bge · 56_II_274 · 1930-07-01 · de
BGE 56 II 274
Zivilrecht


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OblÜlationenrecht. N0 45. 
45. Auszug &US dem Urteil der I. Zivila.bteiluDg 
vom 1. Juli 1930 
i. S. Blum " Cie gegen Derionaweiler. 
Der Dienstherr verliert das Klagerecht aus Ubertretung eines 
K 0 n kur ren z ver bot e s gemäss Art. 360 Abs. 2 OR 
auch dann, wenn er den Vertrag durch rechtmässige K ü n d i-
gun g, jedoch ohne dass ihm der Dienstnehmer einen wich-
tigen, von ihm zu verantwortenden Grund geboten hätte, 
aufgehoben hat. -
Auslegung des Begriffes des « wichtigen 
Grundes» im Sinne von Art. 3fJb Abs. 2 OR. 
Es fragt sich, ob ein Dienstherr gemäss Art. 360 Abs. 2 
OR seiner Ansprüche aus einem vereinbarten Konkurrenz-
verbot auch dann verlustig gehe, wenn er, wie dies hier 
geschehen ist, das Verhältnis zum Dienstpflichtigen durch 
ordentliche Kündigung aufgehoben hat. Die Beklagte ist 
der Auffassung, der durch Art. 360 Abs. 2 OR gesetzlich 
verfügte Ausschluss des Klagerechtes beziehe sich nur auf 
die Fälle, wo der Dienstherr, ohne hiezu berechtigt ge-
wesen zu sein, vorzeitig vom Vertrage zur~ckgetreten ist 
(Art. 352 OR). Zu einer derartigen Einschränkung bietet 
der Wortlaut der streitigen Vorschrtlt jedoch keinen 
Anhaltspunkt. Der blosse Umstand, dass nach Art. 352 
OR den Parteien « aus wichtigen Gründen» das Recht 
zur sofortigen Vertragsauflösung zuerkannt ist und dass 
Art. 360 Aba. 2 OR den Dienstherrn dann vom Klage-
recht ausschliesst, wenn er das Verhältnis « ohne wich-
tigen ... Grund») aufgehoben hat, zwingt noch nicht zu 
dem von der Beklagten gezogenen Schluss. Art. 360 
Aha. 2 OR spricht nicht von einer vorzeitigen Vertrags-
auflösung bezw. von einem vorzeitigen Rücktritt, sondern 
ganz allgemein von der Aufhebung, die mit oder ohne vor-
herige ordentliche Kündigung erfolgt sein kann. Also nicht 
nur dann verliert der Dienstherr das Klagerecht aus 
Übertretung des Konkurrenzverbotes, wenn er in unzu-
lässiger Weise, vorzeitig vom Vertrage zurückgetreten ist, 
sondern auch dann, wenn er den Vertrag zwar durch recht-
Obligat.ionenrecht. N0 45 •. 
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mässige Kündigung, jedoch ohne dass ihm der Dienst-
nehmer einen wichtigen, von ihm zu vertretenden Grund 
geboten hätte, aufgehoben hat. Dass diese von der kan-
tonaJen Rechtsprechung (vgl. BI. f. zürch. Rechtsprechung 
Bd. 12 Nr. 9 S. 12/3 ; 15 Nr. 15 S. 10 ; 27 Nr. S. 136) und 
der Doktrin (vgL OSER, Kommentar zu Art. 360 Nr. 2 (; 
S. 686 ; BECKER, Kommentar zu Art. 360 Nr. 3 S. 450 ; 
FICK, Kommentar zu Art. 360 Nr. 7 und 8 S. 652; LANG, 
Der Dienstvertrag, zu Art. 360 Nr. 3 S. 48/9 ; RICHARD, 
Le contrat de travail en droit suisse, S. 237 ; VERREY, 
La prohibition da concurrence dans le contrat de travail, 
S. 59) einhellig vertretene Auffassung auch dem Willen 
des Gesetzgebers entspricht, ergibt sich unzweideutig aus 
der Entstehungsgeschichte der streitigen Vorschrift. Im 
Entwurf des Bundesrates vom 3. März 1905 hatte diese 
(als Art. 1402 Abs. 2) folgende Fassung: «Ferner kann 
der Arbeitgeber wegen Übertretung des Verbotes nicht 
klagen, wenn er da.s Verhältnis zum Dienstpflichtigen 
ohne erheblichen Anlass oder aus einem Anlass, den er 
selbst zu verantworten hat, aufgehoben oder durch sein 
eigenes Verschulden dem Angestellten einen Grund zur 
Aufhebung des Vertrages gegeben hat» (vgL Bundesblatt 
1905 Ir S. 182). Dabei bemerkte der Bundesrat in seiner 
Botschaft (vgl. Bundesblatt 1905 II S. 40), diese Bestim-
mung sei in N:achahmung der deutschen Regelung auf-
genommen worden, welche -
es handelt sich um den 
inzwischen abgeänderten § 75 Abs. I des deutschen Han-
delsgesetzbuches vom 10. Mai 1897 -
dahin lautete, dass 
der Prinzipal seine Rechte aus einem Konkurrenzverbot 
nicht geltend machen könne, «wenn der Prinzipal das 
Dienstverhältnis kündigt, es sei denn, dass für die Kün-
digung ein erheblicher Anlass vorliegt, den er nicht ver-
schuldet hat, oder dass während der Dauer der Beschrän-
kung dem Handlungsgehilfen das zuletzt von ihm bezo-
gene Gehalt fortgezahlt wird ». Daraus ist ohne weiteres 
zu schliessen, dass auch die ordentliche Kündigung eines 
auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen Vertrages als eine 
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Obligationenrecht. N° 45. 
Art der Aufhebung, auf welche Art. 1402 Abs. 2 des 
Entwurfes Anwendung finden sollte, erachtet wurde, wie 
dies auch seinerzeit vom Referenten (Huber) in der Exper-
tenkommission ausdrücklich hervorgehoben worden ist 
(vgl. Protokoll der Exp.-Kom., 25. Sitzung v. 8. März 1909 
S. 8; auch OSER, der Mitglied der Expertenkommission 
war, äusserte sich in seinem in der Schweiz. Juristenzeitung 
Bd. V veröffentlichten Bericht «Der Dienstvertrag nach 
den Beschlüssen der Expertenkommission » in gleicher 
Weise, indem er auf S. 326 bemerkte: «Eine Abschwä-
chung der Wirkung des Konkurrenzverbotes besteht nach 
dem Entwurf darin, dass wegen dessen "übertretung nicht 
geklagt werden kann, wenn der Dienstherr selbst die 
Aufhebung des Dienstverhältnisses veranlasst hat (durch 
gesetzliche Kündigung oder infoIgelKündigung durch den 
Arbeitgeber oder den Arbeitnehmer wegen eines vom 
erstern zu verantwortenden Grundes »). An dieser Auf-
fasung wurde, wenn auch die fragliche Vorschrift aus 
andern Gründen schliesslich eine andere. Fassung erhielt, 
im weitern Verlaufe der Beratungen stets festgehalten. 
Nur darüber herrschte in der Expertenkommission und in 
den Räten eine Meinungsverschiedenheit, ob der Klage-
ausschluss nicht auch für den Fäll der Nichtern~uerung 
eines abgelaufenen befristeten Vertrages gelten solle, und 
ob nicht allenfalls der Dienstherr sich auch bei grundloser 
Entlassung des Dienstpflichtigen dennoch auf das Kon-
kurrenzverbot solle berufen können, wenn er diesem für 
die ganze Dauer des Verbotes eine den Verhältnissen ent-
sprechende Entschädigung ausrichtet. 
Diese Abände-
rungsanträge wurden jedoch schliesslich abgelehnt, ohne 
dass aber mit Bezug auf die hier streitige Frage irgendeine 
.Änderung in der ursprünglichen Auffassung eingetreten 
wäre. So erklärte Huber als Berichterstatter noch in der 
Schlussberatung des Nationalrates vom 3. November 1910 
(vgl. Sten Bull. 1910 S.498), wenn der Dienstherr den 
Dienstnehmer an das Konkurrenzverbot binden wolle, « so 
braucht er einfach nicht zu kündigen. Er hält den Vertrag 
Obligationenrecht. N° 45. 
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aufrecht und zahlt den Lohn ; dann behält er den Mann 
in der Hand .... Der Dienstherr hat diese Mögliohkeit. Wenn 
er das aber nicht will und den Vertrag auflöst, ,so soll ~ 
Konkurrenzverbot dahinfallen ». Es mag zugegeben wer-
den, dass bei einer Beibehaltung der im ursprünglichen 
Entwurf des Bundesrates vom 13. März 1905 enthaltenen 
Fassung, die den Ausdruck «erheblicher Anlass)} statt 
« wichtiger Grund )} enthielt, ein Zweifel über die Bedeu-
tung der streitigen Bestimmung noch weniger hätte auf-
kommen können. 'Allein da sich aus der Entstehungs-
geschichte ergibt, dass der nachträgliche Wechsel in der 
Ausdrucksweise ohne jeden materiellen Grund vorgenom-
men worden war (die neue Bezeichnung findet sich erst-
mals im Entwurf des Bundesrates vom 14. Juni 1909), 
kommt dieser .Änderung keine Bedeutung zu. 
Führt somit auch eine ordentliche Kündigung von 
Seiten des Dienstherrn zum Klageausschluss, falls sie ohne 
wiohtigen, vom Dienstnehmer zu verantwortenden Grund 
erfolgte, so fragt sich nun aber noch, ob vorliegend, wie 
dies von der Vorinstanz angenommen wurde, wirklich 
keine derartigen Gründe bestanden haben. Hiebei ist 
vorweg zu bemerken, dass, wenn auch im Gesetz der näm-
liche AUsdruck ver~endet wurde, der Begriff des « wich-
tigen Grundes & im Sinne von Art. 360 Aha. 2 OR nicht 
mit demjenige;t des Art. 352 OR gleichbedeutend erachtet 
werden kann, da dies eine zu weitgehende, vom Gesetz-
geber zweifellos riicht gewollte Benachteiligung des Dienst-
herrn bedeuten würde. Vielmehr muss es für die Annahme 
des Vorliegens eines wichtigen Grundes nach Art. 360 
Abs. 2 OR -
entsprechend der Bedeutung der analogen 
Vorschrift im deutschen'Recht, § 75 Aba. 2 des deutschen 
HandelsgeSetzbuches, in der Fassung vom 10. J~i 1914 
-
genügen, wenn ganz allgemein ein Grund vorliegt, der 
nach vernünftiger kaufmännischer Erwägung einen erheb-
lichen Anlass zur Kündigung eines Diellßtvertrages bildet 
(vgl. a.uch ST.4.,UB, Kommentar zum deutschen HOB. 
Auflage 1926, zu § 75 Bd. 1 Note 5 S. 499) ............ .