bge · 76_II_225 · 1949-10-04 · de
BGE 76 II 225
Zivilrecht


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Obligationenrecht. N° 32. 
allerdings die Verarbeitung roher Ware gehören. Dass 
das hier zutreffe, nimmt aber die Vorinstanz selber nicht 
an, wie aus ihrer vorstehend wiedergegebenen Argumen-
tation erhellt, Darnach besteht die brancheübliche Prü-
fung in der sogenannten Handprobe. Weitergehende 
Anforderungen zu stellen ist das Handelsgericht nicht 
befugt, weil das gegen die gesetzliche Regelung verstösst 
und auf eine einseitige Belastung des Käufers hinausläuft, 
der keineswegs gehalten ist, nach geheimen Mängeln zu 
fahnden (vgl. das ebenfalls ein Textilgeschäft betreffende 
Urteil vom 4. Oktober 1949 i. S. Sura A.-G. c. Naef und 
Specker Gummi A.-G.). Die ständige eigene Praxis, auf 
die sich das Handelsgericht stützt, vermag eine fehlende 
Handelsübung nicht zu ersetzen, sondern ist wie dargelegt 
mit Art. 201 OR im Widerspruch und darum unhaltbar. 
Ob nun die massgebliche Handprobe übungsgemäss nur 
an der trockenen oder auch an der nassen Ware vorge-
nommen wird, und ob sie schon am trockenen Gewebe 
zur Aufdeckung der Schäden geführt hätte, ist von der 
Vorinstanz offen gelassen worden. Beides ist nach dem 
Gesagten erheblich weil bestimmend dafür, ob offene oder -
geheime Mängel in Frage stehen. Hierüber wird daher 
die Vorinstanz ergänzend zu befinden haben. 
3. -
Ergibt sich, dass offene Mängel vorliegen, so 
erscheint die umstrittene Rüge zweifellos als verspätet. 
Wenn aber verborgene Mängel gegeben sind, hat die 
Klägerin richtig gehandelt. Grieder & OIe schickten am 
14. August 1948 vier Unterröcke, darunter den bei der 
Anprobe zerrissenen, zurück mit dem Ersuchen um 
genaue Prüfung des Materials. Im gleichen Sinne wandte 
sich die Klägerin am 23. August 1948 an die Beklagte. 
Auf deren abschlägigen Bescheid hin wurde dann, mit 
allen Vorbehalten gegenüber der Beklagten, am 30. August 
1948 eine Begutachtung durch die EMPA veranlasst~ Zu 
beachten ist bei diesem ganzen Vorgehen, dass damals 
die Klägerin nur einen kleinen Teil der Stoffe verarbeitet 
und weiterverkauft hatte, und dass die Mitteilung der 
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Obligationenrecht. N0 33. 
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Firma Grieder die erste Reklamation von Seite ihrer 
Abnehmer war. Hieraus konnte die Klägerin zwar ersehen, 
dass das betreffende Wäschestück irgendwie fehlerhaft war. 
Jedoch musste sie noch nicht ohne weiteres vermuten, 
die Ware sei insgesamt mit Mängeln behaftet. Erst nach-
dem auf Grund des vom 23. September 1948 datierten 
EMPA-Berichtes die minderwertige Qualität des Kunst-
seidegewebes feststand, war sie verpflichtet, eine Mängel-
rüge zu erheben. Das tat sie mit Brief vom 27. September 
1948 rechtzeitig, da zwischen diesen Tag und die Kenntnis-
nahme der Untersuchungsbefunde ein Sonntag fiel. 
4. -
Die Ausführungen der Vorinstanz darüber, dass 
die Klägerin bei ihrer Rüge nicht auf das erhaltene Muster 
Bezug genommen habe, brauchen nicht näher erörtert zu 
werden. Denn ob mustergetreu geliefert wurde oder nicht 
ist belanglos, sobald es um geheime Mängel geht. Und 
nur unter dieser Voraussetzung kann die Klägerin über-
haupt einen Wandelungsanspruch geltend machen. 
Demnach erkennt da8 Bundesgericht: 
Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene 
Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 4. 
November aufgehoben und die Sache zu neuer Entschei-
dung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zu-
rückgewiesen. 
33. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. Juni 
1950 i. S. Verbandstoff-Fabrik A.-G. Zürich gegen Schneider. 
Art. 360 Abs. 2 OB. 
Gültigkeit eines vertraglichen Konkurrenzverbotes trotz Auf-
hebung des Dienstverhältnisses aus wichtigem Grund. 
Art. 360 al. 2 GO. 
ValidiM d'une clause de prohibition de faire concurrence, malgre 
Ia r6siliation du contrat de travail pour un juste motif. 
Art. 360 cp. 2 GO. 
Validita. d'una cIausoIa di divieto di concorrenza, nonostante la 
resiliazione deI contratto di lavoro per cause gravi. 
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AS 76 II -
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Obligationenrecht. N° 33. 
Der Kläger Schneider war seit Jahren bei der beklagten 
Verbandstoff-Fabrik Zürich A.-G. als kaufmännischer 
Angestellter tätig. Der schriftlich niedergelegte Vertrag 
zwischen den Parteien enthielt ein mit Konventional-
straf-Sanktio~ verbundenes Konkurrenzverbot. Am 30. 
November 1946 kündigte der Kläger das Dienstverhältnis 
auf den 1. Februar 1947 mit der Begründung, er könne 
bei einer anderen Firma als Prokurist eintreten. Die 
Beklagte nahm die Kündigung an, obwohl sie nicht 
vertragsgemäss ergangen war. Sie verlangte jedoch vom 
Kläger die Nennung des künftigen Arbeitgebers. Da der 
Kläger dieser Aufforderung nicht nachkam, verweigerte 
ihm die Beklagte die Ausrichtung des Monatsgehaltes und 
Spesenersatzes per 31. Dezember 1946. Daraufhin erklärte 
der Kläger am 3. Januar 1947, dass er den Vertrag aus 
wichtigem Grund sofort aufhebe und sich damit auch 
als von der Konkurrenzklausel befreit betrachte. Im 
Prozess begehrte der Kläger, es sei festzustellen, dass die 
Konkurrenzklausel nicht oder nicht mehr zu Recht be-
stehe, ferner die Beklagte zur Zahlung von Lohn und 
Spesenersatz für Dezember 1946, Lohn für Januar 1947 
und Schadenersatz zu verpflichten. Die Beklagte aner-
kabnte das Guthaben des Klägers für Dezember 1946, 
machte aber mittels Widerklage die vertragliche Konven-
tionalstrafe nebst sonstigen Ansprüchen geltend. 
Das Obergericht des Kantons Zürich, das zweitinstanz-
lich urteilte, hiess die Hauptklage in wenig herabgesetztem 
Umfange gut und wies die Widerklage ab. Es bejahte 
die Zulässigkeit des Konkurrenzverbotes (Art. 356 OR), 
verneinte in bezug auf die ordentliche Kündigung das 
Vorliegen eines von der Beklagten verschuldeten wichtigen 
Grundes, billigte aber dem Kläger einen solchen zu für 
die spätere sofortige Aufhebung des Vertrages und nahm 
deswegen, im Gegensatz zum Bezirksgericht, die Hinfällig-
keit des Konkurrenzverbotes an. 
Auf Berufung der Beklagten hin stellt das Bundesgericht 
die fortbestehende Verbindlichkeit der Konkurrenzklausel 
fest aus folgenden 
Obligationenreeht. N° 33. 
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Et'wägungen : 
4. -
Fragen kann sich somit nur, ob die Beklagte 
Ende Dezember 1946 durch ihr Verhalten dem Kläger 
einen wichtigen Grund zur fri8tlo8en Kündigung des 
Vertrages gab und ob deswegen die in Art. 360 Abs, 2 OR 
vorgesehene Wirkung eintrat. 
a) Ungerechtfertigte Verweigerung der Auszahlung 
verdienten Lohnes und erlaufener Spesen stellt im allge-
meinen einen Auflösungsgrund gemäss Art. 352 OR dar. 
Die Beklagte versucht, mit der Verantwortung für ihr 
Vorgehen den Kläger zu belasten, weil er es abgelehnt 
habe, seinen künftigen Arbeitgeber zu nennen. In Anbe-
tracht dessen meinte sie die geschuldeten Beträge zurück-
halten zu dürfen « zur Deckung der aller Wahrscheinlich-
keit nach per 1. Februar 1947 fällig werdenden Konven-
tionalstrafe und zur späteren Verrechnung mit dieser ». 
Indessen hatte die Beklagte weder aus Gesetz noch aus 
Vertrag einen Anspruch darauf, zu erfahren, wo der 
Kläger eine neue Stellung antreten werde. Daher war 
die Haltung des Klägers an sich nicht pflichtwidrig. Auch 
im Hinblick auf die beabsichtigte Verrechnung mit der 
Konventionalstrafe kam der Beklagten kein Recht zu, 
dem Kläger auf Ende Dezember 1946 das Arbeitsentgelt 
und den Auslagenersatz vorzuenthalten. Denn damals 
war eine Konventionalstrafe-Forderung noch gar nicht 
entstanden und konnte darum nicht fällig sein. Es wäre 
nicht anders gewesen, wenn der Kläger dem Wunsche. 
der Beklagten entsprochen und den von ihr vorausgesehe-
nen Übertritt in die Firma Schoop zugegeben hätte. 
Erst die tatsächliche Verletzung des Konkurrenzverbotes 
durch den Kläger machte die Beklagte zur Gläubigerin 
der ausbedungenen Konventionalstrafe. Vorher gebrach 
es an jeglicher Verrechnungsmöglichkeit. Und damit ent-
fiel die Befugnis der Beklagten, das Guthaben des Klägers 
zurückzubehalten, wie die Vorinstanz eingehend dargetan 
hat. 
b) ~.\llerdings war die Vermutung der Beklagten be-
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Obligationenrecht. N0 33. 
gründet. Nicht nur ging der Kläger am 1. Februar 1947 
wirklich zu Schoop. Schon im Zeitpunkte der Kündigung 
Ende November 1946 hatte er, selbst wenn noch keine 
vertragliche Bindung bestand, mit der Anstellung fest 
gerechnet und war er, mindestens im Sinne eines Eventual-
vorsatzes, bereit gewesen, das Konkurrenzverbot zu bre-
chen. Diese dem kantonalen Urteil entnommene Sach-
darstellung bezeichnet der Kläger in der Berufungsantwort 
als unbewiesene Annahme. Allein seine Bestreitung geht 
aus von Behauptungen und Beweisangeboten, welche die 
Vorinstanz keineswegs übersehen, sondern erörtert und 
verworfen hat. Die bemängelten Feststellungen sind das 
Ergebnis so gewollter Würdigung der Akten und Umstände. 
Das Bundesgericht kann darauf nicht zurückkommen. 
c) Die verbindlich ermittelte Entschlossenheit des 
Klägers zur Missachtung des Konkurrenzverbotes ändert 
nichts daran, dass die Handlungsweise der Beklagten 
unzulässig war. Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, 
dass dem Kläger nach Vorenthaltung von Lohn und Spe-
senersatz für den Monat Dezember 1946 die Forsetzung 
des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden konnte, 
umsoweniger als mit Sicherheit die nämliche Stellung-
nahme der Beklagten für Ende Januar 1947 zu erwarten 
stand. Der Kläger war daher berechtigt, den Vertrag 
gemäss Art. 352 OR sofort aufzulösen. 
Dagegen behielt die Konkurrenzklausel ihre verpflich-
tende Gültigkeit. Grundsätzlich wird der vorliegende 
Sachverhalt von Art. 360 Abs. 2 OR überhaupt nicht 
erfasst. Die Bestimmung will verhindern, dass der Dienst-
herr, welcher im eigenen Betrieb dem Dienstnehmer die 
Weiterarbeit verunmöglicht, ihm auch noch eine ander-
weitige Betätigung verwehre oder erschwere. Dieser Grund-
gedanke trifft aber nicht zu, wo es um einen vom Dienst-
nehmer ohne Verschulden des Dienstherrn ordentlicher-
weise bereits gekündigten Vertrag geht. Denn hier führt 
der nachträglich hinzutretende wichtige Grund nicht mehr 
eigentlich zur Aufhebung des Dienstverhältnisses, son-
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Motorfahrzeugverkehr. N° 34. 
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dem lediglich zur Verkürzung seiner restlichen Dauer. 
Davon abgesehen müsste dem Kläger ohnehin die Einrede 
aus Art. 360 Abs. 2 OR wegen Verstosses gegen Treu 
und Glauben versagt werden. Gewiss liess sich die Beklagte 
durch die als solche nicht rechtswidrige Rückweisung 
ihres Ansinnens an den Kläger zu einem unstatthaften 
Verhalten ihm gegenüber verleiten, für welches sie die 
unmittelbaren Folgen zu tragen hat. Jedoch war der Klä-
ger ganz unabhängig von diesem Zwischenfall und lange 
bevor es dazu kam schon gewillt, sich über das Konkurrenz-
verbot hinwegzusetzen. Darin liegt eine offenkundige und 
schwerwiegende Verletzung der Vertragstreue. Wer eine 
solche Einstellung zeigt, darf nicht eine spätere Unkor-
rektheit der Gegenpartei, zu derer überdies durch Verdachts-
erregung und nachheriges Stillschweigen selber beigetragen 
hat, zum Vorwand nehmen, um sich des Konkurrenz-
verbotes zu entschlagen, an das er sich sonst hätte halten 
müssen und das er tatsächlich übertreten hat. Gegenteilig 
entscheiden hiesse, dem Kläger nicht nur die begangene 
Verfehlung nachsehen, sondern ihn dafür durch Befreiung 
. von der Sanktion sogar zu belohnen. Dass das mit Art. 2 
ZGB nicht vereinbar ist, bedarf keiner weiteren Darlegung. 
IV. MOTORFAHRZEUGVERKEHR 
CIRCULATION ROUTIERE 
34. Auszug aus dem Urteil der I. ZivilabteHuug vom 26. Sep-
tember 1950 i. S. Mohn gegen Hörni und Mitbetelligte. 
Haftung z'llJischen Haltern: Die in Art. 39 MFG enthaltene Ver-
weisung auf Art. 37 MFG bezieht sich auch auf die besondere 
Beweislastordnung gemäss d~en Abs. 2 und 3. 
Responsabilite civile entre detenteurs. Le renvoi a. l'art. 37 LA, 
resultant de Part. 39 de la meme loi, se rapporte aussi aux 
regles speciales sur le fardeau de la preuve prevues par 100 
al. 2 et 3 de l'art. 37.