bge · 36_II_542 · 1910-05-24 · de
BGE 36 II 542
Zivilrecht


79. Arteil vom 1. Dezember 1910 in Sachen
Basler Kantonalbank, Kl. u. Ber.=Kl., gegen Basler Bau¬
gesellschaft, A.=G., Bekl. u. Ber.=Bekl.
Art. 671 Ziff. 2 u. 3 OR: Verantwortlichkeit der Gründer einer Ak¬
tiengesellschaft. Die Mangelhaftigkeit der Statuten, im Sinne des
Art. 671 Ziff. 2 OR, begründet die Schadenersatzpflicht der Gründer
nur, sofern sie für das Verhalten des Geschädigten, das zu dessen
Verlust führte, kausal war. Nichtzutreffen dieser Voraussetzung mit
Bezug auf den vorliegenden Anspruch der Klägerin als Gesellschafts¬
gläubigerin. Mangelnder Schadensnachweis für den Anspruch der
Klägerin als « Zessionarin » der Gesellschaft und ihrer Konkurs¬
masse. — Haftung für unwahre Angaben über die Gesellschafts¬
gründung (Art. 671 Ziff. 3 OR)? Angebliche Mitwirkung blosser
« Strohmänner » als Gründer.
A. — Durch Urteil vom 24. Mai 1910 hat das Appellations¬
richt des Kantons Basel=Stadt in vorliegender Rechtsstreitsache
erkannt:
„Das erstinstanzliche Urteil wird bestätigt.“
B. — Gegen dieses Urteil hat die Klägerin gültig die Be¬
rufung an das Bundesgericht ergriffen mit den Anträgen:
1. Es sei in Aufhebung des angefochtenen Urteils die Beklagte
zur Zahlung von 47,621 Fr. 35 Cts. samt 5 % Zins seit dem
17. Dezember 1908 an die Klägerin zu verurteilen.
2. Es sei die Beklagte zur Bezahlung weiterer 67,517 Fr.
30 Cts., eventuell 12,617 Fr. 90 Cts. samt 5 % Zins seit
dem 15 November 1906 an die Klägerin zu verurteilen.
Als Nebenantrag ist ferner Rückweisung der Sache an die
Vorinstanz zur Aktenvervollständigung und neuer Entscheidung
anbegehrt worden.
C. —
In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter der
Berufungsklägerin diese Anträge erneuert. Der Vertreter der Be¬
rufungsbeklagten hat auf Abweisung der Berufung und Bestäti¬
gung des angefochtenen Urteils angetragen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. — Der Gasthof zum „Bären“ in Basel war seiner Zeit
Eigentum des Hans Bürchler gewesen, der darauf folgende Hypo¬
theken schuldete: 1. Zwei erste Hypøtheken von je 100,000 Fr.
zu Gunsten des Bürgerspitals Basel und des Professors Schieß.
2. Eine weitere erste Hypothek von 400,000 Fr. zu Gunsten der
Klägerin, der Basler Kantonalbank. 3. Eine zweite Hypothek
von 292,500 Fr. zu Gunsten der Handwerkerbank. 4. Eine dritte
Hypothek von 105,000 Fr. zu Gunsten der Beklagten. 5. Eine
vierte Hypothek von 120,000 Fr. zu Gunsten des Gabriel Sedl¬
mayr zum Spatenbräu in München. Bürchler kam in Konkurs
und die Beklagte, die Basler Baugesellschaft A.=G., ersteigerte am
18. August 1906 den Gasthof zum Preise von 650,000 Fr. zu
Handen einer noch zu konstituierenden Aktiengesellschaft. Der Zu¬
schlag erfolgte „an Aktiengesellschaft zum Bären, falls diese nicht
zustande kommt, an Basler Baugesellschaft“. Die A.=G. zum
Bären wurde dann tatsächlich am 4. Oktober 1906 konstituiert
und zwar von fünf Aktienzeichnern, nämlich der Beklagten,
Gabriel Sedlmayr, zum „Spaten“ in München, und den Direk¬
toren Wilhelm Siber, Georg Läpple und Adolf Vischer. In § 2
der Statuten wurde bestimmt: „Die Gesellschaft übernimmt als
„Eigentümerin mit Wirkung vom 18. August 1906 das amtlich
„auf 1,030,000 Fr. geschätzte, von der Basler Baugesellschaft in
„ihrem Namen und Auftrag um 650,000 Fr. an gerichtlicher
„Gaut gekaufte Hotel Bären in Basel und als Schuldnerin die
„bisher auf dem genannten Hotel bestehende Hypotheken von
„600,000 Fr. im I. Rang und 292,500 Fr. im II. Rang,
„durch deren Übernahme gleichzeitig der Gantkaufpreis zu decken
„ist. Ferner übernimmt sie als Schuldnerin die bisherige III. Hy¬
„pothek von 105,000 Fr. der Basler Baugesellschaft und die
„bisherige IV. Hypothek des Spatenbräu in München von
„120,000 Fr. Für die beiden letztgenannten Hypotheken erhalten
„die Gläubiger Aktien der Gesellschaft, welche als durch Ver¬
„rechnung voll einbezahlt zu behandeln sind, und zwar erhält die

„Basler Baugesellschaft 105, die Firma Gabriel Sedlmayr,
„Brauerei zum Spaten in München, 120 Stück à je 1000 Fr.“
Außer diesen 225 Apportaktien bestand das Aktienkapital noch
aus 100 Aktien von je 1000 Fr., die von den Direktoren Siber,
Läpple und Vischer gezeichnet worden waren und von denen § 5
der Statuten sagt, daß sie voll in bar eingezahlt seien.
Inzwischen hatte, unmittelbar nach der Ersteigerung des Gast¬
hofes zum Bären, Dr. Alfred Wieland in Basel namens der
zu gründenden Aktiengesellschaft die Klägerin ersucht, ihre Hypo¬
thek I. Ranges von 400,000 Fr. auf die neue Aktiengesellschaft
zu übertragen. Die Klägerin antwortete zustimmend, worauf
Dr. Wieland im weiteren anfragte, ob die Klägerin der neuen
Gesellschaft als Hypothekardarlehen zu den bestehenden 400,000 Fr.
noch weitere 200,000 Fr. bewilligen würde. Die Klägerin ließ
sich von Dr. Wieland Auskunft geben über die Höhe des Aktien¬
kapitals der zu gründenden Gesellschaft, der Bareinzahlungen an
dieses Kapital und der Beteiligung der Beklagten und der Firma
Gabriel Sedlmayr. Dr. Wieland übersandte ihr einen Statuten¬
entwurf und teilte ihr dann am 5. Oktober mit, daß sich die
Gesellschaft konstituiert habe und die Statuten in der Fassung
jenes Entwurfes angenommen worden seien, abgesehen von
einigen formellen Punkten (die hier nicht in Betracht kommen).
Auf dies entsprach die Klägerin mit Schreiben vom 10. Ok¬
tober (unter bestimmten, nachher angenommenen Bedingungen)
dem Darlehensgesuch. Am 15. November 1906 wurde, unter
Ablösung der bisherigen I. Hypotheken Bürgerspital und Schieß
von zusammen 200,000 Fr., zu Gunsten der Klägerin eine Hypo¬
thekarobligation von 600,000 Fr. im ersten Range, mit Zins¬
pflicht vom 15. August 1906 an, begründet, welcher Titel den
frühern von 400,000 Fr., für den die Klägerin der Konkurs¬
masse Bürchler eine Entlassungserklärung ausstellte, ersetzte. Der
Betrag dieses frühern Titels samt den rückständigen Zinsen
(30,178 Fr.) wurde mit dem Betrag des neuen Titels samt
Zinsen vom 15. August bis 15. November verrechnet und der
Barüberschuß (172,313 Fr. 65 Cts.) als Darlehensbetrag von
der Klägerin der Beklagten ausbezahlt.
Laut einer Abrechnung des Dr. A. Wieland sind ferner durch
ihn für Rechnung der A.=G. zum Bären am 15. November auch
die rückständigen Zinsen der bisherigen I. Hypotheken Bürger¬
spital (9494 Fr. 65 Cts.) und Schieß (9076 Fr. 90 Cts.) so¬
wie die rückständigen Zinsen der der Handwerkerbank zustehenden
II. Hypothek von 292,000 Fr. (18,767 Fr. 85 Cts.) bezahlt
worden, sodaß die Gesellschaft mit Inbegriff jener durch Ver¬
rechnung getilgten Zinsansprüche der Klägerin von 30,178 Fr.
insgesamt 67,517 Fr. 30 Cts. zur Tilgung der rückständigen
Zinsen verauslagt hat.
Ferner hat die A.=G. zum Bären der Beklagten einen Betrag
von 14,700 Fr. am 13. Dezember 1906 gutgeschrieben und am
7. Januar 1907 ausbezahlt, als Ersatz für die Kosten einer
Reihe von Instandstellungsarbeiten, die die Beklagte im Einver¬
ständnis mit der Firma Gabriel Sedlmayr im Hotel hatte vor¬
nehmen lassen. Endlich hat sie der Beklagten am 9. Februar 1907
3800 Fr. für Hotelmobiliar bezahlt, das diese aus der Konkurs¬
masse Bürchler zum dem gleichen Preise erworben hatte.
Im August 1908 ist über die A.=G. zum Bären der Kon¬
kurs eröffnet worden. An der Konkurssteigerung vom 17. De¬
zember 1908 hat die Klägerin das Hotel zum Bären um
600,000 Fr. erworben und dabei an ihrer Hypothekarforderung
samt Zinsen und Kosten einen Verlust von 47,621 Fr. 35 Cts.
erlitten.
2.
Mit der vorliegenden, von den beiden Vorinstanzen als
unbegründet befundenen Klage hat sie zunächst das (nachträglich
wieder fallen gelassene und daher nicht mehr zu prüfende) Be¬
gehren gestellt: Die Beklagte habe der Klägerin 647,081 Fr.
35 Cts. nebst 5 % Zins seit dem 17. Dezember 1908 zu be¬
zahlen, sofern diese bereit sei, den Gasthof zum Bären der Be¬
klagten hypothekenfrei, aber auf Kosten der Beklagten, zu über¬
tragen. In eventueller Weise wurde das nunmehrige Haupt¬
begehren gestellt: Die Beklagte habe der Klägerin den erwähnten
Steigerungsausfall von 47,621 Fr. 35 Cts. samt 5 % Zins seit
dem 17. Dezember 1908 (Steigerungstag) zu bezahlen. Außer¬
dem hat die Klägerin, und zwar als Zessionarin der Gesellschaft
und der Konkursmasse der Aktiengesellschaft zum Bären, verlangt,
die Beklagte habe ihr weitere 67,517 Fr. 30 Cts. samt 5

Zins seit dem 15. November 1906 (also den Betrag jener von
der Gesellschaft entrichteten Hypothekarzinsen, mit Zins vom Tage
ihrer Entrichtung an) zu bezahlen.
Das erste der noch streitigen Begehren wird wie folgt be¬
gründet: Die Zahlungen der Hypothekarzinse von 67,517
30 Cts., der Reparaturen von 14,700 Fr. und der Möbel von
3800 Fr. stellten eine Erhöhung des Übernahmspreises der
Liegenschaft und besondre Vorteile der Gründer dar, die nach
Art. 619 OR in den Statuten ausdrücklich hätten erwähnt
werden sollen. Durch die Unterlassung dessen sei der Schein er¬
weckt worden, als stehe der Aktiengesellschaft das nach den Sta¬
tuten in bar einbezahlte Aktienkapital von 100,000 Fr. als
Betriebskapital zur Verfügung. Gerade im Vertrauen hierauf
habe die Klägerin das Darlehen bewilligt, während sie es nicht
getan und somit auch keinen Verlust erlitten hätte, wenn sie aus
den Statuten hätte ersehen können, daß das Aktienkapital von
100,000 Fr. durch die drei Zahlungen bereits aufgezehrt werde.
Nach Art. 671 Ziff. 3 OR sei ihr die Beklagte als Gründerin
ersatzpflichtig.
Hinsichtlich des zweiten Begehrens wird ausgeführt: Durch die
fraglichen Verletzungen des Art. 619 OR sei sodann auch der
Gesellschaft selbst ein Schaden entstanden, indem die Zinszahlungen
von zusammen 67,517 Fr. 30 Cts. das Aktienkapital geschwächt
hätten. Die Gründer hätten daher ebenfalls nach Art. 671 Ziff. 2
diesen Betrag der Gesellschaft zu ersetzen. Der Anspruch hierauf
ergebe sich zudem auch aus der Ziffer 3 jenes Artikels: Von
den fünf bei der Konstituierung beteiligten Aktionären seien näm¬
lich in Wirklichkeit drei, die Direktoren Siber, Läpple und Vischer
bloße „Strohmänner“ der beiden andern, der Beklagten und der
Firma Gabriel Sedlmayr, gewesen. Das erhelle aus einem
Schreiben des Dr. Wieland vom 5, Oktober 1906, worin mit¬
geteilt wurde, daß die Beklagte und das Spatenbräu je 50,000 Fr.
Aktien übernommen und bar einbezahlt hätten. Das gleiche müsse
sich auch aus dem Gründungsvertrag und den Büchern der ge¬
nannten zwei Firmen ergeben, deren Edition verlangt werde. Es
habe so an der für die Konstituierung erforderlichen Mindestzahl
von fünf Aktionären gefehlt und sei die Abstimmung über den
§ 2 der Statuten ungültig. Ohne jenes gesetzwidrige Vorgehen
wäre die Gründung der Aktiengesellschaft gescheitert, hätte diese
Gesellschaft nicht in das Handelsregister eingetragen werden
können und wären alle ihre nunmehrigen ungedeckten Passiven
nicht entstanden. Die sämtlichen Gründer seien sich dieser Gesetz¬
widrigkeit der Konstituierung bewußt gewesen und daher hätten
sie, also namentlich auch die Beklagte, der Gesellschaft und der
Klägerin als deren Zessionarin für die Deckung der erwachsenen
Passiven einzustehen, die noch bedeutend höher seien als die ein¬
geklagte Summe.
3. — Das erste der noch streitigen beiden Rechtsbegehren,
wonach die Klägerin den im Konkurse der A.=G. zum Bären
erlittenen Verlust ersetzt wissen will, erhebt sie, gestützt auf
Art. 671 Ziff. 2 OR, als frühere Gläubigerin der durch den
Konkurs aufgelösten Aktiengesellschaft gegen die Beklagte als
deren einstige Mitgründerin. Die Verletzung der genannten Ziffer 2
und des Art. 619 Abs. 1 OR, auf den diese verweist, erblickt die
Klägerin darin, daß die Statuten die Übernahme dreier Forde¬
rungsposten — der rückständigen Zinsen von zusammen 67,517 Fr.
30 Cts., des Ersatzes der Reparaturkosten von 14,700 Fr. und
des Preises für die Möbel von 3800 Fr. — verschwiegen oder
verschleiert hätten.
Vor allem fragt es sich nun, ob die behauptete Mangelhaftig¬
keit der Statuten, und im besondern ihres § 2, für den Ent¬
schluß der Klägerin, das Darlehen zu gewähren, überhaupt be¬
stimmend gewesen sei oder ob die Klägerin es nicht auch dann
gewährt hätte, wenn die Statuten hinsichtlich der fraglichen drei
Punkte die gerügte Undeutlichkeit und Unvollständigkeit nicht auf¬
wiesen.
Bei der Prüfung dieser Frage darf nicht einzig auf den Wort¬
laut und Inhalt der Statuten abgestellt werden. Vielmehr ist,
wenigstens soweit es sich um die angefochtenen Zinsenzahlungen
handelt, mitzuerwägen, daß die Klägerin als frühere Hypothekar¬
gläubigerin des Bürchler und als Gläubigerin in dessen Kon¬
kurse, sowie infolge der Verhandlungen mit der Beklagien über
die Gewährung des Darlehens in gewissem Umfange über die
Verhältnisse aufgeklärt sein mußte und deshalb nicht in der

gleichen Stellung war, wie ein fernstehender Dritter, der sich sein
Urteil lediglich aus den Statuten selbst zu bilden gehabt hätte.
Und wenn allfällig ein Dritter durch die Fassung der Statuten
hätte irregeleitet werden können, so war dies nicht notwendig auch
bei der Klägerin der Fall. Darauf allein aber kommt es für die
Schadenersatzpflicht nicht an, daß an den Statuten objektiv eine
gesetzwidrige Verschleierung oder Verschweigung gerügt werden
kann, sondern diese muß auch subjektiv gegenüber dem angeblich
Geschädigten als solche gewirkt haben. Nun hat hier die Klägerin
als Konkursgläubigerin selbstverständlich, und wie sie auch nicht
bestreitet, gewußt, daß nicht nur sie, sondern auch die andern
Hypothekargläubiger, rückständige Zinsen zu fordern hatten und
daß die Liegenschaft der zu gründenden Aktiengesellschaft zum
Bären — und, falls sie nicht zustande komme, der Beklagten
für 650,000 Fr. zugeschlagen worden ist. Schon angesichts dessen
konnte sie den § 2 der Statuten nicht dahin verstehen, daß, wenn
dieser nur die Kapitalbeträge der Hypotheken nenne, damit die Zinsen
nicht als übernommen gelten sollen. Zunächst war ja die Gesell¬
schaft zum Bären als Ersteigerin zur Bezahlung des Gantpreises
von 650,000 Fr. verpflichtet und es hatten dabei die Hypotheken¬
gläubiger, soweit sie ihrem Range nach durch den Gantpreis ge¬
deckt wurden, Anspruch auf Befriedigung nicht nur ihrer Kapital¬
sondern auch ihrer Zinsforderungen. Wer das wußte, der mußte,
bei der Prüfung des Inhalts des § 2, zu der Ansicht kommen,
oder mindestens zum vornherein als höchst wahrscheinlich an¬
sehen, daß, wenn darin von der Übernahme „des um 650,000 Fr.
an gerichtlicher Gant gekauften Hotels Bären“ und von der
„Deckung des Gantkaufpreises“ durch die Übernahme der „bis¬
her“ auf dem Hotel lastenden Hypotheken ersten und zweiten
Ranges gesprochen wird, das auch auf die im Konkurse gedeckten
Hypothekarzinse Bezug habe. Um das Gegenteil mit Fug annehmen
oder mulmaßen zu können, mußten sich dem die Frage Beurteilen¬
den bestimmte Anhaltspunkte dafür bieten, daß diese Zinse aus¬
nahmsweise nicht von der sie schuldenden Gantkäuferin selbst be¬
zahlt würden, sondern daß ihr gegenüber ein Dritter aus irgend
einem besonderen Grunde zur Bezahlung verpflichtet sei. Daß
aber die Klägerin Anlaß zu einer solchen Annahme gehabt habe,
ist nicht dargetan. Wohl aber steht umgekehrt fest, daß sich die
Klägerin selbst als Hypothekargläubigerin von der Gesellschaft
zum Bären für einen dieser Zinsbeträge (30,178 Fr.) hat be¬
friedigen lassen — durch Verrechnung ihrer bisherigen Hypothek
inklusive Zinsen mit der neuen von 600,000 F
und daß
ihr die Beklagte vor der Konstituierung der Gesellschaft zur Prü¬
fung des Darlehensgesuches den Statutenentwurf, dessen § 2
dann unverändert angenommen wurde, unterbreitet hat. Es muß
sich ihr unter diesen Umständen bei der Kreditbewilligung die
Meinung aufgedrängt haben, daß auch die anderen Hypothekar¬
gläubiger, wenigstens soweit sie ebenfalls durch den Zuschlag ge¬
deckt waren, gleich behandelt würden, da ja nicht nur deren Zinse,
sondern auch ihre eigenen im § 2 keine ausdrückliche Erwähnung
gefunden hätten. Soweit es sich aber um die durch den Gant¬
erlös nicht gedeckte Zinsquote von 12,617 Fr. 90 Cts. der
II. Hypothek handelt, ist zu beachten, daß der § 2 bei der I. und
der II. Hypothek in gleicher Weise die Zinsen unerwähnt läßt
daß er bei der II. hinsichtlich der Übernahme durch die Gesell¬
schaft nicht zwischen der gedeckten und der ungedeckten Quote
unterscheidet und endlich, daß nirgends ein Anfangstermin für
die Verzinsung bestimmt ist, was doch notwendig gewefen wäre,
sobald lediglich die Kapitalbeträge übernommen worden wären.
Bei dieser Sachlage mußte sich die Klägerin sagen, die Zinsüber¬
nahme erstrecke sich voll auf die beiden ersten Hypotheken, und
jedenfalls war sie sich sogleich klar, daß der gegenteiligen Auf¬
fassung gewichtige innere Gründe entgegenstehen, die eine Über¬
nahme auch hinsichtlich dieses Zinsbetrages als höchst wahrschein¬
lich erscheinen ließen. Nach all dem kann die Klägerin, durch die
Fassung der Statuten hinsichtlich der Übernahme dieser Zinsen
und ihrer Bezahlung aus dem Gesellschaftsvermögen in keinen
Irrtum versetzt worden sein.
Es fragt sich somit nur noch, ob sie das Darlehen dann, und
bloß deshalb, nicht gewährt hätte, wenn ihr — was sie bestreitet
bekannt gewesen wäre, daß aus den vorhandenen Barmitteln
die Reparaturkosten von 14,700 Fr. und der Erwerbspreis für
Möbel von 3800 Fr. bezahlt würden. Was zunächst die Nepa¬
raturkosten betrifft, so ist mit der ersten Instanz (die sich allein
hierüber äußert) anzunehmen und wird übrigens von der Klägerin
selbst nicht bestritten, daß die Gesellschaft einen entsprechenden

Gegenwert erhalten hat, daß also der geschaffene Mehrwert im
Verhältnis zur Auslage in einem richtigen Verhältnis steht. Nach
den Akten darf zudem füglich davon ausgegangen werden, daß
man es mit Aufwendungen zu tun hat, die für eine richtige
Weiterführung des Hotels geboten waren, wie sich denn auch die
Gründer hinsichtlich der weitern Investierung eigener Kapitalien
in das Hotel wohl auf das Notwendige beschränken mochten.
Berücksichtigt man nun noch, daß diese Auslage vor allem eine
Wertvermehrung der Liegenschaft bedeutete und den Hypothekar¬
gläubigern vor den andern Gläubigern zugute kommen mußte, so
kann als erstellt gelten, daß sich die Klägerin dadurch von der
Darlehensbewilligung nicht hätte abhalten lassen. Ähnliches trifft
aber auch für den Erwerb der Möbel zu: Daß sie überzahlt
worden seien, wird ebenfalls nicht behauptet und ihr Erwerb war
notwendig, um die mit dem Hotel verbundene Gartenwirtschaft
betreiben zu können. Bei beiden Posten, namentlich bei dem
letztern, handelt es sich übrigens, im Verhältnis zur Höhe der
Kreditsumme betrachtet, um nur geringfügige Beträge. Freilich
wird die Klägerin, als sie sich fragte, ob sie den bisherigen Dar¬
lehensbetrag von 400,000 Fr. auf 600,000 Fr. erhöhen wolle
oder nicht, ihr Augenmerk auch darauf gerichtet haben, ob für
die Weiterführung des Betriebes ein genügendes Barkapital vor¬
handen sei. Aber abgesehen davon, daß auch nach der Ausrichtung
der Zinse und nach der Bezahlung dieser beiden Auslagen noch
rund 14,000 Fr. Barmittel übrig blieben und daß es sich nicht
um eigene, sondern um pachtweise Fortsetzung des Betriebes
handelte, konnten diese Verhältnisse doch für die Klägerin als
Hypothekargläubigerin immerhin nur nebensächlich in Betracht
kommen. Der entscheidende Punkt für sie war offenbar der Um¬
fang der dinglichen Sicherheit, die die Liegenschaft auf alle Fälle,
trotz vorübergehender Hemmung ihrer Ertragsfähigkeit, ihr als
Inhaberin der ersten Hypothek bieten würde; und hier mußte
nun für die Klägerin den Ausschlag geben, daß die Liegenschaft den
die Kreditsumme weit übersteigenden amtlichen Schätzungswert
von 1,030,000 Fr. aufwies und daß der bisherige Hypothekar¬
kredit sich bis auf 1,117,000 Fr. belaufen hatte. Angesichts dieser
Lage der Verhältnisse läßt sich auch nichts dagegen einwenden,
daß die Vorinstanz die Abhörung der Bankräte als Zeugen über
diesen Punkt abgelehnt hat.
Ist somit davon auszugehen, daß die Klägerin in ihrem Ent¬
schlusse, das Darlehen zu gewähren, durch die gerügte Fassung
der Statuten nicht bestimmt wurde, so brauchen die übrigen, dieses
Rechtsbegehren betreffenden Streitfragen nicht mehr erörtert
zu werden, also namentlich nicht, ob und inwieweit die gemachten
Zahlungen überhaupt unter den Art. 619 Abs. 1 OR fallen
und ob, soweit das zu bejahen ist, sie im Sinne von Art. 671
Ziff. 2 in den Statuten verschleiert oder verschwiegen worden
seien und ob die Beklagte im Sinne dieser Bestimmung wesenilich
dazu mitgewirkt habe.
4. — Das zweite noch streitige Rechtsbegehren, das die Klägerin
als „Zessionarin“ der aufgelösten Gesellschaft und ihrer Konkurs¬
masse stellt, geht auf Zahlung von 67,517 Fr. 30 Cts. samt
Zins zu 5% seit dem 15. November 1906, also auf Bezahlung
des Betrages jener von der Gesellschaft entrichteten Hypothekar¬
zinse mit Zins vom Tage ihrer Auszahlung an. Dieses Begehren
ist deshalb abzuweisen, weil die ihm zu Grunde liegende Behaup¬
tung, es sei durch die angebliche Verletzung des Art. 619 OR
der Gesellschaft ein Schaden entstanden, nicht als ausgewiesen er¬
scheint. Da sich hier die Klägerin auf die Einforderung eines
Schadensbetrages von der Höhe der bezahlten Hypothekarzinse
beschränkt, will sie offenbar auch nur diese Zinszahlungen als die
den Ersatzanspruch begründenden, die Gesellschaft schädigenden
Handlungen aufgefaßt wissen. Solche Handlungen können sie aber
nur sein, wenn sie sich für die Gesellschaft als unnütze und ver¬
meidbare Auslagen darstellen. Das ist zum vornherein ausge¬
schlossen, soweit die durch den Ganterlös gedeckten Zinsbeträge
von zusammen 54,899 Fr. 40 Cts. berichtigt wurden. Denn dazu
war die Gesellschaft aus dem auf sie lautenden Gantzuschlage mit
ihrer nachherigen Konstituierung ohne weiteres rechtlich verpflichtet;
und es läßt sich nicht einsehen und fehlt mindestens jede nähere
Angabe darüber, wie sie sich hätte konstituieren können, ohne
gleichzeitig diese Verbindlichkeiten aus dem Gantkaufe zu über¬
nehmen. Letzteres trifft aber auch für die nichtgedeckte Zins¬
zahlung von 12,617 Fr. 90 Cts. zu Gunsten der Gläubigerin
AS 36 II — 1910

der zweiten Hypothek zu, indem ein Nachweis darüber fehlt, daß
nach den der Gründung vorangegangenen Rechtsbeziehungen für
die Gesellschaft keine Pflicht zur Übernahme und Entrichtung
dieser Zinsschuld bestand. Ob endlich durch die Bezahlung der
Reparaturkosten und der Möbel das Gesellschaftsvermögen ge¬
schwächt worden sei, kann nach dem Gesagten, weil das vor¬
liegende Klagebegehren hierauf nicht abstellt, ungeprüft bleiben.
Es wäre übrigens ohne weiteres aus den oben erörterten
Gründen zu verneinen, wonach diese Auslagen durch eine ent¬
sprechende Wertvermehrung des Gesellschaftsvermögens aufgewogen
wurden. Erledigt sich somit das vorliegende Begehren damit, daß
der erforderliche Schadensnachweis fehlt, so braucht auf die Ein¬
wendung nicht eingetreten zu werden, die die Klägerin gegenüber
der vorinstanzlichen Erledigung dieses Begehrens erhoben hat,
wonach auf eine Billigung jener Auslagen durch sämtliche Aktio¬
näre und daher auch durch die Gesellschaft selbst abgestellt wird:
auf die Einwendung nämlich, daß eine solche Entlastung die
Rechte der Gläubigerin nicht berühre und daß daher die Konkurs¬
masse als Vertretung der Gläubigergesamtheit Ansprüche auf
Ersatz des widerrechtlich verkürzten Aktienkapitals haben könne,
auch wenn die Gesellschaft oder der Einzelaktionär ihn verwirkt habe.
Hinsichtlich der Behauptung endlich, die Gesellschaft sei gesetz¬
widrig von zwei statt von fünf Aktionären gegründet worden,
weil die drei andern Beteiligten lediglich als „Strohmänner“ mit¬
gewirkt hätten, ist im Anschluß an die vorinstanzliche Urteils¬
begründung zu sagen: Die als „Strohmänner“ bezeichneten Ak¬
tionäre haben laut den eingelegten Zeichnungsscheinen tatsächlich
Aktien gezeichnet und sind gegenüber der Gesellschaft und den
Gläubigern als Zeichner haftbar. Damit waren sie auch quali¬
fiziert, als Aktionäre bei der Konstituierung gültig mitzuwirken.
Ob sie sich von ihren Verpflichtungen als solchen bei andern er¬
holen können, tut nichts zur Sache.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Urteil
des Appellationsgerichts des Kantons Basel=Stadt vom 24. Mai
1910 in allen Teilen bestätigt.