bge · 6_I_212 · 1880-06-04 · de
BGE 6 I 212
Öffentliches Recht


42. Urtheil vom 4. Juni 1880 in Sachen
Fähndrich.
A. Samuel Mühlemann von Obergraswyl, Kantons Bern,
welcher im Laufe des Jahres 1879 und im Anfange des Jahres
1880 unter verschiedenen Malen bei Johann Fähndrich, Pächter
auf Hof Ruttigen, Gemeinde Olten, Kantons Solothurn, als
Landarbeiter bedienstet war, wurde am 11. Februar 1880 we¬
gen verschiedener, auf dem Gebiete des Kantons Bern began¬
gener Diebstähle verhaftet und an den Kanton Bern ausgelie¬
fert. Da der Verhaftete aussagte, daß er den größten Theil der
gestohlenen Gegenstände seinem Dienstherrn Johann Fähndrich
gebracht habe, so ersuchte der Untersuchungsrichter von Burg¬
dorf, welcher mit der Untersuchung befaßt war, denjenigen von
Olten-Gösgen unter Angabe der gestohlenen Gegenstände, wel¬
che Mühlemann dem Fähndrich gebracht haben wollte, letztern
hierüber einzuvernehmen und denselben zn [zu] befragen, ob er all¬
fällig noch andere Sachen von Mühlemann erhalten, was er ihm
jeweilen als Gegenwerth verabfolgt habe und insbesondere, ob ihm
die Erwerbungsart dieser Sachen ab Seiten des Mühlemann be¬
kannt und ob er damit einverstanden gewesen sei. Der Unter¬
suchungsrichter von Olten lud nun den Johann Fähndrich vor
mit der Angabe, daß er als Zeuge einvernommen werden solle;
aus dem über seine Abhörung aufgenommenen Protokolle ergibt
sich, daß Fähndrich zugab, daß Mühlemann einzelne gestohlene
Gegenstände zu ihm gebracht und er theilweise solche von ihm
erworben habe, wobei er aber behauptete, der Meinung gewesen
zu sein, daß Mühlemann diese Gegenstände von seiner Schwester
im Kanton Bern erhalten habe.
B. Nachdem nun die Voruntersuchung geschlossen worden war,
theilte der Untersuchungsrichter von Burgdorf, nach Mitgabe
des § 245 der bernischen Strafprozeßordnung, am 2. März 1880
dem Johann Fähndrich mit, daß die Akten in der Untersuchung
gegen ihn wegen Anklage auf Begünstigung bei qualifizirtem
Diebstahle nunmehr unverzüglich der Anklagekammer werden
eingesandt werden und daß es ihm freistehe, eine allfällige Ver¬
vollständigung der Untersuchung zu verlangen oder ein Memorial
einzugeben. Auf diese Anzeige hin erklärte Johann Fähndrich
durch Zuschrift an den Untersuchungsrichter von Burgdorf daß
er gestützt auf das eidgenössiche Auslieferungsgesetz gegen eine
allfällige Auslieferung an den Kanton Bern protestire und sich
im Uebrigen die Eingabe eines Vertheidigungsmemorials vorbe¬
halte; er reichte denn auch wirklich der Anklagekammer des Kan¬
tons Bern ein Memorial ein, in welchem er Vervollständigung
der Untersuchung nach verschiedenen Richtungen hin verlangte.
Gleichzeitig bemerkte er, daß, da gegen ihn niemals eine Vor¬
untersuchung wegen Theilnahme oder Begünstigung bei Dieb¬
stahl geführt, sondern er vom Untersuchungsrichter von Olten¬
Gösgen lediglich als Zeuge betreffend einen von Samuel
Mühlemann begangenen Diebstahl abgehört worden sei, die
fragliche Anzeige ihn aufs höchste überrascht habe. Die Anklage¬
kammer trat indeß auf das Vervollständigungsbegehren des
Fähndrich nicht ein, sondern versetzte durch Beschluß vom 20. März
1880 den Samuel Mühlemann wegen fünf in dem fraglichen
Beschlusse näher bezeichneter Diebstähle und den Johann Fähn¬
drich wegen Begünstigung bei vier dieser Diebstähle in An¬
klagestand und überwies sie den Assisen des dritten bernischen
Geschwornenbezirkes.

C. Als hierauf dem Fähndrich, auf Requisition seitens des
Untersuchungsrichters von Burgdorf, durch den Untersuchungs¬
richter von Olten-Gösgen dieser Beschluß der bernischen An¬
klagekammer und die darauf gegründete Anklageakte der Staats¬
anwaltschaft mitgetheilt wurde, erklärte derselbe, daß er gegen
die Ueberweisung an die bernischen Schwurgerichte und über¬
haupt gegen eine Auslieferung an die bernischen Behörden pro¬
testire und daß er bezüglich des Verfahrens die Vorschriften
des eidgenössischen Auslieferungsgesetzes anrufe. Gegenüber der
an ihn ergangenen Ladung auf Montag 3. Mai zur Eröffnung
der Assisen und auf Samstag den 8. Mai zur Hauptverhand¬
lung vor dem Schwurgerichte des dritten Geschwornenbezirkes
in Burgdorf zu erscheinen, erneuerte Fähndrich diesen Protest,
indem er gleichzeitig den Rekurs an das Bundesgericht ergriff.
D. In seiner Rekursschrift führt er aus: Durch Art. 7 und
8 des Bundesgesetzes über die Auslieferung von Verbrechern
und Angeschuldigten werde das Verfahren festgestellt, nach wel¬
chem die gemäß Art. 1 und 2 leg. cit. Angeschuldigten oder
Verurtheilten requirirt werden müssen. Dieses Verfahren sei nun
ihm gegenüber durch die bernischen Behörden nicht beobachtet
und dadurch, wie das Bundesgericht in seiner Entscheidung in
Sachen Wüthrich vom 22. März 1880 anerkannt habe, ein in¬
dividuelles Recht, welches ihm durch ein in Ausführung der
Bundesverfassung erlassenes Bundesgesetz gewährleistet werde,
verletzt worden. Es liege aber auch eine direkte Verletzung ver¬
fassungsmäßiger Vorschriften vor. Während nämlich Art. 4 der
Bundesverfassung bestimme, daß alle Schweizer vor dem Gesetze
gleich seien und Art. 60 alle Kantone verpflichte, sämmtliche
Schweizerbürger in der Gesetzgebung sowohl als auch im gericht¬
lichen Verfahren den Bürgern des eigenen Kantons gleich zu
halten, sei er als luzernischer Kantonsbürger und solothurnischer
Niedergelassener im vorliegenden Falle durch die bernischen
strafgerichtlichen Behörden nicht gleich behandelt worden wie
der Hauptangeklagte und bernische Kantonsbürger Samuel Müh¬
lemann. Während nämlich gegen letztern eine allen Vorschriften
der bernischen Strafprozeßordnung entsprechende Voruntersuchung
geführt worden sei, habe ihm gegenüber eine Voruntersuchung
überhaupt nicht stattgefunden, sondern sei er, nachdem er ledig¬
lich als Zeuge abgehört worden sei, unter Verletzung der die
Voruntersuchung betreffenden Grundsätze des bernischen Straf¬
prozeßrechtes, insbesondere des Grundsatzes, daß dem Angeschul¬
digten das Recht zustehe, während der Voruntersuchung seine
Entlastungsthatsachen und Beweismittel geltend zu machen und
daß in der Voruntersuchung auch die Beweise für die Unschuld
des Angeklagten zu sammeln seien (Art. 87, 208, 212 der ber¬
nischen Strafprozeßordnung), ohne jegliches Vorverfahren und
unter Verwerfung des von ihm gestellten Vervollständigungsbe¬
gehrens, sofort dem Schwurgerichte überwiesen worden. Endlich
sei auch Art. 58 der Bundesverfassung, wonach Niemand seinem
verfassungsmäßigen Richter entzogen werden dürfe, und mit
welchem Art. 74 der bernischen und § 30 Ziffer 4 der solo¬
thurnischen Staatsverfassung übereinstimmen, verletzt worden.
Nach allgemein anerkanntem Rechtsgrundsatze, welchen auch die
bernische Strafprozeßordnung (Art. 12) und das bernische Straf¬
gesetzbuch (Art. 3), sowie die solothurnische Strafprozeßordnung
§ 64 und das solothurnische Strafgesetzbuch § 4 litt. a aus¬
sprechen, sei nämlich der zuständige Richter in Strafsachen der¬
jenige des Begehungsortes. Nun seien aber die ihm vorgewor¬
fenen Delikte, wenn überhaupt, so jedenfalls im Kanton Solothurn
und nicht im Kanton Bern begangen worden. Demgemäß werde
beantragt: Das Bundesgericht wolle den Beschluß der berni¬
schen Anklagekammer, welcher ihm durch den Gerichtspräsidenten
von Olten am 29. März abhin eröffnet worden sei, und nach
welchem er ohne vorausgegangene Voruntersuchung den berni¬
schen Assisen des dritten Bezirkes in Burgdorf zur Hauptver¬
handlung überwiesen worden sei, sowie die auf diesen Beschluß
gestützte Vorladung vor die Assisen in Burgdorf auf den 3. u.
8. Mai als verfassungs- und gesetzwidrig, indem diese Maß¬
nahmen sowohl ein Bundesgesetz als auch die Art. 4, 58 und 60
der Bundesverfassung verletzen, aufheben und die bernischen
Behörden anweisen, ein neues Verfahren einzuleiten, welches
sich positiv auf die Bestimmungen der Bundes- und Kantonal¬
verfassungen und des von ihm allegirten Bundesgesetzes vom
24. Juli 1852 stütze.

E. Die Anklagekammer des Kantons Bern beantragt in ihrer
Vernehmlassung Abweisung des Rekurses, indem sie im Wesent¬
lichen anführt: Von einer Verletzung der Vorschriften des Bun¬
desgesetzes über Auslieferung von Verbrechern und Angeschul¬
digten könnte nur dann die Rede sein, wenn die Auslieferung
des Fähndrich bei seinem Niederlassungskantone verlangt würde;
so lange dies nicht geschehe, fallen die Vorschriften des fragli¬
chen Gesetzes offenbar gänzlich außer Betracht. Was sodann die
Beschwerde darüber anbelange, daß gegen Fähndrich eine Vor¬
untersuchung nicht stattgefunden habe, so werde nicht bestritten,
daß das Untersuchungsrichteramt Burgdorf gegen den Rekurren¬
ten nicht ganz sachgemäß vorgegangen sei, indem es in seinem
Requisitorium an den Untersuchungsrichter von Olten, wodurch
die Abhörung des Fähndrich verlangt worden sei, unterlassen
habe, ausdrücklich zu bemerken, daß derselbe als Angeschuldigter
abzuhören sei. Irgend eine ausdrückliche Vorschrift der Straf¬
prozeßordnung sei indeß immerhin von dem Untersuchungsrichter
von Burgdorf nicht verletzt worden. Wenn die Anklagekammer
auf das Begehren des Rekurrenten um Aktenvervollständigung
nicht eingetreten sei, so sei dies deßhalb geschehen, weil das
vorhandene Aktenmaterial so gewichtige Schuldindizien gegen
Fähndrich enthalte, daß seine Versetzung in Anklagestand unter
keinen Umständen hätte vermieden werden können. Uebrigens
können die kleinen und ganz unnachtheiligen Unregelmäßigkeiten,
welche in dem Verfahren gegen Fähndrich vorgekommen sein
mögen, in keinem Falle eine Verletzung verfassungsmäßiger
Rechte desselben begründen. Von einer Verletzung der Garantie
des verfassungsmäßigen Richters könne keine Rede sein, denn
wenn auch allerdings der Ort der Begehung für die dem Fähn¬
drich zur Last gelegten Delikte im Kanton Solothurn sei, so
sei doch der bernische Gerichtsstand für dieselben nach Art. 25
der bernischen Strafprozeßordnung, wonach die in Hinsicht des
Urhebers einer strafbaren Handlung zuständige Behörde es
auch hinsichtlich der Mitschuldigen sei, begründet. An eine Zu¬
rücksetzung des luzernischen Angehörigen gegenüber dem berni¬
schen endlich habe die Untersuchungsbehörde jedenfalls nicht ge¬
dacht, sondern die Unterlassung, den Fähndrich ausdrücklich als
Angeschuldigten zu bezeichnen und ihm gegenüber eine etwas
umständlichere Voruntersuchung zu führen, sei einzig durch den
zufälligen Umstand veranlaßt worden, daß der Untersuchungs¬
richter den Fähndrich nicht selbst einvernommen habe, sondern
durch einen fremden Richter habe einvernehmen lassen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Wie das Bundesgericht bereits in den Entscheidungen in
Sachen Mettler (amtliche Sammlung III S. 248) und Keller
(Urtheil vom 8. Mai 1880), auf deren Begründung hier ledig¬
lich verwiesen werden kann, ausgesprochen hat, entspricht der
Berechtigung der Kantone, die Auslieferung von Verurtheilten
und Angeschuldigten in den durch Art. 1 des Bundesgesetzes
vom 24. Juli 1852 vorgesehenen Verbrechensfällen zu verlan¬
gen, die Verpflichtung, in diesen Fällen gegen Personen, welche
sich bekanntermaßen auf dem Territorium eines andern Kantons
aufhalten, eine Strafverfolgung nicht in anderer Weise als mit
Einleitung des gesetzlichen Auslieferungverfahrens durchzuführen
und es hat auch der requirirte Angeschuldigte selbst ein Recht
darauf, zu verlangen, daß ihm gegenüber dieses gesetzliche Ver¬
fahren eingehalten werde. (Vergl. die angeführten bundesgericht¬
lichen Entscheidungen sowie das Urtheil in Sachen Wüthrich,
amtl. Samml. VI S. 81.) Sofern es sich daher im vorliegenden
Falle um einen der in Art. 1 des citirten Bundesgesetzes vor¬
gesehenen Verbrechensfälle handelt, ist Rekurrent allerdings be¬
rechtigt, zu verlangen, daß die bernischen Behörden, bevor im
Kanton Bern ein Strafverfahren gegen ihn durchgeführt wird,
vorerst ein Auslieferungsbegehren bei der Regierung seines Nie¬
derlassungskantons stellen.
2. Rekurrent ist nun durch Beschluß der bernischen Anklage¬
kammer vom 20. März 1880 in Anklagestand versetzt und den
Assisen überwiesen worden wegen Begünstigung bei vier von
Samuel Mühlemann begangenen Diebstählen und es wird die
Kompetenz des bernischen Richters auf Art. 25 der bernischen
Strafprozeßordnung, wonach das für Aburtheilung des Urhe¬
bers einer strafbaren Handlung zuständige Gericht auch hinsichtlich
der Mitschuldigen zuständig ist, gestützt. Nach Art. 1 des Ge¬
setzes vom 24. Juli 1852 gehört aber der Diebstahl zu denje¬

nigen Delikten, in Bezug auf welche die Auslieferung gewährt
werden muß, und es muß demnach angenommen werden, daß
auch die Begünstigung bei Diebstahl als Auslieferungsverbrechen
zu betrachten sei. Das Gesetz spricht dies zwar nicht ausdrück¬
lich aus; es begnügt sich vielmehr, diejenigen Verbrechen, für
welche eine Auslieferungspflicht statuirt werden soll, mit ihrem
technischen Namen zu bezeichnen, ohne darüber sich auszuspre¬
chen, ob die Auslieferungspflicht sich nur auf Urheberschaft, oder
auch auf Gehülfenschaft und Begünstigung bei diesen Verbrechen
erstreckt. Wie es nun aber, mit Rücksicht auf Art. 4 des Bun¬
desgesetzes, einem Zweifel nicht unterliegen kann, daß die Aus¬
lieferungspflicht sich auf alle Fälle der Theilnahme an einem
Auslieferungsverbrechen erstreckt, so ist dies auch in Betreff der
Begünstigung anzunehmen. Es kann zwar die Begünstigung
keineswegs als eine Art der Theilnahme am Hauptverbrechen
betrachtet werden, sondern sie ist zweifellos ein selbständiges
Delikt; dies gilt, wie es überhaupt in Wissenschaft und Gesetz¬
gebung anerkannt ist, auch nach bernischem Strafrechte, denn
das bernische Strafgesetzbuch, wenn es auch Theilnahme und
Begünstigung nebeneinander behandelt, unterscheidet doch begriff¬
lich zwischen Theilnahme und Begünstigung (vergl. Art. 34
desselben) und bestraft den Begünstiger keineswegs als Theilneh¬
mer. Allein zwischen dem Delikte des Begünstigers und demje¬
nigen des Thäters des Hauptverbrechens besteht doch andererseits
ein so naher Zusammenhang, daß der erstere in einem weitern
Sinne als Mitschuldiger, Complice, des letztern, betrachtet und
bezeichnet werden kann und auch bezeichnet wird. (Vergl. Chau¬
veau et Hélie, Théorie du Code pénal, chap. XII, § 1, N° 284,
§ 2, Nos 989, 290 und § 4, de la complicité par recélé des
personnes ou des choses, Geyer in Holzendorf's Handbuch des
Strafrechtes, S. 418, 421 u. ff.) Dem Wesen des bundes¬
staatlichen Verhältnisses entspricht es nun, die Verpflichtung der
Gliedstaaten zur Leistung der Rechtshülfe in Strafsachen in
ausgedehntem Sinne zu fassen und demnach die Verpflichtung
zur Auslieferung nicht auf die Theilnehmer an einem Auslie¬
ferungsverbrechen sensu stricto zu beschränken, sondern sie auf
alle Mitschuldigen im weitern Sinne des Wortes auszudehnen.
Es entspricht dies auch dem Interesse der Rechtspflege, welches
regelmäßig gleichzeitige Untersuchung und Aburtheilung connexer
Strafthaten erfordern wird.
3. Wenn nun aber demgemäß Rekurrent im Kanton Bern
wegen eines Auslieferunsverbrechens verfolgt wird, so ist er
allerdings, gemäß den in Erwägung 1 aufgestellten Grundsätzen
berechtigt, zu verlangen, daß vorerst bei der Regierung des Kan¬
tons Solothurn um seine Auslieferung nachgesucht werde. Von
einer freiwilligen Unterwerfung des Rekurrenten unter den berni¬
schen Gerichtsstand kann nämlich, abgesehen von der Frage, in¬
wiefern eine solche in Strafsachen als rechtswirksam betrachtet
werden könnte, offenbar nicht die Rede sein, denn Rekurrent
protestirte von Anfang an gegen seine Auslieferung an die ber¬
nischen Behörden, und angesichts dieses Umstandes, kann die
Thatsache, daß er gleichzeitig auch von den durch das bernische
Prozeßrecht ihm gestatteten Vertheidigungsmitteln Gebrauch
machte, offenbar nicht als Anerkennung des Gerichtsstandes
aufgefaßt werden.
4. Wenn sodann, nachdem die Regierung des Kantons Solo¬
thurn sich über das bernischerseits zu stellende Auslieferungs¬
begehren ausgesprochen haben wird, der daherige Regierungs¬
beschluß von irgend welcher Seite angefochten werden sollte, so
wird alsdann das Bundesgericht darüber zu entscheiden haben,
ob, neben der Qualifikation des den Gegenstand der Strafver¬
folgung bildenden Deliktes als Auslieferungsdelikt, auch die
übrigen Voraussetzungen der Auslieferungspflicht vorhanden
seien, insbesondere ob, angesichts des Umstandes, daß das frag¬
liche Delikt zweifellos auf solothurnischem Territorium began¬
gen wurde, der Kanton Bern als zur Stellung des Ausliefe¬
rungsbegehrens legitimirt erachtet werden könne, oder ob nicht
vielmehr eine Auslieferung des Rekurrenten an den Kanton
Bern beziehungsweife überhaupt dessen strafrechtliche Verfolgung
in diesem Kantone ein verfassungsmäßiges Recht desselben ver¬
letze. Zur Zeit, bevor die Regierung des Kantons Solothurn
in Sachen sich ausgesprochen hat, kann über diese Frage noch
nicht entschieden werden.

Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Der Rekurs wird als begründet erklärt und es wird dem¬
nach der Beschluß der Anklagekammer des Kantons Bern vom
20. März 1880, soweit er den Rekurrenten betrifft, aufgehoben,
in dem Sinne, daß, bevor im Kanton Bern eine weitere straf¬
rechtliche Verfolgung des Rekurrenten wegen der in Frage lie¬
genden Handlungen stattfindet, die bernischen Behörden bei der
Regierung des Kantons Solothurn um dessen Auslieferung ge¬
mäß den Vorschriften des Bundesgesetzes vom 24. Juli 1852
nachzusuchen haben.