bge · 49_II_19 · 1923-01-01 · de
BGE 49 II 19
Zivilrecht


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Erbrecht. No 4.
wenn die vermachte Sache infolge des Verschwindens
oder der Entwertung nicht mehr zum ausgesetzten
Zwecke, für den sie bestimmt wurde. geeignet ist. Wenn
der Erblasser für diese Fälle keine Ersatzverfügung ge-
troffen hat, so bleibt der Zweck unerfüllt, auch wenn
dadurch der Wille des Testators, wie er aus der Zweck-
setzung hervorgeht, noch sehr unerfüllt bleibt. Es ist
nicht einzusehen, warum dies beim vorliegenden Summen~
vermächtnis anders wäre; auch hier hätte der Erblasser,
der das Entwertungsrisiko kannte, durch eine Ersatz-
verfügung für Vermeidung seiner Folgen sorgen müssen.
Das eine der von den Beklagten produzierten Gut-
achten hat denn auch das von ihm verteidigte Abgehen
von der bestimmten Summe nur damit zu rechtfertigen
gesucht, dass im vorliegenden Falle durch die Erweite-
rung des Legates zu Gunsten der Universität Freiburg
über die 50,000 Mark hinaus keinem andern Bedachten
ein diesem bestimmt zugesicherter Betrag entzogen
werde; da die Wohltätigkeitsanstalten in Görlitz und
Marklissa nur den Rest des letzten Dreissigstels er-
halten sollen und sie nicht einmal bestimmt genannt
seien, sei es dem Erblasser nicht darauf angekommen,
dass sie bei Erhöhung des Legates an Freiburg weniger
erhalten~ Allein es kann für die Auslegung des Legates
an Freiburg nichts darauf ankommen, dass die Zu-
wendung an die Wohltätigkeitsanstalten nicht in be-
stimmten Beträgen erfolgte; dadurch, dass ihnen kein
bestimmter Betrag, sondern der Rest einer Nachlass-
quote zugewendet wurde, erhielten sie ohne weiteres
kraft Gesetzes, auch wenn der Erblasser an diese Folge
nicht dachte, die Vorteile aus der Abfindung der vor-
gehenden Vermächtnisschulden mit geringeren Auf-
wendungen bei Kursentwertung als früher. Auch nach
dieser Richtung hat der Erblasser die faktisch lange
nach seinem Tode eingetretene Veränderung der Ver-
hältnisse nicht vorausgesehen und daher keine Verfü-
gung zu ihrer Korrektur getroffen ; aber deswegen kann
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Sachenrecht. N° 5.
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nicht seine Verfügung so umgestaltet werden, wie wenn
er diese Veränderung vorausgesehen hätte. Wenn der
Erblasser den letzten Dreissigstel ausschliesslich durch
Aussetzung bestimmter Beträge (ohne Restverfügung)
verteilt hätte, von der Voraussetzung aus, dass auchder
ganze Dreissigstel eigentlich einem bestimmten Betrag
gleichkomme, so könnte man die einzelnen Beträge
nur als Bruchteile des Dreissigstels behandeln; allein
der Erblasser berücksichtigte wohl die Unbestimmt-
heit des Quotenumfanges und hat nun auch das ganze
Risiko dieser Unsicherheit demjenigen zugeschoben,
dem er den Rest der Quote vermachte und der jetzt in-
folgedessen auch unerwartet mehr erhält, wie er viel-
leicht auch beim Minderwert des Quotenrestes uner-
wartet viel weniger hätte erhalten können.
Demnach erkennt das Bundesgericht':
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 2. Dezember 1922
bestätigt.
BI. SACHENRECHT
DROITS REELS
5. Sentenza. S marzo 1923 dells. sGConda. sezione civile
nella causa Eredi Wessel e Oonsorti c. Antognini.
Ipoteca eretta a favore di un titolo al portatore e costituente,
col titolo stesso, un sol atto. -
L' originale deI titolo e
deposto in mani !erze: in cercolazione si trova l'unica
copia ufficiale autentica delI' istromento. -
Validitia di
siffatta ipoteca. -
Art. 793, 799, 824, 825, 875 CCS: 14,
846 CO : 40 e 53 regol. reg. fondiario.
A. -Con istromento 30 gennaio 1919 a rogito deI
notaio Laurenti, Otto Hürlimann-Ganz in Lugano si pro-

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Sachenrecht. N° 5.
fessava debitore della somma di 60 000 fehi. « verso ed
» a favore deI portatore deI presente titolo, rispe solo della
» copia autentica, da rilaseiarsi dall'Uffieio dei registri
» dei pegni immobiliari di Lugano, non appena interve-
. » nuta la relativa iscrizione ipoteearia », eontro garanzia
ipoteearia sopra diversi stabili in territorio di Massagno
di proprieta deI debitore. Il titolo prevede i termini della
restituzione mediante rimborso deI eapitale mutuato
senza preavviso (cifra 1), fissa l'intetesse al 6 % %
(cifra 2) e dispone (eifra 3) « ehe le quietanze degli inte-
» ressi deI capitale risulteranno da analoghe dichiara-
» zioni sulla copia autentica di queste titolo da rilasciarsi
» dall'Ufficio deI registro, e presso il notaio saranno
» fatte le eventuali eomunieazioni dirette al portatore
» deI titolo ehe, per poterle rieevere, dovra indieare al
» notaio il suo domieilio». Alla cifra 8 l'istromento
dispone: « Rimborsato al portatore l'intiero importe
» cogli interessi, su richiesta di esso 0 deI notaio, accom-
» pagnata dalla copia autentica di queste titolo rilasciata
» dall'Ufficio deI registro, I'Ufficio stesso e autorizzato
» a procedere alla eancellazione dell'ipoteca iscritta a
» garanzia deI medesimo. »
L' originale dell'istromento, ehe resto deposto presso
l'Ufficio deI registro, porta Ia firma deI debitore. auten-
tieata dal notaio e da due testimoni. L'ipoteca fu rego-
larmente iscritta il 5 febbrajo 1919 e 10 stesso giorno la
copia dell'istromento, rilasciata e diehiarata eonforme
dall'Ufficio deI registro, venne eonsegnata al notaio e
da questi, in seguito, al portatore, eioe al ereditore
mutuante ehe, eome e paeifieo in atti, e il eonvenuto
Antonio Antognini in Lugano.
B. -
Nel maggio deI 1921 il debitore Otto Hürlimann
cadeva in fallimente, nel quale Antognini, quale credi-
tore e portatore dei titolo ipotecario in questione- 0,
piu precisamente, della copia autentica dello stesso,
insinuava un credito di 60 000 fehi. garantito da pegno.
Il credito fu iseritto in graduatoria come garantito da
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pegno solo per 45 000 fehi. coll'interesse deI 5 %,
l'Amministrazione deI fallimento avendo ritenuto che
15 000 fehi. fossero stati rimborsati nel frattempo e ehe
si dovesse far applicazione delI'art. 818 CCS cifra 3 in
fine .
Questa eollocazione fu impugnata dagli attuali attori,
gli eredi Wessei e la Banca di Zofingen. I primi ehiede-
vano ehe il credito di 45 000 fchi., ammesso nella gra-
duatoria corile assistito da ipoteca, ne fosse stralciato e,
subordinatamente, accolto solo in Va classe; la Banca
di Zofingen domandava ehe l'iscrizione ipotecaria a
favore dei convenuto Antognini fosse dichiarata nulla
e ehe il ricavo dalla vendita degli stabili dovesse servire
anzitutto al soddisfacimento di essa attrice.
Ambedue Ie azioni sono basate essenzialmente sulla
tesi dell'invalidita di una ipoteca al portatore costituita
nel modo sopradetto e quindi della nullita della relativa
iscrizione ipotecaria.
Il eonvenuto conchiudeva domandando il rigetto delle
azioni e, subordinatamente, denuneiava la lite allo
Stato deI Cantone Ticino, rendendolo responsabile deI
danno ehe fosse per subire da una eventuale eancella-
zione dell'ipoteca.
C. -
Con sentenza 9 ottobre 1922 il Tribunale di
Appello deI Cantone Ticino, confermando il giudizio di
prima grado (Pretore di Lugano-Citbi), respingeva Ie
petizioni e metteva spese e ripetibiIi a carico degli attori.
D. -
Da questa ·sentenza gli attori hanno dichiarato
appello al Tribunale federale nei termini e nei modi di
legge.
Considerando in diritto :
10 -
Come rettamente fa rilevare l'istanza eantonale.
la questione da decidersi non si presenta al giudice
impregiudicata. Essa fu gi:i oggetto di preavvisi, di
pareri einfine di decisioni della suprema autorit:i federale
di vigilanza sul registro fondiario. All'inizio della pratica

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Sachenrecht. N° 5.
delle ipoteche a garanzia di un credito al portatore,
talune aut~ritä. c~ntonali, nel dubbio ehe tali ipoteche
fossero valide, eSltavano a pennetterne l'iscrizione al
registro fondiario. Il ehe provocö pareri e decisioni deI
Dipartimento federale di Giustizia e Polizia edel Consiglio
federale stesso, eome suprema autoritä. di vigilanza in
mate:ia deI registro fondiario. Queste autoritä. si pro-
nunClarono per l'ammissibilitä. delle ipoteehe costituite
a garanzia di un titolo al portatore (v. risoluzione deI
Consiglio federale nella causa Droux, FF ed. tedesca
191~ III p. 202 e seg. e Repertorio di giurisprudenza
patna 1919 p. 4e7 ; pareri deI Registro fondiario federale
al Dipartimento di Giustizia deI Cantone Ticino 23 set-
tembre 1920 edel marzo 1921 ; efr. anche consulto deI
prof. E. Huber 21 maggio 1921 al Consiglio di Stato deI
Cantone Ticino, pubblicato nel Foglio ufficiale deI Can-
tone Ticino N° 56 deI 15 Iuglio 1921). Ottenuta la san-
zione della suprema autoritä. federale nel senso ehe
l'iserizione di siffatte ipoteche era diehiarata lecita la
pratiea della costituzione di ipoteche al pOrtatore ebbe
rapida diffusione in eerti cantoni. Il Tribunale di Appello
deI Cantone Ticino constata nella querelata sentenza ehe
nel solo distretto di Lugano furono iseritti titoli al por-
tatore per l'ammontare di circa 3 500 000 fchi e da in-
fonnazioni assunte risulta ehe nel distretto di Losanna la
dfra sorpassa pareechie diedne di milioni. Simili ipoteche
~urono . erette ed iscritte per importi non preeisati. ma
mdubblamente rilevanti, anehe nei Cantoni di Soletta
di Sciaffusa e dei Grigioni (v. LEEMANN, nota 2C all'art:
825). Moltepliei sono le ragioni per eui l'abitudine di
tali transazioni prevalse cosi rapidamente. Per il Ticino
l'istanza cantonale menziona 10 scopo di frode fiseale'
ma indubbiamente questo non eilsolo. A stregua dell:
art. 17 deI deereto Iegislativo eantonale 26 giugno 1912
e delI'art. 10 e seg. deI deereto esecutivo 31 agosto 1912
nel Tieino l'emissione di cartelle ipoteearie 0 di rendi~
fondiarie dev'essere preceduta da una grida eon un
Sachenrecht. N° 5.
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termine di contraddizione di tre mesi e dall'accerta-
mento delle eontraddizioni. Questa lunga proeedura
rende poco pratiea Ia costituzione delle cartelle ipote-
earie e delle rendite fondiarie, cioe appunto di quelle
fonne di eostituzione di pegni immobiliari le quali, onde
soddisfare al Ioro seopo di facile negoziazione, dovrebbero
pur essere eostituite faeilmente e rapidamente. Altra
ragione della preferenza, ehe, in eerti cantoni, il pubblico
professa per Ie ipoteehe al portatore, si e ehe, per esse,
non si esige la menzione degU oneri (servitu, oneri fon-
diari, diritti di pegno ed annotazioni), ehe gravano
l'immobile impegnato, preeetto questo ehe inveee vale per
la eostituzione delle eartelle ipoteehe e delle rendite fon-
diarie (cfr. art. 53 deI regolamento federale per il registro
fondiario). Comunque, sia per questi, sia per altri motivi,
la pratiea della erezione di ipoteehe a favore di un titolo
al portatore ha raggiunto, in eerti cantoni, vasta diffu-
sione e costituisce ormai un modo normale ed ordinario
di transazione. L'annullamento di tali titoli avrebbe
quindi eonseguenze eeonomiehe gravissime, tanto piu
ehe, specialmente nel eantone di Vaud (v. ROSSEL e
MENTHA, Ha ed., vol. IH, nota 1 alla pagina 123), la
clausola di subingresso nei posti vaeanti (art. 813 e seg.
CCS) e ammessa nella quasi totalitä. dei eontratti di
pegno immobiliare.
Per queste eonsiderazioni la Corte ritiene di non poter
pronunciare Ia nullitä. di siffatti titoli se non nel easo
in eui ragioni imprescindibili di diritto non la impongano.
2° -
Due sono Ie indagini da farsi : anzitutto se, in
via di massima, l'ipoteea eostituita a favore di un eredito
al portatore sia conciliabile eolle disposizioni deI eodiee
eivile svizzero. In seeondo luogo, se tali transazioni
siano ammissibili nella forma speciale adottata nell'atto
in questione, ehe e poi queij.a comunemente usata nel
Cantone Ticino, in sostanza nan dissimile da! modulo e
dal proeedimento impiegati nel Cantone di Vaud.
A favore dell'ammissibilitä., in via di massima, l'istanza

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Sachenrecht. N0 5.
eantonale (seguento in cib l'argomentazione dei com-
mentatori Wieland e Leemann, deI Consiglio federale e
deI Dipartimento federale di Giustizia e Polizia nelle
risoluzioni e nei eonsulti precitati) invoca anzitutto
l' art. 824 CCS, secondo il quale «qualsiasi eredito pre-
sente, futuro od anehe solo possibile pub essere garantito
da ipoteea ». L' argomento e aceettabile. La Iegge riconosee,
in modo generieo Ia validita di un' obbligazione assunta
a favore deI portatore, il quale e legittimato a riehie-
deme l'adempimento (art. 846 CO). E poiehe l'art. 824
CCS permette di stipulare, aeeessoriamente, una garanzia
ipotecaria per '« qualsiasi» eredito, ne segue ehe, per
massima, deve essere riconoseiuta valida anehe l'ipoteea
a favore di un titolo al portatore (e eosi pure, in genere,
a garanzia di titoli earte-valori, di eambiali; efr. WIE-
LAND, nota 2 all'art. 825 CCS; LEEMANN, oss. all'art.
824 e all'art. 825 2 c N0 11). Che siffatta garanzia ipote-
earia non sia vietata dalla legge risulta, oltre ehe dall'art.
40 lett. c deI regolam~nto federale per-il registro fondiario,
anehe dall'art. 875 CCS ehe permette espressamente la
eostituzione di ipoteehe a favore di titoli al portatore
emessi in serie. A stregua deI disposto dell'art. 875
eifra 1 il diritto di pegno vien eonferito direttamente a
favore deI portatore deI titolo, eome se si trattasse di
un titolo unieo; il ehe dimostra ehe, per prineipio, il
eodiee civile svizzero non e ostile aUa formazione di
tali atti. Ne, argomentando e eontrario, si dira ehe,
poiehe prevede la costituzione di siffatte ipoteehe solo
per una ipotesi (eioe per l'emissione in serie di titoli
al portatore), la legge intende eseluderla per le altre.
L'argomento non vale. Dal fatto ehe la legge disciplina
solo una forma speeiale di eontratto 0 di rapporto giuri-
dieo non segne necessariamente ehe essa intenda vietare
le altre. Invano pure si obbiettera ehe l' art. 17 della
legge eantonale 10 luglio 1911 per l'introduzione deI
registro fondiario dispone ehe, per ottenere l'iserizione
di un'ipoteca, dev'essere presentato il titolo eostituitivo
Saehenrecht. N0 5.
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contenente il nome del creditore. Questo disposto di
diritto cantonale non pub prevalere sul dirittofederale.
Indarno pure si cercherebbe eonforto per la tesi della
non ammissibilita dell'ipoteea al portatore nel disposto
dell'art. 793 ces, secondo il quale tre sole sono le
forme consentite per eostituire un pegno immobiliare :
l'ipoteca. la cartella ipoteearia e la rendita fondiaria.
Si coneede senz'altro ehe eon questo disposto il legis-
latore ha inteso escludere ogni altra forma di pegno
immobiliare. Ma la questione eonsiste nel sapere, se
l'ipoteea eostituita a favore deI portatore non sia,
nella sua essenza, un'ipoteea, ma eostituisea una forma
di pegno immobiliare non prevista dalla legge e quindi
non leeita.
La risposta non puo essere dubbia. Permane anehe
nell'ipoteca eostituita a favore di un obbligo al portatore
la earatteristiea di quella forma di pegno immobiliare ;
cioe ehe, eontrariamente a quanto dispone la legge per
le eartelle ipotecarie e la rendita fondiaria, il eredito ga-
rantito da ipoteea non gode fede pubblica a sensi degli
art. 865-867 CCS. Secondo il nostro eodiee, e questo
eriterio fondamentale e differenziale dell'ipoteea, di
modo ehe non si puo dire ehe le ipoteehe erette in favore
di un titolo al portatore non siano ipoteehe propriamente
dette, ma eostituiscano una forma di pegno immobiliare
non prevista dalla legge e quindi vietata dall' art. 793 CCS.
30 -
Esaminata la questione dal punto di vista
generale, resta da indagare, se l'ipoteea in diseorso sia
valida nella forma speciale adottata dalle parti nel ca so
in esame.
a) Si obbietta anzitutto ehe per la eostituzione
di un'ipoteea sia indispensabile un eontratto di pegno,
ehe nella fattispecie non esiste, poiehe nel titolo ehe la
eostituisee figura solo il nome deI debitore (Hürlimann)
e non quello deI creditore e prima portatore deI titolo
Antognini, mentre, per la formazione di un eontratto,
oceorrono almeno due persone.

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Sachenrecht. N0 5.
E: bensi vero ehe a mente delI' art. 799 CCS « il eontratto
di pegno immobiliare riehiede per Ia sua validitä l'atto
pubblieo ». Ma cio non signifiea ehe il eontratto di pegno
sia indispensabile per Ia eostituzione di un'ipoteea. 11
senso deI disposto si e ehe, nei easi ove un eontratto e
previsto, esso debba rivestire la fonna di atto pubblico ;
ma daU'art. 799 non e lecito dedurre ehe Ia stipulazione
di un eontratto sia, in ogni easo, indispensabile per la
eostituzione di un'ipoteea. Il ehe risulta anehe dalla
eireostanza ehe l' art. 799 CCS figura sotto Ie disposi-
zioni generali eoneernenti il pegno immobiliare (titolo
ventesimoseeondo, eapo primo), ehe valgono per tutte
le speei di pegno immobiliare, dunque anehe per Ie ear-
teIle ipoteearie e per Ie rendite fondiarie, per Ie quali
ultime la Iegge diehiara .espressamente ehe possono essere
eostituite direttamente a favore dei portatore (art. 859),
vale a dire per diehiarazione unilaterale della volontä.
deI debitore. Il ehe esclude, in tali easi, Ia neeessita deHa
stipulazione di un vero e proprio eoiltratto di pegno.
b) L'altra obbiezione, ehe invero non fu sollevata
dalle parti ma ehe, nondimeno, giova brevemente esa-
minare, eonsiste nel dire, ehe dev'essere negata al eonve-
nuto Antognini la qualita di ereditore ipoteeario poiehe
esso e detentore, non delI 'originale deI titolo, ma solo
di una eopia. Si afferma, in altri termini, ehe Ia qualitä.
di ereditore dipendente da !In titolo al portatore non
possa essere conferita ehe eol possesso dell'originale
dell'obbligo, il quale nel easo in esame, sia per volonta
delle parti, sia in forza dei diritto eantonale (art. 17 della
legge tieinese sul registro fondiario 10 Iuglio 1911 e 69
deI relativo regolamento 14 ottobre 1911) e restato,
eome documento giustifieativo, in possesso dei registro
fondiario. A decidere questa questione non oceorre
esaminare, se requisito essenziale di un titolo al porta-
tore sia ehe esso porti Ia finna autografa deI debitore.
Di regoIa, Ia risposta dovrebbe . essere affennativa,
poiehe un titolo ehe ineorpora il diritto stesso e diffieil-
Sachenrecht. N° 5.
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mente eoneepibile se non nella forma dell'originale.
eioe dei titolo portante Ia finna deI debitore. Ma questa
regola eonosee eeeezioni ; eosi, ad es., a riguardo delle
baneonote, Ie quali, per eoneessione di legge, portano
solo il faesimile della firma dei rappresentanti della
banea di emissione (Banea NazionaIe) ; eosi pure per le
obbligazioni emesse in serie, in eui la finna deI debitore
e eomunemente sostituita da una riproduzione meeea-
niea della stessa (art. 14 CO). Nel easo in esame il titolo
portante Ia firma autografa deI debitore esiste ed e
deposto in Iuogo sieuro, eioe presso il registro fondiario,
il quale ha l' obbligo di eustodirlo e dal deposito non
aequista aleun titolo di eredito. Di modo ehe l'esistenza
deI diritto non puo essere revoeata in dubbio e solo puo
diseutersi, se al ereditore Antognini possa eS~3ere eontes-
tata Ia Iegittimazione di farlo valere perehe detentore
solo della copia deI titolo ehe 10 ineorpora. Ma poiehe,
nel easo in esame, I'autentieita della firma dei debitore
riprodotta nel titolo, ehe e una eopia unica, ufficiale
e autentica dell'originale, non venne contestata, la dis-
eussione puo sembrare oziosa. Se, allo seopo di negare
al ereditore Ia Iegittimazione di far valere i diritti
ineorporati nel titolo in questione, l' autentieita della
finna dei debitore fosse stata contestata, Antognini
avrebbe potuto, eon domanda di edizione, ehiedere la
produzione dell'originale e dimostrare l'infondatezza
dell'obbiezione. Oeeorre deI resto rilevare ehe, in eerte
ipotesi, dottrina e ·giurisprudenza rieonoseono non solo
ai duplieati, ma anehe alle semplici eopie di titoli
rivestenti la natura di eartevalori 0 di obblighi al por-
tatore la virtil di trasferire al detentore della eopia Ia
legittimazione di far valere i diritti risultanti dall'ori-
ginale (efr. EHRENBERG, diritto eommerciale ed. 1917
vol. IV, parte la, p. 356 e 374; COSACK, diritto eom-
merciale va ed. p. 462, sehiari1:nenti sulle polizze di
earieo, ehe possono essere emesse anehe a favore dei
portatore: Semaine judieiaire 1895 p. 76 e seg.).