bge · 33_II_693 · 1907-04-24 · de
BGE 33 II 693
Zivilrecht


verbiete; —
kommen kann
105. Beschluß vom 25. Oktober 1907
in Sachen Berger, Bekl., W.=Kl. u. Ber.=Kl., und Keller.
Litisdenunziat des Bekl. u. W.=Kl. u. Ber.=Kl., gegen
Laager, Kl., W.=Bekl. u. Ber.=Bekl.
Berufung des Litisdenunziaten. Einfluss des Rückzugs der Berufung
der Hauptpartei auf sie. Art. 66 BZP; Bestimmungen des zürch,
RPfIG über die Stellung des Litisdenunziaten.
Das Bundesgericht hat
da sich ergeben:
A. Durch Urteil vom 24. April 1907 hat das Handelsgericht
des Kantons Zürich über die Rechtsbegehren:

a) der Klage:
1. Es sei das beklagtische schweizerische Patent Nr. 32,933
d. d. 12. Juli 1905 nichtig zu erklären;
2. Es sei dem Beklagten die Herstellung und der Vertrieb der
durch das klägerische schweizerische Patent Nr. 34,334 d. d.
5. Oktober 1905 geschützten Ladeeinrichtung untersagt;
b) der Widerklage:
1. Das dem Kläger gehörende schweizerische Patent Nr. 34,334
vom 5. Oktober 1905 sei nichtig zu erklären;
2. Dem Kläger und Widerbeklagten sei die Herstellung und
der Vertrieb von Ladebalken mit Aufzugsvorrichtungen, von denen
die Querverbindungen der Tragbalken ohne Zuhülfenahme von
Werkzeugen gelöst werden können, so daß alsdann beide Balken
für sich transportierbar sind, zu untersagen;
erkannt:
1. Das schweizerische Patent Nr. 32,933 d. d. 12. Juli 1905
wird auf den Inhalt des deutschen Patentes Nr. 170,139 d. d.
18. März 1905 reduziert, im übrigen wird das erste klägerische
Rechtsbegehren abgewiesen.
2. Dem Beklagten wird die Herstellung und der Vertrieb von
Ladebalken nach dem schweizerischen Patent Nr. 34,334 d. d.
5. Oktober 1905 untersagt.
3. Die Widerklage wird abgewiesen.
B. Gegen dieses Urteil haben sowohl der Beklagte als auch der
Litisdenunziat, je in selbständiger Eingabe, rechtzeitig und form¬
gerecht die Berufung an das Bundesgericht erklärt.
Der Beklagte hat die Anträge gestellt:
1. Es sei das angefochtene Urteil aufzuheben;
2. Es sei die Klage auf Nichtigerklärung des schweizerischen
Patentes Nr. 32,933 d. d. 12. Juli 1905 abzuweisen
3. Es sei dem Beklagten die Herstellung und der Vertrieb von
Ladebalken nach dem schweizerischen Patent Nr. 34,334 d. d.
5. Oktober 1905 gestattet
4. Es sei die Widerklage im ganzen Umfange gutzuheißen.
Die Anträge des Litisdenunziaten gehen ebenfalls auf gänzliche
Abweisung der Haupt= und Gutheißung der Widerklage.
C. Mit Eingabe vom 14. Oktober 1907 hat der Vertreter des
Beklagten die Erklärung abgegeben, er ziehe namens seines Klien¬
ten die Berufung zurück;
in Erwägung:
1. Vom Rückzug der Berufung des Beklagten — der Haupt¬
partei — ist lediglich Vermerk zu nehmen.
2. Dagegen fragt es sich, welchen Einfluß dieser Rückzug auf
die Berufung des Litisdenunziaten ausübe. Die Entscheidung die¬
ser Frage hängt ab von der Rechtsstellung des Litisdenunziaten
und der Bedeutung seiner Berufung einerseits, von der rechtlichen
Natur der Zurücknahme der Berufung durch die Hauptpartei
anderseits. Die Rechtsstellung des Litisdenunziaten zur Haupt¬
partei nun wird, da die Streitverkündung und der Beitritt zum
Streit schon vor der kantonalen Instanz stattgefunden hat, durch
das kantonale, hier also durch das zürcherische Prozeßrecht be¬
stimmt. Die in Art. 66 Abs. 2 des OG vorbehaltenen Bestim¬
mungen der eidgenössischen ZPO über die Streitverkündung
beziehen sich nur auf die erst vor Bundesgericht erfolgte Streit¬
verkündung; die vor den kantonalen Gerichten erfolgte Streitver¬
kündung beurteilt sich dagegen in allen Beziehungen nach kanto¬
nalem Recht, also auch die Rechtsstellung des Litisdenunziaten im
Berufungsverfahren vor Bundesgericht. Nach § 251 Abs. 1
RPflG richtet sich die Teilnahme des Litisdenunziaten am Pro¬
zesse nach den Vorschriften über die Nebenintervention. Der Neben¬
intervenient seinerseits steht zur Hauptpartei im Verhältnis des
unterstützenden Anschließers (§ 245 Abs. 1 leg. cit.); er kann
in den Prozeß eintreten „wenn die Partei selbst den Prozeß nicht
fortsetzen oder Beweismittel nicht ergreifen will“ (§ 245 Abs. 2).
Er „hat den Prozeß in der Lage anzunehmen, in der er ihn fin¬
det. Er ist berechtigt, das, was er zur Unterstützung und Ergän¬
zung der Vorträge und Beweisführungen der Hauptpartei erfor¬
derlich hält, vorzubringen, und es gilt dasselbe, soweit es nicht
von dieser ausdrücklich bestritten ist oder mit ihren eigenen Er¬
klärungen und Handlungen im Widerspruche steht, als von ihr
selbst vorgebracht“ (§ 246). Diesen Bestimmungen ist zu ent¬
nehmen, daß der zürcherische Zivilprozeß hinsichtlich der Stellung
des Nebenintervenienten im wesentlichen auf dem gleichen Stand¬
punkt steht, der der deutschen ZPO zu Grunde liegt; vergleiche

§ 245 zürch. RPflG mit § 66 (alt § 63) deutsch. ZPO, und
§ 246 jenes mit § 67 (alt § 64) dieser. Das ist denn auch
der Standpunkt der zürcherischen Praxis, wie aus Sträuli,
Komm. zum RPflG (I. Teil) Anm. 3 zu § 246 (S. 128) her¬
vorgeht; vergl. auch Meili, Der Zivil= und Strafprozeß des
Bundes und des Kantons Zürich, S. 96 f. Die theoretische
Konstruktion der Stellung des Nebenintervenienten im deutschen
ZP ist nun freilich kontrovers (vergl. u. a. nur: Schultze, in
Zeitschr. f. d. ZP 2 S. 20 ff., und von Kries, Rechtsmittel
S. 34 f., wonach der Nebenintervenient „Vertreter der Partei
kraft eigenes Rechtes“ ist; sodann Petersen, Die Stellung des
Nebenintervenienten in der von ihm veranlaßten Rechtsmittelinstanz
in Zeitschr. f. d. ZP 24 S. 305 ff., speziell 321 ff., wonach
der Nebenintervenient „nicht allgemeiner Vertreter der Partei“ ist
aber „innerhalb gewisser Grenzen für sie handeln darf, wenn sie
sich untätig verhält“; endlich — abweichend — Hellwig, Lehr¬
buch des deutschen Zivilprozeßrechts, 2 S. 497 ff. (§ 137); spe¬
ziell S. 508 ff.: er ist „Nebenpartei“, hat „die Befugnis, im
Prozesse des Geschäftsherrn die Prozeßführung zu besorgen“
Mag man sich indessen der einen oder andern dieser theoretischen
Konstruktionen anschließen, so folgt jedenfalls aus dem Wesen der
Nebenintervention nach deutschem und danach, nach dem gesagten,
auch nach zürch. Prozeßrecht, daß ein Vergleich der Hauptpartei
mit dem Gegner auch den Nebenintervenienten bindet; vergleiche
Sträuli und Meili a. a. O., und dazu Rechenschaftsbericht des
zürch. Obergerichts pro 1895, Beil., Nr. 134, Bl. f. Zürcher
Rechtssprechung 1 Nr. 246; ebenso die Klaganerkennung durch
den Beklagten dessen Litisdenunziaten; Bl. f. Zürcher Rechtsspre¬
chung 2 Nr. 133. Nach dieser rechtlichen Stellung des Litis¬
denunziaten (und Nebenintervenienten) könnte zunächst schon zwei¬
felhaft erscheinen, ob er zur Einlegung von Rechtsmitteln neben
der Hauptpartei (wie hier) überhaupt befugt sei: das könnte ver¬
neint werden mit der Begründung, der Nebenintervenient habe an
der Einlegung eines Rechtsmittels dann, wenn die Hauptpartei
selber es eingelegt hat, gar kein Interesse; das Rechtsmittel werde
durch die Einlegung seitens der Hauptpartei überhaupt konsu¬
miert; der Einlegung durch den Nebenintervenienten könne gar
keine selbständige Bedeutung zukommen, wenigstens für den Fall,
daß die Berufung seitens der Hauptpartei gültig eingelegt sei.
Indessen ist das Bundesgericht (allerdings in einem Falle, in
dem die Berufung der Hauptpartei formungültig eingelegt war:
AS 26 II S. 624 ff.), davon ausgegangen, der Litisdenunziat
könne, wenn ihm nach der kantonalen Prozeßordnung Parteirechte
zustehen, auch neben der Hauptpartei (nicht nur statt ihrer und
r sie, worüber für das zürcherische Prozeßrecht nach § 245
RPflG kein Zweifel bestehen kann) die Berufung ergreifen. Aus
dem gedachten Grunde kann daher die Berufung des Litisdenun¬
ziaten im vorliegenden Falle nicht als unzulässig zurückgewiesen
werden. Wohl aber fragt es sich, ob sie nicht mit der Zurück¬
nahme der Berufung seitens der Hauptpartei dahinfällt. Über diese
entscheidende Frage ist zu bemerken: Nach jeder der hievor wieder¬
gegebenen Theorien ist das Bestehen der Nebenintervention (hier
nicht in Betracht fallende Ausnahmen vorbehalten) abhängig vom
Bestand des Prozeßrechtsverhältnisses zwischen den Hauptparteien
erlischt dieses, so fällt auch die Nebenintervention dahin. Sofern
daher die Zurücknahme der Berufung seitens der Hauptpartei die
Beendigung des Prozeßrechtsverhältnisses zwischen ihr und dem
Gegner bedeutet, erlischt auch die akzessorische Prozeßstandschaft
des Nebenintervenienten. Jener Prozeßhandlung kommt nun in
der Tat die gedachte Bedeutung zu: Die Zurücknahme eines
Rechtsmittels, im besondern der Berufung, bedeutet, daß das an¬
gefochtene Urteil anerkannt wird; es tritt in Rechtskraft, und
damit wird das Prozeßrechtsverhältnis, zu dessen Erledigung es
gedient hat, beendigt; die Zurücknahme des Rechtsmittels kommt
also dem Abstande vom Prozesse in der Lage, in der er sich zur
Zeit der Zurücknahme befindet, gleich. Im Rückzug der Berufung
liegt nicht nur die Erklärung der Hauptpartei, die Weiterführung
des Prozesses der Nebenpartei überlassen zu wollen, wozu die Haupt¬
partei berechtigt wäre und wodurch der gleiche Zustand herbeigeführt
würde, wie wenn sie nicht Berufung eingelegt hätte; sondern mit
dem der Gegenpartei gegenüber erklärten Rückzug der Berufung
disponiert die Hauptpartei über das streitige Rechtsverhältnis zu
Gunsten der Gegenpartei und diese Erklärung ist für die Gegen¬
partei rechtswirksam ohne Rücksicht darauf, ob der Erklärende da¬

mit die Rechte der Nebenpartei verletzt oder nicht. Damit muß
aber die Nebenintervention, sofern sie, wie eben nach zürcherischem
Prozeßrecht, nicht zur Streitgenossenschaft führt, notwendig ihr
Ende nehmen. (Vergl. dazu u. a. auch Struckmannn und Koch,
Komm. zur ZPO § 64 (alt) Anm. 1; Hellwig a. a. O.
S. 500 Anm. 8a und S. 502 Anm. 20a.) Daraus ergibt sich
für den vorliegenden Fall, daß mit dem Rückzug der Berufung
des Beklagten (der Hauptpartei) die Berufung des Litisdenunzia¬
ten dahinfällt; der Prozeß ist daher als in diesem Sinne er¬
ledigt abzuschreiben, und ein weiteres Verfahren hat nicht stattzu¬
finden;
beschlossen:
Vom Rückzug der Berufung des Beklagten wird Vormerk ge¬
nommen. Damit wird die Berufung des Litisdenunziaten des
Beklagten als dahingefallen erklärt, und die Sache als in diesem
Sinne erledigt abgeschrieben.