bge · 44_III_79 · 1918-01-01 · de
BGE 44 III 79
Schuldbetreibung und Konkurs


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Entscheidungen der Schuldbetreibungs-
ohne nicht massgebend sein für die Wirkungen, die-
denselben in der Schweiz zukommen. Vielmehr- muss für
dieae Wirkungen in der. Schwei~ auf die schweizerische
Reehtsauffassung abge$tellt werden. Als solche ergibt
sieh nun aber aus der Praxis zum SchKG, dass die Ver-
letgung von Zustellungsnormen die betreffenden Zustel-
lungeh in der Regel nur anfechtbar, nicht aber absolut
unwirksam ·macht. (AS 38 I S. 188 u. 335 ; 36 I S. 158 * .).
Gilt dies aber für die Bestimmungen des SchKG, so ist
nicht einzusehen, warum an die Verletzung staatsver-
traglieher Zustellullgsnormell in der Schweiz andere
Witbngcn geknüpft werden sollten.
2. ,- Der Rekurs ist indessen auch materiell nicht be-
gründet. weil die Zustellung, wie sie das Betreibungsamt
vorgenommen hat, gar nicht unkorrekt gewesen ist.
. In dieser Hinsicht ist zunächst darauf zu verweisen,.
dass der von der Vorinstanz zitierte Staatsvertrag von
1868 neben der Zivilprozesskonvention keine Anwendung
mehr'fmden kann. Art. 6 der Konvention aber bestimmt,
die Zustellung durch die Post sei nach allen denjenigen
Vertragsstaaten gestattet, die entweder gegen sie nicht
Widerspruch erhoben, oder sie in einem besondernAb-
kommen im Verhältnis zu .dem zustellenden Staat
gestattet haben. Von diesen beiden Möglichkeiten ent-·
fällt nach dem eingelegten -Zeugnis des, Justiz- und
Po-lizeidepartementes in casu die letztere, weil ein solches.
Abkommen nicht besteht. Was aber die erstere anbelangt,
so' will die fragliche Bestimmung des Art. 6, da· darin
ja nicht etwa eine pos i t i v e Erlaubnis vorausgesetzt
ist,. offenbar' nur besagen, jeder Vertragsstaat könne
dUJi'ch. eine allgemeine Erklärung die Zustellung durch
die Post· auf seinem Gebiete untersagen, und zwar ohne
dass. er von dem Staat, aus dem die Zustellung vor sich
gehen soll, darüber befragt wurde, und ohne dass er von
einer, konkreten Zustellung Kenntnis haben muss.. Es.
genügt somit die rein negative Tatsache der Nichterhe-
*'S~p:~Ausg. 11; S. 2 u. 15~1; 13 S. 77.
!
I
und Konkurskammer. N° 25.
bURg eines Widerspruches gegen die Postzustellung, um
dieselbe als zulässig erscheinen zu lassen.
'Italien hat nun aber eine derartige Erklärung bislang
nicht abgegeben, und das Betreibungsaint Zürich 6 hat
daher mit Recht die Arresturkunde dem Rekurrenten
per' Post zugestellt.
Hiegegen sprechen weder das Urteil i. S. Sengele noch
das zitierte Kreisschreiben, die beide sich auf das Ver-
hältnis der Schweiz zu Deutschland beziehen. Deutsch-
land aber hat ausdrücklich erklärt, es lasse die Postzu~
stellung für sein Gebiet nicht zu. Allerdings ist Deutsch';'
land seitens der Schweiz ausdrücklich hierüber befragt
wotden, allein aus dieser Tatsache darf· angesichts des
klaren Wortlautes der Konvention nicht geschlossen
werden, dass eine solche Anfrage immer erforderlich sei,
lind dass erst wenn eine positive Bewilligung vorliege,
die Post für die Zustellung verwendet werden dürfe.
Demnach erkennt die Schuldbetr. - u. Konkurskammer :
Det Rekurs wird abgewiesen.
25. Arltt du m. juin 1918 dans la cause Barbey.
Art. 158, al. 2 LP : Portee de racte d'insuffisance de gage
delivre apres que le debiteur a obteilU un co~cordat ordi-
naire. Necessite d'un nouveau commandement de payer.
~Qssibilite de laplainte. Art. 85 LP : Nature de l'action
~n annulation de Ia poursuite.
A. ~ Le 1 er octobre 1915, Jules Barbey, a Villarzel":
le~Gibloux, obtint le sursis concordataire. Jules Corboz.
a Romont, intervint pour une creance de4511 fr. 10
garantie par hypothequeen 3e rang sur les immeubles
du debiteur. Le commissiar;c, estimant que le gage laissait
cette'creance' a decouv~rt, l'inscrivit an nombre des
creances personnelles; mais C()rboz declara
qu'i1~'ell

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Entscheidungen der Schuldbetreibungs-
tenait au gage. Le concordat fut homologue en janvier
1916. Les creanciers re~urent un dividende de 15%. Dans
le courant de l'annce 1917, d'autres creanciers hypothe-
caires que Corboz introduisirent ctmtre Barbey unt:
poursuite en realisation de gage. La vente des immeubles
eut lieu le 11 octobre 1917 ; elle ne eouvrit pas la creance
de Corboz, leqnel rec;ut le 27 mars 1918 un aete d'insuf-
fisance de gage paur la somme de 5281 fr. Apres avoir
obtenu une ordonnance de sequestre, qni fut attaqnee en
justice, Corboz reqnit le 25 avril sans notification prea-
lable d'un commandement de payer la saisie du produit
de la vente du betail et du chMail de son debiteur, en
vertu de rart. 158 LP. L'office des poursuites de Ia Sarine
.opera la saisie le 30 avril.
B. -
Le debiteur demanda le 6 mai a l'autorite fri-
bourgeoise de surveillance des offices de poursuite et de
faillite, l'annulation de Ia saisie. Il alleguait : le creancier
~agiste d'un debiteur qui a obtenu le benefice du concor-
-dat doit faire valoir. suivant Ia procMure speciale du
concordat, le droit personnel qni survit a Ia realisation
-du gage, il ne peut agir par la voie de Ia poursuite ordi-
naire. Le concordat n'atteint pas les pretentions reelles;
la poursuite n'est pas arretee: La creance personnelle
fait, en revanche, masse avec les creances chirographaires
englobees par le concordat et subit le meme sort. En res-
pece, le creancier a renonce.a sa pretention personnelle.
Mais en supposant qu'elle existe, Ie concordat est obliga-
toire pour elle. Des l'octroi du sursis, Ie creancier ne peut
Ia recouvrer par voie de poursuite. Apres I'ho~oIogation
ct avant Ia realisation du gage, il en est de meme. Des
Ia realisation, Ia creance personnelle se trouve delimitee
ct Ie concordat peut sortir ses effets .. « Lorsque la reali-
:Sation du gage a eteint Ia creance reelle, Ia creance per-
sonnelle ne peut s'emparer de l'act~ d'insuffisance de
gage et continuer une poursuite dont elle etait exclue,
en requerant Ja saisie, sans commandement de payer.
La realisation ne lui confere aucun droit ; tous ses droits
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sont deja regles par le concordat ; ils soilt en suspens. et
Ja realisation a pour eilet de mettre fin acette suspension
en delimitant la creance personnelle». P~ur pouvoir
intenter une poursuite, Ie creancier doit tout d'abord
faire revoquer le concordat. Le recourant n'a du reste
pu intervenir ni Iors de' l'etablissement de l'etat des char-
ges, ni Iors de la delivrance de racte d'insuffisance de
gage.
Le prepose. entendu, a declare : Il a ete avise du con-
>cordat·mais a ignore comment furent traitees les creances
hypothecaires. Toutes ces creances ont ete inscrites a
I' etat des charges, sans que Barbey elit lait aucune
opposition. S'll l'avait fait en temps utlle. il aurait pu
faire trancher par le juge competent Ia question qu'il
souleve a tort aujoUl:d'hui.
Le crea.ncier conteste la competence de l'autorite de
surveillance pour dire si, malgre le concordat. il avait
'COnserve une creance contre son debiteur. De plus, Barbey
aurait dli faire opposition a l'etat des charges.
C. -
L'autorite cantonale a ecarte Ia plainte par deci-
sion du 27 mai 1918, motivee en resume comme suit : La
realisation du gage ayant ete requise, Ie prepose adresse
l'etat des chargeset l'a communique au debiteur (art. 140
LP). C'est a ce moment-la que Barbey aurait dli s'opposer
a l'admission de la creance Corboz s'il estimait que sa
dette constituait un engagement purement reel et non
point personnel. n aurait du saisir Ie Juge de Ia qnestion
de savoir si Corboz gardait encore un droit de creance.
faute d'etre couvert par la vente. Il est a tard aujourd'hui.
En procMant a Ia saisie, au vu d'un acte d'insuffisance de
gage delivre conformement ä rart. 158 LP, le prepose
nfa nullement enfreint la loi. Au surplus, les questions
de Ia nature et de Ia portee de Ia creance a la base de la
poursuite ressortissent au juge, qni seul peut dire si et
dans quelle mesure Ia creance de Corboz existe encore
malgre le concordat.
D. -
Barbey a recouru en temps utile au Tribunal

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Entscheidungen der Schuldbeueibungs-
fMeral en cOllcluanta l'annulation de la saisie operee
le 30 avril1918. Corboz a conclu au rejet du recotirs par
le motif que le recourant a la faculte de faire trancher par
le juge en vertu de rart. 85 LP la question qui se pose de-
savoir si la creance de Corboz existe encore ou si elle doit
etre rM1Iite au 15% en raison du concordat. .
Considerant en droit :
Il appartiellt au juge de resoudre Ia question de savoir
si en l'espece le creancier est lie par le concordat en ce
qui concerne le montant a decouvert de sa ereance. C'est
laune· question qui touche le fond du droit. Vexception
tireede la remise eoncordataire a toujours ete consideree
comme relevant du juge, et dans le cas particulier, la
question se pose en outfe de savoir si le creancier n'a pas.
renonce definitivement au dividende concordataire pour
le decouvert qui ne s'est revele que lors de la realisation
du gage. En effet, bien que le commissaire eut estime
que le gage lle couvrait pas Ia creance de Corboz et qu'iI
e;ut admis celui-ci a partieiper au concordat pour la tota-
Jite de sa preiention, le ereancier a declare s'en tenir a
son gage. Cette question: ressort~t egalement au juge.
Comment le juge peut-il elre saisi ? L'autorite canto-
nale estime que, lors de Ia poursuite en realisation de
gage, le debiteur aurait du former opposition contre l'etat
des charges et qu'ayant ornis de le faire, il est dechu de
ses droits. Cette opinion est erronee. L'etat des eharges
n'a pour but que de constater quelles charges reelles
grevent la propriete du debiteur. Or, Barbey ne pouvait
pas eontester l'existence de l'hypotheque constituee en
faveur de Corboz. En outre, la procMure de l?opposition
a l'etatdes charges n'est pas destinee a faire traneher
les questions de savoir si et dans quelle mesure une creance
personnelle subsiste lorsque la realisation du gage laisse
un decouvert. Il Ii'y a aucun motif de porter ces questious-
devant le juge tant qu'il n'est pas acquis que le produit
de la vente ne suffit pas adesinteresser le creaucier pour-
.. und Konkurskammer. N~ 25.
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suivaut. En effet, ces questions ne se posent pas lorsque
le produit de la realisation couvre entierement Ia creance.
Le . differend ne pouvait pas non plus etre vide a l' oc-
-casion de la delivrance de l'acte d'insuffisance de gage.
Les autorites de surveillance ne peuvent pas decider si, _
,en raison du concordat, il est ou non admissible de deli-
·vrer cet aete au creancier. Le reconrant soutient a tort
que la communication de l'homologation du concordat
:a l'office oblige eelui-ci a. veiller a ce qu'une poursuite
«}irigee ulterieurement contre le debiteur coucordalliire
n'ait pour objet que lessommes eorrespondant aux
dauses du concordat. La communieation faite a l'offke:
a uniquement pour but de l'informer que des poursuites
peuvent de nouveau etre intentees au debiteur. Il iucombe
.a ce dernier de faire valoir ses droits eu formant opposi-
tion. L'office des poursuites etait des lors tenu de delivrer
racte d'insuffisance de gage sans avoir a rechercher si
au point de vue du fond du droit eet aete autorisait ou
non le creancier a eontinuer la poursuite. Un recours
~irige eontre ce procede de l'office u'aurait done pu abou-
tir au resultat desire.
Dans ces conditions, il est necessaire de trouver une
solution permettant au debiteur, lorsqu'ilest au benefiee
d'un concordat, d'opposer au creancier qui le poursuit
pour la partie de 'sa creance restee a decouvert, les excep-
tions qu'il n'a pu faire valoir tant que l'insuffisance du
gage n'e!ait pas certaine. La voie iudiquee a l'art. 85 LP
neconduit pas au but. Dans cette procMure le debiteur
doit se porter demandeur a l'action ; le fardeau de Ia
preuve lui incombe et il ne peut rapporter cette preuve
<Iue par titre. De plus, la procMure est sommaire. Or,
les questions qui se posent dans un cas comme celui de
l'espece actuelle ue peuvent pas etre resolues d'apres les
regles de la procedure sommaire. Les exceptions tirees
du concordat relevent du juge ordinaire et necessiteut
une proeMure probatoire compIete. Le debj'teur ne saurait
.etre limite a la preuve admise par l'art, 85. Comment lui

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Enucheid11J1leD der Schuldbetreibung&-
serait-il par" exemple possible. dans le cas particulier ..
de prouver par titre que le creancier a renonce au divi-
dende concordataire ? Restreindre le droit du debiteur
a l'action suivant rart. 85, constitue done une limitation
inadmissible de ses moyens de defense.
Mais pour que le debiteur puisse porter devant le juge
ordinaire les exceptions nees du concordat, il doit pou-
voir obliger le creaneier, qui lui reclame le paiement du
montant non couvert par le gage, ä. lui intenter une nou-
velle poursuite, ä. la quelle il ait Ja faeulte de former
opposition. On est ainsiamene a excepter de la regle
posee ä. rart. 158 LP le cas Oll l'aete d'insuffi,sance da-
gage a ete deJivre ä. un creancier ensuite d'une realisation
de gage intervenue apres que le debiteur a obtenu le
benefice du eoncordat., Il est .clair que le legislateur n'a
pas, prevu la ptesente eventualite lorsqu'H a aceorde au
creancier perdant le droit de eontinuer Ja poursuite sans
notification prealable d'un commandement de payer, s'il
agit dans le mois. En effet, Ja jurisprudence n'est arrivee
qu'apres des hesitations ä. autoriser les creanciers gagistes
a intenter Ja poursuite en realisation de gage pour le
montant total de leur creance, malgre Ja procedure
concordataire, et c'est egalement Ja jurisprudence qui a
etabli le principe suivant lequel le creancier est lie par
Ie coneordat pour la partie de sa creance que Ja realisation
a laissee ä deeouvert. Cette situation a necessairement
pour cousequence que, une fois la poursuite en realisa-
tion de gage terminee, le debiteur doit pouvoir opposer
au creancier les exceptions deeoulant du coneordat.
Ainsi que cela a ete indique plus haut, l'art. 85 LP n'offre
pas an debiteur une protection suffisante. Il doit avoir
la faculte de forcer le creaucier a fournir dans un pro ces.
ordinaire Ja preuve de sa: pretention. Cette solution s'im-
pose encore plus imperieusement si ron considere le cas
du debitellf qui est sujet ä. la poursuite par voie de faH-
lite. Aux termes de rart. 172 LP. il ne pourrait pas faire
valoir devant le juge de Ja faillite l'exeeption tiree da-
und Keukurskammer. N0 26.
l'inexistence d'une creance personnelle ; sa faillite pour-
rait des lors etre deelaree.
n y a par consequent lieu de Poser les principes sui-
vants:
L'acte d'insuffIsance de gage, delivre 'ä. un ereancier
ensuite d'une realisation de gage intervenue apres que le
debiteur a obtenu le benefice d'un eoncordat ordinaire ..
ne dispense pas le creancier perdant du commandement
de payer lorsqu'il veut continuer la poursuite, meme dans
le deJai d'un mois des la delivrance de l'acte d'insuffisance,
degage.
Le debiteur qui entend opposer au debiteur poursuivant
les exceptions tirees du concordat peut done porter plainte
ä l'autorite de surveillance, dans les dix jours des Ja date
de la saisie operee sans uotification prealable d'un com-
mandement de payer,. et demander que, la saisie etant
annulee, le creancier soit tenu d 'intenter une nouvelle
poursuite en faisant notifier un commandement de payer ~
La Chambre des Poursuites et des Faillites prononce:
Le reeours est admis. En consequence, Ia saisie operee
le 30 avril1910 est annulee, l'office des poursuites de Ja
Sarine etan,t invite a notifier au debiteur un commande-
ment de payer pour la somme de 5281 fra
26. Intacheia vom m. JUni 1918 i. S. :Betreibungsamt Zürich G.
Legitimation des Betreibungsbeamten zum Rekurse gegen
Entscheide der Aufsichtsbehörde. Voraussetzungen. Pfän-
dung des Miteigentumsanteiles an einer Liegenschaft ..
Verwertungsmodus.
A. -
In den von verschiedenen Gläubigern gegen G. A.,
Wrederkehr-Selg in Zürich 6 angehobenen Betreibungen
pfändete das Betreibungsamt Zürich 6 durch Vermittlung.
des Betreibungsamtes Hedingen :