bge · 47_II_251 · 1921-03-05 · de
BGE 47 II 251
Zivilrecht


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Familienreeht. N° 44. 
einem die Scheidung zwa~ aussprechenden aber auf die 
Frage des Ehebruchs nicht eingehenden kantonalen 
Urteile die Berufung an das Bundesgericht zu erklären, 
um diese Feststellung zu erwirken. Sofern die bisherige 
Rechtsprechung dieses Recht nicht anerkannt h~en 
sollte (vergi. PRA.."'CIS II, Nr.27), so könnte daran mcht 
festgehalten werden. 
. 
2. -
Prüft man von diesem GeSIchtspunkte aus das 
vorinstanzliche Urteil, so ergibt sich, dass es zu Unrecht 
die Frage offen liess, ob der Kläger mit der P. während 
der Ehe ehebrecherischen Verkehr gepflogen habe. 
Eine Rückwejsung zur Feststellung darüber erscheint 
jedoch nicht notwendig, da die aktenm;issig festge-
stellten Tatsachen genügen, um eine violen ta prae-
sumptio dafür anzuJ;lehmen, dass der Kläger den Ge-
schlechtsverkehr mit der P., sofern er überhaupt je mit 
ihr gebrochen haben sollte, sofort wieder aufnahm, 
als sie in sein Haus zurückkehrte. Daher ist dem Be-
gehren der Beklagten auf Scheidung wegen Ehebruchs 
auf alle Fälle zu entsprechen. Die Klage des Ehemannes 
auf Scheidung wegen tiefer Zerrüt:tung könnte darnach 
nur dann noch zugesprochen werden, wenn gesagt werden 
könnte, dass an dieser von·· dem Ehebruch eingetre-
tenen Zerrüttung die Beklagte das ausschliessliche Ver-
schulden trägt. So liegen jedoch die Verhältnisse nicht, 
denn wie die Vorinstanz zutreffend feststellt, trug die 
Ehe von Anfang an den 'Keim der Zerrüttung in sich 
und trägt der Ehemann daran das Hauptverschulden. 
Unter diesen Umständen kann das spätere rohe und 
leidenschaftliche Benehmen der Beklagten während der 
Ehe nicht so schwer ins Gewicht fallen, um auch dem 
Kläger ein besonderes Klagerecht auf Scheidung wegen 
Zerrüttung der Ehe durch Verschulden der Beklagten 
zuzugestehen. 
Dagegen ist dieses Verhalten der Beklagten in dem 
Sinne zu würdigen, dass ihr, weil sie nicht als schuldlos 
erscheint, weder eine Entschädigung, noch eine Genug-
tuung zugesprochen wird. 
Erbrecht. N0 45. 
251 
Demnach erkennt das· Bundesgericht: 
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und das 
Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 5. März 
1921 dahin abgeändert, dass· die Ehe der Parteien auf 
Begehren der Beklagten gemäss Art. 142 und 137 ZGB 
geschieden wird. Im übrigen wird das angefochtene 
Urteil bestätigt. 
11. ERBRECHT 
DROIT DES SUCCESSIONS 
45. Arr6t a. la IIe Section civile al1 16 juin 19m. 
dans la cause Sano contre Sam 
J.e contrat de partage successoral, m@me lorsqu'il s'applique a 
des immeubles, ne necessite pas d'autre forme que la forme 
. 
ecritt>. Rapports des art. 634 al. 2 et 657 al. 1 CCS.lnappli-
cabilite de l'art. 22 al. 2 CO. 
. 
·A. -
Emile-Vincent Savio est decede ä Rue (Fribourg) 
le 19 fi~vrier 1919 laissant quatre fils : Alfred, Henri, 
Fran~is et Uon et une fille Emilie, mariee ä Louis 
Jaquier. Par testament du 10 fevrier 1919, il avait legue 
ä ses deux fils Fran~is et Leon « par prerogative et hors 
part ») le qu~rt de tous ses biens, leur ?onnant ,en ou~re, 
ä titre de remuneration de leur travall dans I explOIta-
tion de son domaine, tout son mobilier, son betail et son 
« chedail ». Le restant de ses biens devait etre partage par 
parts egales entre tous ses enfants, ei;ant stipule toutefois 
-qu' Alfred Savio avait dejä rec;u du testate~r une somme 
de 5000 fra qu'ilaurait a porter en deductlOll de sa part. 
en: la rapportant ä la masse. 
252 
Erbrecht. No 45. 
Le 9 mai 1919,les cinq enfants d'Emile-Vincent Savio 
ont passe et signe un contrat de partage en la forme ecrite 
prevoyant qu'Henri Savio « reprendrait la succession 
complete pour la somme de 100 000 fr. I), Fram;ois et 
Leon devant recevoir le quart de la succession par anti-
cipation, a titre d'indemnite pour leur travail, et le reste, 
y compris la somme de 5000 fr. due par Alfred, devant 
se repartir egalement entre tous les heritiers. Les parts 
etaient en consequence fixees de 1a sorte : 28 500 fr. ä 
Franc;ois,28 500 fr. aLeon, 16000 fr. a Emilic, 11 000 fr. 
a Alfred et 16 000 fr. a Henri. 
Les heritiers etaient conveuus en outre, a litre d'exe-
cution de c~tte convention, de se present~r devant le 
notaire Couus, ä Rue, pour passer un aete de partage eu 
la forme authentique, mais des le lendemain de la signa-
ture de la conveIition deux d'entre eux, Alfred Savio 
et Emilie Jaquier ont fait savoir qu'ils se refusaient ::\ 
accomplir cette formalite. Par exploit du 7 juin 1919, 
Henri Savio a somme alors ses freres et sa sreur « de 
proceder sans delai a l'execution de 1a convention de 
partage... soit de proceder aux actes necessaires au 
transfert de la 
proprh~te mobiliere et de lapropriHe 
immobiliere a l'instant... » 
La conciliation n'ayant pas abouti, par citation-de-
mande du 23 juillet 1919, -Henri Savio a ouvert action 
contre ses freres et sa sreur en concluant ä ce qu'il plfrt 
au tribunal condamner lei:; defendeurs : 
10 ä reconnaitre la validite de l' acte' de partage signe 
par eux le 9 mai 1919; 
2° a reconnaitre consequemment leur obligation de 
proceder sans delai aux actes necessaires au transfert 
de la proprit~te des biens immobiliers et mobiliers compris 
dans la succession a leur frere Henri contre payement par 
lui offert des sommes indiquees, soit « d'executer le git 
partage par stipulation notariale des immeubles en vue 
de l'inscription au registre foncier et par mise en pos-
session d'Henri de toute la succession. )l 
Erbrecht. N° 45 
253 
Les defendeurs Fran~ois Savio, Leon Savio et Emilie 
Jaquier ayant paSSe expedient sur ces conclusions le 
6 octobre 1919, le proces ne s'est plus poursuivi des lors 
qu'entre Henri Savio et Alfred Savio. Ce dernier a conclu 
a liberation, en soutenant qu'il n'Hait pas lie par un acte 
de partage non dresse en la forme authentique prevue par 
l'art 657 CCS. 
Apres divers incidents qu'il n'y a pas lieu de reiater 
ici, parce que definitivement liquides par l'arret dont 
est recours en vertu du droit fribourgeois, le Tribunal du 
distriet de la Glane, par jugement du 31 mai 1920, a 
aUoue au demandeur ses conclusions avec depens. 
Sur appel du defendeur. la Cour d'appel du canton de 
Fribourg a confirme ce jugement par arret du 14 fevrier 
1921. La Cour fribourgeoise estime que si la passation 
d'un acte authentique est une condltion indispensable 
d'un transfert de propriHe immobiliere, meme en cas de 
partage successoral, une convention de partage en la 
seule forme ecrite prevue par l'art. 634 ai. 2 CCS suf-
fisait cependant pour lier les beritiers en ce sens qu'elle 
les oblige a se preter aux operations necessaires au 
t~ansfert. 
Le defendeur- a recouru en reforme en reprenant ses 
conclusions liberatoires. 
• Le. demandeur a conclu au rejet du recours. 
Considirani en droit: 
1. -
Tandis que l'art. 657 a1. 1 CCS dispose sous 
une forme toute generale que les contrats ayant pour 
objet le transfert de .la propriete immobilierc ne sont 
valables que s'ils sont rec;us en la forme authentique, 
l'art. 634 CCS prevoit que « le partage oblige les beri-
tiers des que les lots ont ete composes et rec;us ou que 
racte de partage a He passe » et il prescrit en outre ä 
son alinea 2 que cet aete n'est valable que s'i! est fait 
« en la forme ecrite 1). Le recourant pretend voir une 
contradietion entre ces deux dispositions et s'efforee a 
254 
Erbrecht. N° 45. 
la r~soudre en soutenant que I'art. 634 devant ceder le 
pas a la regle plus generale de l'art. 657 ne viserait que 
les contrats de partage relatifs aux biens mobiliers. de 
teIle sorte qu'en l'espece, fante d'avoir ete passe en la 
fonne authentique, racte du 9 Mai 1919 devrait etre 
considere comme nul et de nul effet. Cette opinion ne 
saurait etre admise. 
, 
On pourrait tout d'abord a la verite se demander si. 
comme l'a soutenu LEEMANN (Schw. Jur. Zeit. X p. 97 
et suiv.), rart. 657 ne devrait pas etre mis entierement 
hors de cause par cela deja que le contrat de partage 
n'impliquerait point de transfert de propriete et ainsi 
ne rentrerait pas dans la categorie des actes prevus par 
cette disposition. nest de fait que si ron considere la 
nature speciale de la propriete en mains communes. dont 
la caracteristique est de conferer achacun des commu-
nistes, et partant a chacun des heritiers, de par le seul 
effet du deces du de cujus. un droit de propriete sur la 
chose entiere, on peut etre tente de denier au contrat 
de partage le caractere d'un acte translatif de propriete. 
Encore que le contrat de partage ait pour but de substi-
tuer a la propriete conjointe de tous les heritiers sm' 
l' ensemble des biens de la succession soit un droit de meme 
nature au profit d'un nombre plus restreint de commu-
nistest soit un droit de copropriete en faveur de quelques-
uns d' entre eux, soit meme un droit de propriete indivi-
duelle en faveur de l'un d'eux, on pourrait, en effet, sou-
tenir, non sans quelque apparence de raIson, que cet acte 
ne cree en definitive en faveur des attributaires aucun 
droit nouveau, si ce n'est une faculte plus etendue de 
disposer de la chose, Il s'agirait donc moins, dans cette 
hypothese, d"un transfert de propriete que d'un abandon 
du droit de disposition de la part des autres coheritiers 
et d'une sorte de consolidation du droit de propriete 
sur la tete du ou des beneficiaires, le contrat de partage 
n'ayant lui-meme pour objet que la liquidation de la 
communaute. Loin de voir ainsi une antinomie entre les 
Erbrecht. No 45. 
art. 634 et 657 ces, il y aurait lien d'admettre que 
ces deux dispositions,visant deux situations essentielle-
ment düferentes. ne peuvent de par leut nature meme 
exercer aucune influeil~ l'une sur l'autre. 
Mais ne voublt-on pas aller jusque la, c'est-a-dire denier 
au contrat "de partage le,' caractere d'un acte translatif 
de propriete, qu 'il conviendrait neanmoins derejeter la 
these suivant laquelle rart. 634 al. 2 ne s'appliquerait 
qu'aux biens mobiliers. Non seulement, eu effet, l'art. 
634 al. 2 ne fait ancune distiIiction entre les biens soumis 
au partage, mais cette reglementation est en realite la 
seple compatible avec les necessites de la pratique. LC 
partage de la succession doit pouvoir, en effet, s'effec-
tuer par un seul et meme acte, regIant en une fois tous 
les rapports qui ont pu nallre entre coheritiers du fait du 
deces du de cujus, et il est ainsi normal que la loi n'ait 
prevu qu'une seule forme de contrat, quels que fUssent 
les biens a partager. Or cette forme est celle de l'acte 
sous seing prive et il n'est donc pas admissible, queUe que 
soit par ailleurs la portee de rart. 657, de contester la 
validite d'un contrat de partage regulierement passe en 
cette forme. 
Pour ce qui est de l'effet du contrat de partage, il va 
de soi que cet acte « oblige )J les heritiers en ce sens tout 
cl'abord que. une fois le contrat signe, il n'appartient plus 
aux contractants de modifier unilateralement les dispo-
sitions prises quant a l'importance ou l'attribution des 
lots, mais il les « oblige )~ egalement en ceci, que chacun 
des heritiers est tenu de preter son concours al'execution 
de la convention, c'est-a-dire a raccomplissement des 
mesures necessaires pour faire mettre' les divers attribu-
taires en mesure d'exercer leur droit de propriete sur les 
biens, meubles ou immeubles, qui leur ont ete devolus. 
Des qu'il s'agit d'immeubles, soit que ron considere l'ins-
cription comme une mesure d'ordre destim~e simplement 
a procurer le droit de libre disposition sur la chose (art. 
965), soit qu'on l'envisage comme une des conditions 
AS 4,7 11 -
19'11 
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Erbrecht. N° 45. 
normales du transfert immobilier (dans l'hypothese Oll 
l' on admet au eontraire que le partage entraine une muta-
tion de propriete ; art. 656), dans l'un et l'autre. cas 
l'inscription est egalement indispensable et l'un des 
effets normaux du contrat de partage sera done alnSl 
d'obliger les heritiers a l'aecomplissement des formalites 
voulues pour l'obtention de l'inscription. 
. 
Le recourant fait observer a ce sujet que le ConseIl 
federal exigeant pour l'inscription la formalite de l'acte 
authentique (Feuille federale 1917 p. 673 et suiv.), on 
en arriverait, en suivant l' opinion ci-dessus, a ce resultat 
que des heritiers, bien que deja lies par un con~rat .d~ 
partage sous seing prive, se verront dans .la necessIte 
neanmoins de passer un nouvel acte en la forme authen-
tique a seules fins de ·pouvoir obtenir l'illscliption et que 
l'une au moins de ces deux formalites doit etre tenue pour 
superflue. Si ce resultat parait peu satisfaisant ce n'est 
pas Ia une raison suffisante pour donner de l'art. 6~4 
une interpretation restrictive manifestementcontredlte 
par son texte. Il est evidemment necessaire de presenter 
au eonservateur du registre fon eier Ull doeument etablis-
sant d'une maniere a la fois sure et definitive les droits 
des heritiers sur les immeubles de la succession et il se 
peut qu'un contrat de partage, avec les conditions et les 
charges dont il se trouve affecte, ne remplisse pas toujours 
cette condition. Mais d'a]ltre part l'art. 18 ORF, qui 
determine « les justifieations a produire pour l'inscription 
de la propriete », prevoit expressemenf comme une jus-
tification suffisante de l'inscription non seulement. un 
aete de partage en la forme authentique, mais egalement 
et menie en premier lieu « une declaration eerite consta-
tant le eonsentement unanime des heritiers )'. Quoiqu'il 
en soit d'ailleurs sur ce point la question ne presente 
qu'un interet tout a fait secondaire en l'espece, ear .. il 
n'appartient pas aux tribunaux d'indiquer quels sont les 
pieces a produire pour l'inscription et d'ailleurs le deman-
denr s'est borne a conclure a ce qu'il ftit declare que le 
Erbrecht. N° 45. 
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defendeur est tenu de se preter a la passation d'un acte 
authentique. En presence de la jurisprudence actuelle 
des autorites chargees de la surveillance du registre fon-
eier, cette formalite pouvant ~tre envisagee comme une 
condition de l'inscription, soit comme une mesure d'exe-
cution du contrat de partage, et le droit fribourgeois, 
ainsi qu'il ressort du jugement attaque, connaissant en 
cette matiere une procedure speciale destinee a suppleer 
eventuellementau eonsentement du debiteur (art. 660 
cpe) , ces conclusions apparaissent en tout etat de 
cause comme justifiees. 
2. - En ce qui concerne l'art.22 al. 2 CO egalement 
invoque' par le recourant, il ne saurait trouver son appli-
eation en l'espece. Quoiqu'il en soit de la question de 
savoir si la forme ecrite prevue dans le contrat de partage 
a bien He prescrite « dans l'interet des parties» ainsi 
. que le requiert l'art. 22 a1. 2,ou si au contraire elle ne 
doit pas etre envisagee comme une mesure destinee sim-
plement a faciliter l' operation de l'inscription, il reste en 
tout cas que l'art. 22 CO ne se rapporte qu'aux contrats 
par lesqueIs on s'engage a passer une convention future, 
alors que le contrat du 9 mai 1919, ainsi que tOllS les 
contrats de partage d'une fa~on generale, est un acte 
qui se suffit entierement a lui-meme et par lequel les 
pruties ont entendu regler immMiatement et definiti-
vement le sort des biens de la succession (cf. d'ailleurs 
OSER, art. 22 BI 5). 
Le Tribunal tidiral prononce: 
Le recours est rejete et l'arret attaque est cOllfirme.