bge · 51_II_438 · 1924-11-27 · de
BGE 51 II 438
Zivilrecht


438 
Obligationenrecht. N0 68. 
zieren müssen, den vielleicht darüber hinaus ohne Not 
abgeschriebenen Betrag in Form einer übermässigen 
Dividende von 26 % verschleudern würde. Nachdem 
einmal zuviel abgeschrieben ist, muss der frei gewordene 
Betrag vernünftigerweise als Reserve Verwendung fin-
den, was auch den Statuten nicht widerspricht. Ver-
langen könnte der Kläger vielleicht höchstens, dass 
dieser Betrag aus einer stillen in eine offene Reserve 
umgewandelt werde. Ein dahingehendes Begehren hat 
er jedoch nicht gestellt. 
Ist darnach aber das Eventualbegehren 2, b ab-
zuweisen, so wird damit die Frage nach der Höhe der 
stillen Reserven und ihrer Zulässigkeit gegenstandslos, 
da, wie ausgeführt dem Klagebegehren 2, a keine 
selbständige Bedeutung. zukommt. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Handelsgerichts des Kantons Zürich< vom 27. November 
1924 bestätigt. 
68. tJ'rteil der I. Zivilabtailung vom 27. Oktober 1925 
i. S. Ba.rquet gegen luster. 
Konkurrenzverbot bei einem M:ietverhältnis. Kriterien für 
die Beurteilung der Gülti~keit: Nichtanwendbarkeit der 
Vorschriften in OR 356 ff. übertretung des Verbots durch 
indirekte Anteilnahme an einem Konkurrenzunternehmen. 
Herab'ietzung der für den Fall der übertretung vereinbarten 
Konventionalstrafe nach OR 163 Abs. III. 
A. -
Durch Vertrag vom 30. Oktober 1918 vermietete 
der Kläger Barquet die ihm gehörende Spanische Wein-
haUe in Biel an den Beklagten Fuster. Im Hinblick dar-
auf hatte der Beklagte vier Tage vorher mit dem Kläger 
eine weitere Vereinbarung abgeschlossen, aus welcher 
folgende Bestimmung hervorzuheben ist (Art. 3 Abs. III): 
Obligationenrecht. N° 68. 
439 
« Il est interdit pour tous les temps ä. M. Fuster d'ouvrir 
et de gerer un Cafe ou un commerce de concurrence, 
ou de s'interesser ä. un commerce pardl sur la place de 
Bienne et des< environs. S'i! ne tiendrait pas cette de-
fense, il serait tenu ä. payer sans autre une indemnite 
de 20000 fra » 
Am 28. Juni 1922 kündigte der Kläger den Mietvertrag 
auf den 1. Februar 1923. Der Beklagte erwarb hierauf 
die Weinhandlung SeHares in Aarberg, die er seit dem 
1. Februar 1923 unter der Firma Fuster & Müller mit 
Walter Müller, einem ehemaligen Reisenden des Klä-
gers, betreibt. 
Die Firma Fuster & Müller lieferte Getränke an 
mehrere Bieler Wirte, u. a. an Walter Simon, einen 
früheren Angestellten des Beklagten, dem Sellares 
durch Gewährung eines Darlehens von 10,000 Fr., für 
das Fuster & Müller Bürgschetft leisteten, beim Erwerb 
des Cafes « Fleur de Lys Jl in Biel behilflich gewesen 
war, gegen Eingehung der Verpflichtung durch Simon, 
den ganzen Wein- und Likörbedarf der Wirtschaft 
auf die Dauer von 10 Jahren von Fuster & Müller zu 
beziehen. 
B. -
Der Kläger erblickte im Gebaren des. Be-
klagten eine Zuwiderhandlung gegen das vereinbarte 
Konkurrenzverbot und belangte ihn vor dem beroischen 
Handelsgericht auf Bezahlung der Konventionalstrafe 
von 20,000 Fr., eventuell eines richterlich zu bestim-
menden Betrages. 
C. -
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage, 
indem er in erster Linie bestritt, das Konkurrenzverbot 
verletzt zu haben; eventuell machte er geltend, das 
Verbot sei nichtig, ferner, der Kläger könne infolge der 
Kündigung des Mietvertrages nicht wegen Übertretung 
des Verbots klagen. 
. 
D. -
Durch Urteil vom 3 .. Juli 1925 hat das Handels-
gericht des Kantons Bern die Klage abgewiesen. 
E. -
Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung 
AS 51 1I -
1925 
29 
·140 
Obligationenrecht. N° 68. 
an das Bundesgericht erklärt, mit dem Antrag, die 
Klage sei « grundsätzlich zuzusprechen », sei es im 
ganzen Umfang der stipulierten Konventionalstrafe von 
20,000 Fr, sei es für einen richterlich zu bestimmenden 
Betrag. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -- Was zunächst die Frage anbetrifft, ob das 
Konkurrenzverbot gültig sei, so hat die Vorinstanz 
zutreffend darauf hingewiesen, dass es nach der Recht-
sprechung des Bundesgerichts, wie übrigens schon nach 
dem Wortlaut des Gesetzes, nicht angeht; die den ver-
traglichen Konkurrenzausschluss einschränkenden Be-
stimmungen des Dienstvertragsrechts ohne weiteres auf 
Konkurrenzverbote bei anderen Vertragsarten als an-
wendbar zu erklären. Das Bundesgericht hat wiederholt 
ausgesprochen, dass derartige Konkurrenzverbote nur 
dann ungültig sind, wenn sie gegen die allgemeinen 
Grundsätze über Einschränkung der Vertragsfreiheit 
(Art. 19 und 20 OR, 27 Abs. II ZGB) verstossen, ins-
besondere wenn die Beschränkung im Freiheitsgebrauch 
der Aufhebung der ganzen wirtschaftlichen Bewegungs-
freiheit des sich Verpflichtenden gleichkommt, oder die 
Grundlagen seiner wirtschaftlichen· Existenz gefährdet 
(vgl. BGE 50 II 486 ff.; 51 II 2~2 f.; Pr 14 Nr. 123). 
Zwar handelte es sich in jenen Fällen nicht, wie hier, 
um ein Konkurrenzverbot bei einem Mietverhältnis, 
sondern bei Geschäftsverkäufen, \vo der Kaufpreis auch 
als eine Gegenleistung für die Unterwerfung des Ver-
käufers unter das Konkurrenzverbot angesehen werden 
konnte. Wenn auch dieser Gesichtspunkt hier ausser 
Betracht fällt, so würde es sich doch nicht rechtfertigen, 
die speziell für den Dienstvertrag aufgestellten Bestim-
mungen der Art. 356 ff. OR, die der Eigenart der Lei-
stungen des Dienstpflichtigen als persönlicher Leistungen 
Rechnung tragen und auch sonst den besonderen Ver-
hältnissen und Bedürfnissen desselben angepasst sind, 
auf den vorliegenden Fall analog anzuwenden. 
Obligationenreeht. N° 68. 
-Hl 
. Ist also über die Gültigkeit des' Konkürrenzverbots 
auf Grund der allgemeinen Bestimmung von Art~ 20 OR 
bezw. 27 Abs. II ZGB zu entscheiden, so kann nicht 
gesagt werden, dass durch die in Frage stehende Klausel 
die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit des Beklagten auf-
gehoben oder in einem Masse eingeengt worden sei, 
dass er davon nicht mehr einen gehörigen Gebrauch 
machen könne und seine wirtschaftliche Existenz als 
gefährdet erscheine. Das Konkurrenzverbot ist, wenn 
nicht zeitlich beschränkt, so doch in örtlicher Beziehung 
sehr begrenzt, und der Grund, weshalb der Beklagte 
seine Tätigkeit u. a. gerade in Biel entfalten möchte, 
liegt nicht in seiner Befähigung, in persönlichen Eigen-
schaften, sondern in dem offenbaren Bestreben, die 
dank der Führung der Spanischen \Veinhalle auf dem 
Platze Biel gewonnenen Beziehungen auszunützen. 
'2. -- Auch die weitere Einrede, der Kläger könne 
nach Art. 360 Abs. 11 OR wegen Übertretung des Verbots 
nitht klagen, weil er den Vertrag mit dem Beklagten 
ohne wichtigen, von diesem zu verantwortenden Grunde 
aufgehoben habe, scheitert an der Tatsache, dass der 
Beklagte zum Kläger nicht in einem Dienst-, sondern 
in einem Mietverhältnis stand, welches auch nicht etwa 
als ein dienstvertrags ähnliches Verhältnis angesehen 
werden kann, sodass für eine, auch nur analoge An-
wendung jener Bestimmung kein Raum ist. 
3. ---- Das Schicksal der Berufung hängt also einzig 
davon ab, ob der Beklagte das Konkurrenzverbot über-
treten habe. 
Eine solche Übertretung liegt nicht schon darin, 
dass der Beklagte zusammen mit Müller die Weingross-
handlung des Sellares in Aarberg übernommen hat 
und weiter betreibt. Denn abgesehen davon, dass nach 
vorinstanzlicher Feststellung, gegen die sich vom bundes-
rechtlichen Standpunkt aus nichts einwenden lässt, 
Aarberg nicht zu dem Umkreis von « Biel und Umge-
bung») gehört, kann der Betrieb einer 'Vdnhandlung 
442 
Obligationenrecht. N° 68. 
schon an und für sich nicht als Führung eines « commerce 
de concurrence» zu einem Gastwirtgeschäft nach Art 
der Spanischen WeinbaUe in Biel angesehen werden. 
• indem beide Geschäfte sich begrifflich wesentlich von 
einander unterscheiden und sich nicht an die nämliche 
Kundschaft wenden. 
Andrerseits reicht auch die Tatsache, dass die Firma 
Fuster & Müller unbestrittenermassen Wein und Li-
köre an Bieler Wirte liefert, an sich nicht hin, um eine 
Verletzung des Konkurrenzverbots anzunehmen. Hät-
ten die Parteien jeden Wettbewerb ausschliessen wollen, 
der den Kläger in seinem Gewerbe schädigen könnte, 
so hätte das (die Gültigkeit einer solchen Vereinbarung 
vorausgesetzt) ausdrücklich festgelegt werden sollen. 
Die Frage ist die, ob iR dem Gebaren des Beklagten 
ein Interessenehmen (ce s'interesser ») an einem K~n­
kurrenzgeschäft erblickt werden 
könne, wobei als 
solches nur eine Wirtschaft in Betracht fällt, wie der 
Beklagte sie in Biel betrieben hatte, d. h., wie die 
Vorinstanz feststellt, eine Wirtschaft vorwiegend mit 
Weinausschank und etwas Weinverkauf über die Gasse, 
wie denn auch der Kläger in der Berufungsinstanz 
sozusagen ausschliesslich auf das -besondere Verhältnis 
des Beklagten zu dessen früherem Angestellten, dem 
Wirt Simon zur « Fleur de Lys » in Biel, abstellt. 
4. -
Dass die von Simon betriebene Gastwirtschaft 
ein ausgesprochenes Konkurrenzgeschäft der Spanischen 
Weinhalle in Biel ist, kann nicht bestritten werden. 
Ferner steht in tatsächlicher Hinsicht fest, dass der 
Rechtsvorgänger der Firma Fuster & Müller, Sellares. 
dem Simon anlässlich der Übernahme der Wirtschaft 
«Fleur de Lys» ein Darlehen von 10,000 Fr. gewährt hat. 
für das Fuster & Müller Bürgschaft leisteten. Schon 
dadurch hat der Beklagte seine Interessen in gewissem 
Sinne mit denjenigen seines früheren Angestellten ver-
knüpft -
wenn er diesem nicht geradezu durch sein 
Eingreüen zur Übernahme der Konkurrenzwirtschaft 
Obligationenrecht. N0 68. 
443 
verholfen hat -, da ja die Firma Fuster & Müller Ge-
fahr lief, bei schlechtem Geschäftsgang selbst den Dar-
lehensbetrag an Sellares zurückzahlen zu müssen. Dazu 
kommt weiter, dass Simon die Verpflichtung übernom-
men hat, seinen ganzen Bedarf an Weinen und Likören 
auf volle 10 Jahre ausschliesslich von der Firma Fuster 
& Müller zu beziehen. Durch Eingehung dieser Ver-
pflichtung wurde ein Abhängigkeitsverhältnis Simons 
gegenüber Fuster & Müller geschaffen, und vollends 
eine dauernde Interessengemeinschaft zwischen ihnen 
begründet. Denn in ihrer doppelten Eigenschaft als 
Alleinlieferant und Bürge gegenüber Sellares musste 
der Firma Fuster & Müller in hervorragendem Masse 
daran gelegen sein, dass Simon seinen Zahlungspflichten 
nachkommen könne, und sein Umsatz, und damit sein 
Bedarf an Weinen und Likören, einen hohen Betrag 
erreiche, da ja die Rentabilität ihres eigenen Geschäfts 
hievon direkt betroffen wird; infolge dieser Wechsel-
wirkungen hat sie tatsächlich an dem Gedeihen der von 
Simon betriebenen Konkurrenzwirtschaft der Spanischen 
Weinhalle ein ebenso erhebliches, wenn nicht ein noch 
grösseres Intere~se, als wenn ihr ein bestimmter Anteil 
am Reingewin 1. vertraglich zugesichert, oder eine Haf-
tung für die Verpflichtungen aus dem Wirtschafts-
betrieb vereinbart worden wäre. Darauf, dass Simon 
die Pflicht zum Alleinbezug nicht direkt gegenüber Fuster 
& Müller, oder gar dem Beklagten persönlich, sondern 
gegenüber Sellares eingegangen hat, kann sowenig etwas 
ankommen, als der Beklagte aus dem Umstand, dass 
die Firma Fuster & Müller, nicht er persönlich, für das 
Darlehen Bürgschaft geleistet hat, etwas zu seinen 
Gunsten herleiten kann. Es könnte jene eigentümliche 
Regelung höchstens die Vermutung wecken, als ob d~r 
Beklagte bestrebt gewesen sei, die dem Simon zu Tell 
gewordene Unterstützung nach Möglichkeit- zu ver-
schleiern. Wie dem auch sein mag, so hat er dadurch, 
dass er seine eigenen geschäftlichen Interessen mit 
Obligationenrecht. N0 68. 
denjenigen Simons auf die geschilderte 'Vcise dauernd 
verknüpft hat, dem Konkurrenzverbot zuwidergehan-
,delt. Denn die Konkurrenzklausel bezweckte ihrem 
Wortlaut, wie ihrem Sinne nach, gerade, zu verhindern. 
dass der nämliche wirtschaftliche Erfolg der KOllkur-
renzierung der Spanischen WeinhaUe, wie durch Er-
öffnung oder Führung einer eigenen. Konkurrenzwirt-
schaft durch den Beklagten, auf solchem indirektem 
Weg erreicht werde, wie ja das OR selbst in Art. 356 
bei Umschreibung der Grenzen, innert deren ein vertrag-
licher Konkurrenzausschluss 
bei Dienstverhältnissen 
statthaft ist, nicht nur von einer Beteiligung des 
Dienstpflichtigen als ({ Anteilhaber l) an einem Konkur-
renzgeschäfte spricht, sondern auch eine solche erwähnt, 
die auf « andere Weise» erfolgt. Der Auffassung,dass 
die indirekte Anteilnahme des Beklagten am Simon' 
sehen Konkurrenzunternehmen sich mit den Anforde-
rungen an die Vertragstreue nicht vereinbaren lässt, 
kann auch nicht mit dem Hinweis darauf begegnet wer-
den, dass Verpflichtungen, die eine Beschränkung im 
Freiheitsgebrauche in sich schliessen, nicht ausdehnend 
ausgelegt werden dürfen, und der Kläger die Folgen 
von Ungenauigkeiten der Konkurrenzklausel zu tragen 
habe, weil e r einen Notar mit deren Abfassung beauf-
tragt und die Vereinbarung vorwiegend in seinem In-
teresse gelegen habe. Demgege~über ist zu bemerken, 
dass wenn den Parteien bei Eingehung des Konkurrenz-
verbotes die Frage vorgelegt worden wäre, ob eine 
derartige indirekte Beteiligung an einem Konkurrenz-
geschäft, die offensichtlich geeignet ist, die Interessen 
des Klägers zu schädigen, unter das Verbot falle, sie 
in guten Treuen diese Frage hätten notwendig bejahen, 
und die Klausel also anders hätte gefasst werden müssen, 
wenn eine solche offenbare Mitwirkung an einem Kon-
kurrenzunternehmen hätte zugelassen werden wollen. 
Endlich ist das Bundesgericht nicht etwa an die im Urteil 
der Vorillstanz wiedergegebene Auffassung . ihrer fach-
Obligationenrecht. No 68. 
männischen Mitglieder gebunden, .da es sich um eine 
Frage der Auslegung des Parteiwillens und der' recht-
lichen Würdigung der Handlungsweise des Beklagten 
handelt, deren Beantwortung keine besonderen Fach;.. 
kenntnisse voraussetzt. 
. 
5. -
Erscheint danach die Klage grundsätzlich als 
begründet, so fragt sich nur noch, in welchem Betrag 
sie gutzuheissen sei. Dass der vertraglich auf 20,000 .Fr. 
festgesetzte Betrag· der Konventionalstrafe als üher-
mässig hoch im Sinn von Art. 163 Abs. III OR erscheint, 
gibt im Grunde der Kläger selber zu, indem er das 
Hauptgewicht auf die Feststellung zu legen erklärt, 
dass das Konkurrellzverbot vom Beklagten übertreten 
worden sei, und die Bestimmung der zuzusprechenden 
SllIIll'rie . dem richterlichen Ermessen überlässt. Nach 
feststehender Praxis ist bei der Herabsetzung übermässig 
hoher Konventionalstrafen in erster Linie auf das Ver-
hältnis der Strafe zu dem durch sie zu schützenden 
Interesse abzustellen (vgl. BGE 39 II 585; 40 11 232, 
477). Trotzdem den Akten in dieser Hinsicht nur wenig 
Anhaltspunkte entnommen werden können, und sich an 
Hand derselben nicht beurteilen lässt, welchen Gewinn 
Fuster & Müller aus den Lieferungen an Simon erzielt 
haben, und inwieweit dem Kläger nach dem ordentlichen 
Gang der Dinge ein Gewinn entgangen sein dürfte, 
ist von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz 
aus praktischen Gründen abzusehen. In Würdigung der 
gesamten Sachlage, u. a. auch der Höhe des von Fuster 
& Müller verbürgten Darlehens, und in Anbetracht des 
Umstandes, dass nach Art. 4 ZGB der Richter in der-
artigen Fällen seine Entscheidung nach« Recht und 
Billigkeit» zu treffen hat, erscheint die Festsetzung der 
vom Beklagten zu bezahlenden. Summe auf 5000 Fr. 
als angemessen. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird in dem Sinne gutgeheissen und 
446 
Obligationenreeht. N° 69. 
das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Bem vom 
3. Juni 1925 dahin abgeändert, dass der Beklagte zur 
Zahlung von 5000 Fr., nebst 5 % Zins seit dem heutigen 
• Tage, an den Kläger verurteilt wird. 
69. Extrait de l'arret da la Ire Saction civUe du 9 nov(mbre 1926 
dans la cause Velcdtas S. A. contre lreixedas. 
Compensation (art. 120 et 125 chiff. 1 CO): S'agissant de deux 
prestations qui ne se peuvent compenser parce que n' etant 
pas de m~me espece, ni l'un ni l'autre debiteur n'est en 
droit de transformer par un acte unilateral la nature de 
rune des prestations de maniere a rendre la compensation 
possible. 
A. -
Au cours de l'annee 1919, Cristobal Freix€das a 
passe avec un sieur Peries, a Geneve, un marche de 35 
wagons de vin alivrer par envois echelonnes. Pour garantir 
l'executioll du marche, Peries deposa en mains du vendeur 
une somme de 21541,10 pesetas, qui ne devait servir 
qu'au paiement du prix des derniers wagons. 
Cristobal Freixedas ehargea la S. A. Velocitas du trans-
port de la marchandise avec ordre de ne la livrer a Peries 
que contre paiement comptant. 
En ianvier ·1920, le vendeur expMia par les soius de 
Velocitas trois wagons de viu, en renouvelant l'ordre 
ci-dessus. Il tirait eu meme temps sur Velocitas un effet 
de change de 16445 fr. suisses, prix de SOll envoi. 
Peries, ne pouvant payer, ne prit pas livraison. Debi-
teur de Velocitas, illui ceda sa creance eontre Cristöbal 
Freixedas, basee sur les versements effectues en mains 
de ce dernier. Velocitas disposa du vin destine aPeries. 
Peries tomba en faHlite. Velocitas proposa un con-
cordat a ses creanciers. Cristöbal Freixedas produisit 
pour le montant de la traite restee impayee. Le 5 jan-
vier 1923, il fut avise que sa production etait ecartee. 
Le Tribunal homologua le concordat le 13 fevrier et 
Obligationenrecht. N° 69. 
447 
impartit un delai de 15 jours aux creaneiers pour faire 
valoir en justice les prMentions contestees. 
B. -
Par exploit du 14 mars 1923, Cristobal Freixe-
das actionna Velocitas, eil demandant que sa creance 
fUt admise au passif concordataire de la Societe defen-
deresse et celle-ci condamnee a s'acquitter conformement 
aux conditions du contrat. 
La defenderesse a coneln au deboute du demandeur, 
en faisant valoir que, cessionnaire de Peries, elle etait en 
droit d'opposer en compensation a Cristobal Freixedas 
une creance de 2998,64 pesetas, etablie par un compte 
que le vendeur avait dresse lui-meme le 20 fevrier 1920. 
Le Tribunal de premiere instance a, par jugement du 
17 decembre 1924, condamne la Societe Velocitas en 
liquidation a payer au demandeur en monnaie de divi-
dendes concordataires Ia somme de 16445 fr., plus 
232 fr. 05 frais de commissiolls, escomptes et protet et 
6 fr. 60 frais de poursuite. 
C. -
La Cour de Justice civile a confirme ce juge-
ment par arret du 16 juin 1925, motive en resurne comme 
suit: 
Contrairement aux instructiollS formelles de son 
mandat, la deienderesse a pris livraison du vin et en 
a dispose pour son propre compte. Elle doit supporter 
le prejudice ainsi cause au mandant (art. 397 CO), et elle 
n'est pas en droit de compenser la somme qu'elle doit 
au demandeur avec la somme· deposee par Peries, aux 
droits duquel elle se trouve en vertu de la cession. Le de-
pot etait en effet affecte d'une « condition d'inclisponi-
bilite» jusqu'a comph~te execution du marche de 35 
wagons. ür, le contrat n'a pas ete execute; au contraire, 
Peries l'a resilie eil ne payant pas comptant et en refu-
sant les trois wagons litigieux. D'ou il suit que la defen-
deresse, n'ayant pas plus de droits que le eMant, ne 
saurait compenser sa dette avec une ereance qui n'etait 
pas exigible. 
D. -
La defenderesse a recouru contre eet arret au