bge · 37_I_587 · 1911-11-16 · de
BGE 37 I 587
Öffentliches Recht


117. Entscheid vom 16. November 1911 in Sachen Lehmann.
Art. 282 SchKG : Anwendbarkeit dieser Gesetzesbestimmung auf die
Betreibung für eine Mietzinsforderung, für die kein Retentions- oder
Pfandrecht geltend gemacht wird. — Die in Art. 69 Ziff. 4 SchKG
erwähnte Androhung ist kein wesentlicher Bestandteil des Zahlungs-
befehls. — Art. 69 SchKG: Unwirksamkeit von Streichungen oder
Zusätzen, die die gesetzlichen Wirkungen eines als solchen bezeich¬
neten gültigen Zahlungsbefehles einschränken sollen.
A. — Am 22. Juli 1911 stellte der Rekurrent Emil Lehmann
in Frankfurt a. M. beim Betreibungsamt Luzern das Begehren
um Betreibung des Oskar Tritsch in Luzern für eine aus der
Vermietung von Möbeln herrührende Mietzinsforderung. Dabei
verlangte er zugleich die Ansetzung einer Frist von acht Tagen
zur Bezahlung des Mietzinses mit der Androhung, daß bei frucht¬
losem Ablauf der Frist der Vertrag aufgelöst sei und die Mietob¬
jekte weggenommen würden. Das Betreibungsamt Luzern stellte
darauf dem Schuldner einen Zahlungsbefehl (Nr. 5291) zu. Es
verwendete hiefür das Formular 21. Den Vordruck am Fuße des
Formulars änderte es im letzten Absatz in folgender Weise ab:
„Sollte der Schuldner weder die geforderte Summe bezahlen, noch
Rechtsvorschlag erheben, so kann der Gläubiger nach Ablauf von
sechs Tagen seit Zustellung des Zahlungsbefehls beim Gerichts¬
präsidenten die sofortige Aufhebung des Mietvertrages verlangen.“
Gestrichen wurde also insbesondere die Bemerkung, daß der Gläu¬
biger nach Ablauf der vorgesehenen Frist seit Zustellung des Zah¬
lungsbefehls die Verwertung der Pfandgegenstände oder die Fort¬
setzung der Betreibung verlangen könne. Der Schuldner erhob
innert der angesetzten dreitägigen Frist Rechtsvorschlag. Der Re¬
kurrent erhielt aber die provisorische Rechtsöffnung und verlangte
demgemäß vom Betreibungsamte die Fortsetzung der Betreibung,
eventuell die Ausstellung eines Pfandausfallscheines, weil keine
Pfandgegenstände vorhanden waren. Das Betreibungsamt weigerte
sich durch Verfügung vom 31. August, dem Begehren Folge zu
leisten, indem es geltend machte, eine Betreibung auf Pfandver¬
wertung sei nicht möglich, weil kein Pfand vorhanden sei, und die

Betreibung habe daher nur den Charakter einer „Intimation“ zur
Vertragsaufhebung.
B. — Hierüber erhob der Rekurrent Beschwerde mit dem Be¬
gehren, das Betreibungsamt sei anzuhalten, die Betreibung fortzu¬
setzen. Mit Entscheid vom 12. Oktober 1911 wies die obere kan¬
tonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde ab, indem sie zur Begrün¬
dung folgendes ausführte: Die Auffassung der ersten Instanz,
daß die mit der Androhung der Vertragsauflösung verbundene Be¬
treibung für Mietzinse stets auf Pfandverwertung gerichtet sein
müsse, sei zwar unrichtig. Wenn keine Pfandobjekte vorhanden
seien, müsse vielmehr die gewöhnliche Betreibung durchgeführt
werden. Nach Art. 69 SchKG gehöre nun aber die Androhung,
daß, wenn der Schuldner weder dem Zahlungsbefehl nachkomme
noch Rechtsvorschlag erhebe, die Betreibung ihren Fortgang nehmen
werde, zu den wesentlichen Bestandteilen des Zahlungsbefehls.
Infolge der Streichungen des Betreibungsamtes auf dem Formular
liege daher kein Zahlungsbefehl im Sinne des Gesetzes und daher
auch keine gültige Betreibung vor.
C. — Diesen Entscheid hat der Rekurrent unter Erneuerung
seines Begehrens rechtzeitig an das Bundesgericht weitergezogen.
Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer zieht
in Erwägung:
1. — Auf Grund des Betreibungsbegehrens des Rekurrenten
war, da kein Retentionsrecht in Frage kommt, gegen Tritsch die
ordentliche Betreibung auf Pfändung oder Konkurs einzuleiten und
zwar hat das Betreibungsamt, da es sich um eine Mietzinsfor¬
derung handelt und der Rekurrent die Ansetzung einer Frist im
Sinne des Art. 287 OR mit der Androhung der Vertragsauf¬
lösung verlangte, mit Recht das Formular 21 für den Zahlungs¬
befehl verwendet. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, ist die
Betreibung für Miet= und Pachtzinse im Sinne des Art. 282
SchKG nicht notwendig eine solche auf Pfandverwertung, sondern
findet auch dann Anwendung, wenn kein Retentions= oder Pfand¬
recht geltend gemacht wird. Im Vordruck des Formulars 21 ist
ja auch die Möglichkeit einer gewöhnlichen Betreibung für Miet¬
zinse ausdrücklich vorgesehen (Archiv 1 Nr. 47).
2. — Handelt es sich somit um eine gewöhnliche Betreibung
auf Pfändung oder Konkurs, so hat das Betreibungsamt mit Un¬
recht die Bemerkung gestrichen, daß der Gläubiger, wenn der
Schuldner weder Zahlung leiste noch Rechtsvorschlag erhebe, nach
20 Tagen seit Zustellung des Zahlungsbefehls die Fortsetzung der
Betreibung verlangen könne. Es fragt sich in erster Linie, ob, wie
die Vorinstanz ausführt, der Zahlungsbefehl infolgedessen eines
wesentlichen Bestandteils entbehre und daher absolut nichtig sei
(vergl. Jaeger, Komm. 3. Aufl. Art. 69 N. 3 a). Diese Frage
ist zu verneinen. Art. 69 Ziff. 4 schreibt zwar vor, daß in den
Zahlungsbefehl die Androhung aufzunehmen sei, daß, wenn der
Schuldner weder dem Zahlungsbefehl nachkomme, noch Rechtsvor¬
schlag erhebe, die Betreibung ihren Fortgang nehmen werde. Die
Aufnahme dieser Androhung in den Zahlungsbefehl hat aber nicht
den Zweck, dessen Bedeutung für den konkreten Fall näher zu um¬
schreiben, sondern sie soll bloß den gesetzesunkundigen Schuldner
ganz allgemein auf die gesetzliche Wirkung des Zahlungsbefehles
aufmerksam machen. Da die Gesetze im allgemeinen als bekannt
vorauszusetzen sind und zudem die in Art. 69 Ziff. 4 erwähnte
Androhung über die Art der Betreibung keinen Aufschluß gibt
und daher dem gesetzesunkundigen Schuldner das Nachschlagen des
Betreibungsgesetzes nicht erspart, so kann es nicht im Sinne des
Gesetzes liegen, jene Androhung als wesentlichen Bestandteil des
Zahlungsbefehles aufzufassen. Wollte man sie aber auch als wesent¬
lich betrachten, so wäre diese Wesentlichkeit durch die Erhebung des
Rechtsvorschlages resolutiv bedingt, also ein allfälliger Mangel des
Zahlungsbefehles jedenfalls dann nicht mehr vorhanden, wenn der
Schuldner, wie im vorliegenden Fall, Rechtsvorschlag erhoben hat;
denn, da die Androhung nur auf die gesetzlichen Folgen einer
Unterlassung der Zahlung und des Rechtsvorschlages aufmerksam
machen soll, so bestünde eine auf ihrer Weglassung beruhende Nich¬
tigkeit nur zu Gunsten eines Schuldners, der nicht Zahlung ge¬
leistet und nicht Rechtsvorschlag erhoben hat.
3. — Die Streichung auf dem Zahlungsbefehl kann sodann
auch nicht deswegen die Fortsetzung der Betreibung hemmen, weil das
Betreibungsamt dem Zahlungsbefehl den Charakter einer bloßen
„Intimation“ zur Vertragsaufhebung geben wollte. Ein als solcher
bezeichneter Zahlungsbefehl, der nicht mangels des gesetzlichen In¬
AS 37 1 — 1911

haltes anfechtbar ist, hat die vom Gesetz gegebene Rechtswirkung,
auch wenn er Zusätze oder Streichungen enthält, die diese Wirkung
einschränken sollen (AS Sep.=Ausg. 6 Nr. 23*).
Demnach hat die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer
erkannt:
Der Rekurs wird gutgeheißen und demgemäß das Betreibungs¬
amt Luzern unter Aufhebung des Vorentscheides angewiesen, die
Betreibung Nr. 5291 gegen Oskar Tritsch fortzusetzen.