bge · 54_II_395 · 1928-01-01 · de
BGE 54 II 395
Zivilrecht


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ObJigationemeeht. N- 73. 
fanden. Das von ihm geführte Obligationenbuch war 
also lückenhaft und die mit demselben bezweckte KOll-
o trolle entsprach nicht den an eine pflichtge-mässe Aufsicht 
zu stellenden Anforderungen. Ohne diesen, den Statuten 
und überdies jedem ordentlichen Geschäftsgebaren wider-
streitenden Mangel an einer ernsthaften Überwachung 
Diethe1ms hätte dieser es vernünftigerweise nicht wagen 
dürfen, den zur Ausstellung der Obligationen befugten 
Organen für angeblich ein und dasselbe Rechtsgeschäft 
doppelte Schuldscheine zur Unterzeichnung zu unter-
breiten, und daraufhin das eine Doppel für sich zu 
verwenden. 
5. -
Dass das Verhalten der Organe der GenosSen-
schaft, für welches diese letztere einzustehen hat, eine 
grobe Vernachlässigung der Rücksichten darstellt, die 
der Gläubiger dem Dienstbürgen gegenüber hat. dürlte 
kaum in Zweifel gezogen werden, und es braucht deshalb 
die Streitfrage, ob der Gläubiger dem Bürgen gegenüber 
für jedes Verschulden oder nur für Arglist und grobe 
Fahrlässigkeit einzustehen habe, im vorliegenden Falle 
nicht entschieden zu werden (vgl. hiezu OSER, a.a.O., 
sowie BGE 48 II 95 f.). Ob der Beklagte als Bürge die 
Statuten der Klägerin selber gelesen habe, fällt nicht 
entscheidend in Betracht; denn erstens war die Genossen-
schaft in jedem Falle ihm gegenüber verpflichtet. diesel-
ben zu beachten, und zweiteIl& liegt, ganz abgesehen von 
den Statuten, eine Geschäftsgepflogenheit der Orgar:.e 
der Kasse vor, deren Risiken mitzuübernehmen nach 
Treu und Glauben nicht als Vertragsmeinung dem Bürgen 
unterstellt werden darf. 
Bei der Beurteilung des Geschäftsgebarens der Organe 
der Klägerin ist gewiss mit der Vorinstanz dem Umstand 
in billiger Weise Rechnung zu tragen, dass es sich, wie 
sie ausführt, um eine kleinere Darlehenskasse handelt, 
deren Vorstandsmitglieder landwirtschaftlichen und ge-
werblichen Kreisen angehören und über spezielle Bank-
oder eigentliche kaufmännische Kenntnisse nicht ver-
ObUgationenrecht. N° 74. 
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fügen. 
Ein Bankinstitut, das sich mit ungenügend 
qualifizierten Organen versieht, hat jedoch die damit 
verbundenen Gefahren in erster Linie selber zu tragen, 
und darf sie nicht einfach auf den Dienstbürgen abwälzen, 
welcher berechtigt ist. bei der Organjsation und dem 
Betrieb eines, wenn auch kleinen und bescheidenen 
Bankunternehmens einigermassen geordnete Verhältnisse 
vorauszusetzen. Auch kann nicht eingewendet werden, 
dass dem Beklagten, als er sich verbürgte, die Zustände, 
wie sie bei der Klägerin herrschten, bekannt sein mussten, 
da ja die Bürgschaft unmittelbar nach Gründung der 
Genossenschaft eingegangen wurde. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird begründet erklärt und, in Aufhebung 
des Urteils des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 
19. Juni 1928, die Klage abgewiesen. 
74. Auszllg aus dem tl'rteil der I. Zivilabtefiung 
vom 24. Oktober 1928 . 
i. S. Ilüpfel gegen « Die Schweiz >. 
Ist die Untermiete vertraglich in dem Sinne beschränkt, 
dass sie der Zustimmung des Vermieters bedarf, so spricht 
die Vermutung dafür, dass auch die Zulässigkeit einer 
Abtretung des Mietvertrages von der Erfüllung dieser Be-
dingung abhängig gemacht ist. Behandlung der Abtretung 
der Miete im alten und im neuen OR. Nachträgliche Ge-
nehmigung derselben durch den Vermieter '1 
A.Am 25. Mai 1925 vermietete die Klägerin der Union 
Cinema A.-G. in St. Gallen das Erdgeschoss ihres Hauses 
Unterer Graben 1 für den Betrieb eines Kinematogra-
phentheaters. Der Mietvertrag bestimmt u. a. (Art. 2), 
das') eine Untermiete nur zulässig sei, wenn der Vermieter 
ihr zustimme sowie dass bei vertragswidrigem Verhalten 
des Mieters der Vermieter den Vertrag jederzeit, ohne 
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Obligationenrecht. N° 74. 
Entschädigung, auf sechs Monate kündigen könne (Art. 8). 
Unterm 23. Januar 1928 kündigte der Vertreter der 
• Klägerin namens derselben den Mietvertrag mit folgen-
der, an den Berufungskläger A. Klüpfel in Zürich gerich-
teten Zuschrift: 
« Als bevollmächtigter Anwalt der Versicherungs-
gesellschaft « La Suisse », Lausanne, habe ich Ihnen 
in Ihrer Eigenschaft als Verwaltungsrat der Union 
Cinema A.-G., St. Gallen, zuhanden Ihrer Gesellschaft 
folgende Mitteilungen zu machen: '" ... 
Nach Art. 8 des Mietvertrages ist die Vermieterin 
berechtigt, den Mietvertrag auf eine Frist von 6 Monaten 
aufzukünden, wenn der Mieter den ihm durch den Miet-
vertrag überbundenen Verpflichtungen nicht regelmässig 
nachkommt. Ich stelle fest, dass Sie Ihren Verpflich-
tungen in mehrfacher Beziehung nicht nachgekommen 
sind. Eine gröbliche Missachtung des Mietvertrages 
liegt vor allem darin, dass Sie entgegen Art. 2 ohne 
Einverständnis, ja ohne Befragung meiner Klientin 
den Kino an Herrn O. Zuberbühler verkauft und ihm 
den Mietvertrag überbunden haben ...... » 
. 
In der Tat hatte die Union Cinema A.-G. durch Ver-
trag vom 21. September 1927 das Kinematographen-
theater für 35,000 Fr. an OttoZuberbühler, Kinobe-
sitzer in Burgdorf, verkauft, mit Wirkung ab 1. Oktober 
1927. Im Vertrag war bestimmt, dass der Käufer den 
zwischen der Verkäuferin und der Klägerin bestehenden 
Mietvertrag « tale quale zu übernehmen habe, womit 
die Verkäuferin aller Verantwortung enthoben sei». 
In einem zweiten Vertrage vom 31. Oktober 1927 
(betitelt « Empfangschein I»~ bestätigte die Union Cinema 
A.-G., von Zuberbühler durch Ernst Brunner in Zürich 7 
in bar erhalten zu haben 25,000 Fr., « Rest des Kauf-
preises von 35,000 Fr. laut Vertrag vom 21. September 
1927». Dagegen verpflichtete sich Klüpfel 
sowohl 
namens der Union Cinema A.-G. als in eigenem Namen, 
Ernst Brunner ohne weitere Vergütung die sämtlichen 
übligationenrecht. N° 74. 
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5 Aktien der Union Cinema A.-G. zu nom. 1000 Fr. 
zu Eigentum abzutreten. 
B. Da die Parteien sich über die Auflösung des Miet-
vertrages nicht einigen konnten. hob die Klägerin am 
23. Februar 1928 beim Handelsgericht des Kantons 
St. Gallen die vorliegende Klage an, mit dem Rechts-
begehren, der Mietvertrag vom 2..1). Mai 1925 sei zufolge 
Kündigung auf den 31. Mai 1928 (eventuell auf den 
31. Juli 1928) als aufgelöst zu erklären. 
Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt 
und Klüpfel den Streit verkündet; dieser hat seinerseits 
auf gänzliche Abweisung der klägerischen Rechtsbe-
gehren angetragen. 
C. Mit Urteil vom 15. Mai 1928 hat das st. gallische 
Handelsgericht die Klage in dem Sinne gutgehei')sen, 
dass der Mietvertrag per 31. Juli 1928 als aufgelöst 
erklärt werde. 
D. Gegen dieses Urteil hat der Litisdenunziat Klüpfel 
die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit dem 
Antrag auf Abweisung der Klage. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
(3.) -
Mit Recht hat die Vorinstanz die Kündigung 
als zulässig betrachtet, soweit sie sich auf Art. 2 in Ver-
bindu,ng mit Art. 8 des Mietvertrages stützt. Zwar 
bestimmt Art. 2 nur, dass die Untermiete der Zustim-
mung der Vermieterin bedürfe, während man es hier 
mit einer Abtretung des Mietvertrages zu tun hat. Al1ein 
wenn auch das rev. OR die in Art. 285 aOR enthaltene 
Vorschrift, dass die Abtretung der Miete als Untermiete 
behandelt werde, fallengelassen hat, weil erstere von 
letzterer rechtlich verschieden ist (vgl. BECKER, Anm. 2 
zu OR 264), so ist doch im neuen Art. 264 die Zulässig-
keil nicht nur der Untermiete, sondern auch der Abtre-
tung der Miete . an einen Dritten an die Bedingung 
geknüpft, dass dadurch nicht eine für den Vermieter 
nachteilige Veränderung bewirkt werde. Wird also die 
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Obligationenrecht. N° 74. 
Abtretung des Mietvertrages· hinsichtlich ihrer Stntt-
haftigkeit von Gesetzes wegen der Untermiete gleich-
. gesteHt, so spricht die Vermutung dafür, dass ein ver-
tragliches Verbot oder eine Beschränkung. derselben 
auch die Abtretung der Miete erfasse (vgl. BEcKER, 
a. a. O. Anm. 4, wo ausgeführt wird, das Verbot der 
Untermiete richte sich sogar gegen Umgehungsgeschäfte 
wie Gebrauchsleihe und Gesellschaft). Im vorliegenden 
Falle wird diese Vermutung durch keinerlei Umstände 
entkräftet ; ja die Annahme, dass auch eine Abtretung 
der Miete der Beklagten nur gestattet sein sollte, wenn 
die Vermieterin damit einverstanden war, rechtfertigt 
sich umsoeher, als diese an den Betriebsergebnissen deli 
Kinematographentheaters mitbeteiligt war, indem die 
Beklagte ihr einen bestimmten Prozentsatz der Brutto-
einnahmen als Mietzins zu entrichten hatte, so dass 
ihr noch in erhöhtem Masse an der Vermeidung eines 
Mieterwechsels gelegen sein musste. Die Beklagte hat 
sich also durch den Verkauf des Kinematographen-
theaters an Zuberbühler ohne Einholung der Zustimplung 
der Klägerin einer Vertragswidrigkeit schuldig gemacht, 
welche dieselbe berechtigte, den Mietvertrag gemäss 
Art. 8 mif 6 Monate zu kündigen .. 
Hieran vermochte die etwas später (31. Oktober 1927) 
erfolgte Abtretung der Aktien der Beklagten nichts zu 
ändern. Denn einmal herrschte jedenfalls in der Zwischen-
zeit ein vertragswidriger Zustand; ferner ist die Abtre-
tung nicht an Zuberbühler, sondern an Ernst Brunner 
erfolgt, welcher zu Zuberbühler in einem nicht näher 
abgeklärten Rechtsverhältnis stand. Endlich hat die 
Vorinstanz mit vollem Rechte darauf hingewiesen, dass 
es sich dabei um ein bIosses Umgehungsgeschäft handelt, 
indem die Abtretung der Aktien offenbar nur dazu 
diente, die Verletzung des Verbotes der Untermiete zu 
verschleiern. 
Auch kann daraus, dass die Klägerin am 30. September 
1927 eine Mietzinszahlung von Zuberbühler entgegen-
genommen hat, nicht gefolgert werden, sie habe die 
Prozessrecht. N° 75. 
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Abtretung der Miete genehmigt. Abgesehen davon, 
dass sie nach Art. 68 OR die Annahme nicht ablehnen 
konnte wird in der Quittung die Zahlung ausdrücklich 
als «Mietzins der Union Cinema A.-G.» bezeichnet, 
und es hatte die Klägerin überdies zwei Tage zuvor ihrem 
Erstaunen darüber Ausdruck gegeben, dass die Glasver-
sicherung ohne ihre Zustimmung auf Zuberb~~r übe:-
tragen worden sei, was die Annahme, dass SIe sICh. mIt 
der Abtretung abgefunden habe, vollends ausschliesst. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil de~ 
Handelsgerichts des Kantons St. Gallen vom 15. Mai 
1928 bestätigt. 
IV. PROZESSRECHT 
PROCEDURE 
75. UrteU der II. ZivilabteUung vom 21. September 1928 
i. S. Schuler gegen Vormundsohaftsbehörde Ullterschächen. 
ZGB Art. 377, ZlvrVerhG Art. 17, OG Art. 86, 87 : 
Wegen Verweigerung der 0 be r 1 ei tun g d ~.r V 0 r-
m und s c h a f t 
an die 
Vormund~chafts~ehord~ 
~es 
neuen Wohnsitzes des Mündels kann dleser nIcht z lV 11-
r ec h t 1 ich e B e s c h wer de führen. 
A. -
Am 21. Juli 1928 hat der Regierungsrat des 
Kantons Uri die Beschwerde der Josephine Schuler 
gegen den Gemeinderat von Unterschäc~en abgewi~~en, 
bei welchem sie vergeblich um ÜberleItung der uber 
sie geführten Vormundschaft an 
di~ Behörd~ .ihres 
gegenwärtigen, angeblich mit stillschwelge~der BIllIgung 
des Gemeinderates von pnterschächen gewahlten Wohn-
sitzes Zürich nachgesucht hatte. 
R -
Gegen diesen Entscheid des Regieru~gsrates 
richtet sich . die vorliegende an das BundesgerIcht als 
Zivilbeschwerdeinstanz gerichtete Beschwerde.