bge · 45_II_43 · 1918-12-28 · de
BGE 45 II 43
Zivilrecht


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Obligatiollenrecht. N° 7.
in der Tat getroffen. Sie hatte sich unbestrittenermassen
in England genügend eingedeckt und ein mehreres dudte
von ihr nicht verlangt werden. Insbesondere war sie nicht
verpflichtet Voile englischer Provenienz in der Schweiz
aufzukaufen, und zwar schon deswegen nicht, weil die
Parteimeinung auf Kauf bezw. Verkauf von aus England
einzuführenden Waren gingen. Auf dieser Parteimeinung
fusste die Preiskalkulation (in der Schweiz befindliche
Ware wäre offenbar viel teurer zu stehen gekommen), und
sie allein kommt, mangels anderer Abrede, mit Rücksicht
darauf in Frage, dass der Verkehr der Parteien sich bisher
stets in dieser Weise abgespielt hatte.
Kann daher in dieser Hinsicht der Beklagten ein Vor-
wurf nicht gemacht werden, so bleibt nur noch zu unter-
suchen, ob die Lieferung englischen Voiles aus England
an die Klägerin im Frühjahr 1916 unmöglich war oder
nicht. Diesbezüglich stellt die Vorinstanz fest, und bindet
damit das Bundesgericht, es sei ab Juli 1915 bis zur Grün-
dung der SSS die Einfuhr von Voile aus England nach
der Schweiz und nach Errichtung des SSS, bezw. der
gestützt auf sie gegründeten SIB, die Ausfuhr von aus
den Ländern der Entente stammenden BaumwolIgeweben
nach den Ländern der Zentralmächte, auch wenn in der
Schweiz ausgerüstet, ausgeschlossen gewesen. Ausnahmen
hievon habe es nur hinsichtlich in der Schweiz aus eng-
lischen Garnen hergestellter Gewebe gegeben. -
Diese
Ausnahmen kommen für den vorliegenden Prozess nicht
in Betracht. Die Vertragserfüllung war daher der Beklag-
ten in der Tat unmöglich und zwar ohne ihr Verschnlden.
Damit sind die subjektiven und objektiven Voraus-
setzungen ihrer Befreiung von der Schuldpflicht gegeben,
ihre Nichterfüllung hat sie daher nicht ersatzpflichtig
gemacht.
Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass die
Klägerin sich bereit erklärte, die Lieferung in der
Schweiz durch einen Vertreter entgegenzunehmen. Mit
der Vorinstanz ist anzunehmen, es habe sich dabei um
Obligationenrecht. i>,0 15.
die Umgehung des Verbotes der Lieferung an die Zentral-
mächte gehandelt, d. h. um eine Machenschaft, die geeig-
net war, die Beklagte auf die schwarze Liste zu bringen.
Auf alle Fälle lag der Verdacht nahe, die Klägerin werde
eine derartige Verbotsumgehung versuchen, und es würe
ihre Sache gewesen, ihn zu entkräften, wenn sie del'
Beklagten die Lieferung zumuten wollte. Vergl. Urteil
des Bundesgerichts i. S. Antony gegen "\Virth vom 28.
Dezember 1918(AS 44 11 S. 524).
Im Prozesse hat die Klägerin sodann auch noch den
Standpunkt eingenommen, die Beklagte hätte die Gewebe
besticken lassen und dann ausführen können. Hierauf ist
jedoch deswegen nicht einzutreten, weil vor Einleitung
des Prozesses der Beklagten eine solche Zumutung nach
vorinstanzlicher Feststellung nie gemacht worden ist.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
zürcherischen Handelsgerichts vom 5. Juli 1918 bestätigt.
8. Urteil der I.Zivilabteilung vom 18. Januar 1919
i. S. Konkursmasse der Leih- und Sparkasse Eschlikon
gegen St'iicheli.
B ü r g sc ha f t. Art. 493 rev. OR (Angabe eines bestimmten
Haftungsbetrages) hat nicht rückwirkende Kraft. -
Vorlie-
gen einer bloss moralischen Verpflichtung? -
Beweislast-
verteilung hinsichtlich des Zeitpunkts der Eingehung einer
undatierten Bürgschaft und der Volljährigkeit des Bürgen
bei Unterzeichnung des Bürgscheines. Ungültigkeit der Bürg-
schaft wegen Misslingens des Be"weises.
A. -
Die Leih- und Sparkasse Eschlikon stand mit
Konrad Stücheli, GrossmÜller in Mörikon, dem Vater des
Beklagten, seit Jaluen in einem KontokorrentverhäIt-
nisse. Seit 1892 besass Vater Stücheli, welcher ihr un-

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Obligationenrecht. N° 8
bedingtes Vertrauen sich zu erwerben gewusst hatte,
einen Blanco-Akzept-Kredit, der sukzessive auf einen
2 Millionen Franken übersteigenden Betrag anwuchs.
Der Saldo zu Gunsten der Kasse bezifferte sich per
31. Dezember 1911 auf 2,085,582 Fr. 84 Cts. und erhöhte
sich per 30. Juni 1912 auf 2,900,206 Fr. 64 Cts. Als Dek-
kung hinterlegte Stücheli allerlei Wertpapiere, jedoch
in einem bei weitem nicht ausreichenden Betrage. Eine
Sicherheit durch Bürgschaft war in den ersten 2 Jahrzehn-
ten des sehr regen Geschäftsverkehrs nicht verlangt und
auch nicht geleistet worden. Im Spätsommer oder Herbst
1908 forderte jedoch die Kasse die Unterzeichnung
folgender als ({ Bürgschein » bezeichneter, nicht datierter
Urkunde durch die drei Söhne StücheHs : Konrad, Josef
und Oskar : ({ Die Unterzeichneten verpf1ichten sich hie-
I) mit, für sich und ihre Erben der tit. Leih- und Sparkasse
)} Eschlikon für den jeweiligen ungedeckten Kontokor-
I) rentsaldo, welchen Hr. C. Stücheli, Müller in Mörikon,
I) gEnannter Anstalt schuldet, solidarisch als Bürgen und
) Selbstzahler zu haften. I)
~m 9. J1:di 1912 wurde über Stücheli und am J. August
gleIchen Jahres über die Leih- & Sparkasse Eschlikon der
Konkurs eröffnet. Im Konkurse Stücheli meldete letztere
eine Forderung von 2,961,967 Fr. 55 Cts. an. Davon
wurden, nach anfänglicher Bestreitung, im Kollokations-
v~rfahrel1 2,173,075 Fr. 75..cts. anerlmnnt. Die Konkurs-
masse der Leih- & Sparkasse ihrerseits liess einen Betrag
von 621,839 Fr. 85 Cts. fallen. Die streitige Restsumme
wurde durch Urteil des Bundesgerichts vom 28. November
1917 zugelassen, jedoch unter Abweisung des beanspruch-
ten Retentionsrechtes an den bei Konkursausbruch im
Besitz der Kasse befindlichen st. gallischen Kaufschuld-
versicherungsbriefen.
\
'
B. - Unterm 28. November 1917 hat die Konkursmasse
der Leih-
~ Sparkasse Eschlikon gegen. Oskar Stücheli
Sohn beim Bundesgericht als forum prorogatum im Sinne
von Art. 111 BV und 52 Ziff. 1 OG Klage angehoben, mit
Obligationenreeht. N° S •.
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dem Antrage, «es sei gerichtlich festzustellen, Beklagter
» habe die Bürgschaftsverpflichtung für die Kontokor-
uentforderung (recte Schuld) seines Vaters Konrad Stü-
» cheli, früher in Mörikon, jetzt in Rheineck, an die frühere
» Leih- und Sparkasse Eschlikon, jetzt Konkursmasse der
» Leih-und Sparkasse Eschlikon, im Betrage von 2,340, 127
»Fr. 70 Cts. zuzüglich 5% Zins seit 9. Juli 1912 anzuer-
» kennen und diese Bürgschaftssumme an ,die Klägerin
»zu bezahlen. »
C. -
Der Beklagte beantragt gänzliche Abweisung der
Klage, indem er namentlich geltend macht, es sei bei
Abfassung und Unterzeichnung des ({ Bürgscheines)} nicht
an eine materielle Bürgschaft im Sinne des OR gedacht
worden, sondern nur an die moralische Verpflichtung,
dass alle drei Söhne Stücheli ihre Mitarbeit dem von ihrem
Vater gegründeten Unternehmen zur Verfügung stellen
. und bei dessen Ableben das
Geschäft
übernehmen
sollten; zudem sei die angebliche Bürgschaft deswegen
ungültig, weil der Bürgschein nicht datiert sei und weder
den Betrag der Hauptschuld noch denjenigen der Haftung
der Bürgen angebe. In del' Duplik hat sodann der Be-
klagte noch bestritten, bei Unterzeichnung der Urkunde
volljährig gewesen zu sein.
D. -
Am 18. Juni 1918 fand in St. Gallen eine Beweis-
mittelverhandlung vor dem II;lstruktionsrichter statt,
wobei Friedrich Schiltknecht, der gewesene Verwalter der
Leih- & Sparkasse Eschlikon, und August Brühweiler,
Posthalter in Eschlikon, als Zeugen einvernommen
wurden. Ersterer erklärte sich ausser stande, den genauen
Zeitpunkt der Unterzeichnung des Bürgscheines durch
den Beklagten anzugeben, er sagte, er habe angenommen,
jener sei volljährig gewesen, ohne sich darüber weiter zu
erkundigen; er habe den Bürgschein im Auftrag des'
Verwaltungsrates ausgefertigt und die Söhne Stücheli
zur Unterzeichnung
na~h Eschlikon kommen lassen,
zuerst KoIirad und dann die bei den anderen; er glaube,
sicher ,zu sein, dem Beklagten den Schein vorgelesen zu

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Obligationenrecht. Ne s;
haben, ohne es beschwören zu können, sicher habe er aber
zu ihm gesagt : «( Sie wissen, warum Sie da sind, worum es
sich handelt ». Die Unterlassung der Beifügung des
Datums erklärte der Zeuge als ein Versehen; ein Grund"
den unterzeichneten Bürgschein dem Verwaltungsrate •
nicht· vorzulegen, habe nicht bestanden, mutmasslich
sei die Vorlage 3 bis 5 Wochen nach der Unterzeichnung
erfolgt.
Das Bundesgericht zieM in Erwägung:
1. -
Da die Urkunde, aus welcher die Klägerin ihre
Ansprüche gegen den Beklagten herleitet, jedenfalls vor
dem 1. Januar 1912 unterzeichnet worden ist, ist grund-
sätzlich das alte OR -anwendbar. Fragen Iiesse sich nur,
ob nicht der in Art. 493 des rev. OR enthaltenen, neuen
Bestimmung, wonach die Bürgschaft zu ihrer Gültigkeit
der Angabe eines bestimmten Betrages der Haftung des
Bürgen bedarf, gemäss Art. 2 Schlusstitel ZGB rückwir-
kende Kraft zukomme, und die vorliegende Bürgschafts-
verpflichtung schon wegen mangelnder Erfüllung dieses
Erfordernis~es als ungültig zu betrachten sei. Allein der
Auffassung des Beklagten, dass jene Bestimmung als eine
«( um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen
aufgestellte )} anzusehen und deshalb nach Art. 2 Schlusst.
ZGB auch auf die unter der. alten Rechtsordnung entstan-
denen Tatbestände anzuwenden sei, kann nicht beige-
pflichtet werden, und es geht insbesondere auch die Be-
rufung auf MUTzKER Komm. z. ZGB, Anrri. 33 ff. zu Art. 2
SchlT, fehl. Denn Art. 493 neu OR stellt sich, wie das
Bundesgericht bereits ausgesprochen hat (AS 42 II S. 152),
als eine Fo:tmvorschrift dar. Es hiesse nun den Begriff der
«( öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit)} allzuweit aus-
legen und die Rechtssicherheit in unzulässiger Weise
gefährden, wollte man eine solche Bestimmung aus sitt-
lichen oder sozialen Erwägungen auf Rechtsgeschäfte
anwendbar erklären, die unter der früheren Gesetzgebung
Obligationenrecht. N· 8.
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agbeschlossen wurden, welche die Gültigkeit der Bürg-
schaft nicht an diese formale Voraussetzung knüpfte.
2. -
Der vom Beklagten eingenommene Hauptstand-
punkt sodann geht dahin, dass es sich bei der gegenüber
der Leih- & Sparkasse Eschlikon übernommenen Verbind-
lichkeit bloss um eine moralische Verpflichtung zur Mit-
arbeit in den industriellen Unternehmungen des Vaters
Stücheli und zum Weiterbetriebe nach dessen Ableben
gehandelt habe, dass die «( Bürgschaft }) nie ernst genom-
men worden sei und die Ableitung von Rechtsansprüchen
aus derselben gegen die gute Treue verstossen würde.
Allein der Beklagte hat den ihm obliegenden Beweis für
die Richtigkeit dieser Darstellung nicht zu erbringen
vermocht. Schon der Wortlaut der von ihm unterzeich-
neten Bürgschaftsurkunde steht ihr entscheidend ent-
gegen; die Akten liefern aber auch sonst keinen schlüssi-
gen Anhalt für die von ihm im Prozesse vertretene Auf-
fassung. Die Aussage Schiltknechts in der Strafuntersu-
chung, dass mit der Bürgschaft der Söhne Stücheli auf
diese ein moralischer Druck habe ausgeübt werden wollen,
genügt hiezu offenbar nicht. Und wenn es auch zut ~:lffen
mag, dass der Beklagte über die finanzielle Lage sf·ines
Vaters nicht orientiert war und sich keine richtige Vor-
stellung von dem durch die Bürgschaft zu übernehmenden
Risiko machte, so kann doch ein wesentlicher Irrtum,
welcher den Vertrag nach Art. 18 aOR für ihn unver-
bindlich machen würde, deswegen nicht angenommen
werden. Dass ihm seitens der Organe der Kasse falsche
Angaben gemacht oder absichtlich Tatsachen verheim-
Hcht worden wären, hinsichtlich deren eine Pflicht zur
Mitteilung bestand, ist nicht behauptet worden und jeden-
falls nicht nachgewiesen. Vielmehr macht der Beklagte
geltend, dass es an einer Willenseinigung über Eingehung
der Bürgschaft gefehlt habe. Nach dem Gesagten hält
aber dieser Einwand nicht Stich. Er lässt sich auch nicht
darauf stützen, dass der Beklagte im Zeitpunkt der Unter-
zeichnung der Bürgschaft noch unselbständig und ver-

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Obligationenrecht. N° 8.
mögenslos war und dass er 'die Urkunde unterschrieben
habe, ohne zuvor über den Inhalt genau unterrichtet
worden zu sein. Selbst wenn Schiltknecht, was nicht
feststeht, dem Beklagten die Urkunde vor der Unter-
zeichnung nicht vorgelesen haben sollte, so kann dieser
unter den vorliegenden Umständen daraus nichts zu sei ..
nen Gunsten herleiten. Denn Schiltknecht durfte in guten
Treuen annehmen, dass die Bürgen beim Vater für den
sie sich verpflichteten, die erforderliche Aufklä.:ung sich
verschafft haben würden. Ferner spricht der Umstand
dass. der ältes~e Sohn vor den bei den anderen den Bürg~
sch~m unterzeIchnet hatte, dafür, dass die erst später er-
schIenenen Brüder vom Inhalt der Urkunde tatsächlich
unter?chte~ waren, als sie sich zur Unterzeichnung in
Eschhkon ~mfanden. Endlich war es dem Beklagten unbe-
nommen, dIe Vorlesung des Scheines oder dessen Einsicht.:.
n~hme zu. verlangen,. und er kann seine Unterlassung
meht damIt entschuldigen, er habe bei Sehiltkneeht nicht
Anstoss erregen wollen.
.3 .. -
Der Kernpunkt des Prozesses liegt aber nicht
lllenn: sondern in der Frage, ob der Beklagte im Zeitpunkt
d~r Emge.hung der Bürgschaft handlungsfähig gewesen
~el o?er mcht. Die Be.weislast dafür trifft nach ständiger
I raXIS des BundesgerIchts und der auch in der Doktrin
vorherrschenden Auffassung den Beklagten, mit anderen
Worten: die Handlungsfähigkeit gehört nicht zu den
r~chtsbegründenden, sondern ihr Mangel zu den' rechts-
L~ndernden Tatsachen, sodass derjenige, welcher sich auf
dIe Handlungsunfähigkeit beruft, sie zu beweisen hat.
(Vergl.AS 11 S.73/4, 22 S. t 144/5, Revue 22 S.86, HAFTER
Komm. z. ZGB, Anm. IV zu Art. 3, OERTMANN, Komm~
z. B?-B I ~. 313, GAUTSCHI, Beweislast S. 254 f. und die
dortigen ZItate; anderer Meinung hinsichtlich des man-
gelnden Alters EGGER, Komm. z. ZGB Anm. 3 zu Art. 12
BECKH, die Beweislast S. 135 ff., STAUDINGER, Komm:
z. BGB, Vorbemerkung Nr. 6 zu §§ 104 ff.). An dieser
Praxis muss in vollem Umfange festgehalten werden.
Viiitgauonenrecht. i'l 0 Ö.
In casu hat jedoch der Beklagte seine Beweispflicht
durch Angabe des Tages, an dem er die Volljährigkeit
erlangt hat -
29. September 1908 -
erfüllt, und wenn
sich daraus noch nicht ergibt, ob er im massgebenden
Zeitpunkt handlungsfähig gewesen und infolgedessen die
Bürgschaft gültig sei, so liegt der Grund einzig darin, dass
die Bürgschaftsurkunde nicht datiert ist. Es muss daher
in erster Linie festgestellt werden, wann die Unterzeich-
nung durch den Beklagten stattgefunden hat, vor oder
nach dem 29. September 1908 ? Hiefür aber ist die Klä-
gerin aufklärungspflichtig, weil sie die Urkunde ausge-
stellt hat und sie es ist, die aus jenem Akte Ansprüche
gegen den Beklagten herleitet (ZGB Art. 8).
Nach den bei den Akten befindlichen Protokollen des
Verwaltungsratesder Leih- & Sparkasse Eschlikon muss
die Unterzeichnung in der Zeitspanne zwischen dem 6. Au-
gust und dem 10. November 1908 erfolgt sein. Denn in der
Sitzung vom 6. August war beschlossen worden, dass die
Söhne StücheIi für ihren Vater Bürgschaft zu leisten hät-
ten, was Schiltknecht innert 8 Tagen zu ordnen verspro-
chen hatte ; er gab dann aber dem Verwaltungsrate erst
am 10. November davon Kenntnis, dass .die Bürgschaft
durch alle drei Söhne eingegangen sei. In der in der Zwi-
schenzeit - am 19. Oktober 1918 - abgehaltenen Sitzung
hatte er berichtet, « die Söhne Stücheli seien )} (offenbar:
bereit) « als Bürgen einzutreten, die bezüglichen Verträge
seien bereits ausgefertigt und könnten in nä.chster Sitzung
vorgelegt werden»; und auf Drängen eines Mitgliedes
des Verwaltungsrates hatte er sich auf Ehrenwort ver-
pflichtet, dass auf Mittwoch den 21. Oktober die Vorlage
aller Verträge stattfinden werde. Ob der Bürgschein da-
mals vom Beklagten schon· unterschrieben war, ergibt
sich aus diesem, infolge der Auslassung eines Satzgliedes
teilweise gar nicht verständlichen Protokolleintrag nicht.
Während der Ausdruck « ausgefertigt » an sich eher darauf
schliessen lassen würde, dass die Unterzeichnung bereits
stattgefunden hatte, findet die gegenteilige Annahme in
AS 45 11 -
t919

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Obligationenrecht. N° 8.
der Wendung, die Söhne Stücheli seien (sc. bereit), « als
Bürgen einzutreten I), eine Stütze, sofern nicht etwa
bei dem Wort « einzutreten » ein Schreibfehler vorliegt.
Allein selbst wenn man als festgestellt betrachten
wollte, dass die Unterzeichnung damals bereits erfolgt
war, wofür auch die Zusicherung Schiltknechts, alle Ver-
träge binnen 2 Tagen dem Verwaltungsrate vorzulegen,
spricht, so wäre die Sachlage doch noch nicht genü-
gend abgeklärt, da ja der Beklagte schon am 29. Sep-
tember volljährig geworden war, und nachzuweisen ist,
dass er die Bürgschaft erst nach diesem Datum unter-
schrieben hat. Ein sicherer Schluss hierauf lässt sich aber
auch aus den übrigen Umständen nicht ziehen, insbeson-
dere nicht aus der Tatsache, dass der Beklagte im Sommer
und Herbst 1908 unmittelbar nacheinander mehrere
Militärschulen (Rekruten-, Unteroffiziers- und Aspiranten-
schule) bestanden hat. Da letztere erst Mitte August
begonnen und 106 Tage gedauert hat, wie sich au, der
Bescheinigung des thurgauischen Kreiskornmandos vom
25. Mai 1918 ergibt, kann sie erst in den letzten November-
tagen, jedenfalls nach dem 10. November, zu Ende ge-
gangen sein. Es kann deshalb nicht eingewendet werden,
die Unterzeichnung habe erst nach der Entlassung des
Beklagten aus dem Militärdienste erfolgen können, viel-
mehr muss dies entsprechend der in der Antwort auf die
Klage enthaltenen Darstellung anlässlich eines Urlaubes
geschehen sein. Ebensowenig geben die Aussagen Schilt-
knechts und die Deposition von Vater Stücheli in der
Straf untersuchung einen zuverlässigen Anhaltspunkt.
Walten aber hinsichtlich des Zeitpunkts der Unterzeich-
nung begründete Zweifel ob, so müssen sie nach dem Ge-
sagten zu Ungunsten der Klägerin ausgelegt werden,
umsomehr als es ein grober Fehler Schiltknechts war, die
Urkunde nicht zu datieren, mit anderen Worten: die
Klägerin hat den ihr obliegenden Nachweis hinsichtlich
des Zeitpunktes der Eingehung der Bürgschaft nicht
geleistet.
ObIigationenrecht. N° 9.
Dem Beklagten kann auch nicht entgegengehalten
werden, er habe die Bürgschaftsverpflichtung nachträglich
dadurch anerkannt, dass er während nahezu 4 Jahren
sich stillschweigend verhalten und die Kasse im Glauben
gelassen habe, dass eine Beanstandung wegen mangelnder
Volljährigkeit nicht erfolgen werde. Ein Verstoss gegen
Treu und Glauben kann hierin deshalb nicht erblickt
werden, weil der Beklagte offenbar über die finanzielle
Lage seines Vaters nicht orientiert war und nicht daran
dachte, dass ihm aus der eingegangenen Bürgschaft eine
Verantwortlichkeit erwachsen werde. Zudem durfte den
Organen der Gläubigerin zugemutet werden, dass sie sich
über den wichtigen Umstand, ob der Beklagte das Voll-
jährigkeitsalter erreicht habe, erkundigen und eventuell
dafür besorgt sein würden, ihn zu veranlassen, die erteilte
Unterschrift nach erlangter Volljährigkeit zu bestätigen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Klage "ird abgewiesen.
9. Urteil der L Zivila.bteUung vom G. Februar 1919
i. S. A.-G. für Stickstoffdii.nger gegen Weinmann.
S u k z e s s i v I i e f e run g s g e s c h ä f 1.
Lieferungsver-
zug im Zeitpunkt der Nachfristsetzung durch den Käufer?
Uebernahme einer rechtlichen Verpflichtung oder blosse
unverbindliche Absichtsäusserung? Hinfall der Lieferpflicht
hinsichtlich einzelner Raten infolge höherer Gewalt. Voraus-
setzungen für den Rücktritt des Käufers vom ganzen
Vertrage, wenn der Verkäufer nur mit einzelnen Raten
im Verzuge ist.
.
A. - Der Beklagte Weinmann besass eine Carbidfabrik
in Chavornay, und war im Jahre 1913 im Begriff, eine sol-
che in Kallnach zu bauen. Um sich den Absatz des Carbids
zu sichern, schloss er mit der Klägerin, A.-G. für Stickstoff-
dünger in Knapsack-Köln, folgenden Vertrag ab :