bge · 79_II_409 · 1951-11-06 · de
BGE 79 II 409
Zivilrecht


408 
Versicherungsvertrag. N° 70. 
Extrait des motits : 
Aux termes de l'art. 72 al. 1 LCA, les pretentions que 
l'ayant droit peut avoir contre des tiers en raison d'actes 
illicites passent a son assureur jusqu'a concurrence de 
l'indemnite payee. Selon la jurisprudence du Tribunal 
federal (RO 62 II 181), cette disposition ,,;se egalement 
l'assurance-responsabilite civile; mais le principe de la 
subrogation doit alors etre applique en tenant eompte 
des particularites de ce genre d'assuranee. En disposant 
que l'assureur n'acquerait des droits que eontre les auteurs 
d'aetes illieites, le Iegislateur avait en vue l'assuranee 
ordinaire contre les dommages, qui couvre le prejudiee 
subi par l'assure lui-meme. Dans ce eas, en effet, I'assureur 
repond directement du dommage en eoneours avec d'autres 
personnes et la reglementation de l'art. 72 al. 1 LCA 
correspond a la solution de principe adoptee a l'art. 51 
al. 2 CO. Mais la restrietion que contient I'art. 72 al. 1 
LCA est inapplicable a l'assurance-responsabilite civile, 
lorsque l'assureur ne couvre pas le meme dommage que 
les tiers contre lesquels il veut exereer un droit de reeours, 
e'est-a-dire lorsqu'il ne doit pas indemniser la meme 
personne que ces derniers. Ir en est ainsi quand 100 tiers 
responsables sont, comme l'assure, directement tenus du 
dommage, tandis que l'assureur n'est garant que de la 
perte resultant pour l'assure de la reparation due au lese. 
Dans ce cas, il n'y a pas eoneours de responsabiliMs 
entre l'assureur et les tiers responsables, mais bien entre 
ces derniers et l'assure. C'oot donc entre eux que l'obliga-
tion de reparer le dommage doit etre repartie et l'existenee 
d'une assurance-responsabilite civile ne peut exercer 
aucune influence sur cette operation. Si l'assureur repare 
le prejudiee, il ne fait que prendre la plaee de l'assure 
jusqu'a eoneurrence du montant qu'il a paye -
ou meme 
au dela si l'assure a du verser une somme supplementaire 
et lui a eooe ses droits -
et il est subroge a tous les droits 
qu'a l'assure eontre les tiers responsables, que ces derniers 
Unlauterer Wettbewerb. N° 71. 
409 
soient tenus du dommage en vertu d'un aete illicite, d'un 
eontrat ou de la loi. L'application stricte de l'art. 72 al. 1 
LCA a l'assurance-responsabilite eivile se heurterait du 
reste a l'art. 51 al. 2 CO, qui, d'apres la jurisprudenee 
du Tribunal fooeral (RO 76 II 393, arret non publie du 
6 novembre 1951 dans la eause Montant contre Clyde et 
eonsorts), l'emporte sur eette disposition. Si, par exemple, 
l'assure repondait du prejudice aux termes de la loi et 
le tiers responsable en vertu d'un contrat et qu'on refuse 
la subrogation a l'assureur en application de l'art. 72 WA, 
le principe enonce par l'art. 51 al. 2 CO ne pourrait pas 
etre applique; ear, s'il l'etait, l'assure conserverait son 
droit de recours contre le tiers et pourrait etre indemnise 
deux fois, ce que le legislateur a precisement voulu eviter 
dans l'assurance eontre les dommages. 
Dans la mesure ou Oppliger est responsable, en vertu 
des art. 41 ou 55 CO, du prejudice subi par les proprietaires 
de betail, la re courante peut done exereer contre lui 
l'action reeursoire qui eompete aux Entreprises electri-
ques fribourgeoises selon les art. 50 ou 51 CO. 
IV. UNLAUTERER WETTBEWERB 
CONCURRENCE DELOYALE 
71. Urteil der I. ZivilabteiIung vom 15. Dezember 1953 i. S. 
Migros-Genossenschaftsbund und Konsorten gegen Seifenfabrik 
Sunlight A.-G. 
Unlauterer Wettbewerb. 
Wirtschaftspolitische Kritik als Wettbewerbsmittel (Art. 1 und 
Art. 2 Abs. 1 lit. a UWG). 
Straf androhung irt Verbirtdung mit dem Unterlassungsgebot (Art. 2 
Abs. 1 lit. b UWG und Art. 292 StGB). 
Ennessensweise Bestimmung von Schadenersatz, Ennächtigung 
zur Urteilsveröffentlichung (Art. 2 Abs. 1 lit. d und Art. 6 
UWG). 
410 
Unlauterer Wettbewerb. N° 71. 
Ooncurrence deloyale. 
Fait-on acte de coneurrence en critiquant la politique economique 
d'un concurrent ? (art. 1 er et 2 a1. 1 litt. a LCD). 
En ordonnant a une partie de cesser un acte de concurrence (art. 2 
al. 1 litt. b LCD), le juge peut-illa menacer des peines portees 
par l'art. 292 CP 'I 
Fixation des dommages-inMrets par appreciation; autorisation 
de publier le jugement (art. 2 a1. 1 litt. d et art. 6 LCD). 
Ooncorrenza 81eale. 
E atto di eoncorrenza sIeale la eritica della politica economica 
d'un concorrente (art. 1 e 2, cp. 1, lett. a LCB) ? 
Pub il giudice, ehe ordina ad una parte di cessare un atto di eon-
eorrenza (art. 2, ep 1, lett. b LCS), comminarle le pene previste 
dall'art. 292 CP ? 
Determinazione, per apprezzamento, deI risarcimento dei danni ; 
autorizzazione di pubblieare la sentenza (art. 2, cp. 1, lett. d 
e art. 6 LCB). 
A. -
Die dem Unilever-Konzern angeschlossene Klä-
gerin bringt unter der Marke « Lux »eine V'on ihr fabri-
zierte Toilettenseife zum Preise von 80 Rappen das Stück 
auf den schweizerischen Markt. Die ebenfalls dem Unilever-
Konzern zugehörende LeV'er Brothers Company in New 
York stellt eine mit dem Zeichen « Lux » versehene Toilet-
tenseife für den amerikanischen Markt her. Im Sommer 
1950 erwarben die Beklagten in New York eine grössere 
Menge dieser amerikanischen « Lux »-Seife und schafften 
sie in die Schweiz, wo sie zum Stückpreise von 50 Rappen 
abgesetzt wurde. Daraus entstand zwischen den Parteien 
ein erster Prozess über Markenrechtsverletzung und 
unlauteren Wettbewerb, der zugunsten der Klägerin 
ausging. Es kann hiefür auf den bundesgerichtlichen 
Entscheid V'om 12. Februar 1952· verwiesen werden 
(BGE 78 II 164). 
B. -
Ihre Reklame für die amerikanische « Lux »-
Seife begleiteten die Beklagten, ausser mit zahlreichen 
Zeitungsinseraten, mit einer Reihe von Artikeln, welche 
von August bis November 1950 im Organ des Migros-
Genossenschaftsbundes « Wir Brückenbauer » erschienen. 
Das V'eranlasste die Klägerin, die Beklagten im vorliegen-
den zweiten Prozess für zahlreiche Äusserungen wegen 
unlauteren Wettbewerbs zu belangen. 
I 
6 I 
Unlauterer Wettbewerb. N° 71. 
41l 
Durch Urteil vom 8. Juni 1953 hiess das Handels-
gericht des Kantons Zürich die Klage dahin gut, dass es 
die Feststellungsbegehren im wesentlichen zusprach, den 
Beklagten die Fortsetzung der rechtswidrigen Handlungen 
unter Androhung der Ungehorsamsstrafen des Art. 292 
StGB untersagte, sie zur Zahlung von Fr. 5000.- als 
Schadenersatz und Genugtuung verpflichtete und die 
Urteilspublikation anordnete. 
G. -
Die Beklagten legten Berufung an das Bundes-
gericht ein. Sie beantragen Abweisung der Klage, even-
tuell die teilweise Änderung und Aufhebung des kanto-
nalen Urteilsdispositivs. Die Klägerin schliesst auf Bestä-
tigung des angefochtenen Erkenntnisses. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Dem Vorwurf des unlauteren Wettbewerbs hielten 
die Beklagten allgemein entgegen, sie hätten die bean-
standeten Artikel nicht innerhalb eines Konkurrenzkamp-
fes V'eröffentlicht, sondern in Verfolgung ihrer wirtschafts-
und sozialpolitischen Ziele ; es sei ihnen nur darum gegan-
gen, wider die Konsumentenausbeutung durch Überfor-
derung für internationale Markenartikel aufzutreten; 
derartige wirtschaftspolitische Auseinandersetzungen seien 
in einer Demokratie notwendig und fielen nicht unter 
den Begriff des Wettbewerbs. Die Vorinstanz verwarf diese 
Betrachtungsweise mit der Feststellung, dass die wirt-
schaftspolitischen Bemerkungen, von denen viele an sich 
zwar zulässig wären, untrennbar vermischt seien mit 
Reklame für die von den Beklagten vertriebenen Erzeug-
nisse, nämlich die amerikanische « Lux »-Seife und vor 
allem die zum- regelmässigen Warenbestand zählende 
Seife Marke « Carnival». 
Die Berufung greift auf jene Einwände zurück. Indessen 
ist die Rechtslage eindeutig. Sachliche wirtschaftspolitische 
Kritik ist als solche frei, woher sie auch stammen mag. 
Wird sie aber in den Wettbewerb einbezogen, so hat sie 
sich nach Inhalt und Form in die vom UWG gesetzten 
412 
Unlauterer Wettbewerb. No 71. 
Schranken zu fügen. Denn alsdann wird die Kritik am 
Konkurrenten, seinen Geschäftsverhältnissen und seinem 
Geschäftsgebaren zur Reklame für das eigene Unterneh-
men und die eigenen Leistungen. Dergestalt erscheint sie 
~ls e~ Mittel, das geeignet (wenn nicht dazu bestimmt) 
1st, SICh selber zum Nachteil des Konkurrenten zu begünsti-
gen, und für dessen Zulässigkeit das UWG den Masstab 
gibt. Dass vorliegend die wirtschaftspolitische Kritik in 
den Rahmen des Wettbewerbs gestellt und reklamehaft 
war, erhellt unwiderleglich aus den Hinweisen der Vor-
instanz. 
Zur Erhärtung ihres Prozesstandpunktes zogen die 
Beklagten Vergleiche Init gegen sie gerichteten Artikeln 
in anderen Zeitungen, wie den Presseorganen des Ver-
bandes Schweizerischer 
Konsumgenossenschaften, 
der 
« Schweiz. Detaillistenzeitung », der (( Schweiz. Gewerbe-
z~itung», dem ( Schweizer Bauer ». Die Berufung rügt 
die ablehnende Stellungnahme der Vorinstanz als tat-
. sächlich unrichtig und rechtlich irrig. Darauf ist nicht 
einzutreten. Ob die zitierten Verlautbarungen vom UWG 
erfasst und nach seinen Bestimmungen erlaubt seien oder 
nicht, wäre für jede anhand des dargelegten Grundsatzes 
gesondert zu untersuchen. Hier geht es nicht um sie, 
s?nde~ u~ ~e eingeklagten Äusserungen. Einzig sie 
smd, Wie SIe emmal lauten, darauf zu prüfen, ob sie vor 
dem UWG standhalten. Wird dies verneint, so muss 
unlauterer 'Vettbewerb festgestellt werden. Für eine 
Ergänzung gemäss dem eventuellen Berufungsantrag, der 
u~autere Wett?ewerb sei (nur) durch die « in Verbindung 
mIt der AnpreIsung eigener Waren» gemachten Äusse-
rungen verwirklicht, ist kein Raum. Das liefe auf die 
Übernahme eines Entscheidungsgrundes in den Urteils-
spruch hinaus. 
2. -
Die sie verletzenden Äusserungen wurden von 
der, Klägerin, nach gesamthafter Beanstandung der ver-
schiedenen Zeitungsartikel, im Feststellungsbegehren ein-
zeln verzeichnet. Entsprechend hat die Vorinstanz dispo-
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Unlauterer ·Wettbewerb. N° 71. 
413 
niert. Soweit den Beklagten zur Last gelegt, nimmt die 
Berufung Satz für Satz wieder auf. 
a) «.,. der Schweizerbfuger solle gezwungen werden, Lux· 
Seife zu 80 Rappen zu kaufen, obschon diese zu 50 Rappen ver-
kauft werden könnte ... » 
Die Berufung bestreitet, dass die vom Handelsgericht 
herangezogenen BGE 59 II 21 und 58 II 460 auf 
den gegebenen Fall passen, weil gar nicht Preise der 
Klägerin Init eigenen Preisen verglichen, sondern die 
Preise desselben Produktes desselben Konzerns in mehreren 
Ländern nebeneinander gestellt worden seien. Sie hält 
ferner daran fest, dass die Differenz zwischen dem Schwei-
zerpreis und den durchwegs niedrigeren Auslandspreisen 
für « Lux »-Seife auf Ausbeutung der überdurchschnitt-
lichen Kaufkraft des schweizerischen Publikums beruhe, 
nicht auf unterschiedlichen Kostenfaktoren, wofür der 
Beweis durch Expertise angeboten aber nicht abgenommen 
worden sei. Eine Überforderung des Konsumenten ver-
möge nur wahrheitsgetreue Aufklärung zu verhindern, 
welche ihren Mitgliedern zu erteilen der Konsumenten-
genossenschaft obliege. Nichts anderes hätten die Beklagten 
getan. 
Die Abweichung des heute zu würdigenden Sachver-
haltes von den durch das Bundesgericht früher beurteilten 
ist der Vorinstanz nicht entgangen. Sie erklärte, die in 
den genannten Präjudizien niedergelegten Grundsätze 
sinngemäss anwenden zu wollen, was jedenfalls so, wie es 
geschah, nicht zu bemängeln ist. Im Tatsächlichen und 
darum verbindlich nimmt die Vorinstanz an, die ausländi-
sche « Lux »-Seife sei Init der von der Klägerin in der 
Schweiz hergestellten und vertriebenen bezüglich der 
Gestehungskosten nicht ohne nähere Untersuchung sämt-
licher der Kalkulation zugrundeliegenden Faktoren ver-
gleichbar. Dann war die blosse Gegenüberstellung der zum 
Wechselkurse umgerechneten Preise für amerikanische und 
englische « Lux »-Seife Init dem Preis für das schweizeri-
sche Erzeugnis selbstverständlich kein lauteres Wettbe-
414 
Unlauterer Wettbewerb. N0 71. 
werbsmittel. Will man Preisvergleichungen in der Reklame 
überhaupt gestatten, so zur Vermeidung von Missgriffen 
nur unter der Bedingung, dass sie korrekt vorgenommen 
werden. Dass .die Beklagten diesem Erfordernis ohne Ein-
gehen auf die von der Vorinstanz umschriebenen Einzel-
heiten nicht genügten, bedarf keiner Ausführung. Davon 
abgesehen ist es, wo nicht staatliche Preiskontrolle ein-
greift, nach der schweizerischen Wirtschaftsordnung jeder-
mann unbenommen, für seine Ware den Preis nach Gut-
dünken zu bestimrrien. Bietet die Klägerin ihre ({ Lux »_ 
Seife zu 80 Rappen an, so ist das -
zumal im Bereiche 
einer Warengattung, für die der Handel nach vorinstanz-
licher Angabe dem Konsumenten grosse und vielfältige 
Auswahlmöglichkeiten eröffnet -
ihre Angelegenheit, und 
sie braucht sich deswegen nicht als Ausbeuterin des 
kaufenden Publikums beschimpfen zu lassen. Solche 
moralischen Verunglimpfungen haben keine Rechtferti-
gung darin, dass jemand einen Gegenstand teurer verkauft 
als andere. Sie sind von Seiten der Beklagten umso weniger 
angebracht, als sie dem unverkennbaren Zwecke dienten 
den Absatz der eingeführten amerikanischen « Lux »-Seif~ 
zu fördern und daraufhin die Nachfrage auf die Seife 
« Carnival » überzuleiten (vgl. etwa ({ Brnckenbauer» vom 
25. August und 28. Oktober 1950). Derartiges Vorgehen 
verstösst offenkundig gegen Art. 1 Abs. 2 lit. a UWG. 
b) ~ ... es müsse entschieden werden, für wen Gesetze in der 
Schwe~ da seien: für den Schutz des Bürgers gegen Überforderung 
oder fur den Schutz der profitgierigen Geldmächte ... » 
Die Berufung trägt vor, diese Äusserung entstamme 
dem Artikel im « Brückenbauer » vom 24. November 1950, 
der längst nach dem völligen Ausverkauf der « Lux »-Seife 
erschienen sei und rein wirtschafts- und justizkritischen 
Inhalt gehabt hll>be. Dabei scheinen die Beklagten zu 
vergessen, dass sie nicht Volkswirtschafter sind, die ohne 
unmittelbares Geldinteresse eine Anschauung verfechten, 
sondern Händler, die, was die Seife betrifft, in schärfster 
Konkurrenz mit der Klägerin stehen. Es wurde bereits 
Unlauterer Wettbewerb. N° 71. 
415 
hervorgehoben, dass die allen eingeklagten Artikeln gemein-
same Grundlinie die Werbung für die eigene Seife war. 
Darum kommt nichts darauf an, ob der eine oder andere 
erst nach dem Ausverkauf des Vorrates an amerikanischer 
« Lux »-Seife erschien. Die Auseinandersetzung « Lux )} 
gegen ({ Lux » ging weiter unter dem Vorzeichen « Carni-
val » gegen « Lux ». In ihrer Werbefunktion aber hat sich 
die von den Beklagten geübte Kritik den für die Reklame 
geltenden Anforderungen zu unterziehen. Dass es daran 
gebricht, wenn man den Konkurrenten unter die « pro-
fitgierigen Geldmächte » einreiht, stellt selbst die Berufung 
nicht in Abrede, bemerkt sie doch lediglich, der heraus-
gegriffene Satz richte sich nicht speziell gegen die Klägerin. 
Die Beschönigung ist unbehelflich. Der Anwurf steht in 
einem Artikel, welcher einen Teil der Aktion gegen den 
Preis der « Lux »-Seife in der Schweiz bildet und nicht 
nur das Erzeugnis der Klägerin zum Gegenstande hat, 
sondern diese am Schluss auch noch nennt. 
c) « ••• die Klägerin und ihre Organe wenden gege~über freien 
Schweizer Konkurrenten Methoden der Gewalt an, die Aufsehen 
erregen und Beunruhigung hervorriefen ... » 
« ••. die Klägerin versuche, durch Trustmethoden das freie 
Kaufsrecht zu unterdrücken ... )1 
~ ... über die Stellungnahme des schweizerischen Publikums 
gegen solche Gewalt- und Verbotsmethoden könne kein Zweifel 
herrschen ... » 
Die Berufung wendet sich gegen die vorinstanzliche 
Annahme, dass mit den « Gewaltmethoden » die Anrufung 
des Richters und mit den ({ Trustmethoden » die « Lux »-
Seifen-Angelegenheit gemeint seien; aufmerksame Lektüre 
der betreffenden Artikel im « Brückenbauer » vom 1. und 
8. September 1950 ergebe, dass mit jenen Ausdrücken 
sonstige Vorgänge bezeichnet würden. Aber anders, als 
sie die Vorinstanz auffasste, können die Auslassungen der 
Beklagten gar nicht verstanden werden. Um das klar zu 
stellen genügt es, auf den im Artikel vom 1. September 
1950 abgedruckten Brief der Migros an die Lever Brothers 
and Unilever Ltd. in London zu verweisen. Die Bestätigung 
416 
Unlauterer Wettbewerb. N° 71. 
für die Richtigkeit dieser Auslegung gaben die Beklagten 
selber im Artikel vom 24. November 1950. Dass sich die 
Klägerin das (begründete) Gesuch um Verbot der Ver-
letzung ihrer Markenrechte nicht als gewaltsame Unter-
drückung des freien Kaufsrechtes ankreiden lassen muss 
liegt auf der Hand. 
' 
d) « '.' : die Vora~te!lung V(:lll Trustinteressen gegenüber dem 
Allgemenunteresse seI dIe kräftIgste Nahrung für jene Ideologien 
und Armeen, die bisher ein Stück der Welt Ulll das andere über-
fluten ... » 
« ••• entweder wird die freiheitliche westliche Welt mit der 
Trustseuche fertig -
oder die Kommunisten mit der trustver-
seuchten freien Welt . . . » 
« ••• die Methoden der Trustkonununisten seien von denen der 
Rotkommunisten nicht sehr verschieden ... » 
{( ... Kampf der 5. Kolonne der auslandhörigen Kommunisten 
-
Kampf aber auch der 5. Koloune der auslandhörigen Trusts ... » 
« ••• der Kampf, den wir gegen die Trusts und gegen die Trust-
methoden führen, ist d?r Kampf gegen die Wurzeln des Übels, 
a?S denen d~r KommunIsmus erblüht ist. Es ist der Kampf gegen 
~~e Waffenheferanten der Kommunisten, den wir bis ZUlll Ende 
führen werden ... » 
Die Berufung findet unglaublich, dass derartige wirt-
schaftspolitische Programmerklärungen oder allgemeine 
Betrachtungen zu Randen der Behörden und Gerichte 
unzulässig sein sollen. Dazu ist das oben unten lit. a und b 
Gesagte zu wiederholen. Die Beklagten traten nicht als 
uninteressierte Wirtschaftsfachleute auf, sondern es ging 
ihnen um die Anpreisung ihrer Seife. Unter solchen Ver-
hältnissen einem Konkurrenten vorzuwerfen, er leiste 
durch eigennütziges Gebaren den die westliche Welt 
bedrohenden Ideologien und Armeen Vorschub, hat Init 
einer auf den Prinzipien des Leistungswettbewerbes fus-
senden Reklame nichts zu tun, sondern offenbart die 
Absicht, durch Verächtlichmachung des Konkurrenten ans 
Ziel zu gelangen. 
e) {( ... die Bezeichnung der Klägerin als , Trust-Tyraun ' ... )) 
Darin erblickt die Berufung ein erlaubtes wirtschafts-
politisches Werturteil. Ob als solches der Ausspruch zutreffe, 
wie behauptet wird, interessiert nicht. Zu beurteilen ist 
, • 
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! 
Unla.uterer Wettbewerb. N° 71. 
417 
seine Zulässigkeit im Wettbewerb. Und dort ist er eine 
betont verletzende, herabsetzende Äusserung im Sinne von 
Art. 1 Abs. 2 lit. a UWG. 
f) {( ... überall erkenne man die Schädlinge ... » 
Laut Berufung wären Init dieser Bemerkung die Anti-
tru,st-Bestrebungen in ausländischen Staaten gemeint. Es 
ist jedoch unmöglich, in den Texten des Artikels vom 
22. September 1950 Spalte 4 und des Artikels vom 24. 
November 1950 Seite 1 Spalte 4 und Seite 2 Spalte 1 
under den « Schädlingen» nach dem ganzen Zusammen-
hang die Klägerin nicht Initverstanden zu sehen. Dass 
der Ausdruck gegenüber einem Wettbewerber unerlaubt 
ist, lässt die Berufung unbestritten. 
g) {( ... die Schweizergeschichte sei geeignet, darüber aufzu-
klären, wie der Schweizer gegen jede Bevogtung, insbesondere vom 
Ausland her, reagiere ... J) 
{( ... der Schweizer frisst nämlich seinem Unterdrücker nicht 
aus der Hand ... » 
« ••• der Staat werde den Kampf gegen diese Schädlinge letzten 
Endes aufnehmen müssen ... » 
« ••• dass die Vögte ausländischer Herrschaften es sogar wagten, 
die Presse unter Druck zu setzen und ein Verbot gegen uns zu 
beantragen, zeigt diese Arroganz in schönster Blüte . . . » 
Die Berufung macht geltend: die erste Äusserung 
schliesse unmittelbar an die Erwähnung der Methoden an, 
mit denen der Unilever-Trust in der Schweiz eine eigentli-
che MonopolsteIlung erlangt habe; in. der zweiten werde 
mit dem Worte (I Unterdrücker» wiederum nur auf die 
allgemeine wirtschaftspolitische' Kritik am Unilever-Kon-
zern angespielt; die dritte umschreibe das Postulat der 
Antitrust-Gesetzgebung; die vierte sei als wahr belegt 
durch eine Nummer des « Tagesanzeiger » vom .30. August 
1950. 
Die Ausdrücke « Bevogtung », « Unterdrücker », « Vögte 
ausländischer Herrschaften» haben im Zusammenhang 
der Artikel und Hinweise im « Brückenbauer » vom 1., 8. 
und 22. September und 13. Oktober 1950, denen die 
angeführten Sätze entnommen sind, ihre unmissverständ-
27 
AB 79 II -
1953 
418 
Unlauterer Wettbewerb. N° 71. 
liche Spitze gegen die Klägerin. Inwiefern diese nach 
Bevogtung des Schweizervolkes trachte, wird nicht gesagt, 
dafür umso hinterhältiger im Bilde mit dem Gesslerhut 
auf der Stange angedeutet. Es kann nicht zweifelhaft 
sein, dass es sich gerade wegen der geschichtlichen Bezug-
nahme um verletzende und herabsetzende Ausfälle handelt. 
Dasselbe gilt für den Ausdruck « diese Schädlinge », der 
wie an anderer Stelle (vgl. unter lit f) die Klägerin zumin-
dest mittrifft. Schliesslich gibt die Nummer des « Tages-
anzeiger » vom 30. August 1950 keinen Anhalt für die 
Behauptung eines Versuchs zur Unterdrucksetzung der 
Presse in der gewählten Form. Dagegen ist im kantonalen 
Urteil die Rede von einer Mahnung des Anwaltes der 
Klägerin an die Zeitung. Ob in Hinsicht auf sie der Vor-
wurf der Beklagten betreffend Druckmethoden berechtigt 
wäre, entschied die Vorinstanz ausdrücklich nicht, sondern 
sie beschränkte ihre Missbilligung auf die restliche Äusse-
rung. In der Tat braucht sich die Klägerin nicht als Vogt 
ausländischer Herrschaften anprangern und Arroganz 
unterschieben zu lassen, weil sie zu einem ihr offen stehen-
den Rechtsbehelf griff. Das erlaubte Wirtschaftskritik zu 
nennen (im Wettbewerb um Seifenabsatz) ist eine Ent-
gleisung. 
h) « • • • der Trust besitze bereits eine ,unrühmliche Berühmt-
heit' ... » 
Entgegen der Berufung ist diese Äusserung, im Wett-
bewerb, wiederum kein erlaubtes wirtschaftspolitisches 
Werturteil, sondern eine gehässige Verletzung des Konkur-
renten. 
i) « ••• das einstweilige Verbot, Lux-Seife zu verkaufen, sei 
u.a. auf Grund einer bewussten Unwahrheit erwirkt worden, ver-
bunden mit dem ehrverletzenden Vorwurf, die USA-Lux-Seife, 
welche die Beklagten verkauft hätten, sei eine Fälschung ... )) 
Die Äusserung bezieht sich auf die Haltung der Klägerin 
im Verfahren vor dem Audienzrichter, wo sie bis zum 
Herkunftsnachweis bestritt, dass es sich bei der von den 
Beklagten vertriebenen ({ Lux »-Seife um amerikanische 
t 
I 
r 
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Originalware handle. Die Vorinstanz sah darin eine der 
häufigen prozessualen Bestreitungen mit Nichtwissen. Die 
Berufung wirft der Klägerin Bestreitung wider besseres 
Wissen vor. Es ist aber klar, dass eine Partei im Prozess 
nicht zur Anerkennung gezwungen, sondern befugt ist, 
die Gegenpartei den ihr obliegenden Beweis führen zu 
lassen. Das tut sie eben durch Bestreiten mit Nichtwissen. 
Hierin liegt sogar dann keine bewusste Unwahrheit, und 
erst recht nicht die Beschuldigung einer Fälschung, wenn 
der Beweisgegner die Möglichkeit hätte, die Richtigkeit 
der unterstellten Tatsache von sich aus zu erkennen. 
k) «... die Klägerin sei eine ausländische Trustfirma . . . )) 
Die Berufung beharrt darauf, dass den Beklagten nicht 
verwehrt werden könne, ({ einen Trust Trust zu nennen ». 
Indessen hat die Vorinstanz nicht die Verwendung des 
Wortes in seiner sachlichen Bedeutung verpönt, sondern 
den Klageanspruch deswegen geschützt, weil die Beklagten, 
und ebenso die regelmässigen Leser ihrer Organe, unter 
dem Begriff des Trusts ein schlechtweg bösartiges, schädli-
ches Gebilde verstehen. Durchgeht man die Artikelreihe, 
so drängt sich dieser Eindruck auf. Einen Konkurrenten 
in der den Beklagten eigenen Weise als einem ausländi-
schen Trust zugehörig zu brandmarken, hat mit Leistungs-
wettbewerbe nichts gemein und liegt sicher unter jenem 
Anstand, den das UWG beachtet wissen will. 
3. -
Eine unnötig verletzende Veranstaltung hat die 
Vorinstanz auch darin erblickt, dass die Beklagten nach 
dem Erlass des vorläufigen Verkaufsverbotes in ihren 
Ladenräumen « Lux »-Seife ausstellten mit der Auf-
schrift « Verkauf verboten auf Antrag des Öltrusts ». 
Dem widersetzt sich die Berufung als einer (( Knebelung 
des freien Wortes»; die Beklagten seien berechtigt 
gewesen, zum Verbot Stellung zu nehmen und ein Wert-
urteil abzugeben. Mag auch die Klägerin in diesem Punkte 
etwas überempfindlich erscheinen, so darf ihr doch der 
Feststellungsanspruch nicht versagt werden. Die Bezeich-
420 
Unlauterer Wettbewerb. N° 71. 
nung « Öltrust » hat in der Anschrift den nämlichen Sinn 
und die gleiche Spitze gegen die Klägerin wie in den 
sonstigen Kundgebungen der Beklagten. Und eine anstän-
dige oder redliche Vorkehr war es von ihnen gewiss nicht, 
ein richterliches Verbot wegen glaubhaft gemachter 
Markenrechtsverletzung zu einem Hieb gegen den Kon-
kurrenten und zur Reklame für sich selber auszunützen. 
4. -
Nach Massgabe ihrer Feststellungen hiess die 
Vorinstanz das Unterlassungsbegehren der Klägerin gut. 
Mit dem Verbot einer Fortsetzung des unlauteren Wett-
bewerbs verband sie die Androhung der Ungehorsams-
strafen nach Art: 292 StGB. Das hält die Berufung für 
unstatthaft. 
Richtig ist, dass Art. 292 StGB subsidiären Charakter 
hat (vgl. BGE 73 IV 129, 69 IV 210). Dies bedeutet aber 
nur, dass eine amtliche Anordnung, deren Nichtbefolgung 
bereits durch das einschlägige Recht -
hier das kanto-
nale Prozessrecht -
mit Ungehorsamsstrafe bedroht ist, 
nicht gestützt auf Art. 292 StGB nochmals mit Strafe 
bedroht werden darf. Die Beklagten behaupten nicht, 
dass das zürcherische Prozessrecht gemäss der in Art. 335 
Abs. 2 StGB eingeräumten Befugnis den richterlichen 
Befehl und namentlich das Unterlassungsurteil gegen 
Nichtbefolgung mit einer besonderen kantonalen Straf-
norm schütze, wie es beispielsweise das bernische Recht 
tut (vgl. Art. 403 und 404 der ZPO in der Fassung von 
Art. 65 des EG zum StGB). Vielmehr wenden sie ein, 
dass die spezielle Strafsanktion von Art. 13 UWG Platz 
greife. Allein der Tatbestand dieser Bestimmung ist die 
Verletzung des Wettbewerbsrechts, während derjenige des 
Art. 292 StGB in der Missachtung des richterlichen Befehls 
liegt. Beide Verfehlungen werden zwar durch dasselbe 
Verhalten begangen. Sie verstossen jedoch gegen verschie-
dene Bestimmungen. Es liegt Idealkonkurrenz vor. 
Nun wird allerdings die Auffassung vertreten, eine 
durch das Strafgesetz bedrohte Handlung oder Unterlas-
sung könne nicht ausserdem noch zum Gegenstand einer 
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Unlauterer Wettbewerb. N0 71. 
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Strafandrohung in einem zivilprozessualen Vollstrek-
kungstitel gemacht werden (vgl. z. B. GROSS, De l'exe-
cution forcee des obligations non pecuniaires, Diss. Lau-
sanne 1934 S. 65/70). In diesem Sinne wird im RGEZ 
77 S. 222/3 ausgeführt: {( Wo die Wiederholung einer 
Handlung als gesetzlich verboten bereits mit öffentlicher 
Strafe bedroht ist, ist für eine weitere zivilrechtliche 
Straf androhung kein Bedürfnis und kein Raum» ; woraus 
gefolgert wird: « Eine zivilrechtliche Klage auf Unter-
lassung der unter öffentliche Strafe gestellten Handlung 
ist zu versagen ». Entsprechend entschied das Zürcher 
Obergericht (vgl. ZR 17 Nr. 152). Immerhin macht das 
Reichsgericht eine Ausnahme: 
« Der Grundsatz mag 
nicht gelten, wo auf eine unerlaubte Handlung zwar eine 
öffentliche Strafe angedroht, die Strafverfolgung aber voll-
ständig der Willkür der verletzten Privatperson anheim-
gegeben ist (Privatklage); aber er greift durch, wo die 
öffentliche Gewalt die Strafverfolgung des Täters selbst 
betreibt ». Danach wäre beim unlauteren Wettbewerb, 
weil er ein Antragsdelikt ist, die zivile Strafandrohung 
möglich. Indessen ist grundsätzlich für die Konkurrenz 
mehrerer Strafbestimmungen belanglos, ob die Widerhand-
lung von Amtes wegen oder auf Antrag verfolgt wird. Höch-
stens wäre zu sagen, dass wo ein Offizialdelikt in Frage 
steht, eine zusätzliche Verfolgung auf Antr9,g gemäss der 
Straf drohung des Vollstreckungstitels praktisch als un-
nötig erscheint (vgl. einen solchen Fall in .zBJV 65 S. 332). 
Doch lässt sich nicht verkennen, dass die besondere 
zivilprozessuale Androhung neben der allgemeinen des 
Strafgesetzes den Schutz des durch Zivilurteil gewahrten 
Rechtsgutes erheblich zu verstärken geeignet ist, weshalb 
ein Bedürfnis danach besteht, das eine hinlängliche Recht-
fertigung bildet. Denn das zivile Gebot oder Verbot unter 
Strafandrohung hat eine über die blosse strafrechtliche 
Drohung weit hinausgehende vorbeugende Wirkung, nicht 
nur kraft des ausdrücklichen richterlichen Erlasses, son-
dern auch vermöge der auf den gegebenen Fall zuge-
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schnittenen und genauen Umschreibung der Widerhand-
lung, während im Prozess um die Anwendung der straf-
gesetzlichen Vorschrift die Strafbarkeit des Tatbestandes 
in jeder Beziehung unpräjudizierter Prüfung unterliegt. 
Aber wie dem auch sei, ist für die konkreten Verhältnisse 
festzuhalten, dass das eidgenössische Zivilrecht in Art. 2 
Abs. 1 lit. b UWG den Unterlassungsanspruch gibt und 
damit das richterliche Unterlassungsurteil vorsieht, zu 
dessen Vollstreckung nur Straf androhung dienlich ist. 
Anderseits stellt der eidgenössische Strafgesetzgeber in 
Art. 292 StGB den Ungehorsam gegen amtliche Verfü-
gungen unter Strafe und verleiht zudem in Art. 335 Abs. 2 
StGB noch dem kantonalen Gesetzgeber die Befugnis, die 
"Übertretung kantonaler Prozessvorschriften mit Strafe zu 
bedrohen. Endlich erhebt das UWG in Art. 13 das zu 
unterlassende rechtswidrige Verhalten zur strafbaren 
Handlung. Es ist nicht einzusehsn, inwiefern bei dieser 
Ordnung die zivilprozessuale Strafandrohung einer kon-
kurrierenden strafrechtlichen zu weichen hätte, zumal die 
Anwendung beider keine Schwierigkeiten bereitet, sondern 
sich in die dem Strafrecht geläufige Erscheinung der 
Idealkonkurrenz einordnet, wobei auch die Strafschärfung 
nach Art. 68 StGB ihren guten Sinn haben wird. 
5. -
Schadenersatz und Genugtuung hat die Vorin-
stanz der Klägerin im Ermessensbetrag von Fr. 5000.-
zuerkannt. Die Berufung vermisst jegliche Schadenssub-
stanzierung. Die Klägerin wäre verpflichtet gewesen, 
wenigstens Anhaltspunkte für die Schadensermittlung zu 
liefern. Es sei sehr wohl möglich, dass ihr die ganze Aus-
einandersetzung in der Öffentlichkeit einen Umsatz-
Zuwachs gebracht habe. 
Nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge ist eine Schä-
digung ohne weiteres zu vermuten. Ihm jedenfalls ent-
spricht der Gedanke nicht, dass die Klägerin Nutzen aus 
den groben Angriffen gezogen haben könnte, sondern von 
den letzteren ausgegangen drängt sich die gegenteilige 
"Überzeugung zwingend auf. Alsdann bedarf es des Vor-
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bringens näherer Anhaltspunkte nicht mehr. Bei Bestim-
mung des Ersatzes hat die Vorinstanz, in Anbetracht der 
Schwere und der wahrscheinlich nachhaltigen Wirkung 
der fortgesetzten Wettbewerbsverletzung sowie der Ver-
mögensverhältnisse der Beklagten, mit der zugesprochenen 
Summe ihr freies Ermessen keineswegs überschritten. 
6. -
Schllesslich hat die Vorinstanz die Veröffentlichung 
des Urteils im « Schweizerischen Handelsamtsblatt », im 
« Brückenbauer }), in der « Tat » und in der « Zeitung in 
der Zeitung » verfügt. Die Berufung möchte die Massnahme 
auf den « Brückenbauer » eingeschränkt wissen ; sie ver-
weist auf die Publikations-Dispositive der bundesgericht-
lichen Urteile vom 1. April 1952 i. S. SAISjMigros und 
vom 12. Februar 1952 im Markenrechtsprozess der heutigen 
Parteien. Die Klägerin antwortet, die Beklagten hätten 
zum Publikationsbegehren in den Rechtsschriften nicht 
Stellung genommen. Das ist richtig. Deshalb bleibt nur, 
auf das Wissen der Vorinstanz abzustellen, die offenbar 
voraussetzte, dass die widerrechtlichen Äusserungen auch 
in den erwähnten Zeitungen ihren Widerhall gefunden 
hatten. Damit erweist sich die Publikationsauflage im 
angeordneten Umfange als begründet. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 8. Juni 1953 
bestätigt.