bge · 61_II_318 · 1920-12-15 · de
BGE 61 II 318
Zivilrecht


318 
Erbrecht. No 72. 
einen kleinen Teil der gepIändeten Sachen betreffenden Ver-
trag vom 15. Dezember 1920 nicht volle Beweiskraft zu-
komme. In Wahrheit hat also die Vorinstanz doch nicht 
etwa Schenkungen unter dem Schein von Frauenguts- bezw. 
Eigentumsanerkennungen als nachgewiesen erachtet. An-
dernfalls hätte .sie nicht im Gegensatz zur ersten Instanz 
die Gegenstände des Vertrages vom 15. Dezember 1920, 
wie diejenigen des Vertrages von 1933, der Haftung zugun-
sten des Klägers unterwerfen können, dessen Forderung 
gegen den Ehemann frühestens im Jahre 1932 entstanden 
ist, weshalb er keinesfalls Befriedigung aus schon mehr als 
ein Jahrzehnt früher an die Ehefrau verschenkten Sachen 
verlangen könnte. Ein anderer Nachweis sonstigen Ein-
bringens der gepfändeten Gegenstände aber ist überhaupt 
nicht versucht worden. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichtes des Kantons Luzern vom 26. Juli 1935 bestätigt. 
III. ERBRECHT 
DROIT DES SUCCESSIONS 
72. Urteil der II. Zivilabteiltlng vom 8. November 1935 
i. S. Jörg-Xiihlemann und Konsorten gegen Mühlemann. 
ZGB Art. 540 Zifl. 2: Es besteht keine bundesrechtliche Beweis-
vorschrift, dass eine psychiatrische Expertise angeordnet 
werden müsse (Erw. 1). 
ZGB Art. 540 Zifl. 3 entfällt, wenn der Erblasser trotz der gebo-
tenen Gelegenheit des Widerrufes die Verfügung bestehen 
lässt (Erw. 1). 
ZGB Art. 503: Begriff der Handlungsfähigkeit im Sinne dieser 
Vorschrift, zumal hinsichtlich ausländischer Zeugen (Erw. 2). 
Erbrecht. No 72. 
319 
A. -
Die Kläger sind die erwachsenen Nachkommen des 
1866 geborenen, 1933 verstorbenen Ernst Mühlemann, der 
wenige Jahre vor seinem Tod seine Familie verlassen und 
sein zur Blüte gebrachtes Baugeschäft aufgegeben hatte, 
um nach erlangter Ehescheidung die 24 Jahre jüngere, 
ebenfalls geschiedene Beklagte zu heiraten und eine 
Wirtschaft zu kaufen. 
Mit der vorliegenden Klage verlangen die Kläger von 
der Beklagten Herausgabe der gesamten Erbschaft ihres 
Vaters wegen Erbunwürdigkeit und im besonderen Un-
gültigerklärung des öffentlichen Testamentes desselben vom 
28. Oktober 1930 wegen Mitwirkung der am 3. Februar 1910 
geborenen ledigen Italienerin Maria Bocchetti als Zeugen, 
sowie Ungültigerklärung des Ehevertrages und des ehe-
güterrechtlichen Inventars. 
B. -
Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft 
hat am 18. Juni 1935 die Klage abgewiesen. 
O. -
Gegen dieses Urteil haben die Kläger die Berufung 
an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Gut-
heissung ihrer Klaganträge. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
I. -
Die Kläger zielen auf die Anwendung des Art. 540 
Ziff. 2 und 3 ZGB gegenüber der Beklagten ab, wonach 
erbunwürdig ist, wer den Erblasser vorsätzlich und rechts-
widrig in einen Zustand bleibender Verfügungsumahigkeit 
gebracht oder ihn durch Arglist, Zwang oder Drohung dazu 
gebracht oder daran verhindert hat, eine Verfügung von 
Todes wegen zu errichten oder zu widerrufen. Allein, wie 
die erste Instanz einlässlich und zutreffend ausgeführt hat, 
sind keine schlüssigen Tatsachen dargetan, welche diesen 
Vorschriften subsumiert werden könnten. Insbesondere 
ist nicht ersichtlich, inwiefern der Erblasser gehindert 
gewesen wäre, sein Testament zu widerrufen, als er hievon 
sprach, wenn es ihm wirklich ernst genug damit gewesen 
wäre. Infolgedessen verliert der Vorwurf an Bedeutung, 
dass er seinerzeit durch Arglist, Zwang oder Drohung dazu 
320 
Erbreeht. N° 72. 
gebracht worderi sei, das Testament zu errichten. Denn 
der Erblasser selbst hatte ja nach eigenen Vorbringen der 
Kläger noch Gelegenheit genug, um die Persönlichkeit der 
Beklagten genau kennen zu lernen und darauf gestützt zu 
beurteilen, ob sie ihn auf unlautere Weise zur Errichtung 
des Testamentes zu ihren Gunsten veranlasst habe. Aber 
aus dem Bestehenlassen des Testamentes ist zu schliessen, 
dass der Erblasser die Sache doch nicht so ansah, wie denn 
auch im vorliegenden Prozess eine genügende tatsächliche 
Grundlage für eine solche Betrachtungsweise nicht nach-
gewiesen werden konnte. Ebenso fehlen genügende An-
haltspunkte dafür, dass der Erblasser durch bleibende Ver-
fügungsunfähigkeit am Widerruf seines Testamentes ge-
hindert worden sei (ganz abgesehen von der Frage, inwie-
fern dieser Zustand auf Zutun der Beklagten eingetreten 
wäre). Insbesondere besteht auch keine bundesrechtliche 
Beweisvorschrift, die der Vorinstanz geboten hätte, zum 
Beweis der Verfügungsunfähigkeit post mortem eine psy-
chiatrische Expertise über den Geisteszustand des Erb-
lassers vornehmen zu lassen, zumal nachdem das von den 
Klägern seinerzeit veranlasste Entmündigungsverfahren 
auf das Ergebnis einer medizinischen Untersuchung hin 
niedergeschlagen worden war. Damit entfallen auch die 
Gründe, ans denen· die Ungültigkeit von Ehevertrag, 
Inventar und Testament behauptet wird (abgesehen vom 
Formmangel des Testamentes, worüber Erw. 2 hienach). 
Bezüglich des Inventars steht den Klägern natürlich jeder-
zeit die Einwendung offen, die Beklagte habe nicht soviel 
eingebracht, wie dort verzeichnet wurde. 
2. -
Gemäss Art. 24 ZivrVerhG sind letztwillige Ver-
fügungen hinsichtlich ihrer Form gültig, wenn sie dem 
Rechte des Errichtungsortes entsprechen. Infolgedessen 
ist entgegen der Ansicht der Kläger belanglos, dass das 
italienische Zivilgesetzbuch seinerzeit nur Männer als 
Testamentszeugen anerkannt hat (welche Zurücksetzung 
der Frau übrigens schon vor mehr als einem halben J ahr-
hundert aufgehoben worden ist). Nach dem somit aus-
Erbreeht. No 72. 
321 
schliesslich massgebenden Art. 503 unseres ZGB können 
Personen, die nicht handlungsfähig sind, bei der Errich-
tung des öffentlichen Testamentes (und des Erbvertrages) 
nicht als Zeugen mitwirken. Wenn auch für die Hand-
lungsfähigkeit als Voraussetzung der Fähigkeit, Testa-
mentszeuge zu sein, der seinerzeit von Art. 10 Abs. 2 des 
Bundesgesetzes vom 22. Juni 1881 betreffend die persön-
liche Handlungsfähigkeit aufgestellte, von Art. 34 Zivr-
VerhG vorbehaltene und unzweifelhaft (vgl. BGE 38 II 1) 
auch heute noch weiter geltende Satz zuträfe, dass die per-
sönliche Handlungsrahigkeit der Ausländer sich nach dem 
Rechte des Staates richtet, dem sie angehören, so würde 
das angefochtene Testament wegen Zuziehung der damals 
noch ledigen und noch nicht 21 Jahre alten und daher nach 
ihrem Heimatrecht nicht handlungsfähigen Italienerin 
Maria Bocchetti als Testamentszeugen an einem Form-
mangel leiden, der die Ungültigkeit begründen müsste. 
Demgegenüber käme von vorneherein nicht in Frage die 
analoge Anwendung des Art. 7 b ZivrVerhG (gemäss Art. 59 
des Schlusstitels des ZGB), wonach ein handlungsunfähiger 
Ausländer, der in der Schweiz ein Rechtsgeschäft abge-
schlossen hat, sich auf seine Unfahigkeit nicht berufen kann, 
wenn er nach schweizerischem Recht zur Zeit des Ab-
schlusses handlungsf"ahig gewesen wäre ; denn abgesehen 
von andern SchwieIigkeiten der ~alogen Anwendung be-
zeichnet sich diese Vorschrift selbst als unanweudbar auf 
familienrechtliche und erbrechliche Rechtsgeschäfte. Al-
lein Art. 503 Abs. 1 ZGB ordnet überhaupt nicht eine pri-
vatrechtliche Wirkung der Handlungsfähigkeit an und ist 
daher dem Einfluss der Vorschriften des internationalen 
Privatrechtes über die Handlungsfahigkeit entrückt. Viel-
mehr regelt diese Bestimmung die Fähigkeit zur Wahr-
nehmung von Amtshandlungen~ und zwar in erster Linie 
von Amtshandlungen der Urkundsperson bei der Errich-
tung des öffentlichen Testamentes ; die gleichmässige Be-
handlung der Zeugen bei der Errichtung des öffentlichen 
Testamentes zeigt zur Genüge, dass auch deren Mitwirkung 
AS 61 II -
1935 
21 
322 
Erbrecht. N0 72. 
als Vornahme c;liner Amtshandlung durch eine ganz gele-
gentlich hiezu berufene Privatperson anzusehen ist. Mit 
dem Wesen einer vom Inlandsrecht vorgesehenen Amts-
handlung im Gebiete der sog. freiwilligen Gerichtsbarkeit 
liesse es sich nun nicht wohl vereinbaren, auf ausländisches 
Recht abzustellen, insofern das Inlandsrecht für die Gül-
tigkeit jener Amtshandlung die Handlungsfähigkeit des 
sie Vornehmenden voraussetzt. Sachentsprechender ist 
die Ansicht, es sei ausschliesslich unserem eigenen Recht 
vorbehalten, die Fähigkeit zu einer solchen (wenn auch ganz 
gelegentlichen) Amtshandlung zu ordnen. Diese Betrach-
tungsweise führt zur Auslegung des Art. 503 Abs. 1 ZGB 
dahin, dass mit dem Wort « Handlungsfähigkeit » in kurzer 
Zusammenfassung alle von unserem Recht aufgestellten 
Merkmale der Handlungsfähigkeit bezeichnet werden. 
Insbesondere genügt somit für die Mitwirkung von Aus-
ländern wie Inländern als Testamentszeugen regelmässig 
die Vollendung des zwanzigsten Lebensjahres, ist sie an-
derseits aber auch regelmässig erforderlich. Die Bedürf-
nisse der freiwilligen Gerichtsbarkeit verlangen, dass die 
Frage nach der Fähigkeit eines zur Verfügung stehenden 
Testamentszeugen rasch und einfach nach äusseren Merk-
malen beurteilt werden könne. Der Testator soll nicht die 
Gefahr laufen, dass sich sein Testament nachträglich ab! 
ungültig herausstelle, weil die Urkundsperson nicht be-
dacht hat, dass sie nicht ebe~sogut einen mehr als 20 jäh-
rigen Ausländer wie einen solchen Schweizer als Testa-
mentszeugen zuziehen bezw. zulassen könne, sondern Aus-
länder erst nach Vollendung des von ihrem Heimatrecht 
(allfällig) gesetzten, zunächst zu erkundenden Handlungs-
fähigkeitsalters, bezw. weil die Urkundsperson nicht die 
Vorsicht hat walten lassen, als Testamentszeugen nur zuzu-
ziehen, wen sie als (mindestens 20 jährigen) Schweizer 
identifiziert hat. (Übrigens ist beim Nottestament die 
Auswahl fähiger Zeugen (soweit überhaupt möglich) ganz 
der Sorgfalt des Testators und seiner Umgebung anheim-
gestellt und kann deren Fähigkeit angesichts der biossen 
Sachenrecht. XO 73. 
323 
Verweisung des Art. 506 Abs. 3 auf Art. 503 ZGB kaum 
irgendwie anders beurteilt werden als beim öffentlichen 
Testament.) 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichtes des Kantons Basel-Landschaft vom 18. Juni 1935 
bestätigt. 
IV. SACHENRECHT 
DROITS REELS 
73. Auszug a.us dem 'Orten der I. ZivUa.bteilung 
vom 13. November 1935 
i. S. Felder und Portmann gegen Staat Luzern. 
H a f tun g 
des 
S t a a t e s 
auf Grund des 
N ach bar _ 
rec h te s. 
Verhältnis von Art. 58 OR zu Art. 679 ff. ZGB (Erw. 2). 
K ein e Ha f tun g des Staates aus Nachbarrecht für Schä-
digungen aus dem 
G e m ein g e b rau chan Strassen 
(Erw. 3), wohl aber für Schädigungen infolge feh I e r h a f -
te r E r s tell u n g (Erw. 4). 
A U8 dem Tatbestand : 
Die Kläger haben gegen den Staat Luzern beim Bundes-
gericht gemäss Art. 48 OG eine Schadenersatzklage ein-
gereicht mit der Begründung, ihr hart an der Kantons-
strasse gelegenes Haus sei durch die Strassenkorrektion 
geschädigt worden. Der Beklagte hat Abweisung der Klage 
beantragt. 
Das Beweisverfahren hat zu den folgenden Feststellungen 
geführt : 
1. Das Haus liegt an der Staatsstrasse Wiggen-Escholz-
matt auf der Innenseite einer schwachen Kurve, und zwar