bge · 40_II_233 · 1906-07-01 · de
BGE 40 II 233
Zivilrecht


232 
Obligationenrecht. N° 41. 
denn auch, man habe es mit einer solchen Klage zu tun. 
Diese Behauptung geht aber offensichtlich fehl. Es 
handelt sich um eine eigentliche Konventionalstrafe, 
wobei die Parteien sich über die Höhe des zu ersetzenden 
Schadens von vornherein geeinigt haben. Die Konven-
tionalstrafe ist auch dann verfallen, wenn dem Gläubiger 
ein Schaden nicht erwachsen ist, Art. 180 aOR, sobald nur 
die Voraussetzungen erfüllt sind, an welche die Parteien 
ihren Eintritt geknüpft haben. Diese Voraussetzungen 
(Vertragsbruch und « daherige » vorzeitige Auflösung des 
Vertrages) sind hier gegeben. Entscheidend für die Frage 
der Herabsetzung ist das Verhältnis der Konventional-
strafe zu dem durch sie zu befriedigenden Interesse, 
vergl. Praxis 2 S. 243. 1m vorliegenden Fall ist nun 
ein Missverhältnis zwischen der Höhe der Konventional-
strafe und dem bedeutenden Interesse, das der Beklagte 
an der korrekten Erfüllung des V~rtrages durch die 
Kläger hatte, nicht ersichtlich. 
Da der Vertrag die Kläger auf 10 J abre vom 1. Juli 1906 
an band und der Vertragsbruch Ende Dezember 1911 
erfolgt ist, käme für die Berechnung der Konventional-
strafe ein Zeitraum von 4% Jahren in ~etracht, wenn der 
Beklagte seinen Anspruch nicht seIher vor den kantona-
len Instanzen auf 4* Jahre, d. h. von 13,500 Fr. auf 
12,750 Fr. reduziert hätte, was das Kantonsgericht über-
sehen hat. Indessen kommt diesem Umstande prak-
tische Bedeutung im Endergebnis nicht zu. Denn die 
Gegenforderung des Beklagten, die sich zusammensetzt 
aus der Konventionalstrafe von 12,750 Fr. und dem 
Fakturaguthahen im anerkannten Minimalhetrage von 
4407 Fr. 50 Cts. ühersteigt auch dann den eingeklagten 
Betrag, abzüglich des unbegründeten Anspruchs auf Be-
zahlung einer Konventionalstrafe durch den Beklagten. 
5. -
Sonach ist die Klage gänzlich abzuweisen, ohne 
dass die vom Beklagten bestrittene Klageforderung 2 auf 
ihre Begründetheit untersucht und ohne dass auf die 
Rechnungsdifferenzen hinsichtlich der Klageforderung 1 
Obligationenrecht. N0 42. 
233 
und des Fakturaguthabens des Beklagten eingetreten zu 
werden braucht. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Kantonsgerichts St. Gallen vom 5. Januar 1914 bestätigt. 
42. Urteil der I. ZivUabteilung vom al. März 1914 i. S. 
A-G.lIackerbräu K:iinchen, Klägerin, 
gegen Bauer, Beklagten. 
Bi.erIiefel'ungsv.erpflichtung für die Dauer von 15 
Jahren. -
S~hadenersatzkl.aged'et' Brauerei wegen 
Verletzung dieser Verpflichtung. -Einr.edeweiseAnfechtung 
des Vertrages durch den Beklagten auf Grund der Art. 20 
o Rund 27 ZGB. Hechtsanw.endung in örtlicher Hinsicht. 
Verhältnis der Art. 20 und 27 cil. und des Art. 17 aOR zu 
einander in Hinsicht auf den Rechtsbegriff des 4 Unsitt-
lichen &. Die zehnjährige Frist ,des Art.:3'51 OR ist nicht 
analog auf andere Vertr.agsverhältnisseanwendbar. -
Frage, ob eine Normalfrist für die sittlich zulässige 
Höchstdauer vertraglicher Bindung bestehe. -
Anwendung von, A.rt.20 AllS. ,2 auf den gegebenen Fall, 
Schaden sw Ül'digURg. -
K·u mnlaUve K on v.en t io-
naIs tl'a'fe: Ihr.e Zulässigkeit nnter:dem frühem und dem 
rev.OR. 
1. -
Der Beklagte, Wilhelm Bauer, hat Ende 1904 
die altbekannte Wirtschaft zum « Metzgerbräu l) an der 
Beatengasse in Zürich I vom bisherigen Eigentümer 
Guichard zum Weiterbetrieb käuflich erworben. Am 
13. Dezember d. J. wurde ihm die Liegenschaft zuge-
fertigt. Vorher, am 5. November 1904, ging er gegenüber 
der Klägerin, der A.-G. Hackerbräu in München, folgende 
Verpflichtung ein: « Ich verpflichte mich hiermit, vom 
I) Tage des Kaufes ab des nachgenanntenAnwesens durch 
l) mich auf die Dauer von 15 Jahren d. h. bis zum 1. Ok-
234 
Obligationenrecht. N° 42. 
» tober 1919 meinen gesamten Bierbedarf für das von mir 
)} zu erwerbende Restaurant zum Metzgerbräu in Zürich 
» ausschliesslich ununterbrochen von der A.-G. Hacker-
»bräu in München. resp. von deren Zürcher Vertreter 
)} nach der jeweiligen Bestimmung der Hackerbrauerei 
»zu dem Preise von 34 Fr. für Braunbier und 36 Fr. 
» 50 Cts. für Hackerbräu-Pilsener pro Hektoliter zu be-
» ziehen und die vorgenannte Wirtschaft und Hotelbe-
» trieb persönlich mit meiner Frau auszuüben..... Ich 
I) verpflichte mich ferner, ausser dem vorgenannten Ge-
I) schäfte für die Dauer dieser Vereinbarung kein anderes 
I) Geschäft zu betreiben, noch betreiben zu lassen, und 
I) eine Verpachtung des Metzgerbräu oder Wirtschafts-
I) führung durch Dritte nur mit Genehmigung der A.-G. 
I) Hackerbräu in München vorzunehmen. -
Falls ich 
I) gegen die vorstehend eingegangenen Verpflichtungen 
» verstosse, so verfalle ich in eine Konventionalstrafe von 
l) 5000 Fr. unbeschadet der sonstigen Ansprüche der A.-G. 
I) Hackerbräu an mich. » 
In einem Nachtrag vom 15. November 1904 ver-
pflichtete sich der Beklagte überdies, « vorstehende Be-
dingungen» seinem Rechtsnachfolger ~u tiberbinden. 
Laut 
dem Fertigungsakt. erging der Kauf um 
420,000 Fr., während sich der amtliche Schätzungswert 
der Liegenschaft nur auf 380,000 Fr. belief. An den 
Kaufpreis bezahlte der Beklagte 78,549 Fr~ 50- Cts .. bar 
ab; der Rest blieb hypothekarisch stehen. Das eigene 
Vermögen des Beklagten betrug damals nur 10,000 Fr. 
Um die Kaufpreisanzahlung machen zu können, erhielt 
er von der Klägerin ein Darlehen von 80,000 Fr., das 
durch die Liegenschaft zum Metzgerbrä u durch Errichtung 
eines Schuldbriefes vom 13. Dezember 1904 hypotheka-
risch gesichert wurde. Es sollte jährlich mit 5 % verzinst 
und auf eine sechsmonatliche, beiderseits erst vom 
1. Oktober 1919 an zulässige Kündigung zurüekbezahlt 
werden. Unbeschadet dieser Kündigungsbestimmung war 
die Darlehensschuld sukzessive in der Weise zu amorti-
I 
Obligationenrecht. N° 42. 
235 
sieren, dass der Schuldner für jeden Hektoliter von der 
Klägerin bezogenen Bieres drei Franken über den ver- . 
einbarten Preis hinaus bezahlen, mindestens aber halb-
jährlich 2000 Fr., die genannten Zuschläge inbe~ffen, 
abtragen sollte. Im ferneren räumte der Schuldbnef. der 
Klägerin für gewisse Fälle, das Recht zur sofortIgen 
Rückforderung des noch ausständigen Schuldbetrages 
ein ..... 
Bis zum 15. Juli 1913 hielt sich der Beklagte an die 
vereinbarte Bierbezugsverpflichtung. Von da an aber 
begann er den Ausschank eines andern Bieres, nachdem 
er die Klägerin· hievon ohne Angabe eines Grundes be-
nachrichtigt und sie ersucht hatte, ihm eine Aufstellung 
seiner Verbindlichkeiten auf jenen Tag zukommen zu 
lassen. In der Folge zahlte er der Klägerin ihr Restgut-
haben, 47,774 Fr. 45 Cts. gegen Aushändigung des 
Schuldbriefes zurück, worüber die Klägerin unter Vor-
behalt ihrer Rechte quittierte. 
Mit der vorliegenden Klage verlangt nun die Klägerin 
vom Beklagten wegen Verletzung der überno~enen 
Bierbezugsverpflichtung Bezahlung der Konventional-
strafe von 5000 Fr. und einer Schadenersatzsumme von 
75,000 Fr., beides mit Zins zu 5 % seit der Klageein-
leitung (11. September 1913). Sie macht geltend, dass sie 
bis zum Ablauf der Vertragsdauer, dem 1.0ktober 1919, 
nach den bisherigen Bezügen im ganzen noch 15,210 
Hektoliter hätte liefern können, mit einem Reingewinn 
von mindestens 5 Fr. den Hektoliter, sodass ihr ein 
Nettoverdienst von 76,050 Fr. entgangen sei; nach Ab-
zug von 1050 Fr. für Zinsvergütung usw. verbleib.e die 
eingeklagte Schadenssumme. Der Beklagte hat Abwel~~ng 
der Klage beantragt mit der Begründung, das streItIge 
Vertragsverhältnis sei nach den Art. 20 OR u~d 27 ~G!l 
nichtig, weil es seine wirtschaftliche Persönlichke.~t In 
einem die Sittlichkeit verletzenden Grade beschranke, 
nämlich durch die lange Dauer der übernommenen Be-
zugsverpflichtung und die damit verbundenen andern, 
236 
Obligationenrecht. N° 42. 
für ihn sehr onerösen Verpflichtungen. Eventuell hat der 
Beklagte die eingeklagte Schadenersatzforderung als 
solche, überhaupt und ihrer Höhe nach, bestritten und 
geltend gemacht, der Konventionalstrafbetrag sei an den 
allfällig geschuldeten Schadenersatz anzurechnen. Die 
Vorinstanz hat die Klage durch Urteil vom 12.Dezember 
1913 für insgesamt 40,000 Fr. mit entsprechendem Ver-
zugszins geschützt. Demgegenüber verlangt die Klägerin 
in der Berufungsinstanz Erhöhung der Schadenssumme 
auf 60,000 Fr. und gesonderten Zuspruch des Konven-
tionalstrafbetrages. während der Beklagte sein Begehren 
auf Abweisung der Klage erneuert und eventuell Rück-
weisung der Sache an die Vorinstanz zur Aktenvervoll-
ständigung anbegehrt. 
2. -
Die bundesgerichtliehe Zuständigkeit ist gegeben. 
Namentlich beurteilen sich die streitigen Vertragsbe-
ziehungen nach schweizerischem Recht: Für die An-
fechtung des Vertrages wegen übermässiger Einschränkung 
der persönlichen Freiheit gilt das schon deshalb, weil es 
sich hier um eine Frage der öffentlichen Ordnung und 
der Sittlichkeit handelt, die der Richter selbst dann nach 
der inländischen ,Gesetzgebung entsch~iden muss. wenn 
im übrigen das Rechtsverhältni's dem ausländischen 
Rechte unterstände. Hinsichtlich der Schadenersatz- und 
Konventionalstrafforderung aber" -
deren Begriindet-
heit im Falle der Gültigkeft, des Vertrages zu prüfen ist,. 
-
greift das schweizerische Recht deshalb Platz" weil 
hier die Folgen der Nichterfülltmg von Verpflichtungen 
des Beklagten streitig sind, denen dieser in der Schweiz-
zu genügen hatte. 
3. -
Trotzdem der Vertrag unter dem a OR abge-
schlossen wurde, ist nicht dieses,. namentlich dessen 
Art. 17, für die Klage auf Nichtigkeit des Ver-
trages vom 5. November 1904 massgebend."sondern laut 
Art. 2 SchlT ZGB das neue Recht. Anzuwenden sind 
somit der Art. 20 rev.OR und der Art. 27 ZGB, wobei 
dieser insofern zunächst in Betracht kommt, als der Be-
Obligationenrecht. N° 42. 
237 
klagte die behauptete Unsittlichkeit des Vertrages vor 
allem in einer übermässigen Beschränkung seiner persön-
lichen Freiheit erblickt. Der Beklagte hat freilich als 
weitere Normen, die für den Fall von Bedeutung sein 
sollen, noch den Art. 351 OR betreffend den Dienstver-
trag sowie Art. 681 Abs. 3 und Art. 683 Abs. 2 ZGB 
betreffend das Vor- und Rückkaufsrecht genannt. Allein 
er behauptet nicht, jedenfalls nicht mehr vor Bundes-
gericht, dass diese Bestimmungen als Rech t s vorschriften 
auf das vorliegende Vertragsverhältnis, -
das aus ver-
schiedenen Bestandteilen, namentlich einer Bierbezugs-
verpflichtung und einem Darlehensvertrag kombiniert 
ist, - an al 0 g anwendbar seien. In der Tat liesse sich 
einer solchen Auffassung nicht beipflichten ,: namentlich 
stellt der Art.351 eine Sonderbestimmung für den Dienst-
vertrag auf, die im individuellen Charakter dieser Ver-
tragsart begründet ist. Auf alle jene drei Bestimmungen 
beruft sich der Beklagte vielmehr in -dem Sinne, dass 
sie Ausfluss -einer der schweizerischen Gesetzgebung zu 
Grunde liegenden allgemeinen Anschauung seien, wonach 
vertragliche Bindungen über 10 Jahre hinaus als un-
sittlich gelten. Dieser Standpunkt läuft also auf eine 
Anfechtung des Vertrages wegen Unsittlichkeit, nicht 
wegen Widerrechtlichkeit, hinaus und damit auf eine 
Anrufung der Art. 20 OR und 27 ZGB. 
4. -
Unrichtig ist es und der ständigen Recht-
sprechung zuwiderlaufend (vergl. BE 20 610, 29 II 127, 
30 II 4163, 33 II 430, WEISS, Berufung, S.176), wenn 
der Vertreter des Klägers heute behauptet hat, die Frage 
der Unsittlichkeit eines Vertragsverhältnisses sei keine 
Rechtsfrage und daher das Bundesgericht zur Nach-
prüfung der ihr von den kantonalen Instanzen gegebe-
nen Lösung unzuständig. Die Begriffe des « Unsittlichen ,. 
und des«( gegen die guten Sitten Verstossenden» werden 
dadurch, dass sie in die genannten Gesetzesbestimmungen 
aufgenommen sind, zu Rechtsbegriffen, indem bei der 
Anwendung der Bestimmungen zu prüfen ist, welchen 
238 
Obligationenrecht. N° 42. 
Inhalt und Umfang sie ihnen geben wollen (vergl.EGGER. 
Kommentar zum Personenrecht Art. 27, V 5 a; OSER, 
Kommentar zum OR, Art. 20, IV, 1, b). Daran ändert 
auch nichts, dass der Richter bei Feststellung dieser 
Begriffe sachlich auf Fragen zurückgehen muss, die dem 
Gebiete der Moral und nicht des Rechtes angehören. 
5. - Auf Grund des Gesagten ist zunächst zu be-
merken, dass der Ausdruck « gegen die guten Sitten ver-
stossend » in Art. 20 OR inhaltlich nichts anderes be-
sage~ will, als die Ausdrücke « unsittlich >) des Art. 17 
a OR und « die Sittlichkeit verletzend >) des Art. 27 ZGB. 
Denn zweifellos hat darüber, was als unsittlich im Rechts-
sinne gelten müsse, weder eine Änderung des frühern 
OR gegenüber dem jetzigen, noch eine Differenzierung 
zwischen der Bestimmung des OR und der des ZGB ge-
schaffen werden wollen. Mithin muss in dieser Beziehung 
der Entscheid gleich ausfallen, ob auf den Art. 20 OR 
oder auf den Art. 27 ZGB abgestellt wird. Sobald anzu-
nehmen ist, der angefochtene Vertrag habe die Freiheit 
des Beklagten nicht entgegen dem Art. 27 « in einem die 
~ittlichkeit verletzenden Grade)} beschränkt, so engt er 
SIe auch nicht in einem gegen Art .. 20 verstossenden 
Masse ein. 
6. -
Eine unzulässige Beschränkung seiner Freiheit 
will der Beklagte in der la n gen D aue r der übe r-
nommenen Verpflichtungen sehen. Zur Begrün-
dung hat heute sein Vertrefer unter Berufung auf einen 
Au.fsa:z über die ('. Sittlichkeit als Schranke der Vertrags-
freiheit », den er In der schweizerischen Juristenzeitung 
(1914, 18. Heft) veröffentlicht hatte, im wesentlichen 
ge~te~d g~ma~.ht, dass es Aufgabe der Rechtssprechung 
seI, fur dIe Hochstdauer der sittlich noch zulässigen Ver-
tragsbindung Regeln aufzustellen. Als Normalfall will er 
für das schweizerische Recht eine Frist von 10 Jahren 
angesehen wissen, in der Meinung, dass bei besonderen 
vertraglichen Verhältnissen und im Einzelfall unter be-
sonderen Umständen Abweichungen hievon nach oben 
Obligationenrecht. No 42. 
239 
oder unten einzutreten hätten. Zur Begründung stellt 
er vor allem ab auf den Art. 12 ZGB in Verbindung mit 
bestimmten Vorschriften der schweizerischen Gesetz-
gebung, die eine zehnjährige Gebundenheit vorsähen, 
wie namentlich die genannten Art. 351 OR und 6813 
und 6832 ZGB sowie der Art. 127 OR betreffend die 
Verjährung. -
Einer eingehenden Prüfung bedarf diese 
Rechtsauffassung im vorliegenden Falle nicht. Immerhin 
ist darau.f hinzuweisen, dass die Verschiedenheit der 
einzelnen Vertragstypen sowie der konkreten Vertrags-
tatbestände und besonderen Verhältnisse eines jeden 
Falles für die Aufstellung einer solchen Norrnalzahl 
wesentliche Schwierigkeiten bieten würden und dass 
eine 10 Jahre übersteigende Bindung schon deshalb 
kaum als regelmässig unsittlich gelten könnte, weil 
andere Gesetzesbestimmungen eine bedeutend längere 
Gebundenheit vorsehen, so der Art. 749 ZGB für die 
Nutzniessung und der Art. 7883 für die Grundlast (bei 
welchen Bestimmungen man es freilich mit dinglichen 
Ansprüchen zu tun hat). Unter allen Umständen aber 
träfe diese Durchschnittsfrist auf den gegebenen Fall 
nicht zu und kann der hier streitige Vertrag trotz seiner 
auf 15 Jahre sich erstreckenden Dauer nach der ganzen 
Sachlage nicht als unsittlich gelten. 
Zunächst ist nämlich hervorzuheben, dass die Bier-
bezugsverpflichtung als solche die persönliche 
Freiheit des Beklagten ausschliesslich in wirtschaftlicher 
Beziehung beschränkt, nicht aber noch sonstwie daneben, 
namentlich nicht in Hinsicht auf die freie Verfügung über 
die Rechtsgüter ausserhalb der Verinögensrechtssphäre. 
In letzterer Beziehung könnte schon eine geringere oder 
sogar jede vertragliche Hemmung der persönlichen Frei-
heit gegen das sittliche Gefühl verstossen. Auf wirt-
schaftlichem Gebiete dagegen bildet die vertragliche 
Bindung ein normales Mittel zur Erreichung der vom 
Einzelnen erstrebten Zwecke und zur Aufrechterhaltung 
eines geordneten Gemeinschaftslebens und daher wird 
240 
Ohllgationenreeht ... -1 0 42. 
die Beschränkung der wirtschaftlichen Persönlichkeit 
erst dann zu einer unsittlichen, wenn sie wesentliche 
!nter~en der P~rson verletzt, namentlich die Grundlage 
ihrer wIrtschafthchen Existenz gefährdet. Sodann lässt 
si~h hier auch nicht sagen, dass der Beklagte durch die 
Emgehung des Vertrages in ein Verhältnis rechtlicher 
Unterordnung, wie beim Dienstverhältnis, zu treten hatte. 
und nach den Akten hat er sich auch nicht unter dem 
Druck einer Notlage oder tatsächlicher Abhängigkeit 
von der ~eklagten zur Übernahme der streitigen Be-
zugsverpflichtung entschlossen. Dieser Verpflichtung 
steht ferner eine Gegenleistung von bedeutendem Werte 
gegenüber, die Gewährung eines Darlehens von hohem 
Betrage zu angemessenem Zinsfusse, welches Darlehen 
demB~klagten die Erwerbung seiner Geschäftsliegenschaft 
und dIe Begründung seines Geschäftes ermöglichte und 
für das die Klägerin nur zur Hälfte Deckung aus dem 
Unterpfande erwarten konnte, sodass sie für die andere 
Hälfte einen reinen Personalkredit mit den ihm anhaf-
tenden Risiken einräumte. Namentlich aber ist darauf 
z~ verw~isen, dass sich nach vorinstanzlicher Feststellung 
die AbWIcklung des Vertragsverhältnisses wirtschaftlich 
in einer für den Beklagten durchaus ~orteilhaften Weise 
?est~lt~~e: W~itentfe~t, dass der Vertrag schädigend 
l~ dIe .okon~lsche EXIstenz des Beklagten eingegriffen 
h~tte.Ist er VIelmehr für diesen die Grundlage einer erfolg-
reIchen Erwel"Dstätigkeit gewordelt und wenn also durch' 
ihn der Beklagte seine wirtschaftliche Persönlichkeit auf 
lange Zeit hinaus und in weitgehendem Masse gebunden 
hat, so ha~ er damit anderseitswIedernm die Möglichkeit 
erlangt, SIe während dieser Zeit in gesicherter Weise vor-
teilhaft zu betätigen. Unter diesen Umständen könnte 
er eigentlich höchstens die Frage< aufwerfen, ob er nicht 
w~rend e~ner zu langen Frist gehindert werde, seine 
wlrtsc~aftbchen Fähigkeiten no c h gewinnbringender, 
als es Ihm der Vertrag ermöglicht, auszuüben. Allein Be-
stimmtes hierüber hat er weder für die schon abge-
Obllgationenreeht. N° 42. 
241 
laufene noch für die spätere Vertragsdauer behauptet 
und rechtlich lässt sich, jedenfalls so wie die Sache liegt, 
in einer solchen Behinderung, seine ökonomische Stellung 
zu verbessern, keine gegen Art. 27 verstossende Be-
schränkung erblicken. 
7. -
Eine Beschränkung in diesem Sinne liegt aber 
auch dann nicht vör, wenn man, wie der Beklagte will, 
die übrigen Verpflichtungen mitberucksichtigt, 
durch die der Vertrag der Freiheit seines Handeins noch 
weitere Grenzen gezogen hat. Mit dem Versprechen, wäh-
rend der Vertragszeit « kein anderes Geschäft zu 
betreiben noch betreiben zu lassen », wird dem Beklagten 
die geschäftliche Betätigung nur im Wirtschaftsgewerbe, 
nicht auch in anderen, für die Konkurrenz ausser Betracht 
fallenden Branchen untersagt. Die vertragliche Verhinde-
rung des Beklagten aber, noch durch einen sonstigen 
Wirtswaftsbetrieb Gewinn zu erzielen, geht ebenfalls 
nicht über das sittlich zulässige Mass hinaus und zwar 
auch nicht in Verbindung mit dem Verbote, von jemanden 
anders als der Klägerin das Bier zu beziehen. Übrigens 
kommt der Möglichkeit anderweitiger Betätigung im 
Wirtschaftsgewerbe nach der Sachlage kaum praktische 
Bedeutung zu : Hat doch der Beklagte selbst im Prozess 
den Standpunkt eingenommen, dass schon die Führung 
des Metzgerbräues seine Arbeitskraft zum Schaden seiner 
Gesundheit über Gebühr beanspruche. 
Auf die letztere Behauptung stützt er sich nun haupt-
sächlich, um darzutun, dass die fernere Verpflichtung, 
das Metzgerbräu « persönlich mit seiner Frau» zu 
führen, gegen den Art. 27 verstosse, was dann auch die 
Bierbezugsverpflichtung, wenn an sich gültig, zu einer 
unsittlichen mache. Hier steht eine Beschränkung nicht 
der wirtschaftlichen Freiheit des Beklagten in Frage, son-
dern eine solche in Beziehung auf die Möglichkeit, unge-
hemmt durch äussern Zwang für sein körperliches und 
geistiges Wohlbefinden und das seiner Ehefrau Sorge zu 
tragen. Nun gibt aber dieser Standpunkt schon in tat-
242 
Obligationenrecht. N° 42. 
sächlicher Beziehung zu Bedenken Anlass. Bei der Ein-
stellung seiner Bierbezüge hat sich der Beklagte nicht 
etwa auf solche gesundheitliche Gründe berufen, sondern 
erklärt, er werde mit dem Ausschank eines andern 
Bieres beginnen, und er hat auch in der Folge das Metz-
gerbräu weiterbetrieben und zwar, wie nicht bestritten 
wurde, in persönlicher Weise wie früher. In rechtlicher 
Hinsicht aber ist, unter Hinweis auf Art. 20 I! OR zu be-
merken, dass, wenn die Bezugsverpflichtung für sich allein 
zu Recht besteht, dann ihre Gültigkeit nicht durch einen 
Mangel beeinträchtigt wird, an dem allfällig die Ver-
pflichtung zur persönlichen Führung des Geschäl tes leidet. 
Denn es ist anzunehmen, dass die Parteien nötigenfalls 
den Vertrag auch ohne diese Verpflichtung aufzunehmen 
abgeschlos&en hätten; hiefür spricht schon der Umstand, 
dass sie die Möglichkeit einer Verpachtung des Metzger-
bräus vertraglich vorgesehen haben. Übrigens will wohl die 
bedungene Pflicht zur persönlichen Geschäftsführung 
nicht als eine absolute gelten, sondern so verstanden sein, 
dass sie ihre Schranke an dem Unvermögen des Verpflich-
teten findet, ihr ohne Schädigung der Gesundheit zu ge-
nügen. Unter Umständen könnte hiernach der Kläger 
dem Anspruch auf Erfüllung die Einrede der Unmöglich-
keit der geforderten Leistung entgegenhalten (Art. 119 
OR). Gerade in Hinsicht auf solche Verhinderungsfälle 
haben wohl die Parteien die erwähnte Möglichkeit der 
Verpachtung im Vertrage berücksichtigt. Auf die hierüber 
getroffene Bestimmung beruft sich nun frei1ich der Be-
klagte selbst, soweit sie nämlich der Klägerin das Recht 
zur Genehmigung einer pachtweisen Übergabe 
des Geschäftes an einen Dritten einräumt. Allein auch 
dieses Genehmigungsrecht kann nach Art. 20 2 nicht für 
die Ungültigkeit der an sich rechtsbeständigen Bierbe-
zugsverpflichtung beigezogen werden und für sich bildet 
es zweifellos keine gegen Art. 27 verstossende Freiheits-
beschränkung. 
8. -
In der Einstellung der Bierbezüge liegt demnach 
Oougationenrecht. N° 42. 
243 
ein Vertragsbruch und es ist hiemit die Schadeners.a tz-
pflicht des Beklagten im Grundsatze gegeben. Bel der 
Schadensbemessung geht die Vorinstanz von der, auf die 
früheren Bezüge sich stützenden Berechnung der Klägerin 
auS, wonach diese bis zum Ablaufe der Vertragsdauer 
noch 15,210 Hektoliter hätte liefern und daran 5 Fr. 
per Hektoliter, zusammen also 76,050 Fr. verdie-
nen können. Der Beklagte hat hier nur den Gewinn-
ansatz von 5 Fr. bestritten, ohne aber eine Gegenrech-
nung aufzustellen. Eine solche Bestreitung brauchte die 
Vorinstanz umsoweniger zu berücksichtigen, als ihr schon 
aus andern Prozessen bekannt war, dass der Ansatz nicht 
zu hoch sei. Mit Recht nimmt sie ferner an, der Schadens-
betrag könne nicht einfach der Gewinnsumme von 
76,050 Fr. gleichgestellt werden, sondern er bemesse 
sich nach dem Werte, den die Bezugsverpflichtung des 
Beklagten beim Vertragsrücktritt für die Klägerin gehabt 
habe. Von diesem Standpunkte aus hat sie verschiedene 
Reduktionsgründe in Betracht gezogen, nämlich: dass 
die Klägerin im gleichen Quartier, wie das Metzgerbräu, 
einen an dem Ausschank ihres Bieres habe eröffnen können 
und dies tatsächlich auch durch Eröffnung der « Glarner 
Stube ) getan habe, dass mit der Möglichkeit des Todes 
oder der Erkrankung des Beklagten zu rechnen gewesen 
sei sowie mit dem Rückgang des Bierkonsums und der 
steigenden Beliebtheit des Pilsener- gegenüber dem bay-
rischen Biere, dass im Wirtschaftsgewerbe eine allgemeine 
Konkurrenz bestehe, die sich für das Metzgerbräu z. B. 
durch das in der Nähe errichtete grosse Restaurant (! Du 
Pont ) fühlbar mache, und dass endlich der Vorteil der 
Kapitalabfindung einen erheblichen Abzug rechtfel'tige. 
Unter Berücksichtigung alles dessen erachtet sie auf 
Grund ihres freien richterlichen Ermessens eine Schaden-
ersatzsumme von 40,000 Fr. als den Verhältnissen 
entsprechend. 
Gegen diese Würdigung lässt sich bundesrechtlich nichts 
einwenden, weder was die Erheblichkeit der einzelnen 
AS 40 II _ 1914 
17 
244 
Obligationenrecht. N0 42. 
~ed~ktionsfaktoren als solcher noch was deren quan-
tItatIve Bedeutung anlangt. Mit Unrecht namentlich hat 
die Klägerin behauptet, die Eröffnung der « Glarner Stube» 
müsse ausser Betracht bleiben, weil sie auch bei einer 
Fortsetzung des Vertragsverhältnisses daselbst einen Aus-
schank ihres Bieres hätte eröffnen können. In diesem 
Falle würde sie aber ihrem eigenen Bierabsatz auf dem 
Metzgerbräu Konkurrenz gemacht haben und mit Recht 
hält daher die'Vorinstanz dafür, dass die Klägerin einen 
solchen Schritt schon im eigenen Interesse nicht unter-
nommen hätte. Zudem lässt sich fragen, ob sie sich nicht 
auch durch Erwägungen rechtlicher oder moralischer 
Natur von der damit verbundenen Schädigung der In-
teressen des Beklagten hätte abhalten lassen. Unstich-
haItig ist auch ihre Behauptung, die Möglichkeit eines 
vorzeitigen Todes des Beklagten dürfe nicht als Reduk-
t~onsgrund gelten. Es mag zwar dahingestellt bleiben, ob 
dIe Vertragsbestimmung, wonach der Beklagte die Be-
zugsverpflichtung seinen Rechtsnachfolgern überbinden 
muss, auch für die Erbfolge gelte oder ob die Verpflich-
tung mit dem Tode des Beklagten erlöschen würde. 
!edenfalls aber hätte der Todesfall eine gewisse Störung 
~~ Vollzuge des Vertrages nach sich ziehen müssen. 
Ubrigens handelt es sich hier um einen mehr nebensäch-
lichen Punkt und wenn die Vorinstanz hierauf etwas zu 
viel Gewicht gelegt hat, so gleicht sich das dadurch aus 
dass andererseits auch noch die Möglichkeit einer infolg; 
Brandes entstehenden Unterbrechung des Geschäftsbe-
triebes ins Auge zu fassen ist. Alle anderen Punkte, in 
denen die Parteien die vorinstanzliche Schadenswürdi-
gun?' b~mäng~lt haben, betreffen die Würdigung rein 
tatsachbcher, Im besonderen lokaler Verhältnisse, und 
unterstehen also keiner Nachprüfung durch das Bundes-
gericht. 
9. -
Die vertragliche Konventionalstrafe von 
5000 Fr. wird von der Vorinstanz an den Schadener-
satzbetrag von 40,000 Fr. angerechnet mit der Be-
Obligationenrecht. N° 42. 
245 
gründung: Der Vorbehalt im Vertrage, wonach die Kon-
ventionalstrafe « unbeschadet der sonstigen Ansprüche » 
der KIägerin verfalle, wolle nur eine den Strafbetrag 
übersteigende Schadenersatzforderung wahren, nicht das 
Verhältnis zwischen Strafe und Schaden, wie es für diesen 
Fall Art. 161 ~ rev. OR (= 180 l! aOR) vorsehe, abändern. 
Hienach aber könne der Gläubiger den « Mehrbetrag» 
über die Strafsumme hinaus einfordern, womit implicite 
eine Anrechnung der Strafe statuiert werde. 
Diese Auffassung beruht zunächst auf einer unrichtigen 
Auslegung der vertraglichen Strafbestimmung : Wenn 
die Konventionalstrafe (! unbeschadet I) der Schadener-
satzansprüche verfallen soll, so kann dies nur besagen, 
dass sie die Rechte der Klägerin auf Ersatz des entstan-
denen Schadens unbeeinträchtigt «! unbeschadet ») zu 
lassen habe, dass also die Straf- und die Ersatzforderung 
voll nebeneinander bestehen sollen. Die Zulässigkeit einer 
solchen Abmachung, wonach die Erfüllung (oder als 
deren Surrogat der Schadenersatz) neben der Strafe, als 
sogenannter Kumulativstrafe, gefordert werden kann, 
wird jetzt durch Art. 160 1 rev. OR ausdrücklich aner-
kannt, ist aber auch schon für das aOR zu bejahen (verg!. 
Revue der Gerichtspraxis 7 N° 74). Die vorinstanzlich 
angerufene Bestimmung des Art. 161 2 rev. = 180 2 aOR 
bezieht sich nicht auf die alternative Konventionalstrafe 
und trifft daher auf den vorliegenden Fall nicht zu. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung der Klägerin wird teilweise, im Sinne 
der Erhöhung des ihr zu bezahlenden Betrages auf 
45,000 Fr." gutgeheissen und das angefochtene Urteil 
des zürcherischen Handelsgerichts vom 12. Dezember 
1913 dementsprechend abgeändert. 
Die Berufung des Beklagten wird abgewiesen.