bge · 42_III_161 · 1914-11-25 · de
BGE 42 III 161
Schuldbetreibung und Konkurs


·160 
Entscheidungen 
haben nun, neben der Ansprache der Klägerin, noch wei-
tere nachträgliche Konkurseingaben stattgefunden, von 
denen einzelne zugelassen worden sind. Die aus diesem 
Grunde notwendig gewordene Neuauflage des Kolloka-
tionsplans wurde in der Folge am 25. November 1914 im 
Schweiz. Handelsamtsblatt öffentlich bekannt gegeben. 
Die Einspruchsfrist begann daher auch für die Klägerin 
erst von diesem Tage an zu laufen und dauerte, wie in der 
besonderen Mitteilung des Konkursamtes vom 21. Novem-
ber 1914 an die Klägerin richtig angegeben ist, auch für 
sie bis und mit 5. Dezember 1914, so dass die an diesem 
Tage erfolgte Einreichung der Klage beim Richteramt 
Bern noch rechtzeitig stattgefunden hat. Unter diesen 
Umständen ist der angefochtene Entscheid aufzuheben 
und die Sache gemäss Art. 64 OG zu neuer Verhandlung 
und materieller Beurteilung an das kantonale Gericht 
zurückzuweisen. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
1. Auf die Anschlussberufung wird nicht eingetreten. 
2. Die Hauptberufung wird dahin b~gründet erklärt, 
dass das Urteil des Appellationsl;lOfes des Kantons Bern 
vom 25. Januar 1916 aufgehoben und die Sache zu neuer 
Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das kanto-
nale Gericht zurückgev.iesen wird; der Entscheid über die 
kantonalen Kosten wird dem- Endurteil vorbehalten. 
j 
der Zivilkammern. No 31. ... 
31. Urteil eier II. Zivila.bteilung vom 16. Mä.rz 1916 
i. S. Weber, Kläger, gegen Frischknecht, Beklagten. 
161 
Ausfallhaftung des Ersteigerers. Berechnung des Ausfalls im 
Falle der Abhaltung d re i er Ganten, Zuteilung der zwi-
schen Verwertungsbegehren und Verwertung aufgelaufenen 
1\1 i e t er t r ä g ni s s e des Grundpfandes. 
A.. -
Am 6. Januar 1913 kam eine dem G. Sporrer-
Ritschard in Zürich V gehörende Liegenschaft, auf welcher 
folgende Hypotheken lasteten: 
I. zu Gunsten d. Hypothekarbank Winterthur Fr. 80,000 
n. 
I) 
,) 
des Theodor Bodmer-Maurer 
»26,000 
BI.» 
;) 
des Schuldners selbst 
I) 
10,000 
IV.» 
» 
des Fr. Wedekind 
» 
9,000 
V. 
;) 
des Schuldners 
» 
8,000 
VI. ,) 
;) 
des A. Dürr . 
» 
2,315 
VII. I) 
) 
des Schuldners 
» 
7,000 
VIII.» 
» 
» 
» 
5,000 
zusammen Fr. 147,315, 
infolge von Grundpfandbetreibungen zur Zwangsverstei-
gerung. Die Ausdehnung der Pfandhaft auf die Miet-
zinse war nur vom Inhaber der fünften Hypothek ver-
langt worden. ~ach dem Lastenverzeichnis ergaben unter 
Hinzurechnung der pfandversicherten Zinsen schon die 
fünf ersten Hypotheken auf den Antrittstermin (1. Feb-
ruar 1913) eine Belastung von 144,689 Fr. 40 Cts. Die 
wirkliche Gesamtbelastung betrug aber bis und mit der 
fünften Hypothek 144,769 Fr. 20 ets. 
Die Liegenschaft wurde zum Preise von 144,689 Fr. 
dem Beklagten ({ für sich und als Bevollmächtigten des 
Wilh. Schaad, des Wilh. Motter und der Frau Wellauer,. 
zugeschlagen. Der Beklagte. leistete die in den Steige-
nmgsbedingungen vorgesehene Barzahlung von 1000 Fr., 
vermochte jedoch den Kauf nachher nicht zu halten. 
Am 24. Juni kam die Liegenschaft an eine zweite 
Gant, und im Anschluss daran wurde { versteigert. Die Belastung der Liegen-
schaft auf den neuen Antrittstennin (1. Juli 1913) betrug, 
wieder unter Berücksichtigung bloss der fünf ersten 
Hypotheken, nach dem Lastenverzeichllis 1~7,2~7 Fr. 
90 Cts., in Wirklichkeit 147,373 Fr. 50 Cts. DIe LIegen-
schaft wurde wiederum dem Beklagten « für sich und 
« namens Schaad, Motter und Frau Wellauer» zuge-
schlagen, und zwar zum Preise von 145,000 Fr. Die Au~­
fallforderung erwarb der Kläger. An den ZuschlagspreIs 
der Liegenschaft leistete der. Beklagte wiederum die vor-" 
geschriebene Baranzahlung von 1000 Fr., dagegen ver-
mochte er den Kauf im übrigen auch dieses Mal nicht 
zu halten. 
Am 12. August fand eine dritte Steigerung statt, wo-
bei die Liegenschaft. mit demselben Antrittstermin wie 
bei der zweiten Gant, abennals dem Beklagten, für sich 
und als Bevollmächtigtem von Schaad, Motter und Frau 
\Vellauer, und zwar diesmal zum Preise von 145,150 Fr .• 
« das eventuelle Guthaben auf die Meistbieter der zweiten 
Steigerung» dagegen dem Beklagten aliein zugeschlagen 
wurde. Diesmal hielt der Beklagte den Gantkauf. 
Am 17. Oktober 1913 hat das Betreibungsamt die vom 
Beklagten anlässlich der ersten Steigerung geleistete An-
zahlung von 1000 Fr. nebst 22 Fr. Zinsen zu Handen 
wes Rechtens bei der Gericht~kasse des Audienzrichters 
deponiert. 
B. -
Mit der vorliegenden Klage macht der Kläger 
gegen den Beklagten die anlässlich der zweiten Gant 
von ihm (dem Kläger) ersteigerte Ausfallforderung gel-
tend. In der Klage bezifferte er sie auf 2700 Fr. 05 Cts .• 
mit folgender Begründung: Die Gesamtlasten seien bei 
der zweiten Gant um 2861 Fr. 05 Cts. höher gewesen. 
als bei der ersten; dazu komme ein Betrag von 150 Fr. 
für die Kosten der zweiten Gant, während andrerseits 
uei ~.vllkammern. ~o 31. 
. 163 
der nominelle Mt>hrerlös der zweiten Gant mit 311 Fr. 
abzuziehen sei. Der effektive Mindererlös betrage somit 
die eingeklagten 2700 Fr. 05 Cts. 
Demgegenüber machte der Beklagte. der seine Passiv-
legitimation (im Sinne der Anerkennung einer bIossen 
Te i I haftung neben seinen Mitersteigerern. an der ersten 
Gant) nicht bestritt, u. a. namentlich geltend, der even-
tuell entstandene Schaden sei durch das Ergebnis der 
dritten Gant gedeckt worden; ausserdem seien die seit 
der ersten Gant eingegangenen Mietzinse, mit über 
5000 Fr., in Abzug zu bringen. 
C. -
Durch Urteil vom 13. Obtober 1914 sprach das 
Bezirksgericht Zürich die Klage bis zum Betrage von 
275 Fr. 60 Cts. nebst 5 % Zins seit 24. Juni 1913 zu, 
in dem Sinne, dass der Kläger diesen Betrag von dem 
bei der Gerichtskasse liegenden Depositum von 1022 Fr. 
10 Cts. beziehen könne. 
Dieses Urteil war folgendennassen begründet: Es 
handle sich in diesem Prozesse einzig um denjenigen 
Ausfall, der durch das Nichthalten des e r s t e n Gant-
kaufes entstanden sei; die Höhe dieses Ausfalls sei nun 
aber lediglich auf Grund des Ergebnisses der z w ei t e n 
Gant, ohne Berucksichtigung der d r i t t e n zu berech-
nen. Uebrigens würde entgegen den Behauptungen des 
Beklagten der Ausfall bei Berücksichtigung der dritten 
Gant eher vergrässert als verkleinert; denn der nomi-
neHe Mehrerläs von 150 Fr. würde durch die vermehrten 
Verwertungskosten « beinahe aufgezehrt.. Auf Grund 
der Belastung, wie sie am 1. Februar 1913, d. h. dem 
Tage, auf welchen der erste Gantkauf zu erfüllen gewe-
sen wäre, bestanden habe, (144,769 Fr. 20 Cts. bis und 
mit fünfter Hypothek), wären die vier ersten Hypotheken 
ganz und die fünfte Hypothek bis auf einen Rest von 
80 Fr. 20 Cts. gedeckt gewesen. Die bis dahin eingegan-
genen Nettomieterträgnisse der Liegenschaft im Betrage 
von 2198 Fr. 95 Cts. wären zur Deckung der sechsten 
Hypothek zu verwenden gewesen, da nur der Inhaber 
164 
Entscheidungen 
die s er Hypothek die Ausdehnung der Pfandhaft auf 
die Mietzinse gemäss Art. 806 ZGB verlangt habe. Dabei 
würde sich auf der sechsten Hypothek, die mit Zinsen 
und Kosten 2374 Fr. 80 Cts. betragen habe, immerhin 
ein Verlust 175 Fr. 85 Cts. ergeben haben. Der Gesamt-
verlust der wenigstens noch teilweise gedeckten Hypo-
thekargläubiger würde somit 256 Fr. 05 Cts., zuzüglich 
208 Fr. 15 Cts. Verwertungskosten, also 464 Fr. 20 Cts. 
betragen haben. Am 1. Juli, als dem Tage, aufweIchen der 
zweite Gantkauf zu erfüllen gewesen wäre, würde sich (bei 
der damaligen Belastung von 147,373 Fr. 50 Cts. ein-
schliesslich der fünften Hypothek) ohne Berücksichtigung 
der Mietzinse ein Verlust von 2373 Fr. 50 Cts. bei der 
fünften Hypothek ergeben haben. Aus den Netto-Miet-
zinserträgnissen von nunmehr 4363 Fr. 85 Cts. wäre in 
erster Linie wiederum die sechste Hypothek, die damals 
mit Zinsen und Kosten 2423 Fr. 05 Cts. betrug, zu 
decken gewesen. Der Ueberschuss, mit 1940 Fr. 80 Cts., 
wäre zum übrigen Verwertungserlös hinzuzuzählen und 
somit zur weitem Deckung der fünften Hypothek zu ver-
wenden gewesen, sodass sich der Verlust von 2373 Fr. 
50 Cts. auf 432 Fr. 70 Cts. reduziert hätte. Mit den 
neu entstandenen Verwertungskosten von 307 Fr. 10 Cts. 
hätte sich der Verlust aber wi~der auf 739 Fr. 80 Cts. er-
höht, sodass der Mehrverlust gegenüber der ersten Gant 
sich auf 275 Fr. 60 Cts. belaufen haben würde. In diesem . 
Betrage sei daher die Klage' gutgeheissen. 
D. -
Nachdem gegen dieses Urteil beide Parteien 
app,elliert hatten, erkannte am 26. Juni 1915 die erste 
Appellationskammer des Obergerichts: 
(C Das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich erste Abtei-
« 1ung vom 13. Oktober 1914 wird aufgehoben, das Be-
« zirksgericht angewiesen, zu prüfen, ob durch die Nicht-
« erfüllung der ersten Steigerung im Vergleiche mit dem 
«Ergebnisse der dritten ein Ausfall entstanden sei, und 
« sodann ein neues Urteil zu fällen. » 
Dieses U rteH wurde damit begründet, dass bei derBemes-
der Zivilkammern. N° 31. 
165 
sung der Ausfallfordernung eine allfällige dritte Gant 
zwar dan n ausser Betracht falle, wenn das Resultat 
der dritten Gant noch schlechter sei, als dasjenige der 
zweiten Gant, dass aber, wenn umgekehrt die dritte 
Gant ein besseres Resultat ergebe, als die zweite, auf 
dasjenige der d r i t t e n Gant abzustellen sei. Im letz-
teren Falle erfordere nämlich der «Rechtssinn » eine 
andere Entscheidung als im ersteren Falle; denn sonst 
würden sich die Hypothekargläubiger (C ohne rechtmäs-
sigen Grund bereichern ). 
E. -
Nach Massgabe dieses obergerichtlichen Urteils 
untersuchte nunmehr das Bezirksgericht in einem neuen 
Urteile, ob die dritte Gant ein besseres oder ein schlech-
teres Resultat ergeben habe, als die zweite. Diese Frage 
entschied es, entsprechend der bereits in seinem ersten 
Urteil geäusserten Vermutung dahin, dass die dritte 
Gant ein noch um 124 Fr. 80 Cts. schlechteres Resultat 
ergeben habe, als die zweite, da nämlich einerseits zwar 
der Zuschlagspreis 150 Fr. mehr betragen habe, andrer-
seits aber noch 274 Fr. 80 Cts. Mehr k 0 s t e n hinzu-
gekommen, Mietzinse und Belastungen aber infolge Bei-
behaltung des auf 30. Juni oder 1. Juli festgesetzten 
Antrittstermins gleichgeblieben seien. Demgemäss be-
stätigte das Gericht sein früheres Urteil. 
F. -
Gegen das zweite bezirksgerichtliche Urteil er-
griff einzig der Kläger die· Appellation, und zwar 
nu~ 
mit dem Begehren um Zuspruch: 
a) des durch das Bezirksgericht ausgerechneten Mehr-
ausfalls der dritten gegenüber der zweiten Gant; 
b) des Betrages von 1940 Fr. 80 Cts., von dem zu 
Unrecht angenommen worden sei, dass er dem Hypothe-
kargläubiger fünften Ranges zuzuweisen gewesen wäre. 
G. -
Durch Urteil vom 1. Dezember 1915 bestätigte 
die erste Appellationskammer des Obergerichts das zweite 
bezirksgerichtliehe Urteil, indem sie ausführte: 
ad a) Bei der Versteigerung vom 24. Juni 1913 sei 
offenbar weder der Wille des Betreibungsamts, noch 
Entscheidungen 
derjenige des Ersteigerers dahin gegangen, einen über 
den Ausfall zwischen der ersten und der zweiten Gant 
hinausgehenden Anspruch zu verwerten, bezw. zu er-
werben. 
ad b) Aus BGE 38 II S. 264 ff. lasse sich zwar fol. 
gern, dass von zwei Grundpfandgläubigern derjenige, 
der durch seine Angaben das Amt in Stand gesetzt 
habe, die Mietzinse im Sinne der Art. 806 ZGB und 
152 Abs. 3 SchKG in die Pfandhaft einzubeziehen, ein 
Vorrecht vor demjenigen besitze, der solche Angaben 
unterlassen habe, dagegen nicht, dass der letztere auch 
den Anspruch auf einen allfälligen U e b e r s c h u s s 
nach Befriedigung des ersteren verliere. Die erste Instanz 
habe daher mit Recht den Betrag von 2423 Fr. 05 Cts: 
dem Hypothekargläubiger sechsten Ranges, denjenigen 
von 1940 Fr. 80 Cts. dagegen dem Hypothekargläubiger 
fünften Ranges zugerechnet. 
H. -
Gegen dieses zweite obergerichtliehe Urteil 
richtet sich die vorliegende. unter Beobachtung der für 
das schriftliche Verfahren vorgeschriebenen Formalitäten 
ergriffene Berufung, mit welcher der Kläger seine vor 
Obergericht gestellten Anträge in Bezug auf die Posten 
von 124 Fr. 80 Cts. und 1940 Fr. 80 Cts. wiederauf-
nimmt, und zwar mit der BegrÜndung: 
ad a) Es sei inkonsequent; die dritte Gant zwar zu 
berücksichtigen, wenn sie ein besseres Resultat ergebe, 
ais die zweite, sie dagegen unberücksichtigt zu lassen, 
wenn sie ein schlechteres Resultat ergebe; 
ad b) Die Unterlassung des Begehrens um Ausdehnung 
der Pfandhaft auf die Mietzinse sei als ein endgültiger 
Verzicht auf diese Ausdehnung zu betrachten. Hätte 
aber darnach im vorliegenden Falle nach Befriedigung 
des Hypothekargläubigers sechsten Ranges demjenigen 
fünften Ranges nichts zugeteilt werden dürfen, so würde 
der Ausfall um 1940 Fr. 80 Cts. grösser gewesen sein, 
als die Vorinstanz annehme. 
(jer Zivilkammern. Nb 31. 
Das Bundesgericht zieht 
in Erwägung: 
" 167 
1. -
Streitig sind, und waren schon vor der zweiten 
kantonalen Instanz anlässlieh der zweiten Beurteilung 
des Falles durch sie nur noch die Posten von 124 Fr. 
80 Cts. (Mehrverlust zwischen zweiter und dritter Gant) 
und 1940 Fr. 80 Cts. (angeblich zu Unrecht dem fünften 
Hypothekargläubiger . zugerechneter Mietzinsüberschuss 
nach Befriedigung des sechsten Hypothekargläubigers). 
Der für die Berufung massgebende Streitwert beträgt 
somit 2065 Fr. 60 Cts., sodass die Kompetenz des 
Bundesgerichts gegeben ist und das schriftliche Verfah-
ren Platz zu greifen hatte. 
2. -
Was zunächst die Prätention des Klägers auf 
Berücksichtigung des zwischen der zweiten und der 
dritten Gant entstandenen Mehrverlusts von 124 Fr. 
80 Cts. betrifft, so handelt es sich dabei um einen erst 
durch das obergerichtliehe Urteil vom 26. Juni 1915 pro-
vozierten Anspruch; denn bis dahin hatte der Kläger 
selber ausdrücklich nur den zwischen der ersten und 
der z w e i t"e n Gant entstandenen Verlust eingeklagt. 
Da jedoch die kantonalen Instanzen vom Standpunkte 
des kantonalen Prozessrechtskeine Veranlassung ge-
nolJlnien "haben, den Anspruch. auf den zwischen der 
zweiten und der dritten Gant entstandenen Mehrverlust 
als verspätet erhoben zu erkiären, und da die Gesam~­
summe, die der Kläger heute als Verlust zwischen erster 
und d. r i t t er Gant verlaItgt, immerhin weniger be-
trägt, . als die für den bIossen . Verlust zwischen erster 
und zweiter Gant ursprünglich eingeklagten 2700 Fr. 
05 Cts., SQ ist auf die Frage, ob der Zwischen erster 
und dritter Gant entstandene Mehrverlust z~ berück-
sichtigen sei, einzutreten. 
Materiell erweist sich der Anspruch des Klägers auf 
diesen Mehrverlust schon deshalb als unbegründet, weil 
im Momente der Ersteigerung der Ausfallforderung durch 
168 
Entscheidungen 
den Kläger (24. Juni 1913) noch niemand wusste oder 
auch nur als wahrscheinlich annehmen konnte, dass 
eine dritte Steigerung nötig sein werde. Es hat also 
nicht die WiHensmeinung des Betreibungsamtes, bezw. 
des Klägers sein können, eine andere AusfalIforderung 
zu versteigern, bezw. zu erwerben, als die auf den Aus-
faU zwischen der ersten und der z w e i t e n Gant, be-
zügliche. Demgemäss ist denn auch nachher, als sich 
herausgestellt hatte, dass eine dritte Steigerung nötig 
sei, die gegenüber dem zweiten Käufer bestehende Aus-
fallforderung (die eben den zwischen der zweiten und 
der dritten Gant entstandenen Mehrverlust zum Gegen-
stand hatte) separat versteigert und von einer an der n 
Person, nämlich vom Beklagten erworben worden. 
Die Auffassung der Vorinstanz, dass bei der Berech-
nung des vom Ersteigerer zu ersetzenden Ausfalls das 
Resultat einer dritten Gant zwar dan n zu berücksich-
tigen sei, wenn es eine Ver m i n der u n g des zwischen 
der ersten und der zweiten Gant entstandenen Verlusts. 
dagegen nicht auch dann, wenn es eine Vermehrung 
dieses Verlusts bewirkt, ist allerdings, wie der Kläger 
betont, inkonsequent. Allein unrichtig ist an der Auffas-
sung der Vorinstanz nicht, wie. der Kläger behauptet, 
die Nichtberücksichtigung des zwischen der zweiten und 
der dritten Gant entstehenden Mehrverltists, sondern 
umgekehrt die Berücksichtigung des allfällig zwischen 
diesen bei den Ganten entstehenden M i n der verlusts. 
Wie das Bundesgericht bereits in mehreren Entscheiden 
angenommen hat (vgl. AS 28 II S. 586 ff.,31 II S. 339f.), * 
handelt es sich bei der nach Art. 143 Abs. 2 SchKG geltend 
zu machenden Haftung des säumigen Ersteigerers nicht 
um eine besondere Haftung ex lege, bei deren Bemessung 
auch Tatsachen berücksichtigt werden könnten, die sich 
erst nach der zweiten Steigerung ereignet haben, son-
dern um die gewöhnliche obIigationenrechtliche Schaden-
ersatzforderung des Verkäufers bei Nichterfüllung des 
* Sep.-Ausg. I) S. 302 H., 8 S. 190 H. E. 6. 
der ZivüliailHuerll. ,,0 31. 
Kaufes durch den Käufer. Wie bei dieser gewöhn-
lichen Schadenersatzforderung des Verkäufers nach Art. 
215 neu OR und auch schon nach der bisherigen Praxis 
nur ein Selbsthilfeverkauf in Betracht kommt, so ist 
auch die gegenüber dem Gantkäufer bestehende Schaden-
ersatzforderung auf der Grundlage eines einzigen, und 
zwar des er s t e n Weiterverkaufs zu liquidieren. Ein 
aus der Nichthaltung dieses Weiterverkaufs resultieren-
der w e i t e re r Schaden ist vom z w e i t e n und nicht 
vom er s te n Ersteigerer zuersetzen; denn jener und 
nicht dieser erscheint als dessen Urheber. Falls aber die 
dritte Gant ein besseres Resultat ergibt als die zweite, 
so besteht ein Grund zur teilweisen Entlastung des 
ersten Ersteigerers hier ebensowenig, wie beim gewöhn-
lichen Verkaufe ein Grund zur teilweisenEntIastung des 
vertragsbrüchigen Käufers, falls der Selbsthilfeverkauf 
infolge irgend eines Umstandes ebenfalls nicht zur Aus-
führung kommt und der Verkäufer nachher von einem 
weitem Käufer einen höhern Preis erhält. Von einer 
ungerechtfertigten Bereicherung kann hier nicht gespro-
chen werden. Ein allfälliger Ueberschuss des Ergebnisses 
der dritten Gant und der Ausfallforderung gegen den 
ersten Ersteigerer über den Gesamtbetrag der grund ver-
sicherten Forderungen wäre übrigens nicht den Inhabern 
dieser Forderungen, srJndern dem Eigentümer des Ver-
wertungsobjektes, d. h. in der Regel dem betriebenen 
Schuldner, bezw. dessen Pfändungsgläubigern zuzuteilen. 
3. -
Für die Beurteilung des zweiten Streitpunktes 
(Zuteilung der Mietzinse) fällt in Betracht, dass der 
Kläger, als Ersteigerer der Ausfallforderung, auf die 
streitigen 1940 Fr. 80 Cts. nur dann Anspruch erheben 
kann, wenn es richtig ist, dass auf der Grundlage der 
zweiten Gant dieser Betrag dem Eigentümer des Grund-
pfandes, bezw. dessen Pfändungsgläubigern zuzuteil~n 
gewesen wäre (wie der Kläger behauptet); denn nur m 
diesem Fall würde sich der Ausfall um jene 1940 Fr. 
80 Cts. vergrössert haben. Es ist also nicht sowohl zu 
170 
Entscheidungen 
untersuchen, ob die Verteilung der in Betracht kommen-
den Mieterträ~isse (per Ende Januar 2198 Fr. 95 Cts., 
per Ende Jum 4363 Fr. 85 Cts.) unter die Hypothekar-
. ~läu~iger fünften und sechsten Ranges richtig oder Ull-
nchtIg vorgenommen worden sei. d. h. ob es richtig war, 
dem sechsten vor dem fünften den Vorzug zu geben, _ 
sondern bloss, ob und inwieweit jene Beträge überhaupt 
den H y pot h e kar g 1 ä u b i ger il. oder aber dem 
Sc h u 1 d ~ er (als Eigentümer des Pfandes), bezw. 
dessen P fan dun g s gläubigern zuzuweisen waren. Im 
G:egen.satz zu den VOrinstanzen, nach deren Auffassung 
dIe MIet~~rägnisse ganz den Hypothekargläubigern (in 
erster LInIe dem Hyp.ot~ekargläubiger sechsten Ranges, 
der Ue~erschuss demJemgen fünften Ranges) zugekom-
men waren, behauptet der Kläger, dass darauf nur der 
~ypothe~a~gläu~iger . sechsten Ranges, dagegen nicht 
H~eh der)emge funften Ranges ein Recht gehabt hätte'; 
dIes deshalb, weil nur jener, nicht auch dieser die Aus-
dehnung der Pfandhaft auf die Mietzinse ver I a n g t 
habe. Daher erhöhe sich der zwischen erster und zweiter 
Gant entstandene Verlust um denjenigen Betrag, der 
nach der Rechnung der Vorinstanzen im Falle der Aus-
f~hrung des zweiten Gantkaufes dem Hypothekargläu-
bJger fünften Ranges zugekommen wäre, d. i. um 1940 Fr. 
80 Cts. 
-
_ Demgegenüber ist daran zu erinnern, dass nach Art. 
b5 Abs. 1 SchKG in Verl>indung mit Art. 102 Abs. 3 
~ = 1 02 ~s. 2 des ursprünglichen Gesetzestextes, der 
~nfolge. emes Versehens noch heute in Art. 155 zitiert 
Jst) bel der Grundpfandbetreibung vom Momente der 
Stel1un? des Verwertungsbegehrens an die Liegenschaft 
amt 11 c h z u ver wal t e n ist. Von diesem Mo-
mente an hat also das Betreibungsamt ebenso wie im 
Pfän~ungsverf~re~ vom Momente de~ Pfändung an, 
von SIch aus dIe MIeter, soweit sie ihm nicht schon vor-
h~r b~kannt waren, zu ermitteln und den Einzug der 
MIetzlDse zu besorgen, und zwar für Rechnung s ä m t-
der Zivilkammern. N° 31. 
1/1 
1 ich erGrundpfandgläubiger. Die in BGE 38 I S. 264 fi. 
(Sep.-Ausg.15 S.81 fi.) ausgesprochene Verpflichtung der 
betreibenden Grundpfandgläubiger. welche die Einbe-
ziehung der Mietzinse in die Pfandhaft verlangen, dem 
Betreibungsamt die Mietzinsschuldner. die Höhe der 
ausstebenden Mietzinse,. die Fälligkeitstennine u. s. w. 
namhaft zu machen. besteht nur solange. als kein Ver-
wertungsbegehren vorliegt; und auch ein Verzicht der 
Nichtbetreibenden auf die Geltendmachung der Pfand-
haftung der Mietzinse (BGE 40 111 S. 317 f.) ist nur 
hinsichtlich der vor Stellung des Verwertungsbegehrells 
fällig gewordenen Mitzinse anzunehmen, während die 
von d a an fällig werdenden Zinse einen Teil des allge-
meinen Verwertungsergebnisses bilden und daher, zu-
sammen mit dem Erlöse der Liegenschaft selbst, zur 
Befriedigung sämtlicher Grundpfandgläubiger nach Mass-
gabe ihrer Rangordnung zu dienen haben. Alsdann aber 
kann keine Rede davon sein, dass denjenigen Grund-
pfandgläubigern, welche die Ausdehnung der Pfandhaft 
auf die Mietzinse verlangt haben. ein Vorrecht auch auf 
die seit der Stellung des Verwertungsbegehrens fällig 
gewordenen Mietzinse zustehe, und dass ein allfälliger 
Ueberschuss dieser Mietzinse über den zu ihrer Befriedi-
gung erforderlichen Betrag den an der n. noch nicht 
befriedigten Grundpfandgläubigern vorzuenthalten und 
dem Eigentümer des Grundpfandes oder den Pfändungs-
. gläubigern auszuzahlen sei, sondern dies hat erst mit 
einem nach Befriedigung sä mt 1 ich e r Grundpfand-
gläubiger sich ergebenden Ueberschuss zu geschehen. 
Im vorliegenden Falle handelt es sich nun bei dem 
streitigen Betrag von 1940 Fr. 80 Cts. um Mietzinse, die 
zwischen dem Erfüllungstermin der ersten und demjeni-
gen der zweiten Gant eingegangen, und von denen daher 
mangels gegenteiligen Beweises anzunehmen ist, dass sie 
erst nach der Stellung des Verwertungsbegehrens fällig 
geworden sind. In der Tat betrugen die am 1. Juli 1913 
(dem Erfüllungstermin der zweiten Gant) verfügbaren 
172 
Entscheidungen 
Netto-Mieterträgnisse unbestrittenermassen 4363 Fr. 85 
Cts., während sie am 1. Februar (dem Erfüllungstermin 
der ersten Gant) nur 2198 Fr. 95 Cts. betragen hatten, 
was für die Zwischenzeit eine Zunahme um mehr als 
jene 1940 Fr. 80 Cts. ergibt. Dieser letztere Betrag wäre 
daher, zusammen mit den 2423 Fr. 05 Cts., von denen 
die Vorinstanzen annehmen, dass sie dem Hypothekar-
gläubiger sechsten Ranges gehörten, dem Hypothekar-
gläubiger fünften Ranges zuzuteilen gewesen. Dass, wie 
hieraus hervorgeht, die Verteilung des Gesamtbetrages 
der verfügbaren Mietzinse (4363 Fr. 85 Cts.) unter die 
Hypothekargläubiger fünften' und sechsten Ranges von 
den Vorinstanzen unrichtig vorgenommen wurde, ist in-
dessen - abgesehen davon, dass der Kläger sich darüber 
nicht beschwert hat, ~ für den Ausgang des vorliegen-
den Prozesses deshalb unerheblich, weil der Kläger als Es-
rteigerer der Ausfallforderung auf die streitigen 1940 Fr. 
80 Cts. nur dan n Anspruch erheben könnte, wenn es 
richtig wäre, dass dieser Betrag dem Eigentümer des 
Grundpfandes, bezw. dessen Pfändungsgläubigern zuzu-
teilen gewesen wäre, -
was aber deshalb nicht zutrifft, 
I 
weH, wie ausgeführt, mit der Stellung des Verwertungs-
begehrens die amtliche Verwaltung eingetreten und der 
streitige Mietzinsbetrag daher unter a I I e n Umständen 
zur Befriedigung von H y pot h e kar g J 'ä u b i ger n 
zu verwenden war. 
Das Urteil der Vorinstanz 'ist somit, wie in Bezug auf 
den ersten, so auch in Bezug auf den zweiten Streit-
punkt, im Dispositiv zu bestätigen. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung wird abegewiesen und das Urteil der 
ersten Appellationskammer des Obergerichts des Kan-
tons Zürich vom 1. Dezember 1915 bestätigt. 
der Zivilkammern. N0 :32. 
32. 'Urteil der II. Zivilabteilung vom 30. Mirz 1916 
i. S. Konkursmasse WYSB & P'rutiger, Beklagte, 
gegen Bheinpfälzische Eisenindustrie, Klägerin. 
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Zulässigkeit und Wirksamkeit einer erst nach Uebergabe der 
Sache erfolgten Eintragung des Eigentumsvorbehalts.·-
Paulianische Anfechtbarkeit eines Eigentumsvorbehalts, der 
erst nach bekannt geworden er Insolvenz des Käufers, ~uf 
Grund einer von diesem erst dan n ausgestellten Eintra-
gungsbewilligung, in das öffentliche Register eingetragen 
wurde. 
~4. -
Die Klägerin verkaufte der Firma Wyss & Fru-
tiger in Nidau am 5. Februar 1913 und lieferte ihr in der 
Folge verschiedene Maschinen zum Preise von 4100 Fr. 
auf Grund eines am genannten Tage von der Käuferin 
unterzeichneten Bestellscheins, der nebst einer gedruckten 
Gerichtsstandsklausel «( Erfüllungsort _ .. und Gerichts-
stand .,. ist St. Ingbert, Rheinpfalu) folgenden, eben-
falls gedruckten Vermerk trug: {( Eigentum geht erst 
nach vollständiger Bezahlung des Kaufpreises an den 
Käufer über.» Der Eigentumsvorbehalt wurde jedoch 
vorderhand ~icht in das bezügliche öffentliche' Register 
eingetragen. An den Kaufpreis waren 1500 Fr. abbezahlt, 
als die Käuferin im Dezember 1913 in Zahlungsschwie-
rigkeiten geriet. Anfangs Januar 1914 konnte sie einen 
von der Klägerin auf sie gezogenen Wechsel nicht ein-
lösen. Da sie auch nicht im Stande war. Bürgschaft zu 
leisten (unter welcher Bedingung die Klägerin den Wechsel 
prolongiert haben würde), erfolgte im Laufe des Monats 
Januar Betreibung. Am 31. Januar erliess die Schuldnerin 
an ihre sämtlichen Gläubiger ein Zirkular, in welchem 
sie ihnen unter Berufung darauf, dass eine Unterbilanz 
von' 33,000 Fr. vorhanden sei und die voraussichtlicP.e 
Konkursdividende nur 42.6 % betragen würde, eine N ach-
lassdividende von 50 % anbot. Die Klägerin lehnte diesen 
. Vorschlag ab und liess sich, wie die Beklagte im Prozesse 
behauptet und die Klägerin nicht bestritten hat, von der