bge · 67_II_215 · 1941-02-07 · de
BGE 67 II 215
Zivilrecht


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Erbrecht. N0 47. 
Gestaltungsklag6 auf Herabsetzung der als pflichtteilver-
letzend beanstan,deten Verfügung erhoben werden müsste, 
ist nicht haltbar. Bei Anfechtung einer noch nicht voll-
zogenen Verfügung, insbesondere einer solchen von Todes 
wegen, mag mit einer derartigen Gestaltungsklage auszu-
kommen sein ; die Erbteilung kann solchenfalls auf Grund 
der durch das Urteil berichtigten Verfügung vorgenommen 
werden. Handelt es sich aber um eine bereits vollzogene 
Verfügung unter Lebenden, und. ist die Teilung im übrigen 
schon durchgeführt, so hat die Berichtigung letzten Endes 
in einer Leistung zu bestehen, die dem Verletzten den 
Pflichtteil verschafft. Solchenfalls besteht kein Grund, 
eine unmittelbar auf Leistung gerichtete Klage, die sich 
auf die Pflichtteilsverletzung stützt, abzulehnen. Vielmehr 
steht dem Benachteiligten frei, auf diese Weise zu klagen, 
statt zunächst ein besonderes Rechtsbegehren um Herab-
setzung der Verfügung zu stellen. Die Klage ist um ihrer 
Begründung willen als Herabsetzungsklage entgegenzu-
nehmen. Das Urteil schafft alsdann zwischen den Prozess-
parteien Rechtskraft über diesen Klagegrund, und es mag 
dem Gerichte anheimgestellt werden, die bezügliche Ent-
scheidung noch ausdrücklich, vorgängig der allfalligen 
Verurteilung zu einer Leistung, in die Urteilsformel auf-
zunehmen. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung der Kläger wird im Sinne der Erwägungen 
gutgeheissen, das Urteil des Obergerichtes des Kantons 
Luzern vom 7. Februar 1941 aufgehoben und die Sache zu 
neuer Beurteilung an das Obergericht zurückgewiesen. 
Vgl. auch III. Teil Nr. 54. -
Voir aussi IIIe partie n° 54. 
Obligationenrecht. N° 48. 
IV. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
48. Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. September 1941 
i. S. Hungarian Diseount & Exchange Bank Ltd. 
gegen Bankhaus Kleinwort, Sons & Co. 
215 
Internationales Privatrecht. Arrestprosequierungsklage für eine 
sowohl hinsichtlich der Entstehung wie hinsichtlich der Wir-
kungen vom ausländischen Recht beherrschte Forderung. 
Vorbehalt des schweizerischen ordre public. Berufung an das 
Bundesgericht. 
1. Die Frage, welches von verschiedenen in Betracht fallenden 
fremden Rechten anzuwenden sei, ist vom Bundesgericht nicht 
zu überprüfen, und damit auch nicht die Qualifikationsfrage. 
Erw. 1. 
2. Der Garantievertrag untersteht als selbständiges Vertrags-
verhältnis beim Fehlen einer besondern Parteiabrede dem Recht 
desjenigen Landes, mit welchem er den engsten räumlichen 
Zusammenhang aufweist. Erw. 2. 
nroit international prive. Action tendante a la validation du 
sequestre dans un cas OU la creance est regie par le droit etran-
ger quant a sa naissance et a ses effets. Reserve de l'ordre 
public suisse. Recours en reforme au Tribunal federal. 
1. Lorsque plusieurs droits etrangers entrent en ligne de compte, 
le Tribunal federal ne peut rechercher lequel est applicable. 
Dans le meme cas, il ne peut examiner Ja question que pose Ia 
qualification de l'acte juridique considere. Consid. 1. 
2. Le contrat de garantie est soumis, comme lien contractuel auto-
nome, au droit du pays avec le territoire duquel il est dans les 
rapports les plus etroits. Consid. 2. 
Diritto internazionale privato. Azione volta ad otten,ere la conva-
lida deI sequestro d'un eredito eui e applicabile, tanto per ci 
ehe riguarda la sua causa quanto per ci che concerne i suoi 
effetti, il diritto estero. Riserva dell'ordine pubblico svizz6ro. 
Ricorso in appello al Tribunale federale. 
1. La questione di sapere quale sia applicabile tra parecchi d.iritti 
esteri che entrano in linea di conto, non dev'essere esammata 
dal Tribunale federale, neppure per quanto concerne la qualifica 
dell'atto giuridico. Consid. 1. 
2. Il contratto di garanzia e sottoposto, come vincolo contrattual~ 
autonomo, al diritto deI paese col cui territorio si trova nel 
rapporti piu stretti. Consid. 2. 
A. -
Ein Bankenkonsortium unter Führung von Gold-
man Sachs & Cie in New York gewährte der Firma Ganz 
216 
Obligat.ionenrec11t. N0 48. 
& Cie, Elektrizit~ts-, Maschinen-, Waggon- und Schiffbau-
A.-G. in Budapest, am 4. August 1930 einen Wechselkredit 
in der Höhe von:USA $ 1,500,000.- auf die Dauer eines 
Jahres. Die Fa. Ganz stellte Wechsel aus, die von den 
Kreditgebern akzeptiert und in New York diskontiert 
wurden; der Diskonterlös wurde dann der Fa. Ganz 
zur Verfügung gestellt. 
Durch Vertrag vom 6./21. August 1930 übernahm die 
Beklagte, Hungarian Discount & Exchange Bank Ltd. 
in Budapest gegenüber Goldman die Verpflichtung, bis 
zum Betrage von $ 180,000.- für jede Nichterfüllung 
der Kreditverbindlichkeiten durch die Fa. Ganz zu 
haften. Für die von ihr eingegangene Verpflichtung 
partizipierte sie an der von der Kreditnehmerin zu 
zahlenden Akzeptkommission. 
Der Kredit wurde von der Fa. Ganz auf Ablauf der 
vertraglichen Jahresfrist nicht 
zurückbezahlt. Durch 
Regierungsverordnung vom 8. August 1931 hatte Ungarn, 
Devisenvorschriften erlassen. Damit war die Ausfuhr von 
in- und ausländischem Geld ohne Bewilligung der Unga-
rischen Nationalbank verboten worden, ebenso die Aus-
fuhr von Schecks, Wechseln, Anweisungen und sonstigen 
Zahlungsmitteln jeder Art. Die Akzeptanten, welche 
durch ihre Akzepte den Kredit gewährt hatten, mussten 
deshalb die fällig werdenden Wechsel einlösen. 
Im April 1936 liess sich die Klägerin, Bankhaus Klein-
wort, Sons & Cie in Haywards Heath (England) von 
Goldman einen Anteil der damaligen Forderung gegen 
die Fa. Ganz in der Höhe von $ 307,000.- abtreten. 
Die von der Beklagten übernommene Verpflichtung 
erstreckte sich, gemäss dem prozentualen Verhältnis, auf 
$ 33,8lO.- der Abtretungssumme. Unter der Herrschaft 
eines ersten Stillhalteabkommens vom Jahre 1936 ent-
richtete die Beklagte die ihrer Verpflichtung entsprechen-
den Zinsen und Kapitalabzahlungen. Nach Ablauf des 
Stillhalteabkommens unterblieben weitere Zahlungen. 
Die Klägerin erwirkte deshalb im Jahre 1939 für ihre 
Obligationenrooht. N0 48. 
217 
verbleibende Forderung im Betrage von Fr. 144,595.20, 
= 
$ 32,640.-, nebst 5% Zins seit 15. Juli 1937 einen 
Arrest auf Guthaben der Beklagten bei einer Reihe zürche-
rischer Banken. In der Betreibung wurde von der Beklagten 
Rechtsvorschlag erhoben. 
B. -
Die Arrestgläubigerin reichte beim Handelsge-
richt des Kantons Zürich vorliegende Prosequierungs-
klage ein, mit den Begehren, die Beklagte sei zur Bezahlung 
der Forderung zu verpflichten und es sei für die Betreibung 
definitive Rechtsöffnung zu erteilen. Die Beklagte bean-
tragte Abweisung der Klage. 
Durch Urteil vom 20. Dezember 1941 hiess das Handels-
gericht die Klage gut, verurteilte die Beklagte zur Bezah-
1ung von $ 32,640.- zuzüglich Zinsen sowie Betreibungs-
und Arrestkosten und erteilte der Klägerin die definitive 
Rechtsöffnung. 
O. -
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufung 
an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Abwei-
sung der Klage. 
Die Klägerin hat Abweisung der Berufung beantragt. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Die Klage ist eine Arrestprosequierungsklage 
gemäss Art. 278 SchKG, und das Arrestforum bildet den 
einzigen Zusammenhang, den die ganze Prozessangelegen -
heit mit der Schweiz hat. Die streitigen Vertragsverhält-
nisse sind weder in der Schweiz begründet noch von den 
Beteiligten dem schweizerischen Recht unterstellt worden, 
noch weisen sie sonst irgendwelche Beziehungen zur 
Schweiz auf. Die Vorinstanz hat daher in zutreffender 
Weise sowohl die Gültigkeit wie die Wirkungen der 
Verträge nach ausländischem Recht beurteilt, und zwar 
teils nach ungarischem, teils nach N ew Y orker Recht. 
Schweizerisches Recht ist nur als Ersatzrecht gemäss 
§ 100 Abs. 2 der zürcherischen Zivilprozessordnung für 
das dem Richter unbekannte ausländische Recht zur 
Anwendung gekommen; ferner scheint die Vorinstanz 
218 
Obligationenrecht. N° 48. 
bei der Qualifikation der Verpflichtung der Beklagten als 
Garantieversprechen vom schweizerischen Rechte aus-
gegangen zu sein, und schliesslich hat sie subsidiär noch 
die Anwendbarkeit der ungarischen Devisenvorschriften 
Imter dem Gesichtspunkt des schweizerischen ordre public 
untersucht. 
Nach Art. 57 OG kann die Berufung nur damit begründet 
werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer 
Verletzung schweizerischen Rechtes beruhe. Das schliesst 
nach ständiger Praxis die Überprüfung durch die Beru-
fungsinstanz auch dort aus, wo schweizerisches Recht als 
Ersatzrecht für ausländisches angewendet wurde (vgl. 
BGE 60 II 324). Dagegen gehören zum schweizerischen 
Rechte, dessen Anwendung der bundesgerichtlichen Über-
prüfung unterliegt, die schweizerischen international-
privatrechtlichen Kollisionsnormen und, insbesondere die 
Vorbehaltsklausel des ordre public. Das gilt immerhin 
nur mit der Einschränkung, dass sich das Bundesgericht, 
abgesehen vom Falle des Art. 83 OG, nicht mit der Frage 
zu befassen hat, welches von verschiedenen in Betracht 
fallenden ausländischen Rechten zur Anwendung zu 
bringen sei. Zwar ist die Frage nach einer schweizerischen 
Kollisionsnorm zu entscheiden, doch betrifft sie nicht die 
Anwendung des schweizerischen Zivilrechts, sondern er-
scheint nur als Vorfrage auf einem Gebiete -
Anwendung 
ausländischen Rechtes -, wo dem ~undesgericht jede 
Kognitionsmöglichkeit fehlt (BGE 64 II 92). Ob die 
Vertragsverhältnisse dem ungarischem oder dem New 
Y orker Recht unterstehen, ist deshalb nicht zu unter-
suchen. 
Aus den gleichen Gründen scheidet für das Bundes-
gericht die Qualifikationsfrage aus, auch insofern sie nach 
schweizerischem Recht zu entscheiden sein sollte (vgl. 
dazu SCHNITZER, Handbuch des Intern. Privatrechts, 
S. 48 ff.). Denn auf jeden Fall kommt schliesslich mate-
riell nicht schweizerisches, sondern ausländisches Recht 
zur Anwendung, sodass diese Vorfrage der Qualifikation 
Obligationenrecht. No 48. 
219 
auch ihrerseits nicht der richtigen Anwendung des ein-
heimischen Zivilrechtes zu dienen hat und deshalb nicht 
in den Zuständigkeitsbereich der Berufungsinstanz fällt. 
Also ist darauf abzustellen, dass es sich gemäss der Ent-
scheidung der Vorinstanz um einen Garantievertrag han-
delt. 
2. -
Es bleibt die Frage des schweizerischen ordre 
public. 
Da die Garantieverpflichtung ihrem Wesen nach vom 
Hauptschuldverhältnis, der Kreditschuld, unabhängig ist, 
wird sie von den Veränderungen, welche diese durch 
die ungarischen Devisenvorschriften erleidet, zum vorne-
herein nicht berührt. Daher braucht insoweit auch nicht 
der schweizerische ordre public angerufen zu werden. 
Abgesehen hievon ist unbestritten, dass auf das Haupt-
schuldverhältnis das Recht New Y orks Anwendung 
findet und dass die dortigen Gerichte ausländische Devisen-
vorschriften nicht anerkennen. 
Welchem Rechte die Garantieverpflichtung selber unter-
steht, ob dem ungarischen oder demjenigen vonNewYork, 
ist im angefochtenen Urteil nicht gesagt. Das anwend-
bare Recht ist aber deswegen von Bedeutung, weil sich 
angesichts der eben erwähnten amerikanischen Gerichts-
praxis zu ausländischen Devisenvorschriften die Frage 
nach dem schweizerischen ordre public auch hier nur 
dann stellt, wenn auf die Verpflichtung nicht amerika-
nisches, sondern ungarisches Recht zur Anwendung 
kommt. Obwohl eine solche Kognition im allgemeinen 
nicht Sache der Berufungsinstanz ist, rechtfertigt es 
sich deshalb hier gleich wie im Falle BGE 64 II 93 f., 
dass das Bundesgericht von sich aus prüfe, welches der 
beiden ausländischen Rechte für die Garantieverpflichtung 
massgebend sei. 
Das Garantieversprechen ist wie die Bürgschaft ein 
selbständiger Vertrag und folgt daher wie diese nicht 
ohne weiteres dem Recht des Hauptschuldverhältnisses. 
Vielmehr greift der allgemeine Grundsatz Platz, dass das 
220 
Obligationenreeht. No 48. 
Recht desjenigeri Landes heranzuziehen ist, zu dem der 
Vertrag an sich die engsten räumlichen Beziehungen auf-
weist. Bei der BÜrgschaft bestimmt sich das anwendbare 
Recht im allgemeinen nach dem Wohnsitz des Bürgen, 
weil es sich um einen einseitig onerosen Vertrag handelt, 
der wesentlich durch die Bürgenverpflichtung charakte-
risiert wird (vgl. BGE 63 II 308). Beim Garantieversprechen 
trifft jene Voraussetzung insofern nicht zu, als es jedenfalls 
im Bankgeschäft regelmässig gegen Entgelt erfolgt. Das 
ist auch hier der Fall, indem die Beklagte nach der ver-
bindlichen Feststellung der Vorinstanz einen Anteil an 
der Akzeptprovision zugesichert erhielt. Bei einem Garan-
tievertrag dieser Art kommt deshalb neben dem Wohnsitz 
des Garanten den übrigen örtlichen Zusammenhängen 
und Umständen entsprechend erhöhte Bedeutung zu. 
Im vorliegenden Falle muss berücksichtigt werden, dass 
die Beklagte zwar nicht als eigentlicher Konsorte in den 
Kreis der Kreditgeber getreten, aber doch eine enge 
Interessengemeinschaft mit ihnen eingegangen ist, ~dem 
sie -
die besondere Haftung aus den Wechselakzepten 
ausgenommen -
das gleiche, nur der Höhe nach beschränk-
te Risiko übernahm wie die am Kreditgeschäft unmittelbar 
Beteiligten. Im Rahmen des Ganzen erscheinen daher 
für den Garantievertrag die Verbundenheit der beteiligten 
Banken und das zu Grunde liegende Kreditgeschäft als 
die· nächstliegenden Anknüpfimgspunkte. Beide weisen 
aber auf das New Yorker Recht hin. Geschäftssitz der 
Firma Goldman, welche im Bankenkonsortium die Führung 
innehat, ist New York, und das Kreditgeschäft selbst, 
um das sich die verschiedenen Beteiligungen und Risiken 
gruppieren, untersteht dem New Y orker Recht.· Insbe-
sondere spricht auch die Vermutung viel mehr dafür, 
dass die Beteiligten und namentlich die führende Bank 
Goldman ihre internen Beziehungen, einschliesslich der-
jenigen mit der Garantin, einem einzigen, einheitlichen 
Rechte unterstellen wollten, als dass verschiedene Rechte 
gelten sollten je nach dem Sitz des einzelnen Risikoträgers. 
Obligationenrecht. N° 49. 
221 
Das musste auch für die Beklagte als geschäftskundige 
Teilnehmerin am internationalen Kreditgeschäft selbst-
verständlich sein. 
Hiezu kommen noch weitere Anknüpfungspunkte zu 
Gunsten des amerikanischen Rechts. Einmal ist der 
Garantievertrag in englischer Sprache abgefasst. Sodann 
ist Erfüllungsort für die Verpflichtung der Beklagten 
New York. Gemäss dem Kreditvertrag hätte die Fa. 
Ganz die zur Einlösung 
der Wechsel notwendigen 
Gelder jeweilen in New York zur Verfügung stellen 
sollen, und in gleicher Weise hat nun auf Grund 
der Garantieverpflichtung die Beklagte ihre Leistung dort 
zu erbringen. SchliessIich ist das ganze Geschäft in ameri-
kanischer Währung abgeschlossen; sowohl das Kredit-
geschäft wie der Garantievertrag lauten auf USA-Dollars. 
3. -
Der Garantievertrag untersteht somit dem New 
Yorker Recht. Dieses versagt aber, wie bereits ausge-
führt wurde, den ausländischen Devisenvorschriften die 
Anerkennung, sodass die Frage, wie es sich nach dem 
schweizerischen ordre public verhielte, gegenstandslos wird. 
Es braucht daher auah nicht geprüft zu werden, ob sich 
die Klägerin deswegen nicht auf unsern ordre public 
berufen könnte, weil es beim vorliegenden Vertragsver-
hältnis an jeder Beziehung zur Schweiz und zur schwei-
zerischen Rechtsordnung (sog. Binnenbeziehung) fehlt. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Auf die Berufung wird nicht eingetreten. 
49. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. Dezember 
1941 i. S. Aktiengesellschaft für Industrielle Finanzierungen 
gegeu Einwohnergemeinde Hausen. 
1. Verkauf einer Wasserversorgungsanlage als Haupt- und eÜ?-er 
Bodenparzelle als Nebensache. Kaufsbedingungen, die 
~lCh 
nicht speziell auf das Grundstück beziehen, brauchen nIcht 
öffentlich beurkundet zu werden. Erw. 1.