bge · 42_II_203 · 1916-03-18 · de
BGE 42 II 203
Zivilrecht


202 
Erbrecht. N° 30. 
das Verhältnis zu Dritten bezüglichen Erklärung ab-
hängig gemacht worden ist. Allein vom Standpunkte- des 
• Bundesrechtes aus genügt es, festzustellen, dass nach 
Art. 9 SchlT die Aufstellung solcher Bedingungen über-
haupt den Kantonen überlassen werden muss. 
Die weitere Frage, ob die Parteierklärung, von deren 
Abgabe der Kanton Bern die Weitergeltung der von ihm 
als güterrechtlich bezeichneten Bestimmungen abhängig 
macht, im Falle des Domizilwechsels wiederholt werden 
müsse, um auch ferner die in Art. 150 EG vorgesehene 
Wirkung zu haben, ist eine Frage der Auslegung des 
bernischen Einführungsgesetzes und daher vom Bundes-
gerichte nicht zu überprüfen. Dieses hat sich nach dem 
Gesagten auf die Feststellung zu beschränken, dass die 
Anwendbarerklärung der im kantonalen Einführungs-
gesetz neu formulierten Bestimmungen des bisherigen 
bernischen Güter- und Erbrechts auf den vorliegenden 
Fall nie h t b und e s r e c h t s w i d r i g ist, und dass 
nach diesen Bestimmungen, wie der kantonale Richter 
verbindlich feststellt, der Beklagte nicht Erbe seines Vaters 
ist. Alsdann aber muss die vorliegende Klage -
bloss 
unter Vorbehalt der Inanspruchnahme allfällig vorhan-
denen, nach Art. 9 SchlT und 457 ZGB dennoch auf den 
Beklagten übergegangenen Sonderguts -
abgewiesen 
werden. In diesem Sinne ist daher die Berufung abzu-
weisen und das angefochtene. Urteil zu bestätigen. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Appellationshofes des Kantons Bern vom 18. März 1916 
im Sinne der Erwägungen bestätigt. 
I L 
Erbrecht. N° 31. 
31. Urteil der IL Zlvilabteilung vom 91. Juni 1916 
i. S.Sieber, Klägerin, 
gegen :Ba.chtler und Genossen, Beklagte; 
203 
Nichtbeobachtung des in Art. 501 Ahs. 2 ZGB aufgestellten 
Formerfordernisses (Bescheinigung der Testamentszeugen, 
dass der Erblasser ihnen erklärt habe, die Urkunde ge-
lesen zu haben, und dass er sich nach ihrer Wahrnehmung 
im Zustande der Verfügnngsfähigkeit befunden habe). 
A. - Der am 18. September 1912 in Biberist (Solothurn) 
verstorbene Ossian Flury hatte Tags .zuvor unter Mit-
wirkung eines Notars ein öffentliches Testament errichtet. 
in welchem er der Klägerin Werttitel im Kapitalhetrage 
von gegen 9000 Fr. vermachte. Das Testament enthält 
die Unterschriften des Erblassers und des Notars und 
so dann folgende Bemerkung : « Die Zeugen unterschrei-
ben, nachdem Ossian Flury diese Urkunde als sein Testa-
ment erklärt hat, gemäss Art. 501 ZGB I). Darauf folgen 
die Unterschriften der beiden in der Urkunde genannten 
Testamentszeugen, sowie nochmals die Unterschrift des 
Notars. Nach einer von den kantonalen Instanzen ein-
geholten Schriftexpertise sind die Worte « gemäss Art. 501 
ZGB ) wahrscheinlich kurze Zeit nach Unterzeichnung 
der Urkunde durch die Zeugen vom Notar beigefügt 
worden. 
B. -
Gestützt auf dieses Testament verlangt die 
Klägerin von den Beklagten als den Erben des Ossian 
Flury die Ausrichtung des Vermächtnisses, während die 
Beklagten den Standpunkt einnehmen, dass das Testa-
ment mangels Beobachtung der in Art. 501 Abs. 2 ZGB 
vorgeschriebenen Form ungültig sei. 
C. -
Durch Urteil vom 21. März 1916 hat das Ober-
gericht des Kantons Solothurn die Klage abgewiesen. 
D. -
Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende 
Berufung, mit dem Antrag auf Gutheissung der Klage. 
204 
Erbrecht. N° 31. 
Das Bundesgericht zieht 
in Erwägung: 
1. -
Zu den Formerfordernissen eines gültigen öffent-
lichen Testaments gehört nach Art. 501 Abs. 2 ZGB die 
auf der Urkunde selbst anzubringende unterschriftliche 
Erklärung der beiden Testamentszeugen, dass der Erb-
lasser : e r s t e n s vor ihnen erklärt habe, die Urkunde 
enthalte seinen letzten Willen, und er habe sie gelesen, 
z w ei t e n s «( sich nach ihrer Wahrnehmung dabei im 
Zustande der Verfügungsfähigkeit befunden habe ». Durch 
diese Bescheinigung der Testamentszeugen werden aller-
dings jene Erklärung des Erblassers selbst und dessen 
tat säe h I ich e Verfügungsfähigkeit nicht ersetzt, 
sondern diese Erfordernisse müssen ausserdem gemäss 
Art. 501 Abs. 1 und 467 erfüllt sein, wobei nach Art. 9 
ZGB der Gegenbeweis gegenüber dem Inhalt des Testa-
ments «( an keine besondere Form gebunden » ist. Daraus 
folgt indessen nicht, dass umgekehrt die nach Art. 501 
Abs. 2 erforderliche Bescheinigung der Solennitätszeugen, 
der Erblasser habe ihnen jene Erklärung abgegeben, und 
er habe sich nach ihrer Wahrnehmung im Zustande der 
Verfügungsfähigkeit befunden, durch einen in anderer 
Form geleisteten Beweis, dass jene Erklärung abgegeben 
worden und dass der Testator tatsächlich verfügungs-
fähig gewesen sei, ersetzt werden könne. Es gehört zum 
Wesen des öffentlichen Testaments, dass schon seine 
Form eine gewisse Garantie für die erforderliche Ueberein-
stimmung zwischen der Urkunde und dem wirklichen 
Willen des Erblassers, sowie für dessen Verfügungsfähig-
keit bieten soll. '''ird die gesetzliche Form aber nicht 
beobachtet, so ist das Testament nach Art. 520 ungültig. 
2. -
Im vorliegenden Falle fehlt nun sowohl die Be-
scheinigung der Testamentszeugen, dass der Erblasser 
ihnen erklärt habe, die Urkunde gelesen zu haben, als 
auch die Erklärung der Zeugen, dass der Testator sich 
nach ihrer Wahrnehmung im Zustande der Verfügungs-
Erbrecht. No 31. 
205 
fähigkeit befunden habe. Diese Erklärungen konnten nach 
dem Gesagten weder durch die gerichtliche Einvernahme 
des einen jener beiden Zeugen, noch durch die medizi-
nischen Expertisen über den mutmasslichen geistigen 
Zustand des Erblassers im Momente der Testaments-
errichtung ersetzt werden; endlich auch nicht durch die 
der Unterschrift der Zeugen vorangehende Bemerkung: 
« Die Zeugen unterschreiben, nachdem Ossian Flury diese 
Urkunde als sein Testament erklärt hat, gemäss Art. 501 
ZGB. » Dabei ist unerheblich, ob die Worte « gemäss 
Art. 501 ZGB» vor oder nach der Unterzeichnung der 
Urkunde durch die Zeugen hinzugesetzt worden sind, und 
ob sie grammatikalisch eher zum Hauptsatz « Die Zeugen 
unterschreiben }), oder eher zum Nebensatz « nachdem ... 
erklärt hat}) gehören. Selbst wenn sie zum Nebensatz 
gehören und schon im Momente der Unterzeichnung der 
Urkunde durch die Zeugen darauf gestanden haben 
sollten, könnten sie doch die Bescheinigung der Zeugen, 
dass der Erblasser ihnen erklärt habe, die Urkunde ge-
lesen zu haben, und dass er sich nach ihrer Wahrnehmung 
im Zustande der Verfügungsfähigkeit befunden habe, 
nicht ersetzen. Ist es auch nicht nötig, dass jene Beschei-
nigung genau in die vom Gesetze selber gebrauchten 
W 0 r t e gekleidet sei, so muss es doch eine Bescheinigung 
der Testamentszeugen über eine durch sie geh ö r t e 
Erklärung des Erb las s e r s sein. An einer solchen 
Bescheinigung fehlt es hier. Was vorliegt, ist ein U r t eil 
über die Rechtsfrage, ob dem Gesetze Genüge geleistet 
worden sei. Ein solches Urteil steht aber weder den 
Testamentszeugen, noch dem amtierenden Notar, son-
dern lediglich dem Richter zu. 
Da somit die Formvorschrift des Art. 501 Abs. 2 ZGB 
in dem von der Klägerin angerufenen Testamente nicht 
beobachtet worden ist, muss die Klage abgewiesen werden. 
206 
Sachenrecht; Ne 32. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung wird abgewiesen und das UrteIl des 
Obergerichts des Kantons Solothurn vom 21. März 1916 
bestätigt. 
III. SACHENRECHT 
DROITS REELS 
32. Urteil d.er II. Zivila.bteilung vom SEt Mai 1916 
i. S. Stud.er, Kläger, gegen Busch, Beklagten. 
Art. 90 Abs. 2 OR und Art. 895 ZGB: Begriff des Wert-
p ap i ers; Gläubigerrecht an in Wertpapieren verurkun-
deten Forderungen. Art. 1 Abs. 1 SchITZGB: Unzu-
ständigkeit des Bundesgerichts zur Auslegung eines vor 
dem 1. Januar 1912 unter Erben abgeschlossenen er b-
rechtlichen Vertrages. 
A. -
Mit der vorliegenden Klage verlangt der Kläger 
als Erbe seiner am 26. Februar-1915 ohne Hinterlassung 
von Nachkommen verstorbenen Ehefrau Berta Studer-
Busch, der Tochter des Be~lagten, der Beklagte sei: 
1. verpflichtet, in die Erb- und Teilungsmasse der Ver-
storbenen folgende weder im Original noch in Abschrift 
bei den Akten befindlichen Obligationen einzuwerfen: 
Obligation der Basler Handelsbank N° 4221 von 1000 Fr. 
a 4% mit Coupon seit 15. Juli 1913 und ff., Obligation 
Serie E, N° 41236 der Handwerkerbank Basel von 
2000 Fr. a 4%% mit Coupon per 10. Mai 1913 und ff., 
Obligation Serie J, N° 2774 der Hypothekenbank Basel 
von 2000 Fr. a 4%% mit Coupon per 1. August 1913 und 
ff. und Obligation N° 504 des Allgemeinen Konsumve-
reins Basel von 2000 Fr. a 4% % mit Coupon per 1. Sep-
Sachenrecht. N° 32. 
207 
tember 1913 und ff. ; 2. für den Fall, dass die herausver-
langten Coupons von den Titeln abgetrennt und vom 
Beklagten bezogen worden sein sollten,seien sie in bar zu 
ersetzen; 3. sei der Beklagte gehalten, in die Erb- und 
Teilungsmasse seiner Tochter einzuwerfen einen Zwölf tel 
des laut Inventar vom 17. Mai 1905 vorhanden gewesenen 
Vermögens der am 5. Mai 1905 verstorbenen Katharina 
Busch-Fröhlin in einem Inventarwert vOn 21,420 Fr. 45 
Cts. und hierüber gemäss gen!:lnntem Inventar « abzutei-
len I). ZU Begehren 1 und 2 machte der Kläger geltend, die 
genannten Titel lauteten auf den Namen seiner Ehefrau 
und seien aus den Ersparnissen angeschafft worden, die 
die Verstorbene vor ihrer Heirat aus ihrem Verdienst als 
Angestellte in verschiedenen Geschäften gemacht habe. 
Der Beklagte habe die Titel nur in Aufbewahrung und 
Verwaltung gehabt und sie ihr bei ihrer Verehelichung im 
Jahre 1913 trotz ihrer Reklamationen nicht herausge-
geben. Eventuell liege eine Schenkung des Beklagten an 
seine Tochter vor, die dadurch vollzogen worden sei, dass 
die Titel auf den Namen der Tochter gestellt worden 
seien. Zu Rechtsbegehren 3 liess der Kläger ausführen, 
am 17. Mai 1905 sei die Mutter seiner Ehefrau, Frau 
Katharina Busch-Fröhlin, gestorben, deren Nachlass bis 
heute noch nicht .unter ihren Erben, den Ehemann und 
seinen vier Kindern, geteilt worden sei. Laut Inventar über 
das Gemeinschaftsvermögen der Ehegatten Busch-Fröh-
lin habe dieses netto 21,420 Fr. 45 Cts. betragen, woran 
die verstorbene Berta Studer-Busch mit 1 /12 beteiligt 
sei. In der Replik verstellte der Kläger zum Beweise, dass 
-der Beklagte bei der Inventaraufnahme Vermögen seiner 
Ehefrau im Betrag von 11,013 Fr. 43 Cts. verheimlicht 
habe, wodurch sich der Erbanspruch der Tochter Berta 
um 917 Fr. 80 Cts. auf 2702 Fr. 83 Cts. erhöhe. Schliesslich 
hat der Kläger bei der mündlichen Verhandlung vor der 
ersten Instanz erklärt, dass er das Begehren 3 nur even-
tuell für den Fall geltend mache, dass die Anträge 1 und 
2 abgewiesen. werden sollten.