bge · 69_II_213 · 1942-11-05 · de
BGE 69 II 213
Zivilrecht


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Familienrecht. N0 33. 
sie könne den Kläger' noch umstimmen, und es werde 
wieder gut werden. Sie war keineswegs der Meinung, dieses 
Zielsei schon erreicht; Und nachher musste sie vollends ein-
sehen, dass ihr Bemühen unnütz war und der Kläger ihr 
nichts mehr nachfrug. Unter diesen Umständen ist nicht 
nur keine Verzeihung dargetan, sondern die Aufrechter-
haltung der Scheidungsklage kann auch nicht als rechts-
missbräuchlich gelten. Der Appellationshof sieht einen 
Widerspruch in der Klageführung und dem Verlangen nach 
geschlechtlichen Beziehungen. Es mag dahingestellt blei-
ben' ob die Scheidungsklage vor Art. 2 ZGB standzuhalten 
vermöchte, wenn der Kläger gegenüber einer Weigerung 
der Beklagten einen Anspruch auf weiteren Geschlechts-
verkehr mit ihr geltend gemacht hätte. In Wirklichkeit WlJ.r 
die Beklagte zu solchem Verkehr von vornherein bereit, 
in der Nacht vom 4. auf den 5. November 1942 ebenso wie 
früher, als sie selbst den Kläger aufgesucht hatte. Es kam 
im Laufe jener Nacht zum Beischlaf ohne jede Auseinander-
setzung darüber, ob der Kläger noch Anspruch darauf habe, 
oder ob die wegen der hängigen Scheidungsklage zum 
Getrenntleben berechtigte Beklagte (Art. 170 Abs. 2 ZGB) 
den Umgang verweigern dürfte. Bei dieser Sachlage kann 
dem Kläger nicht vorgehalten werden, er habe der Beklag-
ten besondere Zumutungen gestellt, mit denen sich die 
Aufrechterhaltung der Scheidungsklage ungeachtet des 
Fehl~ns einer Verzeihung allenfalls mIs dem allgemeinen 
Gesichtspunkt eines Rechtsmissbrauchs nicht vertragen 
möchte. 
. . . . . . .. . . .. . . . . . . . . . . . .. . .. . .. . 
Demnach erkennt das Bundeagerieht : 
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil 
des Appellationshofes des Kantons Bern vom 30. April 
1943 aufgehoben und die am 8. Februar 1940 geschlossene 
Ehe der Parteien in Anwendung von Art. 137 ZGB ge-
schieden wird. 
. .. . . . . .. . . . .. . . . . . . .. . . . ....... .. 
Familienrecht. N0 34. 
34. Auszug aus dem Urteil der n. Zivilabwilung vom 
18. Juni 1943 i. S. Weber gegen Blaser geschiedene Weber. 
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BJ~ng. Die güterrechtliche Auseinandersetzung ist w~ 
möglich im Scheidungsprozesse. selbst vc;>rzunehmen. 
DIe 
Parteien können einen dem ScheIdungsurteIl vorausgehenden 
Tag der Abrechnung annehmen. Wie weit kommt kantonales 
Prozessrecht zur Anwendung ? Art. 154 Z!lB.. 
... 
BemjungsverjahJren. Erledigt das Bundesgencht dIe St!eItIgkeit 
teilweise durch Endurteil, teilweise durch RückweIsung ~ 
die kantonale Instanz so hat diese nur über die zurückgeWIe-
senen Punkte neu z; urteilen. Ob in. diesem Rahmen nt;ue 
Behauptungen und Beweismittel zulässig sind, entscheidet SIch 
nach kantonalem Recht. Art. 82 und 84 OG. 
DivOf'ce. Le reglement des interets civils. doit si possibl~ ~tervenir 
pendant le proces en (jivorce. Les partles peuvent chOlSlr comme 
date du reglement de compte une date anterieure au jugement 
de divorce. Dans quelle mesure faut-il tenir compte du droit 
ca.ntonal de procedure ? Art. 154 ce. 
..,. 
ProcM,ure de rec0'UlF8. Lorsque Je Tribunal federal liqmde I affaire 
en partie seulement, en renvoYR;lt pour le surplus la causa 
8. 1& juridiction cantonale, celle-Cl n'a 8.. se .prononcer que Bur 
les points reserves. La question de savOlr SI! sur c~ pomts-lb., 
les parties peuvent alleguer de nouveaux falts Ou mvoquer de 
nouvelles preuves depend du droit cantonal (Mt. 82 et 84 OJ). 
Divorzio. La liquidazione dei rapporti pa~o~ali .deve ess~ 
fatta, se possibile, nel corso deI processo. dl . dIV?rzlO. La partl 
possono scogliere come data per quests. hqmdazlO~e un glorn~ 
anteriore aHa sentenza di divorzio. In quale mISura deveSl 
tener conto delle nonne di procedura ca.ntonale.? Art. 154 ce. 
Prooedura Gi rWor80. Se il Tribu,D.ale federale deClde !a ye~nza 
solo in parte a rimanda pel rimanente la causa al!a grur~SdIZI?~ 
cantonale, questa deve pronunci~i s~ltanto :rol puntl lasclatl 
indecisi. La questione se su qUestl punt: le partl pos~~o allegare 
fatti nuovi 0 invocare nuove prove dipende dal diritto ca.nto-
nale. Art. 82 e 84 OGF. 
A U8 den Erwi1gungen : 
1. -
Das Obergericht hatte nur diejenigen Streitpunkte 
neu zu beurteilen, die das Bundesgericht im frühern 
Berufungsverfahren (Entscheidung vom 22. Januar 1942) 
nicht selbst endgültig beurteilt, sondern eben zu neuer 
Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen hatte. 
Nun betraf die Rückweisung nur die von Dispositiv 7 des 
früheren obergerichtlichen Urteils vom 14. Oktober 1941 
getroffene güterrechtliche Auseinandersetzung, und auch 
sie nur teilweise, indem das Bundesgericht die E~tz-
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Familienrecht. No 34. 
forderung der Beklligten für Eingebrachtes endgültig auf 
Fr. 2900.- bestimmte und eine Reihe von Posten der 
y orschlagsberechnung beurteilte, soweit diese Posten 
überhaupt streitig waren. 
Hievon abweichend möchte der Kläger nachträglich 
den Vor- bezw. Rückschlag im gesamten neu auf den 
Tag der rechtskräftigen Scheidung, 22 .. Januar 1942, 
berechnet wis~n. Indessen waren die Parteien im Ver-
fahren vor der Rückweisung von einem auf den 21. März 
1941 aufgestellten· amtlichen Inventar ausgegangen, und 
im Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts vom 22. 
Januar 1942 ist bereits gesagt, dass die an sich auf den 
Tag der rechtskräftigen Scheidung vorzunehmende güter-
rechtliche Auseinandersetzung im Einverständnis der 
Parteien auf einen früheren Zeitpunkt vorgenommen 
werden kann. Es hat als Wille des ZGB zu gelten, dass 
die bei Scheidung der Ehe notwendige güterreohtliche 
Auseinandersetzung wenn möglich im Scheidungsprozess 
selbst vorgenommen werde. Diesem Gesetzeswillen dient 
die Annahme eines Tages der Abrechnung, der so weit 
zurückliegt, dass die tatbeständlichen Grundlagen noch 
im Scheidungsprozesse vollständig beigebracht werden 
können. Bis zu welchem Prozessstadium dies geschehen 
kann, bestimmt das Prozessreoht. Zur rechtswirksamen 
Annahme eines solchen Abrechnungstages bedarf es 
entgegen der Ansicht des Klägers keines privatrechtlichen 
Vertrages. Vielmehr handelt es sich um prozessuale 
Anträge der Parteien. Es ist also eine Frage des Prozess-
rechts, ob ein derartiger Abrechnungstag mit genügender 
Bestimmtheit beiderseits angenommen, d. h. eben bean-
tragt sei, ausdrücklich oder allenfalls nur stillschweigend, 
und ob diese Annahme als vorbehaltlos zu gelten habe, 
ohne Rücksicht auf allfallige bis zur rechtskräftigen 
Scheidung der Ehe noch eintretende Änderungen. Indem 
die Vorinstanz dies im vorliegenden Falle bejaht, wendet 
sie somit kantonales Prozessrecht an, das vom Bundes-
gericht im Berufungsverfahren nicht zu überprüfen ist. 
Familienreoht. N° 35. 
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2. -
Für die demnach auf den 21. März 1941 vorzu-
nehmende Auseinandersetzung (mit Einschluss transito-
rischer Posten) waren anderseits in dem auf den Rück-
weisungsentscheid des Bundesgerichts folgenden Verfahren 
vor Obergericht neue Tatsachen und Beweismittel nicht 
von Bundesrechts wegen ausgeschlossen. Der Streit War 
im Rahmen des von der Rückweisung betroffenen Streit-
punktes in die Lage versetzt, in der er sich vor Ausfällung 
des vom Bundesgericht aufgehobenen früheren kantonalen 
Urteils befunden hatte. Das nunmehr einzuschlagende 
Verfahren war wiederum vom kantonalen Prozessrecht 
beherrscht, insbesondere auch hinsichtlich der Zulassung 
neuer Tatsachen und Beweismittel (BGE 61 II 358). 
Solche waren aber, ebenso neue Rechtsbegehren, nach 
dem Entscheid des 
Obergericht~ in diesem Prozess-
stadium nicht mehr zulässig. Dabei muss es sein Bewenden 
haben. 
35. Urteil der ll. Zivilabteilung vom 25 • .Juni 1943 i. S. 
Frei gegen Frei. 
Anfechtung der Ehelichkeit eines Kindes bei Zeugung vor der 
Ehe, Art. 255 Abs. 2 ZGB. 
. . 
. 
«Um die Zeit der Empfängnis»: die normale Empfängms~elt, 
die dem Grad der Reife des Kindes bei der Geburt entsprICht. 
Äncj.eTImg der Rechtsprechung. 
Desaveu. d'u,n enfant congu avant le mariage, art. 255 a~. 2 ce. 
«L'epoque de la conception » :, c'est l'epoqu.e. normale qm corres-
pond au. developpement de I enfant a Ba. nalSsance. Changement 
de jurispru.dence. 
Contestazione delIs. paternita d'u.n infante concepito prima deI 
matrimonio, art. 255 cp. 2 CC. 
. 
« Al tempo deI concepimento » : e iI tempo .normale c~e cornsponde 
allo svilu.ppo dell'infante alla sua nasmta. (Cambla.mento della 
giu.rispru.denza ). 
A. -
Wilhelm Frei erfuhr im September 1940 von 
seiner nachmaligen Ehefrau Margrit geb. Küng, die er