bge · 23_I_481 · 1897-05-05 · de
BGE 23 I 481
Öffentliches Recht


70. Urteil vom 5. Mai 1897 in Sachen Brunner.
A. Dr. jur. Albert Brunner, aus Solothurn, hat im Jahre
1886 in seinem Heimatkanton nach bestandenem Examen und
Erfüllung der übrigen diesbezüglich durch das kantonale Recht
aufgestellten Erfordernisse das Fürsprecher= und Notariatspatent
erhalten. Seit dem Jahre 1893 praktiziert Dr. Brunner als Ad¬
vokat in Bafel. Er beabsichtigte nun, auch das dortige Notariats¬
patent zu erwerben, und nachdem ihm dies auf dem Wege der
Ablegung der nach dem baselstädtischen Notariatsgesetz vom 6. De¬
zember 1869 geforderten Prüfung nicht gelungen war, wandte er
sich unter Vorlegung seines solothurnischen Notariatspatentes an
den Regierungsrat des Kantons Baselstadt, die zur Erteilung von
solchen Patenten im dortigen Kanton zuständige Behörde, mit
dem Gesuche, er möchte, gestützt auf Art. 31 und 33 B.=V.,
wie Art. 5 der Übergangsbestimmungen dazu zur Ausübung des
Notariats in Baselstadt zugelassen werden. Laut Beschluß vom
5. Dezember 1896 wurde jedoch dieses Gesuch abgewiesen.
B. Nun ergriff Dr. Brunner den staatsrechtlichen Rekurs an
das Bundesgericht wegen Verletzung der Art. 33 B.=V. und 5 der
Übergangs=Bestimmungen dazu. Nach einer Darstellung über die
Organisation und den Geschäftskreis des Notariats in den Kan¬
tonen Solothurn und Baselstadt, wird des längern auseinander¬

gesetzt, daß dasselbe im Gegensatz zu Thätigkeiten, bei denen es
im wesentlichen auf technische Fertigkeiten ankomme, als wissen¬
schaftliche Berufsart zu betrachten sei, die in der Ausübung eines
Teils der nichtstreitigen Rechtspflege bestehe. Dann müsse aber
gemäß Art. 5 der Übergangsbestimmungen zur Bundesverfassung
jeder Kanton, der die Institution eines freien Notariats besitze,
den Notaren anderer Kantone die Ausübung des Berufs auf sei¬
nem Gebiete gestatten, und bleibe nur zu untersuchen, ob das
Notariat des Kantons Baselstadt eine staatliche Beamtung sei oder
nicht. Nun sei, wird weiter, in Anlehnung besonders an Laband,
Staatsrecht, Bd. I, § 44, ausgeführt, das wesentliche Begriffs¬
moment eines Beamten das öffentlich=rechtliche Dienstverhältnis
zum Staate, d. h. die Vepflichtung des Staates, den Beamten in
Ausübung seiner Dienstpflicht zu schützen, und die Verantwort¬
lichkeit für die gesetzmäßige Handhabung der Amtsgewalt einerseits,
die Erfüllung der Beamtenpflichten andrerseits. Unerheblich
den Begriff des Beamten sei es, ob die Geschäfte, die einem sol¬
chen obliegen, obrigkeitlicher oder technischer Natur, ob sie höherer
oder niederer Art seien, ob für die Verrichtungen eine Besoldung
bezahlt werde oder nicht, und daß die Notare unter der Kontrolle
und Disziplinargewalt staatlicher Behörden stünden und im Ver¬
zeichnis der Behörden und Beamten des Kantons Baselstadt auf¬
gezählt seien. Auch wenn angenommen würde, daß die Thätigkeit
des Notars, als Ausübung eines Teils der freiwilligen Gerichts¬
barkeit im weitern Sinne, staatlicher Natur sei, so sei dies doch
für die Beamtenqualität nicht entscheidend. Und wenn ferner auch
in § 16 des Notariatsgesetzes von einer Ernennung des Notars
die Rede sei, so sei darunter doch sachlich nur eine Patenterteilung,
eine Bewilligung zum Gewerbebetrieb zu verstehen, womit die Aus¬
drucksweise in § 7 des Prüfungsreglements vom 8. Februar 1870,
wo von Empfehlung zur Erteilung des Notariats gesprochen
werde, und § 28 des Gesetzes, der von Entziehung des Notariats
rede, sowie die Auskündigungsformel: „Dem Herrn .... ist
„.... das Diplom eines öffentlichen Notars verliehen worden“
und der Wortlaut des Patentes selbst übereinstimme. Es fehlen
denn auch bei der Ernennung eines Notars die begleitenden Um¬
stände, die sonst bei einer Wahl regelmäßig vorhanden seien. Die
Zahl der Notare sei nicht, wie die der Beamten, eine feste, und
es finde eine vorherige Ausschreibung nicht statt; die Ernennung
geschehe und müsse geschehen auf Vorschlag des Justizkollegiums,
das wiederum an die reglementarischen Vorschriften gebunden sei.
rner sei darauf hinzuweisen, daß es Notare gebe, die ihren Be¬
ruf nicht ausüben, und daß sie überhaupt zur Ausübung dessel¬
ben weder allgemein noch in einzelnen Fällen angehalten werden
können, da der Notar keine Amtsgewalt besitze und andrerseits
keinen Amtsschutz genieße, indem strafbare Handlungen gegen den
Notar nicht strafbare Handlungen gegen einen Beamten seien, daß
derselbe nicht vom Staate honoriert werde, auch keinen Anspruch
auf Pensionierung, kein Amtslokal, keinen Amtssitz und =Kreis
habe und an keinerlei Vorschriften über Angestellte oder Bureau¬
stunden gebunden sei. Der Notar sei ferner auch nicht kautions¬
pflichtig, wie andrerseits der Staat für denselben nicht verantwort¬
lich fei. Ein Hauptpunkt, der dafür spreche, daß die Notare keine
Beamten seien, bestehe darin, daß dieselben einander Konkurrenz
machen, wie die Konkurrenten aller andern freien Gewerbe und
wissenschaftlichen Berufsarten. Ferner sei auch auf § 178 des
Strafgesetzbuchs des Kantons Baselstadt zu verweisen, wo die
Bestimmungen über Verbrechen von Beamten auf gewisse speziell
aufgezählte Nichtbeamte, so auch auf die Notare, ausgedehnt wür¬
den. Überhaupt stelle sich das Notariat weder nach Entstehung,
noch nach Inhalt und Endigung als ein öffentlich=rechtliches
Dienstverhältnis dar, und sei denn auch der Notar im Gesetze
vom 6. Dezember 1869 nirgends als Beamter bezeichnet. Schließ¬
lich sei auch noch auf den Ratschlag zum Entwurf des genannten
Gesetzes zu verweisen, worin die Gründe dafür angegeben seien,
weshalb man davon abgesehen habe, ein eigentliches Amtsnotariat
einzuführen, wie denn auch darin ausdrücklich das im Gesetze vor¬
gesehene als ein freies Notariat bezeichnet worden sei. Daraus
ergebe sich, daß das Notariat im Kanton Baselstadt nicht als
kantonale Beamtung organisiert, sondern als freier wissenschaft¬
licher Beruf zu betrachten sei, dessen Ausübung bloß abhängig
sei von der Erfüllung der gesetzlich geforderten Requisite: juristische
Prüfung, 24. Altersjahr, Aktivbürgerrecht, Leumund. Bezüglich
des ersten Erfordernisses müsse nach Art, 5 der Übergangsbestim¬

mungen zur Bundesverfassung das solothurnische Fürsprecher= und
Notariatspatent des Rekurrenten als genügender Fähigkeitsaus¬
weis angesehen werden. Daß die übrigen Requisite vorhanden
seien, werde nicht bestritten. Zum Schluß wird auf ein Gutachten
von Professor Dr. Meili in Zürich verwiesen. Nebenbei wird auch
ohne nähere Begründung Art. 4 der Bundesverfassung als verletzt
bezeichnet. Der Antrag geht dahin, es sei, unter Aufhebung des
angefochtenen Beschlusses, der Regierungsrat des Kantons Basel¬
stadt anzuweisen, dem Rekurrenten die Bewilligung zur Ausübung
des Notariats im Kanton Baselstadt zu erteilen.
In einem Nachtrag zieht Rekurrent seine Erörterungen in fol¬
gende Sätze zusammen:
1. Das Notariat ist, wie die Advokatur, eine kantonale Schöpfung.
2. Der Notar in Basel ist kein Staatsbeamter, sondern ein
gewerbetreibender Privatmann.
3. Der Notar hat kein öffentliches Amt; seine Thätigkeit ist
nicht staatlicher Natur, wenngleich sie unter den Begriff der frei¬
willigen Gerichtsbarkeit im weitern Sinne fällt. Und wenn
auch staatlicher Natur wäre, so bliebe sie doch Gegenstand des
Gewerbes eines Privatmannes, da das Notariat in Basel nicht
als Beamtung organisiert ist.
4. Das Notariat ist eine wissenschaftliche Berufsart und hat
somit Anspruch auf Freizügigkeit.
C. Der Regierungsrat des Kantons Baselstadt trägt in seiner
Vernehmlassung auf Abweisung des Rekurses an, indem darauf
abgestellt wird, daß die notarielle Thätigkeit eine öffentliche sei
und die Notare in Ausübung dieser Thätigkeit den Charakter von
Beamten hätten, über die den Kantonen das ausschließliche Recht
der Gesetzgebung zustehe. Daß das Gesetz für diese öffentlichen
Funktionen das Requisit einer wissenschaftlichen Bildung aufstelle,
das durch ein Examen nachzuweisen sei, ändere hieran nichts,
ebensowenig wie das Fehlen einer firen Besoldung oder der Ersatz
derselben durch Sporteln und die Lebenslänglichkeit der Anstellung.
Dagegen sprächen alle übrigen über die Ernennung und Amts¬
führung der Notare bestehenden gesetzlichen Vorschriften für den
öffentlich=rechtlichen Charakter ihrer Thätigkeit und ihre Eigen¬
schaft als Beamte, wofür auf die §§ 1, 3, 4, 5, 11, 13, 15, 16,
ff. des Notariatsgesetzes und §§ 101 und 105 der Civil¬
prozeßordnung verwiesen wird. Bezüglich der Ernennung wird
beigefügt, daß nirgends vorgeschrieben sei, daß der Regierungsrat
jeden Bewerber, der von der Justizkommission empfohlen werde,
ernennen müsse, und ferner angebracht, daß nicht nur die Bestim¬
mungen des Strafgesetzbuches über Verbrechen von Beamten auf
Notare Anwendung finden (§ 178 des Strafgesetzbuchs), und daß
demgemäß wer unbefugt das Notariatsgewerbe ausübe, gemäß
§ 60 leg. cit. wegen Anmaßung eines Amtes bestraft werde,
sondern daß auch Beschimpfung, üble Nachrede und Verleumdung
gegen Notare in Ausübung ihres Berufes oder in Bezug auf
ihren Beruf nach §§ 129, 130 und 131, Abschnitt 2 des Straf¬
gesetzbuches als Beamtenbeleidigung bestraft werde und daß dem¬
nach die Strafverfolgung auf Antrag der Staatsanwaltschaft
stattfinde, nicht, wie bei den gewöhnlichen Beleidigungen, auf
Privatklage des Verletzten hin. Alle übrigen Merkmale, die der
Rekurrent anführe, seien ein Ausfluß der freien Organisation des
Notariats im Kanton Baselstadt, im Gegensatz zu dem Amts¬
notariat, vermöchten aber den Charakter des Instituts nicht zu
verändern. Ein Gutachten von Professor von Salis in Basel, das
der Regierungsrat seiner Vernehmlassung beigelegt hat, kommt
zu folgenden Resultaten:
1. Das Notariat ist keine private Thätigkeit und deshalb weder
ein Gewerbe noch ein Beruf im Sinne der Bundesverfassung; das
Notariat ist vielmehr ein öffentliches Amt, der Notar verrichtet
staatliche Geschäfte, er besorgt einen Teil der freiwilligen Gerichts¬
barkeit (der Justizverwaltung).
2. Ob dem Notar Beamteneigenschaft zuerkannt wird oder nicht,
für das Wesen seiner Thätigkeit nicht entscheidend; vielmehr
ist aus der Art und Weise dieser Thätigkeit selbst ihr Wesen zu
bestimmen.
3. Die Organisation der kantonal=staatlichen Geschäfte ist Sache
der Kantone; von Bundes wegen ist daher nichts dagegen einzu¬
wenden, wenn die Kantone einen Teil der Justizverwaltungssachen
als Notariatsgeschäfte organisieren: Sie können, müssen aber
nicht, einen besondern Notariatsdienst einrichten; sie können den
Notar in die allgemeine Beamtenhierarchie eingliedern, sie können

ihm aber auch eine freiere Stellung einräumen, selbst eine solche
Stellung, die dem Notariate ein gewerbeähnliches Ansehen gibt.
Trotzdem findet weder Art. 31, noch Art. 33 der Bundesverfas¬
sung auf das Notariat Anwendung.
4. Und daher besteht auch für die Notare keine sog. „Freizü¬
gigkeit“ in der Schweiz im Sinne des Art. 5 der Übergangs¬
bestimmungen zur Bundesverfassung. Kraft Bundesrecht kann kein
Kanton gezwungen werden, den in einem andern Kanton paten¬
tierten Notar in seinem Gebiet als Notar anzuerkennen und zur
Ausübung des Notariats zuzulassen, vor Erfüllung der von ihm
selbst aufgestellten Notariatsrequisite.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Kompetenz des Bundesgerichts ist gegeben, da der Re¬
kurrent behauptet, durch den angefochtenen Beschluß des Regie¬
rungsrats des Kantons Baselstadt in dem Rechte der Freizügig¬
keit der wissenschaftlichen Berufsarten, wie es in Art. 5 der
Übergangsbestimmungen zur Bundesverfassung dem Inhaber eines
kantonalen Befähigungsausweises gewährleistet ist, verletzt zu sein.
2. Wenn schon über die Ausübung der wissenschaftlichen Be¬
rufsarten besondere verfassungsrechtliche Normen aufgestellt worden
sind, so beruht doch auch die Ordnung dieser Materie auf dem
gleichen Gedanken, wie der in Art. 31 der Bundesverfassung aus¬
gesprochene Grundsatz der Handels= und Gewerbefreiheit, dem Ge¬
danken nämlich, daß die Erwerbsthätigkeit durch kantonale Schran¬
ken nicht gehemmt werden darf, daß vielmehr die Bürger in dieser
Richtung im Gebiete der Eidgenossenschaft Freizügigkeit genießen
sollen. Es zeigt sich dies deutlich darin, daß in Absatz 2 des
Art. 33 B.=V., nachdem in Absatz 1 den Kantonen es vorbehal¬
ten worden ist, die Ausübung der genannten Berufsarten von
einem Ausweise der Befähigung abhängig zu machen, die Schöpfung
eines eidgenössischen Befähigungsausweises in Aussicht genommen
und daß in Art. 5 der Übergangsbestimmungen inzwischen dem
Iuhaber eines von einer kantonalen oder einer Konkordatsbehörde
ausgestellten Ausweises bundesrechtlich für die Ausübung seines
Berufs das Gebiet der ganzen Eidgenossenschaft erschlossen wurde.
Nun kann sich aber die Garantie der Freizügigkeit der wissen¬
schaftlichen Berufsarten, wie von Handel und Gewerbe, naturge¬
mäß nur auf die privatwirtschaftliche Thätigkeit der Bürger
ziehen, während die Erfüllung der staatlichen Aufgaben, soweit
fällt.
dieselbe wenigstens staatlich organisiert ist, nicht darunter
Dies folgt schon daraus, daß anzunehmen ist, es habe die Bun¬
desverfassung, weil nicht ausdrücklich Ausnahmen statuiert sind,
die Art und Weise der Besorgung der den Kantonen überlassenen
Zweige des staatlichen Lebens vollständig diesen überlassen wollen.
Ist es aber ausschließlich Sache der Kantone, festzusetzen, wie sie
ihre Hoheitsrechte ausüben wollen, so kann es sich auch nur nach
dem internen kantonalen Staatsrechte beurteilen, unter welchen
Voraussetzungen jemand zur Besorgung einer organisierten staat¬
lichen Thätigkeit zuzulassen sei. Somit kann sich jemand, der zu
dieser Thätigkeit Zutritt zu erlangen wünscht, auf eine bundes¬
rechtliche Vorschrift, die ihn der Erfüllung der kantonalen Requisite
entheben würde, nicht berufen und trifft insbesondere die Garantie
der Freizügigkeit von Handel und Gewerbe bezw. der wissenschaft¬
lichen Verufsarten hier nicht zu.
3. Mit Recht wird denn auch in der Rekursschrift, wie in der
Vernehmlassung das Hauptgewicht auf die Frage verlegt, ob das
Notariat als eine freie wissenschaftliche Berufsart, oder ob dasselbe
nicht vielmehr als organisierter Zweig der staatlichen Thätigkeit
zu betrachten sei. Hierüber nun ist zu bemerken: Überall, wo ein
Notariat besteht, ist dasselbe dazu berufen, bei gewissen Rechts¬
geschäften mitzuwirken, sei es obligatorisch, sei es fakultativ, und
wird dann in letzterm Falle den betreffenden rechtsgeschäftlichen
Akten, wenn sie unter Mitwirkung eines Notars zustande gekom¬
men sind, eine bestimmte höhere Autorität beigemessen; überdies
genießen auch notarielle Bescheinigungen über einzelne, rechtlich
relevante Thatsachen eine erhöhte Glaubwürdigkeit. Es befriedigen
somit die notariellen Funktionen in bestimmtem Umfange das
staatliche Interesse der Ordnung im Rechtsleben, und zwar reihen
sich dieselben unter den Begriff der sog. nicht streitigen Rechts¬
pflege oder freiwilligen Gerichtsbarkeit ein. Es wird als Aufgabe
des Staates betrachtet, nicht nur in autoritativer Weise über
Rechtsstreitigkeiten zu entscheiden und remedierend gegen Einbrüche
in die Rechtsordnung aufzutreten, sondern auch durch Mitwirkung
staatlicher oder staatlich bevollmächtigter Organe bei der Begrün¬

dung, Anderung oder Auflösung von Rechtsverhältnissen die
Rechtssicherheit zu erhöhen und in dieser Weise Rechtsverletzungen
oder Verdunkelungen vorzubeugen. Wie die streitige, ist aber auch
diese nichtstreitige Rechtspflege ein Zweig staatlicher Justizverwal¬
tung, und wer dazu berufen ist, übt eine staatliche Funktion aus.
Es handelt sich somit bei der Erteilung des Notariatspatentes
oder der Ernennung zum Notar nicht allein um die Erklärung,
daß der Ausübung dieses Berufes durch den Petenten gewerbe¬
polizeilich kein Hindernis entgegenstehe, vielmehr liegt darin auch
die Verleihung einer gewissen staatlichen Machtbefugnis, und es
sind deshalb die Notare, wie die übrigen Organe der nichtstreitigen
Rechtspflege als Träger eines Teils der Staatsgewalt und in
diesem Sinne als Staatsbeamte aufzufassen. Dies trifft insbeson¬
dere auch zu für das baselstädtische Notariat. § 1 des Notariats¬
gesetzes vom 6. Dezember 1869 weist in den Geschäftskreis der
Notare „alle Geschäfte der nichtstreitigen Rechtspflege, soweit die¬
„selben nicht den Gerichten oder administrativen Behörden vor¬
„behalten sind.“ Völlig klar tritt der staatliche Charakter der
Notare ferner hervor in § 2 des Gesetzes, wo ihnen neben be¬
stimmten Weisungen über die Ausübung ihrer spezifischen Berufs¬
pflichten die Aufgabe überbunden wird, bei Fallimentsmassen,
deren Besorgung sie von den Gläubigern ernannt werden, mit
den Kuratoren das beste der Masse nach Sage der Civilprozeß¬
ordnung in gleicher Weise zu wahren, wie es den Gerichts= und
Bezirksämtern obliegt, und ferner überhaupt bei allen Verrich¬
tungen darauf zu achten, daß der Staat nicht um die gesetzlichen
Gebühren verkürzt werde. Es kann danach keinem Zweifel unter¬
liegen, daß auf den Notar in Baselstadt, als Träger staatlicher
Hoheitsrechte, die nur für freie Gewerbe geltenden verfassungs¬
rechtlichen Bestimmungen über die Ausübung wissenschaftlicher Be¬
rufsarten nicht zutreffen. Allerdings mag der Zusammenhang
gerade der wichtigsten notariellen Thätigkeit, der Verurkundung
von Privatverträgen, mit der Staatsverwaltung etwas locker er¬
scheinen. Allein auch diesen Verrichtungen wohnt ein hoheitliches
Moment inne, indem nach §§ 105 und 107 der baselstädtischen
Civilprozeßordnung den notariellen Urkunden eine erhöhte Beweis¬
kraft zuerkannt ist, welcher Vorzug sich nur daraus rechtfertigt,
daß der Urkundsperson eine höhere, vom Staate abgeleitete Auto¬
rität beigemessen wird. Es sind denn auch die Notare hinsichtlich
ihrer strafrechtlichen Verantwortlichkeit für ihre Verrichtungen den
Beamten gleichgestellt (§ 178 des basl. Strafgesetzbuches), und
es wird ferner auch nach einer Mitteilung der Staatsanwaltschaft
von Baselstadt den Notaren gegenüber Angriffen auf die Berufs¬
ehre in gleicher Weise ein erhöhter strafrechtlicher Schutz gewährt,
wie den Beamten, indem Strafverfolgung in solchen Fällen auch
auf Antrag des Staatsanwaltes und nicht bloß auf Privatklage
hin eintritt. Wird aber daran festgehalten, daß das Notariat eine
organisierte staatliche Thätigkeit ist, so kommt darauf, daß die
Notare nicht in geschlossener Zahl ernannt werden, und daß unter
ihnen die Geschäftsverteilung sich nach den Regeln und Zufällig¬
keiten der sog. freien Konkurrenz richtet, daß eine Pflicht zur
Ausübung des Berufs nicht besteht, daß zeitlich derselben keine
Schranken gesetzt sind und daß die Honorierung der Verrichtungen
nicht aus Staatsmitteln oder Sporteln geschieht, nichts an. Denn
dafür, daß man es mit einer wissenschaftlichen Berufsart im Sinne
des Art. 5 der Übergangsbestimmungen zur Bundesverfassung nicht
zu thun hat, ist entscheidend der Umstand, daß das Notariat als
solches bestimmte staatliche Aufgaben zu erfüllen hat, so daß sich
dasselbe als Glied des zur Staatsverwaltung berufenen und mit
der erforderlichen Staatshoheit ausgestatteten Behörden= und Be¬
amtenorganismus darstellt (vergl. auch die Dissertation von Ber¬
theau über Niederlassungsfreiheit, Gewerbefreiheit und politische
Stimmberechtigung, S. 96 f. u. S. 175 unten). Danach erscheint
aber die Berufung des Rekurrenten auf Art. 5 der Übergangs¬
bestimmungen zur Bundesverfassung als verfehlt und seine Be¬
schwerde als unbegründet. Wieso nämlich der angefochtene Beschluß
des baselstädtischen Regierungsrats, wie ebenfalls, allerdings ohne
nähere Begründung, geltend gemacht wird, gegen den Grundsatz
der Gleichheit der Bürger vor dem Gesetze verstoßen soll, ist völlig
unerfindlich.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Der Rekurs wird abgewiesen.