bge · 43_II_214 · 1915-04-14 · de
BGE 43 II 214
Zivilrecht


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Obligationenrecht. N0· 32. 
32. Urteil der I. ZivUabteilung vom 4. Kai 1917 
i. S. Metallpapier-Bronzefa.rben-:Bla.ttmeta.llwerke A.-G., 
Klägerin und Berufungsklägerin gegen 
Xohlrausoh, Beklagten und Berufungsbeklagten. 
Gen u s kau f, wobei der Verkäufer erklärt, dass er die 
verkaufte Ware (I b es i t z e ». Auslegung dieser Erklärung 
im Sinne eines Ein s t ehe n s für die L i e f e run g 
trotz der durch die K r i e g s ver h ä 1 t n iss e geschaf-
fenen Verunmöglichung oder Erschwerung der Beschaffung 
solcher Ware (besonders infolgeAusfuhrverbotes). -
S c ha-
den sb e me s s u n g: Nicht wesentlich, dass die Ware 
zur Zeit keinen M a r k t P r eis besitzt. Keine allgemeine 
Pflicht zur Vornahme eines 
D eck u n g s kau t es. 
Ermittlung des Scha~ens auf Grund von dem Käufer ge· 
machten Kau f san g e bot e n oder des Preises, um den 
die Ware laut Expertenbefund k ä u i 1 ich zu be-
kom m en war '/ 
1. -
Am 14. April 1915 machte der Beklagte Kohl-
rausch der Klägerin, der Metallpapier-Bronzefarben-Blatt-
metallwerke A.-G. in München, die durch chiffriertes 
Inserat Gelegenheit zum Ankauf von Kupfer gesucht 
hatte, folgendes Angebot: « Ich besitze nachstehenden 
Posten prima Kupferwalzdraht, 12/15 mm., den ich 
franko Zürich netto Kassa zUm Preise von 300 Fr. per 
100 Kg. freibleibend offeriere ..... Der ganze Posten ist 
wie folgt lieferbar: 10 Tonnen am 15. Mai ca., eventuell 
sofort, 20 Tonnen am 31. Mai ca ...... ». 
Auf Grund 
dessen schlossen die Parteien, die Klägerin durch ihren 
Vorstand, Kommerzienrat Ott, handelnd, am 15. April 
über die genannten 30 Tonnen zu den angegebenen 
. Preis- und Lieferungsbedingungen einen Kaufvertrag ab. 
wobei sie bestimmten, dass die Klägerin bei der Schwei-
zerischen Kreditanstalt in Zürich zu Gunsten der Spe-
ditionsfirma A.-G. Welti & Furrer daselbst ein Akkreditiv 
in der Höhe des Kaufpreises auszustellen habe zwecks 
Zahlung der Ware. Durch Brief vom 16. April benachrich-
Obligationenreeht. N0 32. 
tigte die Klägerin den Beklagten von der erfolgten 
Akkreditierung und stellte eine Mitteilung über die 
Ablieferung· und allfällige Weiterversendung der Ware 
in Aussicht. 
Am 17. April schlossen die Parteien, die Klägerin 
vertreten . durch Direktor Luchsinger, einen weitern 
Vertrag über 20 Tonnen der nämlichen Ware ab,lieferbar 
sofort zum Preise von 315 Fr. per 100 Kg. Der Kal,lfpreis 
sollte spätestens am 25. April zur freien Verfügung der 
Speditionsfirma A.-G. Welti-Furrer gestellt werden, 
zwecks Zahlung der Ware ab Lager. Am 19. April (einem 
Montag) schrieb die Klägerin dem Beklagten, sie werde 
die Ware Ende der Woche übernehmen, der Beklagte 
möge ihr daher bestimmt am Mittwoch noch kurz tele-
graphieren, ob das Kupfer bereits bei der A.-G. 'Velti-
Furrer liege lind nächsten Freitag oder Samstag über-
nommen werden könne. Auf diesen Brief zurückkommend 
schrieb die Klägerin am 22. April dem Beklagten : Sie 
nehme an, dass die durch Luchsingergekauften 20 TOllnen 
noch nicht greifbar seien. Sobald solches der Fall sei, 
werde einer ihrer Beamten die \Vare in Zürich über-
nehmen und bezahlen. Der Beklagte möge telegraphieren, 
sobald sie in Zürich zur Verfügung der Klägerill stehe. 
Am 24. April telegraphierte der Beklagte an die Klü-
gerin : «Bestätige noch zweiten Vertrag durch Luchsinger, 
ordnet Sache 'Velti-Furrer konform deren Instruktionen, 
damit sofortige Ablieferung prompt erfolgen· kann. » 
Durch Brief vom gleichen Tage bestätigte er dieses 
Telegramm sowie die Briefe der Beklagten vom 16. und 
19. April, deren Inhalt durch die genannteDepe~cJle 
erledigt sei, und erklärte ferner, das Material sei prima. 
Gleichzeitig bestätigte er eine .Cpiffreanfrage Z C 1553 der 
Klägerin auf eine Einsendung des Beklagten, wonach nnen )}, dass er also trotz « Besitzes )} der Ware sich in 
der Unmöglichkeit, sie zu liefern, befunden habe. Damit 
ist seine Sc h ade n e r s atz p f I ich t im Grund-
satze gegeben, und da besondere Gründe für eine quanti-
tative Minderung nicht ersichtlich sind, erstreckt sie sich 
auf den vollen eingetretenen Schaden . 
Das Gesagte gilt gleicherweise auch hinsichtlich des 
z w e i t e n Ver t rag e s vom 17. April 1915. Allerdings 
hat bei dessen Abschluss der Beklagte nicht wiederum 
ausdrücklich erklärt, dass er die 'Vare « besitze ». Ferner 
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wird das Zeitungsinserat, wonach er sich als « Besitzer l) 
von dem zum Verkaufe ausgeschriebenen Kupfers be-
zeichnete, erst in seinem Briefe vom 24. April erwähnt 
und nach dem sonstigen Inhalte dieses Briefes ist der 
zweite Vertrag wohl nicht auf Grund dieses Inserates 
abgeschlossen worden. Trotzdem ist aber anzunehmen, 
dass der Beklagte auch beim zweiten Vertrag die nämliche 
Zusicherung in Betreff leichter und sicherer BeschafThar-
keit der Ware gegeben hat; das um so eher, als nach 
diesem Vertrage keine Lieferfristen bestimmt wurden. 
sondern die Ware « sofort lieferbar) sein sollte und als 
der Beklagte in seinem Brief vom 24. April auf das An-
suchen der Klägerin um telegraphische Mitteilung, sobald 
die \Vare in Zürich zu ihrer Verfügung stehe, von sofor-
tiger prompter Ablieferung sprach. Der Beklagte selbst 
hat denn auch nicht etwa geltend gemacht, die beiden 
Verträge seien in der vorwÜffigen Beziehung verschieden 
zu beurteilen. 
3. -
Da die Klägerin nach eingetretenem Verzuge die 
beiden Käufe als Mahngeschäfte behandelt hat. braucht 
nicht geprüft zu werden, ob sie ursprünglich Fixgeschäfte 
gewesen seien (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 4. Mai 
1917 i. S. R. & E. Huber gegen Bencsak, Erw. 2). Die 
Klägerin hat nun nach Ablauf der letzten für die 
nachträgliche Erfüllung angesetzten Frist durch ihre 
Erklärung vom 30. Juni 191.5 das dem Gläubiger durch. 
Art. 107 Abs. 2 eingeräumte \Vahlrecht in dem Sinne 
gültig ausgeübt, dass sie auf die nachträgliche Leistung 
verzichtete und Ersatz des ihr aus der Nie h t e r -
füll u n gen t s t a n d e 11 e n S c h ade n s verlangte. 
Der nähere Inhalt ihrer Schadenersatzforderung bestimmt 
sich nach den für den Kauf geltenden besondern Vor-
schriften des Art. 1 9 l OR. 
Die Vorinstanz hat bei der Prüfung des Falles zu-
nächst darauf abgestellt, dass die verkaufte Ware zur 
Zeit des Ablaufes der letzten Nachfrist (30. Juni 1915) 
keinen M a r k t P re i s gehabt habe. und diese Erwägung 
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22.t 
ist tur sie wenn nicht entscheidend so doch mitbestimmend 
dafür gewesen. dass sie den Schadenersatzanspruch der 
Klägerin als gesetzlich nicht begründet angesehen hat. Ob 
ihre Annahme, es habe an einem Marktpreis für Kupfer 
gefehlt, tatsächlich richtig sei und auf einer zutreffen': 
den Auffassung des Begriffes « Marktpreis I) beruhe, 
braucht nicht geprüft zu werden. Denn einmal stützt die 
Klägerin ihre Schadensberechnung nicht darauf, dass für 
die verkaufte Ware ein eigentlicher Marktpreis bestanden 
habe und dieser den Vertragspreis um den Betrag der 
eingeklagten Forderung übersteige, sondern darauf, dass 
sie ihrerseits für die Ware bestimmte höhere Kaufsan-
gebote gehabt habe. Sodann hat, wie im genannten 
Bundesgerichtsentscheide (unter Erw. 4) ebenfalls schon 
ausgeführt -WUrde, das Fehlen eines Marktpreises lediglich 
zur Folge, dass die besondere Art der Schadensermittlung 
des Absatzes 3 von Art. 191 unmöglich wird, die dem 
Käufer den Schadensnachweis insofern erleichtert, als er 
bloss darzutun hat, dass und um wie viel der Vertrags-
preis unter dem Marktpreise stehe, und als die Differenz 
ohne weiteres als Schadensbetrag gilt. Dem Käufer bleibt 
aber unbenommen, seinen Schaden auf andere, den ge-
setzlichen Vorschriften entsprechende Weise zu begründen. 
Zur Abweisung der Klage kann ferner auch nicht der 
weitere von der Vorinstanz namhaft gemachte Umstand 
führen, dass die Klägerin die Vornahme eines Dekungs-
kau fes unterlassen hat. In dieser Beziehung ist im 
Anschluss an das, was ebenfalls schon in der erwähnten 
Entscheidung i. S. R. & E. Huber gegen Bencsak (unter 
Erw. 4) hierüber ausgeführt wurde, zu bemerken: 
Wenn die Klägerin keinen Deckungskauf abgeschlossen 
hat, so schliesst das lediglich die Anwendbarkeit von 
Abs.2 des Art. 191aus, als einer gesetzlichen Regel, gemäss 
der im kaufmännischen Verkehr der Käufer nach Vor-
nahme eines formell richtigen Deckungskaufes seinen 
Schaden « geltend tnachen k a n n I). Es verbleibt auch 
hier die Möglichkeit eines andern Schadensnachweises, 
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Obligationenrecht. N0 32. 
wofür die allgemeine Bestimmung des Abs. 1 von Art. 191 
die rechtliche Grundlage bildet. Eine gesetzliche Pflicht 
des Käufers, im kaufmännischen Verkehr sich unter 
allen Umständen einzudecken, wie die Vorinstanz sie 
voraussetzt, besteht in Wirklichkeit nicht. Eine solche 
würde auch wohl vielfach unbilligerweise berechtigten 
Interessen des Käufers zuwiderlaufen; so etwa, wenn die 
Zahlungsfähigkeit des säumigen Verkäufers zweifelhaft 
ist und der Käufer nun, um seinen Schadenersatzanspruch 
gegen ihn nicht zum vornherein zu verlieren, gezwungen 
wäre, einen Deckungskauf zu besonders ungünstigen 
Preisen und auf die Gefahr hin, vom Käufer die Differenz 
tatsächlich doch nicht ersetzt zu erhalten, abzuschliessen, 
während ihm besser gedient wäre, das Risiko eines solchen 
Deckungskaufes zu vermeiden und sich mit einem ge-
ringern Ersatzanspruch zu begnügen. Auch kann der 
Verkäufer sich nicht einerseits darauf berufen, die Lie-
ferung sei ihm unmöglich gewesen, und anderseits dem 
Käufer entgegenhalten, er hätte sich eindecken sollen. 
Demgemäss hat denn auch die bundesgerichtliehe Recht-
sprechung (vgl. z. B. EB 26 II S. 131 u. 139) schon längst 
neben der konkreten Schadensbemessung, wozu als 
einzelne Art die auf Grund eines Deckungskaufes vor-
genommene gehört, auch die _abstrakte Bemessung zu-
gelassen, bei der der eingetretene Fall der Nichtlieferung 
mit dem hypothetisch vorausgesetzten richtiger Lie-
ferung in Vergleich gesetzt wird und deren wichtigste Art 
nunmehr das rev. OR in Abs. 3 des Art. 191 besonders 
geregelt hat. Nach alledem geht im kaufmännischen 
Yerkehr der Käufer durch die Unterlassung der Vor-
nahme eines Deckungskaufes seines Rechtes auf Schaden-
ersatz wegen Nichterfüllung an sich nicht verlustig. 
4. -
Nach dem Gesagten kann also die S eh ade n s-
her e c h nun g der Klägerin nicht aus den von der 
Vorinstanz angegebenen GrÜlldenzurückgewiesen werden. 
Sie besteht darin, dass die Klägerin die Vertragspreise _ 
300 Fr. beim ersten und 315 Fr. beim zweiten Kauf-
ObligationenreCht. No 32. 
223 
abschluss -
in Beziehung bringt zu dem Preise von 
370 Fr., zu dem sie laut einem bei deri Akten liegenden 
Vertragsdoppel die vom Beklagten gelieferten 10 Tonnen 
an die Firma Escher, Wyss & Oe in Zürich weiterverkauft 
hat und zu dem sie ferner nach ihrer durch verschiedene 
Korrespondenzen gestützten Angabe auch die nicht ge-
lieferte Ware an andere Kaufliebhaber (- deren einer 
sogar 380 Fr. geboten hat -) hätte weiter veräussern 
können. Diese Art des Schadensnachweises entspricht an 
sich den gesetzlichen Anforderungen und die allgemeine 
BestinUnung des· Abs. 1 von Art. 191 bietet dafür eine 
hinreichende Grundlage. Dagegen kann der in Rechnung 
gebrachte Ansatz von 370 Fr. immerhin seiner Höhe nach 
nicht als zuverlässig ausgewiesen gelten. Es ist nämlich 
darauf hinzuweisen, dass der gerichtliche Experte Di-
rektor Erni (in der auf S. 10 seines Gutachtens enthaltenen 
Tabelle) den ungefähren Verkaufspreis vQP.· Kupfer für 
den 30. Juni 1915 -
den Zeitpunkt, wo die Klägerin auf 
die Reallieferung verzichtete - auf nur 337 Fr. per lOOKg. 
angibt. Dieser fachmännischen Feststellung gegenüber 
verlieren jene Urkunden, auf die sich die Klägerin für 
ihren Schadensnachweis stützt, an Bedeutung, um so 
mehr, als sie über die wirklichen Verhältnisse doch nur 
unvollständige Auskunft geben, namentlich insofern, als 
blosse Kaufsangebote Dritter noch nicht schlechthin dar-
tun, dass wirkliche Kaufsabschlüsse zu Stande gekommen 
wären und deren Vollziehung zu dem erhofften Gewinn 
geführt hätte. Zu erwägen ist endlich auch, dass man es 
nach der Aktenlage mit volkswirtschaftlich zwecklosen, 
die Produktionskosten der schweizerischen Industrie 
durch unnütze Zwischengewinne verteuernden Umsatz-
operationen zu tun hat, was um so eher rechtfertigt, an 
den Nachweis des behaupteten grossen Gewinnentganges 
strenge Anforderungen zu stellen. Nach dem allem ist also 
der Ansatz des Experten von 337 Fr. als massgebend 
anzusehen. Dies bleibt sich auch dann gleich, wenn er 
nach vorinstal1zlicher Auffassung nicht als eigentlicher, 
Obügatlonenrecht. N" 32. 
durch eine hinreichende Summe von Angeboten regu-
lierter «( Marktpreis » im Sinne von Art. 191 Abs.3 be-
trachtet wird, sondern nur als Preis, um den die Ware 
zur fraglichen Zeit käuflich zu bekommen war. Solches 
·schliesst nicht aus, ihn in Anwendung von Art. 191 Abs. 1 
als Grundlage für eine (abstrakte) Schadensbemessung zu 
verwenden (vergl. auch STAUB, Kommentar zum deut-
schen Handelsgesetzbuch, 9. Auf I. S. 610 Anmerkung 
62, Exkurs zu § 374). Als entgangener Gewinn ergibt sich 
hienach 134,800 Fr. (= 40 Tonnen zu 337 Fr.) -
121,500 
Fr. (= 10 Tonnen zu 315 Fr. + 30 Tonnen zu 300 Fr.) 
= 1 3, 3 0 0 Fr. -
Verzugszinsen sind, wie verlangt, zu 
5% vom 8. Juli 1915 (Tag der Zahlungsaufforderung) an 
zuzusprechen. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung wird dahin begründet erklärt, das ange-
fochtene Urteil des zürcherischen Handelsgerichts vom 
28. November 1916 aufgehoben und die Klage im Betrage 
von 13,300 Fr. nebst Zins zu 5 % vom 8. Juli 1915 an zu-
gesprochen wird. 
ObHgationenrecht. N0 33. 
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33. 'D'rteil der I. Zivilabtenung vom 18. Kai 1917 
i. S. Bemund, Beklagten und Berufungskläger 
gegen Guggenheim. Kläger und Berufungsbeklagten. 
'G a t tun g s kau f von aus dem Ausland zu liefernder 
' .. Ware (GetreIde). Späterer Erlass eines Aus f uhr ver -
bot e sund B e s chI a g nah meder für die Lieferung 
bestimmten Ware durch die ausländische MlUtärbehörde. 
S c w e i zer i s c h e s R e c h t anwendbar '1 Fix g e -
s c h ä f t '1 Trifft Art. 1 0 8 Z 1 f f e r 1 0 R zu '1 Le i -
s tun g s u nm Ö g 11 c h k e 1 t '1 
WesentUche, die Er-
satzpntcht mindernde E r s c h wer u n g der L I e f e _ 
run g s p f 11 c h t ? Pflicht des Verkäufers zur Her aus-
gab e des Vor tell S , den er durch dIe LeIstungsun-
möglichkeIt erlangt hat. (art. 119 OR und § 281 D.BGB). 
A n e r k e n nun g der Ersatzpntcht '1 
1. -
Der Kläger, Daniel Guggenheim in Worms 
lieferte dem Beklagten Adolf Remund, Müller in Lenz-
burg, auf Grund eines Kaufvertrages vom 8. Januar 1914 
am 20. Juni d. J. restanzliche 100 Sack Pfälzerroggen 
zu 17 Fr. 25 Cts. per 100 Kg. Der Vertrag war für den 
Kläger durch William Guggenheim in Zürich abgeschlos-
sen worden und ~nthält die Klausel « frEmndsch. Zürcher 
Schiedsgericht.» Der Preis von 1725 Fr. für die 100 
Sack blieb unbezahlt und der Beklagte anerkennt, ihn 
sowie 6 Fr. 10 Cts. Retourkosten einer am 28. Juli 1914 
verfallenen Tratte, zusammen 1731 Fr. 10 Cts. schuldig 
geworden zu sein. 
Am 21. Juli 1914 verkaufte der Kläger durch P. Re-
mund in Brestenberg dem Beklagten 500 Sack Taganrog 
Roggen zu 18 Fr. 50 Cts. die 100 Kg. franko Lenzburg. 
Am 27. Juli lieferte der Kläger die ersten, noch im Juli 
beziehbaren 100 Säcke dieser Bestellung und fakturierte 
sie mit 1850 Fr. Der Beklagte rief mit Karte vom 30. Juli 
die verbleibenden 400 Sack ab, worauf ihm der Kläger 
mit Karte vom 1. August antwortete, er könne diese 
Disposition nicht mehr ausführen. Am 31. Juli hatte