bge · 12_I_326 · 1886-05-28 · de
BGE 12 I 326
Öffentliches Recht


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B. Givilrechtspfieg'e. 
'oerung im 1Jeruern bie @inre'oc, baü ben SUagel1.1ed}feln ein 
materie'ffeg 
tBd}ulbuer~ältnij3 nid}t ~u G;runbe nege, fOl1.1ie bie 
@inrebe ber stom~enfation entgegenfMlt, fo 1jl 'oag 
~unbegge~ 
rid}t bU Uebervtüfung ber ~ierauf beaüglid}en ~efd}l1.1erben nid}t 
fomj)etent. :Ilie motinftanAen ~aben auggefü~rt, baü nad} bem 
~ur' .Beit 'oer ~ugfteffung ber stfage\l1ed}fel gertenben fantonalen 
?med}fefted}te 'oie gebad}ten @inreben gegenüber uen 
~ed}fel· 
forberungen burd} 'oie red}t1id}e matur ber lettern auggefd}loffen 
ge\l1efen feien; fie jleffen alfo fejl, ban bie, burd} ben ~ußfd}luj3 
'oiefer @inreben bebingte, ftrenge SJaftung beg ?med>felfd}ulbnerß 
ein ~ug~Uü ber befenbem mahlt ber ?med}fehletj)~id}tung, ber 
materiellen ?med}felfj:reuge, l1.1ie biefell)e buref} bag fantonale 
ffieef}t georbnet \l1ar, feL :Illere @ntfef}eibung 
entAie~t fief} ber 
mad}j)rüyung beg ~unbeggerid}teg, ba fie aU!3fd}Hej3lid) auf ber 
~nl1.1enbung fantona'fen ffied)te!3 
(1ern~t. @g uerjlöj3t aud) bie 
~n\l1enbun9 beg fantonalen ffied)td in biefer ~e6ie~ung nid}t 
gegen bie Uebergang!3beftimmungen 3um eibgenöffifd)en D(1nga~ 
tionenred}t, fve3iell ~rt. 882 ~bfat 3. :Ilenn eg fann feinem 
.8l1.1eifel unterliegen, ban nad) 
~d. 882 ~bfat 1 unb nad} 
~rt. 901 D.,ffi. bie ?midungen einer meri'~id)tung, fi'e3ieff bie 
befonberu, -
burd} bie befonbere red)tHd)e matur beg ?med)felg 
bebingten, -
?midungen einer ?med}feluerV~id}tung nad) bem bur 
.Beit ber @inge~ung oer mer~f1id)tung gelten ben, ~ier alfo nad} 
fantonalem, ffied)te AU beudQcilen finb. 
:Ilemnad) Qat bag ~un'oe~getid)t 
etfannt: 
:Ilie ?meitet~ieQuug be~ ~effagten l1.1irb alg unf)egrünbet· ab-
gCl1.1iefen unb eg Qat bemnad) in allen sr~cilen f)ei oem UrtQeHe 
beg ~flfle'ffationggerid)teg beg stantong ~afelftabt fein ~e\l1enben. 
46. A1"ret du 28 Mai 1886 dans la wuse Schlesinger 8: C" 
contre Banque federale. 
Le 6 Aoilt 1881), le citoyen Paul Walker, fabricant d'hor-
logerie a Bienne, fit, par premiere de change a l' ordre de 
lui-meme, traite sur dame veuve Walker-Kopp, rue du 
IV. Obligationenrecht. "1°46. 
327 
MarcM au dit Iieu, po ur une somme de 4000 francs, paya-
ble le 1) Novembre suivant. 
Cette traite fut acceptee le dit 6 Aoilt par la veuve Walker 
et endossee en blanc a Schlesinger et Cie a la Chaux-de-Fonds. 
Schlesinger et Oe endosserent le 7 Aout 1881) la dite traite 
ä la Banque federale, comptoir de la Chaux-de-Fonds. 
La Banque federale ayant indique la Banque populaire de 
Bienne en qualite d'interyenante au besoin, en cas de non-
paiement, endossa le 11) Aout 1881) cette traite a la Banque 
commerciale neuchateloise, laquelle par endos regulier dn 
30 Octobre la remit a la Banque cantonale de Berne. 
Cette traite n'ayant pas ete payee a son echeance, la Ban-
que cantonale de Berne, comptoir de Bienne, la remit le len-
demain a F. Moll, huissier pres le Tribunal de premiere ins-
tance au dit lieu, aux fins de la presenter, pour paiement an 
tire et accepteur, dame veuve Walker, et faute par elle de 
s'executer, de lever protet conformement a l'art. 8f1) C. O. 
L'huissier }foH accepta son mandat et expedia le 6 Novem-
bre 1885, un acte authentique de la teneur suivante : 
« Copia. -
Biel den 6. August 1881) für 41)00 Fr. Den 
» 5. November nächsthin zahlen Sie gegen diesen Prima-
» wechsel an die Ordre des Herrn Paul Walker, Fab. Biel die 
» Summe von Franken vier tausend fünf hundert, den Werth 
» in Rechnung und stellen solchen auf Rechnung laut Bericht. 
» Frauen We Walker-Kopp in Biel (1\'larktgasse) an besoin a 
}) la Banque populaire. sig. Paul Walker. Acceptirt Biel, den 
» 6. August 1885 sig. Wittwe Walker-Kopp. 
» Payez a l'ordre de Ja Banque federale, valeur reeue 
)} comptant. Chaux·de-Fonds, 7 Aoilt :1881), sig. Schlesinger 
» etOe• 
» Payez a l'ordre de la Banque commerciale neuchateloise. 
» Valeur rel;ue comptant. Nenchatel le 11) Aout 1881), Ban-
}} que federale, comptoir de la Chaux-de-Fonds. Le directeur, 
) sig. Louis Droz. 
» Payez a I'ordre de la Banque cantonale Berne. Valeur 
» en compte. Neuehatei, Ie 30 Octobre 1881). Banque commer-
» ciale neuchateloise. Le directeur, sig. (illisible.) . 
328 
ß. Civilrechtspflege. 
» Wechsel-Pt'otest. Das Original vorstehenden Wechsels 
» habe ich auf Verlangen der Inhaberin Tit. Cantonalbank. 
» Filiale in Binl heute im Domizil der Frauen Wwe Walker-
}) Kopp in Biel zur Einlösung vorgewiesen, und von deren 
» . Sohn Albert Walker zur Antwort erhalten, er sei nicht ein-
}) verstanden, dass seine Mutter diesen Wechsel einlöse. 
) Hierauf verfügte mich zur Nothadressatin, Tit. Volksbank 
) in Biel, welche erklärten dass Sie diesen Wechsel nach 
» erhobenem Protest zu Ehren der eidgenössischen Bank 
}) filiale in Chaux-de-Fonds einlösen. 
» Da demnach die verlangte Zahlung nicht erfolgt ist, so 
» habe ich zur Wahrung aller Rechte nach Vorschrift der 
}) §§ 8t4 und 8iB des Obligationenrechts Protest erhoben 
}) und zu Urkunde dessen gegenwärtigen Akt ausgefertigt. 
» Biel den 6len November 188B. 
» (sig.) Moll, Amstgerichtsweibel.» 
Lorsque Ia traite ainsi protestee fut presentee en retour a 
Schlesinger et Cie cette maison opposa aux poursuites, soit 
au recours de change que la Banque federale dirigea contre 
elle en paiement du dit effet. 
Schlesinger et Oe fondaient leur opposition sur l'allegation 
que le protet leve par l'huissier Moll n'est pas conforme aux 
exigences de l'art. 81 B chiffres 3 et 4 C. O. et que des lors 
a teneur de l'art. 762 ibid., aucun recours ne saurait etre 
exerce contre le ti re ur et les endosseurs. 
La Banque federale ayant ouvert action a Schlesinger et Cie, 
le t er Decembre 188B en paiement du dit effet, les dMendeurs 
maintinrent leur opposition par les motifs suivants: 
L'acte leve par l'huissier Moll ne fait aucune mention 
d'une « sommation » quelconque de paiement faite a dame 
Walker-Kopp, ce en opposition au prescrit de l'art. 8iB 
chiffre 3 C. O. -
Cet ac te n'indique pas, en outre, si le tire 
dame Walker etait presente ou absente, ou n'a pas pu etre 
trouvee. On ne peut constater, par cet acte, si elle a refuse 
de donner reponse a la sommation qui lui aurait ete faite, ou 
si elle a donne reponse quelconque. La dlklaration mention-
Dee du fils n'indique pas qu'il agil au nom de sa mere et ne 
IV. Obligationenrecht. N° 46. 
constitue point une declaration positive du tire ou faite au 
nom du lire, constatant que celui-ci n'a pu ou vOlllu donner 
reponse. 
Dans sa reponse, la Banque federale concIut au rejet de 
J'opposition ; elle estime que le protet en queslion est con-
forme aux exigences de la loi, attendu que Albert Walker, fils 
de la debitrice, etait suffisamment qualitie pour representer sa 
mere et que l'huissier n'etait tenu des lors que de mention-
ner la declaration du fils Walker, ce qu'il a fait. 
Statuant sur la seule question en litige, a savoir eelle de 
la vaJidite du protet du 6 Novembre 188B, le Tribunal canto-
na} de Neuchatel a, par arfj~t du 4 Mars 1.886, reconnu la 
regularite de cet acte et declare l'opposition mal fondee par 
les motifs pouvant etre resurnes comme suit: 
Le but du protet est de constater le refus du tire de payer 
Ja lettre de ehange dont le montant lui est reclame; racte de 
protet doit a cet effet eontenir la preuve que I' officier public 
charge de le dresser s'est rendu au domicile du tire pour le 
sommer de payer; qu'il a re(iu de lui une reponse ou n'en a 
pas re(iu, ou entin qu'il n'a pas pu trouver le tire. Dans l'es-
pece, il resulte de l'acte de protet que l'huissier s'est rendu 
au domicile de dame veuve Walker pour y presenter l'origi-
nal de la traite; que n'ayant pas trouve a son domicile la de-
bitrice elle-meme, il y a trouve son fils, a qui il a fait con-
naUre le but de sa presence; qu'i! n'en a pas revu de paie-
ment, mais que Albert Walker, dont la reponse indique 
qu'il avait discute avec sa mere la question du paiement de la 
traite, lui CI, donne pour reponse qu'il n'etait pas d'accord 
pour que sa mere payat cette traite. Au vu de cette reponse 
obtenue du fils de la debitrice, que l'huissier pouvait a bon 
drait eonsiderer eomme le representant de sa mere, eet offi-
cier public a pu avee raison declarer que le paiement n'~vait 
pas ete effectue et dresser protet. L'huissier ayant considere 
Ja .mere comme suffisamment representee par son fils , n'a-
valt pas a mentionner dans l'acte de protet, a peine de nullile 
de cet acte, l'absence de la mere. 
. 
Il est admis dans la jllrisprudence qu'i! suffit po ur la va-
B. Civilrechtspflege. 
lidite de l'acte de protet que l'indication de l'absencedu tire 
ressorte de l'ensemble des enonciations de cet acte. Or ici 
cette indication ressort en outre du fait que si la dame Wal-
ker eftt ete presente a son domicile au moment de la presen-
tation de la traite, l'huissier n'eüt pas manque de relater 
cette presence et l'adhesion ou l'opposition de la debitrice a 
la reponse donnee par son fils pour une dette la concernant 
personnellement. 
. 
Le proces attaque satisfait des lors aux exigences de la 101, 
en ce qui concerne le but de l'acte soH la constatation du 
refus de Ja part du tire de payer la lettre de change. 
C' est contre cet arret que Schlesinger et Cie recourent au 
Tribunal federal, conc1uant a ce qu'illui plaise Jeul' accorder 
les conclusions de leur opposition, c' est-a-dire : 
a) declarer bien fondee cette opposition; 
b) prononcer la radiation du commandement de payer du 
1. er Decembre 1885; 
c) condamner la Banque federale a tous les frais et depens. 
Statuant sur ces taUs el considerant en droit : 
1° Le recours faute de paiement ne peut, a tanBur de 1'art. 
762 C. O. etre exerce contre le tireur et les endosseurs d'une 
lettre de change, que lorsque la presentation au paiement et 
le dMaut de paiement ont ele constates par un protet dresse 
en temps utile, disposition d'ou ressort l'importance de cette 
formalite. 
L'art. 81.5 enumere les conditions que doit realiser le pro-
tet et lorsque cet acte n'a pas Me dresse dans la forme vou-
lue par la loi, il est evident qu'il ne saurait etre considere 
comme valide. 
n suit de la que le protet doit necessairement rernpUr toutes 
les iionditions legales. 
2° L'art. 8i5 precite contient en rnatiere d'instrumentation 
du protet, des prescriptions speciales, selon que cet acte doit 
etre dresse en presence ou en l'absence du proteste. 
Dans le premier cas, ce document doit contenir la somrna-
tion de payer faite a celui contre qui le protet est dresse, sa 
reponse ou la mention qu'i! n'en a pas donne. 
IV. Obligationenrecht. N° 46. 
331 
Dans l'espece, l'acte de protet ne contient aue une de ces 
in?ication.s et c' est des Jors avec raison que soit les parties 
sOlt!e Trlb~nal eantonal, ont admis que cet acte ne repond 
pas aces eXlgences et qu un semblable protet ne doit pas etre 
considere comme existant en l'espece. 
3° n reste donc a rechercher si l' acte de protet remplit les 
condition~ exigees aJors que Ia person ne contre Iaquelle il 
~st dresse est absente. Dans ce cas le chiffre 3 de rart. 815 
c. O. exige que l'acte de protet contienne l'indication que 
cetle personne n'a pu etre trouvee c'est-a-dire que non seu-
lement elle n'a pas ete rencontree, mais que, malgre sa re-
quete, il n' a pas ete possible a l' officier jnstrumentaire de 
remplir sa mission a son egard. Cet officier doit, aux termes 
de cet articIe, lorsqu'il trouve quelqu'un au domicile de la 
dHe personne, s'enquerir si elle ne se trouve pas a Ja mai-
son, et, dans le cas de l'affirmative, la faire sommer de pa-
rattre; ce n'est qu'aprils que cette tentative est demeuree 
sans resultat, que racte de protet doit etre dresse. 
n doit en tout cas ressortir avec certitude de cet acte qua 
la personne en question n'a pas ete tmuvee. 
Le protet dresse par I 'huissier ~Ioll, en constatant seulement 
que 1'officier instrumentaire apresente l'effet au domicile de 
la dame Walker-Kopp et que le fils de celle-ci lui a repondu 
qu' « il n'etait pas d'accord que sa mere payat cette traite}) 
n'etablit pas d'une maniere indubitable et precise que la dame 
Walker n'etait pas presente en ce moment. Meme en admet-
tant que ceUe constatation de racte de protet puisse faire 
~resumer celle absence, elle ne saurait equivaloir a une cer-
tltude. La possibilite de la presence de la dame Walker n' est 
point exclue, et en assimilant la predite enonciation du pro-
let a la constatation indispensable exigee par l'art. 815 C. O. 
pour la validite de cet acte, rarret dont est recours s'est 
livre par Ja voie d'une induction ou d'une presomption ä 
une interpretation que rien n'autorise. (Voy. Thöl, Handels-
recht, 3e edition, II, 310; Schneider et Fick, Commentaire ad 
a~t. 815, chiffre 5 ; Wächter, Wechsellehre, pag. 322; Bedar-
rJde, Commentaire du code de commercc, N° 558 ; Nouguier. 
Des lettres de change, 4e edition, N° 1256, etc.) 
33'.:l 
B. Civilrechtspflege. 
Le dMaut de constatation d'une circonstance aussi impor-
tante que celle de I'absence du tire ne saurait etre supplee 
par la voie du raisonnement et d'une simple hypothese. 
meme vraisemblable. 
. 
A ce premier point de vue, le protet litigieux n'est done 
pas' conforme aux exigences de la loi et l'opposition au re-
cours de change base sur eet acte apparait comme fondee. 
4° Mais a supposer meme qu'il puisse etre admis que le 
dit protet constate d'une maniere suffisante le fait de l'ab-
sence du tire lors de l'instrumentation de l'acte, ce document 
n'en serait pas pour cela conforme aux conditions requises 
par rart. 8Hi C. O. 
Cette disposition exige en effet la mention dans le protet 
non seulement que le tire n'a pas ete rencontre dans son do-
micile, mais encore celle du fait qu'il n'a pas pu y elre 
trouve, ce qui suppose necessairement, de la part du fonc-
tionnaire instrumentaire tout au moins une information spe-
ciale en vue de cette constatation. Or le protet en question 
garde un silence absolu sur toute investigation de ce genre; 
il n'en resulte en particulier nullement que le tire n'ait pu 
etre atteint dans son domicile, et cette constatation, indis-
pensable pour que les endosseurs puissent se rendre compte 
de Ja situation qui leur est faite est precisement, aux termes 
de rart. 81!) precite, un des essentialia, et partant, une des 
conditions de Ja validite de racte. 
. 
Il suit de tout ce qui precede que Ie protet dresse le 6 
Novembre 1885 par l'huissier Moll, en ne mentionnant pas, 
conformement au prescrit imperatif de l'art. 815 C. O. si le 
tire a pu etre trouve a son domicile, est entache d'un vi ce 
essentiel, lequel doit entrainer sa nullite, et que le recours. 
faute de paiement, ne peut ainsi, aux termes de l'art. 762 
C. O. etre exerce contre les endosseurs. 
Par ces motifs, 
Le Tribunal fMeral 
prononce: 
Le recours esl admis et rarret du Tribunal cantonal de 
Neuchatel est rMorme en ce sens que l'opposition formee par 
IV. Obligationenrecht. N° 47. 
Schlesinger e,t ~ie aux pour~uites qui leur sont adressees par 
la Banque fede,raJe en ~alement d'un effet de change de 
-iM!) fr. 25, capltal et fraIS de retour compris, est declaree 
fondee et la Banque federale deboutee de ses conclusions. 
47. Arret du 5 juin 1886 dans la cause 
Pharisaz, Gillard 8: Cie contre I'Orphelinat de Stiles. 
Il e~~ste dans la paroisse de Säles (Gruyere) un orpheli-
nat ~ree en faveur des quatre communes qui composent cette 
parOisse. 
Ces communes deciderent, a la fin de 1883 ou au com-
menc~~ent, de.'1884, la construetion d'une grange, etont 
confie I executlOn de ceUe decision au Conseil paroissial de 
SäJes, auquel .fu~ent ad~ointes quelques autres personnes. 
Cette c.ommlsslOn fit elaborer par les sieurs Pharisaz Gil-
tard et .c,e un pla~ avec cahier des charges et devis, et ~pres 
les aVOIr approuves elle ouvrit un concours pour l'execution 
de l'~ntrepflSe. Pharisaz, Gillard et Cie soumissionnerent pour 
. Je. pr.lX le plus eleve, a savoir 8500 francs, tandis que la sou-
mlsslOn la plus basse atteignit 6800 francs seulement. 
, So.us date du ~8Juillet 1884, la Commission de bätisse se 
reun~t sous la presidence du president du Conseil paroissial 
de Sales. 
~roe8dant au sC,rutin pour l'adjudication des travaux, Jes 
hUlt .memb~es prese~ts de la commission voterent· 4 POUf 
Pharlsaz, Gillard et Oe, 3 pour le sieur W uichard et I pour 
D~scIoux et. Mauron; le proees-verbal indique que Pharisaz, 
GJllard et Oe ont obtenu la majorite. 
Le president Frossard informa les demandeurs de ce re-
sultat, ~t apres qu'ils eurent reduit leur soumission a 8000 
fra~cs. tl SIgna avec eux et le seeretaire de la Commission Je 
e~hIer des charges. Deux membres de la commission decla-
rerent toutefois au protocole s'opposer a l'exeeution des tra-
vaux pour autant que la ratification ne serait pas soumise a