bge · 54_II_323 · 1928-01-01 · de
BGE 54 II 323
Zivilrecht


322 
Obligationenrecht. No 58. 
5. -
Abgesehen von diesen deutschen Aufwertungs-
bestimmungen könnte übrigens die Klage auch aus 
Billigkeitsgründen nicht geschützt werden. Unter dem 
Gesichtspunkte einer billigen Abwägung der Interessen 
beider Parteien kommt in Betracht, dass die Beklagte 
als Grenzbank ihre Aktivgeschäfte zur Hauptsache 
in deutscher Währung gemacht und zufolge der Mark-
entwertung ihre Mittel zum grössten Teil verloren hat, 
so dass sie zur Einstellung und Liquidation ihres Be-
triebes gezwungen war. Hierin liegt u. a. ein durchgrei-
fender Unterschied zum erwähnten Falle Hinrichsen c. 
Brann, wo der Borger das Geld in seinem Warenumsatz-
geschäft gewinnbringend verwendet und sich dessen Wert, 
wenn auch nicht voll, so doch zu einem erheblichen 
Teil erhalten hatte, sowie namentlich auch zum Falle 
der Basler Lebensversicherungsgesellschaft c. Pfenninger 
(BGE 53 11 76), wo der Schuldner nur einen relativ 
geringen Teil seines Vermögens in deutschen Werten 
angelegt hatte und daher durch die aus der Währungs-
entwertung erlittene Einbusse in seiner wirtschaftlichen 
Existenz nicht gefährdet worden war. In Ansehung 
des Umstandes, dass hier die Beklagte allerdings durch 
die ihr zuteilgewordene Aufwertung ihrer deutschen 
Hypotheken und Pfandbriefe zirka 3% ihrer Verluste 
auf den Mark-Aktiven wieder einbringt, lies se sich vom 
Billigkeitsstandpunkte aus an sich höchstens eine Auf-
. wertung zu diesem Prozentsatz rechtfertigen. Andererseits 
ist aber zu berücksichtigen, dass die Kläger die Gefahr 
der Entwertung ihres Guthabens umsomehr auf sich 
genommen haben, als sie nach eingetretener Verschlech-
terung der Markwährung nicht die Umwandlung ihrer 
Markanlagen in eine wertbeständigere Währung ver-
langten, sondern es, in der Hoffnung auf eine Besserung 
des Kurses, bei ihrer Papiermarkforderung bewenden 
liessen. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Klage wird abgewiesen. 
Obligationenrecht. No 59. 
59. Urteil der I. ZiY11abtailung vom 4. Juli 19138 
i. S. Bosshart gegen E. Nif's Erben. 
323 
1. Art. 216 OR.. Vorkaufs- oder Kaufsrecht ? Begriilliche 
~bgr~nzung. Auslegung einer Vertragsklausel. 
Berück-
SIchtigung der Interessenlage des Berechtigten und des von 
ihm mit .der Vereinbarung verfolgten Zweckes (Erw. 1-3). 
2. KonverSIOn d~rmangels der gesetzlichen Form ungültigen 
Verabredung emes Kaufsrechtes in einen -
schon privat-
sc~riftlich gültigen -
Vorkaufsvertrag 'I (Erw. 4). 
3. DIe Berufung auf die Ungültigkeit eines Rechtsgeschäftes 
wegen Formmangels verstösst grundSätzlich nicht gegen 
Treu und Glauben, dagegen kann sie nach den beson-
deren Umständen des Falles als missbräuchlich erscheinen 
(Erw. 5). 
A. -
Durch schriftlichen Vertrag vom 11. Juni 1926 
vermietete der seither verstorbene Emil NM, Baumeister 
in Oerlikon, dem Kläger von seinem Grundstücke Kat. 
Nr. 1091, in Oerlikon, eine Parzelle von 5000 m2 zur 
Benützung als Lagerplatz und zur Aufstellung eines 
Lagerschuppens, zu einem jährlichen Zinse von 1200 Fr. 
für die Dauer vom 1. Juni 1926 bis 1. November 1927, 
mit nachheriger, jedem Teil freistehender Kündigung 
auf fünf Monate. Ziffer 4 des Vertrages bestimmt: 
« Dem Mieter steht während der Dauer des Mietvertrages 
das Recht zu, den Lagerplatz zum Preise 23,000 Fr. 
zu erwerben. Bei eventuellem Kauf des Lagerplatzes 
durch den Mieter hat die kanzl. Fertigung innerhalb 
30 Tagen nach Kaufsabschluss stattzufinden. Der Kauf-
preis ist am Fertigungstag in bar zu entrichten. Durch 
den eventuellen Kauf des Mietobjektes gehen alle Rechte 
und Pflichten des Grundstückes auf den Erwerber über. » 
Am 23. Juni 1926 gab Emil NM seine Zustimmung zu 
dem vom Kläger dem Gemeinderat Oerlikon eingereichten 
Projekte für die Erstellung eines Lagerschuppens und am 
11. November 1926 erklärte er sich auch mit einem 
Schuppenanbau einverstanden. Die beiden in der Folge 
errichteten Bauten wurden von der kantonalen Brand-
versicherungsanstalt auf 18,000 Fr. geschätzt. 
:;24 
Obligationenrecht. N° 59. 
Mit Schreiben vom 4. Dezember 1926 bestätigte der 
Kläger dem E. Nm, unter Bezugnahme auf die wieder-
holten Besprechungen betreffend den Kauf des von ihm 
. gemieteten Landes, dass er gewillt sei, « ~on dem Kaufs-
recht, welches mir auf Grund des mit Ihnen abgeschlos-
senen Mietvertrages zusteht, jetzt schon Gebrauch zu 
machen », sofern Näf für 8000 Fr. Schlacken platten an 
Zahlungsstatt nehme. 
Anfangs 1927 scheinen Bosshardt und Nm über den 
Zahlungsmodus einig geworden zu sein. Denn sie er-
teilten dem Vermessungsamt Oerlikon den Auftrag zur 
Vermessung und Vermarkung der Parzelle, welche die 
besondere' Katasternummer 1927 erhielt. Die Kosten 
von 76 Fr. wurden laut Rechnung des Ve~essungs­
amtes vom 28. Februar, 1927 hälftig geteilt. 
Am 15. März 1927 starb Emil Nm unter Hinterlassung 
der Beklagten als Erben. Unterm 1. Juli 1927 teilte 
Albert Nm (Bruder des Erblassers) dem Käger mit, 
dass die Erben das Grundstück Nr. 1927 der Maschinen-
fabrik Oerlikon verkaufen werden, die jedoch nicht abge-
neigt sei, mit ihm einen neuen Mietvertrag auf fünf 
Jahre abzuschliessen. Mit Schreiben vom 6. Juli erhob 
der Kläger hiegegen Einspruch, und verlangte unter 
Berufung auf das ihm in Ziff. 4 vertraglich eingeräumte 
« Vorkaufsrecht» die Übertragung des Lagerplatzes zu 
Eigentum. In ihrer Antwort vom 8. Juli lehnten die 
Beklagten dieses Begehren mif der Begründung ab, dass 
es sich nicht um ein Vorkaufs-, sondern um ein Kaufs-
recht handle, das mangels öffentlicher Beurkundung 
ungültig sei (Art. 216 Alls. 2 OR). 
. 
B. -
Mit der vorliegenden, beim Bezirksgericht Zürich 
angehobenen Klage hat Bosshart folgende Rechts-
begehren gestellt: 
« 1. Es seien die Beklagten zu verpflichten, gegen 
Barzahlung von 23,437 Fr. seitens des Klägers an die 
Beklagten zur grundbuchIichen Eigentumsübertragung 
des vom Kataster 1091 abgetrennten Katasters 1927 
Obligationenrecht. N° 59. 
325 
mit 5095 m2, an der Nordstrasse in Oerlikon, an den 
Kläger mitzuwirken . 
2. Es .sei für den Fall der Verweigerung der Mitwirkung 
durch die Beklagten das Grundbuchamt Schwamendingen 
anzuweisen, die grundbuchliehe Eigentumsübertragung 
ohne die Mitwirkung der Beklagten vorzunehmen.» 
Zur Begründung machte er im wesentlichen geltend, 
dass in Ziff. 4 des Mietvertrages ein Vorkaufsrecht ver-
einbart worden seLEventuelI, für den Fall der Annahme 
eines Kaufsrechtes, sei die Berufung der Beklagten auf 
den Formmangel rechtsmissbräuchlich und daher gemäss 
Art. 2 ZGB nicht zu schützen. 
. C. -
Beide kantonalen Instanzen haben die Klage 
abgewiesen, das Obergericht des Kantons Zürich mit 
Urteil vom 16. März 1928. 
D. -
Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung 
an das Bundesgericht erklärt mit dem Begehren um Gut-
heissung der Klage. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Streitig ist, ob dem Kläger durch Ziff. 4 des 
Mietvertrages vom 11. Juni 1926 ein Vorkaufsrecht 
habe eingeräumt werden wollen, wofür die einfache 
Schriftlichkeit genügte (Art. 216 Abs. 3 OR), oder aber 
ein Kaufsrecht, das zu seiner Gültigkeit die öffentliche 
Beurkundung erfordert hätte (Art. 216 Abs. 2 OR). 
Weder das OR, noch das ZGB enthalten eine nähere 
Regelung dieser beiden Rechtsinstitute. Art. 216 OR 
setzt den Begriff derselben als gegeben voraus und 
ordnet nur die Form für die Begründung solcher Rechte 
an Grundstücken. Und das ZGB befasst sich in seinen 
Art. 681, 683 und 959' ausschliesslich mit den Wirkungen 
der Vormerkung derselben im Grundbuch und der zeit-
lichen Beschränkung ihrer Ausübungsmöglichkeit. Der 
bundesrätliche Entwurf für die Ergänzung des ZGB durch 
Anfügung des Obligationenrechts vom 3. März 1905 
hatte im Abschnitt über die besonderen Arten des 
326 
Obligationenrecht. N° 59. 
Kaufes Bestimmungen aufgestellt über die Verträge, 
die ein Vorkaufs-, Rückkaufs- oder Kaufsrecht begründen 
(Art. 1271/1273), und speziell für den Vorkauf in Art. 
1271 Abs. 1 folgende Begriffsumschreibung gegeben : 
« Durch den Vorkaufsvertrag kann jemand einem andern 
das Recht einräumen, die Übertragung einer bestimmten 
Sachez.1.l Eigentum zu beanspruchen, sobald der Ver-
sprechende sie einem andern verkauft.)) Diese Vor-
schriften sind im nachträglichen Entwurf vom 1. Juni 
1909 als überflüssig gestrichen worden (vgl. Botsch. des 
Bundesrates in BBL 1909 III 739). 
In Doktrin und Prax.is wird allgemein im Sinne jener 
Begriffsbestimmung das Wesen des Vorkaufsrechts darin 
erblickt, dass der Promittent vertraglich einseitig die 
Verpflichtung übernimmt, falls er sich zum Verkaufe 
der Sache entschliessen sollte, dem Promissar auf sein 
Verlangen vor andern Käufern den Vorzug zu geben, 
während letzterer bis zur Ausübung seines Eintritts-
re,~htes von jeder Verbindlichkeit frei bleibt (vgl. OSER, 
N. IV 1 zu Art. 216 OR; LEEMANN, N. 1 und 'VIELAND 
N. 1 zu Art. 681 ZGB; BGE 44 11 369; 48 11 233; 
49 11 205). Der Vorkaufsfall tritt ein, sobald der Vor-
kaufsverpflichtete mit einem Dritten einen rechtsgültigen 
Kauf abgeschlossen hat. Der Besteller behält .freilich 
insofern freie Hand, als es seiner Entscheidungsbefugnis 
anheimsteht, ob er überhaupt 
v~rkaufen will, und 
gegebenenfalls wann und zu welchen Bedingungen. 
Willigt er aber in einen Verkauf ein, so muss er sich den 
Eintritt des Berechtigten gefallen lassen, und zwar, 
mangels einer besonderen Abrede, zu den mit dem Dritt-
käufer vereinbarten Bedingungen. Der Vorkaufspreis 
und die übrigen Verkaufsbedingungen können aber 
auch schon zum vorneherein festgelegt werden. Dieses 
sog. qualifizierte oder limitierte Vorkaufsrecht kommt 
wegen seiner stärkeren Belastung des Verpflichteten 
praktisch dem Kaufsrechte nahe, das sich indessen 
begrifflich dadurch unterscheidet, dass der Berechtigte 
ObJigationenrecht. N° 59. 
327 
den Verkauf zu dem bestimmten oder bestimmbaren 
Preise innerhalb gewisser zeitlicher Grenzen jederzeit, 
d. h. unabhängig davon, ob der Verpflichtete überhaupt 
verkaufen will, verlangen kann (vgl. LEEMANN, SJZ 10 
S. 171). Art. 681 Abs. 1 ZGB stellt die beiden Fälle 
des gewöhnlichen und des qualifizierten Vorkaufsrechtes 
einander gleich, indem er bestimmt, dass der Berechtigte 
bei Vormerkung des Vorkaufsrechtes im Grundbuch 
das Grundstück zu den « vorgemerkten Bedingungen )) 
oder, wo solche fehlen, zu den Bedingungen, zu denen 
es dem Beklagten, d. h. dem Drittkäufer, veräussert 
worden ist, an sich ziehen kann. Das Bundesgericht hat 
denn auch, nach anfänglichen Zweifeln (vgl. Pr. 11, 
426), in BGE 48 11 231 ff. mit eingehender Begründung 
ausgesprochen, dass ein limitiertes Vorkaufsrecht eben-
falls in einfacher Schriftform gültig bestellt werden könne. 
2. -
Daraus folgt, dass die in Ziff. 4 des Vertrages 
vom 11. Juni 1926 bereits enthaltene Festlegung des 
Übernahmepreises. sowie der übrigen Bedingungen be-
züglich der Zufertigung des Grundstückes und der Kauf-
preiszahlung, an sich kein zwingendes Indiz für die 
Annahme eines Kaufsrechts ist. Dagegen spricht in der 
Tat der Wortlaut der Klausel insofern für ein solches, 
als darin die Ausübung des dem Kläger eingeräumten 
Rechts, den Lagerplatz zu 23,000 Fr. zu erwerben, in 
keiner Weise von der Entschliessung des Versprechenden, 
das Grundstück überhaupt zu verkaufen, abhängig 
gemacht ist. Dass der Kläger selber sein Recht auf 
Erwerb der Parzelle als unbedingt betrachtet hat, erhellt 
aus seinem Schreiben an EmU Näf vom 4. Dezember 
1926: «...... ich bestätige Ihnen, dass ich gewillt bin, 
von dem Kaufsrecht, welches mir auf Grund des mit 
Ihnen abgeschlossenen Mietvertrages zusteht, jetzt schon 
Gebrauch zu machen, sofern Sie mit mir einen Abschluss 
auf die Lieferung von Schlackenplatten im Betrage 
von 8000 Fr. tätigen. » Legt man auch dem Ausdruck 
« Kaufsrecht » kein entscheidendes Gewicht bei. weil 
328 
Obligationenrecht. N° 59. 
die Bezeichnung eines Rechtsgeschäftes seitens einer 
Partei für die Bestimmung seiner juristischen Natur 
nicht ohne weiteres massgebend ist (Art. 18 OR), so 
. bleibt doch die Tatsache bestehen, dass der Kläger. 
wenn er wirklich der Meinung gewesen wäre. es handle 
sich um ein Vorkaufsrecht, in jenem Zeitpunkte keine 
Veranlassung gehabt hätte, seine Absicht, dasselbe 
geltend zu machen, dem Verpflichteten kund zu geben, 
da ein Verkauf der Parzelle damals nicht in Frage stand. 
'Venn er namentlich die Worte « jetzt schon» im Sinne: 
« vor dem Weiterverkauf an einen Dritten» gedeutet 
wissen will, so kann ihm nicht beigepflichtet werden ; 
päher liegt, dieselben als Hinweis auf die relativ kurze 
Zeit seit dem Abschluss des Mietvertrages aufzufassen 
oder aber eher noch, sie mit der angefügten Bedingung 
der Bestellung von Schlacken platten durch E. Näf in 
Beziehung zu bringen. 
Die Annahme, dass nach der Willensmeinung der 
Vertragsparteien zu Gunsten des Klägers ein Kaufsrecht 
begründet werden sollte, drängt sich sodann namentlich 
auch im Hinblick auf die beim Abschluss der Vereinbarung 
obwaltenden Umstände auf, speziell bei Berücksichtigung 
der Interessenlage Bosshart's und des von ihm mit jener 
Klausel verfolgten Zweckes. Gemäss ausdrücklicher 
Vertragsbestimmung wurde ihm der Lagerplatz « zur 
mietweisen Benützung und Aufstellung eines Lager-
schuppens auf demselben)) überlassen. Er hatte daher 
alles Interesse daran, sich die Möglichkeit einer an-
dauernden Benützung des Grundstückes mit den darauf 
zu errichtenden und tatsächlich auch ausgeführten 
Bauten zu sichern. Auf dieses Bestreben, sich dagegen 
zu schützen, später gegen seinen Willen daraus verdrängt 
zu werden, ist denn auch die in Ziff. 4 getroffene Abrede 
offensichtlich zurückzuführen. Das einzig wirksame Mittel 
zur Erreichung dieses Zweckes aber war die Bestellung 
eines Kaufsrechtes für die ganze Dauer der Miete, das 
dem Kläger ermöglichte, den ihm im Falle einer Kün-
Obligationenrecht. N° 59. 
329 
digung seitens des Vermieters drohenden Schaden durch 
den Erwerb der Liegenschaft abzuwenden. Ein bIosses 
Vorkaufsrecht gewährte ihm bei Aufkündigung des 
Mietverhältnisses -
die gemäss Vertrag schon am 
1. November 1927 auf 5 Monate zulässig war -
deshalb 
keinen Schutz, weil der Vermieter dasselbe dadurch 
illusorisch machen konnte, dass er die Mietzeit ablaufen 
liess, ohne an einen Dritten zu. verkaufen. 
Als Vereinbarung eines Kaufsrechtes aber hätte die 
Klausel der öffentlichen Beurkundung bedurft ; mangels 
Einhaltung dieser qualifizierten Vertragsform ist daher 
eine rechtliche Verpflichtung des Eigentümers im ge-
wollten Sinne nicht zur Entstehung. gelangt. 
3. -
Der Kläger sucht sich dieser Folge zunächst mit 
der Argumentation zu entziehen, dass in jedem Kaufs-
recht auch das lediglich einen Spezialfall desselben 
bildende Vorkaufsrecht enthalten sei, so dass eine bloss 
schriftlich abgefasste und deshalb rechtsunwirksame 
Abmachung über die Einräumung eines Kaufsrechts 
wenigstens als formrichtige Begründung eines Vorkaufs-
rechtes zu betrachten sei. Nun ist allerdings richtig, 
dass das Kaufsrecht sowohl als das Vorkaufsrecht, als 
besondere Arten des einseitigen Verkaufsversprechens, 
dem Berechtigten einen Anspruch auf Erwerb der Sache 
verleihen und dass namentlich auch das Vorkaufs-
recht 
di~ für den Kaufvertrag begriffswesentlichen 
Elemente (Bezeichung des Kaufgegenstandes und Preis-
angabe) enthält, und zwar als limitiertes unmitt~lbar 
und als gewöhnliches insofern, als für den BerechtIgten 
die mit dem Drittkäufer verabredeten Bedingungen 
gelten. Allein während das Kaufsrecht dem Berechtigten 
ein Erwerbsrecht schlechthin gibt, dergestalt, dass es 
ausschliesslich von ihm abhängt, ob und wann ein 
Verkauf stattzufinden habe, ist die Ausübung des Vor-
kaufsrechts an die Bedingung des -
ins Belieben des 
Verpflichteten gestellten -
Verkaufes der ~ac~e an 
einen Dritten geknüpft. Diese VerschiedenheIt m der 
330 
Obligationenrecht. N0 59. 
Willensbeschränkung des Verkäufers war auch der 
gesetzgeberische Grund dafür, im ersteren Falle den 
Besteller gegen Übereilung in der Eingehung der Ver-
pflichtung durch das Erfordernis der öffentlichen Beur-
kundung zu schützen, beim Vorkaufsrechte es dagegen 
bei der erleichterten Form der einfachen Schriftlichkeit 
bewenden zu lassen, weil der Vorkaufsverpflichtete 
niemals zum Verkaufe gezwungen werden kann. So dann 
war hier die Erwägung massgebend, dass der Vorkaufs-
vertrag praktisch häufig mit formfreien Verträgen, wie 
gerade mit Miete und Pacht, verbunden wird, « wobei 
es ausserordentlich lästig wäre, hierüber noch eine öffent-
liche Urkunde aufnehmen zu müssen » (so Botsch. des 
Bundesrates zum Rev. E. 1905 S. 25). 
Eine Verschiedenheit dieser Rechte persönlicher Natur 
ergibt sich weiter auch aus der gesetzlichen Regelung 
ihrer Wirkungen im Falle der Vormerkung im Grundbuch 
nach der Richtung, dass das vorgemerkte Vorkaufsrecht 
gemäss Art. 681 Abs. 3 ZGB seine Wirkung Dritten 
gegenüber einbüsst mit dem Ablauf eines Monat nachdem 
der Berechtigte von dem Verkaufe Kenntnis erhalten 
hat, während das Kaufsrecht nach Art. 683 Abs. 1 ZGB 
während der in der Vormerkung-angegebenen Zeit jedem 
Eigentümer gegenüber besteht. Es kann daher schlechter-
dings nicht gesagt werden, dass jedes Kaufsrecht auch 
ein Vorkaufsrecht in sich schliesse. 
4. -
Ebensowenig sind die Voraussetzungen für die 
vom Kläger geltend gemachte Konversion der mangels 
der gesetzlichen Form ungültigen Verabredung eines 
Kaufsrechtes in einen schon privatschriftlich gültigen 
Vorkaufsvertrag gegeben. Wie in Doktrin und Pra~is 
anerkannt ist, kann die Ersetzung eines Rechtsgeschäftes, 
das so, wie es von den Parteien gewollt ist, wegen eines 
Formmangels der Rechtswirksamkeit entbehrt, durch 
ein anderes Geschäft von ähnlichem Zweck und Erfolg, 
dessen Erfordernissen ersteres genügt, nur erfolgen, 
wenn anzunehmen ist, dass es den Parteien offenbar 
.in erster Linie an der Erreichung des bestimmten Zweckes 
Obligationenrecht. No 59. 
331 
gelegen war, dass sie also bei Kenntnis der Ungültigkeit 
des beabsichtigten Geschäftes auch jenes andere ge-
wollt hätten (vgl. v. TUHR, OR S. 202; OSER, N. 35 
und BECKER, N. 7 zu Art. 11 OR; BGE 46 II 17; 
47 II 121). Die hier in Frage stehenden Rechte aber 
sind nach ihrem Zweck und ihren Wirkungen zu sehr 
verschieden, als dass angenommen werden könnte, dass 
sich der Kläger, bei Kenntnis der Formwidrigkeit der 
Abmachung, im Zeitpunkte des Abschlusses des Miet-
vertrages mit einem blossen Vorkaufsrechte zufrieden 
gegeben hätte, zumal ihm ein solches keinen wirksamen 
Schutz zu verschaffen vermochte. 
5. -
Unbegründet ist endlich auch der klägerische 
Standpunkt, die Berufung der Beklagten auf den Form-
mangel bedeute einen Rechtsrnissbrauch im Sinne von 
Art. 2 Abs. 2 ZGB. Beizupflichten ist dem Kläger 
allerdings darin, dass das Verhalten der Beklagten vom 
moralischen Gesichtspunkte aus zu missbilligen ist. 
Angesichts der -
unter Hälfteteilung der Kosten -
erfolgten Ausmessung und Vermarkung des Grund-
stückes kurz vor dem Tode des Emil Näf kann wohl 
nicht zweifelhaft sein, dass letzterer, trotz mangelnder 
Verpflichtung, zur Zufertigung der Liegenschaft an den 
Kläger Hand geboten hätte, wie anderseits auch klar ist, 
dass Bosshart Bauten im Schatzungswerte von 18,000 Fr. 
auf dem Grundstück nicht erstellt hätte, wenn er nicht 
der Meinung gewesen wäre, dass ihm ein Kaufsrecht 
gültig eingeräumt sei. Rechtlich kann dies jedoch nicht 
entscheidend ins Gewicht fallen. Wie das Bundesgericht 
wiederholt ausgesprochen hat, verstösst es grundsätzlich 
nicht gegen Treu und Glauben, wenn eine Partei sich zu 
ihren Gunsten auf die Ungültigkeit eines Rechtsge-
schäftes wegen Formmangels beruft, indem sie damit 
nur ein ihr gesetzlich verliehenes Recht in Anspruch 
nimmt; andernfalls würde ja die Formvorschrift in 
ihrer praktischen Bedeutung illusorisch gemacht (BGE 
53 II 165; vgl. auch 40 11 322; 42 11 154; EGGER, 
Komm. 2. Aufl. N. 30 zu Art. 2 ZGB). Dagegen kann 
332 
ObIigationenrecht. N° 59. 
die Geltendmachung eines FürmmangeIs im Hinblick 
auf die besonderen Verumständungen' des Einzelfalles 
. a.ls missbräuchlich erscheinen, so namentlich, wenn die 
Nichteinhaltung der Fonn von der sich darauf berufenden 
Partei in doloser Weise verschuldet worden ist (vgl. BGE 
43 H 24), was hier jedoch vom Kläger nicht behauptet 
wird und übrigens gemäss Feststellung der Vorinstanz 
auch . nicht als erwiesen angenommen werden könnte. 
Sodann hat das Bundesgericht in zwei Fänen~ wo es sich 
um wegen unrichtiger Beurkundung des Kaufpreises 
nichtige Grundstückkäufe handelte, die Berufung des 
Käufers auf die Fonnwidrigkeit gemäss Art. 2 ZGB als 
missbräuchlich zurückgewiesen, weil die Verträge so, 
wie sie von den Parteien gewollt, freiwilJig beidseitig 
erfüllt worden waren, und infolgedessen die Beteiligten 
des mit dem Formerfordernis der öffentlichen Beur-
kundung wesentlich bezweckten Schutzes gegen die 
Folgen unüberlegter Entschlüsse nicht mehr bedurften 
(BGE 50 II 147 ff. ; 53 II 165 f.). Vorliegend aber wird 
die Erfüllung des der gesetzlichen Fonn entbehrenden 
Vertrages gerade verweigert. so dass bei Gutheissung des 
klägerischen Standpunktes die eine Partei um das Recht 
gebracht würde, sich auf die geSetzliche Sanktion der 
Verletzung einer zu ihrem Schutze aufgestellten Fonn-
vorschrift zu berufen. 
Da der Kläger die Bauten ip gutem Glauben und mit 
Zustimmung des verstorbenen E. Näf auf dessen Parzelle 
erstellt hat, wird er -
was hier indessen nicht zu ent-
scheiden ist -
gemäss Art. 672 ZGB dafür eine ange-
messene Entschädigung oder vielleicht sogar die Zu-
weisung des Eigentums an Bau und Boden im Sinne von 
Art. 673 ZGB verlangen können. 
Demnach erkennt das BundesgerichJ: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Obergerichts des Kantons Zürich vom 16. März 1928 
bestätigt. 
Obligationenrecht. N° 60. 
60. Arr6t cl. 1& Ire Secttion eivile du 18 juillet 1928 
dans la cause Alhambr& coiltre BoUSbGaUL 
Le COll'trat par lequel un directeur de tournees theätrales 
s'engage a « vendre un spectacle » a une entreprise de theätre, 
c'est-a.-dire a faire jouer pour le compte de cette entreprise 
teIle Oll telle piece detheätre contre payement d'un prix 
fixe. par representation, n'est -pas un contrat de vente 
(consid. 1). 
Le faU qu'un spectacle theätral a He interdit par mesure de 
police ne prouve pas a lui seul que ledit spectacle soit con-
traire aux mreurs (consid.2). 
Ne peut invoquer le moyen Iiberatoire de l'art. 119 CO, Ia 
partie qui a assume Ie risque d'etre empechee de tenir ses 
engagements et qui a neglige en outre de prendre lesmesures 
necessaires pour eviter les consequences dommageables 
d'un empechement qu'elle pouvait prevoir (consid. 4). 
Art. 2(}, 119 et 97 CO. 
A. -
Demoiselle Rousseaux, directrice des tournees 
theatrales « Renee-Rose »), a propose en novembre 1924 
a M. Uvy-Lansac, directeur de l' Alhambra, de venir 
jouer a Geneve deux operettes intitulees « Un bon coq ) 
et' « C'est jeune et ~a n'sait pas I). 
Il fut convenu en definitive au mois de mai 1925 
que demoiselle Rousseaux. «vendait» a I'Alhambra son 
spectacIe pour Hre joue a Lausanne et Montreux; 
huit representations devaient avoir lieu a Lausanne, 
a partir du 23 octobre 1925, et quatre a Montreux, 
dont huit en soire~ et quatre en matinee. La Societe 
de I'Alhambra devait payer a demoiselle Rousseaux 
400 fr. suisses par soiree et 200 fr. par matinee ; celle-ci 
avait a sa charge les artistes, costumes, perruques, les 
frais de voyageet de transport des bagages ; l' Alhambra 
assumait les frais de publicite et de theatre. 
Demoiselle Rousseaux s'etait engagee par contrat 
a donner des spectacles de tout premier ordre, parfaite-
ment sus et mis en scene. 
En decembre 1924 deja, "demoiselle Rousseaux avait