bge · 42_II_553 · 1916-01-01 · de
BGE 42 II 553
Zivilrecht


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Familienrecht. No 88. 
tung dieser Vermutung gemäss Art. 314 Abs. 2 ZGB er-
hobene Einrede der mehreren Beischläfer hat die Vor-
instanz abgewiesen, weil nur bewiesen sei, dass die Klägerin 
zusammen mit den Kindern B. im gleichen Zimmer 
wie der Ehemann B. geschlafen habe und nicht ange-
nommen werden könne, dass es bei diesem Übernachten 
zwischen ihr und B. zum Geschlechtsverkehr gekom-
men sei. Ob diese Auffassung zutreffe und ob die Vor-
instanz damit nicht die Anforderungen an den Beweis der 
exceptio plurium überspannt habe, kann dahingestellt 
bleiben, da die Klage jedenfalls auch gestützt auf 
Art. 315 ZGB wegen unzüchtigen Lebenswandels der 
Klägerin abgewiesen werden muss. Wie das Bundesgericht 
schon wiederholt erkannt hat (vgl. AS 39 II S. 687), 
genügt zur Annahme eines solchen Lehen&wandels jedes 
Benehmen der Kindesmutter, aus dem mit Wahrschein-
lichkeit geschlossen werden kann, dass sie gleichzeitig 
mit mehreren Männern geschlechtliche Beziehungen 
unterhielt, sodass die Vaterschaft des einzelnen Konstu-
prators mit Sicherheit nicht mehr festgestellt werden 
kann. Ein Hauptfall solchen Verhaltens der Kindsmutter 
stellt nun aber gerade die GestattuDg des Beischlafes 
gegen Geld dar, da die dadurch bekundete Auffassung \ 
des Geschlechtslebens es ohne weiteres wahrscheinlich 
macht, dass die Kindsmutter auch bei anderen Gelegen-
heiten schon andern Mänl!ern den Umgang gestattet 
hat bezw. wiederum gestatten wird, womit jede sichere 
Feststellung der Vaterschaft ausgeschlossen ist. Zu Un-
recht hat die Vorinstanz das Vorliegen eines unzüchtigen 
Lebenswandels mit Hinweis darauf verneint, dass es sich 
bei dem der Klägerin zur Last gelegten Verhalten um 
eine bloss einmalige Verfehlung gehandelt habe. Auch 
die nur einmalige Annahme eines pretium stupri kann 
genügend für die ganze Anschauungsweise der betreffen-
den Frauensperson in Geschlechtssachen sprechen, ins-
besondere, wenn sie, wie im vorliegenden Fall, noch mit 
Feilschen über die Höhe des Preises verbunden ist. Dass, 
Familicnrecht. ~., 1$~. 
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:wie die Klägerin behauptet, der Beklagte das ihr gegebene 
Geld als für ihr Nachtessen bestimmt erklärte, vermag 
an der Natur der angenommenen Leistung natürlich 
nichts mehr zu ändern, da der Beklagte das Geld nur als 
Entgelt für die Gewährung des Geschlechtsaktes gegeben 
hat und auch die Klägerin selbst sich ihr Nachtessen 
:sonst kaum vom Beklagten hätte bezahlen lassen. Mit 
.ffiesem dirnenhaften Geldannehmen stimmt denn auch 
4as übrige Verhalten der Klägerin unmittelbar vor und 
nach der Beiwohnung durch den Beklagten in allen 
Stücken überein. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Kan-
tonsgerichts des Kantons Si. Gallen vom 3. Oktober 1916 
.aufgehoben und die Klage abgewiesen. 
89. Urteil der II. Zivilabteilung vom 27. Dezember 1916 
i. S. Gely, Beklagter, gegen Fluck, Klägerillnen. 
Verhältnis der Prozessfähigkeit zur Handlungsfähigkeit. Un-
fähigkeit eines Minderjährigen oder Bevormundeten zur 
selbständigen Verteidigung gegenüber einer Vaterschafts-
klage. 
A. -
Die Erstklägerin hat am 17. Januar 1916 in 
Schaffhausen (ihrem Wohnorte) ein uneheliches Kind ge-
boren, als dessen Vater sie den Beklagten bezeichnet. 
Dieser ist am 5. Dezember 1896 geboren. Inhaber der 
elterlichen Gewalt über ihn war bis zum Eintritt seiner 
Volljährigkeit seine in Genf wohnhafte Mutter. 
E. -
Am 5. April 1916 fällte das Kantonsgericht 
Schaffhausen auf Grund eines Verfahrens, an welchem 
teilzunehmen die Mutter des Beklagten von Amteswegen 
keine Gelegenheit erhalten hatte, über die vorliegende, 
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FamiIienrecht. N0 89. 
schon vor der Niederkunft der Klägerin eingeleitete 
Vaterschaftsklage mit der «Rechtsfrage» : 
~ 1. Ist der Beklagte als Vater des von der Bertha Fluck 
» zu gebärenden Kindes anzuerkennen und zu verpflich-
»ten, an dieses bis zum zurückgelegten 18. Altersjahr 
l) ein jährliches Unterhaltsgeld von 300 Fr. zu entrichten .. 
)} in monatlichen Raten vorauszahlbar ? 
«2. Ist der Beklagte gehalten, an die Kindsmutter als. 
) Ersatz der Entbindungskosten, sowie für den Unterhalt 
)}.während mindestens vier Wochen vor und nach der 
» Geburt den Betrag von 200 Fr. zu bezahlen? » 
folgendes Urteil: 
« 1. Der Beklagte ist als Vater des von der Bertha Fluck 
» am 17. Januar 1916 geborenen Kindes anerkannt. 
«2. Er ist gehalten, .der Kindsmutter als Ersatz der 
» Entbindungskosten, sowie für. den Unterhalt während 
» je vier Wochen vor und nach der Geburt 200 Fr. Zl1 
)) bezahlen und dem Kinde bis zum zurückgelegten 18_ 
l) Altersjahr ein jährliches Unterhaltsgeld von 300 Fr. zu 
» entrichten, in vierteljährlichen Raten vorauszahlbar. » 
C. -
Gegen dieses Urteil appellierte der, nunmehr 
durch seine Mutter vertretene Beklagte mit der Begrün-
dung, dass die Schaffhauser Gerichte in dieser Sache nicht 
kompetent seien, und dass das Urteil auch wegen Nicht-
beteiligung der Mutter des Beklagten am Verfahren vor 
der ersten Instanz nichtig sei. 
Durch Urteil vom 17. Oktober 1916 bestätigte das 
Obergericht des Kantons Schaffhausen das kantons-
gerichtliche Urteil. 
Das obergerichtliehe Urteil beruht, was die Gerichts-
standsfrage betrifft, auf der Erwägung, dass Art. 312 
Abs. 1 ZGB, erste Hälfte, auch auf eine vor der Nieder-
kunft eingeleitete Klage anwendbar sei, und, was die 
Prozessfähigkeit des Beklagten betrifft, auf der Erwägung .. 
dass es sich bei der Verteidigung gegenüber einer Vater-
schaftsklage um die Ausübung eines Persönlichkeits-
rechtes im Sinne des Art. 19 Abs. 2 ZGB handle, und 
FamiIienrecht. N° 89. 
: 555-
dass daher § 116 schaffh. ZPO, wonach « Minderjährige 
mit Bezug auf Vaterschaftsklagen ohne Verbeiständung 
durch den gesetzlichen Vertreter berechtigt» sind, hier 
Anwendung finde. 
D. -
Gegen dieses Urteil hat der durch seine Mutter-
vertretene Beklagte rechtzeitig und in richtiger Form 
die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit dem 
Antrag: 
« Es sei das obergerichtJiche Urteil in soweit abzu-
» ändern, als dasselbe die Prozess- und Handlungsfähig-
» keit des Beklagten bejaht und gegen denselben das 
)) Kontumatialverfahren von der ersten Instanz durch-
)) geführt und vom Obergericht geschützt worden ist. » 
Das Bundesgericht zieht 
in Erwägung: 
1. -
Mit Recht ist die Vorinstanz, gleichwie das-
Bundesgericht in einem frühern Falle (AS 39 II N° 79), 
davon ausgegangen, dass die Prozessfähigkeit ebenso-
einen Teil der Handlungsfähigkeit bildet, wie die Partei-
fähigkeit einen Teil der Rechtsfähigkeit, und dass daher 
die Kantone einerseits alle nach Bundesrecht handlungs-
fähigen Personen als prozessfähig anzuerkennen haben,. 
andrerseits aber solchen Personen, die von Bundesrechts-
wegen ni c h t handlungsfähig sind, auch die Prozess-
fähigkeit nicht zuerkennen können. Wäre dem nicht bO. 
und könnten also die Kantone über die Prozessfähigkeit 
uneingeschränkt legiferierell, insbesondere z. B. einer 
nach Bundesrecht haudlungsfähigen Person die Prozess-
fähigkeit absprechen oder einer nach Bundesrecht hand-
lungsunfähigen Person die selbständige Prozessführung 
gestatten, so würden unlösbare Konflikte entstehen;, 
denn einerseits wäre kein Vormund vorhanden, der im 
Namen jener handlungsfähigen, aber nicht als proZess-
fähig anerkannten Person vor Gericht anftreten könnte,. 
und andrerseits würde der dem Handlungs unfähigen 
gemäss Bundesrecht beigegebene Vertreter diesen nicht 
.556 
FamiIienrecht. N° 89. 
-daran hindern können, ohne seine, des Vertreters Zustim-
mung Verpflichtungen einzugehen; d. h. es würde der 
bundesrechtlich vorgesehene Schutz in Beziehung auf 
Prozesse illusorisch. In der Tat verweisen denn auch die 
meisten kantonalen Gesetzgebungen bei der Bestimmung 
.o.er Prozessfähigkeit auf den bundesrechUichen Begriff 
der Handlungsfähigkeit, während seinerseits der Bundes-
gesetzgeber anlässlich der Regelung der Handlungsfähig-
keit bestimmter Personen keinen Anstand genommen 
hat, zugleich auch Vorschriften über ihre Prozessfähigkeit 
aufzustellen (z. B. in Art. 559 OR, 168 Abs. 1 und 421 
Ziff. 8 ZGB). Die Frage der Handlungsfähigkeit ist auch 
nicht etwa nur eine Prä j u d i z i a I frage zu derjenigen 
.o.er Prozessfähigkeit, so dass das Bundesgericht sie in 
einem Falle wie dem vorliegenden nicht überprüfen 
könnte (vgl. Erw.2 des angeführten bundesgerichtlichen 
Urteils); sondern, ebenso wie nach dem Gesagten die 
Prozessfähigkeit nur ein Te i I der Handlungsfähigkeit 
ist, so ist auch die Frage, ob und inwieweit eine be-
stimmte Person prozessfähig sei, nur ein Teil der Frage, 
ob und inwieweit sie handlungsfähig sei. 
2. -
Nach Art. 407 ZGB «vertritt der Vormund den 
Bevormundeten in allen rechtlichen Angelegenheiten» 
(wobei es, was hier nicht in Betracht kommt, u. U. noch 
.o.er Mitwirkung vormundschaftlicher Behörden bedart), 
und nach Art. 280 hat der unter elterlicher Gewalt 
stehende Unmündige - um ~inen solchen handelte es sich 
im vorliegenden Falle -
grundsätzlich « die gleiche be-
schränkte Handlungsfähigkeit wie eine bevormundete 
Person }). Immerhin kann sich nach Art. 410 Abs. I, wie 
übrigens schon nach Art. 19 Abs. 1, der « urteilsfähige» 
Bevormundete oder Unmündige -diese Qualifikation 
traf ebenfalls unbestrittenermassen auf den Beklagten 
zu -
mit « Zustimmung» seines gesetzlichen Vertreters 
auch durch ei gen e Handlungen verpflichten. Die von 
ihm 0 h n e Zustimmung seines Vertreters vorgenomme-
Familienrecht. Nu 89. 
: 5ä7 
nen eigenen Handlungen sind dagegen, unter Vorbehalt 
der gesetzlichen Ausnahmen. für ihn unverbindlich. 
Die Ausnahmen von der erwähnten Regel, dass der 
Unmündige oder Entmündigte sich ohne Zustimmung 
seines gesetzlichen Vertreters nicht « verpflichten ) kann, 
also nach dem in Erw . .t Gesagten insbesondere auch 
nicht prozessfähig ist, sind -
soweit die Fähigkeit, sich 
durch Willenserkl ärungen oder Entgegennahme 
von solchen zu verpflichten (im Gegensatz zur Delikts-
fähigkeit), in Frage steht - in Art. 19 Abs. 2, 410 Abs.l, 
412 und 414 ZGB geregelt. Darnach vermögen «urteils-
fähige» Unmündige oder Entmündigte selbständig: 
-erstens: « Vorteile zu erlangen, die unentgeltlich sind &; 
.z w e i t e n s : « Rechte auszuüben, die ihnen um ihrer 
Persönlichkeit willen zustehen i); d ritt e n s : « Ver-
pflichtungen einzugehen oder Rechte aufzugeben, sobald 
-der Vormund ausdrücklich oder stillschweigend zum 
voraus seine Zustimmung gegeben hat oder nachträglich 
-das Geschäft genehmigt»; v i e r t e n s : « Geschäfte vor-
zunehmen, die zum regelmässigen Betriebe eines mit 
ausdrücklich~r oder stillschweigender Bewilligung der 
Vormundschaftsbehörde ..selbständig betriebenen Berufes 
-oder Gewerbes gehören»; f ü n f t e n s: «frei zu ver-
walten, was ihnen zur freien Verwendung zugewiesen wird 
-oder was sie mit Einwilligung des Vormundes durch 
eigene Arbeit erwerben ». 
Die Vorinstanz hat nun, auf Grund von § 116 Ziff. 1 
-der kantonalen Zivilprozessordnung und unter Berufung 
.auf Art. 19 Abs. 2 ZGB, die Führung eines Vaterschafts-
prozesses unter die zweite der vorstehenden Ausnahmen 
:subsumiert, indem sie darin die Ausübung eines höchst-
persönlichen Rechtes erblickt. Es kann hier dahingestellt 
bleiben. ob diese SubSunition dann richtig sei, wenn es 
sich um den Entscheid der Kindsmutter über die Erhe-
bung oder Nichterhebung der ihr (im Gegensatz zum 
Kinde) zustehenden Klage auf die in Art. 317 spezifi-
558 
- Familtenrecht. No 89. 
zierten Vermögensleistungen handelt; denn jedenfalls er-
scheint auf Seiten des B e k 1 ag t e n die Führung eines 
Vaterschaftprozesses (im Sinne von Art. 317 und 319 ZGB) 
nicht als die Ausübung eines Persönliehkeitsrechtes. In 
dieser Beziehung treffen alle diejenigen Erwägungen zu,. 
auf Grund deren in BGE 39 11 N0 89 die Anwendbarkeit 
der Art. 61 und 71 Ahs. 3 OG auf den gewöhnlichen 
Vaterschaftsprozess verneint worden ist, und auf die-
deshalb hier verwiesen werden kann. Selbst wenn übri-
-gens darauf abgestellt werden wollte, dass im gewöhn-
lichen Vaterschaftsprozesse oft auch auf Seiten des Be-
-klagten ideelle Interessen im Spiele sind, so überwiegen 
doch die materiellen Interessen in der Regel derart, dass 
die der Ausnahmebestimmung des Art. 19 Abs. 2 i. f. ZGB 
zu Grunde liegende ratio hier zweifellos nicht zutrifft; 
denn es kann nicht der Wille des Gesetzgebers gewesen 
sein, den in der Bevormundung liegenden Schutz gerade 
da versagen zu lassen, wo es sich um die Übernahme 
oder Auferlegung beträchtlicher Alimentationsleistungen 
auf die Dauer von 18 Jahren handelt. 
Die Bestimmung des Art. 19 Ahs. 2 i. f. ZGB ist somit 
zu Unrecht auf den vorliegenden Fall angewendet worden. 
Dass endlich auch die vier übrigen Ausnahmebestim. 
mungen (Art. 19 Abs. 2, erster-Teil, 410 Abs. I, 412 und 
414 ZGB) auf die Führung eines Vaterschaftsprozesse& 
nicht zutreffen, bedarf keine}: Ausführung. Ob aber u. U. 
die Führung an der er Prozesse -
z. B. die Anhebung 
einer biossen Besitzschutzklage, wenn Gefahr im Verzug 
ist, oder das «Auftreten» vor einem gewerblichen Schieds-
gericht oder vor dem Einzelrichter in Bagatellsachen, 
zumal bei Landesabwesenheit des Vormundes oder wenn 
der Vormund überhaupt auswärts wohnt, -
unter die 
eine oder andere jener Ausnahmebestimmungen, insbe-
sondere unter Art. 410 Ahs. 1, 412 oder 414 ZGB, sub-
sumiert werden könne, braucht anlässlich des vorliegenden 
Falls nicht entschieden zu werden. Hier genügt vielmehr-
die Feststellung, dass jedenfalls zur Verteidigung gegen-
FamilietU'echt. N° 89. 
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'Über einer Vaterschaftsklage (im Sinne der Art. 317 
und 319) die Mitwirkung des Vormunds oder Inhabers 
-der elterlichen Gewalt unumgänglich ist. 
. 
Da dieser Grundsatz durch das angefochtene Urteil. 
wie übrigens schon durch § 116 der schaffh. ZPO. auf 
welchem es fusst, verkannt worden ist, muss das Urteil 
-aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an den 
kantonalen Richter zurückgewiesen werden. Dabei wird 
~s zwar infolge der inzwischen eingetretenen Volljährig-
keit des Beklagten keiner Mitwirkung des bisherigen In-
habers der elterlichen Gewalt mehr bedürfen; wohl aber 
ist dem Beklagten Gelegenheit zu geben, von neuem zur 
Klage Stellung zu nehmen, wobei die von ihm im frühe-
-ren Prozesse abgegebenen Erklärungen, wie auch die all-
fällige Unterlassung solcher Erklärungen, für ihn im 
.Deuen Prozesse nicht mehr verbindlich sein werden. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung wird in dem Sinne gutgeheissen, dass 
-das Urteil des Obergerichts des Kantons Schaffhausen 
vom 30. September 1916 aufgehoben und die Sache zu 
neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an den 
kantonalen Richter zurückgewiesen wird.