bge · 54_II_30 · 1925-04-15 · de
BGE 54 II 30
Zivilrecht


:w
Obligaliollenrecht. :;';0 5.
5. Auszug a.us dem Urteil der I. Zivila.bteilung
vom 7. Febrnar 192B i. S. Spörri & Weber gegen Heim.
A r .t. 1 0 8 0 R: Die unverzügliche Verzichtserklärung im
Smne von Art. 107 Abs. 2 OR ist grundsätzlich auch in
den Fällen des Art. 108 OR erforderlich.
Laut BestätigungsschreibeIl vom 15. April 1925 ver-
kaufte die Klägerin, Firma Spörri & \\leber, dem Be-
klagten Heim 200 Stück Baumwollstoffe, lieferbar zum
Teil im April/Mai, zum Teil im Juni, eventuell Juli
1925,
« zahlbar 2% Skonto, 30 Tage dato Faktura,
Bankpapier ). Am 22. und 23. April 1925 fakturierte sie
ihm eine Teillieferung von 80 Stück, die bezogen, aber
erst am 3. September 1925 bezahlt wurden.
Inzwischen haUe die Klägerin dem Beklagten am
9. Juli 1925 weitere 100 Stück mit 6695 Fr. 55 ·Cts. als
zu seiner Verfügung stehend fakturiert, wobei sie die
]~ie:erung von der vorgängigen Begleichung der längst
falhgell
F~kturen. vom 22./23. April 1925 abhängig
machte. MIt SchreIben vom 10. August 1925 stellte sie
sodanIl fest, dass die Kaufpreisforderung für diese
zweite Lieferungsrate nunmehr ebenfalls verfallen sei
und ver~angte Zahlung der 6695 Fr. 55 Cts. bis 11. August
1925 mIt dem Bemerken, dass sie die 100 Stück sofort
nach Eingang dieses Betrages instruktionsgemäss ver-
senden werde. Der Beklagte verweigerte die Zahlung.
Mit Zusehrift vom 10. September 1925 teilte ihm die
Klägerin unter Bezugnahme auf eine ihr anlässlich
der Sühneverhandlung vor Friedensrichteramt Zürich
(8. Sep~em~~r 1925) in Aussicht gestellte dreitägige Frist
zur freIen Ubergabe der Ware mit, dass sie eine Frist-
ansetzung auf keinen FaB anerkennen könnte. Gleich-
zeitig erklärte sie sich bereit, die fakturierte Ware Zug
um Zug gegen Bezahlung bei der Firma Gebr. Frey in
\Vollerau zu übergeben.
Ei ne um 5. Oktober 1925 von der Firma Spörri & Weber
bt'im Handelsgericht des Kantons Zürich angehobene
Obligationenrecht. N° 5.
31
Klage auf Zahlung von 6695 Fr. 55 Cts. nebst 6% Zins
seit 9. August 1925 ist letztinstanzlich vom Bundes-
gericht am 29. März 1926 wegen mangelnder Erfüllungs-
bereitschaft der vorleistungspflichtigen Klägerin abge-
wiesen worden (vgl. BGE 52 II 139 ff.).
Gestützt auf dieses Urteil fakturierte die Klägerin
die 100 Stück Baumwollstoffe dem Beklagten am
7. April 1926 nochmals, mit dem Beifügen, dass sie ihm
dieselben bei der Firma Gebr. Frey in Wollerau zur
Verfügung halte. Der Beklagte verweigerte jedoch die
Abnahme der Ware, in dem er sich auf den Standpu,nkt
stellte, dass er vom Vertrage längst zurückgetreten sei.
Die daraufhin von der Firma Spörri & Weber erneut
gegen Heim angehobene Klage auf Bezahlung von
6695 Fr. nebst 6% Zins seit 7. Mai 1927 wies das Handels-
gericht des Kantons Zürich am 10. Oktober 1927 ab.
Das Bundesgericht hat dieses Urteil bestätigt.
Aus den Erwägungen:
Die Ansetzung einer Nachfrist seitens des Beklagten
war nach Art. 108 Ziff. 1 OR entbehrlich, nachdem die
Klägerin in ihrem Schreiben vom 10. September 1925
bestimmt erklärt hatte, dass sie die Erfüllung in der
von Heim verlangten \Veise (Vorleistung) auch auf eine
Fristansetzung hin verweigern würde. Wenn aber der
Beklagte auf die nachträgliche Leistung verzichtell
wollte, so war er verpflichtet, der im Verzuge befindlichen
Klägenn gegenüber eine dahingehende Erklärung ab-
zugebell. Denn Art. 108 OR stellt eine Ausnahme VOll
Art. 107 OR lediglich inbezug auf das Erfordernis der
Fristansetzung dar, indem es dieser Massnahme bei
Zutreffen der in Ziff. 1-3 umschriebenen Voraussetzungen
nicht bedarf. Im übrigen aber gilt die in Art. 107 Abs. 2
OR vorgesehene allgemeine Regelung der Rechte des
vertragstreuen Gläubigers gegenüber dem säumigen
Schuldner auch im Rahmen des Art. 108 OR. Wie nach
erfolglosem Ablauf der Nachfrist, so steht dem Gläubiger
auch in den Fällen des Art. 108 OR das dreifache Wahl-

Obligationenrecht. N0 5.
recht zu, von dessen Ausübung im Sinne des Verzichtes
auf die Realerfüllung er hier wie dort dem Schuldner
Kenntnis zu geben hat (vgl. OSER, N. I und BECKER,
N. I zu Art. 108 OR; v. TUHR, OR 548). Ausnahmsweise
kann ihm diese Erklärung allerdings erlassen werden
insbesondere, wenn seiner Entschliessung mangels eine;
Wahlmöglichkeit praktisch keine Bedeutung zukommt.
So hat das Bundesgericht die Verzichtserklärung als
unnötig angesehen und die aus deren Mangel gegen die
Schadenersatzklage nach Art. 107 OR hergeleitete for-
melle Einrede als gegen Treu und Glauben verstossend
zurückgewiesen in einem Falle, wo der Verkäufer durch
sein Verhalten (endgültige Erfüllungsverweigerung) dem
Käufer die Ausübung des Wahlrechts verunmöglicht
hatte ~BGE. 48 II 224 f.) .. Ein derartiger Tatbestand liegt
aber hier mcht vor, da -dIe Klägerin die Lieferung nicht
schlechthin verweigert hat.
Die Frage, ob der Gläubiger den Verzicht auf die
nachträgliche Leistung im Falle des Art. 108 Ziff. 1 OR
sofort nach Eintritt des Verzuges zu erklären habe.
bezw. sobald ihm erkennbar wird, dass eine Nachfrist~
a~lsetzung unnütz wäre, oder ob ihm die Ausübung
dIeses Gestaltungsrechts während der ganzen Dauer des
Schuldnerverzuges freistehe, hat die Vorinstanz in letz-
terem Sinne entschieden, im wesentlichen mit folgen-
der Begründung: Die unverzügliche· Verzichtserklärung
werde in Art. 107 Abs. 2 OR Itrst nach Ablauf der Nach-
frist verlangt, die der Gläubiger während des Schuldner-
verzuges beliebig ansetzen könne, ohne dass er durch
sein - Zuwarten in seinem Wahlrecht beeinträchtigt
werde.
~angels eines Anfangstermines (Fristablauf),
auf den In Art. 107 OR direkt Bezug genommen sei,
gehe es daher nicht an, für den Rücktritt ohne Frist-
ansetzung nach Art. 108 OR eine Pflicht zur unver-
züglichen Erklärung, durch deren Verzögerung das
Recht dazu verwirkt wäre, aus Art. 107 Abs. 2 OR
herzuleiten; dies umsoweniger, als dadurch an den
Obligationenrecht. N° 5.
33
Gläubiger im Falle des Art. 108 OR strengere Anforde-
rungen gestellt würden als im Falle des Art. 107 OR.
Gegen diese Auffassung spricht schon das oben über
das Verhältnis dieser beiden Artikel Ausgeführte. Richtig
ist freilich, dass das Gesetz es in das Belieben des Gläubi-
gers stellt, wann er dem im Leistungsverzuge befindlichen
Schuldner eine Nachfrist ansetzen will. Art. 107 Abs. 2
OR verlangt lediglich, dass der Verzicht auf die Real-
leistung unverzüglich nach Fristablauf erklärt werde.
Der Gläubiger kann mithin den Zeitpnnkt, In welchem
er seine Entscheidung hierüber treffen muss, während
der Verzugsdauer frei bestimmen. Eine Schranke ist
ihm nur insofern gezogen, als er die Fristansetzung nicht
wider Treu und Glauben hinausschieben darf, indem ihm
solchenfalls die Einrede der illoyal verspäteten Geltend-
machung der Verzugsfolgen entgegengehalten werden
kann (vgl. STAUB, Komm. Anh. zu § 374 DHGB, Anm.
98 und 147).
Während aber die Fristansetzung in erster Linie den
Interessen des Gläubigers zu dienen bestimmt ist, indem
sie ihm Klarheit darüber verschaffen soll, ob erfüllt
werde oder nicht, bezweckt das Gesetz mit dem Erfor-
dernis der Unverzüglichkeit der Verzichtserklärung den
Schutz des säumigen Schuldners: es ",ill damit die
Spekulation auf dessen Kosten durch den Gläubiger
nach Ablauf der Nachfrist verhindern. Der Schuldner
soll wissen, woran er ist, ob er noch liefern muss oder
nicht. Will der Gläubiger auf die nachträgliche Leistung
verzichten, so hat er ihm diese Absicht sofort klar und
deutlich zu erkennen zu geben. Das gleiche muss aber
auch gelten, wenn der Schuldner nach Eintritt des Ver-
zuges dem Gläubiger auf irgend eine Weise bestimmt
kundgetan hat, dass er nicht erfüllen könne oder wolle,
und infolgedessen die gerade auf eine Abklärung der
Verhältnisse nach dieser Richtung abzielende Fristan-
setzung enthehrlich wird. Es widerspräche der ratiQ
legis, wenn der vertragstreue Teil in einem solchen Falle
AS 54 11 -
1928
3

34
Obligationenrecht. N° 6.
die Verzichtserklärung während der Dauer des Verzuges
beliebig hinausschieben dürfte.
Eine feste Regel, wann die Erklärung als «( unverzüg-
lich » erfolgt zu betrachten sei, lässt sich der Natur der
Sache nach nicht aufstellen. Die· Entscheidung hierüber
ist vielmehr nach den Verumständungen des Einzel-
falles zu treffen. Dabei ist beim Tatbestande des Art.
108, Ziff. 1 OR schon deshalb kein strenger Masstab
anzulegen, weil nicht von einem zeitlich genau fixierten
Vorgang, wie ihn der Fristablauf darstellt, ausgegangen
werden kann, sondern der Zeitpunkt für· die fristlose
Wahlausübung auf Grund des Verhaltens des Schuldners
ermittelt werden muss.
6. Urteil der I. Zivila.bteilung vom 16. Februa.r 1928
i. S. Franoey gegen Sohweiz. Genossenschaftsbank.
1. Rechtsgeschäft der Ehefrau mit Dritten zu Gunsten des
Ehemannes. Art. 177 Abs. 3 ZGB. (Wechselannahme zur
Ersetzung einer Schuldbriefverpfändung). (Erw. 2.)
2. Wechselrecht :
Gegenüber einem Indossament, das sich
äusserlich als Vollindossament darstellt, kann der Wechsel-
schuldner die Einrede des Inkas.somandates jedenfalls dann
erheben, wenn diese sich zugleich als Einrede der Arglist
darstellt. Voraussetzungen für die Erhebung der Einrede;
Prüfung, ob Inkassomandat vorliege. (Erw. 3 und 4.)
A. -
Der Ehemann der Klägerin schuldete dem Bau-
meister Hans Steuer-Meyer in Basel, bei welchem er
von 1913-1921 als Mieter wohnte, aus Darlehen 15,000 Fr.
Diese Schuld war bis zu Beginn des vorliegenden
Prozesses auf 27,000 Fr. angewachsen. Für das Dar-
lehen haftete das Mobiliar des Schuldners als Faust-
pfand ......
Die Klägerin, welche seit 4. September 1924 in zweiter
Ehe mit Francey verheiratet ist und mit ihm in Güter-
trennung lebt, erwarb im Jahre 1926 das Chalet Hüssy
in Safenwil zum Preise von 90,000 Fr.; sie liess auf
Obligationenrecht. N° 6.
35
diese Liegenschaft, im Nachgang zu den ihr überbundenen
Grnndpfandschulden von insgesamt 75,000 Fr., einen
Inhaberschuldbrief im Betrage von 20,000 Fr. errichten.
Sie wollte gegen Hinterlage dieses Schuldbriefes bei der
Schweiz. Volksbank in Brugg ein Darlehen von 20,000 Fr.
aufnehmen. Steuer-Fein, der Sohn des Steuer-Meyer, hatte
sich bereit erklärt, für dieses Darlehen Bürgschaft zu
leisten, aber nur unter der Bedingung, dass aus dem
Betrag des Darlehens seinem Vater eine Anzahlung von
3000 Fr. an die Forderung desselben an den Ehemann
Francey gemacht werde. Als die Bank den Kredit ver-
weigerte, wurden die Parteien einig, dass Steuer-Fein ver-
suchen solle, das Darlehen bei einer Bank in Basel zu
erhalten. Zu diesem Zwecke stellte die Klägerin ihm eine
Vollmacht aus. Auf Grund derselben erhob Steuer-Fein
den Schuldbrief bei der Schweiz. Volksbank in Brugg.
Nachdem indessen seine Bemühungen, das Darlehen zu
erhalten, erfolglos geblieben waren, erklärte Steuer-Fein
mit Zuschrift vom 3. Juni 1926 der Klägerin, dass er den
Titel nicht zurückgebe, sondern ihn als Sicherheit behalte
und nur dann herausgebe, wenn an die Forderung seines
Vaters 5000 Fr. und ihm selbst 800 Fr. bezahlt werden,
oder wenn ihm die Hälfte des Schuldbriefes als Sicherheit
belassen und überdies eine Hypothek auf eine der Kläge-
rin in St. Ludwig gehörende Liegenschaft errichtet werde.
Man einigte sich dann anlässlich einer Zusammenkunft,
die tagsdarauf in Basel stattfand und an welcher Rechts-
anwalt Dr. F. teilnahm, dahin, dass die Klägerin zugunsten
des Steuer-Meyer einen am 4. September 1926 fällig
werdenden Sicherstellungswechsel von 5000 Fr. akzep-
tierte. Der Wechsel, welcher laut dem Wortlaut der
Abmachung an die Stelle eines im Besitze des Steuer-
Meyer « als Deckung befindlichen )} Inhaberschuldbriefes
trat, welch letzterer gegen den Wechsel ausgetauscht
werde, sollte bei Dr. F. als Treuhänder hinterlegt und
der Klägerin erst herausgegeben werden, wenn sie mit
Zustimmung der Vormundschaftsbehörde bis zum Ver-