bge · 34_II_681 · 1908-03-17 · de
BGE 34 II 681
Zivilrecht


81. Arteil vom 13. November 1908
in Sachen Hufschmied, Kl. u. Ber.=Kl., gegen
Schoop, Reiff & Cie., Bekl. u. Ber.=Bekl.
Börsengeschäfte mit einem Handelsangestellten. Verbotene Geschäfte
nach zürcherischem Börsengesetz (§ 10 litt. b und 11 Gesetz vom
31. Mai 1896). Klage auf Aufhebung der Geschäfte und Schaden¬
ersatz. Das verbotene Rechtsgeschäft ist nicht widerrechtlich oder
unsittlich im Sinne von Art. 17 OR. — Art. 50 ff. OR. — Stel¬
lung des Bundesgerichts als Berufungsinstanz. Art. 56 und 57 0G.
A. Durch Urteil vom 17. März 1908 hat das Handelsgericht
des Kantons Zürich über das Klagebegehren:
Es seien die seit dem 20. November 1905 zwischen den beiden
Parteien über im ganzen 200 Stück Aktien der Maschinenfabrik

Orlikon getroffenen Abschlüsse aufzuheben und die Beklagte zu
verpflichten, dem Kläger den ihm nach Aufhebung dieser Ab¬
schlüsse zukommenden Aktivsaldo von 45,294 Fr. 80 Cts. Wert
4. November 1907 herauszugeben.
Es sei die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger den ihm durch
die erwähnten Abschlüsse verursachten Schaden von 45,294 Fr.
80 Cts. Wert 4. November 1907 zu vergüten;
erkannt:
Die Klage wird abgewiesen.
B. Der Kläger hat gegen dieses Urteil rechtzeitig und form¬
gerecht die Berufung an das Bundesgericht eingelegt. Er bean¬
tragt:
„Verurteilung der Appellatin:
1. An den Appellanten 45,294 Fr. 80 Cts. plus 5% Zins
seit 4. November 1907 zu bezahlen unter Abzug der am 7. Fe¬
bruar 1908 erlegten 2750 Fr. 50 Cts.,
2. und eventuell dem Appellanten den Ende November 1906
u seinen Gunsten stehenden Buchsaldo sowie seine späteren
Deckungen nebst dem berechneten diesbezüglichen Zins zurückzu¬
geben,
3. und eventuell dem Appellanten den Wert der nutznießungs¬
belasteten Hypothekarobligation mit 15,000 Fr. plus 5% seit
1. Oktober 1907 zurückzugeben,
4. und eventuell an den Appellanten 10,023 Fr. 20 Cts. plus
Zins seit 4. November 1907 zu bezahlen.“
Des fernern ersucht er, „die Abnahme der bereits dem Han¬
delsgerichte angetragenen Beweise über das Unverhältnis der
appellantischen Operationen zu seinen Mitteln, speziell über die
Unverfügbarkeit des in Deckung gegebenen Wertes der Hypothekar¬
obligation anzuordnen.“
C. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter des Klägers
erklärt, er lasse den 2. Antrag fallen. Im übrigen hat er auf
Gutheißung der Berufung angetragen. Dabei hat er allereven¬
tuellst für die Begründung der Klage auch auf Art. 512 OR
abgestellt.
Der Vertreter der Beklagten hat den Antrag auf Bestätigung
des angefochtenen Urteils gestellt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beklagte, eine Börsenagentur in Zürich, führte aus
Auftrag des Klägers, der Prokurist und Kassier der Konfektions¬
firma Wormann Söhne in Basel ist, in dem Zeitraum vom
15. September 1905 bis 31. Oktober 1906 zahlreiche Börsen¬
termingeschäfte — An= und Verkauf von Wertpapieren, Prämien¬
geschäfte, Reportgeschäfte — aus, wobei sie jeweilen als Selbst¬
kontrahentin auftrat. Von den bis Juli 1906 erledigten 20
Geschäften, die hier weiter nicht in Betracht fallen, ergaben 16
einen Gewinn von zusammen 16,156 Fr. 45 Cts., 4 einen Ver¬
lust von insgesamt 6605 Fr. 90 Cts. Den Anlaß zum vor¬
liegenden Prozesse gab eine Spekulation in Aktien der Maschinen¬
fabrik Orlikon, die sich folgendermaßen abspielte: Am 26. bis
27. November kaufte der Kläger 100 Stück dieser Aktien, per
ultimo Dezember 1905. Diese Aktien, sowie weitere 70 Stück,
die er im Juli 1906 per ultimo August, und 16, die er am
10. September per ultimo September 1906 kaufte, zusammen
also 180 Stück, wurden mit wechselndem Erfolg von Monat zu
Monat reportiert, bis der Kläger Anfangs November 1906
Käufer der 180 Aktien per ultimo November war und bis dahin
einen Verlust auf den Obligationen von 10,468 Fr. 60 Cts.
erlitten hatte. Auf Wunsch des Klägers nahm dann die Be¬
klagte per 29. November 1906 das ganze Engagement auf Konto¬
Korrent und belastete diesen mit 86,876 Fr. 70 Cts. (180 x
482 Fr. 30 Cts. plus 8 Fr. 70 Cts. Stempel). Mitte März
1907 gab der Kläger neuerdings Auftrag zum Ankauf von 20
weitern dieser Aktien, worauf ihm die Beklagte am 20. Mär
10 Stück per ultimo März (zum Kurse von 494 Fr.) und 10
Stück per ultimo April (zum Kurse von 497 Fr.) verkaufte;
auch diese 20 Stück legte sie am Lieferungstermin in das Depot
des Klägers, indem sie ihn mit 4945 Fr. 25 Cts. und 4975 Fr.
25 Ets. belastete. Am 2. April 1907 sandte der Kläger der
Beklagten, die ihn um eine Baranschaffung von 7000 Fr. er¬
sucht hatte, eine solche von 2000 Fr., und als die Beklagte ihn
am 28. Mai, da die Aktien auf einen Kurs von 458 Fr. zu¬
rückgegangen waren, um eine weitere Barsendung von 20,000 Fr.
ersuchte, übermachte er ihr eine Hypothekar=Obligation von

15,000 Fr. auf seinen Chef Hugo Wormann=Levy, lastend auf
einem Grundstück an der Eisengasse in Basel. Diese Obligation
wurde dem Kläger am 23. September 1907 auf sein Ansuchen
zurückgesandti, wobei die Beklagte ihn darauf aufmerksam machte,
daß die allgemeine Meinung über die Aktien der Maschinenfabrik
drlikon gar keine günstige sei und daß das Halten seiner Posi¬
tion ihm weitere empfindliche Verluste bringen könne. Der Kläger
überwies daraufhin der Beklagten am 1. Oktober 1907 in einem
Check auf Zürich 17,000 Fr. Nachdem dann die Beklagte dem
Kläger unterm 8. Oktober 1907 die Mitteilung gemacht hatte,
der Kurs der fraglichen Aktien sei auf 380 Fr. zurückgegangen,
und es bestehe eine ganz schlechte Meinung über die Papiere;
sie müßte, sobald sie den Kurs von 380 Fr. verlieren (was wahr¬
scheinlich sei), „eine weitere Andeckung von 5—10 Mille“ ver¬
langen, stellte der Kläger mit Schreiben vom 15. Oktober 1907
an die Beklagte das Ansinnen, den Terminabschluß über die 200
Aktien aufzuheben, indem er gleichzeitig ihr diese Aktien zur Ver¬
fügung stellte und sie ersuchte, ihm den dafür belasteten Betrag,
der sich einschließlich Reports und Zinsen per Ende Oktober auf
108,625 Fr. belaufe, Wert 31. Oktober, wieder gutzuschreiben.
Die Beklagte trat hierauf nicht ein, und in der Folge verkaufte
sie die bei ihr im Depot liegenden Titel an der Vormittagsbörse
des 18. November 1907 zum Kurse von 330 Fr. und schrieb
dem Kläger den Erlös mit 65,898 Fr. 35 Cts. per 19. November
gut. Den sich danach auf dem Konto=Korrent des Klägers zu
dessen Gunsten ergebenden Saldo von 2550 Fr. zahlte sie am
6. Februar 1908 — nebst Zins zu 4% seit 22. November
aus.
2. Seine Klage, mit den aus Fakt. A ersichtlichen Rechts¬
begehren, hat der Kläger auf §§ 10 litt. b und 11 des zürche¬
rischen Gesetzes betreffend den gewerbsmäßigen Verkehr mit Wert¬
papieren, vom 31. Mai 1896 („Börsengesetz“) gestützt, in Ver¬
bindung mit Art. 17 und 50 ff. ON. Laut § 10 litt. b leg. cit.
ist nämlich „untersagt, Käufe oder Verkäufe über Wertpapiere
auf Zeit (Termingeschäfte) abzuschließen mit Geschäftsangestellten
ohne schriftliche Bewilligung der Geschäftsinhaber“, und § 11,
der die Bestrafung derjenigen vorsieht, der „die Notlage, die
Verstandesschwäche, den Leichtsinn oder die Unerfahrenheit eines
andern dazu benutzt, um mit ihm oder für ihn ein Geschäft
zuschließen", gibt dem Geschädigten das Recht, die Aufhebung
Geschäftes zu verlangen. Der Kläger stellt sich nun auf den
Standpunkt, diese Verbotsgeschäfte involvierten die Nichtigkeit der
darunterfallenden Rechtsgeschäfte gemäß Art. 17 OR; eventuell
erblickt er im Vorgehen der Beklagten ihm gegenüber, d. h. in
den mit ihm abgeschlossenen Rechtsgeschäften, eine unerlaubte
Handlung nach Art. 50 OR. Betreffend Art. 512 OR hat der
Vertreter des Klägers in seinem Klagevortrag vor Handelsgericht
ausdrücklich bemerkt, die Differenzeinrede erhebe er nicht. Die
Vorinstanz hat verneint, daß die Voraussetzungen des § 11 Börsen¬
gesetzes zutreffen, dagegen erkannt, daß die Rechtsgeschäfte gemäß
§ 10 litt. b eod. untersagt gewesen seien. Über die Anwendbar¬
keit von Art. 17 OR führt sie sodann aus: Der Tatbestand des
Art. 17 liege nicht vor, wenn man ihn lediglich nach seinem
Wortlaut auf Verträge über eine widerrechtliche Leistung beziehe;
allein auch wenn man ihn, weitergehend, auf diejenigen Rechts¬
geschäfte zur Anwendung bringen wolle, deren Abschluß schon
gegen ein Verbot verstoße, liege der Tatbestand nicht vor; denn
es handle sich nicht um den Fall, daß das ganze Rechtsgeschäft
als solches vom Gesetze untersagt sei, sondern um den andern,
daß für den einen Kontrahenten die Verpflichtung zur Unter¬
lassung solcher Geschäfte bestehe; nur jener erste Tatbestand aber
würde allenfalls unter Art. 17 gehören. Hinsichtlich Art. 50 OR
endlich steht die Vorinstanz auf dem Standpunkte, die Beklagte
habe zwar widerrechtlich gehandelt, weil sie gegen das Verbot des
§ 10 litt. b Börsengesetz verstoßen habe und auch nichts darauf
ankomme, daß die Widerrechtlichkeit nicht dem Kläger gegenüber
begangen sei; dagegen habe „die der Beklagten zur Last fallende
Rechtswidrigkeit nur in der Abgabe einer mit der Willenserklä¬
rung des Klägers übereinstimmenden Gegenerklärung“ bestanden,
sodaß also der vom Kläger erlittene Nachteil „auf seine eigene
freie Entschließung zurückzuführen“ sei. Sei, was hier zutreffe,
der Vertrag nicht in toto ungültig, sondern nur für den einen
Teil verboten, so würde der andere Teil an den Vertrag gebunden
sein und stehe ihm kein Anspruch zu, für die aus dem Vertrags¬

abschluß resultierenden ökonomischen Nachteile Schadenersatz zu
verlangen. Schließlich verwirft die Vorinstanz auch die „mehr
andeutungsweise“ geltend gemachte Schadenersatzforderung, die
daraus hergeleitet werde, daß die Beklagte die Orlikoner Aktien
statt schon am 15. Oktober, erst am 18. November 1907 verkauft
habe, mit der Begründung, ein rechtliches Fundament für diesen
Anspruch sei nicht ersichtlich. Über Art. 512 OR spricht sich die
Vorinstanz nicht aus.
3. Die Stellung des Bundesgerichts in diesem Rechtsstreite ist
die, daß ihm die Überprüfung der präjudiziellen Frage, ob und
inwieweit in den angefochtenen Rechtsgeschäften ein Verstoß gegen
das zürcherische Börsengesetz liege, entzogen ist; das Bundesgericht
hat also davon auszugehen, daß die Geschäfte zwar nicht auf
Grund des § 11 leg. cit. anfechtbar, wohl aber gemäß § 10
litt. b eod. der Beklagten verboten sind. Es fragt sich nun vor¬
erst, ob dieses Verbot eine Widerrechtlichkeit oder Unsittlichkeit
nach Art. 17 OR begründe. Das ist mit der Vorinstanz zu ver¬
neinen. Zwar ist gemäß der feststehenden Praxis des Bundes¬
gerichts bei der Beurteilung der Nichtigkeit eines Rechtsgeschäftes
nach Art. 17 OR nicht einzig darauf abzustellen, ob die Leistung
widerrechtlich oder unsittlich sei, sondern bei der Beurteilung eines
Rechtsgeschäftes vom Standpunkt des Art. 17 OR aus ist,
wenigstens sofern es sich um die Frage der Unsittlichkeit handelt,
der ganze Inhalt des Rechtsgeschäftes heranzuziehen. Allein das
eidgenössische Recht kennt die Unsittlichkeit derartiger Geschäfte
nicht, und auf Grund kantonaler Verbotsgesetze kann nicht auf
die Nichtigkeit nach OR geschlossen werden. Denn einmal verlangt
Art. 17 OR für die Ungültigkeit, daß ein Rechtsgeschäft für
beide Teile unsittlich oder widerrechtlich ist. Das ist aber hier,
nach der für das Bundesgericht verbindlichen Auslegung des § 10
zürcherischen Börsengesetzes, nicht der Fall. Auch nach allgemeinen
Rechtsgrundsätzen ist ein verbotenes Rechtsgeschäft nicht ohne
weiteres nichtig; vielmehr kann der Widerspruch eines Rechts¬
geschäftes mit einem gesetzlichen Verbot verschiedene Folgen haben
(Regelsberger, Pand. 1 § 147 bei Anm. 11 S. 546), Nichtig¬
keit, Anfechtbarkeit, Klaglosigkeit, Strafe. Vom Standpunkt des
Art. 17 OR aus kann nun die hier fragliche, verbotene Hand¬
lung nicht Nichtigkeit zur Folge haben, denn damit würde den
kantonalen Verbotsgesetzen eine Wirkung auf die Nichtigkeit der
Rechtsgeschäfte, die sich vorab nach eidgenössischem Rechte beurteilt,
eingeräumt, die nicht im Sinn und Geist des Art. 17 OR liegt.
Zudem aber sind die hier fraglichen Rechtsgeschäfte im Zusammen¬
hange mit Art. 512 OR zu betrachten; dadurch, daß diese Be¬
stimmung die Differenzgeschäfte nicht nichtig, sondern bloß klaglos
erklärt, hat das eidgenössische Recht einen allgemeinen Grundsatz
über die Behandlung dieser Rechtsgeschäfte zum Ausdruck gebracht;
es kann nun nicht ein nach eidgenössischem Recht klagloses Ge¬
schäft je nach einer kantonalen Verbotsnorm nichtig sein oder
nicht. Die Bestimmung des zürcherischen Börsengesetzes hat ihre
Wirkung einzig auf dem öffentlichen Gebiet, auf dem den Kan¬
tonen die Regelung des Börsenwesens zusteht; eine zivilrechtliche
Wirkung, die über die im eidgenössischen Recht vorgesehenen Wir¬
kungen hinausgehen oder ihnen widersprechen würde, vermag sie
nicht zu entfalten.
4. Damit entfällt das Begehren um Aufhebung des Rechts¬
geschäftes auf Grund des Art. 17 OR. Auf Art. 50 sodann
kann die Aufhebung von vornherein nicht gestützt werden; ebenso¬
wenig aber das Hauptschadenersatzbegehren; der Anwendbarkeit
des Art. 50 ist durchaus der Boden entzogen, denn die Parteien
standen ja in einem Vertragsverhältnis; das widerrechtliche soll
darin bestehen, daß die Beklagte auf die Offerte des Klägers hin
mit ihm in das Vertragsverhältnis getreten ist und seine je¬
weiligen Aufträge ausgeführt hat, obschon es ihr untersagt war,
mit ihm dergleichen Geschäfte abzuschließen. Auf diesen Tatbestand
kann Art. 50 OR über deliktische Handlungen unmöglich An¬
wendung finden. Art. 50 ist in Vertragsverhältnissen höchstens
dann in Konkurrenz mit vertraglichem Verschulden zur Begrün¬
dung einer Schadenersatzforderung herangezogen worden, wenn
neben der Vertragsverletzung eine Verletzung allgemeiner Gebote
oder Verbote der Rechtsordnung zu finden war (z. B. bei der
Haftung des Arztes); hier fehlt es nun aber schon am vertrag¬
lichen Verschulden; auf ein außervertragliches Verschulden kann
sich aber der Kläger, der mit der Beklagten in das Vertrags¬
verhältnis getreten ist, schlechterdings nicht berufen. Denkbar wäre
AS 34 II — 1908

allenfalls die Haftung der Beklagten auf den sog. Vertrauensschaden
(vergl. Rabel, in ZschwR, NF 27 S. 291 ff.), die damit be¬
gründbar wäre, die Beklagte hätte die Pflicht gehabt, den Kläger auf
§ 10 litt. b zürcherischen Börsengesetzes aufmerksam zu machen und den
Abschluß des Geschäftes mit ihm zu verweigern. Allein einer derartigen
Klagebegründung stände die exceptio doli entgegen, da der Kläger
ja die Vertragsbeziehungen angeknüpft hat und es den Beklagten
nicht zugemutet werden konnte, dem Zutreffen jener Bestimmung
nachzuforschen und den Kläger darauf aufmerksam zu machen.
Entscheidend aber steht auch bei dieser Konstruktion der Schaden¬
ersatzforderung der Umstand entgegen, daß der Schaden nicht auf
das Verschulden der Beklagten, sondern auf das eigene Verhalten
des Klägers als auf seine Ursache zurückgeht.
5. Auf die Anrufung des Art. 512 OR hatte der Kläger vor
der I. Instanz, laut deren Feststellung, die maßgebend ist, aus¬
drücklich verzichtet. Heute will sein Vertreter ihn allerletzten Endes
zur Klagebegründung angewendet wissen. Da die Bestimmung des
Art. 512 öffentlicher Natur ist, ist sie vom Richter von Amtes
wegen, auch ohne Anrufen der Parteien, zur Anwendung zu
bringen und Art. 80 OG, der das Vorbringen neuer Begehren
vor Bundesgericht verbietet, kann dem Kläger nicht entgegen¬
gehalten werden. Allein abgesehen davon, daß es fraglich erscheinen
kann, ob eine Klage wie die vorliegende überhaupt auf Art. 512
OR gestützt werden könnte, ergibt sich aus der Art des Geschäfts¬
verkehrs zwischen den Parteien und der Abwicklung der Geschäfte
ohne weiteres, daß niemals Recht und Pflicht effektiver Lieferung
der gehandelten Papiere ausgeschlossen sein sollten, daß also der
Tatbestand unklagbarer Differenzgeschäfte nicht vorliegt. Damit
fällt auch der Beweisantrag des Klägers dahin.
6. Das 3. Begehren (2. Eventualbegehren) ist vor der Vor¬
instanz in dieser Form gar nie gestellt worden und dürfte daher
wohl auf Grund des Art. 80 OG zurückgewiesen werden. Es
erscheint übrigens durch die Abweisung des Hauptbegehrens mit
erledigt, da die Abweisungsgründe auch auf dieses Begehren zu¬
treffen.
7. Das 4. Begehren (3. Eventualbegehren) hat der Kläger
vor der Vorinstanz damit begründet, die Beklagte sei nicht berech¬
tigt gewesen, ihm für die im Depot liegenden 200 Orlikoner
Aktien nur den Exekutionskurs vom 18. November 1907 gut¬
zuschreiben; in dem für sie allergünstigsten Falle sei sie mit dem
Kurs vom 15. Oktober 1907 zu belasten, was eine Differenz
von 10,023 Fr. 20 Cts. Wert 4. November 1907 ergeben
würde. Zur Begründung der Abweisung dieses Begehrens kann
auf das angefochtene Urteil verwiesen werden; wohl hat der Ver¬
treter des Klägers heute sowohl Art. 50 ff. als auch Art. 110 ff.
OR angerufen, allein weder der eine noch der andere Rechtsgrund
trifft zu; eine unerlaubte Handlung liegt im Hinausschieben der
Verwertung der Titel gewiß nicht, und ebensowenig eine Ver¬
tragsverletzung, da ja der Kläger am 15. Oktober 1907 gar
nicht Auftrag zur sofortigen Verwertung gegeben hatte.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handels¬
gerichts des Kantons Zürich vom 17. März 1908 in allen
Teilen bestätigt.