bge · 24_I_697 · 1898-12-15 · de
BGE 24 I 697
Öffentliches Recht


134. Urteil des Kassationshofes
vom 15. Dezember 1898 in Sachen Brunner und Hauser
gegen Photographische Union in München.
Bundesgesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der Litteratur
und Kunst vom 23. April 1883. — Herstellung und Vertrieb von
Ansichtspostkarten mit den sogenannten « Böcklin-Fratzen ».
Aktivlegitimation zur Klage, Art. 1 Abs. 2 B.-Ges. — « Rechtsnach¬
folger ». — Art. 19 ; Art. 8. — « Urheber », Art. 1 Abs. 2. -
Porträtbüsten, Art. 5 Abs. 2? — Verletzung von Vermögensinteres¬
sen ist nicht Anspruchsvoraussetzung. — « Oeffentlicher Platz »,
Art. 11 Ziff. 7. — Fahrlässigkeit? — Bedeutung der Konfiskation,
Art. 18.
A. Mit Urteil vom 9. Juni 1898 hat die Appellationskammer
des Obergerichts des Kantons Zürich die Angeklagten Brunner
und Hauser der Verletzung des Urheberrechts schuldig erklärt und
den Brunner zu 50 Fr., den Hauser zu 40 Fr. Buße, welche
im Falle der Nichteinbringlichkeit in zehn resp. acht Tage Gefäng¬
nis umgewandelt werden sollten, verurteilt; sie hat ferner die
Civilforderung der Damnifikatin ad separatum verwiesen, und
die noch bei den Angeklagten bezw. beim polygraphischen Institut
vorhandenen Karten und die Clichés, die zu ihrer Herstellung
dienten, konfisziert. Gegenüber dem Angeklagten Burger hat sie
das freisprechende erstinstanzliche Urteil als in Rechtskraft er¬
wachsen erklärt.
B. Gegen dieses Urteil haben die Angeklagten Brunner und
Hauser rechtzeitig und in richtiger Form die Kassationsbeschwerde
im Sinne der Art. 160 ff. Org.=Ges. beim Kassationshof des
Bundesgerichts eingelegt, mit dem Antrage: Das angefochtene
Urteil sei aufzuheben, demnach seien die beiden Angeklagten
Brunner und Hauser von Schuld und Strafe freizusprechen;
eventuell, das Urteil sei aufzuheben und die Sache zu neuer
Entscheidung an die kantonale Instanz zurückzuweisen.
C. Die Damnifikatin trägt auf Abweisung der Kassations¬
beschwerde an.
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. In thatsächlicher Beziehung ist durch die Akten festgestellt:

Mit Vertrag vom 19. Oktober 1889 übertrug Arnold Böcklin
das ausschließliche Vervielfältigungsrecht seiner sämtlichen Werke
(also auch der noch zu schaffenden) der Verlagsanstalt für Kunst
und Wissenschaft vormals Friedr. Bruckmann in München, mit
Ausnahme derjenigen Werke, für welche eine Reproduktions¬
erlaubnis bis zum Tage des Vertragsabschlusses andern erteilt
war; und am 2. Januar 1892 trat die genannte Verlagsanstalt
im Einverständnis mit dem Künstler diese sämtlichen Vervielfälti¬
gungsrechte der Photographischen Union in München, der heuti¬
gen Kassationsbeklagten, ab. Anläßlich der im Herbste 1897 statt¬
gehabten Ausstellung der Werke Böcklins in Basel brachten die
heutigen Kassationskläger Ansichtspostkarten in den Handel, auf
welchen die sogenannten Masken oder Fratzen, die sich an der
Kunsthalle zu Basel auf der gegen den Hof gerichteten Seite
befinden, abgebildet waren. Sie waren in der Weise hergestellt,
daß von den Masken Originalphotographien genommen und diese
dann lithographiert wurden. Zu bemerken ist, daß die Kunsthalle
nebst dem dazu gehörenden Areal — Hof und Garten — Eigen¬
tum des Basler Kunstvereins, eines privaten Vereins, ist, und
daß der Platz diesem Vereine seinerzeit vom Kanton Baselstadt
geschenkt wurde, unter der Bedingung, daß das ganze Areal an
den Staat zurückfalle, wenn der genannte Verein sich auflösen
sollte; endlich daß in der Kunsthalle ein vom Kunstverein ver¬
pachtetes Restaurant, im Sommer mit Gartenwirtschaft, betrieben
wird. Die Masken sind von Böcklin im Jahre 1872 entworfen
worden; einen der Köpfe hat Böcklin selbst gehauen. Es sollen
Karrikaturen von Basler Herren sein. Böcklin hat sie dem Basler
Kunstverein geschenkt. Sobald die Kassationsbeklagte Kenntnis
davon hatte, daß die Kassationskläger die erwähnten Postkarten
in den Verkehr brächten, schrieb sie ihnen unterm 22. Oktober
1897, sie müsse sie anfragen, wer ihnen das Vervielfältigungs¬
recht erteilt habe, und bemerkte, die Kassationskläger könnten sich
nicht etwa auf Art. 11 Ziff. 7 Bundesges. betr. Urheberrecht
berufen, da die fraglichen Masken sich weder auf einer Straße,
noch einem öffentlichen Platze befänden, „sondern im abgeschlossenen
Garten der Basler Künstlergesellschaft.“ Die Kassationskläger
erwiderten hierauf — in ihrer Eigenschaft als Leiter der Aktien¬
Zürich, — die Zumu¬
gesellschaft „Polygraphisches Institut“
die Masken befänden
tung der Kassationsbeklagten befremde
sich an einem öffentlichen Gebäude, mit öffentlicher Wirtschaft,
und seien auch schon in allen möglichen Reproduktionen wieder¬
gegeben worden, „als Photographie, Lichtdruck, Holzschnitt und
Autotypie, und zwar groß und klein.
Mit Brief vom 27. Okto¬
ber 1897 beharrte die Kassationsbeklagte auf ihrem Standpunkte
und forderte die Kassationskläger zum zweiten Male auf, die
fraglichen Postkarten aus dem Handel zurückzuziehen. Da das
nicht geschah, erhob die Kassationsbeklagte nunmehr, im November
1897, gegen die Kassationskläger, sowie den dritten Leiter des
Polygraphischen Instituts in Zürich, H. J. Burger, bei der Be¬
zirksanwaltschaft Zürich Strafklage mit den Anträgen: Die An¬
geklagten seien der vorsätzlichen, eventuell der grobfahrlässigen
Verletzung des Urheberrechts schuldig zu erklären und mit Geld¬
buße zu bestrafen; die bei den Angeklagten und bei zürcherischen
Wiederverkäufern befindlichen Bildervorräte und die für die Her¬
stellung dienenden Vorlagen und Clichés seien zu konfiszieren,
und die Angeklagten seien zu einer angemessenen Entschädigung
zu verurteilen. Vor erster Instanz (Bezirksgericht Zürich I. Ab¬
teilung) wurden als Entschädigung 1000 Fr. beansprucht. Fest¬
gestellt ist, daß gegen 30,000 Stück der fraglichen Postkarten
hergestellt und davon über 20,000 abgesetzt worden sind. Sowohl
die erste als auch die zweite Instanz haben den Angeklagten
Burger freigesprochen, die heutigen Kassationskläger dagegen ver¬
urteilt.
2. Die Kassationskläger machen heute in erster Linie geltend,
der Kassationsbeklagten fehle die Legitimation zur Stellung des
Strafantrages, da sie weder Urheber noch Rechtsnachfolger des
Urhebers der in Frage stehenden Werke sei, und begründen dies
einmal damit, der Vertrag zwischen Böcklin und der Verlags¬
anstalt für Kunst und Wissenschaft vormals Friedrich Bruckmann
beziehe sich nur auf Gemälde, nicht auf Skulpturen, und sodann
mit der Behauptung, die Kassationsbeklagte habe die Bedingung
unter der allein ihr das Urheberrecht übertragen worden sei: daß
sie nämlich die betreffenden Werke in der von ihr zu veranstal¬
tenden Gesamtausgabe der Werke Böcklins aufnehmen müsse, nicht

erfüllt. Bezüglich des ersten Grundes haben die Vorinstanzen den
fraglichen Vertrag dahin ausgelegt, daß unter den „sämtlichen
Werken“ auch die Skulpturen zu verstehen feien, wenn schon § 3
des Vertrages nur von „Bildern“ spreche, und es kann in dieser
Vertragsauslegung eine Verletzung einer eidgenössischen Rechts¬
vorschrift — welche allein nach Art. 163 Org.=Ges. einen Kassa¬
tionsgrund bildet — unmöglich erblickt werden. Die zweite Be¬
gründung sodann ist haltlos, da erstens wohl nicht ein Dritter,
sondern nur der Vertragskontrahent sich auf die Nichterfüllung
dieser Bedingung berufen kann, somit hier eine unzulässige
exceptio ex persona tertii vorliegt, und zudem auch ein bloß
bedingt berechtigter zur Strafklage wegen Urheberrechtsverletzung
befugt ist.
3. Ein weiterer Einwand der Kassationskläger gegen das an¬
gefochtene Urteil geht dahin: Dadurch, daß Böcklin die Masken
dem Basler Kunstverein geschenkt habe, sei sein Urheberrecht -
sofern er überhaupt daran ein solches gehabt hätte — auf diesen
Verein übergegangen; und dieser habe den Kassationsklägern die
Nachbildung gestattet. Übrigens seien diese Skulpturen nach der
zur Zeit ihrer Erstellung geltenden Gesetzgebung nicht geschützt
gewesen. Letzteres nun ist nach Art. 19 Urheberrechtsgesetz von
vorneherein unerheblich und übrigens auch thatsächlich unrichtig.
Und daß das Urheberrecht an einem Werke durch Schenkung des¬
selben übergehe, ist ein Rechtssatz, der sich weder im früheren
Konkordat vom 3. Dezember 1856 noch im gegenwärtigen
Bundesgesetz findet und der auch nicht etwa aus der Natur des
Urheberrechts folgt, gegenteils mit ihr in Widerspruch steht; denn
durch die Schenkung eines Werkes der Litteratur oder Kunst wird
nur das Eigentum an dem betreffenden Exemplar übertragen,
nicht aber das unabhängig davon bestehende immaterielle Recht
der Darstellung und Vervielfältigung. Es folgt dies auch aus
Art. 8 des Urheberrechtsgesetzes.
4. Der auch schon vor den Vorinstanzen eingenommene Stand¬
punkt: Böcklin sei nicht Urheber der Masken, weil er sie nicht
selbst angefertigt habe, ist von den Vorinstanzen zutreffend wider¬
legt worden. In der That kommt darauf nichts an; maßgebend
ist, daß Böcklin die Modelle entworfen und damit ein künstlerisch¬
schöpferisches Werk geschaffen hat, während die bloße Ausführung
eigener schöpferischer Gedanken ermangelt. Übrigens ist es eine
Lebensthatsache, daß Skulpturen von den Bildhauern häufig nur
entworfen und dann von Schülern oder derartigen andern Per¬
sonen ausgeführt werden.
5. Ebenso haltlos ist der weitere Kassationsgrund, es handle
sich bei den fraglichen Masken um Porträtbüsten im Sinne des
Art. 5 Abs. 2 Urheberrechtsges. Auch wenn dieselben Karrika¬
turen existierender Persönlichkeiten sein sollten, kann jedenfalls
von Porträts nicht gesprochen werden; ein Porträt soll die ge¬
treue Wiedergabe einer Person, geschaut mit dem individuellen
Blick des Künstlers, sein; eine Karrikatur dagegen ist ein Zerr¬
bild, in dem gewisse charakteristische Züge einer Person oder einer
Sache absichtlich übertrieben hervorgehoben werden. Zudem waren
diese Karrikaturen jedenfalls, gemäß ihrer Entstehungsgeschichte,
nicht „bestellt“. Daß sodann auch heute noch behauptet wird, die
Masken oder Fratzen seien kein „Kunstwerk“ im Sinne des Ge¬
setzes, erscheint angesichts der durchaus treffenden Widerlegung
durch die erste Instanz als unverständlich.
6. Weiterhin machen die Kassationskläger geltend, die Nach¬
bildung müsse, um unerlaubt zu sein, eine ernstliche Schädigung
der Vermögensinteressen des Urhebers in sich schließen, und das
liege hier nicht vor. Hiegegen ist zunächst in thatsächlicher Be¬
ziehung zu erwidern, daß eine Vermögensschädigung wirklich vor¬
liegt, da über 20,000 Stück Postkarten in den Handel gebracht
wurden und der daraus erzielte Gewinn nicht der Kassations¬
beklagten und Böcklin zukam. Sodann aber ist rechtlich unrichtig,
daß das Urheberrecht nur die Vermögensinteressen des Urhebers
schützen wolle und solle; es hat neben seiner vermögensrechtlichen
Seite eine andere, ideelle, den Schutz der Persönlichkeit des Künst¬
lers als solchen bezweckende (vergl. auch Rüfenacht, Das littera¬
rische und künstlerische Urheberrecht in der Schweiz, S. 38, und
Gierke, Deutsches Privatrecht, Bd. I, S. 766).
7. Mit Unrecht berufen sich die Kassationskläger sodann auf
Art. 9 Schlußsatz des Bundesgesetzes über Urheberrecht; es han¬
delt sich nicht um Photographien, auf welche allein sich diese Ge¬
setzesbestimmung bezieht.

8. Der Hauptstandpunkt der Kassationskläger ist jedoch der,
sie seien zur Nachbildung befugt auf Grund des Art. 11 Ziff.
Bundesges. über Urheberrecht, da der Platz, an dem sich die
Masken befinden, ein „öffentlicher“ im Sinne dieser Bestimmung
sei. Hierüber ist zu sagen: Die Frage, wie die genannte Gesetzes¬
bestimmmung auszulegen sei, ist unzweifelhaft eine Frage der
Auslegung einer eidgenössischen Rechtsvorschrift und daher vom
Kassationshofe selbständig zu prüfen. Thatsächlich festgestellt ist
nun, wie in Erwägung 1 bemerkt wurde, daß das Gebäude, an
welchem sich die Masken befinden, samt dem Hof, auf den sie
schauen, in Privateigentum steht. Allein es fragt sich, ob „öffent¬
lich“ im Sinne der hier in Betracht kommenden Gesetzesbestim¬
mung den Gegensatz zu „privat“ im juristisch=technischen Sinne
bedeute, oder ob nicht vielmehr, wie die Kassationskläger ausfüh¬
ren, dem Worte in diesem Zusammenhange eine andere Bedeu¬
tung beizulegen ist, eine mehr dem allgemeinen Sprachgebrauch
entsprechende, so daß öffentlich etwa heißen würde „allgemein zu¬
gänglich“. Daß der fragliche Hof letzteres ist, kann wohl nicht
bestritten werden, da er wenigstens den Tag über offen sieht und
in demselben im Sommer eine Wirtschaft betrieben wird. Hätte
sonach das Wort „öffentlich“ die ihm von den Kassationsklägern
beigemessene Bedeutung, so wäre der Platz als ein öffentlicher zu
bezeichnen. Es sprechen nun allerdings gewichtige Momente dafür,
den Ausdruck „öffentlich“ in dem von den Kassationsklägern be¬
haupteten Sinne zu interpretieren, wenn auf das Wesen und den
Zweck des Urheberschutzes und auf die ratio legis der in Art. 11
Ziff. 7 Urheberrechtsges. statuierten Ausnahme eingegangen wird:
Das Urheberrecht bezweckt den Schutz der Persönlichkeit des Ur¬
hebers eines litterarischen oder künstlerischen Werkes in der Rich¬
tung des Schutzes seines Geisteserzeugnisses gegen unbefugte Ver¬
vielfältigung und Veröffentlichung; ist ein geistiges Produkt ver¬
öffentlicht, d. h. der Offentlichkeit preisgegeben, so muß der
Schutz desselben notwendigerweise ein anderer, beschränkterer wer¬
den, als vorher, ja er kann unter Umständen ganz aufhören,
oder sehr eng werden, wenn eben der Urheber in der Weise über
das Werk verfügt, daß es der Allgemeinheit, dem Publikum, über¬
geben wird. Überall spielt hier bei dieser Veröffentlichung der
zum
technisch-juristische Begriff des „öffentlichen“ im Gegensatz
privaten Eigentum keine Rolle und kommt es auf die thatsäch¬
lichen Verhältnisse, auf die Frage, ob das Werk allgemein
gänglich oder sozusagen in den Gemeingebrauch übergegangen
an. Es liegt daher nahe, unter „öffentlichen Plätzen“ solche
verstehen, die allgemein zugänglich sind, ohne Rücksicht auf die
Eigentumsverhältnisse an denselben, so daß z. B. Plätze oder An¬
lagen, die im Eigentum von Privatvereinen stehen, zu denen
aber jeder, auch der Nichtvereinsgenosse, Zutritt hat, als „öffent¬
liche“ im Sinne dieser Gesetzesbestimmung zu bezeichnen wären,
vährend umgekehrt Plätze, die zwar im (öffentlichen) Eigentum
des Staates oder einer öffentlich=rechtlichen Korporation stehen
(vergl. über dieses öffentliche Eigentum u. a. Mayer, Deutsches
Verwaltungsrecht, Bd. II, S. 60 ff.), wie z. B. bei Festungs¬
werken befindliche, nicht „öffentliche“ wären. Es spräche für diese
Auslegung auch die Vergleichung mit den in den Ziffern 2, 3,
4 und 5 gemachten Ausnahmen vom Urheberrechtsschutz, wo
überall der Grundgedanke der ist, daß an denjenigen Werken der
Litteratur, die unmittelbar zum Gebrauche der Allgemeinheit be¬
stimmt sind, oder allgemein bekanntes in besonderer Form mit¬
teilen wollen, ein Persönlichkeitsrecht nicht möglich ist. Allein
gegen diese Auslegung ist entscheidend folgendes anzuführen: Zu¬
nächst die Entstehungsgeschichte und der Wortlaut dieser Aus¬
nahmebestimmung, aus welchen hervorgeht, daß sie sich vorab auf
Denkmäler, Brunnen u. dergl., die auf Straßen und öffentlichen
Plätzen stehen, beziehen soll (vergl. Rüfenacht, Urheberrecht, S. 41 f.,
im Gegensatz zum deutschen Reichsgesetz, § 6, welcher sagt: auf
oder an Straßen und öffentlichen Plätzen). Ferner Ziff. 8 des
§ 11, wonach Gebäude und Gebäudeteile, welche einen spezifisch
künstlerischen Charakter haben, den Urheberrechtsschutz genießen.
Sodann der Umstand, daß es sich eben um eine Ausnahme vom
Urheberschutze handelt, und daß auch solche Ausnahmen vom
Rechtsschutze oder solche Abschwächungen desselben strikte auszu¬
legen sind; denn es wäre eine unrichtige Auffassung, zu sagen,
der Gemeingebrauch sei das allgemeine und der Urheberrechts¬
schutz eine Ausnahme, ein eng zu interpretierendes Monopol oder
Privilegium; vielmehr ist nach der heutigen Gesetzgebung und

Rechtsanschauung das Urheberrecht, fasse man es als Persönlich¬
keitsrecht oder als Immaterialgüterrecht auf, ein Ausfluß der
Persönlichkeit und bildet die Regel. Endlich darf wohl auch
bemerkt werden, daß bei der Interpretation von Gesetzen die im
Gesetze gebrauchten Worte in ihrem technisch-juristischen Sinne
zu verstehen sind, sofern nicht zwingende Gründe dafür sprechen,
daß das Gesetz den Worten eine andere als diese Bedeutung bei¬
messen wolle; derartige zwingende Gründe liegen nun aber hier
nicht vor. Ist aber danach die dem Gesetze vom angefochtenen
(rteil gegebene Interpretation nicht rechtsirrtümlich, so fällt auch
dieser Kassationsgrund dahin, und es braucht nicht untersucht zu
werden, ob überhaupt Kunstwerke an öffentlichen Plätzen solchen
auf denselben gleichzustellen sind, was nach dem Wortlaute und
der Entstehungsgeschichte des Gesetzes eher zu verneinen, nach
seinem Sinn und Geist eher zu bejahen sein dürfte.
9. Eventuell behaupten die Kassationskläger, die Appellations¬
kammer habe ihnen zu Unrecht grobe Fahrlässigkeit zur Last
gelegt und somit den Art. 13 Urheberrechtsges. verletzt. Zum Be¬
weis ihres guten Glaubens bringen sie vor, sie haben für andere
Reproduktionen Böcklinscher Werke die Erlaubnis von der Kassa¬
tionsbeklagten eingeholt, so daß nicht angenommen werden könne,
sie haben gerade für die Masken böswilliger= oder grobfahr¬
lässigerweise eine Bewilligung nicht einholen wollen; es sei ihnen
bekannt gewesen, daß die Masken in Basel photographisch ver¬
vielfältigt und verkauft werden, und daß andere Blätter sie un¬
beanstandet gebracht haben; endlich sei ihnen die Erlaubnis zur
Nachbildung vom Vorsteher des Basler Kunstvereins erteilt wor¬
den. Auch ihre Meinung über die Natur des Platzes als eines
öffentlichen sei, wenn nicht richtig, entschuldbar. Jene Thatsachen
nun sind richtig, und es ist gewiß anzunehmen, daß die Anferti¬
gung der Postkarten nicht in mala fide oder grober Fahrlässig¬
keit erfolgte. Allein das änderte sich mit dem Warnungsschreiben
der Kassationsbeklagten vom 22. und jedenfalls mit demjenigen
vom 27. Oktober 1897; von diesem Momente an kannten sie
den Rechtsanspruch der Kassationsbeklagten, und wenn sie nun
fortfuhren, die Postkarten in großer Anzahl zu vertreiben, so
nahmen sie daher auch alle weiteren Rechtsfolgen eventuell
auf sich.
10. Die Kassationskläger beantragen endlich, die ausgesprochene
Konfiskation sei aufzuheben, da die Clichés u. s. w. nicht ihnen,
sondern dem polygraphischen Institute gehören. Hiegegen ist zu
bemerken, daß die Konfiskation nach dem Urheberrechtsgesetze
den Charakter einer Präventiv=, nicht einer Strafmaßregel hat
(vergl. v. Orelli, Komm., Art. 18, S. 106), und daher auch
dann muß ausgesprochen werden können, wenn Nachbildner und
Eigentümer der zu konfiszierenden Gegenstände nicht identisch
sind. Übrigens sind ja die Kassationskläger die Leiter des poly¬
graphischen Instituts und fehlt ihnen daher das Interesse zur Be¬
schwerdeführung in diesem Punkte.
11. Andere Kassationsgründe, als die von den Kassations¬
die von Amteswegen zu prüfen
klägern geltend gemachten
wären, Art. 171 Abs. 2 Org.=Ges. — sind nicht zu finden, und
es ist daher die Kassationsbeschwerde als unbegründet abzuweisen.
Demnach hat der Kassationshof
erkannt:
Die Kassationsbeschwerde wird als unbegründet abgewiesen.