bge · 70_II_255 · 1944-01-14 · de
BGE 70 II 255
Zivilrecht


254 
Markenschutz. N° 44. 
in der Bedeutung von «:einzig» bekannt, sodass sich auch 
deswegen frägt, ob « Unic » der Schutzfahigkeit entbehrt. 
Das von « unique » abweichende Wortbild fallt hier weniger 
in Betracht, da Fremdwörter im Deutschen und namentlich 
im Geschäftsleben häufig unterschiedlich und unrichtig 
geschrieben werden. Indessen gehört « unique» -
auoh 
hier wieder im Gegensatz zu « extra» und « prima)} -
zu 
den wenig geläufigen Fremdwörtern, sodass « Unic )} vom 
deutsohsprechenden Durchsohnittskäufer weit eher noch 
als Phantasiewort denn als reine Beschaffenheitsangabe 
verstanden wird. Wäre es anders, so würde die Frage, ob 
« UniC» Gemeingut sei, jedenfalls schon im kantonalen 
Verfahren aufgeworfen worden sein. 
Für das italienisohe Spraohgebiet stellt sich die Frage 
nicht, da sich im Italienischen mit « Unio » kein Sinn ver-
bindet. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des H~­
deisgerichts des Kantons Bern vom 14. Januar 1944 
bestätigt. 
255 
I. ERBRECHT 
DROIT DES SUCCESSIONS 
45. Urteil der 11. Zivilabteilung vom 16. ~ovember 1944 i. S. 
Keusch gegen Telemann-Sachs und Konsorten. 
Erbeinsetzungsvmrag. 
1. Altrechtliches korrespektive,s Te,stonnent von seit 1912 verstor-
benen Eheleuten beurteilt sich inhaltlich nach ZGB und zwar 
nach Erbvertragsrecht. Es ist bei jeder einzelnen Testaments-
bestimmung zu prüfen, ob sie korrespektiver und damit erb-
vertraglicher Natur ist (Art. 2 Abs. 2, Art. 15, 16 Abs. 2 SchlTj 
ZGB). 
2. Art. 494 Abs. 3 ZGB: « Unvereinbarkeit)} und daherige An. 
fechtbarkeit von Schenkungen des Vertragserblassers folgt nicht 
schon aus dem Begriff des Erbvertrags, sondern setzt eine 
besondere obligatorische Verpflichtung des Erblassers, solche 
zu unterlassen, voraus. 
Institution d'Mritier par contrat. 
1. Te,stonnent corlljonctif de l'ancien droit fait par des epoux decedes 
depuis 1912. Il est soumis quant au fond au code civil suisse 
et plus particulierement aux dispositions sur le pacte successoral. 
On doit examiner apropos de chacune de ses dispositions si 
elles ont un caractere reciproqu,e et si, par consequ,ent, elles 
engagent les parties l'une enversl'au,tre (3rt. 2 al. 2, 15, 16 al. 2 
Tit. fin. CC). 
,2. Art. 494 al. 3 00: Le fait de conclu.re un pacte successora 
n'empeche pas a. lui seul de faire des donations. Celles-ci ne sont 
attaquable,s comme inconciliables avec les clauses du pacte que 
si le disposant s'est engage a ne pas faire de donations. 
Istituzione d'erede per contratto suC008sorio. 
1. Un te,stanwmto corrispettivo, anteriore all'entrata in vigore deI 
ce, di coniugi deceduti posteriormente al 1912, e sottoposto, 
quanto al contenuto, al CC, e piu precisamente alle norme 
reggenti i1 contratto successorio. Occorre esaminare al riguardo 
se ogni disposizione testamentaria ha carattere reciproco, se 
cioe implica, per i due te8tat.ori, reciproci obblighi (art. 2 cp. 2, 
15, 16 cp. 2 Tit. fin. CC). 
2. Art. 494 cp. 3 00: L'inammissibilita e pertanto Ia possibiUtd 
di conte,stazione di donazioni deI disponente non si desumono 
dall'istituto medesimo deI contratto Buccessorio. Le donazioni 
deI contraente possono essere impugnate come inconciliabili con 
il contratto su,ccessorio solo quando il disponente si sia impegnato 
a non fare delle liberaIita. 
17 
AS 70 Ir -
44 
256 
Erbrecht. N° 45. 
A. -
Die kinderlosen Eheleute Sachs-Käppeli in Muri, 
die mit dem gemeinsam betriebenen Landesprodukten-
handel ein ansehnliches- Vermögen erworben hatten, errich-
teten am 23. Dezember 1887 folgende « Letzte Willens-
verordnung II : 
"ART. 1. Das Vermögen, welches dasjenige von uns hinterlässt, 
welches zuerst stiri~.t. soll dem überlebenden Ehegatten zum aus-
schliesslichen und ",Heinigen Eigentum zufallen. 
ART. 2. Nach ~dem Absterben beider oben genannten Testa-
toren soll die Verlassel1schaft folgendermassen vererbt werden : 
a) Die eine Hälfte dcs~ Nachlasses soll den Nachkommen des 
J. Sachs von Winterswil, verstorben in Beinwil, d. h. den Ge· 
schwistern und deren Kindern des Testators.Josef Sachs zufallen. 
b) Die andere Hälfte der Ve;rlassenschaft soll den Nachkommen 
des Adam Käppeli von Knutwil, Kt. Luzern, verstorben in Nie-
senberg, d. h. den Geschwistern und deren Nachkommen der 
Testatorin Frau Sachs als Eigenthum zufallen. 
ART. 3. Im :FaIle, dass der Testator Josef Sachs vor seiner 
Ehefrau mit Tod abgeht und letztere eine neue Ehe eingehen 
würde, soll dieselbe das Eigenthum und die Nutzniessung an der 
in jenem Zeitpunkte vorhandenen Hälfte des Gesamtverlnögens 
verlieren und 'es soll für die sub Art. 2 a genannten Erben sofort 
die Erbfolge in die Hälfte des Gesamtvermögens eröffnet werden. 
ART. 4. Dem Testator Josef Sachs soll es bei Lebzeiten sowohl 
als nach dem Tode seiner Ehefrau ,freistehen, jederzeit einseitig 
über den sub Art. 2 a seinen Verwandten zugewe,ndeten Vermögens-
anteil frei. anders letztwillig zu verfügen. Der' Testatorin Frau 
Karolina Sachs soll für den Fall, dass Testator Josef Sachs vor 
ihr mit Tod abgeht, das Recht gewahrt bleiben~ jederzeit einseitig 
über den sub Art. 2 b ihren Verwandten zugewendeten Erbteil 
anders letztwillig zu verfügen. » 
Naoh dem Tode des Ehemannes Sachs im Jahre 1911:' 
betrug dessen Hinterlassenschaft Fr: 85,683.-, während 
die im Januar 1940 verstorbene Ehefrau Sachs nur noch 
Fr. 13,188.50 hinterliess. 
Frau Sachs hatte in den Jahren 1931-37 zwei Mitglie-
dern der mit ihr befreundeten Familie Keusch in. Muri, 
nämlich der Frau Verena Keusch-Meier und demJakob 
Keusch· Bel1let,verschiedene unentgeltliche Zuwendun-
gen im Betrage von zusammen Fr. 24,000.-, bezw. 
Fr.4500.~ gemacht. Am 20; November 1936 hatte sie 
mit letztwl1liger Verfügung einige kleine Vermächtnisse 
ausgesetzt und den Verfasser des Testaments, Fürsprech 
D1'. G. Küchler in Muri, zum Willensvollstrecker besteHt. 
Erbrecht.. N° 45. 
257 
B. -
Mit Klagen vom 22. August 1940 belangten die 
im Testament von 1887 als Erben eingesetzten beider.-
seitigen Seitenverwandten der Eheleute Sachs-Käppeli 
die Zuwendungsempfänger Frau Keusch-Meier und Jakob 
Keusch auf Rückerstattung der von der Erblasserin 
empfangenen Schenkungen in natura oder dem Werte 
nach an die Erbmasse, weil sie den Bestimmungen des 
gemeinsamen Testaments der Eheleute von 1887 und 
desjenigen der Frau Sachs von 1936 zuwiderliefen. 
Die Beklagten beantragten Abweisung der Klage unter 
Berufung auf das alleinige und ausschliessliche Eigentum 
der Erblasserin an dem nach dem Tode des Ehemannes 
verbliebenen Gesamtvermögen. 
a. -
Mit Urteilen vom 28. April 1944 hat das Ober-
gericht des Kantons Aargau die Klagen gutgeheissen, die 
Schenkungen als anfechtbar erklärt und die Beklagten 
verurteilt, 
~ deren Gegenwert -
Fr. 24,000.-'--
bezw. 
Fr. 4500.- zum Zwecke der Erbteilung in die Erbmasse 
einzuwerfen. 
Die VOrIDstanz führt aus, bei der « letzten Willens-
verordnung» von 1887 handle es sich nicht um ein 
gegenseitiges, sondern um ein altrechtliches sog. kor-
respektives Testament mit erbvertraglichem Charakter, 
dessen « besonderes Merkmal nach gemeinrechtlicher Lehre 
und aargauischer Gerichtspraxis die· Unmöglichkeit des 
einseitigen Widerrufs oder einseitiger Abänderung und 
das Gebundensein an die Zustimmung der Mittestatoren 
dafür bilde ll. Dieses Merkmal treffe auf das vorliegende 
Testament zweifellos zu, indem nichts dafür spreche, 
dass die Eheleute Sftehs die einseitige Widerruflichkeit 
ihrer Verordnung hätten stipulieren wollen. Auf das 
korrespektive Testanie:n.t seien daher die Grundsätze des 
Erbvertrages, liier insbesondere auch Art. 494 ZGB, 
anwendbar. Inhaltlich habe man es' weder mit einer 
fidliziarischen Nacherbeneinsetzung im Sinne des § 947 
aarg. BG noch mit einer solchen gemäss Art. 488 ZGB, 
sondern mit einer sog. Nacherbeneinsetzung auf den 
258 
Erbrecht. N° 45. 
Überrest zu tun. Denn es könne keinem Zweifel unter-
liegen, dass die Eheleute Sachs sich grundsätzlich gegen-
seitig das freie Eigentum und die unbeschränkte Verfü-
gungsmacht des Überlebenden über den ganzen Nachlass 
des vorverstorbenen Teils einräumen wollten, nicht nur 
eine mit der Pflicht zur Erhaltung der Substanz belastete, 
nutzniessungsähnliclie Berechtigung. Trotzdem könne es 
nicht in der Absicht der Eheleute gelegen haben, sich 
als Vorerben geg~nseitig auch das Recht zur schenkungs-
weisen Veräusserung von Nachlassgut an Dritte inter 
vivos einzuräumen. Wenn .man noch in guten Treuen 
eine Befugnis des Vorerben, für sich selber, d. h. zur 
Bestreitung seines eigenen Unterhaltes, frei über die 
Substanz des Nachlasses zu verfügen, bejahen könne, so 
wäre ein solches Verfügungsrecht zu Schenkungen an 
Dritte mit dem präsumtiven Willen der Testatoren nicht 
melJr in :ßinklang zubringen .. Eine Vermutung zugunsten 
einer Befugnis besteh~ nicht; im GegenteiLsei anzuneh-
men, dass der El'blasser das freie Verfügungsrechtbloss 
dem Vorerben persönlich gewähren wollte, Der Text der 
«letzten Willensverordnung )) spreche gegen- eine weiter-
gehende Freiheit (Art. 2, 3, 4 der Verordnung). Durch 
diese Bestimmungen sollten einmal die. Verschleuderung 
der den Erben des Erstverstorbenen verfangenen Hälfte 
'des Gesamtvermög~ns' durch den Überlebenden sowie 
gegebenenfalls unlautere Manipulatiqnen vor der Wieder-
verheiratung der Ehefrau vermieden werden; anderseits 
dürfte Art. 4, wonach der überlebende~Ehegatte nur 
letztwillig - über die eine Hälfte des frühern Gesamtver- . 
mögens verfügen könne, der Gedanke zugrunde _ liegen, 
dass er auf diese Weise nach Möglichkeit gegen die Wechsel-
fälledes Lebens gesichert sein sollte. Es würde offenbar 
dem Willen des Testaments und Treu und Glauben -Wider-
sprechen und daher -einen Rechtsmissbrauch im Sinne 
des Art. 2 ZGB darstellen, wenn der überlebende Ehegatte 
und Vorerbe, der bis zum Lebensende vom Nachlass des 
Erstverstorbenen profitieren dürfe, darüber hinaus durch 
Erbrecht. N0 45. 
259 
Schenkungen unter Lebenden auch noch jene. Hälfte des·' 
Nachlasses unmittelbar vor seinem Tode verschleudern 
könnte; über die der vorverstorbene Ehegatte gemäss 
Art. 2 bezw. 4 letztwillig verfügt hatte und über die der 
Vorerbe daher letztwillig nicht verfügen dürfe. Darum 
könne eine Befugnis des überlebenden Vorerben zur 
Vornahme von Schenkungen aus dem Gesamtgut weder 
vor dem Text und Willen des Testaments noch vor Art. 
2 ZGB standhaben, weshalb die erfolgten Zuwendungen 
gemäss Art. 494 Abs. 3 ZGB anfechtbar seien. 
D. -
Gegen diese Urteil ~ichten sich die vorliegenden 
Berufungen der beiden Beklagten mit dem Antrag auf 
Abweisung der Klagen. 
Die Kläger tragen auf Bestätigung der angefochte-
nen Urteile an. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Da die Eheleute Sachs nach dem Inkrafttreten 
des ZGB gestorben sind, beurteilen sich nach Art. 15 
SchlT IZGB . (arg. e contrario ) . die vorliegende:p.erQl'echt-
lichen Verhältnisse allgemein· und daher auch bezüglich 
des altrechtlichen gegenseitigen Testamentes vom 23. 
Dezember 1887 nach ZGB (BGE 43 II 149, 51 II 52). 
Einzig für die Beurteilung der Gültigkeit der Verfügung 
hinsichtlich der Form gilt nach Art. 16 Abs. 2 SchlT das 
alte aargauische Recht. Es ist nicht streitig, dass das 
O'emeinsame Testament der Eheleute Sachs-Käppeli in 
o 
der Form dem Recht des alten aarg. BG entspricht und 
daher gültig ist. 
Für die inhaltliche Auslegung des Testaments ist jedoch 
das neue Recht anwendbar (BGE 56 II 258). Da dieses 
das gemeinsame Testament, jedenfalls soweit es korrespek-
tivist, nicht anerkennt (BGE 47 II 52), ist für die Beur-
teilung der Wirkungen von derjenigenneurechtlichen 
Verfügungsart auszugehen, welche zur Erreichung des 
von den Testatoren beabsichtigten wesentlichen Zweckes 
gewählt werden müsste. Das charakteristische Merkmal 
260 
Erbrecht. N° 45. 
des korrespektiven Testaments des alten aargauischen 
Rechts ist dessen Unwiderruflichkeit. Es war im aarg. 
BGsowenig wie das gewöhnliche gemeinsame Testament 
besonders normiert, wurde jedoch von der Praxis unter 
dem Einfluss der gemeinrechtlichen Lehre doch zugelassen 
und in der Frage der Bindung. der . Kontestatoren dem 
Erbvertrage gleich gestellt (Aarg. VJS 3, 165; 24,35), der 
zwischen Ehegatten geschlossen Ehevertrag hiess (§§ 957, 
958). Auch im vorliegenden Falle erklärt die Vorinstanz 
die altrechtliche Verfügung von Todes wegen als korres-
pektives Testament mit erbvertraglichem Charakter. An 
diese Gleichstellung des korrespektiven Testaments mit 
dem Erbvertrag nach kantonalem Recht. ist das Bundes-
gericht gebunden, da die Fortgeltung des aargauischen 
Rechts in dieser Beziehung -der Vorbehaltsklausel des 
Art. 2 Abs. 2 SohlT hicht widerstreitet. 
Immerhin kommt der erbvertragliche Charakter nicht 
dem ganzen Testamente zu, sondern nur denjenigen Bestim-
mungen desselben, welche korrespektiv, d. h. gegenseitig 
voneinander abhängig sein sollen. Da nun Art. 4 des vor-
liegenden gemeinsamen Testaments jedem Ehegatten das 
Recht wahrt, über die seinen eigenen VerwandtE.m zuge-
wandte Hälfte des Gesamtvermögens .letztwillig anders 
zu verfügen, so fehlt demnach der beidseitigen Verfügung 
des Art. 2 zu Gunsten der eigenen Verwandten jedes 
Ehegatten dieses für die Annahme .der Korrespektivität 
entscheidende Erfordernis und damit der erbvertragliche 
Charakter. Der Vorbehalt der anderweitigen letztwilligen 
Verfügung des Art. 4 hat Pie Wirkung, dass bezüglich 
der den eigenen· Verwandten jedes Kontestators zuge-
dachten Hälfte eine erbvertragsähnliche Gebundenheit 
überhaupt nicht· besteht, also auch nicht mit Bezug auf 
Verfügungen unter Lebenden ... Die der Verwandtschaft 
der Ehefrau Sachs angehörenden Kläger können sich 
daher nicht auf die Anfechtbarkeitsbestimmung des Art. 
494 Abs. 3 ZGB berufen, weshalb ihnen gegenüber die 
Klage zum vornherein abgewiesen werden muss. Die 
Erbrecht. N0 45. 
261 
Unterscheidung zwischen den beiden Klägergruppen ist 
indessen ohne praktische Bedeutung, weil auch die Klage 
der Verwandten des Ehemannes Sachs, bezüglich deren die 
überlebende Ehefrau erbvertraglieh gebunden war, sich 
als unbegründet erweist. 
2. ~ Gemäss Art. 494 Abs. 2 ZGBkann der Erblasser, 
der einen Erbvertrag abgeschlossen hat, über sein Ver-
mögen inter vivos frei verfügen. Von solchen Verfügungen 
unter Lebenden unterliegen jedoch nach Abs. 3 Schen-
kungen, die mit seinen Verpflichtungen aus dem Erb-
vertrag nicht vereinbar sind, der Anfechtung. Unter 
welchen Voraussetzungen aber Schenkungen mit den 
erbvertraglichen Bindungen unvereinbar sind, ist dem 
Text des Gesetzes nicht zu entnehmen und daher nur 
im Wege der Auslegung abzuklären. 
a) Die Entstehungsgeschichte der Bestimmung führt 
zu keiner absolut. sichern Antwort, weist indessen deut-
lich in die eine Richtung. 
Der Teilentwurf von 1895 zum Erbrecht unterstellt 
korrespektive Testamente dem Recht der Erbverträge 
(Art. 455 Abs. 4). Nach Art. 492, kann in den Fällen; wo 
der Erblasser aus delll Vertrag Gegenleistungen erhält, der 
Vertragserbe Schenkungen desselben unter Lebenden an-
fechten. 
Der Vorentwurfvon 1900 dagegen bestimmt in Art. 
516 Abs. 2: « Er (der .Erblasser) behält die freie Ver-
fügung über sein gegenwärtiges Vermögen»; Abs. 3: 
« Verfügungen von ':rodes wegen, die mit dem Erbvertrag 
nicht vereinbar sind, unterliegen der Anfechtung». Daraus 
scheint sich zu ergeben, dass Schenkungen unter Lebenden 
überhaupt in keinem Falle anfechtbar sind (so Prof. A. 
MARTIN, Exposezum Erbrecht des VE, Genf 1901, S. 48 : 
« Il enresulte qu'il nelm (au disposant) est pas interdit 
de faire une donation entre vifs»). Von dem zitierten Text 
weicht allerdings die französische Fassung des Art. 516 
Abs. aVE offensichtlich ab mit dem Wortlaut: ({ Peuvent 
etre attaquees .. toutes autres liMralit6s qui seraient en 
262 
l<Jrbrccht. N0 45. 
contradiction avec le pacte successoral». Der Gesetzes-
redaktor geht in seinen Erläuterungen zum VE (1901) 
ausdrücklich vom deutschen Text aus, nimmt aber den-
noch, entsprechend Art. 492 des Teilentwurfs, ein An-
fechtungsrecht des Vertragserben gegenüber Schenkungen 
des Erblassers an, falls dieser Gegenleistungen erhalten 
habe, wobei dann nach den bezüglichen ausführlichen 
Vorschriften der französischen Rechte vorzugehen wäre 
(Erl. H, S. 79; 2. Ausg. von 1914 I S. 400). 
Die Frage kam in der Expertenkommission ZUl' Sprache 
(Sitzung vom 12. März 1902, zu Art,. 516 VE). GOTTOFREY 
wies auf die erwähnte Divergenz der beiden Fassungen 
hin. OSER stellte den Antrag, in Abs. 3 nach « Verfü-
gungen von Todes wegen» beizufügen oder Schenkungen, 
mit der Begründung, wer nach dem Erbvertrag etwas 
schenke, tue es auf Rechnung des Gegenkontrahenten. 
Der Präsident nahm den Antrag zu redaktioneller Prüfung 
entgegen. Auf einen spätern Antrag BÜm..MANN auf 
Ablehnung des Antrags OSER bemerkte der Referent 
HUBER, letzterer beziehe sich wohl auf die Beschränkung 
im Sinne des Art. 547 VE (Herabsetzung, jetzt Art. 527). 
« Weitere Ausschliessung der Schenkung könne sich aus 
dem Vertrag selbst ergeben. Schenkungen sollen zugelassen 
werden, soweit sie nicht mit dem Vertrag unvereinbm' 
8eien». OSER bezeichnete eine bIosse Anfechtbarkeit von 
Schenkungen im Rahmen der Her.absetzung nach Art. 
547 VE als ungenügend, schon wegen der dortigen Be-
fristung auf 10 Jahre rückwärts vom Tode. PLANTA. 
pflichtete Büm..MANN bei und erwiderte OSER, ({ es sei 
ja nicht ausgeschlossen, dass jemand in einem Erbvertrag 
sich Garantien geben las8e dafür, dass nach dem Abschluss 
desselben Schenkungen nicht mehr vurgenommen werden. 
Habe das nicht 8tattgefunden, so sehe er nicht ein, warum 
nachher die Schenkungen ausges~hlossen sein sollen», 
womit BÜ1ll..MANN sich einverstanden erklärt. 
In der Abstimmung wurde der Art. « im Sinne der 
gewalteten Diskussion in der Fassung des Entwurfs)} 
angenommen. 
Erbrecht. N0 45. 
263 
Im Entwurf vom 18. /28. Mai 1904 erscheint dann Abs. 3 
(nun Art. 498) in seinem heutigen Wortlaut; die Botschaft 
enthält über die Frage der Schenkungen nichts (S. 51 f.). 
In den weitern Beratungen kommt der Gegenstand nicht 
mehr zur Sprache (Sten. Bull. Dez. 1905 S. 1380, 1383 ; 
März 1906 S. 191). 
b) Nach diesen Äusserungen der Experten ~rscheint 
jedenfalls die Auslegung nicht zulässig, dass der' Begriff 
des Erbvertrags bezw. die durch ihn bewir~te Bindung 
an sich schon das Verbot von Schenkungen unter Lebenden 
in sich schliesse. Dagegen spricht auch der Wortlaut von 
Art. 494 Abs. 3 ZGB, wenn er von « Schenkungen, die 
mit seinen Verpflichtungen aus dem Erbvertrag nicht 
vereinbar sind», redet. Entgegen dem Text des Abs. 1 
begründet der Erbeinsetzungsvertrag als solcher gar 
keine Verpflichtung des Erblassers, sondern ist eine 
Verfügung (von Todes wegen), die unmittelbar das Erb-
recht des Eingesetzten begründet und mit deren Vor-
nahme der Erblasser seiner c( Verpflichtung» bereits genügt 
hat (ESOHER, Komm., Art. 494 II und dort zit. Lit. ; 
KRETZSCHM.AR, Erbrecht, 2. Aufl. § 49 II 3). Insbesondere 
begründet der Vertrag keine Verpflichtung des Erblassers, 
dem Erben ein bestimmtes, ja überhaupt ein Vermögen 
zu hinterlassen, sondern sichert ihm lediglich die Erben-
steIlung. Die im Begriff des Erbvertrags liegende Bindung 
enthält nur die Unwiderruflichkeit der Verfügung von 
Todes wegen. Eine Verpflichtung . des Erblassers, irgend-
welche oder bestimmte Schenkungen unter Lebenden 
zu unterlassen, müsste im Erbvertrag durch einen obli-
gatorischen Zusatz zu dessen wesentlichem, rein verfü-
gungsmässigem Inhalt besonders begründet werden. 
Für die grundsätzliche Zulässigkeit von Schenkungen 
spricht ferner der Umstand, dass Abs. 3 die unverein-
baren als Ausnahmekategorie nennt. Wäre die Unzuläs-
sigkeit die Regel, so liesse sich eher eine Heraushebung 
der unanfechtbaren Schenkungen im positiven Sinne 
erwarten, z. B. « und Schenkungen, vorbehältlich der nach 
dem Erbvertrag erlaubten ». 
264 
l!:rbrecht. N0 45. 
c) Die Annahme eines prinzipiellen Ausschlusses würde 
auch der geschichtlichen Entwicklung widersprechen. Im 
gemeinen Recht war der Vertragserblasser in seiner 
Dispositionslähigkeit inter vivos grundsätzlich nicht be-
schränkt, auch nicht hinsichtlich Schenkungen, unter 
Vorbehalt der Anfechtung von dolosen, auf Schädigung 
des Vertragserben ausgehenden, Schenkungen (BESELER, 
Erbverträge, 1835, 2. Teil Bd. I, S. 257 /68 ; DERNBURG, 
Bürg. Recht V S. 275). Ebensowenig kannten diejenigen 
kantonalen Erbrechte, die den Erbvertrag zuliessen und 
auf denen daher das ZGB unmittelbar fusst, einen grund-
sätzlichen Ausschluss der Schenkung unter Lebenden 
(HUBER, Privatrecht II S. 326). Das BGB endlich lässt 
das Recht des Vertragserblassers zu Verfügungen unter 
Lebenden, auch zu Schenkungen, unangetastet mit der 
Ausnahme der Anfechtbarkeit von Schenkungen mit der 
Absicht der Beeinträchtigung des Vertragserben (§ § 
2286/87 ; DERNBURG V S. 276, KRETZSCHMAR 343 ff.). 
Es liegt kein Anhaltspunkt dafür vor, dass das ZGB mit 
der Aufstellung eines grundsätzlichen Verbots der Schen-
kung über alle diese Rechte hätte hinausgehen wollen. 
Auch die Annahme, die Anfechtbarkeit der Schenkung 
folge schon aus der biossen tatsächlichen Beeinträchtigung 
des Vertragserben, läuft auf die Aufstellung einer gesetz-
lichen Präsumtion für die Unvereinbarkeit hinaus, die 
im Gesetz keine Stütze findet. In dieser Beziehung lässt 
sich an der in BGE 62 II 134 vertretenen Auffassung, 
wonach die Zulässigkeit einer Schenkung einen dahin-
gehenden Vorbehalt im Erbvertrag voraussetze, nicht 
festhalten. Beim Fehlen einer klaren gegenteiligen Vor-
schrift des Gesetzes muss umgekehrt als Grundsatz und 
Regel die Verfügungsfreiheit des Erblassers gelten und 
die Ausnahme davon, die Unvereinbarkeit von Schen-
kungen, im Erbvertrag in Form einer obligatorischen 
Verpflichtung ausbedungen sein. 
d) Sachlich wäre nicht einzusehen, warum aus der 
Zahl der das Vermögen schmälernden, aber anerkannter-
Erbrecht. N° 45. 
265 
massen durch den Erbvertrag nicht ausgeschlossenen 
lebzeitigen Verfügungen des Erblassers gerade die Schen-
kung herausgenommen sein sollte. Der Erblltsser kann 
nach Abschluss des Erbvertrages sein Vermögen für 
Liebhabereien ausgeben oder verspielen und damit die 
Anwartschaft bezw. das Erbrecht des Vertragserben 
beeinträchtigen, ohne dass dieser etwas dagegen tun 
könnte, abgesehen von der Anregung vormundschaftli-
cher Massnahmen nach Art. 370 ZGB. Es ist unerfindlich, 
wieso nur gerade Schenkungen von dieser Verfügungs-
freiheit ausgenommen sein sollten, die, zumal wenn sie 
aus Motiven der Dankbarkeit erfolgen, jedenfalls nicht 
unvernünftiger oder unmoralischer sind als die genannten 
Arten, das Recht des Vertragserben auszuhöhlen. Der 
Umstand allein, dass -
unter dem Gesichtspunkt der 
Situation des Empfängers betrachtet -
die Rückforderung 
einer unentgeltlichen Zuwendung weniger Bedenken er-
weckt als die einer entgeltlichen, genügt nicht, um eine 
derartige dem System des Gesetzes widersprechende Ein-
schränkung der Verfügungsfreiheit des Vertragserblassers 
zu rechtfertigen. Mit der generellen Zulassung der Anfecht-
barkeit der Schenkung ginge man im Schutz des Vertrags-
erben viel weiter als im Pflichtteilsschutz, wo die Herab-
setzung von nicht frei widerruflichen Schenkungen auf 
5 Jahre vom Tode rückwärts begrenzt ist (Art. 527 Ziff. 
3), während sich nach Art. 494 Abs. 3 keine zeitliche 
Grenze ergäbe. Und für die analoge Anwendung der 
Fünfjahresgrenze des Art. 527 Ziff. 3 bietet sich, trotz 
der Bemerkung HUBERS in der Expertenkommission, 
gesetzestechnisch keinerlei Anhaltspunkt. 
Inwieweit die Anfechtung nach Art. 494 Abs. 3 wegen 
Schädigungsabsicht gegenüber dem Vertragserben zuzu-
lassen wäre, braucht hier nicht untersucht zu werden, 
denn solche Motive der Frau Sachs sind weder aus den 
Akten ersichtlich noch von den Klägern behauptet. Dahin-
gestellt bleiben kann ferner, in welcher Form eine positive 
Verpflichtung des Vertragserblassers, keine Schenkungen 
266 
Erbrecht. N° 45. 
unter Lebenden vorzunehmen, begründet werden müsste, 
namentlich ob eine solche· Unvereinbarkeit nur aus dem 
ausdrücklichen Wortlaut des Erbvertrags selber ent. 
nommen oder aber, entgegen der für die Auslegung von 
letztwilligen Verfügungen geltenden Praxis (BGE 69 II 383), 
auch aus Elementen ausserhalb desselben, z. B. aus den 
Umständen des Vertragsschlusses, den gegenseitigen Be-
ziehungen der Vertragsparteien usw. abgeleitet werden 
dürfte. Denn im vorliegenden Falle sind keine schlüssigen 
Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass sich die Eheleute 
Sachs gegenseitig bezüglich der Verwandten des Vorver-
sterbenden soweit die Hände zu binden beabsichtigten. Ein 
'dahingehender, stillschweigend vorausgesetzter Wille lässt 
sich auch nicht aus dem zur Zeit der Errichtung der 
letztwiUigen Verfügung von 1887 geltenden Rechtszustand 
ableiten. Das aargauische BG enthielt über die Zulässigkeit 
von Schenkungen bei korrespektivem Testament keine Be-
stimmungen, und einschlägige Entscheide sind nicht nach-
gewiesen. Da sich die aargauische Praxis im allgemeinen 
beim Fehlen gesetzlicher Bestimmungen an die gemein-
rechtliche Doktrin hielt, darf angenommen werden, dies 
wäre l:mch bezüglich der Frage der Anfechtbarkeit solcher 
Schenkungen der Fall gewesen, wenn sie nooh unter dem 
alten Recht zu beurteilen gewesen wäre. Nach gemeinem 
Recht aber hatte bei derartigen korrespektiven Verfü-
gungen unter Ehegatten der Überleb~nde, der den Nach-
lass des Vorverstorbenen ohne Belastung mit einer Nach-
erbschaft erhielt, die völlig freie Verfügung über densel-
ben; auch Schenkungen, sogar bezüglich der vom Vor-
verstorbenen ererbten Grundstücke, standen ihm frei 
(DERNBURG V S. 265 ff.) Bestand demnach damals die 
Möglichkeit einer Anfechtung von Schenkungen durch die 
im korrespektiven 
Testament eingesetzten Dritterben 
nicht, so können sich auch die Eheleute Sachs im Jahre 
1887 eine solche Sicherung gegen Benachteiligung der 
Verwandten des Vorversterbenden nicht als ohnehin 
bestehend vorgestellt haben. Wenn sie sie daher wünsch-
Erbrecht. N° 46. 
267 
ten, hatten sie allen Anlass, dies im Testament deutlich 
zu sagen, was mit den vorliegenden Bestimmungen des-
selben nicht geschehen ist. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die beiden Berufungen werden gutgeheissen, die an-
gefochtenen Urteile aufgehoben und die Klagen abge-
wiesen. 
46. Auszug aus dem Urteil der 11. Zivilabteilung vom 9. No-
vember 1944 i. S. Eggll gegen Bänninger. 
Erbteilung. Nachlassliegenschaft geht trotz testan:entarischer 
ZuteilungsvorschrUt mit dem Tod des Erblassers m das (Ge-
samt-)Eigentum der Erbengemeinsehaft über (Art. 560, 602 
ZGB). Der Erblasser kann jedoch verfügen, dass, in Abwei-
chung von der Regel. des Art. 617 ~GB, ~?r ~eitpunkt des 
Todes -
statt der Teilung -
den Stichfag fur dw 4brechnun.g . 
bilden, also Nutzen und Schaden der LIegenschaft m der ZWI-
schenzeit schon auf Rechnung des Erwerbers gehen solle. 
Partage 8'l.WCß8sOf'al. Les immeubles deviennent propriete (com-
mune) de Ja communaute 8'l.WCß8SOf'ale a compter du jour du 
deces du defunt, meme s'i! a dispose autrement (art. 5~0, 
602 CC). Le defunt peut cependant ordonner, en derogatIOn 
a l'art. 617 CC, qua ce sera la jour du dec6s au. Heu du. jour du 
partage qu.i sera d6ciaif pour le reglement de campte, ~utrement 
dit que l'acqu.ereur aum les profits et les charges de 11Inmeubia 
des le jour du deces. 
~ 
Diviaione auccß8sOf'ia. Gli immobili diventano proprieta (comune) 
della comuniooe auCCß8sOf'ia a contare dal giorno della morte 
deI de cuius, auche s'egli ha ordinato altrimenti (art. 560, 
602 CC). TI de cuius puo tuttavia ordinare (in deroga an'~ .. 617 
CC) che il giorno della sua morte e non quello della diVlSlone 
sara decisivo per Ia liquidazione dei conti, ossia ch~ l'acqui;ente 
delI 'immobile am i rischi ed i profitti delI 'immobIle dal glOrno 
della morte deI de emus. 
A. -
Am 6. Dezember 1940 starb in Zürich Frau Berta 
Greutert geb. Bünzli, die Ehefrau des am 10. Juli 1938 
verstorbenen Johannes Greutert. Sie hinterliess als Erben 
ihre beiden Töchter: Marta, verehelichte Bänninger, und 
Laura, verehelichte Eggli. Die Erbschaft stellt laut Inven-
tar ein Reinvermögen von Fr. 60,712.45 dar. Unter den 
Aktiven befindet sich die Liegenschaft Pfianzschulstrasse