bge · 73_IV_237 · 1947-10-31 · de
BGE 73 IV 237
Strafrecht


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Strafgesetzbuch. No 61. 
Unternehmen des Beschwerdeführers heil davonkam. 
2. -
In Übereinstimmung mit dem Bezirksgericht 
sieh~ das Obergericht ·eine fahrlässige Gefährdung des 
öffentlichen Verkehrs ferner darin, dass der Beschwerde-
führer das umgekippte Fahrzeug, das von der Breite der 
Fahrbahn mindestens l,6 m versperrte, im Halbdunkel 
mit ausgelöschten Scheinwerfern verliess. Auch dieses 
Verhalten sucht der Beschwerdeführer als nicht strafbar 
hinzustellen, weil es keine konkrete Gefahr für den Verkehr 
mit sich gebracht habe. Die Strasse, auf der er das Fahr-
zeug im Stiche gelassen hat, führt indessen durch das 
dicht bevölkerte, industriereiche Wynental von Aarau 
nach Luzern, ist also, wenn nicht eine der grossen Über-
landstrassen, so doch eine der wichtigen mittleren Ver-
kehrsadern, auf denen auch ·zur Nachtzeit Fahrzeuge 
unterwegs zu sein pflegen. Daher war ein Zusammenstoss 
anderer Fahrzeuge mit dem Hindernis und damit die 
Verletzung von Leib oder Leben ihrer Insassen nicht nur 
möglich, sondern ernsthaft wahrscheinlich. Bei dieser 
Sachlage braucht nicht nachgewiesen zu sein, dass tat-
sächlich Fahrzeuge durchgefahren sind. Die Verhältnisse 
waren andere, als sie in gewissen Fällen vorschriftswidrigen 
Verhaltens auf der Strasse sind, das häufig nur einen 
Augenblick dauert und deshalb, selbst an belebten Orten, 
den Verkehr nicht notwendigerweise konkret gefährdet. 
Hier war das auf der Strasse umgekippte Automobil ein 
Hindernis, das solange einen Leib und Leben von Men-
schen aufs Spiel setzenden Unfall in die Nät;_e rückte, als 
es nicht weggeschafft oder gut erkennbar gemacht wurde. 
Letzteres hätte durch Beleuchtung des Fahrzeuges ge-
schehen können, wobei unter Umständen schon die 
Einschaltung des Scheinwerferlichtes genügt hätte. In 
der Unterlassung einer solchen Massnahme liegt der 
Fehler des Beschwerdeführers, nicht darin, dass dieser 
nicht mit genügender Raschheit für die Wegschaffung 
des Hindernisses gesorgt hätte. 
Strafgesetzbuch. No 62. 
237 
62. Urteil des Kassationshofes vom · 31. Oktober 1947 i. · S. 
Staatsanwaltschaft: des Kantons ZO.rleh. gegen Leuenberger. 
Arl. 306 StGB. Von der Bestrafung des Anstifters, der jemanden 
bestimmt, ihn, den Anstifter, zu begünstigen, kann in Anwen-
dung von Art. 305 A~. 2 StGB Umgang genommen werden. 
Art_ 306 OP. Le 2e al. pennet de ne pas punir celui qui decide 
une a.utre personne A le soustra.ire A une a.ction penale. 
Arl •. 305 Op. In a.pplicazione del capoverso secondo, il giudice 
pub prescindere dal punire colui ehe ha indotto un 'a.ltm persona. 
a. sottrarsi ad un procedimento pena.le. 
A. -
Anlässlich einer Verhandlung vor dem Divisions-
gericht 7 B vom 28. Februar 1946 floh die verhaftete 
Angeklagte Charlotte Leuenberger. Am gleichen und am 
folgenden Tage verleitete sie zwei Bekannte, ihre Flucht 
zu unterstützen. Das Bezirksgericht Zürich verurteilte 
daher Charlotte Leuenberger wegen wiederholter Anstif-
tung zu Begünstigung im Sinne von Art. 24 und 305 
StGB. Das Obergericht des Kantons Zürich, an das die 
Verurteilte appellierte, sprach sie dagegen am 20. Juni 
1947 frei. 
Es führte aus, wer sich durch das Zusammenwirken 
mit einem anderen der Strafverfolgung entziehe, handle 
aus dem gleichen Selbstschutztrieb wie einer, der durch 
alleiniges Handeln nach diesem Ziele trachte. Da Art. 
305 StGB diesen Trieb achte, indem er straffrei lasse, 
wer sich selbst begünstigt, müsse auch straffrei sein, wer 
sich zur Erreichung des Zieles mit einem anderen zusam-
menschliesst. Wer das tue, sei nicht von vornherein 
gefährlicher als wer allein handle. Das gelte im besonderen 
für den Begünstigten, der sich als Gehülfe an der Be$ün.;. 
stigung beteiligt, aber auch für den Anstifter, der zur 
Begünstigung seiner selbst den Anstoss gibt. Zwar nehme 
der Anstifter auf den Willen eines zur Tat noch nicht 
Entschlossenen bestimmend Einfluss. Er sei aber nicht 
strafwürdiger als der Mittäter oder der Gehülfe, weil er 
kein anderes Rechtsgut verletze als diese. Schutzobjekt 
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Strafgesetzbuch. N° 62. 
des Art. 305 sei nicht das Interesse daran, dass jemand 
nicht zu einer unerlaubten Handlung angestiftet werde, 
sondern das Interesse an einer ungehinderten Strafrechts-
pfl~ge. Die Frage der Strafbarkeit der Anstiftung zur 
Begünstigung des Anstifters müsse deshalb im Rahmen 
der gesamten Teilnahmelehre gelöst werden. Hier ergebe 
sich die Straflosigkeit der Selbstbegünstigung wie für den 
Täter auch für den Mittäter. Nun wäre es stossend, wenn 
der weniger intensiv handelnde Gehülfe und der Anstifter 
bestraft werden müssten. Um das über den Wortlaut und 
den Sinn des Art. 305 hinausgehende Interesse daran zu 
schützen, dass der Begünstigte nicht zu einer Begünsti-
gungshandlung anstifte, wäre die Aufstellung eines beson-
deren Tatbestandes der Anstiftung zu Selbstbegünstigung 
erforderlich. Das gehe auch aus der gleichen Problem-
stellung beim Tatbestand der Befreiung von Gefangenen 
(Art. 310 StGB) hervor. Das Obergericht erklärt ferner 
die in Art. 305 Abs. 2 StGB bei nahen Beziehungen zwi-
schen Täter und Begünstigtem zugelassene Strafbefreiung 
für möglich, unbekümmert ob der Beschuldigte Täter, 
Mittäter, Gehülfe oder Anstifter sei. In ganz besonderem 
Masse sei dieser Entschuldigungsgrund gegeben, wenn 
Täter und Begünstigter identisch seien. Für eine ein-
schränkende Auslegung der Strafnorm und eine weit-
gehende Zulassung von Entschuldigungsgründen spreche 
auch der Umstand, dass das Strafgesetzbuch den Tat-
bestand der Begünstigung weit fasse, indem es nicht 
voraussetze, dass der Begünstigte sich eines Vergehens 
schuldig gemacht habe. Der erwähnte Entschuldigungs-
grund bekomme dadurch in Fällen, wo der Begünstigte 
zu Unrecht straf rechtlich verfolgt wurde, ein besonderes 
Gewicht. 
B. -
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich 
führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde. Sie 
beantragt, es sei aufzuheben und die Sache zur Neubeur-
teilung der Schuldfrage und zur Festsetzung der Strafe 
an die Vorinstanz zurückzuweisen. 
Strafgesetzbuoh. No 62. 
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Charlotte Leuenberger beantragt, die Beschwerde sei 
abzuweisen. 
Der Kaasationshof ziPht in Erwägung : 
1. -
Nach Art. 305 Abs. l StGB ist strafbar, wer 
jemanden der Strafverfolgung, dem Strafvollzug oder dem 
Vollzug einer der in Art. 42 bis 45 vorgesehenen Massnah-
men entzieht. Eine Bestimmung, die auch den mit Strafe 
bedrohen würde, der sich selbst der Verfolgung oder dem 
Vollzug der Strafe oder Massnahme entzieht, fehlt im 
Gesetz. Diese Handlung, die sogenannte Selbstbegünsti-
gung, ist als solche nicht strafbar; Zu unterscheiden, ob 
der Begünstigte als alleiniger Täter auftritt oder zU8ammen 
mit einem oder mehreren andern Mittäter ist, rechtfertigt 
sich dabei nicht. Fraglich ist dagegen, ob der Begünstigte 
auch dann nicht strafbar ist, wenn er nicht als Mittäter 
handelt, also die Begünstigung nicht selber· verübt (mit-
verübt), sondern Gehmfe bei der von einem anderen aus-
_geführten Begünstigung ist, also das Vergehen des anderen 
unterstützt, dessen Erfolg freilich dem Gehülfen, nicht 
dem andern zugute kommen soll. Diese Frage braucht 
jedoch nicht entschieden zu werden. Angenommen_, der 
als Gehülfe handelnde Begünstigte sei nicht strafbar, 
so folgt daraus nicht, dass auch der .Anstifter, der einen 
andern bestimmt, ihn, den Anstifter, zu begünstigen, 
nicht bestraft werden könne. Wohl wird er wie der Gehülfe 
und der Täter oder Mittäter in der Regel vom Wunsche, 
sich selbst zu schützen, zur Tat bewogen. Dieser Beweg-
grund macht jedoch an sich eine Handlung nicht straß.os. 
Sonst wäre z. B. auch der Gefangene, der, um entweichen 
zu können, eine Sache beschädigt, das Gefängnis anzündet, 
einen Wärter verletzt und dergleichen, nicht strafbar. Das 
gleiche gälte für einen Angeklagten, der, um ein günstiges 
Urteil zu erwirken, einen Zeugen zu fälschen Aussagen 
anstiftet, ein Fall, der von der Rechtsprechung des Bun-
desgerichts als strafbare Anstiftung behandelt wird, obwohl 
ein Angeklagter in eigener Sache nicht falsches Zeugnis 
240 
Strnfgcsctzhuch. N° 62. 
ablegen kann (BG.E 72 IV 99 und Urteil des Kassations-
hofes vom 17. Oktobe~ 1947 i. S. Gass, BGE 73 IV 244). 
Auch die Überlegung, dass der A1rntifter, der jemanden 
bestimmt, ihn zu begünstigen, das gleiche Rechtsgut 
verletze wie einer, der als Täter, Mittäter oder Gehiilfe 
sich selbst begünstigt, dringt nicht durch. Freilich ist, 
wie das Obergericht ausführt, Schutzobjekt des Art. 305 
nicht das Interesse daran, dass niemand zu einer straf-
baren Handlung angestiftet werde, sondern diese Bestim-
mung will die Strafrechtspflege schützen. Dem Schutze 
jenes Interesses dient jedoch Art. 24 StGB, der nicht 
nur der Tat des Angestifteten vorbeugen, sondern ebenso-
sehr diesen vor den Zumutungen des Anstifters bewahren 
will. Art. 24 Abs. 1 StGB, der die Anstiftung mit der 
Strafe der Tat bedroht, beruht nicht auf der Fiktion, 
der Anstifter habe die Tat selber begangen, sondern auf 
dem Gedanken, dass er grundsätzlich die gleiche Strafe 
verdiene wie der, den er zur Begehung eines Verbrechens 
oder Vergehens verleitet und damit ins Verderben ge-
schickt hat (vgl. BGE 70 IV 70). Dieser Grund trifft 
auch für den Begünstigten zu, der jemanden zur Begün-
stigung anstiftet. Das Strafbare seiner Tat liegt nicht 
darin, dass er durch das Mittel der Anstiftung sich selber 
der Strafverfolgung, dem Strafvollzug oder dem Vollzug 
einer sichernden Massnahme entzieht (indirekte Selbst-
begünstigung), sondern darin, dass er durch seine Zumu-
tungen den Begünstiger zur Verübung eines Vergehens 
verleitet und der Strafverfolgung aussetzt. Das tut nicht, 
wer als Gehülfe (oder Mittäter) die vom andern aus eigenem 
Antrieb unternommene Begünstigung fördert. 
Aus Art. 310 StGB lässt sich ebenfalls nichts für die 
Auffassung des Obergerichtes ableiten. Die Frage, ob der 
Gefangene, der einen andern anstiftet, ihn zu befreien, 
straflos sei, wird durch den Wortlaut dieser Bestimmung 
nicht beantwortet, vielmehr muss die Lösung durch 
analoge Überlegungen wie bei Art. 305 gesucht werden. 
Das Obergericht meint, es wäre unbillig, einen Gefangenen, 
Strafgesetzbuoh. NO 6!. 
Ml 
der zu seiner Befreiung anstiftet, sich abet bei deren 
Ausführung pa.Ssiv verhält, zu bestrafen, während ein 
anderer, der nicht anstiftet, aber bei der Befreiung aktiv 
·mitwirkt, stra.ß.os sei. Es verkennt, dass der. Gefangene .im 
einen Fall jemanden zur Verübung eines Vergehens ver-
leitet, im anderen da.gegen bloss das vom Täter aus eigenem 
Antrieb verübte Vergehen unterstützt. 
2. -
Art. 305 Abs. 2 StGB erlaubt· dem Richter, von 
einer Bestrafung Umgang zu nehmen, wenn der Täter in 
so nahen Beziehungen zu dem Begünstigten steht, dass 
sein Verhalten entschuldbar ist. Unter dem Täter ver-
steht diese Bestimmung jeden, der in Anwendung von 
.Att. 305 Abs. 1 bestraft werden müsste aJso nicht nur 
den Täter im engeren Sinne, sondern auch den Teilri.ehmer. 
Es ist nicht einzusehen, weshalb z. B. der Ehemann, der 
die Gattin begünstigt, von Strafe befreit werden könnte, 
während er bestraft werden müsste, wenn er, um den 
gleichen Erfolg herbeizuführen, einen andern zu: ihrer 
Begünstigung a~tiftet oder ihm. d.8.bei hilft. Wohl zeichnet 
sich der Fall der Anstiftung dadurch aus, dass . der :An-
stifter einen anderen zum ·Vergehen bestimmt. Allein 
wenn das· ·die Tat des . .Anstifters nach den besonderen 
Umständen so verwerfiich macht, dass selbst die nahe 
Beziehung des Begü.Mtigten zum Anstifter sie nicht 
entschuldigt, lässt ·Art. 305 Ab~. 2 die Bestrafung zu ; 
diese Bestimmung zwingt den Richter nicht, 8ondem 
ermächtigt ihn . bloss, von Strafe zu befreien. 
Kann somit der Anstifter, der in nahen Beziehungen 
zum Begünstigten steht, grundsätzlich von St:r&.fe befreit 
werden, so ist es a:!-1ch zulässig; wenn er selber der Begfui-
stigte ist; denn sich selber steht er am nächsten. Der 
Richter wird von Strafe Umgang nehmen, wenn nicht 
die Anstiftung zum Vergehen so ·verwerfiich war, dass 
selbst die Identität des Anstifters mit dem Begünstigten 
sie nicht entschuldigt. 
3; -
Aus den Erwägungen des Obergerichts ergibt sich, 
dass es . die Beschwerdegegnerin in Anwendung von Art. 
16 
AS 73 IV -
1947 
242 
St.rafgt....Ctzbuch. N~ 6:1. 
305 Abs. 2 StGB freigesprochen hätte, wenn es nicht der 
Meinung gewesen wäre, Art. 305 treffe auf den vorliegenden 
FaU überhaupt nicht zü. Da nach dem Gesagten die Frei-
sprechung nach Art. 305 Abs. 2 in seinem Ermessen stan?, 
erscheint das Urteil im Ergebnis nicht als falsch. Die 
Beschwerde ist daher abzuweisen. 
Demnach erkennt der Kassationshof : 
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. 
63. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 17. Oktober 
1947 i. S. Gass gegen Staatsanwaltschaft des Kantons 
Basel-Stadt. 
Art. 307 308 Abs. 2 StGB. Anstiftung zu fakchem Zeugnis. 
Wer zu falschem Zeugnis anstiftet, ist auch dann strafbar, wenn 
er die Tat begeht, um den Ausgang eines gegen ihn geführten 
Strafverfahrens zu beeinflussen. 
Der Umstand, dass er aus dem falschen ~ugnis als Strafverfolgter 
Nutzen ziehen will, ist nicht Strafmilderungsgrund na.oh Art. 
308 Abs. 2 StGB. 
Arl. 307, 308 al. 2 OP. lnstigation au faua; ~gnage. 
. 
Celui qui decide autrui A oommetre un faux tem01gnage est pums-
sable, m&ne lorsqu'il agit en vue d'influenoer l'issue d'une 
enquete pena.Ie dirigee contre lui. 
. 
La. ciroonsta.nce que l'instigateur cherche A tll'er profit du faux 
temoigna.ge pa.roo qu 'une poursui~ penale .est engagee !l°ntre 
lui, ne oonstitue paa une ca.use d attenua.t1on de la peme au 
sens de l'art. 308 al. 2 CP. 
Art. 307, 308 cp. 2 OP. latigazione ~ 
f~a ~ti~. 
Chi induce altrui a fs.re una. falsa. testunomanza e pun1bile, ~ehe 
se agisce per influire suJl'esito d'un'istruttoria penale d1retta. 
contro di lui. 
. 
. 
La. circonsta.nza. ehe l'istigntore cerca di trarre profitto daJia. 
fa.lsa testimonianza perche e in corso un ~rocedime~to penale 
contro di lui non costituisce una. ca.usa d1 a.ttenua.zione della 
pena. a'sensi dell'art. 308, cp. 2 CP. 
A. -
Hans Ga.ss, der wegen unlauteren Wettbewerbes 
verfolgt wurde, unter anderem weil er sich Ende Oktober 
1945 gegenüber dem Friedhofgärtner von Münchenstein, 
Gustav Blust, abfällig über die Firma der Gebrüder 
Weber geäussert hatte, überredete am 21. Januar 1947 
Strafgesetzb'uch. N° 63. 
HS 
den Jakob Bösch, am folgenden Tage vor dem Straf-
gericht von Basel-Stadt als Zeuge auszusagen, er, Bösch, 
habe im Juli 1946 auf dem Friedhof Müncheristein einem 
Gespräch zwischen Gass und Blust beigewohnt, bei dem 
Ga.ss nichts Nachteiliges über die erwähnte Firma gesagt 
habe. Bösch entsprach dem Begehren. Seine Aussage war 
falsch. Er hatte im Sommer 1946 einem Gespräch zwischen 
Ga.ss und de:rii Stellvertreter von Blust, Huggler, beige· 
wohnt, dagegen nie einem solchen zwischen Gass und 
Blust. Durch die falsche Darstellung sollte beim Gericht 
eirie Verwechslung zwischen den beiden Vorfä.llen vom 
Oktober 1945 und Sommer 1946 hervorgerµfen werden. 
B. -
Das Strafgericht von Ba.sei-Stadt verurteilte 
Gass am 22. Januar 1947 wegen wiederholten unlauteren 
Wettbewerbes und am 28. Mai 1947 wegen Anstiftung 
zu falSchem Zeugnis. Das Appellationsgericht bestätigte 
am 13. August 1947 beide Urteile im Schuldpunkt und 
verurteilte Gass zu einer Gesamtstrafe von drei· Monaten 
Gefängnis und zu den Kosten des Verfahrens. 
o. -· Ga.ss führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbe-
schwerde. Er beantragt, es sei aufzuheben und das Appel-
lationsgericht anzuweisen, ihn von ·der Anklage der 
Anstiftung zu falschem Zeugnis freizusprechen, eventuell 
die Strafe zu mildern. 
Der Antrag auf Freisprechung wird damit begründet, 
dass der Angeklagte wegen falscher Aussage im Straf-
verfahren und damit auch als mittelbarer Täter . bei 
falscher Aussage eines Zeugen nicht bestraft werden 
könne. In entsprechender Weise sei seine Strafbarkeit 
zu verneinen, wenn er einen Zeugen veranlasse, zu seinen 
Gunsten falsch au8zusagen. Was der Angeklagte stra.:ftos 
tun könnte, dürfe nicht deswegen strafbar werden, weil er 
die Tat durch einen Dritten ausführen lasse. Sollte der 
Kassationshof die Strafbarkeit .der Anstiftung bejahen, so 
sei ·dem Beschwerdeführer der Strafmilderungsgrund des 
Art. 308 Abs. 2 StGB zuzubilligen. Es gehe nicht an, 
den Angeklagten als Anstifter für die Verletzung der