bge · 47_II_534 · 1921-09-26 · de
BGE 47 II 534
Zivilrecht


534 
ObligatiQuenrccht. N° &4. 
H. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
84. Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. September 1921 
i. S. Cori. gegen Sohweiz. Xreditanstalt. 
Berufung.i Rechtsanwendung ; Erfüllungsort. 
Kaufyertrag über ausgeloste Wertpapiere. Gewährleistungs-
pflicht des Verkäufers bei Nichteinlösung der Wertpapiere 
durch den Schuldner. Böser Glaube des Verkäufers. 
A. -
Der Kläger COri, früher Kaufmann in Konstan-
tinope~, s~and im' Jahr 1919 mit der Beklagten, der 
Sch.welzenschen Kreditanstalt in Zürich, in Geschäfts-
beZIehung; er hatte bei ihr Werttitel im Depot. 
Am 27. November 1919 schrieb ihm die Beklagte 
(na~h Fr~nkfu~t), unter den bei ihr deponierten Coupcns 
befmde SICh eme Anzahl, deren Verwertung ihr heute 
zu den nachstehenden Kursen möglich wäre : 
~ 27. -
4 % % Argentinische Anleihe von 1887, zu 
4 Fr. 80 Cts. per Peso Gold; 
~ 52.10 5% Argentinische Innere Anleihe von 1909, zu 
23 Fr. per ;ß ; 
• 
sie sehe seinen Entschliessungen für eventuellen 
Verkauf dieser Coupons gerne entgegen. 
Der Kläger telegraphierte der Beklagten am 17. De-
zember (von Hamburg aus), er nehme das Angebot an ; 
~erauf übernahm die Beklagte die Coupons und schrieb 
Ihm das Produkt « unter üblichem Vorbehalt I), V aluts 
19. Dezember 1919, gut. 
Am 24. AugUst 1920 teilte dann die BeklaO"te dem 
Kläger mit, die Coupons der 4 % % Anleihe ;eien ihr 
von ihrem Korrespondenten in Buenos-Aire~ zurück-
gesandt worden, weil sie dort nicht zahlbar seien, sie 
ObligaUonenrecht. Nil 8~. 
535 
belaste ihn infolgedessen 
« per Storno" mit 648 Fr., 
Valuta 19 .. Dezember 1919. Gldchzeitig zeigte sie dem 
Kläger an, dass von den .Coupons der 5 % Anleihe von 
1909 (~ 52.10) insgesamt ~ 22.10 von der InkassosteIle 
wegen Verjährung der Coupons retourniert worden 
seien; sie belastete den Kläger deshalb mit 517 Fr. 50 Cts., 
Valuta 19. Dezember 1919. 
Gegen diese Belastungen protestierte der Kläger 
am 7. September 1920, indem er die Bemängelung der 
Coupons als verspätet zurückwies. 
B. -'- Durch obiges Telegramm vom 17. Dezember 
HU9 hatte der Kläger ferner der Beklagten « 10,000 
Goldpesos verloste Stücke der Argentinischen (5 %) 
Goldanleihe von 1887, zu 5 Fr. per Goldpeso ) offeriert. 
Die Beklagte antwortete am 18. Dezember telegra-
phisch, sie biete dafür 4 Fr. 90 Cts. äusserst. 
Der Kläger erwiderte am 21. Dezember, er « akzep-
tiere" 10,500 verloste Goldpesos Stücke zu 4 Fr. 90 Cts., 
und die Beklagte bestätigte mit Schreiben vom 23. De-
zember, dass sie von ihm « Goldpesos 10,500 verloste 
Argentinische Goldanleihestücke zu 4 Fr. 90 Cts. per 
Goldpeso)) übernehme und der Zusendung der Stücke 
entgegensehe. 
Am gleichen Tage telegraphierte der Kläger, er (( ak-
zeptiere weitere 5000 Goldpesos wie zuletzt », worauf 
die Beklagte am 27. Dezember 1919 schrieb, sie bleibe 
der Zustellung der ihr überlassenen weiteren 5000 Gold-
pesos rückzahlbare Argtmtiner Obligationen, zu 4 Fr. 
90 Cts. per Goldpeso, gewärtig und werde nach Erhalt 
Abrechnung erteilen. 
Am 4. Januar 1920 bot die Beklagte dem Kläger für 
weitere 10,000 Pesos «geloste Argentiner)) zu 4 Fr. 90 Cts. 
per Peso, was der Kläger akzeptierte. 
Er sandte die Obligationen der Beklagten durch das 
Bankhaus Louis Wolff in Hainburg zu. Die Beklagte 
teilte ihm den Empfang am 7. Januar 1920 mit; sie 
verwendete hiezu ein Formular für die « Abteilung 
536 
Obligationenrecht. N° 84. 
Coupons », lautend: «Wir beehren uns, Ihnen· hiemit 
Aufgabe zu erteilen über die nachstehend verzeichneten 
• Coupons, deren Produkt wir Ihnen unter üblichem Ein-
gangsvorbehalt gutschreiben. » 
, 
Dann heisst es unter dem Titel « Bordereau » : 
«Wir übernehmen von Ihnen (Rimesse des Hauses 
Louis W ollf) : 
Pesos. 
9 Stück a 1000 5 % Argentinische innere 
Goldanleihe von 1887, verlost . . . . .' 9,000.-
22 Stück a 500 5 % Argentinische innere 
Goldanleihe von 1887, verlost . . . . . 11,000.-
50 Stück a 100 5 % Argentinische innere 
Goldanleihe von 1887, verlost . . . .. 5,000.-
Pesos 500 5 % Argentinische innere Gold-
anleihe, verlost per 1. .Juli 1916, abzüg-
lieh ein fehlender Coupon per 1. Januar 
1917 (12.50). . . . . . . . . . . .. 
487.50 
Pes. 25,487.50 
Kurs 4.90, Produkt = 124,888 Fr. 75 Cts. 
Valuta 7. Januar. )) 
Diesen Betrag, der dem vereinbarten Kaufpreis ent-
spricht, schrieb die Beklagte dem Kläger gut. 
Am 19. und 20. Januar 1920 teilte sie ihm aber mit, 
sie sei gezwungen, die Gutschrift über die von ihm 
übernommenen Obligationen der Argentinischen Gold-
anleihe von 1887 zu stornieren, denn sie habe soeben 
erfahren, dass dieselben nicht zahlbar seien, und zwar 
werden sie derzeit weder in Buenos-Aires, noch an 
irgend einem andern Platze bezahlt. 
Der Kläger erwiderte sofort telegraphisch, dass er 
mit der Stornierung nicht einverstanden sei und die 
Beklagte für alle Folgen verantwortlich mache. 
Hierauf entgegnete die Beklagte am 27. Januar, 
sie habe dem Kläger die Titel nur unter Vorbehalt 
des richtigen Eingangs kreditiert ; falls die Titel nicht 
Obligationenrecht. N° 84. 
537 
eingelöst werden, habe sie das Recht, die Gutschrift 
riickgängig zu machen. 
In der folgenden Korrespondenz hielten beide Par-
teien an ihrem Standpunkte fest. Die Beklagte machte 
für die nach der Stornierung sich zu ihren Gunsten 
ergebende Saldoforderung von rund 30,000 Fr. ein Re-
tentionsrecht an den in ihrem Besitz befindlichen Wert-
titeln des Klägers geltend. 
C. -
Nach den Feststellungen der kantonalen Instanz 
hat es mit den verlosten Argentinischen Staatsobliga-
tionen, welche den Gegenstand des Kaufes bilden, 
fo).gende Bewandtnis : 
Es handelt sich um Stücke einer fünfprozentigen, 
inneren Goldanleihe vom Jahre 1887, zu deren Ausgabe 
bis zum Betrag von 10,291,000 Goldpesos die Regierung 
der Republik Argentinien durch Gesetz vom 2. Dez. 1886 
ennächtigt worden war. Nach Art. 2 dieses Gesetzes 
waren die Titel dazu bestimmt, zur Bezahlung der 
Schuld der Regierung an die Nationalbank in Buenos-
Aires zu dienen. Am 25. Januar 1887 kam dann ein Ver-
trag zu stande zwischen der Nationalbank eirierseits 
und der Disconto-Gesellschaft Berlin sowie der Nord-
deutschen Bank in Hamburg, letztere vertreten durch 
das Bankhaus Ernesto Tornquist & Oe in Buenos-Aires, 
aa.drerseits über die Gewährung eines Darlehens, mit 
Verpfändung der fraglichen Titel, wobei ~en :fand-
gläubigern das Recht eingeräumt wurde, dIe TItel zu 
einem bestimmten Kurs zu übernehmen. Für den Fall 
der Ausübung dieses Rechts verpflichtete si 'h die Na-
tionalbank, den Dienst der Ziusen und Amortisationen 
auf den deutschen BankpJätzen zu 4 Mark per Goldpeso 
zu besorgen, und zwar laut. Aufdruck auf den Titeln 
als Selbstschuldnerin neben dem Argentinischen Staat. 
Am 7. April 1891 stellte die Nationalbank ihre Zah-
lungen ein. Am 19. September 1898 kam zwisc~e~ den 
deutschen Emissionsbanken und dem Argentmischen 
Finanz-Ministerium ein Abkommen zu stande, nach 
538 
Obligatiollenrecht. N° 84. 
welchem auf alle Rechte gegen die Nationalbank ver-
zichtet wurde. was auf den Titeln durch einen Stempel-
aufdruck vermerkt worden ist; die Argentinische Re-
gierung übernahm zugleich die Verpflichtung, die Mit-
tel für die Zinsen und Amortisationen wie bisher bei 
den deutschen Zahlstellen zur Verfügung zu stellen. 
Die Disconto-Gesellschaft in Berlin erhielt jedoch die 
nötigen Mittel nur noch pro Januar 1917, nicht aber 
für die Zinsen und Amortisationen pro Juli 1917 und 
die später fälligen. Deswegen löste sie Coupons und 
verloste Stücke mit Fälligkeit nach 1. Januar 1917 
nicht mehr ein. 
Die Disconto-Gesellschaft teilte dies der Beklagten 
auf deren Anfrage vom 23. April 1920 am 28. gleichen 
Monats mit, und fügte. bei, dass diese Titel am Berliner 
Markte im freien Verkehr umgesetzt werden, der Kurs 
stelle sich auf zirka 250 % des Markbetrags. 
Laut Mitteilung des Bankgeschäftes Levv in Han-
nover an die Beklagte vom 20. September 1920 wurden 
verloste Stücke des 5 % abgestempelten Argentinischen 
Staatsanleihens von 1887 Ende Dezember 1919 mit 
zirka 400 % des Markbetrages bewertet. 
Das Nämliche ergibt sich aus einer Zuschrift der 
Bank Lazard Speyu-Ellissen -in Frankfurt a /M. vom 
11. März 1920. 
. 
. 
Auch bestätigte das Bankhaus Louis Wolff in Ham-
burg unterm 12. Mai 1920 der Beklagten, die fraalichen 
Titel seien Ende Dezember 1919 mit 435 % des °Mark_ 
wertes gehandelt worden; es habe selbst grössere Posten 
darin « getätigt ». 
D. -
Als die Beklagte die vom Kläger erhaltenen 
Titel verwerten wollte, erhielt sie zunächst von ihrem 
Sitze in Genf die Mitteilung, dass die Titel weder in 
Buenos-Aires, noch an einem anderen Platze eingelöst 
würden. (Deshalb die Stornierung vom 19./20. Januar 
1920). Sie wandte sich dann an die Firma Tornquist & CI" 
in Buenos-Aires, mit der Aufrage, ob die Titel dort 
Obligationenrecht. N° 84. 
539 
eingelöst würden, und erhielt den Bericht, dass die 
Zahlung verweigert werde. weil die betreffende An-
leihe infolge Vereinbarung mit den deutschen Banken 
in eine äussere Schuld umgewandelt worden sei. Die 
Disconto-Gesellschaft in Berlin erteilte der Beklagten 
auf Befragen die in Fakt. C oben wiedergegebene Aus-
kunft. 
In einer späteren Mitteilung vom 3. Mai 1920 stellte 
die Firma Tornquist & Oe in Aussicht, dass die Ar-
gentinische Regierung in nächster Zeit eine offizielle 
Erklärung 
über die Zahlungsverweigerung abgeben 
werde; eine solche scheint indessen nicht gemacht 
worden zu sein. 
E. -
Mit der vorliegenden Klage stellt der Kläger in 
erster Linie das Begehren, die Beklagte sei zu verpflich-
ten, seinem Konto den Betrag von 124,888 Fr. 75 Cts., 
Wert 7. Januar 1920, gutzuschreiben, und den sich 
danach ergebenden Saldo an ihn auszubezahlen; in 
zweiter Linie: es sei festzustellen, dass die Beklagte 
nicht berechtigt sei, an den bei ihr deponierten Wert-
titeln des Klägers ein Retentionsrecht geltend zu machen. 
F. -
Die Beklagte hat Abweisung beider Rechts-
begehren beantragt, und widerklageweise verlangt, dafs : 
1. der Kläger und Widerbeklagte verurteilt werde, 
an 'Sie zu bezahlen: 31,704 Fr. 85 Cts. nebst 6 % Zins 
seit 1. Mai 1920, und 1165 Fr. 50 Cts. nebst 6 % Zins 
seit 19. Dezember 1919 ; 
2. das von ihr für ihre genannte Forderung geltend 
gemachte Retentionsrecht an den in ihrem Besitz be-
findlichen Werttiteln des Klägers begründet erklärt 
werde. 
Der Betrag von 31,704 Fr. 85 Cts. stellt den Konto-
korrent-Saldo dar, welcher sich nach der Stornierung 
der Gutschrift von 124,888 Fr. 75 Cts. per 1. Mai 1920 
zu Gunsten der Beklagten ergibt, und der an und für 
sich nicht bestritten ist; die Forderung von 1165 Fr. 
50 Cts. gründet sich auf den unter A hievor geschil-
540 
ObUgationenrecht. No 84. ' 
derten Tatbestand, d. h; auf die Belastung des Klägers 
mit 648 Fr. plus 517 Fr. 50 Cts., für nichteingelöste 
Coupons. 
G. -
Durch Urteil vom 9. Dezember 1920 hat das 
Handelsgericht des Kantons Zürich die Hauptklage 
abgewiesen, die Widerklage dagegen in vollem Umfange 
begründet erklärt. 
H. --'- Gegen dieses Urteil hat der Kläger und Wider-
beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt, 
mit dem Antrag auf Gutheissung der Hauptklage im 
vollen Umfange und auf Abweisung der Widerklage. 
Eventuell wird -beantragt, die Sache sei an die Vor-
instanz zurückzuweisen, mit dem Auftrag, der Beklagten 
<\ gcmäss ihrem Anerbieten (Frist anzusetzen 1), gegen 
die Argentinische . Republik auf dem Prozessweg die 
24,500 (1) Pesos einzuklagen, um damit den Beweis zu 
leisten, dass die Schuldnerin nicht gezwungen werden 
könne, diese Summe zu bezahlen ll, weiter eventuell 
mit dem Auftrag, der Beklagten den Beweis dafür auf-
zulegen, und abzunehmen, dass die Einlösung der strei-
tigen Wertpapiere vom schuldnerischen Staate selbst 
verweigt'rt worden ist. 
J. -
Die Beklagte hat beantragt, die Berufung sei 
als unbegründet zu erklären -und das vorinstanzliche 
Urteil in allen Teilen zu bestätigen, eventuell die Sache 
sei an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Abnahme der 
offerierten Beweise dafür, dass: 
1. die Beklagte und ihre Organe durch absichtliche 
Täuschung des Klägers zum Ankauf der im Prozesse 
liegenden Argentinischen Goldpesos verleitet worden 
seien; 
2. die Einlösung der streitigen . Titel und Coupons 
in Buenos-Aires vom schuldnerischen Staate verweigert 
wurde und 'verweigert werde; 
3. der schuldnerische Staat auch auf dem Prozess-
wege nicht gezwungen werden könne, die Titel und Cou-
pons in Buenos-Aires in Goldpesos oder deren Wert 
einzulösen. 
ObUgaUonenrecht. N° 84. 
541 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Be-
rufung sind vorhanden. Insbesondere ist anzunehmen, 
dass die Streitsache nach eidgenössischem Recht zu 
beurteilen sei: denn der Kaufvertrag, aus welchem 
geklagt wird, war von bei den Parteien in der Schweiz 
zu erfüllen; der Kläger hatte der Beklagten die ver-
kauften Wertpapiere nach Zürich zu liefern. Davon, 
dass die Beklagte die Titel etwa in Deutschland hätte 
abnehmen sollen, ist nicht die Rede ; das Bankhaus 
W..olff in Hamburg handelte, indem es die Zusendung 
an die Beklagte besorgte, als Vertreter des Klägers, 
und nicht der Beklagten. Nach ständiger Praxis greift 
deshalb die Vermutung Platz, dass die Parteien das 
durch den Vertrag begründete Rechtsverhältnis dem 
schweizerischen Recht haben unterstellen wollen. 
2. -
Mit. der vorliegenden Klage fordert der Kläger 
den Kaufpreis für die Wertpapiere, welche er der Be-
klagten in Ausführung des mit ihr abgeschlossenen Kauf-
vertrages geliefert hat, und die zu entscheidende Streit-
frage besteht darin, ob sich die Beklagte gegenüber 
.diesem Anspruch mit Recht darauf berufe, dass der 
Schuldner der in diesen Wertpapieren verbrieften For-
derungen sich weigert, dieselben zu bezahlen. 
3.-Die Vorinstanz hat den Stand punkt der Beklagten 
geschützt, indem sie ausführte: Gegenstand des Kauf-
vertrages bildeten ausgeloste, d. h. zur Rückzahlung 
fällige, auf Goldpesos lautende Staatsobligationen, also 
Titel, welche kraft dieser besonderen Eigenschaft den 
Erwerber in den Stand setzen sollten, innerhalb kurzer 
Frist wirklich Goldpesos zu erhalten. Daher seien beide 
Parteien von der, zwar nicht besonders betonten, aber 
selbstverständlichen Voraussetzung ausgegangen, dass 
die Titel sofort einlösbar seien. Nur unter dieser Vor-
aussetzung habe der Kläger einen Preis von 5 Fr. per 
Goldpeso (was der Münzparität entspreche) fordern, 
und die Beklagte (unter Berücksichtigung der Spesen 
542 
Obligationenrecht. N° 84. < 
und eines kurzen Zinsverlustes) einen Preis< bieten 
können, der annähernd dem Parikurs < gleichkomme. 
Aus dem Preise sei für den Kläger, welcher von Haus 
aus Bankfachmann sei, ohne weiteres erkennbar gewesen, 
dass sich die Beklagte nicht dem, in jetziger Zeit bei 
den starken Schwankungen fremder Valuten besonders 
grossen Risiko habe aussetzen wollen, das Gel? erst 
nach längerer Zeit zu erhalten, sondern dass SIe der 
Meinung gewesen sei, es mit einem 
liquid~n, ~of~rt 
realisierbaren Papier zu tun zu haben. DIe Emlos-
barkeit der Titel sei also für den Abschluss des Geschäf-
tes von wesentlicher Bedeutung< gewesen. Nachdem 
sich herausgestellt hatte; dass die Titel nicht eingel?st 
werden konnten, sei die Beklagte daher berechtIgt 
gewesen, die Aufhebung des Geschäftes zu verlangen, 
sei es dass man davon ausgehe, es handle sich bei der 
sofortigen Einlösbarkeit um eine zugesicherte Eigen-
schaft (Art. 197 OR), sei es dass man darauf abstelle, 
dass die Gewährleistung für den Bestand der Forderung 
nach Art. 171 OR auch dann wirksam werde, wenn sie 
nicht so besteht, wie sie nach der Meinung der Parteien 
sein sollte. 
4. -
Zu diesen Ausführungen ist zu bemerken: Was 
zunächst die Gewährleistungspflicht des Verkäufers 
nach Art. 197. OR anbetrifft, so scheidet die Haftung 
für körperliche Mängel nach dem vorliegenden Tat-
bestand aus; dagegen fragt es sich, ob' die von der Vor-
instanz konstatierte Nichteinlösbarkeit als rechtlicher 
Mangel der gehandelten Titel zu <. betrachten sei. Nun 
erklärt die Vorinstanz, es könne nicht zweifelhaft sein, 
dass die < streitigen Titel deshalb nicht zur Einlösung 
gelangen konnten, weil seitens der Argentinischen Re-
publik die Zahlung verweigert werde, und nicht etwa 
deshalb, weil die Forderungen nicht zu Recht beste~n 
würden. Dass' diese, in den< Titeln verkörperten For-
derungen zu Recht bestehen, und von der Beklagten 
als Inhaberin derselben geltend gemacht werden können, 
Obllgatlonenrecbt. Ne 84. 
543 
sei zwischen den Parteien nicht streitig, wie auch die 
Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin nicht etwa in Frage 
gestellt worden sei. Die Beklagte mache vielmehr gel-
tend, dass sie infolge der Zahlungsverweigerung des 
Argentinischen Staates nicht in der Lage gewesen sei, 
von den Titeln den vorausgesetzten Gebrauch zu machen. 
Allein wenn auch der Argentinische Staat seine Stel-
lungnahme anscheinend damit begründen wolle, dass 
seine Verpflichtung, in Goldpesos zu bezahlen, weg-
gefallen sei, so liegen doch keine Anhaltspunkte dafür 
vor, dass er dazu berechtigt wäre. Massgebend sei der 
Inhalt der Titel. . Darnach handle es sich um eine innere 
G~ldanleihe, und es seien die Rechte der Titelirthaber, 
nach wie vor die Auszahlung in Argentinien in Gold-
pesos zu verlangen, nicht berührt worden. 
Nun wird aber die Frage, ob der Argentinische Staat 
zur Einlösung der fraglichen, von ihm ausgegebenen 
Anleihenstitel verpilichtet sei, nicht vom schweizEr 
rischen Recht beherrscht. Die Titel sind in Argentinien 
auf Grund der dortigen Gesetzgebung ausgegeben wor-
den, und in Argentinien (bei der dortigen Staatskasse), 
sowie in Deutschland (bei den oben genannten Bank-
häusern) zahlbar gestellt, weshalb sich nach argenti- < 
nischem, . daneben eventuell auch nach deutschem, nicht. 
aber nach schWeizerischem Recht beurteilt, ob und unter 
welchen Bedingungen eine Befreiung des Anleihens-
schuldners eingetreten sei. Nach Art. 57 OG hat daher 
das Bundesgericht, als Berufungsinstanz, in dem hier 
zur Entscheidung stehenden Punkte die Richtigkeit 
der kantonalen Entscheidung nicht nachzuprüfen, und 
damit erweist sich die Behauptung der Beklagten, 
die Kaufsache leide an rechtlichen Mängeln im Sinne 
des Art. 197 OR, als unbegründet. Zu dem gleichen 
Resultat gelangt man auf Grund des Art. 171 OR, 
wonach < bei der entgeltlichen Abtretung der Abtre-
tende für den Bestand der Fordf,rung, nicht aber für 
die Zahlungsfähigkeit des Schuldners hafü,t, er hätte 
544 
Obligatlonenrecht. N° 84. 
sich denn dazu verpflichtet; denn mit dieser, aus dem 
gemeinen Recht übernommenen Bestimmung will das 
BG über das OR ebenfalls unterscheiden zwischen 
Mängeln, welche der Forderung selbst anhaften, und 
denjenigen, welche sich aus der Person des Schuldners 
ableiten, und die Gewährspflicht des Veräusserers auf 
jene beschränken. Die biosse Tatsache, dass der Schuld-
ner die Zahlungspflicht bestreitet, genügt nun aber 
für sich allein noch nicht, um mit Sicherheit· auf einen 
Mangel im Bestande der Forderung zu schliessen;· so 
lange nicht feststeht, dass der Schuldner im Rechte 
ist, muss seine· Bestreitung als ein Hindernis angesehen 
werden, welches nach Art. 171 OR mangels besonde-
rer Abrede auf die Gefahr des Erwerbers geht. 
5. - Der von der Beklagten geltend gemachte Anspruch 
.auf Wandelung lässt sich somit aus Art. 197, in Ver-
bindung mit Art. 171 OR, nur herleiten, wenn gesagt 
werden kann, der Kläger habe die sofortige Einlös-
barkeit der Titel zug e sie her t. Es ist unbestrit-
ten, dass derselbe eine solche Erklärung nicht aus-
drücklich abgegeben hat. Die Vorinstanz nimmt jedoch 
eine stillschweigende Zusicherung an, und erblickt sie 
darin, dass beide Parteien von der, wenn auch nicht 
besonders betonten, so doch· selbstverständlichen Vor-
aussetzung ausgegangen seien, dass die Titel den Er-
werber in den Stand setze)l sollten, innerhalb kurzer 
Zeit dagegen wirklich Goldpesos zu erhalten. Nun ist 
ihr durchaus beizupflichten, dass es· bei einem der-
artigen Kaufgeschäft nicht nur als selbstverständlich 
erschein;, dass der Käufer beim Abschluss von der 
gedachten Voraussetzung ausgeht, sondern dass er die 
gleiche Auffassung auch beim Verkäufer voraussetzen 
darf, weshalb diesem bewusst sein muss, dass er durch 
vorbehaltlose Zustimmung zu den gedachten Vertrags-
bestimmungen bei dem Käufer die Meinung erweckt, 
bezw. bekräftigt, er selbst hege die gleiche Zuversicht 
betreffend die sofortige Einlösbarkeit, d. h. es sei ihm 
Obligationenrecht. N° 84. 
545 
nichts bekannt, was dieselbe zu erschüttern vermöchte' 
sodass also in der Tat in seinem Stillschweigen die Zu~ 
sich~rung liegt, er sei davon übE:'rzeugt, dass allfällige 
Zweifel an der Zahlungsbereitschaft des Titelschuld-
ne~ ni{;ht. besteh~n. Dagegen erscheint es nicht zulässig, 
daruber hinaus eIDe stillschweigende Erklärung des Ver-
käufers in dem weiteren Sinne anzunehmen, er wolle 
auch dafür einstehen, dass nichts geschehen werde, 
was der gedachten gemeinsamen Voraussetzung der Ver-
tragsparteien zuwider wäre, und dass er also die un-
bedingte Einlösbarkeit 
auch für den nicht voraus-
gesehenen Fall zusichern wolle, dass sich ihr ein völlig 
unerwartetes Hindernis entgegenstellen sollte, wie z. B. 
der vom Titelschuldner gefasste Entschlus, die Zah-
lungen für dieses Anleihen von nun an zu verweigern. 
Auf eine solche weitergehende stillschweigende Zusi-
cherung des Verkäufers darf insbesondere deshalb nicbt 
geschlossen werden, weil er sich damit nicht nur der 
Gefahr aussetzen würde, eventuell den Kaufpreis wie-
der zurückerstatten, sondern auch dem Käufer für des-
sen Erfüllungsinteresse einst ehen zu müssen, falls ihm 
der Beweis etwa nicht gelingen sollte, dass ihm keiner-
lei Verschulden zur Last falle (Art. 208 Abs. 3 OR). 
6. -Aus den selbstverständlichen Voraussetzungen, un-
te'r welchen ein Kaufgeschäft der vorliegenden Art nach 
Treu und Glauben als abgeschlosseri zu gelten hat, 
d~rf somit einem gutgläubigen Verkäufer gegenüber 
mcht auf 
d~e stillschweigende Zusicherung absoluter 
Einlösbarkeit der Titel ohne weiteres geschlossen wer-
den. Anders verhält es sich dagegen, wenn der Ver-
käufer n ich t gutgläubig war, d. h. wenn er wusste, 
oder doch dringenden Grund zu der Annahme hatte, 
dass die gedachten, vom Käufer gehegten Voraussetzungen 
sich nicht verwirklichen werden. Ein solcher, den 
guten Glauben des Verkäufers zerstörender Verdachts-
grund bestand jedenfalls dann, wenn die Titel bereits 
beim Kaufsabschlusse gegenüber dem vereinbarten Kauf-
AS 47 II '- 1921 
37 
546 
Ohligationenrecht. N° 84 
preis einen derart tief gesunkenen Börsenkurs' aufwie-
sen, dass an eine sofortige, glatt verlaufende Einlö-
sung gar nicht mehr zu denken, und dem Verkäufer 
diese Sachlage bekannt war. 
7. -
Aus den Akten und den tatsächlichen Feststel-
lungen der Vorinstanz eri;bt sich nun, dass die frag-
lichen Titel zur Zeit des Vertragsschlusses an den deut-
schen Börsenplätzen, von denen aus der Kläger mit 
der Beklagten teils korrespondierte, teils die Titel 
liefern liess, zu ungefähr 400 % des Markbetrages ge-
handelt wurden, was bei dem damaligen Kurs' der Mark 
ungefähr 1 Fr. 60 Cts. per Goldpeso entspricht; und zwar 
bestätigt gerade das Bankhaus Louis Wolff in Ham-
burg, welches der Beklagten die Titel für Rechnung 
des Klägers übersandt hat, in einer Mitteilung vom 
12. Mai 1920, es habe selbst grössere Posten in 
diesen Titeln « getätigt ». 
Unter diesen Umständen 
erscheint es als unwahrscheinlich, dass "dem Kläger, 
welcher zu jener Zeit mit Werttiteln handelte, nicht 
bekannt gewesen sei, dass die fraglichen Obligationen 
auf dem angegebenen, mit dem vereinbarten Kauf-
preis in so grellem Widerspruch stehenden Kursniveau 
standen, und er hätte daher, angesichts der von der 
Beklagten erhobenen Behauptung der 9rglistigen Täu-
schung, alle Veranlassung gehabt, im Prozesse darüber 
Auskunft zu geben, wann un9- wo, und zu welchen 
Preisen er die Titel erworben habe. Statt dessen hat 
er sich ausdrücklich geweigert, das Gericht in diesem 
wesentlichen Punkte aufzuklären. Er hat sich in seiner 
Sachdarstellung auf die' äusserst vage Erklärung be-
schränkt, einen Teil zu Konditionen erworben zu haben, . 
(! welche ihm keinen übermässigen Gewinn lassen ,;. Wie 
es sich mit dem andern Teil verhalte, verschwieg er. 
Es leuchtet jedoch ein, dass der Kläger gegenüber der 
Beklagten nicht gutgläubig war, wenn er auch nur einen 
Teil der Titel zu jenen Kursen erworben hatte. 
8. -
Nach bekannter Rechtsregel trägt nun allerdings 
Ob!lgaUonenrecht. N° M. 
547 
die Beklagte die Beweislast für ihre Einrede, dass der 
Kläger bösgläubig gehandelt habe: Allein auf Grund 
der Aktenlage muss der Beweis hiefür als erbracht er-
achtet werden, sofern der Kläger die Schlüssigkeit 
der angeführten Tatsachen nicht zu widerlegen ver-
mocht hat. Den ihm obliegenden Gegenbeweis hat er 
aber nicht nur nicht angetreten, sondern, wie bereits 
bemerkt, es ausdrücklich abgelehnt, über die entschei-
denden Fragen hinsichtlich der Preise, zu welchen er 
selbst die Titel erworben, Auskunft zu geben. Es muss 
somit davon ausgegangen -werden, dass er wenigstens 
einen Teil der Titel zu den ohen angegebenen Kursen, 
oder annähernd zu solchen, sich habe beschaffen können. 
9. -
Dass etwa die Beklagte ihrerseits Tatsachen ge-
kannt habe, welche darauf hingedeutet hätten, dass 
die Titel seit Juli 1917 von der Argent~nischen Repu-
blik nicht mehr eingelöst werden, erscheint bei dem 
Preise, welchen sie bewilligte, schlechterdings als aus-
geschlossen. Ob sie aber bei Anwendung der gebotenen 
Sorgfalt sich nicht besser hätte informieren können, 
ist nicht weiter zu untersuchen, weil auf Seite de s 
Klägers böser Glaube angenommen werden muss und 
deshalb seine Klageforderung auch dann nicht geschützt 
werden· kann, wenn die Beklagte der Vorwurf eigener 
• Fahrlässigkeit trifft. 
Denn nach Art. 26 OR schadet die eigene Fahrläs-
sigkeit dem Irrenden nur, wenn der Andere den Irrtum 
nicht gekannt hat, oder nicht hätte kennen mUen. 
Im vor1iegenden Falle konnte aber der Kläger, wie be-
merkt, darüber nicht im Zweifel sein, dass die Beklagte 
von einem, der sofcrtigen Einlösbarkeit entgegenste-
henden Hindernis, wie es sich in der Zahlungsverwei-
germIg des Titelschuldners verwirkJicht hatte, und von 
den in Deutschland hestehenden Kursen der gehandel-
ten . Titel offenbar keine Ahnung hatte. Im Gegen teil 
hat er durch sein Auftreten gegenüber der Beklagten 
deren Irrtum wissentlich unterhalten und bestärkt, 
548 
ObHgationenrecht. N° 84. 
indem er einen Kaufpreis von 5 Fr. pro Goldpeso 
forderte, und sich damit den Anschein gab, als sei er 
im Ernste der Meinung, dass auf solcher Basis wohl 
• gehandelt werden könne. 
Aus diesem Grunde braucht endlich auch auf die, 
insbesondere in den eingelegten Rechtsgutachten ein-
gehend erörterte Frage nicht weiter eingetreten zu wer-
den, ob die Beklagte den Vertrag gestützt auf Art. 24 OR 
anfechten könne; denn es trifft nach dem Gesagten 
Art. 28 OR zu, und der Vertrag erscheint daher für 
die Beklagte auch dann als nicht verbindlich, wenn 
ihr Irrtum kein wesentlicher war. 
10. -
Hinsichtlich de~ Widerklage fällt in Betracht: 
a) Die Forderung von 31,704 Fr. 85 Cts., die den Konto-
korrentsaldo per 1. Mai _ 1920 darstellt, ist an und für 
sich nicht bestritten, sondern nur die von der Beklag-
ten in Rechnung gestellte Kommission von 1/, % auf 
78,314 Fr. 90 Cts. (= 195 Fr. 80 Cts.). Der Einwand, 
es fehle an einer Vereinbarung, welche die Beklagte 
zu dieser Belastung berechtigen würde, hält jedoch nicht 
stich. Denn die Beklagte hat sich in den für den Konto-
korrentverkehr aufgestellten 
allgemdnen Bestimmun-
gen, denen sich der Kläger unterworfen hat, vorbehal-
ten, ausser den Zinsen auch die jeweilen festgesetzten 
Provisionen zu berechnen. Gegen den Ansatz von 1/, % 
und die Art und Weise der Berechnung der Kommis-
sion sind Einwendungen nicht erhoben worden; übri-
gens hat die Vorinstanz festgestellt, dass jener Ansatz 
bei einem unged~ckten Konto, wie dem vorliegenden, 
üblich sei. 
b) Auch die Couponsforderung von 1165 Fr. 50 Cts. 
erscheint aus den zutreffenden Erwägungen der Vor-
instanz als begründet. Da die Beklagte bei der Uebei:-
nahme der Coupons erklärt hat, sie schreibe dem Klä-
oer das Produkt nur unter . dem üblichen Eingangs-
o 
vorbehalt gut, kann sie sich auf diesen Vorbehalt be-
rufen, 
wenn 
die 
Coupons 
nicht eingelöst 
werden 
ObHgationenrecht. N° 85. 
549 
konnten. Nun geht aus dem eingelegten Bordereau 
der Firma Tornquist & Oe vom April 1920 hervor, 
dass die Coupons der 4 % % . Anleihe mangels Ein-
lösung zurückgesandt wurden, und aus der Zuschrift 
des Bankhauses A. Iselin & Oe in New-York vom 
14. April 1920, dass das Inkasso der Coupons der 5 % 
Anleihe von 1909 wegen Verjährung nicht möglich war. 
Die Beklagte war deshalb berechtigt, die Gutschrift zu 
stornieren und die Coupons dem Kläger zur Verfügung 
zu stellen; sie hat auf dieseS Recht nicht etwa dadurch 
verzichtet, dass sie mit jener Massnahme bis Ende Au-
gust 1920 zugewartet hat. 
c) Dass endlich der Beklagten für ihre Widerklage-
forderungen an den in ihrem Besitze befindlichen Wert-
schriften des Klägers ein Retentionsrecht zusteht, er-
gibt sich aus Art. 895 ZGB. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 9. Dezember 
1920 bestätigt. 
85. t7rteilder I. Zivilabteilung vom 6. Dezember lSal 
i. S. Kosmos A..-G. gegen Fleisohner. 
Berufung. Rechtsanwendbarkeit bei Distanzkauf ; Partei-
willen und Erfüllungsort. 
A. -
Die Klägerin, Kosmos A.-G. in Mailand, kaufte 
Ende Januar 1~20 durch Vermittlung des Attilio Boggiali 
in Mailand vom Beklagten Fleischner in Zürich eine 
grössere Partie Spielwaren; nach übereinstimmender 
Darstellung der Parteien erfolgte der Verkauf «loco 
Fürth» (Bayern), woselbst die Waren sich befanden. 
Der Preis wurde auf 24,738 Mk. 40 festgesetzt, und von 
der Klägerin am 29. Januar durch Scheck bezahlt.