bge · 78_II_258 · 1952-06-10 · de
BGE 78 II 258
Zivilrecht


258 
Obligationenrecht. N0 45. 
45. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. Juni 
1952 i. S. Bauer und Orlando gegen Walliser Kantonalbank. 
Art. 503 Ab8. 1, 3 und 4, in Verbindung mit Art. 504 Ab8.1, Art. 507 
AbB. 1 und 2 und Art. 497 Abs. 2 OR. 
Die Pflicht des Gläubigers zur Herausgabe der Beweismittel 
besteht grundsätzlich auch bei teilweiser Befriedigung durch 
den, neben anderen haftenden, :ßürgen. Den Gläubiger trifft 
aber keine eigentliche Anbietungspflicht. Die befreiende Wir-
kung für den die Herausgabe erfolglos verlangenden Bürgen 
tritt nur e~ bei ung~rechtfertigter Weigerung des Gläubigers. 
Auslegung dIeser Bedrngung. Deren Erfüllung im gegebenen 
Fall verneint. 
Soweit nach Grundpfandverwertung die verspätete Herausgabe 
des Pfandausfallscheins die Fortführung der Betreibung ohne 
neuen Zahlungsbefehl (Art. ]58 SchKG) verunmöglicht, liegt 
bloss eine Verminderung von Vorzugsrechten vor. 
Art. 503 al. 1, 3 et 4 00, oombine avec leB art. 504 al. 1, 507 al. 1 et 2, 
et 497 al. 2. 
Lorsque la dette est garantie par plusieurs personnes, le crean-
cier est en principe tenu de remettre les preuves a la caution qui 
le desinteresse partiellement. Mais il n'a pas l'obligation de les 
lui offrir. La caution qui les reclame en vain n'est liberee que 
si le refus du creancier est injUBtifU. Interpretation de cette 
condition. 
Si, apres la realisation du gage, la remise tardive du certmcat 
d'insuffisance de gage empeche de continuer la poursuite sans 
un nouveau commandement de payer (art. 158 LP), les droits 
preferentiels du ereaneier sont simplement reduits. 
Art. 503, cp. 1, 3 e 4 00 oombinato con l'art. 504 cp. 1, 507 cp. 1 e 2, 
e 497 cp. 2. 
Quando il debito e garantito da piu persone, il creditore e in 
massima tenuto a rimettere le prove al fideiussore ehe 10 disin-
ter~sa parzialmente; non ha pere, l'obbligo di offrirgliele. TI 
fidelussore ehe le domanda invano e liberato soltanto se il 
rifiut.o . deI creditore e ingiusti{icato. Interpretazione di questa 
eondlzlOne. 
Se, dopo la realizzazione deI pegno, la rimessa tardiva dell'atte-
stato d'insuffieienza di pegno impedisce di proseguire l'ese-
euzione senza un nuovo precetto esecutivo (an. 158 LEF), 
i diritti preferenziali deI ereditore sono semplicemente ridotti. 
Sachverhalt : 
Die beklagte Walliser Kantonalbank gewährte dem 
Anton Amacker in Glis ein Hypothekardarlehen ersten 
Ranges von Fr. 18,000.- und einen Kontokorrentkredit 
von Fr. 12,000.-, welcher durch Grundpfand im zweiten 
Rang und ausserdem 9-urch drei Bürgen sichergestellt 
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wurde. Die öffentliche Bürgschaftsurkunde (als « Zusatz~ 
akt für einen Konto-Korrentkredit mit Grundpfandbe-
stellung ))) datiert vom 18. Dezember 1946. Darin ver~ 
pflichteten sich die Kläger EmU Anton Bauer und Hugo 
Orlando sowie die Witwe Marie Manz, solidarisch unter 
einander und mit dem Hauptschuldner, für den Konto-
korrentkredit von Fr. 12,000.- samt Zinsen und Neben-
forderungen bis zum Höchstbetrage von Fr. 14,400.-
als Bürgen einzustehen. 
Im November 1947 begehrte Bauer von der Gläubiger-
bank die Rechtsverfolgung gegenüber dem Hauptschuldner 
gemäss Art. 511 OR. Die Bank kam dem Ansuchen nach, 
kündigte ihr Darlehen und schritt, da Amacker die Schuld 
nicht bezahlte, zur Zwangsvollstreckung. Anlässlich der 
betreibungsamtlichen Grundpfandversteigerung vom 16. 
November 1948 erwarben Bauer und Orlando die Liegen-
schaft je zu hälftigem Miteigentum für Fr. 27,600.-. 
Damit war die erste Hypothek voll gedeckt, während beim 
verbürgten K;.ontokorrent ein Ausfall von Fr. 5028.30 
entstand. Die Zahlung des Kaufpreises und zugleich die 
Vergütung des restlichen Guthabens an die Bank, aus~ 
genommen den Zins seit 16. November 1948, erfolgten am 
15. März 1949 im Wege der Verrechnung durch Gewährung 
eines Darlehens in entsprechender Höhe an die beiden 
Bürgen. 
Mit Schreiben vom 7. Januar 1950, bestätigt am 30. 
Januar 1950, verlangten Bauer und Orlando von der 
Kantonalbank die « Herausgabe sämtlicher Papiere ... , die 
ihre Zahlung dartun )). Darauf liessen sie zu einem Sühne-
vorstand vor dem Gemeinderichter von Sitten vorladen. 
In der Antwort vom 7. März 1950 erklärte die Kantonal-
bank u.a., sie habe den Pfandausfallschein vom Betrei-
bungsamt noch nicht erhalten, und es müssten vorerst 
die auf Fr. 1246.40 angelaufenen Zinsrückstände durch 
die Bürgen bezahlt werden. Das Betreibungsamt über-
reichte der Walliser Kantonalbank den Pfandausfallschein 
am 4. April 1950. Nach verschiedenen Weiterungen 
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offerierte die Bank am 11. Oktober 1950 den beiden Bürgen 
die Aushändigung des Dokumentes gegen Zahlung von 
Fr. 507,25 für ausstehende Zinsen. Als Bauer und Orlando 
darauf nicht eingingen, teilte ihnen die Bank am 3. Novem-
ber 1950 mit, dass sie ihr Konto mit Fr. 507.25 belaste, 
und stellte ihnen zugleich den Pfandausfallschein sowie 
den mit Rechtsabtretung versehenen Bürgschaftsakt zu. 
Jedoch wurde von den Bürgen die Annahme abgelehnt. 
Im nachfolgenden Prozess gegen die Walliser Kantonal-
bank stellten Bauer und Orlando die Rechtsbegehren um 
Feststellung ihrer Befreiung von den Bürgschaftsver-
pflichtungen, um Rückzahlung des aus Bürgschaft Gelei-
steten und um Schadenersatz. Das Kantonsgericht des 
Kantons Wallis wies die Klage mit Urteil vom 20. Juni 
1951 ab. Auf Berufung der Kläger hin bestätigt das 
Bundesgericht den angefochtenen Entscheid. 
A U8 den Erwägungen: 
5. -
Das revidierte Bürgschaftsrecht auferlegt dem 
Gläubiger im Verhältnis zum Bürgen nicht eine umfas-
sende allgemeine Sorgfaltspflicht, sondern eine Reihe 
besonderer Obliegenheiten, deren Gehalt und Tragweite 
im Einzelfall unter Berücksichtigung der konkreten Um-
stände festzulegen sind. So bestimmt Art. 503 OR, dass 
der Gläubiger « dem Bürgen, der ihn befriedigt, die zur 
Geltendmachung seiner Rechte dienlichen Urkunden her-
auszugeben und die nötigen Aufschlüsse zu erteilen» hat 
(Abs. 3), mit der Rechtsfolge, dass bei ungerechtfertigter 
Weigerung des Gläubigers der Bürge frei wird, das Ge-
leistete zurückfordern und Schadenersatz verlangen kann 
(Abs. 4). Die nämliche Vorschrift sieht vor (Abs. I), dass 
eine Verminderung von Pfandrechten, sonstigen Sicher-
heiten oder Vorzugsrechten zum Nachteil des Bürgen 
durch den Gläubiger eine Verringerung der Haftung des 
Bürgen um einen der Verminderung entsprechenden 
Betrag nach sich zieht, « soweit nicht nachgewiesen wird, 
dass der Schaden weniger hoch ist ». 
Obligationenrecht. N° 45. 
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6. -
Die Beweismittel um deren von den Klägern 
behauptete Vorenthaltung durch die Beklagte sich der 
Streit dreht, sind die Bürgschaftsurkunde vom 18. De-
zember 1946 und der Pfandausfallschein vom 4. April 
1950. Sie stellen zweifellos « dienliche Urkunden» zur 
Geltendmachung der Bürgenrechte im Sinne des Art. 503 
Abs. 3 OR dar. Die dort umschriebene Herausgabepflicht 
des Gläubigers besteht gegenüber « dem Bürgen, der ihn 
befriedigt». Von den Klägern wurde am 15. März 1949 die 
Hauptschuld samt Zins auf den Steigerungstag getilgt. 
Nicht inbegriffen war der Zins für die Zeit ab 16. November 
1948 bis 15. März 1949. Zwar äussert sich die Vorinstanz 
nicht im besonderen zu diesem Einwand der Beklagten. 
Aber seine Richtigkeit ergibt sich aus den Akten, da 
nach ,den eingereichten Belegen die unter den Parteien 
vorgenommene Schuldenregelung der von der Beklagten 
bereits am 11. November 1948 mit Fr. 32,620.30 bezifferten 
Forderung per 16. November 1948 galt. Ob der ungedeckte 
Zinsanspruch der Beklagten Fr. 1246.40 betrug, wie im 
Schreiben vom 7. März 1950 angegeben, oder nur Fr. 507.25, 
wie später den Klägern belastet, braucht nicht geklärt 
zu werden. Wesentlich ist, dass er bestand, weil alsdann 
der Gläubiger nicht voll befriedigt war. Das beeinflusst 
die Verpflichtung zur Herausgabe der Beweismittel. 
Gemäss Art. 507 Abs. I OR gehen auf den Bürgen « in 
demselben Masse, als er den Gläubiger befriedigt hat, 
dessen Rechte über». Wo Pfandrechte haften und infolge 
bloss teilweiser Zahlung nur zum Teil auf den Bürgen 
übergehen, gibt Art. 507 Abs. 2 OR dem Gläubiger für 
den verbleibenden Teil den Vorrang. An sich kann in 
solchem Falle dem Gläubiger nicht verwehrt werden, dass 
er die zur Durchsetzung seiner Restforderung geeigneten 
Urkunden bis zur gänzlichen Befriedigung behalte. Da-
neben ist aber zu beachten, dass laut Art. 504 Abs. I OR 
der Bürgschaftsgläubiger bei Haftung mehrerer Bürgen, 
abweichend von der allgemeinen Ordnung in Art. 69 OR, 
auch eine Teilzahlung entgegenzunehmen hat, wenn sie 
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Obligationenrecht. N° 45. 
mindestens so groSS ist wie der Kopfanteil des einzelnen 
Bürgen. Für derartige Teilleistung muss dem Bürgen der 
Rückgriff auf den Hauptschuldner gemäss Art. 507.0R 
oder auf den Mitbürgen gemäss Art. 497 Abs. 2 OR ermög-
licht werden. Er hat daher grundsätzlich Anrecht auf 
Herausgabe der Beweismittel und Sicherheiten, die für 
den erlegten Teil der Schuld bestehen, allenfalls auf 
Teilabtretung oder wenigstens auf beglaubigte Urkunden-
abschrift (vgl. OSER/SOHÖNENBERGER, zu Art. 503 OR 
N. 34). In diesem Sinne war auch die Beklagte, ungeachtet 
ihres offenen Zinsanspruches, vom 15. März 1949 hinweg 
den Klägern verpflichtet. 
7. -
Die Herausgabe der Beweismittel und Urkunden 
durch den Gläubiger hat, ohne andere Abrede, Zug um 
Zug mit der Zahlung des Bürgen zu geschehen (BGE 64 
II 27). Immerhin ist es Sache des Bürgen, ob er seine 
Rückgriffrechte wahrnehmen will. Er muss darum die 
Unterlagen verlangen, wenn er ihrer bedarf, was auch 
daraus erhellt, dass nach dem Gesetz seine Befreiung 
nur bei « Weigerung » des Gläubigers eintritt. Eine eigent-
liche 4libietungspflicht trifft den Gläubiger nicht. Es 
genügt, dass er sich auf Begehren des zahlenden Bürgen 
hin zur Herausgabe bereit findet. 
Von den Klägern wurden am 7. Januar 1950 « sämtliche 
Unterlagen» zur Vorkehr der « nötigen Schritte» ange-
fordert. Entsprochen hat ihnen die Beklagte erst am 3. 
November 1950, bei gleichzeitiger Zinserhebung durch 
Kontobelastung. Zu prüfen ist, ob in ihrem Verhalten 
eine « ungerechtfertigte Weigerung» liege. 
a) Dass nach dem neuen Recht nicht jegliche, sondern 
allein die ungerechtfertigte Herausgabeverweigerung des 
Bürgschaftsgläubigers den Bürgen zu befreien vermag, 
geht zurück auf Anregungen, welche VON TUHR (SJZ 19 
S. 249) und STAUFFER (ZSR n. F. 54 S. 98a) zu Art. 510 
aOR, allerdings vornehmlich zur dortigen Ordnung des 
Annahmeverzugs des Gläubigers, machten. Der revidierte 
Art. 503 OR hat aus Art. 5lO aOR die Rechtsfolge über-
ObIigationenrecht. N0 45. 
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nommen, dass der Bürge frei wird, wenn der Gläubiger 
die Übertragung der Sicherheiten verweigert, sie aber aus-
gedehnt auf die Verweigerung der Herausgabe von Beweis-
mitteln oder der Erteilung von Aufschlüssen. Aus den Ma-
terialien ergibt sich, dass man durch Einfügung des Wortes 
« ungerechtfertigterweise » der inhaltlich erweiterten. Vor-
schrift « die Schärfe nehmen», sie dem Art. 91 
OR 
angleichen und dem Richter für seine Entscheidung Ermes-
sensfreiheit belassen wollte (vgl. Vorentwurf der Eidg. 
Justizabteilung 1937 Art. 502 und 503 mit zugehöriger 
Erläuterung S. 56; Zusammenfassung der Eingaben zum 
Vorentwurf der Justizabteilung unter Art. 503; Vorentwurf 
zu Handen der Expertenkommission vom 11. März 1939 
Art. 503 und 504; Protokoll über die Verhandlungen der 
Expertenkommission vom April 1939 S. 36ff; Botschaft 
des Bundesrates vom 20. Dezember 1939 S. 50/51). 
Weiter ist hervorzuheben, dass für Beweismittel der 
Gläubiger nach Art. 509 aOR lediglich dann, wenn er sich 
ihrer entäusserte, dem Bürgen haftbar wurde. Damit war 
der Kern der Verantwortlichkeit des Gläubigers getroffen. 
Denn wichtig ist vor allem die Erhaltung der Beweismittel, 
während ihre Herausgabe bei Ausübung des Bürgenregres-
ses mit prozessualen Mitteln (z. B. durch Edition) erreicht 
werden kann. Im revidierten Art. 503 OR ist die Entäusse-
rung von Beweismitteln durch den Gläubiger mit befreien-
der Wirkung für den Bürgen verknüpft, aber nur wenn 
sie « böswillig oder grobfahrlässig » geschieht. Es besteht 
kein sachlicher Grund, den Tatbestand der Herausgabe-
verweigerung strenger zu beurteilen als denjenigen der 
Entäusserung. Die Auffassung, dass die Herausgabever-
weigerung « in jedem Falle eine Verletzung der dem 
Gläubiger gegenüber dem Bürgen obliegenden Treue-
pflicht » bedeute, jedoch der Verlust oder die Verminde-
rung der Sicherheiten « nicht notwendigerweise auf einem 
Treuebruch » beruhe, sondern « die Folge einer blossen 
Fahrlässigkeit des Gläubigers sein» könne (BGE 64 II 
27/28), liess sich zur Not auf die unterschiedliche Sanktion 
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Obligationenrecht. N° 45. 
in den Art. 509 und 510 aOR stützen, hält aber vor dem 
geltenden Art. 503 OR nicht stand, ganz abgesehen davon, 
dass sich die Tatbestände der genannten Gesetzesartikel 
(des aOR und·des revOR) nicht völlig decken. 
b) Am 7. Januar'1950, als die Kläger ihr erstes Heraus-
gabebegehren stellten, und auch am 30. Januar 1950, als 
sie es wiederholten, war die Beklagte noch nicht im Besitz 
des Pfandausfallscheines. Sie hat vermutlich deswegen 
zwar während etwa zwei Monaten nicht reagiert, dann 
aber weder in ihrer Antwort vom 7. März 1950 noch 
später die Herausgabe der Beweismittel geradezu ver-
weigert, sondern nur die vorgängige Erfüllung der Zins-
verpflichtungen der Kläger zur Bedingung gemacht. An 
dieser Stellungnahme hielt sie fest, nachdem sie den 
Pfandausfallschein unterm 4. April 1950 erhalten hatte. 
Schliesslich händigte sie die Urkunden aus gegen Belastung 
des Kontos der Kläger. Gewiss hätte sie das schon früher 
tun oder Abschriften überreichen können. Indessen ist zu 
sagen, dass die Kläger ihrerseits eine solche Lösung er-
schwerten, indem sie jede Schuld bestritten, fortgesetzte 
Vorwürfe wegen Verletzung der Gläubigerpflichten erho-
ben, Befreiung aus ihrer BürgensteIlung in Anspruch 
nahmen und sich selber als Gläubiger der Bank bezeichne-
ten. Hinzu kommt, dass die Beklagte nach der ganzen 
Sachlage damit rechnen durfte, die Kläger wüiden die 
Angelegenheit ohnehin fallen lassen. Denn beim Haupt-
schuldner war längst nichts mehr zu holen, wurden doch 
in der Zeit vom 8. Juli 1949 bis 19. Mai 1950 gegen ihn 
nicht weniger als vier Verlustscheine ausgestellt, darunter 
zwei für kleine Beträge von ca. Fr. 50.-. Und hinsichtlich 
der Mitbürgin fehlt in den Akten jeder Anhalt dafür, dass 
ein Vorgehen gegen sie irgendwelche Aussicht auf Erfolg 
geboten hätte. Hängt auch die Herausgabepflicht des 
Gläubigers nicht davon ab, ob und welchen Nutzen der 
Bürge aus den Beweismitteln ziehen könne, so ist doch 
die offensichtliche Uneinbringlichkeit der Rückgriffsforde-
rung in Verbindung mit den anderen Umständen geeignet, 
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die Handlungsweise der Beklagten einigermassen zu recht-
fertigen; dies umso mehr, als die schwankende und an-
massende Haltung der Kläger den Verdacht aufkommen 
lässt, sie seien darauf ausgegangen, durch ihre Verhand-
lungsweise einen Befreiungsgrund zu schaffen. 
8. -
Soweit die verspätete Aushändigung des Pfand-
ausfallscheines die Fortführung der Betreibung ohne neuen 
Zahlungsbefehl nach Art. 158 SchKG verunmöglichte, trat 
bloss eine Minderung vo:o. Vorzugsrechten gemäss Art. 
503 Abs. 1 OR ein. Sie ist wohl von der Beklagten zu 
vertreten. Jedoch scheitert in diesem Punkte die Klage 
daran, dass laut verbindlicher Feststellung der Vorinstanz 
kein Schaden entstand. 
46. Extrait de l'arr~t de la Ire Cour eivile du 4 mars 1952: 
dans la cause Froidevaux contre Banque populaire suisse. 
Art. 48 al. 3 OJ. Le recours en reforme dirige contre Ja decision 
finale se rapporte aussi aux decisions incidentes qui l'ont 
precooee et qui auraient pu etre deferoos au Tribunal federal 
separement du fond conformement a l'art. 50 O.r. 
Art. 250 al. 2 LP. QualiU du crearwier collog:ue pour attaquer la 
collocation d'un autre creancier. 
Perte de cette qualiM par la C6ssion de la creanC6 colloquoo 
(consid. 2). 
. 
Portoo du mandat donne par le cessionnaire au cedant de souternr 
le proces de collocation Y Reserve du droit d'action (~age­
recht) Y Reserve du droit accessoire d'attaquer la collocatlon 1 
(consid. 3). 
. 
• 
Art. 884 al. 200,684 sv. 00. ValidiM d'un droit de gage constItue 
sur des actwns nominatives dites lUes, qui n'etaient pas la pro-
prieM du constituant et qui ont 13M remises au creancie~ gagiste 
de bonne foi, munies d'un endossement en blanc (consld. 6). 
Art. 48 Abs. 3 OG. Die Berufung gegen das ~ndurteil bezi~ht si~h 
, auch auf die ihm vorausgegangenen ZWIschenentscheide, die 
gemäss Art. 50 OG selbständig an das Bundesgericht hätten 
weitergezogen werden können (~. 1). 
. 
..' 
Art. 250 Abs. 2 SchKG. Legitimatwn des kollozwrten Gläub~ger8' 
zur Anfechtung der Kollokation eines andern Gläubige;rs. Wegfall 
dieser Legitimation infolge Abtretung der kolloZIerten For-
derung (Erw. 2). 
. 
Tragweite des vom Zessionar dem Zedenten erteilten Auftrags 
zur Durchführung des Kollokationsprozesses 1 Vorbehalt des 
Klagerechts ? Vorbehalt des Rechts zur Kollokationsanfech-
tung ?(Erw. 3).