bge · 58_II_195 · 1932-01-01 · de
BGE 58 II 195
Zivilrecht


194 
Familienrecht. No 33. 
herum -
auf welchen Zeitpunkt der Beklagte den Anfang 
setzt -
begonnen, so stellt anderseits die Vorinstanz 
nicht fest, dass ein Geschlechtsverkehr schon vor diesem 
Datum stattgefunden habe, sondern sie entscheidet gegen 
den Beklagten, weil er den Beweis für den von ihm behaup-
teten Anfangstermin nicht geleistet habe. Diese Verteilung 
der Beweislast stützt die Vorinstanz zu Unrecht auf 
Alt. 314 ZGB. Hiernach ist allerdings die Vaterschaft 
des Beklagten zu vermuten, wenn er in der kritischen 
Zeit mit der Mutter des Kindes verkehrt hat, allein die 
Vermutung entfällt, wenn Tatsachen nachgewiesen sind, 
welche erhebliche Zweifel an der Vaterschaft rechtfertigen. 
Dahin gehört die Tatsache, dass nach dem Reifegrad des 
Kindes die Konzeption nicht im betreffenden Zeitpunkt 
erfolgt sein kann. Die Vater!:!chaft des Beklagten ist also, 
weil sein zugegebener Verkehr in die kritische Zeit fällt, 
zunächst zu vermuten, aber die Vermutung wird wider-
legt mit dem Nachweis, dass ein am 25. November mit 
allen Zeichen des Ausgetragenseins geborenes Kind nicht 
erst um den 24. April herum gezeugt worden sein kann. 
Die s er Nachweis kann dem Beklagten auferlegt wer-
den; ihm aber den Beweis dafür, dass kein früherer 
Geschlechtsverkehr stattgefunden hat, zuzumuten, hiesse 
die Beweislastverteilung von Art. 314 Abs. 1 umkehren; 
denn wenn der zugegebene Geschlechtsverkehr gemäss 
Art. 314 Abs. 2 ausser Betracht fällt, so muss eben die 
Vermutung des Art. 314 Abs. 1 durch Nachweis eines 
weiteren Geschlechtsverkehr~ in der kritischen Zeit wieder-
hergestellt werden, und dieser Nachwejs liegt, wie immer 
der Nachweis der Beiwohnung, der Klägerschaft ob. Es 
ist auch nicht möglich, mit den von der Vorinstanz ange-
stellten Überlegungen prozessualer Natur zu ihrem Resul-
tat zu gelangen; denn die Beweislastverteilung ist bundes-
rechtlich geordnet und kann durch die kantonalen Prozess-
gesetze nicht abgeändert werden. Dagegen wäre natürlich 
die Vorinstanz frei gewesen, auf Grund des Zugeständnisses 
eines spätem Geschlechtsverkehrs im Zusammenhang mit 
Erbrecht. No 34. 
IH5 
den aus den vorgelegten Briefen sich ergebenden Anhalts-
punkten auf Geschlechtsverkehr schon erheblich vor dem 
zugegebenen Datum zu schllessen. Damit wäre sie im 
Rahmen der ihr zustehenden Beweiswürdigung geblieben. 
Allein diesen Beweisschluss hat die Vorinstanz nicht 
gezogen, sondern sie stellte darauf ab, dass der Beklagte den 
Beweis für die erst spätere Beiwohnung nicht erbracht 
habe ; dabei liess sie die Anhaltspunkte aus jenen Briefen 
lediglich in dem Sinne mitsprechen, dass ihm angesichts 
derselben die Beweislast noch umso eher zugemutet werden 
könne, was allerdings ein untaugliches Argument ist. 
II. ERBRECHT 
DROIT DES SUCCESSIONS 
34. Auszug aus dem t1rteil der II. Zivilabteilung 
vom 17. Juni 1932 i. S. Bernet und Xonsorten gegen 
Landwirtschaftlichen Verein Gommiswald. 
W i der s p r u c h ski a g e. Art. 107 SchKG. 
Die Fristbestimmung des Art. 107 Abs. 2 SchKG ist zwingender 
Natur. Erw. 2 a.A. 
Erb eng e m ein s c h a f t. Art. 602 ZGB. 
In d r in g 1 ich e n Fäll e n und solange, als die Dringlichkeit 
dauert, ist jeder Erbe befugt, von sich aus namens der Erben-
gemeinschaft zu handeln. Erw. 2. 
Dabei kommt es auf die g run d sät z I ich e Dringlichkeit an, 
gleichviel ob sich nachträglich herausstellt, dass im ca.su 
zufällig ein gemeinsames Handeln aller Erben möglich gewe-
sen wäre. Erw. 3. 
(Einschränkung der bisherigen Rechtsprechung, durch die für 
alle Fälle das gemeinsame Handeln sämtlicher Erben gefor-
dert wurde.) 
A. -
Der im Jahre 1913 verstorbene Landwirt Leo 
Bemet in Gommiswaldhatte durch Testament verfügt, 
dass sein in einem kleinen landwirtschaftlichen Betrieb 
bestehender Nachlass bis zum 25. Altersjahr des Sohnes 
196 
Erbrecht. No 34. 
Albert, d. h. bis zum 20. Oktober 1931 ungeteilt bleibe 
und dass die Nutzung während dieser Zeit zunächst 
sämtlichen Erben und von 1919 an der Witwe zustehen 
solle. Im Jahre 1919 verheiratete sich die Witwe mit 
einem Otto Bernet, mit dem sie in der Folge die Land-
wirtschaft gemeinsam betrieb. 
B. -
Am 4. April 1930 wurden in Fortsetzung einer 
gegen Otto Bernet geführten Betreibung des Landwirt-
schaftlichen Vereins Gommiswald auf der Liegenschaft 
der Ehefrau und ihrer Kinder mehrere Stück Vieh und 
verschiedene landwirtschaftliche Gerätschaften im Gesamt-
schätzungswerte von 6300 Fr. gepfändet. Der anwesende 
Sohn erster Ehe, Albert Bernet, bezeichnete diese Objekte 
als Eigentum der Erbmasse des Leo Bernet, worauf « den 
Erben des Leo Bernet » gemäss Art. 107 SchKG Frist zur 
Klage angesetzt wurde. Zugestellt wurde diese Aufforde-
rung an Albert Bernet. Binnen der zehntägigen Frist 
verlangten die Mutter Frau Amalia Bernet-Bernet, sowie 
die beiden Töchter Frau Amalia Bisang-Bernet und Frau 
Rosa Brägger-Bernet, vertreten durch Dr. M. Stampfli, 
Vorladung des Pfändungsgläubigers vor Vermittleramt. 
Das vierte Mitglied der Erbengemeinschaft, Albert Bernet, 
wurde im Begehren, wie der Anwalt erklärt, aus Versehen 
weggelassen. Am Vermittlungsvorstand, der nach Ablauf 
der zehntägigen Frist stattfand, korrigierte der Anwalt 
das Versehen. Albert Bernet wurde als vierter Kläger 
beigefügt und der Leitschein 'auch auf ihn ausgestellt. 
Die Kläger behaupten und dEr Vermittler bezeugt es, 
dass der damalige Vertreter des beklagten Vereins mit 
dieser Ergänzung einverstanden gewesen sei. Die Klage 
wurde von allen vier Erben eingereicht. Der Beklagte 
verlangte in erster Unie Ausweisung des Albert Bernet 
allE dem Verfahren, weil seine Klage nicht ordnungsgemäss 
eingeleitet worden sei ; den übrigen Erben sodann bestritt 
er die Legitimation, die Widerspruchsklage allein fcrtzu-
führen. 
O. -
Die Klage wurde von bei den kantonalen Instanzen 
Erbrecht. No 34. 
197 
abgewiesen, vom Kantonsgericht mit folgender Begrün-
dung. Der Mitkläger Albert Bernet habe nicht binnen 
der zehntägigen Frist de~ Art. 107 SchKG das Vermitt-
lungsbegehren gestellt, das ist Klage angehoben, sondern 
erst nachher am Vermittlungsvorstand. Wenn die Gegen-
partei damals mit dem Auftreten Bernets als vierten 
Klägers einverstanden gewesen sein sollte, so sei das 
unerheblich, weil es sich bei der Frist zur Widerspruchs-
klage um eine Verwirkungsfrist handle, deren Einhaltung 
von Amtes wegen berücksichtigt werden müsse. In der 
gesetzlichen Frist sei also die Klage bloss von drei der 
vier Miterben angehoben worden. Da gemäss Art. 602 
ZGB Miterben nur insgesamt um Erbschaftsgegenstände 
klagend auftreten können, so fehle den drei Klägerinnen 
die Aktivlegitimation. Im übrigen könne der Beklagte 
den einzelnen Klägerinnen gegenüber die Einlassung auch 
gestützt auf Art. 64 der kantonalen Zivilprozessordnung 
verweigern (wo bestimmt ist, dass sich der Beklagte bei 
Unteilbarkeit der Leistung und bei solidarischem Charakter 
der Berechtigung solange nicht auf die von einem einzelnen 
Berechtigten erhobene Klage einzulassen brauche, als der 
Kläger nicht entweder in Gemeinschaft mit seinem Mit-
berechtigten auftrete oder ihm für den Fall des Unter-
liegens genügende Sicherheit gegen deren Ansprüche 
biete). Der Mutter Bernet aber als derzeitiger Nutzungs-
berechtigten der Erbschaft das Recht zur Klage ohne die 
übrigen Miterben einzuräumen, sei nicht möglich. 
D. -
Mit der gegen dieses Urteil rechtzeitig eingereich-
ten Berufung verlangen die Kläger Gutheissung der Klage, 
. eventuell Rückweisung des Prozesses zu materieller Be-
handlung an die Vorinstanz. 
Sie machen geltend, aus Art. 107 SchKG ergebe sich 
keineswegs, dass eine an und für sich verwirkte Frist 
nicht durGh Zustimmung der Gegenpartei wiederherstell-
bar wäre. Wer hier ausser dem Beklagten als einzigem 
Pfändungsgläubiger ein Interesse an der Einhaltung der 
Klagefrist haben könnte, das alsdann von Amtes wegen 
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Erbrecht.. N° 34. 
wahrgenommen werden müsste, sei nicht einzusehen. Aus 
Art. 602 ZGB folge übrigens nicht, dass auch im Wider-
spruchsprozesse alle Erben gemeinsam auftreten müssen. 
In Wirklichkeit seien die Kläger in diesem Prozesse in 
Verteidigungsstellung, sie wehren einen Angriff auf ihr 
Eigentum ab. Dazu müsse jeder einzelne Miterbe berech-
tigt erklärt werden, selbst wenn man ihm mit der Praxis 
des Bundesgerichts die Berechtigung zu Verfügungen über 
den gemeinsamen Anspruch nicht einräumen wolle. Zum 
mindesten wäre anzunehmen, dass die Mutter Bernet im 
Namen der Erben klage, also auch des Albert Bernet. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
(Berufungsvoraussetzungen. ) 
2. -
Die Unterlassung der Widerspruchsklage binnen 
der zehntägigen Frist hat nach Art. 107 Abs. 3 SchKG 
die Verwirkung des Drittanspruches zur Folge. Nach 
dem hier zur Anwendung gelangenden st. gallischen Recht 
liegt die Klageanhebung im Vermittlungsbegehren. Musste 
die Klage, wie die Vorinstanz annimmt, von allen Erben 
angehoben werden, so war der Anspruch demnach ver-
wirkt, wenn das Vermittlungsbegehl'en nicht innert der 
zehntägigen Frist von ~ämtlichen Erben, einschliesslich 
des Albert Bernet, gestellt wurde. Ob der Beklagte eine 
aJIfällige Versäumnis der Frist geltend machte oder ob er 
gar ausdrücklich auf diese EÜ}rede verzichtete, ist uner-
heblich. Die Fristbeftimmung des Art. 107 Abs.l SchKG 
soll ein geordnetes Betreibungsverfahren gewährleisten, 
ist also im öffentlichen Interesse und nicht einmal in 
erster Linie um des Betreibungsgläubigers willen auf-
gestellt. 
Das bedeutet, dass der Richter von Amtes-
wegen . zu prüfen hat, ob die Frist eingehalten ist. 
Die Vorinstanz stützt ihre Auffassung, dass dort, wo 
der Anspruch einer Erbengemeinschaft zustehe, die Klage 
von sämtlichen Erben angehoben werden müsse, auf die 
bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach einzelne Er-
ben nicht befugt sind, zum unverteilten Nachlass gehörende 
Erbrecht. N° 34. 
199 
Ansprüche gerichtlich geltend zu machen, sei es auch 
zuhanden der Erbengemeinschaft als solcher (vgl. BGE 50 
II 219 ; 51 II 269). Der Schluss aus dieser Rechtsprechung 
ist richtig. Es kann nach derselben nichts darauf ankom-
men, ob es sich um die Verfolg1lllg eines Anspruches oder, 
wie hier, im Grunde genommen lediglich um die Abwehr 
eines Angriffes handelt; denn die Prozessführung wurde, 
m;t Ausnahme derjenigen, die einen Anspruch aller Erben 
gegen emen einzelnen von ihnen zum Gegenstande hat 
(BGE 54 II 243), schlechtweg der Gemeinschaft vorbe-
halten. Der vorliegende Fall zeigt aber die Notwendigkeit 
einer weitern Einschränkung dieser Rechtsprechung. 
Kommt ein gemeinsames Vorgehen wegen Uneinigkeit 
der Erben oder aus' irgendeinem andern. Grunde nicht 
zustande, so soll nach der bisherigen Auffassung ein gemäss 
Art. 602 Abs. 3 zu bestellender Vertreter für sie handeln. 
Dieser Weg ist, wie bei der Widerspruchsklage offenbar 
wird, praktisch nicht immer gangbar. Steht nur eine so 
kurze Frist zur Verfügung, so ist schon ungewiss, ob es 
den Erben auch nur gelinge, in dieser Zeit die erforderlichen 
Besprechungen untereinander abzuhalten, zumal wenn sie 
zahlreich sind und weit auseinander wohnen oder wenn 
nicht einmal alle Erben bekannt sind. Auch abgesehen 
von diesen Besprechungen genügen aber die übrigen 
Schwjerigkeite~, um die Wahrung der Frist zum minde-
sten ermtlich zU gefährden: dass zunächst ein Erbe 
schlüssig werde,' die Bestellung eines Vertreters zu ver-
anlassen, dass er zu dem genannten Zwecke die Behörde 
anrufe, dass diese, was mancherorts nicht von einem Tag 
auf den andern geschehen kann, zusammentrete und den 
Vertreter ernenne, dass der Vertreter über den Sach-
verhalt gehörig unterrichtet werde, dass er seinerseits 
nötigenfalls einen Anwalt in~truiere und daf's so schliess-
lich noch rechtzeitig genug eine richtig abgefasste Klage 
eingereicht werde -
denn nicht überall liegt, wie im 
Kanton St. Gallen, die Klageanhebung im Gesuch um 
den Vermittlungsvorstand -
hat gegenteils für den 
AS 58 JI -
1932 
200 
Erbrecht. N° 34. 
Regelfall als unmöglich zu gelten. Demgegenüber genügt 
es nicht, dass der einzelne Erbe inzwischen wie jeder Dritte 
als Geschäftsführer ohne Auftrag für die Gemeinschaft 
handeln kann; denn gerade die Prozessführung durch 
einen Geschäftsführer ohne· Auftrag kann praktisch 
Schwierigkeiten machen. Vielmehr muss dem einzelnen 
Erben das Recht zuerkannt werden, in aUen dringenden 
Fällen zur Wahrung der Interessen der Erbengemein-
schaft und unter Verantwortlichkeit dieser gegenüber als 
ihr Ver t r e t e r zu handeln und insbesondere auch in 
ihrem Namen zu klagen. Als dringlich sind dabei die 
Fälle zu erachten, wo es gilt, eine kurze Frist zu wahren 
oder sonstwie drohenden Schaden durch rasches Handeln 
von der Erbengemeinschaft abzuwenden. Hiezu gehört 
die Einreichung einer Widerspruchsklage. In Art. 602 
Abs. 2 ZGB sind die « gesetzlichen V ertretungs- und Ver-
waItungsbefugnisse» des einzelnen Erben gegenüber der 
Gesamthand in der Tat auch vorbehalten. Wenn diese 
Befugnis.se im Gesetz nirgends ausdrücklich umschrieben 
eind, so bestehen sie nichtsdestoweniger, UJ?d zwar in dem 
Umfange, wie sie sich für die Erbengemeinschaft als 
Notwendigkeit herausstellen, d. h. in den eben erwähnten 
Fällen von Dringlichkeit. 
Bestehen bleiben die BefugniEise solange, als die Sache 
dringlich ist. Wird es inzwischen möglich, eine Entschlies-
sung der Miterben zu provozi~ren oder durch die Behörde 
einen Vertreter ernennen zu laEsen, so soll der einzelne 
Erbe nicht weiterhin von sich aus mit Wirkung für die 
Erbengeineinschaft handeln. Vom Zeitpunkt an, wo die 
Dringlichkeit aufhört, entfällt seine gesetzliche Vollmacht, 
es müssen entweder alle Erben g e m ein sam auftreten 
oder es hat an Stelle des bisherigen gesetzlichen ein, sei 
es von der Gemeinechaft oder von der Behörde ein-
g e set z t e r Vertreter zu handeln. Was speziell die 
Prozessführung anlangt, so ist darnach der einzelne Erbe 
zwar zur Anhebung der dringlichen Klage als Vertreter 
der Erbengemeinschaft berechtigt, aber nicht zur Fort-
I 
Erbrecht. No 34. 
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setzung des Prozesses nach gewahrter Frist. Und da 
seine Prozessvollmacht an den Anwalt nicht weiter reichen 
kann, als seine materiellrechtliche Vertretungsbefugnis, 
so bedarf der Anwalt für die Fortsetzung des Prozesses 
der Beetätigung seiner Vollmacht durch die Gesamtheit 
der Erben oder durch den eingesetzten Erbenvertreter . 
Ohne solche wird ein auf den Namen der Gesamtheit der 
Er~en .?efälltes U~il der Anfechtung aus den Nichtig-
keltsgrunden unterliegen, welche sich aus dem Mangel 
rechtmässiger Vertretung ergeben. 
3. -
Das Recht der Witwe Bernet und der beiden 
Töchter, Frau Bisang-Bernet und Frau Brägger-Bernet, 
als Erben namens der Erbengemeinschaft die· Wider-
spruchsklage einzureichen, muss somit bejaht werden, ja 
.es hätte genügt, dass die Klage durch eine von ihnen 
~ngehoben worden wäre. Sie ist auch rechtzeitig, d. h. 
mnerhalb zehn Tagen seit der dazu ergangenen Aufforde-
rung, eingereicht worden. Ob in casu -
rückwärts ge-
sehen -
trotz der Kürze der Frist das gemeinsame Handeln 
aller Erben mög1ich gewesen wäre und lediglich aus 
Versehen unterblieben ist, spielt keine Rolle. Der einzelne 
Erbe ist g run d sät z I j c h berechtigt, ohne seine Mit-
erben vorzugehen, wo im Interesse der Gemeinschaft 
rasches Handeln geboten ist. 
Fraglich erscheint nur, ob wirklich im Na m end e r 
Erb eng e m'e ins c ha f t innerhalb der Frist des 
Art. 107 SchKG geklagt worden ist. Im Rubrum der 
Klage, d. h. des Vermittlungsbegehrens, sind als Parteien 
lediglich die Witwe Bernet und die beiden Töchter auf-
geführt. Allein aus dem Rechtsbegehren in Verbindung 
mit der Pfändungsurkunde und der Fristsetzung ergibt 
sich, dass im Namen aller Erben geklagt werden wollte. 
Es handelt sich also lediglich um eine ungenaue Bezeich-
nung der nach dem KlageinhaIt als Erbengemeinschaft 
sicher bestimmten Partei, also um ein als Schreibfehler 
zu qualifizierendes Versehen, das nach bekanntem Grund-
satz ohne weiteres zu korrigieren ist, und das der kläge-
202 
Erbrecht. No 35. 
rische Anwalt denn auch bei erster Gelegenheit, näm-
lich im Vermittlungsvorstand, korrigiert hat. 
Bei diesem Ergebnis mag dahingestellt bleiben, ob die 
Witwe Bernet nicht auch in ihrer Stellung als N utzniesserin 
des Nachlasses zur eingereichten Widerspruchsklage legiti-
miert gewesen wäre. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil 
des Kantonsgerichtes von St. Gallen vom 3. Februar 1932 
aufgehoben und die Sa.che zur materiellen Beurteilung 
zurückgewiesen wird. 
35. Auszug aus dem· Urteil der 11. Zivil abteilung 
vom 8. Juli 1932 i. S. Wagner gegen Wagner-Xaufmann 
und Iinder. 
B ä u e r I ich e s Erb r e c h t. Art. 620 ff. ZGB. 
l. Befinden sich in einer Erbschaft neben einem landwirtschaft" 
lichen Gewerbe noch a n der e 0 b j e k te, z. B. Miethäuser , 
so kann nicht ein Erbe gestützt auf Art. 620 die Zuweisung 
des Ganzen verlangen. Erw. l. 
2. N e ben b e tri e b im Sinne von Art. 625 ist nur eine Erwerbs-
tätigkeit, die mit dem Landwirtscbaftsgewerbe in einem innern 
Zusammenhange steht, z. B. eine Schweinemästerei oder 
Fuhrhalterei. Erw. 2. 
Im Jahre 1923 starb Josef Wagner-Kaufmann, Land-
wirt im « Brühl » in Stans. Als Erben hinterliess er vier 
Söhne aus erster Ehe und eine Witwe mit fünf minder-
jährigen Kindern zweiter Ehe. Der unbewegliche Nachlass 
bestand in 2,345 ha Land, drei Wohnhäusern, einem Stall 
und einer Holzhütte. 
Mit vorliegender Klage verlangte Eduard Wagner, ein 
Sohn erster Ehe, die Liegenschaften seien ihm gemäs8 
Art. 620 ZGB zu dem von der kantonalen Güterschätzungs-
kommission ermittelten Ertragswert von 54,000 Fr. unge-
teilt zuzuweisen. Die Klage richtete sich, da die andern 
Erbrecht. N° 35. 
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Söhne erster Ehe auf die Zuweisung verzichtet hatten, 
gegen die Witwe und die Kinder zweiter Ehe. Die Beklag-
ten beantragten Abweisung der Klage und verlangten 
ihrerseits widerklageweise, dass ihnen die Liegenschaften 
gemäss Art. 625 ZGB zum Verkehrswert, den sie auf 
60,000 Fr. schätzen, zugewiesen werden. 
Von den kantonalen Instanzen wurde die Widerklage 
gutgeheissen, vom Bundesgericht Klage und Widerklage 
abgewiesen. 
.A U8 den Erwägungen : 
1. -
Ein wenn auch kleines landwirtschaftliches Gewerbe 
ist im Nachlass vorhanden: die 2,345 ha offenen, anbau-
baren Landes mit den nötigen Gebäulichkeiten, nämlich 
der Scheune und demjenigen der drei Häuser, das sich 
nach Anlage und Grösse als Wohngelegenheit für den 
Bewirtschafter des Heimwesens eignet. 
·Welches der 
Häuser das ist, kann heute dahingestellt bleiben. Die zwei 
verbleibenden Häuser sind zum Vermieten da, gehören 
daher nicht zum landwirtschaftlichen Gewerbe. Damit 
ist bereits gesagt, dass das Begehren des Klägers, es seien 
ihm alle Liegenschaften gestützt auf Art. 620 ZGB zum 
Ertrags"werte zuzuweisen, nicht gutgeheissen werden kann, 
auch wenn er die subjektiven Voraussetzungen für den 
Betrieb der Landwirtschaft erfüllt. 
2. -
Die Zuweisung an die Widerkläger wurde von der 
Vorinstanz in erster Linie auf Art. 625 ZGB gestützt, aber 
zu Unrecht. 
Art. 625 regelt den Fall, wo mit einem landwirtschaft-
lichen Gewerbe ein anderes Gewerbe als Nebenbetrieb 
verbunden ist. Unter einem solchen Nebengewerbe ist 
eine Erwerbstätigkeit «( une industrie» sagt der franzö-
sische Text) zu verstehen, die einen innern Zusammen-
hang mit dem Landwirtschaftsbetrieb aufweist, sei es 
dass z. B. die Arbeitskräfte, die Maschinen des landwirt-
schaftlichen Gewerbes auch im Nebenbetrieb Verwendung 
finden können oder umgekehrt, sei es dass die Produkte