bge · 39_I_208 · 1913-05-15 · de
BGE 39 I 208
Öffentliches Recht


35. Arteil vom 15. Mai 1913 in Sachen
Zucker gegen Burch.
Ist bei staatsrechtlichen Beschwerden wegen Verletzung der durch die
BV garantierten Individualrechte Erschöpfung des kantonalen In¬
stanzenzuges erforderlich (Erw. 1)? Das Bundesgericht hat frei zu
prüfen, ob ein vollstreckbares Zivilurteil im Sinne von Art. 81 Abs. 2
SchKG vorliege (Erw. 2). — Die Unterlassung der Zustellung eines
Kontumazurteiles hindert dessen Vollstreckbarkeit dann. wenn die
Zustellung vom Gesetze des Urteilsrichters vorgeschrieben ist, aber
nicht dann, wenn, wie in Basel-Stadt bei Urteilen des sog. Dreier¬
Gerichtes, die Rechtskraft bereits mit der Urteilseröffnung an die
regelrecht vorgeladenen Parteien eintritt.
Das Bundesgericht hat,
da sich ergeben:
Am 2. Mai 1911 stellte Arnold Burch in Sarnen
A.
dem Rekurrenten Philipp Zucker, Velohändler in Basel, einen
Bestellschein aus, der, soweit hier von Belang, folgenden Wort¬
laut hat: „In Kommission sofort ..... 1 Stück Torpedo Modell
Nr. 10, Herrenrad, Fr. 120, zahlbar nach Verkauf, 30 Tage mit
2 % Skonto."
„Als Erfüllungsort für
Der Bestellschein enthält die Klausel:
den angeknüpften Geschäftsverkehr gilt in allen Fällen Basel wie
auch der Gerichtsstand.“ Unten ist die Anmerkung angebracht:
„Mit obiger Bestellung erkläre mich einverstanden und haben
andere mündliche Abmachungen keine Gültigkeit.“
(sig.) Arn. Burch.
Wie unbestritten, sandte Zucker dem Besteller die Ware zu;
dieser aber blieb mit der Zahlung im Rückstand. Als Burch auf
erfolgte Betreibung Rechtsvorschlag erhob, belangte ihn der Re¬
kurrent vor dem Dreiergericht von Basel=Stadt auf Bezahlung
des Betrages von 123 Fr. 85 Cts. (Preis des Herrenrades
120 Fr. plus 3 Fr. Porto und 85 Cts. Betreibungskosten).
Burch, regelrecht vorgeladen, erschien am Termin nicht. Er wurde
infolgedessen zur Zahlung von 123 Fr. 85 Cts., der ordentlichen
und außerordentlichen Gerichtskosten in contumaciam verurteilt
(Urteil vom 11. November 1912).
B. — Philipp Zucker verlangte nun beim Präsidium des
Kantonsgerichts von Obwalden die definitive Rechtsöffnung gemäß
Art. 81 SchKG. Er stützte sich dabei auf das Urteil vom
11. November 1912, sowie auf eine Bescheinigung der Zivil¬
gerichtsschreiberei von Basel=Stadt vom 18. November 1912 des
Inhaltes, daß gemäß der Basler ZPO ein Urteil des Dreier¬
gerichts nicht zugestellt werde und, weil inappellabel, mit der Eröff¬
nung in Rechtskraft erwachse. Mit Entscheid vom 15. Februar
1913 wies der Kantonsgerichtspräsident das Begehren um defini¬
tive Rechtsöffnung ab, auf Grund folgender Erwägungen: Der
Schuldner bestreite die Kompetenz des Dreiergerichts von Basel¬
Stadt und habe glaubhaft gemacht, daß er sie schon vor dem
Urteil, d. h. mit Schreiben vom 8. November 1912 an das
Dreiergericht bestritten habe. Zudem stelle Burch in Abrede, daß
ihm das Kontumazialurteil vom 11. November 1912 zugestellt
worden sei; diese Einrede sei aber derjenigen der ungesetzlichen
Ladung gleichzustellen.
J. — Gegen diesen Entscheid hat G. Steigmeier in Basel
namens Ph. Zucker den staatsrechtlichen Rekurs „betreffend Rechts¬
verweigerung“ ergriffen. Der angefochtene Entscheid, so führt er
aus, bedeute auch eine Verletzung der Art. 61 BV und 81 SchKG.
Die Kompetenz der Basler Gerichte sei durch die Prorogations¬
geladen
klausel gegeben. Burch sei regelrecht zur Verhandlung
worden: das genüge. Nach der baselstädtischen ZPO, sagt der
Rekurrent, werden die Urteile des Dreiergerichtes den Parteien
nicht zugestellt, sondern schon mit ihrer Eröffnung rechtskräftig.
Der Rekursbeklagte A. Burch läßt sich wie folgt vernehmen:
Nach Art. 51 obwaldn. KV und 237 obwald. ZPO unterliegen
alle Urteile und Entscheide unterer Gerichtsinstanzen (also auch
das angefochtene Urteil) der Kassation durch das Obergericht.
Dieses Rechtsmittel habe Zucker nicht ergriffen und daher den
kantonalen Instanzenzug nicht erschöpft: Auf den Rekurs sei des¬

halb nicht einzutreten. Es liege übrigens keine Rechtsverweigerung
vor. Mit Recht habe der Rechtsöffnungsrichter die Einrede der
Unzuständigkeit gutgeheißen, denn es handle sich nicht um einen
Kaufvertrag, sondern um ein Kommissionsgeschäft. Für einen
Kaufvertrag aber, den der Rekurrent irrtümlicherweise vorschützte,
sei der Gerichtsstand nicht prorogiert worden. Es sei aber auch
die Einrede begründet, daß das Urteil nicht zugestellt worden sei.
Nach Art. 211 obwaldn. ZPO sei ein Kontumazialurteil
schriftlich zuzustellen; dieser Vorschrift sei nicht nachgelebt worden.
Daß in Basel eine Zustellung des Urteiles nicht erfolgen müsse,
werde bestritten, einen Beweis dafür habe der Rekurrent nicht
erbracht. Der Rekursbeklagte würde übrigens durch den Vollzug
des Urteils schweren Schaden erleiden, da er gegen den Rekurren¬
ten eine Gegenforderung habe, die er dann in Basel geltend
machen müßte;
in Erwägung:
1. — Der Rekurs ist rechtzeitig und in richtiger Form ein¬
gereicht worden. Die Zuständigkeit des Bundesgerichts ist nach
Art. 175 Ziff. 3 OG gegeben. Es ist daher auf die materielle
Behandlung der Beschwerde einzutreten; denn der Einwand, der
Rekurrent hätte sich zuerst mit dem Rechtsmittel der Kassation
an das Obergericht des Kantons Obwalden wenden sollen, ist
hinfällig. Der Rekursbeklagte nimmt irrigerweise an, die Be¬
schwerde beruhe ausschließlich auf einer Rechtsverweigerung. Die
Rekursschrift spricht allerdings von Rechtsverweigerung, aber sie
beruft sich auch auf die Art. 61 BV und 81 SchKG. Anlaß
der Beschwerde war die Ablehnung der Rechtsöffnung, also der
Vollstreckung des Urteils vom 11. November 1912, und auch
inhaltlich stellt sich der Rekurs als eine Beschwerde wegen Verletzung
des in Art. 61 BV niedergelegten Grundsatzes dar. Nach der stän¬
digen Rechtsprechung des Bundesgerichts aber ist bei Beschwerden
wegen Verletzung der durch die BV gewährleisteten Individual¬
rechte in der Regel (die Fälle von Rechtsverweigerung vorbehalten)
die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht erforderlich,
speziell nicht bei Beschwerden wegen Verletzung des Art. 61 BV
(AS 9 S. 141; 27 I S. 438; 29 S. 443 und die dortigen
Zitate). Der Rekurrent konnte daher direkt an das Bundes¬
gericht gelangen, selbst wenn ihm — was hier nicht zu unter¬
suchen ist — das behauptete Rechtsmittel der Kassation auf kanto¬
nalem Boden offen stand.
2. — Nach Art. 61 BV sollen rechtskräftige Zivilurteile, die
in einem Kanton gefällt sind, in der ganzen Schweiz vollzogen
werden können. Diese Verfassungsbestimmung hat, soweit die
Vollstreckung im Rechtsöffnungsverfahren erfolgt, ihre bundes¬
gesetzliche Ausführung in Art. 81 Abs. 2 SchKG gefunden
(vergl. AS 28 I S. 248; 29 I S. 443). Der Richter ist also
gehalten, die Rechtsöffnung zu erteilen, sofern der Betriebene sich
nicht mit Recht auf eine der in Abs. 2 des Art. 81 vorgesehenen
Einwendungen berufen kann. Die Voraussetzungen der definitiven
Rechtsöffnung sind demnach einerseits ein „vollstreckbares“ Urteil
und anderseits die Unbegründetheit der eventuell dagegen in dem
Rahmen der genannten Bestimmung erhobenen Einreden. Bei der
Überprüfung dieser Fragen ist die Kognition des Bundesgerichtes
nicht von dem Vorhandensein einer Rechtsverweigerung abhängig:
es genügt, daß eine auch bloß unrichtige Auslegung des Art. 81
die Abweisung des Rechtsöffnungsbegehrens herbeigeführt hat
(vergl. AS 28 I S. 248; 29 I S. 443).
3. — Was nun zunächst die Inkompetenzeinrede betrifft,
hat der Rekursbeklagte mit Recht nicht bestritten, daß die Gerichts¬
standsvereinbarung überhaupt nicht zulässig, oder daß sie im vor¬
liegenden Falle prinzipiell ungültig sei. Er will bloß deren An¬
wendbarkeit deshalb ausschließen, weil nach seinem Dafürhalten
ein Kommissionsvertrag vorliege, nicht ein Kaufvertrag, die Ge¬
richtsstandsvereinbarung aber sich bloß auf das Kommissions¬
geschäft beziehe, während der Rekurrent aus einem Kaufvertrag
geklagt habe. Diese Einwendung ist aktenwidrig. Dem angegebenen
Wortlaute der Prorogationsklausel ist zu entnehmen, daß das
Forum schlechthin („in allen Fällen“) prorogiert wurde „für den
angeknüpften Geschäftsverkehr", gleichgültig, ob dieser sich auf
Grund eines Kaufes oder eines Kommissionsvertrages abwickle.
Es ist daher unerheblich, ob der Rekurrent aus Kommission oder
Kauf geklagt habe, da eben der Basler Richter in beiden Fällen
zuständig war. Der Rechtsöffnungsrichter hätte aus diesen Grün¬
den die Inkompetenzeinrede abweisen müssen.

4. — Mit Bezug auf die Einrede der Unterlassung der Urteils¬
zustellung ist vorab an Hand des klaren Wortlautes des Gesetzes
festzustellen, daß Art. 81 Abs. 2 SchKG eine solche Einwendung
nicht kennt. Mit Unrecht stellt sie der Rechtsöffnungsrichter auf
dieselbe Stufe, wie diejenige der mangelnden oder regelwidrigen
Ladung. Art. 81 Abs. 2, der die Einreden gegen die definitive
Rechtsöffnung bestimmt und erschöpfend aufzählt, spricht nur von
dieser, nicht von jener. Allein der Standpunkt des Rekursbeklagten
läßt sich auch anders auffassen: nämlich im Sinne einer Be¬
streitung des Rechtsöffnungsgrundes selbst, d. h. des Vor¬
handenseins eines vollstreckbaren Urteiles, das ja die
Grundlage der definitiven Rechtsöffnung bildet: es fehle dem
Urteile des Dreiergerichtes ein wesentliches Requisit seiner Voll¬
ziehbarkeit, nämlich das Requisit der Zustellung. Da die Voll¬
streckbarkeit eines Urteiles von Amtes wegen zu prüfen ist (Jäger,
Kommentar, Anm. 2 zu Art. 81 und die dortigen Zitate), so ist
die Frage auch aus diesem Gesichtspunkte zu erörtern.
5. — Es ist nun zuzugeben, daß eine Urteilszustellung von
den meisten schweizerischen Zivilprozeßordnungen gefordert wird,
namentlich dann, wenn die Parteien oder eine derselben der Ver¬
handlung nicht beigewohnt hat (Kontumazurteil). Mit der Zu¬
stellung wird den Parteien, sofern ein ordentliches Rechtsmittel
zulässig ist, eine Frist angesetzt (Appellationsfrist, Einspruchsfrist,
Purgationsfrist), vor deren unbenutztem Ablaufe die Rechtskraft
nicht eintritt. Dort, wo die Zustellung vorgeschrieben ist, bildet
sie daher ein notwendiges Requisit der Rechtskraft, also der Voll¬
ziehbarkeit des Urteiles. Allein es ist von Bundesrechts wegen den
Kantonen unbenommen, die Sache anders zu ordnen: z. B. eine
eigentliche Zustellung ganz auszuschalten und in der Eröffnung
des Urteiles an die anwesenden oder regelrecht vorgeladenen Par¬
teien eine hinreichende Mitteilung zu erblicken. Auf diesem Stand¬
punkte steht der Kanton Basel=Stadt. Nach den Prozeßvorschriften
dieses Kantons werden die Urteile des sogen. Dreiergerichtes,
auch die Kontumazurteile, nicht zugestellt: sie erwachsen mit der
Eröffnung in Rechtskraft, sofern die Parteien zur Verhandlung
regelrecht vorgeladen wurden (siehe § 2 und § 9 des Gesetzes be¬
treffend Einzelrichter usw. vom 29. April 1889 in Verbindung
mit § 213 der Novelle zur ZPO vom 27. Juli 1895 und § 165
der ZPO vom 8. Februar 1875, sowie die Bescheinigung
Zivilgerichtsschreiberei von Basel vom 18. November 1912). Es
unterliegt anderseits keinem Zweifel, daß die Frage der Rechts¬
kraft eines Urteiles nach dem Gesetze des Urteilsrichters zu ent¬
scheiden ist (vergl. Jäger, Kommentar zum SchKG Anm. 2 zu
Art. 80, III. Aufl.; Burckhardt, Kommentar zur BV S. 638)
und nicht, wie der Rekursbeklagte irrtümlich annimmt, nach dem¬
jenigen des Rechtsöffnungsrichters. Die Voraussetzungen des
Inkrafttretens eines Urteiles bilden, in der Tat, einen wesentlichen
Bestandteil des Prozeßrechtes, unter welchem jenes entstanden ist.
6. — Die Unterlassung der Zustellung des Kontumazurteiles
des Dreiergerichtes von Basel vom 11. November 1912 kann
somit dessen Vollziehbarkeit nicht hindern: die Abweisung des
Rechtsöffnungsbegehrens des Rekurrenten war unbegründet auch
von diesem Gesichtspunkte aus: sie bedeutet eine Verletzung des
Art. 81 SchKG bezw. des Art. 61 der BV. Diesem Ergebnis
steht das Urteil des Bundesgerichts vom 29. Juli 1898 i. S.
Oberallmeind Schwyz (AS 24 I S. 238 ff.), worauf der Rekurs¬
beklagte hingewiesen hat, schon deswegen nicht entgegen, weil es
sich dort um die Ladung der Partei und um die Eröffnung des
Urteils, nicht um dessen Zustellung handelte: die Formrichtigkeit
der Ladung und der Eröffnung des Urteils stehen aber hier nicht
in Frage.
7. — Die mißliche ökonomische Lage des Rekursbeklagten und
das Bestehen von Gegenforderungen gegenüber dem Rekurrenten
fallen für die Frage der Vollstreckbarkeit des Urteils nicht in
Betracht. Nachdem der Rekursbeklagte für den Geschäftsverkehr
mit dem Rekurrenten den Gerichtsstand von Basel gewählt hatte,
mußte er dort sein Recht suchen;
erkannt:
Der Rekurs wird gutgeheißen und damit der Entscheid des
Kantonsgerichtspräsidiums des Kantons Unterwalden ob dem
Wald vom 15. Februar 1913 aufgehoben.