bge · 63_II_121 · 1937-05-19 · de
BGE 63 II 121
Zivilrecht


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EIektrizitätshaftpflicht. No 28. 
sung der S$adenersatzbegehren der Klägerschaft. Die 
Höhe der zuzusprechenden Summe kann im vorliegenden 
Urteil nioht: festgesetzt werden, da in dieser Beziehung 
Wesentliches zwischen den Parteien streitig ist und sich 
die Vorinstanz darüber nicht ausgesprochen hat. Die 
Sache ist daher zur Bemessung der Höhe des Ersatzes an 
sie zurückzuweisen. 
5. -
Ein Anspruch auf Gen u g t u u n g kann nicht 
auf das EIG, sondern nur auf Art. 47 OR gegründet werden, 
der hiefür besondere Umstände voraussetzt. Unter diesem 
Gesichtspunkte könnte grundsätzlich die Behauptung der 
Klägerschaft Bedeutung erlangen, dass die Beklagte ihre 
Pflicht gemäss Art. 73 i. f. Vo nicht erfüllt und für die 
richtige Instruktion der Feuerwehr nichts vorgekehrt 
habe. Der Vorwurf ist jedoch gegenstandslos, denn Wild 
war, wie sein Geständnis in der Strafuntersuohung be-
weist, über seine Pflicht als Mitglied des Elektrokorps der 
Feuerwehr vollständig orientiert und bedurfte keiner 
Instruktion. Darauf, dass er· dann im Augenblick der 
Gefahr sein Wissen präsent habe und seine Pflicht nicht 
vergesse, hatte die Beklagte keinen Einfluss. Wird sodann 
berücksichtigt, dass ein dem Werkbetrieb absolut fremder 
Umstand, der Brand der Scheune, die GeIah.rdung ausge-
löst hat, ferner dass es sich um eine Leitung handelte, die 
wenn auch keine HausinstaJIation oder eine vom Gesetze 
dieser gleichgestellte Anlage, so doch vom Hauseigentümer 
selber angelegt und Eigentum des Verunglückten war, wäre 
es gegenüber der Beklagten, die kein Verschulden trifft, 
unbillig, ihr noch eine Genugtuungsleistung aufzuerlegen, 
so schmerzlich für die Kläger der Verlust ihres Ehemannes 
und Vaters gewesen sein muss. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das ange-
fochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Beur~ 
teilung im Sinne der Motive an die Vorinstanz zurückge-
wiesen wird. 
Markenschutz. No 29. 
VII. MARKENSCHUTZ 
PROTECTION DES MARQUES DE FABRIQUE 
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29. Extrait da l'arr6t de la Ire Seetion eivile du 19 mai 1937 
dans Ja cause Silbermann contre B. & O. Weil. 
I. Enregistrement international dea marqueß. (Arrangement de 
Madrid du 14 avri11891, revise ala Haye le 6 novembre 1925). 
La regle jurisprudentielle selon laquelle les questions du droit 
au fond, teIles que celles de I'imitation, de la priorite, etc. 
relevent du droit interne de l'Etat dans lequel la protection 
est requise, s'applique aussi aux differends decoulant de la 
Convention de Paris du 20 mars 1883, revisee le 6 novembre 
1925 (consid. 1). 
2. Art. 4 et 5 loi BUr les marquea. En droit suisse, c'est l'usage 
effectif, et non l'enregistrement qui crOO le droit a la marque. 
A cet egard, il est de jurisprudence que le premier usage a 
l'etranger est assimiIe au premier usage en Suisse. La question 
de l'abandon de ce dernier principe, dit d'universaliti, au profit 
du principe de territorialiee est laissee ouverte par le TF. Röle 
decisif de la bonne foi (consid. 2). 
Resume des laUs : 
ß. -
Les docteurs R. et O. Weil exploitent a Francfort 
s/ le Main une fabrique de produits chimiques et pharma-
ceutiques. Le 15 decembre 1906, ils ont depose a l'Office 
allemand des brevets (Reichspatentamt ) une marque 
« Virilium » designant une specialite contre l'impuissance 
masculine. Ce depot a ete renouveIe le 9 decembre 1926. 
La marque « Virilium » a ete enregistree au Bureau inter-
national de Ja propriete industrielle le 2 septembre 1929 
sous n° 65.308. 
Boris SiIbermann, a Geneve, est le representant general 
de Ja maison Dr Weiss, fabrique de produits pharmaceu-
tiques a Berlin ; cette maison a lance dans le commerce 
des preparations hormoniques destinees a guerlr l'impuis-
sance, preparations dont Silbermann est le depositaire et 
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Markenschutz. N° 29. 
le distributeur pour la Suisse. En 1928, le Dr Weiss a 
depose pour, ses produits, aupres de 1'0ffice allemand, 
la marque « Viriline » ; mais elle a ete refusee a cause de 
sa ressemblance avec la marque « Virilium». La maison 
Weiss reussit cependant a faire inscrire en Allemagne pour 
le meme produit la marque « Virilinets», et, pour un 
produit correspondant destine aux femmes, la marque 
« Fertilinets » ; elle adepose en outre la marque « Ferti-
line-Viriline» et les marques derivees « Virilinets ll, les 
deux dernieres lettres ecrites en petits caracreres, et 
« Viriline(ts) » avec un crochet encadrant la terminaison 
« ts ll. La marque « Fertiline-Viriline» a e16 enregistree 
au Bureau international a Berne le 23 juillet 1928 sous 
n° 58.979; le 3 avril 1930, ont e16 deposees les marques 
« Fertilinets» et « Virilinets» sous n OS 68.546 et 68.547. 
Malgre le refus d'enregistrement de la marque « Viriline », 
la ·maison Weiss a continue de vendre ses produits en 
Allemagne sous cette designation, ainsi que sous celle 
de « Virilinets ll. Les Dm Weil ont alors inten16 un proces 
au Dr Weiss; par jugement du 14 decembre 1934,I'Ober-
landsgericht de Francfort si le Main a interdit au defen-
deur l'emploi des marques « Viriline» et « Virilinets » ; 
le Dr Weiss s'est en outre oblige a faire radier cette derniere 
marque ainsi que ses variantes « Virilinets » et « Viriline(ts)ll 
avec crochets. 
Silbermann vend en Suisse les produits de la maison 
Weiss sous les differentes marques decrites ci-dessus. Les 
memes designations figurent egalement sur les prospectus 
et les papiers d'affaires du depositaire. Par lettres des 
28 fevrier, 9 mars 1932 et 10 septembre 1935, les fabricants 
du produit « Virilium» ont fait defense a Silbermann 
d'utiliser les marques interdites en Allemagne. Le repre-
sentant n'a pas donne suite aces mises en demeure. 
B. -
Se fondant sur les art. 24 ss loi sur les marques 
et 48 CO, les Drs R. et O. Weil ont ouvert action a Silber-
mann, en concluant notamment a ce qu'il soit dit que 
les marques « Viriline», « Virilinets J) et « Fertiline-Viri-
Markenschutz. N° 29. 
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line » constituent des imitations de la marque « Virilium lJ, 
et ace que, partant, il soit interdit au defendeur d'utiliser 
de n'importe quelle maniere les designations incriminees. 
Le defendeur a conclu au rejet de l'action et a forme 
une demande reconventionnelle tendant essentiellement 
a l'interdiction de la marque « Virilium ». Il soutient en 
particulier que, deposee en Suisse avant la marque « Viri-
Iium », la marque « Fertiline-Viriline » et les marques qui 
en derivent sont au benefice de l'an16riorite et ont donc 
seules droit a la protection (art. 4 loi sur les marques). 
La Cour de Justice civile de canton de Geneve a admis 
1 'action principale et rejete la demande reconventionnelle. 
O. -
Le defendeur a recouru en reforme, en reprenant 
ses conclusions. Le TF a confirme l'auet attaque. 
Extrait des motijs : 
1. -
Les demandeurs r6clament la protection de leur 
marque en se fondant sur une inscription au registre 
international des marques. Le defendeur invoque le 
meilleur droit qui deriverait pour lui d'une inscription 
anterieure au meme registre. 
Aux termes de l'art. 4 de l'Arrangement de Madrid du 
14 avril 1891, revise a La Haye le 6 novembre 1925, une 
marque enregistree au Bureau int-ernational jouit dans 
chacun des pays contractants, donc egalement en Suisse, 
de la meme protection que si elle y avait e16 directement 
deposee. Les conditions auxquelles est soumis l'enregistre-
ment international ne jouent aucun role en l'espece; il 
ne s'agit ici que du contenu des droits conferes par l'inscrip-
tion. Or, a cet egard, il est de jurisprudence constante 
que les questions du droit au fond, teiles que celles de 
l'imitation, de la priorite, etc. relevent du droit interne 
de l'Etat dans lequel la protection est requise. Cette 
regle s'appIique meme aux differends decoulant de la 
Convention de Paris du 20 mars 1883, revisee le 6 novembre 
1925 (RO 53 II 360, arret non pubIie du 9 decembre 
1931 en la cause Schülke & Mayr cl Hofmann). Le present 
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Markenschutz. No 29. 
litige doit dope etre resolu a la lumiere du droit suisse. 
2. -
Les deux parties pretendent chacune se mettre 
au benefice du meilleur droit, la maison demanderesse 
en se prevalant d'un usage anterieur en Allemagne et a 
l'etranger, notamment en Suisse, la maison defenderesse 
en invoquant l'anteriorite d'inscription en Suisse. C'est 
aux demandeurs que la Cour cantonale a reconnu le droit 
de ,r6clamer la protection legale. Les premiers juges 
partent du principe que l'anteriorite d'emploi dans le 
pays ou a l'etranger prime l'anteriorite d'inscription ; or 
il resulte, tant du depot de la marque « Virilium» en 
1906 et en 1926 que du jugement de Francfort, que les 
demandeurs ont utilise leur marque en Allemagne et 
hors d'Allemagne, en l'apposant sur leurs produits et en 
la faisant figurer sur leurs prospectus, bien avant que 
les specialites du Dr Weiss eussent eM introduites sur 
le marche; il ressort d'autre part d'une declaration 
Galenica S. A. que le « Virilium» est vendu en Suisse, 
en petite quantite, mais d'une maniere reguliere. 
En droit suisse, ce n'est pas la formaliM de l'inscription 
qui cree le droit a la marque, mais l'usage effectif d'un 
signe comme marque. L'enregistrement n'a qu'un effet 
d6claratif; il met le premier deposant au benefice d'une 
simple presomption de legitimiM (art. 5 loi sur les mar-
ques). Le Tribunal federal a considere d'autre part qu'en 
tant que droit individuel, le droit a la marque avait 
un caracrere universel et qu'a cet egard, peu importait 
que le premier usage eut lieu en Suisse ou a l'etranger 
(principe d'universalite, enonce dans l'arret « Apollo », 
RO 26 II 664, confirme a differentes reprises, cf. notam-
ment 43 II 98, 47 II 354, 56 II 407). 
En l'espBce, le premier usage a l'etranger est constate 
par la Cour cantonale d'une maniere qui lie le Tribunal 
federal. En revanche il ne ressort pas de l'arret attaque 
que les demandeurs aient utilise la marque « Virilium» 
en Suisse avant le 23 juillet 1928, date de l'inscription 
de la marque « Fertiline-Viriline». Les premiers juges 
n'ont pas cru devoir preciser ce point, considerant que 
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'l'usage anterieur en Allemagne suffisait, au regard de la 
jurisprudence, a creer le droit preferable des demandeurs. 
TI n'y acependant pas lieu de renvoyer la cause au Tribunal 
cantonal pour complement d'instruction, car le Tribunal 
federal n'a aucune raison, dans le cas particulier, de se 
departir de sa pratique constante. 
Le principe d'universalite, tel qu'il a ete admis par 'le 
Tribunal federal, a fait, il est vrai, l'objet de diverses 
critiques (cf. BURKHARDT, J.d.T. 1901 p. 274, apropos 
de l'arret « Apollo »; W ALDKIRCH, Der Gebrauch der 
Marke nach schweizerischem Recht. Zeitschr. f. schw. 
Recht, 1931 p. 127). Le Tribunal federal ne l'a d'ailleurs 
conserve qu'en matiere de premier usage; ill'a abandonne 
quant au point de savoir si une designation eßt devenue 
un signe libre, un « Freizeichen» (RO 39 II 112), tout 
en relevant qu'il s'agit la d'une question bien differente 
(RO 43 II 98). Mais on a fait observer que la nature du 
droit individuel n'impliquait pas que celui-ci tUt universei 
et ne put etre lie a un territoire donne. D'autre part, 
les differences existant entre les legislations feraient 
obstacle a l'application du principe d'universaliM : certains 
pays n'attribuent a l'usage aucun röle ou qu'un role 
subordonne (par ex.l'Allemagne) ; d'autres, qui admettent 
le systeme de l'effet declaratif de l'inscription, ne tiennent 
cependant pas 'compte de l'usage a l'etranger (par ex. 
la France et l'Angleterre). Ainsi, les Etats qui nous entou-
rent n'attacheraient jamais aucune valeur a l'usage en 
8uisse, tandis qu'en Suisse l'usage a l'etranger cree le 
droit a la marque. On a insiste enfin sur les consequences 
facheuses du principe pour les industriels suisses ; ceux -ci, 
apres avoir lance a gros frais une marque, pourraient se 
voir opposer l'existence d'une marque semblable dans un 
pays lointain. Il conviendrait donc d'adopter le principe 
de territorialite et de ne prendre en consideration que 
le premier usage en 8uisse. Ce principe trouverait d' ailleurs 
son correctif dans les regles de la bonne foi qui ne permet-
traient pas a un deposant suisse de mauvaise foi de se 
prevaloir de son depot. De meme, l'art. 6 bis de la Con-
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Markenschutz. N0 29. 
vention d'Union de Paris assurerait a l'usager etranger 
une protecti6n suffisante. 
Il faut tou~ d'abord relever, en reponse aces critiques, 
que des motifs d'equite ou des considerations d'ordre 
pratique pourront, le cas echeant, justifier une exception 
au principe pose par la jurisprudence (cf. arret {( Apollo» 
in fine). Quant a ce principe lui-meme, le Tribunal federal 
peut, en l'espece, laisser ouverte la question de son abandon, 
car, dans les circonstances de la cause, un changement de 
jurisprudence ne modifierait pas la solution a donner au 
litige. 
On est en effet en presence de deux marques allemalldes, 
partant de deux inrerets aJIemands, voire de deux parties 
allemandes, car, derriere le defendeur Silbermann, il y a 
le Dr Weiss. On pourrait a cet egard deja se demander 
si, meme dans le systeme de la territorialiM, le premier 
usage a l'etranger ne devrait pas faire regle en Suisse 
lorsque, comme dans le cas particulier, deux titulaires 
etrangers entrent en conflit en. Suisse sans qu'aucun 
interet national soit engage. Mais surtout -
et indepen-
damment meme de la question d'imitation -le Dr Weiss 
et son representant Silbermann n'etaient pas de bonne 
foi en introduisant en Suisse les marques {( Viriline » et 
« Virilinets» rejetees par 1'0ffice allemand. et interdites 
par le jugement de Francfort ; le defendeur ne pouvait 
pas ignorer ces deux dernieres decisions; son attention 
avait d'ailleurs ere attir6e par diverses mises en demeure. 
L'attitude de Silbermann apparait donc deloyale ; elle ne 
Iui permet, sous aucun rapport, de reclamer la protec-
tion legale. En effet, a supposer qu'on l'accueillit, le 
principe de territorialite trouverait lui-meme ses limites 
dans les regles de la bonne foi (art. 2 00.); c'est ce qu'admet 
la jurisprudence des pays qui ne tiennent pas compte 
de l'usage a l' etranger (cf. POUILLET, Traire des marques 
de fabrique, 6e edit. n° 36 et n° 630). 
Les demandeurs sont donc fondes a invoquer la prioriM 
de leur marque et a en exiger la protection ... 
Schuldbetreibung!!- und KonkUl'Sl"echt. 
VIll. SCHULDBETREIBUNGS-
UND KONKURSRECHT 
POURSUITE ET FAILLITE 
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Vergl. TII. Teil, Nr. 20. -
Voir IIIe partie, n° 20. 
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