bge · 59_III_19 · 1933-01-01 · de
BGE 59 III 19
Schuldbetreibung und Konkurs


18
Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N° 4.
C. -
Diesen Entscheid zog die Gläubigerin rechtzeitig
an das Bundesgericht weiter mit dem Antrag auf Abweisung
der Beschwerde.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
zieht in Erwägung .-
Voraussetzung einer Pfandverwertungsbetreibung ist,
dass im Moment der Anhebung der Betreibung ein Pfand-
recht besteht.
Im Gegensatz zum Grundpfand, das
(abgesehen vom Untergang des Grundstücks) erst durch
Löschung des Grundbucheintrages untergeht, wird das
Faustpfandrecht schon durch den einseitigen Verzicht des
Gläubigers aufgehoben; die Herausgabe der Pfandsache
(Art. 889 ZGB) ist nicht Voraussetzung für die Wirksam-
keit des V erzichtes, s~mdem Folge des bereits eingetre-
tenen Untergangs des Pfandrechtes.
Im vorliegenden Fall hat die Rekurrentin auf ihr Pfand-
recht nicht erst nach Anlegung des Zahlungsbefehls ver-
zichtet, sondern schon im Betreibungsbegehren. Diese
ohne Zweifel zu Handen des Schuldners beigefügte Er-
klärung ist dem Schuldner tatsächlich im Zahlungsbefehl
zur Kenntnis gebracht worden und damit in diesem Mo-
ment wirksam geworden. Das- muss aber genügen, um
die Rekurrentin zur Durchführung der gewöhnlichen
Betreibung zu ermächtigen; es kommt nur darauf an,
dass die Verzichtserklärung dem Schuldner nicht erst nach
Zustellung des Zahlungsbefehls zugeht. Dass zur Siche-
rung der in Betreibung gesetzten Forderung noch andere
als die von der Rekurrentin genannten und nunmehr
preisgegebenen Pfänder bestellt worden seien, hat der
Schuldner selbst nicht behauptet.
Allerdings besteht an sich die Möglichkeit, dass der
Gläubiger trotz seinem Verzicht noch auf irgend eine
Weise über die in seinem Besitz gebliebene Pfandsache
verfügt ; ein solches widerrechtliches Verhalten ist jedoch
nicht ohne besondere Anhaltspunkte zu vermuten, an
denen es aber im vorliegenden Fall fehlt. Infolgedessen
ScllUldbetreibungs. und Konkursrecht. No 5.
}9
besteht kein Anlass, von BetreibungHrechts wegen die
tatsächliche Rückgabe der Pfandsache zur Voraussetzung
für die Zulässigkeit der gewöhnlichen Betreibung zu
machen. Im Gegenteil wäre angesichts der Stellungnahme
des Schuldners eher damit zu rechnen, dass er durch
Annahmeverweigerung die Rekurrentin an der Ausübung
ihrer Betreibungsrechte zu hindern versuche. Ob man es
bei der Rückgabe der Pfandsache mit einer Hol- oder
einer Bringschuld zu tun hat und ob man im erstem Fall
aus Gründen des V oHstreckungsrechtes dem Gläubiger
gleichwohl mehr als die einfache Zur-Verfügungsstellung
zumuten darf, braucht unter diesen Umständen nicht
erörtert zu werden.
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer :
Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Ent-
scheid aufgehoben und die Beschwerde abgewiesen.
5. Entscheid vom S. Februar 1988 i. S. Gschwend & Xolp.
Aus Aufwendungen zur Erhaltung von Erbschaftssachen während
der Ausschlagungsfrist entsteht gegebenenfalls eine M ass e •
ver bin d 1 ich k e i t zulasten der aus g e s chi a gen e n
Ver las sen s c h a f t. Art. 571 Abs. 2, 939 ZGB; 262
Abs. 2 SchKG.
Les impenses faites pour la conservation de biens successoraux
pendant le delai de repudiation font naitre, le cas ooheant,
une obligation de la masse a la charge de la ßucoosBion repudi6e
Art. 571 sI. 2, 939 ce ; 262 aI. 2 LP.
Le spese fatte per la conservazione di beni successorali durante
-
il termine di rinuncia puo da.re origine ad un obbligo della
massa a. carico delIa succß88ione ripuAiiata. Art. 571 al. 2, 939
ces; 262 cap. 2 LEF.
A. -
In dem am 27. September 1932 eröffneten Kon-
kurs über die Erbschaft des am 30. Juni 1932 verstorbenen
Emil SeHner, Eigentümers der Liegenschaft Melonen-
strasse 8 in St. Gallen, gaben die Rekurrenten zwei kurz

20
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N0 5.
vorher der Witwe zugestellte Rechnungen für Bauarbeiten
ein, nämlich 575 Fr. für Erneuern der Stützmauer auf
der Nordseite (laut Offerte vom 27. Mai 1932) im Juni
und August (inzwischen waren die Arbeiten durch Streik
unterbrochen worden) und 202 Fr. 45 Cts. für Kamin-
reparatur und Hagarbeiten (ausser Offerte) in der Zeit
zwischen 15. August und 18. September 1932. In einem
Begleitschreiben bemerkten die Rekurrenten, sie haben
diese dringenden Bauarbeiten nach dem Ableben Seliners
im Auftrage von Frau Seliner ausgeführt; die Stütz-
mauer habe auf Reklamation der Nachbarschaft hin
sofort erstellt werden müssen; demzufolge machen sie
ihre Forderung von zusammen 777 Fr. 45 Cts. in vollem
Umfange geltend. Über diese Eingabe einvernommen,
gab Witwe Seliner U'. a. an : Beim Ableben des Mannes
war die rohe Stützmauer ungefähr zur Hälfte erstellt ;
der Auftrag zur Ausführung der Kaminarbeiten war auch
schon zu Lebzeiten des Mannes erteilt, aber die Ausführung
wegen dem Streik erst später möglich. Die Konkurs-
verwaltung liess die beiden Forderungen, nämlich 575 Fr.
für « vor und nach Ableben Seliner ausgeführte Maurer-
arbeiten » und 202 Fr. 45 Cts. für « nach Ableben Seliner
an der IJegenschaft ausgeführte diverse Reparatur-
arbeiten und Materiallieferungen » in der fünften Klasse
des am 26. November 1932 aufgelegten Kollokationsplanes
zu mit dem Beifügen: « Der gemäss mündlichem Begeh-
ren ... geltend gemachte Anspruch auf volle Bezahlung
dieser Forderungen aus den durch die Witwe Seliner bei
Konkursausbruch dem Konkursamt übergebenen Miet-
zinsgeldern (Abrechnungssaldo) muss mangels Berechti-
gung weggewiesen werden; diese Forderungen werden
deshalb nicht als Masseschuld behandelt . . . ».
B. -
Am 5. Dezember erhoben die Rekurrenten eine
Kollokationsplananfechtungsklage und führten sie aus-
serdem Beschwerde mit dem Anträgen, die Kollokations-
verfügung sei aufzuheben und das Konkursamt anzu-
weisen, über ihr Begehren eine Verfügung zu treffen, die
ISchuIdbetreibungs- und Konkursrecht. N0 5.
21
im Beschwerdeverfahren oder im ordentlichen Prozess-
verfahren zum rechtlichen Entscheid gebracht werden
kann, eventuell seien dem Konkursamt die nötigen
Anweisungen über die Behandlung dieses Anspruches zu
erteilen und zwar in dem Sinne, da.ss es zur Vollzahlung
der 777 Fr. 45 ets. angewiesen werde.
Zur Begründung wurde vorgebracht, es müsse ein
Entscheid darüber getroffen werden, ob es sich um eine
Masseschuld handle; die sich hiebei ergebende Differenz
müsse entweder auf dem Beschwerdeweg oder im ordent-
lichen Gerichtsverfahren abgeklärt werden, nicht im
Kollokationsverfahren.
G. -- Die kantonale Aufsichtsbehörde hat am 13. Dezem-
ber 1932 die Beschwerde abgewiesen.
D. -
Diesen Entscheid haben die Rekurrenten an das
Bundesgericht weitergezogen mit den Anträgen: 1) er
sei aufzuheben, 2) das Konkursamt sei anzuweisen, über
ihr Begehren eine Verfügung zu treffen, die im Beschwerde-
verfahren oder im ordentlichen Prozessverfahren zum
rechtlichen Entscheid gebracht werden kann, 3) eventuell
seien dem Konkursamt die nötigen Anweisungen zu
erteilen und zwar in dem Sinne, dass es zur Vollzahlung
der 777 Fr. 45 Cts., weiter eventuell wenigstens eines
Teiles dieses Betrages angewiesen werde, 4) die Kollo-
kationsverfügung sei je nach dem endgültigen Ausgang
dieser Sache ganz oder teilweise aufzuheben.
Die 8chuldbetreibungs- und Konkurskammer
zieht in Erwägung :
1. -
Die Rekurrenten fordern 777 Fr. 45 Cts., und die
Konkursverwaltung hat durch ihre Zulassung im Kollo-
kationsplan anerkannt, dass die Rekurrenten soviel zu
gut haben. Indessen wird die Frage, ob es sich um eine
blosse Konkursforderung oder aber um eine Masseverbind-
lichkeit handle, durch diese Anerkennung nicht berührt
(anders als in BGE 56 IU S. 116, wo die Bejahung einer
Masseverbindlichkeit schon aus der bIossen Bejahung der

22
Schuldbetreibun!(s_ und Konkursrecht. No 5.
Forderung folgte, weshalb dort die Aufsichtsbehörde nicht
mehr die Befugnis zur Entscheidung darüber in Anspruch
nehmen durfte). Bloss über diese Frage zu entscheiden,
wenn der Bestand der Forderung an sich nicht bestritten
ist, haben die Aufsichtsbehörden in ständiger Rechtspre-
chung, an der festzuhalten ist, für sich in Anspruch
genommen, freilich immer nur in Fällen, die zur Ver-
neinung einer Masseverbindlichkeit führten (ausser wo
es sich um die Anwendung des Gebührentarifes handelte,
die den Aufsichtsbehörden kraft einer besonderen V or-
schrift zusteht; vgl. BGE 56 III S. 117/8). Allein die
Zuständigkeit der Aufsichtsbehörden kann nicht erst vom
materiellen Ergebnis ihrer Entscheidung abhängen und
daher nicht folgerichtig abgelehnt werden, wenn die
Entscheidung bejahend ausfallen muss (wie es vorliegend
der Fall ist). Somit erweist sich die vorliegende Beschwerde
gegen die Kollokationsverfügung als geeignet, den Austrag
der Sache herbeizuführen, und daher der auf Erlass einer
besonderen Verfügung abzielende zweite Rekursantrag
als gegenstandslos.
2. -
Freilich gestatten die Art. 193, 194 in Verbindung
mit Art. 174 SchKG nicht, die Konkurseröffnung über
eine ausgeschlagene Verlassenschaft auf den Zeitpunkt
des Todes des Erblassers zuruckzubeziehen, was ohne
weiteres zur Folge hätte, dass die seither entstandenen
Schulden als Masseverbindlichkeiten anzusehen wären.
Allein trotzdem geht es schlechterdings nicht an, alle in
der Zwischenzeit bis zur Konkurseröffnung entstandenen
Schulden einfach als gewöhnliche Konkursforderungen zu
qualifizieren. Aus Art. 571 Abs. 2 ZGB folgt indirekt,
dass den vorläufigen Erben regelmässig die Verwaltung
der Erbschaft und der « Fortgang» der Geschäfte des
Erblassers obliegt.
Indessen würden die vorläufigen
Erben bei zweifelhaftem Stande der Erbschaft von -der
Ausübung dieser ihnen nicht nur im eigenen Interesse,
sondern allfällig auch im Interesse nachberufener Erben
und insbesondere der Gläubiger des Erblassers eingeräum~
Sdmldbetreibungs- und KonkurRreeht. Xo 5.
ten .Befugnis abgeschreckt werden, wenn sie darauf ange-
wiesen wären, die Verwaltung des Erbschaftsvermögens
auf eigene Rechnung zu führen. Um diesem Bedenken
Rechnung zu tragen, ist vielmehr unerlässlich, dass die
vorläufigen Erben unter allen Umständen auf vollen
Ersatz ihrer Aufwendungen zählen können und nicht
etwa mit einer bIossen Konkursdividende vorlieb nehmen
müssen. Der Schädigung der Gläubiger des Erblassers
kann somit nur dadurch vorgebeugt werden, dass die
ungenügende gesetzliche Ordnung der Stellung der vor-
läufigen Erben sowohl im ZGB als im Konkursgesetz
ergänzt wird durch Anerkennung einer Masseverbindlich-
keit für das, was die vorläufigen Erben zur Erhaltung des
Erbschaftsvermögens aufgewendet haben (vgl. in diesem
Sinne § 224 Ziff. 1 der deutschen Konkursordnung).
Deswegen erleiden die Gläubiger des Erblassers keine
Einbusse, weil sie ja mit Fug nur auf die Erbschaftsgegen-
stände im Zustande zur Zeit der Eröffnung des Erbganges
Anspruch erheben können, weshalb es sich nicht recht-
fertigen liesse, dass sie auf Kosten der vorläufigen Erben
von dem Mehrwert profitieren dürften, der durch wert-
erhaltende Verwaltungshandlungen der vorläufigen Erben
herbeigeführt worden ist, wie es der Fall wäre, wenn die
daherigen Aufwendungen nicht voll, eben in Gestalt einer
Masseverbindlichkeit vergütet werden müssten.
Ins-
besondere ist dabei eine missbräuchliche Ausplünderung
der Erbschaft nicht zu befürchten, weil ja die vorläufigen
Erben Verwirkung der Ausschlagungsbefugnis riskieren,
wenn sie mit ihren Aufwendungen über den Rahmen
blosser Verwaltung hinausgehen. Die Anerkennung einer
Masseverbindlichkeit rechtfertigt sich ferner unter dem
Gesichtspunkte, dass die vorläufigen Erben gutgläubige
Besitzer der Erbschaft sind (vgl. Art. 556 Abs. 2, 559
Abs. 2 und 560 Abs. 2 ZGB) und daher Erbschaftssachen,
auf die sie notwendige oder mindestens nützliche Ver-
wendungen gemacht haben, nur gegen Ersatz für ihre
Verwendungen an das Konkursamt abliefern müssen

24
Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. No 6.
(Art. 939 ZGB). -
Haben aber die Erben zu diesem
Zweck Kredit in Anspruch genommen und dies nicht
etwa in ihrem persönlichen Namen, sondern für Rechnung
der Erbschaft getan, so entsteht daraus im Falle späterer
Konkurseröffnung über die Erbschaft eine Masseverbind-
lichkeit zugunsten des Kreditgebers.
Vorliegend hat nun zwar noch der Erblasser selbst
mindestens die Neuerstellung der Stützmauer bestellt,
die den grösseren Teil der streitigen Forderung betrifft.
Allein nur ein kleinerer Teil der Arbeiten ist noch zu
Lebzeiten des Erblassers ausgeführt worden, und auch
für die schon früher ausgeführten haben die Rekurrenten
eine Forderung nicht vor der Fertigstellung der Stütz-
mauer erworben, die erst längere Zeit nach dem Tode
des Erblassers stattfand, weshalb sie die gleiche Rechts-
steIlung für sich in Anspruch nehmen können, wie wenn
sie die Bestellung erst von den vorläufigen Erben erhalten
hätten, und zwar ohne dass die Gegenleistungen· für die
vor und für die nach dem Tode des Erblassers ausgeführten
Arbeiten verschieden behandelt werden können. Auch
hat das Konkursamt nie eigentlich bestritten, dass die
Ausführung der Arbeiten eine notwendige Verwaltungs-
handlung war, deren Gegenwert in der Erbschaft zum
Vorteil der Gläubiger noch vorhanden ist. Nicht ausge-
schlossen erscheint freilich, dass mindestens noch ein Teil
der Bestellung erst von der Witwe Seliner erteilt oder
dann doch -
aus irgendeine~ Grunde -
erneuert worden
ist. Indessen hat diese dabei jedenfalls nicht einfach in
ihrem eigenen persönlichen Namen gehandelt, ansonst ja
das Konkursamt die Rekurrenten auf deren persönliche
Belangung hätte verweisen müssen, anstatt sie im Erb-
schaftskonkurs zuzulassen. Nach dem Ausgeführten ver-
möchte aber gerade eine solche Erneuerung der Bestellung
seitens der Witwe die Qualifizierung der streitigen For-
derung als Masseverbindlichkeit zu rechtfertigen; sie
wäre einem Eintritt der Masse in den Werkvertrag gleich-
zuachten.
Schuldbetreibungs. uml Konkursl'echt. N0 6.
25
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer :
Der Rekurs wird dahin begründet erklärt, dass der
Rekursantrag 3 in vollem Umfange zugesprochen und
die angefochtene Kollokationsverfügung aufgehoben wird.
6. Bescheid vom 15. Februa.r 1933 a.n das Obergericht Zürich.
Verordnung über die Zwangsverwertung von Grundstücken.
Art. 60 Abs. 2. Bedeutung dieser Vorschrift.
Ordonnance sur 1a realisation forct~e des imm8ub1es. Art. 60.
Signification de cet artic1e.
Hego1amento concernente la realizzazione forzata di fondi (R.RF)
Art. 60. Significato di questo disposto.
Anlass zu Ihrer vom Betreibungsamt Zürich 1 über-
nommenen Anregung, es sei Art. 60 Abs. 2 VZG abzu-
ändern, bildet das Präjudiz in BGE 55 III S. 66, dessen
Entscheidungsgrüllde vielleicht nicht absolut in Einklang
zu bringen sind mit Art. 60 Abs. 2 VZG (wobei immerhin
zu beachten ist, dass die Zeilen 3-6 der keinen Bestandteil
der Entscheidung ausmachenden kurzen kleingedruckten
Inhaltsangabe in der amtlichen Sammlung der bundes-
gerichtlichen Entscheidungen noch am Schlusse des glei-
chen Bandes, auf S. 225, richtig gestellt wurden). Indessen
lag es nicht in der Absicht der Kammer, mit jenem Prä-
judiz von Art. 60 Abs. 2 abzugehen, und auch heute kann
sie eine Änderung dieser Vorschrift nicht als notwendig
erachten, die ihm noch von keiner anderen Seite als unprak-
tikabel bezeichnet worden ist. Sie funktioniert folgender-
massen :
Erfolgt nach dem dritten Aufruf nicht ungesäumt ein
höheres Angebot, so fordert der Beamte den Bieter auf,
mit der Anzahlung bezw. Sicherheitsleistung herauszu-
rucken. Wird sofort Anzahlung oder Barkaution geleistet,
so wird der Zuschlag ~och in der gleichen Minute erteilt
werden können und daher kaum ein Bedürfnis danach