bge · 71_IV_117 · 1945-01-01 · de
BGE 71 IV 117
Strafrecht


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Strafgesetzbuch. N° 28. 
delsmann Waren verkauft, zumal ja. der Abtreiber bei der 
Auswahl der Gelegenheiten auf die Gefahr der Entdeckung 
Rücksicht nimmt. Die Gewerbsmässigkeit beurteilt sich 
~abhängig davon, ob alle Fälle zum Gegenstand der 
Anklage gemacht werden. 
2. -
Ob der Täter bei mehrfacher Begehung bereit war, 
um des Verdienstes willen gegenüber unbestimmt vielen 
zu handeln, ist Tatfrage. Der Kassationshof ist daher an 
die Auffassung der Vorinstanz gebunden, dass der Be-
schwerdegegnerin diese Bereitschaft fehlte. Diese Annahme 
beruht nicht auf einer Verkennung von Rechtsbegriffen, 
sondem ist das Ergebnis von Schlüssen aus objektiven 
Tatsachen auf die subjektive Einstellung der Täterin, 
gründet sich also auf Beweiswürdigung. Grundlage jener 
Schlüsse ist die tatsächliche und daher vom Beschwerde-
führer zu Unrecht angefochtene Feststellung des Ober-
gerichts, dass die Beschwerdegegnerin nur an vier Frauen 
Abtreibungshandlungen vorgenommen hat. Dann hat das 
Gericht dem Verstreichen verhältnismässig langer Zeit 
zwischen den beiden ersten und den beiden letzten Fällen 
Rechnung getragen, in der richtigen Erkenntnis, dass der 
zeitliche Abstand der einzelnen Begehungen für die Frage, 
ob der Täter sich eine Erwerbsquelle hat schaffen wollen, 
also um des Verdienstes willen gegenüber unbestimmt 
vielen zur Abtreibung rn;reit gewesen ist, unter Umständen 
Gewicht hat. Auch die Tatsache, da.ss die Beschwerdegeg-
nerin ihre Dienste nicht angepriesen hat, dass ihr die 
Schwangeren vielmehr'ohne ihr Zutun zugeführt worden 
sind, erwähnt die Vorinstanz nur als Indiz für die subjek-
tive Einstellung der Täterin, nicht weil sie der Meinung 
wäre, Gewerbsmässigkeit setze objektiv Anpreisung voraus, 
wie sie bei Ausübung erlaubter Gewerbe die Regel ist, bei 
verbotenen Gewerben wegen der damit verbundenen Ge-
fahr der Entdeckung dagegen häufig fehlt. Und endlich 
ebenfalls Sache der Beweiswürdigung war es, zu erwägen, 
welchen Schluss auf die Absicht der Beschwerdegegnerin 
der Besitz von Abtreibungswerkzeugen zulässt. Der Besitz 
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solcher Werkzeuge ist nicht gleichbedeutend mit Gewerbs-
mässigkeit ; auch der nicht gewerbsmässig handelnde 
Abtreiber benötigt Werkzeuge. Zudem führt die Vorinstanz 
diesen Besitz der Beschwerdegegnerin verbindlich auf einen 
Umstand zurück, der mit den begangenen Verbrechen 
überhaupt nicht zusammenhängt. 
Demnach erkennt der Kassationshof : 
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. 
29. Auszug aus dem Urteil des KassaUonshofes vom 14. Sep-
tember 1945 i. S. Hubert gegen Staatsanwaltschaft des Kantons 
Zfirieh. 
Art. 119 Ziff. 1 Abs. 2 StGB gilt nur für die beim Abtreibungsakte 
geleistete Hülfe ; wer sonstwie hilft, ist Gehülfe im Sinne des 
Art. 25 StGB, sei es Gehülfe der Schwangeren (Art.118), sei es 
Gehülfe des Drittabtreibers (Art. 119 Ziff. 1). (Bestätigung der 
Rechtsprechung.) 
L'art. 119 eh. 1 al. 2 OP ne s'applique qu'a celui qui fournit son 
aide au cours des manceuvres abortives elles-memes ; celui qui 
prete assistance d'une autre maniere est un complice au sens 
de l'art. 25 CP : complice de Ia personne enceinte (art. 118) ou 
complice du tiers avorteur (art. 119 eh. 1). (Confirmation de 
1a jurisprudence.) 
L'art. 119, cifra 1, cp. 2 OP si applica sciltanto a colui ehe presta 
aiuto a manovre abortive ; chi presta assistenza in altro modo 
e complice a' sensi dell'art. 25 CP: complice delJa persona 
incinta (art. 118) o complice del terzo ehe ha procurato l'aborto 
(art. 119, cifra 1 ). (Conferma della giurisprudenza.) 
A. -
Am 21. Oktober 1943 und l. April 1944 lieh Hed-
wig Hubert der Anna Benz auf deren Verlangen zwei 
Instrumente in der Meinung, die Empfängerin wolle sich 
damit die Leibesfrucht abtreiben. Anna Benz tat dies nicht, 
sondern verwendete die Instrumente, um am 21. Oktober 
1943 der Hedwig Schärer die Leibesfrucht abzutreiben und 
am 1. April 1944 Abtreibungsversuche an den Schwangeren 
Marie Pedrazzoli und Gertrud Roggensinger vorzunehmen. 
Hätte Hedwig Hubert die Absicht der Anna Benz gekannt, 
so hätte sie ihr die Instrumente nicht geliehen. 
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Strafgesetzbuch. N° 29. 
B. -
Am 9. Mai · 1945 erklärte das Obergericht des 
Kantons Zürich Hedwig Hubert der Gehülfenschaft bei 
Abtreibung im Sinne von Art. 119 Ziff. 1Abs.1 in Verbin-
dung mit Art. 25 StGB sowie der Gehülfenschaft bei wie-
derholtem Versuch von Abtreibung im Sinne von Art. 119 
Ziff. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 22 und 25 StGB 
schuldig und verurteilte sie zu sechs Wochen Gefängnis. 
Das Gericht nahm: an, wenn Hedwig Hubert nach dem 
Sachverhalt beurteilt würde, den sie sich vorstellte, müsste 
sie nach Art. 119 Ziff. 1Abs.2 StGB bestraft werden, denn 
diese Bestimmung gelte entgegen der vom Bundesgericht 
in .BGE 69 IV 206 vertretenen Auffassung nicht nur gegen-
über Personen, welche der Schwangeren beim Abtreibungs-
akte, sondern auch gegenüber Personen, die ihr überhaupt 
irgendwie zur Abtreibung Hülfe leisten. Da der wirkliche 
Sachverhalt gemäss Art. 119 Ziff. 1 Abs. 1 in Verbindung 
mit Art. 25 StGB nicht zu strengerer, sondern im Gegenteil 
zu milderer Bestrafung führe als der vorgestellte, treffe 
Art. 19 StGB nicht zu, sei die Tat also nach jenem, nicht 
nach diesem Sachverhalt zu beurteilen. 
0. -
Die Verurteilte hat die Nichtigkeitsbeschwerde 
erklärt. Sie beantragt, das Urteil des Obergerichts sei auf-
zuheben und sie sei der Gehülfenschaft bei Abtreibung im 
Sinne von Art. 118 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 25 und 19 
Abs. 1 StGB sowie der Gehülfenschaft bei wiederholtem 
Versuch von Abtreibung im Sinne-von Art. 118 Abs. 1 in 
Verbindung mit Art. 22, 25 und 19 Abs. 1 StGB schuldig 
zu erklären und zu milderer Strafe zu verurteilen. 
D. -
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich ver-
weist auf ihre Ausführungen in der Vorinstanz, die sich 
mit denjenigen des Obergerichts decken. 
Der Kassationshof zieht in Erwllgulng : 
1.-
Auf die (nicht eindeutige) Entstehungsgeschichte braucht 
indessen nicht abgestellt zu werden, u,nd auch in Sachen 
Torriani hat sie nicht den Ausschlag gegeben. Schon da-
Strafgesetzbuch. N° 29. 
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mals hat das Bundesgericht nach dem Grund gefragt, der 
den Gesetzgeber zum Erlass des Art. 119 Ziff. l Abs. 2 
bewogen haben muss. Dieser Grund kann nicht darin 
bestanden haben, dass man dem Gehülfen in Abweichung 
vom allgemeinen Grundsatz des Art. 25 StGB die Straf-
milderung unter allen Umständen vorenthalten wollte. Es 
gibt schwerere Verbrechen, bei denen das Gesetz an einer 
milderen Bestrafung des Gehülfen nicht Anstoss nimmt. 
Dass es ihn nur geräde bei der Abtreibung durch die 
Schwangere gleich behandelt, wie wenn er die Abtreibung 
selber vorgenommen hätte, geht auf die Schwierigkeiten 
zurück, die sich in solchen Fällen der Unterscheidung von 
Täterschaft und Gehülfenschaft in den Weg stellen. Das 
anerkennt auch die Vorinstanz, freilich nicht als aus-
schliesslichen Grund. Sie weist darauf hin, dass es sich 
nicht rechtfertigen würde, die Privilegierung, welche 
Art. 118 StGB der Schwangeren zuteil werden lässt, auf 
den Gehülfen auszudehnen. Das ist richtig für die Fälle, 
wo der Gehülfe beim Abtreibungsakte mitwirkt und daher 
eine Rolle spielt, die derjenigen eines als Täter handelnden 
Drittabtreibers nahe kommt. Ist der Gehülfe beim Abtrei-
bungsakte nicht dabei, so ist er dagegen in der Regel 
weniger strafwürdig. Die Vorinstanz glaubt gerade durch 
das Beispiel des vorliegenden Falles dartun zu können, 
dass die Hülfeleistung vor dem Abtreibu,ngsakte ungleich 
schwerer sein könne als die Hülfeleistung bei diesem Akte. 
Sie verkennt, dass das Verbrecherische der Tat dem, der 
bei ihrer Ausführung hilft, in der Regel wesentlich eindring-
licher zum Bewusstsein kommt als einem Gehülfen, wel-
cher der Ausführung der Tat zeitlich und örtlich ferne steht. 
Das Gesetz kann nicht jeden, der das Vorhaben der 
Schwangeren durch Angabe einer Adresse, Erteilung eines 
Ratschlages oder auf ähnliche Weise unbedacht fördert, 
der schweren Strafdrohung des Art. 119 Ziff. 1 unterstellen 
wollen, wo es doch sogar den Anstifter, der sie zur Tat des 
Art. 118 bestimmt, Anstüter im Sinne des Art. 24 StGB 
sein lässt und nicht dem Art. 119 Ziff. 1 unterstellt. Nichts 
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Strafgesetzbuch. No 29. 
spricht dafür, dass die Nichterwähnung des Anstifters in 
dieser Bestimmung auf einem Versehen beruhe, wie die 
Vorinstanz glaubt. Und wenn es sich bloss um ein Ver-
seh~n handeln würde, stünde Art. 1 StGB der Anwendung 
des Art. 119 auf den, der zum Vergehen des Art. 118. an-
stiftet, im Wege. Eine stossende Ungleichheit in den Straf-
drohungen bestünde bei der von der Vorinstanz vertretenen 
Auslegung des Art. 119 Ziff. 1 Abs. 2 auch für den Gehülfen 
des Drittabtreibers und den Gehülfen der Schwangeren, 
wenn die Gehülfenschaft anders als beim Abtreibungsakte 
geleistet wird. Der Gehülfe des Drittabtreibers könnte nach 
Art. 119 Ziff. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 25 milder 
bestraft werden als der Gehülfe der Schwangeren, obwohl 
ersterer zu einem Verbrechen, letzterer dagegen nur zum 
Vergehen des Art. 118 Hülfe- leistet. Solche Unstimmig-
keiten entstehen nicht, wenn der Anstifter und der nicht 
beim Abtreibungsakte Initwirkende Gehülfe der Schwan-
geren als Anstifter beziehungsweise Gehülfe zum Vergehen 
des Art. 118, der nicht beim Abtreibungsakte Initwirkende 
Gehülfe des Drittabtreibers als Gehülfe zum Verbrechen 
des Art. 119 und der beim Abtreibungsakte Helfende als 
Täter im Sinne des Art. 119 Ziff. 1 Abs. 2 bestraft werden. 
Diese Überlegungen rechtfertigen es, an der bisherigen 
Rechtsprechung festzuhalten. Sie ist · mit dem Gesetzes-
text, namentlich mit der italienischen Fassung (c< aiuto 
nel procurarsi l'aborto »), nicht unvereinbar. Die deutsche 
und französische Fassung (cc Hülfe zu der Abtreibung )), 
« assistance en vue de l'avortement ))) lassen sich freilich 
eher zugunsten der vorinstanzlichen Auffassung anführen, 
zwingen diese aber doch nicht auf. 
2. -
Da die Beschwerdeführerin sich vorgestellt hat, 
Anna Benz brauche die Instrumente, um sich selber die 
Leibesfrucht abzutreiben, gilt sie gemäss Art. 19 Abs. 1 
StGB als Gehülfin beim (vollendeten und versuchten) Ver-
gehen des Art. 118. Diese Bestimmung droht geringere 
Strafe an als Art. 119 Ziff. 1. Inwiefern sich das in der 
H erabsetzung der ausgesprochenen Strafe auswirken wird, 
Strafgesetzbuch. N° 30. 
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welche den von Art. 118 in Verbindung mit Art. 25 ange-
drohten Rahmen nicht übersteigt, liegt im Ermessen der 
Vorinstanz. 
Demnach erkennt der Kassationshof : 
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das ange-
fochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur Neubeur-
teilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück-
gewiesen. 
30. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 29. Juni 
1945 i. S. Gygax und · Lenenberger gegen · Staatsanwalt des 
Berner Mittellandes. 
Art. 139 Zi//. 1 StGB. Vollendeter Raub setzt in allen Fällen 
vor~u~, dass der Angegriffene zum WiderFJtand vollständig 
unfah1g gemacht worden sei. 
Art. 139 eh. 1 CP. Pour etre consomme, le brigandage suppose 
dans tous les cas que la personne attaquee soit mise tout a fait 
horFJ d'etat de resister. 
Ar~. 139, ~yra ~ OP. Per essere consumata, la rapina presuppone 
m tutti i cas1 ehe la persona attaccata sia stata messa nell'im-
possibilita di resistere. 
A. -
Arnold Gygax und Karl Leuenberger lockten in 
der Nacht vom 20. auf den 21. Dezember 1944 Alfred Blum 
in Bern an das Bord der Aare. Sie beabsichtigten, ihm sein 
Geld zu stehlen. Leuenberger umfasste ihn Init beiden 
Armen, und Gygax schlug auf ihn ein. Blum wehrte sich, 
konnte sich losmachen lmd rannte davon. Leuenberger 
setzte ihm nach, erwischte ihn und hieb ihm mit dem Stock 
den die Angreifer ihm vorher entrissen hatten, über de~ 
Kopf. Blum befreite sich zum zweitenmal und eilte gegen 
die Stadt, was Gygax und Leuenberger veranlasste, sich 
davonzumachen. 
B. -
Am 26. März 1945 erklärte die Kriminalkammer 
des Kantons Bern Gygax und Leuenberger des vollendeten 
Raubes im Sinne des Art. 139 Ziff. 1 StGB schuldig und 
bestrafte sie.