bge · 34_II_32 · 1907-11-05 · de
BGE 34 II 32
Zivilrecht


6. Arteil vom 29. Februar 1908
in Sachen K., Bekl. u. Ber.=Kl., gegen W., Kl. u. Ber.=Bekl.
Verantwortlichkeit des Arztes für unrichtige Diagnose und Behand¬
lung. OR Art. 348, 110 ff., 50 ff. — Stellung des Bundesgerichts
als Berufungsinstanz, insbesondere zur Expertise. Art. 81 06 :
Tragweite des Grundsatzes der Art. 51 und 116 OR, bezüglich der
freien Beweiswürdigung. — Unzulässigkeit neuer, vor der II. kanto¬
nalen Instanz ausgeschlossener Parteianträge, Art. 80 0G.
A. Durch Urteil vom 5. November 1907 hat das Obergericht
des Kantons Aargau über die Appellation des Beklagten gegen
das Urteil des Bezirksgerichts Laufenburg in dieser Streitsache,
vom 13. Juni 1907,
erkannt:
Der Beklagte ist mit seiner Appellation abgewiesen.
Das Urteil des Bezirksgerichts hatte gelautet:
Der Beklagte ist schuldig, dem Kläger eine Entschädigung von
2700 Fr. nebst Zins à 5% seit 21. Juni 1900 zu bezahlen.
B. Der Beklagte hat gegen das Urteil des Obergerichts recht¬
zeitig und formgerecht die Berufung an das Bundesgericht ein¬
gelegt, mit den Anträgen:
In Aufhebung des obergerichtlichen Urteils sei die Klage
abzuweisen.
2. Nötigenfalls seien die Akten an die Vorinstanz zurückzu¬
weisen zur Durchführung einer weitern Expertise über die Frage,
ob die Aussagen der Zeugen, speziell der Ida Stäuble, als ob¬
jektiv zuverlässige, für eine fachmännische Beurteilung maßgebende
erklärt werden können, oder ob nicht vielmehr den Zeugen die
Befähigung zu den von ihnen deponierten Wahrnehmungen ab¬
gesprochen und aus der Art der Verletzung geschlossen werden
müsse, daß die Zeugen den Sachverhalt unrichtig aufgefaßt
hätten.
3. Ganz eventuell sei der Betrag der Entschädigung auf 1000
Franken herabzusetzen.
C. Der Kläger hat auf Abweisung der Berufung angetragen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der — im Jahre 1856 geborene — Kläger wurde am
31. März 1900, morgens 2 Uhr, in der Mühle zu Leidikon,
wo er in Arbeit stand, von einem Transmissionsriemen erfaßt
und mit großer Gewalt zu Boden geschleudert. Er konnte den
linken Arm nicht mehr bewegen und verspürte heftige Schmerzen
in der linken Achsel; er begab sich nach Hause ins Bett und
machte kalte Umschläge. Am Morgen ließ er den Beklagten als
Arzt rufen. Dieser erschien am Nachmittag des 1. April; er be¬
handelte den Kläger bis zum 26. April 1900. Er diagnostizierte
von Anfang an auf Verstauchung und Quetschung der Schulter,
hielt diese Diagnose bei allen Untersuchungen des Klägers auf¬
recht und richtete die Behandlung darnach. Am 26. April 1900
ging der Kläger, da er keine Linderung der Schnierzen verspürte,
zu Dr. B. in Laufenburg, der sofort die Diagnose Luxation (Ver¬
renkung) des Schultergelenkes stellte und dem Kläger Spitalbe¬
AS 3i II — 1908

handlung anriet. Vom Spital Aarau wegen Platzmangels abge¬
wiesen, begab sich der Kläger am 28. April 1900 in das Bürger¬
spital Basel, wo er von Dr. Veillon untersucht wurde; auch
dieser diagnostizierte Schultergelenkverrenkung. Der Kläger war
dann vom 3. bis 12. und vom 14. bis 18. Mai 1900 auf der
chirurgischen Abteilung des Bürgerspitals in Behandlung. Die zu
wiederholten Malen vorgenommenen Einrenkungsversuche blieben
erfolglos und der Kläger wurde ungeheilt entlassen; einen bluti¬
gen Eingriff (Operation) schlug er ab.
2. Infolge dieser Vorgänge hat nun der Kläger den Beklagten
auf Schadenersatz (ursprünglich im Betrage von 3000 Fr. nebst
Zins zu 5% seit 21. Juni 1900) belangt, indem er geltend
macht, der Beklagte habe die falsche Diagnose „Distorsion und
Contusion“ durch ganz oberflächliche, unverantwortlich nachlässige
Untersuchung gestellt und sei hiefür sowohl auf Grund des
Art. 348 als auch der Art. 50 ff. OR verantwortlich. Über die
vom Beklagten bestrittenen tatsächlichen Behauptungen, die das
Klagefundament bilden, haben die Vorinstanzen (die den Prozeß
auf Grund der alten aargauischen ZPO, mit formaler Beweis¬
theorie, zu beurteilen hatten) als Ergebnis des Beweisverfahrens
(Zeugeneinvernahme, Erfüllungseid des Klägers, negativer Haupt¬
eid des Beklagten) folgenden Tatbestand festgestellt: Der Kläger
sagte, zu Hause angekommen, zu Niklaus und Verena Stäuble,
er glaube, er habe die Achsel ausgerenkt; Niklaus Stäuble war
ebenfalls dieser Ansicht, da die rechte (gesunde) Achsel etwas höher
als die linke (verletzte) war. Beim ersten Besuch des Beklagten,
am 1. April, erzählte der Kläger dem Beklagten den Unfall und
bemerkte, er glaube, die linke Achsel sei ausgerenkt. Der Beklagte
sah sich die Achsel an, betastete sie resp. drückte eiwas daran
herum, und sagte, es sei bloß eine Quetschung vorhanden, das
Achselgelenk sei in Ordnung; der Kläger solle statt der nassen
Umschläge einen Eisbeutel auflegen. Nach Beobachtung aller
Zeugen, die den Kläger nach dem Unfall gesehen, und speziell
auch der Zeugin Ida Stäuble, die bei der ersten Untersuchung
anwesend und behülflich war, waren Achsel und Oberarm fast
gar nicht geschwollen; die verletzte linke Achsel war etwas tiefer
als die rechte, sie hatte sich etwas gesenkt. Ob der Beklagte eine
Messung vorgenommen hat, steht nicht fest. Nach der Ansicht der
Ida Stäuble war die ärztliche Untersuchung auch beim zweiten
Besuch — der etwa drei oder vier Tage nach dem ersten, gemäß
Darstellung des Klägers am 5. April stattfand - „eine ober¬
flächliche“. Der Kläger machte den Beklagten darauf aufmerksam,
daß er den Arm immer noch nicht bewegen könne, und ersuchte
ihn, doch nachzusehen, ob eine Ausrenkung der Achsel stattgefun¬
den habe; wenn das der Fall wäre, würde er sofort ins Spital
gehen. Der Beklagte schaute die Achsel nur an; daß er mit dem
Arm Bewegungen machte, hat die Zeugin Ida Stäuble nicht ge¬
sehen. Der Beklagte sagte, die Achsel sei in Ordnung; eine Ge¬
schwulst war nicht mehr vorhanden; er verordnete Jodpinselungen.
Am 16. April fuhr der Kläger zum Beklagten in die Sprech¬
stunde. Er betonte wiederholt, es müsse eine Ausrenkung statt¬
gefunden haben, er könne den linken Oberarm immer noch nicht
bewegen. Der Beklagte verordnete dem Kläger eine Salbe und
entließ ihn mit der Weisung, sie nach Verbrauch zu repetieren.
Arm und Achsel waren auch damals nicht im geringsten ge¬
schwollen. Beim letzten Besuche, am 26. April 1900, erhielt der
Kläger vom Beklagten lediglich die Weisung, einige Soolbäder
würden voraussichtlich die Beweglichkeit der Achsel wieder her¬
stellen. Auf Grund dieses prozedürlich festgestellten Tatbestandes,
den er seinem Gutachten zu Grunde zu legen hatte, ist der Ex¬
perte Dr. M. zu folgendem Schlusse gekommen: Vom Beklagten
seien nicht alle Mittel erschöpft worden, um eine richtige Diagnose
zu stellen. Er könne von dem Vorwurf einer unverantwortlichen Nach¬
lässigkeit und der Unterlassung der pflichtgemäßen Aufmerksamkeit
und Untersuchung nicht befreit werden. Eine erste Expertise, von
Dr. B., war zu dem entgegengesetzten Schlusse gelangt: Der Beklagte
habe bei seinem aktiven therapeutischen Vorgehen weder nachlässig noch
unrichtig gehandelt; auch seine unrichtige Diagnose, welche zu
expektativem Verfahren geführt habe, sei nicht der Ausfluß von
Nachlässigkeit in der Untersuchung, vielmehr bedingt gewesen durch
die Verhältnisse der Verletzung. Da sich dieses Gutachten nicht
auf den durch Zwischenurteil festgestellten Tatbestand, sondern auf
der einseitigen Darstellung des Beklagten aufbaute, und der Ex¬
perte Dr. B. eine Ergänzung oder Erstattung eines neuen Gut¬

achtens verweigerte, mit der Bemerkung, bei einer wissenschaftlichen
Arbeit könne er nicht auf Diagnose eines Laien ein Urteil grün¬
den, und das wäre der Fall, wenn er den Niklaus Stäuble als
kompetenten Beurteiler einer Luxation auerkennen würde -
Dr. B., gestützt auf § 206 a. aarg. ZPO, durch Dr. M. ersetzt
worden. In Anlehnung an das Gutachten dieses Experten sind
dann die Vorinstanzen zur Gutheißung der Klage in dem aus
Fakt. A ersichtlichen Betrage gelangt. Über das Quantitativ führt
die II. Instanz (in Erwägung 6) aus: „Da in quantitativer
„Hinsicht das erstinstanzliche Urteil nicht angegriffen ist, so ist es
„auch in dieser Beziehung ..... zu bestätigen.“
3. Bei der rechtlichen Beurteilung dieses Falles steht von vorn¬
herein fest, daß die Diagnose des Beklagten falsch war, indem sie
auf Distorsion und Contusion statt auf Luxation lautete. Die
Tatsache der unrichtigen Diagnose für sich allein genügt indessen
noch nicht zur Verantwortlicherklärung des Beklagten als Arztes.
Denn eine unrichtige Diagnose kann auch bei sorgfältiger, pflicht¬
gemäßer Untersuchung erfolgen, zumal wenn die Diagnose der
Natur der betreffenden Erkrankung nach schwer zu stellen ist. Bei
dem freien Dienstverhältnis, in dem der Arzt zum Patienten
steht (Art. 348 OR), hat der Patient einerseits mit der Mög¬
lichkeit einer unrichtigen Diagnose, die die Folge der Unvollkom¬
menheit des menschlichen Wissens und der menschlichen Erfahrung
im allgemeinen wie der ärztlichen Kunst im besondern ist, zu
rechnen; anderseits aber hat der Arzt die Pflicht, die Untersuchung
sorgfältig, nach den Regeln der Kunst und dem jeweiligen Stande
der Wissenschaft, vorzunehmen, und die Behandlung auf Grund der
auf sorgfältiger Untersuchung basierenden Diagnose einzuleiten und
fortzuführen. Eine Verletzung dieser Pflicht bringt eine Verletzung
der dem Arzte obliegenden Vertragspflichten mit sich und macht ihn
nach allgemeinen Grundsätzen über die Verletzung von Verträgen
für den daraus entstandenen Schaden haftbar; mit dem (vom
Kläger zu erbringenden) Nachweis der Pflichtverletzung ist alsdann
implicite auch die Frage des Verschuldens bejaht. Ob mit der
vertraglichen Haftbarkeit in allen Fällen eine außervertragliche
Haftung, gemäß Art. 50 ff. OR konkurriert (vergl. BGE 18
S. 340 Erw. 4; S. 861 f. Erw. 5), mag dahingestellt bleiben;
für den vorliegenden Fall kommt die außervertragliche Haftung
nur insoweit in Betracht, als der Beklagte Art. 51 OR anruft,
um darzutun, daß die gesetzliche Beweistheorie hier nicht habe
angewendet werden dürfen; diese Frage stellt sich aber bei
Art. 116 ON gleich. Eine über den vermögensrechtlichen Scha¬
den hinausgehende Entschädigungsforderung hat der Kläger nicht
geltend gemacht, sodaß nicht zu untersuchen ist, ob Art. 54 OR
überhaupt auf das Verhältnis zwischen Arzt und Patient, sofern
der Arzt im Vertragsverhältnis steht und neben diesem, zur An¬
wendung kommen könne.
4. Die danach den Prozeß beherrschende Frage: ob der Be¬
klagte bei seinen Untersuchungen des Klägers pflichtgemäß oder
aber pflichtwidrig vorgegangen sei, ist, als Frage nach dem Ver¬
schulden des Beklagten, nicht Tat= sondern Rechtsfrage; denn es
wird damit das Verhalten des Arztes gemäß den ihm obliegenden
vertraglichen (und allfällig außervertraglichen) Pflichten geprüft
also sein Verhalten rechtlich gewürdigt. In dieser Frage ist daher
das Bundesgericht allerdings nicht an die Auffassung der Vor¬
instanz gebunden, wie die Berufungsantwort geltend machen will.
Allein einmal ist der Richter zur Beurteilung des Verhaltens des
Beklagten, zur rechtlichen Würdigung dieses Verhaltens, der Natur
der Sache nach auf die Mitwirkung eines Sachverständigen an¬
gewiesen, der die zur Beurteilung des Verhaltens des Arztes in
concreto erforderlichen Fachkenntnisse besitzt. Hiebei ist die Aus¬
wahl des Experten, die Würdigung seiner Fachkenntnis und Un¬
befangenheit ausschließlich Sache des kantonalen Gerichts. Nach¬
dem daher im vorliegenden Falle die Vorinstanz das Gutachten
B., als nicht ihren Weisungen entsprechend und ausdrücklich auf
Grund einer Bestimmung des kantonalen Prozeßrechts, aus dem
Rechte gewiesen und durch ein neues Gutachten ersetzt hat, fällt
jenes Gutachten (B.) auch für das Bundesgericht gänzlich außer
Betracht, und hat auch es der Beurteilung ausschließlich das Gut¬
achten M. zu Grunde zu legen. Der Beklagte wendet diesem
gegenüber ein — und darin gipfelt wesentlich die Begründung der
Berufung —, das Gutachten M. könne deshalb nicht maßgebend
sein, weil es sich auf der rechtsirrtümlichen Annahme aufbaue, es
habe die Aussagen der Zeugen, insbesondere der Ida Stäuble, nicht
bloß als subjektiv wahr, sondern auch als objektiv richtig hinzu¬
nehmen. Die Berufung findet hierin sowohl eine unrichtige Auf¬

fassung des bezüglichen bezirksgerichtlichen Beschlusses, als auch,
falls er diese Meinung gehabt haben sollte, eine Verletzung des
Art. 51 OR, also einer bundesgesetzlichen Vorschrift über Beweis¬
würdigung. Zu diesen Punkten ist zu bemerken: Die Weisung
der kantonalen Instanzen an den neuen Experten (vom 24. Au¬
gust bezw. 23. Dezember 1905) war dahingegangen, seinem Gut¬
achten den „prozessual festgestellten“ Tatbestand zu Grunde zu
legen. Welches dieser Tatbestand war, war in den voraufgegan¬
genen, rechtskräftig gewordenen erstinstanzlichen Zwischenurteilen,
über das Gelingen der abgenommenen Beweise, vom 25. Juni
und 10. September 1903, enthalten. Jene Verweisung des Ex¬
perten auf den „prozessual festgestellten“ Tatbestand mußte also
Verweisung auf diese Zwischenurteile bedeuten, und an diese Wei¬
sung hat sich der Experte gehalten. Übrigens ist es ausschließlich
Sache des kantonalen Richters, zu prüfen, ob der Experte
an die von ihm gegebenen Weisungen gehalten habe, und wenn
er nun offenbar findet, das sei der Fall, so ist dagegen vor
Bundesgericht nicht aufzukommen. Es kann sich bloß noch fragen,
ob nicht jene Weisung gegen Bundesrecht verstoße, wie der Be¬
klagte geltend macht. Das ist zu verneinen. Art. 51 OR (wie
auch Art. 116, der in erster Linie zur Anwendung kommt) hat
nicht die weite Bedeutung, die der Beklagte ihm zuschreibt. So¬
weit Art. 51 OR überhaupt den Grundsatz der freien Beweis¬
würdigung enthält, erstreckt er sich nur auf die Festsetzung des
Schadens, nicht aber auf die Feststellung der Tat und der das
Verschulden bildenden tatsächlichen Faktoren; die gesetzliche Beweis¬
theorie ist durch ihn nicht allgemein (für Klagen aus Art. 50 ff.
abgeschafft worden. Jedenfalls steht er der Weisung, die die Vor¬
instanz dem Experten erteilt hat, sich an die Zeugenaussagen und
den Erfüllungseid des Klägers zu halten, nicht entgegen. Trifft
aber jene Ausnahme des Verstoßes gegen Bundesrecht auf die
Beweiswürdigung und Tatbestandsfeststellung der Vorinstanz nicht
zu, so ist auch das Bundesgericht an sie gebunden (Art. 81
Abs. 1 OG); die andere Ausnahme von der Gebundenheit —
Aktenwidrigkeit — trifft zweifellos nicht zu und ist übrigens auch
gar nicht geltend gemacht. Mit dem gesagten ist auch das Akten¬
vervollständigungsbegehren des Beklagten (Berufungsantrag 2)
im Sinne der Abweisung erledigt. Dabei ist dann allerdings das
festzuhalten, daß unter „tatsächlichen Feststellungen“ — die hier,
da die kantonalen Instanzen nicht eine eigene besondere Tatbe¬
standsfeststellung getroffen haben, sondern nur, gestützt auf die
Zeugenaussagen und den Erfüllungseid des Klägers, die Beweise
des Klägers als gelungen bezeichnet haben, in den Zeugenaus¬
sagen und der Darstellung des Klägers selbst zu suchen sind -
nur Aussagen über tatsächliche Beobachtungen und Vorgänge zu
verstehen sind, nicht aber allfällige Werturteile der Zeugen.
die letztere Kategorie gehört nun vielleicht die Aussage der Ida
Stäuble, die Untersuchung sei „oberflächlich“ gewesen; dagegen
sind alle übrigen Aussagen der Zeugen Niklaus, Ida und Verena
Stäuble Aussagen über Dinge, die sie gesehen haben oder die
ihnen gesagt worden sind, also Aussagen über Tatsachen, und
diese haben, nach dem gesagten, als „festgestellt“ zu gelten. Da¬
nach hat sich denn das Bundesgericht bei seiner Beurteilung im
Rahmen des in Erwägung 2 hievor wiedergegebenen Tatbestandes
zu bewegen, auf dem auch die Experiise M. aufgebaut ist. Die
Darlegungen und Schlüsse der letztern sodann sind freilich nicht
durchgängig als Feststellungen tatsächlicher Verhältnisse anzusehen;
sondern soweit der Experte die Frage der pflichtgemäßen Unter¬
suchung zu beantworten hatte, hat er als Gehülfe des Richters
in der Beurteilung der Rechtsfrage gehandelt, und das Bundes¬
gericht steht daher der Expertise in diesem Umfang, was die innere
Überzeugungskraft für die Frage des Verschuldens betrifft, frei
gegenüber.
5. Nun legt die Expertise in einläßlicher Darstellung dar,
welche Wege dem Beklagten zur Stellung seiner Diagnose und
bei der Untersuchung zu Gebote gestanden sind. Sie verweist
nächst auf die Anamnese (Hergang des Unfalls), und führt aus,
die Untersuchung habe sich vor allem über die Schwere der Ver¬
letzung, bedingt durch die große Gewalt der Transmission, hin¬
weggesetzt. Sodann habe sie sich hinweggesetzt über die deutlichen,
präzisen Angaben des Verletzten, der gemäß seinen Gefühlen von
einer Ausrenkung sprach, und damit das Hilfsmittel der Beach¬
tung der subjektiven Beschwerden des Verletzten vernachlässigt.
Der Experte führt weiter aus, die Würdigung der Inspektion
und namentlich der Vergleich zwischen gesunder und verletzter
Seite sei flüchtig gewesen, da die charakteristische Form der aus¬

gerenkten Schulter dem Beklagten nicht aufgefallen sei. Hierin
liegt nun keineswegs das Urteil eines Laien über die Art der
Besichtigung, sondern eine Schlußfolgerung des Experten selbst
und der Vorhalt des Beklagten, der Prozeß werde auf Grund
einer Laien=Zeugenaussage (Ida Stäuble) entschieden, hält daher
auch materiell durchaus nicht stand. Der Experte führt weiter
aus, die Palpation habe nicht mehr viel zu richtiger Diagnose¬
stellung beitragen können, „weil allem Anschein nach die Diagnose
„fertig war, bevor die Untersuchung erschöpft war“. Demgemäß
habe der Beklagte auch keinen großen Wert mehr auf die Auf¬
suchung des Gelenkkopfes gelegt; dieser wäre, bei der konstatierten ge¬
ringen Schwellung, leicht aufzufinden gewesen, „wenn man ihn lege
artis gesucht hätte“. Sollte eine Messung vorgenommen worden
sein — fährt der Experte fort —, so wäre sie unrichtig ausge¬
führt worden; denn der Beklagte wolle weder eine Verkürzung
noch eine Verlängerung gefunden haben; Tatsache sei aber, „daß
eine Verkürzung von zirka 3 Cm. vorhanden war“. Endlich sei
eine Prüfung der Funktion der verletzten Schulter nicht, oder
nur ganz flüchtig, vorgenommen worden. Weiter weist der Ex¬
perte darauf hin, daß der Beklagte beim zweiten Besuch gar keine
Untersuchung vorgenommen hat, obschon die Geschwulst vollstän¬
dig verschwunden war und der Kläger wiederum betonte, er
glaube, die Schulter sei ausgerenkt. Diese Feststellungen und
Schlußfolgerungen des Experten, die durchaus auf den Akten be¬
ruhen, rechtfertigen den von ihm gezogenen Schluß ohne weiteres,
und es mag ergänzend nur noch beigefügt sein: Wie der Experte
selbst ausführt, hätte der Beklagte, da er anderer Ansicht war als
der Kläger, eine Konsultation mit einem andern Arzi vorschlagen
sollen. Auch weist der Experle daraufhin, daß der Kläger leicht
zur Aufnahme einer Röntgenphotographie nach Aaran oder Basel
hätte geschickt werden können. Mag nun auch die Unterlassung
dieser Vorkehren weniger schuldhaft sein, so ist dagegen ganz be¬
sonders das Beharren des Beklagten auf seiner unrichtigen Diag¬
nose und der Umstand, daß er nicht auf Verreukung untersuchte,
obschon der Kläger ihn immer und immer wieder darauf auf¬
merksam machte, als sehr schwere Pflichtverletzung und Fahr¬
lässigkeit zu bezeichnen. Auch hätte ihn schon der Umstand, daß
seine Behandlung zu keinem Erfolge führte und der Kläger stets
über dieselben Schmerzen klagte, zu einer neuen, sorgfältigen
Untersuchung und zur Nachprüfung seiner Diagnose führen sollen.
Die einzige Entschuldigung, die der Beklagte vorgebracht hat:
daß die Schulter stark geschwollen gewesen sei, hat sich nach den
tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz als unrichtig erwiesen.
Danach ist denn in der Tat anzunehmen, daß die unrichtige
Diagnose nicht die Folge entschuldbaren Irrtums, begründet in
der Unvollkommenheit menschlichen Wissens und ärztlicher Kunst
und Erkenntnis, ist, sondern die Folge unsorgfältiger, nicht pflicht¬
gemäßer Prüfung des Falles, und daß die ganze Behandlung
durch den Beklagten an diesem Fehler litt. Die Schadenersatzklage
ist somit prinzipiell begründet.
6. Auf das Quantitativ der Entschädigung ist die Vorinstanz
nicht eingetreten, weil der Beklagte es vor ihrem Forum nicht
angegriffen habe. Dem kann vor Bundesgericht nicht entgegen¬
gehalten werden, der Beklagte habe vor II. Instanz vollständige
Abweisung der Klage beantragt, und darin sei die Herabsetzung,
als das mindere im mehreren, enthalten. Die Frage, ob dieses
der Fall sei oder ob zur Anfechtung des Maßes ein besonderes
Begehren gehört habe, und ob ein solches, wenn erst in der
mündlichen Verhandlung gestellt, verspätet sei, ist ausschließlich
eine Frage des kantonalen Prozeßrechts und daher der Überprü¬
fung des Bundesgerichts entzogen; daß die Vorinstanz etwa durch
ihren Entscheid eine Aktenwidrigkeit begangen habe, indem sie den
Antrag auf Abweisung aktenwidrig aufgefaßt habe, kann natür¬
lich nicht gesagt werden; von Verletzung des Art. 51 OR, die
der Beklagte behauptet, kann vollends keine Rede sein. Auch das
Bundesgericht hat daher auf das Quantitativ nicht einzutre¬
ten; der Berufungsantrag auf Herabsetzung der Entschädigung
erscheint für es bei dieser Sachlage als unzulässiges novum
(Art. 80 OG).
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts
des Kantons Aargau vom 5. November 1907 in allen Teilen
bestätigt.