bge · 50_II_250 · 1921-12-02 · de
BGE 50 II 250
Zivilrecht


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Obllgationenreeht. N° 40. 
Pedrazzi sarebbe stato tenuto solamente per il termine 
di un anno. Po.teva validamente essere stipulata anche 
So.Io. verbalmente e che la prova di· siffatta stipulazione 
Po.teva essere fo.rnita anche co.n altri mezzi all'infuo.ri 
dell'atto. di fideiussio.ne 0. di altro atto scritto. 
11 Tribunale federale pronuncia : 
L'appellazio.ne e ammessa. 
40. Urteil der I. Zivila.bteilung vom 95. Juni 1094 
i. S. Eichin gegen Habermann. 
Art. 216 und 22 OR: Die Verpffichtung, einen Käufer 
für ein Grundstück zu' beschaffen, bedarf der öffentlichen 
Beurkundung. 
A. -
Am 2. Dezember 1921 kam zwischen den Par-
teien ein schriftlicher Vertrag mit fo.lgenden, für den 
vo.rliegenden Streitfall wesentlichen Bestimmungen zu-
stande: 
« 1. Herr Eichin überträgt dem Herrn Habermann 
die Lieferung vo.n zirka 3100 mt . Eichenparkett 11 und I 
(ofengetro.cknet), wie sie beim Erzeug fallen, bezw. wie 
die zirka 800 mt im Lagerhaus der Hafenverwaltung 
der SBB (polnischer Herkunft) sich befinden, zum Preise 
von 10 Fr. per m2 ab Werkstatt Basel, bezw. Lagerhaus. 
5. Herr Habermann verpflichtet sich, dem Herrn 
Eichin einen Käufer für das Einfamilienhaus Berga-
lingerstr. Nr. 34 bis Ende Jänner 1922 zu besorgen, o.der 
selbst abzukaufen, unter fo.lgenden Bedingungen : 
a) Der Preis beträgt 35,000 Fr. im beziehbaren Zu-
stand. 
b) Herr Eichin besorgt eine erste Hypo.thek pr. 
22,000 Fr. zu 6 % und 
c) eine zweite Hypothek pr. 8000 Fr. zu 6 %, drei 
Jahre fest ab 1. Februar 1922. 
ObUpt1onenreeht. N° 40. 
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d) Der Käufer zahlt 5000 Fr. Die Obernahme. bezw. 
Verzinsung ab 1. Februar 1922. 
.e) Als Garantie für Obgenanntes ist Herr Eichin.be-
rechtigt. der ersten Lieferung 3000 Fr., vo.n der zweIten 
1000 Fr .. und von der dritten Lieferung 1000 Fr. zus. 
5000 Fr. in Abzug zu bringen. » 
Der Beklagte bezog in der Folge 2356.39 mt Parkett 
im Fakturawert vo.n 23.563 Fr. 90 Cts. Gemäss Verein-
barung der Parteien vo.m 22. März 1922 wurde er von 
der Abnahmepßicht hinsichtlich des Restquap.tums ~ 
gen Leistung einer Entschädigung von 600 Fr. befreIt, 
die' « als Anzahlung auf das Haus Bergalingerstrasse 34 
verrechnet werden sollte »'. Am 5. September 1922 for:-
derte er den Kläger auf, den Kaufvertrag über die lie-
genschaft bis zum 13. September notariell beurkunden 
zu lassen. Mit Schreiben vom 2. Oktober 1922 erneuerte 
sein Anwalt diese Aufforderung niit der· Andro.hung : 
« Sofern die Fertigung nicht innert 8 Tagen erfolgt, wird 
Herr Eichin von seinem Vertrage mit Ihnen zurück-
treten und Sie für seinen Schaden haftbar machen.» 
Habermann leistete auch dieser Aufforderung keine 
Folge. . 
. 
B. -
Im Dezember 1922 erhob er vielmehr die vor-
liegende Klage mit dem Begehren, der Beklagte sei zur 
Zahlung von 5051 Fr. 10 Cts. nebst 5 % Zins vom 
Zeitpunkte der Klageeinreichung. hinweg 
~u verur-
teilen. Zur Begründung führte er 1m wesentlichen aus: 
Der Beklagte habe an die ursprüngliche Schuld von 
24,163 Fr. 90 Cts. (23,563 Fr. 90 Cts. Kaufpreis + 600 Fr. 
Entschädigung) nur Abzahlungen im 
Betr~ge. von 
19,112 Fr. 80 Cts. geleistet, sodass er no.ch ~e emge-
klagten 5051 Fr. 10 Cts. schulde. De~ Kläge~ seI es .. tro~z 
aller Bemühungen nicht gelungen, emen Kaufe~ fur dIe 
Liegenschaft zu finden. Infolgedessen habe SIch der 
Beklagte dafür entschieden, ihn zur Überna~e. der-
selben zu verhalten. Die eingegangene VerpflIchtung, 
das Haus zu kaufen, sei jedoch mangels öffentlicher Be-
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ObJigaUonenrecht. No 40. 
urkundung ungültig. Abgesehen hievon habe der Be-
klagte am 2. Oktober 1922 den Rücktritt vom Vertrage 
• erklärt, sodass er keinesfalls berechtigt sei, die 5000 Fr. 
als Anzahlung auf das Haus zurückzubehalten. Even-
tuell habe er die 5000 Fr. aus dem Gesichtspunkte der 
ungerechtfertigten Bereicherung zurückzuerstatten, da 
er für diesen Betrag Parkettbretter ohne Gegenleistung 
erhalten habe. 
Der Beklagte beantragte Abweisung' der Klage, soweit 
sie 51 Fr. 10 Cts. übersteige. Der Kaufpreis sei bis auf 
diesen Betrag, der anerkannt werde, bezahlt worden. Die 
Forderung von 5000 Fr. qualifiziere sich als Kondiktions-
anspruch im Sinne von Art. 62 ff. OR. Die Voraussetz-
ungen für einen solchen seien jedoch nicht gegeben. 
In Ziffer 5 des Vertrages habe sich der Kläger verpflichtet, 
entweder die Liegenschaft selber zu kaufen, (lder aber 
einen Käufer zu besorgen. Wenn nun auch die erstere 
Verpflichtung, weil nicht öffentlich beurkundet, un-
gültig sei, so bestehe doch die zweite, einen Drittkäufer 
zu beschaffen, zu Recht, da es sich hiebei um ein Auf-
tragsverhältnis handle. Der Kläger könne daher die als 
Sicherheit für die Erfüllung dieser Verpflichtung durch 
Verrechnung bezahlte Summe von 5000 Fr. erst zurück-
verlang~n, wenn er einen Käufer « besorgt)' habe. Den 
Rücktritt vom Vertrage habe der Beklagte bloss ange-
droht, nicht aber erklärt. Eyentuell müsste die Klage-
forderung erheblich reduziert werden, da sich der Be-
klagte mit dem übersetzten Preise von 10 Fr. per mt 
Eichenparkett nur im Hinblick auf die in jener Ver-
pflichtung liegende Gegenleistung des Klägers einver-
standen erklärt habe. 
. 
C. -
Das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt wies 
die Klage zur Zeit ab, unter Behaftung des Beklagten beim 
anerkannten Betrage von 51 Fr. 10 Cts., von der Erwä-
gung ausgehend, dass die Verpflichtung des Klägers, einen 
Käufer für die Liegenscbaft zu beschaffen, immer noch 
bestehe, während allerdings die Verpflichtung, selber 
ObJigationenrecht. N° 40. 
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das Haus zu kaufen, mangels öffentlicher Beurkundung 
nichtig sei. 
Auf Appellation des Klägers hin hat das Appellations-
gericht des Kantons Basel-Stadt die Klage mit Urteil 
vom 4. März 1924 im vollen Betrage von 5000 Fr. nebst 
5 % Zins von 5051 Fr. 10 Cts. seit 14. Dezember 1922 
geschützt. 
D.-Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung 
an das Bundesgericht erklärt mit dem Begehren, die 
Klage sei, soweit den Betrag von 51 Fr. 10 ets. über-
steigend, definitiv, eventuell zur Zeit abzuweisen. Ganz 
eventuell beantragt er Herabsetzung der Klageforde-
rung nach richterlichem Ermessen. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Die Vorinstanz geht zutreffend davon aus, dass 
der Holzkaufvertrag und die Vereinbarung betreffend 
den Liegenschaftskauf von einander unabhängig sind. 
Wirtschaftlich ist zweifelsohne eine Abhängigkeit der 
beiden Verträge gegeben, die wohl auch als Beweggrund 
zum Abschluss der Gesamtvereinbarung vom 2. Dezem-
ber 1921 wirksam war; allein rechtlich besteht jeder 
derselben nach der unzweideutigen Formulierung selb-
stä:ndig für sich. Sollte also auch eine der Abmachungen 
ungültig sein, so kann daraus für die Frage der Rechts-
beständigkeit der andern nichts hergeleitet werden. 
2. -
Der Vorinstanz ist ferner darin beizupflichten, 
dass die Kaufsverpflichtung des Klägers mangels öffent-
licher Beurkundung gemäss Art. 216 OR ungültig ist. 
Es stand daher, dem Kläger jederzeit frei, sich als nicht 
gebunden. zu erklären; insbesondere erwuchs ihm nicht 
etwa aus dem bloss schrütlich abgefassten Vertrag die 
Verpflichtung, ihn öffentlich beurkunden zu lassen und 
so ,die\Villenserklärung formgerecht abzugeben, wie es 
der Beklagte wiederholt verlangt hatte (vgl. AS 49 II 
·63 ff.). 
Obllgatlonemecht. N° 40. 
3. -
Fragen kann es sich nurmehr, ob die weitere 
Verpflichtung des Klägers, dem Beklagten bis Ende 
Januar 1922 einen Käufer für die Liegenschaft zu den 
festgelegten Bedingungen zu besorgen, rechtswirksam 
sei. Die Vorinstanz verneint dies deshalb, weil diese 
Verpflichtung mit der ungültigen Kaufsverpflichtung 
des Klägers in unlöslichem Zusammenhang stehe. Ob 
indessen nach der Vertragsmeinung der Parteien ein 
derart enger Zusammenhang der beiden Verpflichtungen 
gewollt war, dass die eine mit der imdern stehen und 
fallen sollte, kann dahingestellt bleiben, da die in Frage 
stehende Verpflichtung auch dann, wenn man ihr eine 
vom übrigen Vertragsinhalt gesonderte, selbständige 
Stellung zuweist, ungültig ist. In Betracht fällt, dass 
sich der Kläger durch· diese Abrede verpflichtet hat, 
für das Erfüllungsinteresse einzustehen, falls ein unbe-
stimmter Dritter den Kaufvertrag über die Liegenschaft 
mit dem festgelegten Inhalt nicht abschliesst. Angesichts 
dieses Einstehens für den Erfolg kann daher von einem 
biossen Mäklervertrag, oder überhaupt einem Auftrag 
keine Rede sein. Diese durch die Willenseinigung der 
Parteien begründete Verpflichtung des Klägers, da-
für zu sorgen, dass ein Dritter den Vertrag mit dem 
Beklagten abschliesse, charakterisiert sich als Vorver-
pfichtung gemäss Art. 22 OR. Da aber der vom·Dritten 
abzuschliessende Vertrag ap eine . bestimmte, zum 
Schutze der Parteien vorgeschriebene Form, die öffent-
liche Beurkundung, gebunden ist, so bedarf auch dieses 
Versprechen der Leistung des Dritten zur Rechtsgültig-
keit der öffentlichen Beurkundung. Denn wenn der Ver-
sprechende damit auch weder sich, noch den Dritten zum 
Abschluss direkt verpflichtet, so soll doch durch das 
Versprechen der Vertragsabschluss in ähnlicher Weise 
gefördert werden, wie durch Bürgschaft oder Konven-
tionalstrafe, von denen unbestritten ist, dass sie ungiltig 
sind, wenn dadurch ein ungiltiges Geschäft bekräftigt 
werden soll (vgl. AS 39 11 S. 224 ff.). Ein sachlicher 
ObUgatloneuncht •. N04Q. 
255 
Grund, der eine verschiedene Behandlung eines solchen 
Versprechens in Bezug auf die Form gegenüber dem-
jenigen, wo der Versprechende selbst sich zum Abschlusse 
des Hauptvertrages verpflichtet, rechtfertigen würde, 
ist nichterfindlieh. Art. 216 Abs~ 2 OR verlangt schlecht-
. hin für den Vorvertrag zu Grundstückkäufen die öffent-
liche Beurkundung, ohne Unterschied, ob die Über-
tragung des Eigentums in der Folge auf den Vertrags-
schliessenden selbst, oder einen Dritten erfolgen soll, 
und ob· die Person des Erwerbers bereits bekannt und 
bestimmt ist oder nicht. Diese Formvorschrift ist um 
der öffentlichen Ordnung willen aufgestellt, indem sie 
einerseits die Beteiligten vor Übereilung schützen und 
anderseits im Interesse der Parteien und des Publi-
kums Garantien für eine richtige Feststellung des Ver-
tragsinhaltes bieten will. Dieser Zweck würde durch 
die Zulassung von Vorverträgen der vorliegende? A:t 
ohne notarielle Beurkundung vereitelt und daIDlt dIe 
Formvorschrift in ihrer praktischen Bedeutung illu-
sorisch gemacht, indem auf diese Weise formlo~ eine 
vertragliche Bindung erreicht werden könnte, die ~as 
Gesetz durch das Formrequisit gerade erschweren will. 
4. -
Ist danach aber das Versprechen der Leistung 
des Dritten mangels öffentlicher Beurkundung ungültig, 
so ist es auch insoweit rechtsunwirksam, als es den 
Kläger für den Fall der Nichterfüllung zur L~istung ~es 
Erfüllungsinteresses verpflichtet, und dannt entfällt 
jeder rechtmässige Grund für die Rückbehaltung der 
5000 Fr. seitens des Beklagten als Anzahlung an den 
Kaufpreis. Der Einwand des Bek~agten, die Pa~eien 
hätten ohne diese nichtige VerpflIchtung des Klagers 
einen niedrigem Holzpreis vereinbart, scheitert an der 
auf prozessualer Beweiswürdigung beruhenden, für ~as 
Bundesgericht verbindlichen Feststellung der Vonn-
stanz dass der festgesetzte Preis von 10 Fr. per m
2 der 
damaiigen Preislage entspricht. Die Berufung ist daher 
als unbegründet abzuweisen. 
256 
Obllgationenrecht. N0 41. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung' wird abgewiesen und das Urteil des 
Appellationsgerichts . des Kantons Basel-Stadt vom 
4. März 1924 bestätigt. 
. 
41.. ~rtei1 der I. Zivi1a.bteilung vom 1. Juli 1924 
1. S. Verelnigte Luzerner Bra.uereien A.-G. gegen Windlin. 
B i ~ r b e zug s ver t rag auf 15 Jahre, mit einem be-
stimmten Bezugspreis. Erhöhung des Preises wegen Ände-
rung der Verhältnisse ? 
A. -
Am 25./26. April 1900 schlossen fünf Wirt-
schaftsbesitzer in Sarnen, nämlich C. Imfeld, Restaura-
teur ~um Bahnhofbuffet, F. Frunz. zu den « Metzgern », 
J. WIrz, zur « Krone ». J. Kiser, zur « Linde lJ und der 
Beklagte Windlin, zum « Schlüssel », mit der Bierbraue-
rei ~piess A.-G. in Luzern, der Rechtsvorgängerin der 
heutIgen Klägerin, folgendes Ubereinkonmen ab: 
• « I: D~e Bierbrauerei Spiess A.-G. verpflichtet sich, 
dIe In Ihrer käuflich erworbenen Liegenschaft zum 
« Batzenhof » in Sarnen bisher betriebene Wirtschaft 
auf. den. Zeitpunkt des Nutzens- und Schadensanfanges, 
d. 1. 15. September 1900, eingehen zu lassen. 
. 11. ~ie ?enannten fünf 'Yirte ihrerseits verpflichten 
SIch, fur dIe Dauer von 15 Jahren wen gesamten Be-
~~rf an Bier? in .gutgelagerter, konkurrenzfähiger Quali-
~at, ausschliesshch aus der Bierbrauerei Spiess A.-G. 
In Luzern zu beziehen und zwar gegen allmonatliche 
Barzahlung zum Preise von 24 Fr. per hl., franko Station 
Sar~en, abzüglich 4 % Skonto, Retourfracht der leeren 
~bInde ab ?enannter Station zu Lasten der Brauerei. 
DIese Verpflichtung beginnt für die Herren Imfeld und 
~un~ sofort, für Herrn Windlin am 1. Mai 1900 und 
fur die Herren Wirz und Kiser am 1. September 1900. 
Das innert der Frist von 15 Jahren von den genannten 
Obligationenrecht. N0 41. 
257 
fünf Wirten zu beziehende Bierquantum hat im Mini-
mum 12.000 hl. zu betragen; wird diese Ziffer innert 
der bezeichneten Frist von 15 Jahren nicht erreicht, 
so dauert die Bezugsverpflichtung für die fünf Wirte 
so lange fort, bis das erwähnte Quantum von 12,000 hl. 
erreicht ist. Sollte der eine oder andere der genannten 
fHnf Wirte eine andere oder weitere Wirtschaft über-
nehmen, so verpflichtet er sich ebenfalls zum Bezuge 
seines Bierbedarfs für dEm Rest der Vertragsdauer aus 
der Bierbrauerei Spiess A.-G; zu den angeführten Kon-
ditionen. Sollte das Wirtschaftspatent des einen oder 
andern der genannten fünf Wirte behördlich als erlo-
schen erklärt werden und bleiben. so geht die Verpflich-
tung für den Bezug des Ausfallquantums des Betref-
fenden auf die übrigen -Kontrahenten über. 
III. Die genannten fünf Wirte verpflichten sich, 
die in Ziff. II dieses Übereinkommens enthaltenen 
Bestimmungen vollinhaltlich ihren allfälligen Rechts-
nachfolgern, Liegensehaftskäufern oder Pächtern, Ge-
schäftsnaehfolgern ete. zu überbinden. » 
Im Jahre 1905 starb der Bahnhofrestaurateur Imfeld; 
da die SBB die von ilun gegenüber der Brauerei Spiess 
eingegangene Verpfliehtung für sich nicht als verbind-
lich anerkannten, mussten nunmehr die anderen vier 
Wirte das volle noch nicht bezogene Bierquantum suk-
zessive abnehmen. 
Im Jahre 1908 wurde die Wirtegenossenschaftsbrauerei 
« Gütsch I) gegründet. Der Mitkontrahent des Beklagten, 
Frunz, beteiligte sich an derselben als Genossenschafter, 
und bezog in der Folge einen Teil seines Bierbedarfes 
von ihr zu 21 Fr. per hl. Auf Klage der Brauerei Spiess 
wurde er jedoch vom Kantonsgericht Obwalden am 
25. Januar 1912 zur allseitigen Innehaltung des Abkom-
mens vom 25./26. April 1900, sowie zu einer Entschä-
digung von 200 Fr. an die Brauerei Spiess verurteilt. 
E. -
Im Februar 1916 erliess der Schweizer. Bier-
brauerverein eine Denkschrift über die (l Notwendigkeit