bge · 41_II_591 · 1915-01-01 · de
BGE 41 II 591
Zivilrecht


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Obligationenrecht. N° 73. 
3. 
Les autres moyens souleves par le defendeutse 
heurtent aux constatations de fait de l'instance canto-
nale qui lient le Tribunal federal. Dans ses conclusions 
en cause, le defendeur declare au sujet des preteildues 
irregularites commises lors de la constitution de la societe: 
(i HOUS n'invoquons pas ces irregulariMs graves a l'appui 
de nos conclusions 1>. Et il Y a d'autant moins liim de 
rechereher les consequences possibles de ees irregularites 
(non-versement du cinquieme du capital souserit) que 
celles-ci ne sont nullement etablies. Il semble en tout cas 
certain que le defendeur a effectue son propre versement, 
sinon on ne comprendrait pas sa demande de restitution. 
Au sW'plus, meme si l' on admet r exactitude des faits 
articules par le defendeur, il n'en demeurerait pas moins 
que les vices signales ont ete couverts par l'inscription 
de la societe au Registre du commerce. Le Tribunal 
federn} s'est prononce a plusieurs reprises dans ce sens 
(voir entre autres l'arret Planfayon eite, p. 161 et RO 
la p. 629 COllS. 5). 
L'instance cantonale constate enfin que le demandeur, 
eontrairement a son affirmation, n'a pas ete trompe par 
c\lbert Gattino, mais qu'il a signe les ·bulletins de sous-
eription en connaissance decause. Cette constatation 
n'est pas en contl'adiction avec les pieces du dossier. 
Elle lie le Tribunal federal. Les faits se seraient-ils meme 
passes comme le defendeur le,pretend qu'ils ne le libere-
raient pas de son obligation contraetee non seulement 
vis-ä-vis de la sociHe, mais aussi au profit des autres 
actionnaires et des creanciers. Il suffit a cet egard de 
renvoyer ä la jurisprudence constante du Tribunal 
federal (v. notamment RO 39 II p. 533 et suiv. cons.3). 
Par ees motifs, 
. le Tribunal federal 
prononce: 
1. -
Le recoul'6 est ecarte et le jugement attaque 
eonfirme dans toutes ses parties. 
Oqligationenrecht. N0 74. 
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74. 'UrteU cler I. Zivilabteilung vom aa. Oktober 1915 
i. S. Schlager, Beklagter und Berufungskläger, gegen 
Schwegler, KJäger und Berufungsbeklagter. 
Tauschvertrag über ein im Ausland befindliches Uhren-
lager, eingetauscht gegen in Zürich gelegenes Grundeigentum 
und zugerische Schuldbriefe. Rechtsanwendung in ört-
licher Beziehung 'l Anwendbarkeit von Bundes- oder 
k an ton ale m Re c h tein zwischenzeitlicher Hinsicht.' 
Art. 231 a OR: Darunter fallen auch Tauschverträge 
und Kauf- und Tauschverträge betreffend Grundpfand~ 
titel. Auch die Anfechtbarkeit wegen WillensmängeJn, 
im besondern Betruges, untersteht bei diesen Geschäften 
dem kantonalen Rechte. Inwiefern sind daneben Ansprüche 
eidgenössischen Rechtes aus unerlaubter Handlung 
oder ungerechtfertigter Bereicherung möglich 'l 
A. -
Durch Vertrag, datiert «Baseil, Zürich den 14. 
Dezember 1911& hat der Beklagte, Gottfried Schlager, 
Gasthofbesitzer in Feldberg (Baden), dem Kläger, Archi-
tekt J. Schwegler in Zürich, ein in der Fabrik Schättv 
in S1. Ludwig (Elsass) befindliches Uhrenlager «verkauft;; 
das nach einem Katalog mit Preislisten auf 72,000 Fr. 
gewertet war. In dieser Summe sollten ferner 75 Stück 
nicht in genanntem Lager liegende Kukuksuhren im Ge:. 
samtpreis von 2750 Fr. inbegriffen sein Der Beklagte 
hatte die Uhren auf Abruf des Klägers faehgemäss zu 
yerpacken und auf seine Kosten in Bahnwagen einladen 
zu lassen, und er gilrantierte dafür, dass jede Uhr intakt 
abgeliefert werde ab Lager, wo die Abnahme erfolge. 
Anderseits gab der Kläger dem Beklagten ein Stück Land, 
an der Utlibergstrasse in Zürich III gelegen zum Preise 
VOll 35,000 Fr., sowie fünf auf dem Gasthof« Zum Löwen» 
in Zug haftende Schuldbriefe von zusammen 40,000 Fr. 
nom., sonach total 75.000 Fr. als Ausgleich des Kauf-
preises dar. Falls das Uhrenlager mit den erwähnten 
Kukuksuhren den Preis von 72,000 Fr. nieht erreichen 
würde, hatte der Beklagte die Differenz in bar zu be~ 
zahlen. Ferner hatte der Kläger die Schuldbriefe mit 
AS 4t II -
1915 
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ObHgationenreeht. N° 74. 
Zession nach dem Verladen der Uhren, spätestens bis 
Ende Monats zu übergeben und das Land nach dem 
Ausladen der Uhren in Zürich, längstens jedoch ebenfalls 
bis Ende Dezember zuzufertigen. 
N ach längerem Briefwechsel über die Abnahme der 
Uhren, erfolgte diese am 3. Januar 1912 in St. Ludwig. 
Der Kläger war persönlich anwesend, der Beklagte durch 
stud. arch. Walter Rieber vertreten. Der Wert der Ver-
tragsware wurde nach spezifiziertem Verzeichnis auf· 
50,189 Mk. = 62,736 Fr. 25 Cts. bestimmt. Am folgen-
den Tage übernahm Rieber die Schuldbriefe. 
Mit Schreiben vom 15. Januar verlangte der Kläger 
vom Beklagten Rückerstattung von 97 Fr. 20 Fr., die er 
der Lagerhausverwaltung für Einlagerung, Verpackung 
und Spedition der Uhren. habe bezahlen müssen. Zugleich 
beanspruchte er die Differenz von 9263 Fr. 75 Cts. zwi-
schen dem Werte der übernommenen Uhren und dem 
Kaufpreise. Mit Brief vom 16. Januar anerkannte der 
Beklagte die Schuld von 97 Fr. 20 Cts. und wies darauf 
hin, dass der Rest der Uhren in Basel lagere und der 
Beklagte nur noch die Versandinstruktion erwarte. Am 
31. Januar schrieb der Kläger, er habe die gekauften 
Uhren bis auf fünf Kukul<suhren erhalten, die in Basel 
lagernden berührten ihn nicht und er verlange den feh-
lenden Geldbetrag. Weiter setzte er ihm eine Frist für 
die Fertigung des Landes an._ 
Am 8. März liess der Beklagte durch seinen Anwalt 
dem Kläger mitteilen, er habe ufahren, dass die Titel 
auf dem Gasthof «Zum Löwen)) wertlos seien, während 
der Kläger, der dies haben wissen müssen, sie als gut 
empfohlen habe. Er verlange Ersatz dieser Titel. 
Schon zwei Tage zuvor hatte der Kläger den Anspruch 
des Beklagten auf Zufertigung des Landes in Zürich ver-
arrestiert. Er leitete dann am 9. März auf Grund dieses 
Arrestes für 10,000 Fr. als Preisrestanz Betreibung ein, 
die durch Rechtsvorsehlag gehemmt wurde. 
n. -
In der Folge hat der Kläger auf Bezahlung die-
ObHgationenrecht. N° 74. 
593 
ser Summe samt Zins zu 5 % seit dem 2. März 1912 ge-
klagt. Die Klagsumme ist später auf 9811 Fr. 45 Cts. 
herabgesetzt worden. Sie umfasst laut der Klagebegrün., 
dung ausser der genannten Differenz von 9263 Fr. 75 Cts. 
und dem erwähnten Spesenbetrag von 97 Fr. 20 Cts. 
noch den Geldersatz für die fünf nicht gelieferten Kukuks-
uhren (185 Fr.) und eine weitere Spesel1forderung von 
140 Fr. 50 Cts., sowie einen Zinsbetrag von 125 Fr. 
C. -
Der Beklagte hat Abweisung der Klage bean-
tragt und widerklagsweise die Begehren gestellt: 1. Der 
Vertrag sei in allen Teilen aufzuheben und der Kläger 
zu verpflichten: a) dem Beklagten die bezogenen Uhren 
unbeschwert zurückzugeben 
oder an deren Stelle 
65,486 Fr. 25 Cts. nebst Zins zu 5 % seit dem 1 . .Tanuar 
1912 zu bezahlen, b) die dem Beklagten übergebenen fünf 
Schuldtitel zurückzunehmen, c) das ihm an Zahlungsstatt 
überwiesene Grundstück zurückzunehmen, d) dem Be-
klagten 5000 Fr. samt 5 % Zins seit dem 1. Januar 1912 
zu bezahlen. 
Die Widerklage wird damit begründet, dass der Be-
klagte in Bezug auf den Wert sowohl des Landes in Zürich 
als der fünf Schuldbriefe vom Kläger absichtlich ge-
täuscht worden sei, eventuell, dass er sich darüber.in 
einem wesentlichen Irrtum befunden habe. Eventueller 
wird Wandelung des Tausches nach dem Art. 197 ff. OR 
verlangt. Die Widerklageforderungen von 65,486 Fr. 
25 Cts. und 5000 Fr., -
welch' letztere sich aus einem 
Posten für Wertverminderung der Uhren, einem solchen 
für Lagerspesen und einem solchen für Umtriebe zusam-
mensetzt, - werden daneben noch auf diE.' Bestimmungen 
über die ungerechtfertigte Bereicherung gestützt. 
D. -
Die Vorinstanz hat mit Urteil vom 10. März 
1915 erkannt: « 1. Der Beklagte ist verpflichtet, an den 
• Kläger 9545 Fr. 95 Cts. nebst Zins zu 5 % von 9360 Fr. 
& 95 Cts. vom 15. Januar 1912 bis 9. März 1912 und von 
& 9545 Fr. 95 Cts. seit 9. März 1912 zu bezahlen. Die 
• Mehrforderung des Klägers wird abgewiesen. 2. Die 
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Obllgationenrecht. N° 74. 
) Widerklage wird abgewiesen.)} 2-5 (Kostenpunkt und 
Mitteilung des Urteils). 
Die zugesprochene Kapitalsumme setzt sich aus den 
oben erwähnten Teilforderungen von 9263 Fr. 75 Cts.; 
97 Fr. 20 Cts. und 185 Fr. zusammen. Die Abweisung 
der WIderklage wird damit begründet, dass hinsichtlich 
keines der geltend gemachten rechtlichen Standpunkte die 
erforderlichen tatsächlichen Voraussetzungen genügend 
bewiesen seien. 
E. -
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Beru-
fung an das Bundesgericht ergriffen, und seine oben er-
wähnten Anträge auf Abweisung der Klage und Gut:: 
heissung der Widerklage erneuert. 
Das Bundesgericht zieht 
in Erwägung: 
Zu prüfen ist vor allem die Frage der Zuständigkeit 
des Bundesgerichtes und zwar mit Bezug auf das anzu~ 
wendende Recht.. Dabei sind die durch die Klage und 
die durch die Widerklage geltend gemachten Ansprüche 
auseinanderzuhalten. 
1. -
Das K 1 a g e beg ehr e n ,hat, soweit noch streitig, 
zum Inhalt eine Geldforderung, gerichtet auf Ersatz der Dif-
ferenz zwischen dem vertraglich vorausgesetzten und dem 
wirklichen Werte der gelieferten Uhren, sowie zwei damit 
zusammenhängende Spesenfurderungen. Es fragt sich vor 
allem, ob für diese Ansprüche das schweizerische oder das 
deutsche Recht massgebend sei. Nun ist zwar der Vertrag 
in der Schweiz abgeschlossen worden, woselbst auch der 
Gläubiger der genannten Forderungen wohnt. Allein dem 
kommt nur untergeordnete Bedeutung zu gegenüber dem 
Umstand, dass der Beklagte als Schuldner seinen Wohn-
sitz in Deutschland -
Feldberg - hat und dem weitern 
Umstand, dass nach dem Vertrag die Uhren nicht in der 
Schweiz, sondern in Deutschland -
St. Ludwig -
abzu-
liefern waren, woselbst sich auch tatsächlich die Allefe-
ferung, soweit erfolgt, vollzogen hat. Diese bei den Mo-
Öbligationenreeht. N° 74. 
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Inente sprechen entscheidend für die Anwendbarkeit des 
deutschen Rechtes. Denn nach feststehender Recht-
sprechl;mg des Bundesgerichtes ist in Fragen der örtlichen 
Rechtsanwendung zunilchst aUf den Willen der Parteien 
abzustellen und hiebei muss in Beziehung auf obligato-
rische Leistungen als mutmasslicher Parteiwille die Un-
terstellung unter das Recht des Erfüllungsortes ange-
nommen werden, sofern nicht überwiegende Gründe für 
eine gegenteilige Lösung sprechen. Als Erfüllungsort aber 
kann für die streitigen Verpflichtungen des Beklagten 
nur St. Ludwig oder allfällig Feldberg gelten. 
2. -
Anders verhält es sich in Betreff der örtlichen 
Rechtsanwendung mit den Widerklageb e gehre n. 
Mit diesen verlangt der Beklagte: die Aufhebung des 
Tauschvertrages wegen Willensmängeln oder, eventuell, 
im Sinne der Wandelung nach Kaufrecht und als Folge 
davon : die Rückgabe der verkauften Uhren oder an 
Stelle dessen 65,486 Fr. 25 Cts. Schadenersatz, die Rück-
gabe der übergebenen Schuldbriefe, die Rücknahme des 
an Zahlungsstatt überwiesenen Grundstückes und end-
lich 5000 Fr. wegen Wertverminderung der Uhren und 
wegen gehabter Spesen. Hier verweist der Wohnort des 
Widerbeklagten (Zürich) hinsichtlich aller dieser Lei-
stungen und der Ort der gelegenen Sache hinsichtlich 
der verlangten Rücknahme des Grundstückes auf das 
s c h 'w e i zer i s ehe R e c h t. Dass die Schuldbriefe 
in' Deutschland übergeben wurden, ist unwesentlich, da 
der Rückforderungsanspruch am schweizerischen Wohn-
orte des Beklagten geltend zu machen ist und auch die 
hypothekarische Natur der in der Schweiz grundver-
sicherten Titel für die AnwendbarkeH des schweize-
rischen Rechtes spricht. 
Dagegen mangelt hier die bundesgerichtliche Zustän-
digkeit deshalb, ",eil das anzuwendende 
schweize-
rische Recht nicht Bundes- sondern k a nt 0 n ale s 
Re c h t ist. 
Der streitige Vertrag ist vor dem 1. Januar 1912 ab-
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Obligationenrecht. N° 74. 
geschlossen worden. Nun aber hat das aOR in seinem 
Art. 231 Kaufverträge über Liegenschaften dem kanto-
nalen Rechte vorbehalten und aUf seinem Art. 272 geht 
hervor, dass dieser Vorbehalt auch für den Tausch gilt. 
Sodann ist dem Kauf und Tausch von Liegenschaften 
der von dinglichen Rechten, also auch von Grundpfand-
titeln gleichzustellen (vgl. HAFNER, Kommentar zum 
aOR, Art. 231 Note 1). Soweit also der Kläger auf die Ge-
währleistung wegen Mängeln abstellt, kann es sich nur 
um die Anwendung kantonalen Rechtes handeln. Das 
nämliche gilt aber auch, soweit er den Tausch wegen 
Wi lensmängeln beim Vertragsabschlusse - Betrug oder 
wesentlichem Irrtum -
aufgehoben wissen möchte. Wie 
das Bundesgericht wiederholt ausgesprochen hat (vgl. z. 
B. BE 13 S. 511 ff., 26 n S. 225 Erw. 3 und Entscheid 
vom 21. Noyember 1914 i. S. Fischer gegen Emil und 
Oskar Schlirrer, vgl. auch SOLDA~, CO et Droit Canto-
nal 1896 p. 184 suiv.), ist der allgemeine Teil des aOR, 
namentlich auch hinsichtlich seiner Bestimmungen über 
die Vertragsanfechtung wegen Willensmängeln, auf die 
dem kantonalen Recht unterstehenden Kauf-
und 
Tauschgeschäfte nicht anwendbar. Die Vorinstanz hat 
freilich diese Bestimmungen auf den Fall angewendet, 
aber nicht als eidgenössisches; sondern als kantonales 
Recht. Dem Gesagten steht auch nicht entgegen, dass 
das Bundesgericht in dem angeführten Entscheide im 
Band 26 (i. S. Schmid gegen Bolliger) erklärt hat, aus 
einer betrügerischen Verleitung zu einem Liegenschafts-
kauf könn(' ein besonderer, von den kaufrechtlichen Be-
ziehungen zwischen den Parteien umi.bhängiger Schaden-
ersatzansprueh aus unerlaubter Handlung entstehen. 
Selbst wenn dieser Auffassung beizustimmen wäre, so 
würde doch hier kein solcher verselbständigter Ersatz-
anspruch geltend gemacht. Die Forderungen auf Bezah-
lung der 65,486 Fr. 25 Cts. und der 5000 Fr. werden 
vielmehr als Ansprüche bezeichnet, die sich aus der Auf-
hebung des Geschäftes als damit verbundene Rechts-
Obligationenreeht. N° 75. 
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folgen ergeben. Soweit daneben der Beklagte auch den 
Standpunkt einer ungerechtfertigten Bereicherung ein-
nimmt, könnte freilich die Anwendbarkeit eidgenös-
sischen Rechtes dann in Betracht kommen, wenn die 
Vorinstanz zur Aufhebung des Tauschvertrages gelangt 
wäre. Da sie aber den Vertrag auf Grund der erwähnten 
kantonalrechtlichen Bestimmungen als gültig aufrecht-
erhalten hat, bleibt für einen allfälligen Bereicherungs-
anspruch eidgenössischen Rechtes, der nur aus der Un-
verbindlichkeit des Vertrages herzuleiten wäre, kein 
Raum. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Auf die Berufung wird nicht eingetreten. 
75. Urteil der I. ZivUabteilung vom 22. Oktober 1915 
i. S. IC. Begesser und :Konsorte, Kläger, 
gegen den Stadtrat und die Polizeigemeinde von Luzern, 
Beklagte. 
.ob eine k an ton ale Be hör d e Person im Rechtssinne und 
parteifähig sei, bestimmt sich nach dem öffentlichen 
Rechte des betreffenden Kantons. -
Eine G e m ein d e, 
die im Interesse des Strassenwesens Einspruch gegen eine 
Liegenschaftsteigerung erhebt, handelt nicht in Ausübung 
gewerblicher Verrichtungen im Sinne von Art. 622 aOR, auch 
nicht, wenn sie dabei einen finanzieUen Vorteil verfolgt. 
_ A.. -
Der Stadtrat von Luzern hatte im März 1908 
·einen Stadtbauplan festgesetzt, der die Anlage einer 
Quaipromenade vorsah. Dabei wurde auch die den Erben 
Segesser gehörende Inseli-Besitzung in die Expropria-
tionszoneeinbezogen. Infolge Einspruches der Erben Se-
gesser versagte der Regierungsrat diesem Bauplane die 
Genehmigung, weil die Gemeinde die Iuseli-Liegenschaft