bge · 46_II_283 · 1916-04-11 · de
BGE 46 II 283
Zivilrecht


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Kriegsverordnungen. N° 51. 
Grundsätzen des Expropriationsrechts nicht angenom-
inen werden. Zuzugeben ist, dass die· Frage der Entei-
gnung beschlagnahmter Waren im Bundesratsbeschluss 
vom 11. April 1916 nicht erschöpfend geregelt ist. Allein 
im vorliegenden Fall ist die Erwägung entscheidend. 
dass die Enteignung, als staatlicher Hoheitsakt, keines-
falls durch bIosses Stillschweigen des Volkswirtschafts-
departements oder seiner Organe gegenüber einer Zu-
schrift der' Klägerin ausgesprochen werden Itonnte, so 
wenig als &ie sich schon aus der Beschlagnahme an sich, 
oder überhaupt aus angeblich konkludenten Hand-
lungen der Verwaltungsbehörden ergeben kann. Sie 
stellt einen so schweren Eingriff in das Privateigentum 
dar, dass der Ent.eignungsausspruch stets Gegenstand 
eines fönnlichen Verwaltungs aktes bilden muss, was 
natürlich auch für kriegswirtschaftliche Enteignungs-
massnahmen zutrifft. Da es aber an einer solchen Ver-
fügung hier gänzlich fehlt, braucht nicht untersucht zu 
werden, in welchem Zeitpunkt, falls das Volkswirtschafts-
departement das Enteignungsverfahren tatsächlich ein-
geleitet hätte, das Eigentum auf die Beklagte überge-
gangen wäre. 
5. -
Ebenso kann dahingesteUt bleiben, ob die 
Abteilungen des Volkswirtschaftsdepartementes, welche 
mit der Klägerin in Verkehr getreten sind, überhaupt 
die Beklagte rechtsgültig hätten verpflichten können. 
Da andrerseits eine Schadenersatzpflicht des Bundes 
für Beschlagnahmeverfügungen grundsätzlich nicht be-
steht und auch eine Schadenersatzforderung nicht 
eingeklagt ist, fällt der von der Klägerin gegenüber dem 
Volkswirtschaftsdepartement erhobene Vorwurf,' sie sei 
von dessen Organen widerrechtlich hingehalten und 
willkürlich behandelt worden, ausser Betracht ; immerhin 
ist zu bemerken, dass das Vorgehen des Volkswirtschafts-
departementes in den Bestimmungen der Bundesrats-
.beschlüsse über die Beschlagnahme von Lebensmittel-
vorräten und anderen Waren seine volle Rechtfertigung 
findet. 
Kantonales Recht: N° 52. 
283 
6. -
Aus dem Gesagten ergibt sich die Unbegründet-
heit des Hauptklagebegehrens und der Eventualbegehren 
I I lind I I lohne weiteres. Aber" auch das Klagebegehren IV, 
mit dem die Klägerin Ersatz sämtlicher, seit dem 13. 
September 1918 bis zur rechtskräftigen Erledigung des 
Prozesses auf den Tüchern haftender Lagerspesen und 
sonstiger Abgaben verlangt, scheitert für die Dauer der 
Beschlagnahme an der Bestimmung, dass bei dereIl 
Aufhebung die Beklagte keine Entschädigung irgend 
welcher Art zu entrichten hat; und noch weniger be-
gründet ist selbstverständlich die Forderung für die 
Zeit nach Rückgängigmachung der Beschlagnahme. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Klage wird abgewiesen. 
VII. KANTONALES RECHT 
DROIT CANTONAL 
52. Urteil der Staa.tsrechtlichen A.bteilung Tom 23. Januar 1920 
i. S. Meier gegen Xanton Aarga.u. 
Klage des Inhabers einer ursprünglich ein Annex ~u ein~r 
Grundherrschaft bildenden, an sich anerkannten FIschereI-
gerechtigkeit an einer Strecke der aargauischen Reuss 
gegen den Staat Aargau wegen Zulassung des dur~h Art. 9 
des kantonalen Fischereigesetzes von 1862 und dIe kant~­
nale Vollziehungsverordnung zum eidgenössischen FischereI-
gesetz zu Gunsten aller Kantonseinwo~ner v~"rgese~enen 
freien Fischens mit der fliegenden Angel m den offenthchen 
Gewässern auch für das Gebiet dieser Privatfischenz. ~iVi~­
rechtlicher Charakter der Streitigkeit nicht nur soweIt SIe 
auf Ersatz des dadurch dem Kläger zugefügten Schadens, 
sondern auch soweit sie auf Feststellung der Unzulässig-
AS 46 II -
1920 
20 
284 
Kantonales Recht. N0 52. 
keit jenes beschränkten Gemeingebrauchs und Unterlassung 
seiner ferneren Gestattung gerichtet ist. Gutheissung des 
letzteren Begehrens. Abweisung der Schadenersatzforderung 
wegen mangelnder Passivlegitimation und guten Glaubens 
der Staats behörden hinsichtlich der Rechtmässigkeit ihres 
Verhaltens. Erstreckung der freien Angelfischerei auch auf 
solche Privatfischenzen trotz mangelnder Grundlage im 
geschriebenen Recht durch Gewohnheitsrecht oder Aquisitiv-
(unvordenkliche) Verjährung 't . 
A. -
Das aargauische Gesetz über Strassen-, Wasser-
und Hochbau vom 23. März 1859 (sog. Baugesetz) er-
klärt in § 79 als öffentliche Gewässer alle im Kanton 
Aargau liegenden Flüsse, sowie diejenigen Bäche, die 
nicht erweisliches Eigentum Dritter sind, ferner den 
Hallwiler See auf aargauischem Gebiete. Nach § 86 wird 
die Fischerei in den öffentlichen Gewässern vom Staate 
geübt, soweit er darin nicht durch erweisliche Privat-
berechtigungen beschränkt ist, und sollen über deren 
Ausübung vom Regierungsrat die nötigen Vorschriften 
erlassen werden. 
An Stelle der hier vorgesehenen Ausführungsverord-
nung kam dann am 15. Mai 1862 das ( Gesetz über Aus-
übung der Fischerei » zustande, dessen §§ 1, 2, 3, 8 und 9 
lauten: 
(, § 1. Das Recht, in den öffentlichen Gewässern des 
Kantons zu fischen, soweit es· nicht Korporationen oder 
einzelnen Personen erweislichermassen zusteht, wird vom 
Staate geübt. Dasselbe erstreckt sich auf alle Teile der 
Gewässer, in welchen die Fische zu leben und sich fort-
zupflanzen pf1egen. 
» § 2. Das Fischereirecht wird zum Vorteil des Staates 
verpachtet. Wo es zur Erhaltung der Fischerei unerläss-
lich erscheint, gewisse Gewässer oder Strecken derselben 
in Bann zu legen, kann die Verpachtung für kürzere oder 
längere Zeit unterbleiben. 
» § 3. Zum Zwecke der Verpachtung wird das Staats-
gebiet in eine entsprechende Anzahl von Fischenzrevieren 
eingeteilt. 
Kantonales Recht. N° 52. 
285 
» § 6. Dem Pächter soll für die Dauer des Vertrages 
ein formgerechtes Patent zugestellt werden. Lässt der-
selbe den Fisc~fang durch Angestellte oder Angehörige 
besorgen, so smd diese durch Ausstellung besonderer 
Fischerscheine hiefür zu ermächtigen. 
» § 9. Durch das Patent erhält der Pächter die Befuo'-
nis, die Fischerei innert des ihm verliehenen Revie~s 
fischergerecht auszuüben. 
» Das Erlegen von Fischottern und Fischreihern mit-
telst Stricken, Tellereisen, Fallen und Ausaraben ist in 
dieser Befugnis inbegriffen. 
5 
')lDerGebrauchder fliegendenAn chte gewesen seien, wie 
ohne weiteres aus den von der Korporation Luzern mit 
staatlicher Genehmigung in den Jahren 1846 und 1852 
erlassenen Verboten hervorgehe. Im übrigen ergibt sich 
der wesentliche Inhalt der Replik und Duplik bereits 
aus der oben unter C und D enthaltenen Darstellung der 
Parteivorbringen. 
F. -
An der Rechtstagverhandlung vom 4. Juli 1919 
hat der Vertreter des Klägers inbezug auf die einzelnen 
Klageanträge erklärt : 
a) Begehren IA c sei schon in den Begehren IA a und b 
AS 46 11 -
i9tO 
tt 
300 
Kantonales Recht. N0 52. 
inbegriffen in dem Sinne, dass es nur eine konkretere 
und engere Fonnulierung derselben darstelle. 
b) Begehren II werde nur für den Fall gestellt, als ein 
hergebrachtes Recht zur Freiangelei nicht anerkannt, 
sondern angenommen würde, dass es erst durch das Ge-
setz von 1862 eingeführt worden sei. Es handle sich also 
dabei um eine Entschädigungsforderung für hoheitliche 
Beschränkung des Fischereirechtes. 
Der Vertreter des Bekiagten erklärte auch für diesen 
Fall eine Entschädigungspflicht nicht anzuerkennen. 
G. -
Im Anschluss darin sind zu den erheblichen 
ParteibehauptD?gen die beantragten Beweise abgenom-
men worden, insbesondere der Zeugenbeweis über Art 
und Umfang der Freianglerei in der streitigen Reus8-
strecke in den letzten Jahrzehnten. Ueber den Stand der 
Privatfischereirechte in den öffentlichen Gewässern des 
Kantons Aargau im Vergleiche zu den der Regalität 
unterworfenen Strecken und über die Zahl der Bewilli-
gungen zum Freiangeln in den letzten Jahren wurde ein 
Amtsbericht der aargauischen Finanzdirektion eing~ 
holt. Ferner über die Angelfischerei in den öffentlichen 
Gewässern anderer Kantone und insbesondere ihr Ver-
hältnL~ zu den privaten Fischereirechten an solchen 
Gewässern ein Bericht des eidgenössischen Fischerei-
inspektors. 
-
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Mit den Begehren I A abis c der Klage will der 
Klägpr sein ausschliessliches Recht zum Fischfang in der 
darin bezeichneten Strecke der Reuss feststellen lassen. 
Er leitet dieses Recht her von der Korporation 'Luzern 
und weiter der Stadtgemeinde Luzern, welche es im Mittel-
alter mit der Herrschaft Reussegg als Zubehör erworben 
habe. Ursprünglich grllndherrschaftJiche Reeht.,alllen 
dieser Art gelten, soweit sie anerkannt sind, als Privat-
rechte und geniessen gegen Störungen und Anfechtungen 
den gerichtlichen Schutz (AS 23 S. 1242, 24 II S. 498, 
I t 
Kantonales Recht. N° 52. 
301 
27 11 S.328, 43 I S.207 Erw. 2; ferner für den Kanton 
Aargau, Vierteljahrsschrift für aargauische Rechtspre-
chung Bd. 3 S. 91, Bd. 13 S. 77. Bd. 14 S. 91, Bd. 15 
S. 94; SEUFFERT, Archiv 28 Nr. 164, 2.3 N. F. Nr. 2t2; 
Reichsgericht in Zivilsachen 75 S. 397). Dass sich hier 
der Staat der Klage nicht wegen Nichtbestandes des be-
haupteten Privatrechts als solchen, sondern um gegen-
über demselben einen beschränkten Gemeingebrauch 
aller Einwohner in Gestalt der Befugnis zum Fischen 
mit fliegender Angel zu wahren, mit der Begründung 
widersetzt, dass es diesen nicht zu hindern vennöge, ist 
unerheblich. Denn zu entscheiden ist dabei nicht, inwie-
weit das kantonale Recht an sich dem einzelnen Bürger 
einen solchen Nutzungsanspruch als Ausfluss des öffent-
lichen Charakters des Gewässers dem Staate gegenüber 
gebe, in welchem Falle allerdings eine Verwaltungssache 
vorliegen würde, deren Beurteilung den kantonalen Ad-
ministrativbehörden zukäme, sondern ob dieses gemeine 
Nutzungsrecht sich auch auf Flusstrecken erstrecke, an 
denen an sich anerkannte, aus der Zeit vor Einführung 
der Regalität der Fischerei stammende private Fischerei-
gerechtigkeiten bestehen. Den Streitgegenstand bildet 
demnach in \Virklichkeit gleichwohl das Privatrecht des 
Klägers, nämlich der Inhalt und Umfang der daraus ent-
spiingenden Verbietungsbefugnisse, indem dasselbe nach 
der Auffassung des Staates im Gegensatz zu derjenigen 
des Klägers kein ausschliessliches, sondern durch ein 
bestimmt umgrenztes Mitnutzungsrecht aller Volks-
genossen beschränktes sein soll, sodass die Art der Ver .. 
teidigung auf die Klage an dem zivilrechtlichen Charakter 
der Streitigkeit im Sinne von Art. 48 OG nichts ändert. 
Ebenso ist die weitere in Ziff. 4 ebenda hinsichtlich des 
Streitwertes aufO'estellte Voraussetzung, deren Zutreffen 
o 
. 
für die mit Rechtsbegehren I Bund C und II emge-
klagten Schadensbeträge ohnehin keinem Zweifel unter-
liegen könnte, erfüllt, nachdem der Vertreter des be-
klagten Kantons am Rechtstage vom 4. Juli 1919 er-
302 
Kantonales Recht. N° 52. 
klärt hat. gegen die Schätzung der dauernden Entwer-
tung der klägerischen Fischenz bei Gestattung der Frei-
anglerei auf über 3000 Fr., soweit sie für die Bestinunung. 
des Streitinteresses von Bedeutung sei, keinen Einspruch 
zu erheben. Endlich Wird auch die Passivlegitimation des 
Staates Aargau zu Unrecht geleugnet. Sie muss mit dem 
Augenblicke als gegeben betrachtet werden, wo seine 
Behörden sich nicht mehr mit der bIossen passiven Dul-
dung der Freianglerei begnügt, sondern dieselbe durch 
die 
Vollziehungsverordnungen 
zum 
eidgenössischen 
Fischereigesetz von 1888 auch für das Gebiet der Privat-
fischenzen positiv als Recht für die Gemeinschaft be-
ansprucht und 'Zudem noch durch die Ausstellung beson-
derer Anglerkarten den nach Ansicht des Klägers recht-
widrigen Eingriff in seine Privatrechtssphäre begünstigt 
haben. 
2. -
In der Sache selbst ist nicht bestritten, und ja 
überdies vom Staate noch im Jahre 1910 durch Aus-
stellung einer besonderen Urkunde anerkannt worden, 
dass dem Kläger das geltend gemachte private Fischerei-
recht in der betreffenden Reusstrecke in der Tat zu-
kommt. Die zu beantwortende Frage gellt demnach 
lediglich dahin, ob dasselbe die Gesamtheit der denk-
baren Nutzungen in sich begreife oder ob daneben auch 
noch das Recht des freien Fischfangs mit der fliegenden 
Angel für jedennann, d. h. für jeden vom Staate Zuge-
lassenen bestehe. 
. 
Der Staat Aargau nimmt dieses Recht als « altes Volks-
recht »m. a. W. als Ueberrest früherer gemeiner Nutzung 
der Flüsse in Anspruch. Nun hat aber nicht in Abrede 
gestellt werden können und ergibt sich aus deI) vorge-
legten Urkunden, dass die heute dem Kläger zustehende 
Fischereigerechtigkeit an der fraglichen Reusstrecke 
ursprünglich ein grundherrschaftliches Recht war, das 
vom Grundherm jeweilen weiter verliehen wurde. Solche 
aus grundherrschaftlichen Verhältnissen hervorgeg~ene 
Nutzungsrechte sind aber ihrer Natur nach ausschliess-
Kantonales Recht. ND 52. 
S03 
liehe und stehen dem Gemeingebrauch, in dessen Be-
seitigung sie ja gerade entstanden sind, entgegen, auch 
da, wo die mit der Grundherrschaft verbundenen nutz-
baren Rechtsamen sonst in der Folge zu landesherr-
lichen Regalien geworden sind (vgl. GIERKE, Deutsches 
Privatrecht II S. 403; RG in Zivilsachen 22 S. 214; 
SEUFFERT, Archiv 28 S. 632 am Schlusse; 23 N. F. 441). 
So hat denn auch noch die Rechtsvorgängerin des Klä-
gers. die Korporation Luzern, über das fragliche Fischerei-
recht verfügt wie über ein ihr ausschliesslich zu-
stehendes Recht. Sie hat es verpachtet und wenn sie 
das FISchen und Angeln jemandem gestattete, geschah 
es nicht in Anerkennung eines neben ihrem Rechte be-
stehenden Gemeingebrauches, sondern als Ausfluss ihres 
Rechtes bezw. ihrer Herrschaft. Es genügt hiefür auf 
die von der Korporation in den Jahren 1846 und 1852 
mit behördlicher Genehmigung erlassenen Verbote zu 
verweisen, aus denen dies ohne weiteres hervorgeht. Der 
Beklagte war denn auch nicht in der Lage, irgendwelche 
positive Anhaltspunkte dafür anzuführen, dass in frü-
heren Zeiten die Angelfischerei in der betreffenden Reuss-
strecke von jedennann frei ausgeübt worden wäre. 
Das kantonale Gesetz vom 15. Mai 1862 über Aus-
übung der Fischerei hat diesen ausschliesslichen -Cha-
I1lkter des klägerischen Rechts nicht angetastet. § 1 Abs. 1 
desselben erklärt allerdings die Fischerei in den öffent-
lichen Gewässern des Kantons als Regal, d. h. als nutz-
bares Recht des Staates, aber nur « insoweit, als nicht 
das Fischereirecht darin Korporationen oder Privaten 
erweislichermassen zusteht. » Die bestehenden privaten 
Fischereirechte an öffentlichen 
Gewä'~sern sind dem-
nach in ihrem Bestande und Umfange ausdrücklich vor-
behalten worden. Daran ändert auch § 9 Abs. 3 nichts. 
Er enthält entgegen der Auffassung der Klagebeantwor-
tung keine allgemeine, für die darin erwähnten Flüsse 
als Ganzes geltende Regel. sondern kann nach seiner Fas-
sung und Stellung im Gesetze nur diejenigen Strecken 
304 
Kantonales Recht. N0 52 .. 
derse1ben im Auge haben, welche dem Fischereiregal des 
Staates, der Verpachtung durch ihn unterliegen. Dies 
erhellt ohne weiteres aus den Abs. 1 und 2, wo in Ver-
bindung mit der Vorschrift des § 8; dass dem Fischenz-
pächter vom Staate cin Patent auszustellen sei, die im 
letzteren hinsichtlich des Fischfangs in der gepachteten 
Strecke inbegriffenen Befugnisse umschrieben werden. 
Wenn dann im Anschluss an diese Umschreibung § 9 
Abs. 3 erklärt, dass « im Hallwiler See, dem Rhein, der 
Aare, der Reuss und der Limmat der Gebrauch der flie-
genden Angel auch dem Nichtpächter gestattet sei I), so 
zeigt schon die Ordnung in diesem Zusammenhang und 
der Ausdruck Nichtpächter (im Gegensatz zu Pächter), 
dass dabei nur an eine Beschränkung der Fischereirechte 
gedacht war, die der Staat verpachtet und über die ihm 
als Regalherrn die Verfügung zusteht, und die Bestim-
iiiung auf die in § 1 vorbehaltenen, das Regal für die 
betreffende Strecke ausschliessenden privaten Fischerei-
gerechtigkeiten nicht bezogen werden kann. Wäre dar-
über noch ein Zweifel möglich, so müsste er durch die 
Tatsache gehoben werden, dass § 13 des Gesetzes als 
Anhang zu den hier vorgesehenen pol i z eil ich e n 
Einschränkungen in der Ausübu!lg der Fischerei im letz-
ten Absatz ausdrücklich bemerkt, dass die « Bestimmun-
gen dieses Paragraphen ») -
also nicht diejenigen der vor-
hergehenden -
auch für diejenigen gelten, welche sich im 
eigentümlichen und aus se h 1 i es s I ich e n Besitze 
des Fischereirechts befinden.») Gegen diese aus Wort-
laut und Zusammenhang des Gesetzes sich ergebenden 
zwingenden Folgerungen vermag auch das Argument 
nicht aufzukommen, dass bei der gedachten Auslegung 
der § 9 Abs. 3 praktisch annähernd bedeutungslos wäre, 
weil tatsächlich beinahe am ganzen Laufe der Aare, der 
Reuss und der Limmat mit Ausnahme weniger kleiner 
Strecken private Fischereigerechtigkeiten bestehen. Es 
könnte ihm ein gewisses Gewicht vielleicht nicht abge-
sprochen werden, wenn jene Tatsache schon bei Erlass 
Kantonales Recht. N° 52. 
305 
des Gesetzes bekannt gewesen wäre. Dies steht aber 
keineswegs fest, vielmehr scheint schon aus der allge-
meinen Aufforderung zur Anmeldung aller privaten 
Rechtsamen, welche die Regierung nach dessen Inkraft-
treten erliess, zu folgen, dass man sich über den wirk-
lichen Umfang jener anfänglich nicht im Klaren war und 
darüber erst noch Gewissheit schaffen musste. 
Auch will die Klageantwort sich zu Unrecht demgegen-
über auf den Wortlaut der als Folge des erwähnten Be-
reinigungsverfahrens ausgestell ten Anerkennungsurkun-
den berufen. Wenn darin neben der grundsätzlichen An-
erkennung des angemeldeten Rechts ({ Drittmannsrechte )' 
vorbehalten werden, so kann der Sinn dieses Vorbehalts 
nur der sein, dass der Staat zwar, soweit an ihm liegt, 
das angemeldete Recht nicht bestreite und den daraus 
folgenden Ausschluss der Regalität für die betreffende 
Flusstrecke anerkenne, dass damit aber die Frage, ob 
nicht einem anderen Privaten auf Grund zur Zeit nicht 
bekannter Rechtstitel ein noch besseres Recht zustehe, 
nicht präjudiziert sein solle. Nur solche aus einem be-
sonderen Erwerbstitel hervorgehende, zu Gunsten einer 
bestimmten Person bestehende Rechte werden nach dem 
Sprachgebrauch als Drittmannsrechte bezeichnet. Der 
unmittelbar auf Grund des Gesetzes jedem Bürger zu-
llommende Gemeingebrauch an einer öffentlichen Sache 
kann darunter nicht verstanden werden. Dass er nicht 
gemeint war, ergibt sich auch aus § 2 der Urkunde VOll 
1910, wo im Anschluss an den Vorbehalt von « Dritt-
mannsrechten ») als Beispiel eines solchen die Berechti-
gung des Jakob Bachmann, Fischers in Mühlau, von der 
Burgruille Reussegg abwärts bis zur Hubelmatte nach 
Belieben zu fischen, also eine unzweifelhaft auf einem 
privatrechtlichen Titel, nämlich dem Teilungsvertrag 
zwischen dem Kläger und Bachmann über die von der 
Korporation Luzern gemeinsam erworbene Fischenz be-
ruhende Sonderberechtigung angeführt wird. Der weitere 
Vorbehalt der Anerkennungsurkunden so dann, die Fisch-
306 
Kantonales Recht. N° 52. 
enzen in polizeilicher Beziehung zu ordnen, ist schon des-
halb ohne Bedeutung, weil es sich bei der polizeilichen 
Einschränkung des Fischfangs um im Interesse der Er-
haltung des Fischstands getroffene Massregeln handelt, 
die ihren Grund in der allgemeinen volkswirtschaftlichen 
Bedeutung der Fischerei haben, deshalb alle überhaupt 
zur Fischerei Berechtigten treffen und die Frage, wer zu 
ihnen gehöre, nicht berühren. Solche polizeiliche Vor-
schriften enthielt der § 13 des Gesetzes von 1862, wes-
halb auch aus der Ablehnung der Einsprache der Ge-
meinde Bremgarten, welche sich gegen dessen Erstreckung 
auf das Gebiet. der Privatfischenzen richtete, anlässlich 
der Schlussberatung der Gesetzesvorlage für die heu-
tige Streitfrage nichts hergeleitet werden kann. 
Damit erledigt sich .auch die Heranziehung der Bun-
desgesetze über die Fischerei von 1875 und 1888. Beide 
sind reine PoJizeigesetze. Sie enthalten ausschliessHch 
gewisse Bestimmungen über die Art der Ausübung der 
Fischerei, während « die Verleihung und Anerkennung 
des R e c h t s zum Fischfang» in § 1 ausdrücklich als 
in die Kompetenz der Kantone fallend bezeichnet wird. 
Wenn darin vom Gebrauch der Angel gehandelt wird, 
so soll damit lediglich festgestellt werden, unter wel-
chen Voraussetzungen und B~chränkungen dieselbe als 
Fangmittel zugelassen sein sull. Mit der Frage, wer so zu 
fischen berechtigt sei, haben diese Vorschriften nichts 
zu tun. Dasselbe gilt für die Fischerei-Uebereinkünfte 
des Bundes mit Nachbarstaaten, die aus demselben 
Grunde in diesem Zusammenhange unerheblich sind. 
. Dass die Vollziehungsverordnungen des Regierungs-
rates zum noch geltenden eidgenössischen FlScherei-
gesetze von 1889, 1905 und 1913 auf einem anderen 
Boden stehen und in dem § 9 Abs. 3 des Gesetzes von 
1862 eine allgemeine, auch dje privaten Fischereirechte 
a~ den aargauischen Flüssen einschränkende Regel er-
blIckten, und dass auch der Grosse Rat bei der Behand-
lung der gegen jene Verordnungen gerichteten Petitionen 
Kantonales Recht. N° 52. 
307 
in den Jahren 1890, 1909 und 1916 diese Auffao;sung 
teilte, ist richtig. vermag aber für sich· allein an dem 
Rechtszustande, wie er sich aus dem Gesetze von 1862 
in Wirklichkeit ergibt, nichts zu ändern. da eine Aufhe-
bung desse1ben nur durch ein neues Gesetz und nicht 
durch solche einfache Vollziehungsmassnahmen hätte 
erfolgen können. Die unrichtige Auslegung des Gesetzes 
welche darin zu Tage tritt, hätte höchstens dann zum 
Rechtssatz werden können, wenn sich daraus im Laufe, 
der Zeit ein eigentliches G e w 0 h n h e i t s r e c h t ent-
wickelt hätte. Hievon kann aber nach den vorliegenden 
Akten offenbar nicht die Rede sein. Abgesehen davon, 
ob ein solches Gewohnheitsrecht nach der dafür massge-
ben den aargauischen Gesetzgebung, wenn es nicht bloss zur 
Ergänzung des Gesetzes dient, sondern gegen es (rontra le-
gern) gerichtet ist, überhaupt Anerkennung finden könnte 
(vgl. § 16 des aargauischen bürgerlichen Gesetzbuches), 
wären auch die dazu gehörenden materiellen Voraussetzun-
gen nicht dargetan. Müsste es nach den oben Fakt. A mit-
geteilten Vorgängen -
der Eingabe des Fischereivereins an 
den Grossen Rat von 1890, dem Berichte des kantonalen 
Fischereiaufsehers an die Staatsan,waltschaft von 1910 
und den Schritten, welche der Kläger 1910 und 1911 zur 
Wahrung seiner ausschliesslichen Fischereibefugnis unter-
Rahm -
schon als sehr zweifelhaft betrachtet werden, 
ob wirklich von einer allgemeinen Rechtsüberzeugung 
(opinio necessilatis, juris) im Sinne der Verpflichtung 
auch der Inhaber aller Privatfischenzen zur Duldung 
der Freianglerei gesprochen werden könnte, so würde es 
jedenfalls an dem Nachweise des anderen Erfordernisses, 
nämlich der Betätigung jener Ueberzeugung durch lang-
jährige allgemeine Ausübung der entsprechenden Be-
rechtigung zum wenigsten für die hier in Betracht fal-
lende Gegend fehlen, da die Angelfischerei in der oberen 
Reuss erst in den letzten Jahren einen irgendwie erheb-
lichen Umfang angenommen hat. Auch ein objektives 
Recht schaffender fester Gerichtsgebrauch nach der er-
308 
Kantonales Recht. N0 52. 
wähnten Richtung ist nicht nachgewiesen. Von den bei:" 
den Urteilen des Obergerichts, die angeführt werden. hat 
. das eine. nämlich dasjenige von 1889 mit der Frage über-
haupt nichts zu tun. und das andere, im Jahre 1911 im 
Verbotsprozess des heutigen Klägers ergangene ist für 
sich rulein natürlich noch nicht geeignet, eine gesicherte 
allgemeine Praxis der aargauischen Gerichte darzutun. 
Es kann auch für den vorliegenden Fall darum nicht 
irgendwie präjudiziell sein, weil es sich damals lediglich 
um eine possessorische Streitigk(lit (Schutz des Besitz-
standes) handelte, während heute rlas Recht selbst in 
Frage steht. 
• 
Endlich geht auch die Berufung auf den ErwerbstiteJ 
der Ersitzung (AcquiSitivverjährung) fehl. Es scheint 
dabei -
ausdrücklich wird es nicht gesagt -
die Be-
stimmung des § 852 des aargauischen bürgerlichen Ge-
setzbuchs ins Auge gefasst zu sein, wonach « wer wäh-
rend zehn Jahren ununterbrochen und weder heimlich 
noch bittweise eine Sache besitzt oder ein dingliches 
Recht ausübt, die Sache oder das Recht durc.h Verjäh-
rung erwirbt. » Nun erhellt aber schon aus dem Wortlaut 
dieser Vorschrift, dass derjenige, welcher in der gedachten 
Weise ein Recht während der erforderlichen Zeit aus-
übt, es damit nur für sich selbst und nicht für andere 
erwirbt, sodass dieselbe schon' deshalb hier, wo es sich 
nicht um. den Erwerb der individuellen Berechtigung 
zum Angeln durch einzelne Personen, sondern einer all-
?emeinen Befugnis dazu für jedermann handelt, nicht 
m Betracht fallen kann. In Frage könnte somit höchstens 
die Entstehung einer solchen Befugnis durch die allge-
meine Ausübung während unvordenklicher Zeit kommen, 
sofern man den Erwerb eines Gemeingebrauchs auf diesem 
Wege für möglich halten wollte, was nicht untersucht zu 
werden braucht. In dieser Richtung mangelt es aber. 
wie schon angedeutet, wiederum, an der ersten Voraus-
setzung, nämlich an dem Nachweise, dass man es bei der 
freien Ausübung der Angelfischerei in der betreffenden. 
Kantonales Recht. N0 52. 
309 
dem Fischereirechte des Klägers unterworfenen Fluss-
strecke mit einem seit Menschengedenken bestehenden 
Zustande zu tun habe. Die Zeugeneinvernahmen haben 
ergeben, dass darin. wohl schon früher gelegentlich von 
anderen als dem Fischereiberechtigten geangelt wurde. 
Von einer allgemeinen oder auch nur in grösserem Um-
fange betriebenen Uebung der Freianglerei im Sinne der 
Ausübung eines Rechts kann indessen nach denselben 
schlechterdings nicht gesprochen werden. Wenn in der 
letzten Zeit seit dem Inkrafttreten der Vollziehungsver-
ordnung von 1913 die Zahl der Freiangler auch in der 
betreffenden Gegend etwas zugenommen hat, so genügt 
dies natürlich nicht, um eine Rechtsentstehung durch 
Ablauf unvordenklicher Zeit darzutun. 
3. -
Aus dem Gesagten folgt, dass die streitige Frage 
über den Umfang des klägerischen Fi'lchereirechts im 
Sinne der Klage zu entscheiden und demnach zu erklären 
ist, dass dem Kläger auf der in Betracht kommenden 
Strecke der Reuss das Recht zum Fischfang als ein aus-
schliessliches zusteht, dass er sich der Ausübung der freien 
Angelfischerei darin widersetzen kann und dass die 
Staatsbeliörden verptlichtet sind, bei der Aufstellung 
von Bewilligungen zur Freianglerei das erwähnte Gebiet 
auszunehmen. In dieseln Sinne sind die Begehren I A a 
bis (' der Klage zu schützen, womit das eventuelle 
Begehren lAd gegenstandslos wird. 
Dagegen können die weiteren Begehren I Bund C nicht 
gutgeheissen werden. Soweit sie sich auf den Ersatz des 
Schadens beziehen, der bisher dem Kläger durch die 
freie Angelfischerei entstanden sein soll, müssen sie schon 
deshalb verworfen werden, weil in dieser Beziehung dem 
Staate die Passivlegitimation fehlt. Wenn schon die 
Staatsbehörden allerdings sich nicht darauf beschränkt 
haben, die Freianglerei nicht zu verhindern und zu ver-
bieten, sondern dieselbe durch positive Erlasse ausdrück-
lich als zulässig erklärt und diese ihre Auffassung auch 
durch die Ausstellung vorbehaltsloser Angelbewilligungen 
310 
Kantonales Recht. N° 52. 
für das ganze Flussgebiet zum Ausdruck gebracht haben, 
so haben sie doch damit noch nicht schädigend in das 
, Fischereirecht des Klägers eingegriffen. Der Schaden, 
wenn ein solcher entstanden ist, ist vielmehr erst ver-
ursacht worden durch die Tätigkeit der einzelnen Ang-
ler, welche von der ihnen durch die kantonale Vollzie-
hungsverordnung eingeräumten Möglichkeit zum freien 
Angeln auch in der Reusstrecke des Klägers Gebrauch 
machten. Diesen gegenüber hätten aber dem Kläger die 
Mittel zu Gebote gestanden. um sich gegen ('inen solchen 
Einbruch in seine Rechte zur Wehre zu setzen. Dazu 
kommt. dass die Staatsbehörden auf Grund einer wenn 
schon irrtümlichen Auslegung des Gesetzes von 1862 
offenbar in gutem Glauben der Auffassung waren und 
sein durften, dass die, Befugnis zum Fischen mit der 
fliegenden Angel in den öffentlichen Flüssen auch auf 
dem Gebiet der Privatfischenzen als Beschränkung die-
ser jedennann zustehe. Wenn nur der bösgläubige Be-
sitzer einer fremden Sache zum Schadenersatze verpflich-
tet ist. so darf umsoweniger der Staat, der in guten Treuen 
die Interessen der Gemeinschaft hinsichtlich der Nutzung 
an einem seiner Natur nach an sich öffentlichen Gute 
vertritt, mit einer Schadenersatzpflicht bela.c;tet werden. 
Eine solche für zukünftigen Schaden auszusprechen ver": 
bietet schon die Erwägung, dass nicht anzunehmen ist, 
der Staat werde sich, nachdem das Verhältnis klargestellt 
ist, dem Urteile nicht unterzi'ehen. 
Das Rechtsbegehren II der Klage sollte sich nach der 
Erläuterung am Rechtstage nur auf den Fall beziehen, 
dass das Recht zur Freianglerei auf Grund des Gesetzes 
von 1862 anerkannt würde, trotzdem es nicht, als ein 
althergebrachtes, schon vor jenem Gesetz bestehendes 
und durch es'lediglich bestätigtes angesehen bezw. trotz-
dem die Fischereigerechtigkeit des Klägers an sich nach 
ihrem Inhalte als eine ausschliessliche betrachtet werde. 
Diese Eventualität liegt nun aber nicht vor, womit auch 
die darauf gestützten rechtlichen Folgerungen und An-
Kantonales Recht. N° 52. 
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sprüche dahinfalien. Durch das Fischereigesetz von 1862 
ist. wie gezeigt, das Recht des Klägers im alten Um-
fange als ein ausschliessliches anerkannt und es ist das-
selbe auch seither durch keinen verbindlichen Hoheits-
akt beschränkt worden. Es könnte dies nur durch ein 
neues Gesetz geschehen. Erst dann wäre die Grundlage 
für einen Schadenersatzanspruch wegen hoheitlichen Ein-
griffs in bestehende Privatrechte gegeben. 
Demnach erkennt das Bundesgpricht : 
Klagebegehren I A a, bund c werden im Sinne der 
Erwägungen gutgeheissen, Klagebegehren I Bund C 
dagegen_abgewiesen. 
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