bge · 66_II_37 · 1940-01-01 · fr
BGE 66 II 37
Zivilrecht


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Obligationenrecht. No 8.
En principe, ;sans doute, le
mandataire repond de
toute faute. Mais, applique dans toute sa rigueur, le
principe rendraili quasi impossible l'exercice de la profes-
sion de medecin. Aussi la jurispmdence a-t-elle tenu
compte et des imperfeetions de la science et de la failli-
bilite humaine. Un arret recent (64 II 200) rappelle, apres
beaucoup d'autres qu'il cite, ce que l'on est en droit
d'exiger du medecin et ce que l'on peut Im imputer a
faute. Il ne repond pas de toute meprise, mais seulement
d'erreurs inexcusables, de traitements indiscutablement
contre-indiques, de manquements impardonnables aux
regles de l'art et d'ignorance des donnoos generalement
connues de la science medicale. Toutefois, le praticien
doit se tenir au courant des progres de sa science et de
son art; ce devoir incombe plus particulierement aux
specialistes pour le domaine de leur specialite.
Si l'on examine a la lumiere de ces principes les avis
medicaux donnes sur le traitement institue par le defen-
deur, les moyens employes, la mise en reuvre de ces moyens,
il n'est pas possible de conclure a sa responsabilite.
La question de diagnostic ne se posait pas; le cas
etait clair (vermes banales, apparentes, sur la main du
patient). Le traitement choisi (diathermocoagulation)
etait rationnel et preferable a d'autres auxquels le defen-
deur aurait pu songer. O'est un procede couramment
employe et qui ne presente pas de risques speciaux. Les
experts ont meme precise qu'il comporte seulement 1 %
de chances d'accident. Aussi bien le demandeur reproche-
t-il a tort au defendeur de ne pas l'y avoir rendu attentif.
Un pareil devoir n'existait pas en l'espece, car il y atout
lieu de croire que le patient n'eut pas renonce a l'inter-
vention si le praticien l'avait informe du risque normal
et minime qu'il courait.
Le traitement a ere applique de faAfon judicieuse. A
dire d'experts, le medicament employe (adrenaline ou
panthesine) pour les injections n'a pu provoquer une
nevrose de la region injectOO; l'instmment utilise est
Obligationenrecht. No 9.
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d'un usage courant (appareil dit de Baudoin) et le deren-
deur a procede selon la technique habituelle de la fulgu-
ration. S'il a sous-estime l'action en profondeur de la
coagulation, on ne peut le 1m imputer a faute, car l'usage
de l'electricite est encore, pour une forte part, empirique.
L'eIement subjectif personnel du patient, soit notamment
l'inferiorire de ses tissus, est tres difficilement discernable.
Dans le cas particulier, la syncope n'etait pas une contre-
indication. Et, au point de vue objectif, le tissu des verrues
se prete mal a l'appreciation. Le defendeur a, d'autre
part, tenu compte de la proximite du tendon et a pris
des precautions. On ne saurait en tout cas dire ce qu'il
aurait neglige de considerer ou de faire.
On doit donc admettre avec les deux juridictions canto-
nales que l'accident n'est pas du a une negligence, igno-
rance ou maladresse du defendeur, mais a une cause
imprevisible qm, dans l'etat actuel de la science medicale,
n'etait pas discernable meme a un examen attentif et
consciencieux.
Par ces motifs, le Tribunal federal
rejette le recours et confirme l'arret attaque.
9. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilnng vom 20. Februar 1940
i. S. SeHgmann-Gans gegen Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt.
Kraftloserklärung von Wertpapieren.
1. A}s verloren hat ein Wertpapier dann zu gelten, wenn es dem
bISherIgen Inhaber gegen seinen Willen abhanden gekommen
und der neue Inhaber unbekannt ist; Art. 971, 981, 1074 OR,
Erw.3.
2 . Glaubhaftmachung des Besitzes und Verlustes; verbindliche
Feststellung des kantonalen Gerichtes. Erw. 4.
3. Die deutsche Verordnung über den Einsatz des jüdischen
Vermögens; Verhältnis zum schweizerischen ordre public.
Erw.5.
Annulation de papiers-valeur.
1. Doit etre considere comme perdu le papier-valeur dont le
titulaire est depossede contre sa volonM et dont le nouveau
titulaire est inconnu; art. 971, 981, 1074 CO. Consid. 3.

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Obligationenrecht. No 9.
2. Ollui qui deniande l'annulation doit rendre vraisemblable sa
qualite de titulair~ et la perte du pa:pier ; constatation S?uve-
raine da cette' vraIsemblance par Ie JlIge cantonal. Consld. 4.
3. Ordonnance Idlemande sur l'utilisation de la fortuna juive;
rapports avec l'ordre public suisse. Consid. 5.
AmmortamentQ di cartooalori.
1. Deve essere considerata come smarrita la cartavalore, il cui
titolare €I stato spossessato contro Ia sua volonta e il. nuovo
titolare e sconosciuto ; art. 971, 981, 1074 CO. Consld. 3.
2. Chi chiede l'ammortamento deve rendere verosimili il possesso
e 10 smarrimento deI titoIo; accertamento vincolante di questa
verosimiglianza per opera deI giudice cantonale. Consid. 4.
.
3. Ordinanza germanica suIl'utilizzazione dei bani appartenentl
ad abrei; relazione coll'ordine pubblico svizzero. Consid. 5.
A. -
Die früher in Frankfurt ajMain, nunmehr in
Villars sjOllon wohnhaften Eheleute Seligmann-Gans
reichten am 12. September 1939 beim Zivilgericht des
Kantons Basel-Stadt ein Gesuch ein um Kraftloserklärung
von 712 näher bezeichneten Inhaberaktien der Interna-
tionalen Gesellschaft für chemische Unternehmungen A.-G.,
Basel.
Zur Begründung machten die Gesuchsteller geltend,
sie hätten diese ihnen gehörenden Titel seinerzeit bei der
Mitteldeutschen Creditbank in Frankfurt a/Main auf
ihren Namen deponiert, dieselben aber dann bei ihrer
Ausreise aus Deutschland im Herbst 1938 zurücklassen
müssen, da ihnen als Nichtariern die Mitnahme von Ver-
mögen verboten gewesen sei. Am 3. Dezember 1938 sei
in Deutschland die Verordnung über den Einsatz des
jüdischen Vermögens erlassen worden, welche den Depot-
zwang für sämtliche im Eigentum von Nichtariern befind-
liche Wertpapiere eingeführt habe. Damit sei den Gesuch-
stellern die Verfügungsgewalt über die Aktien entzogen
worden, was den Verlust ihres Besitzes bedeute. Wo und
in wessen Händen sich die Titel heute befänden, sei den
Gesuchstellern unbekannt. Verschiedene Anfragen an die
Creditbank über den Verbleib der Titel seien unbeant-
wortet g~blieben. Aus dem einer Aufstellung der Bank
vom 12. Dezember 1938 beigesetzten Vermerk « Loco
Berlin » ergebe sich nur, dass sie sich in jenem Zeitpunkt
Obligationenrecht. No 9.
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irgendwo in Berlin . befunden haben müssen. Diese Dislo-
zierung sei selbstverständlich ohne Wissen und Willen
der Gesuchsteller erfolgt. Seither fehle überhaupt jede
Spur von den Aktien. Besitz und Verlust seien somit
gemäss Art. 981 Abs. 3 OR glaubhaft gemacht. Dabei
falle in Betracht, dass die deutsche Verordnung vom
3. Dezember 1938 durch die Sonderbehandlung einer
rassenmässig bestimmten Personengruppe der schweize-
rischen öffentlichen Ordnung widerspreche und deshalb
unbeachtlich sei.
B. -
Das Zivilgericht wies das Gesuch durch Urteil
vom 20. Oktober ab, mit der Begründung, dass der Ver-
lust der Titel nicht glaubhaft gemacht sei.
O. -
Gegen dieses Urteil haben die Gesuchsteller die
zivilrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht ergriffen
mit dem Antrag, es sei dem Begehren um Kraftloserklä-
rung der Aktien zu entsprechen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
3. -
Um die Kraftloserklärung zu erwirken, hat der
Gesuchsteller gemäss Art. 981 Abs. 3 OR den Besitz und
den Verlust des Wertpapieres glaubhaft zu machen.
Was unter Verlust zu verstehen ist, wird weder in
Art. 981 OB noch in andern Bestimmungen über die
Kraftloserklärung von Wertpapieren ausgeführt. In der
allgemeinen Bestimmung des Art. 971 ist von vermissten
Wertpapieren die Rede, Art. 987 spricht von abhanden
gekommenen Coupons. Nähere Anhaltspunkte ergeben
sich analogieweise aus der Vorschrift des Art. 934 ZGB,
wo die Rückforderung abhanden gekommener Sachen
(vgl. das Marginale) geregelt ist ; die Rückforderung wird
gewährt für Sachen, die dem Besitzer gestohlen werden,
verloren gehen oder sonstwie gegen seinen Willen abhan-
den kommen. Im gleichen Sinne ist offensichtlich auch
der Begriff des Verlustes in Art. 981 OR zu verstehen.
Allein die Tatsache, dass dem Besitzer die Wertpapiere
gegen seinen Willen abhanden gekommen sind, genügt

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Obligationenrecht. N0 9.
noch nicht, um einen Anspruch auf Durchführung des
Amortisations,verfahrens zu begründen. Als weitere Vor-
aussetzung muss hinzukommen, dass der gegenwärtige
Inhaber des Wertpapiers unbekannt ist. Das ergibt sich,
wie schon das Zivilgericht ausgeführt hat, aus dem Zweck
des Verfahrens, den bisherigen Inhaber, dem das Wert-
papier gegen seinen Willen abhanden gekommen ist,
gegen den jetzigen, unbekannten Inhaber zu schützen.
Demgemäss bestimmt Art. 983 OR ausdrücklich, dass
der Richter durch öffentliche Bekanntmachung
« den
unbekannten Inhaber» zur Vorlegung des Wertpapieres
aufzufordern habe, und in gleicher Weise setzt Art. 1074
für die Kraftloserklärung von Wechseln voraus, dass der
Inhaber der Urkunde unbekannt sei. Ist er bekannt, so
kann nicht das Amortisationsverfahren Platz greifen,
sondern der frühere Inhaber hat in diesem Falle gegen
den neuen auf Herausgabe des Papiers nach den Besitzes-
regeln zu klagen (so für den Wechsel ausdrücklich Art. 1073
OR ; im übrigen vergl. STAUDINGER, Kommentar z. BGB,
§ 799, ZIMMERLI, Die gerichtliche Kraftloserklärung von
Wertpapieren, Diss., S. 46).
Die Beschwerdeführer wenden demgegenüber ein, es sei
überhaupt nicht erforderlich, dass sich das Wertpapier
im Besitze eines neuen Inhabers befinde, vielmehr könne
die Durchführung des Amortisationsverfahrens auch ver-
langt werden, wenn z. B. das Papier verbrannt oder
sonstwie vernichtet sei. Das trifft gewiss' zu, bedeutet
aber entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer keines-
wegs, dass bei Verlust des Wertpapiers ein Anspruch auf
Durchführung des Verfahrens auch dann besteht, wenn
der neue Inhaber bekannt ist. Denn mit der hier vertre-
tenen, dem Wortlaut entsprechenden Auslegung des
Gesetzes will selbstverständlich nicht gesagt sein, dass
sich das Papier auf jeden Fall in den Händen eines, zwar
unbekannten, neuen Besitzers befinden müsse; es wird
damit nur negativ vorausgesetzt, dass es sich nicht in
den Händen eines bekannten neuen Inhabers befinden
Obligationenrecht. N° 9.
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dürfe. Das ist aber auch dann der Fall, wenn überhaupt
niemand das Papier besitzt, so wenn es z. B. gänzlich
verloren oder vernichtet ist.
4. -
Die Annahme des Zivilgerichtes, der frühere
Besitz der Beschwerdeführer an den Aktien sei glaubhaft
gemacht, bedarf keiner weitem Erörterung.
Zur Glaubhaftmachung des Verlustes verweisen die
Beschwerdeführer auf ihre unbeantwortet gebliebenen
Anfragen an die Mitteldeutsche Creditbank, auf den
Vermerk « Loco Berlin » in den Depotaufstellungen der
Bank und auf die deutsche Verordnung über den Einsatz
des jüdischen Vermögens vom 3. Dezember 1938.
Das Zivilgericht erklärt hiezu, die Beschwerdeführer
seien für die Verweigerung der Antwort jeden Beweis
schuldig geblieben. Sie hätten es unterlassen, die Kopien
ihrer angeblichen Anfragen an die Bank ins Recht zu
legen oder sonstige Beweismittel anzurufen. Der Vermerk
« Loco Berlin » sodann in der Depotaufstellung vom 31. De-
zember 1938 genüge für den Nachweis des Verlustes nicht.
Die Aktien seien in dieser Aufstellung nach wie vor als
Eigentum der Beschwerdeführer bezeichnet. Was den
Hinweis auf die deutsche Verordnung vom 3. Dezember
1938 betreffe, so hätten sich die Beschwerdeführer auch
hier mit allgemeinen Behauptungen begnügt, ohne be-
stimmte Tatsachen bezüglich der streitigen Wertpapiere
nachzuweisen.
Das Zivilgericht kommt also zum Schlusse, es sei nicht
dargetan, dass die Aktien sich nicht mehr in der Verfü-
gungsgewalt und damit im Besitze der Beschwerdeführer
befinden. Diese Feststellung beruht auf den zutreffenden
rechtlichen Voraussetzungen, wie sie vorstehend aus-
einandergesetzt worden sind. Im übrigen beschlägt sie
tatsächliche Verhältnisse und stellt das Ergebnis der
Beweiswürdigung dar. Sie ist infolgedessen für das Bundes-
gericht verbindlich (Art. 94 in Verbindung mit Art. 81 OG ;
vgl. auch BGE 61 II 21 ff).
Die Beschwerdeführer rügen allerdings, das Zivilgericht

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Obligationenrecht. N° 9.
habe für den yerlust der Titel den vollen Beweis verlangt,
statt sich gemäss Art. 981 und 983 OR mit der Glaub-
haftmachung ~u begnügen. In der Tat spricht das Gericht
bei Prüfung der Unterlagen von fehlendem Beweis und
Nachweis. Im. Eingang seiner Entscheidungsgründe hält
es jedoch ausdrücklich fest, dass die Gesuchsteller Besitz
und Verlust der Titel glaubhaft zu machen haben. Es
kann deshalb keinem Zweifel unterliegen, dass die Würdi-
gung der Belege unter diesem Gesichtspunkt erfolgt ist
und dass die Ausdrücke Beweis und Nachweis im Sinne
der Glaubhaftmachung zu verstehen sind.
Ist aber nicht glaubhaft gemacht, dass die Aktien der
Verfügungsgewalt und damit dem Besitze der Beschwerde-
führer entzogen sind, so muss die Beschwerde als unbe-
gründet abgewiesen werden.
5. -
Das Ergebnis wäre übrigens kein anderes, wenn
man annehmen wollte,es sei durch den Vermerk « Loco
Berlin » in der Depotaufstellung der Bank und durch die
deutsche Verordnung vom 3. Dezember 1938 mit hin-
reichender Wahrscheinlichkeit dargetan, dass der deutsche
Staat die Aktien unter Depotzwang gestellt und einge-
zogen habe.
Besitzer der Titel wäre bei dieser Annahme heute der
deutsche Staat, sei es direkt oder über eine der Devisen-
banken, bei denen die Wertpapiere jüdischer Eigentümer
gemäss § 11 der genannten Verordnung zu deponieren
sind. Der neue Inhaber der Titel könilte daher nicht als
unbekannt gelten, und eine Kraftloserklärung wäre auf
jeden Fall aus diesem Grunde ausgeschlossen. Die Be-
schwerdeführer müssten ihre Ansprüche auf die Titel gegen
den deutschen Staat geltend machen. Welches Verfahren
sie dabei einzuschlagen hätten und welche . Erfolgsaus-
sichten für sie bestünden, hat hier dahingestellt zu blei-
ben; diese Fragen haben mit der Zulässigkeit oder Un-
zulässigkeit der Kraftloserklärung nichts zu tun.
Auch die Berufung auf die schweizerische öffentliche
Ordnung, mit der die deutsche judenfeindliche Gesetz-
Obligationenrecht. N° 10.
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gebung im Widerspruch stehe, vermag den Beschwerde-
führern nicht zu helfen. Ein solcher Widerspruch zwischen
den schweizerischen Rechtsanschauungen und der genann-
ten deutschen Verordnung als gegeben vorausgesetzt,
würde dadurch nichts geändert an der Tatsache, dass sich
die Aktien heute in den Händen des deutschen Staates
befinden; der gegenwärtige Inhaber wäre also, auch
wenn die dem Depotzwang zu Grunde liegende Verord-
nung für den schweizerischen Richter unbeachtlich bliebe
nichtsdestoweniger nicht unbekannt im Sinne von Art:
981 ff OR. Das verhielte sich selbst dann so; wenn der
Depotzwang gemäss der Auffassung der Beschwerdeführer
praktisch auf eine Enteignung hinauslaufen sollte.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Beschwerde wird abgewiesen.
10. Urteil der I. ZillllabteDung vom 27. Februar 1940
i. S. Tobler und Konsorten gegen A.-G. Chooolat Tobler.
Aktienreeht, Verfahren für die Wahl de8 Vertreters einer Aktionär-
~
im Verwaltungsrat, Art. 708 Abs. 4 rev. OR :
Streitwert: Ist der Streit darüber, nach welchem Verfahren die
Wahl zu erfolgen hat, vermögensrechtlicher Natur oder nicht?
Art. 59 und 61 OG.
Verfahren: Die Wahl ist durch die Generalversammlung VOrzll-
ne1m:en . auf Grund eines von der betr. Gruppe gemachten
verbmdlichen Vorschlags, den die Generalversammlung nur
aus wichtigen Gründen ablehnen darf.
SocMtI, anonyme, prooodure a suivre pour elire un r6p1'esentant
d'un groupe d'actionnair68 au conseil d'administration, an.
708 al. 4 CO 1937 :
V au;ur l~igieu8e : LI? litige relat~ a la proOOdure a suivre pour
I ?1';Ctlon porte-tod sur un drOlt susceptible d'evaluation pecu_
nIall'e ? art. 59 et 61 OJ.
ProcM//!'re: C'~t l'~bIee generale qui procede a l'election,
n;t~JS elle dOlt, sauf Justes motifs, se conformer a 18 propo_
sltlOn que le groupe dont il s'agit ale droit de lui faire.
Societa anon~, procedura da seguire per la nomina di un ra'JYPl'e-
8entante d'J. un gruppo d' azionisti nel consigIio di amministra-
zione, an. 708 cp. 4 CO riv.