bge · 54_III_64 · 1926-03-31 · de
BGE 54 III 64
Schuldbetreibung und Konkurs


64
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 16.
16. Entscheid vom 17. März i. S. Dreyfus Söhne" Oie.
Konkursverordnung Art. 61 : Die K 0 n kur s d i v i den d e
für eine Forderung, für welche im Eigentum eines Dritten
stehende Gegenstände als Pfand haften, darf nur dann a n
den Dritteigentümer des Pfandes zuge-
te i I t werden, wenn unter den Beteiligten (Gläubiger und
Pfandeigentümer) Einigkeit darüber besteht oder durch
gerichtliches Urteil festgestellt worden ist, dass der Pfand-
eigentümer nach dem geltenden materiellen Recht in die
Rechte des Gläubigers eingetreten ist.
Die Konkursver-
waltung hat sich einer Entscheidung darüber zu enthalten
und allfällig die Dividende zu hinterlegen.
Art. 61 de L'ordonnance sur La taillile. Le dividende afferent a
une creance garantie par des objets qui sont la p~opriete d'u~
tiers ne peut etre verse au tiers propriitaire du gage que SI
les interesses (creancier et proprietaire du gage) sont d'ac-
cord sur ce point, ou s'U est etabli par jugement que le tiers
proprietaire est Iegalement subroge aux droits du crean-
eier. L'administration de la faillite doit s'abstenir de trancher
cette question et se borner, s'il y eehet, a consigner le divi-
dende.
Art. 61 dei Regolamento sull'amministrazione degli uffici di
tallimento (R. A. 7). n dividendo pertoccante ad uncredito
garantito da beni spettanti ad un terzo, non puö esse~e
versato al terzo proprietario delpegno se non nel caso l~
cui gli interessati (creditore e proprietario deI pegno) VI
consentino 0 sia stabilito giudiziariamente che il proprietario
deI pegno e legalmente subingredito nei diritti deI cre~­
tore. L'amministrazione deI fallimento si asterra dal decl-
dere questa questione e si liJ;nitera a deporre il dividendo.
A. -
Zur Sicherung einer Forderung der ~ekurrentin
an der Schweizerischen Kleiderfabrik A.-G. hatte der
Bürge Theodor Weill einen Inhaberschuldbrief auf
seiner Liegenschaft Tödistrasse 61 in Zürich im Betrage
von 80,000 Fr. und Valutaschuldscheine der Stadt
Bochum im Betrage von 10,000 Mk. verpfändet. In
einem Schreiben vom 31. März 1926 an die Rekurrentin
bestätigte WeiH, dass « Ihnen das Recht bleibt, jederzeit
die von mir gestellten Sicherheiten zu verwerten».
Am 18. August 1926 schrieb die Rekurrentin an Weill :
« Im Hinblick auf die Ihnen bekannte Situation der
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 16.
65
Schweiz. Kleiderfabrik A.-G. Zürich, sowie darauf, dass
wir mit der Möglichkeit einer Wertverminderung der
uns von Ihnen verpfändeten Valoren rechnen müssen.
sehen wir uns veranlasst, zu deren Liquidierung bezw.
Verkaufe zu schreiten. Demzufolge übernehmen wir
von Ihnen als Käufer: 10,000 Mk. Bochumer Valuta-
schuldscheine ergebend ...... 11,157 Fr. 05 Cts ....... ,
. wofür wir Sie auf einer neu eröffneten Rechnung -
Pfandkonto -
erkennen -
wir entnehmen diese Titel
ex Depot -. Obiges Pfandkonto tritt an Stelle der von
Ihnen gegebenen Sicherheiten und haftet als Deckung
für den Kredit der Schweizerischen Kleiderfabrik A.-G.
Zürich. -
Ferner übernehmen wir kaufweise von Ihnen,
ebenfalls ex Depot: Inhaberschuldbrief de
nom.
80,000 Fr. im III. Range auf Tödistrasse 61ä ... 98 %
netto, unter der auflösenden Bedingung des richtigen,
d. h. vollen Eingangs des Nominalbetrages und gegen
Gutschrift· nach· erfolgtem Eingang auf dem oben
erwähnten « Pfandkonto ". -
Den übernommenen, Iu-
haberschuldbrief kündigen wir sofort auf das nächste
zulässige Zjel ...... » Am 15. November 1926 sodann
hob die Rekurrentin für den Inhaberschuldbrief Grund-
pfandverwertungsbetreibung an.
In dem am 19. März 1927 über die Schweiz. Kleider-
fabrik A.-G. eröffneten Konkurs meldete die Rekurrentin
eine Forderung von 106,687 Fr. 50 Cts. nebst Zins ä
6 % dieser Summe seit 19. März 1927 an mit dem Bei-
fügen, « dass für diese Forderung Herr Theodor Weill
. . . . .. Bürg- und Selbstzahlerschaft geleistet hat und
ausserdem als Sicherheit für diese Forderung ..... .
folgende Werttitel zu Faustpfand gegeben hat:
1. Inhaberschuldbrief über nominell 80,000 Fr. im
dritten Range auf der Liegenschaft Tödistrasse Nr. 61
in Zürich 2. Dieser Schuldbrief ist gemäss den Faust-
pfandbestimmungen provisorisch liquidiert, d. h. zu
98 % netto von der Firma Dreyfus Söhne & Cie.
gekauft worden unter der Bedingung des richtigen, d. h.
des vollen Eingangs des Nominalbetrages nebst Zinsen.

66
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 16.
Wie hoch der Erlös dieses Pfandes sein wird, lässt sich
zur Zeit noch nicht bestimmen. Grundpfandbetreibung
ist eingeleitet.
2. 10,000 Mk. 4 Yz % Valutaschuldscheine der Stadt
Bochum realisiert Wert 13. August 1926 mit 11,137 Fr.
05 Cts. »
Der am 4. Juni 1927 an die Rekurrentin gemachten
Spezialanzeige über die Auflage des Kollokationsplanes
ist zu entnehmen: « ••• • •• haben wir die von Ihnen
angemeldete Forderung ...... wie folgt kolloziert :
Contocorrentsaldo lt. Auszug Val. 19. März 1927:
106,687 Fr. 50 Cts. Ihre Faustpfänder sind pro memoria
vorgemerkt. Den angemeldeten Zins ä 6 % ab 19. März
1927 haben wir bestritten, da gemäss Art. 209 SchKG
mit der Konkurseröffnung der Zinsenlauf für unver-
sicherte Forderungen aufhört. »
Am 22. Juli 1927 fand in der von der Rekurrentin
gegen WeiIl angehobenen Grundpfandbetreibung die
Verwertung statt, wobei auf den in Betracht kommenden.
Inhaberschuldbrief 78,400 Fr. entfallen zu sein scheinen.
In einer Abschlagsverteilung von 6 % teilte das
Konkursamt der Rekurrentin nur eine Abschlagsdivi-
dende für den Forderungsbetragvon 17,150 Fr. 45 Cts.,
also 1029 Fr. zu gemäss folgender Verfügung: «Die
Konkursdividende für den Erlös der Faustpfänder,
deren Realisation 89,537 Fr. 05 Cts. ergab, und die
Drittmanns-Eigentum (Th:Weill ...... ) waren, -
(Art.
61 KV) -
wird der Ansprecherin nicht ausb~zahlt, weil
das Recht auf den Bezug der Dividende zufolge Subro-
gation gemäss Art. 110 OR auf den Pfandeigentümer
Th. Weill übergegangen ist, und zwar von Gesetzes
wegen. Die dem Pfandeigentümer Th. Weill aus obigen
89,537 Fr. 05 Cts. zukommende Dividende wird mit
der Forderung der Konkursmasse auf Th. Weill per
150,000 Fr ....... verrechnet. Die Ansprecherin erhält
mir die Konkursdividende aus 17,150 Fr. 45 Cts. (Art.
61 KV), wie dies im Kollokationsplan bemerkt ist
SchuldbetreIbungs- und Konkursrecht. N0 16.
67
bezüglich der Verrechnung einer event. auf Theodor
Weill entfallenden Dividende. »
B. -
Hierauf führte die Rekurrentin Beschwerde
mit dem Antrag, das Konkursamt Enge-Zürich sei
anzuweisen, ihr die Abschlagsdividende von 6 % auf
der vollen kollozierten Forderung von 106,687 Fr. 50 Cts.
auszuriehten, also zur Zeit 6401 Fr. 25 Cts. Dabei legte
sie· ein von Weill an sie gerichtetes Schreiben vom
9. September 1927 vor, dem zu entnehmen ist: « Weil
ein Übergang irgend eines Teils der Forderung Dreyfus
auf mich nie erfolgt ist, habe ich auch nie Anspruch auf
einen entsprechenden Teil der Konkursdividende der
Kleiderfabrik geltend gemacht und habe auch jetzt ent-
sprechend der Konkursverwaltung Mitteilung gemacht.»
C. -
Die untere Aufsichtsbehörde, das Bezirksgericht
Zürich, ist auf die Beschwerde mangels Zuständigkeit
nicht eingetreten und hat das Konkursamt angewiesen,
an die Beschwerdeführerin und an Th. Weill eine Frist-
ansetzung zur Einleitung der ordentlichen Zivilklage
zu erlassen, unter der Androhung, dass bei Nichtein-
haltung der Frist der Betrag in der verfügten Weise
verwendet werde.
Den von der Beschwerdeführerin
gegen diesen Entscheid gerichteten Rekurs hat die
obere Aufsichtsbehörde, das Obergericht des Kantons
Zürich, am 27. Januar 1928 abgewiesen.
D. -
Den Entscheid des Obergerichtes hat die Rekur-
rentin an das Bundesgericht weitergezogen mit den
Anträgen, dje Zuständigkeit der Aufsichtsbehörden sei
zu bejahen und die Sache zur materiellen Entscheidung
zurückzuweisen, eventuell sei der vor der unteren Auf-
sichtsbehörde gestellte Beschwerdeantrag zuzusprechen.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
zieht in Erwägung:
Art. 61 KV, auf welchen sich das Konkursamt beruft,
enthält im ersten Absatz eine Vorschrift über die Kollo-
kation und im zweiten eine solche über die Verteilung.

68
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 16.
Die Anwendung der letzteren setzt voraus, dass die
erstere beobachtet, also eine Forderung, für welche im
Eigentum eines Dritten stehende Gegenstände als Pfand
haften, ohne Rücksicht auf das Pfand, aber unter
Erwähnung desselben, in ihrem vollen (anerkannten)
Betrage unter die unversicherten Forderungen auf-
genommen wurde. Dies ist hier in der Tat geschehen,
wie sich aus der der Rekurrentin zugestellten Spezial-
anzeige über die Auflage des Kollokationsplanes unbe-
zweifelbar ergibt. Die in der dem Bundesgericht erstat-
teten Vernehmlassung aufgestellte Behauptung des
Konkursamtes, die Forderung der Rekurrentin sei als
faustpfand versichert kolloziert worden, erweist sich
somit als nicht zutreffend.
Ob nun die vom Konkursamt in Anwendung des
Art. 61 Ahs. 2 KV getroffene Verteilungsmassnahme
jener Kollokationsverfügung entspreche oder überhaupt
mit ihr vereinbar sei, ist gleich allen Streitigkeiten über
die Verteilung des Verwertungserlöses von den Aufsichts-
behörden zu beurteilen (vgL neuerdings z. B. BGE 51
III S. 87). Zu Unrecht haben sich daher die Vorinstan-
zen als nicht zur Entscheidung über den Beschwerde-
antrag zuständig erklärt. Verfehlt ist namentlich ihre
Anlehnung an das Präjudiz in BGE 52 III S. 118 ff.,
da es sich entgegen der Annahme der Vorinstanz keines-
wegs um die nämlichen tatsächlichen und rechtlichen
Voraussetzungen handelt, indem damals streitig war,
ob die im Kollokationsplan zugelassene Forderung
nachträglich untergegangen und infolgedessen überhaupt
keinerlei Dividende darauf auszurichten sei, während
vorliegend nicht bestritten wird, dass die zugelassene
Konkursforderung noch besteht und infolgedessen die
Konkursdividende darauf auszurichten ist, sondern nur
streitig ist, ob die Dividende dem im Kollokationsplan
zugelassenen Konkursgläubiger oder aber einer anderen
Person zu entrichten sei, und zwar in einem durch
besondere Vorschrift geordneten SpezialfalI.
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 16.
69
Indessen lässt sich die Auffassung des Konkursamtes,
dass ein Teil der Dividende, welche auf die zugunsten
der Rekurrentin zugelassene Forderung entfällt, dem
Theodor Weill zugeteilt werden dürfe -
was für die
Konkursmasse insofern von Vorteil wäre, als sie dann
diese Dividendenschuld nicht bezahlen müsste, sondern
mir ihrer (offenbar uneinbringlichen) Gegenforderung
an rückständigen Aktienheträgen verrechnen könnte -,
nicht aus Art. 61 Ahs. 2 KV herleiten. (( Hat die Pfand-
verwertung (die Verwertung des im Eigentum eines
Dritten stehenden Pfandes) vor erfolgter Ausrichtung
der Konkursdividende an· den Pfandgläubiger statt-
gefunden ». -
schreibt diese Bestimmung vor -: ({ so
ist der Pfandeigentümer an Stelle des Gläubigers zum
Bezug der Dividende berechtigt, sofern und insoweIt er
nach dem geltenden materiellen Recht durch die Ein-
lösung des Pfandes in die Rechte des Gläubigers ein-
getreten ist.» Ob und eventuell inwieweit der Pfand-
eigentümer nach dem geltenden materiellen Recht durch
die Einlösung des Pfandes in die Rechte des Gläubigers
eingetreten sei, ist, wie die angezogene Vorschrift selbst
sagt, eine vom materiellen Recht beherrschte Frage,
welche lediglich zwischen den beiden Prätendenten,
dem Gläubiger und dem PfandeigentÜIDer, ausgetragen
werden kann. Wieso es Sache der Konkursverwaltung
sein sollte, sich irgendwie in diese materiellrechtliche
Frage einzumischen, obwohl die Konkursmasse in keiner
Weise daran beteiligt ist, wäre nicht einzusehen. Viel-
mehr ist Voraussetzung der Zuteilung der Dividende an
den PfandeigentÜIDer anstatt an den im Kollokations-
plan zugelassenen Gläubiger in Anwendung der ange-
führten Vorschrift, dass zwischen diesen beiden Präten-
denten die Frage. ob der PfandeigentÜIDer in die Rechte
des Gläubigers eingetreten sei, bereits, und in bejahendem
Sinn, ausgetragen ist, während andernfalls regelmässig
zur Hinterlegung zu schreiten sein wird. Ist der Streit
unter diesen Beteiligten durch gerichtliches Urteil aus-
AS 54 III -
1928
6

70
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N0 16.
getragen worden, so hat sich die Konkursverwaltung
selbstverständlich an dieses . zu halten. Allein nicht
weniger verbindlich für die Konkursverwaltung ist es,
wenn unter den Beteiligten Übereinstimmung darüber
besteht, ob der Pfandeigentümer in die Rechte des
Gläubigers eingetreten oder nicht eingetreten ist. Vor-
liegend sind nun aber die Rekurrentin und Weill in der
Tat darüber einig, dass letzterer nicht in der ersteren
Rechte eingetreten ist. Dies ergibt sich nicht nur aus
der mit der Beschwerde vorgelegten Erklärung des
WeilJ, sondern schon daraus, dass er nie einen Anspruch
auf die ihm vom Konkursamt zugeteilte Dividende
erhoben hatte. Eine derartige Zuteilung an den Pfand-
eigentümer kann aber nach dem klaren Wortlaut des
Art. 61 Abs. 2 KV nur.in Frage kommen, wenn er ein
Recht zum Bezug der Dividende behauptet und ausüben
will. Dass die Konkursverwaltung der Schweiz. Kleider-
fabrik A.-G. nicht mit Rücksicht auf die der Konkurs-
masse gegen Weill zustehende Forderung an des letzteren
Stelle ein solches Recht ausüben kann, versteht sich von
selb~t ; hierauf aber würde die angefochtene Zuteilungs-
verfügung hinauslaufen.
Nach dem Ausgeführten ist für die von den kantonalen
Aufsichtsbehörden vorgesehenen Fristansetzungen für
Klagen, einerseits der Rekurrentin, anderseits des Weill,
gegen die Konkursmasse kc:in Raum, könnten doch
Prozesse, die über die streitige Frage mit der Konkurs-
masse geführt würden, unmöglich zu einem zwischen
den Klägern untereinander verbindlichen Urteile führen.
Vielmehr ist einfach die angefochtene Verfügung auf-
zuheben und dem Konkursamt die mit dem Beschwerde-
antrag verlangte Weisung zu erteilen.
Demnach erkennt die Schuldbelr.- und Konkurskammer :
Der Rekurs wird -
im Sinne des ursprünglichen
Beschwerdeantrages -
begründet erklärt.
[Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 17.
71
17. Entscheid vom aa. Mä.rz 1928
i. S .. lIaniels- und 'l'errainverwertungs-GesellEchaft.
SchKG Art. 65 zm. 2 : In der Betreibung des Zessionars
der Forderung eines Mitgliedes der Verwaltung (oder des
Vorstandes oder eines Prokuril>ten). einer Aktiengesellschaft
(einer Genossenschaft oder eines im Handelsregister einge-
tragenen Vereines) gegen die Aktiengesellschaft (Ge~ossen­
schaft oder den Verein) ist die Zustellung der Betrelbungs-
urkunden an jenes Mitglied der Verwaltung (oder des Vor-
standes oder jenen Prokuristen) -
den Zedenten -
nicht
unwirksam.
LP art. 65 chiff. 2. -
Lorsqu'une personne fait valoir, en
qualite de cessionnaire, Ia pretention d'un membre de
l'administration (membre de Ia direction ou fonde de pro-
curation) d'une societe anonyme (societe cooperative ou
association inscrite au registre du commerce) contre cette
soeiete, Ies actes de poursuite peuvent etre valablement
notifies audit membre de l'administration (membre de Ia
direction ou fonde de procuration), soit au cedant.
LEF art. 65 eif. 2. -
Se, in qualita di cessionario, talullo fa valere
un credito gia spettante ad un amministratore (0 a un mem-
bro deHa direzione 0 ad un procuratore) di una societa
anonima (0 di una cooperativa 0 di un'associazione iscritta
aI registro di commercio), verso taU societa, gli atti esecutivi
potranno essere validamente intimati al cedente, vale a
dire al detto amministratore (0 membro deHa direzione 0
procuratore ).
A. -
Die Rekurrentin hob für eine ihr von Hermann
Ryser abgetretene .Forderung gegen die Genossenschaft
Schloss Schwandegg -laut « Aufstellung des Präsidenten
der betriebenen Genossenschaft vom 17. Mai 1927. und
Zession» -
Betreibung an und gab dabei als Zustellungs-
adressaten deren Präsidenten Hermann Ryser, Bolley-
strasse 41, Zürich 6, an, welchem dann auch der Zahlungs-
befehl und, als nicht Recht vorgeschlagen wurde, die
Konkursandrohung und die Vorladung zur Konkurs-
eröffnungsverhandlung zugestellt wurden. Nachdem der
Konkursrichter am 10. September 1927 den Konkurs
über die Genossenschaft Schloss Schwandegg eröffnet