bge · 45_III_253 · 1917-09-30 · de
BGE 45 III 253
Schuldbetreibung und Konkurs


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Entscheid un gen 
der Verrechnung mit ihrer Forderung aus dem 'Debitoren-
konto für sich beansprucht. Ein Pfandrecht daran ist 
• von ihr damals mit keinem Worte, auch nicht eventue1J~ 
weder für den Ausfall auf den erwähnten Gülten noch 
in ihrer Stellung als Obligationärin der Wirtegenossen_ 
schaft geltend gemacht worden, weshalb auch die Kon-
kursverwaltung keinen Grund hatte, sich darüber im 
Kollokationsplan auszusprechen. Ob die Volksbank Hoch-
dorf die Pfand aussprache nachträglich noch anmelden 
und damit den Ansprüchen der Kläger aus Art. 260 Abs-
2 SchKG entgegentreten könnte, muss dahingestellt 
bleiben. Da es sich dabei um eine Frage der, Verteilung,. 
nämlich darum handelt, weIches der Prozessgewinn sei~ 
auf welchen die Kläger infoJge ihres Obsiegens im heu-
tigenProzesse inbezug aUf die Verrechnung Anspruch 
haben, werden darüber die Aufsichtsbehörden 'im An-
schlUßsan die vom Konkursamt aufzustellende Vertei-
lungsliste zu entscheiden haben. Verneinen sie dabe 
die Möglichkeit für die Beklagte nachträglich aus diesem 
Titel auf das Depot zugreifen, so bedarf es aueheiner 
Untersuchung darüber, ob die Pfandansprache an ,sich 
materiell begründet gewesen wäre, nicht mehr. :&ndern 
faUs 'Wird es Sache der Aufsichtsbehörde 'sein. den Par: 
teien 'Gelegenheit zugeben, noch eine gerichtliche 'EnL 
scheiäung hierüber herbeiZuführen. Imgegell'Nittigen 
ZeitpUnkte besteht kein An1~,hiez. Stellung zu neh-
menund "nach 'dem Vorgang ,der Vorinstanz den ;'Bestand 
des 'behaupteten Pt'andrechtsmateriell ·zudiBkutitJi"lm· 
Es kann deshalb 'fluCh 4f.en gelassen werden, mwiefetn 
4as 8ltndesgelicht ilieln ;kompetent wilre -4fder •• "es 
sitlh Ißidrt'dabei, 'wetitglttens te!tweise tUn 'me ilmweftdung 
alten 1Ri'otOOalen Nypöf}udOO'roohtes handeln ~'die 
'Sidl 'Miner1{ogmtimletl~ht. 
Demnachetkenn.t 4krs Bun.desgerichl: 
Die Bmlhing lIfrifti .begrb.det 18JlkJ.tit, 4tH >UtUiI tdes 
~,(les~dsiialnmil 
• .K8Bll1l",~_jli.!l·i 
der Zivilkammern. N° 44. 
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1919 aufgehoben und die Klage in dem Sinne gutgeheissen, 
dass die Beklagte verpflichtet wird, den Saldo der De_ 
potrechnung, herrührend aus dem Verkauf von Einrieh-
tungen und Inventar zum Brauergewerbe etc. der Brau_ 
erei « Gütsch » per 30. September 1917 im Betrage von 
17,345 Fr. 40 Cts. nebst Zins der Wirtegenossenschaft 
«( Gütsch » in Luzern abzuliefern. 
44. Urteil c!er II. m91labtellung vom 22. Dezember 1919 
i. S. Wiest gegen Bittima.1U1. 
Art. 83 SchKG schliesst für Aberkennungsklagen die Proro-
gation auf das Bundesgericht als einzige Instanz nach Art. 52 
OG nicht aus. 
A. -
Durch Entscheid vom 12. September, zugestellt 
am 24. Oktober 1919, hat das Kantonsgericht Zug in den 
Betreibungen Nr. 112 lind 113 des Betreibungsamtes Zug 
des Beklagten Dr. C. Rüttimann in Zug gegen die Kläger 
Eheleute Wüest-~üegger und Julius Blesch in Binningen 
dem Beklagten für den Betrag von 200,000 Fr. nebst 
Zins zu 5% seit 30. April 1917 die provisorische Rechts-
öffnung erteilt. 
B. -
Mit der vorliegenden, am 3. November gestützt 
auf Art. 52 Ziff. 10Gbeim Bundesgericht als einziger 
Instanz eingeleiteten Klage beantragen die Kläger, es sei 
die Forderung. für welche das Kantonsgericht Zug dem 
Beklagten provisorisch die Rechte geöffnet habe, gänzUdt, 
eventuell zur Zeit ab~uerkennen. Hinsichtlich der Kompe-
tenz des Bundesgerichtes wird ausgeführt: Art. 7 des 
am 5./29. Mai 1917 zwischen den Parteien ahgeschlOl-
senen Vertrages. auf den der Beklagte seine Fordenuag 
stütze, bestimme, da. Streitigkeiten. die aus dem. Ver-
trage entstehen sollten, vom Schweiz. Bundesgericht als 
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Entscheidungen 
einziger Zivilinstanz im Sinne von Art. 52 OG zu beurteilen 
seien. Allerdings müsse nach Art. 83 SchKG die Aberken-
nungsklage beim Richter des Betreibungsortesange-
bi-acht werden, allein diese Vorschrift könne offenbar die 
Kläger des ihnen kraft des Vertrages vom 5.j29.Mai 1917 
zustehenden Rechtes auf Beurteilung allfälliger Streitig-
keiten durch das Bundesgericht als einzige Instanz nicht 
berauben. 
C. -
Der Beklagte, vom Instruktionsrichter aufge-
fordert, sich einstweilen nur über die Kompetenz des 
Bundesgerichts auszusprechen, beantragte in seiner Ant-
wort, es sei auf die Klage wegen Unzuständigkeit des 
Bundesgerichts nicht einzutreten. Art. 7 der Vereinbarung 
vom 5./29. Mai 1917, machte er geltend, komme nicht 
in Betracht, weil nur solche, Streitigkeiten vert1"aglichen 
Schiedsgerichten übertragen werden könnten, hinsicht-
lich deren den Parteien die freie Verfügung zustehe. Dies 
treffe aber für Aberkennungsklagen nicht zu, weil Art.' 83 
SchKG für sie einen ausschliesslichen Gerichtsstand 
schaffe. 
D. -' Da die Kompetenz des Bundesgerichts zweifel-
haft schien, hat der Instruktionsrichter die weitere 
Instruktion der Sache sistiert und die Akten dem Ge-
richte zur Entscheidung der Zuständigkeitsfrage vorge-
legt. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
Ob eine Aberkennungsklage bei einem vertraglichen 
Schiedsgerichte angebracht werden kann, d. h. einem 
Gerichte, das seine Funktionen aus dem Parteiwillen 
,ableitet und dem Gerichtsbarkeit und Amtsgewalt fehlen 
'(WACH, 
Handbuch des deutschen Zivilproze&'irechts 
-S.- 64 f.), braucht nicht untersucht zu werden; denn 
Art. 7 ,des von den' Parteien am'5.f29. Mai 1917 ,abge-
. schlossenen Vertr.ages stellt, sich nicht als. eine Schieds-
-gerichtsklanseI" sondern, $ 
eine. P r (, r il g a t ion s -
k la lU ,e.l dar. Die - Parteien beabsichtigten . d~it 
der Zivilkammern. N° 44. 
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keineswegs, die aus dem Vertrage entstehenden Streitig-
keiten -
wenigstens für das Entscheidungsverfahren -
der staatlichen Gerichtsbarkeit zu entziehen, worin das 
Wesen der Schiedsgerichtsbarkeit liegt, vielmehr soll 
nur, kraft Parteivereinbarung, ein anderes Gericht zu-
ständig sein, als das Gericht, das ohne eine solche Ver-
einbarung nach allgemeinen Regeln des Zivilprozess-
rechtes zuständig gewesen wäre. Die Begründung der 
Kompetenz des Bundesgerichts durch eine derartige 
Parteikonvention ist in Art. 111 BV und Art. 52 OG aus-
drücklich vorg~sehen, und das Bundesgericht tritt daher, 
wenn es gestützt auf diese Bestimmungen angerufen 
wird, nicht als Schiedsgericht, sondern als 0 r den t -
I ich e s s t a a t I ich e s G e,r ich t in Funktion, 
weil die Beurteilung solcher, durch Vereinbarung der 
Parteien ihm zur Entscheidung unterbreiteter Prozesse 
in seinen ordentlichen, durch Bundesverfassung und 
Organisationsgesetz umschriebenen Kompetenzkreis fällt 
(AS 20 S. 864 ff.). Es kann sich daher nur fragen, ob 
Art. 83 Abs. 2 SchKG die Zuständigkeit des Bundes-
gerichts nach Art. 52 OG ausschliesst. Dies ist jedoch zu 
verneinen. Art. 83 Ab&. 2 SchKG stellt mit Bezug auf das 
Verfahren zwei Grundsätze auf. Einmal sieht er vor, dass 
die Aberkennungsklage nicht 3m Wohnsitze des Beklag-
ten, d. h. des Gläubigers, anhängig zu machen ist, sondern 
bei dem Gerichte des Betreibungsortes, bei dem der 
Beklagte in der Regel seinen ordentlichen Gerichtsstand 
hat, von der Ueberlegung ausgehend, das der Schuldner 
der als Folge der Rechtsöffnung eintretenden Umkehrung 
der' Parteirollen wegen seines ordentlichen Gerichts-
standes nicht verlustig gehen dürfe; und sodannbestimmt 
er weiter, dass die Aberkennungsklage (t auf dem Wege 
des ordentlichen Prozesses II d. h. weder im summa-
rischen noch im beschleunigten Verfahren beurteilt 
werden muss. Beide Voraussetzungen sind für das Bun-
desgericht als forum prorogatum erfüllt. Dass das Ver-
fahren nach dem für. die sog. direkten Prozesse massge-
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Entscheidung~n 
ben den BZP ein ordentliches Verfahren ist, kann im 
Ernste nicht bestritten werden. Hinsichtlich des Gerichts~ 
standes fällt in Betracht, dass im vorliegenden Falle 
• nur eine Prorogation der sachlichen, nicht aber der ört-
lichen Zuständigkeit gegeben ist; denn hätten die Parteien 
die Prorogationsabrede nicht getroffen und hätte daher 
der Kläger die Aberkennungsklage beim erstinstanzlichen 
Gerichte in Zug anhängig gemacht, so wäre das Bundes-
gericht als Berufungsinstanz zuständig gewesen, indem 
für das vorliegende Streitverhältnis die materiellen Vor-
aussetzungen der Berufung (Art. 56 ff. OG) vorhanden sind. 
Somit ist aber das Bundesgericht Gericht des Betreibungs-
ortes, wenn auch nach allgemeinen Regeln nicht das 
Gericht erster, sondern ,das Gericht letzter Instanz. Dass 
aber die Aberkennungsklage bei dem nach dem in erster 
Linie massgebenden kantonalen Prozessrechte erstin-
stanzlichen Gerichte eingereicht werde, verlangt Art. 83 
Abs. 2 SchKG nicht, vielmehr ist der darin enthaltenen 
Gerichtsstandsvorschrift Genüge geleistet,sofern nur die 
Klage bei einem am Betreibungsorte zuständigen Ge-
richte erhoben wird. Gleich wie nach verschiedenen 
kantonalen· Prozessrechten die Parteien, auch wenn der 
Prozess an einem Spezialgerichtsstand ~u führen ist, was 
die Prorogation ratio ne Iod in der Regel ausschliesst, vor 
Friedensrichter oder nach erfolgtem Aktenschluss im 
erstinstanzlichen Instruktionsverfahren die Uebergehung 
der ersten kantonalen Instant konvenieren können, so 
muss in solchen Fällen, sofern die Streitigkeit in die 
endgültige Zuständigkeit des Bundesgerichts als Beru-
fungsinstanz fällt, die Uebergehung beider kantonalen 
Instanzen durch Parteivereinbarung gestattet sein, weil 
dadurch mit Bezug auf die örtliche Zuständigkeit nichts 
geändert ~rd. Ob die Parteien die Vereinbarung wie hier, 
vor der Einleitung des Prozesses oder erst nach Eintritt 
der Litispendenz abschliessen, ist natürlich unerheblich. 
Wollte man in einem Falle, wie dem vorliegenden, die 
Zuständigkeit des Bundesgerichts ablehnen, so läge es, 
~ 
der Zivilkammern. N° 44. 
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sofern die Forderung sich auf einen Schuldtitel stützt, 
'<ler den in Art. 82 Abs. 1 SchKG aufgestellten Erforder-
nissen entspricht. im freien Belieben des Gläubigers, 
'<lerartige Prorogationsabreden dadurch illusorisch zu 
machen, dass er den Schuldner betreibt u.nd ihn zur 
Aberkennungsklage zwingt, was natürlich dem Willen 
des Gesetzes zuwiderlaufen würde. Danach ist aber auf 
die Klage einzutreten. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Auf die Klage wird eingetreten. 
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