bge · 63_II_409 · 1937-01-01 · de
BGE 63 II 409
Zivilrecht


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Obligatiolllmrecht. No 76. 
Diese Ansich~ ist unzutreffend. Gewiss war die Anordnung 
der Ventile ämserlich sichtbar. Da es sich aber um eine 
technische Installation handelte, musste der Kläger als 
Laie auch bei ordnungsgemässer Prüfung nicht notwendig 
auf die falsche Anordnung aufmerksam werden. 
Der 
Beklagte selber hat trotz jahrelangen Gebrauchs des 
Boilers den Mangel auch nicht erkannt, und nicht einmal 
die Handwerker, durch die er seinerzeit eine Revision 
vornehmen liess, sind darauf gestossen. Der Mangel war 
also trotz der äussern Sichtbarkeit für den Kläger nicht 
erkennbar und demgemäss im Sinne von Art. 201 OR 
ein geheimer. 
Der Kläger war auch nicht verpflichtet, einen Fach-
mann zur Prüfung der Boileranlage heranzuziehen. Von 
einer allgemeinen Verpflichtung des Käufers, techni-
sche Einrichtungen dieser Art fachmännisch prüfen zu 
lassen, kann keine Rede sein, und ein besonderer Anlass, 
eine solche Prüfung anzuordnen, bestand für den Kläger 
nicht. Der Boiler hat tatsächlich auch nach Kaufsüber-
gang noch während Jahren funktioniert. 
Abgesehen 
hievon erscheint durchaus ungewiss, ob die Prüfung der 
Anlage durch einen Fachmann wirklich zur Entdeckung 
des Mangels geführt hätte, ist derselbe ja auch bei der 
vom Beklagten veranlassten Revision nicht entdeckt 
worden. 
e) (Der Beklagte hat den Nachweis erbracht, ·dass 
ihm kein Verschulden zur Last fällt; eine Haftung nach 
Art. 97 ff. ist daher zu verneinen.) 
4. -
(Mangels Verschuldens fällt auch eine Haftung 
nach Art. 41 ff. ausser Betracht.) 
Obligationenrecht. N0 77. 
77. ÄllSSUg aUB dem Urteil der I. Zivilabteilung 
vom al. Dezember 1987 
i. S. Bianchi gegen Schweiz. :Sodenkreclitanatalt. 
Bürgschaft. 
409 
Zum voraus erteilte Zustimmung des Bürgen zu jeglichem künftigen 
Schuldnerwechsel. Frage der Zuliissigkeit nach Art. 178 Abs. 
2 OR sowie Art. 27 ZGB u. 20 OR. 
Am H. Juni 1932 verpflichtete sich der Kläger als 
Solidarbürge für eine auf der Liegenschaft Trottenstr. 73 
in Zürich haftende Schuldbriefforderung der beklagten 
Bank im Betrage von Fr. 40,000.-. Schuldner war der 
damalige Liegenschaftseigentümer Baumann. 
In den 
gedruckten Bürgschaftsbedingungen ist die Bank, unbe-
schadet der Haftpflicht des Bürgen, berechtigt erklärt : 
« 1 .... 
2. bei einem a.IJ.Ialligen Wechsel des Eigentümers der 
Briefsunterpfande infolge Erbganges, Kaufes etc. 
ohne Anzeige an den Bürgen sich entweder an den 
alten Schuldner zu halten, oder diesen zu entlassen 
und den neuen Pfandeigentümer als Schuldner 
anzunehmen, in der ausdrücklichen Meinung, dass 
die vorstehende Bürg- und Selbstzahlerschaftsver-
pflichtung alsdann auch für den neuen Schuldner 
fortbestehe ; » 
In . dem gegen Baumann durchgeführten Grundpfand-
verwertungsverl"ahren ersteigerte ein gewisser Perini am 
4. Oktober 1933 die Liegenschaft für Fr. 45,000.-, unter 
Übernahme der persönlichen Schuldpflicht für den Schuld-
brief. Gemäss Art. 834 ZGB teilte das Grundbuchamt 
die Eigentumsübertragung und die 
Übernahme der 
Schuldpflicht durch den Erwerber der Beklagten mit unter 
Hinweis auf ihr Recht, durch Erklärung binnen Jahres-
frist nach Art. 832 ZGB den bisherigen Schuldner beizu-
behalten. 
Mit eingeschriebenem Brief vom 18. November 1933 
setzte die Beklagte den Kläger von dieser Anzeige in 
410 
Obligationenrecht. Ne> 77. 
Kenntnis mit der Erklärung, sie werde den neuen Pfand-
eigentümer (Perini) als Schuldner annehmen, sofern der 
Kläger als BÜrge der gesamten Hypothekarforderung 
nicht umgehend dagegen Einspruch erhebe. Der Kläger 
Iiess diese Zuschrift unbeantwortet. 
In der Folge kam auch der neue Pfandeigentümer Perini 
seinen Verpflichtungen gegenüber der Beklagten nicht 
nach, weshalb diese die Forderung sowohl gegen den 
Schuldner Perini wie gegen den Bürgen, den heutigen 
Kläger, kündigte und am 23. November 1936 gegen den 
Kläger in Betreibung setzte. Der Kläger schlug Recht vor. 
Auf die provisorische Rechtsöffnung hin erhob der Kläger 
die vorliegende Aberkennungsklage, die vom Bezirks-
gericht Zürich durch Urteil vom 3. März 1937 u. vom 
Obergericht durch Urteil vom 2. Juni 1937 abgewiesen 
wurde. 
Gegen das obergerichtliehe Urteil hat der Kläger die 
Berufung ans Bundesgericht erklärt. 
A'U8 den Erwägungen : 
Es frägt sich, ob eine zum voraus erteilte, generelle 
Zustimmung des Bürgen zu jeglichem künftigen Schuldner-
wechsel, wie sie in Ziff. 2 des vorliegenden Bürgschafts-
vertrages enthalten ist, den Anforderungen des Art. 178 
Abs. 2 OR entspreche und ob sie nicht eine unzulässige 
Beschränkung der persönlichen Freiheit und wirtschaft-
lichen Existenz des Bürgen -im Sinne von Art. 27 ZGB 
und Art. 20 OR darstelle. 
a) Was die Form und den Zeitpunkt der Zustimmungs-
erklärung nach Art. 178 Abs. 2 angeht, ist die haupt-
sächliche schweizerische Literatur und sie Rechtsprechung 
zu Art. 178 OR, sowie die deutsche Literatur und Praxis 
zu der in diesem Punkte gleichlautenden Vorschrift des 
§ 418 DBGB für unsere Frage wenig ergiebig. Auch die 
Entstehungsgeschichte 
der Bestimmungen 
über die 
Schuldübernahme, welche anlässlich der Revision von 
1911 ins OR aufgenommen wurden, ist für die Frage nicht 
Obligationenrecht. ]);'0 77. 
411 
aufschlussreich; vgl. Art. 1208 des Entwurfes 1905, 
Stenograph. Bulletin Nat. Rat 1909 S. 557, 559, Ständerat 
1910 S. 186 und OSER/SCUÖNENBERGER Art. 178 N. 10. 
Einigkeit besteht darüber, dass die Zustimmung keiner 
besonderen Form bedarf. 
Hinsichtlich des Zeitpunktes der Zustimmungserklärung 
ergibt die Literatur und Praxis fast nur allgemeine An-
haltspunkte ; so OSER, Art. 178 N. 10, BECKER, Art. 
178 N. 9, VON TUHR, OR 11 S. 776 (vgl. dazug BGE 60 
II 334), etwas einlässlicher Hasler, Die Schuldübernahme 
in der Theorie und im schweizerischen Recht, Zürch. 
Dias. 1911, S. 92/93; ferner die deutschen Lehrbücher 
und Kommentare, ENNEccERus, Recht der Schuldver-
hältnisse 1928 S. 267/68, STAUDINGER-WERNER 11 1 1930 
S. 885/86, OERTMANN, Schuldverhältnisse I 1928 S. 
484/85. Diese Autoren scheinen jedoch als selbstverständ-
lich . vorauszusetzen, dass die Zustimmung des Bürgen 
nur für eine einzelne, konkrete Schuldübernahme erklärt 
werden könne. Erst in der neuern Literatur wird zur 
vorwürfigen Frage ausdrücklich Stellung bezogen und 
zwar in dem Sinne, dass die Gültigkeit einer Bürgschafts-
vertragsklausel, wonach der Bürge auch bei beliebigem 
künftigem Schuldnerwechsel weiterhafte, zum mindesten 
zu bezweifeln sei ; so RAAFLAUB, Die Solidarbürgschaft 
im Bankverkehr, Berner Dias. 1932, S. 95 f, LERCH und 
TUASON, 
Die Bürgschaft im schweizerischen Recht, 
86 N. 3. 
Man könnte sich dabei fragen, ob ein Unterschied zu 
machen sei zwischen einfacher Bürgschaft, Solidarbürg-
schaft oder Bürgschaft zur Verstärkung eines Pfandrechtes 
(wie im vorliegenden Fall). Das erscheint aber kaum 
angängig, denn die Person. des Hauptschuldners, seine 
Zahlungsfähigkeit und seine Zahlungswilligkeit spielen 
doch in allen Fällen eine entscheidende Rolle. Die Person 
des Schuldners ist auch für den Regress massgeblich, 
falls sich ein Pfandausfall ergibt. Bei einer Solidarbürg-
schaft bestehen sogar noch mehr Bedenken als bei einer 
412 
Obligationenrecht. No i7. 
einfachen Bürgschaft, weil der Bürge direkt 
belangt 
werden kann. " 
Auch wenn Ipan annimmt, dass der Gläubiger im allge-
meinen bei der Schuldübernahme zum Rechten sehe, so 
ist die Gefahr eines Interessenkonfliktes oder einer 
Benachteiligung des Bürgen nicht zu übersehen. Es ist 
nach der Erfahrung leicht denkbar, dass der Gläubiger 
zunächst seine Interessen wahrnimmt und darob den 
Bürgen übersieht, zumal wenn er auf Grund einer Klausel 
von der Art der vorliegenden annehmen darf, dass der 
Bürge nach wie vor haftbar bleibe. Er wird die Solvenz 
und die Verhältnisse des neuen Schuldners nicht so prüfen, 
wie er es im gegenteiligen Fall tun würde. 
Eine Klausel von der Art der hier in Frage stehenden 
Vertragsziffer 2 bildet eine Quelle zahlloser Streitigkeiten 
und Prozesse. Der BÜrge würde, wenn dem Gläubiger 
gestattet wäre, ohne seine Zustimmung irgendwelche 
Personen als Schuldner anzunehmen, unabsehbares Risiko 
laufen ; auch bestände die Gefahr einer Ausbeutung der 
wirtschaftlich schwächern oder der unerfahrenen Ver-
tragspartei. 
Mit gutem Grund wird daher de lege ferenda gefordert, 
dass die Zustimmung des Bürgen zum Schuldnerwechsel 
ebenfalls den Formvorschriften für die Bürgschaft unter-
stellt werde, weil der Schuldnerwechsel unter Umständen 
geeignet sei, die Bürgschaft auf eine vollständig neue 
Grundlage zu stellen, insbesondere das Bürgenrisiko 
ausserordentlich zu erhöhen (vgl. STAUFFER, . Die Revision 
des Bürgschaftsrechts, Referat am Schweizerischen Juri-
stentag 1935, S. 49). 
Aber auch schon nach dem geltenden Recht lässt sich 
jedenfalls der Standpunkt vertreten, dass die Zustimmung 
des Bürgen nur gegenüber einer konkreten Schuldüber-
nahme, also nur von Fall zu Fall gegeben werden könne. 
Der Zweck von Art. 178 Abs. 2 OR besteht gerade darin, 
dem Bürgen zu ermöglichen, sich angesichts eines bestimm-
ten Schuldübernehmers über das Risiko einer Weiter-
Obligationenrecht. No i7. 
413 
haftung Rechenschaft zu geben und sich frei entschliessen 
zu können. Es ist eine Bestimmung zum Schutz des 
Bürgen, welche auf der gleichen Linie liegt wie jene 
zahlreichen Kautelen, welche das Bürgschaftsrecht gegen-
über übereilten Bürgschaften, gegen unerkennbare, unge-
wisse Risiken geschaffen hat. 
Nach dieser Auslegung wäre also Art. 178 Abs. 2 OR 
in dem Sinne zwingendes Recht, dass eine generelle, 
zum voraus gegebene Zustimmung des Bürgen zur Weiter-
haftung für jeden beliebigen Schuldübernehmer nicht als 
gültig anerkannt werden könnte. Eine solche Klausel 
würde den Gläubiger nicht der Notwendigkeit entheben, 
von Fall zu Fall, für jede konkret sich stellende Schuld-
übernahme die Zustimmung des Bürgen einzuholen, 
welche dann im übrigen nach geltendem Recht (vielleicht 
aber nicht mehr nach künftigem Recht) ausdrücklich oder 
in konkludenter Weise erteilt werden könnte. 
Wie es sich mit der Zulässigkeit der streitigen Klausel 
nach Art. 178 Abs. 2 OR auch verhalten mag, so hat aber 
der Kläger die Haftung als Bürge für Perini auf jeden 
Fall nachträglich übernommen. 
Als die Liegenschaft bei der betreibungsrechtlichen 
Steigerung vom 4. Oktober 1933 auf Perini überging, 
teilte die Beklagte dies am 18. November 1933 durch 
eingeschriebenem Brief dem Kläger mit und fügte folgende 
Erklärung bei: 
« Wir werden nun den neuen Pfand-
eigentümer als Schuldner annehmen, sofern Sie als Bürge 
unserer obgenannten Hypothekarforderung nicht umge-
hend dagegen Einspruch erheben». 
Damit hatte der 
Kläger entsprechend Art. 178 Abs. 2 OR und entsprechend 
den obigen Ausführungen Gelegenheit, zu dieser konkreten 
Schuldübernahme und zur Frage seiner Weiterhaftung 
als Bürge Stellung zu nehmen. Er liess jene Mitteilung 
unbeantwortet, was angesichts der Umstände, nament-
lich auch mit Rücksicht auf die Entstehungsweise der 
Bürgschaft, als Zustimmung durch konkludentes Ver-
halten zu verstehen ist. Das genügt den Voraussetzungen 
414 
Obligationenrecht. No 78. 
von Art. 178 :Aba. 2 OR. Entgegen der Meinung des 
Beklagten ist keine schriftliche Erklärung nötig wie zur 
Eingehung der. Bürgschaft. 
b) Damit wird auch die Frage hinfällig, ob die streitige 
Klausel des Bürgschaftsvertrages vom Ü. Juni 1932 
nicht die wirtschaftliche Freiheit des Klägers in einem 
das Recht und die guten Sitten verletzenden Masse be-
schränkt habe und daher nach Art. 27 ZGB und Art. 
20 OR als nichtig anzusehen wäre. Dass eine solche 
Klausel nach den Umständen des einzelnen Falles nichtig 
sein könnte, ist grundsätzlich wohl nicht zu bezweifeln. 
Sie ist aber hier nach dem bereits Gesagten überholt 
durch die Vorgänge anlässlich der Schuldübernahme 
durch Perini, wo der Kläger seiner weitem Haftung als 
Bürge in konkludenter. Weise zugestimmt hat. 
78. Urteil der I. Zivilabtei1ung Tom 92. Dezember 1937 
i. S. lConk1l1'8lllll8l :lgmund Stocter-matter 
gegen BaugealllOhaft Biehenring. 
Kom bin i er t e r Ver t rag, bestehend aus einem Wer k -
ver t rag über Installationsarbeiten, einem Wer k ver -
t rag, durch den sich der Installateur verpflichtet, durch die 
Gegenpartei ein Haus erstellen zu lassen, und einem Kau f -
vor ver t rag, das dazu nötige Grundstück von einem 
Dritten zu erwerben. Nie h t i g k e i t 
des Kau f vor -
ver t rag e s mangels öffentlicher Beurkundung. Die G ü I -
t i g k e i t der Wer k ver t r ä g e, emschliessIich der darin 
vereinbarten Zahlungsmodalitäten, bleibt davon unberührt. 
Art. 216 Abs. 2, 20 Abs. 2 OR. 
A. -
Die Baugesellschaft Riehenring und das Architek-
turbureau Bercher & Tamm einerseits und die Installa-
tionsfirma Egmund Stocker anderseits schlossen am 
28. April 1931 einen Vertrag ab, nach dessen Ziffer 1 der 
Firma Stocker die Lieferung der Boiler und die Erstellung 
der sanitären Installationen für 10 Häuser übertragen 
wurde, welche die Baugesellschaft Riehenring zu erstellen 
Obligationenrecht. No 78. 
415 
beabsichtigte. Für jedes Haus war der Abschluss eines 
besonderen Werkvertrages vorgesehen. Der Gesamtbetrag 
der von Stocker auszuführenden Arbeiten sollte sich min-
destens auf Fr. 130,000.- belaufen. 
Nach Ziffer 11 des Vertrages verpflichtete sich Stocker, 
eines dieser 10 Häuser, und zwar das Haus Riehenring 23, 
für sich selber auf eigene Rechnung zu übernehmen ; im 
Einzelnen bestimmte der Vertrag hierüber.: 
« 1. Der Unternehmer kauft die zur Erstellung des 
Hauses Riehenring N r. 23 vorgesehene Parzelle haltend 
ea. 325 m 2 direkt vom Kanton Basel-Stadt und zwar zum 
Preise von Fr. 50.- per m2 .... 
2. Über die Verpflichtung zum Kauf der vorerwähnten 
Parzelle soll ein notarieller Kaufvorvertrag zwischen der 
Firma Egmund Stocker und der Baugesellschaft Riehen-
ring abgeschlossen werden. 
3. Der Unternehmer erteilt der Firma Bercher & Tamm 
den Auftrag, das Haus Riehenring Nr. 23 zum Pauschal-
preis von Fr. 175,000.- schlüsselfertig zu erstellen. In 
diesem Preis ist der Kaufpreis für das Land mitein-
: gerechnet. » 
Über die Bezahlung des Werklohnes bestimmte Ziffer V 
des Vertrages : 
« Die dem Unternebmer übertragenen Arbeiten werden 
wie folgt bezahlt : 
1. Solange das von der Firma EgInund Stocker über-
nommene Haus nicht vollständig bezahlt ist : 
70 % der jeweils in den Bau gelieferten und fertiggestelI-
ten Arbeiten in bar, 
10 % vier Wochen nach definitiver Schatzung. 
20 % werden jeweils verrechnet mit dem aus Kauf des 
Landes und aus der Erstellung des Hauses Riehenring 
Nr. 23 der Fa. Bercher & Tamm und der Baugesellschaft 
Riehenring geschuldeten Pauschalbeträge. » ... 
Über die Arbeiten und Lieferungen für die einzelnen 
Häuser kamen in Ausführung des Rabmenvertrages ein-
zelne Werkverträge zustande. Der notarielle Kaufvor-