bge · 34_II_632 · 1908-10-23 · de
BGE 34 II 632
Zivilrecht


73. Aus dem Arteil vom 23. Oktober 1908 in Sachen
Moos, Bekl. u. Ber.=Kl.,
gegen Weil und Haymann, Kl. u. Ber.=Bekl.
Kompensation mit verjährten Forderungen. Sie ist ausgeschlossen,
auch dann, wenn die zur Kompensation verstellte Forderung zur
Zeit der Kompensabilität noch nicht verjährt war. Art. 138 OR.
Tatbestand:
Die Parteien, Moos einerseits, Weil und Gebr. Haymann
anderseits, unternahmen in den Jahren 1892—1895 auf gemein¬
same Rechnung, in sogenannter Kippe, sechszehn Liegenschafts¬
spekulationen. In den Jahren 1895, 1896 und 1899 rechnete
der Beklagte Moos über jedes einzelne der Geschäfte ab und die
Gebrüder Haymann fertigten später auf dieser Grundlage eine
Abrechnung an. In der Folge — im Dezember 1905 — leitete
Weil gegen Josef und Heinrich Haymann sowie gegen Moos
und Josef und Heinrich Haymann gegen Moos Klage auf gegen¬
seitige Abrechnung ein. Der Forderung von Josef und Heinrich
Haymann will nun der Beklagte Moos eine Forderung von
400 Fr. zur Verrechnung gegenüberstellen, mit der es folgende
Bewandtnis hat: Der Beklagte Moos macht geltend, es habe sich
aus einem gemeinsam mit dem Kläger Heinrich Haymann aus¬
geführten Spekulationsgeschäft über 50 Kreditanstaltaktien ein
Verlust von 800 Fr. ergeben, den er am 28. Februar 1894 ge¬
deckt habe; der Kläger Heinrich Haymann sei an diesem Verlust
zur Hälfte beteiligt. Die Kläger Josef und Heinrich Haymann
haben dieser Forderung gegenüber u. a. die Verjährungseinrede
erhoben, und beide kantonalen Instanzen haben sie geschützt und
die Forderung, weil verjährt, nicht zur Kompensation zugelassen.
Hiegegen hat der Beklagte Moos die Berufung ergriffen. Das
Bundesgericht hat sie abgewiesen mit der Begründung:
(4.) Es steht fest, daß die Forderungen des Josef und Heinrich
Haymann an den Beklagten bestanden und fällig waren zur Zeit,
als die angebliche Gegenforderung des Beklagten Moos bestand
und fällig war; ferner, daß die Forderung zur Zeit der Geltend¬
machung der Kompensation im Prozesse, in der Klagebeantwor¬
tung vom 21. Juni 1906, verjährt war. Die zu entscheidende
Rechtsfrage ist danach die: ob auch mit einer verjährten Forderung
kompensiert werden könne, falls die zur Kompensation verstellte
Forderung zur Zeit der Kompensabilität noch nicht verjährt war.
Diese Frage, die in der Doktrin und Praxis des gemeinen Rechts
zu den bekanntesten Kontroversen gehörte und im deutschen BGB,
§ 390, eine ausdrückliche Lösung im Sinne der Bejahung ge¬
funden hat (als Ausnahme von dem allgemeinen Rechtssatz, daß
eine Forderung, der eine Einrede entgegensteht, nicht aufgerechnet
werden könne), wird für das Gebiet des SOR bejaht von Hafner
Komm. 2. Auflage Anm. 2 zu Art. 138 (S. 54) und einem
Urteil der Genfer Cour de Justice civile vom 21. April 1900,
in Sem. jud. 22 (1900) S.378 ff.; dagegen verneint von Janggen,
Kompensation nach SOR, S. 115; Rossel, Manuel, 1. Auf¬
lage, S. 184, und vom Obergericht des Kantons Zürich in
den von der Vorinstanz angeführten Entscheidungen, HE 12
S. 162 f. und ZRspr. 3 Nr. 95. Diese zweite Ansicht ist auf
Grund der positiven Regelung, die die Kompensation im SON
gefunden hat, als die richtige anzuerkennen. Danach tritt die Kom¬
pensation erst ein mit der Erklärung des Kompensationswillens
die außergerichtlich oder im Prozesse stattfinden kann. Diese Er¬
klärung hat allerdings die Wirkung, daß die Verrechnung und die
daraus sich ergebende Tilgung der Forderungen zurückbezogen wird
auf den Zeitpunkt, in dem sich Forderung und Gegenforderung
als zur Verrechnung geeignet gegenüberstanden (Art. 138 Satz 2
OR), und insofern nähert sich das Gesetz der ipso-jure =Wir¬
kung der Kompensation. Allein damit diese Wirkung ex tunc
eintrete, ist oberstes Erfordernis stets die Erklärung des Kompen¬
sationswillens, und damit dieser gültig erklärt werden könne, muß
eine kompensable Gegenforderung im Momente der Erklärung be¬
stehen; kompenfabel ist aber eine Forderung nur, soweit sie nicht
erloschen und klagbar ist. Da nun aber die Verjährung einer
Forderung einen Erlöschungsgrund bildet, kann die verjährte For¬
derung nicht kompenfabel sein. Zum Ausschlusse dieser aus dem
System des SOR sich ergebenden Folge bedürfte es eines aus¬
drücklichen Ausnahmerechtssatzes, wie das deutsche BGB ihn auf¬

gestellt hat. Aus Art. 138 Satz 2 OR folgt die Unverjährbarkeit
der Kompensabilität keinesfalls; es bedeutet eine petitio principii,
sie darin zu finden; denn bevor aus der ipso-jure=Wirkung der
Kompensationserklärung die Konsequenz hergeleitet werden kann,
daß danach die Verjährung für die Kompensationserklärung und
damit auch für eine kompensable Gegenforderung nicht laufe, ist
eben zu prüfen, ob überhaupt die Kompensationserklärung noch
mit der gedachten ipso-jure=Wirkung abgegeben werden könne.
Das ist aber mit einer verjährten Forderung nicht der Fall. Denn
davon, daß eine an sich kompensable Gegenforderung unverjährbar
sei — und das wäre die Konsequenz der gegenteiligen Ansicht
kann keine Rede sein; das hieße, entgegen dem Gesetz, die Wirkung
der Kompensation schon an die Kompensabilität, nicht an die
Erklärung des Kompensationswillens, knüpfen, und dem steht eben
die gesetzliche Regelung entgegen. Die Motive zum deutschen BGB
können um deswillen nicht zur Begründung der gegenteiligen An¬
sicht herangezogen werden, weil sie sich wesentlich mit der Regelung
de lege ferenda beschäftigen und nicht die positive Regelung im
SOR zum Gegenstande haben. Auch wenn sodann Gründe der
Billigkeit für die Zulassung der Kompensation sprechen sollten
(wie namentlich das zitierte Genfer Urteil geltend macht), so ist
auf der andern Seite zu bemerken, daß es dem Schuldner, der
Gläubiger mit einer Gegenforderung ist, jederzeit freisteht, den
Kompenfationswillen zu erklären, und daß die Nichtzulassung ver¬
jährter Forderungen zur Kompensation sich im Interesse der raschern
und sichern Abwicklung der Rechtsgeschäfte vollauf rechtfertigt.
Das Institut der Verjährung beruht ja wesentlich mit auf dem
Gedanken der Beweisschwierigkeit für weit zurückliegende Ansprüche;
dieses Moment trifft auch bei der Kompensation zu, da auch be¬
strittene Forderungen kompensabel sind. Die Berufung des Be¬
klagten Moos erscheint danach als unbegründet.