bge · 58_II_423 · 1909-03-09 · de
BGE 58 II 423
Zivilrecht


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Obligationenrecht. N° 70. 
Arbeiten ergab sich, dass das Baggermaterial nicht diese 
im Baubeschrieb angegebene Beschaffenheit aufwies, wes-
halb die Klägerschaft die Beklagte für die ihr hiedurch 
erwachsenen Mehrkosten belangte. 
A U8 den Erwägungen: 
Nach der neuen Fassung der Vorschrift des Art. 373 
Abs. 2 OR hat der Unternehmer entgegen dem Art. 364 
alt OR einen Anspruch auf Preiserhöhung nicht nur bei 
Eintreten ausserordentlicher Umstände, die nicht voraus-
gesehen werden konnten, sondern auch bei solchen, die 
nach den von beiden Beteiligten angenommenen Vor-
aussetzungen ausgeschlossen waren. Bei dieser Erweite-
rung hatte der Gesetzgeber gerade den dem vorliegenden 
Tatbestand verwandten Fall im Auge, wo ein Werkvertrag 
auf Grund einer Expertise (zumal mit Bezug auf die 
Bodenbeschaffenheit) abgeschlossen worden war (vgl. 
Protokoll der Expertenkommission zur Revision des OR 
vom 9. März 1909 S. 6 ; v. CASTELBERG, Die rechtliche 
Bedeutung des Kostenansatzes beim Werkv~rtrag, Zürcher 
Dissertation 1917 S. 49 f. ; FICK, Kommentar zu Art. 373 
OR, Note 14 S. 682). Die Vorinstanz hat demzufolO'e 
I::> 
grundsätzlich mit Recht den Standpunkt vertreten, dass 
auch vorliegend die auf Grund der Sondierproben in den 
Baubeschrieb aufgenommene Beschaffenheitsbezeichnung 
als eine von den Parteien als massgebend erachtete Ver-
tragsvoraussetzung angesehen 'worden sei, deren Nicht-
zutreffen einen Nachforderungsanspruch der Klägerschaft 
gemäss Art. 373 Abs. 2 OR zu begründen vermöchte. 
Hiebei ist aber hervorzuheben -
und das scheinen sowohl 
die Vorinstanz, wie die Experten, nicht oder jedenfalls 
nicht genügend berücksichtigt zu haben -- dass, wie 
dies bereits früher dargetan worden ist, diese Angaben 
von den Parteien nicht wörtlich aufgefasst und als unver-
brüchlich massgebend erachtet werden durften ; denn da 
hier das Deltagebiet eines grossen Flusses, der aus dem 
Gebirge stammendes Geschiebe führt, in Frage stand, 
Ohligationenrecht. No 71. 
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mussten sich die Parteien bewusst sein, dass angesichts 
der geringen Zahl der ausgeführten Sondierungen bis zu 
einem gewissen Grade mit Überraschungen zu rechnen 
war, ganz abgesehen davon, dass auch die Sondierproben 
selber auf mannigfaltige Schichtenlagerungen, d. h. einen 
in gewissem Rahmen heterogenen Seegrund, hinwiesen. 
Dazu kommt, dass durch Art. 373 Abs. 2 OR ohnehin 
eine übe r m ä s si g e Erschwerung gefordert ist, um 
eine Preiserhöhung zu begründen. 
Die Vereinbarung 
einer zum voraus genau bestimmten Vergütung schliesst 
naturnotwendig immer ein spekulatives Moment in sich ; 
wenn daher der Gesetzgeber in Art. 373 Abs. 2 OR einseitig 
zu Glmsten der Unternehmer für gewisse Fälle eine 
Erhöhung der vertraglich vereinbarten Preise vorgesehen 
hat, so muss er hierunter nur ganz besonders schwerwie-
gende Ausnahmeverhältnisse, nicht aber schon jede gering-
fügige Abweichung von den von den Parteien vorausgesetz-
ten Tatumständen verstanden haben (vgl. auch SIEG-
WART, Der Einfluss veränderter Verhältnisse auf laufende 
Verträge nach der Pl'a.xis der schweizerischen Gerichte 
seit dem Kriege, abgedruckt in der Festgabe der juristischen 
Fakultät der Universität Freiburg (Schweiz) zur 59. 
Jahresv'ersammhmg des Schweizerischen Juristenvereins, 
S. 86). 
71. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabtdlung 
vom 3. November 1932 i. S. Kubny-ltotzian -gegen Bä.nseler. 
Auf t rag und Voll mac h t, ein Ban k d e pot zurück-
zuziehen, ermächtigt nicht dazu, deponierte Wertschriften zu 
verschenken, sondern der Auf t rag zu einer solchen S c h e n-
k 11 n g ist besonders na.chzuweisen, und zwar genügt Auftrag 
zur S c h e n ku n g von Tod e s weg e n nicht, sofern 
er nicht in Testamentsform erteilt wurde (Art. 245 Abs. 2 OR). 
Auftrag zur S c h e n ku n gun t e r Leb end e n 
i. c. 
verneint. 
A. -
Am 21. März 1928 errichtete die damals 78jährige 
Frau Pauline Schwalb geb. Kotzian in Höngg bei der 
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Obligationenrecht. N° 71. 
Schweizerischen Bankgesellschaft in Zürich ein auf ihren 
Namen lautendes Depot, das u. a. 4020 Aktien der La 
Industrial Paraguaya S. A. umfasste, und erteilte in der 
bezüglichen Vereinbarung mit der Schweizerischen Bank-
gesellschaft dem Beklagten, Heinrich Kubny-Kotzian, 
ihrem Neffen, « den Auftrag und die Vollmacht, neben ihr 
und soweit sie dies nicht selbst tun wird, über die Hinter-
lage selbständig, jedes unabhängig vom andern, zu ver-
fügen, dieselbe zu vermehren, zu vermindern oder ganz 
zurückzuziehen». Demgemäss ermächtigte Frau Schwalb 
die Schweizerische Bankgesellschaft, « die Hinterlage an 
Herrn Heinrich Kubny auf Verlangen ganz oder teilweise 
aushinzugeben und überhaupt dessen ~spositionen über 
die Hinterlage zu befolgen, wie wenn sie von ihr selbst 
ausgegangen wären», und anerkannte die alleinige Quit-
tung des Kubny auch für sich selbst als voll verbindlich. 
Schliesslich wurde bestimmt, « dass sowohl diese Aufträge, 
als auch die der Schweizerischen Bankgesellschaft erteilte 
Ermächtigung mit dem Tod .... von Frau Schwalb nicht 
erlöschen )). 
Am 14. April 1928 errichtete Frau Schwalb ein öffent-
liches Testament, worin sie als ihren Willensvollstrecker 
den Kläger bestellte. 
Am 29. Dezember 1928 schrieb Frau Schwalb an die 
Schweizerische Bankgesellschaft: « ••• Ich habe das Ver-
mögen von meinen 138,000 Pes. 6 % Ceduals Hipotecarias 
Argentinas Serie 21/22 meines Depots bei Ihnen ... für 
meine Verwandten in Argentinien bestimmt und wird 
wie folgt zugeteilt: (folgt Aufzählung). Ich erteile hiemit 
der Bank den Auftrag, ab 1. Januar 1929 aus diesen Titeln 
ein neues Depot zu bilden. Dieses Depot ist zu Eigentum 
der bezeichneten Personen ... Die Aktien La Industrial 
Paraguaya sind wie vor auf meinen Namen im Depot, weiter 
zu führen. » 
In den folgenden Tagen wurde Frau Schwalb von einer 
schweren heftigen Krankheit befallen. 
Mit Datum des 7. Januar 1929 schrieb der Beklagte 
Obligationenrecht. Xo 71. 
an die Schweizerische Bankgesellschaft : 
« Nach Rück-
sprache mit der Frau Schwalb gebe ich Ihnen hiemit den 
Auftrag, nachdem dieselbe unterm 29. Dezember 1928 
über die Titel Cedulas Hypothecarias in Argentinien 
Schenkungsbestimmungen getroffen hat, nUll dieses Depot 
F 7437 gänzlich aufzulösen. 
Die verbleibenden Titel 
« Aktien La Industrial Paraguaya S. A.» sind auf ein 
neues Depot lautend « Helene Kubny geb. Kotzian », 
Schwester der Frau Pauline Schwalb, zu übertragen. 
Über dieses neue Depot Helene Kubny geb. Kotzian ... 
erteilt mir letztere ihre Vollmacht», weswegen sie das 
Schreiben mitunterzeichnete. Die Bankgesellschaft han-
delte dementsprechend. 
Am 8. Januar 1929 starb Frau Schwalb geb. Kotzian. 
Am 25. Januar 1929 wurde das Testament in Anwesen-
heit des Beklagten amtlich eröffnet. 
In der Folge beauftragte der Beklagte im Namen seiner 
Mutter die Schweizerische Bankgesellschaft, die 4020 Aktien 
der La Industrial Paraguaya S. A. Buenos Aires verkaufen 
zu lassen, was im Laufe des Sommers 1929 geschah. Als 
Gegenwert wurden im Laufe des Herbstes 81,637 Fr. 
58 Cts. vergütet. 
B. -
Mit der vorliegenden Klage verlangt der Kläger 
(( als Testamentsvollstrecker der in Höngg verstorbenen 
Frau Witwe Pauline Schwalb » Verurteilung des Beklagten 
zur Bezahlung von 83,000 Fr. (Börsenwert der verkauften 
Aktien) nebst 5 % Zins « an die Klägerschaft ». 
G. -
Das Obergericht des Kantons Zürich hat am 
17. Juni 1932 die Klage zugesprochen, ebenso das Bundes-
gericht. 
Aus den Gründen .. 
Aus der von Frau Schwalb mit. der Schweizerischen 
Bankgesellschaft geschlossenen Vereinbarung über die 
Hinterlegung ihres Vermögens ergibt sich freilich, dass 
sie dem Beklagten « Auftrag und Vollmacht» erteilte, 
über das hinterlegte Vermögen zu verfügen. Damit wurde 
426 
Obligationenrecht. N° 71. 
zunächst der Schweizerischen Bankgesellschaft das Recht 
eingeräumt, ihre Pflichten aus dem Hinterlegungsvertrag 
durch Leistung an den Beklagten zu erfüllen. Aber auch 
der Beklagte konnte daraus gewisse Befugnisse bezüglich 
des von ]'rau Schwalb hinterlegten Vermögens für sich 
in Anspruch nehmen, die jedoch nicht über die blosse 
Vermögensverwaltung hinausgingen, so zwar, dass er der 
Frau Schwalb oder allfällig ihren Erben erstatten musste, 
was er aus dem Depot bei der Schweizerischen Bankgesell-
schaft zurückzog. Dementsprechend hätte sich der Be-
klagte auch gar nie einfallen lassen, bloss auf jene Verein-
barung hin Vermögenswerte von nicht viel weniger als 
100,000 Fr. aus dem Depot der Frau Schwalb an seine 
eigene Mutter zu verschenken. Um eine Schenkung aber 
handelt es sich dabei in der Tat, da nur ein kleiner Teil 
als Entgelt für Pflege während der letzten Lebensjahre 
angesprochen werden konnte. Vielmehr bringt der Be-
klagte zu seiner Rechtfertigung vor, Frau Schwalb habe 
ihm am Tage vor ihrem Tod aufgetragen, in dieser Weise 
über die hinterlegten streitigen Aktien zu verfügen. Um 
dies tun zu k ö n n e n, bedurfte der Beklagte keiner 
besondern Ermächtigung, sondern genügte die ihm in der 
Vereinbarung mit der Schweizerischen BankgeseIlschaft 
erteilte Vollmacht zum Rückzug 'des Depots. Aber um 
die streitigen Aktien dem Vermögen dei Frau Schwalb 
entfremden zu d ü r f e n, insbesondere mit Verbindlich-
kcit auch für deren Erben un.d den für sie handelnden 
Willensvollstrecker, bedurfte er eines besondern Auftrages, 
den erhalten zu haben ihm zu beweisen obliegt. Indessen 
kann der Beklagte einen direkten Beweis nicht antreten ; 
er will den Indizienbeweis führen. Allein alle die vom 
Beklagten angeführten Indizien wären keinesf~lls sch~~ig 
genug, um darzutun, dass Frau Schwalb dIe streItIgen 
Aktien schlechthin habe an die Mutter des Beklagten 
verschenken wollen, auch auf die Gefahr hin, dass sie für 
sie verloren wären, sofern die damals unmittelbar drohende 
Todesgefahr wieder vorübergehen sollte. Als Frau Schwalb 
Obligationenrecht. :,\0 i1. 
eine gute Woche vorher über die Verteilung anderer bei 
der Schweizerischen Bankgesellschaft deponierter Wert-
schriften Bestimmungen getroffen hatte, wonach sie 
ebenfalls aus dem Depot ausgeschieden und daraus ein 
neues Depot auf die Namen der damals Begünstigten 
gebildet werden sollte, war sie ja auch darauf bedacht 
gewesen, die Nutzniessung, ja sogar die Verfügung übel' 
das zu bildende Depot bis an ihr Lebensende sich vorzu-
behalten. Damals nahm sie die heute streitigen Aktien 
ausdrücklich aus. Mag sie dies auch in der Meinung 
getan haben, dieselben später der Mutter des Beklagten 
zuzuhalten, so ist nicht anzunehmen, dass sie dies dann 
ohne den gleichen Vorbehalt hätte tun wollen. Und dass 
sie es erst in extremis tat, trägt zur Überzeugung bei, sie 
habe sich nicht im Gedanken, weiterleben zu können, der 
streitigen Aktien zugunsten der Mutter des Beklagten 
entäussern, sondern ihr dieselben erst auf den Tod hin 
zuhalten wollen. 
Diese Betrachtungsweise drängt sich 
umsomehr auf, als es schon an und für sich naheliegt, eine 
in Lebensgefahr gemachte Schenkung als an die still-
schweigende Bedingung geknüpft anzusehen, der Schenker 
werde die Gefahr nicht überleben. Dementsprechend dürfte 
beim l!'ehlen iedes einigermassen schlüssigen Beweises für 
da!'! Gegenteil nicht angenommen werden, die plötzlich 
schwer erkrankte Frau Schwalb habe dem Beklagten 
aufgetragen, den Besitz der streitigen Aktien jetzt sofort 
auf seine Mutter zu übertragen (mit der blossen Anlage 
eines Depots auf deren Namen war ja an den Besitzver-
hältnissen noch nichts geändert), sondern müsste ange-
nommen werden, Frau Schwalb habe dem Beklagten 
aufgetragen, dies erst nach ihrem Tode zu tun. Inhalt des 
Auftrages wäre dann also gewesen, dass der Beklagte an 
SteUe der Frau Schwalb na.ch deren Tod eine Schenkung 
ausrichten sollte. Allein Schenkungen, die nicht noch zu 
Lebzeiten des Schankers ausgerichtet werden sollen, 
steher· geilläss Art. 245 Abs. 2 OR unter den Vorschriften 
über die Verfügungen von Todes wegen. Daher kann ihre 
ObJigationcnrecht. ~o il. 
Ausrichtung nur in der Form einer Verfügung von Todes 
wegen wirksam vorgesehen werden und ist insbesondere 
ein Auftrag, ein solches Geschäft für den Auftraggeber 
nach dessen Tode zu besorgen, nur in dieser Form gültig. 
Dem Beklagten stand somit kein gültiger Rechtsgrund 
zur Seite, um die streitigen Aktien der Erbschaft der Frau 
Schwalb zu entfremden und seiner Mutter zu überlassen. 
-
Sollte aber die Ausscheidung der streitigen Aktien aus 
dem Depot der Frau Schwalb und die Bildung eines neuen 
Depots für die Mutter des Beklagten ohne Vorbehalt des 
Verfügungsrechtes zugunsten der Frau Schwalb auf den 
Brief des Beklagten vom 7. Januar hin von der Schweize-
rischen Bankgesellschaft gerade noch unmittelbar vor dem 
Tode der Frau Schwalb ausgeführt und damit die Schenkung 
noch zu Lebzeiten der Frau Schwalb ausgerichtet worden 
sein, so wäre dies auf eine Überschreitung des dem Be-
klagten erteilten Auftrages zurückzuführen, der, wie aus-
geführt, keinesfalls dahin aufgefasst werden könnte, die 
streitigen Aktien seien noch vor ihrem Tode vorbehaltlos 
an die Mutter des Beklagten zu verschenken. Im einen 
wie im andern Falle schuldet der Beklagte den Erben der 
Frau Schwalb Schadenersatz wegen unbefugter Verfügung 
über das Bankdepot, wozu ihn die erteilte Vollmacht 
legitimierte (aber nicht berechtigte), und zwar besteht 
der zu ersetzende Schaden aus dem Werte der Aktien im 
Zeitpunkte der WTegnahme, weil dadurch dem Testaments-
vollstrecker verunmöglicht wurde, seinerseits darüber zu 
verfügen, insbesondere sie alsbald zum damaligen noch 
guten Kurse zu verkaufen. Infolge des seitherigen Kurs-
sturzes kann daher der Ersatz nicht mehr in gleichartigen 
Aktien, sondern nur noch in Geld geleistet werden und 
zwar im Umfang des damaligen Kurswertes der Aktien. 
DaSs von der derart ermittelten Ersatzsumme der Be-
reicherungsanspruch der Klägerschaft gegen die Mutter 
des Beklagten abgezogen werde, hat der Beklagte nicht 
verlangt. 
72. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung 
vom S. November 1932 i. S. Roller u. Ions. gegen Lüschel'. 
Die 
H a f tun g 
des voll mac h t los e II 
S tel I v () r -
t r e t e r s gegenüber dem Yertl'agsgegllor für dell zufulge 
Ablehnung der Genehmigung des Vortrages dUl'ch (len Vertre-
tenen diesem entstandenen Schaden ist einG y e r t rag s-
ä h n I ich e. Die Bestimmungen über das VOl'trag8l'ocht sim! 
ergänzend beizuziehen. Auch (lie VOl'F;chI'ift· de,.; Al't. 403 OR 
ist analog anwendbar. 
Aus dem Tatbestand: 
Die Beklagten, Mitglieder der vom Gemeinderat von 
Laufenburg bestellten Baukommission, beauftragten den 
Kläger, für die genannte Gemeinde ein Projekt für eine 
Badeanstalt auszuarbeiten, dessen Bezahlung die Gemeinde 
nachher verweigerte, weil die Beklagten ohne Vollmaeht 
gehandelt hatten und die Gemeinde den Auftrag nicht 
genehmigte. 
Der Kläger erhob daher gegen die Beklagten Klage mit 
dem Begehren,. diese seien solidarisch zu verpflichten, 
ihm den zufolge der Nichtgenehmigung des Vertrage>; 
entstandenen Schaden zu ersetzen. 
Das Bundesgericht hat den Anspruch anerkannt. 
Aus den Erwägungen: 
Was den Art. 403 OR anbelangt, so ist richtig, dass eH 
sich hiebei um eine aus einem bestehenden Auftragsvel'-
hältnis fliessende vertragliche Haftung handelt, während 
vorliegend kein Vertrag zustande gekommen ist. Trotzdem 
beruht aber die Haftung aus Art. 39 OR nicht auf einer 
unerlaubten Handlung, weil sie ja kein Verschulden 
voraussetzt. Das Verhalten des vollmachtlosen Stellver-
treters stellt einen (unter Umständen auch unverschul-
deten) Verstoss gegen die Pflichten dar, welche durch den 
Eintritt in Vertragsverhandlungen entstehen; 
daran 
knüpft das Gesetz Rechtsfolgen, die ihrem rechtspolitischen