bge · 43_III_85 · 1916-11-03 · de
BGE 43 III 85
Schuldbetreibung und Konkurs


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Entscheidungen der Zivilkammern. N° 15.
wesen wäre, kann hier dahingestellt bleib eil. Denn auf
alle Fälle war nach dem Gesagten eine Klage gegen die
K 0 n kur s m ass e nötig; eine solche ist aber inner-
halb der Kollokationsanfechtungsfrist nicht erhoben
worden.
5. ~ Auf Grund der vorstehenden Ausführungen muss
die Klage deshalb abgewiesen werden, weil sie sich gegen
eine bereits in Rechtskraft erwachsene Kollokationsver-
fügung richtet. Auf die Frage, ob sie materiell begründet
gewesen wäre, ist daher nicht einzutreten.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird gutgeheissen und die Klage abge-
wiesen.
-
Entscheidungen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer.
Arrets de Ia Chambre des poursuites et des faillites.
16. Entscheid vom al. Februar 1917 i. S. J3oppa.rt.
Art. 14, 17 und 19 SchKG. Verbindlichkeit des kantonalen
Tatbestandes für das BG. Unzuständigkeit desselben zur
Prüfung der Frage, ob der einem Konkursbeamten von der
kantonalen AB erteilte Verweis materiell begründet sei.
Aufhebung des Steigerungszuschlages wegen Vorliegens
eines gegen Art. 230 OR verstossenden pactum de non
licitando.
A. -
Auf der zur Konkursmasse des Johann Bischof
in St. Gallen gehörenden Liegenschaft Löwenstrasse 11
in Rorschach haften laut Kollokationsplan und Steige-
rungsbedingungen folgende grundversicherte Kapitalien:
1. Fr. 7000 z. Gunsten d. Kath. Kirchenpflegschaft Rorschach ;
2. » 1500
1I
der Schweiz. Volksbank St. Gallen;
3. 1I 2000
»
d. Kath. Kirchenpflegschaft Rorschach ;
4. »2700
»
der Witwe Josuran-Gerster, Tübach;
5. »3000
»
des Joh. Roppart, Landwirt, Tübach ;
6. »1000
»
des J. Walter, Buchtalen ;
7.
]I t566
»
der Schweiz. Volksbank, St. Gallen.
Zu der vom Konkursamt Rorschach aus Auftrag der
Konkursverwaltung auf den 3. November 1916 in der
Wirtschaft zur « Volksküche» in Rorschach angesetzten
zweiten Steigerung erschienen als einzige Interessenten :
für die Schweizer. Volksbank St. Gallen deren ProkurIst
Dürrmüller, für die Inhaberin des vierten Briefes. Witwe
Josuran-Gerster deren Tochter Emma Josuran und der
Inhaber des fünften Briefes Joh. Boppart. Die KathoL
.1S .43 111 -
1917
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Entscheidungen der Schuldbetreibungs-
Kirchenverwaltung Rorschach war, obschon sie eben-
falls eine Steigerungsanzeige erhalten hatte, infolge
eines Versehens des Kirchenpflegers nicht vertreten.
Nach Eröffnung des Ausrufs bot J. Boppart 5500 Fr. und
erhielt, da keine weiteren Angebote erfolgten, um diese
Summe den Zuschlag.
Die Kathol. Kirchenverwaltung Rorschach verlangte
auf dem Beschwerdewege die Nichtigerklärung der
Steigerung, indem sie behauptete, dass die beiden an-
deren Interessenten -
Dürrmüller und Fräulein Josuran
-
sich nur deshalb nicht an der Gant beteiligt und die
Liegenschaft dem Boppart um den nicht einmal den
ersten Brief deckenden Betrag von 5500 Fr. überlassen
hätten, weil ihnen jener vorher versprochen habe, ihre
Titel gutzumachen bezw. die Schuldpflicht dafür zu
übernehmen, sofern sie von Uebergebo,ten absehen. In
einer solchen Vereinbarung liege eine gegen die guten
Sitten verstossende Einwirkung auf das Steigerungs-
ergebnis, die nach Art. 230 OR zur Aufhebung des Zu-
schlags führen müsse.
In dem von der kantonalen AufsichtsbehöI de einge-
leiteten Beweisverfahren sagte die Zeugin Emma Josuran
aus: als nach Verlesung der Steigerungsbedingungen
niemand ein Angebot gemacht 'habe, sei Dürrmüller mit
ihrem Schwager Boppart ins Nebenzimmer gegangen.
Nach einer Weile seien beide wieder hineingekommen
und Dürrmüller habe zu ihr gesagt, Boppart werde nun
unter Deckung der Titel der Volksbank und desjenigen
ihrer Mutter 5500 Fr. bieten, sie brauche daher nicht
zu ({ schlagen ;). Tatsächlich habe dann Boppart sofort
jenes Angebot gemacht und es sei ihm darauf zugeschlagen
worden. Im Anschluss daran habe er dem Dürrmüller
auf .dessen Drängen eine schriftliche Erklärung über die
Uebernahme der Titel, der Volksbank geben müssen.
Ihr selbst sei eine solche nicht ausgestellt worden und
sie habe sie auch nicht verlangt, da sie wegen der engen
yerwandtschaftlichen :6eziehungen zu Boppart dessen
und Konkurskammer. N° 16.
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Wort für genügend erachtet habe. Hätte man ihr die
fragliche Zusicherung nicht gegeben, so hätte sie natürlich
die Liegenschaft nicht um 5500 Fr. «fahren;) lassen,
sondern ebenfalls ihre Angebote gemacht, weshalb sie
sich denn auch, während Dürrmüller und Boppart
draussen verhandelt, vom Konkursbeamten habe vor-
rechnen lassen, was sie bieten müsste, um den Verlust
des Titels ihrer Mutter zu verhindern. Zwei weitere
Zeugen, die sich zur kritischen Zeit ebenfalls im Neben-
zimmer befunden hatten, konnten darüber, was Dürr-
müller und Boppart dort gesprochen, keine sicheren
Angaben machen.
Der Beschwerdebeklagte Boppart, von der Aufsichts-
behörde persönlich einvernommen, gab zu, dass er
n ach erhaltenem Zuscb,lag dem Dürrmüller zu Handen
der Volksbank schriftlich und der Fräulein Josuran zu
Handen Ihrer Mutter mündlich zugesichert habe, die
Schuldpflicht für ihre Titel zu übernehmen, bestritt aber,
dass er eine solche Verpflichtung schon vorher d. h.
vor seinem Angebot eingegangen habe. Der Zweck des
Gesprächs, das Dürrmüller im Nebenzimmer mit ihm
geführt habe, sei lediglich g ,wesen, ihn zum Erwerbe
der Liegenschaft, aufzumuntern. Nachdem er erwidert,
dass ihm, um seinen Titel nicht zu verlieren, ohnehin
nichts anderes übrig bleiben werde, habe Dürrmüller
erklärt: « Steigern Sie es nur einmal sein, wir werden
dann schon einig werden. ) Damit seien sie wieder hin-
eingegangen. Irgend etwas weiteres sei nicht vereinbart
worden. Wenn er nach der Gant den beiden anderen
Teilnehmern das erwähnte Versprechen gegeben habe, so
sei es nicht geschehen, weil er dazu rechtlich gehalten ge-
wesen wäre, sondern nur weil er sich «moralisch» ver-
pflichtet gefühlt habe, ihnen für das Entgegenkommen,
das in der Unterlassung von Uebergeboten gelegen habe,
auch seinerseits ein solches zu beweisen.
Durch Entscheid vom 25. Januar 1917 h~ess darauf
die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde mit der

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Entscheidungen der SChuldhetreibungs-
Begründung gut, nach den Akten müsse als erwiesen
gelten, dass Boppart das Versprechen, die Schuldpflicht
für die Titel der Volksbank und der Witwe Josuran-
Gerster zu übernehmen, nicht erst nach dem Zuschlag,
sondern schon bevor er sein Angebot von 5500 Fr.
gemacht, abgegeben habe, zu dem Zwecke, die Vertreter
jener beiden anderen Interessenten vom Mitbieten abzu-
halten. Hiefür sprächen nicht nur die Aussagen der
Fräulein Josuran, sondern auch die eigenen Zugeständ-
nisse des Boppart, indem es unerklärlich wäre, wie er
dazu gekommen w.äre, über den Zuschlagspreis hinaus
noch einmal eine diesen zusammengerechnet überstei-
gende Leistung an die Genannten zu machen, wenn er
dazu nicht auf Grund vorhergegangener Abmachungen
verpflichtet gewesen wäre. Die Behauptung, dass es sich
dabei um ein rein freiWilliges Entgegenkommen handle,
trage von vornherein den Stempel der Unwahrheit an
sich. Die Folge sei eine offensichtliche Verfälschung des
Gantergebnisses, indem ein Teil der Summe, die Boppart
tatsächlich für die versteigerte Liegenschaft ausgelegt
habe, der Masse und insbesondere der Beschwerdeführerin
als vorgehender Grundpfandgläubigerin entzogen und
Personen zugewendet worden sei, die darauf keinen
Anspruch hätten, wenn· der effektive Kaufpreis als An-
gebot ausgerufen und im Gantprotokoll verurkundet
worden wäre. Da Einwirkungen dieser Art auf die Stei-
gerung, wie das Bu~desgericht wiederholt festgestellt
habe, gegen die guten Sitten verstiessen, sei demnach
der dem Boppart erteilte Zuschlag aufzuheben und vom
Konkursamt eine neue Steigerung anzuordnen. Bei
Beurteilung der Sache, so wird am Schlusse bemerkt,
sei der Aufsichtsbehörde «im höchsten Masse aufge-
fallen », dass der Konkursbeamte die Parteien nicht
sofort von der getroffenen Abmachung abgemahnt und
sie als unerlaubt erklärt habe. Dass er davon Kenntnis
habe, könne keinem Zweifel unterliegen, da er die vor
dem Angebot abgegebenen Erklärungen so gut habe
und Konkurskammer • N° 16.
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hören müssen wie die Zeugin Josuran. Es wäre deshalb
seine Pflicht gewesen, dem geplanten Manöver sofort
entgegenzutreten.
B. -
Gegen diesen ihm am 29. Januar 1917 zugestellten
Entscheid rekurriert der Ersteigerer Boppart am 8. Fe-
bruar 1917 an das Bundesgericht mit dem Antrage, er
sei aufzuheben, der Gantakt als gesetzlich vollzogen zu
erklären und der Rekurrent in sein durch den Zuschlag
erworbenes Eigentum einzuweisen. In der Begründung
des Rekurses wird darauf hingewiesen, dass die Zeugin
Josuran inzwischen brieflich ihre Aussage und zwar
gerade im wesentlichen Punkte, nämlich hinsichtlich
des Zeitpunkts, in dem das Verprechen der Uebernahme
der Titel ihrer Mutter und der Volksbank vom Rekur-
renten abgegeben worden sei, widerrufen habe. Es sei
daher die Beurteilwlg des Rekurses bis nach Erledigung
des gestützt hierauf gleichzeitig bei der kantonalen Auf-
sichtsbehörde eingereichten Revisionsbegehrens einzu-
stellen. Auch wenn letzteres verworfen werden sollte,
habe jedenfalls das Bundesgericht von dem Tatbestande
auszugehen, wie er sich aus der berichtigten Aussage
der Fräulein Josuran ergebe, indem sich die entgegen-
gesetzten Annahmen des angefochtenen Entscheides
danach als aktenwidrig darstellten. Eventuell wäre
Fräulein Josuran unter Konfrontation mit DÜfrmüller
und dem Konkursbeamten nochmals einzuvernehmen.
Lege man den so berichtigten Tatbestand zu Grunde,
so könne aber von einer Aufhebung des Zuschlags nicht
die Rede sein. Denn das einzige, was danach als erwiesen
verbleibe, sei die Aeusserung des Dürrmüller zum Re-
kurrenten: « Schlagen Sie, wir werden dann schon einig
werden. »Hierin könne aber ein für die Parteien verbind-
liches und gegen die guten Sitten verstossendes Ab-
kommen unmöglich gesehen werden. Weder sei Boppart
dadurch rechtlich verpflichtet worden, die Liegenschaften
zu erwerben, noch seien Dürrmüller und Fräulein Josuran
gehindert gewesen, mitzubieten. Wenn sie davon abge-

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Entscheidungen der Schuldbetreibungs-
sehen hätten, so sei dies aus freien Stücken geschehen.
Im übrigen läge, auch wenn die behauptete Abmachung
'wirklich getroffen worden wäre, darin nichts Unsittliches
(was an Hand von Beispielen näher darzutun versucht
wird).
C. -
Ausserdem hat auch der Konkursbeamte von
Rorschach, Hug, gegen die ihm von der Vorinstanz
erteilte « Rüge)} Einspruch erhoben und Aufhebung des
bezüglichen Teils der Erwägungen des Entscheides ver-
langt, da er von den vor dem Zuschlag zwischen den Be-
teiligten gewechselten Erklärungen nichts gewusst und
gehört habe, sondern davon erst durch die nachher von
Boppart dem Dürrmüller ausgestellte Erklärung erfahren
habe, so dass ihm ein unkorrektes Verhalten nicht zur
Last gelegt werden könne.
D. -
Der im Rekurse des Boppart erwähnte Brief der
Emma Josuran an seinen Vertreter vom 7. Februar 1917
lautet : « Bei der kantonalen Aufsichtsbehörde habe ich
von vornherein erklärt, dass ich die Sache nicht mehr
gen au wisse, indem es schon zu lange her sei und ich
überhaupt der ganzen Steigerung gedankenlos beiwohnte,
weil ich nichts davon verstehe. Habe in meinem Leben
noch nie gesteigert. Wenn nun behauptet wird, dass
ich gesagt habe, die Erklärung des Herrn Dürrmüller
sei vor der Gant gewesen, muss ich bemerken, dass ich
nicht sicher bin, ob es vor oder nach der Steigerung war.
Es kann sein, dass Herr DÜl'müller erst nachher erklärte,
Boppart habe unter Deckung der Titel der Volksbank
und Witwe Josuran geschlagen. Nur so viel weiss ich
bestimmt, dass mein Schwager, als er von Aussen herein
kam, sagte : « Emma, du musst nicht schlage. )
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht
in Erwägung:
1. -
Nach feststehender Praxis hat sich das Bundes-
gericht als Rekursinstanz im Sinne von Art. 19 SchKG
an die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen
und Konkurskammer. N° 16.
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Entscheides zu halten, sofern sie nicht aktenwidrig
sind, o. h. den Akten, die der kantonalen Instanz bei
Fällung ihres Entscheides vorlagen, widersprechen oder
auf einer Verletzung bundesrechtlicher Beweisgrund-
sätze beruhen, wovon hier augenscheinlich nicht die
Rede sein kann. Neue tatsächliche Behauptungen und
Beweismittel bezw. Beweisanträge sind vor ihm nicht
zulässig. Es muss deshalb auch im vorliegenden Falle
sowohl der in dem Briefe der Fräulein Josuran vom 7. Fe-
bruar 1917 enthaltene teilweise Widerruf ihrer früheren
Aussagen als . das Begehren um erneute Einvernahme
der Genannten unter Konfrontation mit Dürrmüller
und dem Konkursbeamten für das Bundesgericht ausser
Betracht fallen.
2. -
Erschiene die aus jenem Widerruf sich ergebende
Aenderung in der Sachlage für die rechtliche Beurteilung
erheblich, so wäre daher dem Gesuche des Rekurrenten
um Aussetzung des Entscheides bis nach Erledigung
des bei der kantonalen Aufsichtsbehörde anhängigen
Revisionsbegehrens zu entsprechen. So wie die Dinge
liegen, kann indessen unbedenklich von einer solchen
Sistierung abgesehen werden. Denn gesetzt selbst es läge
das ur~prüngliche Zeugnis der Fräulein Josuran und damit
irgendwelches unmittelbare Beweismittel für die von der
Vorinstanz angenommene, dem Angebot des Rekurrenten
und dem Zuschlag vorangegangene Abmachung nicht vor,
so müsste der Beweis für deren Bestehen an Hand der
in den sonst feststehenden, unbestrittenen Tatsachen
liegenden Indizien gleichwohl als liquid erbracht an-
gesehen werden. Wenn Dürrmüller und Fräulein Josuran
aus Auftrag der Schweiz. Volksbank und der Witwe
Josuran-Gerster an der Gant erschienen, so geschah dies
nnzweifelhaft in der Absicht, sich 3m Angebot zu be-
teiligen und soweit mitzubieten, als nötig war, um den
Verlust der Forderungen der von ihnen vertretenen Gläu-
biger zu verhüten. Eine solche Beteiligung war für sie um
so eher gegeben, als die Liegenschaft vom Konkursamt

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Entscheidungen der SchuIdbetreibungs-
auf 18,000 Fr. geschätzt und angesichts des Umstandes,
dass die Mietzinseinnahmen selbst in den ungünstigsten
Zeiten nicht weniger als 1000 Fr. betragen <hatten, auch
offenbar mindestens so viel wert war, so dass ein Erwerb
um die Summe der vorhergehenden< Briefe für beide
kein oder doch kein erhebliches Risiko' bedeutet hätte.
Unter diesen Umständen lässt sich die Tatsache, dass
sich beide von jedem Angebot enthielten und die Liegen-
schaft dem Rekurrenten um einen Preis überliessen, der
nicht einmal die erste Hypothek, geschweige denn ihre
nachgehenden Forderungen deckte,. schlechterdings nicht
anders als mit dem :ßestehen eines Abkommens erklären,
durch das der Rekurrent sich verpflichtete, ihnen für
jene Forderungen gutzustehen, sofern sie ihm durch
Unterlassung von Uebergeboten zu einem billigen Kaufe
verhelfen. Dass eine solche Vereinbarung wirklich ge-
troffen worden war, ergibt sich weiter auch daraus, dass
in der Folge Boppart die Titel der' Volksbank und der
Witwe Josuran tätsächlich zu seinen Lasten übernommen
hat, obwohl sie durch den Steigerungspreis nicht gedeckt
waren und zusammengerechnet mehr als dieser aus-
machten. Was der Rekurrent dagegen vorbringt, sind
Ausflüchte, die vor den zwingenden Schlussfolgerungen
aus den eben erwähnten Tatsachen -
Enthaltung der
beiden anderen Interessenten von jedem Angebot, obwohl
sie damit ohne ein SchadlosQ.altung~versprechen des Re-
kurrenten ihren augenscheinlichsten Interessen entgegen-
gehandelt hätten, und tatsächliche Uebernahme dieser
Schadloshaltung durch den Rekurrenten -
nicht stand-
halten können. Dass damit im Sinne des Art. 230 OR auf
das «Stelgerungsergebnis eingewirkt)} wurde, braucht
nicht weiter dargetan zu werden. Nur so ist es dem Rekur-
renten möglich geworden, die Liegenschaft um einen so
geringen Betrag an sich zu ziehen und sich damit für seine
grundversicherte Forderung bezahlt zu machen, während
er anderenfalls dazu eine Summe hätte bieten müssen ..
durch die auch die beiden Titel der Beschwerdeführerin
und Konkurskammer. N° 16.
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Kathol. Kirchenverwaltung Rorschach voll gedeckt
worden wären. Nur so haben andererseits Dürrmüller
und Fräulein Josuran für die von ihnen vertretenen
Gläubiger eine Deckung erlangen können, auf die sie bei
richtigem Verlaufe erst nach Befriedigung jener vor-
gehenden Pfand titel Anspruch gehabt hätten. Ebenso
bedarf es darüber, dass Abmachungen dieses Inhalts
gegen die guten Sitten verstossen, keiner Erörterungen.
Es genügt in dieser Beziehung auf die Erwägungen des
von der Vorinstanz angeführten Entscheides AS Sep.-
Ausg. 16 N0 39 * zu verweisen, die auch hier in allen
Teilen zutreffen und an denen seither in einem weiteren
Entscheide (AS 40 III N° 60) festgehalten worden ist.
3. -
Was den Einspruch des Konkursbeamten Hug
gegen die auf sein Verhalten bezüglichen Ausführungen
des angefochtenen Entscheides betrifft, so muss er schon
deshalb ausser Betracht fallen, weil ein Rekurs nach
Art. 19 SchKG nur gegen {( Verfügungen» im Sinne von
Art. 17 eben da, d. h. gegen bestimmte die Rechtsstellung
des Rekurrenten beeinträchtigende Massnahmen und
nicht gegen blosse Ansichtsäusserungen eines Amtes oder
der Aufsichtsbehörde ergriffen werden kann, im vorliegen-
den Falle aber die kantonale Aufsichtsbehörde dem
Rekurrenten nicht einen als Disziplinarmassnahme sich
darstellenden eigentlichen Verweis erteilt, sondern ihm
lediglich ihr Befremden über sein Benehmen ausgesprochen
hat. Selbst wenn ein eigentlicher Verweis vorläge, könnte
überdies der Eingabe keine Folge gegeben werden, da die
Frage, ob derselbe materiell begründet gewesen sei, sich
als reine Tat- und Angemessenheitsfrage darstellt und die
Handhabung der Disziplinargewalt den kantonalen Auf-
< sichtsbehörden vorbehalten ist (vergl. AS Sep.-Ausg. 16
N0 53 S. 203 Erw. 5 **).
Demnach hat die Schuldbetreibungs- u. Konkurskammer
erkannt:
Der Rekurs wird abgewiesen.
• Ges.-Ausg. 89 I N0 76. _ •• Ges.-Ausg. 89 I N° 90.