bge · 39_II_524 · 1913-06-13 · fr
BGE 39 II 524
Zivilrecht


Oberste Zivilgerichtsinstanz. -
l. MaterieJlrechtlic!te Entscheidungen. 
discordanza cogli atti, ehe Ia consegna di detti tre mobili 
avvenne alle stesse condizioni come per l'altro mobiglio indi-
cato neIl'istromento. Anche un riuovo esame delle prove non 
potrebbe condurre ad un altro risultato. L'istanza cantonale 
paria bensl a torto di una ammissione della controparte, ri-
sultante dalle deposizioni testimoniali di aleuni membri del 
Consiglio di Amministrazione, ammissione ehe non sarebbe 
naturalmente vineolante per la massa. In realtä. non trattasi 
ehe della eonstatazione di un accordo orale, avvenuto fra 
Pattriee ed alcuni membri deI Consiglio di Amministrazione, 
all'epoca in eui il mobiglio fu dato in possesso. 
Per questi motivi, la Ia Sezione civile 
dei Tribunale federale 
pronuncia: 
L'appellazione e respinta e quindi confermata la sentenza 
13 giugno 1913 delIa Camera civile dei Tribunale di Ap-
pello dei Cantone Ticino. 
4. ObIigationenrecht. -
Cod-e des obligations. 
93. met da la. Ire Seetion civlle du 4 juillet 1913 
dans la eau.se Ba.nque federa.le, def. et ree., eontre Pommey, 
dem. et ree. par voie de jonction. 
Operations da jeu; demande de restitution de titres I:emis en eou-
verture. Payement volontaire Y La remise de titrefi en garantie 
d'operations de jeu ne constitue pas un paiement. 
A. -
Ch. Pommey a ouvert action le 60ctobre 1910 ä la 
Banque f~d~rale en concIuant ä Ja restitution d'un certain 
nombre de titres (15 obligo Mexique5 %,16 obligations 4 % 
Br~il 1902,40 actions La Union y el Phrenix Espanol) qu'iI 
lni avait remises en nantissement. 
La Banque a conclu a. liberation en exposant que, cr~an­
eiere de. Pommey a. raison d'operations de· bourse faites poul' 
-
i 
4. OlJligationenrecht. N" 93. 
lui ä Palis, elle a vendu pour se couvrir et conformement ll. 
l'acte de nantissement les titres revendiques et qu'elle a 
port~ au cr~dit du demandeur le produit de leur realisation. 
Pommey a replique que les operations faites pour son 
compte ont et~ irregulieres ou m~me fictives et il a exige de 
la Banque qu'elle en apportat la justification par Ia produc-
tion des bordereaux des agents de change et des coulissiers 
de Paris. 
La Bauque a produit les bordereaux conceruant les op~ra· 
tions faites depuis le 22 decembre 1909, date du derniel' 
arr~t~ de compte approuve par Pommey. Celui-ci adenie 
toute valeur d. cette approbation et a soutenu que les borde-
reaux produits d~montraient le caractere fictif des opera-
tions. 
Le Tribunal de premiere instauce a deboute le demandeur 
de ses conclusions; il a estim~ que l'approbation donn~e par 
Pommey a sou arr~te de compte le 23 deeembre 1909 le 
Uait et que la preuve de la. regularite des op~rations subs~­
quentes resulte des bordereaux produits. 
Pommey a interjete appei et a repris ses conclusions en 
ofi'rant toutefois l'imputlttiGn .d~une somme de 3547 fr~ 45 
reCiue par lui en divers paiements de 1908 a. 1910. Subsidiai-
remeut il a conelu a la designation d'un expert charge da 
v~rifier Ia r~gnlarite des operations de bourse faites a. Paris. 
Enfiu il a coneIn a une indemnite de 18 000 fr. 
Par arret du 26 octobre 1912, Ia Cour a declard irrece-
vable, comme formee pour la premiere fois en appel, la de-
mande en dommages-interets. Pour le surplus, eoustatant que 
les parties n'ont pas soulev~ l'exception de jeu, mais qu'elle 
doit et1'e examinee d'otfice, la Cour a renvoye Ia cause pour 
etre inst1'uite sur ce point. 
B. -
Par a1'1'et du 5 avril 1913, la Cour a condamne Ia 
Banqne a restituer ä Pommey, contre paiement de 4184 fr. 95, 
40 actions Union et Phenix espagnol avec coupons attaches 
depuis le 8 janvier 1910 et 8 obligations 4 °/0 Brasil avec 
coupons attaches des le 30 decembre 1909, la Banque etant 
tenne, ä defaut de restitution en nature, de rembourser Ia 
526 
Oberste ZiviJa'erichlsinstanz. -
I. Materiellrechtlirhe EntscheidQßi6Il' 
valeur de ces titres au cours du jour. Pour le surplus, elle a 
deboute les parties de leurs conclusions. 
Cet arrt~t est motive eomme snit : 
Le marcM a terme ne donne .lieu a aueune action en jus-
tice 10rsque les parties ont convenu d'exclure la livraison des 
titres; et une teIle convention tacite doit ~tre presnmee lors-
qu'il existe une disproportion evidente entre le chiffre des 
operations et la situation du donneur d'ordre, s'il est prouve 
que l'autre partie connaissait cette situation. E~ l'espec~ il 
n'a existe jusqu'au 15 janvier 1909, aueune dISproportIon 
entre les ordres donnes par Pommey et la fortune que la 
Banque pouvait lui supposer; par contre a. p~rtir d~ cette 
date la disproportion est manifeste; les operations faltes de-
puis le 15 janvier 1909 tombeut donc sous le coup des 
art. 512 et suiv. CO. 
Cela etant le demandeur a le droit d'exiger 1a restitution 
des titres re~ en couverture des operations de jeu, dans la 
mesure ou. la remise de ces titres n'apparait pas comme UD 
paiement volontaire. Or en ce qui concerne les titres remis 
avant le 15 janvier 1909 (8 obligo Bresil, 40 actions Union et 
Phenix espagnol) il n'est pas etabli que Pommey ait eonsenti 
a. les affecter an paiement de dettes de jeu, aueune opera-
tion de ce genre n'ayant encore eu lieu; il ades lors le 
droit d'en exiger la restitution, sons imputation de la somme 
qu'il doit a. la Banque a raison des operations reguIieres 
qu'elle a executees; cette somme s'eleve a .4184 fr. 95 .. Par 
contre en ce qni concerne l~s coupons encalsses et les titres 
deposes depuis le 15 janvier 1909, Pommey ne peut en 
demander la restitution, car il les a remis ou laisses volon-
tairement a la Banque pour garantir le remboursement d'une 
dette de jeu dejll existante; il s'agit d'un paiement anti-
cipe qni en vertu de l'aft. 514 CO, ne pent 6tre repete. 
C. ~ La Banque a forme en temps utile aupres du Tri-
bunal federal un recours en reforme contre cet arret en con-
cluant a ce que le demandeur Boit deboute de toutes ses 
conclusions. Elle conteste qu'il y ait eu convention tacite 
d'exclure la livraison, car des qu'elle s'est aperc;ue que Pom-
4. Obligationenrecht. N° 93. 
mey voulait faire des operations de jeu elle a chereM ä y 
mettre un terme. Mais si 1'00 admet qu'il y a au jeu, on 
doit constater alors qu'il a commenc6 avant Ia date du 
15 janvier 1909 et que les titres remis avant ceUe date 
constituent eux aussi des paiements volontaires effectues par 
le demandeur et que celui-ci ne peut par conseqllent repeter. 
Le demandeur s' est joint au recours en reprenant l'inte-
gralite de ses conclusions. TI ajoute que, dans tous les cas, 
la somme a p!l.yer par lui doit ~tre reduite de 995 fr. cou-
pons perc;us en juillet 1909, et que la restitution des titres 
ou de leur valeur doit s'operer sur Ia base de Ia valeur qu'ils 
avaient au jour de l'introduction de la demande. 
Statuant sur ces faits et considerant en droit : 
1 .. -
C'est avec raison et en conformite de la jurispru-
denee constante du Tribunal federal que Ia Cour a recberche 
d'office si les operations conelues entre parties presentaient 
)e earactere d'operations de jeu. D'ailleurs si au debut le de-
mandeur n'a pas souleve cette exeeption, apr~s le premier 
arr~t de Ia Cour iI 1'a faite sienne et en a soutenu le bien 
fonde. 
Dans l'examen de cette question la Cour a fait application 
des prineipes souvent proclames deja par Ie Tribunal federal, 
a savoir qu'un marche a terme constitue une operation de 
jeu lorsque les panies ont expressement ou tacitement eon-
venu d'exclure Ia livraison des titres, et qu'nne teUe entente-
doit ~tre presumee Iorsque entre le chiffre des operations 
. faites et la situation de fortune dn dODDeur d'ordres il exiate 
un~ disproportion evidente et connue du banquier. En I'es-
p~ce l'instance cantonale a admis que, tout an moins a partir 
du 15 janvier 1909, l'ampleur des ordres donnes par Pommey 
et execuMs par Ja Banque a ete hors de toute proportion 
avec Ja f«nune du demandeur teIle qu'elle etait connue de 
Ja defenderesse. Il s'agit la avant tout de constatations de 
fait et e'est a tort que la reeourante soutient qu'elles~~nt 
contraires aux pieces du dossier; elle pretend notamment 
que la Cour n~aurait pas da. evaluer les positions specula-
tives de Pommey au montant des ordres de bonrse donnes 
AS 39 11 -
1913 
35 
528 
Oberste Zivilgerichtsinstanz. -
I. Materiellrechtliche Entscheidungen. 
par lui, puisque ces ordres concernaient des velltes a. terme et 
non des achats ä. terme; mais cette argumentation va ä. fin 
contraire de la these soutenue par la defenderesse; les ris-
ques qu'implique une vente ä decouvert, bien loin d'~tre 
inferieurs a ceux d'un achat a tenne, sont au contraire illi-
mites; l'evaluation de l'instance cantonale ne peut donc dans 
tous les cas pas ~tre regardee comme exageree. Au surplus 
la disproportion constatee entre l'importance des operations 
effectuees et la situation de fortune du demandeur n'est pas 
le seul fait qui permette de supposer que les parties avaient 
entendu exclure Ja livraison des titres. La preuve de cette 
intention commune peut resulter aus si, en ce qui concerne le 
demandeur, de ses aveux et, en ce qui concerne la defende-
I'esse, du fait qu'elle n'a jamais exige de Pommey la Jivraison 
effective des titres qu'il. vendait, se bornant a lui demander 
une couverture pour les difJerences qui seules constituaient 
le veritableobjet des affaires conclues, 
2. -
Pour refuser la restitution des titres reveudiques. 
13. Banque ne peut donc se contenter d'invoquer la creance 
qu'elle possedait contre Pommey, puisque, d'apres ce qui 
pr6cMe, c' est une creanee de jeu ne donnant aucune action 
en justice (art. 512 CO). La demande de restitution des titres 
doit par consequent etreadmise,.a moins que leurremise ä 
la Banque n'apparaisse comme un paiement volontaire, le 
joueur ne pouvant, aux termes de l'art. 514 CO, repeter ce 
qu'iI a paye volontairement. Il reste ainsi a rechercher que1le 
valeur on doit attribller a la remise de titres a une banque 
cn couverture d'operations de jeu. La reponse acette ques-
tion ne saurait ~tre douteuse. Elle est commandee par le 
texte precis de l'art. 514 qui parle de plliemellt volontaire. 
01' on ne peut assimiler un nantissement ni au paiement actuel 
d'une dette existante, ni au paiement anticipe d'une dette 
future. Au plus impIique-t-il une promesse de paiement et 
cette promesse, comme tous autres engagements de jeu, est 
sans effet juridique. Seule 1a 1'el)f\tition des paiements effec-
tivement operes etant exrlue par la loi, le joueur pourra 
dOlle exigel' la restitution des titres remis par Iui ala Banque, 
,\ moins qu'il n'ait entenuu les donner en paiement de sa 
4. ONigatiollellrechl. :'-i0 93. 
dette ou que, pour se couvrir, elle ne les ait realises avec 
son consentement expres on tacite. Cette solution. admise 
ftssez g~neraiement en France (v. AUßRt et RAU, IV p. 578 
~t 581; SIREY 1868, 2. 208 et 86, 1. 368), et en Allemagne par 
[a doctrine et la jurisprudence unanimes (v. Comll1elllaires 
du BGB sur § 762, STAUB, 376 note 48ft; am~ts du Reichs-
gericht, 30 p. 2 t 5 et suiv. et 38 p. 233 et suiv,), a ete 
adoptee au moins implicitement par le Tribunal federal dans 
l'arr~t Lapille c. Goncet du 24 juin 190;') (v. dans le meme 
sens, HAFNER note 4 sur art. G12 et note 2 sur art. 514). Elle 
est conforme aussi bien a I'esprit qu'ä Ia lettre de la l~i. Le 
but du Iegislateur a manifeslement ete d'entraver le jeu en 
refusant a celni qui le favorise toute action pOUl' obtenir le 
rem~our~ement de ses avallees. 01' ce but ne serait pas 
attem~ SI, pour ~e mettre a l'abri de )'exception de jeu, iI 
suffisalt au banqUler de se faire constituer des nantissements 
par ses clients. Sans doute on ne pent que reprouver Ia con-
~uite d~ specu~ate?r qui, apres avoir joue ä. credit, oppose 
I exceptIOn de Jeu a Ia Banque et exige la restitution des va-
leurs qu'illui avait remises en garantie de sa creance. Mais 
c'est la un risque qu'il est juste de faire supporter au ban-
quier qui a sciemment pr~te les mains 1\ une operation consi-
deree par la 10i comme immorale. 
Dans le cas particulier, non seulement le demandeur n'a 
pas autorise la Banque a realiser les titt-es remis en couver· 
ture, mais il s'est formellement oppose acette realisation. Et 
d'autre part iI est impossible de considerer la remise de ces 
titres comme une dation en paiement; la Banque elle- meme 
n'~ jamais pretendu qu'iI Ini en eut transfere la propriete en 
palement ou des dettes deja existantes ou des dettes futures 
qu'il pourrait contracter, et il va sans dire que, si tel avait 
ete lf' eas, elle n'aurait pas en a )e meUre en demeure de 
payer une dette qui se serait trouvee eteinte sans autre par 
Ia dation en paiement deja eflectuee, et la menaee de reali-
sation des titres aurait ete vaine s'ils avaient deja appartenu 
a la Banque. En realite les parties n'ont pas eu en vue autre 
chose qu'un nantissement pur et simple. Et ceci est vrai soit 
des titres remis avant le moment on les operations de jeu 
öSO 
Oberste Zivilgerichtsmstlluz. -
I. Materiellrechtliche Entscheidunren. 
ont commence, soit de ceux remis ulterieurement. La distinc-
tion faite par la Cour entre ces deux categories de titres ne 
se justifie pas: que la dette de jeu a garantir eut deja pris 
naissance 10rs de la remise des titres ou qu'elle ne fut pas 
encore nee, peu importe; dans les deux cas, il s'agissait de 
la constitution d'un gage et non d'un paiement. Le paiement 
n'est intervenu qu'ensuite de la realisation des titres et il a 
eu lieu non seulement sans la volonte, mais contre la vo-
lonte du demandeur. La Banque n'est par consequent pas 
fondee a invoquer l'art. 514 CO pour refuser la restitution 
des titres. Par contre c'est avec l'assentiment, au moins ta-
eite, du demandeur qu'elle a encaisse les coupons des titres 
remis en nantissement et qu'elle en a affecte le montant au 
paiement de sa creance; le demandeur n'a des 10rs pas le 
droit de repeter ces paiements, qui doivent ~tre consideres 
comme volontairement eftectues. 
D'autre part il y a lieu d'observer que 1& creance que la 
Banque a. fait valoir contre Pommey n'a pas sasource uni-
quement dans les operations de jeu conclues entre parties; 
dans la mesure Oll elle resulte d'autres operations licites, soit 
d'avances consenties au demandeur, elle echappe naturelle-
ment a l'exception de jeu. Aussi bien Pommey ne demande-
teil la restitution des titres que sous imputation d'une somme 
de 3547 fr. 45 qu'il reconnait devoir a 1a Banque. On ne voit 
pas par quels calculs il est arrive a ce chiffre qu'iI n'a pas 
tente de justifier et que de son cöte la defenderesse n'a pas 
discute. Mais on doit tenir cette offre pour satisfactoire, car 
si, a I'aide des comptes fournis par la Banque, on calcule le 
solde dont Pommey se trouvait debiteur le 15 janvier 1909 
-
date a laquelle ont commence les operations de jeu -
et 
si 1'0n y ajoute les sommes que la Banque lui a versees de-
puis, on obtient une somme inferieure a celle que 1e deman-
deur offre de payer. 
Enfin, dans l'eventualite Oll les titres ne seraient pas res-
titues en nature, c'est a tort que l'instance cantonale a auto-
rise 1a Banque a en restituer 1a valeur au cours du jour. Le 
demandeur a evidemment Ie droit d'en exiger Ia valeur cal-
tulee a la date a laqueUe il a forme sa demande. 
Par ces motifs, 
cl. Ohligalionem·echt. N0 94. 
le Tribunal federsl 
prononce: 
L Le l'ecours principal est ecarte. 
531 
2. Le recours par voie de jonction du demandeur est admis 
et l'arret de 1a Cour de Justice est reforme en ce sens que : 
Ia Banque federale est tenue de restituer a Pommey, con-
tre paiement de Ia somme de 3547 fr. 45 avee interets a 
5 % 
des Ie 6 octobre 1910 
a) 15 obligo 5 % 
~Iexique d'une valeur nominale de 100 
Pesos, portant les nO' 182740-41, 184538-43, et 184545-
561; 
b) 16 obligo 4 °;0 Bresil1902 de 20 f. chacune portaut les 
n08 214532··547 ; 
c) 40 actions Ia Union y el Phreuix Espanol, valeur nomi-
nale 200 fr., portant les nOS 9848-74, 30150, 45366-77; 
tous ces titres avec coupons attaehes des le 6 oetobre 1910, 
Ia Banque etant eondamnee, faute de restitution de ces 
titres, a en payer a Pommey la valeur au cours du 6 oeto-
bre 1910 avec interets a 5 % des cette date. 
. 
94. ~tteU bet I. ~tuU~6teit"Ud uom ;). ~"n t9t~ 
in orIiegenber <streitfacf)e edannt: