bge · 71_III_153 · 1945-01-01 · fr
BGE 71 III 153
Schuldbetreibung und Konkurs


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Schuldbetreibungs- lmd Konkursrecht. N° 38. 
saisie reduitea la suite d'une demande de revision du 
debiteur dans le cas on, du fait de la nouvelle saisie et 
compte tenu cette f~is"'ci de la creance d'aliments, 180 
part du salaire non saisie jusqu'alors ne suffirait plus pour 
couvrir les depenses indispensables a l'entretien du debi-
teur et du creancier d'aliments. Mais cette hypothese 
n'etait pas realisee en l'espece. Non seulement le debiteur 
n'a pas invoque la nouvelle saisie pour demander 180 
revision de la premiere saisie, mais le gain mensuel ordi-
naire du debiteur s'eleve a 467 fr. 10 et son minimum 
vital augmente du montant des aliments, a 346 fr. 40 
(226 fr. 40 + 120 fr.), ce qui laissait encore un excedent 
de revenus de 120 fr. 70 par mois, sur lequel il etait par 
consequent possible de prelever les 20 fr. par quinzaine 
qui avaient eM fixes en faveur du premier creancier 
saisissant. En tant qu'elles conferent un privilege a la 
creance d'aliments par rapport a celle qui faisait l'objet 
de la poursuite N° 61846, on voit donc que les decisions 
de l'autoriM cantonale etaient en realite injustifiees. 
D'autre part, pour ce qui est des creances formant la 
serie 9374 (Sieur Dysti, Dame Friedli et Me Vuagnat, 
pour sa creance de 91 fr. 80), l'office a mal procede. Apres 
avoir reserve le produit de la premiere saisie a la poursuite 
N0 61 846, il aurait du commencer par saisir le salaire 
du debiteur dans la mesure on il depassait le minimum 
vital, les 120 fr. d'aliments reclames par Dame Friedli 
(consideres eux-memes comme un minimum indispen-
sable au,x enfants) et le montant de la retenue mensuelle 
ordonnee au profit de la poursuite N0 61846, et fixer 
ensuite (enchiffre ou sous forme de pourcentage, selon 
qu'il aurait indique le montant de la nouvelle retenue ou 
ordonne simplement la saisie de l'excedent du salaire sur 
le minimum vital) la part du salaire total ainsi saisi qui 
devait revenir aux creanciers d'aliments. S'il apparaissait 
que cette saisie ne suffisait pas a couvrir 1e montant de la 
pension due annuellement aux enfants, il fallait 1a com-
pIeter en l'etendant a10rs a 1a part du salaire reservee a 
Schuldbetreibungs_ und Konkursrecht. N0 39. 
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l'antretien du debiteur, c'est-a-dire en saisir une fraction 
suivant le rapport existant entre le montant de 180 creance 
d'aliments non couvert par la saisie precedente et la 
somme des trois valeurs suivantes : 1e minimum vital 
du debiteur, le montant da la pension due mensuellement 
aux enfants et les montants des retenues anterieures. 
39. Entscheid vom 26. Oktober 1945 i. S. Inkasso- und Ver-
waltungsbureau Luzern. 
Planderw6!b an einem Schuldbr~1 in Unkenntnis einer die Zahlung 
ausschliessenden Sonderverembarung. Schutz des gutgläubigen 
Pfanderwerbers. Art. 865 und 866 ZGB. 
Konkwr8 des- Verpjänder8. Wer ist zur Einforderung der verfal-
lenen Kapitalabzahlungen legitimiert ? Art. 906 ZGB, 240, 
243 SchKG. Pflicht der Konkursverwaltung, die Einforderung 
vorzunehmen oder dem Pfandgläubiger die Legitimation dazu 
zu verschaffen. Bedeutung der Mietzmsensperre. Art. 806 ZGB, 
91 fi. VZG. Kosten des Vorgehens, Vorschusspflicht des Pfand-
gläubigers, Art. 262 Abs: 2 SchKG. 
-
AcquiBition d'un droit de gage BUr une OOdule hypothOOaire par un 
tiers ignorant qu'en vertu d'une convention passee entre le 
debiteur de Ja caduIe et le premier porteur, ce derruer s'est 
engage a. ne pas en reclamer le payement' Protection du crean-
cier gagiste de bonne foi. Art. 865 et 866 CC. 
FaiUite du tMbiteur gagiate. Qui a quaIite pour reclamer Ie payement 
du capital echu ? Art. 906 CC 240, 243 LP. Devoir de l'admi-
nistration de la faillite de pourvoir a l'encaissement ou de 
conferer au creancier gagiste le droit d'y proceder. Portee de 
l'immobilisation des loyers. Art. 806 et suiv. ORI. Frais de 
ces proOOdes, avances a efiectuer par le creancier gagiste 
Art. 262 al. 2 LP. 
Acquiato d'un diritto di pegno BU una cartella ipotecaria da parte 
d'tin terzo che ignora che, in virtil d'una convenzione conclusa 
tra il debitore della cartelJa e il primo portatore, quest'ultimo 
si e obbligato a non chiedeme il pagamento. Protezione del 
creditore pignoratizio di buona fede. Art. 865 e 866 ce. 
FalUrnento del debitore pignoratizio. Chi ha qualita. per esigere 
il pagamento deI ca.pitale scaduto ? Art. 906 CC, 240 e 243 LEF. 
Obbligo dell'amministrazione deI fallimento _ di _ procedere 
all'incasso 0 di conferire al creditore pignoratizio il diritto di 
procedervi. Portata deI divieto di pagare le pigioni 0 i fitti 
(art .. 806 CC, 91 e seg. RRF). Spese della procedura; obbligo 
di versare degIi anticipi da parte deI creditore pignoratizio. 
Art. 262 cp. 2 LEF. 
A. -
Beim Kauf der Liegenschaft Kleinhüninger-
strasse 91 in Basel durch die Eheleute Heuberger-Schmid 
164 
Schuldbetreibungs· und Konkursrecht. N° 39. 
wurde die Enichtung' eines Inhaberschuldbriefes f:ür einen 
Teilbetrag von Fr. 30,000.- des Kaufpreises zu Randen 
deF Verkäuferin, Frau Levy-Hemmendinger, vorgesehen. 
Der Sohuldbrief wurde am 21. April 1944 eniohtet, ver-
zinslich zu 4 % %, jeweils halbjährlich zu verzinsen mit 
Kapitalabzahlung von je Fr. 500.-. Laut einer Sonder-
vereinbarung soll jedooh aus dem Schuldbrief keine Bar-
leistung gefordert werden, sondern die Verkäuferin und 
die Hawag A. Go, welche den Sohuldbrief erhielt, sollen 
die verbrieften Forderungen nur mit ihren Verpflichtungen 
gegenüber der Hariba A. G. verreQhnen können. 
B. -
Am 2. August 1944 bestellte die Hawag A. G. an 
diesem Inhabersohuldbrief ein Faustpfand zugunsten der 
Rekurrentin. Als diese im Herbst 1944 den Titelschuldner 
Heuberger auf Zahlung des' inzwisohen verfallenen Se-
mesterzinses samt Kapitalabzahlung belangte, wendete er 
die Sondervereinbarung ein. Die Rekurrentin erhielt pro-
visorisohe Rechtsöffnung. Der Aberkennungsprozess ist 
nooh hängig. 
O. -
In dem am 13. März 1945 über die Hawag A. G. 
eröffneten Ko"nkurse händigte die Rekurrentin den Sohuld-
brief dem Konkursamt ein. Für den am 15. April 1945 
verfallenen zweiten Semesterzins samt Kapitalabzahlung 
hob sie gegen Heuberger eine zweite Betreibung auf Grund-
pfandverwertung an. Hiebei erwirkte sie weder Rechts-
öffnung noch Aufhebung des das Pfandreoht betreffenden 
Rechtsvorsohlages. Der Riohter verneinte ihre Legitima-
tion zur Einforderung der aus dem Sohuldbrief hergeleiteten 
Forderungen zufolge des über die SchuldbriefeigentÜIDerin 
eröffneten Konkurses. Hierauf klagte, die Rekurrentin im 
ordentliohen Verfahren auf Anerkennung von Forderung 
und Pfandrecht. 
D. -
Daneben verlangte sie von der Konkursverwaltung 
die Anhebung einer Grundpfandverwertungsbetreibung für 
die nämlichen Forderungen namens der Masse. Die Kon-
kursverwaltung lehnte dies ab, weil der von der Gemein-
sohuldnerin ausgesproohene Verzioht auch der Masse ent-
Schuldbetreibungs. und K<!nkursrecht. N° 39. 
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gegenstehe. Sie, die Konkursverwaltung, könne sioh nioht 
in zwei Personen teilen und den Pfandgläubiger vertreten. 
'Obrigens habe die Rekurrentin spätestens im Aberken-
nungsprozess von der Sondervereinbarung Kenntnis er-
halten und sei daher bei der Konkurseröffnung und bei 
der Ablieferung des Sohuldbriefes an die Masse nicht mehr 
gutgläubig gewesen. 
E. -
Die Besohwerde, mit der die Rekurrentin ihr Be-
gehren verfocht, wurde von der kantonalen Aufsiohts-
behörde am 12. September 1945 aus folgenden Gründen 
abgewiesen: Wertpapiere sind grundsätzlich als bewegliohe 
Saohen nach Art. 256 SchKG öffentlioh zu versteigern, 
nicht als Forderungen nach Art. 243 Abs. 1 SchKG ein-
zuziehen. (BGE 48 UI 138). Das schliesst allerdings die 
Einziehung verfallener Zinse nicht aus. Der Pfandgläubiger 
kann aber die Konkursverwaltung nicht· zum Prozesse 
zwingen, wenn der Drittschuldner die Zahlungspflioht mit 
beachtenswerten Gründen bestreitet, wie hier. Jedenfalls 
tut die Konkursverwaltung gut, mit jeglichen Verwertungs-
massnahmen bezüglioh des Schuldbriefes bis zum Ab-
schluss des AberkennUngsprozesses, mindestens in erster 
Instanz, zuzuwarten. 
F. -
Diesen Entscheid zieht die Rekurrentin im Sinne 
ihres Beschwerdebegehrens an das Bundesgericht weiter. 
Die Schuldbetreibungs- und Konhurskammer 
zieht in Erwägung: 
1. -
Die Einziehung periodisoher Leistungen wie Zinse 
und Kapitalabzahlungen jeweilen bei Verfall gehört zur 
sorgfältigen Verwaltung von Forderungen im Konkurs 
ebensogut wie ausserhalb desselben. Dagegen lässt sich 
nichts aus Art. 256 SohKG herleiten, insbesondere auch 
nicht aus Abs. 2 daselbst, zumal wo die Pfandgläubigerin 
selbst die Einziehung verlangt. An den Verwaltungspflich-
ten und -befugnissen der Konkursverwaltung ändern die 
allenfalls an Forderungen des Gemeinschuldners bestehen-
166 
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht.· N0 39. 
den Pfandrechte grundsätzlich nichts, da nach schwei-
zerischem Konkursrechte keine Absonderung von Pfän-
dern stattfindet. Die Rekurrentin hat den Schuldbrief denn 
auch der Konkursmasse zur Verfügung gestellt und nicht 
etwa versucht, kraft der mit dem Besitz des Inhaberpapiers 
gegebenen formellen Legitimation oder auf. Grund der 
angeblich vorhandenen fiduziarischen Abtretung als Eigen-
tümerin des Schuldbriefes aufzutreten. Die Vorschriften 
über die Einbeziehung von . Pfandgegenständen in die 
Konkursmasse des Eigentümers heben hervor, dass das 
Vorzugsrecht des Pfandgläubigers zu wahren sei und 
keinen Nach~eil erleiden solle {Art. 198 und 232 Zili.4 
SchKG). Daraus erwächst der Konkursverwaltung die 
Pflicht, die Interessen des Pfandgläubigers bei der Ver-
waltung solcher Vermögensstückezu berücksichtigen. 
2. -
Im vorliegenden Falle sieht die Konkursverwaltung 
ein Hindernis jeglicher Einforderung von Barleistungen 
aus dem Schuldbrief in dem von· der Gemeinschuldnerin 
erklärten Verzicht. Dieser vermag jedoch den Rechten 
eines gutgläubigen Schuldbrieferwerbers, sei es zu Eigen-
tum oder zu Pfand, nichts anzuhaben. Die Forderung aus 
Schuldbrief und Gült besteht dem Grundbucheintrag und 
dem Titelinhalte gemäss für jeden gutgläubigen Erwerber 
zu Recht (Art. 865 und 866 ZGB, BGE 64III 65). Der 
Einwand, die Wegbedingung von Barleistungen sei der 
Rekurrentin spätestens im Aberkennungsprozesse bekannt 
geworden, verschlägt nichts. Wenn sie nur beim Pfand-
erwerbe gutgläubig war und nach den Umständen sein 
durfte, so wurden die damit erworbenen Rechte nicht 
durch eine später gewonnene Kenntnis der Sonderver-
einbarung hinfällig. Den guten Glauben im massgebenden 
Zeitpunkt aber stellt die Konkursverwaltung nicht in 
Frage. Gegengründe (Art. 3 ZGB) wären im Prozesse 
geltend zu machen und zu beurteilen. Bis auf weiteres 
ist demnach davon auszugehen, dass die aus dem Schuld .. 
brief hervorgehenden Forderungen als Gegenstand des 
Pfandrechtes der Rekurrentin ungeachtet der Sonder-
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 39. 
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vereinbarung zu Recht bestehen, soweit die Pfandhaft 
nach· Gesetz l.md Pfandvertrag reicht. 
3. -
Sofern nichts anderes vereinbart ist, gilt freilich 
beim Forderungspfand nur gerade der bei der Pfandver-
wertung laufende Zins ~ls mitverpfändet, während die 
vorher verfallenden Zinse nicht von der Pfandhaft erfasst 
werden (Art. 904 ZGB, BGE 41 III 455). Besteht keine 
andere Vereinbarung, so ist also die Rekurrentin nicht 
befugt, die verfallenen Zinse für sich in Anspruch zu 
nehmen. Jedenfalls bezüglich der verfallenen Kapital-
abzahlungen hat die Konkursverwaltung dagegen zur 
Ermöglichung der von der Rekurrentin angestrebten 
Rechtsverfolgung beizutragen. Die Rekurrentin bedarf 
der Hilfe der Konkursverwaltung, weil ihre Legitimation 
zur Einforderung bestritten und bereits das Begehren 
um Rechtsöffnung und um Aufhebung des Rechtsvor-
schlages auch für das Pfandrecht an dieser Legitimations-
frage gescheitert ist. Art. 906 Abs.1 ZGB erklärt. denn 
auch bei verpfändeten Forderungen den Gläubiger, also 
bei verpfändeten Wertpapieren den Eigentümer zurEin-" 
ziehungverpHichtet (und berechtigt, nach Massgabe der 
weiteren Vorschriften von Aha. 2 und 3). Hat der Eigen-
tümer auf die Leistungen verzichtet, während ein Pfand-
gläubiger die Forderung kraft gutgläubigen Pfanderwerbes 
für sich in Anspruch nimmt, so möchte man zwar vielleicht 
eine Lücke des Gesetzes annehmen und das Einforderungs-
recht dem Pfandgläubiger zuweisen. Ist doch solchenfalls 
ein KonHikt zwischen Eigentümer und Pfandgläubiger, 
wie ihn die Vorschriften des Art. 906 ZGB im Auge haben, 
ausgeschlossen (wofern man von der G~fahr absieht, die 
dem EigentÜmer aus übergriffen des Pfandgläubigers auf 
andere als die verpfändeten Anspruche erwachsen können). 
Wie dem auch sei, sprechen dann aber gute Gründe dafür, 
dieEinförderung auch bei einem Verzicht.des konkursiten 
Eigentümers, wenn also nur der Zugriff für einen gutgläu-
bigen Pfandgläubiger in Frage kommt, als Aufgabe der 
Konkursverwaltung zu betrachten. Diese hat, wie aus-
158 
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 39. 
geführt, solche Vermögensstücke auch im Interesse des 
Pfandgläubigers zu verwalten, und es mögen auch beim 
Vorliegen ein.es Verzichtes, wie hier, Interessen der Kon-
kurSmasse einer überlassung der Rechtsverfolgung an den 
Pfandgläubiger entgegenstehen (vorweg aus dem Gesichts-
punkt eines für die pfandfreie Masse zu erwartenden über-
schusses oder auch wegen eines mit dem Verzicht ver-
bundenen Rechtes wie des hier vorbehaltenen Verrech-
nungsrechtes). Selbst wenn übrigens die Konkursver-
waltung jegliches Interesse der Masse an dem Schuldbrief 
verneinen sollte, hätte sie mindestens dadurch zur Rechts-
verfolgung beizutragen, dass die Rekurrentin durch eine 
namens der Masse auszustellende Vollmacht oder Ab-
tretung einwandfrei zu legitimieren wäre. 
4. -
Letzteres würde der Rekurrentin die Fortsetzung 
der bereits angehobenen Betreibung ermöglichen, ohne 
dass ihre Legitimation· fortan noch in Zweifel gezogen 
werden könnte. Sie wäre damit auch in der Lage, nach-
träglich noch die bisher anscheinend nicht anbegehrte 
Mietzinssperre zu verlangen. Wenn nach Art. 806 ZGB 
das Recht dazu schon mit der Anhebung der Betreibung 
entsteht, so heisst dies nicht, der Zugriff auf die Miet-
und Pachterträgnisse könne überhaupt nur zu Beginn 
der Betreibung stattfinden. Nach Stellung des Ver-
wertungsbegehrens kommt es ohnehin dazu, wenn der 
betreibende Gläubiger nicht ausdrjicklich darauf ver-
zichtet (Art. 101 VZG), vorher aber eben nur auf dessen 
Begehren, sei es bei Anhebung oder im weiteren Verlaufe 
der Betreibung. Gerade um eine gültige Grundlage für 
den Zugriff auf die Mieterträgnisse der Pfandliegenschaft 
zu gewinnen und nicht Gefahr zu laufen, im Prozesse 
wegen fehlender Legitimation abgewiesen zu werden (wo-
mit auch eine etwa noch erfolgte Mietzinssperre dahin-
fiele), muss der Rekurrentin an rascher Hilfe der Konkurs-
verwaltung gelegen sein. Sie bedarf der zusätzlichen 
Deckung durch Mieterträgnisse auch schon für das ihr 
vermutlich allein haftende Schuldbriefkapital samt dem 
1 
Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N0 39. 
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bei der Verwertung des Schuldbriefes laufenden .Zins, falls 
der Versteigerungserlös diesen Betrag nicht erreichen 
sollte. Der Zugriff auf die Mieterträgnisse ist natürlich 
um so ergiebiger, je früher er einsetzt. 
Indessen mag die Konkursverwaltung prüfen, ob es 
für die Masse unzukömmlich sei, die Rekurrentin mit einer 
einwandfreien Legitimation zur Geltendmachung fälliger 
Ansprüche (wohl nur KapitaIabzahlungen) aus dem Schuld-
brief auszustatten, Es steht in ihrem Ermessen, statt 
dessen ein anderes Vorgehen zu wählen: d. h. selber eine 
neue Betreibung mit Mietzinssperre anzuheben (wobei sie 
von der Rekurrentin . den Rückzug der bereits hängigen 
Betreibung für die nämliche Forderung verlangen könnte, 
der Titelschuldner jedenfalls-vor der Gefahr einer doppelten 
Zahlung zu schützen wäre, vgl. BGE 69!II 71) oder in jene 
hängige Betreibung an Stelle oder neben der Rekurrentin 
einzutreten. 
5. -
Der Beschwerdeweg ist der Rekurrentin nicht ver-
schlossen, obschon sie vielleicht auch mit einer Klage 
gegen die Masse auf Grund von Art. 98 Abs. I OR zum 
Ziele käme. Ein solcher Prozess würde mehr Zeit und Kos-
ten erfordern. Auch ist die Pflicht der Konkursverwaltung 
nicht einfach eine zivilrechtliche Pflicht der Konkurs-
masse. Es handelt sich um eine durch das Konkursrecht 
eigenartig gestaltete, die Verwaltung verpfändeter Ver-
mögensstücke betreffende Obliegenheit. Wegen Versäu-
mung oder Verweigerung einer hiebei gebotenen Mass-
nahme kann Beschwerde geführt werden. Die Konkurs-
masse hat auch alles Interesse, eine Belan~g durch die 
Rekurrentin vor dem Richter im Sinne von Art. 98 Abs. 1 
OR zu vermeiden und den Streit um die Legitimation zur 
Einforderung der in Frage stehenden Ansprüche aus dem 
Schuldbrief gegenstandslos zu machen. 
6. -
Die Verwirklichung der Pfandansprüche der Re-
kurrentin geht nicht auf Kosten der pfandfreien Masse. 
Der dafür zu erbringende Aufwand gehört zu den Kosten 
der Pfandverwaltung und -verwertung. Soweit er nicht 
160 
Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N° 39. 
vom Betriebenen gedeckt wird, ist er deshalb aus dem 
Pfanderlös vorweg. zu beziehen (Art. 262 Abs. 2 SchKG). 
Dementsprechend hat die Rekurrentin von vornherein für 
di~n Aufwand aufzukommen, also der Masse für die von 
dieser zu treffenden Ma.ssnahmen Vorschuss zu leisten. 
Auch im übrigen hat die Konkursverwaltung bei ihrer 
Verantwortlichkeit jedem Nachteil der Masse vorzubeugen, 
sich insbesondere bei alliälliger Herausgabe des Schuld-
briefes vorzusehen (etwa durch Hinterlegung beim Ge-
richte zu treuen Handen) und der Einforderung solcher 
Ansprüche, die nicht der Pfandhaft unterliegen, entgegen-
zuwirken, sofern wenigstens die Masse an diesen An-
sPl!ichen irgendein eigenes Interesse hat. 
Demnach erkennt die 8chu14betr.- u. Konkurskammer : 
Der Rekurs wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen 
und der angefochtene Entscheid aufgehoben. 
Sebuldbetrelbnngs- •• Konlmrsreebt. 
Poursuite et FaiIIlte. 
I. ENTSCHEIDUNGEN DER SCHULD-
BETREmUNGS- UND KONKURSKAMMER 
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ARR};TS DE LA CHAMBRE DES POURSUlTES 
ET DES FAILLITES 
40. Sentenza I ottohre 1945 nella causa Comune dl Novaggio. 
Art. 65 op. a LEF, art. 518 00. 
L'esecutore testamentario ha. Ia. veste per rioevere atti esecutivi 
oontro l'ereditA indivisa. 
Prima di far notificare un atto esecutivo contro un'ereditA indi-
visa, il creditore EI obbligato ad informarsi presso l'autoritA 
oompetente se esista un esecutore testamentario (od un ammi-
nistratore ufficiale dell'eredita., od un rappresentante deUa 
comunione erediwia a' sensi dell'art. 602 cp. 3 CC). 
Art. 65 Aba. a BchKG, Art. 518 ZGB. 
Der Willensvollstrecker ist zur Entgegennahme der für die unver-
teilte Erbschaft bestimmten Betreibungsurkunden legitimiert. 
Der Gläubiger hat sich bei der Zhständigen Behörde nach dem Vor-
handensein eines 
Wille~oUstrecker8, Erbschaftsverwalters 
oder Erbenvertreters zu erkundigen, bevor er Betreibungs-
vorkehren gegen die unverteilte Erbschaft anbegehrt (Art. 
518. 554, 602 Abs. 3 ZGB). 
Art. 65 m.a LP, art. 518 00. 
L'executeur testamentaire a qualite pour recevoir las actes de 
poursuite destines a. une BUccession non partagee. 
Avant de faire notifier un acte de poursuite conoernant une BUO-
cession non partagee, le creancier ast tenu de s'adresser & 
l'autorite competente pour savoir s'il existe un executeur 
testamentaire (ou un administrateur officiel de la BUccession 
ou un representant da la commil.naute hereditaire dans le 
sens da l'art. 602 8.1. 3 CC). 
Bitenuto in faUo .-
A. -
Con precetto n.o 6574: dell'Ufficio d'esecuzione 
di Lugano il Comune di Novaggio chiedeva alla Massa 
11 
AS m -
1945