bge · 45_II_202 · 1915-07-01 · de
BGE 45 II 202
Zivilrecht


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Obligationenrecht. No 29, 
'29. Auszug aus dem Urteil der II. ZivilabteUung 
. vom 19. Kärz 1919, i. S. Hertz gegen Kellwig. 
• Bestellung einer Maschine bei einem Fabrikanten nach vom 
B~st.eller übergebenen Modellen und Zeichnungen, verbunden 
mIt der Verpflichtung des Fabrikanten, solche Maschinen 
nach jenen Modellen und Zeichnungen für niemanden sonst 
zu erstellen. Ansprüche 'des Bestellers bei Uebertretung die-
ser Verpflichtung. Recht desselben auf Erstattung nicht nur 
des Gewinns, der ihm durch die Vertragsverletzung entga.n-
gen ist, sondern des Gewinns, den der Verletzer selbst daraus 
gezogen hat, auf Grund von Art. 423 OR (unechte Geschäfts-
führung). 
. 
A. -
Durch Vertrag vom 1. Juli 1915 übernahm EmU 
Mertz, Maschlnenfabrikant in Basel die Erstellung von 
20 Revolverdrehbänken für den Kläger Mellwig nach 
dessen Plänen; zugleich verpflichtete er sich «während 
der Dauer des Krieges für niemanden anders Drehbänke 
dieser Art zu konstruieren I). Im August 1915 bestellte 
ihm der Kläger nochmals 20 solche Drehbänke. In dem 
Briefe vom 13.August 1915, womit dem Kläger die darüber 
getroffene Vereinbarung bestätigt wurde, findet sich neuer-
d~ngs die Erklärung : « Ich verpflichte mich, ausser für 
S~e Drehbänke nach Ihren Modellen und Zeichnungen für 
ruemanden sonst anzufertigen und anerkenne diese Mo-
delle und Zeichnungen als Ihr ausschliessliches Eigentum.» 
In der Folge entstand zwischen den Parteien Streit 
weil der Kläger behauptete, dass Mertz entgegen den; 
Vertrage ausser den an den Kläger gelieferten 40 Dreh-
bänken auch noch weitere der gleichen Art auf eigene 
Rechnung erstellt und an Dritte geliefert habe, während 
Mertz diese Tatsache an sich nicht bestritt, aber geltend 
machte, dass es sich dabei nicht um Nachahmungen der 
Drehba.nk des KlägerS; sondern um eine davon abwei-
chende selbständige Konstruktion handle. Nachdem eine 
auf Antrag' beider Teile vom Zivilgerichtspräsidenten 
Baselstadt angeordnete vorsorgliche Expertise sich dahin 
ausgesprochen hatte, die von Mertz für Dritte erstellten 
Obligationenrecht. N8 29. 
Drehbänke stimmten in allen Einzelheiten mit den für 
den Kläger nach dessen Modellen und Zeichnungen er-
stellten überein, die einzige Abweichung bestehe in der An-
bringung einer Gewindeschneidevorrichtung, sogenannte 
Patronenvorrichtung, solche Vorrichtungen könnten je-
doch an jeder Drehbank nachträglich angebracht werden, 
es könne deshalb nicht von Drehbänken anderer Art 
gesprochen werden, schrieb am 4: September 1916 A. 
Mertz, Prokurist VOll Emil Mertz an den Kläger: im 
Anschluss an die Expertise beabsichtige· er ihm dieser 
Tage die Entschädigung für den Verkauf auf eigene 
Rechnung von zwei Stück seiner Drehbänke mit 1000 Fr. 
zu überweisen; was' die übrigen Revolverdrehbänke mit 
Gewindeschneidevorrichtung betreffe, für die der Klä-
ger ebenfalls Entschädigung verlange, sei er geneigt, 
ihm als Abfindung eine Pauschalsumme zu entrichten 
und erwarte, dass der Kläger einer Erledigung in dieser 
Form zustimmen werde. Durch Antwort vom 19. Sep-
tember 1916 lehnte der Kläger diese Vorschläge ab und 
beanspruchte für die 17 nach seinen Plänen erstellten 
Drehbänke, die nach seiner Kenntnis an Dritte geliefert 
worden seien, 1000 Fr. per Stück, also zusammen 17,000 
Fr. um deren Bezahlung bis Ende der Woche er ersuchte. 
Da weitere Verhandlungen zu keinem Ziele führten, 
reichte er am 28. Dezember 1917 gegen die heutige 
Beklagte, Firm~ «Mertz· Maschinenfabrik ), deren In-
haberin die Wittwe 
des 
inzwischen 
verstorbenen 
Emil Mertz ist und auf die Aktiven und Passiven der 
früheren Firma übergegangen sind, die vorliegende Klage 
ein, womit er Zahlung einer Summe von 40,000 Fr. nebst 
Zinsen zu 5% von 17,000 Fr. seit 19. September 1916 
und vom Reste seit der Klageanhebung verlangt. Dabei 
stützte ~r seinen Anspruch nicht sowohl auf den ersten 
Vertrag vom 1. Juih1915, als auf die im Schreiben vom 
13. August 1915 verurkundete Verpflichtung, Drehbänke 
nach seinen Modellen und Zeichnungen für niemanden 
sonst anzufertigen. Er hielt.',daran fest, dass Mertz ent-
:.!04 
ObUgationenrecht. N. 2H~ 
gegen dieser Zusicherung tatsächlich 17 solche Bänke auf 
eigene Rechnung erstellt und an Dritte verkauft habe, 
und beanspruche als Schadenersatz in erster Linie den 
• dabei' gemachten Gewinn, den er unter Bezifferung der 
~ Erstellungskosten der Bank auf 2600 Fr. und des Ver-
kaufspreises auf 6000-7000 Fr. auf mindestens 3400 Fr. 
per Stück anschlug. Eventuell wäre ihm auf alle Fälle 
die Lizenzgebühr von 1000 Fr. per Stück zu vergüten, 
die andere Fabrikanten, denen er die Bewilligung zur 
Fabrikation und zum Verkaufe von Drehbänken nach 
seinen Plänen erteilt habe, ihm entrichtet hätten. 
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Sie 
bestritt in erster Linie die Rechtsverbindlichkeit der 
Verpflichtung vorn 13. August 1915 aus einer Reihe von 
Gründen und eventuell auch das Vorliegen einer Zuwider-
handlung gegen dieselbe; indem sie unter Anfechtung der 
Beweiskraft und Schlüssigkeit der vor dem Prozesse 
erhobenen Expertise darauf beharrte, dass die an Dritte 
verkauften Drekbänke nicht nach den Plänen und 
Modelleil.des Klägers ersteUt seien, sondern sich als selb-
ständige Konstruktionen darstellen. Weiter eventuell 
beanstandete sie die Berechnung des Schadens und 
stellte in· Abrede, dass die Bänke zu 2600 Fr. hätten 
hergestellt werden können, dass 'der' Verkaufspreis 6000 
bis 7000 Fr. und der erzielte Gewinn 3400 Fr. per Stück 
betragen habe und dass der Kläger bei Lieferung an ihn 
sie selbst· so hatte absetzen können. Im übrigen dürfte 
auf den von der Beklagten erzielten Verkaufspreis schon 
deshalb nicht ohne weiteres abgestellt werden, weil er 
sich auf eine Drehbank mit Gewindeschneidevorrich-
tung, also auf eine teuerere Maschine bezogen habe. Es 
könne höchstens der Ersatz der Lizenzgebühren in 
Betracht faUen, die der Kläger von anderen Fabrikanten 
bezogen habe. 
Durch Urteil yom7. Januar 1919 hiess das Appel-
lationsgericht des Kantons Basel.:.Stadt die Klage im Be-
trage von 35,000 Fr. mit Zinsen zu 5 %, von 17,000 Fr. 
Obligationenrecbt. N° 2\\. 
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seit 19. September 1916 und von 18,000 Fr. seit 2. Januar 
1918 (Klagezustellung) gut. Es nahm auf Grund der 
Zeugenaussagen des Maschinenfabrikanten Ruegger . in 
Basel, dem der Kläger die ausschliessliche Bewilligung 
erteilt hatte, neben ihm selbst nach seinen Plänen er-
stellte Revolverdrehbänke zu vertreiben, als erwiesen an, 
dass solche Bänke in der massgebenden Zeit (1 ~16) um 
2500 Fr. hätten erste11t und zu 5000 bis 6000 Fr. ver-
kauft werden können und dass der Kläger selbst neben 
Ruegger davon mehrere hundert Stück hauptsächlich 
nach Deutschland abgesetzt habe. Bei dieser grossen 
Nachfrage sei davon auszugehen, dass er auch für die 
streitigen 17 Bänke; wenn sie an ihn geliefert worden 
wären, Abnehmer gefunden hätte. Immerhin könne der 
ihm durch das vertragswidrige Verhalten des Mertz 
entgangene Gewinn nicl1t einfach der Differenz zwischen 
dem Selbstkosten- und dem Verkaufspreis von 2500 Fr., 
die bei 17 Stück etwas mehr als 40,000 Fr. ausmachen 
würde, gleichgesetzt werden. Es sei zu berücksichtigen, 
dass dem Kläger andererseits jede Bemühung zur Er-
zielung des Gewinnes und jede Gefahr eines Verlustes 
durch Insolvenz der Abnehmer, Transportschäden und 
andere Zufälligk,eiten der . Kriegszeit erspart geblieben 
seien. Ausserdem 11abe· damals die Konjunktur bereits 
abgeflaut. Es rechtfertige sich daher, an der Klag~unune 
von 40,000 Fr." aus freiem Ermessen einen Abstnch von 
5000 Fr. zu machen. 
Auf Berufung der Beklagten und Anschlussberufung . 
des Klägers hat das Bundesgericht die Entscheidung des 
Appellationsgerichts grundsätzlich d. h. inbezug .auf die 
Fragen der Verbindlichkeit der streitigen Verpflichtung 
und ihrer Uebertretung in dem von der Klage behaupteten 
Umfange bestätigt. iIn übrigen dagegen die Sache an d~e 
kantonalen Instanzen zurückgewiesen, indem es über (he 
Anspruche, welche dem Kläger auf Grund derfestgestell-
ten Vertragsverletzung zustehen, ausführte: 
. 
. 
«Die VerpfJichtung welche Mertz nach Ausführung der 
20{) 
Ohligationenrecht. Ne 29.' 
beiden ihm erteiJten Bestellungen auf je 20 Drehbänke 
aus dem Vertrage vom 13,. August 1915 noch traf. bestand 
nicht etwa in einem Tun, sondern einzig noch in einem 
• Unterlassen, nämlich darin, die Modelle und Zeichnungen 
des Klägers nicht zur Erstellung gleicher Maschinen für 
Dritte zu verwenden. Es ist deshalb nicht richtig, wenn 
die Vorinstanz bei der Schadensberechnung von der 
Sachlage ausgeht, wie sie sich gestaltet hätte, wenn Mertz 
die 17 streitigen Bänke statt Dritten dem Kläger selbst 
geliefert hätte. und letzterem als Schadenersatz den 
Gewinn, den er aus dieser Lieferung hätte ziehen können. 
zuspricht. Da der Kläger keinen Anspruch auf Lieferung 
an ihn, sondern nur auf die Nichtlieferung an andere 
Personen hatte, kann auch von einer Zusprechung des 
Erfüllungsinteresses an jener Lieferung keine Rede sein. 
Vielmehr könnte von einem ihm entgangenen Gewinn 
nur dann gesprochen werden, wenn er ohne das vertrags-
widrige Verhalten des Mertz in der Lage gewesen wäre, 
die Verkäufe, die dieser an Dritte gemacht hat, selbst 
mit Maschinen, die er anderswo hatte erstellen lassen, 
auszuführen, d. h. die betr. Geschäfte an Stelle des Mertz 
abzuschliessen . Von diesem Standpunkte aus könnte 
man aber kaum zur Gutheissung ~iner so hohen Schaden-
summe kommen, wie sie dieVorinstanz zuerkannt hat. 
Einmal erscheint zweifelhaft, ob der Kläger die sieben 
Drehbänke, die Mertz an Dupon in Paris und Peugeot iI;l. 
Montbeliard geliefert hat, wirklich selbst hätte verkaufen 
kÖnnen, da diese Firmen mit ihm als deutschem Staats-
angehörigen keine Geschäfteabschliessen durften. Ein 
Abschluss wäre wohl hier nur so möglich gewesen, dass er 
die Lieferung seinem Konzessionär Ruegger überlassen 
hätte. Dann hätte er aber auf diesen sieben Stück nicht 
die 2500 Fr., die die Vorinstanz als Gewinn beim Selbst-
verkauf annimmt, sondern nur die Lizenzgebühr von 
1000 Fr., die Ruegger ihm zu entrichten hatte, verdient. 
Sodann frägt es sich, ob nicht auch hinsichtlich der üb-
rigen 10 Stücke der Ansatz von 2500 Fr. als Gewinn aus 
Obligationenrecht. N° 2~1. 
dem Selbstverkauf übersetzt sei, nachdem aus den eigenen 
Beilagen des Klägers zur Replik erhellt, dass er selbst 
zu jener Zeit (Juli bis Oktober 1916) Abschlüsse zu einem 
Verkaufspreis von nur 3900 Fr. und 4000 Fr. gemacht 
hatte. 
Es ist demnach zu prüfen, ob wirklich die Ansprüche 
des Klägers, wie dies die Beklagte behauptet, auf den 
Ersatz 'des Gewinnes beschränkt seien, den er ohne das 
vertragswidrige Verhalten des Mertz gemacht hätte, oder 
ob er nicht vielmehr, wie er dies von Anfang geltend 
gemacht hat, Herausgabe desjenigen verlangen könne, 
was MF.RTZ selbst aus der Vertragsverletzung gewonnen 
hat. Dabei braucht 'zu der in der neueren Doktrin von 
manchen Schriftstellern vertretenen Ansicht nicht Stel-
luI;l.g genommen zu werden, dass der Anspruch auf Scha-
denersatz zum mindesten des Recht auf Erstattung dessen 
in sich schliesse, worum das Vermögen des Verpflichteten 
infolge des zu vertretenden rechtswidrigen Verhaltens 
yennehrt worden ist, selbst wenn es vom Standpunkte des 
Verletzten aus nicht als entgangener Gewinn betrachtet 
werden kann. Auch wenn man sie in dieser Allgemeinheit 
nicht billigt, kann deswegen der fragliche Anspruch des 
Klägers noch ni~ht abgelehnt werden, weil sich dessen 
Begründetheit aus einem anderen Gesichtspunkte. näm-
lich demjenigen der Geschäftsführung ohne Auftrag 
im Sinne des Al:t. 423 OR ergibt. Danach ist als Geschäfts-
führer ohne Auftrag anzusehen und demgemäss zur He-
rausgabe des Ergebnisses der GeschäftsführuI;l.g an den 
Geschäftsherrn verpflichtet nicht nur, wer für einen 
anderen in dessen Interesse tätig geworden ist. sondern 
auch derjenige, der sich unbefugter Weise in einen 
fremden Interessenkreis einmischt, d. h. ein Geschäft. 
das objektiv nicht als sein eigenes. sondern als ein fremd~s 
erscheint für seine Rechnung ausführt. Obwohl er damIt 
nicht de~ Vorteil des anderen, sondern ausschliesslich 
seinen eigenen Gewinn verfolgt, muss er sic? gefallen 
lassen, dass rechtHch die Sache so behandelt WIrd, a) s ob 
208 
Obligatipnenrecht. N° :W. 
er für jenen andern hätte handeln woUen. Dabei darf der 
B~riffdes «fremdeI\ Geschäftes») nicht einschränkend 
ausgel~t werden. Ein solches ist vielmehr immer schon 
dann als vorhanden anzunehmen, wenn der Handelnde 
Geschäfte auf eigene Rechnung und in eigenem Interesse 
abgeschlossen hat, die er ohne Verletzung der Rechte 
eines anderen niebt hätte ausführen können,. wenn er also 
durch deren Abschluss in fremde Rechte und damit in. 
fremdes Vermögen eingegriffen hat. Dass das Geschäft 
nach allen Richtungen sich als ein fremdes darstelle, ist 
nicht nötig. Es sind demnach hierunter in erster Linie 
tlie Fälle zu subsumieren, wo jemand auf Grund eines 
Vertrauens verhältnisses eine Sache zur Aufbewahrung 
oder zur Benützung erhalten hat und nunmehr in den 
übernommenen vertraglichen Verpflichtungen und dem 
Umfange der ihm eingeräumten Benützungsrechte zu-
widerlaufender, gegen Treu und Glauben verstossender 
Weise über sie verfügt, um daraus für sich Selbst Gewinn 
zu ziehen. Von diesem GesichtSpunkte hat denn auch das 
Bundesgericht z. B. den Verkaufskommissär, der einen 
ihm erteilten Verkaufsauftrag unbefugter Weise durch 
Selbsteintritt ausgeführt und dann die Sache für eigene 
Rechnung zu einem höheren Preise an·einen Dritten ver-
äussert hatte, zur Herausgabe des dabei erzielten Gewin-
nes an den Kommittenten verpflichtet (AS 26 II S. 39 
Erw. 5). Ferner hat es denselben Grundsatz zur Anwendung 
gebracht bei der Verletzung eines fremden Patentrechtes, 
indem es ausführte, der Anspruch des Patentinhabers 
bei einer solchen beschränke sich nicht auf den Ersatz des 
ihm entstandenen Schadens, vielmehr könne er zum 
mindesten immer den Gewinn herausverJangen, den der 
~Ver1etzer aus der Verletzung gezogen habe. Da der Pa-
tentinhaber kraft des Patentes das ausschliessIiche Recht 
auf die Ausbeutung der Erfindung habe, steHe sich deren 
Benützung durch einen anderen als unbefugte Führung 
fremder Geschäfte dar, die den Benützer nach Art. 423 OR 
haftbar mache (AS 35 II S. 658 f.). 
Obligationenrecht. x· :zn. 
20\) 
Mit eiI\8m Tatbdstande dieser Art hat man es aber hier 
zu tun. Wenn schon dem Kläger keine Urheberrechte an 
der streitigen Maschine zustanden und deshalb auch 
keine solchen Rechte verletzt werden konnten, so ist doch 
Mertz in den Besitz der zur ErsteHung nötigen Pläne und 
Zeichnungen nur gekommen auf Grund eines Vertrages 
mit dem Kläger, durch den er sich verpflichtete, diese 
Vorlagen nur für den Kläger, in dessen Interesse zu be-
nützen. Nur unter Verletzung dieser Vereinbarung und 
durch die dem Kläger gegenüber unerlaubte rechts-
widrige Benützung der ihm anvertrauten Pläne war er 
in der Lage den Gewinn zu machen, den er aus dem Ver-
kaufe der 17 Maschi,nen gezogen hat. Handelt es sich dem-
nach um Vorteile, die durch einen Eingriff in die Rechte 
des Klägers, Rechte, die sich nicht auf das Urheberrecht, 
aber auf das Eigentum an den Plänen stützen, erzielt 
worden sind und die ohne und gegen den Willen des 
Klägers und ohne sein Eigentumsrecht zu verletzen, nicht 
hätten erzielt werden können, so muss sich aber die 
Beklagte auch gefallen lassen, dass der Kläger sich die-
selben aneigne, d. h. sie nach Art. 423 OR von ihr heraus-
verlangt. 
Da die Vorinstanzen die Höhe der dem Kläger von die-
sem Gesichtspunkte aus zustehenden Ansprüche nicht 
untersucht haben, andererseits die Beklagte· bestritten 
hat, dass der von ihrem Rechtsvorgänger erzielte Gewinn 
die eingeklagte' Summe erreiche, ist die Sache daher zur 
Vornahme der nötigen Feststellungen hierüber und zu 
neuer Entscheidung zurückzuweisen. Hiebei wird auch 
darüber zu befinden sein, welche prozessualen Folgen 
allenfalls daraus zu ziehen sind, dass die Beklagte sich 
mit jener allgemeinen Bestreitung begnügt hat, ohne über 
die Höhe des tatsiichlich erzielten Gewinnes Angaben zu 
machen oder die vom Kläger zur Edition verlangten Ge-
schäftsbücher vorzulegen.~ 
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