bge · 75_IV_181 · 1949-01-01 · de
BGE 75 IV 181
Strafrecht


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Strafgesetzbuch. No 42. 
verliehen hätte. Gehülfenschaft zum Vergehen des Art. 304 
Ziff. 1 Abs. 1 StGB kann jedoch nicht nur in dieser Form 
geleistet werden. Was Amborn getan hat, genügt. Er hat 
im Einvernehmen mit Odermatt den Sachverhalt herge-
stellt, der es dem andern überhaupt erst ermöglicht hat, mit 
Aussicht auf Erfolg die Behörden irrezuführen, und zwar 
hat er es bewusst und gewollt getan. Damit hat er nicht 
nur die Tat Odermatts psychisch gefördert, sondern gera-
dezu die Voraussetzungen dazu geschaffen. Das war zum 
mindesten Gehülfenschaft, wenn nicht sogar Mittäter-
schaft. 
4. -
Ob Odermatt sich neben der Irreführung der 
Rechtspflege auch der Anstiftung des Amborn zu Gehülfen-
schaft bei diesem Vergehen schuldig gemacht hat, kann 
dahingestellt bleiben. Das Obergericht erklärt bundes-
rechtlich unanfechtbar, selbst wenn man das verneinen· 
würde, müsste die Strafe gleich ausfallen, weil die Inten-
sität des verbrecherischen Willens, die darin zum Ausdruck 
komme, dass Odermatt nicht davor zurückscheute, einen 
anderen durch die begehrte Mithilfe der Bestrafung auszu-
setzen, jedenfalls im Rahmen von Art. 63 StGB strafer-
höhend berücksichtigt werden müsste. Bloss zur Berichti-
gung eines angeblich unrichtigen Urteilsgrundes kann ein 
im Ergebnis, den ausgesproche:µen Rechtsfolgen, nicht 
anfechtbares Urteil nicht mit Nichtigkeitsbeschwerde an-
gefochten werden, und blosser Urteilsgrund im Sinne 
dieser Rechtsprechung ist auch die Schuldigerklärung 
wegen eines bestimmten Vergehens, selbst wenn sie formell 
in den Urteilsspruch aufgenommen wird (BGE 69 IV 112, 
150 ; 70 IV 50 ; 73 IV 263). 
Demnach erkennt der Kassationshof : 
Die Nichtigkeitsbeschwerden werden abgewiesen. 
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4:3. Urteil des Kassationshofes vom tö. Jull tMO 
i. S. Kamm gegen Staatsanwaltsohaft des Kantons Thmgan. 
Art. 397 StGB. 
1. Urteil im Sinne dieser Bestimmung ist auch der Entscheid über 
die Anordnung des Vollzuges einer bedingt aufgeschobenen 
Strafe. 
2. Art. 397 ~t nicht für die Verbesserung eines auf falschen 
rechtlichen 1Therlegungen beruhenden Urteils. 
Art. 397 OP. 
1. Est a.ussi un jugement a.u sens de cette disposition la. dOOision 
relative 8. l'exooution d'une peine oonditionnelle. 
2. L'art. 397 ne pennet pa.s de corriger un jugement enta.che d'une 
erreur de droit. 
Art. 397 OP. 
1. E' pure una sentenza. a' sensi di questo disposto la. decisione 
in merito all'esecuzione d'una pena. oondiziona.le. 
2. L'art. 397 non permette di correggere una sentenza. ehe si ba.sa. 
su un errore di diritto. 
A. -
Das Bezirksgericht Steckhorn verurteilte Felix 
Kamm am 30. August 1945 zu acht Monaten Gefängnis, 
schob den Vollzug der Strafe bedingt aufund erteilte dem 
Verurteilten die Weisung, den dem Samuel Menzi zuge-
fügten Schaden binnen drei Jahren zu decken. Kamm 
bezahlte dem Menzi kurz nach der Verurteilung Fr. 50.-, 
nachher nichts mehr. Am 6. September 1948 gab Menzi 
dem Bezirksgericht von der Säumnis seines Schuldners 
Kenntnis. In der nachfolgenden Untersuchung überwies 
das Bezirksamt Steckhorn die Akten dem Polizeikom-
mando « zwecks Prüfung und Bericht » und mit dem Bei-
fügen : «Ist Kamm ev. zu mahnen 1 » Am 13. September 
1948 antwortej;e das Polizeikommando dem Bezirksamt : 
« Gemäss beiliegendem Schreiben des Samuel Menzi in 
Diessenhofen hat Kamm bis heute erst Fr. 50.- bezahlt, 
weshalb wir Sie ersuchen, demselben eine Mahnung ge-
mäss Kreisschreiben des Justiz- und Polizeidepartementes 
des Kantons Thurgau vom 26. 1. 1944 zukommen zu 
lassen. » Das Bezirksamt unterliess die Mahnung. Am 
10. Dezember 1948 ordnete das Bezirksgericht Steckbom 
den Vollzug der Strafe an. 
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Strafgeeetzbuoh. No 43. 
B. -
Am 28. Februar 1949 stellte Kamm beim Ober-
gericht des Kantons Thurgau in einem gestützt auf § 208 
lit. e GGG eingereichten Revisionsbegehren den Antrag, 
dieser Entscheid sei aufzuheben. Er machte geltend, das 
Fehlen der Mahnung im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 StGB sei 
eine Tatsache, die erst seit der Schlussnahme des Bezirks-
gerichts festgestellt worden sei und die, wäre sie dem 
Richter bekannt gewesen, diesen mit Sicherheit von der 
Anordnung des Strafvollzuges abgehalten hätte. 
Am 12. April 1949 wies das Obergericht das Gesuch ab. 
Zur Begründung führte es aus, wenn Tatsachen neu ans 
Tageslicht kämen, die bewiesen, dass die materiellen Vor-
aussetzungen des Widerrufs des bedingten Strafaufschubes 
zu Unrecht als erfüllt bezeichnet worden seien, müsse 
§ 208 lit. e GGG analog angewendet werden. Die Miss-
achtung einer blossen Verfahrensvorschrift, wie sie die 
förmliche Mahnung darstelle, sei indessen keine neue « Tat-
sache», also kein Revisionsgrund. Abgesehen davon sei die 
Unterlassung der Mahnung auch nicht eine neue Ent-
deckung. Aus den dem Bezirksgericht bekannten Unter-
suchungsakten habe sich nirgends ergeben, dass Kamm 
gemahnt worden sei ; niemand habe das behauptet, auch 
nicht die Staatsanwaltschaft. Das Gericht habe übersehen, · 
dass Art. 41 Ziff. 3 StGB die Mahnung vorschreibe. Es 
habe eine Rechtsverletzung begangen und den Widerruf 
auf Grund eines ungenügenden Verfahrens ausgesprochen. 
Mit der Revision könnten derartige rechtliche Fehler nicht 
nachträglich beanstandet werden. 
0. -
Gegen den Entscheid des Obergerichts führt Kamm 
Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrage, er sei aufzu-
heben und die Sache zu weiterer Beurteilung an das Ober-
gericht zurückzuweisen. Er macht geltend, Art. 397 StGB 
sei verletzt. Die Mahnung sei materielle Voraussetzung der 
Anordnung des Strafvollzuges. Das Fehlen der Mahnung 
sei eine neue Tatsache. Das Obergericht übersehe, dass dem 
Bezirksgericht trotz der Aktenlage das Fehlen der Mahnung 
nicht bekannt gewesen sei. 
· 
Strafgesetzbuch. N° 48. 
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D. -
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau teilt 
die Auffassung des Beschwerdeführers. und beantragt, der 
angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache an 
die Vorinstanz zurückzuweisen. 
Der Kassationshof zieht in Erwägung : 
1. -
Nach Art. 397 StGB haben die Kantone gegenüber 
Urteilen, die auf Grund eines Bundesgesetzes ergangen 
sind, wegen erheblicher Tatsachen oder Beweismittel, die 
dem Gerichte zur Zeit des früheren Verfahrens nicht be-
kannt waren, die Wiederaufnahme des Verfahrens zugun-
sten des Verurteilten zu gestatten. Der Entscheid des Be-
zirksgerichts über die Anordnung des Strafvollzuges ge-
mäss Art. 41 Ziff. 3 StGB ist ein Urteil, auf das Art. 397 
anzuwenden ist, obwohl der Entscheid nicht über das 
Recht und die Pflicht des Staates, den Beschwerdeführer 
zu bestrafen, den sogenannten Strafanspruch, erkennt, son-
dern lediglich darüber befindet, dass eine bereits ausge-
fällte Strafe, deren Vollzug bedingt aufgeschoben w:orden 
ist, zu vollziehen sei. Es besteht kein Grund, einen solchen 
Entscheid unter dem Gesichtspunkt des Art. 397 StGB 
nicht als Urteil zu behandeln, während ihn die Recht-
sprechung als Urteil im Sinne von Art. 268 BStP betrachtet 
und der Nichtigkeitsbeschwerde unterstellt (BGE 68 IV 
116). 
2. -
Die Nichtbefolgung einer mit dem bedingten Straf-
aufschub verbundenen Weisung darf nur dann zur Anord-
nung des Strafvollzuges führen, wenn der Verurteilte vom 
Richter förmlich gemahnt worden ist, der Weisung nach-
zuleben (Art. 41 Ziff. 3 StGB). Das Fehlen der Mahnung 
ist somit eine für den Entscheid über die Anordnung des 
Strafvollzuges erhebliche Tatsache im Sinne des .Art. 397 
StGB. Sie könnte aber nur dann von Bundesrechts wegen 
zur Wiederaufnahme des Verfahrens führen, wenn sie dem 
Gerichte zur Zeit des früheren Verfahrens nicht bekannt 
gewesen wäre. Hiezu würde gehören, dass das Bezirks-
gericht irrigerweise angenommen hätte, die Mahnung sei 
184 
Strafgesetzbuch. No 43. 
erfolgt. Nach der den Kassationshof bindenden Auslegung, 
die das Obergericht dem Entscheide des Bezirksgerichtes 
gibt, ist das indessen nicht der Fall gewesen, sondern hat 
das Bezirksgericht die Strafe vollziehen lassen, weil es 
übersehen hat, dass Art. 41 Ziff. 3 StGB eine förmliche 
Mahnung durch den Richter vorschreibt. Art. 397 StGB 
bietet nicht die Möglichkeit, ein auf falschen rechtlichen 
Überlegungen beruhendes Urteil aufzuheben ; das kann 
nur auf ein kantonales Rechtsmittel oder -
unter den 
Voraussetzungen der Art. 268 ff. BStP -
auf Nichtig-
keitsbeschwerde hin geschehen. Die Wiederaufnahme des 
Verfahrens nach Art. 397 StGB ist nur zulässig, wenn das 
Urteil von einem Tatbestande ausgeht, der sich nachträg-
lich als unrichtig erweist. 
Ist die Nichtigkeitsbeschwerde schon aus diesem Grunde 
unbegründet, so kann dahingestellt bleiben, ob sie nicht 
selbst dann abgewiesen werden müsste, wenn das Bezirks-
gericht irrigerweise angenommen hätte, die Mahnung sei 
erfolgt. Ein solcher Irrtum hätte nicht auf einem unrich-
tigen Beweisergebnis, sondern nur auf einem Versehen 
beruhen können, da die Akten nicht den geringsten An-
haltspunkt geboten haben, dass die Mahnung erfolgt sei. 
Das ist so wahr, dass der Beschwerdeführer zur Begründung 
seines Reyisionsgesuches keinerlei neue Beweismittel vor-
gelegt oder angeführt, sondern sich einfach auf die Akten 
berufen hat, die schon dem Bezirksgericht vorgelegen 
haben. Es ist aber fraglich, ob Art. 397 StGB uriter den 
c< Tatsachen oder Beweismitteln, die dem Gerichte zur Zeit 
des früheren Verfahrens nicht bekannt waren», auch solche 
versteht, die sich bereits aus den Akten ergaben, die das 
Gericht aber übersehen hat, oder bloss solche, die seit der 
Fällung des Urteils aufgedeckt und aktenkundig gemacht 
worden sind. 
Demnach erkennt der Kassationshof : 
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. 
Motorfahrzeugverkehr. No 44. 
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II. MOTORFAHRZEUGVERKEHR 
CIRCULATION DES vEHICULES AUTOMOBILES 
44. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom H. De-
zember 1949 i. S. Wfith:rich gegen Staatsanwaltschaft des 
Kantons Thurgau. 
Art. 20 Satz 2 MFG, Art. 40 Abs.1 MFV. Wann hat der Führer 
des ~fotorfahrzeuges zu warnen ? 
Art. 20 LA et 40 al. 1 RA. Qua.nd le conducteur d'un vehicule 
automobile doit-il avertir '! 
Art. 20 LA e 40 ep. 1 RLA. Qua.ndo il conduoonte d'un autoveicolo 
deve far uso dell'apparecchio di segnalamento acustico ? 
.A.. -
Wüthrich führte am Nachmittag des 21. Oktober 
1948 auf der Fahrt von Eschlikon gegen Wil ein Personen-
automobil durch das Dorf Sirnach. Vor Erreichung der 
katholischen Kirche, wo die Strasse eine Linksbiegung 
macht und von rechts eine andere einmündet, hatte er 
eine Geschwindigkeit v.on 50 km/h inne. Die Biegung weit 
nehmend, kam er bis auf einen Meter an das rechts, vor 
der Kirche gelegene Trottoir heran, auf dem drei bis vier 
Kinder miteinander sprachen. Als er nur noch wenige 
Meter von der Gruppe entfernt war, lief eines der Kinder, 
der sechsjährige Otto Frei, ohne sich umzusehen auf die 
Strasse, um in den gegenüber liegenden Laden etwas kaufen 
zu gehen. Wüthrich bremste und steuerte nach links. 
Trotzdem wurde der Knabe vom Kotflügel des Automobils 
erfasst und zu Boden geworfen. Er erlitt leichte Schür-
fungen. Das Automobil geriet links in den Durchgang 
zwischen zwei Häusern, stiess an das eine Haus an und 
beschädigte ein dort stehendes Motorfahrzeug. 
B. -
Am 3. November 1949 verurteilte das Obergericht 
des Kantons Thurgau Wüthrich wegen fahrlässiger Störung 
des öffentlichen Verkehrs (Art. 237 StGB) zu Fr. 50.-
Busse. Den für die Störung ursächlichen Fehler sah es