bge · 39_II_137 · 1912-09-13 · de
BGE 39 II 137
Zivilrecht


25. Arteil der II. Zivilabteilung vom 16. Januar 1913
in Sachen Arsprung, Impetrant u. Ber.=Kl.,
gegen Böhler-Vieri, Impetrat u. Ber.=Bekl.
Der Entscheid über Bewilligung oder Verweigerung der vorläufigen
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes (nach Art. 961 Z6B)
ist kein Haupturteil.
A. — Durch Entscheid vom 13. September 1912 hat der
„Einzelrichter für nichtstreitige Rechtssachen“ des Bezirksgerichts
Zürich ein Begehren des Kunststeinfabrikanten Ursprung in Zürich
um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes auf
einer Liegenschaft des Impetraten Böhler u. a. deshalb abgewiesen,
weil der Impetrant die von ihm gelieferten Kunststeine dem be¬
treffenden Neubau nicht selbst eingefügt habe, was nach Art. 837
ZGB eine unerläßliche Voraussetzung des Bauhandwerkerpfand¬
rechtes sei.
B. — Ein vom Impetranten Ursprung gegen diesen Entscheid

ergriffener Rekurs ist am 2. November 1912 von der Rekurs¬
kammer des zürcherischen Obergerichts abgewiesen worden, weil ein
Bauhandwerkerpfandrecht im Sinne des Art. 837 ZGB in der
Tat von demjenigen nicht beansprucht werden könne, der zu dem
betreffenden Bau bloß besonders hergerichtetes Baumaterial geliefert
habe, wie dies beim Kunststeinlieferanten der Fall sei. Infolge¬
dessen ist die Rekurskammer auf die Frage, ob das Gesuch auch
aus andern Gründen abzuweisen sei, nicht eingetreten.
C. — Gegen diesen, ihm am 12. November zugestellten Ent¬
scheid hat der Impetrant am 2. Dezember 1912 die Berufung an
das Bundesgericht zu ergreifen erklärt, mit dem Antrage:
Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, es sei die vorläufige
„Eintragung des Baupfandrechtes zu bewilligen für die nachbezeich¬
„neten Bauten und Forderungsbeträge:
„1. Neubau Freudenberg=Susenbergstraße, Restguthaben 4686 Fr.
„50 Cts.
„2. Neubau Freudenbergstraße 132, Restguthaben 213 Fr.
„35 Cts."
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. — Der mit der vorliegenden „Berufung“ angefochtene Ent¬
scheid der Rekurskammer des zürcherischen Obergerichts vom 2. No¬
vember 1912 und der dadurch mittelbar angefochtene Entscheid des
„Einzelrichters für nichtstreitige Rechtssachen“ vom 13. September
1912 sind in Anwendung der Art. 961 Abs. 3 ZGB und 22
Abs. 4 der bundesrätlichen Grundbuchverordnung vom 22. Februar
1910, sowie der §§ 6 und 3 Ziff. 12 des zürcherischen Ein¬
führungsgesetzes zum ZGB erlassen worden. Der von den ge¬
nannten Instanzen abgewiesene Anspruch des heutigen „Berufungs¬
klägers“ war somit nicht ein gemäß Art. 839 ZGB geltend
gemachter Anspruch auf definitive Eintragung des Pfandrechtes,
bezw. ein Anspruch auf Anerkennung des Rechtes als solchen,
sondern lediglich ein gemäß Art. 961 Ziff. 1 ZGB und 22 Abs. 4
der Grundbuchverordnung erhobener Anspruch auf vorläufige
Eintragung des prätendierten Rechtes, d. h. auf Erlaß einer Art
vorsorglicher Verfügung, durch welche das behauptete dingliche
Recht gegen den Ablauf der Frist des Art. 839 Abs. 2 gesichert
werden sollte. Derartige Entscheide über Bewilligung oder Ver¬
weigerung vorsorglicher Maßnahmen sind nun aber keine Haupt¬
urteile im Sinne des Art. 58 OR; vielmehr kommt diese Eigen¬
schaft nach ständiger Praxis nur denjenigen Entscheiden zu, durch
welche über Bestand oder Nichtbestand eines zivilrechtlichen An¬
pruches als solchen definitiv entschieden wird. Das Bundesgericht
hat denn auch bereits in einem andern Falle (Praxis I Nr. 140*
festgestellt, daß die Entscheide über Bewilligung oder Verweigerung
vorläufiger Eintragungen im Sinne des Art. 961 ZGB keine
Haupturteile sind.
2. — Bei der vorläufigen Eintragung der Baupfandrechte
handelt es sich nun allerdings um eine Maßnahme, mit deren
Bewilligung oder Nichtbewilligung unter Umständen das Pfandrecht
selber steht und fällt — sofern nämlich, was hier dahingestellt
bleiben kann, Art. 839 Abs. 2, der von der definitiven Ein¬
tragung handelt, entsprechend seinem Wortlaut dahin auszulegen
ist, daß die Eintragung als solche, nicht bloß die Anmeldung
des Pfandrechtes, innert drei Monaten stattfinden müsse; denn ein
rechtskräftiges Urteil des ordentlichen Richters, wie es nach Art. 839
Abs. 3 im Falle der Bestreitung des Pfandrechtes für dessen defini¬
tive Eintragung nötig ist, wird sehr oft innerhalb jener dreimonat¬
lichen Frist nicht erhältlich sein. Daraus folgt indessen nicht, daß
in einem solchen Falle das Bundesgericht entgegen der Bestimmung
des Art. 58 OG zur Überprüfung des Entscheides über Bewilli¬
gung oder Nichtbewilligung der provisorischen Eintragung kompetent
sei, sondern nur, daß derjenige kantonale Richter, in dessen Hand
der Entscheid über die vorläufige Eintragung gelegt ist, eine restrik¬
tive Interpretation des Art. 961 ZGB vermeiden und also die
provisorische Eintragung, durch die ja bloß bis zum Entscheid über
das beanspruchte Pfandrecht dessen Rang gesichert und der gut¬
gläubige Erwerb eines mit ihm kollidierenden dinglichen Rechts
verhindert wird, stets dann bewilligen sollte, wenn es sich nicht
um ein offenbar trölerisches oder chikanöses Begehren handelt,
m. a. W. daß an die in Art. 961 Abs. 3 verlangte „Glaubhaft¬
machung“ der „Berechtigung“ keine allzu strengen Anforderungen
gestellt werden sollten. Auf dieser Auffassung beruht denn auch
offenbar § 3 Ziff. 12 des zürcherischen Einführungsgesetzes, der
* RO 38 II S. 371 f.

den Entscheid über die vorläufige Eintragung dem Einzelrichter
nicht streitige Rechtssachen zuweist. Hat nun aber, wie im
vorliegenden Falle, der kantonale Richter die Bewilligung der vor¬
läufigen Eintragung deshalb verweigert, weil er über die, ihm
gar nicht unterbreitete, übrigens sehr diskutierbare und prinzipiell
wichtige materiellrechtliche Frage eine andere Auffassung hat,
als der Impetrant, und sollte der letztere infolgedessen und infolge
der Kürze der Frist des Art. 839 Abs. 2 ZGB die Möglichkeit
verloren haben, den definitiven Eintrag zu bewirken, so liegt es
nicht in der Macht des Bundesgerichts als Berufungsinstanz, diese
Tatsache ungeschehen zu machen. Das Bundesgericht kann hier
ebensowenig Abhilfe treffen, wie in zahlreichen andern Fällen, in
denen die Geltendmachung eines materiellen Rechts durch die Ver¬
weigerung einer provisorischen Verfügung erschwert oder verun¬
möglicht oder sonstwie illusorisch gemacht wird (Verweigerung der
Rechtsöffnung gegenüber einem seine Aktiven verschleudernden
Schuldner, Verweigerung des Arrestes gegenüber einem Schuldner,
der im Begriffe ist, flüchtig zu werden, Verweigerung eines Besitz¬
schutzmittels gegenüber einem die Sache selbst zerstörenden Nicht¬
besitzer, usw.).
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.