bge · 40_II_246 · 1914-04-02 · de
BGE 40 II 246
Zivilrecht


246 
Obligationenrecht. N° 43. 
43. 'Urteil der 11. ZivUabteilung vom 2. April 1914 i. S. Stäheli, 
Kläger, gegen Bindlisbacher, Beklagten. 
Liegenschaftentausch; der Konsens der Parteien fehlt, 
wenn der eine Kontrahent vor der öffentlichen Urkunds-
person erklärt, er unterschreibe den Vertrag nur zu ihrer 
« Deckung» und ohne Wirkung für den Gegenkontrahenten. 
A. -
Am 5. Juni 1913 schlossen die Parteien über ihre 
in der Gemeinde Matzingen gelegenen Liegenschaften 
einen Tauschvertrag ab, der unter der Aufschrift « Öffent-
liche Beurkundung» folgenden vom Grundbuchverwalter 
des Grundbuchamtes Matzingen unterzeichneten Vermerk 
trägt: « Ich, unterzeichneter Urkundsbeamter bekunde 
» hiemit , dass der vorbeschriebene Tauschvertrag mit 
» Grundpfandverschreibung im Betrage von 5460 Fr. 
» von mir den Parteien vorgelesen worden ist. Die gegen-
» wärtige Urkunde enthält den mir mitgeteilten Partei-
» willen und ist von allen Beteiligten in meiner Gegen-
» wart eigenhändig unterzeichnet worden. Im übrigen 
)} sind die gesetzlichen Formvorschriften eingehalten 
» worden. » Auf Grund dieses Vertrages leitete der Kläger 
Klage ein mit dem Begehren, es habe der Beklagte die 
Rechtsgiltigkeit des zwischen ihnen am 5. Juni 1913 ab-
geschlossenen LiegenschaftenHtuschvertrages, der in das 
Grundbuch des Kreises Matzingen einzutragen sei, anzu-
erkennen. Der Beklagte schloss auf Abweisung der Klage 
und machte hauptsächlich geltend, der Tauschvertrag 
entspreche, entgegen der öffentlichen Beurkundung, nicht 
seinem wirklichen Willen. 
B. -
Durch Urteil vom 1. Dezember 1913 hat das 
Obergericht des Kantons Thurgau die Klage abgewiesen. 
Gegen dieses Urteil reichte der Kläger ein Revisionsge-
such ein, das als unbegründet erklärt wurde. Darauf hat 
das Obergericht die Klage am 3. Februar 1914 wiederum, 
jedoch mit anderer Motivierung, abgewiesen. Zur Be-
gründung machte es geltend, dass eine gegenseitige über-
einstimmende Willensäusserung der Parteien nicht zu-
stande gekommen sei. 
Obligationenrecht. N° 43. 
247 
C. -
Gegen die beiden Urteile des Obergericht.s hat 
der Kläger am 18. Februar und .12. Mär:1914 dIe Be-
rufung an das Bundesgericht ergrIffe~, .mIt d~m Antrag, 
die Klage gutzuheissen; eventuell seI dIe Strelts~che zur 
Beweisergänzung an die Vorinstanz zurückzuweIsen. 
Das Bundesgericht zieht 
in Erwägung: 
1. -
Da das Urteil der Vorinstanz vom 1. Dezember 
1913 durch dasjenige vom 3. Februar 1914 ersetzt worden 
ist, fällt es, sowie die Berufung vom 18. Februar 1914, 
für das Bundesgericht ausser Betracht. 
2. -
In der Sache hängt die Entscheidung davon ab, 
ob der nach Art. 9 ZGB freigegebene Beweis dafür ge-
leistet worden ist, dass der öffentlich beurkundete Liegen-
schaftentauschvertrag vom 5. Juni 1913 nicht dem wirk-
lichen Willen der Parteien entspricht. Die Vorinstanz 
gründet ihr Urteil wesenUich auf die tatsächliche Fest-
stellung, dass der Beklagte bei 
Unterzeichn~g ?es 
Tauschvertrages dem Grundbuchbeamlen ausdruckhch 
erklärt hat, er unterschreibe nur « zur Deckung» des 
Grundbuchbeamten und nur unter der Voraussetzung, 
dass seine Stellung dem Kläger gegenüber nicht geände:t 
werde denn er könne den « Kauf » nicht halten (s. dIe 
Anbri:lgen des Beklagten auf S. 9 und 10 des Appellations-
briefes, das Schreiben des Beklagten an den Kläger vom 
30. Mai 1913, die Mitteilung des Beklagten an das Grund-
buchamt vom 9. Juni 1913 und insbesondere die Erklä-
rung Fitzli vom 14. Oktober 1913). ,niese F~ststel~ung 
des Obergerichtes muss auffallen; SIe steht 1m \VIder-
spruch nicht nur mit der öffentlichen Beurkundung durch 
den Grundbuchbeamten,sondern auch mit dem Verhalten 
des Beklagten, der nach Abschluss des Tauschgeschäf~es 
mit einem (undatierten) Schreiben den Vertrag zur Elll-
tragung ins Grundbuch anmeldete und die A~meldu~g 
nachträglich lediglich aus Gründen zurückzog. dIe au~ dIe 
Vorgänge bei der Unterzeichnung des Vertrages kemen 
Bezug hatten. Trotzdem erscheint die Feststellung der 
Vorinstanz nicht als aktenwidrig ; sie beruht vielmehr 
248 
Obligationen recht. N0 43. 
auf der dem kantonalen Richter zustehenden freien Be-
weiswürdigung. die der Überprüfung durch das Bundes-
gericht entzogen ist. Anderereseits hat das Bundegericht 
als Berufungsgericht aber auch nicht darüber zu ent- . 
scheiden, ob und inwieweit die Vorinstanz gemäss Art. 167 
der thurgauischen Zivilprozessordnung auf das Zeugnis 
Fitzli abste1len durfte. 
3. -
Es fragt sich daher, ob auf Grund des VOll der 
Vorinstanz verbindlich festgestellten Tatbestandes ein 
giltiger Vertrag zustande gekommen ist. Diese Frage ist 
zu verneinen. Die Stellung des Grundbuchbeamten bei 
der Unterzeichnung war diejenige eines Vertreters der 
die Erklärung jeder Partei zu Handen der an dem , ent-
gtgennimmt. Für die Perfektion des im Streite liegenden 
LIegenschaftentauschvertrages war daher in erster Linie 
etforderlich, dass der Beklagte dem Grundbucheamten 
eine Erklärung abgab, die für den Kläger bestimmt war. 
Nun hat der Beklagte dem Grundbuchverwalter erklärt 
er unterzeichne den Vertrag nur zu seiner, des Grund~ 
buchverwalters Deckung und nur unter der Voraussetzung, 
d~ss das Vertragsverhältnis mit dem Kläger dadurch 
~:cht berührt werde. Der Beklagte hat also lediglich eine 
fur den Grundbuchbeamten p ~ I' S Ö n li c h und nicht eine 
f~r den Kläger bestimmte Erklärung abgegeben. Unter 
dIesen Umständen muss die Klage, ohne dass dem Rück-
weisungsantrag des Klägers Folge zu geben ist, abgewie-
sen werden, weil keine gegenseitige übereinstimmende 
Willensäusserung der Parteien. und somit kein verbind-
licher Vel trag vorliegt. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Obergerichts des Kantons Thurgau vom 3. Februar 1914 
bestätigt. 
Obligationen recht. N° 44. 
44. Urteil der I. Zivüs,bteilung vom 3. April 1914 i. S. 
Werthmüller, Kläger, gegen Spar- und Xreditkasse 
Burgdorf A.- G., Beklagte. 
249 
Verb ürgu ng eine s Kredi tes «bis zum Kreditbetrage von 
60,000 Fr. nebst allen ausstehenden ;Zinsen, inbegriffen 
Zinseszinsen, Provisionen und Folgen.. Abwicklung des 
Kreditvertrages in Form eines Kontokorrentverhältnisses. 
Novationswirkung derRechnungsabschlüsse hin-
sichtlich der genannten Nebenansprüche im Sinne ihrer 
Einbeziehung in die Kapitalsumme. Bezahlung einer den 
verbürgten Höchstbetrag übersteigenden Summe durch den 
Bürgen wegen Unkenntnis jener Novationswirkung. Der 
unterlaufene Irrtum ist ein Rechtsirrtum. Der letztere 
ist geeignet zur Begründung der condiclo indebiti des Art. 72 a 
und 63 rev. OR. 
1. -
Am 24./30. September 1903 hat die Beklagte, 
die Spar- und Kreditkasse Burgdorf, dem Rudolf 
Bieri, damals Müller in Hilldelbank, einen Kredit von 
60,000 Fr. eröffnet. Laut dem hierüber ausgestellten 
Schadlos-
und Kreditbrief anerkannte Bieri diejenige 
Summe, die er direkt oder durch Wechsel, Anweisungen 
oder sonstige Verfügungen von der Beklagten beziehen 
werde, ihr auf Rechnung dieses Kredites schuldig zu 
sein, und er verpflichtete sich, « den daherigen Schuldbe-
trag nach dem jeweilen von der gläubigerischen Kasse 
festgesetzten Zinsfuss zu verzinsen 1), ••••• «ferner die be-
stimmten Provisionen und Auslagen für Porti, Stempel, 
Ausfertigung von Akten usw. zu berichtigen I) ••••• und 
der Beklagten « allen Schaden und Nachteil zu ersetzen, 
der ihr aus der Eröffnung dieses Kredites jemals vom 
Kreditllehmer zuwachsen könnte 1). Der Kredit wurde 
auf verschiedenen Liegenschaften des Kreditllehmers 
hypothekarisch versichert und ferner durch den Kläger 
Johann Werthmüller und zwei andere Personeu -
Ernst 
Küng und Niklaus Glauser -
verbürgt. Laut der Bürg-
schaftserklärung traten diese Drei « den oben angegebenen 
Verbindlichkeiten des Kreditschuldners gegen die Spar-
250 
Obligationenrecht. N° 44. 
und Kreditkasse Burgdorf solidarisch sowohl unter sich 
als mit dem Hauptschuldner als Bürgen bei und ver-
pflichteten sich, für die von dem Kreditnehmer der 
gläubigerischen Kasse schuldig werdenden Summen bis 
zum 
Kreditbetrage 
von 
Franken 
sechzigbmsend, 
60,000 Fr., nebst allen ausstehenden Zinsen, inbegriffen 
Zinseszinsen, Provisionen und Folgen zu haften. . . . . » 
Der Kreditvertrag wickelte sich in Form eines Konto-
korrentverhältnisses ab. DieBe~agte übermachte jeweilen 
dem Bieri und später dessen Vormund Rechnungsauszüge 
auf den 31. Dezember und den 30. Juni mit Saldovortrag 
und erhielt stets die beigegebene Richtigbefundsanzeige 
unterzeichnet zurück. Von 1907 an überschritten die 
Guthabenssaldi der Beklagten 60,000 Fr. Der Auszug 
auf 31. Dezember 1908 erzeigte eine Saldoforderung von 
68,166 Fr. 70 Cts. Diese Forderung samt den seither er-
wachsenen Zinsen und Provisionsansprüchen meldete die 
Beklagte im Konkurse, der bald nachher, am 15. Februar 
1909, über Bieri eröffnet wurde, an. Auf Grund der Ver-
teilungsliste und Schlussrechnung erhielt sie am 2./3. Sep-
tember 1909 aus dem Pfanderlös eine Dividende von 
62,947 Fr. ausbezahlt. Für den Rest ihrer Forderung, 
die mit den erlaufenen Zinsen, .auf den 30. Oktober be-
rechnet, 70,540 Fr. 25 Cts. betrug, also für 7593 Fr. 25 Cts. 
blieb die Beklagte ohne Deckung. 
Diese Verlustsumme forderte sie wiederholt mündlich 
und schriftlich vom Kläger als Bürgen ein, worauf der 
Kläger sie am 30. Oktober ohne Vorbehalt bezahlte. 
Nachdem dieser die Sache drei Jahre lang auf sich hatte 
beruhen lassen, beauftragte er im November 1912 seinen 
Anwalt, die Frage' zu prüfen, inwieweit ihm gegen die 
Mi tbürgen Rückgriffsrechte zuständen. In seinem Berichte 
vom 4. Januar 1913 setzte der Anwalt auseinander, dass 
nach seiner Meinung der Kläger der Beklagten überhaupt 
nichts zu bezahlen gehabt hätte: Die Haftung der Bürgen 
habe sich auf das Kreditkapital von 60,000 Fr. und 
die seit dem letzten Kontokorrentabschluss erwachsenen 
Obligationenrecht. N° 44. 
251 
Zinse und Provisionsansprüche erstreckt, auf zusammen 
61.450 Fr. 50 Cts. Die früheren Zinse und Provisionen aber 
seien Bestandteil des Kapitals geworden. Mit der Kon-
kursdividende von 62,947 Fr. habe also die Beklagte 
schon mehr als den verbürgten Maximalbetrag erhalten. 
Auf dies hin erhob der Kläger nach erfolgloser Zah-
lungsaufforderung gegen die Beklagte Klage mit dem Be-
gehren auf Rückzahlung der 7593 Fr. 25 Cts. und Bezah-
lung von 5 % Zinsen hievon seit dem 30. Oktober 1909 ..... 
Vom bernischen Appellationshof mit Urteil vom 
. 28. Januar 1914 abgewiesen hat der Kläger sein Klage-
begehren vor dem Bundesgericht als Berufungsinstanz 
erneuert. 
2. -
Von den Erfordernissen der condictio indebiti 
des Art. 72 aOR ist zunächst zweifellos das der Berei-
c her u n g vorhanden. Die Beklagte hat an den ihr über-
gebenen Geldstücken Eigentum erworben und ihr Ver-
mögen um den bezahlten Betrag vermehrt. 
3. -
So dann hat man es auch mit der Bezahlung einer 
Ni c h t sc h u 1 d zu tun, indem der Kläger zu keiner Leis-
tung als Bürge mehr verpflichtet war, nachdem die 
Beklagte aus dem Konkurse des Hauptschuldners an 
dessen Schuld 62,947 Fr. als Dividende bezahlt er-
halten hatte. Hierüber ist des nähern zu bemerken: 
Die vom Kläger verbürgte Ha uptschuld umfasst den 
ganzen von der Beklagten im Konkurse eingegebenen Be-
trag (68,166 Fr. 70 Cts. val. 1. Januar 1909 mit seitherigen 
Zinsen und Provisionen). Denn nach der Schuldurkunde 
verpflichtete sich Bieri, diejenige Summe, die er von der 
Beklagten auf Rechnung des Kredites von 60,000 Fr. 
beziehen werde, samt Zinsen, Provisionen und Auslagen 
wieder zurückzuzahlen, und es ist unbestritten, dass die 
angemeldete Konkursforderung sich aus Kreditbezügen~· , 
-- in einem Umfange, der, wie es scheint, das anfängliche 
Kreditmaximum überschreitet -
und aus den seit der 
Kreditgewährung aufgelaufenen Zinsen, Provisionen und 
Auslagen zusammensetzt. Auch ihrer Höhe nach sind die 
252 
Obligationenrecht. No 44. 
einzelnen Posten unangefochten. Zudem haben Bieri oder 
sein Vonnund die jeweiligen Rechnungsauszüge mit 
Einschluss des letzten auf den 31. Dezember 1908 als 
richtig anerkannt. 
' 
Was sodaml die Bürgschaftsschuld anlangt, so 
verpflichteten sich die Bürgen, «für die vom Kredit-
schuldner der gläubigerischen Kasse schuldig werdenden 
Summen bis zum Kreditbetrage von 60,000 Fr. nebst 
allen ausstehenden Zinsen, Provisionen und Folgen zu 
haften » ..... Hier nun fällt im Sinne einer Beschrän-
kung der Bürgschaftshaftung in Betracht, dass der 
Kreditvertrag die Kreditgewährung in Fonn eines 
Kontokorrentverkehrs vorsieht und dass er auch in dieser 
Form vollzogen wurde. Ob man es dabei mit einem 
eigentlichen Kontokorrentverhältnis zu tun habe, bei 
dem die Einzahlungen und Bezüge als Rechnungsposten 
behandelt werden und nur eine Forderung auf den Saldo 
besteht, oder mit einem Rechnungsverhältnis ohne diese 
besonderen Wirkungen, mag dahingestellt bleiben. In 
beiden Fällen ist zu sagen, dass die während einer Rech-
nungsperiode erwachsenen Zins-, Provisions- und sonsti-
gen Nebenansprüche nach Abschluss der Rechnungs-
periode zum Kapital geschlagen werden und damit als 
solche durch Novation untergehen (vergl. BE 29 Il 
S. 335 ff. Erwägungen 5 und 6). Laut der Bürgschafts-
verpflichtung erstreckt sich aber die Haftung des Klägers, 
was das Kapital anlangt, «b i s zum Kreditbetrage von 
60,000 Fr. ). Insgesamt hatte er demnach, als die Be-
klagte am 2./3. September 1909 an die Hauptschuld 
62,947 Fr. bezahlt erhielt, für 60,000 Fr. nebst den seit 
dem letzten Rechnungsabschlusse vom 31. Dezember 
1908 erwachsenen Zinsen und. sonstigen Nebenan-
sprüchen einzustehen, was laut unbestrittener Fest-
stellung der Vorinstanz zusammen 62.500 Fr. ausmacht. 
Mithin hat die Beklagte an die Ha~ptschuld, dü~ am 
31. Dezember 1908 auf 68,166 Fr. 70Cts. aufgelaufen war, . 
mehr erhalten als den verbürgten Höchstbetrag und die 
Obligationenrecht. No 44. 
253 
Bürgschaft ist daher mit der Bezahlung vom 2./3. Sep-
tember 1909 erloschen. 
Mit Unrecht glaubt die Beklagte eine Haftung der Bür-
gen für den vollen Betrag der Hauptschuld daraus ableiten 
zu können, dass laut dem Kreditbrief der Hauptschuldner 
ihr allen Schaden und Nachteil zu ersetzen hat, der ihr 
aus der Krediteröffnung erwachsen könnte, und dass in 
der Bürgschaftsurkunde die Bürgen erklären, solidarisch 
unter sich und mit dem Hauptschuldner « den oben an-
gegebenen Verbindlichkeiten des Kreditschuldners I) bei-
zutreten. Letzteres kann sich nicht auch auf jene allge-
meine Verpflichtung des Schuldners zum Schadenersatz 
beziehen, jedenfalls nicht, soweit es sich um die hier 
streitige Frage handelt, für welchen Höchstbetrag an 
Kapital die Bürgen haften. Diese Frage wird in der 
Bürgschaftsakte ausdrücklich im Sinne der oben erörter-
ten Beschränkung der Haftung auf einen Kapitalbetrag 
von 60,000 Fr. geregelt und demgemäss kehrt denn 
auch in diesem Akte jener in die Schuldurkunde aufge-
nommene Passus nicht wieder. 
4. -
In dritter Linie muss als dargetan gelten, dass sich 
der Kläger bei seiner Zahlung über seine Schuldpflicht in 
einem Irrt um befunden hat. Irgend ein anderer Grund, 
wegen dessen er dazu gekommen wäre, eine Nichtschuld zu 
zahlen, ist weder zu ersehen, noch von der Beklagten 
behauptet worden. Unter solchen Umständen aber muss 
der Irrtum als ausgewiesen gelten (vergl. OSER, Kom-
mentar zum OR, Art. 63, V, 4). 
Mit der Vorinstanz und auf Grund ihrer tatsächlichen 
Würdigung der Verhältnisse ist dieser dem Kläger unter-
laufene Irrtum als Rech tsirrtum zu qualifizieren: 
Der Kläger hat seine Zahlung in der Annahme gemacht, 
dass alle seit der Krediteröffnung erwachsenen Zins- und 
sonstigen Nebenansprüche als solche weiter beständen 
und dass daher alle noch zu den «ausstehenden» Zinsen 
und Provisionen gehörten, für die ihn der Bürgschaftsakt 
haften lässt, während sich doch nach dem oben Gesagten 
254 
Obligationenrecht. N0 44. 
seine Haftbarkeit bloss auf die vom 1. Januar 1909 an ent-
standenen Nebenansprüche erstreckte, die frühem aber 
im Kapitalbetrag aufgegangen waren. Jene unrichtige 
Annahme beruht auf einer rechtsirrtümlichen Auffassung 
der den jeweiligen Rechnungsabschlüssen zukommenden 
Bedeutung, nämlich auf einer Verkennung der Novations-
wirkung, die mit ihnen (mindestens) hinsichtlich der 
Nebenansprüche verbunden war. Ein Irrtum darüber 
aber, inwiefern tatsächlich solche Rechnungsabschlüsse 
stattgefunden und auf welche Posten sie sich tatsächlich 
bezogen haben, hat beim Kläger nicht obgewaltet. 
5. -
Die Vorinstanz stellt nun darauf ab,' dass ein 
Rechtsirrtum zur Begründung der condictio indebiti 
des Art. 72 aOR nicht genüge und kommt aus diesem 
Grunde zur Abweisung der Klage. Für ihren Rechtsstand-
punkt beruft sie sich- auf das bundesgerichtliche Urteil 
vom 9. Juni 1905 i. S. Träubler gegen Bank in WH (BE 
31 II S. 294 f. Erwägung 3) und erklärt, durch die damit 
inaugurierte Praxis des Bundesgerichts gebunden zu sein. 
Nun hat in der Tat das Bundesgericht im genannten 
Urteil den Rechtsirrtum wenigstens für den damals zu 
prüfenden Fall -
es handelte sich um.einen Irrtum über 
die Gültigkeit eines Wechsel protestes -
als zur Anstel-
lung der Rückforderungsklage aus Art. 72 OR ungeeig-
net bezeichnet, und in zwei spätern Entscheiden (BE 34 
II S. 329 und S. 514) hat es unter Verweisung auf jenes 
Urteil und ohne dessen Begründung etwas beizufügen, 
diese Unerheblichkeit des Rechtsirrtums allgemeiner 
ausgesprochen. Mag aber auch damit eine Praxis in diesem 
Sinne sich gebildet haben, so liegen doch hinreichende 
Gründe zu einer erneuten Prüfung der Frage vor: Einmal 
nämlich erörtert jenes einzige Urteil des Bundesgerichts, 
das sich sachlich mit ihr beschäftigt, sie nicht allseitig 
und erschöpfend, während doch früher schon das Bundes-
gericht selbst den Rechtsirrtum ohne weiteres als zur Be-
gründung der condictio indebili genügend angesehen hatte 
(vergl. z. B. BE 25 II S.873, ebenfalls einen Irrtum über 
Obligationenrecht. N° 44. 
255 
die Gültigkeit eines Wechselprotestes betreffend). Sodann 
hat sich vielfach die kantonale, namentlich die zürcheri-
sche Rechtssprechung und fast allgemein die Literatur 
ausdrücklich für die Berücksichtigung des Rechtsirrtums 
ausgesprochen, und zwar auch noch nach jenem Bundes-
gerichtsentscheide von 1905 und auch in Hinsicht auf das 
rev. OR (vergl. Schweizerische Blätter für handelsrecht-
liehe Entscheidungen 8 S. 357, 10 S. 38, 18 S. 131, Blätter 
für zürcher. Rechtssprechung 3 N° 173, 7 N° 23; VOGT, 
Leichtfassliche Anleitung zum OR, S. 56, SCHNEIDER und 
FICK, Kommentar, 2. Auflage, Art. 72 Note 7, HABER-· 
STICH, Handbuch I S. 193, HAFNER, Kommentar, 2. Auf-
lage, Art. 72 Note 6, ROSSEL, Manuel, I. Auflage, S. 92, 
11. Auflage, S. 102; von den Kommentaren des rev. OR: 
FICK, Art. 63, Noten 17 und 20, und OSER, Art. 63, 
~oten III, 3 a und b, BECKER, Art. 63, Noten 10 und 11, 
der den unwesentlichen Irrtum im Sinne des Art. 24 und 
damit implicite den Rechtsirrtum für genügend erklärt; 
sodann die Kritiken des Entscheides Stäubler von WÄCH-
TER in den Blättern für zürcherische Rechtssprechung, 
4 S. 293 und von STÜCKELBERG in der schweizerischen 
Juristenzeitung ;) S. 169; besonders endlich den die Frage 
eingehender behandelnden Aufsatz NÄGELIS in der 
schweizerischen Juristenzeitung 5 S. 386 ff.). 
In erster Linie nun vermag jedenfalls der Wortlau t 
des Art. 72 aOR und des Art. 63 rev. OR die Annahme 
der Unerheblichkeit des Rechtsirrtums nicht zu recht-
fertigen. Die bei den Bestimmungen sprechen schlechthin 
von einem (l Irrrtum », in dem sich der Zurückfordernde 
. befunden haben müsse, und machen also keine auf die 
Beschaffenheit dieses Irrtums abstellende Unterscheidung. 
Die Auffassung, dass ein Rechtsirrtum nicht genüge, be-
ruht daher auf einer dem Wortlaut widersprechenden. 
einschränkenden Auslegung, die der Rechtfertigung durch 
bestimmte Gründe bedarf. 
Solche lassen sich zunächst nicht aus der E nt s t e -
hungsgeschichte der bei den Bestimmungen herleiten. 
UDJlgauonenrecnt. N° 44. 
Von den verschiedenen Gesetzen, die bei der Ausarbei-
tung des OR hauptsächlich mitberücksichtigt wurden, 
hat freilich das zürcherische Privatrecht in § 1221 den 
Rechtsirrtum bei der condiclio indebiti soweit ausge-
schlossen, als nicht besondere Gründe seine Entschuld-
barkeit ergeben. Die andern dieser Gesetze dagegen, mit 
Ausnahme des Code civil, erklären im Gegenteil den 
Rechtsirrtum ausdrücklich als geeignete Voraussetzung 
für die Rückforderungsklage, so das österreichische BGB 
in § 1431, das sächsische BGB in § 1519 und der Dres-
dener Entwurf im Art. 976; und was den die Klage 
regelnden Art. 1377 c. c. anlangt, so spricht er, gleich dem 
OR, kurzweg von Irrtum (<< erreur.) und eine ständige 
Gerichtspraxis hatte ihn schon damals im Sinne auch der 
Zulassung des Rechtsirrtums ausgelegt (vergl. DALLoz, 
Codes annotes, T III N° 165 ad art. 1377; SIREY, Codes 
annotes, IV M, N° 3 ad art. 1235). Wenn unter solchen 
Umständen die Entwürfe und der endgültige Text des 
aOR den Rechtsirrtum nicht besonders erwähnen, so ge-
stattet das einen Wahrscheinlichkeitsschluss nicht für, 
sondern gegen seine Ausschliessung. Dem lässt sich zur 
Bestärkung noch beifügen, dass der }i'IcK'sche Entwurf 
von 1875 in Art. 103, ohne zwar den Rechtsirrtum als 
solchen zu erwähnen, sich doch zum zürcherischen Privat-
recht damit in Gegensatz stellt, dass er auch den unent-
schuldbaren Irrtum berücksichtigt wissen will. Und endlich 
verweisen die Motive von WySS noch besonders auf die 
genannten Bestimmungen des Code civil, des sächsischen 
Gesetzes und des Dresdener Entwurfes und wenden sich 
zugleich gegen die «( gemeinrechtliche Kasuistik bezüglich 
des Irrtums (Entschuldbarkeit, Rechtsirrtum) I). während 
der Bundesgerichtsentscheid i. S. Träubler zu seiner Be-
gründung gerade das Pandektenrecht glaubt beiziehen 
zu können (vergi, im übrigen die nähern Angaben bei 
NÄGELI, a. a. 0 unter Ziffer 2 und 3). Was sodann das rev. 
OR betrifft, so hat die Expertenkommission einen Antrag, 
die Frage im Gesetze zu lösen, abgelehnt (Protokoll vom 
Obligationenrecht. N° 44. 
257 
8. Mai 1908 S. 40). Da nun die in Betracht kommenden 
Textworte ( ..... « sich im irrtum befunden i) ••••• ) un-
verändert geblieben sind, so müssen für das alte und das 
revidierte Gesetz in allen Beziehungen die nämlichen Er-
wägungen zutreffen. 
Um die sachliche Berechtigung der Nichtbeach-
tung des Rechtsin·tums darzutun, macht der Bundesge-
richtsentscheid i. S. Träubler zunächst geltend, die 
Rechtsordnung lasse im allgemeinen den Rechtsirrtum 
unberücksichtigt ; es spreche dies eher dagegen, ihm aus-
nahmsweise bei der Bereicherungsklage Berücksichtigung 
zuzugestehen. Demgegenüber ist zu bemerken, dass das 
OR einen allgemeinen Satz im Sinne der römischen Pa-
römie « error juris nocet» nicht enthält (vergl. OSER, 
Kommentar, Art. 26 II 1). Für die Behandlung des 
Rechtsirrtums sind daher jedenfalls zunächst die beson-
deren Verhältnisse und Bedürfnisse bei den einzelnen 
Rechtsinstituten in Betracht zu ziehen. Fragen liesse 
sich höchstens, ob nicht die Bestimmungen, die das Ge-
setz über den Irrtum im Vertragsverhältnis in den 
Art. 23 ff. aufstellt, -
die einzigen, die sich über den 
Irrtum näher aussprechen, -
analog auf das Institut der 
ungerechtfertigten Bereicherung und im besondern auf 
die Klage des Art. 63 anzuwenden seien. Alsdann müsste 
bei der condiclio indebiti der Rechtsirrtum regelmässig 
als unerheblich gelten; denn im Vertragsverhältnis fällt 
er, als Unkenntnis oder falsche Auffassung über die den 
Vertragstatbestand beherrschenden Rechtsnormen, im 
allgemeinen unter den Irrtum im Beweggrund des Art. 24! 
(vergl. OSER, Kommentar, Art. 24. IV 3 und VIII, 2 c) 
und ein derartiger Irrtum vermag die Gültigkeit des ab-
geschlossenen Vertrages nicht zu beeinträchtigen. Allein 
einer solchen analogen Anwendung des Art. 24:l steht 
entgegen, dass die Art. 24 und 63 auf ganz verschiede-
ner Grundlage beruhen. Dort ist die Frage zu regeln, von 
welcher Bedeutung der beim Vertragsabschluss unter-
laufene Irrtum sein müsse, um die Verbindlichkeit des 
uDllgauonenrecnt. N0 44. 
Vertrages zu beeinflussen, und es führt dies zu der Unter-
scheidung zwischen dem wesentlichen und unwesentlichen 
Irrtum. Bei Art. 63 OR aber handelt es sich um eine 
andere Frage: Der darin genannte Irrtum betrifft nicht 
das Zahlungsgeschäft, durch das sich die ungerechtfertigte 
Bereicherung vollzogen hatte und auf das freilich hinsicht-
lich allfälliger Willensmängel die Art. 23 ff. und zwar un-
mittelbar Anwendung finden, soweit die Zahlung über-
haupt rechtsgeschäftlicher Natur ist (vergl. hierüber OSER, 
S. 263 Ziffer 3). Vielmehr liegt hier der Irrtum in der 
unrichtigen Annahme einer Zahlungspflicht, welche An-
nahme das Motiv der Zahlung bildet; und der Gesetzgeber 
hat hier die Frage zu ordnen, ob ein solcher Irrtum es 
rechtfertige, durch Einräumung eines Rückforderungsan-
spruches eine Korrektur der gesetzlichen Rechtswirkung 
der Zahlung deshalb eintreten zu lassen, weil die durch. 
sie geschaffene Rechtslage dem Endziel der Rechtsord-
nung, der materiellen Gerechtigkeit, nicht entspricht 
(vergl. OSER, S. 250, -Bemerkung II). Nach diesem den 
Bereicherungsansprüchen allgemein und der condictio in-
debiti im besonderen zu Grunde liegenden Gedanken führt 
nicht sowohl der der Leistung anhafteQ.de Willensmangel 
als vielmehr ihre Grundlosigkeit zur Gewährung des 
Rückforderungsanspruches (vergl. auch NÄGELI a. a. 0., 
Ziffer 4, und JACCOTET, Droit des obligations, p. 56). 
Nach all dem aber kann auf die irrtümliche Bezahlung 
einer Nichtschuld jene Unterscheidung zwischen wesent-
lichem und umvesentlichem Irrtum nicht passen, da sie 
den besonderen Verhältnissen des Vertragsrechts ent-
nommen ist und weil überhaupt der Irrtum bei der Be-
zahlung einer Nichtschuld stets ein solcher im Beweggrund 
ist und daher nie ein wesentlicher im Sinne des Art. 24 
sein kann. Statt dass zu einer analogen Gesetzesanwen-
dung im genannten Sinne ein Anlass vorläge, ist vielmehr 
nach dem Gesagten anzunehmen, die besondere Natur 
und der Zweck der condiclio indebiti erfordere die Be-
rücksichtigung auch des Rechtsirrtums. Für diese Lösung 
Obligationenrecht. No 44. 
259 
lässt sich übrigens auch auf die ausländische Gesetzge-
bung verweisen (vergl. die schon angegebenen Gesetzes-
bestimmungen, ferner § 814 des DBGB, dazu OERTMANN. 
Kommentar, Note 1,6 ; art. 1146 Codice civ. ital. und 
Kommentar von BORSARI dazu (1877), II B § 3040). 
Sofern also überhaupt der Art. 63 (a. 72) OR in dem 
Sinne einschränkend auszulegen wäre, dass er sich nicht 
.auf alle Irrtumsfälle beziehe, kann doch das Unterschei-
dungsmerkmal nicht in dem Gegensatz von Rechts- und 
Tatirrtum gefunden werden, sondern man hätte allenfalls 
darauf abzustellen, ob der unterlaufene (Tat- oder Rechts-) 
Irrtum entsch uldbar sei oder nicht. Dieser Punkt 
braucht indessen nicht geprüft zu werden, da der Rechts-
irrtum, in dem sich der Kläger bei der Zahlung vom 
30. Oktober 1909 befunden hatte, zweifellos ein ent-
schuldbarer wäre. Jene Rechtsfragen (betreffend die Aus-
legung des Schuld- und des Bürgschaftsaktes und die 
Novationswirkung der Saldoziehung) , die der Kläger 
damals unrichtig aufgefasst hat und die ihn zu seinem 
Irrtum über die Schuldpflicht geführt haben, konnten 
selbst von Rechtskundigen verschieden beurteilt werden; 
vertritt doch heute noch der Anwalt der Beklagten die 
Meinung, der Kläger habe die geleistete Zahlung wirklich 
geschuldet. Wenn. der Entscheid i. S. Träubler im weitem 
die Gefährdung der Rechtssicherheit und die Gefahr 
endloser Prozesse als Grund für die Verweigerung der 
Rückforderungsklage angibt. so kann das in Hinsicht 
auf den erwähnten Zweck der Klage nicht ausschlagl5ebend 
sein und übrigens würden die befürchteten Nachteile, 
mindestens in gewissem Umfange, auch beim Tatirrtum 
bestehen. Wieso endlich die Geltendmachung des dem 
Kläger zustehenden Rückforderungsanspruches gegen 
Treu und Glauben verstossen solle. ist in keiner Weise 
ersichtlich. 
Die Zinsforderung hat der Kläger weder an sich 
noch ihrer Höhe nach bestritten, und ihre grundsätzliche 
Berechtigung ergibt sich auch aus Art. 64 OR, da die 
AS 40 11 -
1914 
18 
260 
Obligationenrecht. N° 45. 
Beklagte ihrerseits aus dem bezahlten Betrag Zinsen be-
zogen hat (vergl. Entscheid des Bundesgerichts vom 
6. März 1914 i. S. Specht und Haase g. Vollert, Erwä-
gung 8 a. E.). 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene 
Urteil aufgehoben und die Beklagte verurteilt, dem 
Kläger 7593 Fr. 25 Cts. samt Zins zu 5 % seit dem 30. Ok-
tober 1909 zu bezahlen. 
45. Orteil der I. Zivi1a.bteilung vom 7. April 1914 i. S. Hayer, 
Beklagter, gegen Bigler und Egger, Kläger. 
Haftung des Tierhalters aus Art. 65 a OR: Natur 
der Haftung. Diligenzpflicht des Pferdehalters. Verschulden 
des Getöteten. Tod der entschädigungsberechtigten Witwe. 
A.- Durch Urteil vom 31. Oktober 1913 hat die H. Zi-
vilkammer des Appellationshofes des Kantons Bern über 
die Klagebegehren: 
I) 1. Der Beklagte sei schuldig und zu verurteilen, der 
» Klägerin den ihr infolge des Todes ihres Ehemannes 
» Friedrich Bigler erwachsenen Schaden zu ersetzen. 
» 2. Es sei der Betrag der Entschädigung gerichtlich 
» zu bestimmen und vom~ 19. August 1911 hinweg zu 
» 5 % verzinsbar zu erklären)) 
erkannt: 
» 1. (Abweisung von Beweisanträgen.) 
» 2. Der Klägerin sind ihre Klagsbegehren zugespro-
» ehen und es hat ihr der Beklagte einen Entschädigungs-
» betrag von 1200 Fr. nebst Zins davon a 5 % seit 
» 19. August 1911 zu bezahlen.)} 
B.- Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung 
an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Auf-
hebung und auf gänzliche Abweisung der Klage. 
Obligationenrecht. N° 45. 
261 
C. -
Die Klägerin hat sich der Berufung angeschlos-
sen und beantragt, es sei die vom Beklagten zu zahlende 
Schadenersatzsumme nach richterlicher Bestimmung an-
gemessen zu erhöhen. 
D. -
Am 19. März 1914 teilte Fürsprecher S. mit, 
däsS' die Klägerin nach Fällung des obergerichtlichen 
Urteils gestorben sei und dass sie als Noterben drei 
Kinder hinterlassen habe, welche die Erbschaft angetre-
ten haben und den Prozess weiterführen. 
Das Bundesgericht zieht 
in Erwägung: 
1. -
Der Beklagte ist Fuhrhalter in Bern. Seine Stal-
lungen befinden sich an der Sandrainstrasse. Am 19. Au-
gust 1911 hatte er seinen Karrer Friedrich Beck, der seit 
Jahren Fuhrknecht und seit einigen Monaten bei ihm 
angestellt war, mit der Besorgung von Fuhrungen für die 
Bauunternehmer Merz & Cie. betraut. Von diesen erhielt 
Beck, als er nachmittags zwischen 4 und 5 Uhr auf 
ihrem an der Konsumstrasse im Mattenhof gelegenen 
Werkplatz anlangte, den Auftrag, einen auf dem Kir-
chenfeld stehenden, mit Holz beladenen Wagen abzu-
holen. Beck spannte daher die beiden Pferde, von denen 
das eine 4-, das andere 6-jährig war, aus und führte sie 
geschirrt, aber etwas weit zusammengekoppelt, durch 
die Sulgeneckstrasse in die Marzilistrasse, um von da 
auf das Kirchenfeld zu gelangen. Bei der Mündung in 
die Marzilistrasse drängten die Pferde rechts dem nahen 
Stalle zu und wurden störrisch. Beck, welcher das eine 
Pferd am Zügel führte, musste einen Augenblick die bei- . 
den Pferde freigeben und diese liefen eine kurze Strecke 
gegen den Stall zurück. In der Nähe war ?~r städtisch.e 
Wegknecht Friedrich Bigler mit StrassenreImgungsarbe~­
ten beschäftigt. Er hielt die Pferde auf und überga~ Sie 
dem Beck wieder. Dieser brachte sie aber neuerdmgs 
nicht recht vorwärts. Das « Vonderhand »)pferd blieb ste-
hen und sodann auch das « Zurhand »pferd. Bigler war