bge · 59_III_223 · 1933-01-01 · fr
BGE 59 III 223
Schuldbetreibung und Konkurs


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Pfandnachlaasvarfahren. N° 54. 
lever l'hypothese d'une demande de concordat formee 
apres la faillite. Or il est incontestable que ce dMaut de 
reglementation ne prouve pas encore que le Iegislateur 
ait eu reellement le propos d'exclure l'application de la 
procedure de concordat hypothecaire apres la faillite. On 
peut l'expliquer aussi bien par la consideration que ces 
points, qui sont somme toute accessoires et qui ne touchent 
pas le fond du probleme, ont simplement echappe a son 
attention, et rien n'empeche par consequent de combler 
ces lacunes par voie de jurisprudence, d'autant moins du 
reste que, ainsi que le reconnait I'arret Bresch lui-meme, 
l'opportuniM d'une solution contraire est hors de discus-
sion. 
Le premier motif retenu par l'arret Bresch etait tire 
du fait que l' ordonnance ne reglait pas la question des frais 
de la procedure, qui, disait-on, ne pouvaient etre preleves 
sans autre sur les biens composant la masse. Cet argument 
n' est pas decisif. Le concordat ordinaire necessite egale-
ment des frais et pourtant, pas plus qu'en matiere de 
concordat hypothecaire, la loi n'indique les biens qui 
·doivent servir a les couvrir. Si les creanciers y consentent, 
on ne voit donc pas ce qui empecherait de preIever ces 
frais sur les biens de la masse. Ce ne serait pas Ia en tout' 
cas une raison de refuser le co:ncordat hypothecaire lors-
que, comme en l'espece, l'avance des frais est assuree par 
un ,tiers. 
La longueur de la procedure de concordat hypothecaire 
ne saurait davantage constituer un empechement de prin-
cipe a I'octroi d'un tel concordat apres la faillite. Le fait 
que la procedure durerait un mois ou deux compte peu 
au prix desinterets engages, le but de la procedure etant 
de maintenir I'existence economique du debiteuret cette 
mesure etant la plupart du temps a I'avantage des crean-
ciers eux-memes. L'argument vaudrait d'autant moins 
d'ailleurs dans un cas Oll, comme en I'espece, la faillite 
etait declaree avant que 'la debitrice. eut pu envisager la. 
possibilite de proposer le concordat. 
Pfandnaehlassverfahren. No 55. 
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Emin on ne voit pas en quoi la disposition selon laquelle 
les fonctions de commissaire doivent etre confi6es au 
prepose a l' office des faillites lorsque ce dernier se trouve 
charge de l'administration de la faillite, pourrait exclure 
la possibilite d'ouvrir la procedure de concordat hypothe-
caire apres la faillite. Il se peut, il est vrai, que le Iegis-
lateur, s'il avait envisage le cas, eut deroge, pour des 
raisons pratiques, a la regle de l'art. 317 a1. 2 LP., mais 
ce n'est pas parce que l'arrete ni l'ordonnance ne con-
tiennent de dispositions particulieres a ce sujet qu'on est 
en droit de conclure qu'il partait de l'idee que le debiteur 
en faillite n'etait pas recevable a ooneficier du concordat 
hypothecaire. Le prepose a l'office des faillites quiaura 
ete designe comme administrateur de la faillite verra donc 
simplement son mandat etendu en proportion des charges 
qui competent au commissaire. 
La Ghambre des Poursuites et des Faillites prononce : 
Le recours est admis. En consequence la decision atta-
quee est annulee et la cause renvoyee devant le President 
du Tribunal du district d'Aigle pour qu'il se prononce 
sur le fond. 
55. Entscheid vom aso September 1933 i. S. Gaensslen. 
P fan d n ach las s ver f a h r e ri (Bundesbeschluss vom 
30. September 1932, Art. 40, 1 Abs. 2). 
Die B e s t ä t i gun g des NachIa.ssvertrages und Anordmmg von 
Pfandnachlassrpassnahmen kann auch aus dem Grunde v e r-
we i ger t werden, dass (wie sich erst nachträglich heraus-
stellt) die Zahlungsunfähigkeit eigenem Verschulden und nicht 
der wirtschaftlichen Krise zuzuschreiben ist (Erw. 1), z.B. 
einem viel zu hohen Erwerbspreis, der zudem die Erhaltung 
der wirtschaftlichen Existenz·' des SchuldnerS unwahrschein-
lich erscheinen lässt (Erw. 2). 
Verweigerung der Bestätigung des Nachlassvertrages mangels 
Sicherstellung (Erw. 3). 
Procedure ik Ooncordat hypotMcaire (Arlflt6 federnl du· 30' septem-
bre 1932; a.rt. 40 et I &1. 2). 
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Pfandnachlassverfahren. No 51). 
L'autoriM peut 'l'eJu8er d'hamologue'l" le coucordat et d'ordonner 
des «mesures de la procedure de concordat hypothOOaire ", 
par le motif que l'insolvabilite du debiteur est due a. Ba propre 
faute, non pas ä. 180 crise 6conomique, lorsque ce fait a ete 
avere seulem.ent apres coup (consid. 1). -
Exemple de faute: 
Acquisition de I'hötel pour un prix beaucoup trop eleve, cir-
constance qui, d'ailleurs, rend tres invraisem.blable que las 
dispositions du concordat· soient de nature a assurer l'existence 
6conomique du debiteur (consid. 2). 
Refus d'homologuer le concordat faute de sftretes (consid. 3). 
Procedura del coneordato ipotecario (decreto faderale 30 settembre 
1932, art. 40, 1 cp. 2). 
L'autoritiL puo rifiutare d'omologare il concordato e d'ordinare 
delle misure previste dal decreto circa il concordato ipotecario, 
auche per il nlOtivo, apparso solo in progresso di tempo, che 
l'insolvenza deI debitore e dovuta a colpa propria e non alla 
crisi economica (consid. 1), come ad es. allorquando l'albergo 
venne acquistato per ~ 
prezzo molto troppo elevato, tale da 
rendere inverosimile la salvaguardia dell'esistenza economica 
001 debitore (consid. 2). 
Rifiuto d'omologare il concordato per mancauza di sigurtiL.' 
Die Obergerichtliehe Justizkommission von Obwalden 
hat durch unangefochten gebliebenen Entscheid vom 
14. Dezember 1932 das Pfandnachlassverfahren über den 
Rekurrenten eröffnet. In der Hauptverhandlung vom 
18. August 1933 haben die Pfandgläubiger Nidwaldner 
Kantonalbank und Balthasar Spahlli Einwendungen gegen 
die Bestätigung des Nachlassvertrages und die Anordnung 
von Pfandnachlassmassnahmen erhoben. Mit Entscheid 
vom !gleichen Tage hat die A Obergerichtliche Justizkom-
mission die Bestätigung des Nachlassvertrages und der 
Anträge auf Pfandnachlassmassnahmen abgelehnt. Diesen 
Entscheid hat der Rekurrent an das Bundesgericht weiter-
gezogen. 
Die 8chuldbetreibungs- und Konkurskammer 
zieht in Erwägung]: 
1. -
Der Rekurrent meint, die Einsprecher können 
nicht mehr geltend machen, dass er ~ nicht ohne eigenes 
Verschulden und nicht infolge der wirtsChaftlichen Krise 
Pfandnachlasaverfahren. N° 55. 
die Pfandforderungen und -zinse nicht voll bezahlen 
könne, nachdem sie den auf der gegenteiligen Annahme 
beruhenden Entscheid über die Einleitung des Pfand-
naphlassverfahrens seinerzeit nicht an das Bundesgericht 
weitergezogen haben. Allein die Einleitung des Pfand-
nachlassverfahrens hat gemäss Art. 1 Abs. 2 des Bundes-
beschlusses vom 30. September 1932 zu erfolgen, wenn 
der Schuldner auch nur glaubhaft macht, dass er ohne 
eigenes Verschulden infolge der wirtschaftlichen Krise 
die Pfandforderungen und -zinse nicht voll bezahlen 
kann. Ist es auch nicht ausgeschlossen, dass diese Frage 
einer eingehenderen Prüfung unterzogen wird (vgl. Art. 
30 Abs. 2 Bundesbeschluss 30.9.1932), so entspricht doch 
eine bloss summarische Prüfung der Natur der Bewilligung 
der Nachlasstundung und Einleitung des Pfandnachlass-
verfahrens als einer blossen vorläufigen und in ihrer 
Wirkung vorübergehenden Verfügung, zumal in den 
Fällen, wo der Nachlassbehörde keine Zweifel aufsteigen, 
die durch ein Sachverständigengutachten behoben werden 
müssten; denn regelmässig wird der Schuldner bereits 
von betreibungsrechtlichen Vorkehren bedroht oder gar 
bedrängt sein, wenn er sein Gesuch um Bewilligung einer 
Nachlasstundung und Einleitung des Pfandnachlassver-
fahrens stellt, sodass das Pfandnachlassverfahren durch 
vorherige Pfandverwertung oder Konkurseröffnung ver-
eitelt würde, wenn vorerst längern Zeitaufwand erfor-
dernde Beweiserhebungen stattfänden. Daher kann auch 
die der Einleitung des Pfandnachlassverfahrens zugrunde 
liegende Entscheidung, dass der Schuldner ohne eigenes 
Verschulden infolge der wirtschaftlichen Krise die Pfand-
forderungen und -zinse nicht bezahlen kann, keine end-
gültige sein, welche die Nachlassbehörde selbst binden 
würde. 
Stellt sich vielmehr während der Dauer des 
Nachlassverfahrens, welches erst einen genauern Einblick 
in die Verhältnisse des Schuldners ermöglicht, heraus, 
dass es dem Schuldner im Einleitungsverfahren nur 
gelungen war, den Schein zu erwecken, dass die Krise 
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Pfandnachlassverfahren. No 55. 
und nicht sein eigenes Verschulden die Ursache seiner 
Zahlungsunfähigkeit sei, während in Wahrheit das Gegen-
teil zutrifft, so braucht die Nachlassbehörde beim Zu-
treffen der in Art. 40 Bundesbeschluss 30.9.1932 genannten 
Voraussetzungen nicht etwa den Nachlassvertrag zu 
bestätigen und Pfandnachlassmassnahmtm anzuordnen 
trotz dem nun zutage liegenden Fehlen der in Art. 1 
Abs. 2 litt. a aufgestellten Voraussetzung, ohne die es 
überhaupt keinen Pfandnachlass geben soll. 
Und da 
die Nachlassbehörde die Bestätigungsvoraussetzungen von 
Amtes wegen zu prüfen hat, so kann nichts darauf an-
kommen, ob überhaupt ein Gläubiger eine Einwendung 
gegen die Bestätigung erhebt, unn somit auch nicht, ob 
er es erst jetzt tue, nachdem er seinerzeit von einer 
Weiterziehung des Einleitungsentscheides abgesehen hat-
die ja gegebenenfalls erfolglos bleiben kann, ·wenn näm-
lich erst der weitere Verlauf des Pfandnachlassverfahrens 
zutage fördert, was die vom Schuldner glaubhaft gemachte 
und von der Nachlassbehörde zunächst angenommene Ur-
sache seiner Zahlungsunfähigkeit zu erschüttern vermag. 
2. -
Im vorliegenden. Fall hat die Vorinstanz mit 
Recht als krisenfremde und selbstverschuldete Ursache 
der Zahlungsunfähigkeit des Rekurrenten den von ihm 
ausgelegten übermässig hohen Kaufpreis (285,000 Fr.) 
angesehen, der nach dem Befund der Eidgenössischen 
Hotel-Pfandschätzungskommission um mehr als 100,000 
Fr. den Betrag übersteigt, welcher aus dem Betriebsüber-
schuss guter Jahre allerhöchstens verzinst werden kann 
(156,000 Fr.); und zwar hatte der Rekurrent hievon 
nur 40,000 Fr. anderweitig aufbringen können, sodass 
die Hypotheken nicht weniger als 245,000 Fr. ausmachen. 
Hieraus folgt aber ohne weiteres, dass auch die in Art. 
40 Bundesbeschluss 30.9.1932 aufgestellte, also gerade 
bei Anlass des Hauptentscheides zu prüfunde weitere 
Voraussetzung der Bestätigung des Nachlassvertrages mit 
Pfandnachlassmassnahmen nicht erfüllt ist, dass nämlich 
durch die Bestimmungen des Nachlassvertrages die. 
Pfandnachlassverfahren. No 55. 
227 
Erhaltung der wirtschaftlichen Existenz des Schuldners 
wahrscheinlich gemacht sei. 
Sollte sich der Rekurrent 
während der Dauer der Pfandnachlassmassnahmen auch 
halten können, so ist ja nicht abzusehen, wieso es würde 
möglich sein können, sobald diese einmal abgelaufen sein 
werden. In dieser Beziehung bringt der Rekurrent nichts 
Belangreiches vor. Die Pfandschätzungskommission hat 
ja in keiner Weise auf den vom Vorbesitzer Spahni, der 
das Hotel nur während des bereits schlechten Jahres 1931 
besass, erzielten Betriebsüberschuss abgestellt, sondern 
auf das Ergebnis der guten Jahre 1924/1930, weshalb 
nichts darauf ankommt, dass der Rekurrent sich zutraut, 
mehr herauszubringen als Spahni. Und die Besserung 
der Frequenz im Jahre 1933 gegenüber dem Jahre 1932 
bedeutet nichts im Verhältnis zu der auch in guten Jahren 
untragbaren Hypothekenlast von 245,000 Fr. 
3. -
Dazu kommt noch, dass die Schweizerische Hotel-
treuhandgesellschaft das für die Bezahlung der N achlass-
dividende von insgesamt 4822 Fr. 52 ets. erforderliche 
Geld bezw. die zur Schaffung eines Betriebsfonds auf 
6000 Fr. aufgerundete Summe nur gegen Sicherstellung 
durch ein neu zu errichtendes Grundpfandrecht « wenn 
möglich im Nachgang zum Schätzungswert von 75,000 Fr. » 
zur Verfügung stellen will, jedoch die Nidwaldner Kan-
tonalbank, welcher Hypotheken in hintern Rängen ver-
pfändet sind, ihre Zustimmung zur Einschaltung einer 
solchen weitern Vorgangshypothek verweigert. Wenn auch 
die Schweizerische Hoteltreuhandgesellschaft ursprünglich 
jene Bedingung nicht als unverrückbar gesetzt hat, so hält 
sie laut Schreiben vom 3. August 1933 an die Nidwald-
ner Kantonalbank doch daran fest. Somit fehlt es auch 
an der von Art. 40 Bundesbeschluss 30.9.1932 bezw. Art. 306 
Ziffer 3 SchKG aufgestellten Voraussetzung hinlänglicher 
SichersteIlung der Vollziehung des Nachlassvertrages. 
Demnach erkennt die Schuldbei1·. u. Konkurskammer : 
Der Rekurs wird abgewiesen.