bge · 45_II_664 · 1919-12-29 · de
BGE 45 II 664
Zivilrecht


nach Vertrag einzustehen habe, zugesichert hatte, 
wozu er gemäss dem Gesagten wenigstens nach dem .Wort,. 
laute des Gesetzes kaum hätte verhalten können, weil eben 
• die Klage, nach dem Rechtsbegehren und der Begrün-
dung nicht auf Erfüllung jenes Versprechens durch Ver-
urteilung des Beklagten zu dieser Leistung, sondern auf 
Preisminderung und Schadenersatz wegen schuldhafter 
Vertragsverletzung durch~Lieferung einer mangelhaften 
Sache geht. Der Irrtum der Vorinstanz ist eben darauf 
zurückzuführen dass zur Bestimmung der Preisminderung 
, 
. 
im Sinne von Art. 205 OR im Einverständnis der ParteIen 
die Kosten der Behebung der Mängel zur Zeit der Kaufs-
erfüllung als Kriterium herangezogen wurden, wobei 
übersehen wurde, dass in Wirklichkeit der Klagegegen-
stand nicht diese Behebung, sondern die Entwertung der 
Sache infolge der Mängel bildete.» 
94. 'Urteil der 11. Zivllabteilnng vom 29. Dezember 1919 
i. S. moch gegen Zeiger.. 
Art. 505, 503' Ak. 2'. 569'. :1'$. ~7 6ft;- 835, W15 ZGB .. Bi'ftlä.-
rung des Gläubigers einer verbürgten, durch Grundp~and­
verschreibung sichergestellten F4)rderung, der vo~ Burgen 
für einen Teil der Schuld befriedilf, worden ist, gegenüber dem 
Hauptschuldner, dass die Forderung für den entsprechenden 
Betrag untergegangen sei und er deshalb in die Lösclning des . 
Pfandrechts dafür einwillige. Daraufhin erfolgte Herab-
setzung der Pfandsumme im Grundbuch mangels Anzeige 
von der Subrogation des Bürgen in die Forderungsrechte an 
den Grundbuchführer. Schadenersatzklage des Bürgen gegen 
den Gläubiger, weil dieser ihn durch den Verzicht auf das 
Pfandrecht um die Deckung für seine Regressforderung an 
den Hauptschuldner gebracht ha.be. Möglichkeit, im Wege 
der Berichtigungsklage nach Art. 975 ZGB die Wiederein-
tragung des Pfandrechts zu erwirken, wenn der Hauptschuld-
ner sich bei der Pfandentlassung im bösen Glauben befand, 
d. h. von den die Subrogation des Bürgen in Forderung und 
Obligatlonenrecht. N- 94. 
665 
Pfandrecht bewirkenden Tatsachen Kenntnis hatte. Abwei-
sung des eingeklagten Schadenersatzanspruches, solange als 
nicht ein solches Begehren gestellt, aber sei es wegen anderer 
Beurteilung der Frage des guten Glaubens des Hauptschuld-
ners in jenem Verfahren, sei es wegen inzwischen begründeter 
vorgehender dinglicher Rechte gutgläubiger Dritter an der 
Pfa.ndsache abgewiesen worden ist. 
A. -
Wittwe Schmid-Kopp in Basel war Gläubigerin 
einer Hypothekarobligation des alten baselstädtischen 
Rechtes, errichtet am 28. Juni 1911 auf die Ehegatten 
Schupp-Schmidt und haftend im IV. Range auf deren 
Liegenschaft Gartenstrasse 117 ({ Hotel Bahnhof » in 
Basel für ein Kapital von 43,000 Fr., verzinslich zu 
4% %, bis't. Juli 1914 fest, von da an auf drei Monate 
kündbar. Zur Sicherheit dafür war ausser der Liegen-
schaft auf Grund de~ kantonalen Gesetzes vom 29. Juni 
1882 über die Verpfändung von Fahrnis als Zqbehörde 
von Liegenschaften das Hotelmobiliar verpfänßet wor-
den. Während nach dem Hypothekartitel diesEl Ausdeh-
nung der Pfandhaft zu Gunsten aller HypotJ'leken mit 
Einschluss der vorgehenden hätte gelten solten, findet 
sich im Grundbuch ein bezüglicher ~intrag llUr bei der 
IV. Hypothek, sodass nach der von den Vorinstanzen 
,dem. -erw.äbnten ~ 
gegebenen Auslegung auch nur 
für jene ein Pfandr cht am Mobiliar entstehen konnte. 
Im Jahre 1912 ging die Forderung aus der Obligation 
inforge Todes der ursprünglichen Hypothekargläubigerin 
zu je einem Viertel auf deren vier Kinder über. Da zu 
diesen auch der Hypothekarschuldner Schupp-Schmidt 
selbst gehörte, erlosch seine Schuld für den betreffenden' 
Viertel. durch Vereinigung und wurde deshalb auch die 
Pfandsumme im Grundbuch entsprechend auf 32,250 Fr. 
herabgesetzt. Ein anderer Erbe, Arn0ld Schupp-Schaub 
trat seinen Viertel am 9. Juli 1912 durch Vermittlung 
des heutigen Beklagten Emil Zeiger-Schmitt an S. Bloch-
Bloch in Basel ab. In Verbindung damit leistete der 
Beklagte dem neuen Gläubiger Bürgschaft für die ab-
getretene Forderung bis zum Kapitalbetrage von 9000 Fr. 
Obligationenrecht. N° 94. 
An Stelle Blochs trat später als Gläubigerin durch Erb-
gang und Erbteilung dessen überlebende Ehefrau, die 
heutige Klägerin Frau Mina Bloch-Bloch. Als das Unter-
pfand illfolge Kündigung der Hypothek durch letztere 
auf den 1. Oktober 1914 und Grundpfandbetreibullg 
an öffentliche Steigerung kommen sollte, schlossen die 
Beteiligten, nämlich die Klägerin als Gläubigerin, der 
Beklagte als Bürge und der Hauptschuldner Schupp-
Schmidt am 14. Oktober 1915 eine Vereinbarung, worin 
bestimmt wurde, dass der Beklagte (( auf Grund des 
Bürgschaftsvertrages vom 9. Juli 1912 » an die Klägerin 
« 6000 Fr. mitte1st zwei Wechseln von je 3000 Fr. per 
5. und 20. November 1915 », ausgestellt vom Haupt-
schuldner Schupp und indossiert von zwei anderen Per-
sonen sowie an letzter _ Stelle vom Beklagten « zahle n. 
« Für weitere 3000 Fr. a 5 % von heute an», heisst es dann 
weiter, 
« bleibt Herr E. Zeiger als Bürge und Selbst-
zahler aus dem Hypothekartitel Schupp-Schmidt haft-
bar ». Dagegen wurde das Grundpfandverwertullgs-
begehren zurückgezogen und 
« zur Liquidation des 
Pfandes Frist bis 31. Januar 1918 erteilt ». 
Die beiden Wechsel VOll je 3000 Fr. wurden dann vom 
Beklagten am 11. Dezember 1915 und 23. Februar 1916 
eingelöst. Am 25. Juni 1917 stell~e derselbe nochmals eine 
Erklärung aus, worin er versprach, die weiteren 3000 Fr., 
für die er als Solidarbürge noch haftbar geblieben sei, 
auf den 1. Juli 1918 abzuzanlen. Einen Tag später, am 
26. Juni 1917 bescheinigte die Klägerin durch notarielle 
Erklärung auf dem Hypothekartitel, an ihre ursprüng-
liche Forderung 6000 Fr. erjJ.alten zu haben, sodass 
die Restschuld der Ehegatten Schupp-Schmidt noch 
4750 Fr. betrage, bewilligte die dementsprechende Herab-
setzung der Pfandsumme im Grundbuch (Pfandvermin-
derung) von 10,750 Fr. auf 4750 Fr. und erklärte sich 
weiter mit dem Nachgang der letzteren Summe hinter 
eine Erhöhung der I. Hypothek von 80,000 Fr. auf 
90,000 Fr. und der II. Hypothek von 57,000 Fr. auf 
Obligationenrecht. N° 94. 
667 
63,000 Fr. einverstanden. Für die Erhöhung der I. Hypo-
thek war am 30. Mai 191? das Einverständnis des Beklag-
ten eingeholt worden. Dagegen ist unbestritten, dass die 
Pfalldverminderung inbezng auf die Hypothekarob-
ligation IV. Ranges bezw. den Viertelanteil der Klägerin 
daran selbst ohne seine Einwilligung stattfand. 
Am 16. April 1918 teilte die Klägerin dem Beklagten 
mit, dass sie für den am 1. Juli 1918 verfallenen Rest 
seiner Bürgschaftsschuld auf ihn einen Wechsel ziehen 
werde. Der Beklagte löste indessen denselben nicht ein, 
sodass Protest- und Retourkosten von 25 Fr. 60 Cts. 
entstanden. Da er auch gegen eine für die WechseJ-
summe mit Zins und Kosten am 22. August 1918 an-
gehobene Betreibung Recht vorschlug, machte die Klä-
gerin die vorliegende Klage anhängig, mit der sie Ver-
urteilung des Beklagten zur Zahlung von 3000 Fr. nebst 
;) % Zins seit 14. Oktober 1915 sowie von 25 Fr. 60 Cts. 
und 5 % Zins seit 22. August 1918 verlangt. 
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Er 
bestritt zwar die Klageforderung an sich nicht, stellte 
ihr aber eine Gegenforderung in gleicher Höhe zur Ver-
rechnung entgegen, weil die Klägerin ihn durch die am 
26. Juni 1917 zugestandene teilweise Löschung des 
Pfandrechts für die Hypothekarobligation um die Mög-
lichkeit gebracht habe, sich für seine Regressforderung 
an den Hauptschuldner Schupp wegen der Zahlung der 
betreffenden 6000 Fr. aus dem Unterpfande gedeckt-
zu machen. Schupp selbst sei inzwischen überschuldet 
verstorben und die Mitverpflichtete, seine Ehefrau, zu-
gleich seine Erbin notorisch vermögenslos, sodass aus 
einer Vollstreckung in das übrige Vermögen nichts zu er-
warten wäre. Demgegenüber nahm die Klägerin den Stand-
punkt ein, dass infolge der Vereinharung vom 14. Ok-
tober 1915 die Forderung aus der Hypothekarobligation 
für den Betrag von 6000 Fr. durch Novation erloschen 
und an deren Stelle die abstrakte Wechselverbindlich-
keit getreten sei. Anders lasse sich die Bestimmung, dass 
668 
ObHgationenrecht. N0 94. 
für 3000 Fr.-also nur noch für diese-der Beklagte als 
Bürge aus der Hypothekarobligation haftbar bleibe, 
nicht erklären. Jene Tilgung' sei aber nicht aus dem 
Vermögen des Beklagten, sondern des Hauptschuldners 
Schupp-Sclunidt erfolgt, da er auf dem Wechsel als 
Aussteller und Hauptverpflichteter stehe. Die Klägerin 
seidemn-ach nicht nur berechtigt, sondern Schupp gegen-
über geradezu verpflichtet gewesen, in die beanstandete 
Herabsetzung der Pfandsumme einzuwilligen : eine Zu-
stimmung des Beklagten habe es hiezu nicht bedurft. Im 
übrigen sei demselben aus der Löschung ::iuch kein Schade 
entstanden. weil der Wert des Unterpfandes mit Mo-
b i 1 i a r nicht einmai ausreichen würde, um die vorgehen-
den Hypotheken I. bis III. Ranges zu decken. Dass das 
Grundbuch die Mitverpfändung des Mobiliars nur bei der 
IV. Hypothek erwähne, sei unerheblich, nachdem der 
Hypothekartitel selbst erkläre, dass sie zu Gunsten aller 
Hypotheken gelten solle. Selbst wenn dadurch ursprüng-
lich ein Spezialpfand zu Gunsten der IV. Hypothek allein 
, begrtmdet worden sein sollte, könnte heute nichts mehr 
darauf ankommen, weil der Umfang der Pfandhaft sich 
l vem. 1. .J~r 1912 ab nach neuem Rechte bestimme. 
Nach diesem. erstrecke sich abeT das Grundpfandrecht 
ohne weiteres, von Rechtswegen- auch auf dieZugehör der 
verpfändeten Liegenschaft, wozu bei einem Hotel das 
zum Betriebe dienende Mobiliar zu rechnen sei. Dazu 
komme, dass ja auch im Juni 1917 noch zwei Pfanderhö-
hungen bei den vorgehenden Hypotheken stattgefunden 
hätten. die, weil unter dem neuen Recht erfolgt, jeden-
falls die Zugehör mitumfassten. 
B. -
Durch Urteil vom 2. September 1919 hat das 
Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt. die Klage 
abgewiesen. Es geht davon aus, dass eine gültige Mit-
verhaftung des Hotelmobiliars nur zu Gunsten der IV. 
Hypothek vorliege und an dem hiedurch zu Gunsten 
dieser begründeten Sonderrechte durch das Inkraft-
treten des ZGB nichts habe geändert werden können. 
ObHgationenrecht. N° 94. 
669 
Durch die vorgenommene Pfandverminderung sei der 
Beklagte demnach auf alle Fälle, selbst wenn die Liegen-
schaft allein schon durch die vorgehenden Hypotheken 
überlastet sein sollte, insofern geschädigt, als er. dadurch 
die Möglichkeit, für die bezahlten 6000 Fr .. auf das Mobi-
liar als Pfand zu greifen, verloren habe. Nl~n dürfe aber 
der Wert des letzteren heute auf mindestens das Doppelte 
der im· Erbsehaftsmventar Schup~Selnnidt enthaltenen 
Schätzungen (6652 Fr. + 1592 :--8154). angesel1lagen 
werden, sodass, da die ganze Forderullg IV. Hypothek 
unter Hinzureehnung der zu Unrecht gelöschten 6000 Fr. 
noch 31,75Q Fr. betrage, der verrechenbare Schaden 
jedenfalls die. Klagesumme von 3000 Fr. erreiche. 
C. -
Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende 
Berufung der Klägerin Frau Bloch mit dem Begehren 
um Gutheissung der Klage, eventuell Rückweisung der 
Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung. Der 
Beklagte Zeiger hat Abweisung der Berufung beantragt. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Nach Art. 505 OR gehen auf den Bürgen in dem-
selben Masse, als er den Gläubiger befriedigt hat, dessen 
Rechte gegen den Hauptschuldner, also mit der Haupt-
forderung selbst auch die dafür bestehenden Pfandsieher-
heiten über. Im vorliegenden Falle können aber als Hand-
. lungen, die eine so] che Befriedigung in sich schlossen, 
nur in Betracht kommen: entweder die Hingabe der hei-
den Wechsel von je 3000 Fr. durch denBeldagten, sofern 
man darin eine Leistung an Zahlungstatt seinerseits 
erblickt, oder aber die Einlösung derselben, wenn man 
die Ausstellung nur als zahlungshalber erfolgt betrachtet. 
Beide Vorgänge liegen geraume Zeit vor dem 26. Juni 
1917 ; die Forderung, wegen deren Preisgabe durch die 
Klägerin der Beklagte Schadenersatz fordert, war also-
vor dieser Preisgabe auf den Beklagten übergegangen. 
Zur Begründung des vom Beklagten verrechnungsweise 
geltend gemachten Schadenersatz anspruches würde unter 
670 
Obligationenrecht. N° 94. 
diesen Umständen der Nachweis gehören, dass und wes-
halb die Klägerin trotzdem, obwohl sie damals für die be-
treffenden 6000 Fr. bereits nicht mehr Gläubigerin war, 
dennoch gegenüber Dritten, insbesondere dem Haupt-
schuldner noch über den entsprechenden Teil der Forde-
rungsrechte aus der Hypothekarobligation und das dafür 
bestehende Grundpfandrecht verfügen und mit befreiender 
'Wirkung für jenen darauf verzichten konnte. Bestand 
eine solche Dispositionsbefugnis ihrerseits nicht uno 
konnte die· beanstandete Löschung des Pfandrechts 
nur deshalb zustandelwmmen, weil der Grundbuchführer 
die Klägerin als einzige eingetragene Pfandgläubigerin 
mangels Bekanntgabe des Gläubigerwechsels formell 
noch zur Verfügung als legitimiert erachten durfte, so 
läge der Fall einer « ungerechtfertigten )) Löschung im 
Sinne von Art. 975 ZGB vor. Der Beklagte als wahrer 
Berechtigter müsste demnach die Berichtigung des Grund-
buchs in dem betreffenden Punkte, d. h. die Wiederein-
tragung des gelöschten Pfandrechts verlangen können, 
wenn derselben nicht etwa später entstandene dingliche 
Rechte gutgläubiger Dritter entgegenstehen sollten. 
Die Frage, wie es sich nach der gedachten Richtung 
verhalte, ist von den Vorinstanzell, welche die Löschung 
des Pfandrechtseintrage8 ohne weiteres mit dem mate-
riellen Untergange des Pfandrechts selbst identifizieren, 
nicht untersucht worden. Sie ll1uss aber abgeklärt werden, 
da, wenn die Möglichkeit der fraglichen Berichtigung an 
sich zu bejahen wäre und auch nicht durch kollidierende 
Drittmannsrechte im eben erwähnten Sinne ausgeschlos-
sen würde, von einer Schädigung des Beklagten durch 
« Pfandverminderung )\ und folglich auch von einer darauf 
gegründeten Schadenersatzforderung, die er der Klage-
forderung entgegenzuhalten vermöchte, nicht die Rede 
sein könnte. 
2. -
Nun stellt § 227 des basel städtischen EG ZWll 
ZGB, von der Ermächtigung des Art. 33 SchlT zum ZGB 
CTebraueh machend. die unter der Herrschaft des frUheren 
671 
baslerischen Rechtes errichteten grundversicherten Obli-
gationen der Grundpfandverschreibung des neuen Rech-
tes gleich. Es gelten somit auch für den Uebergang der 
Forderung und des Pfandrechtes aus solchen vom 1. Ja-
nuar 1912 an die gleichen Grundsätze wie bei jener. 
Danach (Art. 835 ZGB) ist aber zur Uebertragung des 
Pfandrechts die Eintragung des Gläubigerwechsels im 
Grundbuch nicht erforderlich : dasselbe steht als rein 
akzessorisches Recht einfach dem jeweiligen Inhaber 
der in der Grundpfandverschreibung beurkundeten For-
derung zu. Und für den Uebergang der letzteren bestehen 
keine weiteren Voraussetzungen, als sie Art. 164 ff. OR 
für die Uebertragung von Forderungen im allgemeinen 
aufstellen. Art. 166 OR erklärt aber in den Fällen, wo 
~ 
wie bei der Subrogation des Bürgen gemäss Art. 505 -
das Gesetz als Folge eines bestimmten Tatbestandes 
bestimmt, dass eine Forderung auf einen anderen über-
gehe, diesen Uebergang mit der Erfüllung des betreffen-
den Tatbestandes nicht nur zwischen dem bisherigen 
und dem neuen Gläubiger, sondern auch Dritten, also 
grundsätzlich auch dem Schuldner der 
l' bgetretenen 
Forderung selbst gegenüber für wirksam, ohne dass es 
dafür wie bei der rechtsgeschäftlichen Abtretung der Aus-
stellung einer Abtretungsurkunde oder auch nur einer 
Willenserklärung des bisherigen Gläubigers bedürfte. 
Hatt~ somit die. Hingabe der beiden Wechsel von zu-
sammen 6000 Fr. oder deren Einlösung die Bedeutung 
einer Befriedigung der Klägerin für einen gleich grossen 
Teil ihrer Hypothekarforderung durch den Beklagten als 
Bürgen aus seinem Vermögen im Sinne von Art. 505 OR 
-
wie es vom letzteren behauptet wird und die notwen-
dige Grundlage seines Schadenersatz anspruches bildet -
so wurde damit der Beklagte von selbst, ohne dass ein 
weiterer Akt nötig gewesen wäre, an Stelle der Klägerin 
im gleichen Umfange Gläubiger des Hauptschuldners 
aus der Grundpfandverschreibung und Grundpfand-
berechtigter und folglich allein zurVerfügung über beides •. 
AS 45 U -
1919 
46 
672 
Obligationenrecht. N0 94. 
grundpfandversicherte Forderung und Pfandrecht befugt. 
Die Vorschrift des Art. 508 Abs. 2 OR, welche den Gläu-
biger bei der Verbürgung einer grundpfandversicherten 
Schu1d verpflichtet, die zur U ebertragung des Grundpfand .. 
rechts auf den zahlenden Bürgen notwendigen Hand-
lungen vorzunehmen, kann sich der Natur der Sache 
nach nur auf Grundpfandarten beziehen, bei denen das 
Gesetz für den Uebergang des Pfandrechts wie beim 
Schu1dbrief und der Gült besondere, von den allgemeinen 
Grundsätzen über die Zession abweichende Formvor-
schriften aufstellt, nicht auf die Grundpfandverschrei-
bung, wo das Pfandrecht in seinem Schicksal ohne weiteres 
demjenigen der persönlichen Forderung selbst folgt. 
Dabei ist immerhin zu beachten, dass die Anordnung 
des Forderungsübergangs durch Gesetzesvorschrift im 
. Sinne des Art. 166 OR, nur den Mangel einer Abtretungs-
urkunde, nicht das Fehlen der in Art. 167 ebenda voraus-
gesetzten Anzeige des Gläubigerwechsels an den Schu1d-
ner der abgetretenen Forderung zu ersetzen vermag. Lei-
stet daher der letztere, bevor er eine solche Anzeige erhal-
ten hat, in gutem Glauben an den früheren Gläubiger 
eine Zahlung, so ist er dadurch giltig befreit,Zleic4giltig 
ob der Gläubigerwechselauf einer rechtsgeschäftlichen 
Abtretung oder auf cessio legis -beruhte. Dasselbe muss, 
wie in der Doktrin anerkannt ist, auch für andere zur 
Tilgung der Forderung bestimmte Rechtsgeschäfte an-
genommen werden, die er vor der Denunziation in gutem 
Glauben mit dem alten Gläubiger abgeschlossen hat 
(Novation, Kompensation, Erlass), da Art. 167 nur den 
Ausfluss eines zum Schutze des debitor cessus geltenden 
allgemeinen Grundsatzes darstellt, wonach derselbe bis 
zur Kenntnis des Forderungsübergangs, die herbei-
zuführen ja dem Erwerber der Forderung jederzeit 
freisteht, den bisherigen Gläubiger für weiter disposi-
tionsberechtigt halten darf. (HAFNER zu Art. 187 alt 
OR Nr. 6; OSER, Kommentar zu Art.167 Nr. 2, DBGB 
§ 407). Dass dieser besondere Fall hier vorliege und deshalb 
emffgal.'foUEm ec:ftt. l"P' 94'. 
673 
die Klägerin, trotzdem sie nicht mehr Gläubigerin war, 
durch die von ihr am 26. Juni 1917 abgegebene Erklä-
rung und Löschungseinwilligung den materiellen Unter-
gang des Pfandrechts, nicht nur dessen formeHe Strei-
chung im Grundbuch habe herbeiführen können, wäre 
aber vom Beklagten zu behaupten und zu begründen 
gewesen, weil der Untergang des Rechts durch Verfügung 
eines Nichtberechtigten der Ausnahmetatbestand ist, 
den derjenige darzulegen hat, welcher daraus Rechte her-
leitet. Sowohl in den Rechtsschriften als in den münd-
lichen Vorbringen vor den kantonalen Instanzen hat es 
indessen der Beklagte an allen Ausführungen nach der 
erwähnten Richtung fehlen Jassen. Es wurde darin ledig-
lich allgemein geltend gemacht, dass die Klägerin durch 
ihr Vorgehen den Beklagten um das Grundpfandrecht 
für seine Regressforderung von 6000 Fr. an den Haupt-
schuldner gebracht habe, ohne dass irgendwelche Er-
klärung dafür gegeben wurde, wieso diese Folge durch 
die Handlung einer Person, die nach seiner, des Beklagten 
eigener Darstellung damals nicht mehr Pfandgläubigerin 
war, habe eintreten können. Wenn andererseits aller-
dings auch die KIägerin selbst das Pfandrecht als durch 
die Löschung materiell untergegangen ansah. so hängt 
dies' zusammen mit ihrer Auffassung der Vereinbamng 
vom 14. Oktober 1915. kraft deren sie eine Subrogation 
des Beklagten in die Gläubigerrechte aus der Hypothekar-
obligation für die bezahlten 6000 Fr. überhaupt leugnete 
und demgemäss auch die von ihr bewilligte Löschung 
als eine rechtmässige betrachtete. Die Tatsache, dass 
sie die Schadenersatzforderung des Beklagten nur aus 
letzterem Grunde und nicht mit der Begründung bestritt. 
dass ein Untergang des Pfand anspruchs bei der entgegen-
gesetzten Auffassung mangels Verfügungsbefugnis ihrer-
seits überhaupt nicht hätte eintreten können, vermag 
aber nicht zum Schutz der Forderung zu führen, wenn sie 
vom Beklagten selbst in tatsächlicher Beziehung nicht 
genügend begründet worden ist. Wollte man indessen 
674 
Obligationenrecht. N° 94. 
auch von dieser prozessualen Seite der Sache absehen 
und die Frage der Anwendbarkeit des Art. 167 OR ma-
teriell prüfen, so wäre sie zu verneinen, weil nach der 
ganzen Aktenlage die Annahme, der Hauptschuldner 
Schupp ~abe sic~ im Zeitpunkt der Pfandverminderung 
(26. JUnI 1917) III Unkenntnis von dem erfolgten For-
derungsübergang und damit im guten Glauben im 
Sinne der erwähnten Gesetzesvorschrift befinden können 
als unmöglich erscheint. Wenn schon eine Denunziatio~ 
~er Subrogation an ihn nicht nachgewiesen ist, so ergibt 
sI~h doch aus Fakt. A oben und ist unbestritten, dass er 
die Vereinbarung vom 14. Oktober 1915, wodurch sich 
der Beklagte zur Hingabe und Einlösung der beiden 
'Vechsel von 3000 Fr. verpflichtete, mitunterzeichnet 
hatte. Da er selbst nichts bezahlt hatte, musste er demnach 
wissen, dass die tatsächliche Leistung der 6000 Fr., 
auf Grund deren die Pfandverminderung bewilligt wurde, 
nur vom Beklagten oder einem der bei den anderen In-
dossanten der Wechsel ausgegangen sein konnte. Es er-
scheint aber als ausgeschlossen, dass er gutgläubig voraus-
setzen konnte, es sei diese Zahlung bewirkt worden, ohne 
dass der Zahlende sich gleichzeitig zu deren Wiederein-
bringung .die Forderungsrechte . der Klägerin gegen ihn, 
Schupp bIS zu dieser Höhe habe abtreten lassen. Zum 
mindesten spricht bei dieser Sachlage die Vermutung 
~n 
den .guten Glauben des Schupp und dafür, da8s er 
SIch bewusst sein musste, es sei die Klägerin zur Pfand-
entlassun? nur mit 
~er Zustimmung des Beklagten 
befugt. Em GegenbeweIs zur Entkräftung dieser Vermu-
tung ist aber vom Beklagten wiederum nicht versucht 
worden. 
. Es wird demnach Sache des Beklagten sein, zunächst 
Im Verfahren nach Art. 975 ZGB auf die Wiedereintra-
gung des gelöschten Pfandrechts zu klagen. Erst wenn 
er letztere, sei es, weil die Frage des guten Glaubens 
Sc~upps i~ jenem Ve~ahren eine andere Beurteilung 
erfährt, seI es wegen mzwischen an der Liegenschaft . 
onngatlOnenreclit. ~. 94. 
675 
oder der mitverpfändeten Fahrnis hegründder Rechte 
gutgläubiger Dritter im Sinne der erwähnten Bestim-
mung nicht mehr zu erwirken vermöchte, könnte eine 
Schadenersatzpflicht der Klägerln wegen Verminderung 
der Pfandsicherheit ihm gegenüber in Betracht kommen, 
mag man sie nun aus einer analogen Heranziehung des 
Art. 509 OR, der sich allerdings unmittelbar nur auf die 
Erhaltung der Pfänder vor der Zahlung durch den Bürgen 
bezieht, oder aus einer deliktischen Handlung (wider-
rechtlicher Verfügung über ein fremdes Recht) herleiten. 
3. -
Da andere Einreden gegen die an sich anerkannte 
Klageforderung, abgesehen von dem schon aus den vor-
stehenden Gründen und ohne Erörterung des Vorhanden-
seins der sonstigen Voraussetzungen abzulehnenden Scha-
denersatzanspruch nicht erhoben worden sind, ist die 
Klage demnach gutzuheissen und zwar nicht nur hin-
sichtlich des Hauptpostens von 3000 Fr., sondern auch 
für die weiter geltendgemachten 25 Fr. 60 Cts. Protest-
und Retourkosten, nachdem die Schuldpflicht hiefür 
eventuell, bei Schutz der Klage im übrigen nicht bestrit-
ten worden ist. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird gutgeheiSsen und in Aufhebung 
des Urteils des Appellationsgerichtes des Kantons Basel-
Stadt vom 2. September 1919 der Beklagte verurteilt, 
an die Klägerln 3000 Fr. mit Zins zu 5 % seit 14. Oktober 
1915 und 25 Fr. 60 Cts. mit Zins zu 5 % seit 22. August 
1918 zu zahlen.