bge · 44_II_56 · 1917-09-28 · de
BGE 44 II 56
Zivilrecht


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Obligationenrecht. N° 12.
12. t1rteU der I. Zivllabteilung vom a. Kirs ·1918
i. S. Turnanstalt A,·G., Bern gegen Dubois, Bem.
K 0 n k ur ren z ver bot: Anwendbarkeit neuen Rechts, Art.
356 OR, auf altrechtliche Konkurrenzverbote. -
Art. 356
Abs. 2 OR. Der blosse Einblick in den Kundenkreis kann
nicht zum Schaden des Dienstherrn verwendet werden, wenn
dessen Verhältnis zur Kundschaft auf seine persönlichen
Leistungen aufgebaut ist. Tanz-. Turn- und Fechtlehrer. -
Art. 60 Abs. 3 OG.
A. -
Der Appellationshof des Kantons Bern hat mit
Urteil vom 28. September 1917 erkannt:
(I 1. Die Parteien werden mit ihren Beweisanträgen
» abgewiesen.
)} .2. Die Vorklage ist abgewiesen.
)} 3. Die Widerklage wird zugesprochen für einen Betrag
)} von 200 Fr. nebst Zins zu 5% seit 3. Dezember 1913,
»soweit weitergehend dagegen abgewiesen. »
B. -
Hiegegen ergriff die Klägerin die Berufung an
das Bundesgericht, indem sie beantragte, es sei die
Hauptklage gutzuheissen, die Widerklage dagegen abzu-
weisen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. -
Die Klägerin die Turnallstalt A.-G. in Bern be-
treibt da selbst eine Anstalt für die Konstruktion VOll
Turnapparaten, den An- und Verkauf von Turn- und
Sportartikein und die Einrichtung von Turnhallen und
Turnplätzen. Ferner organisiert sie Unterrichtskurse
im Turnen, Fechten, Boxen, Tennisspielen, Schlitt-
schuhlaufen und Tanzell.
Durch Dienstvertrag vom 1. September 1908, erneuert
am 27. Mai 1909, stellte sie den Beklagten als Leiter der
Tanzkurze und der Kurse für Rekreativ- und Kurativ-
turnen an. In Art. 3 dieses Dienstvertrages wurde folgen-
des Konkurrenzverbot aufgenommen:
Obligationenrecbt. N° 12.
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(I Herrn Dubois ist bei einer Konventionalstrafe von
5000 Fr. untersagt, auf dem Platze Bern die zwei ersten
Jahre nach einem allfälligen Austritt direkt oder indirekt
Konkurrenz zu machen.»
Am 1. September 1913 verliess der Beklagte die Turn-
anstalt und eröffnete ein Konkurrenzunternehmen. Für
dieses Unternehmen machte er Reklame, indem er es
für rekreatives und medikalisches Turnen,
Fechten~
Tennisspielen und Tanzen empfahl.
Gestützt hierauf klagte die Klägerin ihn auf Zahlung .
der vertraglich festgesetzten Konventionalstrafe ein. Der
Beklagte hat seine Zahlungspilicht be&tritten und wider-
klagsweise von der Klägerin sein Salär für den Monat
August 1913, das sie ihm nicht ausbezahlt hatte, verlangt.
2. -
Die Vorinstanz hat die Hauptklage im wesent-
lichen aus der Erwägung abgewiesen, dass das Konkur-
renzverbot der Klägerin gemäss dem auf den vorliegen-
den Fall anzuwendenden neuen OR ungültig sei. Der in
Frage kommende Art. 356 sei um der öffentlichen Ord-
nung und Sittlichkeit willen aufgestellt und gelte daher
auch für Abmachungen, die noch unter der Herrschaft
des alten Rechtes getroffen worden seien. Seine Requisite
seien aber deswegen nicht erfüllt, weil die Klägerin keine
Kundschaft besitze, oder, wenn man noch annehme, sie
habe einen Kundenkreis, so sei derselbe von ihr doch nicht
geheim gehalten worden. Nach der Entstehungsgeschichte
des zitierten Artikels dürfe aber ein Konkurrenzverbot
nur aufgestellt werden, soweit es sich um den Schutz
geheimgehaltener Kundenkreise handle. In allfällige Ge-
schäftsgeheimnisse der Klägerin habe der Beklagte kei-
nen Einblick gehabt.
Die Klägerin hat in der Berufungsverhandlung die
Richtigkeit dieser Annahmen bestritten, indem sie sich
auf den Standpunkt stellte, sie habe eine Geschäftskund-
schaft. Dass diese geheim zu halten sei, verlange Art. 35&
nicht. Ferner sei nicht bestreitbar, dass der Beklagte
Einblick in ihren Kundenkreis erlangt habe. Dement-

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Obligationenrecht. N° 12.
sprechend stehe der Gültigkeit ihres Konkurrenzverbotes
nichts im Wege.
Der Beklagte hat sich auf den Boden des vorinstanz-
• lichen Urteils gestellt und überdies noch eine Reihe von
Einwendungen gegen seine Zahlungspflicht erhoben.
·3. -
Was zunächst die Frage der Rechtsanwendung
anbelangt, so ist der Vorinstanz darin beizupflichten,
und die Parteien haben auch keine Einwände dagegen
erhoben, dass die Gültigkeit des streitigen Konkurrenz-
verbotes nach neuem Rechte, d. h. unter Anwendung
des Art. 356, welcher, als um der öffentlichen Ordnung
und Sittlichkeit willen aufgestellt, anzusehen ist, beur-
teilt werden muss. (AS 39 II S. 545 Erw.4, Pr. Bd. VII
S. 4, Kassationsgericht Zürich J.-Z. Bd. IX S. 342,
OSTERTAG ebda. Bd. VIII S. 380, MUTZNER Nr. 36 zu
Art. 2 SchlT ZGB.
4. -
Danach ist zu untersuchen, ob das von den Par-
teien aufgestellte Konkurrenzverbot vor dem erwähnten
Art. 356 Bestand hat. Das ist nach der Fassung dieser
Gesetzesbestimmung nur dann der Fall, wenn das
Dienstverhältnis dem Beklagten einen Einblick in die
Geschäftsgeheimnisse oder in den Kundenkreis der
Klägerin gewährte, sofern dieser Einblick überdies
geeignet war, seitens des Beklagten zum Schaden der
Kläge.rin verwendet zu werden. Ein Einblick in die Ge-
schäftsgeheimnisse der Klägeri!l kommt für den Arbeits-
kreis des Beklagten, wie die Vorinstanz richtig ausge-
führt hat, nicht in Betracht. Die Klägerin hat auch nicht
behauptet, ihr Konkurrenzverbot könne sich hierauf
stützen. Fraglich bleibt dagegen, ob die vertraglichen
Dienstleistungen des Beklagten ihm einen Einblick in
die Kundschaft der Klägerin im Sinne des Art. 356 ver-
schafft haben. Die Vorinstanz hat diese Frage schon
deswegen verneint, weil man hinsichtlich der Besucher
der klägerischen Kurse überhaupt nicht von einer eigent-
lichen Kundschaft sprechen könne. Allein das Bestehen
einer Kundsame ist nicht nur dann anzunehmen, wenn
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gewisse Personen regelmässig von einpr andern Waren
beziehen, sondern auch dann, wenn sie regelmässig die
Dienstleistungen dieser andern in Anspruch nehmen.
In diesem Sinne kann nun auch eine Anstalt nach Art
der Klägerin einen Kundenkreis haben, sei es, dass
einzelne Personen verschiedene Kurse besuchen, sei es,
dass aus einer Familie im Laufe der Jahre verschiedene
Familienglieder an ihnen teilnehmen. Auch ist sehr wohl
möglich, dass Pensionate oder andere Institute regel-
mässig ihre Zöglinge an den Veranstaltungen einer solchen
Anstalt teilnehmen lassen.
Die Vorinstanz hat weiter gesagt, und der Beklagte hat
sich dieser Auffassung angeschlossen, die Kundschaft der
Klägerin wäre nur dann schutzfähig vom Standpunkt
des Art. 356 aus, wenn die Klägerin sie geheimgehalten
hätte und geheimhalten könnte. Diese Ansicht fmdet in
der Entstehungsgeschichte des Art. 356 in der Tat ge-
wichtige Anhaltspunkte. Anderseits aber steht ihr der
·Wortlaut des Gesetzes entgegen, das den Einblick in den
Kundenkreis dem Einblick in die Geschäftsgeheimnisse
schlechthin koordiniert. Die Frage, was unter dem
({ Einblick in Kundenkreise l) zu verstehen sei, kann aber
dahingestellt werden, weil Abs. 2 des Art. 356 von einem
anderen Gesichtspunkt aus eine klare Lösung des Streites
bietet. Nach diesem Abs. 2 ist nämlich, wie schon eingangs
erwähnt wurde, ein Kundenkreis nur dann schutzfähig,
wenn der Dienstnehmer seinen Einblick in denselben zu
einer erheblichen Schädigung des Dienstgebers verwenden
kann. Ist dies nicht der Fall, so ist ein Konkurrenzverbot
ungültig, auch wenn der Geschäftsherr seinen Kunden-
kreis noch so sehr geheim gehalten hat. Die Verwendung
des Einblickes in die Kundenliste eines Geschäftes kann
nun aber immer dann vom Angestellten nicht ausge-
beutet werden, wenn das Verhältnis zwischen Kund-
schaft und Geschäftsherrn im wesentlichen auf einem
persönlichen Bande beruht, wenn es sich stützt auf die
persönliche Leistungsfähigkeit des Geschäftsherrn. In

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Obligationenrecht. N° 12.
diesem Falle wird dem Dienstnehmer sein Einblick in
den Kundenkreis nichts nützen, denn dieser Kenntnis
an sich wird er noch nicht die Mittel entnehmen können
• um dje Verbindung zwischen Prinzipal und Kundschaft
aufzulösen oder zu lockern. Der berühmte Arzt kann
daher seinem Assistenten, der bekannte Rechtsanwalt
seinem Substituten, kein Konkurrenzverbot auferlegen.
Aehnlich liegen, von diesem Gesichtspunkt aus, die
Verhältnisse im vorliegenden Fall. Wer sich einen Fecht-.
Tanz- oder Turnlehrer aussucht, wird in erster Linie auf
die persönlichen Fähigkeiten und Leistungen desselben
abstellen. Danach kann aber auch ein Angestellter einer
Anstalt nach Art der klägerischen ihr nicht schon ver-
möge seines Einblickes in den Kundenkreis in einem
nachfolgenden Konkurrenzkampf Schaden zufügen. Da-
gegen ist das eventuell möglich vermöge seiner eigenen
Leistungsfähigkeit. Allein dann ist eben nicht sein Ein-
blick, wenigstens nicht in erheblichem Masse, für den
Schaden der Dientsgeberin kausal, sondern kausal sind
dann seine persönlichen Eigenschaften. Die Werbekraft
dieser Eigenschaften aber, darf nach Art. 356 Abs. 2
nicht unterbunden werden.
Hiegegen hat sich die Klägerin zu Unrecht auf AS 41 11
S. 114 Erw. 5 ~berufen. Jenem Urteil lagen ganz andere
tatsächliche Verhältnisse zu Grunde. Der in demsf;lben
in Frage stehende Bierdepothaltßr hat zweifelsohne seiner
ehemaligen Arbeitgeberin gerade durch seinen Einblick
in ihren Kundenkreis Schaden zufügen können. Denn da~
wo es sich handelt um die Lieferung von Waren, die ein
Dritter in gleicher oder ähnlicher Qualität liefern kann,
ist naturgemäss der Zusammenhang zwischen Lieferant
und Kundsame ein sehr ·viel lockerer.
Auf die weiteren Einwendungen, die der Beklagte
gegenüber seiner Verpflichtung aus der Konventional-
strafklausel erhoben hat, ist, da das Konkurrenzverbot
als ungültig erklärt wird, nicht mehr einzutreten.
5. -
Hinsichtlich der Widerklage ist darauf zu ver-
Obligationenrecht, N° 13.
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weise!!, dass ihr Streitwert den für die Berufung an das
Bundesgericht erforderlichen Minimalbetrag nicht er-
reicht. Nach Art. 60 Abs. 3 könnte daher nur dann auf
sie eingetreten werden, wenn Hauptklageanspruch und
Widerklageanspru.ch sich ausschliessen Würden. Das ist
nicht der Fall. Die Klägerin hat denn auch ihren Antrag
auf Abweisung der Widerklage u.nabhängig von deI;
Hauptklage darauf gestützt, dass ihr aus einem Darlehen
an den Beklagten noch ein gewisser Betrag zukomme,
den sie mit seiner Salärforderung verrechne. AS 38 I I
S. 746 f. Erw. 2.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird, soweit sie sich auf die ·Wider-
klage bezieht, nicht eingetreten. Im übrigen wird sie
abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des
Kantons Bern vom 28. September 1917 bestätigt.
13. l1rteU der I. ZivUabteUung vom 9. März 1918
i. S. Schweizerische Volksbank gegen Gygu und Bob1mann.
B ü r g sc haft: Die Beifügung einer die Bürgenverpfiichtung
beschränkendenBedingung ist formlos zulässig.NachArt.177
ZGB gültige Rückverbürgung als Bedingung der Gültigkeit
der Bürgschaft.
A. -
Mit Urteil vom 4. Oktober 1917 hat das. Kan-
tonsgericht des Kantons St. Gallen erkannt:
« Die Klagebegehren 1 und 4 sind geschützt, womit
« die Begehren 2 und 3 gegenstandslos werden. ))
B. -
Hiegegen ergriff die Beklagte die Berufung an
das Bundesgericht mit dem Antrag auf Abweisung der
Klage.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. -
Der Wirt Oskar Mühleisen wollte Ende 1914
bei der Beklagten der Schweiz. Volksbank ein Darlehen