bge · 38_I_91 · 1912-05-31 · de
BGE 38 I 91
Öffentliches Recht


15. Arteil vom 31. Mai 1912 in Sachen
Flotron gegen Bern.
Willkürliche Auslegung kantonalen Strafprozessrechts (Art. 27
Ziffer 4 u. 7 bern. StrV)? — Der aus Art. 4 und 58 BV abge¬
leitete Grundsatz, dass ein Parteivertreter zur Ausübung des
Richteramtes in Streitsachen seiner Partei nicht fähig sei,
schliesst die sukzessive Ausübung staatsanwalt¬
schaftlicher und richterlicher Funktionen in dersel¬
ben Strafsache nicht aus. — Verletzung des Verbots der Ku¬
mulation von Stellen der administrativen und der richterli¬
chen Gewall (Art. 1i Ziffer 1 bern. StrV)?
Das Bundesgericht hat
bei folgender Aktenlage:
A. — Auf Grund einer im Juni 1908 gegen ihn erhobenen
Strafklage wurde der damals in Meiringen wohnhafte Rekurrent
Elias Flotron im Dezember 1910 unter der Anklage der Urkun¬
denfälschung und des Betrugs den Assisen des I. bernischen Ge¬
schwornenbezirks zur Aburteilung überwiesen. Den Vorsitz des
Assisengerichts für seinen Straffall erhielt Oberrichter Kummer,
der bis zu seiner Wahl ins Obergericht (19. Mai 1909) das
Amt des Bezirksprokurators des 1. Geschwornenbezirkes bekleidet
hatte.
Als nun Oberrichter Kummer im Februar 1912 die Hauptver¬
handlung anordnete, wurde er vom Rekurrenten gestützt auf Art.
27 Ziffer 4 und 7 des kantonalen Gesetzes über das Verfahren
in Strafsachen vom Jahre 1850 (StrV) rekusiert mit der Be¬
gründung, er sei als Bezirksprokurator in der Sache tätig gewesen,
insbesondere habe er das Strafverfahren gegen den Rekurrenten
auf Grund und nach Prüfung der bei ihm in jener Stellung an¬
gebrachten Denunziationen durch Anordnung der Verhaftung des
Angeschuldigten eingeleitet und auch im Laufe der Voruntersuchung

noch verschiedene Untersuchungs= und Strafverfolgungshandlungen
vorgenommen.
Die erwähnten Gesetzesbestimmungen lauten:
Art. 27. „Eine Gerichtsperson ist unfähig zu verhandeln und
„muß sich daher jeder Mitwirkung enthalten:
„4. wenn sie selbst Denunziant ist
„7. wenn sie als Bevollmächtigter, Verteidiger oder Richter da¬
„rin (scil. im Prozesse) aufgetreten ist.“
B. — Durch Entscheid vom 20. Februar 1912 hat die I. Zi¬
vilkammer des Appellationshofes des Kantons Bern das Rekusa¬
tionsgesuch Flotrons aus wesentlich folgenden Erwägungen abge¬
wiesen: Es sei nicht einzusehen, wieso Oberrichter Kummer
„Denunziant“ des Gesuchstellers im Sinne des Art. 27 Ziffer
4 StrV sein sollte, da der Gesuchsteller selbst nicht behaupte, daß
die Anzeige, die zur Einleitung der Strafuntersuchung gegen ihn
geführt habe, vom damaligen Bezirksauwalt Kummer selber abge¬
faßt worden sei, abgesehen davon, daß das bernische Strafverfahren
unter dem „Denunzianten“ überhaupt niemals einen Beamten der
Staatsanwaltschaft, der durch eigene Strafanzeige eine Strafver¬
folgung veranlasse, verstanden wissen wolle. Fehl gehe aber auch
die weitere Behauptung des Gesuchstellers, daß Bezirksanwalt
Kummer als „Bevollmächtigter“ im Sinne des Art. 27 Ziffer7
StrV, nämlich als „Bevollmächtigter des Staates“, im Verfahren
gegen ihn tätig gewesen sei. Man müsse schon dem Wortlaut der
Bezeichnung „Bevollmächtigter“ Gewalt antun, um darunter einen
Beamten des Staates und speziell der Staatsanwaltschaft zu be¬
greifen; denn dem Wortsinne nach sei „bevollmächtigt“ einer, der
auf Grund einer Vollmacht d. h. eines privatrechtlichen Auftrages,
nicht aber einer, der auf Grund öffentlichen Rechtes, als Beamter,
handle. Noch deutlicher sei der Ausdruck « mandataire » des fran¬
zösischen Gesetzestextes, da mit diesem Ausdruck nach französischem
Sprachgebrauch nur ein zivilrechtlich Beauftragter und niemals ein
Staatsbeamter bezeichnet werde. Auch die logische Interpretation er¬
gebe mit Sicherheit, daß Art. 27 Ziffer 7 lediglich den Bevoll¬
mächtigten der Zivilpartei, sei es einen Spezialbevollmächtigten
ohne Anwaltspatent, sei es einen Anwalt gemäß Art. 309 StrV,
im Auge habe. Daß das Gesetz nur diese Person, und nicht
auch den Untersuchungsrichter oder gar den Staatsanwalt,
gleich dem Verteidiger des Angeklagten und dem früheren urteilen¬
den Richter als unfähig zur Ausübung des Richteramtes habe be¬
zeichnen wollen, folge aus der Organisation der bernischen korrek¬
tionellen Gerichte, deren Vorsitzender ja gerade mit dem Unter¬
suchungsrichter identisch sei. Es habe deshalb auch in Art. 15 des
Gerichtsorganisationsgesetzes (vom 31. Januar 1909) als Aus¬
nahme speziell bestimmt werden müssen, daß im Assisenverfahren
der Untersuchungsrichter des betreffenden Falles nicht als Ersatzmann
der Assisenkammer gewählt werden dürfe. Wenn der Gesetzgeber
dieselbe Ausnahme auch für die Staatsanwaltschaft hätte statuieren
wollen, so hätte er dies ausdrücklich sagen müssen; denn « excep¬
tio firmat regulam ».
C. — Gegen den vorstehenden Entscheid des bernischen Appel¬
lationshofes hat Flotron rechtzeitg den staatsrechtlichen Rekurs an
das Bundesgericht ergriffen mit dem Antrag, der Entscheid sei auf¬
zuheben und das Rekusationsgesuch des Rekurrenten gegen Ober¬
richter Kummer als Vorsitzenden der Assisenkammer in seiner Straf¬
sache als begründet zu erklären. Er macht im wesentlichen gelfend:
Mit dem Begriff des öffentlichen Anklägers ebensosehr, wie mit
demjenigen des Klägers überhaupt, sei eine mehr oder weniger lei¬
denschaftliche tendenziöse Verfolgung des Parteistandpunktes un¬
trennbar verbunden: die Stellung des öffentlichen Anklägers er¬
zeuge notwendigerweise einen Zustand parteieinseitiger Voreinge¬
nommenheit, der zur Ausübung des Richteramtes im gleichen Falle
unfähig mache. Demgemäß bestimme die deutsche Gesetzgebung
unter deren Einfluß die bernische Praxis in Strafsachen unver¬
kennbar stehe, ausdrücklich, daß ein Richter vom Amte ausgeschlossen
sei, wenn er in der Sache als „Beamter der Staatsanwaltschaft“
tätig gewesen sei (§ 22 StPO), und zwar spiele dabei nach der
Praxis die materielle Bedeutung der entfalteten Tätigkeit keine
Rolle. Den gleichen Sinn habe auch die Bestimmung von Art. 27
Ziffer 7 des bernischen StrV; denn zur Zeit des Erlasses dieses
Gesetzes sei der Staatsanwalt als „Beauftragter der Regierung
zur Geltendmachung der Interessen des Staates“ aufgefaßt worden

und falle deshalb unzweifelhaft unter die Bezeichnung „Bevoll¬
mächtigter“ in jener Bestimmung. Überdies sei er auch als „De¬
nunziant“ im Sinne des Art. 27 Ziffer 4 StrV anzusehen.
Dieser Begriff umfasse nämlich jedenfalls in erster Linie die An¬
gestellten und Beamten der gerichtlichen Polizei, die in der Regel
den Anstoß zur Einleitung der Strafverfolgungen gäben. Wenn
aber demnach die Tätigkeit dieser untergeordneten Polizeiorgane nach
Gesetz die Unfähigkeit zur Ausübung des Richteramtes in der glei¬
chen Sache nach sich ziehe, so müsse dies noch in erhöhtem Maße
von der Tätigkeit des Bezirksprokurators gelten, der als Oberbe¬
amter der gerichtlichen Polizei die unteren Organe zu beaufsichtigen
habe und selbst viel intensiver, als sie, an der Strafverfolgung
beteiligt sei. Für diese Auffassung spreche denn auch die Vorschrift
in Art. 15 Abs. 2 des Gesetzes über die Organisation der Ge¬
richtsbehörden vom 31. Januar 1909, wonach bei Besetzung der
Assisenkammer der Untersuchungsrichter des betreffenden Falles nicht
einmal die (gegenüber der ausschlaggebenden Stellung und Macht¬
vollkommenheit des Assisenpräsidenten verhältnismäßig unbedeutende)
Funktion eines Ersatzmannes des Gerichtshofes ausüben dürfe.
Die abweichende Interpretation der einschlägigen Gesetzesbestimmun¬
gen im angefochtenen Entscheide des Appellationshofes sei willkür¬
lich, mit dem richtig verstandenen Gesetzeswillen nicht in Einklang
zu bringen und enthalte deshalb eine gegen die Garantie der Art. 4
BV und Art. 72 bern. StV verstoßende materielle Rechtsungleich¬
heit. Durch den appellationsgerichtlichen Entscheid werde der Re¬
kurrent gleichzeitig auch, in Verletzung des Grundsatzes der Art. 58
Abs. 1 BV und Art. 75 bern. StV, seinem ordentlichen, ver¬
fassungsmäßig garantierten Richter entzogen; denn wer der ordent¬
liche Richter sei, bestimme sich, in Verbindung mit den grundlegen¬
den Verfassungsvorschriften, nach der Gerichtsorganisation und der
Strafprozeßordnung und danach komme dem unfähigen Richter nicht
die Qualifikation eines ordentlichen Richters zu. Endlich habe der
Appellationshof auch noch den Grundsatz des Art. 11 bern. StV
verkannt, wonach in der gleichen Person nicht vereinigt sein dürfen
„eine Stelle der administrativen und der richterlichen Gewalt“
denn dieser Grundsatz müsse auch auf Fälle Anwendung finden,
wo die gleiche Person in derselben Sache bald als administrativer,
bald als richterlicher Beamter tätig sei und somit Funktionen aus¬
übe, die sich nicht vereinbaren lassen.
D. — Der Appellationshof des Kantons Bern hat unter Hin¬
weis auf die Begründung seines Entscheides von einer besonderen
Beantwortung des Rekurses abgesehen;
in Erwägung:
Die Beschwerde des Rekurrenten über Verletzung des Grundsatzes
der Rechtsgleichheit (Art. 4 BV; Art. 72 bern. StV) und der
Garantie des ordentlichen verfassungsmäßigen Richters (Art. 58
BV; Art. 75 bern. StV) erweist sich ohne weiteres als haltlos,
oweit sie damit begründet wird, der Appellationshof habe sich einer
willkürlichen Auslegung der vom Rekurrenten angerufenen Bestim¬
mungen des kantonalen Strafprozeßrechts über die Unfähigkeit zur
Ausübung des Richteramtes (Art. 27 Ziffer 4 und 7 StrV)
chuldig gemacht. Die Annahme des kantonalen Richters, daß unter
dem „Denunzianten“ der Ziffer 4 jedenfalls nur jemand, der
selbst eine Strafanzeige erstatte, und unter dem „Bevollmächtig¬
ten“ der Ziffer 7 nur der zivilrechtlich beauftragte Partei¬
vertreter zu verstehen sei, entspricht durchaus der allgemeinen sprach¬
lichen Bedeutung der beiden Ausdrücke. Und die weitere Ausführung
des angefochtenen Entscheides darüber, daß speziell der Ausdruck
Bevollmächtigter“ auch nach dem Zusammenhange des Gesetzes
nicht auf den Bezirksprokurator als Beamten der Staatsanwalt¬
schaft bezogen werden könne, verdient gewiß ebenfalls nicht den
Vorwurf der Willkür.
Dagegen ist weiterhin zu prüfen, ob der Entscheid des Appel¬
lationshofes nicht insofern mit der Garantie der Art. 4 und 58
BV unvereinbar sei, als sich aus diesen Verfassungsbestimmungen
schon unmittelbar und unabhängig von einer dahin lautenden aus¬
drücklichen Gesetzesvorschrift die Folgerung ergebe, daß niemand das
Amt des Strafrichters in einer Sache ausüben dürfe, in der er
zuvor bereits staatsanwaltschaftliche Funktionen ausgeübt hat. Diese
Frage ist jedoch zu verneinen. Allerdings hat das Bundesgericht
aus den Art. 58 und 4 BV den Grundsatz abgeleitet, daß ein
Parteivertreter als solcher schlechthin unfähig sei, in einer
Streitsache seiner Partei als Richter mitzuwirken, und es hat die¬
sen Grundsatz speziell auch auf das gesetzliche Vertretungsverhältnis

des Konkursbeamten als Konkursverwalters mit Bezug auf die
Prozesse der Konkursmasse anwendbar erklärt (vgl. AS 33 1
Nr. 21 Erw. 1 ff. S. 146 f.). Allein die Stellung des Staats¬
anwaltes im Strafprozesse ist nicht die eines Parteivertreters, wie
ihn diese Praxis im Auge hat. Wohl steht der Staatsanwalt nach
dem Anklageprinzip dem Angeklagten formell als Gegenpartei
gegenüber, materiell aber hat er nicht in einseitiger Weise, unter
Geltendmachung nur der den Angeklagten belastenden Momente,
die Strafverfolgung zu betreiben, sondern als staatlicher Funktionär
der Strafgerichtsbarkeit neben dem Richter für die der gesamten
Aktenlage angemessene und in diesem Sinne objektiv gerechte An¬
wendung der staatlichen Strafsatzungen einzutreten. Es kann daher
nicht gesagt werden, daß die Betätigung als Staatsanwalt begriff¬
lich notwendigerweise eine Voreingenommenheit gegenüber dem An¬
geklagten erzeuge, welche die zur späteren Ausübung des Richter¬
amtes in der gleichen Säche erforderliche Unbefangenheit des betreffenden
Funktionärs schlechterdings ausschließe. Der hier gegebene Fall unter¬
scheidet sich vom erwähnten Falle des Konkursbeamten als Kon¬
kursverwalters nicht nur dadurch, daß der Konkursverwalter private
Vermögensinteressen zu vertreten hat, während dem Staatsanwalt
die Wahrung allgemeiner öffentlicher Interessen obliegt, sondern
namentlich auch darin, daß dort der Konkursbeamte gleichzeitig
die Funktionen des Richters und des Parteivertreters ausüben
wollte, während hier die Stellungen des angefochtenen Beamten
als Bezirksprokurator und als Richter zeitlich nicht neben=, sondern
hintereinander liegen. Ein in der gleichen Sache zunächst als
Vertreter der Staatsanwaltschaft und sodann als urteilender Richter
tätiger Beamter befindet sich in ähnlicher Lage, wie nach dem Inqui¬
sitionsprinzip der Richter überhaupt, der in gleicher Person zuerst
die Untersuchung durchführen und hierauf zu erkennen hat. Diese
Doppelfunktion von Gerichtsbeamten, die sich in gewissem Umfang
tatsächlich noch in verschiedenen Kantonen erhalten hat (vgl. z. B¬
gerade Art. 79 des bernischen Gesetzes über die Organisation der
Gerichtsbehörden, vom 31. Januar 1909, wonach dem Gerichts¬
präsidenten ordentlicherweise die Verrichtungen des Untersuchungs¬
richters obliegen), kann aber nicht etwa als bundesverfassungs¬
widrig bezeichnet werden. Denn die Bundesverfassung enthält über
die Organisation der Strafrechtspflege in den Kantonen keine Vor¬
schriften; sie postuliert und gewährleistet hiefür insbesondere keines¬
wegs die reine Durchführung des Anklageprinzips im Gegensatz
zum Inquisitionsprinzip. Folglich verstößt auch die sukzessive Aus¬
übung staatsanwaltschaftlicher und richterlicher Funktionen in der
gleichen Strafsache nicht zum vornherein gegen die in Rede stehen¬
den Verfassungsgrundsätze.
Endlich kann auch von einer Verkennung des verfassungsmäßigen
Verbotes der Kumulation einer Stelle der administrativen mit
einer solchen der richterlichen Gewalt (Art. 11 Ziffer 1 bern. StV
durch den angefochtenen Entscheid schon deswegen nicht die Rede
sein, weil die Staatsanwaltschaft nach dem bernischen Staatsrecht
unzweifelhaft nicht zu den administrativen sondern auch zu den Ge¬
richtsbehörden zählt (vgl. Art. 84 ff. des Gesetzes über die Or¬
ganisation der Gerichtsbehörden), abgesehen davon, daß jenes Ver¬
bot offenbar nur die gleichzeitige Bekleidung der als unvereinbar
erklärten beiden Beamtenstellen im Auge hat;
erkannt:
Der Rekurs wird abgewiesen.