bge · 41_II_274 · 1914-10-09 · de
BGE 41 II 274
Zivilrecht


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Erfmauogs- und MarkenllciHitL. 1'1" 34. 
V. ERFINDUNGS- UND MARKENSCHUTZ 
BREVETS D'INVENTION 
ET MARQUES DE FABRIQUE 
34. Urteil der I. Zivila.bteilung vom 8. Mai 1915 
i. S. King, Beklagter, gegen Gebrüder Sulz er, Kläger. 
Er f i n dun g s pa t e n t e. Zeitliche Rechtsanwendung. -
Neuheit der Erfindung'l Begriff und Erfordernisse der 
Offenkundigkeit im Sinne von Art. 2 des alten PatGes. 
Beurteilung der Frage der Identität. 
A. -
Durch Urteil vom 9. Oktober 1914 hat das 
Handelsgericht des Kantons Zürich erkannt: 
({ Das schweizerische Patent N° 42,599 Klasse 107 a, 
)} das dem Beklagten am 22. November 1907 erteilt wor-
» den ist, wird für nichtig erklärt. » 
B. -
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte rechtzeitig 
die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit dem 
Antrag auf Aufhebung und auf Abweisung der Klage, 
eventuell auf Rückweisung der Sache·an die Vorinstanz 
behufs Anordnung einer neuen Expertise. 
Das Bundesgericht zieht 
in Erwä.gung : 
1. -
Der Berufungskläger Edward King erwirkte am 
22. November 1907 das schweizerische Patent N0 42,599 
für einen Flammrohrkessel. Die Patentansprüche lauten: 
« 1. Flammrohrkessel mit wenigstens einem das Flamm-
»rohr durchziehenden Wasserzirkulationsrohr, welches 
)} sich in der Längsrichtung des Flammrohres erstreckt 
» und einerends an dem oberen Teil und anderends an 
)} dem unteren Teil des Flammrohres angeschlossen ist. 
» dadurch gekennzeichnet, dass das Zirkulationsrohr so 
» am Flammrohr angeschlossen ist, dass eine Zirkulation 
» des Wassers im Zirkulationsrohr in entgegengesetzter 
Erftndungs- und Markenschutz. N0 34. 
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» Richtung zu der der Heizgase, also im Gegenstrom, 
I) erzielt werden kann. 
~ 2. Flammrohrkessel nach Anspruch 1 mit mehreren 
» Zirkulationsrohren, dadurch gekennzeichnet, dass die 
» Zirkulationsrohre in der Längsrichtung des Flamm-
» rohres hintereinander liegen. » 
Im August 1912 erhoben Gebrüder Sulzer in Winter-
thur, die u. A. Dampfkessel herstellen, beim Handels-
gericht des Kantons Zürich Klage gegen King mit dem 
Rechtsbegehren, es sei das schweizerische Patent N042,599 
in allen Teilen als nichtig zu erklären. Zur Begründung 
machten sie geltend, der Kingsche Flammrohrkessel stelle 
keine Erfindung dar, denn es fehle darin an einem 
schöpferischen Gedanken und an einem neuen technischen 
Nutzeffekt. Eventuell bestritten sie die Neuheit der an-
gefochtenen Erfindung. Die Anordnung von Wasser-
zirkulationsrohren im Flammrohr sei zur Zeit der Patent-
anmeldung längst bekannt gewesen, ebenso die Führung 
der Wasserzirkulationsrohre in der Längsrichtung. Auf 
diesem Prinzip beruhe insbesondere das englische Patent 
H arg re ave s vom Jahre 1869; der Unterschied 
gegenüber der Kingschen Konstruktion sei nur der, dass 
die Richtung der Heizgase die nämliche sei wie diejenige 
des Wassers in . den Zirkulationsrohren (Gleichstrom-
prinzip), während bei King die Richtung der Heizgase 
derjenigen des Wassers entgegengesetzt sei (Gegenstrom-
prinzip). Allein die Patentschrift Hargreaves sage am 
Schlusse ausdrücklich, es sei unter Umständen vorzu-
ziehen, das Rohr von vorn oben nach hinten unten zu 
führen, d. h. das der Feuerbrücke zugewendete Ende mit 
dem oberen Teile des Flammrohres zu verbinden, womit 
auch das Merkmal der Erzielung der Wasserzirkulation 
im Gegenstrom zur Heizgaszirkulation vorweggenommen 
sei. Die Patentschrift Hargreaves liegt in abgekürzter 
Fassung, mit der Zeichnung, aber ohne jene Schluss-
bemerkung, in den sogenannten « Abridgments I) der eng-
lischen Dampferzeugungspatente seit langem auf der 
276 
Erfindungs- und Markenschutz. No 34. 
Bibliothek der Eidgenössischen Technischen Hochschule 
in Zürich auf. Die Kläger verwiesen ferner auf das fran-
zösische Patent C u r i e n vom 21. November 1874, das 
einen Flammrohrkessel mit eingebautem liegendem Sieder 
zum Gegenstand hat; der Sieder ist mit seinen beiden 
Enden so an den Kessel angeschlossen, dass die Wasser-
zirkulation der Heizgaszirkulation entgegengesetzt ist. 
Eine Beschreibung dieser Erfindung liegt seit Jahren 
beim Eidg. Amt für geistiges Eigentum in Bern, sowie 
in der Bibliothek des Patentanwalts Ritter in Basel. 
Der Beklagte schloss auf Abweisung der Klage. Er 
behauptete, seine Konstruktion sei eine Erfindung und 
zwar eine neu e Erfindung im Sinne von Art. 2 des 
anwendbaren alten PatGes von 1888/1893. Das Han-
delsgericht ordnete eine Expertise an über die Frage, 
inwieweit es sich bei dem streitigen Patente gegenüber 
den von den Klägern angeführten Patenten um neue 
Konstruktionen mit neuem technischem Nutzeffekt 
handle. Zum Experten wurde im Einverständnis der 
Parteien Dr. Stodola, Professor für Maschinenbau an der 
Eidg. Technischen Hochschule, bestellt. Gestützt auf den 
Befund des Experten hat das Handelsgericht die Nich-
tigkeitsklage geschützt. 
2. -
Die zwischen den Parteien streitige und übrigens 
von Amtes wegen zu prüfende Frage, oh für die Beur-
teilung der vorliegenden Klllge das alte oder das neue 
Patentgesetz massgebend sei, ist im ersteren Sinne zu 
lösen. Entscheidend ist, dass das geltende Patentgesetz 
vom 21. Juni 1907 erst am 1. Dezember gl. J. in Kraft 
getreten ist, das Patent King somit noch unter der Herr-
schaft des alten Gesetzes erteilt wurde. Kraft des allge-
meinen Rechtsgrundsatzes, dass für die rechtlichen 
Wirkungen von Tatsachen, die unter dem alten Gesetze 
eingetreten sind, dieses auch nach Inkrafttreten des 
neuen Gesetzes massgebend bleibt (Art. 1 SchlT ZGB), 
und mangels einer gegenteiligen Sonderbestimmung be-
urteilt sich daher die Nichtigkeit des Patentes nach dem 
Erfindungs- und Markenschutz. N0 34. 
277 
früheren Rechte. Vergl. BGE 37 II S.574, 38 II S. 299. 
Die Frage der zeitlichen Rechtsanwendung ist hier des-
halb von Wichtigkeit. weil es vornehmlich auf die Aus-
legung der Bestimmungen über die Neuheit der Erfindung 
ankommt und das neue PatGes nach dieser Richtung das 
alte nicht unwesentlich abgeändert hat. 
3. -
In der Sache selber fragt sich nämlich in erster 
Linie, ob das Patent wegen mangelnder Neu h ei tals 
nichtig zu erklären sei (Art. 10 Ziff. 1 aPatGes). Denn 
wenn dem so ist, erübrigt die Prüfung der Frage, ob 
-
abgesehen von der Neuheit -
eine patentfähige 
E r f i n dun g im Sinne des Gesetzes vorliege. Nach 
Art. 2 des alten Gesetzes gilt eine Erfindung dann nicht 
als neu, wenn sie zur Zeit der Anmeldung in der Schweiz 
schon derart bekannt geworden ist, dass die Ausführung 
durch Sachverständige möglich ist. Ein solches Bekannt-
sein, eine solche Offenkundigkeit nimmt die Vorinstanz 
hinsichtlich des Patentes Hargreaves in der in den 
« Abridgments t> publizierten Fassung an, während sie 
dahingestellt sein lässt, ob die Auflage der das Patent 
Curien betreffenden Publikation in der Bibliothek des 
Eidg. Amtes für geistiges Eigentum genügt habe, um 
die Erfindung im Sinne von Art. 2 in der Schweiz 
« bekannt zu machen I). Die Vorinstanz stützt sich dabei 
auf ihren Entscheid vom 4. Dezember 1905 i. S. Stalder 
(BI. f. zürch. Rspr. N. F. 5 N° 171), wonach das Vor-
handensein eines literarischen Erzeugnisses in der 
Bibliothek der Eidg. Technischen Hochschule eine aus-
reichende Möglichkeit der Kenntnisnahme jener Druck-
schrift und damit der geschilderten Erfindung durch 
Interessenten in sich schliesse. 
Jener Entscheid des Handelsgerichts gründet sich 
seinerseits auf einen früheren Entscheid des Bundes-
gerichts vom 16. Januar 1903 i. S. Tschumi & Oe 
(BGE 29 II S. 162 ff.), in welchem ausgeführt worden 
war, es sei nicht erforderlich und zu beweisen, dass In-
teressenten tatsächlich, in entsprechender Weise, von 
278 
Erfindungs. und Markenschutz. N" ,,4. 
der Erfindung Kenntnis genommen hätten, sondern es 
genüge, wenn aus den nähern Umständen der Bekannt-
gabe auf eine zureichende Möglichkeit jener Kenntnis-
nahme geschlossen werden könne. Auf diesem Boden hat 
sich die bundesgerichtliche Praxis weiter bewegt, indem 
das Bundesgericht unterm 19. Mai 1906 den zitierten 
Entscheid des Zürcher Handelsgerichts i. S. Stalder 
bestätigte, mit der Begründung, er beruhe auf einem 
richtigen Rechtsbegriff der Erfordernisse der Offenkun-
digkeit: einerseits sei erforderlich, dass die Offenkun-
digkeit der Erfindung in der Sc h w e i z bestand, 
anderseits sei genügend, dass eine Ausführungsmöglich-
keit für Sachverständige auf ir gen dei n eWe i se 
geschaffen werde; insbesondere genüge eine Bekanntgabe 
in Zeitschriften, die den Fachleutpn zugänglich seien. 
In einem späteren Entscheid vom 8. Juli 1909 i. S. 
Gebr. Högger (BGE 35 11 S. 450) hat endlich das Bun-
df'sgericht neuerdings auf seine Ausführungen im Fall 
Tschumi verwiesen, vom Nichtigkeitskläger aber den 
weiteren Nachweis verlangt, dass die zufolge der Hinter-
legung einer ausländischen Patent schrift auf der Biblio-
thek der Eidg. Technischen !Iochs.chule bestehende 
Möglichkeit des Bekanntwerdens der patentierten Erfin-
dung sich im gegebenen Falle tatsächlich verwirklicht habe. 
Allein dieses Erfordernis rechtfertigt sich nicht. Es 
käme einer unzulässigen Einschränkung des dem Art. 2 
aPatGes zu Grunde liegenden allgemeinen Grundsatzes 
des Patentrechtes gleich -
der laut Gesetz sowieso nur 
für die Bekanntgabe im I n I a n d gilt -
dass nicht 
schutzfähig ist, was bereits vorhanden, publik, offen-
kundig ist. Der Beweis, dass die Patentschrijt oder 
sonstige Beschreibung der Erfindung nicht nur öffentlich 
aufgelegt, sondern tatsächlich von Interessenten gelesen 
und verwertet worden sei, wäre denn auch ausserordent-
lieh schwer zu führen. Er wird durch die Vermutung 
ersetzt. dass die beteiligten Kreise von der Möglichkeit, 
die ihnen geboten wird, von den für sie bestimmten 
Erfindungs- und Markenschutz. Ne 34. 
27& 
Bekanntmachungen Einsicht zu nehmen, auch wirklich 
Gebrauch machen. Diese Vermutung ist in der Natur 
der Sache und den modernen Lebens- und Verkehrsver-
hältnissen begründet. Vorzubehalten ist dabei nur, dass 
die Art und Weise der Bekanntgabe die Ausführung der 
Erfindung durch Fachleute ermögliche. Aus diesen Er.,. 
wägungen heraus ist übrigens bei der Revision des 
Patentgesetzes die gedachte Bestimmung dahin erweitert 
worden, dass eine Erfindung· dann nicht als neu gilt, 
wenn sit' vor der Patentanmeldung im Inland schon dt'r-
art offenkundig geworden oder durch veröffent-
lichte, im Inland vorhandene Schrift- oder 
Bild we r ke so dargel egt worden ist, dass die 
Ausführung durch Fachleute möglich ist. Vergl. hiezu 
BBl 1906 IV S. 248, Stenogr. BuH. der BVers. 1906 
S. 1489 f, 1907 Nat.-Rat. S. 151. 
4. ~ Ist sonach mit der Vorinstanz anzunehmen, dass 
die Erfindung Hargreaves, wie sie in den « Abridgments)} 
beschrieben ist, zur Zeit der Anmeldung des Patents 
King in der Schweiz im Sinn von Art. 2 aPatGes bekannt 
war, so muss das nämliche auch hinsichtlich der Erfin-
dung Curien. mit Rücksicht auf deren Publikation in der 
Bibliothek des Eidg. Amtes für geistiges Eigentum, 
gelten. Denn auch die hier aufgelegten Patentschriften 
können von Interessenten jederzeit eingesehen werden 
und es liegt für die Beteiligten noch näher, auf dem 
P at e n tarn t nach Patentschriften Umschau zu halten 
als auf der Bibliothek der Eidg. Technischen Hochschule. 
5. - Nun enthält das Patent Curien nach den katego-
rischen und für das Bundesgericht verbindlichen Fest-
stellungen des Experten bereits alle wes e n t li ehe n 
Elemente der Kingsch6ll KOßstruktwn. E-s genügt 
hier, auf folgende Stelle in der Zusammenfassung des 
Hauptgutachtens zu verweisen: « Das Patent Curien ist 
)) in den wesentlichen Punkten gänzlich identisch mit der 
)} in der Beschreibung des Kingschen Patentes enthaltenen 
)} Variante eines mittels Stutzen mit dem Flammrohr zu 
280 
Erfindungs- und Markenschutz. N° 34. 
I} verbindenden Rohres. I} Ebenso bestimmt hat sich der 
Experte in einem Nachtrag 
~eäus~ert, auf die. vom 
Gericht gestellte Frage, wie es sICh mIt der NeuheIt der 
Kingschen Konstruktion verhalte, wenn das Patent 
Curien aus den als bekannt vorausgesetzten Konstruk-
tionen ausscheide: « Das Curien'sche Patent besitzt für 
I) den Prozess sein besonderes Gewicht durch den Um-
» stand dass darin das Wesentliche des Kingsehen 
» Pate~tes: Vermehrung der inneren Flammrohr-Heiz-
I) fläche unter Einschaltung der Gegenstromzirkulation 
» augenfällig, d. h. durch eine Figur dargestellt wird, was 
» für den Konstrukteur, dessen Gedankenkreis auf das 
)) räumlich Vorstellbare ausgeht, von grosser Bedeutung 
)) ist. » Das Patent Curien wirkte somit zweifellos neu-
heitszerstören-d. 
Der Experte hat ferner einlässlich und überzeugend 
dargetan, dass diese Wirkung auch dem _ Paten~ H::rr-
greaves zugekommen sei, weil auch dIeses SIch Im 
wesentlichen mit dem Patent King decke, selbst dann, 
wenn nur die abgekürzte, in den ~ Abridgments » publi-
zierte Fassung in Betracht gezogen werde. Es kann 
nach dieser Richtung auf die erschöpfenden Ausführungen 
im Urteil der Vorinstanz verwiesen werden. Der Experte, 
der als Autorität gilt, hat aUe Einwendungen des Be-
klagten beantwortet und demgegenüber auf seiner Auf-
fassung beharrt. Das angefQchtene Patent ist daher, ohne 
weitere Beweismassnahmen, mit der Vorinstanz schor. 
wegen mangelnder Neuheit als nichtig zu erklären. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 9. Oktober 
1914 in allen Teilen bestätigt. 
Erftndungs- und MarkenschutZ. N0 35. 
281 
35. Urteil der I. ZivilabteUung vom 15. Mai 1915 
i. S. Moro, Kläger, 
gegen Gebrüder Säuberli, Beklagte. 
Der für ein bestimmtes Absatzgebiet zum Alleinverkauf 
Berechtigte kann -
soweit im übrigen die gesetzlichen 
Voraussetzungen des Art. 48 OR vorliegen -
kraft eige-
nen Rechts wegen unlau tern Wettbewerbes klagen, 
wenn zu seinem Nachteil ein Dritter die Marke seines 
Fabrikanten nachahmt. -
Nicht-Eintragbarkeit beschränk-
ter quasi dinglicher Rechte an Marken. Art. 3 % 
MSchG. Ein Staat kann sein WappenbiId und seine 
Landesfarben im wirtschaftlichen Verkehr als Marken, 
verwenden. Eine solche Verwendung liegt nicht vor, wenn 
das Wappen oder die Landesfarben lediglich als Elemente 
bei der Darstellung einer allegorischen Idee benutzt 
werden. Schadensbemessung, amtliche Beschlagnahme und 
Urteilsveröflentlichung bei unlauterem Wettbewerbe. 
1. -
Die italienische Tabakregie -
Direzione G€neralt~ 
delle Privative (Ministero delle Finanze) -
ist in Italien 
Trägerin des staatlichen Tabakmonopols. Zur Kenn-
zeichnung der von ihr hergestellten Zigaretten (spagno-
lette) bedient sie sich besonders auch des Wappenbildes 
und der Landesfarben (rot-weiss-grün) Italiens. Dies gilt 
vor allem für die- in kleinen Schachteln von länglicher 
Vierecksform verpackten Spagnolette «( Macedonia l). Die 
Darstellungen auf den beiden Hauptflächen dieser Ver-
packung sind in den Jahren' 1908 und 1909 in Italien 
(unter den Nr. 9307 u. 9308) und international (unter den 
Nr. 7661 u. 7663) als Marken eingetragen wordtn. Die eine 
dieser Viereckflächen gibt mit schwarz gedruckten Wor-
len die Herkunft des Produktes an (~Regno d'Italia -Mo-
nopolo dei Tabacchi -
Esportazione -
Ministero delle 
Finanze - Direzione Generale deUe Privative Roma) und 
enthält auf einer in der Mitte angebrachten Kreisfläche 
das schwarz gedruckte Bild eines Adlers mit dem italie-
nischen Wappenschild (Schildfläche mit Kreuz) auf der 
Brust. Der Grund dieser Fläche ist grau. In der Mitte, du