bge · 67_I_255 · 1940-12-20 · de
BGE 67 I 255
Öffentliches Recht


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Yerwaltungs. und Disziplinarreeht.spflüge. 
artigsten Abstufungen möglich sind. Für Rechtsverhält-
nisse dieser Art gilt aber der Grundsatz der Nichtrück-
wirkung gemäsä Art. 1 SchlT ZGB im vollen Umfang. 
Nun verpflichtet allerdings Art. 2 UeBest. rev. OR 
neben andern Gesellschaften des Handelsrechts auch die 
A.-G. zur Anpassung ihrer Statuten an das neue Recht 
innert der Frist von 5 Jahren. Unter Hinweis auf diese 
Vorschrift, die für Stimmrechtsaktien keine Ausnahme 
vorsehe, glaubt das eidgenössische Justiz- und Polizei-
departement im vorliegenden Fall die Anpassung ver-
langen zu müssen. Allein Art. 2 UeBest. rev. OR hat. 
nicht den Zweck, als lex specialis zu Art. 1 SchlT ZGB 
den dort ausgesprochenen Grundsatz der Nichtrückwir-
kung einzuschränken. Er stellt vielmehr eine zu Gunsten 
der in ihm erwähnten Gesellschaften aufgestellte Sonder-
bestimmung gegenüber den Art. 2 und 3 SchlT ZGB dar, 
indem er, um den alten Gesellschaften :die Anpassung 
an das neue Recht zu erleichtern, in Fällen, wo das neue 
Recht nach Massgabe der Art. 2 und 3 SchlT ZGB sofortige 
Geltung beanspruchen würde, diese erst nach A.blauf von 
5 Jahren eintreten lässt (vergl. STAUFFER, N. 24-28 zu 
Art. 2 UeBest. rev. OR. 
Eine Anpassung der von der Löwenbräu A.~G. getrof-
fenen Regelung des Stimmrechts, die durch den Grund-
satz der Nichtrückwirkung geschützt ist, kann deshalb 
auch unter dem Gesichtspunkt des Art. 2 UeBest. rev. 
OR nicht verlangt werden. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Beschwerde wird gutgeheissen und das Handels-
registeramt des Kantons Zürich wird angewiesen, die von 
der Beschwerdeführerin an der Generalversammlung vom 
20. Dezember 1940 beschlossene Statutenänderung im 
Handelsregister einzutragen. 
Registeraachen. N° 37. 
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37. Urteil der I. Zivilabteiluug vom 22. Oktober 1941 
i. S. Baer, Moetteli & Co. gegen Hürlimann und Aargau, 
Justizdirektion. 
Handelsregister. 
Eine Einzelfirma deren Konkurs mangels Aktiven eingestellt 
und geschlosse~ wird, ~st im H~delsre~ister nicht zu löschen, 
wenn das Geschäft weIter betrIeben Wird. 
Registre du commerce. 
. . 
. 
Une entreprise individuelle dont la faIlhte est suspen~ue pUlS 
clöturee, faute d'actif, ne doit pas etre ray~e .du reglstre du 
commerce lorsque la maison continue son actIVlte. 
Registro di commercio. 
. 
. 
Una ditta individuale, il cui fallimento e sospeso e pOl ChI~O pe~ 
mancanza di attivo, non dev'essere cancella:t~ daI reglstro dl 
commercio se l'azienda continua la sua attIvIta. 
A. -
Die Einzelfirma Hans Hürlimann, Schürzen-
fabrikation und Handel in Schürzen und verwandten 
Artikeln, mit Sitz in Menziken, wurde am 14. Dezember 
1935 ins Handelsregister des Kantons Aargau eingetragen. 
Am 3. Dezember 1940 eröffnete das Bezirksgericht Kulm 
den Konkurs über den Firmainhaber, stellte dann aber 
durch Beschluss vom 17. Dezember das Verfahren mangels 
Aktiven ein. Der für die Durchführung des Konkurses 
verlangte Vorschuss wurde nicht geleistet. Da Hiirlimann, 
wie der Handelsregisterlührer feststellte, sein Geschäft 
im vollen Umfange weiter betrieb, wurde die Einstellung 
des Konkurses im Handelsregister eingetragen und im 
Schweizerischen Handelsamtsblatt vom 20. Februar 1941 
publiziert mit der Bemerkung: « Der Geschäftsbetrieb 
wird weitergeführt. Die Eintragung bleibt daher bestehen.)} 
Mit Eingabe vom 16. Juli 1941 verlangte die Rekur-
rentin als Gläubigerin des Hans Hürlimann die Löschung 
der Firma im Handelsregister. Die Justizdirektion, bei 
der sie gegen den ablehnenden Bescheid des Handelsre-
gisteramtes Beschwerde führte, wies das Begehren durch 
Verfügung vom 21. August ab. 
B. -
Hiegegen hat die Rekurrentin rechtzeitig ver-
waltungsgerichtliche Beschwerde eingelegt mit dem Antrag, 
256 
Verwaltungs. und Disziplinarrechtspflege. 
es sei die Löschung der Einzelfirma Hans Hürlimann aus 
dem Handelsregister des Kantons Aargau zu verfügen 
und der kantonale Handelsregisterfiihrer anzuweisen, 
diese Löschung vorzunehmen. 
O. -
Das eidgenössische Justiz- und Polizeideparte-
ment schliesst auf Abweisung der Beschwerde, während 
die Justizdirektion des Kantons Aargau sich zwar eines 
Antrages enthält, jedoch die Auffassung vertritt, das 
Begehren der Rekurrentin sei ungegründet. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Die Rekurrentin beschwert sich über die Abwei-
sung ihres Begehrens um . Löschung der Einzelfirma Hans 
Hürlimann im Handelsregister. Sie ist Gläubigerin dieser 
Firma und möchte gegen ihren Inhaber auf dem Wege 
der Betreibung auf Pfändung vorgehen. Sie ist somit durch 
den angefochtenen Entscheid, der ihr formell Partei-
steIlung einräumte, unmittelbar betroffen und daher zur 
Anfechtung auch sachlich legitimiert (vgl. BGE 58 I S. 
204), weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist. 
2. -
Ob eine . Einzelfirrna, deren Konkurs gemäss 
Art. 230 SchKG mangels Aktiven eingestellt und infolge 
Nichtleistung des Kostenvorschusses durch die Gläubiger 
geschlossen wurde, im Handelsregister zu löschen sei, 
entscheidet sich nach Art. 64-66 HRegV. Diese Bestim-
mungen, zu deren Erlass der ;Bundesrat gemäss Art. 929 
und 936 OR zuständig war, regeln die handelsregister-
rechtlichen Wirkungen des Konkurses in Ausführung und 
Ergänzung des nur Gesellschaften betreffenden Art. 934 
OR. 
a) Wenn Art. 66 Abs. 1 HRegV vorschreibt, dass die 
in Konkurs geratene Einzelfirma mit dem Aufhören des 
Geschäftsbetriebes, « spätestens aber mit dem Schluss des 
Konkursverfahrens » gelöscht wird, so scheint dies auch 
für die definitiv gewordene Einstellung des Konkurses 
mangels Aktiven zu gelten, da auch dann das Verfahren 
geschlossen wird (vgl. Art. 230 Abs. 2 SchKG). Dem 
Registersachen. N° 37. 
257 
steht jedoch die dem Art. 66 als lex specialis vorgehende 
Vorschrift von Art. 65 HRegV entgegen, welche die Kon-
kurseinstellung dem Widerruf des Konkurses gleichstellt 
und dafür nicht die Löschung, sondern ausdrücklich nur 
die Eintragung der KonkurseinsteIlung « unter Aufhebung 
des den Konkurs betreffenden Eintrages'» anordnet. Dass 
Art. 66 Abs. 2 für Gesellschaften eine andere Behandlung 
vorsieht, verschlägt nichts. Das ist darauf zurückzu-
führen, dass die Auflösung der Gesellschaften infolge 
Konkurses durch die Einstellung desselben mangels 
Aktiven nicht rückgängig gemacht wird, der Konkurs 
demnach, sofern er nicht widerufenwird, stets die Liqui-
dation nach sich zieht, während bei der Einzelfirma die 
Liquidatiqn ausbleibt, das Geschäft also unverändert 
weiter besteht. 
b) Soweit der Wortlaut der Art. 65/66 noch Zweifeln 
Raum lässt, werden sie durch die Entstehungsgeschichte 
dieser Vorschriften behoben. Danach wollte der Gesetz-
geber bewusst, trotz von verschiedener Seite geäusserter 
Bedenken, von der früheren Regelung (Art. 28 Ziff. 1 
HRegV vom 8. Mai 1890) abgehen, da die Löschung 
einer eingetragenen Firma auf Grund des Konkurserkennt-
nisses den Umständen nicht gerecht wurde und verschie-
dentlich zu Schwierigkeiten geführt hatte (Bericht des 
eidg. Justiz- und Polizeidepartementes zum Revisions-
entwurf für die HRegV vom 8. Februar 1937 und Ver-
nehmlassung der Kantone und einiger Handelskammern 
dazu, nicht veröffentlicht ; vgl. auch Kreisschreiben des 
eidg. Justiz- und Polizeidepartementes vom 20. August 
1937 Ziff. 18 lit. b). 
c) Die streitige Frage verliert dadurch an praktischer 
Bedeutung, dass die Einzelfirma, die den Geschäftsbetrieb 
nach Einstellung des Konkurses weiterführt, bei Vorliegen 
der Voraussetzungen von Art. 934 OB. nach der Löschung 
zur sofortigen Wiedereintragung berechtigt, ja unter 
Umständen sogar verpflichtet wäre, denn es kann nicht 
nur ein « Geschäft», sondern in einzelnen Fällen auch 
AS 67 1- 1941 
17 
268 
Verwaltungs- und Disziplinarrechtspflege. 
«ein auf kaufmännische Art geführtes Gewerbe)) mit 
geringen Mitteln und Einrichtungen betrieben werden, wie 
etwa. eine Auskunftei oder die Tätigkeit eines Agenten 
und Maklers (Art. 53 Ziff. 3 und 6 HRegV). Der Konkursit 
könnte sich somit unmittelbar nach der Löschung wieder 
eintragen lassen und müsste gegebenenfalls dazu angehalten 
werden. Er hätte also die Möglichkeit, sich der Pfändung 
seiner Aktiven, die ihm bei Einstellung des Konkurses 
im Gegensatz zur mit der Liquidation verbundenen 
Durchführung des Verfahrens erhalten bleiben, durch die 
Wiedereintragung zu entziehen, was im Entscheid der 
Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 12. März 
1938 (Praxis 27 Nr. 68) nicht berücksichtigt wurde. Dem 
Einwand, die Belassung des Konkursiten im Handels-
register könnte den Eindruck erwecken, es handle sich 
um eine aufrecht stehende Firma, ist entgegenzuhalten, 
dass die Öffentlichkeit durch den Eintrag und die 
Publikation des Konkurses und der Einstellung mangels 
Aktiven über die Sachlage hinreichend aufgeklärt wird. 
3. -
Zieht die Einstellung des Konkurses nicht ohne 
weiteres die Löschung der Firma nach sich, so bedeutet 
das selbstverständlich nicht, dass sie den Weiterbestand 
der Eintragung garantieren würde. Die Eintragung kann 
hier wie überhaupt nur aufrechterhalten werden, wenn 
die gesetzlichen Voraussetzungen gegeben sind, wenn also 
ein Gewerbe oder ein Gesch~t vorliegt, das nach Art. 934 
Abs. 1 OR zum Eintrag verpflichtet oder nach Abs. 2 
wenigstens dazu berechtigt ist (Art. 9440R, 38 HRegV). 
Treffen diese Voraussetzungen nicht oder nicht mehr zu, 
80 ist die Firma in dem durch Art. 60ff. vorgesehenen 
Verfahren zu löschen. In Fällen wo nicht einmal genü-
gend Aktiven zur Durchführung auch nur des summari-
schen Verfahrens vorhanden sind, wird aber häufig kaum 
mehr von einem « Gewerbe» oder {( Geschäft» gemäss 
Art. 934 OR gesprochen werden können. Die Einstellung 
des Konkurses wird daher für den Registerführer regel-
mässig ein Anlass sein, die Verhältnisse näher zu unter-
Registersaehen. N0 38. 
269 
suchen, und diese Untersuchung wird häufig zur Löschung 
führen. Ein solcher Fall hat dem Bundesgericht bereits 
einmal vorgelegen und ist im dargelegten Sinne entschieden 
worden (nicht veröffentlichtes Urteil vom 14. Dezember 
1937 i. S. Wiedemeier gegen Blattner & eie und Zürich). 
Im vorliegenden Fall hat die Rekurrentin das Löschungs-
begehren ausschliesslich auf die Einstellung des Konkurses 
mangels Aktiven gestützt und nicht dargetan, dass für 
die Firma Hans Hürlimann die Voraussetzungen von 
Art. 934 Abs. 2 OR nicht mehr zutreffen. Der Handels-
registerführer des Kantons Aargau hat, allerdings erst 
nachdem der angefochtene Entscheid ergangen war, 
Erkundigungen über den Umfang des fraglichen Geschäfts-
betriebes eingezogen. Die Vorinstanz kommt auf Grund 
derselben, wie sie in der Vernehmlassung ausführt, 
zum Schlusse, die Löschung sei nicht angängig, da der 
Betrieb, wenn auch in stark beschränktem Umfange, weiter 
geführt werde. Diese Auffassung, die das eidgenössische 
Justiz- und Polizeidepartement teilt, mag richtig sein. 
Indessen bleibt es der Rekurrentin unbenommen, erneut 
die Löschung zu verlangen, wenn der Beschwerdebeklagte 
den Betrieb auf die Betätigung gelegentlicher Geschäfte 
beschränkt oder ganz aufgibt. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abge-
wiesen. 
38. Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. November 1941 
i. S. Rüegg gegen Eidg. Amt für das Handelsregister. 
Handelsregister, Firmenrecht. Unzulässigkeit einer nationalen Be-
zeichnung; Art. 944 Aha. 2 OR, Art. 45 HRegV. 
RegiBtre du commerce. RaiBon comImerciale. Designation nationale 
exclue ; art. 944 al. 2 CO, art. 45 ORC. 
Registro di commercio ; ditta commerciaJ,e. Inammissibilita di una 
designazione nazionale ; art. 944 cp. 2 CO, art. 45 ORC.