bge · 24_II_498 · 1898-06-22 · de
BGE 24 II 498
Zivilrecht


62. Urteil vom 22. Juni 1898 in Sachen Müller
gegen Kanton Schwyz.
Klage auf Anerkennung einer privaten Fischereigerechtigkeit an einem
öffentlichen Gewässer; Umfang des Fischereirechts; Auslegung eines
dasselbe beschreibenden Kaufbriefes.
A. Die Rechtsverhältnisse am untern Zürichsee zwischen den
Ständen Zürich und Schwyz wurden teilweise durch einen
Schiedsvertrag vom 6./8. Juni 1796 geregelt, wobei die bisherige
Oberherrschaft von Zürich anerkannt wurde, und es war dabei
in Art. VII unter dem Titel „Fischenzen in dem Bächiwinkel“
bestimmt: „Denen ab den Hööfen wird die Freyheit zu fischen
„in dem Bächiwinkel noch ferner gestattet; sie sollen sich aber den
„Weidordnungen und Fischer=Einungen des Löbl. Standes Zürich
„unterwerffen, und sollen ihnen zu ihrem Verhalt diese Ordnun¬
„gen und Einungen zugesendt werden. Anbelangend aber deren
„ab den Hööfen besizende Fach und Feerinnen, so sollen sie den¬
„selbigen zwar als Eigentum verbleiben; es soll aber den Besitzern
„derselbigen weder gegenwärtig noch zukünftig kein jährlicher Zins,
„noch einige Abgabe oder Emolument gefordert, noch von ihnen
„bezogen werden können. Doch soll jede Handänderung geflissent¬
„lich angezeigt werden, damit darum eine richtige Verzeichnis ge¬
„halten werden könne“ (vergl. Eidg. Abschiede, VIII, S. 229 ff.).
Die zürcherische Oberhoheit über den schwyzerischen Teil des
untern Zürichsees wurde dann erst durch zwei Staatsverträge
zwischen den Ständen Zürich und Schwyz vom 19. Mai 1841
beseitigt, die Grenze im See festgesetzt und damit das Hoheits¬
recht über den Reichs= und Strandboden und die Hoheit im
Bächiwinkel mit Inbegriff des Aufsichtsrechtes über die Fischerei
abgetreten. Die Fischerei war hierauf nach der schwyzerischen Ge¬
setzgebung bis zu der Fischereiverordnung vom 1. Dezember 1885
für jedermann frei und an keinerlei staatliche Bewilligung ge¬
knüpft; die erwähnte Fischereiverordnung erklärte alsdann das
Recht zum Fischfang in den öffentlichen Gewässern als Staats¬
regal und machte die Anerkennung von irgendwelchen privaten
Fischereirechten vom Nachweise der bestehenden Rechtstitel und
Urkunden abhängig. Die Regierung von Schwyz schritt alsbald
zur Bereinigung der privaten Fischereigerechtigkeiten auf dem
schwyzerischen Teil des Zürichsees. Unter anderm beanspruchte
Josef Müller, Inhaber des Susthofes in Bäch, gestützt auf einen
Kaufbrief um den Susthof vom Jahre 1662 und das Grundbuch
der Gemeinde Freienbach, Liegenschaft Nr. 4, „das Fischereirecht
am Zürichsee von Faktor Büelers Seegraben, resp. vom Auslauf
des Schleiftbaches bis zur Müeri in Bäch“. Am 11. Januar
1889 faßte die Regierung von Schwyz den Beschluß: „Das
Fischereirecht des Susthofes in Bäch wird vom Staate anerkannt.
Die Grenzen dieses privaten Fischereigebietes sollen genau fest¬
gesetzt und in den bestehenden Situationsplan über das Strand¬
bodengebiet in Bäch eingetragen werden.“ Josef Müller erwirkte
in der Folge vom Gerichtspräsidium der Höfe eine Verfügung
dahin gehend, Fischerei= und Strandbodenberechtigungen auf das
Seegebiet in Bäch, worauf er seine Fischenz besitze, seien innert
Frist von 60 Tagen einzuklagen; durch Entscheid vom 13. Juli
1896 hat jedoch die Justizkommission des Kantons Schwyz, in
Gutheißung eines Kassationsbegehrens der Regierung von Schwy
diese Verfügung aufgehoben.
B. Mit Klageschrift vom 22. November 1896 hat nun Josef
Müller gegenüber dem Regierungsrat des Kantons Schwyz als
Vertreter dieses Standes folgende Rechtsbegehren gestellt:
„1. Es seien die Grenzen des zum Susthof in Bäch gehörigen
„privaten Fischerrechtes festzustellen und in den Strandbodenplan
„des Kantons Schwyz einzuzeichnen.
„2. Es sei in den schwyzerischen Fischereipatenten von dem
„Fischerrechte des Klägers Vormerkung zu thun.

„3. Es sei dem Staate Schwyz zu verbieten, zwischen der
„Mündung des Schleifibaches und der Müeri Strandboden
„Landanlagen oder zur Ausbaggerung zu verkaufen oder sonsi
„veräußern.“
Zur Begründung seiner Klage beruft er sich, nachdem er be¬
züglich der Kompetenz des Bundesgerichts auf Art. 48 Ziff. 4
Org.=Ges. verwiesen, zunächst auf den schon erwähnten Kaufbrief
von 1662 und auf die Anerkennung seines Fischereirechts durch
den Beklagten. Die Begründetheit des zweiten Rechtsbegehrens
ergebe sich daraus, daß die Patentfischer auf dem Fischereigebiet
des Klägers nur unter Schonung seiner Rechte fischen dürfen;
sie dürfen also seine Fache und Ferrinen nicht benützen und
ebenso wenig irgend welche Vorkehren treffen, durch welche der
Betrieb seiner Fache und Ferrinen verunmöglicht oder beeinträch¬
tigt würde. Das dritte Rechtsbegehren begründet er speziell damit,
daß durch § 1 der Verordnung über den Verkauf von Strand¬
boden vom 26. Januar 1878 die Privatrechte Dritter vorbehalten
werden und daß der Beklagte dies auch ihm gegenüber anerkannt
habe. Nun habe der Beklagte an Verschiedene Strandboden ver¬
kauft, und infolge dessen seien Landanlagen gemacht worden, welche
seinem Fischerrechte geschadet hätten, so beim „Rosengarten“ und
beim „Steinrad“. Zur Vorweisung der Grenzen, sowie der be¬
stehenden Fache und Ferrinen (d. h. Vorrichtungen zum Fisch¬
fang, sowie zum Laichen der Fische, vgl. Entsch. d. B.=Ger.,
XIX, S. 640, Erw. 5) beantragt er Vornahme eines Augen¬
scheins.
C. Der Regierungsrat des Kantons Schwyz verweist in seiner
Vernehmlassung zunächst auf die in Fakt. A wiedergegebenen
Thatsachen und fährt dann fort: Gemäß dem Kaufbriefe von
1662 bestehe das klägerische Fischenzenrecht in Fachen und Fer¬
rinen und umfasse folgende Objekte: a. die (der Zahl und nähern
Lage nach nicht näher festgestellten) Fache vom Bach dännen bis
neben die sogenannte Steinhütte; b. die (ebenfalls nicht näher
bezeichneten) Ruggfache; c. die Ferri unter dem Bach, die dem
Verkäufer und dem Käufer zugleich angehören und die von beiden
Teilen auch miteinander in Ehren gehalten werden solle; d. die
innerhalb der Ruggfache liegende, dem Käufer allein zu dienende
Ferri; e. eine außerhalb der Ruggfache liegende Ferri, die den
Verkäufern von 1662 vorbehalten worden sei. Danach könne der
Kläger eventuell Anspruch erheben auf die Fache vom Bach
„dännen“ bis neben die Steinhütte und in den „Ruggfachen“
ferner auf ein Mitbenutzungsrecht an der Ferri unter dem Krebs¬
oder Hüttenseebach. Nach dem Rechtstitel von 1662 unterliege
nun dieses Fischereirecht der Beschränkung, daß der Gutsinhaber
es nur persönlich benutzen und bewerben könne. Der Kläger habe
also, vorbehältlich des Nachweises der Fischfangvorrichtungen an
den im Kaufbrief angedeuteten Orten, nur zu beanspruchen die
örtlich genau begrenzte und sachlich als zwei Fache und eine Ferri
bezeichnete Fischereigerechtigkeit. Diese sei vom Beklagten im Jahre
1889 im allgemeinen vorläufig anerkannt worden; dagegen habe
nun der Ansprecher von Sonderrechten an öffentlichem Gute, also
im gegebenen Falle von zwei Fachen und einer Ferri, vorab die
Existenz, den Standort und die Ausdehnung dieser Vorrichtungen
rechtsgenüglich nachzuweisen. Dies habe durch Augenschein und
Expertise zu geschehen. Der Beklagte wahre sich das Recht, in
dem Seegebiete, in dem der Kläger die Fache und Ferrinen bean¬
spruche, die Ausübung jeglicher Art Fischerei zu gestatten, einzig
ausgenommen allenfalls die Absischung der angeblich bestehenden
zwei Fache und der Ferri, sofern der Susthofbesitzer sie persönlich
vornehmen wolle. Dem zweiten Rechtsbegehren könne der Be¬
klagte angebrachtermaßen nicht entsprechen, einmal, weil die Exi¬
stenz der Fache und Ferrinen nicht nachgewiesen sei, sodann, weil
das eventuelle Recht des Klägers nur ein höchst persönliches sei
und durch Nichtgebrauch zeitweilig untergehen könnte. Zum dritten
Rechtsbegehren wird bemerkt: Der Beklagte habe in keiner Weise
auch nicht durch den regierungsrätlichen Beschluß vom 11. Ja¬
nuar 1889, anerkannt, daß dem Kläger ein Privatrecht auf dem
Seegebiet und am Strandboden zustehe, und er bestreite dem Klä¬
ger insbesondere jegliches Einspracherecht gegen staatliche Disposi¬
tionen über Seegrund oder Strandboden zwischen dem Auslaufe
des Hüttenseebaches bis zur Müeri oder Steinrad. Der Beklagte
habe in dem betreffenden Seebezirk seit den 1840ger Jahren unbe¬
was des nähern aus¬
schränkt über den Strandboden verfügt -
geführt wird, — und nie haben die Rechtsvorfahren des Klägers

hiegegen Einspruch erhoben; gegenteils habe dieser selber Strand¬
boden vom Beklagten gekauft. Ferner werde durch Zeugen bewie¬
sen werden, daß die Fischerei im fraglichen Seegebiet von jeher,
bis 1886 von jedermann beliebig, seither von den Patentfischern,
ausgeübt worden sei ohne Einspruch seitens des Susthofbesitzers;
ferner, daß der dem Beklagten gehörende Landungsplatz vor und
neben der Sust in Bäch mit Schiffen und Schifflasten jeder Art
befahren und benutzt worden sei, ohne jegliche Einschränkung.
Schließlich wird bezweifelt, ob der die Kompetenz des Bundes¬
gerichts begründende Streitwert von 3000 Fr. vorhanden sei, in¬
dessen beigefügt, hierüber müssen Augenschein und Expertise Klarheit
verschaffen.
D. In der Replik bestreitet der Kläger vorerst, daß das von
ihm beanspruchte Fischereirecht ein höchst persönliches, nicht ver¬
käufliches und nicht verpachtbares sei, und daß die Fischerei auf
seiner Fischenz für Dritte frei sei, falls er sie nicht selbst ausübe
er hält daran fest, es sei ein ausschließliches Recht, und bemerkt,
er anerkenne nicht einmal die Schonzeiten und müßte für Unter¬
werfung unter dieselben vom Beklagten entschädigt werden. Er
präzisiert nun seinen Anspruch auf sechs Fache und zwei Ferrinen
und führt bezüglich der Kompetenz des Bundesgerichtes aus,
nicht nur der Wert der Fischenz an sich, sondern auch der aus
derselben sich ergebende Mehrwert des Susthofes und der Minder¬
wert des mit ihr belasteten Seegebietes müssen in Berücksichtigung
gezogen werden. Daß sein Rechtsvorfahr vom Beklagten selbst
Strandboden gekauft habe, sei irrelevant. Hervorzuheben ist noch
die Behauptung, die in Anspruch genommenen Fache und Fer¬
rinen seien den Fischern längst unter dem Namen „des Lunzis
Fach“ bekannt. Zum Schlusse beruft sich der Kläger für das
Vorhandensein von Fachen und Ferrinen und für sein ausschließ¬
liches Recht an denselben auf Zeugen.
E. In der Duplik hebt der Beklagte hervor, daß sich das
Recht des Klägers nach dem Kaufbriefe von 1662 als ein mehr¬
fach beschränktes qualifiziere: sachlich sei es charakteristert als ein
Betrieb von Fachen und Ferrinen; persönlich als nur in der
Person des Susthofinhabers benutzbar und extra commercium
stehend; örtlich beschränkt auf die bestimmten Standorte im See¬
gebiete bei Bäch. Zu diesen Beschränkungen sei noch eine weitere
hinzugetreten, nämlich eine zeitliche, durch die von der Bundes¬
gesetzgebung vorgeschriebenen allgemeinen Schonzeiten für die
immer die Existenz der
Fischerei. In diesem Umfange sei es
Fache und Ferrinen vorausgesetzt — von den Experten zu werten.
Eingehend wird an der Freiheit des Beklagten in der Verfügung
über den Strandboden festgehalten.
F. Bei einem ersten Augenschein gab der Kläger die Erklärung
ab, er beanspruche vier Fache, wovon zwei im Rugg, und eine
Ferri; der Beklagte behielt sich den Beweis dafür, daß die allfäl¬
lig vorhandenen Fache und Ferrinen gar nicht vom Kläger
benutzt werden, vor. Die Experten nahmen sodann im Beisein der
Parteien einen zweiten Augenschein am 25. Januar 1898 vor.
Die Ergebnisse desselben, sowie der Inhalt der Expertise sind,
soweit nötig, in den rechtlichen Ausführungen wiedergegeben.
G. In der heutigen Verhandlung erneuert der Vertreter des
Klägers seine Anträge und giebt die Erklärung ab, beide Parteien
haben sich dahin geeinigt, daß die Einlassung auf die Klage vor
Bundesgericht der Wertbemessung des klägerischen Fischereirechts
im Falle einer spätern Transaktion mit dem Beklagten nicht prä¬
judizieren solle.
Der Vertreter des Beklagten bestätigt diese Abmachung und
stellt sodann den Antrag: Es sei gerichtlich festzustellen der Be¬
klagte sei nur verpflichtet, die Fischereigerechtigkeit des Susthofes
für zwei Fache im Rugg und eine Ferri innerhalb des Ruggs
in der Weise anzuerkennen, daß diese Rechtsame vom jeweiligen
Besitzer des Susthofes nur persönlich ausgeübt und weder ver
pachtet noch verkauft werden dürfe, und daß der genaue Stand¬
ort der fraglichen Fischenzrechte vom Kanton Schwyz in seinem
Situationsplan über den Strandboden am Zürichsee bei Bäch
vorzumerken sei; alle weitergehenden Ansprüche des Klägers seien
dagegen abzuweisen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Kompetenz des Bundesgerichts, die nur zweifelhaft sein
könnte bezüglich des Streitwertes, ist nach dem heutigen Fallen¬
lassen der Inkompetenzeinrede seitens des Beklagten infolge Über¬
einkunft der Parteien auch in diesem Punkte als gegeben anzu¬

nehmen, so daß das Bundesgericht keine Veranlassung hat, das¬
Vorhandensein des Streitwertes von 3000 Fr. noch von Amtes¬
wegen zu prüfen. (Folgen weitere Ausführungen.)
2. Zur Sache selbst übergehend, ist zu sagen: Die Klage
stellt sich in erster Linie dar als Klage auf Anerkennung einer
privaten Fischereigerechtigkeit des Klägers im Bächiwinkel, und
zwar wird diese Fischereigerechtigkeit heute noch in Anspruch
nommen mit örtlicher Beschränkung auf vier Fache und eine
Ferri, an denen der Kläger offenbar implicite Eigentum
hauptet. Nach der in der heutigen Verhandlung abgegebenen Er¬
klärung des Beklagten liegt zunächst betreffend die räumliche Aus¬
dehnung des Fischereirechts nur noch das Fischereirecht an zwei
Fachen im Streit. Es mag zwar diese Einschränkung des Fischerei¬
rechts auf bestimmte Stellen bezw. auf ein Recht an bestimmten
Vorrichtungen auffällig erscheinen angesichts des Umstandes, daß
nach dem zürcherischen Fischereigesetz, § 20, die Patentfischer und
Fischenzpächter zur Erstellung einer bestimmten Anzahl von Fachen
und Ferrinen verpflichtet sind, so daß eher anzunehmen wäre,
auch für die Inhaber einer privaten Fischereigerechtigkeit stelle das
Errichten von derartigen Vorkehrungen eine Pflicht dar, und es
konstituiere nicht umgekehrt das Eigentumsrecht an denselben ein
Fischereirecht, Indessen sind doch unzweifelhaft nach dem Schieds¬
vertrage von 1796 die Besitzer der Höfe als Eigentümer gewisser
Fache und Ferrinen anzusehen, und ist der Prozeß überhaupt auf
dieser Grundlage, daß das Fischereirecht mit dem Eigentume an
bestimmten Fachen und Ferrinen verknüpft sei, eingeleitet und
instruiert worden, so daß sich auch das Bundesgericht daran zu
halten hat, und, wie bemerkt, angenommen werden muß, bean¬
sprucht werde eine private Fischereigerechtigkeit an vier Fachen und
einer Ferri. Streitig ist nun außer dem räumlichen Umfang des
klägerischen Fischereirechts noch dessen Inhalt, nämlich die Frage,
ob es vom Kläger persönlich ausgeübt werden müsse, extra com¬
mercium stehe, und ob es ausschließlicher Natur sei.
3. Gestützt wird dieses Fischereirecht nun auf den Kaufbrief
von 1662, zu dessen Auslegung nunmehr überzugehen ist. Nach¬
dessen Inhalt verkauften Hans Heinrich und Hans Jakob Höfliger
dem Hans Heinrich Müller den Susthof mit allen Zubehörden.
Dabei findet sich stipuliert: „Item gehört auch in und zu diserem
„Kauf die Fach vom Bach dännen bis zu der Steinhütten. Item
„auch die ruggfach und die fery under dem Bach sol beden
„Theilen gleich sein und solend die einanderen helfen in Ehren
„han wan sie die Bed bruchen. Item ist ein Fery jnenhalb den
„rugfachen, die soll dem Keuffer allein dienen, auch ist ein Fery
„usert den ruggfachen die sol den Verkeufern auch eigen dienen.
„Es ist hierin luter andinget wan gemelter Keufer die Fischeten
„nid selber nutzet, daß er die keinem anderen solle verkaufen noch
„verlehnen, sondern sol sei die nutzen lassen. Es ist auch hierin
„luter abgeredt, daß wan die gemelten Verkeuffer auß dem Hof
„zugen, daß alsdann die gemelte Fach und Feren dem Keufer
„Eigen zudienen sollend.“ Danach wurden, und zwar als Perti¬
nenz des Susthofes, verkauft ein Fach „vom Bach dännen bis
zur Steinhütten“, eine Ferri jenseits der Ruggfache, sodann die
Ruggfach und die Ferri unter dem Bach, an der sich jedoch die
Verkäufer noch das Miteigentum vorbehielten. Eine Ferri außer¬
halb der Ruggfache endlich sollte im Alleineigentum der Verkäufer
bleiben. Es bestanden also dreierlei Rechtsverhältnisse an diesen
Vorrichtungen: die einen waren im Alleineigentum des Käufers,
die andern im Miteigentum des Käufers und der Verkäufer, eine
dritte endlich im Alleineigentum der letztern. Dabei kann nun der
Passus „wan gemelter Keuffer die Fischeten nit selber nutzet ec.“
nur dahin ausgelegt werden: wenn er sein Fischereirecht nicht
nutzen sollte, solle es von den Verkäufern ausgeübt werden, und
von niemand anderem; die Verkäufer behielten sich mit andern
Worten das Fischereirecht für den Fall der Nichtbenutzung durch
den Käufer für sich vor. Die Tragweite dieses Vorbehaltes¬
wird klargestellt durch den Schlußpassus der oben angeführten
Bestimmungen des Kaufbriefes: Hier wird festgesetzt, daß die zu
Gunsten der Verkäufer gemachten Vorbehalte nur bestehen sollen,
so lange sie noch auf dem Susthofe bleiben, und daß dann nach¬
her auch die Fache und Ferrinen, die bis anhin im Miteigentum
beider Teile bezw. im Eigentum der Verkäufer gestanden, ins
(Allein=) Eigentum des Käufers übergehen sollten. Der zu Gun¬
sten der Verkäufer gemachte Vorbehalt war somit ein höchst per¬
sönlicher und zeitlich beschränkter, wie dies auch der Natur der

Verhältnisse entspricht, da die Verkäufer physische Personen und
nicht etwa eine Stiftung waren, in welch letzterem Falle eine
derartige Beschränkung auf alle Zeiten allerdings einen Sinn
gehabt hätte; und da die Bedingung des Wegfalles der Unver¬
äußerlichkeit und Unverpachtbarkeit ohne Zweifel eingetreten ist,
wenn auch vielleicht erst mit dem Tode der Verkäufer; da sich
ferner andere Ansprecher nicht gemeldet haben, und da endlich ein
Heimfallsrecht zu Gunsten des Staates nicht angenommen werden
kann, so ist das Fischereirecht des Klägers heute nicht mehr höchst
persönlicher Natur in dem Sinne, daß es extra commercium
stünde. Damit fällt auch die Behauptung dahin, es bestehe nur
dann, wenn es effektiv ausgeübt werde. Danach besteht der In¬
halt des klägerischen Rechts darin: an den von ihm nachgewiese¬
nen Fachen und Ferrinen unter Benutzung dieser Einrichtungen
zu fischen. Das Hoheitsrecht des Staates ist nur insofern be¬
schränkt, als von diesem keinerlei Fischfangbetrieb im streitigen
Seegebiete bewilligt werden darf, der als Eingriff in die Rechte
des Klägers bezeichnet werden müßte (vgl. zürch. privatrechtl.
Gesetzbuch, § 227). Weiter erstreckt sich das Recht des Klägers
nicht; insbesondere kann keine Rede davon sein, daß mit demsel¬
ben ein Anrecht auf den Seegrund und den Strandboden verbun¬
den sein könne; das übrigens schon deswegen nicht, weil der
Beklagte unwidersprochen dargetan hat, daß er seit jeher ungehin¬
dert über den Strandboden verfügt hat. Ob dem Kläger eventuell
bei Erteilung von Konzessionen Entschädigung gebühren würde,
ist heute nicht zu entscheiden. Endlich ist klar, daß das klägerische
Recht den von der staatlichen Polizeigewalt im Interesse der
Fischzucht vorgeschriebenen Schonzeiten unterworfen ist, wie über¬
haupt sämtlichen eidgenössischen und kantonalen diesbezüglichen
polizeilichen Vorschriften (vgl. übrigens schon Art. VII des
Schiedsvertrages von 1796); es handelt sich hier um öffentlich¬
rechtliche Beschränkungen der Benutzung des Eigentums, und
zwar um solche, wofür dem Eigentümer eine Entschädigung nicht
gebührt.
4. Zu erledigen bleibt, bevor auf die einzelnen Rechtsbegehren
des Klägers eingetreten wird, noch die Frage, ob ihm das
Fischereirecht nicht nur an den vom Beklagten anerkannten zwei
Fachen und der Ferri, sondern auch an den von ihm weiter bean¬
spruchten zwei Fachen am Strande zwischen dem Susthof und der
Steinhütten, circa 50 bezw. 20 Meter vom Ufer entfernt, zu¬
stehe. Der Beweis der Existenz dieser Vorrichtungen sowohl als
der Ausübung des Fischereirechts an denselben wäre nun, nach dem
vom Kläger selbst eingenommenen Standpunkte, ihm obgelegen;
er hat denselben aber in keiner Weise erbracht. Denn die Urkunde
von 1662 bildet Beweis nur für das damalige Vorhandensein
eines Fischereirechts als Pertinenz des Susthofes, nicht aber für
die Existenz desselben im heute beanspruchten Umfange; letzterer
hätte durch Augenschein und Zeugen nachgewiesen werden sollen.
Nun sind freilich in dem von Ingenieur Pfändler auf Grund des
Augenscheins vom 25. Januar 1898 aufgenommenen Situations¬
plane außer den Ruggfachen und der Ferri im Rugg zwei Fache
längs dem Strande zwischen dem Susthof eingezeichnet; allein
der Beklagte behauptet, dies sei geschehen, ohne daß dort Fache
bemerkt worden seien, und der Kläger selber hat hierüber klare
Erklärungen nicht abgegeben; in dem Expertengutachten ist end¬
lich bemerkt, der Kläger sei am Augenschein vom 25. Januar
1898 nicht im Falle gewesen, genaue Grenzen zu bezeichnen, und
es seien die Stellen, wo die „Fach dännen vom Bach“ sich befin¬
den solle, damals vom Kläger nicht vorgewiesen worden. Unter
diesen Umständen erscheint der Bestand dieser Fache als zweifel¬
haft; noch mehr aber die Ausübung des Fischereirechts an den¬
selben, wofür der Kläger rechtsgenügenden Beweis nicht erbracht
hat. Der Beklagte hat daher das Fischereirecht des Klägers an
diesen beiden Fachen nicht anzuerkennen.
5. Nach dem Gesagten ist das erste Rechtsbegehren in dem
Sinne gutzuheißen, daß der Beklagte verpflichtet wird, das
Fischereirecht des Klägers an den zwei Fachen im Rugg und in
der Ferri daselbst in den Strandbodenplan einzuzeichnen.
6. Das zweite Rechtsbegehren kann dagegen so, wie es gestellt
ist, nicht zugesprochen werden. Allerdings könnte der Beklagte
verpflichtet werden, Fischereipatente nicht auszustellen, ohne Vor¬
behalt der Rechte Dritter; es folgt dies aus dem Grundsatz, daß
ein Staat, der ein privates Fischereirecht anerkennt, nun nicht
selber durch Erteilung von Fischereipatenten Eingriffe in dieses

Recht ermöglichen darf. Allein es kann schon fraglich scheinen, ob¬
der Weg der Civilklage der richtige ist, um hiegegen aufzukommen,
und ob nicht vielmehr diese Verhältnisse auf administrativem
Wege geordnet werden müßten. Jedenfalls aber kann keine Ver¬
pflichtung des Beklagten bestehen, speziell gerade vom Fischerei¬
rechte des Klägers in den von ihm erteilten Fischereipatenten
Vormerk zu nehmen.
7. Bei Beurteilung des dritten Rechtsbegehrens ist davon aus¬
zugehen, daß dem Beklagten am Strandboden und Seegrund die
Hoheit nach wie vor zusteht, daß er aber allerdings nichts, wenig¬
stens nicht ohne Entschädigung, vornehmen darf, was das Fischerei¬
recht des Klägers beeinträchtigen oder vernichten könnte. Daraus
folgt aber nicht die Gutheißung dieses Rechtsbegehrens. Denn der
in diesem Rechtsbegehren vorausgesetzte Eingriff des Beklagten in
des Klägers Fischereirecht hat zur Zeit noch gar nicht stattgefun¬
den, und auch grundsätzlich — als Feststellungsklage
kann
dieses Begehren nicht zugesprochen werden, abgesehen davon, daß
es nicht in dieser Weise gestellt ist, und zwar sowohl deshalb,
weil eine Voraussetzung der Feststellungsklage: ein Interesse an
alsbaldiger Feststellung, nicht vorliegt, als auch aus dem Grunde,
weil dem Kläger, wie bemerkt, ein Recht am Strandboden nicht
zuerkannt werden kann. Danach ist dieses Begehren zur Zeit ab¬
zuweisen.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
1. Das erste Rechtsbegehren des Klägers wird in dem Sinne
gutgeheißen, daß sein Fischereirecht an den zwei Ruggfachen und
an der Ferri daselbst als ein dingliches und ausschließliches vom
Beklagten anzuerkennen und in den Strandbodenplan einzuzeich¬
nen ist.
2. Das zweite Rechtsbegehren wird angebrachtermaßen abge¬
wiesen.
3. Das dritte Rechtsbegehren wird zur Zeit abgewiesen.