bge · 21_I_809 · 1895-07-12 · de
BGE 21 I 809
Öffentliches Recht


109. Urteil vom 12. Juli 1895 in Sachen Schwob
und Genossen gegen Hediger.
A. Durch Urteil vom 22. März 1895 hat der Appellations¬
und Kassationshof des Kantons Bern erkannt: Dem Kläger
Emil Hediger sind seine Klagsbegehren zugesprochen.
B. Gegen dieses Urteil haben die Beklagten die Berufung an
das Bundesgericht erklärt und stellen den Antrag, es sei in Ab¬
änderung desselben die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt
in seiner Antwortschrift Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gottfried Kurth in Biel hatte im August 1888 von
F. Wannenmacher=Chipot die Wirtschaft zum Gambrinus daselbst
gemietet, und gab sie seinerseits durch „Übertragung“ vom
3. Juli 1893 einem Gottfried Wüthrich in Untermiete. Durch
Akt vom 3. Juli 1893 verpflichtete sich der Kläger Hediger als
Bürge und Selbstzahler gegenüber Kurth für den Mietzins,
welchen Wüthrich für die Zeit vom 1. August 1893 bis 1. Fe¬
bruar 1894 schuldig bleiben sollte. Mit Brief vom 28. November
1893 benachrichtigte Wannenmacher den Kurth, daß er den
Wüthrich nicht dazu bringen könne, den fälligen Mietzins zu be¬
zahlen, und ersuchte ihn als Garanten um Bezahlung eines
Vieteljahrzinses. Am 30. November 1893 erteilte darauf Hediger
dem Kurth den schriftlichen Auftrag, den Wüthrich durch den
Richter aus dem Gambrinus ausweisen zu lassen, mit der Erklä¬
rung, er stehe dem Kurth für alle Folgen gut und werde nicht
nur die erwachsenden Advokaturkosten zahlen, sondern auch,
wenn der Richter es verlange, das nötige Geld, um Wüthrich
auszuweisen, für Kurth hinterlegen. Kurth stellte nun ein Ex¬
missionsgesuch, worauf der Richter am 12. Dezember verfügte,
daß Wüthrich innerhalb 3 Tagen nach Leistung einer Sicherheit
von 2500 Fr. die Wirtschaft zum Gambrinus zu verlassen habe.
Am 13. Dezember stellte Kurth dem Hediger einen Eigenwechsel
im Betrage von 1500 Fr. aus, zahlbar am 5. März 1894 bei
der Vorsichtskasse in Biel. Diesen Wechsel indossierte Hediger am
14. Dezember der genannten Kasse. Am gleichen Tage erhob er

bei derselben auf Rechnung seines Kontokorrents 1000 Fr., so
daß er auf diese Weise in den Besitz einer Baarschaft von
2500 Fr. gelangte. Die Sicherheit wurde nun geleistet durch
Hinterlegung der 2500 Fr. in baar auf der Gerichtskanzlei.
Diese stellte am 14. Dezember zu Gunsten Kurths eine ent¬
sprechende Quittung aus. Am 30. Januar 1894 schrieb Kurth
auf der Rückseite der Quittung: Cette somme appartient à
Hediger, Brasserie du Port, moyennant que ce dernier retire
le billet de 1500 fr. que je lui ai signé et qui est échu autour
du 12 mars 1894, Monsieur Hoffmann doit retenir là-dessus
tous les frais de poursuite et procès qui ont été faits dans
l’affaire Wüthrich. sig. G. Kurth. Am 19. Februar 1894 stellte
Kurth gegenüber der Masse des inzwischen in Konkurs gefallenen
Wüthrich das Begehren, es sei ihm zu gestatten, das Depositum
zu erheben; diesem Begehren wurde entsprochen. Am 16. Mär
1894 wurde auch über Kurth, der inzwischen flüchtig geworden
war, der Konkurs verhängt. Schon vorher, am 10. März, hatte
Hediger den der Vorsichtskasse Biel begebenen Wechsel gegen Be¬
zahlung von 1500 Fr. zurückgenommen, und auch die ergangenen
Kosten bei Fürsprecher Hoffmann bezahlt. Das Depositum von
2500 Fr. wurde in die Konkursmasse Kurth gezogen. Dagegen
machte Hediger Einspruch, und erhob gegen die Beklagten, als
Cesstonäre der Masse, Klage mit dem Rechtsbegehren:
1. Es sei gerichtlich zu erkennen, daß der Konkursmasse des
G. Kurth kein Recht zustehe auf die am 14. Dezember 1893
gemachte Baarhinterlage von 2500 Fr.
2. Die Konkursmasse habe anzuerkennen, Hediger sei berechtigt,
diese Baarhinterlage gegen Rückgabe des dafür von den Behörden
ausgestellten Empfangscheines und Erteilung einer Quittung zu
erheben.
Zur Begründung dieser Klage machte er im wesentlichen noch
folgendes geltend: Nach Auswirkung der Exmissionsverfügung
habe ihm Kurth erklärt, es sei nun seine Sache, die verlangte
Sicherheit zu leisten; geschehe es nicht, so werde er sich für den
Mietzins an ihn als Bürgen halten. Dadurch habe sich Kläger
veranlaßt gesehen, die Sicherheit zu leisten. Zu diesem Zwecke
habe er sich mittelst Begeben des ihm von Kurth ausgestellten
Wechsels 1500 Fr. und aus eigener Kasse 1000 Fr. beschafft,
und die Summe von 2500 Fr. seinem Angestellten Bieri zur De¬
position eingehändigt. Bieri, von Kurth begleitet, habe dann diesen
Auftrag ausgeführt und letzterer habe die Quittung in Empfang
genommen. Zwischen Kurth und dem Kläger sei es eine aus¬
gemachte Sache gewesen, daß letzterer das deponierte Geld wieder
zurücknehmen könne, und daß dem Kurth nie ein Recht darauf
zustehen solle. Kläger habe nachher von Kurth die Quittung ver¬
langt, weshalb dann Kurth auf der Rückseite die oben mitgeteilte
Erklärung vom 30. Januar 1894 hingesetzt habe. Die Beklagten
beantragten Abweisung der Klage. Sie führten im wesentlichen
aus: Es werde bestritten, daß Kurth bei der Deposition der
2500 Fr. im Auftrage des Hediger gehandelt habe; derselbe sei
in dem Rechtsstreite mit Wüthrich überall in eigenem Namen
aufgetreten. Laut der Quittung und der Eintragung in die Depo¬
sitenkontrolle sei Kurth der Deponent gewesen. Wolle man an¬
nehmen, der Kläger habe dem Kurth das Geld dazu gegeben,
qualifiziere sich dieses Geschäft als Darlehen, woraus dem Kläger
allerdings eine Forderung an die Masse erwachse, keineswegs
aber ein Privileg, sich vorab aus dem dem Kurth gegenüber dem
Staate zustehenden Guthaben bezahlt zu machen. Nach dem In¬
halte des Wechsels vom 13. Dezember 1893 sei Kurth Aus¬
steller desselben und der Kläger Avalist, und nach dem Indossa¬
ment habe Kläger den Wechselbetrag von 1500 Fr. behändigt.
Auch hieraus ergebe sich, daß das Geschäft zwischen dem Kläger
und Kurth als Darlehen zu betrachten sei, und daß Kurth
bereits am Tage, wo er vom Kläger das Geld erhalten, an den¬
selben einen Gegenwert resp. eine Rückzahlung von 1500 Fr.
geleistet habe. Die Rechtsverbindlichkeit der Erklärung Kurths
auf der Quittung werde bestritten. Durch dieselbe habe eine un¬
zulässige Bevorzugung des Klägers gegenüber andern Gläubigern
Kurths geschaffen werden wollen; Kurth sei damals schon über¬
schuldet gewesen. Kläger habe den Kurth erst dann zu dieser Er¬
klärung aufgefordert, als bereits von Gläubigern desselben ein
Arrest auf das Depositum gelegt worden sei.
2. Das die Klage gutheißende Urteil der Vorinstanz beruht
auf folgender Erwägung: Aus den Anbringen des Klägers in

Verbindung mit dem Ergebnis der Beweisführung erhelle zur
Evidenz, daß Kurth lediglich als Mandatar des Klägers die
provisorische Verfügung gegenüber Wüthrich ausgewirkt habe, und
es von Anfang an so verstanden gewesen sei, daß der Kläger
welcher für die Beschaffung der zur Sicherheitsleistung erforder¬
lichen Summe zu sorgen gehabt habe, seiner Zeit das Depositum
zurück zu erheben berechtigt sein sollte. Es stehe auch fest, daß
die ganze Summe von 2500 Fr. auf Rechnung des Klägers be¬
schafft worden sei. Unter diesen Umständen treffe aber Art. 399
Abs. 1 O.=R. zu, wonach Kläger auch gegenüber der Konkurs¬
masse des Kurth zur Erhebung des für seine Rechnung gemachten
Depositums als berechtigt erscheine.
3. Die formellen und materiellen Voraussetzungen der Be¬
rufung an das Bundesgericht sind gegeben, und es ist die Be¬
rufung auch innert der gesetzlichen Frist am richtigen Orte ein¬
gereicht worden. Wenn der Berufungsbeklagte angedeutet hat, es
sei der Vorschrift des Art. 67 O.=G. keine Genüge getan, so ist
diese Bemängelung unverständlich, indem nicht ersichtlich ist, wie
so dies der Fall sein sollte, und der Berufungsbeklagte sich hier¬
über auch nicht näher ausgesprochen hat. Sofern etwa damit ge¬
sagt werden wollte, es sei unzulässig, die Berufungserklärung
und die begründende Rechtsschrift, wie es hier geschehen ist, in
einer Eingabe zu verbinden, so kann für die Unrichtigkeit dieser
uffassung lediglich auf das Urteil des Bundesgerichtes in Sachen
Neff gegen Schmid (Amtliche Sammlung XX, S. 393) ver¬
wiesen werden. Im weitern hat der Berufungsbeklagte einen Ver¬
wirkungsgrund darin erblickt, daß, wie der Stempel auf der Be¬
rufungserklärung beweise, diese letztere dem Obergericht und nicht
dem Appellations= und Kassationshof eingereicht worden sei. Ob
nun daraus, daß der Berufungserklärung der Stempel des Ober¬
gerichts aufgedrückt ist, gefolgert werden darf, daß dieselbe an das
Obergericht und nicht an den Appellations= und Kassationsho
adressiert gewesen sei, mag dahin gestellt bleiben; denn der Appels
lations= und Kassationshof ist bekanntlich (vergleiche § 54 des
bernischen Gesetzes über die Gerichtsorganisation) eine Abteilung
der unter dem Namen Obergericht bestehenden obersten bernischen
Gerichtsbehörde. Nun kann nicht zweifelhaft sein, daß die Frage,
ob Eingaben, die für eine Abteilung einer kantonalen Gerichts¬
behörde bestimmt sind, gültig an die Behörde, resp. Gesamt¬
behörde, ohne Bezeichnung der betreffenden Abteilung, adressiert
werden können, lediglich von dem betreffenden kantonalen Rechte
geregelt wird. In casu steht nun fest, daß die Berufungserklärung
der Beklagten vom Obergericht resp. dessen Präsidenten nicht als
unrichtig adressiert zurückgewiesen, sondern derselben die gesetzliche
Folge gegeben worden ist. Ebenso unbegründet ist endlich der
vom Berufungsbeklagten geäußerte Zweifel über die Kompetenz
des Bundesgerichtes, weil es sich um Rücknahme eines nach ber¬
nischem Rechte auferlegten, bezw. geleistelen Depositums handle.
Allerdings handelt es sich in casu um eine Prozeßkaution, die
zum Zwecke geleistet wurde, den Aftermieter Wüthrich gegen die
ihm aus der Exmission erwachsenden Vermögensnachteile
sichern; der Anlaß zur Kaution war also ein prozessualer, und
hiebei war das kantonale Recht maßgebend, da einschlagende eid¬
genössische Bestimmungen nicht bestehen. Nun steht aber im vor¬
liegenden Falle einzig die Frage zur Entscheidung, ob nach dem
zwischen Kurth und Hediger bestehenden Rechtsverhältnisse der
erstere oder der letztere als Hinterleger zu betrachten und daher
zur Rücknahme des Depositums berechtigt sei. Daß diese Streit¬
frage lediglich nach eidgenössischem Rechte zu beurteilen ist, kann
nicht zweifelhaft sein; denn die Parteien streiten sich darüber, ob
das Verhältnis als Mandat oder Darlehen qualifiziert werden
müsse, und diese beiden Materien werden bekanntlich ausschließlich
vom eidgenössischen Recht normiert.
4. In der Sache selbst muß zunächst die Bemerkung der Be¬
rufungskläger, Kurth sei nach außen immer im eigenen Namen
und nicht als Mandatar des Hediger aufgetreten, als unerheblich
bezeichnet werden, denn die Beklagten sind nicht etwa Dritte,
welchen von Kurth an dem fraglichen Depositum irgend welche
Rechte eingeräumt worden wären, und die sich daher auf den
gutgläubigen Erwerb solcher Rechte berufen könnten, vielmehr
sind sie einfach Konkursgläubiger des Kurth, und können als
solche keine andern und bessern Rechte geltend machen, als der
Gemeinschuldner selbst. Insbesondere gilt dies, nach dem klaren
Wortlaute des Art. 399 O.=N., bezüglich Forderungsrechten,

welche der Beauftragte für Rechnung des Auftraggebers im eigenen
Namen gegen Dritte erworben hat. Die Tatsache, daß Kurth die
2500 Fr. in eigenem Namen deponiert hat, kann daher von den
Beklagten lediglich als Beweismoment dafür, daß es sich um ein
Darlehensverhältnis gehandelt habe, verwertet werden, eine weitere
Bedeutung kommt ihr nicht zu. Ebenso wenig steht etwa wegen
der Erklärung Kurths auf dem Empfangschein für das Depo¬
situm die Anfechtungsklage der Art. 285 ff. des Bundesgesetzes
über Schuldbetreibung und Konkurs in Frage; denn Kläger be¬
hauptet nicht, daß dadurch ein neues Rechtsverhältnis zwischen
ihm und Kurth begründet worden sei, sondern er macht jene Er¬
klärung lediglich als Beweismittel dafür geltend, daß Kurth bei
der gerichtlichen Hinterlegung als sein Beauftragter gehandelt
habe.
5. Fragt sich nun, ob diese Behauptung richtig sei, oder ob
Hediger jene Summe dem Kurth als Darlehen gegeben habe, so
kann nicht gesagt werden, daß die Vorinstanz die aktengemäß von
ihr als erwiesen erachteten Tatsachen unrichtig gewürdigt habe.
Es ist vorerst gewiß klar, daß der Zweck der Sicherheitsleistung
in gleicher Weise erreicht werden konnte, ob Kurth das Geld als
Beauftragter des Hediger hinterlegte, oder ob ihm dasselbe als
Darlehen gegeben wurde. Die Rechte, welche an demselben durch
die Hinterlegung für Wüthrich konstituiert werden sollten, wurden
dadurch, daß Kurth als Beauftragter Hedigers das Depositum
leistete, in keiner Weise beeinträchtigt. Dagegen war allerdings
Hediger im letztern Falle gesicherter, als wenn er die 2500 Fr.
dem Kurth als Darlehen gab, denn während er sich als Dar¬
lehensgläubiger lediglich an Kurth halten konnte, stand ihm für
den Fall, als das Depositum frei wurde, das in Art. 399 O.=R.
statuierte Recht zu. Es ist also in der Tat kein Grund ersicht¬
lich, welcher Hediger hätte bestimmen sollen, dem Kurth ein Dar¬
lehen zum Zwecke der Hinterlegung zu machen. Die Beklagten
haben denn auch keinerlei Beweis für die Darlehenshingabe ge¬
leistet. Dazu gehörte, daß die Beklagten nicht blos die Hingabe
der bezeichneten Summe an Kurth, sondern auch die ausdrück¬
liche oder stillschweigende Willensübereinstimmung Kurths und
Hedigers darzutun hatten, daß der Betrag dem erstern zu Eigen¬
tum übertragen werden solle, gegen die Verpflichtung desselben
zur Rückerstattung der betreffenden Summe, mit andern Worten,
daß der Betrag dem Kurth zur vollen Nutzung für gewisse Zeit
zugewendet worden sei. Hievon ist aber keine Rede. Die Beklagten
selbst anerkennen, daß Kurth den Betrag nicht zur beliebigen
Nutzung und Verwendung, sondern lediglich zum Zweck der
Sicherheitsleistung erhalten habe, und die Parteien gehen offen¬
bar beidseitig davon aus, daß eine Pflicht des Kurth zur Rück¬
erstattung des Betrages an Hediger insoweit nicht bestanden hätte
als das Depositum zur Befriedigung von Ansprüchen Wüthrichs
wegen der gegen ihn angeordneten Ermission hätte verwendet
werden müssen; denn wie in der Erklärung Hedigers vom 30.
November 1893 ausdrücklich gesagt ist, erfolgte die Exmission
Wüthrichs auf Kosten und Gefahr Hedigers. Nun ist allerdings
richtig, daß nicht die Beklagten den Beweis für die Darlehens¬
hingabe zu leisten haben, sondern dem Kläger der Beweis für das
Mandat, resp. dafür obliegt, daß Kurth im Auftrag und für
Rechnung Hedigers den mehrerwähnten Betrag deponiert habe.
Immerhin ist aber klar, daß die Beklagten, wenn sie behaupten,
daß der Betrag von Hediger dem Kurth jemals zu Eigentum
übertragen worden sei, hiefür beweispflichtig sind; denn die Eigen¬
tumsübertragung versteht sich nicht von selbst, und dieser Beweis
ist nicht geleistet. Derselbe folgt insbesondere nicht daraus, daß
Kurth das Geld auf eigenen Namen bei der Gerichtsschreiberei
Biel deponiert hat. Denn dieser Umstand erklärt sich einfach dar¬
aus, daß die Ausweisungsverfügung gegen Wüthrich von ihm
im eigenen Namen erwirkt, und die Sicherheitsleistung ihm per¬
sönlich übergeben worden war. Die Annahme, daß Kurth dabei
lediglich als Beauftragter Hedigers gehandelt habe, wird dadurch
in keiner Weise ausgeschlossen. Daß nun ein solches Mandat be¬
stand, ist durch die Erklärung Hedigers vom 30. November
1893, deren Achtheit und richtige Datierung nicht bestritten wor¬
den ist, festgestellt, und es muß daher mit der Vorinstanz der
dem Kläger nach dem vorstehend Gesagten obliegende Beweis als
geleistet betrachtet werden.
6. Wenn die Beklagten sodann weiter geltend gemacht haben,
es handle sich um eine verkappte Vindikation, die Identität des

Depositums sei aber nirgends behauptet worden und werde von
den Beklagten verneint, so ist darüber zu bemerken: Wie bereits
oben hervorgehoben worden ist, handelt es sich in casu um die Frage,
ob Kurth die am 14. Dezember 1893 bei der Gerichtsschreiberei Biel
in eigenem Namen hinterlegten 2500 Fr. als Beauftragter des
Hediger für dessen Rechnung deponiert habe, und daher das aus der
Deposition gegen den Staat Bern begründete Forderungsrecht
gemäß Art. 399 O.=N. auf den Berufungsbeklagten übergegangen
sei. Die Parteien sind also darüber einig, um welches Forderungs¬
recht es sich handelt, und es kann daher die Behauptung der
Berufungskläger, die Identität des Depositums sei nirgends geltend
gemacht worden, nur in dem Sinne verstanden werden, daß sie
sagen wollen, Hediger habe nicht behauptet und bewiesen, daß
Kurth gerade diejenigen Geldstücke oder Banknoten, welche er von
Hediger erhalten, bei der Gerichtsschreiberei Biel deponiert habe.
Eine solche Behauptung ist aber ebenso unrichtig als unerheblich.
Denn einerseits hat Kläger stets behauptet, daß er dem Kurth
das hinterlegte Geld übergeben habe, und es ist nach den Um¬
ständen durchaus nicht anzunehmen, daß nicht dieses Geld, son¬
dern anderes von Kurth deponiert worden sei. Anderseis würde
aber, wenn Kurth wirklich die von Hediger erhaltenen Geldstücke
oder Papiere ganz oder teilweise durch andere ersetzt hätte, dieser
Umstand der Annahme, daß er das Depositum doch als Beauf¬
tragter des Hediger geleistet habe, in keiner Weise entgegen¬
stehen.
7. Endlich haben die Berufungskläger geltend gemacht, die Be¬
hauptung, daß auch die bei der Vorsichtskasse Biel auf den Eigen¬
wechsel Kurths erhobenen 1500 Fr. vom Kläger beschafft worden
seien, stehe im Widerspruch mit den Akten, und könne daher die
Klage jedenfalls nur für den Betrag von 1000 Fr. gutgeheißen
werden. Ob nun die Annahme der Vorinstanz, daß die sämtlichen
deponierten 2500 Fr. von Hediger allein beschafft worden seien,
aktenwidrig sei, kann dahin gestellt bleiben; denn es ist dieselbe
nicht entscheidend. Immerhin steht die Behauptung der Berufungs¬
kläger in Widerspruch mit ihrer in erster Linie gemachten Dar¬
stellung, daß die 2500 Fr. dem Kurth von Hediger geliehen
worden seien. Richtig ist allerdings, daß der Betrag von 1500 Fr.
durch Indossierung eines von Kurth zu Gunsten Hedigers aus¬
gestellten Eigenwechsels an die Vorsichtskasse Biel erhältlich
macht worden ist, und wenn auch Hediger den Wechsel indossiert,
und die Valuta dafür von der Indossatarin erhalten hat, so ist
er doch durch das Indossament der Vorsichtskasse nicht allein
wechselmäßig verpflichtet worden, sondern haftete aus dem Wechsel
neben ihm und in erster Linie Kurth als Hauptwechselschuldner.
Allein wenn auch hieraus geschlossen werden müßte, daß Kurth
und Hediger die 1500 Fr. gemeinsam beschafft haben, und etwas
weiteres ließe sich jedenfalls nicht behaupten, so würde daraus
doch nur folgen, daß Hediger den Kurth von seiner wechsel¬
mäßigen Verpflichtung befreien mußte, bevor das aus dem Depo¬
situm resultierende Forderungsrecht gegen den Staat Bern auf
ihn übergieng, und dieser Obliegenheit ist Hediger unbestritten
nachgekommen, indem er den Wechsel zur Verfallzeit einlöste.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird als unbegründet erklärt, und daher das
Urteil des Appellations= und Kassationshofes des Kantons Bern
vom 22. März 1895 in allen Teilen bestätigt.