bge · 60_II_436 · 1934-12-18 · de
BGE 60 II 436
Zivilrecht


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Obligationenrecht. No 71. 
es gelten, so :wäre durch das vorinstanzliche Urteil die 
Gültigkeit des Vergleiches für das Bundesgericht auf jeden 
Fall bereits in verbindlicher Weise festgestellt. Das lässt 
für die RückWeisung, die allein in Betracht fallen könnte, 
zum vornherein keinen Raum. Auf die Berufung ist daher 
nicht einzut,reten. 
71. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung 
vom 18. Dezember 1934 i. S. Brändle gegen Caroli. 
Gewährleistung für Rechtsmängel eines ver-
kau f t e n Hau ses. welche dessen B e wo h n bar k e i t 
(u. Vermietbal'keit)ausschliessen oder beschränken. Art. 197 ff. 
in Verb. mit Art. 221 OR. 
1. Vertragliche Zu s ich e run g der Bewohnbarkeit. Erw. 2. 
2. Die Bewohnbarkeit als vor aus g e set z te 
Eigenschaft 
des Hauses. Erw. 3. 
3. Weg b e d i n gun g 
der 
Gewährleistung. 
Die 
:Formel 
« Gewährleistung ist wegbedungen » im zürcherischen Grund-
lltücksverkehr. Erw. 4. 
A. -
Durch öffentlich beurkundeten Vertrag vom 
16. August 1928 kaufte der Kläger vom Beklagten die 
Liegenschaft zum «Schäfli)), Brauerstrasse 10 in Zürich 4. 
Der Vertrag enthält u. a. folgende Bestimmungen : 
« 1. Der Kaufsantritt ... findet am 1. Oktober 1928 
statt. 
2. Gewährleistung ist wegbedungen. 
5 .... Die bestehenden Mietverträge werden vom Käu-
fer übernommen, mit Zinsgenuss ab 1. Oktober 1928. 
Die Renovation der Wohnung im vierten Stock ist 
vor dem Antrittstermin zu beendigen und die Wohnung 
bezugsbereit zu halten. » 
Der unter Ziffer 5 erwähnte vierte Stock ist der Dach -
stock, wo eine Vierzimmerwohnung eingebaut war. Zur 
Zeit des Kaufsabschlusses liess der Beklagte in dieser Dach-
wohnung anstelle der bisher vorhandenen schrägen Fenster 
fünf Dachlukarnen erstellen. Eine Bewilligung der Bau-
l)olizei hatte er dafür nicht eingeholt. 
Obligationenrecht. N° 71. 
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Die Dachlukarnen wurden fertig erstellt, und der Kläger 
trat die Liegenschaft auf den 1. Oktober 1928 an. 
B. -
Am 25. Juli 1929 verfügte der Bauvorstand der 
Stadt Zürich unter Androhung von Zwangsvollzug, dass 
der Kläger bis spätestens zum 31. Dezember 1929 die Dach-
lukarnen zu beseitigen, die Dachwohnung aufzuheben, die 
Türen der Dachzimmer und der Küche durch Lattentüren 
zu ersetzen und die Räume künstig nur als Estrichräume 
zu benützen habe. Die Verfügung wurde damit begründet, 
dass ohne Bewilligung fünf Dachlukarnen erstellt und eine 
Vierzimmerwohnung eingerichtet worden seien ; die Grenz-
und Gebäudeabstände der Dachlukarnen, die lichte Höhe 
der abgeschrägten Dachzimmer, der Rauminhalt der Zim-
mer und· die Treppenbreite seien zu gering, es fehle ein 
feuersicherer Zugang zur Wohnung, der Abort besitze kein 
stehendes Fenster und die Isolation der Wohnung gegen 
Kälte, Wärme und Feuchtigkeit sei ungenügend. 
Der Kläger liess am 15. August 1929 beim Stadtrat gegen 
die Verfügung Einsprache erheben. 
Am 9. Oktober 1929, noch bevor der Stadtrat über die 
Einsprache entschieden hatte, verkaufte der Kläger die 
Liegenschaft an den jetzigen Eigentümer Suter, ohne ihm 
von der Verfügung des Bauvorstandes etwas mitzuteilen. 
Als Suter von der Verfügung Kenntnis erhielt, machte er 
gegen den Kläger wegen Wegfalls der Dachwohnung einen 
Minderwert der Liegenschaft im Betrage von 16,000 Fr. 
geltend. 
Der Kläger wandte sich an den Beklagten, der es ab-
lehnte, sich mit der Sache zu befassen. Darauf trat der 
Kläger in Verhandlungen mit der Baupolizei, die zu einem 
Entgegenkommen bereit war, aber erhebliche Abänderun-
gen im Innern der Dachwohnung, insbesondere den Um-
bau der Vier- in eine Zweizimmerwohnung verlangte. Der 
vom Kläger beigezogene Architekt erstellte die entspre-
chenden Pläne, auf die hin die Behörde durch Beschluss 
vom 25. Juli 1930 die Baubewilligung erteilte unter der 
Bedingung, dass der Umbau bis spätestens zum 31. De-
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Obligationenrecht. No 71. 
zember 1930 durchgeführt werde. Die Bewilligung wurde 
damit begründet, dass das Haus vor dem Jahre 1863 (Er-
lass der alten Bauordnung) erstellt worden und der Zeit-
punkt der Einrichtung der Dachwohnung heute nicht mehr 
festzustellen sei; durch die Dachlukarnen und den Umbau 
werde eine wesentliche Verbesserung der bestehenden 
Verhältnisse erzielt, weshalb die geringe Vergrösserung 
des Gebäudeumfanges und die ungenügenden Grenz- und 
Gebäudeabstände der Dachlukarnen hingenommen werden 
können. 
Unter Bezugnahme auf diese Bewilligung schrieb die 
Bauverwaltung die Einsprache des Klägers vom 15. August 
1929 am Geschäftsverzeichnis als erledigt ab, wovon sie 
dem Kläger durch Schreiben vom 30. Juli 1930 Mitteilung 
machte. 
Der Kläger liess darauf die Arbeiten ausführen und stellte 
dem Beklagten am 22. Oktober 1930 Rechnung. Dabei 
behielt er weitere Anspruche vor für den Fall, dass er selber 
vom jetzigen Eigentümer Suter wegen des Umbaues der 
Vier- in eine Zweizimmerwohnung belangt werden sollte. 
G. -
Am 30. Oktober/3. November 1930 hat der Kläger 
die Umbaukosten im Gesamtbetrage von 3640 Fr. 80 ets. 
zuzüglich 5 % Zins seit 22. Oktober 1930 beim Bezirks-
gericht Zürich gegen den Beklagten ans Recht gesetzt. Der 
Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt. 
D. -
Am 8. Dezember 1930 klagte Suter gegen den 
Kläger, der für Schuldbriefzinse im Betrage von 735 Fr. 
provisorische Rechtsöffnung erwirkt hatte, auf Aberken-
nung dieser Forderung. Er machte einen Minderwert der 
Liegenschaft im Betrage von 5000 Fr. wegen Reduktion 
der Vier- in eine Zweizimmerwohnung geltend und stellte 
davon einen Betrag von 735 Fr. zur Verrechnung. 
Das Bezirksgericht Zürich nahm auf Grund eines Gut-
achtens einen Minderwert der Liegenschaft im Betrage von 
1650 Fr. an und hiess die Aberkennungsklage durch Urteil 
vom 8. September 1931 gut. 
E. -
Hierauf hat der Kläger gegen den Beklagten beim 
Bezirksgericht Zürich am 9. Dezember 1931 eine zweite 
Obligationenrecht. No- 71. 
439 
Klage eingereicht, mit welcher er Ersatz der an Suter 
bezahlten Minderwertsentschädigung, sowie Vergütung der 
ihm durch den Prozess gegen Suter erwachsenen Auslagen, 
insgesamt 2352 Fr. 80 ets. nebst 5 % Zins seit 14. Novem-
ber 1931 verlangte. 
Der Beklagte hat Abweisung auch dieser Klage 
beantragt. 
F. -
Das Bezirksgericht Zürich hat die beiden Klagen, 
die durch Beschluss vom 1. März 1932 vereinigt worden 
waren, durch Urteil vom 15. November 1932 abgewiesen. 
Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Berufung 
des Klägers hin durch Urteil vom 23. Juni 1933 das 
erstinstanzliche Erkenntnis aufgehoben, die Haftung des 
Beklagten für die durch die Nichteinholung der Baube-
willigung notwendig gewordenen Umbauten, sowie für 
den Rückgang des Mietwertes -
Umwandlung der Vier-
in eine Zweizimmerwohnung -
bejaht und die Sache an 
das Bezirksgericht zurückgewiesen zur Durchführung des 
Beweisverfahrens über die Höhe des Schadens. 
G. -
Im neuen Verfahren vor Bezirksgericht sind die 
. beiden Forderungen, nachdem der Kläger die erste in-
zwischen auf 3385 Fr. 90 ets. mit 5 % Zins seit 22. Oktober 
1930 reduziert hatte, vom Beklagten, unter weiterer Bestrei -
tung seiner grundsätzlichen Haftbarkeit, der Höhe nach 
anerkannt worden. Das Bezirksgericht hat die Klagen 
darauf durch Urteil vom 19. Dezember 1933 gutgeheissen 
und den Beklagten demgemäss zur Bezahlung von 3385 Fr. 
90 ets. nebst 5 % Zins seit 22. Oktober 1930 und 2352 Fr. 
80 ets. nebst 5 % Zins seit 14. November 1931 an den 
Kläger verpflichtet. 
Die dagegen vom Kläger beim Obergericht eingereichte 
Berufung ist durch Urteil vom 5. Juni 1934 abgewiesen 
worden. 
H. -
Gegen das obergerichtliche Urteil hat der Beklagte 
rechtzeitig und in der vorgeschriebenen Form die Berufung 
an das Bundesgericht erklärt, unter Wiederholung des An-
trages auf Abweisung der Klagen. 
Der Kläger beantragt Abweisung der Berufung. 
440 
Obligationenrecht. No 71. 
Das Bundesge1icht zieht in Erwägung.: 
1. -
Der KJ?iger nimmt den Beklagten für die unge-
setzliche, ohne Baubewilligung vorgenommene Erstellung 
der Dachlukarnen, für die Umwandlung der Vier- in eine 
Zweizimmerwohnung und für die weitern, von der Bau-
polizei geforderten Umbauten in Anspruch. 
Von diesen angeblichen Haftungstatbeständen sind die 
Erstellung der Dachlukarnen einerseits und die Umwand-
lung der Vier- in eine Zweizimmerwohnung sowie die 
übrigen Umbauten anderseits auseinanderzuhalten. 
Der Beklagte kann nicht bestreiten, die Dachlukarnen 
ohne Baubewilligung erstellt und dem Kläger beim Verkauf 
der Liegenschaft vom Fehlen der Bewilligung nichts 
gesagt zu haben. Auch scheinen die Abstände der Lukar-
nen von den Liegenschaftsgrenzen und den Nachbarge-
bäuden den baupolizeilichen Vorschriften (Art. 57 des kan-
tonalen Baugesetzes) tatsächlich nicht zu entsprechen. 
Wenn wegen dieses Mangels die Lukarnen wieder hätten 
beseitigt werden müssen, so wäre deshalb der Beklagte 
ohne Zweifel gemäss Art. 197 (vgl. Art. 221)OR dafür 
haftbar. Allein in Wirklichkeit hat die Baupolizeibehörde 
die mit der Verfügung vom 25. Juli 1929 erhobene For-
derung auf Beseitigung der Lukarnen nachträglich fallen-
gelassen und durch Beschluss vom 25. Juli 1930 die Lu-
karnen ausdrücklich genehmigt. Damit entfällt insoweit 
auch die Haftung des Beklagten, was der Kläger anerkennt, 
indem er nicht etwa Entschädigung für einen den Lukarnen 
heute noch anhaftenden Mangel verlangt. Er will aber 
offenbar geltend machen, dass die baupolizeiliche Geneh-
migung der Lukarnen nur mit Zugeständnissen in der Frage 
des Wohnungsumbaues zu erlangen gewesen sei und der 
Beklagte deshalb für die daraus entstandenen Kosten und 
Mietzinsausfälle aufzukommen habe. Wie es sich damit 
verhält, kann indessen dahingestellt bleiben; denn wie 
im folgenden darzutun sein wird, haftet der Beklagte für 
die von der Baupolizei verfügten Umbauten schon an sich, 
Obligationenrecllt. No 71. 
441 
ohne Rücksicht auf ihren Zusammenhang mit der Geneh-
migung der Dachlukarnen. 
2. -
Diese unmittelbare Haftung für die Wohnungs-
umbaute ergibt sich allerdings entgegen der Ansicht der 
Vorinstanz nicht ohne weiteres aus· einer vom Beklagten 
dem Kläger im Sinne von Art. 197 OR gegebenen Zusi-
cherung, dass die Dachräume wie bisher als Wohnung und 
zwar als Vierzimmerwohnung vermietbar sein werden. 
Die Vorinstanz verweist auf die Bestimmung des Kauf-
vertrages, wonach der Beklagte die damals im Gange 
befindliche Wohnungsrenovation, die in nichts anderem 
als dem Einbau der Dachlukarnen bestand, bis zum 
Antrittstermin zu beendigen und die Dachräume, die bis-
her in der Tat als Vierzimmerwohnung benützt worden 
waren, bereit zu halten hatte. Damit verpflichtete sich der 
Beklagte jedoch einzig, die Arbeiten an den Dach-
lukarnen, die der ungestörten Benützung der Wohnung 
hätten hinderlich sein müssen, bis zur Übergabe der 
Liegenschaft zu Ende führen zu lassen und die W oh-
nung im übrigen so zur Verfügung zu stellen, wie sie 
bisher benützt worden war. Dass die Wohnung frei sei 
von irgendwelchen rechtlichen Mängeln -
zumal noch 
solchen öffentlichrechtlicher Art -,welche die Verwend-
barkeit der Dachräume als Vierzimmerwohnung aus-
schliessen oder beschränken könnten, wollte er hingegen 
mit jener Klausel, wie die erste Instanz zutreffend aus-
führt, offensichtlich nicht garantieren. Ebensowenig kann 
eine solche Erklärung in der Abtretung des mit den Ehe-
leuten Kunz abgeschlossenen Mietvertrages gefunden wer-
den. Die Tragweite dieses Aktes erschöpfte sich darin, 
dass die Rechte und Pflichten des Vermieters aus dem 
Mietvertrag vom Beklagten auf den Kläger übertragen 
worden sind. 
3. -
Kann von einer eigentlichen vertraglichen Zu-
sicherung seitens des Beklagten nicht gesprochen werden, 
so liegt aber nichtsdestoweniger auf der Hand, dass die 
Parteien beim Kaufsabschluss davon ausgegangen sind, 
H2 
Obligatiollenrecht. ~O il. 
die Dachräume ;werden weiterhin als Vierzimmerwohnung 
vermietbar sein. Wer ein Haus kauft, setzt als selbstver-
ständlich voraus, dass die darin vorhandenen "Vohnungen 
wirklich als Wohnungen benützt werden können ; das ist 
die natürliche Verkehrsauffassung, die auch vom Ver-
käufer nicht verkannt werden kann. Stellen sich dann 
nachträglich Verhältnisse heraus, welche die Verwendung 
der Räume für Wohnzwecke ausschliessen oder wesentlich 
beschränken, so hat der der Verkäufer gemäss Art. 197 
(vgl. Art. 221) OR dafür einzustehen; denn nach dieser 
Vorschrift haftet er nicht nur für zugesicherte Eigenschaf-
ten, sondern ebenfalls dafür, dass die Sache nicht an 
körperlichen oder rechtlichen Mängeln leidet, die ihre 
Tauglichkeit zu dem vorausgesetzten Gebrauche aufheben 
oder erheblich mindern. Als rechtliche Mängel dieser Art 
sind auch baupolizeiliche Beschränkungen anzusehen. 
Dass sie dem Gebiete des öffentlichen und nicht dem-
jenigen des privaten Rechts angehören, ist unerheblich ; 
Art. 197 macht keine solche Unterscheidung. Im gleichen 
Sinne hat das Bundesgericht schon entschieden, dass bei 
Verkauf einer Liegenschaft, auf der bisher eine Wirtschaft 
betrieben worden ist, die Verweigerung des Wirtschafts-
patentes an den Käufer einen rechtlichen Mangel nach 
Art. 197 OR darstellen kann, sofern nämlich die Gründe 
für die Verweigerung in der Beschaffenheit des Kaufsgegen-· 
standes liegen (vgl. BGE 55 II 188; wenn in jenem Falle 
tatsächlich kein solcher Mangel angenommen wurde, so 
deswegen, weil das Patent aus Gründen verweigert worden 
war, die mit der Liegenschaft als solcher nichts zu tun 
hatten). 
Voraussetzung für die Anwendbarkeit von 
Art. 197 OR ist bei Mängeln öffentlichrechtlichen Ursprun-
ges wie bei solchen privatrechtlicher Natur ausser ihrer 
Erheblichkeit lediglich, dass sie schon in dem Zeitpunkt 
vorhanden gewesen sind, in welchem die Gefahr auf den 
Käufer übergegangen ist; vgl. hiezu allgemein BGE 20 
S. 498 Erw. 4. 
Dass nun die in der Dachwohnung herrschenden Übel-
Obligationenrecht. N"o 71. 
443 
stände, welche zu den Verfügungen der Baupolizei Anlass 
gaben, schon vor dem Antritt der Liegenschaft durch den 
Kläger und somit vor dem Gefahrsübergang (Art. 2200R) 
bestanden hatten, ist unbestritten. Der Beklagte behauptet 
aber, die Forderungen der Baupolizei seien unberechtigt 
gewesen, weil das Gebäude vor dem Jahre 1863 erstellt 
worden sei, der Zeitpunkt der Errichtung der Dachwoh-
nung heute nicht mehr festgestellt werden könne und in-
folgedessen die von der Baupolizei angerufenen Bestim-
mungen des geltenden Baugesetzes gar keine Anwendung 
finden. Allein demgegenüber erklärt die zweite Instanz 
ausdrücklich, wenn auch ohne nähere Begründung, dass 
die Baupolizei an ihren Forderungen mit Grund festgehalten 
habe (S. 12 des Urteils). Dabei handelt es sich um Ausle-
gung des Baugesetzes, also kantonalen Rechtes, die vom 
Bundesgericht nach Art. 57 OG nicht überprüft werden 
kam1. Infolgedessen ist davon auszugehen, dass die Lie-
genschaft mit den vom Kläger geltend gemachten Rechts-
mängeln behaftet war. 
Damit ist auch die Frage erledigt, ob der Kläger auf die 
Forderungen der Baupolizei habe eingehen dürfen, oder 
ob er nicht nach Analogie von Art. 194 OR dem Beklagten 
die Fortsetzung des Einspracheverfahrens hätte anbieten 
müssen; denn wenn die Forderungen berechtigt waren, 
so mus s t e ihnen eben Folge gegeben werden. 
4. -
Unter diesen Umständen kann sich nur noch fra-
gen, ob nicht die Bestimmung des Kaufvertrages « Ge-
währleistung ist wegbedungen » den Beklagten von seiner 
Haftung befreit. Die Aufhebung oder Beschränkung der 
Gewährspflicht ist nach Art. 199 OR zulässig, sofern der 
Verkäufer dem Käufer die Mängel nicht arglistig verschwie-
gen hat. Von arglistigem Verschweigen kann hier nicht 
die Rede sein, da die Dachräume jedenfalls schon jahrelang 
vor dem Verkauf der Liegenschaft an den Kläger als Vier-
zimmerwohnung benutzt worden waren und der Beklagte 
offenbar gar nicht ahnte, dass diese Benützung mit bau-
polizeilichen Vorschriften im Widerspruch stehen könnte. 
444 
Obligationenrecht. No 71. 
Die Vorinstanz stellt jedoch fest, dass die mit der vor-
liegenden inhaltlich übereinstimmende Formel 
« Nach-
währschaft wir~ wegbedungen)) im zürcherischen Grund-
stücksverkehr auf die Zeit der ersten Fassung des privat-
rechtlichen Gesetz buches zurückgehe und der Verkäufer sich 
durch sie vor der Haftung für die damals noch zahlreichen, 
nirgends eingetragenen und darum oft ihm selbst unbe-
kannten dinglichen Rechte habe schützen wollen; seither 
werde die Klausel von den Urkundsbeamten übungsge-
mäss weiter verwendet, wobei die Parteien in den wenigsten 
Fällen darüber sprechen. Diese Feststellungen sind tat-
sächlicher Art und daher für das Bundesgericht gemäss 
Art. 81 OG verbindlich. Darnach erscheint fraglich, ob 
der Klausel überhaupt irgendwelche rechtliche Wirksam-
keit zuerkannt werden kann. Wenn sie in den Kaufver-
trägen im Grunde genommen nur noch als traditionelle 
Formel mitgeführt wird, über deren Bedeutung sich die 
Parteien in den meiste n Fällen gar nicht mehr Rechenschaft 
geben -
und dafür, dass es sich im vorliegenden Falle 
anders verhalten habe, liegen keine Anhaltspunkte vor -
so fehlt der äusseren Erklärung der entsprechende innere 
Parteiwille, ohne den eine verbindliche Abrede nicht 
zustandekommt. Zum mindesten aber darf der Klausel 
beim erwähnten Sachverhalt nicht der weitgehende, jede 
Gewährspflicht ausschliessende Sinn beigelegt werden, den 
sie nach dem Wortlaut haben könnte. Vielmehr kann sie 
nur gelten für gewöhllliche Mängel, mit deren Vorhanden-
sein beim Kaufsabschluss wenigstens einigermassen zu 
rechnen ist, und nicht für solche der vorliegenden Art, 
an deren· Möglichkeit der Käufer auch bei gründlicher 
Überlegung nicht zu denken braucht. Es verstösst gera-
dezu gegen Treu und Glauben, wenn sich der Beklagte auf 
diese allgemeine, zufällig in den Vertrag hineingekommene 
Formel beruft, um sich der Haftung für die vorliegenden 
Mängel der Kaufsache zu entziehen. 
6. -
Der Beklagte hat dem Kläger somit gemäss Art. 205 
OR den Minderwert zu ersetzen, der sich für die Liegen-
Versicherungsvertrag. N0 72. 
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schaft aus den besprochenen Mängeln ergibt. Über die 
dazu gehörigen einzelnen Posten und über deren Höhe 
haben sich die Parteien geeinigt, so dass das angefochtene 
Urteil, welches dem Kläger diese Beträge zugesprochen hat, 
nur bestätigt werden kann. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung "ird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 5. Juni 1934 bestätigt. 
IV. VERSICHERUNGSVERTRAG 
CONTRAT D'ASSURANCE 
72. Urteil der II. Zivilabteilung vom as. November 1934 
i. S. «Die Schweiz» gegen Wullschleger. 
I. Q u i t tun g mit S a 1 d 0 k lau seI: Die Klausel ka.nn 
nur in dem Sinne als genehmigt gelten, wie es der Sachlage 
bei der Unterzeichnung entsprach, und sie ka.nn keinesfalls 
auf Ansprüche für Schadensfolgen bezogen werden, die damals 
noch nicht in Erscheinung getreten waren. Art. 2 ZGB. 
2. Nach Art. 46 Abs. 2 des Versicherungsvertragsgesetzes sind 
Ver ein bar u n gen zulässig, wonach die Ver jäh -
run g sei n red e nicht erhoben werden darf, wenn der 
Anspruch gegen den Versicherer nach Erledigung eines prä-
judiziellen Haftpflichtprozesses ohne erhebliche Verzögerung 
eingeklagt wird. In der Abmachung, man wolle die Ausein-
andersetzung über den Versicherungsanspruch bis zur Erle· 
digung des Haftpflichtprozesses hinausschieben, ist eine solche 
Vereinbarung enthalten. 
3. Handlung svollmacht des Versicherungs-
a gen t e n nach Art. 34 VVG : Zur Anerkennung der Ersatz-
pflicht des Versicherers und zum Verzicht auf Einwendungen 
irgendwelcher Art gilt der Agent nicht als ermächtigt. 
Eine von ihm ohne Zutun der Organe der Versicherungs-
gesellschaft vorgetäuschte 
Ermächtigung 
bindet 
die Gesellschaft nicht (Art. 38 OR). 
S t i 11 s c h w e i ge nd e 
Gen e h m i gun g durch die 
Versicherungsgesellschaft ?