bge · 8_I_762 · 1882-12-28 · de
BGE 8 I 762
Öffentliches Recht


102. Urtheil vom 28. Dezember 1882
in Sachen Braun.
A. Joh. Albert Preuß, Buchhändler, aus Danzig, wohnhaft
in Zürich, bildete auf einer von ihm herausgegebenen „Ge¬
denktafel an die Eröffnung der Gotthardbahn“ sieben photo¬
graphische Ansichten von Kunstbauten und landschaftlich be¬
merkenswerthen Punkten der Gotthardbahn, welche von der
photographischen Kunstanstalt Adolf Braun & Comp. in Dor¬
nach (Elsaß) aufgenommen und herausgegeben worden waren,
nach. Auf Anzeige der Firma A. Braun & Comp. wurde
deßhalb gegen J. A. Preuß vor den Gerichten des Kantons
Zürich das Strafverfahren wegen Uebertretung der Ueberein¬
kunft zwischen der Schweiz und dem norddeutschen Bunde zum
gegenseitigen Schutze der Rechte an literarischen Erzeugnissen
und Werken der Kunst vom 13. Mai 1869/23. Mai 1881
eingeleitet, wobei die Firma A. Braun & Comp. als Damni¬
fikatin adhärirend ihre Entschädigungsansprüche geltend machte.
Durch zweitinstanzliche Entscheidung der Appellationskammer
des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 4. Oktober 1882
wurde aber in Bestätigung des erstinstanzlichen Urtheils des
Bezirksgerichtes Zürich in der Hauptsache der Angeklagte des
eingeklagten Vergehens als nicht schuldig erklärt, unter Ueber¬
nahme der Kosten auf die Gerichtskasse; dabei ging das Ge¬
richt von der Anschauung aus, daß die Literarkonvention vom
13. Mai 1869/23. Mai 1881 die Photographien von dem
vertragsmäßigen Schutze überhaupt ausschließe, und daß übri¬
gens, auch wenn man annehme, es können nach dem Vertrage
Photographien unter Umständen als Kunstwerke geschützt wer¬
den, dies doch für den vorliegenden Fall nicht zuträfe; denn
die in Frage stehenden Photographien, welche eine rein durch
die Technik der Photographie gewonnene, in keiner Weise ideali¬
sirte Wiedergabe der Natur enthalten, beruhen nicht auf künst¬
lerischer Produktion, sondern auf blos technischer Reproduktion;
sie können also nicht als eigentliche Kunstwerke, sondern nur
als Produkte einer allerdings sehr vollkommenen Technik be¬
trachtet werden und haben daher keinen Anspruch auf den blos
dem künstlerischen Eigenthum zukommenden Schutz.
B. Gegen diese Entscheidung ergriff die Firma A. Braun
& Comp. den staatsrechtlichen Rekurs an das Bundesgericht
wegen Verletzung der Literarkonvention zwischen der Schweiz
und Deutschland vom 13. Mai 1869/23. Mai 1881; sie be¬
antragt: Das Bundesgericht wolle diesen Entscheid vernichten
und entweder selbst einen Endentscheid in Sachen erlassen oder
aber die zürcherischen Gerichte anweisen, die Streitangelegen¬
heit einer neuen Entscheidung zu unterstellen, davon ausgehend,
daß nach dem citirten Staatsvertrage die photographischen Er¬
zeugnisse der diesseitigen Partei auch in der Schweiz des Schutzes
dieser Literarkonvention theilhaftig seien. Dabei werde das von
der Rekurspartei gestellte eventuelle Beweisanerbieten, daß die
streitigen Bilder allen denjenigen Schutzrequisiten entsprechen,
welche das deutsche Gesetz betreffend den Schutz der Photogra¬
phien gegen unbefugte Nachbildung vom 10. Januar 1876
erheische, aufrechterhalten und wiederholt. Zur Begründung
wird bemerkt: Die Literarkonvention vom 13. Mai 1869/23.
Mai 1881 beruhe auf dem Prinzipe der Gegenseitigkeit; nun
seien die schweizerischen Urheber photographischer Erzeugnisse

im deutschen Reiche nach Mitgabe des deutschen Schutzgesetzes
geschützt und es seien daher die schweizerischen Gerichte ver¬
pflichtet, auch ihrerseits die deutschen Angehörigen in gleicher
Weise und auf gleichem Fuße zu schützen, wobei ausdrücklich
bemerkt werde, daß die Rekurrentin für die Schweiz kein besseres
Schutzrecht beanspruche, als es der Schweizer nach dem deutschen
Gesetze in Deutschland genieße. Daß die Literarkonvention die
photographischen Erzeugnisse vom Schutze ausschließe, sei un¬
richtig; unter dem in Art. 16 derselben gebrauchten Ausdrucke:
„und allen andern gleichartigen (d. h. den ausdrücklich genannten
Zeichnungen, Gemälden, Bildhauereien, Stichen und Lithogra¬
phien gleichartigen) Erzeugnissen der Kunst“ seien auch Photo¬
graphien, speziell solche wie die vorliegenden, welche einen
Kunstwerth unzweifelhaft in sich schließen, zu verstehen. Die
neuere Doktrin und Praxis in den großen Kulturländern habe
das durchaus anerkannt und auch die neueste Rechtsentwicklung
in der Schweiz tendire nach dem gleichen Ziele.
C. In seiner Vernehmlassung auf diese Beschwerde trägt der
Rekursbeklagte I. A. Preuß auf Abweisung derselben unter
Kostenfolge an, indem er ausführt: Aus dem Wortlaute der
Literarkonvention gehe klar und deutlich hervor, daß die Photo¬
graphie durch dieselbe nicht geschützt werden solle. Denn die
Photographie, welche nicht schaffe und gestalte, sondern im Wesent¬
lichen nur das Gegebene fixire, sei den im Vertrage ausdrück¬
lich genannten, auf künstlerischem Schaffen beruhenden Kunst¬
zweigen, der Zeichenkunst u. s. w., nicht gleichartig; auch wäre
es angesichts der großen Bedeutung, welche die Photographie
schon zur Zeit des Abschlusses der Konvention im Jahre 1869
besessen habe, jedenfalls sonderbar, wenn dieselbe nur so neben¬
bei, ohne ausdrückliche Erwähnung, hätte inbegriffen werden
wollen. Damals habe auch in den Staaten des norddeutschen
Bundes ein gesetzlicher Schutz der Photographie noch gar nicht
bestanden, so daß ein solcher vom deutschen Reiche, beziehungs¬
weise vom norddeutschen Bunde unmöglich habe stipulirt und
zugesichert werden können. Erst seither sei im Deutschen Reiche
der Schutz der Photographie und zwar durch ein besonderes
Gesetz, nicht durch das Gesetz betreffend das Urheberrecht an
Werken der bildenden Künste eingeführt worden, ein Schutz
übrigens, der nur den von eigenen Landesangehörigen ange¬
ertigten Photographien zu gute komme und nur gegen mecha¬
nische Nachbildung, nicht, wie die Rekurrentin im vorliegenden
Falle geltend mache, auch gegen Nachbildung durch Umzeichnen
und Lithographiren gewährt werde. Die Photographie könne
daher, da sie im Deutschen Reiche nicht als ein Erzeugniß der
bildenden Kunst geschützt werde, in dem deutsch=schweizerischen
Vertrage unmöglich inbegriffen sein. Bei der Erneuerung dieses
Staatsvertrages im Jahre 1881 und dessen Ausdehnung auf
das ganze Deutsche Reich sei dessen in Frage kommende Be¬
stimmung nicht geändert worden und es habe dieselbe daher
den ursprünglichen den Schutz der Photographie ausschließenden
Sinn beibehalten.
D. Die Appellationskammer des Obergerichtes des Kantons
Zürich, welcher zur Vernehmlassung ebenfalls Gelegenheit ge¬
geben worden war, verweist einfach auf die Begründung ihrer
angefochtenen Entscheidung.
E. Replikando behauptet die Rekurrentin: Schon vor dem
Jahre 1869 sei von den deutschen Gerichten der Satz aner¬
kannt worden, daß photographische Erzeugnisse auf Schutz gegen
Nachbildung Anspruch haben, sofern sie, was im einzelnen Falle
zu untersuchen sei, sich als ein individuelles, künstlerisches
Produkt qualifiziren. Dieser auch von der französischen Ge¬
richtspraxis gebilligten Anschauung habe man sich in der Literar¬
konvention vom 13. Mai 1869 anschließen wollen. Gegenüber
den bezüglichen Behauptungen der Rekursbeantwortung werde
der Beweis dafür angeboten, daß die in Rede stehende Nach¬
bildung eine rein mechanische sei und daß in Deutschland
schweizerische photographische Erzeugnisse nach Maßgabe des
deutschen Gesetzes geschützt werden.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgericht ist bezüglich der Beschwerde nur in¬
soweit kompetent, als es befugt ist, die Frage, ob die ange¬
fochtene Entscheidung grundsätzlich gegen die deutsch-schweizerische
Literarkonvention vom 13. Mai 1869/23. Mai 1881 verstoße,
zu prüfen und, im Falle der Bejahung, das Urtheil des kanto¬

nalen Gerichtes aufzuheben. Dagegen steht ihm durchaus keine
Kompetenz in der Sache selbst zu und ist es also namentlich
nicht berechtigt, die thatsächlichen Feststellungen des kantonalen
Richters (soweit dieselben nicht etwa offenbar aktenwidrig, auf
Umgehung des Staatsvertrages berechnet sein sollten) zu prü¬
fen und seinerseits ein neues Urtheil in der Sache selbst zu
fällen. (Art. 59, litt. b des Bundesgesetzes über Organisation
der Bundesrechtspflege, vergleiche Amtliche Sammlung der
Entscheidungen, VII, S. 780, Erw. 1.)
2. Die Literarkonvention vom 13. Mai 1869, welche am
23. Mai 1881, soweit sie hier in Frage kommt, unverändert
bestätigt und auf das ganze Gebiet des deutschen Reiches aus¬
gedehnt wurde, bezeichnet nun in Art. 16 als in der Schweiz
schutzberechtigt, „die Urheber von Büchern, Broschüren oder an¬
„dern Schriften, musikalischen Kompositionen oder Arrangements,
„Zeichnungen, Gemälden, Bildhauereien, Stichen, Lithogra¬
„phien und allen andern gleichartigen Erzeugnissen aus dem
„Gebiete der Literatur oder Künste, welche zum ersten Male
„in dem Gebiete des Norddeutschen Bundes veröffentlicht wer¬
„den.“ Inhalt und Umfang der vertragsmäßigen Schutzberech¬
tigung sind durch die Konvention selbständig bestimmt und also
weder von dem in der Schweiz, beziehungsweise in den ver¬
schiedenen Rechtsgebieten derselben anderweitig geltenden gesetz¬
lichen Rechte, noch auch von den in Deutschland über den
Schutz der einheimischen Schriftsteller und Künstler bestehenden
gesetzlichen Vorschriften abhängig (s. Art. 16, cit. v, „genießen
„in der Schweiz zum Schutze ihrer Eigenthumsrechte die in
„den nachfolgenden Artikeln näher bezeichneten Rechte“); für
den Schutz aller überhaupt unter Art. 16 cit. fallenden Schrift¬
und Kunstwerke in der Schweiz gelten also die in Art. 17
u. ff. der Literarkonvention aufgestellten Regeln, es gilt na¬
mentlich unterschiedslos für alle solche Schrift= und Kunst¬
werke die Schutzfrist des Art. 18, wonach der Schutz während
der ganzen Lebenszeit des Urhebers oder, insofern dieser vorher
stirbt, 30 Jahre von der ersten Veröffentlichung an dauert, so¬
wie die Regel des Art. 19, wonach jede unbefugte Vervielfälti¬
gung eines geschützten Schrift= oder Kunstwerkes als Nachdruck
zu bestrafen ist.
3. Fragt sich nun, ob dieser vertragsmäßige Schutz sich auch
auf photographische Erzeugnisse, überhaupt oder unter gewissen
Voraussetzungen, erstrecke, so ist diese Frage, in Uebereinstim¬
mung mit dem kantonalen Gerichte, zu verneinen. Dies folgt
unzweideutig aus dem Wortlaute des Staatsvertrages in Ver¬
bindung mit den bei Abschluß desselben obwaltenden Umstän¬
den, insbesondere der Lage der Gesetzgebung der Vertrags¬
staaten, speziell Deutschlands. Art. 16 der Literarkonvention er¬
wähnt der Erzeugnisse der Photographie nicht ausdrücklich; es
kann sich also nur fragen, ob überhaupt und eventuell in wel¬
chem Umfange dieselben unter dem Ausdrucke „alle andern
gleichartigen Erzeugnisse aus dem Gebiete der Künste“ mitbe¬
griffen werden können. Nun ist aber unbestreitbar, daß die
Photographie den in Art. 16 cit. erwähnten Zweigen der dar¬
stellenden Kunst, der Zeichnungskunst, Malerei, Bildhauerei,
Kupferstecherei und Lithographie insofern nicht gleichartig ist,
als sie nicht, wie diese, auf freier formgebender Gestaltung ge¬
wonnener Eindrücke durch den Photographen, sondern wesentlich
auf der Fixirung von Bildern durch mechanische resp. chemische
Mittel beruht; schon nach dem Wortlaute der Konvention für
sich allein erscheint also die Photographie nicht als unter den
vertragsmäßigen Schutz fallend.
4. Außer Zweifel gestellt wird dieses Ergebniß aber vollends,
wenn erwogen wird: Zur Zeit des Abschlußes der Literarkon¬
vention vom 13. Mai 1869 bestand weder in den Staaten des
damaligen norddeutschen Bundes noch auch in der Schweiz
eine bestimmte gesetzliche Vorschrift über den Schutz photogra¬
phischer Erzeugnisse. Es war vielmehr sowohl in Deutschland
als in der Schweiz in Theorie und Praxis bestritten, ob und
unter welchen Voraussetzungen photographische Aufnahmen als
Kunstwerke betrachtet werden können und daher auf den für
Werke der bildenden Künste gesetzlich bestehenden Schutz An¬
spruch haben. Während von der einen Seite photographische
Originalaufnahmen, wenigstens insoweit dieselben eine auf
ästhetischen Rücksichten beruhende Thätigkeit des Photographen
in Bezug auf Arrangement, Gruppirung, Vertheilung von
Licht und Schatten,
Retouche u. drgl. erkennen ließen, den

weise denselben zugezählt wurden, (s. z. B. in diesem Sinne
Bluntschli, Deutsches Privatrecht, 3. Auflage, S. 120, aus der
schweizerischen Praxis: Entscheidung der Polizeikammer des
Obergerichtes des Kantons Bern vom 9. November 1870 in
Zeitschrift des bernischen Juristenvereins, VII, S. 123 u. f.; ver¬
gleiche auch die Entscheidungen des französischen Kassationshofes
in Dalloz, Recueil périodique, Jahrg. 1863, I, S. 52 u. ff.
und 1865, V, s. v. Propriété artistique, S. 317 u. ff.) wurde
von der andern Seite festgehalten, daß die Photographie, weil
nicht auf freier formgebender Thätigkeit beruhend, überhaupt
nicht als Kunst betrachtet werden könne, so daß niemals ein
photographisches Erzeugniß als solches Anspruch auf den Kunst¬
werksschutz habe. Die letztere Anschauung war nach dem Zeug¬
nisse Klostermanns (das geistige Eigenthum, I, S. 188—191)
die in der Praxis der deutschen Gerichte weitaus überwiegend
anerkannte. Wenn nun bei dieser Sachlage die Vertragsstaaten
durch den Abschluß der Literarkonvention von 1869 sich gegen¬
seitig den Schutz der photographischen Erzeugnisse hätten zu¬
sichern wollen, so hätten sie offenbar eine ausdrückliche diesbe¬
zügliche Vertragsbestimmung aufgestellt und aufstellen müssen,
denn durch die bloße allgemeine Vereinbarung, daß die schwei¬
zerischen Schriftsteller und Künstler für ihre Erzeugnisse in den
Staaten des norddeutschen Bundes den gleichen Schutz, wie die
einheimischen genießen sollen (Art. 1 der Konvention) und daß
den deutschen Schriftstellern und Künstlern in der Schweiz der
konventionsgemäße Schutz zu gewähren sei, konnte ja der gegen¬
seitige Schutz der Photographie nach der bestehenden Praxis
keineswegs als gesichert gelten. Bei der Erneuerung der Literar¬
konvention mit dem deutschen Reiche vom 23. Mai 1881 aber
wurde die in Frage stehende Bestimmung nicht abgeändert und
es kann daher derselben schon deshalb kaum ein anderer Sinn
beigemessen werden, als derjenige, der ihr als Bestandtheil der
ursprünglichen Vereinbarung von 1869 zukam. Uebrigens ist
auch nach der Lage der Gesetzgebung zur Zeit der Vertrags¬
erneuerung völlig klar, daß die vertragschließenden Parteien,
insbesondere das deutsche Reich, nicht gemeint sein konnten, die
Erzeugnisse der Photographie in den vereinbarten Schutz der
Kunstwerke einzubeziehen. Denn durch das inzwischen erlassene
deutsche Reichsgesetz betreffend den Schutz der Photographie ge¬
gen unbefugte Nachbildung vom 10. Januar 1876 wurde zwar
allerdings den photographischen Werken ein gewisser Schutz
gegen Nachbildung gewährt, allein gerade dieses Gesetz beruht
zweifellos auf der Anschauung, daß die Erzeugnisse der Photo¬
graphie nicht zu den (durch das Reichsgesetz vom 9. Januar
876 geschützten) Werken der bildenden Kunst gehören, sondern
vielmehr als Produkte einer gewerblichen, allerdings der Thätig¬
keit des bildenden Künstlers sich vielfach annähernden, Thätig¬
keit zu betrachten seien (siehe darüber Wächter, Das Urheberrecht
an Werken der bildenden Künste, u. s. f., S. 273 u. ff.), und
daß es daher zum Schutze derselben eines besondern Gesetzes
bedürfe; demnach ist denn auch der Schutz der Photographie
nach diesem Gesetze zeitlich — er ist auf fünf Jahre beschränkt
und inhaltlich — er schützt nur gegen mechanische Nachbil¬
dungen — viel beschränkter als der den Werken der bildenden
Künste gesetzlich gewährte. Daß nun aber demgemäß die Literar¬
konvention, wenn sie von den „andern gleichartigen Erzeug¬
nissen der Künste“ spricht und für dieselben den in der Kon¬
vention ausbedungenen, zeitlich und inhaltlich viel intensivern
Schutz (siehe oben Erwägung 2) stipulirt, die Produkte der
Photographie nicht im Auge haben konnte, ist klar. Es sind
somit weder in Deutschland die schweizerischen noch in der
Schweiz die deutschen photographischen Erzeugnisse vertrags¬
mäßig geschützt, wie denn auch in der deutschen Literatur (siehe
Klostermann, Urheberrecht, 1876, S. 20) anerkannt ist, daß für
Photographien ein internationaler Rechtsschutz nicht bestehe,
da auf dieselben die Literarkonventionen sich überall nicht be¬
ziehen.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Der Rekurs wird als unbegründet abgewiesen.