bge · 76_II_281 · 1944-06-19 · de
BGE 76 II 281
Zivilrecht


280 
Erbrecht. N° 40. 
dass Kühne im erwähnten hypothetischen Falle bereit 
gewesen wäre, der Beklagten seine Liegenschaft und sein 
Mobiliar unter Verzicht auf ihre Zuwendung an ihn 
testamentarisch- zu vermachen. Es ist zwar möglich, dass 
er diesen Willen gehabt hätte, weil die Zuwendung an die 
Beklagte der Hauptgegenstand des Vertrages war, wie 
aus der Bezeichnung der Vertragsparteien als « Schenker )} 
und « Beschenkte», den Angaben in Ziffer 4 und dem 
grossen Wertunterschied zwischen den beidseitigen Zu-
wendungen zu schliessen ist. Es ist aber auch möglich, 
dass er nicht gewillt gewesen wäre, die Beklagte in dem 
im Vertrage vorgesehenen Masse zu bedenken, wenn er 
gewusst hätte, dass er nicht damit rechnen könne, . im 
Falle des Vorversterbens der Beklagten ihr Mobiliar, das 
in seinem Hause- stand, weiterhin benutzen zu können. 
Es ist sehr wohl denkbar, dass diese Möglichkeit für ihn, 
der offenbar darauf bedacht war, sich einen ruhigen Lebens-
abend zu sichern, von nicht ganz nebensächlicher Bedeu-
tung war. Unter diesen Umständen ist die Konversion des 
Vertrages vom 19. Juni 1944 in ein einseitiges Testament 
nicht angängig. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Obergerichtes von Appenzell A. Rh. vom 27. März 1950 
bestätigt. 
Vgl. auch Nr. 46. -
Voir aussi n° 46. 
Obligationenrecht. -N° 41. 
281 
IV. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
41. Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. Oktober 1950 i. S. Schweiz. 
Grosshandelsverband der sanitären Branche gegen Edwin Jud 
A.-G. 
Boykott, Art. 28 ZGB, Art. 41 OR. 
Begriff und Wesen des Boykotts. 
Verdrängungs boykott die Nichtaufnahme eines Gewerbetreibenden 
in einen Verband, der durch Alleinvertretungsverträge mit Fa-
brikanten und Gesamtlieferungsverträge mit Abnehmern Nicht-
verbandsmitgliedern die Existenz auf dem betreffenden Wirt-
schaftsgebiet verunmöglicht. 
VeN'Ufserklärung ist nicht Begriffsmerkmal des Boykotts (Erw. 2). 
Voraussetzungen der Zulässigkeit eines Boykotts, der zur wirt-
schaftlichen Vernichtung des Boykottierten führt (Erw. 3-5). 
Aufhebung des unzulässigen Vernichtungsboykotts durch Lok-
kerung der vertraglichen Bindungen, durch die das Nichtver-
bandsmitglied von Belieferung und Absatz ausgeschlossen wird 
(Erw. 6). 
Ersatz des Schadens infolge des widerrechtlichen Boykotts (Erw. 7.) 
Boycott, art. 28 ce, 41 co. 
Notion et nature du boycott. 
Constitue un boycott tendant a l'evincement du boycotM le refus 
d'admettre un commer\lant au sein d'une association qui, grace 
a. des contrats d'exclusiviM avec des fabricants et a. des contrats 
generaux de livraison avec des clients, rend impossible a. des 
personnes qui ne font pas partie de l'association l'exercice d'une 
activiM daus la branche economique dont il s'agit. 
La mise ci l'index n'est pas un element essentiel du boycott (con-
sid. 2). 
Conditions de la IegitimiM d'un boycott qui a poUr effet l'anean-
tissement economique du boycotte (consid. 3-5). 
Suppression du boycott illicite par le relachement des liens con-
tractuels gräce auxquels le comme~t qui ne fait pas partie 
de l'association ne peut se fournir aupres des fabricants ni 
ecouler sa marchandise (consid. 6). 
Reparation du domrnnge cause par le boycott illicite (consid. 7). 
Boicottaggio, art. 28 ce, 41 co. 
Ooncetto e natura deI boicottaggio. 
Costituisce un boicottaggio tendente all'eliminazione economica deI 
boicottato il rifiuto di accogliere un commerciante in un'asso-
eiazione che, grazie a contratti di esclusivita con fabbricanti e 
a contratti generali di forrutura con elienti, rende impossibile 
apersone che non fanno parte dell'associazione l'esecuzione d'nn 
attivita nel ramo economico in questione. 
282 
Obligationenreoht. N° 41. 
La meB8a aU'indice non e un elemento essenziale del boicottaggio 
(consid. 2). 
., 
Condizioni della legittimi~a. d'un b~lcottagglO ch~ ha per effetto 
l'annientamento -economwo deI bOICOttatO (COllSld. 3-5). 
. 
SoppreBBione deI b9icottag~o il!eoito. ~ediante l'~l1entamento deI 
vinooli oontrattuali, grazIe al quall 11 commermant~ ehe ~on f~ 
parte dell'assoziazione non puo rifornirsi presso I fabbncantl 
ne smerciare -(eonsid. 6). 
.... 
Ri.sarcimento del danno caussto da! boioottagglO dlemto (consid. 7). 
A. -
Der Schweiz. Grosshandelsverband der sanitären 
Branche, der 1912 gegründet wurde, ist nach seinen Sta-
tuten ein Verein im Sinne von Art. 60 ff. ZGB. Er bezweckt 
die Wahrung der Berufs- und Standesinteressen seiner Mit-
glieder und die Bekämpfung ungesunder Konkurrenz-
auswüchse. Als Mittel zur Erreichung dieses Zweckes 
nehmen die Statuten in Aussicht: den Abschluss von Ver-
trägen aller Art mit Produzenten und Konsumenten; die 
Aufstellung einheitlicher Kaufpreise, Lieferungs- und Zah-
lungsbedingungen; gemeinsames Vorgehen gegen Kon-
kurrenten und Dritte, welche die Kreise des Verbandes 
stören; Sperrmassnahmen usw. 
_ 
Zur Verfolgung seines Zweckes hat der Verband in den 
Jahren 1928-1937 mit verschiedenen schweizerischen Fa-
briken Abkommen getroffen, durch die er seinen Mit-
gliedern das Alleinvertretungsrecht für die von den be-
treffenden Unternehmen hergestellten sanitären Apparate 
sicherte. Ferner hat er im Jahre 1935 mit dem Schweiz. 
Spenglermeister- und Installateurverband (SSIV) einen 
Vertrag abgeschlossen, wonach die Mitglieder des SSIV 
verpflichtet sind, nur die von Mitgliedern des Gross-
handelsverbandes gelieferten hauptsächlichsten sanitären 
Apparate zu installieren. 
Im Dezember 1946 gründete Edwin Jud, der vorher 
während ca. 7 Jahren als Verkaufsreisender bei einem dem 
Grosshandelsverband angehörenden Unternehmen tätig ge-
wesen war, zusammen mit zwei weiteren Interessenten die 
Edwin Jud A.-G. in Winterthur zum Zwecke des Handels 
mit sanitären Apparaten. Die Gesellschaft br~chte dem 
Grosshandelsverband ihre Gründung zur Kenntnis, er-
Obligationenrooht. N° 41. 
klärte ihre Bereitschaft zur Einhaltung der vom Verband 
aufgestellten Richtlinien, Verkaufs- und Lieferungsbedin-
gungen und ersuchte um Aufnahme in den Verband. Dieses 
Gesuch wurde jedoch am 30. Januar 1947 abschlägig be-
schieden. In der Zwischenzeit, am 8. Januar 1947, hatte der 
SSIV an seine Mitglieder ein Rundschreiben gerichtet, in 
welchem ihnen die Verpflichtungen aus dem Vertrag mit 
dem Grosshandelsverband in Erinnerung gerufen und im 
Anschluss daran festgestellt wurde, dass die kürzlich in 
Winterthur eröffnete Firma Edwin Jud A.-G. dem Gross-
handelsverband nicht angehöre. 
B. -
Die Edwin Jud A.-G., die im Verhalten des Gross-
handelsverbandes einen unzulässigen Boykott erblickte, er-
hob Klage auf Einstellung desselben und auf Schaden-
ersatz. 
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage, weil ein 
Boykott überhaupt nicht vorliege; übrigens wäre die 
Weigerung, die Klägerin in den Verband aufzunehmen, ge-
rechtfertigt, weil sie weder in persönlicher noch in- sach-
licher Hinsicht die Voraussetzungen für eine erfolgreiche 
Geschäftstätigkeit erfülle. 
O. -
Das Handelsgericht Zürich verneinte mit Urteil 
vom 15. April 1948 das Vorliegen eines Boykottes, erklärte 
aber das Verhalten des Beklagten gegenüber der Klägerin 
als gegen die guten Sitten verstossend, weil er ihr unte1' 
Versagung des Beitritts zum Verband grundlos lebens-
wichtige Leistungen verweigert habe. Das Gericht befahl 
deshalb dem beklagten Verband, die vertraglichen Bin-
dungen zu lösen, gemäss welchen einerseits die drei haupt~ 
sächlichsten schweizerischen Lieferanten der Klägerin keine 
Ware liefern und anderseits der SSIV und dessen Mit-
glieder der Klägerin keine Ware abnehmen dürfen. Ferner 
verpflichtete das Gericht den Beklagten, der Klägerin für 
die Zeit vom 1. Januar 1947 bis zur Lösung der oben ge-
nannten vertraglichen Bindungen pro Monat Fr. 2000~­
Schadenersatz zu bezahlen ... 
D. -
Das Bundesgericht weist die Berufung des Be-
284 
Obligationenrecht. No 41. 
klagten gegen dieses Urteil grundsätzlich ab und setzt 
lediglich die Schadenersatzansprüche der Klägerin etwas 
herab. 
Das Bundesgeticht zieht in Erwägung : 
1. -
Der beklagte Verband stellt nach seinen eingangs 
erwähnten Zwecken und den zu deren Erreichung in Aus-
sicht genommenen Mitteln ein als Verein organisiertes 
Kartell selbl3tändiger Unternehmer zur Beherrschung des 
Marktes dar. Der Kartellzweck soll unter anderm durch 
die Alleinvertretungsverträge mit den drei hauptsäch-
lichsten Lieferfirmen gewisser sanitärer Apparate einerseits 
und den Gesamtlieferungsvertrag mit dem SSIV anderseits 
erreicht werden. Nach diesen Verträgen werden bestimmte 
Waren von den drei Fabrikationsunternehmungen aus-
schliesslich an Mitglieder des beklagten Verbandes geliefert, 
und die Mitglieder des SSIV sind verpflichtet, den Anschluss 
von Apparaten, die nicht von einer dem beklagten Verband 
angehörenden Firma geliefert worden sind, zu verweigern. 
Es handelt sich somit bei den in Frage stehenden vertrag-
lichen Bindungen um sog. Exklusivverträge, die wiederum 
eine kartellmässige Zusammenfassung von Unternehmer-
gruppen verschiedener Wirtschaftsstufen (Fabrikanten-
Grosshändler einerseits, Grosshändler-Detailabnehmer an-
derseits) zumausschliesslichen Verkehr in bezug auf be-
stimmte Wirtschaftsbereiche darstellen. 
Die durch dieses Vertragssystem bewirkte wirtschaftliche 
Verflechtung hat nach den Feststellungen der Vorinstanz 
zur Folge, dass die Klägerin, solange sie dem beklagten 
Verband nicht angehört, als Grosshandelsunternehmen der 
sanitären Branche nicht existenzfähig ist, wenn die ge-
nannten Verträge von den Beteiligten eingehalten werden. 
Denn verweigern die drei Fabrikationsunternehmen ge-
~tützt auf ihr Abkommen mit dem Beklagten der Klägerin 
die Belieferung, so ist dieser die Beschaffung bestimmter 
Hauptartikel der sanitären Branche aus dem Inland un-
möglich, da diese ausschliesslich von den drei Werken her-
I 
~ 
Obligationenrecht. N° 41. 
285 
gestellt werden. Die Bezugsmöglichkeiten aus dem Aus-
lande vermöchten der Klägerin keinen ausreichenden Er-
satz für das zu bieten, was ihr durch die Lieferungssperre 
in der Schweiz entgeht. Da die vollständige sanitäre Aus-
rüstung für eine Wohnung oder ein Gebäude in der Regel 
beim selben Grosshändler bezogen wird, würde ein Unter-
nehmer es vorziehen, seinen ganzen Bedarf bei einer andern 
Firma zu decken, statt einen Teil bei der Klägerin zu 
kaufen. Selbst wenn aber die Klägerin sich die benötigten 
Hauptartikel aus dem Ausland beschaffen könnte, nachdem 
die Bezugsmöglichkeiten von dort jetzt wieder etwas 
besser geworden seien, so wäre sie am Absatz gehindert 
durch den Vertrag des Beklagten mit dem SSIV, nach 
welchem dessen Mitglieder die Montage aller wichtigen 
Apparate verweigern müssen, die bei einer nicht dem be-
klagten Verband angehörenden Firma gekauft worden sind. 
Da heute sozusagen alle Installateure dem SSIVangehören, 
wären deshalb die von der Klägerin aus dem Ausland be-
schafften Apparate praktisch unverkäuflich. 
Alle diese Feststellungen der Vorinstanz betreffen tat-
beständliche Fragen und sind daher nach Art. 63 OG für 
das Bundesgericht verbindlich. Die Ausführungen, mit 
denen der Beklagte in der Berufungsschrift unter Hinweis 
auf bestimmte Zeugenaussagen dartun will, dass die 
Klägerin auf Grund der Bezugsmöglichkeiten aus dem Aus-
land imstande gewesen wäre, ihr Geschäft wenn auch mit 
einigen Schwierigkeiten zu betreiben, sind als unzulässige 
Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung un-
beachtlich. 
2. -
Die Klägerin erblickt im Verhalten des Beklagten 
ihr gegenüber einen Boykott. Die Vorinstanz hat das Vor-
liegen eines solchen verneint, weil es an der erforderlichen 
Verrufserklärung fehle. Diese Auffassung trifft nicht zu. 
Das Wesen des Boykottes besteht in der organisierten 
Meidung eines Gewerbetreibenden, mit dem Zwecke, ihn 
zu einem bestimmten aktiven oder passiven Verhalten zu 
veranlassen oder ihn für ein solches zu massregeln. Eine 
286 
Obligationenrecht. N° 41. 
solche organisierte Meidung der Klägerin ist hier aber 
unzweifelhaft gegeben, indem durch die vertraglichen 
Bindungen zwischen dem Beklagten und den Lieferanten 
einerseits und dem SSIV anderseits die Klägerin als Nicht-
mitglied des Beklagten von der Belieferung mit bestimmten 
Artikeln und der Absatzmöglichkeit aller Sanitärapparate 
ausgeschlossen wird; dadurch soll die Klägerin zu einem 
bestimmten Verhalten, nämlich zur Einstellung der Tätig-
keit auf dem Gebiete des Sanitär-Grosshandels, veranlasst 
werden. Damit charakterisiert sich die Sperre, welche 
durch die vom Beklagten geschaffene Kartellorganisation 
im Zusammenhang mit der Aufnahmeverweigerung gegen~ 
über der Klägerin bewirkt wird, als ein auf die Ausschal-
tung eines Konkurrenzunternehmens der Mitglieder des 
beklagten Verbandes gerichteter Verdrängungsboykott. Ob 
mit der Sperre ein bestehendes Konkurrenzunternehmen 
lahmgelegt oder die Errichtung eines neuen verhindert 
werden soll, macht entgegen der Auffassung des Beklagten 
keinen Unterschied aus. Zweck und Wirkung der Mass-
nahme sind in beiden Fällen dieselben, nämlich die Ver-
drängung eines Gewerbetreibenden aus einem bestimmten 
Wirtschaftsgebiet. Das Verhältnis der im Widerstreit 
liegenden Interessen, nämlich das Interesse des Ver-
drängten an der Betätigung im betreffenden Berufszweig 
einerseits und das Interesse des Urhebers oder Nutz-
niessers der Sperre an seiner Fernhaltung anderseit."l, kann 
allerdings verschieden sein, je nachdem ob es sich bei dem 
betroffenen Betrieb um ein schon bestehendes Unterneh-
men oder eine Neugründung handelt. Das ist aber erst für 
die Frage der Zulässigkeit des Boykottes von Belang, 
nicht dagegen für die Entscheidung darüber, ob ein Boy-
kott vorliegt. Ebenso ist unerheblich, dass die Kartell-
organisation nicht gerade im Hinblick auf die Klägerin 
geschaffen worden ist, sondern schon lange vor deren Grün-
dung bestand und sich ganz allgemein gegen jeden Aussen-
seiter richtet. Massgebend ist allein, dass die Handhabung 
der bestehenden Ordnung zur Meidung der Klägerin mit 
r 
l I 
I I 
~ 
Obligationenrecht. N° 41. 
287 
den dadurch bewirkten, oben dargelegten Folgen führt. 
Einer besonderen Verrufserklärung bedarf es entgegen der 
Meinung der Vorinstanz nicht notwendigerweise. Sie ist 
überflüssig, wenn die organisierte Meidung durch ein bereits 
bestehendes Vertragssystem und durch die darauf beru-
henden gegenseitigen Verpflichtungen der Beteiligten auto-
matisch ausgelöst wird, ohne dass noch ein besonderes 
Tätigwerden der Kartellorgane gegenüber dem Aussen-
seiter hinzutreten muss. Abgesehen hievon trifft die An-
sicht der Vorinstanz, es fehle an einer Verrufserklärung, 
überhaupt nicht zu. Wenn nämlich im Rundschreiben des 
SSIV vom 8. Januar 1947 an seine Mitglieder auf die ver-
tragliche Pflicht, nur von Angehörigen des beklagten Ver-
bandes gelieferte Apparate zu installieren, hingewiesen und 
gleichzeitig festgestellt wird, dass die Klägerin dem ge-
nannten Verband nicht angehöre, so kann dies doch nicht 
anders denn als Aufforderung verstanden werden, die 
Installation von Sanitärapparaten, die bei der Klägerin 
bezogen worden sind, zu verweigern. Dass diese Verrufs-
erklärungnicht unmittelbar vom Beklagten ausging, ist 
belanglos. Entscheidend ist, dass sie auf Grund der unter 
massgebender Mitwirkung des Beklagten geschaffenen 
Kartellbindung erfolgte. 
3. -
Der Boykott, den die Aufnahmeverweigerung des 
Beklagten im Zusammenspiel mit der bestehenden Kartell-
organisation bewirkt, führt gemäss den verbindlichen Fest-
stellungen der Vorinstanz zur Vernichtung der wirt-
schaftlichen Existenz der Klägerin. Nach der Recht-
sprechung des Bundesgerichtes ist ein Boykott, der für den 
davon Betroffenen derart einschneidende Wirkungen zei-
tigt, nur zulässig, wenn schutzwürdige Interessen des Ur-
hebers der Sperre die Fernhaltung des Boykottierten von 
dem in Frage stehenden Wirtschaftsgebiet rechtfertigen 
und erheischen. Und zwar müssen diese Interessen derart 
gewichtig sein, dass ihnen bei objektiver Betrachtung der 
Vorrang vor dem Interesse des Boykottierten an der 
Betätigung auf dem betreffenden Wirtschaftsgebiet zu-
288 
Obligationenrecht. N° 41. 
erkannt werden muss. Dagegen ist ein Boykott solchen 
Ausmasses unzulässig, wenn die Abwägung der wider-
streitenden Interessen ergibt, dass zur Wahrung der vom 
Urheber des Boykotts verfochtenen rechtmässigen Bestre-
bungen die Fernhaltung des Boykottierten nicht not-
wendig ist oder dass die Vernichtung der Existenz des 
letzteren in keinem vernünftigen Verhältnis steht zu den 
Vorteilen, die sich mit dieser Massnahme für die gesamte 
Branche oder die Volkswirtschaft im allgemeinen erzielen 
lassen. Ein solch übermässiger Eingriff verstösst gegen die 
guten Sitten und bedeutet darum eine vor Art. 28 ZGB 
nicht mehr haltbare Verletzung des Rechts der wirtschaft-
lichen Persönlichkeit des Boykottierten (vgl. hiezu BGE 
73 II 76, 69 II 82, 62 Ir 280 und dort erwähnte Entscheide). 
4. -
Nach den Behauptungen des Beklagten soll sich 
die Fernhaltung der Klägerin im Sinne der vorstehenden 
Grundsätze unter verschiedenen Gesichtspunkten recht-
fertigen. 
a) Dies soll einmal der Fall sein, weil aus volkswirt-
schaftlichen Gründen, nämlich zur Erhaltung gesunder 
Verhältnisse im Gewerbezweig, kollektive Vereinbarungen 
der in Frage stehenden Art notwendig seien. Diese er-
möglichten eine zweckmässige Warenvermittlung, eine 
zentrale Lagerhaltung, die Einsparung von Frachten und 
Verpackungskosten, wodurch die Verkaufspreise im Inter-
esse der allgemeinen Volkswirtschaft niedrig gehalten 
werden könnten. Ferner gestatte die geschaffene Organi-
sation des Marktes die Aufstellung und Durchführung ein-
heitlicher, allgemein gültiger Vel'kaufs-, Kredit- und Zah-
lungsbedingungen und biete so Schutz gegen unlauteren 
Wettbewerb und dessen nachteilige Auswirkungen auf den 
gesamten Geschäftszweig. 
Die vom Beklagten genannten Bestrebungen sind nun 
zwar zulässig und schutzwürdig, und ebenso ist es richtig, 
dass sie sich nur verwirklichen lassen, wenn alle Unter-
nehmungen dieses Berufsgebietes die im Hinblick darauf 
getroffenen Anordnungen einhalten. Das überragende In-
t 
1 I 
Obligationenrooht. N° 41. 
289 
teresse der Gesamtheit an einer vernünftigen und zweck-
mässigen Organisation des Gewerbes vermöchte daher 
zweifellos die wirtschaftliche Vernichtung des Aussenseiters 
zu rechtfertigen, der sich aus eigensüchtigen Erwägungen 
einer von den übrigen Beteiligten anerkannten und sich 
im Rahmen des rechtlich Zulässigen haltenden Ordnung 
nicht fügen will, sondern z. B. durch Preisschleuderei, 
Unterbietung und dgl. eine vernünftige Marktorganisation 
gefährdet und so die Existenz der übrigen Unternehmungen 
dieses Erwerbszweiges bedroht. Auf die Klägerin treffen 
aber diese Voraussetzungen für einen zulässigen Vernich-
tungsboykott nicht zu. Sie will die Bestrebungen des Be-
klagten zur Gesunderhaltung des Gewerbes nicht durch-
kreuzen. Sie hat sich gegenteils mit ihrem Aufnahmegesuch 
ausdrücklich bereit erklärt, die vom Verband vorgeschriebe-
nen Preise und Lieferungsbedingungen zu beobachten. Die 
Durchsetzung der vom Beklagten angestrebten Markt~ 
organisation erheischt somit die Fernhaltung der Klägerin 
nicht, so dass der darauf gerichtete Boykott als unstatthaft 
betrachtet werden muss. 
b) Der Beklagte macht indessen geltend, die Klägerin 
biete in persönlicher und sachlicher Hinsicht keine Gewähr 
für die einwandfreie Führung eines Grosshandelsunter-
nehmens. Wären diese Bedenken begründet, so erschiene 
die Fernhaltung der Klägerin allerdings als berechtigt. 
Denn dann müsste damit gerechnet werden, dass die Klä-
gerin die abgegebenen Versprechungen auf Beachtung der 
Verbandsvorschriften nicht einhalten werde oder unter dem 
Druck ihrer ungünstigen wirtschaftlichen Lage auf die 
Dauer nicht einzuhalten vermöge. 
Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz 
entbehren die vom Beklagten in dieser Beziehung aufge-
stellten Behauptungen jedoch der Grundlage. So verfügt 
der Geschäftsleiter der Klägerin, Jud, dank seiner mehr-
jährigen Tätigkeit in der Sanitärbranche über die erforder-
lichen Fachkenntnisse, so dass ihm nicht zum vornherein 
die Fähigkeit zur Leitung eines Grosshandelsunternehmena 
19 
AS 76 II -
1950 
290 
Obligationenrecht. N° 41. 
abgesprochen werden kann. Unbegründet ist nach der Vor-
instanz sodann auch die Behauptung des Beklagten, Jud 
sei persönlich nicht vertrauenswürdig und biete darum 
keine Gewähr für die redliche Durchführung der Verbands-
politik. In seiner Berufungsschrift hält der Beklagte aller-
dings an seinem gegenteiligen Standpunkt fest und kriti-
siert die Beweiswürdigung, auf Grund deren die Vorinstanz 
zu den erwähnten Feststellungen gelangt ist. Diese Kritik 
ist jedoch im Berufungsverfahren unstatthaft und kann 
nicht gehört werden, so dass es bei den Feststellungen der 
Vorinstanz sein Bewenden haben muss. 
Der Beklagte glaubt seine Zweifel an der Einhaltung der 
Verbandspolitik durch die Klägerin weiter darauf stützen 
zu können, dass völlig unbekannt sei, wer als Aktionäre 
oder sonstige Geldgeber hinter dem klägerischen Unter-
nehmen stehe; insbesondere wisse man nicht, ob es sich 
um ausländische oder wirtschaftspolitisch einseitig ein-
gestellte Gruppen handle. Die Vorinstanz hat diesen Ein-
wand als ungenügend substanziert zurückgewiesen und 
erklärt, es wäre Sache des Beklagten gewesen, in dieser 
Hinsicht genaue und nachprüfbare Behauptungen auf-
zustellen. In seiner Berufungsschrift rügt der Beklagte diese 
Beweislastverteilung als bundesrechtswidrig und hält daran 
fest, dass die Klägerin über diese unter dem Gesichtspunkt 
der Verbandspolitik wesentlichen Verhältnisse bestimmte 
Angaben hätte machen müssen. 
Diese Rüge geht jedoch fehl. Auszugehen ist bei der 
Beweislastverteilung davon, dass der gegen die Klägerin 
ausgelöste Vernichtungsboykott nur unter bestimmten 
Voraussetzungen zulässig ist. Für deren Vorliegen ist nach 
den allgemeinen Grundsätzen über die Behauptungs- und 
Beweislast (Art. 8 ZGB) der Beklagte beweispflichtig. Wenn 
er geltendmacht, dass die Fernhaltung der Klägerin vom 
Grosshandelsgewerbe sich rechtfertige, weil die für ihr 
Geschäftsgebaren massgebenden Geldgeber die Erreichung 
des erlaubten Kartellzweckes in Frage stellen, so lag es 
ihm ob, nach dieser Richtung nähere Angaben zu machen 
, 
I 
~ 
Obligationenrecht. N° 41. 
291 
und dafür Beweis anzutragen. Der Klägerin die Pflicht zu-
zuschieben, von sich aus über die Beteiligungsverhältnisse 
ihres Unternehmens Aufschluss zu geben, geht übrigens 
um so weniger an, als der Beklagte nach seinen Statuten 
für die Erlangung der Mitgliedschaft keine Ausweise im 
Sinne des von ihm erhobenen Einwandes verlangt. Die 
Bedenken des Beklagten, dass es sich bei den Geldgebern 
der Klägerin um ausländische Kreise handeln und sich 
dies auf seine Verbandspolitik nachteilig auswirken könnte, 
erscheinen zudem sachlich kaum als begründet. Um Ge-
fahren zu begegnen, die der schweizerischen Volkswirt-
schaft aus ausländischen Einflüssen erwachsen könnten, 
verlangt das Gesetz in Art. 711 OR, dass die Mehrheit der 
Verwaltung einer A.-G. aus Schweizerbürgern bestehen 
muss. Diesen Anforderungen genügt die Klägerin offenbar, 
sonst wäre sie nicht im Handelsregister eingetragen worden. 
Das Gesetz erachtet also die Interessen der nationalen Volks-
wirtschaft als genügend gewahrt, wenn das Schwergewicht 
der Verwaltung, die das Geschäftsgebaren bestimmt, in 
den Händen von Schweizern liegt. Bei der Frage nach der 
Zulässigkeit eines Vernichtungsboykotts einen strengeren 
Massstab anzulegen, besteht kein Anlass. 
Der weitere Einwand des Beklagten, die finanzielle Grund-
lage des klägerischen Unternehmens sei bei einem Aktien-
kapital von Fr. 100,000.- völlig ungenügend, wird von 
der Vorinstanz ebenfalls als unzutreffend bezeichnet. Da 
es sich hiebei um eine reine Tatfrage handelt, kann auf die 
Aussetzungen, die der Beklagte in der Berufungsschrift an 
den Ausführungen der Vorinstanz zu diesem Punkte macht, 
nicht eingetreten werden. 
Der Beklagte glaubt endlich, die Art der Gewinnberech-
nung der Klägerin lasse auf unsolides Geschäftsgebaren 
schliessen. Die Vorinstanz hat diese Schlussfolgerung. ab-
gelehnt mit der Begründung, aus den für die Schadens-
berechnung gemachten, allerdings sehr optimistischen Aus-
führungen der Klägerin dürfe nicht gefolgert werden, dass 
sie tatsächlich mit solch hohen Gewinnen gerechnet habe. 
292 
Obligationenrecht. N° 4l. 
Welche Schlüsse aus den in anderm Zusammenhang ge-
machten Ausführungen der Klägerin auf die kaufmännische 
Solidität ihres Geschäftsgebarens gezogen werden dürfen, 
ist als Frage der Beweiswürdigung vom Bundesgericht 
nicht nachprüfbar. Von einem offensichtlichen Versehen 
der Vorinstanz kann entgegen der Meinung des Beklagten 
nicht die Rede sein. Die Vorinstanz hat die vom Beklagten 
angerufenen Ausführungen der Klägerin keineswegs über-
sehen, sondern sie lediglich anders gewürdigt, als der Be~ 
klagte es wünscht. Die von diesem deswegen weiter erho-
bene Rüge der Willkür ist im Berufungsverfahren unzu-
lässig. Im übrigen liegt es auf der Hand, dass es nicht 
angeht, aus der Schadensberechnung, die eine Partei im 
Prozess vorbringt, Rückschlüsse auf ihr allgemeines Ge-
schäftsgebaren zu ziehen. 
c) Der Beklagte beruft sich zur Rechtfertigung der gegen 
die Klägerin getroffenen Sperre schliesslich noch darauf, 
dass diese wegen der bestehenden Warenknappheit zur 
Sicherung der Existenz der ihm angeschlossenen Gross-
handelsunternehmungen notwendig gewesen sei. 
Es ist nicht von vornherein auszuschliessen, dass Er-
wägungen dieser Art die Fernhaltung neuer Konkurrenz-
betriebe zu rechtfertigen vermöchten. Nach Art. 31bis BV 
ist der Bund befugt, zur Erhaltung wichtiger, in ihrer 
Existenzgrundlage gefährdeter Wirtschaftszweigedie grund-
sätzlich gewährleistete Handels- und Gewerbefreiheit zu 
beschränken, indem er z. B. die Eröffnung neuer Betriebe 
untersagt oder von bestimmten Bedingungen abhängig 
macht. Mit Rücksicht hierauf lies se sich vielleicht die Auf-
fassung vertreten, dass es auch zulässig sein müsse, der-
artige Beschränkungen zum Schutze eines Gewerbezweiges 
oder Berufes durch privatrechtliche Organisation herbei-
zuführen und so den Eintritt eines Zustandes zu verhindern, 
der ein staatliches Eingreifen notwendig machen würde. 
Dabei müsste allerdings streng darauf geachtet werden, 
dass die Voraussetzungen für eine solche Einengung der 
freien Konkurrenz wirklich erfüllt wären und dass nicht 
I 
I 1 
Obligationenrecht. N° 4l. 
293 
unter missbräuchlicher Ausnützung einer tatsächlichen 
Monopolstellung durch Schaffung eines geschlossenen 
Kreises von Nutzniessern der wirtschaftliche Wettbewerb 
überhaupt ausgeschaltet würde. 
Eine Rechtfertigung des Boykotts der Klägerin aus der-
artigen Gründen scheidet indessen hier aus. Denn nach den 
verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz gingen die 
kriegsbedingten Lieferungsschwierigkeiten im Jahre 1947 
bereits zurück, und die noch bestehende Warenknappheit 
hatte ihren Grund ebensosehr in der äusserst regen Bau-
tätigkeit. Unter diesen Umständen hat es die Vorinstanz 
daher mit Recht abgelehnt, in der Eröffnung eines weiteren 
Unternehmens eine Gefährdung der Existenz der beste-
henden Betriebe zu erblicken, da die Schaffung geradezu 
unhaltbarer Zustände, die sich z. B. aus dem Auftreten 
einer ganzen Anzahl neuer Betriebe ergäbe, nicht zu be-
fürchten war. 
5. -
Nach den vorstehenden Ausführungen ist somit 
der gegen die Klägerin gerichtete Boykott wegen der un-
nötigen und daher nicht gerechtfertigten Schwere seiner 
Auswirkungen auf die wirtschaftliche Existenz der Klä-
gerin unzulässig. Hieran vermag nichts zu ändern, dass im 
übrigen weder die vom Beklagten angewandten Mittel -
nämlich die Alleinvertretungsverträge mit den drei Fa-
briken, der Gesamtlieferungsvertrag mit dem SSIV, die 
Verweigerung der Aufnahme der Klägerin in den als Verein 
organisierten Verband -
noch der mit der Kartellorgani-
sation unmittelbar verfolgte Zweck der Aufrechterhaltung 
gesunder Wirtschaftsverhältnisse im Sanitärgrosshandel 
für sich allein betrachtet rechtswidrig oder unsittlich sind. 
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts genügt es, 
wenn auch nur ein einziger der in Betracht kommenden 
UnzulässigkeitsgrÜllde -
Unerlaubtheit der Mittel oder 
des Zweckes oder Übermass des Eingriffes in das Persön-
lichkeitsrecht des Betroffenen -
verwirklicht ist (BGE 73 
II 76 und dort erwähnte Entscheide). 
6. -
Da die Klägerin durch die vom Beklagten hervor-
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Obligationenrecht. N° 41. 
gerufene Sperre in ihren persönlichen Verhältnissen, näm-
lich in ihrem wirtschaftlichen Persönlichkeitsrecht, in un-
befugter "\Veiseverletzt wird, hat sie gemäss Art. 28 Abs. I 
ZGB Anspruch auf Beseitigung der Störung, also auf Auf-
hebung des gegen sie gerichteten Boykotts. 
Der einfachste Weg hiezu wäre nun zweifellos die Auf-
nahme der Klägerin in den beklagten Verband. Damit 
wären das auf den Alleinvertretungsverträgen mit den 
drei Fabriken beruhende Belieferungsverbot und das 
durch den Vertrag mit dem SSIV bewirkte Verbot, von 
der Klägerin gelieferte Apparate zu installieren, ohne 
weiteres hinfällig, während anderseits keine Gefahr be-
stünde, dass die schutzwürdigen Bemühungen des Beklag-
ten um Aufrechterhaltung gesunder Marktverhältnisse 
durch das Verhalten der Klägerin vereitelt würden, da ja 
die Klägerin als Verbandsmitglied zur Einhaltung der 
vom Beklagten aufgestellten Richtlinien verpflichtet wäre. 
Die Klägerin hat jedoch kein Begehren des Inhalts gestellt, 
dass der Beklagte zu verurteilen sei, sie als Mitglied in den 
Verband aufzunehmen. Sie liess sich offenbar von der über-
legung leiten, dass der als Verein organisierte beklagte 
Verband gemäss den Bestimmungen des Vereinsrechts in 
der Aufnahme neuer Mitglieder freie Hand habe und sie 
daher ohne Grundangabe verweigern könne. Mangels eines 
dahinzielenden Begehrens der Klägerin braucht somit 
nicht entschieden zu werden, ob unter den vorliegenden 
Umständen der Beklagte nicht zur Aufnahme der Klägerin 
verhalten werden könnte, insbesondere ob die auf die Vor-
schriften des Vereinsrechts gestützte Aufnahmeverweige-
rung einen Rechtsrnissbrauch (Art. 2 ZGB) darstelle. Aus 
dem gleichen Grunde kann offen bleiben, ob für einen 
Wirtschaftsverband, der die Vereinsform gewählt hat 
statt der sachlich richtigeren Genossenschaftsform und 
der eine wirtschaftliche Monopolstellung einnimmt, nicht 
die Pflicht zur Aufnahme von Mitgliedern besteht; dies 
entsprechend dem Genossenschaftsrecht, das zur Verhütung 
missbräuchlicher Ausbeutung einer wirtschaftlichen Macht-
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stellung bestimmt, dass der Eintritt neuer Mitglieder in 
eine Genossenschaft nicht übermässig erschwert oder gar 
verunmöglicht werden darf (Art. 828/839 OR). 
Die Klägerin verlangt zur Beseitigung des unzulässigen 
Boykotts lediglich, es sei dem Beklagten die Lösung der 
vertraglichen Bindungen zu befehlen, kraft denen einerseits 
den drei mehrerwähnten Fabriken seine Belieferung und 
anderseits dem SSIV und dessen Mitgliedern die Abnahme 
und Installation der von ihr gelieferten Apparate untersagt 
ist. Dieses Begehren ist gemäss der von der Vorinstanz in 
Anwendung kantonalen Prozessrechts getroffenen und daher 
vom Bundesgericht nicht nachprüfbaren Auslegung nicht 
so zu verstehen, dass die Klägerin damit die Aufhebung 
der in Frage stehenden Verträge verlangen wolle, sondern 
es ist vielmehr auf eine blosse Lockerung der genannten 
Bindungen gerichtet in dem Sinne, dass diese der Klägerin 
gegenüber nicht beachtet zu werden brauchen. So aufge-
fasst ist das Begehren in übereinstimmung mit der Vor-
instanz als zulässig zu betrachten, was bei einem Begehren 
um gänzliche Aufhebung der mit dritten, am vorliegenden 
Prozess nicht beteiligten Parteien geschlossenen Verträge 
als fraglich erschiene. Anderseits ist eine solche Lockerung 
der vertraglichen Bindungen zur Beseitigung des wider-
rechtlichen Boykottes der Klägerin auch geeignet und 
ausreichend. Der Beklagte wird nämlich in Ausführung der 
ihm durch das vorliegende Urteil auferlegten Pflicht zur 
Aufhebung des Boykottes den Partnern der Alleinvertre-
tungsverträge sowie dem SSIV mitzuteilen haben, dass der 
Klägerin gegenüber das durch die erwähnten Verträge be-
wirkte Belieferungs- und Abnahmeverbot nicht gelte. 
Damit hat die Klägerin die Möglichkeit, im Rahmen des 
freien Wettbewerbs auf gleichem Fusse wie die Mitglieder 
des Grosshandelsverbandes sich bei den Fabrikanten 
sanitärer Apparate um Belieferung zu bewerben, und 
anderseits braucht sie nicht zu befürchten, dass ihr der 
Absatz der Apparate, die sie sich bei den drei in Frage 
stehenden Fabriken oder anderswo, sei es aus dem In- oder 
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Ausland, hat beschaffen können, durch Installationsver-
weigerung seitens der Mitglieder des SSIV verunmöglicht 
wird. Einen Anspruch auf Belieferung durch die Fabrikan-
ten und auf Installation der von ihr gelieferten Apparate 
durch die Mitglieder des SSIV hat sie allerdings nicht. 
Denn weder für die Fabrikanten noch für die Installateure 
besteht ein Kontrahierungszwang. Diese sind in der Ent-
scheidung darüber, mit wem sie Geschäftsverkehr pflegen 
wollen, grundsätzlich frei. Wenn sie aber aus der Mitteilung 
des Beklagten ersehen, dass sie mit der Klägerin in Be-
ziehung treten können, ohne sich der Gefahr auszusetzen, 
vom Beklagten wegen Bruches der mit ihm getroffenen Ver-
einbarungen belangt zu werden, so ist nach dem natürlichen 
Lauf der Dinge und nach der Interessenlage anzunehmen, 
dass sie von einer weiteren Meidung der Klägerin absehen 
werden, soweit die Marktverhältnisse ihnen eine Beliefe-
rung der Klägerin bzw. Bezüge bei derselben erlauben und 
soweit nicht in der Person der Klägerin liegende Gründe 
(mangelnde Zahlungsfähigkeit, Anstände bei der Geschäfts-
abwicklung und dgl.) ihnen eine Geschäftsverbindung als 
nicht erstrebenswert erscheinen lassen. 
Der Beklagte hat vor Bundesgericht eventuell beantragt, 
er sei nur zur Lösung der vertraglichen Bindung zu ver-
pflichten, gemäss welcher der SSIV und dessen Mitglieder 
der Klägerin keine Ware abnehmen dürfen, während den 
Alleinvertretungsverträgen mit den drei Fabriken ihre volle 
Wirksamkeit zu belassen sei. Dieses Begehren scheitert 
aber an der Feststellung der Vorinstanz, dass die übrigen 
Bezugsmöglichkeiten in der Schweiz und die Importe aus 
dem Ausland keinen Ersatz für die gesperrten Hauptartikel 
der drei Werke böten und die Klägerin daher ohne diese 
Bezugsmöglichkeit nicht existieren könne. Nach dem 
angefochtenen Urteil (S. 19) sind die Bezugsmöglichkeiten 
aus dem Ausland bis zum Herbst 1949 allerdings wieder 
ausgedehnter geworden. Ob die ausländischen Lieferungen 
genügt hätten, um einen Betrieb existenzfähig zu machen, 
bezeichnet die Vorinstanz dann jed ch als mindestens 
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Obligationenrecht. N° 41. 
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zweifelhaft. Aus dieser Wendung kann nicht geschlossen 
werden, dass die Vorinstanz von ihrer früheren Feststel-
lung habe abgehen wollen. 
7. -
Der wegen Verstosses gegen die guten Sitten unzu-
lässige Boykott der Klägerin macht den Beklagten gemäss 
Art. 41 Abs. 2 OR schadenersatzpflichtig. Die nach dieser 
Bestimmung erforderliche Absichtlichkeit der Schadens-
zufügung kann entgegen der Meinung des Beklagten nicht 
ernstlich in Zweifel gezogen werden. Der Beklagte hat die 
Klägerin durch die Auslösung des Boykotts wissentlich 
und willentlich den nachteiligen Folgen desselben ausge-
setzt, um ihr die Existenz als Grosshandelsunternehmen 
der sanitären Branche zu verunmöglichen. Er hat also nicht 
nur die schädigende Handlung als solche, sondern auch 
deren Folgen gewollt. 
Der Schaden, auf dessen Ersatz die Klägerin Anspruch 
erheben kann, besteht nun in der Differenz zwischen ihrem 
tatsächlichen Geschäftsergebnis und demjenigen, das sie 
ohne den Boykott durch den Beklagten hätte erzielen kön-
nen ... 
Diese Schadensbeträge hat der Beklagte der Klägerin 
voll zu ersetzen. Eine Verpflichtung zu bloss teilweisem 
Ersatz erscheint nicht als gerechtfertigt angesichts des 
schwerwiegenden Verschuldens des Beklagten, der die 
Klägerin bewusst und absichtlich geschädigt hat. 
Die Schadenersatzpflicht des Beklagten dauert bis zur 
Einstellung des unzulässigen Boykotts, d. h. also bis zu 
dem Zeitpunkt, in welchem der Beklagte den Lieferanten 
und dem SSIV die Erklärung abgibt, dass er gegen die 
Belieferung der Klägerin bzw. gegen die Abnahme der von 
dieser gelieferten Apparate nichts einzuwenden habe.