bge · 54_II_129 · 1927-10-18 · de
BGE 54 II 129
Zivilrecht


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Obligationenrecht. N° 25. 
b) Auch darauf kommt für den Schutz der Firma der 
Aktiengesellschaft nichts an, ob die Gesellschaft, deren 
Firma beanstandet wird, am gleichen Orte in der Schweiz 
ihren Sitz habe, wie diejenige, die als Klägerin auftritt, 
da ja der Schutz der Firma der Aktiengesellschaft für 
die ganze Schweiz gilt (vgl. Komm. FIcK-BACHMANN, 
Anm. 4 zu OR 873). Es hätte sich höchstens, falls die 
Beklagte den Geschäftssitz in ihre Firma aufgenommen 
haben würde, fragen können, ob darin ein genügendes 
Unterscheidungsmerkmal zu erblicken sei. 
c) Richtig ist, dass es sich bei den Firmen der Parteien 
nicht um Phantasienamen, sondern um Geschäfts-
bezeichnungen handelt. Allein wenn auch die natürliche 
Geschäftsbezeichnung als sprachliches Gemeingut, nach 
Analogie der Freizeichen -im Markenrecht, grundsätzlich 
allen Inhabern von Geschäften der bezeichneten Art zur 
Verfügung steht, so folgt daraus nur, dass der Beklagten 
an sich nicht verwehrt werden kann, den von ihr be-
triebenen Handel in der Firma zu umschreiben und 
in dieselbe das Wort Fleischhandel oder einen ähnlichen 
Ausdruck aufzunehmen. Die Klägerin darf aber ver-
langen, dass die Beklagte die Bezeichnung Fleischhandel 
mit einem, die Verschiedenheit -der Unternehmungen 
besser kennzeichnenden Zusatze verwende oder in 
anderem, die Möglichkeit von Verwechslungen der beiden 
Geschäfte ausschliessenden Zu.sammenhange (vgJ. BGE 
37 II 538). 
d) Gänzlich unbehelflich ist der Einwand, dass die 
Klägerin vor der Liquidation stehe und deshalb offenbar 
kein Interesse mehr an der Führung ihrer Firma habe. 
Selbst wenn die Behauptung, dass die letzte Bilanz 
der Klägerin eine Verminderung des Grundkapitals um 
die Hälfte ergeben habe, den Tatsachen entsprechen 
sollte, so hätte das keineswegs für die Klagerin den 
Verlust des Anspruches auf Schutz ihrer Firma zur 
Folge. 
Obligationenrecht. N° 26 
129 
Demnach erkennt das Bundesgericllt : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 18. Oktober 
1927 bestätigt. 
26. UrteU der I. Zivilabteilung vom 6. März 19a5 
i. S. Gentili gegen 
Sinoni und Obergericht des Kantons Gla.rus. 
Art. 8 7 Z i f f. lOG: 
Z i v i Ire c h t I ich e 
B e-
s c h wer d ewe gen Ver let z u n g der der 0-
g a tor i s c h e n K r a f t des B und e s r e c h t e s. 
Eine kantonale Prozessgesetzbestimmung über Verwirkung 
des Klagerechtes bei nicht rechtzeitiger Fortsetzung des 
Prozesses nach Ausstellung des Leitscheines steht mit den 
Bestimmungen des OR über die Verjährung nicht im Wider-
spruch. Abgrenzung der Souveränität der Kantone auf 
dem Gebiete des Zivilprozessrechts gegenüber der Souve-
ränität des Bundes auf dem Gebiete des Privatrechts. 
Art. 64 BV und 6 ZGB. 
A. -
Mit Urteil vom 15. Oktober 1926 bestrafte das 
Polizei gericht des Kantons Glarus den Beschwerde-
beklagten Sinoni, sowie E. Schuler, wegen vorsätzlicher 
Körperverletzung, bezw. Misshandlung des Beschwerde': 
führers Gentili mit Geldbussen. Die Entschädigungs-
forderung des letzte rn wurde an den Zivilrichter ver-
wiesen. 
Laut Leitschein vom 29. Oktober 1926 setzte Gentili 
hierauf beim Vermittleramt Schwanden gegen Sinoni 
und Schuler das Begehren ans Recht: « Sind nicht die 
klägerischen Schadenersatzansprüche von 290 Fr . (die 
unmittelbaren Folgen einer Misshandlung durch die 
Beklagten) gerichtlich zu schützen, unter Kostenfolge 
für die Beklagten und unter Vorbehalt weiterer Rechte?» 
Eine Prozessanmeldung fand jedoch nicht statt, weder 
binnen der Frist von 3 Monaten, während welcher der 
Leitschein nach § 95 der glarn. ZPO in Kraft bleibt, 
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ObligatioJ;lenrecht. N° 26. 
noch während der folgenden 3 Monate, mit deren 
Ablauf gemäss § 96 dieses Gesetzes « der Anspruch» 
bei Unterlassung der erneuten Anhängigmachung des 
Rechtsstreites « endgültig verwirkt ist». 
Am 18. Mai 1927, also nach Verfluss der sechsmonat-
lichen Frist, verlangte Gentili neuerdings Vermittlung, 
aber nur noch gegen Sinoni, mit dem -
abgeänderten -
Begehren um Verurteilung des Beklagten zur Zahlung 
einer Schadenersatzsumme von 177 Fr. 15 Cts. und einer 
Genugtuungssumme nach richterlichem Ermessen. Ge-
stützt auf den ihm erteilten Leitschein meldete er den 
Prozess beim Zivilgericht des Kantons Glarus an. Anläss-
lich der Hauptverhandlung vom 28. September 1927 warf 
der Beklagte die Vorfrage auf: {( Ist nicht der Beklagte 
auf Grund von § 156 ZPO vom einlässlichen Benehmen 
vollständig zu entbinden, indem der Kläger innert der 
Frist, welche § 96 ZPO feststellt, die Klage nicht neuer-
dings anhängig gemacht hat ? ) 
Der Kläger machte dieser Einrede gegenüber u. a. 
geltend, dass nach schweiz. Obligationenrecht sein An-
spruch im Zeitpunkte des zweiten Vermittlungsvor-
standes noch nicht verjährt gewesen sei. An dieser 
Tatsache könne § 96 ZPO nichts ändern. 
B. -
Mit Entscheid vom 28. September 1927 ",ies 
das Zivilgericht des Kantons Glarus die Uneinlässlich-
keitseinrede ab. Es äusserte, « die grössten Bedenken », 
in Missachtung der Verjährungsfrist des Art. 60 OR 
eine Verwirkung des klägerischen Anspruches gemäss 
§ 96 ZPO anzunehmen. Entscheidend stellte es darauf 
ab, dass es sich beim zweiten Leitschein nicht um das 
gleiche Rechtsbegehren wie im ersten handle. 
C. -
Auf Rekurs des Sinoni hin hat das Obergericht 
des Kantons Glarus diesen Entscheid am 22. November 
1927 aufgehoben und das Zivilgericht angewiesen, « bei 
nochmaliger Beurteilung des von Sinoni erhobenen 
Uneinlässlichkeitsbegehrens die Vorschriften des § 96 
ZPO genau zu beobachten. » 
Obligationellrecht. N° 26. 
131 
D. -
Gegen diesen Entscheid hat deI' Kläger Gentili 
beim Bundesgericht zivilrechtliche Beschwerde im Sinne 
von Art. 87 Ziff. 1 OG erhoben mit dem Antrag auf 
Aufhebung desselben und Abweisung der Uneinlässlich-
keitseinrede, eventuell Rückweisung der Sache an die 
Vorinstanz. Zur Begründung macht er im wesentlichen 
geltend: Der kantonale Gesetzgeber sei nicht befugt, 
die einjährige Verjährungsfrist des Art. 60 OR -
innert 
welcher hier die Klage unbestrittenermassen eingeleitet 
worden sei -
durch § 96 ZPO auf « zweimal 3 Monate )) 
abzukürzen. Bei Dahinfallen einer angehobenen Klage 
nach 
§ 96 ZPO müsse es dem Kläger freistehen, 
während der einjährigen Verjährungsfrist erneut zu 
klagen. Der Beklagte werde dadurch in seinen Interessen 
nicht geschädigt, er brauche vor Vermittleramt ein 
zweites Mal nicht zu erscheinen. Wohl aber werde der 
Kläger in seinen Rechten verkürzt. Darum trete nach 
andern kantonalen Prozessordnungen (Eern und Zürich) 
im gleichen Falle eine Anspruchsverwirkung nicht ein, 
sondern es bleibe dem Kläger das Recht gewahrt, inner-
halb der Verjährungsfrist eine neue Klage anzuheben. 
In einem Prozessgesetz könne höchstens eine Klagever-
wirkung festgelegt werden, nicht aber eine Anspruchs-
verwirkung. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
... ... Es fragt sich, ob ein Entscheid in einer 
Zivilsache im Sinne von Art.87 Ziff. 1 OG vol'liege. 
Zwar dreht sich der Streit in erster Linie um die pro-
zessrechtliche Frage der Verwirkung des Klagerechtes. 
Allein nach der neueren bundesgerichtlichen Recht-
sprechung sind auch Entscheide über dem Prozessrecht 
angehörende Streitfragen als solche in Zivilsachen anzu-
sehen, wenn das ihnen zugrundeliegende materielle Streit-
verhältnis zivilrechtlicher Natur ist (vgl. BGE 41 11 
762 ff.; 45 I 326; 46 11 335; 48 I 233). Das ist hier der 
Fall, indem eine Schadenersatz- und Genugtuungsforde-
AS 54 II -
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132 
Obligationenrecht. N° 26. 
r!Jng aus unerlaubter Handlung eingeklagt wird. Es 
verschl!':gt für die Zulässigkeit der zivilrechtlichen Be-
schwerde auch nichts, ob der behauptete Verstoss in der 
Anwendung kantonalen Zivilrechtes statt des eidgenössi-
schen bestehen soll, oder ob das kantonale öffentliche 
Recht zu Unrecht an Stelle des eidgenössischen Zivil-
rechts angewendet wurde, wie das hier geltend gemacht 
wird (vgl. BGE 43 11 126 ff.; 51 I 279; 52 II 415 f.). 
2. -
Art. 64 BV statuiert die Befugnis des Bundes zur 
Gesetzgebung im gesamten Gebiete des Zivilrechts. Es 
gilt daher in dieser Hinsicht der Satz: Bundesrecht 
bricht kantonales Recht. Die Kantone sind nicht mehr 
befugt, zivilrechtliche Normen aufzustellen, es sei denn 
kraft eines ausdrücklichen Vorbehaltes des Bundesrechtes 
(vgl. BGE 43 I 64 f.). Dagegen bestimmt der Schlussab-
satz des cit. Art., dass dIe Organisation der Gerichte, das 
gerichtliche Verfahren und die Rechtsprechung, wie bis 
anhin, den Kantonen verbleiben. Und im gleichen Sinne 
stellt Art. 6 ZGB zugunsten der Kantone die allgemeine 
Garantie auf, dass sie in ihren öffentlichrechtlichen 
Befugnissen durch das Bundeszivilrecht nicht beschränkt 
werden. Die Kantone sind hiernach auf dem Gebiete des 
Zivilprozessrechtes und der Gerichtsorganisation heute 
noch grundsätzlich souverän. Immerhin sind im Bundes-
zivilrecht, insbesondere im ZGB, eine ganze Reihe von 
prozessualen Bestimmungen enthalten, die nach der 
allgemeinen Regel dem kantonalen Rechte vorgehen, 
obscl)on dabei ein gewisser Widerspruch mit Art. 6 ZGB 
nicht in Abrede zu stellen ist. Soweit aber das Bundesrecht 
nicht· selber Prozessnormen aufstellt, liegt die Gesetz-
gebungskompetenz immer noch auf Seite der Kantone. 
Selbstredend dürfen anderseits die kantonalen Prozess-
bestimmungen dem Bundesrecht nicht widersprechen. 
Dafür hat vorab der kantonale Gesetzgeber zu sorgen. 
Handelt es sich jedoch um bereits bestehende Gesetze, 
so hat der mit der Anwendung des Bundeszivilrechts 
betraute Richter -
nnd zwar der kantonale wie der 
Obligationenrecht. N° 26. 
133 
. eidgenössische -
das ,Recht und die Pflicht, hei Kolli-
sionen im Einzelf~He die beiden Rechtsgebiete abzu-
grenzen. Die Ansicht der Vorinstanz, dass der kantonale 
Richter in einem solchen Falle, unbekümmert um den 
behaupteten Widerspruch zwischen Bundesrecht und 
kantonalem Recht, das letztere anzuwenden und die 
Lösung des Konfliktes dem Bundesgericht zu überlassen 
habe, muss als unzutreffend zurückgewiesen werden 
(vgl. FLEINER, Bundesstaatsrecht S. 422). Der Grundsatz 
des Art. 51 SchlT z. ZGB, wonach mit dem Inkrafttreten 
dieses Gesetzes die zivilrechtlichen Bestimmungen der 
Kantone aufgehoben sind, gilt auch für die öffentlich-
rechtlichen, insbesondere die Prozessvorschriften der 
Kantone, soweit sie mit den Vorschriften des Bundes-
zivilrechtes nicht übereinstimmen (vgl. BGE 32 I 658 ; 
43 I 64 f.). 
3. -
Soweit die Vorinstanz vorab annimmt, dass 
die mit den beiden Leitscheinen vom 29. Oktober 1926 
und 25. Mai 1927 zur Vermittlung gebrachten Rechts-
begehren als identisch zu betrachten seien, entzieht sich 
der angefochtene Entscheid, weil auf der Anwendung 
kantonalen Prozessrechtes beruhend, der Nachprüfung 
des Bundesgerichts. 
'Vas aber den behaupteten Widerspruch zwischen 
der Vorschrift des § 96 der glarn. ZPO und den Ver-
jährungsbestimmungen des schweizerischeri OR anbe-
trifft, so bestimmt zunächst § 95 ZPO, dass der Leit-
schein, abgesehen vom beschleunigten Verfahren in 
Betreibungs- und Konkursstreitigkeiten, 3 Monate in 
Kraft bleibe, und § 96 fügt bei: Wenn der Kläger den 
erwirkten Leitschein innerhalb dieser Frist zur Anwen-
dung nicht benütze, so verliere er dadurch seinen An-
spruch zwar nicht, müsse aber, sofern ihm nicht ein 
anderer gerichtlicher Termin gestellt sei, solchen späte-
stens innerhalb 3 Monaten nach Ablauf jener Frist 
neuerdings anhängig machen und den bezüglichen Rechts-
streit durchführen. « Unterlässt er dies, so ist der Anspruch 
131 
ObligationcnrtchL ]\'" 26. 
endgültig v('rwirkt. ») Da nach Art. (iO OR der Anspruch 
auf Schadenersatz aus unerlaubter Handlung in einem 
Jahre verjährt und der Geschädigte hier seit seiner 
Verletzung am 23. Mai 192ß Kenntnis vom Schaden 
und von der Person des Ersatzpflichtigen hatte, so war 
im Zeitpunkte der zweiten Ladung zum Sühneversuch 
vom 18. Mai 1927 die Verjährungsfrist -
ganz abge-
sehen von der a1lfälligen Unterbrechung durch die Ladung 
zum ersten Vermittlungsversuch -
noch nicht abge-
laufen. Wenn diesel' Widerspruch einfach nach der 
allgemeinen Kollisionsnorm : ({ Bundesrecht bricht kan-
tonales Recht ) sich erle.digen würde, so wäre die Lösung 
zugunsten der Verjährullgsbestimmungen des Bundes-
rechts gegeben. Al1ein diese Lösung würde nach dem 
oben Ausgeführten der verfassungsmässigen Abgrenzung 
der Gebiete des eidge'nössischen und des kantonalen 
Rechtes nicht gerecht. Auszugehen ist vielmehr von der 
Unterscheidung zwischen dem materiellen Anspruch 
einerseits, dessen Entstehung und Untergang sich nach 
dem Privatrechte bestimmt, und dem um dieses (( An-
spruches)) willen, zu seinem Schutze und zu seiner Ver-
wirklichung verliehenen prozessualen Klageanspruch 
oder Klagerecht anderseits, d. h. der Möglichkeit zur 
Verfolgung 
des Anspruches durch selbständige Klage 
(vgI. HELLWIG, Anspruch und Klagerecht S. 8, 127 ff.). 
Die Verjährungsbestimmungen des OR regeln das 
Erlöschen des materiellen Anspruchs infolge Zeitab-
laufs, d. h. Nichtgeltendmachung binnen einer bestimm-
ten Frist. In dieser Beziehung ist die Gesetzgebungs-
kompetenz des Bundes eine absolute, die jede Einmi-
schung der Kantone, sei es durch zivil- oder prozess-
rechtliche Bestimmungen, ausschliesst. Dagegen ist es 
grundsätzlich Sache des kantonalen Prozessrechtes, die 
Voraussetzungen festzulegen, unter denen eine Partei 
Anspruch auf richterliche Beurteilung eines Rechts-
verhältnisses hat, d. h. den gerichtlichen Schutz für ein 
Privatrecht durch ein Urteil bestimmten Inhalts ver-
langen kann (vgI. BGE 45 II 462 f.). Die gerichtliche 
Obligationenrecht: N° 26. 
Feststellung und Durchsetzung dieses Klagerechtes ist 
daher, soweit nicht die Gerichtsinstanzen des Bundes 
zuständig sind, heute noch an die Formen und Fristen 
des kantonalen Prozessverfahrens gebunden. Ist der 
Klageanspruch beim Richter einmal anhängig gemacht 
_ wie dies hier zutrifft, indem der Prozessbeginn gemäss 
§ 43 der glarn. ZPO in das Vermittlungsverfahren ver-
legt ist -
so muss der Kläger das Verfahren nach den 
Regeln und Formen des kantonalen Prozesses fortsetzen; 
Versäumt er eine peremtorische Frist im Prozesse, 
deren Nichteinhaltung den Verlust des Klagerechtes 
nach sich zieht, so hat er seinen Klageanspruch verwirkt, 
ohne Rücksicht auf den Ablauf oder Nichtablauf der 
Verjährungsfrist für den eingeklagten materiellen An-
spruch. Dieser selbst erlischt zwar nicht vor Ablauf der 
Verjährungsfrist, wohl aber ist dem Kläg~r der ~eg 
zur gerichtlichen Verfolgung desselben mItteIst emer 
selbständigen Klage verschlossen. Dagegen .bleibt i~~ 
das Recht gewahrt, seinen Anspruch allfällIg ve~eldl­
gungsweise durch Erhebung der Verrechnungsemrede 
oder einer Widerklage geltend zu machen oder unter 
Umständen bei Wegzug des Schuldners in einen andern 
Kanton durch neue Klage binnen der Verjährungsfrist 
zu verfolgen, zumal der kantonale Gesetzgeber nur über 
den Anspruch auf Rechtsschutz durch die Gerichte ~es 
eigenen Kantons Vorschriften zu erlassen befugt Ist 
(vgI. BGE 47 I 81 f. und 309 ff.). 
Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, 
dass § 96 der glarn. ZPO, der von der Verwi:kung des 
{( Anspruchs » schlechthin spreche, den mater~ellen An-
spruch selbst als verwirkt erkläre, was eme unz.u-
lässige Abkürzung der gesetzlichen Verjährungsfnst 
bedeute. Indessen ist vernünftigerweise anzunehmen, 
dass, wenn in einem Zivilprozessgesetz von « Anspruch» 
die Rede ist, darunter in erster Linie der prozessuale 
Klageanspruch verstanden werden muss. Soda.nu aber 
beschränken die §§ 95 und 96 der glarn. ZPO kemeswegs 
die Frist für die Geltendmachung eines Anspruchs, 
Bö 
Obligationenrecht. N· 2ö. 
sondern sie regeln die Fristen für das Verfahren nach 
A nhiingigmachung des Rechtsstreites und die Wirkungen 
cler Nichtprosequierung einer bereits angehobenen Klage. 
Denn nach § 43 leg. cit. ist der Rechtsstreit als anhängig 
zu betrachten, (( sobald die Vermittlungsvorladung ange-
legt ist ». Die Streithängigkeit war daher im vorliegenden 
Falle mit der Vorladung zum ersten Vermittlungs-
vorstand vom 29. Oktober 1926 eingetreten. Mit diesem 
Zeitpunkt hatte also das Prozessverfahren begonnen 
und unterstand der Klageanspruch dessen Regeln und 
Fristbestimmungen. 
Ob die Versäumung einer peremtorischen Frist im 
:rozes~e al~ Verzi~ht auf den Klageanspruch auszulegen 
Ist, WIe dIe Vonnstanz annimmt, mag dahingestellt 
bleiben. Entscheidend ist die Tatsache, dass die Kantone 
nach der gegenwärtigen Abgrenzung ihrer Gesetzgebungs-
ko~petenzen gegenüber dem Bunde befugt sind, solche 
Fnsten, deren Nichteinhaltung den Verlust des Klage-
rechtes zur Folge hat, in ihren Prozessordnungen fest-
zusetzen. Und zwar ist das Anwendungsgebiet dieser 
~risten ein ausgedehntes (Rechtsmittelfristen, gericht-
hche Termine, Kostenversicherungsauflage, Aufforde-
rung zur Klage etc.). In allen diesen Fällen hat die Ver-
säumnis der gesetzlichen oder richterlichen Präklusiv-
frist in der Regel den Verlust des pendenten Klage-
anspruches zur Folge, ganz unabhängig von den Ver-
jährungsnormen des materiellen Rechtes. In diesem Sinne 
hat denn auch das Bundesgericht in einem analogen 
Falle entschieden, wo eine Klage wegen Nichtanhängia-
machung binnen drei Monaten seit dem Vcrmittlung~­
vorstand gemäss § 45 der nidwaldn. ZPO vom kantonalen 
Gericht al., verwirkt erklärt worden war (vgI. BGE 
18 S. 1), sowie wiederholt hinsichtlich der Verwirkung 
des prozessualen Klagerechts infolge unbenutzten Ab-
laufs einer Provokatiollsfrist (BGE 24 II 656 f. ; 47 I 
81 f. ; 310; vgl. ferner HAFNER, Note 2 zu Art. 146 a OR; 
HELLWIG, System des deutschen Zivilprozessrechts 
I. T. S. 298). 
' 
Obligationenrecht. N° 26. 
137 
4. ~ Wenn die Zivilprozessordnungen der Kantone 
Bem· und Zürich, auf die der Beschwerdeführer hinweist, 
eine « Anspruchsverwirkung J) im Stadium des Sühne-
verfahrens, d. h. durch Nichtgeltendmachung des Leit-
oder Weisungsscheines binnen bestimmter Frist, nicht 
kennen, so hängt dies mit der abweichenden Regelung 
der Streithängigkeit zusammen. In den genannten Kan-
tonen ist es allerdings zulässig, auch nach Ablauf der 
Gültigkeitsdauer des Leitscheines unter gewissen Voraus-
setzungen neuerdings einen Sühneversuch zu veraplassen . 
. (§ 155 der bern. ZPO und § 120 derzürch. ZPO), allein 
nach diesen beiden Prozessgesetzen tritt die 'Streit-
hängig~eit erst nach dem Vermittlungsversucb.,,,ein (in 
Bern durch Einreichung der Klageschrift beim· ~stän­
digen Richter oder durch Gesuch um· Ladung des, Be,. 
klagten vor denselben, § 160 und 294 ZPO; in Zürich 
durch Einreichung der Weisung beim Gericht, § 121 
ZPO). Die Litiskontestation steht daher einer beliebigen 
Wiederholung des Sühneversuches nicht im Wege wie 
nach dem glarn. Zivilprozessrecht, da der eigentliche 
Prozess ~rst nach dem Vermittlungsversuch einsetzt. 
Uebrigens gibt es auch andere Kantone, die, wie Glarus, 
die Litiskontestation mit dem Aussöhnungsversuch ver-
binden und im Falle der nicht rechtzeitigen Einlegung 
der Weisung beim Gericht den Klageanspruch als ver-
wirkt erklären, so z. B. Thurgau : §§ 80 u. 85 der bürger-
lichen Prozessordnung; St. Gallen: Art. 132 des Gesetzes 
betreffend die Zivilrechtspflege. 
Dass durch solche Verschiedenheiten des kantonalen 
Prozessrechtes auch im Verhältnis zum Bundeszivilrecht 
abweichende Lösungen sich ergeben können, die im 
Interesse der Rechtseinheit zu bedauern sind, ist zuzu-
geben, indessen, solange die Kantone das ZivilpIVzess-
verfahren selbständig ordnen, nicht zu vermeiden. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Beschwerde wird abgewieSen.