bge · BGE 148 III 1 · 2021-10-13 · de

Regeste
 Art. 439 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB; Anrufung des Gerichts nach ärztlicher fürsorgerischer Unterbringung; bundesrechtliche Anforderungen an das Verfahren. Ordnet eine Ärztin oder ein Arzt die fürsorgerische Unterbringung wegen psychischer Störungen an, hat das Gericht gestützt auf das Gutachten einer sachverständigen Person zu entscheiden, die vom Gericht unabhängig sein muss und insbesondere nicht fachkundiges Mitglied des Spruchkörpers sein darf (E. 2.3-2.5). Das Gericht ist befugt, die fürsorgerische Unterbringung auf einen anderen als den im ärztlichen Unterbringungsentscheid angegebenen Grund zu stützen, soweit die betroffene Person sich dazu vorgängig äussern konnte (E. 3.3-3.5).
Regeste
 Art. 439 al. 1 ch. 1 CC; appel au juge ensuite de placement médical à des fins d'assistance; exigences du droit fédéral en matière de procédure. Si un médecin ordonne le placement à des fins d'assistance en raison de troubles psychiques, le tribunal doit statuer sur la base d'un rapport d'expert indépendant qui, en particulier, ne peut pas être un membre spécialisé de l'autorité appelée à statuer (consid. 2.3-2.5). Le juge est habilité à ordonner le placement à des fins d'assistance en se fondant sur un autre motif que celui indiqué dans la décision médicale de placement, pour autant que la personne concernée ait pu s'exprimer préalablement à ce sujet (consid. 3.3-3.5).
Regesto
 Art. 439 cpv. 1 n. 1 CC; ricorso al giudice dopo il ricovero a scopo di assistenza ordinato dal medico; esigenze procedurali di diritto federale. Se un medico ha ordinato il ricovero a scopo di assistenza in ragione di una turba psichica, la decisione del tribunale va presa sulla base della perizia di uno specialista, il quale deve essere indipendente dal tribunale e, in particolare, non può essere membro del collegio giudicante con conoscenze specialistiche (consid. 2.3-2.5). Il giudice è autorizzato a ordinare il ricovero a scopo di assistenza fondandosi su un altro motivo rispetto a quello indicato nella decisione di ricovero del medico, purché l'interessato abbia prima potuto essere sentito al riguardo (consid. 3.3-3.5).

Bundesgericht (BGE) Band III 13.10.2021 BGE 148 III 1 (5A_640/2021)
Tribunal fédéral (ATF) Volume III 13.10.2021 BGE 148 III 1 (5A_640/2021)
Tribunale federale (DTF) Volume III 13.10.2021 BGE 148 III 1 (5A_640/2021)

Urteilskopf
148 III 1
1. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_640/2021 vom 13. Oktober 2021
Regeste
Art. 439 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
; Anrufung des Gerichts nach ärztlicher fürsorgerischer Unterbringung; bundesrechtliche Anforderungen an das Verfahren.
Ordnet eine Ärztin oder ein Arzt die fürsorgerische Unterbringung wegen psychischer Störungen an, hat das Gericht gestützt auf das Gutachten einer sachverständigen Person zu entscheiden, die vom Gericht unabhängig sein muss und insbesondere nicht fachkundiges Mitglied des Spruchkörpers sein darf (E. 2.3-2.5).
Das Gericht ist befugt, die fürsorgerische Unterbringung auf einen anderen als den im ärztlichen Unterbringungsentscheid angegebenen Grund zu stützen, soweit die betroffene Person sich dazu vorgängig äussern konnte (E. 3.3-3.5).
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 148 III 1 S. 2
Am 11. Juli 2021 ordnete Dr. med. B., leitender Arzt der Psychiatrischen Dienste, die fürsorgerische Unterbringung von A., Jahrgang 1972, in der Luzerner Psychiatrie wegen psychischer Störung an. Die fürsorgerische Unterbringung erfolgte für die Dauer von sechs Wochen.
A. (Beschwerdeführer) rief das Obergericht des Kantons Bern an und verlangte seine Entlassung. An der Verhandlung vor Obergericht beantragte der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer die Einholung eines Gutachtens. Das Obergericht wies den Beweisantrag und die Beschwerde ab.
Der Beschwerdeführer beantragt dem Bundesgericht, den obergerichtlichen Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neuentscheidung an das Obergericht zurückzuweisen. Das Obergericht und der verfügende Arzt haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das Obergericht zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
(...)
2.3
2.3.1
Unter den gesetzlichen Voraussetzungen darf eine Person, die an einer psychischen Störung leidet, fürsorgerisch untergebracht werden (
Art. 426 ZGB
). Zuständig für die Anordnung sind die Erwachsenenschutzbehörde (
Art. 428 ZGB
) und nach bernischem Recht in der Schweiz zur Berufsausübung zugelassene Ärztinnen und Ärzte (
Art. 429 ZGB
i.V.m. Art. 27 des kantonalen Gesetzes vom 1. Februar 2012 über den Kindes- und Erwachsenenschutz, KESG; BSG 213. 316). Bei ärztlich angeordneter Unterbringung schreibt
Art. 439 ZGB
vor, dass die betroffene oder eine ihr nahestehende Person schriftlich das zuständige Gericht anrufen kann (Abs. 1 Ziff. 1) und dass sich das Verfahren sinngemäss nach den Bestimmungen über das Verfahren vor der gerichtlichen Beschwerdeinstanz richtet (Abs. 3). Zu den Verfahrensbestimmungen vor der gerichtlichen Beschwerdeinstanz zählt
Art. 450e Abs. 3 ZGB
, wonach bei
BGE 148 III 1 S. 3
psychischen Störungen gestützt auf das Gutachten einer sachverständigen Person entschieden werden muss.
2.3.2
Das Obergericht widerspricht erstens der bundesgerichtlichen Gesetzesauslegung, dass ein Fachrichter den Beizug eines unabhängigen Gutachters nicht zu ersetzen vermag (
BGE 140 III 105
E. 2.7; zuletzt: Urteil 5A_128/2021 vom 19. April 2021 E. 3.1.3). Denn nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) ist mit der Unabhängigkeit des Sachverständigen nicht zu vereinbaren, dass ein Mitglied der Entscheidinstanz (Fachrichter) gleichzeitig als Sachverständiger amtet (
BGE 137 III 289
E. 4.4; Urteile 5A_250/2010 vom 14. April 2010 E. 2.4; 5A_716/2011 vom 29. November 2011 E. 3.1.2; 5A_787/2011 vom 24. November 2011 E. 3.4, alle betreffend die fürsorgerische Freiheitsentziehung).
Die bundesgerichtliche Praxis vollzieht das Urteil des EGMR 27154/95
D.N. gegen Schweiz
vom 29. März 2001 (veröffentlicht in:
Recueil CourEDH 2001-III S. 21
und VPB 2001 Nr. 122 S. 1311). Sie wird in den Kantonen - soweit ersichtlich - beachtet und in der seitherigen Lehre anerkannt (YVES DONZALLAZ, Traité de droit médical, Volume III: Le patient, 2021, Rz. 7982 S. 3820; GEISER/ETZENSBERGER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 6. Aufl. 2018, N. 49 zu
Art. 439 ZGB
; ANNA RÜEFLI, Fachrichterbeteiligung im Lichte der Justiz- und Verfahrensgarantien, 2018, S. 484 ff. Rz. 927-937; CAROLINE KUHNLEIN, Le placement à des fins d'assistance au regard de la pratique vaudoise: principes généraux et questions choisies, JdT 2017 III S. 74 ff., 86 bei/in Anm. 60; PHILIPPE MEIER, Droit de la protection de l'adulte, Articles 360-456 CC, 2016, S. 644 Rz. 1337; DANIEL STECK, in: Personen- und Familienrecht, Partnerschaftsgesetz, Breitschmid/Jungo [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 15 zu
Art. 450e ZGB
).
Seinen gegenteiligen Standpunkt stützt das Obergericht auf ein neu veröffentlichtes Buch zum bernischen Recht. Danach zwingt die Rechtsprechung des EGMR die Schweiz nicht, im Falle einer fürsorgerischen Unterbringung wegen einer psychischen Störung die Begutachtung einer aussenstehenden sachverständigen Person zu übertragen. Sie schliesst nicht aus, dass ein Mitglied der entscheidenden Instanz (Fachrichter) gleichzeitig als sachverständige Person amtet. Die Befürchtung, dass dem sachverständigen Fachrichter eine unzulässige Vorrangstellung zukomme und damit die richterliche Selbständigkeit in Frage stellen könnte, erscheint aus der Praxis
BGE 148 III 1 S. 4
kaum berechtigt. Aus dem Wortlaut von
Art. 450e Abs. 3 ZGB
ergibt sich weder, was unter einem Gutachten im Einzelnen zu verstehen ist, noch, welche Person als Gutachter in Frage kommt. Gutachten ist gemäss Wörterbuch die Aussage eines Sachverständigen in einem Prozess. Ob es sich dabei um eine gerichtsexterne oder um eine gerichtsinterne Person handelt, steht allein gestützt auf den Wortlaut nicht fest. Einzuräumen ist zwar, dass im Verfahrensrecht unter Gutachten in der Regel die fachliche Beurteilung einer gerichtsexternen Person verstanden wird. Allerdings deutet
Art. 183 Abs. 3 ZPO
auf eine gesetzgeberische Gleichstellung richterlichen und gerichtsexternen Fachwissens mit Gutachten hin, und es wird ein Wertungswiderspruch geschaffen, wenn die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) gemäss
Art. 446 Abs. 2 ZGB
auf ein Gutachten verzichten kann, weil sie über genügend Fachwissen verfügt, die Beschwerdeinstanz hingegen nicht, obwohl sie dieselben Voraussetzungen erfüllt. Dass dies dem Gesetzgeber bewusst war, ist nicht anzunehmen und vielmehr davon auszugehen, dass die unterschiedliche Regelung auch auf der (unzutreffenden) Annahme des Gesetzgebers beruht, die Beschwerdeinstanzen verfügten anders als die KESB von vornherein nicht über das erforderliche Fachwissen. Insgesamt sprechen weder der Wortlaut, Sinn und Zweck noch die Rechtsprechung des EGMR dagegen,
Art. 450e Abs. 3 ZGB
jedenfalls in Verbindung mit
Art. 439 Abs. 3 ZGB
so auszulegen, dass bei ärztlicher Anordnung kein Gutachten erforderlich ist, sofern das notwendige Fachwissen im Spruchkörper vertreten ist (CHRISTOPH HURNI UND ANDERE, Das Verfahren vor dem Berner Kindes- und Erwachsenenschutzgericht, 2020, S. 148 ff. Rz. 445-446).
2.3.3
Das Obergericht widerspricht zweitens der bundesgerichtlichen Gesetzesauslegung, dass angesichts des Gesetzeswortlauts und der überwiegenden Lehrmeinungen kein Grund besteht, im Fall der Beschwerde gegen eine ärztliche Einweisung einen weniger strengen Massstab anzulegen und kein Gutachten im Sinn von
Art. 450e Abs. 3 ZGB
zu verlangen. Insbesondere lässt sich der Verzicht auf ein Gutachten nicht mit dem Hinweis auf den gesetzlichen Begriff "sinngemäss" ("par analogie"; "per analogia") begründen: Dieser besagt einzig, dass die Verfahrensbestimmungen vor der gerichtlichen Beschwerdeinstanz (
Art. 450-450e ZGB
) ebenso bei der Anrufung des Gerichts (Marginalie zu
Art. 439 ZGB
) durch den Betroffenen zur Anwendung gelangen. Die Befristung der ärztlich angeordneten Unterbringung lediglich auf maximal sechs Wochen ändert nichts
BGE 148 III 1 S. 5
daran, dass es sich dabei um einen schweren Eingriff in die persönliche Freiheit des Betroffenen handelt, der diese strenge Anforderung rechtfertigt (
BGE 143 III 189
E. 3.2).
Die bundesgerichtliche Praxis wurde in Urteilskommentaren ausdrücklich begrüsst (WOLF/BUFF, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2017, Familienrecht, Ehe- und Erwachsenenschutzrecht, ZBJV 154/2018 S. 597). Sie wird in den Kantonen - soweit ersichtlich - beachtet und in der seitherigen Lehre anerkannt (DONZALLAZ, a.a.O., Rz. 7979 S. 3818 und Rz. 8058 S. 3857; GEISER/ETZENSBERGER, a.a.O., N. 48 zu
Art. 439 ZGB
; KUHNLEIN, a.a.O., S. 85 und 96).
Seinen gegenteiligen Standpunkt stützt das Obergericht auf das zitierte Buch zum bernischen Recht. Danach ist ein Gutachten nur erforderlich, wenn Entscheide der KESB angefochten sind, während die ärztlich angeordnete fürsorgerische Unterbringung ohne Beizug eines unabhängigen Sachverständigen überprüft werden kann. Denn
Art. 450e Abs. 3 ZGB
ist gemäss
Art. 439 Abs. 3 ZGB
nur "sinngemäss" anwendbar. Die Umstände, unter denen der Entscheid ergeht, lassen die Anwendung dieser Bestimmung nicht als zweckmässig erscheinen. In der Regel werden Einweisungsentscheide von Ärzten in einer Krisensituation getroffen. Oft gibt zudem erst die Einweisung Anlass zu einer (stationären) Begutachtung der betroffenen Person, indem die KESB auf Empfehlung der behandelnden Ärzte bei der Klinikleitung ein psychiatrisches Gutachten in Auftrag gibt. Ein vollständiges Gutachten setzt neben Gesprächen mit der betroffenen Person häufig auch deren Beobachtung im Klinikalltag voraus, was genügend Zeit erfordert. In den meisten Fällen fällt der Abgabetermin daher auf einen Zeitpunkt wenige Tage vor Ablauf der ärztlichen fürsorgerischen Unterbringung. Je nach Beurteilung ordnet die KESB gestützt auf das Gutachten daraufhin eine ordentliche fürsorgerische Unterbringung an. Im Zeitpunkt der Beurteilung der Beschwerde der betroffenen Person gegen die ärztliche fürsorgerische Unterbringung ist demnach noch kein Gutachten vorhanden, auf das sich die Beschwerdeinstanz stützen könnte. Trotzdem muss die Beschwerdeinstanz gemäss
Art. 450e Abs. 5 ZGB
in der Regel innert fünf Arbeitstagen über die Beschwerde entscheiden. Aufgrund dieser zeitlichen Einschränkungen und mit Blick darauf, dass aufgrund der Maximaldauer von sechs Wochen der mit der ärztlichen fürsorgerischen Unterbringung verbundene Freiheitsentzug von vornherein beschränkt ist, ist fraglich, ob der Gesetzgeber
BGE 148 III 1 S. 6
mit der Regelung in
Art. 450e Abs. 3 ZGB
auch die Überprüfung ärztlicher Einweisungen im Auge hatte. Zudem zeichnen sich Kriseninterventionen gerade dadurch aus, dass sich der Gesundheitszustand der betroffenen Person während der Behandlung laufend ändert. Auch ein externer Sachverständiger kann nur die Krankengeschichte konsultieren und gestützt auf sein eigenes Gespräch mit der betroffenen Person eine Beurteilung der aktuellen Situation abgeben. Sein Befund kann somit bereits überholt sein, wenn das Gericht einige Zeit nach Eingang des Gutachtens die Anhörung durchführt. Bei Kriseninterventionen wäre es somit erforderlich, dass der Sachverständige auch an der Verhandlung teilnimmt. Im Kanton Bern würde dies dazu führen, dass zwei unabhängige sachverständige Personen, nämlich das fachkundige Mitglied des Gerichts sowie der gerichtliche Sachverständige, anwesend wären. Dass dies nicht sinnvoll ist, liegt auf der Hand. Schliesslich sind auch keine qualitativen Gesichtspunkte ersichtlich, die eine Beurteilung durch das fachkundige Mitglied des Gerichts im Vergleich zur gutachterlichen Beurteilung als weniger verlässlich erscheinen liessen. Während der Krisenintervention geht es meist allein um die Frage, ob der aktuelle Gesundheitszustand weiterhin die Behandlung in der betreffenden Klinik erfordert. Anders als bei längerfristigen Unterbringungen zur Behandlung und Betreuung sind dazu keine vertieften Abklärungen nötig, sondern es genügt die Konsultation der Krankengeschichte sowie das persönliche Gespräch mit der betroffenen Person. Ein gerichtsexterner Sachverständiger verfügt somit kaum über einen Wissensvorsprung gegenüber dem fachkundigen Mitglied des Gerichts. Diese praktischen Gesichtspunkte sprechen gegen die analoge Anwendung von
Art. 450e Abs. 3 ZGB
bei einer ärztlich angeordneten fürsorgerischen Unterbringung (HURNI UND ANDERE, a.a.O., S. 146 ff. Rz. 444).
2.4
2.4.1
Eine Änderung der Praxis lässt sich regelmässig nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelter Rechtsanschauung entspricht, andernfalls ist die bisherige Praxis beizubehalten. Eine Praxisänderung muss sich deshalb auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Interesse der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erachtete Rechtsanwendung gehandhabt worden ist (
BGE 147 III 14
E. 8.2;
BGE 146 III 362
E. 3.1).
BGE 148 III 1 S. 7
2.4.2
Gegen eine Praxisänderung sprechen die kantonale Umsetzung der bundesgerichtlichen Gesetzesauslegung und deren Anerkennung in der Lehre (E. 2.3 oben). Ein Abweichen ist umso weniger gerechtfertigt, als die Praxis sich auf die Materialien stützen kann. Den Gesetzesmaterialien aber kommt bei der Auslegung insbesondere der Verfahrensbestimmungen im Kindes- und Erwachsenenschutzrecht mitunter erhebliches Gewicht zu (
BGE 139 III 98
E. 3).
Zu den besonderen Bestimmungen bei fürsorgerischer Unterbringung (Art. 450e des Entwurfs) hält die bundesrätliche Botschaft fest, dass Anfechtungsobjekt hier Entscheide der KESB sind, sich aber auch das Verfahren gegen Entscheide, die in die ärztliche Zuständigkeit fallen, danach richtet. Für alle Beschwerden gelten grundsätzlich die gleichen Verfahrensvorschriften. Die Frage, ob die sachverständige Person zwingend eine aussenstehende Person sein muss oder ob sie auch ein Mitglied des entscheidenden Gerichts sein kann, beantwortet die Botschaft gestützt auf das Urteil des EGMR 27154/95
D.N. gegen Schweiz
vom 29. März 2001 dahin gehend, dass künftig bei psychischen Störungen gestützt auf ein "Gutachten" (Abs. 3) entschieden werden muss. Diese Formulierung mache deutlich, dass die sachverständige Person nicht Mitglied der gerichtlichen Beschwerdeinstanz sein kann (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht], BBl 2006 7001, 7087 f.).
Dem Entwurf wurde in den Räten zugestimmt. Die Diskussion drehte sich allein um die Frage, ob die gerichtliche Beschwerdeinstanz "ohne Verzug" (Art. 450e Abs. 5 des Entwurfs) oder "in der Regel innert fünf Arbeitstagen seit Eingang der Beschwerde" (Antrag der Mehrheit im Nationalrat) entscheidet (AB 2007 S 840, AB 2008 N 1539-1540, AB 2008 S 882).
2.4.3
Die Auslegung von Urteilssprüchen hat unter Beizug der Urteilsgründe zu erfolgen (
BGE 131 II 13
E. 2.3;
BGE 129 III 626
E. 5.1). In seinem Urteil 27154/95
D.N. gegen Schweiz
vom 29. März 2001 hat der EGMR seine Auffassung wie folgt festgehalten: "La Cour estime toutefois que [...] les experts ne sont désignés que pour assister le tribunal en lui fournissant des avis éclairés grâce à leurs connaissances spécialisées,
sans avoir de fonctions juridictionnel
les
" (§ 53, veröffentlicht in:
Recueil CourEDH 2001-III S. 21
und VPB 2001 Nr. 122 S. 1311; Hervorhebung beigefügt). Daraus lässt sich als Kernaussage schliessen, dass der EGMR als Gutachter nur eine ausserhalb gerichtlicher Funktionen stehende sachverständige
BGE 148 III 1 S. 8
Person anerkennt, nicht hingegen ein fachkundiges Mitglied der Entscheidinstanz selber. Darauf stützt sich die bundesgerichtliche Praxis (E. 2.3.2 oben), deren Änderung deshalb nicht in Frage kommt, mögen gemäss der obergerichtlichen Auslegung des Urteils vielleicht auch noch andere Gründe für den EGMR leitend gewesen sein.
Der vom Obergericht heraufbeschworene Wertungswiderspruch ist nicht ersichtlich. Es lässt sich sachlich begründen, weshalb die KESB gemäss
Art. 446 Abs. 2 ZGB
auf ein Gutachten verzichten kann, die Beschwerdeinstanz hingegen nicht, obwohl beide über genügend Fachwissen verfügen. Zum einen rechtfertigt der schwere Eingriff in die persönliche Freiheit, den die ärztlich angeordnete fürsorgerische Unterbringung verursacht (
BGE 143 III 189
E. 3.2), dass bei psychischen Störungen wenigstens einmal im kantonalen Verfahren das Gutachten einer behörden- und gerichtsunabhängigen sachverständigen Person eingeholt wird. Zum anderen ist die KESB eine Fachbehörde (
Art. 440 Abs. 1 ZGB
) und nicht zwingend ein Gericht (für den Kanton Bern:
BGE 143 III 193
E. 5.3-5.4), während die Beschwerdeinstanz als Gericht (
BGE 139 III 98
E. 3) ausgestaltet sein muss, so dass unterschiedliche Anforderungen an die Rechtsstaatlichkeit des Verfahrens mit Bezug auf die Einholung von Gutachten ohne Weiteres als zulässig erscheinen.
Schliesslich ist der obergerichtliche Hinweis auf
Art. 183 Abs. 3 ZPO
nicht hilfreich. Danach hat das Gericht eigenes Fachwissen offen zu legen, damit die Parteien dazu Stellung nehmen können. Im Verfahren der Beschwerde gegen eine fürsorgerische Unterbringung ist nach Berner Praxis das Gegenteil der Fall, teilt doch das fachkundige Mitglied der Beschwerdeinstanz der betroffenen Person seine Beurteilung gerade nicht vorgängig mit (HURNI UND ANDERE, a.a.O., S. 149 f. bei/in Anm. 580). Von einer Gleichstellung gerichtlichen und gerichtsexternen Fachwissens im Verfahren der Beschwerde gegen Entscheide über fürsorgerische Unterbringungen kann deshalb keine Rede sein. Auch unter diesem Blickwinkel ist von der bundesgerichtlichen Gesetzesauslegung nicht abzuweichen, dass die gerichtliche Beschwerdeinstanz bei psychischen Störungen das Gutachten einer gerichtsunabhängigen sachverständigen Person einholt, den Parteien dazu das rechtliche Gehör gewährt und anschliessend entscheidet.
2.4.4
Die vom Obergericht geschilderten praktischen Schwierigkeiten rechtfertigen keine Änderung der Praxis, dass im Verfahren der
BGE 148 III 1 S. 9
Beschwerde gegen eine ärztlich angeordnete fürsorgerische Unterbringung bei psychischen Störungen gestützt auf das Gutachten einer sachverständigen Person entschieden werden muss (E. 2.3.3 oben).
Die gerichtliche Beschwerdeinstanz entscheidet in der Regel innert fünf Arbeitstagen seit Eingang der Beschwerde (
Art. 450e Abs. 5 ZGB
). Die Entscheidungsfrist ist somit dieselbe, ob sich die Beschwerde nun gegen eine ärztlich angeordnete fürsorgerische Unterbringung richtet, die auf maximal sechs Wochen beschränkt ist (
Art. 429 Abs. 1 ZGB
), oder gegen eine länger dauernde fürsorgerische Unterbringung durch die KESB (
Art. 428 Abs. 1 ZGB
). Auch die Kurzfristigkeit der Begutachtung ist somit die gleiche, wenn man wie das Obergericht davon ausgeht, dass die KESB als Fachbehörde kein Gutachten einzuholen braucht (
Art. 446 Abs. 2 ZGB
), auf das sich die Beschwerdeinstanz andernfalls stützen könnte. Dass das Erfordernis der Begutachtung mit dem Beschleunigungsgebot zu kollidieren droht, rechtfertigt es nicht, auf die Begutachtung durch eine gerichtsunabhängige sachverständige Person zu verzichten, sondern macht organisatorische Vorkehren nötig, wie sie in der Lehre vorgeschlagen werden und im Rechtsalltag praktisch umsetzbar sind (GEISER/ETZENSBERGER, a.a.O., N. 50 zu
Art. 439 ZGB
).
Schliesslich bestehen auch die vom Obergericht behaupteten systematischen Ungereimtheiten nicht. Denn die Einweisung zur Begutachtung gemäss
Art. 449 ZGB
lässt sich von der fürsorgerischen Unterbringung abgrenzen und ist vorliegend nicht notwendig, da sich der Beschwerdeführer seiner Begutachtung freiwillig unterzieht, hat er sie doch selber beantragt (Urteil 5A_162/2020 vom 28. Februar 2020 E. 2.3; LUCA MARANTA UND ANDERE, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 6. Aufl. 2018, N. 4 zu
Art. 449 ZGB
, mit Hinweisen).
2.4.5
Die Voraussetzungen für eine Praxisänderung sind aus den dargelegten Gründen nicht erfüllt.
2.5
Insgesamt hat das Obergericht als Beschwerdeinstanz über eine ärztlich wegen psychischer Störungen angeordnete fürsorgerische Unterbringung ohne das Gutachten einer sachverständigen Person im Sinne von
Art. 450e Abs. 3 ZGB
und damit bundesrechtswidrig entschieden.
3.
(...)
3.3
Es trifft zu, dass der Arzt als Grund für die fürsorgerische Unterbringung eine psychische Störung angegeben und beschrieben hat
BGE 148 III 1 S. 10
(
Art. 430 Abs. 2 Ziff. 3 ZGB
). Von einer geistigen Behinderung im Sinne von
Art. 426 Abs. 1 ZGB
als Grund für die fürsorgerische Unterbringung ist in der ärztlichen Verfügung nicht die Rede. Gleichwohl hat der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers in seinem Parteivortrag auf eine "Intelligenzminderung" Bezug genommen. Es ist deshalb nicht - insbesondere nicht unter dem Blickwinkel des rechtlichen Gehörs (
BGE 122 V 6
E. 1,
BGE 122 V 34
E. 2c;
BGE 125 II 265
E. 4d/cc) - zu beanstanden, dass das Obergericht neu geprüft hat, ob die fürsorgerische Unterbringung sich mit einer geistigen Behinderung begründen lasse (MARANTA UND ANDERE, a.a.O., N. 43 zu
Art. 446 ZGB
; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Droit des personnes physiques et de la protection de l'adulte, 2014, S. 493 Rz. 1104).
3.4
Im verwiesenen Bericht der Psychiatrischen Klinik D. vom 27. Juli 2021 heisst es unter "
Nebendiagnosen
F79.1 Nicht näher bezeichnete Intelligenzminderung: Deutliche Verhaltensstörung, die Beobachtung oder Behandlung erfordert.", und unter dem Titel "
Diagnostisch
" steht Folgendes geschrieben: "In der Aktenanamnese finden sich Hinweise auf O2-Mangel bei der Geburt, der Verdacht auf Intelligenzminderung wurde scheinbar nie testpsychologisch abgeklärt. Aufgrund des schulischen und beruflichen Werdegangs ist die Diagnose eher fraglich. Im aktuellen klinischen Eindruck und aktenanamnestisch vermuten wir eine Lernbehinderung, aber
kein
e Intelligenzminderung
" (Hervorhebung beigefügt). Im ebenfalls zitierten Gutachten vom 18. Juli 2013 wird für die Hospitalisationen in den Jahren 1998 und 2005 unter anderem eine "Minderintelligenz (ICD-10 F70.1)" bzw. "eine leichte Intelligenzminderung mit Verhaltensstörung (ICD-10 F70.1)" und 2011 eine "Nicht näher bezeichnete Intelligenzminderung: Deutliche Verhaltensstörung, die Beobachtung oder Behandlung erfordert (ICD-10 F79.1)" diagnostiziert und die "
Beurteilung/Diagnose
" festgehalten: "... eine ausführliche Intelligenztestung wurde nicht durchgeführt". Auf dieses Gutachten stützt sich in der Folge das angegebene Urteil des Kantonsgerichts Luzern vom 17. Dezember 2020.
3.5
Aufgrund der Tatsachengrundlage, insbesondere des aktuellen Befunds vom 27. Juli 2021 ("keine Intelligenzminderung") erweist sich die Annahme einer geistigen Behinderung im Sinne von
Art. 426 Abs. 1 ZGB
als willkürlich (
Art. 9 BV
; vgl. zum Begriff:
BGE 142 II 355
E. 6). Eine Geistesschwäche wurde beim Beschwerdeführer nicht abgeklärt, geschweige denn nachgewiesen. Die daherigen
BGE 148 III 1 S. 11
Rügen des Beschwerdeführers sind begründet. Die ärztlich angeordnete fürsorgerische Unterbringung lässt sich folglich nicht mit einer geistigen Behinderung begründen.