bge · 48_II_366 · 1918-12-31 · de
BGE 48 II 366
Zivilrecht


366 
Obligationenrecbt. Ne 55. 
in der alten Partei als von einer vollzogenen Tatsache 
spricht. 
Der Kläger ist daher zur Klage nicht legitimiert, 
und es kann dahingestellt bleiben, ob im übrigen die Vor-
aussetzungen zur Anfechtung der streitigen Beschlüsse 
gegeben wären. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird gutgeheissen und die Klage ab-
gewiesen. 
55. Urteil der I. Zivi1a.bteilung vom 19. September 192a 
i. S. Elektrizitätswerke des Xa.ntons Zürich gegen Renold. 
Vertrag über Lieferung elektrischen 
S t rom s. Rechtliche Natur: er ist Kaufvertrag, wenn 
Vertragsgegenstand lediglich das Zuleiten des Stromes 
ist. :- Fällt der Stromlieferungsvertrag dahin, wenn die 
FabrIk des Bezügers, für die der Strom ausschliesslich 
bestimmt war, abgebrannt ist? 
A. -
Die Kläger, Elektrizitätswerke des Kantons 
Zürich, haben am 26. September /31. Dezember 1918 
mit den Rechtsvorfahren des Beklagten, den Gebrüdern 
Renold, welche in Niederweningen eine Häckselfabrik 
betrieben, auf die Dauer voIi 10 Jahren, vom 1. Januar 
1919 hinweg, einen Stromlieferungsvertragabgeschlossen, 
laut dem sie den Gebrüdern Renold, als Abonnenten, 
elektrische Energie im Umfang von zirka 30 KW für 
Kraftbetrieb und Beleuchtung ihrer Häckselfabrik liefern 
sollten. Die Kläger erstellten auf ihre Rechnung die 
Hochspannungszuleitung bis und mit dem Ausschalter 
vor der Transformatorenstation der Abonnenten. Der 
Vertrag ordnet sodann die Eigentumsverhältnisse an 
den Installationen, setzt den Stromabgabepunkt, sowie 
das Stromsystem und die Stromqualität fest. und regelt 
Obligationenrecht. N° 55. 
367 
den Fall von Unterbrechungen in der Energielieferung. 
Aus Art. 7 sind folgende Vorschriften hervorzuheben : 
« Der Abonnent wird seinen ganzen Energiebedarf 
bei den Werken decken, sofern und soweit diese in 
der' Lage sind. jenem Bedarf zu entsprechen. -
Der 
Abonnent verwendet die Energie nur innerhalb seines 
industriellen Etablissements und gibt an Dritte keine 
Energie ab.» Art. 8 ordnet die Strompreise. und 
bestimmt am Schluss: Cf Im Ganzen garantiert der 
Abonnent den Werken einen Mindest-Nettobetrag jähr-
licher Strommiete von 1000 Fr. )l 
Am 6. September 1919 brannten die Fabrik und das 
Lagerhaus der Gebrüder Renold ab. Diese machten den 
Klägern am 26 September 1919 hievon Anzeige. und 
erklärten, durch dieses, auf höherer Gewalt beruhende 
Brandunglück falle auch der Stromlieferungsvertrag 
dahin .. 
Die Kläger protestierten hiegegen mit Zuschrift vom 
30. September 1919. Sie bestritten, dass höhere Ge-
walt vorliege, und machten geltend. dass auch eine 
solche die Abonnenten nicht hindern würde. das Eta-
blissement z. B. mit der Entschädigung der kantonalen 
Brandassekuranz-Anstalt wieder aufzubauen. und als-
dann den Energiebezug fortzusetzen. Dagegen erklär-
ten die Kläger sich Cf aus Entgegenkommen» zu einer 
Sistierung des Stromlieferungsvertrages für die Dauer 
eines Jahres bereit, unter entsprechender Verlängerung 
des Vertrages, und in der Meinung, dass nach Ablauf 
der Frist sie ihre vertraglichen Rechte, also mindestens 
den Anspruch auf die vertragliche jährliche Minimal-
garantie wieder geltend machen werden. 
Die GeblÜder Renold antworteten hierauf am 2. Ok-
tober 1919, sie seien einverstanden, dass der Vertrag 
solange sistiert bleibe, bis sie nach Vollendung eines 
Neubaues in die Lage kommen, wieder elektrische Energie 
zu benötigen, ohne Festlegung einer bestimmten Zeit; 
eine « Aufrechnung der vertraglichen Minimalgarantie » 
AS 4il 1 -
1922 
368 
Obligationt'nrecht. No 55. 
falle in der Zwischenzeit dahin. Die Kläger sollen sich 
darüber aussprechen. ob sie mit diesen Bedingungen einig 
gehen, « worauf der Vertrag weitere Gültigkeit ha.be » ; 
Unvorhergesehenes vorbehalten, werde an den WIeder-
aufbau promptmöglichst herangetreten werden. 
Die Kläger erklärten jedoch mit Zuschrift vom 6. 
Oktober 1919, dass sie einer Sistierung auf unbestimmte 
Zeit nicht zustimmen können, sondern an der Beschrän-
kung derselben auf 1 Jahr festhalten. 
Nachdem das Geschäft der Gebrüder Renold auf den 
Beklagten übergegangen war, stellte dieser am 20. Au-
gust 1920 das Gesuch um eine weitere Sistierung des 
Vertrages, weil ein Aufschub des Wiederaufbaues wegen 
der 'erhöhten Baukosten und der ungünstigen wirt-
schaftlichen Verhältnisse angezeigt sei. 
Die Kläger erkiärten sich in ihrem Schreiben vom 
15. September 1920 jedoch nur bereit, den Wieder-
beginnder Minimalgarantie bis zum 1. April 1921 
zu verschieben. 
Am 1. April 1921 haben die Kläger sich nicht ver-
nehmen lassen; dagegen stellten sie am 30. Juni 1921, 
unter Hinweis auf ihre Zuschrift vom 15. September 
1920, dem Beklagten Rechnung· für das zweite Quartal 
des Jahres 1921 über 250 fr. 
« Minimalgarantie I). 
Eine gleiche Rechnungsstellung erfolgte am 30. Sep-
tember 1921 für das dritte Quartal. Der Beklagte lehnte 
die Bezahlung beider Beträge ab. 
Auch die weitere Korrespondenz (in welcher die. 
Kläger erklärten, in die Aufhebung des Vertrages nur 
gegen eine. Abfindungssumme von 2000 
Fr. einzu-
willigen) führte zu keiner Einigung. 
B. -
Am 8. September 1921 reichten deshalb die 
Kläger die vorliegende Klage ein, mit den Rechts-
begehren : 
1. Es sei festzustellen, 
dass der Beklagte ver-
pflichtet sei, den Stromlieferungsvertrag vom 1. April 
1921 an wieder zu erfüllen. 
Obligationenrecht. N° 55. 
369 
2. Er sei zu verpflichten, an die Kläger zu be-
zahlen: 250 Fr. nebst 6% Zins seit 15. Juli 1921, und 
250 Fr. nebst 6% Zins seit 15. Oktober 1921, als mit 
Ende Juni und Ende September 1921 verfallene Mini-
malgarantien. alles unter Vorbehalt der künftig fällig 
werdenden Forderungen auf Minimalgarantien. . 
Dabei erklärten die Kläger, dass sie mit der Fest-
stellungsklage nicht verlangen, dass die Fabrik wieder 
aufgebaut, und der Vertrag durch effektive Strom-
abnahme erfüllt werde, sondern nur, dass die Minimal-
garantie zu bezahlen sei, solange vom Beklagten nicht 
entsprechend viel Strom bezogen werde. Der zweite 
Teil der Klage sei Erfüllungsklage ; es handle sich 
nicht etwa um Schadensersatz. 
C. -
Der Beklagte beantragte Abweisung beider 
Klagebegehren. 
. D. -
Durch Urteil vom 3. April 1922 hat das Han-
delsgericht des Kantons Zürich die Klage gänzlich 
abgewiesen. 
E. -
Gegen dieses Urteil haben die Kläger die 
Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit dem An-
trag, die Klage sei im vollen Umfange gutzuheissen. 
Für den Fall, dass das Bundesgericht der Ansicht wäre, 
die Klage könne ohne Beweisverfahren nicht geschützt 
werden, verlangen die Kläger die Anordnung einer 
Expertise darüber, dass die dem Beklagten für den 
'Viederaufbau 
seines 
({ Heumagazins ) 
:Zugesicherte 
Brandelltschädigung von 113,340 Fr., bei Vergebung der 
BauarbeiteIl per 1. April 1921, eventuell per 1. April 1922, ' 
zum Aufbau des Magazins im bisherigen Umfang 
genügt haben würde, -
in der Meinung, dass das Bun-
desgericht dieses einfache Beweisverfahrell selbst durch-
führe, eventuell die Akten an die Vorinstanz zurück-
weise. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Die Kompetenz des Bundesgerichts ist vor-
370 
Obligationenrecht. No_55. 
handen. Einerseits handelt es sich um die Beurteilung 
eines privatrechtlichen Vertrages, und hiefür ist das 
eidgenössische· Recht massgebend. Andrerseits erreicht 
der Streitwert den für das schriftliche Berufungsver-
fahren notwendigen Betrag; denn für die Bemessung 
desselben kommt nicht nur die mit dem zweiten Rechts-
begehren angestellte Leistungsklage, sondern auch die 
in dem ersten Rechtsbegehren liegende Feststellungs-
klage in Betracht, nachdem die Vorinstanz dieselbe 
als prozessualisch zulässig erklärt hat. Diese Entschei-
dung der Vorinstanz ist für das Bundesgericht ver~ 
bindlich, indem. die Frage, unter welchen Vorausset-
zungen auf biosse Feststellung geklagt werden kann, 
an sich prozessualer Natur ist, und für Rechtsverhält-
nisse der vorliegenden Art durch die eidgenössische 
Gesetzgebung nicht geregelt ist. 
. 2. -
In der Sache selbst fragt es sich, welchen Ein-
fluss auf die weitere Wirksamkeit des zwischen den 
Parteien 
abgeschlossenen 
Elektrizitätslieferungsver-
trags die Tatsache ausgeübt habe, dass die Fabrik 
des Beklagten, zu deren Betrieb und Beleuchtung dieser 
Vertrag abgeschlossen worden ist, im September 1919, 
also lange Zeit vor der vertraglich festgesetzten Dauer, 
durch ein Brandunglück zerstört worden ist. 
Bei der Lösung dieser Frage muss von der rechtlichen 
Natur des Vertrages ausgegangen werden. Bekanntlich 
ist die juristische Qualifikation der Verträge über Beschaf-
fung elektrischer Energie in der Rechtswissenschaft 
umstritten. Sie werden von den Einen in der Haupt-
sache als Werkvertrag (SCHLECHT, Recht der Elektri-
zität S. 6 ff.; STAUB, Komm. z. d. HGB, Vorbem. vor 
§ 373), von Andern als Dienstmiete (LUDEWIG, in Zeit-
schrift f. d. ges. Hand.-Recht 25 S.29 ff.), oder als beson-
dere Art von Sachmiete (so insbes. PFLEGHART. Elek-
trizität als Rechtsobjekt S. 296). oder als Innominat-
kontrakt (BLASS, Rechtsgut der Elektrizität S. 56) be-
zeichnet. Nach DERNBURG (Bürg. Recht II 2 S. 528 
Obligationenrecht. N° 55. 
371 
Anm. 8) ist der Vertrag über Lieferung elektrischer 
Kraft dann ein Werkvertrag, wenn es auf einen Erfolg, 
z. B. die Beleuchtung eines Gebäudes, ankommt, da..; 
gegen ein kaufähnlicher Vertrag, wenn lediglich das 
ZurverfügungsteIlen der Kraft Vertragsgegenstand ist. 
(Für die Annahme eines Kaufvertrages siehe ferner 
OSER, Komm. z. OR S. 461 u. 690; BEcKER, Komm. 11 
S. 4 und BÜHLMANN, Energielieferungsverträge S. 56). 
Im vorliegenden Fall nun besteht die vertraglich 
vereinbarte Leistung nicht etwa in der Erreichung 
eines bestimmten, mit der elektrischen Kraft zu er-
zielenden Erfolges -
wie dies bei der Übernahme 
der elektrischen Beleuchtung, oder Beheizung der Fa-
brikräume zutreffen würde, -
sondern Gegenstand des 
Vertrages ist die Zulieferung, das ZurverfügungsteIlen. 
Zuleiten des Stromes: die Kläger haben laut Art. 2 
die vereinbarte Kraft durch ihre Installation an die 
Stelle, wo sie durch die Anlagen des Klägers abgenom-
men wird, zuzuleiten. Es handelt sich also um die Lie-
ferung (die Übergabe) eines (nach Art. 713 ZGB den 
beweglichen Sachen gleichzustellenden) Verkehrsgutes, 
und der Vertrag stellt sich somit seiner Natur nach 
als Kauf dar. 
3. -
Handelt es sich aber um einen als Kaufver-
trag, oder doch als kaufähnlichen Vertrag zu qualifi-
zierenden Lieferungsvertrag, so kann nicht schon von 
vorneherein gesagt werden, die Erfüllung desselben 
sei durch . die erfolgte Zerstörung der Fabrik unmöglich 
geworden; denn die .den Klägern obliegende Leistung 
blieb auch nach diesem Ereignis möglich: sie waren 
nach wie vor im stande, die elektrische Kraft dem 
Beklagten zuzuleiten, und sie ihm zur Abnahme an 
der Übergangsstelle bereit zu halten. Verunmöglicht 
wurde vielmehr nur die vorausgesetzte Verwendung. 
nämlich der Gebrauch des Leistungsgegenstandes, der 
Konsum in der Fabrik. 
Die Zerstörung der Fabrik vermochte daher die 
372 
Obligationellr~cht. N° 55. 
weitere Wirksamkeit des Vertrages nur dann zu beein-
flussen, bezw. dessen Aufhebung herbeizuführen, wenn 
angenommen werden kann, dass die bezeichnete Ver-
wendung der zu liefernden Kraft ebenfalls Bestandteil 
des Vertrages war: m. a. W. dass diese Verwendung 
nicht bloss die einseitige Voraussetzung des Bezügers 
bildete, sondern dass beidseitig die Vertragsmeinung 
dahin gegangen sei, der Bezüger sei zur Abnahme und 
Bezahlung nur unter der Bedingung verpflichtet, dass 
er die Kraft für die Fabrik verwenden könne. 
Aus der allgemeinen Natur des Lieferungsvertrages 
kann auf eine solche Vertragsmeinung nicht geschlossen 
werden; im Gegenteil gilt im Verkehr allgemein der 
Grundsatz, dass dieVerwendungsmöglichkeit des gekauften 
Gegenstands ausschliesslich den Käufer angeht. Auch 
die 
« wichtigen Grunde l), welche bei Miete, Dienst-
vertrag, Gesellschaft und ähnlichen Rechtsverhältnissen 
angerufe~. werden können, um einer nicht vorausge-
sehenen Anderung in den Verhältnissen der Parteien 
nach Billigkeit Rechnung zu tragen, spielen an sich 
beim Kaufvertrag keine Rolle. Doch ist auch hier, 
g~mäss dem in Art. 2 ZGB ausgesprochenen allgemeinen 
Grundsatz, auf die besonderen Verhältnisse bei der 
Auslegung solcher, auf längere Dauer berechneter Ver-
träge Rücksicht zu nehmen. 
Im vorliegenden Falle lj:ommt ausschlaggebend in 
Betracht, dass dem Besteller der elektrischen Kraft 
überhaupt keine Verwendung für den Vertragsgegen-
stand mehr geboten wäre. Dass er etwa die Kraft an 
Dritte abgeben könnte, ist gänzlich ausgeschlossen, 
und in diesem Punkt unterscheidet sich der vorliegende 
Vertrag ganz wesentlich von den Kaufverträgen des 
gewöhnlichen Handelsverkehrs. Über diese besonderri. 
Umstände konnte auch der Lieferant beim Abschluss 
des Vertrages nicht im Zweifel sein. Es darf daher ohne 
weiteres unterstellt werden, dass die Parteien, wenn 
sie an dieses Hindernis der wirtschaftlichen Bestimmung 
Obligatiollenrecht. No 55. 
373 
des Vertrages gedacht hätten, nach loyaler Verkehrs-
auffassung den Vorbehalt aufgenommen haben würden, 
dass bei Zerstörung der Fabrik die Verpflichtung zur 
Stromabnahme wenigstens bis zum Wiederaufbau der-
selben aufhöre, und dass es sich alsdann eventuell nur 
darum handeln könnte, für allfällig nutzlos gewordene 
Installationen d~s Kraftlieferanten einen billigen Aus-
gleich zu treffen. 
4 .. -
Die Kläger behaupten nun freilich, gerade 
mit der Übernahme einer Minimalgarantie sei dem 
Bezüger die Gefahr für ein solches zufälliges Ereignis 
überbunden worden. Allein mit Unrecht. Die Minimal-
garantie bedeutet nur, dass der Besteller sich zur Ab-
nahme einer bestimmten Energiemenge mindestens ver-
pflichtet. Die Frage ist nun eben die, ob diese Ver-
pflichtung auch dann aufrecht gehalten werden könne. 
nachdem das Objekt, für welches die Lieferung bestimmt 
war, untergegangen war. Einseitige Voraussetzung des 
Bestellers dabei war, dass er für seine Fabrik diese 
Minimalmenge verwenden könne; als beidseitige Vor-
aussetzung dagegen muss nach dem Gesagten unter-
stellt werden, dass die Fabrik überhaupt bestehe. Also 
ist nach dem zu vermutenden Parteiwillen anzunehmen. 
dass der Beklagte auch zu der Abnahme des Minimal-
quantums nur verpflichtet sei, wenn und solange die 
Fabrik noch bestehe. 
5. -
Es bleibt noch zu erörtern, ob der Beklagte 
zum Wiederaufbau der Fabrik verpflichtet sei ? Auch 
diese Frage ist nach den Grundsätzen über Treu und 
Glauben zu beurteilen : es kommt darauf an, ob nach 
vernünftigen geschäftlichen Erwägungen diese Mass-
nahme ihm zuzumuten war. In dieser Hinsicht hat 
das Bundesgericht auf das sachverständige Urteil der 
Vorinstanz abzustellen. Es genügt daher zur Wider-
legung des von den Klägern eingenommenen Stand-
punkts, auf die Erwägungen der Vorinstanz hinzu-
weisen, worin ausgeführt wird: Die vom Beklagten 
374 
Obligatiollenrecht. N° 55. 
angeführten wirtschaftlichen Gründe, die ihn bestimmten, 
von einem Neubau abzusehen, seien so überzeugend. 
dass jedenfalls nicht gesagt werden könne, es habe ihm 
an gutem Willen gefehlt, und er habe etwa den Wieder-
aufbau nur deshalb unterlassen, um den ihm unbequem 
gewordenen Verpflichtungen aus dem Vertrag zu ent-
gehen. Es könne übrigens mit Bestim:tntheit angenom-
men werden, dass die Vergütung der Brandassekuranz 
für die Erstellung eines Neubaues nicht ausgereicht 
haben würde. Die Brandassekuranz habe ihm 113,340 Fr. 
ausbezahlen wollen, indem sie den Wert derübrig geblie-
benen Reste auf 11;660 Fr. und das ganze Gebäude 
auf 125,000 Fr. geschätzt habe. Dabei sei jedoch bereits 
ein Abzug für Altersentwertung des abgebrannten 
Gebäudes gemacht. urid es sei ferner naheliegend, dass 
die Schätzungen der Brandassekuranz eher niedrig 
gehalten seien. Dazu komme, dass der Brand in eine 
Zeit gefallen sei, in welcher mit gesteigerten Baukosten 
habe gerechnet werden müssen und auch auf vorsichtige 
Voranschläge nicht unbedingt habe abgestellt wer-
den können. 
Gegenüber der Einweildung der Kläger, es hätte 
auch untersucht werden sollen, ob nicht nach den Preisen 
vom April 1922 ein Wiederaufbau angängig gewesen 
wäre. ist mit der Vorinstanz daran festzuhalten, dass 
dem Beklagten nicht zugemutet werden konnte, jahre-
lang mit der Entschliessung, ob er wieder aufbauen 
wolle, zuzuwarten; denn es wäre eine unerträgliche 
Erschwerung seiner persönlichen Verhältnisse, wenn er 
die Neugestaltung seiner geschäftlichen Einrichtungen 
für so lange hätte in der Schwebe lassen müssen. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
.. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 3. April 1922 
bestätigt. 
Obligationenrecht. N° 56. 
375 
. 56. t1rteil der I. Zivilabteihmg vom as. September lSaa 
i. S. Spar- und Leihkasse Bern gegen t1rsenba.cher. 
B ü r g s c h a f t: Unbeachtlicher Rechtsirrtum begründet 
in der irrigen Annahme einer gültigen Faustpfandbestel-
lung. -
Stillschweigende Zusicherung des Gläubigers an 
den Bürgen bei Entgegennahme der Bürgerschaft, für 
die vom Hauptschuldner versprochene Bestellung eines 
Faustpfandes besorgt zu sein. Haftung des Gläubigers 
für die Folgen der Nichtbestellung. 
A. -
Unterm 31. Juli 1921 stellte Ernst Kauf-
mann, Alteisenhändler in Nidau, der Spar- und Leihkasse 
Bern folgenden Eigenwechsel aus: 
« Am 31. Oktober 1921 nächsthin zahle ich gegen 
diesen Sola-Wechsel, ohne Präsentation, im Kassa-
lokal an die Ordre der Spar- und Leihkasse in Bern die 
Summe von Franken zwanzigtausend, den Wert bar 
erhalten, hiefür, sowie für alle andern Forderungen. 
welche die Spar-·und Leihkasse in Bern aus irgend einem 
Rechtsgrund an mich zu fordern hat und in Zukunft 
noch zu stellen haben wird, verschreibe und übergebe 
ich der Spar- und Leihkasse in Bern unter gleichzeitiger 
Abtretung der auf den Namen lautenden Wertpapiere 
im Sinne von Art. 901 Abs. 2 ZGB zu Pfand: 1 Partie 
Lumpen, laut meinem Verzeichnis vom 22. Januar und 
12. November 1920 in ml Lager in Nidau, mit einem 
Exportwert von ca. 30,000 Fr. mit der Verpflichtung, 
sämtliche Ausgänge diesem Wechsel zuzuführen.» 
Der Kläger Ursenbacher - hat diesen Wechsel als 
Bürge unterzeichnet. Ursprünglich lautete der Wechsel 
bei gleichem Kontexte auf 37,000 Fr. ; unter sechs-
maliger Erneuerung hat ihn dann der Schuldner Kauf-
mann bis auf 19,000 Fr. abbezahlt. Die letzte Teilzahlung 
von 1000 Fr. erfolgte im September 1921. Das Pfand-
recht an den Lumpen wurde in der Folge nie bestellt ; 
diese verblieben in der Verfügungsgewalt des Schuldners 
Kaufmann. Mit Schreiben vom 13. Dezember 1921