bge · 74_IV_135 · 1948-10-29 · de
BGE 74 IV 135
Strafrecht


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Str&fgese~buoh. No 35. 
gegeben werden können. Es waren äussere Umstände 
die sie von Dr. B. zu Frau G. führten und, als sie auch 
in dieser keine Helferin fand, vom geplanten Vergehen 
Abstand nehmen liessen. Allein damit ist an sich nicht 
gesagt, dass das, was sie getan hat, im Sinne der erwähnten 
Rechtsprechung bereits zur Ausführung der Tat gehörte. 
Mag auch Frau K. fest entschlossen gewesen sein, die 
Leibesfrucht abtreiben zu lassen, so kann doch nicht 
gesagt werden, dass es für eine Frau, die sich mit einem 
solchen Entschlusse erstmals in der Wohnung eines Arztes 
oder bei einer anderen ihr nicht näher bekannten Person 
meldet, normalerweise kein Zurück mehr gebe. Das würde 
voraussetzen, dass nach dem gewöhnlichen Lauf der 
Dinge unter solchen Umständen die Abtreibung auf 
erstes Begehren hin unverzüglich vorgenommen werde, 
etwa so, wie einem Kunden, der einen Laden betritt 
normalerweise die gewünschte Ware anstandslos verkauft 
und sofort übergeben wird. Von solcher Geschäftsabwick-
lung kann im Gebiete der unerlaubten Abtl"0ibungen nicht 
einmal dann die Rede sein, wenn -
was im vorliegenden 
Falle nicht zutrifft -
die angegangene Person grund-
sätzlich gegenüber jedermann zur Begehung des Verbre-
chens bereit ist, denn selbst in einem solchen Falle wird 
der ersten Fühlungnahme die Abtreibung in der Regel 
nicht auf dem Fusse folgen, sondern zuerst Zeit und Ort 
der Tat vereinbart werden, sodass der Schwangeren 
genügend Musse bleibt„ auf ihren Entschluss zurück-
zukommen. Den letzten entscheidenden Schritt, wie ihn 
die Rechtsprechung verlangt, tut sie erst, wenn sie unter 
Umständen, die eine ungehinderte und ununterbrochene 
Verwirklichung ihrer Absicht voraussehen lassen, sich 
dem Abtreiber zur Vornahme des verbrecherischen Ein-
griffs stellt. 
Hat somit Frau ~- das Vergehen nicht auszuführen 
begonnen, sondern bloss vorbereitet, so muss der Beschwer-
deführer von der Anklage der Gehülfenschaft zu einem 
Abtreibungsversuch freigesprochen werden. 
. Strafgesetzbuch. No 36. 
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36. Urteil des Kassationshofes vom 29. Oktober 1948 i. S. 
Kessler gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zo.rieh. 
Art. 41 Ziff. 1 StGB. Voraussetzungen des bedingten Strafvoll-
zuges. Ablehnung wegen Hemmungs- und Skrupellosigkeit des 
Verurteilten bei Begehung der Tat. 
Art. 41 eh. 1 OP. Conditions du su,rsis. Refus motive par ]'absence 
de scrupules du conda.mne. 
Art. 41cifra1 OP. Condizioni della. sospensione condizionale della. 
pena. Rifiuto a motivo della mancanza di scrupoli del condan-
nato. 
A. -
Kessler führte am 12. September 1947 um 21.30 
Uhr im Zustande starker Angetrunkenheit ein Personen-
automobil von Zürich nach Wallisellen. Als er eine leichte 
Linksbiegung der alten Winterthurerstrasse in Wallisellen 
kurz nahm, stiess er auf der linken Strassenseite mit dem 
aus entgegengesetzter Richtung· kommenden Radfahrer 
Wilhelm Knecht zusammen und tötete ihn. Die Unter-
suchung ergab, dass das Blut Kesslers 1,35 °/00 Alkohol 
enthielt, eine so starke Konzentration, dass der Sachver-
ständige sie mit der Behauptung Kesslers, lediglich am 
Nachmittag des betreffenden Tages sieben bis acht Becher 
Bier getrunken zu haben, nicht vereinbaren kann. 
B. -
Das Bezirksgericht Bülach verurteilte Kessler 
am 6. November 1947 wegen fahrlässiger Störung des 
öffentlichen Verkehrs (Art. 237 Ziff. 2 StGB) und fahr-
lässiger Tötung (Art. 117 StGB) zu einer bedingt vollzieh-
baren Gefängnisstrafe von zwei Monaten und zu zwei-
hundert Franken Busse. 
Auf Appellation der Staatsanwaltschaft erhöhte das 
Obergericht des Kantons Zürich am 4. Juni 1948 die 
Strafe auf vier Monate Gefängnis und Fr. 500.- Busse. 
Den bedingten Strafvollzug lehnte es ab. Es führte aus, 
im Abtreibungsprozess N. habe Kessler sich lügenhaft 
benommen. Im vorliegenden Verfahren bestreite. er wider 
besseres Wissen, am Nachmittag des 12. September 1947 
mehr als acht Becher Bier getrunken zu h~ben. Bei der 
136 
Strafgeeetzbuoh. N" 36. 
Einvernahme der Zeugin N. habe er geschwiegen, als die 
Zeugin wahrheitswidrig verneint habe, mit ihm befreundet 
zu sein. Trotzdem er am 24. Juni 1947 wegen Drohung 
mit Fr. 40;- gebüsst worden sei, habe er sich keine drei 
Monate später in einem Zustande an das Steuer gesetzt, 
der laut Gutachte:i;i als starke Angetrunkenheit bis leichter 
· Rausch zu bezeichnen sei. Alle diese Einzelhandlungen 
ergäben zusammen ein Bild der Unaufrichtigkeit, der 
Hemmungslosigkeit, der rücksichtslosen Durchsetzung der 
eigenen und der groben Missachtung fremder Interessen, 
also eines Charakters, der keine Gewähr dafür biete, dass 
die Zubilligung des bedingten Strafvollzuges den Ange-
klagten von weiteren strafbaren Handlungen abhalten 
"'1irde. 
-
0. -
Kessler führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem 
Antrage auf Rückweisung der Sache an das Obergericht 
zur Gewährung des bedingten Vollzuges. 
Er macht geltend, es lägen keine besonderen Tatsachen 
vor, die aW: weitere strafbare Handlungen des Beschwerde-
führers schliessen liessen. Seine Unaufrichtigkeit im Straf-
verfahren .N. sei nicht wesentlich. Aus dem Umstande 
sodann, dass der Beschwerdeführer der Zeugin N~ nicht 
widersprochen. habe, könne nicht auf grundsätzliche 
Unaufrichtigkeit geschlossen werden, denn der Beschwerde-
führer habe gemeint, sein Anwalt werde die nötigen 
Bemerkungen machen. Der Vorwurf, der Beschwerde-
führer habe wider besseres Wissen bestritten, mehr Alkohol, . 
als die acht Becher Bier enthielten, genossen zu haben, 
sei unbegründet. Der Drohung, deretwegen der Beschwer-
deführer verurteilt worden sei, habe das Bezirksgericht 
keine erhebliche Bedeutung beigemessen. Aus ihr und 
.dem Autofahren nach einem einmaligen grösseren Alkohol-
genuss könne nicht auf Hemmungslosigkeit, rücksichtslose 
Durchsetzung der eigenen und grobe Missachtung fremder 
Interessen geschlossen werden un(I_ damit auf einen Charak-
ter, der eine Besserung ohne . Vollzug der Strafe als aus-
geschlossen erscheinen lasse. Diese Beurteilung überschreite 
:-.• „ 
~­
-~{ 
Strafgesetzbuoh. N° 36. 
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die Grenze des Ermessens, widerspreche dem Zweck des 
bedingten Strafvollzuges. Tatsachen, die mit der began-
genen strafbaren Handlung in keinem Zusammenhang 
stünden, dürften, wenn allgemein· keine :Momente für die 
Begehung weiterer strafbarer Handlungen vorlägen, nicht -
zur Verweigerung des Strafaufschubes führen. Unauf-
richtigkeit des Beschwerdeführers genüge daher nicht, um 
anzunehmen, dass er ohne Vollzug der Strafe weitere 
Vergehen, insbesondere .Verkehrsdelikte, verüben- "'1irde. 
Der Beschwerdeführer habe einen sehr guten automobi-
listischen Leumund, da er seit 1935 trotz fast täglicher 
Benutzung des Automobils nicht mehr gebüsst worden sei. 
D. -
Die Staatsanwaltschaft beantragt, die Beschwerde 
sei abzuweisen. 
Der Kassationshof zieht in Erwägung : 
1. -
Nach Art. 41 Ziff. 1 StGB kann der Richter den 
Vollzug einer Gefängnisstrafe von nicht mehr als einem 
Jahr oder einer Haftstrafe (Abs. 1) aufschieben, wenn 
(Abs. 2) Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten 
lassen, er werde durch diese -Massnahme von weiteren 
Verbrechen oder Vergehen abgehalten, wenn überdies 
(Abs. 3) der Verurteilte innerhalb der letzten fünf Jahre 
weder in der Schweiz noch im Auslande wegen eines 
vorsätzlichen Verbrechens oder Vergehens eine Freiheits-
strafe verbüsst hat und wenn (Abs. 4) er den gerichtlich 
oder durch Vergleich festgestellten Seherlen, soweit es 
ihm zuzumuten war, ersetzt hat. 
Aus dem Worte « kann » im ersten Absatz dieser Be-
stimmung folgt, dass der Richter auch beim Vorliegen 
der in den Absätzen 2 bis 4 genannten Voraussetzungen 
den bedingten Strafvollzug verweigern darf, :freilich nicht 
allgemein aus bestimmten in den Absätzen 2 bis 4 nicht 
genannten Gründen, z. B. ausschliesslich oder vorwiegend 
zur allgemeinen Abschreckung, wohl aber aus Überle-
gungen; die sich auf die Umstände des betreffenden Falles 
und die persönlichen Verhältnisse des zu beurteilenden 
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Strafgesetzbuch. No 36. 
Täters stützen und dem Sinn und Geist des Gesetzes, dem 
Grundgedanken der Einrichtung des bedingten Straf-
vollzuges nicht widersprechen, der dahin geht, den Täter 
schon dureh die in der ausgesprochenen Strafe liegende 
Warnung zu bessern, wenn dafür begründete Aussicht 
besteht und er diese Behandlung nach seiner Persönlich-
keit verdient (BGE 73 IV 77, 84). 
2. -
Die fahrlässige Störung des öffentlichen Verkehrs 
und die fahrlässige Tötung sind im vorliegenden Falle 
darauf zurückzuführen, dass der Beschwerdeführer in 
einem Zustande, der als starke Angetrunkenheit, wenn 
nicht sogar als leichte~ Rausch zu bezeichnen ist, ein 
Motorfahrzeug geführt hat. Dieses Verhalten zeugt von 
einer solchen Hemmungs- und Skrupellosigkeit des Be-
schwerdeführers, dass er den bedingten Aufschub der 
Strafe nicht verdient. Wohl hat gerade der Alkohol die 
Hemmungen vermindert. Das wusste der Beschwerde-
führer aber, wie ihm auch selbstverständlich bekannt 
war, dass ein Angetrunkener seine Fähigkeiten zur Beherr-
schung des Fahrzeuges überschätzt, anders ausgedrückt, 
dass das Führen eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem 
Zustande die anderen Strassenbenützer in hohem Masse 
gefährdet. Er hätte, wenn er nicht auf die Führung seines 
Wagens verzichten wollte, weniger oder keinen Alkohol 
trinken sollen. Durch sein Verhalten haj; er auf Leben 
und Gesundheit anderer so wenig Rücksicht genommen 
dass es dem Sinn und Geiste des Gesetzes nicht wider-
spricht, ·ihn durch eine unbedingt vollzieh bare Strafe an 
. seine Pflicht zu erinnern, zumal eine solche Strafe, was 
nebenbei mitberücksichtigt werden darf (BGE 73 IV 80), 
durch Abschreckung auch allgemein das Verantwortungs-
gefühl der Motorfahrzeugführer stärken kann. 
3. -
Bleibt die Verweigerung des bedingten Strafvoll-
zuges somit im Rahmen des Ermessens, das dem Richter 
nach Art. 41 Ziff. l Abs. l StGB zusteht, so kommt nichts 
darauf an, ob die Vorinstanz den zweiten Absatz von 
Art. 41 Ziff. l richtig ausgelegt hat, d. h. ob Vorleben und 
Strafgesetzbuch. N° 37. 
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Charakter des Beschwerdeführers, wie sie sich aus der 
Vorstrafe wegen Drohung, dem Verhalten im Prozesse 
N. und im vorliegenden Prozesse sowie aus dem Fahren 
in angetrunkenem Zustande ergeben, die Erwartung nicht 
rechtfertigen, dass der Beschwerdeführer sich durch eine 
bedingt vollziehbare. Strafe von weiteren Vergehen und 
Verbrechen abhalten Hesse. 
Demnach erkennt der Kassationshof : 
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. 
37. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 8. Oktober 
1948 i. S. Cottinelli gegen Staatsanwaltschaft des Kantons 
Graubilnden. 
1. Art. 154 Zilf. 1 Abs. 2 StGB. Gewerbsmässigkeit des Inverkehr-
bringens gefälschter Ware (Erw. 2). 
2. Arl. 48 Zi/f. 1 Abs. 2 StGB. Gewinnsucht (Erw. 3). 
3. Art. 48 Ziff. 2 StGB. Wie ist die Busse für eine gewerbsmäasig 
begangene Tat zu bemessen? (Erw. 4). Grundsätze für die 
Berechnung des aus dem Vergehen gezogenen Gewinnes (Erw. 5). 
4. Art. 269 Abs. 1 BStP. «In dubio pro reo » ist kein Satz des 
eidgenössischen Rechts (Erw. 5 Abs. 1). 
1. Art. 154 eh. 1 al,, 2 OP. Faire metier de la mise en circulation 
de marcha.ndises falsifiees (consid. 2). · 
2. Art. 48 eh. 1 al,, 2 OP. Cupidite (consid. 3). 
. 
3. Art. 48 eh. 2 OP. Comment fixer l'a.mende lorsqu.e l'auteur fait 
metier de l'infraction ? •(consid. 4). Principes applicables au 
calcul du gain tire de l'infraction (consid. 5). 
4. Art. 269 al,. 1 PPF. Le principe «in dubio pro reo » ne constitue 
pas une regle du droit f0deml (consid. 5 al. 1 ). 
1. Art. 154 eifra 1 cp. 2 OP. Mettere in circolazione per mestiere 
merci contraffatte ( consid. 2 ) . 
2. Art. 48 cifra 1 cp. 2 OP. Fine di lucro (consid. 3). 
3. Art. 48 ci/ra 2 OP. Commisurazio~e della n:ult:a .qua.n~o l'~~tore 
fa mestiere dell'infrazione (cons1d. 4). Princ1p1 apphca.bih peJ 
calcolo del profitto procurato dall'infrazione (consid. 5). 
. 
4. Art. 269 cp. 1 PPF. TI principio «in dubio. pro reo » non cost1-
tuisce una regola del diritto federale (cons1d. 5 cp. 1). 
A. -
Da während des zweiten Weltkrieges die Einfuhr 
von Veltliner Wein immer schwieriger wurde, mischte 
Paul Cottinelli als kaufmännischer und technischer Leiter 
der A.-G. J. Cottinelli in Chur solchen Wein mit billigeren