bge · 54_II_4 · 1928-01-01 · de
BGE 54 II 4
Zivilrecht


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Famillenrecht. N0 2.
serait fondee -ce qui n'est pas le cas -), le Tribunal
du district de Lausanne devait, dans l'etat de l'affaire,
debouterpurement et simplement le demandeur. Le juge-
ment dont est recours ne. saurait, par consequent, etre
maintenu sur ce point. Mais, devant le Tribunal fMeral,
dame Henny a admis et propose elle-meme la separation
de corps. Son action, etant fondee, doit donc etre ac-
cueillie et la separation de corps prononcee pour une
duree indeterminee, en application des art. 137 et 146
al. 1 et 2 ces, de meme que la separation de biens
(art. 155 al. 2 CeS).
2. Auszug aus dem' Urteil der II. Zivilabteilung
vom ~4. Februar 19~8
i. S. Eheleute Schmid gegen Lemmenmeier.
1. Das ZGB kennt keinen R e c h t s ,a n s p r u c h der
Grosseltern auf persönlichen Verkehr
mit ihr e n· E n k eIn 0 der auf der e n H e r-
aus gab e. Die elterliche Gewalt der Eltern schliesst das
Recht auf Herausgabe der Enkel aus; das Recht auf
persönlichen Verkehr aber ist nicht Ausfluss der elterlichen
Gewalt, sondern des nahen verwandtschaftlichen Ver-
hältnisses zwischen Eltern und Kindern. ZGB 273 n., 368,
379; 156 Abs. 3 und 285; 1 Abs. 2 (Erw. 1. und 2).
2. Der Inhaber der elterlichen Gewalt, der den Grosseltern
seiner Kinder den persönlichen Verkehr mit diesen oder
deren Herausgabe verwehrt, kann nicht wegen Rechts-
missbrauch im Sinne des Art. 2 ZGB zur Duldung dieser
Ansprüche der Grosseltern verhalten werden. Die Gross-
eltern können sich jedoch an die Behörden wenden, die
gemäss Art. 283 ff. ZGB zum Einschreiten gegen pflicht-
widriges Verhalten der Eltern befugt sind (Erw. 3).
Aus dem Tatbestand:
Die Kläger erzogen während Jahren ihre Enkelin, das
einzige Kind. ihrer kurz nach dessen Geburt gestorbenen
Tochter. Der Vater des Kindes verheiratete sich inder
Folge wieder und nahm trotz hartnäckigem Widerstand
Familienrecht. N° 2.
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der Grosseltern das Kind zu sich. Diese klagten nun
gegen ihn mit dem· Begehren, er habe ihnen das Recht
einzuräumen, ihre Enkelin jährlich zweimal während
der Ferien zu sich zu nehmen und es monatlich zweimal
je einen Nachmittag bei ihm besuchen zu dürfen. Der
Beklagte lehnte dieses Ansinnen ab, weil er befürchtete,
die Grosseltern möchten ihm das Kind nicht mehr
zurückgeben, wenn er es ihnen einmal überliesse. Das
Bundesgericht hat die Klage abgewiesen.
Aus den Erwägungen:
1. -
Wie die Gesetzgebung der die Schweiz um-
gebenden Staaten kennt auch das Zivilgesetzbuch weder
seinem Wortlaut noch der Auslegung nach einen Rechts-
satz des, Inhaltes, dass den Grosseltern ein R e c h t s -
anspruch auf persönlichen Verkehr mit ihren Enkeln
oder auf deren Herausgabe zustehe. Ein solches Recht
gegenüber Kindern räumt das Gesetz nur den Eltern
ein (den natürlichen und den Wahleltern, die nach Art.
268 ZGB einander gleichgestellt sind).
a) Das Recht auf Herausgabe der Kinder ist eine
Wirkung der in den Art. 273 ff. ZGB geregelten elterlichen
Gewalt, wonach den Eltern die Kinder « nicht wider-
rechtlich entzogen werden dürfen )). Eine grosselterliche
Gewalt kennt aber das ZGB nicht: solange die Eltern
oder ein Elternteil im Besitze der elterlichen Rechte
ist, schliessen diese Rechte andere, der Elterngewalt
gleichgestellte Gew'altsverhältnisse über die Kinder aus,
und, sind die Eltern gestorben oder werden ihnen die
Elternrechte entzogen, dann fallen diese Rechte nicht
etwa an die Grosseltern, sondern es wird gemäss Art.
368 ZGB den unmündigen Kindern ein Vormund be-
stellt, wobei freilich im Sinne des Art. 379 ZGB auch
einer der Grosselternteile als Vormund in Betracht
kommen kann, ohne dass ihm indessen ein Vorzugs-
recht vor andern tauglichen nahen Verwandten zukäme.
b) Das Recht auf persönlichen Verkehr zwischen

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Famillenrecht. N° 2.
Eltern und Kindern jedoch ist kein Ausfluss der elter-
lichen Gewalt. Allerdings steht ordentlicher Weise
deren Inhabern auch das Recht auf persönlichen Verkehr
mit ihren Kindern ZU; denn sie sind es ja, die auf
Grund ihrer Elternrechte gemäss den Art. 274 ff. ZGB
regelmässig über die Kinder verfügen und deren per-
sönliche Verhältnisse bestimmen. Doch kann die Behörde
unter den Voraussetzungen des Art. 284 ZGB den Eltern
ungeachtet ihrer elterlichen Gewalt die Kinder weg-
nehmen und anderswo unterbringen, wobei sie die
persönlichen Beziehungen zwischen den Inhabern der
Elternrechte und den weggenommenen Kindern je nach
den Umständen des Einzelfalles zu beschränken befugt
ist. Anderseits behalten auch die Eltern, denen die elter-
lichen Rechte entzogen werden, einen Rechtsanspruch
auf persönlichen Verkehr mit ihren Kindern, soweit
deren Wohl der Ausübung dieses Rechtes nicht dringend
entgegensteht. Dieses Recht auf angemessenen persön-
lichen Verkehr wird ausdrücklich in Art. 156 Abs. 3
ZGB dem Ehegatten vorbehalten, dem bei der Scheidung
die Kinder nicht zugesprochen werden, und es wird ein
ähnliches Recht wohl auch den Eltern zuerkannt werden
müssen, denen die elterliche Gewalt gemäss Art. 285
ZGB entzogen wird. Das Recht auf persönlichen Verkehr
und die elterliche Gewalt sind also von einander unab-
hängig; das Recht der Eltern, mit ihren Kindern per-
sönlich zu verkehren, beruht' a uf dem engen Verhältnis,
das zwischen ihnen und ihren Kindern als Erzeugern
und Erzeugten natürlicherweise besteht. Wäre das
Besuchsrecht der Eltern eine Wirkung der elterlichen
Gewalt, so könnte es übrigens für die Grosseltern zum
vornherein nicht in Betracht kommen, da die elterliche
Gewalt, wie bereits ausgeführt, eine ihr ähnliche Gewalt
der Grosseltern über ihre Enkel ausschliesst.
2. -
Obwohl nun aber auch zwischen Grosseltern
und Enkeln ein nahes Verwandtschaftsverhältnis be-
steht, das namentlich dort lebendig und bewusster
Familienrecht. N° 2.
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wird, wo die Grosseltern an Stelle der Eltern einen Enkel
auferzogen haben, kann doch nicht von einer L ü c k e
im Gesetz gesprochen werden, wenn es den Grosseltern
neben den Eltern kein Besuchsrecht gegenüber ihren
Enkeln und kein Recht auf deren Herausgabe gewährt.
Das Gesetz regelt das Verhältnis zwischen Grosseltern
und Enkeln nur insofern, als es unter dem Titel der
Familiengemeinschaft in Art. 328 ZGB eine gegenseitige
Unterstützungspflicht zwischen Grosseltern und Enkeln
ausspricht und in den Art. 470 und 471 ZGB den Enkeln
als Nachkommen ein Pflichtteilsrecht gegenüber ihren
Grosseltern einräumt. Ähnlich wie das österreichische
bürgerliche Gesetzbuch, das in § 1431 für den Fall der
Mittellosigkeit der verwitweten Mutter den väterlichen
Grosseltern und nach diesen den Grosseltern der mütter-
lichen Seite die U nterhalts-
und Erziehungspflicht
auferlegt, ohne entsprechende Rechte der Grosseltern
auf Besuch der Enkel oder auf deren Herausgabe anzuer-
kennen, hat sich das ZGB (trotz der gesetzlichen Unter-
stützungspflicht gegenüber Enkeln) nicht veranlasst
gesehen, den Grosseltern ein Recht auf persönlichen
Verkehr mit diesen zuzusprechen. Die Regelung dieses
persönlichen Verhältnisses hat es der Si t t e und den
s i t t I ich enG e p f log e n h e i t endes Volkes
überlassen. Wie kein anderes Gebiet der menschlichen
Beziehungen ist gerade die persönliche Seite des Ver-
wandtschaftsverhältnisses vom sittlichen Empfinden des
Volkes und von der Sitte getragen, und nur mit Zurück-
haltung hat der Gesetzgeber in dieses persönliche Gebiet
eingegriffen. Im Mittelalter beruhte es auf der väter-
lichen Vormundschaft; diese war reine Familienange-
legenheit und als solche nur von der Sitte beherrscht ;
die kantonale Gesetzgebung des 19. Jahrhunderts aber
hat diese väterliche, in der Hausherrschaft des ge-
meinsamen Familienhaushaltes begründete Muntgewalt
nirgends auf die Grosseltern ausgedehnt. So ha~te die
Vereinheitlichung des schweizerischen Rechts keme ge-

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Familienrecht. N° 2,
setzliehe grosselterliche Muntgewalt zu berücksichtigen.
Wenn daher weder in den Vorentwürlen zum ZGB noch
in dessen Beratungen, noch im Gesetze selbst irgend
etwas von einem Recht der Grosseltern auf persönlichen
Verkehr mit ihren Enkeln oder gar auf deren Herausgabe
die Rede ist, so geschah dies bewusst und beruht nicht
auf einem Versehen, das eine Ergänzung des Gesetzes
als erforderlich erscheinen zu lassen vermöchte. (V gl.
HUBER. Privatrecht, I 418 ff. und IV 510 f. ; Experten-
kommission III S. 277, 289; HUBER, Erläuterungen,
2. Auf I. I S. 256/262; Nationalrat 1905 S. 741 ff. insbes.
746/47; Ständerat S.1176ff; nach RüSSEL und MENTHA,
Manuel, 2. Auflage I S. 431 Nr. 622 ist der Ausdruck
« puissance parentale » bewusst durch « puissance pater-
nelle » ersetzt worden).
Die rechtliche Regelung der persönlichen Verhältnisse
zwischen Grosseltern und Enkeln müsste übrigens zu
Unzukömmlichkeiten führen: da neben den mütterlichen
Grosseltern auch die väterlichen als gleichberechtigt
in Betracht kämen, würden die Enkel, falls jedem der
vier Grosselternteile ein Besuchsrecht ihnen gegenüber
oder ein Recht auf ihre Herausgabe zugestanden werden
wollte, allzusehr zwischen Eltern und Gro"seltern hin
und her geschoben, was namentlich dann geradezu un-
haltbar wäre, wenn der eine oder andere der Grosseltern-
teile von seinem Ehegatten getrennt wohnen sollte.
3. -
Die Kläger haben sQmit keinen Rechtsanspruch
auf persönlichen Verkehr mit dem Kinde des Beklagten
oder g~r auf dessen zeitweise Übergabe an sie. Wenn
ihnen der Beklagte Besuch und Hel ausgabe verweigerte.
so tat er dies in Ausübung der ihm seinem Kinde gegen
über ausschliess1ich zustehenden elterlichen Gewalt.
Die Kläger können sich dieser Rechtsausübung gegen-
über auch nicht auf Art. 2 ZGB berufen: läge in der
Verweigerung des Beklagten ein Rechtsrnissbrauch.
so bestände er nicht den Klägern, sondern nur dem
Kinde gegenüber, und nur dieses könnte den Rechts-
Obligationenrecht. N° 3.
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schutz des Art. 2 ZGB geltend machen. Den Klägern
stünde gegen einen solchen Rechtsrnissbrauch nur die
Möglichkeit offen' die Behörden anzugehen, die gemäss
den Art. 283 ff. ZGB bei pflichtwidrigem Ver~alten
der Eltern zum Einschreiten befugt sind.
II. OBLIGATIONENRECHT
DROIT DES OBLIGATIONS
3. Arret de la Ire Section civile du 18 janvier 19a8
dans la cause Bamu contre Savio.
Acte illicite. -
Collision rl'un cycliste avec une automobile.
-
Mort du cycliste.
Faute preponderante de l'automobiliste:
devoir special
d'attention et dc prudence qui incombe au conducteur d'un
vehicule, lorsqu'il s'engage momentanement -
meme s'il
en ale droit -
sur la partie gauche de la chaussee (cons.1).
Faute concomitante du cycliste :
obligations imposees au
conducteur qui clebouche d'une voie secondaire dans une
artere principale. -
Importance des fautes de chaque
partie (cons. 1).
Privation d'un « soutien » (art. 45 1'11. 3 CO). -
Octroi d'une
indemnite pour tort moral, a raison de « circonstances
particulieres » (art. 47 CO), bien que la victime ait commis,
elle aus si, une certaine faute (cons. 2).
Le 21 mai 1925 au matin, Charles Ramu, agriculteur
a Satigny, rentrait de Geneve a son domicile, au volant
d'une automobile Renault, type torpedo, de 12-15 C. V.
Montant l'avenue de Chätelaine, il Hait arrive, a 8 h. 45,
pres de l'ecole d'horticulture et s'appretait a croiser une
voiture de tramway. Cette voiture occupait toute la
partie droite de la chaussee. A gauche, quelques per-
sonnes attendaient le tramway. Elles traverserent l'ave-
nue et s'arreterent au bord de la voie, a peu pres au
milieu de la route. Pour les eviter, Ramu appuya a gauche.
n roulait, a ce moment, a environ 30 km. a l'heure.