bge · 19_I_447 · 1893-04-07 · de
BGE 19 I 447
Öffentliches Recht


75. Urteil vom 7. April 1893 in Sachen
Embrach gegen Biberstein.
A. Am 6. November 1891 verehelichte sich Konrad Bänninger,
Mechaniker, von Embrach (Zürich), wohnhaft in Rorbas, mit
Elise Häuptli, von Biberstein, Kanton Aargau. Am 25. Mär,

1892 kam die Ehefrau mit einem Kinde weiblichen Geschlechts
nieder. Der Ehemann erhob am 10. April 1892 beim Friedens¬
richteramte Norbas, gestützt auf § 649 des zürcherischen privat¬
rechtlichen Gesetzbuches, gegen seine Ehefrau Klage auf Unehelich¬
erklärung des Kindes, indem er vorbrachte: Er habe seine Frau
Anfangs Oktober 1891 kennen gelernt und am 14. Oktober zum
ersten Male mit ihr geschlechtlichen Umgang gepflogen. Bald nach
der Verehelichung habe sich gezeigt, daß die Frau schwanger sei.
Die Vermutung, daß ein anderer der Schwängerer sei, habe sich
bestätigt, als die Frau schon am 25. März 1892 mit einem
offenbar reifen Kinde niedergekommen sei. Nach dem Gutachten
des Gerichtsarztes falle die Konzeption auf Mitte Juli 1891.
Die Frau habe denn auch zugestanden, daß nicht er (Kläger),
sondern ein gewisser Rosenberger in Schinznach der Vater ihres
Kindes sei. Die Beklagte gab zu, daß der Kläger nicht der Vater
des von ihr am 25. März 1892 geborenen Kindes sei. Sie sei
im Juli 1891, während sie in einer Wirtschaft in Schinznach als
Kellnerin gedient habe, von dem Maler Jakob Rosenberger ver¬
führt und geschwängert worden; ihren Mann habe sie erst Anfangs
Oktober 1891 kennen gelernt und zwischen ihnen habe am 14.
Oktober 1891 zum ersten Male geschlechtlicher Umgang stattge¬
funden. Von ihrer Schwangerschaft habe der Ehemann bei Ein¬
gehung der Ehe keine Kenntnis gehabt. Das Bezirksgericht Bülach
erkannte durch (rechtkräftig gewordenes) Urteil vom 19. Mai 1892
in der Hauptsache dahin: Das von der Beklagten am 25. März
1892 geborene Kind (Mädchen) wird als ein außereheliches erklärt,
dasselbe erhält den Geschlechtsnamen der Mutter und gehört vor¬
läufig der Heimatgemeinde derselben als Bürger an, für so lange
nämlich, bis es dieser Gemeinde gelungen sein wird, die frühere
Heimatgemeinde der Mutter zur Anerkennung des Kindes anzu¬
halten.
B. Die Bürgergemeinde Embrach verlangte nunmehr von der
Ortsbürgergemeinde Biberstein, als ursprünglicher Heimatgemeinde
der Mutter, dieselbe möchte das Kind als ihre Angehörige aner¬
kennen. Da die Gemeinde Biberstein dies verweigerte, so erhob die
Bürgergemeinde Embrach unter Berufung auf Art. 27 Ziff. 4
O.=G. beim Bundesgerichte Klage mit dem Antrage: 1. Die
Ortsbürgergemeinde von Biberstein habe anzuerkennen, daß das
von Elisabeth Bänninger geborene Häuptli von Embrach, Kanton
Zürich, am 25. März 1892 in Norbas geborene Kind Elise in
Biberstein heimatberechtigt sei. 2. Die Ortsbürgergemeinde Biber¬
stein habe der Bürgergemeinde Embrach alle wegen dieses Rechts¬
streites entstandenen Kosten zu ersetzen. Zur Begründung macht
sie geltend: Aus dem Urteile des Bezirksgerichtes Bülach folge
ohne weiteres, daß das Kind Elise als uneheliches das ursprüng¬
liche Bürgerrecht seiner Mutter besitze und daß somit die Orts¬
bürgergemeinde Biberstein verpflichtet sei, dasselbe als Ortsbürger
anzuerkennen. Wenn erforderlich, werden weitere Beweise anerboten,
speziell dafür, daß die nunmehrige Frau Bänninger im Sommer
1891 mit dem Maler Rosenberger ein unerlaubtes Verhältnis
gehabt habe.
C. In ihrer Antwort auf diese Klage trägt die Ortsbürgerge¬
meinde Biberstein darauf an: Die Klägerin sei mit ihrer Klage
abzuweisen unter Kostenfolge. Sie bemerkt: 1. Es sei rechtlich
keineswegs außer Zweifel gestellt, daß Konrad Bänninger der
Erzeugung des von seiner Ehefrau geborenen Kindes ferne stehe
und Jakob Rosenberger der wahre Vater desselben sei. Das Urteil
des Bezirksgerichtes Bülach stelle einerseits auf § 649 des zürche¬
rischen Privatgesetzbuches, andererseits auf das Geständnis der
Mutter ab. Beides aber sei falsch. Die Voraussetzungen, unter
denen nach § 649 cit. die Rechtsvermutung der Ehelichkeit eessiere,
seien nicht dargetan. Das Gericht nehme allerdings an, die Frau
habe dem Manne ihre Schwangerschaft bis nach Abschluß der
Ehe verheimlicht. Allein dies sei nicht richtig; diesen Vorwurf
habe der Mann der Frau gar nicht gemacht. Hätte übrigens auch
eine solche Verheimlichung stattgefunden, so wäre dies unerheblich.
Denn es sei von beiden Ehegatten zugegebene Tatsache, daß
schon vor der Trauung geschlechtlichen Umgang mit einander
pflogen haben. Unter dieser Voraussetzung greife aber nach Art.
649 cit. die Rechtsvermutung der Ehelichkeit auch dann Platz,
wenn eine Verheimlichung der Schwangerschaft stattgefunden habe.
Das Gericht wende freilich ein, der voreheliche Verkehr der Ehe¬
leute sei ohne Belang, da er außerhalb die kritische Zeit falle.
Allein diese Unterscheidung sei dem Gesetze freid. Eine Unehelich¬
keitserklärung könne also nicht auf § 649 cit. gestützt werden.

Der Richter hätte vom Ehemanne den Beweis verlangen sollen
daß er seiner Ehefrau in der kritischen Zeit nie beigewohnt habe
(§ 650). Das Geständnis der Frau genüge nicht; denn es handle
sich nicht um ihre Rechte, sondern um die des Kindes und in
der Regel auch noch um die Rechte Dritter. Das Urteil des Be¬
zirksgerichtes Bülach sei also schon an und für sich ein ungesetz¬
liches und könne dritten Personen, die am Streite nicht Teil
genommen haben, nicht entgegengesetzt werden. 2. Dieses Urteil
sei aber auch sonst für den Bürgerrechtsstreit unerheblich. Für die
Frage, ob eine Gemeinde des Kantons Aargau das Kind als
ihre Bürgerin anzuerkennen habe, sei nicht zürcherisches, sondern
aargauisches Recht maßgebend. Das Urteil des Bezirksgerichtes
Bülach stütze sich aber ausschließlich auf zürcherisches Recht. Nach
aargauischem Rechte sei gar keine Rede davon, daß das Kind für
ein uneheliches hätte erklärt werden können. Es sei hier anzu¬
nehmen, daß der Mann die Schwangerschaft der Frau vor der
Verehelichung gekannt habe. In diesem Falle werde nach § 160
des aargauischen bürgerlichen Gesetzbuches der Ehemann mit der
Verleugnungsklage gar nicht gehört. Auch abgesehen hievon
müsse nach aargauischem Rechte (§ 158 leg. cit.) der Ehemann
bei der Verleugnungsklage den Beweis erbringen, daß er seiner
Frau in der kritischen Zeit überhaupt nicht habe beiwohnen können.
Diese probatio diabolica habe Bänninger nicht einmal versucht.
Das Kind sei daher, soweit es sich um seine Einbürgerung im
Kanton Aargau handle, nicht als ein uneheliches zu betrachten.
3. Auch angenommen übrigens, das Urteil des Bezirksgerichtes
Bülach wäre richtig und für die Frage des Personenstandes
Jedermann, auch den aargauischen Behörden gegenüber, verbindlich,
so würde daraus gar nicht folgern, daß das Kind das Bürgerrecht
der Gemeinde Biberstein besitze, sondern gerade umgekehrt, daß es
der Gemeinde Embrach angehöre. Daß das Kind, wenn es als
uneheliches zu betrachten sei, dem Bürgerrechte der Mutter folge,
sei allerdings nicht zu bestreiten. Allein die Mutter sei ja nun
zur Zeit der Geburt des Kindes gar nicht mehr Bürgerin von
Biberstein, sondern infolge ihrer Verehelichung Bürgerin von Em¬
brach gewesen. Das Kind sei also, möge es als ehelich oder un¬
ehelich zu betrachten sein, immer in Embrach und nicht in Biberstein
heimatberechtigt.
D. In ihrer Replik hält die Klägerin an den Ausführungen
ihrer Klageschrift fest. Sie führt insbesondere aus, daß für die
Frage, ob das Kind als ehelich oder unehelich zu betrachten sei,
ausschließlich zürcherisches und nicht aargauisches Recht maßgebend
sei. Sei das Kind gemäß dem zürcherischen Gesetze für unehelich
erklärt, so habe es dabei sein Bewenden. Es könne sich in der Tat
nur fragen, ob das während der Ehe geborene, aber vor dem
Eheabschlusse empfangene Kind am ursprünglichen oder aber an
dem durch die Verehelichung erworbenen Bürgerorte der Mutter
heimatberechtigt sei. Nun stehe aber außer Zweifel, daß durch die
Verehelichung nur die Frau, nicht aber bereits geborene Kinder
derselben das Heimatrecht des Ehemannes erlangen. Eine Ausnahme
gelte nur für den hier nicht vorhandenen Fall der Legitimation
durch nachfolgende Ehe. Die Beklagte wolle nun einen Uuterschied
zwischen bereits geborenen und den beim Eheabschlusse noch nicht
geborenen, aber bereits konzipierten Kindern machen. Dies sei
aber unzulässig. Der nasciturus habe für den Fall, daß er zu
selbständigem Dasein gelange, schon im Momente der Empfängnis
das Heimatrecht in Biberstein erworben. Da er seither ein anderes
Bürgerrecht nicht erlangt habe, so stehe außer Zweifel, daß die
beklagte Gemeinde das Kind als ihren Angehörigen anerkennen
můsse.
E. Aus der Duplik der Beklagten ist hervorzuheben: Der Satz,
ein nasciturus erwerbe bereits im Momente der Konzeption sein
Heimatrecht, sei falsch. Die Heimatberechtigung sei, wie die Staats¬
angehörigkeit, eine Frage des öffentlichen Rechts. Im öffentlichen
Rechte gelte aber die privatrechtliche Fiktion, daß unter Umständen
das Kind im Mutterleibe schon als geboren gelten solle, nicht.
Die Staatsangehörigkeit, das Bürgerrecht, beginne erst mit der
rklichen Geburt. So sei es zu allen Zeiten und in allen Ländern
gehalten worden, wofür auf 1. 1 pr. D. ad mun. 50, 1, das
französische Gesetz vom 13. Dezember 1799, das österreichische
privatrechtliche Gesetzbuch § 28 verwiesen werde. Die Fiktion, daß
der nasciturus schon im Mutterleibe Staatsbürger sei, sei ausge¬
schlossen und die Fiktion, daß er gar ein von dem Menschen, in
dessen Leibe er lebe, verschiedenes Bürgerrecht haben könne, wäre
eine Ungeheuerlichkeit. Er bekomme ein Bürgerrecht erst mit der
Geburt. Die Regel nasciturus pro nato habitur habe übrigens

auch im Civilrechte nur Geltung in Bezug auf Rechte, die dem
Kinde zukommen sollen, nicht aber in Bezug auf Rechte, die
Dritte beanspruchen. In einem Falle, wie dem vorliegenden, wo
ein Dritter, die Gemeinde Embrach, Rechte aus der Konzeption
herleiten wolle, nicht aber das Kind, könnte also auch im Civil¬
recht jene Regel nicht Anwendung finden.
F. Vom Instruktionsrichter ist das Vorverfahren ohne Beweis¬
abnahme geschlossen worden.
G. Bei der heutigen Verhandlung halten beide Parteien die
im Schriftenwechsel gestellten Anträge unter weiterer Begründung
aufrecht.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Da die Eheleute Bänninger zürcherische Angehörige sind
und im Kanton Zürich wohnen, auch das Kind im Kanton
Zürich domiziliert und, jedenfalls so lange als es nicht für un¬
ehelich erklärt war, dort verbürgert ist, war über die Anfechtungs¬
klage des Ehemannes unzweifelhaft nach zürcherischem Rechte zu
entscheiden und war das zürcherische Gericht zu deren Beurteilung
kompetent. Urteile der kompetenten Gerichte über Statusfragen
nun machen grundsätzlich Recht nicht nur zwischen den Prozeß¬
parteien, sondern gegenüber Jedermann; sie stellen den ehelichen
oder außerehelichen Stand in einer für Jedermann verbindlichen
Weise fest. Diese absolute Wirkung des Urteils in Statussachen
findet ihren unzweideutigen Ausdruck in dem durch Art. 18 des
Bundesgesetzes über Civilstand und Ehe vorgesehenen Randeintrag
im Civilstandsregister; sie ist denn auch, weil der Natur der Sache
entsprechend, in Doktrin und Praxis wohl allgemein anerkannt.
Die Gründe, aus welchen die beklagte Gemeinde behauptet, durch
das Urteil des Bezirksgerichtes Bülach sei die Unehelichkeit des
Kindes nicht in einer für sie verbindlichen Weise festgestellt, tref¬
fen also nicht zu. Dagegen ist allerdings aus einem andern Grunde
zu bezweifeln, daß durch das Urteil des Bezirksgerichtes Bülach
die Unehelichkeit des Kindes in gegen jeden Dritten wirksamer
Weise festgestellt sei. Dieses Urteil ist nämlich einfach zwischen
dem Ehemann als Kläger und der Ehefrau als Beklagter ergan¬
gen; das Kind, um dessen ehelichen Stand es sich doch handelte,
war, da es natürlich hier nicht als durch den seine Ehelichkeit
bestreitenden präsumtiven Vater vertreten gelten kann, im Prozesse
gar nicht Partei. In einem Verfahren nun aber, in welchem das
Kind nicht Partei war, konnte über dessen Familienstand doch
wohl kaum in gültiger, für Jedermann, insbesondere für das Kind
selbst verbindlicher, Weise entschieden werden (siehe Entscheidungen
des Bundesgerichtes, Amtliche Sammlung XVIII, S. 225 Erw.
3). Die absolute Wirkung des Urteils in einer Statusfache setzt
vielmehr doch wohl voraus, daß dasselbe zwischen den richtigen
Parteien, insbesondere gegen einen justus contradictor, ergangen
sei. Allein es braucht hierauf nicht weiter eingegangen zu werden,
denn die Entscheidung hängt nicht davon ab, ob die Unehelichkeit
des Kindes festgestellt sei; die Klage muß vielmehr auch dann
abgewiesen werden, wenn dies bejaht wird.
2. Richtig ist zwar unzweifelhaft, und es wird dies auch von
der Beklagten gar nicht bestritten, daß das Kind, wenn es als
uneheliches zu betrachten ist, dem Bürgerrechte der Mutter folgt.
Allein die Mutter war nun zur Zeit der Geburt des Kindes nicht
mehr Angehörige der aargauischen Gemeinde Biberstein, sondern,
zufolge ihrer Heirat, Bürgerin der zürcherischen Gemeinde Embrach.
Maßgebend für das Bürgerrecht des Kindes ist aber der Zeitpunkt
der Geburt, nicht derjenige seiner Empfängnis; das Kind erlangt
dasjenige Bürgerrecht, welches seine Eltern respektive der Elternteil,
dem es bürgerrechtlich folgt, zur Zeit seiner Geburt, nicht das¬
jenige, welches sie zur Zeit seiner Empfängnis besaßen. Eutschei¬
dend ist in dieser Beziehung in casu, da es sich um den Erwerb
des aargauischen Gemeinde= und Kantonsbürgerrechts handelt,
das aargauische Recht. Enthielte dieses eine Vorschrift, wonach für
den Bürgerrechtserwerb durch Abstammung der Zeitpunkt der
Empfängnis maßgebend wäre, so müßte dieselbe zur Anwendung
gebracht werden. Allein es ist nun gar nicht behauptet, daß die
aargauische Gesetzgebung eine besondere, hierauf bezügliche Bestim¬
mung enthalte; vielmehr ist nur im allgemeinen auf den Satz,
nasciturus pro jam nato habendus est, Bezug genommen
worden. Die Frage ist also nach allgemeinen Grundsätzen zu be¬
antworten. Nach diesen aber ist der Zeitpunkt der Geburt und
nicht derjenige der Empfängnis für maßgebend zu erachten.
Unbestritten zwar ist die Frage keineswegs, vielmehr sind, insbe¬

sondere in der französischen Doktrin (vergleiche über die verschie¬
denen Ansichten Weiss, Traité théorique et pratique de droit
international privé I, S. 55 u. ff.) die Meinungen sehr geteilt.
Allein überwiegende Gründe sprechen dafür, den Zeitpunkt der
Geburt für maßgebend zu erklären. Die Rechtsfähigkeit des Men¬
schen beginnt mit der Geburt. Dem Embryo im Mutterleibe kann
selbständige Rechtssubjektivität noch nicht zugeschrieben werden.
Erst durch seine lebendige Geburt entscheidet sich, daß aus ihm
eine Person, ein rechtsfähiges Wesen, überhaupt sich entwickelt.
Allerdings wird auch dem Ungeborenen bereits rechtliche Fürsorge
zu Teil und wird derselbe bei seiner Anwartschaft auf Privatrechte
geschützt, so daß gesagt werden mag, er werde, „soweit es seine
und nicht die Rechte eines Dritten betrifft, als geboren betrachtet“
(vergleiche aarg: bürgerliches Gesetzbuch, § 20). Allein zum Rechts¬
subjekte, welchem Rechte nicht nur vorläufig gesichert, sondern wirk¬
lich erworben werden, wird er doch erst durch seine lebendige Geburt.
Danach kann denn dem noch nicht geborenen, erst empfangenen
Kinde ein eigenes Bürgerrecht nicht zugeschrieben werden; ein
solches wird erst durch die Geburt begründet. Ein Grund, dem
Ungeborenen für den Fall seiner lebendigen Geburt dasjenige
Bürgerrecht rechtlich zu sichern, welches seine Eltern respektive, bei
unehelicher Geburt, seine Mutter zur Zeit der Empfängnis be¬
saßen, liegt nicht vor. Hiefür spricht weder das Interesse des Un¬
geborenen noch das öffentliche Interesse; beiden entspricht es vielmehr
weit besser, wenn das Kind das Bürgerrecht seiner Eltern, respek¬
tive im Falle unehelicher Geburt dasjenige seiner Mutter teilt,
wenn also bei einem zwischen Empfängnis und Geburt stattgefun¬
denen Bürgerrechtswechsel der Moment der Geburt als für das
Bürgerrecht des Kindes bestimmend erklärt wird. Dies muß um
so mehr gelten, als das schweizerische Recht in Bürgerrechtssachen
bekanntlich überhaupt das Prinzip der Einheit der Familie wahrt.
Dazu kommt noch, daß der Zeitpunkt der Geburt bestimmt und
klar gegeben ist, während derjenige der Empfängnis in Dunkel
gehüllt ist und häufig nicht genau festgestellt werden kann, so daß,
wenn der Moment der Konzeption maßgebend wäre, bei einem
während der kritischen Zeit stattgefundenen Bürgerrechtswechsel der
Eltern das Bürgerrecht des Kindes oft zweifelhaft wäre. Das von
der Ehefrau Bänninger geborene Kind ist also auch dann, wenn
es als unehelich zu betrachten ist, Bürger der Gemeinde Embrach
und nicht der Gemeinde Biberstein.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Klage ist abgewiesen.