bge · 64_II_415 · 1938-01-01 · de
BGE 64 II 415
Zivilrecht


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Sachenrecht. N° 7:l. 
Frage nichts. Was für Befugnisse ein durch Rechtsge-
schäft nicht näher umgrenztes Fuss- und Fahrwegrecht 
umfasse, wird :n:ach Art. 740 ZGB durch das kantonale 
Recht und den· Ortsgebrauch bestimmt. Auch daraus 
lässt sich indessen hier nichts Entscheidendes herleiten 
(vgl. die §§ 184 und 186 des zürcherischen EG zum ZGB). 
Weder der allgemeine noch der örtliche Begriff des Fuss-
und Fahrwegrechtes gibt eine Grundlage dafür ab, dass 
dieses Recht noch weitere Befugnisse umfasse, als wie sie 
bis 1933 tatsächlich ausgeübt wurden. Was die Beklagte 
für sich und ihren Mieter in Anspruch nimmt, stellt daher 
eine Erweiterung der Dienstbarkeitsrechte dar. Deren 
Zulässigkeit ist nach dem Gesagten auf Grund des ZGB zu 
beurteilen. Es ist der gute Sinn der erwähnten Bestim-
mungen von Art. 17 Aba.. 2 und Art. 18 Abs. 3 SchlT, dass 
dingliche Verhältnisse unter Vorbehalt dessen, was durch 
Wortlaut und Auslegung der rechtsgeschäftlichen Um-
schreibungen und Anordnungen festgelegt ist, den Wandel 
der Rechtsordnung mitmachen sollen, auch insoweit, als 
diese nicht in zwingenden Bestimmungen ihren Ausdruck 
gefunden hat. Diese Lösung entspricht auch der inter-
temporalen Ordnung des Nachbarrechtes. Dessen Inhalt 
bestimmt sich, was ebenfalls aus Art. 17 SchlT folgt, seit 
1912 nach dem neuen Recht, obwohl es ja, als Inbegriff 
der Eigentumsbeschränkungen privatrechtlicher Natur, 
nachgiebiges Recht darstellt ~ und denn auch rechtsge-
schäftliche Abweichungen ausdrücklich vorgesehen sind 
(Art. 680 Abs. 2 ZGB). Soweit mit Bezug auf Dienstbar-
keiten in frühem Entscheidungen eine andere Auffassung 
bekundet wurde (vgl. BGE 52 II 349, 53 II 109, 384), kann 
daran nicht festgehalten werden. 
2. -
Art. 739 ZGB mutet dem Eigentümer des bela-
steten Grundstückes gewisse .Änderungen der Ausübung 
der Dienstbarkeit gegenüber deren bisherigem Inhalte 
(vgl. Art. 738) zu, nicht aber eine Mehrbelastung. Die 
kantonalen Gerichte haben nun mit Recht entschieden, 
dass das Befahren des Weges mit Motorfahrzeugen an und 
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'für sich zugelassen werden müsse, da der Entwicklung der 
Technik und des Verkehrswesens. Rechnung zu tragen sei. 
Ebenso zutreffend haben sie anderseits eine unzumutbare 
Mehrbelastung darin gesehen, dass Kunden der Beklagten 
oder ihres 'Mieters den Weg mit solchen Fahrzeugen 
gerade dazu benutzen, um diese oder dazu gehörende 
Einrichtungen ausbessern zu lassen oder für sie Treibstoff 
zu fassen. Eine derartige Benutzung der Dienstbarkeit 
nicht nur mit Motorfahrzeugen, sondern für sie, 
zufolge eines darauf umgestellten Werkstättebetriebes, 
braucht sich der Kläger nicht gefallen zu lassen. Er ist 
sofort dagegen aufgetreten, sodass sich die Beklagte auch 
nicht etwa auf eine durch gutgläubige Ausübung erwirkte 
Erweiterung ihrer Rechte (Art. 738 Abs. 2 ZGB) berufen 
kann. 
Von der Einsprache des Klägers unberührt bleibt die 
Benutzung des Weges insoweit, als dafür sein Grund und 
Boden mit dem dazu gehörenden Luftraume gar nicht in 
Anspruch genommen wird ; es wäre denn, dass ein solcher 
Gebrauch des Weges ihn seinerseits in der Ausübung des 
ja auch ihm zustehenden Dienstbarkeitsrechtes beein-
trächtigte. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichtes des Kantons Zürich vom 21. Oktober 1937 im 
Sinne der Erwägungen bestätigt. 
73. Urteil d.er Ir. Zivilabteilung vom 1. Dezember 1938 
i. S. Gertsch gegen Kinoretti. 
P fan d r e c h t. 
Verhältnis des Faustpfandgläubigers zum 
Schuldner des Faustpfandtitels ; ZGB Art. 891, 906 : 
-
der Faustpfandgläubiger eines EigentÜInerpfandtitels des 
Schuldners kann nicht die Kündigung der Schuldbriefforderung 
gemäss Art. 906 Abs. I verlangen; 
-
von Gesetzes wegen ist der Faustplandgläubiger nicht befugt, 
die ihm verpfändete Grundplandforderung gegenüber dem 
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Sachenrecht. N0 73. 
Grundpfandscl;mldner direkt zu kündigen und in eigenem 
Xamen einzuziehen; er kann hiezu aber durch den Faust-
pfandvertrag ~rmächtigt werden. 
.Mit Vertrag vom 30. Mai 1936 verkaufte Louis Gertsch 
sein Lebensmittelgeschäft in Zürich an Frau Maria l\'Iino-
retti-Lorenzini zum Preise von Fr. 6000.-, über dessen 
Tilgung folgendes festgelegt wurde : der Verkäufer erhalte 
« als Zahlung» einen auf der Liegenschaft Kanonengasse ·15 
lastenden Schuldbrief von Fr. 5000.- und Fr. 1000.'- in 
Form von Wechseln; am Schuldbrief seien ab Oktober 
1936 jeden Monat Fr. 100.- abzubezahlen; bei Verzug 
der Zahlungen sei der Verkäufer berechtigt, den Schuld-
brief auf drei Monate zur Zahlung des ganzen Betrages 
zu kündigen, und unter bestimmten Bedingungen werde 
der ganze Schuldbriefbetrag zur Zahlung fällig; nach 
Abzahlung des schuldigen Betrages sei der Schuldbrief 
an die Käuferin zurückzugeben. 
Schuldner des erwähnten, auf den Inhaber lautenden 
Schuldbriefes und Eigentümer der Pfandliegenschaft ist 
der Ehemann der Käuferin, Giovanni Minoretti. Er . hatte 
den Titel seiner Frau zur Ermöglichung des Kaufgeschäftes 
zur Verfügung gestellt. 
Der Schuldbrief enthält ein 
tägliches, sechsmonatlich.es Kündigungsrecht des Gläu-
bigers. 
. 
Am 30. September 1936 schrieb Gertsch der Käuferin 
Frau Minoretti, er kündige d~n Inhaberschuldbrlef wegen 
Zahlungsverzuges auf drei Monate. Im September 1937 
leitete er für den dem Kaufpreisrest entsprechenden Betrag 
gegen l\'Iinoretti gestützt auf den Schuldbrief die Grund-
pfandbetreibung ein, in welcher er provisorische Rechts-
öffnung erwirkte. Gegen diese richtet sich die vorliegende 
Aberkennungsklage. 
Sie ist von beiden kantonalen Instanzen, vom Oberge-
richt mit Urteil vom 5. Juli 1938, gutgeheissen worden. 
Das Obergericht nimmt als Ausgangspunkt die Behauptung 
beider Parteien, der Schuldbrief habe einen Eigentümer-
pfandtitel des Klägers dargestellt und sei von der Ehefrau 
Sachenrecht. N0 73. 
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des Klägers zur Sicherung ihrer Kaufpreisschuld dem 
Beklagten lediglich zu Faustpfand übergeben worden. 
Hieraus folgert. es, der Beklagte sei nicht Gläubiger des 
Klägers geworden und demgemäss nicht zur Grundpfand-
betreibung legitimiert. 
Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende, den 
Antrag auf Abweisung der Aberkennungsklage wieder-
holende Berufung des Beklagten. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
Mit der von heiden Parteien und ihnen folgend auch von 
derVorinstanz zum Ausgangspunkt gewählten Annahme 
eines Faustpfandrechtes des Beklagten an dem auf den 
Kläger lautenden Inhaberschuldbrief zwecks Sicherung 
seiner Kaufpreisforderung gegen die Ehefrau des ~ägers 
ist das Rechtsverhältnis der Parteien zutreffend beurteilt. 
Ob hiehei als Verpfänder des Titels die Ehefrau des Klägers 
betrachtet wird, wie letzterer es in seiner Berufungsant-
wort tut in der Meinung, dass seine Frau aus Schenkung 
oder einem andern Rechtsgrund Gläubigerin des Titels 
geworden sei, oder ob mit der Vorinstanz angenommen 
wird, der Kläger habe lediglich durch Vermittlung seiner 
Ehefrau den als Eigentümerpfandtitel ihm selbst gehö:. 
renden Schuldbrief für die Schuld seiner Frau zu Pfand 
gegeben, ist ohne Einfluss auf die aus diesem Faustpfand-
verhältnis zu entscheidenden Fragen. 
Im einen wie im andern Falle steht dem Faustpfand-
gläubiger kein aus dem Pfandtitel fliessendes Gläubiger-
recht gegen den Schuldner des Titels, vorliegend somit 
keine Grundpfandforderung gegen den Aberkennungsklä-
ger zu. Sein Recht beschränkt sich von Gesetzes wegen 
darauf, sich aus dem Erlös des Pfandes bezahlt zu machen 
(ZGB Art. 891). Sowenig wie er vom Pfandschuldner 
ohne Einwilligung des Verpfanders Zahlungen einziehen 
darf (ZGB Art. 906 Abs. 2), sowenig ist er auch zu irgend 
einem andern eigenmächtigen Vorgehen gegen den Pfand-
schuldner befugt. Zu einer Kündigung der Forderung auS 
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Sachenrecht. N° 73. 
dem Pfandtitel gegenüber dem Schuldner ist er selbst 
dann nicht ermächtigt, wenn die sorgfältige Verwaltung 
des Titels diese als geboten erscheinen lässt. Art. 906 
Abs. I gibt ihm nur das Recht, vom Verpfander zu ver-
langen, dass dieser die Kündigung vornehme, und ihn 
nötigenfalls durch den Richter hiezu zu zwingen. Diese 
Kündigungsmöglichkeit entfällt, wenn kein vom Schuldner 
verschiedener Verpfander vorhanden,. sondern ein .Eigen-
tümerpfandtitel des Schuldners zu Pfand gegeben . worden 
ist. In diesem Falle dem Faustpfandgläubiger gleich einem 
Grundpfandgläribiger das Recht· zur Kündigung und Ein-
ziehung der im Pfandtitel verkörperten und umschrie-
benen Forderung einzuräumen, ist nicht angängig ; denn 
gerade dadurch, dass er sich den dem Schuldner gehörenden 
Titel nicht an Zahlungsstatt, sondern nur zu Faustpfand 
hat übertragen lassen, bekundet er, dass er nicht Grund-
pfandgläubiger werden und seine Beziehungen zum Schuld-
ner nicht durch den Inhalt des Grundpfandtitels, sondern 
durch den ursprünglichen Schuldvertrag und den Faust-
pfandvertrag geregelt wissen will. 
Die gesetzliche Umschreibung der Stellung des Faust-
pfandgläubigers ist indessen nicht zwingenden Rechtes. 
Mit Ausnahme der VeIfallklausel,die Art. 894 ZGB als 
unzulässig erklärt, kann der Faustpfandvertrag die Rechte 
des Faustpfandgläubigers ausdehnen und insbesondere 
festlegen, aufweiche Art der Erlös des Pfandes zu gewinnen 
iSt, aus dem er sich bezahlt machen darf. Wie er nach 
ständiger Praxis berechtigt erklärt werden kann, den 
Pfandtitel ohne Beschreitung des Zwangsvollstreckungs. 
verfahrens selbst zu verwerten, kann ihm auch die· gemäss 
Art. 906 Abs. 2 sonst fehlende Befugnis eingeräumt werden; 
die im Pfandtitel verkörperte Forderung bei ihrer Fällig-
keit, wenn auch nicht aus eigenem Recht, .so doch in 
eigenem Namen geltend zu machen und die Fälligkeit 
durch direkte Kündigung an den Schuldner herbeizuführen. 
Eine Abmachung dieSes Inhaltes bietet, weil sie zur Rea ... 
lisierung des vollen Pfandwertes führt, für den Verpfänder 
Sachenrecht. Xo 73. 
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weniger Gefahren als der Auftrag an den Pfandgläubiger 
zur freihändigen Verwertung der Pfandsache ; der Ver-
fallklausel ist sie nicht gleichzustellen, da sie die Verpflich-
tung des Pfandgläubigers in sich schliesst, den überschuss 
über die Befriedigung seiner Forderung hinaus dem Ver-
pfänder auszuliefern . 
. Ein solcher Auftrag an den Faustpfandgläubiger zur 
direkten Geltendmachung der verpfändeten Forderung 
liegt im vorliegenden Falle in der Vertragsbestimmung, 
durch welche der Beklagte als berechtigt erklärt wird, bei 
Verzug der Käuferin mit ihren Kaufpreisraten den Schuld-
brief zur Zahlung des ganzen Betrages auf drei Monate zu 
kündigen. Die Ermächtigung der Käuferin zur Festlegung 
dieser Vertragsbestimmung folgt aus ihrer Verfügungs-
macht über den zu Pfand gegebenen Titel; der Kläger, 
der den Titel nach eigener Erklärung gerade zum Zwecke 
dieser Verpfändung zur Verfügung gestellt hat, bestreitet 
dies denn auch nicht. Ob er vom Inhalt des Verplandungs-
vertrages Kenntnis hatte und es billigte, dass die im 
Schuldbrief auf sechs Monate bemessene Kündigungsfrist 
auf drei Monate verkürzt werde, steht nicht fest. Sollte 
es nicht zutreffen, so wäre deswegen die Vereinbarung 
nicht als ungültig zu betrachten, sondern als eine auf die 
zulässige Frist gerichtete Abmachung umzudeuten. Das 
gleiche gilt für die vom Beklagten auf Grund der Vere~­
barung vollzogene, zu kurz befristete Kündigung; dIe 
Frist von sechs Monaten, auf die sie wirkte, war im Zeit-
punkt der Einleitung der Betreibung verstrichen ... 
Das Kündigungsschreiben hat der Beklagte freIhch an 
seine Kaufvertragsgegnerin, die Ehefrau des Klägers, und 
nicht an diesen selbst gerichtet. Durch sein Verhalten 
vor dem Rechtsöffnungsrichter, wo er nur die Missachtung 
der Kündigungsfrist rügte, und durch seine Stellungnahme 
zu den Zahlungsbegehren des Beklagten zeigte der Kläger 
aber, dass auch er die Kündigung zur Kenntnis genommen 
und sie als eine gegen ihn als Grundpfandschuldner per-
sönlich gerichtete betrachtet hat. 
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Obligationellr<>cht.. N0 i!. 
Deninach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufurig wird gutgeheissen, das Urteil des Ober-
gerichtes des Kantons Zürich vom 5. Juli 1938 aufgehoben 
und die Aberkennungsklage abgewiesen. 
V. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
74. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung 
vom aa. November 1938 i. S. « Zürich», Allgemeine Unfall-
und Haftpflichtversicherungs A.-G. gegen S'OVAL. 
S t r.a s s e ~ s i g na 1 isa ti 0 n: Rechtslage bei Anbringung 
emer S 1 g n a It. a f e 1 für Hau p t s t ras semit. Vor-
trittsrecht an einer Strasse, die nie h tal s Hau pt-
s t ras s e vor g e s ehe n ist (Erw. 2). 
Ver s 0 r ger s c h ade n, Art. 45 OR ; Anrechmmg des Ertrags 
ererbten Vermögens (Erw.4). 
Sub r 0 g a t ion der S U VAL, Art. 100 KUVG ; der Subro-
g~tion unterlie~en. nur die identischen Schadensposten, und 
~ese nur, soweIt SIe versichert sind (Erw. 5 a). 
Z e 1 t P unk t der Sub r 0 g a t ion: diese tritt ein mit der 
ver bin d I ich e n A n e r k e n nun g der Leistungspflicht 
durch die SUV AL (Erw. 5 b). 
Aus dem Tatbestand: 
Der Radfahrer Mock stiess auf der Kreuzung der über-
landstrasse St. Gallen-Winterthur mit der Strasse Ober-
winterthur-Seen mit dem Auto der Frau Weiss zusammen 
und wurde getötet. Die SUV AL, bei der er obligatorisch 
versichert war und die seiner Witwe eine Rente ausrichtet 
nahm auf Grund von Art. 100 KUVG Regress auf di~ 
Haftpflichtversicherung des Autohalters. Diese bestritt 
jede Ersatzpf!icht, weil den Radfahrer das alleinige Ver-
schulden am Unfall treffe. 
Oblig>tt;uuenr('cht. Xo 74. 
Das Obergericht Zürich nahm an, dass den Radfahrer 
und die Autofahrerin ein gleichwertiges Verschulden 
treffe, ermässigte daher die Ersatzpflicht des Halters um 
50 % und gewährte der SUVAL Regress für 50 % des 
Versorgerschadens der Witwe Mock. 
Das Bundesgericht hat auf Berufung der Versicherungs~ 
gesellschaft hin entschieden, dass das Verschulden am 
Unfall zu 2/3 den Radfahrer und nur zu 1/3 die Auto-
fahrerin treffe, und sodann den Regress in einer von der 
Vorinstanz abweichenden Weise geregelt. 
Aus den Erwägungen : 
2. -
Nach der Ansicht der Beklagten liegt das allei-
nige Verschulden deshalb beim Verunfallten, weil er das 
Vortrittsrecht des auf der Hauptstrasse fahrenden Autos 
nicht respektiert habe. 
Die Vorinstanz hat ein Verschulden des Mock unter 
diesem Gesichtspunkt verneint; sie stellt in tatsächlicher 
Hinsicht fest, dass damals sowohl· die Strasse St. Gallen-
Winterthur, wie die vom Radfahrer benützte Strasse 
Oberwinterthur-Tösstal auf dem an der Kreuzungsstelle 
befindlichen Wegweiser nrit der zur Bezeichnung von 
Hauptstrassen nrit Vortrittsrecht dienenden blauen, weiss-
beschrifteten Tafel angeschrieben waren, und dass keine 
der beiden Strassen ein das Vortrittsrecht aufhebendes 
Signal aufwies. Daraus zieht die Vorinstanz den Schluss, 
dass sowohl die Automobilistin wie der Radfahrer sich für 
vortrittsberechtigt halten durften. Dass die Strasse Ober-
winterthur-Tösstal in dem vom Bundesrat herausgegebenen 
Verzeichnis der Strassen mit Vortrittsrecht vom 26. März 
1934 nicht enthalten ist, und dass die blaue Wegweisertafel 
lediglich zufolge eines Versehens angebracht worden war, 
ist nach der Ansicht der Vorinstanz unerheblich, da die an 
Ort und Stelle angebrachte K e n n z e ich nun g einer 
Strasse massgebend sei ; denn dem Strassenbenützer könne 
nicht zugemutet werden, das Strassenverzeichnis auswen-
dig zu lernen, er müsse sich vielmehr auf die Strassensig-