bge · 24_II_292 · 1898-06-04 · de
BGE 24 II 292
Zivilrecht


40. Urteil vom 4. Juni 1898 in Sachen
Preisig gegen Heß.
Eidgenössisches oder kantonales Recht? — Bedeutung eines vom
Käufer einer Liegenschaft dem Verkäufer ausgestellten « Reverses »
bei Weiterverkauf der Liegenschaft einen allfälligen Mehrerlös über
einen bestimmten Betrag hinaus zu teilen : Nebenleistung des
Käufers aus dem Liegenschaftenkaufe, oder (selbständiges) Mäkler¬
provisionsversprechen ?
Laut Kaufbrief der Notariatskanzlei Außersihl vom 18. August
1894 verkaufte der Kläger Alexander Heß, Spekulant, in
Zürich III, an den Beklagten Johann Preisig in Zürich III
einen Bauplatz an der Feld= und Brauerstraße in Zürich von
46 Aren 91,6 m2 zum Preise von 140,747 Fr. 97 Cts. (also
von 2 Fr. 70 Ets. per □). In einem vom gleichen Tage
datierten Schriftstück gab der Beklagte die folgende als „Revers
resp. Verpflichtung“ betitelte Erklärung ab: „Herr Joh. Preisig,
„Liegenschaftenagent, in Zürich III, verpflichtet sich gegenüber
„Herrn Alex. Heß, bei einem Wiederverkaufe des von Heß ge¬
„kauften, an der Brauer=Feldstraße gelegenen Bauplatzes bei einem
„eventuellen Mehrerlöse von 3 Fr. per □ den zu erzielenden
„Mehrerlös mit Heß zu teilen, resp. die Hälfte hievon dem
„Herrn Alex. Heß unter allen und jeden Umständen, ohne irgend
„welche Gegeneinwendung mit kanzleiischer Fertigung auszu¬
„bezahlen. Mit obigem einverstanden.“ Durch privatschriftlichen
Vertrag vom 13. März 1895 verkaufte nun der Beklagte den er¬
worbenen Bauplatz zum Preise von 2 Fr. 90 Cts. per □' weiter
an W. Güntert, Brodfabrik, in Zürich III. Dieser Vertrag ge¬
langte indeß nicht zur Vollziehung durch die notarialische Ferti¬
gung. Es war zwischen den Kontrahenten desselben zu einem
Prozesse über einzelne Bestimmungen des Kaufvertrages gekom¬
men, welcher durch Urteil der Appellationskammer des Ober¬
gerichts des Kantons Zürich vom 15. Oktober 1895 zu Gunsten
des gegenwärtigen Beklagten entschieden wurde. Später, noch vor
Vornahme der Fertigung, verzichteten Preisig und Güntert auf
den Vertrag, wofür ersterer dem letztern eine Entschädigung von
15,000 Fr. ausbezahlt hat. Laut Kaufbrief des Notariats Auß
sihl vom 23. Oktober 1897 verkaufte sodann der Beklagte den
Bauplatz zum Preise von 212,165 Fr. (= 4 Fr. 09 Cts. per □
an die Zürcher Bau= und Spargenossenschaft in Zürich I. Der
Kläger verlangte nunmehr vom Beklagten, gestützt auf den Re¬
vers vom 18. August 1894, Bezahlung von 27,888 Fr. — der
Hälfte des über 3 Fr. per □' beim Verkaufe vom 23. Oktober
1897 hinaus erzielten Mehrerlöses von 55,117 Fr. 90 Cts., nebst
Zins zu 5 % seit 23. Oktober 1897, sowie von 15 Fr. 40 Cts.
Kosten des audienzrichterlichen Verfahrens. Der Beklagte machte
dem gegenüber im wesentlichen geltend: Der Revers sei ante¬
datiert, er sei nicht gleichzeitig mit dem Kaufsabschlusse zwischen
den Parteien, sondern erst nachher ausgestellt worden, und habe
lediglich die Bedeutung eines Provisionsversprechens gehabt für
den Fall, daß Heß dem Beklagten einen Käufer zuführe, was
nicht geschehen sei. Jedenfalls habe der Revers durch den Ver¬
kauf des Beklagten an Güntert jede Bedeutung verloren, da bei
diesem Kaufe der Kaufpreis weniger als 3 Fr. per □ betragen
habe, so daß die Voraussetzung des Reverses nicht in Erfüllung
gegangen sei. Daß der Beklagte später das Grundstück von
Güntert durch einen neuen selbständigen Kauf zurückgekauft habe,
könne hieran nichts ändern. Eventuell wäre nur der Nettogewinn,
der sich nach Abrechnung aller Zinsen und Spesen über 3 Fr.
per □ hinaus ergeben habe, zwischen den Parteien zu teilen.
Werde nun berücksichtigt, daß das Land dem Beklagten 3 Jahre
lang vollständig brach gelegen habe und werden die übrigen dem
Beklagten erwachsenen Spesen in Rechnung gezogen, so ergebe
sich ein Nettogewinn von bloß 11,324 Fr. 78 Cts. (55,777 Fr.
90 Cts. — 44,453 Fr. 12 Cts. an Zinsen und Spesen), wel¬
cher äußerstenfalls zwischen den Parteien zu teilen wäre. Die erste
Instanz (Bezirksgericht Zürich) hat die Klage, soweit sie auf
Ersatz der Kosten des audienzrichterlichen Verfahrens gerichtet
war, abgewiesen, im übrigen dagegen gutgeheißen und demgemäß
erkannt: Der Beklagte ist schuldig, an den Kläger 27,888 Fr.
95 Cts. nebst Zins zu 5% seit 23. Oktober 1897 zu bezahlen.
Die Mehrforderung des Klägers wird verworfen. In den Ent¬
scheidungsgründen wird wesentlich ausgeführt: Der Wortlaut des

Reverses lasse keinen Zweifel darüber entstehen, daß der Beklagte
nicht berechtigt sei, dem Kläger seine Hälfte an dem Mehrerlös
über 3 Fr. per □ hinaus in irgend einer Art, durch Geltend¬
machung bezahlter Kapitalzinse oder sonstiger mit dem Eigentum
an jenem Grundstücke verbundener Lasten zu kürzen. Was den
Verkauf an Güntert anbelange, so sei der betreffende Kaufvertrag,
weil schriftlich abgeschlossen, nach § 414 privatrechtl. Ges.=B.
gültig gewesen und sei auch nicht zu bezweifeln, daß der Beklagte
die Absicht gehabt habe, diesen Vertrag zur Erfüllung zu brin¬
gen. Allein die zur Übertragung des Eigentums erforderliche
kanzleiische Fertigung habe nicht stattgefunden. So lange dies
nicht geschehen sei, habe der Kläger keine Veranlassung gehabt,
eventuell seinen Gewinnanteil einzuklagen, zumal derselbe nach
dem Reverse erst mit der kanzleiischen Fertigung zahlfällig gewor¬
den sei. Schon wegen der Unterlassung der kanzleiischen Ferti¬
gung könne daher der Beklagte aus dem Verkaufe an Günter¬
keinen Einwand gegen die Klage herleiten. Selbst wenn übrigens
Preisig und Güntert die Fertigung und mehr oder weniger un¬
mittelbar daran anschließend eine Rückfertigung an Preisig vor¬
genommen hätten, so wäre deswegen Preisig doch vom Kläger
mit Recht als primärer Eigentümer behandelt worden, weil ein
solches Gebahren nichts als Simulation und Dolus gewesen
wäre. Die 15,000 Fr., die Preisig dem Güntert gegeben habe,
damit er von der Fertigung abstehe, seien einfach ein Reugeld
dafür, daß Preisig vom Kaufe zurückgetreten sei, weil er günsti¬
ger zu fahren geglaubt habe, das Land erst später mit bedeutend
mehr Gewinn zu verkaufen. Die Hauptforderung der Klage sei
daher begründet und es sei die Klagsumme, da der Beklagte sich
seit 23. Oktober 1897, dem Tage der Fertigung, im Verzuge
befunden habe, von diesem Tage an zu verzinsen. Auf Appella¬
tion des Beklagten hin hat die Appellationskammer des Ober¬
gerichts des Kantons Zürich dieses Urteil durch ihre Entscheidung
vom 29. März 1898 in allen Teilen bestätigt. Die Appellations¬
kammer adoptiert im wesentlichen die Entscheidungsgründe der
ersten Instanz und fügt denselben bei: Was den eventuellen
Standpunkt des Klägers um Reduktion der Klagesumme anbe¬
lange, so sei derselbe ebenfalls zu verwerfen. Der strikte Wortlaut
des Reverses, der nicht etwa von einem „Reingewinn,“ sondern
von einem Mehrerlös spreche, deute darauf hin, daß man zur
Zeit, da die Vereinbarung getroffen worden sei, gar nicht an
allfällige Spesen gedacht, sondern vorausgesetzt habe, es werde
der Beklagte in kürzester Zeit das Objekt wieder verkaufen kön¬
nen. Auf keinen Fall könnte von einer Verrechnung der an
Güntert bezahlten 15,000 Fr. die Rede sein, da diese Leistung
ohne Einwilligung des Klägers erfolgt sei. Gegen dieses Urteil
ergriff der Beklagte rechtzeitig und in richtiger Form die Berufung
an das Bundesgericht, indem er in erster Linie den Antrag stellte,
die Klage des Heß sei gänzlich abzuweisen, gestützt auf die jetzi¬
gen Akten, und eventuell um Rückweisung der Akten an die Vor¬
instanz behufs Aktenvervollständigung in verschiedenen Punkten
ersuchte. Eventuell seien von der Klagesumme die verwendeten
Spesen, Zinsen, ec., im Gesamtbetrage von 44,453 Fr. 12 Cts.,
nach Maßgabe der bei den Akten befindlichen speziellen Äufstel¬
lung in Abzug zu bringen und nur die Hälfte des Restes dem
Heß zuzusprechen, wobei die Akten an die Vorinstanz zu Durch¬
führung des Beweisverfahrens rücksichtlich dieses Abzuges zurück¬
zusenden wären. Eventuell seien Zinsen erst vom Tage der Wei¬
sung an gutzuheißen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Kompetenz des Bundesgerichts hängt davon ab, ob in
der Sache eidgenössisches oder aber kantonales Recht anwendbar
ist. Nun stützt sich die Klage auf den Revers des Beklagten vom
18. August 1894. Der Kläger macht geltend, der Beklagte habe
ihm das in dem Reverse enthaltene Versprechen mit Hinsicht auf
den an diesem Tag gefertigten Liegenschaftskauf erteilt. Er be¬
hauptet demgemäß, es sei ihm die Hälfte des bei einem Weiter¬
verkaufe über den Betrag von 3 Fr. per □ hinaus erzielten
Mehrerlöses durch den Revers als eine weitere eventuelle (be¬
dingte) Leistung des Käufers aus dem Liegenschaftskaufe verspro¬
chen worden. Die Klage erhebt also einen Anspruch, welcher sich
rechtlich als Anspruch aus einem Liegenschaftskaufe qualifiziert.
Daß sie sich zu dessen Begründung nicht auf den Kaufbrief, son¬
dern auf eine neben demselben ausgestellte besondere Urkunde be¬
ruft, ändert hieran nichts. Denn es ist klar, daß trotzdem nicht

ein durch den Revers abgeschlossenes oder verbrieftes besonderes.
selbständiges Rechtsgeschäft behauptet, sondern daß vielmehr gel¬
tend gemacht wird, der Revers stipuliere eine (im Kaufbriefe
aus irgendwelchen Gründen nicht erwähnte) Nebenleistung des
Käufers aus dem Liegenschaftskaufe. Dem gegenüber behauptet
nun der Beklagte, der vom 18. August 1894 datierte Revers
enthalte nicht die Vereinbarung einer Nebenleistung des Käufers
aus dem Liegenschaftskaufe, sondern ein selbständiges Versprechen,
das Versprechen einer Mäklerprovision für den Fall, daß durch
die vermittelnde Thätigkeit des Klägers ein Kauf zu einem 3 Fr.
per □' übersteigenden Preise zu Stande kommen sollte. Der Klä¬
er stützt somit, da nach Art. 231 Abs. 1 O.=R. für Kauf¬
verträge über Liegenschaften das kantonale Recht gilt, seinen An¬
spruch auf einen Thatbestand des kantonalen Rechtes, während
der Beklagte gegenteils behauptet, der Revers, auf welchen sich die
Klageforderung gründet, enthalte ein dem eidgenössischen Rechte
unterstehendes Versprechen einer Mäcklerprovision. Die Kompe¬
tenz des Bundesgerichts hängt somit davon ab, ob dem Reverse
vom 18. August 1894 die eine oder die andere Bedeutung bei¬
zumessen und demgemäß in That und Wahrheit kantonales oder
aber eidgenössisches Recht anwendbar ist.
2. Diese Frage ist unbedenklich im Sinne der Anwendbarkeit
des kantonalen Rechtes zu beantworten. Der Beklagte hat zur
Begründung seiner Auffassung geltend gemacht (und zum Beweise
verstellt), der Schein vom 18. August 1894 sei antedatiert; er
sei in Wirklichkeit viel später, erst im Oktober 1894, ausgestellt
worden. Allein auch wenn diese Behauptung richtig wäre, so
würde sie nichts zu Gunsten des Beklagten beweisen. Der Schein
vom 18. August 1894 enthält, seinem klaren Wortlaute nach,
nicht das Versprechen einer Mäklerprovision, sondern eine von
Entwicklung irgendwelcher Mäklerthätigkeit des Klägers un¬
abhängige, durch die Bezeichnung des Scheins als „Revers“ zu
dem Liegenschaftskaufe vom 18. August 1894 in Beziehung ge¬
setzte Zusage; er qualifiziert sich deutlich als Revers, „als Bei¬
brief“ zu dem über den Liegenschaftskauf errichteten Kaufbriefe.
Sollte nun auch richtig sein, daß dieser Schein erst einige Zeit
nach Errichtung des Kaufbriefes vom 18. August 1894 unter¬
zeichnet wurde, so würde dies doch an seiner Bedeutung als Ver¬
einbarung einer Nebenleistung aus dem Liegenschaftskaufe nichts
ändern; im Gegenteil würde die (angebliche) Thatsache der Ante¬
datierung des Scheins auf den Zeitpunkt der Errichtung des
Kaufbriefes eher dafür sprechen, daß der Wille der Parteien bei
seiner Ausstellung dahin gieng, seinen Inhalt als Bestandteil
des Liegenschaftskaufes gelten zu lassen. Im übrigen enthalten die
Akten keinen Anhaltspunkt für die vom Beklagten vertretene Auf¬
fassung, welche nicht nur dem Wortlaute des Scheines vom
18. August 1894 vollständig widerspricht, sondern welcher auch
die Erwägung entgegensteht, daß der Beklagte, welcher ebensowohl
wie der Kläger Geschäftsmann und Grundstücksspekulant ist, wenn
er lediglich eine Mäklerprovision hätte versprechen wollen, niemals
einen Schein, wie den vorliegenden, unterzeichnet, sondern auf
einer Fassung, wie sie für Mäklerprovisionsversprechen üblich
ist und ihm gewiß bekannt war, bestanden hätte. Die persönliche
Befragung des Klägers, welche vom Beklagten noch angerufen
worden war, ist von der Vorinstanz wegen Aussichtslosigkeit
dieses Beweismittels, also aus prozessualen, der Nachprüfung des
Bundesgerichtes entzogenen Gründen abgelehnt worden.
3. Ist aber danach davon auszugehen, daß der Revers vom
18. August 1894 eine Nebenleistung aus dem von den Parteien
am gleichen Tage errichteten Liegenschaftskaufe stipuliere, so ist
das Bundesgericht nicht kompetent, zu prüfen, ob der aus diesem
Reverse vom Kläger abgeleitete Anspruch begründet sei oder nicht;
dasselbe kann, da es sich um einen nach kantonalem Rechte zu
beurteilenden Anspruch handelt, weder untersuchen, ob die Bedin¬
gung, von welcher der Anspruch abhängig gemacht war, in Er¬
füllung gegangen, oder (wegen des Verkaufs an Güntert oder
aus andern Gründen) ausgefallen sei, noch auch, ob die Vor¬
instanz den im Schein gebrauchten Ausdruck „Mehrerlös“ richtig
ausgelegt habe, u. s. w.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Auf die Berufung wird wegen Inkompetenz des Gerichts nicht
eingetreten.