bge · 47_II_380 · 1919-11-10 · fr
BGE 47 II 380
Zivilrecht


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Familienreeht. N0 64. 
64. Arrit de 1a. IIe Section eivile du 24 novembre 1921 
dans Ia cause Dame La.ndry contre .A.utorite 4e SurveUlance 
des 'rutelles du canton de Geneve. 
Le jugement de divorce qui attribne l'enfant a run des epoux 
prive l'antre non seulement de l'exercice de Ia puissance 
patemeIle, mais de cette puissance el1e-m~me, et le deces 
de· celui auquel l'enfant est confie n'a pas pour effet de 
rendre sans autre l'autorite a l'epoux survivant, le juge etant 
seul competent pour retablir celui-ci dans son droit s'il Ie 
requiert et s'il en est reconnu digne. 
A. -
Par jugement du 10 novembre 1919 le Tribunal 
de premiere instance de Geniwe a prononce Ie divorcc 
des epoux Thomas-Landry et attribue au mari r exer-
cice de Ia puissance paternelle sur Ie fils Jean-Rene, a 
la femme celle sur les· deux filles Germaine et Edmee. 
Cette decision est basee sur l'accord intervenu entre les 
parties le 31 oetobre 1919 et portant a rarticle 2 que 
( l'enfant Jean - Rene, äge de six ans, sera confie a 
M. J.-I-l. Thomas, qui contiuuera a exercer sur lui la 
puissance paternelle ». 
Les epoux divorces ayant eu uu differend au sujet 
de l' exercice du droit de visite? dame Landry a enleve 
de force le jeune Jean-Rene. Le proces en modifica-
tion du jugement de divoree, lntroduit a la suite de ce 
fait par le pere, a ete raye du röle a raison du deces du 
demandeur, survenu le 28 juin 1921. 
Le 6 juillet, l' Autorite tutelaire de Gelleve a nomme 
Me Charles Muller, avocat, tuteur du mineur Jean-
Rene, par le motif que celui-ci ne se trouve plus sous 
puissance patern elle. 
Dame Landry a forme opposition contre cette deci-
si on, en soutenant que le deces du pere a rendu de plein 
droit la puissance paternelle a la mere survivante. 
L' Autorite de surveillance des tutelIes du canton de 
Geneve a ecarte ce pourvoi par dCcision du 24 aoilt 
1921, communiquee le 3 septembre a dame Landry. 
Familienrecht. N° 64. 
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B. -
COlltre cette decision, dame Laudry a forme eil 
temps utlle uu recours de droit civil au Tribunal federal. 
Elle couelut a Ia reforme du prononce de l'Autorite dt' 
surveillance et a l'annulation de 1'ordollllallce de la Cham-
bre des tutelIes. Le pourvoi est fonde sur les artic1es 86, 
chiff. 3 OJF et 274, al. 3 CCS, 
L' Autorite tutelaire et l' Autorite de surveillance out 
dcclare s'en reierer aleurs decisions. 
CQllsiderant eil droil : 
1. -
La mise sous tutelle d'un enfant eu puissance 
patern elle implique la clecheance de cette puissance 
patern elle ; Ie reconrs est dOllC recevable non en vertu 
de l'article 86, chiff. 3 OJF, mais eu vertu du chiff. 2 
de Ia dite disposition. 
2. -
Quant au fond, le soi1: du recours depend de 
!'interpretation de l'article 274, al. 3 CC, aux termes 
duquel, eu cas de divorce, (( Ia puissance paternelle 
appartient») a celui des epoux auquel l'ellfant a He 
attribue. Cette red action ne permet pas de dire que 
c'est l'exercice seulement de la puissance paternelle qui 
est reserve a celui auquel renfallt est confie, la puis-
san ce paternelle elle-meme -
depouillee du droit cle 
l'exercer -
eontinuant a exister ä l'etat latent eu faveur 
ode l'epoux auquel l'enfant est enleve. La notion de la 
puissance paternelle et la reglementation de ce droit 
dans le cas de divorce sont identiques a eelles prevues 
en cas de mort de run des epoux ; la loi regle les deux 
cas dans une' seule et meme disposition dont les mots 
« Ia puissance paternelle appartient ... » s'appliquent a 
l'une et l'autre hypothese. Or, il va de soi qu'il ne sau-
mit etre question d'attribuer seulement l'exercice de la 
puissance paternelle a l'epoux survivant. Rien, dans le 
texte de l'article 274 ne permet des lors d'admettre 
que le legislateur ait voulu adopter une solution diffe-
rente en cas de divorce. 
La note marginale de l' al1:icle 274 parle. a la verite, 
Familienrecht. Nu 64. 
du droit d'exercer la puissance paternelle, mais de 
J'ensemble des dispositions sur la puissance paternelle 
il resulte que l'article 274 traite de la personne revetue 
de eette autorite, tandis que l'article 273en Miete les 
eonditions en general et que les articles 275 et suivants 
en reglementent l'etendue et les effets; l'article 274 ne 
distingue done pas entre la puissance paternelle pleine 
et entiere et le simple exerciee de ce pouvoir. 
L'article 156, du moins le texte allemand, vient eor-
roborer ce point de vue. Il confie au juge le soin de 
prendre, en cas de divoree, les mesures necessaires eon-
cemant non seulemellt les relations personnelles entre 
parents et enfants mais aussi la « Gestaltung» (orga-
nisation, attribution) des « droits)} appartenant aux 
parents (Elternrechte). Le Iegislateur suisse est alle 
plus loin que le legislateur allemand qui, lui, s'est borne 
aregier le sort de l'enfant quant a la person~e qui doit 
eil prendre soin, en reservant expressement le droit du 
pere de representer l'enfant (art. 1635 CC all.). Il y a 
lieu d'observer, en outre, que, d'apres l'article 157, il 
appartient au juge de prendre « a la requHe de run 
des paTentS» les mesures eommandees par des faits 
llouveaux tels que la mort du pere ou de Ia mere ; ce 
,qui signifie qu'en cas de deces du eonjoint auquel le 
,iugement de divorce a attribue les enfants, il.ineombe 
a l'epoux survivant de,s'a~resser au juge pour qu'il les 
lui eonfie. Cette requeie serait superflue si, eomme la 
reeourante le soutient, le deces rcndait sans autre an 
survivant la puissance paternelle integrale, comprellant 
le droit de l'exereer. 
J)'autre part, le Tribunal federal a deja reconnu 
(RO 40 II p. 315 et suiv.) que Ie ,iuge du divoree pou-
vait enlever les enfants au pere et a la mere et que eette 
decision avait po ur effet necessaire la decheance de la 
puissance patern eHe de I'un et de l'autre. Le Tribunal 
federal a done admis eu principe, et l'arret le dit d'ail-
leurs expressement, que l'attribution des enfants impli-
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Sachenrecht. N° 65. 
que attribution de la puissance paternelle et entraine 
la perte de l'autorite de celui auquel ils ne sont pas 
confies. Enfin, d'apres la jurisprudence (RO 45 II 
p. 502), le deces de l'adoptant ne retablit pas non plus 
la puissance paternelle des pere et mere de l'adopH>. 
Il n'y a pas de motif d'abandonner ces principes. 
Il resulte de ces considerations que le jugement pro-
non~ant le divorce des epoux Thomas-Landry et attri-
buant l'enfant Jean-Relle au pere a eu pour effet dl' 
priver la re courante non seulement de l'exercice d~ la 
puissance paternelle mais de cette puissance elle-meme 
et que le deces du pere n'a pas rendu l'autcrite a la 
mere, le juge etant seul competent pour retablir dame 
Landry dans son droit si elle en fait la requete ct s"i\ 
l'en reconnait digne. Il va naturellement de soi que le 
fefus eventuel du juge pourrait faire l'objet d'un recours 
au Tribunal federal. 
• 
Le Tribllnal lederal promll1ce : 
Le recours est rejete, 
H. SACHENRECHT 
DROITS REELS 
65. Urteil d.er II. Zivilabteilung vom G. Oktober 1921 
i. S. Löw'llgard gegen lUeter. 
Beurkundung von Liegenschaftskäufen: 
Eine kantonale Bestimmung, wonach für die Beurkundung 
eines Grundstückkaufes die lex rei silae massgebend ist, 
verstösst nicht gegen Bundesrecht. 
A. -
Gemäss einem von Notar Wehrli in Bern öffent-
lich beurkundeten Vertrag, betitelt: « Kaufversprechen