bge · 61_I_113 · 1934-11-13 · de
BGE 61 I 113
Öffentliches Recht


II~ 
verboten werden (Erlaubnis durch die Gemeilldebehörde 
vorbehalten), die bei der bestehenden politischen Atmos-
phäre in Zürich Anlass zu Störungen der öffentlichen 
Ordnung geben können: denn solche Störungen zur 
Nachtzeit können in gespannten politischen Verhältnissen 
von der Polizei vielfach überhaupt nicht oder dann nur 
mit einem ganz unverhältnisUlässigen Aufwand verhindert 
werden (BGE 5[i I S. 238 f ; s. dagegen betr. Versammlun-
gen in geschlossenen Lokalen -
speziell zu Kultuszwecken 
-
BGE 20, S. 280 Erw. 2). 
Die angebliche (vom Regierungsrat und vom Stadtrat 
bestrittene) Schwierigkeit für die Rekurrentin, für ihre 
Versammlungen Lokale zu finden, kaml hier keine Rolle 
spielen. \Venn das regierungsrätIiche Verbot als zulässige 
sicherheitspolizeiliche_ Massnahme die Vereins- und Ver-
sammlungsfreiheit nicht verletzt, kann es nicht aus jenem 
Grunde der Rekurrentin gegenüber unzulässig sein. Ein 
solches Moment wäre etwa im konkreten Falle im Gesuch 
an die Gemeindebehörde geltend zu machen. 
Das ist 
hier nicht geschehen und konnte ja auch nicht geschehen 
bei einer Veranstaltung, die in einem geschlossenen Saal 
überhaupt nicht durchführbar war. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Beschwerde wird abgewiesen. 
IH. VERSAMMLUNGSFREIHEIT 
LIBERTE DE REUNION 
Vgl. Nr. 14. -
Voir n° 14. 
Komp nzau.scheidnng zw. Zivil- lInd MilitiirV'H;,-htsbarkeit. Xo l6_ 
115 
13. November 1934 die Eröffnung de:;o Voruntersuchung 
gegen Hagenbuch (Art. HO MStGO). Die Untersuchung 
wurde wieder vom Untersuchungsrichter der 4. Division 
geführt und am 13. Dezember 1934 abgeschlossen. 
B. -
Schon am 2. November 1934 hatte Hagenbuch 
den Bundesrat gestützt auf Art. H3 ),IStGO ersucht, die 
Militärgerichte zur Durchführung des eingeleiteten Ver-
fahrens als unzuständig zu erklären. 
Der Bundesrat 
beschloss am 13. November 1934, auf das Gesuchnicht 
einzutreten, aus folgender Erwägung: Seit dem Inkraft-
treten des Militärstrafgesetzes von 1927 (MStG) falle die 
Entscheidung über Kompetenzkonflikte zwischen mili-
tärischer und bürgerlicher Gerichtsbarkeit nicht mehr wie 
früher unter Art. 8 MStGO in die Zuständigkeit des 
Bundesrates, sondern gemäss Art. 223 MStG in diejenige 
des Bundesgerichts. Demnach könne sich das eingereichte 
Begehren nicht mehr auf Art. 113 MStGO stützen, « indem 
dieser jetzt, seit der Aufhebung von Art. 8, den Entscheid 
dem Bundesrat nur mehr in denjenigen Fällen übeträgt, 
wo nicht die grundsätzliche Zuständigkeit der Militär-
gerichte im allgemeinen, sondern nur die Zuständigkeit 
eines bestimmten Gerichtes unter diesen Militärgerichten 
in Frage steht ». 
C. -
Am 6. Dezember 1934 hat Hagenbuch eine Be-
schwerde an das Bundesgericht als Kompetenzkonfliktshof 
gemäss Art. 223 MStG erhoben und folgende Begehren 
gestellt: 
I} Das Bundesgericht wolle die Unzuständigkeit der 
militärischen Gerichtsbarkeit zur Entscheidung über die 
dem Rekurrenten zur Last gelegten Delikte aussprechen. 
2) Die gegen den Rekurrenten angehobene militärge-
richtliche Untersuchung sei daher aufzuheben, eventuell 
einzustellen. 
In der Beschwerdebegründung wird dann aber bemerkt: 
« Der vom Beschwerdeführer geltend gemachte Kompe-
tenzkonflikt bezieht sich nicht auf die unberechtigte 
Verwendung eines Armeeblocks mit dem Armeebrief-
116 
kopf, für welChen Disziplinarfehler, eventuell Dienstver-
letzung der Rekurrent sich der Beurteilung der militäri-
schen Disziplinar- oder eventuell Gerichtsbehörden unter-
zieht H. 
Die Ausführungen der Beschwerde las.;;ell sich wie folgt 
zusammenfassen : 
Die eingeleitete militärische Voruntersuchung habe 
zum Ziel, festzustellen, ob sich der Rekurrent gegenüber 
Oberstkorpskoml1landant 'Ville einer Ehrverletzullg im 
Sinne der Art. 145/48 MStG schuldig gemacht habe, und 
ausserdem, ob ihm eine Dienstpflichtverletzung gemäss 
Art. 72 MStG vorgeworfen werden könne. Da er sich zu 
der Zeit, als er die Briefe verfasste und absandte, nicbt 
im Militärdienst befunden habe, frage es sich lediglich. 
ob die Kompetenz der Militärjustiz auf Art. 2 Ziff. 4 
MStG gestützt werden können, wonach Dienstpflichtige 
ausserhalb des Dienstes mit Bezug auf ihre militärische 
Stellung und ihre dienstlichen Pflichten dem Militär-
strafrecht unterstünden. Das sei (abgesehen vom eben 
erwähnten Vorbehalt hinsichtlich der unberechtigten 
Verwendung von Dienstpapier) nicht der Fall. 
Der Rekurrent habe sich allerdings in seinem Begleit-
schreiben an die beiden Redaktoren als « Offizier ) bezeich-
net und die Richtigkeit dieser Bezeichnung durch die' 
Verwendung von Armeepa})ier darzutun gesucht. Er habe 
so den Schreiben ein besondel'es Gewicht geben wollen, 
damit ihnen nicht, wie das bei anonymen Zuschriften 
üblich sei, die Aufnahme ohne 'weiteres verweigert werde. 
Keineswegs aber habe er beabsichtigt, der Öffentlichkeit 
gegenüber auf seine militärische St.ellung Bezug zu nehmen. 
Das Begleitschreiben sei nicht zur Veröffentlichung be-
stimmt gewesen, und er habe mit dessen WIedergabe in 
der Zeitung nicht rechnen müssen. Dafür, dass die Arbei-
terzeitung trotzdem einen Teil davon in Faksimileabdruck 
veröffentlicht habe, sei nur Bie selber verantwortlich. 
Im angeblichen «( Brief eines Generalstabsoffiziers" habe 
der Rekurrent das politische Verhalten von Oberst Wille 
KompCt€nzauss"heidung zw. Zivil- und Militärwrich·Bbarkeit·. ~o 15. 
117 
kritisiert, ohne dessen militärische Amtsführung zu 
berühren. Ein solcher Artikel stehe unter dem Schutz 
der Pressefreiheit. Der Rekurrent habe die darin enthal-
tene Meinungsäusserung nicht aus seiner militärischen 
Tätigkeit heraus, sondern in seiner zivilen beruflichen 
Stellung als Journalist getan. 
D.- Der Oberauditor der Armee beantragt Nicht-
eintreten auf die Beschwerde, eventuell Abweisung. 
Der Kompetenzkonflikt nach Art. 223 MStG könne 
nach richtiger Auffassung nur von den beteiligten Behör-
den, nicht aber vom Angeschuldigten anhängig gemacht 
werden. Früher, als der Bundesrat noch Kompetenz-
konfliktsbehörde bei Streitigkeiten zwischen der militä-
rischen und der bürgerlichen Gerichtsbarkeit gewesen sei 
(Art. 8 MStGO), habe allerdings nach Art. H3 MStGO 
die M:öglichkeit bestanden, bei vorhandenen Zweifeln 
über die sachliche, wie über die örtliche Zuständigkeit 
der Militärgerichte den Entscheid des Bundesrates einzu-
holen. Seit dem Inkrafttreten des neuen MStG gelte 
aber Art. H3 MStGO nur noch für Fragen der örtlichen 
Zuständigkeit von Militärgerichten, und eine entsprechende 
BestinImung über Anrufung des Bundesgerichts bei Zwei-
feln über die sachliche Kompetenz der Militärgerichts-
barkeit sei nicht geschaffen worden. Der Angeschuldigte 
könne, wenn ein Kompetenzkonfliktsverfahren vor Bun-
desgericht nicht durchgeführt worden sei, die Znständig-
keit der Militärjustiz bei Eröffnung der Hauptverhandlung 
vor Divisionsgericht b6f!treiten und nötigenfalls auf dem 
Wege der Beschwerde an das Militärkassationsgericht die 
Aufhebung des divisionsgerichtlichen Urteils wegen sach-
licher Inkompetenz der Militärgerichte beantragen (Art. 
188 Ziff. 3 MStGO). Ebemo stünden ihm, wenn er die 
Zuständigkeit der bürgerlichen Gerichte nicht anerkennen 
wolle, die Rechtsmittel des bürgerlichen Strafprozesses 
zur Verfügung. Es sei nicht anzunehmen, dass ihm der 
Gesetzgeber daneben noch das Recht zur Anhebung des 
Kompetenzkonflikts beim Bund6f!gericht habe geben wol-
118 
Staatßrecht. 
len. Die AneJ,'kennung eines solchen weiteren Rechts-
mittels neben ~en ohnehin bestehenden hätte mannigfache 
praktische Unzukömmlichkeiten zur Folge. 
In der Sache selber sei die Zuständigkeit der Militär-
justiz nicht nur, wie der Rekurrent annehme, für die 
Beurteilung der Dienstverletzung, begangen durch miss-
bräuchliche Verwendung von Dienstpapier, gegeben, son· 
dern auch für die Beurteilung der Ehrverletzung gegen-
über Oberstkorpskommandant Wille. Für beide Vergehen 
treffe die Voraussetzung von Art. 2 Ziff. 4 MStG zu, wie 
sie im Urteil des Militärkassationsgerichtes vom 2. Juli 
1934 i. S. Wullschleger und Kons. ausgelegt werde. Der 
Rekurrent habe durch die Betonung seiner Wehrmanns-
eigenschaft und des Offiziersgrades seinem Angriff gegen 
Oberstkorpskommandant Wille -
der übrigens als Kom-
mandant des H. Armeekorps sein dienstlicher Vorgesetzter 
sei -
ein besonderes Gewicht geben wollen. Damit sei die 
Beziehung zur militärischen Stellung und zu den dienst-
lichen Pflichten im Sinne von Art. 2 Ziff. 4 MStG her-
gestellt. Dies umsomehr, als in der Art, wie Hagenbuch 
vorgegangen sei, zugleich eine Verletzung der aus Ziff. 24 
des Dienstreglements sich ergebenden militärischen Pflicht 
liege, « auch ausseI' Dienst Anstand und Pflichtgefühl zu 
beweisen und für die Armee und seinen Truppenteil Ehre 
einzulegen ». 
Sollte aber das Bundesgericht zur Beurteilung der 
begangenen Ehrverletzung die Militärgerichte grund-
sätzlich als unzuständig betrachten, so müsse doch bei 
deren unbestrittener Kompetenz in Bezug auf die Dienst-
verletzung (Missbrauch von Dienstpapier) die Befugnis 
des Bundesrates vorbehalten werden, nach Art. 221 
MStG die Beurteilung aller, auch der bürgerlichen Delikte 
dem Militärgericht zu übertragen. 
E. -
Das Eidgenössische Militärdepartement hat sich 
dem Antrag des Oberauditors und der von ihm gegebenen 
Begründung angeschlossen. 
F. -
Oberstkorpskommandant Wille hat dem Bundes-
KompetenzausBcheidung "w. Zivil. und Militärgerichtsbarkeit. N0 15. 
119 
gericht mitgeteilt, dass er sich als am vorliegenden Ver-
fahren nicht beteiligt betrachte. 
G. -
Aus den Akten geht hervor, dass sich bisher noch 
kein bürgerliches Strafgericht mit der Angelegenheit 
befasst hat. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1.-
2. -
Bis zum Inkrafttreten des Militärstrafgesetzes 
von 1927 waren nach Art. 8 der Militärstrafgerichts-
~rdnung von 1889 Kompetenzanstände zwischen bürger-
lichen und militärischen Gerichtsbehörden vom Bundesrat 
zu entscheiden. Art. 113 MStGO bestimmte : « Bestehen 
Zweifel über die Zuständigkeit des Gerichts oder tritt einer 
der in den Art. 8 und 51 vorgesehenen Fälle ein, 80 ist 
der Entscheid des Bundesrates einzuholen». Aus diesen 
Bestimmungen wurde gefolgert, dass die Kompetenz-
konfliktsbeschwerde im Sinne von Art. 8 MStGO nicht 
nur den beteiligten Behörden, sondern auch dem Ange-
schuldigten offen stehe, dass im besondern derjenige, der 
die Zuständigkeit der Militärgerichtsbarkeit zur Durch-
führung eines gegen ihn eröffneten Strafverfahrens bestrei-
ten wolle, den Entscheid des Bundesrates anrufen könne 
(FLEINER, Bundesstaatsrecht, S. 221 Anm. 25, S. 234; 
aus der Praxis des Bundesrates : SALIS, Bundesrecht Bd. 
III NI'. 1257; hiezu KmCHHOFER, Der Kompetenzkon-
flikt zwischen militärischer und bürgerlicher Gerichts-
barkeit, in der Schweiz. Zeitschrift für Strafrecht, Bd. 
46 (1932) S. 22 Anm. 1, wo gesagt ist, dass es sich in dem 
genannten, vom Bundesrat entschiedenen Fall nicht etwa 
um eine Disziplinarbeschwerde gehandelt habe). 
Bei der Ausarbeitung des neuen Militärstrafgesetzes 
bestand zunächst die Absicht, das in Art. 8 MStGO vor-
geschriebene Konfliktsverfahren beizubehalten und ledig-
lich die Befugnis des Bundesrates zur Aufhebung auch 
bereits ergangener Strafurteile noch ausdrücklich fest-
zulegen (Art. 221 des bundesrätlichen Entwurfs vom 
120 
Staatereeht. 
26. November 1918.) In der Bundesversammlung erhoben 
sich Bedenken. dagegen, dem Bundesrat die Kompetenz 
zur Kassation rechtskräftig gewordener Strafurteile zuzu-
erkennen. Darauf wurde bei Bereinigung der Differenzen 
zwischen den beiden Räten beschlossen, den Bundesrat 
als Kompetenzkonfliktsbehörde durch das Bundesgericht 
zu ersetzen (Stenographisches Bulletin 1926, Ständerat 
S. 256/7, Nationalrat S. 796). 
Der fragliche Artikel 
erhielt folgende endgültige Fassung: « (Abs. I :) Anstände 
über die Zuständigkeit der militärischen und der bürger-
lichen Gerichtsbarkeit werden vom Bundesgericht end-
gültig entschieden. (Abs. 2 :). Das Bundesgericht hebt 
Verfahren oder Urteile auf, die einen Übergriff der bür-
gerlichen in die militärische Gerichtsbarkeit oder der 
militärischen in die bürgerliche Gerichstbarkeit enthalten. 
Es trifft nötigenfalls vorsorgliche Massnahmen. (Abs. 3 :). 
Die infolge des aufgehobenen Urteils vollzogene Strafe 
wird auf eine infolge des andern Urteils zu erstehende 
Strafe angerechnet I). 
Die Bestimmung wurde als Art. 
223 unter dem Randtitel « Kompetenzkonflikte» in das 
am 13. Juni 1927 erlassene Gesetz aufgenommen. 
Durch die "Übertragung der Kompetenzkonfliktsent-
scheidung vom Bundesrat an das Bundesgericht verlor 
neben Art. 8 MStGO (s. Art. 233 MStG) auch die Vorschrift 
von Art. 113 MStGO ihre Geltung, soweit sie die Anrufung 
des Bundesrates durch den Angeschuldigten bei Streitig-
keiten über die Kompetenzabgrenzung zwischen bürger-
licher und militärischer Gerichtsbarkeit vorsah (vgl. den 
bundesrätlichen Nichteintretensbeschluss vom 13. No-
vember 1934 in der Sache Hagenbuch, sowie die vorlie-
gende Vernehmlassung des Oberauditors ; ferner KIROH-
HOFER, 1.c. S. 14 Anm. I). Hieraus folgt jedoch nicht, 
dass damit überhaupt die Möglichkeit einer Erhebung 
der Kompetenzkonfliktsbeschwerde durch den Angeschul-
digten dahingefallen wäre. Vielmehr ist davon auszu-
gehen, dass der Angeschuldigte, wie früher beim Bundesrat 
nach Art. 8 und 113 MStGO, so heute gemäss Art. 223 
Kompetenzaussehpidung zw. Zivil- und :'Iilitäl·g>'l·ichtsharkeit .. »0 15. 
121 
MStG beim Blmdesgericht Beschwerdt; zu führen legiti-
miert ist (vgl. in diesem Sinne die Ausführungen von 
KmoHHoFER, I.c. S. 29 ff. ; zustimmend GIAOOMETTI, 
Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 132 AnnL 9; a. A. GUISAN, 
Le champ d'application du Code pena] militaire, in Schwei-
zerische Zeitschrift für Strafrecht, Bd. 41 (1928) S. 268) : 
(I,) Bei den Beratungen der eidgenössischen Räte, die 
zur Übertragung der Kompetenzkonfliktsentscheidung 
vom Bundesrat an das Bundesgericht führten, war nach 
den Protokollen nie die Rede davon, dass die prozessuale 
Stellung des Angeschuldigten (oder Verurteilten) gegen-
über dem bisherigen Rechtszustand verschlechtert werden 
solle. Zur Begründung der Neuerung wurden im wesent-
lichen staatsrechtliche Bedenken gegen die Betrauung 
des Bundesrates mit einer Kompetenz, die sogar zur 
Aufhebung rechtskräftiger Gerichtsurteile führen kann, 
geltend gemacht. Es darf daher angenommen werden, 
dass es zum mindesten nicht in der Absicht der das Gesetz 
ausarbeitenden Behörde lag, dem Angeschuldigten die 
Möglichkeit zur Erhebung der Konfliktsbeschwerde zu 
entziehen. 
b) Eine solche Einschränkung des Rechtsschutzes wäre 
aber auch sachlich nicht gerechtfertigt. Wohl hat der 
Angeschuldigte, der die Kompetenz der bürgerlichen oder 
der militärischen Gerichte bestreiten will, je die Rechts-
mittel der betreffenden Gerichtsbarkeit zu seiner Ver-
fügung, bei den Militärgerichten die Unzuständigkeitsein-
rede am Beginn der Hauptverhandlung (Art. 142 MStGO, 
s. auch Abs. 2 dieser Bestimmung) und die Beschwerde 
an das Militärkassationsgericht (Art. 188 Ziff. 3 MStGO). 
Gerade in dem praktisch wichtigen Fall aber, da sich 
der Angeschuldigte gegen die Unterstellung unter die 
Militärgerichtsbarkeit wehrt und seine Aburteilung durch 
ein kantonales bürgerliches Gericht verlangt, wird die 
Entscheidung der Streitfrage durch das Militärkassations-
gericht, d. h. durch eine Instanz der vom Betroffenen 
abgelehnten Gerichtsbarkeit, nicht das gleiche Gewicht 
122 
Staatsrecht. 
besitzen wie daS Urteil des unbeteiligten Bundesgerichtes. 
Die Zuerkennung des Beschwerderechts an den Ange-
schuldigten entspricht denn auch insofern dem Art. 58 
BV, als dadurch der Grundsatz, dass niemand seinem 
verfassungsmässigen, d. h. dem natürlichen, ordentlichen 
Richter entzogen werden soll, im Verhältnis des Bürgers 
zur Militärgerichtsbarkeit erst eine vollwertige Garantie 
erhält (vgl. KmCHHOFER, 1.c. S. 30). 
c) Die praktischen Unzukömmlichkeiten, die der Ober-
auditor als Folge des Nebeneinanderbestehens ähnlicher 
Rechtsmittel befürchtet, fallen nicht entscheidend in 
Betracht. 
Der Gefahr einer Behinderung militärischer 
Untersuchungen durch missbräuchliche Anrufung des 
Bundesgerichts kann durch Zurückhaltung beim Entscheid 
über das Sistierungsbegehren begegnet werden. Ferner 
wird dem Angeschuldigten die Erhebung der Konflikts-
beschwerde möglicherweise nicht bis zum Ende des 
fraglichen militärgerichtlichen oder bürgerlichen Straf-
prozesses, sondern nur bis zu einem frühem Zeitpunkt 
gestattet werden können (in diesem Sinne Bchon unter 
der Herrschaft von Art. 8 MStGO: FLEINER, Bundes-
staatsrecht S. 234 Anm. 21; heute: KmcHHOFER, l.c. 
S. 36 ff.). Im übrigen lässt sichein Zwischen verfahren 
wie dasjenige von Art. 223 MStG ganz unabhängig vom 
engern oder weitem Kreis der Beschwerdelegitimierten 
nie ohne gewisse praktische Schwierigkeiten durchführen. 
Sie sind als Folge jedes Kompetenzkonfliktsverfahrens in 
Kauf zu nehmen. 
d) Die Zuerkennung des Beschwerderechts gemäss Art. 
223 MStG an den Angeschuldigten bedeutet freilich eine 
Abweichung gegenüber der Regel, die für den Kompetenz-
konflikt zwischen dem Bund und den Kantonen nach 
Art. 113 Ziff. IBV gilt (vgl. darüber, dass die Legitimation 
zum Konflikt nach Art. 113 Ziff. I auf den Bund einer-
seits and die Kantone anderseits beschränkt ist : BURcK-
HARDT, Kommentar, S. 776). Doch kann jene Regel für 
das Verfahren nach Art. 223 MStG schon deshalb nicht 
KOffiPetenzausscheidung zw. Zivil. und Militärgerichtsbarkeit. No 15. 
lil:l 
ohne weiteres massgebend sein, weil der Kompetenz-
konflikt nach Art. 113 Ziff. 1 BV eine bundesstaatliche 
Streitigkeit ist, eine Streitigkeit, bei der ausschliesslich 
über die Zuständigkeiten von Bund und Kantonen gestrit-
ten wird, während bei Konflikten nach Art. 223 MStG 
die Ausscheidung der eidgenössischen und der kantonalen 
Kompetenzen zurücktritt gegenüber der Grenzziehung 
zwischen der militärischen Gerichtsbarkeit einerseits und 
der bürgerlichen, sei sie kantonal oder bundesrechtlich, 
anderseits. Aus dieser Unterscheidung kann sich sehr 
wohl eine abweichende Behandlung der Legitimationsfrage 
ergeben. 
e) Der Wortlaut von Art. 223 MStG spricht keineswegs 
derart eindeutig für die Auffassung des Oberauditors, dass 
dadurch die angeführten gegenteiligen Erwägungen ent-
kräftet würden. Zuzugeben ist zwar, dass der französische 
und der italienische Text des Artikels : « en cas de conflit 
de competence e n t r e la juridiction ordinaire et la 
juridiction militaire », « i conflitti di competenza fra la 
giurisdizione militare e la giurisdizione ordinaria » auf ein 
V erfahren hinzudeuten scheinen, bei welchem sich die 
Behörden ohne Beteiligung einer Privatperson über ihre 
Kompetenzen auseinandersetzen. Der Kompetenzkonflikt 
des Art. 223 könnte darnach nur entstehen, wenn in 
Bezug auf einen Streitfall sowohl die militärische als die 
bürgerliche Gerichtsbarkeit je ihre Kompetenz bejahen 
oder verneinen (sog. aktueller Konflikt), und nicht, wie 
das bei Zuerkennung des Beschwerderechts an den Ange-
schuldigten im Sinne der obigen Erwägungen notwendig 
der Fall ist, schon dann, wenn der Angeschuldigte die 
sachliche Kompetenz der gegen ihn vorgehenden Gerichts-
barkeit ohne Rücksicht auf das Verhalten der andern 
bestreiten will. Neben dem französischen und italienischen 
steht aber der deutsche Text, in welchem von « Anständen 
übe r 
die Zuständigkeit der militärischen oder der 
bürgerlichen Gerichtsbarkeit» die Rede ist. Ein solcher 
Anstand liegt auch vor, wenn der Angeschuldigte lediglich 
124 
geltend macht, ;er sei der Gerichtsbarkeit, die gegen ihn 
t,ätig geworden ist, nicht unterstellt.. Ebenso steht der 
Randtitel « KOOlpetenzkonflikte» mit diesem weiteren 
Begriff der fraglichen Anstände insofern nicht in Wider-
spruch, als der Angeschuldigte, der die Zuständigkeit der 
einen Gerichtsbarkeit bestreitet, in der Regel wenn nicht 
fl..uf ein positives Vorgehen der andern, so doch auf deren 
theoretische Zuständigkeit (Jurisdiktionsgewalt in thesi) 
verweisen kann, womit der Tatbestand des « virtuellen 
Konfliktes J) geschaffen ist (vgl. über den Begriff des 
virtuellen Konfliktes : KIRCHHOFER, 1.c. S. 7 und beson-
ders S. 18/19). 
3. -
Es mag dahingestellt bleiben, ob die Anhebung 
des Kompetenzkonflikts stets schon von der ersten gegen 
den Angeschuldigten gerichteten Handlung der militä-
rischen, bezw. bürgerlichen Gerichtsbarkeit an zulässig 
ist oder ob nicht unter Umständen zugewartet werden 
muss, bis die Untersuchung eine Übersicht über die in 
Frage kommenden Strafta.tbestände erlaubt. Im heutigen 
Fall ist diese Übersicht bei Einreichung der Konflikts-
beschwerde, am 6. Dezember 1934, bereits möglich gewe-
sen. Umgekehrt erscheint die Beschwerde aber auch nicht 
als verspätet. Die Anwendung der dreissigtägigen Frist 
von Art. 178 Ziff. 3 OG auf die Beschwerde nach Art. 
223 MStG ist vom Bundesgericht schon in einem Urteil 
vom 22. Mai 1931 abgelehnt worden (BGE 57 I 125), 
und die zeitliche Schranke, die statt dessen für die An-
rufung des Bundesgerichts durch den Angeschuldigten 
möglicherweise gelten muss, kann selbst in dem für ihn 
ungünstigsten Fall nicht die Meinung haben, dass eine 
Besch\rerde, mit welcher wie hier die militärgerichtliche 
Zuständigkeit noch vor Abschluss der militärischen Vor-
untersuchung bestritten wird, bereits nicht mehr recht-
zeitig wäre. 
4. -
Nach Art. 1 der Militärstrafgerichtsordnung von 
1889, welche Bestimmung bis 1927 in Kraft stand (Art. 
233 MStG), waren der MiJitärstrafgerichtsbarkeit und dem 
KompetenzaUSBclleidullg zw. Zivil· und l\Iilitärgerichtsbarkeit. XO 15. 
125 
Militärstrafgesetz des Bundes u. a. unterworfen: Ziff.1) 
« militärpflichtige Personen ausserhalb des Dienstes mit 
Bezug auf ihre dienstlichen Pflichten ». Aus der seinerzeit 
erlassenen bundesrätlichen Botschaft vom 10. April 1888 
geht hervor, dass von dieser Vorschrift z. B. die Vernach-
lässigung der Pflicht zur Erhaltung der Militäreffekten, 
die Unterlassung der Anzeige des Wohnungswechsels. 
Fehler im Rapportwesen ausser Dienst getroffen werden 
sollten; « dagegen wollten wir nicht unter das Militär-
gesetz stellen kritische Meinungsäusserungen, zu welchen 
Wehrpflichtige ausscrhalb des Dienstes und ausserhalb 
ihrer dienstlichen Beziehungen zu militärischen Vorge-
setzten und Behörden sich etwa veranlasst sehen, indem 
es uns daran liegt, jeden Schein zu vermeiden, als ob 
der Freiheit der Meinungsäusserung zu nahe getreten 
werden dürfe» (Bundesblatt 1888 II S. 348; SALI8, 
Bundesrecht Bd. III S. 545 Nr. 1254). Am 4. November 
1890 erliess der Bundesrat über die Interpretation von 
Art. 1 Ziff. 5 MStGO folgenden Beschluss: « Der Art. 1 
Ziff. 5 ist nicht anwendbar auf solche Fälle, in welchen 
militärische Obere oder militärische Behörden sich durch 
Zeitungsartikel, welche ausserhalb des Dienstes publiziert 
werden, beschimpft oder verleumdet glauben; die Belei-
digten haben vielmehr in solchen Fällen den Weg der 
Klage vor den bürgerlichen Gerichten zu beschreiten)l 
(Bundesblatt 1890 IV S. 748; SALIS, Bundesrecht Bd. 
II Nr. 383, 111 Nr. 1254). Diese Interpretation wurde in 
der bundesrätlichen Praxis zu Art. 1 Ziff. 5 stets fest-
gehalten und über das Gebiet der Zeitungsartikel hinaus 
auch auf andere, ähnlich geartete Beleidigungen ange-
wendet (Bundesblatt 1893 IV S. 38; 1894 I S. 930: 
1895 II S. 362 ; 1899 II S. 128 ; 1900 11 S. 124 ; SALIS 
Bundesrecht Bd. III Nr. 1255). Als der Militärgerichts-
barkeit unterstehend wurden lediglich Ehryerletzungen 
betrachtet, die zwar ausserhalb des Dienstes, aber im 
dienstlichen Verkehr begangen wurden (Entscheid de, 
Bundesrates vom 22. Juni 1903, erwähnt in Schweiz. 
126 
~t.aat .. recht . 
Zeitschrift für Strafrecht, Bd. 23 (1910) S. 318/19 ; BGE 
25 I S. 4 ff ; entsprechend die Urteile des Militärkassations-
gerichts in der vom Oberauditor der Armee herausgege-
benen Sammlung 1915/25 Nr. 63 und 151). über die 
damalige Rechtslage vgl. MARTIN, L'article 65 de la loi 
federale sur la justice penale pour les troupes federales, 
in Schweiz. Zeitschrift für Strafrecht, Bd. 23 (1910) S. 
313 ff. ; STOOSS, Kommentar zur MStGO, S. 8; EUGSTER, 
Die persönliche und sachliche Zuständigkeit der schwei-
zerischen Militärgerichte, S. 75/76. 
Die Praxis des Bundesrates war nicht unbestritten 
geblieben (s. EUGSTER, I.c. S. 73), und bei der Ausarbei-
tung des Militärstrafgesetzes von 1927 herrschte die 
Auffassung vor, es sollten durch eine Neuformulierung 
der massgebenden gesetzlichen Vorschriften die ausser-
dienstlichen Ehrverletzungen in einem weiteren Umfang 
als bis dahin der Militärgerichtsbarkeit unterstellt werden. 
Die vorberatende Experfunkommission beschloss 
zu-
nächst, über die Ehrverletzungen folgende Sonderbestim~ 
mung in Art. 2 MStG aufzunehmen: Ziff. 6: « Für die 
Vergehen der Verleumdung, der üblen Nachrede und der 
Beschimpfung unterstehen die Militärpersonen diesem 
Gesetz nur, wenn der Täter und der Verletzte gleichzeitig 
sich im Dienst befinden oder wenn die Beleidigung das 
dienstliche Verhältnis der Beteiligten berührt oder sich 
auf dienstliche Vorgänge be?,ieht oder wenn der Täter 
in Uniform autritt». Im weitem Verlauf der Beratungen 
(s. das Protokoll vom November 1917) liess die Kommis-
sion diese Vorschrift wieder fallen, da sich das darin 
Gesagte bereits aus den übrigen Bestimmungen von Art. 2 
ergebe; « berührt die Beleidigung das dienstliche V er-
hältnis, so genügt Ziff. 3 J) (heute Ziff. 4). Um zum Aus-
druck zu bringen, dass die militärgerichtliche Zuständig-
keit in Bezug auf ausserdienstliche Ehrverletzungen in 
dem genannten Sinne gegenüber der bisherigen bundes-
rätlichen Praxis erweitert werden solle, erhielt dann die 
heutige Ziff. 4 die zum Gesetz gewordene endgültige 
Kompetenzausscheidung .. w. Zivil· und Militärgeriehtebarkeit. N0 15. 
127 
Fassung: (Dem Militärstrafrecht unterstehen:) Ziff. 4 
« Dienstpflichtige ausserhalb des Dienstes mit Bezug auf 
ilire militärische Stellung und ilire dienstlichen Pflichten J). 
Bei der Untersuchung, ob Art. 2 Ziff. 4 auf den vor-
liegenden Fall zutrifft, darf die geschilderte Entstehungs-
geschichte nicht ausserachtgeIassen werden, zumal sie im 
Vergleich zu der sehr unbestimmten Formulierung der 
Vorschrift eine konkretere, engere Begrenzung der militär-
gerichtlichen Zuständigkeit nahelegt und bei der Kom-
petenzausscheidung zwischen einer Sondergerichtsbarkeit, 
wie sie die Militärjustiz darstellt, und der gewöhnlichen 
Gerichtsbarkeit die Unklarheit des Gesetzestextes sich im 
allgemeinen zu Gunsten der letzteren auszuwirken hat. 
Hievon ausgehend ist die erforderliche Beziehung zwi-
schen der angeblich ehrverletzenden Handlung Hagen-
buchs einerseits, « seiner militärischen Stellung und seinen 
dienstlichen Pflichten», bezw. « dem dienstlichen V erhält-
nis oder dienstlichen Vorgängen» anderseits als nicht 
vorhanden zu betrachten. Der Artikel Hagenbuchs stand 
weder hinsichtlich seiner Veranlassung, noch seines Inhalts 
.in einem Zusammenhang mit der Eigenschaft des Ver-
fassers als eines schweizerischen Offiziers. Die streitigen 
Darlegungen bezogen sich auf eine allgemeine, ebensosehr 
politische wie militärische Angelegenheit, zu welcher jeder 
andere Schweizer, ob dienstpflichtig oder nicht, seine 
Meinung hätte äussern können. Wollte man einen Offizier, 
der sich ausserdienstlich zu einer solchen Frage öffentlich 
vernehmen lässt, für die dabei allenfalls begangenen Ehr-
verletzungen der Militärgerichtsbarkeit unterstellen, so 
würde der Eigenart der schweizerischen Milizarmee zu wenig 
Rechnung getragen. Dem Dienstpflichtigen, auch dem Of-
fizier, soll nach beendetem Dienst grundsätzlich wieder die 
Ausübung der vollen bürgerlichen Rechte gewahrt sein. 
Dazu gehört, dass er für Meinungsäusserungen der hier 
streitigen Art nicht vor den Militärgerichten, sondern 
wie ein Nicht-Dienstpflichtiger nur im gewöhnlichen 
Ehrverletzungsprozess soll zur Verantwortung gezogen 
Staatsrpcht. 
werden kömlen.: Allerdings ergibt sich diese Folgerung 
nicht, wie Hagenbuch anzunehmen scheint, ohne weiteres 
aus dem Grundsatz der Pressfreiheit (vgl. BGE 25 I S. 
11 Erw. 3). lVIassgebend für die Kompetenzabgrenzung 
zwischen militärischer und bürgerlicher Jurisdiktion sind 
allein die Art. 2 ff. MStG. Soweit aber diese Bestimmungen 
eine klare Antwort auf die Frage der Kompetenzgrenze 
vermissen lassen, darf bei der Auslegung sehr wohl auf 
die verfassungsmässige Garantie jenes Freiheitsrechtes 
Rücksicht genommen werden. 
Dass der Rekurrent dem angegriffenen Oberstkorps-
kommandanten dienstlich unterstellt ist, tritt demgegen-
über an Bedeutung zurück. Ebenso wird durch die im 
Begleitschreiben enthaltene Berufung auf die Offiziers-
eigenschaft und durch· die Verwendung militärischen 
Dienstpapiers für jenes Schreiben die Beziehung zur 
militärischen Stellung und zu den dienstlichen Pflichten 
Hagenbuchs nicht in dem Masse hergestellt, dass die 
militärischen Behörden aus diesem Grunde für die Beur-
teilung der angeblich begangenen Ehrverletzung als zu-
ständig betrachtet werden dürften. Es erscheint nach den 
Akten als möglich, dass sich Hagenbuch nur der Redaktion 
gegenüber, nicht aber vor der Öffentlichkeit als Offizier 
ausgeben wollte. Dass sodann die Unterschiebung, der 
fingierte Brief sei von einem Generalstabsoffizier geschrie-' 
ben worden, die Voraussetzung von Art. 2 Ziff. 4 MStG 
nicht zu erfüllen vermag, steht angesichts der Tatsache, 
dass Hagenbuch selber gar nicht Generalstabsoffizier ist, 
ausser Frage. 
Die Folgerungen, die der Oberauditor aus dem Urteil 
des Militärkassationsgerichts vom 2. Juli 1934 i. S. Wull-
schleger und Kons. für den heutigen Fall ziehen will. 
sind schon abgesehen davon, dass das Bundesgericht an 
die Gesetzesauslegung -jener Instanz nicht gebunden 
wäre, keineswegs zwingend. Es handelte sich dort nicht 
um eine Ehrverletzung, sondern um Untergrabung der 
militärischeu Disziplin, bei welchem Vergehen die Frage 
Kompetenzausscheidung zw. Zivil- und Militärgerichtsbarkeit. Xo 15. 
129 
nach der Beziehung zur militärischen Stellung und zu 
den dienstlichen Pflichten sich nicht notwendig gleich wie 
bei Ehrverletzungen stellt. 
Zudem hatten sich Wull-
schleger und Konsorten in wesentlich anderer Weise als 
Hagenbuch auf ihre Wehrmannseigenschaft berufen. 
Der Oberauditor nimmt schliesslich an, die Beziehung 
zwischen der Handlungsweise Hagen buchs einerseits, seiner 
militärischen Stellung und seinen dienstlichen Pflichten 
anderseits sei deshalb gegeben, weil der Rekurrent durch 
die Art seines Vorgehens die militärische Pflicht, auch 
ausser Dienst Anstand und Pflichtgefühl zu beweisen 
und für die Armee Ehre einzulegen, verletzt habe (Ziff. 
24 des Dienstreglements für die Schweizerische Armee). 
Betrachtet man nur den Wortlaut von Art. 2 Ziff. 4 
MStG, so könnte man sich allerdings fragen, ob nicht 
diese Auffassung tatsächlich zutreffe. Die oben geschil-
derte Entstehungsgeschichte von Art. 2 Ziff. 4 zeigt aber, 
dass damit der wahre Sinn der Bestimmung verkannt 
würde. 
Hätte der Ausdruck 
« Bezug auf dienstliche 
Pflichten)) tatsächlich die genannte weitgehende Bedeu-
tung, so wäre auch unter der Herrschaft von Art. 1 
MStGO, wo dieser Ausdruck bereits verwendet wurde, 
d. h. von 1889 bis 1927, die Beurteilung der in Frage 
stehenden ausserdienstlichen Ehrverletzungen in grossem 
Umfang den Militärgerichten zugekommen, hätte doch 
schon damals in vielen Fällen dem Täter ein Verstoss 
gegen die Dienstpflicht in dem umfassenden Sinne, wie 
sie heute Ziff. 24 des Dienstreglements umschreibt, zum 
Vorwurf gemacht werden können. Der Bundesrat hat aber 
in seiner erwähnten Praxis eine so weite Auslegung von 
Art. 1 Ziff. 5 MStGO stets abgelehnt. Die Neufassung der 
Bestimmung in Art. 2 Ziff. 4 MStG so dann hatte nach 
den betreffenden Protokollen nicht die Meinung, es solle 
von nun an der Begriff der ({ dienstlichen Pflichten » eine 
weitere Auslegung erhalten, sondern man wollte durch 
Hinzufügung der Worte « militärische Stellung» eine 
Ausdehnung der militärgerichtlichen Kompetenz in dem 
AR 61 I -
19~5 
130 
Staatsrecht. 
Umfang herbeiführen, wie er in der seinerzeit formulierten 
und hernach als unnötig fallen gelassenen Ziff. 6 festgelegt 
war. Nach jener Umschreibung fällt die Handlungsweise 
Hagenbuchs, soweit sich das Bundesgericht heute mit ihr 
zu befassen hat, wie dargetan nicht unter die Zuständigkeit 
der Militärgerichte. 
Vorbehalten bleibt die unbestrittene Zuständigkeit der 
militärischen Instanzen zur Ahndung des Missbrauchs von 
Dienstpapier. Ob im Hinblick hierauf eine Anwendung 
von Art. 221 MStG durch den Bundesrat in Frage kommt, 
hat das Bundesgericht nicht zu entscheiden. 
Die Zuständigkeit der Militärgerichtsbarkeit, die Frage 
zu prüfen, ob nicht der Rekurrent wegen unwürdiger 
Lebensführung von der Erfüllung der Dienstpflicht aus-
zuschliessen sei (Art. 16 der Militärorganisation), bleibt 
vom vorliegenden Entscheid unberührt (vgl. BGE 57 I 
S. 120 ff). 
5. -
Die Beschwerde ist daher im Sinne der Erwägungen 
gutzuheissen, d. h. die Militärgerichtsbarkeit ist zur Ver-
folgung der dem Rekurrenten zur Last gelegten Ehrver-
letzung als unzuständig zu erklären, unter den in den 
Erwägungen angeführten Vorbehalten. Dagegen ist die 
militärgerichtliche Untersuchung nicht einfach aufzu-
heben, da sie insoweit gerechtfertigt war, als erst ermittelt 
werden musste, ob Hagenbuch mit Bezug auf seine mili-' 
tärische Stellung und seine dienstlichen Pflichten gehan-
delt hat. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gut-
geheissen. 
Staatsverträge. N° 16. 
V. STAATSVERTRÄGE 
TRAITES INTERNATIONAUX 
131 
16. OrteU vom 10. Kai 1935 i. S. Gubler gegen Dr. Graser. 
Vollstreckung von deutschen Kostenentscheidungen nach Art. 18 
und 19 der Haager Zivilprozessübereinkunft. 
Die Zuständigkeit des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle des 
Gerichtes, das den Kostenentscheid erlassen hat, zur Ausstel-
lung eines Rechtskraftzeugnisses braucht nicht durch den 
höchsten Justizverwaltungsbeamt.en in Deutschland beschei-
nigt zu werden (Erw. 2). 
Beweispflicht für die Behauptung, dass der Kostenentscheid 
mangels gehöriger Zustellung nicht rechtskräftig sei. Vorge-
schriebene Zustellungsart (Erw. 2). 
Vollstreckbarkeit von bescndern Kostenfestsetzungsbeschlüssen 
(Erw. 3). 
Begriff der Kosten, für die ein Vollstreckungsanspruch besteht; 
darunter fallen auch diejenigen für die Verlretung durch einen 
Anwalt. Hat dieser das Recht zur unmittelbaren Beitreibung 
seiner Gebühren und Auslagen vom kostenfälligen Kläger, 
unter Ausschluss einer Verrechnung mit Gegenforderungen an 
seinen Klienten, so hat er dafür auch einen Vollstreckungsan-
spruch (Erw. 4). 
(Gekürzter Tatbestand.) 
A. -
Der Rekurrent Ingenieur EInil Gubler in Zürich 
hatte in Berlin gegen die Witwe Lampl geb. Müller daselbst 
eine Forderungsklage anhängig gemacht, ist aber damit 
zweitinstanzlich durch Urteil des Kammergerichtes in 
Berlin vom 20. Oktober 1933 abgewiesen und zu den 
Prozesskosten (<< Kosten des Rechtsstreites,), §§ 91, 97 I 
der deutschen ZPO) verurteilt worden .. Der Beklagten 
war für die Verteidigung in diesem 
~Chtsstreit das 
Armenrecht bewilligt und ihr als Armena.nwalt (§ 115 
Ziff. 3 ebenda) der heutige Rekursbeklagte :Rechtsanwalt 
Dr. Graser in Berlin beigeordnet worden. 
Die deutsche ZPO bestimmt für den Fall, dass der Geg-