bge · 68_II_136 · 1942-07-02 · de
BGE 68 II 136
Zivilrecht


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Familienreoht. N0 22. 
IH. FAMILIENRECHT 
DROIT DE LA FAMILLE 
22. Urt.eil dp-r n. Zlvilabtellung vom 2. Juli 1942 i. S. Evangel. 
Kircbgemeinde Tägerwilen gegen Merk und nüppin. 
1. Recht zum Beweis. Wer ein Recht geltend macht, das an das 
Vorhandensein einer bestimmten Tatsache gebunden ist, muss 
zum Beweis dieser Tatsache zugelassen werden. Dieser Grund-
satz ist in den auf der Bundesgesetzgebung beruhenden Rechten 
sowie in Art. 8 ZGB impIicite enthalten. Ist ein entsprechender 
Grundsatz des kantonalen Prozessrechts verletzt, so ist a fortiori 
auch Bundesrecht verletzt; eine dahingehende Rüge ist daher 
vom Bundesgericht im Rahmen der Berufung in ihrem ganzen 
Umfange zu prüfen, sodass staatsrechtlicher Rekurs daneben 
gegenstandslos. 
2. Eheeinspruchsklage wegen Geisteskrankheit oder Urteilsun-
fähigkeit der Nupturienten (Art. 108-111, 97 ZGB). Voraus-
setzungen des Anspruchs auf Anordnung der psychiatrischen 
Begutachtung: der Einspruchskläger muss jene Mängel positiv 
behaupten und dafür konkrete Indizien angeben. 
1. Droit a la preuve. Celui qui invoque un droit dont l'existence 
depend d'un fait doit etre admis a en fournir la preuve. Ce prin-
cipe est le coroUaire des droits reposant sur la 16gislation fede-
rale et doooule de Part. 8 CC. La violation d'un principe du 
droit cantonal dans ce sens viole a jortiori le droit f6d6ral ; 
ce grief est a tous 6gards recevable par la voie du recours en 
rMorme qui rend le recours de droit public sans objet. 
2. Opposition au mariage p vur Muse ae maladie mentale DU a'inca-
pacite de discernement des fianees (art. 108 a 111 et 97 CC). 
Conditions de l'expertise par un psychidtre: l'opposant doit 
all6guer positivement les motifs d'incapaciM de contracter 
mariage et avancer a leur appui des indices concrets. 
1. Diritto alla prova. Chi invoca un diritto, la eui esistenza dipende 
da un fatto, dev'essere anlmesso a fornire la prooa di questo 
fatto. Questo principio e implicitamente eontenuto nei diritti 
basati sulla legislazione federale e discende daU'art. 8 CC. 
Se un principio deI diritto proeessuale eantonale a tale riguardo 
e violato, a /ortiori risulta violato il diritto federale. Una sifiatta 
censura e quindi pienamente sindacabile dal Tribunale federale 
adito con ricorso d'appello, ehe rende senz'oggetto il ricorso 
di diritto pubblico. 
2. OprJoBizione al matrimonio per malattia mentale 0 incapacita 
di discernimento d'uno degli spoBi (art. 108·111 e 97 CC). Requi-
siti della riehiesta di una perizia psiehiatriea : l'opponente deve 
allegare in modo positivo i motivi d'incapacita di eontrarre 
matrimonio ed indieare a loro sostegno indizi eoncreti. 
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A. -
Theodor Merk, geb. 1905, war mit Urteil des Ober-
gerichts des Kantons Thurgau vom 7. November 1939 von 
seiner ersten Frau auf deren Klage in Anwendung von 
Art. 142 ZGB geschieden worden; sein überwiegendes Ver-
schulden an der Zerrüttung wurde darin erblickt, dass er, 
der ein liebloser und brutaler Mensch sei, « namentlich 
unter dem Einfluss des Alkohols seine Frau mit Verbal-
injurien... überhäufte und sich mit ihr in skandalöser 
Weise stritt ». In der Folge verlobte sich Merk mit EIsa 
Hüppin, geb. 1921. Auf erfolgte Verkündung durch das 
Zivilstandsamt Tägerwilen im Juni 1941 erhoben die 
Armenpflege Tägerwilen namens der evangelischen Kirch-
gememde Tägerwilen, ebenso die ev. Kirchgemeinde Pfyn, 
ferner Pfarrer Herzog und Notar Egloff in Tägerwilen Ein-
spruch und Klage auf Untersagung des Eheabschlusses 
wegen UrteiIsunfähigkeit oder Geisteskrankheit der Nup-
turienten. Im Untersuchungsverfahren machten sie gel-
tend, Merk sei, wie sich aus den Akten seines früheren 
Scheidungsprozesses ergebe, ein pathologischer Trinker, 
wofür weitere Zeugen angeboten wurden. Gegen die Braut 
machten die Kläger keine bestimmte Tatsache geltend, 
sondern bezeichneten sie lediglich als geistesschwach. Sie 
stellten beim Gerichtspräsidium Kreuzlingen das Begehren, 
es sei durch eine psychiatrische Untersuchung in der Inen-
anstalt Münsterlingen, zu der die Beklagten nötigenfalls 
polizeilich vorzuführen wären, abzuklären, ob eines oder 
beide Verlobte eheunfähig seien, sodass geistig oder körper-
lich defekter Nachwuchs zu befürchten sei. 
Das Gerichtspräsidium wies das Begehren ab. Vor dem 
Bezirksgericht zogen Pfarrer Herzog und Notar Egloff 
ihre Klage zurück, und auf diejenige der Kirchgemeinde 
Pfyn wurde mangels Prozessvollmacht nicht eingetreten. 
Die noch verbliebene Klage der Kirchgemeinde TägerwiIen 
wurde sowohl vom Bezirksgericht als, auf erhobene Be-
rufung der Klägerin hin, vom Obergericht des Kantons 
Thurgau mit Urteil vom 23. April 1942 abgewiesen. In 
der Begründung führt die Vorinstanz aus, für eine Geistes-
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krankheit lägen keinerlei Anhaltspunkte vor, und solche 
liessen sich auch nicht aus den früheren Scheidungsakten 
entpehmen ; chronische Trunksucht oder gar Geisteskrank-
heit oder auch nur Verdacht auf solche werde darin nicht 
festgestellt; auch die Nichterfüllung der Alimentations-
pflicht gegenüber den Kindern erster Ehe und das Konku-
binat mit der Hüppin seien kein Beweis geistiger Anomalie, 
und gegen die behauptete Arbeitsscheu sprächen die Zeug-
nisse der Albeitgeber. Bezüglich der EIsa Hüppin werde 
übeIhaupt nichts von Belang vorgebracht. In seinem 
gmndsätzlichen Entscheide vom 28. März 1929 i. S. 
Duetsch, der vom Bundesgericht bestätigt worden sei, 
habe das Obergericht ausgeführt, die Eröffnung eines Be-
weisverfahrens im Eheeinspruchsprozess und insbesondere 
die 'psychiatrische Begutachtung eines Beklagten setze 
voraus, dass die behauptete Eheunfähigkeit in erheblichem 
Masse wahrscheinlich gemacht worden sei; eine blosse 
Behauptung genüge nicht. Dass die Ehe zwischen den Be-
klagten unerwünscht sei und der Klägerschaft daraus ver-
mehrte Almenlasten drohen, genüge nicht zur Verhin-
derung des Eheschlusses ; Art. 54 BV garantiere das 
Recht der Ehe und velbiete insbesondere dessen Beschrän-
kung aus ckonomischen Gesichtspunkten. Rassehygieni-
sehe Erwägungen aber seien unserer Gesetzgebung 
fremd, und der Richter könne ihnen, selbst wenn ihnen 
eine gewisse Berechtigung nicht abzusprechen sei, nicht auf 
dem Wege der RechtspIechung zum Durchbruch verhelfen. 
B. -
Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende 
Berufung der Klägerin mit den Anträgen auf Gutheissung 
der Klage und Untersagung der Ehe, ev. Rückweisung der 
Sache an die Vorinstanz zur Durchführung der beantrag-
ten Beweiserhebung über die Frage, ob beide Beklagte 
.oder der eine oder andere geisteskrank oder urteilsunfahig 
seien .. Es werden als aktenwidrig gerügt die Bemerkungen 
der Vorinstanz, für eine Geisteskrankheit des Merk seien 
auch den frühem Schddungsakten keine Anhaltspunkte 
zu entnehmen, und das frühere Urteil i. S. Duetsch sei in 
Familienrecht. N° 22. 
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den von der Vorinstanz zitierten Erwägungen vom Bundes-
gericht bestätigt worden. 
Eventuell, nämlich für den Fall, dass das Bundesgericht 
sich zur Beurteilung der Berufung wegenkantonalrecht-
lichen Charakters der streitigen Frage unzuständig erklären 
würde, legte die Klägerin ausserdeDl: staatsrechtliche Be-
schwerde ein mit dem Antrag auf Aufhebung des Urteils 
und Rückweisung der Sache im Sinne des Berufungsan-
trags 2. 
Die Beklagten tragen auf Abweisung beider Rechtsmittel 
an. 
Das Bundesge:richt zieht in Eru'ägung : 
1. -
Sowohl mit der Berufung als mit der staatsrecht-
lichen Beschwerde macht die Klägerin geltend, die Vor-
instanz habe den allgemeinen -
nicht geschriebenen, weil 
selbstverständlichen -
Grundsatz verletzt, wonach der-
jenige, der ein Recht geltend macht, welches an das Vor-
handensein einer bestimmten Tatsache gebunden ist, zum 
Beweis dieser Tatsache zugelassen werden muss. Dieser 
Grundsatz gilt naturgemäss auch hinsichtlich der auf der 
Bundesgesetzgebung beruhenden Rechte. Wenn daher die 
Vorinstanz eine dahingehende Grundregel des kantonalen 
Prozessrechts verletzt hat, so hat sie a fortiori das Bundes-
recht verletzt, das diese Regel im materiellrechtlichen 
Eheeinspruchsrecht gemäss Art. 108/11 sowie in Art. 8 
ZGB implicite auch enthält (EGE 62 II 326). Das Bundes-
gericht kann und muss daher die Frage, ob die Vorinstanz 
mit der Verweigerung der Anordnung einer psychiatrischen 
Untersuchung der Beklagten den vom ZGB jedem Interes-
sierten gegebenen Anspruch, gegen die EheschIiessung 
Urteilsunfahiger oder Geisteskranker Einspruch zu er-
heben, illusorisch gemacht habe, im Rahmen der Berufung 
in ihrem ganzen Umfang prüfen, mit Einschluss der for-
malen Beschwerdegründe des staatsrechtlichen Rekurses 
(willkürliche Verkennung jenes Grundsatzes, Rechtsver-
weigerung, Verweigerung rechtlichen Gehörs), audass der 
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Familienrecht. N° 22. 
gleichzeitige staatsrechtliche Rekurs, abgesehen von seiner 
formell bedingten Einlegung, auch materiell Inhalt und 
Int.eresse eingebüsst hat. 
2. -
Das Bundesgericht hatte bisher zu der Frage der 
Voraussetzungen des Beweisanspruchs des Eheeinspruchs-
klägers nicht Stellung zu nehmen. Wenn die Vorinstanz 
hierüber auf ihre frühern Erwägungen im Urteil i. S. 
Duetsch (publiziert in ihrem Rechenschaftsbericht pro 
1929) mit der Bemerkung verweist, es sei vom Bundesge-
richt bestätigt worden, so beanstandet dies die Klägerin 
mit Recht; das Bundesgericht hat damals die Berufung, 
wie die Vormstanz die Klage, mangels Aktivlegitimation 
des Klägers abgewiesen und ausdrücklich bemerkt, es 
brauche daher auf die weitere Erwägung der Vorinstanz, 
wonach der Eheeinsprecher dem Richter von vornherein 
Unterlagen bieten müsse, welche die Einsprache zum min-
desten als zu erheblicher Wahrscheinlichkeit begründet 
erscheinen lassen, nicht eingetreten zu werden. 
Der Auffassung des Obergerichts muss jedoch grund-
sätzlich, abgesehen von ihrer etwas zu weitgehenden For-
mulierung, beigepflichtet werden. 
Die Begriffe der UrteiIsunfähigkeit und selbst der Geistes-
krankheit im Sinne des Art. 97 ZGB, obwohl Rechtsbe-
griffe, beziehen sich allerdings auf einen Gegenstand primär 
tatsächlicher Natur; und wer eine Tatsache behauptet, 
um daraus ein Recht herzuleiten, kann nach dem eingangs 
festgestellten allgemeinen Grundsatz verlangen, dass der 
für die Tatsache angebotene, Beweis abgenommen werde. 
Wenn es sich indessen um eine komplexe Tatsache handelt, 
die nicht unmittelbar als begriffliches Ganzes wahrgenom-
men, sondern nur aus einer Reihe von Einzeltatsachen 
durch Induktion gewonnen werden kann, ist es mit dem 
Grundsatz der Freiheit zum Beweis durchaus vereinbar, 
vom Beweisführer zu verlangen, dass er mindestens Einzel-
tatsachen, Indizien geltend mache, über welche sich dann 
der Experte auszusprechen haben wird, und sich ruaht 
damit begnüge, einfach schlechtweg eine Expertise über 
Familienrecht. N° 22. 
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die behauptete Gesamttatsache zu verlangen. Wenn -
um 
ein Beispiel aus einem ganz andern Gebiet des materiellen 
Rechts zu nennen -
ein Bauherr gegen den Unternehmer 
auf Schadenersatz wegen schlechter Werkausführung 
klagt, wird er naturgemäss eine Expertise verlangen zur 
Feststellung derselben. Er wird jedoch zum vornherein 
die Natur der Mangelhaftigkeit näher präzisieren und an-
geben müssen, aus welchen Anzeichen er auf die behaupte-
ten Mängel schliesst ; der Tatsachenrichter wäre befugt, 
die verlangte Expertise zu verweigern, wenn der Kläger 
sich darauf beschränkte zu behaupten, « das Haus sei 
schlecht gebaut », ohne zu sagen, was er für Fehler an ihm 
wahrgenommen hat. Dies muss erst recht gelten hinsicht-
lich einer Expertise, welche die Persönlichkeit der Gegen-
partei berührt und für diese peinliqhe Untersuchungen 
erfordert. Der Richter darf, bevor er sie anordnet, ver-
nünftigerweise verlangen, vom Kläger zur überzeugung 
gebracht zu werden, dass sie nicht leichtfertig oder auB 
blosser Schikane anbegehrt wird; wobei es immerhin zu 
weit ginge, mit der Vorinstanz in dem zitierten früheren 
Urteil geradezu einen vorläufigen Wahrscheinlichkeits-
beweis zu verlangen. 
Von diesen Gesichtspunkten au!' erweisen sich die Vor-
bringen der Klägerschaft in doppelter Hinsicht als unge-
nügend. 
a) Hinsichtlich der Braut EIsa Hüppin erklärt die 
Klägerin rundweg, sie sei geistesschwach, gibt aber zu-
gleich zu, dass sie nichts konkretes weiss. Wenn sie also 
eine Expertise über ihren Geisteszustand verlangt, so 
macht sie sich im Grunde nicht anheischig, eine von ihr 
wirklich behauptete Tatsache zu beweisen, sondern wünscht 
durch die Expertise zu erfahren, ob sie einen Eheeinspruchs-
grund hÖft. Es versteht sich von selbst, dass das Beweis-
varfahi'afi nicht dazu da ist, zu diesem Zwecke benutzt zu 
werden. 
Was den Bräutigam Merk betrifft, liegt die Situation 
nicht wesentlich anders. Die Klägerin behauptet zwar, er 
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sei ein Trinker, und fo.lgert daraus, dass er also urteilsun-
fähig oder geisteskrank sein könne. Sie gibt aber wiederum 
implicite zu, dass sie dies nicht weiss : « Trunksucht kann 
zu 'Geisteskrankheit führen. Ob das hier schon zutrifft, 
kann der Laie nicht wissen. Die Kläger wissen nur, dass er 
heute noch trinkt wie früher ... Ob hier schon Geisteskrank-
heit vorliegt, kann nur der Experte entscheiden » (act. 26). 
Auch hier tritt die Klägerin den Beweis nicht wirklich für 
eine positiv behauptete Tatsache an, sondern will ihm eine 
bIosse Hypothese unterstellen. 
b) Aber selbst wenn man die Urteilsunfähigkeit bezw. 
Geisteskrankheit der Beklagten als positiv genug behaup-
tet betrachten wollte, läge in der Verweigerung der Exper-
tise keine Verletzung von Bundesrecht, weil es mangels 
Angabe konkreter Einzeltatsa,chen an der -
oben als 
erforderlich befundenen -
Ausgangsstellung zur Beweis-
führung fehlt. Urteilsunfähigkeit und Geisteskrankheit 
äussern sich notwendigerweise in Symptomen und Anzei-
ehen, und nur anband dieser Äusserungen hat die Klägerin 
ihre Auffassung vom Vorhandensein der Urleilsunfähig-
keit oder einer Geisteskrankheit gewinnen können. Es 
durfte daher von ihr verlangt werden, dass sie dem Richter 
hierüber konkrete und detaillierte Angaben mache, auf 
Grund deren er zur Auffassung kommen konnte, der Ver-
dacht der Klägerin könnte begründet sein, worauf er dann 
di~ Expertise hätte anordnen müss~n. Gegen die Braut 
wurde überhaupt keine bestimmte Tatsache geltend ge-
macht. Was Merk betrifft, genügte hiezu der biosse Hin-
weis auf die Akten des frühem Scheidungsprozesses nicht ; 
wurde doch in jenem Urteil über die Trunksucht des Man-
nes nur soviel gerichtlich festgestellt, dass er « namentlich 
unter dem Einfluss des Alkohols » seine Frau beschimpfte 
und mit ihr stritt. Den AlkoholiSmus selber aber führt die 
Klägerin nicht als eine Auswirkung, ein Symptom der 
angeblichen Urteilsunfähigkeit bezw. Geisteskrankheit an, 
also nicht als ein Indiz für ihren Nachweis, sondern als 
deren Ursache, wie aus der zit. Rekursstelle (act. 26) her-
Familienrooht. N° 22. 
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vorgeht. Daraus aber, dass in einzelnen krassen Fällen 
Alkoholismus zu Verblödung oder Geisteskrankheit führte, 
kann keineswegs geschlossen werden, die gleiche Ursache 
müsse bei Merk zum gleichen Resultat geführt haben, 
wenn keinerlei direkte Anzeichen für das Vorhandensein 
eben dieses Resultats, Urteilsunfähigkeit oder Geistes-
krankheit, namhaft gemacht werden können. Da!;ls Merk 
sich in der Ehe nicht .bewährte, bildet kein solches Indiz. 
Die Zeugnisse der Arbeitgeber lauten günstig. Wie sich 
der geistige Defekt des Beklagten praktisch bemerkbar 
mache, wird nicht gesagt. 
Die Forderung solcher Präzisierung und Konkretisierung 
der behaupteten komplexen Tatsache läuft keineswegs 
auf ein Unwirksammachen des Eheeinspruchsrechts hinaus; 
es wird damit lediglich d~r Schikane und dem Missbrauch 
vorgebeugt. Das Eheeinspruchsrecht muss wie jedes Recht 
nach Treu und Glauben ausgeübt werden. Dieser Bedin-
gung genügt nicht, wer entweder die Gegenpartei eines 
schweren Defekts anklagt, ohne dafür bestimmte Anhalts-
punkte zu haben, oder die ihm bekannten Anhaltspunkte 
verschweigt, welche dem Experten in der Erfüllung der 
ihm zu übertragenden Aufgabe helfen könnten. An dem 
Erfordernis der hinreichenden Substanzierung des Ein-
spruchs vor Anordnung der Expertise muss auch festge-
halten werden, wenn es sich beim Einsprecher um eine 
hiezu nach Gesetz verpflichtete Behörde handelt, was 
übrigens bei der Klägerin nicht der Fall ist. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichts des Kantons Thurgau vom 23. April 1942 bestä-
tigt.