bge · 42_II_652 · 1905-04-19 · de
BGE 42 II 652
Zivilrecht


'ObUgaUonenrecht. N° 102. 
2. -
Ob der Beklagte schon von Gesetzes wegen. 
als Mitglied die Firma Guggenheim & oe in Basel, hafte, 
fällt für die bundesgerichtliche Beurteilung als gegen-
standslos ausser Betracht. Müsste man nämlich mit dein 
Beklagten eine solche Haftbarkeit verneinen, so würde 
eben die Zahlungspflicht des Beklagten dennoch bestehen 
kraft der dem angefochtenen Entscheid zu Grunde ge-
legten Schuldübernahme, die genügt, um den Vorent-
scheid zu stützen und in welcher Beziehung dieser nach 
dem Gesagten einer Nachprüfung und Abänderung nicht 
zugänglich ist. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Auf die Berufung wird nicht eingetreten. 
102. Urteil der I. Zivil3,bteilung vom a9. Dezember 1918 
i. S. Schuler, Kläger und Berufungskläger 
gegen Borle, Beklagter und Berufungsbeklagter. \ 
\ 
Anschlussberufung gegen die Abweisung einer Ein-
red e bei Abweisung auch der Klageforderung. -
Leg al i-
sation .der gefälschten Unterschrift eines Bürgers 
durch einen Notar. -
Schadenersatzklage des Mit-
bürgen gegen den Notar, weil der Kläger den Anteil des 
scheinbaren Mitbürgen bezahlt habe und ihm aus dessen 
Belangung Kosten entstanden seien. Begründung der Er-
satzforderung teils als persönliche, teils als solche aus einer 
Abtretungserklärung nach Art. 5 0 5 OR. -
An wen d-
bares Recht. Einrede der Verjährung. -
Kausal-
zusammenhang zwischen Legalisation und Schaden. -
Verschuldjensfrage. Adäquate Verursachung.-Rechts-
oder Thatsachenirrtum bei der Zahlung? 
1. -- Am 19. April 1905 hat Samuel Schaffner, damals 
Pfarrer in Kerzers, zu Gunsten der Spar- und Hülfskasse 
Madretsch einen Schuldschein von 5000 Fr. aus Darlehen 
Obligationenrecht. N° 102. 
653 
:ausgestellt. Laut den auf der Urkunde befindlichen Unter-
schriften verpflichteten sich für diese Schuld als Solidar-
bürgen der Bruder des Hauptschuldners, Arnold Schaffner 
in Schöftland, Rudolf Notz in Kerzers und der Kläger, 
Sekundarlehrer Adolf Schuler in Kirchberg. Alle drei Un-
terschriften sind von dem Beklagten, Notar Borle in Beru, 
:als echt bekundet. In Wirklichkeit ist die des Arnold 
Schaffner' vom Hauptschuldner Samuel Schaffner ge-
fälscht, der später, am 28. August 1912, wegen dieser und 
anderer Fälschungen vom freiburgischen Schwurgerichte 
mit Strafe belegt wurde. Wie die Vorinstanz annimmt, 
hat der Beklagte die gefälschte Unterschrift auf die Er-
klärung des angeblichen Bürgen Arnold Schaffner hin 
beglaubigt, die (bereits auf dem Schriftstück befindliche) 
Unterschrift sei die seinige. 
Im Jahre 1911 wurde über den Hauptschuldner der 
Konkurs erkannt und die Gläubigerin erlitt auf ihrer noch 
für einen Restanzbetrag von 3840 Fr. ({ bestehenden For-
derung einen Ausfall von 3571 Fr. )} In Voraussicht dieses 
Verlustes hatte der Kläger schon vorher, im August 1911, 
den auf ihn entfallenden Dritteil der Restschuld mit 
1280 Fr. bezahlt, wogegen ihm die Gläubigerin ihre 
Rechte gegen dEm Hauptschuldner abtrat. Der Bürge 
Notz bezahlte auf Rechnung seines Dritteils 1095 Fr. ; 
für den Rest von 185 Fr. nebst 114 Fr. 80 Cts. Zinsell, 
zusammen 299 Fr. 80 Cts. erhielt die Gläubigerin einen 
Verlustschein auf ihn ausgestellt. Arnold Schaffner, als 
Bürge angesucht, verweigerte im August 1911 die Zah-
lung mit der Begründung, er habe sich für die fragliche 
Schuld nicht verbürgt, seine Unterschrift sei gefälscht. 
Darauf forderte die Gläubigerin vom Kläger die Schuld-
restanz ein und dieser entsprach der Aufforderung, indem 
tlr am 1. Oktober 1914 der Gläubigerin sowohl die von 
Notz nicht entrichteten 299 Fr. 80 Cts als den Anteil des 
Amold Schaffner von 1280 Fr., nebst 210 Fr. zugehörigen 
Zinsen und Kosten, bezahlte. Am gleichen Tage stellte 
,die Gläubigerin dem Kläger die Erklärung aus, dass er 
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ObUgatlonenreeht. N0 102. 
für die Hälfte der genannten 299 Fr. 80 Cts., die genann-
ten 1280 Fr. und 210 Fr., zusammen für 1639 Fr. 9OCts.~ 
• rückgriffsberechtigt sei und dass « ihm alle gläubige-
rischen Rechte hiemit förmlich abgetreten werden t. 
In der Folge belangte der Kläger den Arnold Schaffner 
im Regresswege auf Bezahlung der 1639 Fr. 90 Cts.~. 
wurde aber (im Aberkennungsprozess) durch Urteil des. 
Bezirksgerichts Kulm vom 22. Juni 1915 abgewiesen,. 
weil die Unterschrift des Aberkennungsklägers Schaffner 
auf dem Bürgschaftsakte gefälscht sei und dieser daher 
nicht als Bürge hafte. Infolge dieses Verfahrens hatte der 
Kläger Schuler 634 Fr. 45 Cts. Kosten zu bezahlen gehabt. 
Im nunmehrigen Prozesse, der Anfang Januar 1915-
durch Aussöhnungsversuch eingeleitet wurde, verlangt 
der Kläger vom Beklagten Bezahlung von 2375 Fr. (als 
aufgerundete Summe der beiden Beträge von 1639 Fr. 9() 
Cts. und 634 Fr. 45 Cts. nebst weiteren 100 Fr. Auslagen 
für persönliche Bemühungen und Anwaltskosten), samt 
Zinsen und Verzugszinsen. Eventuell beantragt er Be-
zahlung einer vom Gericht zu bemessenden Summe. Die 
Klageforderung wird damit begründet, dass die unrich-
tige Legalisierung der Unterschrift Arnold Schaffners ein 
Verschulden des Beklagten bei der Ausübung seiner Be-
rufstätigkeit als Notar darstelle, dass der Kläger im Ver-
trauen auf jene Legalisation vorgegangen sei und der Be-
klagte ihm daher den erlitteneR Schaden ersetzen müsse. 
Der Beklagte hält der Klage in erster Linie die Einredec 
der Verjährung entgegen, indem er, unter Berufung auf 
die mit dem Kläger gewechselte Korrespondenz und die 
strafgerichtliche Verurteilung des Hauptschuldners gel-
tend macht, der Kläger habe die Unechtheit der Unter-
schrift Arnold Schaffners schon seit länger als Jahresfrist 
vor der gerichtlichen Geltendmachung seiner Ansprüche' 
gekannt. In der Sache selbst bestreitet er, dass ihn ein 
Verschulden treffe und allfällig, dass er den angeblichen 
Schaden verursacht habe. 
Die Vorinstanz hat durch Urteil vom 28. September 
ObUgationenretht. N0 102. 
655 
1916 die Verjährungseinrede und das Klagebegehren ab-
,gewiesen. 
2. -
Die B e ruf u n g ist zulässig. Dabei ist über die 
Frage des a n z u wen den den R e c h t s zu bemer-
ken: Die Legalisation der Unterschrift, aus der als 
schuldhafter Handlung der Kläger seine Ersatzansprüche 
-ableitet, wurde im April 1905, also unter der Herrschaft 
des alten OR, vorgenommen. Dessen Art. 64 besagt, dass 
Bundes- oder Kantonalgesetze vom OR abweichende Be-
stimmungen über die Ersatzpflicht für Schaden aufstellen 
können, welchen öffentlich Beamte oder Angestellte in 
Ausübung ihrer amtlichen Verrichtungen verursachen. 
Ob Notare als solche anzusehen smd, hängt vom jeweili-
~en kantonalen Recht ab. (Vergl. für Basel-Stadt BGE 27 
II S.298 f. Erw. 2.). Aus den Erwägungen des ange-
fochtenen Entscheides muss man nun schliessen, dass der 
Kanton Bern über die E r s atz p f I ich t der N 0-
t are keine solchen vom OR abweichenden und damit 
dessen Anwendbarkeit ausschliessenden Vorschriften er-
lassen hat. Die Vorinstanz geht bei der Beurteilung des 
Falles freilich von der Anwendung des bernischen Nota-
riatsrechtes aus, indem sie erklärt, dieses gebiete dem 
Notar, nur sinnlich wahrgenommene Tatsachen, die sich 
vor ihm abgespielt haben, zu verurkunden. und gegen 
·dieses Verbot habe der Beklagte verstossen, indem er die 
Unterschrift des Amold Schaffner beglaubigt habe, die 
ihm der Träger zwar als die seinige bezeichnet habe, die 
er ihn aber nicht habe hinsetzen sehen. Insoweit kann 
~as Bundesgericht den Vorentscheid auf seine Richfig-
kei: nicht nachprüfen, und zwar nicht nur, was die ange-
wendeten kantonalen Rechtsnormen anlangt, sondern 
auch in Hinsicht auf die Behauptung des Klägers, die 
Annahme der Vorinstanz, Arnold Schaffner habe die ge-
fälschte Unterschrift gegenÜber dem Beklagten als oie 
seinige bezeichnet, sei aktenwidrig (BGE 39 II S.550 f.) 
Nun gründet aber die Vorinstanz die Folgerung, die sie 
.aus dem Bestande des genannten Verbotes und der Tat-
656 
. ObDgaUonenrecl:lt. N° 102. 
sache seiner Uebertretung durch den Beklagten zieht,. 
dass nämlich der Beklagte « aus dieser Widerhandlung 
dem Geschädigten zum Ersatze verpflichtet» sei, nicht 
auf die bernische Notariatsgesetzgebung, sondern auf das 
OR, indem sie dessen « Art. 51 )} als anwendbar erklärt .. 
Hienach hat also das Bundesgericht einerseits als festste-
hend anzunehmen, dass der Beklagte durch die Legali-
sation der gefälschten Unterschrift im Sinne von Art. 50 
OR « widerrechtlich» gehandelt habe, anderseits aber 
kann es selbständig prüfen, ob und inwieweit sein Han-
deln ein schuldhaftes gewesen sei (vergl. BGE 41 II S. ßß· 
Erw. 5) -
wobei keine im kantonalen Rechte beruhenden 
besondern Gründe ersichtlich sind, die die Verschuldens-
frage beeinflussen würden -
und ob ferner sein Handeln 
zn Ungunsten des Klägers schädigend gewirkt habe. 
3. -
Die Ans chi u s s b e ruf u 11 g, wodurch der 
Beklagte die von ihm erhobene Ver jäh run g sei u-
red e der bundesgerichtlichen Entscheidung unterbrei-
ten will, ist man gel sei n e s I n t e res ses an der 
Ergreifung dieses Rechtsmittels als prozessualisch unzu-
lässig anzusehen. Der angefochtene Entscheid weist die 
Klage als sachlich unbegründet ab. Die Rechtsstellung 
des Beklagten wird also durch diesen Entscheid, minde-
stens theoretisch, noch besser. gewahrt, als bei Zuspre-
chung des Anschlussberufungsantrages, der auf Abwei-
sung der Klage wegen Verjährung lautet, in welchem 
Falle das richterliche Urteil lediglich ausspräche, dass die 
eingeklagten Ersatzansprüche nicht zu erfüllen seien .. 
weil ihnen die Verjährungseinrede hemmend entgegen-
stehe. Der Beklagte erklärt denn auch selbst, dass er sich 
bei dem angefochtenen Urteil natürlich beruhigen könne 
und die Anschlussberufung nur vorsorglicherweise er-
greife, nämlich damit das Bundesgericht gegebenenfalls die 
Verjährungseinrede überhaupt prüfen könne. Die Nach-
prüfung dieser Einrede ist aber vorzunehmen, ohne dass 
es eines besondern Begehrens bedarf. Denn der bun-
desgerich1Iichen Beurteilung unterliegen das materielle 
ObDgationenrecht. N0 102. 
657 
Streitverhältnis und das Prozessverhältnis in ihrer Ge-
samtheit, soweit eine Verletzun~ von Bundesrecht in 
Frage steht, und daher kann das Bundesgericht eine von 
. der Vorinstanz abgewiesene Forderung nur dann ganz 
oder teilweise zusprechen, wenn es auch die ihr entgeg~n­
gehaltenen Einreden geprüft und als unbegründet be-
funden hat. Nun kommt allerdings im vorliegenden Falle 
noch der vom Beklagten hervorgehobene Umstand hinzu,. 
dass die Vorinstanz über die Verjährungseinrede in Form 
teines besondern, die Einrede abweisenden Dispositivs. 
entschieden hat. Ob sich aber in solchen Fällen eine an-
dere Behandlung der Frage rechtfertige, kann unerörtert 
bleiben in Hinsicht auf die spätem Ausführungen über 
die Verjährungseinrede, die diesen Punkt unberührt lassen. 
4. -
Auf die s ach I ich e B e u r t eil u 11 g des 
Streitfalles eintretend ist vorerst der Auffassung des Vor-
derrichters beizustimmen, dass nach der dem aOR durch 
die RechtssprechunggegebenenAuslegung der Bürge nicht 
einzustehen hat für den A n t eil der ver b ü I' g t e n 
S c h u I d, der auf eine andere als Bürge betrachtete Per-
son entfallen wäre, deren H a f tun g sich nachträglich 
als nie h t be s t ehe n d herausstellt, dass vielmehr 
der Nichtbestand dieser Haftung an sich nur dem Gläu-
biger zum Nachteji gereicht, indem dessen Forderung für 
die entsprechende Quote nicht verbürgt ist (vergl. BGE 
21 S. 802 f. Zeitschr. d. bern. Juristensvereins 36 S.272 
und 41 S 150). Durch die Legalisation der gefälschten 
Unterschrift des Arnold Schaffner ist also der Kläger für 
sich allein noch nicht geschädigt worden ; im Gegenteil 
hat er sich dadurch insofern rechtlich besser gestellt, als. 
im Falle der Echtheit der Unterschrift, wie er sie bei der 
Verbürgung irrtümlich voraussetzte, seine Haftung sich, 
im Sinne eines Einstehens für den dritten Mitbürgen, auf 
den ganzen Schuldbetrag erstreckt hätte. Damit also der 
Kläger durch das Verhalten des Beklagten geschädigt 
sein kann, muss dieses Verhalten mit anderweitigen Um-
ständen, die erst den Schaden herbeigeführt haben, zu-
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ObUgationenrecbt. N- 102. 
sammenhangen und in dieser Weise mittelbar kausal 
auf den Schadenseintritt eingewirkt haben. Als solche 
• Umstände nennt der Kläger einerseits seine Zahlung vom 
1. Oktober 1914 an die Gläubigerin und so dann die Tat-
sache, dass ihm aus dem gegen Arnold Schaffner ergeb-
nislos geführten Prozesse Kosten entstanden sind. Beide 
Schadensgründe sind, weil in ihrer Bedeutung ver-
:schieden, besonders zu betrachten. 
5. -
Was die Z a h I u n g vom 1. 0 k tob e r 1 9 1 4 
anlangt, so fällt zunächst der Teilbetrag von 299 Fr. 80 Cts., 
den der Kläger zur Hälfte von 149 Fr. 90 C t s. durch den 
Beklagten ersetzt wissen will, ausser Betracht. Er bezieht 
sich auf die Zahlung, die der Kläger an den Anteil des 
Mitbürgen Notz geleistet hat, und diese hat mit der 
Legalisation der gefälschten Unterschrift des angeblichen 
_Bürgen Arnold Schaffner nichts zu tun. 
Von Bedeutung kann die Zahlung vom 1. Oktober 1914 
nur für den verbleibenden Betrag sein, also soweit damit 
der Hauptschuldner den Restanzanteil, der auf Arnold 
Schaffner als Bürgen entfallen wäre, 1 280 Fr., nebst 
dem zugehörigen Z ins und K 0 s t e n b e t rag von 
210 Fr. erhalten hat. 
a) In dieser Beziehung ist die Klageforderung zunächst 
insofern unbegründet, als der Kläger sie aus abgeleitetem 
Rechte, aus der Abt r e tun g s e r k I ä run g der 
Gläubigerin vom 1. Oktober ~914 herleitet, mit der Be-
hauptung, durch die Abtretung sei die Schadenersatz-
forderung, die auch die Gläubigerin gegenüber dem Be-
klagten aus der unrichtigen Legalisation erlangt habe, 
auf ihn übergegangen. Wie die Vorinstanz mit Recht 
annimmt, kann die Ahtretungserklärung nur als eine 
solche im Sinne von Art. 5 0 5 0 R aufgefasst werden, 
also als eine Beurkundung der durch den Bürgen gelei-
steten Zahlung und des damit gesetzlich verbundenen 
Uebergangs der Gläubigerrechte. Nach dem Inhalte der 
Erklärung und den Umständen des Falles hat der Kläger 
<>ffenbar als Bürge, in der Meinung, für einen auf Arnold 
ObUgatiollearedat. N0 102. 
GI9 
Schaffner entfallenden Anteil mitzuhaften, bezahlen wol-
le.tl u?d die Gläubigerin die Zahlunll als Bürgschaftsgläu-
bIgerm des Klägers angenommen. Alsdann aber kann in 
der Abtr~tungserklärung nicht auch die Erklärung ent-
halten sem, dass der erwähnte Schadenersatzanspruch als 
Nebenrecht mitabzutreten sei. Dieser Anspruch setzt 
eben voraus, dass Amold Schaffner hinsichtlich des für 
ihn vorgesehenen Anteils nie h t als Bürge verpflichtet 
worden sei, in dieser Beziehung also auch keine Mitver-
pflichtung des Klägers als Bürge bestehe und dass die 
Gläubigerin gegenüber dem Beklagten eine Schadener-
satzforderung deshalb besitze, weil durch sein schuld-
haftes Verhalten die Hauptschuld zu einem Dritteil ohne 
B.ürgschaftsdeckung geblieben sei. Hätte die Gläubigerin 
dIese Schadenersatzforderung dem Kläger abtreten wol-
len, so würde dies anderseits den Willen, eine Abtretung 
nach Art. 505 vorzunehmen, ausschliessen. Sie hätte sich 
dann nicht dahin ausgedrückt, dass sie dem Kläger « alle 
gläuberischen Rechte hiemit förmlich abtrete I), sondern 
als abzutretendes Recht lediglich diese Schadenersatz-
forderung bezeichnet. Der Kläger andrerseits hätte nicht 
als Mitbürge Arnold Schaffners bezahlt, sondern im Be~ 
wusstsein und in der Meinung, für Arnold Schaffner nicht 
mitzuhaften und ~en ungedeckten Dritteil freiwillig, ohne 
rechtliche Verpflichtung dazu, gegen Abtretung des Scha-
denersatzanspruches der Gläubigerin zu leisten. Wie so er 
aber zu einer solchen Zahlung aus freien Stücken hätte 
kommen sollen, ist nicht zu ersehen. 
Kann somit der Kläger seine Klagebegehren nicht auf 
eine Abtretung der fraglichen Schadenersatzford'erung 
stützen, so erübdgt sich eine Prüfung der Frage, ob diese 
Forderung ver jäh r t sei, eine Frage, deren Beantwor-
tu~g eine genauere Untersuchung der Beziehungen 
ZWIschen der Gläubigerin und dem Beklagten in Hinsicht 
auf die unrichtige Legalisation der Unterschrift Arnold 
Schaffners und die nachherigen Verhandlungen dieser 
Parteien voraussetzen würde. 
AS 42 n -
1916 
660 
ObJigationenrechL N· 102. 
b) Soweit sodann der Kläger aus eigenem Rechte, im 
Sinne eines per s ö n I ich e n S c h ade n e r s a t z-
ans p r u c h e s, den Beklagten belangt, ist die dem 
Anspruche entgegengehaltene Ver i ä h run g sei n-
red e mit der Vorinstanz abzuweisen. Wenn auch das 
dem Beklagten zum Vorwurf gemachte rechtswidrige Ver-
halten auf das Jahr 1905 zurückreicht, zu welcher Zeit er 
die Unterschrift Arnold Schaffners legalisierte, so ist doch 
der Kläger, wie schon oben in Erwägung 4 bemerkt, erst 
durch die Zahlung vom 1. Oktober 1914 geschädigt wor-
den. Erst von da an hat also die Verjährungsfrist zu 
laufen begonnen und da der vorliegende Prozess Anfang 
1915 durch Friedensrichtervorstand eingeleitet wurde, ist 
nach den Art. 60 und 135 2 OR die Verjährung nicht ein-
getreten. Aus den Akten ergibt sich ferner, dass die Ver-
jährung durch einen neuen Friedensrichtervorstand vom 
21. Oktober 1915 vor der Klageeinreichung vom 1. Fe-
bruar 1916 im Sinne von Art. 138 OR unterbrochen 
wurde. 
In der S ach e seI b s t kommt die Vorinstanz in 
diesem Punkte zur Abweisung der Klage. mit der Be-
gründung : Der Schade des Klägers stehe nicht in unmit-
telbarem ursächlichem Zusammenhange mit der Beglau-
bigung der Unterschrift, sondern habe seinen eigentlichen 
Grund im Rechtsirrtum des Klägers, der sich zur Zahlung 
des Anteils des dritten Bürgen yerpflichtet geglaubt habe. 
während er es in Wirklichkeit nicht gewesen sei. 
Dem ist zunächst entgegenzuhalten, dass für die Scha-
denshaftung des Beklagten ein u n mit tel bar e r ur-
sächlicher Zusammenhang nicht erforderlich ist, nament-
lich auch nicht in der Meinung, dass die vom Beklagten 
(allfällig) gesetzte Ursache die einzige und allein ausschlag-
gebende für den eingetretenen schädigenden Erfolg sein 
müsste. Nach deIn von der bundesgerichtlichen Rechts-
sprechunp. befolgten Grundsatz der a d ä q U B t e n V e r-
urs ach u n g (vergl. BGE 41 II S. 88 und 94) können 
vielmehr verschiedene Momente als rechtlich für die 
Obligationenrecht. N° 102. 
661 
Frage der Ersatzpflicht wesentliche Ursachen in Betracht 
kommen und daher kann eine der Bedeutung dieser 
Ursachen entsprechende Teilung der Schadenshaftung 
zwischen mehreren Personen eintreten. Und ebenso kann 
eine bio s s mit tel bar e Urs ach e einen ihrer Be-
deutung entsprechenden Ersatzgrund abgeben (vergl. z. 
B. BGE 38 II S. 474). 
Ferner fällt die Ersatzpflicht des Beklagten auch nicht 
etwa von selbst dann weg, wenn man mit der Vorinstanz 
den Irrtum, in dem sich der Kläger bei der Zahlung be-
funden hat, als R e c h t sir r turn ansieht. Auch dann 
kann eine Pflicht des Beklagten, den Schaden mittragen 
zu helfen, bestehen, falls nämlich ein Verschulden des 
Beklagten mitgewirkt hat, um den Rechtsirrtum im 
Kläger zu erregen. In dieser Hinsicht aber ist zu be-
merken : Die Frage, ob der Kläger auch für jenen An-
teil der Hauptschuld als Bürge aufzukommen habe, für 
den keine Haftung des nicht Bürge gewordenen Arnold 
Schaffner besteht, ist eine zweifelhafte Rechtsfrage, hin-
sichtlich der dem Kläger als Laien ein zuverlässiges Ur-
teil nicht zuzumuten war. Er muss sich daher allerdings 
zum Verschulden anrechnen lassen, dass er gezahlt hat, 
ohne sich vorher über die Frage seiner Zahlungspflicht 
zuverlässig zu er~undigen. Insoweit hat er also auf seine 
Gefahr hin bezahlt, wobei immerhin in etwelchem Mass 
als Entlastungsmoment gelten darf, dass die Gläubigerin, 
die ihn zur Zahlung aufforderte, eine Bank war, von der 
er eine bessere Kenntnis der in Betracht kommenden 
rechtlichen Verhältnisse voraussetzen durfte und anneh-
men mochte, sie halte sich an ihn als wirklich Verpflich-
teten. Namentlich aber war auch dem Beklagten als 
Notar ein zutreffenderes Urteil über die Zahlungspflicht 
des Klägers zuzumuten. Bei ihm fällt sodann im beson-
dern noch in Betracht, dass· ihm gegenüber dem Kläger 
eine gewisse Aufklärungspflicht oblag, um diesen vor einer 
solchen ungerechtfertigten Zahlung zu bewahren. Sobald 
nämlich der Beklagte ernstlich Anlass hatte, die Echtheit 
66'l 
Obligationenreeht. N. 102. 
der Unterschrift zu bezweifeln -
und es muss dies nach 
seiner eigenen Darstellung der Verhältnisse schon lange 
vor der Zahlung vom 1. Oktober 1914 der Fall gewesen 
sein -
hatte er sich zu fragen, welche Folgen die von ihm 
zu Unrecht ausgestellte Legalisation für die Interessen 
der Beteiligten haben könne, und er musste diese vorsorg-
licherweise auf die wahrscheinliche Unrichtigkeit der 
Legalisationserklärung aufmerksam machen. Dem Kläger 
im besondern hätte er also mitteilen sollen, dass Arnold 
Schaffner in Wirklichkeit oder wahrscheinlich nicht Mit-
bürpe sei und ihm zugleich nahelegen sollen, dass er sich 
die Bedeutung dieses Umstandes bei einer allfälligen 
Zahlungsaufforderung der Gläubigerin überlege. In der 
Unterlassung dessen liegt eine in der Ausübung seiner 
beruflichen Verpflichtungen unterlaufene Fahrlässigkeit, 
die, neben der dem Kläger selbst anzurechnenden, bei der 
Zahlung vom 1. Oktober 1914 mitverursachend gewirkt 
hat. 
Nun kommt aber noch dazu, dass die Auffassung der 
Vorinstanz, der Irrtum des Klägers sei ein reiner Rechh-
irrtum gewesen, den Verhältnissen nicht entspricht. Die 
fragliche Zahlung beruht vielmehr auf 'einer tat säe h-
I ich u n r ich t i gen W ü r d i gun g der Sachlage. 
insofern der Kläger aus Verschulden des Beklagten sich 
nicht voll bewusst gewesen "ar, dass die Unterschrift 
Arnold Schaffners falsch sei. 
Die Vorinstanz beruft sich hier für ihren gegenteiligen 
Standpunkt zunächst auf einen Brief des Klägers vom 
10. August 1911 an den Beklagten, in welchem jener den 
Beklagten als zur Deckung der verbürgten Schuld ver-
pflichtet angesehen wissen will und dabei erklärt, Arnold 
Schaffner bestreite, Mitbürge zu sein, und der Kläger habe 
"irklich durch die Besichtigung der Schuldurkunde « den 
Eindruck bekommen », die Unterschrift des Arnold 
Schaffner (und die des Bürgen Notz) seien gefälscht. In 
dieser Hinsicht ist aber noch auf die -
VOll der Vorin-
stanz nicht erwähnte -
Antwort des Beklagten vom 
Obls,atlonanebt. N· 102. 
663 
16. August 1911 auf den genannten Brief zu verweir,en. 
worin der Beklagte die « Vermutung» des Klägers als 
unrichtig bezeichnet und erklärt, bestätigen zu können, 
dass die heiden Unterschriften echt seien. In einem spä-
tern Schreiben vom 7. Juli 1912 an den Beklagten äussert 
sich der Kläger dahin, dass der Beklagte die Echtheit der 
Unterschrift Arnold Schaffners behaupte, während der 
letztere erkläre, fest von deren Unechtheit überzeugt zu 
sein ; nach der Ansicht des Klägers sei zunächst das Er-
gebnis des Strafprozesses gegen Samuel Schaffner abzu-
", . warten, was die Situation bedeutend abklären und das 
weitere Vorgehen vereinfachen werde. Auf dies antwortet 
der Beklagte am 13. Juli 1912 in dem Sinne, dass er die 
Möglichkeit einer Fälschung der Unterschrift nicht 
schlechthin ablehnt, sondern dazu Stellung nimmt, aber 
immerhin die Unechtheit der Unterschrift neuerdings 
bestreitet. 
Aus diesen gegenseitigen brieflichen Aeusserungen ist zu 
ersehen, dass der I}läger, veranlasst durch die Angaben 
Arnold Schaffners, ernstliche Zweifel an der Echtheit von 
dessen Unterschrift gehabt, der Beklagte aber diese 
Zweifel zu zerstreuen versucht hat, letzteres immerhin 
anfänglich entschiedener als später. Freilich hat diese 
psychische Beeinfl.ussung des Klägers durch den Beklagten 
nicht vermocht, jenen wieder zur vollen Ueberzeugung 
von der Echtheit der Unterschrift zu bringen. Dem steht 
namentlich auch der weitere Umstand entgegen, dass 
noch vor der Zahlung vom 1. Oktober 1914 der Haupt-
schuldner Schaffner wegen verschiedener Urkundenfäl-
schungen verurteilt wurde, und dass diese Verurteilung 
nach der aktengemässen Feststellung der Vorinstanz dem 
Kläger bekannt geworden und geeignet war, im Kläger 
neuerdings ernstliche Bedenken an der Echtheit der Un-
terschrift wachzurufen. Trotzdem aber musste der Um-
stand, dass der Notar, der die Unterschrift legalisiert 
hatte, an deren Echtheit festhielt, auf den Kläger einen 
gewissen andauernden Eindruck machen, die Erlangung 
604 
Obligationenrecht. N0 102. 
der vollen Ueberzeugung von der Unechtheit ausschliessen 
und bei der Bildung des Willensentschlusses, die Zahlung 
• zu leisten, als treibendes Motiv mitwirken. 
Nach dem allem ist für die Schädigung, die der Kläger 
durch die Zahlung vom 1. Oktober erlitten hat, ein V e r-
schulden des Klägers sowohl als des 
Beklagten kausal gewesen. Jenes liegt darin, dass der 
Kläger, von der Bank zur Zahlung aufgefordert, diese 
leistete, ohne sich klar zu machen, wie es sich eigentlich 
mit seiner Zahlungspflicht verhalte. Der Beklagte seiner-
seits muss es sich zum Verschulden anrechnen lassen, 
dass er nicht nur den Kläger über die Frage der Zahlungs-
pflicht in keiner Weise aufgeklärt, sondern sogar versucht 
hat, ihn glauben zu lassen die Unterschrift sei echt und 
der Kläger deshalb zur -Zahlung gehalten. Insoweit ist 
sein Verhalten für die Willensentschliessung des Klägers 
mitbestimmend gewesen. Bei dieser können, da sie auf 
einer unklaren Ueberlegung beruhte, sich widersprechende, 
aber auf das gleiche Ziel gerichtete ßeweggründe mitge-
wirkt haben, wie sie einerseits in dem erwähnten Rechts-
irrtum und anderseits in der Vorstellung der möglichen 
Echtheit der Unterschrift gegeben sind. Das beiderseitige 
Verschulden der Parteien darf nach seiner Schwere unge-
fähr als g lei c h wer t i g betrachtet werden und es 
rechtfertigt sich so, den Beklagten für rund die Hälfte des 
bezahlten Betrages, 820 Fr., gegenüber dem Kläger als 
erstattungspflichtig zu erklären. Zinsen und. Verzugs-
zinsen sind vom Zeitpunkt der Zahlung (1. Oktober 1914) 
an zu 5 % geschuldet (BGE 41 II S. 259 unten). 
Nach dem unter Erwägung 4 Gesagten hat der Kläger 
dadurch, dass er der Gläubigerin den für Arnold Schaffner 
als Bürgen vorgesehenen Anteil mit 1280 Fr. und 210 Fr. 
vergütete, eine Nichtschuld bezahlt und· es steht ihm 
deshalb, sofern alle erforderlichen Voraussetzungen hiezu 
vorhanden sind, ein R ü c k f 0 r der u n g s r e c h t zu 
und zwar nach der bundesgerichtlichen Rechtssprechung 
(BGE 40 II S.254 ff. Erw.5) auch soweit, als seine Zahlung 
Obligatlonenrecht. Ne 102. 
665 
auf einem Rechtsirrtum beruht. Muss nun der Beklagte 
dem Kläger einen Teil der bezahlten Summe entrichten, 
so verlangt anderseits eine gerechte Ausgleichung der in 
Betracht kommenden Interessen, für diesen Teil den 
Rückforderungsanspruch kraft des vorliegenden Urteils 
auf ihn übergehen zu lassen (vergl. Urteil des Bundesge-
richts i. S. Eidenbenz gegen Dr. Camp, vom 2. Juni 1916, 
Erw. 5), wobei natürlich der Gläubigerin für den Fall, dass 
der Beklagte den übergegangenen Anspruch gegen sie gel-
tend macht, auch alle Einwendungen vorbehalten bleiben, 
die ihr gegenüber ihm persönlich zustehen mögen. 
6. -
Soweit endlich mit der Klage E r s atz der 
Pro z e s s- und a n der w ei t i gen K 0 s t e n von 
zusammen 734 Fr. 45 Cts. verlangt wird, die der Kläger 
infolge der Bel a n gun g des A r n 0 I d S c h a f f n e r 
bezahlen musste, ist seine Forderung als unbegründet 
abzuweisen. Bevor der Kläger seinen angeblichen Rück-
griffsanspruch gegen Schaffner gerichtlich geltend machte, 
musste er sich hinreichend über die Frage Rechenschaft 
geben, ob er mit seinem Standpunkte durchdringen werde, 
dass die Unterschrift Arnold Schaffners echt sei, welche 
Annahme die Voraussetzung für die Zusprechung seiner 
Klage bildete, deren Richtigkeit aber Schaffner schon vor 
seiner Belangung. entschieden in Abrede gestellt hatte. 
Eine solche Prüfung ab.:>r hätte, wenn mit der zuzumu· 
tenden Sorgfalt vorgenommen und so, wie sich die Sach-
lage bereits abgeklärt hatte (namentlich durch das Straf-
verfahren gegen Samuel Schaffner), schon bei der Einlei-
tung des Prozesses zu der Ueberzeugung führen müssen, 
dass dieser aussichtslos sei. Wenn daher der Kläger ihn 
dennoch anstrengte und es bis zum Urteil kommen liess, 
so hat er den ihm daraus entstandenen Vermögensschaden 
an sich selbst zu tragen. In seiner Antwort auf die Streit-
verkündigung vom 31. Dezember 1914 hat zudem der 
Beklagte die Echtheit der Unterschrift nicht mehr aus-
drücklich behauptet. Der Kläger hätte denn auch, nach-
dem der Beklagte den Eintritt in den Prozess abgelehnt 
666 
Markenschutz. NO 103. 
hatte, ohne irgend welchen prozessualischen Nachteil den 
Abstand erklären können (s. § 41 der aargauischen ZPO). 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass der Be-
klagte dem Kläger 280 Fr. zu bezahlen hat. 
V. MARKENSCHUTZ 
PROTECTION DES -MARQUES DE FABRIQUE 
103. Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. Dezember 1916 
i. S. Gesellschaft für Chemische Industrie, 
Klägerin und Berufungsklägerin, gegen Schafhaus&r, 
Beklagten und Berufungsbeklagten. 
Klage wegen Mar k e nrech ts veri etz u ng und zugleich 
wegen uni au t ern \V e t t b e w-e rb es. Stellung der * ein-
zigen kantonalen Instanz ,) des Art. 29M S c h G. -
Aus-
legung des Klage- und des Berufungsbegehrens. - Gemischte 
Marke «B aso I in», gleichzeItig als reine Wortmarke ge-
braucht. Frage der Aehnlichkeit mit der reinen 'Vortmarke 
• Bur sol in,). 
1. -
Die Klägerin, die Gesellschaft für chemische 
Industrie in Basel, hat am 22. Juni 1912 beim schweize-
rischen Amt für geistiges Eigentum unter Nr. 31550 die 
'Vortmarke «BURSOLIN» « für chemisch-technische Pro-
dukte jeder Art »hinterlegt. 
Am 25. Januar 1913 hat der Beklagte, Anton Schaff-
hauser in Basel, die gemischte Marke N° 32984 eintragen 
lassen. Ihr Wortbestandteil bildet das Wort « BASOLIN l). 
Markenschutz. N0 1 U3. 
.667 
Es wird zweimal verwendet und zwar so, dass es einer-
seits horizontal VOl} links nach rechts geschrieben ist, und 
anderseits vertikal von oben nach unten, wobei hier die 
Buchstaben senkrecht unter einander gelagert sind. Die 
beiden Worte haben das im Mittelpunkt stehende « 0 » 
gemeinsam und bilden so zusammen ein Kreuz. Dieses 
ist von zwei konzentrischen Kreisen umgeben. Laut der 
Eintragung dient die Marke für « Wachswaren, Schuh-
cremes, Tinten, Lacke, Schwärzen, Oele, Fette, Farben 
und Seifen aller Art, Sattelpaste, Metallputzmittel, 
Holzglasuren, Lederkitt, Gummilösung, kosmetische und 
pharmazeutische Fabrikate. » 
Im nunmehrigen Prozesse hat die Klägerin das Be-
gehren gestellt : {( Dem Beklagten sei gerichtlich zu ver-
bieten, die Bezeichnung « Basolin» für Produkte zur 
Behandlung von Leder sowohl als Handelsmarke zu 
verwenden, als auch auf Anpreisungen, Fakturen, Preis-
listen und dergleichen zu gebrauchen. Der Beklagte sei 
zu verurteilen, innert kurzer richterlich zu bestimmender 
Zeit die Anmeldung beim schweiz. Amt für geistiges 
Eigentum d~hin abzuändern, dass das 'Varenverzeichnis 
der Eintragung N° 32984 jede Verwendung dieser Marke 
« Basolin» für Produkte zur Behandlung von Leder 
ausschliesst. Kommt der Beklagte dieser Verpflichtung 
zur Beschränkung der Marke nicht oder nicht in richtiger 
Weise nach, so sei auf Löschung der Marke N° 32984 zu 
erkennen. » Die Klägerin macht geltend, sie bringe unter 
ihrer Wortmarke « Bursolin» ein Fischöl enthaltendes 
Präparat in den Handel, das zur Behandlung von Leder 
diene. Der Beklagte erstelle ein Konkurrrenzprodukt und 
habe dafür mit der Absicht, Verwechslungen hervorzu-
rufen, die Marke « Basolin l) gewählt. Abgesehen von 
jeder Täuschungsabsicht des Beklagten unterscheide sich 
objektiv dessen Marke von jener der Klägerin nicht genü-
gend. Sodalln verwende der Kläger das 'Vort «Basolin I) 
auch für sich allein als gewerbliche Benennung auf Ver-
packungen, Fakturen, Produkten u. s. w., was ebenfalls