bge · 64_III_166 · 1938-10-18 · de
BGE 64 III 166
Schuldbetreibung und Konkurs


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Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. No 38. 
contestable en:, soi de la limitation de la responsabilite de 
la femme apr~s la dissolution du mariage. 
n resulte de ce qui precede qu'apres avoir aITete le 
cour~ de la poursuite par son opposition, la recourante 
auralt du, dans le pro ces en reconnaissance de la dette 
exciper du caractere reservataire de celle-ci, autrement di~ 
faire judiciairement constater qu'elle n'en repondait qu'a 
concurrence de la valeur des biens reserves existant a la 
di~solution du mariage -
valeur dont la preuve lui incom-
balt -
et, le cas echeant, que cette valeur avait servi 
depuis 10rs a payer d'autres dettes reservataires voire 
(proportionnellement) des dettes generales. Comm'e elle 
a omis de soulever ces moyens dans le proces rien ne 
s'oppose actuellement a ce que la poursuite se' continue 
sur l'ensemble de ses biens pour le montant du comman-
de~ent de payer, montant fixe par le jugement. Pour ce 
qm est de la saisie, la recourante n'a plus a sa disposition 
actuellement que les moyens que peuvent lui conferer 
les art. 92 et 93 LP. 
Par ces moUls, la Ohambre des p01i.rsuites et des laiUites 
prononce : 
Le recours est rejete. 
----_.-
38. Entscheid vom 18. Oktober 1938 
i. S. Biedermann & eie 11. KODa. 
Bei Einstellung des Konkurses nach Art. 230 SchKG . t d 
Dur hführun 
18 
essen 
.. c. 
g von der Sicherstellung der zu gewärtigenden 
künftIgen Kosten abhängig zu machen. Für die bis zur Ein-
s~llung bereits aufgelaufenen Kosten haftet nur der Gläu-
higer, der das Konkursbegehren gestellt hat (Art. 169 SchKG 
Art. 35 KV). 
", 
Die !"eist~g d?s vom Konkursamt festgesetzten Betrages der 
SlCher?elt gIbt Anspruch auf richtige Durchführung und 
~digung des Konkurses, auch wenn sich die Sicherheit 
s~.ater als ungenügend erweisen sollte. Weitere Vorschüsse 
dürfen als Bedingung für die Fortführung des Verfahrens nur 
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. No 38. 
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verlangt werden, wenn dies in der nach Art. 230 Abs. 2 SchKG 
erlassenen Bekanntmachung vorbehalten worden war. 
Für Konkurskosten, die allenfalls nicht durch geleistete Vor· 
schüsse gedeckt sind, ist das Konkursamt auf den Verwer-
tungserlös angewiesen (Art. 262 SchKG). Es besteht dafür 
keine Haftung der Gläubiger. 
En cas de suspension de la liquidation, dans le sens de I'art. 230 LP. 
la continuation de la procedure de faiIIite n'a lieu que moyen-
nant l'avance des frais probables de la procedure ulterieuro. 
Les frais qui ont ew faits jusqu'a la suspension sont a la charge 
exclusive du creaneier qui a requis la faillite (art. 169 LP; 
art. 35 Ord. fail.). 
Le creaneiel' qui a avance le montant des frais fixe par l'office des 
faillites est en droit d'exiger que la procooure suive normale-
ment son cours jusqu'a la elöture, memo si l'avance devait 
se reveler insuffisante par la suite, L'office ne pourra subor· 
donner la continuation de la proeedure a d'autres versements, 
a moins de s'en etre reserve le faculw dans la publicatiml 
prevue aPart. 230 al. 2 LP. 
L'office ne peut se recup6rer qua sur le produit de la realisation 
(art. 262 LP) des frais non couverts par les avances effectuees. 
Le creancier n'en est pas responsable. 
La procedura di fallimento, nel caso in cui e sospesa asensi del-
l'art. 230 LEF, pub easere cont.inuata soltanto mediante anticipo 
delle ulteriori spese probabili. Le apese fatte sino alla sospen-
sione sono a carico esclusivo deI creditore che ha chiesto il 
fallimento (art. 169 LEF, art. 35 Reg. Fall.), 
II creditore che ha anticipato l'importo delle spese stabilito dall'uf-
ficio dei fallimenti puo pretendere ehe la procedura segua 
normaImente il suo corso binO alla chh18ura, snche se in seguito 
l'anticipo si rivelasse insuffieiente. L'ufficio non potra far 
dipendere da altri versamenti la eontinuazione della proeedura, 
a meno che se ne sia riservata la facolta nella pubblieazione 
previata dall'art. 230 cp. 2 LEF. 
Soltanto sul prodotto della rcalizzazione l'ufficio puo prelevare 
1e spese non coperte .dagli anticipi üffettuati (art. 262 LEF). 
Il creditore non ne e responsabile. 
In dem am 19. November 1936 über Frau Stettler in 
Bern eröffneten Konkurse, der zunächst mangels Vermö-
gens gemäss Art. 230 SchKG eingestellt wurde, dann aber 
zur Durchführung gelangte, da die vier Beschwerdeführer 
und ein weiterer Gläubiger den vom Konkursamte ver-
langten Kostenvorschuss von Fr. 350.-leisteten, forderte 
Schuldbetroibung". lmd Konkursrecht. N° 38. 
das Konkursamt im Sommer 1938 die nämlichen Gläubiger 
zur Leistung eines weitem Vorschusses von Fr. 120.- auf, 
ansonst das Konkursverfahren « nachträglich noch ein-
gestellt werden » müsste. Gegen diese Verfügung richtet 
sich die Beschwerde. Es wird geltend gemacht, das Gesetz 
sehe eine solche Nachschusspflicht gar nicht vor. Sodann 
belaste das Konkursamt in der vorläufigen Kosten-
rechnung die Beschwerdeführer mit Kosten, für die sie 
auf keinen Fall aufzukommen hätten: Kosten, die bereits 
yor der Bekanntmachung der EinstellungsverfügUllg ent-
standen seien und wofür nur der Gläubiger, der das Kon-
kursbegehren gestellt habe, belangt werden könne. Nach 
Abzug des darauf entfallenden Betrages von rund Fr. 170.-
erweise sich der geleistete Vorschuss von Fr. 350.- als 
reichlich. Eventuell wäre eine Nachschusspflicht der Be-
schwerdeführer nur für einen Teilbetrag gegeben, entspre-
chend dem Verhältnis ihrer Beiträge an den ersten Vor-
schuss. 
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat mit Entscheid vom 
22. September 1938 die grundsätzliche Verneinung einer 
Nachschusspflicht als mit Art. 230 SchKG unvereinbar 
bezeichnet und die Beschwerde insoweit abgewiesen und 
als missbräuchlich mit Kanzleikosten belegt. Die übrigen 
Streitpunkte hat sie als Angemessenheitsfragen der Beur-
teilung durch die Bezirksaufsichtsbehörde unterstellt. 
Die Beschwerdeführer halten mit ihrem Rekurs an das 
Bundesgericht vorweg am Begehren um Aufhebung der 
konkursamtlichen Verfügung aus grundsätzlichen Erwä-
gungen fest und verwahren sich insbesondere gegen den 
Vorwurf, das Beschwerderecht missbraucht zu haben. 
Die Sc/mldbetreibungs- und Konkurskammer 
zieht in Erwägung : 
1. -
Ist es auch eine Frage der Schätzung und damit· 
der Angemessenheit, auf wieviel sich mutmasslich die Ko-
sten der Durchführung eines Konkurses belaufen werden 
und wie hoch demgemäss die nach Art. 230 SchKG zu 
Sehuidbetreibungs- und KOlik\\rsreeM. N° 38. 
169 
leistende « hinreichende Sicherheit » zu bemessen sei, so 
bleibt dagegen keineswegs dem Ermessen des Konkurs-
amtes anheimgestellt, auf Grund dieser Bestimmung 
Sicherheit auch für die bis zur Bekanntmachung der Kon-
kurseinstellung bereits aufgelaufenen Kosten zu verlangen. 
Für diese Kosten kann vielmehr, wie die Beschwerdeführer 
'mit Recht geltend machen, nur der Gläubiger, der das 
Konkursbegehren gestellt hatte, belangt werden (Art. 169 
SchKG, 35 KV, BGE 55 III 92). Es handelt sich um 
Kosten, die zufolge des Konkursbegehrens und der Kon, 
kurseröffnung entstanden sind für die Einleitung des Ver-
fahrens das eben beim Fehlen von Vermägen des Schuld-
ners z~ Einstellung nach Art. 230 SchKG führt. An die-
sem Vorverfahren sind die Gläubiger, die dann allenfalls 
die Durchführung des Konkurses verlangen, in keiner 
andern Weise beteiligt als irgendwelche andere Gläubiger. 
Sie für diese Kosten zu belangen oder Sicherheit dafür 
von ihnen zu verlangen, geht nicht an. Nur das weitere 
Schicksal des Konkurses -
Durchführung oder Abschluss 
ohne Durchführung -
hängt nach Art. 230 SchKG von 
der SichersteIlung der zu gewärtigenden Kosten ab, 
worunter daher nur die künftigen Kosten verstanden wer-
den können. 
Sollte die Verfügung des Konkursamtes 
darauf hinauslaufen, die Beschwerdeführer, die, wie sie 
unwidersprochen behaupten, nicht etwa selbst das Kon-
kursbegehren gestellt hatten, mit den Kosten jenes Vor-
verfahrens zu belasten, so wäre die Beschwerde schon aus 
diesem Grunde zu schützen. Indessen erübrigt es sich, die 
von der Vorinstanz unterlassenen Massnahmen zur Ab-
klärung dieser Frage zu treffen oder die Sache zu besserer 
Abklärung und neuer Entscheidung zurückzuweisen, ~a 
die angefochtene Verfügung des Konkursamtes ohnehin 
nicht aufrechterhalten werden kaIID. 
2. -
Entgegen der Auffassung der kantonalen Auf-
sichtsbehärde folgt nämlich aus Art. 230 Abs. 2 SchKG 
nicht, dass später, wenn sich die geforderte und erhaltene 
Sicherheit als ungenügend erweist, die weitere Durch-
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Schuldbetreibungs_ und Konkursrecht. No 38. 
führung und 6rdnungsmässige Beendigung des Konkurse):; 
an die Bedingung weiterer Vorschussleistung geknüpft 
werden könne. Das Gesetz kennt nur die binnen zehn 
Tagen seit der Bekanntmachung des Einstellungsbeschlns-
ses zu leistende Sicherheit, die vom Konkursamt in der 
Bekanntmachung zu beziffern ist. Es versteht sich keines-
wegs von selbst, dass die demgemäss erbrachte Leistung 
nur einen bedingten Anspruch auf ganze Durchführung 
des Konkurses zu gewähren vermöge. Vielmehr soll sich 
der Leistende darauf verlassen können, dass das Konkurs-
verfahren nun richtig durch- und zu Ende geführt werde, 
ohne weitere von ihm zu erfüllende Bedingung, nachdem 
das Konkursamt den hiefür zu erlegenden Vorschuss ein 
für allemal auf den dann bezahlten Betrag beziffert hat. 
Der Entschluss eines Gläubigers, den Vorschuss zu leisten, 
kann sehr .wohl von der Höhe des vom Konkursamte fest-
~esetz~en Betrages abhangen. Es geht nicht an, nachträg-
lich em mehreres zu verlangen, einfach weil man sich 
anfänglich verrechnet hatte, oder den Konkurs hinterher 
mangels hinreichender Sicherheit abzubrechen, ohne etwa 
die erhaltenen Vorschüsse zurückzuerstatten. 
Allerdings lässt sich oft der zu erbringende Kostenauf-
wand nicht zum vornherein mit Gewissheit vorausberech-
nen. Alsdann muss es dem Konkursamt freistehen, in 
der Bekanntmachung nach Art. 230 SchKG ausdrücklich 
die Nachforderung weiterer Vorschüsse vorzubehalten für 
den Fall, dass der erste nicht hinreichen sollte. Es wäre 
in solchen Fällen nicht zweckmässig, den Betrag des Vor-
schusses von vornherein so hoch zu bemessen, dass der 
wirkliche Kostenaufwand auf alle Fälle gedeckt würde. 
Ein im Hinblick auf alle Möglichkeiten hochgespanntes 
Sicherstellungsbegehren des Amtes würde die Gläubiger 
unnötigerweise von der Vorschussleistung abschrecken, 
mehr als ein auf den mutmasslichen Kostenaufwand be-
grenztes mit Nachforderungsvorbehalt. Das Vorgehen im 
letzterwähnten Sinne ist daher, wo nicht bloss mit geringen 
Mehraufwendungen zu rechnen ist, die ohne Bedenken bei 
Schuldhetreihungs- lind Konkursrecht. No 38. 
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Bemessung der Sicherheit von vornherein berücksichtigt 
werden können, auch im Interesse der Gläubiger selbst 
vorzuziehen; denn dem Konkursamt und dem Staate 
kann natürlich nicht zugemutet werden, die Gefahr eines 
lIDgedeckten Kostenaufwandes durch bescheidene Be-
messlIDg der Sicherheitsleistung ohne Vorbehalt und damit 
ohne Nachforderungsrecht auf sich zu nehmen. Wird 
indessen, wie hier, anders vorgegangen, entgegen den 
Gepflogenheiten des Konkursamtes Bern selbst, so hat das 
Amt bezw. der Staat die Folgen zu tragen. Zufolge der 
Leistung der vorbehaltlos festgesetzten Sicherheit haben 
die Beschwerdeführer Anspruch auf gänzliche Durchfüh-
rung des Konkurses, ohne weitere Vorschüsse leisten zu 
müssen. Das Konkursamt bleibt auf das Ergebnis der 
Verteilung angewiesen (Art. 262 SchKG). Eine allgemeine 
Vorschusspflicht der Gläubiger, wie sie Art. 68 SchKG für 
das Betreibungsverfahren vorsieht, übrigens nicht ohne 
Ausnahmen (vgl. BGE 64 III 53), gibt es im Konkurs-
verfahren nicht. Die besondern Bestimmungen der Art. 
169 und 230 SchKG aber vermögen, wie ausgeführt wurde, 
die angefochtene Verfügung des Konkursamtes nicht zu 
stützen. 
Demgemäss kann, entgegen gewissen LehrmeinlIDgen, 
auch keine Haft un g der Beschwerdeführer für allen-
falls ungedeckt bleibende Konkurskosten anerkannt wer-
den. Wer sich die Durchführung des Konkurses erkauft 
hat, ist für ein ungünstiges Verwertungsergebnis sowenig 
haftbar wie ein anderer Gläubiger. 
Die Leistung der 
gemäss Art. 230 SchKG als Voraussetzung für die Durch-
führung des Konkurses festgesetzten Sicherheit verpflich-
tet überhaupt nicht zu weitem Leistungen. Selbst weml 
sich das Konkursamt die Forderung von Nachschüssen 
vorbehalten hätte, könnte es sich nur darum handeln, die 
Fortsetzung des Verfahrens von deren Leistung abhängig 
zu machen ; die Nichtleistung hätte alsdann Verwirkungs-
folgen wie die Nichtleistung des ersten Vorschusses, nicht 
aber könnte die Leistung erzwungen werden, und vollends 
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H"huldbetreibullgK_ uml Konkursrecbt,_ No 3!l-
lässt sich aus:, der blossen Erbringung eines ersten Vor-
schusses keine Übernahme irgendwelcher Haftung über 
den erlegten Betrag hinaus ableiten. 
Del1macn. erkennt die Sch1ddbet1"-
'1(,. Konkut"ska'lnrne:r : 
Der Rekms wird gutgeheissen und die Vorschussver-
fügung des Konkursamtes Bern samt dem angefochtenen 
Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde aufgehoben. 
39. Entscheid vom 11. November 1988 i. S. Erb. 
Die Einrede, der Schuldner hafte für einen allfälligen Pfandausfall 
nicht mit seinem weitem Vprmögen, berührt die DUl'eh-
führung der Betreibung auf Verwertung des Pfandes nicht-
Sie ist daher nicht vor dem Abschluss dieser Betreibung zu 
erheben, sondern (durch Beschwerde) nur und erst, wenn der 
Gläubiger auf Grund des Pfandausfallscheines die Fortsetzunp: 
der Betreibung ohne neuen Zahlungsbefehl erwirkt hat. 
Solche Fortsetzung gemäss Art. 158 Abs. 2 SchKG ist unzulässig. 
wenn ernsthafte Einreden gegen die persönliche Haftbarkeit 
in Frage kommen, z. B. im Falle des Art. 89 Abs. 2 VZG, 
oder wenn ein die Schuldpflicht auch nur möglieherweiRp 
berührender Nachlassvertrag vorliegt. 
Art. 152 Ziff. 2 und 158 Abs. 2 SehKG. Art. 89 und 121 VZO. 
L'exeeption du debiteur eonsistant a dire qu'en eas d'insuffisanen 
de gage il n'est pas tenu sur le surplus de son patrimoine, 
est sans influenee sur la poursuite en realisation du gage. 
n n 'y a done pas lieu de la sQuIever avant la cIöture de cette 
poursuite mais seulement (par voie de plainte) lorsque If> 
ereancier a provoque Ia continuation de Ia poursuite sam; 
commandement de payer prealable, envertu de l'acte d'insuffi-
sauce de gage, conformement a l'art. 158 al. 2 LP. Cette 
eontinuation est inadmiS!!ible lorsque des objections serieuses 
mettent en doute l'obligation personnelle du debiteur, par 
ex. dans le cas de l'art. 89 aI. 2 ORI, ou lorsque 10 debiteur 
est au beneticp d \m concordat qui pourrait influer sur ROll 
obligation. 
Art. 152, ch. 2, ct 158, aI. 2 LP ; 89 et 121 OBI. 
j,'ecoezione deI debitore ehe diehiara di non rispondore eoul'uite-
riore Suo patrimonio in easo d 'insuffieienza di peguo non {\ 
inflW'mte sull'eMCuzioIlp in via di realizzaziono dp] pegno. 
~chuldbeh-eibungs- lind Konklll'srecht. N° 39_ 
Non va quindi sollevata prima deUa chiusura di questa esecu-
zionu, ma soltanto (mediante reelamo) quando il creditore 
110. ottenuto il proseguimento dell'e~eouzione senza un nuovo 
precetto esecutivo, in virtu dell'attestato d'insufficienza di 
pegno a' sensi dell'art. 158 ep. 2 LEl!'. Questo proseguimento 
e inammissibile quando serie obbiezioni mettono in dubbio 
la responsabilita perscnale deI debitore, p. cs. nel easo dell'art_ 
89 cp. 2 RRF, 0 quando il debitore e ai benefieio di un con-
eordato che potrebbe infInire sulla sua responsabilita JH'rsonalp. 
Art. 152 cifra 2, B 158 ep. 2 LEF ; 89 e 121 RRF. 
In dem am 25. Februar 1936 durch Erteilung einer 
Nachlasstundung eröffneten und am 5. Oktober 1936 
durch Genehmigung des Nachlassvertrages abgeschlossenen 
Nachlassverfabren des Adolf Erb gab Johann Zaugg eine 
unbestrittene Forderung von Fr. 8442.05 mit Zins ein. 
Er besass dafür als Faustpfand einen am 1. Februar 
1935 auf der Liegenschaft des Schuldners errichteten 
EigentÜIDerschuldbrief von Fr. 10,000, der indessen vom 
Sachwalter als wertlos geschätzt wurde, weshalb Zaugg 
die auf jene ganze Forderung entfallende Nachlassdividende 
von 10% ausbezahlt erhielt. Für die Restforderung von 
Fr. 7921.85 betrieb er alsdann im April 1937 den Schuldner 
auf Verwertung des Faustpfandes. 
Diese Betreibung 
blieb unbestritten und führte zur Versteigerung des 
Schuldbriefes an Zaugg selbst für einen Betrag von Fr. 200, 
während ihm für den ungedeckten Restbetrag ein Pfand-
ausfallschein ausgestellt wurde. Am 8. November 1937 
hob sodann Zaugg gegen Erb Betreibung auf Grund-
pfandverwertung für 
die 
ersteigerte 
Schuldbrieffor-
derung von Fr. 10,000 an. Auch diese Betreibung wurde 
nicht durch Rechtsvorschlag gehemmt, das Lastenver-
zeichnis blieb gleichfalls unangefochten, und die Betrei-
bung wurde, da der Schuldbrief im Verwertungsverfahren 
ungedeckt blieb, am 23. Juli 1938 durch einen Pfandaus-
fallschein für Fr. 10,540 abgeschlossen, gestützt wor-
auf nun Zaugg im Sinne von Art. 158 Abs. 2 SchKG ohne 
neuen Zahlungsbefehl die Ankündigung und den Vollzug 
einer Pfändung erwirkt hat.