bge · 42_III_263 · 1916-06-29 · de
BGE 42 III 263
Schuldbetreibung und Konkurs


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Entscheidungen der Schuldbetre1bungs_ 
il est incontestabIe que Ia Ioi sur Ia poursuite ne reconnait 
Ia quaIite de « representant legal» du debiteur qu'aux 
seules personnes qui le representent veritablement dans 
tous les actes juridiques, et dont iI est notoire qu'ils sont 
investis de ce mandat. Or, le conseil legal ne represente 
pas, a proprement parler, le pupille, pas meme dans Ies 
actes vises plus particulierement par Ia Ioi, iI ne fait que 
l'assister, et Ia publication de sa nomination n'est pas 
obIigatoire ; il ne realise done pas Ies conditions requises. 
Il est vrai qu'en I'espece Ia nomination du recourant 
a fait I'objet d'une publication. Mais cette circonstance 
n'est pas decisive, Ia Ioi ne prescrivant pas Ia publication. 
et Ia question Iitigieuse devant etre resolue en principe. 
L'autorite tutelaire etant juge si la publication est oppor-
tune ou non, il ne saurait dependre uniquement de son 
appreciation si Ies actes des poursuites dirigees contre 
Ie pupille doivent etre notifies a celui-ci en personne, ou 
a son conseil. Lorsque les circonstances sont teiles qu'iJ 
y a lieu de proteger le debiteur contre une reconnaissance 
de dette par omission de former o'pposition a un comman-
dement de payer, l'interdiction compzete s'impose; dans 
les cas de ce genre, l'institution du conseil legal ne suffit 
pas a sauvegarder Ies interets d~ pupille. 
Par ces motifs, 
la Chambre des Poursuites et des Faillites 
pro n o.n ce: 
Le recours est ecarte. 
und Konkurskammer. N0 48. 
48. Entscheid vom 29. Juni 1916 i. S. 'l'uck Sv Oie 
und Genossen. 
. 26::. 
Art. 222 ff. SchKG. Pflicht derVerwaItung im Konkurse einer 
Kommanditaktiengesellschaft, sich auch noch nach Schluss 
des Konkurses der Geschäftsbücher der Gesellschaft, 
nötigenfalls mit Hilfe der Polizei auf Grund einer Haus-
durchsuchung, zu bemächtigen oder, wenn sich die Bücher 
im Auslande befinden, die ausländischen Behörden zum 
Zwecke ihrer Auslieferung anzugehen. 
A. - Im Konkurse über die Kommanditaktiengesellschaft 
J. Thierry & eie in Basel trat die Konkursverwaltung 
den Rekurrenten G. O. Tuck & eie in Louisville. Arnold 
Schindler, G. m. b. H. in Herbolzheim, Gebr. Keitel in 
Hamburg, Keller & eie in Klingnau, Koch & eie in 
Rotterdam, Bruno Eichhoff in Bremen, A. Karli in Brugg, 
Karlebach & Meerapfel in Unter-Grombach, Borel & eie 
in Friedrichstal und Meier & eie in Malsch u. [a. die 
Rechtsansprüche der Masse gegen Dr. !Albert Joos, 
Advokat im Basel ab. Auf Grund dieser Abtretung 
führen die Rekurrenten einen Prozess gegen Dr. Joos. 
Der Konkurs ist im August 1915 geschlossen worden. Die 
Bücher der Gesellschaft waren seinerzeit in einer Straf-
untersuchung mit Beschlag belegt worden und wurden 
nach Beendigung des Strafverfahrens von [den Straf-
~ 
behörden dem Jos. Thierry-Roux, der seinerzeit Mitglied 
des Vorstandes der Gesellschaft gewesen war, heraus-
gegeben. Am 1. April 1916 ersuchten die Rekurrenten 
das Konkursamt Basel-Stadt, sämtliche Geschäftsbücher 
und Geschäftspapiere der Gesellschaft Thierry & eie bei 
Joseph Thierry in Basel zu beziehen und aufzubewahren. 
Sie machten geltend, dass sie der Bücher für den Prozess 
bedürften und dass dem Thierry von den Strafbehörden 
1 Hauptbuch, 3 Verkaufsbücher, 2 Inventarhefte und 10 
Fakturenbücher herausgegeben worden seien. Das Kon-
kursamt erkundigte sich nach diesen Büchern und erhielt 
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Entscheidungen der Schuldbetreibungs-
darauf von der Ehefrau des J. Thierry die Mitteilung, 
dass die Bücher in ihrer Wohnung Spalenring 167 zur 
Verfügung stünden. AIs dann aber der Vertreter der 
Rekurrenten auf Grund einer Ermächtigung des Kon-
kursamtes die Bücher dort abholen wollte, erklärte 
Thierry, die Bücher befänden sich in St. Ludwig i/E. 
Das Konkursamt forderte darauf Thierry auf, die Bücher 
sofort abzuliefern oder zur Verfügung zu stellen, und 
drohte ihm mit einer Anzeige beim Strafrichter für den 
Fall des Ungehorsams. 
B. -
Unterdessen, am 12. April 1916, erhoben die 
Rekurrenten Beschwerde mit dem Begehren, das Kon-
kursamt sei anzuweisen, sämtliche Geschäftsbücher 
« unter Anwendung aller zulässigen Mittel, wenn nötig 
mit Gewalt zu beziehen, eventuell dieselben auf requi-
sitorischem Wege vom Richter des Ortes, wo die Bücher 
liegen, beschlagnahmen und nach Basel verbringen zu 
lassen. » 
Sie machten geltend: Das Konkursamt sei nach Art. 15 
KV verpflichtet, die Bücher herbeizuschaffen. Wenn die 
Kommanditaktiengesellschaft unter Art. 15 Ziff. 2 litt. 
e KV falle, so bestehe die genannte Verpflichtung ohne 
weiteres. Finde aber Art. 15 Ziff. 2 litt. bAnwendung, 
so müsse das Konkursamt dit Bücher deshalb auf-
bewahren, weil die Aktionäre sich mit der Übergabe 
• der Bücher an Thierry njcht einverstanden erklärt 
hätten. Zudem sei die Konkursverwaltung nach Art. 260 
SchKG verpflichtet, den Abtretungsgläubigern die not-
wendigen Beweismittel, die sie nicht selbst erlangen 
könnten, zu verschaffen. Das Konkursamt könne nun 
die Bücher dadurch zur Stelle schaffen, dass es sie 
gewaltsam hole, indem es nötigenfalls eine Hausdurch-
suchung vornehme. Dass der Konkurs geschlossen sei, 
ändere hieran nichts. Die blosse Aufforderung an Thierry, 
die Bücher herauszugeben, und die Androhung der 
Anzeige beim Strafrichter genügten nicht. Wenn die 
und Konkurskammer. N° 48. 
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Bücher in St. Ludwig seien, so seien sie durch Requisition 
herbeizuschaffen. 
Die Aufsichtsbehörde des Kantons Basel-Stadt wies die 
Beschwerde durch Entscheid vom 26. Mai 1916 mit 
folgender Begründung ab: {( Der Gläubiger, der sich 
»gemäss Art. 260 SchKG Rechtsansprüche der Masse 
» hat abtreten lassen, hat selbstverständlich auch das 
»Recht, von der Masse alle Beweismittel zu verlan-
» gen, die für die Durchsetzung die!.er Rechtsansprüche 
» in einem Prozess notwendig sind und in deren Besitz 
I) die Masse ist, bezw. die sich die Masse verschaffen kann. 
» Das ergibt sich ohne weiteres aus dem Sinn des Art. 
» 260 SchKG, laut welchem der Abtretungsgläubiger im 
» Grunde nur Inkassomandatar der Konkursmasse ist. 
» Das an das Konkursamt am 1. April 1916 gestellte 
» Verlangen des Beschwerdeführers war somit grund-
» sätzlich durchaus gerechtfertigt, soweit es an sich. die 
I) Beschaffung der Bücher betraf. 
» Ferner hat das Konkursamt die Pflicht gemäss Art. 
» 15 Ziff. 2 c mit Art. 668 OR die Bücher einer falliten 
» Kommanditaktiengesellschaft während 10 Jahren nach 
» Schluss des Konkursverfahrens aufzubewahren, wenn 
» nicht die kompetente Handelsregisterbehörde einen 
» anderen sicheren Ort für deren Aufbewahrung bestimmt 
»hat. Da das in casu nicht der Fall ist, so hat das 
» Konkursamt die Pflicht, die Bücher der Kommandit-
» aktiengesellschaft Thierry & eie bis 1925 aufzubewahren . 
>} Wenn nun die Strafbehörden die Bücher unrichtiger-
>} weise dem Thierry und nicht dem Konkursamt auslie-
» ferten und das Konkursamt davon nicht rechtzeitig 
» Kenntnis erhielt, so trifft das Konkursamt in dieser 
I) Beziehung kein Verschulden. Das Konkursamt tat 
» alles, was in seiner Macht stand, um eine Auslieferung 
I) der Bücher zu erlangen Mehr als die Androhung zu 
I) strafrichterlicher Ahndung wegen Ungehorsams konnte 
» es nicht tun. Zum Gebrauch von gewaltsamen Mitteln 
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Entscheidungen der SchuldbetrelbungJ-
» und zu einem Vorgehen mit Haussuchung ist das Kon-
l} kursamt nicht legitimiert. 
l} Wollte man nun auch für einen Teil der Bücher, 
» deren Vorhandensein das Konkursamt während der 
J) Dauer des Konkurses nicht kannte, Art. 269 SchKG 
l} entsprechend anwenden, so wäre auch in diesem Falle 
• eine Haussuchung unzulässig, auf die blosseBehauptung 
I) des Beschwerdeführers hin, die Bücher seien in der Woh-
» nung Thierrys, während dieser des bestimmtesten 
l} behauptete, die Bücher seien in St. Ludwig, also im 
» Auslande. 
» Wenn aber die Bücher sich in Deutschland befinden, 
)) so kann Thierry nicht gezwungen werden, dieselben 
» an das hiesige Konkursamt abzuliefern und ein Vorgehen 
» auf requisitorischem Wege wäre nutzlos, da Deutsch-
tland und die Schweiz in Konkurssachen sich keine 
)) Rechtshilfe leisten. Es besteht zwischen den beiden 
» Staaten der Grundsatz der Universalität des Konkurses 
)) nicht (vgI. J.EGER, Bem. 5 zu Art. 197).)) 
C. -
Diesen ihnen am 26. Mai 1916 zugestellten 
Entscheid haben die Rekurrenten am 3. Juni 1916 unter 
Erneuerung ihres Begehrens an das Bundesgericht weiter-
gezogen. 
Sie führen noch aus: Da das_ Konkursamt zur Aufbe-
wahrung der Bücher verpflichtet sei, müsse es auch 
berechtigt sein, alle zur Erreichung dieses Zweckes not-
wendigen Gewaltmittel anzUwenden. Nach Ausbruch 
eines Konkurses sei das Amt auf Grund des Art. 223 
Abs. 2 SchKG berechtigt und verpflichtet, sich die 
Geschäftsbücher nötigenfalls mit Gewalt zu verschaffen. 
Wenn ihm nun zufällig ldie Bücher später abhanden 
gekommen seien oder es sie sich nicht rechtzeitig ver-
schafft habe, so bleibe nichtsdestoweniger seine Befugnis 
zur Gewaltanwendung bestehen und zwar auch noch 
nach Schluss des Konkurses. Nachträglich entdeckte Ver-
mögensstücke seien nötigenfalls nach Art. 269 SchKG 
ebenfalls unter Anwendung von Gewalt in Besitz zu 
und Konkurskammer. N° 48. 
267 
nehmen. Die Bücher seien solche nach Schluss des 
Konkurses neu entdeckten Gegenstände, weil das Kon-
kursamt bisher nicht gewusst habe, dass sie in der 
Schweiz seien. Übrigens finde Art. 15 KV auch noch 
nach Konkursschluss Anwendung. Dass die Bücher in 
Basel seien, sei nicht eine leere Behauptung, sondern sei 
auf Grund wichtiger Indizien zu vermuten, indem das 
Ehepaar Thierry in Basel wohne und Frau Thierry den 
Empfang der Bücher bescheinigt habe. Es. w~re wegen 
der Grenzsperre kaum möglich gewesen, SIe ms ~lsass 
hinüberzuschaffen. Zudem brauche man die Bücher m der 
neuen Fabrik Thierry & eie in St. Ludwig nicht. 
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht 
in Erwägung: 
1. - Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, ist 
das Konkursamt verpflichtet, die Bücher der Gesellschaft 
Thierry & eie aufzubewahren und sie den Rekurrenten 
zum Gebrauch im Prozess zur Verfügung zu stellen. 
Unrichtig ist aber die Ansicht der Vorinstanz, da~s d~s 
Konkursamt, wenn ihm auf seine Aufforderung hm dIe 
Bücher nicht freiwillig ausgeliefert werden, darauf be-
schränkt sei, eine Strafanzeige wegen Ungehorsams zu 
machen. Art. 91 Abs. 2 SchKG bestimmt, dass der 
Betreibungsbeamte bei der Pfändung Räumlichkeiten und 
Behältnisse, wenn sie nicht freiwillig geöffnet werden, 
mit Gewalt öffnen und dabei nötigenfalls die Hülfe der 
Polizei in Anspruch nehmen solle. Hiebei handelt es sich, 
wie das Bundesgericht im Entscheid i. S. Schreyer ,:"om 
5. November 1896 (AS 22 N0 165) ausgeführt hat, nIcht 
um eine Ausnahmebestimmung, sondern um die Anwen-
dung des allgemeinen Grundsatzes,« dass 
~ie. St~ats­
gewalt ihre Organe mitte1st Hülfe .der PolIZeI be~. der 
Ausübung aller amtlichen FunktIonen 
unter~tu.tzt, 
.soweit letztere ohne diese Unterstützung verunmoghcht 
oder mit grossen Schwierigkeiten resp. Gefahren ~ 
den 
pflichtigen Beamten verbunden wäre ». Danach Ist also 
268 
Entscheidungen der SchuIdbetreibungs-
davon auszugehen, dass nicht bloss die Betreibungs-, 
sondern auch die Konkursämter, obschon für sie eine 
ausdrückliche gleichlautende Bestimmung im Gesetze 
nicht enthalten ist, zur Durchführung ihrer Beschlag-
nahmehandlungen 
die öffentliche 
Polizeigewalt 
in 
Anspruch nehmen können. Dabei ergibt sich aus Art. 
91 Abs. 2 SchKG und ist zudem selbstverständlich, dass 
sie sich eines Gegenstandes, der beschlagnahmt werd{;n 
soll, nicht bloss dann nötigenfalls mit Gewalt bemäch-
tigen können, wenn sie wissen, wo er ist, sondern dass 
sie verpflichtet sind, auch nach den Gegenständen zu 
forschen, die beschlagnahmt werden sollen, und dabei die 
erforderlichen Zwangsmittel anzuwenden (vgl. J.<EGER, 
Komm. Art. 222 N. 3). Allerdings können sie nicht bei 
beIie~igen Dritten Hausdurchsuchungen veranstalten; 
aber In Räumlichkeiten, die vom Schuldner oder, im 
Konkurse einer Kommanditaktiengesellschaft, von einem 
Mitgliede des Vorstandes dieser GeseUschaft bewohnt 
werden, ist eine Hausdurchsuchung jedenfalls zulässig. 
Da~ Konkursamt Basel-Stadt ist daher verpflichtet, in 
ThIerrys Wohnung, nötigenfalls mit Hülfe der Polizei. 
n~ch den Geschäftsbüchern zu forschen und diejenigen, 
die es findet. zu Handen zu nehmen. An dieser Ver-
pflichtung ändert der Umstand-nichts, dass der Konkurs 
schon geschlossen ist; denn wenn Beschlagnahmehand-
lungen noch nach Schluss des Konkurses erforderlich 
sind, so muss es -
jedenfalls sobald die Zulässigkeit der 
Beschlagnahme des in Frage stehenden Gegenstandes 
feststeht - auch möglich sein, sie auf die nämliche Weise 
ins Werk zu setzen wie vorher. Der Gemeinschuldner 
kann auch solche nachträglichen Handlungen nicht durch 
seinen Widerstand verunmöglichen. 
2. -
Wenn sich die Bücher nicht in Basel befinden 
sollten, so ist das Konkursamt entgegen der Ansicht der 
Vorinstanz verpflichtet, die deutschen Behörden zu 
ersuchen, in St. Ludwig nach ihnen zu forschen und sie 
ihm, wenn sie gefunden werden, auszuliefern. Allerdings 
und Konkurskammer. NG 48. 
. 209 
anerkennt die Schweiz den Grundsatz der Einheit und 
Universalität des Konkurses dem Auslande gegenüber 
grundsätzlich nicht; es steht aber nicht zum vornherein 
fest, dass auch die deutschen Behörden, namentlich im 
vorliegenden Falle, wo es sich nur um die Auslieferung 
von Beweisurkunden ins Ausland handelt, eine solche 
ablehnen werden, so dass kein Grund vorliegt, das Kön-
kursamt von einem dahinzielenden Gesuch zum vorn-
herein zu dispensieren. 
Demnach hat die Schuldbetreibungs- u. Konkurskammer 
erkannt: 
Der Rekurs wird gutgeheissen und das Konkursamt 
Basel-Stadt angewiesen, sich in den Besitz der Geschäfts-
bücher der Gesellschaft Thierry & eie zu setzen und 
zwar, je nachdem sich die Bücher in Basel oder St. 
Ludwig befinden, entweder durch Anwendung von 
Gewalt, nötigenfalls mit Hilfe der Basler-Polizei, oder 
durch Inanspruchnahme der Behörden für St. Ludwig.