bge · 41_II_52 · 1911-05-26 · de
BGE 41 II 52
Zivilrecht


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Obligationenrecht. Nu 6.
VI. OBLIGATIONENRECHT
DROIT DES OBLIGATIONS
6. UrteU der I. ZivüabteUung vom 16. Janua.r 1915
i. S. von Muralt Kläger,
gegen Gewerbekasse Bern, Beklagte.
Der Art. 2 SchI. T. z. ZGB bezieht sich nicht auf die
Vorschriften über die Ver t rag san f e c h tun g we~en ab-
sichtlicher Täuschung. -
B et r ü g er i s ch e Ver leI tung
des Bürgen durch den Hauptschuldner zur Eingehung des
B ü r g s c h a f t s ver tor a g es:
Dieser ist
or~entIich~r
Weise nur nach Art. 25 a 0 R
anfechtbar. Prufung ob
die Voraussetzungen dieser Bestimmung vorliegen, im beson-
dern, ob der Bürge einen (, Betrug verübt» habe.
1. - Der frühere Pfarrer von Kerzers, Samuel Schaffner,
hatte der Beklagten, der Gewerbekasse in Bern, seiner-
zeit drei Eigenwechsel, von 5000 Fr., 3000 Fr. und 2450 Fr.,
ausgestellt, worauf die Unterschriften seines Bruders
Arnold Schaffner und auf zweien auch die eines Johann
\Veber als Wechselbürgen sich befanden. Diese Unter-
schriften sind vom Wechselschuldner Samuel Schaffner
gefälscht. Als Schaffner auf, Verfall nicht zahlte und die
belangten Bürgen Rechtsvorschlag erhoben, forderte d~r
Direktor der Beklagten, Hürzeler, den Schuldner auf, m
kürzester Frist Ersatzbürgen beizubringen. Samuel Schaff-
ner wusste nun den Kläger Dr von Muralt-Simrock.
sowie Hotelier Lang und Notar Bertschi in Bern zur Ein-
gehung der Bürgschaft für die drei Wech~el zu bes~im­
men. Am 23. oder 26. Mai 1911 begaben sICh der Klager
und Lang mit Schaffner zu Direktor Hürzeler auf die
Gewerbekasse und unterzeichneten die Wechsel, was
nachträglich auch Notar Bertschi tat. Später wurden die
drei Wechsel in einen einzigen von 10,450 Fr. 85 Cts. vom
Obligationenrecht. N° 6.
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1. Juli 1911 zusammengefasst, den die genannten drei
Burgen wiederum unterzeichneten. Mit Zahlungsbefehl
des Betreibungsamtes Frutigen vorn 16/18. April 1912
hob die Beklagte für den Wechselbetrag samt Spesen,
zusammen 10,485 Fr. 85 Cts., nebst Zinszu 6 °/0 seit dem
15. Februar 1912, -
auf welchen Tag der neue Wechsel
prolongiert worden war, -
gegen den Kläger Betreibung
an. Dieser erklärte Rechtsvorschlag und es karn zur
nunmehrigen Aberkennungsklage, womit der Kläger bean-
tragt: es sei unter Kostenfolge für die Beklagte zu er-
kennen. dass die in Betreibung gesetzte Forderung und
der zugehörige Anspruch für Betreibungskosten von
1 Fr. 80 Cts. nicht zu Recht bestehen.
Der Kläger beruft sich auf die Fälschung der Unter-
schriften jener angeblichen frühern Bürgen und macht
geltend: Direktor Hürzeler habe diese Fälschungen schon
bei der Unterzeichnung der drei Wechsel durch den Klä-
ger gekannt und also auch gewusst oder doch wissen
müssen, dass Schaffner die Bürgen durch Täuschung
über den wahren Sachverhalt beigebracht habe. Er wäre
daher verpflichtet gewesen, durch eine Anfrage sich zu
vergewissern, ob Lang und der Kläger wüssten, um was
es sich handle. Die Unterlassung dessen stelle sich als
eine betrügerische Verleitung zur Eingehung der Bürg-
schaft dar und da der Wechsel vorn 1. Juli 1911 ledig-
lich eine Erneuerung der drei frühern bilde, sei die
Unterzeichnung durch den Kläger für ihn nach Art. 28
Abs. 2 OR unverbindlich.
Die Vorinstanz hat die Bürgschaftshaftung des Klä-
gers grundsätzlich bejaht. ihn aber immerhin (aus nicht
mehr zu erört ernden Gründen) nur für einen Teilbetrag
von 5775 Fr. 17 Cts. als zahlungspflichtigerklärt. Der Klä-
ger verlangt demgegenüber gänzliche Aberkennung der
Bürgschaftsforderung .
2. -
Anzuwenden ist auf den Fall nicht das Tev., son-
dern das aOR. Unter der Herrschaft des letztern hat sich
der Kläger sowohl für die frühern Wechsel, als auch für

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den an deren Stelle getretenen Ersatzwechsel verbürgt.
Somit beurteilen sich die rechtlichen Wirkungen dieser
Bürgschaftserklärungen laut Art. 1 SchlT ZGB nach
dem frühern OR. Dies gilt auch soweit es sich um deren
Anfechtung wegen Betruges handelt: Das angefochtene
Geschäft ist nicht schlechthin nichtig, sondern konva-
lesziert durch ausdrückliche oder stillschweigende Geneh-
migung des AnfechtungsberechtigteIl. Die Vorschriften
über die Anfechtung sind danach nicht im Sinne von
Art. 2 SchlT « um der öffentlichen Ordnung und Sittlich-
keit willen aufgestellt» und daher steht auch unter die-
sem Gesichtspunkte der Anwendung des alten Rechtes
nichts entgegen.
3. -
In der Sache selbst ist mit der Vorinstanz davon
auszugehen, dass der .Bürgschaftsvertrag zwischen dem
Gläubiger und dem Bürgen abgeschlossen wird, der Haupt-
schuldner aber dabei nicht Vertragspartei ist (Art. 489
aOR und HAFNER, Komm. Note 2 dazu). Geht somit
die Täuschung, durch die sich der Bürge zur Eingehung
der Bürgschaft verleiten lässt, vom Hauptschuldner aus,
so ist der Bürgschaftsvertrag nur nach Art. 25 aOR
wegen Betruges anfechtbar, also nur unter den Voraus-
setzt:ngen, unter denen der Gläubiger als Vertragspartei
den Betrug, den der Hauptschuldner als Dritter im
Sinne dieser Bestimmung verübt hat, gegen sich gelten
lassen muss. Anders kann es, sich freilich verhalten, wenn
der Gläubiger -
wozu er als solcher nicht verpflichtet
ist und was nicht aus seiner Rechtsstellung im Bürg-
schaflsvertrage folgt -
bei der dem Hauptschuldner
obliegenden Beibringung des Bürgen sich beteiligt, na-
mentlich als Beauftragter des Schuldners tätig wird (wie
dies in dem vom Kläger angerufenen Falle Bank in
Zofingengegen Stierlin, BGE 38 II Nr. 95, geschah; vgi.
auch 25 II S. 575). Mit einem solchen Tatbestande hat
mau es aber hier nicht zu tun. Nichts in den Akten
spricht dafür. und es ist auch nicht behauptet worden,
dass sich die Beklagte irgendwie unmittelbar oder mittel-
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bar darum bemüht habe, eine Bürgschaftserklärung des
Klägers zu erwirken. Zum Vorwurf macht ihr dieser
lediglich ihr passives Verhalten, dass sie nämlich, als er
sich ihr als Bürge verpflichtete, über die ihr angeblich
bekannten Unterschriftenfälschungen Stillschweigen be-
wahrt habe, statt ihn darüber aufzuklären.
Nach Art. 25 aOR setzt nun die Anfcchtbarkeit vo-
raus, dass die Beklagte den von Schaffner {( verübten
Betrug gekannt hat oder hätte kennen solJen l).
Xun hat zunächst Schaffner gegenüber dem Kläger
einen Betrug in diesem Sinne nicht schon dadurch « ver-
übb> , dass er auf den frühem \Vechseln falsche Unter-
schriften angeblicher Bürgen anbrachte, sondern er muss
im weitem noch, als er nachher den Kläger als Bürgen
zu gewinnen suchte, ihm jene Fälschungen verheimlicht
und ihn durch diese Verheimlichung im Sinne von Art.
24 aOR zur Eingehung der Bürgschaft (l verleitet» haben.
Bereits in dieser Beziehung fehlt es aber nach der
Aktenlage an der erforderlichen tatbeständlichen Grund-
lage für die Anfechtbarkeit aus Art. 25. Es ist zwar
möglich und mag sogar als wahrscheinlich gelten, dass
der Kläger. falls ihm die ebenso rechtswidrigen als sitt-
lich verwerflichen Machenschaften Schaffners bekannt
gewesen wären, sich nicht dazu herbeigelassen hätte, ihm
als Bürge beizustehen. Aber anderseits verbleibt auch
für die gegenteilige Möglichkeit Raum, dass er Schaffner
seinen Beistand gerade deshalb geliehen habe, um ihn
vor den drohenden kriminelleu Folgen zu bewahren und
ihm den \Veg zur Besserung zu eröffnen. Die Vorinstanz
erkliirt diese Möglichkeit, für die übrigens der bittende
Brief Schaffners an den Kläger vom 25. Mai 1911 einiger-
massen zu sprechen scheint, als nicht ausgeschlossen und
gegen diese tatsächliche Würdigung lässt sich bundes-
rechtlich nichts einwenden.
Nicht anders verhält es sich mit dem weitem Erfor-
dernis, wonach die Beklagte den behaupteten Betrug
Schaffners hat kennen müssen oder hätt~ kennen sollen.

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Obligationenrecht. N° 6.
Hieran fehlt es nach dem gesagten notwendigerweise
schon insoweit, als das Kennen oder Kennensollen einer
betrügerischen Verleitung des Klägers zum Vertragsab-
schlusse dargetan sein müsste. Was sodann die Kenntnis
lediglich der Tatsache jener Unterschriftenfälschungen
anlangt, so beruft sich zwar der Kläger auf das Zeugnis
des Hauptschuldners Schaffner; allein die Vorinstanz
trägt wegen der kriminellen Verurteilung dieses Zeugen
Bedenken, seiner Aussage Beweiskraft beizulegen und
sonstige sie unterstützende Beweise von ErhebIichkeit
enthalten die Akten nicht. Auch in diesem Punkte man-
gelt es also an der erforderlichen tatsächlichen Grund-
lage. Die Frage, ob die Beklagte von den Fälschungen
gewusst habe, kann übrigens ungelöst bleiben, da, wie
ausgführt, die Voraussetzungen für die Anfechtbarkeit
sowie so nicht vollständig vorlägen. Das Gleiche gilt,
soweit auf ein bIosses WissensoHen der Beklagten abge-
stellt wird. Zudem fehlen hier genügende Anhaltspunkte
dafür, dass die Beklagte bei Anwendung der ihr zuzu-
mptenden Aufmerksamkeit den Fälschungen vor der
Verbürgung des Klägers hä ite auf die Spur kommen sollen.
Im übrigen war es nach der bisherigen. Rechtssprechung
(vergl. z. B. die angegebene Stelle im Band ~ II) zunächst
Sache nicht der Beklagten als Gläubigerin, sondern des
Klägers als Bürgen, die nötigen Erkundigungen über den
Hauptschuldner einzuzieheJl und sich über dessen Ver-
trauenswürdigkeit zu vergewissern.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Appellationshofes des Kantons Bern vom 13. Oktober
1914 bestätigt.
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7. Urteil der I. Zivilabteilung vom 16. Januar 1915 i. S.
Xofmehl, Kläger, gegen lta.nton Solothurn, Beklagter.
Ein die Einlassungspßicht des Beklagten verneinendes Urteil
ist ein Haupturteil. Haftb arkeit des Kantons fü r
durch seine Bea m t e n zug e fü g t e n Schaden. Der
Vorbehalt. den Art. 59 ZGB für die öffentlich recht-
lichen Körperschaften macht, gilt auch für die Haftung
dieser gegenüber Dritten, soweit es sich wenigstens um öffent-
lichrechtliche Funktionen handelt. Verhältnis des genannten
Artikels zu Art. 61 Abs. 1 OR (Art. 64 Abs. 1 aOR).
A. -
Am 2. August 1910 beschloss der Regien..ags-
rat des Kantons SoIothurn die Versetzung des Adolf
Kofmehl in die Zwangsarbeitsanstalt Schachen für die
Dauer von 6 Monaten. Der Beschluss wurde am 7. Au-
gust vollzogen. Am 30. August 1910 beschloss der. Re-
gierungsrat: Der weitere Vollzug der Detenbons-
strafe werde sistiert, Kofmehl habe aber die Strafe
wieder anzutreten, sobald er seinen Verpflichtungen
gegenüber seiner Familie neuerdings nicht nachkomme.
B. -
Am 5. Oktober 1912 erhob Kofmehl beim Rich-
teramt Solothurn-Lebern gegen den Staat des Kantons
Solothurn Klage mit dem Rechtsbegehren, das Gericht
solle erkennen:
a) Die Beklagtschaft sei gehalten. an den Kläger eine
Entschädigungssumme in der Höhe von 10,000 Fr. nebst
Zins zu 5 % seit 17. August 1910 und 1 Fr. 50 Cts.
Betreibungskosten zu bezahlen.
..
b) Die Regierungsratsbeschlüsse betreffend den Klager
vom 2. und 30. August 1910 seien aufgehoben.
lJnter Kostenfolge.
Zur Begründung der Klage mach~e er ~eltend : ~as
Vorgehen des Regierungsrates gegen Ihn seI ungesetzhch
und seine Versetzung in die Zwangsarbeitsanstalt unge-
rechtfertigt gewesen. Der Staat habe den ~läg~r für er-
littene Unbill, für ernstliche Verletzung m semen pe~­
sönlichen Verhältnissen, für den materiellen NachteIl