bge · 63_II_181 · 1937-07-18 · de
BGE 63 II 181
Zivilrecht


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Obligationenrecht. N° 38. 
der sie nichts verbindet. Unterstellt man gegenteils das 
Ganze den Regeln über den die allgemeinste und damit 
weiteste Form' des Arbeitsvertrages darstellenden Auf-
trag, mit der Massgabe, dass nötigenfalls die Spezial-
vorschriften des Werkvertrages aushülfsweise herangezogen 
werden dürfen, so wird den Verhältnissen nach keiner 
Richtung hin Zwang angetan (vgl. auch OSER-SCHÖNEN-
BERGER, a.a.O. Art. 363, N 19). 
38. AUSZUg aus dem Urteil der I. Zivilabteilung 
Tom 18. Juli 1937 i. S. Schulgemeinde Oberurnen 
gegen La.mpe u. Jenny. 
Haftungsanspruch wegen 
M ä n gel n 
des 
b e s tell t e n 
Wer k e s, Verjährung; Art. 371 OR. 
Nach Art. 371 Abs. 2 OR verjährt der Anspruch des 
Bestellers eines unbeweglichen Werkes wegen allfälliger 
Mängel gegen den Unternehmer mit Ablauf von fünf 
Jahren. Die Frist kann aber durch Parteiabrede ver-
längert werden. Art. 129 OR schliesst solche Abreden 
lediglich aus für « die in diesem Titel aufgestellten V er-
jährungsfristen», also für die Verjährungsfristen des 
dritten Titels der ersten Abteilung des Obligationenrechtes, 
während sich die Bestimmung des Art. 371 unter dem 
elften Titel der zweiten Abteilung findet. Es frägt sich 
daher, ob die gesetzliche Klagefrist durch die Erstreckung 
der « Garantiezeit für den Turnhalleboden » im Schreiben 
der Beklagten an die Klägerin vom 20. Juni 1928 ver-
längert worden ist. Das muss bejaht werden. Der Aus-
druck « Garantiefrist» oder « Garantiezeit » ist ein ziemlich 
vieldeutiger. Im Zweifel ist darunter mit BEcKER, N. 3 
zu Art. 371, die Verjährungsfrist zu verstehen. Demnach 
liegt hier eine Erstreckung der Verjährungsfrist auf 10 
Jahre vor, sodass der Anspruch nicht verjährt ist. 
Vergl. auch Nr. 40 und 47. -
Voir aussi nOS 40 et 47. 
Prozessrecbt. No 39. 
III. PROZESSRECHT 
PROCEDURE 
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39. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. Mai 1987 
i. S. Usego " Union 11 Schweiz. Einkaufsgenossenschaft, Olten, 
und Brandenberger gegen Migros A.-G. Zürich. 
Das "n e u e R e c h t" der solothurnischen ZPO u. die Beru-
fung ans Bundesgericht. 
1. Der Entscheid über das Neurechtsbegebren als solches ist 
kein Haupturteil im Sinne von Art. 58 OG. 
2. Berücksichtigung der mit dem Neurechtsbegebren vorgebrach-
ten neuen Tatsachen u. Beweismittel durch das Bundes-
gericht. 
A. -
Das Obergericht des Kantons Solothurn ver-
urteilte die Beklagten durch Urteil vom 27. Juli 1935 
zur Bezahlung eines Betrages von Fr. 12,000 an die Kläge-
rin u. ordnete die Publikation des Urteils in zwei Tages-
blättern an. 
B. -
Gegen dieses Urteil erklärten die Beklagten die 
Berufung an das Bundesgericht, wobei sie verschiedene 
Aktenwidrigkeitsrügen erhoben. 
Gleichzeitig reichten die Beklagten beim Obergericht 
ein Neurechtsbegehren ein, das in der Folge durch ober-
gerichtliches Urteil vom 24. November 1936 abgewiesen 
wurde. 
Darauf ergriffen die Beklagten auch gegen dieses zweite 
Urteil die Berufung an das Bundesgericht. 
A U8 den Erwägungen: 
Es erhebt sich in erster Linie die formellrechtliche 
Frage, ob die Berufung gegen das zweite obergerichtliche 
Urteil zulässig sei. 
II Das neue Recht» des solothurmschen Prozessrechtes 
ist ein Rechtsmittel. Es findet sich unter dem fünften 
Hauptstück der Zivilprozessordnung II Von den Rechts-
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Prozessrecht. N° 39. 
mitteln », an 7;weiter Stelle, nach der Appellation. § 223 
bestimmt: 
({ Gegen ein'... rechtskräftiges Urteil kann ein neues 
Recht verlangt werden, um -vermittelst neuer erheblicher 
Tatsachen und Beweismittel, iu Verbindung mit den bei 
den frühem Verhandlungen bereits gebrauchten, eine 
Abänderung des Urteils zu bewirken. » 
Das Obergericht hat das Neurechtsbegehren der Be-
klagten einlässlich geprüft. Es hatte dabei zunächst zu 
untersuchen, welche neuen oder im ersten Urteil nicht 
beachteten Beweismittel grundsätzlich noch berücksichtigt 
werden dürften. 
Dabei war ausschliesslich kantonales 
Prozessrecht anzuwenden. 
Ferner erstreckte sich die 
Prüfung darauf, ob die neuen Beweismittel, soweit sie 
grundsätzlich zugelassen wurden, geeignet seien, am 
ersten Urteil etwas zu ändern, ob ihnen also das ~rfordernis 
der Erheblichkeit zukomme. Bei dieser Prüfung hatte 
das Gericht die neu angebotenen Beweismittel mit dem 
Sachverhalt des frühern Urteils in Beziehung zu bringen 
und insofern in eine materielle Prüfung einzutreten. 
Dennoch hat aber bei Prüfung der Begrundetheit des 
Neurechtsbegehrens das Obergericht ausschliesslich als 
Rechtsmittelinstanz geamtet. Es führt denn auch als 
Ergebnis seiner Untersuchung an: 
« Das neue Recht kann nicht bewilligt werden)), m.a.W. 
das Neurechtsbegehren sei ~bgewiesen. Die Prüfung des 
Obergerichtes beschränkte sich also nach der formellen 
wie nach der materiellen Seite (Frage der Zulässigkeit 
und der Erheblichkeit der Beweismittel) auf die Frage 
der Begründetheit des Rechtsmittels, und da diese verneint 
wurde, fand eine Entscheidung in der Sache selbst nicht 
statt, sondern der Entscheid ging lediglich auf Abweisung 
des Neurechtsbegehrens, indem das Erkenritnis gemäss 
§ 231 der Zivilprozessordnung dahin gefasst wurde: 
« Es sind nicht genugsam neue Gründe ins Recht gebracht 
worden, um das Urteil des Obergerichtes vom 27. Juli 
1935 zu Gunsten der Neurechtskläger abzuändern. » 
Prozessrecht. N° 39. 
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Dieses Erkenntnis enthält keine Entscheidung in der 
Sache selbst, sondern erklärt lediglich das erste Urteil 
als durch das Neurechtsbegehren nicht anfechtbar. 
Nur wenn das Obergericht gefunden hätte, die neuen 
zulässigen Beweismittel seien erheblich, hätte es darauf 
eintreten und in Aufhebung des ersten Urteils ein völlig 
anderes oder teilweise abgeändertes Urteil zur Sache 
fällen müssen. 
Mit der Abweisung des Rechtsmittels 
blieb es beim ersten Urteil als Haupturteil, d. h. bei 
einem Urteil, das über den eingeklagten Anspruch materiell 
endgültig entschied. In diesem durch Art. 58 OG gefor-
derten Sinne ist das zweite Urteil kein Haupturteil. 
Zum Vergleich sind heranzuziehen BGE 28 TI 174:ff und 
54 TI 472, sowie das nicht publizierte Urteil vom 7. Mai 
1936 i. S. von Arx gegen Solothurnische Handelsbank, 
Erw. 1. 
Auf Grund dieser Rechtslage kann die Ansicht der 
Beklagten nicht geteilt werden, wonach es sich beim 
Urteil über das Neurechtsbegehren um ein vollständiges, 
zweites Urteil in der Sache selbst handeln soll, welches 
{( parallel neben dem ersten Urteil stehe und mit ihm 
ein Ganzes bilde ». Ebensowenig steht das zweite Urteil 
zum ersten in der Beziehung eines Haupturteils zu einem 
Vorentscheid, da ja das erste Urteil nicht einzelne Fragen 
vorweg entschieden, sondern das ganze Streitverhältnis 
materiell erledigt hat. 
Die Berufung gegen das zweite Urteil des Obergerichtes 
ist deshalb als unzulässig zu erklären, und· die Prüfung 
des Falles hat sich zu beschränken auf das erste und einzige 
Haupturteil und die beiden dagegen eingelegten Beru-
fungen. 
Ob damit auch ohne weiteres die Akten des Neurechts-
verfahrens der bundesgerichtlichen Kognition -entzogen 
sind, kann fraglich erscheinen. Jedenfalls tri:fft das aber 
zu inbezug auf die Beweismittel, welche die Vorinstanz. 
aus prozessualen Gründen, wegen Verspätung, zurück-
gewiesen hat. Was die übrigen, im Neurechtsverfahren 
184 
Prozessrecht. N° 40. 
zugelassenen ~ten be trifft, so hat sich das Bundes-
gericht in dem schon erwähnten Urteil vom 7. Mai 1936 
i. S. von Ar~ gegen Solothurner Handelsbank auf den 
Standpunkt gestellt, dass bei Abweisung des Neurechts-
gesuches die damit vorgebrachten Tatsachen und Beweis-
mittel für das Berufungsverfahren im Sinne von Art. 
80 OG als neu zu betrachten und demgemäss nicht zu 
berücksichtigen seien. Ob an dieser Auffassung grund-
sätzlich festzuhalten oder ob nicht vielmehr diejenigen 
Akten, welche die kantonale Instanz im Neurechtsver-
fahren zugelassen und auf ihre Erheblichkeit für die 
materielle Entscheidung geprüft hat, als Bestandteil 
des kantonalen Prozesstoffes zu behandeln wären, kann 
dahingestellt bleiben. Denn die Vorinstanz ist bei dieser 
Prüfung zum Schlusse gekommen, dass die neuen Beweis-
mittel an dem im ersten Urteil festgestellten Beweis-
ergebnis nichts zu ändern vermögen (was denn auch zur 
Abweisung des Neurechtsgesuches geführt hat). Das 
ist Beweiswürdigung, die das Bundesgericht bindet und 
gegen die die Beklagten auch Init Aktenwidrigkeitsrügen 
nicht aufkommen können. DaInit sind die neuen Beweis-
mittel, auch wenn ihrer Berücksichtigung Art. 80 OG 
nicht entgegenstünde, für das Bundesgericht erledigt. 
40. Auszug aus dem Urteil der I. Zivila.bteilung 
vom 22. Juni 1937 i. S. B. gegen F. 
R e c h t sn a t u r, 
Z u 1 ä s s i g k e i t 
und 
S t r e i t wer t 
des Klagebegehrens um gerichtliche 
M iss bill i gun g 
einer ehrverletzenden Äusserung zum Zwecke der Gen u g-
tu un g. 
1. -
a) In Rechtsstreitigkeiten über vermögensrecht-
liche Ansprüche ist die Berufung nur dann zulässig, wenn 
der Streitwert nach Massgabe der Rechtsbegehren, wie 
sie vor der letzten kantonalen Instanz noch streitig waren, 
wenigstens Fr. 4000.- beträgt (Art. 59 Abs. lOG), 
·1 
I 
Prozessrecht. N0 40. 
185 
und das mündliche Verfahren setzt einen Streitwert von 
Fr. 8000.- voraus (Art. 67 Abs. 4, Art. 73 OG). 
Die Schadenersatz- und Genugtuungsbegehren, die vor 
der Vorinstanz noch im Streite stunden, machten, inso-
weit bestimmte Summen gefordert wurden, zusammen 
nur Fr. 2002.- aus. Es ist daher zu prüfen, ob die weiter 
anbegehrte gerichtliche Missbilligung des eingeklagten 
Zeitungsartikels sowie die Urteilspublikation geeignet 
seien, diesen Streitwert zu erhöhen. Dabei stellt sich 
hinsichtlich der gerichtlichen Missbilligung die Vorfrage, 
ob das Bundesgericht das vorinstanzliche Urteil nach 
dieser Richtung hin überhaupt überprüfen dürfe. 
b) Eine Berufung kann nur darauf gestützt werden, 
dass eine kantonale Entscheidung Bundesrecht verletze 
(Art. 57 Abs. lOG). Bei der gewöhnlichen Feststellungs-
klage macht der Kläger nach der heute herrschenden 
Auffassung keinen eigentlichen zivilrechtlichen Anspruch 
geltend; vielmehr beschränkt er sich darauf, rein pro-
zessual die Intervention des Richters im Hinblick auf 
eine spätere Leistungsklage vorbereitungsweise anzurufen. 
Die Frage der Zulässigkeit einer Feststellungsklage gehört 
daher jedenfalls dem Grundsatze nach dem kantonalen 
Zivilprozessrecht an und kann vom Bundesgericht nicht 
überprüft werden. Nur dort hat das kantonale Prozess-
recht dem Bundesrecht zu weichen, wo dieses ausdrücklich 
oder stillschweigend aus Gründen zweckmässigen mate-
riellen Rechtsschutzes ausnahmsweise eine Feststellungs-
klage vorsieht (vgl. BGE 55 II 140). 
Es ist daher zu prüfen, ob, wenn in Bezug auf das 
Missbilligungsbegehren überhaupt eine Feststellungsklage 
vorliegt, sie eidgenössischen oder kantonalen Rechtes sei. 
c) Die Feststellungsklage erschöpft sich in der Fest-
stellung einer rechtlichen Gebundenheit, einer Rechts-
pflicht ; wo über das hinausgegangen wird, liegt eine 
Leistungsklage oder allenfalls eine Gestaltungsklage vor 
(vgl. SCHMIDT, Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, 
2. Aufl., S. 704). Die Leistungsklage bezweckt Befriedigung