bge · 61_II_255 · 1935-10-15 · de
BGE 61 II 255
Zivilrecht


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Ubligationenrecht. N° 57. 
activite: la v~nte de tissus d'ameublement dont elle 
s'occupe depuis 1930 et qui n'est pas sans rapport avec 
son commerce ae papiers peints. Le defendeur objecte, il 
est vrai, que la demanderesse peut s'adresser ailleurs qu'a 
Paris, mais le juge du fait constat.e de mani(~re a lier le 
Tribunal fooeral que les maisons syndiquees parisiennes 
ont des specialites dont elles possMent l'exclusivite. Le 
juge cantonal constate meme que les trois fabriques qui 
ont boycotte la demanderesse avaient certaines specialites 
(copies d'ancien) qu'on ne pouvait acheter autre part. Le 
refus de Charles Burger & Cie de se joindre a la mesure 
de coercition n'en annihile donc pas les effets domma-
geables ... 
Quant au montant des dommages-interets, il n'y a pas 
de motifs de modifier le chiffre de 2500 Fr. pour-perte de 
clientele fixe ex aequo et bono par Ja Cour cantonale en 
vertu de l'art. 42 al. 2 CO, ni la somme da 2000 fr. allouee 
a la demanderesse parce qu'elle n'a pu utiliser les echan-
tillons payes aux trois fournisseurs de tissus d'ameublement 
qui ont cesse leurs relations d'affaires avec elle ... 
Par ces moti/s, le Tribunal jeiUral 
rejette le recours et confirme l'arret attaque. 
57. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung 
vom 15. Oktober 1935 
i. S. Oberhinsli gegen Zürcher Ziegeleien .6..-G. 
Inwieweit ist eine L e h m g r u b e ein "\V e r k im Sinne von 
Art. 58 OR? 
Die erste Instanz hat die Anwendbarkeit des Art. 58 OR 
verneint mit der Begründung, eine Lehmgrube sei kein 
Werk, weil sie nicht erst erst.ellt zu werden brauche. Diese 
Aufiassung wird jedoch dem Rechtsbegriff des Werkes, 
wie er sich in der Praxis des Bundesgerichtes herausgebildet 
Obligationellrecht. No 58. 
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hat, nicht gerecht. Wenn auch der Erdboden in seiner 
natürlichen Gestalt kein Werk ist, so gilt er doch als solches, 
sobald er durch die Hand des Menschen so umgewandelt 
worden ist, dass er in seiner neuen Gestalt zu einer Quelle 
ähnlicher Gefahren für Dritte werden kann, wie sie einem 
Gebäude innewohnen (BGE 44 II S. 189). In Anwendung 
dieses Grundsatzes hat das Bundesgericht denn auch schon 
wiederholt Gräben, die bei Tiefbauarbeiten ausgehoben 
wurden, als Werke bezeichnet (BGE 25 II S. III ; 42 II 
S.256). Danach müssen aber auch die Gräben, die sich im 
Verlaufe der Ausbeutung einer Lehmgrube bilden, als 
Werke betrachtet werden. Dass die Gräben nicht Selbst-
zweck, sondern nur die natürliche, sogar unerwünschte 
Folge der Gewinnung von Material zum Zwecke der indu-
striellen Verwertung sind, ist nicht von entscheidender 
Bedeutung, wie gerade das Beispiel der Gräben bei Tief-
bauarbeiten beweist, die ja ebenfalls nicht Selbstzweck 
sind. 
Wenn daher in BGE 32 II S. 557, 'auf welchen Ent-
scheid sich die erste Instanz gestützt hat, beiläufig bemerkt 
wird, dass eine Lehmgrube kein Werk sei, so hält diese 
Auffassung, soweit darunter auch eine durch menschliche 
Tätigkeit bewirkte Umgestaltung des Erdbodens verstan-
den wird, einer erneuten Prüfung nicht stand. 
58. AUSlUg aus dem Urteil der I. Zlvilabteilung 
vom 15. Oktober 1935 
i. S. 'l'schumper, Zeidler 8G Oie. in Liq. gegen Koser. 
Die Ver jäh run g s f r ist für den Anspruch auf R ii c k -
gab e des Gel eis t e t e n, sowie für den S c h ade 11 -
e r s atz ans pr u c h beim Rücktritt vom zweiseitigen Ver-
trag beträgt 10 Ja h r e. Art. 109 OR. 
1. -
Die von der Beklagten gegenüber dem Rückgabe-
anspruch des Klägers gemäss Art. 109 Abs. 1 OR erhobene 
Einrede der Verjährung wäre nur begründet, wenn dieser 
OhligMionenrecht. ~o 58. 
Anspruch als Bereicherungsanspruch nach Art. 62 ff. OR 
anzusehen wäre, wie dies die Beklagte behauptet, der nach 
Art. 67 OR innert Jahresfrist verjährte. 
Nun hat das Bundesgericht in seinem Entscheid in 
Sachen Büttig gegen Schindler & Oie (BGE 60 II S. 27 ff.) 
bereits entschieden, da{;s dieser Rückgabeanspruch der 
zehnjährigen Verjährungsfrist unterstehe, da nicht einzu-
sehen sei, weshalb für ihn nicht dieselbe Verjährungsfrist 
gelten sollte, wie für den Schadenersatzanspruch aus 
Absatz 2 desEelben Artikels, der nach allgemein aner-
kannter Auffassung der zehnjährigen Verjährung unter-
worfen sei. 
2. -
Die Beklagte bestreitet die Richtigkeit dieser 
Argumentation, da auch der Schadenersatzanspruch nach 
Art. 109 Abs. 2 OR als Anspruch auf das negative Interesse, 
wie derjenige der Gegenpartei eines fahrlässig Irrenden 
(Art. 26 OR) und eines vollmachtlosen Stellvertreters 
(Art. 39 OR), ausservertraglicher Natur sei und somit 
gemäss Art. 60 OR in einem Jahre verjähre. 
Diese Auffassung ist jedoch irrtümlich. Die Beklagte 
übersieht, dass mit der Einräumung des Anspruches auf 
das negative Interesse -
was nach allgemeiner Auffassung 
der Sinn des Art. 109 Abs. 2 OR ist -
über die Rechts-
natur dieses Anspruches noch nichts ausgesagt ist, da der 
Begriff des negativen Interesses lediglich eine bestimmte, 
von einer besonderen Kausalreihe ausgehende Art der 
Schadens berechnung bedeutet, die auf die Herstellung 
derjenigen Vermögenslage abzielt, in der sich der Geschä-
digte befände, wenn er sich überhaupt nicht auf den in 
Frage stehenden Vertrag eingelassen hätte (GUHL, OR S. 46 
litt. d; vergl. auch SIMONIDS, Schadenersatz aus Dahin-
fallen des Vertrages, in Zeitschrift für Schweiz. Recht NF 37 
S. 253 f.). Die Rechtsnatur des Anspruches auf das nega-
tive Interesse braucht ni cht notwendigerweise in allen 
Fällen, in denen er vom Gesetz verliehen ist, dieselbe zu 
sein. Ob die Ansprüche aus Art. 26 und 39 OR, mit denen 
die Beklagte zur Begründung ihrer Auffassung argumen-
Obligationenrecht. No 58. 
257 
tiert, als vertragsähnliche (so BECKER, Anm. 1 zu Art. 26 
und Anm. 4 zu Art. 39 OR, sowie v. TruIR OR I S. 263 und 
322), oder als ausservertragliche (so SIMONIDS 1. c. S. 232) 
oder als der ausservertraglichen Haftung ähnliche An-
sprüche ex lege (so OSER-SCHÖNENBERGER Anm. 7 zu 
Art. 39 OR) anzusehen seien, braucht daher in diesem 
Zusammenhang nicht näher geprüft zu werden. Für den 
Anspruch aus Art. 109 Abs. 2 OR ist auf jeden Fall anzu-
nehmen, dass er nach den Grundsätzen über die Vertrags-
verletzung zu behandeln sei, weil er mittelbar auf einem 
vertragswidrigen Benehmen des Schuldners beruht (v. TUHR 
OR II S. 552) : Wenn auch die unmittelbare Ursache für 
das nachträgliche Dahinfallen des ursprünglich gültigen 
Vertrages in der Rücktrittserklärung des Gläubigers be-
steht, so ist dieses doch indirekt durch die vom Schuldner 
zu verantwortende Nichterfüllung einer vertraglichen 
Pflicht veranlas-st, die durch den Rücktritt nicht unge-
schehen gemacht wird (BECKER Anm. 3 zu Art. 109 OR ; 
SIMONIDS 1. c. S. 269). Es darf daher für diesen Fall sehr 
wohl gesagt werden, der Schuldvertrag behalte « eine auf 
Rückgängigmachung seiner bisherigen Wirkungen gericb-
tete Wirkungskraft » (GIERKE, Deutsches Privatrecht Irr 
S. 308), ohne dass darin ein logischer Widersinn läge, wie 
die Beklagte meint. Denn das wesentlichste Argument, 
das von den Verfechtem der ausserkontraktlicben Natur 
des Anspruches auf das negative Interesse in den Fällen 
der Art. 26 und 39 OR ins Feld geführt wird, nämlich das 
Argument, dass ein überhaupt nie gültig zustandegekom-
mener Vertrag nicht gewisse Wirkungen beibehalten könne 
(so OSER-SCHÖNENBERGER Anm. 7 zu Art. 39 OR) -
dieses 
Argument versagt im Falle des Art. 109 Abs. 2 OR völlig, 
weil hier eben einmal ein gültiger Vertrag vorlag, der erst 
nachträglich, infolge eines vertragswidrigen Verhaltens des 
einen Teils, dahinfällt. 
3. -
..... 
4. -
Ist aber der Anspruch auf Schadenersatz nach 
Art. 109 Abs. 2 OR als ein vertraglicher anzusehen, so 
AB 61 II -
193ä 
17 
258 
Obligationenreeht. No 58. 
ergibt sich hie:taus die Anwendbarkeit der zehnjährigen 
Verjährungsfrist des Art. 127 OR, da das Gesetz, die 
Spezialverhältnisse des Art. 128 OR ausgenommen, eine 
andere VerjälITungsfrist nicht kennt. Diese Lösung er-
scheint auch deshalb als geboten, weil es nicht recht ver-
ständlich wäre, weshalb der Gläubiger beim Rücktritt vom 
Vertrag in der Frage der Verjährung so viel schlechter 
gestellt sein sollte, als er es beim Anspruch auf Schaden-
ersatz unter Verzicht auf die nachträgliche Erfüllung wäre. 
5. -
Da nun die Voraussetzung hinsichtlich des An-
spruchs aus Art. 109 Abs. 2 OR, von der der Entscheid in 
BGE 60 S. 27 ausgeht, durchaus zutrifft, so ist auch gegen 
die dortigen weiteren Ausführungen, mit denen die Gleich-
behandlung des Rückgabeanspruchs nach Abs. 1 begründet 
wird, nichts einzuwenden. Insbesondere entspricht die 
Ansicht, dass Absatz 1 nicht als Verweisung auf das 
Recht der ungerechtfertigten Bereicherung, Art. 62 ff. OR, 
aufgefasst werden müsse, sondern ein selb8tändiger ge-
setzlicher Anspruch sei, den vom Bundesgericht in BGE 
53 II S. 119 f. entwickelten Grundsätzen; hier wurde 
nämlich entschieden, dass der wechselrechtliche Bereiche-
rungsanspruch nach Art. 813 OR zwar materiell eine con-
dictio sine causa sei, aber als actio ex lege nicht der Ver-
jährungsfrist des Art. 67 OR unterliege. 
Der Einwand der Beklagten, dass mangels einer dem 
Art. 109 Abs. 1 OR entsprech,enden Bestimmung beim ein-
seitig onerosen Vertrag (contractus bilateralis inrequalis) 
und beim einseitigen Vertrag (contractus unilateralis) 
durch diese Auslegung des Gesetzes eine tiefgreifende 
Ungleichheit bewirkt werde, geht fehl. Denn bei den von 
der Beklagten herangezogenen Vertragstypen besteht ja 
kein gesetzliches Rücktrittsrecht aus dem Verzug des 
Schuldners, sondern nur ein Erfüllungsanspruch des Gläu-
bigers, der sich unter Umständen in einen Schadenersatz-
anspruch wegen Nichterfüllung auflösen kann (OSER-
SCHÖNENBERGER Anm. 6 zu Art. 107 OR). Dass ein ver-
traglich vereinbartes Rücktrittsrecht auch in diesen Fällen 
Obligationenrecht. No 59. 
259 
vertragliche Ansprüche zur Entstehung brächte, versteht 
sich von selbst. Eine ganz andere Frage ist dagegen, 
welche Ansprüche sich aus dem Dahinfallen eines Ver-
trages zufolge Bedingung oder Befristung ergäben, die die 
Beklagte offenbar im Auge hat; diese wären dieselben 
für den einseitigen und den einseitig-onerosen Vertrag, 
wie für den zweiseitigen, da es sich ja nicht um Ansprüche 
aus dem gesetzlichen Rücktrittsrecht nach Art. 107 und 
109 OR handeln würde. 
Nicht stichhaltig ist auch der Einwand der Beklagten, 
wenn der Rückgabeanspruch nach Abs. 1 nicht als Be-
reicherungsanspruch betrachtet werde, so käme dies der 
vollständigen Ausschaltung des Hauptfalls der Berei-
cherung, nämlich der condictio ob causam finitam, gleich; 
denn in allen Fällen des nachträglichen DahinfalIens eines 
Vertrages, eben mit Ausnahme des Sonderfalles des Rück-
tritts vom zweiseitigen Vertrag nach Art. 107 OR, kämen 
die Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung 
zur Anwendung. 
Da schliesslich auch von einer illoyalen Hinauszögerung 
der Geltendmachung des Rückforderungsanspruchs nicht 
die Rede sein kann, so ist die Einrede der Verjährung abzu-
weisen. 
59. Auszug a.us dem Urteil der L ZivilabteiluDg 
vom as. Oktober lS36 
i. S. Rogenmoser gegen 1'iefengrund A.-G. 
Berechnung des Schadenersatzes wegen vor-
z e i ti ger K ü n d i gun g des Mietvertrages aus wichtigen 
Gründen; OR Art. 269. 
Der Vermieter hat k ein R e t e n t ion s r e () h t 
für die 
S () h ade n e r s atz f 0 r der u n g nach Art. 269. 
A'U8 dem Tatbestand : 
A. -
Der Kläger Rogenmoser hatte im Mai 1929 von 
der Beklagten, Tiefengrund A.-G., im neuen Börsengebände