bge · 30_I_342 · 1904-06-16 · de
BGE 30 I 342
Öffentliches Recht


59. Urteil vom 16. Juni 1904 in Sachen
Baumann & Cie. gegen Galula.
Form, spec. Begründung des staatsrechtlichen Rekurses, Art. 178
Ziff. 3 06. — Rechtliches Gehör bei verlangter Vollstreckbarkeit
eines Urteils; Gerichtsstandsvertrag, Art. 16 u. f., Art. 17 Abs. 2.
— Erteilung der Rechtsöffnung ohne Exequaturverfahren; verstösst
sie gegen den Gerichtsstandsvertrag, oder stellt sie sich als Rechts¬
verweigerung dar? — Voraussetzungen der Vollstreckbarkeit
nach dem citierten Vertrag; Art. 17 Ziff. 1 u. 2 desselben. Kontu¬
mazialurteil. Art. 15, 16 Ziff. 3; 17 Ziff. 3 Gerichtsstandsvertrag;
Art. 156 ff., spez. 159 franz. Cpe: Unterbrechung der Caducität
eines franz. Kontumazurteils durch in der Schweiz vorgenommene
Vollstreckungshandlungen. — Art. 12 Gerichtsstandsvertrag.
A. Der Rekursbeklagte Jules Galula in Marseille hatte als
Verkäufer mit der Rekurrentin, der Firma Baumann & Cie. in
Bern, als Käuferin, unterm 28. Juli 1902 einen Lieferungs¬
vertrag über Hafer abgeschlossen, der unter anderm folgende Be¬
stimmung enthält: « Les acheteurs font élection de domicile
» pour tout ce qui concerne la bonne exécution du dit con¬
» trat chez M. Jules Manite à Marseille; toutes contestations
seront réglées par amis communs suivant l'usage de la
» place de Marseille et à Marseille; les parties contractantes
» acceptent la juridiction du tribunal de Marseille. » Im
Dezember 1902 belangte der Rekursbeklagte die Rekurrentin vor
Handelsgericht Marseille auf Bezahlung des Kaufpreises im Be¬
trage von 6524 Fr. 80 Cts., sowie der durch den Zahlungs¬
verzug entstandenen Kosten im Betrage von 200 Fr., beides mit
Zins seit dem 6. November 1902. Durch Citation vom 24. De¬
zember 1902, der Rekurrentin zugestellt an ihrem Prozeßdomizil
bei Jules Manite in Marseille, wurde die letztere zum Termin
vom 9. Januar 1903 vor Handelsgericht vorgeladen, und da sie
hiezu weder persönlich erschien, noch vertreten war, verurteilte sie
das Handelsgericht durch Kontumazialurteil vom gleichen Tage
zur Bezahlung der Klagesumme und der Kosten im Betrage von
680 Fr. 15 Cts. Gegen dieses Urteil, das ihr am 19. Februar
1903 in ihrem Domizil bei Jules Manite in Marseille notifiziert
worden ist, hat die Rekurrentin bei den Behörden in Marseille
keine Opposition eingelegt. Durch Zahlungsbefehl vom 8./9. Mai
1903 betrieb der Rekursbeklagte die Rekurrentin in Bern für die
ihm durch jenes Urteil zugesprochene Summe von 6724 Fr.
80 Cts., nebst 5% Zins seit 26. November 1902 und 6 Fr.
95 Cts. Kosten, und erhob, nachdem die Betriebene Recht vor¬
geschlagen hatte, am 25. Juni 1903 beim Gerichtspräsidenten in
Bern die Klage auf Rechtsöffnung, die am 26. Juni der Re¬
kurrentin zugestellt wurde. Diese setzte der Klage im wesentlichen
folgende Einwendungen entgegen: 1. Das Urteil des Handels¬
gerichts von Marseille sei im Kanton Bern nicht vollstreckbar,
weil das in § 388 des bern. Gesetzes über das Gerichtsverfahren
bei Civilrechtsstreitigkeiten vorgeschriebene Exequatur nicht nach¬
gesucht worden sei; 2. das Handelsgericht von Marseille sei zur
Ausfüllung des Urteils nicht kompetent gewesen, a) weil der
Vertrag vom 28. Juli 1902 nicht von beiden Parteien unter¬
zeichnet und daher ungültig sei; b) weil, auch wenn eine gültige

Prorogation angenommen werde, nach ausdrücklicher Bestimmung
des Vertrages zuerst eine Regelung der Angelegenheit durch ge¬
meinsame Freunde (amis communs) hätte versucht werden müssen;
3. die Rekurrentin sei zum Termin in Marseille nicht in gesetz¬
licher Weise geladen worden, und zwar weder nach den Vorschriften
der bern. CPO — welche nach der Praxis des Bundesgerichts
Regel machten —, noch nach jenen des französischen Ope; ins¬
besondere sei ihr die Ladung nicht, wie Art. 73 des letztgenannten
Gesetzes vorschreibe, einen Monat vor dem Termin zugestellt
worden, und dieser habe, in Widerspruch mit Art. 61 leg. cit.,
auch kein Rechtsbegehren enthalten; 4. das Urteil sei unwirksam
geworden, da seit dessen Ausfällung mehr als 6 Monate ver¬
flossen seien, ohne daß es zur Vollziehung gelangt sei (Art. 156
und 643 Opc); 5. das Urteil sei der Rekurrentin nicht in ge¬
setzlicher Weise, d. h. nach den Formen des hiefür zur Anwendung
gelangenden bernischen Rechts eröffnet worden.
Durch Urteil vom 2. September 1903 wies der Gerichtspräsi¬
dent von Bern die Rechtsöffnungsklage ab, weil das Urteil des
Handelsgerichts von Marseille, da es nicht innert 6 Monaten
zur Exekution gelangt sei, erloschen sei. Der Appellations¬
und Kassationshof des Kantons Bern dagegen bewilligte auf
Appellation des Rekursbeklagten hin durch Urteil vom 2. März
1904 die Rechtsöffnung. In der Begründung wird, was den
ersten Einwand der Rekurrentin anbetrifft, festgestellt, daß nach
der Praxis ein in Frankreich ergangenes Urteil im Kanton Bern
direkt, d. h. ohne vorausgegangenes Exequaturverfahren, im Sinne
des Art. 388 CPO zur Vollstreckung gebracht werden könne,
indem die im Staatsvertrag mit Frankreich vorgesehenen Einreden
beim Rechtsöffnungsrichter anzubringen seien. Es würde dem
Zweck des Vertrages, Urteile des andern Vertragsstaates den
einheimischen für die Exekution möglichst gleichzustellen, zuwider¬
laufen, wenn für französische Urteile im Kanton Bern zuerst das
Exequatur nachgesucht werden müßte, bevor Vollziehung verlangt
werden könnte. Auch hätte ein besonderes vorgängiges Exequatur¬
verfahren praktisch keinen Sinn, weil die hiebei zu prüfenden
Einreden nach Art. 81 Abs. 3 Sch im Rechtsöffnungsver¬
fahren nochmals erhoben werden könnten, also zwei voneinander
unabhängige Behörden über die Vollstreckbarkeit eines französischen
Urteiles zu entscheiden hätten, während doch nach Art. 16 Schluß¬
alinea des Staatsvertrages in der Schweiz der Entscheid über die
Exequierbarkeit eines französischen Urteils durch die kompetente
Behörde zu erfolgen habe. Kompetent sei danach nur eine Be¬
hörde, und das sei seit der Einführung des Schuldbetreibungs¬
und Konkursgesetzes der Rechtsöffnungsrichter. Im weitern wird
konstatiert, daß der Rekursbeklagte die drei in Art. 16 des Ver¬
trages verlangten Urkunden vorgelegt habe, weshalb auf das
Rechtsöffnungsbegehren einzutreten sei. Sodann wird der Ein¬
wand, das Handelsgericht in Marseille sei nicht kompetent ge¬
wesen, zurückgewiesen mit dem Hinweis darauf, daß die Rekur¬
rentin vertraglich Domizil in Marseille gewählt und sich der
Jurisdiktion der dortigen Gerichte unterworfen habe. Der Vertrag
vom 22. Juli 1902 sei aber gültig, weil es nach französischem
Recht bei zweiseitigen Verträgen genüge, wenn, was hier der Fall
sei, das Vertragsexemplar jeder Partei die Unterschrift der Gegen¬
partei trage. Schließlich könne in der Klausel: « toutes contes¬
» tations seront réglées par amis communs suivant l'usage
» de la place de Marseille et à Marseille » auch keine Be¬
dingung der Prorogation des Gerichtsstandes gefunden werden,
da ja unmittelbar nachher die Kontrahenten sich vorbehaltlos der
Gerichtsbarkeit in Marseille unterwerfen. Zum fernern Einwand
der nicht richtigen Ladung wird ausgeführt, daß, da die Rekur¬
rentin in Marseille Domizil gewählt habe, für die Vorladung
die Vorschriften des französischen und nicht des bernischen Rechts
maßgebend seien. Die von der Rekurrentin behauptete gegenteilige
Praxis des Bundesgerichts bestehe nicht. Die Ladungsvorschriften
des französischen Code de procédure civile seien aber beobachtet
worden. Nach Art. 72 ibid. betrage nämlich die ordentliche Vor¬
ladungsfrist für in Frankreich domizilierte Personen — und als
solche habe die Rekurrentin nach ausdrücklicher Vertragsklausel zu
gelten — 8 Tage, und diese Frist sei vorliegend gewahrt worden.
Auch werde im Urteil des Handelsgerichts festgestellt, daß die
Ladung das Rechtsbegehren enthalten habe und überhaupt, daß
die Rekurrentin regelmäßig citiert worden sei (quoique cités
régulièrement). Folglich seien die beiden Voraussetzungen, nach

denen gemäß Art. 17 Ziff. 1 und 2 des Staatsvertrages die
Vollstreckung verweigert werden könne, nicht gegeben. Der Ein¬
wand der nicht formrichtigen Notifikation des Urteils sei im
Staatsvertrag nicht vorbehalten und könne daher im Exekutions¬
verfahren nicht gehört werden. Dagegen sei auf den Einwand,
das Urteil sei gemäß Art. 156 Ope erloschen, einzutreten, obgleich
er im Staatsvertrag auch nicht vorgesehen sei, weil, wenn das
Urteil, wie behauptet, hinfällig sei, ein zu Recht bestehendes
Urteil, dessen Vollstreckung verlangt werden könne, überhaupt nicht
mehr vorliege. Nun könne sich die Frage, ob das Urteil im
Sinne des Art. 156 leg. cit. rechtzeitig zur Vollstreckung gelangt
sei, nur nach schweizerischem und nicht nach französischem Recht
entscheiden; denn das Urteil müsse in der Schweiz exequiert und
könne hier nur in den vom schweizerischen Recht vorgesehenen
Formen zur Vollstreckung gebracht werden. Der Rekursbeklagte
habe nun auch innert der sechsmonatlichen Frist vom Urteil hin¬
weg Vollstreckungshandlungen in der Schweiz vorgenommen,
nämlich die Betreibung vom 8./9. Mai und die Ladung zur Ver¬
handlung über die Rechtsöffnungsklage vom 26. Juni 1903.
Damit habe er zweifellos das nötige getan, um das Erlöschen
des Urteils zu verhindern. Auch hätte der Rekursbeklagte, wenn
der erstinstanzliche Richter gemäß gesetzlicher Vorschrift (Art. 84
Sche) die Rechtsöffnungsklage innert 5 Tagen erledigt hätte,
noch innert der sechsmonatlichen Frist die Betreibung fortsetzen
können.
B. Gegen das Urteil des Appellations= und Kassationshofes
hat die Firma Baumann & Cie, rechtzeitig den staatsrechtlichen
Rekurs ans Bundesgericht ergriffen mit dem Antrag, es sei das
Urteil wegen Verletzung der Art. 4 und 58 BV und Art. 72
(Rechtsgleichheit) und 75 (Garantie des ordentlichen Richters)
der bernischen K, sowie wegen Verletzung des Gerichtsstands¬
vertrages mit Frankreich aufzuheben. Zunächst wird als Ver¬
weigerung des rechtlichen Gehörs gerügt, daß die Rekurrentin,
entgegen der Bestimmung des Art. 16 am Schluß des Staats¬
vertrages, von Tag und Stunde des Entscheides nicht in Kennt¬
nis gesetzt und ihr auch sonst keine Gelegenheit, sich zu äußern,
geboten worden sei, während die Gegenpartei die Möglichkeit ge¬
habt habe, ein Gutachten eines bernischen Professors einzu¬
schmuggeln, wovon die Rekurrentin erst nachträglich Kenntnis
erhalten habe. Ferner soll eine Rechtsverweigerung und Verletzung
des Staatsvertrages darin liegen, daß ein vorgängiges Exekutions¬
verfahren, wie es sowohl das bernische Gesetz betreffend das
Civilrechtsverfahren (§ 388 Abs. 2), als auch der Gerichtsstands¬
vertrag seinem ganzen Inhalt nach verlange, nicht stattgefunden
habe. Die entgegengesetzte Auffassung habe insbesondere auch zur
Konsequenz, daß die Anwendung des Art. 19 des Vertrages un¬
möglich sei. Denn wenn, wie vorliegend, der erstinstanzliche Richter
das Begehren um Rechtsöffnung abweise, der zweitinstanzliche da¬
gegen es gutheiße, so sei schwer zu entscheiden, bei welcher Be¬
hörde die in Art. 19 vorgesehenen Anstände anzubringen seien.
Weiterhin wird neuerdings geltend gemacht, daß die Vollziehung
nach Art. 17 des Vertrages hätte verweigert werden müssen,
weil das Urteil von einem inkompetenten Richter gefällt und die
Rekurrentin nicht gehörig citiert gewesen sei. Die Inkompetenz
des Handelsgerichts in Marseille wird in der Rekursschrift wiederum
daraus abgeleitet, daß nach der vertraglichen Bedingung der
Prorogation das Gericht in Marseille sich erst dann mit der
Sache hätte befassen können, wenn die vorgesehene Arbitrage der
gemeinsamen Freunde fruchtlos verlaufen gewesen wäre. Ein
solcher Sühneversuch sei aber gar nicht gemacht worden. Was die
Erfordernisse der gehörigen Ladung anbetrifft, so wird geltend
gemacht, daß die Ladungsfrist nach Art. 75 Cpe für die im
Ausland wohnende Rekurrentin einen Monat betragen hätte;
denn mit der Verzeigung eines Prozeßdomizils in Marseille habe
die Rekurrentin auf die Innehaltung einer rechtzeitigen, der großen
Entfernung vom Prozeßorte Rechnung tragenden, angemessenen
Ladungsfrist nicht verzichtet. Die Ladung hätte daher in Bern an
die Rekurrentin direkt, selbstverständlich nach bernischem Recht,
erfolgen sollen. Schließlich wird auch die Einwendung wieder auf¬
genommen, daß das Urteil, bevor es zur Vollstreckung gelangt,
erloschen sei. Unter den Exekutionshandlungen, die nach Art. 156
Ope die Verjährung eines Kontumazialurteils unterbrechen, könne
nämlich nur die Exekution im Sinne des französischen Rechts
verstanden werden, nicht aber eine solche nach ausländischem, hier

bernischem Recht. Wenn der Schuldner in Frankreich kein Ver¬
mögen und kein Domizil habe, so könne der Gläubiger dem Er¬
löschen des Urteils dadurch vorbeugen, daß er einen sogenannten
procès-verbal de carence aufnehmen lasse. Dagegen sei hier
die Betreibung und die Rechtsöffnungsklage in Bern nicht geeignet
gewesen, die Verjährung zu unterbrechen. Übrigens habe der
Rekursbeklagte weder behauptet noch nachgewiesen, daß die Re¬
kurrentin kein Vermögen (Forderungen) in Marseille besitze, in
das die Vollstreckung möglich gewesen wäre. Zum Schlusse wird
bemerkt, daß auch an denjenigen vor den kantonalen Instanzen
eingenommenen Standpunkten, die in der Rekursschrift nicht aus¬
drücklich geltend gemacht würden, festgehalten werde. Worauf sich
die Beschwerde wegen Entzuges des verfassungsmäßigen, ordent¬
lichen Richters (Art. 58 BV und 75 KV) bezieht, ist in der
Rekursschrift nirgends gesagt.
C. Der Rekursbeklagte Galula hat auf Abweisung des Rekurses
angetragen.
D. Der Appellations= und Kassationshof des Kantons Bern
hat in der Vernehmlassung gegenüber dem Beschwerdegrund der
Verweigerung des rechtlichen Gehörs darauf aufmerksam gemacht
daß die Rekurrentin vor erster Instanz ihren Standpunkt weitläufig
habe vertreten können und daß ihre zu Protokoll gegebene Be¬
gründung, wie aus dem angefochtenen Urteil ersichtlich, von der
obern Instanz in vollem Umfang gewürdigt worden sei. Partei¬
verhandlungen vor zweiter Instanz fänden in Rechtsöffnungs¬
sachen nicht statt, und eine Pflicht des Gerichts, den Parteien
von Tag und Stunde der Urteilsfällung Kenntnis zu geben, be¬
stehe nicht (§ 4 Einf.=Ges. z. Sch und § 342 CRV). Ein
Gutachten eines bernischen Rechtslehrers sei allerdings vom Re¬
kursbeklagten produziert worden; es sei aber einfach ad acta ge¬
legt worden und habe im Entscheid, wie dessen Vergleichung mit
dem Gutachten zeige, keine Berücksichtigung gefunden. Gegenüber
der Einwendung der Rekurrentin, das Urteil des Handelsgerichts
in Marseille sei mangels einer Vollstreckung innerhalb sechs
Monaten erloschen, wird noch darauf hingewiesen, daß nach
bernischem Prozeßrecht die Rechtsstreitigkeiten, die durch eine Partei¬
ladung eingeleitet werden, mit der Zustellung der Ladung rechts¬
hängig werden, welcher Grundsatz gemäß § 37 des Einf.=Ges. z.
Sche auch für Rechtsöffnungsstreitigkeiten gelte.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Im staatsrechtlichen Rekursverfahren liegt es der beschwerde¬
führenden Partei ob, in der Rekursschrift selber die Gründe an¬
zugeben, auf welche die Beschwerde gestützt wird. Ein bloßer Hin¬
weis auf Rechtsschriften an kantonale Instanzen oder Protokolle
solcher genügt, wie das Bundesgericht wiederholt ausgesprochen
hat (s. z. B. Amtl. Samml. der bundesger. Entsch., Bd. XXVII,
1. Teil, S. 481), dem in Art. 178 Ziff. 3 OG enthaltenen
Erfordernis der Begründung staatsrechtlicher Rekurse nicht. Es
kann daher nur auf die von der Rekurrentin ausdrücklich geltend
gemachten Beschwerdegründe eingetreten werden, während die von
ihr vor den kantonalen Instanzen außerdem eingenommenen
Standpunkte, auf die in der Rekursschrift Bezug genommen ist,
unberücksichtigt zu bleiben haben.
2. Das Urteil des Appellations= und Kassationshofes wird in
erster Linie deshalb angefochten, weil es formell unter Verletzung
des Gerichtsstandsvertrages mit Frankreich und des Art. 4 BV
zu stande gekommen sei. Nun leuchtet aber ein, daß die Bestimmung
in Art. 16 i. f. des Staatsvertrages, wonach der Partei, gegen
welche die Vollziehung verlangt wird, mittelst Notifikation Tag
und Stunde des Entscheides zur Kenntnis zu bringen ist, nichts
anderes verlangt, als daß der Schuldner vor Erlaß des Exequatur¬
urteils angehört werde, welches Postulat sich auch schon aus dem
bundesrechtlichen aus Art. 4 BV gefolgerten Grundsatz der Ge¬
währung des rechtlichen Gehörs ergeben würde. Diesem Erforder¬
nis ist aber vorliegend zweifellos Genüge geschehen. Denn die
Rekurrentin hat vor erster Instanz hinlänglich Gelegenheit gehabt,
alle ihre Einwendungen gegen die Vollstreckung vorzubringen.
Vor zweiter Instanz finden bei Rechtsöffnungsstreitigkeiten im
Kanton Bern, wie der Vernehmlassung des Appellations= und
Kassationshofes zu entnehmen ist, keine Parteiverhandlungen mehr
statt, sondern es wird auf der Grundlage der erstinstanzlichen
Akten entschieden. Ein solches Verfahren verstößt zweifellos nicht
gegen den erwähnten Verfassungsgrundsatz und ist speziell auch
mit dem Staatsvertrag vereinbar, dessen Art. 17 Abs. 2 ausdrück¬

lich vorschreibt, daß der Rekurs gegen ein die Vollstreckung be¬
willigendes oder verweigerndes Urteil sich nach den gesetzlichen
Formen des betreffenden Vertragsstaates richte. In der bloßen
Tatsache endlich, daß ein Gutachten des Rekursbeklagten, das ja
nur rechtliche Ausführungen enthielt, zu den Akten genommen
worden ist, ohne daß der Rekurrentin Zeit und Gelegenheit, ein
Gegengutachten erstellen zu lassen, gegeben wurde, kann eine Ver¬
fassungsverletzung — Verweigerung des rechtlichen Gehörs und
ungleiche Behandlung — jedenfalls nicht erblickt werden, und
zwar um so weniger, als die Rekurrentin auch gar nicht einmal
behauptet hat, daß das Gutachten den Entscheid beeinflußt habe.
3. Das bernische Gesetz über das Verfahren in Civilgerichts¬
reitigkeiten bestimmt in § 388, daß bei Urteilen ausländischer
Gerichte über die Zulässigkeit des Vollziehungsverfahrens vorerst
durch den Appellations= und Kassationshof zu entscheiden ist. Die
Rekurrentin rügt es sowohl als Verletzung des Staatsvertrags,
als auch als Rechtsverweigerung, daß vorliegend die Rechtsöffnung
erteilt worden ist, ohne daß vorerst ein solches Exequaturverfahren
im Sinn des § 388 stattgefunden hätte. Der Appellations= und
Kassationshof hat hiebei eine bestehende Praxis befolgt, nach der
§ 388 auf französische Urteile mit Rücksicht auf den Staatsver¬
trag keine Anwendung findet, sondern über die Voraussetzungen
der Vollstreckbarkeit hier der Rechtsöffnungsrichter zu entscheiden
hat. Da nun der Vertrag in Art. 16 Abs. 2 lediglich bestimmt,
daß in der Schweiz über die Vollziehung französischer Urteile die
kompetente Behörde entscheide, und nicht behauptet ist, daß der
bernische Rechtsöffnungsrichter hiezu nicht kompetent (s. auch
Art. 81 Abs. 3 Sch G) sei, so kann jedenfalls vom Standpunkt
des Staatsvertrags aus gegen die Nichtanwendung des § 388
leg. cit. nichts eingewendet werden. Wieso die Rekurrentin speziell
aus Art. 19 des Vertrags das Gegenteil herleiten will, ist un¬
verständlich, indem ja ihre Argumentation — wenn von zwei
Instanzen die erste die Vollziehung verweigere und die zweite sie
bewillige, so wisse man nicht, an welche Behörde man sich wegen
der in Art. 19 genannten Anstände zu wenden habe — sich nur
gegen die Zulässigkeit eines Instanzenzuges, der doch in Art. 17
Abs. 2 ausdrücklich vorgesehen ist, richtet. Ob die erwähnte Auf¬
fassung des Appellations= und Kassationshofes über die Trag¬
weite des § 388 leg. cit. in Bezug auf französische Urteile vom
Standpunkt des kantonalen Rechts aus zutreffend ist, hat das
Bundesgericht nicht zu untersuchen. Die im angefochtenen Urteile
hiefür entwickelten Gründe sind zweifellos ernstgemeint und nicht
etwa bloß vorgeschoben, um die Absicht arbiträrer Behandlung
der Rekurrentin zu verbergen, so daß von Rechtsverweigerung
unter keinen Umständen die Rede sein kann.
4. Der Staatsvertrag soll, wie die Rekurrentin geltend macht,
ferner insofern verletzt sein, als der Appellations= und Kassations¬
hof für das Urteil des Handelsgerichts in Marseille zu Unrecht
die Voraussetzungen, unter denen die Vollziehung nach Art. 17
Ziff. 1 und 2 zu verweigern ist, — nämlich die Inkompetenz des
Handelsgerichts in Marseille und die nicht gehörige Ladung der
Rekurrentin zur Gerichtsverhandlung daselbst,
als nicht gegeben
erachtet habe. Die Inkompetenz des Handelsgerichts in Marseille
wird in der Rekursschrift nur noch aus der Klausel des Lieferungs¬
vertrages der Parteien gefolgert, wonach Streitigkeiten durch ge¬
meinsame Freunde in Marseille nach den dortigen Usancen zu
schlichten sind. Da aber einerseits neben dieser Klausel die Kon¬
trahenten sich im Vertrag vorbehaltlos der Jurisdiktion der Ge¬
richte in Marseille unterworfen haben und anderseits die Rekur¬
rentin es an jeder nähern Ausführung über die Bedeutung jener
Klausel, insbesondere darüber, welche Rolle solchen « amis com¬
muns nach Marseiller Ortsgebrauch zukommt, ob darunter
arbitri, d. h. Schiedsrichter, oder arbitratores, d. h. Wert= und
Preisermittler, Schadensermittler, zu verstehen sind, hat fehlen
lassen, ist dieser Einwand im angefochtenen Urteil mit Recht zu¬
rückgewiesen worden.
Ebenso unbegründet ist die Behauptung der Rekurrentin, sie
sei zur Gerichtsverhandlung in Marseille nicht gehörig vorgeladen
worden. Es genügt in dieser Beziehung, auf die durchaus zu¬
treffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil zu verweisen.
Der Praxis des Bundesgerichts, wonach eine Ladung, um gültig
zu sein, nach den gesetzlichen Formen des Wohnortskantons
des Beklagten zu erfolgen hat (s. Amtl. Samml. der bundes
gerichtl. Entsch., Bd. XXIII, S. 62 und die dortigen Citate),

widerspricht eine am Wahldomizil der Rekurrentin nach den
dortigen Gesetzesvorschriften ihr zugestellte Citation selbstverständ¬
lich nicht.
5. Nach französischem Recht ist ein Kontumazialurteil null
und nichtig, wenn es nicht innert 6 Monaten seit Erlaß voll¬
streckt wird (ils — les jugements par défaut — seront exé¬
cutés dans les six mois de leur obtention, sinon seront ré¬
putés non avenus; Cpe, art. 156). Falls die Partei, welche
verurteilt worden ist, keinen Avoué hat — und dies trifft für
die Rekurrenten zu —, kann sie bis zur Vollstreckung gegen das
Urteil Opposition machen (Art. 158 leg. cit.). Art. 159 ibid.
umschreibt sodann wie folgt, was unter Vollstreckung zu verstehen
ist: « Le jugement est réputé exécuté, lorsque les meubles
saisis ont été vendus... ou que la saisie d’un ou de plu¬
sieurs de ses immeubles lui (au condamné) a été notifiée,
ou que les frais ont été payés, ou enfin lorsqu'il y a quel¬
que acte duquel il résulte nécessairement que l'exécution du
jugement a été connue de la partie défaillante... » Die
Rekurrentin macht unter Berufung auf diese Bestimmungen,
speziell Art. 156 leg. cit., geltend, daß das Urteil des Handels¬
gerichts in Marseille nicht definitiv und rechtskräftig, sondern
erloschen und daher zur Vollstreckung in der Schweiz nach dem
Staatsvertrag nicht geeignet sei. Hierüber ist zu bemerken:
Nach Art. 15 des Staatsvertrages sind nur solche Urteile des
andern Vertragsstaates vollziehbar, die definitiv und in Rechts¬
kraft erwachsen sind. Und wenn nun auch der Vertrag keinen
Zweifel läßt (s. Art. 16 Ziff. 3 und Art. 17 Ziff. 3), daß auch
Kontumazialurteile der Vollziehung fähig sind, so folgt doch für
ein französisches jugement par défaut aus der erwähnten Be¬
stimmung des Art. 15, daß dessen Vollstreckung in der Schweiz
nur dann zu bewilligen ist, wenn es einerseits nicht erloschen ist
im Sinn des Art. 156 Cpe (réputé non avenu), und anderseits
eine Opposition des Verurteilten nicht mehr zulässig ist; denn
sonst wäre im erstern Fall überhaupt kein Urteil mehr vorhanden,
und im letztern könnte doch der Verurteilte durch bloße Opposi¬
tionserklärung das Urteil unwirksam machen, sodaß von einem
definitiven und in Rechtskraft erwachsenen Urteil wiederum nicht
gesprochen werden könnte. Da nun nach Art. 156 in Verbindung
mit Art. 159 leg. cit. beim französischen jugement par défaut
einerseits das Erlöschen des Urteils durch einen innerhalb sechs
Monaten seit Erlaß des Urteils vorgenommenen und zur Kennt¬
nis des Beklagten gelangten Exekutionsakt ausgeschlossen wird
und anderseits nach einem solchen Exekutionsakt auch eine Oppo¬
sition nicht mehr zulässig ist, so stellt sich die Frage vorliegend
so, ob, weil in Frankreich keine Vollstreckungshandlung vorge¬
nommen worden ist, die Betreibung der Rekurrentin in Bern
und deren Ladung zur Verhandlung über das Vollstreckungs¬
begehren, d. h. die Zustellung der Rechtsöffnungsklage, die beide
in die sechsmonatliche Frist fallen und der Rekurrentin auch
sofort bekannt geworden sind, als Urteilsexekution im Sinn des
Art. 159 leg. cit. zu betrachten sind, mit andern Worten, ob
auch Vollstreckungshandlungen in der Schweiz und nicht bloß
solche in Frankreich die in Art. 156 ff. leg. cit. vorgesehenen
Wirkungen haben.
Die Frage wäre wohl, wenn vom Staatsvertrag abgesehen
wird, zu verneinen, weil Art. 159 leg. cit. nach seiner ganzen
Fassung nur die in den Formen des französischen Rechts er¬
folgende Vollstreckung im Auge hat. Indessen muß die Frage auf
Grund des Staatsvertrages für die von diesem betroffenen Ver¬
hältnisse bejaht werden. Andernfalls wären nämlich französische
jugements par défaut ohne vorgängige Exekutionshandlung in
Frankreich im Sinne des Art. 159 leg cit. in der Schweiz
überhaupt nicht vollziehbar, obgleich sie nach den unzweideutigen
Bestimmungen des Vertrags (Art. 16 Ziff. 3, Art. 17 Ziff. 3)
gleich wie die andern Urteile der Vollstreckung fähig sein sollen,
soweit natürlich im übrigen die Voraussetzungen des Vertrags
zutreffen. Der Gläubiger müßte hiernach, falls der in der Schweiz
wohnende Schuldner in Frankreich Vermögen hat, zuerst in dieses
die Vollstreckung suchen, während ein solcher Zwang aus dem
Vertrag nirgends ersichtlich ist, und falls der Schuldner in
Frankreich kein Vermögen hat, müßte der Gläubiger, bevor er die
Exekution des Urteils in der Schweiz nachsuchen könnte, in
Frankreich eine rein fiktive Vollstreckungshandlung, einen soge¬
nannten procès-verbal de carence, vornehmen lassen, von

welchem Erfordernis der Exekution von Kontumazialurteilen der
Staatsvertrag wiederum nichts weiß. Zieht man diese mit dem
System des Staatsvertrags kaum verträglichen Konsequenzen in
Erwägung, so wird man anerkennen müssen, daß die auf Voll¬
streckung eines französischen jugement par défaut in der Schweiz
gehenden prozessualen Handlungen, was die Wirkungen für die
Frage des Erlöschens des Urteils und der Zulässigkeit der Oppo¬
sition anbetrifft, durch den Staatsvertrag für die von diesem be¬
troffenen Verhältnisse der Vollstreckung in Frankreich gleichgestellt
worden sind. (Vgl. über die Frage: Roguin, conflits des lois,
S. 823 ff., insbesondere S. 826.
Darnach haben aber die Betreibung der Rekurrentin in Bern
und jedenfalls die Zustellung der Rechtsöffnungsklage an sie das
Erlöschen des Urteils des Handelsgerichts in Marseille verhindert
und ist auch eine nachträgliche Opposition gegen das Urteil, nach¬
dem diese Vollstreckungshandlungen stattgefunden haben, nicht mehr
zulässig. Das Urteil muß daher als definitiv und rechtskräftig im
Sinn des Art. 15 des Staatsvertrages betrachtet werden, und es
erweist sich somit auch der letzte Beschwerdegrund der Rekurrentin
als unbegründet. Es könnte sich höchstens noch fragen, ob der
Rechtsvorschlag der Rekurrentin nicht als Opposition gegen das
Urteil, die nach französischem Recht (Art. 162 Ope) einfach auf
der Vollstreckungsurkunde vorgemerkt werden kann, zu gelten habe.
Indessen bestimmt Art. 12 des Staatsvertrages ausdrücklich, daß
gegen ein Kontumazialurteil nur bei der Behörde des Landes, in
welchem das Urteil erlassen worden ist, Opposition eingelegt
werden kann, und anderseits hat die Rekurrentin auch nicht be¬
hauptet, daß sie in der in Art. 162 Abs. 1 i. f. leg. cit. vorge¬
schriebenen Form die Opposition innert 8 Tagen bestätigt habe.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Der Rekurs wird abgewiesen.