bge · 31_II_607 · 1905-03-31 · de
BGE 31 II 607
Zivilrecht


78. Arteil vom 7. Oktober 1905
in Sachen Spörri-Streiff, Bekl. u. Ber.=Kl., gegen
Petracchi & Cie., Kl. u. Ber.=Bekl.
Verkaufskommission. — Einrede des klaglosen Differenzgeschäftes,
Art. 512 OR. — Pflicht des Kommittenten zur Sicherstellung bei
einer bestimmten Kursdifferenz. Vertragliches Recht des Kommis¬
sionärs zum Deckungskauf. Das Recht des Selbsteintrittes (Art. 444
OR) bezieht sich auch hierauf. — Beweislast für den Kurs des
Deckungskaufes.
A. Durch Urteil vom 31. März 1905 hat das Handelsgericht
des Kantons Zürich erkannt:
Der Beklagte ist verpflichtet, den Klägern 5050 Fr. 50 Cts.
nebst Zins zu 5% seit 1. Oktober 1904 zu bezahlen; die Wider¬
klage ist abzuweisen.
B. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte rechtzeitig und form¬
richtig die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit den
Anträgen:
Es sei die Appellation gutzuheißen, das Urteil des Handels¬
gerichtes des Kantons Zürich aufzuheben und zu erkennen: Die
Klage wird abgewiesen.
Eventuell seien die Akten zur Abnahme des offerierten Beweises,
daß der Marktpreis der in Frage stehenden Baumwolle Coton
Maco F. G. F. am 29. September 1904 nur £ 14 ½9, höchstens
£ 14%2 und nicht £ 1413
2 gewesen sei, an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
C. In der heutigen Verhandlung vor Bundesgericht hat der
Vertreter des Beklagten die Berufungsanträge wiederholt. Der
Vertreter der Kläger hat Abweisung der Berufung und Bestäti¬
gung des angefochtenen Urteils beantragt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Prozeß beruht auf folgenden für die Entscheidung des¬
selben relevanten Tatsachen:
a) Am 29. Juni 1904 beauftragte der Beklagte die Kläger,
deren Agent er war, telegraphisch, für ihn in Alexandrien 1000
Zentner Baumwolle, lieferbar im November, zu verkaufen. Am

30. Juni benachrichtigten die Kläger den Beklagten telegraphisch
von der Ausführung dieses Auftrages zum Preise von £ 12 13/16
per C. Am gleichen Tage schickten sie ihm per Post eine von ihnen
unterzeichnete, contrat betitelte, Urkunde mit folgendem Inhalt:
« Nous avons vendu pour votre compte et risque 1000 C.
» mille coton Maco F. G. F. brocon contrat livraison du ler
256
» jusqu’au 22 novembre 1904 à 2 12 13/16 soit P. T.
par C. suivant conditions et usage de notre place. Notre
» commission, courtage de bourse et ducroire en tout 1½ %.
» outre les frais des télégrammes. Règlement de différences
» aussitôt la couverture de l'opération, en outre les diffé¬
» rences des opérations en cours seront réglées à chaque
» £ 1 par cautar en hausse ou en baisse, soit 2 ½ francs
» par cautar. S’il y a d'autres instructions, prière de les don¬
» ner exactes et en temps voulu. » Mit Brief vom 2. Juli 1904
bestätigte der Beklagte seinen telegraphischen Auftrag, sowie den
Empfang der lelegraphischen Mitteilung von der Ausführung dieses
Auftrages.
b) Am 14. Juli beauftragte der Beklagte die Kläger telegraphisch,
für ihn weitere 1000 C. per November zu verkaufen. Am 15. Juli
meldeten ihm die Kläger telegraphisch die Ausführung dieses
Auftrages zum Preise von L 13 5/6 per C. An demselben Tage
schickten sie ihm per Post eine Vertragsurkunde mit den gleichen
Bedingungen wie die auf den ersten Auftrag bezügliche (es waren
darin bloß die Worte « aussitôt la couverture de l’opération»
durch die Worte « aussitôt la clôture de la couverture de
l’opération » ersetzt). Am folgenden Tage schrieb der Beklagte
den Klägern, er habe von dem Verkauf zu 13 5/16 „bestens Vor¬
merkung genommen“. Am 23. Juli bestätigte er ihnen auch den
Empfang der Vertragsurkunde, mit der Bemerkung, er habe von
deren Inhalt Vormerkung genommen.
c) Am 15. Juli hatten die Kläger dem Beklagten eine zweite
Depesche geschickt des Inhaltes: „Nächste Ernte Aufschlag 1 Fran¬
ken. Telegraphieren Sie sofort 3000 Franken. Hierauf antwor¬
tete der Beklagte am 16. Juli brieflich, er habe nicht telegraphisch
geantwortet, weil die Kläger für die „Margedifferenz“ annähernd
gedeckt seien; sollte der Markt indessen noch weiter steigen, so
werde er nicht ermangeln, den Klägern „das nötige zu depeschieren“
Am gleichen Tage wiederholten die Kläger ihr Begehren „um
weitere 3000 Fr. für Sicherstellung (Margin)“ brieflich.
Prozesse hat der Beklagte erklärt, die Kläger hätten dieses Be¬
gehren am 18. Juli telegraphisch erneuert, worauf er am 19. Juli
telegraphisch geantwortet habe: « Au dernier besoin Banque
Populaire. » Mit Brief vom 23. Juli bestätigten die Kläger dem
Beklagten den Empfang seines Telegrammes vom 19. Juli und
fügten bei, sie hätten bis jetzt „diese 3000 Fr.“ noch nicht be¬
hoben, weil der Markt heruntergegangen sei, sie also bei den
gegenwärtigen Preisen vollkommen gedeckt seien, Beklagter solle
versichert sein, daß Kläger nicht um „Margin“ telegraphieren
würden, wenn seine Rechnung nicht ungedeckt erscheine. Am 30.
suli schickten die Kläger dem Beklagten einen pro 30. Juni mit
einem Saldo von 5823 Fr. 15 Cts. zu seinen Gunsten ab¬
schließenden Kontokorrentauszug; sie bemerkten dazu, gegenüber
diesem Guthabensaldo des Beklagten stelle sich der Verlust auf
den 2000 C. per November „mit dem heutigen Schlußkurs“ auf
ungefähr 6000 Fr., woraus der Beklagte ersehen könne, daß die
Kläger jetzt tatsächlich ungedeckt seien; dies habe sie veranlaßt,
„heute“ auf den Beklagten „durch“ die Schweiz. Volksbank mit
3000 Fr. auf Sicht zu ziehen, was mit dem Sichtwechsel Nr. 182
geschehen sei; dieser Wechsel werde der guten Aufnahme seitens
des Beklagten empfohlen. In einem Briefe vom 27. August gibt
der Beklagte eine Erklärung für den Umstand, daß obiger Sicht¬
wechsel auf der Schweiz. Volksbank nicht honoriert worden sei;
dies sei lediglich infolge eines Mißverständnisses geschehen; er
habe denn auch soeben den Klägern telegraphiert: « Traite
Banque Populaire sera payée. » Er nehme an, die Kläger
würden „das Nötige“ nun schon angeordnet haben. Laut Konto¬
korrentauszug der Kläger vom 30. September 1904 hat die
Honorierung des betreffenden Wechsels am 16. September statt¬
gefunden.
d) In seinem Briefe vom 27. August hatte der Beklagte den
Klägern noch geschrieben: Was die weitere „Marge-Anschaffung“
betreffe, so sei es ihm momentan unmöglich, weiteren Kredit zu
eröffnen; er müsse die Kläger daher höflich bitten, noch ein wenig

Geduld üben zu wollen, weshalb er ihnen soeben telegraphiert
habe: « Il est impossible de traiter, attendez fin courant. »
Hoffentlich werde er den Klägern bis dahin wieder „einen Teil“
zuweisen können. Am 17. September 1904 schrieben die Kläger
dem Beklagten, sie müßten abermals feine gefällige Aufmerksamkeit
auf die Tatsache lenken, daß er infolge der letzten Preissteigung
mit seiner Kontraktposition „wieder schwer ins Soll geraten“
sei; sie ersuchten ihn daher höflichst, ihnen bei Erhalt dieses
Schreibens 5000 Fr. telegraphisch überweisen zu wollen, falls
die Preise von den „heutigen“ Notierungen nicht heruntergegangen
seien. Am 21. September telegraphierten die Kläger dem Be¬
klagten: « Nous avons absolument besoin d’argent. » Hierauf
antwortete der Beklagte am 24. September brieflich, es tue ihm
sehr leid, dem Wunsche der Kläger um „Anschaffung“ momentan
nicht entsprechen zu können; er müsse sie bitten, sich einstweilen
noch gedulden zu wollen. Am 24. September telegraphierten die
Kläger: « Nous vous avions télégraphié pour margine; pour¬
quoi ne répondez-vous pas? » Am 28. September gaben sie
folgende Depesche auf, die der Beklagte am gleichen Tage er¬
hielt: « Faites cabler par banque remise 5000 francs, con¬
dition absolue; autrement liquidons contrats. » Hierauf ant¬
wortete der Beklagte. « Vous pouvez liquider contrats £ 13. »
(Der Beklagte hat aber selber nicht behauptet, daß bei den da¬
maligen Kursen ein Einkauf zu E 13 möglich gewesen wäre
svgl. auch die Kurstabelle sub f hienach).) Am 29. September
nachmittags 5 Uhr 30 gaben die Kläger folgende an den Be¬
klagten adressierte Depesche auf: « Nous avons acheté 2000
cautars novembre 14 7.»
e) Am 1. Oktober schickten die Kläger dem Beklagten folgende,
von ihnen unterzeichnete und vom 30. September datierte Ab¬
rechnung.
Votre vente:
» 1904.
» Juin 30. C. 1000 à £ 12 13/6 P.T. 256,250
» Juillet 15. » 1000 à £ 13 5/16 » 266,250
P.T. 522,500
Report, P. T. 522,500
»1904
Votre achat :
C. 2000 à £ 141
» Sept. 29.
P.T. 576,250
Différence à votre débit
P.T. 53,750 —
Commission 1½ %
7,837 50
Dépêches envoyées
600 —
à votre débit P.T. 62,187 —
au change à 3,85 3/ soit
Fr. 16,121 19
Ferner schickten sie ihm einen mit einem Saldo von 5915 Fr.
95 Cts. zu ihren Gunsten abschließenden Kontokorrentauszug
per 30. September, in dessen Soll obige 16,121 Fr. 19 Cts.
und in dessen Haben außer dem Saldo von 5915 Fr. 95 Cts.
folgende Posten figurierten:
Der sub e hievor erwähnte Guthabensaldo
des Beklagten pro 30. Juni 1904.
Fr. 5,823 15
Zwei von begründeten Reklamationen
46 15
29 90
des Beklagten herrührende Posten
Der auf der Volksbank am 16. September
3,000 —
honorierte Sichtwechsel (vgl. sub c hievor)
Provisionsguthaben des Beklagten „laut Rech¬
nung vom 30. September 1904“
1,306 04
(Dieser Betrag scheint ganz oder hauptsächlich
aus einer dem Beklagten auf dem Kauf vom
29. Sept, gutgeschriebenen Provision zu bestehen.)
Dazu kommt ein unbestrittener Rechnungs¬
fehler von
80 —
welcher im Prozesse mit der Berechnung der Pro¬
vision auf dem Kauf vom 29. September in
Zusammenhang gebracht wurde, laut Brief des
Beklagten vom 8. Oktober 1904, Brief der
Kläger vom 15. Oktober 1904 und Rechts¬
schrift der Kläger vom 13. Februar 1905 aber
eine andere Provision zu betreffen scheint, sowie
ein weiterer im Prozesse von den Klägern an¬
Übertrag: Fr. 10,285 24

Übertrag: Fr. 10,285 24
785 45
erkannter Betrag von
was, von dem Verlust auf den 2000 C. Baum¬
wolle (inkl. der den Klägern auf dem Verkauf
derselben zukommenden Provision von P. T. 7837
50) abgesehen, per 29. September 1904 ein un¬
Fr. 11,070 69
bestrittenes Guthaben des Beklagten von
ergibt, wogegen das Guthaben des Beklagten per 28. September
(d. h. der nach Abzug der Provision des Beklagten auf dem
Kauf vom 29. September verbleibende Teil dieser 11,070 Fr.
69 Ets.) nach der Stellungnahme der Parteien im Prozesse nur
zirka 10,000 Fr. zu betragen scheint.
f) Der Beklagte hat den ihm am 29. September gemeldeten
Kauf nie anerkannt und zwar weder zu dem in der Depesche der
Kläger vom 29. Sepiember, sowie in einem Schreiben derselben
vom 1. Oktober angegebenen Kurs von 14 7/18 = 14 13 (vgl.
sub d hievor am Schluß), noch zu dem in der Abrechnung vom
30. September figurierenden Kurs von 14139 (vergl. sub e
hievor). In seinen Briefen vom 1. und vom 15. Oktober, wie
auch noch vor Handelsgericht, stellte er sich auf den Standpunkt,
der Kurs sei, nachdem er am 28. September mit 14 32 abge¬
schlossen habe, am 29. September auf 14 8 gestiegen; vor
Bundesgericht behauptet er sogar, der Kurs habe am 29. Sep¬
tember nur 14 39, höchstens 14 82 betragen (vergl. Fakt. B
oben).
Zu den Akten des Prozesses hat der Beklagte ein Notizbuch
gegeben, welches u. a. für Novemberlieferungen folgende mit Blei¬
stift, aber deutlich geschriebene Notierungen enthält:
13. September
22. September
142½
14 20
14.
1479
1424
24.
14 139
14 21/
16.
26.
14 1
17.
14 19
141
27.
18.
1418
28.
14 2
142
21.
29.
14%
Auf Grund des Kurses von 14 3 rechnet der Beklagte einen
Verlust von 12,556 Fr. 70 Cts. aus, auf Grund des Kurses
von 14 8 einen solchen von 14,500 Fr. 95 Cts.
g) Über den frühern Geschäftsverkehr der Parteien vergleiche
Erw. 4 i. f.
2. Mit der vorliegenden Klage machen G. Petracchi & Cie.
eine von ihnen anf 16,121 Fr. 19 Cts. bezifferte, nach ihrer
Behauptung am 29. September 1904 existent gewordene For¬
derung aus kommissionsweisem Kauf und Verkauf von 2000 C.
Baumwolle geltend; sie anerkennen, daß von diesem Betrag
11,070 Fr. 69 Cts. (worunter eine Provision des Beklagten
auf dem Kauf der 2000 C.) in Abzug zu bringen seien; das
Klagebegehren lautet demgemäß auf Verurteilung des Beklagten
zur Zahlung von 5050 Fr. 50 Cts. Der Beklagte hat eine vor
den kantonalen Instanzen erhobene „eventuelle“ Widerklage in
der Höhe von ursprünglich 4346 Fr. 70 Cts. und nachher 134 Fr.
25 Cts. vor Bundesgericht fallen gelassen und verlangt nur noch
Abweisung der Klage, prinzipiell aus dem Grunde, weil es sich
um ein klagloses Differenzgeschäft handle, eventuell aus dem
Grunde, weil das von den Klägern auf 16,121 Fr. 19 Cts.
bezifferte Guthaben höchstens 10,936 Fr. 45 Cts. betrage, was
gegenüber obigem Posten von 11,070 Fr. 69 Cts. noch einen
Saldo von 134 Fr. 24 Cts. zu seinen Gunsten ergebe, auf
welchen er indessen verzichte.
3. Frägt es sich somit, ob und eventuell in welcher Höhe die
Kläger aus Kauf und Verkauf von 2000 C. Baumwolle eine
Forderung an den Beklagten erworben haben, so ist zunächst un¬
bestreitbar und unbestritten, daß der Beklagte den Klägern am
29. Juni und am 14. Juli den Auftrag erteilt hat, gegen eine
Kommissionsgebühr (Provision) je 1000 C. Baumwolle, lieferbar
im November, für seine Rechnung, aber in eigenem Namen,
also als Kommissionäre im Sinne von Art. 430 OR, zu
verkaufen, sowie daß die Kläger dem Beklagten am 30. Juni
und am 15. Juli Annahme und Ausführung dieser Kommissionen
gemeldet haben. Nun hat zwar der Kommissionär im Gegensatz
zum gewöhnlichen Mandatar (vergl. Art. 439 und 400 OR)
nicht schon von Gesetzeswegen ein Recht auf Befreiung von den
Verbindlichkeiten, welche er im Interesse seines Auftraggebers ein¬

geht; dagegen liegt es, namentlich bei Termingeschäften, nahe,
daß der Kommissionär sich entweder sofort bei Erteilung der
Kommission für den möglichen Fall ungünstiger Preisverände¬
rungen vom Kommittenten sicherstellen läßt, oder aber der Kom¬
mittent sich verpflichtet, den Kommisionär sicherzustellen, sobald
ungünstige Kursveränderungen in einem bestimmten Maße tat¬
sächlich eintreten sollten. Die Folge der Nichtbeobachtung
einer Verpflichtung der letzteren Art ist in der Regel das dem
Kommissionär vertraglich, wenn auch nicht immer ausdrücklich zu¬
gesicherte Recht desselben, „die Position zu liquidieren", d. h. einen
Deckungskauf oder =verkauf vorzunehmen und den Kommittenten
mit der Differenz zwischen dem nunmehrigen und dem ursprüng¬
lichen Kauf= oder Verkaufspreis zu belasten.
Für den vorliegenden Fall ergibt sich aus der Haltung der
Parteien mit aller Deutlichkeit, daß den Klägern ein solches Recht
zum „Eindecken“ zustehen sollte, sobald der Beklagte sich weigerte,
seiner in den Verträgen vom 30. Juni und vom 15. Juli über¬
nommenen Verpflichtung zur „Regulierung der Differenzen“ aus
den « opérations en cours » im Falle des Eintreiens einer
Kursdifferenz von ½ L per C. nachzukommen. Auch darüber,
daß unter Regulierung der Differenzen (règlement des diffé¬
rences) hier lediglich die Verpflichtung des Beklagten zur Sicher¬
stellung der Kläger zu verstehen sei, herrschte zwischen den Par¬
teien während der Dauer ihrer Geschäftsbeziehungen und sogar
noch bei Einleitung des Prozesses keine Meinungsverschiedenheit.
Vielmehr drehte sich der Streit und dreht sich derselbe, von der
Spieleinrede abgesehen, auch heute noch wesentlich um die Frage,
ob in der Zeit vom 17. bis zum 29. September, als die Kläger
vom Beklagten Sicherstellung verlangten, dieses Verlangen ein be¬
gründetes gewesen sei und ob sie daher, als der Beklagte dem¬
selben nachzukommen unterließ, berechtigt gewesen seien, am 29.
September einen Deckungskauf vorzunehmen, sowie eventuell um
die weitere Frage, welchen Preis die Kläger dem Beklagten für
diesen Deckungskauf anzurechnen befugt seien.
Bevor jedoch auf diese beiden spezielleren Fragen eingetreten
wird, ist der Entscheid über die vom Beklagten erhobene Spielein¬
rede zu treffen. Denn im Falle der Gutheißung dieser letztern
wäre die vorliegende Klage wegen Ungültigkeit des Ver¬
trages abzuweisen, ohne daß untersucht zu werden brauchte,
ob nach diesem Vertrage, wie ihn die Parteien hatten abschließen
wollen, der Standpunkt der Kläger, oder aber derjenige des
Beklagten der richtige gewesen wäre.
4. Wie das Bundesgericht in konstanter Praxis erkannt hat,
liegt ein klagloses Differenzgeschäft im Sinne von Art. 512 OR
nur dann vor, wenn nach übereinstimmender, ausdrücklich oder
stillschweigend erklärter Willensmeinung der Parteien Recht und
Pflicht wirklicher Abnahme und Lieferung der gekauften Waren
oder Werlpapiere ausgeschlossen ist, so daß blos die Differen,
den Gegenstand des Vertrages bildet (vgl. zuletzt Amtl. Samml.
bundesg. Entsch., Bd. XXXI, 2, S. 61 Erw. 5).
Nun will ein vertraglicher Ausschluß der Effektivlieferung im
vorliegenden Falle namentlich darin erblickt werden, daß es im
Vertrage heißt: « Règlement des différences aussitôt la cou¬
» verture de l’opération (bezw. aussitôt la clôture de la cou¬
» verture de l’opération); en outre les différences des opé¬
» rations en cours seront réglées à chaque £ 1 par cautar
» en hausse ou en baisse, soit 2½ fr. par cautar. » Hieraus
sei ersichtlich, führt der Beklagte aus, daß überhaupt keine Lieferung
der Ware, sondern unter allen Umständen nur eine „Regulierung
der Differenzen“ stattfinden sollte; es bilde also wirklich bloß die
Kursdifferenz den Gegenstand des Vertrages.
Demgegenüber ist vor allem zu bemerken, daß der Vertrag
Fälle der „Differenzregulierung“ (règlement
zwei verschiedene
des différences) vorsieht, nämlich den Fall der Vornahme eines
Deckungsgeschäftes seitens der Kläger (couvertare de l’opération)
und den Fall des Eintretens eines Risikos von bestimmtem Um¬
fange (nngünstige Kursschwankungen von F ½ per C.). Nur im
ersten dieser beiden Fälle sollte eine eigentliche Abrechnung auf
Grund der Kursdifferenz, d. h. eine Kompensation des Kauf¬
preises mit einem Teil des Verkaufspreises oder des Verkaufs¬
preises mit einem Teil des Kaufpreises stattfinden; im zweiten
Falle dagegen sollte der Beklagte, wie bereits in Erwägung 3
angedeutet, lediglich zur Sicherstellung der Kläger verpflichtet
sein, wobei der Betrag der von ihm zu leistenden Kaution in

der Differenz zwischen dem Vertragspreis und dem auf Grund
des Tageskurses sich ergebenden Wert der Ware bestand. Die für
diesen letztern Fall vorgesehene Art der „Differenzregulierung
kommt bei der Beurteilung der Spieleinrede überhaupt nicht in
Betracht; denn die Verabredung der Sicherheitsleistung ist ohne
Einfluß auf den Inhalt der vertraglichen Hauptleistung. Es fragt
sich daher nur, ob von den Parteien als mögliche Art der Ab¬
wicklung des Geschäfts ausschließlich die couverture de l’opéra¬
tion, d. h. die Vornahme eines Deckungsgeschäftes durch die
Kläger, vorgesehen war. Diese Frage ist zu verneinen. Der Fall
der couverture de l’opération war zwar vorgesehen, weil dem
Beklagten die Möglichkeit bleiben sollte, die von ihm zu liefernde
Ware durch Vermittlung der Kläger zu beschaffen bezw. sich seine
Lieferungspflicht von den Klägern oder einem andern der Kunden
derselben abnehmen zu lassen; dagegen ist dem Vertrage, so wie er
vorliegt, nicht zu entnehmen, daß der Beklagte sich verpflichtet
hätte, unter allen Umständen die Kläger mit der Vornahme eines
Deckungskaufes zu beauftragen, so daß also die couverture de
l’opération und die sich daran anschließende „Regulierung der
Differenzen“ die einzig mögliche Art der Abwicklung des Ge¬
schäftes gewesen wäre. Aber auch aus den begleitenden Um¬
ständen, insbesondere den persönlichen und finanziellen Verhält¬
nissen der Parteien, ist im vorliegenden Falle nicht darauf zu
schließen, daß die effektive Lieferung der Ware, welche dem Wort¬
laute des Vertrages nach zulässig war, stillschweigend habe
ausgeschlossen werden wollen (vergl. z. B. A. S. d. bundesg.
Entsch., Bd. XXII, S. 133; Bd. XXIX,* S. 647). Sowohl
der Beklagte als die Kläger sind routinierte Kaufleute und geben
sich beruflich speziell mit An= und Verkauf von Baumwolle ab
sie besaßen also beide die nötige Fach= und Sachkenntnis, um
im Ernste daran denken zu können, die von ihnen abgeschlossenen
Lieferungsgeschäfte effektiv auszuführen. Auch ihre Vermögens¬
und Kreditverhältnisse waren nicht derartige, daß im Juni oder
Juli 1904 auf der einen oder andern Seite die Überzeugung
hätte herrschen müssen, der Gegenkontrahent sei nicht in der Lage,
1000 oder 2000 C. Baumwolle oder deren Gegenwert zu be¬
schaffen. Die Kläger hatten übrigens, wie aus der bei den Akten
liegenden Korrespondenz ersichtlich ist, schon öfters größere Quan¬
titäten Baumwolle an den Beklagten effektiv geliefert und von
diesem bezahlt erhalten. Es waren freilich diese Ankäufe vom Be¬
klagten meist für Rechnung Dritter, nämlich schweizerischer
Spinner, vorgenommen worden, während der Beklagte das in
casu streitige Geschäft auf sein eigenes Risiko abgeschlossen zu
haben scheint. Allein die Kläger konnten bei Erhalt der telegra¬
phischen Aufträge des Beklagten vom 29. Juni und vom 14. Juli
nicht wissen, ob der Beklagte nicht seinerseits von einem Dritten
einen entsprechenden Auftrag erhalten habe; und sie mußten da¬
mals auch mit der Möglichkeit rechnen, daß der Beklagte per¬
sönlich und ohne einen Rückhalt an einem seiner Kunden zu
haben, verpflichtet sei, im November 1000 bezw. 2000 C. Baum¬
wolle zu beziehen, und daß er sich durch Beauftragung der Kläger
mit der Vornahme eines Verkaufes auf den gleichen Termin
einen Abnehmer für diese Ware sichern wolle. Es kann somit
auch von einer stillschweigenden Vereinbarung des Aus¬
schlusses der Effektivlieferung im vorliegenden Falle keine Rede sein.
Wenn sodann der Beklagte im Prozesse, übrigens in schroffem
Gegensatz zu seiner frühern Haltung, bestritten hat, nicht nur,
daß der ihm am 29. September von den Klägern gemeldete
Deckungskauf zu dem von diesen berechneten Preise, sondern auch,
daß derselbe überhaupt ausgeführt worden sei, so hat dies
genau genommen mit der Spieleinrede nichts zu tun. Denn, an¬
genommen selbst, die Kläger hätten den Deckungskauf, den sie
dem Beklagten am 29. September meldeten, an jenem Tage nicht
mit einer Drittperson abgeschlossen, sondern sie hätten es gemäß
Art. 444 OR aus irgend einem Grunde vorgezogen, selber die
Zerpflichtung zur Lieferung der 2000 C. Baumwolle dem Be¬
klagten abzunehmen, so wurde dadurch an dem Umstande nichts
geändert, daß sie, wenn der Beklagte seiner Verpflichtung zur
Sicherstellung nachgekommen wäre und im November die Lieferung
der Ware angeboten hätte, dieselbe hätten annehmen müssen.
Auch der weitere Umstand, daß die Kläger schon die dem Be¬
klagten am 30. Juni und am 15. Juli gemeldeten Verkäufe viel¬

leicht ebenfalls nicht mit Drittpersonen abgeschlossen hatten, son¬
dern die Verpflichtung zur Bezahlung der vom Beklagten
liefernden Ware selber übernommen haben könnten, ist nicht
eignet, die Spielnatur des gemäß Art. 446 OR damals zwischen
den Klägern als Käufern und dem Beklagten als Verkäufer zu¬
stande gekommenen Kaufvertrages darzutun; denn auch dann
waren die Kläger dem Beklagten gegenüber in erster Linie zur
Annahme und Bezahlung der Ware verpflichtet, und nur wenn
der Beklagte in der Folge die Kläger mit der Vornahme eines
Deckungskaufes beauftragte, oder wenn er durch Verletzung feiner
Kautionspflicht denselben das Recht gab, von sich aus „einzu¬
decken“, nur in diesen Fällen konnte an Stelle der Effektivliefe¬
rung die Regulierung der Kursdifferenz treten.
5. Ist somit die vom Beklagten erhobene Spieleinrede abzu¬
weisen, so hängt die prinzipielle Begründetheit der Klage nur
noch davon ab, ob die Kläger, als sie im September den Be¬
klagten zur Sicherstellung aufforderten und mit der Vornahme
eines Deckungskaufes drohten, zu diesem Vorgehen berechtigt
waren.
Wie bereits in Erwägung 3 angedeutet, war der Beklagte den
Klägern gegenüber zur Sicherstellung verpflichtet, sobald die Kurs¬
differenz L ½ per C. zu seinen Ungunsten betrug, sobald also
der Verlust auf einer der beiden Operationen 2500 Fr. erreichte.
An sich könnte es nun allerdings fraglich erscheinen, ob in diesem
Augenblick und auch später, sobald die Deckung ungenügend wurde,
der Beklagte nur zur Leistung einer hinreichenden Deckung für
den bereits eingetretenen, oder aber auch zur Sicherstellung
der Kläger gegenüber einem weitern, erst noch zu befürchten¬
den Verlust verpflichtet gewesen sei. Indessen ist es für die Ent¬
scheidung des vorliegenden Rechtsstreites nicht nötig, festzustellen,
welches in Bezug auf diesen speziellen Punkt der Inhalt der Ver¬
pflichtung des Beklagten gewesen sei. Denn, wie sich aus den
folgenden Ausführungen ergeben wird, waren die Kläger von
Mitte September an nicht nur für den Fall zukünftiger wei¬
terer Kurssteigerungen vom Beklagten nicht sichergestellt, sondern
dieser hatte es sogar unterlassen, den damals schon eingetretenen
Verlust genügend zu decken.
Daß der Beklagte den wiederholten Aufforderungen der Kläger,
ihnen weitere Sicherheit zu verschaffen, im September 1904 nicht
nachgekommen ist, wird von demselben unumwunden zugegeben;
dagegen bestreitet er, daß damals eine weitere Deckung als die
bereits geleistete (vgl. Erwägung 1 sub c) nötig gewesen sei
denn, behauptet er, der Verlust habe am 28. September, dem
Tage des klägerischen Ultimatums (vgl. ebendaselbst sub d), nur
12,556 Fr. 70 Cts. (ebendaselbst sub f) betragen, die Deckung
der Kläger dagegen ungefähr zehntausend Franken (ebendaselbst
sub e am Schluß), der ungedeckte Teil des Verlustes also nur
zwei= bis dreitausend Franken, d. h. — und hierauf legt er das
Hauptgewicht — lange nicht & ½ per C. Nun ist es allerdings
möglich und sogar wahrscheinlich, daß der ungedeckte Teil des Ver¬
lustes am 28. September keine 5000 Franken betrug; es ist
aber durchaus unrichtig, daß der Beklagte nur zur Deckung ver¬
pflichtet gewesen sei, wenn der ungedeckte Teil des Verlustes
5000 Fr. erreichte. Vielmehr war er laut Vertrag zur Deckung
schon dann verpflichtet, wenn die Kursdifferenz L½ per C. betrug,
ein Fall, der bereits im Juli eingetreten war. Daß der Beklagte
hiebei sein ganzes aus dem übrigen Geschäftsverkehr der Parteien
resultierendes Kontokorrentguthaben als Deckung anzurechnen be¬
fugt war, versteht sich von selbst; ebenso selbstverständlich ist es
aber, daß seine Deckungspflicht sich mit jeder neuen Preissteigerung
erhöhte und daß also jedesmal, wenn der Verlust auf dem Ver¬
kauf der 2000 C. Baumwolle auch nur um ein weniges
größer wurde als das Kontokorrentguthaben des Beklagten, dieser
zu weiterer Deckung verpflichtet war. Es ist deshalb, im Gegen¬
satz zu der Auffassung des Beklagten und der Vorinstanz, für die
Frage, ob der Beklagte im September zu weiterer Sicherstellung
verpflichtet gewesen sei, durchaus irrelevant, ob der ungedeckte
Teil des Verlustes damals groß oder klein war, insbesondere
ob er 5000 Fr. erreichte oder nicht; nur darauf kommt es an,
ob der ganze Verlust größer oder kleiner war, als die schon
vorhandene Deckung; war der Verlust auch nur um ein weniges
größer als die Deckung, so war der Beklagte zur Erhöhung dieser
letzteren verpflichtet. Der Beklagte ist denn auch im Juli seiner
Verpflichtung zur Sicherstellung bereitwillig nachgekommen, trotz¬

dem zu jener Zeit die Kläger selber zugaben, für den damaligen
Verlust von zirka 6000 Fr. mit 5823 Fr. 15 Cts. (vergl. Er¬
wägung 1 sub e) annähernd gedeckt zu sein.
Viel schlimmer nun als im Juli war die Lage im September.
Selbst unter Zugrundelegung des vom Beklagten für den 28. Sep¬
tember anerkannten Kurses von 14 1 ergibt sich ein Verlust von
12,556 Fr. 70 (vergl. Erw. 1 sub f), wogegen die Deckung
bloß ungefähr zehntausend Franken (ebendaselbst sub e am
Schluß) betrug. Das Verlangen der Kläger datierte nun aber
nicht erst vom 28. September, sondern sie hatten dasselbe zum
mindesten schon am 17. September brieflich gestellt und sodann
am 21. und am 24. September telegraphisch wiederholt (vergl.
Erw. 1 d). Zu jener Zeit aber hatten die Preise nach den Kurs¬
tabellen, welche der Beklagte selber zu den Akten gegeben hat,
noch bedeutend höher gestanden als am 28. (vergl. Erw. 1 sub f).
Am 21. September insbesondere, als die Kläger dem Beklagten
telegraphierten: « Nous avons absolument besoin d’argent, »
sowie am 24., als sie die Depesche sandten: « Nous vous avions
télégraphié pour margine; pourquoi ne répondez-vous
pas? », war der Kurs nach diesen Notierungen des Beklagten
14 222, was einen Verlust von gegen zwanzigtausend, also einen
ungedeckten Verlust von gegen zehntausend Franken ergab.
Die letzten Zweifel aber über die Berechtigung des im Sep¬
tember gestellten Verlangens die Kläger nach weiterer Deckung
hat der Beklagte selber dadurch beseitigt, daß er auf sämtliche
diesbezüglichen Aufforderungen der Kläger und sogar auf das
Schreiben derselben vom 17. September, in welchem sie geradezu
5000 Fr. forderten, nicht etwa mit einem Protest gegen dieses
Ansinnen, sondern einzig und allein mit der Bitte um Geduld
geantwortet hat (vgl. Erw. 1 d), wofür natürlich das Dienstver¬
hältnis, in welchem der Beklagte angeblich zu den Klägern stand,
keine genügende Erklärung bildet.
Waren somit die Kläger im September zur Einforderung einer
weiteren Deckung berechtigt, und hat der Beklagte, wie feststeht,
dieselbe nicht geleistet, so muß er (vgl. oben Erw. 3 Abs. 2) den
ihm am 29. September gemeldeten Deckungskauf anerkennen.
Hieran wird auch dadurch nichts geändert, daß die Kläger an jenem
Tage die Lieferungspflicht des Beklagten möglicherweise einfach
auf sich genommen haben, wie dies Art. 444 OR bei der Aus¬
führung einer Kommission zum Kauf oder Verkauf von Waren,
welche einen Börsen= oder Marktpreis haben, gestattet. Diese
Gesetzesbestimmung bezieht sich allerdings ihrem Wortlaute nach
direkt nur auf Kommissionen zum Einkauf oder zum Ver¬
kauf; es ist aber klar, daß ein dem Kommissionär im Voraus
für den Fall des Eintretens gewisser Umstände gestattetes
Deckungsgeschäft in Bezug auf das Recht des Kommissionärs,
als Selbstkäufer oder Selbstverkäufer einzutreten, genau unter
denselben Regeln steht, wie das dem Deckungsgeschäft vorange¬
gangene Spekulationsgeschäft.
6. Sind demnach die Kläger grundsätzlich berechtigt, dem Be¬
klagten gegenüber die Konsequenzen aus dem von ihnen am 29.
September gemeldeten Deckungskauf zu ziehen, so bleibt nur noch
die Frage zu prüfen, welchen Kurs sie dem Beklagten für diesen
Deckungskauf zu berechnen befugt seien. Da die Kläger es sind,
welche aus der Vornahme bezw. aus der Meldung des Deckungs¬
kaufes Rechte ableiten, und der Beklagte den von ihnen in Rech¬
„ bestritten und nur einen
nung gebrachten Kurs von 14
olchen von 14 8 anerkannt hat, so war und ist den Klägern
der Beweis darüber aufzuerlegen, daß am 29. September 1904
an der Börse von Alexandrien « coton Maco F. G. F. brocon
contrat livraison du 1er jusqu’au 22 novembre 1904 » einen
mittleren (vergl. Lepa, Die Lehre vom Selbsteintritt des Kommis¬
sionärs, S. 180; Hafner, Anm. 10 zu Art. 444 OR) Tages¬
preis von 14 13 oder doch irgend einen andern 14 39 übersteigen¬
den Durchschnittskurs erreicht habe, während der Beklagte zu dem
Gegenbeweis, daß der mittlere Kurs an jenem Tage nur 14 333
oder zwar mehr als 14 8 aber doch weniger als 14 13/9 be¬
tragen habe, zuzulassen ist. Sollte, was jedoch kaum wahrschein¬
lich ist, das Beweisverfahren als mittleren Tagespreis weniger
als 1489 oder mehr als 14139 ergeben, so wäre dennoch auf
14 ¾ bezw. 14 13 abzustellen; denn einerseits sind die Kläger
bei ihrer Erklärung, zu 14 13, gekauft zu haben (vergl. Erw. 1
sub e), zu behaften, und anderseits kann der Beklagte auch nicht
mehr, wie er es in seiner Berufungserklärung versucht, hinter den

von ihm vor der kantonalen Instanzen, wie übrigens schon in
seinen Briefen vom 1. und 15. Oktober, eingenommenen Stand¬
punkt (vgl. Erw. 1 sub f) zurückgehen.
Die Vorinstanz hat von der Auferlegung bezw. Zulassung
obiger Beweise aus dem Grunde absehen zu können geglaubt,
weil, wic sie annimmt, „wenn die Kläger am 29. September nicht
zur Liquidierung des Geschäftes berechtigt waren, es einfach beim
ursprünglichen Vertrag blieb, wonach der Beklagte verpflichtet
war, ihnen auf 22. November 2000 C. zu liefern“, eine Ver¬
pflichtung, welcher der Beklagte nicht nachgekommen sei. Diese
Erwägung erscheint jedoch nicht als zutreffend. Denn entweder
war die klägerische Firma am 29. September zur Vornahme
bezw. Meldung eines Deckungskaufes nicht berechtigt: Dann
müßte jedenfalls untersucht werden, ob sie den Beklagten durch
ihr Verhalten schuldhafterweise an der Vornahme eines günsti¬
geren Deckungskaufes verhindert habe — oder aber sie war zur
Vornahme bezw. Meldung des Deckungskaufes vom 29. Sep¬
tember berechtigt: Dann muß sie beweisen, zu welchem Kurse
ein solcher Deckungskauf stattfinden konnte. Nach den Ausfüh¬
rungen in Erw. 5 waren nun die Kläger zur Vornahme bezw.
Meldung des Deckungskaufes vom 29. September berechtigt; es
ist daher der hievor (Erw. 6 Abs. 1) näher präzisierte Beweis
noch abzunehmen und der Beklagte zur Leistung des ebendaselbst
präzisierten Gegenbeweises zuzulassen.
Zur Ergänzung der Akten in dieser Richtung, sowie zu
neuer Entscheidung auf Grund der ergänzten Akten unter Be¬
rücksichtigung der Motive des bundesgerichtlichen Urteils, ist nach
Art. 82 Abs. 2 OG die Sache unter Aufhebung des angefoch¬
tenen Urteils an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Dabei bleibt lediglich noch zu bemerken, daß falls das Beweis¬
verfahren für den 29. September als mittleren Tageskurs weniger
als die klägerischerseits berechneten 14 13 ergeben sollte, alsdann
auch die dem Beklagten auf dem Deckungskauf vom 29. Sep¬
tember (vergl. Erw. 1 sub e) gutgeschriebene Provision entspre¬
chend zu reduzieren wäre, was auf die Festsetzung der Urteils¬
summe ebenfalls einen Einfluß ausüben würde, indem nämlich
eventnell von der Forderung der Kläger aus dem kommissions¬
weisen Kauf und Verkauf der 2000 C. nicht die vollen 11,070 Fr.
69 Ets., sondern ein ewas kleinerer Betrag abzuziehen wäre.
Die Kläger haben selbstverständlich den Abzug von genau
11,070 Fr. 69 Ets. nur unter der Voraussetzung anerkannt
(vergl. Erw. 2), daß für den Kauf, auf welchem dem Beklagten
die Provision zu gut kommt, der von ihnen angesetzte Preis,
auf Grund dessen ihre Forderung ohne den Abzug 16,121 Fr.
19 Cts. beträgt, in Rechnung gebracht werde.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Das Urteil des Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom
31. März 1905 wird aufgehoben und die Sache zur Aktenver¬
vollständigung und zu neuer Entscheidung an das kantonale Ge¬
richt zurückgewiesen.