bge · 43_II_547 · 1917-10-03 · de
BGE 43 II 547
Zivilrecht


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Prozessrecht. 1' des exploitations industrielles ordi-
naires soullJises au droit eivil, mais que ce sont des 
branches dc l'admillistmtioll publiqul' poursuivanl Ull 
hui d'utilite generale el que, a ce titre, ellt$ SOllt 50U-
miscs au droit publk. Si k demalldeur clltendaii denier 
n 
caraet(~re au service dectrique de la Commune dt' 
FJeurier, il lui aurait appal'tenu de plOuvcr ou tOl~t au 
WOhlS d'allegutT qu 'Oll se trouve eu presem'e du tas 
tout a fait exceptionnel oft Ja COJlllliUne exploite Ull 
dab1issement üldllstrier dans un hui purt'mellt lucratif 
saus avoir en VlH', prineipaJemeul lli llltillW aceessoire-
ment, l'interel de Ja t'oHeetivite, 01' ij Il'a pas llH~nH' 
leHlt' ('\:'tte demonstration, Oll esl dOll(' rondi' ü admdtn' 
{[H\' e'('si eil 
raVt~tlr {rUHe inslituliOll puhJi 'aurait cvidemmenl reelwn'her lli si elle ('si eonformt' 
au droit publie eanioJiHl (ce' que ('oHLest{~ k reeourallL 
en pretendallt ({ue Je Heglement (,{)!lllllUllaJ VH au delit 
de ce qui esi au(oris(' par la loi ('HnloHak SUl' Ia polict· 
des constructiolls). ni si eHe esl ('OJHpatihJe avee le droH 
pnb}je fedt:ral (lois t'c(!t'rales sm l'expropriaiion cl SUI' 
!es installations ('ieetriqu('s il faihit' d. :"1 Tort t:ourallt), 
ni :-;i eHe impliquc Ja violalion de droils ('()H~titutiollnels 
dn ut'mandeur, ni en1ill si eHe :-;c Iwnrl eilune eOllventioH 
de limit prive --
ee qui pamll d'ailleUl's cxdu. vu l'al't, 
iiXO, al. 3 ces, Sur lOl1S ees points 
qui ~oHI les seuls 
~Ill' lesquels port{' Je nwours 
h~ Tribu HaI rederal, 
Prozess recht. J' en matiere sur lc n~cours en refnrmf'. 
72, Urteil des H. Zivilabteilung vom 3. Oktober 1917 
i. S. Benggli, Kläger, gegen Bloch, Beklagter. 
.. \rL 58 Abs, 2 OG; kein HauplurteiL wenn llur über 
eine prozessuale Frage des Vollstreckungsrechts entschiedrll, 
der maü'rieUrechtlichc Bestand ües g(,ltcnü gemachten .\n-
spruchs dagegen nicht berührt wordeH ist. 
A. -- Laut Vertrag yom 2. Februar 1915 trat .loser 
Bloch dem Emalluel Fisch, Holzhündler in ZÜl'kh, 
zwei Schuldbriefe,der eine YOll 12,'U:{ 1""r. 95 Cis, vom 
18. Oktober 1912, der andere YOll 10,300 Fr. vom 23. 
November 1914, ah, welche auf dem dem Emalluel 
Fisch gehörenden, noeh ullvollendeten Haus NI'. 33[) 
an der Hohlstrasse in Zürich lasteten, Als Gegenwert 
für den S{~huldbrief von 12,413 Fr. 95 Cts, hatte Fisch 
an Josef Bloch oder dessen· Hechtsllach[olger Holz zu 
liefern. Für den Fall, dass es dem Fisch nicht möglic11 
sein sollte, dem Bloch für den Gesamtbetrag diese~ 
Schuldbriefes Holz zu bes(~haHen, verpflichtete sicb der 
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. Pr6zeMrecht. N° 72. 
heutige Kläger, der überdies auf Rechnung des Fisch 
dem Bloch auch für den Schuldbrief von 10,300 Fr. Holz 
zu liefern hatte, die Holzlieferungen des Fisch zu vel"-
vollständigen. Die beiden Schuldbriefe sollten dem 
Fisch erst nach Liei'enmg des Holzes, die bis zum 8. Fe-
bruar 1915 zu erfolgen hatte, ausge}Ji.indigt und unter-
dessen bei der Volksbank WolhusCll deponiert werden. 
Am 1. Februar 1916 verkaufte Fisch laut. öffentlich 
beurkundetem und im Grundbuch eingetragenem Ver-
trag sein an der Hohlstrasse in Zürich gelegenes Wohn-
haus dt>m 
Kläger, unter Ueberhindung der darauf 
lastenden Schuldbriefe, 
insbesondere desJenigen von 
12,413 Fr. 95 Cts., der im Kaufvertrag als dem Kläger 
selbst gehörend bezeichnet wurde. Am 16. Februar 1916 
leitete der heutige Beklagte, der, otfellbar als Zedent 
des Josef Blocl1, das -Eigentum am Schuldbrief von 
12,413 l.'r. 95 Cts. für sich in Anspruch nahm, für diese 
Forderung nebst Zins Betreibung gegen Fisch auf Grund-
pfandverwel'tung ein, wogegen Fisch keinen Rechts-
yorschlag erhob. Nachdem um 9. :'Vfärz 1916 über Fisch 
der Konkurs eröffnet worden war, stellte der Beklagte 
am 4. September 1916 das VerwertUllgsbegehren und 
bezeichnete dabei den Kläger als Dritteigentümer des 
Unterpfandes. Das Betreibungsamt stellte deshalb dem 
Kläger am 7. September 1916 eine Ausfertigung des 
vom Beklagten gegen Fisch erlassenen Zahlungsbefehls 
zu. Da auch der Kläger keinen Rechtsvorschlag erhob, 
schritt das Betreibungsamt, nachdem es am 29. Sep-
tember dem Fisch und dem Kläger vom Verwertungs-
begehren Kenntnis gegeben hatte, zur Aufstellung des 
Lastenverzeichnisses, in welchem im 5. Rang 12,413 Fr. 
95 Cts. 
{( Kapital laut Schuldbrief d. d. 18. Oktober 
1912 dem Fritz Henggli bezw. dem Robert Bloch in 
Zürich )} nebst Zinscll und Betreibungskosten figurie-
ren. Dass der Schuldbrief VOll 12,413 Fr. 95 Cts. als 
dem Kläger bezw. dem Beklagiell gehörig bezeichnet 
wurde, ist darauf zurückzuführen, dasslim Grundbuch 
t'rozessrecht. ~~ 12 . 
in Ueberemstimmung mit dem Kaufvertrag vom 1. Ft1-
brnar 1916 der Kläger als Eigentümer des Titels ge-
nannt worden war, während der Beklagte die gleiche 
Schuldbriefforderung als ihm zustehend angemeldet 
hatte. Innert Frist bestritt der Beklagte das Lastell-
verzeichnis ill dem Sinn, dass er den auf den Kläger 
lautenden Titel nicht anerkannte, worauf das Betrei-
hungsamt dem Kläger am 24. Januar 1917 Frist zur 
Klage gegen den Beklagten ansetzte und der Kläger 
rechtzeitig die vorliegende Klage auf Anerkennung 
seines Grundpfandanspruches durch den Beklagten ein-
leitete. 
B. -
Mit Entscheid vom 5. Juli 1917 hat daS: Ober-
gericht des Kantons ZÜl'ieh erkannt: « Auf die Klagt' 
wird materiell nicl1t. eingetreten.)} Zur Begründung 
dieses Urteils macht das Obergerifhl geltend, dass l'S 
sich im vorliegenden FaJl nicht um einen Streit. übel' 
die Anfechtung des Lastenvcl'zeichnisses gemäss Art. 
140 Abs. 2 und ArL. 106 und 107 SchKG handle, da 
nach der neuern Praxis des Bundesgerichts der Dritt-
eigentümer des Pfandes sich in der Pfand~-el'wertun~s­
betreibung in der gleichen Rccht.sstellung Wie der ßt;t.l'It>-
bene befinde, und daher keine Pfandansprache eiues 
Dritten vorliege, wenn der Kläger geltend mache, dass 
der Schuldbrj~f, auf den der Beklagte seint:' Betreibung 
stütze, diesem nicht zustehe. Es handle sieh vielmehr 
um eine blosse Bestreitung der in Betreibung gesetzteIl 
grundpfandversieherten Forderung des Beklagten, welche 
Bestreitung, nachdem der Kläger die lErhebung des 
Recht~ vorschlages versäumt. habe, im gegenwärtigen 
Betreibungsverfahren und mit Einfluss au!' dasselbe 
nicht mel~r nachgeholt werden, sondern nur noch den 
Gegenstand einer nach Erledigung di.eses 
~~rfahre~s 
einzureichenden Rückforderungsklage bIlden konne. DIP 
Klage sei daher nicht materiell abzuweisen, sonde,ll 
bIossIals im vorliegenden Verfahren unzulässig zu be-
zeichnen. 
5.50 
Prozt"ssrccht. N° 72. 
C. 
Gegen diesen Entseheid hat der Kläger recht-
zeitig und formrichtig die Berufung an das Bundes-
gerkht ergrifTen, mit dem Antrag, die Klage sei gut-
zuheissen ; zugleich verlangte Cl' Sistierung der Verhand-
lung bis nach Einlangen der Berufung in einem vor dell 
Luzerner Gerichten pendentcn Prozess, in welchetu 
streitig ist, ob der Kläger laut Kaufvertrag vom 2. Fe-
bruar 1915 verpflichtet sci, dern Beklagten für 12,619 Fr. 
95 Cts. Holz zu liefern oder Schadenersatz zu leisten. 
Das Bundesgericht zieht 
in Erwügung: 
1. -
Nach Art. :58 Ahs. 1 OG ist die Berufung an 
da~ Bundesgericht nur gegen (He in der letzten kanto-
mllen Instanz erlassenen H HUp t H r t eil e, d. h. 
gegen solche Entscheidungen zulässig. die über de.n 
lIlateriellrechtlichen Anspruch endgültig entscheiden. 
I liest' Voraussetzung t.rifft. hier nitht zu, da der ange-
i'oehtene Ent.scheid nur t~rklärt hat, dass im gegen-
wiil'tigen Sladium des Betreibungsverfahrens auf die 
Klage nicht mehr eingetreten werden könne. Allerdings 
hat das Bundesgeric.bt schon I.'rkannt, dass auch Urteile, 
die nicht über die Hauptsache, sondern über prozessual 1 
aediglich erkannt, dass, nachdem der Kläger unterlassen 
habe, Rechtsvorschlag zu erheben, er die vom Beklagten 
in Betreibung gesetzt.e Forderung im g e gen w ä r-
1. i gen B e t r e i b u n g s ver f a h ren und mit Ein-
fluss auf dasselbe nicht mehr best.reit.en könne. Darüber, 
-ob der Kläger materiell der Berechtigte am Schuldbrief 
von 12,413 Fr. 95 Cts. sei, hat sich dagegen das Ober-
gericht nicht ausgesprochen ; es hat vielmehr für den 
'" 
. 
Fall, dass die materiellen Forderungsrechte, dIe det' 
Beklagte durch die Betreibung geltend macht, ihm 
nicht zustehen sollten, dem Kläger ausdrücklich die 
Rückforderuncrsklacrc des Alt. 86 SchKG vorbehalten, 
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in welchem nachträglichen Verfahren er dann die Gründe 
anzubringen habe, aus denen er dt.m Beklagten die 
GläubigerquaJität in Bezug auf die Schuldbriefforderung 
bestreit!:'. Solche Ent.ge hC'idc. flure h die nur über eint 
prozessuale Frage des Vollstreckungsrechts erkannt 
und dcr materiellrechtliche Bestand des geltend ge-
machten Anspruchs nicht herührt wird, sind aber nach 
konst.anter Praxis des Bundesgeriehts keine Haupt-
urteile (ycrgl. AS 25 II S. 189, 28 II S. 333). Für die 
Richtigln:it dieser Auffassung spricht denn auch, dass 
eigentlich die \'on der Vorinstanz beurteilte Frage nicht 
,den Gerichten, sondern den Aufsichtsbehörden zur Ent-
scheidung hätte vorgelegt werden sollen. So hat das 
Bundesgericht als Aufsichtshehörde in Schuldbetreibungs-
und Konkurssachen schon erkannt, dass der Schuldner 
dne im Vorverfahren durch Unterlassung des Rechts-
vorschlages anerkannte, in Bet.reibung gesetzte For-
derung im Lastenbereinigungsverfahren nicht. mehr be-
streiten könne (vergl. AS Sep.-Ausg. 5 S. 115 f.). Das 
gleiche muss aber auch gelten für die Bestreitung der 
Forderung in der Pfandvcnvertungsbetreibung durch 
-den Dritteigentümer des Pfandes, dem nach der neueren 
Praxis des Bundesgerichts, ebenso wie dem Schuldner, 
-eine Ausfertigung des Zahlungsbefehls zuzustellen ist, 
damit er ebenfalls Gelegenheit zur Bestreitung der For-
552 
Prozessrecht. N° 72. 
derung und des Pfandrechts im Vorverfahren schon 
erhalte, und der überhaupt in alleil Teilen die gleiche 
Rechtsstellung wie der Betriebene einnimmt (vergI. 
.AS 42 UI S. 1 ff. und 67; Pr a xi s 5 Nr. 38,57, 162 
und 177). 
2. -
Stellt sich aber die angefochtene Entscheidnng 
nicht als Haupturteil dar, so kann auf die Berufung 
nicht eingetreten werden und ist dem Sistierungsantrag 
des Klägers keine Folge zu geben. 
DcmIL:'l.ch hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Auf die Berufung wird nicht eingetreten. 
OfDAG Offset-, Formular- und Fotodruck AG 3000 Bem 
1. FAMILIENRECHT 
DROIT DE LA FAMILLE 
73. t7rteil der II. Zivila.bteilung vom 6. Dezember 1911 
i. S. der Eheleute Arnaboldi. 
Art. 8 der H a ag e r i nt ern a ti 0 n ale n U e b e r ein -
k u n f t 
b e t r e f f end Ehe s c h eid u n g; Unmög-
lichkeit der Scheidung einer Schweizerin von einem Aus-
länder, wenn sie während ihrer Ehe dem gleichen Staat 
wie ihr Ehemann angehörte und das Recht dieses Staates 
die Scheidung nicht kennt. 
A. -
Mit Entscheid vom 30. Oktober 1912 hat das 
Bezirksgericht Zürich die Klägerin, die vor ihrer Ver-
ehelichung in Ebnat, Kanton St. Gallen, heimatberech-
tigt war, von ihrem Ehemann italienischer Nationalität 
auf unbestimmte Zeit getrennt und die bei den aus der 
Ehe hervorgegangenen Kinder der Klägerin zur Pflege 
und Erziehung zugesprochen. Am 7. Juli 1916 verfügte 
das Schweizerische 
Politische Departement gemäss 
Schlussnahme des Bundesrates gestützt auf Art. 10 des 
Bundesgesetzes betreffend die Erwerbung des Schweizer 
Bürgerrechts und den Verzicht auf dasselbe vom 25. Juni 
1903 die unentgeltliche Wiederaufnahme der Klägerin 
und ihrer beiden Kinder in das Bürgerrecht von Ebnat. 
Unmittelbar darauf leitete die Klägerin die ,orIiegende 
Klage gegen den Beklagten ein, mit der sie gänzliche 
Scheidung der Ehe verlangt. 
B. -
Mit Urteil vom 6. Juni 1917 hat das Obergericht 
des Kantons Zürich den Entscheid des Bezirksgerichts 
Winterthur vom 13. Oktober 1916 in allen Teilen bestä-
tigt, welches die Klage unter Berufung auf ein früheres 
A8 .tB 11 -
t!lt'l 
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