bge · 52_II_344 · 1922-04-18 · de
BGE 52 II 344
Zivilrecht


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Sachenrecht. N° 56. 
111. SACHENRECHT 
DROITS REELS 
56. Auszug a.us dem Orteil der II. Ziviiabteilung 
vom SO. Sept. 1926 i. S. Drcste gegen SchwEizer. Bankverein. 
Der Ver z i c b tau f ein e n T eil der P fan d-
h a f t eines zu Pfand gegebenen Eigentümerschuldhriefes 
gibt dem Schuldner von Gesetzes wegen keinen Anspruch 
auf entsprechende Her a b set z u n g des T i tel s ; 
das Pfand ergreift den ganzen Titel. Art. 889 ZGB, nicht 
Art. 874 ZGB findet Anwendung. 
Wenn der Verzicht nach dem Parteiwillen eine weitergehende 
Wirkung haben soll, muss es ausdrücklich gesagt werden. 
Dann muss aber der S c h u 1 d n e r für die Herabsetzung 
des Titels besorgt sein. Art. 963 ZGB, Art. 61 und 15 der 
Grundbuchverordnung. 
Auf jeden Fall muss der Schuldner bei der gegen den Rest 
der faustpfandversicherten Forderung angehobenen Be-
treibung auf Pfandverwertung durch 
R e c h t s v 0 r-
s chI a g 
den teilweisen Verzicht auf das Pfandrecht 
geltend machen. Unterlässt er dies, so hat er jedes Recht 
aus dem Verzicht verwirkt. Art. ~9 und 152 SchKG. 
Aus dem Tatbestand: 
Die Bank in Schaffhausen, die Rechtsvorgängerin der 
klagenden Bank, gewährte dem Beklagten eine Reihe 
Darlehen, die sich auf 40,523 Fr. beliefen. Für deren 
Sicherheit bestellte der Schuldner ein· Faustpfandrecht 
an einem auf seinen Namen lautenden Eigentümer-
schuldbrief für 45,000 Fr., den er auf seiner Liegenschaft 
Schloss Schwandegg bei W. hatte errichten lassen. Um 
für die Teilbeträge von zweimal 5000 Fr. gegen den 
Schuldner Arrest erwirken zu können, verzichtete die 
Klägerin für diese Teilbeträge auf das Pfandrecht am 
genannten Schuld brief und erwirkte am 13. Januar 
und 18. April 1922 für je 5CCO Fr. gcmäss Art. 271 
Ziff. 4 SchKG Arreste auf die Fahrnisse des Schlosses 
Schwandegg. In der zur Geltendmachung der Arrest-
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forderung vom 18. April 1922 erhobenen Betreibung 
schlug der Beklagte Recht vor, worauf das Betreibungs-
amt der Klägerin gemäss Art. 278 Abs. 2 SchKG zur 
Klage auf Anerkennung der Arrestforderung Frist an-
setzte. Die Klägerin reichte innerhalb der ihr gesetzten 
Frist die vorliegende Klage ein mit dem Begehren, der 
Beklagte sei zu verurteilen, ihr die 5000 Fr. nebst 6 % 
Zins seit dem 31. März 1922 zu bezahlen. 
Der Beklagte bestritt, der Klägerin noch etwas schuldig 
zu sein, da ihm ein Schadenersatzanspruch gegen sie 
.zustehe, durch den die eingeklagte Forderung auf dem 
Wege der Verrechnung getilgt worden sei. Seinen Scha-
denersatanspruch glaubte er wie folgt begründen zu 
können: die Klägerin hätte, nachdem sie für 10,000 Fr. 
auf das Pfandrecht am Schuldbrief für 45,000 Fr. ver-
zichtet habe, den Schuldbrief um den entsprechenden 
Betrag herabsetzen lassen müssen und hätte ihn nur zu 
dem Betrage zur Versteigerung bringen dürfen, den ihre 
Gesamtforderung noch ausgemacht habe, d. h. etwa 
zu 31,000 Fr. (40,523 Fr. nebst Zinsen, abzüglich die 
10,000 Fr. nebst Zinsen); der Ersteigerer des Titels hätte 
dann einen Schuldbrief für 31,000 Fr. erworben, und 
da aus dem Schloss Schwandegg, das in der Folge auch 
verwertet worden, für den Schuldbrief von 45,000 Fr. 
ein Betrag von 38,000 Fr. herausgeholt worden sei, 
wären dem Beklagten aus dem Erlös der Liegenschaft 
7000 Fr. zugekommen, wenn der Titel nur für 31,000 Fr. 
zur Versteigerung gebracht worden wäre. Um diesen 
Betrag sei er durch das Verhalten der Klägerin ge-
schädigt worden; er stelle ihn daher ihrer Forderung von 
5000 Fr. zur Verrechnung gegenüber. 
Gegen das die Klage gutheissende Urteil des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 4. Mai 1926 hat der 
Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt 
Die Berufung wird abgewiesen. 
Aus den Erwägungen: 
Die Klägerin bestreitet nicht, für den Teilbetrag 
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von 10,000 Fr. ihrer Gesamtforderung von 40,523 Fr. 
auf das Pfandrecht des ihr zu Faustpfand gegebenen 
Schuldbriefes für 45,000 Fr. verzichtet zu haben. Dieser 
. Verzicht bewirkte, dass sich die pfandversicherte Forde-
rung der Klägerin um 10,000 Fr. verminderte, also 
(ohne die inzwischen erlaufenen Zinsen) nur noch 
30,523 Fr. betrug; dieser Wirkung hat die Klägerin 
Rechnung getragen, indem sie die Betreibung des Be-
klagten auf Faustpfandverwertung (mit Einschluss der 
inzwischen aufgelaufenen Zinsen) nur für 30,889 Fr. 
50 Cts. angehoben hat, was zur Folge gehabt hätte, dass 
der Überschuss eines allfälligen Mehrerlöses aus dem 
Schuldbrief dem Beklagten zugefallen wäre und nicht 
etwa der Klägerin auf Rechnung ihrer 10,000 Fr., für 
die sie auf die Pfandhaftung verzichtet hat. Weitere 
Wirkungen hatte der Verzicht keine, soweit allein die 
gesetzliche Regelung in Betracht kommt. Namentlich 
räumte er von Gesetzes wegen dem Beklagten nicht einen 
Anspruch ein auf Herabsetzung des zu Faustpfand 
gegebenen Schuldbriefes. Da nämlich der Schuldbrief 
nicht etwa im Sinne von Art. 793 ff. ZGB zur Sicher-
stellung der Forderung der Klägerin bestellt und dieser 
zu Eigentum übergeben worden ist, findet Art. 874 ZGB, 
auf den sich der Beklagte heruft, und wonach der 
Schuldner bei Verminderung der Schuld das Recht hat, 
den Nennwert des Titels entsprechend herabsetzen und 
die Pfandbelastung im Grundbuch gleicher Weise 
abändern zu lassen, keine Anwendung .. Der Schuldbrief, 
(der zudem auf den Namen des Beklagten lautet), ist 
vielmehr als Eigentümertitel errichtet und dann der 
Klägerin zu Fahrnispfand hingegeben worden. Für das 
zwischen den Parteien bestehende Rechtsverhältnis gelten 
somit die Bestimmungen des C....esetzes über das Fahrnis-
pfand (Art. 884 ff. ZGB), und danach ergreift das Pfand-
recht gemäss Art. 889 ZGB die g a n z e Pfandsache 
bis zur vollständigen Tilgung der Forderung, sodass der 
Gläubiger vor seiner vollen Befriedigung nicht ver-
pflichtet ist. das Pfand ganz oder zum Teil herauszu-
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geben. Nach dem Gesetz ist somit die Klägerin nicht 
verpflichtet gewesen, den ihr zu Faustpfand gegebenen 
Schuldbrief um 10,000 Fr. herabsetzen zu lassen. 
Diese gesetzliche Regelung schlösse allerdings nicht 
aus, dass die Parteien nach dem Grundsatz der Vertrags.;. 
freiheit etwas anderes hätten vereinbaren können, etwa 
so, dass es mit dem Verzicht der Klägerin auf die Pfand-
haft für 10,000 Fr., wie der Beklagte behauptet, die 
Meinung hätte haben sollen, der Schuldbrief sei um diesen 
Betrag herabzusetzen. Allein das hätte angesichts der 
gesetzlichen Regelung ausdrücklich gesagt werden sollen, 
und es wäre auch Sache des Beklagten gewesen, für 
die Durchführung dieses Verzichtes besorgt zu sein. 
Denn nach Art. 61 und 15 der Grundbuchverordnung 
und Art. 963 ZGB hätte das Grundbuchamt den Schuld .. 
brief nur auf Anmeldung des Beklagten als des Grund-
pfand- und Titeleigentümers hin herabsetzen können. 
Die Klägelin wäre nur verpflichtet gewesen, den Titel 
zur Abänderung des Eintrages dem Gnmdbuchamt 
einzuhändigen, da gemäss Art. 61 Abs. 3 GV die Titelvor .. 
legung zur Abänderung eines Grundpfandtitels uner-
lässlich ist. Der Beklagte macht indessen gar nicht geltend. 
er habe den Titel beim Grundbuchamt herabsetzen 
lassen wollen und zu diesem Zwecke dessen Herausgabe 
an das Amt von der Klägerin verlangt, diese aber habe 
seinem Begehren nicht entsprochen. 
Vor allem jedoch hätte der Beklagte, wenn er die Pfand,;, 
haft des Schuldbriefes für 10,000 Fr. in dem von ihm 
geltend gemachten Sinne bestreiten wollte, dies bei 
Allhebung der Betreibung auf Faustpfandverwertung 
geltend machen sollen, zwar nicht auf dem Wege der 
Beschwerde, wie die Vorinstanz rechtsirrtümlich annimmt, 
sondern durch Rechtsvorschlag, durch den die Frage 
der Rechtswirkung des Verzichtes der Klägerin zur 
gerichtlichen Entscheidung hätte gebracht werden sollen 
(BGE 40 III Nr.43 ; 49 III Nr.46 ; entsprechend Art. 85 
VZG). Durch diese Unterlassung hat sich der Beklagte 
des Rechtes begeben, aus dem Verzichte der Klägerin 
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auf die Pfand haft für 10,000 Fr. über die gesetzlichen 
Bestimmungen des Art. 889 ZGB hinausgehende An-
sprüche geltend zu machen; denn dass er infolge dieser 
Unterlassung eine Nichtschuld im Sinne des Art. 86 
SchKG bezahlt haben sollte, davon kann keine Rede 
sein. 
Der Klägerin ist übrigens aus dem ganzen Verhältnis 
kein ungerechtfertigter Vorteil erwachsen. Der Schuld-
brief hat in der zwangsrechtlichen Verwertung vom 
5. Dezember 1922 nur einen Erlös von 13,000 Fr. abge-
worfen, sodass die Klägerin einen Pfandausfallschein für 
19,396 Fr. 60 Cts. erhielt und von einem Überschuss 
an Pfanderlös, der ihr über ihre pfandversicherte For-
derung hinaus zugefallen wäre, nicht gesprochen werden 
kann. Wenn dann in der Folge auch das Grundpfand 
verwertet, und in dess"en Steigerung vom 15. Januar 
1924 der in Frage stehende Schuldbrief bis zu 38,000 Fr. 
gedeckt worden ist, so ist der Gewinn am Titel nicht der 
Klägerin, sondern dem Ersteigerer des Titels zugefallen; 
selbst wenn übrigens der Titel von der Klägerin ersteigert 
worden wäre, könnte der Beklagte nach der bestehen.;. 
den gesetzlichen Regelung der Zwangsverwertung seine 
Schuld wohl kaum mit diesem Gewinne zur Verrechnung 
bringen. 
Auch ist der Beklagte durch die Abtretung der zweimal 
5000 Fr. von der Gesamtschuld und deren selbständige 
Geltendmachung auf dem Wege der ordentlichen Be-
treibung nicht benachteiligt worden. Denn, wären die 
10,000 Fr. bei der pfandversicherten Gesamtforderung 
verblieben, so würde der Pfandausfallschein einfach um 
diesen Betrag höher geworden sein, und die 10,000 Fr. 
hätten auf Grund dieses Pfandausfallscheins ebenfalls 
auf dem Wege der ordentlichen Betreibung geltend 
gemacht werden können, wodurch dann die Fahrnisse 
des Schlosses Schwandegg doch zur Deckung der im 
Streite liegenden Forderung herangezogen worden wären. 
Schlusstitel zum ZGB. N° 57. 
IV. SCHLUSSTITEL ZGB 
TITRE FINAL DU C c 
57. tJrteil der lI. Zivilabteilung vom 3. November 1926 
i. S. Pfaft' gegen W a.lder. 
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I n t e r t e m p 0 r ale s S ach e n r e c h t, ZGB Schluss-
titel Art. 3, 17 Abs. 2 : 
Aus leg u n g der vor dem Inkrafttreten des ZGB be-
gründeten Die n s t bar k e i t e n nach altem kanto-
nalem Liegenschaftsrerht. Bedeutung der seit dem Inkraft-
treten des ZGB erfolgten Handänderung der Grundstücke. 
Die seit 1921 dem Kläger gehörende Liegenschaft ist 
zum Vorteil der seit 1920 dem Beklagten gehörenden 
Liegenschaft durch folgende im Jahre 1901 vertraglich 
pegründete Dienstbarkeit belastet : « Ad. Meier » (Rechts-
vorgänger des Klägers) « ...... ist nicht berechtigt, auf dem 
Hofraum zwischen obigem Grundstück Nr. 2 des Er-
~erbers, dem Ökonomiegebäude Nr. 661 des Adolf 
Meier, auch nicht der Strasse entlang, Zierbäume und 
Sträucher zu pflanzen. Adolf Meier ist nur berechtigt, 
auf genanntem Hofraum der Strasse entlang ein nicht 
über 120 cm hohes Geländer zu erstellen.» 
Mit der vorliegenden Klage verlangt der Kläger ge-
richtliche Feststellung, dass diese Dienstbarkeit kein 
Verbot der Errichtung von Bauten auf dem Hofraum 
in sich schliesse. 
Durch Urteil vom 17. Februar 1926 hat das Oberge-
richt des Kantons Zürich die Klage zugesprochen. 
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung 
an das Bundesgericht eingelegt mit dem Antrag auf 
Abweisung der Klage. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
Die Berufung des Beklagten ist nach ständiger Recht-
sprechung (BGE 45 II S. 391 f. und den dort zitierten