bge · 66_II_43 · 1938-12-03 · de
BGE 66 II 43
Zivilrecht


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Obligationenrecht. N0 9.
habe für den Verlust der Titel den vollen Beweis verlangt,
statt sich geniäss Art. 981 und 983 OR mit der Glaub-
haftmachung ~u begnügen. In der Tat spricht das Gericht
bei Prüfung der Unterlagen von fehlendem Beweis und
Nachweis. Im Eingang seiner Entscheidungsgründe hält
es jedoch ausdrücklich fest, dass die Gesuchsteller Besitz
und Verlust der Titel glaubhaft zu machen haben. Es
kann deshalb keinem Zweifel unterliegen, dass die Würdi-
gung der Belege unter diesem Gesichtspunkt erfolgt ist
und dass die Ausdrücke Beweis und Nachweis im Sinne
der Glaubhaftmachung zu verstehen sind.
Ist aber nicht glaubhaft gemacht, dass die Aktien der
Verfügungsgewalt und damit dem Besitze der Beschwerde-
führer entzogen sind, so muss die Beschwerde als unbe-
gründet abgewiesen werden.
5. -
Das ErgebniS wäre übrigens kein anderes, wenn
man annehmen wollte,es sei durch den Vermerk « Loco
Berlin » in der Depotaufstellung der Bank und durch die
deutsche Verordnung vom 3. Dezember 1938 mit hin-
reichender Wahrscheinli<lhkeit dargetan, dass der deutsche
Staat die Aktien unter Depotzwang gestellt und einge-
zogen habe.
Besitzer der Titel wäre bei dieser Annahme heute der
deutsche Staat, sei es direkt oder über eine der Devisen-
banken, bei denen die Wertpapiere jüdischer Eigentümer
gemäss § 11 der genannten Verordnung zu deponieren
sind. Der neue Inhaber der Titel könnte daher nicht als
unbekannt gelten, und eine Kraftloserklärung wäre auf
jeden Fall aus diesem Grunde ausgeschlossen. Die Be-
schwerdeführer müssten ihre Ansprüche auf die Titel gegen
den deutschen Staat geltend machen. Welches Verfahren
sie dabei einzuschlagen hätten und welche . Erfolgsaus-
sichten für sie bestünden, hat hier dahingestellt zu blei-
ben; diese Fragen haben mit der Zulässigkeit oder Un-
zulässigkeit der Kraftloserklärung nichts zu tun.
Auch die Berufung auf die schweizerische öffentliche
Ordnung, mit der die deutsche judenfeindliche Gesetz-
Obligationenrecht. N0 10.
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gebung im Widerspruch stehe, vermag den Beschwerde-
führern nicht zu helfen. Ein solcher Widerspruch zwischen
den schweizerischen Rechtsanschauungen und der genann-
ten deutschen Verordnung als gegeben vorausgesetzt,
würde dadurch nichts geändert an der Tatsache, dass sich
die Aktien heute in den Händen des deutschen Staates
befinden; der gegenwärtige Inhaber wäre also, auch
wenn die dem Depotzwang zu Grunde liegende Verord-
nung für den schweizerischen Richter unbeachtlich bliebe,
nichtsdestoweniger nicht unbekannt im Sinne von Art.
981 ff OR. Das verhielte sich selbst dann so, wenn der
Depotzwang gemäss der Auffassung der Beschwerdeführer
praktisch auf eine Enteignung hinauslaufen sollte.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Beschwerde wird abgewiesen.
10. Uneß der L ZlvUabteDung vom 27. Februar 1940
i. S. Tobler und Konsorten gegen A.-G. Chooolat Tobler.
Aktienreckt, Verfahren für die Wahl dea Vertreters einer A1ctionär-
gruppe iIn Verwaltungsrat, Art. 708 Abs. 4 rev. OR:
Streitwert: Ist der Streit darüber, nach welchem Verfahren die
Wahl zu erfolgen hat, vermögensrechtlicher Natur oder nicht ?
Art. 59 und 61 OG.
Verfahren: Die Wahl ist durch die Generalversammlung vorzu-
nehmen auf Grund eines von der betr. Gruppe gemachten
verbindlichen Vorsch1ags, den die Generalversammlung nur
aus wichtigen Gründen ablehnen darf.
Bociete anonyme, procMure a. suivre pour elire un repreaentant
d'un growpe d'actionnaire8 au conseil d'administration, art.
708 aI. 4 CO 1937 :
Valeur litigieuse : Le litige relatif a la procMure a suivre pour
l'eleetion porte-t-il sur un droit susceptible d'evaluation pecu-
niaire ? art. 59 et 61 OJ.
Procidur6: C'est l'assemblee generale qui procooe a. l'election,
mais elle doit, sauf just.as motifs, se conformer a. }8 propo-
sition que le groupe dont il s'agit ale droit de Iui faire.
Sooietd anonima, procedura da seguire per la nomina di un rappre-
sentante di un gruppo d'azioniati nel consiglio di amministra-
zione, art. 708 cp. , CO riv.

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Obligationenrecht. No 10.
Valore litigi?80~' la lite relati."~ aHa pro<:e~ura. da seguire per
tale nomma verte su lUl diritto suscettlbIle dl valutazione in
denaro ? Art. 59 e 61 OGF.
Procedura,' L'al!lse!llblea generale procede aHa nomina, ma, salvo
per causa gravl, deve conformarsi aHa proposta ehe il gruppo
m questione ha il diritto di farIe.
A. -
Das Aktienkapital der Aktiengesellschaft Chocolat
Tobler in Bern setzt sich aus verschiedenen Aktienkate-
gorien mit unterschiedlicher Dividendenberechtigung zu-
sammen, nämlich aus Prioritätsaktien ersten und zweiten
Ranges und Stammaktien. Mit Rücksicht auf den in
Art. 708 Abs. 4 rev. OR aufgestellten Grundsatz der
Vertretung sämtlicher Aktiengruppen im Verwaltungsrat
beschloss die Generalversammlung vom 15. März 1939,
dem Art. 19 der Gesellschaftsstatuten, der von der Be-
stellung des Verwaltungsrates handelt, die folgende
Fassung zu geben:
« Der Verwaltungsrat wird von der Generalversamm-
lung aus der Zahl der Aktionäre gewählt. Es besteht aus
mindestens 7 Mitgliedern, wobei gemäss Art. 708, Al. 4
OR alle Gruppen von Aktionären mit verschiedenen
Rechtsstellungen zu berücksichtigen sind. »
Ein von dem Stammaktionär Dr. Depuoz eingereichter
Antrag, es sei der fraglichen Statutenbestimmung über-
dies der Zusatz einzufügen, dass die AktiOnärgruppen
ihre Vertreter selber wählen oder bestellen, wurde abge-
lehnt. Hierauf nahm die Generalversammlung die Wahl
der Vertreter der Aktiengruppen vor; als Vertreter der
Stammaktionäre wurde auf Vorschlag der Verwaltung
Direktor A. FeIler von der Polygraphischen Gesellschaft
Laupen gewählt. Da dieser vorwiegend Prioritätsaktien
besitzt, am Stammkapital dagegen nur in verschwindend
geringem Masse beteiligt ist, protestierte Dr. Depuoz
sowohl gegen den Wahlvorschlag, allerdings ohne einen
Gegenvorschlag zu machen, als auch gegen die getroffene
Wahl; hiebei betonte er, dass sich sein Protest nicht
gegen die Person des Gewählten richte, sondern nur gegen
dessen Eignung als Vertreter der Stammaktionäre.
Obligationenrecht. N0 10.
4.j
B. -
Am 11. Mai 1939 reichten die Stammaktionäre
Dr. Depuoz, Theodor, Bertha, Alfred und Eva Tobler,
sowie Hanny Kernen gegen die Aktiengesellschaft Chocolat
Tobler Klage ein mit den Rechtsbegehren :
1. Es sei die an der Generalversammlung vom 15.
März 1939 vorgenommene Wahl FeUers als Vertreter der
Stammaktionäre als ungültig zu erklären.
2. Es sei zu erkennen, dass die Stammaktionäre zwei
eventuell einen Vertreter selber wählen oder bezeichnen
und dass demnach in Generalversammlungen lediglich
die Stammaktionäre bei der Wahl ihrer Vertreter stimm-
berechtigt sind und nicht auch Aktionäre mit anderer
Rechtsstellung, oder eventuell, dass den Stammaktionären
ein für die Generalversammlung verbindliches Vorschlags-
recht bezüglich der Wahl zweier eventuell eines Vertreters
zustehe.
3. Es sei die Beklagte zu verpflichten, binnen 14 Tage
nach Rechtskraft des lJrteils eine ausserordentliche
Generalversammlung einzuberufen zwecks Bekanntgabe des
lJrteils und Wahl des Vertreters der Stammaktionäre.
Die Beklagte beantragte, es sei auf die Klage nicht
einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen.
O. -
Mit lJrteil· vom 16. November 1939 wies der
Appellationshof des Kantons Bern die Klage ab.
D. -
Gegen diesen Entscheid ergriffen die Kläger die
Berufung an das Bundesgericht mit dem erneuten Antrag
auf Gutheissung ihrer Klage.
Die Beklagte beantragt, es sei auf die Berufung nicht
einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen und das ange-
fochtene lJrteil zu bestätigen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. -
Die Beklagte begründet ihren Antrag auf Nicht-
eintreten in erster Linie damit, dass der erforderliche
Berufungsstreitwert von 4000 Fr. nicht gegeben sei.
Die Kläger nehmen den Standpunkt ein, es handle sich
im vorliegenden Falle um einen Streitgegenstand, der

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Obligationenrecht. No 10.
seiner Natur :!tach keiner vermögensrechtlichen Schätzung
unterliege, weshalb die Berufung gemäss Art. 61 OG
unabhängig vom Streitwert zulässig sei; eventuell sei
der Berufungsstreitwert gegeben.
Der Streit der Parteien dreht sich um die Auslegung
von Art. 708 Abs. 4 rev. OR, wonach beim Bestehen
von AktiOnärgruppen mit unterschiedlicher Rechtsstellung
jeder Gruppe eine Vertretung im Verwaltungsrat einge-
räumt werden muss. Die Beklagte ist der Auffassung, dass
die Wahl eines solches Gruppenvertreters durch die
gesamte Generalversammlung aus dem Kreis der Inhaber
von Aktien der betreffenden Art zu treffen sei. Nach der
Ansicht der Kläger dagegen ist die Wahl nicht durch
die Generalversammlung, sondern durch die betreffende
Gruppe vorzunehmen oder dieser zum mindesten ein
verbindliches Vorschlagsrecht zuzuerkennen ; sie fechten
deshalb die von der Generalversammlung vorgenommene
Bestellung Fellers zum Vertreter der Stammaktionäre an.
Der Anspruch auf Vertretung im Verwaltungsrat, auf
den der vorliegende Prozess somit Bezug hat, ist nun ein
Ausfluss des Mitgliedschaftsrechts bei der Aktiengesell-
schaft. Dieses ist in der bisherigen Rechtsprechung des
Bundesgerichts stets als in Geld abschätzbarbetrachtet
worden, im Gegensatz zum Mitgliedschaftsrecht bei einer
Genossenschaft, wo den im Persönlichkeitsrecht verwur-
zelten Befugnissen und Verpflichtungen des Mitgliedes der
Vorrang vor den pekuniären Interessen zuerkannt wurde
(BGE 56 II 297, 31 II 677). Die erwähnte Auffassung
steht im Einklang mit der vom Bundesgericht von jeher
verfolgten Tendenz, eine Abschätzbarkeit des Streit-
gegenstandes überall dort anzunehmen, wo letzten Endes
der Rechtsgrund des streitigen Anspruches im Vermögens-
recht ruht, und darum eine Streitigkeit selbst dann als
vermögensrechtlicher Natur anzusehen, wenn die Bewer-
tung in Geld praktisch grosse Schwierigkeiten bereitet,
wie z. B. beim Streit darüber, nach welchem Verfahren
die Liquidatoren einer Kommanditaktiengesellschaft zu
Obligationenrecht. N° 10.
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bestellen seien (BGE 42 II 301). Nach diesen Grundsätzen
wäre auch im vorliegenden Fall eine vermögensrechtliche
Streitigkeit anzunehmen; denn es steht ausser Zweifel,
dass die Kläger mit der Wahl eines ihnen genehmen
Gruppenvertreters die Wahrung ihrer finanziellen Interes-
sen an der Gesellschaft bezwecken, und umgekehrt auch
die Gesellschaft um wirtschaftlicher Vorteile willen die
von ihr vertretene Auffassung über die Art der Bestellung
von Gruppenvertretern verficht.
Es fragt sich allerdings, ob nicht in Fällen, in denen
wie gerade hier eine auch nur annähernd genaue Schätzung
eines derartigen finanziellen Interesses praktisch fast
unmöglich ist, an dieser strengen Auffassung vom Begriff
der vermögensrechtlichen Streitigkeit festzuhalten sei,
oder ob es sich nicht vielmehr empfehle, solche Streitig-
keiten denjenigen beizuordnen, die nach Art. 61 OG
unabhängig vom Streitwert berufungsfähig sind. Gerade
bei einem Streit der vorliegenden Art, der die Ausgestal-
tung des Rechts der Gruppenvertretung, also eine orga-
nisatorische Angelegenheit grundsätzlicher Natur, betrifft,
könnten für eine solche Lösung dieselben Argumente
ins Feld geführt werden, welche bei der Frage des Mit-
gliedschaftsrechtes bei der Genossenschaft den Ausschlag
gegeben haben. Auch hier liesse sich sagen, dass das
pekuniäre Interesse in den Hintergrund trete vor der
persönlichkeitsrechtlichen Seite des Mitgliedschaftsrechts.
Das Recht bei der Mitgliedschaft der Genossenschaft ist,
wie beiläufig bemerkt sei, ursprünglich ebenfalls als ver-
mögensrechtlicher Natur betrachtet worden (BGE 22 II
1054), und erst nachträglich hat sich das Bundesgericht
zu der heute herrschenden Auffassung bekannt.
Die Frage kann jedoch offen gelassen werden; denn
selbst wenn man daran festhalten wollte, dass alle
Streitigkeiten zwischen der Aktiengesellschaft und ihren
Aktionären aus dem Mitgliedschaftsrecht vermögens-
rechtlicher Natur seien, so wäre der erforderliche Beru-
fungsstreitwert hier als gegeben anzusehen. Wie bereits

48
Obligationenrecht. N° 10.
erwähnt, betrifft die vorliegende Klage die Anfechtung
des Generalversammlungsbeschlusses auf Bestellung des
Vertreters der Stammaktionäre. Bei Klagen auf Anfech-
tung von Generalversammlungsbeschlüssen ist für die
Berechnung des Streitwertes aber nach der ständigen
Rechtsprechung des Bundesgerichtes nicht das spezielle
Interesse des Klägers an der Gutheissung seines Rechts-
begehrens, sondern das Gesamtinteresse der beklagten
Gesellschaft massgebend, weil die Aufhebung des General~
versammlungsbeschlusses gegenüber sämtlichen Aktionä-
ren wirksam ist (BGE 47 II 435, 51 TI 68, 54 TI 23). Beim
Streit um das Vertretungsrecht einer bestimmten Aktio-
närgruppe fällt das Interesse der Gesellschaft mit dem-
jenigen der ganzen Gruppe zusammen. Nach Art. 5 der
Statuten
beträgt
das
Stammaktienkapital nominell
36,000 Fr., und nach Art. 6 hat jede Stammaktie An-
spruch auf eine Dividende bis höchstens 2 Fr. Danach
übersteigt der Streitwert zweifellos 8000 Fr. Die Beklagte
wendet ein, dass praktisch mit einer Dividende für das
Stammaktienkapital noch auf Jahre hinaus nicht gerechnet
werden könne, da nach Art. 6 der Statuten ein Anspruch
auf Dividende erst entstehe, nachdem die Reserven
geäufnet, sowie den Prioritätsaktien ersten Ranges eine
kumulative Vorzugsdividende bis zu 6% des Nennwertes
und den Prioritätsaktien zweiten Ranges eine Vorzugs-
dividende bis zu 5% ausgerichtet sei. Nun seien aber
bis heute 24% an kumulativen Vorzugsdividenden auf
dem Prioritätsaktienkapital . ersten Ranges rückständig,
und diese Dividendenanspruche müssten nach Art. 6 der
Statuten vorweg gedeckt werden. Diese Einrede ist jedoch
unbehelflich. Die Entscheidung, welche die Kläger anstre-
ben, hat unbegrenzte Wirkung und es kann daher für das
Interesse daran nicht die gegenwärtige Vermögenslage
der Gesellschaft, die jederzeit Veränderungen erJeiden
kann, massgebend sein ...
6. -
a) In der Sache selbst ist zuerst zu prüfen, nach
was für einem Verfahren die Vertreter der Stammaktionäre
Obligationenrecht. N° 10.
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zu wählen seien, denn die Entscheidung dieser Frage,
welche die Kläger mit Rechtsbegehren 2 zum Gegen-
stand eines selbständigen Feststellungsbegehrens gemacht
haben, ist von präjudizieller Bedeutung für die in Rechts-
begehren I
enthaltene Anfechtung der Wahl Fellers
zum Vertreter der Stammaktionäre. Die prozessuale
Zulässigkeit des Feststellungsbegehrens nach kantonalem
Recht ist von der Vorinstanz stillschweigend anerkannt
worden.
b) Art. 708 Abs. 4 rev. OR bestimmt, dass dort, wo
mehrere Gruppen von Aktionären mit verschiedener
Rechtsstellung vorhanden sind, durch die Statuten jeder
Gruppe die Wahl wenigstens eines Vertreters in der
Verwaltung zu sichern ist. Diese Vorschrift folgt der
Tendenz der modernen Aktiengesetzgebung, den Minder-
heiten gewisse Rechte einzuräumen, selbst wenn sie nur
einen Bruchteil des Aktienkapitals vertreten. Dass nur
wichtige Gruppen einen Anspruch auf eine solche Ver-
tretung haben, wie die Beklagte behauptet, ist abzulehnen.
Das Gesetz bietet keinen Anhaltspunkt für eine derartige
Einschränkung. Aus der Bestimmung von Art. 708 Abs.
5 rev. OR, wonach wichtige Gruppen auch Anspruch auf
Vertretung in einem allfälligen Verwaltungsratsausschuss
haben, muss im Gegenteil gefolgert werden, dass im
Verwaltungsrat jede Gruppe, ohne Rücksicht auf ihre
Grösse, Anspruch auf Vertretung hat. Damit entfällt auch
der weitere Einwand der Beklagten, das Begehren der
Kläger, die nicht einmal I % des Aktienkapitals vertreten,
sei rechtsmissbräuchlich. überdies muss dieser Einwand
auch daran scheitern, dass die Beklagte mit der Vornahme
der Statutenänderung im Sinne von Art. 708 Abs. 4 rev.
OR und der Wahl Fellers zum Vertreter der Stammaktio-
näre den Anspruch derselben auf Vertretung im Ver-
waltungsrat grundsätzlich anerkannt hat. Dann geht es
aber nicht an, dass sie das Begehren um Zuerkennung
eines Vertreters der Stammaktionäre alS rechtsmiss-
bräuchlich erklärt, nur deshalb, weil die Stammaktionäre
AB 66 II -
1940
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Obligationenrecht. No 10.
einen andern 8;18 den von der Gesellschaft vorgeschlagenen
Vertreter im Verwaltungsrat wünschen.
c) Die Vor$chrift von Art. 708 Abs. 4 rev. OR ist,
wie sowohl der Wortlaut des Gesetzes als auch der Zweck
der Bestimmung zeigen, zwingender Natur. Während
jedoch sonst zwingende Vorschriften in die Form eines
unmittelbar vom Gesetz aufgestellten Rechtssatzes geklei-
det sind, ist hier die Form eines Gebotes an die Gesell-
schaft über den Inhalt der Statuten gewählt worden. Der
Grund für diese Besonderheit ist offenbar darin zu suchen,
dass der Gesellschaft hinsichtlich der Ausführung der
Vorschrift, d. h. der Ausgestaltung des Wahlverfahrens
möglichste Freiheit gewährt werden sollte. Es versteht
sich jedoch von selbst, dass diese Freiheit nicht unbe-
schränkt sein kann, sondern ihre Grenzen am Zweck der
Vorschrift findet. Art: 708 Abs. 4 rev. OR verlangt aus-
drücklich eine Sicherung der Gruppenvertretung. Dieser
Zweck darf durch die Ausführungsbestimmungen in den
Statuten nicht illusorisch gemacht werden. Das Verfahren
muss also derart gestaltet sein, dass der Anspruch jeder
Gruppe auf eine Vertretung im Verwaltungsrat auch
wirklich erfüllt wird.
Nach der Ansicht der Kläger ist dies nur dann der
Fall, wenn die Gruppe selber den Vertreter bezeichnen
kann, mit der Wirkung, dass er damit auch von der
Generalversammlung als gewählt zu betrachten ist. Dies
würde auf eine Beschränkung des Wahlrechts der General-
versammlung hinauslaufen. Art. 708 Abs. 1 rev. OR
behält aber die Wahl der Verwaltung als unübertragbares
Recht der Generalversammlung vor. Eine Ausnahme von
diesem Grundsatz ist nur dort zuzulassen, wo sie sich
aus dem Gesetz zwingend ergibt. Dies ist hinsichtlich der
Wahl des Gruppenvertreters nur insoweit der Fall, als
Art. 708 Abs. 4 den Kreis der passiv wahlfähigen Personen
auf die Aktionäre der betreffenden Gruppe beschränkt.
Für eine Übertragung auch des aktiven Wahlrechts auf
die Mitglieder der Gruppe unter Ausschluss der General-
Obligationenrecht. N° 10.
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versammlung bietet das Gesetz dagegen keine Handhabe.
Eine solche Beschränkung des aktiven Wahlrechts wäre
auch keineswegs zweckmässig. Mit ihr würde der General-
versammlung jede Kontrolle darüber entzogen, ob der
von der Gruppe Erkorene auch wirklich Gewähr für die
richtige Erfüllung der Pflichten eines Verwaltungsrates
böte. Eine derartige Prüfung muss ihr aber zustehen;
denn auch der Gruppenvertreter hat sich im Verwaltungs-
rat in erster Linie von den allgemeinen Interessen der
Gesellschaft leiten zu lassen, und nur in deren Rahmen
darf er die Sonderinteressen der Gruppe verfechten. Ferner
kann es der Generalversammlung auch deshalb nicht
gleichgültig sein, wer als Gruppenvertreter in den Ver-
waltungsrat einzieht; weil jener kraft seiner Stellung in
den gesamten Geschäftsbetrieb Einblick erhält.
Die Beklagte nimmt den gegenteiligen Standpunkt ein,
wonach das Wahlrecht der Generalversammlung zusteht,
ohne dass die Mitglieder der Minderheitsgruppe einen
grösseren Einfluss auf die Bezeichnung des Vertreters
hätten, als jeder andere Aktionär. Auch diese Auffassung
ist jedoch abzulehnen, weil sie dem Zweckgedanken der
Bestimmung offensichtlich nicht genügt. Als Vertreter im
Sinn von Art. 708 Abs. 4 rev. OR kann der Natur der
Sache nach nur ein der Gruppe genehmer Vertrauensmann
in Betracht kommen ; das Gesetz geht von der Voraus-
setzung aus, dass bei divergierenden Interessen der
verschiedenen Aktionärgruppen die Belange einer Minder-
heit ohne Vertretung derselben im Verwaltungsrat nicht
richtig gewahrt seien. Eine Bestimmung, die auf Beseiti-
gung der Gefahren abzielt, welche sich aus einer solchen
Interessenkollision ergeben, kann daher vernünftigerweise
nicht dahin verstanden werden, dass die eine Gruppe der
andern einen bestimmten Vertreter gegen ihren Willen
aufdrängenkann. Die Gruppe muss vielmehr ein entschei-
dendes Mitspracherecht bei der Bezeichnung ihres Vertre-
ters haben. Dies geschieht am besten in der Form, dass
der Gruppe ein verbindliches Vorschlagsrecht eingeräumt

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Obligationenrecht. No 10.
wird. Verbindlich muss das Vorschlagsrecht sein, weil ein
bloss unverbindlicher Vorschlag am bisherigen Rechts-
zustand praktisch nichts ändern würde; der vom rev.
OR angestrebte Zweck, eine Garantie für die Minderheits-
vertretung einzuführen, würde nicht erreicht. Auf der
andern Seite ist aber dem Kontrollrecht der General-
versammlung, das dieser im Interesse der Gesellschaft
gewahrt bleiben muss, dadurch Rechnung zu tragen,
dass der Generalversammlung die Befugnis eingeräumt
wird, den Vorschlag einer Gruppe aus wichtigen Gründen
abzulehnen. Die Wichtigkeit der Ablehnungsgründe muss
dabei vom Standpunkt des Gesamtinteresses der Gesell-
schaft aus beurteilt werden ; in Betracht fallen insbeson-
dere die geschäftlichen Beziehungen des Vertreters, dane-
ben aber auch seine persönliche Eignung nach Fähigkeit
und Charakter. Auf diese Weise kann keine Gruppe der
andern eine missliebige und ungeeignete Persönlichkeit
als Mitglied des Verwaltungsrats aufzwingen (vgl. zu
diesen Fragen auch die Arbeiten von F. VON STEIGER,
Der sogen. Verwaltungsratsproporz, in « Die schweize-
rische Aktiengesellschaft» Bd. 11 S. 193, sowie HELD,
Die Vertretung von Aktionärgruppen in der Verwaltung,
in SJZ 36 S. 64).
d) Die Kläger erheben Anspruch auf eine zweigliedrige
Vertretung im Verwaltungsrat mit der Begründung, Art.
708 Abs. 4 rev. OR stelle den Grundsatz der Proportiona-
lität auf. Diese Auffassung ist irrtümlich. Das Gesetz
gewährt jeder Gruppe nur einen Mindestanspruch auf
einen Vertreter und überlässt es in Abs. 5 dem Gutdünken
der Gesellschaft, ob sie darüber hinaus in ihren Statuten
die Zahl der Vertreter je nach der Grösse der Gruppen
verhältnismässig abstufen wolle oder nicht. Von dieser
Möglichkeit hat die Beklagte nicht Gebrauch gemacht.
7. -
a) Steht somit der Gruppe der Stammaktionäre
für die Bestellung eines Vertreters im Verwaltungsrat ein
verbindliches Vorschlagsrecht im Sinne der vorstehenden
Ausführungen zu, so ist auch das erste Begehren der
Obligationenrecht. N° 10.
53
Kläger auf Kassierung der Wahl Fellers als Vertreters
der Stammaktionäre zu schützen, weil diese Wahl in einer
dem Sinn der statutarischen Vorschrift nicht entspre-
chenden Weise zustandegekommen ist ...
d) Die Wahl Fellers müsste übrigens selbst dann un-
gültig erklärt werden, wenn man mit der Beklagten ein
verbindliches Vorschlagsrecht der Gruppe verneinen wollte.
Als Vertreter einer Gruppe kann vernünftigerweise nur
jemand in Betracht kommen, der kraft .seines .Akti~n­
besitzes vornehmlich bei dieser Gruppe mteresSlert 1st.
Diese Voraussetzung erfüllt FeUer jedoch nicht. Er besitzt
nach seinen eigenen Angaben ca. 150 Stammaktien im
Nominalwert von 1 Fr. Daneben vertritt er aber 26,000
Stück Prioritätsaktien im Nennwert von 10 Fr. Diese
gehören zwar nur zum Teil ihm persönlich ; zum andern
Teil sind sie Eigentum der Hortus A.-G. Dagegen befinden
sich sämtliche Aktien dieser Gesellschaft in seiner Hand.
Sein Interesse als Prioritätsaktionär, das zu demjenigen
der Stammaktionäre im Gegensatz steht, überwiegt nun
derart, dass er unmöglich als Vertreter der Stammaktio-
näre betrachtet werden kann. Seine Wahl als solcher
läuft dem Zwecke von Art. 708 Abs. 4 rev. OR . offen-
sichtlich zuwider und muss als rechtsmissbräuchlich
bezeichnet werden. Dass unter den Stammaktionären
sonst niemand zur Verfügung stünde, der nach seiner
Aktienverteilung eine bessere Gewähr für die Vertretung
der besondern Interessen dieser Gruppe geboten hätte,
ohne zugleich der allgemeinen Eignung zum Verwaltungs-
rat in persönlicher Hinsicht zu entbehren, ist nach den
Akten nicht dargetan. Ob Theodor Tobler, der Haupt-
beteiligte am Stammaktienkapital, als Vertreter der
Gruppe geeignet wäre, was von der Beklagten in einge-
henden Erörterungen in Abrede gestellt wird, ist nicht
Gegenstand des vorliegenden Prozesses und daher nicht
zu untersuchen.
8. -
Im Endergebnis ist somit festzuhalten, dass den
Stammaktionären ein verbindliches Vorschlagsrecht im

Obligationenrecht. N0 10.
Sinne der vorstehenden Erwägungen für die Wahl ihres
Vertreters in den Verwaltungsrat der Beklagten zusteht,
sowie dass die' an der Generalversammlung der Beklagten
vom 15. März 1939 vorgenommene Wahl des Albert
Feller als Vertreter der Stammaktionäre wegen Verletzung
des den Stammaktionären zustehenden Vorschlagsrechts
ungültig ist. Infolgedessen ist die Beklagte zu verpflichten,
binnen drei Monaten nach Rechtskraft des vorliegenden
Urteils eine wenn nötig ausserordentliche Generalver-
sammlung einzuberufen zur Bekanntgabe des Urteils
und Wahl des Vertreters der Stammaktionäre ...
Demnach erkennt das Bundesgericht :
1. -
In Gutheissung der Berufung wird das Urteil
des Appellationshofes des Kantons Bern vom 16. November
1939 aufgehoben.
2. -
Im Sinne der Motive wird festgestellt, dass den
Stammaktionären das verbindliche Vorschlagsrecht für
die Wahl ihres Vertreters in den Verwaltungsrat der
Beklagten zusteht.
3. -
Die an der Generalversammlung der Beklagten
vom 15. März 1939 vorgenommene Wahl, wodurch Albert
Feller, Laupen, als Vertreter der Stammaktionäre in den
Verwaltungsrat der Beklagten gewählt wurde, wird un-
gültig erklärt.
4. -
Die Beklagte ist verpflichtet, binnen drei Monaten
nach Rechtskraft des Urteils eine wenn nötig ausser-
ordentliche Generalversammlung einzuberufen, zwecks
Bekanntgabe des Urteils und Wahl des Vertreters der
Stammaktionäre.
Prozessrecht. No 11.
IV. PROZESSRECHT
PRocEDURE
11. Urteil der I. Zivilabteilung vom 1ft Januar 1940
i. S. Wälchli gegen Hiltbrunner und Zbinden.
55
Einrede der beurteüten Sache : Die Frage der Identität der Streit-
sache und der Parteien beurteilt sich bei bundesrechtIichen
Ansprüchen nach eidgenössischem Recht.
Die Rechtskraft der Aber7cennungsurteils erstreckt sich nicbt auf
denjenigen Teil einer Gegenforderung, ~er zur Verr~h?ung
mit der abzuerkennenden Forderung mcht notwendig 1st.
Exception de la chose iugk :
Lorsque 180 pretention liti~eus~ doooule du. droit. fooer~. c'~t
a la lumiere de ce drOlt qU'11 faut exammer s'il y a Identlte
de l'objet du litige et identiM des parties.
Lorsque, dans une action en contestation de dette, le demandeur
allegue la compensation, le jugement n'aura pas les effets
de la chose jugee pour le montant de la creance du deman-
deur qui exeede la dette eontestoo.
Eocezione deUa cosa giudicata :
Quando 1a pretesa litigiosa ha Ia sua base nel diritto federale, la
questione dell'identita dell'oggetto litigioso e dell'identita
delle parti va esaminata a stregua deI diritto federale.
Se in una causa di disconoscimento di debito, l'attore fa valere
'la compensazione, la sentenza non avra gli effetti della cos!!'
giudicata per l'importo deI credito dell'attore ehe eccede d
debito contestato.
A'U8 dem Tatbestand :
A. -
Die Beklagte Rosa Wälchli war für rückständige
Mietzinse im Betrage von rund Fr. 400.- betrieben
worden. Ihre Aberkennungsklage, mit der sie wegen
Mängel der Mietsache Herabsetzung des Mietzinses ver-
langte und Schadenersatzanspruche von rund Fr. 2000.-
zur Verrechnung stellte, wurde vom Obergericht des
Kantons Solothurn im Betrage von Fr. 15.- pro Monat,
insgesamt Fr. 90.-, geschützt.
B. -
Da Rosa Wälchli auch die Bezahlung der Miet-
zinse für die folgenden Quartale verweigerte, erhoben