bge · 74_III_48 · 1948-01-01 · de
BGE 74 III 48
Schuldbetreibung und Konkurs


48,
SohuldbetrmÖUDgs' und Konkursreoht (ZiviIabteil~). N0 1IS
Betrag von Fr. 33.-eingesetzt, der nach den zürcherischen
Richtlinien zur Berechnung des Notbedarfs bei einer
6köpfigen Familie für ein Kind dieses Alters zu. den
Lebenskosten der Eltern hinzuZUBchlagen wäre. Der
Notbedarf der Glieder der engem Familie wird ebenfalls
nach den Ansätzen für 6köpfige Familien berechnet.)
II. URTEILE DER ZIVlLABTEILUNGEN
ARR:ß:TS DES COURS CIVILES
15. Ur&eU der H. ZlvUabtellung vom 23. lfirz 1948 i. S. Imma-
Gesellschaft gegen Bam, Konkursmasse.
AnfecktungsJclage, Art. 285 ff. SchKG.
.
1. Art. 287 Z. 1 kann nicht angerufen werden bei einer zum vorn-
herein, wenn auch nicht mit öffentlicher Beurkundung ver-
einbarten Grundpiandbestellung.
2. Die schon. bei der Darlehensgewährung ausbedungene Aus-
stellung emes Schuldbriefs ist keine Tilgung im Sinne von
Art. 287 Z. 2.
3. Nach Art. 288 anfechtbare Pfandbestellung für ein Darlehen
zur Befriedigung einzelner Gläubiger, bei schwerer tJberschul-
dung und erkennbar geringer Aussicht auf Sanierung. Die
Anfechtung der Pfandbestellung oder der Zahlung an die
begünstigten Gläubiger steht der Konkursmasse zur Wahl •.
\
Action r~6, art. 285 et suiv. LP.
1. L'art: 287 c~: 1 ne peut ~t~e il?voque au sujet d'un droit de
gage unmoblher BUr la eonstitution duquelles parties s'etaient
pr6e6demment mises d'acc6rd, MOrs m~me que 1eur eonvention
n'aurait pas eM faite en la forme authentique.,
2. La delivrance d'une cedule hypothecsire n'est pas un payement
dans le sens de l'art. 287 ch. 2 10rsqu'elle 0. dejA eM atipulee
lors du I,>r&t.
3. R:e:vocabilit,e (seIon I'art .. 288 CP) d'un droit da gage immo.
biher COnstitue en garantIe d'un emprunt destine A remboursar
certains creanciers al01'8 que le debiteur est surendetM et qu 'iI
est ~~na.issable qu'iI y apeu de chance qu'iI puisse assainir
Ba ~tuatlon. ~
masse peu~ A Son choix attaquer soit la consti.
tutIOn du drolt de gage aOlt les payements taits aux cr6anciers
avantages. ,
,
AzWne rooocatoria, art. 285 e sag. L EF.
1. L'art. 287, cifra 1, non pub essere invocato quando si tratta. .
d'un diritto di pegno immobiliare. sulla cui costituzione le
Sohuldbetreibungs. und Konkursrecht (ZiviIabteilunsen). N0 US.
49
parti si erano m~
precedentemente d'accordo, anc:he se Ja
loro conveIl2'ione non rivesta la forma di atto pubbhco.
2. L'emissione d'nna ced.ola ipotecaria no~ rapp;~ta un~­
mento 0.' sensi deIl'art. 287, cifra 2, quando S1& gmstatastlpu-
Iata all'a.tto deI mutuo.
a RevocabilitA, secondo I'art. 288'LEF. d'un diritto di pegno
. immobiliare ooStituito 0. garanziad'un prestito destinato al
rimborso di oorti creditori, quando i1 debitore e oberato e ~
probabilitA d'un risanamento 8:ppa.!ono esigu~'. La ~
puo
0. sua scelta impugnare 10. costltuzlone deI diritto di pegno 0
i pagamenti fatti ai creditori avantaggiati.
A. -
Die Klägerin gewährte dem überschuldeten, von
mehreren Gläubigem betriebenen, von einem der Haupt-
gläubiger mit Strafklage wegen Betruges bedrohten
Heinrich Baur, Landwirt und Viehhändler, im Februar
1946 Barmittel von Fr. 10,000.- gegen einen auf dessen
Liegenschaft zu . ihren Gunsten neu zu errichtenden
Schuldbrief im gleichen Betrage. Sie leistete am .25. und
26. Februar 1946 gemäss dieser Vereinbru::ung im Auftrag
und auf Rechnung des Schuldners folgende Zahlungen:
an den mit Strafldage drohenden Bürgisser Fr.
an Meier. Delsberg, der es auf das Vieh-
handE:lspatent abgesehen hatte. ... » .
an das Betreibungsamt für Aufschubsraten
an mehrere Gläubiger. . . . .
~ . .
»
an die Zürcher Kantonalbank zur Ablösung
des soweit abbezahlten Schuldbriefes
»
Rest «offenbar für Spesen etc. »
»
4,000.-;
3,500.-;
1,400.- ;
950 . .20 ;
149.80 ;
------
ZUBaInmen ..
Fr. 10,000.-,
wogegen ihr am .26. Februar vereinbarungsgemäss ein
Schuldbrief (mit Fr. 43,000.- Kapitalvor~ang) ausgestellt
wurde.
B. - In dem am 11. Juli 1946 info1ge Insolvenzerklärung
über Heinrich Baur eröffneten Konkurse wurde die
Forderung der Klägerin von Fr. 10,000.- mit Zins seit
.26. Februar 1946 bis zur Konkurseröffnung in fünfter
Klasse kolloziert, unter Ablehnung des Grundpfandrechts,
da dieses im Sinne von Art . .287 Ziff. 1 und Art . .288 SchKG
4
AB 74 Irr -
1948,

50
Sohuldbetreibungs- und Konkursreoht (Zivilabteilungsn). No 15.
anfechtbar begründet worden sei. Die Klägerin erhob
gegen die Masse Kollokationsklage mit dem Antrag auf
Anerkennung des Grundpfandrechts. Der erstinstanzliche
Richter wies die Klage ganz ab, das Obergericht des Stan-
des Zürich hiess sie mit Urteil vom 5. Dezember 1947
hinsichtlich des Teilbetrages von Fr_ 950.20, d.h. des
Gegenwertes des mit dem Darlehen der Klägerin abge-
lösten Schuldbriefes der Kantonalbank, gut.
O. -
Mit der vorliegenden Berufung hält die Klägerin
daran. fest, dass die Klage im vollen Umfange gutzu-
heissen sei.
Das Bu/ndesgericht zieht in Erwägung .-
1. -
Den Anfechtungsgrund des Art. 287 Ziff. 1 SchKG
haben die kantonalen Gerichte mit Recht verneint.
Daraus, dass die Klägerin die Zahlungen zuvorkommend
schon vor der Schuldbrieferrichtung vornahm (wofür
übrigens durch Ablösung des Schuldbriefes der Kantonal-
bank erst Raum geschaffen werden musste), folgt nichts
für die Anwendung von Art. 287 Ziff. 1 SchKG. Diese
Vorschrift sieht nach ihrem Grund und Zweck die.erleich-
terte Anfechtung derjenigen Pfandbestellungen vor, die
für an und für sich ungesicherte Forderungen erst nach-
träglich vereinbart und vorgenommen werden. Hier aber
war das Darlehen von vorneherein nur gegen die Er-
richtung eines Schuldbriefes zugunsten der Klägerin
zugestanden worden. Lag auch bei der Vornahme der
Zahlungen noch keine öffentlich beurkundete Verpflich-
tung zur Errichtung eines Grundpfandes vor (Art. 799
Abs. 2 ZGB), so war das Darlehen doch nur gegen das
erwähnte Siche~tellungsversprechen gewährt wor~en. Das
schliesst die Anfechtung nach Art. 287 Ziff. 1 aus gleichwie
im Fall eines allgemeinen, nicht öffentlich beurkundeten
Sicherstellungsversprechens, das dann durch Grundpfand-
bestellung vollzogen wurde (BGE 62 III 64).
2. -
Das Obergericht hält dafür, wenn nicht Art.
287 Ziff. 1, so sei dagegen Ziff. 2 daselbst anwendbar;
Sohuldbetreibungs- und Konkursreobt (Zivilabteilungen). N° 15.
51
denn die Schuldbrieferrichtung bedeute Tilgung 'eines
Darlehens durch ein ungewöhnliches Zahlungsmittel. Dem
ist angesichts der Vereinbarung, wonach das Darlehen
eben sogleich in einem Schuldbief zu konsolidieren war,
nicht beizustimmen. Die Schuldbrieferrichtung war hier
keine (ungewöhnliche) Tilgungsmassnahme, sondern die
schon im Darlehensvertrag vereinbarte, zu dessen wesent-
lichem Inhalt gehörende Umwandlung des gewöhnlichen
Darlehens in ein Schuld brief darlehen. Der Schuldner hat
also mit der Schuldbrieferrichtung nichts anderes vor-
gekehrt, als was ihm nach der Vereinbarung oblag; er
hat nicht eine gewöhnliche Geldschuld auf ungewöhnliche
Art, eben durch Schuldbrieferrichtung, getilgt.
Eine Anfechtung nach Art. 287 Ziff. 2 wäre übrigens
auch dann nicht begründet, wenn man eine Grundpfand-
verschreibung vereinbart und der. Schuldner statt dessen
der Klägerin mit deren Einwilligung einen Schuldbrief
zur Tilgung des Darlehens ausgestellt hätte. Wenn der
Schuldner zur Sicherstellung verpflichtet war, ist auch
eine ungewöhnliche Art der Tilgung bis zum Wertbetrage
der vereinbarten Sicherstellung der erleichterten Anfech-
tung nach Art. 287 entzogen (BGE 71 III 88 Erw. 3).
3. -
Es frägt sich also nur, ob die Voraussetzungen
zur Anfechtung der Schuldbrieferrichtung nach Art. 288
SchKG erfüllt seien. Zweifellos sind durch sie die Exeku-
tionsrechte der Gläubigergesamtheit beeinträchtigt wor-
den. Der Schuldbrief begründet ein Vorzugsrecht der
Klägerin am Vermögen des Schuldners; der Gegenwert
des Schuldbriefes aber kommt der Gläubigergesamtheit
nicht zugute, er war zur teilweisen Befriedigung einzelner
Gläubiger bestimmt und wurde denn auch sogleich an
diese überwiesen. Dies lag in der Absicht des Schuldners
und war auch der Klägerin vollauf bekannt ; sie verfügte
ja über die Darlehens-Valuta gemäss den Weisungen de.s
Schuldners. .
Bei dieser Sachlage steht der Anfechtung nach Art.
288 das Fehlen einer Begünstigung der Klägerin selbst

,
52
SohuldbetreibUDgS' und Konkursreoht (Zivilabteilungen). N0 15.·
niohts entgegen. Sie kann nioht geltend maohen, eine dem
Sohuldbrief gleiohwertige Leistung sei in das Schuldner-
vermögen geflossen, und dadurch sei die zu ihren Gunsten
erfolgte zUsätzliohe Belastung seiher Liegenschaft aus-
geglichen. Vielmehr bestand der Zweck dieses Schuld-
briefdarlehens gerade darin, Geld für einzelne besonders
drängende Gläubiger flüssig zu maohen. Indem die Klä-
gerin dazu Hand bot, liess sie sioh ein Vermögensstüok,
das dem Zugriff der Gläubigergesamtheit unterlag, ver-
pfänden für eine Leistung, die, wie sie bestens wusste,
nicht in das für die Gläubigergesamtheit verwertbare
Aktivvermögen des Schuldners fiel (BGE 65 m 147
Erw.5).
4. -
Zuzugeben ist, dass die teilweise Befriedigung
einiger drängender Gläubiger unter Belastung der Liegen-
schaft des Schuldners nur das Mittel zu dem andem
Zwecke war, ihn wenn mögllch vor dem finanziellen
Zusammenbruch, d.h. dem Konkurse, zu bewahren. Die
Klägerin war nicht nur von dem bedrängten Schuldner,
sondem auch von Gläubigerseite um rasche Gewährung
eines Darlehens angegangen worden. Einige Hauptgläu-
biger hatten sich an den Rechtsanwalt Dr. Inderm:aur
gewendet, und man fasste den Absohluss eines sogenannten
Stillhalteabkommens ins Auge, wonach der Schuldner
in Zukunft unter Aufsicht eines Konsortiums weiterhin
dem Viehhandel obliegen und die jährlichen Reingewinne
zur Abzahlung seiner Schulden verwenden sollte. Der
von Dr. Indermaur mit der Prüfung der fina.nziellen
Situation des Schuldners beauftragt(, Bücherexperte Lip-
puner stellte nach Angaben des Schuldners über maximal
erzielbare Umsätze eine «budgetierte Betriebsrechnung »
auf. Darin errechnete er bei Annahme eines jährlichen
Umsatzes von 400 Kühen und 70 Pferden einen jährlichen
Reingewinn von Fr. 28,000.-, der zur Abzahlung der
Schulden zur Verfügung stünde. Indessen war laut einer
ungefähren Verinögensaufstellung per 10. Februar 1946
ein Passivenüberschuss von Fr. 422,311.- vorhanden,
Sohuldbetreibungs. und KonJrorsreoht (Zivilabteilungen). N° 111.
ISS
und der Klägerin, deren Verwaltungsratspräsident Adolf
Guggenbühl einer Bespreohung auf dem Büro des Dr.
Indermaur beiwohnte, war die Übersohuldung und die
bedrängte Lage
~es Schuldners bekannt. Mit einem
Darlehen von Fr. 10,000.- konnte diese Lage keineswegs
gemeistert werden, auch nioht mit gewissen weitem
Aufwendungen, die die Klägerin auf sich nahm. Ohne
eine durchgreifende Sanierung musste der Konkurs als
unvermeidlich erscheinen. Nun waren freilich die paar
Hauptgläubiger, die unter Mitwirkung von Dr. Inder-
maur miteinander verhandelten, vorerst optimistisoh
gesinnt. Aber nach den Erklärungen dieses Rechtsan-
waltes wären Schulden von etwa Fr. 150,000.- bis
200,000.- vom geplanten Stillhalteabkommen nioht er-
fasst worden. Zudem steokten die Verhandlungen zur
Zeit der Darlehensgewährung duroh die Klägerin nooh in
den Anfangen. Am Tage der Schuldbrieferrichtung, dem
26. Februar 1946, riohtete Dr. Indermaur ein Rund-
schreiben an etwa zehn Hauptgläubiger (mit Forderungen
von mindestens Fr. 20,000.-), mit der Einladung zu
einer Gläubigerversammlung auf den 4. März. Er bezeich-
nete die Lage des Schuldners als «so prekär, dass nur
einschneidende Und positive Massnahmen erlauben wer-
den, den Viehhandei fortzusetzen und die Schulden
langsam zu tilgen ». In der Tat hätte. es· Selbst naoh der
auf besonders günstigen Annahmen beruhenden Betriebs-
rechnung von Lippuner zur Abzahlung der· ·Schulden,
und zwar ohne Verzinsung, 18 Jahre gebrauoht. Die
Unterlagen dieser Aufstellung waren übrigens unzuverlässig.
Nach dem vom Richter eingeJtolten Bericht des kantonalen
Veterinäramtes hatte Baur in keinem Jahr einen Umsatz
von mehr als 195 Stück erzielt (Pferde! Grossvieh; Kälber
und Schweine zusammengerechnet). «ObereilteSohritte
eines oder einzelner Gläubiger », heiSst es sodann in dem
erwähnten Rundschreiben, « würden sofort zu einer un-
widerruflichen finanziellen Katastrophe, d.h. zum Kon-
kurse führen. Die vorhandenen Aktiven würden nur

54
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabtei1ungen). N0 15.
erlauben, eine ganz minime Dividende auszuschütten.»
Das Schreiben richtete sich nur an einen Teil der Gläubiger,
weil man .die Angelegenheit nicht vorzeitig publik machen
wollte. Mit den andem Gläubigem stand man also noch
gar nicht in Verbindung (zur zweiten Gläubigerveisamm-
lung im Konkurse wurden deren 76 einberufen). Die am
.4. März 1946 im Strohhofin Zürich abgehaltene Versamm-
lung verlief ergebnislos, da niemand genügend Mittel zur
Verwirklichung des entworfenen Hilfsplanes zur Ver-
fügung stellen wollte. Hierauf distanzierten sich von
diesem Plan selbst solche Gläubiger, die zuvor dafür
eingetreten waren. Bürgisser beantragte am 20. März
1946 die Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung,
die in erster Instanz ausgesprochen, in oberer Instanz
dann freilich zufolge Rückzuges des Konkursbegehrens
aufgehoben wurd~ ; doch sah sich der Schuldner im Juli
1946 veranlasst, selber durch Insolvenzerklärung den
Konkurs herbeizuführen. Dass eine umfassende, die Kon-
kursgefa.hr beseitigende Sanierung zur Zeit der Gewährung
des Schuldbriefdarlehens der Klägerin in einigermassen
sicherer AUssicht stand, haben die Vorinstanzen demnach
mit Recht verneint. Trotz der Hilfeleistung der Klägerin
und der im Gange befindlichen Verhandlungen einiger
Hauptgläubiger war damals die Konkursgefahr gross, wie
dies ja auch aus den erwähnten Ausführungen des Rund-
schreibens vom 26. Februar 1946 hervorging. BIosse
unsichere Hoffnungen, wie sie damals höchstens gehegt
werden konnten, waren nicht geeignet, die Belastung von
Vermögenswerten des Schuldners zwecks Begünstigung
einzelner drängender Gläubiger der Anfechtung nach Art.
288 SchKG zu entziehen. Für den Fall des Konkurses,
mit dem durchaus zu rechnen war, stand der Pfanderwerb
der Klägerin unter dem Vorbehalte der Anfechtung.
Daran ändert auch die von der Klägerin vor dem Ge-
schäftsabschluss beim Gläubigeranwalte Dr. Indermaur
eingeholte Auskunft nichts, die dahin lautete, der Schuld-
ner sei noch aufrechtstehend und zur Grundpfanderrich-
Schuldbetreibungs. und Konkursrecht (Zivilabteil~n). No 15.
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tung befugt, und diese sei bei entsprechender Gegen-
leistung nicht anfechtbar. Dem Verwaltungsratspräsiden-
ten der Klägerin, der vom Obergericht als gewiegter
Geschäftsmann bezeichnet wird, konnte die Gefahr der
Benachteiligung der Gläubigergesamtheit nicht entgehen.
5. -
Der erstinstanzIiche Richter hätte die Anfechtung
als rechtsmissbräuchlich abgelehnt, wenn sie nur gerade
von denjenigen Gläubigem ausginge, die die Klägerin
zur Darlehensgewährung gegen solche SichersteIlung ver-
anlasst hatten. Er hat mit Recht eine derartige Einwen-
dung gegenüber der Konkursmasse nicht zugelassen, die
ja die Interessen der Gläubigergesamtheit vertritt.
Eine andere Frage ist, ob in erster Linie nicht die
Grundpfandbestellung zugunsten der Klägerin, s~ndem
die aus deren Darlehen erfolgten Zuwendungen an die
begünstigten Gläubiger hätten angefochten werden sollen.
Soweit dies mit dem Erfolg geschehen wäre, die betref-
fenden Beträge dem Konkursvermögen zuzuführen, könnte
es bei der Grundpfandbestellung zugunsten der Klägerin
bleiben. Diese hat indessen keinen Anspruch darauf, dass
vorerst versucht werde, den Gegenwert des Schuldbriefes
durch solche Anfechtung zur Masse zu ziehen, um den
Schuldbrief in entsprechendem Umfange bestehen zu
lassen. Der Masse stand frei, von den konkurrierenden
Anfechtungsanspruchen zuerst und allfällig nur denjenigen
gegen die Klägerin, durch Einrede gegen das zur Kollo-
kation angemeldete Grundpfandrecht, geltend zu machen.
Ob die Zuwendungen an die aus dem Darlehen der Klägerin
teilweise befriedigten Gläubiger gleichfalls anfechtbar sind,
steht im übrigen dahin, da diese Gläubiger nicht in die
Lage. gekommen sind, am Prozesse teilzunehmen und
allfällige Einwendungen vorzubringen.
Demnach erkennt das BUMesgericht :
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteils des
Obergerichtes des Standes Zürich vom 5. Dezember 1947
bestätigt.