bge · 54_II_429 · 1928-01-01 · de
BGE 54 II 429
Zivilrecht


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Sachenrecht. N° 81. 
Bereicherung beurteilen würde, oder ob nicht vielmehr 
die Vorschriften der Art. 671/2 ZGB zur Anwendung 
zu bringen wären. Das kann jedoch dahingestellt blei-
ben, da auch im letztern Falle eine Ersatzleistungspflicht 
der Beklagten bestünde, die nicht niedriger zu bemessen 
wäre, als dies bei Anwendung der Vorschriften über die 
ungerechtfertigte Bereicherung zu geschehen hätte. Die 
Beklagte macht allerdings geltend, der Materialeigen-
tümer könne gemäss Art. 671 Ahs. 2 ZGB die Trennung 
des eingebauten Materials nur dann verlangen, wenn 
der betreffende Einbau « ohne seinen Willen») statt-
gefunden habe, welcher Grundsatz auch hinsichtlich des 
Ersatzanspruches zutreffe, der bestehe, wenn keine 
Trennung erfolge. Diese Auffassung beruht jedoch auf 
einer Verkennung der Vorschriften der Art. 671 ff. ZGB. 
Der Gesetzgeber wollte -keineswegs den Ersatzanspruch 
des ehemaligen Materialeigentümers auf die Fälle be-
schränken, wo die Verwendung des Materials ohne dessen 
Willen stattgefunden hat. Vielmehr besteht ein solcher 
Anspruch als Äquivalent für den durch die Accession 
erfolgten Eigentumsverlust -
innerhalb der in Art. 672 
Ahs. 2 und 3 ZGB angeführten Höchst- und Mindest-
grenze -
in jedem Falle, während ein Trennungsan-
spruch im Sinne von Art. 671 Abs. 2 ZGB nur dann 
geltend gemacht werden kann,· wenn der Einbau ohne 
Jen Willen des Materialeigentümers stattgefunden hat. 
Dass eine Auslegung dieser Vorschriften im Sinne der 
bekl. Auffassung gar nicht möglich ist, ergibt sich nicht 
nur daraus, dass Art. 672 ZGB, der die Ersatzleistungs-
pflicht des Grundeigentümers regelt, keine derartige 
Einschränkung enthält, sondern vor allem daraus, dass 
in Abs. 3 dieses Artikels eine Bestimmung darüber 
enthalten ist, wie die Ersatzpflicht des Grundeigentümers 
zu berechnen sei, wenn der· Materialeigentümer den 
Einbau in bösem Glauben vorgenommen hat. Für eine 
derartige VOrsChlift wäre kein Raum, wenn der ehemalige 
Materialeigentümer nur dann einen Ersatzanspruch 
Ohligationenreeht. N0 82. 
429 
besässe, wenn der Einbau ohne seinen Willen vor-
genommen wurde ; denn beim Tatbestand des Art. 672 
Abs. 3 ZGB ist ausgeschlossen, dass der Einbau ohne 
·Willen des Materialeigentümels stattgefunden habe. 
Müsste somit auch bei Anwendung der Bestimmungen 
der Art. 671 ff. ZGB eine Ersatzleistungspflicht der 
B0klagten im vorliegenden Falle grundsätzlich anerkannt 
werden, so ist aber auch kin Zweif,::l, dass diese, ange-
sichts des Umstandes, dass der Kläger bei Vornahme 
der streitigen Einbauten nicht in bösem Glauben war, 
auf mindestens den Betrag zu bemessen wäre, um den 
die Beklagte durch diese Einbauten. objektiv bereichert 
wurde. 
3. -
(Berechnung des Quantitativs) ..... 
IV. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
82. Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. NOVEmber 1928 
i. S. Savoy gegen1.briset. 
I. Einräumung eines Kaufsrechts an eine urteilsfähige ent-
mündigte Person. 
1. Einreden des Dritterwerbers der Liegenschaft gegen den 
Kaufsberechtigten (Erw. 1). 
2. Erfordernis der Zustimmung des Vormundes zur Kaufs-
rechtseinräumung, weil diese in casu mit einer Beschwe-
rung des Berechtigten verbunden war. Das ohne diese 
Zustimmung abgeschlossene Geschäft bleibt in Schwebe 
bis zur Erteilung oder Verweigerung derselben. 
Frei-
werden des Gegenkontrahenten nach Art. 410 Abs. 2 ZGB. 
Einfluss des Eheabschlusses auf den Fortbestand der 
Vormundschaft (Erw. 2). 
3. Verzicht des Bevormundeten auf das Kaufsrecht ? (Erw. 4). 
11. Simulation. Begriff. Ein per interpositam personam ab-
geschlossenes Rechtsgeschäft ist, im Gegensatz zum simu-
lierten, an sich gültig. 
Nichtigkeit besteht bloss, wenn 
es in fraudem legis vorgenommen ist. Kriterien. (Erw. 4). 
430 
Obligationenrecht. N0 82. 
IIl. Rechtsmissbräuchllche Ausübung eines Kaufsrechts zu 
einem Zwecke, der dem Grunde seiner Einräumung völlig 
fremd ist (Erw. 5). 
A. -
1. Die Klägerin, eine geborne Französin, seit 
13. Dezember 1924 mit J. Savoy in dritter Ehe ver-
heiratet, wurde während ihrer zweiten, im September 
1924 geschiedenen Ehe mit E. A. Küuzli, Zahntechniker 
von Welschenrohr (Solothurn), am 15. August 1918 vom 
Bezirksrat Zürich gemäss Art. 370 ZGB entmündigt. 
Im August oder Oktober 1918 zog sie nach Bern, wo 
sie bei Frau Adele, Marie, Amelie Dolle gebe Leroy 
wohnte. 
Durch öffentlich beurkundeten Vertrag vom 28. Ja-
nuar 1919 kaufte Frau Dolle von der Erbengemein-
schaft des J. Meier, gew. Spenglermeister in Bern, ver-
treten durch Notar Niklaus, das Haus Wyttenbach-
strasse Nr. 18 in Bern um· Fr. 68,000. Auf Rechnung 
des Kaufpreises übernahm sie Fr. 47.205.60 Grundpfand-
schulden, Fr. 8000 wurden als bar bezahlt verurkundet 
und für die Kaufpreisrestanz von Fr. 12.794.40 wurde 
zu Gunsten der Verkäufer ein Schuld brief mit Grund-
pfandrecht im zweiten Range errichtet. 
In Ziif. 6 der allgemeinen Vertragsbestimmungen 
räumte Frau Dolle der Klägerin -
damals noch Frau 
Künzli -
an der gekauften Liegenschaft ein im Grund-
buch vorzumerkendes Kaufsrecht «zu den in diesem 
Vertrage erwähnten Bedingangen» ein. Die Vormer-
kung desselben im Grundbuch geschah am 11. Februar 
1919. 
Die im Kaufvertrage als erfolgt verurkundete An-
zahlung von Fr. 8000 ist von der Käuferin Dolle tat-
sächlich nicht geleistet worden. Dagegen übergab die 
Klägerin dem Vertreter der Verkäufer, Notar Niklaus, . 
als Depot franz. Fr. 8000 mit der Abrede, dieselben bei 
Steigen des franz. Frankenkurses in Schweizerwährung 
umzuwechseln. Als Sicherheit hiefür sollte die Klägerin 
von Frau Dolle einen Inhaberschuldbrief von Fr. 8000 
Obligationenrecht. N0 S2. 
431 
mit Grundpfandrecht im dritten Range erhalten. Die-
sen am 11. Februar 1919 errichteten Inhaberschuldbrief 
gab Notar Niklaus der Klägerin erst im April 1919 
herans~ als er zur Umwechslung der fr. Fr. 8000 er-
mächtigt wurde. 
2. Kurze Zeit nachdem Frau Dolle und die Klägerin 
das Haus Wyttenbachstrasse Nr. 18 bezogen hatten, 
entstanden zwischen ihnen Differenzen, weshalb die 
Klägerin wieder nach Zürich übersiedeite. 
Durch notariellen Vertrag vom 2. Mai 1919 verkaufte 
Frau Dolle die Liegenschaft an P. E. Tissot in Bern um 
Fr. 68,000, welche Kaufpreisforderung durch Über-
bindung der auf diesen Betrag sich belaufenden Grund-
pfandschulden getilgt wurde. Am gleichen Tage trat 
die Klägerin den Inhaberschuldbrief von Fr. 8000 an 
Tissot ab, « mit dem Erkennen, den Gegenwert in bar 
erhalten zu haben I). Nach seinen Zeugenaussagen hat 
Tissot ihr für den Titel Fr. 3000 bezahlt, während die 
Klägerin, im Widerspruch mit ihrer dem Waisenamt 
Zürich gegenüber abgegebenen Erklärung: « noch ca. 
Fr. 2000 erhalten zu haben », bei ihrer Einvernahme 
bestritt, dass ihr je etwas zugekommen sei. 
Am 2. Mai 1919 unterzeichnete die Klägerin auch 
eine ihr von Tissot vorgelegte Bewilligung zur Löschung 
des Kaufrechts im Grundbuch. Der Grundbuchverwalter 
verweigerte jedoch die Löschung, weH die Dispositions-
befugnis der Klägerin nicht nachgewiesen sei. Da die 
erforderlichen lJnterIagen nicht beschafft werden konn-
ten, anderseits aber die Eintragung des Kaufvertrages 
dringlich war, wurde am 12. Mai 1919 folgender « Nach-
trag») in den Vertrag aufgenommen: « Im Grundbuch 
ist noch ein Kaufsrecht zu Gunsten der Paula, Cecile, 
Jeanne Künzli-Girardot bis 10. Februar 1929 um 
Fr. 68,000 vorgemerkt. » 
3. Am 26. Mai 1919 verkaufte Tissot das Haus dem 
heutigen Beklagten um den Preis von Fr. 67,000. 
Dem Käufer wurden Fr. 60,824 Grundpfandschulden 
432 
Obligationenrecht. N° 82 .. 
überbunden, und die Kaufpreisrestanz von Fr. 6176 
bezahlte Muriset bar. Bezüglich des im Vertrage auf-
• geführten Kaufsrechtes zu Gunsten der Klägerin ver-
pflichtete sich der Verkäufer, dafür zu sorgen, dass 
dasselbe im Grundbuche baldmöglichst gelöscht werde. 
Die Löschung konnte jedoch nicht' bewerkstelligt 
werden. Als Tissot in Erfahrung gebracht hatte, dass 
die Klägerin bevormundet sei, wandte er sich mit Schrei-
ben vom 19. Dezember 1919 an deren Vormund in Zürich, 
mit dem Ersuchen um Ratifikation der Löschungs-
bewilligung vom 2. Mai 1919. Das Waisenamt Zürich, 
dem die Angelegenheit vom Vormund unterbreitet 
wurde, überwies die Sache durch Beschluss vom 3. De-
zember 1920 an die mit der Weiterführung der Vor-
mundschaft betraute Vormundschaftsbehörde Welschen-
rohr, die ihrerseits die Zustimmung nie erteilte. 
4. Nach ihrem Wegzuge von Bern im Jahre 1919 
kümmerte 'sich die Klägerin nicht mehr um die Liegen-
schaft, bis sie in der Folge von einem gewissen Winne-
wieser auf ihr Kaufsrecht aufmerksam gemacht wurde. 
Winnewieser suchte sie in Begleitung eines AngesteHten 
der Hypothekarkasse Bern, namens B., in G. auf, wo 
die Eheleute Savoy-Künzli letzterem eine Vollmacht 
zur Ausübung des Kaufsrechtes und ein~ weitere zum 
Verkaufe des Hauses an Winnewieser zum Preise von 
Fr. 72,000 ausstellten. Mit Schreiben vom 7. Mai 1926 
teilte Notar v. SiebenthaI in Bern dem Beklagten mit, 
dass die Klägerin gewillt sei, ihr Kaufsrecht geltend zu 
machen, nnd ersuchte ihn, am 10. Mai 1926 zur Beur-
kundung des Vertrages auf seinem Bureau zu erscheinen. 
Der Beklagte gab dieser Aufforderung keine Folge. 
Auf Kaufsverhandlungen mit Winnewieser, der ihm ein 
Preisangebot von Fr. 77,000 machte, trat er unter 
Bestreitung des Kaufsrechtes der Klägerin nicht ein. 
E. -
Mit der vorliegenden, Ende November 1926 beim 
AppeHationhof des Kantons Bern gegen Muriset angeho-
benen Klage hat Frau Savoy die Rechtsbegehren gestellt: 
Obligationenrecht. N0 82. 
433 
« t. a) Es sei der Klägerin die dem Beklagten zu 
Eigentum gehörende Besitzung Wyttenbachstrasse 18, in 
Bem, ..... zn den im Kaufsrecht, eingetragen im Grund-
buch den 11. Februar 1919, festgelegten Bedingungen, 
d. h. zn einem Kaufpreis von Fr. 68,000 zu Eigentum 
zuzusprechen. 
11) Es sei der Beklagte schuldig und zu verurteilen, 
die Lösebung der mit dem Kaufsrecht im Widerspruch 
stehenden Aufhaftungen und Pfandrechte, speziell soweit 
sie den im Kaufsrecht festgestellten Kaufpreis über-
steigen, vorzunehmen, bezw. es seien der Klägelin die 
auf der Besitzung Wyttenbachstrasse 18 in Bern lasten-
den Aufhaftungen und Pfandrechte nur soweit zu über-
binden, soweit sie mit der Ausübung des Kaufsrechtes 
nicht im Widerspruch stehen, insbesondere mit Aus-
nahme eines Teilbetrages von Fr. 21,200 des Eigen-
tümerschuldbrides vom 11. März 1912/29. Oktober 1919 
lautend auf Fr. 29,200, und es sei das Grundbuchamt 
Bern gerichtlich anzuweisen, die erforderlichen Ein-
tragungen vorzunehmen. 
2 Der Beklagte sei der KlägeIin gegenüber zu allen 
Verzugsfolgen und zu angemessenem Schadenersatz, auf 
gerichtliche Bestimmung hin, zu verurteilen. 
Alles 
unter Kostenfolge. » 
In der Hauptverhandlung vom 16. Mai 1928 fügte die 
Klägerin sub Ziff. 1 b noch das Eventualbegehren 
um Verurteilung 
~es Beklagten zur Bezahlung von 
Fr. 21,200 nebst 6 % Zins seit der Urteilsfällung bei. 
Zur Begründung der Klage machte sie geltend, dass 
sie das im Kaufvertrage zwischen der Erbengemeinschaft 
Meier und Frau Dolle vom 28. Januar 1919 zu 'ihren 
Gunsten rechtsgültig bestellte und am 11. Februar 1919 
im Grundbuch vorgemerkte Kaufsrecht bis zum 10. Fe-
bruar 1929 gegenüber .jedem Eigentümer der Liegen-
schaft ausüben könne. 
Der Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und 
stellte widerklageweise die Begehren : 
434 
Obligationenrecht. N° 82. 
« 2. Die Klägerin und Widerbeklagte sei zu verurteilen 
dazu Hand zu bieten, dass das in Frage stehende Kaufs~ 
recht im Grundbuch Bern gelöscht werde, sie habe die 
• n.otwendige Löschungsbewilligung herauszugeben, event. 
eme neue zu erstellen. 
3. Es sei gerichtlich festzustellen: Das in Frage 
kommende Kaufsrecht sei als nicht mehr bestehend zu 
betrachten und es sei daher durch Richterspruch zu 
löschen, unter Mitteilung an die Amtsschreiberei Bern. I) 
Aus der Begründung ist hervor~heben : Die Klägerin 
habe ohne Mitwirkung des Vormundes das Kaufsrecht 
nicht erwerben können, weil dessen Bestellung mit der 
von ihr für Frau Dolle geleisteten Anzahlung zusammen-
hänge (Art. 19 ZGB). Zudem sei der Kaufvertrag vom 
28. Januar 1919 simuliert. Da die Klägerin, weil bevor-
mundet, die Liegenschaft nicht selbständig habe er-
werben können, babe sie die mittellose Frau Dolle als 
Käuferin vorgeschoben und ihr das nötige Geld gegeben. 
~er wahre Wille der Parteien sei nicht auf Begründung 
e~nes Ka.ufsrechtes, sondern lediglich auf Schaffung einer 
SICherheIt zu Gunsten der Klägerin für die ,von ihr 
geleistete Anzahlung gerichtet gewesen. Auf jeden Fall 
aber habe die Klägerin durch. Unterzeichnung der 
Löschungsbewilligung vom 2. Mai 1919 auf das Kaufs-
recht verzichtet. Wenn auch ihr Vormund die Zustim-
mung nicht erteilt habe, so sei doch dieser Verzicht 
stillschweigend sowohl von den Vormundschaftsbehör-
den, als namentlich auch von der Klägerin selber durch 
Unterlassung des Widerrufes nach wiedererlangter Hand-
lungsfähigkeit durch den Eheabschluss mit Savoy 
genehmigt worden. Ein Interesse an der Ausübung des 
Kaufsrechts fehle ihr, sie handle ausschliesslich für 
Winnewieser. Ihrem Begehren sei deshalb nach Art. 2 
ZGB der Rechtsschntz zu versagen. 
C. -
Mit Urteil vom 16. Mai 1928 hat der Appella-
tionshof des Kantons Bern erkannt: 
« 1. Die Klagebegehren sind abgewiesen. 
Obligationenreeht. No 82. 
435 
2. Das Widerklagebegehren sub Ziff. 3 wird zugespro-
chen und demgemäss festgestellt, dass das fragliche 
Kaufsrecht nicht besteht und mithin zu löschen ist. 
Der Amtsschreiberei Bern ist davon Mitteilung zu 
machen. Weitergehend ist die Widerklage abgewiesen. » 
D. -
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Beru-
fung an das Bundesgericht erklärt, mit den Begehren um 
Gutheissung der Klage und Abweisung der Widerklage. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -Gernäss Art. 683, Abs. 2 ZGB erlöschen die 
Wirknngen eines im Grundbuch vorgemerkten Kaufs-
rechtes Dritten gegenüber (BGE 53 II 393) in jedem 
Falle mit Ablauf von 10 Jahren seit der Vormerkung. 
Innert dieser Frist hat hier die Klägerin das ihr von 
Frau Dolle im öffentlich beurkundeten Kaufvertrage vom 
28. Januar 1919 eingeräumte und am 11. Februar 1919 
im Grundbuch ohne zeitliche Begrenzung vorgemerkte 
Kaufsrecht geltend gemacht, nämlich am 7. Mai 1926 
durch Vermittlung von Notar v. Siebenthai in Beru. 
Der Beklagte widersetzt sich dieser Ausübung mit der 
Behauptung, das Kaufsrecht sei nicht gültig bestellt 
worden, eventuell nachträglich wieder erloschen. Zu 
dieser Anfechtung ist er, wie die Vorinstanz mIt Recht 
annimmt, legitimiert. Denn die Vormerkung im Grund-
buch nach Art. 683, 959 ZGB begründet nieht ein von 
dem zugrundeliegenden obligatorischen Vertrage ver-
schiedenes, selbstäridiges dingliches Recht, sondern ver-
leiht lediglich dem aus jenem hervorgehenden persön-
lichen Rechte auf Herausgabe der Sache und Übertragung 
des· Eigentums an ihr einen verstärkten Schutz in dem 
Sinne, dass es nicht nur gegen den Verpflichteten, 
sondern auch gegen Dritte, welche seither dingliche 
Rechte am Grundstücke erworben haben, geltend ge-
macht werden kann. Der Ansprnch des Kaufsberech-
tigten gegen den dritten Erwerber der Liegenschaft auf 
Eigentumsübertragung bleibt mithin vom obligatorischen 
436 
Obligationenrecht. No 82. 
Rechtsverhältnis zum ursprünglich Verpflichteten ab-
hängig, und es kann daher der Dritte gegen die Ausübung 
des Kaufsrechts alle Einreden aus diesem persönlichen 
• Verhältnis erheben, die dem ursprünglich Verpflichteten 
zustehen (vgl. LEEMANN, Komm. 2. Aufl., N. 71 und 
WIELAND, N. 5 zu Art. 681 ZGB; BGE 44 II 366). 
2. -
Der Beklagte bestreitet die Rechtsgültigkeit des 
Kaufsrechts in erster Linie mit der Behauptung, dasselbe 
habe der unbestrittenermassen im Januar 1919 gemäss 
Art. 370 ZGB bevormundeten, urteilsfähigen Klägerin 
ohne Einwillignng ihres Vormundes wirksam nicht ein-
geräumt werden können, weil seine Bestellung nlit der 
Kaufpreiszahlung zusammenhänge. Während Art. 19, 
Abs. 1 ZGB den Grundsatz aufstellt, dass urteilsfähige 
entmündete Personen sich nur mit Zustimmung ihrer 
. gesetzlichen Vertreter durch ihre Handlungen verpflich-
ten können, sieht Abs. 2 als Ausnahme vor, dass sie 
selbständig unentgeltliche Vorteile zu ~rlangen vermögen, 
d.h. wie Art. 30, Abs. 2 a OR bestimmte, solche Rechts-
geschäfte 
abschlh~ssen können, « welche lediglich be-
zwecken, ihnen Rechte einzuräumen oder sie. von Ver-
bindlichkeiten zu befreien ». Um die Zuwendung eines 
solchen Vorteils, unabhängig von jeder Beschwerung 
der Klägerin, handelt es sich hier in der Tat nicht. Ge-
mäss den auf prozessualer Beweiswürdigung beruhenden, 
verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz über die 
Kaufsunterhandlungen wollte' die Klägerin anfänglich 
die Liegenschaft selber erwerben, verzichtete dann aber 
darauf, als sie von Notar Niklaus auf die Notwendigkeit 
der Zustimmung der Vormundschaftsbehörde aufmerk-
sam gemacht worden war. Um der vormundschaftlkhen 
Mitwirkung zu entraten, wurde Frau Dolle als Käuferin 
vorgeschoben, der die KlägeIin fr. Fr. 8000 zur Leistung 
der Anzahlung gab, und als Sicherheit für die richtige 
Erfüllung der Frau Dolle als Mittelspelson obliegenden 
Verpflichtungen aus dem mit der Klägerin bestehenden 
Auftragsverhältnis wurde der letzteren ein Kaufsrecht 
Obligationenrecht. N° 82. 
437 
bestellt und überdies ein Inhaberschuldbrief von FI. 8000 
ausgehändigt. Der in der Einräumung des Kaufsrechts 
liegende Vorteil wal' somit auf's engste· mit einer Be-
lastung der Klägerin in Geftalt der Leistung der 
fl. Fr. 8000 verknüpft, so dass die Zustimmung des 
Vormundes erforderlich war (ob nach Art. 421 ZGB 
auch diejenige der Vormundschaftsbehörde, kann dahin-
gestellt bleiben). 
Nach herrschender Auffassung in Doktrin und Praxis 
ist indessen ein von einem urteilsfähigen Bevormun-
deten ohne Einwilligung des gesetzlichen Vertreters 
abgeschlossenes Rechtsgeschäft keineswegs nichtig; der 
Gegenkontrahent wird unter der aufschiebenden Be-
dingung der nachfolgenden -
formlosen -
Zustimmung 
des Vormundes gebunden, und bis zur Erteilung oder 
Verweigerung derselben bleibt das Geschäft in Schwebe 
(vgl. KAUFMANN, N. 10 und EGGER, N. 4 zu Art. 410 
ZGB ; V. TUHR, OR, I S. 187 f; BGE 46 II 352; 51 II 
249 f.). Nach Art. 410, Abs. 2 ZGB kann der andere 
Teil eine rasche Abklärung dadurch herbeiführen, dass 
er dem Vormund eine angemessene Frist zur Genehmi-
gung selber ansetzt oder durch den Richter ansetzen 
lässt, mit deren unbenutztem Ablauf er frei wird. 
Als vorliegend der Vormund der Klägerin vom Kauf-
vertrage vom 28. Januar 1919 Kenntnis erhielt, unter-
breitete er die Angelegenheit dem Waisenamt Zürich 
(Vormundschafts behörde) , das die Genehmigung weder 
erteilte, noch verweigerte, sondern am 3. Dezember 1920 
beschloss, die Prüfung dieser Frage der Vormundschafts-
behörde Wdschenrohr -
der die Weiterführung der 
Vormundschaft übertragen worden war -
zu überlassen. 
Diese Behörde ihrerseits hat sich bis zum Erlass des 
angefochtenen Urteils weder für, noch gegen die Geneh-
migung ausgesprochen, und es ist ihr auch nie eine Frist 
im Sinne von Art. 410, Abs. 2 ZGB angesetzt worden. 
Es kann sich daher bloss noch fragen, ob die Klägerin 
selber durch Wiedererlangung ihrer Handlungsfähigkeit 
438 
Obligationenrecbt. N° 82. 
nachträglich in die Lage gekommen sei, das ohne die 
erforderliche Zustimmung des Vormundes abgeschlossene 
Geschäft zu genehmigen. In dieser Beziehung erweist 
. sich die von beiden Parteien in ihren Rechtsschriften 
vertretene Auffassung, dass die Vormundschaft mit der 
Wiederverheiratung der Klägerin im Dezember 1924 
ipso jure dahingefallen sei, als rechtsirrtÜIlllich. Mit 
der Eheschliessung einer bevormundeten Person hört die 
Vormundschaft nur auf, wenn es sich um bevormundete 
Unmündige handelt (Art. 14, Abs. 2 ZGB), dagegen 
dauert sie trotz erfolgten Eheabschlusses fort, soweit 
Entmündigte im Sinne der Art. 369, 370 und 371 ZGB 
in Frage stehen (vgI. HAFTER, Komm. 2. Aufl. N. 10 und 
EGGER, Komm. 2. Auf I. N. 4 zu Art. 14· ZGB; GMÜR, 
Komm. 2. Auf I. N. 1 zu Art. 99 ZGB ; Monatsschrift f. 
bern. Verwaltungsrecht, Bd. 12 NI'. 199). Die hier gestützt 
auf Art. 370 ZGB angeordnete Bevormundung endigte 
erst mit der ausdrücklichen Aufhebung durch die zu-
ständige Behörde (Art. 433 ZGB). Dass diese Aufhebung 
aber je ausgesprochen worden sei, ist nicht dargetan. 
3. -
Ebensowenig hält die vom Beklagten erhobene 
Simulationseinrede Stich. Wenn die Vorinstanz zu deren 
Gutheissung gelangt ist, so beruht dieser Entscheid auf 
einer Verkennung des Rechtsbegriffes der Simulation. 
Nach allgemeiner Rechtsauffassung liegt ein simuliertes 
Rechtsgeschäft nur vor, wenn sich der wirkliche Partei-
wille mit dem ausgesprochenen nicht deckt, d. h. wenn 
die Parteien lediglich bezwecken, nach aussen hin, 
Dritten gegenüber, den Schein eines ernstlichen Ge..; 
schäftes zu erwecken, während sie einig sind, dass unter 
ihnen die abgegebenen Erklärungen keinerlei oder doch 
nicht die ihrem Inhalte entsprechenden Rechtsfolgen 
haben sollen, wie z. B. in dem häufigen Falle der Verein-
barung eines Kaufes, der in Wirklichkeit eine Schenkung 
sein soll (vgl. OSER, Komm. 2. Aufl. N. 5 ff. zu Art. 18 
OR; v. TUHR. OR I S.' 246 ~ BGE 31 II 109; 32 II 697 ; 
45 II 29 f.; 46 II 33 f.; 53 II 103 f.). 
Obligationenrecht. N° 82. 
439 
Mit einem Tatbestande dieser Art hat man es aber 
hier nicht zu tun. Gemäss der für das Bundesgericht 
verbindlichen Beweiswürdigung der Vorinstanz wussten 
die Erben Meier, dass die Klägerin die Liegenschaft ohne 
Mitwirkung der Vormundschaftsbehörde nicht erwerben 
konnte. Um dieses Requisit zu umgehen, wurde, wie 
bereits erwähnt, Frau Dolle als Mittelsperson benützt. 
Deren Auftreten als Kontrahentin erfolgte auf Grund 
eines von ihr mit der Klägerin getroffenen, rechtlich als 
Auftrag zu qualifizierenden Abkommens des Inhalts, 
dass sie mit den fr. Fr. 8000 der Klägerin das Haus 
kaufen und die aus diesem Kaufgeschäft sich ergebenden 
wirtschaftlichen Vorteile der Klägerin zukommen lassen 
sollte. Letztere wollte auf diesem Wege eine ökonomisch 
ähnliche Stellung erlangen, wie sie ihr der Eigentums-
erwerb v."3rschafft hätte. Und ausschliesslich zu ihrer 
Sicherung mit Bezug auf die Erfüllung der Mandats-
pflichten durch Frau Dolle wurde ihr das Kaufsrecht 
eingeräumt und ein Inhaberschuldbrief von Fr. 8000 
ausgehändigt. Dieses interne Abkommen war zweifellos 
mit allen ihm zukommenden Wirkungen ernsthaft 
gewollt, sonst hätte die Klägerin das Geld für die An-
zahlung nicht gegeben. 
INicht anders verhält es sich aber auch bezüglich des 
von Frau Dolle am 28. Januar 1919 mit der Erben-
gemeinschaft Meier abgeschlos3enen Kaufvertrages. Dass 
die Vertragsparteien dieses formelle Geschäft tatsächlich 
dahin verstanden haben, dass es seinem Inhalte ent-
sprechend -
Verschaffung des Eigentums gegen Be-
zahlung eines Preises, worin das Wesen des Kaufes liegt 
-
nicht nur Dritten gegenüber, sondern auch im, Ver-
hältnis unter ihnen gelten sollte, erhellt deutlich daraus, 
dass 'es so, wie es abgeschlossen war, auch ausgeführt 
worden ist. 
Ein derartiges Rechtsgeschäft per interpositam perso-
nam ist, im Gegensatz zum simulierten, an sich gültig. , 
Die Benützung einer Mittelsperson kann aus, achtungs-
440 
Obligationenrecht. No 82. 
werten Gründen erfolgen und ist häufig sogar ein gebo-
tener Schutz gegen neugierige Nachspürungen und 
feindselige Übergriffe, so dass es, wie KüHLER (Jahlbücher 
• für Dogmatik, Bd. 16 S. 143 f.) mit Recht betont, « ein 
ungebührlicher Eingriff in die freie Bewegung des Ver-
kehrs) wäre, diesen Geschäften den Rechtsschutz 
schlechthin zu versagen. 
Auch nach französischem 
Recht ist eine solche « convention de prete-nom » grund-
sätzlich erlaubt (vgl. PLANIOL, Traite elementaire de 
droit civil, II Nr. 2268). 
Nichtig gemäss Art. 20, Abs. 1 OR ist ein solches 
Geschäft nur dann, wenn es in jraudem legis vorgenom-
men ist, d. h. wenn es auf einen Erfolg abzielt, durch 
den der Zweck einer gesetzlichen Bestimmung vereitelt 
wird. 
Inwiefern dies im Einzelfalle zutrifft, ist eine 
Auslegungsfrage. 
Dabei· ist zu untersuchen, ob die 
Gcsetzesnortn die Erreichung eines -bestimmten wirt-
schaftlichen Erfolges überhaupt verbieten, oder doch nur 
unter Beobachtung gewisser, der Partehvillkür entzoge-
ner Schranken gestatten will, oder aber, ob sie bloss die 
Mittel und Wege zu einem bestimmten ökonomischen 
Ziele regeln und nicht dieses selbst verbieten will, in 
welchem Falle der Erreichung eines ähnlichen Resul-
tates durch Benützung anderer Rechtsformen nichts 
entgegensteht (vgl. OSER, a. a. O. N. 26 zu Art. 200R; 
EGGER, a. a. O. N. 40 /41 zu Art. 2 ZGB; KOHLER, a. a. O. 
S. 144 ff.; VETSCH, Umgehung des Gesetzes, Zürich 1917, 
S. 74 ff., 240 ff.). Wenn z. B. für den Grundstückkauf 
die öffentliche Beurkundung gesetzlich verlangt wird, 
so ist damit nicht verboten, dass auf einem anderen . 
Wege, der diese Formwahrung nicht mit sich bringt, 
ein dem Eigentumsübergang durch Grundbucheintragung 
analoges wirtschaftliches Ergebnis erlangt wird. 
So 
hat denn auch das Bundc.sgericht im Verkaufe sämtlicher 
Aktien einer Grundstücks-A.-G. zu dem Zwecke, dem 
Alleinaktionär eine der Verfügungsrnacht des Eigen-
tümers analoge Herrschaft über ein, das einzige Aktivum 
Obligationenrecht. N° 82. 
;!41 
der A.-G. bildendes Grundstück zu verschaffen, keine 
Umgehung der Grundsätze des Immobiliarsachenrechts 
erblickt (vgl. BGE 45 11 34 ff.) . 
Wenn indessen das Gesetz eine Kategorie von Per-
sonen überhaupt als handlungsunfähig oder doch nur 
unter bestimmten Voraussetzungen als fähig erklärt, 
durch ihre Handlungen Rechte und Pflichten zu begrün-
den, so ist dabei das wirtschaftliche Resultat selbst, in 
welcher Rechtsform es auch von ~olchen- Personen an-
gestrebt wird, zum Gegenstand der Verbotsnorm erhoben. 
Soweit daher ein urteilsfähiger Bevormundeter einen 
Rechtserfolg ohne Einwilligung des Vormundes selber 
nicht herbeiführen kann, vermag er ihn auch nicht 
durch Benützung einer Mittelsperson zu erreichen. ,Das 
praktische Ziel aber, das hier Iitit der Beendigung-des 
bestehenden Schwebezustandes durch Erteilung der 
Zustimmung des Vormundes erreicht würde, wäre kein 
gesetzlich verbotenes. 
4. -
Nun hat allerdings die Klägerin am 2. Mai 1919 
durch Unterzeichnung der Löschungsbewilligung ihren 
Verzichtswillen bekundet, allein zur Rechtsgültigkeit des 
Verzichts wäre die ergänzende, zustimmende Willens-
erklärung des Vormundes erforderlich gewesen. Dieser 
aber hat seine Einwilligung nie gegeben. Die ihm durch 
Tissot mit dem Ersuchen um Ratifikation im Dezember 
1919 zugestellte Löschungsbewilligung legte er dem 
Waisenamt Zürich vor, das sie gemäss Beschluss vom 
3. Dezember 1920 der Vormundschaftsbehörde Welschen-
rohr übermittelte. Letztere behielt sie zurück und gab 
dadurch Tissot deutlich zu verstehen, dass sie von 
einer Genehmigung nichts wis~en wolle. Die Klägerin 
selber aber konnte die Löschungsbewilligung mangels 
Aufhebung der Vormundschaft nachträglich nicht ge-
nehmigen. 
5. -
Trotzdem muss der Ausübung des streitigen 
Kaufsrechts der Rechtsschutz schlechthin versagt wer-
den, und ~ar in Anwendung von Art. 2, Abs. 2 ZGB~ 
AS 54 II -
1928 
32 
442 
Obligationenreeht. No 82. 
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann freilich 
der Klägerin der Einwand des mange~nden Inter~sses 
• nicht entgegengehalten werden. Denn abgesehen davon, 
dass derjenige, welcher ~in solches Recht geltend macht, 
nicht auch' sein Interesse nachzuweisen hat. liegt ein 
solches für die Klägerin tatsächlich vor. Durch den 
Verkauf der Liegenschaft an Winnewieser würde sie 
einen Gewinnj von Fr. 4000 erzielen und könnte 
damit den auf der Veräusserung des Inhaberschuld-
briefes an Tissot erlittenen Verlust wieder gutmachen. 
Nach der Darstellung Tissots hat sie nämlich für den 
Titel bloss Fr. 3000 erhalten, während sie der Erben-
gemeinschaft Meier Fr. 7500 bezahlt hatte. 
Auch verstösst es n,icht gegen Treu und Glauben, 
wenn die ,Klägerin die Gültigkeit der Löschungsbewilli-
gung unter Hinweis auf die fehlende Zustimmung des 
Vormundes bestreitet. 
In BGE 40 11 322 hat das 
Bundesgericht ausgesprochen, dass die Berufung auf den 
Mangel der Zustimmung der Vormundschaftsbehörde zu 
einem Rechtsgeschäfte im Sinne von Art. 177, Abs.3 
ZGB nicht rechtsmissbräuchlich sei. Das gleiche muss 
in dem analogen Falle des Art. 410, Abs. 1 ZGB gelten, 
da es sich auch hier um eine um der öffentlichen Ordnung 
und Sittlichkeit willen aufgestellte und deshalb unter 
allen Umständen anzuwendende Vorschrift handelt. 
Dagegen erscheint das Vprgehen der Klägerin in 
Hinsicht auf die der Kaufsrechtsbestellung nach der 
Parteiabsicht zugedachte Zweckfunktion mit den An-
forderungen von Treu und Glauben als unvereinbar. Die 
Einräumung dieses Rechts und seine Vormerkung im 
Grundbuch war, wie dargetan, ausschliesslich zwecks 
Sicherung der Klägerin mit Bezug auf das mit Frau 
Dolle begründete Mandatsverhältnis erfolgt. Die Klä-
gerin sollte dadurch in die Möglichkeit versetzt werden, 
sich im Falle der Weiterveräusserung des Hauses ohne 
ihre Zustimmung, sowie im Todesfalle der Frau Dolle, 
durch den Erwerb der Liegenschaft zu schützen. Dieser 
Obligationenreeht. N° 83. 
443 
Sicherungszweck entfiel aber, als Frau Dolle das Haus 
im Mai 1919 im Einverständnis jener an Tissot verkaufte. 
(Ob für diese Zustimmungserklärung nicht auch die 
Genehmigung des Vormundes erforderlich gewesen wäre, 
zumal die mit dem Verkaufe verbundene Abtretung des 
Inhaberschuldbriefes an Tissot für die Klägerin eine 
erhebliche finanzielle Einbusse zur Folge hatte, kann 
offen bleiben). Wenn daher die Klägerin, die diesen 
Verkauf, gemässFeststellung der Vorinstanz, selber 
veranlasst hat, heute die inzwischen vom Beklagten 
erworbene Liegenschaft an sich ziehen will, so geschieht 
dies im Widerspruch mit dem Sinn und Zweck der ihrer 
Tragweite nach auf eine blosse Garantiefunktion be-
schränkten Rechtseinräumung. Die Klägerin macht die 
vertragliche Regelung -
von der auch die durch die 
Vormerkung erlangte dingliche Sicherung des Kaufs-
rechtes abhängig ist -
einem ganz anderen, ihr fremden 
Zwecke dienstbar, und dieses rechtsmissbräuchliche 
Gebaren verdient keinen richterlichen Schutz. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Appellationshofes des Kantons Beru vom 16. Mai 1928 
bestätigt. 
83. Extrait de l'arret de la. Ire Seetion eivile du Sl novembre 
1928 dans la cause Dr P. contre Etat de Fribourg. 
Pour que Ja responsabilite de l' Etat soit cngagee et celui-ci tenu 
de reparer le dommage que la mise en observation d'office 
dans UD asile d'alienes a du causer an demandeur, il faut 
que l'auteur du dommage ait commis un acte illicite, soit 
qu'il ait outrepasse ses competences en ordonnant l'inteme-
ment, soit que, agissant dans les limites de ses e.ompetences, 
il ait pris cette mesure san~ motifs suffisants, soit enfin 
qu'il ait commis intentionnellement ou par negligence une 
faute dans la maniere de proceder a la mise en observation 
(transport a l'asile, traitement et duree du sejour dans cet 
etablissement). (Consid. 2.)