bge · 78_II_74 · 1947-08-01 · de
BGE 78 II 74
Zivilrecht


74
Verfahren. N° 13.
Die Vorinstanz hat nun zutreffend den Käufer mit
dem Gegenwert dessen belastet, was am übernahmetag
(1. August 1947) bereits geerntet und somit dem Verkäufer
zu freier Verfügung zugefallen war. Diesen Wert hat sie
unter Beizug eines Sachverständigen auf Fr. 6030.- be-
stimmt. Die nach Abzug der Anzahlung von Fr. 3000.-
noch verbleibenden Fr. 3030.- werden daher in der Tat
vom Käufer noch geschuldet.
VI. VERFAHREN
PROCEDURE
13. Arr~t de la Ire Cour eivile du 12 fevrier 1952 dans la cause
Chevalley contre Genimportex S.A.
Art. 43 al. 1 et art. 60 litt. c OJ. Recours en refonne. Recevabilite.
Renvoi a la juridiction cantonale pour appliquer le droit etranger
(consid. 1 et 6).
Droit international prive.
Determinatio.n du droit applicable a un contrat de representation
avec droit de vente exclusif concIu en Suisse entre une maison
beIge et un commerQant domicilie en Suisse, executable en
Belgique. Rattachement du contrat sans egard a la volonte
hypothetique des parties. Vente ou contrat d'agence ? (consid.
2-4).
.
En principe, il y a lieu d'appliquer une loi unique a la formation
et aux effets du contrat: lo.i designee par les parties ou, a ce
dMaut, loi du pays avec lequel le co.ntrat est clans le rapport
territo.rial le plus etro.it. Reserves (consid. 5).
Art. 43 Abs.l und Art. 60 lu. c DG. Berufung, Zulässigkeit. Rück-
weisung an die kantonale Instanz zur Anwendung des aus-
ländischen Rechts (Erw. 1 und 6).
Internationales Privatrecht.
Bestimmung des anwendbaren Rechtes in bezug auf einen Ver-
tretungsvertrag mit Alleinverkaufsrecht, der in der Schweiz
zwischen einer belgischen Firma und einem in der Schweiz
ansässigen Kaufmann abgeschlossen worden, aber in Belgien
erfüllbar ist. Anknüpfung des Vertrags o.hne Rücksicht auf den
hypothetischen Parteiwillen. Kauf o.der Agenturvertrag ?
(Erw. 2-4).
Grundsätzlich sind die Entstehung und die Wirkungen des Ver-
trages nach ein- und demselben Recht zu beurteilen, nämlich
Verfahren. N0 13.
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nach dem vo.n den Parteien als massgebend bezeichneten Recht,
oder, mangels einer so.lchen Bezeichnung, nach dem Recht des
Landes, mit dem der Vertrag den engsten räumlichen Zusam-
menhang aufweist. Vorbehalte (Erw. 5).
Art. 43, cp. 1 e art. 60 lett. c OG. Rico.rso. per rifonna. Ricevibilita.
Rinvio alla giurisdizione canto.nale per applicazio.ne deI diritto.
estero. (co.nsid. 1 e 6).
-
Diritto internazionale privato.
Contratto di rappresentanza con diritto esclusivo. di vendita in
Isvizzera concluso in Isvizzera tra una ditta belga e un commer-
ciante domiciliato in Isvizzera, ma da adempirsi nel Belgio.
Determinazio.ne della legge applicabile senza riguardo alla
vo.lonta ipotetica della parti co.ntraenti. Vendita 0. co.ntratto.
d'agenzia ? (consid. 2-4).
In linea di massima, si deve applicare una legge unica alla fo.rma-
zione e agli effetti deI contratto : legge designata dalte parti 0,
in mancanza d'nna siffatta designazione, legge deI paese col
quale il contratto e nel piu. stretto. nasso territoriale. Riserve
(consid. 5).
A. -
Le 16 decembre 1947, la socieM anonyme Gen-
importex, a Bruxelles, representoo par deux de ses admi-
nistrateurs, a conclu, a Geneve, avec Emile Chevalley un
« contrat provisoire de concession» relatif au brUleur a
mazout « Genex». Aux termes de ce contrat, portant
l'intituIe « concession suisse », Genimportex S. A. accorde
a Chevalley « la concession de vente pour toute la Suisse »
dudit brUleur « et autorise l'utilisation de la marque Genex
dans tous documents commerciaux ... ». Chevalley « s'oblige
a faire tous efforts pour la vente du « Genex» pendant
toute la duroo de la presente convention J). Cette duroo
est fixee comme suit :
« La co.ncession est do.nnee po.ur une periode d'une annee a
co.mpter de ce jour, et po.urra se renouveler par tacite reconductio.n
dans le cas ou. la firme Chevalley atteint le chiffre de vente de
250 brUleurs Genex par an. »
Les appareils devaient etre fournis aux prixsuivants :
1185 fr. suisses pour le modele Senior et 1000 fr. suisses
pour le modele Baby. Le contrat precise a ce sujet:
« TI est entendu que les prix fixes ci-avant sont etablis sur la
hase actuelle des changes entre les mo.nnaies suisses et belges et
pour paiements a effectuer par clearing. Si les cours venaient a ~tre
mo.difies, les prix seraient sujets a revisio.n. »

76
Verfahren. N° 13.
Et encore :
«Les prix fixes s'entendent depart Bruxelles, pour expedition
par fer ou route ... et contre accreditif irrevocable. )}
Il etait enfin convenu :
. «Le present accord ne deviendra definitif qu'apres confirma-
tlOn par lettre recommandee a porter dans les quinze jours des
prese~~es, et ce de 180 part de 180 S.A. Genimportex. Elle deviendra
definitive de 180 part de 180 firme Chevalley dans les huit jours de
180 r~ception d'un premier brUIeur Genex, t~e, et pour autant que
?e~Ul-Cl corresponde aux caracMristiques figurant sur le depliant
Jomt aux presentes ... »
Le 20 decembre 1947, Ohevalley fut informe par lettre
que le conseil d'administration de Genimportex S. A.
avait ratifie le contrat.
Entre le 19 janvier et le 12 fevrier 1948, Ohevalley
re(}ut le premier brUleur vise par le contrat, et il en acquitta
le prix. A la suite d'un entretien qu'eurent les parties le
8 mars 1948, Ohevalley parait avoir commande dix autres
brUleurs, les avoir re(}us et payes.
Mais lorsque, le 8 juin 1948, Genimportex S. A. invita
Ohevalley a « lever » le solde des brUleurs et ales pa yer,
ce dernier declara qu'il ne s'estimait pas lie par le contrat,
celui-ci n'etant jamais devenu definitif; au surplus, il
pretendait que les brUleurs etaient defectueux.
B. -
Genimportex S. A. a assigne Ohevalley devant
le Tribunal de premiere instance de Geneve en paiement
de 140565 fr. avec interet a 6 % du 20 decembre 1947.
Tandis que le premier juge a admis la demande dans
toute son etendue, la Oour de justice, statuant le 8 juin
1951 sur appel de Ohevalley, l'a condamne a payer a
Genimportex S. A., avec interet a 5 % des le 16 aout 1948,
la somme de 128715 fr., moyennant que Genimportex
S. A. tienne a sa disposition 114 appareils Genex.
O. -
Oontre cet arret, Ohevalley recourt en reforme
au Tribunal federal en concluant au rejet de la demande,
subsidiairement, au renvoi de la cause a la juridiction
cantonale pour qu'elle statue a nouveau apres enquetes.
Verfahren. N° 13.
77
Oonsiderant en drvit :
1. -
Il s'agit d'un contrat de « concession de vente »
conclu a Geneve entre une maison beIge et un commer(}ant
domicilie en Suisse, relatif ades bruleurs a mazout a
livrer depuis la Belgique. Les deux parties ont invoque
et les juridictions cantonales ont applique le droit suisse.
Le Tribunal federal doit cependant examiner d'office la
question du droit applicable, quelle que soit l'opinion des
parties a cet egard, car, comme juridiction de reforme,
il n'est competent pour revoir une cause au fond que si
elle appelle l'application du droit federal (art. 43 al. 1 OJ;
RO 62 II 126, 72 II 409-410, 75 II 61, 76 II 47, 77 II 83).
Si la cause a ete jugee en vertu du droit federal alors
qu'elle aurait du l'etre en vertu du droit etranger, il
annule l'arret attaque et renvoie la cause a la juridiction
cantonale pour qu'elle statue a nouveau (art. 60 litt. c OJ).
La Oour de justice a estime que le litige relevait du
droit suisse, pour les raisons suivantes :
« Le contrat a et6 passe a Geneve Oll devait avoir lieu 180 livraison
et Oll l'acheteur est domicilie civilement et commercialement. La
monuaie du contrat etait le franc suisse, le reglement en francs
belges, modifie ulMrieurement dans le sens d'un acquittement du
prix en dollars, n'inMressait que le mode de paiement.
On doit donc admettre que le droit suisse que les parties ont
saul invoque est dans un rapport local plus etroit que le droit
beIge avec les operations effectuees, et que les parties devaient
s'attendre a ce qu'il soit applique aleurs relations juridiques.
Leur attitude prouve d'ailleurs qu'elles s'y attendaient. )}
Oette maniere de voir n'est pas fondee.
2. -
L'action tend a l'execution d'un contrat bilateral.
La Oour de justice a admis la demande en paiement
moyennant que la demanderesse execute de son cöte la
prestation (art. 82 00).
Selon la jurisprudence du Tribunal federal, les effets
d'un contrat se jugent d'apres le droit auquel les parties
ont declare se soumettre par une convention expresse ou
resultant d'actes concluants. Si une volonte determinee
des parties ne peut etre etablie, il faut appliquer le droit

78
Verfahren. N° 13.
du pays avec lequel le contrat est dans le rapport terri-
torialle plus etroit. Comme, parmi les rapports territo-
riaux, le lieu d'exooution revet une importance preponde-
rante, le droit qui y est en vigueur sera dans la regle tenu
pour decisif, a moins que, d'apres les circonstances du
cas, le contrat n'apparaisse plus etroitement lie a un
autre pays (RO 62 II 125 ; 63 II 44, 307, 385; 65 II 80
consid. 8; 72 II 411; 75 II 61-62; 77 II 84, 92, 191).
S'agissant d'un contrat bilaMral, la jurisprudence consi-
dere desormais, pour operer le rattachement, celle des
deux obligations qui est caracMristique pour le rapport
juridique en question, par exemple, pour la vente, l'obli-
gation du vendeur ; c'est alors la loi avec laquelle cette
obligation apparalt le plus etroitement rattachee qui
s'applique uniformement a tous les effets du contrat (RO
67 II 181; 77 II 84, 93, 191; arret non publie Stefan
Holzer A. G. cJHandjan, du 22 fevrier 1949, consid. 1,
on le Tribunal fMeral condamne expressement la theorie
dite de la division des effets du contrat, consistant a
determiner separ6ment le droit applicable aux obligations
de l'une et aux obligations de l'autre partie).
Pour justifier l'application du droit avec lequel le
rapport juridique considere a le lien territorial le plus
etroit, le Tribunal fMeral a longtemps opere avec l'idee
que ce droit etait celui que les parties n'auraient pas
manque de designer si elles avaient songe aregIer la
question (RO 60 II 300 ; 63 II 43-44, 64 II 92, 65 II 80-81,
169, 68 II 207). Cependant plusieurs arrets rendus a la
meme epoque ne font pas allusion a la volonM hypothe-
tique (cf. notamment RO 63 II 385; 67 II 220) et, dans
ces dernieres annees, le Tribunal fMeral en a deliMrement
fait abstraction (cf. RO 72 II 411-412; 77 II 84, 92, 191
et nombreux arrets non publies), sauf dans deux arrets
(RO 75 II 62, 76 II 48) on l'ancienne formule a eM reprise.
Quoi qu'il en soit, l'abandon de ce critere se justifie.
L'autonomie de la volonM n'est pas en jeu ici, car,
lorsque le juge se demande ce que les parties auraient
Verfahren. N0 13.
79
dispose si elles avaient envisage la collision des droits,
il ne se refere pas a une volonte reelle qu'elles auraient
manifestee, fUt-ce par actes concluants. TI leur attribue
certaines intentions qui, meme si elles etaient etablies,
ne seraient pas operantes, faute d'avoir eM exMriorisees.
D'ailleurs, le juge ne recherche meme pas ce que les
parties, prises teIles qu'elles sont, auraient pu concretement
penser et vouloir, mais s'applique a reconstituer, d'une
maniere abstraite, ce que des personnes raisonnables,
placees dans les memes circonstances, auraient pense et
voulu. Ainsi, la volonte presumee des parties ne fait en
definitive que recouvrir l'ensemble des criteres objectifs
auxquels le juge recourt pour rattacher le contrat a un
lieu determine ; en fait, dans la jurisprudence sur le
droit applicable aux effets des obligations, cette notion
a fini par se confondre avec celle du rapport territorial
le plus etroit. Cela etant, l'appel a une volonte hypothe-
tique se revele inutile en cette matiere, la localisation du
contrat devant s'operer pour elle-meme, sans que le
juge ait a se livrer ades conjectures sur ce que les parties
pouvaient avoir a l'esprit (en ce sens, notamment, SCHNIT-
ZER, Handbuch des IPR, 1950, p. 560; TOBLER, Der
hypothetische Parteiwille im internationalen Vertrags-
recht, 1949, p. 109 sv. ; KNAPP, Vers la fin de la coupure
generale des contrats, Annuaire suisse de droit inter-
national, 1948, p. 99 sv., 104).
3. -
En l'espece, les parties n'ont pas designe le droit
qu'elles voulaient voir appliquer aleurs rapports. Elles
n'ontpasnonplusmanifesteacetegardleurvo1onMparactes
concluants. Le fait que le « contrat provisoire » a eM
discute et passe a Geneve n'exprime nullement l'intention
des parties de se soumettre au droit suisse. Leur attitude
dans 1e present pro ces on elles ont toutes deux invoque .
1e droit suisse n'importe pas, en l'absence d'une mani-
·festation de volonte contemporaine de la conclusion du
contrat; d'ailleurs, depuis des decennies deja, le Tribunal
federal a refuse d'attribuer a l'accord des p1aideurs sur

80
Verfahren. No 13.
le droit applicable une importance decisive (RO 62 11
126 et arrets cites, 7511 61).
Si le contrat provisoire de concession du 16 decembre
1947 est un .contrat de vente, il sera, sauf indications
contraires, soumis dans tous ses effets au droit belge,
comme loi du pays de la venderesse dont la prestation
caracterise le rapport juridique (RO 77 11 84). Or, con-
trairement a ce que se borne a affirmer la Cour de justice,
Genimportex S. A. avait, au regard de l'art. 74 al. 1 eh. 3
CO, a executer son obligation de livrer non en Suisse, mais
en Belgique, Oll manifestement aussi l'accreditifirrevocable
devait etre ouvert. Cela etant, il n'importe pas que le
contrat provisoire ait ete conclu a Geneve, Oll les repre-
sentants de la demanderesse sont venus trouver le defen-
deur. Cette circonstance tenant a la commodite des parties
n'est pas de nature a deplacer en Suisse le centre de gravite
du contrat. On peut d'autant moins l'admettre que, pour
devenir definitif, l'accord supposait, de la part de la
maison Genimportex S. A., a Bruxelles, l'envoi d'une
confirmation ecrite. Il est vrai qu'en outre Chevalley
devait avoir reQu un brUleur-type correspondant a cer-
taines caracteristiques, et que, par cette clause, la conclu-
sion definitive du contrat etait Ure a la verification de
la marchandise. Mais il n'en resulte pas, bien que cette
verification dftt se faire a Geneve, que le contrat doive
etre rattacM a la Suisse. En effet, selon la jurisprudence,
si les formalites de la verification sont soumises a la loi
du lieu Oll se trouve la marchandise, les questions de
fond en rapport avec la garantie des defauts relevent du
statut de l'obligation (RO 77 11 85). Enfin, eu egard au
lieu d'execution en Belgique, le fait que les prix ont ete
fixes en monnaie suisse n'est pas decisif, cela d'autant
moins qu'ils etaient sujets a revision si le rapport entre
le franc suisse et le franc beIge venait a etre modifie.
4. -
Toutefois, il y a lieu d'examiner si une autre
circonstance n'oblige pas a soumettre le contrat Genim-
portex-Chevalley au droit suisse.
Verfahren. N° 13.
81
Par ce contrat, non seulement les parties s'obligeaient
l'une a fournir 125 appareils Genex, l'autre a en prendre
livraison et ales payer, mais, d'une part, Genimportex
S. A. accordait en outre a Chevalley la concession de
vente pour la Suisse, c'est-a-dire s'engageait a ne pas
vendre elle-meme ou par d'autres representants des appa-
reils Genex dans ce pays, d'autre part, Chevalley s'obli-
geait en plus « a faire tous ses efforts pour la vente du
Genex ». On est en presence d'un contrat dit de represen-
tation avec droit de vente exclusif (Alleinverkaufsvertrag),
contrat sui generis qui combine avec les obligations reci-
proques de vendeur et d'acheteur l'obligation du fournis-
seur de s'abstenir de vendre ou faire vendre dans un
certain rayon et l'obligation du representant de promou-
voir la vente dans ce rayon (cf. RO 60 11 335, arret Bach-
mann c. Brutsch & CO du 17 janvier 1952). Ce second
couple d'obligations rapproehe le contrat dont il s'agit
du contrat d'agence, en ce sens que le « representant »
qui revend la marchandise au benefice d'un droit exclusif
et acharge de veiller aux interets du fournisseur rentre,
economiquement, dans la categorie des intermediaires ou
agents. S'agissant d'un contrat d'agence avec droit de
representation generale, c'est, en principe, le droit du
pays Oll l'agent exerce son activite qui est applicable
(RO 65 11 168 ; cf. cependant RO 76 11 48). Cette regle
a ete consacrre pour le contrat d'agence du Code des
obligations par l'art. 418 b al. 2. Pour decider si elle
doit s'appliquer aussi au contrat de representation avec
droit de vente exclusif, il faut determiner ce qui dans ce
contrat l'emporte : de la vente ou de la « representation I),
car on ne peut naturellement songer a soumettre les deux
groupes d'effets ades lois differentes.
Au contraire de l'agent qui negocie la conclusion d'affai-
res pour un ou plusieurs mandants ou qui en conclut en
leur nom et pour leur compte, le concessionnaire du droit
de vente achete ferme la marchandise a son fournisseur
et la revend en son nom propre et pour son compte. Sa
6
AS 78 II -
1962

82
Verfahren. N° 13.
position est celle d'un commer9ant independant. Sans
doute son role est-il, du point de vue economique, celui
d'un distributeur. Cependant on ne peut, dans la genera-
liM des cas, considerer que, juridiquement, ses droits et
obligations d'acheteur soient fonction de sa qualiM de
« representant », tenu comme tel de developper la vente
dans un certain rayon et fonde a exiger du fournisseur
qu'il respecte son exclusiviM. L'essentiel, pour ce dernier,
demeure de vendre une certaine quantiM de marchandises,
et pour son correspondant, de l'acheter. L'engagement
que prend le fournisseur de ne pas livrer a d'autres per-
sonnes ne fait d'ailleurs que renforcer ses obligations de
vendeur. Quant au « representant», sa situation d'ache-
teur n'est modifiee qu'en ce sens qu'il s'oblige de son
coM a favoriser l'ecoulement de la marchandise et a sauve-
garder certains inMrets du fournisseur. Mais cette obli-
gation n'est que le corollaire du droit exclusif de vente
qu'il s'est fait reconnaitre. Elle n'est pas propre a elle
seule a deplacer l'accent du contrat et a faire rejeter au
second plan les obligations de vendeur du concedant. TI
faut reserver les cas speciaux Oll les rapports entre four-
nisseur et « representant » sont de nature plus etroite ;
Oll, par exemple, le contrat d'exclusiviM est conclu pour
une longue duree ou a effectivement 13M en vigueur de
longues annees, Oll le concessionnaire n'est pas oblige de
faire des commandes d'un minimum determine, Oll il est
tenu de consacrer toute son activiM a son fournisseur ;
dans ces cas, il se peut que sa position, quant au droit
applicable, doive etre assimilee a celle d'un agent.
En l'espece, le contrat conclu entre Genimportex S. A.
et Chevalley insiste sur la « concession de vente » accordee
a ce dernier (voir l'intitule : « concession suisse », « contrat
provisoire de concession »). La commande ferme de 125
appareils n'est mentionnee qu'en second Heu. Malgre
cela, elle apparait en realiM, avec l'allusion aux commandes
futures, comme l'eIement preponderant. Le nombre d'appa-
reils qui fait l'objet de la premiere commande est fort
Verfahren. N° 13.
83
eleve et represente une somme d'environ 150000 fr. On
con9Qit que, pour se charger d'ecouler une aussi grande
quantiM d'appareils sur un marche deja largement pros-
pecte, Chevalley ait voulu avoir l'exclusiviM, quitte a
s'engager «a faire tous efforts pour la vente», ce qui etait
aussi dans son inMret. Ainsi, les obligations decoulant
pour l'une et l'autre parties de la « concession » se pre-
sentent essentiellement comme les clauses accessoires d'un
contrat de vente de 125 brrneurs Genex, vöire de contrats
de vente ulterieurs portant sur les memes appareils.
D'autre part, la concession n'est accordee que pour une
annee, sa reconduction etant subordonnee a la vente par
Chevalley de 250 unites dans cette periode. Cela manifeste
que la maison Genimportex S. A. ne voulait pas, du
moins pour le moment, confier a Chevalley une represen-
tation permanente, mais qu'elle se souciait avant tout
d'ecouler un certain nombre d'appareils. Aussi bien, si a
l'expiration de l'annee, Chevalley n'avait pas encore pm
livraison des appareils commandes, il est clair qu'il ne
devait' pas etre libere de son obligation d'executer le
marche, bien que son fournisseur ne fftt desormais plus
tenu de respecter son exclusivite et que lui-meme fftt
releve de ses engagements de concessionnaire. Enfin, Che-
valley ne s'interdisait nullement par le contrat d'accepter
d'autres representations.
Dans ces conditions, le contrat provisoire de concession
du 16 decembre 1947 doit effectivement etre considere,
du point de vue du conflit des lois, comme un contrat
de vente, soumis par consequent dans tous ses effets au
droit beIge.
5. -
Toutefois, dans le cas particulier, le litige ne
porte qu'accessoirement sur les effets du contrat, a savoir
seulement en ce qui concerne les types d'appareils que
la demanderesse devrait mettre a disposition du defendeur
au cas Oll l'action serait admise. Principalement, Chevalley
oppose a la demande en execution le fait que le contrat
conclu a titre provisoire le 16 decembre 1947 ne semit

S4
Verfa.hren. N0 13.
jamais devenu definitif. Cette question concerne la for-
mation du contrat et, d'apres la jurisprudence actuelle
(RO 64 II 349; 73 II 104; 76 II 36), elle devrait etre
resolue a la lurniere de la loi applicable au lieu de la conclu-
sion du contrat. Ce lieu est ici Geneve, et ce serait donc
d'apres le droit suisse qu'il faudrait interpreter le contrat
provisoire pour decider si Chevalley, vu son attitude a
reception du prototype de brftleur, se trouve definitive-
ment lie par le contrat. Cette question releverait ainsi
d'un autre droit que l'action en execution comme teIle.
Dans ses arrets RO 73 (1947) II 105 et 76 (1950) II
36, le Tribunal fooeral fait allusion, sans se prononcer ,
a l'opinion prevalant en doctrine, selon la quelle il y a
lieu d'appliquer une seule et meme loi a la conclusion et
aux effets d'un contrat. Dans l'arret RO 77 (1951) II
275-276, il approuve en principe les critiques adressees
par les auteurs au systeme dit de la scission ou coupure
generale du contrat «( grosse Spaltung», par opposition
a la coupure speciale ou « kleine Spaltung» designant la
division des effets du contrat, ci-dessus, consid. 2; cf.
OSER-SCHÖNENBERGER, Kommentar zum OR, Allgemeine
Einleitung, n OB 51, 67 sv. ; SCHNITZER, op. cit. II p. 564
sv. specialement 573 sv. ; RAAPE, Internationales Privat-
recht, 3e ooit., p. 293 sv. ; RABEL, Conflicts of laws, t.
II 1950 p. 460; MOSER, Vertragsschluss, Vertragsgü1tig-
keit und Parteiwille, p. 206 sv. ; WIDMER, Die Bestimmung
des massgeblichen Rechts im internationalen Vertrags-
recht, p. HO sv. ; KNAPP, Vers la fin de la coupure gene-
rale des contrats ... , Annuaire suisse de droit international,
1948 p. 83 sv.; GUTZWILLER, Annuaire, 1950, p. 258).
11 n'a cependant pas eu besoin de decider dans quelle
mesure il convenait d'appliquer a l'obligation un statut
unique, parce qu'il s'agissait dans l'espece de questions
tenant de pres aux effets du contrat et qui, a son avis ,
devaient de toute falfon etre soumises au meme droit
que ceux-ci (determination de ce que les parties a un
contrat simuIe ont reellement voulu par la convention
Verfahren. N° 13.
Sli
dissimulee). Dans la presente cause au contraire, le tribunal
doit se prononcer, car c'est proprement la formation d'un
contrat qui est en jeu.
Or le systeme de la coupure generale du contrat doit
en effet etre abandonne. 11 brise d'une maniere artificielle
l'unite du rapport contractuel et peut susciter de serieuses
difficultes dans les contrats bilateraux, si l'on considere
que l'action en execution ou en dommages-interets pour
inexecution depend au premier chef de la conclusion
effective d'un contrat valable. D'autre part, la distinction
entre ce qui ressortit a la formation et ce qui ressortit
aux effets du contrat est souvent delicate et peut demeurer
incertaine jusque devant la juridiction supreme, ce qui est
de nature a compromettre gravement la securiM du droit.
A cela s'ajoute que la determination meme du lieu de
conclusion, lorsqu'il s'agit d'un contrat entre absents, est
sujette a controverses et incertitudes. Enfin, l'application
de la « lex loci contractus » aux questions liees a la forma-
tion du contrat est en soi depourvue de justification
interne: ce lieu est frequemment toutfortuit, sans rap-
port avec le lieu ou doivent se produire les effets voulus
par les parties, ni non plus avec ces parties elles-memes
dont les declarations procedent pour chacune des concep-
tions propres a la loi de leur domicile.
11 convient des lors en principe d'appliquer une loi
unique a toutes les questions en relation avec la conclusion
et les effets du contrat. Cette loi sera celle du lieu avec
lequel le rapport juridique considere a le lien territorial
le plus etroit, a moins cependant que les parties n'aient
designe une autre loi par une convention expresse ou
resultant d'actes concluants. Dans sa jurisprudence consa-
crant la coupure generale du contrat, le Tribunal federal
a, il est vrai, refuse aux parties le droit de choisir la loi
applicable a la formation meme de l'obligation (cf. RO
32 II 418). Mais, si l'autonomie de la volonM doit etre
reconnue comme norme de conflit de lois en matiere
d'obligations contractuelles, on ne voit pas pourquoi son

86
Verfahren. N° 13.
domaine serait limite aux questions touchant les effets du
contrat. D'une part, le statut normal de l'obligation peut
aussi contenir a ce sujet des regles imperatives auxquelles
il est au pouvoir des parties de se soustraire en optant
pour une autre loi. D'autre part, cette option, en ce qui
concerne tant la conclusion du contrat que ses effets, ne
signifie pas que les parties echappent a toutes dispositions
de droit absolu ; elles se soumettent acelIes de la loi qu'elles
elisent. D'ailleurs, l'election par les parties de la loi com-
petente n'est pas entierement abandonnee a leur discre-
tion; il faut pour le moins, selon l'opinion commune en
doctrine (cf. GUTZWILLER, Das Kaufsrecht, dans GUTzWIL-
LER ET NIEDERER, Beiträge zum Haager Internationalen
Privatrecht, 1951, p. 26, 44-45), que leur contrat ait des
attaches naturelles et de quelque importance avec le pays
dont elles choisissent la loi pour regir leurs rapports, sans
compter que le juge du for n'appliquera cette loi que dans
les limites de son ordre public. Sous ces reserves, la loi elue
l'emporte, comme droit unique, sur la loi que designe
le critere du lien territorialle plus etroit. Si cette derniere
loi devait s'appliquer necessairement aux questions rele-
vant de la formation de l'obligation, on risquerait de
reintroduire, chaque fois que les parties seraient conve-
nues du droit applicable, la coupure entre la conclusion
et les effets du contrat.
L'abandon de ce systeme n'aura a vrai dire pas pour
consequence qu'une meme loi s'appliquera sans exception
a toutes les questions en rapport avec un contrat. C'est
ainsi qu'en particulier la capacite de contracter et la
forme des actes juridiques demeureront soumises comme
par le passe aleurs regles de conflit propres. On con\loit
d'autres exceptions encore -
sur lesquelles il n'y a pas
lieu de se prononcer aujourd'hui -
en ce qui concerne
par exemple le point de savoir si, d'une fa\lon toute gene-
rale, un accord quelconque s'est forme entre les parties
ou si l'auteur d'une offre est lie par celle-ci. En revanche
les questions concernant la validite intrinseque du contrat
Verfahren. N° 14.
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(liceite, possibilit6, existence d'une cause) et les questions
, relatives aux vices de la volont6 et aleurs consequences
seront desormais, sous reserve de l'ordre public suisse,
jugees en principe d'apres la «lex obligationis» unique.
6. -
En l'espece, faute par les parties d'avoir designe
un autre droit par une convention expresse ou resultant
d'actes concluants, le contrat dont se prevaut la dem an-
deresse est soumis, quant a sa conclusion et a ses effets,
au droit beIge (consid. 3 et 4 ci-dessus).
Par ces moti/s, le Tribunal /ederal prononce :
L'arret attaque est annuIe et la cause renvoyee a la
juridiction cantonale pour qu'elle statue a nouveau en
appliquant le droit beIge.
14. Urteil der II. Zivil abteilung vom 11. März 1952 i. S. Wasser-
versorguugsgenossenschaft Bertiswil-Rothenbnrg gegen \Vasser-
versorgungsgenossenschaft HeUbühl.
Die Berufung an das Bundesgericht ist nicht zulässig gegen einen
Entscheid über eine Besitze8schutzklage, der dem Entscheid in
einem allfälligen Prozess über daa Recht auf den Besitz nicht
vorgreift (Art. 44 ff. OG).
Le recour8 en refarme au Tribunal federal est irrecevable contre un
jugement qui porte sur une action en protection de la P088e8sion
et ne prejuge paa la decision qui pourrait intervenir dans un
pro ces portant sur le droit a la possession (art. 44 et sllV. OJ).
Il rwor8o per riforma al Tribunale federale e irricevibile contro una
sentenza che concerne un'azione di protezione deZ P088e880 e non
pregiudica la decisione che potrebbe essere pronunciata in una
causa riguardante il diritto al possesso (art. 44 e seg. OG).
In einem Besitzesschutzverfahren entschied der Amts-
gerichtspräsident von Hochdorf am 16. November 1951
in Anwendung von Art. 928 ZGB, die Beklagte sei gehal-
ten, die (von ihr mittels eines Schiebers gesperrte) Wasser-
leitung von Rothenburg-Station nach Wahligen für das
Wasser de,.. Klägerin (die sie bis zur Anbringung des
Schiebers benutzt hatte) sofort freizugeben und in Zu-
kunft jede Abtrennung dieser Leitung vom Wasserleitungs-