bge · 45_II_274 · 1919-04-26 · de
BGE 45 II 274
Zivilrecht


274 
ObHptionenreeht. Ne 41. 
doch' ka~n er sich der Klägerin gegenüber, die sich im 
gutep Glauben auf das Handelsregister verlaSsen hat, 
darauf nicht berufen. Mithin ist das angefochtene 
• Urteil zu bestätigen. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Obergerichts des Kantons Thurgau vom 26. April 1919 
bestätigt. 
V.OBLIGATIONENRECHT 
D~OIT DES OBLIGATIONS 
41. Urteil der L Zi'rilabteilq Tom 3. April 1919 
i. S. Ktllwig a; (Jie gegenLusa. 
Art. 107 Abs. 2 OR. Berechnung des Schadenersatzes wegen 
Nichterfüllung: massgebend ist der Zeitpunkt des AblaufC's 
der Nachfrist. 
A. -
Am 27. Oktober 1916 bestätigte der Kläger Luss 
der Beklagten MeDwig und 'Cie. von ihr gekauft zu haben 
10 Stück komb. Leitspindel- und Revolverdrehbänke 
M. B. 15/30 zuin Preise von 4000 Fr. per Stück, franko 
verpackt Bahnhof Rüti, lieferbar 5 Stück am 15. Dezem-
ber 1916 und 5 Stück bis 10. Januar 1917. Die Beklagte 
bestätigte ihrerseits den Kauf ap1 17. November 1916, 
wobei sie die Lieferfrist für die ersten 5 Maschinen auf 
15. bis 20. Dezember angab, diejenige für die weiteren 
5 Maschinen «ab 15. Januar 1917». Am 7.-,Dezember 
1916 kaufte der Kläger weitere 5 Drehbänke, lieferbar 
zwischen dem 15. und 20. Februar 1917 zu 4200 Fr. 
per Stück~ Bei heiden Verträgen war ein Drittel des 
Kaufpr~ anzuzahlen. 
, 
Obligationenrecl1t. N° 41. 
:1.7 5 
Von den im Dezember lieferbaren 5 Bänken erhielt 
der Kläger erst am 19. Januar 4 Stück. Mit Brief vom 
20. Januar wahrte er sich allfällige Schadenersatzan-
sprüche wegen verspäteter Ablieferung der fünften Bank 
und machte die Beklagte darauf aufmerksam, dass er sie 
mit, 6 % Zins für die Summe seiner Anzaldung belaste. 
Am 23. Januar teilte er ihr mit, dass sein Abnehmer für 
jeden Tag VerSpätung eine Entschädigung von 30 Fr. 
geltend mache und er sie regresspflichtig machen müsse. 
Die Beklagte lehnte aber jede Schadenersatzpflicht ab. 
Auf die Anfrage des Klägers, wann er auf die ausstehenden 
6 Drehbänke rechnen könne, antwortete sie, die Maschi-
neufabrik Rüti, welche die Bänke herstelle, habe mit 
grossen Schwierigkeiten infolge Rohmaterialmangels und 
Mobilisation von Arbeitern zu kämpfen. Am 14. Februar 
setzte dann der Anwalt des Klägers der Beklagten eine 
Nachfrist zur Lieferung der 6 Bänke bis zUIIi 28. Februar. 
Die Beklagte erwiderte am 21. Februar, dass sie von der 
Maschinenfabrik Rüti abhängig sei und die rückstälidigen 
Drehbänke sofort nach Eingang von der Fabrik dem 
Kläger zur Verfügung stellen werde; 4 Stück würden 
voraussichtlich in den nächsten 8 Tagen zur Versendung 
gelangen. Diese 4 Stück wurden am 7. März tatsächlich 
abgeliefert. Aus' der Nichteinhaltung der Frist leitete 
der Kläger keine Ansprüche her. Dagegen liess er am 
18. April der Beklagten neuerdings eine Nachfrist von 
10 Tagen zur Lieferung der noch ausstehenden Dreh-
bänke ansetzen, diesmal unter der au&drücklichen An-
drohung, dass er sonst auf die nachträgliche Leistung 
verzichten und Schadenersatz verlangen werde. Die 
Beklagte erklärte darauf mit Brief vom 28. April, dass es 
ihr unmöglich sei. die Frist einzuhalten: sie könne 
frühestens in 5-6 Tagen ä Maschinen und die restlichen 
2 in zirka 4. Wochen liefern. Der Kläger verzichtete aber 
am 30. April auf weitere Lieferungen und verlangte 
Schadenersatz wegen Nichterfüllung. Die Bekl~gte stellte 
ihm am 3~ Mai 5 Maschinen zur Verfügung und setzte ihm 
OoligaliollelUecht. N° 41. 
zur Annahme eine Frist von 2 Tagen, unter der Androhung, 
dass sie sonst ihrerseits auf die nachträgliche Leistung 
verzicllten und Schadenersatz fordern werde. Der Kläger 
• lehnte jedoch die Abnahme der Maschinen ab. 
B. .,- Hierauf hob er die vorliegende Klage an, mit der 
er einmal Rückerstattung der geleisteten Anzahlungen für 
die 7 nicht gelieferten Drehbänke. (nämlich 2666 Fr. 
65 Cts. und 7000 Fr., sowie 966 Fr. 65 Cts. als Zins für die 
Zeit seit der Zahlung bis zum 30. April 1917), ferner Er-
satz des entgangenen Gewinnes 'von 8800 Fr., endlich 
14 Fr. 20 Cts. für entstandene Spesen fordert. Die Be-
klagt~ anerkannte das Begehren um Rückgabe der An-
zahlungen, machte aber -
hier weiter nicht in Betracht 
fallende -
Gegenforderungen im Gesamtbetrage von 
ti090Fr. 20 Cts. geltend. 
e. - Durch Urteil vom 11. September 1918 hat das 
Handelsgericht des Kantons Zürich die Klage im Betrage 
von 14,a90 Fr. 05 Cts. nebst 6% Zins von 14,576 Fr. 
65 Cts. seit 5. Mai 1917 geschützt. 
D. -
Gegen dieses Urteil hat die Beklagtec:Ue Berufung 
.an das Bundesgericht erklärt, mit· dem Antrag auf Ab-
weisung der H~uptklage wld Gutheissung der Widerklage. 
E. -
In der Verhandlung von~ 21. l\lärz 1919 hat der 
Vertreter der Beklagten Abänderung des handelsgericht-
liche~ Urteils in dem Sinne beantragt, dass die gegnerische 
Forderung 1lIIl den Betrag von 8966 Fr. 65 Cts. nebst 
Zins ermässigt werde. 
Das B.undesgerichi zieht in Erwägung: 
1. -
Im Streite liegen nur nocll die zwei Entschädi-
gungsposten von 8800 Fr. und 166 Fr. 65 Cts. Die Haupt-
forderung von 8800 Fr. stützt der Kläger darauf, dass er 
die streitigen 7 Drellbänke an Ingenieur B. Sobanski 
·in Züricllzu 5400 Fr. per Stück weiterverkauft habe uud 
·dieser dann, weil· ihm nicht geliefert wurde, am 11. April 
·1917 vom Kaufe zurückgetreten sei. Demgegenüber 
wendet die Beklagte ein; der Verkauf an Sobanski falle 
ObUgationenreebt •. Ne 41. 
277 
deshalb ausser Betracht, 'weil ·dieser schon vor dem 
Termine, bis zu welcllem der Kläger ihr Nachfrist zur 
. Erfüllung angesetzt llatte und ·die Maschinen nocll llätte 
annehmen müssen (28. April), zurückgetreten sei. Dieser 
Einwand ist in erster Linie zu prüfen ; denn wenn er sich 
.als begründet erweist, ist die Forderung im vollen Um-
fange abzuweisen, ohne dass auf die übrigen Einwen-
dungen' der Beklagten (die Nacllfrist von 10 Tagen sei 
nicht angemessen gewesen, die Drehbänke seien ihr von 
der Maschlnenfabrik Rüti unversclluldeterweise nicht 
rechtzeitig geliefert worden) eingetreten zu werden 
braucht. 
2. -
Dabei ist von -den Grundsätzen auszugehen, die 
das Bundesgericht im Urteil vom 22. September 1917 
in Sachen Vogel & Oe gegen Liechti (AS 43 11 S. 510 f..) 
aufgestellt hat und auf die sich die Beklagte mit Recllt 
beruft. Danach kann der Ersatz des durch die Erfüllungs-
yerzögerung yerursachten Sclladens nur neben dem 
Begehren um nachträgliche Erfüllung des Vertrages, 
nicht auch in Verbindung mit dem Ersatz des aus' der 
Nichterfüllung entstandenen Sclladens verlangt werden. 
Das gibt übrigens die Vorinstanz selber zu, indem dieser 
Ersatz die Nichterfüllung, jener dagegen die geschehene 
ErfüUung voraussetze. In dem vorinstanzlichen Urteil 
wird aber weiter ausgefüllrt, der Käufer sei mit Rücksicllt 
darauf, dass de); Verkäufer während der ganzen Zeit vom 
Eintritt des Verzuges bis zum Ende der Nachfrist llätte 
erfüllen sollen, während dieserganzen Zeit sich im Verzuge 
befunden habe und gemäss Art. 103 OR für die Folgen 
des Verzuges llafte, bereohtigt, der Berechnung seiner 
Schadenersatzforderung nacll seinem Belieben den Zeit-
punkt zU Grunde zu legen, an dem der Verzug begonnen 
habe, oder denjenigen, an dem die Nacllfrist abgelaufen 
sei, oder einen dazwischen liegenden Zeitpunkt. . Dieser 
Auffassung kanu aber nichtbeigepfliebtet ~erden. Viel-
mehr sind -
wie auch schon im zitierten Urteil ausge-
sprochen worden.ist -
nachdeM einmal die nichtsäumige 
278 
Obligationenrecht. N° . ~ J. 
Vertragspartei von ihrem Wahlrecht nach Art. 107 OR 
Gebrauch gemacht und auf die Erfüllung des Vertrages 
verzichtet hat, für die Bestimmung des ({ aus der Nicht-· 
erfüllung entstandenen Schadens », welcher einzig noch 
in Betracht fällt, die Verhältnisse. in dem Zeitpunkte, 
in welchem der Verzicht erklärt worden ist, massgebend~ 
weil unter der ~ Niohterfüllung» im Sinne von Alt. 107 
nur die Nichterfüllung innelt der Nachfrist, deren er-
folgloser Ablauf den Verzicht veranlasst hat, ver-
standen sein kann. Dieser Schluss ergibt sich schon aus 
dem Zwecke der Nachfristsetzung, die dem säumigen 
Schuldner eine letzte Gelegenheit geben soll, die Leistung 
zu vollenden. Erfüllt er den Vertrag innert der Nachfrist, 
so ist der Glä ubiger selbstverständlich gehalten, die 
Erfüllung anzunehmen. Lässt er aber die Frist unbenutzt 
verstreichen, so ist der Gläubiger berechtigt, auf die 
Leistung zu verzichten und sich anderweitig bestmöglich 
einzudecken, womit das Recht auf die Erfüllung dahin-
fällt und an seine Stelle der Schadenersatzanspruch wegen 
Nichterfüllung tritt. Dabei bestimmt sich der Schaden 
nach dem Werte des untergehenden Rechts, und diesel' 
hinwiederum nach dem Werte, den die Ware gegenwärtig 
darstellt, mit anderen Worten : nach dem Betrage, den der 
Gläubiger im jetzigen Zeitpunkte für einen Deckungskauf 
aufwenden musste. Demgegenüber kann auch die Ver-
weisung der Vorinstanz auf STAUB'S Kommentar zum 
deutschtm HGB, Exk. zu § 374 Anm. 62, nicht aufkom-
men, denn dieses Zitat bezieht sich nicht auf die konkrete, 
sondern auf die abstrakte Schadensbereclmung. 
3. - Wendet man nun diese Grundsätze, an denen fest-
zuhalten ist, auf den vorliegenden, Fall an, so ist klar, 
dass der Kläger nicht entgangenen Gewinn aus dem Ver-
kauf an Sobanski geltend machen kann, weil letzterer 
schon am 11. April 1917 vom Kaufe zurückgetreten und 
somit der gedachte Schaden bereits eingetreten war, 
bevor der Kläger der Beklagten Nachfrist zur Lieferung 
der rückständigen Mascltinen angesetzt hat. Hätte die 
Obliptionenrecht. N· 41. 
279 
Beklagte innert derselben noch geliefert, so hätte der Klä-
ger die Drehbänke zweifellos noch annehmen müssen, 
trotzdem er sie nicht mehr an Sobanski abgeben konnte. 
Und hätte dieser nicht schon vorher den Vertrag aufge-
löst gehabt, so hätten auch die wenige Tage nach Ablauf 
der Nachfrist dem Kläger zur Verfügung gestellten 5 
Bänke noch zu dessen Erfüllung dienen können. Es ist 
daher nicht erfindlich, weshalb der Kläger solange zuge-
wartet hat, um gegen die Beklagte nach Art. 107 OR 
vorzugehen, und unterlassen hat, die Nachfrist mit der 
Lieferung an seinen Unterbesteller in Einklang zu 
bringen. Wie dem auch sei, so kann er jedenfalls den 
Gewinn, welcher ihm angeblich aus dem Rücktritt So-
banskis entgangen war, nicht nachträglich als Schaden 
aus Nichterfüllung seitens. der Beklagten geltend machen, 
weil für dessen Bestimmung auf die Deckungsmöglich-
keiten im Zeitpunkt des Ablaufes der Nachfrist abgestellt 
werden muss. 
4. -
Kann somit die Forderung von 8800 Fr. nach der 
konkreten Schadensliquidation des Klägers nicht gutge-
heissen werden, so liesse sich nur noch fragen, ob ihm 
allenfalls nach abstrakter Schadensberechnung eine Ent-
schädigung zugesprochen werden könnte. Allein das ist 
schon deshalb ausgeschlossen, weil er seIber im Prozesse 
zugegeben hat, dass die Preise inzwischen bis auf die Höhe, 
zu welcher er von der Beklagten gekauft hatte, gefallen 
waren (s. Prot. des Handelsgerichts S. 8), sodass eine 
Differenz zwischen dem Vertragspreise und dem Markt-
preise im Zeitpunkt, in dem spätestens hätte geliefert . 
. werden sollen, nicht bestand. Bei dieser Sachlage ist die 
Forderung von 8800 Fr. gänzlich abzuweisen und die 
dem Kläger von der Vorinstanz zugesprochene E~tschä­
digung entsprechend herabzusetzen. 
.5. - (Zinsposten von 166 Fr. 65 Cts.). 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird in dem .. Sinne begründet erklärt 
2 Q(} 
ObUgaUonenr«lht. N.42. 
und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich 
vom 11. September 1918 dahin abgeändert, dass der von 
der Beklagten an den Kläger zu bezahlende Betrag von 
14,590 Fr. 05 Cts. nebst 6% Zins von 14,576 Fr. 65 Cts. 
seit 5. Mai1917, um 8800 Fr., also auf 5790 Fr. 05 Cts. 
nebst Zins herabgesetzt wird. 
42. Urteil· Ur I. m.,uabttilung vom S. April 1919 
i. S. Xeim gegen K1IDZinpr ,. eie. 
1\: aufvertrag : Schadenersatzklage des Käufers wegen Nicht~ 
lieferung. Nichtigkeit des Geschäftes wegen Verstosses gegt'n 
die Kriegswucherverordnung voin 10. August 1914. 
A. - Durch Vertrag VOm 11. Januar 1916 verkaufte der 
Beklagte Keim an die Klägerin Munzinger & Oe 15,000 kg 
Cocosfett zum Preise von 2 Fr. 35 Cis. per kg zur so-
fortigen Lieferung .. Die Klägerin- verkaufte das gleicht 
Quantum am folgenden Tage an die Münchener Fett-
raffinerien und Margarinefabriken «Saphir. zum Preise 
von 2 Fr. 66 Cts. Da der Beklagte nicht lieferte, setzte 
ihm die Klägerin mit Schreiben vom 17. Januar eine letzte 
Frist bis zum 22. Janu~ 1916 -an, unter der Androhung, 
dass sie sich sonst anderweitig eindecken und ihn für 
die Differenz belasten werde. Der Beklagte antwortete 
hierauf am 24. Januar, sein Lieferant verspreche ihm, 
alles aufzubieten, um das Fett zu erhalten. Mit Telegramm 
vom 1. Februar setzte die «Saphir» ihrerseits der Ktä-
gerin eine Nachfrist zur Lieferung bis zum 3. Februar 
und s(!hloss nach unbenütztem Ablauf der Frist einen 
Deckungskauf zum Preise von 3 Fr. 32 Cts. ab. 
Am 22. Februar 1916 hob die Klägerin gegen den Be-
klagten l\lage an,· mit der sie als Schadenersatz den Ge-
winn verlangte, den sie durch die We~terlieferung an 
die « Saphir ) gemacht hätte, und sie behielt sich in der 
Obligatlonenrecllt. No 42. 
28t 
Hauptverhandlung vom 11. Mai 1916 die Geltendmachung 
weiterer Schadenersatzanspriicheausdriicklich vor, für 
den Fall, als die «Saphir & ihrerseits mit der am 24. Februar 
·1916 beim Handelsgericht Zürich gegenüber der Klägerin 
anhängig gemachten Schadenersatzforderung obsiegen 
sollte. Die Klägerin wurde dann mit ihrer Scha~enersatz..,. 
forderung geschützt, in letzter Instanz durch das Bundes.,. 
gericht mit Urteil vom 9. Februar 1918. Inzwischen hatte 
auch die «Saphir & gegenüber der Klägerin, laut Urteil 
des Bundesgerichts vom 29. September 1916, mit einer 
ForderuQ.g von 9600 Fr. nebst 5 % Zins seit 10. Februar 
obgesiegt. * 
B. -
Mit der vorliegenden Klage verlangt nun die 
. Klägerin den Betrag, den sie an die « Saphir» habe 
bezahlen müssen, und Ersatz der Kosten, die ihr durch 
jenen Prozess entstanden seien, nämlich 10,340 Fr. per 
16. Oktober 1916 als die der « Saphir I) zugesprochene 
Summe nebst Zinsen und Prozessentschädigung, 495 Fr. 
40 Cts. Geric11tskosten· und 500 Fr. Kosten des eigenen 
Anwalts. 
Der Beklagte verlangt Abweisung der Klage. 
C. -
Durch Urteil vom 4. Oktober 1918 hat das 
Handelsgericht Zürich die Klage im vollen Umfange 
geschützt. 
. 
D. - Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung 
an das Bundesgericht erklärt, mit dem Antrag auf Auf-
hebung und auf gänzliche Abweisung der Klage. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
Im Vordergrund steht der heute vom Beklagten mit 
~ achdruck erhobene Einwand der Nichtigkeit des dem 
Prozess zu' Grunde liegenden Rechtsgeschäftes wegen 
Verstosses gegen eine bundesrätliche Vorschrift. Den 
nämlichen Einwand hatte schon die Klägerin ihrerseits 
im Prozesse gegen die « Saphir ) erhoben, woraus freilich 
nicht geschlossen werden darf,. sie habe die Richtigkeit 
, 
*) AS 42 II ;-';:r. 73 S. 481 ff.