bge · 40_II_577 · 1914-11-12 · de
BGE 40 II 577
Zivilrecht


I. FAMILIENRECHT 
DROIT DE FAMILLE 
96. Urteil der II. Zivilabteilung vom 12. November 1914 
i. S. Wüthrich, Kläger, 
gegen Wüthrich und Hadorn, Beklagte. 
Klage auf Aberkennung des ehelichen Stan-
des. Auslegung der Worte (; durch gerichtliches Urteil 
getrennt ~ in Art. 255 ZGB. Anforderungen an den nach 
Art. 254 vom Ehemann zu erbringenden Beweis, dass er 
'unmöglich der Vater des Kindes sein könne~. Inwieweit 
Tatfrage'l inwieweit Rechtsfrage 'I 
A, -
Der Kläger und die Beklagte Verena Hadorn 
verehelichten sich im Jahre 1900. W'ährend ihrer Ehe 
wurden geboren : 
am 19. September 1900 ein Knabe Hans, der vom 
Klüger stets als eheliches Kind anerkannt wurde; 
am 4. August 1901 ein Kind, das am gleichen Tage 
sLarb; 
am 8. April 1911 ein Knabe Alfred; 
am 19. Mai 1912 ein Knabe DanieI. 
Die beiden letztem Kinder wurden vom Kläger nicht 
als ehelich anerkannt. 
~achdem die Ehegatten schon kurze Zeit nach der 
Geburt und dem Tode des zweiten Kindes aufgehört 
hatten, zusammenzuleben (einen eigenen Hausstand 
hat teu sie nie begründet, sondern sie hatten einfach 
bel den Eltern des Klägers gewohnt), reichte die Ehe-
frau am 22. Juni 1909 die Scheidungsklage ein. Am 
10. September 1909 wurde ihr durch das Amtsgericht 
Konolfingen gestattet, « mit ihrem Kinde während der 
Dattel' des Scheidungsprozesses getrennt zu leben I). 
AS 40 11 -
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Familienrecht. N° 96. 
N~ch einem von ~eiden Seiten hartnäckig geführten 
ScheIdungsprozesse, In welchem die Parteien namentlich 
um die Zuteilung des Knaben Hans stritten wurde 
schliesslich durch Urteil des Bundesgerichts vom 20. März 
191~ die Ehe der Litiganten gänzlich geschieden. 
Wahrend des Scheidungsprozesses, und zwar imJuni 1911, 
hatte der Kläger behufs Anfechtung der Ehelichkeit des 
Knaben Alfrea einen {( Beweis zum ewigen Gedächtnis» 
geführt, der in Bezug auf den genannten Knaben erheb-
liche Z,,:eifelan der yat~rschaft des Klägers ergeben 
h~tte. DIeser musste sICh Jedoch davon überzeugen, dass 
eme Aberkennungsklage in Bezug auf jenen, noch unter 
der Herrschaft des kantonalen Rechts geborenen Knaben 
erfolglos sein würde, und er verzichtete deshalb auf die 
Einreichung einer solchen Klage. Dagegen hat er im 
August 1912 in Bezug- auf den \unter der Herrschaft des 
ll. eu e n Rechts geborenen Knaben Dan i e I gegen 
dIesen und gegen Frau Radorn gesch. Wüthrich die in 
Art. 253 ff ... vorgesehene Aberkennungsklage . erhoben, zu 
deren Begrundung er sich zunächst nur auf Art. 255, 
dann aber auch auf Art. 254 ZGB berief. 
In einer von der ersten Instanz angeordneten Partei-
befragung verwickelte sich die_ Beklagte Frau Hadorn 
~esch. Wüthrich bei dem Versuch, über die Umstände 
Ihrer Schwängerung durch den Kläger Auskunft zu 
geben, in verschiedene Widersprüche, sodass die erste 
Instanz ihre Aussagen als höchst unglaubwürdig erklärte. 
R. -
Durch Urteil vom 28. April 1914 hat der Ap-
p~Ilationshof des. Kantons Beru unter Aufhebung eines 
die Klage guthelssenden Urteils der ersten Instanz er-
kam.lt : (! Der ~~ge: wird mit seiner Klage abgewiesen. )} 
. DIe~es UrteIl 1St In Bezug auf die Frage der Unmög-
lIchkeit der Vaterschaft des Klägers folgendermassen be-
gr~ndet: Sei auch das Ergebnis der (! Beweisführung zum 
eWIgen Gedächtnis)} hinsichtlich der Abstammung des 
Knaben AIfred für die Ehefrau sehr belastend, so gebe 
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doch, was die Abstammung des Knaben Dan i e 1 be-
treffe, die von der ersten Instanz vorgenommene Partei-
befragung (! keine bestimmten Anhaltspunkte» dafür, dass 
Frau Wüthrich in der kritischen Zeit (25. Juli bis 22. 
November 1911) mit andern Männen! als dem Kläger 
geschlechtlich verkehrt habe. Der Kläger bestreite ein-
fach jeglichen Geschlechtsverkehr mit der Beklagten, 
während diese daran festhalte, dass er der Vater des 
Kindes sei. Anderseits stehe fest, dass Frau Wüthrich 
je und je an den Ehemallll das Verlangen gestellt habe, 
mit ihr einen gemeinsamen Haushalt zu begründen. Es 
sei nun nicht ausgeschlossen, dass die Ehefrau dem 
Ehemanne, um ihn zur Begründung eines eigenen Haus-
haltes zu veranlassen, den geschlechtlichen Verkehr 
gestattet habe; es sei jedenfalls moralisch nicht un-
möglich, dass die Ehefrau einen solchen Verkehr auch 
nach der Beweisführung zum ewigen Gedächtnis, um 
die Z,!eifel des Ehemannes zu zerstreuen, gestatte! 
habe. Die Empfängnis falle in die Zeit vom 25. Juli 
bis 22. November 1911, die letzte Verhandlung in der 
Beweisführung zum ewigen Gedächtnis habe am 19. Juli 
stattgefunden. Erst a1s Frau Wüthrich einsehen musste. 
dass alle ihre Bemühungen zur Wiedervereinigung 
fruchtlos seien, habe sie in die Scheidung eingewilligt. 
Bei den Vermittlungsverhandlungen vor der oberinstal1z-
lichen Beurteilung des SCheidungsstreites habe nur der 
Ehemann, nicht auch die Ehefrau in eine Wiederauf-
nahme des ehelichen Verhältnisses eingewilligt. Unter 
diesen Umständen könne VOll einer sol ehe n Abnei-
gung des Klägers gegen seine Ehefrau, dass daraus 
eine moralische Unmöglichkeit eines Geschlechtsverkehrs 
sich ergeben würde, nicht gesprochen werden. 
C. -
Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende 
Berufung an das Bundesgericht, mit dem Antrag auf 
Gutheissung der Aberkennungsklage. 
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FamIlienrecht. No 96. 
Das Bundesgericht zieht 
in Erwägung: 
1. -
Mit Unrecht beruft sich der Kläger zunächst auf 
Art. 255 Z G B, indem er geltend macht, dass er und seine 
E?efrau. zur Zeit der Empfängnis des in Frage stehenden 
Kindes lllfolge provisorischer Verfügung im Scheidungs-
prozesse «getrennt lebten ». Nach dem deutschen wie auch 
n~ch dem italienischen Text der angeführten G;setzesbe-
str~nmung. braucht der Ehemann seine Klage nur dann 
(l n.lCht weIter zu begründen I), wenn die Ehegatten zur 
ZeIt der Empfängnis 
(l durch gerichtliches Urteil ge-
trennt» waren. Nun erfolgt in den meisten Kantonen 
die blosse Gestattung des « Getrenntlebens I) für die 
Dauer eines Scheidungsprozesses, die zu den {( vorsorg-
lichen Ma.ssregeln» der Art. 145 und 170 gehört, nicht 
~urch ge~lcht~iches U r t eil, sondern durch gericht-
hche, .melst eIn z el richterliche Ver füg u n g. Schon 
aus dIesem Grunde ist daher anzunehmen, dass in Art. 
255 unter der {( Trennung durch gerichtliches Urteil. 
nicht die für die Dauer des Scheidungsprozesses getroffene 
V. erfügung betr. Gestattung des Getrenntlebens, sondern 
dIe « Trennung)) im Sinne der Art. 143 und 146 bis 148 
( 
in die Vaterschaft des Beklagten gesetzt werden, Gegen-
stand der Tat b e s ta nd s fes t s tell u n g sind (vergl. 
über Art. 314 : BGE 39 II S. 507), so sind es auch die 
einzelnen Tatsachen, aus denen bei der Anwendung des 
Art. 254 auf die « Unmöglichkeit» der Vaterschaft des 
Klägers geschlossen wird. 
Nach dem Gesagten ist im vorliegenden Falle zwar 
die Erklärung des kantonalen Richters, dass der Kläger 
den Beweis der Unmöglichkeit seiner Vaterschaft nicht 
geleistet habe, als solche für das Bundesgericht nicht ver-
bindlich. Wohl aber sind es allfällige Feststellungen über die 
Lebensweise sowohl des Klägers als der Beklagten wäh-
rend der kritischen Zeit, über Beziehungen der Beklagten 
zu andern Mannspersonen, über Gelegenheiten, bei denen 
die Ehegatten ohne Zeugen zusammenzukommen pflegten, 
über die Veranlagung eines jeden von ihnen in sexueller 
Beziehung, über den Grad des bei ihnen vorhandenen 
Anstands- und Ehrgefühls, bezw. über den Mangel eines 
solchen, über den Grad der Leidenschaftlichkeit, mit 
welcher sie den damals zwischen ihnen obschwebenden 
Scheidungsprozess führten, über allfällig bei andern 
Gelegenheiten zu Tage getretene Skrupellosigkeit der 
Ehefrau in der Wahl geeigneter Mittel zur Erreichung 
prozessualer oder anderer Vorteile, usw. 
Nun enthält das angefochtene Urteil über derartige 
Momente, die eine zuverlässige Beurteilung der heiden 
in Betracht kommenden Charaktere gestatten würden, 
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Familienrecht. No 96. 
allerdings nur spärliche Feststellungen, und die Bemer-
kung, dass die Beklagte erst nach dem 19. Juni 1911 
« in die Scheidung eingewilligt» habe (S. 6 des Urteils), 
ist sogar direkt aktenwidrig, da die heutige Beklagte 
schon im Jahre 1909, nicht nur « in die Scheidung ein-
gewilligt », sondern selber den Scheidungsprozess ein-
geleitet hatte. Auch fehlt in dem vorliegenden Urteil 
eine unumwundene Erklärung darüber, wie der Appel-
lationshof das Resultat der vom erstinstanzlichen Richter 
vorgenommenen persönlichen Befragung der beklagten 
Ehefrau auffasse. Es erscheint daher die Frage, ob der 
Kläger der Vater des Kindes sei, um dessen eheliche 
Abstammung es sich handelt, in der Tat als äusserst 
zweifelhaft. Allein, da nach Art. 254 die U n m ö g I ich -
k ei t der Vaterschaft des klagenden Ehemanns fest-
stehen muss, und für -diese Unmöglichkeit der Klüger 
heweispfIichtig ist, führt im vorliegenden Falle gerade 
die Spärlichkeit jener Feststellungen, bezw. der Mangel 
all vom Kläger bewiesenen Tatsachen, aus denen 
auf jene « Unmöglichkeit» geschlossen werden könnte. 
zur Abweisung der Klage. Freilich hat ihrerseits die 
beklagte Ehefrau für ihre Behauptung, dass der Kläger 
in der kritischen Zeit mit ihr geschlechtlich verkehrt 
habe, ebenfalls keinen Beweis zu erbringen vermocht und 
sich bei ihren bezüglichen Erklärullgsversuchell sogar in 
auffallende Widersprüche verwickelt. Allein nach Art. 254 
hat, wie bereits bemerkt, lücht die Ehefrau oder das 
Kind den Beweis der ehelichen Abstammung oder der 
\Vahrscheinlichkeit dieser Abstammung zu erbringen. 
sondern im Gegenteil der klagende Ehemann den Beweis. 
Hicht nur der U n w a h r s ehe i n li c h k ei t. sondern 
sogar der U 11 m Ö gl ich k e i t seiner Vaterschaft. Die 
hienach i h 111 obliegende Beweislast kann er nicht da-
durch auf die Gegenpartei abwälzen, dass er abwartet, 
ob vielleicht die beklagte Ehefrau anlässlich ihrer all-
fälligen persönlichen Einvernahme sich als unfähig er-
weisen wird. den ihr nach dem Gesetz gar nicht oh-
Familienreeht. N° 96. 
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liegenden gegenteiligen Beweis zu leisten. Selbst wenn 
es, was hier dahingestellt bleiben kann, bundesrechtlich 
zulässig sein sollte, dass der Kläger behufs Leistung des 
ihm obliegenden Beweises auf das Ergebnis einer vom 
Richter im Rahmen der kantonalen Prozessordnung an-
geordneten persönlichen Befragung der beklagten Ehe-
frau absteHe, und selbst wenn es ausserdem als zulässig 
betrachtet würde, den Erklärungen der Mutter einen 
entscheidenden Einfluss auf die Rechtsstellung des mil-
beklagten Kin des zuzuerkennen, s!l kann durch die 
persönliche Befragung der Mutter doch jedenfalls das 
aus Art. 254 sich ergebende Beweisthema nicht ab-
geändert werden, d. h. es genügt auch dann nicht, dass 
Tatsachen festgestellt werden, aus denen die Unsicherheit 
oder Unwahrscheinlichkeit der Vaterschaft des Klägers 
hervorgeht, sondern es müssen auch in diesem Fall 
sol c h e Tatsachen nachgewiesen werden, aus denen sich 
die U n m ö gl ich k ei t seiner Vaterschaft ergibt. Dass 
aber im vorliegenden Fall diese Voraussetzung erfüllt 
sei, weil die frühere Ehefrau des Klägers nicht im Stande 
oder vielleicht nicht gewillt war, zuverlässige Angaben 
über die Umstände ihrer Schwängerung zu machen, kann 
nicht als richtig anerkannt werden. Ausschlaggebend ist, 
dass trotz aller Widersprüche in den Angaben der be-
klagten Ehefrau und trotz der Leidenschaftlichkeit, mit 
welcher beide Ehegatten den zwischen ihnen obschwe-
benden Prozess, insbesondere die Verhandlungen über 
die Zuteilung des vom Kläger anerkannten ältesten 
Kindes führten, immer noch die von der Vorinstanz an-
genommene Möglichkeit einer auf Berechnung beruhenden 
Verleitung des Klägers zum Geschlechtsumgang seitens 
der Klägerin übrigbleibt. Denn es ist nicht etwa fest-
gesteUt, dass der eine Ehegatte gegenüber dem ~ndern 
einen physischen Abscheu hatte, oder dass der eme zu 
feinfühlig gewesen wäre, um während des Ehescheidungs-
prozesses und während des Getrenntlebens geschlecht-
lichen Umgang mit dem andern Teil zu pflegen. Bleibt