bge · 40_III_1 · 1883-04-23 · de
BGE 40 III 1
Schuldbetreibung und Konkurs


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LEF.
OtW, ,
Bundesgesetz betl'. den Schutz der Fabrik- nnd Handels-
marken, ete., v. 26. Septemb~r {890.
Bundesgesetz über die Organisation der Bundesl'oobtspflege,
v. 22. llärz i893.
Bundesgesetz über das Obligationenrecht, v. i4. Juni i88t..
Bundesgesetz tiber das Obligationenreeht, v. :iO.März 19B..
Bundesgesetz betr. die Erfindllngspatente, v. 29. Juni i888.
Bundesgesetz betr. die Erfindungspateut8, \. 2t. Juni i907.
Privatrecbtliches Gesetzbuch.
Polizei-Strafgesetz (buch).
Bundesgesetz übel' tla~ POstregal, Y. 5. April i89,j.
Rechtspflegegesetz.
BGes über Schuldbetreibung u. Konkurs, v. 29. A~1fil t889.
Strafgesetz (buch).
Strafprozessordnung.
Strafverfahren.
Staatsverfassllng.
Bundesgesetz betr. das Ur'heberrecht an Werken der Lite-
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ßundesge:;etz iiber den Versicherungsvertrag, v. April i 908.
Bundesgesetz betl'. Feststelhmg und Beurkundung des
Zivilstandes u. die Ehe, v. 24. Dezember t874.
Zivilgesetz (buch).
Zivilprozessordnung.
B. Abrevlations franQa.iseB.
Code civiL
Constitution fooerale.
Code des obligations,. du 14 juill -l&lL
Code penal.
Code de procooure civiJe.
Code de procedure penale.
Loi fooerale.
Loi federale sur la poursuite pom lieUes et la faillite, du
29 avril :1.889.
Organisation jndiciail'e fedel'ale, du 22 mars 1893.
O. Abbrevla.zionl italiane.
Codice civile svizzero.
Codice delle obbligazioni.
Codief' di procedura dYile.
Codice di procedura penall~.
Legge lederale.
Legge esecuzioni e fallimenli.
Organizzazione giudiziaria fpderale.
:Entscheidungen dar Schuldbetreihungse und Konkurskammer.
Arre'ts da la Chambre des pouf'suitss et des faiIlites.
1. Intscheid. vom 17. Ja.nua.r 1914 i. S. Glutz-Blotzheim.
Art. 235 Abs. 4 SchKG gilt auch für \Vahlen. Berechnung des
absoluten Mehrs : wer sich der Stimmgabe enthält. ist nicht
mitzuzählen. Die Gesamtzahl der für die entgegenstehenden
Anträge abgegebenen Stimmen muss aber einen Vierteil der
bekannten Gläubiger ausmachen.
A. -
Die am 24. November 1913 abgehaltene erste
Gläubigerversammlung im Konkur!i,e über die Finna
Hans Miesch & Cie in Cham, an der von 144 bekannten
Gläubigern 39 anwesend oder vertreten waren. beschloss
mit Mehrheit, der Konkursverwaltung (Konkursamt Zug)
einen fünfgliedrigen Gläubigerausschuss beizugeben. Die
Wahlen in diesen Ausschuss fanden im Einverständnis der
Versammlung in 0 f f e n e r Abstimmung statt : doch
wurden diejenigen Gläubigervertreter, welche für mehrere
Gläubiger erschienen waren, jeweilen mit der entspre-
chenden Anzahl von Stimmen gezählt. Gewählt wurden
dabei zunächst : J. Andermatt, Baar, A. Dürrer-Röthlin,
Sachseln, G. Schweizer, Cham, C. Hürlimann, Brunnen, die
drei ersten ({ einstimmig », d. h. mit· allen abgegebenen
Stimmen, der letztgenannte mit 17 gegen 10 und 6 Stim-
men, die auf zwei andere Kandidaten fielen. Bei der Wahl
des fünften Mitgliedes erhielten Stimmen Rechtsanwalt
Dr. Belmont in Cham 16, Rechtsagent Häfliger in Luzern
3. Der Rest der Anwesenden enthielt sich der Stimm-
AS 40 III -
1914

Entscheidungen der Schuldbetreibungs-
abgabe. Rechtsanwalt Dr. Belmont wurde daher vom
Bureau als gewählt erklärt. Nachdem die Versammlung'
im Anschluss hieran beschlossen hatte, der Konkurs-
verwaltung und dem Gläubigerausschuss die ini. Gesetz
vorgesehenen Kompetenzen zu übertragen, gab Rechts-
agent Häfliger folgende Erklärung zu Protokoll : « Kein
Mitglied des Gläubigerausschusses habe das absolute Mehr
erreicht, er behalte sich das Beschwerderecht vor. ))
Am 28. November 1913 erhob er dann tatsächlich
namens des von ihm vertretenen Gläubigers Glutz-
Blotzheim in Solothum Beschwerde bei der kantonalen
Aufsichtsbehörde mit dem Antrage, die Wahl Belmonts
in den Gläubigerausschuss sei aufzuheben. Gemäss
Art. 235 Abs. 4 SchKG, so wurde in der Beschwerde-
schrift ausgeführt, bedürften die Beschlüsse der Gläu-
. bigerversammlung zu ihrer Gültigkeit der Zustimmung
der absoluten Mehrheit der anwesenden oder vertretenen
Gläubiger. Da diese im vorliegenden Falle 20 betragen,
Belmont aber nur 16 Stimmen erhalten habe, sei seine
Wahl daher schon aus diesem Grunde als nicht gültig
zustande gekommen zu betrachten und aufzuheben. Sie
müsse aber auch abgesehen
d~von deshalb kassiert
werden, weil Belmont notorischermassen der Vertreter
der Kridarin sei und als solcher dem GläubigeraUSSChuss
nicht angehören könne. In derVernehmlassung auf die
Beschwerde nahm das Konkursamt den Standpunkt ein,
dass bei Ermittlung des absoluten Mehrs nur diejenigen
Anwesenden zu berücksichtigen seien, welche sich an der
Abstimmung beteiligt hätten und daher das absolute
Mehr bei der angefochtenen Wahl nicht 20, sondern nur
10 Stimmen betragen habe. Ferner stellte es fest, dass
sich Belmont an der Versammlung als Vertreter von vier
Gläubigern ausgewiesen habe und die Behauptung, er sei
Vertreter der Kridarin, nicht zutreffe. Als solcher sei
vom unbeschränkt haftenden Teilhaber der Kridarin
gegenüber dem Konkursamt ausdrücklich Rechtsanwalt
Dr. Schmid bezeichnet worden. Dass Belmont früher di~
und Konknrskammer, N0 L
3
Firma Miesch vertreten habe, sei möglich. Zur Zeit der
Konkurseröffnung und Gläubigerversammlung, worauf
es allein ankomme, sei es aber nicht mehr der Fall gewesen.
Durch Entscheid vom 9. /10. Dezember 1913 wies die
kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde im wesentli-
chen aus folgenden Erwägungen ab : Artikel 235 Abs. 4
SchKG spreche nur von Beschlüssen und nicht von
Wahlen. Da eine ausdrückliche analoge Bestimmung für
die letzteren fehle, müsse daher davon ausgegangen
werden, dass bei ihnen das relative Mehr genüge. Even-
tuell wäre jedenfalls, wie das Konkursamt mit Recht
ausführe, bei Berechnung des absoluten Mehrs nicht auf
die Zahl der anwesenden und vertretenen Gläubiger,
sondern lediglich auf diejenige der abgegebenen Stimmen
abzustellen. Dann sei es aber ohne Zweifel erreicht. Was
den zweiten vom Beschwerdeführer geltend gemachten
Anfechtungsgrund betreffe, so müsse auf Grund der Ver-
nehmlassung des Konkursamtes als festgestellt gelten,
dass Dr. Belmont nicht mehr Vertreter der konkursiten
Firma sei. Da er sich andererseits als Vertreter einiger
Gläubiger ausgewiesen habe, bestehe daher auch nach
dieser Richtung kein Grund, seine Wahl zu beanstanden.
B. -
Gegen diesen Entscheid rekurriert Glutz-Blotz-
heim an das Bundesgericht unter Erneuerung seines
Beschwerdebegehrens. Die Begründung des Rekurses
ist soweit wesentlich aus den nachtsehenden Erwägungen
ersichtlich.
Die SChuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht
in Erwägung:
1. -
Gemäss Art. 235 Abs. 4 SchKG «( beschliesst die
Gläubigerversammlung mit der absoluten Stimmenmehr-
heit der Gläubiger)) «< a la majorite absolue ))). Irgend-
weIchen Anhaltspunkt dafür, dass diese Bestimmung
sich nur auf Verfügungen über die Durchführung des
Konkursverfahrens selbst und nicht auch auf die Wahl
der Organe der Konkursmasse (Konkursverwaltung und

Entscheidungen der Sehuldbetreibungs-
Gläubigerausschuss) beziehe, bietet das Gesetz nicht.
Da sich auch die Wahlen an sich als Beschlüsse darstellen,
muss daher im Gegensatz zur Vorinstanz angenommen
werden, dass für sie gleichfalls das Erfordernis des abso-
luten Mehres gilt, die blosse relative Mehrheit also nicht
genügt.
2. -
Andererseits ist aber auch die Auffassung des
Rekurrenten als irrig zurückzuweisen, dass das absolute
Mehr nach der Zahl der anwesenden und vertretenen
Gläubiger zu berechnen sei. Das Gesetz spricht nicht von
der absoluten Mehrheit der anwesenden und vertretenen
Gläubiger, sondern von der « absoluten S tim m e n -
m ehr h e i t der Gläubiger I), worunter nach dem Sprach-
gebrauch offenbar nur die Mehrheit der tatsächlich· ab-
gegebenen Stimmen verstanden werden kann. Gläubiger
oder Gläubigervertreter, welche an der Abstiminung
nicht teilnehmen, sich der Stimmabgabe enthalten, fallen
also bei der Berechnung des absoluten Mehrs ausser
Betracht. Für diese Auslegung spricht nicht nur der
Wortlaut des Gesetzes, sondern auch die Natur der
Sache. Wer an der Abstimmung nicht teilnimmt, obgleich
er dabei anwesend, ihm also Gelegenheit geboten ist,
seinen Willen zu äussern, gibt damit zu erkennen, dass er
von seinem Stimmrechte keinen Gebrauch machen,
sondern die Entscheidung den übrigen Beteiligten, welche
bei der Abstimmung mit~rken, überlassen wilL Er
nimmt danach sachlich keine andere Stellung ein, als
derjenige, der sich überhaupt nicht zur Versammlung
einfindet oder sie vor der Abstimmung verlässt. Folge-
richtig ist er auch bei der Ermittlung der Mehrheit im
Zweifel, d. h. sofern das Gesetz das Gegenteil nicht
ausdrücklich vorschreibt, gl e ich ein e m Ab w e-
sen den zu be h a nd ein, also nicht mitzuzählen,
wie dies denn auch im deutschen Rechte für den im wesent-
lichen gleichlautenden § 94 Abs. 2 KO (im Anschluss an
die hinsichtlich der Generalversammlungen der Aktien
gesellschaften geltenden Grundsätze) allgemein ange-
und Konkurskammer. N0 1.
5
nommen wird (vgL WILMOWSKY. Komm. 5. Aufl. zu
§ 86, N. 3, E. JÄGER, Komm. 1. Auf I. zu § 94 N. 3,
RG in Zivilsachen Bd. 20 S. 143 ff.). Das Requisit des
absoluten Mehrs im Sinne von Art. 235 Abs. 4 SchKG
ist demmach erfüllt, s 0 bai d sie h m ehr als die
Hälfte aller abgegebenen Stimmen für
ein e n An t rag, b z w. bei ein er W a h I für
den betreffenden Kandidaten ausspricht.
3. -
Damit ist aber die Frage, ob der betreffende
Beschluss bezw. die Wahl gültig sei, noch nicht entschie-
den. Denn das Gesetz verlangt für die Gültigkeit der
Gläubigerversammlungsbeschlüsse nicht nur das absolute
Mehr der Stimmenden, sondern stellt daneben in Art. 235
A b s. 3 auch noch die weitere Bestimmung auf, dass
die Versammlung nur dann beschlussfähig sei, wenn
wenigstens der vierte Teil der bekannten Gläubiger
anwesend oder vertreten sei. Damit wollte zweifellos nicht
nur gesagt werden, dass mindestens soviele Personen zur
Versammlung erschienen sein müssten. Vielmehr kann
der Sinn der Bestimmung nur der sein, dass diese Zahl
bei der Abstimmung mit wir k e n müsse. Andern-
falls wäre der Zweck des Gesetzes, zu verhindern, dass
eine kleine Minderheit von Gläubigern den übrigen ihren
Willen aufdrängen kann, vereitelt. Als mitwirkend aber
können natürlich nur diejenigen Gläubiger angesehen
werden, welche ihre Stimme abgeben. Denn wenn man
diejenigen, welche sich der Stimmabgabe enthalten, bei
Berechnung des absoluten Mehrs nicht mitzählt, also
gleich Abwesenden behandelt, so hat dies zur notwendigen
Konsequenz, dass sie auch bei Feststellung der Beschluss-
fähigkeit nicht berücksichtigt werden dürfen. Zur Gültig-
keit eines Beschlusses genügt es demnach nicht, dass er die
absolute Mehrheit der abgegebenen Stimmen auf sich
vereinigt, sondern es ist dazu weiter erforderlich, dass
die G e sam t z a h I der -
für die sich entgegen-
stehenden Anträge -
a b g e g e ben e n S tim m e n
m i n des t e n sei n e n V i e r tel der b e k a n n-

6
Entscheidungen der Schuldbetreibungs-
t enG I ä u b i ger aus mac h t. Andernfalls -ist der
Beschluss nicht zustandegekommen, gleichgültig welches
die Zahl der bei der Beschlussfassung anwesenden oder
vertretenen Gläubiger war.
4. -
Demnach erweist sich zwar die Behauptung des
Rekurrenten, dass Dr. Belmont das absolute Mehr nicht
erreicht habe, als unzutreffend. Dagegen muss die Wahl
des Genannten aus dem anderen Grunde als nicht zu-
standegekommen betrachtet werden, weil sich bei der
Abstimmung nicht die nach Art. 235 Abs. 3 erforderliche
Zahl von Gläubigern beteiligt hat. Denn wie aus dem
Protokoll der Gläubigerversammlung hervorgeht und
unbestritten ist, betrug die Zahl der bekannten Gläubiger
144, der zur Beschlussfähigkeit erforderliche Viertel
somit 36. Tatsächlich sind aber nur 19 Stimmen abge-
geben worden, während die übrigen Anwesenden sich der
Stimmabgabe enthalten haben. Da die letzteren bei
Feststellung der Beschlussfähigkeit nicht berücksichtigt
werden dürfen, war somit die Versammlung bei Vor-
nahme der streitigen Wahl nicht beschlussfähig.
Der Rekurs ist demnach begründet· zu erklären, ohne
dass es des Eintretens auf den weiteren vom Rekurrenten
geltend gemachten Beschwerdegrund -
dass Belmont als
Vertreter der Kridarin nicht in den Gläubigerausschuss
wählbar sei -
bedürfte.
Demnach hat die Schulbetreibungs- und Konkurskammer
erkannt:
Der Rekurs wird gutgeheissen und demgemäss die
Wahl des Dr. Belmont in den Gläubigerausschuss im
Konkurse der Firma Hans Miesch & Cie als ungültig
aufgehoben.
und KOllkurskammer. N° 2.
2. Entscheid vom 17. Ja.nuar 1914 i. S. !:UllZ.
.Art. 173-176 ZGB. Die Einrede, dass die Zwangsvollstreckung
nach Art. 173 ausgeschlossen sei, ist durch Beschwerde und
nicht durch Rechtsvorschlag geltend zu machen. Unzuläs-.
sigkeit der Betreibung gegen den Ehemann auf Sicherstel-
-lung des Frauenguts.
A. -
Die Rekurrentin Frau Kunz stellte am 8. Sep-
tember 1913 beim Betreibungsamt Hinwil das Begehren
um Einleitung der Betreibung auf Sicherstellung gegen
ihren Ehemann Jakob Kunz in Hinwil für eine Frauen-
gutsforderung von 1414 Fr. 73 Cts. Das Betreibungsamt
weigerte sich jedoch, dem Begehren Folge zu geben,
indem es sich auf das in Art. 173 ZGB ausgesprochene
Verbot der Zwangsvollstreckung zwischen Ehegatten
während der Dauer der Ehe berief.
Frau Kunz beschwerte sich hierüber bei den Aufsichtsbe-
hörden, wurde indessen von beiden kantonalen Instanzen
mit der Begründung abgewiesen, dass die betreibungs-
weise Geltendmachung des der Ehefrau nach Art. 205
ZGB zustehenden Sicherstellungsanspruches im Hinblick
auf den vom Betreibungsamt angerufenen Art. 173 leg.
eit. nur dann zulässig wäre, wenn sie im Gesetz besonders
vorgesehen wäre,· eine dahingehende Bestimmung aber
im ZGB nicht enthalten sei. Leiste der Ehemann die
verlangte Sicherheit nicht, so könne die Ehefrau nach
Art. 183 Ziff. 2 vom Richter die Anordnung der Güter-
trennung verlangen. Eine direkte Vollstreckung auf
Sicherheitsleistung sei ausgeschlossen.
B. -
Gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichts-
behörde rekurriert Frau Kunz an das Bundesgericht,
indem sie den Antrag, das Betreibungsamt Hinwil zur
Zustellung eines dem Betreibungsbegehren entsprechen-
den Zahlungsbefehls an ihren Ehemann zu verhalten,
erneuert. Die Begründung des Rekurses ist soweit
wesentlich aus den nachstehenden Erwägungen er-
sichtlich.