bge · 54_II_308 · 1926-09-30 · de
BGE 54 II 308
Zivilrecht


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Obligationenrecht. N° 57. 
fünf Jahre vermieteten Wohnung mit einer Gesamt-
fläche von 129 m2 (bei einem Durchschnittspreise von 
• 54 Fr. 25 Cts. pro m2) ein Zimmer von 25 m2 erst ab 
30. September 1926 an die Gebr. Schelhaas zu 1000 Fr. 
jährlich, und die übrigen Räume von 104- m2 erst ab 
1. April 1927 an die Elliot Fischer, Flachschreibma-
schinen A.-G. zu einem Durchschnittspreise von 58 Fr. 
70 Cts. pro m2 vermieten konnten. Dieser Betrag kann 
ihnen jedoch nicht voll zugesprochen werden. Es ist 
vielmehr zu berücksichtigen, dass die Kläger die an den 
Vertragsabschluss vom 26. /27. August 1925 sich an-
schliessenden Weiterungen in der Korrespondenz und 
die dadurch geschaffene Unsicherheit über die Rechtslage 
durch ihr zu wenig aktives Vorgehen und ihre zum Teil 
widerspruchsvolle Haltung mitverschuldet haben. Ange-
sichts dessen erscheint es als angemessen, die Entschädi-
gung ex aequo et bono auf 4000 Fr. festzusetzen. Von 
dieser Summe hat der Beklagte den eingeklagten Ver-
zugszins von 5% seit 11. Mai 1927 (Datum des Friedens",: 
richtervorstandes) zu leisten. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
In Aufhebung des Urteils des Obergerichts des Kantons 
Zürich vom 3. Dezember 1927 wird der Beklagte ver-
pflichtet. den Klägern 4000 Fr. nebst 5 % Zins seit 
11. Mai 1927 zu . bezahlen. 
57. Auszug a.us dem. OrteU der I. ztnta.bteUug vom 
137. JlUli 19a5 i. S. Liacher gegen Bengel. 
Art . .107 OR. Schadenersatz wegen Nichterfüllung. Hat der 
Gläubiger. welcher Schadenersatz beansp~ucht, die Möglich-
keit von der Erfüllung der eigenen Leistung abzusehen? 
(vo;ausgesetzt dass er noch nicht geleistet hat). 
Aus-
tauschtheorie und Differenztheorie. 
Auslegung der Etklärung über die Ausübung des Wahlrecbtes 
nach dem vernünftigen Willen des Gläubigers. 
A. -
Durch notariellen Vertrag ~om 10. Februar 1926 
verkaufte die Klägerin Frau Lüscher dem Beklagten 
Obligaticmenreeht. N° 67. 
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Bengel die ihr gehörende Liegen~haft Untere Rebgasse 
31 in Basel, in der sie bis dahin einen Damenfrisiersalon 
betrieben hatte. Im Kaufpreis von 105,000 Fr. war 
das auf 10.000 Fr. veranschlagte Geschäftsinventar 
der Klägerin inbegriffen. Den. vor der Fertigung zu 
entrichtenden Kaufpreis hatte der Beklagte durch 
Übernahme der bestehenden Hypotheken, Errichtung 
einer Kaufpreishypothek und e;ne· Barzahlung von 
18,000 Fr. aufzubringen. 
Da er die Mittel zur Entrichtung der Barzahlung 
nicht besass und die Klägerin des Geldes dringend 
bedurfte, um ihre Verpflichtungen aus dem Erwerb 
eines Geschäftes in Zürich erfüllen zu können, nahm der 
Beklagte bei der Schweiz. Volksbank einen Kredit von 
15,000 Fr. auf; die Klägerin leistete ihm dafür Solidar-
bürgschaft. Am 6. August 1926 zahlte die Bank nach 
Abzug ihrer Spesen der Klägerin für Rechnung des 
Beklagten 14,436 Fr. 10 Cts. aus. 
Nachdem der Beklagte am 7. August 1926 die Liegen-
schaft angetreten, jedoch den Restkaufpreis nicht bezahlt 
hatte, setzte ihm der Anwalt der Klägerin mit Schreiben 
vom 3. September 1926 wie folgt Nachfrist zur Er-
füllung an: 
{( Wenn Sie auch bis zum Ablauf dieser Nachfrist 
(20. Sept. 1926) den vollen Rest der Barzahlung nicht 
leisten und die Hypotheken nicht ablösen, ...... so wird 
Frau L. als Verkäuferin auf die nachträgliche Erfüllung 
verzichten und sofort vom Vertrage zurücktreten. Sie 
ist alsdann genötigt, Sie für den Ersatz des aus der 
Nichterfüllung entstandenen Schadens zu belangen ...... » 
Am gleichen Tage teilte der Anwalt der Klägerin dem 
Beklagten noch mit, dass die Klägerin mit einem Dritten 
einen neuen Kaufvertrag über die Liegenschaft abge-
schlossen habe und dieser sofort in Kraft trete, wenn der 
Beklagte innert der gesetzten Nachfrist die restliche 
Barzahlung von 3563 Fr. 90 Cts. nicht leiste. 
Der Beklagte 1iess die. Frist unbenützt verstreichen. 
Mit Schreiben vom 30. September teilte ihm der 
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Obligationenrecht. N° 57. 
Anwalt der Klägerin mit, dass diese nunmehr endgültig 
auf die Erfüllung verzichte und Schadenersatz verlange. 
• Am 5. März 1927 verfügte der Zivilgerichtspräsident, 
der Beklagte habe die Liegenschaft bis spätestens den 
12. März mittags 12 Uhr zu verlassen. Bei Zuwiderhand-
lung erfolgt Strafanzeige gemäss § 52 des Strafgesetzes 
wegen Zuwiderhandlung gegen eine amtliche Verfügung. 
Die Klägerin habe die (prosekutions)-Klage gemäss 
§ 261 innert 16 Tagen zu erheben. 
Am 12. März 1927 räumte der Beklagte die Liegenschaft. 
B. -
lnnert Frist reichte die Klägerin Klage auf 
Bestätigung der vorsorglichen Verfügung vom 5. März 
1927 ein ; sie behauptet, sie sei begründeterweise und in 
richtiger Form vom Kaufvertrage zurückgetreten. 
C. -
Der Beklagte beantragt Abweisung der Klage 
und widerklageweise Verurteilung der Klägerin und 
Widerbeklagten zur Rückerstattung der erhaltenen An-
zahlung von 14,436 Fr. 10 Cts., sowie zur Zahlung einiger 
weiterer Beträge. 
" 
D. -
Die Widerbeklagte verlangt Abweisung der 
Widerklage, indem sie als Schaden aus der Nichterfüllung 
des Vertrages verrechnungsweise geltend macht den 
Mindererlös der Liegenschaft von" 10,000 Fr. bei deren 
Weiterverkauf usw. 
E. -
In Abänderung des erstinstanzlichen Urteils des 
Zivilgerichts Basel hat das Appellationsgericht unterm 
26. März 1928 die Klage als gegenstandslos erklärt und 
die Klägerin zur Zahlung von 13,137 Fr. 75 Cts. nebst 
Zins zu 5% seit 6. August 1926 an den Beklagten und 
Widerkläger verurteilt. 
"~ 
F. -
Gegen das Urteil des Appellationsgerichts haben 
beide Parteien die Berufung an das Bundesgericht er-
klärt, mit den Anträgen : 
1. Die Klägerin und Widerbeklagte : es sei in Wieder-
herstellung des erstinstanzlichen Urteils vom 30. De-
zember 1927 die Widerklage abzuweisen, soweit sie 
den Betrag von 2593 Fr. 35 Cts. übersteige. 
Obligationenrecht. N° 57. 
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2. Der Beklagte und Widerkläger: 
Es sei die Klägerin zur Zahlung von 15,891 Fr., nebst 
Zins zu verurteilen ; eventuell es sei der Klägerin nicht 
der im Urteil des Appellationsgerichtes zugesprochene 
Betrag zuzusprechen, sondern ein dem Ermessendes 
Gerichtes nach geringerer Betrag. 
Das Bundesgericht hat die Berufung des Beklagten 
abgewiesen, diejenige der Klägerin dagegen gutge-
heissen und, in Wiederherstellung des Urteils des Zivil-
gerichts vom 30. Dezember 1927, die Klägerin und Wider-
beklagte zur Zahlung von 2593 Fr. 35 Cts. nebst Zins 
an den Beklagten und Widerkläger verurteilt. 
Aus den Erwägungen : 
Es fragt sich, in welchem Sinne die Klägerin mit 
ihrer Zuschrift vom 3. September 1926 das in Art. 107 
OR vorgesehene Wahlrecht (zum voraus) ausgeübt 
hab~ : ob sie auf die nachträgliche Leistung des Beklagten 
verzIchtet und Ersatz des aus der Nichterfüllung ent-
standenen Schadens verlangt habe, oder aber vom Ver-
trage zurückgetreten sei? Während das Zivilgericht 
d~ür hält, dass offensichtlich ersteres zutreffe und speziell 
die Eröffnung im zweiten Schreiben der Klägerin vom 
g~eichen Tage, dass im Falle der Nichterfüllung sofort 
em anderer Kaufvertrag über die Liegenschaft in Kraft 
trete, jeden Zweifel an dem Sinne der Erklärung ausge-
schlossen habe, vertritt das Appellationsgericht ebenso 
entschieden die gegenteilige Auffassung: aus jener 
zweiten Zuschrift der Klägerin folge in « unzweideu-
tiger» Weise, dass sie bei Nichterfüllung nicht bloss 
auf die Leistung des Beklagten habe verzichten, sondern 
auch die eigene Leistung rückgängig machen, also vom 
Vertrage habe zurücktreten wollen. Allein dieses Argu-
ment könnte nur dann als schlüssig betrachtet werden, 
wenn feststünde, dass der Gläubiger nur bei Rücktritt 
vom Vertrage, nicht auch im Falle des Verzichtes auf 
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Obligationenrecht. N° 57. 
die nachträgliche Leistung des Schuldners und der 
Geltendmachung von Schadenersatz wegen Nichter-
• füllung, die Möglichkeit habe, von der Erfüllung der 
eigenen Leistung abzusehen. Nun gehen die Ansichten 
darüber, ob er in letzterem Falle gehalten sei, selbst 
zu erfüllen, in Doktrin und Prax.is weit auseinander. 
Freilich kann der Gläubiger alsdann das bereits Geleistete 
nicht zurückfordern, da ja der Vertrag an sich aufrecht 
bleibt. Hat er aber noch nicht geleistet, sei es, weil Zug 
um Zug zu erfüllen ist, sei es weil er nach Vertrag erst 
später zu erfüllen hat, so wird er nach der sog. Austausch-
oder Surrogationstheorie von seiner eigenen Verpflich-
tung nicht befreit, wenn er vom anderen Vertragsteil 
Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlangt; er kann 
aber, wenn seine Verpflichtung ebenfalls in Geld be-
steht, sie mit der Schadenersatzforderung verrechnen. 
Anders verhält es sich bei Zugrundelegung der Diffe-
renztheorie. Danach besteht der Schadenersatzanspruch 
des Gläubigers nicht im Ersatze der ursprünglichen 
Leistung, sondern in der Differenz des Geldwertes zwischen 
Leistung. und Gegenleistung, da die Gegenleistung nur 
versprochen werde, um die Leistung zu bewirken, und 
bei Ausbleiben dieser letzteren dahinfalle. Nach der 
strengen Differenztheorie wäre sogar dem Gläubiger, 
der bereits geleistet hat, ein Rückforderungsrecht anzu-
erkennen, während nach ein~r mittleren Ansicht der 
Differenzanspruch nur gegeben ist, wenn der Gläubiger 
noch nicht selbst geleistet hat und vorzieht, die Leistung 
nicht mehr zu vollziehen. Auf welchem Boden das OB 
steht, ergibt sich aus dem Gesetze selber nicht, mit 
Ausnahme der Bestimmung des Art. 215, die im kauf-
männischen Verkehr für den Verkäufer die Differenz-· 
regulierung vorsieht. Doch braucht die Frage, die von 
den Autoren und den Gerichten in verschiedenem Sinne 
beantwortet wird, hier nicht entschieden zu werden 
(vgl. einerseits OSER, Anm. III 26 zu OR 97 und III 
2 a zu OR 107; BEcKER, Anm. 22 zu OR 97; v. TUHR, 
Obligationenrecht. N° 57. 
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OR II S.550 VI, 503 6, Deutsche Jur.-Ztg. 1904 S. 759 ff.; 
RüsSEL, Man. I S. 159 Nr. 226; MARTIN in Zeitsehr. 
f. Schw. R. Bd. 55 S. 111; HONEGGER, Rücktrittsrecht 
S. 51, welche der Austauschtheorie den Vorzug geben, 
andrerseits GOESCHKE in Zeitsehr. des bern. Jur.-Ver. 
60 S. 14 ff., 68 ff., 83 ff.; COMMENT, De la demeure du 
debiteur S. 109 und 113; BGE 50 II 20/21, Urteil des 
Bundesgerichts vom 2. Oktober 1924 i. S. Boldrini 
c. Villa, die eher für die gegenteilige Lösung angerufen 
werden können, ebenso Entscheid des deutschen Reichs-
gerichtes 50 Nr. 59). Denn jedenfalls durfte die Vorin-
stanz nicht schlechthin aus der Erklärung der Klägerin, 
dass die Liegenschaft bei Nichterfüllung durch den 
Beklagten anderweitig verkauft werde, auf Ausübung 
des Wahlrechtes im Sinne des Rücktrittes vom Vertrage 
schliessen, als ob die heikle Frage, ob der Gläubiger, 
der von dem im Verzuge befindlichen Schuldner Schaden-
ersatzwegen Nichterfüllung fordert, gehalten sei,seiner-
seits nach wie vor zu erfüllen, als restlos abgeklärt 
betrachtet werden könnte. 
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts 
ist die Erklärung des Gläubigers über die Ausübung 
des Wahlrechtes nicht ausschliesslich nach den darin 
verwendeten Ausdrücken, sondern nach dem Sinne aus.-
zulegen, der ihr in Anbetracht der ganzen Sachlage und 
nach den besonderen Verumständungen vernünftiger-
weise zukommt (vgI. BGE 44 11 505, Urteil vom 2. Ok-
tober 1924 i. S. Boldrini c. Villa). Die in der ersten Zu-
schrift der KIägerin vom 3. September 1926 enthaltene 
Erklärung ist nun in der Tat insofern widerspruchsvoll, 
als darin unmittelbar nacheinander von Verzicht auf 
nachträgliche Erfüllung und von Rücktritt vom Ver-
trage die Rede ist; aus dem Nachsatz, die Klägerin 
sei alsdann genötigt, den Beklagten 
« für den Ersatz 
des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens zu 
belangen ), geht jedoch hervor, wie die Erklärung 
offenbar zu verstehen ist. Und es bieten die Akten auch 
314 
Obligationenrecht. N° 58. 
sonst keine Anhaltspunkte für die ganz unwahrschein-
liche Annahme, dass die Klägerin auf Ersatz des Er-
füllungsinteresses habe verzichten und sich mit dem 
. -
im Falle des Rücktrittes allein zu vergütenden 
negativen Vertragsinteresse habe begnügen wollen. 
58. Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. Juli 1928 
i. S. Guggenheim und Genoasen gegen Leih- und Sparkasse 
Diessenhofen in Liq. 
Aufwertung eines einer schweiz. Bank gewährten Darlehens 
in Mark: 
1. Örtliche Rechtsanwendung (Erw. 2). 
2. Lücke im Vertrag, die vom Richter in analoger Anwendung 
des deutschen Aufwertungsrechtes als lex contractus zu 
ergänzen ist (Erw. 3). 
3. Ausschluss der Aufwertung nach Massgabe der das sog. 
Bankprivileg statuierenden Ausnahmevorschrift von § 66 
Abs. 1 deutsch. Aufw.-Ges. (Erw.4)., 
4. Berücksichtigung der Interessenlage der Parteien (Erw. 5). 
A. -
Die Kläger erwarben am 4. Februar 1911 von der 
Leih- und Sparkasse Diessenhofen -
einer im Jahre 1865 
gegründeten Aktiengesellschaft mit einem Aktienkapital 
von 750,000 Fr. -
als Gesamthänder 15 Inhaberobliga-
tionen im Nominalbetrage von total 100,000 Mk. und 
verpfändeten dieselben der Bank als weitere Sicherheit 
neben der geleisteten Solidarbürgschaft für ihr abge-
tretene und vermittelte Hypotheken in Bayern~ 
Die Beklagte machte vor dem Kriege ihre Aktiv-
geschäfte zu zirka % in Mark und zu % in Franken, 
während sich die Passivgeschäfte im umgekehrten Ver-
hältnis vollzogen. Zufolge des deutschen Währungs-
zerfalles musste sie Ende September 1919 ihre Zahlungen 
einstellen. Laut Bilanz per 30. September 1919 beliefen 
sich die Mark-Aktiven auf 5,638,238 Mk., denen 1,079,620 
Markschulden gegenüberstanden, während die Franken-
Passiven 6,689,221 Fr. 35 Cts. betrugen, bei bloss 
Obligationenrecht. N° 58. 
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1,138,273 Fr. 85 Cts. Aktiven. Am 30. Oktober 1920 
schloss die Beklagte mit ihren Gläubigern einen von der 
Nachlassbehörde bestätigten Nachlassvertrag ab, mit 
einer Stundung der Forderungen für fünf Jahre, bei einer 
Verzinsung zu 2%, die durch den Kanton Thurgau und 
die Thurgauische Kantonalbank garantiert wurde. Als 
in der Folge, statt der erhofften Besserung, der gänzliche 
Zerfall der Markwährung eintrat, wurde nach Ablauf 
der Stundung im Oktober 1924 die Liquidation des Unter-
nehmens beschlossen. Dabei nahmen die Liquidatoren 
den Standpunkt ein, dass den Markgläubigern keine 
Liquidationsdividende gebühre, weil die Mark wertlos 
geworden sei. 
B. -
Mit der vorliegenden, gestützt auf Art. 52 Ziff. 1 
OG direkt beim Bundesgericht eingereichten Klage 
verlangen die Kläger Aufwertung ihrer Markforderung 
von 100,000 Mk. auf 40% Goldmarkwert = 40,000 RM., 
oder umgerechnet zum Kurse von 1,233 = 49,320 schw. 
Franken, und Ausrichtung der den andern Kurrent-
gläubigern zukommenden Liquidationsdividende auf 
diesem Aufwertungsbetrage nebst 5 % Zins seit 1. März 
1925 für eine -
den Frankengläubigern bereits bezahlte 
-
Teildividende von 10%. 
Diesen Aufwertungsanspruch begründen sie im wesent-
lichen unter Berufung auf die im bundesgerichtlichen 
Urteil i. S. Hinrichsen & Cle c. Brann A.-G. vom 3. Juni 
1925 (BGE 51 II 303) festgelegten Grundsätze. Hier wie 
dort handle es sich ·um ein Markdarlehen, das angesichts 
der völligen Entwertung der Papiermark nach richter-
lichem Ermessen -
unter Heranziehung der deutschen 
Aufwertungsgesetzgebung als lex contractus -
aufzu-
werten sei. Nachdem das Bundesgericht in jenem Falle, 
wo das Darlehen in bereits erheblich entwerteter Mark 
(zirka 53% Goldmarkwert) begründet wurde, eine Auf-
wertung der Darlehensforderung auf 30% Goldmarkwert 
bewilligt habe, erscheine vorliegend ein Aufwertungssatz 
von 40% als gerechtfertigt, da die Obligationen von den