bge · 54_II_151 · 1917-12-01 · de
BGE 54 II 151
Zivilrecht


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Prozessrecht. N° 29. 
D. -
Gegen das Urteil des Obergerichtes hat der 
Kläger unter Erneuerung der 
Klagebegehren die 
. Berufung an das Bundesgericht erklärt. 
Das Bundesgerichl zieht in Erwägung: 
Die Vorinstanz hat die vorliegende Streitsache zu-
treffend in Anwendung kantonalen Rechtes entschieden. 
Denn das Schicksal der Klage hängt einzig von der 
Beantwortung der Frage ab, die das Bundesgericht nicht 
überprüfen kann, ob in der Abmachung vom 1. Dezember 
1917 eine Verletzung der Vorschrift des § 101 des luz. 
EG z. ZGB zu erblicken sei, wonach für die Gülten und 
Schuldbriefe ein Zinsfuss von höchstens 4 Yz % zulässig 
ist. Eine bundesrechtliche Bestimmung, welche die 
Zinspflicht für grundpfandversicherte Forderungen ein-
schränken würde, besteht nicht, sondern es überlässt 
Art. 795 ZGB die Festsetzung ~es zulässigen Höchst-
betrages des Zinsfusses für solche Forderungen der 
kantonalen Gesetzgebung. 
Freilich ruft der Kläger auch Art. 20 OR und 2 ZGB 
an ; allein die Anwendbarkeit dieser Vorschriften setzt 
voraus, dass die kantonale Höchstzinsbestimmung ver-
letzt worden sei. Es wird nicht etwa behauptet, das 
Versprechen eines Zinses von 5 % enthalte, abgesehen 
von jener kantonalrechtlichen Vorschrift, einen Verstoss 
gegen das Gesetz, gegen die ,guten Sitten oder gegen 
Treu und Glauben; die Nichtigkeit der Abmachung 
Hesse sich überhaupt nur aus einer Übertretung von 
§ 101 EG z. ZGB herleiten. Ob eine solche vorliege, 
ist also nicht blosse Prnjudizialfrage, sondern die zu 
entscheidende Hauptfrage, und es könnte das Bundes-
gericht zu einer Abänderung des angefochtenen Urteils 
nicht gelangen, ohne das kantonale Recht anders aus-
zulegen, als es die Vorinstanz getan hat. In der Ent-
scheidung vom 3. Juli 1915 i. S. Haass ca. Wyler (BGE 
41 II 474 ff.), auf die der Kläger hinweist, hat das Bundes-
gericht keineswegs die vom kantonalen Recht beherrschte 
Frage der Widerrechtlichkeit nachgeprüft ; es hat darin 
:! , 
" 
Pr&zessreeht. Ne 80. 
151 
nur den Grundsatz ausgesprochen, dass die in Art. 20 
OR aufgestellte Sanktion der Nichtigkeit auch für Ver-
träge gelte, deren widerrechtlicher Inhalt in der Miss-
achtung einer vom kantonalen Rechte innerhalb seines 
Herrschaftsgebietes erlassenen zwingenden Norm seinen 
Grund hat (es wäre denn, dass das kantonale Gesetz 
selbst, dem der Inhalt des Vertrages zuwiderläuft, 
Gegenteiliges anordnen würde). 
Die Berufung ist somit wegen Anwendbarkeit kanto-
nalen Rechtes gemäss Art. 56 OG unzulässig. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Auf die Berufung wird nicht eingetreten. 
30. Urteil der I. Zivila.bteilung Tom ~o. Kirz 1995 
i. S. Aktienbra.uerei Basel gegen Einwohnergemeinde Ba.sel. 
B e ruf u n g. Streitwertberechnung bei Klage auf Erfüllung 
eines Bürgschaftsversprechens ; massgebend ist das öko-
nomische Interesse des Klägers an der Zusprechung des 
Klagebegehrens, und nicht der Betrag der Hauptschuld. 
Unzulässigkeit der Berufung wegen Mangels an Anhalts-
punkten dafür, dass der gesetzliche Mindeststreitwert ge-
geben ist. 
A. -
Die Beklagte, Aktienbrauerei Basel, erwarb 
durch Kaufvertrag vom 9. Oktober 1925 von der Klägerin, 
Einwohnergemeinde der Stadt Basel, die Liegenschaft 
Sektion VI, Parz. 44 1 an der Eisengasse daselbst, um 
darauf einen Neubau zu errichten. Am 9. Juni 1926 
wurde auf Grund der von der Beklagten eingereichten 
Baupläne die Baupublikation erlassen. Gegen den ge-
planten Neubau erhob der Eigentümer der Nacbbar-
parzelle 391, J. Ull~ann, Einsprache. In einer Konferenz 
vom 24. Juni 1926 beim Vorsteher des Finanzdeparte-
ments des Kantons Basel-Stadt, bei der die Beklagte 
152 
P;:-üzessrecht. N° SO. 
durch ihren Verwaltungsratspräsidenten Dr. Hans Burck-
hardt und ihren Direktoren Werenfels vertreten war 
und an der auch Ullmann teilnahm, wurde über die 
Baueinsprache und gleichzeitig über ein Durchgangsrecht 
über die alte Helmparzelle zu Gunsten der Liegenschaft 
der Beklagten, Parzelle 44 1, verhandelt. Diese Konferenz 
führte unter den Beteiligten zu folgender Einigung: 
Ullmann erklärte sich bereit, die alte Helmparzelle 
40 2, belastet mit einer Durchgangsservitut zu Gunsten 
der Liegenschaft der Beklagten, Parzelle 441, zu erwerben 
und die Baueinsprache fallen zu lassen, falls ihm eine 
zweite Hypothek von 200,000 Fr., die unter gewissen 
Bedingungen nur 150,000 Fr. betragen sollte, auf 12 Jahre 
fest bewilligt werde. Die Klägerin war zur Gewährung 
dieser Hypothek bereit, falls die Beklagte sie verbürge. 
Die Beklagte ihrerseits -verpflichtete sich zur Zahlung 
eines Betrages von 20,000 Fr. für das ihr bewilligte 
Durchgangsrecht und zur Leistung der Bürgschaft für 
die an Ullmann zu gewährende Hypothek. 
Am 6. Juli 1926 wurde der Kaufvertrag zwischen der 
Klägerin und Ullmann über das Helmareal (Parzelle 
40 2) abgeschlossen. Aus diesem Vertrage sind folgende 
Bestimmungen hervorzuheben: (Ziff. 2): 
« Die Ein-
wohnergemeinde der Stadt Basel verpflichtet sich, dem 
Käufer auf den beiden Liegenschaften Sekt. VI Parzelle 
39 1 und 402, vermehrt um die beiden verkauften Allmend-
stücke, eine Hypothek im .H. Rang von zusammen 
200,000 Fr. bezw. 150,000 Fr. zu bewilligen. Diese 
Hypothek ist zu 5 % % zu verzinsen und es ist halbjähr-
lich eine Amortisation von 5000 Fr. an das Kapital 
zu leisten. Bei richtiger Verzinsung und Abzahlung 
bleibt diese Hypothek kreditorischerseits 12 Jahre un-
kündbar. » (Ziff. 2c): « Beim Verkauf der Liegenschaft 
bleibt die Hypothek mit der Bürgschaft des Herrn J. 
Ullmann bis nach Ablauf der hievor genannten 12 Jahre 
einem allfälligen Käufer der Liegenschaft ebenfalls 
stehen. » 
Prozessrecht. N° 30. 
153 
Im Anschluss an diesen Kaufvertrag berichtete Dr. 
Hans Burckhardt dem Finanzdepartement mit Schreiben 
vom 6. Juli 1926 was folgt: 
« Hiemit bestätige ich 
Ihnen, dass der Verwaltungsrat der Aktienbrauerei 
Basel in seiner gestrigen Sitzung folgende Beschlüsse 
gefasst hat : 
1. (Vergütung von 20,000 Fr. für die Bewilligung des 
Durchgangsrechtes ). 
2. Die Aktienbrauerei Basel verpflichtet sich, die in 
dem gleichen Kaufvertrag erwähnte zweite Hypothek 
von 200,000 Fr. auf die Liegenschaften Parzellen 391 
und 402 unter Vorgang von Maximum 450,000 Fr. zu 
verbürgen. Mit den übrigen Bedingungen der Hypothek. 
wie sie in dem Kaufvertrag Einwohnergemeinde der 
Stadt BaseljJ. Ullmann stipuliert sind, erklärt sich die 
Aktienbrauerei Basel einverstanden. » 
In der Folge wurden die im Kaufvertrag mit Ullmann 
beschriebenen und der Beklagten zugesicherten Servi-
tuten auf Parzelle 40 2 zu Gunsten der Parzelle 441 er-
richtet und die Beklagte leistete die versprochene Zah-
lung von 20,000 Fr. 
B. -
Mit Vertrag vom 25. Februar 1927 verkaufte 
Ullmann seine Parzelle 40 4, die durch Vereinigung meh-
rerer Parzellen und Abschnitte, zu denen auch die Par-
zelle 40 2 gehört, entstanden war, an die Liand A.-G. 
Auf Begehren dieser Gesellschaft und des Ullmann leistete 
hierauf die Klägerin die im Kaufvertrag mit Ullmann 
vereinbarte H. Hypothek von 150,000 Fr. zu den dort 
vorgesehenen Bedingungen, unter Vorgang eines Bau-
kredites von 350,000 Fr. und solidarischer Verbürgung 
durch Ullmann. Die Klägerin wollte bei Ausfertigung 
des Hypothekartitels auch die BÜfgschaftserklärung 
der Beklagten einholen. Diese verweigerte jedoch ihre 
Unterschrift. 
C. -
Da die Aufforderungen der Klägerin, die ver-
sprochene Bürgschaft zu leisten, erfolglos blieben, hob 
sie am 24. Juni 1927 Klage an, mit dem Rechtsbegehren : 
154 
Prozessrecht. N° 30. 
« Die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin eine 
Forderung im Betrage von 150,000 Fr., welche diese 
an die Liand A.-G. in Basel. zu stellen hat, verzinslich 
zu 5% % vom 4. April 1927 an gerechnet, mit Pfand-
recht II. Ranges auf Sektion VI, Parzelle 404, hinter 
einem Vorgang von 350,000 Fr. Baukredit, als Nach-
bürgin hinter Isidor Ullmann-Wolf zu verbürgen. )) 
D. -
Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt~ 
E. -
Mit Urteil vom 21. November 1927 hat das 
Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt die Klage gut-
geheissen. 
F. -
Auf Appellation der Beklagten hin wurde dieses 
Urteil unterm 7. Februar 1928 vom Appellationsgericht 
Basel-Stadt. bestätigt. 
G. -
Gegen das Urteil des Appellationsgerichtes hat 
die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt 
mit dem Antrage, die Klage sei gänzlich abzuweisen. 
In der Berufungsschrift wird bezüglich des Streitwertes 
bemerkt, derselbe betrage 150,000 Fr., wie dies auch 
in den Urteilsgebühren der Vorinstanzen zum Ausdruck 
komme. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
Mit der vorliegenden Klage fordert die Klägerin von 
der Beklagten, dass sie, in Ausführung ihres Bürgschafts-
versprechens, für die Hypothekarschuld der Liand 
A.-G. von 150,000 Fr. in der Weise Bürgschaft leiste, 
dass sie sich als Nachbürgin im Sinne von Art. 498 Abs.1 
OR für die Erfüllung der vom Vorbürgen Ullmann 
übernommenen Verbindlichkeit verpflichte. 
Der Streitgegenstand besteht also nicht in der Zahlung 
einer bestimmten Geldsumme, des Betrages der Haupt-
schuld, sondern im Abschluss des Bürgschaftsvertrages 
als solchen mitte1st Unterzeichnung der Nachbürgschafts-
verpflichtung durch die Beklagte. Daraus folgt, dass 
auch der Streitwert sich nicht ohne weiteres mit dem 
Betrage der Hypothekarschuld der Liand A.-G. deckt; 
Prozessrecht. No 30. 
155 
massgebend für dessen Berechnung ist vielmehr das 
ökonomische Interesse der Klägerin daran, dass das 
Klagebegehren zugesprochen, und damit, abgesehen 
von der Sicherstellung durch das Unterpfand, die in 
der Bürgschaft des Ullmann liegende weitere Sicherheit 
durch die Nachbürgschaft der Beklagten verstärkt werde 
(vgl. BGE 36 11 284/5 und die dort angeführten Urteile, 
sowie BGE 49 II 427/8). Dieses Interesse hängt vom 
Werte des Unterpfandes und der Zahlungsfähigkeit der 
Hauptschuldnerin, sowie des Bürgen Ullmann ab. Hier-
über ist indessen den Akten nichts Näheres zu entnehmen. 
Es ergibt sich aus demeiben lediglich: a) was die 
Zahlungsfähigkeit Ullmanns anbetrifft: dass nach der 
Auffassung der Beklagten selber die Übernahme einer 
Bürgschaft für eine Hypothek, deren Schuldner Ullmann 
war, so gut wie kein Risiko bedeutete; b) inbezug auf 
den Wert des Unterpfandes: die unbestritten gebliebene 
Behauptung der Klägerin, dass das Bauprojekt der 
Liand A.-G. für den Neubau auf der Parzelle 40 4 einen 
Gesamtbetrag von zusammen 615,000 Fr. erreichte und 
dass ihr dafür die Schweiz. Genossenschaftsbank einen 
Baukredit von 300,000 Fr. bewilligt hatte, für den 
üblich erweise d&s Pfandrecht auf den erhöhten Betrag 
von 350,000 Fr. gestellt wurde. 
Diese Anhaltspunkte genügen zur Ermittlung des 
Streitwertes nicht; jedenfalls berechtigen sie nicht zu 
der Annahme, dass das Interesse der Klägerin an der 
Gutheissung der Klage den Betrag von 8000 Fr. erreicht. 
Dieser Betrag stellt beim Mangel an einer die Berufung 
begründenden Rechtsschrift i. S. von Art. 67 Abs. 4 
OG den Mindeststreitwert dar, welcher gegehen sein 
müsste, damit auf die Berufung eingetreten werden 
könnte. Daran kann auch die Bemerkung der Beklagten 
in der Berufungsschrift, der Streitwert betrage 150,000 
Fr., nichts ändern, denn das Bundesgericht hat wieder-
holt ausgesprochen, dass es nicht in der Befugnis des 
Berufungsklägers liegen könne, durch blosse Angabe 
156 
Prozessrecht. N° 31. 
des vom Gesetze verlangten Streitwertes in der Beru-
fungserklärung den Prozess in die Kompetenz des Bundes-
gerichtes zu stellen, wenn die Prüfung der Berufung auf 
ihre Zulässigkeit, wie hier, zum Schlusse führt, dass 
Anhaltspunkte für eine solche Bemessung des Streit-
wertes fehlen (BGE 39 II 436; 51 II 536 ff.). 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Auf die Berufung wird nicht eingetreten. 
31. Eztrait de l'amt da 1& IIe SactiOll civlle du 4; avrU 1928 
dans la cause '1'avelli contre Antille. 
Revision des ary-ets du Tribunal federal. 
Attendu que la version franc;aise de l'art. 192 chiff. 1, 
litt. c loi de procedure civile federale omet les mots : 
«( aus Versehen » et {( per isvista » des editions allemande 
et italienne; qu'elle ne rend donc pas exactement la 
pensee du Iegislateur, teIle que l'expriment les deux autres 
textes officieis ; que, pour donner ouverture arevision, 
l'omission ou l'erreur d'appreciation invoquees doivent, 
des 10rs, necessairement, reposer sur une inadvertance du 
juge; que, d'ailleurs, l'art. 192 n'institue pas une voie 
d'appel contre les arrt~ts du Tribunal federal et n'auto-
rise point la simple requete en nouvel examen des faits 
(Wiedererwägungsgesuch) (v. arret Union contre Union-
Vie-Geneve, du 14 decembre 1926, Journal des Tribu-
naux 1927, p. 144). 
OFOAG Offset-, Formular- und Fotodruck AG 3000 Bem 
1. FAMILIENRECHT 
DROIT DE LA FAMILLE 
32. Urteil der 11. Zivil3,bteilung vom 10. Mai 1928 
i. S. Sulger gegen VormllDdschaftsbehörde Basel-Stadt. 
Internationales Privat- (Vormundschafts-) 
re c h t. Zivr. Verh.-Ges. Art. 28, 29, 30 : 
Beweislast desjenigen, der geltend macht, die Schweizer, 
welche im Ausland ihren Wohnsitz haben, seien nach Mass-
gabe der ausländischen Gesetzgebung dem ausländischen 
Recht unterworfen. 
Gegenseitiges Verhältnis zwischen Art.28 und 30 Zivr. 'terh.-
Ges. 
~ 
A. -
Auf Entmündigungsklage der Vormundschafts-
behörde Basel-Stadt haben Zivilgericht und Appella-
tionsgericht des Kantons Basel-Stadt in Anwendung 
der Art. 370 und 395 Abs. 1 und 2 ZGB den im Jahre 
1924 nach Australien ausgewanderten und nun in Sidney, 
Neu-Süd-Wales, wohnenden Beklagten unter Beirat-
schaft (Mitwirkungs- und Verwaltungsbeiratschaft) ge-
stellt ...... 
B. -
Gegen das Urteil des Appellationsgerichtes vom 
20. Dezember 1927 hat der Beklagte zivilrechtliche 
Beschwerde geführt mit dem Antrag auf Abweisung 
der Klage. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Nach der Auffassung der Vorinstanzen ergeben 
sich die Zuständigkeit der Basler Gerichte und die An-
wendung des schweizerischen Rechtes aus Art. 30 
Zivr. Verh.-Ges. und zwar, da dieser Artikel als lex 
specialis dem Art. 281. c. vorgehe, ohne Rücksicht darauf, 
ob nach der Gesetzgebung von Australien die dort 
lebenden Schweizer dem australischen Recht unter-
AS 54 II -
1928 
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