bge · 66_II_186 · 1940-10-03 · de
BGE 66 II 186
Zivilrecht


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Prozessrecht,. N0 40. 
beratung erteilt worden sei, was natürlich für die Wert-
beständigkeit des materiell gleichlautenden Schweizer 
Patentes von einer gewissen Bedeutung sein kann. » 
Es bleibt also nur von dieser Erklärung Kenntnis zu 
nehmen. Darnach leiten die Kläger aus dem deutschen 
Patent keinerlei Ansprüche ab, weshalb seine Gültigkeit 
nicht einmal vorfrageweise zu prüfen ist ; vielmehr wird 
lediglich auf die Tatsache der deutschen Patenterteilung 
hingewiesen, um dadurch die Gültigleit des Schweizer 
Patentes zu erhärten. 
Damit erweist sich die Aktenwidrigkeitsrüge der Be-
schwerdeführer, mit der sie die Übereinstimmung des 
Wortlautes der beiden Patente bestreiten, als bedeutungs-
los. Im übrigen hat die Vorinstanz die Übereinstimmung 
nicht selber festgestellt, sondern bloss die Angabe wieder-
gegeben, welche die Kläger darüber gemacht haben. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die beiden Beschwerden werden, soweit darauf einge-
treten werden kann, abgewiesen. 
40. Auszug aus dem UrteU der 11. Zivilabteiluug vom 3. Oktober 
1940 i. S. Christen gegen Christen. 
Gerichtsstandsbestimmungen des eidgenQ8sischen RoohtB : 
Anspruch der Parteien auf die 'zuständige erste Instanz, auch 
wenn nicht die Behörden eines andern Kantons, sondern 
lediglich eines andern Bezirks des nämlichen Kantons in Frage 
kommen. Die obere kantonal6 Instanz hat eine vor ihr auf-
rechterhaltene Unzuständigkeitseinrede auch im letztem Fall 
zu beachten; sie darf darüber nicht hinweggehen mit der 
,Begründung, sie selbst sei nun auf alle Fälle als Rekursinstanz 
zur einlässlichen Behandlung zuständig. arg. Art. 87 Ziff. 30G. 
DiBpOBitilJn8 du ckoit fbMral 8Ur 1 J for : 
Pour la premiere instance deja, les parties ont droit au for garanti, 
meme lorsque le juge competent et le juge saisi appartiennent 
au meme canton, bien qu'a deux distriets differents de ce 
canton. Dans ce cas, le juge cantonal de derniere instance 
doit admettre le doolinatoire maintenu devant lui. Il ne peut 
se saisir de l'affaire par le motif qu'il est en tout cas competent 
pour connaitre au fond du recours porte devant lui. 
Art. 87 eh. 3 OJ. 
Prozessrecht. :\,0 40. 
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Di8po8izioni deZ diritto federaZe in materia di foro : 
Gia per la prima istanza le parti hanno diritto al foro garantito, 
anche se il giudice competente e il giudice adito appartengono 
aIlo stesso cantone, ma a due distretti diversi di questo can-
tone. In tale caso, il giudice di ultima istanza deve ammettere 
la declinatoria di foro mantenuta davanti a lui e non puo 
non tenerne conto pel motivo eh' egli e, ad ogni modo, compe-
tente per esaminare il merito deI ricorso. 
Art. 87 
cp. 3 OGF. 
A U8 dem Tatbestand : 
Die in Huttwil, Amtsbezirk Trachselwald, wohnende 
Ehefrau reichte gegen den in einem andern bernischen 
Amtsbezirk wohnenden Ehemann Scheidungsklage ein. 
Dieser erhob die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit 
und stellte eventuelle Anträge zur Sache. Beide kantonalen 
Instanzen verwarfen die Unzuständigkeitseinrede, spra-
chen die Scheidung aus und ordneten die Nebenfolgen. 
Mit der vorliegenden Berufung gegen das Urteil des 
Appellationshofes des Kantons Bern vom 21. Juni 1940 
beantragt der Beklagte: « I. Es sei das angefochtene 
Urteil als ungesetzlich aufzuheben, weil das erstinstanz-
liehe Urteil von einem örtlich unzuständigen Gerichte 
ausging. 11. . .. )) 
A U8 den Erwägungen: 
Die Ehefrau konnte in Trachselwald klagen, wenn sie 
in diesem Bezirk einen selbständigen Wohnsitz erworben 
hatte (Art. 144 ZGB), d. h. wenn sie nicht nur, was fest-
steht, dort tatsächlich wohnte, sondern nach Massgabe 
von Art. 170 I ZGB zu getrenntem Wohnen berechtigt 
war (Art. 25 II ZGB ; BGE 64 11 395). Der Appellations-
hof bejaht diese Voraussetzung. Er fügt bei, die Gerichts-
standseinrede sei übrigens gegenstandslos geworden,. da 
auch bei Verneinung eines selbständigen Wohnsitzes der 
Ehefrau nur ein bernisches Amtsgericht als erste Instanz 
in Frage gekommen wäre, weshalb nun auf alle Fälle 
der Appellationshof zur einlässlichen Beurteilung in oberer 
Instanz zuständig sei. Das letztere Argument erweckt 
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Prozessrecht. No 40. 
Bedenken. Ist ,Gerichtsstandseinrede nicht erhoben oder 
jedenfalls nicht aufrechterhalten, so hat allerdings die 
ihrerseits als Rekursinstanz zu einlässlicher Beurteilung 
zuständige Oberbehörde von . Bundesrechts wegen keine 
Veranlassung, das Urteil der ersten Instanz aufzuheben 
und den Kläger an ein anderes ~rstinstanzliches Gericht 
zu weisen (BGE 42 II 312 f., 60 II 4 f.), sofern sich eine 
Rückweisung nicht aus andern Gründen gebietet. Hat 
aber der Beklagte in erster Instanz die Unzuständigkeit 
eingewendet oder sich einfach nicht materiell auf die 
Klage eingelassen und die Einrede in oberer Instanz 
erneuert, so darf darüber nicht mit der erwähnten Begrün-
dung hinweggegangen werden. Art. 87 Ziff. 3 OG gibt 
die Anrufung des Bundesgerichts « wegen Verletzung von 
Gerichtsstandsbestimmungen des eidgenössischen Rechts )) 
auch dann, wenn nur streitig ist, welches von mehreren 
örtlich getrennten Gerichten des näInlichen Kantons 
zuständig sei; was darnach für die zivilrechtliche Be-
schwerde in den der Berufung nicht unterliegenden Fällen, 
gilt ebenso in den andern Fällen für das Berufungsver-
fahren (BGE 61 II 363). In dem soeben angeführten 
Entscheid wurde freilich offen gelassen, ob auf die Unzu-
ständigkeit der ersten Instanz noch etwas ankomme, 
wenn die zentrale Oberinstanz des betreffenden einzig in 
Betracht kommenden Kantons einlässlich geurteilt hat. 
Doch ist dies zu bejahen, sofern eben die Oberbehörde 
nicht als einzige kantonale Instanz zu gelten hat. Die 
zivilrechtliche Beschwerde nach Art. 87 Ziff. 3 OG -
und ebenso gegebenenfalls die Weiterziehung der nach 
eidgenössischem Recht zu beurteilenden Zuständigkeits-
frage mit Berufung -
steht wie dem uneinlässlich zurück-
gewiesenen Kläger zur weitem Verfechtung des in An-
spruch genommenen Gerichtsstandes so auch dem mit 
der Gerichtsstandseinrede abgewiesenen Beklagten zur 
weitem Verfechtung dieser Einrede zu. Die einlässliche 
Beurteilung in oberer Instanz macht das erstinstanzliche 
Verfahren nicht bedeutungslos, auch nicht in einem 
Prozessrecht. No 40. 
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Kanton mit frei ausgestaltetem Appellationsverlahren 
und uneingeschränkter Überprüfungsbefugnis der Appella-
tionsinstanz. Pflegt diese doch den Prozess nicht neu zu 
beginnen; ein Beklagter, der sich vor der mit Recht als 
unzuständig bezeichneten ersten Instanz nicht gehörig 
zur Sache verteidigte, hat somit nicht Gewähr, das Ver-
säumte m oberer Instanz nachholen zu können; ganz 
abgesehen von der Frage, ob ihm zuzumuten sei, eine 
ordentlicherweise vor ein erstinstanzliches Gericht gehö-
rende Prozessinstruktion statt dessen von Anfang an vor 
einer Oberinstanz vor sich gehen zu lassen, und ob nicht 
die Behandlung der Sache durch die zwei vorgesehenen 
Instanzen vermehrte Sicherheit für richtige Entscheidung 
bietet, zumal wo örtliche Verhältnisse und Anschauungen 
eine besondere Rolle spielen mögen. Jedenfalls kann dem 
Beklagten der Anspruch auf die zuständigen zwei Instanzen 
nicht durch Hinweis auf die Zuständigkeit der obern 
Instanz verkümmert werden, wenn er an dem Anspruch 
festhalten zu sollen glaubt. Ist die Unzuständigkeitsein-
rede aufrechterhalten und begründet, so muss ihr demnach 
entsprochen werden. Nur so wird der Anspruch auf die 
gesetzliche Zuständigkeitsordnung, wo eben zwei kantonale 
Instanzen bestehen, gewahrt. 
Dem Appellationshof ist nun aber darin beizupflichten, 
dass die Klägerin gemäss Art. 170 I ZGB zum Getrennt-
leben berechtigt war und daher die Scheidungsklage in 
dem Bezirk einreichen konnte, wo sie schon seit einem 
Jahr wohnte. Insoweit halten die Erwägungen des kanto-
nalen Urteils der überprüfung in jeder Hinsicht stand. 
Die Gerichtsstandseinrede war demnach zwar nicht gegen-
standslos geworden, aber unbegründet. 
Vgl. auch Nr. 44. -
Voir aussi n° 44.