bge · 77_II_331 · 1951-03-22 · de
BGE 77 II 331
Zivilrecht


330 
Obligationenrecht. N° 61. 
Marke einzuführen, was nach dem früher Gesagten auf 
eine verwechslungsfähige Nachahmung hinausliefe (vgl. 
BGE 64 II 249). 
3. -
Die Ansprüche auf Feststellung und auf Unter-
lassung der unerlaubten Handlungen der Beklagten sowie 
auf Beseitigung des widerrechtlichen Zustandes stehen der 
Klägerin nach Wettbewerbs-, Firmen- und Markenre~ht 
zu. Die vom Handelsgericht abgelehnten Begehren um 
Schadenersatz und Urteilspublikation sind mit der Beru-
fung nicht mehr aufgenommen worden. 
Demruwh edcennt das Bundesgericht : 
1. -
In Gutheissung der Berufung wird das Urteil des 
Handelsgerichts Zürich vom 22. März 1951, soweit ange-
fochten, aufgehoben und: 
a) festgestellt, dass die Beklagten durch Aufuahme der 
Bezeichnung « Silta» in ihren Firmanamen und die 
Verwendung derselben im Geschäftsverkehr, auf Druck-
sachen, Reklamen oder sonstwie das Recht der Klä-
gerin an ihrer Firma verletzen und unlauteren Wett-
bewerb begehen; 
b) festgestellt, dass die Beklagten durch das Anbringen 
der Firmabezeichnung ({ Silta» auf den Erzeugnissen 
und deren Verpackung, und durch die Verwendung der-
selben im 'Geschäftsverkehr, auf Drucksachen, Rekla-
men oder sonstwie das Recht der Klägerin an ihrer 
Firma und an ihrer Marke « Sihl» verletzen und unlau-
teren Wettbewerb begehen; 
. 
c) den Beklagten die Fortsetzung der sub lit. a und b hie-
vor genannten unerlaubten Handlungen untersagt und 
die Verpflichtung auferlegt, den rechtswidrigen Zustand 
zu beseitigen sowie die Handelsregistereintragung der 
Firma der Beklagten 1 abzuändern. 
2. -
Im übrigen wird für das materielle Ergebnis das 
vorinstanzliche Urteil bestätigt. 
Markensohutz. N° 62. 
IV. MARKENSCHUTZ 
PROTECTION DES MARQUES DE FABRIQUE 
62. Auszug ans dem Urteil der I. Zivilabteilnng 
331 
vom 20. November 1951 i. S. Dr. W. Sehaufelberoer Söhne 
gegen Quarzlampen-Gesellschaft m.b.H. 
Waren~8chied~ht;it, Art. 6 Abs. 3 MSchG, Begriff. 
ElektrISChe Heizlnssen und künstliche Höhensonne sind nicht 
gänzlich verschiedenartige Waren. 
Nature differente des marchandiBea, art. 6 al. 3 LMF. Notion. 
Des coussins. electriques et des lampes de quartz ne sont pas des 
marchandises d'nne nature totalement differente. 
Diveraitd delle merm. Art. 6 cp. 3 LMF. Concetto. 
Cuscini elettrici e lampade di quarzo non sono merci di natum 
totalmente diversa. 
Aus dem Tatbestand : 
Die Firma Dr. W. Schaufelberger Söhne stellt unter den 
Marken « Solis » und {( Liliput » elektrische Heizkissen her. 
Die Quarzlampen-Gesellschaft m.b.H. brachte eine künst-
liche Höhensonne, die sowohl ultraviolette als auch Wärme-
strahlen erzeugt, unter der Bezeichnung « Soliput » auf den 
Markt. Die deswegen von der Firma Schaufelberger erho-
bene Unterlassungs- und Schadenersatzklage aus Marken-
recht wurde vom Handelsgericht Zürich wegen gänzlicher 
Verschiedenheit der in Frage stehenden Waren abgewiesen. 
Das Bundesgericht verneint die gänzliche Warenverschie-
denheit und weist die Sache an die Vorinstanz zurück. 
Aus den Erwägungen: 
2. -
In der Sache selbst ist zu prüfen, ob das Erzeugnis, 
welches die Beklagte unter der angefochtenen Bezeichnung 
« Soliput» vertreibt, im Sinne von Art. 6 Abs. 3 MSchG 
seiner Natur nach gänzlich von den Waren abweicht, 
welche die Klägerin mit ihren Marken ({ Solls » und « Lili-
put» versieht. 
332 
Markenschutz. N° 62. 
a) Bei der Entscheidung dieser Frage ist zunächst zu 
beachten, dass das Gesetz für die Anwendung der Aus-
nahmebestimmung von Art. 6 Abs. 3 MSchG eine gänzliche 
Warenverschiedenheit verlangt. Es geht also weiter als 
andere Gesetze, die, wie z.B. das deutsche (§ 9 Abs. 1 Ziff. 1 
Warenzeichengesetz) verwechselbare Zeichen nur für glei-
che oder gleichartige Waren ausschliessen (BGE 56 II 404). 
Mit dem ErforderniS der gänzlichen Warenverschiedenheit . 
will somit das schweizerische Gesetz einen besonders 
strengen Massstab angelegt wissen. Das brachte schon die 
Botschaft des Bundesrates zum Gesetzesentwurf deutlich 
zum Ausdruck, indem dort als Beispiel für die gänzliche 
Warenverschiedenheit Seidenfabrikate und Strohwaren 
einander gegenübergestellt wurden (BBl 1879 III S. 728). 
Im Hinblick auf diese Ausführungen der Botschaft erklärt 
deim auch DUNANT, Traite de Marques de Fabrique et de 
Commerce, S. 148, der Richter habe bei der Beurteilung 
der Frage der gänzlichen Verschiedenheit Strenge walten 
zu lassen « et d'interdire rigoureusement toute analogie 
entre deux marques » bei Erzeugnissen, die in den Augen 
des Publikums als Gegenstand « de la meme industrie ou 
d'industries similaires» erscheinen können. 
Die Rechtsprechung hat sich dann in der Folge aller-
dings gelegentlich toleranter gezeigt, möglicherweise unter 
dem Einfluss der Ordnung in den andern Gesetzgebungen. 
Nur so lässt sich erklären, dass z.B. in BGE 47 II 235 
zwischen Garnen aus Schafwolle und Baumwollfaden ge-
nügende Warenverschiedenheit angenommen wurde. Zu 
Unrecht glaubt die Beklagte dagegen, sich in diesem Zu-
sammenhang darauf berufen zu können, dass in BGE 70 II 
248 Rasierklingen und elektrische Rasierapparate als gänz-
lich verschiedenartige Waren bezeichnet worden seien. Im 
genannten Entscheid wurde vielmehr die Frage der gänz-
lichen Verschiedenartigkeit der beiden erwähnten Artikel 
ausdrücklich offen gelassen (a.a.O. S. 249). Sie brauchte 
nicht entschieden zu werden, weil Rasierklingen im Ver-
zeichnis der Waren, für welche die klägerische Marke ein-
Markenschutz. N° 62. 
333 
getragen war, nicht figurierten, sodass eine Anwendbarkeit 
von Art. 6 Abs. 3 MSchG in Bezug auf Rasierklingen zum 
vorneherein ausser Betracht fiel. Die an sich vorhandene 
Verwechselbarkeit der beiden in Frage stehenden Marken 
wurde aus andern Gründen als belanglos erklärt, nämlich 
deshalb, weil angesichts der gesamten Umstände nicht 
anzunehmen war, dass der Ruf der mit der Marke der 
Klägerin versehenen Rasierklingen zu Gunsten des elek-
trischen Rasierapparates der Beklagten ausgenützt werden 
könnte. Lediglich in diesem Zusammenhang, unter dem 
Gesichtspunkte des Wettbewerbs- und Persönlichkeits-
rechts, wurde unter anderm auch der sachliche Unterschied 
der beiden Erzeugnisse mit herangezogen. Für den hier in 
Frage stehenden Begriff der gänzlichen Warenverschieden-
heit im Sinne von Art. 6 Abs. 3 MSchG dagegen ist dem 
genannten Entsche~d nichts zu entnehmen. 
. 
b) Auch wenn man aber der VerschiedenheIt des Ge-
setzeswortlauts im schweizerischen Recht einerseits und 
den Gesetzgebungen anderer Staaten anderseits kein be-
sonderes Gewicht beimessen wollte, so steht doch fest, dass 
nach der Rechtsprechung die Zulässigkeit verwechselbarer 
Zeichen auf jeden Fall dort zu verneinen ist, wo deren 
Nebeneinanderbestehen beim Publikum Irrtümer und Un-
sicherheiten hervorrufen könnte (BGE 47 II 237). Waren-
verschiedenheit im Sinne von Art. 6 Abs. 3 MSchG ist 
demgemäss nicht schon dann anzunehmen, wenn zwischen 
den in Frage stehenden Waren als solchen keine Verwechs-
lungsgefahr besteht. Es kommt daher nichts darauf a~. 
dass nicht zu befürchten ist, es könnte ein Kunde, der em 
Heizkissen « Solis » oder « Liliput » kaufen will, statt dessen 
eine Höhensonne « Soliput» der Beklagten erstehen. Die 
beiden in Frage stehenden Warengattungen dürfen viel-
mehr keine so nahe Beziehung zueinander aufweisen, dass 
das Publikum sie dem gleichen Produzenten zuschreiben 
könnte (BGE 56 II 405 f. und dort erwähnte Entsch~ide, 
62 II 64, 65 II 207) Die Gefahr eines solchen Irrtums uber 
den Hersteller darf in der Tat nicht leichter genommen 
334 
Markenschutz. N0 62. 
werden als diejenige einer Verwechslung der Waren selbst, 
wenn das Grundprinzip des Markenrechts, den durch die 
Marke geschaffenen Hinweis auf eine bestimmte Herstel-
lungs- oder Betriebsstätte und den in solchem Hinweis 
liegenden geschäftlichen Wert zu schützen, im vollen Um-
fang gewährleistet sein soll. Wenn nämlich infolge einer 
Markenähnlichkeit das Erzeugnis eines Unternehmens 
einem andern zugeschrieben wird, so kann diesem letzteren 
daraus ein Nachteil in der Gestalt einer Schädigung des 
guten Rufes erwachsen, falls die Qualität des falschlicher-
weise ihm zugeschriebenen Erzeugnisses zu wünschen übrig 
lässt. Dass im konkreten Falle eine solche Rufschädigung 
tatsächlich eingetreten oder zu befürchten sei, ist nicht 
erforderlich. Die blosse Möglichkeit einer solchen recht-
fertigt es an sich schon, eine bestehende Verwechslungs-
gefahr zu unterbinden. 
3. -
a) Die Vorinstanz verneint die Gefahr, dass die 
beiden hier in Frage stehenden Waren demselben Produ-
zenten zugeschrieben werden könnten, weil ihre Herstel-
lung nach grundverschiedenen Verfahren erfolge, die ganz 
andere Fabrikationseinrichtungen und ein für andere 
Zwecke ausgebildetes Personal bedingen, was sie in ein-
lässlichen Ausführungen darlegt. 
Diese Überlegungen mögen auf den technisch gebildeten 
Fachmann zutreffen, der in die Herstellungsweise der bei-
den Erzeugnisse Einblick hat. Ebenso dürfte der Grossist, 
ja sogar der Detailverkäufer kraft seiner Kenntnisse über 
die Struktur des in Betracht fallenden Fabrikationsgewer-
bes gegen unzutreffende Rückschlüsse in Bezug auf die Her-
kunft der Waren gefeit sein. Anders verhält es sich da-
gegen mit der breiten Masse der letzten Abnehmer, die 
nicht über solche besondere Kenntnis verfügen. Auf sie 
und ihre Verkehrsauffassung aber kommt es gemäss der 
ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtes gerade an 
(BGE 69 II 204, 56 II 466 und dort erwähnte Entscheide, 
56 II 406). 
Zwar, wird der Durchschnittskäufer nicht schon darum 
Markenschutz. N0 62. 
335 
auf gleiche Herkunft der beiden Artikel schliessen, weil sie 
beide am elektrischen Strom laufen. Das trifft für die ver-
schiedenartigsten Gegenstände zu, so auf Haushaltma-
schinen, wie Waschmaschinen, Staubsauger, Kochherde, 
Küchenmixer usw. Bei diesen wird niemand auf die Idee 
verfallen, sie könnten von einer Fabrik stammen, die Heiz-
kissen herstellt. Das ursprüngliche Rechtsbegehren der 
Klägerin, das von elektrischen Apparaten schlechthin 
sprach, war somit zu weit gefasst. In richtiger Erkenntnis 
dessen hat die Klägerin es dann auch in der Berufung auf 
elektrische Apparate zu medizinischen und hygienischen 
Zwecken beschränkt. 
Auch diese Umschreibung erweist sich jedoch noch als 
zu umfassend und bedarf daher noch einer weiteren Ein-
schränkung. Denn es gibt auch medizinische Apparate, bei 
denen es auf der Hand liegt, dass sie nicht in den Ge-
schäftsbereich einer Fabrik für Heizkissen fallen können, 
wie z.B. Röntgenapparate, Apparate für zahnärztliche 
Behandlung, chirurgische Instrumente. Bei solchen Erzeug-
nissen fallt übrigens das breite Publikum als Abnehmer gar 
nicht· in- Betracht; sie werden von Spezialisten gekauft, 
von Spitälern, Ärzten und Zahnärzten, also von einem 
fachlich geschulten Abnehmerkreis, bei dem erhöhte Un-
terscheidungskraft auch in Bezug auf Marken vorausge-
setzt werden darf und der darum der Gefahr eines Irrtums 
übel' die Herkunft vers~hiedener Waren nicht leicht erliegt. 
Auch handelt es sich dabei um sehr teure Objekte, bei 
deren Anschaffung besondere Aufmerksamkeit aufge-
wendet wird, so dass an die Warenverschiedenheit weniger 
strenge Anforderungen gestellt werden dürfen. 
Bei den hier in Frage stehenden Waren -
Höhensonne 
einerseits, Heizkissen anderseits -
hat man es dagegen 
mit Apparaten,zu medizinischen und hygienischen Zwecke 
des allgemeinen Gebrauchs zu tun. Beide werden dem brei-
ten Publikum zum Kauf angeboten, wie die zahlreichen 
Inserate der verschiedenen Fabriken und Handelsunter-
nehmen in Tageszeitungen, Wochenblättern und Maga-
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Markenschutz. N0 62. 
zillen zeigen, und sie werden auch vom breiten Publikum 
gekauft. Für Heizkissen versteht sich dies im Hinblick auf 
ihre Zweckbestimmung von selbst. Aber auch der Erwerb 
einer Höhensonne für Gesundheits- und Schönheitspflege 
stellt heute keine seltene Ausnahme mehr dar. Die beiden 
Artikel werden auch, ausser in Elektrizitätsgeschäften, die 
elektrische Artikel jeder Art vertreiben, in den gleichen 
Spezialgeschäften, wie namentlich Sanitätsgeschäften, feil-
geboten. Identität der Vertriebsstätten darf aber im allge-
meinen als Indiz für Warengleichartigkeit aufgefasst wer-
den (BGE 3811 706). Das gilt nicht nur für Handelsmarken, 
sondern, vielleicht in etwas geringerem Masse, auch für 
Fabrikmarken. Es ist daher sehr wohl denkbar, dass der 
technische Laie bei Ähnlichkeit der Marken auf den Ge-
danken kommen könnte, die beiden Artikel stammen vom 
gleichen Produzenten. 
b) Nach der Meinung der Vorinstanz ist ein solcher, 
Irrtum des Käufers nicht wahrscheinlich wegen der ver-
schiedenen Wirkungs~eise und Verwendungsart der beiden 
Erzeugnisse, indem das Heizkissen ausschliesslich Wärme-
spender ist, direkt auf den Körper aufgelegt wird und zeit-
lich unbeschränkt angewendet werden kann, während die 
Höhensonne zur Bestrahlung des Körpers aus gewisser 
Distanz dient, Gesundheit, Leistungsfähigkeit und Lebens-
freude zu steigern bezweckt und nur zu Bestrahlung von 
relativ kurzer Dauer Anwendung finden darf, wenn nicht 
erhebliche Schädigungen eintreten sollen. Diese Verschie-
denheit des Zwecks und der Anwendungsweise schliesst aber 
einen Irrtum der Abnehmerschaft über die Herkunft der 
Waren nicht aus. Der Satz, dass Gleichheit des Gebrauchs-
zwecks für Warengleichartigkeit spreche (BGE 56 11 404 
und dort erwähnte Entscheide), darf nicht dahin umge-
kehrt werden, dass verschiedene Zweckbestimmung auch 
auf verschiedene Hersteller schliessen lasse. Vielmehr kann 
auch bei solcher Verschiedenheit Warengleichartigkeit ge-
geben sein. So werden z.B. Kochherde und Bügeleisen trotz 
ihres verschiedenen Verwendungszweckes bekanntlich häu-
Markenschutz. N0 62. 
337 
fig von ein u,nd demselben Fabrikationsunternehmen her-
gestellt. Es genügt für die Verneinung der Warenver-
schiedenheit, dass die allgemeine Richtung der Zweckbe-
stimmung dieselbe ist oder eine gewisse Verwandtschaft 
aufweist. Das ist aber bei den hier zur Vergleichung ste-
henden Waren zweifellos der Fall, indem beide hygienischeIl 
und therapeutischen Zwecken dienstbar sind. 
Der Einwand der Vorinstanz, das Heizkissen sei aus-
schliesslich Wärmespender, während die vom Apparate der 
Beklagten erzeugten heilenden und gesundheitsfördernden 
Ultraviolettstrahlen kalt seien, büsst übrigens sein Ge-
wicht zum guten Teil schon deswegen ein, weil die « Soli-
put »-Lampe neben dem Quarzbrenner, der die ultravio-
letten Strahlen aussendet, auch einen elektrischen Heiz-
körper aufweist, der Wärme spendet. Dieser ist nach An-
sicht der Vorinstanz allerdings von sekundärer Bedeutung 
und soll lediglich verhindern, dass man sich bei der Be-
strahlung des nackten Körpers erkältet, während die 
Wärmespendung als Selbstzweck praktisch ausser Betracht 
falle. In ihrer Reklame hebt die Beklagte jedoch die Ver-
einigung « von Ultraviolett und Wärme» als besondern 
Vorteil der « Soliput »-Lampe hervor und weist überdies 
noch ausdrücklich daraufhin, dass die Wärmestrahlen auch 
allein benützt werden können. Diese Reklame ist dazu 
angetan, den von der Vorinstanz in den Vordergrund ge-
rückten Unterschied der beiden Apparate weitgehend zu 
verwischen und der Vermutung gleicher Herkunft Vor-
schub zu leisten. Auch der Name « Höhensonne» weckt 
beim Durchschnittspublikum die Vorstellung von Sonnen-
wärme und damit von Wärme überhaupt; denn dass die 
Ultraviolettstrahlen kalt sind, darf nicht als allgemein 
bekannt vorausgesetzt werden. 
Vgl. auch Nr. 61. -
Voir aussi n° 61. 
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AB 77 II -
19tn