bge · 61_III_198 · 1986-11-20 · de
BGE 61 III 198
Schuldbetreibung und Konkurs


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&huldbetreibuugs- Hud Konkursrooht. No 55. 
;)5. Entscheid yam 20. November 1986 i. S. Buk in Zug. 
Beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtrt>-
tun g 
nehmen die 
P fan d g 1 ä u b i ger mit dem 
P fan d aus fall am Liquidationsergebnis teil. 
Als Pfalldausfall ist vorläufig der !lach der Schätzung des Sach-
walters ungedeckte Forderungsbetrag zu betrachten, unter Vor-
behalt der Berichtigung gemäss dem wirklichen Pfandausfall. 
Das Ergebnis einer durch den Liquidator mit Zustimmung der 
Pfandgläubiger und der Kurrentgläubiger vorgenommenen 
fr e i h ä nd i gen Ver ä u s s er u n g verpfändeter Ver-
mögensstücke ist dem Ergebnis einer auf Betreibung hin 
erfolgten Zwangsverwertung gleichzuachten. 
Art. 311 SchKG. Art. 39 der bundesgerichtlichen Bankennach-
lassverordnung. 
Dans le concordat par abandon d'act'ij. les creanciers gagisteB ont 
part au produit de la liquidation, en raison de l'insutJisance 
de leurs gages. 
Cette partieipation est determinee provisoirement par le montant 
de la creance qui est a decouvert, suivant l'estimation du 
commissaire, et sous reserve de rectifieation en raison de 
I'insuffisance effective. 
On doit assimiler au produit de la realisation foroße dans Ja POUl'-
suite le produit d'un gage vendu de gre cl gre par le liquidateul' 
de Ia masse concordataire, avec l'assentiment des creanciers 
gagistes et chirographaires. 
Art. 311 LP, 39 de l'ordonnance du Tribunal fooeral concernant 
la procooure de concordat pour les banques et les caisses 
d'epargne. 
Nel concordato per abbandono dell'attioo, i creditori pignoratiz'i 
partecipano al prodotto della realizzazione nella misura del-
l'insutJicienza dei IoTa pegni. 
Questa participazione e determinata provvisoriamente dell'anl-
montare dei credito scoperto secondo la stima deI commissario, 
sotto riserva di rettifica giusta l'insufficienza effettiva. 
Si assimilera al ricavo della realizzazione forzata nell'esecuzione il 
prodotto di un pegno venduto a trattative private dal liquidatore 
della massa coll'assenso dei creditori pignoratizi e chirografari. 
Art. 311 LE ; 39 deI regolamento deI Tribunale federale concer-
nente il eont'ordato delle banehe f) delle casse di risparmio. 
A. -
Die zur V ollziehung des Nachlassvertrages mit 
Vermögensabtretung des Leon Kaller bestellte Liquida-
tionskommission verkaufte am 21. November 1934 die 
Scbuldbetraibungs- und Konkur..rocht. N0 ,i,i, 
Illtl 
Liegenschaft des Schuldners, die der Sachwalter auf 
;300,000 Fr. geschätzt hatte, mit Zustimmung der Pfand-
gläubiger und der Kurrentgläubiger (die auf ein die An-
nahme des Kaufsangebotes empfehlendes Rundschreiben 
nicht Einspruch erhoben) aus freier Hand zum Preise 
von 480,000 Fr_, zahlbar mit der Übernahme von Kapital, 
Zinsen und Marchzinsen bis zu diesem Betrage, Wert 1_ 
März 1935 (Tag des Nutzen- und Schadensanfanges). 
Die den Kaufpreis übersteigenden Pfandbelastungen 
wurden dann bei der Übertragung des Eigentums an der 
Liegenschaft im Grundbuch, die erst am 28. Juni 1935 
stattfand, mit Einverständnis der Pfandgläubigerin, Bank 
in Zug, gelöscht. 
B. -
In dem von der Liquidationskommission am 
23./25. Januar 1935 aufgelegten Kollokationsplan mit 
zugehörigem Lastenverzeichnis wurde die Bank in Zug, 
entsprechend ihrer Eingabe vom 28_ November 1934, 
mit allen ihren Pfandforderungen zugelassen, und diese 
Verfügungen blieben unangefochten. Erst als die Liqui-
dationskommission am 1. März 1935 eine provisorische 
Verteilungsliste auflegte, wonach eine Abschlagsdividende 
von 15% zur Verteilung gelangen sollte, und zwar an 
die Bank in Zug ein Betreffnis von 52,419 Fr_ 15 Rp. 
entsprechend ihrer ungedeckten Pfandansprache 
VOll 
voraussichtlich 349,461 Fr. 05 Rp_ (genaue Ermittlung 
vorbehalten), führte ein Kurrentgläubiger Beschwerde 
mit dem Antrag, diese Zuweisung an die Bank in Zug 
aufzuheben. 
Die kantonalen Beschwerdeinstanzen haben die Be-
schwerde gutgeheissen, die obere mit Entscheid vom 
25. September 1935. Diese Behörde ist der Ansicht, Art. 
85 der Konkursverordnung, wonach die Pfandgläubiger 
mit dem durch den Erlös der Pfänder nicht gedeckten 
Betrag ihrer Forderungen am Erlös des freien Masse-
vermögens teilzunehmen haben, sei hier nicht anwendbar ; 
diese Bestimmung setze eine zwangsweise vorgenommene 
Verwertung der Pfänder voraus, wie sie im Konkurs 
200 
Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. No M. 
vorzunehmen 
~ei, während hier die Zustimmung der 
Rekurrentin zur Veräusserung der Pfandlregenschaft in 
ihrem Belieben gestanden habe. 
Diesen Entscheid hat die Bank in Zug an das Bundes-
gericht weitergezogen mit dem Antrag, die in der Vertei-
lungsliste getroffene Verfügung über die Berücksichtigung 
ihrer Ausfallforderung sei zu schützen. 
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer 
zieht in Erwägung : 
Die Vorinstanz verkennt das -
ganz abgesehen von 
der hier nur als Ausführungsvorschrift in Betracht fallenden 
Bestimmung von Art. 85 der Konkursverordnung -
in 
Art. 311 SchKG verankerte Recht des Pfandgläubigers, 
mit dem ungedeckten- Teil seiner Pfandforderungen am 
Nachlassvertrag teilzunehmen. Wenn sich danach ein 
Pfandgläubiger (beim Prozentvergleich) für den unge-
deckten Forderungsbetrag mit der Nachlassdividende 
begnügen muss, so hat er anderseits in entsprechendem 
Umfange auch Anspruch auf Erfüllung des Nachlass-
vertrages. Soweit die Pfandforderungen durch die PIander 
nicht wirklich gedeckt sind, haben sie eben als Kurrent-
forderungen zu gelten. Dementsprechend nehmen beim 
Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung die Pfand-
gläubiger mit dem ungedeckten Teil ihrer Forderungen 
gleichfalls . an der Liquidation des abgetretenen Masse-
vermögens teil. Hier, wo schon die Schätzung des Sach-
walters den die Summe von 500,000 Fr. übersteigenden 
Betrag als ungedeckt bezeichnete, war daher ohne weiteres 
die Teilnahme der Rekurrentin am Liquidationsergebnis 
mit diesem Betrag in Rechnung zU stellen. Vorbehalten 
blieb das wirkliche Ergebnis der Verwertung der Pfand-
liegenschaft, die trotz dem Nachlassverfahren von der 
Rekurrentin für den ganzen Betrag ihrer Pfandforderungen 
auf dem Betreibungswege in Anspruch genommen werden 
konnte (BGE 1933111 197 ff.). Blieb der Erlös des Pfandes 
unter dem Schätzungswert, so war der wirkliche Pfand-
SchuldbetreibUIlgs. und Konkursrecht. No M. 
~Ol 
ausfall als Kurrentforderung zu berücksichtigen (BGE 
1914 III 271 ff.). 
Dass das Pfandgrundstück nicht auf dem Betreibungs-
wege zur Verwertung gelangt, sondern mit Zustimmung 
der Rekurrentin von der Liquidationskommission frei-
händig verwertet worden ist, rechtfertigt keine abweichende 
Behandlung. Aus der Zustimmung zu einem solchen 
Vorgehen, wodurch eine rasche Verwertung ermöglicht 
wurde, zu Bedingungen, die die Liquidationskommission 
unter den gegebenen Verhältnissen als günstig erachtete, 
darf der Rekurrentin kein Nachteil gegenüber einer 
Verwertung durch das Betreibungsamt, die sie ja hätte 
erzwingen können, erwachsen. Ihre Zustimmung enthält 
selbstverständlich auch keinen weitergehenden Verzicht 
als auf die vom Käufer nicht übernommenen Pfand-
belastungen des Grundstückes, wogegen die Forderung 
gegen den Nachlasschuldner gleich wie bei einer Verwertung 
des Grundstückes auf Betreibung hin bestehen blieb. 
Die von der Vorinstanz erwähnte Bestimmung des Kauf-
vertrages, woraus auf eine Absicht, die Gläubigerrechte 
abzutreten, geschlossen werden könnte, spielt gleichfalls 
keine Rolle ; denn eine tatsächlich vollzogene Abtretung 
wird von keiner Seite geltend gemacht, und nachdem die 
Rekurrentin selbst die sämtlichen Forderungen eingegeben 
hat und rechtskräftig im Kollokationsverfahren zugelassen 
worden ist, hat es dabei im Verteilungsverfahren sein 
Bewenden. 
Nach Art. 39 der bundesgerichtlichen Bankennach-
lassverordnung vom 11. April 1935 sind Pfandgläubiger 
bei Abschlagsverteilungen des Erlöses des abgetretenen 
Vermögens nach Massgabe ihres wirklichen Pfandausfalles 
zu berücksichtigen, wenn die Pfänder bei Auflegung der 
Verteilungsliste bereits verwertet worden sind. Dieser 
Grundsatz, der den in Art. 311 SchKG wurzelnden Rechten 
der Pfandgläubiger Rechnung trägt, verdient bei der 
Liquidation zufolge Nachlassvertrages mit Vermögens-
abtretung allgemein angewendet zu werden. 
202 
Rdlllldbetreibungs. und Konkursrecht. No 56. 
Demnach erkJnnt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer : 
Der Rekurs wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die 
Bank in Zug für ihre den Verkaufserlös von 480,000 Fl'. 
übersteigenden Pfandforderungen in der Verteilungslist.e 
zu berücksichtigen ist. 
56. Entscheid vom 5. Dezember 1935 
i. S. ltantonaler Gewerbeverband Ba.sel-Stadt. 
Art. 27 SchKG steht nicht entgegen, dass die kantonalen Vor-
schriften über die gewerbsmässige Vertretung der Gläubiger 
auch auf die entgeltliche (billige) Ver t r e tun g der 
Mit g 1 i e der ein e s 
Bel' n f s ver ban des 
durch 
diesen angewendet werden. 
L'art. 27 LP ne s'oppose 'pas a ce que les prescriptions do droit 
cantonal sur la representation professionnelle des creanCiOl'H 
soient aussi appliquees a la Tepresentation, remuneree (seion 
un tarif tres bas), des membTes d'une a8sociation prOfCS8iorl-
nelle par cette association. 
L'art. 27 LEF non vieta che le prcscrizioni deI diritto calltonalc 
relative aHa rappresentazione professionale dei ereditori 
vengano applicate anche aHa rappresentazione, rimunerata 
in misura modesta, dei soci di un'associazione professionale, 
da parte dell'associazionc. 
Der Rekurs richtet sich gegen die auf generelle Weisung 
der kantonalen Aufsichtsbehörde verfügte Zurückweisung 
eines vom Rekurrenten für sem Mitglied W. Brandenberger 
gestellten Betreibungsbegehrens wegen Verstosses gegen 
§ 4 des kantonalen EG zum SchKG, der lautet: ({ Die im 
Kanton Basel-Stadt diplomiert.en Notare und zugelassenen 
Advokaten, sowie die Amtsleute des Zivilgerichtes haben 
die ausschliessliche Befugnis zur berufsmässigen Vertretung 
Oe!' Glänbiger in Betreibungssachen »). 
Die SchuUbetreibungs· und Konku1'skammer 
zieht in Erwägung : 
Das Bundesgericht kann den angefochtenen Entscheid 
nur daraufhin nachprüfen, ob er vereinbar sei mit der 
SelmldhdJ'cibnngs. und KOHkllJ'srce-ht. ~o 56. 
zU:; 
bundesrechtlichen Vorschrift des Art. 27 SchKG, dass 
die Kantone die gewerbsmässige Vertretung der Gläubiger 
organisieren (und insbesondere die Ausübung dieses 
Berufes von ... abhängig machen) können. Hiefür kommt 
nichts an auf die Art und Weise, wie der Kanton Basel-
Stadt die Stellenvermittlung geordnet hat. 
Wesentliches Merkmal für die Gewerbsmässigkeit bezw. 
den Beruf der Gläubigervertretung ist, dass diese Tätig-
keit nicht nur vereinzelt und nicht unentgeltlich ausgeübt 
werde. Freilich dürfte die kantonale Organisation der 
Gläubigervert,retung nicht ausschliessen, dass jemand zwar 
nicht regelmässig, jedoch gegen Entgelt betreibende Gläu-
biger vertrete, um ihnen einen Gelegenheitsdienst zu 
erweisen, Indessen hat es der Rekurrent mit der Schaffung 
seiner InkassosteIle (und der Aufstellung eines Inkasso-
tarifes) auf die regelmässige Vertretung seiner Mitglieder 
in Betreibungssachen abgesehen. Darauf kommt nichts an, 
dass diese Tätigkeit vom Rekurrenten nur nebenbei, als 
Nebenberuf neben anderer hauptsächlicher Tätigkeit aus-
geübt werde, und ebensowenig darauf, dass ein so geringes 
Entgelt gefordert wird, welches nicht nur nicht erlaubt, 
einen Geschäftsgewinn zu erzielen, sondern nicht einmal 
den daherigen Aufwand des Rekurrenten decken dürfte. 
Auch ändert es nichts an gewerbs- bezw. berufsmässigem 
Inkasso, dass Aufträge zu solcher Geschäftsbesorgung nicht 
für jeden beliebigen Dritten ausgeführt werden, sondern 
nur für jedermann innerhalb eines geschlossenen Kreises 
von Personen, hier der Mitglieder des Rekurrenten. Dass 
jemand ständig unentgeltlich betreibende Gläubiger ver-
t,rete, wird kaum vorkommen, weshalb es hiefür keiner 
Ordnung bedarf; sobald aber jemand ständig gegen (noch 
so geringes) Entgelt dies tut, sei es auch nur für einen 
geschlossenen Kreis von Personen, so soll er über die per-
sönlichen Eigenschaften verfügen müssen, welche das 
Bundesrecht dem kantonalen Recht zu fordern gestattet. 
Andernfalls müssten bei der gegenwärtigen Verbreitung 
der beruflichen Organisationen der Art. 27 SchKG und die