bge · 63_II_184 · 1936-05-07 · de
BGE 63 II 184
Zivilrecht


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Prozessrecht. No 40. 
zugelassenen 4.kten be trifft, so hat sich das Bundes-
gericht. in dem schon erwähnten Urteil vom 7. Mai 1936 
i. S. von Arx: gegen Solothurner Handelsbank auf den 
Standpunkt gestellt, dass bei Abweisung des Neurechts-
gesuches die damit vorgebrachten Tatsachen und Beweis-
mittel für das Berufungsverfahren im Sinne von Art. 
80 OG als neu zu betrachten und demgemäss nicht zu . 
berücksichtigen seien. Ob an dieser Auffassung grund-
sätzlich festzuhalten oder ob nicht vielmehr diejenigen 
Akten, welche die kantonale Instanz im Neurechtsver-
fahren zugelassen und auf ihre Erheblichkeit für die 
materielle Entscheidung geprüft hat, als Bestandteil 
des kantonalen Prozesstoffes zu behandeln wären, kann 
dahingestellt bleiben. Denn die Vorinstanz ist bei dieser 
Prüfung zum Schlusse gekommen, dass die neuen Beweis-
mittel an dem im ersten Urteil festgestellten Beweis-
ergebnis nichts zu ändern vermögen (was denn auch zur 
Abweisung des Neurechtsgesuches geführt hat). Das 
ist Beweiswürdigung, die das Bundesgericht bindet und 
gegen die die Beklagten auch mit Aktenwidrigkeitsrügen 
nicht aufkommen können. Damit sind die neuen Beweis-
mittel, auch wenn ihrer Berücksichtigung Art. 80 OG 
nicht entgegenstünde, für das Bundesgericht erledigt. 
40. Auszug a.us dem Urteil der I. ZivUabteilung 
vom 22. Juni 1937 i. S. B. gegen F. 
R e c h t s n a t u r, 
Z u 1 ä s s i g k e i t 
und 
S t r e i t wer t 
des Klagebegehrens um gerichtliche 
M iss bill i gun g 
einer ehrverletzenden Äusserung zum Zwecke der Gen u g-
tu ung. 
1. -
a) In Rechtsstreitigkeiten über vermögensrecht-
liche Ansprüche ist die Berufung nur dann zulässig, wenn 
der Streitwert nach Massgabe der Rechtsbegehren, wie 
sie vor der letzten kantonalen Instanz noch streitig waren, 
wenigstens Fr. 4000.- beträgt (Art. 59 Abs. lOG), 
Prozessrecht. N0 40. 
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und das mündliche Verfahren setzt einen Streitwert von 
Fr. 8000.- voraus (Art. 67 Abs. 4, Art. 73 OG). 
Die Schadenersatz- und Genugtuungsbegehren, die vor 
der Vorinstanz noch im Streite stunden, machten, inso-
weit bestimmte Summen gefordert wurden, zusammen 
nur Fr. 2002.- aus. Es ist daher zu prüfen, ob die weiter 
anbegehrte gerichtliche Missbilligung des eingeklagten 
Zeitungsartikels sowie die Urteilspublikation geeignet 
seien, diesen Streitwert zu erhöhen. Dabei stellt sich 
hinsichtlich der gerichtlichen Missbilligung die Vorfrage, 
ob das Bundesgericht das vorinstanzliche Urteil nach 
dieser Richtung hin überhaupt überprüfen dürfe. 
b) Eine Berufung kann nur darauf gestützt werden, 
dass eine kantonale Entscheidung Bundesrecht verletze 
(Art. 57 Abs. lOG). Bei der gewöhnlichen Feststellungs-
~lage macht der Kläger nach der heute herrschenden 
Auffassung keinen eigentlichen zivilrechtlichen Anspruch 
geltend; vielmehr beschränkt er sich darauf, rein pro-
zessual die Intervention des Richters im Hinblick auf 
eine spätere Leistungsklage vorbereitungsweise anzurufen. 
Die Frage der Zulässigkeit einer Feststellungsklage gehört 
daher jedenfalls dem Grundsatze nach dem kantonalen 
Zivilprozessrecht an und kann vom Bundesgericht nicht 
überprüft werden. Nur dort hat das kantonale Prozess-
recht dem Bundesrecht zu weichen, wo dieses ausdrücklich 
oder stillschweigend aus Gründen zweckmässigen mate-
riellen Rechtsschutzes ausnahmsweise eine Feststellungs-
klage vorsieht (vgl. BGE 55 TI 140). 
Es ist daher zu prüfen, ob, wenn in Bezug auf das 
Missbilligungsbegehren überhaupt eine Feststellungsklage 
vorliegt, sie eidgenössischen oder kantonalen Rechtes sei. 
c) Die Feststellungsklage erschöpft sich in der Fest-
stellung einer rechtlichen Gebundenheit, einer Rechts-
pflicht ; wo über das hinausgegangen wird, liegt eine 
Leistungsklage oder allenfalls eine Gestaltungsklage vor 
(vgl. SOHMIDT, Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, 
2. Aufl., S. 704). Die Leistungsklage bezweckt Befriedigung 
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Prozessrecht. N° 40. 
des Rechtes,:, die Feststellungsklage Beseitigung der Ge-
fährdung der Rechtsstellung des Klägers (vgl. W AOH, 
Handbuch des Zivilprozessrechts 1 13 ff., derselbe, Der 
Feststellungsanspruch, S. 53, BEoKER, Komm. zum OR, 
Art. 49 N. 11, sowie BGE 35 11 740). Wenn nun auf 
gerichtliche Missbilligung eines bestimmten Verhaltens 
geklagt wird, so weist schon der Wortlaut des Begehrens 
über eine blosse Feststellungsklage hinaus (vgl. dazu 
auch ROSENBERG, Lehrbuch des deutschen Zivilprozess-
rechts, 2. Aufl., S. 242). Aber auch inhaltlich steht keines-
wegs die Befriedigung eines prozessualen Feststellungs-
bedürfnisses, nicht die Sicherung vor einer Rechtsgefähr-
dung in Frage, so~dern vielmehr ausschliesslich ein Satis-
faktionsbedürfnis, mit der Massgabe, « dass die Satis-
faktion nicht durch Geld oder eine andere positive Leistung 
des Verurteilten erfolgt, sondern durch das rechtliche 
Erkenntnis selbst oder -
auch das ist eine zulässige 
Anschauungsweise -
durch das Dulden-Müssen des 
Beklagten, dass der Richter, die Missbilligung der Tat 
aussprechend, ihn an den Pranger stelle» (vgl. BEOKER 
a.a.O.). Dannach wäre somit die Klage auf gerichtliche 
Missbilligung nicht als Feststellungsklage anzusprechen 
(vgl. in diesem Sinne auch FARBSTEIN in der SJZ 9 269 ; 
a. A. dagegen OSERjSOHÖNENBERGER, Komm. zum OR, 
Art. 49 N. 14). Dass bei der gerichtlichen Missbilligung 
eine Vollstreckung im eigentlichen Sinne des Wort-es 
nicht wohl denkbar ist, würde eine Behandlung solcher 
Klagen als Leistungsklagen nicht ohne weiteres aus-
schliessen ; denn die rechtliche Unmöglichkeit einer 
Vollstreckung steht der Annahme einer Leistungsklage 
keineswegs entgegen (vgl. STEINjJONAS, Die Zivilprozess-
ordnung für das deutsche Reich, 14. Auf!., 1 677 f.). 
Andererseits spricht gegen die Annahme einer Feststel-
lungsklage -
jedenfalls im gewöhnlichen Sinne des 
Wortes -
der Umstand, dass nach allgemeiner Auffassung 
eine Feststellungsklage nur möglich ist, wenn eine Lei-
stungsklage noch nicht angestellt werden kann; in Fällen 
Prozessrecht. N0 40. 
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der vorliegenden Art wird ja aber die Leistungsklage mit 
der· sog. Feststellungsklage verbunden. Ob unter diesen 
Umständen die Klage auf gerichtliche Missbilligung nicht 
besser als Leistungsklage anzusehen und schon aus diesem 
Grunde die Zulässigkeit einer bundesgerichtlichen Über-
prüfung zu bejahen sei, kann indessen dahingestellt 
bleiben. Denn selbst wenn man entscheidendes Gewicht 
darauf legen wollte, dass die Missbilligungsklage jedenfalls 
praktisch auf eine Feststellungsklage (mit der speziellen 
Funktion, eine Genugtuung zu vermitteln), hinausläuft, 
käme man doch zu keinem andern Ergebnis. Schon allein 
der Umstand, dass die Missbilligungsklage regelmässig 
in einem Moment angestrebt wird, in dem eine eigentliche 
Leistungsklage möglich ist, zeigt, dass die sonst das 
Wesen der Feststellungsklage ausmachende Sicherungs-
funktion (Beseitigung der Gefahrdung einer Rechts-
steIlung) bei der Missbilligungsklage vollständig in den 
Hintergrund tritt, um der Funktion der Befriedigung 
eines Satisfaktionsbedürfnisses Platz zu machen. Damit 
tritt man aber unter allen Umständen in den Anwen-
dungsbereich des Art. 49 Abs. 2 OR, der ja ausdrücklich 
-
der Geldleistung gegenüber -
von andem Arten der 
Genugtuung spricht und damit wohl auch (entgegen der 
Ansicht von OSER-SCHÖNENBERGER, Anm. 14 zu Art. 49 
OR) die in der Form einer gerichtlichen Missbilligung 
erfolgende mitumfasst haben will. Und wenn das zutrifft, 
so muss das kantonale (Prozess-) Recht gegenüber dem 
materiellen Bundesrecht weichen. 
Denn auch bein} 
Fehlen einer ausdrücklic' en verfassungsrechtlichen Er-
mächtigung muss die Aufnahme prozessualer Anordnungen 
in einem Zivilgesetzbuch vomünftigerweise dann als 
zulässig erachtet werden, wenn erst durch diese Verfah-
rensvorschriften die richtige Wirkung der materiellen 
Rechtsanordnungen erwartet werden kann (vgl. HUBER 
im Nat. Rat, Sten Bull. 15 647, sowie STAUFFER, Der 
Ehescheidungsgerichtsstand in der Schweiz, S. 9). Das 
Bundesgeri{lht hat denn auch stets die Konsequenzen 
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Prozessrecht. No 40. 
aus dieser AUfiassung gezogen und anerkannt, dass es 
Feststellungsklagen des eidgenössischen materiellen Rech-
tes gibt (BGE 45 II 463, 55 II 139). 
d) Ergibt sich demnach, dass die Antwort auf die 
Frage der Zulässigkeit eines Begehrens um gerichtliche 
Missbilligung dem materiellen Recht und damit dem 
Bundesreeht zu entnehmen ist, so bleibt noch zu unter-
suchen, ob das Missbilligungsbegehren geeignet sei, den 
vorliegenden Prozess seinem Streitwert nach berufungs-
fähig zu machen. 
Bei der Beantwortung dieser Frage kann dahingestellt 
bleiben, ob es sich beim Missbilligungsbegehren um einen 
Streitgegenstand handle, der im Sinne des Art. 61 OG 
nach seiner Natur keiner vermögensrechtlichen Schätzung 
unterliegt (in welchem Falle die Berufung unabhängig 
vom Streitwert zulässig wäre). Denn auch bei der An-
nahme, dass eine vermögensrechtliche Schätzung möglich 
ist, kommt man zur Bejahung der Berufungsfähigkeit, 
weil einerseits der Kläger schon in seiner Klage einen 
Streitwert von über. Fr. 8000.- angegeben hat und die 
in Frage stehende Beeinträchtigung in den persönlichen 
Verhältnissen, wenn wirklich begangen, auch nicht etwa 
von vornherein das Vorhandensein einer derartigen wert-
mässigen Bedeutung der Sache ausschliesst. Gegenteils 
muss gesagt werden, dass, wenn der Kläger wirklich in 
der von ihm behaupteten Art und Weise in seinen per-
sönlichen Verhältnissen verletzt worden ist, offensichtlich 
eine streitwertmässige Bedeutung des Falles gegeben ist, 
die ohne weiteres eine Weiterziehung an das Bundes-
gericht rechtfertigt. 
Unter diesen Umständen spielt die Streitwertbedeutung 
des Publikationsbegehrens keine Rolle mehr. Immerhin 
ist zu bemerken, dass es neben einem Genugtuungs-
begehren einen selbständigen Streitwert nicht besitzt, 
sondern, weil letzten Endes nur ein e Leistung bezweckt 
wird, gegenüber dem höherwertigen Genugtuungsbegehren 
völlig zurücktritt (vgl. BGE 42 II 695, sowie LEUCH, 
Prozessrecht. No 40. 
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Komm. zur Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 
S. 113 Art. 139 Anm. 2) ... 
7. -
Sind die Voraussetzungen zur Beanspruchung 
von Genugtuungsleistungen an sich verwirklicht, so 
bleibt nur noch zu prüfen, in welcher Form diese zu 
gewähren seien. 
Dabei erhebt sich zunächst die Frage, ob es sich recht-
fertige, im vorliegenden Falle die gerichtliche Missbilligung 
als eine Art der Genugtuung zuzulassen, und wenn ja, 
ob sie anstatt oder neben einer andern Genugtuungsform 
zuzulassen sei. 
Bei ernstlicher Verletzung in den persönlichen Ver-
hältnissen ist die Publikation des Urteils regelmässig das 
geeignetste Mittel, um eine Genugtuung vermitteln zu 
können (vgl. auch Im Hof, Die Art und Grösse des Schaden-
ersatzes und der Genugtuung bei den Klagen aus OR 
Titel I/II, S. 72). Eine solche Publikation ist denn auch 
vorliegend anbegehrt und richterlich zugestanden worden. 
Damit aber überhaupt etwas publiziert werden kann, 
muss eine Verurteilung erfolgen, sei es zu einer Geldsumme, 
sei es zu einer andern Art der Genugtuung. Die Vorinstanz 
hat, abgesehen von der Missbilligung, eine Genugtuung 
in der Form des Zuspruches des Betrages von einem 
Franken zugebilligt; und der Kläger hat sich dabei 
beruhigt. Man könnte sich nun fragen, ob nicht dieser 
Zuspruch eines Frankens dem Satisfaktionsbedürfnis des 
Klägers genügend Rechnung trage, da ja auch der Zu-
spruch nur eines Frankens voraussetzt, dass wenigstens 
in den Motiven die Unrechtmässigkeit des Vorgehens 
der Gegenseite festgestellt wird. Angesichts der besondern 
Natur der Verletzungen in den Genugtuungsfallen des 
Art. 49 OR tritt indessen die Konstatierung und Missbil-
ligung des Unrechtes in den Vordergrund (vgl. wiederum 
Im Hof a.a.O., sowie BURCKHARDT, Die Revision des 
schweizerischen Obligationenrechtes in Hinsicht auf das 
Schadenersatzrecht ; Referat für die Verhandlungen des 
schweizerischen Juristenvereins 1903, Z. f. schw. R. n. F. 
190 
Prozessrecht. No 41. 
22 484). An :einer gerichtlichen Missbilligung hat daher 
der Kläger ,ein ganz besonders rechtsschutzwürdiges 
Interesse. Fraglich kann höchstens sein, ob es einen 
Sinn habe, ihm daneben auch noch einen Franken Genug-
tuung zuzusprechen. 
Da dies im Grunde genommen 
nur eine andere Form gerichtlicher Missbilligung darstellt, 
ist die Frage zu verneinen; neben einer ausdrücklichen 
gerichtlichen Missbilligung hat der Zuspruch einer mini-
malen Genugtuungssumme keinen Sinn mehr. Auf diese 
Weise kann die ohnehin nicht immer befriedigende Genug-
tuungsleistung in Geldform durch die gerichtliche Miss-
billigung abgelöst werden, was vom Standpunkt des 
Genugtuungsrechtes aus betrachtet gewiss nur zu begrus-
sen ist. Wie ein Begehren um gerichtliche Missbilligung 
neben einem Begehren um Zuspruch einer erheblichen 
Genugtuungssumme zu behandeln sei, kann, weil ein 
solcher Tatbestand vorliegend nicht praktisch ist, für 
heute dahingestellt bleiben. 
Hinsichtlich der Publikation des Dispositivs des aus-
zufällenden Urteils ist der Vorinstanz ohne weiteres 
beizupflichten. 
41. Extrait del'arrit dela. IIme Beetion civUe du a4juin 1937 
dans 180 cause Bosshard contre Geneve, Cour de justice civUe. 
La jugement par lequel un tri~unal se declare incompetent pour 
connaitre d'une demande d'interdiction n'est pas susceptible 
de faire l'objet d'un recours de droit civil de la part de la per-
sonne dont l'interdiction etait demandee. 
Resume des faits : 
Sur requete de l'autorite tutelaire de Zurich-Ville, l'au-
torite tutelaire genevoise 80 sollicite l'interdiction d' Albert 
Bosshard, pretendument domicilie a Geneve. Le Tribunal 
de pretniere instance de Geneve 80 prononce l'interdiction 
du prenomme en application des art. 369 et 370 C civ. 
Contestant que les conditions posoos par ces articles 
fussent realisOOs, Bosshard 80 appeIe de ce jugement. Esti-
Prozessrecht. No 41. 
191 
mant que Bosshard n'etait pas dotnicilie a Geneve, 180 Cour 
de Justice civile de Geneve 80 declare les tribunaux genevois 
incompetents pour connaitre de 180 demande. Fonde sur 
l'art. 86 80 eh. 3 OJF, Bosshard 80 forme contre cet arret 
un recours de droit civil, en concluant a ce qu'il plaise au 
Tribunal federal renvoyer 180 cause a la Cour de Justice 
pour qu'elle statue sur le fond. 
Le Tribunal federal 80 declare le recours irrecevable. 
Motif8 : 
Si le recours de droit civil est bien ouvert contre les 
jugements d'incompetence rendus en demiere instance 
cantonale en matiere d'interdiction (RO 50 Ir p. 97), encore 
faut-il que 180 personne dont il emane ait qualite pour 
recourir. Suivant un principe general, cette qualite 
n'appartient qu'a ceux aux droits desquels le jugement 
porte atteinte et qui, par consequent, ont interet a en de-
mander l'annulation ou 180 modification. Or cette condition 
n'est pas realisoo en l'espece. S'il est vrai que le recourant 
n'a pas obtenu l'adjudicationde ses conclusions en ce 
sens que 180 Cour civile n'a pas declare 180 demande mal 
fondoo, il n'en demeure pas moins que sa situation juri-
dique n'a ete en rien modifioo par l'arret attaque, puisqu'il 
continue, comme avant, de posseder l'exercice de ses droits 
civils. 
Quant a l'interet qu'il pourrait avoir a ce que 180 question 
soulevoo par 180 requete de l' Autorite tutelaire de Zurich 
soit tranchoo par le juge genevois de preference au juge 
zurichois, il est premature d'en faire etat. A supposer que 
le juge zurichois vienne a etre saisi d'une nouvelle demande 
d'interdiction, le recourant pourra. toujours reprendre tous 
les moyens qu'il invoque aujourd'hui, c'est-a-dire aussi 
bien ceux tires de l'incompetence pretendue du juge zuri-
chois -
quest ion que l'arret de 180 Cour de Justice ne l'em-
pechera pas de soulever -
que ceux qui ont trait au fond 
meme de la cause.