bge · 34_I_857 · 1908-11-17 · de
BGE 34 I 857
Öffentliches Recht


131. Entscheid vom 17. November 1908 in Sachen
Aktienbrauerei Sternenberg.
Liegenschaftsverwertung im Konkurse. Anfechtung der Steigerungs¬
bedingung, dass der Gantkäufer einen Pachtvertrag des Eigentü¬
mers übernehmen solle, durch einen Hypothekargläubiger. Art. 134,
135 SchKG. Anwendung kantonalen Rechtes durch die Schuldbetrei¬
bungs- und Konkurskammer.
A. Die Rekurrentin, Aktienbrauerei zum Sternenberg in Basel,
hat eine Hypothek im dritten Range auf der dem I. Meier¬
Trinkler gehörenden, für den Wirtschaftsbetrieb eingerichteten Lie¬
genschaft Außere Allschwilerstraße Nr. 44 in Basel. Die Liegen¬
schaft kam am 27. August 1908 an eine erfolglos gebliebene
erste Konkurssteigerung, worauf das Konkursamt die zweite Stei¬
gerung auf den 1. Oktober 1908 ansetzte und sie am 29. August
publizierte. Am 4. September führte die Rekurrentin gegen eine
der Steigerungsbedingungen Beschwerde, laut der der Käufer einen
Pachtvertrag übernehmen sollte, den der Eigentümer Meier=Trinkler
mit August Hiß abgeschlossen hatte. Die Rekurrentin machte gel¬
tend: Hiß habe den Pachtzins bis zum 1. April 1909 an Meier¬
Trinkler vorausbezahlt, so daß der Gantkäufer bis dahin keinen
Nutzen aus den vermieteten Räumen ziehen könnte und deshalb
entsprechend weniger bieten werde. Die Rekurrentin müsse als
Hypothekargläubigerin im letzten Range die Liegenschaft erwerben
und habe deren Wert auf der Basis berechnet, wie die Liegen¬
schaften bisher an den Ganten in Basel stets abgegeben worden
seien, nämlich zu Nutzen und Lasten des Erwerbers acht Tage nach
der Gant. Ein „Miet“=Vertrag sei in der vorliegenden Weise „nie
geschützt worden“. Mit dem fraglichen Vertrage hätten sich die
Parteien zum Schaden der Rekurrentin als Hypothekargläubigerin
Vorteile sichern wollen, indem der Pächter mit dem geringern, die
Liegenschaft entwertenden Zinse von halbjährlich 3000 Fr. in der
Liegenschaft bleibe und der Eigentümer sich vor dem Konkursaus¬
bruch noch Bargeld verschaft habe. Wolle Hiß die Liegenschaft
nicht selbst erwerben, so müsse er sich mit einer Dividende in der
fünften Klasse begnügen. Nach all dem sei die Überbindung des
Vertrages an den Ersteigerer unzulässig.

B. Das Konkursamt Baselstadt beantragte in erster Linie, auf
die Beschwerde wegen Verspätung nicht einzutreten, da die ange¬
fochtene Steigerungsbedingung schon für die erste Gant aufgestellt
gewesen und von der Rekurrentin damals nicht angefochten worden
sei. Eventuell sei die Beschwerde als sachlich unbegründet abzu¬
weisen, weil die angefochtene Bedingung ein möglichst günstiges
Ergebnis erzielen helfe. Die Überbindung des Pachtvertrages be¬
wirke, daß der Pächter Hiß, der den Pachtzins vorausbezahlt
habe, keine Schadensersatzforderung anmelde. Anderseits komme die
Liegenschaft deshalb um keinen Rappen billiger weg. Denn der
dritte Hypothekargläubiger müsse sie auf jeden Fall kaufen und
werde, auch wenn er den Pachtzins Hiß bekomme, möglichst wenig
bieten, um einen großen Ausfall in der fünften Klasse zu bekommen.
C. Mit Entscheid vom 17. September 1908 verwarf die kan¬
tonale Aufsichtsbehörde die Verspätungseinrede, wies aber die Be¬
schwerde mit folgender Begründung ab: Was die Rekurrentin
gegen die Überbindung des „Miet="vertrages ausführe, möge vom
Standpunkt des mutmaßlichen Gantkäufers aus berechtigt sein.
Als solcher sei sie aber nicht zur Beschwerde legitimiert. Die Kon¬
kursverwaltung habe bei der Gant die Interessen der Masse zu
wahren (Art. 134 SchKG) und wenn diese verletzt seien, so könne
sich die Rekurrentin als Konkursgläubigerin beschweren. Eine Ver¬
letzung der Gläubigerrechte habe aber die Rekurrentin nicht be¬
hauptet und liege denn auch nicht vor. Durch die Überbindung
des Vertrages werde zum Vorteil der Allgemeinheit der Gläubiger
eine Schadensersatzforderung des „Mieters“ vermieden, ohne daß
dadurch die Verkaufsaussichten verschlimmert würden. Denn bei
dem jetzigen Liegenschaftsmarkt bestehe erfahrungsgemäß keine Aus¬
sicht, daß andere als die Hypothekargläubiger oder ihre Bürgen
die Liegenschaft ersteigern.
D. Diesen Entscheid hat nunmehr die Beschwerdeführerin, Ak¬
tienbrauerei zum Sternenberg, rechtzeitig an das Bundesgericht
weitergezogen und von neuem beantragt, die Überbindung des frag¬
lichen Vertrages an den Gantkäufer aus den Steigerungsbedin¬
gungen zu beseitigen.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat sich für Abweisung des
Rekurses ausgesprochen. Auf ihre Ausführungen wird, soweit er¬
forderlich, im rechtlichen Teile eingetreten werden.
Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer zieht
in Erwägung:
1. Mit Recht hat zunächst die Vorinstanz die gegenüber der
Beschwerde erhobene Verspätungseinrede verworfen. Freilich ist die
angefochtene Steigerungsbedingung schon für die erste Gant in¬
haltlich gleich aufgestellt worden. Das ändert aber nichts daran,
daß ihre nachherige Aufstellung für die zweite Gant eine neue
selbständige Verfügung bildet, die für einen neuen Bestandteil des
Verwertungsverfahrens Anerkennung beansprucht und deshalb als
solche auf dem Beschwerdewege angefochten werden kann. In der
Nichtanfechtung der früheren gleichlautenden Bedingung liegt nicht
etwa ein zum voraus erklärter Verzicht auf die Beschwerdefüh¬
rung für eine allfällig möglich werdende zweite Steigerung (vergl.
Sep.=Ausg. 7 Nr. 6
2. In der Sache selbst ist vorerst der kantonalen Aufsichtsbe¬
hörde darin beizustimmen, daß die Rekurrentin ein Beschwerde¬
recht gegenüber der streitigen Steigerungsbedingung nur als Kon¬
kursgläubigerin, nicht auch als allfällige spätere Gantkäuferin,
hat. Ihr Interesse in letzterer Eigenschaft geht dahin, die Liegen¬
schaft möglichst billig zu erwerben, während das Amt von Ge¬
setzes wegen auf ein möglichst günstiges Verwertungsergebnis
bedacht sein muß (vergl. Art. 134 SchKG) und deshalb nur die
hieran interessierten Beteiligten gegen amtliche Maßnahmen, die
diesem Zwecke zuwiderlaufen, sich beschweren können (vergl. auch
AS Sep.=Ausg. 10 Nr. 60 S. 246 Abs. 1 **)
3. Als Konkursgläubigerin macht die Rekurrentin geltend:
Wenn das Amt die Liegenschaft unter Überbindung des Pachtver¬
trages — um einen solchen, um keinen Mietvertrag handelt es
sich wohl — ausbiete, so werde der Erwerber ihre Benutzung
dem Pächter während der späteren Pachtzeit ohne Entgelt gestatten
müssen, nachdem der Pachtzins vorausbezahlt sei; das müsse aber
notwendig den erzielbaren Erlös herunterdrücken und damit das
Interesse der Rekurrentin als Hypothekargläubigerin an einem
hohen Gantpreis schädigen. Daß nun die Überbindung eines Ver¬
trages unter solchen Umständen in der Tat geeignet sei, den Er¬
lös ungünstig zu beeinflussen, bestreitet auch die Vorinstanz im
* Ges.-Ausg. 30 I Nr. 103 S. 390 ff. — ** Id. 33 1 Nr. 136 S. 822.
(Anm. d. Red.f. Publ.)

allgemeinen nicht, d. h. sofern bei einem Steigerungsverfahren
ordentlicher Weise Dritte als Bieter mitwirken und durch ihre
Angebote den Erlös beeinflussen. Dagegen erscheint ihr die Argu¬
mentation der Rekurrentin wegen der besonderen Lage des Falles
als unstichhaltig, nämlich deshalb, weil nach dem jetzigen Liegen¬
schaftsmarkt in Basel kein Dritter als Bieter auftreten werde und
so die Rekurrentin als einzige Bieterin sich zur Ersteigerung der
Liegenschaft genötigt sehe.
Hierauf nun ist zu bemerken: Es läßt sich nicht einsehen, wes¬
halb die Konkursverwaltung die Steigerungsbedingungen nur
darum nicht so gestalten sollte, daß sie den Kaufliebhaber zu
einem möglichst hohen Angebot veranlassen, weil dieser Kauflieb¬
haber zugleich Konkursgläubiger und als solcher beim Steigerungs¬
verfahren Beteiligter ist. Letzteres hindert nicht, daß der Konkurs¬
gläubiger bei der Stellung seines Angebotes sich von seinen In¬
teressen als Kaufliebhaber, wie ein anderer solcher, leiten läßt,
und daß er daher höher zu bieten geneigt ist, wenn ihm die Sache
ohne Überbindung eines ihm nachteiligen Vertrages zugeschlagen
wird als im umgekehrten Falle. Damit hat der andere Umstand
nichts zu tun, daß hier die Rekurrentin voraussichtlich die einzige
Bieterin und aus diesem Grunde, wegen mangelnder Konkurrenz,
in der Lage sein wird, den Zuschlagspreis tief zu halten, und da¬
durch gleichzeitig zu bewirken, daß sie mit einer hohen Ausfalls¬
forderung in der fünften Klasse teilnimmt. Soweit man bloß auf
einen hohen Ganterlös sieht, ist trotzdem zu sagen, daß ein solcher,
auch wenn einzig die Rekurrentin als Bieterin auftritt, bei Nicht¬
überbindung des Vertrages eher gesichert sei.
In Wirklichkeit bildet nun aber diese Rücksicht auf ein mög¬
lichst günstiges Steigerungsergebnis, wie sie Art. 134 SchKG
als Grundsatz aufstellt, nicht die einzige und nicht einmal die
ausschlaggebende Erwägung, die die Vorinstanz zu ihrem Ent¬
scheide geführt hat. Bestimmend für sie war vielmehr jene andere
Erwägung, daß die Nichtüberbindung des Vertrages den Pächter
Hiß zur Geltendmachung einer Schadensersatzforderung im Kon¬
kurse veranlassen würde, was im Interesse der Allgemeinheit der
Gläubiger zu vermeiden sei. In dieser Hinsicht mag vorerst zuzu¬
geben sein, daß der genannte Grundsatz keine ausnahmslose Gel¬
tung beanspruchen kann, indem bei der Aufstellung der Steige¬
rungsbedingungen dann nicht mehr auf ein möglich günstiges
Verwertungsergebnis zu sehen ist, wenn dadurch zwar eine Er¬
höhung der Aktivmasse erreichbar, aber in anderer Richtung eine
diesen Vorteil überwiegende Schädigung zu schützender Gläubiger¬
interessen zu gewärtigen wäre, dies namentlich durch eine den
Mehrerlös überwiegende Vermehrung der Passiven. Dagegen läßt
sich der Vorinstanz darin nicht beipflichten, daß sie hier das In¬
teresse an der Überbindung des Pachtvertrages kurzweg für das
Interesse der „Allgemeinheit der Gläubiger“ erklärt. Vielmehr
sind an der Überbindung nur die nicht pfandgedeckten Gläubiger
interessiert, während laut obigem das Interesse der Hypothekar¬
gläubiger und besonders der im letzten Range pfandversicherten
Rekurrentin auf das Gegenteil, die Nichtüberbindung, gerichtet ist,
weil dadurch der Verkaufswert des Pfandes gewinnt und so ihre
Aussicht auf Volldeckung sich steigert. Man hat es also bei der
Frage, ob zu überbinden sei oder nicht, mit einer Interessenkolli¬
sion zu tun zwischen jenen Gläubigern und den Hypothekar¬
gläubigern oder zum mindesten der Rekurrentin als Einzelinter¬
essentin. Hierbei aber muß das Interesse der Rekurrentin über
das widerstreitende der nicht pfandgedeckten Gläubiger jedenfalls
dann prävalieren, wenn es nicht bloß ein tatsächliches, sondern ein
rechtlich geschütztes ist, wenn also die Rekurrentin als Hypothekar¬
gläubigerin kraft einer bestimmten Rechtsvorschrift verlangen kann,
daß die Verwertung ohne Überbindung des Vertrages erfolge
(vergl. AS Sep.=Ausg. 9 Nr. 7 S. 43, S. 44 Erw. 4*
4. Einen solchen Rechtsanspruch auf Nichtüberbindung des Ver¬
trages kann die Rekurrentin nur ableiten aus ihrer Stellung als
Hypothekargläubigerin. Er ist, so weit gegeben, ein Ausfluß ihres
dinglichen Rechts am Pfandgegenstande, da es von der Gestaltung
und dem Inhalte dieses Rechtes abhängt, welche Befugnisse dem
Berechtigten bei der Veräußerung, erfolge diese durch Zwangs¬
vollstreckung oder außeramtlich, zustehen, und im besondern also,
ob er dabei beanspruchen könne, daß sein Befriedigungsrecht durch
keinen bestehenden Pachtvertrag beeinträchtigt werde und daß in¬
soweit die Überbindung eines solchen unterbleibe.
Hiernach ist im vorliegenden Punkte das kantonale Immobiliar¬
* Ges.Ausg. 32 I Nr. 28 S. 213 f.
(Anm. d. Red. f. Pabl.)

recht und nicht das SchKG maßgebend. Es läßt sich in der Tat
nicht annehmen, daß dieses die Frage der Überbindung derartiger
Verträge habe regeln wollen, indem ein solcher Eingriff in das
Gebiet des materiellen Rechtes durch die Vereinheitlichung der
Zwangsvollstreckung nicht geboten war, im Gegenteil als wünschens¬
wert erscheinen mochte, in dieser Beziehung den verschiedenartigen
Bedürfnissen und Anschauungen der einzelnen Kantone und Ge¬
genden freien Spielraum zu lassen. Für die umgekehrte Auffassung
kann aus keiner Bestimmung des Bundesgesetzes ein hinreichender
rund entnommen werden: Wenn im besondern Art. 211 der
Konkursverwaltung ein Wahlrecht einräumt, in den Vertrag ein¬
zutreten oder nicht, so geschieht das gegenüber dem andern Ver¬
tragsgegner, bleibt damit aber die hier aktuelle Frage unberührt,
in welcher Weise die Verwaltung bei ihrem Entschlusse wider¬
treitende Interessen von Gläubigern oder Gläubigergruppen be¬
rücksichtigen müsse. Und wenn Art. 219 erklärt, daß die pfand¬
versicherten Forderungen „aus dem Ergebnis der Verwertung
vorweg bezahlt werden“, so wird hiermit nicht darüber entschieden,
wie die vorangegangene Verwertung habe vorgenommen werden
müssen, ob mit oder ohne Überbindung des Vertrages. Anderseits
spricht der Art. 134, indem er die Steigerungsbedingungen „in
ortsüblicher Weise“ aufgestellt wissen will, und der Art. 135,
indem er bei der Frage, welche Lasten der Liegenschaft der Er¬
werber zu übernehmen habe, auf das kantonale Recht verweist,
dafür, daß dieses auch sofern maßgebend bleiben solle, als es sich
fragt, inwieweit der Hypothekargläubiger der Überbindung solcher
Verträge sich widersetzen könne.
5. Eine Rückweisung an die Vorinstanz, um gemäß dem ge¬
sagten und auf Grund des baslerischen Hypothekarrechtes in der
Sache von neuem zu entscheiden, erweist sich nach der Aktenlage
nicht als notwendig. Denn abgesehen davon, ob nicht das Bundes¬
gericht im derzeitigen Stadium des Verfahrens die erforderliche
Anwendung des kantonalen Rechtes von sich aus völlig frei vor¬
nehmen könne (vergl. Art. 83 OG), ist auf alle Fälle zu sagen,
daß aus den Akten hinreichend zuverlässig erhellt, welche Aus¬
legung die Vorinstanz dem kantonalen Rechte bei erneuter Ent¬
scheidung geben und zwar zutreffender Weise geben würde. Denn
der Vorentscheid gelangt, wie gesagt, zur Überbindung des Pacht¬
vertrages nicht schon deshalb, weil dadurch eine Schadensersatz¬
forderung des Pächters vermieden wird, sondern in Verbindung
damit noch aus dem weiteren Grunde, weil die Überbindung auch
nicht die Verkaufsaussichten verschlimmere, indem kein Dritter,
sondern nur die Rekurrentin oder ihre Bürgen als Bieter auf¬
treten werden. Dieser letztere Grund enthält nach dem obigen
(Erwägung 3 Abs. 2) eine zum Nachteil der Rekurrentin rechts¬
irrtümliche Würdigung der Sachlage. Da er aber ferner für die
Vorinstanz bestimmend gewesen ist, um auf Nichtüberbindung zu
erkennen, muß man notwendig annehmen, daß sie ohne ihn die
Beschwerde geschützt, also der Rekurrentin als Hypothekargläubi¬
gerin ein Recht zugestanden hätte, die Nichtüberbindung zu ver¬
langen. Dies entspricht denn auch im allgemeinen der Natur des
Grundpfandrechtes und seinem Zwecke, wonach bei der Liquidation
des Grundstückes dessen Wert vor allem und voll zu Gunsten
des Pfandberechtigten nutzbar zu machen ist. Dazu stimmen ferner
die Ausführungen, die die Vorinstanz vor Bundesgericht über
das baslerische Hypothekarrecht gemacht hat und wonach sie er¬
klärt: dieses gebe dem Hypothekargläubiger zweifellos ein Vorrecht
vor dem Pächter in doppeltem Sinne; einmal, daß er die Ver¬
steigerung der Liegenschaft trotz des bestehenden Pachtverhältnisses
verlangen könne und sodann, daß er am Steigerungserlös nach
seinem Range teilnehme, während nur ein Überschuß an den
Pächter falle, sofern er mit einer Schadensersatzforderung an der
Zwangsvollstreckung beteiligt sei.
Der angerufene Bundesgerichtsentscheid in Sachen Konkurs¬
verwaltung Schmid und Genossen (AS Sep.=Ausg. 9 Nr. 2
widerspricht den vorstehenden Erwägungen nicht. Denn wenn da¬
mals ebenfalls Hypothekargläubiger es waren, die gegen die Über¬
bindung eines Pachtvertrages sich beschwerten, so haben sie es
doch nicht in ihrer Sonderstellung als Hypothekargläubiger und
unter Geltendmachung eines besonderen Rechtes auf Nichtüber¬
bindung getan, sondern sie haben bloß auf eine gesetzwidrige
Schädigung der Gläubiger im allgemeinen (der „andern Gläubiger“
d. h. der außer dem Pächter) abgestellt. Auf dieser Grundlage
* Ges.-Ausg. 32 I Nr. 33 S. 377 ff. (Anm. d. Red. f. Publ.)

mußte sich die Frage der Überbindung in der Tat, wie es jener
Entscheid erklärt, als eine bloße Angemessenheitsfrage erweisen.
Anders hier, wo die Rekurrentin speziell als Hypothekargläubigerin
sich beschwert und dabei — was die Vorinstanz mit Unrecht ver¬
neint — eine Verletzung ihrer Gläubigerrechte behauptet, wie sich
das aus ihrem Anbringen (die Überbindung verstoße gegen die
bisherige Übung, ein „Mietvertrag“ sei in der vorliegenden Weise
„nie geschützt“ worden) deutlich ergibt, wenn auch diese Anbringen
rechtlich nicht ganz klar und zutreffend begründet sein mögen.
6. Nicht erörtert braucht hier zu werden, in welcher Stellung
sich der spätere Erwerber zum Pächter Hiß in Hinsicht auf Art.
314 Abs. 2 OR befinden wird (oder in Hinsicht auf Art. 281
Abs. 2 OR, falls der Vertrag kein Pacht=, sondern ein Mietver¬
trag wäre — als den ihn die Vorinstanz bezeichnet —, worüber
nur der Richter im Rechtsstreite zwischen Hiß und dem Ersteigerer
zu erkennen hätte).
Demnach hat die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer
erkannt:
Der Rekurs wird gutgeheißen und damit unter Aufhebung des
angefochtenen Entscheides das Konkursamt Baselstadt angewiesen,
die fragliche Versteigerung ohne Überbindung des Pachtvertrages
vorzunehmen.