bge · 40_II_405 · 1909-12-27 · de
BGE 40 II 405
Zivilrecht


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Obligationenrecht. N° 70. 
Bestimmtes über den Umfang der Verpflichtung der 
Beklagten nicht herleiten. Ob die Vorinstanz deren 
Brief vom 27. Dezember 1909 gewürdigt habe oder nich"4 
kann somit dahingestellt bleiben. Was endlich das Schrei-
ben des Vaters Trudel an die Klägerin vom 10. Juni 
1912 betrifft, wonach die Beklagte sich auch zur De-
ckung der Fakturenverluste verpflichtet, habe, so begrün-
det die Vorinstanz dessen Nichtberücksichtigung damit, 
dass Vater Trudel als Bürge am Ausgang des Prozesses 
beteiligt sei, daher als Zeuge nicht gehört werden könnte 
und seine schriftliche Äusserung ebenfalls keine Beweis-
kraft besitze. Es liegt auch hierin eine für das Bundes-
gericht verbindliche kantonale Beweiswürdigung. übri-
gens ginge es nach materiellen bundesrechtlichen Grund-
sätzen nicht an, aus diesen Worten eines Dritten den 
Umfang der Verpflichtung der Beklagten zu bestimmen. 
4. -
Entscheidend im Sinne der Klagea b w eis u n g 
fallen ins Gewicht: einerseits die Umstände, unter denen 
die Schuldübernahme erfolgte; der Beweggrund, der die 
Beklagte zur Eingehung der Verpflichtung bestimmte; 
ihr Zweck; anderseits das spätere Verhalten der Par-
teien; die Art der Abwicklung. Zutreffend führt die 
Vorinstanz aus, die Beklagte habe der Klägerin die Er-
klärung ausgestellt, um die drohende Strafverfolgung 
von ihrem Verlobten abzuwenden; hierin erschöpfte 
sich das Interesse der Beklagten, da ja Trudel von der 
Klägerin bereits entlassen war. Es konntt' sich für die 
Beklagte nur darum handeln, der Klägerin die von Trudel 
unterschlagenen Beträge zu ersetzen. In einer weiter-
gehenden Verpflichtung und vollends in der von der Klä-
gerin behaupteten, welche über die eigene Haftung 'I ru-
dels hinausginge, läge bei der bescheidenen Stellung der 
Beklagten etwas ganz Aussergewöhnliches und Unver-
nünftiges, wofür. denn auch ihre Briefe sprechen. Die 
Beklagte hat genau die unterschlagenen Beträge abbe-
zahlt. Die Klägerin hat die letzte Zahlung von 74 Fr. 
stillschweigend entgegengenommen, ohne irgendwie Ver-
Obligationenrecht. N° 71. 
wahrung einzulegen; sie hat beinahe 9 Monate gewartet, 
bis sie weitere Ansprüche gegenüber der Beklagten erhob, 
und abermals beinahe ein Jahr, bis sie die vorliegende 
Klage anstrengte. Darauf. wer der Beklagten die Höhe 
der unterschlagenen Summen bekannt gab -
ob es die 
Klägerin war, wie die Vorinstanz ausführt, oder Vater 
Trudel, wie heute der Vertreter der Klägerin behauptet 
hat - braucht nicht abgestellt zu werden. Endlich wäre 
nach anerkannter Auslegungsregel im Zweifel gegen die 
Klägerin als Berechtigte und intellektuelle Ausstellerin 
des Verpflichtungsscheines zu entscheiden. Allen diesen 
Umständen gegenüber kann sich die Klägerin nicht ein-
fach auf den Wortlaut der Urkunde berufen. der eben 
der Auslegung bedarf. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kan-
tonsgerichts des Kantons St. Gallen vom 7. April 1914 
bestätigt. 
71. Amt de 1a. IIe Beetien c1vile du 7 junlet 1914 
dans la cause G. Gattino & Cie, demandeurs, 
contre Kasse de 1a. faillite d'Albert Ga.ttino, defenderesse. 
ehe q u e. Legislation applicable ä sa validit6 et ä ses eHets 
(CO art. 836 et 823). -
Consequences pour le tireur de la 
non-pr6sentation du cheque dans le d6lai pr6vu a l'art. 834. 
_ Exceptions personnelles en matiere de change : notion du 
contrat de c 0 m p t e co u r a n t . 
Les demandeurs ont concIu a etre admis a I"etat de 
collocation de la faillite de Albert Gattino pour deux 
cre~lDces de 5040 fr. 50 et de 6551 fr. pour lesquelles 
lem intervemon a. e16 ecartee par r administration de la 
faillite. 
406 
Obligationenrecht. N° 71. 
La premiere de ces ereanees se fonde sur un titre dont 
la teneur est la suivante : 
(l Mandat N° 1130 
le 20 sept. 1912. 
» Banque populaire suisse. Geneve. A 10 jours de vue 
» payez a MM. G. Gattino & Cie ou ordre fr. cinq mille au 
» debit de» (signe) Albert Gattino.» Bon pour 5000 fr. 
Ce titre apres plusieurs endossements suecessifs a He 
presente a Ia Banque populairequi a refuse le paiement. 
Apres protet il a fait retour a G. Gattino & Oe. Ceux-ei 
produisent une lettre datee de Turin du 16 septembre 
1912, par laquelle A. Gattino leur a remis, pour etre 
portes a son credit en compte eourant, une serie d'effets 
et entre autres un assegno de 5000 fr. sur Geneve a dix 
jours de vue. Ils pretendent qu'il s'agit la du titre invo-
que par eux dans le present proces. 
Leur seeonde creance se fonde sur un titre semblable 
du 29 septembre 1912 avec eette differenee qu'il est de 
6500 fr. et qu'll indique Turin comme lieu de creation. 
11 a ete proteste le 15 oetobre 1912. Les demandeurs 
produisent une lettre de Bologne du 22 septembre par 
laquelle A. Gattino les pri~lit de payer le lendemain pour 
Son compte 6500 fr. a la Ban<Iue Kuster & Oe. D'apres 
les depositions des comptables .Sardi ä Turin et Wäber 
a Neuehätel, ce paiement de 6500 fr. aurait He fait par 
les demandeurs, auxquels A. GaUino aurait ensuite remis 
le cheque de meme valeur. 
Par jugement du 6 mai 1914le Tribunal cantonal de 
Neuehatel a ecarte les conc1usions de la demande avec 
suite de frais et depens. 
Les demandeurs ont recouru en reforme au Tribunal 
federal en reprenant leur conclusions. 
Statuant sur ces faits et considerant 
en droit: 
1. -
La valeur litigieuse est egale au montant total 
de la creance et non au dividende futur encore ineonnu 
..qui pourra lui etre atttribue (v. WEISS, Berufung an 
. t 
Obligationenrecbt. N° 71. 
407 
das B. G. p. 70 et les arrets dtes en note). D'autre 
part, et bien qu'il n'ait eite aucun article de loi, il est 
manifeste que e'est en application du droit suisse, seul 
invoque par les parties, que le Tribunal eantonal neu-
chätelois a juge la eause. Le recours est donc recevable. 
2. -
Pour ecarter les conclusions des demandeurs, le 
Tribunal eantonal s'est borne a declarer que le cheque, 
simple mandat de payer, ne confere aucun droit au por-
teur contre le tireur, qu'ainsi il aurait incombe a Gattino 
& Cie de prouver. autrement que par la production du 
cheque proteste, qu'ils sont creanciers de A. Gattino -
ce qu'ils n' ont pas reussi a Hablir. Cette argumentation 
sommaire repose sur une meconnaissance evidente des 
effets attribues au cheque par la loi : il resulte au con-
traire de la fac;on la plus nette de l'art. 839 CO combine 
avec les art. 762 et 808 que, en cas de defaut de paie-
ment par le tire, le porteur du cheque a un reeours de 
droit de change contre le tireur. Mais, cette argumenta-
tion erronee Hant eIiminee, il importe de rechereher -
ce que l'instance cantonale a ornis de faire -
si les 
titres invoques sont des cheques valables. COllforme-
ment au principe de droit international gimeralement 
admis en ee qui concerne la forme des actes et expres-
sement consacre par le CO (art. 823) en ce qui concerne 
les effets de change, cette question doit etre resolue 
d'apres la loi du lieu OU l'aete a Me passe, soit du lieu 
qui est indique comme celui de la creation du titre 
(RO 26 II p. 258 et suiv.). 
Toute indication de lieu fait defaut quant au mandat 
de 5000 fr. et, l'instance cantonale ayant juge que la 
preuve n'etait pas faite qu'il ait He envoye de Turin 
par la lettre du 16 septembre 1912, on ignore s'il a He 
souscrit en Suisse ou en Italle. Mais ce point n'a pas 
besoin d'etre elucide, car la qualite de cheque ne saurait 
lui etre reconnue ni d'apres le droit suisse, ni d'apres 
le droit italien: il ne ren ferme en effet ni la mention du 
mot «cheque» -
qui est exigee par le CO (art. 830 
Aß 40 II -
1914 
28 
4.08 
Obligationenrecht. N° 71. 
eh. 1) -
ni l'indication du lieu Oll il a ete cree -
qui 
est exigee non seulement par le droit suisse (v. art. 830, 
eh. 4 textes allemand et italien; Ia traduction fran~aise 
presente une lacune sur ee point), mais aussi par le droit 
italien (art. 340 combine avec art. 55 Code de eommeree). 
e'est done par suite d'une appreciation juridique erronee· 
-
qu'il appartieut naturellement au Tribunal federal 
de rectifier sur Ia base des pieces du dossier -
que soU 
Ia defenderesse elle-meme, suit l'instance cantonale ont 
attribue la earactere de cheque au. mandat)) de 5000 fr. 
Et l' on ne peut pas non plus le considerer comme un 
titre «analogue aux effets de change)) et assimile a ceux-ci 
en vertu de I'art. 839 CO. puisque l'indication du lieu 
de creation -
soit rune des conditions essentielles exi-
gees par l' art. 839 -
fait defaut. 
II s'agit ainsi d'une simple assignation civile. Or en 
elle-m&ne l'assignation ne donne pas a l'assignataire le 
droit de se retourner contre l'assignant en cas de non 
paiement par l'assigne. Ce ne serait le cas que si l'a&Si-
gnant avait garanti le paiement par l'assigne (art. 111 
CO) et une teIle garantie ne resulte pas de Ia nature meme 
de l'assignation, qui peut sans doute c~mporter, mais qui 
lI'impItque nullement une dette. preexistante ou un enga-
gement de Ia part de l'assignant envers l'assignataire 
(cf. RG 44 p. 158). n aurait des lors incombe a la recou-
rante de prouver l' existence ou d'une dette de Gattino 
qu'il aurait entendu acquitter par l'assignation ou d'une 
promesse de garantie de paiement par l' assigne. Cette 
preuve ne resulte pas du dossier; notamment le fait que 
Gattino aurait remis le mandat a Gattino & eie en les 
priant d'en porter le montant a son crMlt est insuffisant 
a Ia fournir. D'ailleurs, d'apres Ia eonstatation de l'ins-
tance cantonale, ce fait n'est pas meme etabli, de sorte 
qu'on ignore tout des relations entre A. Gattino et Gat-
tino & Cie et des conditions dans lesquelles ceux-ci sont 
devenus porteurs du mandat. La pretention de 5000 fr. 
doit donc etre ecartee, du moment qu' elle ne peut s' apuyer 
ODl;gationenrecbt. N° 71. 
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ni sur le titre en lui-meme, ni sur une obligation de droit 
civil de Gattino. 
3. -
Le • mandat)) de 6500 fr. date de Turin reunit 
au contraire toutes les conditions de forme exigees pour 
la validite du cheque par la loi du lieu Oll il a He emis, 
soit par la loi italienne (v. art. 340 Code de commerce, 
cf. VIVANTE, Diritto commerciale IV p. 269 et suiv.). n 
ne renferme pas le mot (C cheque ), mais a la differellce 
du CO le droit italien ne requiert pas cette mention. Il 
n'exige pas non plus, a peinede nullite, l'existence d'ulle 
provision chez le tire (v. VIVANTE IV p. 278). D'ailleurs 
qu'on considere l'existence de Ia provision comme une 
condition de forme ou eomme une condition de fond 
(v. sur ce point controverse MEVER, Weltscheckrecht 
p. 55 et suiv., FICK, Chekgesetzgebullg p. 292; pour le 
droit franyais, LVON-CAEN et RENAULT IV, p. 519, 
THALLER p. 796), dans tous les eas c'est une cOlldition 
dont le dMaut n'est pas reveIe deja par le titre lui-meme 
et qui doit done etre invoque par Ia person ne poursuivie 
en vertu du cheque exterieurement regulier en Ia forme; 
or Ia Societe intimee n'a· pas meme allegue que le tire 
n'eut pas provision et on ne peut l'induire de Ia decla-
ration faite par la Banque populaire lors du protet, ear 
elle ne se rapporte pas a Ia date de l' emission qui seule 
est determinante. 
La validite formelle du cheque etant ainsi etablie, il y 
a lieu de rechercher quelle est Ia loi qui en determine les 
effets. Bien que, dans le cas particulier, l' application du 
droit suisse ou celle du droit italien doivent conduire au 
meme resultat, ceUe question est essentielle pour la 
solution a donner au recours, car si c'etait le droit italien 
qui Hait applicable, le Tribunal federall1e pourrait juger 
lui-meme et devrait, en vertu de rart. 79 al. 2 OJF, 
renvoyer Ia cause a l'instance cantonale. 
La question de savoir si les effets de Ia lettre de change 
ou du cheque sont soumis a la loi du Heu de Ia creation 
du titre, ou a celle du lieu de ]' execution ou du domiclle 
410 
Obligationenrecht. No 71. 
du debiteur est extremement controversee (v. MEYER, 
Op. cit. p. 509 et suiv. et les auteurs qui y sont cites; 
cf. WEISS, Dr. int. prive, IV p. 454 et suiv.). En faveur 
de la loi du lieu ou r engagement a Me souscrit, on in-
voque surtout le fait que le porteur de bonne foi ne 
saurait elre soumis a une loi differente puisque c' est la 
seule dont les indications contenues dans le titre ont pu 
lui faire prevoir l'application et que d'ailleurs dans la 
regle ce lieu coincide avec celui du domicile du debiteur 
et de l' execution. Sans meconnaitre la valeur de ces con-
, siderations, on doit observer qu'ici on se trouve en pre-
sence du cas relativement rare d'un titre crM non au 
domicile du debiteur, mais en un lieu ou il etait seule-
ment de passage et qui n' est pas non plus celui de l' exe-
cution; en outre la necessite de s'en tenir aux indications 
du titre lui-meme n'est pas aussi 'imperieuse lorsque le 
recours est exerce par un porteur qui est en relations 
personnelles et directes avec le debiteur. Mais surtout 
les doutes que l'on peut conserver quant a l'applicabilite 
en principe de la loi du domicile du debiteur ou du lieu 
de l'execution disparaissent en l'espece 30 raison du fait 
que les deux parties sont d'accord pour l'application de 
cette loi, c'est-a-dire de la loi suisse, qu'elles ont l'une 
et l'autre expressement invoquee; c'est 130 une circons-
tance decisive (v. WEISS, Op. eit. p. 458) et dont le Tri-
bunal federal, conformement 30 sa jurisprudence constante 
(v. RO 24 II p. 544, 26 II p. 740, 27 II p. 215 et p. 392, 
29 II p. 262, 37 II p. 346), doit tenir compte. 
Le CO, qui est ainsi applicable, donne, on l' a vu, au 
porteur du cheque un droit de recours contre le tireur 
en cas de defaut de paiement du tire. Les conditions 
auxquelles ce droit est subordonne -
presentation et 
protet -
sont realisees. Le cheque parait, il est vrai, 
n'avoir ete presente au paiement qu'apres l'expiration du 
delai de huit jours prevu 30 l'art. 834. Mais cette omis-
sion (art. 835) n'entraine la perte du droit de recours 
contre le tireur que «dans Ia mesure OU, faute de pre-
Obllgationenreeht. N° 71. 
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sentation, celui-ci a subi un prejudice du chef du tire. » 
Or la defenderesse n'a ni etabli. ni meme allegue qu'elle 
ait subi un tel prejudice. 
Il ne reste plus qu'a examiner si, 30 defaut d'exceptions 
speeiales au droit de change, A. Gattino possede eontre 
G. Gattino & Oe une exeeption tiree de leurs relations 
personnelles (art. 811 CO). A l'audienee de ce jour le 
representant de l'intim6e a affirme que les demandeurs 
sont en realite les debiteurs de A. Gattino, mais le dos-
sier ne fournit aucune preuve, aucun indiee meme de ee 
fait. De son cöt6 l'instanee cantonale a juge, sans d'ail-
leurs que cela eftt He allegue en procedure, qu'il existait 
entre les parties des relations de compte-eourant qui 
s' opposent a ce que l'une des parties fasse valoir une 
creance resultaut d'une operation isolee, seul le solde de 
l'ensemble des operations du compte pouvant etre re-
clame. La question de savoir si les parties ont eonclu 
un contrat de compte-eourant (question qui, elle aussi, 
dans l'ignorance des eonditions de la conelusion du con-
trat, doit etre resolue en vertu du droit suisse seul invo-
que par les parties) ne Pßut pas etre tranchee en prenant 
en consideration uniquement le fait que dans la corres-
pondanee produite A. Gattino a employe a diverses re-
prises "expression «compte-courant ». Cette expression 
est frequemment usitee pour designer simplement la forme 
de comptabilite adoptee et n'implique pas qu'il y ait a 
la base des relations un contrat de compte-courant, c' est-
a-dire un accord de volontes en vue de substituer a la 
pluralite des creances reeiproques une creanee unique, 
celle du solde (v. sur ce point,OsER, Note sur l'art. 117 
CO, STAUB, Note 12 sur § 355 HGB, THALLER p. 790-
791). En l'espeee rien ne permet de supposer que les par-, 
ties aient expressement ou tacitement convenu de l'in-
divisibilite du compte; les defendeurs ne le pr6tendent 
pas et ne produisent aucune piece d'ou il resulterait qu'il 
y avait balances periodiques, ealeul du solde, report a 
compte nouveau, etc. (cf. RO 29 II p. 335 et suiv.); 
412 
Obligationenrecht. No 72. 
tous les elements caracteristiques du compte courant 
proprement dit font defaut et, les defendeurs etant des 
negociants en vins et non des banquiers, la presomption 
est plutöt contre l' existence d'un contrat semblable, 
car, en l'absence de l'ouverture d'un compte de credit, 
il n'est pas habituel qu'un commer~ant s'interdise vis-a-
vis de l'autre de faire valoir isolement les creances qu'il 
possede contre lui. Enfin on peut encore se demander 
si en l'absence de volonte exprimee nettement par les 
parties, les creances nees d'effets de change rentrent 
dans le compte courant (v. STAUB, Note 15 sur § 355). 
En resume donc on ne saurait opposer a la creance de 
change de la demanderesse l'exception tiree d'un con-
trat de compte-courant dont il n'est etabli ni qu'il ait He 
conclu entre parties, ni qu'il englobat la creance liti-
gieuse. 
Par ces motifs, 
le Tribunal federal 
prononce: 
Le recours est partiellement admis et le jugement du 
Tribunal cantonal de Neuchatel est reforme en ce sens 
que G. Gattino & Cie sont colloques en Ve classe dans 
Ja faillite de A. Gattino pour hi somme de 6551 fr. 
72. Urteil der I. Zivilabtellung vom 10. Juli 19l4 i. S. 
Kirchhof, Beklagter, gegen Weilenmann, Kläger. 
Schuldanerkennung. Auslegung einer Verpflichtung zum 
Ersatz des durch Betrug zugefügten Schadens, die an die 
Bedingung geknüpft ist, dass der Betrogene auf Bestrafung 
verzichtet und infolgedessen das Strafverfahren ohne An-
klageerhebung eingestellt wird. 
A. -
Mit Urteil vom 12. März 1914 hat die 11. Ap-
pellationskammer des ObergeriChts des Kantons Zürich 
erkannt: 
Obligationenrecht. N° 12 
413 
1. Friedrich Richard Kirchhoff Vater ist solidarisch 
mit Hans Kirchhoff Sohn verpflichtet, an den Kläger 
2300 Fr. als bis Ende August 1913 fällige Ratenzahlun-
gen zu bezahlen. 
2. Die genannten Beklagten sind ferner solidarisch 
vHpflichtet, dem Kläger weitere 1200 Fr. nebst 5 % 
Zins von 3500 Fr. seit 1. August 1911 zu bezahlen, und 
zwar in monatlichen Raten von 100 Fr. erstmals per 
30. September 1913. 
B. -
Gegen dieses Urteil hat Friedrich Richard Kirch-
hoff Vater rechtzeitig die Berufung an das Bundesgericht 
erklärt mit dem Antrag auf Aufhebung und auf Abwei-
sung der Klage. 
C. -
Eine Nichtigkeitsbeschwerde, die der Berufungs-
kläger gegen das obergerichtliche Urteil erho~~l~ hatte, 
wurde vom Kassationsgericht des Kantons ZUrIch am 
16. Juni 1914 erledigt. 
Das Bundesgericht zieht 
in Erwägung: 
1. -
Der Kläger ist Baumeister in Zürich. Im Jahre 
1911 war Dedo Kirchhoff als Volontär bei ihm angestellt. 
Dieser beging während mehrerer Monate Betrügereien 
durch Fälschung von Zahltagslisten. Der Schaden, der 
dem Kläger hieraus erwuchs, beläuft sich auf zirka 
4000 Fr..... Dedo Kirchhoff wurde am 7. September 
1911 auf Veranlassung des Klägers verhaftet und Straf-
untersuchung gegen ihn eingeleitet. Der Beklagte ist der 
Vater des Dedo Kichhoff. Er trat nach der Verhaftung 
seines Sohnes in Unterhandlungen mit dem Kläger und 
stellte am 12. September 1911 gemeinsam mit drei andern 
Söhnen folgende « Verpflichtung» aus: 
« Die Unterzeichneten, Vater und Brüder des Dedo 
» Kirchhoff, gewesenen Angestellten des Baumeister J. J. 
)} Weilenmann in Zürich III, verpflichten sich dem Letz-
I) teren gegenüber zum Ersatz des zirka 4000 Fr. be-
» tragenden Schadens, den Dedo Kirchhoff durch Inkor-