bge · 45_II_51 · 1918-05-25 · de
BGE 45 II 51
Zivilrecht


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Obligationenreeht. N° 8.
der Wendung, die Söhne Stücheli seien (sc. bereit), «als
Bürgen einzutreten », eine Stütze, sofern nicht etwa
bei dem Wort « einzutreten » ein Schreibfehler vorliegt.
Allein selbst wenn man als festgestellt betrachten
wollte, dass die Unterzeichnung damals bereits erfolgt
war, wofür auch die Zusicherung Schiltknechts, alle Ver-
trä?e binnen 2 Tagen dem Verwaltungsrate vorzulegen,
spncht, so wäre die Sachlage doch noch nicht genü-
gend abgeklärt, da ja der Beklagte schon am 29. Sep-
tember volljährig geworden war, und nachzuweisen ist,
dass er die Bürgschaft erst nach diesem Datum unter-
schrieben hat. Ein sicherer Schluss hierauf lässt sich aber
auch aus den übrigen Umständen nicht ziehen, insbeson-
dere nicht aus der Tatsache, dass der Beklagte im Sommer
und Herbst 1908 unmittelbar nacheinander mehrere
Militärschulen (Rekruten-, Unteroffiziers- und Aspiranten-
schule) bestanden hat. Da letztere erst Mitte August
begonnen und 106 Tage gedauert hat, wie sich au, der
Bescheinigung des thurgauischen Kreiskornmandos vom
25. Mai 1918 ergibt, kann sie erst in den letzten N ovember-
tagen, je~enfaUs nach dem 10. November, zu Ende ge-
g~ngen sem. Es kann deshalb nicht eingewendet werden,
die Unterzeichnung habe erst nach der Entlassung des
Beklagten aus dem Militärdienste erfolgen können, viel-
mehr muss dies entsprechend der in der Antwort auf die
Klage enthaltenen Darstellung anlässIich eines Urlaubes
geschehen sein. Ebensowenig geben die Aussagen Schilt-
knechts und die Deposition von Vater Stücheli in der
Strafuntersuchung einen zuverlässigen Anhaltspunkt.
Walten aber hinsichtlich des Zeitpunkts der Unterzeich-
nung begründete Zweifel ob, so müssen sie nach dem Ge-
sagten zu Ungunsten der Klägerin ausgelegt werden,
umsomehr als es ein grober Fehler Schiltknechts war, die
Urkunde nicht zu datieren, mit anderen Worten: die
Klägerin hat den ihr obliegenden Nachweis hinsichtlich
des Zeitpunktes der Eingehung der Bürgschaft nicht
geleistet.
Obligationenrecht. N° Y.
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Dem Beklagten kann auch nicht entgegengehalten
werden, er habe die Bürgschaftsverpflichtung nachträglich
dadurch anerkannt, dass er während nahezu 4 Jahren
sich stillschweigend verhalten nnd die Kasse im Glauben
gelassen habe, dass eine Beanstandung wegen mangelnder
Volljährigkeit nicht erfolgen werde. Ein Verstoss gegen
Treu und Glauben kann hierin deshalb nicht erblickt
werden, weil der Beklagte offenbar über die finanzielle
Lage seines Vaters nicht orientiert war und nicht daran
dachte, dass ihm aus der eingegangenen Bürgschaft eine
Verantwortlichkeit erwachsen werde. Zudem durfte den
Organen der Gläubigerin zugemutet werden, dass sie sich
über den wichtigen Umstand, ob der Beklagte das Voll-
jährigkeitsalter erreicht habe, erkundigen und eventuell
dafür besorgt sein würden, ihn zu veranlassen, die erteilte
Unterschrift nach erlangter Volljährigkeit zu bestätigen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Klage wird abgewiesen.
9. Urteil der l Zivila.bteUung vom G. Februar 1919
i. S. A.-G. für StickstoffdÜllger gegen Weinmann.
S u k z e s s i v I i e f e run g s g e s c h ä f 1.
Lieferungsver-
zug im Zeitpunkt der Nachfristsetzung durch den Käufer?
Uebernahme einer rechtlichen Verpflichtung oder blosse
unverbindliche Absichtsäusserung? Hinfall der Lieferpflicht
hinsichtlich einzelner Raten infolge höherer Gewalt. Voraus-
setzungen für den Rücktritt des Käufers vom ganzen
Vertrage, wenn der Verkäufer nur mit einzelnen Raten
im Verzuge ist.
.
A. -
Der Beklagte Weinmann besass eine Carbidfabrik
in Chavornay, und war im Jahre 1913 im Begriff, eine sol-
che in Kallnach zu bauen. Um sich den Absatz des Carbids
zu sichern, schloss er mit der Klägerin, A.-G. für Stickstoff-
dünger in Knapsack-Köln, folgenden Vertrag ab :

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Obligationenrecht. No 9.
« Der Beklagte liefert an die Klägerin in den Jahren
I) 1912 bis 1916 Carbid franko Kalscheuren in Emballage,
I) welche ihm von der Klägerin franko in seine Fabrik zu
» stellen ist :
» 1. Für das Jahr 19131000 T., nach Wahl des Be-
» klagten eventuell mehr.
»2. Für die Jahre 1914,15 und 1916 2000 bis 3000 T.,
»eventuell mehr, wobei der Beklagte im Laufe des ersten
» Quartals (bis 1. April) jeweils mitzuteilen hat, ob er
» 2000 oder 3000 T. liefern will.
I) 3. Körnung nach Wahl des Beklagten, Stücke bis
»Kinderkopfgrösse, unter 15/25 im Maximum 5%.
)} 4. Die Lieferung soll möglichst gleichmässig über das
»ganze Jahr verteilt stattfinden, jedoch hat der Beklagte
»das Recht, das gesamte Quantum in der Zeit vom
I} 1. April bis 1. November zu liefern und zwar in mo-
l) natlich annähernd gleichen Partien, kleine Verschie-
»bungen bezüglich des Ablieferungstermins stehen der
I) Klägerin zu.
»5. Fälle von force majeure, zu denen auch Streik,
» Krieg und Aufruhr zählen, entbinden insoweit von der
>} Lieferungspflicht, als die Klägerin verpflichtet ist,
I) sowie die Ursachen der force majeure behoben sind, den
» Lieferungsausfall sukzessive nachzubeziehen, während
» der Beklagte im Falle von force majeure auf seiner Seite
»zur Nachlieferung der ausfallenden Quantitäten nicht
»verpflichtet ist.
» 6. Preis: 12 Mk. 15 Pf. per 100 kg franko Station
»Kalscheuren, Zahlung je am 15. des der Lieferung
» folgenden Monats, franko Zürich in deutscher Währung
» ohne jeden Abzug.
» Das Carbid ist nur zu Azotierungszwecken zu ver-
»wenden und als solches im Frachtbrief zu deklarieren.»
Gleich anfangs kam es zu verschiedenen Reibungen.
zu deren Beseitigung der Bekiagte Ende Januar 1914
nach Köln reiste, wo eine Besprechung mit der Kläge-
rin stattfand. Ueber die getroffenen Abmachungen geben
Obligationenrecht. N° U.
drei Briefe vom 2., 6. und 18. Februar (act. 113-115)
Aufschluss. Aus dieser und der folgenden Korrespondenz
ist ersichtlich, dass das Interesse an den Lieferungen
damals mehr auf Seite des Verkäufers lag. Das dauerte
bis zum April, wo die Klägerin tägliche Quantitäten ve.r-
laIlgte, die addiert 3000 t überschreiten würden, immerhm
ohne Verpflichtung, 3000 t bedeutend überschreitend~
Mengen anzunehmen. In einem Briefe vom 16. Apn}
(act. 125) erklärte der Beklagte, er h~be ~ich in Köln
verpflichtet, für 1914 nach MöglichkeIt bIS 3000 t zu
liefern. Im Anschluss an eine zweite Zusammenkunft der
Parteien schrieb die Klägerin am 28. April dem Beklagten
(act. 128), er habe ab 1. Februar 1914, einschliesslich der
a conto des Abschlusses pro 1913 noch abzunehmenden
350 t, bis Ende 1914 insgesamt 3350 t zu liefern, mithin
per Monat 305, mehr nach Möglichkeit, worauf ~er Be-
klagte mit Zuschrift vom 1. Mai (act. 129) erklarte, er
werde verabredungsgemäss versuchen, ausserhalb der per
Mai normal zu liefernden ca. 300 t ein weiteres Quantum
bis zu 500 t zu liefern, welche Menge alsdann ausserhalb
des im Januar fixierten Gesamtquantums per 1914 be-
trachtet würde.
Am 31. Juli 1914 ersuchte die Klägerin den Beklagten,
mit Rücksicht auf die politische Lage bis auf weiteres
sämtliche Lieferungen einzustellen. Es scheint auch, ~ass
der Beklagte selbst anfangs August infolge der schweIZe-
rischen Mobilisation seinen Betrieb einstellen musste.
Am 17. August aber schrieb er an die. Klägerin, e~ werde
in nächster Zeit wieder in der Lage sem, den Betneb auf-
zunehmen und Lieferungen zu machen, deren Abnahme er
verlangen müsse. Die Klägerin antwortete, ~a~ sie v?r-
derhand kein Carbid gebrauchen könne. Mit Ihrer Em-
willigung wurden dann aber gegen Ende September die
Lieferungen wieder aufgenommen.
Es entstanden jedoch bald wieder Anstände weg~n
ungenügender
Zustellung
von
Verpack~ngsmatenal
durch die Klägerin. Diese antwortete auf die Reklama-

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Obligationenrecht. N° 9.
tionen, die Verzögerung sei auf die durch den Krieg
geschaffenen 'Y erhältnis~e zurückzuführen. Der Beklagte
k~ dann ~ederholt rn den Fall, in seinen eigenen
Buchsen CarbId zu liefern.
Am 26. November 1914 reklamierte die Klägerin wegen
ungen~gender Lieferungen und verlangte sukzessive
Nachlieferung der Rückstände bis spätestens 31. März
1~15. ?er Beklagte antwortete am 5. Dezember, er habe
?ie Li~ferunge~. einstellen müssen, weil die Klägerin
Ihrers~Its das n~tige Packmaterial nicht geliefert habe -
was diese bestntt -
und er seine eigenen Büchsen zu
a~deren Zwecken brauche. Am 6. Januar 1915 erging
erne neue Mahnung zur Nachlieferung des monatlichen
V:ertra~sq~ant~~ .von ~50 t binnen 14 Tagen, ansonst
die Klagenn genobgt SeI, das Carbid von anderer Seite
zu beschaffen und den Beklagten mit der Preisdifferenz
zu belasten. Der Beklagte beharrte jedoch auf seinem
S~andpunkte. Die Korrespondenz dauerte in ähnlichem
~lllne f.~rt. Am 2?. Februar 1915 liess die Klägerin durch
l~re ~olne: AI:walte dem Beklagten schreiben (act. 51),
SIe SeI bereIt, dIe Rückstände bis zum Schluss des Jahres
1916 zu verteilen: der Beklagte hätte daher in diesen
23 Monaten ausser dem monatlichen Quantum von 250 t
noch 56,52 t, also monatlich je 306,52 t zu liefern; für
das Betre~nis .vom Februar 1915 werde gemäss § 326
DBG:~ FrIst bIS zum 10. März 1915 angesetzt, mit der
Erklarung, dass die Klägerill die Annahme der Leistung
nach dieser Frist ablehne ; und zwar erstrecke sich die
A~lehnung anf den gesamten Vertrag, also auf die ganzen
Llef~rungen bis Ende 1916. Der Beklagte liess diese Zu-
schrIft unbeantwortet, worauf die Klägerin ihm am
~8. März schrieb, dass sie bezüglich der gesamten noch
rn Frage stehenden Lieferungen aus dem Vertrage Scha-
denersatz wegen Nichterlüllung verlange. Am 23. März
forderte sie ferner Rückzahlung eines aus Versehen
doppelt bezahlten Betrages von 4492 Mk. 19 Pf. für zwei
Wagen Carbid, deren Preis der Beklagte einerseits per
Obligationenrecht. N° 9.
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Nachnahme bezogen, andrerseits der Klägerin in Rech-
nung gestellt habe. Ferner forderte sie de~Bekla~te~ auf,
die ihr gehörenden, noch in seinem BeSItze befindlichen
Büchsen an die Lonzawerke in Thusis zu s~nde~: D~r
Beklagte antwortete am 31. März (act. 57) : die Klagenn
sei nicht berechtigt, ihm Frist anzusetzen ; er habe aber
nun von dem Verzicht der Klägerin auf weitere Lieferun-
gen Kenntnis genommen und seine Dispositionen getrof-
fen ; er lehne jede Schadenersatzpmc~t ab und behalte
sich vor, seinerseits die Klägerin für selllen Schaden ver-
antwortlich zu machen; im Monat J ull 1914 habe er 251,4 t
geliefert, im August und September. habe wegen d~r
Kriegswirren und der AnnahmeverweIger~ng. der Kla-
gerin nicht geliefert werden können, und fur dIe Monate
November und Dezember habe letztere die von~ ~ief~ru~
dadurch verunmöglicht, dass sie nicht rechtzeItIg die no-
tige Verpackung gelieferthabe; für di~ Janu~- und Feh-
ruarlieferungen aber habe deswegen keme Fns~ angesetzt
werden können, weil es ihm laut Vertrag freIStehe, e~t
am 1. April mit den Lieferungen zu beginnen, und er SIch
erst bis dahin erklären müsse, ob er 2000 oder 3000 oder
mehr Tonnen liefern wolle. Die Trommeln, welche der Be-
klagte noch auf Lager hatte, sp~dierte er in. der Fo~ge
gemäss dem Auftrage der Klägenn nach ThuSlS. EndlIch
anerkannte er, den Betrag von 4492 Mk. 19 Pf. doppelt
erhalten zu haben, machte aber eine Gegenforderung
von 607 Mk. 75 Pf. geltend.
.'
B. _ Im übrigen fordert die Klägenn mIt der vor-
liegenden Klage wegen Nichterfüllung des Vertr~.es
seitens des Beklagten: 105,000 Mk. 'Schadenersatz ~afur,
dass ihr Werk in Gross-Kayna in den Monaten April ~nd
Mai 1915 nur die HäUte seiner normalen Produktion
erreicht habe, sowie 1121500 Mk. Schadenersatz aus der
Nichtlieferung von 5000 t Carbid in den Jahren 1915116,
berechnet unter Annahme einer Differenz von 22 Mk.
50 Pf. zwischen Abschluss- und Marktpreis zurZeit des
Verzichts auf die Lieferung.' Ferner werden verlangt:

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ObligaUonenreeht. N0 9.
3000 Mk. als Entschädigung für in unbrauchbarem Zu.
stande zurückgegebene Trommeln, 600 Mk. Fracht-
spesen für diese Trommeln und 300 Mk. Vernichtungs-
kosten.
C. -
Durch Urteil vom 6. Juni 1918 hat das Handels-
gericht,des Kantons Zürich die Klage im Betrage von
3942 Mk. 99 Pf. (= 4492 Mk. 19 Pf. weniger 549 Mk. 20 Pf.
Guthaben des Beklagten) nebst 5 % Zins seit 23. März 1915
gutgeheissen und die Mehrforderung abgewiesen.
D. -
Gegen die~es Urteil hat die Klägerin die Berufung
an das BU~desgencht erklärt und beantragt:
1. GuthelSsung der Schadenersatzklage im Betrage
von 211,400 Mk. nebst 5 % Zins seit 2. Oktober 1915 ;
2 .. Abweisung der im Betrage von 549 Mk. 20 Pf. gut-
gehelssenen Verrechnungseinrede ;
3. eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz
zu weiterer Beweisabnabme.
~~e Klägerin hat ferner ein von Appellationsgerichts-
prasldent Dr. Börlin in Basel eingezogenes Rechtsgut-
achten eingelegt.
'
D~ Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. -
Mit Recht hat die Vorinstanz die Sache nach
schweizerischem Recht beurteilt. Einmal haben sich die
Parteien selbst auf dieses Recht berufen, und auch die
~mstände des Falles sprechen für dessen Anwendung,
111s~e~ondere di~ Tatsache, dass der Erfüllungsort der
streItigen Verpflichtungen, welcher sich nach dem Wohn-
ort de~ Schul~ners zur Zeit der Eingehung der Verpflich-
tung nchtet, 111 der Schweiz liegt.
.
. 2. -
Die materiell zu entscheidende Hauptfrage ist
dIe, ob zur Zeit der Nachfristsetzung durch die Rechts-
a~wälte der Klägerin (20. Februar 1915) der Beklagte im
LIeferungsverzuge gewesen sei. Und zwar ist nur die
Fälligkeit der Forderung streitig; diese hängt wiederum
davon ab, ob überhaupt eine Forderung der Klägerin an
den Beklagten im Zeitpunkt der Mahnung oder der Nach-
fristsetzung bestanden habe.
Obligationenrecht. N° 9.
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Nach Ziffer 2 des Vertrages hatte der Beklagte jeweilen
im Laufe des ersten Quartals der Klägerin mitzuteilen,
ob er im betreffenden Jahre 2000 oder 3000 t Carbid~
eventuell noch mehr, liefern woUe. Nun nimmt die Klä-
gerin den Standpunkt ein, der Beklagte habe im Laufe
des J abres 1914 sein Wahlrecht getroffen und sich - abge-
sehen von der Nachlieferung von 350 t pro 1913 -
zur
Lieferung von 3000 t für 1914 verpflichtet. Dass er nach
seiner Rückkehr von der Konferenz mit der Klägerin in
Köln im Sinne hatte, ein Quantum von 3000 t pro 1914
zu liefern (ca. 250 t. perMonat), lässt sich nicht bestreiten;
fÜr eine solche Absicht sprechen alle Briefe, in denen von
diesem Quantum die Rede ist. Es frägt sich aber, ob damit
eine verbindliche Verpflichtung über den Vertrag hinaus
habe geschaffen werden wollen, oder ob darin nur eine
unverbiDdliche Meinungsäusserung gelegen habe; in
welchem Falle es an der zum Begriff der Obligation ge-
hörenden ernstlichen Bindung fehlen würde (vergl. OSER,
Komm. z. OR, Vorbem. IX S. 8). Dass es sich dabei,.
entgegen der vom Anwalt des Beklagten vertretenen
Auffassung, um eine Rechts- und nicht um eine Tatfrage
.
,
handelt, liegt auf der Hand.
Sodann ist mit dem Gutachten Börlin anzunehmen,.
dass wenn einmal' der Beklagte sich verpflichtet hatte,
3000t zu liefern, er an diese Zusage gebunden war. Denn
es lag darin die im Vertrag vorgesehene Ausübung des
Wahlrechtes de·: Schuldners. Ein vorzeitiger Verzicht
auf das Wahlrecht ist indessen nicht zu vermuten, weil in
den Verhältnissen nicht begründet und als Aufgabe eines
Rechtes nic}1t zu präsumieren. Andererseits hatte natür-
lich die Klägerin ein wesentliches Interesse daran, zum
voraus zu wissen, auf welche Menge Carbid sie rechnen
könne. Dem entspricht. die Lösung im Vertrage, dass
der Verkäufer zwar die Quantität 'imi6l'halb gewisser
vernünftiger Grenzen bestimmen konnte, aber auf der
anderen Seite gehalten war, jeweilen im Lauf~ des ersten
Quartals zu erklären, wie viel er zu Hefern gedenke,

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Obligationenrecht. No 9.
wodurch die vorher unbestimmte Verpflichtung alsdann
auf das angegebene Quantum festgelegt wurde. Wollte
man annehmen, dass der Verkäufer nichtsdestoweniger
die Freiheit behalten habe, die grössere oder die kleinere
Menge zu liefern, so wäre die Bestimmung für die Ab-
nehmerin wertlos, und es hätte keinen Sinn gehabt, eine
derartige Vorschrift in den Vertrag aufzunehmen. Auch
entspräche es den Gepflogenheiten eines seriösen kauf-
männischen Verkehres nicht, dass eine Partei bezüglich
einer so wichtigen Bestimmung, wie es der Umfang der
Vertragsleistung bedeutet, sich ganz dem Belieben der
Gegenpartei ausliefern würde, da sie ja ihrerseits die
nötigen Dispositionen über Aufbewahrung, Absatz usw.
zu treffen hat. Nach § 2 des Vertrages durfte denn auch die
~bne~merin vom Verkäufer verlangen, dass er bis 1. April
eme bmdende Erklärung über das Quantum der Lieferung
abgebe; sie brauchte sich nichtmit unbestimmten Zusagen
zu begnügen, und nichts spricht dafür, dass sie im kri-
~schen Moment darauf verzichtet habe, eine KlarsteIlung
lß Bezug auf den Umfang der Lieferung zu erlangen.
3. - Hievon ausgehend sind die verschiedenen Aeusse-
rungen auszulegen, aus denen die Klägerin auf eine
Festlegung des Verkäufers, dieser aber auf eine blosse
~nver?i~dliche Absichtsäussermig mit Aenderungsmög-
lichkelt Je nach Konvenienz sehliessen wilL Dabei sind
,verschiedene Etappen zu unterscheiden.
, Aus den drei Briefen vom ,2.,6. und 18. Februar 1914
<a.ct. 113, 114 und 115), welche die Kölner Abmachung
Wiedergeben, kann eine Verpflichtung des Verkäufers
nicht abgeleitet werden.
,Im April sodann hat der Beklagte auf die Reklamatio-
nen der Klägerin zwar anerkannt, er sei an der Konferenz
in Köln auf 3000 + 350 t (Rückstand pro 1913) festgelegt
worden, immerhin nicht schlechthin, sondern « nach
meiner Möglichkeit », « vorbehältlich Fabrikationsmög-
lichkeit I).
.
Ende April fand dann eine neue Zusammenkunft der
Obligationenrecht. N° 9.
59
Parteien statt. Die getroffene VereinbarUJlg wurde von
der Klägerin mit Brief vom 2.8. April (act. 128) wie folgt
bestätigt: «Sie haben unS ab 1. Februar dieses Jahres,
einschliesslich der a conto' des Abschlusses pro 1913 noch
abzUJlehmenden 350 t, in diesem Jahre insgesamt 3350 t
zu liefern, mithin per .Monat 305 t -
(mehr nach Mög-
lichkeit). ) Der Beklagte hat dies in seiner Antwort vom
1. Mai (act. 129) nicht etwa in Abrede gestellt, sondern
wörtlich erklärt: ({ Wir haben uns verständigt, dass ich
versuchen werde, ausserhalb der per Mai normal zu lie-
fernden ca. 300 t ein weiteres Quantum bis· zu 500 t zu
liefern, welches Quantum alsdann ausserhalb des im Ja-
nuar fixierten Gesamtquantums per 1914 hetrachtet
würde.)} Diese monatlicheNormallieferung entspricht aber
mit Rückstandseinrechnung einem Jahresquantum von
3350 t. Damit hat der Beklagte die übernommene Pflicht,
per 1914 3350 t zu liefern, vorbehaltlos anerkannt, woraus
nach dem Gesagten eine rechtliche Verpflichtung abzu-
leiten ist, gemäss Ziff. 2. des Vertrages und früheren
Besprechungen sich auf 3000 plus 350 t Rückstand,fest-
zulegen~
..
Diese Festlegung hat der Beklagte in der weiteren
Korrespondenz vom September 1914 bis März 1915
nicht bestritten;' seinen AeusserUJlgen ist ni<;hts ~u ent-
nehmen, woraus sich ergäbe, die gedachte Verpflichtung
sei für ihn nicht rechtlich bindend gewesen, oder auch nur,
er habe sie als nicht bindend angesehen.
Die Vorinstanz konnte zu der gegenteiligen Annahme,
es habe für den Beklagten eine Verpflichtung. zur Liefe-
rung von 3350 t nicht bestanden, nur dadurch g.elangen,
dass sie unterlassen hat, die zwischen den P~t~len nach
Februar 1914 gewechselte Korrespondenz ~n~t(l~acht zu
ziehen und zu würdigen.".
' .
.'
.
4. -
Es frägt sich weiter, ob und e\r~ntuen inWieWeIt
die'VerpflichtUJlg des Bekl~~eIi durch.,spätere Tatsachen
abgeändert worden sei. Mit (ler Vorinstanz. und d~m G~~­
achten Börlin ist anzuneilluen, dass die Lleferpfhcht fur

60
Obligationenrecht. N° 9.
den Monat August und die erste Hälfte September dahin-
g~faUen ~i ; ~denn die Klägerin wollte infoJge der Kriegs-
WIrren mchts mehr beziehen, und nach Ziff. 5 des Vertra-
ges war der Beklagte zur Nachlieferung info1ge höherer
Gewalt. ausfallender Quantitäten nicht verpflichtet. Das
monatlIche Durchschnittsbetreffnis betrug 280 t. Allein
~s wäre dem Beklagten unbenommen gewesen, mehr zu
h~fern, :wie denn auch in den vorausgegangenen Monaten
d~.e ~elie!erte ~enge einen höheren "Betrag erreichte,
namhch 1m April 478,1 t, im Mai 421,4 t, im Juni 355 t.
De~. Monat ~uli mit 251,4 t kann schon durch die Kriegs-
geruch~ebeeInfl~sstworden sein. Es rechtfertigt sich daher,
das ~~ttel aus Jenen drei Monatslieferungen zu ziehen,
was fur August und erste Hälfte September 1 % mal
418 t = 627 t ausmacht, welche zu dem im Jahr 1914
tatsächlich gelieferten -Quantum von 2320 4 t hiuzuzu-
z~hI~n sind. Danach war der Beklagte End~ 1914, vorbe-
haltlich Erwägung 5 hiernach, im Verzug mit der Liefe-
rung von 3350 weniger 2947 = 403 t.
. Was ~agegen die Lieferungen für 1915 betrifft, so hat
die Vonnstanz mit Recht angenommen, dass der Be-
~~gte vo: de~ 1. April nicht in Verzug habe kommen
konnen; In dieser Hinsicht ist den Ausführungen im
angefochtenen Urteil beizupflichten.
. 5 .. -. Auf die weiter zu beantwortenden Fragen kann
Im JetzIgen Stadium nicht eingetreten werden weil das
~andelsgericht sie angesichtß des gegenteiIig;n Ergeh-
ms~, zu dem ~ in der Verzugsfrage gelangt ist, nicht
gepruft hat. Dl~ Sach~ ist daher zur Fortsetzung des
~
e~ahre~s . an dIe Vormstanz zurückzuweisen. Es frägt
SIch dabeI m erster Linie, ob der Verzug pro 1914 dem
Beklagten zur Last falle, oder ob nicht der Umstand
d:ss die Klägerin mit der SteUung der Verpackung i~
Ruckstand war, geeignet sei, die Verzugsfolgen für ihn
zu b~eitigen oder doch abzuschwächen. Die Vorinstanz
hat SIch begnügt, zu konstatieren, dass er zeitweise keinen
Obligatlonemecht. N° 9.
61
genügenden Büchsenvorrat gehabt habe, ohne zu unter-
suchen, ob diese Tatsache der Klägerin zur Last falle,
eventuell in welchem Umfange, und welches der Einfluss
dieses Rückstandes auf die Lieferungsmöglichkeit des
Beklagten gewesen sei. Auch spricht sie sich über die
Folgen eines angeblichen Zahlungsverzuges der Klägerin
nicht aus. Weiter hat sie die Frage nicht beantwortet, ob
der Teilverzug des Beklagten den Rücktritt vom ganzen
Vertrag erlaubt habe, und endlich hat sie die Schadens-
berechnung nicht erörtert.
6. _ Ueber die Rücktrittsfrage ist immerhin jetzt schon
zu bemerken:
Beim Sukzessivlieferungsgeschäft ist ein Rücktritt des
Gläubigers bei Verzug mit einzelnen Raten nur dann
gerechtfertigt, wenn aus dem Rückstand gesch!os~n
werden kann, dass auch die künftigen nicht rechtzeItIg
geleistet werden (vergl. OSER, Komm., Anm. IV 4 ad Art.
107 OR). Dies trifft dann zu, wenn die Voraus~tzungen
von Art. 108 OR gegeben sind.
a) Hier lässt sich jedenfalls nicht sagen, dass ~o~e
des Rückstandes mit den früheren Raten auch dIe LIe-
ferung der späteren unmöglich wurde. ~enn. auch der
Beklagte im Jahr 1914 nicht genug CarbId gelIefert hat,
so stand nichts ini Wege, dass er wenigstens für 1915 den
vertragliclien Verpflichtungen nachkam.
.
b) Ebensowenig geht aus der früheren NichtleISt~ng
hervor, der Beklagte woll e auch spätere Raten mcht
liefern. Damit ein solcher Schluss gezogen werden könnte,
müsste eine ernstliche Weigerung vorliegen. Der Schuld-
ner ist nicht verpflichtet, sich schon jetzt darüber zu .äUS:-
sern ob er die erst später fällig werdenden Raten leISten
werde; er kann die Absicht haben, nicht zu erfüllen,
diese AbSIcht aber bis au,fErfüllungszeit wieder ände~.
Deshalb darf eine Ansichtsäusserung nicht schlechthin
als Willensäusserung ausgelegt und aus konkludenten
Handlungen nicht leicht auf definitive Weigerung ge-

Obligationenreeht. N° 9.
schlossen werden, noch nicht fällige Raten zu liefern
woraus hervorgehen würde, die Ansetzung einer Frist
erweise sich schon vor eingetretener Fälligkeit im Sinne
von Art. 108 Ziff. 1 OR als unnütz. Nun lässt sich aus den
Zuschriften des Beklagten und seinem übrigen Verhalten
auf die Mahnungen und Fristansetzungen der· Klägerin
nicht der Schluss ziehen, er habe auch die weitere Er-
füllung des Vertrages verweigern \Vollen; denn er hat die
Lieferpflicht hinsichtlich der späteren Raten nie in Ab-
rede gestellt -
auch dann nicht, als die Klägerin ihm den
Rücktritt vom ganzen Vertrag androhte -, sondern nur
deren. Fälligkeit bestritten, weil seine Lieferpmcht erst
mit dem 1. April beginne.
c) Aber a~ch die Voraussetzungen von Art. 108 Ziff. 2
OR sind nicht erfüllt: die Lieferungen für 1915 und 1916
sind mcht nutzlos geword-en, weil die für 1914 geschuldete
Menge nicht geleistet worden ist.
'Var somit der Rücktritt vom ganzen Vertrag seitens
der Klägerin verfrüht, so kann immerhin diese Erwägung
nicht zur Abweisung der ganzen Schadenersatzforderung
führen. Die Klägerin hat die Ablehnung späterer Leistun-
gen zugleich für die rückständigen und für die zukünftigen
Lieferungen angedroht. Für die Rückstände war die
Massnahme gerechtfertigt, nicht aber für die erst später
fällig werdenden Lieferungen. Aus der Unbegründetheit
letzterer Massregel darf jedoch nicht auf die Unwirksam-
keit :;ßer ersteren geschlossen. werden. Sie sind logisch
und juristisch teilbar, und denn auch im Androhungs-
briefe der Klägerin faktisch getrennt worden.
Dagegen ergibt sich aus dem Gesagten, dass der Be-
klagte nicht für die Folgen des Wegfalles des ganzen Ver-
trages aufzukommen hat, sondern höchstens für die Fol-
gen der Nichtleistung der zur Zeit der Androhung des
Deckungskaufes bereits fälligen Raten, also von 403 t,
sofern die übrigen, von ihm erhobenen und von der Vor-
instanz noch zu prüfenden Einwendungen sich als unbe-
gründet erweisen.
Obligationenrecht. N° 10.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich
vom 6. Juni 1918 wird aufgehoben und die Sache zu
neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die
Vorinstanz zurückgewiesen.
10. Urteil ,der I. Zivila.btei1ung vom 6. Februar 1919
. i. S. Marbach gegen Wyss.
Ha f tun g m ehr e r e r S e h u I d brie f s eh u I d n er, wenn
Solidarhaft nicht ausdrücklich vorgesehen. Sol i dar e Ver-
pflichtung zu schliessen aus der g es amt h a f t e n Ver-
p f ä n dun g
m ehr er e r
Mit e i gen t ums a n t eil e.
Art. 798ZGB. -
Ver z ich t auf die Solidarhaft durch
nichtentsprechendes Verhalten des Gläubigers im Betrei-
bungsverfahren? -
Geltendmachung der Solidarhaft seitens
des zahlenden B ü r gen gegenüber einem Briefschuldner,
nachdem die Gläubigerin es zugelassen, dass in der Betrei-
bung gegen zwei Ha.uptschuldner trotz der gesamthaften Ver-
pfändung der Lieg"enschaft je nur ein Miteigentu~santeil ve~­
wertet und die Wertpapiere entsprechend reduzlert bzw. die
Grundbucheintragungen teilweise gelöscht worden sind. -
Geltendmachung von Wer t p a pie rf 0 r der u n gen nur
unter Vorlegung des Papiers. -
Ist u n ger ee h t f e r t i g t
im Sinne von Art. 975 ZGB eine Lös c h u n g, die sich auf
eine unrichtige, aber in Rechtskraft erwachsene Betreibungs-
handlung stützt?
A. -
Am 14.August 1908 gewährte die Spar- &Leih-
kasse in Thun dem Liegenschaftenhändler Hadorn ~!\len
Kredit von 30,000 Fr. gegen Errichtung eines Schadlos-
briefes"a~seiQ.er im Ried bei Thun gelegenen Liegenschaft
und ferne-rgegenBürgschaft. welch letztere der Ehemann
der Beklagten Wyss, sowie ein Ernst Kipfer und ein Fried-
rich Schmid solidarisch übernahmen. Ferner verpflichtete