bge · 20_I_235 · 1894-03-31 · de
BGE 20 I 235
Öffentliches Recht


39. Urteil vom 31. März 1894 in Sachen
Burkhardt gegen Kreditbank Winterthur.
A. Mit Urteil vom 2. Februar 1894 hat das Handelsgericht
des Kantons Zürich erkannt: Die beklagte Firma ist schuldig,
der Klägerin 9415 Fr. nebst Zins à 5 % seit 16. November
1891 zu bezahlen.
B. Gegen dieses Urteil ergriff der Anwalt der Beklagten die
Weiterziehung an das Bundesgericht mit dem Antrag auf Ab¬
weisung der Klage, soweit sie den Betrag von 1090 Fr. über¬
steigt. Bei der heutigen Verhandlung wiederholt er diesen Antrag,
der klägerische Vertreter dagegen beantragt Bestätigung des ange¬
fochtenen Urteils.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Kreditbank Winterthur bildete im November 1890 ein
Syndikat zum Ankauf und Verwertung von 5000 Aktien der
Eidgenössischen Bank, an welchem sich auch beklagte Firma, mittelst
Unterzeichnung des Syndikatsvertrages vom 3./6. November 1890,
mit 100 Aktien beteiligte. Nach der Feststellung der Vorinstanz
sind die Parteien darüber einig, daß als Datum dieses Beitritts
der 6. November gelten soll. Am 8. November trat die Beklagte
ihre Beteiligung an die Firma Hotz & Cie. in Zug, als Unter¬
beteiligte ab.
2. Die Bestimmungen des Syndikatsvertrages sind folgende:
1. Das Syndikat tritt in Kraft, wenn mindestens 2500 Stück
angemeldet sind. 2. Die Leitung besorgt die Kreditbank Winter¬
thur. Dieselbe ist berechtigt, den An= und Verkauf nach den Ver¬
hältnissen festzustellen, bei allfälligem Teilverkauf auch Rückkäufe
auszuführen, überhaupt Alles vorzunehmen, was ihr im Interesse
des Syndikats als geboten erscheint. 3. Der Syndikatsleitung
steht es frei, von der in Aussicht genommenen Stückzahl nur
einen Teil anzukaufen und damit die Operation endgültig abzu¬
schließen. In diesem Falle haben die Beteiligten am Gewinn und
Verlust Anteil im Verhältnis ihrer Beteiligung. 4. Die verkauften
Stücke werden von der Syndikatsleitung bezogen und in Konto¬
korrent oder nach Wahl der Kreditbank in Report gegeben. Der

Zinsfuß ist 1 % höher als der offizielle Diskontoansatz. 5. Die
Syndikatsbeteiligten verpflichten sich, auf Verlangen der Kredit¬
bank jederzeit sofort eine Anzahlung von 15 % des durchschnitt¬
lichen Ankaufspreises ihrer betreffenden Syndikatsstücke zu leisten
6. Die Dauer des Syndikates ist vorläufig auf 4 Monate fest¬
gesetzt, kann aber auf weitere ein bis drei Monate verlängert werden.
7. Die Auflösung des Syndikats geschieht früher, wenn sämtliche
Stücke begeben sind. Erfolgt sie nach den oben erwähnten Zeit¬
punkten, so werden die nicht liquidierten Stücke den Partizipanten
gegen Zahlung des Betrags pro rata ausgeliefert. 8. Für ihren
Mühewalt bezieht die Syndikatsleiterin außer den gewöhnlichen
Spesen (Courtage, Portoauslagen, Stempel) ¼ % Kommission
auf der stärkern Seite des Konto, sowie eine Kommission von
10 % des Nettobenefices. 9. Den Beteiligten wird jederzeit
über den Stand des Syndikats auf Verlangen Mitteilung ge¬
macht.
3. Am 20. August 1891 zeigte die Kreditbank Winterthur der
Beklagten an, daß sie mit Rücksicht auf die so stark gewichenen
Kurse gezwungen sei, eine Einzahlung von 80 Fr. per gezeich¬
netes Stück des Syndikats einzurufen, und ersuchte demnach die
Beklagte, als Zeichnerin von 100 Stück, um Zustellung von
8000 Fr. Am gleichen Tage leistete die Beklagte diesem Begehren
Folge. Mit Schreiben vom 5. Dezember 1891 eröffnete dann die
Klägerin der Beklagten, daß die Operation, die sich auf 4150 Stück
erstreckt habe, durchgeführt sei, und mit einem Passivsaldo von
722,675 Fr., Wert 16. November 1891, abschließe. Auf ihre
Beteiligung entfalle ein Verlustanteil von 17,415 Fr., abzüglich
einbezahlte 8000 Fr., wofür Beklagte beförderlichst Anschaffung
machen wolle. Nachdem die Beklagte zuerst nähere Aufschlüsse ver¬
langt hatte, bestritt sie jede Forderung. Gegenüber ihrem Unter¬
beteiligten, Hotz & Cie. in Zug, hatte sie vergeblich die Einzah¬
lung von 8000 Fr. zurückgefordert; ein hierüber geführter Prozeß
wurde vom Bundesgericht am 27. Januar 1893 in Bestätigung
der kantonalen Urteile, zu ihren Ungunsten entschieden (vrgl. Amt¬
liche Sammlung der bundesgerichtlichen Entscheidungen XIX,
S. 273 ff.).
4. Im Dezember 1892 kam die Kreditbank Winterthur in
Konkurs. Die Masse erhob beim Zürcher Handelsgericht Klage
auf Bezahlung von 9415 Fr. nebst Zins à 5 % seit 16. No¬
vember 1891 und führte zu deren Begründung im Wesentlichen
Folgendes an: Die Operationen des Syndikats seien am 30. Sep¬
tember 1891 abgeschlossen worden. Zur Verlängerung bis auf
diesen Zeitpunkt sei die Syndikatsleiterin, auf Grund der ihr in
Ziffer 2 des Vertrages eingeräumten Vollmacht, überhaupt Alles
vorzunehmen, was ihr im Interesse des Syndikats geboten er¬
scheine, von sich aus berechtigt gewesen. Eventuell habe die Be¬
klagte durch die am 20. August 1891 geleistete Einzahlung
von 8000 Fr. ihr Einverständnis zu dieser Verlängerung kund¬
gegeben. Die Beklagte, bezw. ihr Chef Burkhardt, habe die Zah¬
lungsaufforderung der Kreditbank nur als eine solche im Sinne
von Ziffer 5 des Vertrages auffassen können und er habe daraus
ersehen müssen, daß das Syndikat weiter geführt werde. Als mit
dem Syndikatswesen durchaus vertrauter Mann habe er wissen
müssen, daß er nach der Beendigung des Syndikats zu keiner Deckung
im Sinne dieser Ziffer 5 mehr verpflichtet gewesen wäre. Seine
Zahlung bedeute daher das Einverständnis mit der Weiterführung
des Syndikats. Burkhardt sei auch mit der Kreditbank in fort¬
währendem Geschäftsverkehr gestanden und von ihrem Direktor
Manz bezüglich des Syndikats jeweilen auf dem Laufenden ge¬
halten worden. Die Beklagte bestritt, daß die Kreditbank von sich
aus zur Verlängerung des Syndikats berechtigt gewesen sei, und
daß ihrerseits eine Zustimmung zu dieser Verlängerung erteilt
worden sei. Bei der Zahlung der 8000 Fr. im August 1891
habe sie nicht einmal gewußt, ob das Syndikat noch bestehe.
Gemäß Ziffer 5 des Vertrages habe sie sich „jederzeit“, also auch
nach Ablauf des Syndikats, zur verlangten Einzahlung verpflichtet
erachtet. Sie sei um so weniger veranlaßt gewesen, sich der Zah¬
lung zu widersetzen, als ihr das Sinken der Kurse bekannt ge¬
wesen sei, und sie daher angenommen habe, daß jedenfalls ein
Verlust im Betrage der verlangten Summen eingetreten fei. Auch
habe dieses Syndikat für sie kein weiteres Interesse mehr gehabt,
da sie ihre ganze Beteiligung an Hotz & Cie. abgetreten habe,
darum habe sie eine genauere Prüfung der Sache unterlassen;
aber aus eben diesem Grunde dürfe nicht angenommen werden,

daß sie auf eigenes Risiko der Verlängerung des Syndikats hätte
beistimmen wollen. Endlich wäre zu einer solchen Weiterführung
die Zustimmung aller Konsortialen nötig gewesen, diese Zustim¬
mung hätte überdies, da sie eine Abänderung des Gesellschafts¬
vertrages enthielt, nur in ausdrücklicher, solenner Form erklärt
werden können. Demnach bestehe eine Haftbarkeit der Beklagten
nur auf Grund einer Syndikatsabrechnung per 6. Juni 1891
und zwar mit Zugrundelegung der Tageskurse für die damals
noch vorhandenen Aktien (553 Fr.); bei dieser Berechnung ergebe
sich lediglich eine Forderung der Klägerin an die Beklagte von
1090 Fr., welche anerkannt werde. Unbegründet sei sodann der
Zinsanspruch der Klägerin, indem Zinsen erst nach Stellung einer
richtigen Syndikatsabrechnung gefordert werden können; eine solche
liege aber zur Zeit noch nicht vor.
5. Die Vorinstanz hat die Klage im ganzen Umfange guige¬
heißen, von der Auffassung ausgehend, die Beklagte habe durch
die Einzahlung vom 20. August 1891 ihr Einverständnis zur
Fortsetzung des Syndikats erklärt. Sie führt diesfalls im wesent¬
lichen aus: Nach dem Syndikatsvertrage habe das Syndikat am
6. Juni 1891 sein Ende erreicht; selbstverständlich habe jedoch
diese Vereinbarung durch den übereinstimmenden Willen der Kon¬
trahenten abgeändert werden können, und zwar auch stillschweigend,
da weder für die Begründung des Syndikats, noch für allfällige
Verlängerung desselben die schriftliche Form ausbedungen worden
sei. Bei der Kenntnis, welche die Beklagte in Syndikatsgeschäften
besitze, dürfe unbedenklich davon ausgegangen werden, sie habe das
Syndikat für rechtzeitig zu Stande gekommen erachtet und daher
auch gewußt, daß dasselbe ungefähr im Juni gemäß dem Vertrag
sein Ende erreicht habe; es sei ihr auch nicht entgangen, daß die
Kurse sich ungünstig entwickelt haben, daß somit wahrscheinlich
ein Verlust entstanden sei, und nicht alle Syndikatsstücke liqui¬
diert seien. Die Zahlungsaufforderung der Kreditbank vom
20. August 1891 sei nun derart gehalten gewesen, daß die Be¬
klagte daraus in Verbindung mit der damaligen Sachlage, soweit
ihr die Kenntnis derselben zugemutet werden könne, unzweifelhaft
als Meinung der Syndikatsleiterin habe annehmen können, daß
sie die Operationen fortzusetzen gedenke. Wenn nämlich die Kredit¬
bank hiebei ausgeführt habe, daß sie sich, mit Rücksicht auf die
so stark gewichenen Kurse genötigt sehe, eine Einzahlung von
80 Fr. per gezeichnetes Stück zu verlangen, so sei damit die ver¬
langte Zahlung des Deutlichsten als eine Deckung im Sinne von
Ziffer 5 des Syndikatsvertrages charakterisiert. Mit der Auflösung
des Syndikats hätte von einer solchen vorläufigen Deckung nicht mehr
die Rede sein können, da alsdann gemäß Ziffer 7 des Vertrages
definitif hätte abgerechnet werden müssen, und der Syndikatsleiterin
das viel bedeutsamere Recht erwachsen wäre, vom Konsortialen
Zahlung der auf ihn fallenden Verlustquote zu verlangen. Wenn
nun die Beklagte die verlangte Deckung, obschon sie hiezu nicht ver¬
pflichtet gewesen, dennoch geleistet habe, so müsse hierin der Aus¬
druck dafür gefunden werden, daß sie mit der Weiterführung des
Syndikats einverstanden sei, um so mehr, als sie unterlassen habe,
bei der Zahlung einen bezüglichen Vorbehalt zu machen. Offenbar
habe die Beklagte selbst angenommen, die Verlängerung des Syndi¬
kats sei in Anbetracht der damaligen Börsenlage indiziert. Was
die geforderten Zinsen anbetreffe, so seien sie rechtlich als Konto¬
korrentzinse begründet.
6. Die Bestreitung der klägerischen Forderung gründet sich auf
die Behauptung, daß die Syndikatsabrechnung nicht, wie es sei¬
tens der Klägerin geschehen ist, auf den 16. November 1891
hätte erfolgen sollen, sondern auf den 6. Juni 1891, als den
Tag, wo der Syndikatsvertrag sein Ende erreicht habe, und daß,
auf diesen letztern Termin berechnet, die die Beklagte treffende
Verlustquote bloß den anerkannten Betrag von 1090 Fr. aus¬
mache. Nach Ziffer 6 des Syndikatsvertrages, dessen Datum
beide Parteien auf den 6. November 1890 festgesetzt haben, sollte
die Dauer des Syndikats vorläufig vier Monate betragen, jedoch
auf weitere ein bis drei Monate verlängert werden können, und
die Beklagte hat zugegeben, daß diese Verlängerung in's Ermessen
der Kreditbank, als der Syndikatsleiterin, gelegt gewesen sei. Daß
jedoch die Kreditbank kraft ihrer in Ziffer 2 des Vertrages ein¬
geräumten Vollmacht „überhaupt Alles vorzunehmen, was ihr im
Interesse des Syndikats geboten erscheine, berechtigt gewesen sei,
von sich aus das Syndikat über diesen Termin aus noch weiter
fortzusetzen, kann nicht zugegeben werden. Es ist diesfalls einfach

auf die Begründung des bundesgerichtlichen Urteils in Sachen der
heutigen Beklagten gegen Hotz & Cie. vom 27. Januar 1893,
Erwägung 5 (Amtliche Sammlung XIX, S. 279) zu verweisen,
wo diese Frage bereits in verneinendem Sinne entschieden ist.
Demnach kann sich denn nur fragen, ob eine solche Verlängerung
mit der Beklagten vereinbart worden sei. Auf eine ausdrückliche
Erklärung derselben kann sich die Klägerin nicht berufen, dagegen
behauptet sie, Beklagte habe stillschweigend eingewilligt und ihre
stillschweigende Willensäußerung liege klar und deutlich vor in der
am 20. August 1891 geleisteten Einzahlung von 8000 Fr. Daß
die Vereinbarung zur Weiterführung des Syndikats auch still¬
schweigend geschehen konnte, unterliegt einem begründeten Zweife
nicht. Die Behauptung der Beklagten, es hätte dazu einer aus¬
drücklichen Erklärung ihrerseits bedurft, ist unbegründet, da, wie
die Vorinstanz feststellt, weder zur Eingehung des Syndikats,
noch zu einer allfälligen Abänderung des Vertrages eine beson¬
dere Form zwischen den Parteien vereinbart worden ist (Art. 1
und 545, Ziff. 5, O.=R.). Dagegen ist die Frage zu untersuchen,
ob die Einwilligung der Beklagten, eine solche vorausgesetzt, über¬
haupt genügt hätte, um die Fortsetzung des Syndikats zu bewir¬
ken, oder ob nicht vielmehr eine Übereinkunft sämtlicher Konsor¬
tialen hiezu erforderlich gewesen wäre. Die Lösung dieser Frage
hängt von der besondern Natur des Syndikatsvertrages ab. Wie
in dem citierten Urteil des Bundesgerichts in Sachen der Be¬
klagten gegen Hotz & Cie. ausgeführt worden ist, ist zwischen
den Konsortialen und der Syndikatsleiterin ein Gesellschaftsver¬
hältnis, eine einfache Gesellschaft, begründet worden. Allein ein
rechtliches Band bestand zunächst nur zwischen der Syndikats¬
leiterin einerseits und den einzelnen Konsortialen, welche sie am
Syndikat beteiligt hatte, anderseits. Wenn auch die Verträge, die
die Syndikatsleiterin mit den einzelnen Beteiligten abgeschlossen
hat, auf ein und derselben Grundlage beruhen und einem und
demselben Zwecke dienen, so folgt aus dieser Tatsache an sich noch
nicht, daß auch diese letztern untereinander in ein Gesellschafts¬
verhältnis getreten seien. In der Regel besteht vielmehr unter
diesen keine Sozietät; dies gilt jedenfalls dann, wenn die Beteili¬
gung des einen Konsortialen ohne alle Rücksicht auf die Persön¬
lichkeit der übrigen erfolgt ist (vrgl. Dernburg, Preußisches
Privatrecht II, 3. Aufl., § 215, Anm. 22; Sydow, Über Kon¬
sortien [Syndikate] in Goldschmidts Zeitschrift XIX, S. 443
V. Ring, Kommentar zum Reichsgesetz betreffend die
Kommanditgefellschaften auf Aktien, 2. Aufl., S. 178 u.f.).
Dies ist nun beim vorliegenden Syndikat augenscheinlich der Fall.
Die Vorinstanz stellt fest, daß die einzelnen Konsortialen sich
unter einander nicht einmal dem Namen nach gekannt haben,
und die Klägerin hat der Beklagten am 16. Dezember 1891 die
Mitteilung der Teilnehmerlisten ausdrücklich verweigert, unter Be¬
rufung darauf, daß diese Kenntnisgabe nicht im Interesse des
Einzelnen liege. Wenn daher die Beklagte in die Prolongation
eingewilligt hat, so ist dieselbe für sie verbindlich, ohne Rück¬
sicht auf das Verhalten der übrigen Beteiligten.
7. Ob nun in der Leistung der am 20. August 1891 von der
Klägerin verlangten Einzahlung eine Einwilligung zur Prolonga¬
tion gefunden werden könne, ist davon abhängig, ob die Beklagte
gewußt habe oder habe wissen müssen, daß damals die Dauer des
Syndikatsvertrages gemäß Ziffer 6 desselben bereits ihr Ende
genommen habe, und daß die auf Grund von § 5 desselben ver¬
langte Einzahlung zur Voraussetzung gehabt habe, daß trotzdem
die Operationen noch nicht beendet seien. Nun ist unbestritten ge¬
blieben, daß die Beklagte gewußt habe, daß das Syndikat mit dem
6. November 1890 in Kraft getreten sei, und es ist daher mit
der Vorinstanz anzunehmen, daß sie auch gewußt habe, daß die ver¬
tragliche Dauer desselben nicht länger als bis zum Juni 1891
gehe. Auf Grund der Akten und der kantonalrichterlichen Fest¬
stellungen darf aber auch angenommen werden, daß der Beklagten
nicht habe entgehen können, daß die am 20. August 1891 ver¬
langte Einzahlung als Deckung im Sinne von Ziffer 5 des Ver¬
trages verlangt werde, und daß die Klägerin dazu nur berechtigt
sei, so lange die Operationen noch fortdauern. In dieser Richtung
kommt in Betracht, daß der Chef des beklagtischen Hauses, Burk¬
hardt, Effektensensal ist, und daß, wie die Vorinstanz tatsächlich
feststellt, bei seiner Kenntnis der Syndikationsgeschäfte ihm die
Einsicht in seine damaligen Rechte und Pflichten und die Bedeu¬
tung seiner Schritte wohl zugemutet werden kann. Wenn die

Kreditbank in ihrem Schreiben vom 20. August 1891 erklärte,
daß sie sich mit Rücksicht auf die so stark gewichenen Kurse ge¬
nötigt sehe, eine Einzahlung von 80 Fr. per gezeichnetes Stück
des Syndikats einzuberufen, so konnte die Beklagte unmöglich
etwas anderes annehmen, als daß damit eine Deckung im Sinne
von Ziffer 5 des Syndikatsvertrages verlangt werde, und sie
konnte auch nicht im Zweifel sein, daß ein solches Begehren nur
während der Dauer des Syndikats gestellt werden konnte; denn,
wenn das Syndikat bereits aufgelöst war, konnte von einer sol¬
chen vorläufigen Deckung nicht mehr die Rede sein, sondern
mußte dann desinitiv abgerechnet werden, und die Klägerin hätte
selbstverständlich nicht eine „Einzahlung mit Rücksicht auf die so
stark gewichenen Kurse,“ sondern die Bezahlung des Verlustanteils
auf Grund der Schlußabrechnung verlangt. Wenn sonach die
seklagte, ohne irgend welche nähere Auskunft zu verlangen und
ohne einen Vorbehalt zu machen, die Einzahlung leistete, so muß
in der Tat angenommen werden, sie habe selbst angesichts der
damaligen Börsenlage eine Verlängerung des Syndikats für an¬
gezeigt gehalten und sie sei in diesem Punkt mit der Syndikats¬
leiterin einverstanden gewesen. In wesentlichen Betracht kann nicht
kommen, daß, wie Beklagte urgiert, nach Ziffer 5 des Syndikats¬
vertrages die Syndikatsbeteiligten verpflichtet waren, „jederzeit“
sofort eine Anzahlung zu machen; nach dem bereits Gesagten
hätte eine solche Deckung nach der Durchführung des Syndikats
keinen Sinn mehr gehabt, da alsdann naturgemäß die definitive
Abrechnung zu erfolgen hatte, und die Beklagte konnte daher
durch das Wort „jederzeit“ jedenfalls nicht irregeführt worden
sein. Unerheblich ist ferner der Hinweis darauf, daß Beklagte sich
gegen ihren Unterbeteiligten Hotz & Cie. einer gewissen Gefahr
ausgesetzt habe, wenn sie über die Verlängerung des Syndikats
verfügte, ohne diese darüber angefragt zu haben; denn, wenn
auch die Beklagte es versäumt hat, ihre Stellung gegenüber ihrem
Unterbeteiligten gehörig zu schützen, so liegt darin kein Beweis
dafür, daß sie die Weiterführung des Syndikats damals nicht als
wünschbar angesehen und bei dieser Auffassung die Syndikats¬
leiterin wissentlich habe walten lassen.
8. Da somit die Fortsetzung des Syndikats bis zu dem Termin
der erfolgten Abrechnung als genehmigt anzusehen ist, und gegen
die Berechnung der Verlustsumme von der Beklagten an sich keine
Einwendungen erhoben worden sind, so ist die Klage, gemäß dem
Entscheide der Vorinstanz, in vollem Umfange zu schützen. Be¬
züglich des Zinsenanspruchs ist einfach auf die Begründung des
Handelsgerichts zu verweisen.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung der Beklagten wird als unbegründet abgewiesen
und daher das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich
vom 2. Februar 1894 in allen Teilen bestätigt.