bge · 43_III_247 · 1915-10-27 · de
BGE 43 III 247
Schuldbetreibung und Konkurs


Entscheidungen 
Abweisung der Aberkennungsklage hinsichtlich der ihr 
durch den Rechtsöffnungsentscheid vom 27. Oktober 
1915 zugesprochenen K 0 s t e n. In dieser Beziehung ist 
zwar (vergl. BGE 38 11 N° 65) davon auszugehen. dass 
der Zuspruch der Aberkennungsklage nicht die Bedeutung 
einer Aufhebung des ergangenen RechtSöffnungsentschei-
des oder auch. nur des bezüglichen Kostendispositivs hat ; 
denn die im Rechtsöffnungsverfahren und die im Aber-
kennungsprozess zu entscheidenden Streitfragen decken 
sich nicht; der Rechtsöffnungsrichter hat lediglich zu 
prüfen, ob auf Grund der vorgelegten Urkunden die 
B e t r e i b u n g fortgesetzt werden soll; der Aber-
kennungsrichter hingegen hat den B e s t a nd der 
F 0 r der u n g zu prüfen und die Aberkennungsklage 
selbst dan n gutzuheissen, wenn keinem Zweifel unter-
liegt, dass die Rechtsöffnung bewilligt werden musste. 
Um eine « Aberkennung der Rechtsöffnungskosten » kann 
es sich somit, genau genommen, überhaupt nie handeln. 
Dies hindert jedoch nicht, dass die Rechtsöffnungskosten, 
nachdem sie einmal zu den Betreibungskosten geschlagen 
worden sind, dann auch deren weiteres Schicksal zu teilen 
haben und also im Falle der Gutheissung der Aberken-
nungsklage doch vom Betreibenden zu tragen sind, weil 
durch das Aberkennungsurteil dargetan ist, dass der 
Aberkennungsbeklagte den Aberkennungskläger für eine 
nicht existierende Forderung betrieben hat. VergI. in 
diesem Sinne: JAEGER, Note 10 zu Art. 83 (3. Auf!. 
S. 220 und Konkurspraxis I S. 27), sowie, hinsichtlich 
der Kosten des Urkundenprozesses nach der deutschen 
ZPO : STEIN, 11 S. 206. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Obergerichts des Kantons Zürich vom 27. Januar 1917 
bestätigt. 
der Zivilkammern. ~o 50. 
50. Urteil der 11. Zivilabteilung vom 21. Juni 1917 
i. S. Konkursmasse Spiegel, Klägerin, 
gegen Spiegel, Beklagte. 
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Deliktspauliana. Schenkung an Ehefrau bei starker Illiqui-
dität der Aktiven und drohender Ueberschuldung. Bereits 
eingetretene Ueberschuldung bei Art. 288 SchKG nicht 
nötig. 
A. -
Die Beklagte ist die Ehefrau des am 7. Mai 1912 
in Konkurs geratenen Emil Spiegel, Inhaber eines 
Abzahlungsgeschäftes in Zürich. Die Bilanz dieses Ge-
schäftes, das Spiegel gemeinsam mit seinem Schwager 
S. Guttenberg betrieb, ergab auf Ende 1910 ein Aktiv-
saldo von 54,631 Fr. 80 Cts., wobei aber unter den 
Aktiven die « Guthaben an Kundschaft » mit ca. 37,000 
Franken, sowie die « Wechselforderungen )} mit ca. 8000 
Franken voll eingesetzt waren. Die Bilanz pro 31. De-
zember 1911, in welcher die « Guthaben an Kundschaft )} 
mit zusammen über 40,000 Fr. wieder voll eingesetzt 
waren, ergab nur noch einen Aktivenüberschuss von 
25,439 Fr. 25 Cts. Inzwischen hatte Spiegel am 20. Juli 
ein durch Bijouteriewaren (goldene Uhren, Uhrenketten, 
Fingerringe, Edelsteine) im ·Werte von ca. 9900 Fr. 
pfandversiehertes Guthaben an die Firma Goldbaum 
& Bernheim im Betrage von 9000 Fr. schenkungsweise 
der Beklagten abgetreten und ihr die Bijouteriewaren 
übergeben, . damit die Beklagte, wie diese sich selber 
ausdrückte, « etwas habe, das den Kindern zukommen 
soll. )} 
Am 10. November 1911 wurden jene Bijouteriewaren 
zur Sicherung einer dem Ehemann Spiegel gegenüber 
bestehenden Forderung des Rechtsanwaltes Dr. Thalberg 
in Zürich weiterverpfändet. 
Anfangs 1912 machte Spiegel seinen Gläubigern eine 
Nachlassofferte; wonach er ihnen 25 % ihrer Forderungen 
bezahlt hätte. Bei diesem Anlass wurden die Guthaben 
A843 III- 1917 
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des Gemeinschuldners an ca. 3000 Kunden, deren Nomi-
nalwert etwa 55,000 Fr. betrug, vom Anwalt des Spiegel 
auf höchstens 15 % des Bilanzwertes und vom Sach-
walter auf höchstens 4000 bis 5000 Fr. geschätzt. Im 
Konkurse betragen die zugelassenen Forderungen Ull-
gefähr das Doppelte des Aktivenerlöses. 
B. ~ Durch Urteil vom 17. Januar 1917 hat das 
Obergericht des Kantons Zürich über die Streitfrage: 
« Ist nicht die vom Ehegatten der Beklagten, E. Spiegel. 
»an die Beklagte am 20. Juli 1911 erfolgte Abtretung 
}) einer Forderung im Betrage von über 9000 Fr. faust-
}} pfandgesichert durch Bijouteriewaren im Fakturawel'te 
» von ca. 9900 Fr. für ungültig zu erklären ? }) 
erkannt: 
« Die Klage wird abgewiesen. }) 
Dieses Urteil, sowie ein Zwischenurteil desselben 
Gerichtshofes vom 24~ Januar 1914 beruhen auf der 
Erwägung, dass die Abtretung vom 20. Juli 1911 ent-
gegen der Behauptung der Klägerin ~der sim~llie:t 
noch anfechtbar sei; ersteres deshalb mcht, weil dIe 
Absicht der Kontrahenten in der Tat darauf gegangen 
sei, den durch das abgetretene Guthaben dargestellten 
Wert in das Vermögen der Beklagten übergehen zu 
lassen ; letzteres deshalb nicht, weil nach einem von der 
ersten Instanz eingeholten Gutachten des Rechtsanwalts 
und Bücherexperten Elsener das Geschäft Spiegels im 
Sommer 1911 noch nicht überschuldet gewesen sei, und 
weil nach demselben Gutachten (im Gegensatz zu einem 
zuerst eingeholten Gutachten des Direktors Rehr von 
der Schweiz. Treuhandgesellschaft) damals « auch nicht 
mit der Gefahr einer Ueberschuldung gerechnet werden 
musste. » 
C. -
Gegen diese beiden Urteile hat die Klägerin 
rechtzeitig und in richtiger Form die Berufung an da~ 
Bundesgericht ergriffen, mit dem Antrag auf Gutheissung 
der Klage. 
der Zivilkammern. N° 5Ö. 
Das Bundesgericht zieht 
in Erwägu ng: 
1. -
Dafür, dass die Abtretung vom 20. Juli 1911 
s i m u 1 i e r t, d. h. nur dazu bestimmt gewesen sei, 
die ein Vierteljahr später vorgenommene Verpfändung 
der Bijouteriewaren zu Gunsten einer Schuld des Spiegel 
gegenüber Dr. Thalberg zu verdecken, liegen keine 
Anhaltspunkte vor. 
Dagegen erscheint jene Abtretung aus den nachfol-
genden Gründen als im Sinne des Art. 288 SchKG a n-
fee h t bar. 
2. -
Die Vorinstanz hat das Hauptgewicht auf die 
Prüfung der Frage verlegt, ob Spiegel im Zeitpunkte der 
Vornahme des angefochtenen Rechtsgeschäfts « über-
schuldet ) war. Weil der Beweis hiefÜf nicht erbracht, 
vielmehr nur eine starke Illiquidität seiner Bilanz nach-
gewiesen werden konnte, hat sie die Klage abgewiesen. 
Demgegenüber ist davon auszugehen dass bei Art. 288, 
im Gegensatz zu Art. 287 SchKG, die Ueberschuldung im 
Momente der Vornahme des angefochtenen Rechtsge-
schäfts keine absolute Voraussetzung des Zuspruchs der 
Aufechtungsklage bildet, vielmehr die Gesamtheit der 
Umstände zu würdigen ist. Waren die Umstände derart, 
dass der Schuldner und der Begünstigte den finanziellen 
Zusammenbruch des Erstern voraussehen oder doch als 
drohend betrachten mussten, so ist die Klage auch dann 
zuzusprechen, wenn vielleicht im kritischen Zeitpunkte 
die buchmässigen Aktiven des Schuldners dessen buch-
mässige Passiven noch überstiegen, dagegen eine baldige 
Umkehrung dieses Verhältnisses zu befürchten war oder 
die Illiquidität der Aktiven auch ohne eigentliche « Ueber-
schuldung » eine für die Gläubiger verlust bringende Liqui-
dation herbeizuführen drohte. 
Dieser Fall lag hier vor. Nach dem Gutachten Rehr 
war die finanzielle Lage-des Spiegel im Juli 1911 «so, dass 
sie die Entnahme der Werte von über 9000 Fr. nicht ge-
250 
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stattete »; das 
(i Hauptaktivum des Geschäftes, die 
Debitoren », « war von höchst zweifelhaftem Werte» und 
({ auf j e den Fall n ich t v 0 I I wer t i g )}; sollte 
das Geschäft ({ ohne Gefahr, in Ueberschuldung zu ge-
raten weiter bestehen bleiben, )} so « durften demselben 
keine' Betriebsmittel entzogen werden I). Nach diesem 
Gutachten musste also im Sommer 1911 mit der Gefahr 
einer baldigen Ueberschuldung gerechnet werden. Dem-
gegenüber gelangt zwar das Gutachten Elsener zu dem 
Schlusse, dass «um die Mitte des Jahres 1911 nicht mit 
der Gefahr einer Ueberschuldung gerechnet werden 
musste ». Allein dieser Schluss beruht auf der Erwägung, 
dass die Bilanzen pro 1910 und 1911 noch ein Aktivsaldo 
von 54,631 Fr. 80 Cts., bezw. 25,439 Fr. 72 Cts. aufweisen. 
Nun anerkennt aber der Experte selber, dass, « rund 
98,000 Fr. in nicht liquiden Aktiven investiert» waren. 
und dass deshalb die Situation « eine angespannte im 
Sinne der mangelnden liquidität der Bilanz )} war. Das 
Endresultat des Gutachtens Elsener ist somit kein an-
deres als dasjenige des Gutachtens Rehr ; nur legt der 
Experte Elsener mehr Gewicht auf den Aktivenüber-
schuss, der sich bei Einsetzung der Aktiven zu ihrem 
Nominalwert ergab, während -der Experte Rehr mehr 
darauf abstellt, dass die Aktiven schlecht realisierbar und 
auch im Falle einer möglichen Realisierung nicht voll-
wertig waren. Wie sehr diese Annahme des Experten 
Rehr begründet ist, geht daraus hervor, dass anlässlich 
der Nachlassverhandlungen vom Januar 1912 der Sach-
walter die Kundenguthaben im Nominalwert von ca. 
55,000 Fr. auf bloss 400 bis 5000 Fr., d. i. nicht 
einmal 8 bis 10% schätzte. 
3. -
Nach dem Gesagten gab im Sommer 1911 schon 
die Bilanz zu ernsthaften Befürchtungen in Bezug auf 
die Zahlungsfähigkeit Spiegels Anlass. Ist also auch nicht 
erwiesen, dass bereits damals die Gläubiger zu Zahlungen 
drängten, so konnte doch dem S c h u 1 d ne r seI b s t 
die Gefährlichkeit seiner Situation nicht entgehen. Tat-
der Zivilkammern. N° 50. 
251 
sächlich war er denn auch gerade damals zur Aufnahme 
grösserer Darlehen genötigt. Wenn er unter solchen Um-
ständen ein durch verhältnissmässig leicht realisierbare 
Werte sichergestelltes Guthaben -
das einzige grössere, 
einigermassen liquide Aktivum, über das er noch ver-
fügte, -
an seine Ehefrau abtrat, damit diese doch auf 
alle Fälle «etwas habe, das den Kindern zukommen 
soll )}, so musste er sich darüber Rechenschaft geben, 
dass er hiedurch, für den Fall, dass Frau und Kinder die 
Schenkung wirklich nötig haben sollten, seine Gläubiger 
in ihren Rechten verkürze. Dasselbe Bewusstsein musste 
aber auch die Beklagte haben, zumal da &ie wich dem 
Ergebnis der Zeugenaussagen und der Parteibefragung 
<i die Geriebenere von beiden » war. 
4. -
Bestünden übrigens noch irgendwe1che Zweifel 
über die Erkennbarkeit der möglichen Rückwirkung des 
angefochtenen Geschäfts auf die Interessen der Gläu-
biger, so müsste doch unter den vorliegenden Umständen 
zu Ungunsten der Beklagten entschieden werden. Denn, 
obwohl das SchKG im Gegensatz zu andern Rechten 
eine Erleichterung für die Anfechtung von Rechtsge-
schäften unter nahen Verwandten oder gar unter Ehe-
gatten nicht ausdrücklich vorsieht, und obwohl sich auch 
die in Art. 286 erithaltene Umkehrung der Beweislast bei 
unentgeltlichen Verfügungen nur auf die letzten sechs 
Monate vor der Pfändung oder Konkurseröffnung bezieht, 
so begründen die Unentgeltlichkeit der Verfügung und das 
nahe Verhältnis der Kontrahenten im Falle drohender 
Ueberschuldung des Verfügenden doch zum mindesten 
ein Verdachtsmoment, dessen freie Würdigung nach 
Art. 289 SchKG dazu führt, dass in einem solchen Falle 
an den Nachweis der Begünstigungsabsicht kein strenger 
Massstab angelegt werden darf. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung wird gutgeheissen und die Klage in dem 
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Entscheidungen 
Sinne zugesprochen, dass die am 20. Juni 1911 an die 
Beklagte erfolgte Abtretung der Forderung von 9000 Fr., 
faustpfandgesichert durch Bijouteriewaren im Werte von 
ca. 9900 Fr., gegenüber der Klägerin ungültig erklärt 
wird. 
51. Sentenza. 27 giugno 1917 d.ella II Bedone civile 
llella causa Borrini, attore, contro Kusa. Ange10 Oriv.1li 
figlio. convenuta. 
In causa di contestazione della graduatoria a senst del-
l'art. 250 LEF, il giudice non puö decidere di una pre-
tesa tendente a far qualificare un credito verso il fallito 
come spesa di liquidazione giusta l'art. 262 al. 1 LEF. 
Il credito di un commissario di proroga per le sue presta-
zioni non e da considerarsi come spesa di liquidazione deI 
susseguente· allimento, ne come credito privilegiato giusta 
l'art. 219 prima classe b. L. E. F. 
A. -
II 13 marzo 1915 l'attore Prof. Francesco Borrini 
in Lugano fu l1ominato commissario della proroga delle 
esecuzioni ehe Ia Pretura di Lugano, come autorita di 
concordato, ave va concessa aHa ditta Angelo Crivelli 
figlio in Lugano in base al decreto federale 28 settembre 
1914. La proroga non essendo stata rinnovata per una 
seconda volta (eioe oltre un semestre) la ditta Crivelli 
cadde nel 1916 in fallimentQ, nel quale Francesco Borrini 
notifico un credito di 3700 fr. per le sue prestazioni come 
commissario (vigilanza dell'azienda, controIIo dei libri, 
riordinamento della registrazione ecc.) per il periodo da1 
13 marzo al 31 dicembre 1915, domandando ehe fosse 
collocato in sede privilegiata. Avendo l'amministrazione 
deI fallimento communicato il 10 luglio 1916 al ereditore 
che non riconoseeva iI credito da lui vantato, questi 
promosse entro il termine di 10 giorni di eui all'art. 250 
LEF causa a pro ce dura aceelerata contro la massa Crivelli, 
coUa quale domandava : 
der Zivilkammern. NG 51. 
253 
loChe H credito di 3700 fr. fosse iseritto in sede privi-
Iegiata quale spesa di liquidazione della massa Crivelli. 
20 Subordinatamente : Che fosse iscritto per un semestre 
(1800 fr.) in sede privilegiata e per iI resto in va cIasse.o 
« nella sua totaIita nelIa classe competente I}. A suffraglO 
di queste domande I'attore faceva capo all'art. 361 CO e 
sosteneva ehe iI credito dovesse venir iscritto in anticIasse 
perehe coneernente operazioni inerenti aHa Iiquidazion~ 
deI falIimento 0 per 10 meno in classe privilegiata per Il 
semestre precedente alla dichiarazione deI fallimento 
(art. 219 prima classe lett. b). Nel corso . della causa. l.e 
parti eonvennero ehe, riservata Ia questione deI prlvl-
legio, il eredito fosse tassato dal giudicie di primo grad~ 
(Pretore di Lugano, in pari tempo autorita .di proroga e. dl 
concordato), il quaIe, statuendo in segUlto sul me:'l~o 
della causa, 10 fissö a 1500 fr. e l'ammise per Ia meta III 
sede priviIegifüa (prima cIasse), considerando l'attore 
comc impiegato della ditta a sel1si delI'art. 219 1a cIasse 
lett. b LEF. 
B. -
CoUa denunziata sentenza deI 17 marzo 1917 il 
Tribunale di Appello, al quale le parti hanno deferito il 
giudizio di primo grado, ebbe a giudicare: 
{( AII'attore e ric.onosciuto un compenso di 1500 fr. quale 
» commissario della proroga generale delle esecuzioni 
» aceordata aHa ditta debitrice. § delto compenso deve 
»prelevarsi sulle attivita fallimentari giusta l'art. 262 
lemma primo LEF. » 
C. -
Da questa sentenza Ia convenuta si appella al 
Tribunale federale nei termini e modi di legge chiedendo 
ehe il cre dito , rieonoseiuto per l'importo fissato dal 
Pretore (1500 fr.), sia iseritto solo in Va classe. 
D. - L'attore conehiude domandando Ia conferma della 
sentenza querelata; 
Considerulldo in diritto: 
10 _ L'attuale azione, diretta contro iI rifiuto delI' am-
ministrazione deI fallimento Crivelli di iscrivere in gra-