bge · 39_I_596 · 1909-03-05 · de
BGE 39 I 596
Öffentliches Recht


105. Arteil vom 7. November 1913 in Sachen
Konkursmasse Probst gegen Vallaster.
Erfordernis der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs bei Be¬
schwerden wegen Rechtsverweigerung. — Aus § 258 Abs. 2 der
luzernischen 2PO folgt nicht, dass dieses Erfordernis mit Bezug auf
luzernische Urteile dahingefallen sei. OG Art. 178.
Das Bundesgericht hat
auf Grund folgender Aktenlage:
A. -
Josef Vallaster=Rütter in Luzern hat sich mit einer Ein¬
lage von 5000 Fr. an der im Jahre 1900 mit einem Stamm¬
aktienkapital von 120,000 Fr. gegründeten Eisenwerkzeuge= und
Glashandlung Adolf Probst G. m. b. H. in St. Ludwig i/E. be¬
teiligt. Die Gründung vollzog sich nach Maßgabe des deutschen
Gesetzes vom 20. April 1892 betreffend die Gesellschaften mit be¬
schränkter Haftung. Am 29. Juli 1901 wurde über die Gesell¬
schaft der Konkurs eröffnet. Zur Einbringung der ausstehenden
Stammeinlagen belangte die Konkursmasse zuerst die Gesellschafter
Albert Schilling und Anton Egli in Basel; oberinstanzlich wurden
diese zur Zahlung von je 1728 M. 26 Pf. verurteilt. Auf die
von den Unterlegenen eingereichte Berufung trat das Bundesgericht mit
Urteil vom 5. März 1909 deshalb nicht ein, weil der Streit vom
deutschen Recht beherrscht war. Einen zweiten ähnlichen Prozeß
strengte die Konkursmasse Probst gegen den Rekursbeklagten Josef
Vallaster=Rütter vor den Luzerner Gerichten an. Sie verlangte von
ihm die Bezahlung von 8641 M. 34 Pf. = 10,801 Fr. als
seinem verhältnismäßigen Anteil an dem Stammeinlagenausfall
(Posten Besserer, Freudiger, Albert Probst und Zwicki) und an
den nicht einbringlichen Kollektivanteilen Durrer, Morath und
Ad. Probst. Mit Urteil vom 22. November 1912 sprach die erste
Instanz die Klage in einem Betrage von 5009 Fr. 55 Cts.
nebst Zins zu 5% vom 1. Mai 1905 zu. Die zweite Instanz
hingegen wies die Klage gänzlich ab, indem sie im wesentlichen
ausführte: Die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschafter Besserer und
Albert Probst und die Nichteinbringlichkeit ihrer Posten sei nicht
in rechtsgenüglicher Weise dargetan. Bei Freudiger habe die Kon¬
kursmasse einen Vergleich abgeschlossen ohne die Rückgriffsrechte
der Gesellschafter in gehöriger Weise zu wahren, bei Zwicki auf
Rechte verzichtet, die die Gesellschafter sich hätten abtreten lassen können,
gegen den ausdrücklichen Willen des Beklagten Vallaster. Bei den
Posten Durrer und Morath könne man mit Recht der Gesellschaft
den Vorwurf der Säumnis in der Belangung der einzahlungs¬
pflichtigen Gesellschafter machen. Auf die Ansprüche gegen Adolf
Probst sei nicht einzutreten, nachdem die Nichteinbringlichkeit der
Stammeinlage Besserers zur Zeit noch nicht feststehe.
B. — Über dieses Urteil des Obergerichtes des Kantons Luzern
vom 16. Mai, zugestellt den 18. Juli 1913, beschwert sich recht¬
zeitig die Konkursmasse Adolf Probst beim Bundesgericht wegen
Rechtsverweigerung, bezw. wegen Willkür. Sie führt aus: Die
Annahme, daß Besserers Zahlungsunfähigkeit nicht nachgewiesen
worden sei, sei aktenwidrig. Im Jahre 1909 habe Besserer einen
Verlustschein ausgestellt: es gehe nicht an und sei willkürlich, diesen
Verlustschein als Beweismittel einfach bei Seite zu schieben mit
der bloßen Behauptung, es sei nichtsdestoweniger möglich, daß
Besserer im Jahre 1911 wieder zu Vermögen gekommen sei.
Ebenfalls müsse den dem Richter vorgelegten Akten entnommen
werden, daß Freudiger insolvent gewesen sei, als er von der Kon¬
kursmasse belangt wurde. Damit habe aber die Rekurrentin ihrer
Beweispflicht hinsichtlich dieser zwei Posten Genüge getan; es sei
willkürlich, ihr ein Mehreres zuzumuten und namentlich von ihr
zu verlangen, sie hätte die Zustimmung der Gesellschaft zum Ver¬
gleich mit Freudiger einholen müssen. Davon sei in keiner ge¬
setzlichen Vorschrift, speziell nicht im § 24 des Reichsgesetzes vom
20. April 1892, die Rede. Ebenfalls sei die Annahme willkürlich,

weil in keiner Weise auf gesetzlicher Grundlage beruhend, daß die
Konkursmasse Probst (Posten Zwicki) statt sich mit den Bürgen
Zwickis zu vergleichen, ihre Rechte an die Gesellschafter hätte ab¬
treten müssen. Aktenwidrig sei der Vorwurf der Säumnis in der
Belangung der subsidiär haftenden Durrer und Morath, direkt gegen
die aufgelegten Liquidationsakten verstoßend die Behauptung, daß
aus den betreffenden Konkursen ein Mehrbetreffnis erhältlich
wesen wäre. Das obergerichtliche Urteil sei daher willkürlich
Richter habe in Wahrheit nicht das Gesetz ausgelegt, sondern seinen
Willen dem Gesetze substituiert und in diesem Sinne das Recht
verweigert.
C. — In seiner Vernehmlassung schließt Josef Vallaster auf
Nichteintreten, eventuell auf Abweisung des Rekurses. Man habe
es tatsächlich mit einer verkappten Berufung, nicht mit einem
staatsrechtlichen Rekurse zu tun. Als staatsrechtliche Beschwerde sei
die Eingabe der Rekurrentin nicht hinreichend substantiiert, indem
überall die präzise Behauptung und Aufstellung jener Punkte fehle,
in denen Willkür geübt worden sein soll. Die Beschwerdeführerin
hätte überdies die in §§ 261 ff. der alten ZPO und in §§ 258 ff.
der neuen ZPO vorgesehene Kassationsbeschwerde dem staatsrecht¬
lichen Verfahren vorangehen lassen müssen; sie habe den kantonalen
Instanzenzug nicht erschöpft und es könne schon deswegen auf die
Beschwerde nicht eingetreten werden. Dieselbe sei aber auch materiell
unbegründet.
D. — Das Obergericht des Kantons Luzern trägt auf Ab¬
weisung der Beschwerde an. Unter Hinweis auf § 258 der gegen¬
wärtig geltenden Zivilprozeßordnung äußert es die Ansicht, daß
dem staaatsrechtlichen Rekurse eine Kassationsbeschwerde auf kanto¬
nalem Boden nicht mehr vorauszugehen habe. Dieser Auffassung
schließt sich die Rekurrentin in ihrer Replik an.
E. — § 258 Abs. 2 der luzernischen ZPO vom 28. Januar
1913, in Kraft getreten den 1. Juli 1913, lautet wie folgt:
„Die Kassations= oder Nichtigkeitsbeschwerde ist zulässig gegen
„die Urteile des Friedensrichters, des Gerichtspräsidenten und die
„inappellabeln Urteile des Amtsgerichts, sowie gegen die Urteile
„des Obergerichts selbst, soweit diese nicht durch Berufung oder
„zivilrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden
„können und der staatsrechtliche Rekurs nicht ergriffen wird;
in Erwägung:
1. —
2. — Die von der Rekurrentin gegen das Urteil erhobenen
Einwände lassen sich dahin zusammenfassen, es liege eine willkür¬
liche Würdigung des Beweismaterials vor (bezüglich der Zahlungs¬
unfähigkeit Besserers) und es habe der kantonale Richter in will¬
kürlicher Weise Voraussetzungen für die Belangung der Gesell¬
schafter m. b. H. aufgestellt, die sich aus den dem Klageanspruch zu
Grunde liegenden Vorschriften des Reichsgesetzes vom 20. April
1892 nicht ergeben (Notwendigkeit der Zustimmung der Gesell¬
schafter zu Vergleichen, der Anbietung der Rechte der Masse gegen¬
über den Bürgen von Zwicki an die Gesellschafter, Säumnis im
Vorgehen gegen die subsidiär haftenden Gesellschafter usw.). Die
Beschwerdepunkte fallen somit unter die Kassationsgründe, die im
§ 263 Ziff. 2 und 3 der alten und § 259 Ziff. 4 und 5 der
neuen luzernischen ZPO vorgesehen sind: offenbarer Irrtum hin¬
sichtlich entscheidender Tatsachen und Verstoß gegen den klaren, un¬
zweideutigen Buchstaben des Gesetzes. Da der Rekurrentin somit
hinsichtlich aller Beschwerdepunkte das kantonale Rechtsmittel der
Kassationsbeschwerde offen stand und sie davon nicht Gebrauch
gemacht hat, so kann auf die staatsrechtliche Beschwerde, die eine
Verletzung des Art. 4 BV geltend macht, wegen Nichterschöpfung
des kantonalen Instanzenzuges nicht eingetreten werden (Ent¬
scheide aus der neuesten Zeit: AS 35 I S. 114, 36 1 S. 57).
3. — Die Rekurrentin wendet nun ein, nach § 258 der neuen
ZPO sei die vorgängige Erhebung der Kassationsbeschwerde nicht
notwendig. Es mag dahingestellt bleiben, ob die Anwendung dieser
Bestimmung auf den vorliegenden Fall deswegen nicht überhaupt
ausgeschlossen sei, weil das Verfahren bis und mit der Urteils¬
fällung sich vor den kantonalen Instanzen noch unter der Herr¬
schaft der alten Zivilprozeßordnung abgespielt hat (s. § 1 und 2
SchlT der neuen ZPO). Jedenfalls folgt aus der Bestimmung
des neuen Gesetzes nicht, daß der staatsrechtliche Rekurs gegen
Urteile des Obergerichtes von Luzern nunmehr ohne vorgängige
Ergreifung der Kassationsbeschwerde zulässig sei. Die Bedingungen
und Voraussetzungen der Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde
richten sich nach eidgenössischem Rechte; sie werden durch dieses
und durch die bundesgerichtliche Praxis festgestellt. Das kantonale

Recht vermag darauf direkt nicht einzuwirken. Dagegen können
diese Voraussetzungen indirekt dadurch beeinflußt werden, daß das
kantonale Recht kantonale Rechtsmittel ausschaltet, deren Er¬
greifung bundesrechtlich als Bedingung der staatsrechtlichen Be¬
schwerde gelten. Aber das Prozeßrecht des Kantons Luzern hat die
Kassationsbeschwerde nicht abgeschafft. Die beiden obgenannten
Kassationsgründe bestehen nach wie vor. Wenn die Rekurrentin die
Bestimmung des § 258 Abs. 2 dahin deutet, daß die Kassations¬
beschwerde unzulässig sei, wenn die Beschwerdeführerin die staats¬
rechtliche Beschwerde erheben wolle, so steht diese Auffassung im
Gegensatz zum Wortlaut der Bestimmung. So ausgelegt, wäre
übrigens die Vorschrift des § 258, Abs. 2, was den staatsrecht¬
lichen Rekurs anbetrifft, praktisch kaum verwertbar, da sie die Zu¬
lässigkeit eines kantonalen Rechtsmittels, das innert zwanzig Tagen
nach Zustellung des Urteils erhoben werden muß (§ 260 ZPO),
von der vielleicht gar nicht vorhandenen, jedenfalls aber in den
seltensten Fällen zum Ausdruck gelangten Absicht der Ergreifung
des staatsrechtlichen Rekurses abhängig macht, zu dessen Erhebung
eine sechzigtägige Frist offen steht. Vom Standpunkte des eidg.
Rechtes und der konstanten Bundesgerichtspraxis, die in Fällen
wie dem vorliegenden die Erschöpfung des kantonalen Instanzen¬
zuges verlangt, genügt es, daß auch nach Maßgabe der neuen Be¬
stimmung die Rekurrentin die kantonale Kassationsbeschwerde binnen
20 Tagen nach Zustellung des Urteils ergreifen konnte. Wie
sich die Sache verhalten würde, wenn die Kassationsbeschwerde er¬
griffen, aber vom Kassationsgericht als unzulässig erklärt worden
wäre, ist in diesem Falle nicht zu untersuchen. Ebenso mag vor¬
läufig dahingestellt bleiben, ob das kantonale Recht, wenn es ein
kantonales Rechtsmittel vorsieht, neben dem ein bundesrechtliches
Mittel ergriffen werden kann, überhaupt befugt sei, die Zulässigkeit
des ersten von der Nichtergreifung des letzten bezw. vom Verzichte
darauf abhängig zu machen;-
erkannt:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.