bge · 59_I_197 · 1933-10-23 · de
BGE 59 I 197
Öffentliches Recht


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Staatsrecht. 
Hätte demnach als Ausfluss der in § 5 der kantonalen 
Verordnung über das Apothekenwesen aufgestellten Vor-
schrift die Errichtung von Filialbetrieben einer bestehenden 
Apotheke überhaupt ausgeschlossen werden können, so 
lässt sich aber auch nichts dagegen einwenden, dass die 
Eröffnung solcher Zweigniederlassungen nur unter der 
Voraussetzung eines dafür bestehenden öffentlichen Be-
dürfnisses zugelassen wird. Es wird dadurch nicht der 
freie Wettbewerb unter den Gewerbegenossen in verfas-
sungswidriger Weise beschränkt, sondern einfach eine Aus-
nahme von dem strengen Grundsatz des § 5 der Verordnung 
gestattet für Fälle, wo den gesundheitspolizeilichen Er-
wägungen, welche ihn veranlasst haben, das noch höhere 
Interesse des Publikums gegenübertritt, sich überhaupt 
Heilmittel in angemessener, nicht zu grosser Entfernung 
verschaffen zu können. 
Dass die Verordnung durch die streitige Vorschrift (§ 5) 
über das Gesetz hinausgehe, der Regierungsrat damit die 
Grenzen seiner Verordnungsbefugnis überschritten habe 
oder dass das Bedürfnis hier offenbar zu Unrecht, will-
kürlich verneint worden sei, wird in der Beschwerde nicht 
geltend gemacht. 
Demnach erkennt das Bundesgericht ; 
Die Beschwerde wird abgewiesen. 
Ausübung der wissenschaftlichen Berufsarten. No 34. 
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III. AUSÜBUNG DER WISSENSCHAFTLICHEN 
BERUFSARTEN 
EXERCICE DES PROFESSIONS LIBERALES 
34. Urteil vom a5. November 1933 
i. S. Schmid~ gegen Schweiz. XreiitaDatalt. 
Art. I) der Übergangsbestimmungen zur BV befreit den Anwalt, 
der in einem Kanton einen Befähigungsansweis erlangt hat, 
nicht von der Pflicht, vor der Berufsansübung in einem andern 
Kanton auch eine Bewilligung der dortigen Behörden einzu-
holen. Die Kantone sind berechtigt, die Vertretung der Parteien 
in gerichtlichen Streitigkeiten, welche sich im Anschluss an 
eine hängige Betreibung als Inzident derselben ergeben (z. B. 
Rechtsöffnungsstreitigkeiten), den patentierten Anwälten vor-
znbehalten. Art. 27 SchKG findet hier keine Anwendung. 
A. -
Durch Verfügung vom 23. Oktober 1933 hat der 
Gerichtspräsident II von Bern der Schweizerischen Kredit-
anstalt, Filiale Davos, in der Betreibung No. 77,208 des 
Betreibungsamtes Bern gegen den heutigen Rekurrenten 
Dr. Marcel Schmidt, Zahnarzt in Bern, die provisorische 
Rechtsöffnung (für einen Forderungsbetrag von ....• Fr. 
mit Nebenfolgen) erteilt. Namens des Betriebenen appel-
lierte Rechtsanwalt Dr. Barwirsch in Davos-Platz gegen 
die Rechtsöffnungsverfügung an das hernische Obergericht. 
Der Appellationshof I. Zivilkammer trat indessen mit 
Entscheid vom 2. November 1933 auf die Appellation 
nicht ein, in Erwägung : 
« dass .nach der hierseitigen Praxis (ZbJV 68 S. 586 f.) 
die Vertretung der Parteien auch in den gerichtlichen 
Betreibungsinzidentalverfahren und also insbesondere auch 
im Rechtsöffnungsverfahren nur den patentierten Für-
sprechern des Kantons Bern sowie den nach Art. [} der 
Überg. Best. zur Bundesverfassung zur Berufsausübung 
ermächtigten Personen zusteht, 
dass Rechtsanwalt Dr. Barwirsch in Davos weder 
die eine noch die andere dieser Voraussetzungen erfüllt, 
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Staatsrecht. 
dass somit die vorliegende Appellation, als von einem 
zur Ausübung der Advokatur im Kanton Bern nicht 
befugten Vertreter des Gesuchgegners ausgehend, nicht 
anhand genommen werden kann. » 
B. -
Gegen den Entscheid des Appellationshofes des 
Kantons Bern hat Dr. Schmidt beim Bundesgericht 
staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Begehren, 
derselbe sei aufzuheben und die Sache zur materiellen 
Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es wird 
ausgeführt : Das Rechtsöffnungsverfahren sei vom Schuld-
betreibungs- und Konkursgesetz als Betreibungshandlung 
geordnet. 
Nach klarem Bundesrecht dürfe aber für 
Betreibungshandlungen der Anwaltszwang nicht auf-
gestellt und die Vertretung der Betreibungsparteien 
nicht vom Besitze des innerkantonalen Anwaltspatentes 
oder der Zulassung zur Anwaltstätigkeit im betreffenden 
J(anton abhängig gemacht werden (BuRCKHARDT, Komm. 
3. Auf I. S. 592; JAEGER, Komm. zu Art. 27 SchKG 
N. 3-6, Art. 17, N. 2, S. 30 unten, Art. 74, N. 4 Suppl. III 
zu Art. 27 N. 1 und 5). Schon deshalb sei der Entscheid 
des Appellationshofes bundesrechtswidrig. Er verstosse 
zudem gegen Art. 5 Überg. Best. zur Bundesverfassung. 
Rechtsanwalt Dr. Barwirsch habe am 3. März 1933 den 
graubüudnerischen Befahigungsausweis für Rechtsanwälte 
erworben. Seither sei ihm gestützt darauf auch in den 
Kantonen Zürich und Schafthausen die Ausübung des 
Anwaltsberufes bewilligt worden. Nachdem er so drei 
kantonale Anwaltspatente besitze, dürfe ihm auch die 
Intervention in einem Rechtsöffnungsverfahren im Kanton 
Bern nicht verwehrt werden. Vielmehr wäre der Appella-
tionshof verpflichtet gewesen, zu prüfen, ob Dr. Barwirsch 
die durch Art. 5 Überg. Best. geforderten Eigenschaften 
besitze. Das Verfahren des Appellationshofes führe zu 
einer ausserordentlichen Massregel gegen die nicht im 
Kanton Bern niedergelassenen Anwälte und sei schon 
deshalb wegen Befürchtung der Rechtsungleichheit auf-
zuheben. 
. 
Ausübung der wissenschaftlichen Berufsarten. No 34. 
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Das Bunde8gericht zieht in Erwägung : 
1. -
Zur Beschwerde aus Art. 5 Überg. Best. zur 
Bundesverfassung ist auch die Prozesspartei befugt, 
deren Prozesshandlung, weil für - sie von einem nicht 
zur Ausübung des Anwaltsberufes im Kanton berechtigten 
Vertreter vorgenommen, als unwirksam behandelt worden 
ist (BGE 33 I 492 Erw. 3). Materiell liegt indessen ein 
Verstoss gegen diese Verfassungsnorm nicht vor. 
Sie 
verpflichtet die Kantone lediglich, den von einem andern 
Kanton ausgestellten Fähigkeitsausweis auch für ihr 
Gebiet anzuerkennen, hindert sie dagegen nicht, die 
Ausübung des Anwaltsberufes hier auch gegenüber dem 
Träger eines solchen Zeugnisses von der Einholung einer 
vorhergehenden Bewilligung abhängig zu machen, die 
dem doppelten Zweck dient, einerseits zu prüfen, ob 
der Ausweis den Anforderungen des Art. 5 Überg. Best. 
zur BV entspricht, anderseits festzustellen, ob der Bewerber 
die weitern persönlichen Voraussetzungen erfüllt, von denen 
die Anwaltstätigkeit nach der kantonalen Gesetzgebung 
abhängig gemacht wird und im öffentlichen Interesse 
abhängig gemacht werden darf (wie insbesondere den 
guten Leumund usw.) Und zwar kann die Erwirkung 
einer solchen Bewilligung nicht nur für die ständige 
Berufsniederlassung, sondern auch für die Vornahme 
einzelner Berufshandlungen im Kanton verlangt werden, 
mit der Folge, dass mangels Erfüllung dieses Erforder-
nisses der betreffende prozessuale Akt als ungültig erklärt 
werden darf (BGE 23 1478; 33 1492 Erw. 4 f. ; 39 I 51 ; 
41 I 390 ; BURcKHARDT, S. 825 letzter Absatz). 
Auf diesem Boden steht nach dem in Ausführung des 
kantonalen Advokatengesetzes ergangenen Bechluss des 
Obergerichtes vom 10. Juli 1897 der Kanton Bern(Ges. 
S. IV 2 S. 314 und dazu LEUCH, Kommentar zur ZPO 
Art. 83 N. 3). Da danach das Erfordernis allgemein für 
alle ausserkantonalen Anwälte gilt und nicht nur im 
vorliegenden Falle geltend gemacht worden ist, kann 
200 
Staatsrecht. 
dadurch von vorneherein auch die Rechtsgleichheit 
nicht verletzt sein. 
Dabei wird es in der Regel allerdings wohl genügen 
müssen, dass das Gesuch um Zulassung zur Berufsausübung 
gleichzeitig mit der Einreichung einer Rechtsvorkehr 
gestellt wird, dergestalt, dass die alsdann erteilte Bewilli-
gung rückwirkend auch jene umfasst. Im vorliegenden 
Fall hat indessen Dr. Barwirsch weder bei Einreichung 
der Appellation gegen den erstinstanzlichen Rechts-
öffnungsentscheid ein solches Gesuch an den Appellations-
hof gerichtet, noch behauptet er auch nur, in der erwähnten 
Rechtsschrift sonst darauf hingewiesen zu haben, dass 
er das Fähigkeitszeugnis des Kantons Graubünden besitze. 
Der Appellationshof war daher berechtigt, die Appella-
tionserklärung als unwirksam zu behandeln, wenn sie 
zu den Prozesshandlungen gehörte, deren Vornahme für 
einen anderen nach der bernischen Gesetzgebung den 
im Kanton zugelassenen Anwälten vorbehalten ist und 
ohne Verletzung von Bundesrecht vorbehalten werden 
darf. 
2. -
In BGE 52 TII 106 f. hat das Bundesgericht 
(Schuldbetreibungs- und Konkurskammer ) ausgesprochen, 
dass kantonale Vorschriften, welche auf Grund von Art. 27 
SchKG die berufsmässige Vertretung der Betreibungs-
parteien vom Vorhandensein bestimmter sachlicher und 
persönlicher Voraussetzunge:g. beim Vertreter abhängig 
machen, nur für den im Kanton wohnhaften Vertreter, 
nicht auch für ausserkantonale gelten könnten. Gleich 
hatte schon der Bundesrat als frühere Aufsichtsbehörde 
über Schuldbetreibung und Konkurs entschieden (Archiv 
IN. 5, II No. 60). Ebenso wie Art. 27 SchKG, auf dem 
diese Entscheidungen beruhen, beziehen aber auch sie 
sich nur auf die eigentliche Betreibung, das Verfahren 
vor den Betreibungsbehörden (Betreibungs- und Konkurs- . 
ämtern, Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und 
Konkurs). Die gerichtlichen Streitigkeiten, welche sich 
im Anschluss an eine hängige Betreibung als Inzident 
Ausübung der wissenschaftlichen BerufsMten. No 34. 
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derselben ergeben können, werden dadurch nicht betroffen. 
Eine bundesrechtliche Norm, welche gestatten würde, 
den erwähnten Grundsatz auf sie auszudehnen, besteht 
nicht. Im Gegensatz zur eigentlichen Schuldbetreibung 
ist der Rechtsgang vor dem Richter in solchen Streitig-
keiten, so insbesondere auch im « summarischen Prozess-
verfahren betreffend Rechtsvorschläge und Konkurs-
begehren »(Art. 25 Ziff. 2 SchKG) nicht durch das Bundes-
recht geregelt, vielmehr wird seine Ordnung ausdrücklich 
der kantonalen Gesetzgeblmg überlassen, soweit nicht 
das Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz dann doch 
bei den einzelnen in Betracht kommenden Rechtsinstituten 
gewisse Grundsätze darüber aufstellt. Zu dieser Ordnung 
des Verfahrens gehört aber auch die Regelung der Bedin-
gungen für die Stellvertretung der Parteien im Prozesse. 
Es kann demnach den Kantonen nicht verwehrt werden, 
die darauf bezüglichen allgemeinen Bestimmungen ihrer 
Prozessordnung auch auf solche Streitsachen anwendbar 
zu erklären und, wo jene die Prozessführung für andere 
den im Kanton auf Grund eines innerkantonalen oder 
ausserkantonalen Patentes zugelassenen Anwälten vor-
behalten, die Vertretung durch andere Personen aus-
zuschlies8,en. Dass die Anwendung dieses Grundsatzes 
auch auf das Rechtsöffnungsverfahren dem kantonalberni-
sehen Recht widerspreche und aus diesem Grunde will-
kürlich wäre, wird vom Rekurrenten nicht behauptet. 
Das Bundesgericht hat übrigens, sowohl was die Rüge 
aus Art. 5 überg. Best. zur BV, als was die Berufung 
auf die Praxis der Bundesbehörden zu Art. 27 SchKG 
betrifft, bereits in einem Rechtsöffnungsstreit aus dem 
Kanton Genf in dem hier dargelegten Sinne entschieden 
(Urteil vom 14. Juni 1929 in Sachen L.,nicht veröffentlicht). 
Demnach erkennt das Bundesgeri-cht : 
Die Beschwerde wird abgewiesen. 
V gl. auch Nr. 33. -
Voir aussi N° 33.