bge · 73_III_13 · 1947-02-08 · de
BGE 73 III 13
Schuldbetreibung und Konkurs


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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N0 2.
ausländische Schiffe beobachtet, so ist den im Register des
Heimathafens aufgezeichneten Vorzugsrechten die Aner-
kennung, die ihnen geniäss Art. 1 des mehrerwähnten Inter-
nationalen Dbereinkommens gebührt, in jeder Hinsicht
gewährleistet_ Im übrigen bestehen keine sachlichen Gründe
dafür, die Pfandbetreibung in ausländische Schiff-e·· hin-
sichtlich des Verfahrens anders zu ordnen als diejenige in
Schiffe, die im Inland registriert sind. Die Art. 54, 59 (in
Verbindung mit 57) und 61 des Bundesgesetzes über das
Schiffsregister sind also im vorliegenden Falle entsprechend
anzuwenden.
4. -
Obwohl die vorliegende Betreibung demgemäss
grundsätzlich nach den Regeln über die Grundpfandbe-
treibung durchzuführen ist, kann sich der Rekurrent nicht
darüber beschweren, dass das Betreibungsamt für den
Zahlungsbefehl das Formular für die Faustpfandbetreibung
verwendet hat. Vom Worte « Faustpfand}) abgesehen, ent-
hält das verwendete Formular nichts, was für die Betrei-
bung auf Verwertung eines verpfändeten Schiffes nicht
passen würde. Nam~ntlich entspricht die darin genannte
Frist·für· die Zahlung und die Stellung des Verwertungs-
begehrens der Vorschrift von Art. 59 Aha. 3 des Schiffs-
registergesetzes, die in diesem Punkte eine Ausnahme von
den Regeln über die Grundpfandbetreibung vorsieht. Das
Formular für den Zahlungsbefehl in der Faustpfandbe-
treibung lässt sich daher leichter ails dasjenige für den
Zahlungsbefehl in der Grundpfandbetreibung an die Be-
dürfnisse der Betreibung auf Verwertung eilies verpfän-
deten Schiffes anpassen. Der Umstand, dass das Betrei-
bungsamt vom Worte « Faustpfand» die erste Silbe nicht
gestrichen hat, wie es korrekt gewesen wäre, ist kein
genügender Grund für die Aufhebung des erlassenen
Zahlungsbefehls. Dem weiteren Verfahren wird durch
diesen mehr äusserlichen Fehler nicht präjudiziert.
Demnach erkennt die Sch'Uldbetr.- 'Und Konk'Urskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 3.
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3. Entscheid vom 8. Februar 1947 i. S. Schabert.
Wie ist ein benefici,ttm 6alcussionis realis bei pfandgesicherter Schuld
geltend zu machen ? In der Regel durch Beschwerde gegen die
ordentliche Betreibung (Art. 41 1 SchKG, 85 i VZG). Ist aber
dem Gläubiger ein Selbstverkaufsrecht eingeräumt, so ist
Recht vorzuschlagen und zur Entscheidung über Bestand und
Tragweite des benefi,ciwm der Richter zuständig.
Comment le debiteur doit-il faire valoir le benefi,cium 6alCussionis 't
Ce sera, en regle generale, par la voie de la plainte contre la
poursuite ordinaire (art. 41 aI. 1 LP, 85 al. 2 ORI). Mais si le
creancier s'est reserve le droit de vendre lui-meme le gage, le
debiteur devra alors faire opposition, et ce sera au juge a. se
prononcer Sur l'existence et la porMe dudit benefice.
In quale modo il debitore deve far valere iI bene!iciwm 6alcussionis
realis ? In massima, 10 fara. valere mediante reclamo contra
l'esecuzione ordinaria (art. 41 cp. 1 LEF, 85 cp. 2 RegRF).
Ma se il creditore si e riservato iI diritto di vendere lui stesso il
pegno, il debitore dovra. allora fare opposizione e spettera.
quindi 101 giudice di statuire sull'esistenza e la portIOta di detto
beneficio.
A. -
Der Rekurrent Christian Schabert ist laut Schuld-
verpflichtung vom 15. Januar 1946 solidarisch mit seinem
(seither verstorbenen) Vater Helmuth Schabert zur Rück-
zahlung eines Darlehens von restlich Fr. 2390.- gegen-
über dem Gläubiger Hans Bernhard verpflichtet. Der
Urkunde ist zu entnehmen: « Als Faustpfand erhielt der
Gläubiger einen Brillantring mit einem Schätzungswert
von sFr. 400.- (gemäss Schuldschein vom 31.12.34), ver-
bunden mit dem Verfügungsrecht lt. Vollmacht vom
5.9.45.» Diese von Helmuth Schabert unterzeichnete
« Vollmacht» lautet : « Hiermit wird Herr Hans Bernhard
Bern bevollmächtigt den Brillantring (Platinschiene mit
2 grösseren Brillanten) lt. Schuldschein erneuert am
is. Juni 1942 zu verwerten. Herr Bernhard wird den
Ring erst verwerten, nach Dbereinkunft mit Helmuth
Schabert; der hiefür sein Einverständnis geben wird. Hier-
bei handelt es sich lediglich um den Verkaufswert, den man
für den Ring erhalten würde. »
B. ~ Gegenüber der für verfallene Abzahlungen von
Fr. 750.- nebst Zinsen angehobenen ordentlichen Betrei-

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Sohuldbet.reibungs- und Konkursreoht. N0 3.
bung Nr. 36668 schlug der Rekurrent Recht vor. Ferner
führte er Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des
Zahlungsbefehls unter Hinweis auf das Faustpfand. Der
Gläubiger wendete ein, mit der Vereinbarung des privaten
Verkaufes laut «Vollmacht» vom 5. September 1945 habe
man eine Zwangs verwertung des Pfandes vermeiden wol-
len, in der Hoffnung auf einen höheren Erlös bei freihän-
digem Verkauf. Daher sei er nicht nur berechtigt, sondern
verpflichtet, ordentliche, nicht Pfandbetreibung anzu-
heben. Der Schuldner seinerseits erklärte in einer Einver-
nahme vor der Aufsichtsbehörde : «M. E. handelt es sich
nicht um eine Vereinbarung der aussergerichtlichen Liqui-
dation des Ringes, da ich es praktisch verhindern kann,
dass der Ring verkauft wird, indem ich mangels Bestim-
mung eines Minimalpreises mit keinem Preis einverstanden
sein könnte.» Die Aufsichtsbehörde wies 3m 9. Januar
1947 die Beschwerde des Schuldners ab. Sie entnahm der
« Vollmacht» vom 5. September 1945 die Vereinbarung
einer «aussergerichtlichen Liquidation des Pfandes ». Das
dabei dem Schuldner (Verpfander) vorbehaltene Einver-
ständnis solle ihn nur gegen einen ungünstigen Verkauf
schützen. Dagegen stehe ihm nicht zu, sein Einverständnis
bei jedem noch so angemessenen Preis zu verweigern. Sol-
che Rechtsausübung wäre Rechtsmissbrauch. « Hans Bern-
hard hat daher mit Recht auf Pfandung betrieben. »
O. -
Mit dem vorliegenden Re~ hält der Schuldner
an der Beschwerde fest. Abgesehen von Einwendungen
gegen die Schuldpflicht hält er vor allem dafür, « dass auch
im Falle einer aussergerichtlichen Verwertung zuerst die
Verwertung erfolgen muss und eine gewöhnliche Betrei-
bung nur für den Ausfall in Frage kommt. »
Die 8chuldbetreibungs- und Konkurakammer
zieht in Erwägung:
Die zutrefiende Betreibungsart für pfandversicherte
Forderungen ist nach Art. 41 Abs. 1 SchKG, mit Vorbe-
halt der in Abs. 2 daselbst vorgesehenen besondern Fälle,
Sohuldlietreibungs- und Konkursreoht. N° 3.
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die Betreibung auf Pfandverwertung. Diese Vorschrift
findet jedoch, jedenfalls direkt, keine Anwendung, wenn
privater Verkauf des Pfandes durch den Gläubiger verein-
bart ist sei es unter Ausschluss der Pfandbetreibung oder
wenigst~ ~ach Wahl des Gläubigers. In heiden Fällen
würde die Verweisung auf den Weg einer Pfandbetreibung
gegen die Vereinbarung verstossen.
Der Rekurrent leitet indessen aus Art. 41 Abs. 1 über
den dadurch geregelten Fall hinaus ein allgemeines, auch
bei Selbstverkaufsrecht des Gläubigers bestehendes bene-
ficium exc'U88ionis realis des Schuldners ab. Kraft dieses
Anspruches könne er zwar nicht Pfandbetreibung,aber
Liquidation des Pfandes durch privaten Verkauf vor An-
hebung einer ordentlichen Betreibung verlangen. Eine
solche Betreibung wäre nur für einen Pfandausfall statt-
haft.
Die Vorinstanz nimmt zur Frage nach der Tragweite
von Art. 41 Abs. 1 SchKG nicht Stellung. Sie hält dafür,
ein Anspruch auf Vorausliquidation des Pfandes stehe dem
Rekurrenten jedenfalls deshalb nicht zu, weil er, aus seinen
Aussagen zu schliessen, die Absicht hege, einen privaten
Verkauf durch missbräuchliche Ausübung b~ines Mitspra-
cherechtes zu hintertreiben. Diese Schlussfolgerung er-
scheint als voreilig. Es ist nicht einzusehen, warum dem
Gläubiger nicht wenigstens der Versuch eines privaten
Verkaufes zu annehmbaren Bedingungen zuzumuten wäre,
sofern man den vom Schuldner geltend gemachten An-
spruch grundsätzlich bejahen müsste.
Letzteres würde einer seinerzeit ausgesprochenen An-
sicht entsprechen (BGE 58III 55). Bald darauf hat jedoch
das Bundesgericht den dispositiven Charakter von Art. 41
Abs' 1 SchKG anerkannt und einen Verzicht des Schuld-
ners auf das beneficium excussionis realis als rechtswirksam
gelten lassen, selbst wenn er zum voraus, etwa bereits im
Pfandvertrag, erklärt wurde (BGE 58 III 57). Seither ist
die Zulässigkeit von Vereinbarungen auch in an~r Hin-
sicht zur Geltung gekommen. So steht dem Schuldner

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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N0 3.
keine Beschwerde gegen die ordentliche Betreibung zu,
wenn der Gläubiger, mit oder ohne Zustimmung des
SCQuldners, mit dem· Dritteigentiimer des Pfandes im
Pfandvertrag oder auch erst später eine bloss subsidiäre
Haftung des Pfandes vereinbart hat (beneficium exC'US-
sionis personalis; BGE 68III 131). Angesichts dieser mit
dem Schrifttum übereinstimmenden Entwicklung der
Rechtsprechung kann dem Schuldner überhaupt nicht
mehr eine Beschwerde gegen die ordentliche Betreibung
zugestanden werden, wenn dem Gläubiger ein Recht auf
privaten Verkauf des Pfandes eingeräumt ist. SolchenfaJ.ls
hängt die Frage nach einem Anspruch auf Vorausliquida-
tion des Pfandes in erster Linie vom Inhalt und von der
Tragweite der Vereinbarung ab, die in mannigfachen
Spielarten, mit einschränkenden und erweiternden Klau-
seln vorkommen kann und in ihrer Anwendung vom
Grundsatz des Art. 2 ZGB beherrscht ist. Es ist angezeigt,
die Entscheidung beim Bestehen einer solchen Vereinba-
rung dem Richter anheimzugeben. Dieser mag, falls sich
ein Partei wille in der in Frage stehenden Hinsicht nicht
ermitteln lässt, prüfen, ob ein Anspruch auf Vorausliqui-
dation des Pfandes dem « mutmasslichen» Parteiwillen
oder Treu und Glauben entspricht, wie allenfalls bei zwei-
fellos genügender Pfanddeckung (vgl. die darauf Rück-
sicht nehmende Norm von § 777 der deutschen Zivilpro-
zessordnriilg; FRANQOIS GUISAN, Des effets du gage etc.,
Journal des Tribunaux 1932, poursuite 103 ff., besonders
115-116)_ Der Ric\lter ist frei, die dem ~elnen Fall ent-
sprechende Lösung zu treffen, sei es (Bestand und Fällig-
keit der Schuld vorausgesetzt) unbedingte Freigabe der
ordentlichen Betreibung, ohne Rücksicht auf das nicht
liquidierte Pfand, oder nur provisorische Freigabe, so dass
Verwertung gepfändeter Gegenstände sowie Konkurs-
androhung nur für einen allfälligen Pfandausfall verlangt
werden kann, oder endlich gänzliche Hemmung der Be-
treibung bis nach durchgeführter Pfandliquidation. Der
Rekurrent hat richtigerweise neben Beschwerde Rechts-
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 4.
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vorschlag erhoben. Es bleibt ihm unbenommen, in einem
gerichtlichen Verfahren die Einwendungen gegen die
ordentliche Betreibung geltend zu machen.
Demnach erkennt die Schuldbetr.- und Konkurskammer :
Der Rekurs wird abgewiesen.
4. Arr~t du 8 fevrier 1947 dans la cause Thibllult.
Action en liberation de deUe. Suspension de la poursuite (art. 83
al. 2 LP).
Les autorites d'execution doivent aussi tenir compte d'une action
en liberation de dette dirigee, non contre le creancier poursui-
vant a. l'epoque de l'introduction de 10. demande, mais contre
le creancier qui 0. requis 10. poursuite, meme si celui-ci n'existe
plus (societe dissoute dans l'intervalle).
Si, dans un cas semblable, ladite action est rayee du rö1e, declaree
irracevable ou rejetee par le juge, ou retiree par le demandeur,
et que la. substitution de creancier n'ait pas 6M portee a. la
connaissance du d6biteur, celui-ci dispose d'un dela.i suppI6-
mentaire de dix jours d~ 1e prononce du juge ou des 1e retrait
ou le d6sistement, pour intenter a. nouveau l'action en liberation
de dette contre le creancier actueI.
Aberkmnungslclage. Einstellung der Betreibung (Art, 83 s SchKG).
Eine Aberkennungsklage ist von den Betreibungsbehörden auch
dann zu berücksichtigen, wenn sie nicht gegen den gegenwärtig
betreibenden, sondern gegen denjenigen Glä.ubiger gerichtet ist,
der die Betreibung angehoben hatte, selbst wenn er nic~t mehr
existiert, z. B. eine inzwischen aufgelöste Gesellschaft 1st.
Wird eine solche Aberkennungsklage vom Richter am Protokoll
abgeschrieben, zurückgewiesen o?-er abgewiesen oder v?m
Kläger zurückgezogen, und war diesem der Wachs.eI des Glau-
bigers Hieht mitgeteilt worden, so hat er vom ~lChterspruch
oder vom Rückzug an neuerdings zehn Tage Frist zur Aber-
kennungskla.ge gegen den gegenwärtigen Gläubiger.
Azione di disconoscimentO iÜ debito. Sospensione deU'ilBecuzione
(art. 83 cp. 2 LEF).
.
.
La autorita. di esecuzione debbono anche tenere conto ~'un'azlone
di disconoscimento di debito diretta non contro i1 creditore
procedente all'epoca dell'inoltro della.. domanda, m8. coiit!O
il creditore ehe ha chiesto l'esacuzions,. anche se questo plU
non esiste (societa sciolta nell'intervallo J.
Se, in 1m siffatto caso, 10. suddetta azione (j cancellata dal ruolo,
dichiarata irricevibile 0 respinta dal ~udit!Ei 0 ritira~ dall'att~,
e 10. sostituzione deI creditore non e stata comumcata al debl-
tore, questi dispone d'un termine supplethehtare di dieci giomi
dalla. pronuncia deI gii.ldic~ 0 da~ ~tir? Ö dal r~oess,? per pro-
filuovere nuovamente l'azlOne di meslStenza di deblto contro
Ü creditore attuale.
.
2
AS 73 m -
1947