bge · 11_I_205 · 1885-05-09 · de
BGE 11 I 205
Öffentliches Recht


34. Urtheil vom 9. Mai 1885 in Sachen Kraus
gegen Beyer.
A. Durch Urtheil vom 7. März 1885 hat die Appellations¬
kammer des Obergerichtes des Kantons Zürich erkannt:
1. Der Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger 3000 Fr. nebst
Zins à 5 % seit 6. Februar 1883 zu bezahlen.
2. Die zweitinstanzliche Staatsgebühr ist auf 40 Fr. festge¬
setzt. Die übrigen Kosten betragen u. s. w.
3. Die erst= und zweitinstanzlichen Kosten sind dem Beklagten
auferlegt.
4. Derselbe hat dem Kläger für beide Instanzen zusammen
eine Prozeßentschädigung von 55 Fr. zu bezahlen.
5. u. s. w.
B. Gegen dieses Urtheil ergriff der Beklagte die Weiterziehung
an das Bundesgericht. Sein Anwalt beantragt Gutheißung
seiner Beschwerde und Abweisung der Klage unter Kosten= und
Entschädigungsfolge, eventuell führt er aus, daß der Beklagte
durch die Nachlässigkeit des Klägers, welcher sich die für die ver¬
bürgte Schuld errichtete Pfandverschreibung nicht habe abtreten
lassen, um wenigstens 2000 Fr. geschädigt worden sei, welchen
Betrag er zur Kompensation verstellen könne, so daß der Kläger
höchstens noch 1000 Fr. zu fordern habe. Von diesem Stand¬
punkte aus beantrage er eventuell Rückweisung behufs Abnahme
der von ihm in dieser Richtung anerbotenen Beweise. Dagegen
beantragt der Vertreter des Klägers:
1. Die Weiterziehung dieser Streitsache an das Bundesgericht
ist nicht gestattet.
2. Eventuell das Erkenntniß der Appellationskammer des
zürcherischen Obergerichtes vom 7. März dieses Jahres ist in
allen Theilen zu bestätigen und der Gegner daher pflichtig, an
diesseitige Partei 3000 Fr. nebst Zins à 5 % seit 6. Februar
1883 zu bezahlen, dazu die Kosten erster und zweiter kantonaler
Instanz nebst zugesprochener Prozeßentschädigung.
3. Der Gegner hat auch die bundesgerichtlichen Kosten zu
bezahlen und die diesseitige Partei für die bundesgerichtliche
XI — 1885

Tagfahrt (Deserviten, Auslagen, Zeitversäumniß) im Ganzen
mit 250 Fr. zu entschädigen.
4. Eventuell der Gegner ist nur berechtigt, an der diesseitigen
Forderung den Werth der Pfandgegenstände der freiwilligen
Pfandverschreibung mit höchstens 799 Fr. 35 Cts. in Abzug zu
bringen. Nöthigenfalls ist der Werth dieser Pfänder durch Ex¬
pertise festzustellen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. In thatfächlicher Beziehung haben die Vorinstanzen Fol¬
gendes festgestellt: Der Kläger hatte sich am 3. April 1871 für
Wilhelm Beyer, den Vater des Beklagten, bei der Handelsbank
in Zürich für einen Betrag von 3000 Fr. verbürgt; bald
nachher errichtete Wilhelm Beyer zu Gunsten der Handelsbank
ür einen Kredit von 5000 Fr. eine freiwillige Pfandverschrei¬
bung auf sein Mobiliar. Am 6. Februar 1882 stellte der Be¬
klagte Julius Beyer dem Kläger einen Schein aus, in welchem
er sich für verschiedene (Bürgschafts= und Darlehens=) Verbind¬
lichkeiten, welche der Kläger für den Vater Wilhelm Beyer ein¬
gegangen hatte, insbesondere für die Bürgschaft von 3000 Fr.
bei der Handelsbank in Zürich mit seinem gegenwärtigen und
zukünftigen Vermögen „haftbar“ erklärte und sich auf Ehren¬
wort verpflichtete, „vorstehende Verbindlichkeit innerhalb Jahres¬
„frist, von heute an gerechnet, zu erfüllen, falls dies meinem
„Vater oder mir selbst früher nicht möglich sein sollte. Am
19. Januar 1883 mußte der Kläger die von ihm verbürgte
Forderung der Handelsbank Zürich (für Kapital und Zinsen mit
zusammen 4000 Fr.) einlösen, worauf ihm der Vater Wilhelm
Beyer am 9. Februar 1883 einen Schuldschein ausstellte, in
welchem er anerkannte, dem Kläger den fraglichen Betrag schul¬
dig zu sein, und versprach, denselben „an Hrn. Gg. Chr. Krauß
„oder dessen Nachfolger zu zahlen, sobald der zwischen mir und
„meiner Schwester in Weiden schwebende Erbschaftsprozeß be¬
„endigt sein wird.“ Im Jahre 1884 fiel nun aber Wilhelm
Beyer in Konkurs; in diesem übernahm sein Vermiether als
bevorrechtigter Gläubiger das auf 799 Fr. 60 Cts. geschätzte
Mobiliar für seine Miethzinsforderung von 1350 Fr., während die
übrigen Gläubiger, namentlich auch der Kläger, leer ausgingen.
Der Kläger belangte den Beklagten zunächst im Wege des Rechts¬
triebes; hernach, als der Beklagte Rechtsvorschlag auswirkte
und die Rechtsöffnung zweitinstanzlich verweigert wurde, im
Wege des ordentlichen Prozesses auf Bezahlung von 3000 Fr.
sammt Zins seit 6. Februar 1883.
2. Im heutigen Vortrage hat der Rekurrent im Wesentlichen
geltend gemacht: Dadurch, daß der Kläger nach Bezahlung der
Bürgschaftsschuld vom Vater Beyer am 9. Februar 1883 einen
neuen Schuldschein angenommen habe, sei die frühere Forderung
des Klägers novirt worden, um so mehr, als die durch den
neuen Schuldschein begründete Schuld eine unbestimmt befristete
sei, — deren Verfalltermin zudem noch gar nicht eingetreten
wäre, — während die alte Schuld fällig gewesen wäre. In
Folge dieser Novation sei auch die Verpflichtung des Beklagten
aus seinem Scheine vom 6. Februar 1882, sofern dieser über¬
haupt nach Zahlung der Bürgschaftsschuld noch eine Bedeutung
gehabt habe, dahingefallen; denn diese Verpflichtung qualisizire
sich, richtig aufgefaßt, als eine solche aus Rückbürgschaft und
gehe daher mit der Hauptschuld, für welche sie eingegangen wor¬
den sei, unter. Auch wenn übrigens, wie die zweite Instanz
unrichtig angenommen habe, die Verpflichtung des Beklagten
aus seinem Scheine vom 6. Februar 1882 sich als selbständige
Obligation auf Befreiung des Klägers von der eingegangenen
Bürgschaft eventuell auf Schadenersatz qualifizirte, so wäre die¬
selbe doch durch die Novation der Hauptschuld untergegangen.
Der Kläger habe dem Beklagten seiner Zeit keinerlei Anzeige
gemacht, daß er ihn, trotz der Annahme des neuen Schuld¬
scheines vom Hauptschuldner, gleichwohl noch als Schuldner
betrachte; erst nach dem Ausbruche des Konkurses über den
Vater Beyer habe er ihn (den Beklagten) belangt. Dadurch
habe er ihn in eine schlechtere Lage versetzt, da der Vater Beyer
vom Januar 1883 an noch über ein Jahr solvent gewesen sei.
Eventuell sei der zahlende Bürge nach Art. 507 u. ff. O.=R.
verpflichtet gewesen, sich die für die verbürgte Schuld errichtete
Pfandverschreibung abtreten zu lassen, um sie, falls er den Be¬
klagten belangen wollte, demselben zu übergeben. Er habe dies
nicht gethan und habe dadurch den Beklagten, da die verschrie¬

benen Pfänder, wie durch Zeugen und Expertise bewiesen wer¬
den könne, einen Werth von wenigstens 2000 Fr. gehabt haben,
um diese Summe geschädigt, so daß der Beklagte mit diesem
Betrage kompensiren könne. Es sei nämlich ganz unrichtig und
durch die Akten widerlegt, wenn die zweite Instanz annehme,
daß die Pfandverschreibung nicht auch für die vom Kläger ver¬
bürgte Schuld von 3000 Fr. errichtet worden sei, eventuell werde
auch hiefür Beweis anerboten. Der Anwalt des Klägers da¬
gegen bestreitet in erster Linie die Kompetenz des Bundesge¬
richtes, indem er ausführt: Rechtliche Natur und Wirkung der
vom Beklagten durch Ausstellung des Scheines vom 6. Februar
1882 eingegangenen Verpflichtung beurtheile sich nach kanto¬
nalem und nicht nach eidgenössischem Rechte, da die fragliche
Verpflichtung unter der Herrschaft des kantonalen Rechtes ein¬
gegangen worden sei. Ebenso und aus den gleichen Gründen
sei nach kantonalem und nicht nach eidgenössischem Rechte zu
beurtheilen, inwiefern der Kläger verpflichtet gewesen sei, sich
bei Zahlung der Bürgschaftsschuld allfällige Sicherheiten abtre¬
ten zu lassen. Das Bundesgericht sei also nicht kompetent, die
Appellationsentscheidung in Bezug auf diese Punkte nachzu¬
prüfen. Demnach erledige sich auch die vom Beklagten vorge¬
schützte Einwendung der Novation ohne Weiteres, da die zweite
Instanz annehme, durch den Schein vom 6. Februar 1882 sei
für den Beklagten nicht eine bloße Rückbürgschaft, sondern eine
selbständige Obligation begründet worden; übrigens liege auch
eine Novation der Hauptschuld absolut nicht vor.
3. In erster Linie ist zu prüfen, inwiefern das Bundesgericht
zu Beurtheilung der Beschwerde kompetent ist. In dieser Rich¬
tung ist unzweifelhaft, daß Inhalt und Umfang der durch den
Schein vom 6. Februar 1882 zwischen den Parteien begründe¬
ten Rechte und Pflichten gemäß Art. 882 Absatz 1 O.=R. nach
kantonalem und nicht nach eidgenössischem Rechte zu beurtheilen
sind. Denn, da es sich um Vertragswirkungen handelt, so ist die
für das anwendbare Recht maßgebende juristische Thatsache eben
der Vertrag und kommt es somit darauf an, unter der Herr¬
schaft welchen Rechtes dieser abgeschlossen wurde. Die rechtliche
Natur der vom Beklagten durch den Schein vom 6. Februar
1882 übernommenen Verpflichtung, sowie die Fragen, inwieweit
nach dem durch den fraglichen Schein zwischen den Parteien be¬
gründeten Rechtsverhältnisse der Kläger zur Diligenz in der Ver¬
folgung seines Rechtes gegen den Vater Beyer, sowie dazu ver¬
pflichtet gewesen sei, sich bei Zahlung der von ihm eingegangenen
Bürgschaftsschuld allfällige Sicherheiten abtreten zu lassen, be¬
urtheilen sich demnach nach kantonalem Rechte. Daß die Zahlung
der Bürgschaftsschuld erst nach dem Inkrafttreten des Obliga¬
tionenrechtes erfolgte, ist gleichgültig. Denn die Thatfache, daß
der Kläger bezahlt hat, ohne sich etwa bestehende Sicherheiten
abtreten zu lassen, hat ja rechtliche Bedeutung nicht an und für
sich, sondern nur mit Rücksicht auf das zwischen ihm und dem
Beklagten bestehende Vertragsverhältniß, d. h. insoweit sie sich
als vertragswidrige Nachlässigkeit qualisizirt. Ob nun aber eine
solche vertragswidrige Nachlässigkeit vorliege resp. wie weit in
der fraglichen Beziehung die Verpflichtung des zahlenden Bür¬
gers reiche, ist eine Frage, welche nach demjenigen Rechte be¬
urtheilt werden muß, welches zur Zeit des Vertragsabschlusses
zwischen Bürgen und Regreßschuldner galt und daher die Wir¬
kungen dieses Vertrages bestimmt, d. h. in casu nach kantonalem
Rechte. Die erwähnte Frage entzieht sich also der Nachprüfung
des Bundesgerichtes; übrigens mag bemerkt werden, daß die
sachbezügliche Einwendung des Beklagten auch offenbar unbe¬
gründet wäre, da die zweite Instanz ohne Rechtsirrthum fest¬
stellt, es sei nicht erwiesen, daß die Pfandverschreibung auch für
die vom Kläger verbürgte Schuld bestellt worden sei. Ist also
insoweit das Bundesgericht nicht kompetent, so ist es dagegen
ohne Zweifel gemäß Art. 882 Absatz 3 O.=R. zuständig, die
vom Beklagten vorgeschützte Einrede der Novation zu beurthei¬
len, denn diejenigen Thatsachen, in welchen Beklagter eine No¬
vation erblickt, haben sich unter der Herrschaft des eidgenössischen
Obligationenrechtes ereignet.
4. Von einer Aufhebung der Verpflichtung des Beklagten in
Folge Novation kann nun aber keine Rede sein. Zwar ist un¬
zweifelhaft, daß die für den Beklagten durch den Schein vom
6. Februar 1882 begründete Obligation, wenn sie auch, nach
der Entscheidung der Vorinstanz, nicht als Rückbürgschaft qua¬

lifizirt werden kann, doch auf einer Interzession beruht und in¬
sofern einen bürgschaftsartigen Charakter hat, ja wohl nicht un¬
zutreffend als constitutum debiti alieni bezeichnet werden könnte.
Sofern daher die fremde Verbindlichkeit, auf welche sie sich be¬
zieht, wirklich durch Novation aufgehoben worden wäre, so wäre
damit gewiß auch die Verpflichtung des Beklagten beseitigt. Allein
in der Annahme des vom Vater Beyer ausgestellten Schuld¬
scheines vom 9. Februar 1883 durch den Kläger liegt nun eine
Novation durchaus nicht. Ausstellung und Annahme dieses Schuld¬
scheines ergeben nichts Anderes als das Anerkenntniß des Vaters
Beyer, dem Kläger die von ihm bezahlte Bürgschaftssumme
schuldig zu sein und eine Stundung dieser anerkannten Schuld
durch den Gläubiger; die Absicht, das bisherige Schuldverhält¬
niß in eine neue Obligation umzuwandeln und durch diese zu
ersetzen, ist in keiner Weise ausgesprochen oder aus den Um¬
ständen ersichtlich. Es handelte sich also offenbar um die An¬
erkennung und Stundung einer fortbestehenden Schuld und nicht
um eine Novation. (Vergleiche auch Art. 143 O.=R.)
5. Wenn endlich der Beklagte im heutigen Vortrage noch
angedeutet hat, daß darin, daß der Kläger vor Ablauf der
im Scheine vom 6. Februar 1882 vom Beklagten bedungenen
Jahresfrist die Bürgschaftsschuld bezahlt oder daß er den Schuld¬
schein vom 9. Februar 1883 angenommen habe, ein Verzicht
auf seine Rechte gegen den Beklagten liege, so sind diese Ein¬
wendungen vor den kantonalen Instanzen nicht vorgebracht wor¬
den und es wären dieselben (obschon allerdings nach eidgenös¬
sischem und nicht nach kantonalem Rechte zu beurtheilen) auch
sachlich gewiß unbegründet. Den durch den Schein vom 6. Fe¬
bruar 1882 hat zweifellos, wie aus dessen Wortlaut folgt, der
Beklagte nicht nur versprechen wollen, den Kläger binnen Jahres¬
frist von der Bürgschaftsschuld zu befreien, sondern auch, ihn,
wenn er früher oder später zur Zahlung gezwungen werden
sollte, schadlos zu halten und für einen Verzichtswillen des Klä¬
gers liegen gar keine thatsächlichen Anhaltspunkte vor.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Beschwerde des Beklagten wird abgewiesen und es hat
demnach bei dem angefochtenen Urtheile der Appellationskammer
des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 7. März 1885 in
allen Theilen sein Bewenden.
fällig per