bge · 15_I_804 · 1889-11-09 · de
BGE 15 I 804
Öffentliches Recht


111. Urtheil vom 9. November 1889 in Sachen
Braunschweig gegen Suter.
A. Durch Urtheil vom 7. Juni 1889 hat das Handelsgericht
des Kantons Zürich erkannt:
1. Der Beklagte ist schuldig, an den Kläger 28,248 Fr. 85 Cts.
nebst Zins zu 6% seit 30. März 1889 zu bezahlen;
2. Die Staatsgebühr ist auf 400 Fr. festgesetzt;
3. Die Kosten des Prozesses sind vom Beklagten zu tragen.
4. Derselbe hat den Kläger im Ganzen mit 150 Fr. prozeßua¬
lisch zu entschädigen.
B. Gegen dieses Urtheil ergriff der Beklagte die Weiterziehung
an das Bundesgericht, indem er den Antrag anmeldete: Es sei
die Klage des E. Suter dahier gänzlich abzuweisen, unter Kosten
und Entschädigungsfolge. Bei der heutigen Verhandlung wieder¬
holt der Vertreter des Beklagten diesen Antrag, indem er die vor
der kantonalen Instanz gestellten Beweisanträge aufrecht hält; er
erklärt, daß er in quantitativer Beziehung die vorinstanzlich von
ihm bestrittenen Provisionsberechnungen des Klägers nicht mehr
beanstande.
Der Vertreter des Klägers und Rekursbeklagten trägt auf Ab¬
weisung der gegnerischen Beschwerde und Bestätigung des angefoch¬
tenen Urtheils unter Kosten und Entschädigungsfolge an; eventuell
wäre eine Aktenvervollständigung zu veranstalten.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beklagte, welcher als Inhaber eines Fallhandels und
Effektengeschäftes im Handelsregister eingetragen ist, stand seit
längerer Zeit mit dem Kläger, welcher das Bankiergewerbe be¬
treibt, in Geschäftsverbindung, indem er durch denselben als Kom¬
missionär Ein= und Verkäufe von Werthpapieren auf den Plätzen
Zürich und Paris vornehmen ließ. Die Geschäftsabschlüsse in
Zürich erfolgten nach den Statuten und Usanzen der Zürcher
Effektenbörse, diejenigen auf dem Platze Paris nach den Usanzen
der Pariser Börse. Im Februar 1889 waren in Zürich für den
Beklagten 75 Stück Nordostbahn=Stammaktien, 25 eidgenössische
Bank=Aktien, 50 Schweizer Unionbank=Aktien auf Ende März
reportirt worden. In Paris hatte der Kläger laut seiner auf
Ende Februar aufgestellten Abrechnung für den Beklagten
100 Stück Rio Tinto- und 200 Crédit Lyonnais-Aktien gekauft
und reportirt, aus welchem Geschäfte sich ein Saldo zu Gunsten
des Klägers von 6470 Fr. 85 Cts. oder, nach Abrechnung einer
dem Beklagten am 5. März 1889 gutgeschriebenen Zahlung von
500 Fr., ein solcher von 1470 Fr. 85 Cts. ergab. Laut Rech¬
nungsabschluß auf 15. März 1889 hat der Kläger ferner für den
Beklagten in Paris ein Reportgeschäft auf Ende März über 200
Aktien Crédit Lyonnais und 100 Lombard abgeschlossen, aus
welchem sich ein Saldo von 12,257 Fr. 60 Cts. zu Gunsten des
Klägers ergab. Bei Uebermittlung dieses Rechnungsabschlusses
(mit Schreiben vom 15. März 1889) bemerkte der Kläger, daß
er letztem Betrag bis morgen Vormittag erwarte. Schon früher,
so mit Briefen vom 7. und 11. März, hatte der Kläger, welchem
seinerseits von seinem Pariser Agenten Deckung abverlangt wor¬
den war, auf die eingetretene Baisse hinweisend, vom Beklagten
Deckung verlangt, zuerst im Betrage von 5000 Fr., später in
der Höhe von 10,000 und schließlich von 20,000 Fr. und zuletzt
angedroht, daß er sonst die Posttion in Paris liquidiren müsse.
Auf diese verschiedenen Zuschriften blieb der Kläger ohne Antwort,

à une viele
wie der Beklagte behauptet, deßhalb, weil letzterer am 7. März
schwer krank geworden war. Der Kläger gab daher seiner Dro¬
hung Folge und begann zu liquidiren; am 20. März zeigte er
dem Beklagten an, daß er für ihn 75 Nordostbahn=Stamm¬
aktien per Ende dies verkauft habe (und zwar an sich selbst)
am 21. März benachrichtigte er denselben vom Verkaufe von 100
Crédit Lyonnais in Paris per Ende dies. Am 22. März schrieb
er, daß es ihn in Erstaunen setze, auf seine Zuschrift vom 20. ohne
Antwort geblieben zu sein; da Beklagter ihm absolut keine Deckung
geleistet habe, so sei er gezwungen, seitens seines Agenten in Paris
die Position zu verkleinern, was er ebenfalls hier in Zürich ge¬
than habe und glaube, bis dahin nicht schlecht gethan zu haben.
Nun nahe aber die Liquidation per Ende März und er frage da¬
her den Beklagten an, ob derselbe zu liquidiren oder zu beziehen
gedenke, da es ihm unmöglich sei, seine position ohne die ver¬
langte Deckung weiter zu führen. Am 25. März eröffnete der
Kläger
— nachdem er inzwischen weitere Verkäufe am Platze
Paris sowohl als am Platze Zürich gemeldet, bei welch letzteren
er regelmäßig als Selbstkäufer eingetreten war, — dem Beklagten,
daß, wenn er bis zum 26. Abends keine Deckung habe, er dessen
ganze elquidire und daß er, falls er bis zum 28. Vor¬
mittags keine Zahlung erhalte, gerichtliche Schritte thun werde.
Am 28. März übermachte der Kläger dem Beklagten die Liqui¬
dationsrechnung für Ende laufenden Monates bezüglich der Ge¬
schäfte auf dem Platze Zürich, welche mit einem Saldo von
10,é46 Fr. 40 Cts. zu Gunsten des erstern schloß; am 30. folgte
die Liquidationsrechnung per ultimo März über Ankauf und Ver¬
kauf in Paris von 200 Aktien Crédit Lyonnais, 100 Lombard
und 100 Rio Tinto, welche mit einem Defizit von 11,373 Fr.
60 Ets. schloß. Davon brachte der Kläger 7299 Fr. 60 Cts.
für 50 Rigibahn=Aktien in Abzug, welche er aus dem Depot des
Beklagten verkauft habe. Die fraglichen 50 Stück Rigibahn¬
Aktien hatte der Beklagte Ende Februar 1889 vom Kläger zu be¬
ziehen; dieselben wurden aber, nach der Darstellung des Beklagten,
dem Kläger auf sein Verlangen als Deckung belassen. Aus der
Pariser Liquidationsrechnung per ultimo März ergab sich demnach
ein Passivsaldo von 4074 Fr. zu Lasten des Beklagten, so daß
bei Zusammenrechnung der Saldi der Pariser Liquidation per medio
März mit 12,257 Fr. 60 Cts. und der zürcherischen Liquidation
per ultimo März mit 10,246 Fr. 40 Cts. sich auf den Liquida¬
tionen ein Gesammtpassivsaldo von 26,778 Fr. herausstellte, dessen
umgehende Regelung der Kläger verlangte. Am 1. April 1889
nun aber erwiderte endlich der Beklagte dem Kläger, es seien ihm
heute die sämmtlichen während seiner Krankheit eingegangenen
Korrespondenzen des Klägers vorgelegt worden, er anerkenne in¬
deß die ohne allen Auftrag vorgenommenen Verkäufe des Klägers
und dessen Liquidationsrechnungen nicht; er habe seinen Augen
nicht getraut, den klägerischen Briefen zu entnehmen, wie der Kläger
mit seiner (des Beklagten) elsition während dessen schwerer Krank¬
heit verfahren sei; er ersuche den Kläger in dessen eigenem Inte¬
resse, die Sache ruhen zu lassen bis er wiederhergestellt sei, um
dann die Sache auf gütlichem Wege ordnen zu können. Eine gut¬
liche Einigung kam aber nicht zu Stande und es klagte daher der
Kläger am 25. April beim Handelsgerichte Zürich auf Bezahlung
von 1470 Fr. 85 Cts. laut Conto=Current=Abschluß vom 5. März
dieses Jahres nebst Zins zu 6% seit dem genannten Tage 26,778 Fr.
Liquidationssaldo zu Gunsten des Klägers laut Abrechnung vom
30. März 1889 nebst Zins zu 6% seit diesem Tage.
2. In rechtlicher Beziehung hat der Beklagte gegen die kläge¬
rischen Forderungen wesentlich eingewendet: Der Kläger sei zwar
berechtigt gewesen, Zahlung der auf Ende Februar und Mitte
März verfallenen Saldi zu verlangen (an deren Bezahlung
nur die Krankheit den Beklagten verhindert habe); dagegen sei er
nicht berechtigt gewesen, Deckung für die pendenten Geschäfte zu
begehren, nachdem er einmal deren Ausführung übernommen habe,
ohne sich Deckung geben oder versprechen zu lassen. Nach den
von ihm angenommenen Aufträgen sei der Kläger verpflichtet ge¬
wesen, dem Beklagten eine Anzahl Papiere auf Ende März 1889
zu liefern. Zur Erfüllung dieser Verpflichtung habe er zwar Vor¬
kehrungen getroffen, da er die betreffenden Papiere angekauft habe;
allein diese Vorbereitungen habe er durch die vorzeitige Liquidation
selbst wieder zu nichte gemacht. Deßhalb, da eben der Kläger
Ende März nicht geliefert, also seinerseits den Vertrag nicht erfüllt
habe, brauche Beklagter für die Differenz auf dem Liquidations¬
XV — 1889

konto per ultimo März nicht aufzukommen. Das vertragswidrige
Verhalten des Klägers mache denselben aber auch schadenersatz¬
Pflichtig. Er wäre verpflichtet gewesen, die Papiere zur Lieferung
am Erfüllungstage (Ende März) bereit zu halten und abzuwarten,
ob der Beklagte reportiren oder liquidiren wolle; daß der Bklagte
wegen Krankheit die klägerischen Briefe nicht beantwortet und daß
er keine Deckung bestellt habe, habe den Kläger nicht berechtigt,
vorzeitig zur Liquidation zu schreiten und die zu liefernden Papiere
ohne Auftrag zu veräußern. Im Interesse des Beklagten, um
diesem die Disposition über das Geschäft zu ermöglichen, hätte er
die Reportirung wählen sollen. Der Schaden, welcher dem Kläger
erwachsen sei, werde berechnet auf 6825 Fr. plus 700 plus
6000 Fr., nämlich 6825 Fr. Mindererlös der Papiere in Folge
verfrühter (d. h. schon vor Ende März vorgenommener) Veräuße¬
rungen, 6000 Fr. Mindererlös, weil die Papiere in zu großen
Quantitäten gleichzeitig auf den Markt geworfen und ein Theil
davon nicht offiziell verkauft worden sei, und 700 Fr. Schaden¬
ersatz für den Verkauf der 50 Stück Arth=Rigibahn=Aktien, zu
welchem der Kläger keinenfalls berechtigt gewesen sei. Diese For¬
derung werde gegenüber den klägerischen, an sich anerkannten,
Saldoforderungen für Ende Februar und Mitte März zur Kom¬
pensation verstellt. Im Weitern werde eventuell, wenn dem Be¬
klagten auch die Differenz per Ende März sollte in Rechnung ge¬
bracht werden, zur Kompensation eine Forderung von 24,1022 Fr.
50 Cts. gestellt, für Mehrerlös, welchen eine erst Ende April
vorgenommene Liquidation ergeben hätte. Habe der Kläger ein¬
mal als neg. gestor des Beklagten sich geriren wollen, so hätte
er, angesichts der Sachlage, und zwar gerade angesichts der ein¬
getretenen Baisse die Reportirung auf Ende April vornehmen
sollen, was auch sehr wohl möglich gewesen wäre.
3. Die Vorinstanz stellt auf Grund der zwischen den Parteien
gewechselten Korrespondenz fest, daß dem Kläger von Anfang an
nicht ein bloßer Einkaufsauftrag sei ertheilt worden, mit dessen
Ausführung er seine Pflicht erfüllt gehabt hätte, sondern daß von
vornherein in Aussicht genommen worden sei, daß er den Kurs
der betreffenden Papiere zu überwachen und auch die zukünftige Ab¬
wickelung des Geschäftes (für welche der Weg der Börsen=Liquidation
in Aussicht genommen gewesen sei), unter Einholung der Instruk¬
tionen des selbst börsenkundigen Beklagten, zu besorgen habe. Nach¬
dem der Kläger sich wiederholt vergeblich bemüht habe, bestimmte
Instruktionen Seitens des Beklagten zu erlangen, habe er an¬
nehmen dürfen, der Beklagte stelle das einzuschlagende Verfahren
seinem Ermessen anheim. Wenn daher der Kläger, nachdem er
auf seine verschiedenen Anfragen und Mahnungen an den Be¬
klagten, Deckung zu verschaffen, ohne Antwort geblieben, es an¬
gesichts der finkenden Tendenz der Kurse angezeigt gefunden habe,
zum Verkauf der Papiere zu schreiten, bevor ein noch größerer
Schaden eintrete, so könne ihm der Vorwurf auftragswidriger und
unsorgfältiger Geschäftsführung nicht gemacht werden, um so
weniger, als er in seinen Briefen auf diesen, nach seiner Ansicht
einzig möglichen, Ausgang hingewiesen habe. Er habe angesichts
des Stillschweigens des Beklagten füglich annehmen dürfen, der¬
selbe habe gegen die Art und Weise der Erledigung der pendenten
Position nichts einzuwenden. Wenn auch der Beklagte krank und
an persönlicher Beantwortung der Briefe des Klägers verhindert,
dies auch dem letztern bekannt gewesen sein möge, so ändere dies
doch hieran nichts. Ein im Firmaregister eingetragener Kaufmann
sei verpflichtet, für die Fälle persönlicher Verhinderung für Stell¬
vertretung zu sorgen, zumal wenn er an der Börse Spekulations¬
geschäfte in dem Umfange betreibe wie der Beklagte. Ob ein Freund
des Beklagten, Lang, beim Kläger Schritte gethan habe, um ihn
zum Zuwarten mit der Liquidation zu bewegen (wie Beklagter be¬
haupte), sei gleichgültig; denn es sei nicht behauptet, daß Lang
Vertreter des Beklagten gewesen sei. Das Verfahren des Klägers
sei daher ein in den Verhältnissen begründetes gewesen und es
könne sich nur noch fragen, ob die Art der Durchführung der
Liquidation als unberechtigt und die Interessen des Kommittenten
schädigend erscheine. Auch dies sei zu verneinen. Wenn der Be¬
klagte sich darüber beschwere, daß der Kläger die Papiere selbst
und nicht, wie nach § 9 der Usanzen der Zürcher Effektenbörse
für Exekutionsverkäufe vorgeschrieben, durch das Börsenkomite ver¬
kauft habe, so erledige sich diese Einwendung dadurch, daß es sich
hier gar nicht um einen Exekutionsverkauf, sondern um einein im
Rahmen des dem Kommissionär ertheilten Auftrages enthaltenen,

im Interesse des Kommittenten vorgenommenen Liquidationsver¬
kauf handle. Ferner stimmen die sämmtlichen vom Kläger
Rechnung gebrachten Verkaufspreise mit den im Kursblatte der
Zürcher Effektenbörse citirten Kurse überein, und es erledige sich
auch der Vorwurf, daß der Kläger zu große Quantitäten gleicher
Papiere zur nämlichen Zeit auf den Markt gebracht habe, dadurch,
daß die Furcht vor weiterem Preisrückgang ein beschleunigtes Han¬
deln gerechtfertigt habe. Was speziell den Verkauf der 50 Arth¬
Rigibahn=Aktien anbelange, welche der Kläger als Hinterlage er¬
halten habe, so habe derselbe diese allerdings nicht von sich aus zu
Geld machen beziehungsweise an sich ziehen dürfen, sondern hätte
sich aus den Titeln nur allfällig auf dem Wege der Realisirung eines
Faustfandes decken dürfen. Allein ein Schaden sei aus der Ver¬
äußerung nicht entstanden. Der Beklagte stelle einfach darauf ab,
daß der Kurs der Arth=Rigibahn=Aktien am 30. März bedeutend
gestiegen gewesen sei; allein auf den Kurs vom 30. März könne
es überall nicht ankommen, da der Kläger, wenn der Verkauf der
Titel ein mißbräuchlicher gewesen sei, dieselben auch am 30. März
nicht habe veräußern dürfen. Heute nun aber stehe der Kurs der
Arth=Rigibahn=Aktien noch unter dem dem Beklagten angerech¬
neten Verkaufspreis und es habe deßhalb Beklagter die Offerte des
Klägers, ihm die 50 Aktien wieder zur Verfügung halten zu
wollen, zurückgewiesen.
4. Diesen Ausführungen der Vorinstanz liegt ein Rechtsirrthum
nicht zu Grunde; auf Grund des festgestellten Thatbestandes erscheint
vielmehr die getroffene Entscheidung als begründet. Die Einrede des
Spiels ist nicht aufgeworfen. Im Uebrigen ist durch die Vorinstanz
thatsächlich und ohne Rechtsirrthum festgestellt, daß dem Kläger vom
Beklagten nicht einfach eine Einkaufskommission ertheilt, sondern
derselbe vielmehr beauftragt war, die Bewegung der Kurse bis zum
Stichtage im Auge zu behalten und die Abwickelung des Geschäf¬
tes gemäß den Interessen und den in Aussicht genommenen fernern
Instruktionen des Beklagten zu bewirken. Ob der Kläger dem Be¬
klagten gemäß Art. 446 O.=R. als Selbstverkäufer der ihm zum
Einkaufe aufgetragenen Werthpapiere haftbar ist, ist wie auch die
Vorinstanz annimmt, gleichgültig; mag nun der Kläger als Selbst¬
verkäufer der fraglichen Papiere zu betrachten sein oder nicht, so muß
sich doch in ganz gleicher Weise fragen, ob er zufolge des ihm
außer der Einkaufskommission ertheilten Auftrages zu den von
ihm getroffenen Verfügungen über die gekauften Papiere berechtigt
war. Nach den thatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz nun ist
dies zu bejahen. Denn es ist danach anzunehmen, daß der Kläger,
nachdem vom Beklagten, trotz wiederholter Anfragen und Mah¬
nungen, keine Instruktionen und keine Deckung zu erlangen waren,
nach eigenem Ermessen unter Beobachtung der Sorgfalt eines
ordentlichen Kaufmannes die zur Abwickelung des Geschäftes dien¬
lichen Maßregeln treffen, insbesondere zu einer Liquidation der
Börsenposition des Beklagten schreiten durfte. Daß der Kläger am
Stichtage die gekauften Papiere beziehe und dem Beklagten zur
Verfügung stelle, lag offensichtlich weder in des letztern Willen
noch Interesse; zum Abschluß eines neuen Reportgeschäftes dagegen
war der Kläger nicht verpflichtet, denn ein dahinzielender Auftrag
war ihm nicht ertheilt und von ihm, nicht angenommen worden
und war er nicht verbunden, zum Zwecke des Abschlusses eines
solchen Geschäftes für den Beklagten in Vorschuß zu gehen resp.
seinen Kredit einzusetzen. Durfte sonach der Kläger zur Liquidation
resp. zum Verkaufe der Papiere schreiten, so war auch die Art
und Weise der Ausführung derselben keine auftragswidrige oder
wider die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes verstoßende.
Allerdings wären in der Regel die Anordnungen des Kommit¬
tenten bis zum Stichtage abzuwarten gewesen; allein nachdem der
Beklagte im vorliegenden Falle auf die vorherigen, einen sofortigen
Verkauf in Aussicht stellenden, Mittheilungen des Klägers eine
Antwort nicht ertheilte, so durfte der Kläger annehmen, der Be¬
klagte gehe mit seinem Verhalten, welches angesichts der sinkenden
Tendenz der Kurse einen größern Verlust zu vermeiden geeignet
sei, einig, oder stelle es doch dem Kläger anheim, nach bestem Er¬
messen zu verfügen; mochte dem Kläger auch bekannt sein, daß
der Beklagte krank und zu persönlichen Verfügungen nicht fähig
war, so durfte er doch voraussetzen, daß derselbe als Kaufmann
Vorsorge dafür getroffen habe, daß auch in Fällen persönlicher
Verhinderung seine Geschäfte besorgt werden. Es waren denn auch
die Verfügungen des Klägers, wie die Vorinstanz ausführt, in
den Verhältnissen begründet. Die übrigen vom Beklagten erhobenen

Aussetzungen an der Geschäftsführung des Klägers sodann sind,
wie bereits von der Vorinstanz hinlänglich dargethan wurde, un¬
ründet. Was speziell den als unzulässig theanstandeten Verkauf
der 50 Stück beim Kläger hinterlegter Arth=Rigibahn=Aktien an¬
belangt, so ist, wie das angefochtene Urtheil darthut, daraus ein
Schaden nicht entstanden und kann somit eine daherige Gegenfor¬
derung des Beklagten schon aus diesem Grunde nicht gutgeheißen
werden.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Weiterziehung des Beklagten wird abgewiesen und es hat
demnach in allen Theilen bei dem angefochtenen Urtheile des Han¬
delsgerichtes des Kantons Zürich vom 7. Juni 1889 sein Bewenden.