bge · 69_II_139 · 1941-05-15 · de
BGE 69 II 139
Zivilrecht


138 
Familienrecht. No 25. 
kurz bezeichnet und: deshalb die Einrede des Mehrver-
kehrs verwonen (BGE 61 II 306). Im vorliegenden Falle 
stellt jedoch die Vorinstanz gestützt auf das Gutachten 
fu. Böhi fest, dass es sich um ein nicht ganz reifes Kind 
(47 cm Länge) handelte. Für ein ebenfalls um kurze Zeit 
(zwei Wochen ~) zu früh geborenes Kind (48 cm) bezeich-
nete kürzlich das Bundesgericht eine Tragzeit von bloss 
233 Tagen zwar als Seltenheit, jedoch als nicht derart 
abnorm, dass mit d~m ihr entsprechenden Zeugungs-
datum nicht mehr zu rechnen wäre (BGE 68 II 341). 
Umso mehr muss dies von einer Tragzeit von 244 Tagen 
gelten. Gestützt auf das Gutachten Dr. Böhi nimmt die 
Vorinstanz für eine Konzeption des Kindes Johanna 
Franz am festgestellten Beiwohnungstag, 15. Mai 1941 
(bezw. nach dem 7. Mai) noch eine Wahrscheinlichkeit 
von 6 % an. Auf einer offenbar irrtümlichen Interpretation 
des Gutachtens beruht es allerdings, wenn die Vorinstanz 
diese Wahrscheinlichkeit für noch etwas grösser hält, weil 
Dr. Böhi bei seiner Berechnung von einem normal aus-
getragenen Kinde ausgehe. Dr. Böhi berechnet seine 
Tabelle ausdrücklich für. ein Mädchen von 47 cm Länge ; 
und in diesem Minus von 3 cm gegenüber der Normallänge 
(50 cm) bestand eben das Merkmal der Unreife, weshalb 
ihre Berücksichtigung keine Erhöhung der WaJu-schein-
lichkeit über den Tabellenwert (6 %) ergibt. Wohl aber 
ist dies, wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt, der Fall 
infolge der Möglichkeit, dass die Zeugung einige Tage vor 
dem 15. Mai 1941 stattgefunden hat, welche Möglichkeit 
die Vorinstanz angesichts der nur ungefähren Zeitangabe 
(« Mitte Mai ») bejaht. Besteht aber eine Wahrscheinlich-
keit von mindestens 6 % für die Sohwängerung zu dem 
festgestellten Zeitpunkt, so kann diese nicht als «äus-
serst unwahrscheinlich» bezeichnet werden. Individuelle 
Schwankungen, die sich wie im vorliegenden Falle in der 
Grenze einer· von der Wissenschaft als möglich bezeichne-
ten, ja nicht einmal sehr seltenen Schwangerschaftsdauer 
bewegen, sind zur Rechtfertigung erheblicher Zweifel an 
der Vaterschaft des Beklagten nicht geeignet. 
ObligatiQnenrecht. N0 26. 
139 
Die Diagnose der Frau Dr. Lüthi vom 10. Juli 1941 
über eine damals bestehende Schwangerschaft der Klä-
gerin am Anfang des 3. Monats fällt für das Bundesgericht 
8chon deshalb ausser Betracht, weil die Vorinstanz diese 
Schätzung nach der Enahrung nicht für zuverlässig hält, 
worüber nach Art. 81 OG der kantonale Richter allein 
zu befinden hat. 
Vgl. auch Nr. 27. -
Voir aussi N° 27. 
II. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
26. Arr~t de Ja Ire Seetion eivile du 13 avril 1943 dans la cause 
Assortiments Cyllndre. S. A. contre Charpilloz. 
Application de l'art. 377 CO, a. l'exclusion de l'application analo-
giqu.e de l'art. 378 aI. l er CO, a la resiliation d'un contrat 
d'entreprise en raison des eveneroents de guerre survenus avant 
l'acbevement de l'ou.vrage (oonsid. I, 2 et 3): -
,?as r6ser~ 
Oll l'allocation de l'indemnit6 prevue par la 101 seralt contraIre 
aux regles de la bonne foi (consid. 4). -
Examen de l'espeoo 
au regard des art. 43 et 44 CO (consid. 6). 
Anwendung von Art. 377 OR, unter Ausschluss der analogen 
Anwendung von Art. 378 Ahs. 1 OR, auf die durch die Krie~­
ereignisse bedingte Auflösung eines Werkvertrages vor Beend;-
gu.ng des Werkes (Erw. 1,2,3).- Vorbehalt des Falles, ~s die 
Zusprechung der vom Gesetz '!.orgesehenen Entsc.~ 
gegen die gute Treue verstossen wurde (Erw. 4). -
Prüfung des 
Falles unter dem Gesichtspunkt von Art. 43 und 44 OR. 
(Erw.6). 
Applica.zione dell'art. 377 CO (esclusa l'applicazione pe;- analogia. 
dell'art. 378 cp. 1 CO) al recesso da un contratto da.~palt'? a 
motivo degli avyenimenti bellici s~praggiunti prin?-a de. ~me 
dell'opera (consld. 1,2 e 3). -
RIServ& pe! caso m cml roden-
nizzo previsto dalla legge f~sse ~ntrarl? alla buo.na fede 
(consid. 4). -
Esaroe deI fattlSpeCle con nguardo agh art. 43 
e 44 CO (consid. 6). 
La socieM anonyme Assortiments et d6colletages Cylin-
dre S. A., au Locle (par abreviation Cylindre S. A.), a 
fabrique depuis la fin de l'annee 1939 des fusees d'obus 
140 
Obligationenrecht. No 26. 
pour l'armee fran9aiSe. Elle a commande diverses pieces 
des fusees ades fabriques d'horlogerie, soit, entre autres, 
a ~rius Charpilloz, fabrique de pignons Astra, a Bevilard 
(Astra), des « pignons 25 BB ». Astra en usina 126 8ll de 
janvier a fin mai 1940. Des pourparlers engu.ges a 00 
moment-la aboutirent le 4 juin 1940 a la confirmation 
ecrite d'une commande de 300 000 pignons 25 BB, selon 
plan en mains d'Astra, meme qualite que precedemment, 
livrables a raison de 7 a 8000 pieoos par jour, au prix de 
82 fr. le mille. 
Astra avait fait deux livraisons (environ 50000 pignons) 
10rsque Cylindre S. A. l'invita le 17 juin 1940 a suspendre 
la fabrication, a cause des evenements de guerre. Les pieces 
deja usinees furent cependant livrees et payees. Le 4 juillet 
1940 Cylindre S.A. annula la commande. 
Astra reclama a Cylindre S. A.,le 25 aout 1940, la somme 
de 7000 fr. pour ({ frais d'outillage special, mise en train 
de machines supp16mentaires destinees a intensifier la 
fabrication et indemnite pour rupture de commande ». 
Cylindre S. A., invoquant la force majeure, contesta devoir 
des dommages-interets, mais fit diverses propositions qui 
ne furent pas acceptees. Le 10 octobre 1941, Charpilloz 
aotionna Cylindre S. A. devant le Tribunal oantonal neu-
chatelois en paiement de 4000 fr. avec interets a 5 % des 
la demande. 11 expliquait la reduction par le produit qu'il 
avait retire de la revente des machines et de i'outillage 
special acquis pour exeouter la commande. 
La defenderesse a conclu au deboutement du demandeur. 
Le Tribunal cantonal estime qu'en raison de l'armistioo 
et de l'annulation des commandes par l'Etat fran4faig Ja 
defendere~se n'etait plus tenue d'exeouter le contrat passe 
avec le demandeur. Appliquant analogiquement l'art. 378, 
ler a1. CO, il a condamne la defenderesse a payer au 
demandeur la somme de 2800 fr. aveoint6rets a 5 % des 
le 10 octobre 1941 a titre de dedommagement pour les 
depenses faites par lui spCcialement en vue de fabriquer 
les 300 000 pignons commandes. 
, 
I 
I 
~ 
Obligationenrecht. N0 26. 
La defenderesse a recouru au Tribunal federal contre 
ce jugement. Elle reprend ses conclusions liberatoires. 
Le demandeur a forme recours-joint en maintenant ses 
conclusions de premiere instance. 
Oonsidbant en droit : 
1. -
Les parties ont sans conteste conclu le 4 juin 1940 
un contrat d'entreprise. La maitre fournissait Ja matiere 
et l'entrepreneur fabriquait les pignons {( selon plan ». 
C'est l'ouvrage a executer qui etait l'essentie1. 
2. -
La defenderesse pouvait des lors, aux termes de 
l'art. 377 CO, resilier en tout temps le contrat « en payant 
le travail fait eten indemnisant completement» le deman-
deur. Le consentement de l'entrepreneur n'etait pas neces-
saire. Le demandeur ayant re9u leprix des pieces fabri-
quees et livrees, le litige n'a trait qu'a ({ l'indemnite com-
plete» qu'il reclame pour le gain manque et ses depenses 
en tant qu'elles ne sont pas compensees par le paiement 
des livraisons fournies. 
Le mattre de l'ouvrage se prevaut de l'art. 378, 1 er al. CO, 
en vertu duquel il estime devoir tout au plus rembourser 
a l'entrepreneur les depenses non comprises dans le prix 
payepour le travail fait, mais conteste la realite de pareilles 
depenses. 
3. -
L'art. 378, 1 er a1., prevoit l'impossibiliM d'effec-
tuer ou de terminer l'ouvrage par suite d'un cas fortuit 
survenu chez le maitre. 11 vise ainsi l'eventualite Oll le 
commettant doit concourir en quelque maniere a l'execu-
tion, en mettant par exemple a la disposition de l'entre-
preneur le terrain a batir ou certains materiaux indispen-
sables. 
La defenderesse fou~ssait; il est vrai, la matiere, mais 
Mte contribution ne jouait qu'un röle subordonne et 
ft;öfirait pas de difficulM a 1'6poque. La confection des 
300 000 pignons restait possihle malgre l'armistice franco-
allemand et l'annulation des commandes par I'Etat fran-
~is. Et rien ne s'opposait en fait a l'acceptation de l'ouvrage 
142 
Obligationenrecht. N° 26. 
par la defenderesse. 11 n'y avait aueune impossibilite d'exe-
euter le contrat, mt-elle d'ordre juridique, comme il s'en 
presente quand, par exemple, dans un marche internatio-
nai, la livraison se heurte a une interdiction absolue d'ex-
portation. Le maitre et l'entrepreneur sont en l'esp6ce deux 
maisons suisses et les pignons devaient etre fabriques et 
livres en Suisse. Les eirconstances sont ainsi tout autres 
que s'il s'agissait d'un litige direct entre l'Etat f:t:an9ais et 
un fabricant suisse. Les previsions de l'art. 378, ler a1., ne 
sont des lors pas realisOOs. 
4. -
On peut seulement se demander si Ja defenderesse 
n'avait·la faculte de resilier le contrat en vertu de l'art. 377 
qu'avec les consequences precisees par la loi oU· si et dans 
quelle mesure, d'apres les regles de la bonne foi, elle doit 
etre exoneree des consequenees legales de la resiliation 
etant donnes les evenements survenus depuis la conclu-
sion du oontrat. 
a) Le demandeur s'etant place d'emblee sur le terrain 
du contrat d'entreprise et Ja defenderesse en ayant fait 
autant dans son recours en reforme, c'est bien au regard 
des art. 377 et 378, 1 er a1. (le seeond alinea ne saurait 
entrer en consideration), et non de l'art. 119 CO que le 
litige doit se juger. Les dispositions speciales regissant le 
contrat d'entreprise doivent du reste'avoir le pas sur le 
prineipe general en tant qu'elles peuvent trouver applica-
tion dans le cas donne. Or l'art. 3n autorise precisement 
le maitre arenoncer pour un motif quelconque a l'acheve-
ment de l'ouvrage. Il peut avoir change d'idee, ou ses 
besoins ont pu se modifier, ou les conjonctures ne sont plus 
les mames : il n'y a plus de preneur pour l'ouvrage comman-
de, etc. En conferant ce droit au maitre moyennant dedom-
magement complet de l'entrepreneur, Ja loi tient deja 
compte dans une large mesure du changement des circons-
tances survenu pour le premier. Tant que l'ouvrage n'est 
pas termine, le commettant est a meme d'echapper a la, 
livraison et au paiement d'objets qui ne lui sont plus d'au-
cune utiliM, qu'il ne peut plus placer ou ne peut pla.cel' 
qu'avec de groS!>6S pertes. Ce qu'il doit payer a l'entrepre-
Obligationenrecht. N0 26. 
143 
neur est alors pour lui le moindre mal. En regla,nt de· la, 
sorte Ja resiliation, le legislateur n'a sans doute pas envi-
sage uniquement le cas ou le maitre change simplement 
d'idee, mais encore le cas plus normal oule maitre resilie 
le contrat pour des motifs serieux. L'art. 377 est une appli-
cation du principe suivant lequell'execution de l'ouvrage 
est une obligation mais non un droit de l'entrepreneur 
(OSER-SCHÖNENBERGER, art. 377 note I). Le maitre est 
ainsi avantage par rapport a l'entrepreneur, et il ne se 
justifierait point de desavantager encore plus ce derniel' 
en excluant l'application de l'art. 377 toutes les fois que 
le maitre a de bonnes raisons pour decommander l'ouvrage 
ou lorsqu'il ne peut faire supporter pa,r un tiersl'indemnit6 
qu'il doit payer a l'entrepreneur aux termes de l'art. 377. 
Considere sous cet angle, le devoir de la defenderesse 
d'indemniser le demandeur apparait clairement. 
Quant al'art. 378, il ne constitue pas un complement de 
l'art. 377, mais bien un temperament apporte au risque que 
l'art. 376, ler a1., met ala charge de l'entrepreneur (OSER-
SCHÖNENBERGER, art. 378 nOl! 1 et 2). Lorsque le maitre 
doit contribuer a l'execution de l'ouvrage et que, par sa, 
faute ou sans faute de sa part, ce concours devient impos-
sible, c'est lui et non l'entrepreneur qui en supporte les 
consequences : paiement du prix correspondant au travail 
fait et remboursement des depenses non comprises dans ce 
prix plus des dommages-inrerets en cas de faute. Ii a et6 
expose au considerant 3 ci-dessus que ces hypotheses ne 
sont pas realisees dans l'espece. 
b) Reste Ja question de l'exclusion totale ou partielle,. 
des consequences legales de la resiliation selon l'art. 377,. 
par application des regles de Ja bonne foi qui regissent tous 
les rapports contractuels et l'exercice de tous les droits 
conferes par la loi. 
Si l'on tient compte de ce qui vient d'etre dit sous 
lettre a) du sens et du but de l'art. 377, on se gardera. 
d'ecarter d'embIee, sous pretexte de bonne foi, les suites 
normales de la resiliation teIles que la loi les a reglees. Ce 
que le Iegislateur a estime juste de faire supporter au maitre 
144 
Obligationenrecht. N° 26. 
qui use de son droit discretionna.ire de revoquer 1a. com-
ma.nde ne sa.ura.it etre. tenu sa.ns un serieux exa.men pour 
ine9uitable et inexigible. On ne doit pa.s d'a.utre pa.rt sup-
primer ou restreindre les obliga.tions specia.les du ma.itre 
de l'ouvra.ge en a.ppliqua.nt teIs queIs les principes juris-
prudentieIs rela.tifs a.ux dispositions generales de l'a.rt. 119 
CO. Seules des circonsta.nces toUteS pa.rticulieres et impe-
rieuses peuvent justifier une solution ditIerente de celle 
que l'a.rt. 377 sta.tue pour le contra.t d'entreprise. Ce n'est 
qu'a.u ca.s Olt 1a. conda.mna.tion du ma.itre a.ux presta.tions 
lega.les sera.it ma.nifestement d'une rigueur excessive qu'on 
pourra.it se depa.rtir du principe de la. fidelite a.u contra.t 
et du respect de la. loi. 
Qu'en est-il en l'occurrence 1 La. modifica.tion du con-
trat ou de ses consequences 1ega.les n'est a.dmissible d'a.pres 
1a. jurisprudence que si le cha.ngement des circonsta.nces 
eta.it imprevisible. Il n'est pa.s certa.in qu'il en fftt a.insi en 
l'espElee. Sa.ns doute da.ns 1a. seeonde moitie du mois de 
ma.i 1940, lors de leurs pourpa.rlers, les pa.rties, de meme 
que la. generalite des personnes, ne supposa.ient-elles pa.s 
qu'un a.rmistiee sera.it eonelu a.u mois de juin. Ma.is le 
4 juin 1940, da.te de Ia. eomma.nde eerite, Ia. position de la. 
Fra.nce eta.it deja bea.ucoup plus critique. Toutefois, a de 
teIs moments l'etIort milita.ire devient,intense, la. produc-
tion a.ugmente et s'a.ccelere le plus possible, en sorte qu'on 
a.ccepte certa.ins risques ou qu' on leur. a.ttribue une moindre 
importa.nce. La. defenderesse a. vra.isemb1a.blement a.dmis 
que l'Etat fra.n9a.is ma.intiendra.it sa. comma.nde ma.lgre 
les cireonstanees et le dema.ndeur n'a. proba.blement pa.s 
eru que les hostilites pourra.ient cesser a.vj),nt l'exeeution 
complete de la. comma.nde. On ne sa.ura.it en tout ca.s dire 
que les pa.rties ont, l'une ou l'a.utre, a.ssume deliberement 
le risque de la. resilia.tion a.ntieipee du contra.t. Que si meme 
1e dema.ndeur a. songe a cette eventua.lite, il a. pu se consi-
derer eomme couvert pa.r I'a.rt. 377. 
La. previsibilite ou l'imprevisibilite des evenements a. 
d'a.uta.nt moins joue un röle que Ia. duree du contra.t etait 
Obligationenrecht. N0 26. 
146 
fort breve. A raison d'une' production de 7 a 8000 pignons 
par jour, 1& totaliM de la. comma.nde eftt eM livree da.ns 
l'espa.ce de qua.ra.nte jours. 
Le seul fa.cteur d'a.pprecia.tion qui puisse des lors entrer 
en jeu est le fa.it que, pa.r suite de l'a.rmistice et de l'a.nnu-
la.tion des comma.ndes pa.r la. France, les pignons du dema.n-
deur etaient sa.ns utiliM pour 1a. defenderesse puisqu'elle 
n'en a.va.it plus preneur. Ma.is da.ns les contra.ts a,vec livra.i-
sons successives, l'impossibilite de fa.ire de la. ma.rcha.ndise 
fournie l'emploi prevu n'est en general pa.s prise en consi-
dera.tion (RO 44 II 409 i. f. et 410 ; cf. SIEGWART, Der 
Einfluss veränderter Verhältnisse, da.ns I'Homma.ge de la. 
Fa.culM de droit de l'UniversiM de Fribourg a la. Societe 
suisse des juristes, 1924 p. 106). Comme on 1'a. releve a.u 
considera.nt 4, ce fa.it conduira. souvent a la. resilia.tion du 
contra.t en vertu de l'a.rt. 377, a.vec les consequences pres-
crites pa.r 1a. loi. 
Les circonsta.nces de l'espece ne font pa.s a.ppa.ra.itre ces 
consequences comme ina.dmissibles a l'ega.rd de la. defen-
deresse. Elles ne heurtent pa.s le sentiment de 1a. justice 
et de l'equite a.u point que la. dema.nde d'indemnite puisse 
~tre ta.xee de contraire mIX regles de la. bonne foi et que 
le juge a.it le devoir d'int~rvenir. 
L'a.pplica.tion de l'a.rt. 377 n'impose pa.s a.u ma.itre de 
l'ouvra,ge un sa.crifice pecunia.ire bien. considerable. La. 
defenderesse ne conteste plus serieusement qu'en vertu 
de l'a.rt. 378, l er a.1., elle devra.it rembourser a.u dema.ndeur 
les d6penses non co~prise8 da.ns le prix pa.ye si 1a. preuve 
de telles depenses etMt faite, Ce qu'elle doit en plus, a.ux 
termes de l'ärt, 377, o'est ie ga.in ma.nque. Or, 1a. dema.nde 
ne tend plUS (}ü'aü pa.iem6Iit de 4000 fr. pour toutes choses, 
en sorte que le 'benefice perdu peut a.tteindre a.u ma.ximum 
1200 fr. en sus de la. somme de 2800 fr. a.llouee pour les 
depenses fäites specia.leIIlellt en vue de l'execution du 
contra.t (v. consid. 5 a.). Lö päiement de ce surplus ne 
constitue certes pa.s une oharge insupporta.ble pour la. 
defenderesse qui a. line a la. Fra.nce des fusees depuis 1e 
10 
AB 69 II -
1943 
146 
Obligationenrecht. No 26. 
debut de l'annee 1940 ~t -realise un benefice dont elle perd 
simplement une partie. TI n'y a pas Ia. un motif suffisant 
POu.r dispenser la deferideresse des prestations voulue~ par 
l'art. 377. Elle ne peut exiger que toutes ses affaires 
soient avantageuses. TI serait d'ailleurs contraire a la 
bonne foi de faire supporter au demandeur le risque com-
mercial qui normalement incombe a la defenderesse. 
D'autant plus qu'en l'espece que, suivant la constatation 
du juge du fait, Astra a du « mettre tout son outillage au 
point pour arriver a livrer subitement sept fois plus de 
pignons» par jour et n'a pu, apres l'ordre inattendu de 
suspension du 17 juin et la revocation du 4 juillet,executer 
pendant un certain temps d'autres travaux, si bien qu'elle 
a eu des frais generaux que ne sont pas venus compenser 
d'embIee de nouveaux benefioos. 
c) En consequence et contrairement a la solution 
adoptee par le Tribunal cantonal, il y a lieu d'appliquer 
l'art. 377 et non l'art. 378, l er al., analogiquement. Les 
circonstances de l'auet RO 48 II 372 et 373 cite par les 
premiers juges sont differentes de celles de la presente 
espece et le fait que d'autres sous-traitants n'ont pas 
reclame a 1a defenderesse de dedommagement pour le 
gain manque n'est pas decisif. On ignore les motifs de leur 
renonciation. 
5. -
Chiffre de « l'indemnite complete » due au deman-
deur : 
a) Remboursement des depenses. (Maintien de la somme 
de 2800 fr. allouee au demandeur.) 
b) Gain manqfd. (Maintien du chiffre de 1145 fr.) 
c) La defenderesse est par consequent tenue de payer 
au demandeur a titre d'indemnite selon l'art. 377 la 
somme totale de 3945 fr. avec interets a 5 % des le 1000-
tobre 1941. 
6. ---,- Les circonstances de Pespece ne sont pas de 
nature a faire reduire ce montant en vertu des art. 43 et 
44 CO applicables en matiere contractuelle aux termes de 
l'art. 99 a1. 3 CO. 
Obligationenrecht. N° 26. 
147 
Une reduction du remboursement des depenses est 
d'embloo exclue, car meme d'apres l'art. 378, 1 er al., le 
demandeur aurait droit a la restitution. A fortiori est-ce 
le cas selon l'art. 377. 
Quant au gain manque, le paiement de 1145 fr. n'expose 
certes pas la defenderesse a la gene (art. 44 a1. 2). L'art. 44, 
1 er a1., ne trouve manifestement pas d'application. Meme 
l'art. 43 ne fournit pas une base suffisante. Reduire le 
chiffre de 1145 fr. malgre l'absence de circonstances parti-
cuIieres reviendrait a exonerer sans raison le maitre de 
l'ouvrage de son obligation d'« indemniser completement» 
l'entrepreneur. Le seul fait que la resiliation n'est pas due 
au simple caprice mais qu'elle ades motifs plausibles ne 
suffit pas a justifier l'abandon de la regIementation legale. 
Par ces motifs, le Tribunal fed&al 
l. rejette le recours principal ; 
2. admet le recours joint et reforme le jugement can-
tonal dans ce sens que la defenderesse est condamnee a 
payer au demandeur Ja somme de 3945 fr. avec interets 
a 5 % des le 10octobre 1941. 
Vgl. auch Nr. 24, 29. -
Voir aussi N°S 24, 29.