bge · 36_I_422 · 1910-09-27 · de
BGE 36 I 422
Öffentliches Recht


78. Entscheid vom 27. September 1910
in Sachen Straßer.
Art. 17 ff. SchKG: Beschwerdeverfahren. Zulässigkeit einer innert
Frist eingelegten Beschwerde, wenn weder von der Konkursverwal¬
tung noch vom Konkursgericht seither eine unwiderrufliche Exeku¬
tionshandlung vorgenommen worden ist. — Art. 264 SchKG : Ver¬
teilung im Konkurs. Pflicht der Konkursverwaltung, die Erledigung
von Beschwerden gegen die Verteilungsliste abzuwarten. — Art. 36
SchKG: Entbehrlichkeit eines Sistierungsgesuchs.
A. — In einer von Jakob Löffel, Wirt in Worben, für eine
Kaufpreisforderung von 2000 Fr. gegen die Wasserversorgungs¬
genossenschaft Petineska in Studen eingeleiteten Betreibung erwirkte
der Gläubiger auf erfolgten Rechtsvorschlag die provisorische
Rechtsöffnung. Daraufhin hob die Petineska den Aberkennungs¬
prozeß an. Dieser Prozeß war erstinstanzlich beinahe durchgeführt,
als die Petineska in Konkurs fiel.
In diesem Konkurs gab Löffel seine Forderung von 2000 Fr.
nebst den ihm aus dem Aberkennungsprozeß erwachsenen Kosten
im Betrag von 857 Fr. 80 Cts. ein und wurde im verlangten
Umfang kolloziert. Die Kollokation der Kostenforderung wurde
vom heutigen Rekurrenten, Notar Straßer in Nidau, gerichtlich
angefochten, das bezügliche Verfahren wurde jedoch vom Appella¬
tions= und Kassationshof des Kantons Bern von Amtes wegen
kassiert. Daraufhin wurde der Aberkennungsprozeß, welcher auf
Betreiben Straßers von der Konkursmasse aufgenommen worden
war, weitergeführt. Da jedoch der Masse die Mittel zur Prozeß¬
führung fehlten, verfügte die Konkursverwaltung, daß Straßer
einen Kostenvorschuß von 200 Fr. zu leisten habe. Straßer kam
der Verfügung nach und schoß der Masse in der Folge noch einen
weitern Betrag von 50 Fr. vor.
Nach erfolgter Abweisung der Aberkennungsklage legte die Kon¬
kursverwaltung am 28. April 1910 die Verteilungsliste auf,
wonach bei einer verfügbaren Summe von 279 Fr. 48 Cts.
Straßer auf einen Betrag von 73 Fr. 15 Cts. angewiesen wurde
und für den Rest seiner Forderung (922 Fr. 05 Cts.) zu Ver¬
lust kommen sollte.
B. — Am letzten Tag der Anfechtungsfrist, d. h. am 9. Mai,
führte Straßer bei der kantonalen Aufsichtsbehörde Beschwerde,
mit den Begehren, es sei die Verteilungsliste aufzuheben, die Kon¬
kursverwaltung anzuweisen, vom Anwalt der Masse eine Abrech¬
nung einzufordern, der Betrag dieser Note aus dem Massaver¬
mögen zu bestreiten und es seien die Vorschüsse nur soweit in
Anspruch zu nehmen, als das Massavermögen nach Deckung der
Liquidationskosten zur Honorierung des Anwalts nicht hinreichen
sollte, im übrigen aber dem Rekurrenten zuzüglich des gesetzlichen
Depotzinses zurückzuerstatten, da der Aberkennungsprozeß gegen
Löffel nicht für seine eigene Rechnung, sondern für diejenige der
Masse geführt worden sei.
Die Beschwerde wurde vom Präsidenten der kantonalen Auf¬
sichtsbehörde durch Vermittlung des Gerichtspräsidenten von Nidau
der Konkursverwaltung am 12. Mai zur Vernehmlassung zuge¬
stellt. Diese hatte aber bereits am 10. Mai -
d. h. am Tag
nach Ablauf der Anfechtungsfrist — die Verteilung vorgenommen
und dem Gerichtspräsidenten von Nidau den Schlußbericht vorge¬
legt, welcher seinerseits am nämlichen Tage den Schluß des Kon¬
kurses aussprach. Diese Verfügung wurde im schweiz. Handels¬
amtsblatt vom 14. Mai publiziert.
Hierauf richtete Straßer am 24. Mai eine zweite Beschwerde
an die kantonale Aufsichtsbehörde, worin er auf Annullierung
sämtlicher vom Konkursamt nach erfolgter Auflage der Vertei¬
lungsliste vorgenommener Handlungen antrug, weil durch die erste
Beschwerde jede weitere Verfügung des Amtes sistiert worden sei.
In seiner Vernehmlassung bemerkt das Konkursamt lediglich
es habe von der ersten Beschwerde Straßers erst nach Schluß des
Konkursverfahrens Kenntnis erhalten.
C. — Mit Entscheid vom 6. Juli 1910 hat die kantonale
Anfsichtsbehörde die Beschwerde vom 24. Mai als unbegründet
abgewiesen und diejenige vom 9. Mai als dadurch gegenstandslos
geworden erklärt. Sie führt aus, in der sofortigen Abschließung
des Konkursverfahrens nach Ablauf der Auflagefrist könne ange¬
sichts der Vorschrift des Art. 264 SchKG sowie der aktenmäßig
belegten Tatsache, daß das Konkursamt von der ersten Beschwerde
Straßers erst nach Schluß des Konkursverfahrens Kenntnis er¬

halten habe, weder ein gesetzwidriges noch auch ein inkorrektes
Verhalten des Konkursamtes erblickt werden. Von Gesetzes wegen
komme den Beschwerden kein Suspensiveffekt zu. Wenn dem Re¬
kurrenten daran gelegen war, den Abschluß des Konkurses bis
nach erfolgter Beurteilung seiner ersten Beschwerde zu hemmen, so
wäre es seine Sache gewesen, durch Anbringung eines bezüglichen
Gesuches den Präsidenten der Aufsichtsbehörde zum Erlaß einer
Sistierungsverfügung zu veranlaßen. Die Aufsichtsbehörde wäre
übrigens, nachdem der Schluß des Konkurses verfügt worden sei,
gar nicht mehr in der Lage, die in dieser Beschwerde angefochtenen
konkursrechtlichen Akte rückgängig zu machen.
D. — Diesen Entscheid hat der Rekurrent unter Erneuerung
der in seinen beiden Beschwerden enthaltenen Begehren innert Frist
ans Bundesgericht weitergezogen.
Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer zieht
in Erwägung:
1. — Die Vorinstanz schließt aus der Tatsache, daß der Schluß
des Konkurses in casu vom Konkursrichter bereits ausgesprochen
und publiziert worden ist, ohne weiteres, daß die vom Rekurrenten
angefochtenen Maßnahmen nicht mehr rückgängig gemacht werden
können.
Demgegenüber ist festzustellen, daß die erste Beschwerde Straßers
vom 9. Mai innert der gesetzlichen zehntägigen Frist zur Anfechtung
der Verteilungsliste, somit jedenfalls rechtzeitig, bei der kantonalen
Aufsichtsbehörde eingelegt worden ist und es fragt sich somit nur,
ob der Tatsache, daß das Konkursamt ungeachtet der Beschwerde
zwischen dem Zeitpunkt ihrer Einreichung und ihrer Beurteilung
zur Verteilung geschritten, dem Konkursrichter den Schlußbericht
erstattet und der Konkursschluß von diesem verfügt worden ist
wirklich die Bedeutung zukomme, daß auf die Beschwerde nicht
mehr eingetreten werden kann.
Diese Frage müßte bejaht werden, wenn die in der Zwischenzeit
vorgenommenen Konkurshandlungen sich in Wirklichkeit als un¬
widerruflich erweisen würden und es läßt sich denn auch das
Bundesgericht seit Jahren in konstanter Praxis auf Beschwerden
nicht ein, deren Gegenstand mittlerweile vom Betreibungs= oder
Konkursamt rechtsgültig verwertet worden und in das Eigentum
eines Dritten übergegangen ist (vergl. z. B. AS Sep.=Ausg. 7
Nr. 12, 20 und 80 *). Das wohlerworbene Recht des Dritten
schließt eine Intervention der Aufsichtsbehörden auch dann aus,
wenn das Verhalten der Vollstreckungsorgane vom Standpunkt
des Gesetzes aus als anfechtbar erscheinen sollte. Eine Rückgängig¬
machung des rechtsgültig abgeschlossenen zweiseitigen Rechtsge¬
schäfts durch die Aufsichtsbehörden wäre faktisch unmöglich und
es könnte eine dahingehende Verfügung gar nicht exekuiert
werden.
Wenn das Bundesgericht in vereinzelten Entscheidungen (vergl.
Sep.=Ausg. 5 Nr. 24 **, 9 Nr. 42 und 63 ***) die Zu¬
ständigkeit der Aufsichtsbehörden unter Berufung darauf verneint
hat, daß das Exekutionsverfahren vollständig durchgeführt sei, so
hat es sich dabei freilich einer zu allgemeinen Ausdrucksweise be¬
dient. Maßgebend kann nicht die Tatsache des Abschlusses des
Verfahrens an sich, sondern nur die Unmöglichkeit der Rück¬
gängigmachung der angefochtenen Verfügung sein. Wo dagegen
Remedur noch möglich ist, hat dieses Prinzip keine hinreichende
Berechtigung und es sind alsdann die nach erfolgter Einreichung
der Beschwerde auf anfechtbarer Grundlage vorgenommenen weitern
Amtshandlungen von der Aufsichtsbehörde mit der angefochtenen
Verfügung selber zu annullieren. So hat das Bundesgericht in
seinen beiden Entscheidungen vom 11. Mai und 19. Oktober 1909
in Sachen Wilczek (AS Sep.=Ausg. 12 Nr. 25 und 56
keinen Anstand genommen, die kantonale Aufsichtsbehörde anzu¬
halten, auf das Begehren des Rekurrenten um Herausgabe eines
gepfändeten Barbetrages einzutreten, obschon das Betreibungsamt
den Betrag bereits einem Dritten ausbezahlt hatte. Ebensowenig
würde die Tatsache des Abschlusses eines Betreibungsverfahrens
an sich mangels eines zweiseitigen unwiderrufbaren Aktes genügen,
um die Korrektur einer bei der Ausstellung eines Verlustscheines
begangenen Gesetzwidrigkeit zu verhindern.
Die gegenteilige Praxis würde eine unzulässige Verkürzung des
* Ges.-Ausg. 30 I Nr. 31 S. 193 ff., Nr. 39 S. 223 ff. und Nr. 137
S. 806 ff. — *Id. 28 I Nr. 45 S. 195 ff. —**Id. 32 I Nr. 86 S. 392 ff.
und Nr. 119 S. 800 ff. —*Id. 35 I Nr. 78 S. 480 ff und Nr. 123.
(Anm. d. Red. f. Publ.)
S. 784 ff.

den Beteiligten von Gesetzes wegen gewährleisteten Beschwerde¬
rechtes bedeuten und dasselbe unter Umständen geradezu illusorisch
machen und es bildet auch die dem Geschädigten durch Art. 5
SchKG gebotene Möglichkeit, den fehlbaren Beamten auf Scha¬
denersatz zu belangen, anerkanntermaßen nur ein unzureichendes
Aushülfsmittel.
2. — Ist somit daran festzuhalten, daß auf eine innert der
gesetzlichen Frist gegen eine Verfügung des Betreibungsamtes oder
der Konkursverwaltung bei der Aufsichtsbehörde eingelegte Be¬
schwerde stets einzutreten ist, wenn keine der seit erfolgter Ein¬
reichung der Beschwerde vorgenommenen Exekutionshandlungen sich
als unwiderruflich erweist, und daß die Begründeterklärung
der Beschwerde ohne weiteres die Aufhebung sämtlicher weiterer
Exekutionshandlungen bewirkt, so steht der Anwendung dieses
Grundsatzes auf den vorliegenden Fall auch der Umstand nicht
entgegen, daß eine dieser Handlungen, nämlich der Konkursschluß,
nicht vom Konkursamt, sondern vom Konkursgericht ausge¬
gangen ist. Die Vollstreckungsbehörden haben von jeher das Recht
vindiziert, richterliche Verfügungen unbeachtet zu lassen, wenn
sie mit Bestimmungen des Betreibungsgesetzes objektiv im
Widerspruch stehen. Demgemäß hat das Bundesgericht schon mit
Entscheid vom 17. März 1908 in Sachen Bernasconi“ einen
Rekurs gegen eine unkorrekte Konkursandrohung gutgeheißen, ob¬
schon inzwischen der Konkurs vom Konkursgericht eröffnet wor¬
den war.
Daß nun in casu der Konkurs nicht hätte geschlossen werden
sollen, da ja die Verteilungsliste noch gar nicht in Rechtskraft
erwachsen war, liegt auf der Hand und es hat das Konkursamt
das Risiko dafür zu tragen, daß es nichtsdestoweniger die Vertei¬
lung vorgenommen und dem Konkursgericht den Schlußbericht
unterbreitet hat, ohne richtigerweise die Erledigung der hängigen
Beschwerde abzuwarten und sich zu diesem Zweck zuvor danach zu
erkundigen, ob die Verteilungsliste auf dem Beschwerdeweg ange¬
fochten worden war oder nicht.
Auch darf dem Rekurrenten nicht entgegengehalten werden, daß
es seine Sache gewesen wäre, ein Sistierungsgesuch im Sinn von
(Anm. d. Red. f. Publ.)
* Nicht publiziert.
Art. 36 SchKG zu stellen. Abgesehen davon, daß es sehr frag¬
lich ist, ob im vorliegenden Fall eine Sistierungsverfügung des
Präsidenten der kantonalen Aufsichtsbehörde rechtzeitig eingetroffen
wäre, — der Konkurs wurde bereits am 10. Mai geschlossen —
ist zu sagen, daß nach dem System des Betreibungsgesetzes der
Präsident der urteilenden Behörde im Grunde genommen ex officio
der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen hat, wenn die
vorläufige Prüfung der Beschwerde die Berechtigung dieser Maß¬
nahme dartut.
3. — Aus dem Gesagten ergibt sich, daß die Vorinstanz sich
zu Unrecht geweigert hat, auf die erste Beschwerde des Rekur¬
renten vom 9. Mai 1910 einzutreten und daß die Sache daher
zur materiellen Beurteilung dieser Beschwerde an sie zurückgewiesen
werden muß. Die kantonale Aufsichtsbehörde wird darüber zu
entscheiden haben, ob die Verteilungsliste hinsichtlich der Forderung
des Rekurrenten wirklich dem Gesetz entspricht oder ob dem Re¬
kurrenten nicht vielmehr die Qualität eines Massagläubigers zu¬
kommt. Für den letztern Fall mag schon jetzt bemerkt werden,
daß damit nicht das ganze Konkursverfahren neu eröffnet und
daß es namentlich keiner neuen Auflage der Verteilungsliste be¬
dürfen würde, da die berichtigte Liste ohne weiteres kraft des Ent¬
scheides der Aufsichtsbehörden in Kraft treten würde.
Demnach hat die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer
erkannt:
Der Rekurs wird unter Aufhebung des Vorentscheides dahin
begründet erklärt, daß die Sache zur materiellen Behandlung der
Beschwerde Straßer vom 9. Mai 1910 im Sinn der Motive
an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.