bge · 50_II_186 · 1923-07-11 · de
BGE 50 II 186
Zivilrecht


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30. Auszug aus eiem Urteil eier ILZivDabt8Uung 
TOm 16. Kai 199i i. S. Gebiucltbraneiversiclltrungsanstalt 
eies EantOll8 Solothurn gegen Bäner. 
Klage einer kantonalen Gebäudebrandver-
s ich e run g san s tal t 
g e gen den B r a n d-
stifter 
auf 
Ersatz 
der 
bezahlten 
B r a n den t s c h ä d i gun g ist, ungeachtet einer all-
fälligen kantonalen Subrogationsvorschrift, nach Art. 51 
OR zu beurteilen. 
Inwieweit lässt Art. 5 1 0 R dem richterlichen Ermessen 
Raum? 
Am 29. Dezember 1921 brach im Estrich des Hauses 
des Vaters des Beklagten ein Brand aus, der den Estrich 
und den ersten Stoc)c. zerstörte. Die Klägerin bezahlte 
an Brandentschädigung rund 70,000 Fr.· Mit der vorlie-
genden Klage verlangt sie vom Beklagten Schadenersatz 
im Betrage der ausgelegten Summe gestützt auf Art. 41, 
eventuell 55 OR sowie auf §§ 22, 79 und 84 des kanto-
nalen Gesetzes betreffend die Gebäudebrandversiche-
rung und die Feuerpolizei von 1899/1901. § 22 lautet: 
Dritte Personen (d. h. Nichteigentümer), welche den 
Brand eines Gebäudes verursacht haben, sind der An-
stalt nach Massgabe des Obligationenrechtes zum Ersatz 
der Brandentschädigung und aller Kosten verpflichtet ... 
Durch Urteil vom 11. Juli 1923 hat das Obergericht 
des Kantons Solothurn -die Klage im Betrag von 
30,000 Fr. zugesprochen, im übrigen abgewiesen. 
Auf Berufung beider Parteien hin hat das Bundes-
gericht die Urteilssumme auf 45,000 Fr. erhöht. 
Aus den Erwägungen: 
1. 
..~ .. 
2. -
Die Vorinstanz hat die Klage in erster Linie 
in Anwendung des Art. 41 OR (teilweise) zugesprochen. 
Dabei scheint sie von der Auffassung ausgegangen zu 
~ein, dem Schadensversicherer stehe gegen denjenigen 
Dritten, welcher den versicherten Schaden schuldhaft 
ObUgationenreeht. N0 30. 
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widerrechtlich verursacht hat, ein Schadenersatzan-
spruch aus unerlaubter Handlung zu. Diese Auffassung 
ist jedoch rechtsirrtümlich, wie das Bundesgericht be-
reits mehrfach ausgesprochen hat (AS 23 II S. 1775 f. 
Erw. 5 und 28 II S. 324 f. Erw. 2). Vielleicht aber ist die 
Vorinstanz von der Auffassung ausgegangen, ohne dies 
freilich auch nur anzudeuten, der Schadenersatzan-
spruch des Versicherten sei gemäss § 22 des kantonalen 
Gebäudebrandversicherungsgesetzes von Gesetzes wegen 
auf die Klägerin übergegangen. Wie es sich hiemit ver-
halte, kann indessen dahingestellt bleiben, da es für die 
Beurteilung der Klage keinen Unterschied ausmacht, 
ob eine solche Subrogation stattgefunden habe oder 
nicht. Sollte nämlich das kantonale Gebäudebrandver-
sicherungsgesetz eine Subrogation auch nicht vorsehen, 
so würde die Klägerin, nachdem sie den Brandschaden 
ersetzt hat, doch gegebenenfalls gestützt auf Art. 51 OR, 
welcher die Schadenstragung im Falle der Haftung 
Mehrerer aus verschiedenen Rechtsgründen regelt, den 
Rückgriff auf den Beklagten nehmen können. Wäre 
gegenteils Subrogation anzunehmen, so könnte die Klä-
gerin gestützt darauf doch nicht Schadenersatz in 
höherem Betrage vom Beklagten verlangen, als ihr 
Rückgriffsanspruch gemäss Art. 51 OR geht. Denn es 
ist eine vom Bundesrecht geregelte Frage, in welcher 
Weise die Ersatzpflicht des Urhebers des· Schadens 
dadurch beeinflusst wird, dass neben ihm auch noch 
andere Personen, sei es auch aus anderen Rechtsgründen, 
für den gleichen Schaden haften, und es steht daher den 
Kantonen nicht zu, die Rechtsstellung des dritten 
Schädigers zu Gunsten der von ihnen organisierten Ver-
sicherungsanstalten zu erschweren 
(vgl. AS 23 II 
S. 1774, Urteil des Bundesgerichts vom 29. Mai 1909, 
abgedruckt in den Entscheidungen schweizerischer Ge-
richte in privaten Versicherungsstreitigkeiten II Nr.120, 
und AS 49 II S. 92 f.) Hieraus folgt ohne weiteres die 
Unbegründetheit der Einrede der Unzuständigkeit des 
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Obligationenrecht. N° 30. 
Bundesgerichts, welche der Beklagte mit der Begründung 
erhoben hat, die Klage sei nicht in Anwendung von 
Bundesrecht beurteilt worden und auch gar nicht nach 
Bundesrecht zu beurteilen. Freilich kann das Bundes-
gericht das angefochtene Urteil insoweit nicht überprüfen 
als es auf der Anwendung kantonalen Rechts beruht, 
was hinsichtlich der Präjudizialfrage zutrifft, dass der 
Beklagte feuerpolizeilichen Vorschriften zuwidergehan-
delt hat. 
3~ -
(Beurteilung der Frage, ob der Beklagte dem 
GebäudeeigentÜIDer aus unerlaubter Handlung für den 
Brandschaden hafte, was gemäss Art. 51 OR Vorausset-
zung des Rückgriffsanspruchs der Klägerin ist ..... ) 
4. -
Nun schreibt Art. 51 OR vor, dass auf mehrere 
aus verschiedenen Rechtsgründen für denselben Schaden 
haftbare Personen die Bestimmung über den Rückgriff 
unter Personen entsprechend anzuwenden sei, die einen 
Schaden gemeinsam verschuldet haben, und verweist 
. damit auf Art. 50 Abs. 2 OR, wonach einfach durch 
1 richterliches Ermessen bestimmt wird, ob und in wel-
chem Umfang « die Beteiligten » gegeneinander Rück-
~.griff haben. Indessen wird das richterliche Ermessen 
durch den angeschlossenen Abs; 2 an die Regel gebunden 
-
die ihrem Begriffe nach freilich nicht ausnahmslos 
gilt -, dass in erster Linie Derjenige den Schaden trägt, 
der ihn durch unerlaubte Handlung verschuldet hat, 
und in letzter Linie Derjenige, der ohne eigene Schuld 
und ohne vertragliche Verpflichtung nach Gesetzesvor-
schrift haftbar ist. Danach erweist sich der von der Klä-
gerin geltend gemachte Rückgriffsanspruch als grund-
sätzlich begründet, weil der Beklagte aus eigener schuld-
hafter unerlaubter Handlung haftet. (Wäre dagegen 
entsprechend dem Eventualstandpunkt der Vorinstanz 
anzunehmen gewesen, dass der Beklagte bloss gemäss 
Art. 55 OR als Geschäftsherr hafte, so hätte die Klage 
wohl abgewiesen werden müssen, weil die Haftung der 
Klägerin als auf vertraglicher Verpflichtung beruhend 
Obligationemecht. N0 30. 
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anzusehen ist~ vgl. AS 47 11 S. 412 und 49 n S. 94). 
Freilich lassen es gewisse Umstände als angemessen 
erscheinen, dass der Beklagte entgegen der Regel des 
Art. 51 Ab.s. 2 OR nicht den vollen Schaden trage. 
Handelt es sich dabei auch um eine reine Ermessens-
sache, so ist das Bundesgericht in der Frage, welche 
Umstände derart berücksichtigt werden sollen und wie 
hoch der Abzug zu bemessen sei, durch die vorinstanz-
liche Beurteilung in keiner Weise gebunden, weil diese 
auf einer als unzutreffend abgelehnten rechtlichen Grund-
lage beruht. Als Herabsetzungsgründe lassen sich nun 
nach Art. 51 Abs. 1 bezw. 50 Abs. 2 OR auch solche 
Umstände würdigen, welche bei direkter Anwendung des 
Art. 41 OR nach klarer Gesetzesvorschrift nicht in 
Betracht gezogen werden dürften, nämlich (entgegen 
Art. 50 Abs. 1 OR) das Mitverschulderi des Burkhardt 
und (obwohl das Verschulden des Beklagten mit der 
Vorinstanz als grobes zu bezeichnen ist und nach den 
Feststellungen der Vorinstanz von einer Notlage dessel-
ben nicht gesprochen werden kann, also entgegen Art. 44 
Abs. 2 OR) die ohnehin ausserordentlich schwere Bela-
stung des Beklagten, der vom eigenen Mobiliarschaden 
nur einen Teilbetrag von 40,000 Fr. ersetzt erhielt und 
sich zudem noch einer Rückgriffsklage der Versiche~ 
rungsgesellschaft ausgesetzt sieht, bei welcher sein Vater 
das Mobiliar gegen Feuerschaden versichert hatte. Immer-
hin erscheint es angesichts der groben Fahrlässigkeit des 
Beklagten nicht angängig, den Rückgriff nach dem Vor,,:, 
gang der Vorinstanz für mehr als die Hälfte des Schadens 
zu versagen. Auch bei erheblicher Erhöhung der Rück-
griffssumme tritt die vom Beklagten als Herabsetzungs-
grund weiter geltend gemachte Bereicherung der=Klä-
gerin noch nicht ein, da nach den Feststellungen der 
Vorinstanz ihre Rückversicherung nur 4/10 des Schadens 
umfasst und sie den· entsprechenden Teil der J Rück-
griffssumme wiederum an die Rückversicherer abiefern 
muss.