bge · 43_I_77 · 1917-01-01 · de
BGE 43 I 77
Öffentliches Recht


76
Staatsrecht.
par l'Avant-Projet de Code penal fMeral (art. 3 et 9) et
enfin il est repousse par la doctrine et la jurisprudence
fran~ises (v. GARRAUD I p. 280 et suiv., SAINT-AuBIN,
op. eit., p. 597 et suiv.) notamment en matiere interna-
tionale. Dans ces conditions la competence des tribunaux
genevois pour connaitre du delit reproche ä. Rabbat n'est
pas douteuse et en particulier on ne saurait la contester
sous pretexte qu'il se rattache ä. un vo] commis en France
car d'apres le Code penal genevois le recel est, comme on
l'a dit, un delit independant dont la repression TI'est pas
subordonnee ä. celle de racte qui l'a precede. Rabbat
etant ainsi justiciable des tribunaux genevois du chef de
recel commis ä. Geneve, il ne peut elre extrade ä. raison
de ce delit.
3. -
En ce qui concerne Limoge, l'extradition n'est
demandee qu'ä. raison du delit de receI. Bien que Ies faits
releves ä. sa charge soient enonces tres sommairement, on
peut admettre qu'il est accuse d'avoir connu l'origine fur-
tive des coupons que lui remettait Rabbat -
ce qui en
effet suffit ä. constituer le delit (v. GARRAUD II p. 684).
La question de savoir OU le delit a ete commis ne se
pose pas tout ä. fait de la meme fa~on qu'ä. propos de
Rabbat. A la difference de ce dernier, Limoge a agi suc-
cessivement en Suisse -
OU il a re~u les coupons -
et en
France OU il les a portes. Mais ces deux ades successifs
sont intimement lies l'un ä. l'autre: se rattachant ä. une
seule et meme resolution criminelle dont ils ne sont que
l'execution successive, ils forment une seule et meme
infraction, soit ce que la doctrine
fran~aise appelle
(v. GARRAUD I p. 193) une «infraction collective par
l'unite du but ). Ce delit unique ne pouvant etre scinde, il
doit etre considere comme commis en entier dans chacun
des lieux OU s'est manifestee la resolution criminelle de
l'auteur. C'est Iä. une consequence necessaire qui parait
etre universellement admise par la doctrine soit du droit
interne, soit tout specialement du droit international
(v. GARRAUD, loc. eit., FlORE, Droit penal international 11
Staatsverträge. N° 11.
i;
p. 29-30 N° 35, V. BAR, Gesetz und Schuld p. 150-151 et
Lehrbuch des internationalen Privat- und Strafrechts
p. 241, MEILI, Lehrbuch des internationalen Strafrechts
und Strafprozessrechts p. 313-314). La competence de la
juridiction genevoise s'etendant ainsi ä. l'ensemble du
delit et embrassant meme l'activite deployee 1?ur terri-
toire
fran~ais, l'extradition de Limoge ne peut etre
accordee.
Par ces moHfs,
le Tribunal fMeral
prononce:
En tant qu'elle est demandee ä. raison des deIits d'es-
croquerie, tentative d'escroquerie et abus de confiance,
l'extradition de Rabbatest accordee; po ur le surplus
l'opposition de Rabbat est admise et la demande d'ex-
tradition est ecartee.
L'opposition de Limoge est admise et la demande d'ex-
tradition est ecartee en ce qui le concerne.
VIII. STAATSVERTRÄGE
TRAITES INTERNATIONAUX
11. OrteU vom S. Februar 1917
i. S. Nussie gegen Boß u. Obergericht Aargau.
Aus den Art. V u. VI desschweizerisch-nordamerikanischen
Staatsvertrages von 1850/1855 folgt nicht, dass der S t r e i t
um den tat s ä c h 1 ich e n B e s i t z· b ewe g 1 ich e r
Erb s c h a f t s s ach e n vor dem Richter und nach der
Prozessgesetzgebung des letzten Wohnsitzes des Erblassers
auszutragen ist, sondern es gilt im Sinne dieses Staats-
vertrages der allgemeine internationale Rechtsgrundsatz,

78
Staatsrecht.
wonach solche Streitigkeiten vom Richter des wirklichen
Sachortes nach dem dortigen Recht zu beurteilen sind. -
Anwendung des einschlägigen aargauischen Prozessrechts,
die nicht gegen Art. 4 BV verstÖsst.
A. - Am 21. Oktober 1915 ist die aus Luzern gebürtige
Rosa Schatzmann-Theiler in Chicago, im nordamerika-
nischen Staate Illinois, wo sie seit zwei Jahren gelebt
hatte und erst wenige Wochen verheiratet war, im Alter
von 22 % Jahren durch Selbtmord aus dem Leben ge-
schieden. Die Verstorbene hatte ihr aus beweglichen
Werten zusammengesetztes Vermögen in der Verwaltung
ihres Schwagers und früheren Vormunds, des Rekurs-
beklagten Mirko Ros-Theiler in Baden, belassen. Es wies
am 1. Oktober 1915, laut einer Aufstellung und Verwal-
tungsabrechnung, dIe Ros am folgenden 17. Oktober an
sie abgeschickt hat, einen Bestand von rund 4100 Fr.
auf (wobei jedoch ihr Erbanteil an Aktien, fraglichen
Wertes, des früheren väterlichen Fabrikationsgeschäfts,
R. Theiler A.-G. in Luzern-Emmenbrücke, nicht inbe-
griffen ist).
Mit Brief vom 21. Dezember 1915 übermittelte der
Witwer Paul Heinrich Schatzmann den Eheleuten Ros-
Theiler in Abschrift ein vom 11: Oktober 1915 datiertes
eigenhändiges Testament seiner-verstorbenen Frau, worin
diese ihre vier Geschwister, und speziell ihre Schwester
Adi Ros, neben ihrem EheIIJann zu Erben ihres in der
Verwaltung des Schwagers Ros verbliebenen Vermögens
eingesetzt hat, und bemerkte hiezu : {( Testamente haben
» nach hiesigem Gesetz keine Gültigkeit, wenn sie nicht
» in Anwesenheit zweier Personen geschrieben und von
» diesen Zeugen mit ihrer Unterschrift beglaubigt sind.
» Testamente werden jedoch gesetzkräftig, wenn von drei
» Personen die Richtigkeit der persönlichen Handschrift
)} nachgewiesen werden kann und durch ihre -Unter-
» schriften beglaubigt. Dieses letztere wird mit Rosy's
}) Testament vom hiesigen Gerichte nun vollzogen. »
Mit « Letters of Administration }) vom 10. März 1916
Staatsverträge. Ne 11.
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bezeichnete die zuständige Staatsbehörde von Illinois
(Probate Court of Cook Country) den Rekurrenten Henry
Nussle in Chicago. als Verwalter (Administrator) des
Nachlasses der Rosa Schatzmann-Theiler, «died intestate,
as ist is said, on or about the 21st dayof October 1915 I),
mit der Vollmacht, das Nachlassvermögen wo immer es
in diesem Staate sich vorfinden möge «<wheresoever the
same may be found in this State »), zu sichern und zu
sammeln «< to secure and collect I»~. Gestützt auf diese
Urkunde gelangte Nussle an Ros mit der Aufforderung,
die seiner Verfügungsgewalt unterstehenden Vermögens-
werte der Verstorbenen herauszugeben, und stellte ge-
genüber der Weigerung Ros, dies zu tun, im August 1916
beim Gerichtspräsidium Baden das Gesuch um Erteilung
eines richterlichen Befehls gemäss den §§ 245 ff. aarg.
ZPO, des Inhalts, Ros habe ihm
1. ohne Verzug alle näher bezeichneten Titel einzuhän-
digen;
.
2. Endrechnung über seine Verwaltung bezw. die Bar-
schaft zu stellen und den Saldo abzuliefern.
Ros erhob u. a. die Einwendungen, die Vollmachts-
urkunde Nussle's sei hinfällig, weil Rosa Schatzmann-
Theiler tatsächlich nicht ohne Testament «dntestate I»~
verstorben sei, wie die Urkunde -
übrigens nicht als
feststehend, sondern bloss angeblich (<< as it is said ») -
erwähne, sondern nach der Mitteilung ihres Ehemanns
ein von diesem anerkanntes Testament hinterlassen habe;
an dem ihm abverlangten Vermögen habe er Ansprüche
die ihn zu dessen Retention berechtigten, nämlich sowohl
als gesetzlicher Vertreter seiner Ehefrau, die Miterbin sei,
als auch kraft eigenes Rechts, für Verwaltungskosten und
Vorschüsse, welche er seiner Schwägerin auf ihr Vemlögell
gemacht habe; über diese Fragen könne aber nicht im
Befehlsverfahren, dessen Voraussetzungen überhaupt
nicht gegeben seien, sondern nur im ordentlichen Prozesse
entschieden werden, was möglich sei, ohne dass zuvor
die Erbschaftssachen beigebracht werden müssten. Dem-

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, Staatsrecht.
gegenüber liess Nussle ausführen, dass diese Einwendun-
gen nur vor dem amerikanischen Richter, der gemäss
dem Staatsvertrag zwischen der Schweiz und den Verei-
nigten Staaten die Erbschaftsliquidation nach amerika-
nischem Recht durchzuführen habe, vorgebracht werden
könnten, dass es vorliegend insbesondere nicht angehe,
das amerikanische Dekret über die Erbschaftsverwaltung
zu bemängeln, dass dieses Dekret übrigens den Intestat-
erbfall positiv feststelle, da sich das (< angeblich » (<< as it
is said ») auf den nur unbestimmt bezeichneten Todestag,
nicht auf das «died intestate» beziehe, welches nach
amerikanischem Recht auch das Versterben ohne g ü I t i-
g e s Testament umfasse.
Der Gerichtspräsident wies das Befehlsgesuch ab, und
mit U r t eil vom 2 O. 0 k tob e r 1 9 1 6 verwarf das
Obergericht des Kantons Aargau die hiegegen geführte
Beschwerde Nussle's aus wesentlich folgenden Erwä-
. gungen : Aus Art. V des schweizerisch-amerikanischen
Staatsvertrages vom 25. November 1850 könne nur
gefolgert werden. dass die Vertragsstaaten sich gegen-
seitig die GI e ich s tell u n g ihrer Bürger in Erb-
schaftsfällen hätten sichern wollen, nicht aber, dass die
Behörden des einen Staates verpflichtet sein sollten, die
Behörden oder Bürger des andern Staates besser zu
behandeln, als die Behörden' oder Bürger des eigenen
Landes. So könnte denn dem amerikanischen Nachlass-
verwalter das Recht, im Kanton Aargau befindliche
Sachen auf dem Wege des Befehlsverfahrens heraus-
zuverlangen, nur zuerkannt werden, wenn die Voraus-
setzungen hiefür nach dem aar gau i s ehe n Rechte
gegeben wären. Dies sei jedoch nicht der Fall. Der auf
Grund des Art. 554 ZGB bestellte schweizerische Erb-
schaftsverwalter habe nicht das uneingeschränkte Recht,
von jedem, der Erbschaftssachen besitze, deren Heraus-
gabe zu verlangen und nötigenfalls im summarischen
Verfahren die Rechtshülfe der zuständigen Behörden in
Anspruch zu nehmen. Er sei vielmehr nur befugt, nach
Staatsverträge. N° 11.
81
Analogie des Art. 598 Abs. 2 ZGB und nach Massgabe des
§ 245 ZPO die nötigen Massnahmen zur Sicherung der
Erbschaftssachen zu verlangen. Das Begehren um Heraus-
gabe der Sachen gehe aber über diesen Zweck weit hinaus;
Hinterlage der Sachen bei einer Amtsstelle oder Leistung
von Sicherheit würde ihm vollständig genügen. Uebrigens
sei mit dem Gerichtspräsidenten zu sagen, dass die Vor-
aussetzungen des § 245 ZPO nicht gegeben seien, weil es
sich einmal nicht um Aufrechterhaltung eines bestehenden
Zustandes handle, so dann auch die Gefahr, dass der
Beklagte sich der Sachen entäussern könnte, nicht glaub-
haft gemacht sei und endlich eine Besitzstörung durch
den Beklagten nicht vorliege. Das Begehren des Be-
schwerdeführers könne speziell auch mit dem Hinweis
auf Art. VI des Staatsvertrages nicht gerechtfertigt
werden. Allerdings müsse gemäss bundesgerichtlichem
Entscheid (AS 24 II S 318) angenommen werden, dass die
beweglichen Erbschaftssachen sich in der Gerichtsbar-
keit des letzten Wohnsitzes des Erblassers, hier also in
der amerikanischen, befänden. Allein auch bei vorläu-
figem Verbleiben der Sachen im Kanton Aargau seien die
Beklagten nicht gehindert, vor dem zuständigen ameri-
kanischen Gericht die Erbschaftsklage anzuheben und sie
nach amerikanisehem Recht beurteilen zu lassen~ Ueber
die Vollstreckbarkeit des betreffenden Urteils werde seiner-
zeit zu entscheiden sein; bis jetzt liege eine vollstrec-
kungsfähige Entscheidung nicht vor; denn die Ernennung
des Erbschaftsverwalters habe nur den Charakter einer
vorsorglichen Massregel.
B. -
Gegen dieses Urteil des Obergerichts hat Nussle
den staatsrechtlichen Rekurs an das Bundesgericht er-
griffen und beantragt, das Urteil sei nebst dem vorgän-
gigen Entscheid des Gerich.tspräsidenten von Baden als
gegen den Staatsvertrag der Schweiz mit den Vereinigten '
Staaten von Nordamerika 'Von 1855 und Art. 4 BV ver-
stossend aufzuheben., Zur Begründung wird wesentlich
vorgebracht :
AS 43 I -
t9t7
6

82
Staatsrecht.
Nach den §§ 245 tl. aarg. ZPO (modifIziert durch§ 161
V EG z. ZGB) stehe das Befehlsverfahren einer Partei
zum Zwecke sowohl der vorsorglichen Sicherung einer
streitigen Sache, als auch der Abwehr von Besitzesstörun-
gen durch Eigenmacht zu Gebote. Diese beiden Voraus-
setzungen seien hier gegeben.
Zunächst liege der Fall einer vorsorglichen Verfügung
zur Sicherheit des Streitgegenstandes vor. Jeder Rechts-
streit über den Erbgang der Frau Schatzmann-Theiler
(und nur um einen solchen Streit könne es sich handeln,.
da andere Rechte vom Rekursbeklagten Ros weder
geltend gemacht worden seien, noch angesichts seiner
Abrechnungsaufstellung vom Oktober 1915 geltend ge-
macht werden könnten) sei nach bereits feststehender
Auslegung des schweiz.-nordamerikanischen Staatsver-
trages in Chicago, nicht im Kanton Aargau, anzuheben
und auszutragen. Deshalb stehe dem vom Gericht in
Chicago bestellten Nachlassverwalter ganz selbstver-
ständlich die Befugnis und sogar die Pflicht zu, die be-
weglichen Nachlassstücke, die der Rekursbeklagte in der
Schweiz in Händen habe, von ihm für den Nachlass in
Chicago vorsorglich herauszufordern und sie daselbst in
Aufbewahrung zu nehmen, in Erwartung des vom Re-
kursbeklagten ebenfalls dase1bst anzuhebenden Rechts-
streites. Wenn die Bestellungsurkunde nach dem ge-
druckten Formular von wo immer {( in diesem Staate ..
befIndlichem Vermögen sprt}che, so gehe natürlich der
wirkliche Sinn der Vollmacht weiter, als dieser Wortlaut
rein äusserlich genommen zu besagen scheine: er erstrecke
sich auch auf die Schulden der Erblasserin ausserhalb des
Staates Illinois und auch ausserhalb Amerikas ; denn im
Rechtssinne werde ja bewegliches Vermögen immer als
da befIndlich betrachtet, wo der EigentÜffier wohne, und
vor allem gelte im internationalen Rechtsverkehr beim
Erbfalle der Satz : mobilia personam sequuntur. Dass
der Naeh.lassverwalter sein vorsorgliches Begehren nicht
beim Nachlassgericht in Chicago als dem der künftigen.
Staatsverträge. N° 11.
83
Hauptsache, sondern beim Richte,!' für solche Begehren
im Aargau gestellt habe, sei durch' die Verhältnisse ge-
boten gewesen und werde durch § 246 Abs. 2 aarg. ZPO
(wonach in dringenden Fällen auch der Präsident des-
jenigen Gerichtes die Verfügung erlassen könne, in dessen
Bezirk sich der Streitgegenstand befInde) noch ausdrück-
lich gestattet. Und das für die vorsorgliche Verfügung
wesentliche Erfordernis eines drohenden erheblichen
Nachteils sei ganz selbstverständlich gegeben, da es sich
um Inhaberpapiere und Barschaft handle, die für den
amerikanischen Nachlassverwalter in einem andern Welt-
teil lägen, und das Verhaltendes Rekursbeklagten, der
die Herausgabe nicht nur des l)::haupteten Erbteils seiner
Frau, sondern des ganzen Depots verweigert habe, ihm
berechtigtes Misstrauen habe einflössen müssen.
Sodann liege auch der Fall einer Bezitzesstörung durch
verbotene Eigenrnacht (§ 135 aarg. EG und Art. 928
ZGB) vor. Der Rekursbeklagte sei stets nur unselbstän-
diger, von der Eigentümerin abhängiger Besitzer der ihm
zu Aufbewahrung überlassenen Titel gewesen, und dieser
Besitz sei mit der durch den Tod der Eigentümerin be-
wirkten Beendigung des Aufbewahrungsvertrages schon
ipso jure erloschen. Indem der Rekursbeklagte unter dem
Vorgeben, er sei zum Teil Erbe der Titel geworden, deren
Herausgabe verweigert habe, habe er den Versuch unter-
nommen, an Stelle seines sine causa gewordenen abge-
leiteten Besitzes den Eigentumsbesitz des Nachlasses an
sich zu reissen. Das sei so gut ein Eingriff in den Besitz
eines andern durch verbotene Eigenrnacht, als es einer
wäre, wenn der Nachlassverwalter die Titel in Verwah-
rung hätte und der Rekursbeklagte versuchte, sie an sich
zu ziehen.
Ueberdies und in dritter Linie habe sich das Befehls-
verfahren der §§ 245 ff. aarg. ZPO dem Rekurrenten ganz
von selbst als der am Wohnorte des Rekursbeklagten in
der Schweiz dem schweiz.-nordamerikanischen Staats-
vertrage entsprechende Rechtsbehelf zur Einforderung

84
Staatsrecht.
der Titel dargeboten, weil es das einzige Verfahren der
aarg. ZPO sei, bei dem der Kläger nicht nötig habe, auf
die Hauptsache des Streites selbst einzutreten, und ihm
eben der Staatsvertrag dieses Nichteintretenmüssen auf
die Hauptsache vor den Gerichten des andern Landes aus-
drücklich gewährleiste. In diesem Befehlsverfahren habe
der Rekurrent nu- zweierlei darzutun : entweder die
Begründetheit der Sicherung des Streitgegenstandes, vom
Standpunkte des in Amerika zu führenden Prozesses aus
betrachtet, oder den eigenmächtigen, nach dem Staats-
vertrage verbotenen Eingriff in den Eigentumsbesitz des
Nachlasses. Verschliesse man ihm dagegen das Befehls-
verfahren, so zwinge man ihn zum Hauptverfahren, dem
ordentlichen, langsamen oder beschleunigten, und darin
müsste er, um aufzukommen, dem schweizerischen
Richter erst dartun, dass irgend ein Recht des Rekurs-
beklagten am Nachlass der Frau Schatzmann nicht be-
stehe, wovon ihn aber eben der Staatsvertrag (Art. V
und VI) in der bestimmtesten Weise enthebe. Deshalb
sei das aarg. Befehlsverfahren durch den Staatsvertrag
indirekt gewährleistet; es falle unter § 245 Ziff. 1 ZPO,
. . wonach es überall da stattfinde, wo es durch besondere
gesetzliche Bestimmung zugelassen sei ; denn Staatsver-
träge seien ja auch als Landesgesetze aufzufassen. Es
würde eine dem Staatsvertrag· zuwiderlaufende Rechts-
verweigerung bedeuten, wenn man den Rekurrenten ver-
halten wollte, das ordentliche einlässliche Verfahren ein-
zuschlagen.
.
Gegenüber den Erwägungen des Obergerichts sei spe-
ziell noch zu bemerken : Der Staatsvertrag wolle den
Nachlassbehörden des Landes, wo der Erbgang stattfinde,
in Bezug auf die BehändIgung der beweglichen Erb-
schaftsstücke im andern Lande nicht bloss, wie das
Obergericht annehme, die Rechte einräumen und den
Rechtsschutz zuhalten, welche in diesem andern Lande für
Erbfälle zwischen internen Bewohnern beständen, son-
dern absichtlich und ausdrücklich ver m ehr t e, diesen
Staatsverträge. N° 11.
85
Landesbewohnern nicht zukommende Rechte und einen
vermehrten, den Landesbewohnern durch ihre Lartdes-
gesetze nicht gewährten Schutz. Dieses P I u s an Rechten
und Rechtsschutz bestehe darin, dass der Staatsvertrag
den Behörden und Parteien des Nachlasslandes den eige-
nen Gerichtsstand und die eigenen Erbgesetze auch in
dem fernern Lande, wo das bewegliche Nachlassvermögen
liege, garantiere und dass sie infolge dessen auf diese&
Vermögen einfach die Hand legen dürften, ohne sich vor
den Gerichten des andern Landes über die materiellen den
Erbgang und die Verwahrung des Nachlassvermögens
betreffenden Streitfragen mit den Innehabern der Nach-
lassstücke irgendwie einlassen zn müssen. Soweit das
Obergericht auf die « Erbschaftsklage » des Art. 598
ZGB Bezug nehme, denke es nur 3n die einheimischen,
internen Fälle und übersehe, dass vorliegend eben der
Staatsvertrag eingreife und den Rekursbeklagten nach
Ablieferung der Titel an den Nachlass in Chicago, dessen
Eigentum sie seien, auf die Erbschaftsklage gegen den
Nachlass in Chicago, vor die dortigen Gerichte, nicht den
Rekurrenten vor die schweizerischen Gerichte, verweise .
Uebrigens hebe das Obergericht ja selbst hervor, dass auch
bei internen Fällen der Erbschaftsverwalter das Recht
habe, auf dem Wege vorsorglicher richterlicher Verfü-
gung das Nachlassvermögen in Erwartung des Erbschafts-
streites an sichern Ort einzufordern (Art. 598 ZGB). Wenn
es beifüge, das heisse aber nicht, er dürfe hier die Titel
vorsorglich nach Amerika einverlangen, so vergesse es
eben wieder, dass der Nachlass in Amerika liege und
das Erbschaftsklage-Gericht seinen Sitz nicht in Baden,
sondern in Chicago habe. Und wenn es noch sage, es
bestehe keine Gefahr und deshalb auch kein Grund zu
einem Sicherungsbefehl, so· widerspreche dies den Tat-
sachen und jeder sachlichen Betrachtung. Ueber die
Tatsache sodann, dass der aargauische Gerichtsbefehl
auch als Mittel gegen die Besitzesstörungen gegeben sei,
gehe das Obergericht stillschweigend hinweg. Schliess-

86
Staatsrecht.
lieh bedeute es dem Rekurrenten, dass das Urteil über
das Schicksal der Titel in Amerika zu suchen sei, mache
jedoch den Vorbehalt. der aargauische Richter werde dann
noch zu untersuchen haben, ob diesem Urteil die Voll-
streckung gegen den Rekursbeklagten bewilligt werden
könne. Das wolle offenbar besagen, dass der Rekursbe-
klagte nicht nur gegen ein vorsorgliches Herausgabebe-
gehren geschützt sein solle, sondern auch gegen ein künf-
tiges definitives. Damit werde für ihn «ein prozessua-
lisches Noli me tangere» geschaffen, das die Bestimmun-
gen des Staatsvertrages auf den Kopf stelle und, auch
hievon abgesehen, gegen Art. 4 BV verstosse.
C. -
Der Rekursbeklagte.Ros hat auf Abweisung des
Rekurses angetragen. Er hält namentlichdaran fest, dass
die Voraussetzungen des Befehlsverfahrens der §§ 245 ff.
aarg. ZPO nicht gegeben seien. Der Rekurrent strebe
nicht die Erhaltung, sondern vielmehr die Aenderung
eines bestehenden Zustandes an und versuche seinerseits,
fremden Besitz zu stören; denn der Re kur s b e k lag t e
besitze und behaupte, nicht nur als Erbe (wie der Rekurs
annehme), sondern auch als Retentionsgläubiger für
Vorschüsse zu besitzen. Es handle sich gar nicht um eine
Frage des schweiz.-nordamerika~schen Staatsvertrages,
sondern einfach um eine solche des aargauischen Prozess-
rechts, die Frage nämlich, ob 'nach aargauischem Recht
jemand, der behaupte, Erbe und Retentionsgläubiger zu
sein, im Be feh I s ver f a-h ren zur Herausgabe der
Sachen, an denen er Eigentums- und Retentionsrechte
geltend mache, gezwungen werden könne, was die kanto-
nalen Gerichte mit Recht verneint hätten.
Das Obergericht hat unter Hinweis auf die Motive seines
Entscheides ebenfalls Abweisung des Rekurses beantragt.
Das Bundesgericht zieht
in Erwägung:
1. - Wenn laut Art. VI des Staatsvertrages zwischen
der Schweiz und den Vereinigten Staaten von Nordamer-
Staatsverträge. N° 11.
87
rika von 1850/1855 Streitigkeiten unter den Ansprechern
einer Erbschaft über die Frage, welchem von ihnen die
Güter zufallen sollen, durch die Gerichte und nach den
Gesetzen des Landes beurteilt werden, « in welchem das
Eigentum liegt », so ist darunter nach feststehender
Praxis des Bundesgerichts (verg!. AS 24 I N° 50 Erw. 7
S. 319 und die dort erwähnten früheren Urteile), soweit
bewegliches Vermögen in Betracht fällt, das Land des
letzten Wohnsitzes des Erblassers zu verstehen. In diesem
Sinne muss vorliegend das in der Verfügungsgewalt des
Rekursbeklagten in der Schweiz befindliche Erbschafts-
vermögen allerdings, wie auch das Obergericht ange-
nommen hat, als nach Chicago gehörig betrachtet werden.
Allein diese F i k t i 0 H, nach dem Grundsatze: mobilia
ossibus inhaerent, ist ausdrücklich nur für die Bestim-
mung der zur Nachlassbehandlung zuständigen Behörden
und des dabei massgebendell Rechts anfgestellt. Sie
umfasst also nicht auch die tatsächliche Beibringung der
im andern Vertragsstaate befindlichen Erbschaftssachen.
Hiezu ist vielmehr ein Vorgehen am wir k I ich e n
Sachorte unvermeidlich, und ein solches hat mangels einer
abweichenden Vertragsbestimmung naturgemäss nach
dem Prozessrechte dieses Ortes selbst zu geschehen. Etwas
abweichendes kann aber auch aus Art. V des Staatsver-
trages nicht geschlossen werden. Denn darin ist in erb-
rechtlicher Beziehung nur bestimmt, dass die Angehörigen
der Vertragsstaaten in deren einem von Todeswegen auch
über ihre im andern gelegenen Güter frei verfügen können
und dass die Besitznahme solcher Güter nicht an andere,
als die für die Bewohner dieses Staates selbst geltenden
Bedingungen geknüpft werden darf. Dagegen findet sich
keine besondere Vorschrift über die Art und Form der
Besitznahme und der Erledigung hierauf bezüglicher
Streitigkeiten. Folglich lässt sich aus Art. ': in dies~r
Hinsicht mit dem Obergericht jedenfalls nur die Garantie
der Gleichbehandlung der auswärtigen mit d~n inlä~l­
dischen Angehörigen der Vertragsstaaten ableiten. Em

88
Staatsrecht.
Streit um den tat säe h I ich e n Besitz von Erbschafts-
sachen ist also, wie solche Besitzesstreitigkeiten im all-
gemeinen, stets vor dem Richter der gelegenen Sache und
nach der dortigen Prozessgesetzgebung auszutragen (vergl.
v. BAR, Theorie und Praxis des internationalen Privat-
rechts, I S. 624, ZifT. 231 und II S. 344, Ziff. 383). Zwar
könnte wohl vertragsgemäss über das Recht auf den Be-
sitz zunächst beim Erbschaftsrichter ein Entscheid
erwirkt und erst auf Grund dessen dann der- tatsächliche
Besitz im Wege des Vollstreckungsverfahrens am Orte
der gelegenen Sache beansprucht werden. Doch ist das
hier nicht geschehen; denn der Rekurrent hat seine « Let-
ters of Administration », auf .die er sich stützt, nicht etwa
als urteilsmässigen amerikanischen Vollstreckungstitel
geltend gemacht, sondern vom aarg. Richter verlangt
dass er erst die Verpflichtung des Rekursbeklagten im
Sinne der gestellten Begehren ausspreche. Dabei vertritt
der Rekurrent die Auffassung, zur Durchsetzung dieser
Begehren stehe ihm das aarg. Befehlsverfahren von
Staatsvertrags wegen zu Gebote, weil er durch den staats-
yertraglich massgebenden amerikanischen Gerichtsakt
der {( Letters of Administration » bevol4nächtigt sei, vor-
sorglich auf alles Erbschaftsve.rmögen zu greifen, und
nach dem aarg. Prozessrecht jenes Verfahren allein ihm
diesen Zugriff ermögliche. Nun wird allerdings den
{(Letters of Administration» des Rekurrenten, obschon
sie an sich, ihrem 'Vortlaute nach, nur für den amerika-
nischen Staat, in dem sie ausgestellt worden sind, Geltung
beanspruchen, zufolge des schweiz.-amerikanischen Staats-
vertrages auch für die Schweiz Rechtswirksamkeit zuzu-
erkennen sein. Allein die Geltendmachung der aus dieser
Vollmacht fliessenden Kompetenzen zur Sicherung des
Nachlasses für die darauf Anspruch habenden Personen
(Erben, Legatare oder Gläubiger) untersteht' eben dem
Prozessrecht des Ortes, wo sie zu erfolgen hat. Wenn daher
der Erbschaftsverwalter in: Amerika nach dem dortigen
Recht ohne weiteres zur tatsächlichen Einziehung und
Staatsverträge. No 11.
89
Inbesitznahme der Erbschaftssachen befugt sein sollte,..
so wäre damit noch keineswegs gesagt, dass dies auch in
der Schweiz der Fall sein müsse. Vielmehr hat er sich hier
an die nach dem schweizerischen Recht gegebenen pro--
zessualen. Massnahmen zur Erreichung seines Sicherungs-
zweckes zu halten.
2. -
Sind gemäss der vorstehenden Erwägung die vom
Rekurrenten beim aarg. Richter gestellten Begehren um
Verfügung der Herausgabe der in den Händen des Rekurs-
beklagten befindlichen Erbschaftswerte (Titel und Bar-
schaftssaldo ) ausschliesslich nach dem einschlägigen aarg.
Prozessrecht zu beurteilen, so steht dem Bundesgericht
eine Ueberprüfung des kantonalen Entscheides nur aus
dem Gesichtspunkte der Garantie des Art. 4 BV zu, die
der Rekurrent in zweiter Linie anruft. Aus diesem Gesichts-
punkte, d. h. wegen Willkür, ist aber die Annahme der
kantonalen Gerichte, dass jenen Begehren im Befehlsver-
fahren nicht entsprochen werden könne, nicht zu bean-
standen. Das Befehlsverfahren ist laut § 245 ZPO (in der
durch § 161 V EG z. ZGB abgeänderten Fassung) zulässig,
soweit « es durch besondere gesetzliche Bestimmung vor-
gesehen )}oder « eine vorläufige Massnahme zur Aufrechter-
haltung eines tatsächlichen Zustandes oder zur Abw:en-
dung eines drohenden erheblichen Nachteils notwendIg )}
ist. Mit Bezug auf die erste dieser Voraussetzungen stützt
sich der Rekurrent auf § 135 EG z. ZGB, der für die
Geltendmachung von Klagen wegen Besitzesstörung oder
Besitzesentziehung durch wrbotene Eigenmacht im Sinne
der Art. 927 und 928 ZGB das Befehlsverfahren vorsieht,
soweit ihre Erledigung darin möglich ist. Demgegenüber
hat jedoch der Bezirksgerichtspräsident unter Zustim-
mung des Obergerichts ausgeführt, dass das Befehlsver-
fahren nur bei liquiden Besitzesstreitigkeiten in Betracht
falle, die Liquidität hier aber mangle, weil sowohl über
die Rechtmässigkeit der Nachlassverwaltung, als auch
über die Frage, wer Erbe sei, Streit herrsche. Diese Arg~­
mentation ist nicht willkürlich. Insbesondere kann dIe

Staatsrecht.
Besitzesfrage insofern sehr wohl als nicht liquid betrach-
tet werden, als tatsächlich der Rekursbeklagte dem Be-
sitzanspruche des Rekurrenten als Nachlassverwalters
einen keineswegs ohne weiteres hinfällig erscheinenden
Besitzanspruch kraft Erbrechts (seiner Ehefrau) und kraft
(eigenen) Retentionsrechts, namentlich für Vorschüsse,
entgegenhält. Und auch was die zweite Voraussetzung
hetrifft, ist die übereinstimmende Auffassung der kanto-
nalen Instanzen, dass das Verlangen der Auslieferung der
Erbschaftswerte nicht auf die Erhaltung sondern auf
eine Abänderung des bestehenden tatsächlichen Zustan-
des abziele, welche unter Umständen die vom Rekurs-
beklagten geltend gemachten Interessen gefährden könnte
und zudem über den Zweck der Sicherung des Nachlasses
weit hinausgehe, da diesem Zwecke durch blosse Hinter-
legung der fraglichen Werte oder Sicherheitsleistung
seitens des Rekursbeklagten (was im Falle des Erbschafts-
streites gemäss § 79 Ziff. 4 EG z. ZGB im Befehlsverfahren
verlangt werden könnte) völlig Genüge geschähe, nicht
nur nicht willkürlich, sondern offenbar zutreffend. Diese
Erwägungen werden durch die Rekursschrift in keiner
\Veise entkräftet. Auch die Berufung des Rekurrenten
auf Art. 4 BV heht somit fehl. "
"
3. -
... (Kosten.)
Demnach hat das Bundesgericht
erkqnnt:
Der Rekurs wird abgewiesen.
12. 'D'rten vom 15. Mirz 1917
i. S. Bosshard und Xitbeteiligte gegen Bosshard.· Prophete
und Jomo.
Gemeinsame Beurteilung zweier, na eh Tatbestand und recht-
licher Begründung übereinstimmender Rekurse. -
Ver-
letzung von Individualreehten eines Verstorbenen (Art. 44
Staatsverträge. N° 12.
91
und <1 BV) ? -
Ger i e h t s s t a n d für die An f e eh-
tun g des T e s t a m e n t seines s e h w c i zer i s c h -
J r a n z ö s i s ehe n D 0 P P e I b ü r ger s : ~ichtanwend­
barkeit des Art. 5 des schweiz.-franz. Gerichtsstands-
vertrages ; Anwendung der Kollisionsnorm des Art. 28 BG
betr. zivilr. Verh. d. N. u. A.
A. -
Heinrich Bosshard von Pfäffikon (Kt. Zürich)
hatte seinen Wohnsitz seit Jahren in Charleville (Frank-
reich), wo er als Direktor der von ihm gegründeten
Fabrik Bosshard, Poirier freres & Oe tätig war. Er ist
nach unbestrittener Feststellung des kantonalen Richters
französischer Staatsbürger geworden, ohne indessen auf
sein Schweizerbürgerrecht zu verzichten. Im Jahre 1915
begab er sich zum Zwecke ärztlicher Behandlung nach der
Privatklinik Paracelsus in Zürich und starb dort am
19. Juni jenes Jahres, nachdem er am 12. Juni ein öffent-
liches Testament errichtet hatte, das dahinlautet : er ver-
mache sein gesamtes, in Charleville befindliches beweg-
liches und unbewegliches Vermögen seiner Gattin Allgelica
geb. Prophete als Universalerbin zu Eigentum und er-
nenne seinen Schwiegersohn Paul Jonio als Rechtsnach-
folger in seine geschäftliche Stellung, wobei nach dem
Tode von Gattin, Schwiegersohn und Stieftochter das
noch vorhandene Vermögen an die Verwandten seiner
Seite zurückfallen solle.
Dieses Testament haben die Geschwister des Erblassers
-
die Rekurrenten Albert, Elias und Elise Bosshard in
"Pfäffikon, Berta Weilenmanll-Bosshard in Aadorf, Seline
Suter Bosshard in Thalwil und Aline Rüegg-Bosshard
in Bäretswil -
als neben seiner Gattin in Betracht
fallende gesetzliche Erben wegen Ungültigkeit nach
Art. 519 ZGB angefochten, und zwar, unter Berufung
auf Art. 5 des schweizerisch-französischen Staatsvertrages
über den Gerichtsstand usw. vom Jahre 1869, mit Klage
beim Bezirksgericht Pfäffikon als dem Richter des
Heimatortes des schweizerischen Erblassers als solcheIl.
Die Beklagten -
die heutigen Rekursbeklagten Angelica
Bosshard-Prophete und Paul Jonio -
bestritten die