bge · 57_I_143 · 1931-01-01 · de
BGE 57 I 143
Öffentliches Recht


142 
Yürwaltungs. und Disziplinarreohtspflege. 
I::lchaffung der nClleIl Aktien bezeichnet, sind Erfüllungs-
handlungen des Übernehmers, die dieser vorzunehmen 
hat, um dem Veräusserer die Eigentumsübertragung, die 
den Gegenstand des Übernahmevertrages bildet, zu 
ermöglichen. 
b) In Art. 35, Abs. I StG, wird denn auch die Ueber-
nahme von \Vertpapieren zum Zwecke der Emission als 
umsatzabgabepflichtiges Rechtsgeschäft ausdrücklich er-
wähnt. Dass sich diese Vorschrift entgegen der Meinung 
der Beschwerdeführerin in erster Linie auf Fälle bezieht, 
in denen Wertpapiere unmittelbar vom Aussteller über-
nommen werden, folgt aus der Tatsache, dass die Bildung 
besonderer Emissionskonsortien neben Übernahmekon-
sortien in der Schweiz äusserst selten ist (Kommentar 
LANDMA.t"<N, IM HOF, JÖHR S. 283). Dagegen spricht nicht, 
dass auch derivative Eigehtumsübertragungen zum Zwecke 
der Emission möglich sind und tatsächlich vorkommen. 
Die häufigsten und wichtigsten Fälle, die den Anlass zu 
einer Sonderregelung im Gesetze geboten haben, sind doch 
die Umsatzgeschäfte zwischen den Ausstellern und den 
Banken, die sich mit der Durchführung der Emission 
befassen und die Titel zu diesem Zwecke übernehmen. 
2. -
Die Auffassung der Beschwerdeführerin, es seien 
von der Umsatzabgabe die Rechtsgeschäfte ausgeschlossen, 
die sich auf die erste Übernahme neuer Aktien aus einer 
Kapitalerhöhung beziehen, ist demnach nach den erwähn-
ten Gesetzesbestimmungen nicht haltbar. Die Einwendung, 
es werde auf diese Weif'le der nämliche Rechtsvorgang 
zugleich mit der Emissions- und der Umsatzabgabe be-
lastet, steht dem nicht entgegen, da die Stempelgesetz-
gebung Doppelbelastungen, soweit sie wie hier in der 
Natur der abgabepfIichtigen Rechtsgeschäfte begründet 
sind, nicht vermeidet. Das Stempelgesetz erklärt, aus-
drücklich als einziges von der Abgabe ausgenommenes 
Umsatzgeschäft die Zuteilung und Lieferung der Aktien 
anläs81ich der Emission oder Bör8f'lleinführung, also Ver-
breitung der Titel beim anlageSlIchenden Publikum. Der 
Registersaclwu. N° t:·t 
Billigkeit ist Rechnung getritgell, wenn hei der AUSg11bo 
stempelpflichtigel' Urkunden ein Umsatzgeschäft von 
der Umsatzabgs,be befreit bleibt (VRA 1920, Ei. 52). 
Demnach erkennt da8 Bundesgericht : 
Die Beschwerde wird abgewiesen. 
H. REGISTERSACHEN 
REGISTRES 
23. Urteil der I. ZivilabteUung vom la, Kai 1931 
i. S. La.uf gegen Xeller und Direktion der Volkwirtschaft 
des Xantons Zürich. 
Pflicht zur Eintragung ins Handelsregistor. 
Zu deren Beurteilung sind die Verhältnisse massgebend, wie 
sie im Zeitpunkte der vom H811delsregisteramt gemäss Art. 26 
Aha. 1 HRegV erlassenen Aufforderung bestanden haben 
(Erw. 1); 
Wenn das BlUldesgericht einen von der kantonalen Aufsichts-
behörde verfügten Eintra.g als rechtswidrig erklärt, ist es 
nicht befugt, statt dessen einen andern Eintrag 8llzuordnen 
(Erw.2). 
Eintragspflicht, wenn eine Fabrik, deren Betrieb durch eine zu 
gründende Aktiengesellschaft übernommen werden soll, schon 
vor der Gründung in Betrieb gesetzt wird ? (Erw. 2.) 
A. -
Der Beschwerdeführer, Hans Lauf, Fabrikant in 
Magdeburg, erwarb am 6. Mai 1929 die Maschinenfabrik 
Hinwil in der Absicht, das Unternehmen durch eine zu 
gründende Aktiengesellschaft betreiben zu lassen. Er 
trat daher in der Folge mit verschiedenen Personen, u. a. 
auch mit Ernst Keller in Gibswil, in Verbindung. Es wurde 
ein Statutenentwurf, sowie der Entwurf für ein Verwal-
tungsreglement ausgearbeitet, welch' letzteres vorsah, 
dass Lauf Präsident und Keller Vizepräsident und zugleich 
Delegierter des Verwaltungsrates der Gesellschaft sein 
144 
Verwaltungs. und DiszipIinarrechtspflege. 
solle. Im fernern wurde ein Kaufvertragsentwurf erstellt, 
wonach Lauf der zu gründenden Gesellschaft seine Fabrik-
liegenschaft samt Inventar zum Preise von 615,000 Fr. 
veräusserte, welcher Betrag zum Teil durch "Übernahme 
von Apportaktien zu tilgen war. Keller zeichnete seiner-
seits 190 Baraktien a 1000 Fr., nämlich 100 für sich und 
90 für andere Teilhaber. Als weitere Aktionäre sollten 
sich F. Kornfeld, Ingenieur H. Laier und Dr. Hinter-
meister verpflichten. Die Gründung der Gesellschaft wurde 
auf 1. August 1930 vorgesehen, kam dann aber, weil das 
nötige Kapital nicht aufgebracht werden konnte, nicht 
zustande. Trotzdem schrieb Lauf als {( Präsident des 
Verwaltungsrates der Maschinenfabrik Lauf A.-G. )} dem 
Keller am gleichen Tage, dass er, Keller, vom Verwaltungs-
rate der Maschinenfabrik Lauf A.-G. zum Delegierten des 
Verwaltungsrates der Gesellschaft bestimmt worden sei, 
als welcher er mit Wirkung ab 1. August 1930 in die 
Direktion der Gesellschaft eintrete. Sodann bemerkte er : 
<, Sie übernehmen die Gesamtleitung gemeinsam mit dem 
technischen Direktor und zeichnen die Firma jeweils 
gemeinschaftlich mit einem Direktor, Prokuristen oder 
Handlungsbevollmächtigten )}. Die Vertragsdauer wurde 
bis 30. September 1933 festgesetzt. Als Salär wurden 
Keller monatlich 1500 Fr. zugesichert. Diese Ernennungs-
urkunde bestätigte Keller mit einem am 4. August 1930 
an die « Maschinenfabrik Lauf A.-G., Hinwil » gerichteten 
~chreiben, in welchem er sich niit sämtlichen Bedingungen 
eillverstanden erklärte und beifügte : « Ich werde meine 
ganze Kraft dem Unternehmen zur V~rfügung stellen, 
und würde es mich freuen, wenn es uns durch gemeinsame, 
intensive Arbeit gelingen würde, ein erfolgreiches Resultat 
zu erzielen ». In der Folge betätigte er sich auch leitend 
im Betriebe (der echon im April 1930 aufgenommen worden 
war) und bestritt aus eigenen Mitteln die Auslagen des 
Pnternehmens. Die Korrespondenz führte er immer im 
Namen der 
(< Lauf-Maschinenfabrik A.-G.)} unter Ver-
wendung von INrmapapier mit bezüglichem Kopf, wobei 
Registersl\chen. ~o 23. 
145 
er jeweils allein oder zusammen mit einem gewissen Heynau 
unterzeichnete. Ebenso wurden Prospekte, die auf den 
Namen der Aktiengesellschaft lauteten, versandt. 
Am 17. November 1930 teilte Dr. Hintermeister, der 
mit der Gründung der Aktiengesellschaft betraut worden 
war und deren Finanzierung hätte besorgen s.ollen, den 
Herren Lauf und Keller mit, dass es ihm nicht gelungen 
sei. das für den Betrieb der Fabrik notwendige, in den 
Statuten vorgesehene Grundkapital zu beschaffen. Darauf-
hin wurde der technische Betrieb am 21. November 1930 
eingestellt. Das kaufmännische Personal dagegen wurde 
erst am 16. Dezember 1930 entlassen. 
B. -
Am 24. November 1930, d. h. also in einem Zeit-
punkte, da der kaufmännische Betrieb noch nicht einge-
stellt worden war, beantragte Keller, der am 14. November 
1930 gegen Lauf für ein Guthaben von 85,000 Fr. einen 
Ausländerarrest erwirkt hatte, beim Handelsregisteramt 
des Kantons Zür~ch, Lauf sei als Einzelfirma ins Handels-
register einzutragen. Das Handelsregisteramt gab diesem 
Begehren durch eine am gleichen Tage an Lauf erlassene 
Aufforderung Folge. Letzterer widersetzte sich dieser 
jedoch, mit dem Bemerken, der Betrieb der Fabrik in 
Hinwil sei nicht auf seinen Namen und seine Rechnung, 
sondern auf Rechnung der zu gründenden Aktiengesell-
schaft aufgenommen, inzwischen aber bereits wieder 
eingestellt worden. 
C. -
Mit Verfügung vom 26. Februar 1931 hat die Direk-
tion der Volkswirtschaft des Kantons Zürich, der die 
Angelegenheit gemäss Art. 26 der Handelsregisterver-
ordnung zur Entscheidung überwiesen worden war, in 
Gutheissung des Antrages von Keller den Lauf aufgefordert, 
seine Firma innert fünf Tagen ins Handelsregister eintragen 
zu lassen, mit der Androhung, dass die Eintragung im 
Nichtbeachtungsfalle von Amtes wegen erfolgen werde. 
D. -
Hiegegen hat Lauf am 4. März 1931 die verwal-
tungsgerichtliche Beschwerde an das Bundesgericht erklärt 
146 
'"el'walt ungs· und Disziplinarrechtspflege. 
mit dem Begehren, es sei die fragliche Verfügung im vollen 
Umfange als unbegründet aufzuheben. 
Die Direktion der Volkswirtschaft des Kantons Zürich 
beantragt die Abweisung, das eidgenössische Justiz- und 
Polizei departement jedoch die Gutheissung der Beschwerde 
in dem Sinne, dass die Angelegenheit zur Entscheidung der 
Frage der Eintragspflicht einer Kollektivgesellschaft Lauf 
und Keller an die Vorinstanz zurückzuweisen sei. 
Das B~~nde8gericht zieht in Erwägung : 
1. -
Als Zeitpunkt der endgültigen Einstellung des 
Betriebes der hier in Frage stehenden Fabrik ist der 16. De-
zember 1930 zu erachten, d.h. der Tag, an welchem das 
k8,ufmännische Personal entlassen worden ist. Da die 
Eintragungspflicht einer Einzelfirma mit der Einstellung 
des Betriebes entfällt, ware somit Lauf, wenn er die Fabrik 
wirklich persönlich, auf eigene Rechnung betrieben haben 
sollte, nur bis zu diesem Tage eintragspflichtig gewesen. 
Diese Pflicht hätte daher wohl im ZeItpunkt, da ihn das 
Halldeisregisteramt zur Eintragung aufforderte (am 24. No-
v.ember 1930), noch bestanden, dagegen bereits nicht mehr 
im Momente, als die vorinstanzliche Verfügung erging 
(am 26. Februar 1931). Es mul'!S daher in erster Linie 
untersucht werden, welche Verhältnisse für dje Beurteilung 
der Eintragspflicht massgebend sind. Das eidgenössische 
J ustiz- und Polizeidepartement hat in seiner Praxis 
(vgl. STAMPA No. 15 S. 1O) auf diejenigen im Zeitpunkte 
der Aufforderung des Handelsregisteramtes abgestellt, 
während das Bundesgericht in seinem Urteil in BGE 56 I 
R. 370 ff. E. 4 gewisse Zweifel in die Richtigkeit dieser 
Auffassung gehegt, die Frage damals jedoch -
da die 
Beurteilung des betreffenden Falles deren Entscheidung 
nicht erforderte -
offen gelassen hat. Nach erneuter 
Prüfung gelangt das Bundesgericht jedoch zur Bestätigung 
der Auffassung des eidgenössischen Justiz- und Polizei-
departementes. 'Vohl hat diese Praxis zur Folge, dass, 
wenn in der Zwischenzeit, seit Erlass der beziiglichen 
Registersachen. N0 :23. 
11, 
Aufforderung, die Voraussetzungen für einen Eintrag 
dahingefallen sind, unmittelbar nach Erlass des Ul'tcil~ 
wieder dessen Löschung verlangt werden kann. Das bedeute l 
nun aber nicht, dass deshalb einem solchen Eintrag nur 
eine formale Bedeutung zukomme und dass dieser infolge-
dessen keinem praktischen Bedürfnis entspreche. Eine der 
Hauptwirkungen des Handelsregistereintrages besteht da-
rin, dass die eingetragene Person bezw. Gesellschaft 
hiedurch der Konkursbetreibung unterstellt wird, währeml 
vor dem Eintrag eine Handelsgesellschaft überhaupt nicht 
betreibbar ist (vgl. BGE 56 III S. 132 H.) und eine Einzel-
person nur der Fortsetzung der Betreibung auf dem Wege 
der Pfändung unterste.ht. Diese Konkursfähigkeit bleibt· 
nun aber gemäss Art. 40 SchKG auch nach Streichung 
des Eintrages noch während 6 Monaten, nachdem diese 
im schweizerischen Handelsamtsblatt bekannt gemacht wor-
den ist, bestehen. Die Gläubiger einer eintragungspflich-
tigen Person haben daher ein wichtiges Interesse daran, 
dass dieser Eintrag selbst dann noch erfolge, wenn er 
unmittelbar darauf wieder gelöscht werden muss. Es 
erscheint somit angezeigt, den für die Beurteilung der 
Eintragungspflicht massgebenden Zeitpunkt nicht über 
den Moment der vom Handelsregisteramt erlassenen 
Eintragungsaufforderung hinauszuschieben, da sonst einem 
Eintragungspflichtigen unter Umständen ermöglicht würde, 
durch eine allfällige noch vor Erlass der Eintragungs-
verfügung der kantonalen Aufsichtsbehörde bezw. des 
bundesgerichtlichen . Urteiles vorgenommene Betriebsein-
stellung oder Liquidation den Eintrag zu verhindern und 
sich dadurch in ungerechtfertigter Weise, zum Schaden 
der Gläubiger der Generalexekution zu entziehen. Durch 
diesen Ausschluss der Berücksichtigung nachträglicher 
Änderungen der Verhältnisse wird zugleich für die kan-
tonalen Aufsichtsbehörden und für das Bundesgericht eine 
klare Rechtslage geschaffen und verhindert, dass durch 
trölerhafte Einreden, deren Unbegründetheit oft nicht 
ohne Beweiserhebungen festgestellt werden kann, das Ver-
fahren ungebührlich in die Länge gezogen werde. 
H8 
Verwaltungs- und Disziplinarrechtspflege. 
2. 
Die Eintragungspflicht des Lauf ist daher zu 
bejahen, wenn dieser im Zeitpunkt, als das Handels-
registeramt ihn hiezu aufforderte, d. h. am 24. November 
1930, die in Frage stehende Fabrik persönlich, auf eigene 
. Rechnung betrieben hat. Das kanu nun aber, entgegen 
der Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde, nicht 
angenommen werden. Es braucht hier nicht untersucht 
zu werden, wie die Verhältnisse vor dem 1. August 1930 
sich gestalteten, da auf alle Fälle von diesem Zeitpunkt 
an der Betrieb nicht mehr auf Rechnung des Lauf ging. 
An diesem Tage hätte die Gründung der geplanten Aktien-
gesellschaft erfolgen sollen. Diese unterblieb dann aller-
dings. Doch wurde die Fabrik von nUn an dennoch in 
einer Weise betrieben, als ob die Aktiengesellschaft 
s~hon bestünde. Keller wurde von Lauf namens des Ver-
waltuugsrates dieser Ges~llschaft zum Verwaltungsrats-
delegierten in die Direktion bestellt, in welcher Stellung 
er das ganze Geschäft im Namen der Aktiengesellschaft 
leitete. Auch schoss er dem UnterJiehmen aus eigenen 
.Mitteln das nötige Betriebskapital vor. Die Frage, was 
für ein rechtliches Gebilde vorliegt, wenn die Gründer 
einer Aktiengesellschaft den Betrieb aufnehmen, bevor 
die Gründung zustande gekommen ist, braucht hier nicht 
untersucht zu werden (sie wird sich auch nicht in einheit-
licher Weise lösen lassen, sondern von den Umständen des 
einzelnen Falles abhängen). Denn jedenfalls kann angesichts 
dieser durchaus selbständigen Rolle, die Keller spielte, 
nicht mehr davon die Rede sein., dass der Betrieb in Tat 
und Wahrheit doch immer noch auf ausschliessliche Rech-
nung Laufs gegangen sei. Es liegt nicht der geringste 
Anhaltspunkt dafür vor, dass die Meinung der Parteien 
dahin ging, Keller solle bis zur Grüudung der Aktien-
gesellschaft lediglich Angestellter des Lauf sein; Dem steht 
nicht nur der Wortlaut der Ernennungsurkunde, sowie 
die Tatsache, dass Keller in der Folge nach aussen immer 
a,ls Organ der Aktiengesellschaft aufgetreten ist, entgegen, 
sondern insbesondere auch der Umstand, dass Keller für 
Registersachen. N° 23. 
seine dem Unternehmen geleisteten Vorschüsse sich nie 
von Lauf bezügliche Bescheinigungen hat ausstellen lassen. 
Offenbar war, wie Lauf in seiner Beschwerdeschrift er-
klärte, die Liquidation des zwischen Lauf und Keller beste-
henden Rechtsverhältnisses so gedacht, dass bei der Grün-
dung der Aktiengesellschaft die Aktiven und Passiven von 
dieser rückwirkend übernommen werden sollten, unter 
Anrechnung der Auslagen der Gesellschafter auf ihre 
Verpflichtungen aus den Aktienzeichnungen und dem 
Grüudungsvertrag. Der Betrieb ging daher zweifellos 
auch auf Rechnung Kellers und nicht nur auf diejenige 
des Lauf. So hat denn auch Dr. Hintermeister seinen 
Absagebrief vom 17. November 1930, worin er erklärte, 
sich nicht mehr weiter mit der Gesellschaftsgründung 
befassen zu können, ausdrücklich gemeinsam an Lauf und 
Keller gerichtet. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen 
und demgemäss die angefochtene Verfügung aufzuheben. 
Von einer Rückweisullg der Akten an die Vorinstanz zur 
Untersuchung der Frage, ob allenfalls die Eintragung einer 
Kollektivgesellschaft Lauf & Keller vorzunehmen wäre, 
kann jedoch nicht die Rede sein, da es sich hiebei um einen 
von der angefochtenen Verfügung vollständig unabhän-
gigen, neuen Verwaltungsakt handelt, den anzuordnen dem 
Bundesgerichte, das nicht Aufsichtsbehörde ist, nicht 
zusteht. 
Demnach erkennt das Bundesge1'·icht : 
Die Beschwerde wird gutgeheissen und demgemäss 
die Verfügung der Direktion der Volkswirtschaft des Kan~ 
tons Zürich vom 26. Februar 1931 aufgehoben.