bge · 43_II_268 · 1914-10-08 · de
BGE 43 II 268
Zivilrecht


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Prozessrecht. N° 40. 
Par ces motifs, 
le Tribunal federaI 
prononce: 
Le rel:ours est admis partiellement en ce sens que les 
C.F.F. n'auront a verser aux demandeurs que la somme 
de 1???1 fr., avec interet de droit pour prix de la benzine 
r~lSltIonnee. mais non la somme de 680 fr. pour Ioca-
bon des wagons-citernes. 
IX. PROZESSRECHT 
PROCEDURE 
40. Urteil der IX. ZivilabteU"ng vom 14. Kirs 1917 
i. S. Schindler, Klägerin, 
gegen Stadtgemeinde Zürich, Beklagte. 
Art. 67 9 und 684 Z G B : Anwendbarkeit dieser Bestim-
~ungen in Bezug auf im Gemeingebrauch stehende öffent-
hche Sachen? 
A. -
Im Jahre 1895 erstelJte die Beklagte auf Grund 
einer ihr vom Staat Zürich erteilten Konzession im Ober-
wasserkanal des städtischen Wasserwerks im Letten 
eine Badanstalt. Der Kanal, in dem sich die Badanstalt 
befindet, ist, obwohl er vom eigentlichen Flussbett abge-
trennt wurde, öffentliches Gewässer wie dieses selbst. 
Da die Badanstalt in den letzten Jahren den Bedürf .. 
nissen nach vermehrten Badegelegenheiten nicht mehr 
genügte, verlangte die Beklagte im Jahre 1912 beim 
Staat Zürich die Bewilligung zur Erweiterung der An-
~tal~. Hiegegen erhob die Klägerin. die am jenseitigen 
ostlichen Ufer des Wasserwerkkanals ein Landgut 
Prozessrecht. N° 40. 
besitzt, Einsprache, indem sie behauptete. sie werde 
dllrch die Erweiterung der Badanstalt in ihren Rechten 
verletzt. Schon jetzt sei der Lärm aus der Badanstalt, 
die an schönen Tagen eine Frequenz bis zu 5000 Per: 
sonen aufweise, fast unerträglich. Durch die Erweiterung 
werde auch die bisher' schon bestehende Unannehm-
lichkeit des beständigen Einblicks in die Badanstalt von 
ihrem Landgut aus erhöht. Ebenso sei auch eine 
Vermehrung der Eingriffe in ihr Eigentum zu erwarten, 
die sie bisher dadurch habe erdulden müssen, dass die 
Badenden von der Badanstalt aus an ihr Ufer geschwom-
men seien und sich auf ihrem Landgut eigenmächtig 
benommen hätten. Durch Entscheid vom 8. Oktober 
1914 hat der Regierungsrat des Kantons Zürich die Ein-
sprache der Klägerin gegen die Erteilung der Konzession 
zur Erweiterung der Badanstalt abgewiesen. 
Mit der vorliegenden, beim Bezirksgericht Zürich 
eingereichten Klage verlangt nun die Klägerin, es sei 
ihre Bauinhibition gegen die Erweiterung der Badanstalt 
rechtlich begründet zu erklären ; eventuell sei gericht-
lich festzustellen, dass die Beklagte nicht berechtigt sei, 
das im Streite liegende Bauprojekt zur Ausführung zu 
bringen. Die Klägerin stützt ihr Begehren in erster 
Linie auf einen von ihr am 17. Oktober 1877 mit der 
Beklagten abgeschlossenen Vertrag, wonach die Beklagte 
sich verpfJichtete, dafür Sorge zu tragen, « dass _ der 
l) Kanaldamm und der Kanal selbst nicht in einer das 
l) Anstandsgefühl verletzenden Weise zum Baden benützt» 
werde. Weiterhin berief sich die Klägerin auf die Art. 
137-141 des zürcher EG zum ZGB, sowie auf Art. 679 
und 684 ZGB, indem sie geltend machte, dass der Betrieb 
der erweiterten Badanstalt eine übermässige Einwirkung 
auf ihr Grundstück zur Folge haben werde und daher 
von ihr nicht zu dulden sei; eventuell sei die Beklagte 
jedenfalls zu verpflichten, diejenigen nach dem jetzigen 
Stand der Technikniöglichen Vorrichtungen zu treffen, 
die geeignet seien, die Belästigungen durch die Badan-
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Prozessrecht. N° 40. 
stalt auf das kleinste Mass zu beschränken. Die Beklagte 
hat auf Abweisung der Klage geschlossen, indem sie 
u. a. die Anwendung der Art. 679 und 684. ZGB auf die 
BadanstaIt als einer im Gemeingebrauch stehenden 
öffentlichen Sache bestritt und im übrigen in Abrede 
stellte, dass die Erweiterung derBadanstalt übermässige 
Einwirkungen auf das Grundstück der Klägerin nach 
sich ziehen würde. 
B. -
Durch Entscheid vom 2. November 1916 hat 
das Obergericht des Kantons Zürich die Klage abge-
wiesen und die Beklagte bei ihrer Erklärung behaftet. 
diejenigen Einrichtungen am Dach und Unterbau der 
Badanstalt anzubringen, die nötig seien, um ein Hinaus-
schwimmen der Badenden' zu verhindern. Das Ober-
gericht ging davon aus~ dass der Vertrag vom Jahr 1877 
der Erweiterung der Badeanstalt nicht im Wege stehe. 
Soweit die Klage auf Art. 679 und 684 ZGB gestützt 
wurde, nahm das Obergericht an, dass diese Bestimmun-
gen grundsätzlich anwendbar seien, obschon der Wasser-
werkkanal als öffentliches Gewässer und die Badanstalt 
als öffentliche Sache aufzufassen sei; dagegen verneint~ 
es das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen der 
genannten Gesetzesbestimmwlgen. 
\ J: 
C. -
Gegen diesen Entscheid hat die Klägerin di~ 
Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit dem 
Antrag, die Klage sei gutzuheissen. 
D. -
In der heutigen Verhandlung hat die Klägerin 
diesen Antrag erneuert; die Beklagte hat auf Abweisung 
der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils 
geschlossen. 
Das Bundesgericht zieht 
in Erwägupg: 
1. -
Soweit die Klägerin ihre Baueinsprache gegen 
die Erweiterung der BadanstaIt auf den am 17. Okto-
ber 1877 mit der Beklagten abgeschlossenen Vertrag 
stützt, kann auf die Berufung nicht eingetreten werden, 
Prozessreeht. N0 40. 
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weil es sich dabei um die Auslegung einer die Bezie-
hungen zwischen der Stadtgemeinde Zürich als Beauf-
sichtigerin des öffentlichen Wasserwerkkanals und der 
Klägerin als Uferanstösserin regelnden ö f f e n t I ich -
r e c h t I ich e n Vereinbarung handelt. Das gleiche 
wäre auch dann der Fall, wenn diese Vereinbarung 
nicht als ein öffentlich-rechtlicher. sondern als ein sachen-
rechtlicher Vertrag aufgefasst werden wollte, da sich 
die Auslegung eines unter der Herrschaft des alten kan-
tonalen Rechtes abgeschlossenen Vertrages, durch den 
dingliche Rechte begründet wurden, gemäss Art. 1 
Abs. 1 SchlT ZGB auch nach dem Inkrafttreten des 
ZGB nach dem alten kantonalen Recht richtet (vgl. 
z. B. AS 39 II S. 151). Ebenso kann auf die Berufung 
auch insoweit nicht eingetreten werden, als die Klägerin 
ihre Klage auf Art. 137-141 des zürcher. EG zum ZGB. 
also auf k a n ton ale s Recht stützt, dessen Ausle-
gung durch die VorinstanJ; der Ueberprüfung durch 
das Bundesgericht entzogen ist. 
2. -
Zu prüfen ist daher nur, ob sich die Klägerin 
gegen die Erweiterung der Badanstalt durch die Beklagte 
auf die nachbalTechtlichen Bestimmungen des ZGB 
berufen könne. Die Beklagte hat dies mit Recht be-' 
stritten. Nach Art. 6 ZGB werden die Kantone in ihren 
öffentlich-rechtlichen Befugnissen durch das Bundes-
zivilrecht nicht beschränkt. Als Ausfluss dieses Grund-
satzes, der auf der in der Bundesverfassung getroffenen 
Kompetenzabgrenzung zwischen Bund und Kantonen 
beruht, bestimmt Art. 664 Abs. 1 und 2 ZGB, dass die 
herrenlosen und die öffentlichen Sachen unter der Hoheit 
des Staates stehen, in dessen Gebiet sie sich befinden 
und das speziell an öffentlichen Gewässern im Zweifel 
k ein P r i v a t e i gen t u m bestehe. Da es sich im 
vorliegenden Fall unstreitig um ein öffentliches Gewässer 
handelt, und ein Nachweis für ein Privateigentum daran 
gar nicht angetreten wurde, kann das Gewässer als 
solches auch der zivil rechtlichen Haftbarkeit eines 
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Prozessrecht. N° 40. 
privatrechtlichen Eigentümers nicht unterstellt werden. 
Die Vorinstanz ist jedoch davon ausgegangen, es handle 
sich bei einer Badanstalt nicht um den Gemeingebrauch 
• am Gewässer als solchem, sondern um eine Anstalt 
im öfientlichen Dienst (Verwaltungsvermögen) wie ein 
Schulhaus oder ein Verwaltungsgebäude. Ob diese Auf-
fassung zutreffe. oder ob nicht vielmehr doch nur auf 
die Hauptsache, das Gewässer, abzustellen sei, gegenüber 
dem das Badehaus keine abweichende Eigenschaft der 
ganzen Sache zu bewirken vermöge, kann indessen 
dahingestellt bleiben. Wenn auch Verwaltungsvermögen 
des Kantons angenommen werden wollte, das vom 
kantonalen Recht als im privatrechtlichen Eigentum 
des Kantons stehend betrachtet würde, so würde sich 
doch gemäss Art. 664 Abs. 3 die Ordnung des Gemein-
gebrauchs dieser Sache' allein nach kantonalem öffent-
lichem Rechte richten. Der Gemeingebrauch ist nach 
richtiger Aufiassung weder ein dingliches Recht an der 
öffentlichen Sache, noch ein Vermögensrecht privat-
rechtlichen Inhalts, sondern ein reines öfientliche., 
Recht, das jedem Staatsgenossen kraft seiner Zuge-
hörigkeit zur öffentlichen Körperschaft zusteht. (GIERlm. 
Deutsches Privatrecht, II S. 25). Ebenso übt auch der 
Staat, wenn er Vorschriften über die Benützung der 
dem Gemeingebrauch dienenden öfientlichen Sachen 
erlässt, nicht ein aus dem Privatrecht abgeleitete& 
Recht aus, sondern er bestimmt hierüber kraft seines 
Hoheitsrechtes. Insbesondere handeln die Kantone, 
die auf Grund des Art. 664 Abs. 3 ZGB den Gemein-
gebrauch regeln, nicht etwa in Ausübung von Eigell-
tumsrechten an den dem Gemeingebrauch unterworfenen 
:öffentlichen Sachen, was sich schon daraus ergibt, dass 
die Kantone zur Regelung des Gemeingebrauchs auch 
in Bezug auf solche öffentliche Sachen befugt sind, die 
sich, wie z. B. Strassen und Plätze, unter Umständen 
nicht in ihrem, sondern im Eigentum der G~meinden 
,befinden. Uebt aber der Staat durch die Bewilligung 
Prozessrecht. N° 40. 
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des Gemeingebrauchs nicht ihm zustehende Eigentums-
rechte an den öffentlichen Sachen aus so stehen dem 
privaten Grundeigentümer, dessen Eigentum infolge 
der Ausübung des Gemeingebrauchs übermässigen Ein-
wirkungen ausgesetzt ist, dagegen nicht die zivilrecht-
lichen Schutzmittel des Nachbarri!chtes zu. Dieses um-
schreibt nur den Inhalt· des Eigentums, während es 
den Eigentumsbegriff und die aus ihm fliessenden Be-
fugnisse gegenüber dem Hoheitsrecht des Staates nicht 
abgrenzt. Insbesondere setzt die Klage aus Art. 684 
ZGB immer voraus, dass der Nachbar, gegen den sie 
sich richtet, in Ausübung seines E i gen turn s die 
gesetzlich zulässigen Grenzen überschreitet, was bei der 
Regelung des Gemeingebrauchs durch den Staat nicht 
zutrifft. Dass die nachbarrechtlichen Bestimmungen des 
ZGB in Bezug auf die aus dem (durch das öffentliche 
Recht gestatteten) Gemeingebrauch sich ergebenden 
Einwirkungen nicht anwendbar sind, ergibt sich denn 
auch ohne weiteres, wenn der Fall ins Auge gefasst wird, 
wo ein privater Grundeigentümer gegen Einwirkungen 
(wie Staub, Lärm) auftreten wollte, die sich aus dem 
Gemeingebrauch einer an sein Grundstück anstossenden, 
nicht im Eigentu.m des Staates, sondern der Gemeinde 
befindlichen Strasse ergeben. Eine Klage auf Unterlassung 
dieser Einwirkungen nach Art. 684 ZGB könnte gegen 
den Kanton nicht angestrengt werden, weil er nicht 
Eigentümer der Strasse ist, während eine Klage gegen 
die Gemeinde oder den einzelnen Benützer der Strasse 
deshalb unmöglich wäre, weil nicht die Gemeinde, son-
dern der Kanton auf Grund des öffentlichen Rechtes 
den Gebrauch an der Strasse regelt und der einzelne 
Benützer sich darauf berufen kann, dass er kraft öffent-
licher Verfügung zur Ausübung des Gemeingebrauchs 
berechtigt sei. 
3. -
Mit Unrecht hat sich die Vorinstanz dafür, dass 
ein privatrechtlicher Schutz auf Grund des Art. 684 
ZGB möglich sei, auf Art. 138 zürcher. EG zum ZGB 
274 
• 
Prozessrecht. N0 4.0. 
. berufen. Das alte zürcher Recht stand auf dem Stand-
pu~kt, dass öffentliche Gewässer, solange sie dem Ge-
~emgebrauch dienen, dem Privatrecht e.ntzogen und 
eIgentumsunfähig seien. Solche Gewässer galten als 
herrenlos in dem Sinn, dass ihre Rechtsverhältnisse 
ausschliesslich vom S\andpunkt des Hoheitsrechtes des 
Staates aus, also durch öffentliches Recht, geregelt 
wurden. Gegen die Verletzung des Eigentums Dritter 
durch hoheitliche Verleihung gab aber schon Art. 213 des 
~ürcher privatrechtlichen Gesetzbuches einen gericht-
hchen Schutz, indem die benachbarten Ufereigentümer 
berechtigt erklärt wurden, gegen Verletzungen oder 
Gefährdung ihres Eigentu;ms durch Errichtung von 
Wasserwerken Einsprache zu erheben. Als dann das 
zürcher Privatrecht vor dem neuen Recht des ZGB 
weichen musste, wurden die mit den bisherigen Bestim-
mungen im wesentlichen übereinstimmenden Vorschriften 
der Art. 137 ff. EG zum ZGB gerade deshalb in das EG 
aufgenommen, weil der zürcher Gesetzgeber davon 
ausging, dass das ZGB, speziell dessen Art. 679 und 684, 
gegen Schädigungen des Eigentümers, die aus Hoheits-
akten des Staates herrühren, keine Anwendung finde. 
Kommen aber die Art. 679 und 684 ZGB im vorliegenden 
Fall überhaupt nicht zur Anwendung, so kann auf die 
Berufung nicht eingetreten werden. 
Demnach hat da.s Bundesgericht 
erkannt: 
Auf die Berufung wird nicht eingetreten. 
Prozessrecht. N° 41 . 
275 
41. Arr&t de 1a IIe section civUe du ao juin 1917 
dans la cause Leon Givaudan contre dame LiUsnne Givaudan. 
La fixation de subsides en application de l'art. 170 al. 3 ce 
ne constitue pas un jugement au fond au sens de l'art 58 
OJF. 
, . 
. 
~ar jugement du 18 mai 1917 communique le jour 
SUlvant aux parties, le Tribunal de premißre instance 
de Geneve, siegeant en Chambre de conseil comme auto-
rite chargee de prendre les mesures protectrices de l'union 
conjugale prevues aux art. 169 et ss. CC, a condamne 
le recourant Leon Givaudan, industriel a Paris. a verser 
a sa fernrne, dame Lilianne Givaudan ä Geneve, 'dont il 
vit separe depuis plusieurs annees, une pension mensuelle 
de 1200 fr., payable d'avance en application de 1'art. 170 
a1. 3 CC. 
Leon Givaudan a adresse au Tribunal federal contre 
cette decision unt' declaration de recours en reforme 
deposee le 4 juin 1917 par la quelle il conclut a 1'annula-
tion des mesures prises par l'instance cantonale. La partie 
intimee adepose une reponse ou. elle souleve en . premier 
lieu la question de l'irrecevabilite du recours. 
Statuant sur ces faits et considerant 
en droit: 
Les subsides alloues a un des epoux a teneur de l'art. 
170 aI. 3 CC constituent une des mesures protectrice<. 
de l'union conjugale prevues aux art. 169 et s. CC et les 
decisions prises en application de ces dispositions legales 
'Ünt He generalement remises par les cantonsa une ins-
tan~ unique et parfois meme a un seul magistrat (voir 
GMUR ad art. 169 note 21) • elles ont en raison du but 
·qu'elles poursuivent UD caractere provisoire qui empeche 
de les considerer comme des jugements au fond au sens 
de l'art. 58 OJF ; elles ne subsistellt en effet que tant et 
.aussi longternps que la situation a.normale de l'union