bge · 57_II_502 · 1931-10-14 · de
BGE 57 II 502
Zivilrecht


502 
Obligat,ionenrecht. No 78. 
78. Orteil der I. Zivilabteilung vom 14. Oktober 1931 
i. S. Jurt gegenSteinger. 
Ungültigkeit eines Vor v e rt rag es zu 'einem Liegenschafts-
kauf m!l.ngels öffentlicher BeurkÜndung. OR Art. 22 Abs. 1 
und 2, 216 Abs. 2.' 
Natur als Voryertrag bejaht bei einem Vertrag, durch den sich 
B gegenüber A verpflichtet, die dem C gehörende Liegenschaft 
zu kaufen und an D weiter zu veräuilsern ; Vertrag zugunsten 
Dritter. OR Art. 112. 
A. -
Durch schriftlichen Vertrag vom 20. Februar 
1930 ermächtigte Ulrich Mattmann den heutigen Kläger, 
Josef Jurt, selbst oder durch einen Vertrauensmann 
die dem Balthasar Lingg in Ebikon gehörende Liegen-
schaft « Hinterbrugg» in Neuenkirch zu 65,000 Fr. zu 
erwerben, und er verpflichtete sich, unter Gewährung 
einer Provision und Überlassung der Differenz zu einem 
allenfalls günstigeren Erwerbspreis, dasselbe Grundstück 
dann sofort zum Preis von ebenfalls ·65,000 Fr. von ihm 
oder seinem Vertrauensmann zu erstehen. Darauf wählte 
der Kläger den Beklagten, Josef Steinger, als Vertrauens-
mann für das Geschäft; in einer mündlichen Abmachung 
verpflichtete sich Steinger gegen eine Provision von 
350 Fr., die Liegenschaft « Hinterbrugg» des Lingg zu 
63,000 Fr., eventuell 65,000 Fr., immerhin so billig als 
möglich, zu kaufen und an Mattmann weiterzuverkaufen ; 
Jurt versprach gegenüber Sfißinger, dass Mattmann ihm 
das Objekt.abkaufe und dass ihm, dem Beklagten, kein 
Schaden wegen der Hand änderungs-
und Fertigungs-
kosten erwachse. 
Durch öffentlich beurkundeten Vertrag vom 21. Februar 
1930 ,kaufte Josef Steinger von Balthasar Lingg das 
mehrfach erwähnte Grundstück um 
60,000 Fr. 
Für 
eine Anzahlung von 8000 Fr., für ein Trinkgeld an die 
Ehefrau des Verkäufers von lOO Fr. und für die Ver-
schreibungskosten von 6 Fr. benötigte er 8106 Fr., die 
ihm der Kläger samt der Provision von 350 Fr. zahlte. 
I 
Oblig ... tionenreeht. Ne 78. 
503 
Am 26. Februar 1930 sollte die Liegenschaft, an 
Mattmann weiterverkauft werden. Der Beklagte erschien 
jedoch nicM zum Kaufsabschluss, da er die Liegenschaft" 
angeblich auf Betreiben eines liberalen Parteikomites, 
dem Lingg zurückveräussert hatte. Der Kläger bezichtigte 
ihn darauf schriftlich des Vertragsbruches. -Am 4. März 
1930 deponierte der Beklagte bei der Volksbank in Neuen-
mch die ihm geleisteten 8456 Fr. 
B. -
Mit der vorliegenden Klage hat Jurt den Steinger 
auf Zahlung von l3,956 Fr. nebst 5 % Zins seit 26. Fe-
bruar 1930 belangt; der Betrag setzt sich zusammen 
aus den erwähnten 8456 
Fr., sowie aus 5500 Fr. 
Schadenessatz wegen entgangenen Gewinnes und entgan-
gener Provision. 
O. -
Der Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt, 
da der zwischen ihm und dem Kläger abgeschlossene 
Vertrag kein einfacher Auftrag, sondern ein Vorvertrag 
zu einem Grundstückskauf sei, der mangels notarieller 
Form keine Gültigkeit erlangt habe und der überdies 
gegen die guten Sitten verstosse. 
' 
D. -
Das Amtsgericht Willisau hat durch Entscheid 
vom 3l. Dezember 1930 die Klage abgewiesen; immerhin 
hat es den Beklagten gehalten, die von ihIP anerkannten 
8456 Fr. plus aufgelaufene Zinsen gegen Rückgabe einer 
Anzahl Urkunden dem Kläger zurückzuerstatten. 
Es 
ist von der Auffassung ausgegangen, die Vereinbarung 
der Parteien sei ein Vorvertrag zu einem Liegenschafts-
kauf, der mangels 'Erfüllung der Formvorschriften.~ßer 
Art. 22 und 216 OR ungültig sei. 
E. -
Auf Appellation des Klägers _ hat das Ober-
gericht des Kantons Luzern das erstinstanzliehe Urteil 
am 23. Juni 1931 bestätigt. Es ist auf die Frage der 
Ungültigkeit des Vertrages wegen Formfehlers nicht 
eingetreten, sondern hat gefunden, dass der Ver1frag 
unsittlich sei ; durch eine frühere Vereinbarung mit dem 
Verkäufer Lingg habe es der Kläger übernommen, diesem 
einen Käufer zu suchen, sodass er sich durch Abmachung 
504 
Obligationenrecht. N° 78. 
mit Mattmann in einen Interessenkonflikt begeben habe : 
Für Mattniann hätte er einen möglichst niedrigen, für 
Lingg einen möglichst hohen Preis erzielen müssen. Indem 
er den Beklagten als Strohmann eingeschoben habe, 
sei er für das Interesse Mattmann's an einem geringen 
Preis eingetreten, um sich die Differenz zu sichern. Da 
so seine Pflichten gegenüber Lingg verletzt worden seien, 
müsse ein Verstoss gegen die guten Sitten angenommen 
werden. 
F. -
Gegen dieses Erkenntnis hat der Kläger recht-
zeitig und in der vorgeschriebenen Form die Berufung 
an, das Bundesgericht erklärt und den Antrag auf Gut-
heissung der Klage gestellt. 
G. -
Der Berufungsbeklagte hat um Bestätigung des 
angefochtenen Urteils ersucht. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Ein Vorvertrag ist nach Art. 22 Abs. 1 OR ein 
Vertrag, durch den sich jemand zum Abschluss eines 
künftigen Vertrages verpflichtet. Der Vorvertrag über 
einen Grundstückkauf bedarf nach Art. 216 Abs. 2 OR 
zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung. Damit 
ordnet das Gesetz :für den Grundstückkauf noch aus-
drücklich an, was sich schon aus "Art. 22 Abs.2 OR ergibt, 
dass nämlich dort, wo es zum -Schutz der Vertragschlies-
senden eine Gültigkeitsform vorschreibt, diese auch für 
den . Vorvertrag lmerlässlich .ist. Auf der andern Seite 
ist der einfache Auftrag, durch den sich jemand gegen-
über dem Auftraggeber zur Vornahme eines Rechts-
geschäftes verpflichtet, nach der im Schrifttum herr-
schenden, vom Bundesgericht in seinem ungedruckten 
Entscheid vom 8. Oktober 1930 i. S. Osterwalder gegen 
Gähwiler implicite gebilligten Auffassung auch dann 
formlos gültig, wenn das abzuschliessende Rechtsgeschäft 
einer besonderen Form bedarf, also z. B. ein Liegen-
schaftskauf ist (BEOKER, Kommentar, N. 6 zu OR 216, 
OSER, Kommentar, N. 14 zu OR 11, N. 11 zu OR 216, 
Obligationenrecht. NE> 78. 
605 
LB.BMANN, Kommentar, N. 19 zu ZGB 657, WIELAND, 
Kommentar, N. 4 c zu ZGB 657, ROTH, Der Vorvertrag 
S. 366, und für das deutsche Recht: W ARNEYER, Kom~ 
mentar, 1930 Bd. I Ziff. III zu § 313 BGB und dort zit. 
Judikatur). 
Es frägt sich also, ob hier ein blosser Auftrag des Klägers 
an den Beklagten, das 
Grundstück von Lingg zu kaufen 
und an Mattmann weiterzuveräussern, oder ob nicht 
vielmehr ein Vorvertrag anzunehmen sei. Bei der Lösung 
dieser Frage kommt man mit der Umschreibung des 
Vorvertrages in Art. 22 Abs. 1 OR nicht aus, denn eine 
Pflicht zum Abschluss eines künftigen Vertrages wäre 
zu Lasten des Beklagten auch durch einen solchen der 
Form nicht bedürftigen Auftrag begründet worden. 
Umgekehrt kann das Unterscheidungsmerkmal' nicht 
darin gefunden werden, dass bei einem Vorvertrag im 
Gegensatz zu einem Auftrag dieselben Parteien beteiligt 
seien, die nachher den Hauptvertrag, d. h. hier den 
Grundstückkauf abzuschliessen haben, denn einerseits 
ist ein Auftrag des Verkäufers an den Käufer, sein Grund-
stück zu erstehen, denkbar (vgl. einen solchen Fall bei 
einer VersteigerlUlg in Seuffert's Archiv 3. Folge, Band 4 
Nr. 2) und anderseits sind Vorverträge zwischen dem A 
und dem B möglich, durch die A dem B verspricht, den 
Hauptvertrag nicht mit ihm, sondern mit X zu schliessen ; 
ja in der Literatur wird die Berechtigung des Vorvertrages 
geradezu in der Hauptsache auf die Fälle begrenzt, wo 
der Hauptvertrag 'mit einem Drit.ten einzugehen ist, 
der Vorvertrag unter den gleichen Parteien aber nur in 
Ausnahmefällen als sinnvoll bezeichnet (von TUHR I 
S.235). 
Die erste Verpflichtung des Beklagten aus dem Rechts-
geschäft mit dem Kläger ging dahin, das Grundstück von 
Lingg in eigenem Namen zu kaufen. Diese Obligation 
war die des Mandatars, nicht die des Käufers, denn 
abgesehen davon, dass der Preis weder bestimmt, noch 
bestimm bar war, sondern vom Entschlusse des Ver-
506 
Obligationenrecht. N" 78. 
käufers abhing -
der im Mäklervertrag zwischen dem 
Kläger und -Lingg vereinbarte Preis von 66,000 Fr. fällt 
hier nicht in Betracht -, hätte der Beklagte bei Nicht-
erfüllung nur gegenüber dem Kläger, seinem Auftrag-
geber, eine Verantwortlichkeit aus Mandat zu gewärtigen, 
während von der Nichterfüllung seiner Pflicht als Käufer 
noch keine Rede sein konnte; da die Bedingungen, zu 
denen der Beklagte von Lingg zu kaufen hatte, wie gesagt, 
noch nicht festgelegt waren, kann insbesondere kein 
Vertrag des Klägers zugunsten des Lingg mit dem 
Beklagten im Sinne des Art. 112 OR angenommen werden, 
au~ dem der Verkäufer unter Umständen hätte selbständig 
klagen können .. 
Wenn daher durch die Vereinbarung der Parteien nur 
diese erste Verpflichtung des Beklagten aufgestellt worden 
wäre, hätte es sich füglieh fragen können, ob das Rechts-
geschäft öffentlich zu beurkunden gewesen wäre. Wenn 
im Schrifttum gelegentlich verlangt worden ist, dass 
wenigstens die Vollmacht, ein GrundStück zu kaufen oder 
zu verkaufen, öffentlich zu beurkunden sei, da durch die 
Vollmacht der Kaufs- oder Verkaufs wille erklärt werde 
(ROSSEL, Manuel 4. Auf I. S. 292, im IGegensatz zu OSER, 
Kommentar N. 11 zu OR 216, BECKER, Kommentar,N. 6 
zu OR 216, BÜRGISSER, Der Grundstückkauf S. 13), ist 
die Kontroverse hier ohne Belang, da der Kläger .keine 
Vollmacht erteilt hat, für ihn zu kaufen. Ebenso kann 
der Entscheid des Bundesgerichtes i. S. Eichin gegen 
Habermann vom 25. Juni 1924, dass die Verpflichtung, 
einen Käufer für ein Grundstück zu beschaffen, der nota-
riellen Formu nterliege, hier nicht herangezogen werden, 
denn damals hatte sich 'der vermeintliche Mandatar aus-
drücklich verpflichtet, wie ein Käufer für das Erfüllungs-
interesse einzustehen, falls ein unbestimmter Dritter den 
Kaufvertrag über die Liegenschaft mit dem festgelegten 
Inhalt nicht abschliesse (BGE 50 II S. 250). 
Die Frage kann jedoch offen bleiben, da der Beklagte 
.im vorliegenden Fall gegenüber dem Kläger noch eine 
Obligationenrecht. N° 78. 
507 
zweite Verpflichtung eingegangen ist, durch die er aus 
der Rolle des blossen Beauftragten heraustrat und die 
Stellung des Verkäufers im Vorvertrag einnahm. Gemeint 
ist das Versprechen des Beklagten, die Liegenschaft um 
65,000 Fr. an Mattmann zu veräussern. Steinger ver-
sprach also wie ein Käufer, dem Mattmann das Eigentum 
zu verschaffen. 
Wohl wurde das Versprechen nicht 
Mattmann, sondern dem Kläger abgegeben, allein es 
war doch ein Versprechen zugunsten des Mattmann, 
also ein Vertrag zugunsten Dritter, aus dem der künftige 
Gegenkontrahent im Hauptvertrag, Mattmann, unter 
den Voraussetzungen des Art. 112 Abs. 2 OR selber 
klagen konnte. Der Kläger nahm ja eine Pflicht Matt-
mann's, dem Beklagten die Liegenschaft abzunehmen 
an, denn er garantierte ausdrücklich dafür, dass diese 
Pflicht erfüllt werde; also musste Mattmann offenbar 
auch ein Recht haben, von Steinger den Verkauf zu 
verlangen. Dabei macht es keinen Unterschied aus, dass 
die Verpflichtung des Beklagten immerhin an eine Bedin-
gung geknüpft war, nämlich daran, dass zuvor der Kauf 
von Lingg durch dessen Entschluss möglich geworden 
war. Der Kläger führt übrigens in der Berufungsschrift 
noch aus, der Kläger habe nach der übereinstimmenden 
Willensmeinung der Parteien sogar ein Recht gehabt, 
Übertragung der Liegenschaft an sich selbst zu verlangen. 
Wenn das zutrifft, geht daraus in eindeutiger Weise 
hervor, dass man es nicht mit einem blassen Auftrag 
zu tun hat, ja wenn der Beklagte wirklich gehalten 
gewesen wäre, das Grundstück auf Verlangen und ohne 
Abschluss eines weitern Vertrages dem Kläger zu über-
eignen, müsste man in der Vereinbarung geradezu einen 
potestativ bedingten Kauf erblicken. 
Jedenfalls war 
für die Parteien angesichts der Verpflichtung des Beklagten 
zur Weiterveräusserung die Beobachtung der zum Schutze 
des Veräusserers aufgestellten Formvorschrift unerlässlich. 
Diese Auffassung wird für diesen Fall auch in der Literatur 
geteilt (vgl. ROTH, Vorvertrag S. 367 H., LEEMANN, Kom-
508 
Obligationenrecht. N° 79. 
mental' N. 8 zu ZGB 657, GUTBROD, Der obligatorische 
Grundstücksveräusserungsvertrag S. 42 ff., \V ABNEYER, 
Kommentar Ziff. IU zu § 313 BGB, OBERNECK. Das 
Reichsgrundbuchrecht Bd. I. S. 476 ff.) ... 
2 •.... 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Obergerichtes des Kantons Luzern vom 23. Juni 1931 
wird bestätigt. 
79. Auszug a.us dem Urteil der L Zivila.bteUung 
vom 20. Oktober 1931 i. S. Politisotte Gemeinie ßa.pperswU 
gegen Spill er. 
Nie h t e r füll u n gei n erb e g ren z t enG a. t tun g s-
s c h u 1 d. Abweisung der Schadenersatzforderung des Käufers 
von Pfla.stersteinen aus einem bestimmten Steinbruch mangels 
Verschuldens des Verkäufers, wenn durch lUlvorhergesehene 
geologische Verhältnisse die Ausbeute lUlverhältnismässig 
erschwert wurde. OR Art. 97, II 9. 
A. -
Eine Abordnung des Gemeinderates der Klägerin, 
Gemeinde Rapperswil, hatte am 15. Dezember 1927 
den dem Beklagten, Josef Spiller, gehörenden Stein-
bruch in Sarnen besichtigt. Am- 21. Dezember 1927 bot 
Spille l' der Gemeinde Rapperswil schriftlich Kleinpflaster-
steine im Masse von 8/10 sam~ den erforderlichen Rund-
steinen zum Kaufe an, lieferbar in täglichen Mengen 
von 30 Tonnen ab 20. Mai 1928, zum Preise von 435 Fr. 
per Wagen zu 10 Tonnen bei Abnahme von 100 bis 150 
Wagen im Ganzen, franco Station Sarnen. Am 4. Januar 
1928 bestätigte der Beklagte den Empfang einer durch 
das Telephon gemachten Bestellung der Klägerin von 
ca. 125 Wagen Kleinpflastersteinen gemäss Offerte vom 
21. Dezember 1927. 
Im Namen des Gemeinderates 
bestätigte am 5. Januar 1928 auch die Baukommission 
der Stadt Rapperswil den « Auftrag», doeh beschränkte 
sie die Lieferung in ihrem Brief auf ca. 120 Wagen. 
Obligatiou"llI'echt. ~o i9. 
509 
Am 21. April 1928 schrieb die Klägerin dem Beklagten: 
« Am 16. April laufenden Jahres liessen Sie uns ... durch 
Ihren Vertreter m Ülldlich erklären, dass Ihnen die Erfüllung 
Ihrer Lieferungspflicht nicht möglich sei. Da wir mit der 
Fertigstellung der Strasse nicht zuwarten können, sehen wir 
uns veranlasst, Ihnen den Auftrag daher zu entziehen und 
uns anderweitig einzudecken. Für den uns daraus entste-
henden Schaden machen wir Sie verantwortlich.» Die 
Eröffnung des Beklagten, dass er nicht erfüllen könne, war 
damit begründet worden, dass sich im Frühjahr 1928 im 
Steinbruch in Sarnen unerwartete Schwierigkeiten gezeigt 
hätten, indem ganze Bänder von Schutt zum Vorschein 
gekommen seien ; auch habe sich herausgestellt, dass die 
Formation des guten Gesteins stark « bergeinfallend » sei. 
Am 4. 
~Iai 1928 antwortete der Beklagte auf eine 
Anfrage der Klägerin, ob er nicht wenigstens ein gewisses 
Quantum Steine liefern könne: « Nachdem Sie mir mit 
dem oben erwähnten Schreiben den mir erteilten Auftrag 
leider entzogen haben, sah ich mich veranlasst, meine 
Lieferungsdispositionen zu ändern, sodass ich nunmehr 
wirklich nicht in der Lage bin, Ihrem Wiederauftrag 
zu entsprechen. » Am 26. Mai 1928 berichtete die Klägerin 
dem Beklagten, es sei ihr mit grosseI' Mühe und vielen 
Kosten gelungen, die nötigen Pflastersteine auf den 
massgebenden Termin durch die Firma Losinger & (,1.e. 
aus dem Waadtland zu beziehen. Es seien ihr aber Mehr-
kosten in der Höhe von 5916 Fr. erwachsen, für welche 
gie den Beklagten verantwortlich mache. Darauf erwiderte 
der Beklagte mit Brief vom 1. Juni 1928 : « Ich bedaure 
sehr, dasS Sie auf die Vorschläge meines Vertreters, des 
Herrn Graf, nicht eingegangen sind, der Ihnen am 16. April 
in Rapperswil die Proposition unterbreitete, Ihre Bestellung 
derart zu effektuieren, dass 60 Wagen ab Bruch Sarnen 
lmd 60 Wagen ab Bruch Wolfenschiessen geliefert werden 
sollen, beide Lieferungen innert vorgeschlagner Lieferfrist. 
Demzufolge finde ich, Sie sollten Ihre Mehrkostenforderung 
im vorerwähnten Schreiben fallen lassen. »