bge · 57_II_328 · 1923-06-23 · de
BGE 57 II 328
Zivilrecht


328 
Obligationenrecht. N0 51. 
1923 befindet sich nicht bei den Akten, sodass das Bundes-
gericht gehalten ist, nach der Bedeutung, die ihm die Vor-
instanz gibt, eine Mahnung anzunehmen. Die Anfrage 
ist übrigens am 23. Juni 1923 wiederholt worden, und 
in einer doppelten Aufforderung, sich zu erklären, kann 
sehr wohl eine Mahnung erblickt werden, auch wenn die 
Frageform im Briefe gewählt ist (OR Art. 102). Dass 
Schnyder nach der Mahnung nicht unverzüglich vor-
gegangen ist, sondern zuerst den erfolglosen Prozess gegen 
Dr. Petrig durchgeführt hat, schadet nicht. 
Aber auch wenn in den durch die Kläger als blosse 
Anfragen hingestellten Briefen keine gültige Mahnung 
zu erblicken wäre, müsste die Zinsschuld seit dem von 
der ersten Instanz festgelegten, für den Beklagten rechts-
kräftig gewordenen Da,tum geschützt werden. 
Nach 
Art. 148 Abs. 2 OR hat der Solidarschuldner Rückgriff 
auf seine Mitschuldner für den zu viel bezahlten Betrag; 
damit stimmt Art. 497 Abs. 2 überein. Ob man diesen 
Rückgriff aus Auftrag, Geschäftsführung ohne Auftrag 
oder mit dem gesetzlichen Übergang des Anspruches 
begründet, macht nichts aus; die Verzinslichkeit, die . 
durch Art. 402 und 422 OR zugunsten des Beauftragten 
und negotiorum gestor vorgesehen ist, gilt auch bei 
Berufung auf den gesetzlichen, nicht vertraglichen über-
ga.ng des Gläubigerrechtes (vgl. Roos, Über die Subroga-
tion nach schweizerischem Recht, S. 40). 
51. Auszug aus dem Urteil der I. Zivihbteilung vom l 
Juli 1931 i. S. Iting gegen P. Gimmi IG Oie. 
K 0 n kur ren z ver bot im Dienstvertrag. 
Der Dienstherr verliert seinen Anspruch wegen Verletzung dessel. 
bell auch daun, wenn die Aufhebung des Vertrages durch 
ordentliche Kündigung geschehen ist, sofern er durch sein 
Verschulden dem Dienstpflichtigen einen wichtigen Grund 
gegeben hat. 
ObligMioncnrecht.. No 51. 
Der Begriff des wichtigen Grundes nach OR Art. 360 Abs. 2 
stimmt mit demjenigen des Art. 352 OR nicht überein ; .1lIwh 
Art. 360 Abs. 2 genügt ganz allgemein ein Grund, der vernünfti-
gerweise einen erheblichen Anlass zur Kündigung bildet. 
A. -
Durch Dienstvertrag vom 24. November 1923 
stellte die Beklagte Firma P. Gimmi & Oie, Papierhandlung 
in St. Gallen den Kläger, WiHy KÜDg, als Reisenden für 
die Westschweiz, Basel und einen Teil des Kantons Bern 
an. Sein Monatsgehalt betrug ursprünglich 300 Fr. IDld 
wurde im Laufe der Zeit auf 525 Fr. erhöht. Ausserdem 
erhielt er eine Umsatzprovision von 2 % auf den von ihm 
eingebrachten Aufträgen, und es wurden ihm die Spesen 
vergütet. Für allfällige Unregelmässigkeiten hatte er der 
Dienstherrin eine Kaution zu stellen, die zuletzt in einem 
Stammanteil der Schweizerischen Volksbank von 1000 Fr., 
einer Obligation von Dubied & Oie von 1000 Fr. und drei 
Obligationen der Hypothekarbank Winterthur von zu-
sammen 1500 Fr. bestand. Ziffer 14 des Vertrages be-
stimmte: «Ferner verpflichtet sich Herr WiIly Küng, 
während zwei Jahren nach seinem eventuellen Austritt 
aus der Firma P. Gimmi & Oie weder auf dem Gehiet 
hiesiger Stadt, noch auf dem Gebiet derjenigen Kantone, 
die Herr Willy Küng für die Firma P. Gimmi & Oie be-
reiste, weder ein gleiches Geschäft wie dasjenige der Firma 
P. Gimmi & Oie zu gründen oder zu führen, noch in irgend-
welcher Weise in einem solchen beteiligt. oder betätigt 
zu sein. Die Konventionalstrafe beträgt 5000 Fr., welch 
letzterer Betrag sofort nach Verletzung des Vertrages 
ausbezahlt werden müsste. l} 
Auf Ende Oktober 1929 kündigte der Kläge~~en Vertrag. 
Dann trat er sofort als Reisender bei E. Ziegler-Huber, 
Papiere en gros, in Zürich ein, um für diese Firma dasselbe 
Gebiet zu bereisen, wie für die Beklagte. Als er von dieser 
Bezahlung des ausstehenden Monatssalärs von 525 Fr. 
und der angeblich ausstehenden Provision von 350 Fr., 
BOwie Herausgabe der hinterlegten Wertschriften ver-
langte, wurde ihm dies unter Berufung auf die übertretIDlg 
des ·Konkurrenzverbotes verweigert. 
3:30 
Obligationenrecht. ~o 51. 
B. -
Am 16. J\lIai 1930 hat Willy Kling gegen P. Gimmi 
& eie Klage mit den Rechtsbegehren erhoben : 
a) Die Beklagte habe dem Kläger zu bezahlen 525 Fr. 
Gehalt für den Monat Oktober 1929 nebst 5% Zins seit 
1. November 1929, 
b) 350 Fr. ca. als Provision für 1. Juli bis 31. Oktober 
1929 nebst 5% Zins seit 1. November 1929. 
c) Die Beklagte habe dem Kläger die als Kaution ge-
leisteten Wertschriften herauszugeben. 
G. - Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt 
und folgende Widerklage gestellt : 
a) Der Kläger habe der Widerklägerin eine Schuld von 
4194 Fr. ()5 Cts. nebst 5% Zins seit 1. November 1929 
anzuerkennen und zu bezahlen, unter Anerkennung des 
Pfandrechtes an den hinterlegten Wertpapieren von 
zusammen 3500 Fr. 
b) Er habe ihr das von ihm erstellte Kundenverzeihnis 
auszuhändigen. 
D. -
Das Bezirksgericht St. GaÜen h8.t die Klage 
am 11. November 1930 abgewiesen und die Widerklage 
geschützt. 
E. -
Das Kantonsgericht des Kantons St. Gallen hat 
durch Entscheid vom 19. März HI31 das Urteil der ersten 
Instanz bestätigt. 
F. -
Gegen das Urteil des Kantonsgerichtes hat der 
Kläger und Widerbeklagte rechtzeitig und in der vorge-
schriebenen Form die Berufung an das Bundesgericht 
ergrüfen und den Antrag auf Gutheissung der Klage und 
Abweisung der Widerklage gestellt. 
G. -- ••• 
Aus den Erwäg'wngen: 
1. -
Die Widerklage ist auch für das Schicksal der 
Hauptklage entscheidend und soll daher zuerst geprüft 
werden. Der Kläger hat ihr gegenüber weder die Zulässig-
keit des Konkurrenzverhotes angefochten, noch die 
übertretung in Abrede gestellt, noch die Höhe der Ver-' 
tragsstrafe beau. tandet: somit ist ausschliesslich über 
Obligationenrecht.. ':-;-0 51. ' 
seine Einwendung zu entscheiden, er habe einen wichtigen 
Grund zur Aufhebung des Vertrages gemäss Art. 360 
Abs. 2 OR gehabt, sodass das Konkurrenzverbot dahin-
gefallen sei. Nach dieser Richtung wirft sich zunächst die 
Frage auf, ob der Kläger, um sich auf Art. 360 Abs. 2 OR 
zu berufen, nicht gehalten gewesen wäre, die sofortige 
Auflösung des Vertrages nach Art. 352 OR zu erklären, 
statt vertraglich zu kündigen. Er hat in der Ta.t geltend 
gemacht, er habe ursprünglich mündlich den sofortigen 
Austritt erklärt, doch habe sich die Beklagte geweigert, 
ihn sofort zu entlassen, sodass er zur Kündigung genötigt 
gewesen sei. Die Beweise für diese Behauptung brauchen 
jedoch nicht abgenommen zu werden. Nach der vom 
Bundesgericht schon am 18. September 1908 i. S. Perrenoud 
gegen Borel fils & eie (Journal des Tribunaux 1909 S. 168) 
vertretenen Auffassung, die im Urteil vom 1. Juli 1930 
i. S. Blum & eie gegen Derichsweiler (BGE 56 II S. 274 ff.) 
bei Auslegung des Art. 360 Abs. 2 OR in ausführlicher 
Weise gutgeheissen worden ist, verliert der Dienstherr 
seinen Anspruch aus der Verletzlmg des KOll.kurrenz-
verbotes auch dann, wenn die Aufhebung des Vertrages 
auf dem Wege der ordentlichen Kündigung geschehen ist, 
sofern er durch sein eigenes Verschulden dem Dienst-
pflichtigen einen wichtigen Grund gegeben hat. In dem 
zuletzt zitierten Urteil war freilich über den umgekehrten 
Fall zu erkennen, wo der Dienstpflichtige dem Dienst-
herrn keinen wichtigen Grund geboten hatte und wo der 
Dienstherr auf dem Wege der vertrl:lglichen Kündigung 
vorgegangen war. Es begründet jedoch keinen U,lterschied, 
wer gekündet hat, und das Bundesgericht hat damals denn 
auch ganz allgemein und in übereinstimmung mit dem 
Schrifttum (BECKER, Kommentar, Note 5 zu Art. 360, 
FICK, Kommentar, Note 8 zu Art. 360, Lang, Der Dienst-
vertrag S. 49 Züf. 4, Verrey, La Prohibition de concurrence 
dans le contrat de travail, p. 58) ausgesprochen, dass als 
Aufhebung im Sinne des Art. 360 Ah,;. 2 OR auch die 
Auflösung unter Innehaltung der Kündigungsfrist zu 
332 
Obligationenroobt. N° In. 
verstehen sei. Es soll in der Tat auch der Rechtsstellung 
des Dienstpflichtigen nicht schaden, wenn er nicht sofort 
zurücktritt, sondern auf den nächsten Termin kündigt, 
um das Risiko einer irrtümlichen Rechtsauffassung zu 
vermeiden, und nachdem er, wie im vorliegenden Fall, 
noch ausdrücklich durch den Dienstherrn auf die Folgen 
einer unbegründeten plötzlichen Vertragsauflösung auf-
merksam gemacht worden ist (HECKER, Kommentar, 
Note 5 zu Art. 360 OR). 
2. -
Der Begriff des wichtigen Grundes im Sinne des 
Art. 360 Abs. 2 OR stimmt nicht mit demjenigen des 
Art. 352 OR überrein (BGE 56 II S. 277), weshalb die 
Ergebnisse der Rechtsprechung zu Art. 352 nicht ohne 
weiteres übernommen werden dürfen, trotzdem in beiden 
Bestimmungen derselbe Ausdruck verwendet wird. Nach 
Art. 360 Abs. 2 genügt ganz allgemein ein Grund, der nach 
vernünftiger Erwägung einen erheblichen Anlass zur 
Kündigung des Dienstvertrages bildet. 
Das Bundesgericht ist in dem genannten Ent&cheid 
(BGE 56 11 S. 277) allerdings davon ausgegangen, die 
gegenteilige Auffassung, nach welcher der wichtige Grund 
des Art. 360 demjenigen des Art. 352 OR entsprechen 
würde, käme einer vom Gesetzgeber nicht gewollten 
Benachteiligtmg des Dienstherrn gleich. Allein das traf 
nur für den damals streitigen Ta.tbestand zu, während im 
vorliegenden Fall die strenge Auelegung des wichtigen 
Grundes nach Art. 352 OR den Dienst~ehmer, der ge-
kündigt hat, beeinträchtigen würde. Die hier vertretene 
Interpretation kommt also beiden Vertragsparteien zu 
gut, je nachdem die eine oder andere Anlass zur Beend,-
gung des Dienstverhältnisses gegeben hat; Wenn der 
Dienstherr infolge vertragswidrigen Verhaltens des Dienst-
pflichtigen kündigen will, soll er nicht wegen einer zu 
strengen Auslegung des wichtigen Grundes gezwungen 
werden, entweder das Konkurrenzverbot zu verlieren, 
oder die Kündigung zu unterlassen, und wenn der Dienst-
pfJichtige kündigen will, soll das Verhalten des Dienstherrn 
Obligationenreebt. No 51. 
333 
nicht nach Art. 352 gewürdigt werden, damit jener nicht 
Gefahr läuft, ein unhaltbar gewordener. Dienstverhältnis 
nur mit Rücksicht auf das Konkurrenzverbot fortzuführen. 
Materiell rechtfertigt sich eine von Art. 352 OR abweichen-
de' weitherzigere Auslegung des wichtigen Grundes, weil 
bei Art. 352 gerade im Hinblick auf die Plötzlichkeit der' 
Auflösung Anforderungen gestellt werden müssen, die 
bei Art. 360 Aba. 2 wegfallen, da hier die Auflösung auch 
durch Kündigung erfolgen kann; ausserdem muss allgemein 
gesagt werden, dass für den Dienstvertrag ein gewisEes 
persönliches Einvernehmen der Parteien unerlässlich ist 
und cla,ss es deshalb mit den guten Sitten nicht verträglich 
wäre, wenn ein Verhältnis, bei dem jenes Einvernehmen 
wegen des Betragens einer Partei nicht mehr gewährleistet 
ist, ohne dass ein wichtiger Grund zur plötzlichen Auflö-
sung bestünde, auf unbestimmte Zeit durchgehalten werden 
müsste, nur weil die eine oder andere Partei am Fortbestand 
oder Hinfall eines Konkurrenzverbotes interessiert ist. 
(Dem deutschen Recht ist dieser Gedanke zwar nicht 
bekannt ; für die plötzliche Auflösung des Dienstvertrage,;; 
durch den Dienstpflichtigen wegen vertragswidrigen Ver-
haltens des Dienstherrn gelten dieselben Voraussetzungell, 
v;rie für den Wegfall des Konkurrenzverbotes, da § 75 des 
HGB ausdrücklich auf § 70 und 71 verweist, und es hat 
der Dienstpflichtige denn auch entgegen der oben für das 
schweizerische Recht vertretenen Auffassung fristlos zu 
kündigen, wenn er den Wegfall des Wettbewerbsverbotes 
erreichen will (STAUBS Kommentar zum HGB 13. Aufi. 
Anm. 2 zu § 75 S. 498). Allein es ist zu beachten, dass 
das deutsche Handelsgesetzbuch in der Gestalt vom 
10. Juni 1914 insofern grundsätzlich auf einem andern 
Boden steht, als nach § 74 Abs. 2 Konkurrenzverbote 
überhaupt nur verbindlich sind, wenn sich der Dienstherr 
verpflichtet, für die Dauer des Verbotes eine Entschä-
digung zu zahlen, die für jedes Jahr des Verbotesmin-
destens die Hälfte der von dem Angestellten zuletzt 
bezogenen vertragsmässigen Leistungen erreicht.)