bge · 48_II_227 · 1918-09-25 · de
BGE 48 II 227
Zivilrecht


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Obligationenrecht. N° 32. 
ist somit die klägerische Schadensersatzforderung auf 
ihre materielle Begründetheit zu untersuchen. Diese 
hängt von dem Schicksal der von den Beklagten er-
hobenen Einrede der Unmöglichkeit der Erfüllung ab : 
es frägt sich, ob die Behauptung zutrifft, dass die zum 
Export des Holzes nach Italien erforderlichen Aus-
fuhrbewilligungen, deren Erteilung im Vertrag vor-
behalten wurde, infolge von Umständen, welche die 
Beklagten nicht zu verantworten haben, nicht erhält-
lich waren. Da die Vorinstanz diese Frage nicht unter-
sncht hat, ist die Sache zur weitern Beurteilung im Sinne 
des eventuellen Berufungsantrages an sie Zl rückzuweisen, 
wobei es ihr unbenommen bleibt, die ihr allfällig als 
notwendig erscheinenden Beweisergänzungen anzuordnen. 
Sollte die Vorinstanz zur Altweisung der Einrede ge-
langen, und deshalb in die Lage kommen, die den Klä-
gern gebührende Entschädigung zu bemessen, so wäre 
für die Schadensliquidation auf das Ende des Monats 
Januar 1918 als massgebenden Zeitpunkt abzustellen. 
Denn angesichts der Aeusserungen der Beklagten musste 
damals Macchi darüber im klaren sein, dass das Holz 
nicht geliefert werde. Er durfte deshalb nicht durch 
spätere Fristansetzungen die' Marktlage zum Nachteil 
der Verkäufer ausbeuten; die am 25. September 1918 
angesetzte Nachfrist könnte nur dann für die Schadens-
berechnung in Betracht kommen, wenn die Berück-
sichtigung der damaligen 'Marktlage im Interesse der 
Beklagten liegen würde. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird dahin begründet erklärt, dass das 
Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 9. De-
zember 1921 aufgehoben und die Sache zu neuer Be-
handlung im Sinne der Erwägungen an das Obergericht 
zurückgewiesen wird. 
Obn,atlone~reeht.N· 33. 
33. trrtei1 e!er II.Ziv1labteilung vom G. Apri119aa 
i. S. Berger-Scherer une! ltonsorten gegen BeIla.do. 
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Kaufs- oder Vorkaufsrecht? -
Vorkaufs-
r e c h t: die Schriftform genügt auch für das limitierte 
Vorkaufsrecht. (Art. 216 Abs. 30R.) 
A. -
Mit schriftlich ausgefertigtem Vertrag vom 22. 
September 1915 verpflichtete sich der Beklagte 1), Bau-
meister Berger-Scherer in Luzern, an der Taubenhaus-
strasse 22 ein Wohnhaus zu errichten und dem Kläger 
Bellasio mietweise zu überlassen. In Ziffer 5 des Vertrages 
wird dem Mieter für die ersten fünf Jahre «das Vorkaufs-
recht gewahrt». Diesen Vertrag hatte der Beklagte 1) dem 
Kläger am 14. September 1915 zur Unterschrift zuge-
stellt und dabei in dem Begleitschreiben bemerkt: « Das 
Vorkaufsrecht zum Preise von 64,000 Fr. ist Ihnen laut 
Vertrag gewahrL Der Preis ist in demselben nicht ver-
merkt, weil derselbe der Bank vorgelegt werden muss; 
er ist somit in diesem Schreiben festgesetzt. » Infolge be-
sonderer, auf Wunsch des Mieters vorgenommener Bau-
arbeiten erhöhte sich die Bausumme um 10,000 Fr. und 
damit, wie unter den Parteien nicht streitig ist, auch der 
in Aussicht genommene « Vorverkaufspreis ». 
Am 9. April 1920 teiltt der Beklagte1) dem Kläger mit. 
er werde die Villa an die Beklagten 2), die Erbengemein-
schaft Scherer-Scherer in Meggen, verkaufen, da er, Klä-
ger, das Vorkaufsrecht habe, möge er sich binnen 14 Tagen 
darüber aussprechen, ob er von diesem Rechte Geb:auch 
mache. Der Kläger liess die Frist unbenützt verstreIchen, 
worauf der Verkauf der Liegenschaft an die Beklagten 2) 
am 31. Mai 1920 zum Preise von 115,000 Fr. unter Ueber-
bindung des Mietvertrages erfolgte. Am 8. Juni 1920 hie: 
von in Kenntnis gesetzt, schrieb der Kläger am 5. JulI 
1920 beiden Beklagten durch seinen Anwalt, er mache 
von seinem Vorkaufsrecht zum Preise von 74,000 Fr. Ge-
2 
Obllgationenrecht. N0 33. 
brauch und verlange Zufertigung der Liegenschaft. Der 
Beklagte 1) bestritt, dass dem Kläger, wie er anzunehmen 
scheine ein Kaufsrecht zustehe, in Betracht könnte höch-
stensein Vorkaufsrecht kommen, aber auch ein· solches 
sei nicht gültig zu Stande gekommen. Sowohl der Be-
klagte 1) als die Beklagten 2) kündigten darauf dem Klä-
ger den Mietvertrag. 
Am 13. November 1920 leitete der Kläger die vorlie-
gende Klage ein mit dem Begehren: 1. die Beklagten 
seien zu verpflichten, in die Zufertigung des Grund-
stückes an den Kläger einzuwilligen; 2. die Zufertigung an 
den Kläger sei 'gerichtlich zu verfügen; 3. eventuell seien 
die Beklagten zu verpflichten. an den Kläger unter 
solidarischer Haft 60,000 Fr. Schadenersatz zu zahlen; 
4. eventuell sei wenigstens der Beklagte 1) zu dieser Er-
satzleistung anzuhalten. 
Die Beklagten erhoben verschiedene prozessuale Ein-
wendungen und machten in der Sache selbst geltend. 
jedenfalls seien die Beklagten 2) dem Kläger in keiner 
Weise verpflichtet, ferner stellten sie sich auf den Stand-
punkt, es handle sich in züf. 5 des Vertrages vom 22. 
September 1915 um ein mangels öffentlicher Beurkun-
dung ungültiges Kaufsversprechen, eventuell wenn man 
von einem Vorkaufsversprechen ausgehe, so hätte auch 
dieses als sog. limitiertes Vorkaufsversprechen öffentlich 
beurkundet werden müssen, unter allen Umständen 
aber könne der Kläger sich im vorliegenden Falle nicht 
darauf berufen, weil nur ein Verwandtenkauf vorliege, 
und weil es durch Nichtausübung untergegangen sei, 
ganz eventuell sei die Ersatzforderung zu reduzieren. 
Endlich erhoben die Beklagten ihrerseits einen Schaden-
ersatzanspruch von 10,000 Fr. und verlangten Bezahlung 
der (teilweise deponierten) Mietzinse seit ~4. September 
1920 an die Beklagten 2). 
B. -
Mit Urteil vom 29. Dezember 1921 hat das Ober-
gericht des Kantons Luzern die Beklagten unter Abwei-
sung ihrer Gegenforderungen verpflichtet, die Zufertigung 
des streitigen Hauses an den Kläger zu gestatten. 
Obligationenreeht. N° 33. 
229 
. • C. -'- Hiegegen richtet sich die Berufung der Beklagten 
mit der diese ihre vor kantonaler· Instanz gestellten An-
träge erneuern. 
. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
.. ,1. -
Auf die prozessualen Einwendungen der Beklag-
ten kann der Berufungsrichter nicht eintreten, weil diese 
sich ausschliesslich auf kantonales Prozessrecht stützen. 
2. -
II). materieller Beziehung ist mit der Vorinstanz 
davon auszugehen, dass das dem· Kläger einger:iumte 
Recht, die Liegenschaft an sich zu ziehen, im Vertrage 
ausdrücklich als 
« Vorkaufsrecht» bezeichnet wurde, 
und dass insbesondere der Beklagte 1) in seinem Begleit-
schreiben, mit dem er den Vertrag dem Kläger unter-
bIeitete, wie auch in verschiedenen späteren Briefen 
(z: B. vom 9.und 26. September 1919) davon immer als 
von einem « Vorkaufsrecht II gesprochen hat. 
Ist auch die Bezeichnung eines Rechtsgeschäftes sei-
tens der Parteien. für die Bestimmung seiner juristischen 
Natur nicht ohne weiteres massgebend (Art. 18 OR). 
so muss ihr doch dann wesentliche Bedeutung beigemes-
sen werden, wenn die Parteien geschäftsgewandte Per-
sonen sind, bei denen eine gewisse Vertrautheit mit der 
Terminologie des Gesetzes vorausgesetzt werden darf. 
Dies trifft im vorliegenden Falle zu. Speziell der Be-
klagte 1). der dem Kläger den Vertrag unterbreitete, musste 
als Baumeister den Unterschied zwischen Kaufsrecht und 
Vorkaufsrecht zweüelsohne kennen. 
Dass die Parteien nicht ein Vorkaufsrecht, sondern 
ein. Kaufsrecht haben begründen wollen, wie die Beklag-
ten geltend machen, dürfte unter diesen Umständen nur 
angenommen werden, wenn hiefür gewichtige Anhalts-
punkte sprechen würden. Solche Anhaltspunkte ergeben 
sich zunächst jedenfalls nicht aus der Entstehungsge-
schichte des Vertrages. Die. Tatsache, dass das Haus nach 
den Wünschen des Klägers gebaut wurde, und dass er 
sich offensichtlich dagegen schützen wollte, gegen seinen 
Willen daraus verdrängt zu werden, spricht weder zu 
230 
Obligationenrecbt. N° 33. 
Gunsten der einen noch zu Gunsten der andern Auslegung. 
Sowohl ein Kaufs- als ein Vorkaufsrecht konnten ihm 
zur Erreichung des letztern Zweckes dienen. 
Ebensowenig können sich die Beklagten auf die Fest· 
setzung eines festen Uebernahmepreises bei Eingehung 
des « Vorkaufsversprechens » stützen. Wenn die Einräu-
mung eines limitierten Vorkaufsrechtes auch nicht den 
Normalfall des Vorkaufsrechtes bildet, so kommt sie an-
derseits im Rechtsverkehr doch auch nicht bloss so aus-
nahmsweise vor, dass die Angabe eines festen Vorkaufs-
preises ohne weiteres als Anhaltspunkt dafür betrachtet 
werden dürfte, 'die Parteien haben kein Vorkaufsrecht 
begründen wollen. 
Das einzige Moment, das sich für die Konstruktion des 
Kaufsrechtes anfü~ren·lässt, ist der Umstand, dass der 
Kläger, als er unter Hinweis auf den Verkauf an die Be-
klagten 2) zur Geltendmachung seines Rechtes aufgefor-
dert wurde, sich nicht entscheiden wollte, sondern sich 
gerierte. wie wenn er unabhängig von einem solchen Ver-
kauf das Recht habe, die Liegenschaft während 5 Jahren 
an sich zu ziehen. Allein näher als hieraus zu schliessen, 
die Parteien oder doch der Kläger haben bei Abschluss 
des Mietvertrages, trotz der gewählten Benennung nicht 
ein Vorkaufsrecht, sondern ein Kaufsrecht begründen 
wollen, liegt die Annahme, es handle sich hiebei um die 
irrtümliche Auffassung eines Laien über die Tragweite 
des ihm eingeräumten Anspruches. 
Uebrigens erklärte der Beklagte 1) selber noch in seiner 
Zuschrift vom 15. Juli 1921 ausdrücklich, ein Kaufsrecht 
habe nie abgemacht werden sollen, sondern nur ein Vor-
kaufsrecht, das aber wegen Formmängeln nicht gültig 
sei. Endlich ist darauf hinzuweisen, dass das Vorkaufs-
recht, auch das limitierte, den Verpflichteten· weniger 
belastet als das Kaufsrecht. Da aber die Parteien den 
angestrebten Zweck auf dem Wege des Vorkaufsverspre-
chens ebensowohl erreichen konnten, wie durch die Be-
stellung eines Kaufsrechtes, hat der Richter nach be-
Obligationenrecht. N° 33. 
231 
kannter Auslegungsregel im Zweifel anznnehmen, die 
Kontrahenten haben sich mit dieser geringern Belastung 
des Beklagten 1) begnügen wolleD. 
3. -
Nach Art. 216 Abs. 3 OR sind Vorkaufsverträge 
schon in schriftlicher Form gültig. Das Gesetz unterschei-
det nicht zwischen dem Vorkaufsversprechen mit be-
stimmter Preisabmachung, dem limitierten Vorkaufsver-
sprechen, und denen, die dem Versprechensempfänger nur 
das Recht einräumen, zu den seitens des Besitzers einem 
allfälligen Drittkäufer gewährten Bedingungen das Grund-
stück zu erwerben. Dem Wortlaute gemäss genügt daher 
für beide Arten von Vorkaufsversprechen die blosse 
Schriftform. » 
Mit Recht haben jedoch die Beklagten unter Bezug-
nahme auf das die Frage allerdings nur anschneidende, 
nicht beantwortende Urteil des Bundesgerichts i. S. Müller 
gegen Berling (PRAXIS II 426) darauf hingewiesen, dass 
diese wörtliche Auslegung sich zum System des Gesetzes 
insofern in einen gewissen Widerspruch setzt, als sonst 
Verpflichtungen zur Veräusserung von Grundeigentum 
zu b~timmten Bedingungen nur verbindlich sind, wenn 
sie öffentlich beurkundet wurden. So sieht Art. 216 OR 
die öffentliche Beurkundung vor für alle Kaufverträge, 
für Vorverträge und für alle Verträge über die Einräu-
mung von Kaufs- und Rückkaufsrechten. Die gleichen 
Erwägungen, die den Gesetzgeber für diese Rechtsge-
schäfte zu der Einführung der Form der öffentlichen Be-
urkundung führten, hätten ihn auch veranlassen können, 
diese Form für das limitierte Vorkaufsrecht vorzuschrei-
ben. Zumal im Vergleich mit dem Kaufsrecht drängt sich 
die Gleichartigkeit der zu schützenden Interessen auf. 
Während beim gewöhnlichen Vorkaufsrecht die Gebun-
denheit des Verkäufers sich nur hinsichtlich der Person 
des Erwerbers äussert, wogegen es ihm freisteht, die Ver-
kaufsbedingungen, insbesondere den Preis, jedesmal wenn 
ein Drittkäufer an ihn herantritt, neu zu bestimmen, 
bindet sich der Eigentümer, der ein limitiertes Vorkaufs-
232 
Obligationenrecht. N° 33. 
recht gewährt, gleich wie wenn er ein Kaufsrecht einräu-
men würde, schon zum Voraus an gewisse Bedingungen, 
von denen er später nicht mehr abgehen kann. Wie für 
das Kaufsrecht wäre daher auch für das limitierte Vor-
kaufsrecht ein Schutz des Verkäufers gegen Uebereilung 
bei Eingehung der Verpflichtung am Platze gewesen. 
Allein so gewichtig diese Argumente für eine verschie-
dene Behandlung ·des gewöhnlichen und des limitierten 
Vorkaufsversprechens sind, so scheitern sie doch an der 
Erwägung, dass das positive Recht schlechthin alle Vor-
kaufsversprechen der bIossen Schriftform unterstellt hat. 
Es liegt nicht etwa der Fall vor, dass der Gesetzgeber 
das limitierte Vorkaufsrecht überhaupt nicht in den Rah-
IIlen der von ihm aufgestellten Vorschriften einbezogen 
hätte; so dass man von einer eigentlichen Lücke im Ge-
setze sprechen könnte, die auszufüllen der Richter nach 
Art. 1 Abs. 2 ZGB berufen wäre. Zwar nicht schon im 
Entwurf zum ZGB von 1900, wohl aber bereits in den 
Beratungen der Expertenkommission (prot. III 50) 
wurde das limitierte Vorkaufsrecht erwähnt. In Art. 
1271 des Entwurfes zum OR von 1905 und seit der Be-
ratung des ZGB durch die nationalrätliche Kommission 
im ZGB ·(Art. 672 später 681) figuriert es ausdrücklich 
neben dem nicht limitierten Vorkaufsrecht (Stenogr. 
Bulletin 1906 S. 539). Endlich ~wies im Ständerat der 
Berichterstatter }Ioffman!l gegenüber einer Aeusse-
rung Scherers speziell darauf hin, dass im Gesetz beide 
Arten von Vorkaufsrechten vorgesehen seien ,(Stenogr. 
Bulletin 1907 S. 162). 
Kann 'aber ein Uebersehen der Besonderheiten des 
limitierten Vorkaufsrechtes nicht in Betracht' kommen 
und stellte der Gesetzgeber dennoch nur eine allgemeine 
Norm für die Form der Vorkaufsrechte auf, so ist der 
Richter hieran gebunden und darf nicht auf dem Wege 
der Auslegung eine Differenzierung einführen, die der 
Gesetzgeber vermied. 
Dabei· ist zudem speziell zu .berücksichtigen, dass es 
ObUgatlonenrecht. N° 33. 
233 
sich um die Auslegung. von Formvorschriften handelt. 
Auf derartige Bestimmungen muss sich der Verkehr ver-
lassen können und es· geht nicht an, sie, ohne schwer-
wiegende Veranlassung, auf dem Wege der Gesetzesaus-
legung abzuändern· (LEEMANN, SJZ 10 S. 171; OSER, 
N. IV 1 zu Art. 216; BECKER, N. 10; Au.GÄUER, Vor-
kaufs-, Rückkaufs- und Kaufsrecht ; Diss. Zeh. 1918 
S. 42; a. A. : SIMONIUS, ZSR 61 p. 311). 
4. -
Die Erfordernisse der Schriftform sind im vor-
liegenden Falle erfüllt. Allerdings enthält der von beiden 
Parteien unterzeichnete Mietvertrag selber keine Angaben 
über den Vorkaufspreis. der als wesentlichster Bestandteil 
der Abmachung zweifelsohne der Schriftform auch unter-
liegt. Allein der Beklagte 1) hat sowohl den ursprüng-
lichen als den erhöhten Preis in seinen Briefen vom 
14. September und 6. November 1915 bezw. in dem Ver-
trag über den Bau der Garage vom 9. Mai 1917 als Vor-
kaufspreis anerkannt. Da aber aus der Einräumung eines 
Vorkaufsrechtes zunächst nur dem Promittenten Ver-
pflichtungen erwachsen, während der Promissar bis zur 
Ausübung seines Zugrechtes von jeder Verbindlichkeit 
frei bleibt, genügt nach Art. 13 OR, dass die Preisabma-
chung durch die Unterschrift des Beklagten 1) gedeckt ist. 
5. - Für den Fall, dass das Vorkaufsrecht formrlchtig 
zur Entstehung gelangt sein sollte, haben die Beklagten 
sich auf den Standpunkt gestellt, es liege ein sog. «Ver-
wandtenkauf » vor und ferner sei das Recht des Klägers 
durch Nichtausübung untergegangen. Beide Einwendun-
gen sind mit der Vorinstanz zurückzuweisen. Was die Ein-
rede des Verwandtenkaufes anbelangt, so kann in allen 
Teilen auf das Urteil des Bundesgerichts i. S. Aeschlimann 
gegen Schütz (AS 4f. II 387) verwiesen werden. Von einem 
Verkauf im Hinblick auf das Erbrecht des Erwerbers 
kann im vorliegenden Falle nicht die Rede sein. Gegen-
über der zweiten Einwendung stellt die Vorinstanz in 
tatsächlicher Hinsicht fest, der Kläger habe erstmals am 
8. Juni 1920 Kenntnis von der erfolgten Veräusserung des 
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Obligationenrecht. N° 33. 
Grundstückes erhalten. Am 5. Juli 1920 erklärte er den 
Kaufseintritt. Die Frist des Art. 681 Abs. 3 ZGB ist da-
her gewahrt. 
6. -
Dagegen kann das Vorkaufsversprechen nur dem 
Beklagten 1) gegenüber geltend gemacht werden. Da es 
im Grundbuch nicht vorgemerkt wurde (die auf einsei-
tiges Begehren des Klägers erst im Verlaufe des Prozesses 
erfolgte Vormerkung im Sinne von Art. 960 Ziff. 1 ZGB 
fällt nicht in Betracht), stehen dem Kläger daraus nur 
obligatorische Ansprüche, d. h. nur Ansprüche gegen-
über seinem Vertragsgegner, zu. Um die Beklagten 2) zu 
verpflichten, hätte es ihrerseits einer Uebernahme der 
Verpflichtunge~ des Beklagten 1) bedurft. Eine solche 
Uebernahme bat nach den Akten und entgegen der Auf-
fassung der Vorinsta~ nicht stattgefunden. Sowohl die 
Beklagten 2) wie auch der Beklagte 1) haben in der Kor-
respondenz mit dem Kläger immer nur erklärt, die neuen 
Eigentümer seien in das M i e t s ver h ä I t n i s ein-
getreten. Ebenso sieht der Kaufvertrag vom 31. Mai 1920 
nur die Uebernahme des Mietvertrages vor. Von einem 
Eintritt in die Verpflichtungen aus dem Vorkaufsverspre-
chen ist dagegen nirgends die Rede. Uebrigens hätte eine 
solche Uebernahme auch jedes .innern Grundes entbehrt. 
Wäre es noch verständlich gewesen, wenn die Beklagten 2 
dem Kläger, um ihn zur Nichtausübung des Vorkaufsrech-
tes anlässlich des Eigentumsüberganges auf sie zu ver-
anlassen, für eine spätere Handänderung ein neues Vor-
kaufsrecht eingeräumt hätten, so lag füt sie' dagegen kei-
nerlei Grund vor, durch Anerkennung des Vorkaufsrech-
tes bezüglich des streitigen Kaufes diesen selbst in Frage 
zu stellen oder sich eine Schadenersatzpflicht aufzuladen. 
7. -
Die Gegenforderungen der Beklagten fussen auf 
der Annahme, der Kläger sei nicht berechtigt gewesen, 
ein Vorkaufsrecht auszuüben; nach den vorstehenden 
Ausführungen ist diese Auffassung unzutreffend, wo-
mit die Grundlage dieser Ansprüche dahinfällt. 
,Obllgationenreeht. N° 34. 
235 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung des Beklagten Berger wird unbegründet 
erklärt, die Berufung der Beklagten Scherers Erben da-
gegen zugesprochen, und die Klage ihnen gegenüber abge-
wiesen. 
34. Bxirait cl. l'arrit cle 1. Ire Seetion civili clu 10 avril1922 
dans la cause cle Bed.iDg contre ltirchhof. 
Pour determiner la valeur des prestations dont les parties 
peuvent reclamer la restitution en cas de nullite du contrat, 
il faut se reporter a l'epoque on les prestations ont ete ope-
rees et s'en tenir a la valeur dont les parties se sont effective-
ment enrichies sans egard a la valeur fixee conventionnelle-
ment en vue de l'execution du contrat. 
La nullite du contrat pour cause de dol a pour conse-
quence la restitution reciproque des prestations des 
parties. 
Le demandeur n'ayant jamais pris possession de la 
fabrique, n'a rien a rendre au defendeur. En revanche, 
ce dernier doit Iui restituer les sommeS rec;ues. 
Pour 
apprecier exactement la valeur de 'la prestation faite 
par le demandeur et dont il est en droit d'exiger la res-
titution, il faut se reporter a l'epoque Oll le paiement 
a ete effectue, soit au 16 mars 1920. A cette date, le 
defendeur a non seulement re~u la somme de 9250 francs 
suisses, mais en plus un cheque de 312 400 marks. Pour 
la conversion de ce dernier montant en francs, l'ins-
tance cantonale sten est tenue au cours de 12 fr. 50 % 
par le motif que lesparties l'auraient conventionnelle;.. 
ment admis. On ne peut pas se rallier acette maniere 
de voir. Le cours de 12.50 a ete convenu non pas en vue 
de l'anmllation du contrat mais en vue de son exeeu-