bge · 35_I_459 · 1909-01-01 · fr
BGE 35 I 459
Öffentliches Recht


458 A. Staatsrechtliche Entscheidungen. 111. Abschnitt. Kantonsverfassungen. 
nung bom ,3aqre 1817 eine geeignete 
!Red)t~grunblage für ben: 
angefod)tenen ~ntfd)eib bot, ba emd) betUn, wenn bie~ nid)t 3u= 
treffen 10Ute, bie ~uffaffung be~ aargauifd)en ffiegierung~rate~ in 
nu~ ben angefül;rten ~rroägungen aUgemeiner 91atur mit ~rt. 4 
bel' JS'S \)mtnbar wäre. ~benio unbered)tigt wie bel' 'Sormurf 
bel' lIDiUfür tn bel' ~u~(egung tft bel' 18ot'Wurf ungleid}er ?Be. 
qanbhtng: bie ffiefurrenten l;aben 
e~ unterlaffen, 
nad)3U\tleilen~ 
baa in ben \)on Hjnen angefüqrten ~aUen bie betreffenben Ort~. 
bürgergemeinben gegen bie @ntlaifung proteftierten, wie 
e~ im 
\)orroürfigen 
~aUe gefd)eqen ift; ba~ 'Serqalten bel' betreffen ben 
Ort~gemeinbe, bie ßuftimmung ober ber lIDiberjvrud) 
be~ einen 
beteiligten 
lRed)t~f116iefte~, ift aber offenbar ein erqeblid)e~ Sillo. 
ment, ba~ bei bel' ~rage, ob bie ~äUe gletd)artige feien, nid)t ein:o 
fad) übergangen werben bClrf. 
3. -
8u ben übrigen JSeftimmungen ber Mrgal1ifd)en jtanton~. 
berfafiung, Il.leld)e tlerle~t fein folIen, ift 
folgenbe~ ou bemerfen ~ 
~rt. 17 entqlHt ben ®rl1nbfa~ bel' ®leid)l;dt ber JSitrger bor bem 
®efe~e unb ift bal;er neben ~lrt. 4 bel' ?B'S ntd)t i)on feIbftänbiger 
JSebeutung. ~rt. 3 fteUt ben ®t'Unbfa~ bel' ®ewaHentrennung auf, 
~\'t. 53 weift in litt. c bem 06ergertd)t bie stom:peteu3 aur @nt. 
fd)eibung \)on 
merwClltung~ftreitigfeiten 3U. :Diefe 
(e~tgeuannten 
'Serfaf1ung~beftimmungen ">ären nur bann 
\)erle~t, wenn e~ fi~ 
bei bel' @ntlaffung au~ bem ?Bürgmed)t um einen ~ft her !Red)t. 
hmd)ung auf bem ®ebiete ber 'Ser">Cl{tung 9anbe1n mürbe. :DClß 
trifft aber nid)t au. !Red)tjvred)ung fit euofumtion eine~ ~ntbe. 
ftctUbe~ unter 
ba~ geHenbe ffied)t (\)ergl. 2n oa n b, 6tant~red)t 
beß :Deutfd)en 9ceid)e~, in smarqunrbfen~ S)an'ouud) beß öffent; 
lid)Cll ~ed)t~, 2. ~ufL 1894, (5, 101). ~ie ~ntInnung nu~ bem ' 
JSürgerred)t aber ~at 3uln ®egenftanb nid)t 'oie ~eftfteUung, fon~ 
bern bie 
~uf~ebung eine~ :Puoli3iftifd)en 
ffied)t~\)er9&hniifcß, ift 
alfo ein ~ft ber )DerltlaItung, nid)t ein 
~ft ber ffied)tlj.)red)uug 
unb bClqcr burd) ~rt. 53 litt. eber nnrgauifd)en 
jtimton~i)er" 
f(tffuug ber oreomj.)eten3 be~ ffiegierungßrClte~ nid)t entaogen. 
:Demnad) 9at baß JSunbe~gerid)t 
erfnnnt: 
~er ffietur~ tft nogewiefen. 
l. Gerichtsstandsvertrag mit Frankreich. N0 75. 
Vierter Abschnitt. -
Quatrieme section. 
Staatsverträge der Schweiz mit dem Ausland. 
Traites de la Suisse avec l'etranger. 
'l • 
I. Gerichtsstandsvertrag mit Frankreich 
vom 15. Juni 1869. 
Convention franco-suisse du 15 juin 1869. 
75. Arrät du 9 juin 1909, dans la cause Alba. 
contre 'l'ognetti. 
Violation des art. 15 et 16 du traHe franco-suisse de 1869, en 
m~me temps que des art. 80 et 81 LP, par Ie refus d'un tribunal 
suisse d'accorder Ia mainIevee dßflnitive d'opposition pour une 
creance basee sur un jugement de divorce rendu en France 
entre epoux italiens. -
Inadmissibilite du point de vue consis-
tant a exiger que le requerant en mainlevee obtienne preala-
b!eI?ent, par Ia voie de Ia procMure ordinaire, l'exequatur du 
dlt Jugement franyais. -
Examen de Ia question de savoir si 
Ies tribunaux franyais sont competents pour prononcer 1e di-
vorce d'epoux italiens. 
A. -
Ange-Oreste Tognetti, de nationalite italienne s'est 
marie le 5 juillet 1892, a Beziers, en France avec' dame 
Louise Alba. Ce mariage fut rompu par le di~orce que le 
Tribunal de Beziers prononCia, le 30 juin 1900} aux torts du 
mari, en le condamnant en outre ä. contribuer ä. l'entretien 
de l'enfant issu du mariage, dont Ia garde etait confiee a Ia 
mare, par le paiement d'une pension annuelle de 300 fr. 
Le 5 octobre 1908, dame Alba, domiciliee a Beziers, fit 
460 
A. Staatsrecntlicne Entscheidungen. IV. Abschnitt. Staatsverträge. 
notifier a Tognetti, qui s'etait etabli a Geneve, un comman-
dement de payer 180 somme de 2550 fr., representant le mon-
tant impaye de la pension alimentaire. 
Tognetti ayant oppose a ce commandement, dame Alba 
requit, le 3 novembre 1908, la mainlevee definitive de rop-
position. 
B. -
Sa demande fut ecartee par les deux instances can-
tonales, pour les motifs que 1'0n peut resumer comme suit: 
10 La premiere instance admet que l'exequatur du juge-
ment du Tribunal de Beziers ne pourrait etre accorde en 
Suisse en raison de l'incompetence du tribunal fran(jais pour 
prononcer le divorce d'Italiens domicilies en France. La con-
damnation accessoire a une pension alimentaire ne peut 
avoir plus de valeur que la condamnation principale pro-
nonQant le divorce. La nulliM de celle-ci entraine 180 nullite 
de celle-1ft. 
20 Les deux instances cantonales partent de l'idee que 
I'examen de la question de savoir si le prononce du Tribunal 
de Beziers est passe en force de chose jugee et s'il est exe-
cutoire en Suisse echappe au juge de la mainlevee. Cette 
question doit faire l'objet d'une decision prealable et dis-
tincte, du ressort du tribunal de premiere instanca jugeant 
selon les formes de 180 procedure ordinaire, en conformite 
de l'art. 479 de 180 loi de procedure civile genevoise. 
30 La Cour de Justice soutient en outre que, si meme le 
tribunal saisi d'une demande en mainlevee etait competent 
pour prononcer l'exequatur du jugement sur lequel la de-
mande est fondee, les exceptions soulevees par Tognetti de-
vraient etre prises en consideration et 180 demande de dame 
Alba repoussee. En effet, celle-ci n'a pas justifie que 180 
transcription du jugement pronon'jant le divorce ait eu lieu 
sur les registres de l' etat civil de Beziers, conformement 
a l'art. 251 Ccfr, modifie par 180 10i du 18 avril 1886 sur la 
procedure en matiere de separation de corps et de divorce. 
Or, a teneur de I'art. 252 Ccfr, a defaut par les parties 
d'avoir requis la transcription dans le delai de deux mois, 
a partir du jour ou le jugement est devenu definitif, le di· 
I. Gerichtsstandsvertrag mit Frankreich. No 75. 
461 
;orce est considere comme nul et non avenu. TI ast donc 
lDcertain si dame Alba peut encore se pretendre au benefice 
d'un jugement definitif, au sells de Part. 80 LP. 
C. -
C'est contre le prononce de Ia Cour de Justice 
rendu le 5 deeembre 1908 et communique aux parties 1~ 
7 decembre suivant, que, par acte du 3 fevrier 1909 dame 
Alba 80 interjete un recours de droit public au Tribun~I fede-
ral en formulant les conclusions suivantes: 
Annuier I'arrH de la Cour de Justice et, statuant a nou-
veau: 
. Dire que c'est a tort et en violation des textes constitu-
tionnels et Iegislatifs vises que la Cour de Justiee eivile a 
deela:e que 1~ mainlevee d'opposition ne pouvait .etre pro-
noneee par VOie sommaire. 
Prononcer cette mainlevee. 
Subsidiairement, renvoyer la cause devant les juges can-
ton~ux pour qu'il soit par eux statue sur la demande de 
mamlevee de la re courante par 180 voie sommaire 
Suivant la recourante, l'arret de la Cour de justice com-
porte notamment: 
.a) une violation des art. 3,15 et suivants du traite franco-
SUlsse de 1869. 
b) une violation de I'art. 81 LP. 
c) une violation de I'art. 4 CF. 
D. -
L'intime 80 conelu au rejet du reeours comme denue 
de fondement. 
Statuant sur ces faits ei considemnt en dr'oit : 
1.. -
.une premiere question qui se pose est celle de 
sa~OIr SI la re courante peut faire valoir le jugement du 
Tnbunal de Beziers. 
A~x te:-mes des art. 15 et 16 du traite franeo-suisse, la 
pa~tle q~l v~ut poursuivre dans l'un des deux Etats l'exe-
c~tIOn d u~ Ju~ement doit rapporter Ia preuve qu'elle est au 
?enefice d un Jugement definitif, ayant aequis force de chose 
Jugee, et pour cela remplir les formalites edictees a I'art. 16. 
Lorsque ces formalites ont ete observees, l' exequatur doit 
etre accorde sans que le juge puisse d'office soulever une 
462 
A. Staatsrechtliche Entscheidungen. IV. Abschnitt. Staatsverträge. 
exception comme celle tiree du defaut de la transcription et 
declarer la demande d'exequatur irrecevable sans m~me 
donner au requerant un delai pour produire le document 
concernant eette formalite. 
Or, en l'espece, les parties savaient toutes les deux que 
le jugement pronon~ant le divoree avait ete regulierement 
transcrit. 
En tous eas, le defendeur n'a pas excipe du defaut de 
transeription. Les instances cantonales n'auraient done pas 
du d'office soulever cette question ou, dans ce cas, auraient-
elles du, au moins, accorder a la demanderesse le temps 
necessaire pour se procurer le doeuml:.nt requis. 
En presence de cette violation du traite franco -suisse de 
1869, il y aurait lieu de renvoyer la cause a Ia Cour de Jus-
tice pour completer l'instruction sur ce point, si Ia recou-
rante n'avait pas verse au dossier un extrait des registres 
de l'etat civil de Beziers qui ne laisse subsister aueun doute 
sur Ia transcription reguliere du jugement. Etant donnees ces 
circonstances et surtout en raison du fait que Ia re courante 
n'a pas eu l'occasion de produire plus t0t Ia predite piece, 
le Tribunal federal peut Ia prendre en consideration. 
2. -
Du moment que Ia re courante etait en possession 
d'un jugement definitif, ayant acquis force de chose jugee, 
devait -elle, comme Ie pretend Ia Cour de Justice, requerir 
au prealabIe, par la voie de Ia procedure ordinaire, l'exe-
quatur de ce jugement? 
En presence de Ia convention franco-suisse, de la loi fede-
rale sur Ia poursuite pour dettes et la faillite et de Ia loi de. 
procedure genevoise, l'opinion de l'instance cantonale doit 
~tre consideree comme erronee. 
Le traite de 1869 ne prevoit pas une procedure d'exe-
quatur speciale; il renvoie a la Ioi suisse. La notification 
dont parIe l'art. 16, in fine, de Ia convention ne concerne 
que le droit du defendeur d'etre entendu et de faire valoir 
ses moyens d'opposition. Mais cette prescription est observee 
lorsque le debiteur est cite devant le juge de Ia mainIevee 
pour se prononcer precisement sur la question de savoir s'il 
I. Gerichtsstandsvertrag mit Frankreich. No 75. 
463 
]leut ~tre suivi a l'execution du jugement pal la mainlevee 
de I'opposition. 
La loi federale sur Ia poursuite pour dettes et Ia faillite 
place sur 1e m~me pied que Ies jugements suisses, en ce qui 
·concerne Ia procedure de Ia mainIevee definitive, les juge-
ments rendus dans les pays avec lesqueis il existe une con-
vention sur l'execution reciproque des jugements. Le dernier 
alinea de l'art. 81 LP -
lequel traite des exceptions que l'on 
peut soulever au cours de Ia procedure en mainlevee -
porte 
-que le debiteur a Ie droit de faire valoir en opposition a 
l'execution du jugement etranger « les moyens reserves dans 
Ia eonvention:.. 
La discussion et Ia solution des questions souIevees par 
,ces exceptions font done partie integrante de Ia procedure 
,en mainlevee, et, pour ce motif deja, il n'est pas possible de 
les soumettre a une autre auto rite judiciaire. Une teile pro-
eedure speciale et preaIabIe enieverait au juge de Ia main-
levee -
contrairement a. Ia loi -
la possibiIite de connaitre 
des exceptions opposables a la force executoire du jugement. 
Or, les exceptions reservees dans Ia convention concernent 
bien Ia force executoire du jugement etranger, question qui 
pourrait seule faire l'objet d'une procedure en exequatur. En 
,conferant au juge de Ia mainIevee le droit de statuer sur la 
question de savoir si un tel jugement est executoire, Ie Iegis-
lateur a, par Ia. meme, exelu une procedure speciale en exe-
·quatur. 
TI serait errone, d'autre part, de pretendre qu'un jugement 
fran~is n'est executoire, au sens de I'art. 80 LP, que s'il a 
.ete declare tel par un prononce special d'exequatur. En pres-
·crivant au juge d'accorder la mainlevee de l'opposition lors-
que Ia poursuite est fondee sur un jugement executoire, le 
1egislateur Iui a precisement confere le droit et le devoir 
d'examiner si cette condition est realisee; et, en faisant ren-
trer dans l'enumeration de l'art. 81 LP les jugements rendus 
dans un pays avec lequel il existe un traite, Ia loi amis dans 
la competence du juge de Ia mainIevee Ia solution de Ia 
question de savoir si le jugement est executoire au regard 
de la convention. 
464 
A. Staatsrechtliche Entscheidungen. IV. Abschnitt. Staatsverträge. 
11 en resulte que le droit cantonal ne peut enlever cette-
competence au juge de la poursuite. On doit donc considerer-
comme contraire tant au droit federal qu'a Ia convention, 
qui s'en rapporte a Ia loi suisse, Ie refus du juge d'accorder 
Ia mainlevee pour le motif qu'une procedure prealable en, 
exequatur n'a pas eu lieu. 
D'aiIleurs, l'art. 479 de Ia loi de procedure genevoise re-
serve expressement les dispositions des traites. 
3. -
Des Iors, il y a lieu d'examiner si l'instance cantonale 
6tait fondee a refuser l'execution du jugement pour un des 
motifs prevus a l'art. 17 du traite franco-suisse. 
En ce qui concerne Ia question de la competence, il est 
exact de dire que cette competence depend de Ia loi du 
pays qui a rendu Ie jugement et non pas de celle de l'Etat 
dans Iequel l'execution est demandee. II faut donc examiner 
Ia loi frangaise pour savoir si le Tribunal de Beziers etait 
competent pour prononcer le divorce des parties en cause. 
Mais en ce qui concerne Ia notion d'incompetence elle-meme 
le Tribunal federal n' est pas lie par les tbeories emises en 
France; il peut trancher cette question librement, et Fon 
pourrait soutenir qu'en l'espece ce n'est pas Ia competence,. 
mais uniquement Ia question du droit a,pplicable, qui est en 
jeu. Les tribunaux fran<iais pouvaient connaitre de Ia cause, 
mais auraient du appliquer au proces en divorce des epoux 
italiens le droit italien et, en consequence, debouter Ie de-
mandeur, puisque Ia Ioi italienne ne connait pas Ie divorce. 
A ce point de vue, on pourrait dire que l'exception du 
chiffre 10 de l'art. 17 du traite n'est pas invocable pour de-· 
nier au jugement du Tribunal de Beziers sa force executoire 
en Suisse. 
Cependant, si l'on envisage Ia question comme une veri-
table question d'incompetence ratione materiae, point de vue 
qui est parfaitement soutenable, il n'est nullement demontre, 
comme Ia premiere instance cantonale l'admet, que les tribu-
naux fran~is ne pouvaient pas connaitre de l'action. 
La jurisprudence et Ia doctrine recentes en France admet-
tent que, meme en matiere de statut personneI, l'incompe-
I. Gerichtsstandsvertrag mit Frankreich. N° 75. 
tence des tribunaux frangais n'est pas absolue, mais simple-
ment relatiye et qu'ils peuvent connaitre d'une action en 
divorce si leur juridiction n'est pas declinee par le defendeur 
avant toute defense au fond. (Cf. FERAUD-GIRAUD, Journal de 
droit international prive, 1885, p. 383; PICOT, De la compe-
tence des tribunanx suisses a se nantir des aetions en nullittJ 
de ma1'iage ete., 1888, p.12j VON SALlS, Ehescheidung von 
Ausländern, 1888, p. 52 et 110 chiff. 10 et 11; BOEHM, Zeit-
sch1'ift für intern. Privai- u. Strafrecht, 8 p. 241 j jurisprn-
den ce citee i eod. 15 1905, p. 356 i RIVIERE, Pandectes fra1U;~, 
divorce: n° 3224 et 3225.) 
Or, en l'espece, le defendeur n'a pas souleve in limine 
litis l'exception d'incompetence. Il faut done admettre qu'il 
a reconnu la competencA du Tribunal de Beziers. 
De plus, si en principe les tribunaux franjJais n'ont pas a 
connaitre des contestations entre etrangers, une exceptioll 
doit 6tre admise en faveur des etrangers appartenant a un 
pays lie a Ia France par un traite leur accordant I'acces des 
tribunaux fran4iais. Or, un traite de competence existe entre 
Ia France et l'Italie (cf. RIVIERE, Pandeetes fran!;., divorce; 
n° 3229 et 3231). 
En consequence, il y a lieu d'admettre que le Tribunal 
de Beziers etait competent pour connaitre du pro ces en di-
vorce des epoux Tognetti et que l'exception d'incompetence 
basee sur l'art. 17 chiff. 10 du traite franco-suisse n'est pas 
invocabie. Quant a la question de savoir si Ie tribunal devait 
refnser Ia demande en divorce, c'est une question de droit 
applicabIe, qui ne rentre pas dans le cadre de l'art. 17 du 
traite (cf. RIVIERE, loc. cit. n° 3231). 
4. -
Les autres exceptions enumerees a l'art. 17 du 
traite avec Ia France ne peuvent entrer en ligne de eompte 
en l'espece. 
L'ordre public interne de Ia Suisse ne s'oppose pas a 
l'execution en Suisse d'un divorce prononce en France. TI na 
pent appartenir a un tribunal suisse de s'enquerir de l'effet 
que le jugement etranger pourra produire dans le pays d'ori-
gine des epoux j il suffit que son execution n'entraine pas da 
466 
A. Staatsrechtliche Entscheidungen. IV. Abschnitt. Staatsverträge. 
eonsequenees eontraires a Ia Iegislation suisse. Or, Ia Ioi 
suisse autorise le divoree, et Ia demande de Ia reeourante 
n'a rien qui soit contraire aux regles du droit public ou aux 
interets de l'ordre public de Ia Suisse. 
5. -
Dans ces conditions, c'est a tort que l'instance cau-
tonale s'est refusee a considerer le jugement en divorce du 
Tribunal de Beziers comme exeeutoire a Geneve et qu'elle 
a omis d'examiner les differentes exceptions du defendeur 
basees Bur l'art. 81 a1. 1 LP. 
. Le Tribunal federal admet qu' en dehors des moyens re-
serves dans Ia convention internationale l'opposant peut 
encore faire valoir les motifs enumeres a l'alinea premier 
de rart. 81 LP et prouver que Ia dette est eteinte, soit en-
suite de paiement, soit par l'effet de la prescription. 
Or, le defendeur a invoque ces exceptions, et il y a lieu 
de lui fournir I'occasion de rapporter la preuve de ses alle-
gations. 
Par ees motifs 
Le Tribunal fMeral 
prononce: 
Le recours est admis. En eonsequenee l'arret de la Cour de 
Justiee eivile de Geneve, du 5 decembre 1908, est annuIe 
et la cause renvoyee a l'instanee cantonale pour qn'elle 
statue a nouveau, en examinant les exeeptions basees Bur 
l'art. 81, 1 er a1. LP. 
II. Haager Übereinkünfte vom 12. Juni 1902. 
Oonventions de La Haye du 12 juin 1902. 
1.. Betr. Ehescheidung. -
Bn matiere de divorce. 
metgt mt. 67. 
11. Haager Uebereinkünfte. -
2. Betr. Vormundschaft. No 76. 
467 
2. Betr. Vormundschaft. -
Bn matiere de tutelle. 
76. Arret du 10 juin 1909 dans la cause Spengler. 
Enfants mineurs etrangers habitant la Suisse, mis sous tutelle, 
en 1901 et 1903, conformement aux art. 10 et 32 de la LF sur 
les rapports de droit civil. -
Annulation de cette tutelle, en 
1908, par le moHf qu'aux termes de la Convention de la Haye 
du 12 juin 1902 (en vigueur en Suisse depuis 1905), la tutelle 
d'un mineur est c( regIee par sa loi nationale» (art. 1) et « s'ouvre 
et prend fin aux epoques et pour les causes determinees par la loi 
nationale du mineur» (art. 5), et qu'en l'espece, d'apres cette loi 
nationale du mineur (la loi neerlandaise), i1 n'y avait pas lieu ä 
-ouverture de tutelle, les mineurs en question se trouvant sous 
puissance paternelle. -
Recours de droit public exerce par le 
tuteur, qui pretend que cette annulation de tutelle est contraire 
.aux principes generaux du droit en matiere de non-retroaetivite 
des lois, principes applicables egalement aux traites, et que par 
,consequent il y a violation de la LF sur les rapports de droit 
civil, ainsi que de Ia Convention de la Raye, la violation de 
cette derniere consistant dans son application a un cas auquel 
elle n'aurait pas du etre appliquee. 
Les minenrs Frederiea-Anna-Eleonore Spengler, nee ä. 
Geneve le 27 mars 1892, et Alexandre Etienne Willem Jan 
Spengler, ne a Paris le 15 juillet 1893, sont tous deux les 
~nfants de Frederie Hermann Spengler et de Maria Antoi-
nette Dupont. Leur nationalite neerlandaise, eertifiee par deux 
declarations du Consulat des Pays·Bas a Geneve, n'est pas 
contestee. n n'est pas alIegue non plus que les enfants 
Spengler possMent une autre nationalite (par exemple gene· 
voise ou fran<;aise) a cöte de leur indigenat neerlandais. 
Il est allegue par le reeourant que le pere des dits en-
fants, FreMrie Spengler, intime au reeours, aurait perdu la 
nationalite neerlandaise, parce qu'il aurait, eroit-on, neglige 
de remplir les formalites necessaires pour Ia eonserver; 
mais eet allegue n'est etaye d'aucune preuve quelconque. 
Dame Spengler nee Dupont, mere des enfants prenommes,