bge · 79_II_205 · 1953-06-02 · de
BGE 79 II 205
Zivilrecht


204 
Landwirtschaftliches Bodenrecht. N° 34. 
V. LANDWIRTSCHAFTLICHES BODENRECHT 
LEGISLATION AGRAIRE 
34. Extrait de l'arr~t de Ia Ire Cour el.viIe du 2 juin 1953 dans 
Ia cause Uehot contre Dupuis. 
Art. 66 00, 42 al. 2 AOF du 19 janvier 1940 iWJtituant des mesures 
contre la speculation sur les terTes. 
L'art. 66 CO n'empeche pas Ia repetition de la somme qui a ete 
pretee a l'acheteur d'un immeuble agricole pour lui permettre 
de payer au vendeur un prix supp16mentaire non mentionne 
dans l'acte. 
Art. 66 OR, Art. 42 Abs. 2 BMB. 
Art. 66 OR schliesst die Rückforderung eines Darlehens nicht aus, 
das dem Käufer einer landwirtschaftlichen Liegenschaft ge-
macht worden ist, .um ihm die Bezahlung eines im Kaufvertrag 
nicht genannten Überpreises zu ermöglichen. 
Art. 66 00, art. 42 cp. 2 DOF 19 gennaio 1940 ehe istüuisce miaure 
contro le speculazioni fondiarie. 
L'art. 66 CO non esclude la ripetizione deUa somma che e stata 
prestata al compratore d'un immobile agricolo per consentirgli 
di pagare a1 venditore un prezzo supplementare non menzionato 
neU'atto. 
Les epoux Lechot ont achete a Favre un domaine 
agricole pour le prix officiel de 42 400 fr. A l'insu du 
notaire, ils remirent en outre au vendeur, pour compIeter 
le prix mentionne dans l'acte, une somme de II 000 fr. 
qui leur avait ete pretee a cet effet par Dupuis. Lorsque 
ce dernier demanda la restitution de ce montant, les 
epoux Lechot s'y opposerent en invoquant J'art. 66 CO. 
Le Tribunal fMeral n'a pas admis leur these. 
Extrait des motits : 
En vertu de l'art. 42 al. 2 de l'AOF du 19 janvier 1940 
instituant des mesures contre la speculation sur les terres, 
les conventions accessoires qui ont pour but d'eluder 
l'arrete sont nulles; en particulier seul est du le prix 
convenu dans le contrat stipuIe par acte authentique. 
Le paiement d'un prix suppIementaire, non mentionne 
AnsteUungsverhältnis der Handelsreisenden. N0 35. 
205 
dans I'acte, est done contraire a cette disposition et tombe 
meme sous Ie coup de la loi penale (cf. art. 45 de I'ACF 
precite). Mais cela ne signifie pas que l'art. 66 CO en 
empeche la repetition eomme montant donne en vue 
d'atteindre un but illieite ou eontraire aux mreurs. En 
effet, la regle generale de l'art. 66 CO ne s'applique pas 
au domaine de l'ACF du 19 janvier 1940. Ce dernier y 
d6roge en disposant que, si les prestations extracontrac-
tuelIes ont deja ete fournies, elles peuvent etre repetees 
dans les dix ans a compter de leur exeeution (art. 42 
al. 2 i. f.). 
Or, si le paiement d'un prix supplementaire ne tombe 
pas sous le coup de l'art. 66 CO et si le montant verse 
peut etre repete, il ne saurait en etre autrement du pret 
accorde en vue d'operer un tel paiement. L'illegalite de 
l'acte du preteur est moins grave que celle du paiement 
de l'acheteur. Il serait done iIlogique et contraire a l'esprit 
de l'art. 42 de l' ACF du 19 janvier 1940 de traiter le 
preteur plus severement que l'aeheteur, en lui opposant 
I'art. 66 CO. Aussi doit-on admettre qu'on peut repeter 
la somme pretee a un acheteur pour Iui permettre d'6luder 
les dispositions legales reprimant la speeulation sur les 
terres. 
VI. ANSTELLUNGSVERHÄLTNIS 
DER HANDELSREISENDEN 
CONDITIONS D'ENGAGEMENTS 
DES VOYAGEURS DE COMMERCE 
35. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 28. April 
1953 i. S. Suska gegen Kellenberg. 
Art. 13, 14 und 19 HRAG. 
Auslagenersatz für ein vom Reisenden ohne Weisung des Dienst-
herrn benütztes Motorfahrzeug. 
206 
Anstellungsverhältnis der Handelsreisenden. N° 35. 
Art. 13, 14 et 19 L VO. 
Remboursement des frais faits par un voyageur de commerce 
pour un vehicule automobile utilise sans instructions de l'em· 
ployeur. 
Art. 13, 14 e 19 L VO. 
Rimborso delle spese fatte da un viaggiatore di commercio per un 
autoveicol0 di cui si e servito senza istruzioni deI padrone. 
Durch schriftlich gefassten Vertrag vom 21. Oktober 
1947 verpflichtete sich Kellenberg, für die Firma Suska 
vollamtlich als Vertreter tätig zu sein. Nach den getrof-
fenen Abreden hatte er Anspruch auf ein monatliches 
Fixum von Fr. 300.- und eine Provision von 30 % der-
jenigen Geschäfte, die er über den monatlichen Mindest-
umsatz von Fr. 2000.- aufnahm; auf eine monatliche 
Spesenvergütung von Fr. 300.-; auf Bezahlung der 
roten Karte sowie, bei Benützung eines Autos, der Steuer 
und Haftpflichtversicherung durch die Dienstherrin. 
Am 24. Juli 1948 kaufte Kellenberg einen Ford-Per-
sonenwagen zum Preise von Fr. 1l,704.-. Er leistete eine 
Anzahlung von Fr. 2500.-. Die verbleibende Forderung 
von Fr. 9204.- war in Monatsraten von Fr. 383.50 abzu-
zahlen. Bis zum 20. November 1949 entrichtete Kellenberg 
insgesamt 14 Raten mit Fr. 5372.50. Die restliche Schuld 
blieb offen bis zum 1. Januar 1950. Unter diesem Datum 
kam zwischen Kellenberg und Suska ein « Nachpfand-
und Darlehensvertrag » zustande, der u. a. vorsah: dass 
Suska die Zahlungspflicht gegenüber der Gläubigerin 
übernehme, der Fordwagen bis zur vollständigen Tilgung 
der mit 4 % % verzinslichen Vorschüsse und Darlehen 
Eigentum der Suska bleibe bzw. bis zur Auslösung als 
Nachpfand hafte, der Eigentumsvorbehalt nach dem 
Erlöschen für die Gläubigerin auf Suska übertragen werde 
und Kellenberg mit einem Prämienbeitrag von Fr. 140.-
seitens der Suska eine Kaskoversicherung abzuschliessen 
habe. 
Nachdem Suska in der Zwischenzeit die Monatsraten 
geleistet hatte, entliess sie Kellenberg am 27. Juli 1950 
fristlos. Die noch geschuldeten Fr. 1241.50 überwies sie 
Anstellungsverhältnis der Handelsreisenden. N0 35. 
207 
am 31. August 1950. Darauf wurde der Eigentumsvorbe-
halt auf sie überschrieben. 
Im November 1950 kam es zwischen den Parteien zum 
Prozess. Den Ansprüchen der klagenden Suska setzte 
Kellenberg mittels Widerklage verschiedene eigene For-
derungen entgegen, u. a. solche auf Vergütung von Aus-
lagen für das zu Reisezwecken benützte Auto. Letztere 
wurden durch das Obergericht des Kantons Thurgau mit 
Urteil vom 15. Mai 1952 zugesprochen. Auf Berufung der 
Klägerin hin bestätigt das Bundesgericht aus folgenden 
Erwägungen: 
2. -
Für die ganze Vertragsdauer von 34 % Monaten 
verlangte der Beklagte nachträglich eine zusätzliche 
Spesenentschädigung von monatlich Fr. 200.-
oder 
total Fr. 6900.-. 
Hiezu hat die Vorinstanz, ausgehend von den Art. 13 
und 14 HRAG, gefunden: Die vertraglichen Leistungen 
der Klägerin -
Spesenersatz von Fr. 300.- im Monat 
neben Bezahlung der roten Karte sowie, bei Benützung 
eines Autos, der Steuer und obligatorischen Haftpflicht-
versicherung -
seien ungenügend. Knappe Fr. 15.- im 
Tag hätten kaum zur Bestreitung der Verpflegungsauslagen 
ausserhalb der Wohnstätte gereicht. Der Beklagte habe 
grundsätzlich auch Anrecht auf Erstattung der Kosten 
des Transportmittels. Selbst bei Verwendung eines wirt-
schaftlichen Kleinwagens anstelle des teuren Fordauto-
mobils würden sich die Aufwendungen noch auf mindestens 
Fr. 200.- pro Monat belaufen haben, weshalb die gefor-
derte Nachzahlung angemessen und zu bewilligen sei. 
Die Berufung macht Verletzungen der Art. 13, 14 und 
19 HRAG, der Art. 2 und 8 ZGB und des Art. 20 Abs. 2 
OR geltend. 
a) Art. 14 HRAG regelt die Vergütung von Auslagen 
für ein Motorfahrzeug nur unter der Voraussetzung, dass 
es der Reisende auf Weisung des Dienstherrn benützt. 
Der Umfang der vom Dienstherrn zu ersetzenden Spesen 
208 
Anstellungsverhältnis der Handelsreisenden. N° 35. 
ist verschieden, je nachdem ob er selber oder ob der 
Reisende das Fahrzeug stellt. In beiden Fällen hat aber 
der Dienstherr die üblichen Kosten für Unterhalt und 
Betrieb des Motorfahrzeugs nach Massgabe des Gebrauchs 
in der Reisetätigkeit zu übernehmen, wie aus der Ver-
knüpfung des Abs. 2 mit Abs. 1 des Art. 14 HRAG durch 
das Wort « überdies» erhellt. 
Aus der gesetzlichen Ordnung muss geschlossen wer-
den, dass dort, wo der Reisende ein Motorfahrzeug ohne 
Weisung des Dienstherrn verwendet, die Parteien in ihren 
Abmachungen über die Spesentragung im einzelnen frei 
sind; jedoch unter Beachtung der zwingenden Bestimmung 
in Art. 13 HRAG, wonach der Dienstherr dem Reisenden 
alle durch die Reisetätigkeit notwendig entstehenden Aus-
lagen zu ersetzen hat. Letzteres bedeutet immerhin nicht, 
dass der Dienstherr gehalten sei, schlechtweg sämtliche 
aus der tatsächlichen Benützung eines Automobils erwach-
senen Kosten zu decken, mag nun der Reisende einen 
teuren oder einen billigen Wagen fahren. Diesen zu 
wählen, steht an sich durchaus im Belieben des Reisen-
den. Aber der Dienstherr braucht keinesfalls für Luxusaus-
lagen aufzukommen. Vielmehr wird in der Auseinander-
setzung konkret zu untersuchen sein, ob die Benützung 
eines Motorfahrzeugs zur Ausübung der Reisetätigkeit 
geeignet sei, die Geschäfte des Dienstherrn zu fördern, 
und welches Fahrzeug nach Kundenkreis und Reiseroute 
sich empfehle. Das führt zu einer Art von Interessenaus-
gleich. Gelingt es dem Reisenden, mit Hilfe eines Auto-
mobils den Umsatz wesentlich zu steigern, so hat der 
Dienstherr davon den entsprechenden Nutzen. Dann darf 
ihm normalerweise auch zugemutet werden, dem ver-
mehrten Aufwand des Reisenden gebührend Rechnung 
zu tragen, selbst wenn er die Verwendung des Autos 
nicht angeordnet hat. 
b) Indem die Vorinstanz auf Grund des Art. 13 HRAG 
die Auslagen für ein zweckmässiges Transportmittel allein 
auf Fr. 200.- im Monat festsetzte und dafür den Ersatz 
Anstellungsverhältnis der Handelsreisenden. N0 35. 
209 
gewährte, brachte sie zum Ausdruck, dass die Benützung 
eines Automobils durch den Beklagten, wenn nicht einer 
erklärten Weisung der Klägerin, so doch ihren Absichten 
und Interessen entgegenkam. Dass es sich so verhielt, 
kann denn auch kaum zweifelhaft sein. Schon im Anstel-
lungsvertrag wurde die Verwendung eines Automobils vor-
gesehen. Dabei bestand offenbar ursprünglich die Mei-
nung, dass die Klägerin selber den Wagen liefere und der 
Beklagte daran Abzahlungen leiste. Später hat der Beklagte 
anderswo ein teures Automobil gekauft, worauf die Klä-
gerin ihre Bereitschaft zu finanzieller Unterstützung durch 
Übernahme der Kaufpreisschuld nach aussen bekundete. 
Die Weisung des Dienstherrn zur Benützung eines 
Motorfahrzeugs kann sowohl ausdrücklich wie konkludent 
ergehen. Schlüssiges Verhalten lässt sich namentlich in 
der Gewährung von Darlehen oder Krediten im Hinblick 
auf die Anschaffung des Autos, in der Ausrichtung von 
Autospesen anstelle von Bahnspesen usw. sehen. Unver-
kennbar fusste der Anstellungsvertrag zwischen den Par-
teien auf der beidseitigen Annahme, der Beklagte werde 
sich zur Verrichtung seiner Obliegenheiten eines Auto-
mobils bedienen. Freilich wurde eigens hervorgehoben, 
der Vertreter reise « aus freiem Willen, ohne Weisung der 
Firma mit einem Auto», und weil er vorziehe, anstelle 
der Bahn ein anderes Fahrzeug zu benützen, habe er alle 
daraus entstehenden Kosten auf sich zu nehmen. Worauf 
dieser, weder mit den gegebenen Verhältnissen noch mit 
dem sonstigen Vertragsinhalt übereinstimmende Vorbe-
halt zielt, zeigt schon der nächste Satz, in dem es heisst, 
der Vertreter anerkenne « deshalb » die feste Spesenent-
schädigung von Fr. 300.-
« als gesetzlich richtig und 
ausreichend ». Die Abrede hat also einfach den Zweck, 
die Klägerin zu sichern für den Fall, dass die Spesenver-
gütung nicht genügen sollte, was auf den Versuch einer 
Umgehung der zwingenden Vorschrift des Art. 13 Abs. 1 
HRAG hinausläuft. 
c) Die Berufung bringt vor, wenn noch die Abmachun-
14 
AS 79 II -
1953 
210 
Anstellungsverhältnis der Handelsreisenden. N° 35. 
gen mit Art. 13 und 14 HRAG nicht vereinbar wären, so 
verstosse doch die tatsächliche Handhabung des Anstel-
lungsverhältnisses durch die Parteien nicht gegen das 
Gesetz. Der Einwand erledigt sich mit der vorinstanzlichen 
Feststellung, der Beklagt.e habe unter dem Titel des 
Transportkostenersatzes nichts erhalten, sondern praktisch 
sein ganzes Fixum für Reiseauslagen aufwenden müssen, 
sodass ihm nur noch 30 % Provision von den Fr. 2000.-
übersteigenden Geschäften oder nach der Vertragsände-
rung die Differenz zwischen 30 % . des Gesamtumsatzes 
und Fr. 800.- für Fixum und Spesenersatz verblieb, was 
im Ergebnis, wie die Klägerin selber behaupte, keinen 
Unterschied gemacht habe. 
Weiter verweist die Berufung auf die vom Beklagten 
eingelegte Aufstellung über seine Bezüge bei der Klägerin, 
die sich vom 16. August 1947 bis 31. August 1948 auf 
Fr. 19,890.-, vom I. September 1948 bis 31. August 
1949 auf Fr. 19,168.- und vom I. September 1949 bis 30. 
Juni 1950 auf Fr. 15,255.79 belaufen hätten. Ziehe man die 
Spesen mit Fr. 600.- oder nach vorinstanzlicher Würdi-
gung mit Fr. 500.- ab, so ergebe sich mit über Fr. 12,000.-
bzw. mit über Fr. 13,000.- ein hinreichender Nettover-
dienst. Richtig ist, dass solches Einkommen des Beklag-
ten ein angemessenes Entgelt für seine Dienstleistungen 
darstellt. Aber das HRAG gestattet nun einmal keine 
Zusammenrechnung (vgl. BGE 75 II 243). Und sowenig, 
wie die Parteien im Vertrag, darf sie der Richter hinterher 
vornehmen. Ist volle Unkostenvergütung nicht als solche 
ausgerichtet worden, besteht ein Anspruch auf Nach-
leistung kraft des Art. 13 HRAG. 
d) In der Berufung wiederholt ist die Einrede, der Be-
klagte habe auf die Spesennachforderung durch Ausstel-
lung von Saldo-Quittungen rechtsgültig verzichtet. Sie 
wurde bereits von der Vorinstanz gestützt auf Art. 19 
HRAG zutreffend verworfen. Wohl ist es grundsätzlich 
möglich, auf einen durch zwingendes gesetzliches Recht 
erworbenen Anspruch zu verzichten. Allein damit ist 
Anstellungsverhältnis der Handelsreisenden. N° 35. 
211 
noch nicht gesagt, wann jeweilen nach der Natur des 
Anspruches und dem Sinne der ihn verleihenden Gesetzes-
bestimmung ein solcher Verzicht erfolgen kann, noch dass 
ein gewisses Verhalten des Berechtigten immer und 
überall als Verzicht auszulegen sei. Hier ist zu berück-
sichtigen, dass Art. 13 und 14 HRAG zum besonderen 
Schutz des im Dienste stehenden Reisenden aufgestellt 
sind und dass dieser Schutz, wenn er wirksam sein soll 
wenigstens solange wie das vertragliche Abhängigkeits~ 
verhältnis dauern muss. Aus den Gründen, die den Gesetz-
geber dazu veranlasst haben, jene Vorschriften als zwin-
gend zu bezeichnen, erscheint ein Verzicht auf die von 
ihnen garantierten Ansprüche während der Anstellungs-
zeit als unvereinbar mit dem erwähnten Schutzgedanken. 
Sonst würde der vom Gesetz angestrebte Zwe!lk, die 
Anstellungsbedingungen im Dienstverhältnis der Handels-
reisenden zu sanieren, gefährdet. 
e) Endlich verficht di.e Berufung den Standpunkt, die 
Spesennachforderung widerspreche Treu und Glauben, da 
der Beklagte vor Abschluss des Vertrages die Vorschläge der 
Klägerin einem Anwalt zur Begutachtung vorgelegt und 
seinerseits analoge Anregungen unterbreitet habe, wes-
halb ihm die jetzt behaupteten Mängel schon damals 
bekannt gewesen seien. Indessen ändert gemäss Art. 19 
Abs. 2 HRAG der Parteiwille nichts an der Nichtigkeit 
einer den zwingenden Vorschriften des Gesetzes zuwider-
laufenden Vertragsbestimmung. Unbehelflich ist ferner 
auch in diesem Zusammenhang die Heranziehung der 
Saldo-Quittungen. Hat der Beklagte auf Grund der Art. 
13 und 14 HRAG einen unabdingbaren Anspruch auf 
Spesenersatz, so begeht er mit dessen Durchsetzung 
keinen Rechtsmissbrauch. 
f) Ihre Annahme, dass die zugesagte monatliche Spesen-
entschädigung höchstens für die persönliche Verpflegung 
des Beklagten ausreichte, gründet die Vorinstanz auf die 
eigene Lebenserfahrung. Sie bleibt damit innerhalb der 
Norm. Die paritätische Konsultativ-Kommission, in wel-
212 
Motorfahrzeugverkehr. N° 36. 
cher die Verbände der Kaufleute und der Reisenden 
vertreten sind, beziffert in ihren Richtlinien die Spesen-
ansätze lediglich für Unterkunft und Verpflegung, ohne 
Transport- oder anderweitige Kosten, je nach Landes-
gegend mit Fr. 19.- bis Fr. 27.- pro Reisetag, wenn der 
Reisende auswärts übernachten muss, bzw. mit Fr. 11.-
bis 18.- pro Reisetag, wenn der Reisende abends an 
seinen Wohnort zurückkehrt (vgl. SCHUMACHER, Bundes-
gesetz über das Anstellungsverhältnis der Handelsreisen-
den, S. 42). Mit einem Zuschuss von Fr. 200.- im Monat 
erhält der Beklagte nicht ersetzt, was er für Unterhalt 
und Betrieb des Fordwagens aufgewendet hat. Er muss 
sich begnügen mit einer Vergütung unumgänglicher Aus-
lagen. Die Vorinstanz erklärt (und das in Übereinstimmung 
mit der Stellungnahme der Klägerin), dass er für die 
Reisetätigkeit wohl ein Automobil, aber nicht den teuren 
Fordwagen benötigte. Ihre Angabe, dass die für einen 
sehr wirtschaftlichen Kleinwagen erforderlichen Kosten 
mit mindestens Fr. 200.- pro Monat zu veranschlagen 
seien, ist tatsächlicher Natur und für das Bundesgericht 
bindend. 
VII. MOTORFAHRZEUGVERKEHR 
CIRCULATION ROUTIERE 
36. Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. März 1953 
i. S. Thalheim gegen Isler. 
Art. 47 MFV, 25 Abs. 1 und 39 MFG. 
Zusammenstoss zwischen einem von der rechten auf die linke 
Strassenseite abbiegenden und einem gleichzeitig, aber mit 
übersetzter Geschwindigkeit entgegenkommenden Fahrzeug. 
Grundsätzliches zum Vortrittsreckt. Verschuldensbemessung. 
Bestimmung der Schadenersatzpflicht. 
Art. 47 RA, 25 al. 1 et 39 LA. 
Collision entre un vehicule se deplac;ant de la droite vers la gauche 
de la route et un autre venant au meme instant en sens inverse 
Motorfahrzeugverkehr. N0 36. 
213 
a une vitesse exageree. Considerations de principe sur Ie droit 
de priorite. Appreciation des fautes. Fixation de l'indemnite. 
Art. 47 RLA, 25 cp. 1 e 39 LA. 
Scontro tra un veieolo ehe si sposta da destra a sinistra delIa 
strada e un altro ehe viene simultaneamente in senso inverso 
a?- una veIocita eccessi-:a. Considerazioni di prineipo sul diritto 
d~ preceaenza. ValutazlOne delle colpe. Determinazione del-
I 'indennizzo. 
A. -
Am 3. Dezember 1949, um 18 Uhr, fuhr Alfred 
Isler mit seinem Personenauto in Zürich vom Escher-Wyss-
Platz kommend durch die Hardturmstrasse stadtauswärts. 
Er beabsichtigte, bei der für ihn am linken Strassenrand 
gelegenen Hardturmgarage Benzin zu tanken, gab das 
entsprechende Zeichen und schwenkte nach links ab. Aus 
der Gegenrichtung nahte das in jenem Augenblick noch 
170 m entfernte Personenauto des Friedrich Thalheim mit 
einer Geschwindigkeit von ca. 60 kmjStd. Isier überquerte 
in einem langgezogenen Bogen die 12,10 m breite Strasse. 
Unmittelbar bevor er die Rampe zum linksseitigen Trottoir 
erreichte, stiess das Auto Thalheims von rechts gegen die 
Mitte seines Wagens. Die beiden Lenker erlitten Verlet-
zungen. Ausserdem entstand beträchtlicher Sachschaden. 
Isler wurde der fahrlässigen Körperverletzung angeklagt. 
Das Strafverfahren endete mit einem Freispruch. 
B. -
Im Dezember 1951 belangte Thalheim die Erbin 
des mittlerweile (nicht wegen des Unfalles) verstorbenen 
Isler, Maria EIsa !sler, auf Bezahlung einer Schadenersatz-
summe von Fr. 16,667.30 nebst 5 % Zins seit 3. Dezember 
1949. Die Gerichte des Kantons Zürich, das Obergericht 
mit Urteil vom 14. November 1952, wiesen die Klage ab. 
C. -
Der Kläger legte Berufung an das Bundesgericht 
ein. Er beantragt Gutheissung der Klage. Die Beklagte 
schliesst auf Bestätigung des angefochtenen Entscheides. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Ausgehend vom dargelegten Sachverhalt hat die 
Vorinstanz gefunden: Der Kläger sei mit übersetzter Ge-
schwindigkeit gefahren und habe zudem nicht die erforder-