bge · 4_I_492 · 1878-07-15 · de
BGE 4 I 492
Öffentliches Recht


82. Urtheil vom 15. Juli 1878 in Sachen
Teyber gegen Kleß.
A. Durch Akkord vom 5. Dezember 1873 übernahmen A.
Teyber und H. Kleß gemeinsam mit J. Koele die Ausführung
der Unterbauarbeiten der drei ersten Sektionen der Eisenbahn¬
linie Winterthur-Singen-Kreuzlingen. Das dritte Loos wurde
später dem I. Koele allein übertragen, während die Litiganten
als Gesellschafter das 1. und II. Loos ausführten.
Am 13. April 1874 ging dann die Firma Kleß und Teyber
mit der Eisenbahngesellschaft Winterthur-Singen-Kreuzlingen
einen Supplementarvertrag behufs Uebernahme verschiedener
Nebenarbeiten für die Thur- und Rheinbrücke ein, in welchem
u. A. Folgendes vereinbart wurde: "Die Herren Kleß und
Teyber werden an die am Ende der Bauperiode verfallenden
"letzten Abschlagszahlungen für den Betrag von 50,000 Fr.
"eigene Obligationen II. Ranges der Gesellschaft Winterthur¬
"Singen-Kreuzlingen zum Kurs von 95% übernehmen, wenn
"die Gesellschaft es vorziehen wird, einen solchen Betrag anstatt
"mit Baarschaft mit genannten Obligationen zu bezahlen."
Wirklich beschloß dann die Generalversammlung der Eisen¬
bahngesellschaft Winterthur-Singen-Kreuzlingen am 25. Januar
1875 die Emission eines Anleihens von 2,200,000 Fr., für
welches ein Pfandrecht II. Ranges auf die Eisenbahnlinie Win¬
terthur-Singen-Kreuzlingen bestellt wurde.
B. Unterm 15. April 1875 fand die Fusion zwischen den
Eisenbahngesellschaften Winterthur-Singen-Kreuzlingen und Win¬
terthur Zofingen zur schweizerischen Nationalbahngesellschaft statt
und diese trat gemäß §§ 2 und 3 ihre Statuten in sämmtliche
Rechte und Pflichten der Erstern ein. Die Bundesversammlung
genehmigte die Fusion am 1. Juli 1875, nachdem der Bundes¬
rath konstatirt hatte, daß seitens der Pfandgläubiger ein Protest
gegen dieselbe nicht eingelegt sei. Von da an verkehrten auch die
Litiganten mit der Verwaltung der Nationalbahngesellschaft und
in einem Briefe der Nationalbahndirektion vom 8. Oktober 1875
wurden Kleß und Teyber daran erinnert, daß die Gesellschaft
befugt sei, an die am Ende der Bauperiode verfallenden Ab¬
schlagszahlungen für den Betrag von 50,000 Fr. Obligationen
zu geben und von diesem Rechte Gebrauch machen werde. Eine
Antwort ertheilten die Litiganten darauf nicht, wohl aber geht
aus der zwischen ihnen selbst gepflogenen Korrespondenz hervor,
daß insbesondere Beklagter sich berechtigt hielt, die Uebernahme
von Obligationen für die erwähnten 50,000 Fr. zu verweigern,
und es beschloß daher die Direktion der Nationalbahn am 26. Ok¬
tober 1875, bei Gelegenheit der Genehmigung des Protokolls
über die Superkollaudirung der von Kleß und Teyber auf einer
gewissen Strecke ausgeführten Unterbauarbeiten: Es werde dem
Protokoll die Genehmigung seitens der Nationalbahndirektion un¬
ter der Bedingung ertheilt, daß die Herren Kleß und Teyber für
den Betrag von 50,000 Fr. eigene Obligationen der Gesellschaft
Winterthur-Singen-Kreuzlingen zum Kurse 95 % anstatt Baar¬
schaft ohne Einwendung annehmen.
C. Inzwischen waren auch zwischen den Litiganten Differenzen
entstanden, welche A. Teyber veranlaßten beim zürcherischen Han¬
delsgericht klagend gegen Hrn. Kleß aufzutreten. Dieser Streit
fand sodann am 9. November 1875 seine Erledigung durch einen
unter richterlicher Mitwirkung abgeschlossenen Vergleich, durch
welchen die Gesellschaft aufgelöst und u. A. Folgendes bestimmt
wurde:
"6. Die der Gesellschaft noch zustehenden Forderungen an
die schweiz. Nationalbahn und an wen immer, mit allen Rech¬
ten, Verpflichtungen und Beschwerden und Allem, was drum und
dran hängt, übernimmt Herr Teyber und bezahlt dafür dem
Herrn Kleß eine Aversalsumme von 120,000 Fr. Werth heute.

7. Herr Kleß verpflichtet sich nach Kräften dabei mitzuwirken,
daß Herr Teyber die 50,000 Fr. Obligationen der schweiz. Na¬
tionalbahn nicht übernehmen muß. Sofern dieß aber dennoch
der Fall sein sollte, so wird Herr Kleß die Hälfte dieser 50,000
Franken Obligationen an Zahlungsstatt von Hrn. Teyber an¬
nehmen."
Im Sinne dieses Vergleiches vergütete A. Teyber sodann der
Bank in Winterthur zu Handen des Herrn Kleß 145,000 Fr.,
Werth 9. November 1875, wovon die Bank dem Herrn Kleß mit
Zuschrift vom 16. Dezember 1875 Kenntniß gab. Ebenso luden
Kleß und Teyber die Nationalbahndirektion ein, mit ihnen zur
Regelung der Angelegenheit wegen Uebernahme von 50,000 F.
in Unterhandlung zu treten und ihnen ihr Restguthaben nach
Abzug der Kaution zu behändigen. Letzteres stellte die National¬
bahndirektion in Aussicht, bezüglich des ersten Punktes dagegen
bemerkte sie einfach, daß sie Kleß und Teyber mit den 50,000
Franken Obligationen belastet habe. Herr Teyber forderte deß¬
halb am 29. November 1875 durch seinen Anwalt den Herrn
Kleß auf, seine Mitwirkung im Sinne des Art. 7 des Vergleiches
eintreten zu lassen, da ihm die Nationalbahn jede Zahlung sperre,
bis die 50,000 Fr. anerkannt seien, und am 17. Januar 1876
bevollmächtigte er sodann den Anwalt des Herrn Kleß, die An¬
gelegenheit wegen Uebernahme der 50,000 Fr. in Obligationen
gegen die Nationalbahngesellschaft zur schiedsrichterlichen Austra¬
gung zu bringen. Auf Anfrage erwiederte die Nationalbahn, daß
sie den Entscheid durch den ordentlichen Richter auszutragen
wünsche, übrigens zu der Annahme Grund habe, daß Herr Tey¬
ber, welcher seinen Associe ausgekauft habe, sich mit ihr über
diese Angelegenheit verständigen werde. Der Anwalt des Kleß
leitete darauf die Klage beim zuständigen Richteramte ein. Am
14. Februar 1876 traf jedoch A. Teyber, als Rechtsnachfolger
der Firma Kleß und Teyber, mit der Nationalbahn folgende
Vereinbarung:
1. Dem Hrn. Teyber wird à conto der Baurechnung Win¬
terthur-Zofingen ein ständiger Vorschuß von 25,000 Fr. gegeben.
2. Ferner erhält Herr Teyber à conto der ihm aus der
Schlußabrechnung Winterthur-Singen-Kreuzlingen zukommenden
Summe (exklusive Rücklässe) jetzt schon eine Abschlagszahlung
von 50,000 Fr.
3. Weiter werden dem Hrn. Teyber die als Kaution wegen
seiner Bauübernahme Winterthur-Zofingen deponirten Werthpa¬
piere im Betrage von 50,000 Franken aushingegeben, wogegen
die Eisenbahngesellschaft an Kaution nimmt den Werth der laut
Ziffer 4 von Hrn. Teyber zu übernehmenden Obligationen II.
Ranges im Betrag von 50,000 Fr.
4. Es übernimmt Herr Teyber die 50,000 Fr. in Obliga¬
tionen II. Ranges Winterthur-Singen-Kreuzlingen, welche bis¬
her streitig waren. Der Gegenwerth ist auf dem aus der Schluß¬
abrechnung für den Bau Winterthur-Singen-Kreuzlingen her¬
vorgehenden Guthaben des Hrn. Teyber abzuschreiben. Das
Guthaben des Hrn. Teyber conto Rücklässe bleibt also auch durch
diese Zahlung unberührt.
5. Endlich ist Herr Teyber damit einverstanden und es wird
ihm versprochen, das Restguthaben aus dem Bau Winterthur¬
Singen-Kreuzlingen (Rücklässe und allfällig weiteres Ergebniß
der Schlußabrechnung über die in Ziffer 2—4 besprochenen Po¬
sten hinaus) auf Mitte Juni 1876 zu bezahlen.
6. Soweit über die vorstehenden Vereinbarungen aushin noch
gegenwärtig schon fällige Guthaben des Hrn. Teyber übrig blei¬
ben, so wird diesem bezügliche Verzinsung von heute an bis zur
Auszahlung à 5 % zugesichert.
7. Damit ist der von Kleß und Teyber gegen die National¬
bahn angehobene Prozeß als erledigt zu betrachten.
Zugleich zeigte er dem Fürsprech Goll durch seinen Anwalt
an, daß er sich überzeugt habe, daß der Prozeß mit der Natio¬
nalbahn erfolglos wäre und ihn deßhalb ersuche, die Klage
zurückzuziehen. Darauf erwiderte Fürsprech Goll, daß Kleß nur
unter der Bedingung von der Verfolgung wenigstens seines An¬
spruches zurücktrete, als ihm sein Antheil von 25,000 Franken
bei der Bank in Winterthur in baarem Gelde zur Disposition
gestellt werde, indem er so wenig als Kleß die Klage gegen die
Nationalbahn für erfolglos halte. Und als Beklagter auf diese
Zuschrift ohne Antwort blieb, so eröffnete er dem Kläger resp.
dessen Anwalt am 1. März 1876, daß er aus seinem Still¬

schweigen schließe, derselbe gehe damit einig, daß Kleß für seinen
eventuellen Antheil von 25,000 Fr. gegen die Nationalbahn
weiter vorgehe. Wirklich leitete dann Beklagter die Klage gegen
die Nationalbahn beim zürcherischen Handelsgerichte und, nachdem
dieses sich unterm 10. März 1876 inkompetent erklärt hatte,
beim Bezirksgerichte Winterthur ein. Am 24. März gl. J. gab
sodann A. Teyber persönlich dem beklagtischen Anwalte von der
Vereinbarung vom 14. März 1876 Kenntniß, worauf letzterer in
dem vor Bezirksgericht Winterthur anhängig gemachten Prozesse
dem A. Teyber mit der Eröffnung Streit verkündete, daß er ihm
die Fortsetzung des Prozesses überlasse. Teyber erklärte jedoch,
daß er den Prozeß nicht aufnehme und so wurde der letztere am
12. April 1876 als durch Abstand erledigt abgeschrieben.
D. Da Herr Kleß gestützt auf diese Vorgänge auf der Wei¬
gerung beharrte, 25,000 Fr. in den mehrfach bezeichneten Obli¬
gationen an Zahlungsstatt anzunehmen, so trat A. Teyber, ge¬
stützt auf eine mit dem Beklagten bezüglich des Gerichtsstandes
getroffene Uebereinkunft, beim Bundesgerichte mit dem Klage¬
begehren auf: "Es sei der Beklagte Kleß verpflichtet, dem
"Kläger gegen Uebergabe von Obligationen II. Ranges der Ei¬
"senbahngesellschaft Winterthur-Singen-Kreuzlingen im Nomi¬
"nalbetrage von 26,315 Fr. 78 Cts., die Summe von 25,000
"Franken, Werth 19. November 1875, gutzuschreiben."
Zur Begründung dieses Rechtsbegehrens führte Kläger an
Er klage in erster Linie aus dem Vertrage vom 9. November
1875, dessen Art. 7 so gemeint sei, H. Kleß sei verpflichtet, die
Hälfte der 50,000 Fr. Obligationen an Zahlungsstatt anzuneh¬
men, falls Kläger dieselben von der Nationalbahn an Zahlungs¬
statt annehmen müsse. Unter dem "Müssen" sei keineswegs bloß
der gerichtliche Zwang verstanden, sondern es könne dasselbe
auch in einer außergerichtlichen Situation liegen, und nun habe
die Nationalbahn, welche gerade damals in bedeutender finan¬
zieller Bedrängniß sich befunden, erklärt, keinen Rappen mehr zu
bezahlen, so lange nicht die Pflicht der Uebernahme der 50,000
Franken in Obligationen förmlich neuerdings anerkannt werde.
In dieser Lage, und um nicht während eines Prozesses zu Grunde
zu gehen, habe er die Konvention vom 14. Februar 1876 abge¬
schlossen, nachdem er sich überzeugt gehabt, daß ihn schließlich
doch jeder Richter verurtheilen müßte, die Obligationen an Zah¬
lungsstatt anzunehmen. Das sei auch ein Nichtanderskönnen und
er dürfe daher behaupten, die Bedingung der Uebernahmspflicht
sei erfüllt. Stelle man die Frage, ob er, Kläger, verpflichtet ge¬
wesen sei, die Obligationen anzunehmen, so müsse diese Frage
bejaht werden. Beklagter wende lediglich ein, in Folge der Fu¬
sion der Eisenbahngesellschaft Winterthur-Singen-Kreuzlingen und
der Eisenbahngesellschaft Winterthur-Zofingen existire der ur¬
sprüngliche Schuldner, mit welchem der Vertrag vom 13. April
1874 abgeschlossen worden, nicht mehr und hätten in Folge
dessen die Obligationen allen Werth verloren. Allein diese Ein¬
wendung sei unbegründet, denn
1. haben Kleß und Teyber gegen die Fusion keine Einsprache
erhoben und damit gemäß Art. 10 lemma 1 des Bundesgesetzes
über die Verpfändung von Eisenbahnen das Recht verwirkt, die
Annahme der Obligationen mit der Nationalbahn als Schuld¬
nerin zu verweigern;
2. haben dieselben die Nationalbahngesellschaft in den Haupt¬
und Nachtragsakkord als Rechtsnachfolgerin des ursprünglichen
Gegenkontrahenten ohne Widerrede eintreten lassen und nie die
geringste Einrede dagegen erhoben. Es gehe nun nicht an, nach¬
dem die Nationalbahngesellschaft ihre Pflichten den Litiganten
gegenüber bestens erfüllt, daß letztere nicht auch ihrerseits erfüllen
müssen;
3. Kleß und Teyber haben auch mit Bezug auf die Obliga¬
tionen keinen schlechtern Schuldner eingetauscht und das Pfand
sei ihnen unverändert geblieben.
Eventuell werde die actio pro socio gestellt. Das Verhältniß
von Kleß und Teyber zur Nationalbahn betreffend Uebernahme
von 50,000 Fr. Obligationen sei noch ein Societätsgeschäft und
dessen Erledigung dem Kläger übertragen. Er habe es mit dem
Vertrage vom 14. Februar 1876 abgeschlossen und bei diesem
Geschäfte diligentia quam suis zu prästiren. Diese habe er prä¬
stirt, denn der Prozeß mit der Nationalbahn sei ein verlorener
zum Mindesten sehr zweifelhafter gewesen.
E. Der Beklagte trug auf Abweisung der Klage an, indem
er im Wesentlichen auf dieselbe entgegnete:

1. Nach Art. 7 des handelsgerichtlichen Vergleiches wollte und
sollte Kläger dem Ansinnen der Nationalbahndirektion, jene 50,000
Franken in Obligationen an Zahlungsstatt anzunehmen, mit allen
zu Gebote stehenden Mitteln Widerstand leisten und erst im Fall
der fruchtlosen Erschöpfung aller Vertheidigungsmittel und wenn
eine nicht weiter überwindbare Nothwendigkeit vorliege, die An¬
nahme jener Obligationen effektuiren, und er, Beklagter, hätte
demselben hiezu beistehen sollen. Daß nun Kläger selbst den Pro¬
zeßweg für das passendste und zutreffendste Mittel gehalten habe,
um das Ansinnen der Nationalbahndirektion zu bekämpfen, gehe
aus dessen nachherigen Briefen und aus der Ertheilung der
Prozeßvollmacht an Fürsprech Goll hervor.
In diesem Prozesse, dessen Ausgang ein siegreicher hätte sein
müssen, seien den Litiganten folgende Vertheidigungsmittel zur
Seite gestanden:
a. Die Einrede, daß die Schuldnerin gar keine Schuldtitel
der Eisenbahngesellschaft Winterthur-Singen-Kreuzlingen geben
könne, weil dieselbe nicht mehr existirt habe. In den betreffen¬
den Titeln erscheine die Nationalbahn als Schuldnerin. Ein
Einspruchsrecht gegen die Fusion haben Teyber und Kleß nicht
gehabt, da sie noch nicht Pfandgläubiger gewesen seien; erst der
Besitz der Titel hätte sie zu solchen gemacht. Und den weitern
Einwand, als hätten dieselben durch koncludente Handlungen
den Eintritt der Nationalbahn in den Obligationsnexus aner¬
kannt, werde mit der Replik begegnet, daß einerseits die alte
Schuldnerin gänzlich verschwunden gewesen sei und daher mit
derselben nicht mehr habe verkehrt werden können, und anderseits
eine Novation nie vermuthet, sondern nur bei ausdrücklich und
klar ausgesprochenem Willen anerkannt werde.
b. Die Einrede, daß statt eines vertraglich vorausgesetzten und
ausdrücklich versprochenen Obligationenkapitals von 1,500,000
Franken ein solches von 2,200,000 Fr. ausgegeben, die Unter¬
pfande daher um 700,000 Fr. geschwächt worden seien. Hr. Far¬
ner habe nämlich bei Abschluß des Vertrages vom 3. April 1874
die bestimmte Zusicherung gegeben, daß dergleichen Obligationen
II. Ranges höchstens im Belaufe von 1,500,000 Fr. ausgege¬
ben würden, während die wirkliche Emission 2,200,000 Fr. be¬
c. Die Einrede, daß der vertraglich stipulirte Kurs von 95%
nicht eingehalten worden sei und endlich
d. Die Einrede des ausdrücklichen verbalen und des faktischen
Verzichtes der Schuldnerin, indem der Präsident der National¬
bahndirektion im Jahr 1875 anläßlich einer Besprechung über
das Vertragsverhältniß die bündige Zusicherung ertheilt habe,
daß die Bahngesellschaft Winterthur-Singen-Kreuzlingen die
Unternehmer der Verpflichtung, Obligationen II. Ranges an Zah¬
lungsstatt anzunehmen, entbinde, da die Aufrechthaltung dieser
Stipulation nach der Fusion nicht mehr diene.
2. Diese Vertheidigungsstandpunkte einzunehmen habe Teyber
nicht nur versäumt, sondern freiwillig und ohne Nothwendigkeit
aufgegeben, und was noch schlimmer, auch ihn, den Beklagten,
vorsätzlich verhindert, dieß für seine Hälfte der 50,000 Fr. und
für eigene Rechnung zu thun.
3. Er setze daher der Klage die Einrede des Vertragsbruches
entgegen, des wissentlichen und freiwilligen Aufgebens wohlbe¬
gründeter gemeinsamer Ansprüche und endlich die Einrede der
Verunmöglichung der Wahrung und gerichtlichen Beschützung
seiner, des Beklagten, Rechtsansprüche. Bei Abschluß des Ver¬
trages vom 14. Februar 1876 habe Teyber nur seine eigenen
Interessen und vornehmlich diejenigen als neuer Unternehmer
der Zofingerlinie im Auge gehabt. Die finanzielle Bedrängniß
des Klägers sei kein Grund gewesen für das Aufgeben eines po¬
sitiven Rechts.
4. Da das Societätsverhältniß durch den Vergleich vom 9. No¬
vember 1875 aufgelöst worden sei, so habe die actio pro socio
keinen Platz mehr. Dem Kläger falle übrigens böse Absicht oder
doch grobe Fahrlässigkeit zur Last und könne derselbe sich daher
überall nicht darauf berufen, daß er diligentiam quam suis
prästirt habe.
F. Das vom Instruktionsrichter ad fact. E Ziffer 2 lit. b,
c und d, sowie über die klägerische Behauptung, daß die Direk¬
tion der Nationalbahn Ende 1875 und Anfang 1876 erklärt
habe, keinen Rappen mehr zu bezahlen, so lange nicht die Pflicht
der Uebernahme der 50,000 Fr. Obligationen neuerdings aner¬
kannt werde, angeordnete Beweisverfahren hat die behaupteten
Thatsachen nicht bestätigt.

G. Von den bestellten Experten wurde die Frage, ob die Sicher¬
heit, beziehungsweise der Werth der Obligationen II. Ranges
die Eisenbahngesellschaft Winterthur-Singen-Kreuzlingen
auf
durch die Fusion genannter Gesellschaft mit derjenigen Winter¬
thur-Zofingen in verminderndem Sinne influenzirt worden sei,
verneint.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Während Kläger in seinen Rechtsschriften erklärt hat, daß
er in erster Linie aus dem Vertrage vom 9. November 1875
klage und nur eventuel die actio pro socio stelle, hat derselbe
heute umgekehrt die letztere Klage in den Vordergrund und erst
in zweiter Linie sich auf den Boden jenes gerichtlichen Ver¬
gleiches gestellt. Indessen erscheint die actio pro socio hier von
vornherein unstatthaft; denn dieselbe ist die Klage, mit welcher
die Ansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnisse geltend gemacht
werden, während im vorliegenden Falle das Gesellschaftsverhält¬
niß zwischen den Litiganten durch den erwähnten Vergleich defi¬
tiv aufgehoben und in der Weise bereinigt worden ist, daß Klä¬
ger die der Gesellschaft noch zustehenden Forderungen an die
schweizerische Nationalbahn und an wen immer übernommen
und dagegen sich verpflichtet hat, dem Beklagten die Aversal¬
summe von 120,000 Fr., Werth 9. November 1875, zu bezahlen.
An die Stelle der Realisirung des Geschäftsantheils des Be¬
klagten ist sonach für denselben das vertragsmäßige Recht
auf Bezahlung der 120,000 Fr. gegen den Kläger getreten und
kann sich daher nur fragen, ob Beklagter nach dem Vertrage
resp. Vergleiche vom 9. November verpflichtet sei, von dem Klä¬
ger die im Klagebegehren bezeichneten Obligationen an Zah¬
lungsstatt anzunehmen.
2. In dieser Hinsicht ist Art. 7 des Vertrages maßgebend
wonach Beklagter sich verpflichtet hat, nach Kräften dabei mit¬
zuwirken, daß Kläger die 50,000 Fr. Obligationen der schwei¬
zerischen Nationalbahn nicht übernehmen müsse und, sofern dieß
doch der Fall sein sollte, die Hälfte jener Obligationen an Zah¬
lungsstatt zu übernehmen. Es ist unstreitig, daß Beklagter die
erste Verpflichtung, nach Kräften dabei mitzuwirken, daß die 50,000
Fr. Obligationen nicht übernommen werden müssen, erfüllt hat;
die zweite Verpflichtung ist dadurch bedingt, daß jene Obliga¬
tionen dennoch haben angenommen werden müssen, und es
ist daher Sache des Klägers, als derjenigen Partei, welche den
Eintritt der Bedingung behauptet und für sich Rechte daraus
herleitet, den Beweis für deren Erfüllung zu leisten.
3. Frägt es sich nun, ob dieser Beweis erbracht sei, so muß
diese Frage verneint werden. Nach den Verhältnissen kann näm¬
lich keinem begründeten Zweifel unterliegen, daß unter dem
"Muß", von dessen Eintritt die Verpflichtung des Beklagten,
Obligationen an Zahlungsstatt anzunehmen, abhängig gemacht
wurde, ein rechtliches Muß, eine Rechtsnothwendigkeit zu ver¬
stehen ist. Sollte übrigens hierüber noch irgend welcher Zwei¬
fel möglich sein, so würde derselbe durch die nachher zwischen
den Litiganten und ihren Anwälten gepflogene Korrespondenz,
welche in der Ertheilung der Prozeßvollmacht seitens des Klä¬
gers an den beklagtischen Anwalt ihren Abschluß fand, gehoben.
Und zwar spricht diese Korrespondenz dafür, daß die Litiganten
es auf ein gerichtliches Urtheil beziehungsweise auf eine richter
liche Condemnation ankommen lassen wollten und Beklagter da¬
her nur insofern zur Uebernahme der Obligationen pflichtig sein
sollte, als Teyber und Kleß dadurch durch richterlichen Spruch
verurtheilt würden. Diese Bedingung ist nun, und zwar in
Folge der eigenen Handlungsweise des Klägers, nicht erfüllt und
damit diejenige Verpflichtung des Beklagten, deren Erfüllung
Kläger in diesem Prozesse verlangt, dahingefallen.
4. Wollte man indeß annehmen, daß die Rechtsnothwendigkeit
zur Uebernahme der mehrerwähnten Obligationen seitens des
Klägers nicht bloß durch ein gerichtliches Urtheil, sondern auch
auf andere Weise dargethan werden könne, so müßte die Klage
dennoch verworfen werden, weil auch ein solcher anderweitiger
Beweis nicht gelungen ist. Nach einem allgemeinen Rechtsgrund¬
satz kann die Uebernahme der Schuld eines andern nicht ohne
Einwilligung des Gläubigers geschehen und wenn daher die Na¬
tionalbahngesellschaft für sich das Recht beanspruchte, die Akkor¬
danten Teyber und Kleß statt mit Obligationen der Eisenbahn¬
gesellschaft Winterthur-Singen-Kreuzlingen mit ei¬
genen Obligationen zu bezahlen, so mußte sie den Nachweis

leisten, daß Teyber und Kleß ihre Einwilligung dazu ertheilt
haben. Aus der Nichterhebung von Einsprache gegen die Fusion
hätte dieses Einverständniß nicht hergeleitet werden können, da
ja die Litiganten damals noch nicht Pfandgläubiger der Eisen¬
bahn Winterthur-Singen-Kreuzlingen waren, ja sogar noch nicht
einmal feststand, ob die Eisenbahngesellschaft von dem ihr in
dem Vertrage vom 13. April 1874 eingeräumten Rechte Ge¬
brauch machen werde, das Bundesgesetz vom 24. Juni 1874
aber das Recht zur Protestation nur den wirklichen Pfandgläubi¬
gern einräumt. Von mehr Bedeutung wäre dagegen der Um¬
stand gewesen, daß die Litiganten nach der Fusion den Verkehr
mit der Nationalbahngesellschaft ohne Anstand aufgenommen, die
Arbeiten vertragsmäßig zu Ende geführt und von dieser Gesell¬
schaft nicht nur Zahlungen, sondern auch Weisungen u. s. w.
entgegengenommen haben. Nun ist aber zu beachten, daß die Ar¬
beiten zur Zeit der Fusion beinahe vollendet waren und die
Unternehmer Teyber und Kleß, gerade mit Rücksicht auf diesen
Umstand, nicht nur kein Interesse daran hatten, die Annahme
der Nationalbahngesellschaft als Rechtsnachfolgerin der Winter¬
thur-Singen-Kreuzlingen-Eisenbahngesellschaft wenigstens inso¬
weit, als erstere die Verpflichtungen der letztern zu erfüllen bereit
und in der Lage war, zu verweigern, sondern es ihnen im Ge¬
gentheil, nachdem die Eisenbahngesellschaft Winterthur-Singen¬
Kreuzlingen in der Nationalbahngesellschaft aufgegangen war,
ebensosehr wie der Nationalbahngesellschaft erwünscht sein mußte
die Geschäfte mit dieser letztern abzuwickeln. Etwas Weiteres aber
als daß die Litiganten die Nationalbahngesellschaft, soweit die¬
selbe die Verpflichtungen der in ihr durch Verschmel¬
zung aufgegangenen Winterthur-Singen-Kreuz¬
lingen-Gesellschaft erfüllen konnte und wollie,
als Rechtsnachfolgerin der letztern angenommen und anerkannt
haben, könnte aus deren Benehmen gegenüber der Nationalbahn¬
gesellschaft nicht gefolgert werden, insbesondere also nicht die
Verpflichtung der Unternehmer Teyber und Kleß, von der Na¬
tionalbahngesellschaft eigene Obligationen an Stelle solcher der
Eisenbahngesellschaft Winterthur-Singen-Kreuzlingen anzuneh¬
men. Hiezu hätte es eines besondern Einverständnisses bedurft
und auf ein solches weist nun, wenigstens nach den vorliegenden
Akten, weder eine ausdrückliche Erklärung der Litiganten noch das
Verhalten derselben hin. Der Inhalt der Uebereinkunft vom 14.
Februar 1876 läßt denn auch keinen Zweifel darüber aufkommen,
daß Teyber zu derselben nicht durch Gründe rechtlicher sondern
sinanzieller Natur dazu bewogen worden ist.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Klage ist als unbegründet abgewiesen.