bge · 66_II_105 · 1940-01-01 · fr
BGE 66 II 105
Zivilrecht


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Erbrecht. N0 24. 
combinaison ~u CO (qui se refere d'ailleurs au droit can-
tonal) et du CC ne peut que donner lieu a toutes sortes 
d'incertitudes.: Partant de considerations analogues, le 
Tribunal federal a par exemple juge que, dans l'hypothese 
de l'art. 500 CC, la signature ne pouvait etre remplacee 
par une marque 16galisee, puisque l'art. 502 prevoit le 
cas ou le testateur ne signe pas (RO 45 II 135). L'arret 
Hager s'est mis dans une certaine contradiction avec 
cette jurisprudence. Toutefois, meme dans le systeme de 
cet amt, c'est l'art. 502 et non l'art. 500 qui fait regle 
pour le disposant qui ne peut ni lire ni ecrire, ou ne peut 
faire l'un ou l'autre (cf. p. 13 in fine et consid. 2), sauf 
que le procede employe doit etre compleM par les forma-
liMs de l'article 15 CO. Mais, pour ce qui est de l'attes-
tation authentique, elle se confondra pratiquement avec 
le procede en question, soit avec la seconde des formes 
prevues pour les dispositions de derniere volonM. Quant 
o.l'apposition de la marque legalisee, elle viendrait s'ajouter 
0. cette forme; mais cette adjonction n'a pas de sens, 
puisque de toute fa90n l'art. 502 doit etre observe et qu'il 
satisfait dejo. aux conditions de l'art. 15 CO. Ainsi, en 
definitive, la jurisprudence de l'arret Hager revient, en 
matiere da pacte successoral, 0. reserver la seconde variante 
du testament public aux personnes tout 0. fait incapables 
de signer. Mais si ce procede presente pour ces personnes 
toutes les garanties, on ne voit pas pourquoi celles-ci ces-
seraient d'etre suffisantes lorsque le disposant aurait a la 
rigueur pu signer. 
Pour echapper 0. ces contradictions nullement impliquees 
par une interpretation raisonnable du texte legal, il faut 
admettre que le disposant par pacte successoral a le 
choix, tout comme le testateur, entre les deux formes 
prevues par les art. 500 et ss ce et qu'il peut donc recourir 
0. la seconde meme s'il est en mesure de signer. Que si 
un pacte successoral dresse en la forme de l'art. 502 
portait en outre une marque Iegalisee, il s'agirait d'une 
surcharge inutile qui n'entrainerait pas nulliM. 
Sachenrecht. N° 25. 
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En l'espece, le pacte suecessoral conelu par les epoux 
Jeanneret-Gris est valable, car il est conforme a l'art. 502 
CC, SallS qu'on doive reehercher si Jeanneret n'etait 
reellement pas en mesure de signer, ni si l'attestation 
authentique etait suffisante au regard de l'art. 15 CO 
pris isolement. On n'a pas 0. examiner non plus si, dans 
le cas ou le pacte aurait 13M vicie dans la forme, il n'en 
serait pas moins devenu inattaquable du fait que, de 
son vivant, dame Jeanneret l'aurait reconnu et execute 
en s'en pr6valant pour h6riter de son mari. 
Par ces motijs, le Tribunal fed6ral 
rejette le recours et confirme l'arret attaque. 
III. SACHENRECHT 
DROITS REELS 
25. UrteU der n. Zivilabteilunu vom 16. lIaI 1940 
i. S. Knise gegen Capra & Bonati. 
BaWPlandrecht, vorläufige Eintragung (Art. 839 und 961 ZGB, 
Art. 22 der Grundbuchverordnung). 
1 Der Richter kann ohne damit Bundesrecht zu verletzen: 
.-..:.. binnen der Frist 'des Art. 83911 ZGB eine vorläufige Ein. 
tragung des Pfandrechts auf unbestimmte Zeit gewähren 
unter der Bedingung, dass die. Klage a~ Anerkennung des 
Pfandanspruchs bereits hängig sei oder bmnen angemessener, 
von ihm bestimmter Frist angehoben werde ; 
_ binnen der Frist des Art. 83!}l1 ZGB die Erneuerung einer 
bereits erfolgten und dann gelöschte~ vor~ufigen .Eintragung 
bewilligen, sofern der Pfandanspruch mzWlSChen DIcht rechts. 
kräftig erledigt worden ist ; 
. 
_ die dem Berechtigten zur Anhebung der Klage gesetzte Frist 
(Art. 961 am Ende) nach seinem Ermess~ erst?-"OOken ... 
2. Nach Beendigung des Hauptprozes~ bleIbt dIe vorlaufige 
Eintragung bestehen, sofern der RIChter deren Ersetzung 
durch endgültige Eintragung weder selbst anordnet noch ~em 
Berechtigten Frist zur Anmeldung setzt und der Berechtlgte 
auch nicht von sicb aus die endgültige Eintragung nachsucht. 
Vorbehalten bleibt das Recht des Grundeigentümers. gage· 
106 
Sachenrecht. N° 25. 
benenfalls nach Massgabe des Prozessergebnisses beim Grund-
buchamte die Berichtigung oder Löschung einer stehen geblie-
benen vorläufigen Eintragung zu verlangen. 
HypothRque des e'ntrepreneura, inacription proviBoire (art. 839 et 
961 ce, art. 22 ORF). 
1. Le juge peut, sans violer le droit fMeral : 
-
ordonner avant l'expiration du delai de l'art. 839 al. 2, l'ins-
eription provisoire du droit da gage pour un temps indetermine, 
pourvu que l'action en reconnaissanee de ce droit de gage soit 
deja pendante ou, si elle ne rest pas eneore, soit introduite 
dans un delai convenable, qu'il fixera; 
-
ordonner, dans le meme deJai, 180 reinscription d'uil droit 
de gage qui avait deja eM inscrit a titre provisoire puis 
radie, dans 180 mesure OU, dans l'intervalle, le litige relatif 0. 
ce droit n'a pas fait l'objet d'un jugement passe en force; 
-
proroger librement le delai qu'il avait fixe a l'ayant droit pour 
ouvrir action. 
2. Lorsque le proces principal est termine, l'inscription provisoire 
subsiste ; toutefois, elle fait place a une inscription definitive 
lorsque le juge l'ordonne ainsi, 10rsqu'il assigne au titulaire 
1m delai pour faire inscrire definitivement son droit ou Iorsque 
le titulaire Iui-meme en prend I'initiative. 
Le proprietaire foncier eonserve, selon l'issue du proces, son 
droit de faire rectifier ou supprimer l'inscription provisoire. 
IpQteea degli imprenditori, iBcrizione provviBoria (art. 839 e 
961 ce, art. 22 OR· ). 
1. Senza violare il diritto federale, il giudice puo : 
-
ordinare, prima ehe sia spirato il termine dell'art. 839 cp. 2 ce, 
l'iscrizione provvisoria deI diritto di pegno per un tempo 
indeterminato, purche l'azione volta a far riconoseere questo 
diritto di pegno silO gio. pendente 0, almeno, sia promossa 
entro un termine adeguato che i1 giudice fissera; 
-
ordinare, entro il termine den'art. 839 cp. 2 ce, la reinscrizione 
deI diritto di pegno ehe era giS. stato iscritto provvisoriamente 
e poi eancellato, in quanto che, nel frattempo, 110 controversia 
relativa 10 questo diritto non sia stata decisa. da una sentenza 
diventata definitiva; 
-
prorogare liberamente il termine assegnato all'interessato per 
promovere causa. 
2. Terminato il processo prineipale, l'iscrizione provvisoria 
sussiste ; tuttavia essa e sostituita da un' iscrizione definitiva 
quando i1 giudice disponga. in tale senso, 0 assegni alI'interes-
sato un termine per far iscrivere il proprio diritto 0 l'inte-
ressato stesso, di propria iniziativa, domandi l'iscrizione defi-
nitiva. 
Il proprietario del fondo conserva, secondo il risultato deI pro-
cesso, il diritto di far rettificare 0 cancellare l'iscrizione prov-
visoria. 
A. -
Die Klägerin hat für die ·Beklagten Bauarbeiten 
ausgeführt. Am 5. August 1937 erlangte sie eine richter-
liche Bewilligung der vorläufigen Eintragung eines Bau-
Sachenrecht. N0 25. 
107 
pfandrechtes für Fr. 6,931.55. Der Richter setzte ihr 
zugleich eine vom Eintritt der Rechtskraft der Verfügung 
laufende Frist von zwei Monaten zur Anhebung des 
ordentlichen Rechtsstreites, {( andernfalls die vorläufige 
Eintragung gelöscht würde». Die Verfügung wurde den 
Parteien und dem Grundbuchamt am 9. August eröffnet, 
Am 9. Oktober verlängerte der Richter die Klagefrist um 
einen weitem Monat und eröffnete dies in gleicher Weise. 
Die Klage auf Feststellung der Forderung mit Zinsen 
und auf Einräumung des Rechtes auf endgültige Eintra-
gung des Baupfandrechtes wurde am 9. November 1937 
eingereicht. 
E. -
Mit Urteil vom 16. Februar 1940 hat das Ober-
gericht des Kantons Luzem der Klägerin eine Forderung 
von Fr. 6,247.45 mit 5% Zins von Fr. 4,212.45 und 4% 
Zins von Fr. 2,035.- jeseit dem 2. August 1937 zuge-
sprochen und sie berechtigt erklärt, hiefür endgültig ein 
Baupfandrecht eintragen zu lassen. 
G. -
Die Beklagten halten mit der vorliegenden Beru-
fung am Antrag auf Abweisung der Klage fest. 
Daa Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Das Baupfandrecht kann nur binnen dreier Monate 
nach Vollendung der Arbeit eingetragen werden, und die 
endgültige Eintragung setzt Anerkennung oder gerichtliche 
Feststellung der Forderung voraus (Art. 839 Abs. 2 und 
3 ZGB). Indessen kann sich der Baugläubiger bei bestrit-
tener Forderung gegen die Folgen des Ablaufes dieser 
gesetzlichen Verwirkungsfrist schützen, indem er binnen 
der Frist eine vorläufige Eintragung erwirkt und dafür 
sorgt, dass sie bestehen bleibt, bis die endgültige Eintra-
gung erfolgen kann (Art. 961 Ziff. 1 ZGBund Art. 22 
Abs. 4 der Grundbuchverordnung). Das ist hier durch 
die vorläufige Eintragung vom 5./9. August 1937 und 
die Klagerhebung binnen der auf zwei Monate angesetzten 
und hemach um einen weitem Monat verlängerten Klage-
frist geschehen .. 
108 
Sachenrecht. N° 25. 
Die Beklagten wenden ein, die Verlängerung der Klage-
frist durch den Richter widerspreche dem Charakter einer 
Verwirkungsfrist; die vorläufige Eintragung habe daher 
mit dem unbenutzten Ablauf der zwei Monate ihre Wir-
kung verloren. Dem ist nicht beizupflichten. Das ZGB 
sieht in Art. 961 am Ende die Ansetzung einer Klagefrist 
durch den Richter vor, ohne deren Dauer ein für allemal 
zu bestimmen (anders als etwa Art. 107 Abs. 1 SchKG, 
wonach die vom Betreibungsamt anzusetzende Frist zur 
Anhebung der Widerspruchsklage unabänderlich zehn 
Tage zu betragen hat). Der Richter hat also die Frist 
nach seinem Ermessen zu bestimmen. Daher steht das 
Bundesrecht auch der nachträglichen Verlängerung der 
Frist durch den Richter (hier gemäss § 79 der luzernischen 
ZPO) nicht entgegen. Durch solche Fristerstreckung wird 
dem Verwirkungscharakter der Frist nicht Abbruch getan, 
sondern nur der Endpunkt der Frist hinausgeschoben. 
Wenn Art. 961 Abs. 3 ZGB den Richter verpflichtet, 
bei Bewilligung der Vormerkung deren Wirkung zeitlich 
und sachlich genau festzustellen, so heisst das nicht, es 
müsse auch für den Fall der Prozessanhebung ein bestimm-
ter Endtermin festgesetzt werden. Vielmehr genügt es, 
den Fortbestand der bewilligten Eintragung an die Bedin-
gung zu knüpfen, dass der Hauptprozess binnen bestimmter 
(allenfalls zu verlängernder) Frist angehoben werde. Ist 
der Hauptprozess bei Bewilligung der vorläufigen Eintra-
gung bereits hängig, so braucht gar keine Wirkungsdauer 
festgesetzt zu werden. 
Eine andere Frage ist, ob das Pfandrecht nach Beendi-
gung des Hauptprozesses binnen bestimmter Frist zur 
endgültigen Eintragung angemeldet werden müsse. Fehlt 
es an richterlicher Fristbestimmung hiefür und ordnet 
der Richter die endgültige Eintragung auch nicht selbst 
an, so mag der Berechtigte sie zu beliebiger Zeit beim 
Grundbuchamt nachsuchen; bis dahin besteht solchen-
falls die vorläufige Eintragung weiter, wofern der Beklagte 
nicht deren Löschung für denjenigen Betrag erwirkt, 
Obligationerirecht. No 26. 
109 
der allenfalls durch das Urteil nicht geschützt worden 
ist. 
2. -
Eine weitere Einwendung der Beklagten geht 
dahin, die vorläufige Eintragung habe am 5./9. August 
1937 gar nicht mehr gültig vorgenommen werden können, 
nachdem die Klägerin bereits früher eine vorläufige 
Eintragung erlangt und dann in deren Löschung einge-
willigt hatte. Allein das Bundesrecht verbietet die Wieder-
holung solcher Eintragungen nicht, sofern die letzte noch 
binnen der Frist des Art. 839 Abs. 2 ZGB erfolgt. 
3. -
(Höhe der durch das Pfandrecht zu sichernden 
Forderung). 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Obergerichtes des Kantons Luzern vom 16. Februar 1940 
bestätigt. 
IV.OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
26. Urteil der I. Zivilabteilung vom 8. Mai 1940 
i. S. Michel gegen Erben Ackermann. 
Werkhattung, Art. 58 OR. Geringfügige Vertiefungen im Boden-
belag einer Privatwohnung sind keine Werkmängel. 
Responsabilite du proprwtaire pour les de/auts de l'ouvrage, art. 58 
CO. 
De legers enfoncements qui se sont produits dans le sol d'un 
appartement particulier ne constituent pas des dMauts de 
l'ouvrage. 
Responsabilitii del proprietario di un'opera (art. 58 CO). 
Leggere incavature deI pavimf'nto di un appartamento privato 
non sono difetti dell'opera. 
A. -
Der Beklagte Michel ist Eigentümer des Hauses 
Scheuchzerstrasse 164 in Zürich 6. Anfangs 1935 vermietete 
er die Parterrewohnung mit Ladenlokal an Amold Acker-