bge · 43_II_496 · 1911-09-14 · de
BGE 43 II 496
Zivilrecht


Obligationenrecltt. NQ 64. 
64. UrteU der I.ZivUabteUung vom 14. September 1911 
i. S. Bichsel & Oie, Klägerin, gegen Liec~ti, Beklagter. 
Art. 538, Ab s. 2 0 R; Frage der Haftung eines Gesell-
schafters für den dem andern Gesellschafter aus dem Kauf 
von g e kap e r t e r Ware entstandenen Schaden. Art. 533, 
Abs. 1 und 537, Abs. 3 OR. 
.4 .. -
Im August 1914 fragte der Beklagte den Mitin-
haber der klagenden Firma, Fritz Bichsel, im Bahnhof-
buffet in Bern, ob er bereit wäre, sich an dem Kauf yon 
russischem Getreide zu beteiligen, das, wie er erfahren 
habe, noch in verschiedene.n Parti€ll zu billigem Preis 
erhältlich sei. Bichsel bejahte diese Frage und es wurde 
zwischen den beiden vereinbart, die betreffenden Ge-
St häfte gemeinsam und unter gleichmässiger BeteiligUlIg 
an Gewinn und Verlust zu machen. In der Folge erhielt 
Bichsel am 26. September 1914 vom Beklagten aus Berlin 
nachstehendes Telegramm: «Drahtet ob 50,000 Mark 
Berlin anweisen könnet behufs Uebernahme Dokumente 
400 Tonnen Gerste Tunis haben Kaufchance parität 
achtzehn Marseille gegenüber Verkauf 21 urgentieret. lt 
Biehsel antwortete sofort telegraphisch : « Einverstanden, 
habe 50,000 Mark disponibel », worauf er gleichen abends 
ein weiteres TelEgramm vom Beklagten empfmg, das fol-
genden \Vortlaut hat : ({ Geordnet stellt sich Kleinigkeit 
billiger als achtzehn Marseille werde Ihnen Montag tele-
graphisch Faktura aufgeben müsset Betrag promptest 
Deutsche Bank überweisen damit Dokumente persönlich 
empfangen kann, haltet Verkauf vorläufIg zurück, wenn 
rumänisches Ausfuhrverbot bestätigt wird verlanget 
25 Marseille müsset ok wegen Abschluss geheim halten 
werden Vertrag 31. Juli vordatieren. »Am 28. September 
telegraphierte Bichsel dem Beklagten, er solle die (! Doku-
mente » an die Nationalbank in Bern abgehen . lassen, 
worauf der Beklagte mit Telegramm vom nämlichen Tag 
antwortete, Bichsel solle die 5Q,000 Mark an die Deutsche 
ObHgationenrecht. N° 64. 
Bank in Berlin überweisen, da er, der Beklagte, die Ueber-
nahme der Dokumente in Berlin vereinbart habe. Nach-
dem Bichsel dieser Aufforderung Folge geleistet hatte, 
erhielt die Klägerin von der Firma M. Neufeld & Oe in 
Berlin, mit der der Beklagte das Geschäft abgeschlossen 
ha tte, zwei Fakturen für 20, 1 00 Pud Gerste = 326,625 Kg. 
zu 135 M. per 1000 Kg. = 44,094 M. 35 Pf. und für 
6000 Pud = 97,500 Kg zu 135 M. per 1000 Kg. = 13,162 M . 
50 Pf. Ausserdem schickte die Firma Neufeld & Oe der 
Klägerin am 5. Oktober 1914 eine Abrechnung« über den 
durch Vermittlung des Herrn G. Liechti getätigten Ver-
kauf », die mit einem Saldo von 7256 M: 85 Pf. zu Gunsten 
der Firma Neufeld & Oe schliesst und worin überdies 
bemerkt wird, dass die Aushändigung der Dokumente 
über die 6000 Pud Gerste gegen Bezahlung dieses Saldos 
erfolgen werde. Kurz darauf will die Klägerin auf dem 
politischen Departement in Bern erfahren haben,dass der 
Dampfer «Eir », auf dem die gekaufte Ware verladen 
war, von einem französischen Schiff gekapert worden sei, 
welch letztere Tatsache durch das bei den Akten liegende 
Urteil des französischen Prisengerichts bestätigt wird, in 
welchem als Datum der Kaperung der 3. September 1914 
angegeben ist. Mit Telegramm vom 9. und Schreiben vom 
12. Oktober 1914 verlangte dann die Klägerin von der 
Firma Neufeld & Oe in Berlin die Rückzahlung von 
44,094 M. 35 Pf., weil die Dokumente nicht vollständig 
seien, die 
Krieg~versicherung und die Versicherungs-
policen fehlten und die Doknmente yom 16. Juli 1914 auf 
Rotterdam verfrachtet «datierten l), während die "rare 
schon längst gekapert in Tunis liege. Die Firma Neufeld 
& .oe lehnte dieses Ansinnen mit der Begründung ab, die 
Klägerin solle sich an den Beklagten 'wenden, worauf die 
Klägerin beim Landgericht Berlill Klage gegen die Firma 
Neufeld & oe auf Rückzahlung des Kaufpreises und auf 
Ersatz des entgangenen Gewinns erhob. Durch Entscheid 
vom 3. März 1916 wies das Reichsgericht die Klage mit 
der Begründung ab, dass zwischen der Klägerin .und der 
ObIigationenrecht. N° 64. 
Firma Neufeld & Oe kein Rechtsverhältnis bestehe, da 
das Getreide von der Firma Neufeld & Oe an Liechti und 
nicht an die Klägerin verkauft worden sei, und dass, auch 
wenn ein Verkauf direkt an die Klägerin angenommen 
werden wollte, die Klägerillsich im Momellte des Kauf-
abschlusses in Kenntnis von der Kaperung befuflden 
habe. 
B. -
Mit der vorliegenden Klage verlangt nun die 
KJügcl'in, der Beklagte sei zur Bezahlung von 59,250 Fr. 
nebst 5 % Zins seit 28. September 1914 und von 13,774 M. 
= 13,085 Fr. 30 Cts. nebst 5 % Zins seit 5. November 
H1l4. eyentuell VOll 29,625 Fr. zuzüglich 2449 M. 65 PI. 
zum Tageskurs am Tage der Zahlung, beides nebst Zins 
zu ;) % seit 2R. September 1914, zu verurteilen. Zur Be-
gründung dieses Antrages macht sie geltend, sie habe von 
deI' Kaperullg des Dampfers (, Eir )} und der Beschlag-
nahme der gekauften \Vare erst am 9. Oktober 1914 auf 
dem politisrlwn Departement in Bern Kenntnis erhalten. 
lhre Bemühungen, die gekaperte Wart' von Frankreich 
]wrauszubekommen. seien erfolglos gewesen und hätten 
auch zu keinem Ziel führen können, da die Ware schon 
(,H. 14 Tage vor dem Verkauf an sie gekapert worden sei. 
Der Beklagte sei der ZWIschen ihm und ihr bestehenden 
einfachen Gesellschaft gegenüber als Verkäufer aufge-
treten und hafte aus d<>m Gesichtspunkt. der Entwehrung. 
Dafür, dass der Beklagle als Sdhstkontrahent zu be-
traehten sei, spreche, dass er die 'Ware zu einem billigeren 
als dem ihr angegebenen Preis gekauft habe, nämlich zu 
120 M. statt zu 13i) M. ; er habe denn auch an die Firma 
Keufeld & CIe nur einen Betrag von 45,100 M. 65 Pf. 
bezahH 11l1d den Rest der yon ihr, der Klägerin, der 
Deutschen Bank in Berlin überwiesenen jO,OOOM.fürsieh 
behalten. Der Beklagte sei daher zur Rückzahlung de~. 
Kaufpreises von 50,000 M. sowie des der Klägerin ent-
gangenen Gewinns, der 13,784 M. betrage, verpflichtet. Die 
gleiche Haftung treffe 'ihn aber auch, wenn angenommen 
werde, dass er als Gesellschafter für gemeinsame Rech-
UlJiigationenre.:ht. ':--':G ti-i. 
nung gehandelt habe, da er ohne ihr Wissen gekaperlt 
Ware gekauft und so den Schaden durch sein Verschulden 
verursacht habe. Jedenfalls habe er aus dem Gesichts-
punkt der Verlust- und Gewinnbeteiliguug die Hälfte des 
Verlustes mit 29,625 Fr. zu tragen und der Klägerill 
ausserdem die Hälfte der zu Unrecht in Empfang genom-
menen Kaufpreisdifferenz von 4899 Fr. 35 Cts. = 2449 Fr. 
65 Cts. zu vergüten. 
Der Beklagte behauptel dagegen, die \Vare für gemein-
same Rechnung der einfachen Gesellschaft gekauft zu 
haben und bestreitet seine Haftung für den ganzen der 
Klägerin entstandenen Verlust deshalb, weil die Klägerin. 
wie schon die deutschen Gerichte angenommen hätten, 
nach seinen beiden ersten Telegrammen aus Berlin dar-
über nicht im Zweifel habe sein können, dass es sich bei 
dem gekauften Getreide um gekaperte Ware gehandell 
habe, eine vertragswidrige, schuld hafte Handlung seiner-
seits daher nicht vorliege. Seine Haftung für die Hälfte des 
Verluste& bestreitet er mit der Begründung, die Klägerin 
habe die Abwcndung des Schadens durch ihr eigenes 
Verschulden verunmöglicht. Anstatt den Verh'ag vorzu-
datieren, wodurch die \Vare trotz der Kaperung hätt inen Xeutralen übergegangen. Hat aber die Klägerin von 
der Beschlagnahme des Kaufgegenstandes im Momente 
ihrer Einwilligul1.g zum Kaufabschluss Kenntnis gehabt. 
so kann sie den Beklagten nicht gestützt auf Art. 538 OR 
haftbar machen, ,voraus auch die Verwerfung ihres Rück-
weisungsantrages in Zifr. II 1 b der Berufungserklärung 
wegen Irrelevanz folgt. \Venn aber auchangenommell 
werden woHle, die Klägerin 1!abe die Tatsache der Kape-
rung selbst nicht gekannt, so müsste die Haftung des Be-
klagten doch deshalb verneint werden, weil die Klägerin 
aus seinen Mitteilungen zum mindesten soviel entnehmen 
musste, dass es sich bei dem abzuschliessenden Kauf um 
t'iIl höchsl gewagtes Geschäft handelte, und weil sie trot.z 
dieser Kcnutlli1'>, also in bewusster Uebernahme des damit 
vl~rbundellen Risikos. ihr Einverständnis zum Kaufab-
s~'hluss gegeben halo 
~. -
Dagegen ist die Haftung des Beklagten gemäss 
l\rl. 533 Abs. 1 OR, wonach grundsätzlich jeder Gesell-
sdlUfter gleichen Anteil an Gewinn und Verlust hat, ohne 
ObH,atioltenreeht. N.64. 
50S 
weiteres für die Hälfte des entstandenen Verlustes ge-
geben. Der Beklagte bestreitet auch diese Haftung. 
indem er behauptet, die Klägerin habe sich geweigert, 
ihm zum Zweck der AufIhebung der Beschlagnahme die 
nötigen Dokumente auszuhändigen, und dadurch den 
Eintritt des Verlustes selber verschuldet. Der für diese 
Behauptung angerufene Zeuge Peterhans hat jedoch ledig-
lich ausgesagt, dass der Beklagte mit ihm in Verbindung 
getreten sei und dass es ihm als Schweizer voraussichtlich. 
ebenso wie in einem andern Fall, gelungen wäre, die Ware 
herauszubekommen. Dass dieser Erfolg mit Sicherheit ein-
getreten wäre, behauptet also der Zeuge selber nicht. Du. 
der Vertrag mit der Firma Neufeld & oe nach Kriegsaus-
bruch abgeschlossen worden ist, erscheint dies nach dem 
Urteil des französischen Prisengerichtes denn auch als 
unwahrscheinlich. Abgesehen davon stellt die Vorinstan7. 
weiterhin fest, es sei nicht bewiesen, dass der Beklagte 
die Klägerin überhaupt zur Aushändigung der Dokumenlt' 
aufgefordert habe. Bei dieser Sachlage ist die Einrede des 
Beklagten abzuweisen und es kann dem in Ziffer 2 seincr 
Berufungserklärung enthaltenen Beweisergänzungsantrag 
um so weniger Folge gegeben werden, als der Beklagte sich 
zum Beweis seiner Behauptung lediglich auf die Aussagen 
des Zeugen Peterhans berufen hat. Die der Klägeriu Vom 
Beklagten zu yorgütende Hälfte des entsandencll ScJm-
deus hat die Yorillslallz auf Grund des an die Firma Neu-
feld & Oe bezahlten Kaufpreises son 45,100 M. 6;) Pr. 
berechnet und unter Zugrundelegung eines von dem Be-
klagten nicht bestrittenen Kurses YOll 
118,50 aui 
26,722 Fr. nebst Zins festgesetzt. AussCJ'dcm hat die Vor-
instanz mit Recht angenommen, dass der Beklagte au f 
die von ihm als Provision zurückbehaltene Difrerenz YO Il 
4899 M. 30 PI. mangels einer besonderen vertraglichen 
Vereinbarung gemäss ArL 537 Abs. 3 OB keinen An-
spruch habe und daher grundsätzlich zur Herausgabt: 
dieses ganzen Betrages an die Klägerin verpflichtet sei. 
Sie hat dann aber doch der Klägerin nur die Hälfte diese:; 
504 
Obligationenreeht. N° 64. 
Betrages mit 2449 M. 65 Pf. nebst Zins zum Tageskurs am 
Tag der Zahlung zugesprochen, von der Erwägung aus-
gehend, die Klägerin habe in ihrem eventuellen Antrag 
nicht mehr verlangt. Diese Voraussetzung trifft nicht 
zu~ Allerdings hat die Klägerin an zweiter Stelle ihres 
Eventualantrages nur einen Betrag von 2449M. 65 Pf. 
genannt; die andere Hälfte der vom Beklagten zurück-
behaltenen Provision ist aber bereits in dem im Eventual-
antrag an erster Stelle genannten Betrag von 29,625 Fr. 
enthalten, welcher sich im übrigen aus der Hälfte des an 
Keufeld & Oe tatsächlich bezahlten Kaufpreises zusam-
mensetzt. Die der Klägerin in Dispositiv 1 b des ange-
fochtenen Entscheides zugesprochene Summe ist da her 
um den Betrag von 2449 M. 65 Pf. nebst Zins zu 5 % seit 
dem 28. September 1914 zum Tageskurs am Tag der Zah-
Jung zu erhöheIl. 
Denlllach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung des Beklagten wird abgewiesen. 
Diejenige der Klägerin wird in dem Sinne teilweise gut-
geheissen, dass der in Dbpositiv 1 b des Urteils des Han-
delsgerichts des Kantons Zürich vom 2. Februar 1917 
genannte Betrag von 2449 M. 65 Pf. auf 4899 M. 30 Pf. 
eI'höht wird. Im übrigen ",ird das angefochtene Urteil 
bestätigt. 
'-'-"0 __ :;nenreeht. N° 6<>. 
65. tlrtell der I. ZivilabteUung vom 99. September 1917 
i. S. Vogel 8G Cie gegen Liechti. 
50.1 
Art. 107 Ab s. 2 0 R. Der Ersatz des durch die Erfülluilgsver-
zögerung verursachten Schadens kann nur neben dem Be-
gehren um nachträgliche Erfüllung des Vertrages, nicht auch 
in Verbindung mit dem Ersatz des aus der Nichterfüllung 
entstandenen Schadens verlangt werden. Für die Bestim-
mung dieses letzteren Schadens sind massgebend die Verhält. 
nisse im Zeitpunkte, in welchem der Verzicht auf die Ver-
tragserfüllung erklärt wird. 
...1 .• -
Am 28./29. Mai 1915 kam in Zürich zwischen den 
daselbst domizilierten Parteien ein Kaufvertrag zustande, 
wonach der Beklagte Liechti der Klägerin, Kommandit-
Aktiengesellschaft Vogel & Oe, 50 Wagen = 
500 t 
von ihm als «in Marseille disponibel ) offerierten Reis 
Saigon I zu 50 Fr. per 100 kg, brutto für netto, franko 
verzollt Genf, zahlbar bei Eintreffen der Ware in Genf, 
mit einer Anzahlung von 25 % (12 Fr. 50 Cts. per 100 kg) 
in Check auf Paris bei Vertragsabschluss, zu liefern hatte, 
und zwar, gemäss unbestrittener Zusage, im Juni 1915. 
lVIit Schreiben vom 26. Juni 1915 machte die Klägerin, 
nachdem sie die vereinbarte Anzahlung von 62,500 Fr. 
schon am 29. Mai geleistet hatte, den Beklagten darauf 
aufmerksam, dass noch kein Sack geliefert sei und dass 
sie deshalb wegen nicht rechtzeitiger Vertragserfüllung 
ihre Vorbehalte machen müsse, weil sie selbst die Ware 
als Juni-Lieferung weiterverkauft und von seiten ihres 
Käufers einen gleichlautenden Vorbehalt empfangen habe. 
Hierauf gab ihr der Beklagte mit Brief vom 28. Juni die 
«positive Zusicherung », dass wenigstens ein Teil der 
'Vare noch im Laufe des Monats Juni und der Rest im 
Juli «zur Andienung gelangen » werde. Bis zum 20. Juli 
erfolgte jedoch immer noch keine Lieferung. Das veran-
lasste die Klägerin, mit Schreiben von diesem Tage dem 
Beklagten eine Frist von 8 Tagen zur Erfüllun.g des Ver-