bge · 68_IV_36 · 1942-05-15 · de
BGE 68 IV 36
Strafrecht


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Strafgesetzbuch. No 6.
dem neuen Recht im Hinblick auf die Prognose hätte
verweigern dürfen, die ~ich aus Vorleben und Charakter
ergibt. Dabei ist der Kassationshof nicht frei ; denn es
handelt sich um eine Ermessensfrage, die von ihm nur
daraufhin überprüft werden kann, ob der Richter das
ihm zustehende Ermessen überschritten habe. Das träfe
etwa dann zu, wenn er den Strafaufschub für die Ver-
brechenskategorie des Fahrraddiebstahls aus generalprä-
ventiven Gründen schlechtweg ausgeschlossen hätte (BGE
61 1 446, 63 I 265). Dem ist nicht so. Der Beschwerde-
führer behauptet selbst nur, die Verweigerung sei «nicht
ohne jeglichen Anklang an generalpräventive Überlegun-
gen >> geschehen. Damit gibt er zu, dass die Generalprä-
vention nicht das Motiv der Verweigerung darstellt. Die
Entscheidung ist tatsächlich filit der Unwürdigkeit des
Täters begründet, und diese ist daraus abgeleitet, dass er
bei der Tatbegehung ohne jedes Bedenken gehandelt habe,
wegen Diebstahls vorbestraft sei und von der Wieder-
holung des Deliktes abgeschreckt werden müsse. Fiel
darnach der bed~gte Strafvolb;ug auch nach dem neuen
Recht weg, so blieb es dabei, dass der Angeklagte nach
dem bisherigen Gesetz zu beurteilen war.
Demnach erkennt der Kassationshof :
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
6. Urteil des Kassationshofs vom 15. Mai 1942
i. S. Wttthrich gegen JugendanwaU des Oberlandes.
Die zeit~iche Geltung der Normen des StGB, welche sich auf die
Verh~g. von Ma.ssnahmen gegenüber Jugendlichen bezie·
hen, Wird ;111cht durch Art. 2, sondern durch Art. 401 Abs. 1
StGB bestunmt. Solche Massnahmen sind daher seit 1. Januar
1942 auch .dann a~ Grund des StGB auszusprechen, wenn die
Tat vor diesem Zeitpu.nkt verübt worden ist.
L'application du CP qu.ant au,x mesures prevues a l'egard des
e;üants et des adolescents n'est pa.s regie par l'art. 2 mais par
l !'ll't· 401, al. 1 CP: <;is mes~ sont applicables des Ie }er ja.n-
v1er 1942, meme s1 1 a.cte a ete commis avant cette da.te.
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L 'a.ppliea.zione del CPS in ma.teria. di misu,re previste nei confronti
dei fa.nciu,lli e degli a.dolescenti non e disciplina.ta per qua.Ilto
riguarda le condizioni di tempo, dall'a.rt. 2, ma 'dall'art. 401
cp. 1 CPS. Ta.li misure debbono essere pronuncia.te a. partire
dal 1 gennaio 1942, in ba.se a.l CPS a.nche se l'atto e ~tato com-
piuto prima di questa. data.
Am 27. April 1938 erklärte der Gerichtspräsident von
Thun als Jugendrichter den am 2. Mai 1922 geborenen
Beschwerdeführer Hans Wüthrich der Unterschlagung
schuldig und wies ihn in Anwendung des Art. 27 des ber-
nischen Gesetzes über die Jugendrechtspflege in eine
Familie ein. Am 19. Februar 1941 ersetzte er diese Mass-
nahme durch Einweisung in eine Erziehungsanstalt. ])iese
wurde auf Appellation des Beschwerdeführers hin von der
II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern am
4. März 1942 in Anwendung der Art. 2 und 91 StGB
bestätigt. Die Nichtigkeitsbeschwerde, durch welche Hans
Wüthrich die Aufhebung dieses Urteils und Rückweisung
der Sache an die Vorinstanz zur Anwendung des berni-
schen Jugendrechtspfiegegesetzes beantragte, wurde vom
Kassationshof abgewiesen, aus den
Erw4gungen :
Das schweizerische Strafgesetzbuch ist gemäss Art. 2
anwendbar auf Personen, die nach seinem Inkrafttreten
ein Verbrechen oder Vergehen verüben. Hat jemand ein~
solche Tat vorher begangen, wird sie jedoch erst nach dem
Inkrafttreten des StGB beurteilt, so ist dieses anzuwenden,
wenn es für den Täter das mildere Gesetz ist. Der Be-
schwerdeführer zieht daraus den Schluss, dass er nach
altem Recht beurteilt werden müsse, da die Einweisung
in eine Erziehungsanstalt nach dem bernischen Jugend-
rechtspfiegegesetz nur bis zur Vollendung des zwanzig-
sten, nach dem StGB dagegen bis zur Vollendung des
zweiundzwanzigsten Altersjahres des Täters statthaft, das
alte Recht also das mildere sei.
Diese 'Oberlegung geht fehl.
a) Die Massnahmen gegenüber Minderjährigen, welche
eine mit Strafe bedrohte Handlung begangen haben, dienen

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nicht der Sühne, sondern ausschliesslich der Erziehung und
Fürsorge. Die Einweisung in eine Erziehungsanstalt ist
daher keine Strafe. Sie 'wird nicht nach der Schwere der
Tat und der Schuld des Täters bemessen, sondern seiner
Erziehungsbedürftigkeit angepasst. Ihre Dauer wird auch
nicht zum voraus festgesetzt, sondern richtet sich nach der
Entwicklung des Zöglings während des Vollzugs (Art. 91
Ziff. 1 StGB). Die l\fassnahme kann auch jederzeit durch
eine andere ersetzt werden (Art;. 93 StGB). Dies gilt nicht
nur für die Einweisung in eine Erziehungsanstalt, sondern
auch für die anderen gegenüber Minderjährigen vorge-
sehenen Massnahmen. Wenn eine solche anzuordnen ist,
frägt es sich daher nicht, welches Gesetz das mildere sei,
sondern, wenn überhaupt ein Vergleich gezogen werden
müsste, könnte die Frage nur lauten, welches von beiden
Gesetzen die zweckmässigere Massnahme ermögliche.
Art. 2 Abs. 2 StGB ist daher im vorliegenden Falle nicht
anwendbar.
Dass diese Bestimmung nur für die Verhängung von
Strafen gilt, haben auch die Berichterstatter in den eid-
genössischen Räten hervorgehoben, wobei sie allerdings
an den Gegensatz zwischen Strafe und sichernden Mass-
nahmen im Sinne der Art. 42 ff. StGB gedacht zu haben
scheinen (AStenBull NatR 1928 73, StR 1931 132). Wenn
indessen die Auffassung, dass Art. 2 StGB für die Ver-
hängung sichernder Massnahmen gegenüber Erwachsenen
nicht gelte, richtig ist, so trifft sie umso mehr in bezug auf
die Massnahmen gegenüber Minderjährigen zu. Im Gegen-
satz zu diesen Massnahmen setzen die sichernden Mass-
nahmen gegenüber. Erwachsenen eine VerurteUung zu
einer Strafe voraus und treten an Stelle oder neben die
ausgesprochene Strafe. An der letzteren lässt sich eher
ermessen, ob das Urteil gegenüber einem Erwachsenen
milder oder härter sei. Bei Verhängung ehler Massnahme
gegen einen Minderjährigen ist eine solche Abwägung nicht
möglich.
b) Versagt in diesen Fällen die Regel des Arli. 2 Abs. 2
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StGB, so frägt es sich, ob nicht, wie der Jugendanwalt
des Oberlandes es für richtig hält, Art. 2 Abs. 1 StGB
gelte, das neue Recht somit nur zur Anwendung komme,
wenn der Minderjährige seine Tat nach dem Inkrafttreten
des StGB begangen hat. Diese Auffassung übersieht indes-
sen, dass der Grundsatz der Nichtanwendbarkeit des
Gesetzes auf Verbrechen und Vergehen, die vor seinem
Inkrafttreten verübt worden sind, selber nur eine Aus-
nahme von der allgemeinen Regel der Art. 401Abs.1 und
Art. 400 Abs. 1 StGB ist, wonach das Gesetz am 1. Januar
1942 in Kraft getreten ist und seit diesem Zeitpunkt die
strafrechtlichen Bestimmungen der Kantone aufgehoben
sind. Diese allgemeine Regel heisst, dass nach dem 1. Ja-
nuar 1942 grundsätzlich nur noch das neue Recht ange-
wend~t werden soll. Die Ausnahme des Art". 2 Abs. 1 be-
steht nur deshalb, weil es unbillig wäre, ein Verbrechen
oder Vergehen nach einem Gesetz zu sühnen, welches zur
Zeit der Tat noch nicht galt. Daher wurde diese Ausnahme
in Abs. 2 eingeschränkt auf die Fälle, in denen das neue
Gesetz für den Täter nicht das mildere ist. Art. 2 Ab's. 2
ist bei der Auslegung des Art. 2 Abs. 1 mitzuberücksich-
. tigen. Der ganze Art. 2 kommt nur dann zur Anwendung,
wenn jemand be,straft werden soll, denn nur in diesem Falle
trifft der Gedanke des Gesetzes, dass eine unter altem
Recht begangene Tat nicht zum Nachteil des Täters nach
neuem Recht gesühnt werden soll, zu. Eine entsprechende
Rücksichtnahme auf den Täter ist nicht am Platze, wenn
gegen ihn eine sichernde Massnahme im Sinne der Art. 42 ff.
oder wegen Minderjährigkeit eine Massnahme nach Art.
89 ff. StGB verhängt werden soll. Solche Massnahmen sieht
das Gesetz vor, weil es sie für zweckmässig hält, die Mass-
nahmen gegen Minderjährige ausserdem deshalb, weil sie
diesen zum Wohle gereichen sollen. Es besteht daher kein
Grund, den Täter, welcher vor dem 1. Januar 1942 gefehlt
hat, durch ausdehnende Auslegung des Art. 2 Abs. 1 StGB
von diesen Massnahmen auszuschliessen.