bge · 48_II_308 · 1922-10-05 · de
BGE 48 II 308
Zivilrecht


308 
Erbrecht, ~o 47. 
II. ERBRECHT 
DROIT DES SUCCESSIONS 
47. Urteil der 11. Zivilabttilung vom 5. Oktober 1922 
i. S. Testamentsvollstrecker des Nachla.sses Henneberg 
gegen Neumann. 
Art',,518, 595, ZGB, -
B e s c h wer d e g e gen Ver-
fugungen. des Testamentsvollstrek-
k e r s: Zur Beurteilung materieller Fragen sind 
die 
ordentlIchen Gerichte zuständig. -
Kom pet e n zen 
des T e s t a m e n t S v 0 I Ist r eck e r s: Er darf, 
a?gesehen von den ihm gesetzlich eingeräumten Befug-
ßlssen, nur den formrichtig zum Ausdruck gebrachten 
letzten 'Villen des Erblassers ausführen. Er hat kein Recht 
sittliche Verpflichtungen des Erblassers zu erfüllen. 
A. -
Am 15. Dezember 1918 starb in Zürich Gustav 
Henneberg von Görlitz, Deutschland. In seinem Nach:" 
lasse fand sich ein Bild von Prof. Piloty « Heinrich VIII 
und Anna Boleyn )l. Wie sich aus einer Reihe von 'Villens-
äusserungen des Erblassers ergibt, hatte er beabsichtigt 
dieses Gemälde auf sein Ableben der Stadt Görlitz zu-
zuwenden. So versprach er schon 1912 anlässlich eines 
~esu~h~s des Dir~ktors der. Görlitzer Kunstsammlung 
In Zunch, das BIld seiner Vaterstadt zu vermachen. 
Mit Briefen vom 9. und 14. November 1912 dankten 
ihm Direktor Feyerabend und Oberbürgermeister Snay 
von Görlitz für diese Zuwendung, wobei Oberbürger-
meister Snay gleichzeitig um die Erlaubnis bat, das 
Vermächtnis öffentlich bekannt geben zu dürfen. Am 
16. November 1912 erteilte Henneberg hiezu seine 
Einwilligung. Die Veröffentlichung erfolgte in der von 
Direktor Feyerabend redigierten Festschrift: 
({ Die 
Oberlausitzer Gedenkhalle mit Kaiser Friedrich-Museum 
1902/12. » Neben Geschenken, die Henneberg der Stadt 
Erbrecht. N° 47, 
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sofort übermittelte, ist in dieser Festschrift erwähnt: 
« Heinrich VIII und Anna Boleyn, Gemälde von Prof. 
Karl von Piloty, München (testamentarisch).» Dieser 
Veröffentlichung, die dem Erblasser vorher im Wortlaut 
bekannt gegeben worden war, entsprechen die Eintra-
gungen in den Protokollen des Magistrats von Görlitz 
vom September und November 1912. Im gedruckten 
Katalog der Galerie Henneberg ist das Gemälde unter 
Nr. 218 aufgeführt und daneben handschriftlich ver-
merkt: « Görlitz vermacht.» Ebenso ist im Geheim-
kassabuch des Erblassers, wo das Bild vermerkt ist, 
in einer Randnotiz beigefügt: 
« Görlitz gestiftet.» 
Endlich bezeugen der frühere Geschäftsführer Henne-
bergs, Böning, und der Bilderhändler Neupert in Zu-
schriften an Dr. Fick, der Erblasser habe sich ihnen 
gegenüber in gleichem Sinne ausgesprochen. 
Gestützt auf diese Tatsachen verlangte die Stadt 
Görlitz Herausgabe des Bildes an sie. Die Beklagten, 
die Testamentsvollstrecker des Erblassers, beschlossen 
unterm 6. Januar 1920, den Eigentumsanspruch unter 
Vorbehalt der Beschwerderechte der gesetzlichen Erben 
anzuerkennen, und setzten den Erben eine zehntägige 
Frist an, um· gegen den Beschluss Beschwerde zu führen. 
Die Erbin Frau Gebhard liess diese Frist verstreichen. 
Der Kläger Neumann dagegen erhob Beschwerde und 
erwirkte von den kantonalen Beschwerdeinstanzen Auf-
hebung des Beschlusses. Die kantonalen Gerichte nahmen 
an, die Frage, ob die Willensvollstrecker befugt seien, 
das streitige Bild an die Stadt Görlitz herauszugeben, 
sei eine materielle Rechtsfrage, deren Beantwortung 
dem ordentlichen Richter vorbehalten bleibe. Inzwischen 
war das Bild seitens der Beklagten an die Stadt Görlitz 
mit der Verpflichtung herausgegeben worden, es auf 
erstes Begehren der Erbmasse wieder zur Verfügung zu 
stellen. 
Nach Erschöpfung des Instanzenzuges im Beschwerde-
verfahren beschlossen die Testamentsvollstrecker neuer-
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Erbrecht. N° 47. 
dings, das streitige Bild der Stadt Görlitz zu überlassen, 
falls der Kläger nicht innert Frist im ordentlichen Ver-
fahren Klage erhebe~ 
Nunmehr reichte der Kläger beim ordentlichen Richter 
gegen die Beklagten die vorliegende Klage ein : 
1. auf Feststellung, dass eine letztwillige Verfügung, 
auf Grund deren die Stadt Görlitz das Bild herausver-
langen könne, nicht vorliege, und 
2. auf Aufhebung des Beschlusses der Willensvoll-
strecker, wonach das Bild Görlitz überlassen werden solle. 
Die Beklagten. beantragten Abweisung der Klage und 
führten zur Begründung insbesondere aus (andere Ein-
wendungen liegen vor Bundesgericht nicht mehr im 
Streit) : Die Überlassung des Bildes an die Stadt Görlitz 
entspreche dem Willen des Erblassers und sei, nachdem 
sich Henneberg noch zu Lebzeiten habe dafür danken 
lassen, und da diese Zuwendung auch auf die Erteilung 
eines Ehrentitels (Kommerzienrat) von' Einfluss ge-
wesen, eine sittliche Pflicht, deren Erfüllung in ihrer 
Kompetenz liege. 
B. -
Während die erste Instanz die Klage abwies, 
hat das zürcherische Obergericht mit Urteil vom 29. 
April 1922 die Beklagten angewiesen, das Bild beim 
Nachlass zu belassen. 
. 
C. -
Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende 
Berufung, mit der die beidetJ. 'Villensvollstrecker neuer-
dings Abweisung der Klage beantragen. 
D. -
Die Stadt Görlitz hat vor den kantonalen 
Instanzen als Litisdenunziatin am Rechtsstreite teil-
genommen. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Obschon Art. 518 in Verbindung mit Art. 595 
ZGB den Erben gegen die Massnahmen der Willens-
vollstrecker allgemein das Beschwerdeverfahren eröffnet, 
ist in Übereinstimmung mit den kantonalen Instanzen 
davon auszugehen, dass damit die Beurteilung mate-
1 
Erbrecht. ~o 47. 
311 
-rieller Rechtsfragen. wie sie vorliegend streitig sind. 
dem ordentlichen Richter nicht entzogen werden wollte. 
Mochte es nahe liegen, zur Überprüfung des formellen 
Vorgehens und der Angemessenheit der Massnahmen 
der Willensvollstrecker ein besonderes, rasches Ver-
fahren einzuführen, so fehlt jeder innere Grund dafür, 
bei Beurteilung materiellrechtlicher Streitpunkte, je 
nachdem ein Vollstrecker ernannt sein sollte oder nicht, 
verschiedene Behörden als zuständig zu erklären. Da-
gegen hätte sich fragen können, ob nicht mit Rücksicht 
darauf, dass letzten Endes die Rechte der Stadt Görlitz 
an einem Gegenstande des Nachlasses im Streite liegen, 
der ganze Prozess bei der Verweisung in das ordentliche 
Verfahren auf seine eigentliche Basis gestellt und die 
Stadt Görlitz zur Klageerhebung gegen den Nachlass 
hätte veranlasst werden sollen. 
Nachdem sich jedoch die Parteien mit dem Vorgehen 
der Beschwerdeinstanzen abgefunden haben, hat auch 
das Bundesgericht keine Veranlassung, hierauf zurück-
zukommen. 
Im übrigen stehen der Klage vom Standpunkt des 
Bundesrechts aus in formeller Beziehung keine Bedenken 
entgegen. Durch die Ernennung eines Willensvollstreckers 
werden die Rechte der Erben am Nachlass ähnlich 
wie durch eine Auflage eingeschränkt. Das Begehren 
des Klägers auf Feststellung der Kompetenzen der 
'Villensvollstrecker ist daher nichts anderes, als ein 
Begehren auf- Feststellung 'der ihm zukommenden Er-
benrechte am Nachlass. Dabei ist zu berücksichtigen, 
dass diese Rechte angesichts der seitens d,er Vollstrecker 
geäusserten Absicht, das Bild definitiv der Stadt Görlitz 
herauszugeben, unmittelbar und ernstlich gefährdet 
waren. Nur durch Einreichung der Klage konnte der 
Kläger insbesondere vermeiden, gegenüber Görlitz in 
die Klägerrolle gedrängt zu werden. 
Aber auch der Umstand, dass der Kläger einseitig, 
d. h. ohne Mitwirkung seiner Miterbin Klage erhob, 
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Erbrecut N° 47. 
kann ihm nicht entgegengehalten werden. Dadurch. 
dass Frau Gebhard auf die Fristansetzung der Willens-
vollstrecker stillschwieg, hat sie deutlich zu erkennen 
gegebe~, dass sie sich in den Streit nicht einmischen 
und ihrerseits keine Rechte an dem Bilde geltend machen 
wollte. In diesem Falle musste es, trotz Art. 602 ZGB, dem 
Kläger freistehen, allein vorzugehen, zumal er ja die 
Interessen des Gesamtnachlasses und nicht etwa nur 
seine eigenen vertrat (vgl. BGB §. 2039). 
2. -
In materieller Hinsicht hat der Kläger zu-
nächst mit Recht darauf hingewiesen, dass sich eine 
Befugnis der Willensvollstrecker, sittliche Verpflich-
tungen des Erblassers zu erfüllen, jedenfalls nicht aus 
der allgemeinen Bestimmung des Art. 518 Abs. 1 ZGB 
ableiten lässt, Der amtliche Erbschaftsverwalter, dem 
der Willensvollstrecker danach gleichgestellt ist, hat 
ledi.glich die Verwaltung und gegebenenfalls die Liqui-
datIon der Erbschaft zu besorgen, ein Recht dagegen. 
unentgeltliche Zuwendungen nach Art der in Frage 
stehenden vorzunehmen, kommt ihm nicht zu (Art. 544. 
595 ff. ZGB). Ebensowenig können für den Standpunkt 
der Beklagten die in Art. 518 Abs. 2 ZGB aufgeführten 
Einzelbeispiele von dem Willensvollstrecker zustehenden 
Kompetenzen angerufen werden. Die Erfüllung sittlicher 
Verpflichtungen des Erblassers fällt unter keine der 
dort aufgeführten Funktione!l, insbesondere weder unter 
die Verwaltung noch die Schuldenzahlung. Die Beklagten 
selbst haben sich denn auch vor Bundesgericht nicht 
in erster Linie auf Art. 518 Abs. 1 und die Aufzählung 
in Abs. 2 berufen. In Anlehnung an das Gutachten 
Reichel legen sie vielmehr das Hauptgewicht 'darauf. 
dass Art. 518 Abs.2 den Willensvollstrecker allgemein 
anweise « den Willen des Erblassers zu vertreten ». Sie 
machen geltend. in dieser Anweisung liege (im Gegen-
satz zu der Aufzählung der einzelnen Befugnisse) ge-
wissermassen eine clausula generalis, die dem Willens-
vollstrecker in weitester Weise das Recht gebe, als 
1 
Erbrecht. N0 47. 
313 
Vertreter des Erblassers aufzutreten. Es müsse ihm 
daher auch zukommen, in Erfüllung moralischer Ver-
pflichtungen an Stelle des Erblassers zu handeln, und 
zwar jedenfalls dann, wenn dieser deutlich erklärt habe 
seine Verpflichtung erfüllen zu wollen. 
' • 
Mit zutreffender Begründung hat schon die Vorinstanz 
diese Auslegung des Abs. 2 von Art. 518 abgelehnt. 
Die Anweisung, den Willen des Erblassers zu vertreten, 
bedeutet lediglich, dass der Willensvollstrecker, abge-
sehen von den ihm von Gesetzeswegen zustehenden 
Funktionen, dazu berufen sei, den in der Verfügung 
von Todeswegen zum Ausdruck gebrachten 'Willen des 
Erblassers auszuführen. Der Willensvollstrecker ist auch 
nach schweizerischem Recht ein eigentlicher Te s t a-
me n t s vollstrecker und als solcher weder befugt, von 
sich aus den Willen des Erblassers zu ergänzen. noch 
Willensäusserungen des Erblassers, die nicht in form-
richtiger letztwilliger Verfügung enthalten sind, den Er-
ben gegenüber durchzusetzen. 
Die Richtigkeit dieser Auffassung ergibt sich schon 
aus der Einordnung des Abschnittes über die 'Villens-
vollstrecker in das Kapitel über die Verfügungen von 
Todeswegen, womit bewusst der Zusammenhang mit 
diesen hervorgehoben werden wollte (Erläut. I S. 410). 
So dann aber ist im französischen und italienischen Text 
des Art. 517 die Aufgabe der Vollstrecker deutlich 
dahin umschrieben, dass sie nicht schlechthin den 
Willen, sondern nur den let z t e n Willen des Erblassers 
(ses dernieres' volontes, sua ultima volonld) auszuführen 
haben. Die Fälle, in denen der Gesetzgeber ähnliche 
abgekürzte Ausdrucksweisen wählte, sind denn auch 
keineswegs selten; z. B. ist in Art. 504 und 507 von 
« Verfügung » die Rede, wo zweifelsohne eine Verfügung 
von todeswegen gemeint ist, und auch die hier in Frage 
stehende Abkürzung « Wille » für « letzter Wille » findet 
sich wiederholt; so brauchen Art. 500 und 512 das 
Wort « Wille» in Zusammenhängen, in denen über 
314 
Erbrecht !,\O 47. 
die Bedeutung {( letzter Wille ') jeder Zweifel ausge-
schlossen ist. Vor allem aber entspricht die vertretene 
Auslegnug des Art. 518 Abs. 2 ZGB allein auch dem 
inneren System des Gesetzes. Im Bestreben, für die 
Erbteilnug eine klare Rechtslage zu schaffen und auch 
den Erblasser vor Übereilungen zu schützen, erklärt 
das Zivilgesetzbuch für die Berechtigung am Nachlass 
grundsätzlich die Bestimmungen des Intestaterbrechtes 
als massgebend, sofern nicht der Verstorbene in bestimm-
ten, strengen Formen einen anderen Willen geäussert 
hat. Mit diesen Grundsätzen ist weder vereinbar, dass 
der Willensvollstrecker im Namen des Erblassers Verf-
ügungen vornimmt, die dieser nicht angeordnet hat, 
noch dass er auch nur den Erben gegenüber Anord-
nungen des Testators durchsetzt, die nicht in gesetzlicher 
Form getroffen worden sind. Räumte man dem Wiliens-
vollstrecker diese Befugnis ein, so hätte es der Erblasser 
in der Hand, durch die blosse Ernennung eines Voll-
streckers die für die letztwilligen Verfügungen auf-
gestellten Formvorschriften zu umgehen und damit 
die in seinem eigenen Interesse wie in dem der Erben 
angestrebten Garantien aufzuheben. Dass die Beklagten 
im vorliegenden Falle geltend 'machen, die von ihnen 
in Aussicht genommene Aushingabe des Bildes bedeute 
die Erfüllung einer sittlichen Pflicht, kann angesichts 
der vorstehenden 
grundsät~lichen Erwägungen nicht 
in Betracht fallen. In Frage käme dabei übrigens nur 
eine sittliche Pflicht des Erblassers, nicht der Erben. 
Die Tatsache, dass der Erblasser die Zuwendung be-
absichtigte, und dass diese nur wegen eines, Form-
mangels nicht rechtsgültig wurde, vermochte nicht, 
zu Lasten der Erben eine moralische Verpflichtung zu 
schaffen, diese Zuwendung doch vorzunehmen. Nach 
allgemeinen Rechtsgrundsätzen aber -gehen nur zivile 
nicht sittliche Pflichten des Erblassers auf die Erben 
über. Auch wenn daher der Erblasser moralisch ver-
pflichtet gewesen sein sollte, das Bild der Stadt Görlitz 
1 
Erbrecht N° 48, 
315 
zuzuwenden, so trifft diese Voraussetzung jedenfalls 
für die Erben nicht zu. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Obergerichtes des Kantons Zürich vom 29. April 1922 
bestätigt. 
48. Orten d.er II. Zivilabteilung vom 12. Oktober 1922 
i. S. Herzog gegen Herzog. 
Art. 633 Z G B: Aus g lei c h u n g von Z u w e n-
dun gen m Ü n d i ger Kin der a n den Hau s-
haI t. Der Anspruch auf Ausgleichung wird erst mit 
der Teilung existent und kann vorher nicht Gegenstand 
einer Feststellungsklage sein. 
A. -
Am 13. März 1918 starb in \Veinfelden unter 
Hinterlassung einer Witwe und dreier Kinder, Heinrich 
Herzog, Landwirt. Über sein Vermögen wurde ein 
Inventar im Sinne von Art. 551 ZGB aufgenommen, 
das ein Reinvermögen beider Ehegatten von 15,049 Fr. 
20 Cts. aufweist. Eine Teilung des Nachlasses fand 
nicht statt. 
Mit der vorliegenden Klage verlangte der Sohn Hein-
rich Herzog.· Sticker in St. Gallen, Aufnahme eines 
Entschädigungsanspruches im Sinne von Art. 633 ZGB 
im Betrage von 6400 Fr. in das Inventar, indem er zur 
Begründung geltend machte, er habe bis zu seinem 
28. Altersjahr seinen gesamten Verdienst, wöchentlich 
zirka 40 Fr., den Eltern, mit denen er im gleichen Haus-
halt gelebt, zugewendet und ausserdem auch regel-
mässig für sie auf dem Heimwesen gearbeitet. 
Die Beklagten, die Mutter und die beiden Schwestern 
des Klägers, beantragten Abweisung der Klage. 
B. -
Mit Urteil vom 20. April 1922~hat das Ober-