bge · 58_II_449 · 1912-04-22 · de
BGE 58 II 449
Zivilrecht


448 
l'l'özessl'echt. Xo i7. 
commune cl'interet public, on n'est pas en presence d'un 
contrat de droit prive mais d'une convention de droit 
public. Et, POUf que cette nature juridique. doive etre 
admise, il n'est pas necessaire qu'une loi cantonale prevoie 
de pareilles ententes intercommunales. 
Dans le cas particulier, les principes enonces dans l'arret 
RO 52 II p. 459 trouvent leur application, car il n'y a entre 
les deux especes aucune difference essentielle. Aux termes 
de l'art. 2 de la loi bernoise du 21 mars 1834 sur les ponts 
et chaussees, les routes et voies publiques appartiennent 
au domaine public ; elles comprennent, dans la quatrieme 
el asse , les ehemins communaux servant a la communi-
cation des diverses sections d'une paroisse, hypothese 
realiseepour la route Montfavergier-St-Brais (art. 3)· 
L'etablissement de routes de quatrieme classe doit etre 
decrete par les commune~ interessees (art. 5). Les depenses 
pour la construetion d'un chemin communal sont a la 
charge des communes dont il traverse le territoire (art. 12 
al. 2). La construction est placee sous la surveillance et 
la direction immediates du Departement ea,ntonal des. tra-
vaux publics (art. ler et 25). Ce sont la des dispositions de 
droit public. 
C'est done bien en vue d'accomplir ensemble une tache 
administrative commune que les parties en litige ont passe 
la convention du 22 avril 1912 (construction d'un chemin 
public prevu par la loi; repartition des frais mis a la 
charge des communes par la lai) ; les stipulations compIe-
mentaires ulterieures n'ont pas un objet different; i1 
s'agit, comme la Cour cantonale le releve, d'accords 
relatifs a la repartition des charges pecuniaires resultant 
de la construction du chemin intercommunal et incombant, 
en vertu de la loi de 1834, aux communes interessees. 
L~ question de la faculte des communes de deroger a 
l'art. 12 al. 2 de cette loi est une question d'application 
et d'interpretation du texte legal, soit d'une disposition 
de droit public, et elle est done elle-meme une question 
relevant de ee droit. Le fait que c'est un tribunal eivil 
Markenschutz. 
XO i8. 
qui a eM saisi de la cause et qui s'est declare competent 
pour en connaitre ne suffit pas a modifier' Ia nature de Ia 
contestation quant au fond du droit (RO 152 II p. 464). 
Le Tribunal federal doit examiner d'office ct en toute 
liberte la question du droit applicable ratione materiae. 
01', ce droit est, dans la presente cause, le clroit admini:-t-
tratif· cantonal. 
Les conditions de recevabiIite du recours en reforme, 
precisees a l'art. 56 OJ, ne sont par consequent pas rpa-
lisees: 
Pm' ces moti/s; le T1'ibunal jedeml 
declare 1e recours irrecevable. 
V. MARKENSCHUTZ 
PROTECTION DES MARQUES DE FABltIQUE 
78. Auszug a.us dem Urteil der I. Zivila.bteilung 
vom 20. Dezember 1932 i. S. Migros A.-G'l St-Gallen 
gegen Benkel So Co. A.-G. 
M a r k e n s c hut z. 
Bedeutung der F a r b e einer Marke (Erw. 1). 
Grundsätze für die Beurteilung einer unzulässigen Markennach-
ahmung. -
Kombinierte Wortbildmarke, deren Hauptbestand-
teil in einem rotgefärbten, liegenden Oval mit der Inschrift 
«Ohne Hänkel» besteht, verletzt die ein gleichartiges Oyal 
mit der Inschrift «Henkel» aufweisende Marke, trotz Ver-
schiedenheit der übrigen Elemente (Erw. 2). 
UnI a u tel' e r W e t t b ewe r b bei geschäftlicher Propaganda. 
Verunstaltung des Namens eines Konkurrenten, ständige Bezug-
nahme auf bekannte Konkurrenzprodukte, Kritisienmg der 
Preise der Konkurrenz (Erw. 6 und 9). 
A U8 dem Tatbestand: 
A. -
Die Klägerin, Firma Henkel & Oie. A.-G. in BaseL 
fabriziert in Pratteln und vertreibt in der ganzen Schweiz 
und im Auslande das selbsttätige ·Waschpulver « Persil »). 
45') 
:Markenschutz. XO i8. 
Das \Vort " Persil» hat sie a,}s reine 'Vortmarke, sowie als 
kombinierte Wort-Bild-Marke, mit und ohne Angabe der 
Farben, im schweizerischen Markenregister eintragen 
lassen. 
Die für die bei den Breitseiten des « Persil »-Paketes 
bestimmte farbige Etikette ist der Form des Paketes 
entsprechend rechteckig (hochgestellt) mit olivgrünem 
Grundton. In der obern Hälfte ist zu oberst in grossen 
weissen, mit schwarzer Schattierung versehenen Buch-
staben das Wort « Persil » und in der Mitte ein weissum-
rändertes, liegendes Oval mit rotem Grundton angebracht, 
in welchem in weissen Buchstaben der Name « Henkel » 
steht. Zwischen dem Worte « Persil » und diesem Oval ist 
auf dem olivgrünen Untergrund teils in weissen, teils in 
schwarzen Buchstaben die Aufschrift angebracht: « Von 
Henkel auf wissenschaftlicher Grundlage hergestelltes 
Selbsttätiges Waschmittel -
Einfachste Anwendung ». 
Unter dem Oval findet sich in gleicher Druckart die 
Aufschrift : « Mit Persil erzielt man mühelos ohne Bleiche, 
ohne Reiben nach einmaligem Kochen eine reine blendend 
weisse Wäsche -
Völlige Unschädlichkeit bei sachge-
mässer Anwendung gmvährleistet -
Ohne Chlor ». 
Die 
eine der Breitseiten enthält diese Aufschrift in gleicher 
Anordnung in französischer Sprache. Die Etiketten auf 
den Schmalseiten weisen den nämlichen olivgrünen Unter-
grund auf, der ein längliches weisses Feld umrahmt, auf 
welchem in rotem Druck die. Gebrauchsanweisung (auf 
der einen Seite deutsch, auf der andern Seite französisch) 
angebracht ist; links und rechts davon befinden sich z'wei 
weissumrandete, rote Kreisflächen. Die eine davon trägt, 
in weissen Buchstaben, die Aufschrift « Persil ll, die andere, 
ebenfalls in weissen Buchstaben, die Aufschrift « Preis 
Fr. 1.-». 
Die Beklagte, die Migros A.-G. in St. Gallen, brachte 
in der zweiten Hälfte November des Jahres 1931 ein 
Wasehpulver mit der Bezeiehnung « Ohä » in den Handel 
in einer Packung, die der äussern Form naeh derjenigen 
Markenschutz. Xo i8. 
4.il 
des «Persil» im wesentlichen ähnlich ist. Die beiden Bl'cit.-
seiten weisen folgende Etiketten auf: Auf blaugrünem, 
schwarzumrandetem Untergrund findet sich zuoberst, in 
weissen, mit roter Schattierung versehenen Buchstaben, 
schräg rechts aufwärts geschrieben, das 'Yort ( Ohä » ; 
in der Mitte ist ein rotes, weissumrändertes, liegendes Oval, 
dessen Rand links und rechts mit einem je durch einen 
schrägen roten Strich durchquerten Handgriff (dialek-
tisch « Hänkel ») versehen ist. Dieses Oval ist nach unten 
zum Bilde eines Topfes ergänzt, dessen Aussenseite eben-
falls den blau-grünen Unterton aufweist. Links am obern 
Rand des Ovales beginnend und nach rechts eingerückt, 
untereinan'dergestellt sind im Oval in weisseI' Druckschrift 
die beiden Worte « Ohne Hänkel» angebracht, wobei je 
die beiden mit schwarzer Schattierung versehenen ersten 
Buchstaben « Oh » und « Hä» ganz in Weiss gehalten sind, 
während die übrigen Buchstaben infolge einer roten 
Schraffierung weniger deutlich aus dem Oval hervortreten. 
Zwischen dem Wort « Ohä» und dem obern Ovalrand 
findet sich in weissen Buchstaben die Aufschrift « das 
selbsttätige Wa-schmittel » ; in gleicher Schrift ist unterhalb 
des Ovales auf der Vorderseite des Topfbildes zu lesen : 
«dafür nur 50 Rp. » (wobei die Preisangabe zufolge grossen 
Druckes stark hervortritt). Und unterhalb des Topfes 
ist die Aufschrift angebracht: « Nach einmaligem Kochen 
mit -
« Ohä» erreicht man ohne Bleiche -
und ohne 
Reiben eine saubere -
blütenweisse Wäsche -
Ohne 
C'hlor». 
Die beiden letzten Worte sind schwarz, die 
übrigen weiss gedruckt. Die Etiketten auf den Schmal-
seiten haben den nämlichen blau-grünen Grundton, der 
ein längliches weisses Feld umrahmt, auf welchem in 
rotem Drucke die Gebrauchsanweisung angebracht ist. 
Dieses Feld weist jedoch in der linken obern Ecke einen 
rechteckigen Einschnitt auf, in welchem auf blau-grünem 
Grundton schräg aufwärts geschrieben das '''ort « Ohä » 
steht. Die unterste, fettgedruckte Linie der Gebrauchs-
anweisung lautet: « Gebrauchsanweisung ist also dieselbe 
Markenschutz. N0 7&. 
wie das bekannte Persil I). Auf dem Boden der Packung 
steht in einem kleinen Rechteck, über der stilisierten Ab-
bildung einer Brücke das Wort « Migros ». 
Als die Beklagte im November 1931 das « Ohä »-Wasch-
pulver auf den Markt brachte, setzte sie gleichzeitig mit 
einer schwunghaften Reklame für ihr Mittel ein. Sie hat 
die Gepflogenheit, in den Tageszeitungen wöchentlich 
einmal eine sogenannte « Zeitung in der Zeitung ») erschei-
nen zu lassen, auch gibt sie selber ein privates Werbe-Blatt, 
die « Migros-Brücke», heraus. Darin veröffentlichte sie 
Artikel, in welchen sie in mannigfaltiger Art ihr neues 
Produkt anp:ries, und zwar geschah dies insbesondere in 
der Weise, dass sie es dem « Persil »-Waschpulver der 
Klägerin gegenüberstellte. Sie bezeichnete es als « Ersatz 
für Persil ll, den sie, obwohl es qualitativ dem letztem 
~benburtig sei, erheblich billiger abzugeben vermöge. Auf 
Schritt und Tritt wies sie auf das « teure Persil») hin ; 
auch das Schweizervolk habe gemerkt, « dass etwas mit 
dem Persilpreis nicht stimmen » könne; die Beklagte biete 
den Hausfrauen Gelegenheit, {( den Persil-Preis zu regu-
lieren )), man solle solange « Ohä » kaufen, bis das ({ Persil »-
Frankenpaket auf 50 Rappen sei. Die Klägerin sei « ein 
grosskapitalistisches ausländisches Unternehmen, das seine 
Machtstellung unbedingt und masslos ausnütze I). 
Ins-
künftig werde neben « dem berühmten Götzenbild Persil » 
j n der Schweiz ein offener Markt für Seifenpulver zu 
miissigen Preisen bestehen. Auch in Inseraten pries die 
Beklagte ihr Mittel in ähnlicher Weise an. Insbesondere 
bezeichnete sie es ständig als « Ersatz für Persil ), « Das 
Franken-Paket ('% kg brutto) 50 Rp. » etc. Des fernern 
brachte sie an ihren Verkaufswagen grosse Plakate an, 
die eine Abbildung des « Ohä »-Paketes trugen. Solche 
Abbildungen erfolgten auch in Zeitungsinseraten. 
B. -
Die Klägerin erblickt in den geschilderten« Ohä»-
Packungen, die die Beklagte inzwischen teilweise· abge-
ändert hat, eine Verletzung ihrer Marken und gleichzeitig 
ihres Namensrechtes ; sodann erachtet sie den ganzen 
453 
Feldzug, den die Beklagte in ihrer Reklame gegen sie ein-
geleitet hatte, als einen unlauteren Wettbewerb. 
Sie 
reichte deshalb eine bezügl. Feststellungs-, Unterlassungs-
und Schadenersatzklage ein. 
e, -
Das Bundesgericht hat die Klage l;eilweise gutge-
heissen. 
Aus den E1'u)ägunge'n : 
1. -
Die Klägerin verwendet auf den Paketen des von 
ihr hergestellten und vertriebenen Waschpulvers die bunte 
« Persil })-Marke, wie sie sie (unter ausdrücklicher Angabe 
der bezüglichen Farben) unter Nr. 49630 und 66747 im 
schweizerischen Markenregister hat eintragen lassen, und 
sie hält diese Marke durch die von der Beklagten auf ihren 
Waschpulverpaketen angebrachte « Ohä »-Etikette als ver-
letzt, weil letztere sowohl zufolge ihrer Form wie hm-
sichtlich des darauf angebrachten Textes, des figürlichen 
Beiwerkes und der verwendeten Farben eine Ähnlichkeit 
aufweise, die zu Verwechslungen geeignet sei. 
Dass sowohl die Form einer Marke, wie die darauf ange-
brachten Worte und bildlichen bezw. figürlichen Dar-
stellungen -
sofern sie charakteristisch sind -- schützbare 
Elemente einer Marke darstellen, ist ständige Praxis und 
bedarf keiner weitem Erörterung. Dagegen fragt es sich, 
ob dies auch mit Bezug auf die für eine Marke verwendeten 
Farben zutreffe. Das MSchG enthält hierüber keine Be-
stimmung, es erwähnt die Farben nicht. Daraus kann 
jedoch nicht hergeleitet werden, dass diesen demzufolge 
vom Standpunkte des Markenrechtes aus keine Bedeutung 
zukomme; denn im MSchG finden sich überhaupt keine 
Vorschriften über die Gestalt und sonstigen Merkmale 
der Marken mit Ausnahme des Art. 3, wonach bestimmten 
Zeichen (öffentlichen Wappen oder andern, als Eigentum 
eines Staates oder einer schweizerischen Gemeinde anzu-
sehenden Zeichen, sowie gemeinfreien und unsittlichen 
Zeichen) ausdrücklich der markenrechtliche Schutz ver-
sagt ist. Die Frage ist daher aus dem Wesen und Zweck 
AS 68 II -
1932 
31 
454 
:Yfarkenschutz. 
~o 78. 
der Marke heraus zu beurteilen, die darin bestehen,die 
damit versehenen Waren eines bestimmten Gewerbetrei-
benden zu individualisieren. Daraus folgt, dass grund-
sätzlich alle Elemente einer Marke, die charakteristische 
Merkmale für das Zeichen darstellen, vom Markenschutz 
umfasst sein müssen. Nun ist aber kein Zweifel, dass auch 
durch die Zusammenstellung mehrerer oder die eigenartige 
Verwendung einer einzelnen Farbe ein charakteristisches 
Bild geschaffen wird, das für die Kennzeichnung der 'Vare 
zur Unterscheidung von andern geeignet ist; und insbe-
sondere kann die Färbung einzelner Bestandteile einer 
Bild- oder Wortbildmarke eine stärkere Individualisierung 
des betreffenden Zeichens bewirken. Die neue bundesrät-
liche Vollziehungsverordnung vom 24. April 1929 zum 
MSchG schreibt in Art. 6 Ziff 2 vor, dass, wenn im Antrag 
eine bestimmte farbige Ausführung der Marke beansprucht 
werde, zwei Exemplare der Marke in dieser Ausführung 
einzureichen seien. Und in Art. 16 Ziffer 7 ist bestimmt, 
dass die Veröffentlichung {( gegebenenfalls eine Angabe 
über die vom Inhaber beanspruchte farbige Ausführung 
der Marke» enthalten müsse. Daraus ergibt sich, dass 
auch der Bundesrat der farbigen Ausgestaltung eines 
Zeichens markenrechtliche Bedeutung beimisst, d. h. die 
. Farben als Bestandteile der Marke erachtet, denn sonst 
hätten ja die vorgenannten Vorschriften keinen Sinn. 
Dieselbe Auffassung wird auch von der ausländischen 
Rechtsprechung vertreten, zum~l in Deutschland, wo das 
betreffende Gesetz zum Schutz der Warenbezeichnungen 
ebenfalls keine ausdrückliche bezügliche Vorschrift enthält 
(vgl. statt vieler RAFTER, Der Schutzbereich farbig einge-
tragener Warenzeichen, Zeitschrift für GRUR Bd. 13, 
.Jahrgang 1908 S. 314 ff. und die daselbst angeführten 
Entscheide des deutschen Reichsgerichtes; BUSSE, Far-
benschutz im Warenzeichen, Zeitschrift für GRUR Bd. 32 
Jahrgang 1927 S. 211 ff. ; BECHER, Farbige Warenzeichen, 
Zeitschrift für GRUR Bd. 34 Jahrgang 1929 S. 51 ff. ; 
SELIGSOHN , Kommentar zum deutschen Warenzeichen -
:.'Ifarkeuschutz. N° 78. 
455 
gesetz 3. Aufl. S. 293 unten; PINZGER & HElNE1\1ANN, 
Kommentar zum deutschen "\Varenzeichengesetz S. 344 f.; 
ALLARD, Traite theorique et pratique des marques de 
fabrique Note 39 S. 77 f.). Das Bundesgericht hat freilich 
in zwei früheren Entscheiden aus den Jahren 1881 und 
1894 die Auffassung vertreten, die Farbe stelle kein 
wesentliches, 
mit Unterscheidungskraft ausgestattetes 
Merkmal einer Marke dar (BGE 7 S. 430 ; 20 S. 102). Da-
mals galt es jedoch, den Grundsatz zum Ausdruck zu 
bringen, dass eine unkoloriert angemeldete Marke auch 
alle Wiedergaben in irgendeiner Farbe decke. Das hat aber 
mit der vorliegenden Frage nichts zu tun, ob, wenn bei der 
Anmeldung ausdrücklich auf die verwendeten Farben 
Bezug genommen wurde, diese als ein wesentlicher Be-
standteil der Marke mitzuberücksichtigen seien. Sofern jene 
Entscheide auch dies sollten haben verneinen wollen, 
könnte nach dem Gesagten hieran nicht festgehalten 
werden. Das Bundesgericht hat denn auch seither wieder-
holt, freilich ohne zur Frage grundsätzlich Stellung zu 
nehmen, bei der Beurteilung der Verwechselbarkeit von 
Marken deren. farbige Ausgestaltung mitberucksichtigt 
(vgl. z. B. die ungedruckten Entscheide i.S. Henkel & Cie . 
c. Nyffeneggervom 2. Juli 1929 undi.S. Eagle Oil Company 
of New York G.m.b.H. ca. Vacuum on Company S.A. 
fran<;aise vom 8. Dezember 1931). 
2. -
Bei der Beurteilung der Verwechselbarkeit zweier 
Marken ist nicht darauf abzustellen, ob der Beschauer, 
wenn er sie gleichzeitig vor Augen hat, in der Lage sei, 
sie von einander zu unterscheiden. Denn der Käufer, 
der eine mit einer Marke versehene Ware kauft, hat die 
andere in der Regel nicht vor sich; er ist daher auf die 
Erinnerung angewiesen. In der Erinnerung aber schwächt 
sich die Prägung einer Vorstellung im allgemeinen bedeu-
tend ab. Demzufolge genügt es für die Annahme einer 
Verwechselbarkeit, wenn die den Gesamteindruck bestim-
menden, charakteristischen Merkmale einer Marke -
weil 
in der Regel nur diese in die Augen springen und deshalb 
Hiö 
MS1'keuschutz. Nu 78. 
im Gedächtnis haften bleiben -
nachgeahmt worden sind, 
während umgekehrt die Nachahmung nebensächlicher oder 
unorigineller Bestandteile einer Marke ohne Bedeutung 
ist. 
Die von der Beklagten auf den Breitseiten ihres 
Waschpulverpaketes angebrachte ursprüngliche « Ohä »-
Etikette stimmt nun mit der klägerischen « Persil »-
Etikette in folgenden Punkten überein : einmal weisen 
heide Etiketten die Form eines hochgestellten Recht-
eckes auf, sodann ist in der Mitte beider Etiketten ein 
liegendes, rotes, weiss-umrändertes Oval angebracht, in 
dem die Worte « Henkel» bezw. « Ohne Hänke!» stehen, 
und endlich sind auch gewisse Ausdrücke im Texte 
gleich. 
Von diesen Merkmalen fällt die grundsätzliche 
Übereinstimmung der Form für eine Verwechslung zum 
vorneherein ausser Betracht, da es allgemein üblich ist, 
"\\T aschpulver in rechtecklgen Paketen mit entsprechend 
geformter Etikette versehen zu verkaufen. Die Packung 
und dementsprechend auch die Etikette der Beklagten 
ist zudem weniger hoch als diejenige der Klägerin. Ohne 
Bedeutung ist auch die Ähnlichkeit des Textes. Es handelt 
sich hiebei lediglich um eine Beschreibung der Eigen-
schaften bezw. Wirkungen des fraglichen Mittels, der, 
da sie an sich jeder Originalität entbehrt, höchstens mit 
Bezug auf die äussere Anordnung der 'Worte und Gestal-
tung der Buchstaben Schutzwirkung zukommen könnte. 
In dieser Hinsicht, insbesondere bezüglich des Schrift-
charakters, weichen aber die heiden Etiketten erheblich 
voneinander ab. Auf der klägerischen Etikette ist der 
Text in gotischer Schrift angebracht, wobei die Buch-
Rtaben teils schwarz, teils weiss gehalten und zudem auch 
verschieden gross gestaltet sind, während der entsprechende 
Text der beklagtischen Etikette in lateinischer Schrift mit 
weissen, durchwegs gleich grossen Buchstaben gedruckt ist 
(mit Ausnahme der Worte « Ohne Chlor », die schwarz 
gehalten sind). Von entscheidender Bedeutung ist jedoch, 
dass die Beklagte in der Mitte ihrer Etikette, entsprechend 
der klägerischen Marke, ein liegendes, weissumrändertes, 
:Markenschutz. N° 78. 
457 
rotes Oval angebracht hat, in dem die Worte « Ohne 
Hänkel » stehen. Dieses Oval mit der Aufschrift « Henkel» 
bildet neben dem Worte « Persil » den wichtigsten Bestand-
teil der klägerischen Marke. Es springt, zumal zufolge 
seiner roten Färbung, geradezu in die Augen, und prägt 
sich daher im Gedächtnis des Beschauers ein. Die Gefahr 
ist daher durchaus gegeben, dass der Käufer, der die 
« Persil »-Marke kennt, wenn er die beklagtische Etikette 
vor sich hat, zufolge dieser Übereinstimmung der beiden 
Ovale an die klägerische Marl\e erinnert wird und deshalb 
die beiden Packungen miteinander in Beziehung bringt 
dergestalt, dass er die betreffenden Produkte als Waren 
gleicher Herkunft erachtet. Dem kann nicht entgegen-
gehalten werden, dass die klägerische Firma mit e ge-
schrieben wird und dass deshalb im Oval der klägerischen 
Marke das Wort « Henkel» steht, während die Beklagte 
auf dem Oval ihrer Etikette das Wort « Hänkel» (mit ä 
geschrieben) angebracht hat. Dieser Unt~rschied ist derart 
gering, dass damit gerechnet werden muss, er werde dem 
Beschauer, zumal wenn er nicht beide Etiketten gleich-
zeitig vor sich hat, entgehen. Nun ist freilich richtig, dass 
im Oval der beklagtischen Etikette links über dem Worte 
« Hänkel» das Wort « Ohne» steht, womit die Beklagte 
gerade andeuten wollte, dass es sich bei ihrem Produkte 
um eine vom klägerischen Waschpulver verschiedene Ware 
handle. Allein dieser Hinweis ist nicht derart augenfällig 
und einleuchtend, dass anzunehmen wäre, er werde sofort 
von jedermann erkannt und verstanden. Wo es sich um 
Artikel des täglichen Gebrauchs handelt, darf beim Käufer 
nicht mit einem besonderen lVIass von Aufmerksamkeit 
gerechnet werden. Mag dieser auch, wenn er eine Ware 
zum ersten Male kauft, die Packung bezw. die Marke einer 
nähern Betrachtung unterziehen, so wird er sich doch bei 
N achbeziigen in der Regel mit einem flüchtigen Blick 
begniigen. Es ist daher keineswegs ausgeschlossen, dass 
einem Käufer, der die « Persil »-Marke kennt, wenn er 
bei einem Nachbezug unversehens auf das beklagtische 
458 
Markeuschut,z. No 78. 
Waschpulver verfällt, das Wort « Ohne» auf der beklagti-
schen Etikette oder doch wenigstens dessen Sinn entgehe, 
zumal da die beiden Endbuchstaben « ne» nur in rot 
schraffierter und daher zufolge des roten Untergrundes 
wenig sichtbarer Schrift geschrieben sind, so dass nur 
die beiden Buchstaben « Oh », denen an sich eine mannig-
faltige Bedeutung beigemessen werden könnte, in die 
Augen springen. 
Dem kann nicht entgegengehalten 
werden, dass die Beklagte die Bedeutung dieser Worte 
noch durch die bildliehe Darstellung eines Topfes mit 
durchstrichenen Handhaben {dialektisch « Hänkeln») au-
genfällig gestaltet habe. Es bedarf schon einer gewissen 
Aufmerksamkeit, um nur das Bild des Topfes überhaupt 
zu erkennen. Umsoweniger kann davon die Rede sein, dass 
dem kaufenden Publikum der Sinn, der den durch die 
beiden Handhaben gezogenen Strichen zukommt, sofort 
in die Augen spränge. 
Es ist zuzugeben, dass die beklagtische Etikette inso-
fern stark von der klägerischen Marke abweicht, als sie 
an Stelle des im obersten Viertel der klägerischen Marke 
angebrachten, horizontal geschriebenen Wortes « Persil » 
schräg aufwärts geschrieben das Wort « Ohä» enthält. 
Da das Wort « Persil » für das klägerische Produkt charak-
teristisch und dieser Name als Bezeichnung des klägerischen 
Produktes allgemein geläufig ist, dürfte dieser Unter-
schied, auch abgesehen von der SchrägsteIlung des Wortes 
« Ohä» auf der beklagtischen ,Etikette, dem kaufenden 
Publikum kaum entgehen. Daraus lässt sich indessen 
trotzdem nicht herleiten, dass deswegen von einer Ver-
letzung der klägerischen Marke nicht die Rede sein könne. 
Wohl schliesst diese Verschiedenheit die Vermutung aus, 
dass der Käufer durch die Gestaltung der beklagtischen 
Etikette verleitet werde, das beklagtische Waschpulver 
mit dem von der Klägerin mit der « Persil »-Marke ver-
sehenen Produkt zu identifizieren. Allein da auf beiden 
l~tiketten in der Mitte ein liegendes, rotes, weissumräll-
dertes Oval mit der Aufschrift « Henkel» bezw. « Hänkel» 
Markenschutz. N0 78. 
459 
angebracht ist, wird oder kann er nach dem Gesagten 
versucht sein, die beiden an sich verschiedenen Erzeug-
nisse als Waren gleicher Herkunft, d. h. eben als Produkte 
der Firma Henkel, zu erachten. 
Bei dieser Sachlage 
entfällt auch der Einwand der Beklagten, dass das Publi-
kum durch die verschieden hohen Preise, die auf beiden 
Paketen (besonders sichtbar auf demjenigen der Be-
klagten) angebracht sind, auf die bestehende Verschieden-
heit aufmerksam werde. Das gilt wiederum nur hinsicht-
lich der Verschiedenheit der Beschaffenheit der beiden 
Erzeugnisse, nicht aber mit Bezug auf die Herkunft. Es 
soll denn auch, als die Beklagte ihr « Ohä »-Waschpulver 
auf den Markt brachte, bei der Käuferschaft mancherorts 
die Auffassung gewaltet haben, es handle sich hiebei um 
verbilligtes « Persil)), d. h. um ein von der Klägerin her-
gestelltes, dem « Persil» ähnliches, aber billigeres Ersatz-
erzeugnis. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Pakete 
der Beklagten auf ihrem Boden ein Zeichen nlit dem \Vorte 
« Migros» tragen. Denn einmal wird dieses zufolge des 
Ortes, wo es angebracht ist, wie auch im Hinblick auf seine 
geringe Grösse vom Käufer in der Regel gar nicht beachtet 
werden; selbst wenn dies aber auch geschieht, so bleibt 
immer noch die Möglichkeit bestehen, dass der Käufer 
darin nur ein biosses Verkäuferzeichen erblickt, daR über 
den Produzenten der Ware keinen Ausfchluss gibt. 
. . 
6. -
Die Klägerin erblickt nun aber in der I:ltreitigen 
« Ohä »-Packung mit Bezug auf die an den Breitseiten 
angebrachten Etiketten neben der Beeinträchtigung ihrer 
Markenrechte auch eine Verletzung ihres Namensrechtes. 
Es ist unverkennbar und wird von der Beklagten auch 
zugegeben, dass die Beklagte mit dem Worte « Hänkel» 
auf den Namen der Klägerin anspielen wollte. 
Dies 
ist aber in einer Weise geschehen, die in der Tat geeignet 
war, die Klägerin in der Öffentlichkeit lächerlich zu 
machen. Auf alle Fälle muss dieses Vorgehen als unlauter 
bezeichnet werden; denn es widerspricht durchaus den 
460 
Markenschutz. N0 711. 
Gepflogenheiten eines anständigen Kaufmanns, sich durch 
derartige Wortspiele, die immer auf eine Verspottung 
und damit auf eine Verunglimpfung des betreffenden 
. Konkurrenten hinauslaufen, geschäftliche Vorteile zu 
verschaffen ..... 
9. -
Die Klägerin bestreitet der Beklagten nicht nur das 
Recht, die vorerörterten Etiketten zu verwenden, sondern 
sie ficht auch die ganze Propaganda, die die Beklagte für 
ihr « Ohä »-Waschpulver eingeleitet hat, soweit sich diese 
gegen die Klägerin richtet, als unlauter und deshalb unzu-
lässig an. Dem hält die Beklagte entgegen, sie habe in ihren 
Artikeln und Inseraten die Klägerin bezw. deren Produkt 
nur insoweit erwähnt, als sie auf deren ungerechtfertigt 
hohen Preise hingewiesen, denen sie den billigen Preis ihres 
eigenen Produktes entgegengehalten habe; eine solche 
Vergleichung sei jedoch erlaubt. Es ist richtig, dass das 
Bundesgericht schon mehrfach den Grundsatz ausgespro-
chen hat, eine Anpreisung, die sich im Rahmen einer 
objektiven Vergleichung der Eigenschaften des eigenen 
Produktes mit demjenigen von Erzeugnissen von Kon-
kurrenzunternehmen bewege, überschreite die Grenzen 
der erlaubten geschäftlichen Propaganda nicht, sofern der 
Vergleich auf richtigen Angaben fusse. 
Doch wurde 
jeweils ausdrücklich hinzugefügt, dass eme Anpreisung, 
die augenscheinlich auf eine Herabsetzung bezw. eine 
Anschwärzung der 
KonkuITen~ hinauslaufe, vor dem 
Gesetze nicht Stand zu halten vermöge (vgl. statt vieler 
BGE 56 II S. 30). Nun ist aber kein Zweifel, dass die Art 
und Weise, wie die Beklagte hier vorgegangen ist, offen-
sichtlich eine Anschwärzung der Klägerin darstellt. Es ist 
bereits auf das unzulässige Wortspiel hingewiesen worden, 
das die Beklagte mit dem Namen der Klägerin getrieben 
hat, um sie damit dem Spott des Publikums preiszugeben. 
Ungehörig war es aber auch, wenn die Beklagte von dem 
« berühmten Götzenbild Persil» sprach und die Klägerin 
als ein « grosskapitalistisches ausländisches Unternehmen » 
Markenschutz. No 78. 
461 
bezeichnete, « das seine Machtstellung unbedingt und mass-
los ausnütze ». Derartige Anwürfe stellen keine objektive 
Kritik mehr dar, sondern sind als gehässige Angriffe zu 
bezeichnen, die den Regeln eines anständigen Konkurrenz-
kampfes durchaus widersprechen. Es kann und soll der 
Beklagten nicht verwehrt werden, auf den billigeren Preis 
ihres Produktes hinzuweisen; dies darf aber nicht auf die 
Weise geschehen, dass sie die höheren Preise der Kon-
kurrenz schlechtweg als unanständig hinstellt. Die blO88e 
Tatsache eines Preisunterschiedes zwingt nicht ohne wei-
teres zum Schlusse, dass der verlangte Mehrpreis eine 
unlautere Ausnützung des kaufenden Publikums dar-
stellt; dieser kann sehr wohl durch höhere Produktions-
kosten, Verkaufsprovisionen an Zwischenhändler und 
andere Zwischenspesen etc. bedingt sein. Auch ist, was 
gerade vorliegend von Bedeutung sein dürfte, nicht zu 
bestreiten, dass derjenige, der den Markt für ein Produkt 
erschlossen und damit Pionierdienste für alle nachfol-
genden geleistet hat, -
zumal im Hinblick auf das damit 
verbundene Risiko -
einen höhern Gewinn wird bean-
spruchen dürfen, ohne dass ihm deshalb ohne weiteres Aus-
beutung vorgeworfen werden kann. Bei dieser Sachlage, 
d. h. angesichts der Schwierigkeit einer zutreffenden und 
objektiven Beurteilung der Angemessenheit bezw. Anstän-
digkeit verlangter Preise, muss es grundsätzlich als verpönt 
erachtet werden, wenn ein Geschäftsmann in seiner Pro-
paganda sich gegenüber einem Konkurrenten derartige 
Werturteile erlaubt, zumal wenn er dies, wie dies hier 
geschehen ist, tut, ohne den Dingen auf den Grund zu 
gehen. Vorliegend kommt weiter in Betracht, dass es der 
Beklagten bei ihrer beständigen Bezugnahme auf das 
Waschpulver der Klägerin zudem nicht nur darum zu tun 
war, den billigeren Preis ihres eigenen Produktes hervor-
zuheben; vielmehr hatte sie es offensichtlich in erster 
Linie darauf abgesehen, sich hiedurch den guten Ruf, 
den die Klägerin sich beim Publikum verschafft hatte, 
zunutze zu machen. Ein Gewerbetreibender, der sich mit 
462 
Sohuldbetreibungs- und Konku1'Sl'6Cht. 
einem Erzeugnis bekannt gemacht hat, braucht sich indes-
sen nicht gefallen zu lassen, dass seine Konkurrenten bei 
. der Anpreisung ihrer Waren beständig auf seinen .Name? 
bezw. sein Produkt hinweisen, um dergestalt seme mIt 
Mühe und Geld erzielten Erfolge kostenlos für sich auszu-
beuten. Es widerspricht daher ebenfalls unter den hier 
obgewalteten Umständen den Regeln ei?~ loyale~ Kon-
kurrenzkampfes, wenn sich die Beklagte In ihren ZeItungs-
artikeln und Inseraten Ausdrücken wie « Ersatz für 
Persil », « Kein Persil aber gleich gut» und dergleichen 
bediente (vgl. auch BGE 50 II 201 f. Erw. 4). Der kläge-
rische Feststellungs- und Unterlassungsanspruch ist daher 
im Sinne der vorgehenden Ausführungen auch hinsichtlich 
der in der Propaganda der Beklagten erfolgten Bezugnahme 
auf die Klägerin und ihr Produkt, sofern diese den Rahmen 
einer blossen objektiv gehaltenen Vergleichung über-
schritt, gutzuheissen. 
VI. SCHULDBETREIBUNGS· UND 
KONKURSRECHT 
POURSUITE ET FAILLITE 
Vgl. IH. Teil Nr. 43. -
Voir UIe partie N° 43. 
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I. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
79. t1rt6U der staa.ts- und verwaltungsrechtliohen Abteilung 
vom 14. Oktober 19S5 i. S. Gschwill d gegen Eidgenossenschaft. 
Schädigung eines Schweizerbürgers durch Massnahmen eines 
fremden Staates, die gegen das Völkerrecht verstossen sollen. 
Rechtliche Bedeutung der von den Organen des politischl;lIl 
Departements dem Bürger erteilten « Zusage », deshalb bei 
dem fremden Staate intervenieren zu wollen. 
Angebliche 
Begründung eines Vertragsverhältnisses zwischen dem Geschä· 
digten und dem Bund, wodurch dieser als Geschäftsführer 
dem Geschädigten für Anwendung der in dessen Interesse gebo-
tenen Sorgfalt bei Durchführung der übernommenen Aufgabe 
haftbar würde. Zuständigkeit des Bundesgerichts zur Beurtei-
lung einer Schadenersatzklage gegen den Bund, die auf die 
Verletzung jener behaupteten Vertragspflicht gestützt wird. 
Zivilrechtliche Streitigkeit nach Art. 48 Ziff. 2 OG oder « in 
der Bundesgesetzgebung begründeter vermögensrechtlicher 
Anspruch an den Bund aus öffentlichem Rechte» nach Art. 17 
VDG: Abweisung der Klage, weil höchstens eine Verantwort-
lichkeit aus pflichtwidriger Amtsführung von Bundesbeamten 
in Betracht kommen könnte, für die die beschränkenden 
Voraussetzungen des Verantwortlichkeitsgesetzes von 1850 
gelten würden. 
A. -
Der Kläger Gschwind, SchweizerbÜlger, war seit 
1899 Inhaber eines Exporthauses für Baumwollgame, 
Baumwollgewebe und Textilmaschinen in Manchester, mit 
Zweigniederlassung in St. Gallen. Während des Welt-
krieges hielten die englischen Behörden Waren, die der 
Kläger ausführen wollte, zurück und trafen eiIie Reihe 
anderer Massnahmen, durch die dieser in seiner Geschäfts-
tätigkeit gehemmt wurde. Zwei von ihm im Januar 1921 
und Dezember 1920 eingeleitete (später abgeänderte und 
ergänzte) Klagen, womit er von der englischen Regierung 
Schadenersatz dafür verlangte, dass sie 
AB 58 II -
1932