bge · 66_I_19 · 1940-01-01 · de
BGE 66 I 19
Öffentliches Recht


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Staatsrecht.
Pa.rtei vor Geri9hten oder Behörden anstrengt, Unentgelt-
lichkeit zu bewilligen. Ein Anspruch auf Einräumung des
. Armenrechts besteht nur insoweit, als die arme Partei im
Falle der Verweigerung in ihrem verfassungsmässigen
Rechte auf staatlichen Rechtsschutz verkürzt würde
(vgl. BGE63 I 209). Unter diesem Gesichtspunkt ist es von
jeher als zulässig erklärt worden, das Armenrecht für Pro-
zesse auszuschliessen, die sich schon bei vorläufiger Vor-
prüfung als aussichtslos erweisen, wo staatlicher Schutz
also zwecklos wäre. In gleicher Weise braucht unentgelt-'
liehe Prozessführung nicht bewilligt zu werden für Ver-
fahren, die nach Gesetz mit Kosten und Vorschüssen ver-
bunden sind, wenn der Staat seinen Schutz in einem
anderen Verfahren unter genügenden Garantien kostenfrei
gewährt. Soweit alternativ oder kumulativ verschiedene
Verfahren zur Verfügung stehen, darf die arme Partei auf
das für sie kostenfreie Verfahren verwiesen und auch
darauf beschränkt werden. Ihrem Anspruch auf staatlichen
Schutz ist genügt, wenn ihre Rechte und Interessen in
einem der zur Verfügung stehenden Verfahren auf ihre
Berechtigung geprüft werden.
3. -Da nach der zürch. StrPO Vergehen allgemein
auf Anzeige hin von Amtes wegen verfolgt werden in einem
Verfahren, das für den Geschädigten grundsätzlich kosten-
frei ist und das· alle Garantien sachlicher Erledigung der
Strafanzeige darbietet, kann eine Verweigerung staatlichen
Schutzes darin nicht liegen, dass die Zürcher Praxis dem
Geschädigten Unentgeltlichkeit für die Privatstrafklage
nach § 46 StrPO nicht bewilligt. Dem Anspruch auf staat-
lichen Schutz ist mit der Prüfung der Strafanzeige des
Geschädigten im Offizialverfahren genügt. Wenn § 46 in
Fällen, wo eine Anzeige nicht an die Hand genommen oder
eine Strafuntersuchung eingestellt worden ist, dem Ge-
schädigten die Möglichkeit einer Privatstrafklage einräumt,
so geschieht es unter der Voraussetzung, dass dem Staate,
der die Sache bereits untersucht hat, und dem Prozess-
gegner, der schon in die amtliche Untersuchung einbezogen
Handels- und Gewerbefreiheit. No 3.
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war, keinerlei Schaden erwachse, und dass der Privatstraf-
kläger für Prozesskosten und Entschädigung im voraus
volle Sicherheit leiste. Mit dieser Ordnung wäre die Be-
willigung . der Kostenfreiheit für die arme Partei nicht zu
vereinbaren. Der Grundsatz der Rechtsgleichheit verlangt,
dass jedermann, der dieses ausserordentliche Verfahren
durchführen will, also auch der Bedürftige, den Voraus-
setzungen genüge, unter denen der Staat und die. Gegen-
partei auf Grund von § 46 nach Durchführung des Offizial-
verfahrens noch in Anspruch genommen werden dürfen.
Der Entscheid Kunz (BGE 62 I S. I H.), auf den sich
der Rekurrent berufen möchte, bezieht sich auf einen Fall,
wo dem Geschädigten überhaupt nur die Privatstrafklage
zur Verfügung stand.
Vgl. auch Nr. 8. -
Voir aussi n° 8.
II. HANDELS- UND GEWERBEFREmEIT
LIBERTE DU COMMERCE ET DE L'INDUSTRIE
3. Arret du 19 janrier 1940 dans la cause Sclmeiter et S. J. llair-
Matin contre Geneve.
Police dea constructiona.
L'interdiction d'installer dans un immeuble de nouveaux maga-
sins uniquement en raison de l'existence dans le voisinage de
magasins du meme genre sort du pouvoir de police des cantons
et viole de ce fait l'art. 31 CF.
Las restrictions de police au droit de construire ne sont d'ailleurs
pas non plus conciliables avec cette disposition si le but qu'elles
se proposent pourrait aussi bien etre atteint par des mesures
qui n'entraveraient pas ou entraveraient moins les citoyens
dans l'exercice de leur profession ou de leur industrie.
Baupolizei.
Die kantonale Baupolizei überschreitet ihre Befugnisse und ver-
letzt Art. 31 BV, wenn sie die Errichtung eines neuen Ge-
schä.ftes auf einer Liegenschaft nur deswegen verbietet, weil
sich in der Nachbarschaft bereits Verkaufsläden derselben Art
befinden;

Stäa.iSrecht.
BaupolizeiIiche Beschränkungen sind übrigens niit Art. 31 BV
nicht vereinbar, wenn der von ihnen erStrebte Zweck sich in
gleicher Weise durch Massnahmen erreichen lässt, die den
Bürger in dezo Ausübung seines Berufes. oder Gewerbes nicht
oder nicht in gleichem Grade einschränken.
Polizia edilizia.
Il divieto di istallare in uno stabile negozi unieamente pel fatto
ehe esistono neUe vieinanze negozi deI medesimo genera esorbita
dalle competenze dei cantoni in materia di polizia e viola
quindi l'art. :n CF.
Le restrizioni previste daDa polizia edilizia non sono del resto con-
ciliabili con l'art. 31 CF se 10 seopo ehe si prefiggono potrebbe
essere raggiunto eon provvedimenti ehe non osta.colerebbero 0
osta.colerebbero in minor grado l'esercizio di una professione
o di un'industria da parte dei eittadini.
A. -
Aux termes de l'art. 3 al. l er de la loi genevoise
sur les constructions et les installations (LCI), ce le Depar-
tement des travaux publics peut interdire ou n'autoriser
que sous reserve de modification toute nouvelle construc-
tion qui, soit par ses dimensions, soit par sa situation, soit
par son aspect exterieur, peut nuire au caractere ou a
l'interet d'un quartier, d'une rue ou d'un chemin, d'un site
naturel ou de points de vue accessibles au pttblic )1.
Une loi du 10 octobre 1936 concernant l'etablissement
d'arcades commerciales (terme usite a Geneve pour designer
des locaux commerciaux donnant directement sur la rue)
contient les dispositions suivantes :
« Article premier. -
En compIement de l'art. 3 de la
loi sur les constructions et installations diverses, du 9 mars
1929, modifiee les 4 mai 1933 et 2 juin 1934, le Departe-
ment des travaux publies interdira l'etablissement d'ar-
cades commerciales dans de nouvelles constructions ou
la transformation d'anciennes constructions en vue de
l'etablissement de nouvelles arcades commerciales, dans
le cas ou des raisons d'esthetique s'opposeraient a ces
constructions ou transformations ou si, en raison des
locaux commerciaux existant dans le voisinage, il ne
convient pas d'en autoriser de nouveaux. Avant de donner
toute autorisation pour la construction de locaux commer-
ciaux, i1 demandera le preavis des communes inMressees,
Handels- und Gewerbefreiheit. N0 3.
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du Departement du commerce et de l'industrie et des
de commer9ants.
» Art. 2. -
Les reconstructions de quartiers ne sont pas
soumises aux presentes dispositions; cependant, il devra
etre tenu compte, dans l'etablissement des plans d'ame-
nagement de la situation du commerce a Geneve et du
preaviS des associations de commer9ants. -
La presente
loi portera ses effets jusqu'au 31 decembre 1939 et pourra
etre prorogee par le Grand Conseil. »
Le 12 juillet 1939, le Grand Conseil a adopte une loi
progogeant jusqu'au 31 decembre 1942 la loi du 10 octobre
1936 et a prevu la possibiliM d'une nouvelle prorogation
apres cette date. Aucune demande de referendum n'aya.nt
et6 formuIee, le Conseil d'Etat a, le 23 aout 1939, pro-
mulgue la loi du 12 juillet 1939.
B. -
La S. I. Clair-Matin B avait obtenu le 2 ferner
19391'autorisation de construire au Chemin de Contamines
n° 19 un immeuble locatif ne comprenant que des appar-
tements. Mais, dans une requete du 27 ferner 1939, elle
demanda la permission de transformer en magasin l'une
des pieces d'un appartement du rez-de-chalissee. Elle
exposait que cette transformation lui avait 15M demand6e
par DUe Schneiter, a laquelle elle avait loue l'appartement
e:p question. La locataire se proposait d'exploiter dans ce
un commerce de tabacs, papeterie et journaux.
Bur preavis defavorable du Departement du commerce
et de
et de la Federation genevoise des societes
de detaillants, le Departement des travaux publies refusa
la transformation projet6e. Les recours de la
S. I. Cla.ir-Matin contre cette decision furent successive-
lllent rejetes par la Commission de recours instituee par
la LCI et par le Conseil d'Etat.
O. -
La S. I. Clair-MatinB, d'une part, et DUe Schneiter,
d'autre part, ont adresse au Tribunal federal deux recours
de droit public tendant a l'annulation de la loi genevoise
du 12 juillet 1939 qui prorogeait celle du 10 octobre 1936,
l'etablissement d'arcades commerciales. Pour

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Staatsrecht.
les recourants,: laloi attaquoo est contra.ire 8. l'art. 31 CF,
car elle permet d'interdire l'etablissement de nouvelles
arca.des commerciales afin de proteger les commel\lants ins-
taUes dans le voisinage. La genese de laloi montre qu'elle
a ete edictoo pour des motifs d'economie publique. Son but
est de venir en aide au petit commerce en limitant le nom-
bre des exploitations. Elle tend ainsi 8. favoriser certaines .
classes de citoyens au prejudice d'autres classes.
D. -
L'Etat de Geneve a conclu 8. l'irrecevabilite et
subsidiairement au rejet du recours. TI presente en resume
les observations suivantes :
Laloi attaquoo constitue un simplecompIement momen-
tane de la LCI, dont la. constitutionnalite n'a jamais ete
discutoo. Elle ne deborde pas du cadre des pouvoirs accor-
des aux cantons par l'art. 702 CO. Ses dispositions s'har-
monisent parfaitement avec le ca.ractere general de la LCI
qui reglemente toute la police des constructions. Cette
derniere loi permet d'interdire une construction pour de
simples motifs d'ordre esthetique, da limiter la hauteur
des constructions et, d'une maniere generale, d'obliger le
proprietaire 8. se conformer aux diverses regles d'urbanis-
me. On ne voit pas pourquoi les pouvoirs publics, qui
pourraient valablement interdire la construction d'arca.des
dans une region determinoo, dans un quartier ou dans une
rue, ne pourraient pas 8. fortiori limiter le nombre des
arcades lorsque celui-ci est excessif. Cette limitation est
dict6e par l'interet public qui s'oppose 8. ce qu'on continue
de voir, 8. Geneve, dans certaines rues ou certains quartiers,
de longues series de locaux non utilises et, de ce fait, sales
et mal entretenus. Les incidences economiques des nouvel-
les prescriptions relatives aux arca.des -
incidences qui
peuvent etre moins importantes que celles de certaines
interdictions fond6es sur des motifs d'estMtique -
repon,
dent au desir de toute la population commel\lante de
Geneve. Elles ne suffisent pas 8. conferer 8. des dispositions
de police un caractere economique qui violerait le principe
de la liberte ducommerce et de l'industrie. Au reste, les
Handels· und Gewerbefreiheit. N0 3.
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pouvoirs federaux ont, 8. plusieurs reprises, donne l'exem-
pIe en montrant que, dans l'interet superieur du pays, la.
regle generale de l'art. 31 CF ne peut et ne doit pas toujours
etre interpretee 8tricto Sen8'U.
Extrait des motifs:
L'art. 31 consacre le regime de la. libre concurrence
(RO 59 I 61 et les arrets cites). Cela signifie en premiere
ligne qu'on ne peut interdire 8. une personne l'exercice
d'une profession ou d'une industrie pour le seul motif
qu'elle ferait concurrence 8. des entreprises existantes, leur
enleverait des clients, diminuerait leurs recettes ou ren-
drait meme leur exploitation impossible. L'art. 31 litt. e
permet 8. la verite aux ca.ntons d'edicter des dispositions
touchant l'exercice des professions commerciales et indus-
trielles, mais il prevoit en meme temps que ces dispositions
ne peuvent rien renfermer de contraire au principe de la.
liberte du commerce et de l'industrie. TI ne peut deslors
s'agir que de mesures de police destinoos ä. empecher que
la seeurite, la tranquillite, ·la moralite et la. sante publiques
ne soient compromises par la fa90n dont une profession
est exercoo, ou 8. lutter contre les atteintes portees 8. la.
bonne foi dans les affaires par des procedes deloyaux
destines 8. tromper le public. Ces mesures ne doivent pas
avoir pour but d'entraver le libre jeu de la. concurrence e1>
de corriger ses effets (RO 63 I 220 ; 59 I 111 ; 51 I 108).
Au regard de ces principes, il apparait d'embloo que la
loi genevoise du 10 octobre 1936, prorogee par celle du
12 juillet 1939, est directement contraire 8. l'art. 31 CF
dans toute la mesure Oll elle permet 8.l'autorite d'interdire
l'installation de nouveaux magasins, uniquement en con-
sideration des magasins deja existants dans le voisinage.
Car une teIle disposition n'a d'autre but que da pa.rer aux
effets de la libre concurrence. Elle va au dela meme d'une
disposition soumettant le commerce de detail a la clause
dite de besoin, car la seule- presence d'un autre magasin
dans le quartier permet, quelles que soient las necessites

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Staaterecht.
19cales,
1'0uvel1iure d'une nouvelle arcade. Or
la mause de besoin est deja incompatible avec la liberte du
et de l'industrie et les cantons ne peuvent l'in-
troduire pour les aubel'ges qu'en vertu d'une disposition
speciale de la Oonstitution federale. De fait, la disposition
attaquee ne vise pas a autre chose qu'a pl'oteger le com-
merce dedetail par la limitation de la concurrence. Oela
ressort de son texte meme. Les rapports presentes au
Grand Conseil et les discussions qui ont eu lieu lors de
l'elaboration de la loi de 1936 et de sa prorogation prouvent
qu'on avait en vue un but purement economique. En depo-
sant le projet qui est a
de la loi, le depute Duboule
disait notamment :
« La multiplication du nombre des commerces dans le
canton de Geneve est devenue une des caUSes principales
de la crise tres serieuse que subit le commerce de detail a
Geneve ... Toutes les associations de commer9ants sans
exception se sont trouvees d'accord pour que 1'0n cesse de
creer de nouveaux commerces et de npuvelles arcades ... »
Et dans le rapport
a l'occasion de la proroga-
de la loi, on lit ce qui suit :
« La situation du petit et moyen commerce ne s'est mal-
pas amelioree. O'est lui porter un secours
direct que de limiter encore le nombre des arcades commer-
ciales. » (cf. en outre Memorial n° 17 du 3 octobre 1936,
p. 1122 et sv. ; n° 18 du 10 octobre 1936, p. 1170 et sv.).
L'inconstitutionnalite de la disposition attaquee ne sau-
1'$it naturellement disparaitre du fait qu'elle a ete incor-
poree dans une loi relative a la police des constructions.
Sans doute les cantons ont-ils -
en vertu d'ailleurs de
leur souverainete et non de l'art. 702 00 qui n'a qu'un
caractere declaratif (cf. RO 64 I 208) -le droit d'edicter
des regles sur .la police des constructions, mais ils doivent
en le faisant respecter les principes de la Oonstitution fed6-
rale qui restreignent laur souverainete. Des regles de
police, notamment en matiere de constructions, peuvent
6viqem,ment avoir des r6percussions economiques Bans pour
cela se heurter a l'art. 31 OF. Mais cette garantie constitu-
Handels- und Gewerbefreiheit. No 3.
25
tio;twelle defend d'introduire dans un reglement de police
dispositions visant uniquement a limiter la liberte du
commerce et de l'industrie. D'ailleurs des restrictions rele-
vant effectivement de la police des constructions ou de
l'urbanisme ne sont pas non plus conciliables avec l'art. 31
CF lorsque le but qu'elles se proposent pourrait aussi bien
etre atteint par des mesures qui n'entraveraient pas ou
entraveraient moins les citoyens dans l'exercice de leul'
profession ou de leur industrie. L'Etat de Geneve ne sau-
rait a cet egard pretendre justifier l'interdiction d'ouvrir
de nouvelles arcades par la preoccupation d'eviter l'aspect
facheux que pourrait donner a certaines rues ou a certains
quartiers un trop grand nombre de magasins inoccupes et,
pour cette raison, sales et mal entretenus. TI est evidem-
ment possible, en effet, d'assurer par des mesures de police
appropriees un entretien convenable des 10caux inoccupes
et de laurs abords. A supposer meme que les pouvoirs
publics puissent prendre, dans le cadre de la police des
constructions, des mesures destinees a concentrer davan-
tage dans certaines rues ou dans certains quartiers la vie
commerciale de la ville, il reste que la disposition atta-·
quee permet d'interdire l'installation de nouveaux locaux
commerciaux non seulement pour des motifs esthetiques,
mais aussi -
et c'est Ia son but principal- en raison uni-
quement des magasins deja existants clans le voisinage,
abstraction faite da toute autre consideration. O'est an
quoi la disposition attaquee est inconst\tutionnalle.
L'Etat da Geneve &e pr6vaut, dans sa reponse, des res-
trictions qui ont 6M apportOOs a plusieurs raprises par les
pouvoirs f6deraux a la libert6 du commerce et de l'inq.us-
trie. Mais, en dehors des cas ou la constitutionnalite d'un
acte Iegislatif echappe a son examaJ;l, le Tribunal fed6ral
ne peut, 10rsqu'il est regulierement saisi, qu'appliquer aussi
10ngtemps qu'elles restent en vigueur les dispositions de la
Oonstitution federale. Il conviant au surplus de relever
que, lors des d6liberations relatives al'arrete sur les grands
magasins et magasins a prix uniques, les Ohambres fede-
rales ont repousse une proposition tendant alalimitation

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Staatsrecht.
du commerce ;de detail en general, apres que l'on eut fait
valoir qu'une teIle mesure serait en oontradiction si absolue
avec le principe de la lihre concurrence qu'elle en impli-
querait l'abandon detinitif et qu'il etait au surplus fort
douteux qu'une teIle mesure fut de nature a recueillir
l'assentiment du peuple (cf. Bull. stenog. C. N. 1933,
pp. 687/8, 692/3, 698/9). Cela montre que la solution a
donner a l'espece ne depend en aucune faQon d'une inter-
pretation plus ou moins large de l'art. 31 CF, interpreta-
tion qui pourrait eventuellement s'inspirer de l'evolution
des idees et des tendances en matiere de liberte de com-
merce et d'industrie.
Le fait que la loi attaquee doit avoir en principe une
duree limitee ne saurait la mettre a l'ahri du grief d'in-
constitutionnalite, a supposer d'ailleurs que cette limita-
tion dans la duree ne soit pas rendue vaine par des
prorogations successives que la loi du 12 juillet 1939
reserve expressement. En effet, le droit pour les cantons
de deroger momentanement, en raison de circonstances
exceptionneIles, a l'art. 31 CF ne pourrait decouler lui-
meme que d'une disposition constitutionnelle federale qui
apporterait dans ce sens une restrietion a la garantie de la
liberte du commerce et de l'industrie.
Par ces motifs, le Tribunal fedbal
admet les recours, en ce sens que la loi du 10 octobre 1936
concernant l'etablissement d'arcades oommerciales, pro-
rogee par la loi du 12 juillet 1939, est annulee dans la me-
sure ou elle permet d'interdire, en raison des locaux com-
merciaux existant dans le voisinage, l'etablissement d'ar-
cades commerciales dans de nouvelles constructions ou la
transformation d'anciennes constructions en vue de l'eta-
blissement de nouvelles arcades.
Vgl. auch Nr. I und 8. -
Voir aussi nOS I et 8.