bge · 32_II_328 · 1905-12-16 · de
BGE 32 II 328
Zivilrecht


44. Arteil vom 26. Mai 1906 in Sachen Kieui,
Bekl. u. Hauptber.=Kl., und Erben Bonderer, Interven. d. Bekl.,
gegen Gemeinde Tamins, Kl. u. Anschluß=Ber.=Kl.
Schadenersatz aus unerlaubter Handlung: Abwälzung eines Bussen¬
erkenntnisses auf den wirklichen Täter. Art. 50, 51, 60 Abs. 1 OR.
— Verjährung? Art. 69 Abs. 2 eod. — Kauf. Rücktritt des Ver¬
käufers, Art. 122, 123 und 124; 106, 108 OR. Verzicht des Ver¬
käufers auf Erfüllung. — Vollmacht der Gemeindeorgane zu Kaufs¬
abschlüssen etc., kantonales Recht, Art. 38 und 719 OR.
A. Durch Urteil vom 16. Dezember 1905 hat das Kantons¬
gericht des Kantons Graubünden erkannt:
Unter teilweiser Gutheißung der klägerischen Appellation wird
der Beklagte, I. C. Kieni, als solidarisch haftender Teilhaber der
gewesenen einfachen Gesellschaft Kieni & Bonderer, pflichtig er¬
klärt, der Klägerin, Gemeinde Tamins, einen Gesamtbetrag von
4363 Fr. 75 Cts. als Schadenersatz zu bezahlen.
B. Gegen dieses Urteil haben rechtzeitig und formrichtig der
Beklagte die Berufung und die Klägerin die Anschlußberufung an
das Bundesgericht ergriffen, der Beklagte mit dem Antrag:
Es sei die Klage abzuweisen, soweit sie den Betrag von 1659 Fr.
5 Cts. übersteigt;
die Klägerin mit dem Antrag:
1. Kieni habe nicht nur 1504 Fr. für die zurückgelassenen
minderwertigen Stämme zu bezahlen, sondern auch 540 Fr. als
Ersatz für den gegen den klaren Wortlaut und Sinn des Kauf¬
vertrages erfolgten Abzug für Splitterholz und für faules Holz.
2. Kieni sei pflichtig, der Gemeinde Tamins zu ersetzen den
Betrag, den er und sein Gesellschafter Bonderer als unrechtmäßi¬
gen Gewinn aus den Waldungen gezogen haben, im ganzen
7000 Fr., eventuell eine Summe nach richterlichem Ermessen.
C. In der heutigen Verhandlung haben die Vertreter der Par¬
teien je Gutheißung der eigenen und Abweisung der gegnerischen
Berufung beantragt. Dabei hat der Vertreter des Beklagten er¬
klärt, er handle zugleich auch im Namen der Intervenienten, deren
Vollmacht er produziert hat.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Dem vorwürfigen Zivilprozesse liegt im wesentlichen folgen¬
der Tatbestand zu Grunde:
Im Januar 1899 erlitten die „Kunkels=Waldungen“ der Klä¬
gerin beträchtlichen Schaden durch Windwurf und Schneedruck.
Behufs Verkaufs der zu Schaden gekommenen, teils liegenden
teils stark entgipfelten oder dürr gewordenen Stämme ließ die
Gemeinde im Mai eine Stempelung und Taxation derselben vor¬
nehmen. Am 15. August erhielt sie die in § 15 der kantonalen
Forstordnung vom 30. Juni 1877 vorgesehene Verkaufsbewilli¬
gung des Kleinen Rates. Das Holz wurde nun zum Verkaufe
auf dem Stock ausgeschrieben. Am 28. August wurden der Ge¬
meindeversammlung die hierauf eingegangenen Kaufsofferten vor¬
gelegt. Es wurde keine derselben angenommen, wohl aber, wie
das Protokoll sagt, „schließlich der endgültige Verkauf dem Vorstand
übertragen in dem Sinne, daß mit den Offerenten unterhandelt
werde, und soviel als möglich aus dem Holz zu ziehen.“ Am
4. September kam sodann zwischen dem Gemeindepräsidenten na¬
mens der Klägerin als Verkäuferin und dem heutigen Beklagten
sowie dem Rechtsvorgänger der Intervenienten als Käufer ein
Kaufvertrag zum einheitlichen Preise von 9 Fr. per Festmeter zu
Stande. Das Kaufsobjekt wurde dabei einfach als „eine Partie
Windwurf= und Schneedruckholz“ bezeichnet. Aus dem Kaufver¬
trag sind folgende Bestimmungen hervorzuheben:
a) „Alles gezeichnete und gestempelte Holz muß bis auf 12 Cm.
„am dünnen Ende nachgenommen werden.
g) „Bis Mitte Dezember laufenden Jahres ist sämtliches Holz
„auf die Lagerplätze zu liefern. Während das Vieh auf die Herbst¬
„weide getrieben wird, ist das Riesen einzustellen.
i) „Ist das Holz auf den Lagerplätzen, so wird es in üblicher
„Weise gemessen, wobei die Käufer unentgeltlich Hülfe zu leisten
„haben."
k) „Für weichrotes Holz wird ein Abzug nach Übereinkunft
„gemacht, hartrotes Holz und Splitterholz wird voll gemessen.“
Von dem Inhalte des Vertrages erhielten die übrigen Gemeinde¬
organe, insbesondere auch der Förster, wie die Vorinstanz kon¬
statiert, „zunächst keine Kenninis“.
AS 32 II — 1906

In der Folge ergab sich
a) daß 29 Stämme gefällt und weggeführt worden sind, welche
mit einer ältern Stempelung als derjenigen vom Mai 1899 ver¬
sehen waren und deren Wert mehr als 9 Fr. per Festmeter
betrug
b) daß 143 Stämme gefällt und weggeführt worden sind,
welche überhaupt keine Stempelung trugen und ebenfalls mehr
als 9 Fr. per Festmeter wert waren;
c) daß ferner 1003 mehr als 9 Fr. per Festmeter repräsen¬
tierende Stämme gefällt und weggeführt worden sind, welche mit
einer nach dem 4. September vorgenommenen Stempelung ver¬
sehen waren
d) daß 1504 oder 1505 im Mai 1899 gestempelte, gegenüber
dem Einheitspreise von 9 Fr. per Festmeter minderwertige
Stämme von den Käufern nicht bezogen, sondern von der Klä¬
gerin weggeschafft und anderweitig veräußert worden sind
e) daß für „hartrotes und Splitterholz“ 540 Fr. vom Kauf¬
preis in Abzug gebracht worden sind.
Durch Dekret des Kleinen Rates vom 26. April 1901 wurde
die Klägerin wegen des sub a und b hievor erwähnten Tatbe¬
standes mit 1600 Fr. gebüßt.
Im Mai 1901 erhob hierauf die Gemeinde gegen die beiden
Käufer eine „Denunzie“ (Strafklage), wobei sie adhäsionsweise
Festsetzung der ihr durch die Schuldigen zu zahlenden Schaden¬
ersatzsumme“ verlangte.
In Erledigung dieser „Denunzie“ erkannte das Kantonsgericht
von Graubünden am 13. Mai 1902 als Strafgericht:
1) „Johann Caflisch=Kieni hat sich des Betruges in einem
„Betrage von über 850 Fr. schuldig gemacht."
2) „Dafür wird er bestraft mit 5 Monaten Gefängnis und
„5jähriger Einstellung in den bürgerlichen Ehren und Rechten nach
„Verbüßung der Strafe.“
3) „Johann Caflisch=Kieni hat den von ihm gestifteten Schaden
„zu ersetzen. — (Kosten).
2. Der vom Kantonsgericht als Zivilgericht der Klägerin zuge¬
sprochene Betrag setzt sich zusammen aus 2859 Fr. 75 Cts. Scha¬
denersatz wegen der Nutzung von 143 nicht gestempelten und 29
altgestempelten Stämmen, einerseits, und 1504 Fr. Schadenersatz
wegen Nichtbezuges minderwertigen, im Kaufe inbegriffenen Holzes
(1504 oder 1505 Stämme) anderseits. In obigem Betrag von
2859 Fr. 75 Cts. ist ein Posten von 1200 Fr. = ¾ der der Klä¬
gerin wegen der Nutzung der 172 Stämme auferlegten Buße ent¬
halten.
Indem der Beklagte und Hauptberufungskläger Reduktion der
Urteilssumme auf 1659 Fr. 75 Cts. beantragt, bestreitet er, wie
aus seiner Berufungserklärung ersichtlich ist, von den vorinstanz¬
lich zugesprochenen Posten nur noch diejenigen von 1200 Fr.
= ¾ der der Klägerin auferlegten Buße und von 1504 Fr.
Schadenersatz wegen Nichtnutzung von 1504 oder 1505 minder¬
wertigen Stämmen.
Über die Substanzierung der beiden Anschlußberufungsbegehren
vergl. Erw. 5 und 6 hienach.
3. Seinen Antrag auf Streichung des vorinstanzlich zuge¬
prochenen Postens von 1200 Fr. begründet der Beklagte und
Hauptberufungskläger damit, daß nicht ersichtlich sei, aus welchem
Rechtsgrunde eine gegen die Gemeinde ausgesprochene Buße auf
jemand anders abgewälzt werden könne; auch wenn das kleinrät¬
liche Bußendekret nicht den eigentlichen Schuldigen oder nicht den
Hauptschuldigen sollte getroffen haben, so berechtige dies die ge¬
büßte Gemeinde doch nicht, auf dem Zivilwege von dem angeb¬
lichen Hauptschuldigen Ersatz der Buße zu verlangen.
Nun ist es allerdings richtig, daß, wenn die Gemeinde als
der Übertretung der Forstordnung selber schuldig gebüßt wor¬
den wäre, sie den Beklagten nicht zivilrechtlich auf Ersatz der
Buße belangen könnte und zwar auch dann nicht, wenn sie nach¬
zuweisen in der Lage wäre, daß die betreffende Übertretung vom
Beklagten und nicht von ihr begangen worden sei: Der Zivilweg
ist nicht dazu da, um allfällige Mißgriffe der Straf= oder Admi¬
nistrativjustiz auszugleichen. Indessen ist, wie sich bei genauerer
Prüfung des kleinrätlichen Bußendekretes ergibt, die Klägerin
nicht wegen eigener Übertretungen der Forstordnung, ja nicht
einmal wegen Duldung oder Begünstigung von solchen, sondern
einzig und allein wegen der objektiven Tatsache bestraft worden,
daß in ihren Waldungen derartige Übertretungen „vorge¬

kommen sind“. Die Motivierung des mehrerwähnten Dekretes
enthält freilich nebenbei auch die Bemerkung, es sei „ein derartiger
Unfug in diesem Umfange nur dadurch möglich“ gewesen, „daß die
Kontrolle seitens der Gemeinde eine offenbar mangelhafte war“.
Allein hieraus wurden keine weitern positiven Schlüsse gezogen;
insbesondere wurde nicht etwa hiemit die Verfällung der Ge¬
meinde (statt der Käufer) in eine Buße oder das hohe Maß
dieser letztern (10 Fr. per Festmeter) begründet; im Gegenteil
scheint das gesetzliche Bußmaximum deshalb gewählt worden zu
sein, weil der Käufer Kieni, also der heutige Beklagte, wie sich
das Dekret ausdrückt, „selber Förster ist und als solcher die
„Forstordnung kennt und gezeichnete von ungezeichneten oder alt¬
„gestempelten Stämmen genau zu unterscheiden weiß.“
Ist somit die Klägerin nicht deshalb gebüßt worden, weil ihre
Kontrolle eine mangelhafte war, sondern deshalb, weil in ihren
Waldungen Übertretungen der Forstordnung vorgekommen
sind, so ist sie nach Art. 50 OR berechtigt, von den Urhebern
dieser Übertretungen Ersatz des ihr dadurch zugefügten Schadens,
also u. a. Ersatz der über sie verhängten Buße zu verlangen.
Nun konstatiert die Vorinstanz in dem angefochtenen Urteil
in nicht aktenwidriger Weise, „daß die widerrechtliche Nutzung des
größten Teils (drei Viertel) der bewußten 172 Stämme durch
die Käufer (also den heutigen Beklagten und den Rechtsvor¬
gänger der Intervenienten) erwiesen ist.“ Es erscheinen somit in
der Tat die Käufer Kieni & Bonderer zu drei Vierteln als die
Urheber des der Klägerin zugefügten, durch den Betrag der Buße
dargestellten Schadens. Für eine in absichtlich oder fahrläßig
mangelhafter Kontrolle seitens der Gemeindeorgane liegende
Mitschuld der Klägerin, welche nach Art. 51 OR eine weitere
Herabsetzung der Entschädigung rechtfertigen würde, bieten die
Akten keine genügenden Anhaltspunkte. Allerdings hatte der
Kleine Rat in seinem Bußendekret die bereits erwähnte Bemer¬
kung fallen lassen, es sei „ein derartiger Unfug in diesem Um¬
„fange nur dadurch möglich gewesen, daß die Kontrolle eine
„offenbar mangelhafte war“; allein die Vorinstanz, auf deren
tatsächliche Feststellungen es in erster Linie ankommt, hat in dem
angefochtenen Urteil keine Handlung oder Unterlassung der Ge¬
meindeorgane konstatiert, durch welche den Käufern die Nutzung
der 143 nicht gezeichneten und der 29 altgestempelten Stämme
erleichtert worden wäre, wie denn auch das Strafurteil, auf
welches in dem vorliegenden Zivilurteil verwiesen wird, sich dahin
ausgesprochen hatte, daß Kieni die 172 Stämme unter das an¬
dere Holz gemischt habe, „um so die bei der Messung anwesenden
„Vertreter der Gemeinde Tamins glauben zu machen, daß sie zu
„dem zum Verkaufe bewilligten Holze gehören.“
Hat somit der Beklagte — der eine der beiden Schädiger im
Sinne von Art. 60 Abs. 1 OR — die Organe der Klägerin
absichtlich getäuscht — welche Täuschung vom kompetenten Straf¬
richter sogar als Betrug qualifiziert und mit 5 Monaten Ge¬
fängnis und 5jähriger Einstellung in den bürgerlichen Ehren
und Rechten bestraft worden ist —, so liegt keine hinreichende
Veranlassung zu einer Ermäßigung der vorinstanzlich auf 1200 Fr.
festgesetzten Entschädigung vor. Für diesen Betrag haftet der Be¬
klagte nach dem bereits zitierten Art. 60 Abs. 1 OR in vollem
Umfange.
Die vom Beklagten erhobene und bezüglich dieses Postens noch
in der Berufungsinstanz aufrecht erhaltene Verjährungs ein¬
rede ist nach Art. 69 Abs. 2 OR unbegründet. Denn die Klage
wird aus einer Handlung hergeleitet, wegen welcher der Beklagte
strafrechtlich verurteilt worden ist und für welche das einschlägige
Strafrecht (s. § 54 bündn. StrGB) eine fünfjährige Verjährung
vorschreibt. Die Verjährung war daher, als im Jahre 1903 die
vorliegende Zivilklage eingereicht wurde, noch nicht abgelaufen,
auch abgesehen davon, daß sie offenbar schon durch die Denunzie
vom Mai 1901, welche u. a. den Antrag auf Festsetzung des
Schadenersatzes enthielt, unterbrochen worden war.
4. Der andere Posten, dessen Streichung der Beklagte und
Hauptberufungskläger verlangt, beträgt 1504 Fr. und stellt die
Entschädigung dar, welche dem Beklagten vorinstanzlich wegen
Nichtnutzung minderwertigen, aber im Kaufe inbe¬
griffenen Holzes auferlegt worden ist.
Die Vorinstanz hat den Zuspruch dieses Postens damit moti¬
viert, daß in der Vertragsbestimmung, wonach „sämtliches Holz
bis Mitte Dezember 1899 auf die Lagerplätze zu liefern“ war,

die Absicht der Parteien zu erblicken
„daß die betreffende von
den Käufern geschuldete Handlung eben nur innert dieser Frist
und nicht später erfolgen sollte“; die Klägerin sei daher, als
Mitte Dezember noch nicht alles Holz weggeschafft war, nach
Art. 123 und 124 OR berechtigt
gewesen, in Bezug auf das
noch im Wald befindliche verkaufte Holz ohne weiteres vom
Vertrag zurückzutreten und Schadenersatz zu verlangen; der Scha¬
den betrage 1504 Fr.
Demgegenüber ist zunächst zu bemerken, daß das in Frage
stehende Kaufgeschäft, welches seinem ganzen übrigen Charakter
nach ja zweifellos kein Fixgeschäft, sondern ein Mahngeschäft
war, nicht schon durch die angeführte Fristbestimmung in ein
Fixgeschäft umgewandelt worden ist: es war z. B. offenbar nicht
die Meinung der Parteien, daß die Verkäuferin von Mitte De¬
zember an berechtigt sein solle, sich der Wegschaffung einer im
Walde zurückgelassenen Partie Holz zu widersetzen, bloß des¬
halb, weil diese Wegschaffung einige Tage zu spät erfolge. Die
Klägerin war vielmehr, wenn sie aus der Nichtwegschaffung oder
nicht rechtzeitigen Wegschaffung des Holzes rechtliche Konsequenzen
ziehen wollte, zum allermindesten verpflichtet, die Käufer unter
Ansetzung einer Nachfrist im Sinne von Art. 122 OR zur
Wegschaffung desselben aufzufordern; und erst, wenn trotz dieser
Aufforderung das Holz nicht weggeschafft wurde, konnte es sich
für sie allenfalls darum handeln, vom Vertrage zurückzutreten,
sofern nämlich das saumselige Verhalten der Käufer überhaupt
als Schuldnerverzug und nicht vielmehr als Gläubig erverzug
zu charakterisieren war, in welch letzterem Falle nach Art. 108
OR hätte vorgegangen werden müssen.
Nun hat aber weder eine Aufforderung im Sinne von Art. 122
OR noch eine Weigerung der Käufer im Sinne von Art. 106
stattgefunden, und es gestatteten auch nicht etwa die Umstände
den Schluß, daß die Käufer den Vertrag ihrerseits nicht erfüllen
wollten. Es würden also die ursprünglichen Obligationen der
Parteien in Bezug auf jenes minderwertige Holz einfach noch
fortbestehen, d. h. die Verkäuferin hätte dasselbe bereit zu halten
und die Käufer hätten dasselbe abzuholen und zu bezahlen —
wenn nicht — und dies ändert die Situation — jenes Holz
von der Verkäuferin selber weggeschafft und ander¬
weitig veräußert worden wäre.
Es könnte sich fragen, ob infolge hievon nicht sogar eine Un¬
möglichkeit der Erfüllung im Sinne von Art. 145 OR einge¬
treten sei: wenigstens waren die Käufer, nachdem das Holz von
der Verkäuferin selber weggeschafft worden war, nicht mehr in
der Lage, den laut Vertrag ihnen obliegenden Transport aus¬
zuführen. Indessen genügt es, daß die Handlungsweise der Klä¬
gerin jedenfalls einen Verzicht auf ihr Recht, von Kieni &
Bonderer die Wegschaffung des Holzes zu verlangen, also einen
Verzicht auf die Vertragserfüllung, in sich schließt. Hat
aber die Klägerin selber auf die Erfüllung des Vertrages ver¬
zichtet, so kann sie nicht nachträglich wegen Nichterfüllung des¬
selben einen Schadenersatzanspruch erheben.
Es ist also in diesem Punkte das angefochtene Urteil im Sinne
der Hauptberufung abzuändern.
5. In ihrer Anschlußberufung verlangt die Klägerin zunächst
den Zuspruch eines Postens von 540 Fr. für vertragswidrige
Abzüge vom Kaufpreis.
Richtig ist, daß trotz der Bestimmung des Kaufvertrages, wo¬
nach „hartrotes und Splitterholz“ voll zu messen waren, seitens
der Käufer für solches Holz Abzüge im Betrage von 540 Fr.
gemacht worden sind. Allein die Vorinstanz konstatiert, daß dies
„im Einverständnis mit den abrechnenden Gemeindeorganen
schehen ist; obgleich diese dabei vielleicht „nicht vollständig
Rahmen des ihnen gewordenen Verkaufsauftrages handelten“
so könne doch „den Käufern bei Vorhandensein dieser Einwilli¬
„gung eine Vertragswidrigkeit nicht angelastet“ werden. Die Vor¬
instanz betrachtet also diejenigen Gemeindeorgane, welche den Ab¬
zug von 540 Fr. gestattet haben, als zu dieser Abänderung des
Vertrages nach außen bevollmächtigt. An diese, auf der
Anwendung kantonalen Rechtes (vergl. Art. 38 und 719 OR)
fußende Auffassung des kantonalen Richters ist das Bundesgericht
gebunden, und es ist daher ein Zurückkommen auf jene Abzüge
ausgeschlossen.
6. Ähnlich verhält es sich mit der größern der beiden in der
Anschlußberufung aufrecht erhaltenen Forderungen der Klägerin,

derjenigen von 7000 Fr. für unrechtmäßigen Gewinn der
Käufer infolge Bezuges von 1003 nachgezeichneten
Stämmen, welche bedeutend mehr wert gewesen seien, als der
dafür bezahlte Preis von 9 Fr. per Festmeter.
Verkauft war laut dem bei den Akten liegenden Vertrage „eine
Partie Windwurf= und Schneedruckholz“. Sache der den Vertrag
ausführenden Gemeindeorgane war es also, die als Schnee¬
druck= und Windwurfholz sich darstellenden Stämme genau zu be¬
zeichnen bezw. sich hierüber mit den Käufern zu verständigen. Ist
nun Holz an die Käufer abgegeben worden, dessen Abgabe ur¬
sprünglich nicht vorgesehen worden war, ja vielleicht sogar gegen
den Willen der Gemeindeversammlung verstieß, so fragt es sich
einzig und allein, ob diejenigen Gemeindeorgane, welche den Käu¬
fern die Wegnahme dieses Holzes gestatteten, zur Ausführung
des Vertrages nach außen kompetent waren. Die Vorinstanz
bejaht dies, indem sie erklärt: „Jedenfalls hatten die die Nach¬
„zeichnung veranlassenden Gemeindeorgane, auf deren Auslegung
„des Vertrages der Ausdehnung seines Gegenstandes nach die
„Käufer sich verlassen mußten, das nachgezeichnete Holz darunter
„mitinbegriffen.“
An diese Auslegung des einschlägigen kantonalen Rechtes ist
das Bundesgericht wiederum gebunden. Sind also die Käufer
durch den Bezug der 1003 nachgezeichneten Stämme zum Preise
von nur 9 Fr. per Festmeter bereichert worden, so sind sie es
nicht ohne Rechtsgrund, sondern infolge eines Dispositionsaktes
der hiezu kompetenten Gemeindeorgane.
Die Klägerin hat, namentlich in der heutigen Verhandlung,
noch ausgeführt, daß der Verkauf des nachgezeichneten Holzes
nach § 19 in Verbindung mit § 15 der kantonalen Forstordnung
nichtig gewesen sei, weil für dieses Holz die kleinrätliche Verkaufs¬
bewilligung gefehlt habe. Aber auch in dieser Beziehung handelt
es sich ausschließlich um kantonales Recht. Nur wenn gestützt auf
Bestimmungen der kantonalen Forstordnung der kantonale Richter
ein sonst gültiges Rechtsgeschäft ungültig erklärt hätte, wäre die
Frage zu erörtern gewesen, ob und inwieweit die betreffenden
Bestimmungen des kantonalen Rechtes mit dem schweizerischen
Obligationenrecht verträglich seien (z. B. als Bestimmungen über
die Handlungsfähigkeit der Gemeinden svergl. die bereits zitierten
Art. 38 und 719 OR] oder als Bestimmungen über die dem
Rechtsverkehr entzogenen Sachen [vergl. Huber, Schweiz. Pri¬
vatrecht, Bd. III, S. 17]). Wo aber, wie hier, der kantonale
Richter vom Standpunkt des kantonalen Rechtes aus an einem
bestimmten Rechtsgeschäft keinen Anstoß genommen hat, ist es
nicht Sache des Bundesgerichtes, zu untersuchen, ob nicht viel¬
leicht vom Standpunkt dieses kantonalen Rechts doch etwas aus¬
zusetzen gewesen wäre.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
In teilweiser Gutheißung der Hauptberufung und in Ab¬
weisung der Anschlußberufung wird die der Klägerin vom Be¬
klagten zu bezahlende Summe von 4363 Fr. 75 Cts. auf 2859 Fr.
75 Cts. herabgesetzt.