bge · BGE 150 IV 470 · 2024-08-06 · de

Regeste
 Art. 264 Abs. 1 und Art. 171 Abs. 1 StPO; Geltungsbereich des Anwaltsgeheimnisses; Begriff der Anwaltskorrespondenz. Der Schutz des Anwaltsgeheimnisses beschränkt sich nicht auf den Monopolbereich der Anwaltstätigkeit, sondern umfasst sämtliche berufstypischen anwaltlichen Tätigkeiten. Im Rahmen dieser Tätigkeiten setzt eine korrekte und sorgfältige Mandatsführung nicht bloss die Prüfung der Rechtslage, sondern auch die Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts voraus. Die Sachverhaltsermittlung gehört in diesem Kontext zum Kernbereich der anwaltlichen Tätigkeit und ist entsprechend grundsätzlich durch das Anwaltsgeheimnis geschützt (E. 3.1). Kopien von Beweismitteln, die der Anwaltskorrespondenz deshalb als Beilagen hinzugefügt werden, weil sie als mandatsrelevant erachtet werden, unterstehen ebenfalls dem Anwaltsgeheimnis. Die Gefahr, dass Beweismittel dem Zugriff der Strafbehörden definitiv entzogen werden, ist in einer solchen Konstellation grundsätzlich ausgeschlossen (E. 4.3). Die freiwillige Kundgabe geheimer Tatsachen an ausgewählte Dritte hat weder zur Folge, dass diese Tatsachen dadurch als allgemein bekannt gelten, noch, dass der Geheimnisherr diese Information allgemein zugänglich machen will und damit seinen diesbezüglichen Geheimhaltungswillen in genereller Weise aufgibt. Diese Drittpersonen können jedoch, vorbehältlich eigener Verweigerungsgründe gemäss Art. 171 oder 264 StPO, grundsätzlich dazu verpflichtet werden, selber über diese Mitteilung Zeugnis abzulegen respektive ihnen übergebene entsprechende Unterlagen herauszugeben (E. 5.1).
Regeste
 Art. 264 al. 1 et art. 171 al. 1 CPP; étendue du secret professionnel de l'avocat; notion de correspondance avec l'avocat. La protection du secret professionnel de l'avocat ne se limite pas aux activités relevant d'un monopole qui lui est reconnu, mais englobe toutes ses activités professionnelles typiques. Dans le cadre de ces différentes activités, l'avocat est tenu d'opérer une gestion correcte et diligente du mandat qui lui est confié, ce qui suppose non seulement d'examiner la situation juridique, mais également de clarifier les faits pertinents. À cet égard, l'établissement des faits est donc au coeur de l'activité de l'avocat et, à ce titre, en principe protégé par le secret professionnel (consid. 3.1). Les copies de moyens de preuve qui sont jointes à la correspondance de l'avocat, parce qu'elles sont considérées comme pertinentes pour le mandat, sont également couvertes par le secret professionnel de l'avocat. Le risque que des moyens de preuve soient ainsi définitivement soustraits à l'accès des autorités pénales est en principe exclu dans une telle configuration (consid. 4.3). La communication volontaire de faits secrets à des tiers choisis n'implique pas que les faits en question doivent être considérés comme connus de tous, ni que le maître du secret entende rendre ces informations accessibles à tout un chacun et renonce ainsi de manière générale à garder le secret à leur sujet. En principe, les tiers concernés sont cependant tenus, sous réserve des motifs de refus décrits aux art. 171 ou 264 CPP, de témoigner de cette communication, respectivement de produire les documents correspondants qui leur ont été remis (consid. 5.1).
Regesto
 Art. 264 cpv. 1 e art. 171 cpv. 1 CPP; portata del segreto professionale dell'avvocato; nozione di corrispondenza dell'avvocato. La protezione del segreto professionale dell'avvocato non è limitata alle attività comprese dal monopolio degli avvocati, ma si estende a tutte le attività professionali tipiche dell'avvocato. Nell'ambito di tali attività, un corretto e diligente adempimento del mandato non presuppone unicamente l'esame della situazione giuridica, ma anche l'accertamento dei fatti giuridicamente rilevanti. In quest'ambito, l'accertamento dei fatti fa parte del contenuto essenziale dell'attività dell'avvocato ed è pertanto di principio protetto dal segreto professionale dell'avvocato (consid. 3.1). Le copie di mezzi di prova che sono allegate alla corrispondenza dell'avvocato, poiché ritenute rilevanti per il mandato, sono anch'esse sottoposte al segreto professionale dell'avvocato. In tale costellazione, il rischio che dei mezzi di prova vengano definitivamente sottratti alle autorità penali è di principio escluso (consid. 4.3). La comunicazione volontaria di fatti sottoposti al segreto a terzi selezionati non ha per conseguenza che tali fatti debbano essere considerati di pubblico dominio o che il titolare del segreto intenda rendere accessibile a tutti una tale informazione e quindi rinunciare in maniera generale alla sua volontà di mantenere il segreto. Di principio e su riserva dei motivi di rifiuto di cui agli art. 171 o 264 CPP, i terzi in questione possono tuttavia essere chiamati a testimoniare su questa comunicazione, rispettivamente a consegnare i documenti ricevuti relativi ad essa (consid. 5.1).

Bundesgericht (BGE) Band IV 06.08.2024 BGE 150 IV 470 (7B_158/2023)
Tribunal fédéral (ATF) Volume IV 06.08.2024 BGE 150 IV 470 (7B_158/2023)
Tribunale federale (DTF) Volume IV 06.08.2024 BGE 150 IV 470 (7B_158/2023)

Urteilskopf
150 IV 470
42. Auszug aus dem Urteil der II. strafrechtlichen Abteilung i.S. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen A. AG als Rechtsnachfolgerin der B. Group AG (Beschwerde in Strafsachen)
7B_158/2023 vom 6. August 2024
Regeste
Art. 264 Abs. 1 und
Art. 171 Abs. 1 StPO
; Geltungsbereich des Anwaltsgeheimnisses; Begriff der Anwaltskorrespondenz.
Der Schutz des Anwaltsgeheimnisses beschränkt sich nicht auf den Monopolbereich der Anwaltstätigkeit, sondern umfasst sämtliche berufstypischen anwaltlichen Tätigkeiten. Im Rahmen dieser Tätigkeiten setzt eine korrekte und sorgfältige Mandatsführung nicht bloss die Prüfung der Rechtslage, sondern auch die Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts voraus. Die Sachverhaltsermittlung gehört in diesem Kontext zum Kernbereich der anwaltlichen Tätigkeit und ist entsprechend grundsätzlich durch das Anwaltsgeheimnis geschützt (E. 3.1).
Kopien von Beweismitteln, die der Anwaltskorrespondenz deshalb als Beilagen hinzugefügt werden, weil sie als mandatsrelevant erachtet werden, unterstehen ebenfalls dem Anwaltsgeheimnis. Die Gefahr, dass Beweismittel dem Zugriff der Strafbehörden definitiv entzogen werden, ist in einer solchen Konstellation grundsätzlich ausgeschlossen (E. 4.3).
Die freiwillige Kundgabe geheimer Tatsachen an ausgewählte Dritte hat weder zur Folge, dass diese Tatsachen dadurch als allgemein bekannt gelten, noch, dass der Geheimnisherr diese Information allgemein zugänglich machen will und damit seinen diesbezüglichen Geheimhaltungswillen in genereller Weise aufgibt. Diese Drittpersonen können jedoch, vorbehältlich eigener Verweigerungsgründe gemäss
Art. 171 oder 264 StPO
, grundsätzlich dazu verpflichtet werden, selber über diese Mitteilung Zeugnis abzulegen respektive ihnen übergebene entsprechende Unterlagen herauszugeben (E. 5.1).
Sachverhalt
ab Seite 472
BGE 150 IV 470 S. 472
A.
Die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich führt eine Strafuntersuchung gegen D. sowie gegen Unbekannt wegen des Verdachts auf Widerhandlung gegen das Bundesgesetz vom 19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241). Zusammengefasst verdächtigt sie D. sowie die unbekannte Täterschaft, die auch innerhalb der (ehemaligen) B. Group AG verortet sein könnte, dafür verantwortlich zu sein, dass in Unterlagen der B. Asset Management (Schweiz) AG gegenüber Anlegerinnen und Anlegern über das Risikoprofil und die Versicherungsdeckungen bzw. die Perspektiven der F. Funds unrichtige oder zumindest irreführende Angaben gemacht worden seien.
Mit Editionsverfügung vom 31. Mai 2022 verlangte die Staatsanwaltschaft von der B. Group AG die Herausgabe des Untersuchungsberichts der C. AG betreffend "D." inklusive sämtlicher Anhänge und Beilagen sowohl in der Fassung vom 20. Dezember 2021, die der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) offenbart wurde, als auch in der Endfassung. Weiter wurde die Herausgabe allfälliger separater Berichte der E. AG als von der B. Group AG in diesem Sachzusammenhang mandatierte Beauftragte oder als von der C. AG beigezogene Hilfsperson verlangt.
B.
Die B. Group AG leistete der Editionsverfügung der Staatsanwaltschaft Folge, reichte ihr Entwürfe des Berichts der C. AG betreffend F. Funds bzw. D. in der Fassung vom 20. Dezember 2021 und vom 16. Februar 2022, die darin referenzierten Dokumente sowie
BGE 150 IV 470 S. 473
eine von der E. AG erstellte Aufstellung vom 26. November 2021 ein und verlangte gleichzeitig die Siegelung dieser Dokumente. Mit Urteil vom 24. November 2022 wies das Bezirksgericht Zürich, Zwangsmassnahmengericht, das Entsiegelungsgesuch der Staatsanwaltschaft ab und ordnete die Rückgabe der herausgegebenen Dokumente an.
C.
Dagegen erhob die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich mit Eingabe vom 10. Januar 2023 beim Bundesgericht Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Entsiegelung der edierten Aufzeichnungen, eventualiter die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zum erneuten Entscheid.
Mit Beschwerdeantwort vom 23. Februar 2023 beantragt die B. Group AG primär, auf die Beschwerde nicht einzutreten. Mit einer Eventualbegründung verlangt sie deren Abweisung. Die Vorinstanz liess sich nicht vernehmen. Mit Replik vom 14. März 2023 hielt die Oberstaatsanwaltschaft an ihren Anträgen fest. Am 28. März 2023 reichte die B. Group AG ihre Duplik ein.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nicht beschlagnahmt werden dürfen nach
Art. 264 Abs. 1 StPO
, ungeachtet des Ortes, wo sie sich befinden, und des Zeitpunktes, in welchem sie geschaffen worden sind, namentlich Gegenstände und Unterlagen aus dem Verkehr einer anderen (als der beschuldigten) Person mit ihrer Anwältin oder ihrem Anwalt, sofern die Anwältin oder der Anwalt nach dem Anwaltsgesetz vom 23. Juni 2000 (BGFA; SR 935.61) zur Vertretung vor schweizerischen Gerichten berechtigt ist und im gleichen Sachzusammenhang nicht selber beschuldigt ist (lit. d).
Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, bei den verfahrensgegenständlichen Aufzeichnungen handle es sich um geschützte Anwaltskorrespondenz im Sinne der genannten Bestimmung, und weist daher das Entsiegelungsgesuch der Staatsanwaltschaft vollumfänglich ab.
3.
Streitig ist zunächst, ob die Sachverhaltsermittlung als anwaltstypische Tätigkeit gilt und entsprechend vom Berufsgeheimnis geschützt ist.
BGE 150 IV 470 S. 474
3.1
Das Anwaltsgeheimnis bezweckt den Schutz des Vertrauens des Mandanten in seine Rechtsanwältin respektive seinen Rechtsanwalt und stellt eine unverzichtbare Voraussetzung für eine umfassende und vorbehaltlose Information der Anwältin oder des Anwalts im Interesse einer wirksamen Mandatsführung dar. Es bildet einen notwendigen Bestandteil für eine ordnungsgemässe Ausübung des Anwaltsberufes und die Rechtsstaatlichkeit der Rechtspflege (
BGE 145 II 229
E. 7.1;
BGE 117 Ia 341
E. 6a;
BGE 112 Ib 606
E. b; Urteil 6B_30/2010 vom 1. Juni 2010 E. 5.3.3 mit Hinweisen).
Durch das Anwaltsgeheimnis geschützt sind Geheimnisse, die einer Rechtsanwältin respektive einem Rechtsanwalt sowie ihren Hilfspersonen aufgrund ihres Berufes anvertraut worden sind oder die sie in dessen Ausübung wahrgenommen haben (vgl.
Art. 171 Abs. 1 StPO
). Nicht vom Schutz des Anwaltsgeheimnisses erfasst sind demgegenüber Informationen, die einer Anwältin oder einem Anwalt im Rahmen von Dienstleistungen zukommen, welche über die berufstypische Tätigkeit hinausgehen (siehe
BGE 147 IV 385
E. 2.6.2;
BGE 143 IV 462
E. 2.2;
BGE 135 III 597
E. 3.3; Urteile 1B_279/2021 vom 4. Februar 2022 E. 3.5; 1B_433/2017 vom 21. März 2018 E. 4.3; 1B_85/2016 vom 20. September 2016 E. 4.2; 1B_226/2014 vom 18. September 2014 E. 2.4).
Der Schutz des Anwaltsgeheimnisses beschränkt sich nicht auf den Monopolbereich der Anwaltstätigkeit, das heisst die (berufsmässige) Vertretung vor Gerichtsbehörden (vgl.
Art. 2 Abs. 1 BGFA
,
Art. 68 Abs. 2 ZPO
und
Art. 127 Abs. 5 StPO
), sondern umfasst sämtliche berufstypischen anwaltlichen Tätigkeiten (
BGE 147 IV 385
E. 2.6.2). Zu diesen Tätigkeiten gehört insbesondere die rechtliche Beratung und das Verfassen von juristischen Dokumenten (
BGE 135 III 410
E. 3.3; Urteile 1B_433/2017 vom 21. März 2018 E. 4.16; 1B_264/2018 vom 28. September 2018 E. 2.1; siehe auch WALTER FELLMANN, Anwaltsrecht, 2. Aufl. 2017, Rz. 549 und 662; NATER/ZINDEL, in: Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 121 zu
Art. 13 BGFA
; KASPAR SCHILLER, Schweizerisches Anwaltsrecht, 2009, Rz. 338). Im Rahmen dieser Tätigkeiten setzt eine korrekte und sorgfältige Mandatsführung nicht bloss die Prüfung der Rechtslage, sondern auch die Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts voraus (vgl. Urteil 4C.80/2005 vom 11. August 2005 E. 2.2.1). Die Sachverhaltsermittlung gehört in diesem Kontext zum Kernbereich der anwaltlichen Tätigkeit und ist entsprechend grundsätzlich durch das Anwaltsgeheimnis geschützt (siehe Urteil 1B_509/2022 vom 2. März 2023
BGE 150 IV 470 S. 475
E. 3.2), denn ohne Kenntnis des rechtserheblichen Sachverhalts ist eine fachgerechte rechtliche Beratung oder Vertretung nicht möglich (siehe
BGE 117 Ia 341
E. 6a; SCHILLER, a.a.O., Rz. 376; zum Ganzen: CLAUDIA M. FRITSCHE, Interne Untersuchungen in der Schweiz, 2. Aufl. 2021, S. 328 f.; DAMIAN K. GRAF, Praxishandbuch zur Siegelung, 2022, Rz. 636 f.; GROTH/FERRARI-VISCA, Höchstrichterlicher Angriff auf das Anwaltsgeheimnis?, Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht [GesKR] 2016 S. 493 ff., S. 494 und 501 f.; ROMAN HUBER, Interne Untersuchungen und Anwaltsgeheimnis, GesKR 2019 S. 65 ff., S. 69 f.; WOHLERS/LYNN, Das Anwaltsgeheimnis bei internen Untersuchungen, recht 36/2018, S. 9 ff., S. 17 und 20 f.; vgl. auch OLIVIER THORMANN, Sicht der Strafverfolger - Chancen & Risiken, in: Interne und regulatorische Untersuchungen II, 2016, S. 91 ff., S. 119 f.).
Als nicht vom Berufsgeheimnis erfasste sogenannte akzessorische anwaltliche "Geschäftstätigkeit" gilt demgegenüber beispielsweise die Geschäftsführung bzw. Verwaltung einer Gesellschaft oder die Vermögensverwaltung (
BGE 135 III 597
E. 3.3). Entscheidendes Kriterium für die Abgrenzung ist, ob bei den fraglichen Dienstleistungen die kaufmännisch-operativen oder die anwaltsspezifischen Elemente objektiv überwiegen (Urteil 1B_433/2017 vom 21. März 2018 E. 4.2 mit umfassenden Hinweisen). Keine anwaltstypische Tätigkeit liegt nach der Rechtsprechung sodann insbesondere vor, wenn die Anwältin oder der Anwalt gesetzlich vorgeschriebene Compliance-Aufgaben (insbesondere Banken-Compliance im Zusammenhang mit der Geldwäschereigesetzgebung) respektive die interne Aufsicht (Controlling/Auditing) darüber wahrnimmt (Urteile 1B_509/2022 vom 2. März 2023 E. 3; 1B_433/2017 vom 21. März 2018 E. 4; 1B_85/2016 vom 20. September 2016 E. 7).
3.2
Die Vorinstanz hält im angefochtenen Entscheid zusammengefasst fest, bei den vorliegend zu beurteilenden Unterlagen handle es sich unbestrittenermassen nicht um bankinterne Abklärungen zur Einhaltung des Bundesgesetzes vom 10. Oktober 1997 über die Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung (Geldwäschereigesetz, GwG; SR 955.0). Vielmehr handle es sich um die Abklärung, Zusammentragung und Aufbereitung des rechtlich relevanten Sachverhalts im Hinblick auf verschiedene bereits hängige und noch drohende Rechtsstreitigkeiten, bei welchen die Gesuchsgegnerin durch die Anwaltskanzlei C. AG in rechtlicher Hinsicht vertreten und beraten werde. Die vorliegend streitige
BGE 150 IV 470 S. 476
Sachverhaltserstellung gehöre daher zum Kernbereich der Anwaltstätigkeit und sei entsprechend durch das Anwaltsgeheimnis geschützt.
3.3
Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, vermag nicht zu überzeugen. Sie behauptet insbesondere nicht, dass Abklärungen im Zusammenhang mit gesetzlichen Compliance-Aufgaben in Frage stünden. Stattdessen vertritt sie die Auffassung, die diesbezügliche Rechtsprechung des Bundesgerichts sei insoweit zu verallgemeinern, als die Abklärung komplexer Sachverhalte generell keine anwaltstypische Tätigkeit darstelle, da diese Aufgabe nicht einzig durch eine Anwaltskanzlei vorgenommen werden könne. Die Notwendigkeit des Beizugs einer Anwaltskanzlei ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin jedoch grundsätzlich kein taugliches Kriterium zur Abgrenzung der typischen von der akzessorischen Anwaltstätigkeit, weil von vornherein nur die Tätigkeit im Monopolbereich Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten vorbehalten ist. Massgebend in der vorliegend zu beurteilenden Konstellation ist vielmehr, ob gesetzlich vorgeschriebene Dokumentations- und Aufbewahrungspflichten dadurch umgangen werden, dass sie an eine Anwaltskanzlei delegiert werden (vgl. Urteile 1B_433/2017 vom 21. März 2018 E. 4.18; 1B_85/2016 vom 20. September 2016 E. 6.6).
Dies ist hier nicht der Fall. Vielmehr ist unbestritten, dass die zu beurteilende Sachverhaltsermittlung im Zusammenhang mit der Beratung und Vertretung bezüglich bereits bestehender und noch drohender Rechtsstreitigkeiten erfolgt ist. Entsprechend ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz sie als klassische und damit vom Anwaltsgeheimnis erfasste Anwaltstätigkeit qualifiziert. Dagegen muss vorliegend nicht abschliessend darüber entschieden werden, ob komplexe interne Untersuchungen (insbesondere mit umfassenden Befragungen von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern einer Unternehmung) - oder Aufträge, die sich allenfalls gar auf die reine Ermittlung des Sachverhalts begrenzen - generell als anwaltstypische Tätigkeiten qualifiziert werden können.
4.
Kontrovers ist weiter, ob die im Untersuchungsbericht referenzierten oder diesem beigelegten "vorbestehenden" Beweismittel vom Anwaltsgeheimnis geschützt sind.
4.1
Als Anwaltskorrespondenz im Sinne von Art. 264 Abs. 1 lit. a, c und d StPO gilt alles, was in das besondere Vertrauensverhältnis zwischen der Anwältin oder dem Anwalt und der Klientschaft eingebracht wird, in ihm entsteht oder aus ihm hervorgeht. Geschützt
BGE 150 IV 470 S. 477
sind somit zum einen Dokumente bei der Rechtsvertretung, etwa Korrespondenz zwischen dieser und der Klientschaft oder Dritten, oder Dokumente, die der Rechtsvertretung im Zusammenhang mit dem Mandat übergeben wurden oder welche die Rechtsvertretung eingeholt hat. Zum andern sind auch Dokumente bei der Klientschaft erfasst, die diese von ihrer Rechtsvertretung erhalten hat. Die Form der Unterlagen ist nicht von Bedeutung. Anwaltskorrespondenz kann körperlich oder bloss in elektronischer Form bestehen. Erfasst sind somit namentlich E-Mails und deren Anhänge (Urteile 1B_617/2020 vom 17. August 2021 E. 4; 1B_198/2018 vom 11. Juli 2018 E. 2.5 mit Hinweisen; zum Ganzen auch
BGE 143 IV 462
E. 2.2; Urteile 1B_282/2021 vom 23. November 2021 E. 4.2; 1B_264/2018 vom 28. September 2018 E. 2.1; BOMMER/GOLDSCHMID, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 3. Aufl. 2023, N. 30 zu
Art. 264 StPO
).
Gleichzeitig können Beweismittel nicht dadurch dem Zugriff der Strafbehörden definitiv entzogen werden, dass sie nachträglich in das vom Anwaltsgeheimnis geschützte besondere Vertrauensverhältnis eingeführt werden: Zum einen sind nach wie vor in den Händen der Mandantschaft befindliche Beweismittel nicht etwa deshalb geschützt, nur weil sie mit der Rechtsvertretung besprochen, von ihr mit Anmerkungen versehen oder ihr in Kopie zugestellt worden sind (siehe
BGE 143 IV 463
E. 2.3; Urteile 1B_453/2018 vom 6. Februar 2019 E. 6.2; 1B_196/2018 vom 26. November 2018 E. 1.5). Zum anderen können Beweismittel, die der Rechtsvertretung übergeben worden sind, unter Umständen auch in deren Händen sichergestellt werden. Dies gilt jedenfalls dann, wenn diese Übergabe einzig dem Zweck dient, diese Beweismittel in einer Anwaltskanzlei zu verstecken, und daher als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren ist (siehe
BGE 117 Ia 341
E. 6a/cc; Urteil 1B_611/2021 vom 12. Mai 2022 E. 8.1).
4.2
Die Vorinstanz hält im angefochtenen Entscheid zusammengefasst fest, zwar sei der unbearbeitete Datenpool an vorbestehenden Unterlagen nicht geheimnisgeschützt, das Selektieren und Analysieren dieses Materials stelle jedoch eine anwaltliche Dienstleistung dar, weshalb das Ergebnis dieses Selektionsvorgangs, mithin das gesamte Set der selektionierten und analysierten Dokumente, als Produkt anwaltstypischer Tätigkeit geschützt sei.
Die Beschwerdeführerin bringt dagegen vor, der Schutzbereich von
Art. 264 Abs. 1 lit. d StPO
erstrecke sich nicht auf "Aufzeichnungen,
BGE 150 IV 470 S. 478
die zeitlich vor und bzw. oder unabhängig von einer anwaltlichen Beratung oder Vertretung entstanden seien (sog. 'pre-existing documents')". Es sei auch nicht möglich, derartige Dokumente dadurch in den Schutzbereich des Anwaltsgeheimnisses einzubeziehen, dass sie der Anwaltskorrespondenz beigelegt oder mit dem Rechtsanwalt besprochen würden.
4.3
Dass die internen Bankunterlagen, die von den Anwälten zwecks Erstellung des Untersuchungsberichts gesichtet bzw. analysiert worden sind, als solche nicht vom Anwaltsgeheimnis geschützt sind, ist unbestritten. Dagegen übersieht die Beschwerdeführerin, dass es sich bei den vorliegend streitigen Unterlagen lediglich um Kopien der genannten Bankunterlagen handelt. Die Gefahr, dass Beweismittel dem Zugriff der Strafbehörden definitiv entzogen werden, ist in einer solchen Konstellation grundsätzlich ausgeschlossen (vgl. Urteil 1B_611/2021 vom 12. Mai 2022 E. 8.1). Die Kopien wurden erstellt und dem von der Rechtsvertretung erstellten Untersuchungsbericht als Beilagen hinzugefügt, weil sie als mandatsrelevant erachtet wurden. Damit ist zugleich gesagt, dass die streitigen Unterlagen im Rahmen des besonderen Vertrauensverhältnisses zwischen der Rechtsvertretung und der Klientschaft entstanden und damit durch das Anwaltsgeheimnnis geschützt sind (vgl. FRITSCHE, a.a.O., S. 331). Daran vermögen auch allfällige Effizienzüberlegungen, wonach diese Bankunterlagen ohnehin separat (bei der Klientschaft) sichergestellt werden könnten, nichts zu ändern (so aber wohl GRAF, a.a.O., Rz. 648-652). Dass die Schwierigkeiten bei der Wahrheitsfindung durch das Anwaltsgeheimnis möglicherweise erhöht werden, muss in einem Rechtsstaat in Kauf genommen werden (
BGE 112 Ib 606
E. b). Die Beschwerde der Staatsanwaltschaft ist daher auch in diesem Punkt unbegründet.
5.
Schliesslich sind sich die Parteien uneinig, ob die als Anwaltskorrespondenz geltenden Unterlagen ihren Geheimnischarakter verloren haben, weil sie gegenüber einem Dritten (der FINMA) offengelegt worden sind.
5.1
Damit eine Tatsache als (allenfalls im Rahmen des Siegelungsverfahrens geschütztes) Geheimnis gilt, ist ein Zweifaches vorausgesetzt: In objektiver Hinsicht darf die Tatsache nur einem beschränkten Personenkreis bekannt und weder offenkundig noch allgemein zugänglich sein. In subjektiver Hinsicht hat sodann ein Geheimhaltungsinteresse respektive ein entsprechender Geheimhaltungswille des Geheimnisherrn vorzuliegen (vgl.
BGE 112 Ib 606
E. b; Urteile
BGE 150 IV 470 S. 479
6B_200/2018 vom 8. August 2018 E. 2.3; 6B_545/2016 vom 6. Februar 2017 E. 2.3; siehe auch BOHNET/MARTENET, Droit de la profession d'avocat, 2009, Rz. 1833-1840; FELLMANN, a.a.O., Rz. 542-544; SCHILLER, a.a.O., Rz. 427-442). Angesichts der Bedeutung des Anwaltsgeheimnisses für das ordnungsgemässe Funktionieren der Justiz (siehe E. 3.1 hiervor) ist der diesbezügliche Geheimnisbegriff weit auszulegen (vgl. FELLMANN, a.a.O., Rz. 545; NATER/ZINDEL, a.a.O., N. 85 zu
Art. 13 BGFA
; NIKLAUS OBERHOLZER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2019, N. 14 zu
Art. 321 StGB
; SCHILLER, a.a.O., Rz. 382 und 425).
Entsprechend ist nur mit Zurückhaltung anzunehmen, eine Tatsache sei infolge allgemeiner Bekanntheit oder Zugänglichkeit nicht mehr vertraulich oder es fehle an einem Geheimhaltungsinteresse respektive Geheimhaltungswillen des Geheimnisherrn (vgl. LORENZ ERNI, Anwaltsgeheimnis und Strafverfahren, in: Das Anwaltsgeheimnis, 1997, Rz. 13 f.; NATER/ZINDEL, a.a.O., N. 88 f. zu
Art. 13 BGFA
; SCHILLER, a.a.O., Rz. 428 und 437). Insbesondere hat die freiwillige Kundgabe geheimer Tatsachen an ausgewählte Dritte weder zur Folge, dass diese Tatsachen dadurch als allgemein bekannt gelten, noch, dass der Geheimnisherr diese Information allgemein zugänglich machen will und damit seinen diesbezüglichen Geheimhaltungswillen in genereller Weise aufgibt (SCHILLER, a.a.O., Rz. 430 und 437; vgl. auch BOHNET/MARTENET, a.a.O., Rz. 1839; BERNARD CORBOZ, Le secret professionnel de l'avocat selon l'art. 321 CP, SJ 1993 S. 77 ff., S. 84 f.; ERNI, a.a.O., Rz. 13 f.; FELLMANN, a.a.O., Rz. 570 und 577; OBERHOLZER, a.a.O., N. 22 zu
Art. 321 StGB
; a.M. GRAF, a.a.O., Rz. 653).
Von der Frage nach dem Verlust des Geheimnischarakters einer durch das Anwaltsgeheimnis geschützten Information infolge freiwilliger Mitteilung an einen Dritten zu unterscheiden ist jene, ob dieser Dritte dazu verpflichtet werden kann, selber über diese Mitteilung Zeugnis abzulegen respektive ihm übergebene entsprechende Unterlagen herauszugeben. Vorbehältlich eigener Verweigerungsgründe dieser Drittperson gemäss
Art. 171 oder
Art. 264 StPO
ist dies grundsätzlich zu bejahen. Bei derartigen Mitteilungen (z.B. Mitteilung an eine Versicherung oder Behörde) handelt es sich gerade nicht um Anwaltskorrespondenz im Sinne von
Art. 264 Abs. 1 StPO
. Vielmehr verlassen grundsätzlich geheime Informationen durch die freiwillige und bewusste Kundgabe an einen Dritten das durch das Anwaltsgeheimnis geschützte Mandatsverhältnis. Das
BGE 150 IV 470 S. 480
Anwaltsgeheimnis steht einer Zeugnis- oder Herausgabepflicht des Dritten daher nicht entgegen (vgl. BURCKHARDT/RYSER, Die erweiterten Beschlagnahmeverbote zum Schutz des Anwaltsgeheimnisses insbesondere im neuen Strafverfahren, AJP 2013 S. 159 ff., S. 161 f.; siehe auch FRITSCHE, Kooperieren oder nicht?, GesKR 2016 S. 376 ff., S. 385 f.; vgl. aber GRAF, a.a.O., Rz. 654, wonach diesfalls der Geheimnisschutz insgesamt verloren gehe).
5.2
Die Vorinstanz hält im angefochtenen Entscheid fest, die Herausgabe der streitigen Informationen an die FINMA sei nicht vergleichbar mit der freiwilligen Herausgabe an einen beliebigen Dritten, an die Gegenpartei, eine andere (Justiz-)Behörde oder die Medien. Vielmehr sei diese Herausgabe im Rahmen einer aufsichtsrechtlich durchsetzbaren Mitwirkungspflicht erfolgt, weshalb nicht von einem Verlust des Geheimnischarakters der weitergegebenen Anwaltskorrespondenz ausgegangen werden könne.
Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass die Herausgabe der streitigen Unterlagen an die FINMA nicht die Aufgabe des Geheimnischarakters dieser Unterlagen zur Folge hatte. Die Beschwerdeführerin bringt vor, entgegen der Ansicht der Vorinstanz sei sie freiwillig erfolgt. Indessen hat auch eine freiwillige Kundgabe geheimer Informationen an Dritte nicht ohne Weiteres zur Folge, dass der Geheimnischarakter dieser Informationen insgesamt entfällt. Im Übrigen weist die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid zu Recht darauf hin, dass die FINMA ihrerseits dem Amtsgeheimnis untersteht, unter gewissen Umständen berechtigt ist, die Herausgabe von Informationen an die Strafverfolgungsbehörden zu verweigern (vgl.
Art. 40 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 2007 über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht [Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG; SR 956.1]
), und die Beschwerdegegnerin bei jeder Übermittlung der geheimnisgeschützten Informationen an die FINMA zum Ausdruck brachte, am Anwaltsgeheimnis festhalten zu wollen.
Ob die streitigen Unterlagen bei der FINMA erhoben werden könnten, wie dies die Beschwerdeführerin vorbringt, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.