bge · 79_II_79 · 1934-10-23 · fr
BGE 79 II 79
Zivilrecht


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Obliga.tionenreoht. N0 12.
route cantonale. Le Tribunal federal peut se dispenser
d'examiner si et dans quelle mesure l'intime pourrait
demander reparation d'un dommage qui serait la conse-
quence de cet etat de choses. Il lui suffit de constater que,
contrairement a ce qu'a admis la Cour d'appel, on ne
saurait, dans le principe meme admettre la responsabilite
de la commune de Moutier.
Selon la jurisprudenee du Tribunal federal, pour deter-
miner, du point de vue de l'art. 58 CO, l'etendue d'un
ouvrage, e'est a-dire les ehoses et installations qu'il eom-
prend, il faut en eonsiderer la destination et juger, par
consequent, du point de vue des' eireonstanees de fait.
Il s'ensuit qu'un ouvrage, en ce sens, peut eomprendre des
parties qui sont la propriete de tiers ; tel sera le cas lorsque
le defaut que presentent ees parties et le risque qu'elles
creent sont inherents a la destination de l'ouvrage consi-
dere (RO 59 II 176).
Dans la presente espece, la route sur laquelle cireulait
l'intime lors de l'accident est une route cantonale, dont
le canton est proprietaire (art. I al. 2 et 6 eh. I de la loi
bernoise sur la construetion et l'entretien des routes),
tandis que la borne d'hydrant que l'intime a heurlee est
propriete de la commune de Moutier. Cette borne, cepen-
dant, ne presentait pas de defauts, du point de vue de sa
destination propre, qui est prineipalement de fournir de
l'eau pour combattre l'incendie. Le danger qu'elle creait
et le defaut qu'elle pouvait presenter n'existaient que
du point de vue de la eireulation sur la route. Il ne pourrait
donc, dans la realite des choses, s'agir -le cas echeant-
que d'un defaut de la route elle-meme. Seul, par consequent,
le proprietaire de la route pourrait eventuellement en
repondre de par l'art. 58 CO. Il incombait a ee proprie-
taire de veiller a la securite de la circultaionet d'exiger,
au besoin et moyennant indemnite, la modification ou
la suppression d'ouvrages voisins pouvant la compromettre.
La loi bernoise sur l'entretien des routes du 23 octobre 1934
prevoit expressement ce devoir (art. 39), designe les orga-
Obligationenrooht. No 13.
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nes de l'Etat eharges de cette Mche (art. 5) et leur donne
les pouvoirs necessaires (art. 66). L'art. 3 de l'ordonnanee
du Conseil federal sur la signalisation routiere du 17 octo-
bre 1932 soumet l'apposition de signaux a l'approbation
des autorites cantonales.
Le proprietaire riverain ne saurait done encourir une
responsabilite, parce qu'il a laisse subsister un etat de
choses que le proprietaire de la route n'a, lui-meme,
pas critique. Cela d'autant moins lorsque comme ici
l'etat dangereux n'a ete croo que par l'elargi~sement de l~
route. Cette transformation posterieure a l'installation de
la borne d'hydrant ne saurait augmenter la responsabilite
du proprietaire de celle-ci.
Le juge cantonal invoquea tort l'arret publie au RO
26 II 837, ou l'onavait affaire a un poteau plaee sur la
route meme sans autorisation du proprietaire et en viola-
tion des dispositions legales.
L'action de Marcel Ogi, admise par la Cour cantonale
sur la base de l'art. 58 CO, doit done etre rejetee.
2. -
Elle ne saurait etre admise en vertu de I'art.
41 CO, le demandeur n'ayant etabli aucun acte illicite a la
charge de la commune defenderesse.
Par ces motifs, le Tribunal fbUral:
Admet le recours, annule l'arret attaqu6 et d6boute le
demandeur de toutes ses conclusions.
13. Auszug aus dem irrteil der I. Zivilabteilung vom 3. März
1953 i. S. Haerry & Co. A.-G. gegen Stadler.
W.echs~lbürgschaft? Bürgschaft. Geaetzesumgehung.
"
Dle Emgehung emer Wechselbürgschaft durch eine verheiratete
Perso~ a:n Stelle einer gewöhnlichen Bürgschaft bedeutet keine
unzulasslge Umgehung des für letztere geltenden Erfordernisses
der Zustimmung des andern Ehegatten. Art. 494, 1020 ff. OR,
Art. 2 ZGB.

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Obligationenrecht. N° 13.
A val, cautionnement, fraude d la 1m.
.
,
La personne mariee qui donne un aval au lieu de s e~~g.er par
un cautionnement ordinaire n'elude pas de fagon ill~c~te les
disposition legales exigeant le. consentement du conJomt de
la caution. Art. 494, 1020 et SUlV. CO, art. 2 CC.
AvaUo fideiussWne, elusione della legge.
..'
La pe;sona coniugata che avalla una cambiale invE?ce dl ob~liga~l
mediante un'ordinaria fideiussione non elude m modo.llle.clto
le disposizioni legali che esigono per la validita della fidelusslone
il consenso dell'altro coniuge. Art. 494, 1020 e seg. CO, art. 2 CC.
Aus dem Tatbestand:
Der Kläger Stadler unterzeichnete als Wechselbürge
einen Eigenwechsel über Fr. 8300.-, den eine Frau Schaub
der Beklagten, Inkassogesellschaft Hoo:cry & Co. A.G., aus-
stellte. Da die Gläubigerin nach Fälligkeit des Wechsels von
der Ausstellerin keine volle Bezahlung erlangen konnte,
ging sie für den Restbetrag von rund Fr. 5000.- gegen
den Wechselbürgen vor. Dieser erhob Aberkennungsklage
mit der Begründung, die von ihm geleistete Wechselbürg-
schaft sei ungültig, da sie lediglich zur Umgehung des
Erfordernisses der Zustimmung des andern Ehegatten zu
einer gewöhnlichen Bürgschaft gewählt word~n sei.
Bezirksgericht und Obergericht Zürich beJahten das
Vorliegen einer unzulässigen Gesetzesumgehung. Das Bun-
desgericht entscheidet gegenteilig.
Aus den Erwägungen :
1 _ Wie beide Instanzen zutreffend angenommen haben
und auch die Berufungsbeklagte anerkennt, finden die
Vorschriften über das ordentliche Bürgschaftsrecht auf die
Wechselbürgschaft keine Anwendung (BGE 44 II 145;
ARM!NJON et CARRY, La Lettre de change et le billet a
ordre, S. 302 f.; OSER/SCHÖNENBERGER OR Art: 492. N.
69). Denn bei der Wechselbürgschaft handelt e~ SlC~ mch~
um eine bloss akzessorische Verpflichtung, WIe dIes bel
der Bürgschaft nach Art. 492 ff. OR der Fall ist, sondern s~e
stellt eine selbständige Wechselverpflichtung dar. DalnIt
fällt auch die nach Art. 494 OR bei der gewöhnlichen
Obligationenrecht. N0 13.
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Bürgschaft notwendige Zustimmung des andern Ehegatten
für die Wechselbürgschaft ausser Betracht. Dieses bei der
Revision des Bürgschaftsrechts eingeführte Erfordernis
wurde nicht auf die Wechselbürgschaft ausgedehnt. Zwar
hat das einheitliche Wechselrecht des Ganfer Abkommens
vom 7. Juni 1930 die Bestimmung der Wechselfähigkeit,
d.h. der persönlichen Fähigkeit, Wechselverbindlichkeiten
einzugehen, den einzelnen Ländern überlassen (vgl. HUPKA,
Das einheitliche Wechselrecht der Genfer Verträge, S. 236
ff; ferner Prot. Komm. Nat. Rat. zu den Genfer Abkom-
men vom 25. April 1932, S. 6 Art. 970; Nachtragsbotschaft
des Bundesrates vom 12 Februar 1932, BBI. 1932 I S. 219).
Unter diese spezifische Verpflichtungsfähigkeit fällt auch
die Eingehung einer Wechselbürgschaft, weil das Aval eine
wechselmässige Verpflichtung begründet. Das einheitliche
Wechselrecht hätte es somit gestattet, eine Beschrän-
kung der Fähigkeit zur Eingehung von Wechselbürgschaf-
ten vorzusehen in dem Sinne, dass hiefür die Zustimmung
des andern Ehegatten notwendig sei. Dies ist jedoch unter-
blieben (Prot. Komm. Nat. Rat 1932 zu den Genfer Abkom-
men, a.a.O. sub. Wechselfähigkeit ; Botschaft des Bundes-
rates vom 21 Februar 1928 S. 115). Darüber bestand denn
auch anlässlich der Revision des Bürgschaftsrechtes kein
Zweifel (Bericht und Vorentwurf der Justizabteilung vom
Juni 1937, S. 20, 28; Botschaft vom 20. Dezember 1939
S. 24 f.). Der Vorschlag auf Einführung des Erfordernisses
der Zustimmung des andern Ehegatten wurde von den
Gegnern gerade mit dem Hinweis darauf beJrämpft, dass
eine solche Lösung den angestrebten Zweck des Familien-
schutzes nicht erreiche, sondern lediglich eine Abwanderung
von der Bürgschaft zur Unterzeichnung von Wechselver-
pflichtungen zur Folge haben werde, für die eine solche
Zustimmung nicht notwendig sei (Sten. Bull. NR 1940
S. 68 Spalte I, S. 675 Sp. I, S. 684, 686, 687 Spalte II/688 ;
StR 1940 S. 240. Spalte I, S. 244 Spalte II unten). Die
Befürworter des Vorschlags anerkannten ebenfalls, dass für
die Wechselbürgschaft eine Zustimmung nicht erforderlich
6
AS 79 II -
1953

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Obligationenrecht. No 13.
sei, schätzten aber die Gefahr eines Ausweichens nach
dieser Seite hin wegen der Abneigung des Volkes gegen die
Eingehung von Wechselverbindlichkeiten als gering ein
(Sten. Bull .. NR 1940 S. 70 Spalte II, S. 681 Spalte II,
683 Spalte I; StR 1940 S. 253 Spalte I, S. 299 Spalte
II/300, S. 402 Spalte I).
Die zur Beurteilung stehende Wechselbürgschaft des
Berufungs beklagten bedurfte demnach als solche zu ihrer
Gültigkeit der Zustimmung der Ehefrau nicht.
2. -
Die streitige Wechselbürgschaft war auch nicht
etwa simuliert, in der Weise, dass in Wirklichkeit eine
bloss einfache Bürgschaft gewollt gewesen wäre. Es bestand
nicht Einigkeit der Parteien darüber, dass die gegenseitigen
Erklärungen nicht gelten, sondern nur Dritten gegenüber
den Schein eines Rechtsgeschäftes erwecken sollten. Gemäss
Feststellung der Vorinstanz war vielmehr der Wille der
Parteien auf die Eingehung einer selbständigen wechsel-
rechtlichen Verpflichtung des Berufungsbeklagten gerich-
tet, weil die Form der gewöhnlichen Bürgschaft wegen der
damit verbundenen Formalitäten (öffentliche Beurkun-
dung, Zustimmung der Ehefrau) nicht genehm war.
3. -
Da die gewählte Form der Wechselbürgschaft dem
Willen der Parteien entsprach, geht der Berufungsbeklagte
fehl, wenn er die Anwendbarkeit des Erfordernisses der
Zustimmung der Ehefrau auf den vorliegenden Fall damit
begründen will, dass nach BGE 37 II 186 und 39 II 774 die
Eingehung von Verpflichtungen, welche sich materiell als
Bürgschaften darstellen, in der Form des Garantievertrages
unzulässig sei. Denn in den genanten Fällen waren die
zu beurteilenden Geschäfte ihrem Inhalte nach, d.h. mate-
riell, Bürgschaften, nicht davon begrifflich zu unterschei-
dende Garantieverträge. Im heutigen Fall aber kann die
rechtliche Subsumtion nicht zweifelhaft sein; es handelt
sich um ein Aval, also unstreitig um eine Wechselver-
pflichtung, nicht um eine Bürgschaft nach Art. 492 ff. OR.
4. -
Es kann sich somit nur fragen, ob ein agere in
frau dem legis vorliege, weil sich die Parteien nicht der
Obligationenrecht. N0 13.
83
gewöhnlichen Bürgschaftsform, sondern derjenigen der
Wechselbürgschaft bedient haben.
a) Bei der Entscheidung dieser Frage ist zunächst her-
vorzuheben, dass grundsätzlich in der Wahl einer von
mehreren Rechtsformen, die das Gesetz zur Erreichung
eines bestimmten wirtschaftlichen Zweckes zur Verfügung
stellt, keine unzulässige Gesetzesumgehung erblickt werden
kann. Von einer solchen kann vielmehr erst dann gespro-
chen werden, wenn mit der Wahl eines bestimmten Mittels
ein verbotener Erfolg herbeigeführt werden soll. Ist der
angestrebte Erfolg verboten, handelt es sich mit andern
Worten bei der umgangenen Vorschrift um ein sogenanntes
Zielverbot, so sind auch alle andern Mittel zur Erreichung
dieses Zieles unzulässig, und es ist daher auch dem an
Stelle des verbotenen Rechtsgeschäfts gewählten die recht-
liche Gültigkeit zu versagen.
Will dagegen eine Vorschrift nur eine bestimmte Art und
Weise des Vorgehens regeln, ohne den angestrebten Erfolg
als solchen zu verbieten, so bedeutet die Wahl eines andern
Mittels, durch das sich der gleiche oder ein angenäherter
wirtschaftlicher Zweck ebenfalls erreichen lässt, keine
unzulässige Umgehung. Die in Frage stehende «umgangene»
Vorschrift stellt in diesem Fall nicht ein Ziel-, sondern
lediglich ein sogenanntes Wegverbot auf (vgl. hiezu EGGER,
~. 38 ff. zu Art. 2 ZGB ; von TUHR/SIEGWART OR § 31 IV;
MAnAY, Die sogenannte Gesetzesumgehung, S. 66 ff.;
RGZ 100 S. 212). So ist es z.B. im Grundstücksverkehr
gestattet, durch blosse Uebertragung sämtlicher Aktien
einer Immobilien-A.G. nach aktienrechtlichen Grund-
sätzen (Uebergabe der Titel, Indossament oder Abtre-
tungserklärung, Art. 967, 684 ff. OR), ohne öffentliche
Beurkundung die Wirkungen der Eigentumsübertragung
. an Grundbesitz, namentlich die rechtliche und tatsächliche
Verfügungsgewalt darüber, zu erzielen (BGE 45 II 34'
nicht veröffentliches Urteil der I. Zivilabteilung vom 29~
April 1947 LS. Spörri c. J.G. Nef & Co.). Denn derartige
Rechtsgeschäfte zu untersagen, bildet nicht den Zweck

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Obligationenrooht. N° 13.
des Erfordernisses der öffentlichen Beurkundung; die
erzielte Wirkung ist nicht an sich vom Gesetz verpönt,
sondern es soll nur ein bestimmter, zu ihr führender Weg
reglementiert werden. Dagegen wäre der Rechtsschutz zu
versagen, wenn auf diesem Wege z.B. das Verbot der
Ueberschreitung von Höchstpreisen im Grundstückver-
kehr oder Verkaufsbedingungen bei öffentlich subventio-
nierten Bauten umgangen werden sollten.
Für die Entscheidung der Frage, ob im einzelnen Falle
die Wahl eines Mittels an Stelle eines andern eine unzu-
lässige Gesetzesumgehung darstelle, ist deshalb zunächst
abzuklären, ob 'der c( umgangenen» Vorschrift die Bedeu-
tung eines Ziel- oder eines Wegverbotes zukomme.
b) Im vorliegenden Falle kommt es massgebend darauf
an, welcher dieser beiden Vorschriftsarten OR Art. 494
zuzurechnen sei. Bei der Entscheidung dieser Frage ist
davon auszugehen, dass das im Bürgschaftsrecht auf-
gestellte Erfordernis der Zustimmung des andern Ehe-
gatten seinem Wesen nach eine bestimmte Beschränkung
der Handlungsfahigkeit Verheirateter, d.h. ihrer speziellen
Geschäftsfähigkeit zur Eingehung von Bürgschaften, dar-
stellt (STAUFFER, Revision des Bürgschaftsrechts, in ZSR
54 (1935), S. 24 a ff.; OSERjSCHÖNENBERGER Vorbem. zu
Art. 492 - 512 OR, N. 34). Einen andern Sinn hat es nach
seiner rechtlichen Ausgestaltung und Stellung im Gesetz
zunächst nicht. Derartige Einschränkungen dürfen weder
ausdehnend ausgelegt, noch analog angewendet werden.
Im weiteren ist zu beachten, dass der Bürgschaftsver-
trag gemäss Art. 492 ff. OR nur einen Ausschnitt aus dem
weiten Rahmen der Sicherungsgeschäfte darstellt. Neben
ihm kommen eine ganze Anzahl anderer Rechtsformen
in Betracht, wie die Pfandbestellung, der Garantievertrag,
das A val. Den Parteien eines Sicherungsgeschäftes steht
grundsätzlich frei, für welche dieser verschiedenen vom
Gesetz zur Verfügung gestellten RechtSformen sie sich
entscheiden wollen. Insbesondere haben sie die freie Wahl
zwischen der Form des gewöhnlichen Bürgschaftsvertrages
.Obligationenrooht. N° 13.
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und der Wechselbürgschaft. Ein gesetzliches Gebot, sich in
bestimmten Fällen der einen statt der andern Vertrags-
bezw. Verpflichtungsart zu bedienen, besteht nicht, und
daher auch keinerlei Verbot der einen gegenüber der
andern Rechtsform. Zu einer Einschränkung der Wahl-
möglichkeit bestand für den schweizerischen Gesetzgeber
umso weniger Anlass, als sein Privatrecht die scharfe
Scheidung anderer Rechte in ein eigentliches Zivilrecht im
engem Sinn und ein besonderes Handelsrecht nicht kennt.
So bedienen sich in der schweizerischen Geschäftspraxis
von jeher Kaufleute ebensogut der gewöhnlichen (zivil-
rechtlichen) Bürgschaft, als Nichtkaufleute des (( handels-
rechtlichen ))) Avals. Dabei sind die Gepflogenheiten in den
einzelnen Gegenden der Schweiz sehr verschieden. Umso
grösser wären die Schwierigkeiten gewesen, die Bürg-
schaftsgeschäfte als unerfahren geltender Personen von den
andern zu trennen und für sie die Verwendung des Avals zu
untersagen. Auch deswegen wäre eine weitere Beschrän-
kung der Handlungsfähigkeit verheirateter Personen nach
dieser Richtung hin nur beim unzuweideutigen Nachweis
einer dahinzielenden Absicht des Gezetzes anzunehmen.
Hieran fehlt es aber.
Dass der schweizerische Gesetzgeber ein generelles oder
auf bestimmte Kategorien von Geschäften beschränktes
Verbot der Eingehung von Wechselbürgschaften durch
Verheiratete hätte aufstellen wollen, ist nirgends ersichtlich.
Vielmehr ergibt sich aus den Materialien, wie bereits dar-
gelegt wurde, das Gegenteil. Die Frage der Wechselbürg-
schaft wurde wohl einlässlich diskutiert, aber eine Aus-
dehnung des Zustimmungserfordernisses von Art. 494 OR
auf sie nicht in Betracht gezogen. Man beschränkte sich
darauf, die Eingehung übereilter gewöhnlicher, obligatio-
nenrechtlicher Bürgschaften durch Verheiratete zu er-
schweren durch die Aufstellung der Vorschrift, dass die
Zustimmung des andern Ehegatten notwendig sei. Es wurde
somit nicht allgemein die Gültigkeit von Interzessions-
geschäften Verheirateter von der Zustimmung des andern

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Obligationenrecht. N0 13~
Ehegatten abhängig gemacht, sondern dieses Erfordernis
nur für den gewöhnlichen Bürgschaftsvertrag aufgestellt.
Daraus erhellt, dass es sich bei der Vorschrift des Art. 494
OR nicht um ein Verbot eines bestimmten Ergebnisses
(Interzession durch Verheiratete ganz allgemein), also nicht
um ein sogenanntes Ziel- oder Erfolgsverbot, sondern ledig-
lich um ein sogenanntes Wegverbot, um die Reglementie-
rung eines bestimmten Weges durch die Aufstellung
erschwerter Formerfordernisse, handelt. Eine Erschwerung
jeder Art von Interzession Verheirateter durch Ausdeh-
nung der Formerschwerung insbesondere auch auf die
Wechselbürgschaft wurde bewusst und absichtlich unter-
lassen im Interesse der uneingeschränkten Erhaltung eines
im Handel wichtigen, bei der grossen Mehrzahl der Banken
sehr verbreiteten, insgesamt hohe Beträge erreichenden
Kredit- und Zahlungsmittels.
Die Vorinstanz verkennt den Charakter der Vorschrift
von Art. 494 OR als biossen Wegverbots, wenn sie erklärt,
der Schutzzweck des neuen Bürgschaftsrechtes würde
vereitelt, wenn Parteien, die wirtschaftlich betrachtet
gewöhnliche Bürgschaftszwecke verfolgen, dafür die Form
des Avals wählen dürften. Sie unterlegt damit der Vor-
schrift einen zu weit gefassten Zweck und betrachtet die
Sache so, als ob der Gesetzgeber jede derartige Interzession
Verheirateter hätte erschweren wollen, nicht nur diejenige
auf dem Wege der Eingehung von Bürgschaften nach
Art. 492 ff. OR.
Stellt die Vorschrift von Art. 494 OR danach ein blosses
Wegverbot dar, so kann in der Wahl eines andern Weges
zur Erreichung des an sich nicht verbotenen Sicherungs-
zweckes keine unzulässige Gesetzesumgehung erblickt
werden. Die grundsätzlich freie Wahl der Rechtsform
wurde durch die Aufstellung von Art. 494 OR nicht
beeinträchtigt.
Obligationenrecht. No 14.
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14. Urteil der 11. Zivilabteilung vom 23. Januar 1953 i.S.
Zivnostenska Banka (Prag) gegen Wismeyer.
1. Parteifähigkeit .eim;r verstaatlichten (tschechoslowakischen)
Bank: a) beurteIlt SICh nach dem ausländischen Recht. b) Frage
der Verletzung des schweizerischen ordre public.
2. Ob e~e ausländische No~ als öflentlichrechtlich oder privat-
rechtlich zu betrachten Sel, beurteIlt sich, ohne Rücksicht auf
die Qualifikation im ausländischen Recht, nach schweizerischem
Recht und unterliegt daher der Berufung.
3. Vertrag betr. Aktienübertragung ist privatrechtlicher Natur
auch wenn unter Kontrahierungszwang zufolge öffentlichrecht~
lichen Aktes zustandegekommen.
1. Une banque (tchecoslovaque) nationalisee est-elle capable d'etre
par:ie au pro~ ? a) Cette question doit atre resolue par appli-
catlOn du drOlt etranger. b) Question de la violation de l'ordre
public suisse.
2. C'est selon le droit suisse qu'il faut juger si une regle juridique
etrangere doit etre consideree comme relevant du droit public
ou du droit priVB, quelle que soit Ba qualification en droit
etranger; cette question peut donc faire l'objet d'un recours en
r2forme.
3. Un contrat concernant un transf'ert d'actions est de droit
priv6, meIDe s'il a ere conclu en vertu d'une obligation da
contracter instituee par le droit public.
1. Una b~nca (cecoslovacca) nazionalizzata ha veste per essere
parte In un processo ? a) Detta questione dev'essere decisa
in base al diritto straniero. b) Questione deUa violazione del-
l'ordine pubblico svizzero.
2. Il punto di sapere se una norma giuridica stramera sia di diritto
pub~lico 0 di diritto privato dipende, qualunque sia la sua
quahfica nella legislazione straniera, dal diritto svizzero e
soggiace quindi al ricorso per riforma.
3. Un contratto relativo al trasferimento di azioni e di diritto
privato, anche se la sua conclusione e stata imposta dal diritto
pubblico.
A. -
Bei der Gründung der Libella AG. in Basel am
15. Dezember 1925 zeichnete und übernahm die Böhmische
Union-Bank in Prag 600 Aktien, für die drei Zertifikate
ausgestellt wurden. Diese lagen seither beim Schweiz.
Bankverein in Zürich im Depot. Sie wurden hier im Jahre
1948 von H. Wismeyer für eine Forderung gegen die
Böhmische Union-Bank in Liq. arrestiert und im anschlies-
senden Arrestbetreibungsverfahren des Gläubigers gegen
diese von der Zivnostenska Banka in Prag zu Eigentum
angesprochen. Auf Bestreitung seitens des Arrestgläubigers