bge · 43_II_29 · 1911-08-17 · de
BGE 43 II 29
Zivilrecht


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Sachenrecht. N° 4.
dass der Kläger in seiner Eigenschaft als Kaufmann und
Finanzmann aus blosser Rücksichtnahme auf die Ge-
meinschuldnerin die Anzeige an die « Lucerna » London
unterlassen hätte, wenn dadurch das rechtsgiltige Zu-
standekommen des zu seiner Deckung abgeschlossenen
Rechtsgeschäftes in Frage gestellt worden wäre. Diesen
für das Vorliegen einer Abtretung sprechenden Momenten
gegenüber vermag die von der Beklagten hauptsächlich
geltend gemachte und inbezug auf grössere finanzielle
Transaktionen, wie die vorliegende,. überhaupt zweüel-
hafte Behauptung, dass die Verpfändung als das übliche,.
die fiduziarische Zession dagegen als das aussergewöhn-
liche Deckungsmittel anzusehen sei, nicht aufzukommen.,
Verdächtig könnte nur sein, dass auf Grund des Vertrags
vom 17. August 1911 der Kläger das Guthaben nicht
selbst einziehen sollte, sondern damit die Kridarin beauf-
tragt wurde. Abgesehen davon, dass dieser Umstand so-
wohl gegen die Verpfändung als gegen die Abtretung
sprechen würde, erklärt sich aber auch diese Bestimmung
aus dem Bestreben der Gemeinschuldnerin, vor der
Oeffentlichkeit den Schein eines finanziell wieder neu
gekräftigten Unternehmens zu erwecken. Auf den fidu-
ziarischen Charakter des abgeschlossenen Rechtsgeschäftes
zuzückzuführen ist so dann _. auch die weitere auf den
ersten Blick auffallende Bestimmung des Vertrags, dass,
die Kridarin nach Beffiedigung des Klägers ohne
weiteres wieder in den Besitz der allfällig noch verblei-
benden Restforderung an die « Lucerna » London gelangen
sollte.
Da auch die von der Beklagten (heute übrigens nicht
mehr aufrechtgehaltene) Einrede des Wuchers aus den
von der Vorinstanz angeführten Gründen und die An-
fechtung der Zession auf Grund des Art. 285 ff. Sch KG
deshalb abzuweisen ist, weil die Abtretung nicht zur
Sicherung bereits bestehender Verbindlichkeiten der Kri-
darin, sondern zur Deckung des Klägers für den von
ihm neugewährtell und tatsächlich auch geleisteten Vor-
Sachenrecht. N· 5.
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:schuss von 100,000 Fr. erfolgte, ist daher das Begehren II 1
,der Klage mit dem Obergericht zu schützen. Das gleiche
wäre auch inbezug auf Begehren II 2 zu sagen, womit der
Kläger von der Beklagten Aushändigung der Beträge der
von der « L~cerna » London an das Konkursamt bezw.
:an die Konkursverwaltung der Kridarin seit 14. Dezem-
ber 1911 (Zeitpunkt des Konkursausbruchs) geleisteten
'Zahlungen verlangt. Auf die Erklärung der Beklagten
hin, dass kein~ solche Zahlungen erfolgt seien, ist jedoch
,der Kläger im weiteren Verlauf des Prozesses und auch
in seinem heutigen Vortrag auf diesen Punkt nicht mehr
zurückgekommen, sodass er auch vom Bundesgericht
nicht mehr näher zu behandeln ist.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
In teilweiser Gutheissung der Berufung und Aufhebung
-des Urteils des Obergerichts des Kantons Luzern vom
18. Oktober 1916, wird das Begehren I der Klageabge-
wiesen, das Begehren II 1 dagegen gutgeheissen.
5. 'Urteil der II. Zivila.bteilung vom 21. Februa.r 1917
i. S. B&thgeb und Genossen, Beklagte,
gegen Botkreuza.nstalten für Krankenpflege; Klägerin.
Art. 736 A b s. 2 Z G B; Voraussetzung für die ganze oder
teilweise AbI Ö S u 11 g einer Dienstbarkeit gegen Entschädi-
gung. -
Verhältnis des Art. 736 Abs. 2 zu Art. 742 Z G B.-
Ver 1 e gun g einer Dienstbarkeit gegen Entschädigung.
A. -
Die Klägerin ist Eigentümerin der Parzelle
F 921 am Finkenhubelweg in Bern, auf der durch Ver-
trag vom 1. Oktober 1892 ein Wegrecht begründet wurde,
dessen Ausübung heute den Beklagten zusteht. Infolge
dieser Dienstbarkeit verlängerte sich der Finkenhubelweg,
der früher in seinem obern Teil keinen Ausgang gehabt

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Sachenrecht. N0 5.
hatte, bis zur Bühlstrasse, mit der er durch den Hoch-
bühlweg und durch einen damals unbenannten Weg, dem
heutigen nord-westlichen Teil des Finkenhubelwegs ver~
bunden wurde. Am 18. Juni und 15. Juli 1909 schloss die
Klägerin, die die Erstellung eines dieses Wearecht beein-
trächtigenden Direktionsgebäudes auf Parzelle F 921
beabsichtigte, mit einem Teil der Anwänder des Finken-
hubelwegs, unter denen sich die heutigen Beklagten nicht
befinden, folgende vom Gemeinderat Bern am 25. Au-
gust 1909 genehmigte Voreinbarung ab :
«( 1. Mit der beabsichtigten Verlegung de!> obersten
» Stückes des Finkenhubelwegs in der Weise, dass dieser
» Weg inskünftig in den Hochbühlweg ausmündet, er-
)} klären sich die in Bezug hierauf interessierten 'Vegbe-
» rechtigten, nämlich die Vertragskontrahenten Ziff. 2-13
» hievor (Prof. Dr. Strasser und Mith.), für sich und ihre
»Nachbesitzer, einverstanden und verzichten infolge-
J) dessen auf das bis anhin den südwestlichen Grenzstreifen
» def Parzelle F 921 belastende Wegrecht.
.
» 2. Als Ersatz für dieses erloschene Wegrecht räumen
» die «( Rothkreuz-Anstalten I), für sieh und ihre Nach-
;) besitzer: den sämtlichen bisher am Finkenhubelweg
) ~erechtIg.ten, für sich und d,ie Nachbesitzer ihrer respek-
» LIven BesItzungen ein Fuss- und Fahrwegrecht ein über ~
I) a) Ein Dreieck von ca. '36 m 2 in der sÜdlichen Ecke
» der Parzelle F 921.
» b) Einen Streifen Landes von 4,2 m Breite quer durch
») das Jlördliche Ende der Parzelle F 134 I und über
;) pinen Streifen von ca. 2 m. Breite längs und innerhalb
» dei' nördlichen Marehe der gleichen Parzelle, letzteres
» zum Zwecke der Verbreiterung des dortigen Hügel-
)} wegstückes.
)} c) .Einen Streifen Landes von 2,5-4 m Breite längs.
» ulid mnerhalb der nordwestlichen Marche der Parzelle
» F 921, zum Zwecke der Verbreiterung des dortigen
» Weges. -
Alles gemäss dem diesem Vertrage beilie-
» gell den Plan, und zwar in demjenigen Umfang und mit
Sachenrecht. N° 5.
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» denjenigen Rechten und Pflichten, wie solche bis anhin
» gemäss den einschlägigen Verträgen für den Finken-
» hub el weg zu Recht bestanden haben.
,. 3. Die Kosten der Wegverlegung, d. h. der erstma-
»ligen kunstgerechten Herrichtung des neuen Wegstückes.
» tragen die « Rothkreuz-Anstalten }) allein.
»4. Durch diese Vereinbarungen wird an den derzei-
» tigen Finkenhubelweg-Berechtigul1gen nichts geändert.
» und es kann aus dieser Verlegung des Finkenhubelweges
» für die restierende Hauptparzelle F 134 I der Rotkreuz-
!) stiftung niemals ein Wegrecht auf den Finkenhubelweg
« abgeleitet oder beansprucht werden~
!) 5. Es verpflichten sich die « Rothkreuz-Anstalten »
» für sich und ihre Nachbesitzer, auf ihrer Parzelle F 921
» (sub. A. 1, b hievor beschrieben) zu keinen Zeiten ein
» übelriechendes oder lärmendes Gewerbe auszuüben
>} oder ausüben zu lassell.
» 6.
. .................... .
I) 7. Die« Rotkreuz-Anstalten » für sich und ihre Nach-
» besitzer stellen den sämtlichen bisher am Finkenhubel-
» weg Berechtigten und deren Nachbesitzern die Parzelle
» F 478 (sub. A. 1, c hievor beschrieben) als Verbreite-
»rung des Finkenhubelweges, speziell zur Erstellung
» eines Trottoirs zur Verfügung.
»8. Die Kosten dieses Vertrages fallen einzig zu Lasten
» der « Rotkreuz-Anstalten )}.
Am 19./22. Januar 1910 stellten die Beklagten beim
Gerichtspräsidenten UI von Bern ein Gesuch um Erlass
einer provisorischen Verfügung, mit den Anträgen, es
sei der Klägerin unter Androhung der gesetzlichen Folgen
zu untersagen, auf ihrer Parzelle F 921 das projektierte
Direktionsgebäude derart zu erstellen, dass der Finken-
hubelweg an der betreffenden Stelle überbaut werde.
sowie überhaupt durch ProfIlierungs- und Bauarbeiten
oder auf irgend eine andere Weise die Benutzung des Fin-
kenhubelweges in seinem gegenwärtigen Bestand zu
stören oder zu beeinträchtigen. Nachdem die Klägerin

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Sachenrecht. N° 5.
am 8.j14.Juli 1910 vom Regierungsstatthalter I des Amts-
bezirkes Bern die Bewilligung zur Erstellung des Ge-
bäudes von 20..70 m Länge, 14 m Breite und 16 m Höhe
erhalten hatte, wurde das Gesuch der Beklagten um Er-
lass einer provisorischen Verfügung durch Entscheid
des Gerichtspräsidenten III von Bern vom 17. Mai 1911
abgewiesen. Gegen diesen Entscheid appellierten die
Beklagten an den Appellationshof des Kantons Bern
dem überdies laut Kompromis~ der Parteien vom 8. Juli
1911 die folgenden weiteren Streitfragen zur schiedsge-
richtlichen Beurteilung unterbreitet wurden:
« 1. Steht das im Streite liegende Wegrecht den Impe-
I) tranten resp. Klägern zu als Eigentümern ihrer res p .
» B e si t zu n gen Bühlstrasse N0 21 (Rathgeb), N0 17
) (Dr. Knus), N° 31 (Dr. Epper), N° 19 (Dachselt),
» N° 29 (Feuz-Aebi) und N° 19 a (Kohlschütter) ? oder
i) nur als Mit e i gen t ü m ern der Weg par -
~) zell e n Lindenrain (Parz. N° 725 a), Niesenweg
.» (N° 725 b), Hochbühlweg (N° 725 c), Finkenhubelweg
» (N° 725 d) und Hügelweg (N° 725 e) ? und besteht das-
;) selbe heute noch zu Recht?
}) 2. Ist das den Impetranten resp. Klägern gemäss
» Streitfrage 1 zustehende Wegrecht in bestimmter Rich-
I) tung bezw. auf einen bestimmten Teil des Grundeigen-
.} turns der Impetratin resp. Beklagten festgelegt ?
)} 3. Ist die Impetratin resp. Beklagte berechtigt, das
)} im Streite liegende vVegrecht (Fuss- und Fahrwegrecht)
» in der von ihr beabsichtigten Art und Richtung, d. h.
) wie im Dienstbarkeitsvertrag vom 18. Juni und 15. Juli
I) 1909 mit Genehmigung des Gemeinderates der Stadt
» Bern vom 29. August 1909 und Fertigung vom 23. Sep-
) tember 1909 -
so wie in der Planbeilage angegeben -
}) auf ihre Kosten zu ver leg e n ? (vergl. Art. 53 und
,) Art. 63 der Antwort im Streit um Erlass einer proviso-
» rischen Verfügung und die in der Antwort zum Rechts-
~) begehren von der Impetratin abgegebene «Erklärung »).)
Durch Entscheid vom 13. Mai 1913 hiess der Appella-
Sachenrecht. N° 5.
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tionshof das Gesuch um Erlass einer provisorischen Ver-
fügung gut; inbezug auf die Rechtsbegehren laut Kom-
promiss erkannte er:
{( a) Betreffend die erste Streitfrage:
» Das im Streite liegende Wegrecht steht den Impe-
J) tranten resp. Klägern zu als Eigentümern ihrer Besit-
I) zungen Bühlstrasse N0 21 (Rathgeb), N° 17 (Dr. Knus),
}) N0 31 (Dr. Epper), N° 19 (Dachselt), N°29 (Feuz-Aebi)
.)} und N° 19 a (Kohlschütter) und besteht heute noch zu
» Recht.
)} b) Das den Impetranten resp. Klägern gemäss Streit-
) frage 1 zustehende Wegrecht ist in bestimmter Rich-
)} tung bezw. auf einen bestimmten Teil des Grundeigen-
» turns der Inpetratin resp. Beklagten festgelegt.
» c) Die Inpetratin resp. Beklagte ist nicht berechtigt,
;} das im Streite liegende Wegrecht (Fuss- und Fahrweg-
) recht) in der von ihr beabsichtigten Art und Richtung,
» d. h. wie im Dienstbarkeitsvertrag vom 18. Juni und
}) 15. Juli 1909 mit Genehmigung des Gemeinderates der
~> Stadt Bern vom 29. August 1909 und Fertigung vom
}) 23. September 1909 angegeben auf ihre Kosten zu ver-
» legen. »
Da der Appellationshof hiebei auf das von der Klägerin
erst in der Verhandlung vor seiner Instanz gestellte Even-
tualbegehren, sie sei berechtigt, das Wegrecht gegen
E n t s c h ä d i gun g zu verlegen, mit der Begründung
nicht eintrat, dieses Begehren, « das sich nur auf Art.
736 ZGB stützen könnte I), sei nicht Gegenstand des Kom-
promisses, liess die Klägerin den Beklagten am 19./21.
März 1914 zwecks Herbeiführung einer gütlichen Einigung
eine « Wissenlassung » zustellen, in der sie sich gegen Ein-
willigung in die Wegverlegung bereit erklärte, unter
Uebernahme der Kosten der Verlegung zu bezahlen: an
Knus 1200 Fr., an Rathgeb 2300 Fr., an Feuz 1500 Fr.,
an Epper 800 Fr., an Dachselt 100 Fr. und an Kohl-
schütter ebenfalls 100 Fr.
Nachdem sich die Beklagten hierauf nicht hatten ver-
AS 43 n -
1917
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Sachenrecht. No 5.
nehmen lassen. leitete die Klägerin die vorliegende Klage
ein, mit dem Begehren, sie sei berechtigt zu erklären. das
auf ihrer Parzelle F 921, Grundbuchblatt 505, am Finken-
hubelweg lastende Wegrecht (Fuss- und Fahrwegrecht)
in der von ihr beabsichtigten Art und Richtung d. h.
wie im Dienstbarkeitsvertrag vom 18. Juni und 15. Juli
1909 mit Genehmigung des Gemeinderats der Stadt Bern
vom 25. August 1909 und Fertigung vom 23. September
1909 und in der Planbeilage angegeben sei, auf ihre Kosten
und gegen gerichtlich festzusetzende Entschädigung zu
verlegen. Zur Begründung dieses Begehrens macht die
Klägerin hauptsächlich geltend, das auf Parzelle F 921
1astende Wegrecht bilde ein. Hindernis für dessen ratio-
nelle Benutzung, indem der Wert der Parzelle bei Ver-
legung des Weges UIn- 20,000 - 25,000 Fr. erhöht werden
könnte. Demgegenüber erscheine das Interesse der Be-
klagten an der Aufrechterhaltung des gegenwärtigen
Zustandes unverhältnismässig geringer. \Venn auch mit
der Verlegllng des Weges eine gewisse Wertverminderullg
der Besitzungen der Beklagten verbunden sein sollte, so
falle in Betracht, dass die Beklagten nur ein Wegrecht
und nicht ein Recht auf die Nichtüberbauung oder ein
Aussichtsrecht u. s. w. besitzen, woraus folge, dass sie
sich der Verlegung des Weges nicht mit Hinweis darauf
widersetzen könnten, dass ihnen durch die Ueberbauung
des bisherigen Wegareals Sonne und Licht entzogen wür-
den. Dass das Interesse del: Beklagten an der Nichtver-
legung des 'Weges nur ein unbedeutendes sei, gehe deml
auch daraus hervor, dass 16 Beteiligte laut Vertrag vom
18 Juni, 15. Juli, 25. August und 23. September 1909 der-
selben schon zugestimmt hätten. -
Die Beklagten haben
auf Abweisung der Klage geschlossen. Sie machen in
erster Linie geltend, dass durch das Urteil des Appella-
tionshofes vom 13. Mai 1913 die Frage, ob die Klägerin
die Wegverlegung gemäss Art. 742 ZGB verlangen könne,
definitiv entschieden worden sei, da die Verlegung nach
Art. 742 weniger weit gehe als die in Art. 736 ZGB vor-
Sachenrecht. N° 5.
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gesehene gerichtliche Ablösung der Dienstbarkeit, so
liege hinsichtlich des Klagebegehrens res judicata vor.
Sodann sehe Art. 736 ZGB nicht die Verlegung, sondern
lediglich die Ablösung der Dienstbarkeit vor, wozu im
vorliegenden Fall keine' Veranlassung gegeben sei. Die
Verlegung des \Vegrechts sei aber auch deshalb ausge-
schlossen,. weil es nicht mehr ausschlie!>slich auf der Par-
zelle F 921, sondern zum Teil auf einer andern Parzelle
F 134 ausgeüht werden könnte, die alIerdings auch der
KJägerin gehöre. Weiterhin behaupten die Beklagten,
dass die Parzelle F 921 trotz des darauf lastenden Weg-
rechts in hübscher Weise überbaut werden könnte. Jeden-
falls sei ihr Interesse an der Ausübung der Dienstbarkeit
heute nicht geringer als es bei Begründung der Servitut
im JahItc 1lS.S2 g€wesel'l sei l!I.llld ßll,il'l;destens ebelll'SQ gross,.
als das. g€~ll!teifig~' 1!uteresse' der Kl'äg.erll'l an d€l" Ver-
legtlng des Weges, ind'em dadurch der Ffnkenhubel'weg
nicht mehr gerade fortlaufend in das Wegstück, an wel-
chem die Besitzungen der Beklagten sich befinden, SOli-
dern in den westlich davon gelegenen Hochbühlweg ein-
münden, die Orientierung ausserordentlich erschwert,
die Verbindung von den Besitzungen der Beklagten nach
der Stadt verlängert und verschlechtert, das Strassenbild
durch eine ganze Reihe VOll spitzen und stumpfen Winkeln
verunstaltet, das \Vohnen in den Häusern bedeutend
weniger angenehm gestaltet und der Marktpreis jeder
einzelnen Besitzung der Beklagten infolgedessen, sowie
durch die Erstellung des Direktionsgebäudes ganz bedeu-
tend beeinträchtigt würde. Angesichts dieser erheblichen
Nachteile seien eventuell die Entschädigungen für die
Wegverlegung bedeutend höher zu bemessen, als es durch
die Experten im ersten Prozess geschehen sei.
B. -
Durch Entscheid vom 6. Oktober 1916 hat der
Appellationshof des Kantons Bern das Klagebegehren
«im Sinne der Erwägungen i}
zugesprochen und die
Klägerin nur zur Bezahlung von 1000 Fr. an den Be-
klagten Rathgeb und von 500 Fr. an Knus verpflichtet

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Sachenrecht. N° 5.
während den übrigen Beklagten Epper, Dachselt und
Kohlschütter keine Entschädigung zuerkannt wurde;
inbezug auf die Kosten verurteilte die Vorinstanz die
Klägerin zur Bezahlung von je 400 Fr. an Rathgeb und
Knus, während anderseits die Beklagten Epper, Dach-
selt und Kohlschütter zur Bezahlung von je 100 Fr. an
die Klägerin verpflichtet wurden.
C. -
Gegen diesen Entscheid haben die Beklagten
rechtzeitig und formrichtig die Berufung an das Bundes-
gericht ergriffen, mit dem Antrag, die Klage sei abzu-
weisen, unter Kostenfolge zu Lasten der Klägerin.
D. -
In der heutigen Verhandlung haben die Beklag-
ten diesen Antrag erneuert; die Klägerin hat zuerst
Nichteintretell auf die Berufung wegen mangelnden
Streitwerts beantragt und eventuell auf Abweisung der
Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils
geschlossen.
Das Bundesgericht zieht
in Erwägung:
1. -
Streitig ist in erster Linie, ob der für die Berufung
erforderliche Streitwert gegeben sei. Die Klägerin hat
dies mit Hinweis darauf verneint, dass ·nach der gericht-
lichen Expertise den Beklagten durch die Wegverlegung
kein Schaden entstehe und dass die Vorinstanz nur den
Beklagten Rathgeb und Kuus nach billigem Ermessen
je 1000 Fr. und 500 Fr. zugesprochen habe, sodass der
Streitwert höchstens 1500 Fr. betrage. Diese Auffassung
hält nicht stand. Wenn auch mit der Klägerin angenom-
men werden wollte, dass für die Bemessung des Streit-
wertes lediglich auf das Interesse der Beklagten an der
Aufrechterhaltung des gegenwärtigen Zustandes und
nicht auch auf das Interesse der Klägerin an der Ver-
legung des 'Veges abzustellen sei, so hat doch die Klä-
gerin selbst in ihrer Klage den Streitwert auf 5000 Fr.
beziffert und die Beklagten haben diese Angaben nicht
bestritten, sodass gemäss konstanter Praxis des Bundes-
Sachenrecht. N° 5.
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gerichts (vergl. z. B. AS 42 II S. 77 f.) darauf abzustellen
und der Streitwert als gegeben zu betrachten ist.
2. -
In der Sache selbst ist davon auszugehen,dass
die Frage der Verlegung des Wegrechts gestützt auf Art.
742 ZGB durch das Urteil des als Schiedsgericht konsti-
tuierten Appellationshofes des Kantons Bern vom 13. Mai
1913 endgültig in verneinendem Sinn entschieden worden
ist. Zu prüfen ist daher nur noch die vom Appellationshof
in jenem ersten Prozess ausdrücklich unbeurteilt gelas-
sene Frage der Verlegung des Wegrechts gestützt auf
Art. 736 ZGB. Voraussetzung für die ganze oder teil-
weise Ablösung einer Dienstbarkeit gegen Entschädigung
ist nach Abs. 2 dieser Bestimmung lediglich ein erheb-
liches Missverhältnis zwischen der Belastung und dem
Interesse des Berechtigten in dem Sinn, dass die Belastung
mit unverhältnismässig mehr Nachteilen für den Bela-
steten als Vorteilen für den Berechtigten verbunden ist.
Ein solches Missverhältnis kann nicht nur dann vorliegen,
wenn da~ Interesse des Berechtigten sich seit der Begrün-
dung der Dienstbarkeit vermindert hat, sondern auch dann,
wenn die Belastung für den Belasteten eine schwerere
geworden ist. Der Belastete ist daher auch dann berech-
tigt, .die Ablösung der Servitut zu verlangen, wenn das
Interesse des Berechtigten an der Dienstbarkeit nicht
abgenommen hat, vorausgesetzt nur, dass die Belastung
sich für das dienende Grundstück erheblich schwerer
fühlbar macht, als im Zeitpunkt ihrer Konstituierung.
Nach dem französische.l1 Text des Gesetzes könnte dies
allerdings zweifelhaft sein, da der Art. 736 Abs. 2 ZGB
dort wie folgt lautet: « TI (der Belastete) peut obte:ilir la
liberation totale ou partielle d'une servitude q u i n e
c 0 n s e r v e q u ' une u t i I i t e red u i t e, hors
de proportion avec les charges imposees au fonds servab.t.~
Abgesehen davon aber, dass eine solche Einschränkung
der Ablösungsmöglichkeit auf in ihrer Bedeutung für
den Berechtigten reduzierte Dienstbarkeiten nicht nur
mit dem unzweideutigen Wortlaut des deutschen Textes,

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Sachenrecht. N° 5.
sondern auch mit der italienischen Fassung «( Se pel
fondo dominante vi e ancora un interesse, ma di lieve
importanza in comronlo aUagravi'ta delfonere ..... )}) im
Widerspruch stände, würde sie auch gegen den sowohl dem.
Art. 736 als auch dem Art. 742 ZGB zu Grunde liegen-
den Reformgedanken der weitgehendsten Befreiung des
Grundeigentums von drückenden Lasten verstossen~ in-
dem unbillig harte und deshalb zu beseitigende Bela-
stungen auch dann gegeben sein können, wenn das Inter-
esse des Berechtigten nicht abgenommen hat, sondern
im Verhältnis zu früher gleich geblieben ist.
In zweiter Linie fragt es sich, ob sich die Klägerin zur
Begründung ihrer Klage auf Art. 736 Abs. 2 berufen
könne, obschon sie damit nicht die Ablösung, sondern
bloss eine Verlegung- des Wegrechtes verlangt. Diese
Frage ist trotz des Wortlautes des Art. 736 Abs. 2, der
nur von ({ Ablösung » spricht und die Verlegung nicht
vorsieht, zu bejahen. Einmal fällt in Betracht, dass die
von der Klägerin verlangte Verlegung der Servitut gegen
Entschädigung sich als der weniger weitgehende Ein-
griff in die Berechtigung des herrschenden Grundstückes
darstellt als die Löschung der .Dienstbarkeit gegen Ent-
schädigung und dass keine Gründe ersichtlich sind,
warum beim Vorliegen des von Art. 736 Abs. 2 verlangten
erheblichen Missverhältnisses zwischen der Belastung
und der Berechtigung eine 'solche Verlegung nicht mög-
lich sein sollte; aus den Erwägungen, die zur Auf-
stellung des Art. 736 Abs. 2 ZGB geführt haben, muss
vielmehr a forliori auf die Zulässigkeit auch der bIossen
Verlegung gegen Entschädigung geschlossen werden
(vergl. ROSSEL-MENTHA, Manuel II S. 124). Für diese
Auffassung spricht so dann auch die Ueberlegung, dass
wenn eine öffentliche Strasse entstünde, die ganz oder
annähernd dem gleichen Zweck wie der Servitutweg
dienen würde, der Belastete zweifellos die Ablösung sei
es ohne, sei es gegen Entschädigung verlangen könnte.
Daher muss dem Belasteten auch gestattet sein, dem
Sachenrecht. N° 5.
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Berechtigten einen andern, nahezu gleichwertigen Weg
zur Verfügung zu stellen und den geringen Ausfall an
Interesse in Geld zu entschädigen. Die Anweisung des
neuen Weges an den Berechtigten ist dann eine Form
der Entschädigung für die Ablösung. ähnlich wie im
Expropriationsrecht, wo als Entschädigung auch Natural-
ersatz durch Ueberlassung neuer Kommunikationen
u. dergl. geleistet werden kann. Demgegenüber kann nicht
geltendgemacht werden, dass die Verlegung eine~ ~ienst.~
barkeit nur im Rahmen des Art. 742 ZGB zulasslg sei.
Art. 742 ZGB betrifft den vom vorliegenden durchaus
verschiedenen Fall der entschädigungslosen Verlegung
nicht wegen des Eintrittes eines Missverhältnisses zwi-
schen den Interessen des Berechtigten und des Bela-
steten. sondern wegen der Beschränkung der Ausübung
der Dienstbarkeit auf einen Teil des belasteten Grund-
stücks, womit das Gesetz die Berücksichtigung der Ver·
legung der Servitut als Mittel des Ersatzes im Sinne von
Art. 736 Abs. 2 ZGB nicht ausgeschlossen hat.
3. -
Die Frage, welche Vorteile der Klägerin unll
welche Nachteile den Beklagten aus der Verlegung ent~
stehen werden, stellt sich als eine reine Tatfrage dar,
deren Ueberprüfung dem Bundesgericht. ~ktenwidr~g­
keiten und Verstösse gegen bundesrechthche BeweiS-
vorschriften vorbehalten. nicht zusteht. Rechtsfrage und
daher vom Bundesgericht frei überprüfbar ist dagegen.
ob das vom Gesetz geforderte Missverhältnis zwischell
den sich widerstreitenden Interessen der Parteien gegeben
sei. Die Vorinstanz stellt nun fest, dass der 'Vert der
Parzelle F 921 objektiv, d. h. ohne Riicksicht auf die
Person ihres Eigentümers, durch Verlegung des Weg-
rechts im Sinne der Klage einen Wertzuwachs von 4500
Franken UI!d subjektiv. d. h. mit Rücksicht auf die von
der Klägerin in Aussicht genommene b~sonde:e B~nüt­
zung des Grundstücks zur Erstellung ewes Dlrekttons~
gebäudes, eine weitere Werterhöhung von 7000 Fr.,
also eine Wertvermehrung von zusammen 11,500 Fr.

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Sachenrecht. No 5.
erfahren würde. Diesen Vorteilen für die Klägerin stellt
die von der Vorinstanz eingeholte Expertise folgende
Nachteile für die Beklagten gegenüber: Erschwerung
der Orientierung inbezug auf den Zugang durch den Fin-
kenhubelweg. Erhöhung des Strassenniveaus und Ver-
längerung des Weges nach der Stadt durch den Finken-
hubelweg um 15 m ; ausserden haben die Experten für
die Besitzungen Rathgeb und Knus eine Wertvermin-
derung von 3000 Fr. und 2000 Fr. angenommen, die sie.
wie insbesondere aus ihrem Ergänzungsgutachten vom
24. April 1916 hervorgeht, aber nicht auf die Wegver-
Jegung als solche, sondern auf den Schaden stützen, der
diesen beiden Besitzungen aus dem Bau des von der Klä-
gerin projektierten grossen Direktionsgebäudes entstehen
werde. Demgegenüber hat die Vorinstanz mit Recht
angenommen, dass als Nachteil der Wegverlegung für
die Beklagten nur die drei erstgenannten Veränderungen
unter Ausschluss der Wertverminderung zufolge Erstel-
lung des von der Klägerin projektierten Direktionsge-
bäudes in Betracht zu ziehen seien. Grundsätzlich be-
greift eine Weggerechtigkeit für den Berechtigten nur
das Recht in sich, das dienende Grundstück zu Fuss,.
zu Pferd oder zu Wagen zu begehen; im übrigen behält
der Eigentümmer des dienenden Grundstückes alle zu
seinem Eigentumsrecht gehörenden Befugnisse weiter
bei. Handelt es sich um die Abschätzung der bisherigen
Interessen gemäss Art. 736' Abs. 2 ZGB, so haben daher
als Nachteile der Ablösung bezw. Verlegung für den Be-
rechtigten nur diejenigen nachteiligen Veränderungen zu
gelten, die unmittelbar mit dem Wegfall oder der Ver-
legung dieser Berechtigung zusammenhängen, nicht aber
auch andere Störungen, wie z. B. der Aussicht, welche
dadurch verursacht werden, dass nun der Belastete durch
die Verlegung des Wegrechts in Stand gesetzt wird, auf
dem bisher nicht überbaubaren Grundstück ein Gebäude
zu errichten, denn der Weg könnte auch als Durch-
fahrt durch ein bestehendes Gebäude aufrecht erhalten
Sachenrecht. N° 5.
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werden (vergl. BAUDRY - LACANTINERIE,
Des Biem"
S. 837 f.). Inbezug auf die somit als Nachteile für die
Beklagten einzig in Betracht kommenden andern von
den Experten genannten Veränderungen hat nun aber
di~ V~rinstanz festgestellt, dass eine Erschwerung der
?flen~Ierung nur für die Beklagten Rathgeb. Knus und,
m gefl~gem Mass, auch für den Beklagten Epper bestehen.
DesgleIchen erklärt die Vorinstanz, dass die an sich
überhaupt geringfügige Verlängerung des Finkenhubel-
weges sich nur in Hinsicht auf die Besitzungen der drei
genannten Beklagten praktisch fühlbar machen werde
nicht auch inbezug auf die Besitzungen Dachselt wui
Kohlschütter, deren Hauptzugangsweg die Bühlstrasse
und nicht der Finkenhubelweg sei. Endlich hat die Vor-
ins~nz ~uf ~rund des von ihr vorgenommenen Augen-
schems m fur das Bundesgericht verbindlicher Weise
die letzte in der Erhöhung des Strassenniveaus beste-
hende Inkonvenienz als unbedeutend bezeichnet. Unter
diesen l!.mst~nden ist als Hauptnachteil der Wegver-
legung fur dIe Beklagten lediglich die Erschwerung der
Orientierung anzusehen, und daher das Interesse der
Beklagte.n an der Aufrechterhaltung des bisherigen Zu-
standes Im Verhältnis zur Belastung zweifellos als von
unverhäl~nismässig geringer Bedeutung zu bezeichnen,
woraus dIe Gutheissung der Klage folgt.
4. -
Was die Entschädigung an die Beklagten anbe-
langt, so ist im Gegensatz zur Vorinstanz eine solche
nicht nur den Beklagten Rathgeb und Knus, sondern
auch den drei übrigen Beklagten Epper, Dachselt und
Kohlschütter zuzusprechen, da durch das rechtskräftig
gewordene Urteil des Appellationshofes vom 13. Mai 1913
der Anspruch der Klägerin auf entschädigungslose Ver-
lewu:g gemäss Art. 742 ZGB endgültig abgewiesenwor-
den Ist und der Klägerin daher den einzelnen Beklagten
gegenüber nur noch ein Anspruch auf Verlegung des
Weges gegen Entschädigung zustehen kann. Inbezug
auf die Höhe der von der Vorinstanz den Beklagten

42
Sachenrecht. N° 5.
Rathgeb und Knus zugesprochenen Beträge von 1000 Fr.
und 500 Fr. ist dagegen das angefochtene Urteil ohne
weiteres zu bestätigen, da es sich dabei um reine Schät-
zungsfragen handelt. bei deren Beantwortung der Vor-.
derrichter von seinem freien Ermessen jedenfalls keinen
offenbar unrichtigen Gebrauch gemacht hat. Die den
übrigen drei Beklagten gebührende Entschädigung aber
ist vom Bundesgericht direkt, d. h. ohne dass eine Rück-
weisung der Sache zu diesem Zweck an die Vorinstanz
stattzufinden braucht, festzusetzen. Mangels anderer be-
stimmter Auhaltspunkte in den Akten ist dabei auf das
Verhältnis abzustellen, in welchem die den Beklagten
Rathgeb und Kllus zugesprochenen Beträge zu den ihnen
laut ( Wissenlassung)} der Klägerin vom 19./21. März
1914 angebotenen Entschädigungen stehen und daher den
Beklagten Epper, Dachselt und Kohlschütter 2/5 der
ihnen von der Klägerin offerierten Beträge von 800 Fr.,
100 und 100 zuzusprechen, was für Epper 320 Fr. und
für Dachselt und Kohlschütter je 40 Fr. ausmacht.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen,
dass dem Beklagten Epper eine Entschädigung von 320
Franken und den Beklagten -DachseIt und Kohlschütter
eine solche von je 40 Fr. zugesprochen wird; im übrigen
wird das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern
vom 6. Oktober 1916 bestätigt.
Obligationenrecht. ;\;" o.
BI. OßLIGATIONENREC HT
DROIT DES OBLIGATIONS
6. Urteil der I. Zivllabteilung vom 20. Januar 1917
43
i. S. Zentra.1heizungsfabrik " Terma A.-G., Beklagte und
Berufungsklägerin, gegen «'l'herma. JO, Fabrik für elektrische
Heizung A.-G., Klägerin und Berufungsbeklagte.
Phan tasiename (<< Therma» bezw. 0 Terma~) als Bestand-
teil der Firmen zweier nicht Konkurrenzgeschäfte
bildenden Unternehmungen mit verschiedenem DomiziL
Klage aus Art. 876 Abs. 2 OR des einen Firmainhabers.
1. -
Die Klägerin «Therma», Fabrik für elektrische
Heizung A.-G. vormals S. Blumer in Schwanden, wurde
am 13. März 1907 unter dieser Firma in das Handels-
register eingetragen. Im Jahre 1909 erfolgte die Ein-
tragung der Firma (l Terma ), Aktiengesellschaft für salli-
täre Anlagen, vormals Geiger & Muri in Luzern und
Mailand. Mit Brief vom 15. Februar d. J. verlangte die
Klägerin von dieser Gesellschaft Beseitigung des Wortes
Terma aus ihrer Firma. Der nachfolgende Briefwechsel
endete mit einem Schreiben der Klägerin vom 18. März
1909 an die genannte Gesellschaft, worin sich die Klägerin
dagegen verwahrte, dass aus ihrer « stillschweigenden,
vorläufigen Bestätigung ) der beanstandeten Firmabe-
zekhnung auf eine Anerkennung dieser geschlossen werde.
In der Folge kaufte die heutige Beklagte, die früher die
Firma (!ZentralheizungsfabrikBernA.-G. vormalsJ.Ruoh
führte, .erwähnte Gesellschaft für sanitäre Anlagen an
und wählte dann als neue Firma, eingetragen den 4. Fe-
bruar 1915, die Bezeichnung: «Zentralheizungsfabrik und
Terma A.-G.» Bern.