bge · 62_II_108 · 1935-06-14 · de
BGE 62 II 108
Zivilrecht


lOS 
Obligationenrecht. No 29. 
29. Äus~g aus dem Urteil der I. Zivilabteilung 
vom 19. Februar 1936 i. S. Bickel & Oie gegen Schüreh. 
1. No ve n ver bot, Art. 80 OG. Die Nichtigkeit eines 
Geschäftes nach Art. 20 OR. ist von Amtes wegen zu 
berücksichtigen, aber nur auf Grund der Tatsachen, die schon 
im kantonalen Verfahren vorgebracht worden sind. Erw. 1. 
2. Abt r e tun g, örtliche Rechtsanwendung. Nichtanwend-
barkeit der deutschen Devisenvorschriften. Erw. 2a. 
3. W i der r e c h t 1 ich k e i t, Art. 20 OR. Widerrechtlich 
ist ein Vertrag nur, wenn der Abschluss um des Vertrags-
in haI t e s willen verboten ist. Erw. 2b. 
Die Beklagte verkaufte im Sommer 1933 eine Reihe 
in Zürich gelegener Liegenschaften an die Schweizerische 
Lebensversicherungs- und Rentenanstalt in Zürich. Das 
Geschäft war durch die Mäkler Bertram Stern und Karl 
Ungerer, zwei in Deutschland (Wiesbaden bezw. Heilbronn) 
domizilierte deutsche Staatsangehörige vermittelt worden, 
die sich zu diesem Zwecke eine Zeit lang in der Schweiz 
aufgehalten hatten. 
Stern und Ungerer traten ihre Provisionsansprüche 
schriftlich dem Kläger ab, der sie gegen die Beklagte 
gerichtlich geltend machte. Seine Klage wurde vom Han-
delsgericht des Kantons Zürich durch Urteil vom 14. Juni 
1935 gutgeheissen. Die Beklagte erklärte dagegen die 
Berufung an das Bundesgericht. 
In der Berufungsschrift nimmt die Beklagte in erster 
Linie zur Aktivlegitimation des Klägers Stellung. 
Sie 
macht geltend, dass die Zession von den in Deutschland 
domizilierten Zedenten in Deutschland ausgestellt worden 
sei. Es frage sich daher, ob dieselbe nach deutschem 
Devisenrechte ohne amtliche Bewilligung 
überhaupt 
gültig habe erfolgen können, und wenn nein, ob die Zeden-
ten die amtliche Bewilligung gehabt haben. 
Sodann verweist die Beklagte auf die Verordnung des 
Bundesrates vom 29. Juni 1921 über die Kontrolle der 
Ausländer, die im Jahre 1933 noch Geltung gehabt habe_ 
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Obligationenrecht. N' 29. 
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Nach Art. 17 bis der Verordnung sei den Ausländern jeder 
Stellenantritt und jede andere Erwetbstätigkeit von mehr 
als 8 Tagen ohne behördliche Bewilligung untersagt ge-
wesen. Die Tätigkeit Sterns und Ungerers in der Schweiz 
habe aber mehr als 8 Tage gedauert, ohne dass sie eine 
behördliche Bewilligung gehabt hätten. Daraus folge, dass 
der Mäklervertrag, den sie mit der Beklagten abge-
schlossen haben wollen, zivilrechtlieh nichtig sei und 
keinerlei Ansprüche daraus abgeleitet werden können. 
Die Nichtigkeit sei von Amtes wegen zu beachten; 
Art. 80 OG sei nicht. anwendbar. 
Das Bundesgericht hat diese Einreden zurückgewiesen 
aus folgenden 
Erwägungen : 
1. -
Die Beklagte bestreitet die Aktiv legitimation des 
Klägers wegen Nichtigkeit der Abtretung zufolge der 
deutschen Devisenvorschriften (wobei sie allerdings die 
massgebenden Erlasse weder in der Berufungsschrift, n~ch 
in der heutigen Verhandlung zitiert hat). 
Matenell 
behauptet sie sodann Nichtigkeit des Mäklervertrages 
auf Grund der bundesrätlichen Verordnung vom 29. 
November 1921 über die Kontrolle der Ausländer. 
Dabei stellt sie sich auf den Standpunkt, dass die Nichtig-
keit beider Geschäfte von Amtes wegen zu beachten und 
Art. 80 OG deshalb nicht anwendbar sei. Diese Schluss-
folgerung ist nur beschränkt richtig. 
. . 
. 
Wohl muss die auf Unsittlichkeit oder RechtswIdngkeIt 
beruhende Nichtigkeit eines Geschäftes von Amtes wegen 
berücksichtigt werden, aber lediglich unter der Voraus-
setzung, dass sich die massgebenden Tatsachen aw: dem 
Aktenmaterial ergeben, das schon dem kantonalen RIchter 
vorgelegen hat. Das Vorbringen neuer Tatsachen ist durch 
Art. 80 OG unter allen Umständen ausgeschlossen. Etwas 
anderes konnte und wollte auch in dem von der Beklagten 
angerufenen bundesgerichtlichen Urteile, BGE 30 II 416 
Erw. 3, nicht gesagt werden, obwohl die Fonnulierung 
HO 
Obligationen recht. No 29. 
nicht ganz unmissverständlich ist ; die massgebenden Tat-
sachen waren dort auf jeden Fall aus den .Akten ersichtlich. 
Vgl. auch W:mss, Berufung, 163 Ziff. IV, spezielllit. d. 
Die Nichtigkeit der Abtretung soll sich nun nach den 
deutschen Devisenvorschriften daraus ergeben, dass Stern 
und Ungerer deutsche Staatsangehörige seien und in 
Deutschland ihren Wohnsitz gehabt haben, dass das Ge-
schäft in Deutschland abgeschlossen und die devisenamt-
liche Genehmigung dafür nicht erteilt worden sei ; die Nich-
tigkeit des Mäklervertrages wird unter Berufung auf die 
erwähnte bundesrätliche Verordnung damit begründet, 
dass die Geschäftstätigkeit Sterns und Ungerers in der 
Schweiz über acht Tage gedauert und dass eine fremden-
polizeiliche Bewilligung nicht vorgelegen habe. Von diesen 
Tatsachen steht aber, jedenfalls mit Ausnahme der Staats-
zugehörigkeit und des Wohnsitzes Sterns und Ungerers, 
in den Akten nichts ; die Behauptungen sind vollständig 
neu und können daher nicht gehört werden, womit die 
Nichtigkeitseinreden ohne weiteres erledigt sind. 
2. -
Die Nichtigkeitseinreden wären zudem materiell 
unbegründet. 
a) Der Mäklervertrag untersteht unzweifelhaft dem 
schweizerischen Recht. Damach beurteilt sich aber auch 
die Gültigkeit der Abtretung des Mäklerlohnanspruches, 
selbst . wenn die Abtretung in Deutschland erfolgt sein 
sollte, nach schweizerischem und nicht nach deutschem 
Recht; denn für die Gültigkeit der Abtretung ist das 
Recht massgebend, das für die abgetretene Forderung 
gilt (s. BGE 61 II 245 und dort angeführte Entschei-
dungen). Das deutsche Devisenrecht wäre somit schon aus 
diesem Grunde nicht anwendbar. Abgesehen hievon hat 
das Bundesgericht bereits wiederholt erklärt, dass die 
deutschen devisenrechtlichen Forderungsbeschränkungen 
mit der schweizerischen öffentlichen Ordnung unvereinbar 
sind und vom schweizerischen Richter infolgedessen auch 
da nicht zur Anwendung gebracht werden können, wo 
das RechtBverhältnis an sich vom deutschen Recht 
ObligationemeeJit. N0 29. 
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beherrscht ist (BGE 60 II 310 und 61 II 246 Erw. 3 ; der 
zweite Fall betraf wie der vorliegende die Gültigkeit einer 
Abtretung). 
, b) Der Mäklervertrag soll, wenn überhaupt abgeschlos-
sen, deswegen ungültig sein, weil Stern und Ungerer nach 
der Verordnung des Bundesrates vom 29. November 1921 
über die Kontrolle der Ausländer ihre Geschäftstätigkeit 
in der Schweiz mangels einer fremdenpolizeilichen'Bewilli-
gung nicht hätten ausüben dürfen. Damit wird Wider-
rechtlichkeit des Vertrages im Sinne des Art. 20 OR geltend 
gemacht. 
Widerrechtlich im Sinne dieser Bestimmung ist ein Ver-
trag auch dann, wenn nicht die im Vertrag versprochene 
Handlung verboten ist, sondern der Abschluss eines Ver-
trages mit solchem Inhalt (vgl. VON TUJlR8. 221). Immer 
aber muss das Verbot, was sich schon aus dem Wortlaut 
des Gesetzes ergibt, uni des Vertrags i n hai t e s willen 
aufgestellt sein. Richtet es sich nur gegen die subjektive 
Beteiligung des einen· oder beider Kontrahenten, indem 
. dieselbe z. B. nicht ohne Konzession oder polizeiliche 
Bewilligung erlaubt ist, so wird das Geschäft von Art. 20 
nicht berührt (vgL OSERjScHöNENBERGEB, Art. 20 N. 20 
und 21). Um einen solchen Fall handelt es sich aber 
gerade hier. Der Mäklervertrag war seinem Inhalte nach 
unbestrittenermassen zulässig; verbotswidrig war höch-
stens, dass die beiden ausländischen Mäkler auf Schweizer-
gebiet eine solche Tätigkeit ohne Bewilligung der Fremden-
polizei ausübten. Damit ist gesagt, dass eine Widerrecht-
lichkeit, derzufolge das Geschäft nichtig gewesen wäre, 
keinesfalls vorlag. Ob die Geschäftstätigkeit SternS und 
Ungerers tatsächlich gegen die angeführte bundesrätliche 
Verordnung verstossen bat, kann unter diesen Umständen 
dahingestellt bleiben.