bge · 43_I_58 · 1913-10-03 · de
BGE 43 I 58
Öffentliches Recht


Staatsrecht.
VI. DEROGATORISCHE KRAFT
DES BUNDESRECHTS
FORCE DEROGATOIRE DU DROIT FEDERAL
9. t1r,eU vom 15. Marz 1917
i. S. Wellig gegen Bacco u. Einleitungsrichtel' Brig.
Bedeutung des Art. 182 Abs. 1 OG. -
Art. 2 U e b.- B e s t.
zur BV : Die B ü r g s c h·a f t zur Leistung von Pro-
z e s s k 0 s t e n s ich e r h e i t untersteht als solche nicht
dem kant. Prozessrecht, sondern den Art. 492 ff. OR.
A. -
Das Gesetzbuch über die bürgerliche Prozess-
Or~un? des Kantons Wallis vom 30. Mai 1856 (bPO)
erklart III den Art. 339 und 340 den Kläger, sowie auch
~~n appellierenden Beklagten pflichtig, « auf Anlangen )
fur dIe Prozesskosten genugsame Sicherheit zu leisten
und bestimmt ferner:
'
Art. 341. « Die Sicherheit kann durch Bürgschaft
)} oder durch. Geldhinterlage od~r. in deren Ermanglung,
)} dur~h SpeZIalverpfändung hinreichender Liegenschaften
)} geleIstet werden. )}
.
Art. 342. « Die Sicherheitsleistung geschieht mitte1st
» Hinterlage beim Aktuariate entweder des Geldes oder
)} eines authentischen Bürgschaftsaktes, oder mitte1st
)} einer Hypothekaussetzung. )
B. -
In einem vor dem Einleitungsrichter des Be-
zirks Goms schwebenden Arrestprozess zwischen dem
Unternehmer Sacco in Bng, dem heutigen Rekursbe-
~lagten, und einem bei Prozessbeginn in Oberwald (Be-
ZIrk Goms) wohn haften Elektriker Decoppet leistete
der Rekurrent, Advokat Wellig in Brig, als Anwalt
Decoppets wegen eines von diesem veranlassten Inzi-
denzverfahrens auf Verlangen der Gegenpartei Kosten-
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Derogatorische Kraft des Bundesrechts. N° 9.
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:sicherheit, indem er mit «Bot)} des Einleitungsrichters
vom 3. Oktober 1913 die unterschriftliche Erklärung
abgab. er stelle sich für den Mandanten Decoppet als
« Kostenbürge I), und beifügte, die Verbürgung be-
schlage nur die Kosten betreffend die Inzidenz, nicht
aber den Haupthandel. Der Inzidenzstreit wurde durch
Berufungsurteil des Gerichtshofs des 1. Kreises für den
Bezirk Goms vom 2. April/16.·Juni 1914 endgültig zu
Ungunsten Decoppets . entschieden und dieser in die
Kosten des Verfahrens verfällt. Mit Zahlungsbefehl des
Betreibungsamts Goms vom 23. Dezember 1914 leitete
in der Folge Sacco gegen Decoppet, « früher in Ober-
wald, nun unbekannten Aufenthalts I), für den seinem
Vertreter mit gerichtlichem « Bot» vom 7. Juli zuvor
angezeigten Kostenbetrag von 154 Fr. 40 Cts. Betrei-
bung ein und erhielt, nachdem der Schuldner sich auf
die Zustellung des Zahlungsbefehls .durch Publikation
im Walliser Amtsblatt nicht hatte vernehmen la,'>sen,
am 18. Januar 1915 einen Pfändungsverlustschein für
Kapital, Zinsen und Kosten von insgesamt 165 Fr. 15 Cts.
Diesen Betrag setzte er sodann, mit Zahlungsbefehl vom
17. November 1916, gegen den Advokaten Wellig als
Kostenbürgen gestützt auf die Urkunde vom 3. Oktober
1913 in Betreibung. Wellig erhob Rechtsvorschlag und
brachte gegenüber dem Rechtsöffnungsbegehren Saccos
folgende, schon in der Rechtsvorschlagserklärung skiz-
zierte Einwendungen vor:
1. Der angerufene Bürgschaftstitel sei nichtig, weil
darin, in Missachtung des Art. 493 OR, kein Maximl'ffi
angegeben und verlangt worden sei.
2. Der Bürge hafte sowieso nicht für die Kosten der
Betreibung Decoppets; denn diese sei am unrichtigen
Ort erfolgt, da Decoppet zur Zeit der Betreibungsanhe-
bung seinen Wohnsitz bereits nicht mehr in Oberwald,
sondern, wie Sacco nach den Prozessakten habe wIssen
müssen, in Lausanne gehabt habe.
3. In das der Forderung zu Grunde liegende Kosten-

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Staatsrecht.
verzeichnis seien unbegründeterweise 6 Posten im Ge-
samtbetrage von 39 Fr. 45 Cts., die sich nicht auf das
Inzidenzverfahren bezögen, mit aufgenommen worden.
Sie könnten jedenfalls dein Bürgen gegenüber nicht gel-
tend gemacht werden, da das Kostenverzeichnis ihm
nicht notifiziert worden sei.
l\tfit E n t s c h eid vom 2 9. No v e m b e r 1 9 1 6
verwarf der Eillleitungsrichter des Bezirks Brig als
Rechtsöffnungsbehörde diese Einwendungen und er-
kannte:
(< Die anbegehrte Rechtsöffnung wird gewährt; der
) Betriebene trägt die Kosten des Verfahrens, Herrn Adv.
I) Eschers 3 Fr. »
Der Entscheid beruht auf wesentlich folgenden Erwä-
gungen: Die Kostenbürgschaftsleistung des Advokaten
\Vellig im (< Bot » vom 3. Oktober 1913 entspreche den
Vorschriften der Art. 339 und 342 wall. bPO, sowie den
Rechtsgepflogenheiten. Die Prozessbürgschaft habe öf-
fentlich-rechtlichen Charakter. Sie werde vom schwei-
zerischen Privatrecht (OR) nicht berührt, sondern unter-
stehe der kantonalen Gesetzgebung, speziell dem Pro-
zessrecht. Mit dessen Wesen sei sie eng verknüpft; denn
es handle sich dabei nicht um eine freiwillige, sondern
um eine, in jedem Prozess-Stadium unter bestimmten
Rechtsfolgen erzwingbare Leistung. Dass das kantonale
:rozessrec~t sie regiere, spreche auch CURTI (gemeint
1st: FICK) In seinem Kommentar zum OR, Ziff. 38 auf
S. 946, aus. Eine ziffermässige Vorausbestimmung des
Kostenhetrages wäre bei der Ungewissheit der Aus~
dehnung der Prozesse, des Eintretens von Zwischen-
fragen usw. kaum mögHch ; es bestände dabei die Gefahr
immer neue Bürgschaften leisten oder verlangen ~
müssen, was unbedingt nicht dem Sinne des Gesetzes
entspreche. Hier liege nun ein rechtskräftiges, voll-
streckbares Kostenverzeichnis vor, das den Advokaten
Wel1ig und Perrig lange vor Niederlegung ihres Mandates
als Vertreter Decoppets angezeig,t worden sei. WeI1ig
/'
Derogatorische Kraft des Bundesrechts. No 9.
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habe somit volle Kenntnis von den Kosten gehabt.
Einer besonderen Anzeige an ihn als Bürgen habe es
nicht bedurft; vielmehr sei das Kostenverzeichnisdurch
das Stillschweigen der Mandatare rechtskräftig und
sowohl für Decoppet, als auch für dessen Bürgen ver-
bindlich geworden. Decoppet sei laut Verlustschein an
seinem früheren Wohnsitz Oberwald fruchtlos··betrieben
worden. Diese Ausklagullg des Schuldners wäre nach
dem kantonalen Zivilgesetzbuche (Art. 1798) nicht nötig
gewesen, könne aber als Schonung für den Bürgen
aufgefasst werden.
C. -
Gegenüber dem vorstehenden (laut Art. 11 Abs. 2
wall. EG z. SchKG an sich endgültigen) Rechtsöffnungs-
entscheide hat Advokat Wellig das Bundesgericht ange-
rufen, und zwar zunächst im Wege der zivilrechtlichen
Beschwerde wegen Anwendung kantonalen statt eidge-
nössischen Rechts, auf die jedoch durch Urteil vom
24. Januar 1917 nicht eingetreten worden ist; weil keine
Zivilsache im Sinne des Art. 87 OG vorliege, und hierauf,
noch rechtzeitig, im 'Wege des staatsrechtlichen Re-
kurses. Dieser enthält den Antrag, der angefochtene
Entscheid sei aufzuheben und das Rechtsöffnungsbe-
gehren Saccos abzuweisen, eventuell die Sache zu neuer
Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen ... Zur
Begründung wird, als Verletzung des Art. 4 BV, wesentlich
geltend gemacht :
1. Der Einleitungsrichter von Brig gewähre auf Grund
von Kostenbürgschaften bald provisorische, bald defi-
nitive Rechtsöffnullg ; die hier gewährte definitive trage
daher eine eklatante Rechtsungleichheit zur Schau.
Zudem liege überhaupt reine Willkür darin, bei Bürg-
schaften definitive Rechtsöffnung zu gewähren, da hiefür
laut Art. 82 SchKG nur provisorische Rechtsöffnung
gewährt werden dürfe.
2. Ferner liege Justizverweigerung vor, weil der
Rechtsöffnungsrichter diejenigen Posten des Kostenver-
zeichnisses, welche nicht auf die angeblich verbürgte

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Staatsrecht.
Inzidenz Bezug hätten, sowie auch die Kosten der offen-
bar am unrichtigen Ort durchgeführten Betreibung gegen
Decoppet, auf welche die Bürgschaft sich gewiss nicht
erstrecke, nicht ausgeschaltet habe.
3. Endlich habe sich der Rechtsöffnungsrichter der
willkürlichen Gesetzesauslegung dadurch schuldig ge-
macht, dass er annehme, die Prozesskostenbürgschaft
werde durch die Art. 339 und 342 wall. bPO unter Aus-
schluss des schweiz. OR regiert. Diese Prozessvorschrif-
ten sprächen sich über Voraussetzungen und Inhalt der
Bürgschaft nicht aus, sondern hiefür sei ehen das OR
massgehend, gleichwie für die dort neben der Bürgschaft
noch vorgesehenen Prozesskostenhypotek unzweifelhaft
das ZGB.
D. -
Der Rekursbeklagte Sacco hat Abweisung des
Rekurses beantragt. Es handle sich nach der Rekurs-
begründUllg, wird eingewendet, in Tat und Wahrheit ein-
fach um angebliche Verletzung der Art. 82 SchKG und
492 ff OR, also privatrechtlicher Vorschriften. Von einer
Verfassungsverletzung könne nicht die Rede sein. Dem
Rekurs stehe daher Art. 182 OG entgegen. Zudem habe
ta.tsächlich auch keine Gcsetzesverletzu,ng stattgefunden.
DIe Rechtsöffnung sei gewährt worden auf Grund eines
re~htskräftigen. Urteils, nämlich der gesetzmässig noti-
fiZlertell und l11 Rechtskraft erwachsenen Kostenliste
und werde somit eine defmitive ein. Auf die Bemän~
gelung des Umfangs der .Kostenforderung habe der
RechtsöfInungsrichter nicht mehr eintreten können
noch viel weniger könne dies das Bl1ndesgericht tun:
Und bei seinem Entscheide, dass die Prozess kosten-
bürgschaft öffentlich-rechtlichen Charakter habe und der
kantonalen Gesetzgebung unterstellt sei, habe der Rechts-
öffnungsrichter trotzdem auch die Frage geprüft, ob der
verbürgte Betrag in Zahlen angegeben sein müsse, um
dem OR Genüge zu leisten, komme aber zum Schlusse
dass der Sinn des Gesetzes nicht der sein könne. Wen~
also auch das OR, nicht das kantonale Recht, die vor-
/
Derogatorische Kraft des Bundesrechts. N° 9.
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liegende Bürgschaft regeln würde, so wäre die Gültig-
keitseinrede des Rekurrenten nach dem Rechtsöffnungs-
richter unhaltbar, und sollte dieser letztere den Art. 493
OR unrichtig ausgelegt haben, so bestände deswegen doch
kein Grund für einen staatsrechtlichen Rekurs. Nun habe
aber auch das Bundesgericht mit Urteil vom 14. April 1916.
(AS 42 II N° 23 Erw. 3 S. 152 f.) festgestellt, dass dem
Art. 493 OR Genüge geschehe, wenn sich die verbürgte
Summe nur durch eine rechnerische Operation oder eine
logische Ueberlegung bestimmen lasse. Diese Voraus-
setzung sei hier erfüllt, da der Rekurrent den verbürgten
Kostenbetrag an Hand des Tarifs habe vorauRsehen
könne~.
E. '- Auch der Rechtsöffnungsrichter hat auf Ab-
weisung des Rekurses angetragen. Er hält an den Erwä-
gungen des angefochtenen Entscheides fest und schliesst
sich ferner auch den Ausführungen des Rekursbeklagten
an.
Das Bundesgericht zieht
inErwägung:
1. -
Der Rekursbeklagte und mit ihm der Rechts-
öffnungsrichter halten dem Rekurrenten zu Unrecht
die Bestimmwlg des Art. 182 OG entgegen. Diese schliesst
nach feststehender Auslegung (so AS 40 I N° 49 S. (33)
den staatsrechtlichen Rekurs nur insoweit aus, als das
Bundesgericht wegen angeblicher Verletzung privat-
oder strafrechtlicher Vorschriften eidgenössischen Rechts
auf einem andern Wege (vermittelst der Berufung, der
zivilrechtlichen Beschwerde oder der strafrechtlichen
Kassationsbeschwerde) angegangen werden kann, was
hier bezüglich der in dieser Hinsicht allein in Frage
kommenden Vorschriften des OR über die Bürgschaft
nach dem zivilrechtlichen Inkompetenzentscheide des
Bundesgerichts vom 24. Januar 1917 feststehen der-
massen nicht der Fall ist. Daneben ist auch auf diesem
Rechtsgebiete eine selbständige Beschwerde über Ver-

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Staatsrecht.
letzung vetfassungsmässiger Rechte zulässig. Und diesem
Erfordernis entspricht der vorliegende Rekurs, indem
darin ausdrücklich Art. 4 BV und, was den Hauptbe-
schwerdegrund der Nichtberücksichtigung des Art. 493
ORbetrifft, wenigstens der Sache nach auch der in Art. 2
Ueb.-Best. z. BV enthaltene Grundsatz der derogatorischen
Kraft des Bundesrechts gegenüber dem kantonalen Recht
als verletzt bezeichnet wird. Aus Art. 2 Ueb.-Best.
z. BV hat das Bundesgericht von jeher ebenfalls ein Indi-
vidualrecht abgeleitet und dessen Schutz gewährt, selbst
wenn die Verfassungsbestimmung nicht ausdrücklich an-
gerufen war (so z. B. neuestens mit Urteil Vom 20. Okto-
ber 1916 i. S. Eidg. Bank gegen Konkursmasse der Spar-
und Leihkasse Bremgarten und Obergericht des Kantons
Aargau : AS 42 I N° 47 S. 360 f.). Auf den Rekurs ist
somit einzutreten.
-
2. -
Bei Beurteilung der Frage, ob die vom Rekur-
renten übernommene Prozesskostenbürgschaft dem kan-
tonalen der dem eidgenössischen Recht unterstehe,
muss zwischen der Pflicht der Sicherheitsleistung für
die Prozesskosten an sich und der Erfüllung dieser
Pflicht durch Bürgschaftsbestellung unterschieden wer-
deu. 'Vas der Rechtsöffnungsrichter vom Zusammenhang
der «( Prozessbürgschaft » mit dem kantonalen Prozess-
recht sagt, gilt unbestreitbar HiT die Pflicht der Kosten-
sicherheitsleistung als solche: Sie bildet in der Tat
einen Bestandteil des öffentlich-rechtlichen Prozessver-
hältnisses und wird deshalb an sich nach Vorausset-
zungen, Inhalt und Rechtswirkungen durch das ein-
schlägige kantonale Recht, insbesondere die Art. 339 ff.
wall. bPO, bestimmt. Anderseits aber ist die Bürg-
schaft ein privatrechtliches Institut, das die eidgenös-
s~schen Vorschriften der Art. 492 ff. OR, und zwar mangels
emes ausdrücklichen Vorbehalts zu Gunsten des kanto-
nalen Rechts ausschliesslich, regeln (yerg!. über diesen
allgemeinen Grundsatz der Abgrenzung eidgenössischer
und kantonaler Rechtshoheit z. B. AS 37 I :No 10 Erw. 3
./
Derogatorische Kraft des Bundesrechts. N° 9.
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os. 45). Jene Vorschriften sind also aUch massgebend für
.die Verbürgung von Verbindlichkeiten kantonal- und
öffentlich-rechtlicher Natur (so die Kommentare des OR :
,OSER, Vorbemerkung zum Titel der Bürgschaft, Ziffer 2,
S. 853 und Anmerkung 1 zu Art. 504; FICK, Vorbe--
merkung zum Titel der Bürgschaft, Ziffer 3, S. 944,
während die vom Rechtsöffnungsrichter angerufene
Ziffer 38 ebenda nicht auf den Gegensatz von eidgenös-
sischem und kantonalem Recht, sondern auf die örtliche
Rechtsanwendung bei zwischenstaatlichen Verhältnis-
sen Bezug hat). Wenn daher Art. 341 wall. bPO be-
stimmt, dass die Prozesskostensicherheit u. a. durch
Bürgschaft geleistet werden kann, so wird damit in dem
Sinne auf das eidgenössische Bürgschaftsrecht abge-
stellt, dass der Akt der Sicherheitsleistung durch Bürg-
schaft den bundesrechtlichen Erfordernissen einer Bürg-
schaftsurkunde entsprechen muss. Hiezu gehört nach
Art. 493 OR die Angabe eines bestimmten Betrages
der Haftung des Bürgen. Dieses Erfordernis hat nun der
Rechtsöffnungsrichter hier nicht anerkannt und sich
deshalb, entgegen der Behauptung des Rekursbeklagten,
auch nicht darüber ausgesprochen, ob es erfüllt sei, son-
dern es ausdrücklich als für die Prozesskostenbürgschaft
nicht passend und nicht im Sinne des von ihm ausschliess-
lich in Betracht gezogenen kantonalen Rechts liegend
abgelehnt. Damit hat er, in Anwendung dieses kanto-
nalen Rechts, massgebendes eidgenössisches Recht miss-
achtet und so gegen Art. 2 Ueb.-Best. z. BV verstossen.
Aus diesem Grunde ist sein Entscheid in der Meinung
aufzuheben, dass er den Einwand der Nichtigkeit der
streitigen Bürgschaftsverpflichtung an Hand des Art.
493 OR zu prüfen hat, wobei dann auch zu erwägen
sein mag, ob der Rekurrent in seiner doppelten Eigen-
schaft als Anwalt und als Bürge mit diesem Einwande
nach Treu und Glauben überhaupt zu hören sei.
3. -
Nach der vorstehenden Erwägung bedürfen die
weiteren Rekursargumente vorläufig keiner Erörterung,
AS 43 I -
1917
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Staatsrecht.
da ihre praktische Bedeutun~. vom n~uen grun~~ätz­
lichen Entscheide des RechtsofinungsrIchters abhangt.
Sollte dieser letztere neuerdings zur Abweisung des Nieh-
tigkeitseinwandes des Rekurrenten gelangen, so hätte
. e r sich zuerst wiederum mit den jenen Argumenten zu
Grunde liegenden Behauptungen zu befassen, also ~ie
Frage der betreibungsrechtlichen Bedeutung des vorlIe-
genden
Kostenverzeichni~ses gegenüb~r de~ Rekur-
renten als Bürgen, sowie dIe Frage, ob mcht dIe Haftung
des Rekurrenten speziell für die Kosten der erfolglosen
Ausklagung des Hauptschuldners Decoppet ausgeschlos-
sen wäre, wenn diese Ausklagung wirklich aus Versehen
des Gläubigers am unrichtigen Orte stattgefunden haben
sollte, nochmals zu prüfen.
Demnach 11at das Bundesgericht
erkannt:
Der Rekurs wird gutgeheissen und der Reehtsöffnungs-
entscheid des Einleitungsrichters des Bezirkes Brig vom
29. November 1916 im Sinne der Erwägungen aufge-
hoben.
VII. AUSLIEFERUNG
EXTRADITION
10. Arrat d.u 9 mars 1917
dans Ia cause en extradition Babbat et Limoge.
Tratte franco-suisse d'extradition: il est
applicable meme lorsque l'individu reche~che n'a p~s fut:
de France en Sulsse, mais se trouve en SUlsse a la sUlte de
son expulsion du territoire franl(ais.
En cas de delit continu commis a la fois en France et en
Suisse ainsi qu'en cas d'activite delictueuse deployee eIlt
Auslieferung. N° 10.
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Suisse, mais dont les effets se sont produits en France, les
tribunaux suisses sont competents pour statuer sur l'en-
semble du delit et l'extradition a l'Etat etranger doit par
consequent etre refusee.
A. -
Le 23 novembre 1916 ont ete arretes a Geneve
Rabbat Gabriel, ne le 15 mars 1883, banquier, ressor-
tissant ture, et Limoge Philippe, ne le 29 juillet 1857,
representant, ressortissant fran«;ais. Le 5 decembre l'Am-
bassade de France en Suisse a reclame l'extradition des
deux prevenus. A ceUe demande etaient joints trois man-
dats d'arret deeernes par le Juge d'instruction pres le
Tribunal de Ia Seine.
1. Le premier de ces mandats d'arret concerne Rabbat
seul qui est inculpe d'eseroquerie, abus de confiancc et
tentatives d'escroquerie a raison des faits relates comme
suit :
a) Affaire Farge.
Rabbat a re«;u a Paris Ia visite d'un nonune Farge.
paysan illeUre et l'a engage a aeheter des parts de Ia
Banque universelle donnant de gros benefices et dont il
lui assurerait la representation pour l'Auvergne; il a
prepare et falt signer par Farge une leUre par la quelle
celui-ci demandait qu'on lui envoyat aussitöt les fonds
necessaires pour cet achat. En aUendant l'arriV'ee de
l'argent, Rabbat a aecapare Farge, le eonduisant au res-
taurant, au thMtre, le ramenant en automobile,ete. Farge
a re~u les fonds soit 6000 fr. mais dans l'antichambre de
Rabbat le portefeuille qui contenait ces 6000 fr. et en
outre 2350 fr. a disparu de sa pelisse. Rabbat l'a console
en affirmant que les operations fructueuses dans lesquelles
il allait l'engager repareraient bientöt eette perte ; il l'a
pousse a ecrirechez lui pour demander de nouveau 6000 fr.
Farge ayant ete rappele chez lui, Rabbat l'a suivi en auto-
mobile et apres lui avoir offert ainsi qu'a sa fille un de-
jeuner a Ia gare du Pont de Dore, il a obtenu de lui, a ce
que dit Farge, un nouveau versement de 7000 fr. Moyen-
na nt paiement de 4500 fr., plus 1500 fr. avances a Paris