bge · 30_I_289 · 1904-06-09 · de
BGE 30 I 289
Öffentliches Recht


49. Urteil vom 9. Juni 1904 in Sachen Hermann
und Huber gegen Gerichtsausschuß Obwalden.
Zulässigkeit des staatsrechtlichen Rekurses Erschöpfung des kanto¬
nalen Instanzenzuges inwieweit Voraussetzung? — Ausnahmsweise
Behandlung durch Verletzung des Grundsatzes nulla poena sine lege,
Art. 4 BV. — Nebenstrafe der Zurechtweisung durch den Orts¬
pfarrer Unzulässigkeit gemäss Art. 58 Abs. 2 BV.
A. Die Rekurrenten, Niklaus Hermann und Franziska Huber
beide in Sarnen, die schon früher wegen Unzucht (außerehelichen
Geschlechtsverkehrs bestraft worden waren, wurden durch Urteil des
Gerichtsausschusses (Polizeigericht) von Obwalden vom 5. April
1904 wegen Übertretung des Art. 114 des Polst wie folgt
verurteilt:
„1. Niklaus Hermann und Franziska Huber werden mit einer
„Geldstrafe von je 15 Fr. belegt.
„2. Wird ihnen unter weiterer Straffolge die fernere gegen¬
„seitige Zusammenkunft und Umgang untersagt.
„3. Soll ihnen durch das hochw. Pfarramt von Sarnen an¬
„gemessene Zurechtweisung erteilt werden.
„4. Haben sie je zur Hälfte die erlaufenen Untersuchungskosten
„und ihre heutige Gerichtsgebühr zu bezahlen.“
Art. 114 des Polt vom 20. April 1870 lautet: „Buhl¬
„schaften, verdächtige Zusammenkünfte von übelbeleumdeten Per¬
„sonen verschiedenen Geschlechtes, zumal von Personen, die mit¬
„einander sich verfehlt haben, unterliegen einer Freiheitsstrafe bis
„14 Tage oder einer Geldstrafe bis 30 Fr. Dispositiv 3 scheint
„Als
auf Art. 12 ibid. zu beruhen, der folgendes bestimmt:
„nicht in das Strafmaß fallend, aber doch vom Richter immer
„dann auszufällend, wenn der sittliche Zustand des Täters es als

notwendig und rätlich erscheinen läßt, sind folgende Sentenz¬
„bestimmungen ein für allemal aufzuzählen: Dem Verurteilten
„solle, sei es vom Spitalkuraten, sei es vom Ortspfarrer, Unter¬
„richt oder Zurechtweisung, sei es vom Gerichts=, sei es vom
„Einwohnergemeindepräsidenten Zurechtweisung erteilt werden, wie
„auch, der Verurteilte sei auf zu bestimmende Zeit von der Ge¬
„meindepolizei aus anzuhalten, regelmäßig dem sonn= und fest¬
„täglichen vor= und nachmittägigen Pfarrgottesdienst beizuwohnen.“
Die Rekurrenten haben sich am 5. April 1904 vor Civilstands¬
amt Sarnen die Ehe versprochen. Das Eheversprechen ist im
Amtsblatt für Obwalden vom 8. April 1904 publiziert worden.
Das Justizdepartement verfügte daher, daß, sofern die publizierte
Heirat zu stande komme, den Dispositiven 2 und 3 des polizei¬
gerichtlichen Urteils keine weitere Folge gegeben werde.
B. Über Dispositive 2 und 3 des polizeigerichtlichen Urteils
haben Niklaus Hermann und Franziska Huber rechtzeitig beim
Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag auf
Aufhebung erhoben. Es wird ausgeführt, Dispositiv 2, das den
Rekurrenten ohne jede gesetzliche Grundlage den ferner Umgang
und das Zusammenkommen verbiete, verletze den Grundsatz der
persönlichen Freiheit (Art. 2 BV) und, insofern dadurch den
Rekurrenten die Verehelichung unmöglich gemacht werde, auch
Art. 54 Abs. 1 und 2 BV und Art. 28 CEG. Ferner liege
darin eine Rechtsverweigerung, da Art. 114 des Polst, auf
den das Urteil Bezug nehme, und das obwaldnerische Recht über¬
haupt eine solche Strafe nirgends vorsähen. Dispositiv 3 des
angefochtenen Urteils verstoße gegen den Grundsatz der Bundes¬
verfassung (Art. 58 Abs. 2), wonach die geistliche Gerichtsbarkeit
abgeschafft sei; denn damit sei auch der Vollzug eines Strafurteils
durch die kirchlichen Behörden nicht vereinbar.
C. Der Gerichtsausschuß von Obwalden hat beantragt, es
auf den Rekurs nicht einzutreten, da den Rekurrenten auf kanto¬
nalem Boden noch das Rechtsmittel der Kassationsbeschwerde aus
Obergericht offen gestanden hätte, der kantonale Instanzenzug also
nicht erschöpft sei; und eventuell, es sei der Rekurs als materiell
unbegründet abzuweisen. In der Vernehmlassung wird auseinander¬
gesetzt, das in Dispositiv 2 des angefochtenen Urteils den Re¬
kurrenten auferlegte Verbot des ferner Verkehrs beziehe
selbstverständlich nur auf die ledigen Rekurrenten und stehe, wie
die Verfügung des Justizdepartements zeige, einer Verehelichung
dieser nicht im Wege. Das Verbot habe seine gesetzliche Grund¬
lage in Art. 114 Polte; denn es sei ja nichts anderes als
eine Reproduktion dieser Gesetzesbestimmung. Dispositiv 3 sodann
habe mit geistlicher Jurisdiktion nichts zu tun, da das Pfarramt
hiebei keinen Akt der Rechtsprechung ausübe, sondern nur durch
Verfügung des ordentlichen bürgerlichen Gerichts mit einer Voll¬
ziehungsmaßregel betraut sei. Daß aber die vorgesehene mora¬
lische Zurechtweisung gerade durch den Ortspfarrer, der über die
Moralität einer Ortschaft in erster Linie zu wachen habe, erfolgen
solle, sei sehr einleuchtend. Man dürfe doch der Geistlichkeit nicht
verbieten, gegen den gröbsten Unfug einzuschreiten und Weisungen
der Gerichte zu vollziehen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Einwand des Gerichtsausschusses von Obwalden, es
sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, weil die Rekurrenten die
kantonale Kassationsinstanz nicht durchlaufen hätten, kann nicht
gehört werden; denn einmal ist die Erschöpfung des kantonalen
Instanzenzugs nach bekannter Regel nur Voraussetzung der Be¬
die Rekurrenten
schwerdeführung wegen Rechtsverweigerung,
beschweren sich aber wegen Verletzung nicht nur des Art. 4,
und sodann
sondern auch der Art. 2, 54 und 58 BV,
kann auch bei Rekursen wegen Rechtsverweigerung von jenem
Erfordernis abgesehen werden, wenn zweifelhaft ist, ob noch ein
Rechtsmittel auf kantonalem Boden offenstand. Dies ist aber hier
der Fall (was näher ausgeführt wird).
2. Durch das angefochtene Dispositiv 2 des Strafurteils wird
den Rekurrenten „unter weiterer Straffolge die fernere gegen¬
seitige Zusammenkunft und Umgang" untersagt, und zwar in
Anwendung von Art. 114 des Polst, welche Bestimmung nach
der Ansicht des Gerichtsausschusses hier lediglich wiedergegeben
wurde. Nun springt aber in die Augen, daß sich Dispositiv 2
mit Art. 114 leg. cit. nicht deckt. Wenn den Rekurrenten „Bühl¬
schaften und verdächtige Zusammenkünfte bei Straffolge unter¬
sagt worden wären, so läge darin allerdings nur ein — rechtlich

bedeutungsloser — Hinweis auf das Polizeistrafgesetz. Das Ver¬
bot erstreckt sich aber nach seinem klaren Wortlaut auf jeden auch
unverdächtigen Verkehr der Rekurrenten, bedroht also einen Tat¬
bestand mit Strafe, den Art. 114 des Polt nicht hat treffen
wollen. Es würde bei strikter Anwendung geradezu ein Ehe¬
hindernis bilden, weil die Rekurrenten zur Erfüllung ihres Ehe¬
versprechens und zum Zwecke der Trauung doch notwendig zu¬
sammen kommen und sich besprechen müssen. Und wenn es nun
auch richtig sein mag, daß, wie der Gerichtsausschuß ausführt
und auch aus der Verfügung des Justizdepartements hervorgeht,
eine strikte Handhabung des Verbots in diesem Sinn nicht beab¬
sichtigt war, so ist Dispositiv 2 doch, insofern im übrigen und
abgesehen von der beabsichtigten Verehelichung den Rekurrenten
jeder auch unverdächtige Verkehr untersagt wird, mit Art. 114
leg. cit., dessen Anwendung es sein will, schlechterdings unver¬
einbar. Es verstößt somit augenscheinlich gegen den allgemeinen
Grundsatz, daß jede richterlich ausgesprochene Strafe sich auf
eine Rechtsnorm stützen muß und daher auch keine Strafe auf
einen Tatbestand angedroht werden darf, den das Gesetz offensicht¬
lich nicht strafen will. Es liegt mithin eine mit dem Grundsatz
der Gleichheit vor dem Gesetz unvereinbare ausnahmsweise Be¬
handlung der Rekurrenten vor (Art. 4 BV). Dispositiv 2 des
angefochtenen Urteils ist daher aufzuheben und es braucht bei
dieser Sachlage nicht ausgeführt zu werden, daß die übrigen Be¬
schwerdegründe — Verletzung von Art. 2 und 54 BV — nicht
zutreffen würden.
3. Was Dispositiv 3 des Strafurteils anbetrifft, so kann kein
Zweifel bestehen, daß darin den Rekurrenten, in Anwendung des
Art. 12 Polst, der richterliche Befehl erteilt ist, sich einer Zu¬
rechtweisung durch den Ortspfarrer zu unterziehen. Dieser Befehl
ist aber insofern erzwingbar, als nach Art. 25 leg. cit. die
Widersetzung gegen richterliche Befehle, die „kraft Gesetzesbeschlusses
ausgestellt sind, mit Gefängnis oder Buße bestraft wird. Die
Maßregel hat also den Charakter einer Verschärfung der Strafe,
einer Nebenstrafe, die speziell dem Besserungszweck der Strafe
dienen soll. Da diese Nebenstrafe zwar vom weltlichen Richter
ausgesprochen, aber durch die geistliche Behörde zu vollziehen ist,
so fällt sie unter das Verbot des Art. 58 Abs. 2 BV, wonach
die geistliche Gerichtsbarkeit abgeschafft ist. Unter Gerichtsbarkeit
im Sinn dieser Bestimmung ist nicht nur, wie der Gerichtsaus¬
schuß meint, das Strafverfahren im engern Sinn, d. h. die Ab¬
urteilung, zu verstehen, sondern auch die Strafvollstreckung, die
ihrem Wesen nach ein Bestandteil der Strafgerichtsbarkeit, eine
Funktion der Justiz ist, auch wenn sie nach positivem Recht viel¬
fach den Administrativbehörden obliegt. In dem Vollzug einer
vom weltlichen Richter verhängten Strafmaßregel durch die kirch¬
liche Behörde liegt daher ein Akt geistlicher Gerichtsbarkeit, und
es muß deshalb Dispositiv 3 wegen Verletzung des erwähnten
Verfassungsgrundsatzes aufgehoben werden.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Der Rekurs wird als begründet erklärt und dementsprechend
Dispositive 2 und 3 des Strafurteils des Gerichtsausschusses
Obwalden vom 5. April 1904 aufgehoben.