bge · 52_III_52 · 1923-07-14 · de
BGE 52 III 52
Schuldbetreibung und Konkurs


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Schuldbetr.:' und Konkursreeht (Zivilabteilungen). N° 16.
16. l1rten cler II. Zimabtei1uq von 19. Kai 19a5 i. S.
Bifeli gegen Spal'" und Le'bw " Grenchen.
Wir k u n gen ein e s K 0 n kur ses a u.f ein e n
b e s t ehe n den N ach las s ver t rag. Ein Nach-
lassvertrag gilt mit Bezug auf die Forderungen derjenigen
. Gläubiger, gegenüber welchen die Bedingungen des Nach-
lassvertrages nicht erfüllt worden sind, als durch die Kon-
kurseröffnung aufgehoben, gleich wie wenn diese Gläubiger
jeder einzeln gestützt auf Art. 315 SchKG die Aufhebung
verlangt hätten, also ~ unbeachtet der ihnen durch diesen
. gewährten Rechte • -
i. c. der Sicherstellung durch Bürg-
schaft (Erw. 1).
Sicherstellung
einer
Nachlassdividende
dur c h B ü r g s c h.a ft s ver p fl ich tun g (SchKG Art.
306 Ziff. 3). Auslegung und Wirkung der einer solchen
Verpflichtung beigefügten Klausel, dass die Gutsprache nur
unter der Bedingung erfolge, «dass der gerichtliche Nach-
lassvertrag
zustande kommt und gerichtlich bestätigt
und durchgeführt wird .. (Erw. 2).
A. -
Mit Urteil vom 14. Juli 1923 bewilligte das
Obergericht des Kantons Solothurn der Kollektivgesell-
schaft Gebrnder Gast, Horlogerie in Grenchen. einen
Nachlassvertrag, wonach sich diese ihren Gläubigern
gegenüber zur Zahlung von 20% ihrer Schulden ver-
pflichtete, zahlbar 10% am 14. August, 5% am 1. Ok-
tober und 5% am 31. Dez. 1923. Sämtliche Gläubiger
hatten auf die Sicherstellung ihrer Nachlassdividende
verzichtet mit Ausnahm~ der Spar-
und Leihkasse
Grenchen. die eine anerkannte Forderung im Betrage
von 43,515 Fr. besass. Für diese sowie für einige weitere
infolge Privilegierung oder wegen Bestreitung ebenfalls
sicherzustellende Forderungen verbürgten sich Ernst
Kaufmann in Büren und Andreas Häfeli in Grenchen,
indem sie sich am 12. Juli 1923 durch eine schriftliche
Erklärung verpflichteten: solidarisch durch persön-
liche Gutsprache Sicherheit zu leisten,
« soweit die
Gläubiger auf die Sicherstellung der Dividende nicht
verzichtet haben und unter der Bedingung. dass der
Sel111ldbetr.- und Konkmsreeht (ZiviJabteihmgeD). N0 16.
&3
gerichtliche Nachlassvertrag zustande
kommt
und
gerichtlich bestätigt und durchgeführt wird ».
Da die Nachlasschuldnerin ihren Nachlassverpflich-
tungen in der Folge nicht nachkam, erwirkten einige
Gläubiger, deren Forderungen nicht sichergestellt wor-
den waren. gemäss Art. 315 SchKG die Aufhebung des
Nachlassvertrages und betrieben die Nachlassschuld-
nerin auf Konkurs, der dann all.ch am 13. Dezember
1923 durch das Konkursgericht Solothurn-Lebern aus-,.
gesprochen wurde.
Daraufhin belangte die Spar- und Leihkasse Grenchen,
die auch· ihrerseits von der Firma Gast noch nicht be-
friedigt worden war, den Andreas Häfeli auf Bezahlung
ihrer von ihm verbürgten Nachlassdividende von 20%
von 43,515 Fr., also 8703 Fr. Häfeli bestritt jedoch
seine Zahlungspflicht.
B. -
Mit Urteil vom 13. Januar 1926 hat das Ober-
gericht des Kantons Solothurn die von der Spar- und
Leihkasse Grenchen in der Folge gegen Häfeli einge-
reichte Klage auf Bezahlung dieses Betrages nebst
5% Zins seit 3. Januar 1924 und 3 Fr. Betreibungskosten
gutgeheissen und den Beklagten zur Tragung der recht-
lichen und ausserrechtlichen Kosten verpflichtet.
C. -
Gegen diesen Entscheid hat der Beklagte recht-
zeitig die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit
dem Antrag, es sei in Aufhebung des angefochtenen
Urteils die Klage abzuweisen.
D. -
Die Klägerin beantragt Bestätigung des vor-
instanzlichen Urteils.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. -
Der Beklagte bestreitet seine Zahlungspflicht
in erster Linie deshalb, weil mit der Konkurseröffnung
über die Firma Gebrüder Gast an Stelle des Nachlass-
verfahrens unmittelbar das Konkursverfahren und daher
an Stelle der Dividendenforderung mit ihren Sicher-
heiten unmittelbar die ursprüngliche ungekürzte, un-

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Scbuldbetr.· und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 16;
gesicherte Forderung getreten sei. Diese Auffassung ist
nicht richtig. Denn, wie das Bundesgericht schon früher'
entschieden hat (vgI. BGE 26 11 S. 189 ff., 52 111 S. 19),
gilt mit Bezug auf die Forderungen derjenigen Gläubiger,
gegenüber welchen die Bedingungen des Nachlassver-
trages nicht erfüllt worden sind, der Nachlassvertmg
als durch diese Konkurseröffnung aufgehoben, gleich
wie wenn diese Gläubiger jeder einzeln gestützt auf
Art. 315 SchKG die Aufhebung des Nachlassvertrages
verlangt hätten, also « unbeschadet der ihnen durch
diesen gewährten Rechte ll, sodass die Gläubiger ihre
durch den Nachlassvertrag begründeten Rechte kumu-
lativ (nicht nur alternativ, wie die Vorinstanz glaubt)
mit der Konkursforderung geltend machen können.
2. -
Dagegen fragt es sich, ob die Zahlungspflicht
des Beklagten nicht deshalb verneint werden müsse,
weil dieser, wie. er behauptet, seine Haftbarkeit für
den Fall, dass über die Firma Gebrüder Gast der Kon-
kurs eröffnet werden sollte, ausdrücklich wegbedungen
hatte. Der Beklagte stützt sich hiefür auf den Passus
in seiner Bürgschaftserklärung, wonach seine Gut-
sprache nur unter der Bedingung erfolgte, {( dass der
gerichtliche Nachlassvertrag zustande kommt und ge-
richtlich bestätigt und dur c h g e f ü h r t wir d ».
Die untere kantonale Instanz ist dieser Argumentatioq
gefolgt und deshalb zur A9weisung der Klage gelangt,
während die Vorinstanz in dem Ausdruck « und durch-
geführt wird» lediglich ein Synonym zu dem vorher-
gehenden Ausdruck {( zustandekommen » erblickt, da
eine andere Auslegung gar keinen vernünftigen Sinn
ergeben würde. Dieser Auffassung kann nicht beige-
treten werden. Unter der « Durchführung I) eines Nach-
lassvertrages
kann unmöglich dasselbe verstanden
werden wie un~r dem « Zustandekommen » eines Nach-
lassvertrages ; das sind zwei Ausdrücke, die offensicht-
lich zwei ganz verschiedene Vorgänge bezeichnen. Dabei
führt die nähere Ueberlegung notwendigerweise dazuj
Sehuldbetr.- und Konkursrecbt"(ZiVllabteilungen). N° 16. 55
dass -die Bürgen durch' die Beifügung der' Klausel' (( und
durchgeführt wird » in der Tat; nichts anderes können
zum Ausdruck haben bringen wollen, als dass sie sich nur
für den Fall verpflichten wollten, dass auch die Firtna
Gebrüder Gast wirklich aufrecht bleibe, d~ h. dass kein
Konkurs über sie ausgesprochen werde. Eine solche
Klausel erscheint keineswegs' sinnlos angesichts· -des
Umstandes, dass die Bürgschaft sich nur auf einen Teil
der fraglichen Forderungen, d. h. nur auf diejenigen~
deren Sicherstellung . verlangt oder gesetzlich vorge-
schrieben war, bezog und daher mit der Möglichkeit
gerechnet werden musste, dass -
was dann in der Folge
auch geschehen ist -
einer derjenigen Gläubiger, die
auf Sicherstellung verzichtet hatten, bei Nichtbefriedi-
gung die Konkurseröffnung erwirken werde. Nun ist
ja allerdings richtig, dass die Nachlassbehörde eine mit
einer derartigen Klausel behaftete Bürgschaftsver-
pflichtung nicht als eine genügende Sicherheit _ im Sinne
von Art. 306 Ziff. :3 SchKG hätte erachten dürfen und
daher den Nachlassvertrag nicht hätte bestätigen sollen.
Daraus darf indessen angesichts des Wortlautes der
streitigen Klausel nicht hergeleitet werden,. dass ,deshalb
die Bürgen die~e Klausel unmöglich in dem angeführten
Sinne verstanden haben können. Wie schon die Ein-
fügung der beiden vorangehenden, vollständig über-
flüssigen Klauseln (dass die Bürgen für die Nachlass-
dividende nur haften wollen, weiln; der Nachlassvertrag
zustande komme und gerichtlich bestätigt werde) zeigt.
handelt es sich bei diesen Bürgen keineswegs :um rechts-
kundige Leute, so dass nicht ohne weiteres vorausge-
setzt werden kann, es sei ihnen die Wirkung. der Bei-
fügung einer solchen Klausel auf das Zustaridekommen
des Nachlassvertrages bewusst gewesen. Wenn
di~
Vorinstanz erklärt, dass die Bürgen zweifellos in die
Streichung dieser Klausel eingewilligt hätten, wenn
deshalb seitens der Nachlassbehörde Bedenken geäus-
sert worden wären. so mag dies zutreffen. Das hätte:

56 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Kreissehreiben). N° 17.
aber einen freiwilligen Verzicht auf eine von ihnen
ausdrücklich gestellte Bedingung . bedeutet und spielt
daher heute, nachdem diese Streichung nicht verlangt
. und daher auch nicht vollzogen worden ist, keine Rolle.
Muss also angenommen werden, dass diese Klausel
von den Bürgen in dem vom Beklagten angegebenen
Sinne verstanden war und dass dieser Sinn der Nachlass-
behörde -
die als Vertreterin der Gläubigerschaft diese
Bürgschaftserklärung entgegengenommen hat -
bei
genauer Prüfung und Ueberlegung erkennbar gewesen
wäre, so ist, nachdem die in dieser Klausel zur Beding-
ung gemachte Voraussetzung sich nicht erfüllt hat, die
Bürgschaftsverpflichtung nicht zustandegekommen und
daher die Klage abzuweisen, unbekümmert darum,
dass seinerzeit infolge Verkennung der Bedeutung dieser
Klausel der Nachlassvertrag dennoch bestätigt worden
war.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen und demgemäss das
Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom
13. Januar 1926 aufgehoben und die Klage abgewiesen.
IB. KREISSCHREIDEN DE'S GESAMTGERICHTES
CIRCULAIRES DU TRIBUNAL FEDERAL.
17. ltreiachrtiben Nr. 17 vom 1. Februar 19aB.
Behandlung von Miteigentum und Gesamteigentum im Kon-
kurs.
Die Schuldbetreibungs-
und Konkurskammer des
Bundesgerichts ist kürzlich in den Fall gekommen, im
Anschluss an einen Rekursentscheid auf die Anfrage
Schuldbetreillungs-und Konkursrecht (Kreisschreiben). N0 17. 57
der betreffenden kantonalen Aufsichtsbehörde darüber
Bescheid zu erteilen, wie das gemeinschaftliche Eigentum
an mit Hypotheken belasteten Grundstücken im Kon-
kurs über einen der mehreren Eigentümer zu behandeln
sei. Da dieser Bescheid von allgemeinem Interesse ist,
glauben wir ihn durch Kreisschreiben zu allgemeiner
Kenntnis bringen zu sollen.
1. Mit e i gen turn (Eigentumsgemeinschaft nach
Bruchteilen, ZGB Art. 646-651)~ Ist der Gemeinschuldner
Miteigentümer eines Grundstückes, so gelten für die
Verwertung seines Miteigentumsanteiles nach der ver-
weisenden Vorschrift des Art. 130 der Verordnung über
die Zwangsverwertung von Grundstücken vom 23. April
1920 die Bestimmungen des Art. 73 dieser Verordnung.
Zu deren Verständnis ist vorab zu bemerken, dass die
Miteigentumsgemeinschaft durch die KonkursefÖffnung
nicht berührt wird, woraus folgt, dass der Anteil des
Gemeinschuldners als solcher verwertet werden kann
mit der Massgabe, dass Miteigentümer ein Vorkaufsrecht
gegenüber einem jeden Nichtmiteigentümer haben (Z?B
Art. 682), und mit der Wirkung, dass der Erwerber em-
fach an die Stelle des Gemeinschuldners in die Miteigen-
tumsgemeinschaft eintritt. Indessen ist zu beachten,
dass Art. 73 der Verordnung in dieser Beziehung einen
grundsätzlichen Unterschied macht, je nachdem das
mehreren Miteigentümern gehörende Grundstück als
solches verpfändet worden ist oder nicht. Nur im letzteren
Falle wird davon abgesehen, das Grundstück als solches
zur Konkursmasse zu ziehen, und beschränkt sich also
die Verwertung gemäss Art. 73 litt. a in der angegebenen
Art und Weise auf den Anteil des Gemeinschuldners.
Ist dagegen das Grundstück als solches, also nicht etwa
nur der Anteil des einEm oder andern Miteigentümers,
mit Grundpfandrechten belastet, so ist gemäss Art. 73
litt. b die Mitwirkung der Aufsichtsbehörde erforderlich.
. Und zwar hat nach dieser Vorschrift die Aufsichts-
behörde zUnächst auf eine gütliche Auflösung des Mit-