bge · 79_II_337 · 1953-07-02 · de
BGE 79 II 337
Zivilrecht


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Verfahren. N0 55. 
wert der streitigen Monatsrente von Fr. 30.- für einen 
achtjährigen Knaben bis zum 18. Altersjahr auf 
1011 X 3. . . . . . . . . . . . .. 
Fr. 3033.-. 
Dazu kommt. der vom 10. Jahr an streitige 
Mehrbetrag von je Fr. 10.- .... 
Zusammen 
also weniger als Fr. 4000.-. 
» 
837.-. 
Fr. 3870.-, 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Auf die Berufung wird nicht eingetreten. 
Vgl. auch Nr. 41, 42, 51, 52. 
Voir aussi n OS 41, 42, 51, 52. 
IMPRIMBRIES REUNIES S. A., LAUSANNE 
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I. FAMILIENRECHT 
DROIT DE LA FAMILLE 
56. Auszug aus dem Urteil der ll. Zivilabteilung vom 2. Juli 
1953 i. S. Eheleute X. 
Ehescheidung. 
Die « separazione consensuale » des italienischen Rechts kann nicht 
zu einer Scheidung gemäss Art. 147/148 ZGB führen. 
Tiefe Zerrüttung. Verschulden und« objektive» Ursachen (Art. 142 
Abs. 2 ZGB). 
Divorce. 
La « separazione consensuale » du droit italien ne peut conduire 
au divorce selon les art. 147/148 CC. 
Atteinte profonde du lien conjugal. Faute et causes « objectives » 
(art. 142 al. 2 CC). 
Divorzio. 
La «separazione consensuale)) deI diritto italiano non puo con-
durre al divorzio giusta gli art. 147/148 CC. 
Turbazione profonda delle relazioni coniugali. Colpa e cause 
« oggettive)) (art. 142 cp. 2 CC). 
Die Parteien heirateten einander im Jahre 1937 in 
Florenz. Aus der Ehe ist ein Sohn hervorgegangen. 
Der Kläger entstammt einer Schweizer Familie, die 
schon so lange in Italien gelebt hatte, dass ihr Schweizer-
bürgerrecht in Vergessenheit geraten war. Er wurde als 
Italiener angesehen und musste als solcher Militärdienst 
leisten. Er stand vom April bis September 1939 und dann 
vom Juni 1940 bis zum Sommer 1943 im Kriegsdienst. 
Im Jahre 1942 war er ungefähr einen Monat auf Urlaub 
zu Hause. Infolge des Umsturzes in Italien geriet er 
anfangs September 1943 in deutsche Gefangenschaft, 
konnte aber nach zwei Tagen entweichen und sich nach 
Florenz begeben. Er blieb indessen nur etwa zehn Tage 
bei seiner Familie. Hierauf flüchtete er sich in die Schweiz, 
wo er interniert wurde. Nachforschungen während seines 
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AS 79 II -
1953 
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Familienrooht. N° 56. 
Aufenthaltes in der Schweiz führten zum Ergebnis, dass 
seine Vorfahren nie auf das Schweizerbürgerrecht verzich-
tet hatten und er selber daher Schweizerbürger ist, doch 
erfolgte diese Feststellung erst im Jahre 1947. 
Anfangs August 1945 aus der Internierung entlassen, 
musste er nach Italien zurückkehren. Das eheliche Leben 
wurde jedoch nicht wieder aufgenommen, sondern es kam 
zu einer Trennung im gegenseitigen Einverständnis (sepa-
razione consensuale). Am 27. August 1945 genehmigte 
das Tribunale civile epenale di Firenze die am 25. August 
1945 protokollierte Trennungsvereinbarung in Anwendung 
von Art. 158 des Codice civile und Art. 711 des Codice 
di procedura civile. 
Hierauf reiste der' Kläger wieder ab. Er begab sich 
zunächst nach Mailand und konnte dann im Juni 1946 
in die Schweiz zurückkehren. 
Im Mai 1949 klagte er beim Bezirksgericht Zürich auf 
Scheidung. Das Bezirksgericht Zürich wies die Klage ab, 
weil die bestehende Zerrüttung vorwiegend der Schuld des 
Klägers zuzuschreiben sei. Das Obergericht des Kantons 
Zürich hat dagegen mit Urteil vom 19. Juni 1952 die 
Scheidung ausgesprochen. Das Bundesgericht stellt das 
erstinstanzliche Urteil wieder her. 
Aus der Begründung: 
1. -
Da der Kläger Schweizer ist, ist auf seine Klage 
ausschliesslich schweizerisches Recht anwendbar. Dabei 
bliebe es auch, wenn er neben der schweizerischen noch 
die italienische Staatsangehörigkeit besitzen sollte (BECK, 
N. 33 und 34 zu Art. 7 h NAG). 
2. -
Das Obergericht hat die Parteien mAnwendung 
von Art. 142 und 148 ZGB geschieden. Es nahm an, eine 
vom zuständigen . italienischen Gericht genehmigte, auf 
die Dauer erfolgte separazione consensuale dürfe, falls 
der klagende Ehegatte nachträglich Schweizer geworden 
sei, unter dem Gesichtspunkt von Art. 148 ZGB einer von 
einem schweizerischen Gericht ausgesprochenen Trennung 
Familienrecht. N° 56. 
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auf unbestimmte Zeit gleichgestellt werden. Diese Auf-
fassung ist abzulehnen. 
Art. 148 ZGB setzt eine Trennung im Sinne von Art. 
146/147 ZGB voraus, d. h. eine Trennung von Tisch und 
Bett, die auf dem Nachweis eines Scheidungsgrundes (Art. 
146 Abs. 1) beruht. Eine im Ausland nach ausländischem 
Recht erfolgte Trennung kann die Anwendung von Art. 
148 ZGB, wenn überhaupt, höchstens dann rechtfertigen, 
wenn sie wie die Trennung im Sinne von Art. 146/147 
ZGB gestützt auf Tatsachen ausgesprochen wurde, die 
einen gesetzlichen Anspruch auf Scheidung oder Trennung 
begründen, und zwar nicht nur nach dem betreffenden 
ausländischen, sondern auch nach schweizerischem Recht. 
Sonst könnte es in der Schweiz zu Scheidungen kommen, 
die nicht auf einem vom schweizerischen Recht anerkann-
ten Scheidungsgrunde beruhen, was unleidlich wäre. 
Die separazione consensuale des italienischen Rechts 
stützt sich nicht auf den Nachweis solcher Tatsachen. 
Art. 158 des Codice civile bestimmt über diese Art der 
Trennung nur, die Trennung kraft blosser Willenseinigung 
der Ehegatten (per il solo consenso dei coniugi) habe ohne 
die Genehmigung des Gerichtes keine (Rechts-) Wirkung. 
Art. 711 des Codice di procedura civile, ~en das Tribunale 
di Firenze neben Art. 158 des Codice civile angewendet 
hat, sieht vor, im Falle der separazione consensuale habe 
der Gerichtspräsident die Gatten auf ihr gemeinsames 
Gesuch hin anzuhören u~d einen Sühnversuch vorzuneh-
men; wenn die Aussöhnung nicht gelinge, seien die Zu-
stimmung der Parteien zur Trennung und die Trennungs-
bedingungen zu protokollieren; die Trennung werde 
wirksam mit der Genehmigung durch das Gericht, das 
in Abwesenheit der Parteien (in camera di consiglio) auf 
den Bericht des Präsidenten hin Beschluss fasse. Weder 
im Codice civile noch im Codice di procedura civile ist 
die Rede davon, dass die Genehmigung nur erteilt werden 
dürfe, wenn ein Trennungsgrund im Sinne von Art. 151-153 
des Codice civile dargetan sei. Der Name des Rechtsinsti-
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Familienrecht. N° 56. 
tuts und die geschilderte Regelung des Verfahrens lassen 
auf das Gegenteil schliessen. Im Kommentar D' AMELIo 
zum Codice civile (Florenz 1940 H.) heisst es denn auch 
ausdrücklich, . die separazione consensuale könne erfolgen, 
ohne dass ein gesetzlicher Trennungsgrund gegeben sei 
(I S. 395). Dementsprechend wurde die von den Parteien 
vereinbarte Trennung am 27. August 1945 auf Grund der 
blossen Feststellung genehmigt, dass die vorgeschriebenen 
Formalitäten beobachtet worden und die festgesetzten 
Bedingungen gerecht seien. 
Eine Trennung von der Art, wie sie hier in Frage steht, 
kann daher keinesfalls den Weg zur Klage nach Art. 
148 ZGB öffnen. Diese Bestimmung in solchen Fällen als 
anwendbar zu erklären, liefe darauf hinaus, in der Schweiz 
entgegen dem klaren Sinne des Gesetzes Scheidungen auf 
Grund blosser Parteivereinbarung zuzulassen. 
Das vorliegende Scheidungsbegehren ist deshalb (und 
weil ein spezieller Scheidungsgrund im Sinne von Art. 
137-141 ZGB nicht geltend gemacht wurde) ausschliesslich 
nach Art. 142 ZGB zu beurteilen. 
3. -
Die Ehe der Parteien ist heute zweifellos tief 
zerrüttet. Näher zu prüfen ist nur, ob die Zerrüttung, wie 
die Beklagte geltend macht, vorwiegend der Schuld des 
Klägers zuzuschreiben und diesem daher gemäss Art. 142 
Abs. 2 ZGB das Klagerecht abzusprechen sei. 
Das Obergericht nimmt an, diese Bestimmung sei nur 
anwendbar, wenn nachgewiesen sei, dass auf Seite der 
klagenden Partei « ein überwiegendes Verschulden sowohl 
im Vergleich zu den objektiven ZeITÜttungsfaktoren als 
auch gegenüber den subjektiven Momenten, die zwischen 
den Parteien abzuwägen sind, vorliegt». Als objektiven 
Zerrüttungsgrund betrachtet es hier vor allem die nach 
kaum zweijähriger Ehe durch den Kriegsdienst des Klä-
gers verursachte, mit geringen Unterbrüchen ungefähr 
6 Jahre dauernde Trennung der Parteien ... 
Gegenüber der Tendenz, die in einer Ehe eingetretene 
Zerrüttung auf objektive (gemeint: keiner Partei zum 
Familienrecht. N° 56. 
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Verschulden anzurechnende) Momente zurückzuführen, 
ist jedoch Zurückhaltung' geboten. Äussere Geschehnis-
se können nicht unmittelbar, sondern nur durch die Art 
wie die Ehegatten darauf reagieren, zur Zerrüttung de; 
Ehe führen, und diese Reaktionen sind von ihrem Willen 
nicht unabhängig. Es ist Pflicht der Ehegatten, sich 
nach besten Kräften darum zu bemühen, dass ihr Einver-
nehmen unter der Ungunst der Umstände nicht zu leiden 
hat. Lassen sie es an diesem Bemühen fehlen, so liegt 
darin ein Verschulden. Entsprechendes gilt auch, wenn 
in der Person der Gatten selber liegende, unabhängig von 
ihrem 'Willen bestehende Momente, insbesondere Charak-
tereigenschaften, zu Schwierigkeiten in der Ehe Anlass 
geben. Die Gatten dürfen sich nicht einfach gehen lassen 
und dem anders gearteten Partner unduldsam begegnen, 
sondern ein jeder hat durch Selbstbeherrschung und 
Anpassung an den andern nach Möglichkeit dafür zu sor-
gen, dass die beidseitig vorhandenen Eigenschaften sich 
nicht zum Nachteil der Gemeinschaft auswirken. Tut ein 
Gatte dies nicht, obwohl er es bei gutem Willen könnte, 
so verhält er sich schuldhaft (vgl. BGE 77 II 207 f.). 
Wenn auf der einen oder auf beiden Seiten ein erhebliches 
Verschulden dieser Art vorliegt, treten die vom Willen 
der Parteien unabhängigen Tatsachen al~ Zerrüttungs-
ursachen in den Hintergrund. Ebenso, wenn ein sonstiger 
schwerer Verstoss gegen die ehelichen Pflichten zur 
Zerrüttung beigetragen hat. Jene Tatsachen haben dann 
nur noch insoweit Bedeutung, als sie das Verschulden 
des einen oder andern Teils in einem mildern Licht er-
scheinen lassen. Ein erhebliches Verschulden des klagen-
den Gatten an der Zerrüttung aufzuwiegen und so die 
Anwendung von Art. 142 Abs. 2 ZGB zu verhindern, 
vermögen sie nicht; denn objektive Schwierigkeiten 
geben keinem Ehegatten das Recht, sich grob ehewidrig 
zu verhalten. 
Im vorliegenden Falle hat sich der Kläger zweifellos 
in grober Weise gegen wesentliche eheliche Pflichten ver-
342 
Familienrecht. N0 56. 
gangen. Das anerkennt auch die Vorinstanz, indem sie 
erklärt, mit dem Bezirksgericht sei festzuhalten, dass sein 
Verschulden nicht geringfügig sei. Es ist nicht nur nicht 
geringfügig, sondern schwer, eines der schwersten, das 
einem Ehemann zum Vorwurf gemacht werden kann; 
denn er hat die Familie einfach im Stich gelassen, und 
dies zu einer Zeit, da die Frau mit den grössten finan-
ziellen Schwierigkeiten zu kämpfen hatte, um ihr und 
ihres Kindes Leben zu fristen. Der Kläger hat zugegeben, 
dass sein Geschäft schon 1940 dem Konkurs nahe war 
und dass 1943 eine prekäre Situation bestand. Die schlechte 
finanzielle Lage wird ausserdem durch einen Brief der 
Mutter des Klägers an die Beklagte v~m 9. September 
1942 beleuchtet. Um so unverantwortlicher war seine 
Flucht. Wenn er auch nicht ohne Grund befürchtet haben 
mag, dass er bei längerm Verweilen in der Heimat allen-
falls Gefahr laufen könnte, von den Deutschen gefasst 
zu werden, so vermag dies sein Verhalten doch nicht zu 
entschuldigen. Sein eigener Bruder hat denn auch dieses 
Verhalten in einem Schreiben an seine Mutter vom 18. 
September 1944 aufs schärfste verurteilt. 
Dieses schwere Verschulden schliesst den Kläger nur 
dann nicht vom Klagerecht aus, wenn es für die Zerrüttung 
nicht mehr kausal war, weil die Ehe aus andern, nicht 
vorwiegend ihm zur Last fallenden Gründen schon vorher 
zerrüttet war, oder wenn es zwar zur Zetrüttung beitrug, 
die Beklagte sich aber ebenso schwer verfehlt hat. Weder 
das eine noch das andere ist dargetan ... 
Die Zerrüttung muss daher vorwiegend der Schuld des 
Klägers zugeschrieben werden. 
Familienrecht. N° 57. 
343 
57. Auszug aus dem Urteil der 11. Zivilabteilung vom 
31. Oktober 1953 i. S. Beutler gegen Stauffer, geschied. Beutler. 
Güterverbindung. Eheliches Vermögen. Vorschlag. Art. 154 Abs. 2, 
194,214 ZGB. Die Kosten des Scheidungsprozesses vermindern 
den ehelichen Vorschlag nicht. 
Union des biens. Biens matrirnoniaux. Benefice. Art. 154 aI. 2, 194, 
214 ce. Les frais du prooes en divorce ne reduisent pas le bene-
flce de l'union conjugale. 
Unione dei beni. Sostanza matrimoniale. Aumenti. Art. 154, cp. 2; 
194, 214 ce. Le spese deI processo di divorzio non riducono 
l'aumento dell'unione coniugale. 
Dem Kläger ist nicht zuzugeben, dass sich der eheliche 
Vorschlag um die Kosten des Scheidungsprozesses ver-
mindere. Es kann dahingestellt bleiben, ob und wieweit ein 
dem einen oder andern Ehegatten während der Ehe 
erwachsender Aufwand für Prozesse das eheliche Ver-
mögen (abgesehen vom beidseitigen Eigengut) zu beein-
flussen vermöge. Wie dem auch sei, kommt jedenfalls dem 
Aufwand für das Scheidungsverfahren selbst, das auch die 
güterrechtliche Auseinandersetzung zum Gegenstand hat, 
kein solcher Einfluss zu. Die Kosten eines Prozesses sind 
von dessen Gegenstand zu unterscheiden, wie denn die 
Kostenfolgen einen von der Sache selbst verschiedenen 
Nebenpunkt bilden. Über den Betrag des ehelichen Ver-
mögens und den sich auf den Stichtag der Auseinander-
setzung (vgL BGE 69 H' 213) ergebenden Vor- oder Rück-
schlag ist somit ohne Rücksicht auf die Kostenfolgen des 
Prozesses zu entscheiden, die ja erst im Anschluss an die 
Hauptsache, entsprechend deren Ausgang, zu regeln sind. 
Diese Kosten gehören somit nicht zum ehelichen Ver-
mögen, sondern sind eine Schuld ausschliesslich desjenigen 
Ehegatten, dem das Scheidungsgericht sie auferlegt. Hier 
sind sie auf Grund von Ziff. 7 der Scheidungsvereinbarung 
ganz dem Ehemann auferlegt worden. Die von ihm ge-
wünschte Behandlung der Kosten als ehelicher Schuld 
liefe im Ergebnis sowohl der Vereinbarung wie auch dem