bge · 21_I_570 · 1895-06-08 · de
BGE 21 I 570
Öffentliches Recht


77. Urteil vom 8. Juni 1895 in Sachen
Noth gegen Sommer.
A. Durch Urteil vom 7. Februar 1895 hat der Appellations¬
und Kassationshof des Kantons Bern erkannt:
1. Dem Kläger Kaspar Noth ist sein Vorklagsbegehren in
einem Betrage von 6192 Fr. 45 Cts. zugesprochen, unter Vor¬
behalt des Entscheides über die Widerklage.
2. Derselbe ist mit seinem peremptorischen Widerklagsbegehren
abgewiesen.
3. Der Beklagten, Firma Johannes Sommer, ist ihr Wider¬
klagsbegehren für einen Betrag von 1200 Fr. zugesprochen.
4. Danach hat die Beklagte dem Kläger einen Saldo von
4992 Fr. 45 Cts. zu bezahlen, zinsbar zu 5 % seit 14. Februar
1893.
B. Gegen dieses Urteil ergriff der Kläger und Widerbeklagte
die Berufung an das Bundesgericht und stellte folgende Abände¬
rungsbegehren: a. Zuspruch seiner peremptorischen Einreden gegen¬
über dem Widerklagsbegehren; b. Vollständige Abweisung der
Widerklage. Die Beklagte stellte in einer Eingabe vom 14. April
1895 den Antrag, es sei auf die Berufungserklärung des Klägers
nicht einzutreten, weil in derselben nicht angegeben sei, inwieweit
das Urteil angefochten werde und welche Abänderungsanträge
gestellt werden. Eventuell schloß sich die Beklagte der Berufung
an und stellte følgende Anträge: 1. Es sei das Dispositiv 3
des angefochtenen Urteils in der Weise abzuändern, daß der bei
klagten Firma Johannes Sommer ihr Widerklagsbegehren für
einen Betrag von 2877 Fr., eventuell für einen Betrag von
wesentlich mehr als 1200 Fr. zugesprochen werde. 2. Es sei das
Dispositiv 4 entsprechend abzuändern und der Saldo, den die
Beklagte dem Kläger zu bezahlen hat, auf höchstens 3315 Fr.
45 Cts., unter Abrechnung der zuzubilligenden Preisdifferenz
(Dispositiv 3) zu bestimmen.
C. Bei der heutigen Verhandlung wiederholt der Anwalt des
Klägers und Widerbeklagten seine schriftlich gestellten Anträge
und beantragt Abweisung der Anschlußberufung. Der Anwalt der
Beklagten und Widerklägerin läßt seinen Antrag, auf die Be¬
rufungserklärung des Klägers nicht einzutreten, fallen, mit der
Bemerkung, daß seine Annahme, es seien darin die Abänderungs¬
anträge nicht enthalten, auf Irrtum beruhe. Sodann hält er an
seinen in der Anschlußberufung gestellten Anträgen fest, und be¬
antragt Abweisung der Berufung des Klägers.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Am 22. September 1891 verkaufte der Kläger Kaspar
Noth in Goßau der Beklagten, Firma Sommer in Langenthal,
circa 600 Stück seiner fetten Käse von Niederdorf und Andwyl
aus der Zeit vom 1. Mai bis 30. September 1891, franko
Station Goßau, in gesundem Zustande geliefert, zum Preise von
152 Fr. per 100 Kilo mit 6 % Ausgewicht. Überdies war ein
Trinkgeld für Primawaare verabredet. Die Zahlung hatte jeweilen
sofort nach Empfang der Käse zu geschehen. In dem Bestäti¬
gungsschreiben des Verkäufers wird weiters bestimmt, daß die
Käse auszustechen seien, Gäsler, Nisser, Vorbrüchler und ge¬
blähte oder sonst von schlechter Milch zeugende, sowie schadhafte
und harte Käse sollten als Ausschuß gelten, so daß der Käufer
nur schöne großgelochte Kaufmannswaare anzunehmen verpflichtet
war. Der Verkäufer garantierte noch besonders für das gute
Ausfallen der Käse vom August und September. Endlich wird

in diesem Schreiben des Verkäufers gesagt, der Käufer hafte für
diese Käse erst mit deren Einlagerung in seine Keller. Am 25. Sep¬
tember begann die Einwägung; an diesem Tage wurden durch den
Angestellten der Beklagten, Christian Obi, die Käse vom 1. Mai
bis 15. Juni untersucht und ausgestochen. Kurz nachher wurden die
angenommenen 90 Stück nach Langenthal spediert und der Kauf¬
preis dafür bezahlt. Die zweite Lieferung wurde ebenfalls durch
Christian Obi am 25. Oktober untersucht und ausgestochen. Auch
diese Lieferung wurde alsbald in Langenthal eingekellert, worauf
der Kaufpreis dafür bezahlt wurde. Der Rest wurde am 25.
Januar 1892 durch den Angestellten Geißmann untersucht und
vor dem 1. Februar in Langenthal eingekellert. Schon am 19.
Dezember 1891 hatte die Beklagte dem Kläger geschrieben, daß
von den eingewogenen Käsen viele sehr stark zerspringen, was
offenbar von unrichtiger Milch herrühren müsse. Beklagte könne
den daherigen Schaden nicht einzig tragen und ersuche den
Kläger, nach Langenthal zu kommen, um die Käse anzusehen.
Es werde überhaupt für ihn interessant sein, zu sehen, wie die
Waare aussehe, damit er sich gegenüber seinen Milchlieferanten
entsprechend verhalten könne. Am 1. Februar 1892 erneuerte die
Beklagte ihre Reklamation. Sie teilte dem Kläger mit, es seien
von den als prima angenommenen Käsen von den ersten Monaten
nachträglich arg gespalten. Circa 30 Laibe von beiden Mulchen
habe die Beklagte schon als Ausschuß zu schlechtem Preise verkauft.
Fernere 40 bis 50 gespaltene Laibe seien davon noch da, und
zwar darunter sehr schlechte. Für diese Mängel sei der Verkäufer
verantwortlich, er müsse daher der Beklagten erlauben, 20 bis 30
Stück schadhafte Käse an ihn zurückzufenden. Der Kläger lehnte
mit Brief vom 4. Februar jede Haftbarkeit ab und erhob, da die
Beklagte die Zahlung der letzten Lieferung zurückhielt, am 14.
Februar 1892 Betreibung und sodann am 8. Juli gleichen
Jahres Klage auf Bezahlung des Kaufpreises im Betrage von
6151 Fr. 44 Cts. und eines Trinkgeldes von 63 Fr. 75 Cts.,
nebst Verzugszins zu 5 % seit 14. Februar 1892. Später redu¬
zierte er die Klageforderung auf den Betrag von 6192 Fr. 45 Cts.
Die Beklagte bestritt dieses Klagebegehren an sich nicht, machte
jedoch im Wege der Widerklage eine Gegenforderung von 4377 Fr.
geltend, mit der Behauptung, es habe ein Teil der vom Kläger
gelieferten Käse Mängel gehabt, welche ihren Wert und ihre
Tauglichkeit erheblich gemindert oder aufgehoben haben. Sie
führte aus: Die Qualität der Käse der zweiten Lieferung habe
nicht befriedigt. Der Sachverhalt sei durch eine Beweisaufnahme
zum ewigen Gedächtnis festgestellt worden. Die Käse haben beim
Einwägen und Einkellern äußerlich fehlerlos und gesund aus¬
gesehen. Ende November oder Anfangs Dezember feien aber bei
einzelnen Stücken Ansätze zum Spalten und Gläseln zum Vor¬
schein gekommen, die indessen ihrer Geringfügigkeit wegen noch
zu keinen Reklamationen Anlaß gegeben hätten. In der zweiten
Hälfte Dezember sei jedoch die Sache schlimmer geworden, indem
ein großer Teil der Käse immer mehr gespalten und zudem faulig
geworden sei. Überdies seien viele derselben im Teige immer härter
geworden und haben beim Ausreifen einen süßlich=widrigen Ge¬
schmack angenommen. Diese Mängel können nur davon her¬
rühren, daß zur Fabrikation untaugliche Milch verwendet worden
sei, sie pflegen sich oft erst nach mehreren Monaten zu zeigen,
besonders wenn die Nachgährung die Folge von Verwendung un¬
richtiger Milch sei. Im Käsehandel sei es Übung, wegen kleinen
Rissen und Spältchen nicht zu reklamieren, sondern erst, wenn
sich als zweifellos herausstelle, daß die Käse ungesund seien. Dem¬
gemäß habe die Beklagte dem Kläger sofort Mitteilung gemacht,
als sich herausgestellt habe, daß man es nicht mit Kleinigkeiten
zu tun habe, nämlich mit Brief vom 19. Dezember 1891. Bei
der Beweisführung zum ewigen Gedächtnis seien nun 58 Stück
schadhafte Käse vorhanden gewesen, mit einem Gewicht von 4641
Kilos. Der Wert derselben habe sich zu diesem Zeitpunkt auf
höchstens 90 Cts. per Kilo belaufen, mit 6% Eingewicht, so
daß sich gegenüber dem Ankaufpreis eine Einbuße von mindestens
2877 Fr. ergebe. Ferner seien 25 schadhafte Stücke der zweiten
Lieferung bei der Beweisaufnahme zum ewigen Gedächtnis nicht
mehr vorhanden gewesen und habe als minderwertige Waare ver¬
äußert werden müssen; der hiedurch von der Beklagten erlittene
Verlust belaufe sich auf mindestens 1000 Fr. Endlich haben sich
nachträglich noch 12 Stück als schadhafte Waare erwiesen, was
einen Schaden von mindestens 500 Fr. zur Folge gehabt habe.

In der Replik machte der Kläger geltend: Die Gewährspflicht
des Verkäufers sei nach dem Vertrag mit der Einlagerung der
Käse in die Keller der Käuferin aufgehoben; dies ergebe sich
daraus, daß bestimmt worden sei, die Käuferin hafte für die ge¬
kauften Käse erst mit der Einlagerung in ihre Keller. Übrigens
sei der Widerklagsanspruch verjährt, da vom Tage des Ein¬
wägens der zweiten Lieferung an bis zur Einreichung der Wider¬
klage mehr als ein Jahr verflossen sei. Tatsächlich sei sodann
nicht richtig, daß die fraglichen Käse beim Einwägen und Ein¬
kellern äußerlich gesund und fehlerlos ausgesehen haben. Auch
der süßlich=widrige Geschmack, den die Käse später aufgewiesen
haben sollen, hätte schon beim Einwägen konstatiert werden können.
Da sich schon Ende November und Anfangs Dezember bei den
Käsen Risse und Spälte gezeigt hätten, und da ferner festgestellt
sei, daß solche gerissene und gespaltene Käfe durch fortgesetzte Be¬
handlung und Zunahme im Salz immer mehr leiden, so hätte
die Beklagte dem Kläger sofort nach Entdeckung dieser Fehler,
also Ende November oder Anfangs Dezember, Anzeige machen
sollen. Dies sei nicht geschehen, und es gelte daher die Waare
hinsichtlich der gerügten Mängel als genehmigt. Daß im Käse¬
handel wegen Kleinigkeiten nicht reklamiert zu werden pflege,
könne nicht zugegeben werden. Es werde übrigens bestritten, daß
die Sache in der zweiten Hälfte Dezember schlimmer geworden
und daß die Käse überhaupt nicht die vertraglichen Eigenschaften
aufgewiesen hätten; jedenfalls rühren allfällige Mängel nicht von
unrichtiger Viehfütterung her. Unrichtig sei die Ansicht, daß eine
Nachgährung nur stattfinden könne, wenn die Waare von Anfang
an nicht gesund sei.
2. Zunächst ist zu bemerken, daß die Beklagte und Wider¬
klägerin eine Abänderung von Dispositiv 3 des angefochtenen
Urteils, welches sich auf das Widerklagsbegehren bezieht, nur in
dem Sinne verlangt, daß dieses Widerklagsbegehren für einen
Betrag von 2877 Fr. gutgeheißen werde. Die beiden weitern in
der Widerklage geltend gemachten Ansprüche auf Preisminderung
im Betrage von 1000 Fr. und 500 Fr. hat sie in der Anschluß¬
berufungserklärung ausdrücklich fallen gelassen, so daß also nur
noch die Forderung auf Preisminderung bezüglich der 58 Käse,
welche Gegenstand der Beweisführung zum ewigen Gedächtnis
gewesen sind, in Frage kommt.
3. Die dem Preisminderungsanspruch wegen Mängel der
Kaufsache entgegengestellte Einrede der Verjährung ist von der
Vorinstanz zutreffend zurückgewiesen worden. Dieser Anspruch
wird nicht auf dem Wege einer selbständigen Klage, sondern ein¬
redeweise geltend gemacht, und unterläge daher gemäß Art. 258
O.=R. der für die Klagen auf Gewährleistung wegen Mängel
der Kaufsache geltenden einjährigen Verjährung nur unter der
Voraussetzung, daß innerhalb eines Jahres nach Ablieferung an
den Käufer eine Mängelrüge unterblieben wäre; diese Voraus¬
setzung trifft jedoch hier nicht zu, indem eine solche Rüge un¬
bestrittenermaßen am 19. Dezember 1891, also innerhalb Jahres¬
frist seit der Ablieferung, dem Verkäufer zugestellt worden ist. Ob
die Mängelrüge nach Art. 246 O.=R. rechtzeitig und in richtiger
Form erhoben worden sei oder nicht, ist für die Frage der Ver¬
jährung offenbar ohne Bedeutung, indem im letzteren Falle ein
Wandelungs= oder Preisminderungsanspruch des Käufers eben
bereits durch die Fehlerhaftigkeit oder die Verspätung der Mängel¬
rüge verwirkt wird und daher hiebei die Verjährung überhaupt
nicht mehr zur Geltung kommt. Ebenso kann hier dahin gestellt
bleiben, ob in Art. 258 cit. nur diejenigen Einreden gemeint
seien, welche sich auf das gleiche Geschäft, wie die Klage, be¬
ziehen. Denn obschon die Klage auf Bezahlung der dritten Liefe¬
rung geht, der Preisminderungsanspruch des Beklagten sich da¬
gegen auf Mängel der zweiten gründet, so beziehen sich diese beiden
Ansprüche dennoch auf ein und dasselbe Kaufsgeschäft. Der zwi¬
schen den Parteien abgeschlossene Vertrag ist ein einheitlicher,
wenn auch die Erfüllung in Abschnitten zu erfolgen hatte, und
es ist daher die Bemängelung einer einzelnen Lieferung als Ein¬
rede der Nichterfüllung gegenüber dem ganzen Vertrag anzusehen.
Unerheblich ist hiebei, daß bei solchen Ratengeschäften die Rüge¬
pflicht wegen vorhandener Mängel für jede Teillieferung besonders
besteht, denn dies folgt einfach aus der Pflicht des Käufers zur
Spezialisierung seiner Mängelrüge, und beruht nicht etwa auf der
Annahme, daß jeder Lieferung ein besonderer Vertrag unterliege.
4. Im weitern ist der Vorinitanz darin beizustimmen, daß

die Annahme einer vertraglichen Aufhebung der Gewährspflicht
des Verkäufers nicht begründet ist. Die Abänderung der gesetz¬
lichen Bestimmungen über die Gewährspflicht durch Parteiverein¬
barung ist zwar, soweit es sich nicht um arglistige Verschweigung
der Mängel handelt, zulässig, allein es muß die hierauf gerichtete
Willensmeinung der Parteien, da sie eine Ausnahme von der
gesetzlichen Regel begründen soll, unzweideutig dargetan sein.
Dies ist nun aber bezüglich der vertraglichen Bestimmung, auf
welche sich der Kläger diesfalls beruft, keineswegs der Fall.
Wenn es nämlich im Vertrage heißt, die Käuferin hafte für die
gekauften Käse erst mit der Einlagerung in ihre Keller, so ist
dies nicht ohne weiters gleichbedeutend mit der Erklärung, daß
mit der Einkellerung der Käse die Gewährspflicht des Verkäufers
aufhören solle. Dem Wortlaute nach bezieht sich diese Bestim¬
mung nur auf die Haftbarkeit der Käuferin, und zwar enthält
sie eine Beschränkung derselben. Der Ausdruck weist also auf
eine Begünstigung nicht des Verkäufers, sondern der Käuferin
hin, und danach muß auch der Sinn der Bestimmung ausgelegt
werden, sofern sich dabei überhaupt ein vernünftiger Sinn er¬
gibt. Nun war aber eine Beschränkung der Haftbarkeit der
Käuferin nicht etwa zwecklos. Eine solche Haftbarkeit derselben
bestand in der Tat vor der Einkellerung. Nach Art. 204 O.=R.
gieng die Gefahr der Kaufsache spätestens mit dem Moment, als
dieselbe in Goßau zur Versendung ausgeschieden wurde, auf die
Käuferin über, und diese hätte daher nach gesetzlicher Vorschrift
von diesem Zeitpunkt an auch dann für den Kaufpreis haften
müssen, wenn die Waare vor der Einkellerung zu Grunde ge¬
gangen oder beschädigt worden wäre.
5. Fragt es sich nun, ob bei der im Streite liegenden zweiten
leferung Mängel vorhanden gewesen seien, für welche der Ver¬
käufer dem Käufer nach Art. 243 O.=R. einzustehen hat, so
muß dies auf Grund des von der Vorinstanz festgellten Tat¬
bestandes bejaht werden. Allerdings haftete der Verkäufer für die
konstatierten Mängel nur, sofern dieselben schon bei der Abliefe¬
rung vorhanden waren, und zwar ist der Käufer, welcher die
Waare angenommen hat, dafür beweispflichtig, daß dies der Fall
gewesen sei. Hiezu genügt jedoch der Nachweis, daß die Mängel
wenigstens im Keime damals schon vorhanden gewesen seien.
Über diesen Punkt spricht sich die Vorinstanz zwar nicht aus¬
drücklich aus, allein angesichts der Expertise und der Aussagen
der sachverständigen Zeugen darf unbedenklich davon ausgegangen
werden, daß sie diesen Beweis als geleistet betrachtet habe; sie
erklärt denn auch anderseits, daß dem Kläger der Nachweis
dafür, daß die Verschlechterung auf unrichtiger Behandlung bei
der Käuferin beruhe, nicht gelungen sei. Im weitern wäre die
Haftbarkeit des Verkäufers ausgeschlossen, wenn die Mängel dem
Käufer bereits bei der Ausscheidung der Waare erkennbar waren.
Waren die Mängel damals schon erkennbar, so galt die vor¬
behaltlose Empfangnahme als Genehmigung. Nun hat aber die
Vorinstanz festgestellt, daß die Mängel damals nicht erkennbar
gewesen seien. Diese Feststellung steht weder mit den Akten im
Widerspruch, noch beruht sie auf einer rechtsirrtümlichen Auf¬
fassung des Begriffes der Erkennbarkeit und ist daher gemäß
Art. 81 des Organisationsgesetzes für das Bundesgericht ver¬
bindlich.
6. Eine Genehmigung der Kaufsache muß jedoch auch dann
angenommen werden, wenn der Käufer unterlassen hat, die
Mängelrüge in gehöriger Form und zu rechter Zeit zu erheben,
und zwar liegt es ihm ob, die Vollständigkeit und Rechtzeitig¬
keit der Rüge zu begründen und zu beweisen (siehe Puchelt,
Kommentar zum deutschen Handelsgesetzbuch, Bd. II, S.
995, 2. Aufl.). Fragt es sich, ob die von der Beklagten erhobene
Mängelrüge mit der erforderlichen Genauigkeit und Vollständig¬
keit abgefaßt worden sei, so ist zu beachten, daß es sich hier um
einen Kauf handelte, bei dem jedes einzelne Stück hinsichtlich der
zu prästierenden Eigenschaften besonders in Frage kam. Der
Käufer durfte nach der Bestimmung des Kaufvertrages wegen
Mangelhaftigkeit einzelner Stücke nicht die ganze Lieferung zurück¬
weisen, sondern nur die fehlerhaften, und zwar ohne Rücksicht
darauf, wie sich die Zahl dieser letztern zu den empfangenen
Stücken verhielt. Nun muß die Mängelrüge so abgefaßt sein,
daß der Verkäufer daraus die Tragweite der Beanstandung er¬
messen kann. Dadurch, daß der Käufer sich zunächst auf eine
allgemein gehaltene Reklamation beschränkt und dieselbe erst im

Prozesse nach Umfang und Inhalt näher bestimmt, kommt er der
in Art. 246 O.=R. geforderten Rügepflicht nicht nach. Der
Verkäufer muß vielmehr schon aus seiner Anzeige ersehen können,
in welchem Umfange und aus welchen Gründen die Waare be¬
anstandet werde, er soll sobald als möglich wissen, inwieweit seine
Haftbarkeit in Anspruch genommen werden wolle, und auf Grund
der Rüge in der Lage sein, sich über die zu treffenden Maß¬
nahmen zu entscheiden; dies ermöglichte aber die von der Be¬
klagten erhobene Mängelrüge dem Kläger nicht. Erst im Prozesse
erklärte die Beklagte, daß es die zweite Lieferung sei, welche von
ihr beanstandet werde, und daß sich die Reklamation auf diese
beschränke. In der Anzeige vom 19. Dezember 1891 war hievon
kein Wort gesagt; diese Anzeige ließ den Kläger vollständig im
Ungewissen, auf welche Lieferung sich die Reklamation beziehe,
abgesehen davon, daß auch die Anzahl der schadhaften Stücke
darin nicht angegeben war. Aus dem Briefe vom 1. Februar
1892 mußte Kläger sogar schließen, daß wegen der ersten Liefe¬
rung reklamiert werde, indem die Beklagte dort erklärte, sie müsse
auf die Mitteilung zurückkommen, daß die Käse von den ersten
Monaten arg gespalten seien. Ebenso konnte sich der Kläger auf
Grund der Anzeige der Beklagten keine Rechenschaft darüber
geben, ob die Reklamation sich auf die Mulchen von Andwyl
oder Niederdorf beziehe, während die Kenntnis hievon für seine
Stellungnahme offenbar von Bedeutung sein konnte. Die von der
Beklagten erhobene Mängelrüge ermangelte somit der gehörigen
Substanzierung und war daher nicht geeignet, den Anspruch der¬
selben auf Wandelung oder Preisminderung wegen der Mängel
der Kaufsache zu wahren. Überdies müßte die Rüge wegen Ver¬
spätung zurückgewiesen werden. Wie bereits bemerkt, hat der
Käufer sowohl die Rechtzeitigkeit als die Vollständigkeit der Rüge
zu begründen und zu beweisen. Nun hat die Vorinstanz fest¬
gestellt, daß die Fehler, welche die Beklagte bereits Ende No¬
vember und Anfangs Dezember 1891 entdeckt hatte, zwar in
ihrem damaligen Zustand unerheblich gewesen seien, sich aber doch
als die sichern Vorboten bedeutenderer Schäden dargestellt haben,
ir welche eine Gewährspflicht des Verkäufers unzweifelhaft be¬
stand, und sie hat daher die erst am 19. Dezember erfolgte
Mängelrüge als verspätet erklärt bezüglich derjenigen Käse, welche
Ende November und Anfangs Dezember solche Risse und Spälte
aufgewiesen hätten. Wie groß die Anzahl dieser Käse gewesen sei,
gegenüber denjenigen, bei welchen die Beklagte behauptet, die
Mängel erst später entdeckt zu haben, ist aus den Akten nicht
ersichtlich. Diese Unkestimmtheit darf nun aber nicht, wie es
seitens der Vorinstanz geschehen ist, durch arbiträre Schätzung
ergänzt werden. Da die Beklagte die Rechtzeitigkeit ihrer Mängel¬
rüge zu vertreten hat, lag es ihr ob, festzustellen, bei welchen
Käsen die gerügten Mängel erst später erkennbar geworden seien;
hat sie diese Feststellung unterlassen, so muß eben der Beweis für
die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge für die ganze beanstandete
Partie als nicht erbracht gelten.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung des Klägers wird als begründet erklärt und
daher die Klage in vollem Umfange gutgeheißen, die Widerklage
dagegen gänzlich abgewiesen.