bge · 76_II_307 · 1948-06-10 · de
BGE 76 II 307
Zivilrecht


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Obligationenrecht. No 43. 
Hu Sunfiuh in Hong-Kong weiterverkauft zum Preise von 
Fr. 20.50 das Stück. Es ist daher nicht einzusehen, inwie-
fern er überhaupt eine ihm günstigere Schadensrechnung 
aufstellen könnte, als er dies unmittelbar nach dem 10. 
Juni 1948 hätte tun können. 
3. -
War die Erklärung des Klägers vom 26. Juni 1948, 
mit der er auch nach der Meinung der Vorinstanz sicher 
auf nachträgliche Realerfüllung durch die Beklagte ver-
zichtete, nicht verspätet, so muss im weiteren die von 
der Vorinstanz offen gelassene Frage entschieden werden, 
ob der Kläger damit Schadenersatz wegen Nichterfüllung 
(das positive Vertragsinteresse) verlangte, oder ob er sich 
damit für den Rücktritt vom Vertrag im Sinne von Art. 
109 OR und für Geltendmachung des negativen Interesses 
entschied. 
Im Schreiben vom 26. Juni erklärte der Kläger, er 
« trete vom Vertrag zurück », und im gleichen Satze legte 
er seine Schadenersatzbegehren dar. Wie jede rechtsge-
schäftliche Erklärung muss auch die hier in Frage· ste-
hende nach ihrem wirklichen Sinn und aus der gesamten 
Sachlage heraus verstanden werden; vor allem darf man 
einen juristischen Laien nicht allzustreng beim Wortlaut 
behaften. Was der Kläger in Wirklichkeit sagen wollte, 
ergibt sich unmissverständlich aus der von ihm gleich-
zeitig mit der Wahlerklärung getroffenen Umschreibung 
seiner Schadenersatzansprüche. Er machte nämlich u. a. 
Fr. 5000.- für Verdienstausfall geltend. Der entgangene 
Gewinn kann aber nur im Rahmen des Erfüllungsinteresses 
gefordert werden, niemals dagegen unter dem Gesichts-
punkt des negativen Interesses {69 II 245 Erw. 4}. Danach 
steht ausser Zweifel, dass der Kläger trotz der von ihm 
gebrauchten Wendung, er trete vom Vertrag zurück, nicht 
den Rücktritt im Sinne von Art. 107 Abs. 2/Art. 1090R 
zu \ erklären beabsichtigte, sondern, wie auch der Beklag-
ten erkennbar sein musste, einfach den Verzicht auf deren 
Leistung aussprechen wollte. 
4. -
Ist somit die Klage grundsätzlich begründet, 
i 
Obligationenrecht. N0 44. 
307 
so muss die Sache zur Festsetzung der dem Kläger zuste-
henden Schadenersatzansprüche an die Vorlnstanz zurück-
gewiesen werden. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Handels-
gerichts des Kantons Bern vom 27. April 1950 wird auf-
gehoben und die Sache zur materiellen Beurteilung der 
Klageforderung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 
44. Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. Oktober 1950 
i. S. Moser A.-G. gegen Konkursmasse Hans Finger & Co. A.-G. 
Art. 753 Ziff. 2 OR (Gründerhaftung). 
Anwendung dieser Bestimmung im Falle einer verdeckten, kurz· 
fristigen Darlehensgewährung zu Gründungszwecken. 
Gründerbegriff. 
Ob eine für die Eintragung der Gesellscbaft in das Handelsregister 
massgebende Bescheinigung richtig oder unrichtig ist, beurteilt 
sich nicht nach formellen, sondern nach materiellen Gesichts-
punkten. 
Art. 753 eh. 2 CO (responsabiliM des fondateurs). 
Application de cette disposition dans le cas d'un pret a court 
terme, accorde pour la forme en vue de la fondation. 
Notion de fondateur. 
Pour dooider si une attestation dont depend l'inscription de la 
socieM sur le registre du commerce est exacte ou inexacte, il faut 
considerer non la forme, mais le fond. 
Art. 753, cifra 2 00 (responsabilita dei promotori). 
Applicazione di questo disposto nel caso di un mutuo a breve 
scadenza accordato « pro forma» in vista della costituzione 
della societa. 
N ozione di promotore. 
. 
Per decidere se un'attestazione da cui dipende l'iscrizione della 
societa nel registro di commercio sia esatta 0 no, non devesi 
considerare la forma, ma la sostanza. 
A. -
Seit dem 30. April 1945 war im Handelsregister 
des Kantons Zürich die Kommanditgesellschaft Hans 
Finger & Co. eingetragen, mit Hans Finger-Moser als 
unbeschränkt haftendem Gesellschafter und seiner Ehe-
frau EIsa Finger-Moser als Kommanditärin. 
B. -
Am 20. März 1947 wurde in Zürich (neben der 
fortbestehenden Kommanditgesellschaft) die Hans Finger 
308 
Obligationenrecht. N° 44. 
& CO. A.-G. gegründet. Gemäss der notariellen Urkunde 
über die konstituierende Generalversammlung waren die 
folgenden Aktienzeichner als Gründer anwesend oder ver-
treten: Hans Finger-Moser mit 383 Aktien; Dr. Max 
Schläpfer mit 100 Aktien; Jean Hauert, Johannes Billeter 
und Ernst Graf mit je 5 Aktien ; Otto Blattner und Dr. 
Lelio Bulano mit je 1 Aktie. Der Versammlung lag, ausser 
den Zeichnungs scheinen im Original, eine vom 19. März 
1947 datierte Bescheinigung der Schweizerischen Kredit-
anstalt Glarus vor, wonach bei dieser als Depositenstelle 
im Sinne von Art. 633 Abs. 3 OR das in 500 Inhaberaktien 
zu Fr. 1000.- eingeteilte Grundkapital von Fr. 500,000.-
durch die GrÜllderaktionäre entsprechend ihrem erwähnten 
Aktienbesitz einbezahlt worden war und der Gesellschaft 
nach Eintragung im Handelsregister und Publikation im 
Schweizerischen Handelsamtsblatt zur Verfügung stand. 
Anhand der eingesehenen Belege stellte die Versammlung 
die vollständige Zeichnung und Liberierung des Grund-
kapitals der Aktien fest. Sodann genehmigte sie den vor-
gelegten Statutenentwurf und wählte Otto Bla~tn~r Zun1 
Präsidenten" Dr. Schläpfer und Dr. Bulano zu Mitgliedern, 
Hans Finger-Moser zum Delegierten des Verwaltungsrates. 
C. -
Wenige Monate später, am 6. Dezember 1947, 
wurde über die Hans Finger & Co. A.-G. der Konkurs 
eröffnet. Es ergab sich, dass das Grundkapital von 
Fr. 500,000.- nicht in der von der Depositenstelle ange-
gebenen Weise aufgebracht, sondern beschafft worden w~r 
mittels zweier Kredite, welche die Schweizerische ~redit­
anstalt in Zürich dem Hauptaktionär Hans Finger teils 
gegen Verpfandung von Waren der Komma~ditgesell­
schaft und Bareinzahlung von Fr. 173,000.-, teils blanko 
gewährt hatte. Der durch Finger erlegte Barbetrag stammte 
mit Fr. 100,000.- aus einem Darlehen der Bank Moser 
A.-G. in Luzern, mit Fr. 50,000.- aus einem Darlehen des 
Dr. Max Schläpfer, mit Fr. 23,000.- vermutlich aus Akti-
ven der Kommanditgesellschaft Hans Finger & Co. Die 
so bereitgestellten Fr. 500,000.- überwies die Kreditanstalt l
Obligationenrecht. N° 44. 
309 
Zürich an ihren Sitz in Glarus, damit dieser zu Handen 
der konstituierenden Generalversammlung die genannte 
Erklärung vom 19. März 1947 ausstelle. Nach Gründung 
der Hans Finger & Co. A.-G. ging das ganze Kapital 
wieder an den Hauptsitz der Kreditanstalt in Zürich und 
gelangte dort in die Verfügung der Gesellschaft, die es 
innert kurzer Zeit vollständig aufbrauchte. Insbesondere 
musste das Darlehen der Bank Moser A.-G. von 
Fr. 100,000.-, für welches schon im voraus eine « Gewinn-
beteiligung}) von Fr. 15,000.- in bar ausgehändigt worden 
war, abredegemäss unmittelbar nach Publikation der 
Gesellschaftsgründung im Schweizerischen Handelsamts-
blatt zurückgezahlt werden. Die gleichfalls vorgesehene 
Erstattung des Darlehens Schläpfer unterblieb wegen 
dringender anderweitiger Verpflichtungen. 
D. -
Im April 1948 belangte die Konkursmasse Hans 
Finger & Co. A.-G. die Bankfirma Moser A.-G. nach Mass-
gabe von Art. 753 Ziff. 2 OR, eventuell von Art. 41 OR, 
auf Bezahlung von Fr. 100,000.- nebst 5 % Zins ab 
27. März 1947 oder ab 21. Januar 1948. 
Die Gerichte des Kantons Luzern, das Obergericht mit 
Urteil vom 29. März 1950, hiessen die Klage gut. Sie 
bejahten die Haftung der Beklagten im Sinne des Art. 753 
Ziff.2 OR und bestimmten den zu ersetzenden Schaden 
auf Fr. 100,000.- nebst 5 % Zins seit 21. Januar 1948. 
Das Obergericht fügte hinzu, dass selbst bei Verneinung 
der Gründerverantwortlichkeit gemäss Art. 753 Ziff. 2 OR, 
die Beklagte jedenfalls im nämlichen Umfange nach Art. 41 
OR haftbar wäre. 
E. -
Die Beklagte legte Berufung an das Bundesgericht 
ein mit dem Begehren um Abweisung der Klage. Die 
Klägerin beantragt Bestätigung des k'antonalen Ent-
scheides. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Gegenstand des Prozesses bilden die Fr. 100,000.-, 
welche Hans Finger bzw. die Kommanditgesellschaft Hans 
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Obligationenreoht. N° 44. 
Finger & Co. von der Beklagten als Darlehen erhalten und 
neben weiteren Fr. 73,000.- an die Schweizerische Kredit-
anstalt Zfuichzur Erlangung eines der beiden Kredite für 
die Gründung der Hans Finger & Co.A.-G. einbezahlt hatte. 
Dieses Darlehensgeschäft ist in den Akten bloss durch zwei 
Briefe belegt, die über die wirklichen Vorgänge nur unvoll-
ständig Aufschluss geben. Am 15. März 1947 schrieb die 
Hans Finger & Co. an die Beklagte : 
« Wir nehmen Bezug auf die telephonischen Unterredungen von 
heute morgen zwischen Ihrem Herrn Moser und dem Unterzeich-
neten. Absprachegemäss senden wir Ihnen in der Beilage: 
Fr. 100,000.- in Prima-Wechsel (Eigenwechsel) No. 1321 a/Zch 
per 09. April 1947, dessen guten Empfang Sie uns der Ordnung 
halber bestätigen wollen. Wir erwarten also Ihren Herrn Moser 
nächsten Dienstag, den 18. März, in Zürich, möglichst vor 15 Uhr. }} 
Die Beklagte antwortete der Hans Finger & Co. am 
18. März 1947: 
« Wir sind im Besitze Ihrer Zuschrift vom 15. d. Mts. und haben 
entnommen: Fr. 100,000.- in einem Eigenwechsel No. 1321 
a/Zürich,zahlbar am 9. April 1947, mit drei Aval-unterschriften. 
Obigen Betrag haben wir heute persönlich an Sie ausbezahlt. » 
Bei den persönlichen Vernehmungen durch den kanto-
nalen Zivilrichter, durch die Konkursverwaltung sowie in 
einem durch zürcherische Behörden geführten Strafver-
fahren gegen Hans Finger machten dieser und Max Moser, 
Delegierter des Verwaltungsrates der Beklagten, teilweise 
widersprechende Angaben. Beweiswfudigend stellt die Vor-
instanz auf die Aussagen Fingers ab und legt damit, für 
das Bundesgericht verbindlich, den Sachverhalt im wesent-
lichen fest wie folgt : Finger wandte sich an die Beklagte, 
um die ihm zur Gründung der A.-G. noch fehlenden 
Fr. 100,000.- aufzutreiben. Bei den mit Max Moser ge-
führten Verhandlungen erklärte er, dass er die Gründung 
einer A.-G. mit voll und in bar einbezahltem Grund-
kapital beabsichtige, und dass er dafür noch Fr. 100,000.-
haben müsse. Moser stellte die Bedingung, dass er das Geld 
bei Finger wieder abholen könne, sobald die Publikation 
der Gesellschaftsgründung im Schweizerischen Handels-
amtsblatt erschienen sei. In diesem Sinne wurde eine 
Obligationenreoht. N0 44. 
311 
Einigung erzielt. Das in dem als Sicherheit gegebenen 
Eigenwechsel über Fr. 100,000.- genannte Verfalldatum 
vom 9. April 1947 bezeichnete lediglich den spätesten 
Rückzahlungstermin. Ferner liess sich Moser eine « Pro-
vision}) oder cc Gewinnbeteiligung» von Fr. 15,000.- ver-
sprechen, welche Summe er im voraus und ohne Quittung 
einkassierte, als er am 18. ~:[ärz 1947, zwei Tage vor der 
konstituierenden Generalversammlung, die Darlehens-
summe persönlich nach Zürich brachte. Die Rückgabe der 
Fr. 100,000.- geschah dann unmittelbar nach der Publi-
kation der Gründung der Hans Finger & Co. A.-G. Max 
Moser, als handelndes Organ der Beklagten, war sich bei 
der Darlehungsgewährung im klaren darüber, dass die 
Kommanditgesellschaft Hans Finger & Co. bzw. Hans 
Finger die Fr. 100,000.- zur Vervollständigung des Aktien-
kapitals für die Gründung der Hans Finger & Co. A.-G. 
brauchte. Daher konnte ihm auch nicht entgehen, dass die 
Fr. 100,000.- als Teil des in Aussicht genommenen Grund-
kapitals von Fr. 500,000.- der A.-G. dauernd zur Ver-
fügung stehen mussten. Gewährte er in Kenntnis dieser 
Verhältnisse das Darlehen nur für wenige Tage, so nahm 
er die Möglichkeit in Kauf, dass die A.-G. und deren 
Gläubiger durch sein Vorgehen geschädigt werden konnten. 
2. -
Nach Art. 753 Ziff.2 OR wird, (c wer bei der 
Gründung einer Aktiengesellschaft tätig ist, ... sowohl der 
Gesellschaft als den einzelnen Aktionären und Gesell-
schaftsgläubigern für den Schaden verantwortlich: '" 
wenn er absichtlich oder fahrlässig dazu beigetragen hat, 
dass die Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister 
auf Grund einer Bescheinigung oder Urkunde erlangt 
worden ist, die unrichtige Angaben enthält.» Es ist zu 
prüfen, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind. 
3. -
Die Beklagte bestreitet, Gründerin der Hans Finger 
& Co. A.-G. gewesen zu sein. Sie verweist auf das Marginale 
zu Art. 753 OR, lautend« Gründerhaftung ». Gründer sei 
jedermann, der die Initiative zur Gründung ergreife und 
die dazu erforderlichen Handlungen vornehme oder leite, 
312 
Obligationenrecht. N° 44. 
nämlich Statutenentwurf, Gründerbericht, Prospekte aus-
arbeite und unterzeichne, Zeichnungen vorbereite und 
entgegennehme, Einzahlungen empfange und das Depot 
bei der kantonalen DepositensteIle schaffe, die Einberufung 
zur konstituierenden Generalversammlung veranlasse, sich 
an einer Simultangründung beteilige. Es gehe nicht an, die 
ohnehin schon strenge Haftung des Art. 753 OR « noch 
dadurch ins Ungemessene» zu erweitern, dass man dem 
Gründerbegriff eine dem Gesetz sonst nicht bekannte Aus-
legung gebe. Zudem behauptet die Beklagte, es habe ihr 
jedenfalls der Wille gefehlt, durch ihr Darlehen die Grün-
dung der Hans Finger & Co. A.-G. erst zu ermöglichen, 
und zwar selbst wenn man zugeben wollte, sie habe ge-
wusst, dass die Fr. 100,000.-
bei der Gesellschafts-
gründung irgend eine Rolle spielen würden. 
a) Haftbar aus Art. 753 OR wären bei der von der 
Beklagten befürworteten Abgrenzung nur diejenigen Per-
sonen, welche man etwa als « Gründer in einem engeren 
Sinne des Wortes» bezeichnet. Nach dem Zweck der an-
lässlich der Gesetzesrevision von 1936 noch verschärften 
Vorschrift muss der Gründerbegriff jedoch weit gefasst 
werden; sonst wird das angestrebte Ziel nicht erreicht. 
Das Marginale « Gründerhaftung »), das notwendigerweise 
knapp zu halten war, ist allein nicht massgebend und darf 
auch nicht allzu wörtlich genommen werden. Gemeint· ist 
die «Gründungshaftung », die Haftung im Zusammen-
hang mit der Gesellschaftsgründung. Denn was im näheren 
unter dem Rand-Titel zu verstehen ist, sagt der Gesetzes-
text. Darnach besteht die Haftung für jeden, der « bei der 
Gründung einer Aktiengesellschaft tätig ist », d. h. für alle, 
die in irgendwelcher Weise schöpferisch bei der Gründung 
mitwirken. Das entspricht der in der Schweiz seit Jahr-
zehnten gültigen Anschauung. Bezeichnend hiefür ist schon 
Art. 693a im OR-Entwurf von 1876/77. Dort waren der 
persönlichen und solidarischen Schadens haftung unter-
stellt ( auch solche Personen, welche nicht die Stellung eines 
Mitgliedes des Vorstandes oder Aufsichtsrathes eingenom-
1 
Obligationenrecht. N° 44. 
313 
men haben, sofern sie nur irgendwie, sei es als Gründer, 
Projektanten, Unterhändler, Banquiers, Experten, Notare, 
Rechtsanwälte, Mitglieder der Registerbehörde, oder in 
irgend einer anderen Stellung bei der Bildung einer Aktien-
gesellschaft mitgewirkt haben». An Stelle einer langen und 
doch nicht erschöpfenden Aufzählung wurde bereits in 
Art. 683 des Entwurfes von 1879 die Formulierung ge-
wählt: « wer bei der Gründung einer Aktiengesellschaft 
tätig war ». Sie ist bis heute beibehalten worden. Literatur 
und Praxis haben sie stets im weiten Sinne aufgefasst, als 
Folgerung aus dem unverkennbaren Zweck des Gesetzes 
(vgl. BGE 59 II 442 sowie die von der Vorinstanz neben 
SrnGWART zitierten Autoren HENGGELER, BAOHMANN, 
WILDI und GUHL). Im Rahmen des geltenden Aktienrechts 
ist das um so selbstverständlicher, als bei der Revision von 
1936 eine Reihe von Massnahmen getroffen wurden, um 
schwindelhaften Gründungen zu begegnen und die Gesell-
schaft, die Aktionäre, die Gläubiger vor unlauteren Ma-
chenschaften und vor Schaden zu bewahren. Dass im Zuge 
solcher Vorkehren die Haftung aus Art. 753 Ziff.l und 
2 OR auf Fahrlässigkeit ausgedehnt wurde, legt keineswegs 
eine zurückhaltende Anwendung der Bestimmungen nahe, 
wie die Beklagte glaubt, sondern spricht für das Gegenteil. 
Fehl geht auch die Befürchtung der Beklagten, es werde 
angesichts einer so umfassenden Verantwortlichkeit im 
Bankgewerbe eine nachteilige Unsicherheit bei der Dar-
lehensgewährung für Gründungen entstehen. Nicht jeder 
Geldgeber braucht die Folgen des Art. 753 OR zu scheuen. 
Ihnen verfällt nur, wer wider Treu und Glauben, in unlau-
terer Weise bei der Gründung mitwirkt. Und diesen müssen 
sie treffen, zum Schutze der ehrlichen Geldgeber wie der 
Gesellschaft, ihrer Aktionäre und Gläubiger. 
b) Nun hat gewiss die Beklagte weder die Gründung der 
Hans Finger & Co. A.-G. angeregt, noch die dafür erforder-
lichen Handlungen vorgenommen oder geleitet. Aber sie 
hat der Kommanditgesellschaft Hans Finger & Co. bzw. 
dem unbeschränkt haftenden Gesellschafter Hans Finger 
314 
Obligationenrecht. N0 44. 
die für eine vollständige Liberierung des Grundkapitals 
der künftigen A.-G. benötigten Fr. 100,000.- geliehen. 
Sie kannte die geplante Verwendung des Geldes. Und sie 
übergab den Betrag, unter kurzfristigen Rückzahlungs-
bedingungen, erst zwei Tage vor der konstituierenden Ge-
neralversammlung, nachdem alle anderen Vorbereitungen 
abgeschlossen waren. Wer so vorgeht, ist im dargelegten 
Sinne des Art. 753 OR bei der Gründung einer Aktien-
gesellschaft tätig gewesen und hat dafür, sofern die übrigen 
gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind, die Verantwor-
tung zu tragen. 
Der Einwand der Beklagten, sie habe das Darlehen am 
18. März 1947 gewährt während die A.-G. am 20. März 
gegründet worden sei, und darum sei sie nicht {(bei », 
sondern « vor» der Gründung tätig gewesen, ist unhaltbar. 
Von der gesamten Gründungstätigkeit, namentlich auch 
soweit die Beklagte selber sie dem Art. 753 OR unterstellt, 
fällt mindestens bei der Sukzessivgründung ein grosser 
Teil unvermeidlicherweise in die Zeit vor der konstituier-
enden Generalversammlung. Solche Vorbereitungshand-
lungen oder Vorkommnisse der hier erörterten Art, die im 
direkten Zusammenhang mit der Gründung einer A.-G. 
stehen, darf man von der Gründungshaftung nicht aus-
nehmen; sonst würde der Zweck des Art. 753 OR weit-
gehend vereitelt. Unerheblich ist sodann, dass die Beklagte 
die Fr. 100,000.- nicht an die Depositenstelle einbezahlt 
und ihr Darlehen auch nicht Hans Finger, sondern der 
Kommanditgesellschaft gewährt hat. Das Geld wurde 
nichtsdestoweniger für die Gründung der A.-G. und nur 
dafür übergeben. Hans Finger, der es empfing, vereinigte 
in seiner Person sowohl die beherrschende Stellung inner-
halb der Kommanditgesellschaft wie die Eigenschaften des 
Initianten und Mehrheitsaktionärs ,der zu gründenden 
A.-G. Demgegenüber darf sich die Beklagte nicht auf 
formalrechtliche Unterschiede berufen, als ob sie deren 
tatsächliche Belanglosigkeit nicht erkannt hätte. 
4. -
Die Bescheinigung der Schweizerischen Kredit-
Obligationenrecht. N° 44. 
315 
anstalt Glarus vom 19. März 1947 war wesentlich für die 
Eintragung der Hans Finger & Co. A.-G. im Handels-
register. Ob sie dem Eintragungsgesuch beilag oder nicht, 
ist gleichgültig. Ihr hauptsächlicher Inhalt wurde in die 
öffentliche Urkunde über die Gründungsversammlung auf-
genommen. Dass der Handelsregisterführer darauf ab-
stellte, liegt auf der Hand, gehört doch die Bestätigung über 
die Bareinzahlung zu den wichtigsten Erfordernissen der 
Gründung und Registereintragung. 
Das alles zieht die Beklagte nicht in Zweifel. Sie macht 
aber geltend, es liege keine unrichtige Bescheinigung vor. 
Die Depositenstelle habe bestätigt, dass bei ihr Fr. 500,000.-
zur Volliberierung von 500 Aktien a Fr. 1000.- einbezahlt 
worden seien und dass das Kapital der Gesellschaft nach 
Eintragung im Handelsregister und Publikation im Han-
delsamtsblatt zur Verfügung stehe. Das eine wie das andere 
sei wahr gewesen. Wenn Art. 633 OR bezwecke, fiktive 
Einzahlungen zu verhindern, so könne und wolle das Gesetz 
doch nicht eine Sicherstellung des einmal vorhandenen 
Grundkapitals für alle Zukunft gewährleisten. 
a) Es ist weder behauptet noch erforderlich, dass die 
Depositenstelle bewusst unrichtige Angaben machte. Nach 
Sinn und Zweck der Art. 753 Ziff. 2, 633, 635 und 638 
Ziff. 2 OR genügt schon die objektive Unrichtigkeit. Und 
objektiv war die Bescheinigung der Depositenstelle Glarus 
zumindest insofern unwahr, als darin gesagt ist, die Betei-
ligungsbetreffnisse der einzelnen Aktionäre seien durch 
diese einbezahlt worden, während in Wirklichkeit die Kre-
ditanstalt Zürich aus Auftrag Fingers oder der Kommandit-
gesellschaft die gesamten Fr. 500,000.- kreditiert und 
überwiesen hatte. Hieraus sind für die Auseinandersetzung 
zwischen den Parteien keine Schlüsse zu ziehen. 
b) Dagegen ist zu prüfen, ob die Bescheinigung der De-
positenstelle deswegen als objektiv unrichtig erscheint, 
weil im Aktienkapital Fr. 100,000.- inbegriffen waren, die 
(über die Bareinzahlung Fingers an die Kreditanstalt 
Zürich) aus dem Darlehen der Beklagten stammten und 
316 
Obligationenrecht. N° 44. 
ihr abredegemäss nach Veröffentlichung der Gesellschafts-
gründung zurückerstattet werden mussten. Dass letzteres 
(am 25. März 1947) aus den bei der DepositensteIle hinter-
legten und von dort zu Handen der A.-G. wieder nach 
Zürich geschickten Mitteln geschah, ist nie in Abrede ge-
stellt worden. 
Es steht nun freilich fest, dass die Fr. 500,000.- bei 
der Depositenstelle lagen und der Gesellschaft nach der 
Gründung bei der Kreditanstalt Zürich zur Verfügung 
gehalten wurden. Das Geld gehörte tatsächlich der A.-G. 
und die Beklagte hatte (falls überhaupt an die A.-G. und 
nicht nur an die Kommanditgesellschaft oder an Hans 
Finger persönlich) lediglich einen obligatorischen Anspruch 
auf Rückzahlung ihres Darlehens von Fr. 100,000.-. 
Wenn ihre Forderung dann befriedigt wurde, so ändert das 
nichts daran, dass zuvor die A.-G. das eingezahlte Grund-
kapital voll erhalten hatte. Rein formell besehen lässt sich 
daher in diesem Punkte, abweichend von der Annahme der 
Vorinstanz, nicht von einer unrichtigen Bescheinigung 
sprechen, es wäre denn, dass die Rückzahlungsverpflich-
tung im Sinne des Art. 645 OR zu Lasten der künftigen 
A.-G. eingegangen wurde, was weder aus dem kantonalen 
Urteil noch ohne weiteres aus den Abmachungen zwischen 
Finger und Moser hervorgeht. 
Indessen drängt sich, angesichts des verwerflichen Ver-
haltens der Beklagten, die Frage auf, ob eine Beurteilung 
nach dem blossen Wortlaut der Bescheinigung dem Zweck-
gedanken des Art. 753 Ziff.2 OR gerecht wird. Der gege-
bene Sachverhalt zeigt grosse Ähnlichkeit mit jenem ver-
pönten Gründungsverfahren, das durch die Gesetzes-
revision von 1936 ein für allemal ausgeschaltet werden 
sollte. Der einzige, rechtlich wie praktisch bedeutungslose 
Unterschied liegt in der für die vorübergehende Geld-
beschaffung gewählten Methode. Während es früher mög-
lich war, die nötigen Mittel für wenige Stunden auszu-
borgen um sie in der Gründungsversammlung aufzulegen, 
wurde hier der Vorgang durch entsprechende Gestaltung 
I .l
Obligationenrecht. N° 44. 
317 
der Darlehens-
und Rückerstattungsvereinbarung den 
neuen Vorschriften angepasst, welche die Bareinzahlung 
an die DepositensteIle und die Aushändigung des Kapitals 
an die Gesellschaft erst nach deren Eintragung im Handels-
register vorsehen. Im einen wie im anderen Falle ist das 
wirtschaftliche Endergebnis dasselbe. Und hievon aus-
gehend muss man mit der Vorinstanz sagen, dass die Be-
scheinigung, soweit die Fr. 100,000.- aus dem Darlehen 
der Beklagten betreffend, ungeachtet der formellen Rich-
tigkeit ihrem materiellen Inhalte nach unrichtig war. 
Denn die Beklagte hatte zwar dem Gründungsinitianten 
Finger den Betrag zur Liberierung von Aktien überlassen, 
gleichzeitig aber die Rückgabe sofort nach Veröffentlichung 
der Gesellschaftsgründung ausbedungen. Also handelt es 
sich in Wirklichkeit, trotz des korrekten äusseren An-
scheins, eben doch um eine fingierte Kapitaleinzahlung. 
Wollte man solche Machenschaften dulden, nur weil sie 
durch eine formell richtige Bestätigung der Depositenstelle 
gedeckt sind, so würde Art. 633 OR wirkungslos, und es 
wäre der Weg für eine beliebige Umgehung der Gründungs-
haftung geöffnet. Diese Folge zeigt, dass bei Würdigung 
der Richtigkeit der dem Handelsregistereintrag einer 
Gesellschaft zugrundeliegenden Bescheinigung nicht auf 
formelle, sondern auf materielle Gesichtspunkte abgestellt 
werden muss. Alsdann ist vorliegend die Anwendbarkeit 
des Art. 753 Ziff. 2 OR zu bejahen. 
5. -
Den Ausführungen des Obergerichtes über das 
Verschulden der Beklagten ist beizutreten. Jedem Geld-
geber, auch dem Darlehensgeber als allfälligem Gründer im 
weiteren Sinn, obliegt es, aufmerksam zu überlegen, ob 
seine Mitwirkung bei der Gründung einer A.-G. nicht un-
statthaften Unternehmungen Vorschub leiste. Die Beklagte 
hat diese Pflicht gröblich missachtet. Wie sehr sie sich über 
die Fragwürdigkeit ihres Geschäftes mit Finger im klaren 
war, erhellt schon daraus, dass eine schriftliche Festlegung 
der Abmachungen vermieden wurde. Diesen Umstand 
ausnützend hat zwar Max Moser nachträglich versucht, 
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Obligationenrecht. N° 44. 
die wirklichen Geschehnisse durch falsche Angaben zu ver-
schleiern. Da aber erwiesenermassen die Beklagte wusste, 
wozu ihr Darlehen verwendet wurde, konnte ihr als einer 
Bankfirma unmöglich entgangen sein, dass wegen der 
sofort nach der Gründung vorzunehmenden Ausscheidung 
der von ihr beigesteuerten Fr. 100,000.- das Grund-
kapital der Gesellschaft nicht voll zur Verfügung stand. 
Dann musste sie auch die Unrichtigkeit einer gegen-
teiligen Bescheinigung durch die Depositenstelle einsehen. 
Anderseits bedurfte es dieser Bescheinigung für die Ein-
tragung der Gesellschaft im Handelsregister. Und die Ein-
tragung hinwiederum war Voraussetzung für die Rück-
zahlung des Geldes, daher in der Darlehensvereinbarung 
als auch von der Beklagten gewollt miteingeschlossen. 
Dergestalt hat die Beklagte dazu beigetragen, dass die Ein-
tragung der Gesellschaft in das Handelsregister auf Grund 
einer unrichtigen Bescheinigung erlangt wurde. Die damit 
offensichtlich verbundene Gefahr einer Schädigung der 
Gesellschaft und ihrer Gläubiger nahm die Beklagte in 
Kauf, um einen unverhältnismässig hohen Gewinn ein-
zustreichen. Sie handelte also, wie schon die Vorinstanz 
erkannte, mit Eventualvorsatz. 
Der Hinweis auf günstige Informationen über die finan-
ziellen Verhältnisse der Kommanditgesellschaft Hans 
Finger & Co. vermag die Beklagte nicht zu entlasten. In 
jedem Falle bleibt die Tatsache bestehen, dass die Beklagte 
schuldhaft dazu Hand geboten hat, ein voll einbezahltes 
und im Zeitpunkt der Gründungspublikation vorhandenes 
Aktienkapital vorzutäuschen. Wer sich übrigens für ein 
kurzfristiges Darlehen von Fr. 100,000.- im voraus eine 
« Provision )) oder « Gewinnbeteiligung» von Fr. 15,000.-
auszahlen und zudem noch Wechselsicherung geben lässt, 
zeigt damit, dass er in die Solvenz des Borgers kein grosses 
Vertrauen hat und das Risiko als erheblich betrachtet. 
6. -
Hinsichtlich der Schadensverursachung ist aus-
zugehen von der tatbeständlichen Angabe der Vorinstanz, 
dass, zufolge der im vorneherein versprochenen und sofort 
nach Veröffentlichung der Gesellschaftsgründung vorge-
Obligationenreeht. N° 44. 
319 
nommenen Rückerstattung des Darlehens der Beklagten, 
die Mittel der Gesellschaft von Anfang an um Fr.100,000.-
vermindert wurden und dieser Betrag zur Befriedigung der 
Gläubiger dann fehlte. Überprüfbare Rechtsfrage ist nur, 
ob der damit festgestellte Kausalzusammenhang adäquat 
war. Hier gilt, was in BGE 59 II 451 ausgesprochen wurde: 
« Es ist nicht statthaft, einen strengen und absoluten 
Beweis des Kausalzusammenhanges zu fordern, sondern 
der Richter hat sich mit· jener Gewissheit zufrieden zu 
geben, welche ihm die Erfahrung des Lebens verleiht und 
welche mit dem gewöhnlichen Lauf der Dinge rechnet. » 
Dass nach der Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen 
Lauf der Dinge das Verhalten der Beklagten geeignet war, 
eine Schädigung der Gesellschaft und der Gläubiger herbei-
zuführen, kann nicht bezweifelt werden. Das von der Be-
klagten hervorgehobene und nach einer Bemerkung der 
Vorinstanz in mehrfacher Beziehung zu beanstandende 
Geschäftsgebaren der Gesellschaftsorgane, insbesondere 
Hans Fingers, schliesst eine adäquate Ursachenfolge nicht 
aus. Soweit es um den aus der Mitwirkung der Beklagten 
erwachsenen Schaden geht, ist er für die Gesellschaft schon 
mit der Rückzahlung des Darlehens, d. h. gleich nach der 
Veröffentlichung der Gründung, eingetreten. Durch spätere 
Misswirtschaft, selbst wenn sie an sich die Möglichkeit 
eines anderweitigen Verbrauchs der Fr. 100,000.- bergen 
sollte, konnte daher der Kausalzusammenhang nicht mehr 
unterbrochen werden. Dass mit dieser Frage die von der 
Beklagten herangezogene gesetzliche Bestimmung über die 
zulässige Mindesteinzahlung von 20 % des Grundkapitals 
nichts gemein hat, bedarf keiner weiteren Darlegung. 
7. -
Für den Fall einer Ablehnung ihres grundsätzlichen 
Prozesstandpunktes ficht die Beklagte die massliche Gut-
heissung der Klage an. Dabei wiederholt sie zum Teil ihre 
bereits von der Vorinstanz zutreffend widerlegten Vor-
bringen. Allerdings ist der Schaden nicht ziffernmässig 
ausgewiesen. Er kann es nach der Natur der Sache auch 
nicht sein. Daher muss Art. 42 Abs. 2 OR Platz greifen. 
Und eine Schätzung anhand der dort gegebenen Weg-
320 
Obligationenrecht. N0 44. 
leitung führt zur Annahme, dass wegen der Machenschaften 
der Beklagten die Aktiven der A.-G. zur Zeit des Konkurs-
ausbruches um die vorweg zurückgezahlten Fr. 100,000.-
geringer waren, als sie sonst gewesen wären. Zu einer 
Herabsetzung des Schadenersatzes nach Massgabe der 
Art. 43 und 44 OR besteht kein Anlass. Das Verschulden 
der Beklagten ist schwer. Ihre Handlungsweise verstösst 
gegen grtmdlegende Regeln des Aktienrechts, gegen die 
kaufmännische Redlichkeit, gegen Treu und Glauben. Ob 
andere, an der Gründung und Verwaltung der Gesellschaft 
Beteiligte ein Mitverschulden trifft und ob sie ins Recht 
gefasst wurden oder nicht, hat keinen Einfluss auf die Be-
stimmung des von der Beklagten zu erbringenden Schaden-
ersatzes. Einmal wird dadurch die eigene GrÜllderverant-
wortlichkeit der Beklagten nicht berührt. So dann lag es 
im freien Belieben der geschädigten A.-G. bzw. ihrer Kon-
kursmasse, welchen unter mehreren Haftbaren sie belangen 
wollte. Denn die Gründerverantwortlichkeit ist eine Form 
der Deliktshaftung und es besteht auf Seiten der Verant-
wortlichen Solidarität, sei es echte bei gemeinsamem oder 
Konkurrenz bei nicht gemeinsamem Verschulden (BGE 59 
II 443). Die Behauptung der Beklagten endlich, sie würde 
durch Verpflichtung zu ungekürzter Ersatzleistung in eine 
Notlage versetzt, ist weder substanziert noch in bezug auf 
eine Bankfirma glaubhaft. 
8. -
Ist der Klageanspruch aus Art. 753 Ziff. 2 OR 
gegeben und zu schützen, so kann offen bleiben, ob die 
Beklagte auch aus Art. 41 OR haften würde. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Obergerichts des Kantons Luzern vom 29. März 1950 
bestätigt. 
Vgl. auch Nr. 40, 45. -
Voir aussi n OS 40, 45. 
Eisenbahnhaftpflicht. N° 45. 
v; MOTORFAHRZEUGVERKEHR 
CIRCULATION ROUTIERE 
Vgl. Nr. 45. -
Voir n° 45. 
321 
VI. EISENBAHNHAFTPFLICHT 
RESPONSABILITE CIVILE DES CHEMINS DE FER 
45. Urteil vom 7. Dezember 1950 i. S. Schweiz. Bundesbahnen 
gegen Rnppen. 
Eisenbahnhaftpflicht. Haftung für den Schaden infolge der Körper-
verletzung, die ein MotorfahrzeughaJter beim Zusammenstoss 
seines Fahrzeugs mit der Eisenbahn erlitten hat. Konkurrenz 
der Kausalhaftpfiieht nach MFG mit derjenigen nach EHG. 
Selbstverschulden des Verunfallten. Verschulden der Bahn. 
Erhöhte Betriebsgefahr . 
Responsabilite des entreprises de chemins de fer. ResponsabiliM en 
raison du dommage resultant d'une lesion eorporelle subie par 
le detenteur d'un vehicule automobile ä. la suite d'une collision 
de ce vehieule avec un chemin de fer. Concours de la respon-
sabiliM causale instituee par la LA avee celle decoulant de 
la LRC. Faute de la vietime. Faute da l'antreprise. Risque 
d'exploitation aggrave. 
Re8'f!onsabilitd delle imprese di .8trade ferrate. Responsabilitä. a 
dlpendenza deI dauno ehe rlSulta da una lesione eorporale 
subit,a da! detentore d'un autoveieolo in seguito ad uno scontro 
tra questo autoveieol0 e un treno. Coneorso della responsabilitä. 
causale istituita dalla LA eon quella derivante dalla LRC. 
Colpa della vittima. Colpa dell'impresa ferroviaria.. Risehio 
aggravato dell'esereizio. 
A. -
Bei der Kapelle von Riti (Gemeinde Eyholz) 
zweigt von der Kantonsstrasse Visp-Brig eine Strasse 
11. Klasse ab, die in nördlicher Richtung über die Rhone 
nach Brigerbad führt. Vor der Brücke kreuzt diese Strasse 
im rechten Winkel drei nebeneinander verlaufende Bahn-
21 
AB 76 II -
1950