bge · 40_III_381 · 1914-11-05 · de
BGE 40 III 381
Schuldbetreibung und Konkurs


-380 Entscheidungen der SChuldbetreibungs- und Konkurskammer. 
j edes Mal, wenn der Vollzug eines Begehrens um Vor-
nahme einer Betreibungshandlung wegen Militärdienstes 
des Schuldr.ers nicht möglich ist, den Namen des Schuld-
ners anzuzeigen und sie zu ersuchen, dem Betreibungsamt 
-offiziell Mitteilung zu machen, sobald der Schuldner aus 
dem Dienst entlassen ist. Es liegt alsdann der kantonalen 
Militärbehörde ob, sich über die Entlassung der in Betracht 
kommenden Truppeneinheiten beim Truppenkommando 
zu erkundigen, falls sie nicht sonst davon unterrichtet ist. 
Die Kosten der Mehrarbeit, die dem Betreibungsamt 
hieraus erwächst, sind vom Gläubiger zu erheben, der sie, 
wie alle andern Betreibungskosten, auf den Schuldner 
abwälzen kann (Art. 68 SchKG). Die Beschwerde ist daher 
gutzuheissen. 
Demnach hat die Schuldbetreibungs- u. Konkurskammer 
erkannt: 
Der Rekurs wird gutgeheissen, der Entscheid der Auf-
sichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des 
Kantons Basel-Landschaft vom 5. November 1914 auf-
gehaben und das Betreibungsamt Arlesheim angewiesen, 
.dem Pfändungsbegehren der Rekurrentin nach Entlassung 
des Schuldners aus dem .Militärdienst im Sinne der Motive 
ohne weiteres Folge zu geben. 
Entscheidungen der Zivilkammern. N° 71. 
381 
l:ntscheidungen der Zivilkammern. -
Arrets 
des seetions civiles. 
71. Urteil der IL Zivilabteilung vom 17. September 1914 i. S. 
Xonkursmasse Lang, Beklagte, gegen 'Ulmer &. Enecht, 
Klägerin. 
Art. 288 SchKG. Verkauf des Wirtschaftsmobiliars und der 
Kellervorräte seitens eines Wirtes an einen ihn dazu drän-
genden Gläubiger und ausschliessliche Verwendung des 
Kaufpreises zur Tilgung der Forderungen die ses Gläu-
bigers. Voraussetzungen der Anfechtbarkeit des Kaufver-
trages . . 
A. -
Die Klägerin und Berufungsbeklagte, bezw . 
ihre Rechtsvorgängerin, die Firma Ulmer-Hemmann, 
war die Bierlieferan tin des R. F. Lang, der am 15. März 
.1904 von der Aktiengesellschaft Hötel de Musique in 
Bern das dortige Cafe du Theätre gepachtet hatte. Die 
Firma Ulmer-Hemmann hatte sich für . die Verpflich-
tungen des Lang aus dem Pachtvertrag solidarisch ver-
bÜrgt. Der Betrieb des erwähnten Restaurants erwies 
sich von Anfang an als unrentabel. Am 12. Februar 1906 
sah sich deshalb Lang genötigt, der Firma DImer-
Hemmann zur Sicherheit für ein Darlehen von 10,000 
Franken sein gesamtes Wirtschaftsmobiliar « abzutre-
ten ., wobei ihm unter Einräumnng eines « Rückkaufs-
rechtes)) gestattet wurde, es als « Mieter» weiterzu-
benutzen. Einige Tage darauf gewährte die Schweize-
rische Volksbank dem Lang gegen Solidarbürgschaft 
der Firma Ulmer-Hemmann ein Darlehen von ebenfalls 
38Z 
Entscheidungen 
10,000 Fr., welches Lang zur Abzahlung desjenigen der 
Firma Ulmer-Hemmann und zum « Rückkauf» seines 
Mobiliars verwendete. 
Am 31. März 1907 wurde zwischen Lang und der 
Firma Ulmer-Hemmann zur Sicherung eines Darlehens 
von 20,000 Fr. ein zweiter « Kauf-, Rückkauf- und Miet-
vertrag» abgeschlossen. 
Am 31. März 1909 konnte Lang mittels eines bei der 
Spar- und Leihkasse Bern aufgenommenen, wiederum 
von Ulmer-Hemmann solidarisch verbürgten Darlehens 
von 20,000 Fr. sein Mobiliar abermals « zurückkaufen ». 
Am 1. Juni 1911 war die Klägerin als Rechlsnach-
folgerin der Firma Ulmer-Hemmann und als Solidar-
bürge genötigt, der Aktiengesellschaft HOtel de Musique 
einen von Lang geschuldeten fälligen Mietzinsbetrag 
von 6643 Fr. 15 Cts. zu bezahlen. Bei dieser Gelegenheit 
übernahm sie im Einverständnis mit der Vermieterin 
sämtliche Rechte und Pflichten des Lang aus dem Miet-
vertrag, während Lang Untermieter wurde und sich 
verpflichtete, den Mietzins nunmehr in monatlichen Ra-
ten von 1520 Fr. 85 Cts. zu bezahlen. 
Kurze Zeit darauf -
der gen aue Zeitpunkt ergibt 
sich nicht aus den Akten -
verlangte die Klägerin, 
dass Lang ihr wiederum sein Wirtschaftsmobiliar « ver-
kaufe I). Lang sträubte sich zuerst, gab aber nach, als 
die Klägerin mit der Aufhebung des UntermieLver-
trages drohte. Am 30. September 1911 kam daher ein 
neuer « Kauf- und Mietvertrag I) zustande, wonach Lang 
der Klägerin zum Preise von 42,000 Fr. einerseits sein 
von den Kontrahenten auf 34,141 Fr. 78 Cts. veran-
schlagtes Wirtschaftsmobiiar, anderseits seine auf 9679 
Franken 25 Cts. geschätzten Kellervorräte, abzüglich 
eines kleinen Vorrates im Schatzungswerte von 1000 Fr., 
• verkaufte I). Das Wirtschaflsmobiliar übernahm Lang 
wiederum als· « Mieter~, die Kellervorräte dagegen er-
klärte die Klägerin « zu Handen» zu nehmen und « li-
der Zivilkammern. N° 71. 
383 
quidieren. zu wollen. Der « Mobiliarmietzins » wurde 
auf 5300 Fr. für das erste Jahr, 5000 Fr. für das zweite 
Jahr, 4700 Fr. für das dritte Jahr, u. s. w., festgesetzt. 
Mit dem « Kaufpreis» wurden als rückständige Lokal-
miete für die Zeit bis 31. August 1911 10,926 Fr. 50 Cts. 
(= den von der Klägerin an die Aktiengesellschaft Hö-
tel de Musique bezahlten 6643 Fr. 15 Cts. nebst weitern 
4283 Fr. 35 Cts.) « verrechnet », wozu im Vertrag be-
merkt wurde: « Für die an den Kaufpreis verrechneten 
I) Mietzinsforderungen von 10,926 Fr. 50 Cts. würde der 
» A.-G. UImer und Knecht statt des nun abgeschlos-
• senen Kaufvertrages infolge Retentionsrecht der Zu-
» griff auf die hievor bezeichneten Kaufsgegenstände 
» zugestanden haben.» 
Den Rest im Betrage von 
31,073 Fr. 50 Cts. erklärte Lang « von der Käuferin 
» Aktiengesellschaft Ulmer und Knecht heute vollstän-
» dig und zwar in barem Gelde ausbezahlt erhalten zu 
» haben. » Es ergibt sich jedoch aus den Akten, dass 
diese letzere Bemerkung der Wirklichkeit nicht ent-
sprach. Tatsächlich wurde nämlich über die angegebene 
Summe erst am 24. Januar 1912 abgerechnet. An die-
sem Tage wurden laut einem « Nachtrag» zum « Kauf-
und Mietvertrag » zunächst 4083 Fr. 40 Cts. zur Tilgung 
der LokaImiete für die Zeit vom 1. September bis 31. 
Dezember 1911 (abzüglich einer von Lang am 14. De-
zember geleisteten Barzahlung von 2000 Fr.) verwen-
det; den Rest im Betrage von 26,990 Fr. 10 Cts. er-
klärte Lang wiederum « heute in barem Gelde erhalten 
zu haben. » Auch diese letztere Bemerkung entspricht 
jedoch der Wirklichkeit nicht. Der Betrag von 26,990 Fr. 
10 Cts. wurde zwar von der Klägerin bezahlt, jedoch 
nicht dem Lang, sondern, allerdings in dessen Gegen-
wart und mit seiner Zustimmung, dem Anwalt der 
Klägerin, Fürsprech S., ausgehändigt. Letzterer zahlte 
aus dem Geld auftragsgemäss folgende Schulden des 
Lang : 
284 
Entscheidungen 
an die Schweizerische Volksbank. Re-
stanz des Darlehens vom 19. Fe-
bruar 1906 ................. ;. Fr. 10,574 
an die Spar- und Leihkasse Bern, Re-
stanz des Darlehens vom Jahre 1909 » 
9,080 2() 
an die Klägerin selbst, als Abschlags-
zahlung an den Mobiliarmietzins und 
verschiedene Darlehen im Gesamt· 
betrage von 7850 Fr. 65 Cts.. . . . .. » 
7,335 9() 
Zusammen Fr. 26,990 10-
Am 21. Oktober 1912 wurde über Lang der Konkurs 
eröffnet. In diesem Konkurse machte die Klägerin, 
unter Berufung auf den Vertrag vom 30. September 
1911, an den in diesem Vertrag aufgeführten Gegen-
ständen, soweit diese . noch vorhanden waren, einen 
Eigentumsanspruch geltend, wogegen die Konkursver-
waltung sich auf Art. 202 alt OR und 288 SchKG be. 
rief. Die Parteien sind darüber einig, dass an Stelle 
jener Gegenstände deren Steigerungserlös im Betrage 
von 35,000 Fr., die bei der Schweizerischen Volksbank 
zu Handen wes Rechtens deponiert sind, treten soll. 
E. -
Durch Urteil vom 10. Juni 1914 hat der Appel-
lationshof des Kantons Bern 'das von der Klägerin· 
gestellte Rechtsbegehren, sie sei zum Bezug des erwähn-
ten Steigerungserlöses nebst Zins, abzüglich 2123 Fr. 
60 Cts. für leere Flaschen und offene Weine, zu er-
mächtigen, mit wesentlich folgender Motivierung gut-
geheissen : 
Die Einrede der Beklagten, dass das Eigentum an den 
KeIl e r vor rät endeshalb nicht auf die Klägerin 
übergegangen sei, weil in Bezug auf diese Kellervorräte 
keine Besitzübertragung im Sinne des Art. 202 Abs. 1 
alt OR stattgefunden habe, sei unbegründet; denn aUI· 
den Zeugenaussagen ergebe sich, dass eine Besitzes-
übergabe durch constitutum possessorium tatsächlich 
stattgefunden habe ..... (wird näher ausgeführt). Der 
Beweis einer Benachteiligungsabsicht im Sinne des Art •. 
der Zivilkammern. N° 71. 
202 Abs. 2 alt OR sodann sei nicht erbracht .... . 
(wird ebenfalls näher ausgeführt). Die weitere Frage, 
ob der Vertrag vom 30. September 1911 auf Grund 
des Art. 288 SchKG anfechtbar sei, zerfalle in die drei 
Unterfragen : 
a) ob jener Vertrag sich als eine « Rechtshandlung ~ 
qualifiziere; 
. 
b) ob der Schuldner diese Rechtshandlung In der 
Absicht vorgenommen habe, seine Gläubiger zu be-
nachteiligen oder einzelne unter ihnen zu begünstigen ; 
e) ob diese Absicht für den Gegenkontrahenten er-
kennbar gewesen sei. 
. 
Die erste dieser drei Unterfragen sei zu bejahen, die 
beiden anderen dagegen zu verneinen. Obschon Lang 
selber als Zeuge seine finanzielle Lage im Jahre 1911 
als eine schlechte bezeichnet, und seine Ehefrau in dem-
selben Sinne ausgesagt habe, gehe doch aus der vom 
Gericht eingeholten Expertise « in dieser Beziehung-
nicht hervor, dass die Situation Langs eine so ungün-
stige war. » Der Sachverständige stelle tatsächlich fest, 
dass die Bilanz Langs auf 1. Oktober 1911 eine Unter-
bilanz von 30,564 Fr. 55 Cts. erzeigte, aber er stelle 
unter die Passiven einen Posten von 30,000 Fr. ein be-
treffend die« Erbschaft Haller » und einen Kreditoren .. 
posten von 30,755 Fr. 69 Cts. Nun sei aber der Posten 
• Erbschaft Haller» wahrscheinlich identisch mit der 
Frauengutsforderung der Frau Lang-Haller, und unter 
den Gläubigern, welche in der Bilanz mit 30,755 Fr. 
69 Cts. vertreten seien, stehe die Klägerin allein mit 
20,230 Fr. 55 Cts. zu Buch. Daraus sei der Schluss statt-
haft, dass die Klägerin die Hauptgläubigerin Langs war, 
«neben der die übrigen nach den Geschäftsbüchern 
nicht stark ins Gewicht fielen.» Sehe man von der Forde-
rung der Frau Lang ab, so habe sich die finanzielle Lage 
ihres Gatten am 1. Oktober 1911 so ziemlich im Gleich-
gewicht befunden. Im Allgemeinen werde ja die Frauen .. 
gutsforderung vom Ehemann nicht als eine gewöhnliche 
386 
Entscheidungen 
Forderung angesehen « in den gegenseitigen Beziehungen 
der Ehegatten nach innen. » Lang habe demnach hoffen 
dürfen, sich über Wasser halten zu können, und es sei 
deshalb nicht wahrscheinlich, dass er bei Abschluss des 
Kaufsgeschäftes vom 30. September 1911 daran .dachte, 
er ~erde dad~rch seine Gläubiger benachteiligen oder 
g~wlsse unter Ihnen zum Nachteil der anderen begün-
~tIgen. Noch im Besitze unproduktiver Vermögensob-
Je~te habe er diese flüssig zu machen gesucht, um den 
WIrtschaftsbetrieb fortführen zu können. Aber selbst 
angenommen, Lang habe mit der Absicht, seine Gläu-
biger z.u benachteiligen, bezw. einzelne Gläubiger zum 
Nachteil anderer zu begünstigen, den Kauf- und Miet-
vertrag vom 30. September 1911 mit der Klägerin ab-
geschlossen, so müsse man dennoch dafür halten, diese 
Absicht sei für letztere nicht erkennbar gewesen. Der 
Z~veck . des Kaufe:: habe darin bestanden, dem Lang 
die Mittel zu verschaffen, sich aus der finanziellen 
Klemme zu ziehen, und schIiessIich verdanke es der 
Gemeinschuldner diesem Rechtsgeschäfte, wenn er sich 
noch über ein Jahr -
bis zum 21. Oktober 1912 _ 
über Wasser halten konnte. Die Wirkung des Kaufver-
trages sei die Umwandlung eines unproduktiven Akti-
vu~s in Betriebskapital. Die KIägerin habe sich umso 
wenIger über eine fraudulöse Absicht Langs Rechen-
schaft geben können, als dieser bis zu jener Zeit sozu-
sagen nie betrieben worden war. 
Im Tatbestand des Urteils ist über die Abrechnung 
vom 24. Januar 1912 nichts enthalten. Die oben sub A 
angeführten Tatsachen ergeben sich aber zum Teil 
aus den von den Parteien produzierten Urkunden zum 
Teil aus Behauptungen der Beklagten, die von de; KIä-
gerin nicht bestritten wurden. 
C. -
Gegen das angeführte Urteil hat die Beklagte 
rechtzeitig und in richtiger Form die Berufung an das 
Bundesgericht ergriffen, mit dem Antrag auf Abweisung 
der Klage. 
der Zivilkammern. N° 71. 
387 
Die Klägerin hat Abweisung der Berufung und Be-
stätigung des angefochtenen Urteils beantragt. 
Das Bundesgericht zieht 
in Erwägung: 
1. -
Auf den Standpunkt der Beklagten, dass das 
Eigentum an den Keil e r vor rät e n (im Gegensatz 
zu demjenigen an dem Wir t s c h a f t s mob i 1 i a r) 
deshalb nicht auf die Klägerin übergegangen sei, weil 
in Bezug auf diese Kellervorräte keine Besitzübertra-
gung im Sinne des Art. 202 Abs. 1 alt OR stattgefun-
den habe, braucht dann nicht eingetreten zu werden, 
wenn sich schon aus Art. 288 SchKG die Abweisung 
der Klage ergibt. Desgleichen braucht in diesem Fall 
auch das Verhältnis zwischen der paulianischen Anfech-
tung einerseits und der Einrede aus Art. 202 Ab s. 2 alt 
OR anderseits, sowie die Frage, ob die letztere Einrede 
von der Beklagten überhaupt erhoben worden sei, nicht 
erörtert zu werden. Es empfiehlt sich daher, im Gegen-
satz zur Vorinstanz vor allem die aus Art. 288 SchKG 
abgeleitete Einrede der Beklagten zu beurteilen. 
2. -
Die erste der Voraussetzungen der Anwendbar-
keit des Art. 288,- wie überhaupt der Art. 285 ff. SchKG, 
besteht darin, dass durch die angefochtene Rechts-
handlung 
die 
Konkursmasse tat s ä chi ich g e-
sc h ä d i g t, bezw. einzelne Gläubiger zum Nachteil 
anderer tat s ä chi ich beg ü n s t i g t worden sind. 
Erst wenn feststeht, dass diese, im Gesetz allerdings 
nicht ausdrücklich formulierte, jedoch selbstverständ-
liche Voraussetzung erfüllt ist, fragt es sich weiter, 
ob die Beteiligten diese Schädigung, bezw. Begünsti-
gung b e a b s ich t i g t e n oder doch vor aus s e-
h e n mussten. 
Die hienach in erster Linie zu entscheidende, von der 
Vorinstanz übergangene Frage nach der tatsächlichen 
Schädigung der Masse, bezw. nach der tatsächlichen 
Begünstigung der Klägerin müsste, wenn nur die im 
AS .w 111 -
1914 
26 
388 , 
Entscheidungen 
vorliegenden Urteil festgestellten Tatsachen berück-
sichtigt würden, verneint werden. Denn einerseits ist 
nicht behauptet worden und auch auf Grund der Akten 
nicht anzunehmen, dass der im « Kauf- und Mietver-
trag ~ vom 30. September 1911 fe~tgesetzte « Kaufpreis I) 
von 42,000 Fr. in einem irgendwie erheblichen Miss-
verhältnis zum wirklichen Werte des «Kaufobjektes I) 
gestanden habe; anderseits aber würden, wenn der vor-
instanzliehe Tatbestand vollständig wäre, der Zweck 
und auch die Wirkung des Vertrages darin bestanden 
haben, dem « Verkäufer) das für denWeiterbetrieb der 
Wirts~~aft nö~ige Betriebskapital zu verschaffen, da ja . 
der grosste Tell des « Kaufpreises ), nämlich ein Betrag 
von 31,073 Fr. 50 Cts., dem « Verkäufer) sofort « voll-
ständig und zwar im -barem Gelde ausbezahlt ) worden 
~äre. Erschiene es nun auch nicht ganz zutreffend, in 
emem solchen Falle von der « Umwa~lung eines un-
produktiven Aktivums in Betriebskapital ), bezw. von 
der « Flüssigmachung unproduktiver Vermögenswerte ) 
zu sprechen, wie es die Vorinstanz tut (weil das Wirt-
schaftsmo,biliar und die Kellervorräte, solange sie dem 
Wirt gehörten, dieser also für das Mobiliar keinen Miet-
zins zu zahlen hatte und den Erlös der Weine für ' 
sich behalten konnte, gewiss keine (<unproduktive Werte) 
d.arste~lten), . so würde doch immerhin die Ersetzung 
emes mvestIerten durch ein völlig liquides Aktivum 
vorgelegen haben, was an sich noch keine Schädigung 
der Masse bedeutet haben würde. 
Aus den Akten ergibt sich nun aber, dass tatsäch-
li~h jene 31,07~ Fr. 50 Cts. dem « Verkäufer) Lang ' 
mcht « sofort m bar ausbezahlt ) worden sind, und 
dass auch die am 24. Januar 1912 in Gegenwart des 
Lang dem Fürsprech S. ausbezahlten 26,990 Fr. 10 Cts. 
keinen Augenblick zur freien Verfügung des Lang ge-
standen haben, sondern dass S. im voraus angewiesen 
worden war, daraus zwei von der Klägerin verbürgte 
alte Schulden des Lang, sowie eine von diesem gegen-
der Zivilkammern. N° 71. 
~ 89 
über der Klägerin selbst eingegangene Schuld zu tilgen. 
Insoweit also in dem vorinstanzlichen Urteil die tat-
sächliche Feststellung zu erblicken sein sollte, dass 
Lang die 31,073 Fr. 50 Cts. am 30. September 1911 
wirklich behändigt habe, müsste diese Feststellung als 
akten widrig erklärt werden. Wird dagegen angenom-
men, die Vorinstanz habe die Frage, wann und unter 
welchen Umständen jene Summe ausbezahlt worden 
sei, als unerheblich betrachtet und aus die sem Grullde 
darüber nichts festgestellt, so ist es Sache des Bundes-
gerichts, den kantonalen Tatbestand in der angegebe-
nen Richtung zu ergänzen, da dies ohne weiteres auf 
Grund der Akten geschehen kann. In beiden Fällen 
ist somit davon auszugehen, dass Lang von dem « Kauf-
preis) von 42,000 Fr. nicht nur, wie es im « Kaufver-
trag) heisst, einen Betrag von 10,926 Fr. 50 Cts., son-
dern überhaupt a 11 e s zur Tilgung sol c her Schul-
den verwendet hat und zu verwenden gezwungen war, 
die entweder von der Klägerin verbürgt oder direkt ihr 
gegenüber kontrahiert worden waren. Alsdann aber l<ann 
die Frage, ob die Konkursmasse geschädigt worden sei, 
nicht deshalb verneint werden, weil der « Kauf- und Miet-
vertrag) vom 30. September 1911 an sich noch keine sol-
che Schädigung bewirkt habe. Nach feststehender Praxis 
(vergl. JAEGER, Anm. 3 zu Art. 288, S. 387 i. d. M. und 
BGE 39 11 S. 375 ff. Erw. 4*) genügt für die Anfechtbar-
keit einer Rechtshandlung auch ein bloss mittelbarer Zu-
sammenhang mit der tatsächlich eingetretenen Schädi-
gung der Konkursmasse, sofern jene Rechtshandlung 
die Vorau?setzung für diese Schädigung bildete und die 
beteiligten Personen sich des Zusammenhangs zwischen 
beidenbewusst waren oder bewusst sein mussten. Im 
vorliegeden Falle hat nun aber tatsächlich nur der « Kauf-
vertrag) vom 30. September 1911 dem Gemeinschuldner 
es ermöglicht, die verhältnismässig hohe Summe von 
31,073 Fr. 50 Cts. zur Befriedigung der Klägerin und 
~p .-Ausg. 18 S. 231 11. 
390 
Entscheidungen 
zu ihrer Befreiung von Bürgschaftsschulden zu verwen-
den j denn, dass Laag damals zum mindesten über 
keine andern f I ü s si gen Vermögenswerte von Belang 
mehr verfügte. ist unbestritten und· ergibt sich übrigens 
gerade aus dem angefochtenen Vertrag. durch welchen 
der Genannte das Letzte veräusst'rte. dessen ein Wirt 
sich zu entledigen pflegt: sein Wirtschaftsmobiliar und 
seine Kelkrvorräte. Was aber das Bewusstsein von dem 
Zusammenhang zwischen dem (( Kaufvertrag» und der 
Verwendung des Kaufpreises zur Befriedigung, bezw. 
Befreiung der Klägerin betrifft. so kann keinem Zweifel 
unterliegen, dass dieses Bewusstsein bei bei den Kontra-
henten vorhanden war; denn einerseits ist nicht er-
sichtlich, welches Interesse die Klägerin an der Erwer-
bung des Wirtschaftsmobiliars und gar der Kellervor-
räte gehabt haben würde, wenn sie deren vollen Ge-
genwert in bar zu zahlen gehabt hätte, anderseits aber 
ist klar, dass Lang am 30. September 1911 für die ihm 
feststehendermassen damals ni c h t bezahlte Kauf-
preisrestanz von über 30,000 Fr. nicht quittiert haben 
würde, wenn nicht von vornherein abgemacht gewesen 
wäre, dass der gesamte « Kaufpreis» zur Befriedigung 
der Klägerin für ihre Forderungen, bezw. zu ihrer Be-
freiung von ihren Bürgschaften bestimmt sei. Diese 
Absicht der ausschliesslichen Verwendung des « Kauf-
preises» zu Gunsten der Klägerin war dermassen aus-
geprägt und bildete so sehr die Richtschnur für das 
ganze weitere Verhalten der Kontrahenten, dass diese 
mit der Abrechnung sogar zuwarteten, bis die unge-
deckten Forderungen der Klägerin an Lang zusammen 
mit den von ihr verbürgten Bankschulden auch wirk-
lich den vollen Betrag der « Kaufpreisrestanz » erreich-
ten Weil dies erst Anfangs 1912 der Fall war, nach-
dem vom 30. September bis 31. Dezember 1911 noch 
4562 Fr. 55 Cts. an Lokalrniete und 1324 Fr. 95 Cts. 
an « MobiIiarmietzins» aufgelaufen waren. wurde die 
Abrechnung erst im Januar 1912 · vorgenommen und 
•
der ZivUkammem. N° 71. 
391 
dadurch verhindert. dass auch nur ein einziger Franken 
anders als im Interesse der Klägerin verwendet werde. 
Der Zusammenhang zwischen dem « Kauf- und Miet-
vertrag» vom 30. September 1911 einerseits und der 
am 24. Januar 1912 bewerkstelligten nahezu vollstän-
digen Befriedigung der Klägerin für ihre eigene~ F?r-
derunger.. sowie ihrer Befreiung von der durch SIe eIn-
gegangenen Bürgschaften ander~eits ist somit vor?an-
den, und es haben sich auch dIe Kontrahenten uber 
diesen Zusammenhang sehr wohl Rechenschaft gegeben. 
Sind aber darnach bei der Frage, ob die Kon~urs­
masse geschädigt worden sei, nicht nur die Wirkungen 
des 
« Kauf- und Mietvertrages» vom 30. September 
1911 als solchen, sondern namentlich auch diejenigen 
der am 24. Januar 1912 vorgenommen Abrechnung zu 
berücksichtigen, so bedarf es keiner Ausführung, dass 
die Konkursmasse tatsächslich geschädigt worden ist; 
denn durch jene Rechtshandlungen ist ihr der volle 
Gegenwert des Wirtschaftsmobiliars und der Kellervor-
räte, also ein Betrag von angefähr 40,000 Fr., entzogen 
worden. 
3. -
Bei der weitem Frage, ob diese Schädigung der 
Masse, bezw. die ihr entsprechende Begünstigung der 
Klägerin be a b si c h t i g t gewesen sei, ist ins~fern 
zwischen den beiden Kontrahenten zu unterscheIden. 
als angenommen werden kann, dass für 
~.en .Gemein-
schuldner Lang die Begünstigung deo" Klagenn wohl 
nicht Selbstzweck war, da sein Hauptgläubiger, der 
dadurch voraussichtlich in erster Linie geschädigt 
wurde, seine eigene Ehefrau war. Es ergibt sich denn 
auch aus den Akten, dass nicht er jene Begünstigung 
vorgeschlagen hatte, sondern dass sie ih~ von der 
Klägerin, die mit der Aufhebung des Mletve~trages 
drohte, aufgezwungen worden ist. Indessen genu~t ~s 
für die Annahme einer Schädigungs-, bezw. BegunstI-
gungsabsicht im Sinne des Art. 288 SchKG. wenn d~r 
Gemeinschuldner wusste oder wissen musste, dass dIe 
392 
Entscheidungen 
betreffende Rechtshandlung eine Schädigung der Masse, 
bezw. eine Begünstigung einzelner Gläubiger herbeiführen 
werde oder herbeiführen könne. Diese Voraussetzung aber 
trifft im vorliegenden Falle zu. Sowohl Lang persönlich als 
seine Ehefrau haben in ihren,vom kantonalen Richter 
nicht beanstandeten Zeugenaussagen die in der Haupt-
verteidigung aufgestellte Behauptung, dass Lang tatsäch-
lich schon im Frühj alu 1911 insolvent war und dass 
jedenfalls im Se p t e m be r 1911 bereits auch eine 
Unterbilanz bestand, bestätigt. Das Letztere ergibt siCh 
auch aus dem bei den Akten liegenden, von d('r Vor-
instanz selber als massgebend betrachteten Experten-
gutachten, wonach die Unterbilanz sogar volle 30,000 
Franken betrug. Es besteht nämlich kein Grund, bei 
der Frage, ob Lang überschuldet war, die unter den Pas-
siven figurierende Frauengutsforderung von ebenfalls 
30,000 Fr. nicht mitzurechnen; denn im Konkurse hat 
die Ehefrau zum mindesten ebensosehr wie die andern 
Gläubiger (soweit sie nämlich nicht sogar privilegiert 
ist) 
Anspruch 
auf 
verhältnismässige Befriedigung. 
Desgleichen ist auch nicht einzusehen, warum bei der 
Frage, ob eine Unterbilanz vorhanden war, die da-
maligen Forderungen der heutigen Klägerin nicht mit-
berücksichtigt werden sollten. Bestand nämlich eine 
Unterbilanz untH der Voraussetzung, dass einerseits 
die Forderungen der Klägerin unter die Passiven, ander-
seits das Wirtschaftsmobiliar und die Kellervorräte 
unter die Aktiven gestellt wurden, so blieb diese Unter-
bilanz genau die gleiche, wenn die Forderungen der 
Klägerin mit dem entsprechenden Teil des 
(~ Kauf-
preises» für Mobiliar und Vorräte verrechnet wurden, 
wie dies, teils schon am 30. September 1911, teils erst 
am 24. Januar 1912, tatsächlich geschehen ist; ja das 
Missverhältnis zwischen Aktiven und Passiven wurde 
in diesem Falle für die übrigen Gläubiger nur noch 
grösser. Übrigens war nach dem Expertengutachten 
(wegen der Minderwertigkeit der unter den Aktiven 
der ZivUkainmern. N° 71. 
" 393 
.: :figurierenden, zum Nominalwert eingesetzten Aktien 
: der Kurhaus Schänzli -Aktiengesellschaft) die Über • . 
. sohuldung Langs im Herbst 1911 sogar noch um« einige 
tausend Franken» grösser, als jene 30,000 Fr. 
. 
War somit 'Lang zur kritischen Zeit ,offenbar über. 
schuldet, und wusste er dies oder musste er es wissen, 
SO muste er sich auch darüber Rechenschaft geben" dass 
die von der Klägerin ihm zugemutete (~ Abtretung seines 
gesamten Wirtschaftsmobiliars und des grössten Teils 
seiner Kellervorräte seinen übrigen Gläubigern zum 
Schaden gereichen werde. Eine Begünstigungsabsicht im 
Sinne des Art. 288 SchKG war also auf seiner Seite 
vorhanden. 
4. -
Noch deutlicher erhellt aus den Akten die Ab-
sicht der K 1 ä ger in, sich auf Kosten der übrigen 
Gläubiger schadlos zu halten. Ihr ganzes Verhalten 
lässt keinen Zweifel darüber aufkommen, dass sie die 
missliche Situation Langs mindestens ebensogut kannte, 
witi dieser selbst. Dabei ist namentlich von Bedeutung, 
dass Lang schon wiederholt die Hülfe der Klägerin 
hatte anrufen müssen und dass diese Hülfe ihm bereits 
zweimal nur gegen (~ Abtretung» seines Wirtschaftsmo-
biliars gewährt worden war; sodann, dass das Defizit, 
statt allmählich amortisiert zu werden, im Gegenteil 
immer grösser wurde; weiterhin, dass beim Abschluss 
des ~ Kauf- und Mietvertrages » vom 30. September 1911 
sogar die Aufnahme des in den frühem (~Abtretungs­
verträgen» enthaltenen (~Rückkaufsrechtes » für über-
flüssig befunden wurde (offenbar deshalb, weil nunmehr 
jede Hoffnung auf eine Sanierung der Verhältnisse Langs 
aufgegeben worden war). Charakteristisch ist auch, dass 
Lang nun nicht mehr, wie früher, nur das Wirtschafts-
mobiliar, sondern sogar den grössten Teil seiner Keller-
vorräte abtreten und sich dadurch eines für ihn sehr 
wesentlichen Betriebsmittels entblössen musste; ferner, 
dass die Klägerin schon im Juni desselben Jahres darauf 
gehalten hatte, den von Lang mit der Aktiengesellschaft 
Entscheidungen 
Hütel de Musique abgeschlossenen Mietvertrag auf sich 
selbst übertragen zu lassen ; des weitern, dass Lang sich 
in dem Untermietvertrag verpflichten musste, den Miet-
zins entgegen der Ortsübung monatlich und zwar prae-
numerando (jeweilen auf den 5. des laufenden Monats) 
zu entrichten, u. s. w. -
alles Umstände, die deutlich 
darauf hinweisen, dass die Klägerin die schlechte Ver-
mögenslage des nachmaligen Gemeinschuldners sehr wohl 
kannte und gerade, weil sie sie kannte, auf dem « Ver-
kauf) des Wirtschaftsmobiliars und der Kellervorräte 
so hartnäckig bestand. 
5. -
Da nach den vorstehenden Ausführungen die 
Klage jedenfalls gestützt auf Art. 288 SchKG abzuwei-
sen ist, bedarf es keiner Untersuchung der Frage, ob 
auch Art. 202 alt Oll zu diesem Resultate geführt 
haben würde. 
Ebensowenig bedarf es eines Eintrelens auf die Frage, 
ob die Klägerin kraft Ver m i e t e r r e t e n ti 0 n s I' e c h _ 
t e s auf den Erlös des Wirtschaftsmobiliars oder einen 
Teil davon hätte Anspruch erheben können; denn im 
vorliegenden Prozesse hat sie ausdrücklich nur ihr ver-
meintliches E i gen turn s r e c. h tgeltend gemacht. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung wird gutgeheissen. das Urteil des ber-
nischen Appellationshofes vom 10. Juni 1914 aufgehoben 
und die Klage abgewiesen. 
der Zivilkammern. N° 72. 
72. Urteil der II. Zivilabteilung vom 1. Oktober 1914 
i. S. Xramer, Beklagter, 
gegen Cohn &. Xreh und Xonsorten, Kläger. 
395 
Anfechtung einer vom Gemeinschuldner unmittelbar vor Kon-
kursausbruch vorgenommenen, vom Angewiesenen eben-
falls noch vor Konkursausbruch angenommenen, jedoch 
erst nach Konkursausbruch honorierten Anweisung. Unan-
wendbarkeit des Art. 204 SchKG auf diesen Fall; Anwend-
barkeit des Art. 288 gegenüber dem über die Vermögenslage 
des Anweisenden orientierten Anweisungsempfänger. 
A. -
Die Finna Wüthrich & Ge in Herzogenbuchsee, 
als deren Rechtsnachfolger der Beklagte den vorliegenden 
Prozess führt, hatte eine unbestrittene, fällige Forderung 
von 5800 Fr. an den Baumeister Fieber in Zürich. Am 
17. September 1908 liess sie durch Rechtsanwalt W ... 
in Zürich auf Grund vorangegangener Wechselbetreibung 
für jene Forderung das Konkursbegehren gegen Fieber 
stellen. Am 25. September, als die Konkurseröffnung 
unmittelbar bevorstand, stellte Fieber dem genannten 
Rechtsanwalt eine zu Gunsten von Wüthrich. & Ge lau-
tende Anweisung auf die Leihkasse Neumünster im Be-
trage von 5925 Fr. (= jenen 5800 Fr. nebst Zinsen .und 
Spesen) aus. Fieber hatte bei der genannten Bank emen 
Baukredit, der aber damals erschöpft war. Rechtsanwalt 
W ... erhielt deshalb auf seine Anfrage bei der Leihkasse, 
ob die Anweisung honoriert werde, vorderhand einen 
abschlägigen Bescheid. Als ihr jedoch Fieber am 30. ~ep­
tember neue Schatzungsscheine vorlegte, wonach der Ihm 
gewährte Kredit sich um 24,000 Fr., erhöhte, ~ schrieb) die 
Bank der Finna Wüthrich & Cle, ohne Irgendwelche 
Anzeige an sie, Rechtsanwalt W . .. oder Fieber, den 
Betrag von 5925 Fr. « guh, und zwar auf einem zu 
diesem Zwecke angelegten «Konto) (das jedoch bloss auf 
einer freigebliebenen Stelle eines ältern Geschä~tsb~ches 
angebracht wurde); gleichzeitig «belastete) SIe dIesen