bge · 65_I_13 · 1939-01-01 · de
BGE 65 I 13
Öffentliches Recht


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Staatsrecht.
Rechtsprechung des zürcherischen Obergerichtes und
die deutsche Literatur und Praxis: die erstere hat bei
der Anwendung von § 202 lit. ades zürch. STG, der mit
§ 68 des thurgauischen EG übereinstimmt, stets an dem
Grundsatz festgehalten, dass beim leichtsinnigEm Bankerott
nur der in Konkurs geratene Schuldner in Betracht falle,
und hat einen Angeklagten, der unter dem Namen eines
andern Familienangehörigen ein Geschäft betrieb, frei-
gesprochen (Blätter Bd. 15 Nr. 101 ; Bd. 26 Nr. 52). Die
letztere hat bei Auslegung von § 240 KO stets angenom-
men, dass gestützt auf die Konkurseröffnung der Urheber
der Bankerotthandlungen nur dann zur Verantwortung
gezogen werden dürfe, wenn sich die Konkurseröffnung
gegen ihn selbst richtete (Entscheidungen des Reichs-
gerichtes in Strafsachen Bd. 25 S. 121/2; 29 S. 105/6;
49 S. 322 ; 65 S. 413 ; FRANK, 1. c. § 239 Ziff. VIII, § 240
Ziff. VI ; SYDow-BusCH-KRIEG, 1. c. S. 519 ; OLSHAUSEN,
Kommentar 9. Auf I. KO § 239 Note 6lit. d ; EBERMAYR,
1. c. KO § 239 Note 2).
Der Zustand, wie er gemäss § 68 des EG besteht, mag
das Rechtsempfinden verletzen. Er hat zwar nicht, wie
die Staatsanwaltschaft behauptet, zur Folge, dass ein
Unschuldiger für den Schuldigen bestraft wird; denn
wenn denjenigen, der seinen Namen für den Geschäfts-
betrieb hergegeben hat, kein strafrechtlich erhebliches
Verschulden trifft, muss er freigesprochen werden (PFLEG-
HART, SJZ Bd.19 S. 98). Möglich ist aber, dass der Haupt-
schuldige straffrei bleibt, während der Wenigerschuldige
bestraft wird. Diese Lücke kann nur der Gesetzgeber
ausfüllen. Im schweiz. Strafgesetzbuch geschieht dies
wenigstens teilweise dadurch, dass der Konkurseröffnung
die Ausstellung eines Verlustscheines gleichgestellt wird.
Staatsverträge. No 4.
IV. STAATSVERTRÄGE
TRAITES INTERNATIONAUX
4. Arrlit du 3 fevrler 1939
dans la cause dame Magnus-Levy contre Chambre des reeours
du Tribunal eantonal vaudois et Speelmann.
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Convention de La Haye du 12 iuin 1902 pour regler la tutelle des
mineurs.
.
La Convention ne concerne que la tutelle des mineurs proprement
dite, a l'exclusion de la puissance paternelle. L'art. 7, qui
reserve aux autorites locales le soin de prendre les mesures
necessaires dans tous les cas d'urgence, ne s'applique lui-meme
qu'en rapport avec une tutelle.
C'est au regard du droit etranger qu'il faut examiner si la puis-
sance de l'epoux survivant sur ses enfants equivaut a une
veritable tutelle.
Haager Übereinkunft zur Regelung der Vormundschaft
ü1~!3r Minderjährige vom 12. Juni 1902.
Die Ubereinkunft gilt nur für bevormundete, nicht auch für
unter elterlicher Gewalt stehende Minderjährige. Daher ist
auch Art. 7, der den zuständigen Ortsbehörden in allen
dringenden Fällen die Sorge für den Erlass von Massnalunen
vorbehält, nur im Zusammenhang mit einer Vormundschaft
anwendbar.
Ob die elterliche Gewalt des überlebenden Ehegatten über seine
Kinder einer eigentlichen Vormundschaft gleichkommt, beur-
teilt sich nach ausländischem Recht.
Convenzione dell'Aia, deI 12 giugno 1902, concernente Ia tutela
dei minorenni.
La convenzione concerne soltanto Ia tutela dei minorenni propria-
mente detta, esclusa la potesta dei genitori. L'art. 7, che
riserva alle autorita locali il compito di prendere i provvedi-
menti necessari in tutti i casi urgenti, si applica soltanto in
connessione con una tutela.
La questione di sapere se la potesta deI coniuge superstite sui
propri figli equivale ad una tutela vera e propria va esaminata
aHa stregua deI diritto estero.
A. -
Helene-Suzanne Speelmann, nee en 1930, est la
fille de Benjamin Speelmann, citoyen hollandais, domicilie
a Amsterdam. Comme les parents vivaient en mauvaise
intelligence, l'enfant a 13m, des l'age de 13 mois, confiee
a sa grand'mere maternelle, dame Magnus-Levy, demeu-
rant actuellement a Lausanne. La mere de la fillette est

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Staatsrecht.
decedee au cours du pro ces en divorce et le pere s'est
depuis remarie. La grand'mere a tente de faire priver
Speelmann de la puissance paternelle par les tribunaux
hollandais, afin de garder l'enfant aupres d'elle ; mais elle
a ete deboutee dans toutes les instances, en dernier lieu
par arret de la Cour de cassation des Pays-Bas, du 13 juin
1938.
Peu avant ce prononce, soit le 2 juin 1938, dame Magnus-
Levy, qui avait obtenu gue l'enfant lui fUt confiee jusqu'a
droit connu sur l'action en decheance de la puissance
paternelle, a requis le Juge de paix de Lausanne de priver
Benjamin Speelmann, en vertu de l'art. 284 CC, du droit
de garde sur son enfant. Elle soutenait que cette mesure
s'imposait dans l'interet du developpement physique et
moral de la jeune Helene et elle invoquait l'art. 7 de la
Convention de La Haye du 2 juin 1902 qui permet aux
autorites locales, en attendant l'organisation de la tutelle
ainsi que dans tous les cas d'urgence, de prendre les
mesures necessaires pour la protection de la personne et
des interets du mineur etranger.
Statuant le 7 juin 1938, la Justice de paix s'est declaree
incompetente, considerant que l'enfant etait sous la puis-
sance de son pere domicilie a Amsterdam et que la Conven-
tion de La Haye ne s'appliquait pas aux mesures tendant
a la protection de l'enfant contre le detenteur de la puis-
sance paternelle.
Par arret du 24 aout 1938, la Chambre des recours du
Tribunal cantonal vaudois a confirnIe ce jugement. Elle
estime que, suppose la Convention de La Haye applicable,
Ie juge ne pourrait prendre que des mesures provisoires
conformes a la Iegislation hollandaise ; qu'au reste cette
Convention ne s'applique pas; que, pour determiner la
Iegislation applicable aux mesures a prendre contre un
pere exerl{ant la puissance paternelle, il faut se reporter
a la loi du 25 juin 1891 sur les rapports de droit civil des
citoyens etablis ou en sejour ; qu'il ressort de l'art. 9 de
cette loi que le droit suisse ne peut etre invoque et que la
Staatsverträge. N0 4.
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juridiction suisse n'est pas competente lorsque le pere
habite l'etranger ; qu'il n'est pas necessaire de rechercher
si le juge aurait pu prendre des mesures provisoires en
application de l'art. 283 CC, la question de la puissance
paternelle etant definitivement regIee.
B. -
Contre cet arret, dame Magnus-Levy a forme
1) un recours de droit civil fonde sur l'art. 87 ch. 2 OJ
et tendant a ce que la Justice de paix fUt declaree compe-
tente pour prendre les mesures provisionnelles prevues
par le CC en faveur de l'enfant Helene Speelmann,
2) un recours de droit public tendant a l'annulation des-
jugements cantonaux pour fausse application de la Con-
vention de La Haye du 12 juin 1902 sur la tutelle des-
mineurs.
Ce dernier recours est, en bref, motive comme il suit :
Il s'agit de decider si l'art. 7 de la Convention de La Haye
cree dans les cas d'urgence un for special des autorites
Iocales pour assurer la protection du mineur. La Conven-
tion est en elle-meme applicable : l'art. 7 ne vise pas seule-
ment les mesures provisoires a prendre en attendant.
l'organisation de la tutelle, mais les mesures provisoires.
dans tous les cas d'urgence. C'est a tort, d'autre part, que
le Tribunal cantonal estime que la Convention ne comprend
pas la puissance paternelle ou la tutelle de l'un des epoux.
En l'espece, en tout cas, la puissance du pere sur l'enfant
est une veritable tutelle. On ne saurait contester qu'il ne
s'agisse d'un cas d'urgence.
G. -
Par arret du 17 novembre 1938, la He Section
civile a rejete le recours dont elle etait saisie.
Gonsiderant en droit :
1. -
Le recours de droit civil n'etait recevable que pour
pretendue violation de la loi federale de 1891 sur les rap-
ports de droit civil des citoyens etablis ou en sejour. La
Cour de droit public est exclusivement competente pour·.
decider si les autorites cantonales ont viole la Convention,

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Staatsrecht.
de La Haye en declinant leur juridiction (arret de la
IIe Section civile, consid. 1 ; RO 57 II 548).
2. -
Le Tribunal cantonal a juge que la Convention
de La Haye du 12 juin 1902 ne reglait que la tutelle des
mineurs proprement dite, a l'exclusion de la puissance
paterneIle des parents. Ce point est hors de doute (MEILI
et l\'lAMELOK, Internationales Privat- und Zivilprozess-
recht, p. 274; SIMON, La tuteIle des mineurs, p. 22). La
recourante ne le conteste pas serieusement. En revanche,
elle soutient, d'une part, que l'art. 7 de la Convention
prevoit une « competence en quelque sorte exorbitante»
depassant le cadre de la Convention, d'autre part -
sup-
pose que le traite ne vise que la tutelle -, qu'en droit
hollandais la puissance du pere survivant sur ses enfants
constitue une veritable tutelle.
3. -
Selon rart. 7 de la Convention, « en attendant
l' organisation de la tuteIle, ainsi que dans tous l~s cas
d'urgence, les mesures necessaires pour la protectlon de
la personne et des interets d'un mineur etranger pourront
etre prises par les autorites locales ». La recourante pense
que les cas d'urgence vises par cette disposition peuvent
etre sans rapport avec une tuteIle. Cette these est contre-
dite par l'intitule meme de la Convention, conclue « pour
regler la tutelle des mineurs ». Si l'art. 7 assimile au cas
ou la tuteIle n'est pas encore organisee tous les cas d'ur-
gence -
pour confier ici comme la a d'autres autorites
que ceIles du pays d'origine le soin de prendre les mes~es
necessaires -, cela ne signifie nullement que la ConventlOn
envisage des cas d'urgence qui n'auraient aucun rapport
avec l'institution et l'administration d'une tuteIle sur des
mineurs. La disposition invoquee veut simplement dire
que les autorites locales doivent se saisir d'un c~s ~ge~t
non seulement lorsqu'une tutelle n'est pas encore InstItuee,
mais aussi lorsqu'elle rest deja.
Les extraits de doctrine et de jurisprudence cites par
la re courante n'autorisent pas une autre conclusion. Dans
une reponse au Departement de justice du canton de St-
Staatsverträge. N0 4.
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Gall, le Departement federal de justice et police (BUROK-
HARDT, Droit federal, t. IV n° 1578) a en effet declare
qu'au regard de l'art. 7 de la Convention de La Haye
il y avait lieu d'appliquer a une etrangere, qui a avise
l'autorite de sa grossesse, l'art. 311 al. 2 CC. Mais cette
mesure ressortit au domaine de la tutelle ou de la curatelle,
car en droit suisse la mere naturelle n'a pas d'emblee la
puissance-paterneIle sur son enfant (art. 326 CC) ; au reste,
le renvoi a l'art. 7 de la Convention n'etait qu'un motif
auxiliaire de la reponse departementale et de plus celle-ci
ne saurait en aucun cas lier le Tribunal federal. Le passage
de l'ouvrage de MEILI et MAMELOK (p. 299) que cite la
recourante parle contre sa these; ces auteurs exposent
que les mesures de l'art. 7 peuvent etre ordonnees avant
que la tutelle soit organisee, mais qu'elles peuvent aussi
l'etre apres : c'est ce qui resulte du fait que la disposition
visee place sur le meme pied les autres cas urgents. Il faut
donc toujours qu'il s'agisse d'une tutelle. SIMON (op. cit.
p. 134 ss) ainsi que l'auteur de l'article paru dans la
Schweiz. Juristen-Zeitung, 2 p. 255, ne se prononcent pas
dans un autre sens. Aussi bien le Tribunal cantonaln'a-t-il
pas entendu declarer qu'apres l'institution d'une tutelle
les autorites du lieu de residence ne pourraient plus prendre
des mesures provisoires, mais qu'en l'espece il ne s'agissait
nullement de mesures urgentes a statuer avant ou apres
l'institution d'une tutelle.
4. -
La recourante reproche subsidiairement a la Cour
cantonale d'avoir nie qu'aux Pays-Bas la situation de
I 'epoux survivant a l'egard de ses enfants equivaille a une
veritable tutelle. Mais, comme le reconnait la recourante,
cette question doit etre resolue au regard du droit hollan-
dais, et non a la lurniere de la Convention de La Haye,
en sorte que l'arret attaque ne peut avoir viole le traite.
Ce ne serait donc que sous l'angle de l'arbitraire que le
Tribunal federal pourrait examiner si le Tribunal cantonal
a sainement applique le droit etranger. Or le grief d'arbi-
traire n'est meme pas articule.
AS 65 I -
1939
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Staatsrecht.
Voudrait-on cependant admettre qu'une fausse inter-
pretation du droit hollandais impliquat violation indirecte
de la Convention de La Haye, que le moyen souleve ne
serait pas fonde. L'art. 400 du Code civil hollandais s'ex-
prime en ces termes (traduction de Tripels) :
« Apres la dissolution du mariage par la mort de l'un
des epoux la tutelle des enfants mineurs et non emancipes
appartient de plein droit au survivant des pere et mere. »
L'art. 407 dispose que l'epoux qui exerce cette tutelle
doit, avant de contracter un nouveau mariage, rendre des
comptes. Pour designer l'epoux survivant, le traducteur
Tripels parle simplement de « pere » ou de « mere » et non
pas, selon la citation de la recourante, de « pere-tuteur »
ou de « mere-tutrice ». Il est vrai que le code lui-meme
appelle le pere « voogd », c'est-a-dire tuteur, et son office
« voogdijschap ), c'est-a-dire tutelle. Mais on ne saurait
s'en remettre a la terminologie de la loi ; c'est le sens qui
importe. Ür, a cet egard, on constate qu'a la mort de son
conjoint l'epoux survivant devient d'emblee le tuteur de
ses enfants, sans qu'll doive etre constitue comme tel.
Ce systeme correspond a celui du droit suisse (art. 274
al. 3 CC). Il n'y a pas de mesures a prendre « en attendant
I'organisation de la tutelle » (art. 7 de la Convention1, car
cette tutelle n'a pas a etre organisee, mais prend naissance
de « plein droit ». Au vu de l'art.407 CC hollandais, la
circonstance que Speelmann s'est remarie ne change rien
a son pouvoir ; la re courante n'a pas pretendu qu'll n'eut
pas remis des comptes et qu'll fftt ainsi dechu de ses droits.
L'arret beIge en la cause Eberhaert (Recueil Küsters et
Bellemans, p. 214) concerne la tutelle apres divorce,
tandis qu'en l'espece Ia mere de l'enfant est morte au cours
de l'instance de divorce. Il est vrai qu'un arret du Kammer-
gericht allemand considere la puissance de l'epoux survi-
vant comme une veritable tutelle (Recueil ciM, p. 737) ;
mais, sans compter que cet arret a eM rendu dans d'autres
circonstances, il ne saurait aucunement lier le Tribunal
federal.
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En consequence, la Cour cantonale n'a pas viole la
Convention de La Haye en refusant de l'appliquer en
l'espece. Au demeurant, des l'instant on l'action de la
recüurante en decMance de la puissance paternelle a 13M
rejetOO par les tribunaux hollandais -
sans doute parce
que le pere a eM juge digne d'exercer sa puissance -, on
ne voit pas comment les tribunaux suisses seraient en
droit, par voie de mesures provisionnelles, d'en decider
autrement.
Par ces motifs, le Tribunal jedeml
rejette le recours.
5. Arret du 17 mars 1939 dans la cause Centrala Cooperativa de
Import si Export contre Muret et Cie et Chambre des reeonrs
du Tribilllal eantonal vaudois.
Convention de Geneve du 26 septembre 1927 pour l'execution
des sentences arbitrales etrangeres.
L'article premier, lettre a, d'apres laquelle la sentence arbitrale
etrangere, pour Eitre executoire en Suisse, doit avoir eM rendue
a la suite d'une dause cmnpromissoire valable s'applique au
moyen consistant a dire que, dans le cas particulier, cette
clause n'est pas valable parce que le contrat qui la renferme
est nul faute de porter la signature d'une personne qualifiee
pour contracter.
Genfer Übereinkommen betr. die Vollstreckt mg ausländischer
Schiedssprüche vom 26. September 1927 ;
Art. I lit. a: eine gtUtige Sehiedsklausel ist Voraussetzung für
die Vollstreckbarkeit eines ausländischen Schiedsspruches;
erforderlich ist dazu die Berechtigung des die Klausel Unter-
zeichnenden zum Abschluss des materiellrechtlichen Teiles
der Vereinbarung.
Convenzione per l'esecuzione delle sentenze arbitrali estere, deI
26 settembre 1927 ;
L'art. 1, lett. a, secondo cui la sentenza arbitrale straniera, per
ottenere esecuzione in Isvizzera deve essere stata emessa in
seguito ad una clausola cmnprom<issoria valevole, si applica
anche quando, nel caso particolare, la clausola non e valevole,
perche il contratto che la contiene e nullo non essendo munito
della firma d'una persona autorizzata a concluderlo.
La sociere re courante, a Braua et Bucarest, fait le
commerce de cereales. Le 14 juillet 1937, elle a vendu