bge · 63_II_423 · 1937-10-27 · de
BGE 63 II 423
Zivilrecht


l'rozessrecht. N0 79. 
V. PROZESSRECHT 
PROCEDURE 
79. Arrit cle la Ire SectiOIl civUe du la ciecembre 1937 
dans la causa Graf contre Banque populaire s_e. 
Recour8. DBlai. Il inoombe a l'avocat d'organiser son bureau de 
maniere que, meme en son absence, les communications 
puissent lui parvenir et les delais Iegaux ?tre observes. 
Par jugement du 27 octobre 1937, Ia Cour civile vau-
doise a admis la demande de la Banque et oondamne le 
defendeur Graf a lui payer la somme de 5864 fr. 90 avec 
interets. 
Le dispositif de ce jugement a ete envoye a l'avocat du 
defendeur par .Ia voie postale une premiere fois le 27 octo-
bre, puis, faute d'accuse de receptioh, le 5 novembre, 
sans plus de sucOOs, et enfin le 12 novembre 1937, pli que 
l'avocat reoollllait avoir re~u selon l'acte du recours qu'il 
a forme le 2 decembre, longtemps apres l'expiration du 
delai de 20 jours a partir du 27 octobre. Pour justifier 
ce retard, l'avocat explique qu'il est alite depuis plus de 
deux mois, soufIrant d'une fracture de jambe qui l'a oblige 
a fermer son bureau, en sorte que les deux premieres com-
munications ne Iui sont pas parvenues. 
Cette excuse n'est cependant pas valable, car il incombe 
a l'avocat d'organiser son bureau de maniere que, meme 
en son absence, les delais Iegaux puissent etre observes 
(RO 60 II p. 352 ; J. d. T. 1935 p. 338). TI eut d'ailleurs 
ete facile dans le cas particuIier de faire suivre la corres-
pondance a 180 clinique ou au domicile de l'avocat, et 
ceIui-ci n'invoque aucune ciroonstance particuliere qui 
puisse justifier une restitution de delai suivant l'art. 43 OJ 
Markenschutz. N° 80. 
'23 
'(cf. LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Hem, 
m. 288,'rem. 4 p. 242). 
Le recours a donc ete forme trop tard. 
Par ces motifs, le Tribunal flderal 
d6clare le reoours irrecevable. 
Vgl. auch Nr. 75. -
Voir aussi UO 75. 
VI. MARKENSCHUTZ 
PROTECTION DES MARQUES DE FABRIQUE 
80. Auszug aus dem Urteil der I. ZivUa.bteilung 
Tom a. November 1987 i. S. Prilchauer " Oie und Fneo A.-G. 
gegen Bubenhofer. 
1\1 a r k e n s c hut z, 
Rev. Pariser Verbandsübereinkunft. 
SchutzfäJrigkeit von Des kr i pt iv z e ich e n; Voraus-
setzungen. SchutzunfäJrigkeit der Bezeichnung « Ha m m e r -
sc h lag f a r ben» für Rostschutzfarben. Erw. 2-4. 
Uni a uterer Wet tb ewer b. Die Verwendung des Wortes 
« Hammerschlag» ist nur zulässig für Farben, die wirklioh 
Hammerschlag enthalten. Erw. 5. 
.A. -
Die Firma Frischauer & Cie in Asperg vor Stutt-
gart, Klägerin Nr. 1, fabriziert und vertreibt Rostschutz-
farben. Sie hat dafür in Deutschland am 24. Mai 1921 
die "Marke «Hammerschlagfarbe ) eintragen lassen. 
Durch Vertrag vom Januar 1926 überliess die Klägerin 
Nr. 1 der Firma Frico A.-G. in Brugg, Klägerin Nr.2, die 
Rezepte zur Herstellung von Rostschutzfarben und gestat-
tete ihr die Benützung der Marke « Hammerschlagfarbe •. 
Diese wurde am 3. Dezember 1935 zu Gunaten der Kläge-
rin Nr. 1 auch ins schweizerische Markenregister einge-
tragen. 
Markenschutz. No 80. 
Der Beklagte Bubenhofer bet.reibt in Gossau eine 
Lack- und Farbenfabrik und bringt unter der Bezeichnung 
({ Anticorrosit-Hammerschlag)) eine Rostschutzfarbe in 
den Handel. Er hat diese Marke am 26. Januar 1935 
unter Nr. 85,076 im schweizerischen Markenregister 
eintragen lassen. 
B. -
Mit der beim Handelsgericht des Kantons St. 
Gallen gegen den Beklagten angestrengten Klage ver-
langten die Firmen Frischauer & OIe und Fri('o A.-G. : 
1. Ungültigerklärung und Löschung der Marke des 
Beklagten; 
2. Konfiskation und Vernichtung sämtlichen Materials 
beim Beklagten, das die Bezeichnung ({ Hammerschlag-
farbe » trägt ; 
3. ein richterliches Verbot gegenüber dem Beklagten, 
diese Be:t.eichnung irgendwie zu gebrauchen; 
4. Schadenersatz, und zwar mindestens in der Höhe 
von Fr. 1000.-; 
5. Publikation des Urteils in fünf schweizerischen 
Tageszeitungen und Fachschriften. 
Der Beklagte erklärte sich in Prozess einverstanden, 
seine Marke 
({ Anticorrosit-Hammerschlag» löschen zu 
lassen unter dem Vorbehalt, diese Bezeichnung in Ver-
bindung mit der schon eingetragenen Wort- und Bildmarke 
{( KARE )) neu eintragen zu lassen. Im übrigen bestritt 
er die Klagebegehren und erhob Widerklage. Diese geht, 
soweit sie noch im Streite ist, auf Löschung der schwei-
zerischen Marke der Klägerin Nr. 1 « Hammerschlag-
farbe. » und auf Verbietung ihres Gebrauchs für Rost-
schutzfarben in der Fabrikation und im Handel der 
Klägerinnen. 
O. -
Das Handelsgericht des Kantons St. Gallen hat 
eine Expertise durchgeführt und durch Urteil vom 16. 
Juni 1937 erkannt: 
«A. Auf die Markenschutzklage der Frico A.-G. wird 
nicht eingetreten. 
B. In Bezug auf die Markenschutzklage der Firma 
Markenschutz. No 80. 
425 
Frischauer & Cie wird der Beklagte bei der Er-
klärung, dass er seine Marke Nr. 85076 « Antioor-
rosit-Hammerschlagfarbe)} löschen lasse, behaftet. 
C. Die Rechtsbegehren Ziff. 2, 4 & 5 der Klage wer-
den abgewiesen, Ziff. 3 in dem Sinne gutgeheissen, 
dass dem Beklagten untersagt wird, für Farben, 
zu deren Herstellung er keinen Hammerschlag 
verwendet, diesen Namen zu gebrauchen. 
D. Der Widerkläger wird beim Fallenlassen des Rechts-
begehrens lit. a unter den in den Motiven erwähnten 
Vorbehalten behaftet. 
Das Widerklagebegehren 
lit. b wird, soweit es die Löschung der schwei7e-
rischen Marke Nr. 87199 betrifft, gutgeheissen, 
und soweit es die Bezeichnung ({ Hammerschlag-
farben )) für Rostschutzfarben betrifft, in dem 
Sinne gutgeheissen, dass die beanstandete Bezeich-
nung nicht gebraucht werden darf, soweit nicht 
Hammerschlag verwendet wird. » 
D. -
Gegen dieses Urteil haben die Klägerinnen die 
Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, 
es seien die Rechtsbegehren Nr. 2-5 der Klage gutzu-
heissen und die Widerklage sei abzuweisen. Eventuell 
wird die Abnahme der anerbotenen Beweise beantragt. 
Der Beklagte beantragt Abweisung der Berufung. 
Da.s Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
(Aktivlegitimation der Klägerin Nr. 2). 
2. -
Zur Frage des Markenrechtes der Klägerin Nr. I 
ist davon auszugehen, dass Deutschland und die Schweiz 
der Pariser Übereinkunft vom 20. März 1883, revidiert 
am 14. Dezember 1900 und am 2. Juni 1911, angeschlossen 
sind. Gemäss Art. 6 Abs. 1 der revidierten übereinkunft 
muss die im Ursprungslande Deutschland eingetragene 
Marke der Klägerin Nr. 1 in der Schwei7 grundsätzlich 
zum Schutze zugelassen werden. Eine Ausnahme darf nur 
gemacht werden, wenn die in Art. 6 Ziff. 1-3 angeführten 
AusschliessungsgrüDde vorliegen. In Betracht kommt 
426 
l\ 80. 
vorliegendenfalli; Ziff. 2. Damach können als ungültig 
erklärt werden ,}Iarken, welche der Unterscheidungskraft 
entbehren oder. welche ausschliesslich aus Zeichen oder 
Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der 
Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung 
usw. dienen können, oder die in der gewöhnlichen Sprache 
oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenhei-
ten des Landes, wo der Schutz beansprucht wird, gebräuch-
lich geworden sind. Der Beklagte behauptet die Schutz-
unfähigkeit der klägerischen Marke « Hammerschlag )l, 
indem er ausführt, dass es sich dabei um eine Sachbe-
zeichnung handle, welche die Beschaffenheit der Farben 
und ihre Bestimmung als 
Anstrei~hmittel gegen den 
Rost zum Ausdruck bringe. 
3. -
« Hammerschlag » ist der beim Schmieden glühen-
den Eisens sich abblätternde Glühspan. Dieser wird seit 
langem technisch verwendet. 
So wird er seit vielen 
Jahren bei der Glühstahlbereitung oxydierten Pu1vem 
beigemengt, ferner findet er Verwendung als Schleif- und 
Putzmittel für Metalle. 
Hammerschlag ist auch eih 
Rostvorbeugungs- oder Rostschutzmittel. Wie die Vor-
instanz für das Bundesgericht 
verbindlich feststellt, 
wurde er in der Schweiz in dieser Eigenschaft schon lange 
gebraucht zur Füllung von Kissen, die so geeignet sind, 
die Spitzen nicht rostfreier Nadeln vor der Verrostung 
zu bewahren. Nach der weitem Feststellung der Vorinstanz 
ist Hammerschlag im Publikum allgemein als gutes 
Rostschutzmittel bekannt; weiter ergibt sich aus den 
Ausführungen des angefochtenen Urteils, dass Ham-
merschlag hierzulande ein gebräuchliches Wort ist, während 
Ausdrücke wie Glühspan, Walz haut weniger verwendet 
werden. 
Das Wort Hammerschlag ist also, zunächst für sich 
und ohne Beziehung auf ein bestimmtes Erzeugnis betrach-
tet, zweifellos eine Sachbezeichnung. Es bestimmt und 
beschreibt eine Sache, die nach Herstellung, Gestalt, 
Zusammensetzung, namentlich aber auch nach ihrer 
Markenschutz. No 80. 
427 
'Eigenschaft und Wirkungsweise, nämlich als Rostputz-
und Rostschutzmittel, allgemein bekannt ist. 
Diese 
bekannte hervortretende Eigenschaft gibt dem Wort auch 
die Bedeutung eines Hinweises auf die Natur und Bestim, 
mung anderer Sachbezeichnungen, wenn es mit ihnen 
in Verbindung gebracht wird, und erhält dadurch den 
Wert einer Eigenschaftsbezeichnung. 
Nach der herrschenden Lehre und Rechtsprechung, die 
auch für das internationale, Rechtsgebiet Geltung haben 
darf, ist die Schutzfähigkeit derartiger Deskriptivzeichen 
nicht ohne weiteres ausgeschlossen. Durch ihre grund-
sätzliche Zulassung kommt man den Bedürfnissen des 
Verkehrs entgegen, wo oft an vorhandene Begriffe anleh-
nende Wortmarken gewählt werden, die sich den Abneh-
merkreisen besser einprägen als willkürliche Neubildungen 
und die manchmal schlagwortartige Bedeutung als Kenn-
zeichen für die Ware erlangen und dadurch geeignet sind, 
diese im Verkehr hervorzuheben. Die Klägerinnen behaup-
ten denn auch, dass sie vor langem das Wort Hammer-
schlagfarbe in Deutschland, in der Schweiz und auch im 
übrigen Auslande für ihre Rostschutzfarben im Sinne 
einer dem allgemeinen Wortschatz entnommenen Phan-
tasiebezeichnung als Erste eingeführt und zu einem 
eigentlichen Kennzeichnen ihrer Erzeugnisse gemacht 
haben. Sie erklären, dass sie in ihren Rostschutzfarben 
gar keinen Hammerschlag verwenden, sondern ein anderes 
Rostschutzmittel, und dass mit dem Wort Hammerschlag 
lediglich der Anklang an etwas Dauerhaftes geschaffen 
werden sollte. Durch ausgedehnte Propaganda und die 
Qualität ihrer Produkte sei der Ruf der Marke der Kläge-
rinnen ständig gewachsen, und sie habe sich in der Fach-
welt durchgesetzt in der Weise, dass « Hammerschlag t) 
zur Herkunftsbezeichnung für die Erzeugnisse der Kläge-
rinnen geworden sei. 
In ständiger Rechtsprechung hat sich indessen das 
Bundesgericht auf den Standpunkt gestellt, dass die 
erwähnten Wortzeichen nur dann des Rechtsschutzes 
428 
lfarkenschutz. N° 80. 
teilhaftig sein ~önnen, wenn sie nicht in einem engen 
Zusammenhang' mit . der Ware stehen, der unmittelbar 
auf die Herstellung, die Eigenschaften oder die Bestim-
mung der Ware schliessen lässt und infolgedessen der 
Marke die Kraft eines Sonderzeichens nimmt. Ist diese 
Beziehung gegeben, so handelt es sich um ein Freizeichen, 
das jedl'rmann zugänglich sein muss und nicht monopo-
lisiert werden darf. Allerdings genügt ~ur Versagung des 
Schutzes nicht schon jede Anspielung auf die Natur oder 
Bestimmung der Ware. Der Schutz des Zeichens ist 
insbesondere dann angezeigt, wenn es sich nur um eine 
entfernte, erst unter der Zuhilfenahme der Phantasie im 
Wege besonderer Ideenverbindung erkennbare Beziehung 
zur Ware handelt (BGE 54 II S. 406 und die dortigen 
Hinweise; 56 11 S. 409 betr. die Wortmarke « Rachen-
putzer); SCHUPPLI, Die Wortmarke S. 10 und 34 ff; 
KOLB, Voraussetzungen der Schutzfähigkeit eines Mar-
kenzeichens S. 29 ff.). 
Diese durch die Praxis gebildete Auffassung trifft mit 
den Erfordernissen von Ziffer 2 des Art. 6 der Überein-
kunft zusammen. Darnach sowohl wie nach den erwähnten 
Grundsätzen der Rechtsprechung frägt es sich für den 
vorliegenden Fall, ob das Wort « Hammerschlag)} in 
Verbindung mit dem Wort (( Farbe) in unserm Land als 
Beschaffenheits-
oder Bestimmungsbezeichnung dienen 
kann oder in diesem Sinne bereits gebräuchlich geworden 
ist. Das bestimmt sich nicht nach abstrakten Über-
legungen und nach philologischer Prüfung der Wort-
bedeutung, sondern nach der Anschauung in den mass· 
gebenden Verkehrs.kreisen. Nach der gekennzeichneten 
Bedeutung des Wortes (( Hammerschlag) in der Schweiz 
besteht nun zweifellos und bestand seit langem eine 
unmitt~lbare Beziehung zwischen der bekannten, vor 
Rost schützenden Eigenschaft des Hammerschlages und 
der Haupteigenschaft der Farben, die vor Rost schützen 
sollen. Diese Beziehung muss nicht erst durch Betätigung 
der Phantasie auf dem Wege der Ideenverbindung gewon-
Markenschutz. N° 80. 
429 
nen werden, sondern drängt sich ohne weiteres auf. Das 
Wort « Hammerschlag )} 
k a n n 
demnach als Eigen-
schaftsbezeichnung oder Bestimmungsangabe für die dem 
Rostschutz dienenden Farben gebraucht werden. 
Die 
Vorlnstanz stellt auch in verbindlicher Weise fest, dass 
im Kolonial- und Farbwarenhandel bis dahin nicht bloss 
angenommen wurde, die Hammerschlagfarben dienen 
dem Rostschutz, sondern dass die Meinung obwaltete, 
es handle sich dabei um Farben, die wirklich Hammer-
schlag enthalten. Die Warenbezeichnung wurde also in 
der Schweiz in so enge Beziehung zur Ware gebracht, 
dass die durch das Warenzeichen bezeichnete Sache als 
deren Bestandteil galt. 
« Hammerschlag)} kann deshalb 
für die Schweiz in Beziehung zu Rostschutzfarben nicht 
als Phantasiebezeichnung gelten, sondern muss als be-
schreibender und nach den Verkehrsanschauungen ohne 
weiteres erkennbarer Hinweis auf die wesentliche Eigen-
schaft ·des Erzeugnisses angesehen werden. Das bedeutet 
gemäss Art. 6 Ziff. 2 der Übereinkunft, dass das Zeichen 
in Verbindung mit dem Wort Farbe geeignet ist, im 
Verkehr zur Bezeichnung der Beschaffenheit und gleich-
zeitig der Bestimmung der Ware zu dienen ; und in diesem 
Sinne ist sie tatsächlich auch gebräuchlich. 
Die Richtigkeit dieser Schlussfolgerung mag durch eine 
Gege.nüberstellung veranschaulicht werden: Für Rost-
schutzfarben wurde das Wortzeichen « Schuppenpanzer-
farbe )} gewählt und geschützt (Blatt für Patent-, Muster-
und Zeichenwesen V, 41). Auch « Schuppenpanzer)} weist 
auf die Beschaffenheit der Farbe hin, obwohl zwar mehr 
auf ihre Dauerhaftigkeit als auf ihre Wirkung als Rost-
schutzmittel, und auch « Schuppenpanzer)} ist eine Sach-
bezeichnung. 
Diese wurde aber einem fernliegenden 
Gebiet entnommen, und erst eine phantasiemässige Begriffs-
übertragung lässt dt:n Zusammenhang erkennen und auf 
etwas Dauerhaftes, einem Panzer Ähnliches, schliessen 
während der als Rostschutz bekannte « Hammerschlag )} 
direkt die Rostschutzeigenschaft der Farbe bezeichnet. . 
430 
Markenschutz. No 80. 
Auch wenn ;also die Klägerinnen Hainmerschlag in 
ihr~m Erzeugni'ssen nicht verwenden, so kann das Wort 
wegen seiner Verwendung als Bezeichnung für die Haupt-
eigenschaft der Ware markenrechtlich keinen Schutz 
geniessen. Und auch wenn die Marke ({ Hammerschlag.,. 
farbe» in den beteiligten Verkehrskreisen die Anerkennung 
als Sonderzeichen für die Produkte der Klägerinnen 
erlangt hätte, so müsste ihm der Schutz in der Schweiz 
versagt werden. Denn als Beschaffenheitsbezeichnung ist 
dieses Zeichen schlechthin markenunfähig und damit im 
Sinne von Art. 6 Ziff. 2 der übereinkunft in der Schweiz 
nicht zuzulassen. 
4. -
Es kommt wei~r als entscheidendes Moment 
hinzu, dass Hammerschlag in der Farbenindustrie zur 
Herstellung von Rostschutzfarben tatsächlichNHwendung 
findet, also ein Bestandteil des Erzeugnisses ist. 
Hält man damit zusammen, dass er den für die Wirkung 
und Bestimmung entscheidenden Bestandteil dieser Farben 
darstellt, so ist er tatsächlich in vollem Sinne eine Sach-
bezeichnung geworden. Selbst wenn die Klägerinnen die 
Bezeichnung {( Hammerschlag» mit einer ganE andem 
Absicht und nur im Sinne einer Anspielung eingeführt 
haben, so hat nunmehr der Gang der technischen Ent-
wicklung die Sachlage überholt. 
Diese Entwicklung 
konnte auch von Anfang an vorausgesehen werden; 
denn w~nn der gleichartige Magnetit als Rostschutzmittel 
für Farben Verwendung finden konnte, so war wohl 
abzusehen, dass auch der echte und bessere Hammerschlag 
für den gleichen Zweck Verwendung finden würde. Es 
kann bei dieser Sachlage niemandem verwehrt werden, 
Farben, die Hammerschlag, ein offenbar wertvolles Rost-
schutzmittel, enthalten, auch mit dieser ihrer besondem 
Qualität als Hammerschlag-Farben zu bezeichnen und 
anzupreisen. 
Damit erledigt sich auch die weitere Behauptung der 
Klägerinnen, eine Täuschung des Publikums durch die 
Verwendung der Marke 
{( Hammerschlag» für Rost-, 
Markenschutz. N° 80. 
431 
'schutzfarben, die keinen Hammerschlag enthalten, sei 
nicht möglich. 
Ebenso erledigt sich der wiederholte 
Hinweis der Klägerinnen darauf, ihre Marke habe sich 
im Verkehr durchgesetzt. Damit will offenbar gesagt 
werden, es seien den Klägerinnen neben dem Marken-
recht Individualrechte am Gebrauch des Wortes {( Ham-
merschlag » erwachsen. Auch ein solches Recht wäre, wenn 
es wirklich entstanden sein sollte, durch Einreihung des 
Wortes Hammerschlag in den Bereich der die . Ware, 
d. h. die Rostschutzfarbe selbst angehenden Sachbezeich-
nungen untergegangen. 
Und wie die Vorinstanz mit, 
Recht ausführt, kann bei dieser Sachlage dem Beklagten 
auch nicht zugemutet werden, statt Hammerschlag ein 
Ersatzwort, wie Sinter oder Walzhaut, zu wählen, da 
das Recht auf die richtige Benennung der Sache und ihre 
Bestandteile ein absolutes ist, ganz abgesehen davon, 
dass die letztem Bezeichnungen, ",ie die Vorinstanz 
feststellt, in der Schweiz nicht üblich sind. , 
5. -
Aus diesen Erwägungen folgt, dass die Marke 
Nr. 87,179 der Klägerin Nr. 1 zu löschen ist und dass 
die gegenseitigen Begehren der Parteien, es sei jeder 
andem der Gebrauch des Wortes Hammerschlag schlecht-
hin zu verbieten, abgewiesen werden müssen. Ferner 
ist unberechtigt das Beg6hren der Klägerinnen auf Ver-
nichtung des mit dem Kennwort Hammerschlag versehenen 
Materials des Beklagten. 
. 
Die Vorinstanz hat indessen die Verwendung des Wortes 
Hammerschlag nicht einfach freigegeben, sondern an 
dessen Gebrauch durch beide Parteien die Bedingung 
geknüpft, dass es nur Farben bezeichnen darf, die wirklich 
Hammerschlag enthalten. Soweit dies nicht der Fall ist, 
ist beiden Parteien in gleicher Weise die Verwendung 
der Bezeichnung Hammerschlag untersagt. Dieser Lösung 
ist zuzustimmen. Sie bildet die sich von selbst ergebende 
Konsequenz der Tatsache, dass Hammerschlag mit ~zug 
auf Rostschutzfaroon eine Sachbezeichnung ist, SOWIe des 
Umstandes, dass die Ausbietung von Farben, die diesen 
432 
Schuldbetreibun~. und Konkursrecht. 
wertvolleb Rostschutzbestandteil nicht enthalten, als 
(( Hammerschlagfarben )} eine Täuschung der Käuferschaft 
und gleichzeitig einen Akt unlautem Wettbewerbes 
darstellen würde. 
6. -
(Schadenersatz). 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Handelsgerichtes des Kantons St. Gallen vom 10. März 
1937 bestätigt. 
VII. SCHULDBETREffiUNGS-
UNDKONKURSRECHT 
POURSUITE ET F AILLITE 
Vgl. 111. Teil Nr. 44. -
Voir IHe partie n° 44.