bge · 60_II_89 · 1934-01-01 · de
BGE 60 II 89
Zivilrecht


88
Fa ",ili"nr<'"hr. Xc 18.
Indessen sind diese Ergebnisse bei korrekter praktischer
Handhabung durch Spezialisten sozusagen sicher; denn
es steht dahin, ob die bei der Bestimmung der bezüglichen
medizinischen· Erfahrungssätze aus dem Blut ehelicher
Kinder entdeckten Ausnahmen von 1,5 %0 wirklich solche
gewesen seien und nicht einfach Trugschlüsse aus falschen
Prämissen. Übrigens liesse sich wegen einer so gering-
fügigen Möglichkeit von Ausnahmen nicht mit Fug sagen,
es werden nicht erhebliche Zweifel über die Vaterschaft
des Beklagten gerechtfertigt durch die aus der Blut-
untersuchung der Eltern und des Kindes gefundene
Feststellung, dass das Kind Blut mit Gruppeneigenschaften
aufweist, die nach den medizinischen Erfahrungen über
die Vererbung der Beschaffenheit des Blutes nicht aus
der Kombination der Blutgruppen, denen einerseits die
Mutter und anderseits der Beklagte angehört, entstehen
können. Freilich will mit diesen Darlegungen nicht das
Ziel verfolgt werden, die Vorinstanz geradezu zur An-
ordnung einer Blutuntersuchung anzuweisen; es soll
überhaupt dahingestellt bleiben, ob die neueren Ergebnisse
der Blutprobe eine grundsätzliche Änderung der Recht-.
sprechung zu rechtfertigen vermögen. Dagegen erscheint
es dem Bundesgericht nicht unmöglich, dass die Vorinstanz
zu einer andern Stellungnahme in dieser Frage gelangen
könnte, wenn sie an den beiden im vorigen erörterten Grün-
den ihrer Ablehnung nicht festhalten kann. Nachdem es der
Klägerin verstattet worden ist, durch das einzig auf ~e
Gewissenhaftigkeit abgestellte Beweismittel des Eides die
Vermutung der Vaterschaft des Beklagten zu begründen,
dürften hier die Bedenken gegen das neue, an objektive
Umstände anknüpfende Beweismittel nicht allzusehr be-
tont werden, welches das einzige Beweismittel ist, das
dem Beklagten zur Verteidigung bleibt und ihm zudem
nur eine· verhältnismässig geringe Chance lässt, sich
erfolgreich auf Art. 314 Abs. 2 ZGB berufen zu kö~en.
Der Vorinstanz wird also anheimgestellt, neuerdings
darüber zu befinden, ob sie die Blutuntersuchung an-
Sa,(:benrecht. N° 19.
89
ordnen wolle, oder ob die von ihren früheren ablehnenden
Entscheidungsgründen unangetastet verbleibenden Beden-
ken sie neuerdings davon abhalten. Ebenso bleibt sie
gemäss Art. 81 Abs. 1 OG in der Würdigung eines allfälligen
Gutachtens, im Zusammenhang mit dem übrigen Prozess-
stoff, frei. Insbesondere wird sie gegebenenfalls zu ent-
scheiden haben über die Rechtsfolgen einer allIälligen
endgültigen Weigerung der Mutter und für das Kind,
sich das nötige Blut entnehmen zu lassen.
Demnach e:rkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird begründet erklärt, das angefochtene
Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an
die Vorinstanz zurückgewiesen.
H. SACHENRECHT
DROITS REELS
19. Artet de 1& IIe Section civlle du a4 mai 1934
dans la causa Banque Popu1aire de 1& Broye et Dame BeBse
contre Treyvaud.
Hypotheque. PossihiliM de transferer au profit d'un autre creancier
1a garantie reelle (hypotbeque) attachee a une creance eteinte
par le payement ?
A. -
Emile Besse etait debiteur de Samue] Furi d'une
somme de 26 000 fr. en garantie de laquelle iJ avait, par
acte notarie du 7 juin 1922, constitue une hypotheque
en deuxieme rang sm ses immeubles. Le 26 decembre
1926, )e notaiIe Servien, agissant au nom de Furi, a exige
d'EmiJe Besse l'acquittement du capital et des interets
de 1'0bligation hypothecaire. N'ayant pas les fonds neces-
saires, Emile Besse s'est adresse a l'Agence de Ja Banque
Populaire de la Broye a Avenches. L'agent de Ja Banque,
Jean Bail1if, Iui a explique que si Ia Banque lui ouvrait le

Sachenrecht. XO 19.
Cf("dit soHicite, iI faudrait faire intervenir un tiers, de
preference un' membre de ]a {amille Besse, pour rachetel'
le titre et le remettre en nantissement a la Banque. Besse
a repondu qu'il s'en rapportait a ]aBanque pour Jes details
de 1 'operation.
Cette operation a ete realisee de la fa<;on suivante,
d'ent.ente entre la Bauque. Besse, sa femme et ]e creancier
Furi:
Le 25 juin 1 H27, ]aBanque a ouvert a Emile Besse un
credit de 2fi 000 fr. cautionne solidairement. par Dame
Besse et quatre fils Besse. La compte aiusi ouvert a ete
debite immediatement de la somme de 2H 000 fr. qui a
Me versee a Furi 1e 27 juin par I'Agence d'Yverdon de
la Banque. En outre, quelques jours plus tard, la Banque
a adresse au notaire Servien 337 francs pour solde d'inte-
rets. Le 30 juin, 1e uotaire a envoye a la Banque 1e titre
hypothecaire muni de la cession suivante libellee par la
Banque et sigl1(~e par Fun: (( Je declare faire cession et
remise du present titre a Dame Anna Besse, nee Liniger,
femme d'Emile a Guevaux r. Mur (Vul1y), qui m'en a
fait rtömettre ]a contrevaleur en capital et interet, a mon
entü~re 'satisfaction, par 2:6 337 fr. ChampvenL Je 24 juin
1927 )1.
Par acte du meme jour, Anna Besse a dec1are donner
en gage a ]a Banque le titre hypotheeaire. Ce]ui-ci porte
au dos les signatures: « Anna Besse et E. Besse, mari
autorisant IJ.
On ignore. quand ces signatmes ont ete apposees, mais,
Mant donnee Ia place qu'elles ocoupent,. c'est certainement
apres Je 4 juiHet 1927, date a laquelle Ia cession de Furi
en faveur d'Anna Besse a ete inscrite au registre fondel"
BessEl a eM 1'objet d'une POUIsu~te en realisation de
gage intentee par ]e Credit Foncier Vaudois, creander
hypotMcaire en premier rang. Le 24 novembre 1930,
Ia Banque Populaire de la Broye a ecrit au prepose aux
poursuites: ( La vente des immaubles de E. Besse a
Mur etant appointee au 18 decembre, nous avons l'avan-
Sachenrecht. XO 19.
91
tage da vous informel' que le compte de ce debiteur s'e]eve
a (jette date a. 27571 fr. 60. Nous vous prions debien
vouloir nous faire figurer a. l'etat des charges pour ce
montant. Nous ajoutons que si nous intervenons a. l'etat
des charges, c'est en raison du fait que l'obligation hypo-
tMcaire de 26000 fr. en second rang nous a eta donnee
en nantissement {ces trois mots rempJacent un mot gratte,
qui etait probablement « cedee )J) par Ja femme du debi-
teur en date du 25 juin 1927. Au moment de la repartition
vous voudrez bien ternr compte de cette cession)).
L'etat des charges dresse le 6 decembre 1930 porte
1a mention suivante : «( Banque Populaire de Ia Broye a.
Payerne. Solde redft au 18 decembra 1930 sur l'obligation
hypotMcaire du 7 juin 1922 de 26000 fr. due primitive-
ment a Samuel Furi, cedea a Anna Besse, nea Liniger,
famme d'Emila, donnee en nantissement a l'intervenante
an date du 25 juin 1927, 27571 fr. Gage: tous les immeubles
en deuxieme rang 11.
L'office indiquait ainsi la Banque Populaire de la Broye
comma creanciere hypothecaire, tout en mentionnant
qu'elle n'avait re<;u qu'en nantissemant l'obligation hypo-
thecaire da Dame Besse et tout en inscrivant comma somme
garantie une somme superieure au montant de la creance
hypotMcaire.
Gastoll Treyvaud, cessionnaire d'une obligation hypo-
thecaire en troisieme rang, a proteste contre cette ins-
cription, en soutenant :
a) que la Banque Populaire de la Broye n'a aucun
droit de gage immobilier sur les immeubles de Basse,
b) qu'il n'existe aucun droit de gage en deuxieme rang
entre celui du Credit Foncier et le sien, parce que la creanee
que le gage en deuxieme rang garantissait a efe eteinte
par le payement fait par Besse au moyen des fonds que
lui a remis 1a Banque Populaire de la Broye,
c) que, partant, la Banque Populaire de la Broye ne
peut pas etre mise au henefiee d'un droit de gage sur
cette ereance eteinte,
AS 60 II -
1934
7

92
Soohellret'ht. N° 19.
d) qu'enfin ,en tout etat da cause la charge inscrite ne
pourrait etre maintenue pour une somme superieure a
26000 fr., une creance d'une femme contre son mari
ne pouvant etre productive d'interete.
Au vu de cette contestation, l'office a fixe a Treyvaud
un delai de dix jours pour ouvrir action. Treyvaud a porte
plainte. L'autorite inferieure de surveillance a admis Ja
plainte et a imparti la qualite de demandeur a Ia Banque
Populaire da la Broye. Cette decision a ete confirmee
par l'autorite cantonale de survei1lance et par la Chamb1'e
des poursuites et des faillites du Tribunal fede1'al. Les
autorites de surveillance ont juge que, la Banque Popu-
laire de la Broye n'etant pas creanciere hypothecaire
inscrite, c'etait a elle qu'il appartenait d'ouvrir action
a Treyvaud (art. 39 ORI et art. 107 LP).
B. -
La Banque Populaire de la Broye a ouvert action
a Treyvaud en prenant les conclusions suivantes:
Plaise a la Cour prononcer :
Principalement,
qu'elle est, ensuite de cession, creanoiere de l'obligation
hypothecaire de 26 000 fr. grevant les immeubles de Besse,
qua 1'0pposition de Treyvaud a l'etat des charges est
ecartee,
qua la Banque est maintenue ou, subsidiairement, sera
inscrite a l'etat des charges comme creanciere de I'obli-
gation hypothecaire de 26 000 fr. ;
Subsidiairement,
.
qu'elle est au benefice d'un gage mobilier sur l'obliga-
tion hypothecaire et que, sur Ie vu du jugement, Dame
Besse sera inscrite a l'etat des charges comme creanoiere
de cette obJigation hypothecaire grevee d'un droit de
gage en faveur de]a demanderesse.
Dame Besse est intervenue au proces et a pris ]es memes
conclusions que la demanderesse.
Treyvaud a conclu tant prejudiciellement qu'au fond
au rejet des conclusions des parties demanderesse et
intervenante.
Sadlenrecht. Ko 19.
93
Par jugement du 16 fevr.ier 1934, la Cour civHe du
Tribunal cantonal vaudois a deboute de leurs coneIusions
]a demanderesse et l'intervenante.
G. -
La Banque PopuJai1'e de ]a Broye et Dame Besse
ont recouru en reforme en reprenant leu1's conclusions.
La defendeur a coneIu au rejet des recours et a la oon-
firmation du jugement.
Gonsiderant en droit :
1. -
Pour justifier ses coneIusions prinoipales tendant
a la reconnaissance de sa quaJite de creanciere hypothe-
caire de Besse, Ja Banque Populaire de ]a Broye a soutenu
qu'eI1e Mait au benefice des droits de Dame Besse, qui
s'etait fait elle-meme ceder la creance de Furi contre son
mari.
Ainsi que l'a juge avec raison la Cour cantonala, aucune
preuve n'a ete en realite rapportee d'une cession a Ja
Banque des droits pretenduement acquis par Dame Besse.
Le seul argument avanoe par la Banque est tire du fait
que Dame Besse a appose sa signature en blanc au pied
de l'obligation hypothecaire et fait suivre sa signature de
la mention « mari autorisant ». Or il est eIair que cette
signature ne saurait, en l'absence de tout autre indice,
faire preuve de la cession. Elle peut avoir et6 donnee
tout aussi bien aux fins d'attester le consentement da
Dame Besse au nantissement du titre, et, si l'on se report.e
aux pourparJe1'8 qui ont entoure le payement de Furi
et la remise du titre a Ja Banque, il faut convenir que 1Jette
hypothese est en realite la seule qu'ont envisagee les
parties. En effet, il n'a jamais ete question entre elIes qua
de nantissement. La Cour cantonale pose en fait que le
mecanisme de l'operation expliquee par le representant
de Ja Banque consistait en ceci que Dame Besse remettrait
en garantie a la Banque le titre· dont (fictivement) eHe
serait devenue proprietaire, et c'est cette operation qui
seule a Me soumise a l'approbation de la Justice de paix.
Aussi bien, la Banque, 101'8 de son intervention dans la pour-

94
Sach"nr""ht. :-;-0 19.
suite en realisation de gage dirigee contre Besse, a-t-e1le
forme1lementdeclare que l'obligation hypothecaire lui
avait efe donnee en nantissement par Dame Besse et indique
consequemment comme montant de sa creance, non lc
montant de l'obligation hypothecaire, mais ce qui lui Mait
du e11 yertu du compte de eredit que garantissait prCten-
duement le gage constitue par la creance de Dame Besse
contre son mari.
Sans doute, aurait-il pu s'agir d'une cession fiduciaire
qui, dans les relations entre parHes, n'aurait pas donne
a la Banque d'autres droits que ceux d'un ereancier
gagiste, mais qui, en apparence, n'en aurait pas moins
efe une cession. Cependant rien non plus n'autorise a dire
que les parties aient jamais fait une convention semblable.
C'est done a bon droit que la Cour cantonale a dehoute
la Banque de ses eonclusions principales.
2. -
Les conelusions subsidiaires de la demande tcndent
en resume a faire prononcer que la Banque est an hen6fiee
d'un droit de gage sur l'obligation hypothecaire apparte-
nant a Dame Besse et que cette obligation doit en conse-
quence etre inserite a l'etat des charges, grevee d'un droH
de gage mobilier en faveur de la Banque.
Ces conclusions soulevent, i1 est vrai, plusieurs qnestions
prejudicielles. On pourrait se demander tout d'abord si
la Banqne a qualite pour requerir l'inseription de l'hypo-
theque, non plus a son profit, mais au profit de· Dame
Besse. Cette question peut demeurer ouverte, ear Dame
Besse a pris les memes eonclusions et il est incontestable
qu'elle aurait qualite pour le faire. Mais une autre question
se pose alors, celle de savoir si, meme de sa part, ces
eonclusions sont recevables en l'etat. TI eEt constant, en
effet, qu'en depit des termes de la requisition du 24 no'"
vembre 1930, c'est la Banque et non Dame Besse que
l'offiee a inscrite comme creanciere hypothecaire Eit,
normalement, ce serait aux autorites dEi poursuite a se
prononcer en premier lieu Bur la legitimite d'une requisi-
tion d'inscription de l'hypotheque en faveurde Dame
Saehenreeht. Xo 19.
95
Besse. II se pourrait d'ailleurs qu'une requisition en ce
sens fUt actuellement jugee tardive. TI n'y a pas Iieu
cependant de s'aJ'reter aces objeetions, ear, d'une part,
la Banque, 10rs de son intervention, a declare expresse-
ment ne posseder qu'un droit de gage sur l'obligation
hypothecaire et cette intervention peut etre consideree
comme ayant ete faite egalement au nom de Dame Besse
en qualite de ercaneiere hypotheeaire, et, d'autre part,
il est a prevoir que, soit que l'offiee corrige l'etat des
eharges en y faisant figurer Dame Besse comme ereanciere
hypothecaire en lieu et place de la Banque, Boit qu'il
refuse son inscription, un nouveau proces s'engagera ou
la question de la Iegitimite de l'inscription de Dame Besse
se posera dans les memes termes. Or eomme Dame Besse
et le defendeur sont tous les deux parties au present proces,
il parait opportun de trancher d'ores et deja le differend.
3. -
C'est egalement a bon droit que la Cour cantonale
a rejete la pretention de Dame Besse de figurer a l'etat
des eharges en qualite de creanciere hypothecaire du
chef de l'obligation hypothecaire primitivement souscrite
en faveur de Furi et, consequemment, celle de la Banque
d'etre reconnue au benefice d'un droit de gage sur cette
obligation.
Sans doute Dame Besse peut-elle s'autoriser d'un acte
de eession ragulier en 1a forme, et est-i! vrai aussi que les
formalites requises pour la constitution d'un gage mobilier
ont ete egalement remplies. Mais la regulariM de ces
operations ne saurait evidemment suppIeer au defaut
des droits qui etaient censes faire l'objet de la cession.
Pour ce qui est tout d'abord de la creance, il y a lieu
de relever que Dame Besse n' a pas pu en devenir titulaire.
S'il est vrai que la eession d'une creance est valable meme
sans l'indication de la eause pour la quelle eUe s'opere,
eneore faut-i! qu'on puisse lui attribuer une cause legi-
time. Or, en l'espeee, il est eonstant que Dame Besse ne
peut invoquer aueun titre a l'appui de sa pratendue
aequisition. Ce n'est pas a elle que la Banque a avanoe

96
Sachenrecht. N° 19.
les fonds qui ~mt servi a desinteresser Furi, et rien n'au-
torise a dire que Besse s'est constitue debiteur de la Banque
dans l'intention de faire une donation a sa femme. Il serait
invraisemblable que, n'etant deja pas en mesure de payer
son creancier Furi, il se fUt volontairement charge d'une
nouvel1e dette. En realite, Besse ne desirait qu'une chose,
a savoir payer SOll creancier Furi, et il a accepte les condi-
tions de la Banque sans bien se rendre compte des conse-
quences de l'operation qui lui etait proposee.
La Banque aurait pu, il est vrai, se faire ceder la creance
et l'hypotheque de Furi. Mais cela ne lui convenait pas,
parce qu'elle vouIait faire un pret aBesse ades conditions
autres que celles que lui avait faites Furi. D'une part,
eUe tenait a conserver teIle quelle la creance qu'elle avait
acquise par son avance aBesse, mais eUe desirait que cette
creance fUt garantie par l'hypotheque qui jusqu'alors
avait garanti la creance de Furi ; d'autre part, elle ne
voulait pas conclure un nouvel acte hypothecaire, pro-
bablement a cause des frais que cela aurait entrames.
Et c'est la la raison pour laqueUe elle a imagine le procede
auquel les parties ont eu recours : se faire remettre en
nantissement l'obligation hypothecaire, apres l'avoir fait
ceder par Furi a Dame Besse.
S'il s'etait agi d'une cedule hypothecaire, il n'eut pas
meme eM besoin d'une cession du titre a Dame Besse.
Le payement fait a Furi n'aurait pas entrame l'extinction
de la cedule; celle-ci serait rentree dans le patrimoine
du debiteur en tant que valeur independante (Eigentümer-
hypotek), et Besse aurait pu la donner en nantissement
a la Banque en garantie du compte de credit. Mais s'agis·
sant d'nne obligation hypothecaire, c'est-a-dire d'nne
creance hypothecaire ordinaire, le procede etait absolu-
ment impropre a procurer le resultat escompte. L'hypo-
theque, en effet, est un droit essentiellement subordonne
a la creance ; elle n'existe qu'en tant qu'existe la creance
a la quelle elle est atta~hee, elle ne peut naitre qu'avec
elle et disparait forcement avec elle. Or la creance de
Sachenrecht. N° 19.
97
Furi s'etait eteinte ensuite du payement qui lui avait
Me fait pour le compte du debiteur; Dame Besse n'a donc
pu acquerir le droit d'hypotheque, et la pretendue ceSSiOll
dont elle se prevaut se reduit ainsi en realite a la simple
acquisition du titre, autrement dit de l'instrument dresse
lors de la creation de l'obligation hypothecaire. Mais,
a la difference des titres de gage dont parIe l'art. 856 Ce
et notamment de la cedule hypothecaire qui, tout au
moins pour l'acquereur de bonne foi, suffit a justifier
de l'existence et du droit de gage et de la creance, l'instru-
ment en question ne pouvait suppIeer a l'absence des
droits qu'll etait destine a constater. En sa qualite de
creaneier hypothecaire en troisieme rang, interesse a
tout affranchissement des immeubles susceptible de lui
valoir une garantie suppIementaire, le defendeur etait
recevable et fonde d'ailleurs a soulever ce moyen. A son
egard la simple detention de l'obligation hypothecaire ne
pouvait suffire ni a Dame Besse, ni a la Banque -
qui,
instigatrice de l'operation, ne saurait du reste invoquer
sa bonne foi -
pour faire la preuve des droits pretendus.
Meme les auteurs qui admettent la possibilite d'nn
transport de l'hypotheque d'une ereance sur une autre
reconnaissent la necessite de la paseation d'un nouvel
acte authentique, condition qui n'est pas realisee en l'espece
(cf. LEEMANN, art. 825 notes 12 et suiv. spßc. 17).
4. -
Etant donne ce qui precede, o'est en vain que
les reoourantes parlent de fiducie. iI y a fiducie lorsqu'une
personne (le fidueiaire) acquiert une qualita et exerce un
droit qui en realite appartiennent, non a, elle, mais a une
autre (Je fiduciant) envers laquelle elle est liee par un
rapport personnel d'obligation. Mais ces droits appartenant
en realite au fidueiant et exerces a son profit par le fidu-
eiaire, eneore faut-i! qu'ils existent.Or les droit1~ de erean-
eier hypotMcaire que Dame Basse exerce, dit-on, . fidu-
ciairement, ils n'existent plus. Ils existaient en faveur de
Furi, mais ils ont eM eteints par le payement qu'il a :r6QU
du debiteur, et il est impossible de dire que Furi est fidu-

98
Obligation{,llrE'Cht. No 20.
dant. En effet, Dame Besse n'a aucune obHgation per-
sonnelle de fiducie envers lui; il n'est plus creancier
hypothecaire, ni en a,pparence, ni en realite. Pas plus ne
saurait-on dire que ces droits cedes en apparence, « fidu-
ciairement », A Dame Besse ont ete cedes en realite A la
Banque qui est devenue fiduciante. La Banque n'a voulu
acquerir, ni en reaHM, ni en apparence, Ia creance de
Furi ; elle voulait conserver sa propre creance et ce qu'elle
voulait obtenir, c'est uniquement, au profit de cette
creance, 1a garantie hypothecaire qui avait existe au
profit de la creance de Furi, ce qui, comme on l'a dejA
dit, n'etait pas possible, ('ette garantie qui n'etait que
1'accessoire de la creance ne pouvant etre acquise inde-
pendamment de celle-ci.
Le Tribunal fCderal prononce :
Les recours sont rejetes et le jugement de la Cour civile
du Tribunal cantonal vaudois du 16 fevrier 1934 est
confirme.
III. OBLIGATIONENRECHT
DROIT DES OBLIGATIONS
20. Auszug aus dem l1rt.U der I. Zivilabteilung
vom al. März 1934 i. S. Binger gegen Peer.
Art. 20 Ahs. 2 OR ist auch auf die Ungültigkeit eines Vertrages
wegen eines Fo~angels anwendbar.
Aus den Erwägungen:
Der Vertrag vom 3. Dezem~er 1928, aus dem die Klägerin
in erster Linie den eingeklagten Anspruch ,auf die Hälfte
der Differenz ~wis~hen 105,000 Fr. und dem erzielten
Verkaufserlös der Liege~schaft von 160,000 Fr. ableitet,
charakterisiert sichila,ch ,seiner Ziff. 1 als ein, Vertrag auf
Obligatiolll"nredlt. No 20.
99
übertragung von Grundeigentum an die Gesellschaft
'Peer und Ringer, der gemäss Art. 657 ZGB zu seiner
Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung bedurft hätte.
Den Kontrahenten muss dieses Erfordernis übrigens
bewusst gewesen sein, denn sie stipulierten in Ziff. 2, dass
Ringer den Eintrag des Eigentums am Grundstück auf
beider Namen verlangen könne, was nur auf Grund eines
öffentlich beurkundeten Vertrages möglich gewesen wäre.
Es ist nun aber nicht bestritten, dass die Form der öffent-
lichen Beurkundung nicht gewahrt ist und dass Ringer
auch nie versucht hat, die Eintragung im Grundbuch zu
bewerkstelligen. Die vor Bundesgericht nicht mehr aus-
drücklich aufrecht erhaltene Behauptung der Konversion
des der vorgeschriebenen Form entbehrenden Geschäftes
ist aus den von der Vorinstanz angestellten Erwägungen
zu verwerfen, und es muss hinsichtlich dieses Vertrages
nur noch untersucht werden, ob der Formmangellediglich
eine Teilnichtigkeit des Vertrages bewirke, welche die
Verpflichtung zur Überlassung der Hälfte des Erlöses
nicht berühre. Diese Frage ist zu verneinen. Im Gegen-
satz zum Obergericht und in Anlehnung an das bundes-
gerichtliche Urteil vom 5. Oktober '1932 in Sachen Ghiel-
metti gegen Brugger und Schmidli (BGE 58 II S. 365 ff.)
ist allerdings davon auszugehen, dass die Bestimmung
des Art. 20 Abs. 2 OR auch bei Ungültigkeit wegen Form-
mängeln anwendbar ist. Waren nur einzelne Bestimmun-
gen eines Vertrages einer besondern Form bedürftig und
ist diese nicht gewahrt worden, so sind nur diese Teile
nichtig, sobald nicht anzunehmen ist, dass der Vertrag
ohne den nichtigen Teil überhaupt nicht geschlossen
worden wäre. (Ebenso OSER-SCHÖNENBERGER N 71 zu
Art. 20 OR, BECKER, N 8 zu Art. II OR.) Der Hinweis
der Vorinstanz auf eine Stelle in der Literatur (OSER-
SCHÖNENBERGER N 16 zu Art. 20 OR) muss auf einem
Missverständnis beruhen, da der betreffende Autor am
oben zitierten Ort das Gegenteil ausführt und Abs. 2 von
Art. 20 OR eben ein weiteres Anwendungsgebiet hat, als