bge · 68_II_150 · 1942-01-27 · de
BGE 68 II 150
Zivilrecht


ISO 
Familienrecht. N0 24. 
des Obergerichts, dass:.der Kläger Ehebruch begangen und 
damit zu der vornehmlich durch die Geisteskrankheit der 
Beklagten verursachten Zerrüttung der Ehe beigetragen 
habe. Zwar hält der Kläger an der Bestreitung dieser Fest-
stellung fest. Allein die Würdigung der Tatsachen durch 
das Obergericht ist aus keinem bundesrechtlichen Gesichts-
punkte zu beanstanden (Art. 81 OG). Durch Bemessung 
der Wartefrist auf die Mindestdauer eines Jahres ist den 
besondern Umständen Rechnung getragen. Die Frist läuft 
von heute an, da die Scheidungsfrage erst durch das Bun-
desgericht endgültig erledigt wird (BGE 62 II 273). 
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Demnach erkennt das Bundesgericltt : 
Die Berufung des Klägers wird teilweise gutgeheissen 
und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Luzern vom 
27. Januar 1942 dahin abgeändert, dass die Ehe der Par-
teien auf Begehren des Ehemannes in Anwendung von 
Art. 141 ZGB geschieden, auf die namens der bevormun-
deten Beklagten erhobene Scheidungs(wider)klage dagegen 
nicht eingetreten wird. 
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24. Urteil der n. ZivUabteilung vom 2 • .Juli 1942 i. S. Eggenberger 
gegen Manoo. . 
Vaterschaftsklage. Einrede des Mehrverkehrs. 
Der nachgewiesene Verkehr der Kindsmu.tter mit einem Dritten 
in der kritischen Zeit vermag nur dann die Einrede des Art. 314: 
Abs. 2 ZGB nicht zu begründen, wenn die Wahrscheinlichkeit 
der Vaterschaft des Dritten, verglichen mit der des Beklagten, 
so gering ist, dass die Möglichkeit der erstem sogu.t wie ausge-
schlossen erscheint. 
Wäre die Schwangerschaftsdauer im Falle der Zeugung (des reif 
geborenen Kindes) durch den Dritten abnonnal kurz, bei Zeu-
gung durch den Beklagten aber abnormal lang, so greift die 
Regel des Art. 314 Aba. 2 Platz. 
Action en recherche de paternite. E:ooeptio plurium. 
La cohabitation de la mare avec un autre homme que le defendeur 
panda.nt la periode critique permet d'elever des doutes serieux 
Familienrecht. N° 24. 
151 
sur la patemiiie de ceIui-ci (an. 314 al. 2 CC) sauf si la: pa~te 
du tiers compa.r6e a. celle du defendeur est a un tel pomt lIDPro-
bable qu'elle parait pour ainsi dire comme exclue. 
Lorsque, en cas de patemite du, tiers, Ia d~ee de la grossesse 
sermt anormalement courte (1 enfant PlU'alSS8.D.t ne a terme) 
tandis qu'elle serait anormalement Iongue en cas de paternite 
du defendeur, Ia regle de l'art. 314: al. 2 est applicable. 
A zione di patemitti. E:lJceptio pZurium. 
... 
. 
TI concu.bito della madre con un terzo durante il penodo Cl'ltlCO 
fa sorgere seri du.bbi su.Ila patemita. deI convenuto (an. 314: 
cp. 2 CC) salvo se Ia patemita. dei terzo in confron't? con queIla 
deI convenuto e cosi improbabile che puo essere ntenuta,.per 
cosi dire, exclusa. 
. 
Qualora, in caso di patemita deI terzo~ la durata deIla graVldanza 
fosse di uns. brevita. anonnale (l'infante essendo nato a ter-
mine), mentre sarebbe di una I~g~e~ anormale, in caso 
di patemita. deI convenuto, a apphcabile Ia regola den art. 314 
cp. 2 ce. 
A. -
Anna Manco, geb. 1920, brachte am 20. Februar 
1940 ausserehelich das Kind Anita zur Welt. Als Vater 
bezeichnete sie den 1919 geborenen Andre Eggenberger, 
der zugab, mit der Kindsmutter vom Februar 1939 an in 
Luzern und dann in Abtwil (St. Gallen), wo er Ende April 
bei ihr in der von ihrer Mutter geführten Wirtschaft 
« Zum Gemsli » auf Besuch war, geschlechtliche Beziehun-
gen gehabt zu haben, zum letzten Mal am 29. oder 30. April 
1939. Er widersetzte sich jedoch der Klage mit der Be-
hauptung, die Klägerin habe während der kritischen Zeit 
(26. April - 24. August 1939) auch mit einem August Egle 
geschlechtlich verkehrt und überhaupt einen unzüchtigen 
Lebenswandel geführt. Die Klägerin gab zu, mit Egle ver-
kehrt zu haben, jedoch erst nachdem sie dem Beklagten 
von der eingetretenen Schwangerschaft Mitteilung gemacht 
und dieser sich von ihr zurückgezogen habe. Nach der 
Feststellung der Vorinstanz fand der erste Geschlechts-
verkehr mit Egle frühestens Anfangs Juli 1939 statt. Das 
Kind wies bei der Geburt alle Zeichen der Reife auf. 
B. -
Gestützt auf diese Feststellungen schützte das 
Amtsgericht Luzern-Stadt die Einrede des Mehrverkehrs 
nach Art. 314 Abs. 2 ZGB und wies die Vaterschaftsklage 
ab. Auf Appellation der Klägerinnen verwarf jedoch das 
Obergericht des Kantons Luzern jene Einrede sowie die-
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Familienrecht. N° 24. 
jenige aus Art. 315 lind hiess die Klage gut. Es führt, 
unter Berufung auf BGE 61 II 305, aus, die Tatsache, dass 
die. Kindsmutter wähi-end der kritischen Zeit noch mit 
einem andem Manne geschlechtlich verkehrt habe, be-
gründe nicht ohne weiteres Zweifel an der Vaterschaft des 
Beklagten; der Richter müsse vielmehr die Grösse der 
Wahrscheinlichkeit der Zeugung durch den einen oder den 
andem Beischläfer abwägen. Vorliegend sei ein Geschlechts-
verkehr der Klägerin mit Egle nicht vor dem Juli 1939 
nachzuweisen. Bei Annahme der Zeugung durch Egle 
ergäbe sich daher eine Schwangerschaftsdauer von höch-
stens 234 Tagen. In dem zitierten Urteil habe das Bundes-
gericht eine solche von 244 Tagen als unter der normalen 
Zeit liegend bezeichnet und entschieden, dass der nur 
244 Tage vor der Geburt des reifen Kindes erfolgte Ge-
schlechtsverkehr die Vermutung der Vaterschaft des Be-
klagten, der der Mutter 283 Tage vor der Niederkunft 
beigewohnt hatte, nicht zu entkräften vermöge. Umsomehr 
gelte dies für einen bloss 234 Tage vor der Geburt des 
reifen Kindes erfolgten Drittverkehr gegenüber einem 
solchen des Beklagten im Abstand von 295 Tagen. 
O. -
Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende 
Berufung des Beklagten mit dem Antrag auf Abweisung 
der Klage. Die Klägerinnen tragen auf Bestätigung des-
selben an. 
Das Bundesgericht zieht in Erwiigung : 
Die wiedergegebene Argumentation der Vorinstanz 
bedeutet eine zu weitgehende Verallgemeinerung des in 
BGE 61 II 305 ausgesprochenen Gedankens und würde auf 
eine Einschränkung und Abschwächung der exceptio 
plurium hinauslaufen, die sich mit dem Sinn des Gesetzes 
nicht mehr vereinbaren liesse. Hiezu konnte allerdings der 
Wortlaut der Begründung des zitierten Entscheides inso-
fem verleiten, als an einem aussergewöhnlichen Sonderfall 
eine Regel entwickelt, j~och zu generell formuliert wird. 
Immerhin wurde schon dort gesagt, dass bei nachgewie-
Familienreoht. N° 24. 
153 
senem Drittverkehr in der kritischen Zeit die exceptio 
Platz greift, wenn die gegeneinander abzuwägenden Wahr-
scheinlichkeiten nicht « sehr ungleich» seien, d. h. diejenige 
für die Vaterschaft des Beklagten nicht eindeutig über-
wiege (S. 305 u.). Mit dieser Bedingung muss ~ der Richter 
streng nehmen. Es ·ist davon auszugehen, dass nach wie 
vor die Regel der Grundsatz bildet, wonach ein Drittver-
kehr in der kritischen Zeit die exceptio begründet. Diese 
Regel wird nicht schon dann durchbrochen, wenn nach 
den -
immer noch unvollkommen bekannten -
biolo-
gischen Gesetzen die Vaterschaft des Beklagten mehr 
Wahrscheinlichkeit für sich hat als diejenige des Dritten, 
sondem nur in den ausgesprochenen Ausnahmefallen, wo 
die Wahrscheinlichkeit der Vaterschaft des letztem, ver-
glichen mit der des Beklagten, so gering ist, dass die Mög-
lichkeit der Paternität des Dritten praktisch sogut wie 
ausgeschlossen erscheint. 
In dieser Beziehung unterscheidet sich der früher beur-
teilte Fall vom vorliegenden in doppelter Hinsicht. 
In jenem Falle wurde die Vaterschaft des Dritten nicht 
allein in Anbetracht der sich dann ergebenden abnormal 
kurzen Schwangerschaftsdauer (244 Tage) ausgeschlossen, 
sondem e8 war ausserdem festgestellt, dass bei der Klägerin 
im. Zeitpunkt ihres Verkehrs mit dem Dritten die Periode 
bereits ausgeblieben war. Vorliegend ist nichts derartiges 
festgestellt. Wohl behauptet die Kindsmutter, sie sei zur 
Zeit ihres ersten Geschlechtsverkehrs mit Egle bereits 
schwanger gewesen, und dieser sagte aus, sie habe ihm dies 
damals mitgeteilt. Die Vorinstanz hat sich jedoch über den 
Beweiswert dieser Angaben nicht ausgesprochen. Die Aus-
sage des Egle ist -
ungeachtet des ihm von der Vorinstanz 
zugebilligten Eindrucks der Wahrhaftigkeit -
hinsichtlich 
der Genauigkeit seiner Erinnerung mit Vorsicht aufzu-
nehmen: lautete seine Angabe doch dahin, jene Mitteilung 
habe ihm die Klägerin « eine ganz kurze Zeit, d. h. einige 
Tage nach dem ersten Geschlechtsverkehr» anlässlich der 
Einvemahme der Kindsmutter im Strafverfahren gemacht; 
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Familienrooht. N0 24-. 
diese fand jedoch, naCh der Feststellung der Vorinstanz, 
frühestens am. 9. AU(fU8t 1939 statt, d. h. mehr als 3 Wochen 
na~h ihrem ersten Geschlechtsverkehr, wenn dieser Mitte 
Juli (wie Egle sowie die Klägerin in der Klage erklärten), 
bezw. ca. 5 Wochen nach demselben, wenn er (wie sie im 
Armenrechtsverfahren angab) Anfangs Juli erfolgt war. 
Sodann und vor allem lag in dem 1935 entschiedenen 
Falle der Geschlechtsverkehr mit dem Beklagten Z. nur 
283 Tage vor der Geburt, was einer normalen Schwanger-
schaftsdauer entspricht, während diese, wenn der Dritte 
B. der Erzeuger war, abnormal kurz gewesen wäre. Dem-
gegenüber hätte im vorliegenden Falle die Schwanger-
schaft, wenn sie vom letzten Verkehr mit dem Beklagten 
(29. oder 30. April 1939) herrührte, 297 bezw. 296 Tage 
gedauert, würde also bis zu 3 bezw.4 Tagen an die oberste 
vom Gesetz für die Vatersehaftsvermutung überhaupt 
noch berücksichtigte Grenze von 300 Tagen heranreichen 
und die normale Dauer um 3-4 Wochen überschreiten. Der 
abnormal lcurzen Schwangerschaftsdauer im Falle der 
Vaterschaft des Dritten Egle (234 Tage) steht mithin 
eine ebenso abnormal lange bei der Zeugung durch den 
Beklagten gegenüber. Es konkurriert also nicht ein sel-
tener Ausnahmefall mit einem Normalfall, sondern ein 
Ausnahmefall mit einem andern (entgegengesetzten) Aus-
nahmefall, die beide an die absoluten Grenzwerte ungerahr 
gleich nah heranreichen. Unter diesen Umständen kann 
-
im Gegensatz zum früheren Fall- nicht gesagt werden, 
die Vaterschaft des Beklagten sei so viel wahrscheinlicher 
als die des Dritten, dass diese praktisch ausser Betracht 
falle ; vielmehr sind sie beide, nach der Schwangerschafts-
dauer beurteilt, ungerähr gleich wahrscheinlich oder un-
wahrscheinlich. Ein Übergewicht für die eine könnte sich 
bei dieser Sachlage unter Umständen wieder aus dem Reife-
grad des Kindes ergeben. Sowenig aber dieses Zeichen einer 
Frühgeburt aufwies, sowenig ist hinsichtlich der letzten 
Schwangerschaftswoohen 
und der Beschaffenheit der 
Frucht etwas bekannt, das für eine so starke "Übertragung 
Erbrecht. N<> 25. 
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spräche, wie sie eine Schwangerschaftsdauer von 296 Tagen 
darstellen würde. 
Unter diesen Umständen wird die exceptio nicht durch 
die replicatio entkräftet. Es greift die allgemeine Regel 
Platz, wonach Mehrverkehr in der kritischen Zeit erheb-
liche Zweifel an der Vaterschaft des Beklagten begründet 
und damit die gesetzliche Vermutung gegen diesen zu Fall 
bringt. 
Muss demnach die Klage in Anwendung von Art. 314 
Abs. 2 ZGB abgewiesen werden, so braucht auf die Ein-
rede aus Art. 315 nicht mehr eingegangen zu werden. 
Demnach erkennt das Bunde8gericht : 
Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene U~il 
.aufgehoben und die Klage abgewiesen. 
IV. ERBRECHT 
DROIT DES SUCCESSIONS 
25. Urteil der n. ZIvilabteilung vom 21. Mal 1942 
i. S. Assoclation du Conviet du Sacre-Creur 
gegen Drucker und Konsorten. 
1. GerichtsstandsnO'l"men in 8taatBverträgen fallen nicht unter 
Art. 87 Ziff. 3 OG. Vorbehalten bleibt staatsrechtliche Be-
schwerde. 
2. Ordentwerbot nach Art. 52 BV : Entscheidl\Dgsgewalt des Bun-
desrates. 
3. Kein Nachvermächtnis ist die Zuweisung einer Sache zu Eigen-
tum mit Vorbehalt der Nutzniessl\Dg einer andern Person. 
Unterschied zwischen Nutznie88'Ung und Vorvermächtnia. Gleich-
wie Nachvermächtnisse sind auch andere Vermächtnisse mit 
aufg68chobenem Anfall zulässig. Annahme. einer solchen. Ver-
fügung als EventuallösUng entsprechend dem mutmssshchen 
Willen des Erblassers. Art. 545 ZGB (ferner Art. 488/489/492). 
4. Höchatpersönlicher Oharakter der letztwilligen Verfügungen. Der 
Erblasser selbst muss den eingesetzten Erben und den Ver-
mächtnisnehmer bezeichnen. Ungültigkeit der einem Andern 
zugewiesenen Wahlbefugnis (faculte d'elire), auch wenn dem 
Vermächtnis Auflagen angefügt sind. Art. 481 ff. ZGB.