bge · 68_IV_65 · 1942-01-01 · de
BGE 68 IV 65
Strafrecht


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Verfahren. No 11.
Art. 350 StGB greift in die Gerichtsbarkeit der Kantone
ein, weil der Bundesgesetzgeber der Auffassung war,
die Verfolgung und Beurteilung eines Täters durch eine
Mehrheit von Gerichten sei unzukömmlich und wider-
spreche oft auch den Interessen des Beschuldigten. Dieser
Gedanke erheischt nicht, dass Art. 350 StGB nur auf
Fälle angewendet werde, die materiell nach neuem Recht
zu beurteilen sind. Im Gegenteil rechtfertigt er, die
Gerichtsstandsbestimmungen des StGB vom 1. Januar
1942 an auch auf Fälle anzuwenden, die materiell noch
dem alten Rechte unterstehen.
Diese Auslegung hat den Vorteil, dass die Behörden
über die Zuständigkeit entscheiden können, ohne vorerst
abklären zu müssen, ob eine_ Tat nach altem oder neuem
Rechte zu beurteilen sei. Im Augenblick, in welchem sich
die Frage der Zuständigkeit stellt, ist oft noch zweifelhaft,
welches materielle Recht auf eine Tat angewendet werden
muss. So kann häufig zu Beginn einer Untersuchung nicht
gesagt werden, ob Tatsachen vorliegen, die nach neuem
Rechte eine mildere Strafe erwarten liessen als nach altem
Rechte, und ob daher materiell neues oder altes Recht
anwendbar sei. Die Untersuchung hat unter anderem
gerade den Zweck, die Frage abzuklären, ob der Beschul-
digte nach neuem oder nach altem Rechte bestraft werden
müsse. J"eder Untersuchungsbeamte muss daher vom 1.
Januar 1942 an, auch wenn sicll schliesslich das neue
Recht in einem bestimmten Falle nicht als das mildere
herausstellt, die Untersuchung auch unter dem Gesichts-
punkte des neuen Rechts führen, um das richtige Urteil
zu ermöglichen. Die Gerichtsstandsbestimmungen sind vom
Bundesgesetzgeber im Interesse der richtigen Anwendung
des materiellen eidgenössischen Rechts aufgestellt worden.
Dieses Interesse erheischt, dass die eidgenössischen Ge-
richtsstandsbestimmungen vom 1. Januar 1942 an auch
in den Fällen beachtet werden, in welchen sich schliesslich
zeigt, dass sie nach altem Rechte beurteilt werden müssen.
I. STRAFGESETZBUCH
CODE PENAL
12. Urteil des Kassationshofes vom ö. Juni 1942 i. S. Walter
gegen Generalprokurator des Kantons Bern.
1. Art. 2 StGB. Wenn eine unter altem Recht begangene Ta.t
nach altem Recht durch eine Massnahme gesühnt werden muss
während nach neuem Recht eine Strafe am Platze wäre, :iSt
altes Recht anwendbar.
2. Einweisung eines sich im Alter von über 18. aber noch nicht
20 Jahren verfehlenden Täters in eine Erziehungsanstalt auf
Grund des Art. 35 Abs. 2 des bernischen Jugendroohtspftege-
gesetzes ist :Massn.ahme, nicht Strafe.
1. Art: 2 CP. Lorsqu_'u.n acte commis sous l'empire de l'a.ncien
dro1t a pou,r sa.nction une « mesure » en vertu. i,Ie ce droit et
une « peine » en vertu. du nouveau droit, c'e8t Uancien droit
qui est applicable.
· · '·
2. Constitue une mesure, non une peine, le placement_ q'un delin-
quant age de plus de 18 ans, mais moins de 20 a.ns,· da.ns une
maison d'education, en vertu. de l'art. 35 al. 2 de la loi bernoise
sur le r0gime applicable aux delinquants mineur~. '
1. Art. ~ ~~· Quando un rea~ commesso allorche. -vigeva il
vecch10 dintto ha come sanzione u.na « misura „ in virtu di
questo diritto e una « pena » in virtu del nuovo diritto torna
t!-PPlicabile il vecchio diritto.
'
2. E. Una. misura, non una. pena il collocamento di un delinquente
di oltre 18 ma di meno 20 anni in una. casa di 0du.cazione
in vi;tu dell'art. 35 cp. 2 della legge bernese sui reati dei mino:
renm.
.A. -
Am 1. April 1942 wies die II. Strafkammer des
Obergerichts des Kantons Bern die am 22. Juni 1922
geborene Helena Walter wegen Diebstahls, Betrugs und
Widerhandlung gegen die Verordnung über die Fremden-
kontrolle in den Gastwirtschaften, alles begangen in den
Monaten September bis November 1941, in Anwendung
des Art. 35 Abs. 2 des bernischen Gesetzes über die Jugend-
rechtspflege auf die Dauer von höchstens zwei Jahren in
eine Erziehungsanstalt ein.
B. -
Gegen dieses Urteil erklärte Helena Walter recht-
zeitig die Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, es
AS 68 IV -
19'2

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Str$fgesetzbuch. N° 12.
sei aufzuheben und di~ Sache sei zur Neubeurteilung und
Anwendung des neuen. Rechts an die Vorinstanz zurück-
zuweisen. Sie ist der Auffassung, eine in Anwendung des
schweizerischen Strafgesetzbuches ausgesprochene Ge-
f"angnisstrafe wäre milder als die Einweisung in eine Er-
ziehungsanstalt auf Grund des kantonalen Rechts und
müsse daher gemäss Art. 2 Abs. 2 StGB den Vorrang
erhalten.
0. -
Der Generalprokurator des Kantons Bern schliesst
auf Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Der Kassatioruilwf zieht in Erwitgung :
1. -
Die Beschwerdeführerin hat ihre strafbaren Hand-
lungen unter altem Recht begangen. Gemäss Art. 2 StGB
hätte sie daher nach dem 1. Januar 1942 nur dann nach
neu~m Recht bestraft werden dürfen und müssen, wenn
es für sie das mildere wäre.
Wie der Kassationshof am 15. Mai 1942 i. S. Wüthrich
gegen Jugendanwalt des Oberlandes erkannt hat, stellt
sich die Frage, welches Recht das mildere sei, nur dann,
wenn in Anwendung beider Rechtsordnungen eine Strafe
ausgesprochen werden müsste, so dass Strafen miteinander
zu vergleichen sind (BGE 68 IV 36). Ein Vergleich unter
dem Gesichtspunkt der Härte oder Milde ist dagegen
nicht möglich, wenn Massnahmen. der Erziehung, Für-
sorge oder Sicherung in Frage stehen, z.B. solche gegen-
über Kindern und Jugendlichen. Dies ist nicht nur dann
so, wenn, wie im Falle Wüthrich, nach beiden Rechts-
ordnungen, der alten und der neuen, eine Massnabme
verhängt werden müsste, sondern auch dann, wenn nach
der einen Rechtsordnung eine Massnahme, nach der
andern eine Strafe am Platze wäre. Ist es das neue Recht,
welches die Strafe verlangt, während das .. alte Recht sich
mit einer Massnahme begnügt, so muss dasr alte Recht
angewendet werden, weil Art. 2 Abs. l StGB verbietet,
wegen der unter altem Recht begangenen Tat nach neuem
Recht zu strafen.
Strafgesetzbuch. N° 12.
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In der vorliegenden Sache kommt es daher darauf an,
ob die von der Vorinstanz verfügte Einweisung in eine
Erziehungsanstalt Strafe oder Massnahme sei. Dabei ist
nicht entscheidend, wie die Vorinstanz jene Einweisung
benennt, sondern ob sie, so wie sie vom kantonalen Recht
ausgestaltet ist, die Merkmale des bundesrechtlichen
Begriffs der Massnahme oder vielmehr die des bundes-
rechtlichen Begriffs der Strafe habe.
2. -
Die Beschwerdeführerin befand sich zur Zeit
ihrer Taten im Übergangsalter von über achtzehn, aber
noch nicht zwanzig Jahren. Für Täter dieser Altersstufe
sieht das bernisohe Jugendrechtspflegegesetz in erster
Linie Strafen und in· besonders geeigneten Fällen Ein-
weisung in eine Erziehungsanstalt auf die Dauer von
höchstens zwei Jahren vor. Schon der Umstand, dass das
Gesetz die Einweisung in eine Erziehungsanstalt nicht von
der Schwere oder Geringfügigkeit der Verfehlung, sondern
davon abhängig macht, ob der Fall geeignet sei, spricht
dafür, dass jene Einweisung keine Strafe ist. Wie gegen-
über Kindern und Jugendlichen, sind hier Erziehungs-
bedürftigkeit und Erziehungsfähigkeit des Angeschul-
digten entscheidend für die Einweisung. Dies deutet
auch der Name Erziehungsanstalt an. Die Einweisung in
eine solche ist dem bernischen StrafgesetzbuclLfremd; sie
ist ein Institut des· bernischen Jugendrechtspflegegesetzes,
welches in erster Linie Fürsorge und Erziehung und nur in
besonderen Fällen die Bestrafung des Fehlbaren will. Wie
die Dauer der Massnahmen gegenüber Kindern und Jugend-
lichen, wird auch die Dauer der Einweisung eines sich im
Übergangsalter verfehlenden Angeschuldigten in eine Er-
ziehungsanstalt nicht zum voraus festgesetzt, sondern
der Entwicklung und dem Verhalten des Zöglings im Ver-
laufe seiner Internierung angepasst. Der Sinn des Art. 35
Abs. 2 des bernisohen Jugendrechtspflegegesetzes ist der,
dass dem sich im Übergangsalter verfehlenden Täter in
geeigneten Fällen die gleiche erzieherische Behandlung
zuteil werden soll, wie sie gegenüber Jugendlichen möglich

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Straf~esetzbuch. No 13.
ist. Die Einweisung in ~ine Erziehungsanstalt auf Grund
der genannten Bestimmµng hat nicht den Charakter einer
Strafe, sondem den einer Massnahme.
Demna,ch erkennt der Kassationshof :
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
13. Urteil des Kassationshofes vom 3 • .Juli 1942 i. S. Bragagnolo
gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn.
1. -
Art. 28 Abs. 5 StGB. Auslegung einer Erklärung des An-
tragsberechtigten als Verzicht auf den Stra.fa.ntrag.
2. -
D~r Verle~te, der auf Bestrafung des Schuldigen verzichtet,
verhindert die Bestrafung unter allen rechtlichen Gesichts-
punkten, die einen Strafantrag erfordern.
1. -
Art. 28 al. 5 CP. Interpretation d'une doola.ration du lese
dans le sens d'une renonciation a :p rter pla.inte.
2. -
La renonci!'tion du lese a la. pu,rution du coupable empeche
la. con<Ia;mnatmn a tous les points de vue juridiques qui requierent
une pla.mte.
1. -
Art. 28 cp. 5 CPS. Interpretazione d'una dichiarazione del
leso qua.le rinuncia a sporgere querela.
2. -
La rinuncia del leso alla. pu.nizione del colpevole impedisce
c~e quest' ~utimo sia pun!to sotto ogni rigu.a.rdo, in quanto
SJa necessa.rm una denunma penale.
A. -
Am 17. Septembre 1941 reichte Julia Hug gegen
Engen Bragagnolo Strafanzeige ein und beantragte dessen
Bestrafung wegen Betruges, weil er 'sie unter Verschwei-
gung, dass er verheiratet war, zur geschlechtlichen Hingabe
und zur Anschaffung einer Aussteuer veranlasst hatte.
Das Amtsgericht Olten-Gösgen betrachtete den Tatbe-
stand des Betruges ini Sinne des § 156 des solothurnischen
Strafgesetzbuches als erfüllt und verurteilte den Ange-
klagten am 20. Oktober 1941 zu Strafe, Schadenersatz
und Genugtuung. Der Verurteilte appellierte an das
Obergericht des Kantons Solothum, worauf er am 16.
Februar 1942 mit Julia Hug einen Vergleich abschloss,
durch welchen er ihr eine Abfindungssumme bezahlte
und Satisfaktion erteilte, während sie« hiemit das Desin-
Strafgesetzbuch. No 13.
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teressement am hängigen Strafprozess weg~n Betrugs »
erklärte.
B. -
Am 18. Februar 1942 erklärte das Obergericht
des Kantons Solothurn Eugen Bragagnolo der boshaften
Vermögenssohädigung im Sinne des Art. 149 StGB schuldig
und verurteilte ihn unter Gewährung des bedingten
Strafvollzuges zu zwei Monaten Haft. Es stellte fest, dass
Julia Hug im oberinstanzlichen Urteilstermin erklärt
habe, sie wünsche die Bestrafung des Angeklagten und
sei nie der Meinung gewesen, er solle straflos ausgehen.
Es nahm an, in dieser Erklärung liege ein rechtzeitiger
Strafantrag, wie ihn die Verurteilung wegen boshafter
Vermögensschädigung gemäss Art. 149 und 339 Ziff. 2
StGB voraussetze.
0. -
Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende
rechtzeitige Nichtigkeitsbeschwerde des Verurteiltem- Die-
ser beantragt, es sei aufzuheben und die Sache zu neuer
Behandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er ist
unter anderem der Aufiassung, dass kein gültiger Straf-
antrag vorgelegen habe.
D. -
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothum
hat darauf verzichtet, Gegenbemerkungen anzubringen.
Der Kas&ationshof zieht in Erwägung :
Der Beschwerdeführer wurde bis zum Inkrafttreten
des schweizerischen Strafgesetzbuches von Amtes wegen
verfolgt, weil der Betrug nach solothurnischem Strafrecht
nicht Antragsdelikt ist. Die Verurteilung wegen boshafter
Vermögensschädigung im Sinne des Art. 149 StGB setzt
dagegen einen Strafantrag des Verletzten voraus und
durfte daher im vorliegenden Falle nur erfolgen, wenn
Julia Hug nach dem Inkrafttreten des StGB binnen drei
Monaten Strafantrag stellte und stellen konnte (Art. 339
Ziff. 2 StGB).
Ein solcher Antrag war nur solange möglich, als die
Antragsberechtigte nicht ausdrücklich darauf verzichtet
hatte (Art. 28 Abs. 5 StGB). Mit Recht erblickt der Be-