bge · 62_II_125 · 1986-06-09 · de
BGE 62 II 125
Zivilrecht


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Obligationenrecht. No 31. 
Ja constituti~n d'hypotheque, le defendeur, lui, restant 
caution solidaire. 
Cet argument est sans force en presence des constatations 
du juge du fait d'apres lequelle cautionnement du deman-
deur n'a pas eM remplace par l'hypotheque pour diminuer 
sa responsabilite, mais pour donner au creancier une 
sUrete reelle couvrant a elle seule la dette. Aussi bien, le 
defendeur a estime qu'il ne courait aucun risque etant 
donnee la garantie hypothecaire, et le demandeur l'a 
fortifie dans cette opinion en payant les interets de la 
OOdule pendant plusieurs annees sans essayer d'en faire 
supporter une part a la caution. 
Il etait du reste naturel que le demandeur, en sa qualite 
de pere du debiteur principal, dftt, aux yeux de tous les 
interesses, supporter . en definitive seul les risques des 
garanties stipulees. Loin de corroborer la these de l'egalite 
de rang ou de la limitation de la responsabilite du deman-
deur a la valeur du gage, l'acte notarie de 1925 et les 
circonstances qui ont entoure sa passation puis son exe-
cution montrent l'intention des parties d'exonerer la cau-
tion en s'en tenant en premiere ligne a la garantie reelJe. 
Par ces motifs, le Tt'ibunal ferUral 
rejette le recours et confirme le jugement attaque. 
Prozessrecht. No 32. 
IV. PROZESSRECHT 
PROcEDURE 
32. Auszug aus dem OrteU der I. ZivUa.bteUung 
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vom 9. Juni 1986 i. S. Xonkuramasse der 
Hatz-Dieselmotoren .6..-G. gegen Batz Motorenfabrik G.m.b.B. 
Ö r t 1 ich e 
R e c h t san wen dun g. 
Massgebend ist der 
Parteiwille beim Geschäftsabschluss; die Verweisung im 
Prozess bildet lediglich ein Indiz dafür, was die Parteien beim 
Geschäftsabschluss gewollt haben. Bedeutung des Erfüllungs-
ortes für die Ermittlung des Parteiwillens. 
Die Berufung an das Bundesgericht kann gemäss 
Art. 57 OG ergriffen werden in Zivilrechtsstreitigkeiten, 
welche von den kantonalen Gerichten unter Anwendung 
eidgenössischer Gesetze entschieden worden oder nach 
solchen Gesetzen zu entscheiden sind. Sie ist daher im 
vorliegenden Falle nur gegeben, wenn statt des von der 
Vorinstanz angewendeten deutschen Rechtes richtiger-
weise schweizerisches Recht zur Anwendung gebracht 
werden müsste (was zugleich den Berufungsgrund nach 
Art. 58 OG bilden würde). 
Für die Wirkungen obligatorischer Rechtsgeschäfte ist 
nach der Praxis des Bundesgerichtes das Recht massge-
bend, das dem ausdrücklichen oder mutmasslichen Partei-
willen beim Geschäftsabschlusse entspricht (vgl. u. a. 
BGE II S. 364, 16 S. 795, 27 II 215, 36 II 293, 43 11 228, 
4711 550, 4811 392 ff., 53 II 90, 58 II 435, 60 II 300 f. u. 
323, 61 II 182 f. u. 245). Die Vorinstanz hat daher die 
Auffassung des Amtsgerichtes, dass nach dem Recht zu 
urteilen sei, welches von den Parteien im Prozess angerufen 
werde, mit Recht abgelehnt. Wenn das Bundesgericht 
selber zwischenhinein schlechthin auf die Parteiverweisung 
im Prozess abgestellt hat (z. B. BGE 27 II 392, 35 II 231, 
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Prozessrecht. N° 32. 
43 II 668, teil~eise auch noch 49 II 225), so ist es auf jeden 
Fall längst wi~der davon abgekommen und zum Grund-
satze zurückgekehrt, dass der Parteiwille zur Zeit des 
Geschäftsabschlusses entscheidet und die Verweisung im 
Prozess lediglich ein Indiz dafür bildet, welches Recht die 
Parteien damals, beim Geschäftsabschluss, als das mass-
gebende gewollt haben ; vgl. die oben angeführten jüngern 
Entscheide, insbesondereBGE 48 II 392,5311 90, 58 II 435 
60 11 323. Die Bemerkung bei OSERjSCHöNENBERGER, 
Einleitung Nr. 84 S. LXXI, die neuere bundesgerichtliche 
Praxis anerkenne noch, dass die Parteien sich « novations-
weise J) einem andern als dem ursprünglich vereinbarten 
Rechte unterwerfen können, ist lUlrichtig. Es wird auch 
keine Entscheidung zitiert, wo das ausgesprochen sein soll. 
Das anwendbare Recht muss in der Tat unwandelbar sein. 
Ein Rechtsverhältnis besteht kraft des Rechtes, auf Grund 
dessen es zustandegekommen ist, oder es besteht über-
haupt nicht; die Existenzgrundlage kann nicht nachträg-
lich durch eine andere ersetzt werden. Eine Wandelbar-
keit des anwendbaren Rechtes käme höchstens da in 
Betracht, wo sie durch die Parteien von Anfang an vorge-
sehen gewesen wäre (BGE 42 II 183). Vgl. zu diesen Aus-
führungen auch HOMBERGER, Die obligatorischen Verträge 
im internationalen Privatrecht nach der Praxis des 
schweizerischen Bundesgerichtes, S. 17 H., 20 H., u. 35 f. ; 
übereinstimmend für das deutsche Recht: LEWALD, Das 
deutsche internationale Privatrecht, S. 212 oben. 
Eine ausdrückliche Vereinbarung über das anwendbare 
Recht haben die Parteien nicht abgeschlossen. Es gilt 
daher das Recht, das sie mut m ass I ich in Aussicht 
genommen haben oder in Aussicht genommen haben 
würden, wenn sie an die Regelung der Frage gedacht hät-
ten. Das ist nach der Praxis, wenn nicht überwiegende 
Gründe dagegen sprechen, das Recht· des Erfüllungsortes. 
Dabei genügt als Indiz, welches diese Vermutung ent-
kräften würde, nicht schon der Umstand, dass sich die 
Parteien im Prozess veranlasst. gesehen haben, ein anderes 
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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. 
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Recht anzurufen (BGE 47 11 551, 48 11 293, 60 11 323). 
Weitere gegenteilige Indizien als die Parteiverweisung im 
Prozess liegen aber hier nicht vor. Somit bleibt es beim 
.Recht des Erfüllungsortes. Welches der Erfüllungsort ist, 
bestimmt sich dabei nach der lex fori (s. statt vieler BGE 
44 11 417). 
Vergl. auch Nr_ 29. 
V_ SCHULDBETREIBUNGS- UND KONKURSRECHT 
POURSUITE ET F AILLITE 
Vgl. 111. Teil Nr. 18. -
Voir IIIe partie n° 18. 
tMPRlMERIES REUHIES s. A. LAlISAtHfE.