bge · 48_II_254 · 1922-01-12 · de
BGE 48 II 254
Zivilrecht


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ObUgatlonenrecht. N· 38. 
von einer Beeinflussung des Beklagten durch Irrtum 
oder Täuschung kann nach den konkreten Verhältnissen 
keine Rede sein, ganz abgesehen davon, dass das Anfech-
tungsrecht hinsichtlich solcher Willensmängel zufolge 
Nichtabgabe einer Ablehnungserklärung nach Art. 31 OR 
längst verwirkt wäre. Und die Berufung auf Art. 41 und 
62 ff. OR endlich scheitert an dem Umstande, dass es 
sich um eine vertragliche Leistung handelt. Somit 
erweisen sich beide Berufungen als unbegründet. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
neide· BeruflUlgen werden abgewiesen und das Urteil 
des Obergerichts des Kantons Luzern vom 12. Januar 
1922 wird bestätigt. 
38. Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. Kai 1922 
i. S. Gerster gegen Schopfer. 
Abt r e tun g 
einer 
durch 
Arbeitsleistung 
zahlbaren 
Pfandforderung. Wegfall der Möglichkeit, dem Schuldner 
die betreffenden Arbeiten zu. verschaffen. Ergänzung des 
Parteiwillens. Umwandlung der Forderung in eine Bar-
forderung. 
A. -
Mit Kaufvertrag vom 12. Juli 1910 verkaufte 
Architekt Oelhafen in Basel dem Beklagten, Spengler-
meister Gerster, eine in Basel gelegene Liegenschaft 
und verpflichtete sich, darauf ein Wohnhaus zu erstellen. 
Zur Tilgung des Kaufpreises wurde u. a. auch eine H. 
Hypothek im Betrage von 18,500 Fr. errichtet. Hinsicht-
lich dieser Hypothek enthält der Kaufvertrag folgende 
Klausel : 
(I Die Rückzahlung dieses Kapitals erfolgt 
durch successive Verrechnung von jeweilen 20 % der 
vom Schuldner für Rechnul.lg des Kreditors zu liefernden 
Spenglerarbeiten. » In der Folge verpfändete Oelhafen 
Obligationenrecht. N° 38. 
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den Pfandtitel der Handwerker- Bank in Basel, die ihn 
ihrerseits, da sie für ihre Forderung nicht befrie~gt 
wurde, verwerten liess, Auf der öffentlichen VersteIge-
rung erwarb ihn am 27. März 1917 der Kläger, Bau-
meister Schopfer. Bis September 1917 tilgte der Beklagte 
die Pfandforderung durch Ausführung von Spengler-
arbeiten und Verrechnung der vertraglich vorgesehenen 
20 ~ des jeweiligen Werklohnes bis auf 11,589 Fr. 60 Cts. 
I~ Oktober 1916, also noch bevor er Eigentümer der 
Pfandforderung geworden war, hatte der Kläger den Be-
klagten aufgefordert, für ihn Spengler~rbeiter auszu-
führen. Der Beklagte war jedoch weder hierauf, noch a~f 
einen Vorschlag der Handwerkerbank eingetreten, die 
Spe.nglerarbeiten für eine von ihr zu errichtende Entstau~ 
bungsanlage gegen Anrechnung von 20 % des Werklohnes 
auf die streitige Hypothek auszuführen. Im September 
1918 endlich schlug der Kläger durch Vermittlung von 
Architekt Dinser dem Beklagten die Uebernahme von 
Reparaturarbeiten an einem Hause an der Grenzac~er­
strasse vor. Der Beklagte lehnte jedoch auch dIese 
Arbeiten ab, angeblich, weil ihm die nötigen Rohmate- . 
rialien fehlten. Nach Ablauf einer ihm zur Uebernahme 
dieser Arbeiten angesetzten Nachfrist kündigte schliess-
lieh der Kläger dem Beklagten am 7. Dezember 1~18 
die Forderung zur Barrückzahlung auf den 15,. Marz 
1919 und erhob, als die Zahlung nicht erfolgte, die vor-
liegende Klage auf Zahlung von 11,589 Fr, 60 Cts. nebst 
Zins zu 4 % seit 1. September 1917 und zu 5 %. seit 
15. März 1919. Eventuell ,verlangte er Zahlung dIeses 
Betrages an die Handwerkerbank. 
. 
Er machte geltend, infolge der' Erstelgerung der 
Hypothekarobligation sei er gegenüber dem Beklagt~n 
forderungsberechtigt 
geworden und zwar gehe sem 
Anspruch grundsätzlich auf Barzahlung. Eventu~ll habe 
der Beklagte durch die Weigerung, Spenglerarbelte~ zu 
übernehmen, seine Vertragspflichten verletzt und Ihm, 
Kläger, damit das Recht gegeben, von der Verrechnungs-
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ObUgatlonenrecht. Ne 38. 
verpflichtung zurückzutreten. Jedenfalls aber 
hafte 
der Beklagte für den Restbetrag der Forderung aus 
ungerechtfertigter Bereicherung. 
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage und 
stellte eventuell, da er für Oelhafen eine Bürgschaft 
bezahlt habe, eine Forderung von 1609 Fr. 90 Cts. und 
ferner einen Anspruch aus entgangenem Gewinn zur 
Verrechnung. 
B. -
Mit Urteil vom 14. Februar 1922 hat das Appella-
tionsgericht des Kantons Basel-Stadt erkannt: 
«Die Hypothekarobligation des Emil Gerster-Wicky 
zu Gunsten des Klägers d.d. 27. August 1910 wird auf 
8000 Fr. herabgesetzt. 
» Der Beklagte hat diese Forderung zu 4 % jährlich 
jeweils auf den 1. September und zwar seit 1. September 
1917 zu verzinsen: 
l) Die Bestimmung des Titels : « Die Rückzahlung 
dieses Kapitals erfolgt durch successive Verrechnung 
von jeweilen 20 % der vom Schuldner für Rechnung 
des Kreditors zu liefernden Spenglerarbeiten » wird auf-
gehoben. Die Rückzahlung erfolgt in Jahresraten von 
1000 Fr., zahlbar jeweils auf den Zinstag, erstmals am 
1. September 1922. 
. 
» Kommt der Beklagte mit einer Teilzahlung in 
Verzug, so ist der Kläger berechtigt, die ganze Forderung 
auf vierzehn Tage zur Rückzahlung zu künden. 
»Im übrigen bleibt die Hypothek unverändert. » 
C. -
Hiegegen richtet sich die Berufung des Beklagten 
mit der dieser gänzliche Abweisung der Klage, eventuell 
Reduktion des dem Kläger zugesprochenen Betrages, 
eventuell Rückweisung der Akten zur Beweisergänzung 
beantragt. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Obschon durch die streitige Hypothekarobliga-
tion dem Gläubiger Oelhafen nicht eine gewöhnliche 
Geldforderung, sondern nur eine Forderung auf Tilgung 
Obligatiouenlecht. N° 38. 
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der Schuld durch Arbeitsleistung eingeräumt wurde, 
war diese Forderung dennoch grundsätzlichabtretbar. 
Es handelt sich dabei nicht um Leistungen, die nlU' 
Oelhafenhätte entgegennehmen können und anderseits 
hatte auch der Schuldner kein Interesse, nur gerade. an 
Oelhafen zu leisten. Dagegen kam als Gläubiger von 
vornherein nur eine Person in Frage~die in der Lage 
war. Spenglerarheiten in grösserem Umfange zU vergeben. 
Wenn daher die Vorinstanz in tatsächlicher' Hinsicht 
feststellt, dem Kläger sei es nicht· mehr oder doch nur 
noch in beschränktem Umfange möglich, dem Beklagten 
solche Arbeiten zu: verschaffen, so darf daraus; wie das 
das Appellationsgericht getan hat, in' der Tat gefolgert 
werden, die Vertragserfüllung sei in der Weise, wie. sie 
bei Begründung der Hypothekarobligation unter den 
damaligen Vertragsparteien abgemacht worden ist, nicht 
mehr möglich. 
- Frägt es sich, welche Folgen sich aus dieser Unmöglich-
keit; die Erfüllung iri der ursprünglich vorgesehenen 
Weise vorzunehmen, ergehen, so ist. die Vorinstanzdavon 
ausgegangen, nur die besondere ,Erfüllungsart sei unmö-
glich geworden, eine Befreiung des Schuldners könne 
daraus nicht abgeleitet werden, weil die Parteien, wenn 
sie an diese Eventualität gedacht hätten, sie sicherlich, 
nicht im Sinne der Befreiung des Schuldners geregelt 
hätten; es liege eine Lücke iri der Parteivereinbarung 
vor, die der Richter nach den Grundsätzen VOll 1 reu und 
Glauben auszufüllen habe. Die grundsätzliche Zulässig-
keit dieser Ergänzung des Vertrages, haben die Parteien 
vor der Berufungsinstanz ausdrücklich anerkannt. Es 
kann sich daher für das Bundesgericht nurmehr darum 
handeln, zu überprüfen, ob die vom Appellationsgericht 
vorgenommene Ergänzung des Parteiwillens den Grund-
sätzen von Treu und Glauben wirklich entspricht. 
-Diese Frage ist zunächst ohne weiteres zu .bejahen, 
soweit das Appellationsgericht annimmt, die Parteien 
hätten, wenn sie an den Fall der Unmöglichkeit. der 
. AS 48 II ..;,:1922 . 
, 17;-
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Obllgatlonenreeht. N.38_ 
Sachleistung gedacht hätten, neben ihr eine Pflicht zu 
einer Geldleistung statuiert. Sodann muss davon aus-
gegangen werden, es wäre dabei jedenfalls eine Geld-
leistung festgesetzt worden, die den Beklagten in unge-
fähr -gleicher Weise belastet hätte, wie die Sachleistung. 
Auch in dieser Beziehung gibt nun aber das angefochtene 
Urteil zu keinerlei Aussetzungen Anlass. 
Wenn der Beklagte geltend macht. uas Appellations-
gericht habe zu Unrecht angenommen, er habe es, als 
der Kläger ihm Spenglerarbeiten habe zuwt'isen wollen, 
am guten Willen, sie zu übernehmen, fehlen lassen, so 
ist demgegenüber darauf hinzuweisen; dass effektiv das 
vorinstanzliche Urteil bei der Festsetzung der Verpfllich-
tung des Beklagten hierauf nicht abstellte. Es hat diese 
Tatsache zwar im Zusammenhang mit der Beantwortung 
der Frage, ob eine Sachleistung noch tunlieh sei, erwähnt, 
im übrigen aber im Sinne des oben aufgestellten Grund-
satzes rein objektiv ft'stgestellt, was für eine Geld-
leistQng der ursprünglich vorgesehenen Sachleistung des 
Beklagten entspreche. 
Ebensowenig ist der Vorwurt begründet, dje Vorinstanz 
hätte die Vertragsabrede der Parteien im Sinne der 
Befreiung des Beklagten ergänzen sollen. weil er aus der 
Ausführung der ihm versprochenen Arbeiten, einen den 
Forderungsbetrag übersteigenden Gewinn hätte machen 
können. Die Vorinstanz ha~ die in dieser Hinsicht ange-
tragenen Beweise nicht abgenommen, weil sie mit Recht 
annahm, für die Berechnung dieses Gewinnes fehle es 
an jeglicher sicheren Grundlage. Die ursprünglichen 
Vertragsparteienhaben in der Tat weder über die Art 
der Arbeit noch über die in Betracht kommenden Preise 
Abmachungen getroffen und ferner haben sich die Ver-
hältnisse im Baugewerbe seither derart geändert, dass 
die Frage, unter welchen Bedingungen dem Beklagten 
die Ausführung der Arbeiten übertragen worden wäre, 
und was er dabei verdient hätte, nicht mit auch nur 
annähernder 
Sicherheit festgestellt werden könnte. 
Dagegen hat die Vorinstanz immerhin ex requo et bono 
ObtlgaUonenrecht. Ne 38. 
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dem Beklagten aus diesem Gesichtspunkt ca. 3500 Fr. 
gutgeschrieben. Nach konstanter Praxis kann das Bundes-
gericht von der Entscheidung derartiger Ermessensfragen 
nur abgehen, wenn dafür zwingende Gründe sprechen, 
insbesondere, wenn offensichtliche Versehen der Vorins-
tanz vorliegen. Dies trifft im vorliegenden Falle nicht 
zu. weshalb es bei dem vorinstanzlichen Urteil in dieser 
Hinsicht !'lein Bewenden haben muss. 
Endlich hat die Vorinstanz die besonderen Grund-
lagen des streitigen Anspruches auch insofern zutreffend 
gewürdigt, als sie eine Zahlung in Raten anordnete. 
Damit ist in angemessener Weise dem Umstande Rech-
nung getragen, dass auch bei Erfüllung der Obligation 
auf die ursprünglich vorgesehene \Veise nur eine sukzes-
sive Schuldtilgung in Frage gekommen wäre. 
2. -
Hinsichtlich der zur Verrechnung gestellten 
Bürgschaftsforderung geht das angefochtene Urteil von 
der Annahme aus, die Verpfändung der Hypothekar-
obligation sei erfolgt, bevor die Gegenforderung zur 
Entstehung gelangt sei, weshalb die Verrechnung als 
unzulässig erscheine. Demgegenüber hat sich der Beklagte 
im Berufungsverfahren auf den Standpunkt gestellt. 
aus den Akten gehe nicht hervor, wann die Verpfändung 
stattgefunden habe, die Feststellung des Appe1l3tions-
gerichtes sei daher aktenwidrig. Dabei übersieht jedOCh 
der Beklagte, dass er für die Voraussetzungen der Ver-
rechnung beweispflichtig ist. Auf die Verrechnungseinrede 
hätte daher nur eingetreten werden konnen, wenn er 
nicht nur die Aktenwidrigkeit der vorinstanzlichen 
Annahme, sondern ferner -dargetan oder zum Beweis 
. verstellt hätte, dass effektiv die Verpfändung nach 
Entstehung der Gegenforderung perfekt geworden sei. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das erteil des 
Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 14. 
Februar 1922 bestätigt.