bge · 39_I_476 · 1913-09-17 · de
BGE 39 I 476
Öffentliches Recht


86. Entscheid vom 17. September 1913 in Sachen
Appenzeller-Müller.
Wenn in einer Betreibung auf Grundpfandverwertung den Pächtern
oder Mietern die Anhebung der Betreibung nach Art. 152 Abs. 2
SchKG angezeigt worden ist und der Schuldner Rechtsvorschlag er¬
hoben hat, so hat das Betreibungsamt dem Gläubiger die in Art. 278
Abs. 2 SchKG erwähnten Fristen in analoger Weise anzuselzen unter
der Androhung, dass bei deren fruchtlosem Ablauf die an die Mieter
erlassenen Anzeigen widerrufen und allfällige beim Amt hinterlegte
Mietzinsbeträge dem Schuldner ausgehändigt würden. — Art. 806
2GB: Der Widerruf der nach Art. 152 Abs. 2 erlassenen Anzeigen
hat zur Folge, dass die Mieter oder Pächter den Zins wieder rechts¬
wirksam dem Schuldner bezahlen können.
A. — Durch Zahlungsbefehl vom 21. Juni 1913 betrieb die
Firma H. Bloch in Zug gestützt auf einen zu ihren Gunsten
errichteten Kreditversicherungsbrief die Firma L. Appenzeller=Müller
in Zürich 6 für einen Betrag von 22,966 Fr. 15 Cts. nebst
Zinsen zu 5 % seit 1. Januar 1913 auf Pfandverwertung. Als
Pfandgegenstand wurde im Zahlungsbefehl angegeben die „Liegen¬
schaft Kataster Nr. 1622 Oberstraß mit Häusern Nr. 25 und
29 Vogelsangstraße“. Da die fraglichen Häuser vermietet waren,
machte das Betreibungsamt auf Begehren der Gläubigerin den
Mietern gemäß Art. 152 Abs. 3 SchKG von der Anhebung
der Betreibung Anzeige. Die Betriebene erhob Rechtsvorschlag.
Zugleich betrat sie mit Eingabe vom 30. Juni 1913 an die
untere Aufsichtsbehörde auch den Beschwerdeweg mit dem Antrage,
es sei die Betreibung ungültig zu erklären und der Zahlungsbe¬
fehl aufzuheben, eventuell sei der Gläubigerin Frist anzusetzen,
um beim ordentlichen Richter auf Anerkennung ihrer Forderung
zu klagen unter der Androhung, daß bei Nichteinreichung der
Klage oder nach ihrer Abweisung die Betreibung aufgehoben und
das Betreibungsamt angewiesen werde, die Anzeigen an die Mieter
zu widerrufen und die schon bei ihm eingegangenen Summen der
Beschwerdeführerin auszuhändigen. Zur Begründung machte sie
geltend: Die in Betreibung gesetzte Forderung sei nie gekündigt
worden und infolgedessen auch nicht fällig. Die Gläubigerin wisse
denn auch sehr wohl, daß sie zur Betreibung nicht berechtigt sei,
und bezwecke mit dieser nur, die Beschwerdeführerin durch Be¬
schlagnahme der Mietzinsen auf möglichst lange Zeit in finanzielle
Verlegenheit, womöglich in den Konkurs zu bringen, um dann
die Liegenschaft billig an sich ziehen zu können. Wolle man den
Schuldner vor der Gefahr solcher Machenschaften, die mit dem
Art. 806 ZGB notwendig verbunden sei, wirksam bewahren, so
könne dies nur dadurch geschehen, daß man dem Betreibungsamt
bezw. den Aufsichtsbehörden das Recht zugestehe, vom Gläubiger
wenigstens einen prima facie Beweis dafür zu verlangen, daß
die Forderung gekündigt oder sonst fällig sei, und mangels eines
solchen die Betreibung aufzuheben. Daß es an einer ausdrücklichen
gesetzlichen Ermächtigung hiezu fehle, könne nicht entscheidend in
Betracht fallen. Habe man doch im Retentionsverfahren, wo die
Verhältnisse analoge seien, das Amt ebenfalls für berechtigt er¬
klärt, den Vollzug der Retention zu verweigern, wenn der Schuld¬
ner wahrscheinlich mache, daß kein Mietverhältnis oder keine
Zinsforderung oder auch nur keine fällige Zinsforderung bestehe
trotzdem man sich dafür ebenfalls auf keine gesetzliche Bestimmung
berufen könne. Jedenfalls könne es nicht angehen, daß der Gläu¬

biger durch Zuwarten mit dem Prozesse die Dauer der Mietzins¬
sperre beliebig verlängere. Sollten daher die Aufsichtsbehörden
sich zur Prüfung der Frage der Fälligkeit nicht für kompetent
erachten, so sei zum mindesten dem Bloch Frist anzusetzen, um die
Forderung gerichtlich geltend zu machen.
Die erste Instanz hieß die Beschwerde im Sinne des Eventual¬
antrages gut und setzte der Gläubigerin Frist bis zum 16. Au¬
gust 1913, um Klage auf Anerkennung ihrer Forderung beim
ordentlichen Richter einzureichen, widrigenfalls die Anzeigen an
die Mieter annulliert und die bereits eingegangenen Mietzinsen
der Beschwerdeführerin aushingegeben würden. Hiegegen rekurrierten
beide Parteien an die kantonale Aufsichtsbehörde, die Schuldnerin,
indem sie Schutz der Beschwerde im Sinne ihres Hauptbegehrens,
die Gläubigerin, indem sie gänzliche Abweisung derselben bean¬
tragte. Durch Entscheid vom 6. August 1913 erklärte die kan¬
tonale Aufsichtsbehörde den Rekurs der Gläubigerin für begründet,
denjenigen der Schuldnerin dagegen für unbegründet und wies
demgemäß die Beschwerde in vollem Umfange ab. Das in Art. 806
ZGB statuierte Pfandrecht der Hypothekargläubiger an den Miet¬
zinsen der verpfändeten Liegenschaft, wird in den Motiven ausge¬
führt, entstehe mit der Einleitung der Betreibung unmittelbar von
Gesetzes wegen. Eines weiteren konstituierenden Aktes bedürfe es
nicht. Wenn Art. 806 Abs. 2 bestimme, daß die Pfandhaft den
Zinsschuldnern gegenüber erst wirksam werde, nachdem ihnen von
der Betreibung Mitteilung gemacht worden sei, so liege darin nur
eine Bestätigung des allgemeinen Grundsatzes, daß der Schuldner
einer verpfändeten Forderung, der an seinen Gläubiger in gutem
Glauben, d. h. ohne von der Verpfändung Kenntnis zu haben,
zahle, dadurch auch im Verhältnis zum Pfandgläubiger befreit
werde. Die Anzeige nach Art. 152 Abs. 3 SchKG habe somit
nicht die Bedeutung einer Beschlagnahme der Mietzinse, sondern
lediglich diejenige einer Benachrichtigung von einer bereits erfolgten
Rechtsänderung. Daher sei sie wirkungslos, wenn ein Pfandrecht
an den Mietzinsen — sei es weil eine grundpfandversicherte For¬
derung überhaupt nicht bestehe, sei es weil sie noch nicht auf dem
Betreibungswege habe geltend gemacht werden können — nicht
zur Entstehung gelangt sei. Der Mieter, der die Verhältnisse
kenne, könne daher in diesem Falle trotzdem ruhig weiter an den
Vermieter zahlen. Andererseits komme auch der Unterlassung der
Anzeige keine Bedeutung zu, wenn das Pfandrecht an den Miet¬
zinsen durch die Anhebung der Betreibung wirklich konstituiert
worden sei und der Mieter sonst von der letzteren sichere Kennt¬
nis gehabt habe. Dies führe zur Abweisung der Beschwerde. Klar
sei von vornherein, daß dem Hauptbegehren der Beschwerdeführerin
nicht entsprochen werden könne. Der Grundsatz, daß die Fälligkeit
der Forderung nur durch Rechtsvorschlag und nicht durch Be¬
schwerde bestritten werden könne, müsse mangels gesetzlicher Aus¬
nahme auch für die Betreibung auf Pfandverwertung hinsichtlich
einer vermieleten Liegenschaft gelten. Aber auch die von der Vor¬
instanz angeordnete Maßregel könne nicht aufrechterhalten werden.
Betrachte man die Anzeige an die Mieter als bloße Mitteilung
einer Tatsache und Hinweis auf die durch diese eventuell bewirkte
Rechtsänderung, so könne logischerweise auch von einer nachträg¬
lichen Annullierung dieser Anzeige nicht die Rede sein; vielmehr
könne immer nur die Erstattung einer neuen Anzeige in Frage
kommen, nämlich derjenigen von der Aufhebung der Betreibung.
Eine solche sei aber natürlich solange nicht möglich, als die ge¬
setzliche Frist, innert welcher der Gläubiger seine Rechte gegenüber
dem Rechtsvorschlage verfolgen könne, nicht abgelaufen sei. Zuzu¬
geben sei, daß die Art, in der das ZGB das gesetzliche Pfand¬
recht an den Mietzinsen geregelt habe, schwere Nachteile für den
Eigentümer des Unterpfandes mit sich bringen könne und daß es
richtiger gewesen wäre, dessen Fortdauer im Falle des Rechtsvor¬
schlages von der Beobachtung einer kurzen Klagefrist abhängi,
zu machen. Allein diese Lücke des Gesetzes könne unmöglich durch
die Gerichtspraxis ausgefüllt werden.
B. — Gegen diesen Entscheid rekurrierte die Firma L. Appen¬
zeller=Müller an das Bundesgericht unter Aufrechterhaltung ihrer
früheren Begehren und Vorbringen.
Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer zieht
in Erwägung:
1. — Soweit mit der Beschwerde die Aufhebung der Betrei¬
bung mangels Ausweises für die Fälligkeit der in Betreibung
gesetzten Forderung verlangt wird, ist sie mit der Vorinstanz ohne

weiteres abzuweisen. Einreden, die sich nicht gegen das vom Be¬
treibungsamt eingeschlagene Verfahren, sondern gegen die Forde¬
rung selber, bezw. das Recht, sie auf dem Betreibungswege geltend
zu machen, richten — wozu ohne Frage auch die Bestreitung der
Fälligkeit gehört — können nach Art. 69 Ziff. 3 SchKG nur
durch Rechtsvorschlag und nicht durch Beschwerde geltend gemacht
werden. Der Hinweis der Rekurrentin auf eine davon ab¬
weichende Praxis im Retentionsverfahren trifft nicht zu. Auch
hier hat das Bundesgericht stets daran festgehalten, daß das
Amt, bevor es die Retention vollzieht, lediglich zu untersuchen
habe, ob die allgemeinen tatsächlichen Voraussetzungen, welche das
Vorhandensein eines Mietverhältnisses möglich erscheinen lassen,
vorliegen, d. h. ob der Schuldner eine Liegenschaft bewohne oder
bewirtschafte, an der der Gläubiger Eigentum oder Besitz hat,
daß ihm dagegen eine Kognition darüber, ob die behauptete Miet¬
zinsforderung bestehe und ob sie fällig sei, nicht zukomme (vergl.
Jaeger, Komm. zu Art. 283 SchKG N. 1 S. 343 und die
dort angeführten Urteile).
2. — Anders liegt die Sache in Bezug auf das eventuelle
Beschwerdebegehren. Zwar ist der Vorinstanz zuzugeben, daß eine
ausdrückliche Gesetzesvorschrift, nach welcher der Hypothekargläu¬
biger, der die Erstreckung der Pfandhaft auf die Mietzinsen begehrt
hat, im Falle Rechtsvorschlags ungesäumt Klage erheben müßte,
nicht besteht. Erwägt man die Folgen, welche sich aus einer anderen
Regelung der Frage ergeben müßten, so darf indessen unbedenklich
angenommen werden, daß es sich dabei nicht um eine gewollte
Unterlassung, sondern um ein bloßes Übersehen, also um eine
wirkliche Lücke handelt, die im Sinne der dem Gesetz zu Grunde
liegenden allgemeinen Rechtsgrundsätze auszufüllen dem Richter
obliegt.
Der Umstand, daß das ZGB die Pfandhaft der Mietzinsen
schon mit der Anhebung der Betreibung und nicht erst, wie manche
frühere kantonale Rechte, mit dem Verwertungsbegehren beginnen
läßt, bringt ohne Frage schwere Gefahren mit sich. Er hat zur
Folge, daß dem Schuldner die Verfügung über die fraglichen
Zinsen entzogen wird, bevor der Bestand der in Betreibung gesetz¬
ten Forderung und des dafür beanspruchten Grundpfandrechts
richterlich festgestellt ist. Die daraus resultierende Benachteiligung
des Schuldners wiegt um so schwerer, als einerseits bei der
Betreibung auf Pfandverwertung im Gegensatz zu derjenigen auf
Pfändung die Verwaltung der Liegenschaft erst mit dem Verwer¬
tungsbegehren an das Betreibungsamt übergeht, dieses also bis
dahin ohne Zustimmung aller Beteiligten über die bei ihm einge¬
gangenen Mietzinsbeträge nicht verfügen kann und der Schuldner
daher die auf der Liegenschaft haftenden Abgaben und Hypothekar¬
zinsen nach wie vor aus seiner Tasche bezahlen muß, obgleich ihm
die dazu in erster Linie bestimmten Mittel entzogen sind (vergl.
IS Sep.=Ausg. 15 Nr. 99*), andererseits der Zahlungs¬
befehl statt nach einem, wie bei der Pfändungsbetreibung, erst
nach zwei Jahren erlischt. Während dieser ganzen Zeit hätte es
somit der Gläubiger in der Hand, gestützt auf die bloße Behaup¬
tung, daß ihm eine fällige grundversicherte Forderung zustehe,
den Schuldner der Disposition über einen wichtigen, häufig den
wichtigsten Teil seiner Einkünfte zu berauben, ohne daß ihn eine
Verpflichtung träfe, die Richtigkeit dieser Behauptung darzutun.
Daß ein solcher Zustand sich mit einem geordneten Vollstreckungs¬
verfahren nicht verträgt und einer durch keine begründeten Inter¬
essen des Gläubigers geforderten Bedrohung der ökonomischen
Existenz des Schuldners gleichkäme, bedarf keiner Erörterung. Der
Gesetzgeber hat es denn auch in einem andern Zusammenhange,
beim Arrest, selbst anerkannt, indem er in Art. 278 SchKG be¬
stimmt hat, daß der Arrest dahinfalle, wenn der Arrestgläubiger
auf erfolgten Rechtsvorschlag gegen den Zahlungsbefehl nicht innert
zehn Tagen klagend vorgehe. Nichts hindert, diese Vorschrift auf
die nach Art. 806 Abs. 2 ZGB und 152 Abs. 3 SchKG vom
Amte zu erlassenden Zahlungsverbote an die Mieter analog an¬
zuwenden. Denn einerseits ist die Situation in beiden Fällen in¬
sofern dieselbe, als es sich im einen wie im andern um eine ohne
vorhergehende Feststellung der Vollstreckbarkeit der Forderung erfol¬
gende Beschränkung des Schuldners in der Verfügung über bestimmte
Vermögensstücke handelt, so daß die ratio, welche zum Erlasse des
Art. 278 geführt hat, unzweifelhaft auch hier zutrifft. Andererseits
schließt die Tatsache, daß das Pfandrecht an den Mietzinsen mit der
* Ges.-Ausg 38 I Nr. 139.

Einleitung der Grundpfandbetreibung von Gesetzes wegen entsteht,
nicht aus, daß seine Berücksichtigung in einem konkreten Voll¬
streckungsverfahren und die Aufrechterhaltung der zu seinem Schutze
vom Amte getroffenen Maßnahmen von der Vornahme bestimmter
Vorkehren durch den Gläubiger abhängig gemacht wird, wie das
Bundesgericht denn auch bereits festgestellt hat, daß das Betrei¬
bungsamt die Anzeigen nach Art. 152 Abs. 3 nur dann zu er¬
lassen habe, wenn der Gläubiger dies besonders verlange und ihm
die Namen der Mieter angebe (vergl. das Urteil in Sachen Basler
Kantonalbank vom 27. März 1912 AS Sep.=Ausg. 15 Nr. 20*
auf dessen Erwägungen zu verweisen ist). Wenn die Vorinstanz
annimmt, daß der Widerruf der erlassenen Anzeigen wirkungslos
wäre, weil er an dem Bestande des Pfandrechts selbst nichts zu
ändern vermöchte, so ist dies offenbar nicht richtig. Indem der
Gesetzgeber in Art. 152 Abs. 3 SchKG vorgeschrieben hat, daß die
durch Art. 806 Abs. 2 ZGB vorgesehene Mitteilung an die Mieter
durch das Betreibungsamt zu erfolgen habe, hat er implicite
auch erklärt, daß die Pfandhaft der Mietzinsen den Mietern
gegenüber solange nicht wirksam werde, als nicht eine solche An¬
zeige des Amtes vorliege. Wird die Anzeige widerrufen, so fällt
also damit allerdings nicht das Pfandrecht selbst, wohl aber das
Zahlungsverbot an die Mieter dahin: diese können daher den
Mietzins wieder direkt an den Pfandschuldner entrichten und der
Pfandgläubiger kann sich, wenn jener über die bezahlten Beträge
zu anderen Zwecken als zu seiner Befriedigung verfügt, dafür nur
an ihn und nicht an die Mieter halten.
Nur auf diese Weise kann den Mißständen, die mit der An¬
wendung des Art. 806 verbunden sind, wirksam begegnet werden.
Die Verweisung des Schuldners auf den Weg der Klageprovo¬
kation oder der negativen Feststellungsklage, die allenfalls noch in
Betracht kommen könnte, wäre schon deshalb ein unzureichendes
Auskunftsmittel, weil die Zulässigkeit dieser Rechtsbehelfe vom
kantonalen Prozeßrecht abhängt und deshalb unsicher ist, ob und
inwiefern sie im einzelnen Falle dem Schuldner zu Gebote ständen,
ganz abgesehen davon, daß eine negative Feststellungsklage nicht
am Betreibungsort, sondern nur am Wohnsitz des Gläubigers
angehoben werden könnte. Das Bundesgericht hat denn auch bereits
Ges.-Ausg. 38 I Nr. 46.
in einem andern Falle — bei der Mietzinsbetreibung auf Grund
einer Retentionsurkunde — aus Gründen ähnlicher Natur wie
den vorstehend entwickelten, den Art. 278 SchKG ebenfalls analog
anwendbar erklärt (vergl. AS Sep.=Ausg. 12 Nr. 32* und das
darauf sich stützende Kreisschreiben vom 12. Juli 1909)
Der Rekurs ist daher in dem Sinne begründet zu erklären, daß
das Betreibungsamt angewiesen wird, der Gläubigerin eine zehn¬
tägige Frist anzusetzen, um entweder das Rechtsöffnungsbegehren
zu stellen oder Klage auf Anerkennung der Forderung anzuheben.
Wird diese Frist nicht beachtet, so sind die Anzeigen an die Mieter
zu widerrufen und allfällig bereits beim Amte einbezahlte Miet¬
zinsbeträge der Rekurrentin aushinzugeben.
Demnach hat die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer
erkannt:
Der Rekurs wird teilweise begründet erklärt und das Betrei¬
bungsamt Zürich 6 angewiesen, der Gläubigerin eine Frist von
je zehn Tagen anzusetzen:
a) um entweder Klage auf Anerkennung ihrer Forderung und
des Pfandrechts anzuheben oder Rechtsöffnung zu verlangen,
b) eventuell im Falle der Abweisung des Rechtsöffnungsbegeh¬
rens den ordentlichen Prozeß einzuleiten,
unter der Androhung, daß bei Nichtbeachtung dieser Fristen die
an die Mieter erlassenen Anzeigen widerrufen und allfällig be¬
reits beim Amte eingegangene Mietzinsbeträge der Schuldnerin
ausgehändigt würden.