bge · 69_II_313 · 1943-01-01 · de
BGE 69 II 313
Zivilrecht


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Obligationenrecht. No 51. 
Ausdrucks ist ersichtlich, dass das Vorliegen eines wichti-
gen Grundes den Kündigungsberechtigten einerseits von 
der' Einhaltung der normalen Kündigungsfrist befreit 
(was im französischen Text durch die Wendung « sans 
avertissement prealable» noch besonders gesagt wird), 
dass aber anderseits der Berechtigte auch die Pflicht hat, 
den wichtigen Grund 'U/nverzüglioh geltend zu machen. 
Abgesehen vom Wortlaut ergibt sich das auch aus dem 
Begriff des wichtigen Grundes, da als solcher nach allge-
mein anerkannter Auffassung nur ein Umstand gelten 
kann, der die Fortsetzung des Dienstverhältnisses für 
den Berechtigten als unzumutbar erscheinen lässt. Dagegen 
ist die unverzügliche Geltendmachung nicht im Sinne der 
Notwendigkeit einer augenblickliohen Reaktion des Berech-
tigten nach Kenntnis des wichtigen Grundes zu verstehen. 
Es muss ihm selbstverständlich, wie in Rechtsprechung und 
Literatur allgemein anerkannt wird, eine gewisse "Ober-
legungsfrist eingeräumt werden (OSER-SCHÖNENBERGER 
N. 15, BECKER N. 43 zu Art. 352 OR). Zu verlangen, 
dass der Berechtigte einen so wichtigen Entschluss über-
stürzt, in der ersten Aufregung fasse, ginge zu weit. Da 
aber, wie erwähnt, der Grund für die Zulassung der sofor-
tigen Aufhebung des Dienstyerhältnisses in der Nicht-
zumutbarkeit von dessen Fortsetzung liegt, kann die 
Oberlegungsfrist, wenn sie nicht zu einem Widerspruch 
mit dem Wesen des wichtigen G~ndes führen soll, nur 
kurz bemessen. sein. Ein absoluter Masstab lässt sich 
allerdings für sie nicht aufstellen. Es ist vielmehr nach 
den Umständen des konkreten Falles zu entscheiden, 
innert welcher Frist &m Berechtigen billigerweise ein 
Entschluss darüber zuzumuten ist, ob er von seinem 
Recht zur fristlosen Aufhebung des Vertrags Gebrauch 
machen wolle oder nicht. Auf jeden Fall aber ist ein 
Hinauszögern über die Zeitspanne von einigen wenigen 
Tagen nur dort zulässig, wo es mit Rüoksicht auf die 
praktischen Erfordernisse des Alltags- und Wirtschafts-
lebens als· verständlich und berechtigt erscheint (vgl. 
Obliga.tionenrecht. N0 52. 
313 
BGE 66 II 142). Ein solch plausibler Grund zum Aufschub 
kann darin liegen, dass dem fehlbaren Teil Gelegenheit 
geboten werden soll, ein den wichtigen Grund bildendes 
begangenes Unrecht wieder gut zu machen oder eine 
Trübung des Verhältnisses, deren Weiterbestehen eine 
Fortsetzung der Vertragsbeziehungen unerträglich machen 
müsste, zu beheben. Aber auch in einem solchen Falle 
muss verlangt werden, dass sich der Ausgleichsversuch 
innerhalb einer verhältnismässig kurzen Zeitspanne ab-
wickelt und dass der auflösungsberechtigte Teil mit aller 
Deutlichkeit den Willen, beim Scheitern des Versuchs 
die fristlose Aufhebung eintreten zu lassen, zum Ausdruck 
bringt. 
62. Urteil der J. ZivIlabteilung vom 9. November 1943 i.S. Bauer 
gegen Munitor S. A. 
Alaiengesellsclw,ft; Art. 685 OR. 
1. Form der Eintragung im Aktienbuch. -
Eine Aufzeichnung 
im Aktienbuch stellt nur dann eine Eintragung im Sinne 
von Art. 685 dar. wenn sie als solche gewollt war. 
2. Die Eintragung hat für die Legitimation gegenüber der Gesell. 
schaft konstitutive Bedeutung. 
800Ute anonyme, art. 685 00. 
1. Forme de l'insciiption sur le registre des a.ctions. -
Une 
mention au registre ne constitue une inscription salon Part. 
685 que si Pon a voulu lui donner cette portee. 
2. L'~ription est constitutive de legitimation a l'egard d~ Ja. 
sOClete. 
. 
80Cietd anonima, art. 685 00. 
1. Forma. delI' iscrizione nel libro delle azioni. Un' annotazione 
nel libro delle azioni costituisce un' iscrizione a' sensi delI' art. 
685 soltanto se si e voluto darle queste. portata. 
2. L'iscrizione ha ca.ra.ttere costitutivo per la. legittimazione nei 
confronti della. societa. 
A. -
Die Munitor A.-G. wurde 3m 8. August 1936 
von Karl Ruetz, Walter Rüegg und Dr. 0. Blöchlinger 
gegründet. 
Ihr voll einbezahltes Aktienkapital von 
Fr. 100,000.- ist eingeteilt in 400 Stammaktien zu 
Fr. 100.- und 60 Prioritätsaktien zu Fr. 1000.-. Die 
Aktien, die alle auf den Namen lauten, wurden alsbald 
314 
Obligationenrecht. N0 62. 
nach der Gründung wie folgt verteilt : Ruetz übernahm 
360 Stamm- und 4 ~oritätsaktien, Rüegg 40 Stamm-
una 56 Prioritätsaktien. Der Betrag von Fr. 60,000.-, 
den Rüegg für seine Aktien aufwe~den musste; stammte, 
wie Ruetz wusste, von Dr. med. Ernst Bauer, dessen 
Treuhänder Rüegg war. 
Der Verwaltungsrat der Munitor A.-G. bestand zuerst 
aus Ruetz und Rüegg. Die Generalversammlung vom 
6. Dezember 1938 genehmigte den Rücktritt des Rüegg. 
Seither ist Ruetz einziger Verwaltungsrat. 
Das Treuhandverhältnis zwischen Rüegg und Dr. 
Bauer wurde in der Folge aufgelöst. Rüegg übertrug 
seine Aktien an Dr. Bauer. 
B. -
Mit einer gegen die Munitor A. -G. gerichteten 
Klage stellte Dr. Bauer gestützt auf Art. 736 Ziff. 4 OR 
das Begehren, die Beklagte sei aufzulösen und es sei ihr 
durch den Richter ein Liquidator zu ernennen. 
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Sie 
bestritt die Aktivlegitimation des Klägers mit der Be-
gründung, dieser sei im Aktienbuch nicht als Aktionär 
eingetragen. 
Mit Urteil vom 21. Mai 1943 anerkannte das Handels-
gericht des Kantons Zürich den Ein'Yand der Beklagten 
als richtig und wies die Klage ab. 
O. -
Mit der vorliegenden Berufung beantragt der 
Kläger, das Urteil des Handelsgerichtes sei aufzuheben, 
die Aktivlegitimation des Klägers sei an~uerkennen und 
die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz 
zurückzuweisen. 
Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Der Kläger verlangt die Auflösung der Beklagten 
einzig· gestützt auf Art. 736 Ziff. 4 OR. Zu dieser Klage 
ist er berechtigt, wenn er -Nttionär der Beklagten ist und 
mindestens den fünften Teil des Aktienkapitals vertritt. 
Bei einer Gesellschaft mit Namenaktien ist Aktionär 
Obligationenrecht. N° 52. 
315 
im Sinne von Art. 736 Ziff. 4, wer als solcher im Aktien-
buch eingetragen ist (Art. 685 Abs. 4 OR). Der Kläger 
behauptet, er sei im Aktienbuch der Beklagten eingetragen. 
Die Beklagte führt ein Aktienregister in Buchform. 
Jedem Aktionär ist, nach Prioritäts- und Stammaktien 
getrennt, eine in Rubriken eingeteilte Doppelseite einge .. 
räumt. Darin sind die näheren Angaben über die ihm 
gehörenden Aktien eingetragen. Nun enthält jede der auf 
den Namen des Rüegg lautenden Doppelseiten in den 
drei Spalten der Rubrik «Übertrag oder Annullierung» 
eine mit schwacher Bleistiftschrlft angebrachte, schlecht 
leserliche Aufzeichnung. In der Spalte «Datum)} heisst 
es an beiden Orten « 15. November 1938)} ; in der Spalte 
« Betrag» ist auf der Doppelseite der Prioritätsaktien 
« sf 56000 Nr. 1-56 », auf jener der Stammaktien « sf 4000 
Nr. 21-60» vermerkt; in der mit « an» überschriebenen 
Spalte lautet der Vermerk an beiden Orten « Herr Bauer », 
wobei diese zwei Worte durch einen anscheinend für den 
Vornamen bestimmten Zwischenraum getrennt sind; Diese 
Aufzeichnungen stammen, wie nicht bestritten ist, von 
Dr. Sender, der zeitweise Vertrauensmann beider Parteien 
war und inzwischen gestorben ist. 
Eine Eintragung in das Aktienbuch kann nicht anders 
als schriftlich vollzogen werden. Mehr verlangt aber das 
Gesetz von ihrer Form nicht. Das Aktienbuch . gehört 
nicht zu den in Art. 961 OR aufgezählten Geschäfts-
urkunden, die von der Verwaltung zu unterzeichnen sind. 
Bei den streitigen Aufzeichnungen handelt es sich somit 
nicht um Eintragungen, die wegen Fehlens der gesetzli-
chen Form ungültig sind. Dagegen weist ihre äussere 
Erscheinung auf einen andern Mangel hin. Eine Auf-
zeichnung im Aktienbuch stellt überhaupt nur dann eine 
Eintragung im Sinne von Art. 685 dar, wenn sie als solche 
gewollt war. Sie muss nach Form und Inhalt unzweideutig 
den. Willen erkennen lassen, dass mit ihr die Rechts-
handlung der Eintragung vorgenommen werden wollte. 
Bei welcher Form der Aufzeichnung von einer ernst-
316 
Obligationenrooht. N0 52. 
haften Eintragung gesprochen werden kann, hängt von 
den Verhältnissen des. Einzelfalles ab, insbesondere von 
der .Art, wie eine Gesellschaft ihr Aktienbuch anlegt· und 
führt. Im Aktienregister der Beklagten sind die frühern 
Eintragungen wie auch die Einteilung in Rubriken mit 
Tinte ausgeführt. Jede einzelne Eintragung ist von der 
Verwaltung .unterzeichnet. Das Register sollte allem 
Anschein nach in einer beständigen, nicht leicht abänder-
lichen Form geführt werden, so, wie es bei der rechtlichen 
Tragweite der Eintragungen von Kaufleuten erwartet 
werden muss. Demgegenüber erscheinen die nur schwach 
leserlichen Bleistiftvermerke des Dr. Sender offensichtlich 
als ein Entwurf, als eine bloss vorläufige Vormerkung von 
Eintragungen, nicht als die Eintragungen selbst. Dieser 
Schluss ergibt sich auch dann, wenn man die von der 
Vorinstanz bejahte Frage offen lässt, ob allgemein nur 
eine von der Verwaltung unterschriebene Aufzeichnung 
als ernsthafte Eintragung gelten könne. 
Auch nach den Begleitumständen erscheinen die Auf-
zeichnungen des Dr. Sender nicht als Eintragungen im 
Rechtssinne. (Wird näher ausgeführt ... ). 
2. -
Ist somit der Kläger im Aktienbuch nicht ein-
getragen, so wird er gemäss Art. 685 Abs. 4 im Verhältnis 
zur Beklagten nioht als Aktionär betrachtet. Er kann seine 
Aktivlegitimation zur Auflösungsklage auch nicht auf 
andere Weise begründen. Denn gemäss Art. 685 Abs. 4 
schafft die Eintragung im Aktienbuch nioht nur eine 
Vermutung der· Aktionäreigenschaft, die durch einen 
andern Beweis ersetzt werden kann. Sie hat vielmehr für 
die Legitimation gegenüber der Gesellschaft konstitutive 
Bedeutung. Kein anderer Rechtstitel kann an ihre Stelle 
treten. Der Gesellschaft gegenüber ist immer der Ein-
g?tra~ene . und nur dieser legitimiert und zwar solange, 
bIS dIe Emtragung in zulässiger Weise -
im Streitfall 
durch den Richter -
berichtigt ist. Nur bei dieser Aus-
legung von Art. 685 Abs. 4 wird, dem Zweck der Vor-
schrift entsprechend, in jedem Fall jene klare Rechtslage 
Obligationenreoht. No. 52. 
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geschaffen, die im Interesse der Beteiligten, insbesondere 
der Gesellschaft notwendig ist (vgl. BGE 65 II 228, sowie 
für das inhaltlich gleiche deutsche Recht : Entscheidungen 
des Eeichsgerichts in Zivilsachen, Bd. 123, S. 279 H. ; 
FLECHTHEIM im Komm. Düringer-Hachenburg zum HGB, 
3. Auß., Anm. 6 ff. zu § 223; GADOW, Komm. zum Aktien-
gesetz 1937, Anm. 9 zu § 62). 
Bei diesem für die Legitimation konstitutiven Charakter 
der Eintragung erübrigt es sich, im vorliegenden Prozess 
zu prüfen, ob der Kläger einen Anspruch auf Eintragung 
in das Aktienbuch habe. Denn die bloss vorfrageweise 
Feststellung dieses Anspruches vermöchte die Aktivlegi-
. timation nicht zu begründen. Diese Wirkung würde nur 
erreicht durch einen der Rechtskraft fähigen, auf Ein-
tragung gerichteten richterlichen Befehl oder ein Fest-
stellungsurteil. Ein solches Erkanntnis kann aber im 
vorliegenden Rechtsstreit nicht ausgesprochen werden, da 
der Kläger mit seinem Rechtsbegehren einzig die Auflö-
sung der Beklagten verlangt. 
Der Kläger bringt vor, die Beklagte habe ihn zeitweilig 
als Aktionär anerkannt, so namentlich dadurch, dass ihr 
einziger Verwaltungsrat Ruetz mit ihm zusammen namens 
der Beklagten Verträge unterschrieben habe. Allein selbst 
wenn in diesem Verhalten des Ruetz eine vorbehaltlose 
Anerkennung des Klägers als Aktionär liegen sollte -
was keineswegs feststeht -, so könnte der Kläger daraus 
für seine Legitimation nichts ableiten. Denn Art. 685 
Abs: 4 OR ist zwingendes Recht. Eine Aktiengesellschaft 
ist nicht berechtigt, sich für die Begründung der Legiti-
mation mit einem andern Rechtstitel als mit der Eintra-
gung im Aktienbuch zu begnügen. Wenn sie einen nicht 
eingetragenen Aktionär zur Ausübung von Mitglied-
.schaftsrechten zugelassen hat, etwa in der Voraussetzung, 
dieser werde innert kurzem die Eintragung nachsuchen, 
so kann sie sich nachher gleichwohl auf das Fehlen der 
Eintragung berufen (FLECHTHEIM, a. a. O. Anm. 9 zu 
§ 223 HGB). 
318 
Obligationenrecht. N° 52. 
Dem konstitutiven Charakter der Eintragung würde es 
ferner widersprechen, die Aktivlegitimation trotz fehlender 
Eintragung wenigstens' dann anzunehmen, wenn die 
Gesellschaft die Eintragung schuldhaft unterlassen hat. 
Selbst wenn man aber dieser in der Literatur vertretenen 
Ansicht folgen wollte, so wäre für den Kläger nichts 
gewonnen. Denn eine schuldhafte Unterlassung läge doch 
nur dann vor, wenn die Beklagte eine gehörig belegte 
Anmeldung des Klägers zur Eintragung ohne Grund 
zurückgewiesen hätte. Aus den Akten geht nicht hervor, 
dass die Beklagte so gehandelt hat. 
Der Kläger bezeichnet schliesslich die Bestreitung 
seiner Aktionäreigenschaft durch die Beklagte als Rechts-
missbrauch. Es kann dahingestellt bleiben, ob eine Bem-
fung auf RechtsInissbrauch eine mangelnde Eintragung 
im Aktienbuch ersetzen kann. Denn auf alle Fälle wäre 
die Klage nach dieser Richtung hin nicht genügend 
substanziert. Der Kläger hat nicht vorgebracht, dass er 
jemals von der Beklagten die Eintragung in das Aktien-
buch unter Vorlage der erforderlichen Ausweise verlangt 
hat. Dies hätte er aber dartun müssen, um gestützt auf 
Art. 2 ZGB gegen die Bestreitung der Beklagten durch-
dringen zu können. Denn wenn die Härte des formellen 
Rechts auf das eigene Verhalten des K1ägers zurückgeht, 
ist seine Berufung auf RechtsInissbrauch zum vomeherein 
unbegründet, dies umsomehr, als er'trotz der Stellung-
nahme der Beklagten seinen Anspmch auf Eintragung 
immer noch durchsetzen kann, sofern dieser nach Gesetz 
und Statuten besteht. 
Demnach erkennt das Bundeagericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 21. Mai 1943 
bestätigt. 
Vgl. auch Nr. 47. -
Voir aussi n° 47. 
Prozessrooht. N° 53. 
VI. PROZESSRECHT 
PROC:EDURE 
319 
63. Urteil der I. ZivIlabteilung vom o. Oktober 1943 i. S. 
Sauerstoff- und Wasserstoffwerke A.-G. und Kons. gegen 
S. A. d'Elcctrochimic ct d'Electrometallurgle. 
Auslegung von Rechtsgeschäften, Abgrenzung von Tat- und Rechts-
frage; Art. 81 OG. 
Die Ermittlu.ng der Tragweite einer Willenserklärung nach allge-
meiner Lebenserfahrung ist rechtliche Würdigung; die Fest-
stellung, dass die Parteien im konkreten Fan dem Wortlaut 
einen besonderen, davon abweichenden Sinn beigelegt haben, 
ist tatsächlicher Natur. 
Interpretation des acte8 jUl"idiques. Delimitation du lait et du dl"oit. 
Art. 81 OJ. 
La determination de la portes d'une declaration de volonte d'apres 
l'experience generale est u.ne appreciation ju.ridique; est en 
revanche du domaine des faits 10. constatation que, dans l'espooe, 
les parties ont attribue aux termes employes une signification 
differente. 
I nterpretazione di atti giuridiei. Delimitazione tra le questioni di 
latto e quelle di diritto, art. 81 OGF. 
Lo stabilire 10. portata d'nna dichiarazione di volontA secondo 
l'esperienza generale e u.n apprezzamento giu.ridico; appar-
tiene invece al dominio dei fatti l'accertamento ehe, nel caso 
eoncreto, le parti hanno attribuito a.lle espressioni usa.te un 
signifieato diverso. 
(3) ... Die Feststellungen der Vorinstanz über den 
Sinn und die Tragweite der von den Parteien getroffenen 
Abmachungen sind das Ergebnis der Auslegung der im 
Vertragstext niedergelegten übereinstimmenden Willens-
erklärungen der Vertragschliessenden. Es fragt sich nun, 
inwieweit es sich dabei um Feststellungen tatsächlicher 
Natur handelt, die für das Bundesgericht nach Art. 81 00 
verbindlich sind, und inwieweit darin lediglich eine recht-
liche Würdigung des Tatbestandes liegt, in deren Über-
prüfung das Bundesgericht freie Hand hat. 
Die Abgrenzung von Tat- und Rechtsfrage auf dem 
Gebiete der Auslegung von Rechtsgeschäften war von 
jeher in Literatur und Rechtsprechung sowohl zum deut-