bge · 63_II_295 · 1937-02-16 · de
BGE 63 II 295
Zivilrecht


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Sachenrecht. No 60. 
Die Ablösung einer Dienstbarkeit erfordert in erster 
Linie eine Entscheidung darüber, ob das Interesse des 
Dienstbarkeitsberechtigten im Vergleich zur Belastung 
von unverhältnismässig geringer Bedeutung sei, und 
wenn, wie es vorgeschrieben ist, die Ablösung nur durch 
den Richter verfügt werden kann, so darf ihm nicht die 
Entscheidung über diese Hauptfrage entzogen bleiben. 
Nach dem Ausgeführten kann aber nichts anderes gelten 
für die uneigentliche Ablösung ohne Entschädigung, die 
Löschung einer Dienstbarkeit, die für das berechtigte 
Grundstück alles Interesse verloren hat : Nur der Richter 
kann sie verfügen auf Grund sei n e r Entscheidung 
über die eingetretene Interesselosigkeit. 
Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben, 
weil die angerufenen Behörden von Bundesrechts wegen 
sachlich nicht zu einer solchen Entscheidung zuständig 
sind. Dass hiegegen nichts aus der Genehmigung des 
kantonalen EG zum ZGB durch den Bundesrat hergeleitet 
werden kann, die bloss zum Zwecke der Vermeidung 
von in die Augen springender Bundesrechtswidrigkeit 
gefordert werden konnte, ist schon vielfach entschieden 
worden. 
Würde doch das Gegenteil im vorliegenden 
Falle geradezu auf eine Änderung der Bundesgesetz-
gebung durch die Art. 194 und 195 des st. gallischen 
EG zum ZGB für das Gebiet dieses Kantons hinauslaufen, 
wovon nicht die Rede sein darf. 
Demnach erkennt daa Bundesgericht : 
Die Berufung- wird begründet erklärt und der ange-
fochtene Entscheid des Regierungsrates des Kantons 
St. Gallen vom 16. Februar 1937 aufgehoben. 
Vgl. auch Nr. 61. -
Voir aussi n° 61. 
ObligationeilreCbt .. No 61. 
11. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
61. AUSlUg aus dem t1rteU der I. ZivllabteUUDg vom a.J1U1i1987 
i. S. Ka.rtin-Bonvin und Bonvin gegen lIahnloler. 
1. B erg wer k e, Art. 664 u. 655 ZGB. 
Abgrenzung eidgenössischen und kantonalen Rechts. Kauf 
einer Bergwerkskonzession. Erw. 1. 
2. Haft u n g g e m ä ~ s Art. 623 A b s. ~ O~. 
. 
a) H an deI n d e im Sinne dieser Vorschrift smd rucht nur 
die urunittelbar am Vertragsschluss beteiligten Personen, 
sondern auch diejenigen, mit deren Wissen und Willen diese 
das Geschäft namens der Gesellschaft abgeschlossen haben. 
Erw. 2 a. 
b) Ver jäh run g. Erw. 2 b. 
Die Mutter der Klägerinnen, Frau E. Bonvin-Chappuis, 
war Inhaberin einer staatlichen Konzession zur Ausbeu-
tung des kohlenhaltigen Gebietes von Salins bei Sitten. 
Der Beklagte und Ingenieur Büchler fassten 1916 den Plan, 
eine Aktiengesellschaft unter dem Namen «L'Anthracite 
du Valais S. A.» zu gründen; die von Frau Bonvin-
Chappuis die Konzession erwerben sollte. 
Am 26. Juli 1916 fand die konstituierende General-
versammlung der Gesellschaft statt. Am gleichen Tag 
schloss Büchler als « administrateur delegue de Ja SocieM 
Anonyme L'Anthracite du Valais » und «en vertu ~s 
pouvoirs qui lui sont conferes par les statuts de la dite 
80cieM et le protocole de l'assembIee constituante de 
celle-ci... » tnit Frau Bonvin-Chappuis den öffentlich beur-
kundeten Kaufvertrag über die Konzession Salins ab. 
Der Kaufpreis wurde auf Fr. 70,000.- festgesetzt, wovon 
Fr. 30,000.- sofort zahlbar waren, der Rest in Raten. 
Der Staatsrat des Kantons Wallis genehmigte gemäss dem 
kantonalen Gesetz über die Bergwerke und Steinbrüche 
296 
ObIigationenreeht. N0 61. 
die Übertra~g der Konzession, jedoch -
aus unbe-
kannten Gründ~n -
nicht auf die Aktiengesellschaft, son-
?ern auf Büchler persönlich. Dagegen wurde der Vertrag 
Im Grundprotokoll von Sitten auf den Namen der Aktien-
gesellschaft eingetragen. 
Die Aktiengesellschaft gelangte indessen nicht zur Ein-
tragung ins Handelsregister, vielmehr verzichteten der 
; Beklagte und Büchler in der Folge endgültig auf die 
Gründung. Im Auseinandersetzungsvertrag mit Büchler 
übernahm der Beklagte die Konzession als « alleiniger 
Eigentümer ». 
Die Kaufpreisrestanz von Fr. 30,000.- für die Kon-
zession blieb unbezahlt. Daher belangten die Klägerinnen 
als Erben der inzwischen verstorbenen Frau Bonvin-
. Chappuis den Beklagten für diesen Betrag, indem si~ 
Haftung nach Art. 623 Abs. 2, eventuell Schuldübernahme 
geltend machten. 
Das Bundesgericht hat in übereinstimmung mit dem 
Obergericht des Kantons Zürich die Klage grundsätzlich 
geschützt. 
.A U8 den Erwägungen : 
1. -
Nach Art. 56 und 57 Abs. 1 OG ist die Berufung 
an das Bundesgericht zulässig in Zivilstreitigkeiten eidge-
nössischen Rechts. 
Die Klägerinnen machen gegen den Beklagten eine For-
derung von Fr. 30,000.- aus dem am 26. Juli 1916 zwi-
schen ihrer Rechtsvorgängerin . einerseits und Ingenieur 
Büchler namens der Anthracite du Valais S. A. anderseits 
abgeschlossenen Kaufvertrag geltend. Streitig ist in erster 
Linie die Passivlegitimation des Beklagten und sodann 
die Forderung selber. 
Für die Passivlegitimation des Beklagten berufen sich 
die Klägerinnen auf Art. 623 Abs. 2 OR -
Haftung des-
jenigen, der für eine noch nicht im Handelsregister einge-
tragene Aktiengesellschaft handelt -, eventuell auf 
Schuldübemahme gemäss Art. 175 fi. OR. Dabei geht 
Obligationenreeht. No 61. 
297 
es also um Anwendung eidgenössischen Rechts, sodass 
jedenfalls insoweit auf die Berufung einzutreten ist. 
Was die Forderung an sich betrifft, so hatte der Kauf-
vertrag, aus dem sie hergeleitet wird, die Bergwerkskon-
zession Salins zum Gegenstand. Nun behält Art. 664 ZGB 
für die herrenlosen und öffentlichen Sachen das kantonale 
Recht vor. Zu diesen Sachen gehören, wie in BGE 44 I 
167 fi. einlässlich dargetan worden ist, auch die Objekte 
des Bergbaus, d. h. die nutzbaren Mineralien und Fossilien 
im Erdinnem, die demnach sowohl in öffentlichrechtlicher 
wie in privatrechtlicher Hinsicht der kantonalen Gesetz-
gebung überlassen sind. 
Dabei besteht aber gemäss 
..Art. 655 ZGB die Einschränkung, dass die Bergwerke als 
; « Grundstücke im Sinne dieses Gesetzes» zu gelten haben. 
Damit sind die Bergwerke den bundesrechtlichen Vor-
. schriften über den Grundstücksverkehr unterworfen. Das 
kantonale Recht bestimmt den Inhalt der Bergbauberech-
tigung, es entscheidet auch über die Zulässigkeit der 
Veräusserung und Belastung (so kann es z. B. dafür die 
staatliche Genehmigung vorbehalten) ; insoweit aber die 
Bergwerke tatsächlich zum Rechtsverkehr zugelassen sind, 
richtet sich dieser nach dem vom Bundesrecht für die 
Veräusserung und Belastung von Grundstücken aufge-
stellten Normen, womit gleichzeitig die Anwendbarkeit 
der allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts 
über die Entstehung, Erfüllung und Aufhebung von Ver-
trägen gegeben ist. Vgl. hiezu IIA.A.B, Kommentar, N. 26 
und 27 zu Art. 655; LEEMANN, Kommentar, 2. Aufl. N. 3 
und 32 zu Art. 655; COUCHEPIN, Le droit minier en Suisse 
da.ns les rapports avec le Code civil, Diss. 1921, S. 77 und 
124 fi. ; SCHMID, Das Bergrecht in der Schweiz, Schweiz. 
Juristenzeitung 17 S. 63 Ziff. 6 ; HESS, Das Bergrecht des 
Kantons Zürich, Beiträge zur schweiz. Verwaltungskunde, 
Heft 25, S. 23 fi. 
Die eingeklagte Forderung ist darnach wie hinsichtlich 
der Passivlegitimation des Beklagten so auch nach ihrer 
sachlichen Seite vom Bundesrecht beherrscht. Eine Aus-
298 
Obligat,ionemecht. N° BI. 
naJune besteht ßinzig hinsichtlich der Frage, ob der Ka-uf-
vertrag deswegen nichtig sei, weil der' Walliser Staatsrat 
die gesetzlich ~orgesehene Genehmigung nicht auf den 
Namen der kaufenden Aktiengesellschaft, sondern auf 
den Namen von Ingenieur Büchler persönlich aussprach.' 
Diese Frage ist kantonalen Rechtes und kann daher vom 
Bundesgericht nicht überprüft werden; es muss bei der 
Entscheidung der Vorinstanz, dass der Vertrag trotzdem 
gültig sei, sein Bewenden haben. Im übrigen jedoch 
unterliegt der Rechtsstreit über die Forderung in vollem 
Umfange der Kognition der Berufungsinstanz. 
2. -
Nach Art. 623 Abs. 2 OR haften, wenn vor 
der Eintragung der Aktieng~sellscbaft in daa Handels-
register namens der Gesellschaft gehandelt worden ist 
die Handelnden persönlich und solidarisch. 
' 
a) Der Kaufvertrag vom 26. Juli 1916 über die Konzession 
Salins wurde auf der Käuferseite namens der «Anthracite 
du Valais S. A. » abgeschlossen, die noch nicht im Handels-
register eingetragen war und deren Eintragung in der 
Folge auch endgültig unterblieben ist. Damit steht die 
Haftung derjenigen, die im Namen. der Gesellschaft ge-
handelt haben, nach Massgabe von Art. 623 Aba. 2 OR fest. 
Das führt zur Frage, was unter den Handelnden im Sinne 
dieser Bestimmung zu verstehen ist und ob die Merkmale 
auf den Beklagten zutreffen. 
Nach dem gewöhnlichen rechtlichen Sprachgebrauch 
ist Handelnder derjenige, der' nach aussen rechtsgeschäft-
lich auftritt, der also das Rechtsgeschäft abschliesst. 
Hätte der Ausdruck auch in Art. 623 Abs. 2 diese Bedeu-
tung, so würde der Beklagte davon nicht betroffen. Denn 
den Vertrag mit Frau Bonvin-Chappuis hat Biichler allein 
abgeschlossen als « administrateur d616gue»' der . Gesell-
schaft; der 'Beklagte war jedenfalls am Vertragsschluss 
selber nicht beteiligt. Der Begriff des Handelnden iSt 
jedoch in Art. 623 Abs. 2 umfassender als gewöhnlich. 
Die Vorschrift bezweckt den Schutz der Vertragsgegners, 
der auch für den Fall, dass die Aktiengesellschaft nicht zur 
Obligationenrecht. N° 61. 
299 
'Entstehung gelangt, sich mit seinen Ansprüchen an jemand 
soll halten können. Dieser Zweck würde nur unvollkom-
men erreicht, wenn die Haftung auf die beim Vertrags-
schluss namens der Gesellschaft tätigen Personen be-
schränkt bliebe, während andere frei ausgingen, die zwar 
äusserlich nicht hervorgetreten sind, tatsächlich aber in 
vielleicht entscheidender Weise den Abschluss des Ge-
schäftes im Namen der Gesellschaft veranlasst haben. So 
hätten die für die Gesellschaft massgebenden Kreise 
-
Gründer, Aktienzeichner und bereits bestellte Organe -
geradezu ein Interesse damn, für derartige Geschäftsab-
schlüsse nach Möglichkeit ihre unbemittelteren Leute vor-
zuschicken, mit deren persönlichen Haftbarkeit praktisch 
nichts oder wenig riskiert würde. Sollten die Ansprüche 
des Vertragsgegners die dem Grundgedanken von Art. 623 
Abs. 2 entsprechende Sicherung finden, so müssen daher 
zu den Handelnden im Sinne dieser Vorschrift ausser den 
unmittelbar am Vertragsschluss beteiligten Personen auch 
diejenigen gerechnet werden, mit deren Wissen und Willen 
jene das Geschäft namens der Gesellschaft abgeschlossen 
haben. 
Zum' gleichen Ergebnis sind Lehre und Rechtsprechung 
schon in ihren bisherigen, allerdings sehr spärlichen 
Erörterungen gelangt; so HAFNER, OR, Anm. 4 zu Art. 623, 
und auf ihn bezugnehmend das zürcherische Obergericht 
in einem Urteil vom 2. Mai 1903, abgedruckt in den Blät-
tern für zürcherische Rechtsprechung 1903 S. 166; 
WEITH, Les contrats conclus au nom d'une societ6 ano-
nyme en formation, Dias. 1935, S. 156. HAFNER und das 
Zürcher Obergericht begründen dabei die Haftung des-
jenigen, der dem andern den Abschluss des Geschäftes füi-
die Gesellschaft aufträgt, mit den Grundsätzen über die 
Stellvertretung. Insoweit kann ihnen nicht beigepflichtet 
werden. Der Beauftragte ist, obschon er im Auftrage 
seines Hintermannes handelt, nicht sein Stellvertreter 
gemäss Art. 32 ff. OR; denn er handelt nicht in seinem 
Namen und auf seine Rechnung, sondern im Namen und 
300 
Obligationenrecht. No 61. 
auf Rechnung; der zu gründenden Aktiengesellschaft. 
Daher wird der Auftraggeber dem Vertragsgegner auch 
nicht nach den' Regeln über die Stellvertretung haftbar, 
vielmehr ergibt sich seine Haftung einzig aus der Vor-
schrift des Art. 623 Abs. 2 selber, die nach dem oben 
. Gesagten in diesem Sinne ausgelegt werden muss, wenn sie 
ihren Zweck in befriedigender Weise erfüllen soll. 
Die Auffassung, dass die persönliche Haftung nach 
Art. 623 Abs. 2 sich sowohl auf die direkt als die indirekt 
Handelnden erstrecke, scheint im übrigen auch bei der 
Revision der Titel 24-33 des Obligationenrechts vorge-
herrscht zu haben. Der Entwurf von 1919 sah unter 
Art. 643 eine gemeinsame Bestimmung für die Handels-
gesellschaften mit Persönlichkeit vor, wonach vor der 
Eintragung in das Handelsregister die Handlungen der 
Gründer, der bereits als Organe bezeichneten Personen 
und der Versammlung der Beteiligten inbezug auf Wir-
kungen und Haftungsverhältnisse nach den Bestimmungen 
über die einfache Gesellschaft zu beurteilen seien. Hiezu 
hiess es im Bericht von 1920, S. 50, dass nach der bisherigen 
Ordnung zweifelhaft gewesen sei, wer als Handelnder (im 
Sinne von Art. 623 Abs. 2) zu gelten habe, ob nur allfallige 
Kontrahenten oder auch solche Personen, die zu den vor-
genommenen Handlungen Auftrag gegeben haben. Diese 
Frage sei nunmehr durch den Entwurf in der Weise beant-
wortet, dass die Handelnden wie Mitglieder einer einfachen 
Gesellschaft beurteilt würden. Dadurch würden mit den 
Handelnden auch diejenigen Mitglieder zur Verantwortung 
und Haftbarkeit herangezogen, die nicht direkt gehandelt 
haben. 
Die Entwürfe von 1923 und 1928 enthielten 
jedoch die angeführte Bestimmung nicht mehr, sondern 
nahmen lediglich die Vorschrift des heutigen Art. 623 Abs. 2 
wieder auf, und diese ist dann auch, Init einer unbedeu-
tenden formellen Änderung «( Ist vor der Eintragung ... 
gehandelt worden ... », statt wie bisher: « Wenn vor er-
folgter Eintragung ... gehandelt worden ist ... »), als neuer 
Artikel 645 Abs. 1 in die Gesetzesfassung vom lK Dezember 
1936 eingegangen, die auf den 1. Juli nächsthin in Kraft 
Obligationenrecht. N0 61. 
301 
treten wird. Der Grund, warum die im Entwurf von 1919 
unter Art. 643 vorgesehene Bestimmung fallen gelassen 
wurde, ist nach den Gesetzesmaterialien in der Erwägung 
zu suchen, dass die Aktiengesellschaft bis zur Eintragung 
im Handelsregister ohnehin als einfache Gesellschaft· zu 
behandeln sei, weshalb eine entsprechende Haftungsbe-
stimmung nicht ausdrücklich aufgestellt zu werden brauche 
(vgl. den Bericht zum Entwurf von 1923, Art. 660 S. 39, 
die Botschaft zum Entwurf von 1928, BBI. 1928 I S. 231, 
ferner die Ausführungen des französischen Berichterstat-
ters im Nationalrat, Steno Bulletin 1934 S. 266). Da aber 
der Entwurf von 1919 Init seinem Artikel 643 nach dem 
Bericht von 1920 im wesentlichen darauf abzielte, die 
Haftung der bloss Inittelbar handelnden Personen klarzu-
stellen, so lässt der erwähnte Verlauf der Gesetzesberatung 
auch darauf schliessen, dass auf diese Haftung keineswegs 
verzichtet werden wollte, sondern dass man gegenteils 
davon ausging, dieselbe ergebe sich schon aus der Fassung 
des bisherigen Art. 623 Abs. 2. 
Art. 623 Abs. 2 OR ist im übrigen dem § 200 des deut-
schen Handelsgesetzbuches nachgebildet, der folgender-. 
massen lautet: « Wird vorher (d. h. vor der Eintragung 
in das Handelsregister) im Namen der Gesellschaft gehan-
delt, so haftet der Handelnde persönlich; handeln mehrere, 
so haften sie als Gesamtschuldner». Die Frage, wer zu den 
« Handelnden » gehöre, hat sich daher in gleicher Weise 
auch bei § 200 HGB gestellt und ist dort von Wissenschaft 
und Praxis in einlässlicher Stellungnahme ebenfalls in dem 
Sinne gelöst worden, dass der Kreis sowohl diejenigen 
Personen umfasse, die das Geschäft namens der Gesell-
schaft tätigen, wie diejenigen, die dafür nach innen ver-
antwortlich oder mitverantwortlich sind ; siehe insbeson-
dere die Kommentare STAUB, 12. und 13. Auflage, Anm. 13 
zu § 200, DÜRINGER-HACHENBUBG, 3. Auflage, Anm. 23 
zu § 200. 
Nach dem Urteil der Vorinstanz, hat Büchler den Kauf-
vertrag über die Konzession Sallns mit Zustimmung und 
im Auftrag des Beklagten abgeschlossen. Insoweit da-
302 
Obligationenrecht. N° 61. 
mnter ein Auftrag im Sinne von Art. 39411. OR verstanden 
sein sollte, hät~ man es mit einer rechtlichen Würdigung 
zu tun. Auf jeden Fall enthält aber die Erwägung in erster 
Linie die tatsächliche Feststellung, dass BüchleI' mit Zu-
stimmung und auf Geheiss des Beklagten gehandelt hat. 
Diese Feststellung ist gemäss Art. 81 OG für das Bundes-
gericht verbindlich und entspricht übrigens auch unver-
kennbar dem wirklichen Sachverhalt. Der Beklagte war 
der massgebende Gründer der Aktiengesellschaft, die die 
Konzession erwerben sollte, er schoss die für die Finan-
~erung des Unternehmens nötigen Mittel vor, beteiligte 
SIch selber an Ort und Stelle an den Vorbereitungen für 
die Gesellschaftsgründung und den Kaufsabschluss, nahm 
an der Gründungsversammlung teil und unterzeichnete 
das Gründungsprotokoll und die Statuten, die zwar nicht 
~ehr auffindbar sind, beim Abschluss des Kaufvertrages 
Jedoch vorgelegen und für Büchler die Vollmacht zum 
Erwerb der Konzession im Namen der Gesellschaft ent-
halten haben, wie der verurkundende Notar im Kaufver-
trag selber ausdrücklich feststellt und im Prozess als Zeuge 
bestätigte. 
Hat also Büchler den Kaufvertrag mit Zustimmung und 
Vollmacht des Beklagten abgeschlossen, so haftet der 
Beklagte, gleichviel unter welche rechtliche Kategorie 
seine Anweisungen zu subsumieren sind, gemäss Art. 623 
Abs. 2 OR persönlich für die zu Lasten der Gesellschaft 
eingegangenen Verbindlichkeiten. 
b) Die Vorinstanz hat die Verjährnngseinrede des Be-
klagten verworfen, mit dem einfachen Hinweis darauf 
dass er für seine Verpflichtungen aus dem Kaufgeschäti 
vom 26. Juli 1916 bereits am 8. Mai 1926 auf dem Wege 
der Schuldbetreibung in Anspmch genommen worden sei. 
Sie geht also von der zehnjährigen Verjährungsfrist des 
Art. 127 0& aus. 
> 
Ob das richtig ist, hängt von der Natur der Forderung 
ab. Würde die Forderung auf einem Delikt oder Quasi-
delikt beruhen, so käme Art. 60 OR mit der einjährigen 
Obligationenrecht. N° 62. 
303 
Verjährung zur Anwendung. Tatsächlich ist das aber nicht 
der Fall. Wer namens einer noch nicht im Handelsre-
gister eingetragenen Gesellschaft ein Rechtsgeschäft ab-
schliesst, begeht weder eine unerlaubte noch eine delikts-
ähnliche Handlung, die ihn zum Ersatz des daraus ent-
standenen Schadens verpflichten würde. Er haftet gemäss 
der besondern gesetzlichen Vorschrift des Art. 623 Abs. 2 
für die auf den Namen der Aktiengesellschaft begründeten 
Verpflichtungen als solche; er schuldet Erfüllung des Ver-
trnges in gleicher Weise, wie die Aktiengesellschaft Er-
füllung schulden würde, wenn sie in das Handelsregister 
eingetragen worden wäre und gemäss Art. 623 Aba. 3 die 
Verpflichtungen übernommen hätte. Vgl. BGE 4911193 ; 
VON Tmm I § 45 Note 44 ; BACHMANN, Anm. 5 zu Art. 623 ; 
WEITH, a.a.O. S. 159. Damit gilt für die Haftung aus 
Art. 623 Abs. 2 auch die Verjährung, die das Gesetz für 
die Forderung als solche vorsieht (übereinstimmend für 
das deutsche Recht: STAUB, Anm. 13 zu § 200). Das ist 
im vorliegenden Falle, wo es sich um eine Kaufpreisfor-
derung handelt, die zehnjährige Verjährung des Art. 127 
OR. 
Demnach hat die Vorinstanz die Verjährungseinrede 
mit Recht abgewiesen. 
62. Drten der I. Zivila.btenung vom a1. September 1937 
i. S. Societe ponr l'Exporta.tion des sucres S. A. 
gegen Schweizerische ltredita.nata.lt. 
B ü r g s c h a f t, Ein f 1 u s s von eIe a. r i n g vor s c h r i f-
ten. 
Bestimmung des anwendbaren 
Rechtes 
bei der 
Bürgschaft. Der schweizerische Sol i dar b ü r g e kann 
sich darauf b e ruf e n, dass der H a. u p t s c h u 1 d n e r 
info1ge clea.ringverlraglicher, die direkte Zahlung verbietender 
Vorschriften an die eIe a r i n g s tell e 
seines Landes 
b e z a. h lt habe.