bge · 42_II_149 · 1916-01-01 · de
BGE 42 II 149
Zivilrecht


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OhJlgatiouenrecht. N° 22. 
S' expliquant par les considerations deja relevees apropos 
de rart. 21 CO. La decision attaquee doit ainsi etre 
• mainlenue en ce qu'elle admet la rupture du contrat 
par le fait et la faute de la defenderesse, qui est ainsi 
tenue en principe ades dommages-interHs. 
4. - L'instance cantonale, tout en maintenant le prin-
cipe d'une indemnite, a par contre fait application eu la 
cause de l'art. 163 al. 3 CO, d'apres lequel le juge doit 
reduire la duuse plmale convenue, lorsqu'il estime que la 
somme est prevue excessive; il a en consequence abaisse 
a 3000 fr. le chiffre de 5000 fr. prevu au contrat. La 
defenderesse conclut subsidiairement a ce que cette 
somme soit reduite dans une plus large mesure encore; 
l'intime n'a pas recouru sur ce point, ni ('onteste l'ap-
plication en la cause de ta disposition susvisee. La seule 
question est donc de savoir si la reduction ordonnee par 
l'installce cantonale est suffisante ou non en l'espece. 
En cette matiere, la doctrine et la juriprudence admet-
tent (v. Pandectes franttaises au mot Theätre n° 503 et 
suiv., ct VON BEUST op. cit. p. 216 et suiv.) que, dans 
un engagement d'artistes, une dause penale ne doit 
jamais depasser le montant anllu~ de la remuneration, 
ou le montant total du traitement convenu en cas d'en-
gagement inferieur a un an; -eu l'cspece, la somme 
allouee par l'instance cantonale est legerement inferieure 
a ce dernier ch:tlre, puisque l'engagement de la recou-
rante portait sur une duree de cinq mois ct demi, ce qui, 
a raison de 600 fr. par mois, donnait un total de 
3300 fr. 
En matiere d'engagement de theätre, on doit du reste 
rceonnaitre l'utilite et meme la necessite des clauses pe-
nales qui constituent, pour un directeur, Je seul moyen 
cfficace pour obtenir, dans le personnel de sa troupe, la 
lixite indispensable a l'exploitation de son entreprise, 
ainsi que pour empecher je depart subit d'artistes aux-
quels une situation plus avorable serait offerte au cours 
d'une saison theätrale. En l'cspece. le demandeur n'a 
Obligationenrecht. N° 23. 
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pas rapporte la preuve du dommage subi par I,ui, et ~I 
n'y etait pas tenu en presence de Ia cIause penale stI-
pulee au contrat; il est incontestable du reste que la 
disparition subite et inattendue d'une artiste c~antant 
Ies premiers emplois a du causer une perturbatIon sen-
sible dans son exploitation, restreindre momentanement 
tout au mo ins le repertoire, etc. Enfin, les circonstances 
dans lesquelles la rupture a eu lieu, alors que la deten-
deresse beneficiait d'un conge limite, et sans aucun 
avertissement prealable de sa part, ne sont pas faites 
pour justifier une nouvelle diminution de la somme fixee 
par la Chambre d'appel des prud'hommes. 
Toutes ces considerations permettent d'admettre qu'en 
abaissant a 3000 fr. la clause penale a verser par la 
recourante, l'instance cantonale a fait une juste appre-
c:ation des faits de la cause. 
Par ces motifs, 
le Tribunal federal 
prononce: 
Le recours est ecarte et l' arret du 15 fevrier 1916, 
rendu par la Chambre d'appel des Conseils de prud'hom-
mes de Geneve, est confirrne. 
23. 'Urteil der I. Zivilabteilung vom 14. April 1916 
i. S. Bühlmann, Kläger, gegen Bernet, Beklagten. 
B Ü r g s c h a f t. Formerfordernis der Angabe eines bestimm-
ten Betrages, Art. 493 revOR. 
A. -
Durch Urteil vom 6. Dezember 1915 hat die 
I. Kammer des Obergerichts des Kantons Luzern über 
die Rechtsfrage: 
Sind die beklagtischen Forderungen: 
a) von 765 Fr. nebst Zins zu 6 % seit dem 14. Sep-
tember 1913, 
150 
Obligaaionenrecht. N° 23. 
b) von 4000 Fr. nebst Zins zu 6 % seit dem 14. Ok-
tober 1913, 
c) von 4020 Fr. nebst Zins zu 6 % seit dem 14. No-
vember 1913, 
(weniger die von der Hauptschuldnerin Wirtegenossen-
schaftsbrauerei Gütsch bezahlten 1757 Fr. an die Haupt-
summe und 12 Fr. 85 Cts. an die Zinse), für welche 
Forderungen in Betreibung N° 10,617 mit Entscheid der 
Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Ober-
gerichtes vom 7. /19. Mai 1914 dem Beklagten gegenüber 
dem Kläger die provisorische Rechtsöffnung erteilt wurde, 
abzuerkennen ? 
J 
erkannt: 
« Die Klage wird abgewiesen. » 
B. -
Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung 
an das Bundesgericht ergriffen mit dem Antrag auf Auf-
hebung und auf Gutheissung der Klage in vollem Um-
fange. 
Das Bundesgericht zieht 
in Erwägung: 
1. -
Der Kläger Josef Bühlmann ist Mitglied des Ver-
waltungsrates der Wirtegenossenschaftsbrauerei Gütsch 
in Luzern, und war von 1910 bis Ende 1912 Präsident 
der Betriebskommission der Genossenschaft. Der Beklagte 
Susmana Bernet ist deren Hopfenlieferant. 
Am 12. August 1912 schloss er mit der Genossenschaft 
einen 6 Vertrag mit Bürgschaft » ab, worin diese be-
kannte, von ihm ein Darlehen von 25,000 Fr. erhalten 
zu haben, das zu 5 % verzinst werden und drei Jahre 
lang unkündbar sein sollte; die Genossenschaft ver-
pflichtete sich ferner, (! von jetzt ab sämtlichen in ihrem 
Geschäftsbetriebe benötigten Hopfen im Jahresbedarf 
von mindestens 50 Zentnern » ausschliesslich von Bernet 
zu beziehen; dieser übernahm seinerseits die Verpflich-
tung, den Hopfen in guter Qualität zum jeweilen üblichen 
Verkaufspreise zu liefern. Der Vertrag lautet weiter: 
Obllgationenrecht. No 23. 
151 
« Für sämtliche Verpflichtungen der Wirte-Genossen-
(! schaftsbrauerei (! Gütsch li sowohl bezüglich des Dar-
(! lehenskapitals und der Zinsen wie au.ch bezüglich der 
« laufenden Hopfenrechnungen übernehmen die mitunter-
«zeichneten elf Verwaltungsräte der Brauerei, nämlich 
« die Herren (folgen die Namen) unter solidarischer Haf-
«tung die Bürgschaft als Selbstschuldner und Selbst-
f zahler. 
«Luzern, den 12. August 1912. 
• gez. Arnold Bucher, ........ » 
Infolge Todes und Krankheit von zwei Mitgliedern 
des Verwaltungsrates wurde der Vertrag, der nach seinem 
Wortlaut von allen elf Mitgliedern zu unterzeichnen war, 
nur von deren neun unterschrieben, darunter auch von 
Bühlmann. 
In der Folge zog Bernet auf die Genossenschaft, die 
inzwischen in Zahlungsschwierigkeiten geraten war, drei 
von letzterer akzeptierte Wechsel für Hopfenlieferungen 
im Betrage von 3139, 3156 und 3173 Mk., zusammen 
9468 Mk. Auf den ersten di{'ser Wechsel erfolgten Ab-
zahlungen. Die Genossenschaft schuldete darauf noch 
folgende Beträge in Schweizerwährung : auf 14. Septem-
ber 1913 765 Fr., auf 14. Oktober 1913 4000 Fr. und 
auf 14. November. 1913 4020 Fr., zusammen 8785 Fr. 
Für diese Summe betrieb Bernet gestützt auf obige 
Bürgschaftserklärung das Verwaltungsratsmitglied Bühl-
mann; er erhielt die provisorische Rechtsöffnung, worauf 
Bühlmann die vorliegende Aberkennungsklage anhob. 
Der Beklagte Bernet beantragte deren Abweisung, er-
mässigte jedoch seine Forderungen um den Betrag, mit 
dem er aus dem inzwischen mit der Genossenschaft ab-
geschlossenen Nachlassvertrage befriedigt wurde, was in 
der Formulierung der Rechtsfrage berücksichtigt ist. 
2. -
Das Schicksal der vorliegenden Aberkennungs-
klage hängt von der Gültigkeit der vom Kläger einge-
gangenen Bürgschaft ab. Vor Bundesgericht ficht dieser 
die Bürgschaft deshalb als ungültig an, weil sie entgegen 
152 
ObUgationenrecht. N0 23. 
Art. 493 OR keinen bestimmten Betrag für den Umfang 
seiner Haftung angebe, und ferner weil nieht alle im 
Bürgschaftsvertrage aufgeführten Bürgen unterschrieben 
• haben (OR 497 Abs. 3). 
3. -
Naeh Art. 493 OR bedarf die Bürgschaft zu 
ihrer Gültigkeit d~r sehriftlichen Erklärung des Bürgen 
und der Angabe eines bestimmten Be-
t rag e s sei n e r H a f tun g. Letztere, anlässlich 
der Revision des Obligationenrechtes neu in das Gesetz 
aufgenommene Vorschrift si{·llt sich, wie sich aus dem 
Zusammenhange und aus den Marginalien deutlich er-
gibt, als eine Formvorschrift dar, als eine formale Vor-
aussetzung der Gültigkeit der Bürgschaft, deren Nicht-
erfüllung die Nichtigkeit des Vertrages bewirkt. 
Bei Prüfung der Frage, wie die gedachte Vorschri:t 
in h a J t I ich auszulegen sei und ob die vorliegende, seIt 
Inkrafttreten des neuen OR abgeschlossene Bürgschaft 
ihr entspreche, ist vom Zweck der Aufstellung des neuen 
Erfordernisses auszugehen. Dieser Zweck besteht darin, 
den Bürgen in den Stand zu setzen, bei Eingehung der 
Bürgschaft sich über Umfang und Höhe der übernom-
menen Verpflichtung Rechenschaft zu geben, und ihn 
dadurch vor unüberlegter Eingehung ungeahnt weitra-
gender Verbindlichkeiten, insbesondere im Amtsbürg-
schaftswesen, zu schützen, wie denn auch die Bürgschaft 
kraft ihrer Eigenart als Vertrag, bei dem sich haupt-
sächlich nur der eine Teil unä zudem zugunsten eines 
Dritten, des Hauptschuldners, verpflichtet, in erhöhtem 
Masse im Schutze der Bestimmungen über Treu und 
Glauben steht (Vergl. BGE 38 II S. 615). Damit dieser 
Zweck erreicht werde, ist aber, wie OSER (Komm. S. 859 
unten) richtig ausführt, und entgegen der von FICK 
(Komm. Anm. 54 zu Art. 493) vertretenen Auffassung 
nicht unbedingt erforderlich, dass die Angabe des Be-
trages der Haftung des Bürgen in die Bürgschaftsurkunde 
selber aufgenommen werde, sondern es genügt unter 
Umständen auch eine Verweisung auf den vom Haupt-
Obligatlonenrecht. N° 23. 
153 
schuldner ausgeslellten Schuldschein, sofern darin die 
Schuld, für die der Bürge einzustehen hat, bestimmt 
UItlschrieben ist. Dieser Auslegung steht der Wortlaut 
des Gesetzes nicht entgegen. Ferner ginge es zu weit, 
wenn man mit FICK (Anm. 46 f.) verlangen wollte, dass 
der Betrag stets von vornherein ziffermässig genau be-
stimmt sei. Damit ist aber nicht gesagt, dass der Begriff 
des «bestimmten Betrages;) (der Haftung des Bürgen) 
kurzerhand durch denjenigen des 
(! bestimmbaren Be-
trages I) ersetzt werden dürfe. Um dem Zweck der Vor-
schrift gerecht zu werden, muss vielmehr verlangt werden, 
dass der Höchstbetrag der Haftung sich a n H a n d der 
in der Bürgschaftsurkunde und im Schul~­
s c h ein e n t haI t e n e n A n gab e n 0 h n ewe 1-
t e res mit Sie her h e i t b e s tim m e n las s e, 
sei es durch eine logische Ueberlegung, sei es durch eine 
einfache rechnerische Operation; und zwar selbstyer-
ständlich im Z e i t P unk t, wo die B ü r g s c h a f t 
ein g e g a n gen wir d, nicht erst im Laufe der Ab-
wicklung des der Bürgschaft zu Grunde liegenden Rechts-
geschäfts. Auf diesem Boden steht übrigens i~ Gru:1de 
auch die Vorinstanz, indem sie ausführt, es seI der \ or-
schrift des Art. 493 üR Genüge getan, wenn der Betrag 
der Haftung des Bürgen aus bestimmten Angabe~ ~es 
Bürgschaftsaktes für alle Beteiligten mit SicherheIt Im 
Zeitpunkt der Eingehung der Bürgschaft erkannt werden 
könne. 
4. -- Diese Voraussetzung war aber im vorliegenden 
Falle nicht erfüllt. \Var schon der jährliche Bedarf an 
Hopfen und damit der Umfang der Lieferungen, auf die 
sich die Bürgschaft bezieht, weil vom Geschäft!'gange 
einer im ausgesprochenen Konkurrenzkampfe stehenden 
Bierbrauerei abhängig, nicht mit Sicherheit zum Voraus 
zu berechnen, so wurde die- Höhe der Bürgschaft auch 
wesentlich beeinflusst durch den jeweiligen Preis des 
Hopfens. Dieser ist bedeutenden Schwankungen aus?e-
setzt, und es ist denn auch im vorliegenden Fall ellle 
154 
Obligationenrecht. No 23. 
erhebliche Steigerung eingetreten, die im Zeitpunkt, wo 
der Bürgschaftsvertrag abgeschlossen wurde, unmögJich 
• mit Bestimmtheit vorausgesehen werden konnte. Dass 
de.r Kläger sich in seiner Eigenschaft als Mitglied des 
Verwaltungsrates und Präsident der Betriebskommission 
der Genossenschaft angeblich jederzeit über den Umfang 
der übernommenen Verpflichtung orientieren konnte, 
worauf die Vorinstanz als entscheidend abstellt, vermag 
am Gesagten nichts zu ändern; denn eine solche Orientie-
rung war zum mindesten im massgebenden Zeitpunkt 
der Eingehung der Bürgschaft ausgeschlossen; zudem 
hatte der Kläger, soweit er die Hopfenbestellungen selbst 
verfügte, die Interessen de'r Genossenschaft zu wahren 
und nicht diejenigen der Bürgen. Ferner war die Angabe 
der Mindestgrenze der Haftung (50 Zentner per Jahr) 
in der Schuldverpflichtung der Hauptschuldnerin unzu-
reichend und konnte die vom Gesetz verlangte « Angabe 
eines bestimmten Betrages der Haftung des Bürgen» 
nicht ersetzen, da es hiebei natürlich auf die 0 be re 
Haftungsgrenze ankommt. Endlich kann nicht gesagt 
werden, es liege ein Verstoss gegen Treu und Glauben 
darin, dass nachträglich wegen m~ngelnder Angabe eines 
bestimmten Haftungsbetrages die Gültigkeit der Bürg-
schaft angefochten werde. Denn der Kläger beruft sich 
auf eine Bestimmung, die das Gesetz speziell zum 
Schutze der Bürgen aufstellt;- gegenüber einer solchen 
formalen Schutzvorschrift kann die Einrede der mala fides 
nach bekannten Grundsätzen nicht aufkommen. 
5. -
Erweist sich danach der Bürgschaftsvertrag vom 
12. August 1912, soweit er auf die Hopfenlieferungen 
des Beklagten Bezug hat, als ungültig, so braucht die 
weitere Einrede, mit welcher der Kläger jenen Vertrag 
gestützt auf Art. 497 Abs. 3 OR anficht, nicht geprüft 
zu werden. 
Fragen könnte sich nur noch, ob der Kläger -
wie 
der Beklagte in letzter Linie behauptet -
nicht aus 
einem anderen Schuldgrunde für die streitigen Beträge 
Obllgationenrecht. N° 24. 
155 
hafte. Allein auch das ist zu verneinen. Der Vertrag 
vom 12. August 1912 war von den Parteien als Bürg-
schaft gedacht; es kann darin weder eine kumula-
tive Schuldübernahme, noch ein Garantievertrag im 
Sinne von Art. 111 OR erblickt werden; ein solcher 
ist auch deshalb ausgeschlossen, weil ja der Beklagte 
vom Kläger nicht Schadenersatz, sondern direkt Er-
füllung verlangt. Die Forderungen, für welche der Be-
klagte die provisorische Rechtsöfinung erlangt hatte, 
sind daher in vollem Umfange abzuerkennen. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung wird gutgeheissen und damit, in Abän-
derung des Urteils des Obergerichts des Kantons Luzern 
vom 6. Dezember 1915, die gestellte Aberkennungsklage 
zugesprochen. 
24. Urteil der I. Zivibbteilung vom 15. April 191G 
i. S. der Erben Müller und Genossen, Kläger, gegen 
die Gewerbebank in Zürioh, Beklagte. 
Gen 0 s sen s c h a.f t s r e c h t. Recht zum Aus tri t taus 
der Genossenschaft im Falle eines vor Ablauf der Kündi-
gungsfrist erfolgenden Liquidationsbeschlusses. Li q u i-
d a t ion durch Abt r e tun g des G e s c h ä f t e s an 
eine zu gründende Aktiengesellschaft. Frage der Verbind-
lichkeit des Abtretungsbeschlusses für die einzelnen Genos-
senschafter. Anspruch auf Zuteilung des Li q u i da t ion s-
b e t r e f f n iss e s in bar statt in Aktien der Geschäfts-
übernehmerin? 
1. -
Die Kläger, die Erben des Xaver Müller und 
Genossen, sind Inhaber von 24 Anteilscheinen der nun-
mehr in Liquidation befindlichen Genossenschaft « Ge-
werbebank Zürich », der heutigen Beklagten. Diese hatte 
am 16. März 1914 ihr früheres Stammkapital um %, auf 
2,661,000 Fr. herabgesetzt, in welcher Höhe es in die