bge · 64_III_172 · 1938-11-11 · de
BGE 64 III 172
Schuldbetreibung und Konkurs


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;';{'huldbctl'cihullg;;- und Konkursrecht. No 39. 
lässt sich aus;, der biossen Erbringung eines el'stell Vor-
schusses kein~ Übernahme irgendwelcher Haftung übel' 
den erlegten Betrag hinaus ableiten. 
Demnach erkennt die Schuldbetr.- n. Konku1'skamme'J' : 
Der Rekurs wird gutgeheissen und die Vorschussver-
fügung des Konkursamtes Bern samt dem angefochtenen 
Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehürde aufgehoben. 
39. Entscheid vom 11. November 1938 i. S. Erb. 
Die Einrede, der Schuldner hafte für einen allfälligen Pfandausfall 
nicht mit seinem weitern Vermögen, berührt dio Durch-
führung der Betreibung auf Verwertung des Pfandes nicht. 
Sie ist daher nicht vor dem Abschluss dieser Betreibung zu 
erheben, sondern (durch Beschwerde) nur und erst, wenn der 
Gläubiger auf Grund des Pfandausfallscheines die Fortsetzlm~ 
der Betreibung ohne neuen Zahlungsbefehl erwirkt hat. 
Solche Fortsetzung gemäss Art. 158 Abs. 2 SchKG ist unzulässig. 
wenn ernsthafte Einreden gegen die persönliche Haftbarkeit 
in Frage kommen, z. B. im Falle des Art. 89 Aha. 2 VZG, 
oder wenn ein die Schuldpflicht auch nur möglicherweiRn 
berührender Nachlassvertrag vorliegt. 
Art. 152 Ziff. 2 und 158 Abs. 2 SchKG. Art. 89 und 121 VZO. 
L'exception du debiteur consistant a dire qu'en cas d'insuffisanco 
de gage il n'est pas tenu sur le surplus de son patrimoine, 
est sans influence sur Ia poursuite en realisation du gage. 
n n'y a donc pas lieu de Ia sQulever avant Ia clöture de cette 
poursuite mais seulement (par voie de plainte) lorsque le 
creancier a prevoque Ia continuation de la poursuite sam; 
commandement de payer prealable, en vertu de l'aete d'insuffi-
sance de gage, conformement a I'art. 158 aI. 2 LP. Cettn 
continuation est inadmisElible lorsque des objections serieuses 
mettent en doute l'obligation personnelle du debiteur, pa,r 
ex. dans le cas de l'art. 89 al. 2 ORI, ou lorsque 10 debiteur 
est au benMice d'un eoncordat qui pollrrait influer sur Ron 
obligation. 
Art. 152, eh. 2, ct 158, aI. 2 LP ; 89 et 121 ORl. 
L'eceezione deI debitore che dichiara di non rispondere eon J'ulte-
riorc suo patrimonio in caso d'insufficienza di peguo non (\ 
inflUfmte sull'esecuzionp in via di realizzazionn dd pegno. 
Schuldbetreibungs. lind Konkursrecht. No :J9. 
Non va quindi sollevata prima delIa chiusura di questa esecu-
zionu,ma soltanto (mediante reclamo) quando il creditol'f' 
ha otttmuto il preseguimento dell'esecuzione senza un nuovo 
preeetto eseeutivo, in virtu dell'attestato d'insufficienza di 
pegno a' sensi delI 'art. 158 cp. 2 LEI!'. Questo proseguimento 
e inammissibile quando serie obbiezioni mettono in dubbio 
la responsabilita personale deI debitore, p. es. nel case den'art. 
89 cp. 2 RRF, 0 quando il debitore e al beneficio di un con-
cordato ehe potrebbe influire sulla sua responsabiIita personal". 
Al't. 152 cifra 2. e 158 cp. 2 LEF ; 89 fl 121 RRF. 
In dem am 25. Februar 1936 durch Erteilung einer 
Nachlasstundung eröffneten und am 5. Oktober 1936 
durch Genehmigung des Nachlassvertrages abgeschlossenen 
Nachlassverfahren des Adolf Erb gab Johann Zaugg eine 
unbestrittene Forderung von Fr. 8442.05 mit Zins ein. 
Er besass dafür als Faustpfand einen am 1. Februar 
1935 auf der Liegenschaft des Schuldners errichteten 
EigentÜIDerschuldbrief von Fr. 10,000, der indessen vom 
Sachwalter als wertlos geschätzt wurde, weshalb Zaugg 
die auf jene ganze Forderung entfallende Nachlassdividende 
von 10% ausbezahlt erhielt. Für die Restforderung von 
Fr. 7921.85 betrieb er alsdann im April 1937 den Schuldner 
auf Verwertung des Faustpfandes. 
Diese Betreibung 
blieb unbestritten und führte zur Versteigerung des 
Schuldbriefes an Zaugg selbst für einen Betrag von Fr. 200, 
während ihm für den ungedeckten Restbetrag ein Pfand-
ausfallschein ausgestellt wurde. Am 8. November 1937 
hob sodann Zaugg gegen Erb Betreibung auf Grund-
pfandverwertung für 
die 
ersteigerte 
Schuldbrieffor-
derung von Fr. 10,000 an. Auch diese Betreibung wurde 
nicht durch Rechtsvorschlag gehemmt, das Lastenver-
zeichnis blieb gleichfalls unangefochten, und die Betrei-
bung wurde, da der Schuldbrief im Verwertungsverfahren 
ungedeckt blieb, am 23. Juli 1938 durch einen Pfandaus-
fallschein für Fr. 10,540 abgeschlossen, gestützt wor-
auf nun Zaugg im Sinne von Art. 158 Abs. 2 SchKG ohne 
neuen Zahlungsbefehl die Ankiindigung und den Vollzug 
einer Pfändung erwirkt hat. 
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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht_ N° 39. 
Dagegen 4at der Schuldner Erb die vorlIegende Be-
schwerde angehoben, weil diese Art der Fortsetzung des 
Vollstreckungsverfahrens nach Art. 121 der Verordnung 
über die Zwangsverwertung von Grundstücken (VZG) 
unzulässig sei. Von der kantonalen Aufsichtsbehörde 
am 20. Oktober 1938 abgewiesen, zieht er die Sache an 
das Bundesgericht weiter und beantragt neuerdings die 
Aufhebung der auf Grund des Pfandausfallscheines ver-
fügten und vollzogenen Pfändung. 
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammet' 
zieht in Erwägung : 
In der Regel tritt das Pfandrecht zu einer persönlichen 
Haftbarkeit des Schuldners hinzu und hindert den Zugriff 
auf nicht verpfändetes Vermögen desselben nicht, wenn 
auch freilich die Pfandhaftung zuerst in Anspruch genom-
men werden muss (Art. 85 Abs. 2 VZG). Führt die Pfand-
verwertung nicht zu voller Deckung, 80 steht alsdann 
der Betreibung auf Pfändung oder, bei einem der Konkurs-
betreibung unterliegenden Schuldner, auf Konkurs nichts 
mehr entgegen. 
Davon ausgehend, gewährt Art. 158 
Abs. 2 SchKG dem Gläubiger das Recht, auf Grund des 
Pfandausfallscheines binnen Monatsfrist die Pfändung 
oder Konkursandrohung sogar ohne neuen Zahlungsbefehl 
anzubegehren. Darin liegt keine Verletzung der Einrede-
rechte des Schuldners, der ja den Bestand der Schuld-
pflicht bereits gegenüber dem Zahlungsbefehl der Betrei-
bung auf Pfandverwertung bestreiten konnte und auch 
bereits damals Veranlassung hatte, allfällige dera,rtige 
Einreden durch Rechtsvorschlag geltend zu machen, da 
das Fehlen einer Schuldpflicht auch schon der Ausübung 
des Pfandrechtes entgegenstand. 
Solche Fortsetzung des Vollstreckungsverfahrens in das 
nicht verpfändete Schuldnervermögen ohne neuen Zah-
lungsbefehl ist aber nicht zulässig, falls neben der Pfand-
haftung eine persönliche Haftbarkeit des Schuldners 
nicht besteht oder doch ihr Bestand vom Schuldner aus 
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. No 39. 
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ernst zu nehmenden Gründen bestritten wird. Deshalb 
nimmt Art. 158 Abs. 2 SchKG ausdrücklich den Fall aus, 
dass die Betreibung auf Pfandverwertung für eine Gült 
oder eine andere Grundlast angehoben wurde, wo sich 
die Vollstreckung nach Zivilrecht in der Verwertung des 
Grundpfandes zu erschöpfen hat (Art. 782 Abs. 1 und 
847 Abs. 3 ZGB). Wenn Art. 158 Abs, 2 SchKG keine 
weitem Ausnahmen vorsieht, so nur, weil er mit ihrer 
Möglichkeit nicht rechnet. Es liegt aber auf der Hand, 
dass der Schuldner einer Pfändungsankündigung oder 
Konkursandrohung, die auf Grund eines Pfandausfall-
scheines nach dieser Bestimmung erwirkt wurde, immer 
muss entgegentreten können, wenn eine Beschränkung 
der Vollstreckbarkeit auf die Pfandverwertung in Frage 
kommt. So verhält es sich z. B., wenn der persönliche 
Schuldner, sei es als aufgelöste juristische Person durch 
Liquidation ihres Vermögens, sei es sonst durch konkurs-
amtliche Liquidation der Hinterlassenschaft, weggefallen 
ist und die Betreibung auf Pfandverwertung nun gegen 
den dritten Eigentümer des Pfandes als einziges passives 
Subjekt unter der Rubrik (( Schuldner» durchgeführt 
wurde (Art. 89 Abs. 2 VZG; Entscheid in Sachen IGefer 
vom 14. September 1936). Als blosser Pfandbesteller 
haftet eben der Dritte nicht persönlich. Will der Gläubiger 
ihn aus irgendeinem Grunde noch persönlich belangen, 
so mag er ihm nach Abschluss der Pfandverwertungs.:. 
betreibung einen neuen Zahlungsbefehl zustellen lassen. 
Aber auch wenn die Betreibung auf Pfandverwertung 
für eine nicht als Grundlast begründete Forderung gegen 
den Schuldner selbst gerichtet war, ist eine Fortsetzung 
nach Art. 158 Abs. 2 SchKG für den Pfandausfall abzu-
lehnen, wenn ein Verzicht des Gläubigers auf persönliche 
Haftbarkeit des Schuldners geltend gemacht werden kann, 
insbesondere wenn ein Wegfall der persönlichen Haft-
barkeit aus einem die Forderung mitbetreffenden Nach-
lassvertrag hergeleitet wird. Dem Nachlassvertrag unter-
liegen ja pfandversicherte Forderungen mit dem durch 
AS 64 UI -
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Schnldht>treilmul$- und KOllkur",,,,,ht,. No 39. 
den Pfanderlös nicht gedeckten Betrag (Art. 311 in Ver-
bindung mit Art. 305 Abs. 2 SchKG; vgl. auch Alt. 
39 der bunäesgerichtlichen Bankennachlassverordnung 
vom 11. April 1935). Dem trägt Alt. 121 VZG Rech-
nung, indem er bestimmt : « Ist für eine vor der Bewilligung 
eines Nachlassvertrages entstandene (und daher vom 
Nachlassvertrag betroffene) Pfandforderung gestützt auf 
eine nach diesem Zeitpunkt vorgenommene Pfandver-
wertung ein Pfandausfallschein zugestellt worden, so 
findet Art. 158 Abs. 2 SchKG keine Anwendung. Eine 
Betreibung für die ungedeckt gebliebene Forderung ist 
demnach auch binnen Monatsfrist nur mit Zustellung 
eines neuen Zahlungsbefehls zulässig ..... » War das Pfand 
schon vor Bewilligung der Nachlasstundung verwertet 
worden, so mochte der Gläubiger zunächst Fortsetzung 
gemäss Art. 158 Abs. 2 SchKG erwirken. Die Betreibung 
,vurde dann aber zufolge der Nachlasstundung gehemmt 
(Art. 297 SchKG) und fiel mit der Bestätigung und Erfül-
lung des Nachlassvertrages überhaupt dahin (Alt. 312 
SchKG ; BGE 39 I 452 = Sep.-Ausg. 16, 153). Nur wenn 
der Nachlassvertrag widerrufen oder mit Bezug auf die 
betreffende Forderung mangels Erfüllung aufgehoben 
wurde, konnte eine Fortsetzung wiederum in Frage 
kommen (BGE 42 III 119). Und war die Pfandverwertung 
bei Bewilligung der Nachlasstundung noch gar nicht 
durchgeführt, so muss nach Bestätigung des N achlass-
vertrages eine Fortsetzung gemäss Art. 158 Abs. 2 SchKG 
abgelehnt werden, weil eben der Pfandausfall unter den 
(nicht widerrufenen noch mit Bezug auf diese Forderung 
aufgehobenen) Nachlassvertrag fällt. 
Mit Unrecht glaubt die kantonale Aufsichtsbehörde 
hier die nach Art. 158 Abs. 2 SchKG unternommene 
Fortsetzung ohne neuen Zahlungsbefehl trotz Art. 121 
VZG schützen zu sollen, weil die Betreibung auf Verwer-
tung des Pfandes erst nach Genehmigung des N achlass-
vertrages angehoben worden war. Auch in diesem Fall 
hätte der Betriebene dir Einreden aus dem Nachlass-
Hchuldhetreibnngs- unu J{onkursrecht. No 3!J_ 
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vertrage nicht bereits gegenüber dem Za.hlungsbefehl der 
Pfandverwertungsbetreibung erheben können. Im Unter-
schied zu dem eingangs gekennzeichneten Regelfalle 
handelt es sich nicht um eine Einrede betreffend den 
Bestand der Forderung überhaupt und damit auch als 
Grundlage der Ausübung des Pfandrechtes, sondern um 
eine Einrede, die die Schuldpflicht als Grundlage der 
Pfandverwertung unberührt lässt und nur den Zugriff auf 
weiteres Vermögen bei allfälliger ungenügender Pfand-
deckung, nach Abschluss der Pfandverwertung, in Frage 
stellt. Diese Einrede, die sich nicht gegen die Durch-
führung der Pfandverwertungsbetreibung, sondern nur 
gegen die Zulässigkeit eines Nachverfahrens im Sinne 
von Art. 158 Abs. 2 SchKG richtet, hat ihren Platz nicht 
schon im Einleitungsverfahren der Pfandverwertungs-
betreibung, sondern erst nach deren Abschluss. Wäre sie 
doch gar nicht tauglich, die Pfandverwertung zu hindern, 
und kommt ihr praktische Bedeutung vor der Ausstellung 
eines Pfandausfallscheines nicht zu; ganz abgesehen 
davon, dass der Schuldner, der nach Bestätigung eines 
Nachlassvertrages auf Pfandverwertung für eine (mögli~ 
cherweise) dem Nachlassvertrag unterworfene Forderung 
betrieben wird, nicht ohne weiteres damit zu rechnen 
braucht, dass der Gläubiger bei ungenügender Pfand-
deckung trotz des Nachlassvertrages a,uch noch auf 
weiteres Vermögen zu greifen versuchen wolle. 
Einen weitem Grund zur Zulassung des vom Gläubiger 
eingeschlagenen Nachverfahrens ohne nsuen Zahlungs-
befehl sieht die Vorinstanz darin, dass die in Betreibung 
stehendeSchuldbriefforderung nach der Begebungstheorie 
erst entstanden sei mit dem Zuschlag an den Gläubiger 
in der von diesem zuvor durchgeführten Faustpfand-
betreibung, also erst nach der Genehmigung des Nachlass-
vertrages, ausserdem aber auch bei Annahme früherer 
Entstehung nach der Kreationstheorie als bis zum Zu-
schlag an den, Gläubiger bloss latente Forderung dem 
Nachlassvertrag ohnehin nicht unterworfen werden könne. 
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8chuldbctrcibllng.;- und KOllkllrsrecht,. No 39. 
Auch dieser Betrachtungsweise krull nicht beigestimmt 
werden. Als Begebung des Schuldbriefes hat nicht nur 
die Veräusserung, also die übertragung zu Eigentum, 
sondern auch die Verpfändung, d. h. die Übertragung zu 
Faustpfand zu gelten, die hier anerkallltermassen schon 
vor dem Nachlassverfahren geschehen war. Damit konnte 
die Schuldbriefforderung in der Hand des Faustpfand-
gläubigers nach den Regeln über den gutgläubigen Eigen-
tUlllS-, Pfand- und Nutzniessungserwerb Bestand erhalten, 
auch wenn sie vorher noch nicht entstanden sein sollte. 
Um sie als vor dem Nachlassverfahren entstanden zu 
erachten, braucht somit gar nicht zur Kreationstheorie 
gegriffen zu werden, über deren Anwendbarkeit übrigens 
die Vollstreckungsbehörden nicht zu befinden haben. 
Bleibt trotzdem zweifelhaft, ob die damals noch in der 
Person des Schuldners selbst bestehende, einem Andern 
bloss verpfändete Schuldbriefforderung im N achlassver-
fahren mitzuzählen gewesen oder in ihrem fernern Bestande 
sonstwie durch den Nachlassvertrag berührt worden sei, 
so lassen sich hiefÜl' doch Gründe anführen, über die 
nicht einfach entgegen Art. 121 VZG hinweggeschritten 
werden darf. Kraft der Verpfändung war der Schuld-
brief der Verwertung und damit auch der Übertragung 
auf den Faustpfandgläubiger oder eine andere Person 
ohne Zutun des Schuldners ausgesetzt. Daher lässt sich 
die Ansicht nicht ohne weiteres von der Hand weisen, 
das Recht, für einen allfälligen Pfandausfall bei der 
Grundpfandverwertung auf weiteres Schuldnervermögen 
zu greifen, könne nicht ohne Rücksicht auf den Nachlass-
vertrag ausgeübt werden. Einreden solcher Art scheiden 
hier auch nicht etwa deshalb als unbeachtlich aus, weil 
die in Betreibung stehende Forderung eben in einem 
Schuldbrief verkörpert ist, der, mit Recht oder Unrecht, 
im Nachlassverfahren mit keinem die persönliche Haft-
barkeit über die Pfandhaftung hinaus ausschliessenden 
oder einschränkenden Vernierk versehen worden ist. 
C'OlCsetzt auch, bei dieser Sachlage stünde einem gut-
Schuldbetreibung!!< und Konkursrecht. No 40. 
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gläubigen Erwerber des Schuldbriefes keine Einrede aus 
dem Nachlassvertrag entgegen, so bliebe hier doch zu 
erörtern, ob Zaugg, der den Schuldbrief bereits während 
des Nachlassverfahrens, wo er die Werklohnforderung 
eingab, als Faustpfand in Händen hatte, jemals der 
Meinung sein durfte, die Schuldbriefforderung sei erst 
seit Genehmigung des Nachlassvertrages entstanden. Die 
Einrederechte des Schuldners sind daher auch hier gemäss 
Art. 121 VZG zu wahren. 
Demnach erkennt die Schuldbetr.- 'lt. Konkur8kammer : 
Der Rekurs wird gutgeheissen 'lmd die Pfändung auf-
gehoben. 
40. Arr6t du 18 novembre 1938 
dans Ia cause da.me da Bioncourt. 
Saisie tl'une rente viagere non stipuUe insaisissable. 
1. Le droit principal a la rente (Stammrecht) ne peut etre saisi 
(consid. 1). 
2. Sont en soi saisissables les divers arrerages, tant echus qu'a 
echoir (consid. 2) ; Hs ne le sont cependant que relativement, 
au sens de l'art. 93 LP (consid. 4); les arrerages futurs ne 
peuvent etre saisis que pour la duree d'une annee (consid. 3). 
Pfändung einer nicht als unpfändbar be-
stellten Leibrente. 
1. Das Stammrecht des Rentengläubigers kann nicht gepfändet 
werden (Erw. 1). 
2. Dagegen sind pfändbar einzelne Rentenfordenmgen, sowohl 
verfallene wie zukünftige (Erw. 2); 
-
immerhin nur relativ im Sinne von Art. 93 SchKG (Erw. 4). 
-
die zukünftigen nur auf die Dauer eines Jahres (Erw. 3). 
Pignoramento d'nna f'endita vitalizia ehe non lu costituita, impigrl.O' 
rabile. 
1. Il diritto fondanlcntale deI creditore-vitalizio non pUD essere 
pignorato. 
2. Invece 1e quote di rendita gia scadute e quelle fnttu'c sono