigesetz ergebenden Pflichten im Sinne von Art. 14 Abs. 2 lit. c GwG (E. 3.3). Gesetz- und Verhältnismässigkeit der Liquidation eines Finanzintermediärs, dessen Zulassungsgesuch mangels Gewähr für die Erfüllung der gesetzlichen Pflichten durch seinen Hauptaktionär und Geschäftsführer abgewiesen wird (E. 4).
Regeste
 Art. 2 al. 3, art. 14 al. 2 let. c et art. 20 LBA; liquidation d'un intermédiaire financier agissant contrairement à la loi. Recevabilité du recours de droit administratif contre les décisions prises en application de la loi sur le blanchiment d'argent (consid. 1). Question laissée ouverte de savoir si et dans quelle mesure une demande d'autorisation de s'affilier directement comme intermédiaire financier peut encore être améliorée lors de la procédure devant l'autorité de contrôle pour le blanchiment d'argent (consid. 3.2). Exigences d'une bonne réputation et de la garantie de respecter les obligations découlant de la loi sur le blanchiment d'argent au sens de l'art. 14 al. 2 let. c LBA (consid. 3.3). Liquidation conforme à la loi et au principe de la proportionnalité d'un intermédiaire financier dont la demande d'autorisation a été rejetée, parce que son actionnaire principal et directeur ne pouvait garantir l'accomplissement des obligations légales (consid. 4).
Regesto
 Art. 2 cpv. 3, art. 14 cpv. 2 lett. c e art. 20 LRD; liquidazione di un intermediario finanziario che esercita un'attività contraria alla legge. Ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo contro decisioni emanate in applicazione della legge sul riciclaggio di denaro (consid. 1). Lasciato irrisolto il quesito di sapere se e in che misura una richiesta di autorizzazione quale intermediario finanziario direttamente sottoposto può a posteriori ancora essere perfezionata nel corso della procedura avviata dinanzi all'autorità di controllo per la lotta contro il riciclaggio di denaro (consid. 3.2). Esigenze riguardo alla buona reputazione e all'osservanza degli obblighi derivanti dalla legge ai sensi dell'art. 14 cpv. 2 lett. c LRD (consid. 3.3). Liquidazione conforme alla legge e rispettosa del principio della proporzionalità di un intermediario finanziario, la cui richiesta di autorizzazione è stata respinta poiché il suo azionista principale e direttore non poteva garantire l'adempimento degli obblighi legali (consid. 4).

Bundesgericht (BGE) Band II 29.07.2003 BGE 129 II 438 (2A_145/2003)
Tribunal fédéral (ATF) Volume II 29.07.2003 BGE 129 II 438 (2A_145/2003)
Tribunale federale (DTF) Volume II 29.07.2003 BGE 129 II 438 (2A_145/2003)

Urteilskopf
129 II 438
43. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung i.S. X. AG (in Liquidation) gegen Kontrollstelle für die Bekämpfung der Geldwäscherei und Eidgenössisches Finanzdepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)
2A.145/2003 vom 29. Juli 2003
Regeste
Art. 2 Abs. 3,
Art. 14 Abs. 2 lit. c und
Art. 20 GwG
; Liquidation eines gesetzwidrig tätigen Finanzintermediärs.
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen in Anwendung des Geldwäschereigesetzes ergangene Verfügungen (E. 1). Frage offen gelassen, ob und wieweit ein Gesuch um Zulassung als direkt unterstellter Finanzintermediär im Verfahren vor der Kontrollstelle für die Geldwäscherei nachträglich noch verbessert werden kann (E. 3.2). Anforderungen an den guten Ruf und an die Gewähr für die Erfüllung der sich aus dem Geldwäschereigesetz ergebenden Pflichten im Sinne von
Art. 14 Abs. 2 lit. c GwG
(E. 3.3). Gesetz- und Verhältnismässigkeit der Liquidation eines Finanzintermediärs, dessen Zulassungsgesuch mangels Gewähr für die Erfüllung der gesetzlichen Pflichten durch seinen Hauptaktionär und Geschäftsführer abgewiesen wird (E. 4).
Sachverhalt
ab Seite 439
BGE 129 II 438 S. 439
Die X. AG betreibt gemäss Handelsregisterauszug unter anderem ein "Security"-Haus mit Valoren-Depots. Sie kauft, verwaltet und veräussert in diesem Rahmen Devisen, Währungen, Edelmetalle sowie Edelsteine und bietet neben weiteren Dienstleistungen im Sicherheitsbereich auch Vermögensverwaltungen an. Hauptaktionär und einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsratspräsident ist Y.; sein ebenfalls einzelzeichnungsberechtigter Sohn amtet als Vizepräsident des Verwaltungsrats.
BGE 129 II 438 S. 440
Mit Verfügung vom 27. Juni 2002 stellte die Kontrollstelle für die Bekämpfung der Geldwäscherei fest, dass die X. AG eine nach dem Bundesgesetz vom 10. Oktober 1997 zur Bekämpfung der Geldwäscherei im Finanzsektor (Geldwäschereigesetz, GwG; SR 955.0) bewilligungspflichtige Tätigkeit ausübe, ohne dass sie einer Selbstregulierungsorganisation (SRO) angeschlossen wäre oder ihr die entsprechende Tätigkeit gestützt auf
Art. 14 GwG
bewilligt werden könnte, weshalb ihr entsprechendes Gesuch vom 5. Januar 2002 abgewiesen werde (Ziff. 1 und 2 des Dispositivs). Sie ordnete die Auflösung und Liquidation der X. AG an (Ziff. 3, 7, 8, 9, 10, 11 und 13 des Dispositivs), entzog deren Organen die Vertretungsbefugnis (Ziff. 4 und 6 des Dispositivs) und untersagte ihnen, weitere Rechtshandlungen für diese vorzunehmen (Ziff. 5 des Dispositivs). Einer allfälligen Beschwerde entzog sie unter Anordnung des sofortigen Vollzugs ihres Entscheids die aufschiebende Wirkung (Ziff. 12 des Dispositivs).
Die X. AG gelangte hiergegen an das Eidgenössische Finanzdepartement, welches am 19. Juli 2002 die aufschiebende Wirkung ihres Rechtsmittels in dem Sinne wieder herstellte, dass es die Kontrollstelle anhielt, "die nötigen Anordnungen für die umgehende einstweilige Einstellung der Liquidationsarbeiten zu erteilen". Am 5. März 2003 wies es die Beschwerde in der Sache selber ab, soweit es darauf eintrat, weil der für die Verwaltung und Geschäftsführung der X. AG verantwortliche Y. keine hinreichende Gewähr für die Erfüllung der aus dem Geldwäschereigesetz fliessenden Pflichten zu bieten vermöge und nur die Liquidation der X. AG sicherstellen könne, dass diese nicht weiterhin illegal als Finanzintermediärin tätig bleibe.
Die X. AG (in Liquidation) hat hiergegen beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht, welches diese abweist, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Angefochten ist ein in Anwendung des Geldwäschereigesetzes ergangener Beschwerdeentscheid des Eidgenössischen Finanzdepartements. Hiergegen steht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen (
Art. 97 OG
i.V.m.
Art. 5 VwVG
und
Art. 98 lit. b OG
;
Art. 40 Abs. 2 GwG
; CHRISTOPH GRABER, GwG, Zürich/Basel/Genf 2003, Rz. 1 zu
Art. 40 GwG
). Auf die Eingabe
BGE 129 II 438 S. 441
der durch die Bewilligungsverweigerung und die Liquidationsanordnung in schutzwürdigen eigenen Interessen (vgl.
Art. 103 lit. a OG
) betroffenen Beschwerdeführerin ist einzutreten (vgl.
BGE 98 Ib 269
E. 1). Als unzulässig erweist sich indessen ihr Antrag, auch den Entscheid der Kontrollstelle aufzuheben. Dieser ist durch jenen des Departements ersetzt worden (Devolutiveffekt) und gilt als mitangefochten; seine selbständige Beanstandung ist ausgeschlossen (vgl.
BGE 125 II 29
E. 1c S. 33;
BGE 104 Ib 412
E. 1c S. 416).
2.
Finanzintermediäre, die berufsmässig fremde Vermögenswerte annehmen oder aufbewahren oder helfen, sie anzulegen oder zu übertragen, und nicht einer anerkannten Selbstregulierungsorganisation (SRO) angeschlossen sind, müssen bei der Kontrollstelle für die Geldwäscherei eine Bewilligung zur Ausübung ihrer Tätigkeit einholen (Art. 14 Abs. 1 i.V.m. mit
Art. 2 Abs. 3 GwG
). Diese wird erteilt, wenn der Finanzintermediär als kaufmännische Firma im Handelsregister eingetragen oder aufgrund einer behördlichen Bewilligung tätig ist (
Art. 14 Abs. 2 lit. a GwG
), durch die internen Vorschriften sowie die Betriebsorganisation die Erfüllung der gesetzlichen Pflichten sichergestellt erscheint (
Art. 14 Abs. 2 lit. b GwG
) und der Finanzintermediär selber sowie die mit seiner Verwaltung und Geschäftsführung betrauten Personen einen guten Ruf geniessen und Gewähr für die Erfüllung der gesetzlichen Pflichten bieten (
Art. 14 Abs. 2 lit. c GwG
).
3.
3.1
Die Beschwerdeführerin betreibt, ohne einer Selbstregulierungsorganisation angeschlossen zu sein, Valorendepots, in deren Rahmen sie grosse Mengen von Bargeld in ausländischen Währungen - zum Teil in Sportsäcken abgefüllt - entgegennimmt. Zumindest in einem Fall hat sie für einen Kunden zudem eine Vermögensanlage in der Höhe von Fr. 500'000.- getätigt. Im Übrigen plant sie den Ausbau ihrer Geldwechselaktivitäten (Eintausch von Euromünzen), wofür sie sich mit einer entsprechenden Infrastruktur ausgerüstet hat. Bezüglich dieser Tätigkeiten untersteht sie unbestrittenermassen dem Geldwäschereigesetz und der dort vorgesehenen Bewilligungspflicht (Art. 2 Abs. 3 i.V.m.
Art. 14 GwG
).
3.2
3.2.1
Die Kontrollstelle hat das von der Beschwerdeführerin am 5. Januar 2002 bei ihr eingereichte Gesuch um Zulassung als unmittelbar unterstellte Finanzintermediärin am 27. Juni 2002 abgewiesen, nachdem eine stichprobeweise Kontrolle am 27. Februar 2002
BGE 129 II 438 S. 442
ergeben hatte, dass sie bereits seit Juni 2000 bewilligungslos als Finanzintermediärin tätig war, ohne ihren Sorgfaltspflichten vollumfänglich nachgekommen zu sein oder über die erforderlichen internen Vorschriften bzw. eine geeignete Betriebsorganisation verfügt zu haben. Die entsprechenden Mängel könnten nicht behoben werden, da die Verbesserung eines mangelhaften bzw. unvollständigen Gesuchs nur zugelassen werde, wenn dieses innert der in
Art. 42 Abs. 3 GwG
vorgesehenen Übergangsfrist oder vor Aufnahme der bewilligungspflichtigen Tätigkeit gestellt werde und die Unzulänglichkeiten zudem bloss von untergeordneter Bedeutung seien. Finanzintermediären wie der Beschwerdeführerin, die bereits vor Einreichen ihres Gesuchs um Direktunterstellung bei der Kontrollstelle aktiv würden und die Erfüllung der Sorgfaltspflichten dabei nicht hinreichend sicherstellten, könne dieses Entgegenkommen angesichts des öffentlichen Interesses an der Durchsetzung der gesetzlichen Sorgfaltspflichten sowie an der effizienten Bekämpfung der Geldwäscherei bzw. am guten Ruf des Finanzplatzes nicht zugestanden werden. Die Beschwerdeführerin kritisiert diese Ausführungen und macht geltend, sie habe am 23. Mai 2002 im Rahmen der Vernehmlassung zum Revisionsbericht ein neues Bewilligungsgesuch gestellt. Zu diesem Zeitpunkt habe sie sämtliche Voraussetzungen erfüllt; insbesondere seien alle anlässlich der Inspektion vom 27. Februar 2002 beanstandeten Punkte beseitigt gewesen, was die Kontrollstelle in ihrem Entscheid zu Unrecht nicht berücksichtigt habe.
3.2.2
Ob die nachträgliche Verbesserung eines Gesuchs bei einem ursprünglich ohne Bewilligung tätigen Finanzintermediär, wie die Kontrollstelle annimmt, weitgehend ausgeschlossen ist, erscheint zweifelhaft; zumindest in einem Fall wie dem vorliegenden, wo sich der Finanzintermediär selber meldet und um eine Bewilligung nachsucht, erweist sich dies nicht als zwingend. Die Bewilligung nach
Art. 14 GwG
ist gewerbepolizeilicher Natur; der Betroffene hat bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen Anspruch auf ihre Erteilung (vgl. WERNER DE CAPITANI, Rz. 3 zu
Art. 14 GwG
, in: Schmid [Hrsg.], Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Bd. II, Zürich 2002, S. 1086; zur ähnlichen Regelung für Effektenhändler: ROLF H. WEBER, Börsenrecht, Zürich 2001, Rz. 3 zu
Art. 10 BEHG
). Ein entsprechendes Gesuch kann deshalb gestützt auf eine geänderte Rechts- oder Sachlage grundsätzlich jederzeit erneuert werden (vgl. RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband,
BGE 129 II 438 S. 443
Basel/Frankfurt a.M. 1991, B I. und II., S. 130; HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 4. Aufl., Zürich 2002, Rz. 2556). Der Einwand der Kontrollstelle, eine grosszügigere Praxis veranlasse illegale Finanzintermediäre, in der Illegalität zu verbleiben, bis sie entdeckt würden, da sie keine Konsequenzen zu befürchten hätten, verkennt, dass die Geschäftsführung ohne Bewilligung nach
Art. 36 GwG
- auch bei fahrlässiger Tatbegehung - strafbar bleibt und sich die Beschwerdeführerin vorliegend gerade selber gemeldet und um eine Bewilligung nachgesucht hat. Die Frage, ob und wieweit die Kontrollstelle unter diesen Umständen deren Eingabe vom 23. Mai 2003 nicht als neues Gesuch hätte entgegennehmen oder dieser zumindest im Rahmen der Beurteilung desjenigen vom 5. Januar 2002 Rechnung tragen müssen, braucht indessen nicht abschliessend entschieden zu werden, nachdem das Departement sie offen gelassen hat und davon ausgegangen ist, der Beschwerdeführerin könne die Bewilligung schon deshalb nicht erteilt werden, da Y. als deren Geschäftsführer und Mehrheitsaktionär keine hinreichende Gewähr für die Erfüllung der ihr aus dem Geldwäschereigesetz erwachsenden Pflichten biete.
3.3
3.3.1
Ähnlich wie Art. 3 Abs. 2 lit. c des Bankengesetzes vom 8. November 1934 (BankG; SR 952.0) bzw. Art. 10 Abs. 1 lit. d des Börsengesetzes vom 24. März 1995 (BEHG; SR 954.1) setzt
Art. 14 Abs. 2 lit. c GwG
voraus, dass der um eine Bewilligung nachsuchende Finanzintermediär "selbst sowie die mit seiner Verwaltung und Geschäftsführung betrauten Personen einen guten Ruf geniessen und Gewähr für die Erfüllung der Pflichten nach diesem Gesetz bieten" (vgl. DE CAPITANI, a.a.O., Rz. 15 zu
Art. 14 GwG
). Dabei ist in Bezug auf die sich aus dem Geldwäschereigesetz ergebenden Pflichten zu prüfen, ob aufgrund der gesamten Umstände die Voraussetzungen für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit erfüllt erscheinen und welche Prognosen diesbezüglich für die Zukunft gestellt werden können (vgl. WEBER, a.a.O., Rz. 26 zu
Art. 10 BEHG
). Der Begriff der Gewähr der einwandfreien Geschäftstätigkeit stammt aus dem Bankenrecht und ist aus diesem in die Börsengesetzgebung übernommen worden (WEBER, a.a.O., Rz. 25 zu
Art. 10 BEHG
; URS P. ROTH, in: Hertig/Meier-Schatz/Roth/Roth/Zobl [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel, Rz. 41 zu
Art. 10 BEHG
; HERTIG/SCHUPPISSER, in: Vogt/Watter, Kommentar zum schweizerischen Kapitalmarktrecht, Basel 1999, Rz. 48 zu
Art. 10 BEHG
). Ob es sich rechtfertigt, die in diesen Bereichen hierzu
BGE 129 II 438 S. 444
entwickelte und in der Doktrin zum Teil kritisierte Praxis (vgl. BEAT KLEINER, in: Bodmer/Kleiner/Lutz, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, Rz. 110 ff. zu
Art. 3 BankG
; RHINOW/BAYERSDÖRFER, Rechtsfragen der schweizerischen Bankenaufsicht, Basel 1990; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Basel 1998, § 35, Rz. 55) mit Blick auf einen einheitlichen Standard hier vollumfänglich zu übernehmen, obwohl das Geldwäschereigesetz - anders als das Banken- und Börsengesetz - nicht in erster Linie dem Kunden- bzw. Anlegerschutz dient (vgl.
Art. 1 GwG
; BBl 1996 III 1106 f.; vgl. aber DANIEL ZUBERBÜHLER, Bankenaufsicht und Geldwäschereigesetz, in: Stefan Trechsel, Geldwäscherei, Prävention und Massnahmen zur Bekämpfung, Zürich 1997, S. 94), kann dahin gestellt bleiben (offenbar eher befürwortend: DE CAPITANI, a.a.O.,
Art. 14 GwG
, Fn. 19 zu Rz. 15; WEBER, a.a.O., Rz. 27 zu
Art. 10 BEHG
). Y. genügt als Geschäftsführer und Mehrheitsaktionär der Beschwerdeführerin dem Erfordernis von
Art. 14 Abs. 2 lit. c GwG
so oder anders nicht.
3.3.2
Gemäss Strafregisterauszug ist Y. 1992 wegen schwerer Körperverletzung (20 Monate Gefängnis und ambulante Psychotherapie), 1995 wegen einfacher Körperverletzung (45 Tage Gefängnis), 1996 wegen Vergehens gegen das AHV-Gesetz und wegen Missbrauchs von Ausweisen und Schildern (Busse von Fr. 1'000.-), 1997 wegen Hausfriedensbruchs (Busse von Fr. 120.-) sowie im Jahre 2000 wegen verbotenen Waffentragens (Busse von Fr. 400.-) verurteilt worden. Zwar liegen diese Taten zeitlich teilweise relativ weit zurück und hängen sie auch nicht unmittelbar mit dem Geldwäschereigesetz und den sich daraus ergebenden Pflichten zusammen, doch beeinträchtigen sie dennoch seinen beruflichen Leumund und guten Ruf; sie lassen in ihrer Häufung erhebliche Zweifel daran aufkommen, ob Y. als alleiniger Geschäftsführer der Beschwerdeführerin tatsächlich die für die Einhaltung der Sorgfaltspflichten erforderlichen Garantien zu bieten vermag. Hieran ändert der Einwand nichts, die Verurteilungen hingen mit seiner Tätigkeit als Privatdetektiv zusammen; auch Straftaten ausserhalb der bewilligungspflichtigen Tätigkeit können geeignet sein, deren korrekte und gesetzeskonforme Ausübung in Frage zu stellen (vgl.
BGE 108 Ib 196
E. 2b/aa S. 201).
3.3.3
Ins Gewicht fällt vor allem aber das von Y. während des Bewilligungsverfahrens an den Tag gelegte Verhalten. Dieses belegt, dass er nicht gewillt oder nicht fähig ist, den sich aus dem Geldwäschereigesetz ergebenden Pflichten bzw. den entsprechenden
BGE 129 II 438 S. 445
Anordnungen der Aufsichtsbehörde nachzukommen: Obwohl ihm in der Verfügung der Kontrollstelle vom 27. Juni 2002 unter Strafandrohung die Vertretungsbefugnis für die Beschwerdeführerin entzogen worden war, hielt er sich nicht an diese Vorgabe und bezog kurze Zeit nach Eröffnung des entsprechenden Verbots - noch bevor die Liquidatorin die Konten der Beschwerdeführerin sperren konnte - Fr. 13'400.- bei der Z. Bank. Dabei ging er bewusst und planmässig vor. Am 1. Juli 2002, um 9.00 Uhr, wurde ihm die Verfügung übergeben und er selber befragt. Um 13.28 Uhr sind die Banken per Fax zur Sperrung der Konten der Beschwerdeführerin aufgefordert worden. Um 13.38 Uhr bezog Y. am Bancomat Fr. 4'000.- und, nachdem der Bezug am Automaten möglich war, weitere Fr. 9'400.- am Schalter. Am 22. November 2002 stellte die Liquidatorin zudem fest, dass ihr am Tresorschrank der Beschwerdeführerin angebrachtes Siegel entfernt und dieser mit dem - bei der Inventarisierung als nicht mehr auffindbar angegeben - Zweitschlüssel geöffnet worden war. Dabei hatte Y. dem Tresor verschiedene Depots im Gegenwert von mehreren hunderttausend Franken entnommen, die er den "berechtigten" Eigentümern zurückgegeben haben will. Hierin lag, unabhängig von allfälligen zivilrechtlichen Rückgabeansprüchen der Hinterleger, ein schwerwiegender Verstoss gegen die Anordnungen der Kontrollstelle. Das entsprechende Verhalten lässt auf ein bedenkliches Pflichtverständnis schliessen, zumal Y. gerade auf seinen Wunsch hin - als Entgegenkommen - die Schlüssel zu den Büroräumlichkeiten belassen worden waren, da er diese noch anderweitig nutzen wollte. Am 24. September 2002 hat Y. eine neue Aktiengesellschaft mit fast identischer Firma und Zweckbestimmung wie die Beschwerdeführerin gegründet. Schliesslich bestehen verschiedene Hinweise darauf, dass er trotz anderweitiger Beteuerungen während des Verfahrens weiterhin einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgegangen sein könnte. So ging der Liquidatorin am 7. August 2002 etwa ein an die X. AG ("Security House X.") adressiertes Schreiben betreffend einen geplanten Umtausch von nordkoreanischen "Won" in US-Dollar bzw. Euro zu, aus dem sich zumindest ergibt, dass Y. seinen Kunden gegenüber nicht offen gelegt hat, für wen er handelte, und den Anschein aufrecht erhielt, die X. AG sei zu einer solchen bewilligungspflichtigen Geschäftstätigkeit befugt. Dabei kann dahin gestellt bleiben, ob - wie er geltend macht - das entsprechende Geschäft tatsächlich für die "U. AG" bestimmt war, die ihrerseits einer Selbstregulierungsorganisation angeschlossen ist.
BGE 129 II 438 S. 446
4.
4.1
4.1.1
Die Kontrollstelle überwacht die Anwendung und Durchsetzung des Geldwäschereigesetzes, indem sie in verschiedener Hinsicht die Selbstregulierungsorganisationen und die ihr direkt unterstellten Finanzintermediäre beaufsichtigt (vgl.
Art. 18 GwG
). Zu ihren Aufgaben gehört auch die Abklärung einer allfälligen Unterstellungspflicht unter das Geldwäschereigesetz und die damit verbundene Ermittlung von illegal, d.h. ohne Bewilligung oder SRO-Anschluss tätigen Finanzintermediären (vgl. DE CAPITANI, a.a.O., Rz. 1 zu
Art. 18 GwG
). Sie ist in diesem Rahmen - analog zu den Regelungen in den Finanzmarkterlassen - auch befugt, die im Gesetz vorgesehenen Mittel gegenüber Dienstleistungsanbietern einzusetzen, deren Unterstellungs- bzw. Bewilligungspflicht strittig ist (bezüglich des Bankengesetzes:
BGE 121 II 147
E. 3a S. 149;
BGE 116 Ib 193
E. 3 S. 198; Urteil 2A.168/1999 vom 17. Juni 1999, E. 3a, publ. in: EBK Bulletin 38/1999 S. 25 ff.; hinsichtlich des Börsengesetzes:
BGE 126 II 111
E. 3a S. 115, 71 E. 6e; Urteil 2A.565/2002 vom 2. April 2003, E. 5.3.1; bezüglich des Anlagefondsgesetzes vom 1. Juli 1966:
BGE 116 Ib 73
ff.). Erhält sie von Verletzungen des Gesetzes Kenntnis, so hat sie die zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands notwendigen Massnahmen zu treffen (
Art. 20 Abs. 1 GwG
). Dabei kann sie namentlich einem Finanzintermediär die Bewilligung entziehen, falls dieser oder die mit seiner Verwaltung oder Geschäftsführung betrauten Personen die Voraussetzungen für die entsprechende Tätigkeit nicht mehr erfüllen oder sie ihre gesetzlichen Pflichten wiederholt oder grob verletzt haben (
Art. 20 Abs. 1 lit. b GwG
). Ist die Gesellschaft vorwiegend als Finanzintermediärin tätig, hat der Entzug der Bewilligung deren zwangsweise Liquidation zur Folge (
Art. 20 Abs. 2 GwG
).
4.1.2
Zwar sieht das Gesetz die Liquidation eines illegal tätigen Finanzintermediärs, dessen Tätigkeit nicht bewilligt werden kann, nicht ausdrücklich vor, doch handelt es sich hierbei, wie das Bundesgericht zur ähnlich lückenhaften Regelung im Börsenbereich festgestellt hat, um eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes, bestünde doch ohne diese Möglichkeit - neben allfälligen Bussen (vgl.
Art. 36 GwG
) - kein effizientes Sanktionsmittel, um gegen illegal tätige Intermediäre wirksam vorzugehen, was Sinn und Zweck des Gesetzes widerspräche (vgl.
BGE 126 II 71
E. 6 S. 78 ff.). Nach
Art. 16 Abs. 2 GwG
können die spezialgesetzlichen Aufsichtsbehörden neben den Massnahmen, die ihnen aufgrund der jeweiligen
BGE 129 II 438 S. 447
Aufsichtsgesetzgebung zustehen, auch solche nach
Art. 20 GwG
ergreifen. Mit Blick auf eine möglichst weitgehende Gleichbehandlung der verschiedenen Finanzakteure muss die Kontrollstelle unter diesen Umständen ihrerseits umgekehrt auch über die dort vorgesehenen Möglichkeiten verfügen, um wirksam gegen illegal tätige, nicht bewilligungsfähige Intermediäre vorgehen zu können. Die Liquidation bildet dabei das strengste Mittel und rechtfertigt sich in Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips deshalb nur, wenn der entsprechende Intermediär schwergewichtig im bewilligungspflichtigen Bereich tätig ist und angenommen werden muss, dass er trotz des Entzugs bzw. der Verweigerung der Bewilligung diese Tätigkeit nicht einstellen wird (vgl. BBl 1996 III 1143; DE CAPITANI, a.a.O., Rz. 12 zu
Art. 20 GwG
; GRABER, a.a.O., Rz. 2 zu
Art. 20 GwG
).
4.2
Das Departement hat das Vorliegen dieser Voraussetzungen hier zu Recht bejaht: Das Kerngeschäft der Beschwerdeführerin liegt im Vermieten von Schliessfächern und im Betrieb von Valorendepots. Nach ihren eigenen Angaben im Bewilligungsverfahren plant sie einen weiteren Ausbau ihrer Tätigkeiten als Finanzintermediärin im Bereich Geldwechsel, Vermögensverwaltung und Devisen-, Edelmetall- sowie Edelsteinhandel. Sie hat in diesem Zusammenhang denn auch bereits eine relativ aufwendige Infrastruktur (Tresor, Schliessfächer, Geldzählmaschine, PC) angeschafft. Die Beschwerdeführerin kommt bei ihrer Tätigkeit mit grossen Mengen von Bargeld in Berührung, die ihr zum Teil in "gefüllten Sportsäcken" übergeben werden, weshalb die Gefahr einer Zwischenhandlung im Geldwäschereiprozess bei ihren Kunden teilweise als hoch einzuschätzen ist (vgl. auch den Revisionsbericht vom 27. Februar/21. März 2002 Ziff. 1.1). Zwar behauptet die Beschwerdeführerin, sie sei schwergewichtig im para-polizeilichen Bereich tätig, doch belegt sie dies nicht weiter. Ihr Mehrheitsaktionär und Geschäftsführer hat während des hängigen Verfahrens mit seinem Verhalten zu erkennen gegeben, dass er so oder anders im bewilligungspflichtigen Bereich tätig zu bleiben beabsichtigt (bereits erfolgte Gründung einer praktisch identischen Gesellschaft, geplantes Umtauschgeschäft mit nordkoreanischen "Won", Anschlussversuche an Selbstregulierungsorganisationen usw.). Ohne Liquidation der von ihm vollständig dominierten Beschwerdeführerin ist nicht sichergestellt, dass diese nicht weiter als illegal tätige Finanzintermediärin am Markt operieren bzw. hierzu missbraucht wird. Soweit sie geltend macht, sie müsse sich das Verhalten von Y. nicht anrechnen lassen, verkennt sie, dass Pflichtverletzungen der Organe auch solche der Gesellschaft
BGE 129 II 438 S. 448
bilden. Nachdem Y. die Beschwerdeführerin rechtlich wie wirtschaftlich vollständig beherrscht, vermag die von ihr als mildere Massnahme vorgeschlagene Einstellung einer Drittperson oder Ernennung des Sohnes von Y. als Geschäftsleiter oder GwG-Verantwortlicher das Risiko einer weiteren illegalen Tätigkeit nicht wirksam zu beseitigen. Von der Kontrollstelle kann nicht erwartet werden, dass sie eine Finanzintermediärin, bei der die objektiv begründete Gefahr besteht, sie könnte auch ohne die erforderliche Bewilligung aktiv bleiben, nachträglich dauernd überwacht. Sie muss deshalb befugt sein, bereits im Unterstellungs- bzw. Bewilligungsverfahren die zum Schutz des Marktes vor Geldwäscherei bzw. zur Durchsetzung des hierzu vorgesehenen gesetzlichen Dispositivs erforderlichen und geeigneten Massnahmen zu treffen.