bge · 55_II_331 · 1929-01-01 · de
BGE 55 II 331
Zivilrecht


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Prozessrecht. N° 68. 
Ernennung im Streitfalle zu erfolgen habe, also dann, 
wenn Streit zwischen den Gesellschaftern bestehe, ob 
besondere Liquidatoren oder ob Gesellschafter als solche 
zu bestellen seien, und wenn dieser Streit behördlich aus-
getragen werden müsse. 
3. -
Im vorliegenden Fall hat man es im Gegensatz 
zu der zitierten Entscheidung nicht mit der Anwendung 
des Art. 580 0& zu tun. Die Streitfrage, ob ein Gesell-
schafter oder eine aussenstehende Drittperson als Liqui-
dator zu ernennen sei, steht hier nicht mehr in Frage, 
sondern ist durch die Verfügung des Amtsgerichtspräsi-
denten entschieden worden, durch welche im Einver-
ständnis mit den Gesellschaftern der heutige Beklagte als 
Liquidator gewählt wurde. 
Bei der vom Kläger heute aufgeworfenen Frage handelt 
es sich darum, ob Zoppetti wieder abzusetzen sei. Der 
Kläger hat sein auf die Abberufung gerichtetes Begehren 
(C Klage) genannt. Aber er hat es nicht auf Art. 580 
Abs. 2 gestützt, d. h. er hat nicht behauptet, die Wahl 
Zoppettis laufe den privaten Rechten der Gesellschafter 
zuwider, selber die Vertretung der aufgelösten Gesell-
schaft als Liquidatoren fortzusetzen. Vielmehr hat er das 
Begehren lediglich mit Vorwürlen begründet, die sich 
gegen die Person und die Amtsführung des Liquidators 
richten. Den Gegenstand des mit der vorliegenden Beru-
fung angefochtenen Entscheides bildet somit keineswegs 
ein « Streitfall), wie ihn Art. 580 Abs. 2 vorsieht und wie 
('I' in !'leI' erwähnten Entscheidung des Bundesgerichtes 
beurteilt wurde, sondern ausschliesslich eine Frage, welche 
in die dem Gerichtspräsidenten obliegende freiwillige 
Gerichtsbarkeit gehört. Dass es sich nicht um eine zivil-
rechtliche Streitigkeit im Sinne des Art. 580 handelt, 
kommt auch darin zum Ausdruck, dass der Berufungs-
kläger nicht gegen seine Mitgesellschafter geklagt hat, 
sondern gegen den Liquidator. Zwischen. dem Berufungs-
kläger und dem Liquidator besteht jedoch keine Zivil-
rechtsstreitigkeit. Wa.."l der Kläger vom Liquidator ver-
Prozessrecht. N0 69. 
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langt, ist kein privatrechtlicher Anspruch, ja sein Begehren 
ist in Wirklichkeit an den Amtsgerichtspräsidenten ge-
richtet und geht auf Vornahme einer in den Bereich der 
freiwilligen Gerichtsbarkeit fallenden, dem Gerichtspräsi-
denten obliegenden Amtshandlung. Die Frage, ob diese 
Amtshandlung rechtlich begründet sei, oder ob sie zu 
unterlassen und das Begehren abzuweisen sei, kann nicht 
Gegenstand einer Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne des 
Art. 56 OG bilden. 
Auch in dem Fall Knoblauch gegen Knoblauch (BGE 
42 TI S. 288 ff.) lag in der vom Handelsgericht des Kantons 
Aargau vorgenommenen Wahl des Liquidators ein Akt 
der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Implicite war die Ernen-
nung des Liquidators aber auch die Entscheidung einer 
zivilrech"lichen Frage, ob nämlich die bisherigen Gesell-
schafter Anspruch auf Fortsetzung der Vertretung der 
Gesellschaft hatten, oder ob ein Dritter als Liquidator zu 
ernennen war. 
Da somit keine zivilrechtliche Streitigkeit vorliegt, 
kann ~s Bundesgericht auf die Berufung des Klägers 
nicht eintreten. 
Dem/nach erkennt das Bundesgericht : 
Auf die Berufung wird nicht eingetreten. 
69. Urteil der I. Zivilabteilung vom aa. D8Iember 1929 
1. S. Anton von Wyl u. !tons. gegen ItorporatioD. Xägiswil. 
OG Art. 56 u. 57. Verletzung von Bundesrecht ? 
Nichteintreten auf die Berufung gegen das Urteil über eine 
Schadenersatzklage von Mitgliedern einer Alpgenossenschaft 
gegen die Genossenschaft wegen Verletzung ihres Rechtes 
auf Sömmerung des Viehs auf der Genossenschaftsa.lp. Die 
Frage der Widerrechtlichkeit des Verhaltens der Genos. ' geändert und folgender-
massen verfasst : « Jeder Nutzniessende ist berechtigt, 
das folgende Jahr um die Alpnutzung zu losen.» In 
der Teilenversammlung vom 20. Oktober 1918 wurde 
beschlossen, dass jeder Nutzniessende berechtigt sei, an 
. Hand « der bestehenden Alpverordnung » einen Alp-
platz zu erwerben. Die Teilenversammlung vom 12. No-
vember 1922 stellte für vier Jahre, 1923-1926, eine Alp-
verordnung auf. Als 1925 und 1926 der Kuhauftrieb 
der Alpgenossen auf 30 Stück zurückgegangen war und 
sich im November 1926 für das Jahr 1927 nur noch 5 
Teiler - die heutigen Kläger -
mit zusammen 25 « Kuh-
lchweren» angemeldet hatten, beschloss die Teilerver-
sammlung vom 28. November 1926 mehrheitlich, keine 
neue Alpverordnung mehr aufzustellen, sondern die Alp 
zu verpachten. Durch Beschluss vom 2. Januar 1927 
wurde der Pachtvertrag mit der Viehzuchtgenossenschaft 
Buochs genehmigt. Auf Reku:.:s der Kläger hob der Re~e­
rungsrat des Kantons Ob waiden am 8. März 1927 diese 
beiden Beschlüsse auf, mit der Begründung, eine Ver-
pachtung der Alp sei nach den geltenden Statuten der 
Beklagten nicht statthaft. Darauf änderte die Beklagte 
ihre Satzungen am 19. März 1927 im Sinne einer Um-
wandlung der Alp Spiss in «freies Eigentum der Teil-
same» ohne private Nutzungsrechte und mit der Möglich-
keit sowohl der Nutzung durch die Teiler, als der Ver-
pachtung und genehmigte neuerdings den Pachtven:rag 
mit der Viehzuchtgenossenschaft Buochs. Gegen diese 
Beschlüsse der Korporation rekurrierten die Kläger an 
Prozessrecht. N° 69. 
aaa 
den Regierungsrat des Kantons Obwalden. Dieser er-
klärte die Rekurse der Kläger mit Entscheidungen vom 
8. März und 22. APlil 1927 als begründet, weil nach 
den Statuten der Beklagten das Nutzungsjahr am 1. Ja-
nuar beginne und die Statutenänderung vom 19. März 
1927 nicht zurückwirken könne, und er verpflichtete 
die Beklagte, den Klägern den Alpauftrieb für das Jahr 
1927 zu gestatten. Einen staatsrechtlichen Rekurs der 
Beklagten gegen diese Verfügungen des Regierungsrates 
hat das Bundesgericht mit Urteil vom 18. Juni 1927 
abgewiesen. Es hat erkannt, dass der Streit, ob die Be-
klagte die Alp Spiss nach ihren Satzungen schon für das 
Jahr 1927 habe verpachten können, ein öffentlichrecht-
licher Streit sei, und d~s deshalb der Regierungsrat 
seine Zuständigkeit nicht überschritten und die ver-
fassungsmässige Gewaltentrennung nicht verletzt habe. 
B. -
Mit der am 7. Februar 1928 eingereichten Klage 
verlangen die Kläger Ersatz des Schadens, der ilmen 
in widerrechtlicher Weise durch Verhinderung der Alpung 
im Jahre 1927 zugefügt worden sei. Es begehren 
a) Anton von Wyl. 
Fr. 615 
b) Albert Küchler . 
» 
615 
c) Robert von Wyl 
» 
369 
d) Johann von Wyl 
» 738 
e) Sigismund von Wyl. 
» llSO 
f) alle zusammen. . . 
» 1000 
sodass die Klagesumme 4517 Fr. beträgt. In rechtlicher 
Hinsicht werden Art. 41 H. OR und die §§ 26 und 27 der 
« Einung » angerufen. 
C. -
Das Kantonsgericht des Kantons Unterwaiden 
ob dem Wald hat die Klage am 16. /19. Februar 1929 
abgewiesen. 
D. -
Nachdem die Kläger die Berufung ergriffen 
hatten, wurde die Klage auch durch Urteil des Oberge-
gerichtes des Kantons Unterwaiden ob dem Wald vom 
31. August 1929 abgewiesen. 
334 
Prozessrecht. N° 69. 
E. -
Gegen dieses Urteil haben die Kläger die Berufung 
an das Bundesgericht erklärt; sie stellten den Antrag : 
a) Es sei das Urteil des Obergerichtes aufzuheben 
und den Klägern der Betrag von 4214 Fr., eventuell 
ein Betrag nach richterlichem Ermessen gesamthaft zu·· 
zusprechen zur Verwandung für die einzelnen geltend-
gemachten Schadensansprüche gemäss Rechtsbegehren ; 
b) eventuell, es seien die Akten zur Feststellung der 
Schadenersatzansprüche und zu neuer Beurteilung der 
Streitsache an die Vorinstanz zurückzuweisen. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -- Streitwert und Form der Berufung. 
2. -
Auf die Berufl,lng kann nicht eingetreten werden, 
weil es sich nicht um eine Zivilrechtsstreitigkeit eidge-
nössischen Rechtes handelt. Die Vorlnstanzen haben 
zwar auf die streitige Fral5e der Schadenersatzpflicht 
unmittelbar den Art. 41 OR angewandt, indem sie annah-
men, der Begriff der Widerrechtlichkeit sei allgemein 
in Art. 41 OR geordnet, und jede Widerrechtlichkeit, 
gleichgültig gegen welche Rechtsnorm und gegen welches 
Rechtsgut, führe notwendig zur ausschliesslichen An-
wendung eidgenössischen Rechtes auf das streitige Rechts-
verhältnis. Allein diese Annahme ist nicht richtig. Gewiss 
ist der Begriff der Widerrechtlichkeit ein Begriff des 
Bundesrech:tes; wenn also im vorliegenden Fall streitig 
wäre, was unter Widerrechtlichkeit im Sinne des Art. 41 
OR zu verstehen ist, wäre auf die Berufung einzutreten. 
Allein nicht der gesetzliche Begriff der Widerrechtlichkeit 
ist in casu streitig, sondern die Frage, ob die Beklagte 
überhaupt widerrechtlich oder nicht vielmehr rechtmässig 
gehandelt habe. Was im einzelnen Fall widerrechtlich 
ist und was nicht, bestimmt nicht Art. 41 OR, sondern 
ist aus dem gesamten Inhalt der Rechtsordnung her-
zuleiten (VON TÜHR, OR I S. 326; BGE 30 TI 8.571 ff. 
und 47 II S.179). Ist die Norm, die auf das Verhalten 
oer Beklagten anwendbar ist und deren Verletzung die 
Prozessrecht. No 69. 
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Widerrechtlichkeit begründen soll, eine kantonale Norm, 
so ist die Frage, ob widerrechtlich gehandelt worden 
sei. vom ka.ntonalen Recht beherrscht, und es ist dann 
die Voraussetzung für die Berufung nach Art. 56 OG 
nicht enüllt (vgl. das Urteil der Zivllabt. des Bundes-
gerichtes vom 22. November 1902 i. S. von Hal1wvl c. 
Kaufmann). 
• 
Nach dem ganzen Aufbau der Klage soll im ·vorJiegen-
den Fall die Widerrechtlichkeit bestehen in der Verlet-
zung der Satzungsvorschriften der Art. 26 und 27 und 
der darauf beruhenden privaten Rechte der Kläger. Die 
Vorinstanzen haben denn auch die Frage, ob die Beklagte 
widerrechtlich gehandelt habe, nicht an Hand der Rah-
menvorschrift des Art. 41 OR entscheiden können, sondern 
sie haben geprüft, ob die Einungsvorschriften verletzt 
seien und ob die Kläger daraus die behaupteten Rechte 
ableiten können. Das sind ofIensich~lich ausschliesslich 
Fragen des kantonalen Rechtes. Das streitige Rechts 
verhältnis 
betrifft 
die rechtlichen Beziehungen der 
Teilsame zu ihren Mitgliedern; die Teilsame fällt als 
Alpgenossenschaft zweifellesunter die «Allmendgenos-
senschaft und ähnliche Körperschaften ~, für die Art. 59 
Abs. 3 ZGB ausdrücklich das kantonale Recht anwendbar 
erklärt. Die staatsrechtliche Abteilung des Bundesgerichtes 
hat in ihrem Entscheid vom 18. Juni 1927 die Beklagte 
als öHentliche Korporation erklärt, sodass sie ohnehin 
nach ZGB Art. 59 Aba. 1 unter dem kantonalen öffent-
Hchen Rechte und. nicht unter dem Bundesprivatrecht 
stände. Die Anwendung kantonalen Rechtes, sei es 
privates, sei es öffentliches, kann aber durch die Berufung 
nicht angefochten werden. 
3. -
Die Kläger haben geltend gemacht, das eidge-
nössische Obligationenrecht sei von der Landsgemeinde 
vom 29. April 1900 als subsidiäres Recht dekretiert 
worden. Allein darauf kann nichts ankommen. Durch 
die von einem kantonalen Organ beschlossene Anwendung 
des Bund6f!privat~chtes auf die nach eidgenössischem 
336 
l<~isenbßhnhaftpflicht. N° 70. 
Recht den Kantonen vorbehaltenen Rechtsverhältrusse 
wird dieses zum kantonalen Recht, da es kraft kantonalen 
Rechtes subsidiär angewendet wird (BGE 50 II 323; 
55 II 210 ; 49 11 436). 
- Demnach erkennt das Bunde8gericht : 
Auf die Berufung wird nicht eingetreten. 
VI. EISENBAHNHAFTPFLICHT 
R.ESPONSABILITE CIVILE DES CHEMINS DE FEE 
70. Urteil der 11. Zivilabteilung vom 22. November 1929 
i. S. Schweizerische Bundesbahnen gegen Ituster. 
Eis e n b ahn h a f t P f 1 ich t: Art. 1 u. 5 ERG. Zusam-
menstoss zwischen Eisenbahnzug und Automobillastwagen. 
Pflicht des Automobilfiihrers zu entsprechend vermehrter Auf-
merksamkeit bei angeblich durch Nebel, Scheibenbelag und 
Motorlärm erschwerter Wahrnehm1.mgsmöglichkeit (Erw. 1). 
Die öffentliche Sicherheit kann unter Umständen auch ohne 
Schranken beim Bahnübergang hinreichend gewährleistet sein. 
Zugsverspätung (Erw. 2). 
. 
Derart schweres Selbstverschulden des Automobilfiihrers, das;; 
die erhöhte Betriebsgefahr nicl;t als relevante Mitursache des 
Unfalls gewertet werden kann (Erw. 1 u. 3). 
A. -
Am 8. November 1928 kurz vor 9 Uhr vormittags 
wurde auf dem Niveauübergang bei km 48,9 östlich der 
Station Schmerikon das beladene Lastautomobil des 
Vinzenz Kuster vom Personenzug St. Gallen-Rapperswil 
erfasst und vollständig zertrümmert. Kuster, der das 
Automobil führte, erlitt dabei so schwere Verletzungen, 
dass er noch gleichen Tages starb .. 
B. -
Kuster war Inhaber eines Autotransportge-
schäftes in dem in der Nähe gelegenen Neuhaus-
Eschenbach. 
Eisenbshnhaftpflicbt. N0 70. 
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O. -
Die Witwe und die drei Kinder des Getöteten 
verlangten mit vorliegender Klage von den Schweizeri-
schen Bundesbahnen eine Entschädigung von 57,000 Fr. 
nebst Zins zu 5 % seit 1. Januar 1929. Das Kantons-
gericht von St. Gallen hiess die Klage grundsätzlich gut 
und sprach der Witwe eine jährliche Rente von 300 Fr. 
zu, zahlbar bis zum Tode oder bis zur Wiederverheiratung, 
und jedem der drei Kinder eine solche von 200 Fr., zahlbar 
bis zum vollendeten 18. Altersjahr. 
D. -
Gegen das Urteil des Kantonsgerichtes erklärten 
die Beklagten die Berufung an das Bundesgericht. 
Das Bunde8gericht zieht in Erwägung : 
1. -
Nach den für das Bundesgericht verblindlichell 
Feststellungen der Vorinstanz laufen die von Kuster be-
fahrene Strasse und die Bahnlinie, auf welcher der Zug 
daherkam, zunächst in spitzem Winkel aufeinander zu, 
worauf dann die Strasse etwa 20-30 m vor der Kreuzung 
abbiegt, um die Geleise im rechten Winkel zu schneiden. 
Die Bahnlinie weist auf eine Strecke von etwa 3 km vor 
dem übergang keine Kurve, keinen Einschnitt und keine 
Überführung auf und kann von der Strasse aus in Entfer-
nungen von 120-100 und 4;0-0 m vor dem übergang-
zwischen diesen heiden Strecken liegt eine Sägerei mit 
Holzlagerplatz -
auf mehrere Hundert Meter gut über-
sehen werden. Der Zng fuhr mit zirka 60-75 km und 
Kuster mit zirka 10-20 km Stundengeschwindigkeit. 
Hieraus ergibt sich, dass der Zug, als sich Kuster dem 
übergang bis auf 120 m genähert hatte, höchstens noch 
zirka 900 m (und mindestens zirka 350 m) vom Übergang 
enfernt war. Schon von jenem Punkte an bis zur Sägerei 
war er deshalb für Kuster sehr wahrscheinlich sichtbar. 
Unter allen Umständen traf dies zu, als Kuster die wieder 
offene, letzte Strecke von 40 m vor dem Übergang erreicht 
hatte i denn von diesem Momente an bewegte sich der 
Zug aus einer Entfernung von höchstens 300 m auf den 
Übergang zu. Ausserdem hätte Kuster auch durch die