bge · 33_II_716 · 1907-12-19 · de
BGE 33 II 716
Zivilrecht


112. Arteil vom 19. Dezember 1907 in Sachen
Schweizerische Bundesbahnen, Kl., gegen
Elektrische Straßenbahn Zürich-Orlikon-Seebach A.-G., Bekl.
Art. 7 des Nebenbahnengesetzes: Teilung der Kosten einer Bahn¬
kreuzung. — Umfang der Kompetenz des Bundesgerichts (Abs. 3).
Voraussetzungen der Kostenteilung nach Art. 7 Abs. 2.
A. I. Mit Klage vom 27. Februar 1907 hat die Klägerin
gegen die Beklagte beim Bundesgericht folgendes Rechtsbegehren
gestellt:
Die Beklagte sei zu verurteilen, den Schweizerischen Bundes¬
bahnen an die Kosten der Unterführung der Zürichstraße in
Orlikon die Summe von 75,000 Fr., eventuell einen auf Grund
der maßgebenden Faktoren noch näher festzusetzenden angemessenen
Beitrag nebst Zins zu 5 % vom Tage der Klagerhebung an zu
bezahlen.
II. In ihrer Antwort vom 29. Mai 1907 hat die Beklagte
beantragt:
Das Bundesgericht möge sich als unzuständig erklären.
Eventuell sei die Klage zurzeit, weiter eventuell überhaupt ab¬
zuweisen
ganz eventuell sei die Klage nur in einem reduzierten auf
Grund der maßgebenden Faktoren festzusetzenden Betrag gutzu¬
heißen.
B. Die elektrische Straßenbahn Zürich=Orlikon=Seebach wurde
gebaut auf Grund einer Bundeskonzession vom 25. März 1896
und einer kantonalen Konzession vom 13. August 1895. Das
Konzessionsgesuch war vom 2. Februar 1894 und 6. November
1895 datiert. Durch Beschluß des Bundesrates vom 23. Februar
1897 wurde auf Grund der eingereichten Pläne die Baubewilli¬
gung erteilt, wobei aber hinsichtlich der Verhältnisse des Niveau¬
übergangs der Schaffhauserstraße über die Geleise der Nordost¬
bahn beim Bahnhof Orlikon folgender Vorbehalt gemacht wurde:
Mit Bezug auf die Strecke zwischen Km. 3,9 und 4,8“ (in der
Mitte dieser Strecke liegt der besagte Niveauübergang) „ist die
„Genehmigung des vorliegenden Projektes nur eine provisorische,
„und die Bahngesellschaft wird verpflichtet, nach Erstellung der
„Unterführung der Schaffhauserstraße unter den Nordostbahnlinien
„durch und entsprechender Verlegung dieser Straße das Tramway¬
„geleise auf eigene Kosten in die neue Straße zu verlegen. Dem¬
„entsprechend wird auch die Niveaukreuzung der Nordostbahngeleise
„bloß als provisorische Anlage und unter der ausdrücklichen Be¬
„dingung gestattet, daß der Tramwaybetrieb über dieselbe für immer
„gänzlich untersagt bleibt und bloß das tägliche Durchfahren
„eines leeren Tramwaywagens am Morgen und am Abend je¬
„weilen nach Verständigung mit dem Personal der Nordostbahn
„bewilligt wird.“ Ein solcher beschränkter Betrieb der Straßen¬
bahn über die Geleise der Nordostbahn entsprach den Wünschen
der Beklagten, die am 16. November 1896 an das schweizerische
Eisenbahndepartement geschrieben hatte, sie beabsichtige selbstver¬
ständlich nicht, den Tramverkehr à niveau über die Geleise der
Nordostbahn beim Bahnhof Orlikon zu leiten, sondern es habe
die Meinung, daß auf der Strecke Orlikon=Seebach ein eigener
Wagen den Verkehr vermittle, und daß dieser Wagen behufs
Unterbringung in die Remise je abends und morgens die Geleise
passiere. Die Nordostbahn hatte sich gegen jede Kreuzung des
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Tramwayverkehrs mit ihren Geleisen ausgesprochen und in einem
Briefe vom 5. Dezember 1896 an die Beklagte das bestimmte
Verlangen gestellt, daß so lange die in Verbindung mit der
Stationserweiterung Orlikon projektierte Unterführung der Straße
nicht ausgeführt sei, die Geleise der Straßenbahn auf beiden
Seiten der Bahn auslaufen. Bis in die jüngste Zeit geschah der
Betrieb der Beklagten über den Niveauübergang der Schaffhauser¬
straße gemäß jenem Vorbehalt in der bundesrätlichen Plangeneh¬
migung vom 27. Februar 1897.
Die erste Vorlage der Nordostbahn für die Erweiterung der
Station Orlikon trägt das Datum des 29. Januar 1894; sie
wurde vom schweizerischen Eisenbahndepartement am 2. Juni 1894
genehmigt, u. a. mit einem Vorbehalt des Inhalts, es sei die
Frage zu studieren, ob nicht der Niveauübergang der Schaff¬
hauserstraße durch einen Fußgängerdurchgang und eine geeignete
Unterführung ersetzt werden könnte. Im Projekt der Nordostbahn
vom 6. November 1895, vom Eisenbahndepartement am 17. Au¬
gust 1896 unter Vorbehalten genehmigt, ist vorgesehen, daß der
Niveauübergang der Schaffhauserstraße durch eine mehr ostwärts
gelegene Unterführung einer neu zu erstellenden, in Orlikon von
der Schaffhauserstraße abzweigenden und in Seebach wieder in
diese einmündenden Straße ersetzt wird. In seiner Vernehmlassung
über dieses Projekt vom 27. Februar 1897 verlangte der Regie¬
rungsrat des Kantons Zürich u. a., daß die Unterführung eine
Breite von mindestens 15 M. erhalte, da in der Schaffhauser¬
straße eine Straßenbahn erstellt werde und daher die baldige An¬
bringung von Trottoirs ins Auge zu fassen sei. Am 13. Sep¬
tember 1897 verfügte das Eisenbahndepartement in Bezug auf
die Breite der zu erstellenden Durchfahrt: „Zu einer Verbreite¬
„rung der Durchfahrt auf 14 (statt 10) M. auf ihre eigenen
„Kosten darf die Nordostbahn nicht gezwungen werden, weil das
„Bedürfnis gegenwärtig nicht vorliegt, die Durchfahrt mit einer
„weit größern Breite zu erstellen, als diejenige, welche die Re¬
„gierung selbst für die beidseitigen Anschlußstraßen fordert und
„offenbar auf absehbare Zeit genügend findet. Aus der Unter¬
„führung der Straße bezw. der Eliminierung des Niveauüber¬
„ganges erwachsen übrigens nicht für die Bahn allein, sondern
„auch für den Straßenverkehr wesentliche Vorteile, so daß es ganz
„unbillig erscheinen würde, der Bahngesellschaft, außer den von
„ihr bereits übernommenen beträchtlichen Kosten der Straßen¬
„unterführung, noch diejenigen einer für eine unsichere Zukunft
„berechneten kostspieligen Erweiterung der Durchfahrtsbrücke auf¬
„zuerlegen.“ In seiner Vernehmlassung auf ein revidiertes Projekt
der Nordostbahn vom 27. Januar 1898 stellte der Regierungsrat
am 10. November 1898 das Gesuch ans Eisenbahndepartement,
dieses möge seinen Entscheid vom 13. September 1897 in Wieder¬
erwägung ziehen und die Nordostbahn verhalten, die Unterführung
in einer Breite von 14 M. zu erstellen. Die Nordostbahn be¬
rechnete die Mehrkosten einer 14 M. breiten Durchfahrt gegen¬
über einer 10 M. breiten auf 55,500 Fr. Es gelang dann dem
Regierungsrat, vom Kanton, den beiden Gemeinden und der Be¬
klagten einen Gesamtbeitrag von 10,000 Fr. an die erwähnten
Mehrkosten aufzubringen; das Betreffnis der Beklagten betrug
2500 Fr. Am 11. Dezember 1899 verfügte das Eisenbahn¬
departement in Bezug auf die projektierte Unterführung: „Für
„die Unterführung der Schaffhauserstraße und die verschiedenen
„Zufahrten zu derselben gilt der von der Bahndirektion unterm
„18. August 1899 vorgelegte Spezialplan und es ist dabei die
„Durchfahrtsbrücke mit 14 M. Lichtweite auszuführen, unter dem
„ausdrücklichen Vorbehalt jedoch, daß laut Erklärung der Kantons¬
„regierung in ihrer Vernehmlassung vom 16. November 1899
„die Interessenten einen Beitrag von mindestens 10,000 Fr. an
„die Mehrkosten dieses Objektes gegenüber denjenigen einer Durch¬
„fahrt von 10 M. Breite leisten.“ Die Nordostbahn kam nicht
mehr dazu, das Projekt der Erweiterung der Station Orlikon
auszuführen. Nachdem die Klägerin, die Schweizerischen Bundes¬
bahnen, an ihre Stelle getreten, wurde von ihr im Jahre 1903
ein neues Projekt fertiggestellt. Darnach war die fragliche Unter¬
führung 80 M. östlich von dem zu kassierenden Niveauübergang
in einer Breite von 14 M. vorgesehen und wird die Straße auf
eine Länge von zirka 400 M. verlegt. Von diesem neuen Projekt
gab die Klägerin der Beklagten am 15. Mai 1903 Kenntnis mit
der Bemerkung: „Über die in dem Projekt enthaltene Unter¬
„führung der Schaffhauserstraße, welche auch Ihre Verwaltung

„berührt, und an deren Kosten Sie gemäß den Bestimmungen des
„Nebenbahnengesetzes einen entsprechenden Beitrag zu leisten haben,
„übermachen wir ihnen anbei einen bezüglichen Plan, mit dem
„Ersuchen, sich darüber an das Eisenbahndepartement gefälligst
„äußern zu wollen. Als Ihren Anteil an den Kosten für diese
„Straßenunterführung im Betrage von über 350,000 Fr. halten
„wir einen Betrag von zirka 60,000 Fr. als angemessen.“ Mit
Eingabe ans Eisenbahndepartement vom 24. Mai 1903 bestrit
die Beklagte, daß sie außer den freiwillig zugesicherten 2500 Fr.
von den Bundesbahnen zu einem weitern Beitrag an die Unter¬
führungskosten aus Art. 7 des Nebenbahnengesetzes verhalten
werden könne; diese Bestimmung habe nur Geltung für neu zu
erstellende Nebenbahnen, nicht aber auf schon Jahre lang bestehende
Nebenbahnen, die durch eine Bahnhoferweiterung und damit zu¬
sammenhängende Straßenverlegung gezwungen seien, ihre Geleise¬
anlage zu verändern. In seiner Verfügung betreffend Genehmi¬
gung des Projektes der Erweiterung des Bahnhofes Orlikon vom
24. Mai 1904 sprach sich das Eisenbahndepartement über die
Einsprache der Beklagten wie folgt aus: „Dieser Stellungnahme
„ist hierseits entgegenzuhalten, daß in Anbetracht des Umstandes,
„daß die bis jetzt in zwei von einander getrennten Strecken be¬
„triebene Straßenbahn künftighin den direkten Betrieb unter Be¬
„nützung der Straßenunterführung beansprucht, dieselbe für die
„neu entstehende Verbindungsstrecke als neu zu erstellende Bahn
„zu betrachten ist, auf welche die Bestimmungen des Art. 7 des
„Nebenbahnengesetzes lemma 2 angewendet werden können. Man¬
„gels einer Verständigung mit den SBB über den Beitrag der
„Straßenbahn an die Unterführung der Straße überhaupt wird
„die Kostenverteilung dagegen nicht von der Aufsichtsbehörde,
„sondern vom Bundesgericht bestimmt (lemma 3 des zitierten
„Art. 7 des Nebenbahnengesetzes), welchem dabei offenbar die Be¬
„urteilung sämtlicher hier in Betracht fallender Verhältnisse über¬
„lassen werden muß.“ Demgemäß verfügte das Departement unter
Dispositiv 4: „Über die Frage der Beitragspflicht der Straßen¬
„bahn Zürich=Orlikon=Seebach an die Kosten der Unterführung
„der Schaffhauserstraße überhaupt hat mangels einer Verständi¬
„gung mit den Bundesbahnen das Bundesgericht nach Maßgabe
des Art. 7 des Nebenbahnengesetzes zu entscheiden." Ein von der
Beklagten hiegegen ergriffener Rekurs wurde vom Bundesrat durch
Entscheid vom 3. Februar 1905 wegen Inkompetenz abgewiesent
mit folgender Begründung „Laut dem letzten Alinea des Art.
des Bundesgesetzes über den Bau und Betrieb der schweizerischen
Nebenbahnen vom 21. Dezember 1899 wird da, wo die Kreu¬
zung einer bestehenden Bahn durch eine Nebenbahn in Schienen¬
höhe nicht zulässig erscheint und sich die Beteiligten über die
Verteilung der Kosten einer Unter= oder Uberführung nicht der¬
sanobhen Eenen de leseanaenatug tan duniseie e.
stimmt. Glaubt die Straßenbahn Zürich=Orlikon=Seebach zu einer
oe Betioe aen en e e a e ee
Rechtsgründe geltend machen, swenn die Bundesbahnen bein
Bundesgericht die verlangte Summe eintlagen. Dagegen steht der
Adminsftratiobehörde nicht zu, die Beitragspflicht der Nebenbahn
aernosetsich zun ftateren der gun vermaeinen, der lanuis nas
daher wegen Inkompetenz abgewiesen werden.
Zur Zeit der Einreichung der Klage war die Bahnhoferweiterung
Hrlikon noch im Bau und die den Nivenuübergang der Schaf¬
hauferstraße ersetzende Unterführung mit ihren Zufahrtsstraßen
noch nicht vollendet.
C. Zur Begründung der Klage wird im wesentlichen ausge¬
führt: Die Voraussetzungen des Art. 7 des Nebenbahnengesetzes
fir eine Beirugsplicht der Belagten an die Kosten der Unde¬
rung der Schaffhauserstraße seien gegeben: Die Hauptbahn
werde durch eine neu zu erstellnde Nebenbahnstrecke auf einer
öfentlichen Straße gekreuzt. Aus Gründen der Vetrebscherhet
ses seinergeit die Krenzung auf Schienenhöhe als ungulcisich ertlat
pocden. Bes gur Eertelug der Uunarsithrng tante de Sacie
belhn insprichen den Vertehe auf gen von enander gertenen
Strecken abwickeln müssen. Die Kreuzung à niveau sei nicht zum
gue ues vuchechenten Betches erteun, fenten de ee
Gegentel als ungzuläisig erkärt worten, und es se von Ansang
an der Beligen die Versichtung gur Crfeltucg ane de
seidungskrecke gum Zurecke des durchehenden Bertches aul dn
später zu unterführenden Straßenstick der Schafhausersftraße aufs¬
ertect worden. Auf Grund dieser Verpfichtung sei die Betlagte

genötigt, die Kreuzung an der unterführten Stelle zu verlangen
und auf dem über 400 M. langen neuen Straßenstück der ver¬
legten und unterführten Schaffhauserstraße eine Verbindungsstrecke
herzustellen. Es handle sich also tatsächlich um die Erstellung einer
neuen Bahnstrecke, für welche die Kreuzung verlangt werden
müsse. An dieser Sachlage vermöge auch der Umstand nichts zu
ändern, daß erst nach Erteilung der Konzession und nach Geneh¬
migung des allgemeinen Bauprojektes das Nebenbahnengesetz in
Kraft getreten sei. In Art. 1 der Konzession sei ausdrücklich vor¬
gesehen, daß die jeweiligen Bundesgesetze, sowie alle übrigen Vor¬
schriften der Bundesbehörden über den Bau und Betrieb der
schweizerischen Eisenbahnen jederzeit genaue Beachtung finden sollen.
Ebensowenig sei von Belang, daß die neue Bahnstrecke nicht auf
Grund einer neuen, sondern einer schon vor dem Inkrafttreten
des Nebenbahnengesetzes bestehenden Konzession und gemäß einer
ihr durch die frühere Plangenehmigung auferlegten Pflicht erstellt
werde. Die Beklagte könne sich auch nicht etwa darauf berufen
daß nicht sie die Kreuzung verlange, sondern die Behörden. Als
vom Staat konzedierte Unternehmung habe sie sich eben den im
öffentlichen Interesse getroffenen Anordnungen der zuständigen
staatlichen Aufsichtsbehörde zu unterwerfen, und sie könne daher
nicht mit der Einrede kommen, daß sie, wenn es auf sie allein
ankäme, den Betrieb anders einrichten würde. Maßgebend sei allein,
daß sie die Kreuzung mit der Hauptbahn nunmehr verlange, ob
aus freien Stücken oder auf Veranlassung der Aufsichtsbehörden,
sei durchaus gleichgültig. Es wird sodann dargelegt, daß der von
der Beklagten geforderte Beitrag von 75,000 Fr. in seiner Höhe
dem Verhältnis des beidseitigen Verkehrs entspreche.
D. Die Beklagte hat die Kompetenz des Bundesgerichts in
Abrede gestellt, weil überhaupt hier der Tatbestand des Art. 7 des
Nebenbahnengesetzes nicht vorliege, eventuell wird aus diesem
Grunde die Abweisung der Klage verlangt. Es wird ausgeführt:
Die Beklagte sei keine neue Straßenbahn und sie verlange auch
von der Klägerin nicht an Stelle einer nicht zulässigen à Niveau¬
Kreuzung eine Unter= oder Überführung einer die Hauptbahn
kreuzenden öffentlichen Straße; sie habe sich bisher während mehr
als 10 Jahren ohne eine solche Unterführung behelfen können
und auch behelfen müssen (seit Jahresfrist würden die Geleise der
Hauptbahn nicht einmal mehr mit den leeren Wagen gekreuzt).
Die Beklagte sei auch nicht genötigt, eine Unter= oder Überführung
der bezeichneten Art auszuführen, weil ihre Geleise schon seit 189
bestünden und weil sie einer solchen Unter= oder Überführung für
ihren Betrieb nicht bedürfe. Die Beklagte sei niemals verpflichtet
worden, die fragliche Unterführung zu erstellen, sondern lediglich
ihr Geleise auf eigene Kosten in die verlegte Straße zu legen.
Schon vor der Konzessionserteilung an die Beklagte sei eine Ver¬
legung und Unterführung der Schaffhauserstraße allseitig als not¬
wendiger Bestandteil der der damaligen Nordostbahn obliegenden
und vorgeschriebenen Bahnhofumbaute Orlikon betrachtet worden.
Die Beklagte habe zudem die Verlegung ihres Geleises in die neu
unterführte Straße bisher nicht verlangt und verlange sie auch
heute nicht. Aber auch wenn die Beklagte sich hiezu entschließen
würde, würde es sich nicht um die Erstellung einer neuen, sondern
nur um die Verlegung einer bestehenden Bahnstrecke in eine nun¬
mehr unterführte Straße handeln. Eventuell sei die Klage abzu¬
weisen, weil im jetzigen Moment durchaus noch nicht abzusehen
sei, ob und wann die Beklagte die verlegte Schaffhauserstraße und
deren Unterführung für ihre Bahngeleise benutzen werde, und weil
die verlegte Schaffhauserstraße samt Unterführung wegen ihres
gänzlich unfertigen Zustandes überhaupt noch nicht zur Einlegung
eines Straßenbahngeleises benutzt werden könne. Ganz eventuell
hat die Beklagte das Quantitativ der Klage bestritten.
E. In der heutigen (auf die Erörterung der grundsätzlichen
Frage der Beitragspflicht der Beklagten beschränkten) Verhandlung
vor Bundesgericht haben die Vertreter der Parteien deren Anträge
wiederholt und neuerdings begründet.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Art. 7 des Bundesgesetzes über den Bau und Betrieb der
schweizerischen Nebenbahnen vom 21. Dezember 1899 lautet:
„Die Kreuzung in Schienenhöhe bestehender Haupt= oder Neben¬
„bahnen durch eine neu zu erstellende Nebenbahn kann vom Bun¬
„desrate unter Anordnung der zur Wahrung der Betriebssicher¬
„heit erforderlichen Vorkehren gestattet werden; die bezüglichen
„Kosten sind von der Bahnunternehmung zu tragen, welche die
„Kreuzung verlangt.
„Wenn aus Gründen der Betriebssicherheit eine Kreuzung in

Schienenhöhe nicht zulässig erscheint, fallen die Erstellungskosten
„der zur Vermeidung der Niveaukreuzung auszuführenden Unter¬
verlan¬
„oder Überführung ebenfalls zu Lasten der die Kreuzung
„genden Bahnunternehmung, mit Ausnahme des Falles, daß die
„Kreuzung auf einer öffentlichen Straße stattfindet, oder die im
„übrigen auf einer öffentlichen Straße angelegte Nebenbahn zur
„Vermeidung der Niveaukreuzung außerhalb derselben geführt
„werden muß. In diefem Falle sind die bezüglichen Kosten zwi¬
„schen der bereits bestehenden und der neuen Bahnunternehmung
„im Verhältnis des durch die betreffenden Bahnlinien zu vermit¬
„telnden Verkehres zu verteilen.
„Die Kostenverteilung wird in Ermangelung einer Verständi¬
„gung unter den Beteiligten vom Bundesgerichte bestimmt.
Abs. 3 könnte seinem Wortlaut nach dahin verstanden werden,
daß die Zuständigkeit des Bundesgerichts sich auf diejenigen Fälle
beschränke, wo feststeht, daß eine Kostenverteilung unter die an
der Kreuzung beteiligten Bahnen stattzufinden hat und lediglich
deren Verhältnis streitig ist, wobei dann die grundsätzliche Frage,
ob die Kosten zu verteilen sind, durch die Bundesadministrativ¬
behörden zu entscheiden wäre. Doch würde diese Auslegung augen¬
scheinlich dem Sinn und Geist des Gesetzes widersprechen. Abs. 3
ist als besonderer Absatz in Beziehung gesetzt zu Abs. 1 und zu
Abs. 2 des Art. 7; Abs. 1 wie auch der erste Teil von Abs. 2
behandeln aber den Fall, da die Kosten der Kreuzung von der
neu hinzutretenden Bahn allein zu tragen sind. Schon hieraus
folgt, daß das Bundesgericht auch zu prüfen befugt ist, ob die
Voraussetzungen einer Kostenverteilung oder nicht vielmehr einer
einseitigen Kostentragung durch eine Bahn vorliegen. Es kommt
hinzu, daß nach der gedachten, eng auf den Gesetzestext abstellen¬
den Interpretation die primäre Rechtsfrage, ob überhaupt die
Kosten zu verteilen sind, den Verwaltungsbehörden vorbehalten
wäre, und das Bundesgericht nur die sekundäre, mehr nach tech¬
nischen Gesichtspunkten zu lösende Frage der Repartition der
Kosten zu entscheiden hätte. Eine solche, dem Wesen der Ver¬
waltung und der Gerichte und ihrem gegenseitigen Verhältnis
nicht entsprechende Kompetenzverteilung kann unmöglich im Willen
des Gesetzes liegen. Es ist daher, in Übereinstimmung mit der
vom Bundesrat in seinem Beschluß vom 3. Februar 1905 aus¬
gesprochenen Auffassung, anzunehmen, daß die Administrativbe¬
hörde, d. h. der Bundesrat, nach Art. 7 nur über die ihm aus¬
drücklich zugeschiedenen technischen Fragen, ob und in welcher
Weise die Kreuzung zu gestatten ist, zu befinden hat, und daß
das Bundesgericht im Streitfall auch darüber entscheiden soll, ob
die Kosten zu verteilen sind, und zwar gleichgiltig, welche Bahn,
die gekreuzte oder die kreuzende, die Kosten ausgelegt hat und nun
die andere auf Ersatz belangt. (Über die Auslegung ähnlich lau¬
tender Kompetenznormen — Art. 30 Abs. 4 Eisenbahngesetz von
1872, Art. 10 des Bundesgesetzes betreffend Erstellung von Tele¬
graphen= und Telephonlinien — siehe AS 25 II S. 752 ff.;
29 II S. 211 ff.)
Mit der Klage verlangt die Klägerin von der Beklagten aus
Art. 7 Abs. 2 leg. cit. Ersatz eines Teils der Kosten, die sie
für die Unterführung der Schaffhauserstraße beim Bahnhof Orli¬
kon ausgelegt hat, während die Beklagte jede Beitragspflicht be¬
streitet. Die Kompetenz des Bundesgerichts ist daher nach dem
gesagten gegeben. Ob die Voraussetzungen des Gesetzes für die
Pflicht der Beklagten, die Kosten mitzutragen, wirklich zutreffen,
ist eine Frage, die nicht die richterliche Kompetenz berührt, son¬
dern die materielle Begründetheit der Klage beschlägt. Anderseits
ist nach der Formulierung der Klage die Kognition des Bundes¬
gerichts darauf beschränkt, ob der Anspruch der Klägerin aus
Art. 7 leg. cit. begründet ist.
2. Art. 7 des Nebenbahnengesetzes ordnet die Fälle, da eine
neu zu erstellende Nebenbahn eine bestehende Bahn in Schienen¬
höhe kreuzen will und der Bundesrat als Aufsichtsbehörde ent¬
weder die Niveaukreuzung gestattet oder an deren Stelle, zu deren
Vermeidung, eine Unter= oder Überführung vorschreibt. Im all¬
gemeinen gilt die Regel, daß die neue Bahn sich zwar in der
Benützung des Areals der bestehenden zum Zwecke der Kreuzung
nicht einkaufen muß, daß sie dagegen die Erstellungskosten der
Niveaukreuzung oder der Unter= oder Überführung allein zu tra¬
gen hat. Handelt es sich aber um eine Straßenbahn und muß
zum Zweck der Vermeidung der Niveaukreuzung die Straße oder
die zu diesem Behufe außerhalb der Straße verlegte neue Bahn
unter oder über der bestehenden Bahn durchgeführt werden, so
sind die Kosten solcher Anlagen nach bestimmtem Verhältnis unter

die beiden Bahnen zu verteilen. Art. 7 ist, wie das Nebenbahnen¬
gesetz im allgemeinen, dem Bestreben entsprungen, Erleichterungen
zu Gunsten der Nebenbahnen zu schaffen. Durch die zuletzt er¬
wähnte Norm sollte speziell der Bau von neuen Straßenbahnen
gefördert werden, indem ihnen in Ansehung der Kosten der zur
Vermeidung von Niveaukreuzungen notwendigen Anlagen eine be¬
vorzugte Stellung eingeräumt wurde, die ihnen nach dem bisheri¬
gen Rechtszustand, wenigstens aller Regel nach, nicht zukam. Bei
der Beratung des Gesetzes wurde die Bestimmung damit begrün¬
det, daß die bestehende, die öffentliche Straße kreuzende Bahn und
die neu hinzukommende Straßenbahn ein gleichwertiges Recht auf
Benutzung der öffentlichen Straße haben, und daß, wenn die Aus¬
übung dieser beiden Rechte nebeneinander aus Gründen der Be¬
triebssicherheit nicht möglich ist, die Kosten der durch deren Kolli¬
sion bedingten Anlagen billigerweise von beiden Teilen zu tragen
sind. (Siehe über die Entstehungsgeschichte des Art. 7 Stenogr.
Bull. 1897 S. 885 f.; 1898 S. 449, 455 f.; 1899 S. 682 ff.,
900; BBI 1898 III S. 402 ff.)
3. Frägt es sich nun, ob der Klageanspruch aus Art. 7 leg.
cit. hergeleitet werden kann, so fällt von vorneherein auf, daß die
Straßenunterführung, um deren Kosten es sich handelt, nicht von
der Beklagten, auch nicht von der Klägerin auf Grund einer
Vereinbarung mit der Beklagten, sondern von der erstern ohne
Zutun der letztern projektiert und erstellt worden ist, während
doch die durch die Straßenbahn veranlaßte Anlage im Sinne des
Art. 7 normalerweise auch durch die Straßenbahn oder doch in
ihrem Einverständnis durch die andere Bahn ausgeführt werden
sollte. Das entscheidende Argument dafür, daß der erwähnte Tat¬
bestand des Gesetzes hier nicht zutrifft, liegt aber darin, daß die
fragliche Unterführung, wie aus den Akten deutlich hervorgeht,
erstellt wurde, nicht sowohl um die Kreuzung mit der Beklagten
zu vermeiden, sondern im Interesse der Betriebssicherheit der Klä¬
in selber, zum Zwecke der Verhütung von Kollisionen ihres
Betriebs mit dem auf der stark frequentierten Straße sich abspie¬
lenden Verkehr im allgemeinen. Die Absicht, die Schaffhauserstraße
unter den Geleisen der damaligen Nordostbahn durchzuführen, be¬
stand schon, bevor (am 25. März 1896) die Konzession für eine
Straßenbahn Zürich=Orlikon=Seebach erteilt wurde. Bereits im
Juni 1894 hatte das Eisenbahndepartement in seiner Verfügung
betreffend Genehmigung des ersten Projekts der Nordostbahn für
die Erweiterung des Bahnhofes Orlikon auf die Wünschbarkeit
einer solchen Unterführung hingewiesen, und schon im zweiten
(vom Eisenbahndepartement am 17. August 1896 genehmigten)
Projekt der Nordostbahn vom 6. November 1895 ist die östliche
Verlegung und Unterführung der Schaffhauserstraße vorgesehen.
Allerdings war damals das Konzessionsgesuch für die Straßen¬
bahn bereits anhängig. Aber es ist nicht ersichtlich und von der
Klägerin auch nicht behauptet, daß der Plan, die Straße zu un¬
terführen, hierdurch veranlaßt worden sei. Vielmehr war offenbar
die Erkenntnis maßgebend, daß angesichts des äußerst lebhaften
Bahnverkehrs und der sehr starken Frequenz der Straße das
Fortbestehen des Niveauübergangs mit den Anforderungen der
Betriebssicherheit sich nicht vertrage, und die Möglichkeit oder
Wahrscheinlichkeit, daß über kurz oder lang eine Straßenbahn er¬
stellt werden sollte, ist dabei höchstens als ein Element des Straßen¬
verkehrs mit in Betracht gezogen worden. Deshalb bildet von
1895 an die Verlegung und Unterführung der Schaffhauserstraße
einen festen Bestandteil aller weitern Projekte betreffend den Um¬
bau der Station Orlikon. Beim Bau der Straßenbahn hat sodann
die Beklagte gar nicht beansprucht, die Geleise der Nordostbahn
mit ihrem regelmäßigen Betrieb auf Schienenhöhe zu kreuzen, son¬
dern sie hat sich durchaus damit begnügt, daß Morgens und
Abends je ein Straßenbahnwagen die Geleise der Hauptbahn pas¬
siere. In diesem Sinne ist durch die bundesrätliche Genehmigung
der Baupläne der Beklagten am 23. Februar 1897 die Kreu¬
zungsfrage geregelt worden. Und wenn dabei der Vorbehalt ge¬
macht wurde, daß in Ansehung der Kreuzungsstrecke die Geneh¬
migung nur eine provisorische und daß die Beklagte verpflichtet
sei, nach der Verlegung und Unterführung der Schaffhauserstraße
ihr Geleise auf eigene Kosten auf die neue Straße zu verlegen,
so hatte dies nach dem klaren Wortlaut des Beschlusses und nach
der ganzen Sachlage nicht die Bedeutung, daß die Beklagte ver¬
halten werden sollte, zur Vermeidung, bezw. Beseitigung der
Niveaukreuzung eine Unterführung, sei es allein, sei es in Ver¬
bindung mit der Nordostbahn, zu erstellen, sondern es wurde ihr
lediglich aufgegeben, s. Z. über das neue Straßenstück, von dem

feststand, daß es nicht sowohl zur Vermeidung der Niveaukreuzung
der Beklagten, sondern zur Beseitigung des Niveauübergangs der
Straße gebaut und unter der Bahn durchgeführt werden würde,
den direkten Betrieb Orlikon=Seebach einzurichten. In jenem bun¬
desrätlichen Beschluß ist denn auch mit keinem Worte die Rede¬
davon, daß die Beklagte an die Kosten der erwähnten Anlage bei¬
zutragen habe, sondern ihre Obliegenheiten hinsichtlich der Straßen¬
unterführung erschöpfen sich darnach in der Pflicht, ihre Geleise
dereinst zu verlegen. Dafür, daß die Unterführung nicht wegen
der Kreuzung der Beklagten erstellt wurde, spricht weiterhin die
Tatsache, daß bei der Ausführung der Straßenverlegung auf die
Beklagte keine besondere Rücksicht genommen wurde, und daß die
letztere in dieser Beziehung keine andere Stellung hatte als jeder
sonstige Interessent; auch die breitere Anlage der Unterführung
ist nicht ausschließlich durch die Beklagte veranlaßt, sondern vom
Regierungsrat im allgemeinen öffentlichen Interesse, allerdings
mit im Hinblick auf die Straßenbahn, verlangt und vom Eisen¬
bahndepartement auch aus diesem Gesichtspunkt und unter dem
Vorbehalt, daß die Interessenten den versprochenen Beitrag von
10,000 Fr. an die Mehrkosten leisten, zugestanden worden.
4. Nach den bisherigen Ausführungen geht es schlechterdings
nicht an, die Unterführung der Schaffhauserstraße in die vom
Gesetze für eine Kostenverteilung unter den Parteien vorausge¬
setzte Beziehung mit der Niveaukreuzung auf der alten Schaff¬
hauserstraße zu bringen, da die Unterführung überall nicht zum
Zweck der Vermeidung der Niveaukreuzung, oder der Beseitigung
einer (etwa unter Auflage späterer Unter= oder Überführung
bloß provisorisch bewilligten Niveaukreuzung erstellt worden ist.
Bei dieser Sachlage braucht nicht geprüft zu werden, ob und in¬
wieweit das am 15. April 1900 in Kraft getretene Nebenbahnen¬
gesetz auf die Abwicklung eines schon vorher entstandenen Kreu¬
zungsverhältnisses Anwendung finden könnte. Die Klage läßt sich
aber auch nicht in der Weise aus Art. 7 leg. cit. begründen,
daß auf die neu zu bauende Straßenbahnstrecke in der verlegten
Schaffhauserstraße abgestellt wird, wofür die Beklagte von der
Klägerin die Kreuzung an der unterführten Stelle verlangen
müsse. Zwar bedarf es, damit Art. 7 anwendbar ist, keiner neuen
Bahnunternehmung, sondern es genügt, daß eine bestehende Unter¬
nehmung eine neue Bahnstrecke anlegt, die, wie es hier der Fall
ist, eine andere Bahn (in einer Unterführung) kreuzen muß.
Auch wird es vom Standpunkt des Gesetzes aus gleichgiltig sein,
ob die neue Bahn von sich aus die bestehende zu kreuzen gedenkt,
oder ob sie durch die Aufsichtsbehörde dazu verhalten wird. Allein
aus dem gesagten erhellt, daß hier die Unterführung nicht die
Folge der neuen Bahnstrecke der Beklagten, sondern umgekehrt diese
die Folge der Verlegung und Unterführung der Straße ist. Die
Unterführung wurde nicht gemacht, weil die Beklagte dort eine
neue, die Klägerin kreuzende Bahnstrecke erstellen wollte, sondern
diese Bahnstrecke muß gebaut werden, weil nunmehr die Straßen¬
unterführung vorhanden ist. Bei ihrer Argumentation übersieht
die Klägerin, daß es nach Art. 7 für die grundsätzliche Zulässig¬
keit der Verteilung der Kosten einer Über= oder Unterführung
nicht darauf ankommt, ob die Straßenbahn ein Interesse an der
Benützung der Straßenunterführung hat und daß sie sich darnach
der vermittelst der Unterführung gekreuzten Bahn gegenüber nicht
in die Benützung einer solchen Anlage einkaufen muß, sondern
daß das entscheidende Moment der Zweck der Anlage ist: ob sie
erstellt wurde, um die Niveaukreuzung der Straßenbahn mit der
bestehenden Bahn zu vermeiden. Die Klägerin kann nicht behaup¬
ten, daß sie die Beklagte nach dem vor dem Nebenbahnengesetz
herrschenden Rechtszustand zu einem Beitrag an die Kosten der
fraglichen Unterführung hätte heranziehen können. Ihre Auslegung
würde also entgegen dem ganzen Sinn und Geist des Gesetzes
und speziell auch der ausgesprochenen ratio des Art. 7 dazu füh¬
ren, daß die Rechtsstellung der Nebenbahn, statt der vom Gesetz
gewollten Erleichterung, empfindlich erschwert wäre, in welcher
Konsequenz sich wiederum die Unrichtigkeit der Interpretation der
Klägerin zeigt.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Klage der Schweizerischen Bundesbahnen wird abgewiesen.