bge · 48_II_315 · 1922-04-29 · de
BGE 48 II 315
Zivilrecht


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Erbrecht :1';0 47. 
die Bedeutung 
« letzter Wille \) jeder Zweifel ausge-
schlossen ist. Vor allem aber entspricht die vertretene 
Auslegnug des Art. 518 Abs. 2 ZGB allein auch dem 
inneren System des Gesetzes. Im Bestreben, für die 
Erbteilnug eine klare Rechtslage zu schaffen und auch 
den Erblasser vor Übereilungen zu schützen, erklärt 
das Zivilgesetzbuch für die Berechtigung am Nachlass 
grundsätzlich die Bestimmungen des Intestaterbrechtes 
als massgebend, sofern nicht der Verstorbene in bestimm-
ten, strengen Formen einen anderen Willen geäussert 
hat. Mit diesen Grundsätzen ist weder vereinbar, dass 
der Willensvollstrecker im Namen des Erblassers Verf-
ügungen vornimmt, die dieser nicht angeordnet hat, 
noch dass er auch nur den Erben gegenüber Anord-
nungen des Testators durchsetzt, die nicht in gesetzlicher 
Form getroffen worden sind. Räumte man dem Willens-
vollstrecker diese Befugnis ein, so hätte es der Erblasser 
in der Hand, durch die blosse Ernennung eines Voll-
streckers die für die letztwilligen Verfügungen auf-
gestellten Formvorschriften zu umgehen und damit 
die in seinem eigenen Interesse wie in dem der Erben 
angestrebten Garantien aufzuhepen. Dass die Beklagten 
im vorliegenden Falle geltend machen, die von ihnen 
in Aussicht genommene Aushingabe des Bildes bedeute 
die Erfüllung einer sittlichen Pflicht, kann angesichts 
der vorstehenden grundsätzlichen Erwägungen nicht 
in Betracht fallen. In Frage käme dabei übrigens nur 
eine sittliche Pflicht des Erblassers, nicht der Erben. 
Die Tatsache, dass der Erblasser die Zuwendung be-
absichtigte, und dass diese nur wegen eines. Form-
mangels nicht rechtsgültig wurde, vermochte nicht, 
zu Lasten der Erben eine moralische Verpflichtung zu 
schaffen, diese Zuwendung doch vorzunehmen. Nach 
allgemeinen Rechtsgrundsätzen aber - gehen nur zivile 
nicht sittliche Pflichten des Erblassers auf die Erben 
über. Auch wenn daher der Erblasser moralisch ver-
pflichtet gewesen sein sollte, das Bild der Stadt Görlitz 
Erbrecht ~o 48. 
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zuzuwenden, so trifft diese Voraussetzung jedenfalls 
für die Erben nicht zu. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Obergerichtes des Kantons Zürich vom 29. April 1922 
bestätigt. 
48. Urteil der II. ZivU&bteilung vom 12. Oktober 1922 
i. S. Herzog gegen Herzog. 
Art. 633 Z G B: Aus g lei c h u n g von Z u w e n-
dun gen m ü n d i ger Kin der a n den Hau s-
haI t. Der Anspruch auf Ausgleichung wird erst mit 
der Teilung existent und kann vorher nicht Gegenstand 
einer Feststellungsklage sein. 
A. -
Am 13. März 1918 starb in \Veinfelden unter 
Hinterlassung einer \Vitwe und dreier Kinder, Heinrich 
Herzog, Landwirt. Über sein Vermögen wurde ein 
Inventar im Sinne von Art. 551 ZGB aufgenommen, 
das ein Reinvermögen beider Ehegatten von 15,049 Fr. 
20 Cts. aufweist. Eine Teilung des Nachlasses fand 
nicht statt. 
Mit der vorliegenden Klage verlangte der Sohn Hein-
rich Herzog.' Sticker in St. Gallen, Aufnahme eines 
Entschädigungsanspruches im Sinne von Art. 633 ZGB 
im Betrage von 6400 Fr. in das Inventar, indem er zur 
Begrundung geltend machte, er habe bis zu seinem 
28. Altersjahr seinen gesamten Verdienst, wöchentlich 
zirka 40 Fr., den Eltern, mit denen er im gleichen Haus-
halt gelebt, zugewendet und ausserdem auch regel-
mässig für sie auf dem Heimwesen gearbeitet. 
Die Beklagten, die Mutter und die beiden Schwestern 
des Klägers, beantragten Abweisung der Klage. 
B. -
Mit Urteil vom 20. April 1922l..hat das Ober-
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Erbrecht ~o 48. 
gericht des Kantons Thurgau in Aufhebung eines die 
Klage abweisenden erstinstanzlichen Urteils erkannt: 
« In die Inventur über den Nachlass des am 13. März 
1918 verstorbenen Heinrich Herzog, Vater, Burgstrasse 
in Weinfelden, ist ein Ausgleichungsanspruch des Sohnes 
Heinrich Herzog im Sinne von Art. 633 ZGB im Betrage 
von 4000 Fr. aufzunehmen. » 
Das Obergericht ist davon ausgegangen, trotzdem 
eine Teilung des Nachlasses noch nicht erfolgt sei, sei 
der Ausgleichungsanspruch des Klägers existent ge-
worden und müsste daher in das Inventar aufgenommen 
werden. 
C. -
Gegen dieses Urteil haben die Beklagten die 
Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem An-
trag auf Abweisung der- Klage eventuell Reduktion der 
Ausgleichungssumme. 
Der Kläger beantragt Abweisung der Berufung. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Obwohl im Prozess formell nur ein Begehren 
auf Ergänzung des Inventars angebracht wurde, ver-
langt doch der Kläger in erster Linie Feststellung des 
Bestehens seines Ausgleichungsanspruches. 
Die Zu-
lässigkeit einer solchen Feststellungsklage richtet sich 
insofern nach Bundesrecht, und ist daher vom Bundes-
gericht zu überprüfen, als ~wischen der bundesrecht-
lichen Regelung der streitigen Rechtsverhältnisse und 
der Frage ihrer Feststellung ein Zusammenhang besteht 
(AS 45 II S. 462). Hievon ausgegangen ist darauf hinzu-
weisen, dass der Anspruch aus Art. 633 ZGB nicht 
schlechthin auf Ersatz der Leistungen des Ausglei-
chungsberechtigten geht, sondern auf « eine billige Aus-
gleichung ». Es handelt sich nicht um eine obligationen-
rechtliche, sondern um eine erb rechtliche Forderung 
(AS 45 II S. 4), wobei der Richter angewiesen wird, 
alle Umstände des Falles billig zu berücksichtigen. 
Dementsprechend muss bei der Festsetzung des An-
1 
Erbrecht N° 48. 
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spruches nicht nur das Opfer, das das Kind seinen 
Eltern gebracht hat, sondern auch der Nutzen, der 
den Eltern daraus erwachsen ist, vor allem auch der 
Stand des Nachlasses in Betracht gezogen werden 
(vgl. Mitteilungen des Bauernsekretariats Nr. 12 S. 59). 
Hiemit ist aber die Ansicht der Vorinstanz, der Aus-
gleichungsanspruch komme mit der Vornahme der 
Leistungen des Kindes zur Entstehung, nicht vereinbar. 
Der Anspruch ist vielmehr erst existent, wenn die ange-
führten Grundlagen feststehen, was erst bei der Teilung 
des Nachlasses der Fall ist. Erst bei der Teilung gelangt 
der ganze Komplex von Fragen zur Abklärung, der 
über den Umfang des Nachlasses entscheidet. Auch die 
Aufnahme eines Inventars im Sinne von Art. 551 vermag 
diese Teilung nicht zu ersetzen, weil es nur Sicherungs-
funktion hat, die Geltendmachung weiterer Ansprüche 
und Rechte am Nachlass aber keineswegs ausschliesst. 
Aber auch andere Umstände, deren Berücksichtigung 
eine (( billige Ausgleichung » verlangt, können sich bis 
zur Vornahme der Teilung noch ändern. Es ist mög-
lich, dass die ökonomische Stellung der übrigen Erben 
oder diejenige des Ausgleichungsklägers sich umge-
staltet, es ist ferner möglich. dass andere Kinder seit 
Vornahme der Zuwendungen durch den Ausgleichungs-
kläger ihrerseits Zuwendungen gemacht haben, sei es, 
dass ihnen daraus ebenfalls Ansprüche aus Art. 633 er-
wachsen sind. sei es dass diese -Zuwendungen doch 
billigerweise beliicksichtigtwerden müssen. 
Wenn daher der Gesetzgeber in Art. 633 ZGB aus-
drücklich erklärt, Kinder. die ihre Arbeit oder Ein-
künfte den Eltern zugewendet haben, seien erst bei der 
Teilung (lors du partage, nella divisione della ereditä.) 
berechtigt, eine Entschädigung zu verlangen, so wollte 
damit zweifelsohne nicht nur der Zeitpunkt der Fällig-
keit des Anspruches, sondern der Zeitpunkt seiner 
Perfektion festgelegt werden. Der Ausgleichungsan-
spruch kommt somit erst bei der Teilung zur Existenz 
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Erbrecht N° 48 
und kann darum auch nicht vorher zum Gegenstand 
einer Feststellungsklage gemacht werden. Dabei ergibt 
sich allerdings aus dieser Auslegung des Art. 633 der 
Nachteil, dass die Erben, denen Ausgleichungsansprüche 
zustehen, um nicht eine Verschlechterung ihrer An-
sprüche zu riskieren, in Fällen die Teilung beschleunigen, 
wo, wie z. B. wenn in bäuerlichen Verhältnissen der 
Vater vorverstirbt, eine Hinausschiebung wünschenswert 
wäre. Allein dieser Nachteil ist angesichts der vor-
stehenden grundsätzlichen Erwägungen über den Inhalt 
des Ausgleichungsanspruches nicht zu umgehen. 
Da die Teilung des Nachlasses im vorliegenden Falle 
noch nicht verlangt wurde, sind die Voraussetzungen 
der Feststellungsklage nicht gegeben und es kann dahin-
gestellt bleiben, ob der Kläger schon jetzt oder erst 
nach dem Tode der Mutter in der Lage ist, Teilung zu 
verlangen. und ob überhaupt die Ausgleichung schon 
geltend gemacht werden kann, wenn erst ein Gatte 
gestorben ist, oder ob nicht vielmehr der Tod beider 
Eltern abgewartet werden muss. 
Anderseits ist mit der Able~nung der Feststellung 
des Ausgleichungsanspruches dem weiteren Begehren 
um Ergänzung des Invel1tars die Grundlage entzogen. 
Demnach erkennt da.s Bundesgericht: 
Die Berufung \vird gutgeheissen und die Feststellul1gs-
klage abgewiesen. 
Sachenrecht. N° 49. 
IH. SACHENRECHT 
DROITS REELS 
49. Extrait da l'arret de la IIme Saction civila 
du 90 septembre 1999 
dans la cause Balmat contre Communa da Semsales. 
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Source coupee (art. 706 s. C. C. S.). -
Notion de la source. 
Droit de disposition du propril!taire d'une source sm l'eau 
qui en decoule. Qu'en est-il lorsque cette eau reparait plus 
has et forme une nouvelle source '1 
Pierre Balmat est proprietaire a Semsales d'un domaine 
appele 
« Outre-Broye », sur lequel est installee une 
fontaine. Cette fontaine etait alimentee depuis nombre 
d'annees par un petit reservoir, construit dans les pres 
en pente situesau-dessous du village. L'eau, recueillie 
aux alentours immMiats, etait amenee, d'abord a la 
fontaine d'un voisin, nomme Lambert, puis a celle 
du demandeur. 
Le 3 octobre 1911. Pierre Balmat et Alfred Lambert 
requirent l'inscription au registre special des servitudes 
d'un droit de prise d'eau et de conduite en faveur de 
leurs fonds. Malgre que les proprietaires interesses 
eussent donne leur autorisation, la servitude ne fut 
inscrite que le 27 decembre 1921. 
Les terrains situes au-dessous du village etant fre-
quemment inondes, le Conseil communal de Semsales 
provoqua. en 1915, la formation d'un groupement de 
proprietaires. a l'effet d'entreprendre la canalisation 
des eaux de cette region. Un consortium fut alors cons-
titue, avec la participation de l'Etat et de la Commune. 
qui avan~a les fonds necessaires a l'execution des tra-
vaux. Ceux-ci furent commences le 9 decembre et ter-
mines le 31 decembre 1915. 
AS 48 II -
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