bge · 60_I_329 · 1933-05-17 · de
BGE 60 I 329
Öffentliches Recht


::;taaWrecht. 
cantons, on leur enleve le moyen de reduire le nombre des 
\( debits a l'emporter» par Ia perception de redevances 
eIevees. Mais cette consequence a precisement ete voulue. 
Le legislateur a craint le rejet de la revision dans la votation 
populaire s'il ne limitait pas etroitement la faculte donnee 
aux cantons. Et c'est intentionnellement qu'il ne leur a 
laisse que l'arme de Ia stricte surveillance des debits et des 
debitants. 
Pour faire paraitre modiques les emoluments prevus par 
la loi attaquee, on ne peut les comparer avec les taxes de 
patentes qui frappent les aubergistes, car le traitement 
different des deux categories d'entreprises a, lui aussi, ete 
voulu. Pour la premiere, la Constitution autorise la per-
ception d'un impöt special sans autres restrictions que 
relles de l'art. 31lettre e; pour la seconde, la Constitution 
ne permet de perce,:"oir qu'un emolument modique de con-
tröle et de surveillance. Le Tribunal federal n'a pas a re-
chercher si cette solution est juste. Alors meme qu'elle 
serait uniquement inspirOO de considerations de politique 
referendaire, le juge devrait la faire respecter, du moment 
qu'elle es(consacree par la Constitution. Il ne saurait per-
mettre aux cantons d'eluder celle-ci sous le pretexte de 
graduer le chiffre de l'emolument d'apres I'interet du 
requerant a obtenir l'autorisation d'exercer le commerce 
en question. 
On ne saurait non plus preter la main a la tentative d'un 
eanton d'eluder la Constitution en faisant rentl-er au total 
un emolument trop eleve par la perception de differentes 
patentes suivant les boissons d6bitOOs. L'art. 32 quater, 
alinea 2, Const. fed., ne prevoit qu'une autorisation, soit 
celle de faire sans distinction le commerce de boissons 
spiritueuses non distillees par quantit6s de deux a dix litres. 
Si neanmoins, un canton -
c'est le cas du Canton de Vaud 
-
tient a pouvoir delivrer des ({ patentes)} partielles pour 
teIles ou teIles boissons, il doit fixer les emoluments par-
tiels assez bas pour que, meme cumules, le montant total 
ne depasse pas la limite du modique emolument dMini au 
troisieme considerant du present arret. 
Rürgerrecltt. X" ;;1. 
Par ce.<; motifll. l.e Tt'ibunal f61eral 
admet le reoours dans le sens des considerants et annule 
l'art. 27, lettre C, de Ia loi vaudoise du 17 mai 1933 sur la 
police des etablissements publics et sur Ia venta des bois-
sons alcooliques dans la mesure Oll il autorise la perception 
d'un emolument total depassant le maximum de 100 fr. 
111. B"ORGERRECHT 
DROIT DE crm 
51. t1rteil vom a1. Dezember 1934 i. S. lIorgen 
gegen Büti-St. Antönien. 
Widerspruch zwischen Art. 256 Abs. 2 und 324 Abs. 1 ZGB in 
Beziehung auf das Bürgerrecht des Kindes, dessen Ehelichkeit 
von der Heimatbehörde mit Erfolg angefochten worden ist 
(Erw. 1). Ausfüllung der hierin liegenden Gesetzeslücke in 
dem Sinn, dass auch für dieses Kind der Grundsatz des Art. 324 
Abs. 1 gilt, wonach das der Mutter bleibende aussereheliche 
Kind das Bürgerrecht erhält, das die Mutter zur Zeit der Geburt 
besitzt (Erw. 2). 
A. -
Am 4. August 1928 schloss Marie Isler, Bürgerin 
von Horgen, mit Emil Engriaser, Bürger von Rüti-St. An-
tönien in Graubünden, die Ehe. Am 28. Oktober 1928 
gebar sie einen Knaben Emil, der als eheliches Kind in das 
Familien- oder Bürgerrechtsregister der Gemeinde Rüti-
St. Antönien eingetragen wurde. Info1ge einer Klage dieser 
Gemeinde erklärte dann aber die I. Kammer des Oberge-
richtes des Kantons Zürich durch Urteil vom 10. Dezember 
1932 den Knaben Emil als aussereheliches Kind der Ehe-
frau. Sie stellte fest, dass der Ehemann Engrieser unmög-
lich der Vater des Kindes sein könne. Die Ehe wurde 
später geschieden. Der Knabe EmU fallt dem Gemein-
wesen zur Last, da er der Pflege der Mutter entzogen 
worden ist und diese für die Kosten der Versorgung nicht 
aufkommen kann. 
Auf Begehren des Poliz.eidepal't.emenies des Kantons 
St. fiallen hielt das Departement des Innern des Kantons 
Grauhiillden die Gemeinde Hüti-St. Antöniel1 an, für das 
Kind Emil einen Heimatschein auszusteHen, indem es 
davon ausging, daBS dieses nach Art. 302 und 324 ZGB das 
Bürgerrecht der Mutter im Zeitpunkt der Geburt erworben 
habe. Die Gemeinde Rüti-St. Antönien führte dagegen 
beim Kleinen Rat des Kant.ons Graubünden Beschwerde 
indem sie geltend macht.e: Das Recht der Heima,tgemeind~ 
auf Anfechtung der Ehelichkeit eines Kindes habe den 
Zweck, die Gemeinde davor zu schützen, dass das Kind 
ihr Bürgerrecht erwerbe und sie daher die Armenfürsorge 
übernehmen müsse. Das ergebe sich auch aus der Gesetzes-
beratung im Ständerat (St.enographisches Bulletin der 
Bundesversammlung 1905 S; 1163 f.). Der gleiche Zweck 
bestehe beim AnfechtUligsrecht der Heimatgemeinde nach 
Art. 262 und 306 ZGR Demnach müsse die Gutheissnng 
ael' Anfechtungsklage der Heimatgemeinde na,ch Art. 256 
Abs. 2 ZGn zur Folge haben, dass da,s in Frage stehende 
Kind nicht ihr Bürger werde oder ihr Bürgerrecht wieder 
verliere. Zu diesem Schluss führe auch der Umstand, dass 
die erfolgreiche Wahrung der Interessen der Heimatge-
meinde in den Fällen der Art. 261 und 312 ZGB ebenfalls 
den Bürgerrechtserwerb verhindere. Art. 324 ZGB, wo-
nach das aussereheliche Kind die Heimatangehörigkeit 
der Mutter erhält, habe zur ldaren Voraussetzung, dass 
diese zur Zeit der NiederkU1ut unverheiratet (ledig, ge-
schieden oder verwitwet) sei. Ein in einer Ehe geborenes, 
nachher für &usserehelich erklärt.es Kind gehöre ebenso-
wenig in die Ehe hinein, wie ein unehelich geborenes und 
habe daher keinen Anspruch auf das Bürgerrecht, das die 
Mutter durch die Ehe mit einem andern Mann als dem 
Erzeuger erworben habe. 
Dem ausserehelich erklärten 
Kind könne gerechterweise nur das Bürgerrecht zukom-
men, das seiner Mutter im Zeitpunkt. der Niederkunft zu-
gestanden wäre, wenn sie sich nicht. während der Schwan-
gerscha,ft verheimtet hätte. 
E~ sei möglich. dass ein 
Bürgerreeht. der Eltefll, das im Zeitpm;kt der Geburt de.'i 
Kindes nicht mehr bestand, auf dieses übergehe. 
Ein 
solcher Fall sei in Art. 260 ZGB ausdrücklich vorgesehen. 
Danach könne rIas Brautkind da.<; Bürgerrecht seines Va-
t.ers erlangen, auch wenn dieser vor seiner Oehurt gestorhen 
lInd damit sein Bürgerrecht erloschen sei. Oem Art. 256 
Abs. 2 ZG B wäre praktisch jede Existenzberechtigung 
genommen, wenn die Folge der Anfechtungsklage der 
Heimatgemeinde nicht der Verlust des Bürgerrechtes wäre; 
denn in der Mehrzahl der Fälle wäre es für sie günstiger, 
wenn der Ehemann der Mutter die Sorge für das Kind 
übernehme, als wenn sie gegen den natürlichen Erzeuger 
des Kindes vorgehen müsse. 
Der Kleine Rat hiess die 
Beschwerde am 17. März 1934 gut und hob die Verfügung 
des Departementes des [nnern auf. 
E. ---- Gegen diesen Entscheid hat der Gemeinderat von 
Horgen am 20. April 1934 zunächst die verwaltungsrecht-
liche Beschwerde ergriffen. Nachträglich hat er auf Ver-
anlassung des Instruktionsrichters die Beschwerde zurück-
gezogen und sie durch eine Klage gegen die Gemeinde 
Rüti-St. Antönien ersetzt, womit er beantragt, das Kind 
Emil Isler sei als deren Bürger anzuerkennen. 
Zur Begründung der Klage wird geltend gemacht, nach 
Art. 324 Abs. 1 ZGB habe der Knabe das Bürgerrecht 
erworben, das die Mutter im Zeitpunkt der Geburt gehabt 
habe; das ZGB kenne keine Ausnahme von dieser RegeL 
Der Gemeinderat beruft sich auf das Urteil des Bundes-
gerichtes in Sachen Ortsbürgergemeinde Seon gegen Ein-
wohnergemeinde Niederäsch vom 11. Juli 1924 und sodann 
auf einen Entscheid des zürcherischen Regierungsrates 
vom 25. September 1920. 
C. -
Die Bürgergemeinde Rüti-St. Antörnen wendet 
Ilichts dagegen ein, dass die Bürgergemeinde Horgen ihre 
Beschwerde durch eine Klage ersetzt. Sie beantragt deren 
Abweisung, indem sie auf die Begründung ihrer Beschwerde 
an den Kleinen Hat von Graubünden verweist und weiter 
!;eltend maeht: Die Bestimmnng in Art. 115 litt. g der 
332 
Stat\t&'echt. 
bundesrätlichen Verordmmg über den Zivilstandsdienst, 
wonach dem unehelich erklärten Kinde einer Ehefrau ein 
eigenes Blatt im Familienregister zu eröffnen ist, beruhe 
auf der Auffassung, dass eine solche Unehelicherklärung 
stets zu einer Änderung des Bürgerrechtes des Kindes 
führe. Das Zivilgesetzbuch sehe ausdrücklich eine Aus-
nahme vor von der Regel, dass das uneheliche Kind das 
Bürgerrecht seiner Mutter teile, nämlich beim Kind, das 
vom Erzeuger anerkannt oder ihm mit Standesfolge zuge-
sprochen wird. Zahlreich seien auch die Fälle, wo nach 
der Geburt des unehelichen Kindes dessen Bürgerrecht und 
dasjenige seiner Mutter verschieden werden, nämlich wenn 
diese nachher einen andern Mann als den Vater des Kindes 
heirate. 
D. -
Dem Kleinen Rat von Graubiinden und dem 
Regierungsrat des Kantons Zürich ist Gelegenheit zur Ver-
nehmlassung gegeben worden. Der Kleine Rat von Grau-
bünden hat auf seinen Entscheid verwiesen. Der Regie-
rungsrat des Kantons Zürich hat die Klage der Bürger-
gemeinde Horgen unterstützt und seinen Entscheid vom 
25. September 1920, auf den sich diese beruft, vorgelegt. 
Er verweist auch auf den Entscheid des Bundesgerichtes in 
Sachen Seon gegen Niederosch u'nd bemerkt, dass sich die 
zürcherische Direktion deS Innern bei ihren Dienstan-
weisungen stets hieran gehalten habe. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Die Bestimmung des Art. 256 Abs. 2 ZGB, die der 
Heimatbehörde das Recht auf Anfechtung der Ehelich-
keit eines Kindes gibt, ist erst bei der Beratung im Stände-
rat auf Grund eines Antrages seiner Kommission in das 
Gesetz gelangt. Sie wurde damals vom Berichterstatter 
der Kommission wie folgt begründet: {( Wenn dargetan 
ist, dass der Ehemann sich fälschlicherweise als Vater 
bekannt hat, so statuieren wir ein Anfechtungsrecht der 
Heimatgemeinde. Wir sind hierzu nicht ohne. Bedenken 
gekommen. Es ist gewiss an und für sich grundsätzlich 
Biirgerrecht. No 51. 
:133 
bedenklich, einer Gemeinde, einer Behörde ein Einmi-
s:hungs~cht in so intime Verhältnisse zu geben, wie sie 
hier vorliegen ; aber auf der andern Seite mussten wir uns 
sagen, dass wir ein Abhülfsmittel haben müssen gegen 
skandalöse Vorralle, wie sie in der Praxis vorkommen wo 
von einer Gemeinde für eine Geschwängerte ein Vater 
gesucht wird, und wo sogar eine Prämie ausgesetzt wird 
für denselben. Seitens des Ehemannes ist in einem solchen 
Falle keine Anfechtung möglich, weil er ja das Kind aus-
drücklich oder stillschweigend anerkannt hat; also tritt 
an seine Stelle die Heimatgemeinde. » 
{( Wenn ... der Ehe-
mann in der Tat nicht der Vater des Kindes sein kann 
so ist nicht einzusehen, WarunI eine Gemeinde sich eine~ 
solchen Bürger aufoktroyieren lassen sollte. Ich kann ... 
~uch d~r ~ehauptung nicht beistimmen, dass wir es ledig-
lich mit emer ökonomischen, fiskalischen Frage zu tun 
haben. Die Sache hat durchaus auch ihre ethische Seite, 
und das ist der Grund gewesen, warum der Antrag über-
haupt gestellt worden ist. ». « Es kann alsdann (bei den 
erwähnten als skandalös bezeichneten Vorfällen) später 
zu den allerwiderwärtigsten Verhandlungen und Streitig-
keiten zwischen den Gemeinden unter sich kommen 
zwischen der Gemeinde des Vaters, welche sich das Kind 
nicht aufhalsen lassen will, und der Gemeinde der Mutter 
welche sich das Kind vom Halse schaffen will. Das soll~ 
verhindert werden, derartige krasse Fälle hat unser Vor-
schlag im Auge und ich glaube, von diesen Gesichtspunkten 
aus lässt sich die Bestimmung verteidigen.») « Ich glaube, 
Herr Kollege Lachenal ist im Irrtum, wenn er hier einen 
Widerspruch konstruieren will zwischen der ehelichen Ab-
stammung auf der einen Seite und der Anerkennung und 
der Legitimation auf der andern Seite. Auch dort gibt es 
eine Einsprache nicht bloss seitens der erbberechtigten Ver-
wandten, sondern auch seitens der Heimatgemeinde. Das 
ist als etwas ganz Selbstverständliches betrachtet und 
dort in keiner Weise beanstandet worden. Es besteht also 
der angegebene Widerspruch nicht, sondern es besteht 
AS 60 1-1934 
33t 
Staatsrecht. 
Übereinstimmung und es scheint mir, dass sich unser 
Antrag auch vom Standpunkt der Logik aus rechtfertige. ») 
(Stenograplüsches BuJ1etin der Bundesversammlung 1905 
S. 1163 ff.) 
Es ist somit der beklagten Gemeinde zuzugeben, dass 
das in Art. 256 Abs. 2 ZGB festgestellte Recht der Heimat-
behörde auf Anfechtung der Ehelichkeit eines Kindes in 
das Gesetz aufgenommen wurde, damit die Heimatge-
meinde sich vom Bürgerrecht, dieses Kindes und der damit 
verbundenen Unterstützungspflicht befreien könne. Ge-
wiss kann die Heimatgemeinde unter Umständen auch 
ohne diese Folge· ihrer Anfechtung ein Interesse an der 
Unehelicherklärung haben, nämlich 
dann, wenn der 
uneheliche Vater mehr Gewähr bietet für die Leistung des 
Unterhaltes als der Ehemann der Mutter oder wenn jenem 
das Kind mit Standesfolge zugesprochen werden kann und 
es dann ein anderes Bürgerrecht erhalten wird (Art. 325 
ZGB). Allein es wird sehr seiten vorkommen, dass der 
uneheliche Vater mehr für das Kind leisten wird, als der 
als ehelicher Vater geltende Ehemann der Mutter, zumal 
dieser eine weitergehende Unterhaltspflicht hat als jener. 
Und noch viel seltener wird die Möglichkeit sein,dass 
dem unehelichen Vater das Kind mit Standesfolge zuge-
sprochen -wird. 
Diese Fälle 
~onnten die Ausdehnung 
des Anfechtungsrechtes auf die Heimatbehörde in Art. 256 
Abs. 2 ZGB nicht rechtfertigen und haben sie denn auch 
tatsächlich nicht veranlasst.' Die Gesetzesberatullg im 
Ständerat zeigt mit Sicherheit, dass dieses Recht der 
Heimatbehörde den Zweck verfolgt, das Bürgerrecht des 
Kindes in der Gemeinde des Ehemannes der Mutter mit 
der Unehelicherklärung ohne weiteres zu beseitigen. Nach 
dem Sinn des Art. 256 Abs. 2 ZGB verliert also das Kind 
dessen Ehelichkeit von der Heimatbehörde mit Erfol~ 
angefochten worden ist, das Bürgerrecht, das es bei der 
Geburt erhalten hat, und erwirbt statt dessen ein anderes, 
nämlich offenbar dasjenige, das die Mutter zur heit der 
Empfängnis hatte oder zur Zeit der Geburt gehabt hätte, 
wenn Ii!ie damals nicht verheiratet gewesen wäre. 
Andrerseits h(,,stimmt aber Art. 324 Aba. 1 ZG B ganz 
a.llgemein, dass das uneheliche Kind, das der }Iutter bleibt, 
deren Heimatangehörigkeit erhält. 
Damit soll der im 
schweizeri"!chen Recht geltende Grundsatz der Einheit der 
Familie in Bürgerrechtssachen (ßGE 10 S. -iM) gewahrt 
werden, wonach das minderjährige Kind regelmässig mit 
den Eltern oder mit dem Elternteil, dem es angehört,. das 
Bürgerrecht. teilt (abgesehen vom Fall, dass sich die Kinds-
mutter später verheiratet und zwar nicht mit dem Vater 
des unehelichen Kindes). Danach erwirbt das uneheliche 
Kind, obwohl es den angestammten Familiennamen der 
Mutter erhält, nicht auch ihr angestammtes Bürgerrecht, 
wie die deutsche Fassung des Art. 324 deutlich sagt, son-
dern dasjenige, das die Mutter zur Zeit der Geburt besitzt. 
Das steht unzweife1haft als Regel fest und gilt entgegen 
der Annahme der beklagten Gemeinde auch für (lie unehe-
lichen Kinder von verheirateten Müttern. Da mit der Hei-
rat die Ehefrau in der Regel das Bürgerrecht des Ehemannes 
erwirbt und damit ihr bisheriges verliert (BGE 9 S. 158; 
53 I S. 44 f. ; Art. 10 Abs. 1 lit. b des Schweizerbürger-
rechtsgesetzes ; SAUSER-HALL, La nationalite en droit 
suisse S. 39), so erhalten solche Kinder das Bürgerrecht 
des Ehemannes der Mutter (BGE 47 I S. 481 f. ; Entscheid 
des Bundesgerichtes in Sachen Seon g. Niederösch vom 
ll. Juli 1924 Erw. 4 S. 18; BGE 19 S. 453 f.; EGGER, 
Komm. z. ZGB Art. 324 Anm. 2 b; SILBERNAGEL, Komm. 
z. ZGR 2. Auf I. Art. 324 N. 8 und 13; ROSSEL et MENTHA, 
Manuel du droit civil suisse 2. Au:ß. Bd. 1 S. 487 Anm. 3; 
HUBER, Schweiz. Privatrecht I S. 530 f. ; SAUSER-HALL 
a.a.O. S. 5 ff.). Eine Ausnahme vom Grundsatz, dass das 
der Mutter bleibende uneheliche Kind ihre Heimatange-
hörigkeit zur Zeit der Geburt erwirbt, lässt Art. 324 ZGB 
nicht zu, auch nicht für das nach Art. 256 Abs. 2 ZGB als 
ausserehelich erklärte Kind. Nach den Regeln über den 
Erwerb des Bürgerrechtes durch Abstammung, die für 
Art. 324 Abs. 1 ZGB massgebend sind, erscheint es als 
ausgeschlossen, dass nach dieser Bestimmung auch nur 
ausnahmsweise ein Kind zur Zeit der C...eburt von der 
336 
Staatsrecht. 
Mutter ein Bürgerrecht erhalten könne, das diese nicht mehr 
besitzt, oder dass danaoh ein Kind schon mit der Empfäng-
nis das Bürgerrecht der Mutter -
für den Fall der Geburt.-
erwerben kÖlme. Dass Art. 324 Abs. } ZGB eine Ausnahme 
in dieser Hinsicht nicht aussohliesse, könnte nur dann 
angenommen werden, weml das Zivilgesetzbuch ausdrück-
lich oder unzweideutig den Willen bekundete, den in jener 
Bestimmung enthaltenen Grundsatz nicht unbeschränkt 
gelten zu lassen. Eine solche klare Willensäusserung ent-
hält aber das GeRetY. nicht, speziell nicht in Art. 256 Abs. 2 
oder 260. 
Wenn auch nach dem Siml des Art. 256 Abs. 2 das Kind. 
dessen Ehelichkeit von der Heimatgemeinde mit Erfolg 
angefochten worden ist, an Stelle des Bürgerrechtes des 
Ehemannes der Mutter ein anderes erhalten soll, so gaben 
sich doch die gesetzgebenden Organe, wie sich aus der Ge-
setzesberatung deutlich ergibt, bei der Aufnahme dieser 
Bestimmung in das Gesetz keine Rechenschaft davon. dass 
sie damit vom Grundsatz des Art. 324 Aba.} abwiche;. Sie 
übersahen, dass nach dem Sinn die seI' Vorschrift für 
die Heimatangehörigkeit des ausserehelichen, der Mutter 
bleibenden Kindes stets das Bürgerrecht der Mutter zur 
Zeit der Geburt massgebend ist und dass nach diesem 
Grundsatz die enolgreiche Anfechtung der Ehelichkeit 
eines Kindes dessen Bürgerrecht nicht ändern kann, weil 
die Mutter zur Zeit der GeQurt bereits das Bürgerrecht 
ihres Ehemannes besitzt. Man nahm irrtümlicherweise 
ohne nähere Prüfung der Frage an, dass sich die Ersetzung 
des Bürgerrechtes des unehelichen Kindes durch ein ande-
res bei der enolgreichen Anfechtung der Ehelichkeit durch 
die Heimatbehörde ebellSo als selbstverständliche Folge 
der übrigen Rechtsordnung des Zivilgesetzbuches ergebe, 
wie bei der Anfechtung der Ehelicherklärung nach Art. 262 
oder der Anerkennung nach Art. 306, und bemerkte nicht, 
dass in die sen Fällen die Sache sich insofern wesentlich 
anders verhält, als durch die Ehelicherklärung oder die 
Anerkennung nach der Geburt ein 
W e c h seI des 
Biirgerreeht. No .'i I. 
337 
Bürgerrechtes beim Kind eintritt (wem. Vater und Mutter 
nicht Bürger derselben Gemeinde sind) und dieser Wechsel 
mit der Aufhebung der Ehelicherklärung oder der Aner-
kennung selbstverständlich auch rückgängig gemacht wird. 
Unter diesen Umständen lässt sich in Art. 256 Abs. 2 nicht 
der genügend deutliche Wille erblicken, eine Ausnahme 
von der Regel des Art. 324 Abs. I zu machen. Wenn sich 
die gesetzgebenden Organe über das Verhältnis dieser 
beiden Bestimmungen zu einander im klaren gewesen 
wären, so hätten sie zweifellos entweder die Neuerung des 
Art. 256 Abs. 2 fallen lassen oder dann ausdrücklich das 
Bürgerrecht des danach als unehelich erklärten Kindes 
unter Abweichung vom Grundsatz des Art. 324 Aha. I 
geordnet. Da weder das eine noch das andere geschehen 
ist und sich auch nicht mit einiger Sicherheit bestimmen 
lässt, welche Lösung die gesetzgebenden Organe gewählt 
hätten, so bleibt ein Widerspruch zwischen dem Sinn und 
Geist der beiden genannten Bestimmungen bestehen. 
Auch Art. 260 ZGB führt entgegen der Ansicht der 
Beklagten nicht zum Schluss, dass Art. 324 Aba. } eine 
Ausnahme zulasse. Für das ehelich erklärte Brautkind 
gilt wie für die ehelichen Kinder überhaupt der Grundsatz 
des Art. 270, wonach sie das Bürgerrecht des Vaters 
erhalten. Daraus, dass das auch gelten muss, wenn der 
Vater vor der Geburt oder der Ehelioherklärung gestorben 
ist, lässt sich für den Übergang des Bürgerrechtes unehe-
licher Mütter auf ihre Kinder nichts ableiten. 
. Davon, dass Art. 324 Abs. I ZGB unbeschränkt gelte, 
ist denn auch das Bundesgericht beim Entscheid in Sachen 
Seon gegen Niederösch vom 11. Juli 1924 -
allerdings 
ohne sich mit der Bestimmung von Art. 256 Abs. 2 zu 
beschäftigen -
ausgegangen, indem es feststellte,· dass 
das aussereheliche oder als ausserehelich erklärte Kind 
nach Art. 324 ZUB, sofern es nicht vom Vater aner-
kannt oder ihm mit· StandesfoIgezugesprochen Oder durch 
d~n ~hfolgende Verheiratung mit der Mutter legiti-
rmert wird, das Bürgerrecht der Mutter zur Zeit der Nie-
derkunft erhalte und zwar auch dann, wenn die Mutter 
zu diesel' Zeit verheiratet ist (vgl. auch BGE 19 S. 453 f.). 
2. -
Jener Widerspruch zwischen Art. 324 Abs. I und 
256 Abs. :2 ZGB ist wie eine Lücke. des Gesetzes zu behan-
dehl (W. BURCKHARDT, I.ücken des Gesetzes S. 88 f.). Es 
besteht. kein Gewohnheitsrecht darüber, welches Bürger-
recht einem auf Klage der Heimatbehörde nach Art. 256 
Abs. 2 als unehelich erklärten Kinde zukommt. 
Der 
Richter hat daher diese Frage gemäss Art. I ZGB nach 
der Regel zu entscheiden, die er als Gesetzgeber aufstellen 
würde, lmd muss dabei bewährter Lehre und Überlieferung 
folgen. 
In dieser Beziehung fällt in Betracht, dass das Anfech-
tungsrecht der Heinlatbehörde nach Art. 256 Abs. 2 ZGB 
erst bei der Beratung im Ständerat in das C..esetz gelangt 
ist und dass ein solches -Recht vorher in der Schweiz nur 
ganz ausnahmsweise bestand (vgI. HUBER, a.a.O. S. 402 
Anm. I). Demgegenüber bildet der Satz, dass das unehe-
liche Kind, das nicht in ein besonderes Verhältnis zum 
V 8.ter t.ritt. in allen Fällen das Bürgerrecht erwirbt, das 
die Mutter zur Zeit der Niederkunft besitzt, und die damit 
hergestellte Einheit des Bürgerrechtes zwischen Mutter 
und Kind althergebrachtes schweizerisches Recht; nur 
in Nidwalden wurde nach dem alten kantonalen Recht 
dem unehelichen Kind wie der angeborene Geschlechts-
name der Mutter so auch deren angestammtes Bürgerrecht 
zugesprochen (HUBER a.a.O. ·S. 531), und das Bundes-
gericht hat denn auch seinerzeit diesen Grundsatz als 
singulär bezeichnet und seine Geltung in interkantonalen 
Verhältnissen bezweifelt (BGE 9 S. 158). 
Immerhin könnte es sich trotzdem rechtfertigen, bei 
erfolgreicher Anfechtung der Ehelichkeit eines Kindes 
durch die Heimatbehörde jenem das angestammte Bürger-
recht deI' Mutter oder dasjenige, das sie zur Zeit der Geburt 
ohne den Eheabschluss gehabt hätte, zu geben, wenn wich" 
tige Gründe der Gerechtigkeit und Zweckmä.ssigkeit eine 
solche Lösung dringend erforderten. 
Das trifft jedoch 
ßiirgorrceht. 1\0 ;; I. 
:J39 
nicht zu. Nach den von HvFFMANN im Ständerat ange-
führten Motiven sollte das Anfechtungsrecht im Sinne des 
Art. 256 Abs. 2 ZGB eine Gemeinde davor schützen, dass 
eine andere Gemeinde die Verehelichung einer schwangern 
Gemeindeangehörigen mit einem Bürger jener zuerstge-
nannten Gemeinde veranlasst und .so dieser das zu erwar-
tende Kind zuschiebt. In einem solchen Fall mag es 
gewiss an tll1d für sich als gerecht erscheinen, diese Bür-
gerrechtsänderung zum Schutz der benachteiligten Ge-
meinde zu verhindern. Allein die Bestimmung des Art. 256 
Abs. 2 ZGB geht über einen solchen Schutz weit hinaus, 
indem sie das Anfechtungsrecht der Heimatbehörde in 
allen Fällen erteilt, wo die Zeugung des Kindes vor dem 
Eheabschluss stattgefunden hat und der Ehemann un-
möglich der Vater des Kindes sein kann. Dieses Anfech-
tungsrecht ist von HOFFMANN selbst als bedenklich be-
zeichnet worden. Es hat jedenfalls dann, wenn der Ehe-
mann das Kind ausdrücklich oder stillschweigend aner-
kannt hat und nicht ein Vorfall der Art, wie er im Votum 
von HOFFMANN geschildert ist, vorliegt, etwas stossendes, 
zumal es auch in Fällen besteht, in denen erbberechtigte 
Dritte das gleiche Recht nicht haben, weil sie nach Art. 256 
Abs. I nur subsidiär zur Klage legitimiert sind. Wohl steht 
der Heimatgemeinde auch in andern ähnlichen Fällen das 
Recht zur Wahrung ihrer Interessen zu, nämlich wenn es 
sich um die Ehelicherklärung unehelicher Kinder nach 
Art. 258 ff. handelt oder solche Kinder vom Vater aner-
kannt worden sind oder ihm mit Standesfolge zugesprochen 
werden sollen. Aber nach Art. 262 und 306 ZGB hat 
die Heimatbehörde kein Anfechtungsrecht, wo es andere 
Beteiligte nicht haben, und zudem wird in Art. 261, 262, 
306 und 312 der Heimatgemeinde bloss das Recht gegeben, 
sich dagegen zu wehren, dass ein aussereheliches Kind 
ehelich wird oder zum Vater in ein Verwandtschaftsver-
hältnis tritt, während die Heimatbehörde nach Art. 256 
Abs. 2 erreichen kann, dass ein in einer Ehe geborenes 
Kind aus dieser Ehe ausgestossen wird. Dieses Recht 
Staatsrecht. 
bildet also eine grossere und weniger begründete Ein-
mischung in private Verhältnisse a1s jenes (vgl. das Votum 
von LAOHENAL bei der Gesetzesberatung, Stenogr. Bulletin 
a.a.O. ; M. BRIDEL, La regle « Pater is est» S. 139; WAIB-
LINGER, Begriff und Ausübung der Anfechtungsrechte 
S. 142 ff. ; SILBERNAGEL a.a.O. Art. 256 N. 2). Es recht-
fertigt sich nicht, um eines solchen singulären Anfechtungs-
rechtes willen, das über einen den Verhältnissen angemes-
senen Schutz der Interessen der Heimatgemeinde hinaus-
geht, vom althergebrachten Grundsatz, dass das der 
Mutter bleibende uneheliche Kind ihr Bürgerrecht (unter 
Vorbehalt einer spätem Heirat der Mutter) mit ihr teilt, 
abzuweichen. 
Wenn mit der erfolgreichen Anfechtung der Ehelichkeit 
eines Kindes durch die- Heimatbehörde ein Bürgerrechts-
wechsel verbunden wäre, würden zudem für das Bürger-
recht des wiehelich erklärten Kindes verschiedene Regeln 
gelten, je nachdem die Ehelichkeit von der Heimat-
behörde, dem Ehemann oder erbberechtigten Dritten 
angefochten worden ist. 
Das wäre ein merkwürdiges 
Ergebnis, da ja das Bürgerrecht nicht von der zuf'a1ligen 
Person des Anfechtenden abhängen sollte. 
Eine Ausnahme vom Grundsatz, dass das uneheliche 
Kind das Bürgerrecht der Mutter zur Zeit der Niederkunft 
erwirbt, ist auch im Interesse der Rechtssicherheit abzu-
lehnen. Das eidgenössische .Justiz- und Polizeideparte-
ment hat sich, wie es in einem Schreiben vom 9. Dezember 
1933 dem Departement des Innem des Kantons Grau-
bünden mitgeteilt hat, stets auf den Standpunkt gestellt, 
dass ein Kind, dem auf die Klage der Heimatgemeinde die 
Ehelichkeit abgesprochen worden ist, trotzdem das Bür-
gerrecht beibehalte, das die Mutter im Zeitpunkt der 
Geburt besessen hat. In diesem Sinne hat sich das eidge-
nössische Justiz- und Polizeidepartement auch an Hand 
des vorliegenden Falles in einem Kreisschreiben vom 
16. Juli 1934 an die Aufsichtsbehörden für das Zivil-
standswesen der Kantone ausgesprochen (BBJ 1934 II 
Biirgernlcht. No 51. 
341 
S. 846). Art. 115 litt. g der bundesrätlichen Verordnung 
über den Zivllstandsdienst vom 18. Mai 1928 kann daher 
entgegen der Ansicht der beklagten Gemeinde zweifellos 
nicht auf der Annahme des Gegenteils beruhen. Auch der 
Regierungsrat des Kantons Zürich hat sich bei seinem 
Entscheid vom 25. September 1920 im gleichen Sinne 
geäussert (vgl. auch eine Ansichtsäusserung derberni-
schen Justizdirektion in der Monatsehr. f. bem. Verwal-
tnngsrecht 22 S. 233). Es ist daher anzunehmen, dass das 
Bürgerrecht der Kinder, denen auf die Klage der Heimat-
behörde hin die Ehelichkeit abgesprochen worden ist, 
bisher dem Standpunkt des eidgenössischen Justiz- und 
Polizeidepartementes gemäss festgestellt worden ist. In-
folgedessen würde eine schwere Rechtsunsicherheit ent-
stehen, wenn nunmehr das Bundesgericht die im Zivilge-
setzbuch vorhandene Lücke im Widerspruch zur erwähnten 
Praxis ausfüllte. 
Die Lückenausfüllung kann auch nicht in der Weise 
geschehen, dass das Bürgerrecht des Kindes, dessen Ehe-
lichkeit von der Heimatbehörde mit Erfolg angefochten 
worden ist, dann rückgängig gemacht wird, wenn es sich 
um die Abschiebung einer geschwängerten Person an eine 
andere Gemeinde in dem bei der Gesetzesberatung erwähn-
ten Sinn handelt. Die Änderung des Bürgerrechtes für 
diesen Fall könnte dann nicht ohne weiteres an das Urteil 
über die Ehelichkeit anknüpfen, sondern es bedürfte 
hiefür eines weitem Prozesses der Heimatgemeinde, der 
sich gegen das Kind und die in Frage stehende andere 
Gemeinde richten müsste, da dann noch der Nachweis zu 
erbringen wäre, dass eine Abschiebung im erwähnten 
Sinne stattgefunden habe. Damit würde also gerade ein 
Streit zwischen den beteiligten Gemeinden herbeigeführt, 
den die Kommission des Ständerates vermeiden wollte. 
Wenn zudem die Heimatgemeinde zum Schutz gegen eine 
Abschiebung der erwähnten Art sich sowieso mit der 
Gemeinde, der die Abschiebung vorgeworfen wird, aus-
einandersetzen und allenfalls gegen sie klagen müsste, so 
3i2 
würde es sich dann auch nicht rechtfertigen, die Heimat-
gemeinde durch 
den 
W e c h seI 
cl e s 
B ü r ger -
re eh t e s 
des Kin cl e s vor den Folgen der Ab-
. schiebung zu schützen und damit den Grundsatz der Ein-
heit des Bürgerrechtes von Mutter und Kind zu durch-
brechen; sondern es müsste zum Schutz der Heimatge-
meinele ein Anspruch gegen die abschiebende Gemeinde 
auf Ersatz der Unterstützungskosten hinreichen. 
Doch 
soll im vorliegenden Fall die Frage offen bleiben, ob die 
im Zivilgesetzbuch vorhandene Lücke etwa in diesem Sinne 
weiter auszufüllen sei. Da hier nur die Frage zu beurteilen 
ist, ob das Kind Emil Isler Bürger von Horgen oder von 
Rüti-St. Antönien sei, und nicht behauptet worden ist, 
dass eine unzulässige Abschiebung stattgefunden habe, 
so genügt es, festzustellen, _dass der Grundsatz des Art. 324 
Abs. 1 ZGB über die Heimatangehörigkeit des ausserehe-
lichen Kindes auch gilt, wenn es sich um ein Kind handelt, 
dem nach Art. 256 Abs. 2 ZGB die Ehelichkeit abgespro-
chen worden ist, und dass daher Emil J sler Bürger von 
Rüti-St. Antönien geblieben ist. 
Demnach erkennt da.!'J Bundesgericht: 
Die Klage wird gutgeheissen und der Knabe Emil Isier 
der Marie Isler gesch. Engrieser als Bürger der Gemeinde 
Rüti-St. Antönien erklärt. 
IV. DOPPELBESTEUERUNG 
DOUBLE IMPOSITION 
52. Arret du 7 decembre 1934 dans la cause Küffer 
contre cantons da NeucJä.~el et da Berne. 
Si, dans la procedure cantonale da taxation, Ie contribuable n'8 
pas conteste qu'il possooe Ull domicile fiscal dans le cantoll, 
ou si l'existence de ce domicile a ete constatee par un amt 
du Tribunal federal, le contribuable ost des lors tenu da fournir 
Doppelbesteuerung. N0 52. 
343 
au fiso cantonalies renseignements concernant I'ensemble de 
sa fortune et de son revenu necessaires pour une taxation con-
forme a. l'art. 46 al. 2 CF. 
S'il refuse, le fiso est en droit, de le taxer en procedant par voie 
d'estimation, d'apres les renseignements qui sont en sa posses-
sion et, le contribuable n'est des lors plus fonde a se plaindre de 
ce que I'impöt ainsi etabIi excederait Ia part revenant au cant.on 
et semit inoompatible pour ce moHf avec l'art. 46 al. 2 CF. 
Resume des faits : 
A. -
Ernest Küffer est domicilie a Anet (canton de 
Berne) et yexploite un commerce de vins et de fourrages. 
En outra, il cultive les vignes dont il est proprietaire a 
Anet et a Oortaillod (canton de Neuchatel). Dans cette 
derniere localite il possooe un pressoir et une cave ou il 
traite le mout de ses vignes et celui qu'il achete sur place 
a des tiers. Apres la mise en bouteilles, les vins sont trans-
portes de Oortaillod dans ses caves a Anet. Les travaux 
de la vigne et le traitement du mout sont effectues a Cor-
taillod par des ouvriers de l'entreprise dont, suivant le 
recourant, la plupart habitent Anet et quelques-uns Oor-
taillod. Toute l'activite pUl'ement commerciale relative 
au vin a lieu a Anet, sauf I'achat de mout aux vignerons 
neuchatelois et l'expedition du vin nouveau en automne. 
Küffer declare tenir une comptabilite uniquepour les 
differentes branches de son commerce. 
B. -
Jusqu'en 1932 Küffel' ne fut soumis a l'impöt dans 
le canton de Neuchatel que sur les immeubles dont Hest 
proprietaire a Cortaillod. 
Le 12 decembre 1932, le cantoll de Neuchatell'a impose 
pour la premiere fois d'office pour l'annee en cours sur une 
part de la fortune totale placee dans l'entreprise et du 
revenu qu'il en tire. Auparavant deja, Küffer avait paye 
dans le canton de Berne l'impöt pour 1932 sur la fortune 
et sur un revenu de premiere classe (produit du travail). 
Il recourut contre la taxation neuchateloise en deman-
dant notamment la defalcation des dettes hypothecaires 
du montant de la fortune et la suppression de l'impöt sur