bge · 39_II_153 · 1913-02-15 · de
BGE 39 II 153
Zivilrecht


28. Arteil der I. Zivilabteilung vom 15. Februar 1913
in Sachen Bleier, Ber.=Kl., gegen R. H. Wanner,
Ber.=Bekl.
Art. 58 1 0G: Unzulässigkeit der Berufung gegen ein Urteil, das durch
ein ordentliches, zu einer inhaltlichen Nachprüfung führendes kanto¬
nales Rechtsmittel anfechtbar gewesen ware. Dass letzteres der Fall
gewesen wäre, hat das Bundesgericht ohne selbständige Nachprüfung
der jenes Rechtsmittel regeinden Bestimmungen anzunehmen,
wenn die Ausführungen der kantonalen Gerichtsbehörden darüber —
die nicht in dem durch Berufung angefochtenen Entscheide enthal¬
ten zu sein brauchen — erweisen, dass dem Berufungskläger die
Weiterzichung an die hetreffende kantonale Oberinstanz tatsächlich
möglich gewesen wâre.
Das Bundesgericht hat,
nachdem sich aus den Akten ergeben:
A. — Der im vorinstanzlichen Verfahren als Petent bezeich¬
nete R. Hans Wanner ist alleiniger Erbe des verstorbenen Sa¬
muel Wanner in Horgen, der früher nebst Dr. Hugo Bleier In¬
haber der Kollektivgesellschaft Samuel Wanner und Dr. H. Bleier,
gewesen war. Im April 1912 stellte der Petent gegen Dr.
Hugo Bleier als Impetraten vor dem Handelsgericht des Kantons
Zürich das Begehren um Bestellung eines Liquidators für die auf¬
gelöste Gesellschaft, Anordnung der nötigen Eintragungen ins
Handelsregister und Erlaß einer vorsorglichen Maßnahme, durch
die dem Impetraten die Verfügung über das Guthaben der auf¬
gelösten Firma bei der Bank in Horgen entzogen würde. Der
Impetrat widersetzte sich der beabsichtigten Liquidation der aufge¬
lösten Gesellschaft, da er nach dem Gesellschaftsvertrage ein Recht
auf Übernahme des Geschäftes mit Aktiven und Passiven habe,
dessen Geltendmachung er sich ausdrücklich vorbehalte. Eventuell
beantragte er, die Liquidation ihm zu überlassen, da jeder Grund
fehle, sie einem Dritten zu übertragen. Auch dem Entzug der
Verfügung über das Bankguthaben widersetzte er sich.
Das Handelsgericht hat am 30. August 1912 in der Sache
beschlossen: „1. Dem Petenten wird eine Frist von 10 Tagen
„von der schriftlichen Mitteilung dieses Beschlusses an gerechnet,

„angesetzt, um die Kosten der Liquidation durch eine Barkaution
„von 1000 Fr. auf der Obergerichtskasse zu vertrösten, unter
„der Androhung, daß sonst Rückzug seines Gesuches angenommen
„würde. 2. Die gleiche Frist wird beiden Parteien angesetzt, um
„dem Gerichte Vorschläge für die Nomination eines Liquidators
„zu machen, unter der Androhung, daß sonst das Gericht von sich
„aus einen Liquidator ernennen würde.“ 3. (Mitteilung.
B. — Gegen diesen Beschluß hat Dr. Bleier einerseits die
Berufung an das Bundesgericht ergriffen, andererseits beim Kas¬
sationsgericht des Kantons Zürich eine Nichtigkeitsbeschwerde nach
§ 704 des zürcherischen Rechtspflegegesetzes eingereicht.
a) Der Berufungsantrag lautet dahin, es sei der angefochtene
Beschluß aufzuheben und das Begehren des R. Hans Wanner
auf Bestellung eines Liquidators gänzlich abzuweisen.
In der Kassationsinstanz hat der Beschwerdeführer Aufhe¬
bung des handelsgerichtlichen Beschlusses verlangt, unter Berufung
auf die Nichtigkeitsgründe, die der § 704 cit. aufstellt in seinen
Ziffern 1 (Unzuständigkeit des erkennenden Gerichts), 6 (Ver¬
weigerung des rechtlichen Gehörs), 7 (Offenbare Aktenwidrigkeit)
und 8 (Zusprechung von mehr als verlangt und weniger als an¬
erkannt wurde). In Hinsicht auf die Ziffer 6 wurde die Verwei¬
gerung des rechtlichen Gehörs damit begründet, daß die Angelegen¬
heit nicht einfach durch Beschluß, sondern im ordentlichen, kontra¬
diktorischen Verfahren und durch Urteil, das der Beschwerdeführer
an das Bundesgericht hätte weiterziehen können, habe erledigt
werden sollen. Die Gegenpartei hat auf Abweisung der Beschwerde
angetragen und dabei geltend gemacht, dem Kassationskläger habe
nach Art. 702 RPfG das ordentliche Rechtsmittel des Rekurses
an das Obergericht offen gestanden und seine Kassationsbeschwerde
sei daher unzulässig. Auch das Handelsgericht hat in seiner Ver¬
nehmlassung auf die Beschwerde diese Auffassung vertreten. Der
§ 702 lautet, soweit hier von Bedeutung: „Rekurse ..... gegen
„Beschlüsse des Handelsgerichts außerhalb des Prozeßverfahrens sind
„an das Obergericht zu richten.
In seinem am 10. Dezember 1912 gefällten Entscheide hat das
Kassationsgericht der erwähnten Ansicht beigepflichtet und dem¬
nach die Beschwerde wegen mangelnder Zuständigkeit als unzu¬
In den Erwägungen wird ausgeführ
lässig zurückgewiesen.
Das Handelsgericht erkläre in seiner Vernehmlassung, unter den
in § 702 genannten „Beschlüssen des Handelsgerichts außerhalb
des Prozeßverfahrens“ seien die nicht im ordentlichen Prozeßver¬
fahren durchzuführenden Prozeßsachen zu verstehen. Das ent¬
spreche in der Tat der vom Handelsgericht geübten Praxis. Und
von dieser Auffassung des § 702 ausgehend seien die zürcherischen
Gerichte dazu gelangt, bei der Ernennung von Liquidatoren das
schriftliche Beschlußverfahren anzuwenden, wofür auf einen Be¬
schluß im „sog. kleinen Spruchbuch“ des Handelsgerichts von
1911 (S. 13 f.) und auf einen obergerichtlichen Beschluß vom
9. April 1902 (Blätter für zürcherische Rechtsprechung I Nr. 150)
verwiesen werde. Allerdings habe sich eine abweichende Praxis
in der Auslegung des § 702 hinsichtlich der daselbst ebenfalls
als durch Rekurs an das Obergericht weiterziehbar erklärten „Be¬
schlüsse der Bezirksgerichte außerhalb des ordentlichen Prozesses“
gebildet, indem darunter „Beschlüsse außerhalb des Verfahrens“
solche, die mit dem Verfahren nicht organisch zusammenhangen,
verstanden würden. Allein in Hinsicht auf die Praxis des Han¬
delsgerichts und angesichts der Mehrdeutigkeit der Worte „Be¬
schlüsse außerhalb des Prozeßverfahrens“ könne das Kassations¬
gericht nicht erklären, das Handelsgericht stütze seine Beschlußfassung
zu Unrecht auf den § 702. Liege aber ein Beschluß nach § 702
vor, so sei die Beschwerde unzulässig;
in Erwägung:
Die Berufung ist wegen mangeluder Erschöpfung des kanto¬
nalen Instanzenzuges nach Art. 58 Abs. 1 OG unzulässig: Die
Vorinstanz führt in ihrer Vernehmlassung auf die Nichtigkeits¬
beschwerde, die der Berufungskläger beim kantonalen Kassations¬
gericht eingereicht hatte, aus, daß ihm nach § 702 des zürcheri¬
schen Rechtspflegegesetzes der Rekurs an das Obergericht zugestanden
hätte, und die Kassationsinstanz pflichtet dieser Ansicht in den
Erwägungen ihres Entscheides bei, der die Nichtigkeitsbeschwerde
als unzulässig abweist. An diese Auffassung hat sich das Bundes¬
gericht zu halten. Zwar ist sie nicht in dem Beschlusse selbst,
gegen den sich die Berufung richtet, zum Ausdruck gekommen, und
es läßt sich also nicht sagen, dieser Beschluß beruhe auf einer für

das Bundesgericht verbindlichen Anwendung kantonalen Prozeß¬
rechts. Allein die übereinstimmende, mit Präjudizien belegte Rechts¬
ansicht der beiden kantonalen Gerichtsbehörden über diese Kompe¬
tenzfrage tut dar, daß es dem Berufungskläger tatsächlich mög¬
lich gewesen wäre, den Fall an das Obergericht weiterzuziehen.
Daran würde auch nichts geändert, wenn das Bundesgericht bei
eigener Prüfung der Frage zu einer abweichenden Auslegung des
§ 702 käme. Unbestritten ist endlich und nach ihren Darlegungen
offenbar auch die Ansicht des Handels= und des Kassationsge¬
richts, daß der Rekurs des § 702, im Gegensatz zur kantonalen
Kassationsbeschwerde, ein ordentliches Rechtsmittel bildet und zu
einer inhaltlichen Nachprüfung des angefochtenen Beschlusses, na¬
mentlich auch hinsichtlich der richtigen Anwendung eidgenössischen
Rechtes, führt. Der hier an das Bundesgericht weitergezogene Be¬
schluß ist somit kein in der letzten kantonalen Instanz erlassener
nach Art. 58 OG. Ob er ein Haupturteil im Sinne dieser Be¬
stimmung sei, kann dahingestellt bleiben;
erkannt:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.