bge · 7_I_609 · 1881-09-17 · it
BGE 7 I 609
Öffentliches Recht


608 
B. CiVllrechtspflege. 
Hegenben mettrages beim llrbentlid)en mid)ter AU fragen. 3mmer. 
ijin aber ift feftju~alten, ban jebenfaUs m at e den bie ben 
Gd)tebgrid)tern burd) ben 
~rt. 4 beg mertrageS bom o. IDlai 
1879 übertragene 
~ufgabe Xebiglid) biejenige ber mornal)me 
einer sta~ation unb 
ba~er eine fold)e ~ar, ~ie fie in ber 
megel aur ßßfung bmd) 10d)aljungSmänner lmfteUt AU ~erben 
~fCegt. 
1 L @el)t man l)iei)on aug, fo fann aber nid)t a~etfe1l)aft 
fein, ban ber angefod)tene 10d)iebgf~rud) in feinem ganöcn Um· 
fange alg gegen bie meftimmungen beg stllm~rllmiffeS i)erftoäenb 
aufgel)olien 
~erben muT;; benn bie il)nen einAtg llbliegenbe 
meftimmung eineS ~tforb~reifeS für Die im ~ebruar "6eAiel)ungg· 
ltleife IDCärA 1879 borgefd)riebenen neuen IDCauerunggt~~en l)aben 
'Die Gd)iebSrid)ter gar nid)t bllrgenommen. mieImel)r l)a'6en fie 
ü'6er bie ~ragen, in~ie~eit ber erfte IGd)iebgfl'rud) auf Die nad) 
bemfelben auSgefül)den ~r"6eiten an~enbbar lei, hl~ie~eit ba~ 
gegen in ~orge f~iiterer morgiinge ber Unternel)mer anftatt bon 
~tfllrb~reifen @rfal} feinet effeftibcll stoften berlangen rönne, 
ltleld)e ~adet Die merant~ormd)teit fih Die mefllnftruftion ber 
äunern, b. 1). aufierl)alb Der im stllm~romiffe beAeid)neten @renAcn 
gelegenen stl)eUe ber .3erftörungsrtmfe I 
fo~ie für bie A~eite 
mefonftruftion einAelner IDCauerringe treffe, entfd)ieben unb l)ie" 
rauf geftüljt il}ren IG~rud) gefällt, ~'iil)renb il}nen Aur @ntfd)ei~ 
bung biefer med)tsfragen irgenb 
~eld)e stom~etenA nid)t über. 
tragen ~at, gegentl)ein3 beren meurt~eHung, fofem ein neueS 
l'iefelben bem 10d)icbßgerid)te über~eifenbeg stom~romia uid)t AU 
Gtanbe fam, bem orbentHd)cn mid)ter borbe~alten bleiben munte. 
12. 3ft fomit bet angefod)tene 10d)iebßf~tud) fd)on (lug biefem 
@runbe feinem gan~en Umfange Md) 
auf~uf>eben f f 0 erfd)eint 
einc ~rüfung ter übrigen aUf merre~uttg ~efentHd)et @runb, 
flilje bes merfal)reng vegrün'oeten mefd)~erben 'oer stlligerin a{ß 
unnötl>ig. 
:tIemnad) ~at taS munbeßgerid)t 
ertan nt: 
:tier angefod}tene 10d)ietSf~rud) bom 2./4. :l)cAcmber 1880 ift 
(1ufge~oben. 
V. Civilstreit. vor Bundesgericht als forum prorogatum. N° 72. 609 
72. Sentenza del 17 settembre 1881 nella causa Bianchi 
e Lanata contro l'imptesa Marsaglia. 
A. Mediante contratto deI 30 maggio '1879, precednto da 
analoghe intelligenze verhali riassunte in una scritta deI 19 
antecedente aprile, il signor Giovanni Marsaglia rappresen-
tante l'impresaG. MarsagIia, Müller e OLt, deliberataria dei 
lavori per la costruzione della linea ferroviaria Biasea-Airolo, 
in virtit di eontratto passato eon la Societa deI Gottardo 1'11 
gennaio 1879, eedeva in suhbappalto 1a eostruzione deI tratto 
~ompreso fra le progressive 2910-5650 deI lotto XV ai signori 
ingegneri Bianehi Alessandro e Lanata Luigi. 
B. In esso contratto riconoscevano i signori Bianehi e La-
nata al signor Marsaglia « i medesimi diriui in genere ehe 
» eompetevano in di lui confronto ed in forza dei capitolati, 
» delle leggi e dei regolamenti vigenti aHa Soeieta della ferro-
II via deI Gottardo (art. 5), » segnatamente quello di (e rien-
» trare in possesso dei Iavori e farli eontinuare a totali spese 
» deI subbappalLo, qualora fossero condotti in modo ehe, a 
11 giudizio deI signor Marsaglia, il termine per il compimento 
» fissato aHa fine dicembre 188'1 non potesse essere mante-
» nuto (art. 17), » e si ohbligavano: « ad eseguire i lavori 
) tutti eadenti fra le suaeeennate progressive, sottomettendosi 
» indistintamente a tutte le preserizioni e eondizioni espresse 
) nei eapitolati d'appalto e negli alLri doeumenti ehe forma-
» vano parte deI eontratto 1'1 gennaio 1879 (art. 2); a sotto-
» stare alle muIte e spese ehe potessero daUa Direzione della 
11 Compagnia essere portate a carieo deI signor Marsaglia per 
11 cause 10ro imputabili (art. 5); a depositare presso l\Iarsa-
» glia una somma di lire cento mila a titolo di garanzia del-
» I'esecuzione deI eontratto (art. 6); a subire sui prezzi della 
"» tariffa annessa al contratto principale d'appalto un ribasso 
» deI trenta-einque per cento (art. 8) e sull' arnmontare dei 
» lavori una ritenuta deI sei per cento (art. 1'1); a riconoscere 
VlI -1881 
40 
610 
B. Civilrechtspilege. 
» ed ammettere quanta Marsaglia fosse per conchiudere, ac-
» cettare 0 fare verso la Compagnia in caso di contestazioni 
» fra loro e questa in merito all' andamento dei lavori 0 aHa 
» liquidazione degli stessi (art. 18) einfine ad eleggere, per 
» tutti gli atti che occorressero all' esecuzione deI contratto, 
» domicilio in Faido. » 
C. PiiI tardi, facendosi 1e condizioni finanziarie deI sub-
bappalto assai difficili e crescendo eziandio in numero ed in 
misura Ie rimostranze della Direzione della ferro via deI Got-
tardo, in riguardo aHo stato dei lavori nella g'alleria Piano-
Tondo, Ie Parti stipulavano addi 12 settembre 1880 una con-
venzione addizionale, cui mediante, a modifieazione deI con-
tratto primitivo, elle stabilivano fra altro: che «: il ribasso 
» verrebbe ridotto dal 35 al 26 Ofo per i lavori ancora da 
» farsi, apartire daI 25 luglio 1880, rimanendo invece inal-
» terato per quelli eseguiti fino a quest'ultima data » (art. 1, 
2 e 3); che «: ad estinguere la passivita apparente a carieo di 
» Bianchi e Lanata dal 101'0 conto-corrente verso l' Impresa 
» nella somma di fr. 96590, il subbappalto lascierebbe a 
» mani deI signor 1tfarsaglia la cauzione di L. 1. 100 mila e 
» le ritenute deI 6 % sui lavori fatti prima deI 25 luglio 
» 1880 » (art. 41); che « I'Impresa assumerebbe diretta-
» mente la condotta deI lavoro subbappaltato fornendo tutte 
» le provviste occorrenti, le somme necessarie all'andamento 
» deI lavoro (art. 5), mentre B. e L. presterebbero tuttavia 
» la 101'0 opera come per il passato nella direzione dellavoro, 
» ottemperando agli ordini ehe rieevessero dall' Impresa » 
(art. 6); ehe « le attivita risultanti a lavoro finita dall'appliea-
» zione deI ribasso deI 26 % all' importo situazioni dopo il 
» 25 Iuglio 1880 andrebbero a benefieio deI subbappaIto, le 
) passivita alI' incontro a earico dell' Impresa » (art. 6) eec. 
D. Sembra pero ehe malgrado siffatto provvedimento, la 
situazione, a veee di migliorare, siasi anzi fatta intollerabile, 
peroeehe un offieio 18 gennaio 1880 deI signor Ferrero, rap-
presentante l'Impresa, esordendo eol dire ehe « ai rovinosi 
» risultati deU' andamento dei lavori della galleria di Piano-
» Tondo ed opere annesse si erano aggiunte aeerbe eritiche 
Y. Civilstreit. vor Bundesgericht als forum prorogatum. N° 72. 611 
J) dJjIla Societa deI Gottardo, rese pubbliehe da tutti i gior-
JJ nali, » significava ai signori B. e L. = « essersi· presa la 
JJ risoluzione, eonsentita d' altronde dalle convenzioni passa-
J) tesi eon 101'0, di fare easa nuova, vuotando assolutamente 
» la galleria e dipendenze da tutto il personale attualmente 
» esistente e di mettere sotto la direzione di persone esclusi-
J) vamente deI mestiere l'ulteriore lavoro a farsi. » Aggiunge-
vasi in delta. Ietlera e l' invito a recarsi « neH' uffieio dell' im-
» presa per prendere eonoseenza partieolareggiata di quanta 
» Marsaglia si proponeva di fare » ed il rimarco ehe « se per 
» una parte la presa misura eliminava ogni loro ingerenza 
J) neUa disposizione e condotta dei Iavori, d' altra parte re-
J) stava pero eonservato al subbappalto ogni suo diritto ed 
J) utile eventuale a termini della eonvenzione '12 settembre 
» 1880, eee. » 
E. A questo aHo, -
ehe il signor l\farsaglia medesimo 
eonfermava dappoi eon suo offieio dei 5 febbraio, in eui 
espone ehe « di fronte al deficit seaturiente dalla posizione 
J) finanziaria deI subbappalto eade ogni possibilita di venire 
» in ajulo di B. e L., » e di fronte al quale questi uitimi di-
chiaravano di riservare Ia pienezza di ogni loro diritto pel easo 
di una giudiziaria Iiquidazione, teneva dietro nei mesi di feb-
braio e marzo h eomunicazione ai sotto-impresari della si-
tuazione dei lavori in base all'art. 5 della convenzione 12 8et-
tembre 1880, ehe essi respingevano ritenendola eome nulla 
e non avvenuta, pereM estranea ai loro rapporti. Dal canto 
101'0 i signori Bianehi e Lanata, previa offerta di deferire la 
definizione d'ogni differenza ad amiehevole arbitrato e nello 
seopo di dimostrare ehe la loro posizione e le perdite sui la-
vori non erano quali apparivano dai eonti e dai registri del-
I' Impresa, esponevano a quest' essa, con lettera 10 febhraio 
188'1, in 'l4 artieoli le pretese ehe intendevano aceampare e 
salivano alla eifra eomplessiva di fr. 210000, rappresentanti, 
a 101'0 detta, l'effettivo disborso deI eottimo. Rispondeva l'Im-
presa ai 28 dello stesso febbraio : « essere le domande deI 
» subbappalto, eosi eome furono presentate, troppo astratte 
) e rappresentare in gran' parte dei ric1ami da indirizzarsi 
612 
B. Civilrechtspflege. 
». aHa So~ieta ?e! Gottardo, » ricordando, deI resto, a tale 
nguardo 1 t~rmml deI contratto primitivo (art. 2 e 5). 
F. A~d~tI a ~uoto i te?tativi per un amiehevole eomponi-
mento, I sIgnOri ~. e L. moltravano, iI18 ultimo scorso giu-
gno, presso .al TrIbunale federale (eome al foro ce per legge e 
per eonvenZlOne» solo eompetente) un Petitorio formulando 
m es so 1e eonclusioni ehe seguono : 
) 
1° « L'lmpresa ha di proprio faHo ed arbitrio senza ehe 
» le eonvenzi~ni le . deferi~sero tale faeoltä 0; quale sa-
11 rebbe stata m ogm easo lmmorale e eontraria all' essenza 
:» d'un. eontratt? sin~nagmatieo) e senza ehe fatti speeiali, 
.I) gravl e eonehlUdenh ve l'autorizzassero, avoeati a se i lavori 
» seiolto in eiü fare il eontratto e eostituiti i eottimisti in di~ 
» rit~o ~i diman~are ehe eosi venga diehiarato, di preseindere 
» qumdl da ogm rap porto di eontabilita dipendente dal eon-
:» tratto s~esso e ?ai .Iavori eseguiti e di eonseguire dal signor 
:» ~~arsagha : ~) Il rImb?rs~ delle s~mme da loro spese, quali 
:» nsultan~ ~al loro reglstn nella Clfra di fr. 21-1 936 04 e. 
J> eo~preslVl l'ammontare deI faUo deposito egli interessi ; 
J> b~ Il eompenso pe~ 1e loro prestazioni, studi, spese d'im-
» pIanto, eee., ehe SI determinano in almenD fr. 27200 eom-
J> plessivamente; e) il risareimento per il luero cessante, il 
11 . da~no emergente. ed il preg.iu.dizio a:reeato aIla loro ripu-
J> tazlOne, fr. 80 mda; d) gh mtereSSl deeorsi e decorribili 
J> sulle sin?,ole somme ehe venissero aggiudieate ; e) il pa ga-
J> mento dl tutte le spese giudiziarie e ripetibili. » 
IIo « Subordinatamente, ehe tali 10ro domande sub a. b. 
» d. e., meno e., siano loro aggiudieate, eonsiderati i eotti-
J> misti eome prestatori d'opera senza determinazione di 
» prezzo e in. og~i caso eol eriterio deI negotiorum gestor, in 
» e eon altrm utIle e benefieio. » 
~IIo « ~iu .subordinatamente aneora, ehe vengano riservate 
J> ImpregmdlCate ed integre tutte ]e ragioni e diritti aUa liqui-
) dazione definitiva, ece. ece. J) 
G. Nella sua memoria responsiva deI 25 luglio l'Impresa 
V. Civilstreit. vor Bundesgericht als forum prorogatum. N° 72. 613 
Marsaglia impugnava ehe il eonoseere e giudieare della pre-
sente questione spettasse « per Iegge e per eonvenzione » al 
Tribunale federale e sollevava in prima linea e prineipale la 
eeeezione declinatoria della eompetenza, faeendola seguire da 
un rapido storiato dei fatti e da una breve sposizione di ra-
gionamenti, a11' intento di dare -
in via meramente abbon-
danziale e a titolo di semplice informazione -
un riseontro 
a quanta gli attori avevano nel Petitorio ed a suffragio delle 
. loro domande allegato. 
H. Avendo, in un aHo suceessivo deI 16 agosto, i signori 
B. e L. mantenuto la loro conclusione a far giudieare il litigio 
da questa Corte e formulata simultaneamente l'istanza ehe si 
decidesse eon la maggior possibile sollecitudine sulla declina-
toria deHa eompetenza, onde restasse aneora il tempo di pro-
cedere prima deI verno ad una diseesa sui Iuoghi, -
il giu-
diee federale delegato all'istruzione della vertenza, ( ritenulo 
. J) ehe uno seambio ulteriore di allegati non era piiI guari 
» neeessario neUo stato aUuale della eontestazione e ehe, giu-
» sta la praliea sancita da questo Tribunale in altre varie 
J> deeisioni, si puo entrare in materia sulle questioni dipen-
J) denti da eecezioni d'ineompetenza, disgiuntamente dal me-
J> rüo e senza preliminare istruzione su quest'ultimo, specie 
» nei casi in eui l'istruzione medesima oceasionerebbe, eome 
.J) in eonereto, delle spese ed una perdita di tempo eonside-
J> revoli, » -
diehiarava chiusa, eon suo deereto 26 stesso 
agosto, l'istruzione sulla declinatoria e rassegnava gli atti alla 
presidenza per la fissazione dei dibattimenti. 
Sentite nella udienza d'oggi in verbale eontmdditorio, sulla 
quistione della eompetenza, le parti in lite, reeiproeamente 
rappresentate : l'attriee, dal signor avvocato A. Dupraz e la 
convenuta, dal signor avvoeato L. Rambert, amendue di Lo-
sanna, e visto eome neUe loro arringhe elle si sieno preei-
puamente studiate di dimostrare : 
l'1mpresa !farsaglia : 
« Che la eompetenza dei Tribunale federale a eonoseere e 
-ß'iudieare dell' attuale eontestazione non ha verun fondamento 
614 
B. Civilrechtspfiege. 
ne nella Zegge (della quale gli attori non hanno saputo eitare 
qualsivoglia disposizione e ehe non eontempla deI resto nes-
sun caso analogo a quello della fattispeeie), ne neU'accQ1'do 
delle partiJ il quale vorrebb'essere in ogni modo non sempli-
cemente presunto 0 desumibile dalle eireostanze 0 dal eom-
plesso dei patti fra esse parti intervenuti, ma ehiaramente 
espresso in una clausola speeiale (art. 62 della proeedura ei-
vile tieinese); -
ehe difatti la convenzione stipulata fra Mar-
saglia e Bianehi-Lanata non eontiene la benehe menoma aHu-
sione ne all' eventualita di una lite ne ad un foro eontrattuale 
straordinario derogante al giudiee naturale e normale, ehe 
sarebbe in eonereto, giusta rart. 60 § 1° della proeedura ei-
vile ticinese, quello deI luogo dove segni il eontratto od il 
fatto ; -
ehe anzi in ealee aHa eonvenzione medesima e detto 
esplicitamente = avere amendue le Parti relativamente all'e-
seeuzione deI eontratto faUa elezione di domieilio in Faido = 
(dove segui eziandio Ia materiale stipulazione di es so eon-· 
tratto), loeehe vuol signifieare ehe il foro tieinese fu anehe 
vohtto in modo espresso, la elezione di domieilio inducendo 
neeessariamente rieonoseimento deI giusdieente del luogo in 
eui il domieilio stesso fu preso; -
ehe, indipendentemente 
dalla eonsiderazione ehe se la devoluzione al Tribunale fede-
r:lle di un litigio eome quello sollevato dal petitorio avversario 
puo sembrare profittevole agli autori di quest' esso, per eon-
verso nuoeerebbe forse piu tardi alle azioni eventualmente 
esperjbili dall'Impresa eontro Ia Soeieta deI Gottardo, gl'inte-
ressi ehe l'una 0 l'aHra parte potrebbe avere per aeeampare 
1e sue ragioni piuttosto davanti ad uno ehe ad aItro foro non 
eostituiseono tale elemento ehe valga ad esereitare influenza 
aleuna sull'esito di una quistione di stretto diritto, quale si e 
quella della eompetenza ; -
ehe se nei eapitolati delta Soeieta 
deI Gottardo co' suoi appaltatori fu tassativamente seelto il foro 
federale, la ragione di siffatta clausola sta in eiö ehe, mentre 
delta Soeieta aveva fissato Ia sua residenza a Lueerna, i lavori 
all'ineontro si eseguivano sui territori di quattro ean·toni dif-
ferenti e s'avrebbero quindi avuti per cause bene spesso iden-
tiehe quattro diversi fori, quattro legislazioni e quattre giu,-
V. Civilstreit. vor BundesgerlCht als forum prorogatum. N° 72. 615 
risprudenze ; -
ehe la ragione medesima non pud pera atta-
gliarsi al easo di eui si tratta, il domieilio delle parti ed i lavor! 
oggetti deI eontratto eadendo tutti sul territorio tieinese. » 
Bianchi e Lanata : 
« Che se regge l'obbiezione avversaria = non avere la eom-
petenza deI Tribunale federale alcun fondamento nella legge, 
non pud ammettersi inveee quella ehe eonsiste a dire non 
avere le parti convenuto in un foro prorogato 0 giudice con-
trattuale, la lettera cosi eome 10 spirito delle passate conven-
zioni mettendo fuori d' ogni dubbio e la rinuncia loro al giu-
diee naturale deI domieilio e l'aceettazione dei foro federale ; 
-
ehe, difatti, per rart. 2 deI eontratto 30 maggio 1879 gli 
attori si sono sottomessi a Lutte indistintamente Ie prescrizioni 
e eondizioni espresse nei eapitolati d'appalto aecompagnanti 
Ia convenzione fra Marsaglia e la ferrovia dei Gottardo, fra Ie 
quali preserizioni e eondizioni e pur compresa quella dell'ar-
ticolo 21 (disposizioni generali) ehe deferisee al Tribunale 
federale tutte le possibili eontestazioni fra l'Jmpresa e la So-
eieta (purehe rientrino nel novero di quelle al eui riguardo 
esso tribunale e per eostituzione e per legge eompetente) e 
ehe le parti non hanno punto esclusa in modo espresso; -
ehe giusta l' art. 5 ibidem, eompetendo a Marsaglia verso 
Bianchi e Lanata gli stessi diritti ehe ha la Compagnia verso di 
lui in forza dei eapitolati, delle leggi e dei regolamenti in 
vigore, in quella guisa ehe la Soeieta non puo pretendere dalla 
Impresa ehe questa eserciti le sue azioni in di lei eonfronto 
presso altro foro ehe quello stabilito dal eapitolato, l' Impresa 
non puö obbligare i suoi cottimisti ad intentare le loro appo 
i tribunali tieinesi, anziehe dinanzi al Tribunale federale, per-
ehe se 10 potesse avrebbe una somma di diritti maggiore di 
quella ehe l'anzidetto art. 5 1e eonferisce; -
ehe deI resto ad 
un diritto eorrisponde sempre in un eontratto bilaterale un 
obbligo equivalente, la reeiprocita dei diritti e degli obblighi 
essendo eondizione essenziale deI contratto medesimo, e ehe 
al diritto di Marsaglia d' invoeare l'intervento deI Tribunale 
federale fa quindi neeessariamente eeo l'obbligo suo di subire 
616 
R 
Civilrechtspfiege. 
quest'ultimo ove l'invoeazione par ta inveee da B. e L.; -
ehe 
l'argomento dedotto dal fatto della elezione di domieilio in 
Faido s'infrange in primo luogo eontro la eonsiderazione ehe 
il eodiee eivile tieinese non eontiene, al paro deI napoleonieo, 
da eui fu tolto il vodese p. es., un artieolo ehe dichiari sif-
fatta elezione attributiva di giurisdizione, eosicehe nel dubbio 
e da ritenersi non ave re quella elezione altro significato fuor 
quello ehe a Faido si dovessero fare le intimazioni, ece., amen-
due le parti essendo forastiere, poscia eontro quella che anehe 
le parti stipulanti il eontratto prineipale d'appalto, l\farsaglia 
e ia Compagnia, hanno eletto domieilio in Lueerna e eonser-
vato eid non dimeno in vigore la clausola costitutiva deI foro 
prorogato a Losanna, e da ultimo contro quella ehe per fissare 
.la giurisdizione deI Tribunale federale basta eleggere domi-
cilio su qualsiasi punto deI territorio svizzero, a tutto questo 
estendendosi la giurisdizione medesima; -
ehe finalmente la 
sanzione deHa eompetenza federale (laseiato anehe stare iI 
riflesso ehe tornerebbe assai propizia a chi l'invoea, per la 
ragione ehe il prineipale quesito di merito, ovverosia la 
quistione a vedere se il § 17 deI eapitolato attribuente all'Im-
presa l'illimitato e sovrano diritto di giudieare se i Iavori -
eosl eome furono eondotti dagli attori -
giustificassero 0 menü 
Ia di eostoro rimozione, sia 0 non sia tal' clausola da ritenersi 
come irrita e vana perehe eontraria all' ordine pubblieo, fu gia 
risolta da questa Corte e a piil riprese in senso eategoriea-
mente affermativo) risponderebbe ad un alto interesse della 
giustizia e delle parti stesse, quello eioe di ereare un solo giu-
dice, una giurisdizione uniea sia per la eontestazione attuale, 
sia per quelle fra l'impresa e la Compagnia ehe potessero 
avervi diretto 0 indiretto riferimento, affinehe i eapitolati ehe 
stanno aUa base dei rapporti ehe legano le tre parti rieevano 
una sola, armoniea e sovrana interpretazione; interesse, al 
cui soddisfaeimento hanno appunto in te so i gia eitati articoli 
deHa eonvenzione in querela. }) 
Pl'emessi in dit'itto i seguenti mgionamenti : 
1 0 Dappoiebe nella odierna arringa il rappresentante degli 
v. Civilstreit. vor Bundesgericht als forum prorogatum. N° 72. 617 
attori ha rieonoseiuto egli stesso = non potersi adire in eon-
creto easo il Tribunale federale direttamente in virtu di una 
disposizione di legge, = la eontroversia deHa eompetenza si 
riduee tutta a vedere : se amendue le parti abbiano per av-
ventura convenuto di rinuneiare al giudiee naturale per isti-
tuire in sua vece, mediante reeiproeo accordo, un foro elet-
tivo 0 prorogato, in eonformita ed applieazione delI' art. 31 
§ 2 della legge sulla organizzazione giudiziaria federale. 
20 Restando anzi eliminata a tutta prima la supposizione 
ehe siffatta rinuneia sia stata taeitamente intesa, avvegnaeehe 
-
senza eontare ehe Ie rinuneie vogliono essere ehiaramente 
espresse -
la formale protesta ehe una di dette parti oppone 
aHa rieognizione di quel foro prorogato valga gia da sola a 
provare il eontrario, -
non rimane altro al postutto da esa-
minare fuorcbe la qUlstione = se i eontraenti . Marsaglia e 
Bianehi-Lanata abbiano aeeonsentito neHa competenza di que-
sta Corte « per patto speeiale stipulato nel eontratto. » 
80 üra, ne la promessa di eontratto deI 19 aprile 1879, 
ehe riepiloga le preliminari intelligenze verbali di essi eon-
traenti, ne Ia eonvenzione prineipale deI 80 suceessivo mag-
gio, ne Ia sussidiaria deI 12 settembre 1880, non racehiudono 
veruna clausola di simil genere e non contengono nemmeno 
una indiretta aHusione qualunque sia aU' eventualita di una 
lile fra appaltatore e cottimisti, sia all' istruzione di un giu-
diee eonvenzionale. 
Ben e vero ehe per I'art. 2 deI eontratto di subbappalto i 
signori B. e L. si sono sottomessi a c( tutte Ie preserizioni e 
condizioni espresse nei eapito]ati annessi al eontratto d'im-
presa fra Marsaglia e Ia Societa ferroviaria deI San Gottardo, }) 
rna fra queste « preserizioni e eondizioni » non pud guari 
presumersi eompresa quella (§ 21 dei ridetti eapitolati) ehe 
sostituisee al foro normale, eostituzionale e legale uno di 
libera elezione, eeceziona]e, prima pereM l' interpretazione 
dell'artieolo stesso induee naturalmente a eredere ehe le pre-
serizioni e eondizioni in diseorso, si riferiseono unieamente 
alle modalita di eseeuzione, vigilanza e direzione dei lavori e 
618 
B. Civilrechtspfiege. 
di effettuazione dei pagamenti, poscia perehe = « per quanto 
siano generali i termini eoi quali si e espressa una eonven-
zione, essa non eomprende ehe le eose sopra le quali appa-
risee ehe Ie parti si siano proposto di eontrattare JJ (art. 566 
deI eodiee eivile deI cantone Tieino). 
Parimente non e provato e neppure Iogieamente presumi-
bile ehe stipulando l'artieolo 5 ibidem, il quale eonferisee 
al signor Marsag'lia verso i signori Bianchi e Lanata « gli 
stessi diritti ehe la Compagnia deI Gottardo ha verso di lui in 
forza dei capitolati, delle leggi e dei regolamenti vigenti, JJ le 
parti abbiano avuLo l'intenzione di attribuirsi reciproeamente 
la facolta di prescindere dal 101'0 föro naturale ordinario e 
di proporre inveee le azioni 10ro davanti ad uno straordi-
nario. 
4° L'avessero realmente avula questa intenzione, non avreb-
bero trovato ne difficolta ne impedimento di sorta aleuna ad 
esprimeria nel contratto, ehe anzi la parte finale dei mede-
simo ne offriva 101'0 naturale ed immediata la oecasione, ba-
stando infatti ehe aHa elezione deI loro domieilio in Faido 
({ per tutti gIi alti relativi aHa eseeuzione deI convenuLo » 
avessero semplieemente aggiunto anche quella deI foro fede-
rale per tutte le eontestazioni eventuali oltrepassanti in valore 
i franehi tre mila. Che se l'argomento delta eonvenuta Impresa 
= eoinvolgere, eioe, la seelta deI domieilio « per tutti gli atti 
relativi aHa esecuzione deI eonvenuto JJ necessariamente quella 
deI giudice = solleva una quistione ehe non oeeorre neU' at-
tuale controversia ventilare, d'altro canto pero il silenzio man-
tenuto in quella evenienza dai eontraenti eostituisee per 10 
meno una ragione di piiI a eonforto della te si ehe n€ l'uno ne 
l'altro dei medesimi non hanno voluto eleggersi qualsivoglia 
foro eeeezionale in derogazione da queHo ehe loro guarentiva 
la legge. 
' 
50 Ne ad infirmare la validita e portata giuridiea dei 
suesposti ragionamenti si potra mettere innanzi eon suecesso 
la considerazione dell'interesse ehe potrebbero avere le parti 
di far giudicare la causa dal Tribunale federale anziehe dalle 
V. Civilstreito vor Bundesgericht als forum prorogatum. N° 72. 619 
istanze eantonali, specie della opportunitA di evitare possibili 
conflitti e contraddizioni, eoll'ottenere ehe un unieo e mede-
simo giudice definisea tutte le divergenze vuoi fra cottimisti e 
I'Irnpresa, vuoi fra questa e la Societa appaltante. 
Stesse anehe la possibilitA di simili « conflitti e eontraddi-
zioni, JJ locche non e punto provato in proeedura, giova difatti 
ricordare ehe le questioni di competenza essendo delI' ordine 
delle meramente formali devono risolversi alla stregua dello 
stretto diritto, indipendentemente eioe da ogni e qualunque 
altro (non giuridico) riflesso. 
Di conseguenza la declinatoria opposta dalla convenuta si 
rnanifest.a come fondata e 
il Tribunale federale 
pronuncia: 
n petitorio 18 gius'no 1881 dei signori ingoegneri Bianehi e 
Lanata eontro l'Impresa Marsaglia e rejetto per titolo d'in-
competenza. 
:::; $: 
J:.aWlanne. -
Imp. Georlj8S Bridel.