bge · 17_I_265 · 1891-06-27 · de
BGE 17 I 265
Öffentliches Recht


42. Urtheil vom 27. Juni 1891 in Sachen
Guyer gegen Imhof=Blumer & Cie.
A. Durch Urtheil vom 3. April 1891 hat das Handelsgericht
des Kantons Zürich erkannt:
1. Der Beklagte ist verpflichtet, die Eintragung seiner Handels¬
marke Nr. 3273 im Handelsamtsblatte und Markenregister dahin
abzuändern, daß festgestellt ist, daß diese Marke für rohe, gebleichte
und gefärbte Baumwollgarne und rohe, gebleichte und buntge¬
wobene Baumwolltücher nicht verwendet werden darf.
2. Die Staatsgebühr wird festgesetzt auf 250 Fr. Die übrigen
Kosten betragen 12 Fr. 60 Cts. Schreibgebühr, 1 Fr. 80 Cts.
Citationsgebühr, 3 Fr. 80 Cts. Stempel und 60. Cts. Porto.
3. Die Kosten sind dem Beklagten auferlegt.
4. Derselbe hat der Klägerschaft eine Prozeßentschädigung von
100 Fr. zu bezahlen.
B. Gegen dieses Urtheil ergriff der Beklagte die Weiterziehung
an das Bundesgericht. Bei der heutigen Verhandlung beantragt
sein Anwalt, es sei in Abänderung des vorinstanzlichen Urtheils
die Klage abzuweisen, eventuell sei die Sache zur Aktenvervoll¬
ständigung im Sinne der von ihm gestellten Beweisanträge an
die Vorinstanz zurückzuweisen, ganz speziell seten die Personen,
welche die Dokumente Akt. 12—33 aufgestellt haben, darüber
einzuvernehmen, daß die Orientalen speziell die Malajen, Marken
der in Rede stehenden Art sehr wohl von einander zu unter¬
scheiden wissen, eventuell sei hierüber ein Gutachten der Handels¬
kammer von Singapore einzuholen, ferner sei eventuell darüber
Beweis zu erheben, daß die beklagte Marke seit 8 Jahren in
Hinterindien und China starke kaufmännische Verbreitung gefunden
habe und daß dort vielfach das gleiche Thier in verschiedenen
Stellungen und Formen als Marke verschiedener Häuser benutzt
werde, alles unter Kosten= und Entschädigungsfolge. In seiner
schriftlichen Rekursanmeldung hatte der Anwalt des Beklagten
Aktenvervollständigung auch in der Richtung beantragt, daß die
gleiche Thierfigur wie auf der beklagten Marke auch auf dem be¬

klagtischen Hause in Anschluß an das Wappen in Stein gehauen
angebracht sei.
Der Anwalt der Klägerin trägt auf Abweisung der gegnerischen
Beschwerde und Bestätigung des angefochtenen Urtheils unter
Kosten= und Entschädigungsfolge an.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgericht ist zu Beurtheilung der Beschwerde
kompetent. Denn (was einzig etwa in Zweifel könnte gezogen
werden), der gesetzliche Streitwerth ist gegeben. Im Streite liegt
das Recht zum Gebrauch des beklagtischen Waarenzeichens. Der
Werth dieses Rechts aber ist ein unbestimmter, einer Abschätzung
in Geld nur approximativ fähiger, und es ist, zumal von keiner
Partei das Gegentheil behauptet wird, anzunehmen, daß derfelbe
den Betrag von 3000 Fr. erreiche.
2. In der Sache selbst ist zu bemerken: Die klägerische Firma,
Inhaberin einer mechanischen Baumwollspinnerei und Weberei hat
im Jahre 1880 beim eidgenössischen Markenamte in Bern eine
(unter Nr. 17 veröffentlichte) Marke für „rohe, gebleichte und
gefärbte Baumwollgarne und rohe gebleichte und buntgewobene
Baumwolltücher“ eintragen lassen. Dieselbe zeigt einen Seeadler
im Profil, welcher mit erhobenen ausgebreiteten Flügeln, den
Kopf in die Weite gestreckt, auf einem aus dem Meere ragenden
Felsen steht oder schreitet. Am Felsen befindet sich auf schmalem
weißem Bande die Inschrift Trade=Mark und in der Ferne ist
ein Segelschiff sichtbar. Die klägerische Firma beschrieb diese Marke
bei ihrer Anmeldung als „Seeadler“ in verschiedener Größe und
auf verschiedenem Papier und bemerkte, daß die Marke mit oder
ohne beigedruckte Firma verwendet werde. Am 22. Dezember 1890
meldete der Beklagte beim eidgenössischen Amte für geistiges Eigen¬
thum die heute streitige (unter Nr. 3273 veröffentlichte) Handels¬
marke für „Manufakturenwaaren“ an. Diese Marke besteht aus
einem Schilde, welcher das Bild eines Ankers sammt Tau ent¬
hält, einem über dem Schilde befindlichen breiten gewundenen
Bande mit der Firma des Beklagten und einem, auf diesem
Bande sitzenden adlerartigen Vogel in Vorderansicht doch mit etwas
nach vorn seitwärts gestrecktem Kopfe und mit nach unten seit¬
wärts ausgebreiteten Flügeln. Um den Hals trägt dieser Vogel
ein Band mit dem eidgenössischen Wappen. Der Schild mit dem
Anker ist erheblich größer als der darüber befindliche Vogel; auf
der Zeichnung des Ankers findet sich (als Ergänzung der Firmen¬
bezeichnung) die Inschrift Zürich. Das ganze ist durch mehrere
gerade einen glatten Rahmen darstellende Linien eingefaßt; unten
an den Ecken sind kleine Tafeln angebracht mit der abgekürzten
Bezeichnung für Nummer und Yards und der Notiz „registered“
Beide Marken werden in der Form von Etiquetten verwendet,
die auf die Waare selbst und deren Umhüllung geklebt werden.
Die klägerische Firma verlangte, es sei der Beklagte zu verpflichten,
seine erwähnte Marke, weil sie ihrem älterberechtigten Zeichen
täuschend ähnlich sei, löschen zu lassen. Die Vorinstanz hat dieses
Begehren durch ihr Fakt. A erwähntes Urtheil insoweit gutge¬
heißen, als sie dem Beklagten die Führung seines Zeichens für
diejenigen Waaren, für welche das klägerische Zeichen eingetragen
ist, untersagt hat. Sie führt im Wesentlichen aus: Für die Frage
der täuschenden Aehnlichkeit der beiden Marken sei der Eindruck
maßgebend welchen jede derselben, als Ganzes betrachtet, im Ge¬
dächtniß hinterlasse; als Maßstab der Beurtheilung sei das Unter¬
scheidungsvermögen und dasjenige Maß der Aufmerksamkeit zu
Grunde zu legen, welches die Abnehmer der verkauften Waare
regelmäßig zu haben pflegen. Beide Parteien senden nun ihre
Waaren nach Hinterindien und machen sich dort Konkurrenz.
Nach ihrer Darstellung müsse angenommen werden, daß die Ein¬
geborenen der dortigen Länder ihre schließlichen Abnehmer seien,
wenn auch der Verkehr mit denselben ganz oder theilweise durch
Zwischenhändler vermittelt werden möge. Entscheidend sei daher
die Auffassung, welche die beiden Marken bei den Eingeborenen
Hinterindiens muthmaßlich finden; denn der Konsum werde in
der Regel auch die Nachfrage der Zwischenhändler bestimmen. Der
einheimischen Bevölkerung Hinterindiens werde nun ein gewisses
Unterscheidungsvermögen und eine gewisse Aufmerksamkeit mit
Bezug auf Handelsmarken, trotz ihrer niedrigen Kulturstufe, aller¬
dings zugestanden werden müssen; allein daß diese Eigenschaften
und Fähigkeiten besonders ausgebildet seien, könne nicht ohne
weiters angenommen werden und ein Beweis hiefür liege nicht
vor. Die einheimischen Zwischenhändler allerdings mögen eine

gewisse Routine auf diesem Gebiete besitzen, welche aber der großen
Masse der Bevölkerung abgehe. Bei dieser, den Konsumenten
werde gegentheils anzunehmen sein, daß sie nur in gewissen zeit¬
lichen Zwischenräumen, welche sich bei Mißernten u. dgl. unter
Umständen lange ausdehnen können, Stoffe von der Art der hier
in Betracht kommenden kaufen werde, so daß ihr voraussichtlich
nur eine ziemlich vage Erinnerung an die klägerische Marke im
Gedächtniß bleibe, zumal in jenen Gegenden vermuthlich noch eine
Reihe anderweitiger Handelsmarken verbreitet sein werden. Das
Markenzeichen des Klägers stelle sich nun klar und deutlich als
das Bild eines Adlers dar und lebe sich daher, auch bei einer
nur wenig kultivirten Bevölkerung, leicht in die Vorstellung ein,
und wenn dasselbe, wie im vorliegenden Falle, viele Jahre lang
auf den nämlichen oder ähnlichen Waaren erscheine, möge es
mit einer gewissen Sicherheit, immerhin in etwas unbestimmter
Gestalt, wohl als allgemeine Erinnerung an einen Vogel, im Ge¬
dächtniß zurückbleiben. Der Beklagte gebe auch zu, daß die kläge¬
rische Marke unter den Eingeborenen jener Länder als „Vogel¬
etiquette“ bekannt sei und in diesem Sinne lauten ferner die von
ihm vorgelegten Zeugnisse. Nun erscheine auf der Marke des Be¬
klagten ebenfalls ein adlerartiger Vogel von einer gewissen Aehn¬
lichkeit mit demjenigen im Markenbild der Klägerin. Freilich seien
demselben noch weitere Hauptbestandtheile, namentlich der Schild
mit dem Anker, beigefügt, so daß es sich frage, ob diese genügen,
um eine Verwechslung zu verhindern. Dies wäre bei einer mehr
oder weniger gebildeten europäischen Kundsame wohl zu bejahen.
Anders verhalte es sich dagegen nach dem Urtheile des Gerichtes
bei einer Bevölkerung, die auf wesentlich niedrigerer Kultur= und
Geistesstufe stehe und für welche die Gelegenheit zur Auffrischung
der Erinnerung an die klägerische Handelsmarke sich wahrscheinlich
nur verhältnißmäßig selten biete. Der Anblick des auf der beklag¬
tischen Marke an hervorragender Stelle befindlichen großen Adlers
mit den ausgebreiteten Flügeln werde bei einem großen Theile des
kaufenden Publikums jener Länder genügen, um die Erinnerung
an die klägerische „Vogeletiquette“ wachzurufen: Diejenige Kraft
des Unterscheidungsvermögens und des Gedächtnisses, welche er¬
forderlich wäre, um sich des Unterschiedes der beiden Marken
bewußt zu werden, werde dagegen bei einem großen Theil der
Kundsame voraussichtlich fehlen und damit sei allerdings, wenig¬
stens für die wahrscheinlich die Regel bildenden Fälle, wo nicht
beide Marken nebeneinander zu sehen seien, die Möglichkeit, ja
eine hohe Wahrscheinlichkeit für eine Verwechslung derselben vor¬
handen. Bei andern Kunden, welche den Unterschied herauszu¬
finden im Stande seien, möge die nämliche Verwechslung gestützt
auf die Annahme Platz greifen, daß die bei der beklagtischen
Marke weiter hinzugefügten Merkmale lediglich eine Spezialität
der unter der klägerischen hier vermeintlich widerkehrenden Marke
ausgebotenen Fabrikate anzeige. Der Beklagte habe nun allerdings
eine Reihe von Zeugnissen dafür vorgewiesen, daß die Einge¬
borenen Hinterindiens den Unterschied zwischen seiner angefochtenen
Marke und derjenigen der Klägerschaft vollkommen kennen und jene
allgemein als „Ankeretiquette“ (chop san) bezeichnen, während
diejenige der Klägerin von ihnen „Vogeletiquette“ (chop burong)
genannt werde. Diese Zeugnisse gehen aber alle von Großkauf¬
leuten aus, welche zur Zeit ihrer bezüglichen Wahrnehmungen in
Singapore oder Penang, also in Seestädten, niedergelassen waren.
In diesen könne indeß ein ungleich regerer Verkehr als auf dem
offenen Lande vorausgesetzt werden, welcher natürlich geeignet sei,
die Unterschiede der beiden Marken zur Geltung zu bringen, was
aber alles nicht beweise, daß die Unterscheidung auch ins weit
ausgedehnte Innere des Landes gedrungen sei. Der Umstand fer¬
ner, daß bisher Kollisionen zwischen den beiden Marken nicht
vorgekommen seien, erkläre sich vollkommen aus der Thatsache,
daß der Beklagte wenigstens bis dahin unter der angefochtenen
Marke lediglich gefärbte Baumwollstoffe in den Handel gebracht
habe, ein Artikel, den die Klägerschaft nicht führe, welcher sich
aber von buntgewobenen Stoffen, welche die letztere unter ihrer
Marke verkaufe, leicht unterscheiden lasse.
3. Fragt sich, ob diese Entscheidung auf einem Rechtsirrthume
beruhe, so ist dies zu verneinen. Den Grundsätzen, von welchen die
Vorinstanz ausgeht, ist vielmehr durchaus beizutreten. Es ist, wie
das Bundesgericht bereits in einer Reihe von Entscheidungen aus¬
geführt hat, richtig, daß für die Frage der täuschenden Aehnlichkeit
zweier Marken auf das Gesammtbild abzustellen ist, welches diese

in der Erinnerung der Abnehmer des Produktes zurückzulassen
geeignet sind. Das Gesetz (Art. 6 des Markenschutzgesetzes von
1879) fordert, daß neue Zeichen sich von älterberechtigten derart
unterscheiden, daß sie geeignet sind, im Gedächtniß der Abnehmer
des Produktes ein wesentlich verschiedenes Bild zurückzulassen, so
daß eine Verwechslung durch Abnehmer, welche in Erinnerung
an das älterberechtigte Zeichen ihre Waare aussuchen, nicht leicht
möglich ist. Es ist demgemäß auch richtig, daß es auf die Auf¬
fassungskraft und regelmäßige Aufmerksamkeit desjenigen Publi¬
kums ankommt, für welches die Waare bestimmt ist, nicht dagegen
darauf, ob ein fachkundiger Beobachter die beiden Waarenzeichen
leicht unterscheidet, oder ob in andern scharfsichtigeren Verkehrskreisen
eine Täuschung nicht leicht vorkommen könnte. Der Maßstab der
Beurtheilung muß ein verschiedener sein, je nachdem es sich um
Zeichen für Waaren handelt, deren Absatz sich, wie etwa derjenige
gewisser Maschinen auf einen sach= und geschäftskundigen Ab¬
nehmerkreis beschränkt, oder aber für Waaren, die von der Masse
der Bevölkerung, dem großen Publikum, gekauft werden, je nach¬
dem es sich um Waarenzeichen für inländischen oder europäischer
Vertrieb oder für den Export nach Ländern anderer Kulturkreise,
mit andern Verkehrsgewohnheiten und völlig anderer Kulturstufe
der Käufer, handelt. Nur soviel ist natürlich festzuhalten, daß bei
Prüfung der Frage der täuschenden Aehnlichkeit stets Käufer vor¬
ausgesetzt werden, welche auf das Waarenzeichen überhaupt Ge¬
wicht legen, während Abnehmer, die um die Marken sich überall
nicht kümmern, selbstverständlich außer Betracht fallen. Diese
Grundsätze ergeben sich aus dem Zwecke des Gesetzes; eine, häufige
Täuschungen der Abnehmer ausschließende, Verschiedenheit der
Waarenzeichen wird nur dann erreicht, wenn auf die Eigenart
des Verkehrs, für welchen die einzelnen Zeichen bestimmt sind,
Rücksicht genommen wird (vergleiche hierüber: Kohler, Recht des
Markenschutzes S. 283 u. ff.) Es ist demnach der Vorinstanz
darin beizutreten, daß es in casu darauf ankommt, ob die beiden
Waarenzeichen sich derart von einander unterscheiden, daß sie von
den Eingeborenen Hinterindiens, und zwar wie die Vorinstanz
richtig bemerkt, nicht nur von den europäischen oder einheimischen
Zwischenhändlern der Seeplätze, sondern auch von den letzten Ab¬
nehmern der Waare, den Konsumenten im Innern des Landes,
nicht leicht verwechselt werden können. Hievon ausgegangen kann
in der vorinstanzlichen Entscheidung ein rechtsgrundsätzlicher Verstoß
nicht gefunden werden. Es ist zwar zuzugeben, daß die beiden
Zeichen, wenn sie neben einander gehalten werden, sich auf den
ersten Blick unverkennbar unterscheiden und daß eine Verwechs¬
lung derselben durch europäische Abnehmer nicht leicht vorkommen
dürste. Allein wenn nun die Vorinstanz annimmt, daß nicht das
gleiche für die Eingeborenen Hinterindiens gelte, daß für diese
vielmehr als wesentliches charakteristisches und dem Gedächtniß sich
einprägendes Merkmal beider Marken nur der große adlerartige
Vogel in Betracht komme und daß deßhalb die beiden Marken
von dem, nur in längern Zwischenräumen kaufenden Abnehmer
leicht verwechselt werden können, so beruht diese mehr thatsächliche
Entscheidung nicht auf einem Rechtsirrthum; es ist derselben viel¬
mehr um so mehr beizutreten, als sie von einem Handelsgericht
ausgeht, welchem als solchem präsumtiv eine erhöhte Kenntniß
der Verkehrsverhältnisse zukommt. Es ist denn auch ohne weiters
klar, daß für die Eingeborenen Hinterindiens die wörtlichen
Beifügungen der beklagten Marke (die Firmabezeichnung) jeder
unterscheidenden Kraft entbehren, da sie für dieselben unverständlich
sind und daher als Unterscheidungsmerkmal für sie nur die Ver¬
schiedenheit der figurativen Bestandtheile der beiden Zeichen in
Betracht kommen lann. Wenn nun auch diese eine nicht uner¬
hebliche ist, so ist doch die Annahme der Vorinstanz, daß dieselbe
für die Auffassung der hinterindischen Eingeborenen zurücktrete
und der den beiden Zeichen gemeinsame, wenn auch auf beiden
etwas verschieden gestaltete, adlerartige Vogel Verwechslungen der
beklagtischen Marke mit der klägerischen Vogelmarke herbeizuführen
geeignet sei, keine rechtsirrthümliche. Dieselbe ist vielmehr in
rechtlich zulässiger Weise auf eine thatsächliche Annahme über die
Gestaltung der Verkehrsverhältnisse in Hinterindien und die Auf¬
fassungskraft der dortigen Eingeborenen begründet. Es ist demnach
die vorinstanzliche Entscheidung einfach zu bestätigen. Die even¬
tuellen Beweisanträge des Beklagten nämlich sind abzulehnen.
Einen Zengen= oder Sachverständigenbeweis dafür, daß die letzten
Abnehmer der Waare in Hinterindien (nicht nur die Zwischen¬

händler) die beiden Marken auch in der Erinnerung leicht zu unter¬
scheiden im Stande seien, hatte der Beklagte vor der Vorinstanz, so¬
weit ersichtlich, nicht beantragt und es stellt übrigens die Vorinsianz
ausdrücklich das Gegentheil der gedachten Behauptung fest. Die
Thatsache für sich allein sodann, daß in Indien verschiedene Häuser
das nämliche Thier in verschiedenen Stellungen als Marke ge¬
brauchen mögen, ist unerheblich, so lange nicht feststeht, daß diese
Marken, wenn für die gleiche Waare gebraucht, von den Ein¬
geborenen unterschieden werden. Was ferner die Dauer und den
Umfang der frühern Verwendung der beklagtischen Marke betrifft,
so ist dieselbe für die Frage des Markenrechts unerheblich, da
unbestrittenermaßen das klägerische Zeichen das ältere ist und da
übrigens bisher die beklagtische Marke ausschließlich für andere
Waaren verwendet worden ist, als diejenigen, für welche das
klägerische Zeichen eingetragen ist und verwendet wurde. Vollends
unerheblich endlich ist offenbar die, auch vor der kantonalen In¬
stanz nicht zum Beweise verstellte, Behauptung, daß der gleiche
Vogel, wie auf der beklagtischen Marke, auch auf dem Hause
„Gryffenstein“ des Beklagten im Anschluß an das Wappen ange¬
bracht sei, so daß der Beklagte eine besondere Veranlassung gehabt
habe, diesen Vogel in seiner Marke zu führen.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Weiterziehung des Beklagten wird als unbegründet ab¬
gewiesen und es hat demnach in allen Theilen bei dem angefoch¬
tenen Urtheile des Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom
3. April 1891 sein Bewenden.