bge · 58_II_29 · 1919-10-31 · de
BGE 58 II 29
Zivilrecht


28
Obligationenrecht. N0 6.
Klageabweisungsantrages noch darauf berufen, die Kläge-
rin habe nicht dargetan, dass sie wegen der Verbreitung
des fraglichen Attestes auch nur einen einzigen Kunden
verloren habe. Dessen bedarf es jedoch zur Begründung
eines Klageanspruches auf Grund von Art. 48 OR nicht.
Schon die biosse Bedrohung im Besitze der Geschäfts-
kundschaft genügt hiefür; nur ist in solchen Fällen ein
Schadenersatzanspruch ausgeschlossen. Einen solchen hat
die Klägerin hier auch nicht geltend gemacht. Dass
aber im Vorgehen der Reisenden der Beklagten eine
derartige Bedrohung erblickt werden muss, steht ausser
Zweifel.
3. -
Unbehelflich ist endlich auch der Einwand der
Beklagten, dass die hier zur Beurteilung stehenden Hand-
lungen lediglich von ihren Reisenden, denen keine Organ-
qualität zukomme, begangen worden seien. Zvrar kann
-
entgegen der im deutschen Recht herrschenden Rege-
lung (§ 13 Abs. 3 des Reichsgesetzes gegen den unlauteren
Wettbewerb) -- für das schweizerische Recht, mangels
einer ausdrücklichen bezüglichen Vorschrift, nicht ange-
nommen werden, dass wenn in einem geschäftlichen
Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten Hand-
lungen, die einen unlautern Wettbewerb darstellen,
begangen wurden, ohne weitere~ in allen Fällen auch
ein Unterlassungsanspruch gegen den Inhaber des Betriebes
begründet werde. Doch wird, in analoger Anwendung
des dem Art. 55 OB zugrunde liegenden Rechtsprinzips,
ein solcher Anspruch jedenfalls dann begründet, wenn
der Geschäftsherr nicht nachzuweisen vermag, dass er
alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt angewendet
habe, um ein Verhalten dieser Art zu :verhüten;
wenn ein Geschäftsherr gewisse Funktionen Dritten
überträgt, so hat er auch dafür Sorge zu tragen, dass
diese nicht die ihnen erteilten Befugnisse in einer Weise
missbrauchen, dass daraus für Andere ein Anspruch
auf Unterlassung hergeleitet werden kann. Diesen Ent-
lastungsbeweis hat aber die Beklagte nicht geleistet.
Obligationenrecht. No 7.
29
Es ist kein Zweifel, dass die Verwendung der fraglichen
Prüfungsergebnisse zur Kundenwerbung mit ihrem Ein-
verständnis erfolgte ; denn sonst wäre nicht einzusehen,
warum die Atteste den Reisenden überhaupt aushinge-
geben wurden. Bei dieser Sachlage hätte die Beklagte
aber die Pflicht gehabt, diesen Leuten genaue Instruktionen
zu erteilen, wie die Atteste verwendet werden dürfen,
und sie hätte sie insbesondere auf die Unzulässigkeit
aufmerksam machen müssen, den Kunden nur den für
die Beklagte günstigen Attest vorzulegen; denn dass die
Reisenden sich zu einem derartigen Vorgehen verleiten
lassen könnten, lag äusserst nahe. Dass nun aber die
Beklagte nach dieser Richtung irgendwelche Weisungen
erteilt habe, ist nicht erstellt und kann auch nicht ange-
nommen werden, angesichts des Umstandes, dass die
Beklagte sich heute mit aller Entschiedenheit auf den
Standpunkt stellt, es könne in jenem Vorgehen ihrer
Reisenden kein unlauteres Gebahren erblickt werden.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und demgemäss das
Urteil des Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom
7. Juli '1931 bestätigt.
7. trrteil der I. Zivilabteilq vom S. Februar 19Sa
i. S. Eheleute Dietrich gegen Gobbi und Sante 'l'ribo.
T ö tun g z w eie r K n a ben beim Überschreiten der Strasse
durch :ein Lastautomobil. Ver s c h u I den des übermü-
deten Chauffeurs und seines Geschäftsherrn. SchleChter Zu-
stand der Fussbremse. OR Art. 41, 55 (Erw. 1 und 2). -
AbI e h nun gei n e s Mit ver s c h u 1 den s der ge.
töteten Kinder und ihrer Eltern. OR Art. 44 Abs. 1 (Erw. 3
und 4).
Ver s 0 r ger s c h ade n. Ob die Eltern in der Zukunft unter·
,stützungsbedürftig und ob die Kinder unterstützungsfähig
und ·willig geworden wären, beurteilt sich nach der Erfahrung

30
Obligationenrecht. 1\0 7.
des Lebens. Anforderungen an den Beweis (Erw.6). Ableh-
nung der Anrechnung der weggefallenen Unterhaltungs- und
Erziehungskosten
als Vorteil an den Versorgerschaden.
OR Art. 45 Abs. 3 (Erw. 7).
Gen u g tu u n g. Grösse des Schmerzes der Eltern beim Ver-
luste zweier Kinder durch einen einzigen, schrecklichen Unfall.
OR Art. 47 (Erw.8).
A. -
Luiggi Gobbi, geboren 1899, war als Chauffeur
des Sante TribO, Südfruchtenhändler, am 30. Mai 1929
morgens kurz nach 6 Uhr mIt dessen 2-Tonnenlastauto-
mobil in Begleitung des damals 16 jährigen Ausläufers
Dante Pini zum Eilgutbahnhof Zürich und von dort nach
Basel und zurück· nach Zürich gefahren. Er hatte eine
Durchschnittsgeschwindigkeit von 35 km eingeschlagen.
Dreimal hatte er Schäden der Bereifung auszubessern.
In Basel hatte er eine Lief~rung abzuladen. Es war an
diesem Tag sehr heiss; die Temperatur betrug morgens
8 Uhr 16,5, um 12% Uhr 26,6 und um 18% Uhr 21,7 Grad
Celsius. Gobbi litt Durst und trank im Ganzen zwei bis
drei grosse Gläser Bier. Auf dem Rückweg musste er in
Augst anhalten und etwa eine Viertelstunde schlafen, da
er vor Ermüdung die Augen kaum meh~ offen halten
konnte.
Abends wieder in Zürich eingetroffen, erhielt Gobbi im
Geschäft an der Konradstrasse 72 von Sante Tribo den
Auftrag, sofort im Magazin an der Brauerstrasse Orangen
zu holen. Er begab sich gleich wieder auf den Weg und
fuhr zuerst zu einemPnel1-Vulkaniseur an der Hohl-
strasse-Brauerstrasse. Etwa um 18% Uhr führte er den
Lastwagen durch die Hohlstrasse und schwenkte von dort
in die Feldstrasse ein.
Die an der Feldstrasse Nr. 130 wohnhaften, am 21. Sep-
tember 1921 und 20. November 1924 geborenen Knaben
Paul und Walter Dietrich hatten an jenem Abend nach
ihrer Rückkehr vom Schulhort von ihren Eltern die
Erlaubnis erhalten, sich mit ihren Trottinets und je einem
Stück Brot in die unweit gelegenen Bäckeranlagen zum
Spielen zu begeben. Als sie sich beim Restaurant Frei-
\
\
Obligationellreeht. :So 7.
31
heim auf der Strasse neben dem östlichen Trottoir befanden
und stillestanden, wurden sie dUrch den von Gobbi ge-
steuerten, aus der Hohlstrasse in die Feldstrasse ein-
schwenkenden Lastwagen überfahren und auf der Stelle
getötet. Gobbi fuhr mit dem Fahrzeug noch in einem
weiten Bogen in die Feldstrasse hinein und brachte es
dann zum Stehen.
Gobbi ist am 18. Februar 1930 durch das Schwurgericht
von der Anklage der fahrlässigen Tötung freigesprochen
worden, doch sind ihm die Kosten der Untersuchung auf-
erlegt worden.
B. -
Laut Weisungen des Friedensrichteramtes Zü-
rich 4 und 5 haben die Eltern der getöteten Kinder, Paul
und Ida Dietrich-Walder, am 27. Februar 1930 gegen Luigi
Gobbi und gegen seinen Geschäftsherrn Sante TribO Klage
auf Bezahlung von insgesamt 15,000 Fr. nebst 5% Zins
seit dem Datum der Klageeinleitung erhoben.
Die Klagesumme setzt sich nach der Klagebegründung
und der Replik foIgendermassen zusammen, ist jedoch
auf 15,000 Fr. abgerundet worden:
a) Bestattungskosten . ..
. ... Fr.
793.-
b) Versorgerschaden :
wegen Verlustes von Paul Fr. 2865.90
wegen Verlustes von Wal-
ter. ' .... .
» 2451.80»
5317.70
c} Genugtuung .. .
•••• » 10000.-
O. -
Die Beklagten haben Abweisung der Klage
beantragt.
D. -
Das Bezirksgericht Zürich hat die Prozesse gegen
Gobbi und gegen Sante TribO miteinander vereinigt mid
die Klage durch Urteil vom ll. Februar 1931 geschützt.
E. -
Auf Berufung der Beklagten hin hat das Oberge-
richt das Kantons Zürich mit Urteil vom 2. September
1931 nur einen Betrag von 6000 Fr. nebst Zins zu 5% seit
13. März 1930 zugesprochen; den Anspruch auf Ersatz
von Schaden wegen Verlustes der künftigen Versorger hat
eOs abgewiesen.

32
ObJigationenrecht. N0';'7.
F. -
Gegen diesen Entscheid haben sowohl die Kläger,
als die Beklagten die Berufung an das Bundesgericht
ergriffen. Die Kläger haben Gutheissung der Klage in
vollem Mass, die Beklagten Abweisung, eventuell Herab-
setzung des für Genugtuung und Bestattungskosten
gewährten Betrages von 6000 Fr. verlangt.
G.-
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. -
Während die erste Instanz angenommen hatte,
Gobbi sei im entscheidenden Augenblick mit stark über-
setzter Geschwindigkeit gefahren, ist das Obergericht bei
der Würdigung des Zeugenbeweises zum Ergebnis gekom-
men, es _sei nicht erwiesen, dass er mit einer unzulässigen
Geschwindigkeit in die Feldstrasse hineingefahren sei.
Für das Bundesgericht ist gemäss Art. 81 OG diese Fest-
stellung der zweiten Instanz verbindlich.
Das Verschulden Gobbi's kann aber dennoch nicht in
Abrede gestellt werden. Einmal hat er nach der Fest-
stellung des Bezirksgerichtes, die durch das Obergericht
nicht etwa widerlegt worden ist, nicht rechtzeitig vor dem
Einbiegen hinreichende Warnstösse gegeben, welche die
Kinder über das Herannahen des Lastwagens hätten unter-
richten und zum Ausweichen oder Fliehen auf das nahe
Trottoir veranlassen können. Vor allen Dingen hat er es
an der unerlässlichen Aufmerksamkeit fehlen lassen. Die
Beeinträchtigung der Sicht durch das Eckhaus, der ziem-
lich rege Verkehr und das Herumstehen von Fussgängern
auf dem Trottoir hätten ihn bewegen sollen, seine ganze
Aufmerksamkeit der Strasse zu schenken. Statt dessen
war er jedenfalls während einer kurzen Zeitspanne gera-
dezu geistesabwesend, denn es ist erstellt, dass er die Kna-
ben überhaupt nicht bemerkt hatte und dass auch der
ebenfalls unaufmerksame Pini sie erst erblickt hatte, als
sie sich etwa einen halben Meter vor dem Kühler befanden.
Sie sind ihm auch nicht etwa auf unvorhersehbare Weise
in den Wagen hineingelaufen, sondern er hätte sie auf eine
Obligationenrecht. N0_ 7.
33
Entfernung von 10 bis 15 Metern auf der Strasse beim
Trottoir wahrnehmen können, wenn er aufgepasst hätte.
Der Fehler Gobbi's, mit einem immerhin nicht gerade
harmlosen Tempo in eine Strassenkreuzung hineinzufahren,
ohne überhaupt mit vollem Bewusstsein auf die Strasse
zu schauen, muss sogar als schwer bezeichnet werden
umsomehr, als sich dort zwischen den heiden grossen
Schulhäusern des Quartiers die der Schuljugend zu Gebote
stehende Bäckeranlage ausbreitet und als demnach dort
mit Kindern, die den Verkehrsweg überschreiten mussten,
zu rechnen war. Die Ermüdung Gobbi's entschuldigt ihn
nicht von seiner Fahrlässigkeit, denn entweder hätte er
sich gerade deswegen auf dieser Fahrt ganz besonders und
mit der letzten Kraft zusammennehmen sollen, oder er
hätte, wenn dies über seine Kraft gegangen wäre, diese
neue Dienstleistung gegenüber TribO schlankweg ablehnen
sollen. Ein solches Auftreten gegenüber dem Dienstherrn
erfordert freilich Mut un4 ist nicht ohne persönliches
Risiko für den Angestellten, allein die grosse Gefahr, die
in der Führung eines Motorfahrzeuges durch einen müden
Chauffeur liegt, erheischt, dass er trotzdem die Verant-
wortung und die Fahrt selbst ablehne. Im vorliegenden
Fall ist nicht dargetan, dass er auch nur einen Versuch
gemacht habe, ja er hat TribO nicht einmal auf die Gefahr
und auf die Verantwortung hingewiesen, während umge-
kehrt von einem einigermassen vernünftigen Dienstherrn
doch zu erwarten ist, dass er in einem solchen Fall nicht
in geradezu verwerflicher Weise auf der Fahrt beharre.
Gobbi hätte entgegen Art. 33 des Konkordates die
Führung des Fahrzeuges auch dann nicht beherrscht, wenn
er aufmerksam gewesen wäre. Nach den Feststelllingen des
Bezirksgerichtes hatte er gar nicht die Absicht, die Fuss-
bremse beim Einbiegen in die Feldstrasse in Fu:rik:tion
zu setzen. Sein Einwand, er habe sie schonen wollen und
er benütze gewöhnlich die Handbremse, verrät eine merk-
würdige Auffassung von den dem Automobilisten aufer-
legten Sorgfaltspflichten, denn selbstverständlich entbindet
AS 58 n -
1932
3

34
Ohligationenrecht. No 7.
die drohende rasche Abnützung nicht davon, die Fuss-
bremse zu gebrauchen. In Wirklichkeit geht hier aber
aus dem polizeilichen Bremsbericht hervor, dass die Fuss-
bremse überhaupt nicht wirkte und dass Gobbi sie also
deshalb nicht benützte. Die Handbremse aber konnte
er im entscheidenden Augenblick nicht handhaben, weil
er die . linke Hand für die Steuerung brauchte. Daraus
ergibt sich zur Genüge, dass er selbst bei der -
absolut
betrachtet -
nicht übermässigen Geschwindigkeit nicht
im stande war, das Fahrzeug zu beherrschen.
SchIiesslich kann nach den Feststellungen der beiden
Vorinstanzen, die sich auf die Zeugenaussagen im Straf-
verfahren und auf die technische Expertise Schwarz
stützen, nicht bezweifelt werden, dass auch der Kausal-
zusamm~nhang zwischen dem Verhalten Gobbi's und dem
Unglück gegeben ist.
2. -- Der Geschäftsherr TrihO haftet nach der Recht-
sprechung des Bundesgerichtes zu OR Art. 55 für den von
seinem Angestellten Gobbi in Ausübung einer dienstlichen
Verrichtung verursachten· Schaden auch djtnn, wenn ihn
kein Verschulden trifft, sofern er nur den Entlastungs-
beweis, dass er alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt
angewendet habe, nicht erbracht hat (BGE 45 II S. 86,
647 ; 47 II S. 412; 49 n S. 94; 56 II S. 287, 289; 57 II
S. 43).
Diesen Beweis hat TribO nicht geleistet. Um
einen Schaden dieser Art zu verhüten, wäre notwendig
gewesen, dass TribO die Ungiücksfahrt in Anbetracht der
Überanstrengung und Ermüdung des Chauffeurs über-
haupt nicht mehr veranlasst hätte.
Die Unaufmerk-
samkeit Gobbi's, wie übrigens auch diejenige des Pini kann
nicht anders erklärt werden, als durch die Tagesleistung,
die beide hinter sich hatten; es ist bekanntlich keine
geringe physische und psychische Anstrengung, bei grosser
Hitze von morgens früh bis abends einen Lastwagen zu
steuern, Waren abzuladen und die Pneus zu reparieren.
Wer aber als Geschäftsherr einen Chauffeur in Kenntnis
einer solchen Leistung und der mit dem Ermüdungszu-
Obligationenrecht. No 7.
35
stand verbundenen erheblichen Gefahr neuerdings in den
Verkehr schickt, statt es bei der Leistung bewenden zu
lassen und dem Angestellten endlich eine angemessene
Ruhezeit zu gewähren, kann sich nicht darauf berufen,
dass er alle erforderliche Sorgfalt habe walten lassen,
sondern der handelt im Gegenteil fahrlässig.
Daran
ändern auch Rücksichten auf eine zweckmässige ArbeitB-
einteilung und auf die Rendite des Geschäftes nichts, denn
die Verkehrssicherheit, von der höhere Rechtsgüter ab-
hängen, geht voran.
TribO haftet, nicht als Geschäftsherr , aber als Eigen-
tümer des Lastwagens auch für den mangelhaften Zustand
der Fussbremse. Dieser Zustand war mit eine Ursache
dafür, dass Gobbi das Fahrzeug nicht beherrschte und
dass namentlich der eine Knabe, der nach verschiedenen
Zeugenaussagen vom Vorderrad nicht erfasst worden war,
durch das Hinterrad dann doch getötet wurde.
3. -
Die Beklagten erblicken ein Mitverschulden der
Kläger darin, dass sie die Knaben mit Trottinets auf die
Strasse gehen liessen. Das Bundesgericht hat zwar am
14. Februar 1915 i. S. Metein gegen Pelissier (BGE 41 II
S.227 H.) entschieden, dass gegenüber dem verletzten
Kinde, 'das eigene Rechte geltend mache, ein Fehler der
aufsichtspflichtigen Eltern nicht als Mitverschulden ent-
gegengehalten .werden könne, auch wenn die Eltern den
Prozess als gesetzliche Vertreter des Kindes führen; es
hat aber beigefüit, und das ist für den vorliegenden Fall von
Belang: « Sans doute, lorsque les parents elevent des
reclamations qui leur sont propres, par exemple a raison
des frais que l'accident leur a occasionnes ou araison de
la perte de soutien de famille, le defendeur peut exciper
de leur faute personnelle (BGE 33 II S. 503) »; es ist hier
demnach auf die Behauptung der Beklagten einzutreten.
Es ist nicht richtig, dass in Zürich schon zur Zeit des
Unfalles ein ausdrückliches polizeiliches Verbot bestanden
habe Kinder mit diesen Laufvelos auf der Strasse fahren
und 'spielen. zu lassen. Die einschlägigen Vorschriften

36
Obligationenrecht~ N0 7.
der massgebenden Polizeiverordnung vom 4. Juni 1913
lauten:
Art. 3 Abs. 3 : Kinder dürfen auf der Fahrbahn nicht
spielen, wenn dadurch der Verkehr gehindert oder sie
selbst gefährdet werden .•
Art. 12 Abs. 3 : Die Verwendung von Fahrzeugen, die
den Verkehr gefährden oder stören, ist verboten.
Das Trottinet ist dabei nicht erwähnt und es galt nach
der Feststellung des Bezirksgerichtes damals noch als ein
an sich auf der Strasse zugelassenes Fahrzeug. Einige
Wochen nach dem Unfall, der zu diesem Prozess geführt
hat, sah sich der Polizeivorstand zu einer authentischen
Interpretation der erwähnten Bestimmungen veranlasst,
indem er sie dem Publikum in Erinnerung rief und bei-
fügte:
« Darnach ist das Fahren mit dem Trottinet sowohl auf
der Fahrbahn, als auch auf dem Trottoir verboten. »
Auch ohne ausdrückliches polizeiliches Verbot musste
jedoch den Eltern bewusst sein, dass es in höchstem Grad
gefährlich sei, Kinder auf belebten Strassen mit diesem
in seiner Fahrrichtung unberechenbaren Spielzeug spielen
und sich frei bewegen zu lassen. Dagegen musste es den
Eltern nicht einfallen, den Kindern zu verbieten, sich
unter Mitnahme, aber ohne Benützung dieses Spielzeuges
in eine öffentliche Anlage zu begeben, sofern die Kinder
sich auf dem geradesten ~
eg und ohne dort mit dem
Trottinet zu fahren in die Anlage zu verfügen hatten. Eine
Pflicht der Eltern, die Kinder zu begleiten, um ja eine
Benützung des Trottinets auf der Strasse bis zur· Anlage
zu verhindern, besteht nicht, denn vielen Eltern wäre
dies gar nicht möglich, und die diesbezügliche Behauptung
der Beklagten entspringt der irrtümlichen Ansicht, dass
die Strasse überhaupt wegen der Automobile nicht mehr
für kleinere Kinder da sei. Die Kläger durften sich darauf
verlassen, dass sich die bei den Buben in die Bäckeranlagen
begeben werden, und diese haben das Vertrauen denn auch
gar nicht getäuscht, das man in sie in Bezug auf die Befol-
Obligationenrecht. No 7.
37
gung der Anweisungen gesetzt hatte. Nach den Akten kann
keine Rede davon sein, dass sie auf der Strasse mit dem
Trottinet gespielt hätten, und ganz besonders nicht in dem
Zeitpunkt, als Gobbi sie hätte sehen sollen und als sie
überfahren wurden. Wenn sie vom Trottoir beim Restau-
rant « Freiheim )} auf die Strasse traten, war es offenbar
nicht, um sich dort aufzuhalten oder um dort zu spielen,
sondern um die Strasse zu überschreiten und in die An-
lagen zu gelangen. Dass sie durch ihr Spielzeug auch nur
abgelenkt worden seien, ist nicht erwiesen, und das
Trottinet spielt daher beim Hergang des Unfalles keine
Rolle. Unter diesen Umständen wüsste man nicht, welcher
Vorwurf die Eltern denn noch treffen sollte. Der Bemer-
kung des technischen Experten, Kinder mit Trottinets
gehören nicht auf die Strasse, kommt im vorliegenden
Fall nur die Bedeutung eines « ceterum censeo» zu'
hier hatte das Vorhandensein dieser gefährlichen Spielzeu~
keinen Einfluss auf die Entstehung des entsetzlichen
Unfalles.
4. -
Von einem Mitverschulden der beiden Knaben
kann man in Anbetracht ihres Kindesalters nicht sprechen
(vg1. ~ER, Kommentar, Nr. 7 zu Art. 44 OR). Ein ver-
kehrswidriges Verhalten ihrerseits könnte also für die
Bemessung des Schadenersatzes nicht nach Art. 44, son-
dern nur nach Art. 43 OR in Betracht fallen. Indessen
rechtfertigen die Akten die Annahme eines unrichtigen Ver-
haltens überhaupt nicht; sie waren nicht über die Strasse
gelaufen, sondern geschritten, und der Grössere soll sich
nach der Zeugenaussage der Frau Bächtold noch umge-
sehen haben, bevor er vom Trottoir auf die Strasse trat.
5. -
Todesfallkosten ...
6. -
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundes-
gerichtes ist Versorger im Sinne des Art. 45 Abs. 3 OR
nicht nur, wer den Unterstützungsbedürftigen zur Zeit
des tötlichen Unfalles tatsächlich schon unterstützt hat,
sondern auch, wer ihn nach der Erfahrung des Lebens
in einer mehr oder weniger nahen Zukunft untertsützt

38
Obligationenrecht. N° 7.
haben würde (BGE 16 S. 816 ff.; 22 S. 1226 ff.; 33 II
S. 88 ff. ; 35 II S. 285 ; 44 II S. 66 ; 53 II S. 126 ff.). Das
Bundesgericht hat denn auch schon wiederholt minder-
jährige Kinder als zukünftige Versorger' ihrer Eltern
behandelt (BGE 17 S. 641 ; 22 S. 1226 ff. ; 33 II S. 88 ff. ;
35 II S.285 und das unveröffentlichte Urteil i. S. Pfirter
gegen Vogt vom 2. Dezember 1930). Die Vorinstanz hat
zu Unrecht gefunden, dass diese Praxis auf einer aus-
dehnenden Auslegung des Gesetzes beruhe und dass die
beiden Knaben nicht Versorger ihrer Eltern sein konnten,
denn Art. 45 Abs. 3 OR bestimmt überhaupt nicht, auf
welchen Zeitpunkt es hinsichtlich der Versorgung ankom-
me, auf den gegenwärtigen oder auch auf den zukünftigen
und das~ sinngemäss nicht auch dann von einem Verlust
des Versorgers gespro~hen werden könne, wenn jemand
in der Zukunft durch den Getöteten unterstützt worden
wäre, kann mit Fug nicht behauptet werden. Die bundes-
gerichtliche Auslegung des Art. 45 Abs. 3 OR wird übri-
gens allein der Erwägung gerecht, dass es in hohem Mass
unbillig wäre, den Geschädigten entgelten zu lassen, dass
die Tötung zufällig gerade noch in einem Augenblick
erfolgte, in dem der Verunglückte noch nicht unterstüt-
zungsfähig war.
.
.
Das Obergericht hat sodann ausgeführt, es sei in Anbe-
tracht des jugendlichen Alters der beiden Kinder völlig
ungewiss, ob sie in die Lage ~ekommen wären, ihre Eltern
zu unterstützen, und ob sie es auch tatsächlich getan
hätten; die Annahme des Bezirksgerichtes, dass sie die
Kläger während 10 Jahren mit monatlich 50 Fr; unter-
stützt hätten, könne richtig oder falsch sein und habe des-
halb keine Wahrscheinlichkeit für sich. Es liegt jedoch
auf der Hand, dass die Anwendung der Rechtssätze über
den Versorgerschaden auf die Tötung von noch nicht
erwerbsfähigen Kindern durch solche Anforderungen an
die Behauptungs- und Beweispflicht unterbunden würde;
Unterstützungsfähigkeit und Unterstützungswille der Kin-
der sind in diesen Fällen ihrer Natur nach ungewiss, da
Obligationemecht. N° 7.
39
es sich Um künftige Verhältnisse handelt, und nicht weil
eine' Behauptung nicht aufgestellt oder nicht bewiesen
worden wäre ; deshalb darf der Richter nicht, wie es die
Vorinstanz getan hat, den Anspruch wegen dieser Unge-
wissheit abweisen.
Kommt es aber, wie das Bundesgericht in den zitierten
Entscheiden wiederholt erkannt hat, auf den gewöhnlichen
Lauf der Dinge, oder, was dasselbe ist, auf die Erfahrung
des Lebens an, so frägt es sich, ob der Richter sich darnach
vorzustellen habe, dass die beiden Knaben ihre Eltern
dereinst, wenn auch nur. teilweise und nur während einer
beschränkten Zeit, unterstützt hätten. Diese Frage ist
unbedenklich zu bejahen. An der Unterstützungsbedürftig-
. keit kann nach den Akten kein Zweifel bestehen, da die
Kläger sich in dürftigen ökonomischen Verhältnissen' be-
finden und da der Vater der Knaben nach der Feststellung
des Bezirksgerichtes heute schon wegen seines Gesundheits-
zustandes nur teilweise arbeitsfähig ist. Die Ungewiss-
heit darüber, ob die Kläger die Zeit erleben und überleben
werden, in der die Kinder unterstützungsfähig geworden
wären, wird durch die Statistik der Lebenserwartung
behoben, und was sodann diese Unterstützungsfähigkeit
anbelallgt, ist darauf zu verweisen, dass die bei den Buben
gesund und geistig normal entwickelt waren, sodass sie
in Anbetracht .der zur Verfügung stehenden Ausbildungs-
möglichkeiten zu der Hoffnung berechtigten, dass sie die
Kläger in dem ~om Bezirksgericht angenommenen Masse
unterstützen werden. Wenn das Obergericht sozusagen
anhangsweise ausgeführt hat, es sei auch erfahrungsgemäss
eher eine seltene, keinesfalls normale Erscheinung, dass
Kinder zum Unterhalt ihrer Eltern beitragen,. so liegt
darin eine Verallgemeinerung, die für Leute aus den
Verhältnissen, aus denen die Kläger stammen, nicht
zutrifft, ganz abgesehen davon, dass auch das Obergericht
einräumt, erwerbsfähig gewordene Kinder fänden Unter-
kunft und Nahrung oft weiterhin im elterlichen Haushalt,
wobei dann in dem von ihnen bezahlten ll:n.tge1t ~-der

40
Obligationenrecht.. N° 7.
Unterstützung dienende überschüssige Zuwendung ent-
halten ist. Was schliesslich den von der Vorinstanz auch
behandelten Willen der Kinder, ihre Eltern zu unterstützen,
betrifft, ist daran zu erinnern, dass die Eltern nach Art. 328
ZGB gegenüber ihren Kindern im Bedürfnisfall einen
gesetzlichen Anspruch auf Unterstützung haben; ferner
muss von gut gearteten Kindern doch vorausgesetzt
werden, dass sie diese Kindespflicht ohne Weiteres er-
füllen werden, ohne dass den Eltern noch ein Wahrschein-
lichkeitsbeweis auferlegt werden müsste.
7. -
Von dem Versorgerschaden von 5317 Fr. 70 Cts.
wollen die Beklagten nach ihrem Eventualstandpunkt den
Betrag von 9072 Fr. abziehen, den die Kläger für Unterhalt
und Erziehung der Kinder angeblich noch ausgelegt
hätten, wenn sie nicht getötet worden wären. Sie können
sich auf ein Urteil des Appellationsgerichtes von Basel-
Stadt berufen, das diesen Grundsatz ausgesprochen hat
{WEIBS, Entscheidungen Nr. 4267). Allein der im Schaden~
ersatzrecht allgemein anerkante Gedanke der Vorteils-
anrechnung lässt sich nicht einfach auf ~en Versorger-
schaden übertragen. Es hiesse an den realen Verhältnissen
vorbeigehen, auf dem Wege einer Berechnung eine Netto-
verschlechterung oder eine Nettoverbesserung der Ver-
mögenslage feststellen zu wollen, die sich beim Vergleich
des Zustandes mit dem Versorger mit dem Zustand ohne
den Versorger ergibt. Die Beklagten können nicht ein-
wenden, die Kläger sollten 'jedes Jahr ihre Ersparnisse an
Erziehungs- und Unterhaltskosten der beiden Kinder auf
einem Sparbüchlein anlegen, dann seien sie im Zeitpunkt,
in dem die Kinder erwerbs- und unterstützungsfähig
geworden wären, für den Versorgerschaden bereits mehr
als gedeckt; Angenommen z. B., dass in einem solchen
Fall zu den überlebenden Kindern später noch zwei Kinder
hinzukämen, so wäre der angebliche Vorteil wieder aufge-
hoben, nicht aber der Versorgerschaden im Sinne des
Gesetzes. Schon dieses Beispiel zeigt, dass noch andere
Vor- und Nachteile zu berücksichtigen wären. Die Gegen-
Obligationenrecht. N° 7.
41
übQrstellung der Posten würde aber ins Uferlose und zu
Unbilligkeitenführen. Mit Fug hat die Klägerschaft
darauf hingewiesen, dass sie dann wiederum berechtigt
werden müsste, die bereits « nutzlos» ausgelegten Erzie-
hl11lgs- und Unterhaltskosten bis zum Tode der heiden
Kn~ben. vom Vorteil der. weitern Ersp~s abz~ie~en ;
. allem diese· erfolglosen Aufwendlmgen können .rIchtiger-
weise nicht als Versorgerschaden betrachtet werden. Das
Bundesgericht hat es m seinem Urteil vom 3. November
1904 i. S. Bordet gegen Schweizerische Bundesbahnen
schon abgelehnt, den Versorgerschaden auf Grund der
Erziehungs~ und Unterhaltskosten des minderjährigen
Kindes zu berechnen (Journal des Tribunaux 1905,
S. 467 ff.); Eine kaufmännische Gegenüberstellung von
« nutzlosen Aufwendungen» und « Vorteilen aus dem
Tode», wie sie die Beklagten anstreben, würde ohne
Zweifel auch gegen das Rechtsgefühl verstossen, indem
nach einer Richtung die Geburt der Kinder letzten Endes
als ein Schadensereignis, der Tod als Vorteil in Rechnung
käme. Dem gegenüber rechtfertigt es sich, den Versorger-
schaden zum Vorneherein von einer solchen Diskon-
tierung der Unterhalts- und Erziehungskosten auf den
·Todestag auszuschliessen.
Die Ersparnis an solchen
Kosten kann dentl auch sinngemäss nicht als eine eigent-
liche Vermögensvermehrung (durch Wegfall eines Pas-
.mvums oder Hinzukommen eines Aktivums) aufgefasst
werden, so wenig als die Nutzlosigkeit der bisherigen
Kosten als eine Vermögenseinbusse. Der Versorgerschaden
ist kein eigentlicher Vermögensschaden und widersetzt sich
deshalb der Vorteilsausgleichung. Es ist auch· noch auf
folgenden Umstand hinzuweisen: Wenn der Versorgungs-
pflichtige dem Versorgungsbedürftigen vor Eintritt der
Bedürftigkeit einen Kapitalbetrag . zur Erfüllung der
gesetzlichen Pflicht aushändigt und der Bedürlnisfall nach-
her, z. B. infolge von unglücklichen Spekulationen des
Empfängers, doch eintritt, kann sich der Unterstützungs~
pflichtige nicht darauf berufen, er habe die Pflicht ein- .

42
Obligationenrecht. N0 7.
für alletnal erfüllt und der Betrag hätte für die Versorgung
hingereicht. Daraus erhellt, dass die Anrechnung gegen~
über Unterstdtzungsansprüchen auch ausserhaJb des Scha ..
denersatzrechtes versagt. Die Frage hat nämlich· einen
öffentlich-rechtlichen Einschlag. Wenn man die Vorteils~
ausgleichung mit den ersparten Erziehungs- und Unter-
haltskosten zulassen wollte, und wenn die Eltern dann .
. aus diesen « ErsparIDssen » doch· keine Rücklagen machen
können oder wollen, würden sie der Öffentlichkeit zur Last
fa.llen. Der Ersatzpflichtige soll sich aber nicht auf Kosten
der Öffentlichkeit der Ersatzpflicht entziehen können,
wenn gar nicht gewiss ist,. ob dem· Bedürftigen vermögens-
rechtlich wirklich ein Vorteil erwachsen ist.
8. -
Hinsichtlich der Genugtuung kann dahingestellt
bleiben, ob in Anbetracht der besondern Umstände, z. B.
des besondern Schmerzes der Hinterbliebenen ein Ge-
. schäftsherr auch dann zu einer sol6hen verurteilt werden
·ka.nn, wenn ihn kein Verschulden trifft, wenn er aber den
Entlastungsbeweis des Art. 55 OR nicht geleistet hat, oder
ob nach Art. 47 OR für die Zusprechung einer Genug-
tuung stets ein Verschulden verlangt wird. Im vorliegenden
F~ ist schon gesagt worden, dass den Beklagten Tribo
eine Schuld an dem Unglück trifft, die sogar nicht als'
l~icht gewertet werden kann. Aber auch den Beklagten
Gobbi trifft d~'r Vorwurf einer ziemlich groben Fahrlässig-
keit.
Bei der Bemessung der Genugtuung ist zunächst ein
Vergleich mit dem bundesgerichtlichen Urteil vom 6. Mai
1931 i. S. Thoma gegen Dr. X. (BGE 57 II S. 196 ff.) zum
Vornherein abzulehnen, da ein ärztlicher Kunstfehler
bei einer Diagnose und hinsichtlich einer vorbeugenden
Behandlung eines nicht ganz normalen Krankheitsver-
laufes doch nicht mit dem Verschulden bei einem Verkehrs-
unfall verglichen werden kann. Sodann ist dem überaus
grossen Schmerz der Eltern Rechnung zu tragen, die zwei
gesunde Kinder auf einmal; auf 80 entsetzliche Weise und
in einem Alter verloren haben, wo sie ihnen Freude ge-
Oblig ... tionenreeht. ~" 8.
macht haben. Berücksichtigt man, dass dadurch auch die
Mutter der Knaben in ihrer Gesundheit betroffen wurde
-
sie fiel bei Empfang der schaurigen Nachricht in Be-
wusstlosigkeit und war nach den Akten lange Zeit voll-
ständig arbeitsunfähig -, dass ferner kein Mitverschulden
vorliegt, so erscheint die eingeklagte Summe von 10,000
Fr. nicht als übersetzt .
Es ist also das bezirksgerichtliche Urteil wiederherzu-
stellen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung der Kläger wird gutgeheissen, das Urteil
des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 2. September
1931 wird aufgehoben und die Beklagten werden solida-
risch verpflichtet, den Klägern 15,000 Fr. nebst 5% Zins
seit 13. März 1930 zu bezahlen.
Die Berufung der Beklagten wird abgewiesen.
8. Arrit de.la. Ire Seotton civila, du 3 fevrier 19Sa,
dans la cause Froma.ge Alpina S. A. contre Alpa. S. A.
Rais0'n8 sociales des sociites ananymes, art. 873 00. Le mot Alp
ou alpe ne peut etre monopolise par un commerce de fromages
suisses. Les designations de semi-fantaisie Alpa et Alpina ne
different pas assez pour exclUl'e Ie risque da confusion.
A. -- La socieM demanderesse a fait inscrire au registre
du commerce de Berthoud, le 31 octobre 1919, la raison
sociale « Alpina Kaase A.-G. », « Fromage Alpina S. A. »,
« Fromaggio Alpina S, A. »), « Alpina Cheese Co», « Queso
Alpino S. A. I). I .. e but social est l'exploitation d'un procede .
pour la preparation de fromages en conserves. Le capital-
actions est da 1 902000 fr. En 1929, la socieM a vendu
en Suisse 570000 boites de fromage et 8 140284 boites a
l'etranger.
La societe defenderesse, dont le siege est a Prilly, a fait
inscrire au registre du commerce de Lausanne, le 19 juillet