bge · 21_I_640 · 1895-06-28 · de
BGE 21 I 640
Öffentliches Recht


83. Urteil vom 28. Juni 1895 in Sachen
Gehrig gegen Scheidegger.
A. Durch Urteil vom 9. März 1895 hat der Appellations¬
und Kassationshof des Kantons Bern erkannt:
1. Dem Kläger, Samuel Scheidegger, ist sein erstes Klags¬
begehren im geforderten restanzlichen Betrage von 4852 Fr.
30 Cts. zugesprochen.
2. Demselben ist sein zweites Klagsbegehren zugesprochen für
einen Betrag von 200 Fr.
B. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das
Bundesgericht erklärt und folgenden Antrag gestellt: Ermäßigung
der durch das erste Klagsbegehren geforderten Konventionalstrafe
bis auf den vom Amtsgerichte Aarwangen zu Recht erkannten
Betrag.
C. Bei der heutigen Hauptverhandlung hält der Berufungs¬
kläger an diesen Anträgen fest. Der Anwalt des Berufungsbe¬
klagten beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des
angefochtenen Urteils.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Kläger betreibt in Langenthal ein Fabrikationsgeschäft
von Leinenwaren. Im Sommer 1889 trat der Beklagte, auf
Grundlage eines am 6. Juli gleichen Jahres schriftlich abge¬
schlossenen Vertrages, bei ihm als Commis und Reisender ein.
Gemäß diesem Vertrage sollte das Honorar des Beklagten für
das erste Jahr 1600 Fr. betragen, nebst einer Gratifikation von
100 Fr. Für die vier folgenden Jahre verpflichtete sich der Kläger,
dem Beklagten einen Jahresgehalt von 1800 Fr. zu bezahlen,
wobei er sich aber vorbehielt, allfällige Zeitversäumnis durch
Militärdienst oder Krankheiten in Abzug zu bringen; für größere
Touren war die Vergütung von Reisespesen vorgesehen. Im
weitern enthält der Vertrag die Bestimmung: „Sollte Herr
Scheidegger in keinem Falle mit den Leistungen des Herrn A.
Gehrig=Perret zufrieden sein, so behält sich ersterer das Recht
vor, letzterem auf zwei Monate zu künden. Im Falle eines Aus¬
trittes verpflichtet sich Herr A. Gehrig=Perret in keinem Falle
innert 4 Jahren vom Austritt an in ein Konkurrenzgeschäft des
Herrn Scheidegger einzutreten, noch ein solches zu gründen, bei
einer Konventionalstrafe von 5000 Fr. Da nun Herr A. Gehrig¬
Perret in der Leinwandbranche noch unbekannt ist, so behält sich
Herr Scheidegger vor allem aus eine zweimonatliche Probezeit
vor, um zu sehen, ob ersterer Fähigkeiten und Anlagen besitzt,
sich in diese Branche hineinzuarbeiten, andernfalls es Herrn
Scheidegger dann freigestellt wäre, inzwischen Herrn Gehrig¬
Perret zu entlassen. Anfangs August 1889 trat der Beklagte
seine Stelle beim Kläger an. Nachdem dann der Kläger im
Frühjahr 1890 für den Beklagten eine Schuld im Betrage von
700 Fr. bezahlt, und im Jahre 1891 für ein Darlehen von
1400 Fr., das derselbe zu Tilgung früherer Schulden aufge¬
nommen hatte, als Bürge eingestanden war, vereinbarten die
Parteien zu dem Vertrag vom 6. Juli 1889 einige Nachtrags¬
bestimmungen. Danach sollte die Anstellung des Beklagten als
Commis und Reisender weitere 6 Jahre, vom 1. Mai 1891 an,
dauern. Als Honorar wurde festgesetzt eine monatliche Besoldung
von 166 Fr., sowie eine Provision von 1 ½ % von allen durch
ihn vermittelten Verkäufen. Von dieser Besoldung hatte der Be¬
klagte jährlich mindestens 100 Fr. zum Zwecke der Verzinsung
und Amortisation der dem Kläger zustehenden Forderung an¬
stehen zu lassen. Für den Fall, als der Beklagte nicht mehr zur
Zufriedenheit des Klägers arbeiten sollte, behielt sich dieser das
Recht vor, ihn jederzeit auf eine vorausgehende dreimonatliche
Kündigung hin zu entlassen. Unter diesen Bedingungen bestand
das Vertragsverhältnis vom 1. Mai 1891 an weiter fort. Am
31. Januar 1894 erhielt der Kläger vom Beklagten folgendes

Schreiben: „Gestützt auf: 1. unsere sub 10. und 22. gehabten
mündlichen Unterredungen und Differenzen betreffs eventueller
späterer Geschäftsübernahme, 2. Ihre Kündigungsbegründung im
Entlassungsschreiben an Ihren Buchhalter M. Rast, und 3. fernere,
sehe
weil zu weit führend, hier nicht zu erörternde Gründe
ich mich veranlaßt, Ihnen meine Stelle als Reisender und
Commis in Ihrem Hause pro 1. Mai aufzukünden. Falls Ihnen
ein früherer Austritt erwünscht, so wäre auch damit einverstanden,
um so mehr, als ich in der Lage bin, Sie der auf meiner
Obligation bei der Schweizerischen Volksbank in Bern über¬
nommenen Bürgschaftsverpflichtung nach erfolgter gegenseitiger
Abrechnung sofort zu entheben. Der Kläger antwortete, daß er
die Kündigung nicht anerkenne, der Beklagte beharrte jedoch
darauf; er verließ schon anfangs April 1894 seine Anstellung
bei demselben und trat unmittelbar nachher in Oberburg in ein
Konkurrenzgeschäft als Reisender ein.
2. Am 25. September 1894 reichte Samuel Scheidegger gegen
Gehrig beim Richteramt Aarwangen Klage ein, und forderte die
stipulierte Konventionalstrafe, unter Zurechnung eines Betrages
von 18 Fr. 30 Cts. für gelieferte Waaren, und abzüglich des
auf März 1894 verfallenen Salärs von 166 Fr. 30 Cts., also
4852 Fr. 30 Cts., sowie 3000 Fr. Schadenersatz wegen vorzeiti¬
gen Austrittes aus dem Dienstverhältnis. Bezüglich der Kon¬
ventionalstrafe behauptete er, dieselbe sei mit dem Eintritt des
Beklagten in das Konkurrenzgeschäft in Oberburg verfallen. Sie
könne nicht etwa als übermäßige bezeichnet werden. Im Gegen¬
teil erreiche sie nicht einmal den Schaden, den der Kläger durch
die Übertretung des Konkurrenzverbotes erlitten habe. Dabei falle
noch weiter in Betracht, daß der Beklagte schon vor dem Aus¬
tritte aus dem klägerischen Geschäft seine Konkurrenztätigkeit vor¬
bereitet und entfaltet habe. Dies gehe namentlich aus einem
Briefe desselben vom 27. März 1894 hervor, worin er einen
Chr. Marti in Chaux=de=Fonds ersucht habe, seine allfälligen
Aufträge für das neue Geschäft aufzusparen, und ihm bei Er¬
werbung weiterer Kunden bei der nächsten Reise behülflich zu
sein. Ähnliche Avisbriefe habe der Beklagte noch in einer ganzen
Reihe an Geschäftsfreunde und Bekannte geschrieben. Der Richter
verfügte noch am gleichen 25. September die Zustellung
Klage an den Beklagten, und setzte demselben eine Frist bis zum
17. Oktober 1894 zur Einreichung seiner Rechtsvorkehr an.
Da der Beklagte keine Antwort einreichte, erklärte der Gerichts¬
präsident am 18. Oktober die Verteidigung desselben als ver¬
säumt, verhängte Aktenschluß und setzte Termin zum erstinstanz¬
lichen Abspruch an. Diese Verfügung wurde dem Beklagten am
20. Oktober mitgeteilt. Derselbe blieb jedoch im angesetzten Termin
aus; das Gericht erkannte hierauf, das Ausbleiben des Be¬
klagten werde als Verzicht auf die ihm obliegende Rechtsvorkehr
ausgelegt, und sprach dem Kläger die beiden Rechtsbegehren zu,
das erste im Betrage von restanzlich 352 Fr. 30 Cts., und das
zweite im Betrage von 200 Fr., unter Kostenfolge für den Be¬
klagten. Auf Appellation des Klägers hin fällte der Appellations¬
und Kassationshof das eingangs mitgeteilte Urteil.
3. Laut den Ausführungen der Vorinstanz knüpft das bernische
Civilprozeßrecht an die Versäumnis der Verteidigung nicht etwa
die Folge, daß der eingeklagte Anspruch ohne weiteres anerkannt
gilt, sondern nur die, daß die in der Klage vorgebrachten Tat¬
sachen als zugestanden betrachtet werden müssen. Es bleibt daher
dem Richter die Prüfung darüber, ob die Vorbringen der Klage,
deren tatsächliche Richtigkeit allerdings nicht mehr in Zweifel ge¬
zogen werden darf, zur Gutheißung des Klagbegehrens hinreichen,
und insbesondere ist durch die Versäumung des Beklagten die
Untersuchung der Frage nicht hinfällig geworden, ob der geltend
gemachte Anspruch überhaupt rechtlich geschützt werden könne.
In dieser Richtung muß geprüft werden, ob nicht das Konkur¬
renzverbot, auf dessen Übertretung die eingeklagte Konventional¬
strafe gesetzt worden ist, eine zu große Beschränkung der Freiheit
des Beklagten in seiner wirtschaftlichen Betätigung enthalten habe,
und deshalb als unsittlich nach Art. 17 O.=R. rechtlich wirkungs¬
los zu erklären sei. Nun kann, wie das Bundesgericht in seinem
Entscheide vom 19. Dezember 1891 in Sachen Schwerzmann
gegen Tschugg (Amtliche Sammlung, XVII, S. 721 Erw. 3)
ausgeführt hat, gewiß kein Zweifel sein, daß eine Verabredung,
wonach sich der Angestellte eines Fabrikationsgeschäftes bei Strafe
verpflichtet, innerhalb einer gewissen Zeit kein Konkurrenzgeschäft

zu betreiben, bezw. nicht in einem solchen tätig zu sein, an sich
ein durchaus zulässiges Mittel bildet, um den Geschäftsherrn da¬
gegen zu schützen, daß der in sein Geschäft eingeweihte Ange¬
stellte die dabei erworbenen Kenntnisse der Konkurrenz dienstbar
mache. Immerhin darf die Beschränkung der freien wirtschaft¬
lichen Betätigung, die in einem solchen Verbot liegt, nicht so
weit gehen, daß dadurch die wirtschaftliche Persönlichkeit des Ver¬
pflichteten als aufgehoben oder doch ihrer naturgemäßen Betäti¬
gung entzogen erscheint. Eine solche unzulässige Beeinträchtigung
muß der Regel nach dann als vorhanden angenommen werden,
wenn das Konkurrenzverbot weder zeitlich noch örtlich beschränkt
(S. Bundesgerichtliche Entscheidungen, Amtliche Sammlung, XIX,
S. 381 Erw. 4), und dem Verpflichteten dadurch die Möglich¬
keit überhaupt genommen ist, seine wirtschaftliche Existenz durch
Betätigung in dem erlernten Berufe zu behaupten. Im vor¬
liegenden Falle kann nun aber von einer derartigen unzulässigen
Einschränkung nicht gesprochen werden. Aus den Akten geht her¬
vor, daß sich das Konkurrenzverbot nicht auf den vom Beklagten
erlernten Beruf bezog; in dem Anstellungsvertrag wird ausdrück¬
lich darauf hingewiesen, daß der Geschäftszweig des klägerischen
Geweebes demselben völlig neu war und er sich erst in denselben
hinein zu arbeiten hatte. Sodann ist dasselbe zeitlich beschränkt,
und zwar auf die verhältnißmäßig kurze Zeit von 4 Jahren seit
dem Austritt des Beklagten aus dem klägerischen Geschäft. Dazu
kommt noch, daß es nur für den Fall des Austrittes gelten
sollte, so daß der Kläger sich darauf nicht würde berufen haben
können, wenn er etwa den Beklagten vor Ablauf der verein¬
barten Vertragsdauer entlassen hätte. Unter diesen Umständen kann
auch in Anbetracht, daß eine örtliche Beschränkung nicht vorge¬
sehen worden ist, nicht gesagt werden, daß das Konkurrenzverbot
eine zu weit gehende Fesselung der wirtschaftlichen Persönlichkeit
des Beklagten enthalten habe, abgesehen davon, daß nach ver¬
nünftiger Interpretation das Verbot auch in örtlicher Beziehung
wohl nicht als unbedingtes aufzufassen war, indem es naturgemäß
mit dem Umfang des klägerischen Absatzgebietes eine Grenze fin¬
den mußte.
4. Ist somit das Konkurrenzverbot als gültig zu betrachten,
so bleibt noch zu prüfen, ob die für dasselbe ausgesetzte Konven¬
tionalstrafe nicht wegen übermäßiger Höhe herabzusetzen sei. Dies
ist jedoch in Übereinstimmung mit der Vorinstanz zu verneinen.
Die Konventionalstrafe für die Übertretung des Konkurrenzver¬
botes findet ihre Rechtfertigung in dem geschäftlichen Interesse,
das mit derselben geschützt werden soll. Mit der Konventialstrafe
wollen die Parteien, neben dem Präventivzweck, den dieselbe er¬
füllen soll, den zu leistenden Schadenersatz für die Nichterfüllung
der vertraglichen Verbindlichkeit ein für alle mal bestimmt fest¬
stellen. Die Schadenersatzforderung wegen Vertragsbruches geht
somit in der Forderung auf die Konventionalstrafe auf, und es
ist danach klar, daß von Übermaß überhaupt nicht die Rede sein
kann, sobald dargetan ist, daß das Interesse des Berechtigten an
der Beobachtung des Konkurrenzverbotes die Höhe der Konven¬
tionalstrafe erreicht. Nun ist im vorliegenden Falle vom Kläger
behauptet worden, daß sein daheriger Schaden den geforderten
Betrag sogar überschreite. Diese Behauptung muß nach dem oben
Gesagten als richtig angenommen werden; daraus folgt ohne
weiteres, daß die Konventionalstrafe nicht als übermäßig erscheint
und daher eine Herabsetzung derselben ausgeschlossen ist. Im wei¬
tern ist zu beachten, daß die dem Richter in Art. 182 O.=R.,
zweiter Satz, eingeräumte Befugnis eine Einschränkung der dem
eidgenössischen Obligationenrechte zu Grunde liegenden Regel der
Vertragsfreiheit, und des an der Spitze des nämlichen Artikels
ausgesprochenen Satzes bildet, daß die Parteien die Konventional¬
strafe in beliebiger Höhe bestimmen können. Es handelt sich bei
der Frage, ob eine Herabsetzung stattzufinden habe, nicht blos um
die Festsetzung des mutmaßlichen Parteiwillens, sondern um die
Abänderung des vertraglich fest und unzweifelhaft Vereinbarten:
die dem Richter in Art. 182 eingeräumte Befugnis hat daher
nicht den Sinn, daß derselbe schlechthin, nach Würdigung der
Umstände, zu bestimmen habe, in welcher Höhe die Strafe als
angemessen und daher zulässig erscheine, vielmehr muß die Partei¬
vereinbarung sø lange geschützt werden, als und so weit sie nicht
mit den Anforderungen der Gerechtigkeit und Billigkeit in offen¬
barem Widerspruch sich befindet. Dies ist aber vorliegend, wie
bereits dargetan, schon deswegen nicht der Fall, weil die verein¬

barte Höhe durch das zu schützende Interesse des Klägers voll¬
ständig gerechtfertigt erscheint. Auch die übrigen Umstände des
vorliegenden Falles könnten indessen nicht zu einer Herabsetzung
führen. Wenn man auch finden möchte, daß die Strafe im Ver¬
hältnis zu dem Salär des Beklagten etwas hoch sei, so könnte
doch diesem Umstande angesichts der illoyalen Art, wie der Be¬
klagte seinen Eintritt in das Konkurrenzgeschäft noch während
seines Anstellungsverhältnisses beim Kläger vorbereitet hat, ein
entscheidendes Gewicht zu seinen Gunsten nicht beigemessen werden.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung des Beklagten wird als unbegründet abgewiesen,
und daher das Urteil des Appellations= und Kassationshofes des
Kantons Bern vom 9. März 1895 in allen Teilen bestätigt.