bge · 41_III_432 · 1915-02-27 · de
BGE 41 III 432
Schuldbetreibung und Konkurs


97. lnt.Icheid vom aa. J)'lIIDbtr 1816 i. S. :BoIler. 
Begriff der (j heimlichen. Fortachaffung von Mietgegen-
ständen nach Art. 284 SchKG. Kenntnis der Angestell· 
ten des Vermieters vom Wegzuge: inwiefern bedeutsam? 
-
Pflicht zur Anhörung des Rekursbeklagten vor 
der kantonalen Aufsichtbehörde ? Nova in der Bundes-
instanz. 
A. -
Der Rekursbeklagte Bolis-Simon, Kaufmann, in 
St. Gallen, hatte zum Betriebe seiner Geschäftsfiliale in 
Altstätten von M. Meier daselbst Geschäftsräumlichkeiten 
und eine Wohnung gemietet. Bei Bolis war als Filialleiter 
der Beschwerdeführer und Rekurrent Bosler angestellt. 
Er hatte die erwähnte Wohnung inne, ohne dass darüber 
ein besonderer (Unter-)Mietvertrag abgeschlossen worden 
wäre. Am 27. Februar 1915 kündigte der Rekursbeklagte 
dem Rekurrenten die Stellung als Filial1eiter und zugleich 
die Wohnung auf den 31. März 1915. Der Rekurrent er-
klärte am 10. März, dass er die Kündigung der Wohnung 
nicht annehme. Am 25. März versprach er, unter gewis-
sen Bedingungen am 20. April.auszuziehen, tat dies abt>r 
dann nicht und eine Aufforderung des Rekursbeklagten 
vom 10. Mai zum Wegzug blieb ohne Erfolg. Am 15. Juni 
kündigte der Rekurrent die Wohnung seinerseits auf den 
15. St-ptember 1915. Der R~kursbeklagte suchte nun die 
sofortige Räumung im Ausweisungsverfahren zu erwirken, 
wurde aber mit seinem Begehren am 5. Juli vom Bezirks-
ammann abgewiesen. Unterdessen hatte am 30. Juni 
zwischen den Parteien ein erfolglos verlaufen er Vorstand 
vor dem Vermittlungsamt AItstätten stattgefunden, wo-
bei der Rekursbeklagte sein Rechtsbegehren. unter an-
derm dahin formulierte, der Rekurrent habe anzuer-
kennen. dass er die Wohnung schon auf Ende April 
1915 hätte räumen sollen, und er habe ihm den aus der 
Nichträumung entstandenen Schaden zu ersetzen. Nach 
seiner Behauptung hätte der Rekurrent bei diesem Vor-
und Konkurskammer~ N0 97 .. 
433 
stande erklärt. er werde bis Ende Juli ausziehen. Am 
2. August räumte er dann tatsächlich die Wohnung und 
übermittelte am 7. August dem Rekursbeklagten den 
Hausschlüssel. Dieser verlangte nun am 11. August vom 
Betreibungsamt Altstätten unter Berufung auf Art. 284 
SchKG die nachträgliche Aufnahme einer Retentions-
urkunde für den Ende April 1915 verfallenen Halbjahres-
zins von 250 Fr. und für die nachherige Zinsquote bis zum 
2. August von 125 Fr. Das Betreibungsamt von Altstätten 
wies das von Goldach, wohin der Rekurrent übergesiedelt 
war, zum Vollzuge an und das beauftragte Amt nahm 
am 12. August die Retentionspfändung vor, indem es 
verschiedene Mobiliargegenstände mit Beschlag belegte. 
In der Urkunde führte das Betreibungsamt Goldach irr-
tümlich den Hauseigentümer Meier als vollstreckenden 
Gläubiger auf. was dann sofort berichtigt wurde und 
keinen Streit punkt mehr bildet. 
B. -- Innert Frist hat der Rekurrent auf dem Be-
schwerdeweg Aufhebung der Retentionspfändung ver-
langt, indem er geltend machte, die Voraussetzungen des 
Art. 284 für ihre Zulässigkeit lägen nicht vor. 
C. -
Die untere Instanz hat die Beschwerde gutge-
heissen, die kantonale Aufsichtsbehörde aber den hie-
gegen eingereichten Rekurs des Mietgläubigers Bolis mit 
Entscheid vom 27. November 1915 geschützt. Sie nimmt 
an, dass man es mit einem Fal1e heimlicher Fortschaf-
fung von Mietgegenständen im gesetzlichen Sinne zu tun 
habe. 
D. -
Diesen Entscheid hat nun der Mietschuldner 
gültig an das Bundesgericht weitergezogen und Auf-
hebung der streitigen Retentionspfändung verlangt. Ais 
Rekursgründe führt er an: ..... Er sei nicht heimlich 
fortgezogen; denn er habe seine Absicht, auf Ende Juli 
auszuziehen, sowohl im Vermittlungsvorstande vom 
30 .. Juni als im Exmissionsverfahren ausdrücklich vor-
her erklärt, (wofür er auf zwei vor Bundesgericht zu den 
Akten gegebene Bescheinigungen des Vermittlungsamtes 
434 
Entscheidungen der Schuldbetreibungs-
und des Bezirksamtes Altstätten verweist). Ferner sei 
sein Auszug unter den Augen der Organe des Rekurs-
beklagten erfolgt, die am gleichen Tage in der Altstätter 
Filiale eine Inventur vorgenommen hätten, (wofür vor 
Bundesgericht eine Bescheinigung der Filialhalterin ein-
gelegt wird). 
E. -
Der Mietgläubiger Bolis hat in seiner Rechts-
antwort auf Abweisung des Rekurses angetragen. 
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht 
in Erwägung: 
1. -
.... 
2. -
« He i m I ich I) fortgeschafft im Sinne des Art. 284 
SchKG sind Mietgegenstände dann, wenn ihre Fortschaf-
fung hinter dem Rüc~en des Mitgläubigers erfolgt ist, 
wenn also dieser nach der Sachlage sich darauf verlassen 
durfte, dass sein Mietschuldner sie im betreffenden Zeit-
punkt noch nicht aus den Mieträumlichkeiten entferne. 
Dabei kann dem Gläubiger keine besondere Aufsicht über 
den Schuldner zugemutet werden, um einer Wegschaffung 
zuvorzukommen, vielmehr darf er von der Annahme aus-
gehen, der Schuldner werde seinen Mietbesitz in guten 
Treuen ungefährdet lassen. Eine «( heimliche & Fortschaf-
fung liegt also namentlich auch dann vor, wenn der 
Schuldner sich sagen muss, dass er durch sein eigeneS 
Verhalten den Gläubiger in die Meinung versetzt habe, 
der Wegzug sei erst für später zu gewärtigen. Mit einem 
solchen Falle hat man es hier zu tun: Der Rekurrent 
hat sich, als ihm der Rekursbeklagte im Februar 1915 
die Wohnung kündigte, geweigert, diese Kündigung an-
zunehmen. • Nachdem es dann nicht zu dem für den 
20. April in Aussicht genommenen Auszug gekommen 
war, hat der Rekurrent neuerdings darauf beharrt, in 
der Wohnung zu bleiben, und sich weder durch die per-
sönliche Aufforderung des Rekursbeklagten davon abhal-
ten lassen, noch durch die zur Erwirkung der Ausweisung 
bei den Behörden unternommenen Schritte. Endlich 
und Konkurskammer . N° 97. 
(35 
musste der Rekurrent seinen Gläubiger noch dadur~h in 
der Annahme bestärken, es liege ihm bis auf weIteres 
eine WegschafIung der Mietgegenstände fern, dass er am 
15. Juni seinerseits die Wohnung auf einen '~eutend 
spätern Tennin, den 24. September kündigte und hledurch 
bedeutete er werde noch bis dahin darin bleiben. Nach 
dem allem' ist das gesetzliche Merkmal der « Heimlichkeit. 
gegeben. 
. 
. 
. 
Demgegenüber kann der Rekurrent . auch n~cht mlt 
seiner Behauptung aufkommen. er habe Im ~ ermIttlungs: 
vorstande vom 30. Juni erklärt, dass er bIS Ende JulI 
ausziehen werde. Die VoIinstanz hält dafür, diese E.r-
klärung sei nicht in verbindlicher Weise und für sich .allem 
abgegeben worden, sondern im Zusammenhang mit. an-
dern als Bestandteil einer versuchten, aber dann mcht 
zust~de gekommenen Einigung über einen baldi~en Aus-
zug. Auf Grund des ihr unterbreitet.en ~kten~atenals (na-
mentlich des Leitscheines) gewürdigt, 1st dIese Annahme 
in tatsächlicher Beziehung nicht anfechtbar. Sonach 
musste nachdem der Einigungsversuch gescheitert war, 
der Rekursbeklagte weiterhin des Glaubens sein, der .Re-
kurrent werde die Wohnung vor dem 24. September mcht 
räumen. Vor Bundesgericht hat sich freilich der Reku~­
kläger für seine Behauptung, er habe in unbedingterWeiS: 
als Auszugstennin Ende Juli angege~en, noch auf z~eI 
amtliche Bescheinigungen berufeu. DIese Urkunden sllld 
aber den Vorinstanzen uicht vorgelegen und können daher 
nach Art. 80 OG nicht mehr als Beweismittel in .Betracht 
kommen. Daran ändert auch die Behaupt1,lng mChts,. der 
Rekurrent sei von der kantonalen Aufsichtsbehörde mcht 
zur Vernehmlassung eingeladen worden. Ob das hätte 
geschehen sollen, ist zunächst eine Frage des kantonalen 
Beschwerdeverfahrens. Eine Verletzung von Bundesrecht. 
im besondern eine Rechtsverweigerung, wie sie der Re-
kurrent behauptet, liegt hier schon deshalb nicht. vor. 
weU diese Beweismittel, wie unbestritten, schon bel der 
Einreichung der Beschwerde, als zu deren Begründuna 
436 Entadleidg. der Schuldbetreib.uugs- u. KODkurakammer. N. 97. 
erforderlich. der ersten Instanz hätten unterbreitet wer-
den können. Uebrigens sind jene Bescheinigungen inhalt-
lich nicht geeignet. die Richtigkeit der fraglichen Be-
hauptung des Klägers darzutun. Die vom Vermittleramt 
Altstätten ausgehende besagt wiederum lediglich, dass. 
der Kläger seine Erklärung betreffend den Auszug jm 
Sinne eines nicht angenommenen Vorgleichsvorschlages 
gemacht habe. Laut der vom Bezirksammann ausgestellten 
hätte sich der Rekurrent freilich im Exmissionsver-
fahren geäussert, dass er « sowieso auf Ende Juli aus-
ziehen. werde. Allein es ist nicht ersichtlich, dass 
der Rekursgegner oder sein Vertreter von dieser Erklä-
rung Kenntnis erhielten und zudem enthdten die Akten 
des Exmissionsverfahrens über eine solche Erklärung 
nichts. 
. 
Endlich kann der Rekurrent auch nicht mit seiner Be-
hauptung durchdringen. die Räumung der Wohnung habe 
sich unter den Augen des Personals der Filiale Altstätten 
vollzogen. Die Bescheinigung der Filialleiterin, die er zum 
Beweise vor Bundesgericht einlegte. lässt sich aus den 
schon erwähnten prozessualen Gründen nicht berück-
sichtigen. Auch diese Urkunde ~ürde übrigens inhaltlich 
nichts beweisen, da kein Grund für die Annahme vor-
liegt, dass es Sache des Personals gewesen sei, sich um 
das Mietverhältnis zwischen ihrem Prinzipal und dem 
Rekurrenten zu bekümmern. Die blosse Kenntnis des 
Personals vom Wegzug aber tut nicht dar, dass dieser 
dem Rekursbeklagten nicht verheimlicht worden sei. 
Demnach hat die Schuldbetreibungs- u. Konkurskammer 
erkannt: 
Der Rekurs wird abgewiesen. 
Entscheidungen der Zivilkammern. N° 98. 
EnLscheidungen der Zivilkammern. -
Arrats 
des 
8ec~ion8 civiles. 
98. Urteil der II. Zivilabteilung vom 7. Oktober 1915 
i. S. Konkursmasse Giger 8G G-larner, Klägerin, 
gegen Zw!rnerei Zwicky A.·G-., Beklagte. 
437 
Simulierter Kaufvertrag zum Zwecke der Bestellung einea 
Mobiliarpfandrechts ohne Besitzübertragung (Erw. 1). Nach 
Art. 287 ZitT. 2 anfechtbare Uebernahme des vermeintlichen 
Pfandes an Zahlungsstatt für eine dem vermeintlichen 
Pfandgläubiger zustehende Forderung (Erw. 3). Nach der-
selben Gesetzesbestimmuog anfechtbare Realisierung einea 
möglicherweise bestehenden Pfand- oder Retentionsrechts 
(Erw.3). 
A. -
Am 26. September 1910 kam zwischen den 
Garnhändlern Giger & Glarner einerseits und der Be-
klagten andrerseits ein « Lohnzwirnvertrag » zustande, 
gemäss welchem sich Giger & Glarner verpflichteten. 
der Beklagten ein bestimmtes Quantum Gespinnst zum 
Zwirnen zu übergeben und die betreffenden Fakturen 
jeweilen monatlich zu reglieren. Am 13. Dezember des-
selben Jahres ersuchten Giger & Glarner die Beklagte. 
einen ihr zahlungshalber übergebenen Wechsel aus der 
Zirkulation zurückzuziehen. Am 29. Dezember ersuchten 
sie sie ferner, drei Wechsel von zusammen 12,000 Fr. 
doch ja nicht protestieren zu lassen. da ihnen dadurch 
(! ungeheure Unannehmlichkeiten • erwachsen könnten; 
• in der schlechtesten Zeit q sei ihnen ein vorüberge-
hender Bankkredit von 10,000 Fr. entzogen worden; 
damit seien ihre 0 Geldsorgen eben nicht kleiner ge-