bge · 27_II_469 · 1901-10-04 · de
BGE 27 II 469
Zivilrecht


49. Urteil vom 4. Oktober 1901 in Sachen
Müller gegen Apotheker.
Maklervertrag (Vermittlung eines Liegenschaftskaufes oder -tausches).
Anwendbarkeit des eidgenössischen Rechtes, Art. 405 O.-R.; Art.
231 eod. — Wann ist die Provision verdient ?
A. Durch Urteil vom 17. Juni 1901 hat das Appellations¬
rricht des Kantons Baselstadt das die Klage abweisende erstin¬
stanzliche Urteil bestätigt.
B. Gegen das Urteil des Appellationsgerichtes hat der Kläger
rechtzeitig und in richtiger Form die Berufung an das Bundes¬
gerichts eingelegt, mit dem Antrage: In Aufhebung des ange¬
fochtenen Urteils sei der Beklagte zu verurteilen, an den Kläger
den Betrag von 2000 Fr. nebst Zins zu 5 % seit 1. Januar
1901 zu bezahlen.
C. Der Beklagte trägt auf Abweisung der Berufung an.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Am 4. Dezember 1900 stellte der Beklagte, Gastwirt Emil
Apotheker von Basel=Augst in Riehen einen „Revers“ folgenden
Inhalts aus: „Sollte ein notarieller Kauf= oder Tauschvertrag
wischen mir und Hrn. Emil Erismann in derart geschrieben
„werden, daß Hr. Erismann meine Liegenschaft zum Ochsen in
„Riehen gegen seine Liegenschaft in der Feldbergstraße Basel in
„Tausch nimmt, so bezahle ich an Hrn. Theodor Lauer, Mathäus¬
„straße 20 in Bafel, eine Vermittlungsgebühr von zweitausend
„Franken und zwar fällig beim Fertigung des Kauf= resp.
„Tauschvertrages.“ Bald nach Ausstellung dieses Scheines kam
zwischen Erismann und Apotheker eine Einigung zu stande, wo¬
nach Erismann an Apotheker seine Liegenschaft in der Feldberg¬
straße in Basel zum Preise von 68,000 Fr., und Apotheker an
Erismann sein Gasthaus zum Ochsen in Riehen zum Preise
von 110,000 Fr. verkaufte, wobei die beidseitigen Kaufpreisfor¬
derungen, soweit sie sich deckten (und nicht durch Übernahme der
Hypothekarschulden getilgt wurden), gegen einander aufgerechnet
wurden. Die Vertragsurkunden wurden auf dem Bureau des

Notars Lichtenhahn in Basel geschrieben, doch fehlten zur Per¬
fektion noch das Datum, sowie die Unterschriften des Notars und
(auf dem den Verkauf des „Ochsen“ betreffenden Instrumente)
der Ehefrau des Emil Apotheker. Infolge der Weigerung der
letztern, ihre Einwilligung und Unterschrift zum Verkauf zu geben,
scheiterte das Tauschgeschäft, da, nach übereinstimmender Angabe
der Parteien, Emil Erismann nach dieser Weigerung nicht mehr
auf der Ausführung des Tauschgeschäftes bestand. Theodor Lauer
hat die ihm versprochene Vermittlungsgebühr von 2000 Fr. am
7. Dezember 1900 an den Glaser Roth und dieser hinwiederum
am 9. Januar 1901 an den gegenwärtigen Kläger Johann
Georg Müller in Basel abgetreten.
2. Letzterer erhob am 2. März 1901 Klage gegen Emil Apo¬
theker mit dem Antrage: Es solle der Beklagte verurteilt werden,
an den Kläger den Betrag von 2000 Fr., nebst Zins zu 5
seit 1. Januar 1901 zu bezahlen, indem er ausführte: Der
Tausch= resp. die beiden Kaufverträge seien durch Lauers Ver¬
mittlung abgeschlossen worden. Mit der Unterzeichnung der notariell
ausgefertigten Kaufverträge sei der Beklagte Schuldner des Theo¬
dor Lauer für die Summe von 2000 Fr. geworden. Der Be¬
klagte trug auf Abweisung der Klage an, indem er im wesent¬
lichen ausführte: Seine Ehefrau habe ihre zur Perfektion des
Tauschgeschäftes nötige Unterschrift verweigert. Erismann habe
nicht gefordert, daß der Beklagte die Frauenunterschrift gerichtlich
ersetzen lasse, sondern im Einverständnis des Beklagten das Ge¬
schäft fallen lassen. Die Verträge seien weder datiert noch mit
der Unterschrift des Notars versehen worden. Der Revers, den
der Beklagte am 4. Dezember 1900, am Tage, bevor die Par¬
teien zum ersten Male beim Notar erschienen seien, ausgestellt
habe, sage, daß der Beklagte dem Theodor Lauer 2000 Fr.
zahle, wenn ein notarieller Kauf= oder Tauschvertrag in der Art
geschrieben werde, daß Erismann die Liegenschaft des Beklagten
gegen seine Liegenschaft in Tausch nehme; fällig werden die
2000 Fr. bei der Fertigung des Tauschvertrages. Der Sinn
dieses Reverses könne kein anderer sein, als der, daß der Beklagte
dem Theodor Lauer 2000 Fr. Courtage zahle nach Fertigung
des im Schein erwähnten Tauschvertrages. So habe der Beklagte
auch den Revers aufgefaßt. Nun sei aber weder ein notarialischer
Tauschvertrag zu Stande gekommen, noch habe natürlich eine
Fertigung stattgefunden. Die Forderung sei gar nicht existent
geworden. Replikantisch brachte der Kläger wesentlich an: Unter
den Parteien sei der Tausch, da man über alle Bedingungen
einig gewesen sei, perfekt geworden; die Weigerung der Frau des
Beklagten habe daran nichts ändern können. Daß die Parteien
nachher wieder zurückgetreten seien, sei unerheblich; nicht die
Existenz, sondern nur die Fälligkeit der Forderung sei an die
Fertigung geknüpft worden. In der Duplik machte der Beklagte
geltend: Die Verträge seien nicht perfekt geworden, da sie nicht
die nötigen Unterschriften der Parteien und diejenigen des Notars
tragen. Allerdings sei die Sache lediglich an der Weigerung der
Ehefrau des Beklagten gescheitert, worauf beide Parteien das
Geschäft haben fallen lassen. Die Werte beider Liegenschaften
seien stark übersetzt gewesen. Der Ochsen sei bald darauf zu
95,000 Fr. verkauft worden. Der Courtier habe das Verhältnis
gekannt und selbst den Revers abgefaßt und die Bedingung fest¬
gesetzt. Beklagter habe erst zahlen wollen, wenn er selbst Geld
bekomme. Die Bedingung sei aber nicht eingetreten.
3. In der Begründung ihres Urteils -
die von der Vorin¬
stanz ohne weiteres zu der ihrigen gemacht wurde — führte die
erste Instanz aus: Bedingung der Fälligkeit bezw. der Existenz
der Klageforderung sei nicht, wie dies aus dem Wortlaute des
Scheines vom Dezember 1900 abgeleitet werden könnte, die
Niederschrift der für das Tauschgeschäft erforderlichen Kaufver¬
träge, sondern nach dem Sinne des Schuldversprechens die endgül¬
tige Perfektion des Kaufgeschäftes durch notariellen Vertrag. Ein
solcher Vertrag liege aber nicht vor. Die Fälligkeit der Forderung
könnte aber gleichwohl angenommen werden, wenn der Beklagte
oder seine Ehefrau den Eintritt der für dieselbe gesetzten Be¬
dingung verunmöglicht hätte. Nun habe allerdings die Ehefrau
des Beklagten, für deren Verhalten der Beklagte verantwortlich
wäre, durch die Verweigerung ihrer Unterschrift das Nichtzu¬
standekommen des Tauschgeschäftes veranlaßt. Dieses Verhalten
der beklagtischen Ehefrau bilde jedoch nicht die eigentliche Ursache
des Hinfalles des Geschäftes; die eigentliche Ursache sei vielmehr

das Verhalten des Emil Erismann, der nach der Weigerung der
Ehefrau des Beklagten nicht mehr auf der Haltung des noch nicht
perfekt gewordenen Vertrages bestanden und das Geschäft habe
fallen lassen.
4. Der eingeklagte Anspruch gründet sich auf einen Makler¬
vertrag und ist daher, da die besondern Bestimmungen der Kan¬
tonalgesetze über Mäkler, Courtiers u. s. w. nicht in Frage stehen,
gemäß Art. 405 O.=R. nach eidgenössischem Recht zu beur¬
teilen. Daß die Provision für die Vermittlung eines Liegen¬
schaftskaufes bezw. =tausches versprochen wurde, ändert, wie in
der Praxis des Bundesgerichtes feststeht, nichts daran, daß der
Mäklerauftrag sich nach eidgenössischem Rechte beurteilt und daß
also der streitige Anspruch selbst ein solcher eidgenössischen Rechts
ist. Dagegen ist allerdings die Frage, ob der Liegenschaftskauf
oder =tausch, zu dessen Vermittlung die Provision versprochen
wurde, zur Perfektion, zum rechtsgültigen Abschluß gelangt sei,
eine solche des kantonalen Rechts, und da ja eben der Liegen¬
schaftskauf und =tausch gemäß Art. 231 Abs. 1 O.=R. dem
kantonalen Rechte unterstehen und insoweit daher diese Frage für
den Bestand der Provisionsforderung präjudiziell ist, entzieht sich
die Überprüfung des kantonalen Entscheides insoweit der Kognition
des Bundesgerichtes.
5. Nun ist die Provision nach dem Wortlaute des Reverses
vom 4. Dezember 1900 versprochen für den Fall der notariellen.
Verschreibung des Kauf= oder Tauschvertrages und ist dieselbe
zahlfällig gestellt mit der Fertigung des Vertrages. Demnach
kann einem Zweifel wohl kaum unterliegen, daß, wie dies beim
Maklervertrag die Regel bildet, das Recht des Maklers auf die
Provision und die Verpflichtung des Auftraggebers zu deren
Bezahlung durch den rechtsgültigen Abschluß des zu vermitteln¬
den Vertrages bedingt sind; wenn im Provisionsscheine von der
notariellen Verschreibung des Vertrages die Rede ist, so erklärt
sich dies einfach daraus, daß nach der Auffassung der Parteien
(welche übrigens dem kantonalen Rechte — Art. 2 baselstädtisches
Einführungsgesetz zum Obligationenrecht — entspricht), zur Gül¬
tigkeit von Liegenschaftskäufen und dergleichen die notarialische
Form erforderlich ist. Mit dem Augenblicke der Perfektion des
Vertrages werden Recht und Pflicht auf die Provision existent.
Die Fertigung dagegen ist nicht mehr Bedingung der Entstehung
der Provisionsforderung, sondern sie bezeichnet nur den Zeit¬
punkt der Fälligkeit dieser Forderung, die, wenn überhaupt, schon
rüher mit der rechtsgültigen notariellen Vollziehung des Ver¬
trages zur Entstehung gelangte.
Demgemäß ist klar, daß, wenn nach der Perfektion des Ver¬
tragsschlusses die Parteien aus irgend welchem Grunde auf den
Vertrag wieder verzichteten, den geschlossenen Vertrag nachträglich
wieder aufhoben, dadurch das mit den Unterschriften erworbene
Recht des Maklers auf die Provision nicht berührt werden
konnte, sondern daß dieses, trotz der nachträglichen Wiederauf¬
gabe des Vertrages, bestehen blieb. Dagegen ist ebenso festzu¬
halten, daß, wenn die Parteien vor der Perfektion des Vertrages
auf dessen endgültigen Abschluß verzichteten, das Recht des
Maklers auf die Provision gar nie zur Entstehung gelangte
und der Makler zur Einforderung der Provision daher nicht be¬
rechtigt ist. Denn durch den Maklerauftrag bezw. das Versprechen
einer Provision für den Fall des Vertragsabschlusses verpflichtet
sich der Auftraggeber an und für sich nicht, den Vertrag, soviel
an ihm, abzuschließen, er bleibt vielmehr frei, seinen Entschluß
zu ändern und nachträglich ein Vertragsangebot, auch wenn
es dem von ihm erteilten Auftrage durchaus entspricht, an sich
als annehmbar, seine Ablehnung als geschäftlich nicht gerecht¬
fertigt, erscheint, zurückzuweisen. Die Erteilung eines Makler¬
auftrages begründet also für den Auftraggeber keine Verpflich¬
tung zum Vertragsabschlusse gegenüber dem Makler zu den
auftragsmäßigen Bedingungen bezw. zum Abschlusse des Kauf¬
oder Tauschvertrages, und die Verpflichtung zur Zahlung der
Maklerprovision wird nur dann existent, wenn die dafür gesetzte
Bedingung in Erfüllung geht, also regelmäßig, und speziell im
vorliegenden Falle, wenn der zu vermittelnde Vertrag zum Ab¬
schlusse gelangt ist.
6. Darnach ist denn in concreto die Maklerprovision nur
dann verdient, wenn der Kauf= und Tauschvertrag zwischen dem
Beklagten und Erismann, dessen Vermittlung dem Rechtsvor¬
gänger des Klägers aufgetragen war, rechtsgültig zu Stande

gekommen war. Nun haben aber die Vorinstanzen ausgesprochen,
daß die endgültige Perfektion des Kaufgeschäftes durch notariellen
Vertrag nicht erfolgt sei. Die Vorinstanzen gehen dabei offenbar
davon aus, daß für den Liegenschaftskauf= und tauschvertrag
nach dem kantonalen Rechte die notarialische Form als Solenni¬
tätsform erscheine, deren Beobachtung für dessen Gültigkeit un¬
entbehrlich sei, und daß nun im vorliegenden Falle die notaria¬
lische Form nicht erfüllt sei, da die Notariatsurkunde des Da¬
tums und der Unterschrift des Notars und überdem, soweit es
die Kaufsurkunde über die Liegenschaft zum „Ochsen“ in Riehen
anbelange, auch der Unterschrift der einen beteiligten Partei, der
Ehefrau des Veräußerers, ermangle. Diese Entscheidung beruht
ausschließlich auf der Anwendung des kantonalen Rechtes und
entzieht sich also der Nachprüfung des Bundesgerichtes. Das
Bundesgericht muß vielmehr ohne weiteres mit den kantonalen
Instanzen davon ausgehen, daß der Liegenschaftskauf= und tausch¬
vertrag wegen mangelnder Form nicht zur Perfektion gelangt ist,
so daß die Parteien, speziell der Beklagte, an denselben rechtlich
nicht gebunden waren. Ist aber hievon auszugehen, so war, wie
oben ausgeführt, die Maklerprovision noch nicht verdient und es
gelangte das Recht auf die Maklerprovision, wenn die Parteien
aus irgend welchen Gründen auf den endgültigen bindenden Ver¬
tragsschluß durch Vollziehung der Notariatsurkunde verzichteten,
überhaupt gar nicht zur Entstehung.
Die Klage ist daher mit den Vorinstanzen abzuweisen. Wenn
die Vorinstanzen anzunehmen scheinen, die Klageforderung könnte
als begründet erscheinen, wenn der Beklagte oder dessen Ehefrau
die Vollziehung der notarialischen Verschreibung vereitelt hätten,
und es komme daher darauf an, ob dies zutreffe, so erscheint
dies nicht als richtig. Wenn einmal, wie nach der verbindlichen
Feststellung der Vorinstanzen anzunehmen ist, feststeht, daß der
Liegenschaftskauf= oder tauschvertrag wegen mangelnder Form
nicht zur Perfektion gelangt sei, so ist es gleichgültig, ob es auf
den Willen des Beklagten bezw. seiner Ehefrau, oder aber auf
denjenigen des Mitkontrahenten zurückzuführen ist, daß der Ver¬
trag nicht durch spätere Erfüllung der gesetzlichen Form zur
Perfektion gebracht wurde, denn eine Verpflichtung des Beklagten
zum Vertragsabschlusse, speziell gegenüber dem Rechtsvorgänger
des Klägers, bestund, wie ausgeführt, nicht, und es kann ihm
dieser, wenn er nachträglich auf den projektierten Vertragsschluß
verzichtete, doloses Verhalten keinenfalls vorwerfen.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung des Klägers wird abgewiesen und es ist somit
das Urteil des Appellationsgerichtes des Kantons Baselstadt vom
17. Juni 1901 in allen Teilen bestätigt.