bge · 6_I_133 · 1880-02-21 · de
BGE 6 I 133
Öffentliches Recht


27. Urtheil vom 21. Februar 1880 in Sachen
Martin, Cretin, Borner u. Comp. gegen Masse
der Nationalbahn.
A. Am 31. Mai 1877 schloß die Firma Martin, Cretin,
Borner u. Comp. mit der Direktion der schweizerischen Natio¬
nalbahn einen Vertrag über die Lieferung und Aufstellung ver¬
schiedener, für die Linie Winterthur-Zofingen bestimmter Kate¬
gorien von Gegenständen nach näherer Spezifikation (u. A. 95
Stück Gradientenzeiger, 71 Stück Kontrolstöcke u. s. w.) zum
Pauschalpreise von 44 950 Fr. ab. In diesem Vertrage ist (§ 2
desselben) der Bauleitung das Recht vorbehalten, Aenderungen
in Bezug auf Zahl und Aufstellung der betreffenden Gegenstände
vorzunehmen und es ist stipulirt, daß die hieraus sich ergeben¬
den Mehr- oder Minderarbeiten gegenüber den Pauschalpreisen
mit bestimmten Einheitspreisen, welche in dem citirten Vertrag¬
artikel angegeben sind, in Rechnung gezogen werden. Im Fer¬
nern enthält der Vertrag u. A. noch folgende Bestimmungen:
§ 4. "Die Uebernehmer enthalten entsprechende Abschlagszahlun¬
"gen in der Weise, daß ihnen, sobald sie jeweilen eine Partie
"von Vertragsgegenständen zusammen im Werthe von zirka 3000
"Franken, jeden einzelnen für sich fix und fertig, erstellt haben,
"der entfallende Betrag angewiesen wird. Für Materialvorräthe,
"welche auf Grund und Boden der schweizerischen Nationalbahn

"liegen, werden 70% des Werthes angewiesen. Mit der Aus¬
"bezahlung des Betrages gehen dieselben in das ausschließliche
"Eigenthum der Nationalbahn über. Für die Aufstellung der
"Abschlagszahlungen sind die in § 2 erwähnten Einheitspreise
"maßgebend. Bei jeder Abschlagszahlung werden zehn Prozent
"des Werthes zurückbehalten und bleiben dieselben bis nach Vol¬
"lendung der ganzen Lieferung als unverzinsliche Rücklässe stehen.
§ 5. "Für die Erfüllung ihrer Vertragsverpflichtungen leisten
"die Unternehmer Kaution in einem von der Winterthurer Bank
"avalirten Solawechsel im Betrage von 4500 Fr.
§ 8. "Für die Güte der gelieferten Materialien leisten die
"Unternehmer sechs Monate vom Zeitpunkte der definitiven Ue¬
"bernahme an Garantie. Die Kaution wird erst nach Ablauf
"dieses Zeitraumes zurückgegeben.
B. Nach Vollendung der vertragsmäßig übernommenen Ar¬
beiten betrug das Gesammtguthaben der Rekurrentin laut Ab¬
rechnung 46 270 Fr., ihr Restguthaben laut Rechnungssaldo vom
15. November 1877 9758 Fr. 50 Cts. Von diesem Guthaben
wurden von der Bauleitung am 18. November 1877 8600 Fr.
zur Zahlung angewiesen, während die Summe von 1136 Fr.
zurückbehalten wurde und zwar ein Posten von zirka 900 Fr.
bis zur Vollendung verschiedener Nacharbeiten, ein Posten von
zirka 236 Fr. als Ersatz für diverse Auslagen für provisorische
Barrierenwärter und Gradientenzeiger. Diese Summe von
1136 Fr. wird in der Abrechnung als "Schlußrücklaß" bezeichnet.
C. Die Ausbezahlung der zur Zahlung angewiesenen 8600 Fr.
erfolgte indeß nicht. Dagegen wurde am 6. Februar 1878
der in § 5 des Vertrages vom 31. Mai 1877 vorgesehene, von
der Rekurrentin eingelegte Garantiewechsel derselben zurückge¬
stellt.
D. Im Konkurse der schweizerischen Nationalbahn meldete die
Rekurrentin ihr Restguthaben mit 9758 Fr. 50 Cts. an und
es wurde diese Forderung durch Entscheid des Massaverwalters
vom 20. Januar 1879 unter Abzug eines Betrages von 206 Fr.
75 Cts. für mangelhafte Arbeiten und Reparaturen, für welche
der Lieferant der Bahngesellschaft aufzukommen habe, mit 9551
Franken 75 Cts. ins Schuldenverzeichniß der Bahn aufgenom¬
men. Im Klassifikationsentwurfe wurde diese Forderung laut
Anzeige des Massaverwalters vom 1. September 1879 folgen¬
dermaßen locirt: in Klasse IV 1136 Fr., in Klasse VII 8415 Fr.
5 Cts. Auf erfolgte Einsprache hin hielt der Massaverwalter
durch Entscheid vom 9. Oktober 1879 diese Lokation aufrecht.
E. Gegen diesen Entscheid rekurrirt nun die Firma Martin,
Cretin, Borner u. Comp. mit Eingabe vom 7. November 1879
an das Bundesgericht; ihr Vertreter stellt den Antrag: Von der
von Martin, Cretin, Borner u. Komp. im Konkurse der schwei¬
zerischen Nationalbahn angemeldeten Forderung seien 4627 Fr.
Rücklässe in die IV. Klasse aufzunehmen. Zur Begründung führt
er aus: Von dem Gesammtguthaben der Rekurrentin von
46270 Fr. seien 10 % vertragsgemäß als unverzinsliche Rück¬
lässe stehen geblieben; diese 10% mit 4627 Fr. seien nun ge¬
mäß Art. 38 Ziffer 4 des Gesetzes über Verpfändung und
Zwangsliquidation der Eisenbahnen vom 24. Juni 1874 in
Klasse IV zu lociren; es lasse sich nämlich nicht etwa behaup¬
ten, daß die Rekurrentin ihr Privileg in Bezug auf die genannten
Rucklässe dadurch verwirkt habe, daß sie nicht sofort nachdem
deren Zahlfälligkeit eingetreten, die schweizerische Nationalbahn
rechtlich belangt habe, denn erstens sehe das Gesetz eine solche
Verwirkung nirgends vor und sodann sei die Nationalbahnge¬
sellschaft schon damals materiell insolvent gewesen, so daß von
ihr, trotz aller Diligenz, doch keine Zahlung zu erlangen gewesen
wäre. Dagegen führt der Massaverwalter in seiner Antwort, in
welcher er Abweisung des Rekurses beantragt, aus: Die Re¬
kurrentin habe durch den Vertrag vom 31. Mai 1877 die Lie¬
ferung und Aufstellung einer spezifizirten Anzahl von Gegen¬
ständen gegen eine Pauschalsumme übernommen; bei einer gegen
eine Pauschalsumme übernommenen Lieferung aber liege es in
der Natur des Rechtsgeschäftes, daß der vertragsmäßige Entgelt
erst nach vollständiger Erfüllung seitens des Unternehmers fällig
werde, soweit nicht der Vertrag selbst andere Zahlungsbedin¬
gungen aufstelle. Der § 4 des Vertrages gebe also der Rekur¬
rentin nicht lästigere, sondern im Gegentheil günstigere Zahlungs¬
modalitäten, als aus der Natur des Rechtsgeschäftes an sich
folgen würden. Die streitigen 4627 Fr. seien also nicht, wie

Art. 38. Ziffer 4 des Gesetzes vom 24. Juni 1874 verlange,
vertragsweise stehen gebliebene Beträge, denn sie hätten ja auch
ohne die betreffende spezielle Vertragsbestimmung stehen bleiben
müssen. Sie seien aber auch nicht im Sinne von Art. 38 Ziff. 4
cit. vertragsmäßig zu Kautionszwecken stehen geblieben; die Kau¬
tion für Erfüllung ihrer Vertragsverpflichtungen und die Güte
der Materialien habe die Rekurrentin vielmehr durch Einlage
eines Garantiewechsels geleistet. Eine Ausdehnung des Privilegs
der Klasse IV auf die hier streitigen 4627 Fr. würde zur Be¬
vorrechtung aller Bauguthaben bis zum Zeitpunkte ihrer Fällig¬
keit führen. In seiner Replik bestreitet der Vertreter der Rekur¬
rentin die Ausführungen des Massaverwalters, indem er na¬
mentlich ausführt: die streitigen 10% seien im Vertrage nicht
deßhalb zurückbehalten worden, weil die Bahngesellschaft eigent¬
lich erst nach Vollendung der ganzen Lieferung zur Zahlung
verpflichtet gewesen wäre, sondern deßhalb, weil sie als Kaution
haben dienen sollen; deßhalb werden sie auch als "Rücklässe"
bezeichnet und seien als solche von der Nationalbahn gebucht
worden. Der Garantiewechsel, welcher neben den Rücklässen als
Kaution gegeben worden sei, habe andern Zwecken als diese ge¬
dient. Dagegen beruft der Massaverwalter sich duplicando auf
eine frühere Entscheidung des Bundesgerichtes vom 26. Dezem¬
ber 1879, durch welche ein ähnlicher Rekursfall wie der gegen¬
wärtige, entschieden worden sei.
Bei der heutigen Verhandlung ist keine Partei vertreten.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 38 Ziffer 4 des Bundesgesetzes über Verpfän¬
dung und Zwangsliquidation der Eisenbahnen vom 24. Juni
1874 sollen in IV. Klasse zur Befriedigung gelangen: "Die
Guthaben von Bauunternehmern, welche vertragsgemäß als Kau¬
tion bei der Eisenbahngesellschaft stehen geblieben sind." Zur Be¬
gründung des Privilegs für ein Bauguthaben ist es also wie erfor¬
derlich so auch genügend, daß dasselbe vertragsgemäß als Kaution
für Erfüllung der vom Unternehmer eingegangenen Verpflichtungen
von der Gesellschaft zurückbehalten wird, d. h. daß vereinbart ist,
es solle das betreffende Guthaben als Kaution dienen und daß
in Folge dieser Vereinbarung dessen Zahlfälligkeit hinausgescho¬
ben ist. Es ist also einerseits ein Bauguthaben nicht schon deß¬
halb privilegirt, weil seitens der Gesellschaft Zahlungsfristen für
dasselbe überhaupt ausbedungen sind, sondern das Privileg ist
nur dann und insoweit begründet, als die Hinausschiebung der
Zahlfälligkeit eine Folge der vereinbarten Kautionsfunktion des
Guthabens ist. Anderseits dagegen ist zur Begründung des Pri¬
vilegs keineswegs erforderlich, daß die Zahlfälligkeit des Gut¬
habens über den natürlichen, d. h. den mangels entgegenstehen¬
der Beredung nach der Natur des Rechtsgeschäftes als stillschwei¬
gend gewollt anzunehmenden Termin seiner Fälligkeit hinaus
erstreckt sei, sondern es genügt, daß die Zahlfälligkeit über den
im Vertrage für die Leistungen der Gesellschaft im Allgemeinen
vom Unternehmer ausbedungenen Fälligkeitstermin hinaus er¬
streckt ist. Die gegentheilige, vom Massaverwalter vertretene In¬
terpretation findet weder in dem Wortlaute des Gesetzes noch
in dem gesetzgeberischen Grunde des Privilegs einen Anhalt.
Der gesetzgeberische Grund des Privilegs ist offenbar der, daß
der Bauunternehmer, nach bestehender Verkehrsübung, regelmäßig
eine Kaution bestellen, also insoweit der Gesellschaft kreditiren
muß und daß er, wenn diese Kaution durch Rücklaß eines Thei¬
les seines Guthabens geleistet wird, nicht in der Lage ist, sich
gegen Verluste auf diesem Guthaben zu schützen. Dieser Grund
trifft nun aber in gleicher Weise zu, wenn der Bauunternehmer
sich im Uebrigen Vorausbezahlung des Preises ausbedungen hat,
dagegen einen Theil desselben vereinbartermaßen bis zur Vol¬
lendung der Arbeiten als Kaution für die Vertragserfüllung hat
stehen lassen müssen, als wenn Bezahlung bei Vollendung der
Arbeiten und Rücklaß eines Theiles des
Guthabens als Ga¬
rantie für die Güte der Arbeit und der Materialien während
einer bestimmten Garantiefrist vereinbart ist. Das Gesetz unter¬
scheidet denn auch zwischen diesen beiden Fällen in keiner Weise,
sondern es privilegirt schlechthin alle Kautionsguthaben der
Bauunternehmer, ohne zu unterscheiden, ob das Guthaben als
Kaution für Vollendung der Arbeiten bis zum Zeitpunkte der
Vollendung oder ob es als Kaution für die Güte der Arbeit
und der Materialien bis nach Ablauf einer vereinbarten Ga¬
rantiefrist zurückgelassen wird. Nach bekannter Auslegungsregel

hat daher auch der Richter eine solche Unterscheidung nicht zu
machen.
2. Ob ein rückständiges Bauguthaben als Kautionsguthaben
und daher als privilegirt zu betrachten ist, hängt also ausschließ¬
lich davon ab, ob dasselbe als vertragsgemäß vereinbarte Kau¬
tion stehen geblieben ist oder nicht. Diese Frage ist eine That¬
frage des einzelnen Falles, eine Frage der Vertragsinterpreta¬
tion. In der Entscheidung vom 26. Dezember 1879 in Sachen
Aktiengesellschaft für Eisenindustrie und Brückenbau (vormals
I. C. Harkort) in Duisburg, auf welche vom Massaverwalter
Bezug genommen wird, wurde dieselbe für die konkrete Streit¬
sache auf Grund des dort maßgebenden Werkverbindungsver¬
trages, in welchem offenbar bloße Zahlungsmodalitäten und kein
Kautionsrücklaß vereinbart waren, verneint. Im vorliegenden
Falle dagegen ist dieselbe zu bejahen; denn
a. In § 4 (erstem Satze) des Vertrages ist ausbedungen
daß die Unternehmer entsprechende (d. h. den bereits vollendeten
Leistungen entsprechende) Abschlagszahlungen erhalten sollen, so¬
bald sie jeweilen eine Portion von Vertragsgegenständen, zu¬
sammen im Werthe von zirka 3000 Franken, jeden einzelnen
für sich fix und fertig, erstellt haben. Von diesen, nach den ver¬
tragsmäßig angenommenen Grundsätzen an sich in ihrer Totali¬
tät verfallenen Abschlagszahlungen werden aber nach § 4 (letz¬
tem Satze) des Vertrages jeweilen zehn Prozent des Werthes
zurückbehalten; es wird also die Zahlfälligkeit dieser 10% aus¬
nahmsweise hiausgeschoben, und zwar deshalb, weil diese 10
als Kaution des Unternehmers für Vollendung der Arbeiten
dienen sollen. Daß dieß der Sinn und Zweck der Vereinbarung
ist, ergibt sich deutlich aus den Worten des Vertrages, wonach die
zurückbehaltenen 10% "bis nach Vollendung der ganzen Liefe¬
rung als unverzinsliche Rücklässe stehen bleiben." Durch die Be¬
zeichnung der zurückbehaltenen 10 % als unverzinsliche Rücklässe
ist unzweideutig ausgesprochen, daß dieselben an sich, nach den ver¬
tragsmäßig vereinbarten Zahlungsmodalitäten, verfallen wären,
aber als vertragsmäßige Kaution des Unternehmens zurückbe¬
halten werden, daß es sich also nicht um Vereinbarung einer
gewöhnlichen Zahlungsmodalität, sondern um Bestellung einer
Kaution handelt.
b. Diesem Sachverhalte entsprechend wurden die streitigen
10% von der Verwaltung der Nationalbahn als Rücklässe be¬
sonders gebucht, wie zwischen den Parteien nicht bestritten ist.
c. Daran ändert auch der Umstand nichts, daß die Unter¬
nehmer neben der Kaution durch einen Rücklaß von 10% nach
§§ 5 und 8 des Vertrages noch eine besondere Kaution für Er¬
füllung ihrer Vertragspflichten und für die Güte der gelieferten
Materialien durch Einlegung eines Garantiewechsels bestellt
haben. Denn es steht natürlich nichts entgegen, daß für eine
und dieselbe Verpflichtung mehrfache Kaution durch verschiedene
Sicherungsmittel bestellt werde. Der Garantiewechsel hatte übri¬
gens neben dem Rücklasse eine selbständige Bedeutung als Siche¬
rungsmittel, da er Sicherung dafür, daß die Unternehmer die
Arbeit überhaupt beginnen werden und für die in Bezug auf
die Güte der Materialien übernommene Garantie gewährte, in
welchen Beziehungen der Rücklaß, der getroffenen Vereinbarung
nach, eine Sicherheit nicht gewähren konnte.
3. Auch wenn man übrigens mit dem Massaverwalter davon
ausgehen wollte, daß von einem Kautionsguthaben nur dann
gesprochen werden könne, wenn dasselbe nach vertragsmäßiger
Vereinbarung über seinen natürlichen Fälligkeitstermin hinaus
stehen bleiben müsse, so müßten im vorliegenden Falle die zu¬
rückbehaltenen 10% doch als Kautionsguthaben anerkannt wer¬
den; denn die Auffassung des Massaverwalters, daß durch den
Vertrag vom 31. Mai 1877 eine einheitliche Verpflichtung der
Unternehmer geschaffen worden sei, so daß der Entgelt mangels
entgegenstehender Beredung erst nach gänzlicher Vollendung sämmt¬
licher Arbeiten gefordert werden könne, ist unbegründet. Der ein¬
heitliche Preis, welcher für die sämmtlichen Arbeiten festgesetzt
wurde, ist für die Einheitlichkeit der Obligation nicht entschei¬
dend (Dernburg, Preuß. Priv.-R. II, S. 51 und Windscheid
Pand. § 252 III); vielmehr geht aus der Gesammtheit der Be¬
stimmungen des Vertrages, insbesondere aus der Verschiedenar¬
tigkeit der zu liefernden Gegenstände und aus der Festsetzung
daß bei Mehr- oder Minderlieferung einzelner Gegenstände der
Gesammtpreis um die betreffenden Einheitspreise sich ändern
solle, deutlich hervor, daß nicht eine einheitliche, sondern meh¬

rere selbständige Leistungen den Gegenstand des Vertrages bil¬
deten. Die Beredung partienweiser Bezahlung nach Vollendung
einzelner Arbeiten entspricht also gerade der Natur des Rechts¬
verhältnisses.
4. Wenn demnach anerkannt werden muß, daß den vom Bau¬
guthaben der Rekurrentin zurückbehaltenen 10% die Natur eines
Kautionsguthabens ursprünglich zukam, so kann es sich nur noch
fragen, ob dieses Verhältniß dadurch geändert worden ist, daß
infolge der Abrechnung vom 18. November 1877 die Rücklässe
bis auf einen Rest von 1136 Fr. zur Zahlung angewiesen wur¬
den und daß seither bis zur Eröffnung des Konkurses der Na¬
tionalbahn die Rekurrentin keine rechtlichen Schritte zur Ein¬
forderung ihres Guthabens gethan hat. Allein diese Frage ist zu
verneinen. Wenn nämlich auch festzuhalten ist, daß ein Bauun¬
ternehmer, welcher ein zahlfällig gewordenes Kautionsguthaben
bei der Bahngesellschaft freiwillig stehen läßt und also dieser
weiter kreditirt, seinen Anspruch auf das Privilegium IV. Klasse
verliert, da sein Guthaben nach eingetretener Zahlfälligkeit eben
nicht mehr als Kaution, sondern in Folge weitern Kreditirens
seitens des Bauunternehmers stehen geblieben ist, so kann doch
im vorliegenden Falle von einem weitern Kreditiren seitens der
Rekurrentin, angesichts des Umstandes, daß die Nationalbahn
schon zur Zeit der Zahlungsanweisung materiell insolvent war,
rechtliche Schritte gegen dieselbe also doch von vornherein nutz¬
los gewesen wären, nicht die Rede sein.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Der Rekurs wird als begründet erklärt und demnach, in Abän¬
derung des Entscheides des Massaverwalters, von der im Kon¬
kurse der Nationalbahn angemeldeten Ansprache der Rekurrentin
der Betrag von 4627 Fr. (viertausend sechshundert sieben und
zwanzig Franken) in die vierte Klasse versetzt.