bge · 68_I_153 · 1938-04-21 · de
BGE 68 I 153
Öffentliches Recht


152 
rentaber gar nicht in Frage gezogen. Er wendet sich viel-
mehr' gegen den Inhalt des Entscheides, den der Gerichts-
präsident getroffen hat: und <verlangt 'Aufhebung dieses 
Entscheides, weil er den Rekurrenten einem unter' herni-
scher Gerichtshoheit stehenden Schiedsgericht unterstelle. 
Diese Einwendung, die die sachliche Richtigkeit des ge-
troffenen Entscheides und die materielle Gültigkeit, Ver-
bindlichkeit für den Rekurrenten der dabei herangezogenen 
Schiedsklauseln betrifft, könnte dem Bundesgericht allen-
fallS unter dem Gesichtspunkte von Art. 4 (und 59) BV 
unterbreitet werden, nicht mit der staatsrechtlichen Be-
schwerde aus Art. 59 BV allein. 
Der Rekurrent hat sich übrigens auch auf das Verfahren 
vor dem Gerichtspräsidenten III von Bern eingelassen und 
damjt von der, selbständigen Berufung auf die Garantie 
aus Art. 59 ausgeschlossen. Eine Einlassung ist zwar darin 
noch nicht zu erblicken, dass er gegen die Bussverfügung 
des Verbandes beim Obmann des Schiedsgerichtes Ein-
spruch erhoben hat. Dieser Einspruch war, mindestens alS 
vorsorgliche Massnahme, notwendig, weil hier StilIschwei-
gen als Zustimmung hätte ausgelegt werden können. Der 
Beklagte ist aber der Aufforderung des Gerichtspräsidenten 
zur Beantwortung des Gesuches des Rekursbeklagten auf 
Feststellung der Zuständigkeit des Schiedsgerichtes nach-
gekommen. Er hat gegen die in dieser Aufforderung liegende 
Unterstellung unter die bernische Gerichtshoheit weder 
protestiert, noch auch nur einen Vorbehalt hinsichtlich der 
Einlassungspflicht vor dem" Gerichtspmsidenten ange-
bracht. In der vorbehaltlosen Antwort aber liegt eine Ein-
lassung (BGE52 I S. 134). 
Der Rekurrent beruft sich auf BGE 64 I S. 186 f. Dort 
aber war im Rekurse die Zuständigkeit des bernischen 
Richters zum Erlass des angefochtenen Entscheides aus-
drücklich bestritten worden (vgl. u. a. S. 185, Zeile 14/15 
v. u. ; S. 7 des staatsrechtlichen Rekurses vom 21. April 
1938), und der Entscheid des Appellationshofes von Bern 
wurde vom Staatsgerichtshof aufgehoben im Hinblick auf 
Eigentuml!garantie. N° 24. 
1113 
diese Bestreitung, die alS begründet befunden wurde. 'In 
den Erwägungen des Urteils kommt dies nicht deutlich 
zum Ausdruck, die Erwägungen müssen aber im Zusam-
menhang mit dem Tatbestande verstanden werden der 
die erforderliche Bestreitung erwähnt.' 
, 
'Der Rekurrent dagegen hat sich der Inanspruchnahme 
im Verfahren vor dem Gerichtspräsidenten von Bern unter-
zogen. Er hat auch dessen Auffassung, das Schiedsgericht 
des SBV habe seinen Sitz in Bern, übernommen, offenbar 
um die Verbindlichkeit der Schiedsklausel bestreiten zu 
können. Ob aber die Schiedsklausel für den Rekurrenten 
verbindlich ist oder nicht, hätte das Bundesgericht hier 
nur zu erörtern, wenn die Zuständigkeit des Gerichtspmsi-
denten III von Bern angefochten worden wäre und nur 
in dem Umfange, alS dies zur Beurteilung dieser zur Zeit 
einzig möglichen Einwendung erforderlich wäre. Da der 
Rekurrent diese Zuständigkeit aber nicht bestritten hat. 
kann auch jene Frage auf sich beruhen bleiben. 
' 
Demnach erkennt da8 Burulesgerickt : 
Die Beschwerde wird abgewiesen. 
Vgl. auch Nr. 25. -
Voir aussi n° 25. 
V. EIGENT~GARANTIE 
GARANTIE DE LA PROPRIETE 
24. UmU vom lt. September 1942 i. S. Sernf-Niederenbaeh 
A:-G. und Heftl gegen Regierungsrat des Kantons Glarus. 
EigentUf'Mgarantie. 
J. Die Eigentumsgarantie schützt alle vermögenswerten Privat-
rechte (Erw. 2). 
2. ~ie Ei~ntu,msgarantie ist nicht verletzt, wenn die Verwaltung 
em Pnvatrecht dem Besnande oder Umfange nach bestreitet 
und dem Betroffenen zur Feststellung seines Rechts gegenüber 
154, 
Staatsrecht. 
dem Staate der Rechtelweg offen steht; eine V erletz~ liegt 
nur im Eingriff in jest8tehende Privatrechte (Erw. 2). 
. 
3. Liegt gegenüber dem Eigentümer keine Verletzung der Eigen-
tu,msgarantie vor, so kann sich auch der Inhaber eines aus 
dem Eigentum abgeleiteten Rechts (i. c. der Pächter) nicht 
auf die Eigentumsgarantie berufen (Erw. 4). 
Garantie de la propriite. 
1. La garantie de la propriete s'etend. a tous les droits prives 
qui ont une valeur patrimoniale (eonsid. 2). 
2. La garantie de 10. propriete n'est pas viol6e du fait que l'admi-
nistration eonteste l'existence ou l'etendue d'un droit prive 
lorsque 10. voie judiciaire est ouverte a l'inMresse ; la garantie 
de la propri6t6 ne protege que contre l'atteinte portee a des 
droits prives incontestes (consid. 2). 
3. Lorsque le proprMtaire n'est pas fonde a pr6tendre que la 
garantie de 10. propriete 0. ete violee a son egard, le titulaire 
d'un droit qui derive de la propriete (en l'espece le fermier) 
n'est pas non plus fonde a invoquer cette garantie (consid. 4). 
Garanzia della proprietd. 
1. La garanzia della proprieta abbraccia tutti i diritti privati 
ehe hanno un valore patrimo~a.le (Consid. 2). 
2. La garanzia della proprieta non e violata pel fatto ehe l'au-
torita amministrativa eontesta l'esistenza 0 
10. portata di 
un diritto privato, allorche la via giudiziale e aperta all'interes-
sato ; la garanzia della proprieta. protegge 8Oltanto dalla lesione 
di diritti privati non contestati (Consid. 2). 
. 
3. Se la garanzia della proprieta non e violata nei confronti del 
proprietario, il titolare di un diritto derivante dalla proprieta 
(nel fattispecie l'affittuario) non puo invocare quests. garanzia. 
(Consid. 4:). 
A. -
Der Landrat des Kantons GIarus hat der Orts-
gemeinde Schwanden am 7. März 1928 eine Konzession 
zur Ausnützung der Wasserkraft des Niederenbachs- bei 
Schwanden erteilt. Aus der Konzession sind folgende 
Bestimmungen hervorzuheben: 
«( Art. 19. Streitigkeiten. 
Streitigkeiten zWischen dem Kanton und dem 
Konzessionsinhaber über die aus dem Konzes-
sionsverhältnis entspringenden Rechte und Pflich-
ten werden, soweit in der vorliegenden Konzes-
sion nichts anderes bestimmt ist, in erster Instanz 
vom Obergericht des Kantons GIarus und in 
zweiter vom Bundesgericht als Staatsgerichtshof 
entschieden. 
Über Streitigkeiten zwischen dem Konzessions-
inhaber und andemNutzungsberecht~gten in 
Eigentumsgarantie. N0 24,. 
15ä 
Bezug auf den Umfang der Nutzungsrechte ent-
scheiden die ordentlichen Gerichte.» 
« Art. 21. Oberau/8icht 'Über die Stauaeen. FiBche1·ei. 
Die polizeiliche Oberaufsicht des Kantons Glarus 
über die Gewässer erstreckt sich auf sämtliche 
künstlich angelegten Stauseen. 
Das öffentliche Recht zur Fischerei in diesen 
Stauseen besteht nicht, dafür hat aber der 
Konzessionsinhaber dem Kanton Glarus je auf 
Jahresschluss eine jährliche Entschädigung von 
Fr. 200.- zuzahlen. » 
Am 10. Oktober 1928 hat der Landrat der Ortsgemeinde 
Schwanden eine weitere Konzession für die Ausnützung 
der Wasserkraft des Sernf zwischen Bahnhof Engi-Vor-
derdorf und der Textil A.-G. in Schwanden erteilt, welche 
die gleichen Bestimmungen enthält .. 
Beide Konzessionen wurden in der Folge auf die Sernf-
Niederenbach A.-G. übertragen, die fu der ({ Garichte») 
am Niederenbach einen Stausee anlegte und die Fische~ 
reirechte darin. an Regierungsrat Dr. Hefti verpachtete. 
Dieser setzte zahlreiche Jungfische im Stausee aus, sodass 
der See heute einen grossen Fischbestand aufweist. 
B. -
Mit Eingabe vom.26. März 1941 stellte der kan-
tonale Fischerverein Glarus beim Regierungsrat das 
Begehren um Aufhebung des in Art. 21 der Konzession 
eingeräumten privaten Fischereirechtes am Niederenbach, 
indem er geltend machte, der Landrat habe mit Art. 21 
der Konzession entgegen der bestehenden GesetzgeblIng, 
die nur das System der Patentfischerei kenne, ein Revier-
system eingeführt und damit seine Kompetenz über-
schJ..itten. ' 
Der Regierungsrat des Kantons Glarus beschloss am 
19. Februar 1942 : 
«1. Es wird festgestellt, dass die sog. privaten 
Fischereirechte in der Garichte sowie im Regu-
lierweiher in Engi ungesetzlich sind. Das Grund-
156 
Staatsrecht. 
buchamt wird deshalb angewiesen, bei einer 
allfälligen Anmeldung, diese Rechte nicht im 
Grundbuch einZutragen. 
2. Nachdem ohne Eintragung im Grundbuch diese 
Rechte nicht bestehen, wird festgestellt, dass für 
den Stausee in der Garichte und den Regulier-
weiher in Engi bezüglich Fischereirechte die 
gleichen gesetzlichen Vorschriften Geltung haben, 
wie für die übrigen Gewässer im Kanton. )) 
Der Begründung dieses Beschlusses ist zu entnehmen : 
Der Kanton Glarus habe im Vollzugsgesetz zumßG betr. 
die Fischerei das System der Patentfischerei eingeführt. 
Bei der Revision von 1936 seien zwar in § 1 private Fische"'; 
reirechte, die im Grundbuch eingetragen seien, vorbehalten 
worden. Derartige Ausnahmen seien aber auf dem Wege 
der ordentlichen Gesetzgebung, also durch die Lands-
gemeinde, zu schaffen. Der Landrat sei nicht kompetent, 
die Ausübung der Fischerei gegenüber der bestehenden 
Gesetzgebung einzuschränken. Er sei lediglich befugt, die 
näheren Bedingungen und Konzessionen für den Ausbau 
der Wasserkräfte festzusetzen und zu erteilen. Diese 
Volbn'achten habe er aber durch Aufstellung von Art. 
21 der Konzession offenbar überschritten. 
O. -
Gegen diesen Regierungsratsbe8chluss haben die 
Sernf-Niederenbach A.-G. und Dr. Hefti rechtzeitig staats-
rechtliche Beschwerde erhoben wegen Verletzung von 
Art. 4 BV (Willkür) und Art. 8 KV. 
D. -
Der Regierungsrat des Kantons Glarus beantragt 
Abweisung der Beschwerde, gegenüber Regierungsrat 
Dr. Hefti ausserdem und in erster Linie Nichieintreten, 
da zur Beschwerde einZig die Sernf-Niederenbach A.-G. 
als Konzessionsinhaberin legitimiert sei. 
Das B'U/rulesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Die Rekurrenten erblicken die gerügte Willkür 
ausachliesslich darin, dass der Regierungsrat in Über-
schreitung seiner Befugnisse in vom Landrat eingeräumte 
Eigentumsgarantie. N° 24 
157 
Reohte eingegriffen und diesen die Anerkennungverwei-
gert habe. Mit der Berufung auf Art. 4 BV wird ·somit 
dasselbe geltend gemacht. wie mit der gleichfalls erhobenen 
Rüge der Verletzung der Eigentumsgarantie. Unter diesen 
Umständen kommt der Willkürrüge keine selbständige 
Bedeutung zu und ist lediglioh zu prüfen; ob die Rekurren~ 
ten mit der Berufung auf Art. 8 KV zu hören sind. 
2. -
Der kantonalrechtliche Grundsatz der Unver-
letzlichkeit des Eigentums gewährleistet die wohlerwor-
benen Privatrechte. Unter Privatrechten sind dabei nach 
der Rechtsprechung des Bundesgerichtes im Gebiete der 
Eigentumsgarantie alle vermögenswerten Privatrechte zu 
verstehen, und zwar auch die durch einseitigen behörd-
lichen· Akt begründeten subjektiven Vermögensansprüche, 
insofern sie zur Zeit der Entstehung der Eigentumsgarantie 
unter den Privatrechten mitverstanden wurden, insbe-
sondere die Konzessionen (BGE 57 I 209 und dort zitierte 
frühere Urteile). 
Ob es sich bei der vorliegenden Konzession um eine 
eigentliche Wasserrechtsverleihung im Sinne des BGüber 
die Nutzbarmaohung der Wasserkräfte vom 22. Dezember 
1916 (WRG) handelt, oder ob eine blosse Polizeierlaubnis 
vorliegt, wie das Bundesgericht im Urteil vom 15. De-
zember 1932 LS. Sernf-Niederenbach A.-G. gegen Glarus 
annahm, kann heute offen bleiben. Denn dem auf Grund 
von Art. 21 der Konzession beanspruchten privaten 
Fischereirechte wäre der Charakter eines Privatrechts, 
das grundsätzlich durch die Eigentumsgarantie gewähr-
leistet wird, nur dann abzusprechen, wenn mit der KOll-
zession kein festes Recht eingeräumt, sondern nur eine 
widerrufliche Erlaubnis erteilt worden wäre. Das ist aber 
naoh dem Inhalt der Konzessionsurkunde offensichtlich 
nicht der Fall. 
a. ~ :Nach der feststehenden Rechtsprechung des 
ßttfidesgöt'lchtes liegt ein Verstoss gegen die Eigentums-
gal'äfitie nur im Eingriff der Verwaltung in feststehende 
Privatrechte, .nicht schon darin, dass die Organe der 
168 
Staatsrecht. 
öffentlichen Verwaltung:, ein ihnen entgegengehaltenes 
Privatrecht dem Bestande oder Umfange nach bestreiten. 
Stützt sich eine behördliche Massnahme dergestalt auf 
die Vemeinung des vom Betroffenen behaupteten Privat-
rechts, so hat er den Rechtsweg zu betreten und auf 
diesem das angebliche Recht feststellen zu lassen. Erst 
wenn trotz EI'wirkung einer solchen Feststellung an der 
Massnahme festgehalten wird, oder wenn dem Betroffenen 
der Rechtsweg zur Feststellung seines Rechtes verschlos-
sen worden wäre, kann von einer Missachtung der Eigen-
tumsgarantie gesprochen werden (BGE 43 I 206 mit 
Zitaten). 
. 
Der Regierungsrat des Kantons Glarus ha.t im ange-
fochtenen Entscheid festgestellt, dass die von der Sernf-
Niederenbach A.-G. beanspruchten privaten Fischerei-
rechte am Stausee in der Garichte und am Regulierweiher 
in Engi ungesetzlich seien und deshalb nicht ins Grund-
buch eingetragen werden dürfen; ferner hat er fest-
gestellt, dass für diese Gewässer bezüglich der Fischerei die 
gleichen Vorschriften gelten wie für die übrigen öffent-
lichen Gewässer. Mit diesen Feststellungen wollte der 
Regierungsrat, wie aus seiner Stellungnahme im vor-
liegenden Beschwerdeverfahren hervorgeht, keinen end-
gültigen Entscheid über den Bestand der streitigen Fische-
reirechte treffen. Es liegt eine blosse Verwaltungsverfügung 
vor, durch welche der Regierungsrat ~ie Ausübung der 
behaupteten Privatrechte aus öffentlichrechtlichen Grün-
den verboten hat,. ohne damit der gerichtlichen Fest-
stellung ihres Bestandes und Umfanges vorgreifen zu 
wollen. 
Nun sieht Art. 19 der Konzession (dessen Gültigkeit 
von keiner Seite bestritten worden ist) vor, dass Strei-
tigkeiten zwischen dem Kanton und dem Konzessions-
inhaber über die aus· dem Konzessionsverhältnis ent-
springenden Rechte und Pflichten, soweit in ~ der Konzes-
sion nichts anderes bestimmt ist, in erster Instanz vom 
Obergericht des Kantons Glarus zu entscheiden seien. 
Eigentumsgarantie. N° 24. 
169 
Welche Bedeutung der in Art. 19 weiterhin enthaltenen 
Prorogation auf das Bundesgericht als zweite Instanz 
zukommt, ist hier nicht zu untersuchen ; es kann in dieser 
Beziehung auf das bereits erwähnte Urteil des Bundes-
gerichtes vom 15. Dezember 1932 i. S. Sernf-Niederen-
bach A.-G. gegen Glams verwiesen werden. Wesentlich 
ist im vorliegenden Falle lediglich, dass sich Art. 19 auf 
sämtliche . Streitigkeiten zwischen Kanton und Konzes-
sionsinhaber bezieht, ohne Rücksicht darauf, ob sie 
öffentlich- oder privatrechtlicher Natur sind. Die Sernf-
Niederenbach A.-G. hat somit zweifellos die Möglichkeit, 
auf Grund von Art. 19 der Konzession den Kanton Glams 
auf Anerkennung der vom Regierungsrat bestrittenen 
privaten Fischereirechte zu belangen. Das hat aber nach 
dem Gesagten zur Folge, dass ihr die Berufung auf die 
Eigentumsgarantie solange versagt ist, als nicht Bestand . 
und Umfang dieser Rechte durch den Richter verbindlich 
festgestellt sind. 
4. -
Dr. Hefti ist allerdings nicht in der Lage, auf 
Grund von Art. 19 der Konzession gegen den Kanton 
Glarus . Klage zu erheben auf Feststellung seines Fische-
reirechtes. Dieses ist aber auch kein selbständiges Recht, 
sondern leitet sich aus dem umstrittenen Rechte der 
Sernf-Niederenbach A.-G. ab, deren Pächter er ist. Infol-
gedessen könnte ihm gegenüber nur von einem Eingriff 
in wohlerworbene Rechte die Rede 'sein, wenn ein solcher 
auch gegenüber der Verpächterin vorläge, was aber, wie 
bereits ausgeführt, nicht der Fall ist. Da zudem der 
angefochtene Entscheid den Pachtvertrag selbst, d. h. 
die daraus entspringenden Rechte und Pflichten unberülIrt 
lässt, so mag Dr. Hefti den Entscheid im Streite zwischen 
dem Kanton und der Sernf-Niederenbach A.-G. abwarten 
und sich dann gege~enenfalls an diese halten. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Beschwerde wird abgewiesen.