bge · 18_I_878 · 1892-09-17 · de
BGE 18 I 878
Öffentliches Recht


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B. Civilrechtspflege
les personnes, objets du contrat. Or rien de semblable n’a eu
lieu de la part du demandeur, et l'arrêt attaqué apparaît
comme se justifiant également à ce dernier égard.
Par ces motifs,
Le Tribunal fédéral
prononce :
Le recours est écarté, et l’arrêt rendu entre parties par
la Cour de justice civile de Genève, en date du 17 Septembre
1892, est maintenu tant au fond que sur les dépens.
137. Urtheil vom 17. Dezember 1892 in Sachen
Wagner & Cie. gegen Portlandcementfabrik Rotzloch
und Firma Huber & Guggenbühl.
A. Durch Urtheil vom 13. Oktober 1892 hat das Obergericht
des Kantons Unterwalden nid dem Wald erkannt:
1. Die beiden Beklagtschaften haben an Klägerschaft wegen
enthobenem Material folgende Entschädigungen zu leisten:
a. Aktiengesellschaft Portlandcementfabrik Rotzloch
für die Zeit vor dem 8. Januar 1891 Fr. 666 66
für die Zeit nach dem 8. Januar 1891 „ 1300-
Summa Fr. 1966 66
b. Firma Huber & Guggenbühl
Fr. 1333 33
2. Die Regreßklagen werden abgewiesen.
B. Gegen dieses Urtheil ergriffen die Klägerin und die beiden
Hauptbeklagten, die Aktiengesellschaft Portlandcementfabrik Rotzloch
und die Firma Huber & Guggenbühl, die Weiterziehung an das
Bundesgericht. Bei der heutigen Verhandlung beantragt Namens
der Klägerin Fürsprech A. Reichel in Bern Zuspruch des Klage¬
begehrens in dem Sinne, daß der Entschädigungsfestsetzung der
vom Experten berechnete Einheitspreis von 4 Fr. per Kubikmeter
ohne Unterscheidung zweier verschiedener Zeitperioden, zu Grunde
gelegt werde, eventuell Bestätigung des vorinstanzlichen Urtheils,
unter Kosten= und Entschädigungsfolge. Er bemerkt, er stelle seine
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IV. Obligationenrecht. No 137.
Anträge nur für den Fall, daß das Bundesgericht, was von
Amtes wegen zu prüfen sei, sich in der Sache für kompetent
erachte; im Fernern verwahre er sich weitere Ansprüche für den
Fall, daß seit der Rechtshängigmachung der Klage von der Be¬
klagten Portlandcementfabrik Rotzloch eine weitere Mergelaus¬
beutung im Gebiete des klägerischen Mergellagers sollte stattge¬
funden haben. Namens der beklagten Portlandcementfabrik Rotz¬
loch, beantragt Fürsprech Burri in Luzern, die Klage sei gänzlich
abzuweisen, eventuell haben die Beklagten mehr nicht als 97 Fr.
60 Ets. zu bezahlen, subeventuell der Klägerin einen Aushub
von 976 Kubikmeter in gleichwerthigem Mergel zu ersetzen, unter
Kostenfolge; auch bezüglich der Regreßklage sei das angefochtene
Urtheil einer Remedur zu unterwerfen. Namens der beklagten
Firma Huber & Guggenbühl beantragt Fürsprech Käslin in
Stans gegenüber der Hauptklage, es sei der Zeuge Josef Blättler
einzuvernehmen, eventuell sei heute schon die Klage unter Kosten¬
und Entschädigungsfolge abzuweisen, weiter eventuell sei die der
Klägerin zuzusprechende Entschädigung auf höchstens 120 Fr.
festzusetzen und seien die Prozeßkosten entsprechend zu vertheilen.
Gegenüber der Regreßklage erklärt er Namens der Firma Huber
& Guggenbühl und des H. Guggenbühl als Regreßbeklagte,
daß er Bestätigung des Dispositiv 2 des angefochtenen Urtheiles
nur in dem Sinne verlange, daß die Regreßbeklagten gemäß
ihrem vor den kantonalen Instanzen gestellten Begehren nicht
schuldig seien, sich auf die Regreßklage einzulassen. Die regreß¬
beklagte Firma Vögeli, Leuzinger und Streiff ist nicht vertreten;
dieselbe hat in schriftlicher Eingabe vom 29. November 1892
unter Berufung auf Art. 59 Abs. 1 B.=V. erklärt, sie verweigere
jede Einlassung auf das Klagebegehren der Aktiengesellschaft Port¬
landcementfabrik Rotzloch vor den Gerichten des Kantons Nid¬
walden und verlange, daß diese darauf nicht eintreten und die
erstere verhalten, sie für ihre bisherigen Kosten in der Sache
angemessen zu entschädigen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Am 19. Mai 1882 verkauften die Erben des Bauherrn
Kaspar Blättler sel. in Rotzloch an Heinrich Huber, Hermann
Guggenbühl und Louis Schweizer einen Komplex von Gebäulich¬

B. Civilrechtspflege
keiten und Liegenschaften in Rotzloch. In diesem Kaufe war in¬
begriffen das „Mergellager unterhalb der Felsenmühle, welches
bisher zur Fabrikation von hydraulischem Kalk verwendet wurde,
in seiner ganzen Höhe, Breite und Länge des Rotzberges, soweit
dieses heute gemeinsames Eigenthum der Erben Kaspar Blättler
ist und welches im Situationsplan sub litt. cfg und h einge¬
zeichnet wird.“ Die Käufer richteten auf dem gekauften Liegen¬
schaftskomplexe eine Cementfabrik ein, welche, nach Austritt des
Louis Schweizer, von einer aus H. Huber und H. Guggenbühl
bestehenden Kollektivgesellschaft betrieben wurde. Schon vor dem
Kaufvertrage vom 19. Mai 1882 hatten die Erben des Bauherrn
Kaspar Blättler einen Theil seiner Verlassenschaft unter sich ge¬
theilt. Dabei war, durch Theilungsvertrag vom 19. September
1877, der Miterbin Wittwe Engelberger=Blättler u. a. „die
Liegenschaft Burg genannt sammt Streueried auf dem Ennet¬
moserried und zugehörigem Wald auf der Burg in Ennetmoos“
zu Alleineigenthum zugetheilt worden. Am 24. Oktober 1889
verkauften Huber & Guggenbühl ihre Fabrik, sowie überhaupt
den gesammten von den Erben Blättler erworbenen Liegenschafts¬
besitz sammt dem Mergellager an die Bankfirma Vögeli, Leuzinger
und Streiff in Glarus zu Handen einer zu gründenden Aktien¬
gesellschaft. Am 2. November 1889 traten Vögeli, Leuzinger und
Streiff das Besitzthum an die neu gegründete Aktiengesellschaft
Portlandcementfabrik Rotzloch ab. Wittwe Engelberger=Blättler ihrer¬
seits verkaufte am 8. Januar 1891 an die Firma R. Wagner & Cie.,
Portlandeementfabrik Stans, das „im Rotzloch für Cementfa¬
brikation in Ausbeutung begriffene Mergellager, soweit es sich
allfällig unter das Territorium des Guts Burg und Burgwald
erstreckt, ebenso alles Gestein unter der Burg und Burgwald
das sich für Cement= und Kalkfabrikation eignet resp. verwendbar
ist,“ um den Preis von 1000 Fr. R. Wagner & Cie. kamen
nun auf die Vermuthung, die Portlandcementfabrik Rotzloch und
früher Huber & Guggenbühl möchten bei ihrer unterirdisch (durch
Stollenbau) betriebenen Mergelausbeutung ihre Eigenthumsgrenze
überschritten und in das Gebiet des Gutes Burg übergegriffen
haben. Sie ließen daher eine Vermessung vorneh men und, al
diese ihre Vermuthung bestätigte, erhoben sie im Mai 1891 Klage
IV. Obligationenrecht No 131.
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gegen die Aktiengesellschaft Portlandcementfabrik Rotzloch und
ehemalige Firma Huber & Guggenbühl, indem sie beantragten,
Beklagte seien verpflichtet, das von ihnen aus dem Mergellager
unter dem Gute Burg entnommene Material an die Eigenthümerin
resp. Klagpartei vollwerthig zurückzuerstatten. Beide Beklagten
erhoben die Einwendung, sie können zu einläßlicher Beantwortung
der Klage dermalen nicht verhalten werden, wegen Unbestimmtheit
des Klageschlusses und weil die Klagepartei zur Klage nicht legiti¬
mirt sei. In letzterer Beziehung machten sie geltend, Wagner & Cie.
haben jedenfalls nur an demjenigen Mergel des Gutes Burg
Eigenthum erworben, welcher zur Zeit ihres Kaufes (8. Januar
1891) vorhanden gewesen sei; demnach seien Wagner & Cie.
zu einem Anspruche gegenüber Huber & Guggenbühl, welche seit
der Veräußerung ihrer Cementfabrik im Jahre 1889 überhaupt
keinen Mergel mehr ausgebeutet haben, überall nicht be¬
rechtigt; das Gleiche gelte auch gegenüber der Aktiengesellschaft
Portlandcementfabrik Rotzloch, da diese seit dem Eigenthumser¬
werbe der Klägerin den untersten Betriebsstollen, welcher einzig in
das Gebiet des Gutes Burg übergegriffen haben könne, nicht
mehr beworben habe. Durch Urtheil vom 30. Juli 1891 erkannte
das Kantonsgericht des Kantons Unterwalden nid dem Wald, die
Beklagten seien nicht gehalten, dermalen einläßlich zu antworten
und setzte der Klägerin für Einreichung einer verbesserten Klage¬
schrift Termin bis Ende September an. Am 5. September 1891
erhoben hierauf Wagner & Cie. verbesserte Klage mit dem An¬
trage: Jede der zwei beklagten Firmen sei verpflichtet, an die
Klägerin das von ihr unter dem Gute Burg entnommene Mergel¬
material, dessen Kubikinhalt durch Zeugen und gerichtliche Ex¬
perten festzustellen ist, zurückzuerstatten beziehungsweise dafür einen
Schadenersatz zu leisten in einer Höhe von 25 Fr. per Kubik¬
meter. Sie brachten nunmehr einen Nachtrag zum Kaufvertrag
vom 8. Januar 1891, d. d. 12. August 1891, bei, durch welchen
ihre Verkäuferin, Wittwe Engelberger=Blättler erklärt, das Mergel¬
lager im Gute Burg und Burgwald in der Meinung abgetreten
zu haben, daß dasselbe intakt in derjenigen Ausdehnung, Menge
und Form noch vorhanden sei, wie zur Zeit, als sie Eigenthümerin
des Gutes Burg geworden sei. Sollte daher von irgend welcher

B. Civilrechtspflege.
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Seite dieses ihr zuständig gewesene Mergellager und Gestein un¬
befugterweise ganz oder theilweise benutzt und verwendet worden
sein, so sei die Firma R. Wagner & Cie. durch den Kaufakt
vom 8. Januar 1891 gemäß gegenwärtiger Erläuterung gegenüber
Dritten in Besitz aller Rechte und Entschädigungsforderungen
getreten, die der Verkäuferin zur Zeit des Kaufsabschlusses zu¬
gestanden seien. Beide Beklagte stellten wiederum den Antrag,
sie haben sich auf die Klage nicht einzulassen, indem sie u. a.
anbrachten: Zur Zeit der Klageanhebung seien Wagner & Cie.
nicht im Besitze einer Cession von Schadenersatzansprüchen der
Wittwe Engelberger=Blättler gewesen und haben auch nicht aus
einer solchen geklagt; sie seien daher zur Sache nicht legitimirt.
Denn die Sachlegitimation könne nicht erst lite pendente herge¬
stellt werden. Zudem bestreiten sie, daß Wittwe Engelberger¬
Blättler in dem Kaufvertrage vom 8. Januar 1891 der Klägerin
das Eigenthum an den im Gute Burg befindlichen Mergellager
gültig habe abtreten können, da sie dieses Objekt als Miterbin
des Kaspar Blättler bereits durch den Kaufvertrag vom 19. Mai
1882 an Huber & Guggenbühl (und Schweizer) verkauft gehabt
habe. Dieser Streit müsse der Entscheidung über die eingeklagten
Schadenersatzansprüche vorgängig entschieden werden. Durch Ent¬
scheidungen des Kantonsgerichtes und des Obergerichtes des Kan¬
tons Unterwalden nid dem Wald vom 17. Oktober und 17. No¬
vember 1891 wurde indeß die Uneinläßlichkeitseinrede der Beklagten
verworfen, indem u. a. bemerkt wurde, die Einrede der mangeln¬
den Aktivlegitimation sei, weil nicht schon bei der ersten Verhand¬
lung vom 30. Juli 1891 vorgebracht, verwirkt. In dem nunmehr
durchgeführten Prozesse wurde durch Expertise konstatirt, daß von
den drei Stollen, welche für den Betrieb der Portlandcementfabrik
Rotzloch von der Rotzlochschlucht her gegen Osten eingetrieben
wurden, die untern zwei in das Gebiet des Gutes Burg einge¬
drungen sind. Der Kubikinhalt des gesammten in diesem Gebiete
gebrochenen Materials beträgt 3770 Kubikmeter, davon etwa
2440 Kubikmeter nutzbarer Cementmergel. Festgestelltermaßen sind
von diesem Material etwa 3 (also eirca 2258 Kubikmeter Ge¬
sammtmaterial oder circa 1464 Kubikmeter nutzbarer Cement¬
mergel) durch Huber & Guggenbühl, circa 2 (also ungefähr
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IV. Obligationenrecht. N° 137.
1512 Kubikmeter Gesammtmaterial oder 976 Kubikmeter nutzbarer
Cementmergel) durch die Portlandcementfabrik Rotzloch ausgebeutet
worden. Die Ausbeutung geschah zum weitaus größten Theile
vor dem 8. Januar 1891 d. h. vor dem Erwerbe des Mergel¬
lagers unter der Burg durch Wagner & Cie. Seit dieser Zeit
sind nur circa 325 Kubikmeter durch die Aktiengesellschaft Port¬
landcementfabrik Rotzloch ausgebeutet worden. Der von beiden
Beklagten ausgebeutete Theil des Mergellagers unter dem Gute
Burg beträgt eirca 1—½ des gesammten Lagers. In Bezug
auf den Werth des ausgebeuteten Materials ist ein Experten¬
gutachten des Cementfabrikanten Fleiner in Aarau eingeholt wor¬
den. Der Sachverständige spricht sich dahin aus, der Werth des
Materials dürfe nicht, wie die Klägerin wolle, nach dem unter
günstigen Verhältnissen durch dessen Verarbeitung vielleicht zu er¬
zielenden Gewinne berechnet werden. Ebensowenig würde es sich
aber rechtfertigen, der Werthung einfach den von Wagner & Cie.
bezahlten Kaufpreis zu Grunde zu legen. Die hauptsächlichste
Vorbedingung für die Errichtung und den Betrieb einer Cement¬
fabrik liege in dem Vorhandensein von gutem und reichlichem
Rohmaterial. Während dasselbe für einen Dritten fast werthlos
sei und daher in der Regel relativ billig erworben werden könne,
habe es für den Cementfabrikanten einen viel höhern Werth
es bilde sozusagen einen der wichtigsten Bestandtheile seines Ge¬
schäftes. Der wahre Werth des Rohmaterials liege zwischen den
aus dem möglichen Fabrikationsgewinne und den aus dem Kauf¬
preise sich ergebenden Grenzwerthen. In Würdigung aller Ver¬
hältnisse und Umstände (der Schwierigkeit des Abbaues, der
Möglichkeit der Beschaffung anderweitigen Materials u. s. w.
gelange der Experte dazu, hier den Werth eines Kubikmeters
Cementmergel auf höchstens 4 Fr. zu schätzen. Seitens der be¬
klagten Aktiengesellschaft Portlandcementfabrik Rotzloch war gegen
die ehemalige Firma Huber & Guggenbühl, gegen H. Guggenbühl
persönlich und gegen Vögeli, Leuzinger und Streiff Regreßklage
dahin erhoben worden, die Regressirten haben, falls die Portland¬
cementfabrik Rotzloch zufolge Vergleichs, Abstandes oder Urtheiles
das von ihr aus dem Mergellager beim Gute Burg am Rotzberg
enthobene Material an die Herren R. Wagner & Cie. in Stans
XVIII — 1892

B. Civilrechtspflege
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zurückzuerstatten verhalten werden sollte, ihr den vollen Werth
dieses Materials sowie alle aus der Ausbeutung und Restitution
entstandenen resp. entstehenden Nachtheile inklusive Kosten und
Zinse zu ersetzen. Vögeli, Leuzinger und Streiff bestritten unter Be¬
rufung auf Art. 59 Abs. 1 B.=V. die Kompetenz der nidwalden¬
chen Gerichte zu Beurtheilung der Regreßklage. Huber & Guggen¬
bühl sowie H. Guggenbühl persönlich beantragten, sie haben
sich auf die Regreßklage nicht einzulassen, indem sie vorbrachten:
Huber & Guggenbühl haben ihre Fabrik nicht an die Aktien¬
gesellschaft Portlandcementfabrik Rotzloch, sondern an Vögeli,
Leuzinger und Streiff verkauft; von diesen habe die Aktiengesell¬
schaft sie erworben. Die Aktiengesellschaft habe sich daher hinsicht¬
lich der Gewährleistung für abgetretene Rechte an ihre Rechts¬
vorgänger Vögeli, Leuzinger und Streiff zu halten und es diesen
zu überlassen, ob sie ihrerseits auch ihren Rechtsvorgängern den
Streit verkunden wollen oder nicht.
2. In Bezug auf die Hauptklage ist die Kompetenz des Bun¬
desgerichtes gegeben. Der Vertreter der Klägerin hat dies heute
aus dem Grunde bezweifelt, weil es sich um einen sachenrechtlichen
resp. aus dem Sachenrechte hervorgegangenen Anspruch handle,
auf welchen wohl kantonales und nicht eidgenössisches Recht anwend¬
bar sei. Dies ist indeß unbegründet. Die Klage ist keine dingliche,
sondern eine persönliche. Die Klägerin vindizirt nicht einen
Komplex individuell bestimmter Sachen, an welchen sie Eigenthum
behauptet, sondern sie verlangt die Erstattung des Werthes wider¬
rechtlich entfremdeter Sachen, d. h. eben Schadenersatz. Allerdings
könnte die Fassung des Klagebegehrens, insbesondere so wie das¬
selbe ursprünglich gestellt war, zu der Auffassung Veranlassung
geben, die Klägerin erhebe in erster Linie die Vindikationsklage
auf Rückerstattung des ihrem Mergellager entnommenen Mergels
in natura. Allein dies war doch unzweifelhaft nie die Absicht der
Klägerin, da sie niemals Rückgabe einer Mehrheit von Sachin¬
dividuen verlangt hat und auch nicht verlangen konnte, da der
dem Mergellager unter der Burg entnommene Mergel, wie sie
wohl wußte, längst nicht mehr existirte, sondern verarbeitet und
verkauft war. In That und Wahrheit hat daher die Klägerin
von Anfang an Erstattung des ihr entzogenen Mergels dem
Werthe nach d. h. eben Schadenersatz verlangt, wie dies denn
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IV. Obligationenrecht. No 137.
auch aus ihrem verbesserten Rechtsbegehren sich deutlich ergibt.
Diese auf behauptete widerrechtliche Aneignung fremder Sachen
begründete, Schadenersatzklage aber beurtheilt sich, wie jede andere
Schadenersatzklage aus unerlaubter Handlung, nach den Art. 50
u. ff. O.=R. und nicht nach kantonalem Rechte. Wäre übrigens
auch die Klage eine dingliche, so würde es sich jedenfalls nicht
um eine Immobiliarklage, sondern um die Vindikation beweglicher
Sachen handeln. Denn der Mergel, wie andere Grundstücksbestand¬
theile, wird natürlich durch die Lostrennung vom Grundstücke, in
welchem er enthalten war, aus einem Grundstückbestandtheile zur
selbständigen beweglichen Sache; auch der Verkauf eines Mergel¬
lagers zur Ausbeutung selbst übrigens ist, sofern das Geschäft
überhaupt als Sachkauf zu behandeln ist, als Mobiliar= und nicht
als Immobilarkauf zu betrachten. Ob und inwieweit das kantonale
Sachenrecht für Schadenersatzansprüche aus Nachbarrecht u. drgl.
neben dem eidgenössischen Obligationenrechte maßgebend geblieben
ist, bedarf hier der Erörterung nicht, da es sich hier nicht um
einen derartigen Anspruch, sondern, wie gesagt, um einen Schaden¬
ersatzanspruch wegen widerrechtlicher Aneignung beweglicher Sachen,
also um einen dem Obligationenrecht unterstehenden Deliktsan¬
spruch handelt.
3. Ist also die Kompetenz des Bundesgerichtes rücksichtlich der
Hauptklage gegeben, so ist dieselbe dagegen für die Regreßklagen
zu verneinen. Diese machen Gewährleistungsansprüche (wegen
Entwehrung eines Theiles der verkauften Sache) aus den Kauf¬
verträgen über die Cementfabrik im Rotzloch und die dazu ge¬
hörigen Liegenschaften und Mergellager geltend, welche einestheils
zwischen der Firma Huber & Guggenbühl und der Firma Vögeli,
Leuzinger und Streiff, andererseits zwischen dieser und der Aktien¬
gesellschaft abgeschlossen wurden. Diese Kaufverträge aber sind
unzweifelhaft Liegenschaftskäufe; mögen auch die zu dem Ver¬
kaufsobjekte gehörigen, von Huber & Guggenbühl lediglich zur
Ausbeutung erworbenen, Mergellager als bewegliche Sachen zu
betrachten sein, so bilden doch Liegenschaften den Hauptinhalt der
Kaufverträge und diese sind daher in ihrer Totalität als Liegen¬
schaftskäufe zu behandeln; sie unterstehen gemäß Art. 231 O.=R.
dem kantonalen Rechte.
4. In der Sache selbst ist durch die kantonalen Gerichte defini¬

B. Civilrechtspflege.
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tiv festgestellt, daß der Kaufvertrag zwischen den Erben Blättler
einerseits und Huber & Guggenbühl andererseits vom 19. Maj
1882 sich auf das Mergellager unter dem Grundstücke Burg und
Burgwald der Miterbin Wittwe Engelberger=Blättler nicht bezog.
Diese Entscheidung entzieht sich der Nachprüfung des Bundes¬
gerichtes, weil der fragliche Kaufvertrag sich als Liegenschaftskauf
qualifizirt und zudem vor Inkrafttreten des eidgenössischen Obli¬
gationenrechtes abgeschlossen wurde, also auf denselben sowohl der
Materie als der Zeit nach nicht eidgenössisches, sondern kantonales
Recht anwendbar ist. Die von Huber & Guggenbühl beantragte
Einvernahme des Zeugen Josef Blättler ist somit, da dieser ledig¬
lich über die Tragweite des Kaufes vom 19. Mai 1882 aussagen
sollte, abzulehnen; übrigens könnte dem sachbezüglichen Begehren
auch deßhalb keine Folge gegeben werden, weil die Vorinstanz die
Einvernahme dieses Zeugen aus prozeßualen Gründen verwei¬
gert hat.
5. Demnach steht fest, daß die Ausbeutung des Mergellagers
unter dem Grundstücke Burg durch die Beklagten widerrechtlich
war; sie enthielt einen schuldhaften Eingriff in fremdes Eigen¬
thum. Für den dadurch verursachten Schaden ist jeder der beiden
Beklagten insoweit verantwortlich, als die Schädigung von ihm
(durch seine Leute) verübt wurde, also jeder für diejenige Zeit,
während welcher er die Ausbeutung betrieb. Solidarität besteht
zwischen den Beklagten nicht, denn es liegt nicht Eine, von meh¬
reren Mitthätern verübte unerlaubte Handlung vor, sondern es
stehen mehrere selbständige Handlungen in Frage. Bezüglich der
von ihm verübten Schädigungen ist dagegen selbstverständlich
jeder der Beklagten als Thäter einer unerlaubten Handlung passir
zur Sache legitimirt, ganz abgesehen davon, daß die Vorinstanzen
den Einwand der mangelnden Passivlegitimation als verwirkt be¬
zeichnet haben. Aus den seit dem 8. Januar 1891 d. h. seit
dem Erwerbe des Mergellagers durch die Klägerin verübten
Schädigungen nun sind der Klägerin unmittelbar eigene Schaden¬
ersatzansprüche erwachsen, da ja durch den Kaufvertrag vom 8.
Januar 1891 das Recht an dem Mergellager von Wittwe Engel¬
berger gültig auf sie ist übertragen worden. Dagegen steht der
Klägerin wegen der frühern, aus der Zeit vor ihrem Erwerbe
IV. Obligationenrecht. N° 137.
des Mergellagers datirenden Schädigungen ein unmittelbar eigener
Schadenersatzanspruch nicht zu. Denn durch den Kaufvertrag vom
8. Januar 1891 hat sie das Recht natürlich nur an demjenigen
Mergel erlangt, welcher damals in dem Grundstücke noch wirklich
vorhanden war; war der Bestand des Mergellagers durch frühere
unbefugte Ausbeutung geschwächt, so wurde der Käuferin durch
den Kauf ein Schadenersatzanspruch gegen den Thäter an sich
nicht erworben, denn Letzterer hatte ja nicht ihr Vermögen ge¬
schädigt, sondern es erwuchs ihr nur, sofern ihr das Mergellager
als ein intaktes verkauft war, ein Gewährleistungsanspruch gegen
ihre Verkäuferin. Allein die Vorinstanzen haben nun in für das
Bundesgericht verbindlicher Weise entschieden, daß der Nachtrag
d. d. 12. August 1891 zum Kaufvertrage vom 8. Januar 1891
im gegenwärtigen Prozesse berücksichtigt werden dürfe. Danach
hat aber Wittwe Engelberger die aus den frühern, vor 8. Januar
1891 verübten, Schädigungen ihr zustehenden Entschädigungsan¬
sprüche der Klägerin abgetreten; diese ist mithin zwar nicht kraft
ursprünglich eigenen Rechtes, wohl aber als Rechtsnachfolgerin
der Wittwe Engelberger befugt, auch diese Schadenersatzansprüche
geltend zu machen.
6. Bei Bemessung des Quantitativs des Schadenersatzes haben
die Vorinstanzen grundsätzlich angenommen, es sei ein verschiedener
Maßstab anzuwenden, für die Würdigung der von der Wittwe
Engelberger abgeleiteten Schadenersatzansprüche aus der Zeit vor
dem 8. Januar 1891 einerseits, und für die unmittelbar eigenen
Ersatzansprüche der Klägerin aus der spätern Zeit andererseits.
Die erste Instanz hat angenommen, für das während der Besitzes¬
zeit der Wittwe Engelberger ausgebeutete Material sei derjenige
Werth maßgebend, welchen dasselbe für die Wittwe Engelberger
gehabt habe; dieser Werth ergebe sich aus dem von der Wittwe
Engelberger stipulirten Kaufpreise. Die Entschädigung sei an¬
nähernd auf denjenigen Betrag festzustellen, welcher bei Zugrunde¬
legung des Kaufpreises verhältnißmäßig, nach dem Verhältnisse
des ausgebeuteten Materials zu dem gesammten Halte des Mer¬
gellagers, für ersteres sich ergebe. Dagegen sei für das spätere,
zur Besitzeszeit der Klägerin ausgebeutete Material der höhere
Werth anzunehmen, welchen das Material für einen Cementfabri

B. Civilrechtspflege.
kanten gehabt habe und welcher sich aus dem Gutachten des Ex¬
perten Fleiner ergebe. Die erste Instanz gelangt demnach dazu,
die Aktiengesellschaft Portlandcementfabrik Rotzloch zu einer Ent¬
schädigung von 1400 Fr. zu verurtheilen, nämlich 100 Fr. für
das von ihr vor 8. Januar 1891 ausgehobene Material und
4 Fr. per Kubikmeter = 1300 Fr. für circa 325, seit 8. Ja¬
nuar 1891 ausgehobene Kubikmeter, dagegen Huber & Guggen¬
bühl für vor 8. Januar 1891 ausgehobenes Material zu einer
Entschädigung von 200 Fr. Die zweite Instanz ist im Wesent¬
lichen diesen Ausführungen beigetreten, doch hat sie die Entschädi¬
gungen für das vor 8. Januar 1891 ausgehobene Material nach
freiem Ermessen erhöht, weil auch auf den Nutzertrag Rücksicht
genommen werden müsse, welchen das widerrechtlich ausgebeutete
Material den Beklagten geliefert habe; dieser lasse sich allerdings
nicht mit Sicherheit feststellen, allein er übersteige jedenfalls den
vorinstanzlich gesprochenen Entschädigungsbetrag ganz wesentlich.
Diese Auffassung der zweiten Instanz erscheint als rechtsirrthüm¬
lich. Der höhere Werth, welchen das Mergelmaterial für einen
Cementfabrikanten hat, ist bei Festsetzung der Entschädigungsan¬
rüche, welche von der Wittwe Engelberger abgeleitet werden,
nicht zu berücksichtigen; diese Entschädigungsansprüche sind, trotz
ihrer Abtretung an die Klägerin, in ganz gleicher Weise zu be¬
messen, wie wenn die Wittwe Engelberger selbst sie geltend machte,
also auf den vollen, wohlbemessenen Werth festzusetzen, welchen
das Material für die Wittwe Engelberger hatte. Der Fabrika¬
tionsgewinn, welchen die Beklagten vielleicht auf der Verarbeitung
des Materials machten, darf nicht berücksichtigt werden; denn
diesen etwaigen Gewinn haben die Beklagten jedenfalls nicht der
Wittwe Engelberger entzogen. Sie sind daher auch nicht verpflich¬
tet, ihn ihr oder ihren Rechtsnachfolgern herauszugeben. In Bezug
auf das Quantitativ der Entschädigung ist demnach das erstin¬
stanzliche Urtheil wieder herzustellen. Denn für den Werth, welchen
das Material für die Wittwe Engelberger hatte, gibt allerdings
der von dieser verlangte Kaufpreis einen zutreffenden Anhalts¬
punkt; dafür, daß sie etwa aus besondern Gründen zu billig ver¬
kauft habe, liegt nicht das Mindeste vor. Uebrigens übersteigt die
erstinstanzlich gutgeheißene Entschädigung für das vor 8. Januar
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IV. Obligationenrecht. N° 138.
1891 ausgebeutete Material den im Verhältnisse des Kaufpreises
sich ergebenden Betrag sogar noch um ein geringes und ist daher
jedenfalls genügend. Für das während der Besitzeszeit der Klägerin
ausgebeutete Material muß mit den Vorinstanzen der Ansatz der
Sachverständigen zu Grunde gelegt werden, von welchem nicht
ersichtlich ist, daß er auf rechtsirrthümlicher Grundlage beruhe.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
1. Auf Beurtheilung der Regreßklagen wird wegen Inkompe¬
tenz des Gerichtes nicht eingetreten.
2. Rücksichtlich der Hauptklage wird die Weiterziehung der Be¬
klagten dahin für begründet erklärt, daß, in Abänderung des
Dispositiv 1 des angefochtenen Urtheils, die von den Beklagten
der Klägerin zu leistenden Entschädigungen festgesetzt werden:
a. Für die beklagte Aktiengesellschaft Portlandcementfabrik Rotz¬
loch auf 1400 Fr.
b. Für die beklagte Firma Huber & Guggenbühl auf 200 Fr.
Die Weiterziehung der Klägerin wird abgewiesen und es hat
im Uebrigen in allen Theilen bei dem angefochtenen Urtheile des
Obergerichtes des Kantons Unterwalden nid dem Wald sein Be¬
wenden.
138. Arrêt du 22 Décembre 1892, dans la cause Théraulaz
contre Brodard.
Statuant par arrêt du 13 Juin 1892 en la cause pendante
entre parties, la Cour d’appel de Fribourg a prononcé ce qui
suit :
» La masse en discussion de Joseph Théraulaz ainsi que
MM. Morard et Robadey, garants joints en cause, sont dé¬
principales ; ils sont par contre
boutés de leurs conclusions
admis dans leur conclusion subsidiaire, mais jusqu'à concur¬
rence du tiers seulement de la somme de dix mille francs et
accessoires par eux réclamée.
» Olivier Brodard est admis, pour le surplus de la demande,
dans sa conclusion libératoire. »