bge · 50_II_481 · 1924-01-01 · fr
BGE 50 II 481
Zivilrecht


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ObJigationenrecht. N° 74. 
au moment de la constitution, et l'on ne voit des lors 
pas en quoi ses droits non plus que ceux des tiers semient 
leses par le fait que le detenteur de l' action ne pourrait 
~tre astreint a completer les versements. Les tiers sont, 
en fait, dans une situation plus avantageuse que dans le 
cas precedent puisque, en cas de refus du cessionnaire 
le paiement pourra ~tre reclame au souscripteur. 
' 
De ce que 1a societe ne possede contre le detenteur 
du titre aucune action directe en paiement du non-
verse, il ne suit pas toutefois qu'elle en soit toujours 
reduite a s'en prendre au souscripteur, ni que ses droits 
soient lies a la solvabilite de ce dernier. Car si le detenteur 
d~. titre n'encourt jamais en principe aucune responsa-
billte personnelle pour le non-verse, la loi acependant 
prevu que le titre 1ui-m~me pourrait eventuellement 
~tre appele a en repondre, en ce sens que les statuts 
peuvent prevoir qu'a defaut de paiement la societe 
aura le droit de faire proceder a l'annulation de l'action 
(cf. arte 634). Mais c'est a quoi en realite se reduisent les 
droits de la societe contre le detenteur du titre. 
4. -
Ne resulterait-elle pas deja de l'application 
?es principes ci-dessus, que cette solution s'imposerait 
egalement en presence des regles relatives aux titres au 
porteur. 11 est, en effet, de l'esSence des titres de cette 
nature de n'emporter jamais que des droits, en ce sens 
tout au moins que la detention du titre ne saurait jamais, 
en elle-m~me, ~tre envisagee.comme une cause suffisante 
d'obligations a la charge du detenteur (cf. arte 847 CO). 
La responsabilite de l'actionnaire ne saurait des lors 
~re fo~dee sur la simple possession du titre ; elle suppose 
necessrurementune cause de plus que l'acquisition de 
l'~ction, a savoir precisement soit une participation 
directe au contrat de soeiete (souscription) soit la re-
prise (expresse ou taeite) des engagements du titulaire 
precedent. 
5. -
~i l'on applique ces principes en l'espece, il 
est manifeste que le defendeur n'ayant pris aucun 
Obligationenrecht. N° 75. 
481 
engagement envers la societe ni comme souscripteur, 
puisqu'il n'a acquis ses actions qu'apres la constitution 
de la societe et que d'ailleurs en cette qualite il pourrait 
se mettre au benefice d'une clause expresse des statuts, 
ni en vertu d'un contrat de reprise de dette, la preuve 
d'une teIle convention n'ayant pas ete rapportee ni 
m~me entreprise, la societe ne possMe aucun droit 
contre lui. 
Ce motifetant suffisant pour justifier l'admission du 
recours, il n'ya pas lieu d'aborder l'examen des autres 
moyens. 
Le Tribunal IMiral prononce : 
Le recours par voie de jonction est rejete. Le recours 
principal est admis et le jugement attaque est reforme 
en ce sens que les conc1usions de la demande sont rejeUes. 
75. Auszug a.us dem t1rteilder I. Zivilabteilung 
vom 17. November 1924 
i. S. Axelrod gegen Vereinigte Zürcher Koltereien.A.. G. 
Konkurrenzverbot : Geschäftsverkauf mit Verpflichtung des 
Verkäufers, die abgetretenen Herstellungsverfahren während. 
30 Jahren in der Schweiz nicht auszubeuten. Unsittlich-' 
keit ? Nichtanwendbarkeit der elausula rebus sie stantibus., 
A. -
Im Jahre 1886 wurde in Zürich eine Firma N. 
Axelrod, Schweizerische Kefiranstalt, gegründet, die 
sich mit der Fabrikation und dem Handel in Milchpro-
dukten aller Art befasste. Aus dieser Gesellschaft ist im 
Jahre 1908 die A.-G. Axelrod & Oe hervorgegangen, 
welcher der Kläger und sein Vater als Aktionäre und 
leitende Persönlichkeiten angehörten. Diese A.-G. 00-
sass zwei Handelsmarken, unter deren Schutz sie ihre 
Produkte, speziell Kefir und Yoghurt, in den Handel 
brachte. Am 1. November 1909 schloss sie mit der Be-
klagten, damals A.-G. Vereinigte Zürcher Molkereien, 
482 
Obligationenrecht. N° 75. 
einen Vertrag ab, wonach sie dieser die ganze Unter-
nehmung, umfassend das Geschäftsinventar, die Kund-
schaft, die zwei erwähnten Handelsmarken, das Recht, 
den Namen Axelrod als Warenzeichen zu gebrauchen 
und die Herstellungsverfahren für Kefir, Yoghurt, 
Kefir-Bazilin, Yoghurt-Maja und Yoghurttabletten ver-
kaufte. Als Gegenwert zahlte die Beklagte eine A versal-
summe von 60,000 Fr., sowie jährliche, auf dem Umsatz 
berechnete Beträge während 10 Jahren, die sich auf 
zirka 50,000 Fr. beliefen. Gleichzeitig wurde folgendes 
Konkurrenzverbot vereinbart : 
« § 7. Die Herren Paul und Alexander Axelrod ver-
pflichten sich jeder für sich und seine Familie bei einer 
Konventionalstrafe von je 25,000 Fr. während der Zeit-
dauer von dreissig Jahren vom 1. Dezember 1909 an 
gerechnet; 
a) auf dem Gebiete der Schweiz weder die in diesem 
Vertrage genannten, noch überhaupt irgendwelche Pro-
dukte. welche die V. Z. M. A.-G. jetzt oder später führen, 
zu fabrizieren oder in den Handel zu bringen; 
b) während der gleichen Zeitdauer sich weder direkt, 
noch indirekt an einem in der Schweiz domizilierten 
Geschäft zu beteiligen oder zu' betätigen, welches die 
obigen Produkte fabriziert oder in den Handel bringt; 
c) während der gleichen Zeitdauer sich auch nicht an 
einem ausserhalb der SchwC;iz domizilierten Geschäfte 
zu beteiligen oder zu betätigen, welches den Export der 
mehrgenannten Produkte nach der Schweiz als Geschäfts-
zweig kultiviert und so den V. Z. M. A.-G. Konkurrenz 
macht. 
§ 8. Den Herren Paul und Alexander Axelrod ist 
ferner bei der nämlichen Konventionalstrafe von je 
25,000 Fr. für den Einzelnen und für die gleiche Zeit-
dauer von dreissig Jahren der Verkauf der bezüglich 
obiger Produkte bestehenden Herstellungsverfahren auf 
dem Gebiete der Schweiz verboten ; dagegen ist densel-
ben der Verkauf dieser Verfahren im Ausland gestattet. » 
Obligationenrecht. N° 75. 
483 
Nach Abschluss dieses Vertrages begab sich der Klä-
ger, Alexander Axelrod, der von Beruf .Maschinenin~e­
nieur ist, sich aber immer im väterlIchen Geschäft 
betätigt hatte, ins Ausland, und zwar zunäch~t na~h 
Deutschland, wo er in verschiedenen MolkereIen die 
Yoghurtfabrikation einrichtete, und später na?h Russ-
land wo er in Smolensk und Wologda FabrIken zur 
Her;tellung von kondensierter Milch eröffnete. Anlässlich 
der durch den Bolschewismus herbeigeführten staat-
lichen Umwälzung wurden diese Betriebe nationalisiert 
und später stillgelegt. Im Mai 1919 kehrte der Kläger 
mit seiner Familie wieder nach Zürich zurück und ver-
suchte dort seine Erfahrungen in der Milchbranche nutz-
bringend zu verwerten, und zwar durch die Herstellung 
und den Vertrieb von Yoghurt-Käse, Yoghurt-Schoko-
lade und eines HalbtrockenfeflDents. Er bemühte sich, 
die Beklagte für diese, angeblich von ihm entdeck~n 
Herstellungsverfahren zu interessieren, erhielt ab,er ,,?e-
derholt abschlägigen Bescheid. Die Beklagte berIef SIch 
auf das ge~äss Vertrag vom 1. November 1909 immer 
noch geltende Konkurrenzverbot. 
B. -
Da eine Verständigung nicht erzielt werden 
konnte, erhob Axelrod beim Handelsgericht Zürich die 
vorliegende Klage mit dem Begehren, es sei festzustell:ll, 
dass das im Kaufvertrag vom 1. November 1909 verem-
barte Konkurrenzverbot während der weitern Vertrags-
dauer unverbindlich sei und insolange beschränkt bleibe : 
« a) auf die Herstellung und den Vertrieb von flüssi-
gem Kefir und flüssigem Yoghurt in der Schweiz schlecht-
hin, von Kefir-Bazilin, Yoghurt-Maja und Yoghurt-
Tabletten in der Schweiz, gemäss den bei Vertragsab-
schluss übergebenen Rezepten; 
b) auf die Betätigung in einem in der Schweiz domi-
zilierten Geschäfte, welches die unter litt. a genannten 
Produkte fabriziert oder in den Handel bringt, und auf 
die Beteiligung an einem derartigen Geschäfte in der 
Schweiz; 
484 
Obllgationenrecht. N° '15. 
c) auf die Betätigung. in einem aUßserhalb der Schweiz 
domizilierten Geschäfte, welches den Export der unter 
litt. a genannten Produkte nach der Schweiz als Ge-
schäftszweig kultiviert; 
d) den Verkauf der Herstellungsverlahren auf dem 
Gebiete der Schweiz, lediglich hinsichtlich der Pro-
dukte It. litt. a. » 
Zur Begründung machte er im wesentlichen geltend : 
Als er die Verpflichtung eingegangen sei, auf die sich die 
Beklagte heute berufe, um ihm die Herstellung und den 
Vertrieb von Produkten zu verbieten, die übrigens nicht 
als Konkurrenzprodukte im Sinne des Konkurrenzver-
botes anzusprechen seien, habe er die Absicht gehabt, 
nach Russland auszuwandern, und deshalb sei ihm die 
Formulierung des Verbotes Nebensache gewesen. Unter 
den heutigen, völlig veränderten Verhältnissen sei diese 
Verpflichtung derart drückend geworden, dass ihm deren 
Einhaltung nicht mehr zugemutet werden könne. 
Gleichwohl verlange er nicht die Feststellung der Ungül-
tigkeit des Verbotes schlechthin, sondern bloss dessen 
Beschränkung auf die der Beklagten wirklich verkauften 
Verlahren, und auch diesbezüglich mache er einstweilen 
noch eine Ausnahme für flüssigen Kefir und Yoghurt. 
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage: Von 
einer unsittlichen Abmachung könne, obwohl es sich 
um eine langfristige Verpflichtung handle, nicht ge-
sprochen werden, weil das Verbot sachlich auf die im 
Vertrage näher bezeichneten Produkte beschränkt und 
durch die Bezahlung von 100,000 Fr. ein entsprechendes 
Äquivalent geboten worden sei. Ein weiterer Vorteil 
für den Kläger habe darin bestanden, dass er diesen Ver-
trag im Auslande zu Reklamezwecken habe verwenden 
können ; dort hätten sich ihm denn auch gute Verdienst-
quellen eröffnet. Wenn diese inzwischen versiegt seien, 
und er infolge der Kriegsereignisse und der Revolution 
in Russland des aus ausländischen Unternehmungen 
gezogenen Gewinnes verlustig gegangen sei, so könne 
sie dafür nicht verantwortlich gemacht werden. 
ObUgationenreeht. N° '15. 
485 
C. -
Mit Urteil vom 5. Juni 1924 hat das Handels-
gericht des Kantons Zürich die Klage abgewiesen. 
D. -
Hiegegen richtet sich die Berufung des Klägers 
mit dem Antrag auf Gutheissung der Klage im vollen 
Umfange, eventuell mit Bezug auf Yoghurt-Käse, Yog-
hurt-Schokolade und das Halbtrockenferment zur Her-
stellung von Yoghurt. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. . 
2. -
Zu entscheiden ist einzig die Frage, ob das ver-
einbarte Konkurrenzverbot für den Kläger inskünftig nur 
noch in beschränktem Umfange verbindlich sei. Er macht 
geltend, dasselbe sei für ihn angesichts der dreissig-
jährigen Karenzzeit gleichbedeutend mit einem Verbot 
auf Lebensdauer und daher wegen übermässiger Be-
schränkung seiner persönlichen Freiheit gemäss Art. 27 
ZGB und Art. 20 OR von Anfang an teilweise nichtig 
gewesen, jedenfalls aber nach fast fünfzehnjähriger Dauer 
ungültig geworden. Nun kann zunächst keinem Zweifel 
unterliegen, dass diese Bestimmungen für die Frage der 
Unsittlichkeit der Konkurrenzklausel massgebend sind, 
trotzdem der Vertrag unter dem alten Recht abge-
schlossen worden ist (Art. 2 SchlT). Dabei ist gemäss der 
ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts davon 
auszugehen, dass der Ausdruck « gegen die guten Sitten 
verstossend )) in Art. 20 OR inhaltlich nichts anderes 
besagen will, als die Ausdrücke « unsittlich )) des Art. 17 
aOR und 
« die Sittlichkeit verletzend» des Art. 27 
ZGB, sodass der Entscheid gleich ausfallen muss, ob 
auf Art. 20 OR oder Art. 27 ZGB abgestellt wird. Wie 
die Vorinstanz zutreffend ausführt, würde nun vorlie-
gend eine unzulässige Beschränkung der persönlichen 
Freiheit des Klägers nicht nur die Vertragsstellung einer 
Partei berühren, sondern die Ungültigkeit des ganzen 
Rechtsgeschäftes nachsichziehen, sodass die gegenseitigen 
Leistungen nach den GrundSätzen von Art. 62 ff. OR 
zurückverlangt werden könnten, da ohne weiteres anzu-
486 
ObHgationenreeht. N° 75. 
nehmen ist, dass die Beklagte den Vertrag ohne dieses 
Konkurrenzverbot nicht, beziehungsweise nicht zu den 
getroffenen Bedingungen abgeschlossen hätte (Art. 20 
. Abs. 2 OR). Dieser Folge kann der Kläger nicht da-
durch entgehen, dass er bloss die teilweise Unverbind-
lichkeit des Verbotes anruft. 
3. -
Allein auch die Möglichkeit einer Abänderung 
des Vertrages im verlangten Sinne vorausgesetzt, könnte 
der Kläger mit seiner Anfechtung nicht durchdringen. 
Art. 27 ZGB will mit dem Ausschluss des Verzichts auf 
die Rechts- und Handlungsfähigkeit die Persönlichkeit 
vor dem Verlust dieser nach heutiger Rechtsanschauung 
notwendig mit ihr verbundenen Fähigkeiten schützen. 
Jedermann soll kraft dieser Persönlichkeitsrechte in 
gleicher Weise die Möglichkeit haben, am Rechtsleben 
teilzunehmen. Die damit garantierte persönliche Freiheit 
nun ist zwar unveräusserlich, nicht aber auch unbe-
schränkbar. Darauf beruht ja einzig die Möglichkeit 
eines Rechtsverkehrs: die Bindung· der freien Persön-
lichkeit in irgend einer Richtung ist notwendig mit 
dem Begriff der Obligation verknüpft und bildet auf 
wirtschaftlichem Gebiete das normale Mittel zur Er-
reichung der vom Einzelnen erstrebten Zwecke und 
zur Aufrechterhaltung eines geordneten Gemeinschafts-
lebens. Ihre Grenze findet sie in der Vereinbarkeit mit 
den guten Sitten. Nach herrschender Lehre und Praxis 
hat eine solche Bindung dann als unsittlich zu gelten, 
wenn dadurch die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit des 
Verpflichteten aufgehoben, oder doch in einem Masse 
eingeengt wird, dass er von derselben nicht mehr ge-
hörigen Gebrauch machen kann, so namentlich bei Be-
hinderung in der Ausübung des Berufes, d. h. der Ent-
faltung und Ausbeutung erworbener Kenntnisse in 
einer Weise, dass dadurch seine wirtschaftliche Exi-
stenz gefährdet wird. Eine derartige Einschränkung der 
persönlichen Freiheit des Klägers kommt jedoch vor-
liegend nicht in Frage. Gemäss § 1 des Vertrages vom 
1. November 1909 hat die A.-G. Axelrod & Oe, von 
Obligationenrecht. N° 75. 
487 
welcher der Kläger seine Rechte ableitet, der Beklagten 
das gesamte Geschäftsinventar, die Kundschaft, das 
Recht, den Namen Axelrod als Warenzeichen zu ge-
brauchen, die zwei Handelsmarken und die Herstel-
lungsverfahren für Kefir, Yoghurt etc. v~~kauft. Ge-
genstand des Vertrages bildete somit die Ubertragung 
des Fabrikations- und Handelsgeschäftes mit allen den-. 
jenigen Bestandteilen, auf denen dessen Fortführung 
beruhte, also die Übertragung einer Gesamtsache, be-
stehend aus körperlichen Sachen und immateriellen 
Gütern. Dass auch die letztern rechtsgültig zu dinglichem 
Recht übertragen werden konnten, kann einem Zweifel 
nicht unterliegen. Denn auch diese immateriellen Güter 
sind sachenrechtlicher, nicht personenrechtlicher Natur 
und wie körperliche Sachen des Rechtsverkehrs fähig 
(vgl. KOHLER, Encykl. d. Rechtsw. Bd I S. 622). Was 
speziell die Warenzeichen betrifft, sieht Art. 11 MSchG 
die Möglichkeit ihrer Übertragung mit dem Geschäftsbe-
triebe, wie sie hier erfolgt ist, ausdrücklich vor. Dieser 
Geschäftsverkauf und die damit verbundene Konkurrenz-
klausel nun aber bedeuteten für den Kläger keine Be-
schränkung seiner Persönlichkeitsrechte im Sinne einer 
Behinderung in der Verwendung seiner Fähigkeiten 
und erworbenen Berufskenntnisse ; vielmehr lag darin 
lediglich ein Verzicht des Klägers auf die eigene Ausbeu-
tung von in Ausübung seiner Persönlichkeitsrechte er-
worbenen Gütern, nämlich der den Kaufgegenstand 
bildenden Verfahren und Marken, wie dies auch beim 
Verkaufe eines Patentrechts, eines Verlagsrechts etc. 
der Fall ist. Darin kann ein mit dem Rechte der Persön-
lichkeit unvereinbares Rechtsgeschäft nicht erblickt 
werden. Dass sich der Käufer eine vorteilhafte Ausbeu-
tung des übernommenen Geschäftes durch ein Konkur-
renzverbot mit langer Karenzzeit sichern wollte, liegt 
auf der Hand. Auch ohne ausdrückliche Abrede wäre 
der Kläger übrigens verpflichtet gewesen, der Beklagten 
die Fortführung des Betriebes, soweit es in seinen Mitteln 
lag, zu ermöglichen, sie insbesondere, da die Kundschaft 
488 
ObHgationenrecht. N0 75. 
mitverkauft war, in die Beziehungen zu derselben ein-
treten zu lassen, also selber keinerlei Geschäftsbeziehun-
gen derselben Art mit ihr zu unterhalten (vgl. AS 24 II 
. 864; 27 II 550). Da sich das Verbot auf die Ausbeutung 
einer Sache bezieht, kam der Beschränkung auf das 
Gebiet der Schweiz lediglich Bedeutung für die Preis-
bestimmung zu ; keinesfalls kann etwa aus dieser ört-
lichen Begrenzung gefolgert werden, dass der Kläger bei 
späterer Unmöglichkeit der ihm erlaubten Ausbeutung 
im Auslande einen Anspruch auf eine neue Umschrei-
bung des Verbotes erhalte, und ebensowenig lässt die 
Art der Preiszahlung darauf schliessen, dass die Überlas-
sung der Kaufsache zeitlich eingeschränkt werden wollte. 
Die ausser der Aversalsumme von 60,000 Fr. verein-
barten jährlichen Zahlungen während 10 Jahren be-
deuteten einen Zuschlag zum Kaufpreis, dessen Ent-
richtung der Beklagten durch die Verteilung auf gewisse 
Zeit erleichtert werden sollte. Endlich ergeben sich auch 
aus den Begleitumständen keinerlei Anhaltspunkte für 
eine die Ausbeutung der übertragenen Verfahren zeitlich 
beschränkende Parteiabrede. 
4. -
Hieran vermag auch die infolge des Krieges ein-
getretene Veränderung der wirtschaftlichen Verhält-
nisse nic~ts zu ändern. Die Anwendung der vom Kläger 
angerufenen clausula rebus sic stantibus ist hier schon 
deshalb ausgeschlossen, weil das Kaufgeschäft, im Zu-
sammenhang mit welchem aas Konkurrenzverbot zu 
würdigen ist, vollumfänglich erfüllt wurde, und daher 
nachträglich nicht mehr abgeändert werden kann, ganz 
abgesehen davon, dass die Voraussetzungen hiefür 
gemäss den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz 
nicht gegeben wären. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 5. Juni 1924 
bestätigt. 
Obügationenrecht •. No 76. 
489 
76. Auszug aus dem Urteil aer I. Zivilabteilung 
vom 24. November 1924 i. S. Kiglin u. Gen. gegen Busar. 
Une r lau b t e 
H a n d 1 u n g; Haftung des Geschäfts-
herrn, Art. 55 OR. Sorgfaltspßicht des Geschäftsherrn eines 
Automobilchauffeurs. 
A. -
Am 13. Dezember 1920 gegen 5 Uhr nachmittags 
wurde die Klägerin Adele Buser, welche damals 5 Jahre 
und 3 Monate alt war, in derSt. Johannvorstadt in Basel 
vom Lastautomobil der Weinhandlung J. Mäglin über-
fahren, wobei ihr das rechte Bein unterhalb des Knies 
vollständig abgetrennt wurde. Sie war im Begriff, mit 
ihrem achtjährigen Bruder Samuel von der Bäckerei 
Riggenbach nach der elterlichen Wohnung, welche sich 
beide in der St. Johannvorstadt, erstere im Hause 
Nr. 11, letztere in Nr. 30 befinden, zurückzukehren. Die 
Kinder Buser hatten ein Handleiterwägelchen, das sie 
mit sich führten, am Trottoirrand auf der Seite der 
ungeraden Hausnummern gegenüber dem Hause Nr. 30 
stehen lasßen; Samuel Buser hatte die Strasse bereits 
überschritten, während seine Schwester auf d~m Trot-
toir wartete, bis ein von hinten, Richtung St. Johanntor-
Totentanz, kommender Strassenbahnwagen vorbeige-
fahren war. Hinter diesem kam das 6 m lange und l,85m. 
breite Mäglin'sche Lastautomobil einhergefahren, auf 
welchem rechts der Chauffeur Heinrich und links, neben 
ihm, Küfer Stühlinger sass. Nach der Darstellung der 
Klägerschaft musste nun das Automobil wegen des am 
Trottoirrand stehenden Handwägelchens in scharfem 
Bogen nach der gegenüberliegenden Strassenseite ab-
biegen, sodass es quer über die Strasse zu stehen kam, 
und hernach, um weiterfahren zu können, eine Rück-
wärtsbewegung ausführen, wobei die Klägerin, die auf 
diese Bewegung nicht gefasst war und gerade die Strasse 
überschreiten wollte, zu Boden geworfen und überfahren 
wurde. Die Beklagten dagegen stellen den Hergang so