bge · 64_I_187 · 1937-09-11 · de
BGE 64 I 187
Öffentliches Recht


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Staatsre"ht. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
Der R~kurrent ist unbestrittenermassen aufrechtste-
hend im Sinne des Art. 59 BV und die Forderung von 
Fr. 10,000.-, die der Rekursbeklagte gegen ihn erhebt, 
ist eine persönliche Ansprache im Sinne jener Verfassungs-
bestimmung. Über eine Klage des Rekursbeklagten auf 
Zahlung der Fr. 10,000.- darf danach kein anderer Rich-
ter als derjenige des Kantons Zürich, wo der Rekurrent 
seinen Wohnsitz hat, urteilen, wenn der Rekurrent auf 
diese Verfassungsgarantie nicht verzichtet hat. Der Appel~ 
lationshof hatte nun freilich nicht darüber zu entscheiden, 
~b der Rekurrent die Fr. 10,000.- schulde, sondern ledig-
lich darüber, ob er verpflichtet sei, zur Bildung des Schieds-
gerichtes mitzuwirken, das im Vertrag vom 1. April 1935 
vorgesehen ist. 
Das ist eine prozessrechtliehe, keine 
materiellrechtliche Frage, und auf bloose prozessrechtliche 
Ansprüche des Rekursbeklagten gegen den Rekurrenten 
bezieht sich der Schutz des Art. 59 BV nach der Praxis 
nicht (vgl. BGE 17 S. 364 ; 29 I S. 418). Das Bundesgericht 
hat allerdings früher den Anspruch gegen eine Privat-
person auf Mitwirkung zur Bildung eines Schiedsgerichts 
als materiellrechtlichen aufgefasst; mit dem Entscheid 
i. S. Jörg gegen Jörg vom 28. Mai 1915 (BGE 41 II S.536 H.) 
hat es aber diesen Standpunkt aufgegeben. Obwohl somit 
?er ~ppellationshof nicht über eine persönliche Ansprache 
1ID Smn des Art. 59 BV zu urteilen hatte, so folgt daraus 
jedoch nicht, dass seinem Entscheid gegenüber der Schutz 
des Art. 59 BV überhaupt versagt. Er hatte immerhin 
darüber zu entscheiden, ob der Rekurrent zur Bildung 
~ines Schiedsgerichtes Hand bieten müsse, das über eine 
gegen ihn erhobene persönliche Ansprache im Sinn des 
Art. 59 BV urteilen sollte. Im Streit stand also der Zwang 
zur Einlassung auf das Verfahren vor einem solchen 
Schiedsgericht. Gegenüber einem derartigen Zwang bietet 
die Garantie des Art. 59 BV, sofern das Schiedsgericht 
nicht der Hoheit des Wohnsitzkantons des Beklagten 
unterstehen soll, ebenso Schutz, wie dann, wenn der 
Derogatorische Kraft des Bundesrechts. );"0 35. 
187 
Beklagte zur Einlassung vor dem s t a a t I ich e n Rich-
ter eines andern Kantons als desjenigen seines Wohnsitzes 
angehalten wird (Entscheide des Bundesgerichtes i. S. 
Lude g. Seiler vom 3. Juni 1927, Erw.2, i. S. Maier g. 
Bichsel vom 26. November 1937 S. 6). Es steht aber fest, 
dass das Schiedsgericht, bei dessen Bildung der Rekurrent 
nach dem angefochtenen Entscheid mitwirken muss, seinen 
Sitz in Bern haben und demgemäss unter der Hoheit des 
Kantons Bern stehen soll (vgl. BGE 57 I S. 301 Erw. 2). 
Der angefochtene Entscheid verstösst daher gegen die 
Garantie des Art. 59 BV, wenn der Rekurrent nicht einge-
willigthatte, dass der Streit über die Forderung des 
Rekursbeklagten von einem unter bernischer Hoheit 
stehenden Schiedsgericht beurteilt werde. Eine solche 
Erklärung läge im Vertrag vom 1. April 1935, sofern Burri 
diesen rechtswirksam als Stellvertreter des Rekurrenten 
in dessen Namen geschlossen hätte oder der Rekurrent 
nachträglich an seiner Stelle in den Vertrag eingetreten 
wäre. Diese Voraussetzungen treffen aber nicht zu ..... 
Der Entscheid des Appellationshofes ist deshalb wegen 
Verletzung des Art. 59 BV aufzuheben. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid 
des Appellationshofes des Kantons Bern, III. Zivilkammer, 
vom 2. März 1938 aufgehoben. 
VII. DEROGATORISCHE KRAFT 
DES BUNDESRECHTS 
FORCE DEROGATOIRE DU DROIT FEDERAL 
35. Extrait de l'anit du a4 juin 1938 
dans la causa BaDque :x & OIe contre Etat d.a Fribourg. 
Le 8ecret M8 banque8 (art. 47 loi sur les banques) et l'obligation de 
ren8eigner k fiBO cantonal. Celui-lu. prime-toll celle-ci t En gene-
ral? B'i! s'agit de l'imposition de Ja banque elle-meme ? Ques-
tions non resolues. 
188 
Staat8reeht. 
Lorsque le fisc l'f;'fuse une dOOlaration d'impöt concernant le pro-
duit du travaii, il peut sans arbitraire proceder a une taxation 
d'office (Ermessenstaxation) chaque fois que le contribuable, a 
la demande de l'autorite, ne produit pas sa comptabilite ou 
ne produit qU'une comptabiliM incomplete ou insuffisante. 
Peu importe que le contribuable soit ou non fonde, en vertu 
du secret auquel iI serait tenu et notamment du 8eCI'et ban-
caire, a ne pas fournir une comptabiliM complete. Obligation 
du fisc de designer, a la requete du contribuable, un expert 
neutre ? Question laissee indecise. 
Resume des faits : 
Le Service cantonal des contributions n'a pas accepte 
Ia declaration d'impot de la Banque X & Cie. TI a fixe 
le revenu imposable a un montant plus eleve que celui 
qu'indiquait la contribuable. Celle-ci ayant forme recours, 
le Service cantonal chargea un de ses controleurs d'exa-
miner les livres de la banque. Cette expertise n'a pu 
avoir lieu que partiellement, car le chef de la maison, 
invoquant le secret professionnel, refusa de devoiler les 
noms de certains titulaires de comptes creanciers. La 
Commission eantonale de recours en matiere d'impot 
debouta la Banque X pour les motifs ci-apres: 
L'expertise comptable a ere ordonnee en vertu de l'art. 47 
eh. 2 de la loi fribourgeoise d'impot, qui permet aux 
organes du fisc de recourira cette mesure chaque fois 
qu'ils ne s'estiment pas assez renseignes ou qu'ils ont des 
doutes sur la sincerite de la declaration. L'examen des 
comptes revele que les associes n'ont pas touche d'appoin-
tements en 1936 et n'ont fait qu'un prelevement insigni-
fiant. Le chef de la maison doit cependant pourvoir a son 
entretien et a celui de sa familIe. Comme, d'apres les 
dossiers fiscaux Oll il est interesse, il n'a pas d'autres 
ressources que celles provenant de la societe -
abstraction 
faite du revenu de sa fortune personnelle, qui ne lui permet 
pas de faire face a ses depenses effectives -, on peut 
supposer qu'il a remedie a cette insuffisanee en prelevant 
des interets comptabilises ades ereaneiers fictifs. La con-
naissance des titulaires des comptes est indispensable pour 
Derogatorische Kraft des Bundesreehts. :,\0 35. 
Hili 
apprecier l'authentieit6 des inscriptions. L'examen du 
mouvement des comptes n'est pas decisif. L'argument du 
secret professionnel ne resiste pas a l'examen. En l'espece, 
l'expertise n'a pas et6 ordonnee en vue de l'imposition 
des clients de la banque, mais en vue de l'imposition de la 
banque elle-meme. Si le fisc appeIe a taxer les banques 
ne pouvait proceder a une verification, iI serait oblige, 
a l'egard d'une classe de contribuables, de s'en tenir exclu-
sivement aleurs declarations. 
A la suite de cette decision, la banque proposa que 
les eomptes fussent examines par un expert neutre. La 
Direction cantonale des finances declina cette o:ffre. 
La Banque X a forme un recours de droit public tendant 
a l'annulation de la decision de la Commission cantonale. 
Elle invoque la violation des art. 4, 31, 34ter, 64 et 64bis CF 
et des art. 9 et 1l Const. frib. Elle pretend que la decision 
attaquee porte atteinte au secret des banques. Elle sou-
tient en outre qu'aucune disposition du droit fribourgeois 
ne permet de lever ce secret, du moins en ce qui concerne 
les comptes courants, et qu'au surplus rien ne justifiait 
une expertise. 
Le Tribunal federal a rejete le recours. 
Extrait des motifs : 
La recourante pretend que le fisc fribourgeois n'6tait 
pas en droit, sous pretexte que la recourante avait refuse 
d'indiquer les titulaires de certains comptes creanciers, 
de proceder a son egard a une taxation d'office; sans 
compter qu'aucune raison serieuse ne justifiait un tel 
controle, celui-ci etait exclu par le secret des banques 
consacre par la loi f6derale du 8 novembre 1934 et protege 
d'une manit.~re particuliere par le legislateur fribourgeois. 
a) La recourante invoque les art. 9 et 11 Const. frib. 
qui garantissent l' egalit6 des citoyens devant la loi et la 
liberte du commerce et de l'industrie. Mais ces dispositions 
n'ont, par rapport aux art. 4 et 31 CF, aucune signification 
distincte. 
190 
Staatsrecht. 
La violation <Ie la liberte du commerce et de l'industrie 
residerait dans'le fait que les banques fribourgeoises ne 
seraient plus en etat de soutenir la concurrence avec les 
autres banquessuisses, des le moment ou dans le canton 
de Fribourg le secret des banques serait supprim6 ou 
compromis par des decisions teIles que la decision attaquee.· 
Mais l'art. 31 CF na saurait etre invoque en l'espece, car 
des impOts generaux, comme l'imp8t sur le produit du 
travail, ne constituent pas des impöts « se rattachant a 
l'exercice de professions commerciales)) au sen.s de la 
lettre e de la disposition constitutionneIle(SALIs, Bundes-
recht, t. II, n° 801). L'art. 31 n'assute au commel\lantou 
a l'industriel aucune protection contra des imp8ts gene-
raux, meme lorsque, de fait, le montant de ceux-ci rend 
plus difficile voire impossible la lutte contre la concurrence 
(BURCKHARDT, Comm., p. 247). 
b) La recourante invoque les art. 34ter et 64bis CF, 
mais elle n'explique pas en quoi ces dispositions auraient 
ete violees. Les articles precites contiennent desnormes 
de competence, ils ne conferent pas au citoyen des droits 
constitutionnels. C'est cependant sous cet angleque la 
recourante sepJaintd'une violation du secret des ban-
ques. Elle manifeste ainsi qu'elle entend en realite se 
prevaloir de la force derogatoire du droit f6deral (art. 2 
Disp. trans. CF): le fisc fribourgeois aurait applique a 
tort Ie droit cantonal au lieu du droit federal, Ja loi fri~ 
bourgeoise d'impöt au lieu de la 10i sur les banques portee 
en vertu des art' 34ter, 64 et 64bis CF. La recourante pre-
tend, il est vrai, que la violation du secretdes banques 
constitue encore une atteinte a ses interets personneis 
(art. 28 ce, 49 CO). Mais les droits attaches a la person-
nalite concernent les rapports des particuliers entre eux, 
et meme si l'on devait considerer le secret des banques 
comme un droit de la personnalite, ce droit appartiendrait 
au client de la banque, non ala banque elle-meme. 
L'art. 47 litt. b de la loi sur lesbanquespunit celui qui, 
en qualite de membre d'un organe ou d'employe de la 
Derogatorische Kraft des Bundesrechts. No 35. 
191 
banque, de reviseur ou d'aide reviseur, de membre de la 
commission desbanques, de fonctionnaire ou d'employe 
du secretariat, viole la discretion a laquelle il est tenu en 
vertu de la 10i ou le secret professionnel. Pour les organes 
de revision, cette disposition est la sanction de l'obligation 
de discretion qui leur est imposee par les art. 20 et 23 de 
la 101. En revanche, il n'existe pas de disposition analogue 
pour les organes et les employes de la banque elle-meme. 
A leur egard, le secret profe.ssionnel du banquier se trouve 
consacre par le Iegislateur d'une mamere indirecte, par 
l'etablissement d'une norme penale. Lestravaux prepara-
toires ne fournissent aucune indication sur le sens et la 
portee de Fart. 47 et notamment sur les rapports entre Ia 
secret des banques, d'une part, et l'obligation de renseigner 
le juge civil oupenal &insi que les autorites de poursuite 
et les autorites fiscales, d'autre part. TI appartiendrait des 
lors aux tribunaux de definir ces rapports. 
Dans la correspondance echangee avec le Conseil federal 
(art. 194 OJ) en la eauseKeIler c. Zurich (decision da 
radiation du 18 juin 1937), le Tribunal federalavait, il est 
vrai, soutenu qua I'art. 47 de la loi sur les banques sanc-
tionnant le secret professionnel du banquier avait le carac-
tere d'une 10i administrative ou de police et que, partant, 
le grief de violation de Ja force derogatoire du droit f6d6ral 
devaitetre examine par le Conseil federal (art. 189 al. 2 OJ). 
Celui-ci estima au eontraire qu'll fallait considerer l'art. 47. 
du moins en ce qui eoncerne les organes et employes de la 
banque, COmme une simple norme penale : la eompetence 
du Tribunal federal 6tait done acquise. Tout en conser-
vant des doutes a ce sujet, leTribunal federal s'6tait rallie 
au point de vue du Conseil federal pour des raisons d'op-
portunite. TI n'y a pas lieu de proceder a UD nouvel eehange 
de vues avec le Conseil f6deral. 
TI s'agirait en l'espece de savoir si le seeret des banques 
consacre par l'art. 47 de la loi sur las banques prime 
l'obligation de renseigner le fisc, obligation que la Com-
mission eantonale deduit de l'art. 47 de la loi fribourgeoise 
192 
Staatsrecht. 
d'impöt. Nul doute que le chef de la maison X ne soit un 
« organe )l de la sociew en nom collectif qu'il dirige, au 
sens de l'art. 41 de la loi federale, et qu'a ce titre il ne 
puisse invoquer son obligation de discretion. En contre-
venant a cette obligation, X aurait commis un acte 
objectivement illicite appelant une sanction penale. L'il-
licite de cet acte aurait toutefois pu etre levee par une 
injonction sp6ciale d'une loi (federale ou meme cantonale) 
et notamment par une disposition statuant une obligation 
de renseigner (cf. p. ex. art. 32 et 321 n° 3 Code penal suisse), 
a condition que cette regle particuliere ait le pas sur l'obli-
gation de discretion. 11 faudrait donc decider si, comme 
le soutient CAPITAINE (Le secret professionnel du ban-
quier), la loi sur les banques a institue un secret absolu, 
opposable, nonobstant disposition contraire du droit can-
tonal ou federal, tant aux autoriMs qu'aux particuliers, 
ou si, au contraire, la loi nouvelle n'a fait que sanctionner 
une obligation preexistante de discretion, qui peut ceder 
devant l'obligation de renseigner les autoriMs judiciaires 
ou administratives. Meme dans cette seconde hypothese, 
on ne saurait donner au conflit entre l'art. 47 LB et la 
Iegislation cantonale ou federale une solution d'ensemble ; 
il conviendrait, dans chaque cas particulier, de mettre en 
regard les dispositions en cause et de comparer les inMrets 
en presence : le prix que le legislateur attache a la confiance 
envers les banques et, par ex., l'inMret public a ce que la 
lurniere se fasse dans un proces penaL On peut remarquer 
qu'en matiere de poursuite, ainsi qu'il a 13M juge (RO 51 III 
40 et 56 III 48, confirmes par l'arret RO 63 III 76, posM-
rieur a l'entree en vigueur de la loi sur les banques), le 
banquier detenteur de valeurs saisies ou sequestroos ne 
peut invoquer son secret professionnel pour refuser de 
renseigner l'office sur l'existence et la consistance du depöt ; 
l'office ne dispose, il est vrai, d'aucun moyen de contrainte 
pour forcer le tiers de satisfaire a son obligation. En 
l'espece, l'inwret public en jeu est un pur inwret fiscal ; 
mais on ne peut dire, d'une manit~re generale, que, comme 
Derogatorische Kraft des Bundesrechts. ;»0 35. 
19:J 
tel, il doive necessairement etre prime par le secret ban-
caire. Sans resoudre ces questions, on pourrait considerer 
que les renseignements exiges par le fisc ne devaient pas 
servir ici a l'imposition d'un client de la banque, mais a 
l'imposition de la banque elle-meme. Celle-ci ne jouant 
pas le role d'un tiers dans une procedure de taxation, il 
s'ensuivrait que les principes regissant cette procedure 
ne seraient pas applicables ; la banque ne pourrait invo-
quer son secret professionnel pour refuser de donner des 
indications que tout contribuable, dans les memes con-
ditions, est tenu de fournir. Mais la recourante objecte 
que, meme en donnant des renseignements dans la proce-
dure de taxation qui la concerne, elle violerait son secret 
professionnel a l'egard de ses clients. Cela est exact : il 
pourrait en effet se trouver, parmi les titulaires de comptes 
courants dont la commission voudrait connaitre les noms, 
des personnes astreintes a l'impot dans le Canton de Fri-
bourg; quant aux autres creanciers, ils peuvent avoir 
interet, sous divers rapports, a tenir secretes leurs relations 
avec la banque. Toutefois, il n'est pas necessaire, en l'es-
pece, de trancher le conflit entre l'obligation de discretion 
du banquier et son obligation de renseigner l'autoriM 
fiscale. 
En effet, l'expert n'ayant pu se livrer a un examen 
complet de la comptabiliM, la commission pouvait ad-
mettre que la recourante, dont la declaration avait ete 
refusee, n'avait pas fait la preuve du revenu qu'elle 
alleguait. Or, en tant que le refus de la declaration n'est 
pas arbitraire, le fisc est en droit de proceder a une taxation 
d'office (Ermessenstaxation) du produit du travail chaque 
fois que le contribuable ne produit pas sa comptabiliM 
ou ne produit qu'une comptabiliM incomplete ou insuffi-
sante (arrets du 15 octobre 1937 en la cause Frech, du 
4 fevrier 1938 en la cause Schneeberger, du 6 mai 1938 
en la cause Gantenbein, du 20 mai 1938 dans la cause 
Lifschitz). Pas plus qu'elle n'a a rechercher si le contri-
buable est ou non oblige de tenir une comptabilite,l'au-
AS 64 1-1938 
13 
194 
Staatsrecht. 
torire n'a ase :demander s'il est ou non fonde a ne pas 
la produire dans son inregralite. Si le secret des banques 
empeche la reoourante d'indiquer les noms ,de certains' 
titulaires decomptes, elle doit se soumettre a l'estimation 
des autorites fiscales, puisqu'elle setrouve dans l'impos-
sibilite de rapporter la PreUve de ses allegations (Beweis-
notstand). S'il en resulte pour elle un inconvenient, elle 
doit· l'accepter comme inMrent a la profession qu'elle 
exerce et au secret qui Ja lie ; cet inconvenient est d'ail-
leurs compense par d'autresavantages(cf. arret Lifschitz). 
Tout au plus pourrait-on se demander si, pour permettre 
la· preuve, l'autorite ne serait pas tenue, a la requete du 
contribuable, de designer un expert neutre.Mais, outre 
qu'a l'egard de cet expert le secret bancaire serait viole, 
il parait excessif d'exiger du fisc qu'il s'en remette, sans 
contröle, a une teIle expertise. Toutefois, la question peut 
aussi demeurer indecise, attendu que la recourante n'a 
requis la designation d'un expert neutre que posterieu-
rement a la decision attaquee. 
c) '" 
Le Tribunal federal examine si les autorit6s 
fiscales fribourgeoises. ont fait a l'egard de la. recourante 
une application· arbitraite de l'art. 47 de la loi cantonale 
d'impöt. TI conclut par la negative. 
36. Airit du 1er juillet 19S8 dans la cause Dame Cottie~ 
oontre Banque Populaire Genevoise. 
TI n'appartient pa.sau juge, en matiere de faillite ordinaire. de 
surseoir A statuer sur 10, requisition de faillite, m&ne A la 
demande du crOO.ncier; iI doit, au premier jour fixe pour Ja 
comparution, ou statuer seance tenante sm Ja requisition, 
ou considerer le consentement du creancier au renvoi comm6 
un retrait pur et simple de la requisition. La pratique contraire 
implique une violation du p~cipe de la force derogatoire du 
droit fMeral (art. 2 disp. transit. const. iM.). 
A. -
La Banque populaire genevoise (designee ci-
dessousen abrege: la Banque) se trouvait, en aout 1937, 
Derogatorische Kraft des Bundesrechts. No 36. 
19ä 
creanciere de Dame Augustine Cottier d'environ 16000 
frand';.· La creance etait garantie par un cautionnement 
solidaire du mari de la' debitrice et de son gendre, M. Gra-
det. Les cautions avaient depose, l'une une police d'assu-
rance-vie, l'autre 21 actions de 10, Banque en garantie de 
leur engagement. 
Le 9 aout 1937, la Banque requit la faillite de Dame 
Cottier et le 21 du meme mois intenta des poursuites en 
realisation de gage contre les cautions. Des pOUl'Parlers 
d~arrangement suivirent. Moyennant certains engagements 
de M. Gardet, la Banque declara, le 11 septembre 1937, 
qu'elle ne requerrait pas la faillite. Les engagements 
n'ayant pas ere tenus, 10, Banque renouvela sa'demande 
de faillite en octobre. Le 20 octobre, Dame Cottier fut 
citee a comparaitre a l'audiencedu 26 pour voir statuer 
par voie de procedure sommaire sur cette demande. La 
re courante ne se presenta pas a l'audience et 10, Banque 
consentit a un 'renvoi au 23 novembre. Le 29.octobre 
M. Gardet verso, 6500 francs a compte sur le montant de 
la creance de Ja Banque. Apres de nouvelles correspon-
dances, M. Gardet fit un nouveau versement qui reduisit 
la creance de la debitrice a 9329 francs, quidevaient etre 
payes par acomptes de 200 francs le 10 de chaque mois, 
plus les interets. M. Gardet versa 200 francs le II decembre, 
mais ne versa pas les 200 francs 6chus les 10 femer et 
10 mars 1938. Le 11 mars la Banque l'avisa qu'elle repre-
nait la poursuite contre les epoux Cottier et' lui-meme. 
Durant ce temps la demande de faillite avait ete, a la 
reqnete de la Ba.nque, remise successivement au 14 de-
cembre 1937, puis au 25 janvier, 22 femer et enfin au 
22 mars 1938. 
Le 18 mars 1938.10, Banqueavisa Dame Cottier que son 
solde d6biteur etait de 9159 fr. 80 et que les promesses 
faites par M. Gardet pour le remboursement de ce solde 
n'ayant pas eM tenues, son avocat demanderait le prononce 
de la faillite a l'audience du 22 mars 1938, sauf payement 
de 1127 fr. 20.