bge · 69_II_342 · 1943-12-02 · de
BGE 69 II 342
Zivilrecht


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Familienrooht. N° 56. 
H. FAMILIENRECHT 
DROIT DE LA FAMILLE 
56. Urteil der 11. Zivilabteilung vom 2. Dezember 1943 
i. S. Santi gegen Santi-Benvenuta. 
UngültigerTclä!rung der EhB italienischer Staatsangehöriger. 
1. Zuständigkeit der Gerichte des Staates sm Wohnsitz der beklag-
ten Partei. ltalienisch-schweizerisches Abkommen über die 
Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen 
vom 3. Januar 1933, Art. 2. 
2. Materiell ist ausschliessIich das Heimallrecht anwendbar. Art. 7 
lit. c, e Abs. 2, fund h NAG ; Haager Abkommen zur Regelung 
des Geltungsbereichs der Gesetze auf dem Gebiete der Ehe-
schliessung vom 12. Juni 1902. 
3. Das Fehlen einer VerwirTcungsfrist im italienischen Recht ver-
stösst nicht gegen den schweizerischen ordre public. Art. 121 
des ersten Buches des codice civile italiano, Art. 2 des Haager 
Abkommens, Art. 127 ZGB. 
Intxilidation du mariage de sufe18 italiens. 
1. Oom;pßtenoo des tribunaux de l'Etat du domicile de 1& partie 
dMenderesse. Art. 2 Convention italo-suisse du 3 janvier 1933 
sur la reconnaissa.nce et l'execution de decisions judiciaires. 
2. Quant au fond, application exclusive du droit national. Art. 7 
lettres c, e a1. 2, f et h LRDC; Convention de La Haye du 
12 juin 1902 pour regler !es conflits de lois en matiere de mariage. 
3. L'absence d'un delai de peremption dans le droit italien n'est 
pas contraire 8. l'ordre public suisse. Art. 121 livre premier 
CCI, art. 2 Conv. La Haye, art. 127 CCS. 
Annullamento del matrimonio di sudditi italiani. 
1. Oomperenza dei tribunali dello Stato ove ha domieilio la parte 
convenuta. Art. 2 della Convenzione 3 gennaio 1933 tra la 
SYizzera e l'Italia circa. iI riconoscimento e l'esecuzione delle 
decisioni giudiziarie. 
2. Ne! merito e applicabile esclusivamente iI diritto nazionale. 
Art. 7 lett. c. e cp. 2, f ed h LDD ; Convenzione dell'Aja (deI 
12 giugno 1902) per regolare i conflitti di leggi in materia di 
matrimonio. 
3. La. mancanza. di UD termine di perenzione nel diritto itaHano non 
e contraria all'ordine pubbIico svizzero (art. 121 libro primo 
Codice civile itaJiano, art. 2 de!la Convenzione dell'Aja, 
art. 127 CC). 
A. -
Die Parteien, italienische Staatsangehörige, hei-
rateten am 9.0 Juni 1928 in Zürich und legitimierten bei 
diesem Anlasse den am 11. Juli 1927 von der Beklagten 
geborenen Sohn Romeo. Erstes und einziges eheliches 
Domizil war Zürich. 
Famllienraoht. N0 66. 
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Mit Urteil vom 16. November 1939 trennte das Bezirks-
gericht Zürich die Ehe auf unbestimmte Zeit. 
B. -
Gestützt auf Art. 121 des ersten Buches des codice 
civile italiano verlangt der Kläger die Ungültigerklärung 
der Ehe wegen Impotenz der Beklagten. Diese stimmt der 
Klage zu. 
O. -
Das Bezirksgericht und das Obergericht Zürich 
haben mit Urteilen vom 22. Juni bezw. 18. September 1943 
die Klage abgewiesen, weil mehr als fünf Jahre seit Ab-
schluss der Ehe verflossen seien, so dass gemäss Art. 127 
ZGB die Anfechtung der Ehe ausgeschlossen sei. 
D. -
Mit der vorliegenden Berufung beantragt der 
Kläger, das Urteil der Vorinstanz sei aufzuheben und das 
Obergericht sei anzuweisen, ausschliesslich italienisches 
Recht anzuwenden. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung 
1. -
Die Zuständigkeit der zürcherischen Gerichte blieb 
unbestritten. Sie ergibt sich aus Art. 2 Zifi. 1 des italienisch-
schweizerischen Abkommens über die Anerkennung und 
Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen vom 3. Ja-
nuar 1933 (AS Bd. 49 S. 800), der die Gerichte des Staates 
am Wohnsitze der beklagten Partei als zuständig erklärt. 
Allerdings schliesst der Schlussabsatz des Art. 2 die 
Gerichtsbarkeit des Wohnsitzstaates des Belda.gten aus 
bei Streitigkeiten, in denen das Recht des ersuchten Staates 
-
hier Italiens -
dess;n eigene Gerichte oder diejenigen 
eines dritten Staates als ausschliesslich zuständig erklärt. 
Diese Regel greift aber hier nicht ein, weil die italienischen 
Gerichte den schweizerischen Gerichtsstand in Eheungül-
tigkeitsklagen -
und insbesondere auch bei Anfechtung 
der Ehe wegen Impotenz -
von Italienern, die in der 
Schweiz wohnen, anerkennen (Repertorio di giurispru-
denza patria 1936 S. 446, 1937 S. 376; vgl. auch 1935 S. 
176). Auch Ziff. 5 des Art. 2 spricht nicht gegen den 
Gerichtsstand im Wohnsitzstaate der beklagten Partei. Er 
begründet zwar in Personenstands-, Handlungsfähigkeits-
oder Familienrechtssachen die Gerichtsbarkeit des Hei-
344 
~8milienrecht. N° 56. 
matstaates, aber -
unter Vorbehalt des Schlussabsatzes -
ni~ht im Sinne eines -ausschliesslichen und im Verhältnis 
zU Ziff. 1 spezielleren Gerichtsstandes. 
2. -
Beide Ehegatten waren vor ihrer Heirat· italie-
nische Staatsangehörige und sie sind es bis heute geblieben. 
Nach dem Wortlaut des Art. 7 lit. c NAG «( die Gültig-
keit einer Eheschliessung» und ganz unmissverständlich 
der französische und italienische Text : {( la validit6 d 'un 
mariage », « la validita. di un matrimonio ») beurteilt sich 
die Gültigkeit ihrer Ehe und folglich auch die dagegen 
gerichtete Ungültigkeitsklage nach dem Heimatrecht. In 
Theorie und Praxis umstritten ist aber die Frage, ob Hei-
matrecht allein, oder ob kumulativ, neben diesem, auch 
schweizerisches Recht als lex. fori oder als Recht am Orte 
der Heirat anwendbar sei, so dass zur Eheauflösung sowohl 
nach italienischem als auch nach schweizerischem Rechte 
ein Ungültigkeitsgrund gegeben sein müsste (in ersterem 
Sinne : BEOK, Kommentar, S. 258, STA.UFFER, Das inter-
nationale Privatrecht der Schweiz, Art. 7 lit. f N. ll; in 
letzterem Sinne : BEOK, a. a. O. S. 233, KAUFMANN, 
SJZ 9 S. 268, SCHNITZER, Handbuch des internationalen 
Privatrechts S. 167 f., SPIVAK, Die Ungültigkeit der Ehe 
nach dem internationalen Privatrecht der Schweiz S. 49 ff., 
STA.UFFER in SJZ 23 S. 161 ff., ZITELMANN, Internationales 
Privatrecht, Bd. 2 S. 630, Repe$rio di giurisprudenza 
patria 1936 S. 446). 
Es ist ausschliesslich das Recht des Heimatstaates 
anwendbar. Bei Eingehung der Ehe stellt unser Recht aus-
schliesslich auf das Recht der Heimat ab (Art. 7 lit. c und 
lit. e Abs. 2 NAG). Es wäre nun nicht logisch, erst nachträg-
lich, nach der Heirat, die Gültigkeit der Ehe nach schwei-
zerischem Rechte zu überprüfen und die Ungültigkeits-
klage, die nach dem Rechte des Heimatstaates gutgeheis-
sen werden müsste, bloss deshalb abzuweisen, weil nach 
schweizerischem Rechte kein Ungültigkeitsgrund vorliegt. 
Nur ein positiver Rechtssatz könnte. eine abweichende 
Regelung rechtfertigen. Ein solcher fehlt aber. 
Familienrecht. No 56. 
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a) Ge:rnäss Abs. 2 des Art. 7 lit. f NAG kann zwar eine 
im Auslande abgeschlossene Ehe, die nach der Gesetz-
gebung des Ortes der Eheschliessung ungültig ist, in der 
Schweiz nur dann für ungültig erklärt werden, wenn sie 
auch nach schweizerischem Rechte ungültig ist. Man 
könnte da4urch zum Schlusse verleitet werden, dies gelte 
a fortiori für jene Ehen, die nicht im Auslande,' sondern 
in der Schweiz eingegangen worden sind. Diese Beweis-
führung geht aber hier fehl. Absatz 1 des Art. 7 lit. f NAG 
versagt einer Ehe, die im Auslande nach dem dort geltenden 
Rechte abgeschlossen worden ist, die Anerkennung, wenn 
ihr Abschluss in der offenbaren Absicht ins Ausland 
verlegt worden ist, « die Niohtigkeitsgrunde des schwei-
zerischen Rechtes zu umgehen », Da nun Art. 7 lit. c 
und e NAG den Eheabschluss der Ausländer nicht dem 
schweizerischen, sondern dem Rechte des Heimatstaates 
unterstellen, können Ausländer bei Eingehung der Ehe 
die Nichtigkeitsgründe des schweizerischen Rechtes gar 
nicht umgehen. Daraus folgt, dass Absatz 1 nur Schwe;i-
zer betrifft. Ist aber Absatz 1 auf Ehen von Ausländern 
nicht anwendbar, so ist es wegen des systematischen 
Zusammenhanges auch Absatz 2 nicht; denn Absatz 1 
behandelt die nach dem Rechte des Heiratsortes gültigen, 
Absatz 2. die nach diesem Rechte ungültigen Ehen. Dem 
ganzen Art. 7 lit. f NAG gemeinsam ist aber die Voraus-
setzung, dass es sich um Ehen handelt, die Schweizer im 
Auslande abgeschlossen haben. Dass aber diese in der 
Schweiz nur anfechtbar sind, wenn auch nach schweize-
rischem Rechte ein Ungültigkeitsgrund vorliegt, kann nicht 
überraschen, beurteilt sich doch im allgemeinen die Ehe 
nach dem Recht des Heimatstaates. Auf die Eheleute 
Santi, die Ausländer sind, lässt sich somit lit. f Abs. 2 nicht 
anwenden. -
Zudem regelt Art. 7 lit. f NAG nicht den 
hier vorliegenden Konflikt zwischen dem Heimatrecht 
und der lex fori, sondern zwischen dieser und dem Rechte 
am Orte der Heirat. 
b) Zu Unrecht hat die Vorinstanz Art. 7 lit. h analogie-
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F~nreoht. N° 56. 
weise herangezogen, d~r die Scheidung von Ausländern in 
der Schweiz nur gest8tttet, wenn sie sowohl nach schwei-
zerischem als auch nach dem Rechte des Heimatstaates 
zulässig ist. BeiEhesch~idungsklagen rechtfertigt sich die 
Anwendung des schweizerischen Rechtes, weil sich die 
Tatsachen, welche die Scheidungsklage begründen, im 
allgemeinen auf schweizerischem Boden abspielten, so dass 
es natürlich ist, wenn sie auch unter dem Gesichtspunkte 
unsres Rechtes beurteilt werden. Anders verhält es sich 
mit den Ungültigkeitsklagen : Hier handelt es sich lediglich 
um die Frage, ob die Ehe gültig geschlossen wurde. Da 
diese Frage nach Heimatrecht beurteilt wird, lässt sich 
nicht einsehen, was hier die Anwendung des schweizeri-
schen Rechtes als lex !Mi rechtfertigen könnte. 
3. ---, Das Resultat wäre k~in anderes bei Anwendung 
des Haager Abkommens zur Regelung des Geltungs-
bereichs der Gesetze auf dem Gebiete der Eheschliessung 
vom 12. Juni 1902, dem sowohl die Schweiz als auch Ita-
lien beigetreten sind. Dieses Abkommen regelt ausdrück-
lich weder die Ungültigkeitsklage noch die «Gültigkeit» 
der Eheschliessung. Es unterwirft lediglich die « Eingehung 
der Ehe» dem Heimatrecht. Umstritten ist deshalb, ob 
bloss jene Bedingungen, die erfüllt . sein müssen, damit 
eine Ehe abgeschlossen werden kann und deren Fehlen 
die Nichtigkeit der Ehe nach sich zieht, in der Konvention 
geregelt sind, oder ob auch die Anfechtungsgrüllde der 
Ehe, wie diejenigen der mangelnden Einwilligung und der 
Impotenz darunter fallen (im engern Sinne : BUZZATI, La 
droit international prive d'apres les conventions de La 
Haye S. 109; Repertoire de droit international prive, 
Bd. 10 S. 589 ff. ; im weitern Sinne: Actes de La Haye 
III S. 169; v. KAHN in Zeitschrift für internationales 
Recht Bd. 12 S. 201 ff. ; Appellationshof Bern in SJZ 24 
S. 238). Diese Frage kann indessen offen gelassen werden, 
weil auch nach der Haager Konvention ausschliesslich das 
Recht des Heimatstaates, hier also italienisches Recht, 
anwendbar wäre. 
Familienreoht. N0 56. 
34'1 
4. -
Art. 121 des ersten Buches des codice civile italiano 
lässt die Ungültigkeitsklage wegen impotentia gene'l'anili mit 
Ablauf von drei Monaten seit Kenntnis dieses Anfechtungs-
grundes, diejenige wegen impotentia coeunili überhaupt 
nicht verwirken. Es fragt sich, ob das Fehlen einer Befri-
stung gegen den ordre public verstösst. Würde der vorlie-
gende Fall nach der Haager Konvention beurteilt, so wäre 
die Frage ohne weiteres zu vernemen. Dieses Abkommen 
lässt nämlich die Berufung auf den ordre public nur im 
Rahmen des Art. 2 zu(BEcK, Kommentar, S. 316). Die Ver-
jährungs- und Verwirkungsfristen sind dort nicht genannt. 
Nach internem internationalem Privatrecht wäre Art. 127 
ZGB als Vorschrift des ordre public nur dann heranzuziehen, 
wenn das Fehlen einer Verwirkungsfrist im· italienischen 
Rechte unser Rechtsgefühl in unerträglicher Weise verletzen 
würde (BGE 64 11 97/8). Das ist aber nicht der Fall. Die 
Verwirkungsfristen sind Zweckmässigkeitsvorschriften, die 
das Rechtsempfinden in der Regel nicht tiefer berühren. 
Das Bundesgericht hat es deshalb abgelehnt, die in Art. 308 
ZGB enthaltene Verwirkungsfrist bei Vaterschaftsklagen 
als ordre public zu betrachten (BGE 41 11 423). Ebenso-
wenig stossend ist es, wenn das italienische Recht die An-
fechtung der Ehe wegen Impotenz nicht oder doch weniger 
befristet als das schweizerische Recht. Die den Schweizern 
vorbehaltene Scheidungsklage wiegt diese Besserstellung 
der italienischen Staatsangehörigen in der Eheungültig-
keitsklage vielfach auf. 
Die vorliegende Eheungültigkeitsklage ist deshalb aus-
schliesslich nach italienischem Rechte zu beurteilen. 
Demnach erkennt das Bunilesgericht : 
Die Berufung wird gutgeheissen und die Sache im Sinne 
der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.