bge · 33_I_495 · 1907-09-18 · de
BGE 33 I 495
Öffentliches Recht


87. Arteil vom 18. September 1907
in Sachen Müller gegen Regierungsrat Bern.
Staatsrechtlicher Rekurs wegen Verweigerung einer Wasserrechts¬
konzession. — Willkürliche Auslegung des kantonalen (bernischen)
Gesetzes? (Satz. 335 ZGB. § 1 des Ges. über d. Unterhalt etc. der
Gewässer, vom 3. April 1857). — Verbindliche Zusicherung der Er¬
teilung der Konzession? — Eingriff in das Gebiet der gesetzgebenden
Gewalt? (Art. 10 bern. KV.,
A. Am 12. Oktober 1899 stellte I. R. Müller=Landsmann in
Zürich, der Vater des Rekurrenten Dr. phil. E. R. Müller
Maschineningenieur, z. Zt. in Bern, beim Regierungsstatthalter¬
amt Oberhasli zu Handen des Regierungsrates des Kantons
Bern das Gesuch, der Regierungsrat möchte ihm oder einer von
ihm zu bildenden Gesellschaft die „Konzession“ erteilen, „die Wasser¬
„kräfte der Aare von Guttannen bis Innertkirchen und ihrer Zu¬
„flüsse, d. h. der Gadmenaar, des Gentalswassers und des Ur¬
„bachtalwassers, rationell nutzbar zu machen. Dabei nahm er
Bezug auf ein von ihm schon am 28. April 1899 eingereichtes
Gesuch um Erteilung der Bergwerkskonzession zur Ausbeutung
von Eisenerz und Eisenstein im Amtsbezirk Oberhasli und führte
des näheren aus, daß er zur Eisengewinnung ein bereits prak¬
tisch erprobtes elektrisches Schmelzverfahren anzuwenden beabsich¬

tige, für welches, in Verbindung mit den zum Betriebe des Eisen¬
werks erforderlichen Transporteinrichtungen, eine erhebliche Menge
elektrischer Kraft nötig sei.
Hierauf faßte der Regierungsrat am 10. Januar 1900 folgen¬
den Beschluß
„Die von Rob. Müller=Landsmann in Zürich unterm 12. Ok¬
„tober 1899 eingereichte Konzessionsvorlage betreffend Nutzbar¬
„machung der Wasserkräfte der Aare von Guttannen bis Innert¬
„kirchen und ihrer Zuflüsse, d. h. der Gadmenaare, des Gental¬
„wassers und des Urbachtalwassers bedarf noch besserer Abklärung
„sowie eingehender Prüfung und Begutachtung der kompetenten
„Behörden, weshalb die Konzessionserteilung in ganz nächster
„Zeit nicht möglich ist.
Immerhin erklärt sich der Regierungsrat grundsätzlich damit
„einverstanden, dem Rob. Müller=Landsmann in Zürich eine
„Wasserwerkskonzession in größerem Maßstabe zum Zwecke der
„Ausbeutung der Eisenerzlager und Verhüttung des gewonnenen
„Erzes im Oberhasli nach Erfüllung dieser Präliminarien erteilen
„zu wollen.
Sollte der Regierungsrat in den Fall kommen, vor Erstellung
„des größeren Werkes, in diesem Gebiet Konzessionen für kleinere
„Wasserwerksanlagen zu erteilen, so wird er für letztere Vor¬
„behalte zum Zwecke der spätern Einbeziehung derselben in eine
„größere Anlage machen.“
Und mit Beschluß vom 11. Januar 1900 erteilte der Regie¬
rungsrat an Rob. Müller=Landsmann die Konzession zur Aus¬
beutung der dem Staat Bern gehörenden Eisensteinlager im Ge¬
biete des Amtsbezirks Oberhasli unter näher festgesetzten Bedin¬
gungen für die Dauer von 25 Jahren mit Zusicherung der
Erneuerung bei ordnungsgemäßer Ausnutzung. In der Folge
setzte Müller=Landsmann seine technischen Versuche und Studien
fort und traf Vorbereitungen für die Finanzierung und die plan¬
mäßige Verwirklichung seines Unternehmens. Insbesondere suchte
er im Interesse desselben nach und erwirkte, laut Bundesbeschluß
vom 24. April 1902, die Konzession für Bau und Betrieb einer
Eisenbahn von Meiringen nach Innertkirchen. Ferner betraute er,
im März 1901, den Oberbaurat Schmick in Darmstadt mit der
Ausarbeitung der definitiven Pläne für die Ausnutzung der
anspruchten Wasserläufe, mit der Verpflichtung, die Pläne sechs
Monate nach Erteilung der Konzession fertig zu stellen, und trat
in Unterhandlungen mit auswärtigen Finanzleuten. Über diese
Schritte hielt er die kompetenten Staatsbehörden (Direktion der
Finanzen und Domänen und Baudirektion des Kantons Bern)
jeweilen auf dem Laufenden und drängte wiederholt auf endgültige
Erteilung der Konzession. Am 17. Juni 1902 faßte deshalb der
Regierungsrat des Kantons Bern folgenden Beschluß: „Seit dem
„Regierungsratsbeschluß vom 10. Januar 1900, in welchem dem
„R. Müller=Landsmann in Zürich grundsätzlich die Erteilung
„einer Wasserwerkskonzession zur Erz=Ausbeutung und Verarbei¬
„tung im Oberhasle nach Erfüllung gewisser Präliminarien in
„Aussicht gestellt wurde, hat die Baudirektion die Angelegenhei¬
„in technischer und wasserpolizeilicher Hinsicht geprüft und bezüg¬
„liche Konzessionsentwürfe aufgestellt. Seinerseits hat Müller¬
„Landsmann zu wiederholten Malen mündlich und schriftlich über
„die von ihm bisher für die Realisierung seiner Pläne getanen
„Schritte Bericht gegeben und zur Förderung des Unternehmens
„um Erteilung der definitiven Konzession nachgesucht.
„Diesem Begehren kann einstweilen noch nicht entsprochen wer¬
„den, indem
„1. Die Staatswirtschaftskommission verschiedentlich sich dahin
„ausgesprochen hat, es sei im allgemeinen mit der Erteilung der¬
„artiger Konzessionen zurückzuhalten und dann in erster Linie für
„die öffentlichen Interessen des Staates zu sorgen;
„2. Konzessionen nur auf Grund vollständiger Projekte,
„Eigentumsausweise und genauer Zweckbestimmung erteilt werden
„sollen;
„3. Die Projekte des Petenten hinsichtlich definitiver Gestal¬
„tung, Durchführung und Zweck gemäß Beschluß vom 10. Ja¬
„nuar 1900 noch besonderer Abklärung bedürfen.
„Von diesem Beschluß ist dem R. Müller=Landsmann von der
„Baudirektion Kenntnis zu geben.“
Diese Kenntnisgabe an Müller=Landsmann erfolgte jedoch
„aus Versehen“ erst am 17. April 1903. Inzwischen, durch Be¬
schlüsse vom 11. März 1903, hatte der Regierungsrat auf Ge¬

such Müller=Landsmanns die diesem erteilte Bergwerkskonzession
auf seinen Sohn, den heutigen Rekurrenten, Ingenieur Dr. E.
N. Müller ausgedehnt und dasselbe bezüglich der „am 10. Januar
1900 grundsätzlich in Aussicht gestellten Wasserwerkskonzession“
zugesichert. In ihrem die Zustellung des Beschlusses vom 17. Juni
1902 begleitenden Schreiben an Müller=Landsmann vom 17. April
1903 bemerkte die Baudirektion nach Angabe ihres Versehens
noch: „Derselbe (sc. der Beschluß) ändert überhaupt an der
Stellung, die der Regierungsrat von jeher eingenommen hat,
„nichts. Er wurde veranlaßt durch das stete Drängen Ihrerseits
„um Erleilung der Konzession, ohne daß eine Garantie dafür
„vorlag, daß die Kraft wirklich zu dem in Aussicht genommenen
Zwecke verwendet werden kann. Der Staat wird nach wie vor
ihre Bestrebungen unterstützen, kann sich jedoch der großen
„Wasserkräfte nicht entäußern, bevor dafür eine sichere Verwendung
„vorhanden ist.“
Daraufhin traf Müller=Landsmann weitere Vorkehren zur Ver¬
wirklichung des geplanten Unternehmens. So pachtete er, nach
Mitteilung an die Baudirektion des Kantons Bern vom 30. No¬
vember 1903, die durch geologisches Gutachten ausgewiesenen
Eisenerzlager im angrenzenden Kanton Obwalden für die Dauer
von 50 Jahren. Ferner ließ er den Talgrund von Innertkirchen
zum Zwecke des erforderlichen Landerwerbs vermessen und reali¬
sierte, wie er der kantonalen Baudirektion ebenfalls zur Kenntnis
brachte, eine Anzahl Landankäufe (bis September 1905 angeblich
im Wertbetrage von über 100,000 Fr.). Endlich konnte er der
kantonalen Baudirektion in den Jahren 1904 und 1905 succes¬
sive die von Oberbaurat Schmick ausgearbeiteten definitiven Aus¬
führungspläne für vier Wasserwerksanlagen (an der Aare, der
Gadmenaare, dem unteren Gentalwasser und dem Urbachtalwasser)
mit einer auf insgesamt rund 78,000 HP berechneten Mittelkraft
einreichen und brachte im Sommer 1905 auch einen Finanzie¬
rungsvertrag für das ganze Unternehmen mit einem belgischen
Finanzmann, Armand Fraiteur in Brüssel, zum Abschluß. Da¬
mit nun glaubte Müller=Landsmann seinerseits die Bedingungen
des Regierungsratsbeschlusses vom 17. Juni 1902 erfüllt zu
haben und erneuerte daher mit auch vom Rekurrenten unterzeich¬
neter Zuschrift vom 29. September 1905 an den Regierungs¬
rat des Kantons Bern unter einläßlicher Darlegung des derzei¬
tigen Standes der Angelegenheit (mit Ausweis des Landerwerbes
und Vorlage des Finanzierungsvertrages) das Gesuch um defini¬
tive Erteilung der in Aussicht gestellten Konzession. In der Folge
kam es zwischen den beiden Konzessionsbewerbern bezw., nachdem
Müller=Landsmann am 5. November 1905 verstorben war, mit
dem Rekurrenten, der als Erbe an Stelle seines Vaters trat
allein, nebst den für das Unternehmen gewonnenen Finanzkreisen
einerseits, und den Vorstehern der bernischen Bau= und Finanz¬
direktionen anderseits zu wiederholten Verhandlungen. An diesen
nahm im Dezember 1905 auch der Direktor der A.=G. Vereinigte
Kander= und Hagneckwerke teil, welche Gesellschaft sich ebenfalls
für die Wasserkräfte im Oberhasli interessierte und mit Zuschrift
vom 20. Mai 1905 wegen einer bezüglichen Konzession an den
bernischen Regierungsrat gelangt war. Schließlich faßte der Re¬
gierungsrat am 7. März 1906 folgenden Beschluß:
„1. Das von Ingenieur Dr. Eugen Robert Müller gestellte
„Gesuch um Erteilung einer Wasserwerkkonzession für die Aare
„von Guttannen bis Innertkirchen und deren Zuflüsse wird ab¬
„gewiesen.
„2. Den Vereinigten Kander= und Hagneckwerken A.=G. in
„Bern wird die Wasserwerkkonzession für die Aare von der Grimsel
„bis Innertkirchen und deren Zuflüssen zu den später im Kon¬
„zessionsakt festzusetzenden Bedingungen erteilt. Dieselben haben die
„definitiven Ausführungspläne und vorschriftsgemäßen Ausweise
„spätestens innerhalb eines Jahres dem Regierungsrat zur Ge¬
„nehmigung einzureichen.
„3. Den Vereinigten Kander= und Hagneckwerken wird die
„Verpflichtung auferlegt, dem Dr. Müller, bezw. einer von ihm
„zu gründenden Industriegesellschaft zum Zwecke der Ausbeutung
„der Eisenerzlager im Oberhasle und der Verhüttung des dort
„gewonnenen Erzes die Kraft vom
„a) Obern Gentalwasser
„b) Untern Gentalwasser
„e) Urbachwasser
„während einem Zeitraum von 40 Jahren zur Verfügung zu stellen.

„Über die daherigen Anordnungen, Ausführungen der Bauten ec.,
„hat die Industriegesellschaft mit den Kander= und Hagneckwerken
„ein vom Regierungsrat zu genehmigendes Übereinkommen zu
„treffen. Sofern ein solches nicht erzielt werden kann, wird der
„Regierungsrat ein Regulativ aufstellen.
„Die Industriegesellschaft hat an die Kander= und Hagneck¬
„werke die zu Handen des Staates zu entrichtende Konzessions¬
„gebühr von 5 Fr. zu vergüten.
„4. Dem Dr. Müller wird eine dreimonatliche Frist, vom
„Datum des vorliegenden Beschlusses an gerechnet, eingeräumt,
„innerhalb welcher er der Direktion der öffentlichen Bauten
„schriftlich zu erklären hat, ob er von der ihm eingeräumten
„Vergünstigung Gebrauch zu machen gedenkt oder nicht. Vom
„Tage dieser Erklärung an ist der obgenannte Zeitraum von
„40 Jahren zu berechnen. Sollte Dr. Müller die verlangte Er¬
„klärung innerhalb der gesetzten Frist nicht abgeben, so fällt die
„ihm durch den vorliegenden Beschluß gewährte Vergünstigung
„ohne weiteres dahin.“
In dem diesen Beschlussesdispositiven vorangestellten Tatbestande
konstatierte der Regierungsrat, daß die A.=G. Vereinigte Kander¬
und Hagneckwerke am 20. Mai 1905 ein Konzessionsgesuch für
die Wasserkräfte der Aare von der Grimsel bis Innertkirchen und
deren Zuflüsse eingereicht habe und daß ein gleiches Gesuch auch
vom eidgenössischen Departement des Innern in Aussicht gestellt
worden sei, wobei das Departement die Erklärung abgegeben habe,
daß der Bund auf einen Teil der Wasserkräfte im Oberhasli zum
Betriebe der Bundesbahnen reflektieren müsse und daß er bei seiner
Bewerbung mit den Vereinigten Kander= und Hagneckwerken
Hand in Hand zu gehen gedenke. Die Begründung des Beschlusses
sodann geht wesentlich dahin: Es sei Pflicht der Konzessions¬
behörde, dafür zu sorgen, daß die im Kanton Bern vorhandenen
Wasserkräfte möglichst im Interesse der Allgemeinheit ausgenützt
würden. Ein Konzessionsgesuch, welches eine derartige Verwen¬
dung der zu gewinnenden Kräfte garantiere, verdiene deshalb in
jedem Falle den Vorzug vor jedem andern. Umgekehrt sei ein
Gesuch überhaupt abzulehnen, wenn und insoweit die Möglichkeit
vorhanden sei, daß die Konzession ganz oder teilweise zu Speku¬
lationszwecken erworben werden solle. Nach diesen Grundsätzen
aber verdiene vorliegend das Konzessionsgesuch der Vereinigten
Kander= und Hagneckwerke, welches auch die Interessen des Bun¬
des vertrete, a priori den Vorzug. Das Gesuch Dr. Müllers
hätte eventuell so weit berücksichtigt werden können, als der Nach¬
weis erbracht wäre, daß die zu erteilende Konzession für die Ein¬
führung der projektierten Industrie im Oberhasli durch den Ge¬
suchsteller in ihrem vollen Umfange notwendig und daß jede
spekulative Nebenabsicht ausgeschlossen sei. Hiefür werde jedoch der
Konzessionsbehörde keinerlei Garantie geboten. Das Konzessions¬
gesuch Dr. Müllers müsse daher abgewiesen werden; immerhin
solle diesem, ohne Anerkennung eines Rechtsanspruches seinerseits,
die Ausführung seines industriellen Planes dadurch ermöglicht
werden, daß die Vereinigten Kander= und Hagneckwerke dazu ver¬
halten würden, ihm die Nutzbarmachung des Gental= und des Ur¬
bachwassers zu überlassen.
B. Gegen den letztgenannten Beschluß des Regierungsrates hat
Dr. E. R. Müller rechtzeitig den staatsrechtlichen Rekurs an das
Bundesgericht ergriffen und unter Berufung auf Verletzung der
Art. 4 BV und Art. 10 bern. StsV (Grundsatz der Trennung der
Gewalten) beantragt:
1. Das Bundesgericht möge in seiner Eigenschaft als Staats¬
gerichtshof den fraglichen Beschluß des Regierungsrates des Kan¬
tons Bern vom 7. März 1906 in seinem ganzen Umfange auf¬
heben.
2. Das Bundesgericht möge dem Regierungsrat des Kantons
Bern eine angemessene, aber tunlichst kurze, Frist ansetzen, innert
welcher derselbe dem Herrn Dr. E. R. Müller die verlangten
Baubewilligungen beziehungsweise Wasserwerkkonzessionen zur Nutz¬
barmachung der Wasserläufe im Oberhasli zwecks Kraftgewinnung
erteilen soll.
Diese Bewilligungen haben zu umfassen folgende Wasserläufe:
a) Die Aare (eigentlich sog. Hasli=Aare) vom südlichen Ein¬
gang der „Aareschlucht“ bis zu ihren Quellen samt allen ihren
Zuflüssen bis zu deren respektiven Quellen.
b) Die Gadmenaare (d. h. das Gadmenwasser und das Trift¬
wasser sowohl einzeln als auch gemeinsam; auch „Talwasser“

und „Unterwasser“ genannt) von ihren respektiven Quellen bis zu
ihrer Einmündung in die Aare beim Dorfe Innertkirchen samt
ihren Zuflüssen bis zu deren respektiven Quellen.
c) Das Gentalwasser (einschließlich Engstlensee, Engstlenbach
und Jentibach) von feiner Einmündung in die Gadmenaare im
„Mühletal“ bis zu den respektiven Quellen, samt seinen Zuflüssen
bis zu deren respektiven Quellen.
d) Das Urbachtalwasser (auch etwa „Urbach“ oder „Urbach¬
wasser“ genannt) von seiner Einmündung in die Aare beim Dorfe
Innertkirchen bis zu seinen Quellen samt seinen Zuflüssen bis zu
deren respektiven Quellen.
Die rechtliche Begründung des Rekurses, welcher eine einläß¬
liche Darstellung des vorstehend in den Hauptpunkten berührten
Tatbestandes vorausgeht, läßt sich wie folgt zusammenfassen: Der
Rekurrent bemerkt vorab, die angebliche „Vergünstigung“, welche
ihm der Regierungsrat in Dispositiv 3 des angefochtenen Be¬
schlusses gewähre, könne ihm die nachgesuchte Bewilligung eigener
Kraftbeschaffung nicht ersetzen und ermögliche die Errreichung
seiner Zwecke schlechterdings nicht. Denn einmal sei die ihm zu¬
gestandene Stellung als Kraftmieter — und zwar einer privaten,
jedenfalls indirekt als Konkurrenzinstitut des geplanten Unter¬
nehmens sich darstellenden Gesellschaft — gegenüber der Stellung
als Krafteigentümer wirtschaftlich und technisch derart verschieden,
daß dies an sich schon seinen Finanzierungsvertrag, welcher die
letztere Stellung voraussetze, illusorisch mache. Und ferner sei die
fragliche Kraftabgabe sowohl zeitlich als auch ihrem Umfange
nach in einer Weise beschränkt, daß damit, wie dem Regierungs¬
rat aus dem ihm unterbreiteten Aktenmaterial habe bekannt sein
müssen, der Betrieb eines Eisenwerks mit Aussicht auf Erfolg
überhaupt nicht denkbar sei. — Sodann wird wesentlich aus¬
geführt: Der Kanton Bern kenne ein Wasserregal nicht. Seine
öffentlichen Gewässer, nämlich die Gewässer, „welche zur Schiffahrt
oder Flößerei benützt werden“, seien gemäß § 1 des Gesetzes über
den Unterhalt und die Korrektion der Gewässer und die Aus¬
trocknung von Möösern und andern Ländereien, vom 3. April
1857, öffentliche Sachen im Sinne der Satzung 335 des kanto¬
nalen Zivilgesetzbuches. Diese bestimme: „Die dem Staate ange¬
„hörenden Sachen nennt man freistehende, wenn ihre Zueignung
„und öffentliche, wenn ihr Gebrauch jedermann erlaubt ist.
„Das Staatsvermögen besteht aus Sachen, die zu der Bestreitung
„der öffentlichen Bedürfnisse, oder zu dem ausschließenden Ge¬
„brauche der Regierung bestimmt sind.“ Folglich ständen die
öffentlichen Gewässer dem allgemeinen Gebrauche offen, und da der
Umfang dieses Gebrauchs gesetzlich nicht beschränkt sei, so könne
der Staat demselben aus Gründen der Regalität in keiner Weise
entgegentreten, also insbesondere auch die Erstellung von Anlagen
zum Zwecke der Gewässerbenutzung nicht verwehren. Dagegen sei
für solche Anlagen allerdings aus einem andern Gesichtspunkte
eine obrigkeitliche Bewilligung erforderlich. Nach § 14 des kan¬
tonalen Gesetzes über das Gewerbewesen vom 7. November 1849
bedürften nämlich einer besonderen „Bau= oder Einrichtungsbe¬
„willigung" u. a.
„4. Vorzugsweise aus wasserpolizeilichen Gründen:
„a) alle Wasserwerke,
„b) alle Gewerke, durch welche ein fließendes Wasser verun¬
„reinigt oder die Benutzung desselben zu andern Zwecken mehr
„oder wenig anhaltend unterbrochen oder beschränkt wird.“
Dabei handle es sich jedoch um eine Bewilligung lediglich poli¬
zeilichen Charakters, deren Ausstellung, wie § 15 desselben Ge¬
setzes ausdrücklich vorschreibe, nicht verweigert werden dürfe, so¬
bald allen polizeilichen Vorschriften ein Genüge geleistet werde.
Diese wasserbaupolizeiliche Norm des Gewerbegesetzes sei dann im
Gesetz über den Unterhalt und die Korrektion der Gewässer ec.
vom 3. April 1857 bestätigt worden, indem § 9 Abs. 1 und 2
desselben bezüglich der öffentlichen Gewässer bestimme:
„Bauten und Anlagen, welche auf die Höhe des Wasserstandes,
„den Lauf des Wassers oder die Sicherheit des Bettes oder der
„Ufer Einfluß haben, oder die bestehenden Uferlinien verändern,
„dürfen nur mit Bewilligung des Regierungsrates gemacht wer¬
„den.
„Gewerbliche Bauten und Anlagen (Wasser= und Radwerke
„und Gewerbskanäle), sowie die Anlage von Brücken, Stegen
„und Fähren bedürfen in jedem Falle die Bewilligung des Regie¬
„rungsrates.“
AS 33 I — 1907

Es habe also mit dieser Bestimmung des Wasserbaugesetzes,
wie an Hand der Entstehungsgeschichte desselben näher erörtert
wird, nicht etwa ein neuer Rechtszustand im Sinne einer Er¬
weiterung der Hoheitsrechte des Staates geschaffen werden wollen.
Vielmehr handle es sich dabei wiederum nur um eine polizeiliche
Bau= und Einrichtungsbewilligung, welche nach Maßgabe des
Gewerbegesetzes bei Erfüllung der polizeilichen Vorschriften nicht
verweigert werden dürfe. Demnach aber habe der Rekurrent einen
gesetzlichen Anspruch auf Bewilligung der von ihm projektierten
Wasserwerksanlagen: denn er habe gewissenhaft alle verlangten
polizeilichen Requisite erfüllt, und der Regierungsrat mache in
seinem Beschlusse vom 7. März 1906 in dieser Hinsicht auch
tatsächlich keine Aussetzungen. Die Verweigerung der nachgesuchten
Konzession, welche nach dem gesagten eben nur die Bedeutung
der mehrerwähnten Bewilligung haben könne und, entsprechend der
bisherigen Praxis des Regierungsrates (gedrucktes Bewilligungs¬
schema), auch nur in diesem Sinne verlangt worden sei, erscheine
daher grundsätzlich als eine gegen Art. 4 BV verstoßende Will¬
kür und Rechtsverweigerung.
Wenn man nun aber auch annehmen wollte, der Regierungs¬
rat des Kantons Bern habe das Recht der Konzessionserteilung
im Sinne gutfindender Verfügung über die Benutzung der öffent¬
lichen Gewässer, so würde der angefochtene Beschluß gleichwohl
eine Willkür und Verletzung der Rechtsgleichheit gegenüber dem
Rekurrenten bedeuten, weil diesem die nachgesuchte Konzession be¬
reits rechtsverbindlich zugesichert gewesen sei. Eine solche Zusiche¬
rung könne, da der Kanton Bern über die Konzessionserteilung
(im Gegensatz zur gewerberechtlichen Baubewilligung) keine gesetz¬
lichen Vorschriften habe, „in formlosester Weise“ erteilt werden,
es gelten hiefür lediglich die für den menschlichen Verkehr allge¬
mein maßgebenden Grundsätze über Treu und Glauben. Danach
nun erscheine der Regierungsrat schon zufolge seines Beschlusses
vom 10. Januar 1900 als gebunden; hierin liege eine unzwei¬
deutige Zusicherung, eine bloß befristete Erteilung der Konzession,
und zwar in dem von jeher verlangten Umfange. Ferner habe
der Regierungsrat auch durch die Erteilung der Bergwerkskon¬
zession vom 11. Januar 1900, bei seiner Kenntnis der Sachlage,
daß nämlich die Nutzbarmachung jener von der Benützung
Wasserkräfte abhänge und Müller-Landsmann darum nur unter
der Bedingung eingekommen sei, daß ihm auch diese letztere ein¬
geräumt werde,
implicite die Benutzung der Wasserkräfte in
verbindlicher Weise zugesichert. Gleiche Bedeutung komme sodann
auch dem weiteren Verhalten des Regierungsrates zu: seiner
Empfehlung und Begünstigung der von Müller=Landsmann nach¬
gesuchten Konzession einer Eisenbahn Meiringen=Innertkirchen
der bemerkungslosen Entgegennahme der Rapporte Müller=Lands¬
manns über den Stand seiner technischen Vorarbeiten, insbeson¬
dere der Mitteilungen von der Erwerbung eines Patentes auf einen
Schmelzofen für die Verhüttung des Eisenerzes im Oberhasli und
von der Auftragerteilung für die Ausarbeitung der definitiven
Wasserwerkspläne, welcher der Baudirektor sogar ausdrücklich zuge¬
stimmt habe; dem Umstande ferner, daß der Baudirektor Morgen¬
thaler, Regierungsrat, am 16. September 1901 Müller=Lands¬
mann ausdrücklich erklärt habe, er könne sich bei den Finanzie¬
rungsverhandlungen für das geplante Unternehmen so betragen,
wie wenn er bereits im Besitze sämtlicher definitiven Wasserwerks¬
konzessionen wäre, und ebenso noch am 19. Mai 1905 dem
Bankier Decauville in Paris auf Anfrage versichert habe, daß
die Konzession erteilt werde; endlich dem Regierungsratsbeschlusse
vom 11. März 1903 betr. die Beteiligung auch des Rekurrenten
an der in Aussicht gestellten Konzession, sowie der späteren wider¬
spruchslosen Entgegennahme der definitiven Ausführungspläne,
mit den Unterschriften des Rekurrenten und seines Vaters als
„Konzessionäre“. Wenn übrigens der Regierungsrat nachträglich
auch noch berechtigt gewesen sein sollte, die Konzession von Be¬
dingungen im Sinne des Beschlusses vom 17. Juni 1902 ab¬
hängig zu machen, so werde die Erfüllung dieser Bedingungen
behauptet und hiefür Beweis durch Expertise angetragen. Die
Verweigerung der Konzession bezw. der nachgesuchten Bau= und
Einrichtungsbewilligungen sei tatsächlich nicht aus polizeilichen,
speziell wasserpolizeilichen, sondern aus Gründen ganz anderer
Art erfolgt. Der Baudirektor, Regierungsrat Morgenthaler, habe
am 19. November 1901 im Großen Rate des Kantons Bern
anläßlich der Berichterstattung über die Staatsverwaltung pro

1900 ausdrücklich erklärt, daß die Regierungsbehörden mit der
Erledigung des Konzessionsgesuches Müller absichtlich zugewartet
hätten. Schon damals hätten sich also der Rekurrent und sein
Vater über Rechtsverweigerung und Willkür beschweren können,
um so begründeter sei diese Beschwerde jetzt, nachdem der definitive
Entscheid bis 1906 hinausgezögert worden sei. Auch die Moti¬
vierung dieses Entscheides selbst trage den Stempel der Willkür.
Willkürlich sei die Annahme, daß die Vereinigten Kander= und
Hagneckwerke die öffentlichen Interessen vertreten; denn diese Ge¬
sellschaft sei ein privates Unternehmen mit dem ausgesprochenen
Charakter einer industriellen Erwerbsgesellschaft, und hieran ändere
der Umstand nichts, daß der Kanton Bern durch seine Kantonal¬
bank einen Teil ihrer Aktien besitze. Willkürlich sei ferner die
Vorgabe, der Nachweis dafür, daß die verlangte Kraft für die
Einführung der projektierten Industrien im vollen Umfange not¬
wendig sei, sei nicht erbracht; denn der Regierungsrat habe diesen
Nachweis gar nie gefordert und hätte auch kein Recht gehabt ihn
zu fordern. Das gleiche gelte endlich auch vom Einwande der
spekulativen Nebenabsicht. Der wahre Grund, warum die Kon¬
zession dem Rekurrenten verweigert worden sei, liege einfach darin,
daß man dieselbe unter allen Umständen der A.=G. der Verei¬
nigten Kander= und Hagneckwerke, bei welcher der Kanton Bern
in mehrfacher Hinsicht interessiert sei, habe erteilen wollen. Die
rein willkürliche Begünstigung dieser Gesellschaft ergebe sich ohne
weiteres aus der Tatsache, daß die Vereinigten Kander= und
Hagneckwerke den gesetzlichen Vorschriften über das Verfahren zur
Bewilligung einer Wasserwerksanlage (Gesuch an das Regie¬
rungsstatthalteramt des betr. Amtsbezirkes, amtliche Publikation
desselben mit der Aufforderung zur Anmeldung von Einsprachen,
und öffentliche Auflage nebst Plänen und Baubeschreibung) gar
nicht nachgekommen sei, wie seinerzeit Müller=Landsmann, sondern
sich direkt an den Regierungsrat gewandt habe, und daß überdies
die von Müller=Landsmann geforderten Ausweise über Landerwerb
rc. von ihr nicht verlangt worden seien. Übrigens hätte auch ein
gesetzlich einwandfreies Konzessionsgesuch der Vereinigten Kander¬
und Hagneckwerke zu Gunsten des Müllerschen abgewiesen werden
müssen, da ohne Willkür in Ermangelung entgegenstehender ge¬
selbst abge¬
setzlicher Gründe diesem letzteren als dem älteren —
sehen von den besonderen Umständen des gegebenen Falles: den
Zusicherungen des Regierungsrates und den mit seiner Kenntnis
und Billigung gemachten Aufwendungen Müllers — prinzipiell
der Vorrang gebührt hätte.
Der angefochtene Beschluß verletze auch noch das Prinzip der
Gewaltentrennung (Art. 10 bern. StsV, welcher lautet: „Die
„administrative und die richterliche Gewalt ist in allen Stufen der
Staatsverwaltung getrennt“). Der Regierungsrat habe sich bei
seinem Verhalten lediglich von wirtschaftspolitischen Motiven leiten
lassen; er sei über den gegebenen, vielleicht allerdings zur Wah¬
rung der in neuester Zeit erkannten Staatsinteressen nicht mehr
hinreichenden gesetzlichen Zustand hinausgegangen und habe bereits
die Grundsätze eines tatsächlich geplanten neuen Wasserrechtsgesetzes
das inzwischen, in der Volksabstimmung vom 26. Mai 1907,
angenommen worden ist — zur Anwendung gebracht. Er habe
sich somit als Verwaltungsbehörde die Funktionen des Gesetz¬
gebers angemaßt, was nach dem Prinzip des zitierten, allerdings
nur die administrative und die richterliche Gewalt ausdrücklich er¬
wähnenden Verfassungsartikels ebenfalls unstatthaft sei (zu vergl.
Burckhardt, Komm. zur BV S. 862).
C. Gleichzeitig mit der Erhebung des vorstehenden Rekurses
beim Bundesgericht hat Dr. Müller auch beim Bundesrat einen
staatsrechtlichen Rekurs wegen Verletzung der Art. 31 (Handels¬
und Gewerbefreiheit) und Art. 4 BV eingereicht.
In dem nach Maßgabe des Art. 194 OG zwischen Bundesrat
und Bundesgericht gepflogenen Meinungsaustausch wurde dem
Bundesrate die Priorität der Behandlung der Rekurssache und
die Kompetenz bezüglich der Beschwerde aus Art. 31 BV und in
Verbindung damit auch derjenigen aus Art. 4 BV zuerkannt,
wobei jedoch dem Rekurrenten für den Fall, daß Art. 31 BV
als nicht anwendbar befunden werden sollte, das Recht gewahrt
wurde, die Beschwerde aus Art. 4 BV selbständig vom Bundes¬
gericht beurteilen zu lassen.
D. (Gesuch um vorsorgliche Sistierung der Wirksamkeit des an¬
gefochtenen Beschlusses.
E. Durch Entscheid vom 9. November 1906 hat der Bundes¬

rat den Rekurs Dr. Müllers mit wesentlich folgender Argu¬
mentation als unbegründet abgewiesen: Die in Betracht fallende
bernische Gesetzgebung (Gesetz vom 7. November 1849 über das
Gewerbewesen, und Gesetz vom 3. April 1857 über den Unter¬
halt und die Korrektion der Gewässer) erwähne allerdings keine
anderen Bewilligungen von Wasserwerken, als gewerbe= und wasser¬
baupolizeiliche. Allein durch die Praxis sei ein weitergehendes
Konzessionshoheitsrecht des Staates zur Geltung gebracht worden
durch Aufstellung von Bedingungen, die mit der Gewerbe= und
Wasserbaupolizei in keinem Zusammenhang ständen (Konzessions¬
formular von 1891 und seither erteilte Konzessionen). Und diese
Praxis könne, entgegen der Auffassung des Rekurrenten, nicht als
ungesetzlich erklärt werden. Das Recht des Staates, eigentliche
Konzessionen an öffentlichen Gewässern zu erteilen, ergebe sich aus
seinem Eigentum an den öffentlichen Sachen. Der Gebrauch an
diesen Sachen, welcher nach Satzung 335 ZGB jedermann zu¬
stehe, könne nicht jede Art der Benutzung und Verwertung der
öffentlichen Gewässer in sich schließen, da sonst das Eigentum des
Staates keinen praktischen Wert mehr hätte. Das Gesetz verstehe
vielmehr unter dem Gebrauch, der jedermann zustehen solle, nicht
jeden denkbaren Gebrauch, sondern nur die beschränkten Gebrauchs¬
arten, welche das gemeine Zivilrecht Gemeingebrauch nenne, wie
Waschen, Tränken, Baden, Schifffahrt und dgl., d. h. nur die¬
jenige Benutzung, bei welcher einer den andern nicht ausschließe
nnd die erfahrungsgemäß von allen nach Bedürfnis geübt werde.
Die gewerbliche Ausnutzung des Wassergefälles aber könne nicht
von vielen zugleich benutzt werden; der erste schließe alle andern
aus. Diese Benutzungsart dem Gemeingebrauch überlassen, hieße
dieses wichtige Wertobfekt dem Zufall der Aneignung preisgeben
und ohne rechtliche Regelung lassen. Daß der bernische Regierungs¬
rat eine Gesetzesbestimmung, bei deren Aufstellung die heutige
Technik der Wasserkraftverwertung noch nicht habe vorausgesehen
werden können, nicht in diesem Sinne ausgelegt habe, könne ihm
gewiß nicht zum Vorwurf gemacht werden. Die formelle Gestalt
des zivilrechtlichen Eigentums, welche der Gesetzgeber dem staat¬
lichen Rechte an öffentlichen Sachen unter dem Einflusse damali¬
ger Theorie gegeben habe, habe den Regierungsrat nicht abhalten
können, den gesetzgeberischen Gedanken selbst den heutigen Umständen
entsprechend zur Geltung zu bringen. Aus der Zulässigkeit der An¬
nahme einer eigentlichen Konzessionshoheit des Staates, wie der
Regierungsrat sie vertrete, folge aber, daß die Benutzung der
Wasserkräfte öffentlicher Gewässer nicht dem Gebiete freier Privat¬
tätigkeit angehöre und auch nicht unter dem Schutz der Handels¬
und Gewerbefreiheit stehe. Folglich habe der Bundesrat die Frage
der Verletzung der Rechtsgleichheit nicht zu untersuchen.
F. In seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht hat der
Regierungsrat des Kanions Bern, wie auch beim Bundesrat, auf
Abweisung des Rekurses Dr. Müller angetragen. Er bestreite
zunächst die prozessuale Zulässigkeit des posttiven Rekursantrages
Nr. 2 im staatsrechtlichen Rekursverfahren und macht sodann in
der Sache selbst wesentlich geltend: Wie auch der Bundesrat in
seinem Rekursentscheide festgestellt habe, könne der Rekurrent aus
den von ihm angerufenen Bestimmungen des Gewerbe= und Wasser¬
baugesetzes nicht das freie Recht jedermanns ableiten, die Wasser¬
kräfte eines öffentlichen Gewässers zur Anlage von Wasserwerken
zu benutzen. Denn durch § 1 des Wasserbaugesetzes in Verbin¬
dung mit Satzung 335 ZGB werde in der Form des Staats¬
eigentums dem Staate die Verfügungsgewalt über die öffentlichen
Gewässer zuerkannt. Wenn nun auch die wissenschaftliche Auf¬
fassung über dieses „öffentliche Eigentum“ im Laufe der Zeit ge¬
wechselt habe, so habe doch darüber stets Einigkeit geherrscht, daß
der dasselbe einschränkende Gemeingebrauch der öffentlichen Sache,
der jedermann zustehe, nur diejenigen Benutzungsarten umfasse,
welche durch die Bedürfnisse des täglichen Lebens geboten seien.
Gewerbliche Wasserrechte könnten auch nach bernischem Rechte
nicht einfach aus diesem Gemeingebrauch abgeleitet werden, wie
schon daraus hervorgehe, daß für deren Inanspruchnahme gemäß
§ 9 des Gesetzes vom 3. April 1857 eine besondere Bewilligung
erforderlich sei, welche den Gemeingebrauch gerade ausschließe oder
doch beschränke. Bei der genannten Bestimmung handle es sich
aber nicht nur um eine gewerbepolizeiliche Bewilligung im Sinne
des § 14 des Gewerbegesetzes, die nach § 15 daselbst bei Er¬
füllung aller polizeilichen Vorschriften nicht verweigert werden
dürfe. Jedenfalls gehe die Vorschrift in Abs. 1 des § 9 über den

Rahmen des Gewerbegesetzes hinaus; durch die darin vorgesehene
Bewilligung werde ein neues, gegen außen wirkendes Recht zur
Benutzung der Wasserkräfte, eine Wasserrechtskonzession, verliehen,
während die gewerbepolizeiliche Bau= und Einrichtungsbewilligung
nur den Zweck und die Bedeutung habe, die Ausübung eines dem
Bewerber bereits zustehenden Rechtes in bestimmtem Sinne zu
gestatten. Und über die Erteilung solcher Wasserrechtskonzessionen
stehe dem Staate, d. h. dem Regierungsrat als dem zuständigen
Staatsorgane, auf Grund des staatlichen Eigentumsrechts in Er¬
mangelung anderweitiger Vorschriften, die freie Entscheidung zu.
Eine Verpflichtung des Staates, jedem Bewerber unter gewissen
Bedingungen eine Konzession zu erteilen, würde zum Kampf aller
gegen alle führen und wäre praktisch gar nicht durchführbar. Der
Regierungsrat habe sich denn auch von jeher die Freiheit vorbe¬
halten, ein Konzessionsgesuch abzuweifen, wenn dessen Bewilligung
seiner Ansicht nach nicht im öffentlichen Interesse liege. Der Re¬
rrent habe somit kein gesetzliches Recht auf Erteilung der strei¬
tigen Konzession. Diese sei ihm aber auch nicht rechtsverbindlich
zugesichert worden. Eine solche Zusicherung könne weder in der
Erteilung der Bergwerkskonzession an den Vater des Rekurrenten,
noch in der Unterstützung der Eisenbahnbestrebungen desselben er¬
blickt werden. Denn die Gewährung solcher Vergünstigungen gebe
natürlich keinen Anspruch auf eine zur gewinnbringenden Aus¬
nützung jener erforderliche weitere Vergünstigung. Ebenso sei un¬
erheblich, daß der Regierungsrat eine Reihe von Eingaben,
Plänen 2c. stillschweigend entgegengenommen habe; daraus sei
gegenteils ersichtlich gewesen, daß der Regierungsrat sich durchaus
abwartend verhalte. Äußerungen eines einzelnen Mitgliedes des
Regierungsrates sodann seien für die Gesamtbehörde nicht ver¬
bindlich; übrigens könne es sich bei den fraglichen Erklärungen
der Baudirektion angenscheinlich nicht um verbindliche Zusagen im
Namen der zur Konzessionserteilung einzig zuständigen Gesamt¬
behörde, sondern lediglich um ein Versprechen der Baudirektion
haudeln, das Konzessionsgesuch dem Regierungsrate zu empfehlen.
Endlich liege eine verbindliche Zusicherung auch nicht im Re¬
gierungsratsbeschlusse vom 10. Januar 1900. Denn darin werde
zunächst ausdrücklich gesagt, daß die Konzessionserteilung in ganz
nächster Zeit nicht möglich sei, weil die Konzessionsvorlage noch
besserer Abklärung und eingehender Prüfung bedürfe, und sodann
werde auch das grundsätzliche Einverständnis des Regierungsrates,
die Konzession zu erteilen, an die Erfüllung der erwähnten Präli¬
minarien geknüpft; es sei also jedenfalls die Möglichkeit späterer
Abweisung des Konzessionsgesuches gewahrt und der Beschluß
unter allen Umständen nur sub clausula rebus sic stantibus ge¬
faßt worden. Auch die späteren, auf diesen Beschluß bezüglichen
Außerungen der Behörde, insbesondere der Beschluß vom 11. März
1903 über die Einbeziehung des Rekurrenten in die zu erteilende
Konzession, seien nicht anders aufzufassen als jener Beschluß selbst.
Und der Beschluß vom 11. Juni 1902 bilde eine Erläuterung
dazu, mit dem Hinweis darauf, daß nicht nur die technische und
wirtschaftliche Durchführbarkeit des Projektes eine Vorbedingung
der Konzessionserteilung darstelle, sondern daß hiebei vor allem
auch die öffentlichen Interessen gewahrt werden müßten. — Allein
wenn auch aus dem Beschlusse vom 10. Januar 1900/11. März
1903 eine Verbindlichkeit des Regierungsrates zur Konzessions¬
erteilung abzuleiten wäre, so könnte es sich keinesfalls um eine
Konzession in dem vom Rekurrenten verlangten Umfange handeln;
denn hierüber hätten sich die Behörden nie geäußert und daher
völlig freie Hand behalten. Es müßte für diesen Fall in der
Kraftzuweisung des angefochtenen Beschlusses an den Rekurrenten
die Erfüllung jener Verbindlichkeit erblickt werden. Auch die
weiteren Beschwerden des Rekurrenten über willkürliche Behand¬
lung seien unbegründet. Der Vorwurf der Rechtsverzögerung
könne heute, nach der Entscheidung der Angelegenheit durch den
angefochtenen Beschluß, überhaupt nicht mehr vorgebracht werden;
immerhin werde dagegen ausdrücklich Verwahrung eingelegt. Das
absichtliche Zuwarten mit der Konzessionserteilung sei im öffent¬
lichen Interesse durchaus berechtigt gewesen. In der Zwischenzeit
habe sich tatsächlich die Bedeutung der Ausnutzung der Wasser¬
kräfte allgemein, und speziell für den Staat Bern, erheblich ge¬
steigert und der Regierungsrat habe auch Gelegenheit gehabt,
praktische Erfahrungen zu sammeln über die Art und Weise, wie
erteilte Konzessionen verwertet würden, Erfahrungen, die ihn dazu
gebracht hätten, mit dem wertvollen Gut der einheimischen Wasser¬

kräfte möglichst sparsam umzugehen. Und gegenüber dem Vor¬
wurfe willkürlicher Begünstigung der A.=G. Vereinigte Kander¬
und Hagneckwerke zum Nachteil des Rekurrenten sei vorab zu be¬
tonen, daß die Konzessionsbehörde über die Wahrung der öffent¬
lichen Interessen nach freiem Ermessen zu entscheiden habe und
deshalb insbesondere auch nicht verpflichtet sei, der Priorität eines
Konzessionsgesuches ausschlaggebende Bedeutung beizumessen. Der
Regierungsrat hätte also den Vereinigten Kander= und Hagneck¬
werken schon mit Rücksicht auf die finanzielle Beteiligung des
Staates an dieser Gesellschaft den Vorzug geben dürfen, ohne sich
dadurch der Willkür schuldig zu machen. Tatsächlich aber habe er
bei seinem Entscheide hauptsächlich die Eisenbahninteressen des
Kantons und des Bundes im Auge gehabt. Diese seien mit der
Konzessionserteilung an die unter staatlichem Einfluß stehende
Gesellschaft gewahrt, während andererseits der Rekurrent den Nach¬
weis vollständiger Inanspruchnahme der verlangten Wasserkräfte
für die projektierte industrielle Unternehmung nicht habe erbringen
können und somit keine sichere Garantie dafür geboten habe, daß
mit der ihm erteilten Vergünstigung kein Mißbrauch getrieben
würde. Die Direktoren der öffentlichen Bauten und der Finanzen
hätten vielmehr aus ihren Verhandlungen mit dem Rekurrenten
und namentlich mit seinen Finanzmännern den ganz bestimmten
Eindruck erhalten, daß die Erteilung der Konzession an den Re¬
kurrenten die Gefahr einer Verschleuderung großer Wasserkräfte
oder wenigstens ihrer Verwendung zu spekulativen Zwecken in sich
schließen würde. Daß bezüglich des Konzessionsgesuches der Ver¬
einigten Kander= und Hagneckwerke eine Publikation und Plan¬
auflage nicht stattgefunden habe, sei richtig; allein das fragliche
Verfahren sei eben gesetzlich vorgeschrieben nicht für die Konzes¬
sionserteilung, sondern nur für die Bau= und Einrichtungs¬
bewilligung der Bauten. Erst wenn die Gesellschaft zur Aus¬
führung ihrer Konzession schreiten wolle, habe sie jenen Vor¬
schriften nachzukommen. Zur Erteilung der Konzession habe es
dem Regierungsrat genügt, über den Umfang derselben und über
die Art und Weise der beabsichtigten Verwendung der zu gewin¬
nenden Kraft orientiert zu sein. Daß der Rekurrent und sein
Rechtsvorfahr für Vorbereitungsarbeiten zu ihrem geplanten Unter¬
nehmen viel Geld aufgewendet hätten, falle rechtlich nicht in Be¬
tracht, aus Billigkeitsrücksichten aber sei diesem Umstande durch
die dem Rekurrenten im angefochtenen Beschlusse gewährte Ver¬
günstigung Rechnung getragen worden. Die Berufung des Re¬
kurrenten auf Verletzung des Verfassungsgrundsatzes der Gewalten¬
trennung sei nicht recht verständlich. Die bezügliche Argumentation
scheine dahin zu zielen, der Regierungsrat habe sich die Präroga¬
tiven des Gesetzgebers angemaßt, indem er bei der Beschlußfassung
über das streitige Wasserrechtsgesuch von andern als rein gewerbe¬
polizeilichen Gesichtspunkten ausgegangen sei. Allein diese Prämisse,
daß eine Wasserrechtskonzession unter den gleichen Bedingungen
erteilt werden müsse, wie die Bau= und Einrichtungsbewilligung
für eine gewerbliche Anlage, sei, wie bereits ausgeführt, rechts¬
irrtümlich, und es falle damit die ganze Konstruktion in sich
zusammen.
G. In Neplik und Duplik haben Rekurrent und Regierungs¬
rat an ihren Rechtsstandpunkten festgehalten. Der Rekurrent ver¬
weist zur Unterstützung seiner Rechtsauffassung noch auf eine
inzwischen erschienene Abhandlung: Das subjektive Nutzungsrecht
an bernischen Gewässern von Fürsprecher Dr. H. Kistler in der
Zeitschrift des bernischen Juristenvereins, 42 (1906), S. 633 ff.,
und macht eventuell geltend, wenn die Wasserrechtsverleihung durch
Konzessionsakt notwendig sein sollte, so wäre hiezu nicht der
Regierungsrat, sondern der Große Rat kompetent. Dem gegenüber
wendet der Regierungsrat ein, daß die Konzessionserteilung als
reiner Verwaltungsakt mangels einer Spezialbestimmung hierüber
in die Kompetenz des Regierungsrates, als oberster kantonaler
Verwaltungsbehörde, falle, daß sie denn auch in Art. 26 StsV,
welcher die Kompetenzen des Großen Rates erschöpfend aufzähle,
nicht aufgeführt sei.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgericht hat nach der durch die Verständigung
mit dem Bundesrate über die Kompetenzfrage, in Verbindung
mit dem bundesrätlichen Rekursentscheide vom 9. November 1906
geschaffenen Situation (Fakk. C und E oben) den vorliegenden
Rekurs im vollen Umfange, d. h. hinsichtlich seiner beiden Rechts¬
standpunkte: angeblicher Verletzung der Verfassungsgrundsätze der

Rechtsgleichheit (Art. 4 BV) und der Gewaltentrennung (Art. 10
bern. StsV), zu beurteilen. Dabei fällt in erster Linie in Betracht
das Rekursbegehren um Aufhebung des angefochtenen Regierungs¬
ratsbeschlusses vom 7. März 1906, nach welchem der Regierungs¬
rat dem Rekurrenten an Stelle der von ihm verlangten Konzes¬
sion bezw. Bewilligung zur Ausnützung der Wasserkräfte der
Aare samt ihren Zuflüssen im Oberhasli, in Form der Verpflich¬
tung der gleichzeitig mit einer jene Wasserkräfte umfassenden Kon¬
zession bekleideten A.=G. Vereinigte Kander= und Hagneckwerke,
ihm die Kraft einzelner der fraglichen Aarezuflüsse auf bestimmte
Zeit zu überlassen, lediglich eine dem Umfange sowohl, als auch
dem rechtlichen Inhalie nach wesentlich geringere Berechtigung ein¬
geräumt hat — ein Tatbestand, aus dem das erforderliche, übri¬
gens nicht streitige Interesse des Rekurrenten an der Beschwerde¬
führung ohne weiteres erhellt.
2. Der Rekurrent begründet seine Beschwerde wegen Rechts¬
verweigerung als Verletzung des Grundsatzes der Rechtsgleichheit
in erster Linie mit der Behauptung, daß er überhaupt nach der
bernischen Gesetzgebung einen Rechtsanspruch auf Erteilung der
ihm verweigerten Konzession bezw. Bewilligung habe. Seine Ar¬
gumentation beschlägt somit die Auslegung und Anwendung kan¬
tonalen Gesetzesrechts. Diese aber ist vom Bundesgericht aus dem
Gesichtspunkte des Art. 4 BV bekanntlich nicht auf ihre sachliche
Richtigkeit, sondern nur daraufhin zu überprüfen, ob die Rechts¬
auffassung der beteiligten kantonalen Behörde, welche derjenigen
des Rekurrenten entgegensteht, als offensichtlich unhaltbar, einer
sachlich ernst zu nehmenden Begründung ermangelnd und daher
als rein willkürlich zu erachten sei. Hiebei ist nun davon auszu¬
gehen, daß das bernische Recht (Satzung 335 ZGB in Verbin¬
dung mit § 1 des Gesetzes über den Unterhalt und die Korrektion
der Gewässer ec. vom 3. April 1857) die öffentlichen Gewässer,
zu denen die hier in Betracht fallenden Wasserläufe unbestrittener¬
maßen gehören, als „öffentliche Sachen“ bezeichnet, welche im
Eigentum des Staates stehen und deren Gebrauch jedermann er¬
laubt ist. Aus dieser letztern Bestimmung folgert der Rekurrent,
daß jede nur mögliche Benutzung der öffentlichen Gewässer, also
insbesondere auch die Ausnutzung der Kraft ihres fließenden
Wassers zur Anlage von Wasserwerken jedermann freistehe und
daß für diese Benutzung des Wassergefälls - in Ermangelung
anderweitiger gesetzlicher Vorschriften — nur die Einholung einer
in den kantonalen Gesetzen über das Gewerbewesen, vom Jahre
1849 (Art. 14), und über den Unterhalt und die Korrektion der
Gewässer, vom Jahre 1857 (Art. 9), vorgesehenen regierungs¬
rätlichen „Bau= und Einrichtungsbewilligung“ erforderlich
deren Erteilung ausschließlich von wasserbaupolizeilichen Bedin¬
gungen abhängig gemacht und bei Erfüllung derselben nicht ver¬
weigert werden dürfe. Der Regierungsrat dagegen vertritt die
Auffassung, daß der jedermann erlaubte Gebrauch nur die den
Bedürfnissen des täglichen Lebens dienenden, d. h. jedermann tat¬
sächlich ohne weiteres zu Gebote stehenden Gebrauchsarten umfasse,
während jede weitergehende, insbesondere jede mit, jenen Gebrauch
mindestens beschränkenden, Einrichtungen verbundene Benutzung
der Gewässer, wie gerade die Ausnutzung des Wassergefälls durch
Anlage von Wasserwerken, vom staatlichen Eigentumsrecht erfaßt
werde und deshalb von Privaten nur auf Grund besonderer Ver¬
leihung, die übrigens das mehrerwähnte Wasserbaugesetz vom
Jahre 1857 in Art. 9 Abs. 1 vorsehe, ausgeübt werden dürfe.
Diese Rechtsauffassung des Regierungsrates nun ist bereits durch
die oben wiedergegebenen Motive des bundesrätlichen Rekursent¬
scheides als wenigstens in ihrer Schlußfolgerung sachlich gerecht¬
fertigt und sehr wohl vertretbar anerkannt worden. In der Tat
umschreibt das bernische ZGB mit seiner Bezeichnung des Ge¬
brauchs, der „jedermann erlaubt“ ist, ganz unzweifelhaft den über¬
lieferten römisch=rechtlichen Begriff des „Gemeingebrauchs“ oder
„öffentlichen Gebrauchs“ (usus publicus). Und die regierungs¬
rätliche Auslegung jenes entspricht der allgemeinen Interpretation
dieses letzteren als desjenigen Gebrauchs, welcher als Gebrauch
aller in grundsätzlich gleicher Stellung überhaupt denkbar ist und
daher die dauernde, mehr oder weniger ausschließliche Inanspruch¬
nahme des Wasserlaufs durch einen Einzelnen, wie die Anlage
eines Wasserwerks sie notwendig bedingt, nicht in sich schließen
kann (vergl. z. B. Regelsberger, Pandekten 1 S. 421; Huber,
Die Gestaltung des Wasserrechtes im künftigen schweiz. Rechte,
abgedr. i. d. Zeitsch. f. schweiz. Recht, 19 n. F. [1900], S. 548).

Darnach aber liegt es gewiß nahe, die Verfügung über solche
Spezial=Nutzungen als enthalten zu erachten im Eigentumsrecht
des Staates an den öffentlichen Gewässern, als dessen Beschrän¬
kung der öffentliche Gebrauch jener sich darstellt und auch vom
Rekurrenten aufgefaßt wird. Dies erscheint als zulässig, mag
man das staatliche Eigentumsrecht, wie z. B. Gierke, Deutsches
Privatrecht 2 S. 23/24, und Huber, Schweiz. Privatrecht 3
S. 12, als an sich dem gewöhnlichen Privateigentum gleichste¬
hend, oder aber, im Sinne der namentlich von Otto Mayer,
Deutsches Verwaltungsrecht 2 S. 68 ff., vertretenen Theorie, als
besonderes Institut des öffentlichen Rechtes ansehen. Denn jeden¬
falls umfaßt es die rechtliche Befugnis, über die Benutzung
seines Objektes — gesetzliche Beschränkungen, wie gerade diejenige
des erörterten Gemeingebrauchs vorbehalten — zu verfügen und
deckt sich daher inhaltlich mit dem staatlichen Hoheitsrecht des
Wasserregals. Insofern ist das Argument des Rekurrenten, daß
das bernische Recht ein Wasserregal nicht kenne, wenn auch an
sich richtig, ohne Bedeutung für den Entscheid des Rekurses
Regalrecht und Eigentumsrecht des Staates am öffentlichen Ge¬
wässer sind nur zwei verschiedene Rechtsformen, von denen jede
die Verfügung über dasselbe ermöglicht (vergl. hiezu Heusler,
Institutionen des deutschen Privatrechtes 1 S. 372, wo das
Eigentumsrecht des Staates an den öffentlichen Gewässern als
Steigerung der frühern Regalität erklärt wird). Jene Verfü¬
gung muß der Natur der Sache nach grundsätzlich, soweit hier¬
über keine abweichenden positiven Vorschriften bestehen, dem freien
Ermessen der zuständigen Staatsbehörde anheimgegeben sein. Es
kann sich somit weiter nur fragen, ob nicht die streitige Aus¬
nutzung der Wasserkräfte durch die vom Rekurrenten angerufenen
Gesetzesbestimmungen in unzweideutiger Weise an die Einholung
einer Bewilligung lediglich wasserbaupolizeilicher Natur geknüpft
sei. Nun läßt sich allerdings wohl kaum mit dem Regierungsrate
annehmen, daß jene Bestimmungen, auch diejenige des Wasserbau¬
gesetzes vom Jahre 1857, die Erstellung von Wasserwerken an
die Erfüllung anderer, als gewerbepolizeilicher bezw. wasserbau¬
polizeilicher Bedingungen haben knüpfen wollen. Allein jene Ge¬
setzgebung hat naturgemäß nur die damals einzig bekannte direkte
Verwendung der Wasserkräfte als solcher im Auge. Die mit der
seitherigen Entwicklung der Wasserkraftverwertung vermöge der
Umwandelung dieser Kraft in elektrische Energie ermöglichten
modernen Wasserwerksanlagen aber, wie sie hier in Frage stehen,
stellen eine, jedenfalls praktisch und volkswirtschaftlich betrachtet,
wesentlich andere Ausnutzung des Wasserlaufes dar. Wenn daher
der Regierungsrat diese neue Erscheinung des Wirtschaftslebens
nicht schlechthin der ihr nicht angepaßten Spezialgesetzgebung unter¬
stellt, sondern ihr gegenüber auch die grundsätzliche Rechtsstellung
des Staates, das staatliche Eigentumsrecht an den öffentlichen
Gewässern, zur Geltung gebracht hat, so ist darin keine willkür¬
liche Mißachtung jener besonderen Gesetzesbestimmungen, sondern,
mit dem Bundesrate, eine jedenfalls ihrem Sinn und Geist, den
Intentionen des Gesetzgebers, nicht widersprechende Auslegung
derselben zu erblicken. Die Rechtsauffassung des Regierungsrates
ist um so weniger zu beanstanden, als sie einem Entscheide der
obersten kantonalen Gerichtsbehörde, des bernischen Appellations¬
und Kassationshofes entspricht, mit welchem sich die vom Rekur¬
renten in seiner Replik zitierte Abhandlung Dr. Kistlers (a. a. O.
S. 643 ff.) auseinandersetzt. Somit geht die Beschwerde des Re¬
kurrenten wegen Rechtsverweigerung in diesem Punkte fehl, wenn
schon zuzugeben ist, daß sich auch seine Interpretation der frag¬
lichen Gesetzesbestimmungen, welche durch die schon erwähnte Ab¬
handlung Dr. Kistlers unterstützt wird, sachlich sehr wohl ver¬
treten läßt. Von Verletzung des Grundsatzes der Rechtsgleichheit
dem Rekurrenten gegenüber kann auch deswegen die Rede nicht
sein, weil die regierungsrätliche Rechtsauffassung, wie der Bundes¬
rat hervorhebt, bereits schon in längerer Praxis zum Ausdruck
gebracht und tatsächlich auch vom Rekurrenten und seinem Rechts¬
vorgänger selbst in ihrem Verkehr mit den Staatsbehörden un¬
zweifelhaft stillschweigend anerkannt worden ist.
3. In zweiter Linie macht der Rekurrent geltend, daß ihm die
Erteilung der verlangten Kouzession bezw. Bewilligung vom Re¬
gierungsrate in verbindlicher Form zugesichert worden sei, daß er
also jedenfalls kraft dieser Zusicherung einen Rechtsanspruch auf
ihre Erteilung habe und die schließliche Verweigerung derselben
auch in dieser Hinsicht eine Rechtsverweigerung involviere. Nun

könnte aber eine solche Zusicherung als Willensakt einer Staats¬
behörde selbstverständlich nur in einer einschlägigen Erklärung
dieser Behörde, des Regierungsrates selbst, erblickt werden, wobei
allerdings, zufolge des Mangels näherer gesetzlicher Regelung der
Materie, die Verbindlichkeit der Erklärung von keinen besondern
Formalien abhängig wäre. Danach ist von selbständiger Bedeu¬
tung für die Frage lediglich der Beschluß des Regierungsrates vom
10. Januar 1900, in Verbindung mit den darauf bezüglichen
späteren Beschlüssen vom 17. Juni 1902 und vom 11. März
1903, während den anderweitigen, vom Rekurrenten relevierten
Tatumständen nur die Bedeutung von Indizien für die Auslegung
des rechtlichen Inhalts jener Beschlüsse beigemessen werden kann.
Der Beschluß vom 10. Januar 1900 aber enthält unzweifelhaft
eine vorläufige Abweisung des streitigen Konzessionsgesuches, die
dem endgültigen Entscheide über dasselbe in keiner Weise verbind¬
lich vorgreift. Denn er stellt ausdrücklich fest, daß das Gesuch
zunächst noch „besserer Abklärung, sowie eingehender Prüfung
„und Begutachtung der kompetenten Behörden“ bedürfe, und knüpft
auch die weitere Erklärung, der Regierungsrat sei immerhin grund¬
sätzlich einverstanden, dem Gesuchsteller eine Wasserwerkskonzession
„in größerem Maßstabe“ zu den von ihm angegebenen Zwecken
zu erteilen, an die Voraussetzung der „Erfüllung dieser Präli¬
minarien“. Der Regierungsrat behält sich also mit diesem Be¬
schlusse ganz allgemein eine weitere Prüfung des Gesuches vor
und formuliert nicht etwa bestimmte Bedingungen, um von deren
Erfüllung die Erteilung der nachgesuchten oder überhaupt einer
näher umschriebenen Konzession abhängig zu machen. Folglich
kann seine Erklärung grundsätzlichen Einverständnisses mit der
Erteilung einer Konzession an den Gesuchsteller schon mangels
näherer Substanziierung der Konzession nicht die Bedeutung einer
bereits verbindlichen (lediglich bedingten) Konzessionszusage haben,
da eine solche doch naturgemäß schon irgendwelche Bestimmung
des Konzessionsobjektes enthalten müßte. Es kann darin lediglich
die Zusicherung grundsätzlich wohlwollender Stellungnahme des
Regierungsrates gegenüber dem Konzessionsgesuche erblickt werden.
Aus dieser Stellungnahme schon läßt sich denn auch das weitere
Verhalten des Regierungsrates und seiner beteiligten Direktionen
erklären. Der Regierungsrat interessterte sich für die Vorarbeiten
des Rekurrenten bezw. seines Vaters zur Realisierung ihrer Pro¬
jekte und begünstigte dieselben direkt durch die Erteilung der nach¬
gesuchten Bergwerkskonzession und die Unterstützung ihrer Eisen¬
bahnbestrebungen, allerdings zweifellos in der Annahme, daß er
später auch dazu gelangen werde, ihnen die erforderliche Wasser¬
rechtskonzession zu erteilen, und sie durften gewiß in guten Treuen
hierauf rechnen. Allein einen Rechtsanspruch auf die Erfüllung
ihrer Erwartung hatten sie angesichts des festgestellten Inhalts
des grundlegenden Regierungsratsbeschlusses nicht. Einen solchen
konnte ihnen insbesondere auch der an sich freilich verfängliche
Rat des Baudirektors, sich bei den Finanzierungsunterhandlungen
so zu betragen, wie wenn sie bereits im Besitze der Konzessionen
wären, schon deswegen nicht gewähren, weil aus einer Erklärung
der Baudirektion als solcher natürlich eine Verpflichtung des Re¬
gierungsrates schlechterdings nicht abgeleitet werden kann. Fragen
kann es sich vielmehr nur, ob die bisherige, auf dem Beschluß
des Regierungsrates vom 10. Januar 1900 beruhende rechtliche
Situation durch den weitern Beschluß jenes vom 17. Juni 1902
eine Anderung erfahren habe. Das ist jedoch zu verneinen; denn
auch noch in diesem Beschlusse behält sich der Regierungsrat eine
weitere Prüfung der Angelegenheit, namentlich noch in Bezug
auf die von der Staatswirtschaftskommission verlangte Wahrung
der öffentlichen Interessen des Staates, ausdrücklich vor, wenn
er auch den Gesuchsteller durch die gleichzeitige Präzisierung der
weiteren Erfordernisse vollständiger Projekte und Eigentumsaus¬
weise zur Fortsetzung seiner Vorarbeiten veranlaßt haben mag.
Dem Beschlusse vom 11. März 1903 endlich kommt keine weitere
Bedeutung zu, da darin lediglich die dem Vater des Rekurrenten
gewährte Zusicherung auch auf den Rekurrenten übertragen wird.
Somit kann sich der Rekurrent auch auf einen besonderen rechts¬
geschäftlichen Rechtsanspruch, den der angefochtene Beschluß will¬
kürlich mißachte nwürde, nicht berufen, wie er bezw. sein Rechts¬
vorgänger sich denn auch vor Erlaß jenes Beschlusses niemals in
unzweideutiger Weise auf diesen Rechtsstandpunkt gestellt haben.
4. Von den weiteren Argumenten des Rekurrenten zum Be¬
schwerdegrund willkürlicher, rechtsungleicher Behandlung ist vorab
AS 33 1 — 1907

der erst in der Replik erhobene eventuelle Einwand, daß zur Er¬
teilung einer wirklichen Wasserrechtskonzession nach bernischem
Recht jedenfalls nicht der Regierungsrat, sondern der Große Rat
kompetent wäre, wohl kaum ernst zu nehmen; denn wie der Re¬
gierungsrat zutreffend einwendet, fällt der Akt der Konzessions¬
erteilung seiner rechtlichen Natur nach in die Kompetenz der
Staatsverwaltung und ist daher, in Ermangelung einer ein¬
schlägigen Kompetenzbestimmung, der Kompetenz des Regierungs¬
rates als oberster Verwaltungsbehörde zuzuerkennen. Mit der
Beschwerde wegen willkürlicher Verschleppung der ganzen Ange¬
legenheit seitens des Regierungsrates sodann kann der Rekurrent
heute, nachdem der Regierungsrat nun einen Entscheid gefällt hat,
naturgemäß nicht mehr gehört werden. Die Behauptung endlich,
daß der angefochtene Beschluß die A.=G. Vereinigte Kander= und
Hagneckwerke in willkürlicher Weise zum Nachteil des Rekurrenten
begünstige, hält nicht Stich. Wenn der Regierungsrat, gemäß der
vorstehenden Erwägung 2, über die Gewährung der Wasserrechts¬
konzessionen nach freiem Ermessen zu entscheiden berechtigt ist, so
wird sein Entscheid, welcher zu Gunsten des einen von zwei
konkurrierenden Konzessionsbewerbern lautet, der Verfassungsvor¬
schrift der Gleichbehandlung aller Bürger vor dem Gesetze jeden¬
falls gerecht, wenn er nur die Bevorzugung des einen Bewerbers
or dem andern irgendwie in sachlich ernst zu nehmender Weise
zu begründen vermag. Diesem Erfordernis aber entspricht der
Regierungsratsbeschluß vom 7. März 1906. Denn dessen Er¬
wägung, daß die öffentlichen Interessen bei Konzessionierung der
A.=G. Vereinigte Kander= und Hagneckwerke, auf deren Verwal¬
tung der Staat Bern unbestrittenermaßen einen entscheidenden
Einfluß auszuüben in der Lage ist, besser gewahrt seien, als bei
Überlieferung der in Frage stehenden bedeutenden Wasserkräfte an
die vom Rekurrenten zu gründende, vom Staate völlig unab¬
hängige Gesellschaft, — kann gewiß der Charakter sachlicher Ar¬
gumentation nicht abgesprochen werden. Und wenn der Regierungs¬
rat nun auch für die vorliegende grundsätzliche Konzessionserteilung
an jene Aktien=Gesellschaft tatsächlich nicht die gleichen Anforde¬
rungen bezüglich Ausweisen 2c. gestellt hat, wie an den Rekurrenten
und dessen Rechtsvorgänger bezw. an die von ihnen zu gründende
Gesellschaft, so kann darin wiederum mit Rücksicht auf die er¬
örterte Verschiedenheit der beiderseitigen Verhältnisse eine Willkür
nicht erblickt werden. Mag auch der im Laufe der Zeit, unter
dem Einflusse der wandelnden allgemeinen Auffassung über die
Stellung des Staates gegenüber der privaten Ausnützung der
Wasserkräfte, unbestreitbar eingetretene Umschwung in der Stim¬
mung des Regierungsrates gegenüber dem Gesuche des Rekurrenten
faktisch begründete Erwartungen dieses letztern getäuscht und ihm
durch Vereitelung hierauf angelegter und bereits vorbereiteter
Projekte ökonomischen Schaden zugefügt haben, so kann doch nach
dem gesagten von einer Mißachtung ihm an sich zustehender oder
verliehener Rechte, gegen die allein Art. 4 BV Schutz gewähren
könnte, in keiner Hinsicht die Rede sein.
5. Mit den vorstehenden Ausführungen erledigt sich ohne
weiteres auch die Beschwerde wegen Verletzung des in Art. 10
bern. StsV niedergelegten Grundsatzes der Gewaltentrennung; denn
da der Regierungsrat, wie festgestellt, in verfassungsmäßig nicht
zu beanstandender Auslegung und Anwendung der geltenden Ge¬
setzgebung vorgegangen ist, so kann ihm ein Übergriff in das
Gebiet der gesetzgebenden Gewalt nicht zur Last fallen.
6. Erweist sich somit das primäre Rekursbegehren um Auf¬
hebung des angefochtenen Beschlusses als unbegründet, so fällt
das fernere Begehren des Rekurrenten um Erlaß einer Weisung
an den Regierungsrat, die streitige Konzession zu erteilen, über¬
haupt außer Betracht und bedarf daher die formelle Einrede des
Regierungsrates, daß dasselbe den Rahmen der Urteilskompetenz
des Staatsgerichtshofs überschreite, keiner Erörterung.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Der Rekurs wird abgewiesen.