bge · 25_II_772 · 1899-09-15 · de
BGE 25 II 772
Zivilrecht


93. Urteil vom 17. Nøvember 1899 in Sachen
Hediger Söhne gegen
Aktiengesellschaft Cigarrenfabrik Union.
Gebrauch einer Etiquette als verzierende Ausstattung. — Freizeichen.
— Ein Zeichen, das in einem Lande (im Auslande) Gemeingut ist,
kann auch in einem andern Lande (im Intande) als Fretzeichen ver¬
wendet werden, auch wenn es hier noch nicht Gemeingut geworden ist.
Art. 5 Markenschutzgesetz.
A. Durch Urteil vom 15. September 1899 hat das Civil¬
gericht des Kantons Baselstadt erkannt:
Die Klage ist abgewiesen. Die am 27. Dezember 1897 im
schweizerischen Markenregister eingetragene Marke Nr. 9744 der
Firma Hediger Söhne, Cigarrenfabrik in Reinach, ist im Mar¬
kenregister zu streichen.
B. Gegen dieses Urteil haben die Kläger die Berufung an
das Bundesgericht erklärt und den Antrag gestellt, es seien ihnen
die Klagebegehren, sowie das Rechtsbegehren der Widerklagebeant¬
wortung zuzusprechen.
C. In der heutigen Hauptverhandlung beantragt der Anwalt
der Berufungskläger Gutheißung seiner Berufungsanträge. Der
Anwalt der Beklagten beantragt Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Kläger, Hediger Söhne, Tabak= und Cigarrenfabrik in
Reinach, verwendeten seit 1889 für eine bestimmte Sorte Cigar¬
ren ihrer Fabrikation eine Etiquette, welche einen Beduinenkopf
in Flechtwerk darstellt und die Bezeichnung „Hadesi“ trägt. Sie
bezogen dieselbe von der lithographischen Kunstanstalt Meerwald
und Toberer in Schwabach bei Nürnberg, welche als Spezialität
die Herstellung von Etiquetten zum Bekleben von Cigarrenkistchen
betreibt und den Klägern durch Brief vom 20. Februar 1889
das alleinige Bezugsrecht der fraglichen „Packung"“ für die Schweiz
einräumte, während sie sich für andere Länder freie Hand vorbe¬
hielt. Am 30. November 1897 erklärte sie sich, einem von den
Klägern geäußerten Wunsche entsprechend, damit einverstanden, daß
die Kläger die „Hadesi=Ausstattung“ für sich in der Schweiz ein¬
tragen lassen. Die Eintragung
fand sodann am 27. Dezember
1897 beim eidgenössischen Amt
für geistiges Eigentum unter
Nr. 9744 statt. Am 23. April 1898 erhoben die Kläger gegen
die Leiter der Aktiengesellschaft „Union“ in Basel Strafklage,
weil diese die von den Klägern eingetragene Marke Hadesi un¬
rechtmäßig für eine von ihr hergestellte minderwertige Ware
ebenfalls verwende. Das Strafgericht sprach jedoch die Angeklagten
frei, indem die Untersuchung ergeben hatte, daß die Firma Meer¬
wald & Toberer schon dem Vorgänger der Cigarrenfabrik Union,
dem früheren Cigarrenfabrikanten Josef Nell, vom Jahre 1892
an Etiquetten und Packungen mit der Hadesimarke und auch
später der Union selbst solche bis zur Eintragung der Marke in
das schweizerische Markenregister geliefert hatte. Hierauf stellten
die Kläger mittelst Civilklage gegenüber der Aktiengesellschaft
Union das Rechtsbegehren, „es sei der Beklagten der Gebrauch
„der zu Gunsten der Klägerin unter Nr. 9744 eingetragenen
„Marke „Hadesi“ zu untersagen.“ Mit diesem Rechtsbegehren
verbanden sie den Antrag auf Beschlagnahme und Vernichtung
der bei der Beklagten vorhandenen Etiquetten, und auf Publika¬
tion des Urteils. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage
und stellte widerklagsweise den Antrag auf Löschung der Marke
Nr. 9744, indem sie geltend machte, daß das streitige Zeichen
schon in dem Zeitpunkt, als die Kläger es als Marke eintragen
ließen, dem allgemeinen Gebrauche anheimgefallen sei.
Die Vorinstanz hat die Klage abgewiesen und die Widerklage
gutgeheißen, indem sie im wesentlichen ausführte: Es sei unbe¬
stritten, daß die Beklagte vor der Eintragung der Marke von
demselben Fabrikanten, wie die Kläger die Etiquette geliefert er¬
hielt, trotzdem dieser den Klägern versprochen habe, nur ihnen
allein in der Schweiz zu liefern. Es sei ferner nachgewiesen, daß
auch der Cigarrenfabrikant Nell diese Marke schon vor der Ein¬
tragung verwendet habe. Hierauf komme es aber weniger an; denn
sobald die Priorität im Gebrauche des Zeichens den Klägern zu¬
stehe, so seien sie auch wahre Berechtigte, ohne Rücksicht auf das
Datum der Eintragung. Die Priorität zu beweisen habe derjenige,
welcher das Markenrecht an dem streitigen Zeichen beanspruche.

Dieser Beweis sei aber den Klägern nicht gelungen. Schon die
Art und Weise, wie sie sich das Zeichen als Handelsmarke an¬
eigneten, spreche gegen ihre Priorität. Der Beklagten gegenüber
seien allerdings die Kläger die ersten Aneigner des Zeichens.
Dieser Nachweis genüge jedoch nicht, sondern die Kläger haben
zu beweisen, daß ihnen überhaupt allgemein das Recht zukomme,
sich als die ersten Benützer des Zeichens auszugeben, als die ersten,
welche dasselbe zur Bezeichnung von Waren anwendeten. Nun
seien die Kläger nicht Erzeuger des Zeichens. Als sie es in Ge¬
brauch zogen, habe es bereits im Handel bestanden. Es habe
einen Handelsartikel der lithographischen Kunstanstalt Meerwald &
Toberer gebildet, welchen diese jedem Abnehmer verkauft habe, und
welche sie heute noch in Deutschland, wie sie selbst zugebe, an
jedermann verkaufe. Die Etiquette sei sonach keine Individual¬
marke, und die Kläger haben sie auch thatsächlich nie als solche
benutzt, indem sie ihr nie den Namen ihrer Firma beisetzten.
Auch Meerwald & Toberer haben das Zeichen nie als Handels¬
marke für Cigarren verwendet, sondern es als Etiquette für Ci¬
garrenkistchen zu allgemein beliebigem Gebrauche verkauft.
2. Der Auffassung der Vorinstanz über die Verteilung der
Beweislast bei Klagen, die die Anerkennung oder die Löschung
einer ins Markenregister eingetragenen Fabrik= oder Handels¬
marke zum Gegenstand haben, kann nicht beigetreten werden. Das
Bundesgesetz betreffend den Schutz der Fabrik= und Handelsmar¬
ken vom 26. September 1890 bestimmt in Art. 5, bis zum Be¬
weise des Gegenteils werde angenommen, daß der erste Hinter¬
leger einer Marke auch der wahre Berechtigte sei. Es stellt also
zu Gunsten des Handels= oder Gewerbetreibenden, welcher ein
Zeichen hat eintragen lassen, die Präsumption auf, daß er be¬
rechtigt sei, dasselbe für seine Ware als Unterscheidungszeichen
ausschließlich zu verwenden. An dem Gegner, der dieses Recht
nicht gelten lassen will, ist es, den Nachweis dafür zu erbringen,
daß dasselbe nicht bestehe, sei es, weil er selbst oder ein Dritter
der wahre Berechtigte ist, sei es, weil es sich um ein Zeichen
handelt, das seiner Natur nach, oder in Anbetracht der Verkehrs¬
gewohnheit, nicht als Merkmal einer bestimmten Herkunft der
Ware gelten kann und daher in der betreffenden Branche jeder¬
mann zum Gebrauche freisteht.
Daß nun an Stelle der Kläger ein Anderer der wahre Be¬
rechtigte zur Führung der Etiquette „Hadesi“ als Marke sei,
behauptet die Beklagte nicht, sie macht vielmehr geltend, diese Eti¬
quette habe überhaupt nie als Unterscheidungszeichen für ein be¬
stimmtes Produkt gelten können; es handle sich um ein Frei¬
zeichen, das allgemein für die Verpackung von Cigarrenkistchen
verwendet werde und deshalb von den Klägern nicht zu ihrem
ausschließlichen Gebrauche beansprucht werden könne.
Hierüber ist zu bemerken: Ihrer Beschaffenheit nach ist die
Etiquette mit dem Beduinenkopfe unzweifelhaft geeignet, als Her¬
kunftszeichen im Cigarrenhandel verwendet zu werden; es kommt
ihr, mit Bezug auf die in Betracht fallende Ware keinerlei
deskriptive Bedeutung zu, sondern sie hat an sich durchaus die
Natur einer Phantasiebezeichnung. Und wenn die Beklagte darauf
hinweist, daß die Kläger sie nicht in Verbindung mit dem Namen
ihrer Geschäftsfirma, sondern ohne diesen in den Handel bringen,
so ist dies völlig unerheblich. Die Marke erfüllt ihre Zweckbe¬
stimmung mit der Individualisirung der mit ihr versehenen Ware
diese wird erreicht, wenn die Marke diese Ware in den Augen
des kaufenden Publikums von anderer Ware gleicher Gattung
unterscheidet, so daß es weiß, daß sämtliche Waren der betreffen¬
den Gattung, welche das Zeichen tragen, von einer und derselben
Herkunft sind. Davon, daß das kaufende Publikum durch das
Unterscheidungszeichen auch den Namen oder die Firma des Pro¬
duzenten oder des Kaufmanns, der die Ware in Handel bringt,
Zeichen
erfahre, hängt die Erreichung des Zweckes, dem das
dienen soll, nicht ab, und es kann darauf auch für die Frage,
ob das Zeichen schutzfähig sei oder nicht, nichts ankommen.
Allein trotzdem es sich bei der Etiquette Hadesi um ein Phan¬
tasiezeichen handelt, so kann ihr gleichwohl die individualisierende
Kraft fehlen, sofern nämlich die beteiligten Verkehrskreise sich be¬
reits daran gewöhnt haben, in ihr eine im Cigarrenhandel
bräuchliche Ausschmückung der Verpackung zu erblicken; ist dies
der Fall, hat das kaufende Publikum sich daran gewöhnt
Etiquette als eine bloße Ausschmückung anzusehen, die von ver¬
schiedenen Produzenten oder Händlern auf der Verpackung ihrer
Ware verwendet zu werden pflegt, so ist sie zum Freizeichen ge¬
worden und dadurch der ausschließlichen Herrschaft eines Einzelnen

entzogen. Im vorliegenden Falle ist nun in dieser Richtung zu
bemerken: Es mag zweifelhaft sein, ob die Hadesietiquette bereits
im Jahre 1889, wo die Kläger sie zum ersten Male für ihre
Cigarrenkisten gebrauchten, thatsächlich zum Gemeingut geworden
war und nicht vielmehr damals von den Klägern durch marken¬
mäßigen Gebrauch als ihnen ausschließlich zustehendes Waren¬
zeichen hätte appropriiert werden können. Denn über die that¬
sächliche Verbreitung des Gebrauchs der Hadesietiquette im Jahre
1889 geben die Akten keinen hinlänglichen Aufschluß. Allein um
für die Kläger ein ausschließliches Recht an der Hasedietiquette
zu begründen, hätte ihr Gebrauch derselben eben ein markenmäßi¬
ger, d. h. ein Gebrauch der Zeichnung als Herkunftszeichen,
als Individualbezeichnung, nicht als bloße zierende Ausstattung
sein müssen. Diesen Charakter besaß aber der klägerische Gebrauch
der Hadesietiquette, wie er auf Grund der mit Meerwald & To¬
berer im Jahre 1889 getroffenen Abmachung sich gestaltete, nicht.
Allerdings ließen sich die Kläger damals von Meerwald & Toberer
das Alleinbezugsrecht der Etiquette für die Schweiz zusichern; allein
Meerwald & Toberer blieben berechtigt, die Etiquette in Deutsch¬
land an Cigarrenfabrikanten und Fabrikanten von Cigarrenkist¬
chen unbeschränkt weiter zu verkaufen (die dann natürlich von
den Klägern auch nicht gehindert werden durften, mit der Etiquette
verzierte Waren nach der Schweiz zu liefern). Die Kläger ver¬
zichteten also damals darauf, das Hadesizeichen als eine ihnen
ausschließlich zustehende Marke, welche als Individualzeichen die
Herkunft der Ware aus ihrer Fabrik bezeichnet hätte, zur Gel¬
tung zu bringen und begnügten sich damit, die Etiquette als ver¬
zierende Ausstattung zu gebrauchen. Ihr Gebrauch war also kein
markenmäßiger, der ein ausschließliches Recht auf das Zeichen
hätte begründen können. Im Jahre 1897 sodann gedachten sie
allerdings das Zeichen, durch den Eintrag ins Handelsregister,
als Marke für sich in Anspruch zu nehmen. Allein in diesem
Zeitpunkte war das Zeichen nun zweifellos zum Freizeichen ge¬
worden. Denn wenn auch kaum gesagt werden könnte, daß die
Etiquette durch den von Meerwald & Toberer zugestandenen Ver¬
kauf an einzelne Konkurrenten der Kläger in der Schweiz zum
Freizeichen geworden sei, so besteht doch kein Zweifel darüber, daß
die Etiquette nun in Deutschland Gemeingut geworden war.
Aus einem von den Klägern selbst eingelegten Briefe von Meer¬
wald & Toberer an diese vom 7. Januar 1899 geht hervor, daß
Meerwald & Toberer die Etiquette Hadesi, als deren alleinige
Urheber resp. Fabrikanten sie sich betrachten, in Deutschland all¬
gemein an Cigarrenfabrikanten und dazu noch an „einige inlän¬
dische Kistenfabrikanten“ thatsächlich abzusetzen pflegten. Es ergiebt
sich daraus, daß in Deutschland diese Etiquette dauernd von ver¬
schiedenen Produzenten und Händlern für Cigarren verwendet
worden ist, was notwendig zur Folge haben mußte, daß dort die
beteiligten Verkehrskreise sich daran gewöhnten, darin keine Indi¬
vidualbezeichnung, sondern eine bloße Ausschmückung zu erblicken.
Ist aber davon auszugehen, daß die Etiquette Hadesi zur Zeit
als die Kläger sie in der Schweiz als Marke sich aneigneten, in
Deutschland bereits zum Freizeichen geworden sei, so kann auch
deren Eintragung in das schweizerische Markenregister nicht ge¬
schützt werden. Wenn ein Zeichen in einem Land Freizeichen ist,
so haben alle Interessenten das Recht, sich desselben zu bedienen,
und sie können es daher infolge der Handelsfreiheit auch in Länder
einführen, wo es noch nicht zum Gemeingut geworden ist. Denn
das Markenrecht ist ein Bezeichnungsrecht für den Universalver¬
kehr, nicht bloß für den inländischen Verkehr (s. Kohler, das
Recht des Markenschutzes, S. 190). Mit diesem Charakter des
Markenrechtes ist es aber unvereinbar, daß ein und dasselbe
Zeichen in dem einen Land als Freizeichen, in dem andern als
schutzfähige Marke gelte; dies würde notwendig dazu führen, daß
dasselbe auch im Inlande je nach der Provenienz der damit be¬
zeichneten Ware verschieden behandelt werden müßte, was nicht
angeht. Die Thatsache, daß ein Zeichen im Auslande zum Ge¬
meingut geworden ist, reicht daher hin, um die Aneignung des¬
selben zur Herkunftsbezeichnung auch im Inlande auszuschließen.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung der Kläger wird als unbegründet abgewiesen,
und daher das Urteil des Civilgerichts des Kantons Baselstadt
in allen Teilen bestätigt.