bge · 45_II_241 · 1919-01-27 · de
BGE 45 II 241
Zivilrecht


Familienrecht. No 35. 
Kind in der ersten Zeit nach der Geburt so lange angesetzt 
worden ist, unter Berufung auf dieselben Erwägungen 
durch Einräumung der Restitutionsmöglichkeit nochmals 
auszudehnen. Die Kommentatoren. welche sich für die 
letztere aussprechen, sind denn auch nicht im Stande, 
dafür eine rechtliche Begründung zu geben. Der Hinweis 
auf die frühere Praxis in einze1nen kantonalen Rechten 
is.t schon deshalb nicht schlüssig, weil diese durchwegs 
\'lel kürzere Klagefristen vorsahen, sodass die Rechtspre-
chung, um nicht in allzugrossen Widerspruch mit den 
. \nforderungen der materiellen Gerechtigkeit zu geraten, 
geradezu gezwungen war, den zu engen Rahmen des 
Gesetzes zu sprengen. 
Da ausser Streit steht, dass hier VOll der Geburt des 
Kindes bis zur Klageailhebung mehr als ein Jahr ver-
flossen ist, ist demnach die Klage mit den Vorinstanzen 
olme weitere materielle Prüfung abzuweisen. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Obergerichts des Kantons Zürich vom 27. Januar 1919 
bestätigt. 
Familienrecht. x· :;,;. 
36. trrteU der II. ZivUabteilung vom 25. Juni 1919 
i. S. Lehmann gegen Bochtler. 
Zu,,:tändigkeit der Zivilabteilungen des Bundesgerichts in t~('­
richtsstandsfragen, wenn diese blQsse Präjudizialpunkle für 
nie an sich der Berufung unterliegende Hauptstreitsach~ 
hUden. -
Ausnahme VQll der Regel des Art. 25 ZGB: Die 
unmündige, aber selbständig erwerbende aussereheliche Mut-
[('1' kann einen eigenen 'Vohnsitz haben. -
Art. 314 ZGD: 
,. ~aehweis» der Beiwohnung. Zulässigkeit (unter gewissen 
Voraussetzungen) der Einvernahme der Mutter als Z,euge 
im Vaterschaftsprozess des Kindes . 
..1.. - Die am 7. September 1&9& geborene, in Mietingen 
(Württemberg) heimat!>erechtigte Berta Bochtler, deren 
Eltern in Binningen (Baselland) wohnen, kam am 8. März 
1917 im Kinderheim Bethesda in Basel mit dem ausser-
ehelichen Kinde Richard nieder. Als dessen Vater bezeich-
Het sie den in Troinex bei Genf wohnhaHen Beklagten 
Chades Lehmann, der im Frühjahr und Sommer 1916 
mit dem Grade eines Infanteriekorporals beim mobilen 
Pferdedepot in Dornachbrugg Dienst als Fourier getan 
und dabei in der\Virtschaft zur (( Eremitage » verkehrt 
hatte, wo Berta Bochtler als Aushilfskellnerin angestellt 
war. Sie behauptet, sie habe im Juli 1916, als sie sich nach 
ihrem Wegzuge von Dornach stellenlos im Bahnhofheim 
in Basel aufhielt, den Beklagten auf dessen Einladung hin 
hesucht, mit ihm einen Spaziergang unternommen und 
ihm unterwegs die Beiwohnung gestattet. 
:Xlit der vorliegenden, am 14. Februar 1918 beim 
ZiYilgericht Basel-Stadt angehobenen Klage verlangt 
das durch die Amtsvornlundschaft vertretene Kind, dass 
der Beklagte zur Entrichtung eines monatlich yoraus-
zahlbaren Unterhaltsbeitrages von Fr. 35 bis zum 
yollerrdeten 18. Lebensjahre des Klägers verhalten werde. 
Charles Lehmann hat in erster Linie die Einrede der 
Inkompetenz der Basler Gerichte erhoben, weil die 
)iuUer -
und damit auch das Kind -
zur Zeit der 
F:unilknreeht. :0;;0 :16. 
Geburt in Basel keinen Wohnsitz gehabt habe, und 
eventuell die Abweisung der Klage beantragt, da er nich t 
der Vater des Kindes sei. 
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt 
hat durch Entscheid vom 30. August 1918 in Ueberein-
stimmung mit der ersten Instanz die Inkompetenz-
einrede abgewiesen und durch Urteil vom 25. März HH 9 
die Klage in vollem Umfange gutgeheissen. 
Den Motiven ist zu entnehmen : 
Aus Erhebungen bei den amtlichen Kontrollstellen gehe 
hervor, dass sich die Mutter des Klägers am 1. April 1916 
VOll Basel nach Dornach abgemeldet und am 15. Januar 
] 917 zurückgemeldet habe. Bei ihren Eltern in Biullingcll 
habe sie nach deren Angaben im Jahre 1916 nie gewohnt. 
Als 'Vohnsitz der Mutter zur Zeit der Niederkunft und 
damit auch als Gerichtsstand für die Vaterschaftsklage 
des Kindes (Art. 312 ZGB) sei somit Basel anzusehen. Die 
Tatsache der Minderjährigkeit der Mutter zur Zeit der 
Geburt stehe, da sie sich mit Zustimmung der Eltern als 
selbständig Erwerbende ausserhalb der häuslichen Ge-
meinschaft aufgehalten habe, einem eigenen. VOll dem 
der Eltern unabhängigen Domizil nicht entgegen. 
In der Sache selbst stützt sich' das Vrteil des Appella-
tionsgerichtes auf die Aussagen der gemäss ZPO § 11:> 
unter Halldgelübde als Zeuge einvernommenen Mutter 
des Klägers, die nach der Auff!lssung der Vorinstanz ZWll 
Beweis genügen, wenn sie an sich glaubhaft sind und durch 
gewichtige \Vahrscheinlichkeitsgrül1de bestätigt werden, 
was im vorliegenden Falle zutreffe. Denn die Mutter habe 
im Beweisverfahrell, insbesondere auch bei der Kon-
frontation mit dem Beklagten. alle Fragen bestimmt lUld 
ohne WidersprQ.che beantwortet und auch an sich 
belanglose Einzelheiten in einer Weise erzählt, die den 
Stempel der Wahrheit trage. Anderseits sei ein. Indiz 
von entscheidender Bedeutung in dem von ihr ins Recht 
gelegten Briefumschlag zu erblicken. auf dessen Rück-
seite, zugestandellennassen von seiner Hand geschrieben, 
Familiellrecht. :, u .)\,. 
die militärische Adresse des Beklagten, 
 r in einem Kon-· 
2il 
Fmnilicnrecht. N° :16. 
kordat oder Staatsvertrag enthaltener Bestimmungen 
über die örtliche Zuständigkeit, sondern auch auf die 
Verletzung solcher Gerichtsstandsnormen, welche sich 
lediglich aus einem Bundesgesetze ergeben (AS 43 I 
S.279). 
Indessen ist hier entscheidend, dass es sich in der Sache 
'Selbst um einen nach eidgenössischem Privatrecht zu 
beurteilenden und daher der Berufung unterliegenden 
Anspruch handelt, während die Gerichtsstandsfrage 
bloss als Präjudizialpunkt in Betracht fällt. Unter diesen 
Umständen aber wäre es zweckwidrig, wollte man den 
Berufungskläger für die Kompetenzeinrede auf den Weg 
des staatsrechtlichen Rekurses verweisen und denn assen 
zwei bundesgerichtliche Verfahren in einer und derselben 
Sache veranlassen, die- überdies nach der materiellen 
Seite wie hinsichtlich der Gerichtsstandsfrage nach den 
Bestimmungen des gleichen Bundesgesetzes zu .beurteilen 
ist (ZGB Art. 302 H.). Vielmehr muss in diesem Falle 
der Inzidentstreit gleichzeitig und in Verbindung mit 
dem Hauptrechtsstreit vor das Bundesgericht gebracht 
werden können, und es ist daher auf die vorliegende 
Berufung in vollem Umfange einzutreten (vergl. die damit 
übereinstimmende Praxis des Bundesgerichts im analogen 
Falle des Art. 38 BG yom 25. Juni betr. die zivilrecht-
lichen Verhältnisse der Niedergelassenen und Aufent-
halter, AS 21 S. 115 f., 23 I.S. 46, 24 11 S. 356, 34 II 
S.212). 
2. -
Es steht fest, dass die Mutter des klagenden 
Kindes zur Zeit der Geburt (Art. 312 ZGB) unmündig 
war und dass ihre Eltern damals in Binningen (Kt. Basel-
land) wohnten. Nach der Regel des Art. 25 ZGB käme 
somit Basel für sie als Domizil nicht in Frage und fiele 
,demnach als Gerichtsstand für die Vaterschaftsklage des 
Kindes nur dann in Betracht, wenn diesem überhaupt 
ein von dem der Mutter verschiedener Wohnsitz zuer-
kannt werden dürfte. Diese im Entscheid des Bundes-
gerichts i. S. Erna und Fanny O. gegen Kämpf vom 
Familiellrccht. N° ;;ti. 
26. April 1918 (AS 44 I S. 63 ff.) grundsätzlich verneinte 
Frage braucht indessen hier keiner erneuten Prüfung 
unterzogen zu werden. Denn wie die Vorinstanz mit 
Recht annimmt, trifft Art. 25 ZGB auf den vorliegenden 
Tatbestand nicht zu und ist Basel als Wohnsitz der Mutter 
anzusehen, sodass für das Kind ein anderer Gerichtsstand 
nicht in Frage kommt. 
Die Regel des Art. 25 ZGB beruht auf dem Grund-
gedanken der rechtlichen und 
wirtschaftliche~ Un-
selbständigkeit des gewaltunterworfenen Kindes. Nun 
gestattet aber Art. 295 dem mit Zustimmung der Eltern 
ausserhalb der häuslichen Gemeinschaft lebenden Minder-
jührigen die freie Verfügung über seinen Arbeitserwerb, 
und Art. 296 ermöglicht ihm den Betrieb eines eigenen 
Berufes oder Gewerbes und die selbständige Nutzung und 
Verwaltung des Betriebskapitals. Soweit auf Grund dieser 
Bestimmupgen das Kind zu einer selbständigen Lebens-
führung g~iangt und den Mittelpunkt seiner persönlichen 
Beziehungen und seiner beruflichen 'rätigkeit ausserhalb 
des elterlichen Wohnsitzes verlegt, fehlen die Voraus-
setzungen für die Anwendung des Art. 25 und besteht 
anderseits das Bedürfnis nach einem selbständigen Domizil 
des Kindes. Dem wird denn auch durch Art. 47 Abs. 3 
SchKG in den entsprechenden Fällen der selbständigen 
Berufs- oder Gewerbeausübung der Ehefrau (Art. 167 
ZGB) und des Bevormundeten (Art. 412 ZGB) durch die 
Begründung eines- besondern Betreibungsdomizils Recll-
Hung getragen. Für das der elterlichen Gewalt unt~r­
stehende Kind fehlt eine ähnliche Bestimmung. Allem 
es darf die Vorschrift des Art. 47 Abs.3 SchKG umso 
unbedenklicher analog auf diesen Fall angewendet 
werden, als die Eltern jederzeit, kraft der ihnen verblei-
benden Gewalt, in der Lage sind, das Kind in die häusliche 
Gemeinschaft zurückzurufen. dadurch einen Missbrauch 
seiner freien Berufs- und Lebensstellung zu verhindern 
und es vor den damit verbundenen Gefahren zu schützen. 
Die gleichen Gründe aber, die zu Gunsten eines besondern 
. , 
246 
Familienrecht. No 36. 
Betreibungsdomizils sprechen, lassel) sich für einen 
eigenen Prozessgerichtsstand des selbständig erwerbenden 
Unmündigen überhaupt anführen (vergI. HAl;TER, Kom-
mentar zu Art. 25 Nr 14). Dass gerade für die Vaterschafts-
klage ein Bedürfnis darnach in besonderem Masse besteht. 
zeigt die Erwägung, dass sonst sämtliche minderjährigen 
ausserehelichen Mütter, deren Eltern im Ausland wohnen. 
des Vorteils des alternativen Gerichtsstandes des Art. 312 
ZGB verlustig gehen würden und damit der Gefahr aus-
gesetzt wären, dass sich der Beklagte durch Veränderung 
seines Wohnsitzes der Klage zu entziehen vermöchte. 
L 
Ist demnach grundsätzlich die Möglichkeit eines 
selbständigen Domizils der minderjührigen ausseI'ehe-
lichen Mutter anzuerkennen, so bleibt bloss noch zu 
prüfen, ob im vorliegenden Falle die dafür nach Art. 23 
ZGB massgebenden Voraussetzungen vorhanden sind. 
Nach den nicht aktenwidrigen und daher für das Bundes-
gericht verbindlichen Feststellungen der kantonalen 
Gerichte hat sich Berta Bochtler nach ihrem 'Vegzuge 
von Dornach zunächst kurze Zeit in Basel aufgehalten, 
dann in Prattelll eine neue Stelle angetreten, ist von da 
nach Basel zurückgekehrt und hat dort im Restaurant 
Schmid als Kellnerin gedient. Als sie diese Tütigkeit 
wegen Schwallgerschaftsbeschwerden aufgeben musste, 
. mietete sie bei Frau Schmid an der Kohlenberggasse 
ein Zimmer und trat erst im Januar 1917, also ungefähr 
zwei Monate ,"or der Niederkunft, in das Bethesdaheim 
ein. Auch nach der Geburt des Kindes blieb sie in Basel 
und nahm neuerdings eine Stelle als Serviertochter alt. 
Danach trifft die Behauptung des Beklagien, dass sie 
sich bloss nach Basel begeben hätte, um die Gebu.rt ab-
zuwarten, nicht zu. Unerheblich ist ferner. ob sie, 'Was 
aus den Akten nicht klar hervorgeht, bis Juni 1916 bei 
den Eltem in Binningen gewohnt hat. Denn in der mass-
gebenden Zeit vor der Geburt und auch nachher war Basel 
tatsächlich der Ort ihrer beruflichen Tätigkeit und der 
}\ifittelpunkt ihrer persönlichen Beziehungen, demnach 
, 
Familienrecht. N° 3H. 
gemäss Art. 23 Abs. 1 ZGB ihr Wohnsitz. Dass sie als 
Kellnerin einer kurzen Kündigungsfrist ausgesetzt war, 
üntlert daran nichts (V'erg!. AS 41, I S. 453). 
3. -
In der Sache selbst ist bloss die Tatsache der 
Beiwohnung streitig. Dagegen hat der Beklagte die Ein-
wendungen aus Art. 314 f. ZGB fallen gelassen. 
Ob aber der von der Klagpartei behauptete Geschlechts-
verkehr innert der kritischen Zeit des Art. 314 wirklich 
stattgefunden hat, ist reine Tatfrage und deren Bejahung 
durch die Vorinstanz somit für das Bundesgericht ver-
bindlich, es sei denn, dass ihr Entscheid auf akten widrigen 
oder, wie in der Tat vom Beklagten geltend gemacht wird, 
gegen bundesrechtliche- Beweisvorschriften verstossenden ' 
Erwägungen beruhen sollte. Nun ist jedoch in der Bestim-
mung des Art. 314 ZGB, der in dieser Beziehung zunächst 
in Betracht fällt, mit dem Erfordernis des « Nachweises» 
lediglich eine Anwendung des in Art. 8 ZGB enthaltenen 
allgemeinen Grundsatzes zu erblicken, wonach das 
Vorhandensein einer Tatsache zu beweisen hat, wer aus 
ihr Rechte ableitet. Ueber die Art und Weise, wie der 
Beweis zu führen ist, lässt sich daraus nichts entnehmen. 
Art. 310 ZGB aber bestimmt bloss, dass die Kantone 
für den Vaters()haftsprozess keine strengem Beweis-
yorschriften aufstellen dürfen als für das ordentliche 
Prozessverfahren. Ein Minimum von Anforderungen 
dagegen, die au den Vaterschaftsbeweis zu stellen sind, 
wird vom Gesetze nicht festgelegt. Es genügt demnach, 
dass eben die hiefüi' massgebenden Tatsachen «nach-
gewiesen I}, d. h. durch ein allgemein anerkanntes Be-
weismittel dargetan werden. Ob dieses im einzelnen Falle 
nach dem Bundeszivilprozessrecht, auf das der Beklagte 
hinweist, zulässig wäre oder nicht, ist unerheblich. 
Massgebend ist lediglich, dass nicht nur auf die innere 
Glaubwürdigkeit der einseitigen Parteibehauptungen , die 
niemals «( Nachweis » .im Sinne des Art. 314 sein kann, 
abgestellt werden darf (V'ergl. das Urteil des Bundes-
gerichts Yom 1. Mai 1918 i. S. Visinand gegen Vollmer). 
. 
. , 
248 
Familienrecht. N° 36. 
. VOll einer Verletzung dieser Beweisvotschrüt kann hier 
nicht die Rede sein .. Es würde sich allerdings fragen, ob 
die blosse Zeugenaussage der unter Handgelübde eill-
• vernommenen Mutter im Vaterschaftsprozess des Kindes 
als «Nachweis» im Sinne des Art. 314 ZGB genügte. 
Denn wenn zwar die Mutter fonnell nicht Prozesspartei 
ist, so nimmt sie doch infolge ihres erheblichen Interesses 
am Ausgang des Rechtsstreites eine parteiähnliche 
Stellung ein, und zudem besteht die Gefahr, dass sie, 
nachdem zunächst der Vaterschaftsprozess des Kindes 
auf Grund ihrer Angaben zu dessen Gunsten entschieden 
worden ist, dieses Ergebnis alsdann bei der nachträglichen 
Geltendmaclmng ihrer eigenen Ansprüche gegen den 
Schwängerer verwertet. Allein diese Frage braucht im 
vorliegenden Falle nicht untersucht zu werden, weil die 
Vorinstanz keineswegs -auf die Aussagen der Mutter 
schlechthin, sondern nur in dem Sinne abgestellt hat, dass 
es sie zw'Bestätigung und Bekräftigung eines bereits auf an-
derem Wege, durch Indizien, gewonnenen Beweisresultates 
verwendete. In dieser Beschränkwlg aber kann gegen die 
Zulassung der Mutter zum Zeugenbeweis in der Fonn, wie 
sie hier erfolgt ist, grundsätzlich nichts eingewendet 
werden. Dieses Beweismittel tritt hier -an die Stelle des 
nach dem kantonalen Rechte nur der eigentlichen Prozes.s-
partei gestatteten Ergänzungseides, der seinerseits unter 
Voraussetzungen, wie sie auch hier gegeben sind und mit 
der erwähnten Beschränkung vom Bundesgericht als 
zulässig bezeichnet worden ist (vergl den zitierten Ent-
scheid i. S, Visinand gegen Vollmer, ferner AS ~3 II S. 
564 ff.). 
Ob aber der indizierenden Tatsache, dass nämlich die 
Kindsmutter im Besitze eines Briefumschlages mit der 
von ihm selbst geschriebenen Adresse des Beklagten war, 
die Bedeutung, die ihr von der Vorinstan~ beigemessen 
wird, wirklich zukommt, ist eine Frage der Beweiswürdi-
gung, die sich der Ueberprüfung durcb das Bundesgericht 
als Berufungsinstanz entzieht. Und das gleiche gilt von 
Familienrecht. N° 36. 
den Tatsachen, aus denen die Vonnstanz den Schluss auf 
die Glaubwürdigkeit der von der Kindsmutter gemachten 
Angaben gezogen hat. Ein Eingreifen des Bundesgerichts 
käme in dieser Beziehung höchstens daim in Betracht, 
wenn dabei die Erwägungen der Vorinstanz sich als so 
offensichtlich unhaltbar erwiesen, dass sich die Ueberzeu-
gung aufdrängte. sie seien bloss vorgeschoben, um die in 
Wirklichkeit vorliegende Umkehrung der Beweislast zu 
verdecken. Dies trifft jedoch hier nicht zu. Insbesondere 
konnte im Gegensatz zwischen dem wahrheitswidrigen 
Verhalten des Beklagten, der zuerst behauptet hatte, 
die Kindsmutter überhaupt nicht zu kennen, und deren 
bestimmten und widerspru,chslosen Aussagen sehr wohl 
ein Indiz für ihre Glaubwürdigkeit erblickt werden. 
Demnach hat die Vaterschaft des Beklagten als in einer 
für das Bundesgericht verbindlichen Weise festgestellt 
zu gelten, und es ist somit das Urteil der Vorinstanz zu 
schützen. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Appellationsgerichts des Kantons Basel- Stadt vom 25, 
:\1ärz 1919 bestätigt. 
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