bge · 42_II_206 · 1916-03-21 · de
BGE 42 II 206
Zivilrecht


206 
Sachenrecht. Ne 32. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Obergerichts des Kantons Solothurn vom 21. März 1916 
bestätigt. 
III. SACHENRECHT 
DROITS REELS 
32. Urteil der II. Zivi1a.bteilung vom 26. Kai 1916 
i. S. Studer, Kläger, gegen Busoh, Beklagten. 
Art. 90 Abs. 2 OR und Art. 895 ZGB: Begriff des Wert-
papiers; Gläubigerrecht an in Wertpapieren verurkun-
deten Forderungen. Art. 1 Abs.1 SchITZGB: Unzu-
ständigkeit des Bundesgerichts zur Auslegung eines vor 
dem 1. Januar 1912 unter Erben abgeschlossenen er b-
rechtlichen Vertrages. 
A. -
Mit der vorliegenden Klage verlangt der Kläger 
als Erbe seiner am 26. Februar-1915 ohne Hinterlassung 
von Nachkommen verstorbenen Ehefrau Berta Studer-
Busch, der Tochter des Be15lagten, der Beklagte sei: 
1. verpflichtet, in die Erb- und Teilungsmasse der Ver-
storbenen folgende weder im Original noch in Abschrift 
bei den Akten befindlichen Obligationen einzuwerfen: 
Obligation der Basler Handelsbank N° 4221 von 1000 Fr. 
a 4% mit Coupon seit 15. Juli 1913 und ff., Obligation 
Serie E, N° 41236 der Handwerkerbank Basel von 
2000 Fr. a 4%, % mit Coupon per 10. Mai 1913 und ff., 
Obligation Serie J, N0 2774 der Hypothekenbank Basel 
von 2000 Fr. a 4%% mit Coupon per 1. August 1913 uud 
ff. und Obligation N° 504 des Allgemeinen Konsumve-
reins Basel von 2000 Fr. a 4%, % mit Coupon per 1. Sep-
Sachenrecht. N° 32. 
207 
tember 1913 und ff. ; 2. für den Fall, dass die herausver-
langten Coupons von den Titeln abgetrennt und vom 
Beklagten bezogen worden sein sollten, seien sie in bar zu 
ersetzen j 3. sei der Beklagte gehalten, in die Erb- und 
Teilungsmasse seiner Tochter einzuwerfen einen Zwölf tel 
des laut Inventar vom 17. Mai 1905 vorhanden gewesenen 
Vermögens der am 5. Mai 1905 verstorbenen Katharina 
Busch-Fröhlin in einem Inventarwert vOn 21,420 Fr. 45 
Cts. und hierüber gemäss genanntem Inventar « abzutei-
len I}. ZU Begehren 1 und 2 machte der Kläger geltend, die 
genannten Titel lauteten auf den Namen seiner Ehefrau 
und seien aus den Ersparnissen angeschafft worden, die 
die Verstorbene vor ihrer Heirat aus ihrem Verdienst als 
Angestellte in verschiedenen Geschäften gemacht habe. 
Der Beklagte habe die Titel nur in Aufbewahrung und 
Verwaltuug gehabt und sie ihr bei ihrer Verehelichung im 
Jahre 1913 trotz ihrer Reklamationen nicht herausge-
geben. Eventuell liege eine Schenkung des Beklagten an 
seine Tochter vor, die dadurch vollzogen worden sei, dass 
die Titel auf den Namen der Tochter gestellt worden 
seien. Zu Rechtsbegehren 3 liess der Kläger ausführen, 
am 17. Mai 1905 sei die Mutter seiner Ehefrau, Frau 
Katharina Busch-Fröhlin, gestorben, deren Nachlass bis 
heute noch nicht _unter ihren Erben, den Ehemann und 
seinen vier Kindern, geteilt worden sei. Laut Inventar über 
das Gemeinschaftsvermögen der Ehegatten Busch-Fröh-
lin habe dieses netto 21,420 Fr. 45 Cts. betragen, woran 
die verstorbene Berta Studer-Busch mit 1/12 beteiligt 
sei. In der Replik verstellte der Kläger zum Beweise, dass 
der Beklagte bei der Inventaraufnahme Vermögen seiner 
Ehefrau im Betrag von 11,013 Fr. 43 Cts. verheimlicht 
habe, wodurch sich der Erbanspruch der Tochter Berta 
um 917 Fr. 80 Cts. auf 2702 Fr. 83 Cts. erhöhe. Schliesslich 
hat der Kläger bei der mündlichen Verhandlung vor der 
ersten Instanz erklärt, dass er das Begehren 3 nur even-
tuell für den Fall geltend mache, dass die Anträge 1 und 
2 abgewiesen. werden sollten. 
208 
Sachenrecht. N° 32. 
Der Beklagte hat auf Abweisung der Klage gescblossen. 
Er stellte nicht in Abrede, dass die im Streite liegenden 
• Titel auf den Namen seiner Tocbter lauten. Dagegen 
bestritt er, dass sie jemals in ihrem Besitze gewe~en seien 
und zu ibrer Erbmasse gehören. Die Verstorbene habe 
sie auch nie von ihm herausverlangt, da sie gewusst babe. 
dass sie nicht aus ibrem Gelde, sondern aus Ersparnissen 
des Beklagten erworben worden seien. Dafür macht der 
Beklagte geltend, dass er im Jahre 1905 von einem ihm 
und seiner Ehefrau gemeinscbaftlicb gehörenden Spar-
beft 4000 Fr. abgehoben und seinem Sobn Karl mit dem 
Auftrag übergeben babe, 4 Obligationen VOn je 1000 Fr. 
auf die Basler Handelsbank Zu kaufen; diese Obligationen 
seien auf die Namen seiner vier Kinder gestellt worden. 
diejenige N° 4221 auf den Namen seiner Tocbter Berta. 
Im Jahre 1907 babe der Beklagte weiterbin eine drei Jahre 
vorbeI' aus seinem und seiner Ehefrau Vermögen ange-
schaffte, auf den· Inhaber lautende Obligation der Hand-
werkerbank Basel in eine Namenobligation auf den 
Namen seiner Tochter Berta umwandeln lassen und zwar 
ohne hierfür einen Gegenwert von der Tochter zu erb alten. 
Im Jahre 1899 habe er 8000 Fr. in vier· Inhaberobligatio-
nen der Hypothekenbank Basel' angelegt und sie dann 
im Jahre 1903 in Namenobligationen auf den Namen 
seiner vier Kinder umwandeln lassen; dazu gehöre die 
dritte vom Kläger herausverlangte Obligation N° 2774, 
die. ebenso wie die beiden vorhergehenden, stets in seinem 
Besitz gewesen seien und von der er immer persönlich die 
Zinsen bezogen habe. In Bezug auf die Obligation N° 504 
des Allgemeinen Konsumvereins Basel von 2000 Fr. 
macht der Beklagte geltend, er habe am 3. Oktober 1911 
seiner Tochter ein auf seinen Namen lautendes Büchlein 
der Depositenkasse des AKV von 2668 Fr. übergeben, 
damit sie in seinem Auftrag daraus 2000 Fr. in einer auf 
ihren Namen lautenden Obligation anlege, was durch die 
Anschaffung der Obligation N0 504 geschehen sei. Die 
Obligation habe die Tochter als seine Vertreterin in 
Sachenrecht. N° 32. 
209 
Empfang genommen und ihm übergeben; er habe sie 
seitber allein in seinem Besitze behalten und auch die 
Zinsen davon immer persönlich in Empfang genommen. 
Die blosse Tatsache, dass die 4 herausverlangten Obliga-
tionen auf den Namen der Ebefrau des Klägers gestellt 
worden seien, genüge zur Annahme einer vollzogenen 
Scbenkung nicht. Allerdings habe seine Tocbter auch 
Ersparnisse gemacbt ; sie habe sie aber zum Teil wieder 
verbraucht, zum Teil auf eigene, in ihrem Besitze geblie-
bene Sparbüchlein angelegt. In Bezug auf das Klagebe-
gehren 3 bestritt der Beklagte seine Passivlegitimation, 
sofern dieses Begehren als Teilungsklage aufgefasst werde; 
fasse man es aber als ErbSChaftsklage auf, so sei die Klage 
verjährt; jedenfalls sei dieses Begehren materiell nicht 
begründet. 
B. - Durch Urteil vom 21. März 1916 hat das Appella-
tionsgericbt des Kantons Basel-Stadt die Klage in Bestäti-
gung des erstinstanzlichen Entscheides abgewiesen. 
C. -
Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung 
an das Bundesgericht ergriffen, mit dem Antrag, es seien 
die Begehren, 1 und 2 der Klage gutzuheissen ; eventuell 
sei die Klage jedenfalls im Betrag von 2702 Fr. 83 Cts. 
zuzusprechen. 
D. -
In der heutigen Verhandlung hat der Kläger 
diese Anträge wiederholt; der Beklagte hat auf Abwei-
sung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen 
Urteils geschlossen. 
Das Bundesgericbt zieht 
inErwägung: 
1. -
Das Recbtsbegehren 1 der Klage stellt sich seiner 
Fassung und Begründung nach als eine Feststellungs-
klage dar, mit der der Kläger verlangt, der Beklagte habe 
anzuerkennen, dass die Forderungen, die in den auf den 
Namen seiner verstorbenen Tochter lautenden Namen-
obligationen verurkundet seien, einen Bestandteil ihres 
Nachlasses bilden. Wird dieses Begehren gutgeheissen, so 
219 
Sachenrecht. N0 32. 
hat der Beklagte nach der Klagedarstellung, welche die 
Obligationen als gewöhnliche Namenpapiere bezeichnet, 
diese Urkunden ohn.e weiteres in den Nachlass der Ver-
storben.en einzuwerfen, d. h. den Erben herauszugeben. 
In diesem Sinn hat die erste Instanz den Prozess lediglich 
als einen Streit über die G I ä u b i ger s c h a f t an den 
Obligationenforderungen von zusammen 7000 Fr. beur-
teilt und dabei die Frage des Eigentums an den Papieren 
nicht aufgeworfen. Die zweite Instanz ging dagegen 
davon aus, dass « Bankobligationen der Art, wie sie der 
Kläger herausverlange )}, als Wertpapiere aufzufassen 
seien ; aus diesem Wertpapiercharakter folge, dass der 
Erwerb der Forderung nur durch den Erwerb des Papiers 
selbst vermittelt werden könne, was nicht nur für Inhaber-
papiere, sondern auch. -für Namenpapiere gelte. Da der 
Kläger nicht bewiesen habe, dass seine Ehefrau je Eigen-
tümerin der Namenobligationen gewesen sei, sei die 
Klage daher abzuweisen. 
2. -
Demgegenüber ist, was zunächst den Begriff des 
Wertpapiers anbelangt, zu bemerken, dass das Bundes-
gericht auf Grund von Art. 105 Abs. 2 des alten OR als 
Wertpapiere nur die Inhaber -:- und' Ordrepapiere be-
zeichnet, den Namenpapieren dagegen diesen Charakter 
auch für den Fall abgesprochen hat, wo es sich um sog. 
qualifizierte Legitimationspapiere handelte (vergl. AS 10 
S. 281,23 I S. 173,787,25 lI·S. 329 und 35 II S. 621). Au 
dieser Auffassung, welche als die gestützt auf das alte OR 
herrschende bezeichnet werden kann (vergl. HAFNER, 
Rechtsgutachten über die appenzellausserrhodischen 
Zeddel, BINDSCHEDLER, Die amortisierbaren Wertpa-
piere nach OR, RAHN, Ueber 
Inhaberpapiere nach 
schweiz. Recht), hat das Bundesgericht konsequent fest-
gehalten und immer die Amortisation von Namenpapie-
ren (wie Bankobligationen, Depositenscheine, Sparkassen-
bücher) abgelehnt, auch wenn der Schuldner in der Ur-
kunde erklärt hatte, nm gegen Rückgabe des Papiers 
Zahlung zu leisten. In der Folge nahm der Entwurf zum 
Sachenrecht..Na 32. 
'211 
neuen OR gegen diese Praxis, die hauptsächlich in Bezug 
auf die AmortisatiODsmöglichkeit der Namenpapiere als 
zu eng empfunden worden war, in der Weise Stellung. 
dass als Wertpapiere in Art.l682 jede Urkunde bezeichnet 
wurde, mit der ein Recht, auf das sie lautet, derart ver-
knüpft ersc~eint. dass ohne die Urkunde das Recht weder 
geltend gemacht,noch auf andere übertragen 'Yerden 
kann. Damit war bestimmt, dass auch NamenpapiCle 
als Wertpapiere behandelt werden sollten, sofern die Zah-
lung nur gegen Rückgabe des Papiers zu erfolgen hatte. 
Trotzdem diese Bestimmung des Entwurfes nicht Gesetz 
geworden ist, sondern nur in dem dem früheren Alt.l05 a 
OR entsprechenden Art. 90 Abs. 2 rev. OR nicht mehr 
von Wechseln, Ordre- und Inhaberpapieren die Rede ist, 
ist doch von verschiedenen Seiten angenommen worden, 
dass sich die frühere Auffassung des Bundesgerichts über 
den Begriff des Wertpapieres unter dem neuen Recht. 
nicht mehr aufrecht erhalten lasse (vergl. OSER, Komm. 
zu Art. 90 OR 4 c, 'VIELAND, Komm. zu Art. 895 ZGB 6). 
Oh diese Ansicht, der sich offenbar auch die Vorinstanz 
hat anschliessen wollen, zutreffe, braucht indessen im 
vorliegenden Fall aus einem doppelten Grund nicht 
~mtschieden zu werden (vergl. übrigens AS 41 II S. 44). 
Einmal ist nicht bewiesen, dass das Forderungsrecht 
aus den im Streite liegenden Obligationen nur mit der 
Urkunde geltend gemacht werden könne und die Obliga-
tionen deshalb im Sinne der Vorinstanz als Wertpapiere 
aufzufassen seien. Die Obligationen liegen weder im Ori-
ginal noch in Abschriften bei den Akten ; die Vorinstanz 
stellt über den In haI t der Urkunden nichts fest, son-
dern führt lediglich aus, dass « Bankobligationen der Art, 
wie sie der Kläger herausverlangt )}, nicht blosse Schuld-
scheine, sondern Wertpapiere seien. Die Parteien selbst 
haben dagegen die Obligationen im Prozess als gewöhn-
liche Namenpapiere behandelt, die also, da sie eine 
Erklärung des Schuldners, nur gegen Herausgabe der 
Urkunde zu bezahlen, nicht enthalten, zum vorneherein 
212 
Sachenrecht. N° 32. 
nicht als Wertpapiere aufzufassen sind. Sodann fällt in 
Betracht, dass selbst wenn angenommen werden wollte, 
dass die Obligationen Wertpapiere im Sinne der Vorin-
stanz wären, die Klage doch nicht schon deshalb abge-
wiesen werden könnte, weil, wie das Appellationsgericht 
ausführt, die Ehefrau des Klägers nie Eigentümerin der 
Papiere geworden sei. Sind die Obligationen wirklich 
Wertpapiere, so sind sie deshalb doch noch keine Inhaber-
papiere, sondern bleiben weiter Namen- oder quali-
fizierte Legitimationspapiere. Allerdings hat der Schuld-
ner einer in einem qualifizierten Legitimationspapiere 
verurkundeten Forderung nur gegen Vorweisung und 
Rückgabe der Urkunde zu leisten ; daraus folgt aher 
nicht, wie die Vormstanz anzunehmen scheint, dass diese 
Urkunde als selbständige Sache angesehen werden kann, 
die im Rechtsverkehr ihr eigenes, nicht mit der Forderung 
verbundenes Schicksal haben könnte. Eigentümer des 
Papi.ers ist nicht derjenige, der die auf einen fremden 
Namen lautende Urkunde in Händen hat, sondern einzig 
der w a h r e Gläubiger der in der Urkunde verkörperten 
Forderung, so dass in Bezug auf die Uebertragung solcher 
Namenpapiere, trotz ihres Wertpapiercharakters. nicht 
die sachenrechtlichen Normen über den Rechtserwerb, 
sondern die Regeln über die Uebertragung von F 0 r d e-
run gen zur Anwendung zu kommen haben. 
3. -
Fragt es sich demnach, wer der Gläubiger der in 
den vier herausverlangten Obligationen verurkundeten 
Forderungen sei, ob die verstorbene Ehefrau des Klägers 
oder der Beklagte. so ist zunächst unbestritten. dass die 
Obligationen auf den Mädchennamen der Frau Berta 
Studer-Busch lauten, also formell zweifellos eine Forde-
rung der Ehefrau des Klägers den betreffenden Obliga-
tionschuldnern gegenüber verurkunden, sowie, dass es 
der Beklagte gewesen ist, der das Geld den Banken ein-
zahlte und die Obligationen auf den Namen seiner Tochter 
errichten liess. Wie die Vorinstanzen zutreffend augenom-
men haben, genügt aber die Tatsache allein, dass der Be-
Sachenrecht. N° 32. 
: 213 
klagte Obligationen auf den Namen seiner Tochter stellen 
liess, nicht, um den Streit über das Gläubigerrecht an 
diesen Forderungen zu Gunsten der Tochter bezw. ihres 
klagenden Ehemannes zu entscheiden. Vielmehr ist dazu 
der Nachweis eines R e c h t s g run des erforderlich, 
aus welchem der Beklagte für seine Tochter ein Forde-
rungsrecht begründet hat. Als solche causa macht der 
Kläger geltend, seine Ehefrau habe ihre ersparten Gelder 
dem Beklagten abgegeben und dieser habe in ihrem 
Namen und als ihr Stellvertreter die Gelder einbezahlt 
die Obligationen auf ihren Namen stellen lassen und i~ 
ihrem Auftrag verwahrt; demgegenüber behauptet der 
Beklagte, er habe die Gelder zur Anschaffung der Obli-
gationen aus seinem eigenen Vermögen einbezahlt. 
Welche der beiden Parteien für ihre Behauptung beweis-
pflichtig ist, kann hiebei dahin gestellt bleiben, da jeden-
falls der Beklagte den Nachweis geleistet hat, dass die 
Darleihen, die er den Banken gegeben und für die er die 
Obligationen erhalten hat, aus seinem eigenen Vermögen 
stammen. 'Vie namentlich aus den vom Beklagten beige-
brachten Bescheinigungen der Schuldner der vier im 
~treite liegenden Titel hervorgeht, stammen die Obliga-
tIonen N° 41,236 der Handwerkerbank Basel, sowie 
~o 2774 der Hypothekenbank Basel aus zwei Inhaber-
dbligationen, deren Eigentümer der Beklagte war, wäh-
rend die Obligationen N° 4221 der Basler Handelsbank 
sowie N° 504 des allgemeinen Konsumvereins Basel aus 
zwei auf den Namen des Beklagten lautenden Sparheften 
angeschafft wurden. Dass dabei ein Forderungsrecht nur 
für den Beklagten und nicht für seine Tochter begründet 
werden sollte, ergibt sich aber auch daraus, dass alle Ein-
zahlungen an die Obligationenschuldner, mit Ausnahme 
derjenigen für die Obligation N° 504, vom Beklagten 
selbst oder von einem seiner Söhne vorgenommen wurden 
U~d dass. die Obligationen immer in seinem Besitze ge-
blteben SInd. Einzig die Obligation N0 504 des Allgemei-
lJ,en Konsumvereins Basel ist von der Tochter des Be-
214 
Sachenrecht. N0 32. 
.klagten mit dessen Vollmacht angeschafIt worden; ent-
scheidend ist aber auch hier, dass, abgesehen von der Her-
kunft des dazu verwendeten Geldes. aus dem Vermögen 
des Beklagten. die Obligation, trotzdem sie auf den Na-
men der Tochter lautet, von ihr dem Beklagten als dem 
Auftraggeber übergeben und vom Beklagten stets in 
seinem Besitz behalten wurde. 
Muss somit im Gegensatz zur Klagedarstellung ange-
nommen werden. dass bei AnschafIung der drei ersten 
Obligationen der Beklagte nicht als Stellvertreter seiner 
Tochter gehandelt. sondern ein eigenes Geschäft besorgt 
hat, und dass die Tochter die Obligation N° 504 nicht für 
sich selbst. sondern im Auftrag und für Rechnung des 
Beklagten erworben hat. so könnte es sich nur noch fra-
gen. ob der Beklagte dadurch, dass er die Titel auf den 
Namen seiner Tochter ausstellen liess, seiner Tochter 
nicht eine S c h e n ku n g habe machen wollen. In 
dieser Beziehung fehlt indessen dem Bundesgericht ge-
mäss Art. 56 OG die Kompetenz zur Ueberprüfung des 
diese Frage verneinenden angefochtenen Entscheides, 
weil nach Art. 1 Abs. 1 SchlT ZGB die rechtlichen Wir-
kungen von Tatsachen, die vor dem Inkrafttreten des. 
ZGB eingetreten sind, auch nacbher gemäss den Bestim-
mungen desjenigen Rechtes zu beurteilen sind, das zur 
Zeit ihres Eintrittes gegolten hat, im vorliegenden Falle 
aber die ausschliesslich in .Betracht kommenden Tat-
sachen der Errichtung der Obligationen auf den Namen 
der Berta Studer-Busch alle der Zeit vor 1912 angehören 
(1903, 1905, 1907 und 1911), wo die Schenkung gemäss 
Art. 10 aOR dem k a n ton ale n Recht unterstand. 
4. -
Ebenso ist das Bundesgericht auch zur Ueber-
prüfung des von der Vorinstanz über das 3. Klagebegeh-
ren getrofIenen Entscheides nicht zuständig. Streitig ist 
hier zwischen den Parteien eine Frage des Erbganges am 
Nachlass der im Jahre 1905 verstorbenen Ehefrau des 
Beklagten, Katharina Busch-Fröhlin. Der Kläger be-
hauptet, seiner Ehefrau habe an diesem Nachlass ein 
Sachenrecht. N° 32. 
·215 
Erbanspruch von 2702 Fr. 83 Cts. zugestanden und es 
befinde sich der Nachlass in Händen des Beklagten, der 
daher das auf seine Tochter entfallende ErbbetrefInis in 
ihren Nachlass einzuwerfen habe. Der Beklagte bestreitet 
nicht, dass seiner Tochter ein Erbanspruch am Nachlass 
ihrer Mutter zugestanden habe und dass er im Besitze der' 
ganzen unverteilten Erbschaft sei. Dagegen macht er 
geltend, dass seiner Tochter bezw. ihrem klagenden Ehe-
mann deshalb kein Anspruch· auf Teilung und Heraus-
gabe des Erbanspruches zustehe, weil nach dem Tode der 
Katharina Busch-Fröhlin im Jahre 1905 zwischen ihm 
und seinen Kindern (inbegrifIen die Tochter Berta) eine 
Erbauseinandersetzung stattgefunden habe, wonach der 
Nachlass der Verstorbenen dem Beklagten überlassen 
werden und erst nach dessen Tod zur Verteilung gelangen 
sollte. Bei der Frage. ob die Ehefrau des Klägers durch 
diese im Jahre 1905 zu Stande gekommene Erbausein-
andersetzung auf ihren Anspruch auf Teilung des Nach-
lasses ihrer Mutter verzichtet habe, handelt es sich aber 
um die Auslegung eines vor dem 1. Januar 1912 unter 
Erben abgeschlossenen erb rechtlichen Vertrages, der ge-
mäss Art. 1 Abs. 1 SchlT ZGB ausschliesslich vom kan-
tonalen Recht beherrscht wird. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung wird, soweit darauf eingetreten werden 
kann, abgewiesen und das Urteil des Appellationsgerichts 
des Kantons Basel-Stadt vom 21. März 1916 bestätigt.