bge · 68_II_295 · 1936-02-04 · fr
BGE 68 II 295
Zivilrecht


Obligationenrecht. N" 47. 
reparation du dommage cause par l'usure excessive de 
Ja chose vendue sous reserve de propriete. 
Uarret du Tribunal f6deral du 4 fevrier 1936 en la oatlse 
MotorwagenfabrikBerna A.-G. c. Eschmann (RO 62 II 30), 
invoque par la defenderesse et par les juridictions canto-
nales, ne s'«,m est pas tenu a cette reglementation legale. 
Perdant de vue le caractere imperatif des art. 716 CCet 
227 CP ainsi que la fonction economique et la nature juri-
dique du decompte pl'escrit, il pose en principe que le 
vendeur n'a pas droit au total a plus qu'il n'aurait re9u 
oomme prix de vente si le contrat avait eM regulierement 
execuM; d'ou il conclut que la valeur de la chose au mo-
ment de la reprise, le loyer et l'indemnite d 'usure ne doivent 
pas depasser ensemble le prix de vente et que le vendeur 
doit laisser imputer, sur le total du loyer et de l'indemniM, 
la valeur actuelle de la chose dans la mesure ou loyer, 
indemniM et valeur representent au total une somme supe-
rieure au prix de vente. De la sorte, l'arret introduit dans 
le reglement de comptes un facteur que la 10i ne prevoit 
pas : l'inMr8t du vendeur a l'execution du contrat 
( schweizerische 
Reoht u. a. verfochten wird von OSER- SCHÖNENBERGER 
OR Art. 26 N. 15 und Art. 39 N. 7), kann geltendgemacht, 
werden, dass im Zeitpunkt der die Ersatzpflicht begrün-
denden Handlung noch kein Vertrag vorlag. Die Überle~ 
gung, dass sich die Parteien in Vertragsverhandlungen 
gegenüberstehen und dass ihnen deswegen eine erhöhte, 
derjenigen von Vertragsparteien angenäherte Sorgfalts-
pflicht obliegt, lässt es jedooh als angebracht erscheinen, 
die Verletzung dieser Sorgfaltspflicht dem Grundsatze 
naoh wie eine Vertragsverletzung zu behandeln ; dies ist 
namentlich hinsiohtlich der Haftung für Hilfspersonen 
(Art. 101 OR) und für die Frage der Verjährung von Be~ 
deutung (so auoh v. TuHR-SIEGWART OR I S. 183). 
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Obligationenrooht. N° 48. 
Gerade in Fällen der vorliegenden Art, wo die Bank 
infolge des Zustandekommens des Hauptvertrags auf Ent-
gegepnahme von Geld gegen Ausstellung eines Sparheftes 
eine Entsohädigung für ihre vorangegangenen Bemühungen 
fand, vermag diese Lösung allein zu befriedigen ; es ist 
nicht mehr als billig, wenn auch ihre Haftung hinsichtlich 
der Raterteilung nach Vertragsrecht beurteilt wird, soweit 
dies nach der Natur der Verhältnisse möglich ist. 
6. -
Es fehlen ausreichende Anhaltspunkte dafür, dass 
Direktor E. dem Kläger über die Privilegierung von Spar-
guthaben geradezu absichtlich eine unriohtige Auskunft 
erteilt habe. Dagegen muss ihm unzweifelhaft der Vorwurf 
grober Fahrlässigkeit gemacht werden. Als Bankfachmann 
hätte er ohne· weiteres auf den naheliegenden Gedanken 
kommen sollen, dass unmöglich auf Inhabersparheften 
angelegte Gelder unabhängig davon, ob dem gleichen Ein-
leger gegenüber der gleichen Bank noch weitere Spargut-
haben zustehen, privilegiert sein können. Zum mindesten 
aber hätte er sich sagen müssen, dass es sich um eine Zwei-
felsfrage handle, was ihn hätte veranlassen müssen, sich 
von juristischer Seite beraten zu lassen, bevor er Klienten 
der Bank eine so weittragende Auskunft erteilte. Anderseits 
fällt auch dem Kläger ein gewisses Mitverschulden zur 
Last. Zwar liegen keine Anhaltspunkte'dafür vor, dass er 
etwa bewusst eine Gesetzesumgehung beabsichtigt hätte. 
Es ist ihm vielmehr zuzubilligen, dass er in guten Treuen 
glaubte, sich an die Auskunft des Bankfachmannes Direk-
tor E. halten zu dürfen. Aus der Anfrage, die er an die Bank 
richtete, ergibt sich jedooh einwandfrei, dass er zunächst 
erhebliohe Zweifel an der Zulässigkeit des gewählten Vor-
gehens hatte. Er durfte sich daher nicht bei der höchst 
summarischen, in keiner Weise auf Einzelheiten eingehen-
den Antwort der Bank beruhigen. Bei Aufwendung der 
ihm zumutbaren Aufmerksamkeit hätte ihm bei seiner 
Bildung -
er ist Ingenieur -
vielmehr bewusst sein müs-
sen, dass die unbeschränkte Privilegierung von Spargut-
haben bis zu Fr. 5000.- auf Inhaberheften geeignet sei, 
Obligationenrecht. N0 48. 
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die vom Gesetz verfolgten Zweoke illusorisch zu machen. 
Er hätte daher zum mindesten um eine nähere Begründung 
des Standpunktes der Bank naohsuchen oder sich juristi-
scheit Rat einholen sollen. Dies umso mehr, als die Aus-
kunft nicht etwa von einem staatlichen Institut stammte, 
sondern von einer beliebigen Lokalbank. 
Dagegen kann dem Kläger nioht entgegengehalten wer-
den, er könne gegenüber der Bank keine Ansprüche aus 
seiner Rechtsunkenntnis ableiten. Denn in Frage steht 
in Wirklichkeit ein Rechtsirrtum, der ihm angesichts der 
besonderen Umstände, insbesondere der Auskunft durch 
die Bank, nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr 
passieren durfte und der daher an.sioh rechtlich beachtlich 
ist. 
Die Abwägung des Verschuldens der Beteiligten lässt es 
als angemessen erscheinen, die Beklagte 2/3 des Schadens 
von Fr. 1500.- tragen zu lassen, während der Kläger für 
den restlichen Drittel selber aufzukommen hat. Es steht 
ihm somit gegen die Bank ein Schadenersatzanspruch von 
Fr. 1000.- z~, der im Sanierungsverfahrell als gewöhnliche 
Kurrentforderung zu behandeln ist. 
7. -
Nun hat allerdings das Bundesgericht in Band 41 
III 136 und 42 III 496 ausgesprochen,dass naoh einem all-
gemein anerkannten Grundsatz des Konkursrechtes das 
dem Gemeinschuldner im Moment der Konkurseröffnung 
gehörende Vermögen ausschliesslioh der Deckung derje-
nigen Forderungen dienen müsse, die auch ohne Konkurs 
bestehen würden. Dieses letztere Erfordernis wäre nun im 
vorliegenden Fäll, a.uf den die konkursrechtlichen Grund-
sätze analog liur Atlwendung gelangen, offensiohtlich mcht 
erfüllt, da die Sohadenersatzforderung des Klägers ohne 
die Zahlungsunfähigkeit der Beklagten und die dadurch 
notwendig gewordel1e Sanierung nicht bestünde. Allein 
die erwähnten Entscheide sind offenbar nioht in diesem 
absoluten Sinn zu verstehen, der aus ihrer etwas missver-
ständlichen Formulierung herausgelesen werden könnte. 
Dies zeigt einmal der Umstand, dass die in der schweize-
AB 68 II -
1942 
20 
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Obligationenl'ooht. No 48. 
rischen und der deutschen Literatur herrschende Meinung 
gerade das Gegenteil sagt, indem sowohl nach C. JÄGER, 
SchK.G Art. 197 N. 6 D, wie auch E. JÄGER, Deutsche 
Konkursordnung § 3 N. 15 ff., als Konkursforderungen alle 
Forderungen an den Gemeinschuldner zu gelten haben, die 
im Moment der Konkurseröffnung schon rechtlich existent 
waren oder erst durch die Konkurseröffnung entstehen. 
Wie die fraglichen Entscheide in Wirklichkeit zu verstehen 
sind, ergibt sich. dann zweifelsfrei aus BGE 40 In 456, 
auf den BGE 42 In 496 verweist. Dort wurde nämlich 
gesagt, dass grundsätzlich alle Forderungen, die zur Zeit 
der Konkurseröffnung schon bestehen, Konkursforderun-
gen sind, und dass nur die im Moment der Konkurseröff-
'nung noch nicht begründeten Forderungen am Konkurs 
nicht partizipieren können ; bestehend sei aber jede For-
derung, die sich auf einen Rechtstitel stützen könne, die 
rechtlich existent sei. Als zur Zeit der Konkurseröffnung 
rechtlich existent ist aber eine Forderung dann anzusehen, 
wenn in jenem Zeitpunkt ihr Rechtsgrund bereits vorhan-
den ist, (BLUMENSTEIN, Handbuch S. 659). Dass sie in 
jenem Moment auch schon nach Art und Betrag genau 
bestimmt sei, ist dagegen nicht erforderlich. 
So betrachtet stehen die Entscheide 41 In 136 und 
42 In 496 mit dem heutigen Entscheid nicht in Wider-
spruch. Denn der Rechtsgrund für den dem Kläger zuer-
kannten Schadenersatzanspruch liegt.in. der unrichtigen 
Auskunft der Bank und damit zeitlich längst vor dem 
Sanierungsverfahren, und zur Entstehung gelangte der 
Anspruch des Klägers spätestens mit der Eröffnung des 
Sanierungsverfahrens, wenn man nicht überhaupt anneh-
men will, er sei bereits durch die diesem vorangehende 
Verschlechterung der Vermögenslage der Bank entstanden. 
8. -
Ebenso wird kein Widerspruch geschaffen zu den 
in BGE58 In 121 aufgestellten Grundsätzen, wie der 
hierüber mit der 2. Zivilabteilung durchgeführte Mei-
nungsaustausch ergeben hat. Jener Entscheid verneint die 
Zulässigkeit der Kollokation einer Schadenersatzforderung 
aus Kreditbetrug neben der Forderung aus dem Kredit-
Obligationenrecht. No 48. 
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geschäft als solchem. Damit ist nur gesagt, ein Ausfall auf 
Forderungen aus Kreditgewährung könne bei konkurs-
mässiger Liquidierung des Schuldnervermögens nicht zum 
Nachteil der übrigen Gläubiger teilweise wettgemacht 
werden durch Zuerkennung einer zusätzlichen Forderung 
auf Ersatz eben,dieses Ausfalles unter dem Gesichtspunkte 
einer bei der K.reditaufnahme vom Schuldner begangenen 
unerlaubten Handlung. Die innere Rechtfertigung für diese 
Entsoheidung liegt darin, dass sonst der Gläubiger dieselbe 
Forderung unter verschiedenen Rechtstiteln zweimal gel-
tendmachen könnte, da der Erfüllungsanspruch aus dem 
anfechtbar zustande gekommenenKteditgeschäfte ja be-
reits auf volle Zahlung geht. Im vorliegenden Fall dagegen 
hat man· es mit zwei verschiedenen, rechtlich völlig selo-
ständigen Ansprüchen zu tun : Einmal mit der Kurrent-
forderung von Fr. 5000.- und sodann mit der Schaden-
ersatzforderung dafür, dass infolge falscher Auskunft nicht 
an Stelle der gewöh:rilichen Kurrentforderung eine der Art 
nach andere Forderung begründet wurde, nämlich eine das 
Sparguthabenprivileg geniessende Forderung, die ähnlich 
wie ein pfandgesicherter Anspruch dem Gläubiger eine 
erhöhte, von der allgemeinen Vermögenslage des Schuld-
ners unabhängige Sicherheit geboten hätte. ~Ob für ein 
infolge unerlaubter Handlung nicht zustande gekommenes 
oder nachträglich (z. B. infolge Vernichtung der Pfand-
sache) untergegangenes Pfandrecht neben dem vertrag-
lichen Anspruch noch ein Schadenersatzanspruch aus uner-
laubter Handlung geltendgemacht und in einem konkurs-
mässigen Liquidationsverfahren kolloziert werden könne, 
ist aber, wie auch die 2. Zivilabteilung anerkennt, durch 
den oben erwähnten nur den Fall des gewöh:rilichen Kre-
ditbetruges betreffenden Entscheid nicht mitentschieden. 
Die 1. Zivilabteilung ist daher frei, die hier zur Diskussion 
stehende Frage der Zulässigkeit einer Schadenersatzfor-
derung wegen Verlustes des Sparkassenprivileges, das mit 
einem Pfandrecht grosse Ähnliohkeit aufweist, im oben 
dargelegten Sinne zu entscheiden. 
9. -
Zu Unre~ht glaubt die Beklagte schliessliuh' ein-
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Obligationenreoht. N° 49. 
wenden zu können, mit der Zulassung der Schadenersatz-
forderung werde dem Kläger auf einem Umweg doch zu 
einez: über die ersten Fr'. 5000.---' hinausgehenden Privile-
gierung seines Sparguthabens verholfen und damit- eine 
Umgehung des Gesetzes bewirkt. Denn einmal erhält der 
Kläger mit seinem Schadenersatz nicht das Privileg für sein 
Sparheft, sondern eine Schadenersatzforderung in der Höhe 
des Ausfalles auf dem Sparheft, die lediglich mit der Nach-
lassdividende abgegolten wird. Sodann ist der Kläger infol-
ge dieser Behandlung nicht besser gestellt, als jeder andere, 
vom Schuldner duroh unerlaubte Handlung Gesohädigte, 
dessen Anspruch die Masse ebenfalls zu ihren Lasten aner-
kennen muss. Praktisch erfährt der Kläger allerdings eine 
gewisse Bevorzugung vor den übrigen nichtprivilegierten 
Spareinlegern. Aber das hat eben seinen Grund darin, dass 
er im Unterschied zu ihnen nicht nur das Opfer eines Irr-
tums über die Solidität der Bank geworden ist, sondern 
darüber hinaus durch die unrichtige Auskunft einer zu-
sätzliohen Sicherheit verlustig gegangen ist, die er durch 
Anlage seines Sparguthabens bei einer andern Bank, bei 
der er noch kein Sparguthaben hatte, hätte in Anspruch 
nehmen können. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Klage wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Klä-
ger bereohtigt erklärt 'wird, im Sanißrungsverfahren der 
Bank in Ragaz eine Schadenersatzforderung von Fr. 1000.-
als gewöhnliche Kurrentforderung geltend zu machen. 
49. Arrft de la Ire Sectlon clvile du 2 decembre 1942 en la cause 
Banque eommerciale de Soleure S. A. contre Etat de Geneve. 
1. Gonatitutionnalite du arr&e8 du Oonseil fMbal. 
Les ~tes rendus par le Conseil fMeral en vertu des pouvoirs 
qui 1ui ont eM oonferes par l'art. 3 de l'~te fMeral du 30 aoo.t 
1939 sur les mesures propres & assurer la securiM du pays et 
le maintien de Ba neutrliliM oohappent au oontröle constitu-
tionnel du Tribunal fMeral (oonsid. 2). 
2. Ordonnance BUr la communaute de8 cre.ancier8 dans le8 empruntB 
par obligations. 
Obligationenrecht.~ N° 49. 
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L'art. 8 bis in fine, qui interdit ~ue Ja procedure prevue dans 
}'ordonnance soit requise ~lus dune fois da.ns le deJai d'un an, 
n'est applicable qu'au d6blteur qui veut abuser, en renouvelant 
8a demande, des effets moratoires attaches a. la convocation 
(oonsid. 3 litt. b). 
.. 
~ 
Art. 6 : notion du deJai convenable pour la oonvocation (litt. cl· 
Le d6biteur peut presider l'assembI6e des obligataires. (litt. d). 
La participation & un vote d'une persQnne dont la qualite est 
contestee ne peut en permettre l'annulation que si cette coope-
ration a exerce une influence sur le resultat de la votation. 
Cf. art. 691 a1. 3 CO. 
Pour le calcul de la majoriM du capital en circulation, il faut 
dMuire les obligations du creancier exclu du vote non senle-
ment du montant des voix a.cceptantes mais aussi du montant 
des obligations en circulation (litt. e). 
1. VerfaaBUngsmäBBigkeit von BRB. 
Die Beschlüsse, die der Bundesrat erlassen hat auf Grund de)! ihm 
durch Art. 3 BB vom 30. August 1939 betr. Massnabmen zum 
Schutze des Landes und zur Aufrechterhaltung der Neutralität 
übertragenen Vollmachten können vom Bundesgericht nicht 
auf ihre Verfassun~mässigkeit hin überprüft werden (Erw. 2). 
2. Vo über die Gläub~gergemeinschaft bei Ankihensobligati07Wfl,. 
Art. 8 bis i. f., der untersagt, das in der Vo vorgesehene Verfahren 
innert Jahresfrist mehr als einmal anzurufen, ist nur auf solche 
Schuldner anwendbar, die durch die Erneuerung dt>s Begehrens 
die mit der Einberufung verbundenen Stundungs}rirkungen 
missbrauchen wollen (Erw. 3 b). 
Art. 6: Begriff der angemessenen Fri.'lt für die Einberufung 
(Erw. 3 cl. . 
. 
Der Schuldner kann bei der ObligationärversammIung den VOrsitz 
führen (Erw. 3 d). 
. . 
. 
Nimmt an einer Abstimmung jemand teil, dessen Bt;fugms hlezu 
streitig ist, so ist die Ungültigerk~g der Abst~ung nur 
gerechtfertigt, wenn diese Mitwirkung auf das Abstimmungs· 
resulta.t von Einfluss gewesen ist; vgI. Art. 691 Abs. 3 OR. 
Für die Berechnung der Mehrheit des im Umlauf befindlichen 
Kapitals müssen die Obligationen eines vom Stimmrecht ausge-
schlossenen Gläubigers nicht nur vom B~trag der annehm~den 
Stimmen, sondern auch vom Betrag des 1m Umlauf befindlIChen 
Kapitals abgezogen werden (Erw. 3 e). 
I. GOBtituzionalitd delle ordinanze del Gonsiglio jederale. 
. 
Le ordinanze emanate dal ConsigIio federale in vertu dei poten 
oonferitigli dal1'arl. 3 deI decl!eto 
~ederale 30 ag~to 1939 
sulle misura da prendere J>er Ja protezlone deI paese e d mante-
nimento deUa sua neutralita. sfuggono aI sinda.cato ~ulIa loro 
oostituzionalita. da parte deI: Tribunale federale (consld. 2). 
2. Ordinanza BUlla comumone dei creditori Mi prestiti per obbli-
gazitmi. 
. 
,. 
L'art. 8 bis, in fine, secondo cui la procedura preVlsta. dall o~­
nanza non puo essere richiesta ehe uns volta. entro. d termme 
. di un anno, e applicabiIe soltanto al ~lebito~ ehe vogb~ B:busare~ 
rinnovando 1a sua domanda, degh effettl moratori merentl 
alJa oonvocazione (oonsid. 3 lett. b). 
. . 
Art. 6: nozione di oongruo termine per ~ oo~v~zu:)Jl? (lett. cl· 
Il debitore Puo presiedere l'assemblea degb obbligazlOnIstl (lett. d).