bge · 54_II_387 · 1928-01-01 · de
BGE 54 II 387
Zivilrecht


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ObligationenrechL N° 72. 
Dans cette situation, I'instance cantonale a admis 
a bon droit que la demanderesse etait autorisee a re.,iller 
unilateralement le contrat, soit en raison de la violation 
par les defendcurs des charges assumees a teneur du 
contrat, soit en raison de justes Inotifs qui rendaient 
intoIerable la continuation de la vie en commun. 
La seule question discutable est de savoir si, comme 
les recourants le demandent aujourd'hui, il convient. 
au lieu d'annuler le contrat, de prononcer la suspension 
de la vie commune et d'allouer a Ja creanciere une rente 
viagere a titre de compensation (art. 527 al. 3). Lejuge 
pouvant prendre d'office cette mesure, les conclusions 
des recourants ne sont pas tardives et irrecevables. Mais 
les circonstances du cas ne justitient pas cette solution 
intermediaire. La demanderesse s'y oppose d'ailleurs, 
et, d'apres les regles generalement admise!!. il faut tenir 
compte de cette opposition, puisque la faute prepon-
derante de la rupture incombe aux defendeurs. et que 
ceux-ci ne peuvent s'en prendre qu'a eux-mmessi le 
contrat est resilie prematurement. En outre, le juge 
doit se garder de convertir l'entretien en rente, lorsqu'il 
n'a p9S l'assurance que le debiteur sera en etat de servir 
cette rente. Cela resulte de la nature mme des prestations 
du debiteur, qui sont d'une durt~e indeterminee, et dont 
dependra souvent la subsistance du creancier. Or, les 
defendeurs ne fournissent et n'offrent m~me aucune 
garantie, ni personnelle, ni reelle. Enfin, pour calculer 
la rente correspondante au capital cede, on doit tenir 
compte, entre autres facteurs, de la duree probable de 
la vie de l'ayant droit. La demanderesse etant ägee 
de 82 ans, la rente annuelle serait si eIevee que, pour 
pres de 2 ans d'arrieres, les debiteurs devraient payer 
immediatement une somme considerable, soit environ 
10000 fr., ce qui serait manifestement contraire altlUr 
inter~t, la fortune qu'ils ont rec;ue se montant au total 
a 16 250 francs. 
Obligaüonenreebt. N° 73. 
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II n'y 3 des lors aucune raison de convertir l'entretien 
en rente. 
Par ces ;"'otijs, le Tribunal lidirat 
reiette Je recours et oontmne rarret attaque. 
73. Urteil der L livilabteihmg vom 23. Oktober ~28 
i. S. Baumgartner gegen DaIletlenskaase J'rauentdd. 
B ü r g s c h a f t. Art. 509 Abs. II OR. 
Anwendbarkeit auf Fälle, wo der Hauptschuldner sich in ;pri-
vater DienststeIlung befindet (Erw. 1). 
Tragweite der Bestimmung, speziell bei Bürgschaft für treue 
Pflichterfüllung seitens des Kassiers einer klein~ren Dar-. 
lehenskasse nach System «Raiffeisen ll. AbweIsung der 
Bürgschaftsklage 
wegen 
grober Vernachlässigung. der 
Rücksichten, die der Gläubiger gegenüber dem DIenst-
bürgen hat (Erw. 2 bis 5). 
A. -
Die klägerische Genossenschaft betreibt eine 
Darlehenskasse nach dem System« Raiffeisen )} im Bezirk 
Frauenfeld. Nach Art. 29 der am 23. Januar 1922 auf-
gestellten Statuten wird ihr Betriebskapital, ausser den 
Beiträgen der Genossenschafter, aus Anleihen, Einlagen 
auf Sparkassabüchlein. auf Obligationen, Kontokorrent-
büchlein und Depositengeldern gebildet. Laut Art. 10 
verwaltet die Genossenschaft ihre Angelegenheiten durch 
den Vorstand, welcher aus 3 bis 7 Mitgliedern besteht, 
den Kassier den Aufsichtsrat und die Generalversamm-
lung. In A;t. 16 wird der Vorstand als der eige~tliche 
Leiter bezeichnet, und es ist dabei des näheren besbmm~, 
dass der Präsident, der Vizepräsident und der Aktuar Je 
zu zweien die rechtsverbindliche Unterschrift führen. 
Der Vorstand sei dafür verantwortlich, dass die Statuten, 
das Geschäftsreglement, die BeschlüSse des Aufsichtsrates 
und der Generalversammlung in der Geschäftsführung 
beachtet werden. In Art. 17 ist gesagt, der Vorstand 
ObJigatlonelU'eCht. : No ,13:, 
habe insbesondere Pflicht und Vollmacht: (Jit. c) über 
alle Einnahmen und Ausgaben, über Bewilligung von; 
Darlehen usw. unter Beiziehung des Kassiers zu beraten 
und zu beschliessen ; (Jit. d) die BUchfühfung" da~ 
Kassa- und Rechnungswesen zu beaufsichtigen,' die 
monatlichen Kassenabschlfisse zu prüfen und auf sichere 
verzinsliche Anlegung der Kassenbestände zu halten. 
Die Stellung des Kassiers ist in Art. 19 und 20 wie folgt 
umSchrieben,: ' 
' 
-
Art. 19 t Der Kassier wird von der Generalversamm-
lung auf zwei Jahre gewählt und kann weder Mitglied 
des Vorstandes, noch des Aufsichtsrates sein~ Derselbe 
~t für pünktliche' Geschäftsführtlng durch Bürgschaft 
oder Faustpfand Sicherheit iu leisten und wird fur 
Mühewalt in -Form eines. Fixums' angemessen, besoldet ..• 
_ Art. 20 : Dem Kassier liegt ob : 
a) Die' sämtlichen Einnahmen und Ausgaben der 
Genossenschaft auf Grund der Beschlüsse des Vorstandes 
pünktlich zu bewirken .. 
b) Die Bücher zu führen und die Kassenbestände und 
die Wertpapiere aufzubewahren. 
c) Am Schlusse des Rechnungsjahres die Bücher 
abzuschliessen und spätestens bis je 1. März dem Vor-
stand Bilanz und Rechnung des vergangenen' Jahres 
samt Belegen und Vermögensnachweis vorzulegen. 
In dem ebenfalJs am 23. Januar 1922 aufgestellten 
Geschäftsreglement ist u. a. bestimmt: 
Art. 6 : Die Kaution des Kassiers wird auf 10,000 Fr. 
festgesetzt. 
Im Hinblick- auf' die Aufnahme- von Geldern, gegen-
eigeneObligationell der Darlehenskasse hatte dIe Genos.: 
seliSchafteinenStock von Formulare 11, nach Art::·der 
gebräuchlichen: Anleihensobligationen. .: . 
B. -
Als Kassier: 'wurde ßenedikt 'Diethelm-Spreilger 
VOR Galgenen, in Frauenfeld;gewählt. ' GemeinSam mit 
zweiandern Bürgen -Unterzeichnete der Beklagte Baum~ 
gartner am 15. Februar 1922 folgenden Bürgschein : 
,Obligatlonenrecht. N° 73. 
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«Die Unterzeichneten verpflichten sich hiemit als 
Bürgen und Selbstzahler, der Darlehenskasse Frauenfeld 
für den Herrn Benedikt Diethelm-Sprenger, welchem 
die Stelle eines Kassiers der Darlehenskasse Frauenfeld 
anvertraut ist. für getreue Erfüllung der ibm übertra-
genen oder noch zu übertragenden Verpflichtungen zu 
haften und für daherige Entschädigungsforderungen bis 
auf den Betrag von 10.000 Fr. gutzustehen und zwar 
solidarisch, so dass es der Verwaltung der Darlehenskasse 
Frauenfeld freistehen soll, zuerst den Hauptsehuldner 
oder unmittelbar die Bürgen einzeln oder gemeinschaft-
lich für die EnbchiMligllngsforderung bis auf den Betrag 
von 10,000 Fr. zu belangen. Diese ErJdärung gilt für die 
ganze Dauer der Anstellung des Herrn B. Diethelm-
Sprenger als Kassier der Darlehenskasse. » 
Diethelm starb am 28. Juni 1927 plötzlich. Eine 
unmittelbar nach dem Tode vorgenommene Int.erims-
revision ergab ein Kassamanko von 1475 Fr. 90 Cts. 
Laut dem Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau 
vom 19. Juni 1928 steht fest, dass Diethelm eine Anzahl 
von Obligationen, im ganzen 19 Stück, doppelt ausgestellt 
und die Duplikate zu betrügerischer Erhebung von Geld 
verwendet hat. Es müsse angenommen werden, dass 
Präsident und Aktuar der Darlehenskasse gelegentlich 
Obligationen, welche ihnen durch den Kassier zur Unter-
zeichnung unterbreitet wurden, unterschrieben haben, 
bevor die Obligationen numeriert waren, oder ohne dass 
sie jeweilen bemerkten, dass ihnen zwei Obligationen 
mit derselben Nummer vorgelegt wurden. Die Duplikate 
habe Diethelm mitte1st eines in seinem Nachlass vorge-
fundenen, nachgemachten Stempels numeriert.' Insge-
samt sei der Kasse aus den unredlichen Handlungen des 
Kassiers ein Schaden von 37,195 Fr. 45 Cts. erwachsen, 
mit welchem Betrage sie im Konkurs der Hinterlassen-
schaft des Diethelm in 5. Klasse kolloziert worden sei. 
C. -
Nachdem sich der Solidarbürge Schnetzer mit 
der Darlehenskasse in dem Sinne abgefunden hatte, dass 
AS 54 II -
1928 
28 
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Obligationenrecht. N° 73. 
er sei ne Haftung bezüglich der auf i hn entfallenden Hälfte 
der Bürgschaftssumme von 5000 Fr. anerkannte, erhob 
diese mit der vorliegenden Klage gegen den heutigen 
fuklagtendas Rechtsbegehren,derselbe sei zu verurteilen, 
ihr auf Grund der Bürgschaft 5000 Fr. zu bezahlen, 
nebst Zins. 
D. -
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage, 
indem er u. a. geltend machte, die Klägerin sei nach 
Art. 509 Abs. II OR für den entstandenen Schaden ver-
antwortlich, weil sie die nötige Aufsicht über Diethelm 
unterlassen habe. 
E. -
Beide kantonalen Instanzen, das Obergericht 
mit Urteil vom 19. Juni 1928, haben die Klage in vollem 
Umfange gutgeheissen. 
F. -' Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung 
an das Bundesgericht erklärt, mit den Anträgen, es sei 
die Klage abzuweisen, eventuell nach Abnahme der 
angebotenen Beweise, vor allem einer banktechnischen 
Ex.pertise über die Frage, ob die Aufsicht über Kassier 
DietheJm, zu welcher die Klägerin nach Art. 509 Abs. II 
OR verpflichtet war, angewendet worden sei oder nicht. 
Das Bundesgericht zieht . in Erwägung: 
1. -
Mit Recht hat die Vorinstanz angenommen, dass 
sich Art. 509 Abs. IIOR, auf welchen sich der Beklagte 
zu seiner Befreiung beruft, nicht bloss auf die eigentliche 
Amtsbürgschaft, sondern auen auf die Dienstbürgschaft 
im allgemeinen beziehe, also insbesondere auf die Fälle, 
wo derjenige, für welchen gebürgt wird, sich nicht in 
amtlicher, sondern, wie hier, in privater Dienststellung 
befindet. Darüber kann nach dem Wortlaut des Art. 509 
Abs. II OR kein Zweifel bestehen, und auch nicht nach 
dem Sinne der Bestimmung; denn dieselbe ist ein Aus-
fluss des allgemeinen Grundsatzes, dass die Bürgschaft 
ein Vertrag ist, bei welchem beide Teile zu einem Ver-
halten nach Treu und Glauben verpflichtet sind, eine 
Auffassung, welche in der schweizerischen Gerichts-
Obligationenrecht. No 73. 
391 
praxis bereits unter dtm bisherigen Rechte gegolten 
hatte und die auch im gemeinen Recht herrschend war 
(vgl. BGE 38 II 615 ; OSER, Anm. 4 zu OR Art. 509 ; 
HAFNER, Anm. 2 zu s.OR Art. 492 ; DERNBURG, Bürg. 
Recht, § 290 111, Pand. II § 82 ; WINDSCHElD, Pand. II 
§ 478, Anm. 10, sowie STOOSS, Diligenz des Gläubigers 
in Zeitsehr. d. bern. Jur.-Ver. 47 S. 480). 
2. -
Da die Bestimmung des Art. 509 Abs. II ORt 
wie auch bereits OSER, a.a.O. hervorgehoben hat, nur 
ein besonderer Anwendungsfall des in Art. 2 ZGB aus-
gesprochenen allgEmeinen Grundsatzes ist, darf man die 
Einrede des Bürgen nicht von vorneherein auf die Fälle 
beschränken, wo es speziell der Mangel der erforderlichen 
Aufsicht gewesen ist, welcher den Schaden ermöglicht 
hat, sondern muss sie überall da zulassen, wo die Ursache 
der Schädigung in einem Geschäftsgebaren des Dienst-
herrn lag, welches mit den Anforderungen an den Betrieb 
eines ordentlichen Kaufmannes schlechterdings nicht 
mehr vereinbar ist; denn auf ein Mindestmass von 
Diligenz inder Geschäftsgebarung des Dienstherrn muss 
sich der Dienstbürge verlassen können, indem er ja 
grundsätzlich nur für die Pflichterfilllung des Angestell-
ten, nicht auch für die Leistungsfähigkeit des Prinzipals, 
mit seiner Bürgschaft einstehen will. Hat dieser dem 
Dienstpflichtigen in sorglOSEm Gehenlassen KompeM 
tenzen zugestanden, die ihm nach dem Dienstverhältnis 
nicht zukamen und deren Einräumung der Bürge ver-
nünftigerweise kaum ahnen konnte, so verstösst es gegen 
den Sinn des Vertrages und gegen Treu und Glauben, 
wenn er aus Schädigungen, die hieraus erwachsen sind, 
den Bürgen haftbar machen wil1. 
3. -
In der vorliegenden Bürgschaftsurkunde wird die 
Anstellung des Diethelm, bezüglich welcher die Bürgen 
für treue Pflichterfüllung haften, ausdrücklich als die-
jenige eines Kassiers (nicht eines «VerwaJters. und 
Kassiers ». wie es inder Klagebegründung heisst) be-
zeichnet. Die Bürgen haften also für die Betätigung 
392 
Obligationenrecht. N° 73. 
Diethelms als Kassier, und nicht darüber hinaus auch 
noch für eine weitere Verwaltungstätigkeit. welche nach 
dem Sprachgebrauch und den Gepflogenheiten des täg-
. lichen Lebens nicht mehr in den Pflichtenkreis eines 
Kassiers fällt, es wäre denn, dass in den Statuten der 
Genossenschaft selbst der Amtskreis des Kassiers weiter 
gefasst und ihm die Stellung eines die Leitung· tmd 
Geschäftsführung besorgenden Organs eingeräwntwire. 
Dem ist aber nicht so. Im Gegenteil briDgen die 'Stataten 
geradezu eine scharfe Trennung zwischen derStElbug 
des Kassiers und derjenigen der Verwalttlng zum Aus-
druck, indem sie in Art. 19 bestimmen, da86 der Ka.ier 
weder Mitglied des Vorstandes, noch des Aufsichtsrates 
sein könne. Die Gründe für die Unvereinbarkeit dieser 
Ämter sind einleuchtend; sie liegen in dem Bedürfnifise 
einer Aufsicht über den Kassier, welch letzterer auf das 
eigentliche Kassawesen beschränkt sein soll, Während 
umgekehrt die Geschäftsführung (also dasjenige~ was 
man gewöhnlich unter der « Verwaltung» versteht), 
ausschliesslich dem Vorstand zugewiesen wird, welcher 
teils in corpore, teils durch einzelne seiner Mitglieder 
handelt. Aus den eigenen Angaben der Klägerin, wie 
auch aus den Feststellungen der Vorinstanz, ergibt sich 
nun aber, dass man den Kassier Diethelm tatsächlich 
schalten und walten liess, wie wenn er wirklich der Ver-
walter gewesen wäre, und ihn;t einen Spielraum in der 
Geschäftsgebarung der Kasse einräumte, welcher mit 
seiner statutarischen Stellung unvereinbar war. 
4. -
Selbst wenn man indessen Bedenken hegen würde, 
auf diesen Gesichtspunkt abzustellen, mit Rücksicht 
darauf, dass 'bei derartigen kleineren Darlehenskassen 
mit mehr ländlichen Verhältnissen die Funktionen des 
sog. Verwalters und des Kassiers oft in der nämlichen 
Person vereinigt sind und zwischen denselben mancher-
orts nicht genau unterschieden werden mag, so müsste 
doch unter allen Umständen der offenbare Mangel an 
einer den Verhältnissen angemessenen Beaufsichtigung 
ObliptiClnenreeht. ~'73. 
393 
Diethelms durch den Vorstand zur Abweisung de~ Klage 
führen. Der Vorstand,welcher laut Art. 17 lit. c der 
Statuten über alle Einnahmen und Ausgaben zu beraten 
und zu beschliessen bat und demgemäss allein zur 
Aufnahme von fremden Geldern gegen Obligationen der 
Kasse befugt ist, durfte selbstverständlich ,die von ihm 
ausgestellten 'Obligationen nur gegen Bezahlung des 
Gegenwertes herausgeben lassen; er, bezw. seine zur 
Ausstellung legitimierten Mitglieder batten daher die 
Pflicht, sich zu vergewissern, dass dies in jedem Falle 
geschehe, und dazu war notwendig, dass über die Aus-
stellung dieser Obligationen Buch geführt werde, sei es 
durch Protokollierung der Beschlüsse des Vorstandes, 
sei es durch Anlegung eines besonderen Ve17.eichnisses 
der ausgestellten Schuldscheine. Denn nur anband einer 
solchen Kontrolle konnte mit Sicherheit festgestellt 
werden, dass die Gegenwerte der ausgestellten Obliga-
tionen restlos in die Kasse fliessen. Diese notwendige 
Aufsicht über die getreue Amtsführung des Kassiers 
wurde nun aber vollständig illusorisch gemacht, wenn 
man, wie es tatsächlich der Fall war, die Führung des 
Verzeichnisses der ausgegebenen Obligationen dem zu' 
überwachenden Angestellten selbst überliess. Die KIäger-
schaft beruft sich darauf, dass die ausgestellten und aus-
gegebenen Obligationen bei ihr« in einem vom Verwalter 
und Kassier geführten Obligationenbuch eingetragen 
werden », und knüpft daran die Schlussfolgerung, dass, 
wenn sich ein Mitglied des Vorstandes vergewissern 
wollte, ob die von ihm unterzeichneten Obligationen 
eingetragen seien, der Eintrag nach Summe und Nummer 
mit den ihm vom Verwalter vorgelegten Obligationen 
übereinstimmte. Allein dies traf nur für diejenigen 
Obligationen zu, für welche der Gegenwert der Kasse von 
dritter Seite wirklich zugeflossen war und welche der 
Kassier demzufolge in das Verzeichnis eingetragen batte, 
nicht aber für die Schuldscheine, die von ihm unter-
schlagen wurden und nicht im Verzeichnis Aufnahme 
394 
Obllgationemecht. N· 73-
fanden. Das von ihm geführte Obligationenbucb war 
also lückenhaft und die mit demselben bezweckte KOR-
o trolle ent.c;prach nicht den an eine pßichtgt'mässe Aufsicht 
zu stellenden Anforderungen. Ohne diesen. den Statuten 
und überdies jedem ordentlichen Geschäftsgebaren wider-
streitenden Mangel an einer ernsthaften Überwachung 
Diethelms hätte dieser es vernünftigerweise nicht wagen 
dürfen. den zur Ausstellung der Obligationen befugten 
Organen für angeblich ein und dasselbe Rechtsgeschäft 
doppelte Schuldscheine zur Unterzeichnung zu unter-
breiten. und daraufhin das eine Doppel für sich zu 
verwenden. 
5. -
Dass das Verhalten der Organe der Genossen-
schaft. für welches diese letztere einzustehen hat, eine 
grobe Vernachlässigung der Rücksichten darstellt, die 
der Gläubiger dem Dienstbürgen gegenüber hat. dürfte 
kaum in Zweifel gezogeu werden, und es braucht deshalb 
die Streitfrage, ob der Gläubiger dem Bürgen gegenüber 
für jedes Verschulden oder nur für Arglist und grobe 
Fahrlässigkeit einzustehen habe, im vorliegenden Falle 
nicht entschieden zu werden (vgl. hiem OSER, a.a.O .• 
sowie BGE 48 II 95 f.). Ob der Beklagte als Bürge die 
Statuten der Klägerin selber gelesen habe, fällt nicht 
entscheidend in Betracht; denn erstens war die Genossen-
schaft in jedem Falle ihm gegenüber verpflichtet. diesel-
ben zu beachten, und zweitens. liegt, ganz abgesehen von 
den Statuten, eine Geschäftsgepflogenheit der Organe 
der Kasse vor, deren Risiken mitzuübernehmen nach 
Treu und Glauben nicht als Vertragsmeinung dem Bürgen 
unterstellt werden darf. 
Bei der Beurteilung des Geschäftsgebarens der Organe 
der Klägerin ist gewiss mit der Vorinstanz dem Umstand 
in billiger Weise Rechnung zu tragen, dass es sich, wie 
. sie ausführt. um eine kleinere Darlehenskasse handelt, 
deren Vorstandsmitglieder landwirtschaftlichen und ge-
werblichen Kreisen angehören und über spezielle Bank-
oder eigentliche kaufmännische Kenntnisse nicht ver-
Obligationenrecht. N0 74. 
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fügen. 
Ein Bankinstitut, das sich mit ungenügend 
qualifizierten Organen versieht, hat jedoch die damit 
verbundenen Gefahren in erster Linie selber zu tragen, 
und darf sie nicht einfach auf den Dienstbürgen abwälzen, 
welcher berechtigt ist, bei der Organjsation und dem 
Betrieb eines, wenn auch kleinen und bescheidenen 
Bankunternehmens einigermassen geordnete Verhältnisse 
vorauszusetzen. Auch kann nicht eingewendet werden, 
dass dem Beklagten, als er sich verbürgte, die Zustände. 
wie sie bei der Klägerin herrschten, bekannt sein mussten, 
da ja die Bürgschaft unmittelbar nach Gründung der 
Genossenschaft eingegangen wurde. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird begründet erklärt und, in Aufhebung 
. des Urteils des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 
19. Juni 1928, die Klage abgewiesen. 
74. AU6ZUg aus dem t1rteil der I. Zivilabteüung 
vom 24. Oktober 1928 
i. S. Kliipfel gegen « Die Schweiz ,.. 
Ist die Untermiete vertraglich in dem Sinne beschränkt. 
dass sie der Zustimmung des Vermieters bedarf, so spricht 
die Vermutung dafür, dass auch die Zulässigkeit einer 
Abtretung des Mietvertrages von der Erfüllung dieser Be-
dingung abhängig gemacht ist. Behandlung der Abtretung 
der Miete im alten und im neuen OR. Nachträgliche Ge-
nehmigung derselben durch den Vermieter '1 
A.Am 25. Mai 1925 vermietete die Klägerin derUnion 
Cinema A.-G. in St. Gallen das Erdgeschoss ihres Hauses 
Unterer Graben 1 für den Betrieb eines Kinematogra-
phentheaters. Der Mietvertrag bestimmt u. a. (Art. 2), 
das~ eine Untermiete nur zulässig sei, wenn der Vermieter 
ihr zustimme sowie dass bei vertragswidrigem Verhalten 
des Mieters der Vermieter den Vertrag jederzeit, ohne