bge · 42_II_288 · 1916-01-29 · de
BGE 42 II 288
Zivilrecht


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- Prozessrecht. N° 43. 
VII. PROZESSRECHT 
PROCEDURE 
43. Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. Januar 1916 
i. S. August Xnobla.uch, Beklagter und Berufungskläger 
gegen EmU Xnoplauch, Kläger und Berufungsbeklagter. 
Begriff der « Z i v il r e c h t s t reit i g k e it » nach Art. 56 
OG. Abgrenzung von den Sachen der fr e i w i I Ii gen Ge-
r ich t s bar k e i t. Der Entscheid über ger ich tl ich e 
Ern e n nun g von Li q u i d at 0 ren nach Art. 580 OR 
betrifft eine «Zivilrechtstreitigkeit » und der abschliessende 
kantonale Entscheid darüber ein « Hau p t u r t eil » nach 
Art. 58 OG. Prüfung, ob die richterliche Ernennung im 
gegebenen Falle Platz zu greifen habe. 
Eine berufungsfähige « Z i v i Ire eh t s t r e i t i g k e i t » 
ist ferner der Streit darüber, ob die Ge seI I s c h a f t s-
liquidation durch körperliche Teilung zu erfolgen 
habe oder nicht. Prüfung der Frage im gegebenen Falle 
(Liquidation einer Fabrikunternehmung) unter Anwen-
dung von Art. 82 A b s. 1 QG. Auslegung der Art. 544 
Abs. 1 und 582 Abs. 1 OR-
1. -
Durch Urteil des Bundesgerichts vom 13. Juli 
1914 wurde die zwischen den Parteien seit Ende 1907 
bestandene Kollektivgesellschaft E. und A. Knoblauch 
als auf den 1. . November 1914 aufgelöst erklärt. 
Im vorliegenden Prozess hat nunmehr der Gesellschaf-
ter E. Knoblauch die K lag e beg ehr engesteIlt : 
1. Es sei zur Liquidation der Firma vom Gericht ein 
Liquidator eventuell mehrere solcher zu ernennen und 
der oder die Liquidatoren zu beauftragen, die Liquidation 
gemäss den Bestimmungen des OR unverzüglich durch-
zuführen, und zugleich sei den bisher zur Geschäftsfüh-
rung befugten Gesellschaftern die Vertretungsbefugnis zu 
Prozessrecht. N° 43. 
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entziehen. 2. Der Eintritt der Liquidation der Firma und 
die Ernennung des oder der Liquidatoren seien im Han-
delsregister einzutragen. 
Der Beklagte hat Abweisung dieser Begehren beantragt, 
mit der Begründung : Angesichts der Veränderung der 
wirtschaftljchen Verhältnisse, wie sie seit dem bundes-
gerichtlichen Urteile der europäische Krieg herbeigeführt 
habe, sei eine Liquidation des Geschäfts zur Zeit im Inte-
resse beider Parteien nicht angängig nnd daher stehe dem 
formellen Rechte des Klägers auf Vollziehung jenes Ur-
teils die Einrede der Arglist entgegen. Der Klageantrag 
auf Bestellung von Liquidatoren sei aber auch deshalb 
abzuweisen, weil ein objektiver Grund fehle, um von der 
Regel des Art. 580 1 OR abzuweichen, wonach die Gesell-
schafter die Liquidation zu besorgen haben. Der Kläger 
sei an den bestehenden Differenzen schuld und könne 
daraus kein en Anspruch ableiten. Endlich erweise sich 
die Ernennung von Liquidatoren als überflüssig, weil sich 
die Liquidation auf Grund einer körperlichen Teilung sehr 
leicht durchführen lasse. 
Vom letztern Gesichtspunkte aus hat der Beklagte für 
den Fall, dass die Liquidation sofort stattzufinden hätte, 
W i der k lag e erhoben mit dem Begehren, der Richter 
\wolle auf körperliche Teilung der Gesellschaftsaktiven 
und Passiven erkennen und diese Teilung nach Vorschrift 
des Gesetzes vollziehen. Zur Begründung wurde darauf 
abgestellt, dass das Gesellschaftsverhältnis unter dem a 
OR entstanden sei, die Gesellschafter also Miteigentümer 
de. Geschärtsaktiven geworden seien und bei Miteigentum 
in erster Linie eine reale Teilung stattzufinden habe, die 
hier, wo das Gesellschaftsvermögen aus zwei getrennten 
Fabriken bestehe, sehr wohl möglich sei. 
Dem Widerklagebegehren bat der Kläger einen Antrag 
auf Nichteintreten und eventuell einen solchen auf Ab-
weisung wegen sachlicher Unbegründetheit entgegen-
gestellt. Der erstere wurde darauf gestützt, dass das 
Widerklagebegehren, weil bloss eventuell erhoben, for-
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mell ungültig sei und dass es zudem in der Form eines 
eventuellen Antwortbegehrens hätte angebracht werden 
müssen. 
Mit Urteil vom 25. November 1915 hat das aargauische 
Handelsgericht die beiden Klagebegehren gutgeheissen, 
wobei es die Schweizerische Treuhandgesellschaft in 
Basel als Liquidatorin ernannte. Es nimmt an, der Klage-
anspruch betreibe die Vornahme eines Aktes der sog. 
freiwilligen Gerichtsbarkeit. Auf die Widerklage trat 
das Gericht nicht ein, weil gegenüber Ansprüchen aus 
dem Gebiete der freiwilligen Gerichtsbarkeit Widerklagen, 
die, wie die vorliegende, eine rein materiellrechtliche Ent-
scheidung verlangen, nicht zulässig seien. Uebrigens, wird 
weiter ausgeführt, müsste die Widerklage sachlich abge-
wiesen werden. 
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an 
das Bundesgericht ergriffen mit den Anträgen: El> sei 
in Aufhebung des angefochtenen Urteils die Liquidation 
der Gesellschaft E. und A. Knoblauch zu verschieben; 
eventuell habe die Liquidation durch reale Teilung zu 
erfolgen und die allfällig zu bestellenden Liquidatoren 
seien anzuweisen, die Liquidation in diesem Sinne durch-
zuführen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu 
Lasten der Gegenpartei. 
. 
Nachträglich hat der Beklagte (mit Eingabe vom 
20. Januar 1916) erklärt: Er ziehe die Berufung zurück, 
soweit sie sich darauf beziehe, dass die Liquidation ver-
schoben werde. Dagegen halte er sie noch soweit aufrecht, 
als damit verlangt werde, dass die Liquidation durch 
reale Teilung erfolge und die allfällig zu bestellenden 
Liquidatoren angewiesen werden, die Liquidation in 
diesem Sinne durchzuführen. 
2. -
Die Erklärung des Beklagten, er lasse seine Be-
rufung fallen, « soweit sie sich darauf beziehe, dass die 
Liquidation verschoben werde ~, besagt nicht, dass hiemit 
zugleich der gegnerische Antrag um Ernennung eines oder 
mehrerer Liquidatoren anerkannt werde, der den Haupt-
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inhalt der gegnerischen Anträge bildet und von der Vor-
instanz gutgeheissen wurde. Da sich der Beklagte hierüber 
auch in der heutigen Verhandlung nicht ausgesprochen 
hat, muss jener Antrag als noch streitig gelten. Es unter: 
liegen mithin neben dem Widerklage auch noch die zwel 
Klagebegehren der Nachprüfung durch das Bundesge-
richt, wobei immerhin der Beurteilung der letzteren die 
Annahme zu Grunde zu legen ist, dass die Liquidation 
<ler Gesellschaft sofort durchzuführen sei. 
3. -
Was die beiden K lag e beg ehr e n und im 
besondern den in ihnen enthaltenen Antrag auf Bestel-
lung von Liquidatoren anlangt, so fragt es sich vor allem, 
()b das Urteil der Vorinstanz berufungsfähig sei und 
namentlich, ob es als Urteil in einer « Z i v i Ire c h t s-
s t r e i t i g k e i t » nach Art. 56 OG zu gelten habe. 
Das Handelsgericht hat seinen Entscheid über diese 
Begehren als Akt der nicht streitigen Gerichtsbarkeit 
bezeichnet und bemerkt, der aargauische Gesetzgeber 
habe offenbar aus Versehen versäumt, die Bestellung von 
Liquidatoren nach Art. 580 2 OR dem Einzelrichter zuzu-
weisen. 
Für die Frage der bundesgerichtlichen Zuständigkeit 
sind diese Ausführungen nicht entscheidend. Allerdings 
will der Ausdruck 
({ Zivilrechts s t r e i t i g k e i t» in 
Art. 56 OG unter anderm auch eine A b g ren z u n g 
der streitigen von der freiwilligen Ge-
r ich t s bar k e i t schaffen und das Gebiet der letztern 
der Zuständigkeit des Bundesgerichts als Berufungsinstanz 
entziehen. Aber diese Abgrenzung regelt sich nicht nach 
<len die freiwillige Gerichtsbarkeit ordnenden Bestim-
mungen des kantonalen Rechts, die von Kanton zu Kan-
ton verschieden sin.d, und namentlich kann es nicht da-
rauf ankommen, ob das angefochtene Urteil von einem 
Kollegialgericht oder einem Einzelrichter ausgefällt und 
"Üb es von jener Behörde erlassen sei, der das kantonale 
Recht die als Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit 
bezeichneten Angelegenheiten. zur Beurteilung übertragen 
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hat. Der Begriff des « Akts der freiwilligen Gerichtsbar-
keit )} als Gegensatz zu dem der « Zivilrechtsstreitigkeit » 
des Art. 56 ist vielmehr wie dieser ein Begriff des e i d-
gen ö s s i s c h e n R e c h t s und zu seiner Bestim-
mung muss auf die allgemeinen. Grundsätze über die 
Natur der freiwilligen Gerichtsbarkeit und den besondern 
Charakter des Rechtsverhältn.isses abgestellt werden, das 
jeweilen den Gegenstand der richterlichen Prüfung bildet. 
Hiebei fällt folgendes in Betracht: 
Der « Zivilrechtsstreitigkeit » kommt in vorliegen.der 
Beziehung als wesentliche Eigenschaft zu, dass sie eine 
Rechts s t r e i t i g k e i t ist, also den Schutz bestrittener 
Privatrechte gegen Störungen und Gefährdungen be-
zweckt. Demnach scheiden als zur « freiwilligen Gerichts-
barkeit » gehörend die' Fälle aus, wo die richterliche Auf-
gabe ihrem Hauptzwecke nach darin besteht, bei der Be-
gründung, Aufhebung usw. an sich 11. ich t im Streite 
liegender (privater) Rechte mitzuwirken (vergl. STEIN, 
ZPO für das deutsche Reich, 10. Auflage, § I, III S. 10 
und die dort angeführte Literatur). Zu den letztern Fällen 
lässt sich aber die gerichtliche Ernennung von Liquida-
toren, so wie sie gemäss Art. 580 OR vorzunehmen ist, 
nicht zählen. Freilich werden auch dadurch Rechte be-
gründet und abgeändert: Der Richter schafft durch sei-
nen Entscheid die dem ernannten Liquidator gesetzlich 
zukommende Zuständigkeit und verändert durch die 
damit verbundene Neuordnung der Vertretungsbefugnis, 
unmittel- oder mittelbar, die bisherigQ Rechtsstellung 
der Gesellschafter im Verhältnis unter sich und n,ach 
aussen. Allein das beweist nur, dass sein Entscheid 
konstitutiver Art ist, keineswegs aber, dass ihm nicht 
auch die Eigenschaft, eine « Rechtsstreitigkeit )} zu er-
ledigen, als wesentliches Merkmal zukomme. Dieser letz-
tere Charakter des richterlichen Ernennungsaktes ergibt 
sich denn auch aus dem Gesetze mit aller Deutlichkeit. 
Der Art. 580 gewährt dem einzelnen Gesellschafter 
nicht etwa einen unbedingten Anspruch auf Ernennung 
Prozessrecht. N° 43. 
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~esonderer ~jqui.dat.oren, in welchem Falle sich sagen 
lI~sse, dass SIch dIe rIchterliche Tätigkeit darin erschöpfe, 
dIesen Anspruch durch Begründung der mit dem Ernen-
nungsakt verbundenen Rechtslage zu erfüllen, sondern 
er ermächtigt den Gesellschafter lediglich, die Wahl von 
Liquidatoren zu beantragen und bestimmt, dass die ge-
richtliche Ernennung im « Streitfalle » Platz greife, also 
dann, wenn die Gesellschafter über die Frage, ob beson-
dere Liquidatoren einzusetzen seien, nicht einig gehen 
und ihr Streit darüber behördlich ausgetragen werden 
muss. Das entspricht aber durchaus der « Zivilrechtsstrei-
tigkeit )} im Sinne des OG, (gleicher Auffassung für das 
deutsche Recht, trotzdem es die Ernennung besonderer 
Liquidatoren den Behörden der freiwilligen Gerichtsbar-
keit überweist, HELLWIG, Lehrbuch des Zivilprozess-
rechts I S. 81). 
Sodann hat man es, was die Beurteilung der Klage 
anlangt, auch mit einem 
« Hau p tu r t eil» nach 
Art. 58 OG zu tun. Gegenstand der handelsgerichtlichen 
E~üs~heidung bilde~ das Begehren um Ernennung von 
LIqUidatoren und dIe damit verbundenen Nebenanträge 
(um Beauftragung der Liquidatoren mit der sofortigen 
Du:chführung der Liquidation, um Entziehung der bis-
hengen Vertretungsbefugnis bei der Gesellschafter und 
um Anordnung der erforderlichen Eintragungen im H~n­
deIsregister). Ueber alle diese Ansprüche hat die Vorin-
stanz abschliessen,d entschieden. Zu Unrecht auch wird 
de~ Charakter des Haupturteils mit der Begründung be-
s~ntt~n, ~er ~läger bezwecke lediglich die Vollziehung des 
dIe LIqUIdatIon, aussprechenden Bundesgerich tsen tschei-
des .vom·13. Juni 1914, also eine blosse Vollstreckungs-
massnahme. Soweit dies richtig ist, ändert es doch nichts 
daran, dass diese Massnahme nur auf Grund der Verhand-
lungen.in einem Rechtsstreite getroffen werden kann der 
ein selbständiges Inzident des gesamten Liquidation~ver­
fahrens bildet. 
4. -
Muss sonach in Ansehung der Klage auf die Be-
294 
. Prozessrecht. N° 43. 
rufung eingetreten werden, so erweist sich diese jedoch 
s ach I ich ohne weiteres als unbegründet. Die im frü-
hern Entscheide des Bundesgerichts festgestellten Tat-
sachen in Verbindung mit den dortigen Ausführungen 
sowie die Akten des jetzigen Rechtsstreites tun zur Ge-
nüge dar, dass das gespannte Verhältnis zwischen den 
beiden Gesellschaftern ein sachgemäss Zusammenarbeiten 
zum Zwecke einer den beiderseitigen Interessen dienenden 
Liquidation des Geschäfts ausschliesst und dass die Er-
nennung eines besondern, diesen Zwistigkeiten fernste-
henden Liquidators daher unumgänglich ist. Die Behaup-
tung, der Kläger könne diese Ernennung aus dem Grunde 
nicht verlangen, weil die Liquidation durch Realteilung 
vorzunehmen sei, erledigt sich schon dadurch, dass dieser 
Grund, wie unten nachzuweisen, in \Virklichkeit nicht 
besteht. Gegen die Person des ernannten Liquidators 
endlich -
die S~hweizerische Treuhandgesellschaft in 
Basel -
ist nichts eingewendet worden. 
5. -
Auch das W i der k lag e beg ehr e n, wo-
nach richterlich auf körperliche Teilung der Gesellschafts-
Aktiven und- Passiven erkannt und die Vollziehung dieser 
Teilung angeordnet werden soll, betrifft eine berufungs-
fähige « Z i v i Ire c h t s s t r eI t i g k e i t)} im Sinne 
des OG, denn es handelt sich um die Geltendmachung 
eines aus dem Gesellschaftsverhältnisse abgeleiteten be-
strittenen Anspruches. 
Die Vorinstanz hat diesen Anspruch, gerade wegen 
seiner materiellrechtlichen Natur, unbeurteilt gelassen~ 
weil der Streit darüber nicht im gleichen Verfahren erle-
digt werden könne wie der über die Klagebegehren, die 
sich nach ihrer Ansicht auf eine Sache der freiwilligen Ge-
richtsbarkeit beziehen. Immerhin bieten die Akten eine 
hinreichende tatsächliche Grundlage, um über das Wider-
klagebegehren ohne vorherige Rückweisung endgültig 
en tscheiden zu können, was nach Art. 82 1 OG zulässgi 
ist (vergl. BGE 37 II S. 445 Erw. 6). 
In tatsächlicher Beziehung darf nämlich als ausge-
, 
Prozessrecht. N° 43. 
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wiesen gelten, dass eine Teilung, wie sie der Widerkläger 
verlangt, wonach jedem Gesellschafter eine der· beiden 
zum Geschäfte gehörenden Fabriken zugewiesen würde, 
eine wirtschaftlich unrichtige und schädliche Vorkehr 
darstellen würde, indem sie dem Zweck der Liquidation 
zuwiderliefe, unter gleichmässiger Wahrung der Interes-
sen beider Gesellschafter ein möglichst günstiges Ergebnis 
zu erzielen. Die zwei Fabriken bilden die Hauptbestand-
teile der materiellen Mittel eines bisher einheitlichen Be-
triebsganzen und sind diesem und einander angepasst. 
Ihre Trennung und die Spaltung in zwei selbständige Be-
triebe liesse sich daher nur mit Unkosten und sonstigen 
Nachteilen durchführen und die neuen Betriebe würden 
nicht nur wegen ihres kleineren Umfanges an Konkur-
renzfähigkeit einbüssen, sondern auch sich selbst durch 
gegenseitige Konkurrenz schädigen. Eine solche wertzer-
störende Art der Liquidation könnte der Widerkläger nur 
auf Grund einer sie bestimmt vorschreibenden gesetzli-
chen Vorschrift verlangen. Mit Unrecht beruft er sich 
hiebei auf den Art. 544 1 des aOR (unter dessen Herr-
schaft das Gesellschaftverhältnis begründet wurde und 
das daher auch für dessen Liquidation massgebend ist). 
Wenn laut dieser Bestimmung das Eigentum der einfa_ 
chen Gesellschaft .den einzelnen Gesellschaftern zu Mitei-
gentum gehört, so folgt doch daraus keineswegs, dass bei 
der Liquidation der Kollektivgesellschaft der einzelne 
Gesellschafter einen unbedingten Rechtsanspruch auf 
reale Teilung des Gesellschaftseigentums habe. Dem 
widerspricht vor allem die Art und Weise, wie das Gesetz 
die Liquidation dieser Gesellschaft geregelt hat. Nach 
Art. 582 1 ist nämlich das Vermögen der KoHektivgesell-
schaft (als Ganzes oder in seinen einzelnen Bestandteilen) 
zu «versilbern », worunter, wenn nicht ausschliesslich, so 
doch in erster Linie die Umsetzung in Geld fällt; und dass 
der Grundbesitz hievon keine Ausnahme macht, zeigt der 
Absatz 3 des Artikels, indem er die steigerungsweise Ver-
wertung als die ordentliche Liquidationsart erklärt, von 
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Prozessrecht. N° 44. 
der ohne Zustimmung aller Gesellschafter nicht abgegan-
gen werden darf. Ein unentziehbares Recht auf Realtei-
lung hat mithin das Gesetz dem einzelnen Gesellschafter 
nicht einräumen wollen und zwar wesentlich auch gerade 
aus dem oben erörterten, durch den vorliegenden Fall 
erhärteten Grunde, weil sich die Liquidation sonst oft-
mals wirtschaftlich zweckwidrig gestalten müsste. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Han-
delsgerichts des Kantons Aargau vom 25. November 1915 
bestätigt. 
44. Urteil der I. Zivila.bteilung vom 19. Juli 1916 
i. S. Müller & Oie, Beklagte und Berufungskläger 
gegen Witwe Sophie Müller und Ions., Kläger 
und Berufungsbeklagte. 
BegrifI der « Z i v i Ire c h t s s t r e i t i g k e i t » nach Art. 56 
OG: fallen darunter Streitigkeiten darüber, ob ein oder 
mehrere G e seIl s c h a f t s I i q u i d at 0 ren zu ernennen, 
ob die in Betracht kommenden Personen qualifiziert seien 
und in welchem Verfahren die· Ernennung zu geschehen 
habe? Bei den genannten Streitigkeiten unterliegt der 
Streitgegenstand 
einer 
v,ermögensrechtlichen 
Sc h ätz u n g und daher ist nach Art. 67 Abs. 3 OG der 
S t re i t wer t an zug e ben. Die Unterlassung dessen 
macht die Berufung unwirksam. 
A. -
Am 1. April 1916 starb Hermann Müller-Köpf, 
das einzige Vorstandsmitglied der Kommandit-Aktien-
gesellschaft Müller & Oe in Basel. Am 13. April 1916 
reichten die Erben des Verstorbenen (Witwe Sophie Müller-
Köpf, Witwe Elisabeth Heer-Müller und Ernst Müller-
Schrnidlin) in Basel gegen die Firma Müller & Oe Klage 
ein mit den Begehren : « 1. Es sei festzustellen, dass die 
» Kommandit-Aktien-Gesellschaft Müller & Oe durch 
Prozessrecht. N0 44. 
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:» den Tod des einzigen Vorstandsmitgliedes Hermann 
)} Müller aufgelöst sei und sich in Liquidation befinde. 
)} 2. Es sei der Gesellschaft durch das Zivilgericht ein 
» Liquidator zu bestellen und es sei als solcher die 
)} Schweizerische Treuhandgesellschaft zu bezeichnen.)} 
Zur Begründung des -
einzig noch streitigen -
zweiten 
dieser Begehren machten die Kläger geltend: Die Kom-
mandit-Aktiengesellschaft sei eine Art der Kommandit-
gesellschaft und es seien daher auf ihre Liquidation die 
für die letztere Gesellschaftsform, nicht die für die 
Aktiengessellschaft aufgestellten Gesetzesbestimmungen 
ergänzend anzuwenden, also die Art. 611 und 580 OR. 
Dem entgegen stellte sich die beklagte Firma, indem sie 
auf Abweisung des zweiten Klagebegehrens antrug, auf 
den Standpunkt, es sei die Liquidation nach den Vor-
schriften über die Aktiengesellschaft durchzljlführen und 
es habe demnach laut Art. 666 OR die Generalversamm-
lung, nicht der Richter, die Liquidatoren zu wählen. 
B. -
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-
Stadt hat als zweite Instanz durch Urteil vom 17. Juni 
1916 erkannt: 1. (Gutheissung des ersten Klagebegehrens 
seinem sachlichen Inhalte nach.) « 2. Die Schweizerische 
Treuhandgesellschaft A.-G. in Basel wird zum Liquidator 
)} der aufgelösten .Kommanditaktiengesellschaft ernan,n,t. 
» 3. Der Handelsregisterführer in Basel wird angewiesen. 
» die Auflösung der Gesellschaft und die Bestellung der 
)} Schweiz. Treuhandgesellschaft zum Liquidator in das 
» Handelsregister einzutragen. )} 4. (Kostenpun,kt.) 
Die Dispositive 2 und 3 beruhen auf den Erwägungen: 
Dem unbeschränkt haftenden Vorstandsmitglied der 
Kommanditaktiengesellschaft müsse die Gesellschafts-
liquidation gemeinsam mit den von der Generalversamm-
lung ernannten, Liquidatoren zustehen. seinen Erben 
aber ein Mitspracherecht bei 'der Ernennung der Liquida-
toren. Im Streitfalle sei die Ernennung dem Richter zu 
übertragen. Bei den schroffen Gegensätzen, die zwischen 
·den Klägern und den Kommanditisten zu Tage getreten 
AS 4211- 1916 
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