bge · 62_II_118 · 1925-01-27 · fr
BGE 62 II 118
Zivilrecht


HS 
Obligationenrecht. No 31. 
31. 4rrit, de 1a Ire Seetion civile du 97 mai 1986 
dans la cause Blum contra Joru.YVII. 
Art. 110 et 505 CO. -
Art. ler et 827 CC. Lorsque la dette est 
garantie a. la fois par un gage et par un cautionnement. la 
subrogation instituee par les art. 110 CO et 827 CC ne s'etend 
qu'a la creance principale a l'exclusion du droit accessoire 
resultant du cautionnement. 
A. -
En automne 1921, Louis Blum fils dont 180 situa-
tion financiere etait difficile mais peu connue, et pour 
lequel son pere Emile Blum avait deja assume quelques 
engagements peu importants, prit a ferme des montagnes 
appartenant a 180 ({ SucCe8sion Henchoz», une fondation 
ayant 180 personnalit6 juridique et administree par 180 
Municipalite de Chäteau-d'Oex. Le bail, garanti par le 
cautionnement solidaire d'Emile Blum et d'Arthur Jor-
nayvaz, s'est termine en 1924. 
Le fermage de 1922 n'a pas eM paye ; pour le garantir 
Louis Blum et ses cautions souscrivirent une cedule de 
8200 fr. Le fermage de 1923 fut acquitM avec l'aide 
d'Emile Blum. Quant a celui de 1924, il a ete paye par le 
produit de la vente des biens du debiteur en 1925 et par 
des versements des cautions (environ 2900 fr. pour chacune 
d'elles a la fin de 1925 ou au debut de 1926). La bailleresse 
n'avait pas fait valoir son droit de retention lors de la 
poursuite. 
. 
A la fin de l'annee 1924, Louis Blum reprit a bail ces 
memes montagnes, avec le cautionnement solidaire de son 
frere et de son pere. Jornayvaz ne cautionna pas ce nou-
veau ball. La bailleresse reclama, a cette epoque, le paie-
ment du fermage echu de 1924 et le remboursement de la 
cedule de 8200 fr. (fermage de 1922). 
Le 27 janvier 1925, Jornayvaz, Emile et Louis Blum 
demanderent au gerant de la Succession Henchoz un delai 
jusqu'a 180 fin du mois de septembre 1925 pour solder les 
8145 fr. dus Bur l'amodiation. A cette epoque, Blum fils 
Obligationenrecht. N0 31. 
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etalt sous le coup de nombreuses poursuites et son pere 
dut lui venir en ame. Ainsi, le ler avril1925, il se constitua 
debiteur de la Succession Hencboz pour la somme de 
8200 fr. a cinq ans, « valeur en pret '" d'une oodule de 
pareil montant ... ». En garantie, Blum pere constituait 
une troisieme hypotheque sur ses immeubles -
il n'etait 
plus caution -
et Jornayvaz se portait caution solidaire. 
Le notaire qui instrumenta l'acte doolara qua la Munici-
palite de Chateau-d'Oex estimait les garanties reelles de 
Blum pere suffisantes. 
A l'ooheance de la dette, le ler avril 1930, Emile Blum 
et Jornayvaz, tous deux qualifies de « cautions solidaires », 
!urent avises. Le 24 juiUet la ereanciere poursuivit le debi-
teur en realisation du gage. Tandis que Blum fils reconnut 
la totaliM de 180 dette, son pere fit opposition pour 4100 Ir. 
Poursuivi en paiement de 8200 fr., Jornayvaz ouvrit 
action en liberation de dette apres mainIevee de son oppo-
sition. Emile Blum paya alors 8968 Ir. 80 a la creanciere 
qui le subrogea dans ses droits en lui donnant quittance. 
A la suite de ce paiemeilt, l'hypotheque grevant les im-
meubles d'Emile Blum 80 eM radiee et Jornayvaz s'est 
desisOO de son action. 
B. -
Par exploit du 5 mars -1931, Emile Blum 80 actionne 
Arthur Jornayvaz en paiement de 8968 fr. 80 avec inMret 
a 5 % des le 20 deoombre 1930. TI soutient qua le defendeur, 
en sa qualiM de caution solidaire de la reconnaissance de 
dette du l er avril 1925, est tenu, en vertu de l'art. HO, 
n° 1, CO, de lui rembourser la somme qu'il a .du payer pour 
degrever ses immeubles. 
Le defendeur 80 conelu au rejet de Ia demande. 
La Cour civile vaudoise lui a donne raison par jugement 
du 18 fevrier 1936 contra lequel1e demandeur a recouru 
en reforme au Tribunal fedem, reclamant paiement de 
7175 fr. 05, subsidia.irement de 6968 fr. 80. 
L'intime 80 conelu au rejet du recours. 
120 
Obligationenrecht. No 31. 
Considerant en droit : 
1. -
Il n'est pas etabli que le demandeur ait promis au 
defendeur de le decharger de tous risques afferents a sa 
garantie personnelle. Ce fait, constate par la Cour<. civile 
de maniere a lier le Tribunal federal, est acquis au debat. 
Les parties ne discutent pas la qualite de tiers subroge 
appartenant au demandeur, selon l'art. HO CO (dont 
l'art. 827 CC n'est qu'une application particuliere), tant 
a l'egard du debiteur principal qu'a l'egard de la caution 
solidaire. Avec raison. Ce point est prejuge par l'arret 
RO 53 11 p. 29. 
Le litige porte uniquement sur Je bien fonde du recours 
du constituant du gage contre la caution solidaire pour la 
somme payee par Je. premier afin de degrever ses im-
meubles. 
2. -
L'art. 110 CO subroge d'une maniere generale dans 
les droits du creancier le proprietaire du gage qui paie la 
dette en lieu et place du debiteur insolvable. L'art. 827 CC 
en fait autant en matiere immobiliere. L'art. 505 CO 
institue la subrogation en faveur de la caution. La subro-
gation entramant le transfert des droits accessoires comme 
du principal (art. 170 CO), le conflit entre les subroges 
est inevitable lorsque la dette est garantie a la fois par un 
gage et par un cautionnement : la caution qui paie obtient 
un droit sur le gage et le constituant qui paie obtient un 
droit contre la caution. PoUr resoudre ce conflit, on doit 
opter en faveur du premier ou du second, ou partager la 
perte entre les deux garants. 
Quelques auteurs en France donnent la preference au 
proprietaire du gage constitue pour la dette d'autrm. Cette 
solution n'a pas de defenseurs en Allemagne ni en Suisse 
(cf. SEILER, Regressrecht der Bürgen, these Zurich, 1924, 
§ 18 p. 80 a 83). La Cour civile a prefere la caution. Le 
recourant voudrait faire admettre le partage des risques. 
Il convient de se rallier a la maniere de voir de la Cour 
civile, fondee plus particulierement sur l'avis de v. TUHR 
Obligationenrecht. XO 31. 
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(Zum Regress des Bürgen, Z. f. S. R. 1923 p. 116 et sv.), 
suivi par OSER (2e edit. p. 588), SEILER (op. cit. § 18), 
TOBLER (Der Schutz des Bürgen, these Berne 1926, p. 99). 
3. -
Le premier motif pour donner au cautionnement 
le pas sur le gage, c'est que la lex specialis (art. 505 CO) 
l'emporte sur la lex generalis (art. 110 CO). Puis le Iegis-
lateur a voulu proteger plus particulierement la caution 
pour lui permettre de mieux remplir sa fonction econo-
mique. Il a marque cette sollicitude envers la caution en 
obligeant le creancier qu'elle paie a lui « transferer les 
srnetes dont il jouit » (art. 510 II), a l'aider a ({ realiser les 
gages dont il est nanti » (art. 508) et surtout en lui defendant 
de diminuer au prejudice de la caution les suretes consti-
tuees lors du cautionnement (art. 509). La loi ne statue 
rien de semblable en faveur du proprietaire du gage. En 
outre, le principe de la subsidiarite du cautionnement 
simple (art. 495) perdrait toute valeur pratique si le pro-
prietaire du gage pouvait se retourner contre la caution. 
Enfin, le constituant n'engage qu'un objet particulier de 
son patrimoine tandis que la caution peut etre appeIee 
a sacrifier tous ses biens. Pour ces differentes raisons, 
il y a lieu de decider, en vertu de l'art. jer ce, que la 
subrogation instituee par les art. 110 CO et 827 CC ne 
s'etend qu'a la creance principale a l'exclusion du droit 
accessoire resultant du cautionnement. Cette solution a 
d'ailleurs ete approuvee par les deux rapporteurs MM. 
Stauffer et Henry lors de l'assemblee de la Societ8 suisse 
des juristes de 1935 (rapports p. 110a a 118a et 186a a 
187a sur la question : « La revision de la Iegislation en 
matiere de cautioilllement »). 
4. -
La solution intermOOiaire, preconisee par le de-
mandeur, a de nombreux adherents en France et en 
Allemagne (v. v. TUHR, op. cit. p. 118, Roos, über die 
Subrogation nach schw. Recht, these Berne 1928, p. 119 
et 120). En Suisse elle n'est defendue que par ce dernier 
auteur. Il estime inequitable de ne pas repartir la perte, 
cite DEMOLOMBE (p. 122) et croit trouver un appui chez 
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Obligationenreeht. Xc 31. 
EECKER (art.:, llO CO, rem. 3), LEEMANN (art. 827 CC, 
rem. 19) et WIELAND (meme article, rem. 3), selon lesquels 
le proprietaire du gage qui paie est subroge dans les droits 
du creancier an raison du cautionnement. Mais il est mani-
feste que ces trois commentateurs se bornent a exprimer 
leur opinion d'une maniere generale sans s'occuper du con-
flit dont il s'agit en l'espece. Quant aux motifs d'equite 
mis en avant en France et en Allemagne, ils n'ont pas la 
meme portee en Suisse ou le Iegislateur a montre nettement 
sa preference pour la caution (cf. outre les articles deja 
cites l'art. 493 qui exige l'indication d'un montant deter-
mine jusqu'a concurrence duquella caution est tenue). Et 
la tendance actuelle est de renforcer encore la protection 
de la caution (cf. proces-verbal de l'assembIee de la SocieM 
suisse des juristes de .l935). 
La repartition se heurte d'ailleurs ades difficultes pra-
tiques lorsque la valeur du gage ne couvre pas la creance, 
ou lorsque le proprietaire du gage paie le creancier pour 
eviter la realisation. Dans ce dernier cas notamment, 
quelle valeur convient-il d'attribuer au gage ? Valeur 
venale, valeur de realisation ou valeur egale au montant 
de la creance eteinte ? Et si c'est la valeur de realisation 
qu'on choisit, quel est le moment decisif pour la determi-
ner ? Est-ce celui du paiement et de l'exercice du recours 
contre la caution ou une epoque anMrieure ou la realisa-
tion eut eM plus avantageuse ? Quelle partie a la charge 
de la preuve et quelles en seront les possibilites ? Ces diffi-
culMs n'ont pas echappe aux juristes qui, en France et en 
Allemagne, ont etudie le probleme (v. en particulier 
DALLoz, Jurisprudence generale, tome 37 nOS 1987 a 1989 
et STROHAL dans Deutsche Jur.-Zeitung 1903 p. 373 et sv. 
et dans Jherings Jahrbücher 61 p. 59 et sv.). 
5. -
Se rendant eompte lui-meme de eet etat de choses, 
le recourant renonce a reclamer au defendeur la totaliM 
de ce qu'il a paye au creancier (8968 fr. 80) et propose deux 
systemes: 
a) Admettant l'egaliM de rang des deux garants et la 
Obligationenrecht. Xo 31. 
l23 
repartition proportionnelle de la perte, il recherche la 
valeur du gage et, dans les appreciations divergentes des 
deux experts consultes par le juge, choisit le chiffre le plus 
favorable a sa cause (d'apres ~I. DUBuIS, la vente de l'im-
meuble greve aurait rapporte au plus 2000 a 2500 fr., 
d'apres M. DEMIERRE, 4000 a 6000 fr.). Le gage valant 
ainsi pretendument 2000 fr. et la garantie personnelle 
s'etendanta toute la creance, la valeur totale des garanties 
etait, selon le recourant, de 10 968 fr. 80 ; la proportion 
est done de 4/5 pour l'intime et de 1/5 pour le recourant ; 
le 1/5 de la perte represente l793 fr. 75; ce montant reste 
a la charge du demandeur qui a reduit ses conclusions 
d'autant; le surplus -
7175 fr. 05 -
constitue la part 
de la caution solidaire. 
Ce systeme peche par la base: le chiffre de 2000 fr. n'a 
pas eM admis par le juge du fait et ne saurait servir de 
facteur de calcul, pas plus d'ailleurs qu'un autre chiffre; 
du moment que, suivant la Cour eantonale, il n'existe 
« aucune certitude sur le prix qu'auraient atteint les 00-
meubles » s'ils avaient eM vendus aux encheres. 
b) La meme objeetion s'oppose au systeme subsidiaire 
du recourant qui revient a reclamer a l'intime la difference 
entre la somme payee au creaneier et la valeur pretendue 
du gage (8968 -
2000 = 6968). 
Dans cette hypothese, comme dans la premiere, le rai-
sonnement des premiers juges garde sa portee : en payant 
sans que le gage eut ehe realise, le demandeur a cree la 
presomption de l'equivalenee du gage au montant de la 
creance garantie; cette presomption se justifie d'autant 
phis que la caution n'a pu prendre part a· des encheres, 
pour y sauvegarder ses droits et avoir une estimation a peu 
pros certaine du gage; le demandeur n'a pas detruit la 
presomption puisque les experts sont arrives a des resul-
tats tros differents. 
6. -
Le recourant pretend d'autre part que sa respon-
sabiliM a eM IOOitee a la valeur du gage, du moment que 
l'acte du 1 er avril 1925 a remplace .son cautionnement par 
124 
Obligationenrecht. No 31. 
la C0l1stitutl<l;11 d'hypotheque, le defendeur, lui, restant 
caution solidaire. 
Cet argument est sans force en presence des constatations 
du juge du fait d'apres lequelle cautionnement du deman-
deur n'a pas ete remplace par l'hypotheque pour diminuer 
sa responsabilite, mais pour donner au creancier une 
surete reelle couvrant a elle seule la dette. Aussi bien, le 
defendeur a estime qu'il ne courait aucun risque etant 
donnee la garantie hypothecaire, et le demandeur l'a 
fortifi6 dans cette opinion en payant les inMrets de la 
cedule pendant plusieurs annees sans essayer d'en faire 
supporter une part a la caution. 
11 6tait du reste naturel que le demandeur, en sa qualite 
de pere du debiteur principal, dut, aux yeux de tous les 
interesses, supporter . en definitive seul les risques des 
garanties stipulees. Loin de corroborer la these de l'egalite 
de rang ou de la limitation de la responsabilite du deman-
deur a la valeur du gage, l'acte notarie de 1925 et les 
circonstances qui ont entoure sa passation puis son exe-
cution montrent l'intention des parties d'exonerer la cau-
tion en s'en tenant en premiere ligne a la garantie reelle. 
Par ces motits, le TTibunal t6Ural 
rejette le recours et confirme le jugement attaque. 
j. 
r 
I 
Prozessrecht. N° 32. 
IV. PROZESSRECHT 
PROCEDURE 
32. Auszug aus dem trrteU der I. ZivUabteilung 
125 
vom 9. Juni 1986 i. S. Xonkusmasse der 
Hau·Dieselmotoren A.-G. gegen Ha.u Kotorenfa.brik G.m.b.H. 
Ö r t I ich e 
Re c h t san wen dun g. 
Massgebend ist der 
Parteiwille beim Geschäftsabschluss; die Verweisung im 
Prozess bildet lediglich ein Indiz dafür, was die Parteien beim 
Geschäftsabschluss gewollt haben. Bedeutung des Erfüllungs-
ortes für die Ermittlung des Parteiwillens. 
Die Berufung an das Bundesgericht kann gemäss 
Art. 57 OG ergriffen werden in Zivilrechtsstreitigkeiten, 
welche von den kantonalen Gerichten unter Anwendung 
eidgenössischer Gesetze entschieden worden oder nach 
solchen Gesetzen zu entscheiden sind. Sie ist daher im 
vorliegenden Falle nur gegeben, wenn statt des von der 
Vorinstanz angewendeten deutschen Rechtes richtiger-
weise schweizerisches Recht zur Anwendung gebracht 
werden müsste (was zugleich den Berufungsgrund nach 
Art. 58 OG bilden würde). 
Für die Wirkungen obligatorischer Rechtsgeschäfte ist 
nach der Praxis des Bundesgerichtes das Recht massge-
bend, das dem ausdrücklichen oder mutmasslichen Partei-
willen beim Geschäftsabschlusse entspricht (vgl. u. a. 
BGE II S. 364, 16 S. 795, 27 II 215, 36 II 293, 43 II 228, 
47 II 550, 48 II 392 ff., 53 II 90, 58 II 435, 60 II 300 f. u. 
323, 61 II 182 f. u. 245). Die Vorinstanz hat daher die 
Auffassung des Amtsgerichtes, dass nach dem Recht zu 
urteilen sei, welches von den Parteien im Prozess angerufen 
werde, mit Recht abgelehnt. Wenn das Bundesgericht 
selber zwischenhinein schlechthin auf die Parteiverweisung 
im Prozess abgestellt hat (z. B. BGE 27 II 392, 35 II 231,