bge · 63_I_167 · 1921-02-19 · de
BGE 63 I 167
Öffentliches Recht


166 
Staatsrecht .. 
selbst, ihre Int0ressen zu wahren, soweit dies heute noch 
möglich sein sollte. Der Kanton Baselland hat ein solches 
Begehren inbezug auf die vom Einkommen dortiger Ein-
wohner bereits bezogenen Ausgleichsabgaben nicht ge-
stellt. Er wäre dazu auch nicht befugt gewesen (BGE 21 
S. 5 Erw. 2; 49 I S. 135 Aha. 2 und die einlässliche 
Begründung in dem nicht veröffentlichten Urteil vom 
19. Februar 1921 in Sachen Zürich gegen St. Moritz). 
Demnach erkennt da8 Bundesgericht : 
I. -
Die Klage des Kantons Baselland wird gutgeheissen 
und festgestellt, dass die Erhebung der Abgabe der §§ 3, 
10 des angefochtenen baselstädtischen Gesetzes vom 
11. September 1936 unzulässig ist, soweit das Einkommen 
aus unselbständigem Erwerb in Baselland domizilierter 
Personen in Frage steht. 
11. -
1) In Gutheissung der staatsrechtlichen Be-
schwerden Rosenmund und Genossen, Spycher und Ge-
nossen und Dr. Jenny werden die genannten Gesetzes-
bestimmUngen aufgehoben, soweit sie sich auf das Ein-
kommen von Personen beziehen, die in einem' andern 
Kanton als Basel-Stadt wohnen. 
2) Es wird davon Vormerk genommen, dass der Re-
gierungsrat von Basel-Stadt in der Vernehmlassung auf 
das Sistierungsgesuch der Rekurrenten Rosenmund und 
Genossen und Spycher und Genossen die Erklärung abge-
geben hat, den Rekurrenten:, bezw. ihren Arbeitgebern 
würden alle auf Grund von § 3 des angefochtenen Gesetzes 
vom 11. September 1936 erhobenen Abgabebeträge seit 
Beginn der Abgabeerhebung zurückerstattet, wenn das 
Bundesgericht im materiellen Entscheid feststelle, dass die 
Erhebung der Abgabe eine bundesrechtswidrige Bes. eue-
rung der Rekurrenten enthalte. Das mit den Beschwerden 
Rosenmund und Genossen und Spycher und Genossen 
gestellte Rückerstattungsbegehren ist damit in diesem 
Umfange gegenstandslos geworden; soweit es darüber 
hinausgeht, wird es abgewiesen. 
Derogatorische Kraft deR Bundesrechts. No :H. 
167 
IV. DEROGATORISCHE KRAFT DES 
BUNDESRECHTS 
FORCE DEROGATOIRE DU DROIT FEDERAL 
34. Auszug aus dem. Urteil Tom 28. Kai 1937 
i. S. Solothurnischer Schuldner- und BürgenT.rband 
gegen ltantcnsrat Ton Solothurn. 
Vereinbarkeit einer Initiative auf Einführung einer kantonalen 
Hypothekenversicherung 
nnd 
teilweise 
Liegenschaftsent-
schuldnng mit dem eidgenössischen Zivil· nnd Betreibnngs-
recht. 
Am 24. Juli 1936 reichte der solothurnische Schuldner-
und Bürgenverband der Staatskanzlei Solothum eine 
Initiative ein, die den Erlass eines kantonalen Gesetzes be-
treffend die Ver s ich e r u ng von G run d p fan d -
s c h u I den und die teilweise E n t s c h u I dun g von 
Li e gen s c haft e n zum Ziel hatte und einen formu-
lierten Gesetzesentwurf enthielt. Die darin vorgesehene 
Ordnung lässt sich wie folgt zusammenfassen : Mit Sitz in 
Solothum wird eine öffentlich-rechtliche « Hypotheken-
versicherungs-
und Entschuldungskasse des Kantons 
Solothum» gegründet (im folgenden Kasse genannt). Ihr 
Zweck ist: a) die obligatorische Versicherung von Grund-
pfandfordenmgen in einem gesetzlich beschränkten Um-
fang auf den im Kanton Solothum gelegenen unter dieses 
Gesetz fallenden Grundstücken und Gebäulichkeiten; 
b) die sukzessive Befreiung der Grundpfandbürgen und 
Faustpfandgeber auf den versicherten Grundpfandforde-
nmgen; c) die Entschuldung der mit Grundpfandfor-
denmgen überlasteten Liegenschaften innerhalb des im 
Gesetz bestimmten Rahmens; d) eine Hilfegewährung an 
bedrängte Grundpfandschuldner in den im Gesetz vorge-
sehenen Fällen (§§ 1 und 2). -
Die Kasse tritt in ihrem 
HIS 
Staatsrecht. 
gesetzlichen Untfang an Stelle der bisherigen Bürgschaften 
und Faustpfanqer ; sie haftet den Grundpfandgläubigern 
für die Pfandausfälle auf den versij)herten Grundpfand-
forderungen nach Massgabe dieses Gesetzes (§ 5). 
§ 6: 
« Alle solidarischen und einfachen Bürgschaften, sowie die 
Rückbürgschaften auf den beim Inkrafttreten dieses Ge-
setzes bestehenden Grundpfandforderungen, welche durch 
die Kasse versichert werden, verwandeln sich mit der Ein-
tragung in den Versicherungsbestand der Kasse in Nach-
bürgschaften im Sinne von Art. 498 Abs. 1 OR, sobald 
die Bedingungen gemäss § 46 Ziff. 1 dieses Gesetzes erfüllt 
sind ..... Die beim Inkrafttreten dieses Gesetzes bestehen-
den fa"Q,Stprandlichen Sicherstellungen auf versicherten 
Grundpfandforderungen bleiben dem Gläubiger gleich wie 
als Nachbürgschaften gewahrt .... » 
§ 7 : « Für die bis-
herigen und zukünftigen Grundpfandforderungen, welche 
durch die Kasse versichert werden, dürfen die Gläubiger 
nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes nur noch Sicher-
stellungen in Form von Nachbürgschaften verlangen; die 
bisherigen versicherten Grundpfandforderungen dürfen 
nicht noch durch weitere, über die vorhandenen hinaus-
gehenden Real-
oder Personalkautionen sichergestellt 
werden». Soweit bisherige und künftige Grundpfandfor-
derungen durch die Kasse nicht versichert werden, ist die 
Sicherstellung gegenüber dem Grundpfandgläubiger durch 
Bürgschaften und Pfänder nicht eingeschränkt (§ 8). Die 
gänzliche Befreiung der Bürgen und Faustpfandgeber 
gegenüber dem Grundpfandgläubiger auf versicherten 
Grundpfandforderungen erfolgt nach Massgabe von § 46 
Ziff. 2, 3 und 4 dieses Gesetzes (§ 10). § II : « Nach dem 
Inkrafttreten dieses Gesetzes sollen auf den von der Ver-
sicherung erfassten Liegenschaften neue Grundpfand-
bestellungen über die Versicherungsschatzung hinaus nicht 
mehr errichtet werden. '" Werden ... in Zukunft noch 
weitere Grundpfandforderungen auf solchen Liegenschaf-
ten begründet, so haben diese keinen Anspruch auf Ent-
schuldung durch die Kasse.» -
Von der Hypotheken-
Derogatorische Kt'aft des Bundesrechts. Xo 34. 
J 6!l 
versicherung ausgenommen sind die Liegenschaften, die 
öffentlichen Zwecken dienen, und diejenigen, die keinen 
dauernden Ertrags- oder Verkehrswert besitzen (§ 14). 
Die unter die Versicherung fallenden Liegenschaften 
werden in vier Klassen eingeteilt, wobei als Höchstgrenzen 
für die Versicherung der Grundpfandforderungen fest-
gelegt sind : bei der 1. Klasse (landwirtschaftliche Güter, 
gewöhnliche Wohnhäuser usw.) 100 % der Versicherungs-
schatzung, bei der 2. Klasse (Wohnhäuser mit Werkstätten 
usw.) 90 %, bei der 3. Kl.asse (Hotels usw.) 80 % und bei 
der 4. Klasse (industriellen und gewerblichen Zwecken 
dienende Grundstücke) 20-40 % (§§ 15, 17). -
Die Ent-
schuldung und die Hilfeleistung gegenüber Grundpfand-
schuldnern bezieht sich ausschliesslich auf Liegenschaften, 
welche unter die Hypothekenversicherung fallen und über 
den Versicherungswert hinaus verschuldet sind (§ 31). 
§ 32 : « Ist der Grad der Verschuldung und die Notlage hei 
einem Grundpfandschuldner derart, dass derselbe voraus-
sichtlich die Überschulden aus eigener Kraft weder ganz 
noch teilweise abtragen kann, so erfolgt die Abtragung mit 
Hilfe der Kasse, Bürgen und Grundpfandgläubiger nach 
einem von der Verwaltungskommission aufzustellenden 
Amortisationsplan, woran sich die Kasse bis zu 50 % 
beteiligen kann. Der Rest ist auf die Bürgen und die 
Grundpfandgläubiger nach Billigkeit zu verteilen. . .. » 
§ 33 : « Sind der Grad der Verschuldung und die wirt-
schaftlichen Verhältnisse des Grundpfandschuldners der-
art, dass er selber in der Lage ist, seinen Anteil an die 
Entschuldung beizutragen, so setzt die Verwaltungskom-
mission diesen Anteil fest. Der Restbetrag ist mit Hilfe 
der Kasse, Bürgen und Gläubiger gemäss den Bestimmun-
gen des § 32 abzutragen. Der Anteil der Kasse darf 50 % 
der Gesamtsumme nicht übersteigen.» § 34 : « Befindet 
sich der Grundpfandschuldner nur vorübergehend in einer 
Notlage, so dass es ihm bei Aufstellung eines Amortisa-
tionsplanes möglich erscheint oder zuzumuten ist, die 
Überschulden selber abtragen zu }{önnen, so setzt die Ver-
170 
Staatsrecht. 
waltungskommiSsion den Modus, bezw. die Annuitäten 
fest. ." » -
Da,s Grundkapital der Kasse wird nach § 43 
aus folgenden Einzahlungen gebildet: a) durch die Grund-
eigentümer I % 0/00 auf der Kataster- und Brandasse-
kuranzschatzung aller Liegenschaften, soweit sie unter die 
Versicherung fallen; b) durch die Grundpfandgläubiger 
I % 0/00 vom Betrage ihrer versicherten Grundpfandfor-
derungen ; c) durch die Bürgen und Faustpfandgeber 1 % 
vom Betrage der Grundpfandschulden, für die sie als 
Bürgen oder Faustpfandgeber haften und die durch die 
Kasse versichert werden; d) durch die Gebäude-Brandver-
sicherungsanstalt des Kantons Solothurn Fr. 150,000.-
aus ihrem Reservefonds ; e) durch Bund und Kanton im 
Umfang ihrer Beschlüsse; f) durch freiwillige Zuwendun-
gen. § 46 : « Die Ablösung der Bürgen und Faustpfand-
geber' von ihren Bürgschafts- bezw. Faustpfandverpflich-
tungen durch die Kasse erfolgt in folgender Weise: 1) Nach 
Einzahlung des ganzen Betrages nach § 43 lit. c verwandelt 
sich die Sicherstellnngs-Verpflichtung eines Bürgen oder 
Faustpfandgebers gegenüber dem Gläubiger in eine Nach-
bürgschaft im Sinne von Art. 498 Abs. 1 OR; 2) Wenn 
das Grundkapital der Kasse den Betrag von sechs Millionen 
Franken erreicht hat, haben die Bürgen und Faustpfand-
geber das Recht, durch die Einzahlung eines weitem Pro-
zentes vom Betrag ihrer ursprünglichen Verpflichtung sich 
gänzlich zu befreien; 3) Hat das Grundkapital die Höhe 
von zehn Millionen erreicht, fallen alle Nachbürgschaften 
dahin und es tritt ohne weitere Leistungen ihrerseits die 
gänzliche Befreiung der Bürgen und Faustpfandgeber 
auf von der Kasse versicherten Grundpfandforderungen 
ein ; ... » Nach § 48 werden Jahresbeiträge von den Grund-
eigentümern, den Grundpfandgläubigern und den Grund-
pfandschuldnern erhoben. Die für die Entschuldung nöti-
gen Mittel werden einerseits den Betriebsüberschüssen 
der Versicherungskasse entnommen, andererseits durch 
. Zuwendungen des Staates und der kantonalen Gebäude-
Brandversicherungsanstalt, sowie durch Beiträge derjeni-
Derogatorische Kraft des Bundesrechts. N° :14. 
171 
gen Grundpfandschuldner beschafft, deren Liegenschaften 
unter die Hypothekenversicherung fallen und die beim 
Inkrafttreten des Gesetzes 
nicht versicherungsfähige 
Grundpfandschulden haben (§§ 49,53). -
§ 66: « (Abs. 1) : 
Die Grundpfandgläubiger dürfen versicherte Grundpfand-
forderungen ohne zwingende Gründe nicht kündigen und 
einfordern. 
Über das Vorhandensein solcher Gründe 
entscheidet im Streitfall die Verwaltungskommission. )} 
-
Unter dem Titel Strafbestimmungen bedroht § 71 
Grundpfandschuldner, Bürgen, Faustpfandgeber und Gläu-
biger, die der Kasse durch betrügerische Machenschaften 
Schaden zufügen, mit Gefangnis oder Geldbusse bis zu 
Fr. 500.-, sofern der Tatbestand nicht unter eine strengere 
Strafbestimmung fallt. 
Der solothurnische Kantonsrat erklärte am 17. Septem-
ber 1936, dass die für ein Volksbegehren erforderliche 
Unterschriftenzahl erreicht sei, und überwies die Ange-
legenheit dem Regierungsrat, damit er über deren weitere 
Behandlung Bericht erstatte und die Rechtsgültigkeit der 
Initiative auch hinsichtlich ihres Inhalts prüfe. Der Re-
gierungsrat liess die Initiative durch verschiedene juri-
stische, sowie bank- und versicherungstechnische Sach-
verständige begutachten. Als die Berichte neben der 
Zweckmässigkeit der vorgeschlagenen Neuerung auch 
deren Vereinbarkeit mit Bundesrecht und 
mit dem k a n ton ale n Ver f ass u n g s r e c h t in 
verschiedenen Punkten verneinten, beantragte der Re-
gierungsrat dem Kantonsrat, der Initiative « mangels 
Rechtsbeständigkeit gegenüber dem kantonalen und dem 
Bundesverfassungsrecht, sowie gegenüber dem Bundes-
zivilrecht und dem· eidgenössischen Schuldbetreibungs-
recht » keine Folge zu geben. Der Kantonsrat beschloss 
am 23. Oktober 1936 in diesem Sinne. Die Eiriwände, die 
sich aus den eingeholten Gutachten unter dem besonde-
ren Gesichtspunkt des eid gen ö s s i 8 C h e n Z i viI -
lind B e t r e i b u n g s r e c h t s 
gegen den Gesetzes-
entwurf ergaben, gingen im wesentlichen dahin : 
172 
Staa.tsrecht. 
a.J dass das v-orgeschlagene Gesetz Bundeszivilrecht ver-
letze : in der Umwandlung und schrittweisen Beseitigung 
der bei Erlass' des Gesetzes vorhandenen Bürgschaften 
und Faustpfandverträge (§§ 6, 10 und 46 der Initiative) ; 
im Verbot, bezw. in der Ungültigerklärung von neuen 
Bürgschaften und Faustpfandbestellungen (ausser Nach-
bürgschaften) zugunsten versicherter Grundpfandforderun-
gen (§§ 7 und 46) ; in der Vorschrift, dass auf den von der 
Versicherung erfassten Liegenschaften keine neuen Grund-
pfänder über die Versicherungsschatzung hinaus mehr 
bestellt werden sollten (§ 11) ; in der Beschränkung der 
Kündbarkeit versicherter Grundpfandforderungen (§ 66 
Abs. 1) ; 
b) dass die Vorschriften über die Entschuldung des 
überschuldeten Grundbesitzes (§§ 32-34) und ebenso die 
Beschränkung in bezug auf die Einforderung versicherter 
Grundpfandforderungen (§ 66 Abs. 1) dem SchKG wider-
sprächen. 
Mit s t a a t s r e c h t li c h e m R e kur s vom 22./ 
23. November 1936 beantragten der solothurnische Schuld-
ner- und Bürgenverband und zehn Unterzeichner der Ini-
tiative vom 24. Juli 1936, es sei der Beschluss des Solo-
thurnischen Kantonsrates vom 23. Oktober 1936 wegen 
Verletzung von Art. 18 KV (Initiativrecht) aufzuheben, 
und es sei der Kantonsrat anzuhalten, der Initiative Folge 
zu geben und sie dem Volk zur Abstimmung zu unter-
breiten. 
Das B und e s ger ich t 
wies die Beschwerde am 
28. Mai 1937 ab. Es stellte fest, dass der Kantonsrat zu 
seinem Vorgehen berechtigt war, wenn die streitige 
Initiative inhaltlich gegen eidgenössisches oder kantonales 
Verfassungsrecht oder gegen sonstige Vorschriften des 
Bundesrechts verstosse. Diese Voraussetzung sei in einer 
ganzen Reihe wesentlicher Punkte gegeben. Zur Frage, 
ob die Initiative mit dem eid gen ö s s i s c he n Z i v il-
und B e t r e i b u n g s r e c h t vereinbar sei, wurde da. 
bei im besondern ausgeführt : 
Derogatnriache Kraft des Bundesrechts. N° :34. 
l73 
« 4. -
Verstösst die Initiative gegen 
B und e s -
z i v i Ire c h t und damit gegen Art. 2 der Übergangs-
bestimmungen zur BV 1 
a) Da die Gesetzgebungskompetenz auf dem ganzen 
Gebiete des Zivilrechts dem Bunde zusteht, dürfen die 
Kantone z i vii r e c h t 1 ich e Normen nur aufstellen, 
sofern sie hiezu vom Bund ausdrücklich ermächtigt sind. 
Dagegen werden die Kantone in ihren ö f f e n t I ich -
r e c h t 1 ich e n 
Befugnissen durch das Bundeszivil-
recht grundsätzlich nicht beschränkt (Art. 6 Abs. 1 ZGB) 
und dürfen daher an sich öffentlich-rechtlich über die 
gleichen Verhältnisse wie der Bundeszivilgesetzgeber legi-
ferieren und auf diese Weise das Anwendungsgebiet des 
Bundeszivilrechtes zu Gunsten des kantonalen öffentlichen 
Rechtes beschränken: so dürfen sie z. B. verbieten, dass 
eine bestimmte Materie zum Gegenstand eines Vertrages 
gemacht werde (BGE 37 I S. 44 ff.) oder umgekehrt ver-
langen, dass eine bestimmte Materie Vertragsinhalt werde 
(BGE 58 I S. 30). Allein diese Befugnis der Kantone ist 
nicht unbegrenzt. Nicht nur dürfen sie das Anwendungs-
gebiet des Bundeszivilrechts nur « aus haltbaren Gründen 
des öffentlichen Rechtes» beschränken (BGE 43 I S. 286 ; 
58 I S. 178; 61 II S. 355), sondern sie dürfen hiebei auch 
nur mit Mitteln des öffentlichen Rechts arbeiten und keine 
Vorschriften aufstellen, die das Bundeszivilrecht vereiteln 
oder dem Sinn und Geist desselben widersprechen. Nicht 
mit Mitteln des öffentlichen Rechtes arbeiten die Kantone, 
wenn sie das Bundeszivih'echt « abändern)) (also z. B. 
zivilrechtliche Verträge ungültig erklären), da dies der 
Aufstellung eigener Rechtssätze privatrechtlichen Inhaltes 
gleich kommt (BGE 37 I S. 44 ff. und S. 527) ; nur aus-
nahmsweise ist ihnen eine Abänderung des Bundeszivil-
rechtes gestattet, nämlich insoweit als dasselbe zu Gunsten 
der Kantone Vorbehalte macht, wie in Art. 6 Ahs. 2 ZGB. 
Im Widerspruch zum Bundeszivilrecht steht eine kanto-
nale Vorschrift insbesondere dann, wenn sich aus dem 
174 
St.aatsrecht. 
BUlldeszivilrecht ergibt, dass es auf einem bestimmten 
Gebiete kant{)n~le Vorschriften schlechtweg, also auch in 
der Form des' öffentlichen Rechtes, ausschliessen will 
(BGE 42 I S. :l54; 58 I S. 32). (Vgl. überdas Verhältnis 
zwischen Bundeszivilrecht und kantonalem öffentlichem 
Recht: EGGER, Kommentar z. ZGB, 2. AufL Art. 6 
Note 16 ff. ; IlAFl'ER, Kommentar z. ZGB, 2. Aufl., Art. 6 
No. 10 ff. ; VETTER G., Beziehungen zwischen Bundes-
zivilrecht und kantonalem öffentlichem Recht, insbeson-
dere S. 52 ff. ; BURCKHABDT, ZbJV 68 S. 321/2 ; BECK, 
Kommentar zum Schlusstitel des ZGB, Art. 51 No. 7 ff. ; 
W ACKERNAGEL im Schweiz. Zentralblatt für Staats- und 
Gemeindeverwaltung Bd. 28, S. 449 ff.). 
b) Zu den Vorschriften der Initiative i,iber Materien, 
die im Bundeszivilrecht geregelt sind, gehören insbeson-
dere folgende ; 
aal Wer beim Inkrafttreten des projektierten Gesetzes 
eine durch die Kasse versicherte Grundpfandforderung 
verbürgt oder durch die Hingabe von Faustpfändern 
sichergestellt hat, haftet, sobald er den ihm vom Gesetz 
auferlegten Beitrag an das Grundkapital (1 % der durch 
Bürgschaft oder Faustpfand sichergestellten Grundpfand-
forderUng) geleistet hat, nur noch hinter der Kasse, also 
ähnlich einem Nachbürgen. Auch diese reduzierte Haf-
tung fallt dahin, wenn einmal das Grundkapital der Kasse 
eine bestimmte Höhe (6 .bezw. 10 Millionen Franken) 
erreicht hat (§§ 6, 10 und 46 der Initiative). 
bb) Nach dem Inkrafttreten des Gesetzes dürfen für 
Grundpfandforderungen, die durch die Kasse versichert 
sind, zusätzliche Sicherheiten nur noch in Form von Nach-
bürgschaften verlangt werden. Wenn einmal das Grund-
kapital der Kasse die Höhe von 10 Millionen Franken 
erreicht hat, sind -
wie angenommen werden muss -
Sicherstellungen auch in der Form von Nachbürgschaften 
nicht mehr zulässig (§§ 7 und 46). 
ce) Auf den von der Versicherung erfassten Liegen-
schaften « sollen)} keine neuen Grundpfandbestellungen 
Derogatorische Kra.ft des Bunde~rechts. N° 34. 
175 
über die Versicherungsschatzung hinaus mehr erfolgen ; 
die entgegen dieser Bestimmung errichteten Grundpfand-
forderungen haben keinen Anspruch auf Entschuldung 
durch die Kasse (§ 11). 
rkJ) Die Grundpfandgläubiger dürfen versicherte Grund-
pfandforderungen ohne zwingende Gründe nicht kündigen 
und einfordern (§§ 66 Abs. 1). 
c) Alle diese Vorschriften der Initiative gehören, da sie 
« wesentlich und in erster Linie » dem öffentlichen Inte-
·resse, nämlich dem Schutze der Grundpfandschuldner und 
der neben ihnen haftenden Bürgen und Faustpfandgeber, 
dienen, dem öffentlichen Rechte an (BGE 58 I S. 30) und 
sind daher nur dann bundeszivilrechtswidrig, wenn sie 
die oben unter Lit. a erwähnten Schranken überschrei-
ten. 
ad aa und bb) Die Gesetzesvorl~e sagt nicht ausdrück-
lich, welche Sanktion eintritt, wenn nach dem Inkraft-
treten des Gesetzes ein gewöhnlicher Bürgschafts- oder 
Faustpfandvertrag zur Sicherstellung einer bei der Kasse 
versicherten Grundpfandforderung abgeschlossen wird. 
Eine Sanktion muss eintreten, falls die Bestimmung, dass 
nur mehr NachbürgBchaften und nachbürgschaftsähnliche 
Faustpfandverträge zulässig seien, einen Wert haben soll. 
Eine Bestrafung der Vertragskontrahenten kommt nicht 
in Fr~e, da die Gesetzesvorlage eine Strafandrohung nur 
für den Fall enthält, dass der Kasse durch betrügerische 
Machenschaften Schaden zugefügt werden sollte (§ 71 der 
Initiative). Es muss daher angenommen werden, dass die 
im Widerspruch zum Gesetze vereinbarten Bürgschafts-
und Faustpfandverträge wenigstens insoweit ungültig sein 
sollen, als sie auf die Hervorbringung von Wirkungen 
gerichtet sind, die über jene einer Nachbürgschaft, bezw. 
eines nachbürgschaftsähnlichen Faustpfandvertrages hi-
nausgehen. Hat einmal das Grundkapital den Betr~ von 
10 Millionen Franken erreicht, so sind die zur SichersteI-
lung versicherter Grundpfandforderungen vereinbarten 
Bürgschaftil- und Faustpfandverträge vollständig ungültig. 
liö 
Staatsrecht. 
Ein Gesetz,; das privatrechtliche Verträge ungültig 
erklärt, arbeitet aber « mit privatrechtlichen Mitteln », 
ändert Bundeszivilrecht ab und ist somit -
wie oben aus-
geführt wurde -
bundeszivilrechtswidrig (vgl. FLEINER, 
Bundesstaatsrecht, S. 424/5 ; EGGER, 1. c. Art. 6 No. 20 ; 
VETTER, 1. c. S. 52/53 ; FLEINER, Zeitschrift für schweiz. 
Recht n. F. Bd. 25 S. 392/3). Das Bundesgericht hat denn 
auch schon vor Erlass des ZGB, also noch unter der Herr-
schaft des alten Obligationenrechts, dem kantonalen 
Gesetzgeber -
unter Berufung auf die derogatorische 
Kraft des Bundesrechts -
die Kompetenz zur Ungültig-
erklärung der in Lehrverträgen stipulierten Konkurrenz-
klauseln abgesprochen (BGE 37 I S. 44/5). Durch Art. 6 
Abs. 1 ZGB ist die Kompetenz der Kantone nicht erweitert 
worden, da die Kantone bereits gemäss Art. 3 BV unter 
Vorbehalt der durch die BV dem Bunde übertragenen 
öffentlich-rechtlichen Materien zur Gesetzgebung auf dem 
Gebiete des öffentlichen Rechts zuständig sind und Art. 6 
Ahs. 1 ZGB somit einen sog. « uneigentlichen Vorbehalt» 
zu Gunsten des kantonalen Rechts darstellt. Dagegen 
enthält Art. 6 Abs. 2 ZGB eine Erweiterung der kantonalen 
Kompetenz; den Kantonen wird gestattet, in den Schran-
ken ihrer Hoheit den Verkehr mit gewissen Arten von Sa-
chen zn beschränken oder untersagen und die Rechts-
geschäfte über solche Sachen als ungültig zu bezeichnen. 
Aber gerade dieser Vorbehalt zeigt, dass nach dem Willen 
des Bundeszivilgesetzgebers das Recht zur Ungültiger-
klärung zivilrechtlicher Rechtsgeschäfte grundsätzlich dem 
Bunde zusteht und nur ausnahmsweise, wenn die beson-
deren Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 2 ZGB vorliegen, 
den Kantonen zukommen soll. (V gl. Erläuterungen zum 
Vorentwurf des schweizerischen ZGB, Bd. I S. 40 ; HAFrER, 
L c. Art. 6 No. 17 ; EGGER, l. c. Art. 6 No. 20). Diese 
besondern Voraussetzungen liegen aber im vorliegenden 
Falle nicht vor; denn Art. 6 Abs. 2 ZGB gestattet den 
Kantonen nur die Ungültigerklärung von Rechtsgeschäften 
üher ganz bestimmte Gegenstände (z. B. Gifte), die dem 
Derogatorische Kreft des Bundesrechts. No 34. 
177 
Verkehr entzogen werden sollen (vgLEGGER, 1. c. Art. 6 
No. 20). 
Sind· aber die auf die k ü n f t i gen Bürgschafts- und 
Faustpfandverträge sich beziehenden Vorschriften .. der 
Initiative zivilrechtswidrig, so muss das Gleiche auch 
gelten bezüglich der Vorschriften, welche die beim Inkraft-
treten des Gesetzes zu Gunsten von versicherungsfähigen 
Grundpfandforderungen b e s t ehe n den Bürgschafts-
und Faustpfandverträge dem neuen Rechte anpassen, d. h. 
vorerst in Nachbürgschaften und nachbürgschaftsähnliche 
Faustpfandverträge abschwächen und später ganz auf-
heben. Im Entscheide i. S. Helvetia & Kons. (BGE 37 I 
S. 526 ff. Erw. 6) hat freilich das Bundesgericht die Bun-
deszivilrechtswidrigkeit verneint, als der Kanton Grau-
bünden im Gesetze betreffend Einführung. der kantonalen 
Gebäudeversicherungsanstalt die bestehenden Versiche-
rungsverträge mit Privatversicherungsanstalten insoweit 
aufhob, als diese Verträge Gebäulichkeiten betrafen, die 
unter die obligatorische kantonale Versicherung fielen. 
(Die Vorschrift des bündnerischen Gebäudebrandver-
sicherungsgesetzes, die sich auf die nach Inkrafttreten des 
Gesetzes mit privaten Versicherungsgesellschaften abge-
schlossenen Gebäudebrandversicherungen bezog, war mit 
dem staatsrechtlichen Rekurse nicht .angefochten worden 
und hätte auch nicht als bundeszivilrechtswidrig betrachtet 
werden können, da diese Verträge nicht ungültig erklärt, 
sondern unter der Androhung einer Busse und des Ver.-
lustes aller Anspruche gegenüber der staatlichen Brand-
versicherungsanstalt verboten wurden; vgl. BGE 37 I 
S. 508 und 514). Es mag dahingestellt bleiben, ob den 
Kantonen -
wie das Bundesgericht im Entscheide i. S. 
Helvetia offenbar annahm -
das Recht zu~merkennen ist, 
bei Einführung eines vor Art. 31 BV zulässigen Rechts-
monopols den Ausschluss der privaten Konkurrenz in der 
Weise herbeizuführen, dass widersprechende Privatver-
t)äge, soweit sie bereits bestehen, ganz oder teilweise auf-
gehoben und, soweit sie in Zukunft abgeschlossen werden, 
AB 63 I -
1937 
12 
178 
Staatsrecht. 
ungültig erklärt~werden. Im vorliegenden Fall bezwecken 
die Vorschriften, über Ungültigerklärung, Abänderung und 
Aufhebung von Bürgschafts- und Faustpfandverträgen 
nicht den Ausschluss der privaten Konkurrenz, sondern 
sie werden im Interesse der Bürgen und Faustpfandgeber 
selber aufgestellt. Die Beschränkung des Bürg8chafts- und 
Faustpfandrechtes erfolgt nicht, um den Betrieb der staat-
lichen Anstalt zu sichern oder zu fördern, sondern die 
Kasse soll geschaffen werden, um die Haftung der Bürgen 
und Faustpfandgeber beschränken, bezw. aufheben zu 
können. 
ad ce) Die in § 11 der Initiative aufgestellte Vorschrift, 
dass « neue Grundpfandbestellungen über die Versiche-
rungsschatzung hinaus nicht mehr erfolgen sollen», ist 
dann nicht bundesrechtswidrig, wenn dieses Verbot ledig-
lich bewirkt, dass eine im Widerspruch dazu errichtete 
Grundpfandforderung -
wie es in Abs. 3 von § 11 heisst -
keinen Anspruch auf Entschuldung durch die Kasse hat ; 
denn die Kantone, die eine Hilfsaktion zu Gunsten über-
schuldeter Liegenschaften durchführen wollen, können die 
Bedingungen, unter denen sie ihre Hilfe gewähren, nach 
Belieben festsetzen. Nun lässt sich aber aus dem Gesetz 
nicht mit Bestimmtheit entnehmen, dass zur Einhaltung 
der Belastungsgrenze noch andere Zwangsmittel ange-
wendet werden sollen. Möglich ist freilich, dass § II der 
Initiative auch den solothurnischen Grundbuchbeamten 
verbieten soU, bei der Errichtung von ausserhalb der Ver-
sicherungsschatzung befindlichen Grundpfandforderungen 
mitzuwirken. Doch auch wenn das .so wäre und eine solche 
Regelung gegen Bundeszivilrecht verstossen würde (dies 
wäre wohl der Fall, da das Bundeszivilrecht die Neu-
einführung einer Belastungsgrenze für Grundpfandver-
schreibungen nicht zulassen will, wie sich aus den Art. 848, 
843 Abs. 2 ZGB und Art. 32 Schl. Tit. z. ZGB ergibt; 
vgl. hiezu die bundesl'ätliche Botschaft vom 22. Januar 
1937 über den Vorschlag des Kantons Solothurn betreffend 
Schutzmassnahmen für Hypothekarschuldner und -bür-
gen, Bundesblatt 1937 Bd. I S. 238/9), so dürfte deswegen 
Derogatorische Kraft des Bundesrechts. No 34. 
179 
. die Initiative nicht der Volksabstimmung entzogen werden, 
da eine andere ebenfalIs mögliche Auslegung von § 11 
-
wie oben ausgeführt wurde -
nicht verfassungswidrig 
ist. Sollte § II der Initiative Gesetz werden und in bundes-
zivilrechtswidrigem Sinne ausgelegt werden, bleibt es 
jedem Interessenten unbenommen, bei Anwendung der 
Bestimmung die staatsrechtliche Beschwerde zu ergreifen. 
ad dd) Nach § 66 der Initiative sind die ohne zwin,gende 
Gründe vorgenommenen Kündigungen versicherter Grund-
pfandforderungen unwirksam. Diese Vorschrift ist jeden-
falls insoweit bundesrechtswidrig, als sie sich auch auf die 
Grundpfandverschreibungen bezieht. Denn daraus, dass 
das eidgenössiche Recht den Kantonen nur die Aufstellung 
einschränkender Bestimmungen über die Kündbarkeit der 
Schuldbriefe gestattet (Art. 844 Abs. 2 ZGB), muss gefol-
gert werden, dass es für die zweite Form der kündbaren 
Grundpfandforderungen -
die Grundpfandverschreibung 
-
solche Beschränkungen ni eh t zu las sen will. 
Materiell sind freilich die Kündigungsbsechränkungen für 
Grundpfandforderungen öffentliches Recht, da sie zwin-
genden Charakter besitzen und zum Schutze der Grund-
pfandschuldner aufgestellt sind. Doch hat das ZGB da-
durch, dass es für die Schuldbriefe den Kantonen die Be-
fugnis zum Erlass von Kündigungsbeschränkungen einge-
räumt hat, zum Ausdruck gebracht, dass es die Vorschriften 
über Kündigungsbeschränkungen wegen ihres Zusammen-
hanges mit dem Privatrecht in dasselbe einbeziehe und den 
Kantonen die Kompetenz zum Erlass solcher Vorschriften 
nur im Rahmen des gemachten Vorbehaltes überlasse. 
Ebensowenig wie die Kantone den Kreis der unterstüt-
zungspflichtigen Verwandten (Art. 328 nnd329 ZGB) 
erweitern können (BGE 42 I S. 347 ff.), ist es ihnen gestat-
tet, bei der Aufstellung von Kündigun,gsbeschränkungen 
für Grundpfandforderungen über den Vorbehalt 
des 
Art. 844 Al:IJ. 2 ZGB hinauszugehen (vgl. hiezu LEEMANN, 
Kommentar z. ZGB Art. 844 Note 15 ; BEcK, 1. c. Art. 51 
No. 10). 
5. -
Durch das kantonale öffentliche Recht kann 
180 
Staatsrecht. 
wohl das Anwendungsgebiet des Bundesprivatrechts, nicht 
aber auch dasje;nige des eidgenössichen S c h u I d b e t r ei -
b u n g s -
und K 0 n kur s r e c h t e s 
eingeschrankt 
werden ; denn das letztere ist selbst öffentliches Recht. Die 
Kantone können daher in dieser Rechtsmaterie Vor-
schriften nur aufstellen, sofern und soweit sie hiezu durch 
das eidgenössische Recht ausdrücklich ermächtigt sind. 
a) In den § § 32 bis 34 der Initiative wird die « Ent-
schuldung » des überschuldeten Grundbesitzes geregelt. 
Darnach kann . die Verwaltungskommission der Hypo-
thekenversicherungskasse die Grundpfandgläubiger ver-
pflichten, auf einen Teil ihrer Forderung zu verzichten; 
denn die Abtragung der Überschuldung soll -
wie es in 
der Initiative heisst -
erfolgen: mit Hilfe der Kasse 
(- die im Maximum 50 % leistet -), der Bürgen, der 
G run d p fan d g I ä u b i ger und eventuell auch der 
Grundpfandschuldner gemäss einem von der Verwaltungs-
kommission 
« nach Billigkeit» 
aufgestellten Verteiler 
(Amortisationsplan). Dies ist nichts anderes als ein beson-
deres -
auf Grundpfandforderungen beschränktes Nach-
lassverfahren, also eine Form der Zwangsvollstreckung 
(vgl. den nicht publizierten Entscheid des Bundesgerichtes 
vom 30. Oktober 1936 i. S. Lanz, S. 10 ff., insbesondere 
S. 15). Das eidgenössische Recht enthält aber keine Be-
stimmung, die den Kantonen das Recht einräumen würde, 
für Grundpfandforderungen ein besonderes, von den 
Art. 293 ff. SchKG abweichendes Nachlassverfahren ein-
zuführen. 
b) Einen Eingriff in das eidgenössische Schuldbetrei-
bungsrecht enthält ferner auch § 66 der Initiative und 
zwar insofern, als er den Gläubigem verbietet, die ver-
sicherten Grundpfandforderungen ohne zwingende Gründe 
« einzufordern I). 
Durch diese Bestimmung wird für 
Grundpfandforderungen (z. B. für Gülten, die infolge 
Nichtzahlung von drei Jahreszinsen fällig geworden sind, 
vgl. Art. 850 Abs. 2 und Art. 787 ZGB) ein {( Rechtsstill-
stand » eingeführt für den Fall, dass für die Einforderung 
1 
I 
Kompetenzausscheidung zwische" Zivil. und Militärgerichtsbarkeit. No 35. I8l 
keine zwingenden Gründe nachgewiesen werden könnel1. 
Einen Rechtsstillstand können aber die Kantone (Kantons-
regierungen) nur vorsehen « im Falle einer Epidemie oder 
eines Landesunglückes, sowie in Kriegszeiten » und auch 
d~n n~ mit Zustimmung des Bundesrates (Art. 62 SchKG) 
DIese Voraussetzungen sind im vorliegenden Falle nicht 
gegeben. » 
V. KOMPETENZAUSSCHEIDUNG ZWISCHEN 
ZIVIL- UND MILITÄRGERICHTSBARKEIT 
DELIMITATION DE LA COMPETENCE RESPECTIVE 
DES TRIBUNAUX ORDINAIRES 
ET DES TRIBUNAUX MILITAIRES 
35. Ärr6t du 15 juillet 1937 
dans la cause J. contre Tribunal oorreotionnel de 1a. Gruyere. 
OfYfl,!lit de competence entre la juridiction ordinaire et la juridiction 
militaire (art. 223 CPM). 
QualiM de l'inculpe pour port.er le conflit (virtuei) devant le 
Tribunal federnI. 
Delai pour le faire ? 
Le conflit n'existe pas lorsque Ia juridiction ordinaire est saisie 
de la repression d'un delit qui n'est pas prevu par la loi militaire 
(art. 7, 218, 219 al. 1 CPM). 
A. -
Le Code penal fribourgeois dispose a l'art. 112 
al. 1 : 
« Celui qui, en abusant de l'inexperience d'une mineure 
agee de plus de seize ans, ou en Iui faisant des promesses 
fallacieuses, la soouit, est puni de prison pour un mois au 
moins ). 
I' 
Se fondant sur cette disposition, Joseph B. adepose, 
~e 26 avril 1933, en mains du Prefet de la Gruyere, 
a Bulle, une plainte penale contre Roger J. Il alleguait