bge · 36_II_255 · 1909-09-17 · de
BGE 36 II 255
Zivilrecht


42. Arkeil vom 22. April 1910 in Sachen
Klingler, Kl. u. Ber.=Kl., gegen Dr. H. Bleier & Cie.,
Bekl. u. Ber.=Bekl.
Markenübertragung (Art. 11 MSchG)? Die Uebertragung einer Marke
nur für ein bestimmtes Verkehrsgebiet — hier die Schweiz — ist un¬
statthaft und rechtlich unwirksam. — Klage auf Nichtigerklärung
einer Marke wegen mangelnder Priorität (Art. 6 MSchG). Klagelegi¬
timation jedes Interessenten, auch gestützt auf das Markenrecht eines
Dritten. Die Priorität der Eintragung begründet die Vermutung der
Priorität des Gebrauchs (Art. 5 MSchG); die Priorität des Gebrauchs
im Austande (hier in Deutschland) genügt. — Verwirkung des Mar¬
kenschutzes (Art. 9 MSchG)? — Nicht genügende Unterscheidung
eines Markenbildes mit dem Wo:te « Citrogen » als Hauptbestandteil,
von der Wortmarke « Citrovin ». Würdigung der Wortverbindungen
« Citrogen » und « Citrovin » als einheitliche Gesamtworte.
A. — Durch Urteil vom 17. September 1909 hat das Han¬
delsgericht des Kantons Zürich in vorliegender Rechtsstreitsache
erkannt:
Die Klage wird abgewiesen.

B. — Gegen dieses Urteil hat der Kläger gültig die Berufung
an das Bundesgericht ergriffen und beantragt:
Es sei die Klage zu schützen und demnach die Marke Nr. 25,140
zu löschen.
In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter des Klä¬
C.-
rs die gestellten Berufungsanträge erneuert; derjenige der Be¬
klagten hat auf Abweisung der Berufung angetragen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. — Am 1. Oktober 1907 hatte die „Erste Taunus=Cognak¬
Brennerei Fritz Scheller, Söhne“, in Homburg von der Höhe beim
eidgen. Amt für geistiges Eigentum in Bern unter der Nr. 22,721
die Wortmarke „Citrovin“ für eine Reihe von Artikeln, unter
andrem auch für „Essig aller Art, Zitronenessig und Essigessenz“
hinterlegt. Im November 1907 fragte die beklagte Firma, Dr.
H. Bleier & Cie., in Horgen, Fritz Scheller Söhne an, ob ihre
Interessen für Citrovin=Essig in der Schweiz schon vertreten seien.
Die Firma stellte darauf einen Besuch bei der Beklagten in Aus¬
sicht; die Sache blieb dann aber auf sich beruhen. Dagegen kam
am 11. Januar 1909 zwischen Fritz Scheller Söhne und dem
Kläger H. Klingler in Sitterdorf (Thurgau) ein Vertrag zustande,
wonach jene dem Kläger das alleinige Fabrikationsrecht und den
Vertrieb von Citrovin und Citrovin=Essenz für die ganze Schweiz
verkauften und sich verpflichteten, die schweizerische Marke für Ci¬
trovin auf den Käufer zu übertragen. Diese Übertragung der Marke
Nr. 22,721 erfolgte unter Nr. 25,303 am 15. April 1909. Un¬
terdessen, am 12. März 1909, hatte die Beklagte für die Artikel
Frucht= und Gesundheitsessig eine gemischte Marke Nr. 25,140
eintragen lassen, bestehend aus einem liegenden Rechteck, dessen
oberm und unterm Rande entlang ein schmäleres dunkles Band
läuft, während der wesentlich breitere Zwischenraum quer schraffiert
ist. Auf diesem Grunde sind folgende Worte angebracht: im obern
Band in hellen Lettern die Worte „Für Gesunde und Kranke“
im Mittelfeld links oben in gleich großen dunkeln Lettern die
Worte „Dr. Bleier's“ und darunter, in der Diagonale schräg auf¬
wärts, in viel größern weißen, schwarz umrandeten Lettern das
Wort „Citrogen“; im untern Band endlich in hellen Lettern, die
denen des obern Bandes entsprechen, die Worte: „Der Essig der
Zukunft“. Kurz nach der Eintragung dieser Marke, am 29. März
1909, ließ der Kläger seinerseits die unten erwähnte gemischte
Marke Nr. 25,243 (Bild einer Zitrone mit Aufschrift) eintragen.
Mit der vorliegenden, von der Vorinstanz abgewiesenen Klage
verlangt nun der Kläger die Löschung der Marke Nr. 25,140 der
Beklagten, weil sie der Wortmarke Nr. 22,721/25,303 täuschend
ähnlich sei. Zur Begründung des Klagerechts stützt er sich zu¬
nächst auf die Übertragung und (in der Replik) eventuell, falls
diese Übertragung nicht in Betracht fallen sollte, darauf, daß die
angefochtene Marke die Rechte von Fritz Schellers Söhne ver¬
letze.
2.-
Da der Kläger seine Klage nur auf die Wortmarke
Nr. 22,721/25,303 stützt und eine Markenrechtsverletzung nur
hinsichtlich dieser behauptet, fällt die gemischte Marke Nr. 25,243
des Klägers für den vorliegenden Rechtsstreit außer Betracht, und
es braucht daher auf die Ausführungen der Parteien über diese
Marke nicht eingetreten zu werden.
3 — Sein Recht auf jene Wortmarke leitet der Kläger aus
dem Vertrage mit Fritz Scheller Söhne vom 11. Januar und der
Übertragung der Marke im Handelsregister vom 15. April 1909
ab. Mit Grund bestreitet aber die Beklagte, daß der Kläger dadurch
ein selbständiges Markenrecht erworben habe. Laut jenem Vertrage
sollten nämlich Fritz Schellers Söhne die Marke nicht schlechthin
an den Kläger übertragen, sondern nur für das Gebiet der Schweiz
während sie sie im übrigen weiter verwenden würden. Nun kann
aber eine solche Teilung des Markenrechtes nach territorialen Ver¬
kehrsgebieten gültig nicht vorgenommen werden. Die Marke, die
das Individualrecht einer bestimmten Persönlichkeit bildet und mit
der die Ware als von dieser herrührend bezeichnet wird, ist ihrer
Natur nach nicht national sondern universell, einheitlich für alle
Territorien, auf die sich der Verkehr erstrecken kann, und es geht
daher nicht an, sie nur teilweise, für ein einzelnes Absatzgebiet zu
übertragen (vergl. Kohler, Markenrecht S. 216, Urteil des
Reichsgerichts in Bd. 51 S. 263; vergl. auch AS 24 II S. 336
und 26 II S. 650/51). Der Kläger hat somit schon aus diesem
Grunde ein Recht auf die Wortmarke Citrovin nicht erworben,
abgesehen davon, ob nicht zu sagen wäre, daß die bloße Einräu¬
AS 36 II — 1910

mung des Fabrikations= und Vertriebsrechts für das Gebiet der
Schweiz, auf die er sich beruft, keine Übertragung des „Geschäfts“
darstellt, wie sie der Art. 11 MSchG für den Übergang des
Markenrechtes erfordert.
4. — Damit ist aber noch nicht gesagt, daß dem Kläger kein
Klagerecht auf Löschung der streitigen Marke zustehe. Ist nämlich
die Übertragung ungültig, so hat die Marke der Veräußerer Fritz
Scheller Söhne für diese letztern als Berechtigte unverändert fort¬
bestanden (vergl. Allfeld, Kommentar, S. 519, Anmerkung bb
am Ende). Das gilt auch, wenn man (mit Kohler, S. 16, 77
und 243) die Übertragung als eine Aufgabe des Markenrechtes
auf der einen, und eine originäre Neuerwerbung auf der andern
Seite ansieht, da auch dann die Löschung des zu Gunsten von
Fritz Scheller Söhne bestandenen Eintrages ungültig ist und sie
also ihr Markenrecht behalten haben. Auf die Verletzung dieses
Rechtes kann aber der Kläger, wie er es auch in eventueller Weise
getan hat, seine Löschungsklage stützen, indem nach feststehender
bundesgerichtlicher Rechtssprechung (vergl. AS 30 II S. 584;
35 II S. 338) die Nichtigkeit einer Marke, die das Markenrecht
ines andern verletzt, eine absolute ist, so daß nicht nur der verletzte
Markeninhaber, sondern jeder Interessent sich darauf berufen kann.
5. — Im weitern muß die Schellersche Wortmarke „Citrovin“
als schutzfähig gelten. Sie ist längere Zeit vor der angefochtenen
Marke der Beklagten eingetragen worden, womit dieser gegenüber
die ferner erforderliche Priorität auch des Gebrauches laut dem
Art. 5 MSchG zu vermuten ist. Diese Vermutung hat die Be¬
klagte nicht durch Gegenbeweis entkräftet. Sie beschränkt sich auf
die Behauptung, daß sie ihre Marke schon vor ihrer Eintragung
vom 12. März 1909 und vor der „Übertragung“ der Scheller¬
schen Marke an den Kläger vom 15. April 1909 benutzt habe
und daß die Schellersche Marke in der Schweiz nicht verwendet
worden sei. Allein abgesehen davon, ob diese Behauptungen erstellt
seien, ist zu sagen, daß die Verwendung der Schellerschen Marke
in Deutschland für ihre Priorität genügt (vgl. AS 26 II S. 650
Erw. 5; 35 II S. 339/40), diese Verwendung aber, wie nicht
bestritten ist, weiter als die der gegnerischen Marke zurückgeht. Von
einer Verwirkung des gesetzlichen Schutzes nach Art. 9 MSchG
läßt sich endlich bei der Marke „Citrovin“ schon deshalb nicht
sprechen, weil seit ihrer Eintragung in der Schweiz noch nicht
drei Jahre verstrichen sind.
6.
Was nun die Frage der täuschenden Ähnlichkeit anbetrifft,
so kann zunächst dem Umstande kein erhebliches Gewicht beigelegt
werden, daß die Marke der Beklagten außer dem Wort „Citrogen“
wegen dessen sie angefochten wird, noch andere Bestandteile enthält
(nämlich die mit den Randbändern versehene Rechteckfigur, den
Namen des Fabrikanten und die die Verwendbarkeit der Ware
rühmende Aufschrift). Alle diese Elemente treten vor dem Worte
„Citrogen“ als dem wesentlichen Bestandteile der Marke so zurück,
daß sie eine Anderung des Gesamteindruckes nicht zu bewirken ver¬
mögen. Denn einmal erscheinen sie dem Auge gegenüber jenem
Worte, das in der Mitte angebracht und durch große und auf¬
fällige Lettern scharf hervorgehoben ist, als nebensächliches Beiwerk
und es mag denn auch der Beklagten selbst nicht um die Verwen¬
dung der Marke in ihrem Gesamtbild zu tun sein, da auf der
Verpackung ihres Fabrikats diese Nebenbestandteile mit denen der
eingetragenen Marke nicht übereinstimmen und noch weniger zur
Geltung kommen. Sodann aber ist vor allem zu sagen, daß bei
einer Kombinationsmarke dieser Art der Phantasiename gegenüber
andern Elementen überhaupt in der Regel hervorragende Bedeutung
hat und die übrigen Bestandteile dominiert; denn er wirkt auf das
Erinnerungsvermögen nicht nur durch die äußere sinnliche Form
ein, sondern auch durch seinen Charakter als selbständige Wort¬
bildung, mit besonderer Klangwirkung für das Ohr und mit be¬
sonderer begrifflicher Bedeutung. Das Publikum muß hier zum
vornherein annehmen, daß vor allem durch die Phantasiebezeichnung
auf die Herkunft der Ware hingewiesen werden wolle, während es
sich anderseits nicht immer Rechenschaft darüber geben wird, ob
und wieweit noch andere Bestandteile mit zum Markenbild gehören
(vergl. auch AS 24 II S. 127 und 28 II S. 127). Bei der
Marke der Beklagten sind diese Nebenteile übrigens noch besonders
ungeeignet zur Erzielung eines einheitlichen vom Wortbestandteil
unterschiedenen Gesamteindruckes, da das figürliche Element in einer,
jeder Originalität entbehrenden Flächenanordnung besteht und die
beiden Sätze („für Gesunde und Kranke“ und „der Essig der Zu¬

kunft“) sich ebenfalls nicht durch eigenartigen Inhalt dem Gedächt¬
nis einprägen. Die Herkunftsbezeichnung „Dr. Bleiers“ aber ver¬
mag als Markenbestandteil keine distinktive und individualisierende
Wirkung zu entfalten, sofern hinsichtlich der Worte „Citrovin“
und „Citrogen“ die Verwechslungsmöglichkeit gegeben ist. Vielmehr
kann sie alsdann nur verwirrend wirken, nämlich die irrtümliche
Meinung erwecken, daß Dr. Bleier auch der Fabrikant des (mit
dem Citrogen verwechselten) Citrovins sei oder geworden sei (vergl.
Allfeld, Kommentar S.664).
7. — Somit hängt die Entscheidung des Falles davon ab, ob
sich das Wort „Citrogen“, unabhängig von jenen Bestandteilen be¬
trachtet, genügend von dem Worte „Citrovin“ unterscheide. Hiebei
kann sich die Beklagte zunächst nicht darauf berufen, daß der Aus¬
druck Citro, Citrone für die in Frage stehenden Waren, namentlich
den Zitronenessig, Sachbezeichnung und daher Freizeichen sei, so
daß als schutzfähiger Bestandteil der klägerischen Marke nur noch
die Silbe „vin“ verbleibe, die mit der Silbe „gen“ ihrer Marke
keine Ähnlichkeit aufweise. Auch wenn nämlich diese Freizeichen¬
eigenschaft des Wortes „Citro“ besteht, ist zu sagen, daß bei der
Prüfung der Ähnlichkeit beider Wortmarken das Gesamtwort nicht
in dieser Weise in das gleichlautende Stammwort und das anders
lautende Endwort gespalten werden kann (wie es freilich die Waren¬
abteilung des deutschen Patentamtes, auf deren Praxis die Beklagte
verweist, getan hat, namentlich in dem Entscheid in Bd. VI
206, der die Wortmarken Lucia, Lucin, Lucinde als unähnlich
erklärt). Vielmehr muß
in Übereinstimmung mit der Praxis
der Beschwerdeabteilung des genannten Amtes, die in ihrem Ent¬
scheide in den Blättern für Patentrecht XII S. 312 jene Auffas¬
sung der Warenabteilung als „eine Überspannung der sogenaunten
Theorie der freien Wortstämme“ bezeichnet und besonders in Band
XIV S. 302 ihren gegenteiligen Standpunkt scharf zum Ausdruck
gebracht hat — davon ausgegangen werden, daß in solchen Fällen
durch die Verbindung der beiden Worte ein neues einheitliches
Wort zustande kommt, das nach seiner figürlichen Erscheinung,
seiner Silbenlänge, Betonung und Klangwirkung und seiner be¬
grifflichen Bedeutung ein selbständiges Ganzes mit eigenem Gesamt¬
eindruck darstellt. Auf den Gesamteindruck abzustellen entspricht
allein den allgemeinen bundesrechtlichen Grundsätzen über die Ahn¬
lichkeit von Warenbezeichnungen. Vergleicht man nun die beiden
Marken von diesem Gesichtspunkte aus, so läßt sich die Überein¬
stimmung der Stammsilbe „Citro“ und ihrer allfälligen Freizeichen¬
eigenschaft nur noch eine untergeordnete Bedeutung beimessen, und
anderseits wird dann die VVerschiedenheit der Worte „vin“ und
„gen“ dadurch abgeschwächt, daß sie zu unbetonten Endsilben des
einheitlichen Wortes werden. Die beiden Gesamtworte „Citrovin“
und „Citrogen“ aber, als solche betrachtet, gleichen sich sowohl in
ihrer äußern Form, nach Silben= und Buchstabenzahl, als in ihrem
Eindrucke auf das Ohr. Dabei hätte die Beklagte angesichts der
verfügbaren sprachlichen Mittel die Endsilbe leicht unter Beibehal¬
tung des Wortes „Citro“ so wählen können, daß ein Phantasie¬
wort von ganz anderem Charakter als das klägerische entstanden
wäre. Berücksichtigt man noch, daß als Käufer der fraglichen Waren
namentlich Hausfrauen und Dienstboten in Betracht fallen, also
Abnehmer, bei denen keine besondere Aufmerksamkeit in der Prü¬
fung der Markenunterschiede vorausgesetzt werden kann, und daß
es sich auch um keine Warengattung handelt, bei der, wie etwa
bei den Medikamenten (vergl. AS 27 II 627), eine genauere
Prüfung ihrer Herkunft nahe liegt, so muß man die Verwechs¬
lungsmöglichkeit im markenrechtlichen Sinne als gegeben ansehen
(vergl. auch den Entscheid des deutschen Patentamtes Bd. VI
S. 253, der die Marken „Citrolin“ und „Citronin“ als überein¬
stimmend erachtet). Schließlich mag auch darauf verwiesen werden,
daß die Beklagte die Marke von Fritz Schellers Söhne vor der
Eintragung der ihrigen gekannt und sich damals um die Vertre¬
tung der Interessen dieser Firma, soweit es sich um den Vertrieb
des Citrovins in der Schweiz handelt, bemüht hat, und daß sie
also bei der Schaffung ihrer Marke allen Anlaß hatte, auf eine
gehörige Verschiedenheit von der Schellerschen Bedacht zu nehmen.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird gutgeheißen und damit das Begehren des
Klägers um Löschung der Marke Nr. 25,140 der Beklagten ge¬
schützt.