bge · 59_I_63 · 1933-03-07 · de
BGE 59 I 63
Öffentliches Recht


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Staatsrecht.
Theaterbetrieb eine gewisse besondere Gefahr der Beein-
trächtigung der öffentlichen Ordnung verbunden sein,
die eine besondere polizeiliche Kontrolle und damit den
Patentzwang rechtfertigt, und zudem kann er auch einer
besondern Abgabe (Steuer) unterworfen werden (vgl.
BGE 55 I S. 76 f. ; 58 I S. 157 f.). Wird aber das Patent
für einen solchen Betrieb lediglich deshalb verweigert,
um ein ständig am Orte befindliches Theater vor der
Konkurrenz zu schützen, so lässt sich das nicht auf Art. 31
litt. e BV stützen und verletzt die Gewerbefreiheit. So-
wenig andere Gründe der Volkswirtschaft einen solchen
Ausschluss der Konkurrenz vor Art. 31 BV rechtfertigen
können (vgl. BGE 52 I S. 299 f.), so wenig darf das Inte-
resse an der Erhaltung eines bereits am Orte bestehenden
Theaters, das sich auLseine erhebliche Bedeutung für die
allgemeine Bildung und Kultur gründet, zur Unterdrük-
kung der Konkurrenz führen. Es handelt sich auch nicht
um eine öffentliche Unternehmung der Gemeinde, bei der
unter Umständen besondere, weitergehende Beschrän-
kungen möglich wären, sondern um ein Privatunternehmen,
dem wohl im allgemeinen Interesse durch Leistung von
Zuschüssen aus .öffentlichen Mitteln eine Vorzugsstellung
eingeräumt, dem aber nicht durch Ausschluss von ähn-
lichen Unternehmungen eine Monopolstellung verschafft
werden darf.
Der angefochtene Entscheid ist somit wegen Verletzung
der Gewerbefreiheit aufzuheben ....
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Der Rekurs wird gutgeheissen und der Entscheid des
Regierungsrates des Kantons St. Gallen vom 7. März 1933
aufgehoben.
Niederlassungsfreiheit. N° 13.
III. NIEDERLASSUNGSFREIHEIT
LIBERTE D'ETABLISSEMENT
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13. Urteil vom 2. Juni 1933 i. S. Banselmann gegen St. Gallen.
Verweigerung oder Entzug der Niederlassung wegen Entziehung
der bürgerlichen Rechte und Ehren durch ein strafgericht.
liches Urteil. Begriff dieses Urteils; es muss auf Grund einer
eigentlichen Strafandrohung und eines eigentlichen bestimm.
ten Vergehens ergangen sein. Eine blosse Bestrafung wegen
fruchtloser Pfändung entspricht dieser Anforderung nicht,
auch wenn sie ausgesprochen wird, weil der Betriebene den
Vermögenszerfall verschuldet hat.
A. -
Dem Heinrich Hanselmann von Sennwald ist
vom Gemeinderat von Sargans die von ihm nachgesuchte
Bewilligung zur Niederlassung verweigert worden, weil er
nicht im Besitze der bürgerlichen Rechte und Ehren sei.
Der Regierungsrat des Kantons St. Gallen hat mit Ent-
scheid vom 3. Februar 1933 eine von Hanselmann gegen
die Verweigerung der Niederlassung eingereichte Be-
schwerde unter Berufung auf Art. 45 Abs. 2 der BV mit
folgender Begründung abgewiesen: «Nun steht fest, dass
Hanselmann unterm 15. Juni 1932 von der Gerichts-
kommission Sargans wegen fruchtloser Betreibung für die
Dauer von 2 Jahren eingestellt wurde ..• Der Ehrverlust
ist gemäss Art. 45 des Nachtragsgesetzes zum Gesetz
betreffend die Einführung des Bundesgesetzes über Schuld-
betreibung und Konkurs als Strafe aufzufassen. Er ist
übrigens auch im Strafgesetz als korrektionelle Straf art
ausdrücklich vorgesehen (Art. 5 Ziff. b). Der Entscheid
der Gerichtskommission ist formell wie materiell ein
Strafurteil; die Gerichtskommission handelte als Straf-
behörde und es wurde auch ein eigentliches Strafverfahren
mit dem dem Angeschuldigten gewährten Recht der
Verteidigung durchgeführt .•• ».
AB 59 1- 1933

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Staatsrecht.
Das Urteil der Gerichtskommission von Sargans, auf
das sich dieser Entscheid stützt, ging dahin, dass der
Beklagte wegen fruchtloser Pfandung gemäss Art. 48 des
Nachtragsgesetzes zum Gesetz betreffend die Einführung
des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs
vom 3. Juni 1921 auf 2 Jahre im Aktivbürgerrecht ein-
gestellt wurde. Die Begründung lautet : « Der nicht «;las
erste Mal fruchtlos betriebene Hanselmann erklärt kurz,
dass er infolge Mangel von Barmitteln und der eingerissenen
Arbeitslosigkeit die Schulden rein unmöglich habe be-
zahlen können. Er habe sogar um öffentliche Unter-
stützung einkommen müssen, da er sich selber nicht mehr
zu helfen gewusst. Für seine Frau habe er wegen wieder-
holter Erkrankung grosse Auslagen gehabt, drei Söhne
seien wegen Arbeitslosigkeit daheim, Er habe auch grosse
Abzahlungen geleistet. Wenn auch vieles an den Angaben
des Beklagten richtig ist und er schlechte Geschäfte ge-
macht hat, so muss er sich doch die Nachrede gefallen
lassen, dass er den Kredit zu stark ausgenützt und nicht
immer einen soliden Lebenswandel geführt hat. »
B. -
Mit staa~srechtlicher Beschwerde vom 2, März 1933
beantragt Hanselmann dem Bundesgericht, « es sei der Ent-
sch~id des Regierungsrates vom 3./11. Februar 1933 auf-
zuheben und der Regierungsrat zu verhalten, den Gemein-
derat Sargans anzuweisen, dem Rekurrenten die von ihm
nachgesuchte Niederlassung~bewilligung zu gewähren».
Es wird geltend gemacht: Die Einstellung im Aktiv-.
bürgerrecht sei nicht infolge eines strafrechtlichen Ver-
fahrens' sondern wegen fruchtloser Pfändung erfolgt. Im
Aktivbürgerrechteingestellte Konkursiten und fruchtlos
Gepfandete fielen nicht unter Art. 45 Abs. 2 der BV.
C. -
Der Regierungsrat des Kantons St. Gallen bean-
tragt die Abweisung ~
Beschwerde.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. ••• Die von der Gerichtskommission von Sargans
ausgesprochene Einstellung -im Aktivbürgerrecht ist in
Niederlassungsfreiheit. N° 13.
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Art. 45 des Nachtragsgesetzes in folgender Form vorge-
sehen: « Der Schuldner, gegen welchen infoIge fruchtloser
Pfändung ein definitiver Verlustschein ausgestellt ist,
sowie der Konkursit. " wird, wenn er seinen Vermögens-
verfall durch erhebliches Verschulden verursacht hat, mit
Einstellung im Aktivbürgerrecht (Art. 14 des Strafgesetzes
vom 4. Januar 1886) auf die Dauer von 1 bis 4 Jahren
bestraft. » •••• "
Art. 48 des Nachtragsgesetzes regelt das
für die Anwendung dieser Bestimmung bei fruchtloser
Pfandung erforderliche Verfahren.
2. -
Die grundlegende Bestimmung von Art. 45 des
Nachtragsgesetzes stellt sich nach ihrem Wortlaut wohl
als Strafandrohung dar, wie denn auch die Einstellung
im Aktivbürgerrecht in Art. 14 und 5 lit. b Ziff. 5 des
Strafgesetzes als selbständige Strafart vorgesehen ist ....
Auch hinsichtlich der Zuständigkeit der Gerichtskommis-
sion und des Verfahrens mag sich ihr Erkenntnis als
Straf urteil darstellen. Aber seiner inneren Natur nach
hat man es nicht mit einem solchen zu tun, jedenfalls
aber nicht mit einem strafgerichtlichen Urteil, wie es
Art. 45 Abs. 2 der BV als Grundlage des die Niederlassungs-
freiheit ausschliessenden Entzuges der bürgerlichen Rechte
und Ehren voraussetzt.
Das st. gallische Nachtragsgesetz ist erlassen worden in
Ausführung der' einschlägigen Bestimmungen des Bundes-
gesetzes betreffend die öffentlichrechtlichen Folgen der'
fruchtlosen Pfändung und des Konkurses vom 29. April
1920, wie sich aus dem Eingang ergibt. Art. 45 desselben
schliesst sich hinsichtlich der Voraussetzungen für den
Eintritt der Folgen des Konkurses oder der fruchtlosen
Pfandung völlig an Art. 1 Abs. 3 des Bundesgesetzes an,
indem die Voraussetzung der Einstellung im Stimmrecht
(nach dem Bundesgesetz) bezw. im Aktivbürgerrecht
(nach dem Nachtragsgesetz) dahin lautet: wenn der
Schuldner « seinen Vermögensverfall durch erhebliches
Verschulden verursacht hat », wie denn auch im Nachtrags-
gesetz die im Bundesgesetz vorgesehene Längstdauer der

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Staatsrecht.
Einstellung auf 4 Jahre eingehalten ist. Diese Ehren-
minderung ist . nun aber schon nach dem Bundesgesetz
nicht eine Strafe für ein Vergehen, sondern eine Folge
des Konkurses oder der fruchtlosen Pfandung, die zudem
nur eintritt, wenn ein subjektives Moment hinzukommt.
Das macht diese Folge nicht zu einer Strafe, sondern will
nur verhindern, dass jeder Konkursit oder fruchtlos Ge-
pfandete sein Stimmrecht verliere. Dies ergibt sich für
das Bundesgesetz ohne weiteres daraus, dass in Art. I
Abs. 2 die Bestimungen des kantonalen Strafrechts über
die Einstellung im Stimmrecht als Strafe bei Betreibungs-
und Konkursvergehen vorbehalten bleiben, mit dem
Zusatz, dass der Schuldner um der fruchtlosen Pfändung
oder des Konkurses als solcher willen nicht mit Einstellung
im Stimmrecht bestraft werden darf. Dementsprechend'
steht auch im st. galliSchen Nachtragsgesetz die Bestim-
mung von Art. 45 unter dem Titel « Fruchtlose Pfandung'
und gewöhnlicher Konkurs)), während die eigentlichen
Konkurs- und Betreibungsvergehen in den nachfolgenden
Titeln gemäss besonderen Tatbeständen mit Strafe be-
droht sind, wobei in Art. 67 das leichtsinnige Schulden-
machen unter bestimmt angegebenen Voraussetzungen als
selbständiges Vergehen erscheint.. Ist aber die Einstellung
nach ·Art. 45 und 48 des Nachtragsgesetzes eine Folge
verschuldeten Vermögenszerfalls, die keine Strafe bildet,
so hat man es bei dem Erkenntnis der Gerichtskommission
von Sargans überhaupt, auclr nach st. gallischem Rechte,
nicht mit einem Straf urteil im materiellen Sinne zu tun
(vgl. BURCKHARDT, Komm. z. BV 3. Aufl. S. 398 Anm. 2),
sondern mit der Zufügung eines Rechtsnachteils
als
blossem Zwangsmittel zur Erfüllung konkreter Zahlungs-
verpflichtungen, wie sich insbesondere auch aus Art. 50
Abs. 2 des Nachtragsgesetzes ergibt, wonach das « auf
GruIid des Art. 45 erlassene Straferkenntnis dahinfällt,
wenn der Schuldner innert 30 Tagen den Ausweis erbringt,
dass er sich mit dem Gläubiger abgefunden oder ihn
befriedigt hat ».
NiederJassungsfreiheit. No 13.
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Wollte man aber auch annehmen, dass das Erkenntnis
der Gerichtskommission nach st. gallischem Recht ein
Straf urteil sei, so hätte dies doch nicht zur Folge, dass der
darin ausgesprochene Entzug des Aktivbürgerrechts dem
Beschwerdeführer das Recht der freien Niederlassung
genommen hätte. Wenn Art. 45 Abs. 2 der BV zulässt,
dass demjenigen die Niederlassung ausnahmsweise ver-
weigert werden kann, welcher infolge eines strafgericht-
lichen Urteils nicht im Besitze der bürgerlichen Ehren
und Rechte ist, so ist die Frage, ob man es mit einer solchen
Einstellung zu tun habe, vom Bundesgericht, dem der
Schutz der Niederlassungsfreiheit übertragen ist, nicht
nur nach dem Wortlaut, sondern nach Wesen und Zweck
der Bestimmung zu prüfen und zu beurteilen. Nun wird
dadurch, dass nicht jeder Entzug der bürgerlichen Rechte
und Ehren die Niederlassungsfreiheit zu beschränken
vermag, sondern nur der durch ein straf gerichtliches Urteil
ausgesprochene, zum Ausdruck gebracht, dass nur ein
solcher Entzug in Betracht fallt, der auf Grund eines mit
Strafe als Schuldvergeltung belegten eigentlichen und
bestimmten Vergehens ausgesprochen wurde. Dazu führt
schon die Vergleichung mit der Bestimmung in Art. 45
Abs. 3, wonach ein strafbares Verhalten nur dann zum
Entzug der Niederlassung berechtigt, wenn es sich um
wiederholte schwere Vergehen handelt. Es wäre eine zu
grosse und durch nichts gerechtfertigte Ungleichheit,
wenn im Falle von Art. 45 Abs. 2 nicht auch verlangt
würde, dass die Bestrafung mit dem Entzug der bürger-
lichen Rechte mindestens an ein eigentliches bestimmtes
Vergehen sich anknüpfen muss. Dieses Erfordernis erfüllt
eine biosse Bestrafung wegen fruchtloser Pfändung nicht,
auch wenn sie ausgesprochen wurde, weil den fruchtlos
Gepfandeten an dem Vermögenszerfall eine Schuld trifft,
und noch weniger, wenn, wie sich Art. 48 des Nachtrags-
gesetzes ausspricht, der Schuldner an seinem Vermögens-
zerfall nicht schuldlos ist. Das ist für die Annahme eines
im Sinne von Art. 45 Abs. 2 BV strafbaren Verhaltens

Staatsrecht.
ein zu allgemein und zu unbestimmt gefasster Tatbestand.
Der Ausgangspunkt ist doch einfach die Zahlungsunfähig-
keit, und es kann nicht gesagt werden, dass jedes Verschul-
den in dieser Beziehung ein strafwiirdiges Verhalten
bedeute.
Die für ein solches Verhalten erforderliche
Straf androhung hat nach allgemeinen strafrechtlichen
Grundsätzen eine Norm, d. h. ein bestimmtes Verbot oder
Gebot zur Voraussetzung, das den Menschen instandsetzt,
sich die ihm entsprechende k 0 n k r e t e Rechtspflicht
jeweilen zu vergegenwärtigen. Ein blosses Verbot, den
Vermögensverfall zu verursachen, das sich allenfalls aus
Art. 45 des Nachtragsgesetzes ableiten liesse, entspricht
dieser Anforderung nicht; in einer derartigen Bestimmung
liegt daher nicht eine eigentliche Strafandrohung, wie sie
einem strafgerichtlichEm Urteil im Sinne des Art. 45
Abs. 2 BV zu Grunde liegen muss. Im gleichen Sinne
hat sich die Bundesversammlung (allerdings damals im
Gegensatz zum Bundesrat, BBl. 1875 IV S. 178) aus-
gesprochen (BBl. 1876 I S. 21), ebenso der Bundesrat
im Falle Frey (BBI. 1877 II S. 521 und SALIS, Bundes-
recht II N. 603). Auf denselben Standpunkt hat sich
das Bundesgericht im Entscheid i. S. Wyss gestellt (BGE
23 I S. 514), auf dessen eingehende Erwägungen besonders
verwiesen sei, und daran hat eS auch später festgehalten,
so im Falle Wiehert (BGE 46 I S. 222). Die von BLOOH
an den Urteilen in Sachen Frey und Wyss geübte Kritik
(Zeitschrift für schweizerisches Recht NF 23 S. 376 f.)
hält sich zu sehr an den Wortlaut, als dass sie ein Zurück-
kommen auf die bisherige Rechtsprechung zu recht-
fertigen vermöchte.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Beschwerde wird gutgeheissen und unter Auf-
hebung des Entscheides des Regierungsrates des Kantons
St. Gallen vom 3. Februar 1933 der Gemeinderat von
Sargans angewiesen, dem Rekurrenten die Niederlassungs-
bewilligung für die Gemeinde Sargans zu erteilen.
Doppelbesteuerung. No 14.
IV. DOPPELBESTEUERUNG
DOUBLE IMPOSITION
14. Entscheid vom 19. Kai 1933
i. S. Bohn gegen Genf und Zürich.
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Art. 46 Aba. 2 BV. Bei der Verleilung eines Einkommens unter
verschiedene Kantone, die das Reineinkommen besteuern,
muss jeder Kantou, abgesehen von den Betriebs- oder Gewin-
nungskosten, denjenigen Teil der Schuldenzinsen abziehen,
der dem seiner Steuerhoheit unterliegenden Teil des gesamten
Roheinkommens entspricht.
(Gek1),rzter Tatbestand.)
A. -
Prof. Dr. Rohn, Präsident des Schweizerischen
Schulrates, wohnt in Zürich, wo er eine Liegenschaft be-
sitzt. Ihm oder seiner Ehefrau gehört ferner zum Teil
eine Liegenschaft in Genf. Bei seiner Besteuerung für das
Jahr 1931 sind die Steuerbehörden der Kantone Zürich
und Genf bezüglich der Festsetzung des steuerpflichtigen
Einkommens von einer verschiedenen Berechnungsweise
mit Bezug auf die Verteilung der Passivzinsen auf das
Einkommen ausgegangen. Letzteres setzt sich zusammen
aus dem Erwerbseinkommen und aus dem Ertrag der Lie-
genschaften und des beweglichen Vermögens (Wert-
schriften usw.). Die Passivzinsen rühren aus einer Hypo-
thekarschuld auf dem Grundstück in Zürich, aus einer
anderen faustpfandversicherten Schuld gegenüber einer
Zürcher Bank und aus einer Hypothekarschuld auf dem
Grundstück in Genf her. Die Steuerkommission der Stadt
Zürich setzte durch Beschluss vom 13. April 1931 den in
Zürich steuerpflichtigen Einkommensteil fest und ver-
teilte die Passivzinsen im Verhältnis der Vermögenserträge
lediglich auf diese. Das Finanzdepartement des Kantons
Genf übernahm dagegen von den Schuldenzinsen nur den