bge · 60_II_421 · 1934-01-01 · de
BGE 60 II 421
Zivilrecht


420 
Obligationenrecht. No 68. 
Umstände hinzugekommen sein, so war dieser zweite 
ZusammenstosS, unter dem Gesichtspunkte von Ernst 
Freys Verhalten betrachtet, doch nicht blosser Zufall. 
Dieses Verhalten, das den ersten Zusammenstoss zur 
Hauptsache ausgelöst hat, barg vielmehr auch die Gefahr 
des zweiten bereits wesentlich in sich. Denn es kommt 
erfahrungsgemäss häufig vor, dass bei Zusammenstös-
St'n eines der kollidierenden Fahrzeuge aus der bis-
herigen Fahrbahn heraus auf. die andere Strassenseite 
geworfen wird, zumal wenn sie mit grosser Geschwindig-
keit fahren und dann dementsprechend heftig zusammen-
prallen; infolgedessen muss, wenn gleichzeitig auf dieser 
oder jener Strassenseite noch ein drittes Fahrzeug mit 
ebenfalls übermässiger. Geschwindigkeit im Anzug ist 
-
was hier zutraf und dem Ernst Frey bekannt war -
nach dem gewöhnlichen Lauf der Ereignisse mit einer 
weitern Kollision gerechnet werden. 
2. -
Damit ist auch schon gesagt, dass Ernst Frey von 
allen drei Beteiligten das relativ grÖBste Verschulden am 
Tode seines Bruders trifit. Er hat durch seine übersetzte 
Geschwindigkeit, vor allem aber durch das äusserst vor-
schriftswidrige und gefährliche Linksfahren die grund-
legende Ursache zur ersten und damit mittelbar auch zur 
zweiten Katastrophe gesetzt. Immerhin fällt in Betracht, 
dass der ursächliche Zusammenhang mit der zweiten ein 
lockerer war und die Möglichkeit dieses Zusammenstosses 
nicht in gleich eindringlicher Weise vorausgesehen zu 
werden brauchte wie die andere. 
Dem Automobilisten und dem Bruder Gottlieb Frey 
ist anderseits ihre ebenfalls übersetzte Geschwindigkeit 
als Verschulden anzurechnen, dem letztern ausserdem der 
zu geringe Abstand vom vordern Motorrad, Umstände, 
welche die Umalle begünstigt haben. 
Bei der ziffernmässigen Abwägung der Schuld sind die 
Vorinstanzen zu verschiedenen Ergebnissen gelangt. Wäh-
rend das Bezirksgericht Ernst Frey mit 60 %, Gottlieb 
Frey und den Automobilisten mit je 20 % belastet hat, 
Ohligationcnrecht. N° 69. 
421 
schätzt das Obergericht die Schuld Ernst Freys auf 40 %, 
ohne sich dabei über die Verteilung der übrigen 60 % 
erschöpfend auszusprechen. Dem Bundesgericht erscheint 
die zweitinstanzliehe Würdigung jedenfalls im Ergebnis 
für Ernst Frey als die zutreffende; sie trägt nicht nur 
dem Selbstverschulden Gottlieb Freys und dem Mitver-
schulden des Automobilisten, sondern auch der unglück-
lichen Verkettung der Umstände angemessen Rechnung. 
69. Urteil der I. Zivilabteilllng vom ao. November ·1934 
i. S. Richter & Söhne gegen Schweiz. Bunlesbahnen. 
I n t ern a t ion ale sEi sen b ahn fra c h t r e c h t (IDeG). 
Zu 1 ä s s i g k e i t der Berufung (Art. 56, 57 OG). 
Auslegung 
eines 
bahnamtlichen 
Fra c h t r ü c k e r s tat -
tungsversprechens. 
Bedeutung der Begriffe « Fra c h t» und ({ T a r i f ». 
A. -
Im Jahre 1923 erliessen die S.RR unter der 
Bezeichnung « E. A. No. 4/23» eine Verfügung über die 
Gewährung von « Frachtrückvergütungen für Transporte 
. von Gütern aller Art in vollen Wagenladungen, in Konkur-
renz gegen ausländische Routen». Diese Verfügung hat, 
soweit sie für den vorliegenden Streitfall von Bedeutung 
ist, den folgenden Wortlaut : 
« Die schweiz. Bundesbahnen und die Lötschbergbahn 
werden für Güter aller Art in Wagenladungen von min-
destens 5000 oder 10,000 kg oder dafür zahlend, die vom 
1. Januar 1923 ab auf Grund der bestehenden Gütertarife 
entweder zwischen schweizerischen Stationen, oder von 
und nach dem Auslande, sowie im Transit durch die 
Schweiz befördert werden, die gegenüber den über andere 
Bahnwege erreichbaren Gesamtfrachten etwa entstehenden 
Mehrfrachten ... allgemein, d. h. ohne vorherige Verein-
barung, unter folgenden Bedingungen zurückerstatten: 
... 2. Die benützten Routen müssen nach den bestehenden 
bahnseitigen Abmachungen transportberechtigt sein und 
es müssen für die beteiligten schweiz. Bahnen auf diesen 
422 
Routen längere;Strecken und höhere Taxallteile in Betl'aeht. 
kommen als auf den taxbildenden Wegen ... Tm Verkehr 
nach und von Italien findet eine Taxregulierullg zwischeu 
den schweizerisch-italienischen Grenzübergängen Chiasso. 
Pino und Iselle unter sich ... nicht statt ... 
8. Für Sendungen im Transit durch die Schweiz. die auf 
Grund dieser Verfügung Anspruch auf Taxgleichstellung 
mit ausländischen ,,, egen haben. und deren Ladung keine 
Veränderung erfährt, wird, zum Ausgleich für Kursver-
loste und sonstige mit dem Rückerstattungsgeschäft ver-
bundene U llzukömmlichkeiten, der zu erstattende Betrag 
um 5 0/ der Differenz z'wischell den via Schweiz erreich-
10 
baren und den über ausländische Wege zu erzielenden 
billigsten Gesamtfrachten erhöht ... » 
Die österreichischen Bundesbahnen erliessen als An-
hangsposten 622 zu dem ab 1. Januar 1928, bezw. Anhangs-
posten 627 zu dem ab 1. Mai 1929 gültigen Gütertarif für 
die « Rückel'ßtattung von Frachtunterschieden für Sen-
dungen, die über Brennero-Kufstein oder Brennero-
Lindau-Reutin befördert werden », die folgenden Bestim-
mungen: 
« Die österreichischen Bundesbahnen werden für Güter 
aller Al-t in Wagenladungen bei Frachtzahlung für min-
destens 5000 kg, die zwischen italienischen Bahnhöfen an 
und westlich der Linie Susegana-V enezia einerseits und 
deutschen oder über Deutschland hinaus gelegenen Bahn-
höfen anderseits über Brennero-Kufstein oder Brennero-
Lindau-Reutin oder umgekehrt befördert werden, unter 
folgenden Bedingungen jene Unterschiede rückvergüten, 
um welche die über Chiasso-Pino oder Iselle erreichbaren 
Frachten sich billiger stellen würden, als diejenigen, welche 
sich über Brennero-Kufstein oder Brermero-I .. indau-Reutin 
ergeben: 
•• , M. Bei der Ermittlung der bezahlten und der auf 
dem Wettbewerbsweg erreichbaren Frachten... werde1'l 
auch jene Rückvergütungen in Rechnung gestellt, die von 
andereR Verwaltungen im Sinne der Frachtübernahme-
,l. 
kundmachungeJl (sog. Auslobungen) zu leisten f>ind, jedoch 
nnr in Fällen, in denen die österreichischen BunrIeshahnen 
an dem tax bildenden Weg nicht beteiligt sind. ) 
B. -
Die Firma L. Richter & Söhne in Wien ist ein 
internationales Frachtenkontrollburcan, das sich u. a. auch 
mit der Geltendmachung von Frachtrückvergütungsan-
Hprüchen bei den Bahnverwaltungen befasst. Sie liess sich 
von einer Anzahl süd- und westdeutscher Firmen Fracht-
I'ückvergütungsansprüche im Gesamtbetrage von 6163 Fr. 
40 Cts. abtreten, welche den betreffenden Firmen auf Grund 
der Verfügung E. A. 4/23 der S.B.B. angeblich zustehen 
aus Transporten von Südfrüchten, Eiern und Gemüsen, die 
mit direktem internationalem Frachtbrief nach dem 
italienisch-deutschen Gütertarif von italienischen Bahn-
Htationen via Chiasso-Gotthard nach Deutschland befördert 
wurden. Die Firma, L. R.ichter & Söhne machte diese 
Ansprüche in den Jahren 1929 und 1930 bei den S.B.B. 
erfolglos geltend. 
O. --- Mit Klage vom 6. Juli 1931 hat die Firma L. Rich-
ter & Söhne die S.B.B. auf Bezahlung von 6101 Fr. 20 Cts. 
nebst, je Cl % Zins von 3179 Fr. 50 Cts. seit 1. Januar 1930, 
von 1931 Fr. 90 Cts. seit 1. Februar 1930 und von 989 Fr. 
70 Cts. seit 27. Mai 1930 belangt. Im Laufe des Verfahrens 
hat die Klägerin ihre Forderung reduziert auf 4384 Fr. 80 
Cts. nebst je 6 % Zins von 2729 Fr. 30 Cts. seit 1. Januar 
1930, von 857 Fr. 70 Cts. seit L Februar 1930 und von 
797 Fr. 80 Cts. seit 27. Mai 1930. Die Klage wird im 
wesentlichen damit begründet, dass die in Frage stehenden 
Transporte um den Streitbetrag billiger zu stehen gekom-
men wären, wenn sie, statt über Chiasso-Gotthard, über 
Brenner-Insbruck-Lindau-R,eutin gegangen wären, und 
zwar infolge der von den österreichischen Bundesbahnen 
in den Anhangsposten 622/627 gemachten Rückersta,ttungs-
versprechen, laut welchen die Fracht grundsätzlich auf den 
Betrag ermässigt worden wäre, der beim Transport durch 
die Schweiz über Pino-Bellinzona hätte bezahlt werden 
müssen und der niedriger sei als die Fracht über Chiasso. 
-t24 
Obligationenrecllt. No 69. 
D. -
Die Beklagten haben Abweisung der Klage bean-
tragt. Sie anerkennen zwar die Gültigkeit der Abtretungen, 
sowie die rechnerische Richtigkeit der Klageforderung in 
ihrem reduzierten Ausrnass ; dagegen bestreiten sie allge-
mein die Anwendbarkeit der in den österreichischen An-
hangsposten 622/627 enthaltenen Auslobungen für die 
Berechnung der über den ausländischen Bahnweg erreich-
baren Gesamtfracht im Sinne der Verfügung E.A. 4/23. 
E. -
Der Appellationshof des Kantons Bern hat nach 
Einholung einer Expertise mit Urteil vom 15. Juni 1934 
die Klage abgewiesen. 
F. -
Hiegegen hat die Klägerin rechtzeitig und in der 
vorgeschriebenen Form die Berufung an das Bundesgericht 
ergriffen und um den Schutz der Klage in dem vor der 
Vorinstanz aufrechterhaltenen Umfang ersucht. 
G. -
Die Beklagten haben beantragt, es sei auf die 
Berufung der Klägerin nicht einzutreten, da weder die 
österreichischen Anhangsposten 622/627, noch die Ver-
fügung E.A. 4/23 als rein interner Verwaltungsakt sui 
generis, Bestimmungen des schweizerischen Bundeszivil-
rechtes seien und daher vom Bundesgericht nicht über-
prüft werden könnten; eventuell haben sie die Abweisung 
der Berufung und die Bestätigung des angefochtenen Ent-
scheides beantragt. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
I. -
In erster Linie ist die von den Beklagten be-
strittene Zulässigkeit der Berufung an das Bundesgericht 
zu prüfen. Nach Art. 56 OG ist die Berufung nur statthaft 
in Zivilrechtsstreitigkeiten, die von den kantonalen Ge-
richten unter Anwendung eidgenössischer Gesetze ent-
schieden worden sind oder nach solchen hätten entschieden 
werden sollen, und nach Art. 57 OG kann eine Berufung 
nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung des 
kantonalen Gerichtes auf einer Verletzung von Bundes-
recht beruhe. Es fragt sich nun, ob im Rahmen dieser 
Bestimmungen die Zuständigkeit des Bundesgerichtes für 
den vorliegenden Streitfall gegeben ist. 
Obligationenrecllt. No 69. 
425 
a) Das Rechtsverhältnis der Parteien gründet sich auf 
eine Anzahl von Eisenbahnfrachtverträgen über Sendun-
gen, die mit durchgehendem Frachtbrief zur Beförderung 
aus Italien durch die Schweiz nach Deutschland aufgegeben 
wurden; für die Beurteilung der Frachtverträge gelangt 
daher im allgemeinen das Internationale Übereinkommen 
über den Eisenbahnfrachtverkehr vom 23. Oktober 1924 
(IUeG) zur Anwendung (Art. I IUeG). Nun steht aber 
nicht unmittelbar eine Bestimmung des IUeG in Frage, 
sondern der Streit der Parteien dreht sich um die Ausle-
gung der von den Beklagten erlassenen Verfügung E.A. 4/23 
und zwar hauptsächlich um die Frage, ob bei der Berech-
nung der C:.esamtfracht, die über den ausländischen Weg 
hätte bezahlt werden müssen, auch die in den österreichi-
schen Anhangsposten 622/627 enthaltenen Frachtrück-
erstattungsversprechen zu berücksichtigen seien. Welches 
der Sinn und die Tragweite dieser österreichischen Bestim-
mungen sei, spielt hiebei primär keine Rolle, und deshalb 
gehen die Beklagten fehl, wenn sie die Zulässigkeit der 
Berufung bestreiten mit der Behauptung, es handle sich 
um eine Überprüfung österreichischen Rechtes, zu der das 
Bundesgericht nicht befugt sei. Ob die österreichischen 
Tarifbestimmungen herbeizuziehen seien oder nicht, ist 
zunächst lediglich eine Frage der Auslegung der von den 
S.B.B. erlassenen Verfügung und somit auf keinen Fall 
eine Auslegung ausländischen Rechtes. 
b) Auf die von den Beklagten weiter aufgeworfene 
Frage der Rechtsnatur der Verfügung E.A. 4/23 als solcher, 
anhand deren sie dartun wollen, dass keine Zivilrechts-
streitigkeit nach eidgenössischem Recht vorliege, braucht 
nicht eingetreten zu werden; denn angesichts der in 
Absatz I der Verfügung enthaltenen Bestimmung, dass 
für die Anwendbarkeit der Verfügung eine vorgängige 
direkte Parteiverej.nbarung nicht erforderlich sei, kann 
kein Zweifel darüber bestehen, dass damit ihr Inhalt, bei 
Vorliegen der übrigen sachlichen Voraussetzungen, für die 
am Frachtvertrag beteiligten Parteien zum Vertragsrecht 
erhoben wurde ; dies hat aber zur Folge, dass sie unter 
426 
Ohligationenrecht. N° 69. 
diesem Gesichtspunkte, als Bestandteil eines Frachtver-
trages, vom Bundesgericht als Berufungsinstanz überprüft 
werden kann. sofern der Frachtvertrag selbst dem Bundes-
zivilrecht angehört. 
Diese Voraussetzung ist gegeben: 
Die S.B.B. sind in den Beziehungen zu ihren Beniit7.ern 
kraft Gesetzes dem Privatrecht unterstellt (Ziffer 2 des 
Bundesgesetzes betr. die Organisation der Bundesbahnen 
von 1923, wie vorher schon Art. 12 des Bundesgesetzes 
über Erwerbung und Betrieb von Eisenbahnen usw. von 
1897. im Anschluss an Art. 8 des Bundesgesetzes über 
Bau und Betrieb der Eisenbahnen usw. von 1872, sowie 
Art. 26 ff. des Transportgesetzes von 1893; FLEINER, 
Schweiz. Bundesstaatsrecht S. 492; GIACOMETTI, Grenz-
ziehung zwischen Zivilrechts-
und Verwaltungsrechts-
instituten S. 39). Hieran vermag nichts zu ändern, 
dass die S.B.B. als· Zweig der Bundesverwaltung eine 
öffentliche Anstalt sind, sowie, dass die moderne Doktrin, 
in Ausdehnung des Begriffs des öffentlich-rechtlichen Ver-
hältnisses, die Beziehung der öffentlichen Anstalt zu ihren 
Benützern im allgemeinen als öffentlich-rechtlich bezeich-
net, welcher Auffa.ssung auch das Bundesgericht in seiner 
neueren Rechtsprechung zuneigt, wo es sichz. B. um 
Gemeinde-Elektrizitätswerke, Wasserwerke und dergl. han-
delt (GIACOMETTI, S. 38 ff.). 
Dieser gesetzlichen Unterstellung des Eisenbahnfracht-
vertrages unter das Privatrecht entsprechend ist· daher 
auch der internationale Frachtvertrag auf Grund des alten 
WeG von 1890 vom Bundesgericht schon in Band 27 I 
S. 195 f. ausdrücklich als Privatrechtsgeschäft bezeichnet 
worden, und in der Folge hat das Bundesgericht in Streitig-
keiten aus dem IUeG das Erfordernis der Z i v i Ire c h t s-
streitigkeit stets ohne weiteres als gegeben betrachtet ; an 
diesen Verhältnissen hat sich unter der Herrschaft des 
neuen IUeG von 1924 nichts geändert, so dass auch für 
dieses die gesetzliche Unterstellung unter das Privatrecht 
Geltung hat. 
Dass schliesslich das WeG Bundesrecht im Sinne von 
427 
Art. 56 OG ist, unterliegt keinem Zweifel, da es als Staats-
vertrag auf einer eidgenössisehen Rechtsquelle beruht, was 
für den Begriff des Bundesrechtes in diesem Zusammen-
hang massgebend ist (WEISS, Berufung S. 20 f.). 
Die Zulässigkeit der Berufung ist somit entgegen der 
Auffassung der Beklagten gegeben. 
2. -
In der Sache selbst i ht. No (l9. 
fassung, dass die Frachtübernahmekundmachungen nicht 
Tarifcharakter haben, auch auf Art. IS IUeG zu stützen 
der vorschreibt, dass die Bahnen von Amtes wegen zu hoh~ 
Frachtkosten, die infolge unrichtiger Anwendung des 
Tarifs oder infolge von Fehlern bei der Festsetzung der 
Fracht erhoben wurden, zurückerstatten müssen. Eine 
solche Rückerstattung von Amtes wegen sehe die streitige 
Verfüglmg nun aber gerade nicht vor. Allein auch diese 
Argumentation ist nicht stichhaltig. Art. 18 IUeG steht 
mit dem vorliegenden Fall in gar keiner Beziehung, da ja 
nicht behauptet wird, dass der Tarif unrichtig angewendet 
oder ein Fehler in der Berechnung gemacht worden sei. 
Die Verfügung gibt lediglich dem Bahnbenützer das Recht, 
nachträglich die Anwendung eines andern, für ihn günsti-
gern Tarifs zu verlangen; die grundsätzliche Richtigkeit 
der ursprünglichen, auf Grund des Normaltarifes berech-
neten Fracht wird dadurch aber nicht berührt. 
6. -- Die Beklagten wenden weiter ein, mit der Klage 
werde die von Ziffer 2 der Verfügung E. A. 4/23 ausdrück-
lich ausgeschlossene Taxgleichstellung zwischen Chiasso 
und Pino verlangt. Auch dieser Einwand kann nicht 
gehört werden. Mit dem erwähnten Vorbehalt wollten 
die Beklagten lediglich zum Ausdruck bringen, dass es 
nicht statthaft sei, Waren via Chiasso-Gotthard nach der 
Schweiz oder umgekehrt zu senden und dann ein Rück-
vergütungsbegehren zu stellen mit der Begründung, der 
Transport über Pino wäre billiger gewesen. Eine Tax-
gleichstellung zwischen der Chiasso- und der Pinoroute 
dagegen, die sich durch die österreichischen Fra.chtüber-
nahme-Kundmachungen unter Umständen ergeben kann, 
wird durch den Vorbehalt keineswegs ausgeschlossen. 
7. -
Zusammenfassend ist also festzustellen, dass die 
Klage grundsätzlich geschützt werden muss, sofern im 
übrigen die Voraussetzungen für die Anwendung des 
Frachtrückerstattungsversprechens der Beklagten erfüllt 
sind; die Vorinstanz, an welche die Streitsache nach Art. 
S2 OG zur Neuentscheidung zurückgewiesen wird, hat alle 
Ohligationenrecht. N° 70. 
(33 
für die materielle und quantitative Beurteilung des Klage-
begehrens in Betracht fallenden, bisher unbeurteilten Fra-
gen zu prüfen und zu entscheiden. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird in dem Sinne gutgeheissen, dass das 
Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 
15. Juni 1934 aufgehoben und die Sache zur neuen Beurtei-
lung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück-
gewiesen wird. 
70. Auszug a.us de!ll Urtell der I. Zlvlla.bteilung 
vom 27. November 1934 
i. S. Ganz gegen Banque d'Alsa.ce ~t de Lorra.ine. 
Anwendung schweizerischen Rechtes als sog. E r s a. t z r e c h t 
für a.usländisches ; Berufung ans Bundesgericht. 
Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen für das anwend-
bare ausländische Recht schweizerisches Recht als Ersatzrecht 
anzuwenden ist, bestimmt sich nach kantonalem Prozessrecht. 
Der Beklagte ficht das vorinstanzliche Urteil unter dem 
Gesichtspunkt der örtlichen Rechtsanwendung an. Er 
behauptet die Anwendbarkeit französischen Rechtes, um 
daraus wegen angeblichen Formmangels die Ungültigkeit 
des streitigen Vergleiches vom Februar 1932 abzuleiten. 
Dü~ Vorinstanz bemerkt, dass als Abschlussort des Ver-
gleiches möglicherweise Paris in Betracht fallen könnte. 
Die Frage, ob das zutreffe und ob demgemäss die Gültig-
keit des Vergleiches sich nach französischem Recht richte, 
brauche aber nicht untersucht zu werden. Der Beklagte 
sei den Nachweis für seine Behauptung, dass der Code 
civil im Gegensatz zum schweizerischen Recht den Ab-
schluss von Vergleichen an bestimmte Formvorschriften 
knüpfe, schuldig geblieben. 
Allerdings müssten nach 
Art. 1325 des Code civil Urkunden über synallagmatische 
Verträge in entsprechender Form und Anzahl ausgestellt