bge · 38_II_623 · 1912-08-09 · de
BGE 38 II 623
Zivilrecht


97. Arteil der I. Zivilabteilung vom 22. November 1912
in Sachen Schubert, Bekl. u. Ber.=Kl., gegen
Müller, Kl. u. Ber.=Bekl.
Vertragsabschluss. Wann hat Stillschweigen auf ein Bestätigungs¬
schreiben als Zustimmung zu gelten?
A. — Durch Urteil vom 9. August 1912 hat das Appellations¬
gericht des Kantons Basel=Stadt in vorliegender Streitsache er¬
kannt:
„Der Beklagte wird zur Zahlung von 1700 Mark nebst 5 %
„Zins hievon seit 18. Juli 1911 an den Kläger verurteilt, wo¬
„gegen ihm der Kläger 200 Exemplare des in seinem Verlage
„erscheinenden Buches „Die Frau als Hausärztin“ von Fischer¬
„Dückelmann, emballagefrei ab Stuttgart, und 100,000 Prospekte
„mit Bestellkarten mit Aufdruck der Firma des Beklagten zu liefern
„hat. Dem Beklagten bleibt in Bezug auf diese Lieferungen die
„Mängelrüge vorbehalten.
B. — Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an
das Bundesgericht ergriffen und den Antrag gestellt und begründet:
Es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und das erstinstanzliche
Urteil vom 24. Mai 1912, wonach die Klage abgewiesen wurde,
zu bestätigen.
C. -
Der Kläger hat in seiner Antwort auf Abweisung der
Berufung angetragen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. — Am 18. Mai 1901 besuchte Albert Rebmann, der
Reisende und Prokurist des Klägers, Julius Müller, Inhaber
einer Verlagsanstalt in Stuttgart, den Beklagten Max Schubert,
Buchhändler in Basel und bot ihm das im Verlag des Klägers
erscheinende Buch „Die Frau als Hausärztin“ zum Vertriebe an.
Es wurde über die Vertragsbedingungen beraten und Rebmann
notierte den Inhalt des Vertrages in seinem Bestellbuch. Er be¬
hauptet, es sei zu einer mündlichen Einigung gekommen, während
der Beklagte eine vertragliche Bindung bestreitet und geltend macht:
Er habe den in das Bestellbuch aufgenommenen Vertragsentwur
nicht unterschrieben, während die andern darin verurkundeten Ver¬
träge von den betreffenden Bestellern unterzeichnet seien. Verträge
über Lieferung von Büchern würden aber stets schriftlich abge¬
schlossen. Eine Einigung sei hauptsächlich deshalb unterblieben, weil
Rebmann das Alleinvertriebsrecht für die ganze Schweiz nicht
habe einräumen wollen. Am folgenden Tage sprach Rebmann
neuerdings beim Beklagten vor. Nach seiner Angabe geschah dies,
um dem Beklagten mitzuteilen, daß er der Firma Wepf & Schwabe
in Basel den Vertrieb von Prospekten übertragen habe, und um
dadurch zu verhindern, daß der Beklagte glaube, man wolle ihm
etwas verschweigen. Nach der Behauptung des Beklagten bezweckte
Rebmann mit diesem Besuche neuerdings, und wiederum erfolglos,
den Beklagten zum Vertragsabschlusse zu bestimmen. Mit Brief
vom gleichen Tage, 19. Mai, schrieb der Kläger von Stuttgart
aus dem Beklagten: Er bestätige ihm dankend den Herrn Rebmann
erteilten Auftrag über 200 Exemplare „Hausärztin“ zu 8 M.
50 Pf. emballagefrei ab Stuttgart gegen bar mit 3 % Skonto,
dazu 100,000 Prospekte mit Karten gratis und mit Aufdruck der
Firma des Klägers. 50 Exemplare seien mit den Prospekten und
die andern 150 auf Abruf innerhalb drei Monaten lieferbar. Der
Korrekturabzug der Prospekte gehe dem Beklagten gleichzeitig als
Drucksache zu, der Kläger sehe der baldigen Einsendung der Korrektur
entgegen. Um Kollisionen zu vermeiden, teile er dem Beklagten mit,
daß die Firma Wepf & Schwabe in Basel dieser Tage einen Posten
Prospekte zur Beilage in der Nationalzeitung erhalten habe. Der
Kläger sei jedoch eventuell nicht abgeneigt, dem Beklagten nach
dem ersten Versuch den Prospektvertrieb für Basel allein zu über¬
lassen. Nach vorinstanzlicher Feststellung hat der Beklagte dieses
Schreiben nicht beantwortet. Ebenso blieben zwei Ansuchen des
Klägers vom 26. und 29. Mai um Einsendung der gewünschten
Korrektur unerwidert. Eine größere Zahl späterer Schreiben und
ein Telegramm des Klägers, die ebenfalls die Einsendung der
Korrektur betrafen oder worin der Beklagte als vertraglich gebunden
behaftet wird, wurden jeweilen refüstert und ein Telegramm mit
bezahlter Antwort blieb unbeantwortet.
Mit der vorliegenden Klage hat nunmehr der Kläger das Be¬
gehren gestellt, es sei der Beklagte zur Bezahlung von 1700 Mk.
nebst Zins zu 5 % seit dem 18. Juli 1911 zu verurteilen.
2. — Der Beklagte behauptet, er habe auf das Schreiben des
Klägers vom 19. Mai 1911 hin, womit dieser den seinem Reisen¬
den erteilten Auftrag bestätigte, brieflich geantwortet, dem Reisenden
keinen Auftrag erteilt zu haben. Die Vorinstanz hält aber die
Absendung eines solchen Antwortschreibens für nicht rechtsgenügend
ausgewiesen. Diese tatsächliche Würdigung ist bundesrechtlich nicht
anfechtbar und das Bundesgericht muß daher mit der Vorinstanz
davon ausgehen, daß der Beklagte auf jenes Bestätigungsschreiben
stillgeschwiegen hat. Hienach aber fragt es sich vor allem, ob dieses
Stillschweigen nicht als Zustimmungserklärung zum Inhalt des
Briefes vom 19. Mai anzusehen sei und damit also der Beklagte
den behaupteten Vertragsabschluß mit dem Reisenden Rebmann
anerkannt habe. Die Beantwortung der Frage hängt wiederum
davon ab, ob unter den gegebenen Umständen nach Treu und
Glauben und in Hinsicht auf die in solchen Geschäften geliende
Verkehrsübung eine Beantwortung des Bestätigungsschreibens zu
erwarten gewesen wäre und der Kläger aus der Unterlassung auf
das Einverständnis des Beklagten habe schließen dürfen. Nun
scheinen freilich die Parteien bisher in keinem oder doch keinem
regelmäßigen Geschäftsverkehr gestanden zu sein; aber beide sind
Geschäftsleute und das Bedürfnis nach einem geregelten Geschäfts¬
verkehr muß es ihnen nahelegen, Unklarheiten über den Bestand
von Lieferungs= und Zahlungspflichten zum vornherein zu beseitigen
und dadurch späteren Anständen und Hemmungen des ordentlichen
Geschäftsbetriebes vorzubeugen. In Rücksicht hierauf durfte der

Beklagte auf das Bestätigungsschreiben vom 19. Mai dann nicht
einfach stillschweigen, wenn er anzunehmen hatte, der Kläger könne
sich mit Grund im Besitze eines seinem Prokuristen endgültig er¬
teilten Auftrages glauben. Alsdann entsprach es der Redlichkeit im
Geschäftsverkehr und mußte es der Beklagte auch als im eigenen
Interesse liegend erachten, seinen gegenteiligen Standpunkt dem
Kläger ausdrücklich kund zu geben. Nach der Lage des Falles hat
nun aber in der Tat der Beklagte annehmen müssen, daß der
Kläger genügenden Anlaß habe, eine vertragliche Bindung als er¬
folgt anzusehen. Laut den Aufzeichnungen im Bestellbuch sind alle
wesentlichen Vertragspunkte besprochen worden und der Beklagte
verneint denn auch das Zustandekommen des Vertrages wesentlich
nur deshalb, weil ihm der Alleinvertrieb in der Schweiz nicht ein¬
geräumt worden sei. Nachdem nun der Kläger im Bestätigungs¬
schreiben alle Punkte des Vertragsinhalts wiedergegeben und hiebei
im besondern auch noch die spätere Überlassung des alleinigen
Prospektvertriebs für Basel in Aussicht gestellt hat, wäre es am
Beklagten gewesen, zu erklären, daß und warum er trotzdem
nicht als vertraglich gebunden erachte und es ablehne, durch die
verlangte Einsendung der Prospektkorrektur zur Vollziehung des
Vertrages Hand zu bieten, und mangels dessen durfte der Kläger
sein Einverständnis voraussetzen. Dieser Rechtsauffassung wider¬
sprechen auch die vom Beklagten angerufenen Bundesgerichtsentscheide
(AS 19, 929, 23, 232, 30 II 301), nicht, namentlich auch nicht
der zuletzt genannte i. S. Picard gegen Kofmehl. Im Gegensatz zu
diesem Falle konnte hier das Bestätigungsschreiben nicht eine erst
noch zu erzielende Einigung bezwecken, da es ja von einem bereits
„erteilten“ Auftrag spricht (vergl. auch den Entscheid des Bundes¬
gerichts i. S. Gebrüder Fretz gegen Seifenfabrik Hochdorf vom
25. Oktober 1912*
Dem Gesagten gegenüber ist auch der als Indiz für das Zu¬
standekommen eines Vertrages angeführte Umstand nicht von wesent¬
licher Bedeutung, daß der Beklagte den in das Bestellbuch auf¬
genommenen Vertragsinhalt nicht unterzeichnet hat. Wäre nämlich
daraus zu schließen, daß der Beklagte in der Verhandlung vom
18. Mai seine Zustimmungserklärung als Vertragspartei habe
* S. oben Nr. 92.
ablehnen wollen, so hätte er trotzdem allen Grund gehabt, gegen¬
über dem Kläger die Auffassung des Reisenden Rebmann, daß
eine mündliche Einigung erzielt worden sei, zu bestreiten, und sein
Stillschweigen auf den Bestätigungsbrief müßte auch so aus den
erörterten Gründen als Anerkennung des mündlich getroffenen Ab¬
kommens gelten. Daß solche Verträge übungsgemäß erst mit ihrer
schriftlichen Festlegung und Unterzeichnung perfekt werden, hat der
Beklagte vor Bundesgericht nicht mehr behauptet und es fehlen
übrigens aktenmäßige Anhaltspunkte für eine solche Übung, deren
Rechtsverbindlichkeit dahingestellt bleiben kann. Auch aus dem zweiten
Besuche Rebmanns vom 19. Mai kann der Beklagte etwas wesent¬
liches für seinen Standpunkt nicht ableiten. Über den Zweck dieses
Besuches und die von Rebmann damals gemachten Außerungen
steht nichts fest und überhaupt besitzt dieser Umstand für die ent¬
scheidende Frage, ob der Beklagte auf das Bestätigungsschreiben
habe stillschweigen dürfen oder nicht, keine oder nur nebensächliche
Bedeutung.
Das spätere Verhalten des Beklagten, nämlich die Nichtbeachtung
oder Refüsierung der Briefe des Klägers, ließe sich für die Auf¬
fassung des Beklagten anführen, wenn er auf das Bestätigungs¬
schreiben geantwortet hätte, wie er ursprünglich behauptet hat.
Es ist aber unerheblich, nachdem sein Stillschweigen auf jenes
vorangegangene Schreiben als Zustimmungserklärung gelten muß.
Dieses Stillschweigen für sich allein genügt, um den Beklagten
als vertraglich gebunden anzusehen, und es braucht gar nicht mit
der Vorinstanz zur Verstärkung noch auf die spätern Zuschriften
des Klägers und deren Nichtberücksichtigung durch den Beklagten
abgestellt zu werden. Damit fallen die diesen Punkt betreffenden
Ausführungen der Berufungsschrift außer Betracht.
Im übrigen ist die Klageforderung und der Zinsanspruch
nicht bestritten und ebenso waltet über die vorinstanzliche Formu¬
lierung der Rechte des Beklagten als Besteller kein Streit.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Urteil des
Appellationsgerichtes des Kantons Basel=Stadt vom 9. August
1912 in allen Teilen bestätigt