bge · 60_I_258 · 1934-01-01 · de
BGE 60 I 258
Öffentliches Recht


liaS 
Rt.aatsl't'cht. 
11. HANDELS- UND GEWERBEFREIHEIT 
LIBERTE DU COMMERCE ET DE L'INDUSTRIE 
40. Urteil vom 2B. September 1934 i. S. Koccarab& .1.-G. 
gegen legierungBlat des Xantona Lusern. 
Die Vorschrift, von Art. 32 quater BV, wornach die Kantone 
die Ausühung des Wirtschaftsgewerbes den • dur c h daR 
öffentlic-he Wohl geforderten Beschrän-
k u n gen)) unterwerfen können, gilt nur für Wirtschaften 
in denen gei s t i ge Ge t r ä n k e 
verabreicht werden. 
Alk 0 hol fr eie Wirtschaften dürfen lediglich den nach 
Art. 31 Ht. e BV zulässigen gewerbepolizeilichen 
Beschränkungen unte~stellt werden. ~ Anwendung diesel' 
Grundsatzes auf den Fall eines 
{( E x p res s - K a f fee -
Aus s c ha n k S)), 
welcher in einem Kaffee-Verkaufsladen 
betrieben wird. 
A. -- Die Moccaraba AA-L, eine kleine Aktiengesell-
schaft, hat in ihrem Kaffee-Verkaufsladen an der Weggis-
gasse in Luzern einen sogenannten Express-Kaffee-Aus· 
schank eingerichtet. Dabei wir4 die Tasse Kaffee frisch 
aus der Expressmaschine zu 15 Rp., mit Milch zu 20 Rp. 
und mit Rahm zu 30 Rp. verkauft. 
Als die Moccaraba A.-G. darauf aufmerksam gemacht 
wurde, dass sie für diesen Verkauf die Bewilligung zum 
Betrieb einer alkoholfreien Wirtschaft haben müsse. 
stellte sie ein entsprechendes Gesuch, wurde aber vom 
luzernischen Regierungsrat mit Entscheid vom 18. Dezem-
ber 1933. abgewiesen. 
B. -
Mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde 
verlangt die Moccaraba A.-G. die Aufhebung dieses Ent-
scheides und beantragt, den Regierungsrat zu verhalten. 
das Patent für alkoholfreie Wirtschaften im Sinne von 
§ 12 a oder b des luzernischen Wirtschaftsgesetzes zu 
erteilen. 
Handels- und Üßwerbefreiheit. No 40. 
25!J 
G. -
Der Regierungsrat beantragt Abweisung der 
Beschwerde. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Der Regierungsrat geht mit Recht davon aus, 
dass der von der Beschwerdeführerin nachgesuchte Kaffee-
und Milchausschank nicht vom Nachweis des Bedürfnisses 
abhängig gemacht werden darf; bezieht sich doch die 
in Art. 31 c und Art. 32 quater Abs. 1 BV ausgesprochene 
Ausnahme vom Grundsatz der Handels- und Gewerbe-
freiheit nur auf Wirtschaften, in denen geistige Getränke 
verabreicht werden (BGE 41 I 48 ff.). 
Daraus ergibt 
sich dann aber ohne weiteres, dass es rechtsITrtümlich 
ist, wenn der Regierungsrat weiter annimmt, alkohol-
freie Wirtschaften dürften, abgesehen von der ßedürfnis-
klausel, anderen « durch das öffentliche Wohl geforderten 
Beschränkungen» im Sinne des Art. 32 quater der BV 
unterstellt werden. Selbst wenn aus jener Formel ausser 
der Bedürfnisklausel noch weitere, mit dem Grundsatz 
der Handels- und Gewerbefreiheit unverträgliche Ein-
schränkungen abgeleitet werden könnten (vgl. BURcK-
HARDT, Komm. 3. Aufl. S. 267 A, BGE 41 I 52), so 
müssten sie von Bundesrechts wegen gleich wie die 
Bedürfnisklausel auf den Ausschank von geistigen Geträn-
ken beschränkt bleiben. Alkoholfreie Wirtschaften dage-
gen dürfen nur abhängig gemacht werden von Voraus-
setzungen, die nach Art. 31 e zulässig sind, also den 
Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit selbst nicht 
beeinträchtigen und sich rechtfertigen durch die polizeiliche 
Sorge für die öffentliche Ordnung, Sicherheit, Sittlichkeit 
oder Gesundheit. Ob diese Schranken vom angefochtenen 
Entscheide innegeh~l,~!i~orfte~I3_ip...i1~ldasJ3.1ID.d~l,'lgElri~ht 
-&;i~uÜber!n·üfe;-(Urteil vom 21. Oktober 1933 in Sachen 
Epa~gegen-"S~h~ffhausen S. 13/14, nicht veröffentlicht). 
2. -
Unter den nach Art. 31 e BV zulässigen Verfü-
gungen über Ausübung von Handel und Gewerbe werden 
gemäss ständiger Praxis des Bundesgerichtes Massnah-
260 
Staatsret,ht. 
men g ewe r b e pol i z eil ich e r Natur verstanden, 
die also « den mit einer bestimmten Art der Gewerbe-
ausübung verbundenen Gefahren für die öffentliche 
Sicherheit, Ruhe, Sittlichkeit, Gesundheit entgegentreten 
oder die Verletzung von Treu und Glauben im geschäft-
lichen Wandel durch unlautere, auf Täuschung berech-
nete Geschäftspraktiken bekämpfen wollen». (BGE 59 
I III f., BURCKHARDT, Komm. S. 234 f.) 
Nach diesem Grundsatz kann die angefochtene Patent-
verweigerung auf jeden Fall nicht, wie das der Regierungs-
rat in erster Linie versucht hat, mit dem Hinweis darauf 
begründet werden, dass der Ausschank der Beschwerde-
führerin vorwiegend der Reklame dienen solle. 
Der 
wirtschaftliche Grund, aus dem jemand einen Gewerbe-
betrieb unternehme~ möchte, ist nach Art. 31 e unerheb-
lich, es liesse sich denn daraus entnehmen, dass der 
Gewerbebetrieb eine der Gefahren enthalte, vor der die 
Massnahmen nach Art. 31 e schützen sollen. Als solche 
Gefahr könnte bei einem Reklameausschank vielleicht 
unlauterer Wettbewerb in Frage kommen (vgl. das Urteil 
i. S. der Epa gegen Schaffhausen S. 21). Doch wird etwas 
derartiges gar nicht behauptet, sondern der Regierungsrat 
hat sich ausschliesslich auf den § 2 des WirtSchaftsgesetzes 
berufen ; in dieser Bestimmung sei eine Bewilligung nur 
für gewerbsmässige Betriebe vorgesehen, welche· jene 
bewirten, {( die während der Abwesenheit von· ihrem 
Haushalte Getränke oder ~ubereitete Speisen zu sich 
nehmen wollen» ; das sei bei dem Betriebe der Beschwerde.; 
führerin nicht der Fall, weil der Hauptzweck in der 
Reklame bestehe. Es mag dahingestellt bleiben, ob § 2 
des Wirtschaftsgesetzes wirklich derart einschränkend 
ausgelegt werden dürfte ; denn wenn er diesen Sinn haben 
sollte, so überschreitet er die Schranke, die dem kanto-
na.Ien Recht durch Art. 31 e BV gezogen ist, weil eine 
solche Einengung der im Kaffeeausschank gegen Entgelt 
liegenden gewerblichen Tätigkeit durch keine gewerbe-
polizeilichen Gründe zu rechtfertigen ist. 
Handels· und Gewerbefreiheit . .so 4u. 
261 
Auch der Umstand, dass das kanton&.le Recht nach der 
regierungsrätlichen Auslegung des § 2 WG eine solche 
Betriebsart nicht kennt, ist nach ständiger Praxis kein 
Grund, den Betrieb zu verbieten; nach dem Grundsatz 
der Handels- und Gewerbefreiheit hat der einzelne einen 
... <\nspruch auf die Ausübung gewerbepolizeilich einwand-
freier Erwerbstätigkeit, auch wenn das kantonale Recht 
die betreffende Betätigung nicht vorsieht (Urteil i. S. der 
Epa gegen Schaffhausen S. 20 und die dort erwähnten 
Entscheide BGE 40 I 33 f., 52 I 229). 
Bei dieser Rechtslage kann unerörtert bleiben, ob die 
tatsächliche Voraussetzung des Regierungsrates, die Be-
schwerdeführerin bezwecke mit ihrem Betriebe in erster 
Linie Reklame und nicht die mit dem gewerbsmässigen 
Bewirten verbundene übliche Erwerbstätigkeit, haltbar 
wäre, obwohl der Regierungsrat selbst bei der Erörterung 
der Raumverhältnisse auf die Angabe der Beschwerde-
führerin abstellt, dass sie mit dem Ausschank einen 
jährlichen Nettogewinn von 8000 Fr. erziele. 
3. -
Der Regierungsrat beruft sich weiterhin auf § 2 
des Wirtschaftsgesetzes in Verbindung mit § 27 dafür, 
dass der Raum den gesetzlichen Anforderungen nicht 
entspreche, weil darin auch der anderweitige Verkauf 
von Kaffee und dessen Verarbeitung (Rösten und Mahlen) 
vor sich gehe. Dass sonst der Raum den gesetzlichen 
Anforderungen, wie sie in § 27 des Wirtschaftsgesetzes 
niedergelegt sind, nicht entspreche, wird nicht behauptet. 
§ 2 des Wirtschaftsgesetzes geht von der Annahme aus, 
das Wirtschaftsgewerbe werde in einem besonderen Raume 
betrieben. Doch ist, wie schon bemerkt, dieser Umstand 
nicht genügend, um die Verweigerung der Bewilligung 
vor Art. 31 der BV zu begründen, sondern es kommt 
darauf an, ob die Anwendung der kantonalen Vorschrift 
durch die polizeiliche Sorge für die öffentliche Ordnung 
usw. im Sinne des Art. 31 e gerechtfertigt ist. Darum 
hat denn auch der Regierungsrat mit Recht schon Bewilli-
gungen an Konditoreien erteilt, die das Ladenlokal gleich-
Staatsrecht. 
zeitig als Erfrischungsraum verwenden (vgl. Urteil i. S. der 
Epa gegen Schaffhausen S. 15 Erw. 7, S. 20 Erw. 11). 
Im Unterschied dazu wird der Beschwerdeführerin gegen-
über an dem Erfordernis des besonderen Ausschankraumes 
festgehalten wegen des grossen Umfanges, den der Aus~ 
schank nach dem angegebenen Nettogewinn annehmen 
müsse, und wegen des Vorhandenseins der Mahl- und 
Röstmaschine. Aber dass der Betrieb an der Weggis-
gasse wegen dieser Besonderheiten eine Gefährdung der 
öffentlichen Ordnung, Sicherheit, Sittlichkeit oder Gesund-
heit. biete, wird nicht behauptet und noch weniger dar-
getan, wäre aber notwendig, um dessen Verbot vor Art. 31 
BV zu rechtfertigen. 
Die Beschwerdeführerin macht 
durchaus glaubhaft, dass der Betrieb sich bisher ohne 
Gedränge abgewickelt habe, da der Kaffee vielfach stehend 
und rasch genossen werde; auch hätten sich die Mahl-
und Röstmaschinen keineswegs als störend erwiesen. 
Obwohl der Verkauf schon mehr als 1 Yt Jahre im Gange 
ist, haben die luzernischen Behörden nicht behauptet, 
da.s Gegenteil wahrgenommen zu haben. Eine Erschwe-
rung der polizeilichen Kontrolle, die bei häufigem, all-
zugrossem Andrange im Lokal einzig in Frage kommen 
könnte, ist nur gegenüber der Anregung auf Erteilung einer 
Spezialbewilligung zum biossen Ausschenken von Kaffee 
angeführt worden, und was für andere gewerbepolizeiliche 
Interessen gelahrdet sein sollten, ist unerfindlich. 
So 
wird denn auch von den fuzernischen Behörden nicht 
gesagt, welcher Nachteil mit dem Vorhandensein der 
Mahl- und Röstmaschinen verbunden sein soll, deren 
Betrieb erfahrungsgemäss lediglich das im allgemeinen 
als angenehm empfundene Kaffeearoma verbreitet. Sollte 
sich entgegen der bisherigen Erfahrung irgend eine ernst-
hafte Gefahr zeigen, so dürfte zu einem Verbot des ganzen 
Betriebes erst geschritten werden, wenn sie nicht durch 
zweckdienliche, von der Polizei eventuell anzuordnende 
Massnahmen behoben werden könnte. Den Betrieb von 
vorneherein zu verbieten, widerspricht dem Grundsa.tz 
Oarauti" defl BürgerI'CchtH. N" 41. 
und Wesen der Handels- und Gewerbefreiheit (Urteil 
i. S. der Epa c. Schaffhausen S. 19 unten, BURCKHARDT 
Komm. S. 23R Abs. 2). Der angefochtene Entscheid ist 
daher, weil mit Art. 31 der BV unverträglich, aufzu-
heben. Ob er auch gegen Art. 4 BV verstösst, kann dahin-
gestellt bleiben. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid 
des Regierungsrates vom 18. Dezember 1933 aufgehoben. 
Vgl. auch Nr. 42. -
Voir aussi n° 42. 
III. GARANTIE DES BüRGERRECHTS 
GARANTIE DU DROIT DE CITE 
41. Urteil vom ~s. September 1934 
i. S. von Fliedner gegen Beringen. 
B ü r ger r e c h t des Kin des aus der Ehe einer S c h w e i -
zer i n 
mit einem R u s sen. 
Beweispflicht des Kindes, 
das einen schweizerischen Heimatschein verlangt, für den 
behaupteten Verlust des russischen Biirgerrechts durch den 
Vater. 
Bedeutung des 
{( N a. n sen pas ses)) 
für die 
Frage der Staatsangehörigkeit eines in der Schweiz lebenden 
Russen. 
A. -
Im Juli 1913 kam der damals 16 Jahre alte rus-
sische Staatsbürger Alexander von Fliedner aus Russ-
land nach der Schweiz. Er blieb hier während des Krieges 
und behielt den schweizerischen Wohnsitz auch seither 
ohne Unterbruch bis heute bei. Am 28. März 1931 ver-
heiratete er sich in Zürich mit Anna Bolli, Bürgerin von 
Beringen (Kt. Schaffhausen). Aus der Ehe ging der am 
31. Juli 1932 geborene Sohn Alexander Nicolas von 
Fliedner, der heutige Rekurrent, hervor.