bge · 46_I_256 · 1920-07-09 · de
BGE 46 I 256
Öffentliches Recht


256 
Staatsrecht. 
VII. GEWALTENTRENNUNG 
SEPARATION DES POUVOIRS 
35. Urteil vom 9. Juli 1920 
i. S. Ls.ng und Gubser gegen Obergericht Solothurn. 
Nutverordnungbefugnis des Regierungsrates nach soIothumi-
schem Verfassun'gsrecht. Ungültigkeit eines von ihm getrof-
fenen Erlasses, wodurch die im 'Virtschaftsgesetz auf Mitter-
nacht festgesetzte Polizeistunde q wegen der wirtschaftlichen 
Krise und der ernsten _politischen Lage ~ um eine Stunde 
vorgerückt wird. 
A.-DasvomVolk desKantonsSolothurn am 9. Februar 
1896 angenonunene Gesetz betreffend das Wirtschafts-
wesen und den Handel mit geistigen Getränken bestimmt 
in § 29 Abs. 1: « Die Wirtschaften sollen spätestens 
nachts 12 Uhr von Gästen geräumt und für Nichtange-
hörige oder Nichtangestellte des Wirtes geschlossen 
sein. Uebertretungen sind gegenüber Wirt und Gast 
strafbar.» § 50 ebenda setzt -auf Zuwiderhandlungen 
seitens der Wirte Geldbusse von 3 bis 30 Fr. und 
seitens des Gastes von 1 bis 3 Fr. 
Nachdem die Bundesratsbeschlüsse betreffend Mass-
nahmen zur Einschränkung des Verbrauchs an Brenn-
material und elektrischer Energie vom 12. Oktober 
1918 und betreffend Laden-
und Wirtschaftsschluss 
vom 12. April 1918, der erstere infolge Ablaufs seiner 
Geltungsdauer auf den 1. April 1919 ausser Kraft trat, 
der zweite vom Bundesrat auf den gleichen Tag durch 
Verfügung vom 1. Februar 1919 aufgehoben worden 
war und damit die in diesen beiden Erlassen von Bund~s 
wegen verfügte Festsetzung der Polizeistunde für Wirt-
schaften auf 11 Uhr nachts dahinfiel, fasste der Re-
Gewaltentrennung. N° 35. 
gierungsrat des Kantons Solothurn am 26. März 1919 
«( in Würdigung des Umstandes, dass angesichts der 
wirtschaftlichen Krise, welche trotz Einstellung der 
kriegerischen Aktionen noch besteht, sowie angesichts 
des Ernstes der politischen Lage überhaupt eine be-
scheidene Zurückhaltung in der Aufhebung der wirt-
schafts polizeilichen . Beschränkungen angemessen ist und 
den Bedürfnissen des Grossteils der Bevölkerung zu 
entsprechen scheint, gestützt auf Art. 38 Ziff. 6 der 
Staatsverfassung vom 23. Oktober 1887 ) u. a. folgenden, 
im kantonalen Amtsblatt vom 29. März 1919 belmnnt 
gemachten Beschluss: 
« Die 'Virtschaften sind von 
:Nlontag bis und mit Freitag spätestens nachts 11 Uhr, 
an Samstagen und Sonntagen sowie an Neujahr, Kar-
freitag, Auffahrt, Allerheiligen und Weihnachten, ferner 
an den Vorabenden yorgenannter Feiertage spätestens 
nachts 12 Uhr zu schliessen. )) Der darin angerufene 
Art. 38 Ziff. 6 der solothurnischen KV lautet: « Der 
Regierungsrat hat insbesondere folgende Obliegenheiten 
und Befugnisse:..... 6. Er sorgt für die Aufrechter-
haltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung und 
verfüot über die Wehrkraft des Kantons, soweit dieselbe 
o 
nicht dem Bunde übertragen ist. )) 
Infolgedessen sind die heutigen Rekurrenten Werner 
Lmig-Bürgi,\Virt zum Ratskeller in Olten und Marie 
Gubser. \Virtin zur Kronel1stube ebenda vom Amts-
gerichtspräsidenten von Olten-Gösgen durch Erkenllt-
niss vom 24. Januar 1920 zu je ;) Fr. Busse und den 
Verfahrenskosten verurteilt worden, weil sie in der 
Nacht vom 8. auf 9. Dezember 1919 bis nachts 11 1/2 Uhr 
« gewirtet ') hatten. Eine hiegegen erhobene Kassations-
beschwerde wegen 
« unrichtiger Anwendung des Straf-
oesetzes » im Sinne von § 421 ZHr. .) der kantonalen 
Strafprozessordnung wies das Obergericht des Kantons 
Solothurn am 15. April 1920 ab mit der Begründung: 
die Zuständigkeit des Regierungsrates zuln Beschlusse 
vom 26. März 1919 werde von den Kassationsklägern 
Staatsrecht. 
ohne Grund bestritten. Zwar ergebe sich aus der Stellung 
des Regierungsrates als biosseI' Vollziehungsbehörde 
an sich allerdings, dass er Verordnungen nur insoweit 
erlassen könne, als sie zur Vollziehung von Gesetzen 
und Beschlüssen der gesetzgebenden Organe nötig seien. 
Hier handle es sich nun aber in der Tat nicht um eine 
solche blosse Vollziehungsvorschrift, sondern um einen 
besondern gesetzgeberischen Akt. Auch stütze sich der 
Regierungsrat dafür zu Unr~cht auf Art. 38 Ziff. 6 KV, 
da diese Bestimmung nicht soweit gehe, ihn auch zur 
Abänderung oder Ausserkraftsetzung gesetzlicher Nor-
men zu ermäclitigen. 
« Nach allgemeiner Staatslehre 
stehe indessen jedem Staate das Notverordnungsrecht 
zu, das im Selbsterhaltungsrecht und der Selbsterhaltungs-
pflicht des Gemeinwesens begründet sei und sich durch 
den Erlass von Notverordnungen manifestiere.» Der 
angefochtene Beschluss sei aber nach Titel und Ingress 
nichts anderes als eine solche Notverordn~ng. Es solle 
dadurch das Gesetz nicht dauernd abgeändert, sondern 
nur vorübergehend bis zum Eintritt besserer Zeiten 
ausseI' Kraft gesetzt werden. Die Frage der Notwendig-
keit und Zweckmässigkeit eines Erlasses dieser Art sei 
nicht zu prüfen : dafür sei der Regierungsrat allein dem 
Kantonsrat verantwortlich, dem nach Art. 31 Zift>4 KV 
die Oberaufsicht über die gesamte Staatsverwaltung 
und die Behörden zukomme .. Für den Richter müsse es 
genügen, dass die Verordnung formell verfassungs-
mässig zustandegekommen sei. Dies sei aber der Fall, 
da das Verordnungsrecht, speziell das Notverordnungs-
recht dem obersten Verwaltungs- und 
Vollzi~hungs­
organe zustehe und der Beschluss auch in gehöriger Fonn 
publiziert worden sei. 
E. -
Durch Eingabe vom 8. Juni 1920 haben darauf 
Werner Lang-Bürgi und Marie Gubser die staatsrecht-
liche Beschwerde an das Bundesgericht ergriffen mit 
dem Antrage, es seien das Urteil des Obergerichts des 
Kantons Solothurn vom 15. April 1920 und damit 
Gewaltentrennung. No :;5. 
inplicite auch dasjenige des Amtsgerichtspräsidenten 
von Olten-Gösgen vom 24. Januar 1920 aufzuheben. Sie 
halten daran fest, dass der Regierungsbeschluss vom 
26. März 1919 einen Uebergriff der vollziehenden in das 
Gebiet der gesetzgebenden Gewalt und damit eine Ver-
letzung von Art. 4 KV und 4 BV enthalte und deshalb 
auch die gestützt darauf gegen sie ausgesprochene 
Strafe verfassungswidrig sei. Die Begründung des Er-
lasses mit dem allgemeinen staatlichen Notverordnungs-
rechte sei offenbar unhaltbar und eine blosse Ausflucht, 
da von einem Notstande, wie er Voraussetzung der 
Ausübung jenes Rechtes wäre, hier nicht die Rede sein 
könne (was näher ausgeführt wird). 
. 
C. -
Das Obergericht des Kantons Solothurn hat Ull-
tel' Verweisung auf die Erwägungen seines Urteils 
Abweisung der Beschwerde beantragt. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Da nach § 421 der solothurnischen Strafprozess-
ordnung das Obergericht als Kassationsinstanz das an-
gefochtene Urteil insofern frei überprüfen kann, als es 
sich frägt, ob darin « das Strafrecht richtig angewendet» 
worden sei, hat sein Erkenntnis in solchen Fällen nicht 
bloss die Bedeutung eines Rechtsmittelentscheides, SOll-
dern eines neuen Sachurteils, das an die Stelle des erst-
instanzlichen tritt und dieses 'ersetzt. Es bedarf deshalb 
im Falle der Gutheissung der vorliegenden Beschwerde 
einer besonderen Aufhebung auch des Erkenntnisses 
des Amtsgerichtspräsidenten vom 24. Januar 1920 
nicht, sondern es genügt diejenige des obergerichtlichen 
Urteils, das allein rechtlich noch in Betracht fällt. 
2. -
Andererseits ist es, wie schon das Obergericht 
für die Ueberprüfung im kantonalen Verfahren ange-
nommen hat, unerheblich, dass die sechzigtägige Be-
schwerdefrist des Art. 178 Ziff. 3 OG gegenüber dem 
Regierungsbeschlusse vom 26. März 1919, auf den sich 
die Bestrafung stützt, als solchem nicht eingehalten 
:!GO 
Staatsrecht. 
ist. Nach feststehender Praxis des Bundesgerichts kann 
die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung ver-
fassungsmässiger Rechte durch einen kantonalen Er-
lass 
all~emein verbindlicher Natur nicht nur diesem 
Erlasse selbst gegenüber, sondern auch noch bei jeder 
Anwendung desselben in einem konkreten Falle ergriffen 
werden. Wenn demnach der erwähnte Beschluss an sich 
nicht mehr aufgehoben werden kann, so hindert dies 
die Prüfung seiner Verfassungsmässigkeit nicht, soweit 
dieselbe einen Präjudizialpunkt für die Rechtsbestän-
digkeit des gegen die Rekurrenten ergangenen Straf-
urteils bildet. 
' 
3. -
Nun ist der Grundsatz der Trennung der Gewal-
ten in der solothurnischen Verfassung im Gegensatz zu 
manchen anderen. Kantonsverfassungen durch Art. 4 
ausdrücklich gewährleistet. Er müsste nach ständiger 
Praxis überdies auch ohne eine solche besondere Vor-
schrift dadurch als anerkannt gelten, dass die Verfassungs-
urkunde die verschiedenen Funktionen der Gesetzgebung, 
Verwaltung und Rechtspflege verschiedenen Organen 
zuweist. Da als Organe der Gesetzgebung danach un-
bestrittenermassen einzig der Kantonsrat und das Volk 
in Betracht kommen, während dem Regierungsrat 
grundsätzlich nur die Stellung der obersten verwaltenden 
und vollziehenden Behörde zufällt, muss daher in' dem 
angefochtenen Beschlusse, der die i~ Wir:f;schatsgesetz 
auf nachts 12 Uhr festgesetzte Polizeistunde um eine 
Stund~ vorrückt, mit anderen Worten das Gesetz durch 
administrativen Erlass abändert, in der Tat eine Ver-
fassungs verletzung gesehen und dem Regierungsrate 
die Kompetenz dazu abgesprochen werden, wenn sich 
nicht die Massnahme aus dem vom Obergericht heran-
gezogenen 
Gesichtspunkte des Notverordnungsrechts 
rechtfertigen und halten lässt. Dazu reicht es noch nicht 
aus, dass sie als bloss vorübergehende, nur für die Dauer 
eines gewissen Zustandes bestimmte gedacht' ist. Es 
müsste dazu weiter auth vorliegen, dass die jenen Zustand 
Gewaltentrennung. No 35. 
ausmachenden Tatsachen eine Not lag e des Staates, 
eine bei Beibehaltung der bisherigen gesetzlichen Ordnung 
eintretende Gefährdung desselben in seinem Bestande, 
seiner Sicherheit oder in anderen vitalen Interessen 
begründen würden, der auf dem Wege der ordentlichen 
Gesetzgebung nicht oder doch nicht rechtzeitig hätte 
begegnet werden können. Danach kann aber offen bleiben 
ob das geltende solo-t:hurnische Staatsrecht, wie es in der 
Verfassung von 1887 niedergelegt ist, überhaupt ge-
statte, ein solches Notverordnungsrecht des Regierungs-
rates, das nicht bloss auf die Ergänzung bestehender 
gesetzlicher Normen, 
sondern 
auf deren zeitweise 
Ausserkraftsetzung, 
contra 
legern 
gerichtet 
wäre, 
anzunehmen. Selbst wenn es der Fall wäre, würden 
hier jedenfalls die nach allgemein anerkannter Lehre, 
auf die mangels einer positivrechtlichen Ordnung zurück-
gegriffen werden muss, für dessen Ausübung erforder-
lichen materiellen Voraussetzungen fehlen. Ob sie vor-
liegen, muss aber nachgeprüft werden. können. Würde 
dazu schon die blosse Behauptung der verordnenden 
Behörde genügen, so wäre die verfassungsmässige Ge-
währleistung des Grundsatzes der Gewaltentrennung 
illusorisch. Wenn das kantonale Obergericht eine solche 
Untersuchung als ausserhalb seiner Zuständigkeit liegend 
abgelehnt hat, so kann dies für das Bundesgericht, 
dessen Kognition sich selbständig nach den einschlägigen 
Artikeln des OG und der BV besthnmt, nicht massgebend 
sein. Dabei braucht wiederum nicht entschieden zu 
werden, inwiefern sich gegebenenfalls die Nachprüfung 
auch auf die Feststellung des Tatbestandes, des Zu~ 
treffens der tatsächlichen Motive, die für die Ordnung 
durch Noterlass angeführt werden, erstrecken dürfte. 
Im vorliegenden Falle liegt die Sache so, dass auch deren 
Richtigkeit zugegeben von einer Zwangslage des Staates, 
wie sie Bedingung der Abänderung des Gesetzes durch 
jenes ausserordentliche Mittel würe, nicht die Rede 
sein kann. Bei der langen Zeit, welche seit dem Erlass 
262 
Staatsrecht. 
des Beschlusses bis zur Einleitung des gegenwärtigen 
Strafverfahrens verflossen ist, müsste sich überdies 
fragen, ob nicht jenem selbst im entgegengesetzten Falle 
auch aus dem anderen Grunde die fortdauernde Giltigkeit 
abgesprochen werden müsste, weil es bis dahin auf alle 
Fälle möglich gewesen wäre, den Gegenstand auf dem 
Wege der ordentlichen Gesetzgebung zu regeln (vgl. 
dazu AS 22 S. 1007 Erw. 3, von WALDKIRCH, die Not-
verordnungen im schweizerischen Bundesstaatsrecht, 
Seite 12 und 13). 
Die dem Beschlusse beigegebene Begründung be-
hauptet nicht, dass sich etwa im Kanton. Solothurn be-
stimmte politische Umtriebe und Bewegungen geltend 
gemacht hätten, durch die die öffentliche Ruhe und 
Ordnung gestört worden sei und noch in Gefahr gebracht 
werde. Soweit es sich Um. bestimmt bezeichnete und 
abgegrenzte Bewegungen dieser Art handelt und für 
deren Dauer, würde bei dem Einfluss, den erfahrungs-
gemäss der Alk~holgenuss auf die Verübung von Gewalt-
tätigkeiten und Vergehen gegen die öffentliche Ordnung 
und Sicherheit hat, für 'das davon betroffene Gebiet 
sogar gegen weitergehende Einschränkungen als die 
Verlegung der Polizeistunde. wie z. B. ein gänzliches 
Alkoholausschankverbot, das grundsätzliche 
Notver-
ordnungsrecht der Regierung angenommen, wohl kaum 
etwas eingewendet werden können. Die Rückwirkung 
der ernsten allgemeinen « politischen Lage)), auf die 
allein .verwiesen wird, auf die Schweiz aber. war zwei-
fellos und ist auch heute noch nicht derart, dass VOll 
der gesetzlichen Festsetzung des Wirtschaftsschlusses 
auf nachts 12 Uhr statt 11 Uhr an fünf Wochentagen 
eine irgendwie ernstliche Gefährdung der Staatszwecke 
nach jener Richtung zu befürchten wäre. Gleiches gilt 
für die weiter angeführte « wirtschaftliche Krise H. Die 
Erwägung, dass sie jedem Einzelnen nicht nur in seinem, 
sondern im allgemeinen staatlichen Interesse ein ver-
mehrtes Haushalten mit seinen Mitteln zur Pflicht.... 
Gewaltentrennung. ::-';035. 
macht, mag neben anderen Motiven beachtenswert sein. 
um eine Einschränkung des freien Wirtschaftsbesuches 
mitte1st Vorlegung der Polizeistunde durch Gesetz 
anzustreben. Dass damit in dem Umfange, wie sie der 
angefochtene Beschluss bringt, ein auch nur einiger-
massen erheblicher Einfluss auf die Entwicklung der 
fraglichen, aus ganz anderen Umständen hervorgegan-
genen Krise ausgeübt werden könnte oder die gegen-
wärtige Ordnung, welche die Polizeistunde auf 12 Uhr 
festsetzt, mit als eine wesentliche Ursache derselben 
anzusprechen wäre, was erforderlich wäre, um von 
einer « Notlage» in dieser Beziehung zu sprechen, wird 
sich offenbar nicht behaupten lassen. Wäre es der Fall, 
so wäre der Bundesrat wohl kaum dazu gelangt, seine 
Notverordnungen in diesem Punkte auf den 1. April 1919 
ohne Einschränkung aufzuheben. 
In dem früheren Falle Amold gegen Zug von 191n 
(AS 42 I S. 118 ff.), wo eine die im Wirtschaftsgesetz 
nicht vorgesehene Polizeistunde einführende Verfügung 
des Regierungsrates von Zug geschützt wurde, war die 
Rechtslage eine wesentlich andere. Einmal handelte es 
es sich dort um eine nur für die Dauer des K r i e g e s 
erlassene und geltende Bestimmung. So dann drehte sich 
der Streit damals einzig darum, 
ob die Aufstellung 
einer solchen Norm als ausserordentlicher Massregel 
durch Administrativverfügung mit Rücksicht auf den 
Grundsatz der Gewaltentrennung überhaupt denkbar 
sei, während die andere Frage, ob die erforderlichen 
sachlichen Voraussetzungen dafür vorgelegen haben, 
nicht aufgeworfen war und ausdrücklich offen gelassen 
wurde. Endlich bestand ein Unterschied auch darin, 
dass der Erlass das Gesetz nur ergänzte, während hier 
die Abänderung einer positiven Bestimmung desselben 
in Betracht kommt, an deren Zulässigkeit der Natur 
der Sache ein strengerer Masstab angelegt werden darf 
und muss als im ersteren Falle. 
Erscheint demnach der Regierungsbeschluss, auf den 
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Staatsrecht 
sich die gegen die Rekurrenten ausgesprochene Strafe 
stützt, als verfassungswidrig, so ist es aber auch die 
letztere selbst. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des 
Obergerichts des Kantons Solothurn vom 15. April 1920 
aufgehoben. 
VIII. NULLA POENA SINE LEGE 
Vgl. Nr. 28. -
Voir n° 28. 
IX. EJDGENÖSSISCHE STEMPELABGABE 
DROIT DE TIMBRE FEDERAL 
36. Urteil vom 4. Juni 1920 i. S. Ba.nk in Langenthal .A.-G. 
gegen Schweizerische· Eidgenossenschaft und Kanton Bern. 
Kompetenz des Bundesgerichts aus Art. 2 Stempelgesetz. Um-
fang der ihm danach zustehentlen Kognition. Art. 2 Abs. 1 
StG regelt nur das Verhältnis zwischen der kantonalen und 
der eidgenössischen Gesetzgebungshoheit nach Inkrafttreten 
jenes Gesetzes, schliesst dagegen eine doppelte Belastung 
nicht aus, welche daraus entsteht, tlass das frühm'e kantonale 
und das neue eidgenössische Gesetzesrecht die Abgabepflicht 
für ein bestimmtes Verhältnis (Aktienemission) zeitlich an 
zwei verschiedene äussere Vorgänge knüpfen. wovon der 
eine, nach kantonalem Recht massgebende, vor dem In-
krafttreten des StG, der andere nach Bundesrecht die Steuer-
pflicht auslösende dagegen nachher liegt. 
A. -
Die' Generalversammlung der Bank in Langen-
thai, A.-G. mit Sitz in Langenthai vom 25. Februar 1918 
Eidgenössische StempeJabgabe. N° 36 
26;) 
beschloss, das Aktienkapital von 2 auf 4 Millionen 
Franken zu erhöhen : die Durchführung der Emission, 
in einem Male oder in Teilbeträgen, sollte dem Verwal-
tungsrat überlassen bleiben. Im Anschluss an die Ein-
tragung der darin liegenden Statutenänderung im Han-
delsregister am 10. März 1918 (Schweizerisches Handels-
amtsblatt 1918 I S. 385) legte der Verwaltungs rat 1000 
neue Aktien von nominell je 500 Fr., zusammen also 
500,000 Fr. zur Zeichnung auf. Dieselben wurden noch vor 
dem 31. März 1918 gezeichnet, volleinbezahlt und den 
Zeichnern ausgeliefert. Am 20. März 1918 hatte sich die 
Bank in Langenthai an die bernische Stempelverwaltung 
mit der Anfrage gewendet, ob es möglich sein werde, die 
Titel in den nächsten Tagen mit dem bernischen Stempel 
zu versehen, auf bejahende Antwort die Stempelsumme 
von 500 Fr. (50 Hp. pro Titel) am folgenden Tage der 
Amtsschaffnerei Aarwangen zu Handen des Staates be-
zahlt, die Aktien eingesandt und gestempelt zurück-
erhalten. 
Die ordentliche Generalversammlung des Jahres 1919 
vom 24. Februar 1919 stellte dann die Volleinzahlung der 
1000 neuen Aktien und die dadurch eingetretene effektive 
Erhöhung des Aktienkapitals auf2,500,OOOFr. fest und es 
wurde der dahingehende Beschluss am 13. Mai 1919 im 
Handelsregister eingetragen. Nachdem die eidgenössische 
Steuerverwaltung hievon erfahren hatte, forderte sie von 
der Bank in Langenthal auf den neuen Titeln die in Art. 18 
des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1917 über die Stempel-
abgaben (StG) -
in Kraft getreten nach Art. 69 desselben 
und Vollziehungsverordnung des Bundesrates vom 20. Fe-
bruar 1918 am 1. A P ri 1 191 8 -
vorgesehene eidgenössi-
sche Stempelabgabe von 8000 Fr. (später erhöht auf 9000 
Fr.), indem sie den Standpunkt einnahm, dass als vor dem 
Inkrafttreten dieses Gesetzes « ausgegeben)) und daher 
im Sinne von Art. 19 ebenda erst im Jahre 1937, frühe-
ste~s 1927 wieder abgabepflichtig Aktien nur dann 
angesehen werden können. wenn nicht nur der die neue