bge · 52_II_319 · 1926-01-01 · de
BGE 52 II 319
Zivilrecht


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Famllienrecht. N0 50. 
Aus den Erwägungen : 
Es bleibt somit noch zu untersuchen, ob dem Kläger 
eine Klage auf Grund von Art. 142 ZGB, wegen tiefer 
Zerrüttung der Ehe, zustehe. Auch das ist -
entgegen 
der Auffassung der beiden yorinstanzen -
zu verneinen. 
Nach Art. 142 ZGB kann eine Scheidung dann verlangt 
werden, wenn eine so tiefe Zerrüttung der ehelichen 
Verhältnisse eingetreten ist, dass den Ehegatten die 
Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft nicht zugemutet 
werden darf. Zur Annahme einer solchen Zerrüttung 
genügt nun aber nicht, dass Tatsachen vorliegen, die 
normalerweise geeignet sind, eine Ehe zu vernichten. 
Es muss vielmehr untersucht werden, ob im konkreten 
Falle, unter den gegebenen Verhältnissen diese Tatsachen 
auch wirklich derart zerstörend auf die eheliche Gesin-
nung des klagendes Ehegatten eingewirkt haben, dass 
ihm die Fortsetzung der Ehe nicht zugemutet werden 
kann. Diese letztere Voraussetzung ist im vorliegenden 
Falle jedoch nicht gegeben, Es steht fest, dass der Kläger, 
obwohl ihm die ehebrecherischen Beziehungen der 
Beklagten zu Y schon seit dem Jahre 1914 bekannt 
waren, weiter im Frieden mit der Beklagten zusammen-
gelebt und den ehelichen Verkehr mit ihr aufrecht 
erhalten hat, letzteres nach seiner eigenen Zugabe bis 
zum Jahre 1921, nach der Behauptung der Beklagten 
sogar bis acht Tage vor Einreichung der Scheidungsklage. 
Es steht weiter fest, dass der Kläger der Beklagten noch 
bei Anlass des Sühnevorstandes einen Kuss gegeben hat, 
nachdem die Beklagte ihn darum gebeten und dass die 
Parteien auch nachher noch in einem Tone miteinander 
brieflich verkehrten, der mehr als nur die unter gebildeten 
Menschen übliche Höflichkeit bewies. Da also der Kläger 
Jahre lang das ihm widerfahrene Unrecht -
das er 
übrigens auch seinerseits in gleicher Weise der Beklagten 
zufügte -
verwunden hat, ohne dass deshalb die gegen-
seitige eheli~he Gesinnung vollständig zerstört worden 
Familienrecht. N0 51. 
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wäre, muss ihm auch zugemutet werden, die Ehe mit 
der Beklagten weiter fortzusetzen, nachdem ihm diese die 
Zusicherung gegeben, dass sie das Verhältnis zu Y abge-
brochen habe. Eine andere Lösung hätte sich dann allen-
falls rechtfertigen lassen, wenn der Kläger noch weitere, 
erhebliche Tatsachen anzuführen vermocht hätte, die 
ihm erwiesenermassen erst um die Zeit der Klageeinlei-
tUllg zur Kenntnis gelangt wären. Das ist jedoch nicht 
dpr Fall. 
. 
51. Extrait de l'arret de la IIe Section civile 
du 7 octobre 1926 dans la: cause Schoochtelin contre Vica.rino. 
Responsabilite du tuteur (426 ces). 
La conversion de certaines cn!ances en placements surs (402 
CeS) est soumlse a l'agrement de l'autorite tutelaire. n 
en est de meme de l'ouverture d'un compte courant debiteur 
(421 chiff. 4 ces). 
Le tutenr doit g~rer les biens du pupille en administrateur 
diligent (413 CeS), soit en bon pere de familIe. Sa mission 
est essentiellement de conserver la substance du patri-
moine qui lui a Cle confie et d'ecarter, dans la mesure du 
possihle, les risques de depreciation. I1 doit, des lors, agil' 
avec la plus grande prurlence et s'abstenir rigoureusement 
de toute speculatioll. 
La faute concomitante des autorites de tutelle ne libere pas 
le tuteur de la responsabilitc personnelle qu'il a pu en-
courir, conformement a l'art. 426 ces. Les organes offi-
ciels ue repondent, en effet, que subsidiairement du dom-
mage (429 al. 1 CeS). 
2. -
Agissant cn sa qualite de tuteur des enfants 
Vicarino et pour leur compte, Arthur {Schreclltelin, 
aujourd'hui decede, a souscrit, le 14 aOllt 1919, aupres 
de la Banque commerciale de Bäle pour 300 000 francs 
de Bons de caisse 5 % dc la Confederation 1919, serie n, 
au cours de 98 % %. Le prix d'achat de ces valeurs 
etait de 297 541 fr. 65. N'ayaut pas de fonds disponibles, 
Schrechtelin se fit ouvrir a la Banque commerciale un 
compte, au taux dc 6 % % d'interets plus % % par 
320 
Familienrecht. N0 51. 
trimestre de commission. L'annee suivante, la banque 
exigea des garanties complementaires, et le tuteur se 
vit dans l'obligation de vendre les titres, le 6 octobre 
1920, au cours de 96 3/" %. -
Sur la base d'un rapport 
de la Societe fiduciaire, les pupilles Vicarino ont re-
clame aux heritiers d'Arthur Schrechtelin la somme de 
13034 fr. 50, valeur 6 octobre 1920, a raison du prejudice 
qui leur a ete cause de ce fait. L'expertise judiciaire a 
fixe la perte reelle a 14580 fr. valeur 6 octobre 1920, 
dont 5250 fr. representa.nt la difference entre le cours 
d'achat et le cours de vente, et 9330 fr. l'ecart entre 
les interets et commissions touches et ceux payes a la 
banque. 
Aux termes de l'ar1. ,101 CCS, 
« l'argent comptant 
dont le tuteur n'a pas emploi pour son pupille est place 
sans retard a interet dans un etablissement financier 
designe par l'autorite tuteIaire ou par une ordonnance 
cantonale, ou en titres surs agrees par ladite autorite ». 
Cette disposition ne vise, il est vrai, que l'emploi d'esptkes 
appartenant au pupille lors de l'entree en fonctions du 
tuteur. Mais l'art. 1102 CCS prevoit 1a conversion eil 
placements surs des creances qui ne sont pas suffisam-
ment garanties. Sans doute, cet article -
a la difference 
du precedent _. ne prevoit-il pas expressement l'inter-
vention de l'autorite tutelaire. Mais il a deja He, juge que 
ceIle-ci a le droit (et meme le devoir) de donner au tuteur 
les ordres necessaires a cet effet (RO 48. II p. 432). 
Comme, d'autre part, la conversion prevue arart. 402 
entraine la vente et l'achat d'immeubles ou de biens 
meubles dans une mesure qui, generalement, de,passe les 
besoins de I'administration courante (art. 421 chiff. 1 
et 2), il faut admettre que les operations entreprises par 
le tuteur conformement a cet article sont, en principe, 
soumises, comme celles de l'art. 401, a I'agrement de 
l'autorite tutelaire (cf. RÜSSEL, 2e ed. t. I, N° 837; 
EGGER, art. 402 note 2: KAUFMANN, art. 402 note III 
al. 2), On ne voit d'ail1eurs pas quel motif pourrait 
Familienrecht. N° 51. 
321 
justifier une distinction entre les mesures prevues aux 
art. 401 et 402, mesures qui affectent a egal titre les biens 
du pupille et lui font courir les memes risques. 
Il faut conceder, toutefois, que la souscription de Bons 
de caisse federaux 1919 etait, en elle-meme, correcte, les 
titres dont il s'agit donnant toutes les garanties desira-
bles. Le defaut d'agrement de l'autorite tuteIaire n'en-
trainerait, des lors, pas la responsabilite du tuteur si les 
modalites de cette souscription n'avaient, elIes, cause un 
dommage evident aux demandeurs. 
En effet, Schrechtelin n'avait, ni en Suisse, ni en France 
d'argent liquide en quantite suffisante pour couvrir le 
prix d'achat des Bons de caisse. C'est pourquoi il differa 
la liberation des titres et se ·fit avancer les fonds neces-
saires par la Banque commerciale. Or, l'instance can-
tonale l'a fait remarquer avec raison, cet emprunt ne 
pouvait etre conclu sans l'accord de l'autorite tutelaire 
(art. 421 chiff. 4 CeS). Il apparaissait, d'ailleurs, comme 
onereux, puisqu'il obligeait les pupilles a supporter, 
chaque annee, une perte d'interets et -de commissions 
de 2 % %. Schrechtelin escomptait, soit une hausse du 
cours des Bons de caisse, soit une plus-value sur les 
titres etrangers en portefeuille et une amelioration du 
change fran~ais. Ces motifs, qui ne paraissaient peut-eire 
pas tout a fait deraisonnables, a l'epoque, pouvaient 
engager un particulier disposant librement de ses biens, 
a tenter cette speculation. Mais le tuteur. lui, doit, par 
principe, s'abstenir de toute speculation. Il est tenu, par 
la loi, de gerer les biens du pupille « en administrateur 
diligent » (art. 413 CCS), c'est-a-dire en bon pere de 
famille. Il doit, sans doute, leur faire produire tout ce 
qu'ils peuvent rendre, mais sa mission est essentiellement 
de conserver la substance du patrimoine qui lui a He 
confie et d'ecarter, dans la mesure du possible, les risques 
de depreciation et de diminution. La plus grande pru-
dence lui est, par consequent, imposee. S'il croit devoir, 
sans motifs imperieux, tenter une operation purement 
322 
FamiJienrecht. N° 51. 
speculativc comme celle dont il s'agit, ille fait. des lors. 
ä ses risques et perils, et il ne saurait, plus tard. decliner 
sa responsabilite en arguant des mobiles desinteresses qui 
l'animaient. Admettre ce dernier cdtere serait ouvrir la 
porte ä tous les abus et legitimer les entreprises les plus 
hasardeuses comme les plus dommageabIes, car il est 
clair qu'on specule pour gagner, et non pour perdre de 
l'argent. 
3. -
La meme conclusion s'impose en ce qui concerne 
la seconde operation critiquee, l'achat d'actions de la 
Swiss Jewell Co. 
Cette societe, fondee en 1911 au capital de 200 000 fr., 
avait successivement porte celui-ci ä 2 % millions, et 
devait encore l'augmenter de 1 700000 fr. pendant 
l'annee 1920. Apres avoir distribue un dividende de 10 %, 
elle emettait, en 1919, mille cinq cents nouveUes actions 
de 500 fr. chacune, offertes au prix de 650 fr. Sans indi-
quer comment il comptait se proeurer l'argent necessaire, 
Schrechtelin demanda et obtint, le 2 septembre 1919, de 
la Justice de paix de Romont l'autorisation d'acquerir 
100 a 120 actions. Il souscrivit, le 30 septembre 1919, 
cent actions ä 650 fr. et, usant du meme procede que 
lors de l'achat des Bons de caisse'federaux, il se fit ouvrir 
un credit par la Banque populaire suisse. Le 30 decembre 
1919, il souscrivit encore 25 actions a 700 fr., et les libera 
de la meme maniere. La Banque populaire suisse fut ainsi 
amenee ä debiter les enfants Vicarino de 97 519 fr. 20, 
valeur 30 juin 1923. C'est en mai 1921 seulement que le 
tuteur avait demande et obtenu de la Justice de paix 
l'autorisation de se faire ouvrir un credit et de donner 
les 125 actions en nantissement. 
Or, depuis cette epoque, la Swiss Jewell Co vit ses 
affaires decliner. Elle fut forcee de proceder ä une reor-
ganisation financiere et de reduire son capital actions 
a 2460000 fr. Les derniers exercices ont solde par des 
pertes importantes. Les actions de la Societe n'etant pas 
cotees en bourse. il est difficile de leur assigner une valeur 
FamiJienrecht. N0 51. 
323 
precise. Toutefois, l'expert a indique un cours approxi-
matif, variant entre 25 et 50 fr. 
Point n'est besoin de repeter ce qui vient d'etre dit 
sur l'obligation stricte qui incombait au tuteur de ne 
conc1ure aucun emprunt sans I'autorisation de la Justice 
de paix. Or, en lui demandant la permission de souscrire. 
Schrechtelin s'est abstenu de toute expIication sur la 
maniere dont il comptait liberer les actions. Pas plus 
que celle donnee apres coup, Ie 14 mai 1921, l'imtorisa-
tion obtenue ne saurait donc decharger le tuteur de la 
responsabilite qu'il encourait. Elle ne suffisait d'ailleurs 
pas. En effet, aux termes de l'art. 422 chiff. 3 CCS, le 
consentement de l'autorite de surveillance, statuant apres 
decision de l'autorite inferieure, est indispensable, notam-
ment « pour entrer dans une soch~te engageant un capital 
important », ce qui etait le cas, en l'espece. Or l'appro-
bation de l'autorite de surveillance fait defaut, et elle 
ne saurait etre remplacee par le pretendu consentement 
de Dlle Fanny Vicarino -
d'ailleurs depourvue de qualite 
pour se prononcer ä ce sujet -
ou par l'adhesion de l'un 
des pupilles, alors äge de 15 ans seulement. 
CeHe inobservation des formes legales est d'autant 
plus grave que l'operation conclue par Arthur Schrech-
telin presentait un caractere speculatif plus accentue 
encore que l'achat des Bons de caisse federaux. La Swiss 
Jewell Co s'etait developpee de fa((on si rapide que sa 
solidite pouvait, a juste titre, inspirer quelques craintes. 
L'expertise a demontre que ces craintes etaient fondees, 
que la prosperite de la societe n'etait qu'apparente, qu'elle 
ne disposait pas des reserves necessaires et que, notam-
ment, le dividende de 10 % n'avait pu elre paye, pour 
}'exercice 1919-20, que gräce a un preIevement sur le 
capital. Or Schrechtelin, qui appartenait ä la direction 
de l'entreprise, pouvait et devait se rendre compte des 
risques de l'affaire. Il avait, par consequent, l'obligation 
de ne point engager ses pupilles dans une operation aussi 
hasardeuse. et de ne pas leur faire contracter, a . «es 
Familienrecht. N° 51. 
conditions assez Iourdes, un emprunt destill(~ ä l'achat 
de valeurs purement speculatives, ne constituant donc 
ä aucun titre un « placement de pere de familIe ». 
Sans doute, Ia justice de paix a-t-elle donne son con-
sentement ä l'achat de 100 ä 120 actions, au prix de 
650 fr. rune, puis ratifie, en 1921, I'ouverture du credit 
et Ia constitution du nantissement. Mais cette circons-
tance ne Iibere pas le tuteur de sa propre responsabiIite; 
Sans s'arreter au fait que Schrechtelin adepasse les 
limites de l'autorisation (en souscrivant 125 actions, dont 
25 au prix de 700 francs), il convient de rappeier que le 
tuteur repond en premier lieu de ses fautes, nonobstant 
l'approbation de l'autorite tutelaire (art. 429 al. 1 CCS). 
C'est ä lui qu'il incombe de gerer le patrimoine des 
pupilles, et il a po ur devoir de ne soumettre ä ratification 
que des propositions murement etudiees, aptes ä main-
tenir, et, si possible, ä accroitre Ie rendement des biens, 
tout en conservant leur substance. Or, ainsi qu'll vient 
d'etre dit, Schrechtelin ne devait point recommander, 
comme offrant toutes garanties, les actions de la Swiss 
Jewell Co. 
Cela etant, il faut admettre, comme po ur l'achat 
des Bons de caisse, que l'instance cantonale a fait une 
saine application de la loi en astreignant l'interesse, 
soit ses successeurs, ä reparer le dommage resultant de 
l' operation critiquee. La valeur des actions de Ia Swiss 
Jewell Co Hant difficile ä determiner, et Ies defendeurs 
Ia pretendant superieure au maximum admis par l'expert 
(50 fr.), le Tribunal cantonal a juge equitable de Iaisser 
les hoirs Schrechtelin realiser librement ces titres et en 
tirer le meilleur profit, ä moins qu'ils ne preferent les 
garder en portefeuille, dans l'espoir de beneficier d'une 
hausse des cours. Cette solution peut etre admise, en 
l'espece, du moment que les demandeurs l'ont acceptee 
et que leur partie adverse n'y a point fait d'objections 
de principe. 
Quant aux conclusions subsidiaires des recourants, 
Familienrecht. N° 52 
325 
tirees d'une pretendue faute concomitante de l'autorite 
tutelaire, elles ne sauraient etre accueillies dans le present 
proces. Abstraction faite de la circonstance que le Tribunal 
federal ne doit pas prejuger Ia question de responsabilite 
de personnes qui n'ont pas ete appeIees en cause et n'on~. 
des lors, point ete mises en mesure de se defendre, 11 
convient de repeter ici que l'obligation du tuteur de 
repondre de ses actes ne disparait pas en cas de faute d~s 
organes officiels, ces derniers n'etant tenus que SUbSl-
diairement. D'autre part, comme il vient d'etre dit. 
l'approbation -
insuffisante et inefficace -
de l'autorite 
inferieure, a He donnee sur Ia base de renseignements 
inexacts, ou en tout cas ineomplets. 
4. -
(Caleul des interets dus par Ia partie demanderesse 
sur les sommes dont elles est debitrice envers les heri-
tiers du tuteur.) 
Le Tribunal fedlral prononce: 
Le reeours est partiellement admis, en ee sens que Ia 
somme de 31000 fr. allouee aux defendeurs portera 
interets des le 1 er juillet 1922. et celle de 2500 fr. des 
le 2 fevrier 1925. Le recours est rejete pour le surplus. 
et le j ugement attaque confirme dans cette mesure. 
52. Extrait de l'ardt de la IIe Section civile 
du 13 octobre ~92G dans Ia cause GirOU'din eontre Rubin. 
Responsabilite du chef de familie (art. 333 CeS). 
. 
Etendue de l'obligation de survrilance qui incombe au pere 
a I'egard d'un fils mineur, äge de plus de 19.ans et ?ormale-
ment constitue, tant au point de vue physlque qu wtellec-
tue!. 
A. -
Le 16 aout 1924. Cesar Rubin, äge de 19 ans et 
trois mois, fils de Auguste Rubin, circulait sur, une 
motocyclette appartcnant a un ami, . proeedant a un 
essai sur Ia route du Landeron ä Neuchätel. Il reneontra 
AS 62 II -
19'.!6 
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