bge · 51_II_267 · 1925-01-01 · de
BGE 51 II 267
Zivilrecht


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Familienrecht. N° 44. 
tlentuf ins Auge fassen, um feststellen zu können, ob 
noch andere Personen als der Beschwerdeführer For-
derungen geltend machen, für welche sie die Haftung 
des zu verwaltenden Guthabens in Anspruch nehmen, 
vielleicht auch ohne gerade Gläubiger der Banque de 
Commerce de Siberie zu sein, und wenn dies der Fall 
ist und eine gleichmässige Befriedigung aller Gläubiger 
auf anderem Wege nicht erreicht werden könnte, die 
Insolvenzerklärnng. Alle diese im Gesetz freilich nur 
für die eigentliche Vormundschaft vorgesehenen Mass-
nahmen (Art. 398 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 582, 
Art. 421 Ziff. 8 und 10 ZGB) ist die Vormundschafts-
behörde, soweit notwendig mit Zustimmung der Auf-
sichtsbehörde, auf Antrag des Beistandes zu treffen 
befugt auf Grund der ausgedehnten Befugnisse, welche 
ihr Art. 393 ZGB dadurch einräumt, dass er sie für 
den Fall des Fehlens einer Vermögensverwaltnng an-
weist. «das Erforderliche anzuordnen» (vgl. auch Art. 
419 Abs. 2 ZGB). Was insbesondere eine allfällige In-
solvenzerklärung anbelangt, so wird der Konkursrichter 
nicht ablehnen können, an sie die Folge der Konkurs-
eröffnung über das vom Beistand zu verwaltende Ver-
mögen zu knüpfen; denn die RechtsteIlung dieses Ver-
mögens, dessen früherer Eigentümer nicht mehr besteht 
und dessen neuer Herr von der schweizerischen Reehts-
ordnung nieht anerkannt wird. ist nicht wesentlich ver-
sehieden von derjenigen einet ausgeschlagenen Verlassen-
schaft, die konkursrechtlieh liquidiert wird, obwohl ihr 
Persönlichkeit nicht zukommt. Darauf endlich kann 
nichts ankommen, dass die Eidgenössische Bank A.-G. 
das arrestierteGuthaben bestreiten oder verrechnen zu 
wollen scheint; denn da der Beschwerdeführer als Ar-
restgläubiger behauptet. dass es bestehe und ihm der 
Zugriff nur durch das Fehlen der nötigen Verwaltung 
verunmöglicht werde, können die Vormundschaftsbe-
börden den Entscheidungen der Gerichte und der Voll-
streckungsbehörden nicht dadurch vorgreifen, dass sie 
Erbm:llt. No> 4S. 
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die Anordnung der beantragten Vermögensverwaltung 
mit der Begründung ablehnen. das Guthaben bestehe 
nicht oder die Zwangsvollstreckung in dasselbe werde 
.kein für den Beschwerdeführer günstiges Resultat zei-
tigen, ganz abgesehen davon. dass es sich um eine Mass-
nahme handelt, welche unabhängig vom Interesse und 
Antrag des Beschwerdeführers von Amtes wegen ge-
troffen werden muss. nachdem der Vormundschaftsbe-
hörde bekannt geworden ist, dass dem Guthaben die 
Verwaltung fehlt und sich diese infolge der Anhebung 
einer Zwangsvollstreckung in dasselbe als notwendig 
erweist. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Beschwerde wird begründet erklärt, die Verfü-
gung der Direktion der Justiz des Kantons Zürich vom 
14. April 1925 aufgehoben und das Waisenamt der Stadt 
Zürich angewiesen, dem Antrag des Beschwerdeführers 
auf Anordnung einer Vermögensverwaltung durch Er-
nennung eines Verwaltungsbeistandes im Sinne der Er-
~ngen zu entsprechen. 
III. ERBRECHT 
DROIT DES SUCCESSIONS 
45. Urteil der II. Zivila.btellung vom S. Juli 1926 
i. S. Kelli-Thoma. gegen Bürer-Thoma.. 
Erb r e c h t. 
ZGB Art. 602. Der von einem Erben zu 
Gunsten der übrigen Erben ausgesprochene Verzicht 
auf einen dem Nachlass zustehenden Anspruch kommt einer 
Teilliquidation bezügl. dieses Erbschaftsaktivums gleich und 
berechtigt daher die übrigen Erben, diesen Anspruch in 
ihr e m Namen (unter Ausschluss des Verzichtenden) 
gerichtlich geltend zu machen, trotzdem der Nachlass im 
übrigen noch nicht geteilt ist. -
Wann liegt ein solcher 
Verzicht vor '1 (Erw. 1 bis 5). 
Erbrecht. N0 45. 
Eherecht. ZGB Art. 168 Abs 2. Der Ehemann ist b~i 
Re~tsstreitigkeiten um eingebrachtes Frauengut nicht 
,eigentliche Prozessp8rtei sondern nur gesetzlicher Prozess-
bevollmächtigter der Ehefrau. Er hat daher solche Rechts-:-
streitigkeiten im Namen der Ehe fra u zu führen und ist, 
da die Bestimmung des Art. 168 Abs. 2 ZGB in seinen 
Interessen aufgestellt wurde, berechtigt, auf die persön~ 
liehe Führung derselben zu verzichten und sie der Ehefrau 
zu überlassen (Erw. 6). 
A. -
Im Jahre 1918 verkaufte Ferdinand Thoma~ 
der Vater der heutigen Kläger, sein Heimwesen an seinen 
S~hwiegersohn Oswald Bürer-Thoma, den heutigen Be ... 
klagten. Dabei wurde vereinbart, dass der nach Abzug 
der Grundpfandschulden noch verbleibende Rest des 
Kaufpreises im Betrage VOll 3516 Fr. mit den dem 
Käufer an den Verkäufer zustehenden zukünftigen 
Kostgeld- und Pflegeforderungen zu verrechnen sei; 
Für den Fall des Ablebens des Verkäufers sei der Betrag 
als ein Entgelt für die dem Verkäufer in der Familie 
des Käufers schon gewährte Aufnahme und Pflege zu 
erachten. 
Als . Ferdinand Thoma am 17. September 1921 unter 
Hinterlassung von vier Kindern: Frau Meili-Thoma, 
August Thoma, Ferdinand Thoma und Frau Bürer-
Thoma gestorben war. bestI1tten die beiden Erstge-
nannten die von Oswald Bürer-Thoma auf Grund des 
vorerwähnten Kaufvertrages geltend gemachte Ver-
rechnung und behaupteten zudem, Bürer habe ein-
Sparbüchlein des Beklagten zu Unrecht eingezogen. 
B. -'- Da die Parteien sich nicht zu einigen vennochten. 
erhoben Frau Meili-Thoma und August Thoma am 26. 
Juli 1923 Klage gegen Oswald Bürer-Thoma mit dem 
Begehren : Der Beklagte sei der Erbmasse des Ferdinand 
thoma den Betrag von 4367 Fr. 60 Cts. mit Zins zu 
5 % seit dem 8. September 1923 schuldig und habe den-
seIhen an die genannte Masse zu bezahlen. 
Die heiden andern Erben, Ferdinand Thoma und Frau 
Bürer-Thoma. beteiligten sich nicht am Prozesse so~~ern 
I. 
Erbrec:bt. N8' 45. 
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gaben am 8. Februar 1924 die schriftliche Erklärung ab, 
dass sie die VerrechnUDg anerkennen und unter keinen 
Umständen die Einwerfung dieses Betrages in die Erb-
masse verlangen und auch nicht mit der Führung eines 
Prozesses einverstanden seien~ der die Einwerlung dieses 
Betrages in die Erbmasse zum Gegenstand habe; sie 
verzichten für ihre Anteile ausdrücklich zu Gunsten 
des Beklagten auf' irgendwelche weitere Einwerlung in 
die Erbmasse. Falls die Kläger weitere Ansprüche zu 
haben glauben, mögen sie diese nach erfolgter Teilung 
im Verhältnis ihrer Anteile an der Verlassenschaft 
geltend machen. Sie (Ferdinand Thoma und Frau Bürer-
Thoma) können aber während des Bestandes der Erhen-
gemeinschaft zu einem Vorgehen gegen den Beklagten 
niemals Hand bieten. 
C. -
Mit Urteil vom 20. April 1925 hat das~Kantons­
gericht St. Gallen (vor dem das Rechtsbegehren dahin 
abgeändert worden war. dass die Bezahlung des einge-
klagten Betrages an dm Bezirksammann Sargans als ge-
setzlichen Teilungsbeamten für die genannte Erbmasse, 
d. h. für die genannten Erben gemeinsam, zu erfolgen 
habe) die Klage mangels Aktivlegitimation der beiden 
Kläger abgewiesen, weil sie nur von der Gesamthei t 
der Erben hätte eingereicht werden können. 
D. -
Gegen diesen Entscheid haben die Kläger recht-
zeitig die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit 
dem Antrag: das angefochtene Urteil sei aufzuheben 
und die Klage in allen Teilen zu schützen, eventuell sei 
die Sache zur Abnahme der offerierten Beweise an die 
Vorinstanz zurückzuweisen. 
E. -
Der Beklagte beantragte Abweisung der Be-
rufung. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Die von den Klägern eingeklagte Forderung 
stellt einen Anspruch der noch ungeteilten Erbschaft 
des Ferdinand Thoma gegen den Beklagten dar. Nun 
AS 51 TI -1925 
18 
270 
Erbrecht. N0 45. 
hat das Bundesgericht, wie von der Vorinstanz richtig 
ausgeführt worden ist, wiederholt erklärt, dass bei un-
geteilter Erbschaft nicht einzelne Erben all ein die 
der Gesamtheit zustehenden Rechte geltend machen 
können, dass vielmehr die G e sam t h e i t der Erben 
vorgehen oder, falls diese nicht erreichbar ist, gemäss 
Art. 602 Abs; 3 ZGB eine Vertretung richterlich an-
geordnet werden muss (vgl. AS 50 II S. 219 f. Erw. 1, 
sowie den ungedruckten Entscheid vom 25. Juni 1925 
i. S. Hauser-Kolb gegen Gross Erw. 2). 
2. -
Die Kläger glauben indessen im vorliegenden 
Falle deshalb zur Klage aktiv legitimiert zu sein, weil die 
bei den übngen, am Prozess nicht beteiligten Miterben : 
Ferdinand Thoma und Frau Bürer-Thoma ausdrücklich 
auf den mit der Klage geltend gemachten Anspruch 
ver z ich t e t hätten. Es ist allerdings ein Verzicht 
denkbar, der die übrigen Erben in Stand setzt, allein 
die Klage zu erheben. Ein solcher liegt dann vor, wenn 
der Verzichtende seine Rechte z' u . Gun s te n se i-
n e r Mit erb e n aufgibt, d. h. es diesen überlässt, 
.den betreffenden Anspruch zu verfolgen und das all-
fällige Ergebnis für sich zu behalten. Dann handelt es 
sich . faktisch um eine T eil i i q u i d a t ion be-
züglich dieses Erbschaftsaktivums, an dem der Verzich-
tende keinen Anteil haben zu wollen erklärt. Dieser 
überlässt damit das nach der Ansicht der übrigen Mit-
erben bestehende, nach seiner Ansicht aber zweifehafte 
Aktivum unentgeltlich den andern. Dadurch wird es, 
kraft dieser eine separate Übereinkunft darstellenden 
Erklärung, aus der Masse herausgenommen und den 
übrigen Miterben zugeteilt, sodass der Anspruch von 
nun an nicht mehr der Gesamtheit der Erben, sondern 
nur noch denjenigen Erben allein zusteht, denen er 
überlassen wurde. Ein solcher Verzicht lag in dem vom 
Bundesgericht am 5. Oktober 1922 beurteilten Falle 
Henneberg gegen Neumann (vgl. AS 48 n S. 311/12 
Erw. 1) vor, indem damals die eine Erbin eine ihr an-
Erbrecht. N° 45. 
271 
gesetzte . Frist ohne jede Vorkehr hatte verstreichen 
lassen, woraus geschlossen werden konnte, dass sie 
ihrerseits keine Rechte an dem betreffenden Erbschafts-
aktivum geltend machen, dieses also den übrigen Erben 
überlassen wollte. (In jenem Entscheid wurde dann 
allerdings noch weiter ausgeführt, dass der Kläger 
zudem ja auch die Interessen des Gesamtnachlasses 
und nicht nur seine eigenen vertrete, eine Auffassung, 
an der in dem Entscheide in AS 50 II S. 219 f. Erw. t 
nicht festgehalten worden ist). 
3. -
Von einem derartigen Verzicht, der faktisch eine 
Teilliquidation darstellt, unterscheidet sich nun aber 
einesteils der blosse Verzicht auf die Mitwirkung im 
Prozesse, bei dem der Verzichtende seinen Anspruch an 
sich nicht aufgibt, den Andern dagegen die Durchführung 
des Prozesses überlässt. Hier handelt es sich faktisch 
um eine Ermächtigung an die Andern, auch für ihn zu 
handeln. In einem solchen Falle sind diese wohl berech-
tigt, den Prozess allein durchzuführen. dagegen hat dies 
ausdrücklich auch im Namen des Verzichtenden zu 
geschehen . 
4. -
Sodann liegt kein Verzicht im Sinne einer 
Teilliquidation vor, wenn der betreffende Erbe erklärt, 
dass er den von den übrigen Erben behaupteten Anspruch 
bestreite, dass er deshalb mit einer Klageerhebung 
nicht einverstanden sei und dass er eventuell, sof,ern 
ein solcher Anspruch doch bestehen sollte, hierauf. zu 
Gunsten desjenigen verzichte, gegen den die übrigen 
Erben Klage erheben wollen. In einem solchen Falle 
bleibt dw übrigen Erben, falls sie dennoch vor Durch-
führung der Teilung die Klage erheben wollen, nichts 
anderes übrig, als dass sie gemäss Art. 602 Abs. 3 ZGB 
bei der zuständigen Behörde die Bestellung eines Ver-
treters für die Erbengemeinschaft beantragen, der dann 
von sich aus über die Durchführung der Klage zu 00., 
stimmen haben wird. 
5. -
Da nun im vorliegenden Falle der von den 
272 
Eri)recht. Ne 45. 
beiden am Prozesse nicht beteiligten Erben Ferdinand 
Thoma und Frau ~ürer-Thoma erklärte Verzicht nieht 
einen Verzieht zu Gunsten der K I ä ger darstellt, 
. die genannten Erben vielmehr ausdriieldieb erldärt 
haben. dass sie mit der Durchführung des Prozesses-
nicht einverstanden seien und dass sie auf ihre Anteile 
ausdrücklich zu Gunsten des B e k lag t e n ver-
zichten, hat die Vorinstanz den Klägern mit Recht die 
Aktivlegitimation zur gerichtlichen Geltendmaehung des 
behaupteten Anspruches abgesprochen. Dass die Kläger 
übrigens selber nicht der Meinung waren, die am Prozesse 
nicht beteiligten Erben hätten auf den Anspruch zu 
ihre n Gunsten verzichtet, geht daraus hervor, dass 
sie mit ihrem Rechtsbegehren nicht Zahlung des strei-
tigen Betrages an sie,. sondern ausdrücklich an die 
Erb eng e me ins c haft forderten. 
6. -
Da somit den Klägern die Aktivlegitimation 
schon auf Grund von Art. 602 ZGB abgesprochen werden 
muss, mag hier dahingestellt bleiben, ob nicht auch 
deswegen auf die Klage nicht hätte eingetreten werden 
können, weil Frau Meili-Thoma im ei gen e n Na me n 
als Klägerin aufgetreten ist. Die erste Zivilabteilung 
des Bundesgerichtes hat nämlich in einem Entscheide 
vom 15. März 1913 (vgl. AS 39 JI S. 89 f. Erw. 4) ent-
schieden. dass bei Rechtsstreitigkeiten um eingebrachtes 
Frauengut (um solches handelt es sich hier) der E h e-
man n gemäss Art. 168 ADs. 2 ZGB als Verwalter 
des ehelichen Vermögens eigentliche Pro z e s s par t e i 
sei. 
Das hätte zur Folge. dass die Klägerin Frau 
Meili-Thoma, auch wenn ihr seinerzeit von ihrem Ehe-
mann Vollmacht zur Durchführung dieses Prozesses 
erteilt worden ist, die Klage im Na m end e s M a n-
ne s hätte erheben sollen. Obwohl diese Frage im vor-
liegenden Falle unentschieden bleiben kann, mag doch 
erwähnt werden, dass nach der Ansicht der zweiten 
Zivilabteilung an dieser Auffassung wohl kaum fest-
gehalten werden kann. Art. 168 Abs. 2 ZGB macht 
Sachenrecht. N° 46-
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den Ehemann lediglich zum gesetzlichen Prozessbe-
vollmächtigten nicht aber zur eigentlichen Prozess-
partei. Ein Prozess um e~ngebrachtes Frauengut ist 
also im Namen der Ehefrau zu führen. Da 
die Bestimmung des Art. 168 Abs .2 ZGB im Interesse 
des Ehe man ne 8 aufgestellt worden ist (damit er im-
stande sei. die ihm kraft Gesetzes am eingebrachten 
Frauengut zustehenden Ansprüche wirksam zu wahren). 
kann er auf die persönliche Führung des Prozesses ver-
zichten und diese der Ehefrau überlassen (vgl. aUf h den 
ungedruckten Entscheid vom 25. Juni 1925 i. S. Hauser-
Kolb gegen Gross Erw. 1). 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Kantonsgerichts St. Gallen vom 20. April 1925 bestätigt. 
IV. SACHENRECHT 
DROITS REELS 
46. 11rt: ü c1er n. ZivilabteütlDg vom 11. J'tlm 192& 
i. S. Spar- und Leihbase Obtrfreiamt gegen Egli und Xonl~ 
W i der s p r u c h skI a g e in der Faustpfandverwertungs. 
betreibung zur Geltendmachung eines vorgehenden Pfand-
rechts: 
Streitwertberechnung (Erw. 1). 
Verhältnis zur Kollokationsklage (Erw. 3). 
Kann der Dritte den Bestand des vom Schuldner anerkann-
ten Pfandrechts des betreibenden Gläubigers bestreiten? 
(Erw. 3). 
Folgen der Gutheissung der Klage (Erw. 6). 
Faustpfandbestel1ung für zukünftige 
Forderungen: 
Zulissigkeit und Wirkung mit Bezug auf den Rang (Erw.2). 
Begründung durch Unterzeichnung eines neben bestehenden 
auch zukünftige Forderungen erwähnenden Pfandverschrei-