bge · 55_II_171 · 1920-03-26 · de
BGE 55 II 171
Zivilrecht


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Erbrecht. N° 35. 
En droit : 
Les recourants alleguent que l'acte du 26 mars 1920 ne 
serait pas un testament parce qu'il ne satisferait point 
aux conditions de forme prevues par la loi. 
Ils 80utiennent que l'acte n'exprimerait pas une volonre 
de disposer a cause de mort et qu'a cet egard aucune 
inference ne pourrait etre tiree de la mention· « Mein 
letzter Wille »), figurant non pas dans l'acte, mais sur 
l'enveloppe. 
11 est evident q ue pour valoir comme tel, le testament 
olographe ne doit pas necessairement porter la suscription 
(( testament ») ou « dispositions a cause de mort ». Lorsque 
l'acte contient les termes « je legue », {( je laisse ») ou « je 
donne a titre de legs », et qu'il est conforme par ailleurs 
aux prescriptions de la loi, il constitue un testament. Mais 
en l'espece, dame Meyer n'a point ure des termes consacres 
{( ich testiere », « ich vermache » ou « ich vergebe », mais 
de l'expression « ich gebe» (je donne) .. 
S'agissant de savoir si dame Meyer a employe cette 
expression dans l'intention de tester ou dans celle de faire, 
comme le pretendent les recourants, une donation entre 
vifs, le juge est certainement en droit de s'appuyer sur des 
preuves extrinseques. S'il lui est interdit de le faire pour 
modifier ]es clauses d'un testament ou y introduire une 
disposition que]e testateur n'y a point ecrite, il est autorise 
en revanche areehereher au inoyen de faits et de circons-
tances prises en dehors de l'acte lui-meme quelle est la 
signification des termes qui y figurent et quelle a ere la 
reelle intention du testateur (cf. RO 47 II p. 28 et 29 ; 
53 II p. 211). Si l' on tient com pte en l' espece de la mention 
apposee sur l'enveloppe le jour meme de la confection 
de I'acte, il est clair que l'expression « ich gebe» signifie 
«( ich vergebe » ou « ich vermache » et que l'acte doit etre 
considere par consequent COmme un acte de disposition a 
cause de mort. 
Vouliit-on d'ailleurs faire abstraction de cette impor-
tante circonstance, que l'acte du 26 mars 1920 n'en cons-
Sachenrecht. N° 36. 
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tituerait pas moins un testament. En effet, l'instance 
cantonale constate que dans Ja partie allemande du Val ais , 
I'expression « ich gebe » est employee couramment au lieu 
de « ich vermache » ou « ich vergebe », voire de preference 
a ces termes techniques. Cela etant, l'intention de tester 
de dame Meyer ne saurait etre mise en doute. 
Le Tribunal t6Urol prononce : 
Le recours est rejere et le jugement rendu le 18 avril 1920 
par le Tribunal cantonal du Valais est confirme. 
IV. SACHENRECHT 
DROITS REELS 
36. Urteil der n. Zivilabteilung vom 4. Juli 1929 
i. S. Terraingenossensolla.tt Zürich gegen Erben Gut. 
Der Erwerber eines P fan d t i tel s 
ist verpflichtet, vom 
gesamten Inhalt der Urkunde, nicht nur vou ihrem Ingress 
Kenntnis zu nehmen. I m T i tel vor g e s c h r i e ben e 
per iod i s c h e A b z a h 1 une n, die der Schuldner dem 
bisherigen Gläubiger vor der Anzeige des Gläubigerwechsels 
geleistet hat, muss der Erwerber des Titels selbst dann gegen 
sich gelten lassen, wenn sie auf dem Titel und im Grundbuch 
nicht abgeschrieben wurden. 
Begriff der Annuität und der Kapitalrate in Art. 862 ui-ld 874 
Abs. 3 ZGB. 
A. -
Die Kläger sind Eigentümer der Liegenschaft 
Friesbergstrasse 40 in Zürich, auf welcher ein Inhaber-
schuldbrief dat. 25. Juni 1913 per 10,500 Fr. mit folgender 
Zins- und Abzahlungsklausel haftet : 
«( Die Schuld per 10,500 Fr. ist je auf den 5. Januar, 
5. April, 5. Juli und 5. Oktober zu 5 % per Jahr zu ver-
zinsen und in halbjährlichen, je auf den 5. April und 5. 
Oktober verfallenden Raten von je 500 Fr. abzubezahlen. 
Der Gläubiger ist berechtigt, das jeweilen ausstehende 
Kapital täglich auf 6 Monate zu künden. » 
172 
Sachenrecht. No 36. 
Gläubiger dieses Schuldbriefes war längere Zeit ein 
gewisser C. R. Sc hmidt , der den Titel der Reihe nach 
bei der Schweiz. Bankgesellschaft, Schweiz. Volksbank 
und -
am 14. Juli 1924 -
beim Schweiz. Ba.nkverein 
Zürich verpfändete. Die Verpfändung an den Schweiz. 
Bankverein wurde den Schuldnern jedoch erst unterm 
14. März 1927 angezeigt. Am 20. Juni 1927 teilte sodann 
die gleiche Bank den Schuldnern mit, dass der Titel mit 
Zinsgenuss ab 5. April 1927 in das Eigentum der Beklagten 
übergegangen sei. Bis zur Mitteilung vom 14. März 1927 
hatten die Schuldner die fälligen Zins- und Kapitalraten, 
letztere in Höhe von zusammen 9000 Fr., je weilen an 
den ihnen bekannten Inhaber des Titels geleistet ; die seit 
Juli 1924 verfallenen 5 Raten gingen demgemäss noch 
an die Schweiz. Volksbank, welche dafür « für Rechnung 
des Herrn C. R. Schmidt » quittierte. Auf dem Schuldbrief 
ist keine der Abzahlungen vorgemerkt worden. 
B . . -
Mit der vorliegenden Klage v.erlangen die Kläger 
als TItelschuldner den Schuldbrief gegen Bezahlung eines 
Restbetrages von 1500 Fr., heraus. Die Beklagte, welche 
die geleisteten Zahlungen von 9000 Fr. nicht bestreitet, 
lehnte die Herausgabe ab mit der Begründung, sie habe 
den Schuldbrief vom Schweiz. Bankverein und dieser von 
Schmidt als noch für die vollen 10,500 Fr. zu Recht 
bestehend erworben. Die geleisteten Abzahlungen seien 
von Schmidt bei der Verpfändung an den Bankverein 
v~rschwiegtn worden. Da die Kläger es unterlassen hätten, 
dIese Abzahlungen auf dem Schuldbrief vormerken zu 
lassen, seien sie trotz ihn.n Zahlungen für den vollen 
Betrag haftbar. Eventuell müsste der Titel doch nur 
gegen Btzahlung von 4000 Fr. herausgegeben werden, da 
die seit Juli 1924 geleisteten Abzahlungen in Höhe von 
2500 Fr. an die Volksbank erfolgt seien, obwohl der Titel 
seit jener Zeit im Pfandbesitz des Schweiz. Bankvereins 
gewesen sei und Kapitalzahlungen nur an den Titelinhaber 
mit befreiender Wirkung g{macht werden können. 
O. -
Beide Vorinstanzen, das Obergericht des Kantons 
Sachenrecht. N0 36. 
173 
Zürich mit Urteil vom 12. März 1929, haben die Klage 
gutgeheissen. 
D. -
Diesen den Parteien am 10. Mai 1929 zugestellten 
Entscheid hat die Beklagte rechtzeitig an das Bundes-
gericht weitergezogen mit dem Antrag, die Klage sei .in 
dem Sinn abzuweisen, dass die Beklagte den Schuldbnef 
nur gegen Bezahlung von 10,500 Fr. nebst Zins, abzüglich 
550 Fr. Zahlung vom 1. April 1927, eventuell nur gegen 
Bezahlung von 4000 Fr. nebst Zins zu 5% seit 5. Oktober 
1926 herauszugeben habe. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
(Streitwert.) 
2. -
Mit Recht ist die Vorinstanz davon ausgegangen, 
dass der Erwerber eines Schuldbriefes sich nicht darauf 
beschränken darf, von der im Ingress des Titels ange-
. führten Schuldsumme Kenntnis zu nehmen, sondern dass 
er verpflichtet ist, sich über den ganzen Inhalt der Urkur:de, 
insbesondere über die Bestimmungen betr. den Zms, 
Abzahlungen, Unterpfand und Vorstände zu informieren. 
Das gehört zu der Aufmerksamkeit, die auch im Verkehr 
mit Pfandtiteln unter allen Umständen verlangt werden 
darf (Art. 3 AbEi. 2 ZGB). Gemäss Art. 866 ZGB können 
daher Forderung und Pfandrecht aus einem Schuldbrief 
nur insofern geltend gemacht werden, als sie bei Kenntnis 
des gesamten Titelinhaltes als noch zu Recht besteru:nd 
vorausgesetzt werden dürfen. Verpflichtet nun der Bnef-
tenor den Schuldner zu periodischen Abzahlungen, so 
hat der Erwerber des Titels davon auszugehen, dass der 
Schuldner seinen Verpflichtungen gehörig nachgekommen 
sei (denn das ist im normalen Gang der Geschäfte in der 
Regel der Fall) und dass die Forderung demzufolge nur 
noch in dem Umfang bestehe, wie er sich unter Voraus-
setzung solcher Erfüllung an Hand des Tite~ unschwer 
errechnen lässt. Als Besitzer der Urkunde WIrd der Er-
werber allerdings auch hinsichtlich allfälliger Rücks~än~e 
forderungsberechtigt. Sind die Zahlungen aber rIchtIg 
AS 55 II -
1929 
l~ 
IH 
Sachenrecht. ","0 36. 
geleistet worden, so befreit dies den Schuldner auch 
gegenüber dem Erwerber selbst dann, wenn ein entspre-
chender Vermerk im Grundbuch und auf dem Titel nicht 
, erfolgte. Für die Beklagte bestand umso weniger Veran-
lassung zur positiven Annahme, die bereits verfallenen 
Raten seien noch nicht geleistet worden, als auf dem 
Platz Zürich, wie die Vorinstanz in für das Bundesgericht 
verbindlicher Weise feststellt, es nicht üblich ist, die aus 
dem Schuldbrief sich ergebenden periodischen Abzahlungen 
je weilen nach jeder einzelnen Zahlung im Titel und im 
Grundbuch abzuschreiben. Angesichts solcher Übung 
wäre es Sache der Beklagten gewesen, sich vor dem Erwerb 
des Titels hierüber noch zu erkundigen. Wieso eine 
derartige Erkundigungspflicht den Verkehr mit Pfand-
titeln in unerträglicher Weise erschweren sollte, wie dies 
die Beklagte behauptet, ist nicht einzusehen ; denn da 
der wirtschaftliche Wert solcher Papiere von der Güte 
des Unterpfandes und von der Pfandstelle, so~e (beim 
Schuldbrief) von der Zahlungsfähigkeit des Schuldners 
abhängt, wird ein Erwerber ohnehin zu gewissen Erhe-
bungen gezwungen sein, denen gegenüber die Feststellung, 
ob die Abzahlungen vorschriftsgemäss erfolgt seien, nicht 
ins Gewicht fallen kann, wie denn auch die Vorinstanz 
an Hand von Zeugnissen von Bankinstituten des Platzes 
Zürich feststellt, dass der Verkehr es als eine Pflicht des 
Erwerbers auffasst, vor Erwerb solcher Titel Erkundi-
gungen über die Abzahlungen einzuziehen. Wenn die 
Berufungsklägerin weiterhin damit argumentiert, diese 
Auffassung hätte zur Folge, dass immer dann, wenn ein 
Wertpapier bereits zur Rückzahlung verfallen sei, ein 
gutgläubiger Erwerb nicht mehr möglich wäre, was aber 
wiederum den Handel in solchen Papieren unzulässig 
erschweren würde, so ist das deswegen nicht stichhaltig, 
weil der Erwerber in einem solchen Fall trotz dem Verfall 
der Schuldsumme aus der Tatsache, dass der Titel noch 
im Verkehr ist, den Schluss ziehen darf, dass die Rück-
zahlung tatsächlich noch ausstehe. Bei bIossen Teilzah-
Sachenrecht. N° 36. 
175 
lungen besteht jedoch kein Anspruch des Schuldners auf 
Rückgabe der Urkunde (Art. 873 ZGB); infolgedessen 
kann auch die Tatsache, dass sich der Titel noch im 
Besit~. des Gläubigers befindet, auch nicht die Vermutung 
ent~aften,. welche nach dem oben Gesagten für ordnungs-
gemasse Emhaltung der Abzahlungsvorschriften spricht. 
3. -
Dazu kommt noch, dass Art. 874 Abs. 3 ZGB 
ausdrücklich darauf aufmerksam macht, dass der gut-
gläubige Erwerber eines Titels die Wirkung einer ohne 
!ormerk im Grundbuch oder auf dem Titel erfolgten 
Anderung im Rechtsverhältnis, d. h. also einer nicht 
a~f dem 
~tel vorgemerkten Kapitalabzahlung dann 
mcht von SICh ablehnen ~ann, wenn es sich um Abzah-
lungen handelt, die mit in dem Titel vorgeschriebenen 
Annuitäten stattfanden. Die Berufungsklägerin wendet 
hier unter Berufung auf dElll Kommentar LEEMANN zu 
Art. 874 (Note 13) ein, unter « Annuitäten)) werden in 
dieser Bestimmung nur die Annuitäten im engern Sinn 
verstanden, bei welchen die Abzahlung in Form eines 
Zinszuschlages erfolge, nicht aber die Annuitäten im 
weitern Sinn mit einer Abzahlung, deren Höhe neben dem 
Zins fest bestimmt sei. Allein das Gesetz unterscheidet 
nirgends zwischen verschiedenen Arten von Annuitäten 
auch nicht in Art. 862, wie Leemann (a.a.O.) annimmt; 
U~te~ Annuitäten sind jedes Jahr wiederkehrende, regel-
massIge und (notwendigerweise ) im Titel vorgesehene 
Abzahlungen verstanden. Entscheidend ist die Regel-
mässigkeit der Leistungen, nicht die Art und Weise, wie 
ihre jeweilige Höhe bemessen wird. Demgegenüber sind 
unter den in Abs. 2 von Art. 862 erwähnten « Kapital-
raten » -
obschon der Wortlaut der Bestimmung eine 
solche Einschränkung nicht enthält -
keine periodisch 
wiederkehrenden, sondern solche Abzahlungen zu ver-
stehen, die nicht im Titel vorgesehen sind und nach 
besonderer im einzelnen Fall getroffenen Vereinbarung 
erfolgen. Dass diese Unterscheidung dem Gesetz zu 
Grunde liegt, ergibt sich aus dem Umstand, dass kein 
176 
Sachenrenht. No 36. 
Grund ersichtlich ist, warum nur die Annuität im weitern 
Sinn (neben den unregelmässigen, im Titel nicht vorge-
schriebenen Zahlungen) der von Art. 862 Abs. 1 völlig 
. abweichenden Regelung des Abs. 2 unterworfen sein soll, 
während sich diese verschiedene Behandlung der beiden 
Annuitätenarten einerseits, der nicht regelmässigen und 
nicht vorgeschriebenen Abzahlungen anderseits durchaus 
rechtfertigt : Wo die Abzahlung gemäss Titelinhalt 
periodisch zu erfolgen hat, entstehen zwischen Schuldner 
und Gläubiger Beziehungen, bei welchen es herkömmlicher-
weise als überflüssig betrachtet wird, dass sich der Gläu-
biger immer wieder durch Vorweisung des Titels legitimiert, 
und deren Fortbestand der Schuldner ebenfalls voraus-
zusetzen pflegt, solange ihm ein Gläubigerwechsel nicht 
angezeigt worden ist. Diesen Verhältnissen will das Gesetz 
Rechnung tragen und kann es auch ohne Schaden für einen 
gutgläubigen Dritterwerber tun, da der letztere durch 
den Titelinhalt auf diese Zahlungen aufmerksam gemacht 
und damit veranlasst wird, durch entsprechende Anzeige 
an den Schuldner dafür zu sorgen, dass die künftigen 
Zahlungen an ihn geleistet werden. Anders liegt die 
Sache jedoch bei Abzahlungen, für welche gemäss Brief-
tenor keine Verpflichtung bestand. Für den Erwerber 
fehlt jede Veranlassung, mit derartigen Zahlungen zu 
rechnen, was allein es rechtfertigt, den Schuldner nur 
dann zu befreien, wenn er dje Zahlung an denjenigen 
geleistet hat, der sich ihm gegenüber im Zeitpunkt der 
Zahlung als Gläubiger ausgewiesen hat. 
Art. 862 gibt nach dem Gesagten keinen Anhaltspunkt 
dafür, dass das Gesetz einen Unterschied zwischen Annui-
täten im engern und weitern Sinn mache. Besteht schon 
deshalb kein Grund, diesen Unterschied in Art. 874 
hineinzutragen, so muss dies vollends abgelehnt werden, 
wenn der Zweck der Bestimmung berücksichtigt wird : 
Art. 874 Abs. 3 will den Schuldner schützen vor doppelter 
Zahlung. Dieses Schutzes ist er jedoch würdig, ob nun 
die Abzahlungsquote auf die eine oder andere Weise 
berechnet wird. 
Sachenrecht. N° 36. 
177 
4. -
Richtig ist, dass der Begriff der Annuität in Art. 
41 SchKG nach der herrschenden Ansicht nur die oben 
genannte Annuität im engem Sinn umfasst. Jedoch lässt 
sich daraus für den vorliegenden Fall nichts herleiten, 
weil diese Auslegung speziell auf das Betreibungsrecht 
zugeschnitten ist: Art. 41 SchKG will die Wahl zwischen 
Betreibung auf Pfandverwertung und solcher auf Pfändung 
oder Konkurs nur für diejenigen Forderungen gewähren, 
deren Pfandsicherung zeitlich beschränkt ist, wie das 
zunächst für die Zinsen zutrifft (Art. 818 Ziff. 3 ZGB). 
Den Grundpfandzinsen werden aus diesem Gesichtspunkt 
heraus lediglich die vom Zins nicht ausgeschiedenen Ab-
zahlungs quoten, von den Annuitäten im weitern Sinn da-
gegen nur diejenigen gemäss Art. 821 gleichgestellt, da 
nur diese bloss mit zeitlich beschränkter Pfandsicherung 
ausgestattet sind (Art. 821 Abs. 2 ; vg1. dazu JAEGER 
N. 9 zu Art. 41 SckKG). 
Ob auch Kapitalabzahlungen, welche gemäss Titelvor-
schrift in grösseren als einjährigen Intervallen, seien 
diese unter sich gleich gross oder nicht, zu leisten sind, 
noch als « Annuitäten » im Sinn des Gesetzes verstanden 
werden können, braucht im vorliegenden Fall nicht ent-
schieden zu werden,da hier jedes Jahr Abzahlungen zu 
leisten waren. 
' 
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Beklagte die 
sämtlichen Abzahlungen in Höhe von 9000 Fr. gegen 
sich gelten lassen muss, welche die Kläger gemäss Schuld-
brieftenor geleistet hatten, bevor ihnen der Erwerb des 
Titels durch den Schweiz. Bankverein angezeigt worden 
war, seien diese Zahlungen nun vor oder nach dem tat-
sächlichen Erwerb des Bankvereins erfolgt. 
Demnach e1'/cennt da8 Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Obergerichts des Kantons Zürich vom 12. März 1929 
bestätigt.