bge · 28_II_232 · 1902-01-14 · de
BGE 28 II 232
Zivilrecht


27. Arteil vom 18. April 1902
in Sachen Benedetti-Nyffeler, Bekl. u. Ber.=Kl., gegen
Kohlers Witwe und Genossen, Kl. u. Ber.=Bekl.
Werkvertrag. — Auslegung einer Vertragsbestimmung betreffend Rück¬
tritt des Bestellers (Bauherrn) vom Vertrage. — Mehrfache Abtretung
der nämlichen Forderung. Art. 188 O.-R.
A. Durch Urteil vom 14. Januar 1902 hat die I. Appellations¬
kammer des Obergerichts des Kantons Zürich erkannt:
Die Beklagte ist schuldig, an die Kläger 2923 Fr. nebst Zins
zu 5% seit dem 5. April 1900 zu bezahlen, in der Meinung,
daß sie als berechtigt erklärt werde, diesen Betrag anstatt der
Zahlung gerichtlich zu hinterlegen. Die Mehrforderung der Kläger
wird abgewiesen.
B. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte rechtzeitig und in rich¬
tiger Form die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit den
Anträgen: Das Urteil sei aufzuheben und die Klage im ganzen
Umfange abzuweisen; eventuell seien unter Aufhebung des Urteils
die Akten zu vervollständigen, insbesondere durch Abnahme der
von der Beklagten anerbotenen Beweise.
C. In der heutigen Verhandlung wiederholt der Vertreter der
Beklagten diese Berufungsanträge. Der Vertreter der Kläger trägt
auf Abweisung der Berufung an; eventuell beantragt er auch
seinerseits Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung
der Sache an die Vorinstanz zur Abnahme der von ihm aner¬
botenen Beweise.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Durch Vertrag vom 1. Juli 1898 übergab Witwe Nyffeler,
die heutige Beklagte, als Bauherrin dem Alois Bianchi, Bau¬
unternehmer in Zürich V, „als Generalakkordanten“, die Erstel¬
lung eines Doppelwohnhauses an der Züricherstraße in Seebach,
zum Preise von 75,000 Fr. Aus den allgemeinen Bestimmungen
des Vertrages sind folgende hervorzuheben:
Litt. I: „Mit den Arbeiten ist sofort zu beginnen und
diese so zu betreiben, daß der Rohbau bis 13. August 1898
und fertig erstellt und der ganze Neubau bis 17. Dezember 1898
ebenfalls fix und fertig, Schlüssel in die Hand, vom Akkordanten
dem Bauherrn abgegeben wird.
Litt. n: „Sollten beim Akkordanten finanzielle Schwierigkeiten
eintreten, so daß er am Weiterbauen gehindert werden sollte, so
steht dem Bauherrn das Recht zu, bei Vergütung von 80% des
wirklichen Wertes der vorgeschrittenen Baute dieselbe ohne weiteres
zu übernehmen und selbst fertig zu erstellen.
Mit dem Bau wurde alsbald begonnen. Als der Bau schon
unter Dach war, wurde — am 20. August 1898 — vom Ge¬
meinderat Seebach die sofortige Einstellung aller weitern Arbeiten
verfügt, da eine Baubewilligung nur für ein zweistöckiges Gebäude,
gemäß den vom Architekten Alois Wirth eingereichten Plänen,
vorlag und eine solche für ein dreistöckiges Gebäude nicht nach¬
gesucht und dem Gemeinderat ein Ergänzungsplan auch nicht vor¬
gelegt worden war. Bianchi stellte die Arbeiten erst ein, als sie
durch das Statthalteramt untersagt wurden; sie mußten eingestellt
bleiben bis zum Januar 1899. In diesem Zeitpunkte geriet Bianchi
in Konkurs. Unterm 2. Februar 1899 wurde der Beklagten durch
den Audienzrichter des Bezirksgerichts Zürich eine Expertise zum
ewigen Gedächtnis über die Qualität der von Bianchi gelieferten
Arbeiten, sowie auch darüber, wie weit die Baute vorgeschritten
sei, bewilligt, um die Ansprüche Bianchis an die Beklagte fest¬
stellen zu können. Nach dem Gutachten des Experten, des Archi¬
tekten Zuppinger=Spitzer, hat Bianchi Arbeiten im Werte von
43,400 Fr. geliefert, wovon der Experte 1287 Fr. für minder¬
wertig ausgeführte und schadhafte Arbeiten in Abzug bringt, und
sind zur Vollendung der Baute noch 50,000 Fr. erforderlich. Im
Auftrage der Konkursmasse Bianchi ihrerseits berechneten Architekt
Müller und Baumeister Gubler den Wert der von Bianchi ge¬
lieferten Arbeiten auf 43,723 Fr. 95 Cts. Der Bau wurde in
der Folge von der Beklagten auf eigene Rechnung fertig erstellt.
Gemäß „Abtretung“ vom 6. März 1900 hat das Konkursamt
Riesbach, namens und als Verwaltung der Konkursmasse Bianch
für die Gesamtheit der Gläubiger auf Geltendmachung der Rechts¬

ansprüche gegen die Beklagte, herrührend aus dem Bauvertrag
vom 6. Juli 1898, verzichtet, und dieselben im Sinne des
Art. 260 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs
an eine Anzahl Gläubiger, worunter die heutigen Kläger, abge¬
treten.
2. Eine Anzahl dieser Gläubiger haben nun mit der vorliegen¬
den Klage gegen die Beklagte ursprünglich eine Forderung von
13,056 Fr. 65 Cts. nebst 5% Zins seit Anhebung der Klage
(5. April 1900) geltend gemacht. Diese Forderung wird auf den
Werkvertrag gestützt und stellt sich als solche auf Werklohn dar;
das Quantitativ der ursprünglichen Klagefumme ergibt sich aus
folgender Berechnung:
Wert der gelieferten Arbeiten laut Gutachten Müller und
Gubler
Fr. 43,723 95
Davon ab Zahlungen der Beklagten an Bianchi „ 30,667 30
bleibt die ursprünglich eingeklagte Summe von Fr. 13,056 65
Auf Schadenersatz haben die Kläger schon in der Klage aus¬
drücklich verzichtet, obschon sie behaupteten, die Beklagte trage die
Schuld daran, daß die Bauten nicht innert Frist haben fertig er¬
stellt werden können. Die Beklagte stellte sich vorab auf den Stand¬
punkt, da Bianchi den Bau nicht fertig erstellt habe und in Kon¬
kurs geraten sei, sei sie zum Rücktritt vom Vertrag und zum
Schadenersatz berechtigt, den sie kompensationsweise geltend mache,
wobei sie speziell Beweis dafür anerbot, daß die Baute infolge
Verschuldens des Bianchi nicht vollendet worden sei bezw. habe
eingestellt werden müssen. Als Schadenersatz forderte die Beklagte
peziell die Differenz zwischen dem vertraglichen Werklohn von
75,000 Fr. und ihren Mehrkosten. In zweiter Linie rief sie
litt. n der allgemeinen Bestimmungen des Bauvertrages an, wo¬
nach sie nur zur Bezahlung von 80% des Wertes der gelieferten
Arbeiten verpflichtet sei, und zwar sei dieser Wert zu berechnen
auf Grundlage des Gutachtens Zuppinger=Spitzer. Danach er¬
gebe sich eine Summe von 33,690 Fr. 40 Cts., woran sie in¬
dessen schon 30,667 Fr. 30 Ets. gezahlt habe. Im weitern brachte
sie vor, Bianchi habe eine Reihe von Forderungen an sie, die
Beklagte, an andere Gläubiger abgetreten; sie legte hiefür eine
Anzahl Denunziationen von Abtretungen, die sie vom September
bis Dezember 1898 erhalten hatte, vor, wonach Bianchi an ver¬
schiedene seiner Lieferanten Beträge abgetreten hätte. Einen Betrag
von 50 Fr. für Taglohn an die Arbeiter des Bianchi anerkannte
die Beklagte grundsätzlich, unter Vorbehalt ihres Schadenersatz¬
anspruches.
Die erste Instanz (das Bezirksgericht Zürich IV. Abteilung)
stellte zunächst fest, daß die Kläger gemäß Art. 260 Schuldbetr.¬
und Konk.=Ges. zur Klage legitimiert seien. Sodann ging sie da¬
von aus, litt. n der allgemeinen Bestimmungen des Vertrages
finde Anwendung, so daß die Beklagte grundsätzlich nur für 80%
der gelieferten Arbeiten hafte. Diese 80% berechnete sie auf Grund
des Gutachtens Zuppinger=Spitzer, so daß sie zu einer Summe
von 33,690 Fr. 40 Cts. gelangte; indem sie hievon die schon
bezahlten 30,667 Fr. 30 Cts. abzog, kam sie weiter auf den
Betrag von 3023 Fr. 10 Cts. Im weitern führte die erste In¬
stanz aus, den Bianchi treffe ein Verschulden an der Nichtvoll¬
endung der Baute. Da aber die Beklagte von ihrem Rechte, den
Bau selbst zu vollenden, Gebrauch gemacht habe, sei Bianchi bezw.
der Konkursmasse die Möglichkeit, den Bau zu vollenden, genom¬
men worden; infolgedessen könne die Beklagte den Bianchi für
die erwachsenen Mehrausgaben nicht mehr haftbar machen, es
fehle ihr hiefür der rechtliche Titel; die Kompensationseinrede
somit zu verwerfen. Die 50 Fr. für Arbeitslöhne sodann, die die
Beklagte anerkannt habe, seien nicht Bestandteil der Klageforde¬
rung und fallen außer Betracht. Von den gefundenen, von der
Beklagten geschuldeten 3023 Fr. 10 Cts. seien noch 150 Fr.
10 Ets. als Anteil der Kosten des summarischen Verfahrens, die
die Beklagte bezahlt hatte, und die von den Klägern zu ersetzen
seien, abzuziehen. Demnach hieß die erste Instanz die Klage im
Betrage von 2873 Fr. nebst 5% Zins seit 5. April 1900 gut.
Vor der zweiten Instanz trug die Beklagte auf Abweisung
Klage, die Klägerschaft (im Wege der Anschlußappellation) auf
deren Gutheißung im Betrage von 11,495 Fr. 70 Cts. an,
nämlich:
Fr. 2873 — wie von der ersten Instanz gesprochen,
50 — Entschädigung an die Arbeiter während der Arbeits¬
einstellung, und
„ 8572 70 Ersatz der 20 %, welche Bianchi wegen Verschul¬
dens der Beklagten am Bau verloren habe.

Die zweite Instanz erhöhte indessen die von der ersten Instanz
gesprochene Summe lediglich um die von der Beklagten anerkann¬
ten 50 Fr. für Arbeitslöhne. Im übrigen ist die Begründung
der vorinstanzlichen Urteile, soweit notwendig, aus den nachfolgen¬
den Erwägungen ersichtlich.
3. Nach der Stellungnahme der Parteien vor Bundesgericht
sind heute im wesentlichen noch zwei Punkte zu prüfen: die Trag¬
weite der litt. n der allgemeinen Bestimmungen des Bauvertrages
vom 1. Juli 1898, und die Frage, ob die Kläger zur Klage
legitimiert seien, oder ob nicht vielmehr die eingeklagte Forderung
vor Ausbruch des Konkurses über Bianchi von diesem selbst an
andere Gläubiger abgetreten worden sei. Nicht mehr streitig ist
heute, daß die Beklagte berechtigt ist, auf Grund der angeführten
Vertragsklausel einen Abzug von 20% am Preise der gelieferten
Arbeiten zu machen, und daß der Wert der gelieferten Arbeiten
zu berechnen ist auf Grundlage des Gutachtens Zuppinger=Spitzer
und nicht (wie die Kläger ursprünglich gewollt) desjenigen von
Müller und Gubler. In diesen beiden Punkten haben die kanto¬
nalen Instanzen die Auffassung der Beklagten geteilt, und da die
Kläger die Berufung hiegegen nicht ergriffen haben, fallen diese
Fragen heute außer Betracht. Auf der andern Seite ist auch nicht
bestritten, daß die 50 Fr. für Arbeitslöhne, welche die zweite kan¬
tonale Instanz entgegen der ersten den Klägern noch zugesprochen
hat, ihnen zuzusprechen sind, falls die Klage überhaupt grund¬
sätzlich gutgeheißen werden muß.
4. Beim ersten Punkte nun: der Tragweite der angeführten
Vertragsklausel, fragt es sich, ob diese Bestimmung einseitig im
Interesse des Bauherrn aufgestellt worden sei, dieser daher darauf
verzichten und die aus Gesetz herfließenden Rechte geltend machen
könne, oder ob nicht vielmehr das ganze Rechtsverhältnis zwischen
der Beklagten (als Bauherrin) und Bianchi (als Akkordanten)
in einer beide Teile verpflichtenden Weise habe geregelt werden
wollen, so daß also das der Beklagten für den Fall der Nicht¬
vollendung der Baute infolge Zahlungsschwierigkeiten des Unter¬
nehmers erwachsene Recht ausschließlich geregelt werden wollte
und die Beklagte nicht berechtigt wäre, von diesem ihr vertraglich
gewährten Recht zurückzutreten und die gesetzlichen Rechte geltend
zu machen. Der Beklagten ist zuzugeben, daß der Wortlaut der
fraglichen Klausel für die erstere, von ihr vertretene Auffassung
spricht. Unrichtig ist dagegen (wie auch die Vorinstanz ausführt)
der Standpunkt der Beklagten, es handle sich bei dieser Bestim¬
mung um eine Konventionalstrafe. Allerdings berührt sich die
Klausel mit der Festsetzung einer Konventionalstrafe insofern, als
die Parteien darin vertraglich das Interesse der einen Partei (des
Bauherrn) für den Fall der Nichterfüllung des Bauvertrages
durch den andern Teil (den Unternehmer) festgesetzt haben. Allein
diese Festsetzung erschöpft den Inhalt der Klausel nicht; vielmehr
war noch die Frage zu entscheiden, wie es sich mit der bereits
ausgeführten Arbeit und deren Vergütung verhalte; hierüber
mußte notwendigerweise eine Regelung getroffen werden, und das
ist in der fraglichen Klausel geschehen. Diese Klausel setzte also
nicht nur die Rechte der Beklagten, sondern auch diejenigen des
Bianchi für einen bestimmten Fall — denjenigen der Nichtvoll¬
endung der Baute durch Bianchi wegen finanzieller Schwierigkeiten
desselben — fest. Die Vertragsparteien sahen den Fall der finan¬
ziellen Schwierigkeiten des Bianchi voraus und wollten für diesen
Fall die Auflösung des Vertragsverhältnisses und die sämtlichen
sich daran knüpfenden Folgen für beide Teile, in einer beide Teile
bindenden Weise lösen. Es ist daher der Vorinstanz darin beizu¬
stimmen, daß ein Verzicht der Beklagten auf das ihr vertraglich
zugesicherte Recht und ein Zurückgreifen auf das gesetzliche Rück¬
tritts= und Schadenersatzrecht nicht angeht; vielmehr sollten die
der Beklagten bei Nichtvollendung der Baute infolge finanzieller
Schwierigkeiten des Bianchi erwachsenden Rechte ausschließlich ge¬
ordnet und wollte ihr nicht ein Wahlrecht zwischen den Ansprüchen,
die das Gesetz gewährt, und dem vertraglich festgesetzten Recht
eingeräumt werden. Daher kann auch ununtersucht bleiben, ob die
Beklagte wirklich auf Grund Gesetzes (Art. 110 ff., 122 O.=R.
zum Rücktritt vom Vertrage befugt und Bianchi zum Schaden¬
ersatz verpflichtet wäre; die hiefür anerbotenen Beweise, speziell
für ein Verschulden des Bianchi, sind daher, als unerheblich, nicht
abzunehmen.
5. Zum zweiten Punkte führt die Vorinstanz aus: Aus der
Abtretung des Konkursamtes an die Kläger gehe deutlich hervor,

daß das Konkursamt alle noch bestehenden Ansprüche des Bianchi
aus dem Werkvertrage den Klägern habe abtreten wollen, soweit
sie nicht bereits durch die Zahlungen der Beklagten getilgt wor¬
den seien; in der Abtretung seien daher auch die 2923 Fr. in¬
begriffen, mit Bezug auf die die Klage gutgeheißen wurde. Es
liege demnach (da die Beklagte Bescheinigungen vorgewiesen habe,
wonach Bianchi einen Teil seiner Forderungen auf die Beklagte
vor Konkursausbruch andern Gläubigern abgetreten hätte) der
Fall der mehrfachen Abtretung der nämlichen Forderung vor.
Selbstverständlich könne in diesem Prozesse nicht entschieden wer¬
den, welche der Cessionen gültig sei; das müsse einem Rechtsstreite
zwischen den verschiedenen Cessionaren vorbehalten bleiben. Immer¬
hin haben die Kläger, welche eine Abtretung in Händen haben,
das Recht, feststellen zu lassen, ob überhaupt aus dem Werkver¬
trag noch ein Guthaben an die Beklagte resultiere. Die Klage
könne daher nicht abgewiesen werden; dagegen sei die Beklagte
zur Hinterlegung des fraglichen Betrages berechtigt zu erklären.
Nun ist vorerst nicht festgestellt, ob sich die Abtretungen, die
(bezw. deren Denunziation) die Beklagte produziert hat, auf den
Teil der Forderung der Kläger beziehen, der heute noch in Frage
steht. Sodann ist, entgegen den Rechtsausführungen beider Par¬
teien in der heutigen Verhandlung, mit der Vorinstanz anzu¬
nehmen, daß, falls sich die produzierten frühern Abtretungen wirk¬
lich auf die heute streitige Forderung beziehen, ein Fall des
Art. 188 O.=R. in der Tat vorliegt; denn diese Gesetzesbestim¬
mung verlangt nicht, daß über die Frage, wem eine Forderung
zustehe, ein Streit vor Gericht herrschen müsse, wie die be¬
sondere Anführung dieses Falles in Abs. 2 deutlich beweist.
übrigen entsteht allerdings das Bedenken, ob die Vorinstanz be¬
rechtigt gewesen sei, die Beklagte zur Deposition der Summe, zu
der sie grundsätzlich verurteilt wurde, ohne Parteiantrag zu er¬
mächtigen. Eine genaue Prüfung der Begründung des vorinstanz¬
lichen Urteils in Verbindung mit dessen Dispositiv (in der Haupt¬
sache) ergibt, daß die Vorinstanz im Grunde nur aussprechen
will, die Beklagte schulde aus dem Werkvertrage noch 2923 Fr.,
dagegen nicht auch das Recht der Kläger gegenüber dritten An¬
sprechern (frühern Cessionaren) feststellen will; die Zusprechung
der Klage an die Kläger erfolgt vielmehr nur unter dem Vor¬
behalt, daß nicht besser Berechtigte vorhanden seien. Ob ein der¬
artiges Vorgehen zulässig sei, ist jedoch eine prozessuale Frage,
wie immer man auch im übrigen die Sache benennen mag (ob
Übergang von einer Leistungs= zu einer Feststellungsklage, wor¬
über zu vergleichen Wach, Feststellungsanspruch, S. 42 f.). Diese
Frage hat das Bundesgericht daher nicht zu überprüfen.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen und somit das Urteil der
I. Appellationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom
14. Januar 1902 in allen Teilen bestätigt.