bge · 73_II_218 · 1947-10-18 · de
BGE 73 II 218
Zivilrecht


218 
m. OBLIGATIONENRECHT 
D&OIT DES OBLIGATIONS 
35. Unell der I. ZlvUabtellung vom 18. Oktober 1947 
1. S. Frank und Bl'UDSchwlg gegen Prelblsch. 
Haftung ... für zugesicherte EigensohajtMI. bem Liegenacha/tBk.au/. 
Rechtsnatur der Zusicherung gemäss Art. 197 0&; Haftungs-
voraussetzung ; Frage der grundsätzlichen Vereinbarkeit von 
Zusicherung und vertraglichem Haftungsausschluss; Tragweite 
einer' allgemeinen VertragskIausel über Wegbedingung der 
GewäJl1'Spftieht im konkreten FaJI. 
Garantie pWr les qualitU fWO"aiBu Im matüre de vente d'mmeubles. 
Nature juridique des &ssura.ncea au sens de l'art. 197 CO ; condi-
tion de Ia. garantie ; compa.tibiJite entre Ia. promesse de qualites 
et ]'excIusion conventionneIle de ]a garantie; portee A attri-
buer, da.ns le Ca.s particulier, A une cIa.qse generale supprima.nt 
Ia. garantie. 
Garanzia per Ze qualiId prome88B,i,n materia äi venäita d'mmobiU. 
Natura giuridica. deIIa. garanzia a' sensidelI'art. 197 CO ; condi-
zione deIIa. gara.nzia ; compatibilitA tra ]a promessa. di quaJitA 
e l'esclusione convenzionale della gal-a.nzia.; portata, in con-
cretc, d'nna. cIa.usola generale ehe sopprime 1& ga.ra.nzia.. 
..4.. -
Mittels eines am 26. Februar 1942 erschienenen 
Zeitungsinserates suchte die Agfa-Photo-A.-G. «Lager-
räume und Büros» von bestimmter Fläche und mit 
WarenIift zu kaufen oder zu mieten. Die Bekla.gten, 
Regina Rosine Frank-Zucker und Allee Brunschwig-
Zucker, offerierten durch Vermittlung des Dr.Pinkwa.sser 
die Liegenschaft La,vdoterstra.sse 11 inZürioh, deren 
EigentÜDlerinnen sie durch Erbschaft geworden waren. 
Dr. Pinkwasser legte dem Angebot eine Bewertung, eine 
Renditenübersicht und eine Liegenschaftenbesohreibung 
bei, weloh Jetztere u. a. Angaben über die zulässigen 
Nutzlasten des Kellers und der verschiedenen Stockwerke 
enthielt. In der Folge verkaui't(en die Bekla.gten die liegen-
schaft an den Verwaltungsratspräsidenten der Agfa-
Pho~A.-G. Dr. Lohöfer. Dieser behielt sich das Recht 
Obligationemecht. N~" 31. 
219 
vor, bis zum Eigentumsübergang die gesamten Rechte 
und Pflichten aus dem Vertrag an eine beliebige Dritt-
person zu übertragen. Demgemäss trat am 23. Juni 1942 
der Kläger Preibisch an die Stelle Lohöfers. Daraufhin 
fand gleiohen Tags die Grnndbuchübertragung Statt. Im 
Vertrag ist die Stärke der Decken nicht erwähnt, jedooh 
unter Ziff. 2 allgemein die Gewährleistung wegbedungen. 
B. -
GestUtzt auf ein bautechnisches Gutachten erhob 
der Kläger am 20. November 1942 Mängelrüge, weil die 
Tragfähigkeit der Decken in Wirklichkeit erheblich unter 
den vonDr. Pinkwasser bezifferten Werten lag. Sodann 
belangte er die Beklagten auf Bezahlung von Fr. 25,201.05 
nebst 5 % Zins seit 24. Juni 1942 als Ersatz für die zur 
Deckenverstärkung gemachten Aufwendungen. Die Klage 
wurde vom Bezirksgerioht Zürioh für Fr. 24,446.05, vom 
Obergericht des Kantons Zürioh mit Urteil vom 28. März 
1947 für Fr. 24,431.05, je nebst Zins ab 18. Juni 1943, 
geschützt. 
O. -
Die Beklagten erklärten die Berufung an das 
Bundesgerioht. Sie beantragen gänzliohe Abweisung der 
Klage. Der Kläger· schliesst auf Bestätigung des ange-
foohtenen Erkenntnisses . 
Da8 Burule8geriiht zieht in Erwägung : 
Streitig sind, da die Beklagten in der Berufungsschrift 
mehrere sonstige Einwände nioht' mehr aufgreifen, nur 
noch zwei Fragen, von denen die Vorinstanz die erste 
bejaht' und die andere verneint hat, nämlich : 
ob die Angaben über die Tragfähigkeit der Decken des 
veräusserten Hauses, auoh ohne in der für Grnndstück-
käufe erforderliohen qualifizierten Form abgegeben worden 
oder doch als Vertragsbestandteil vom Verpflichtungs-
willen der Beklagten mitumfasst gewesen zu sein, gültige 
ZusicherUngen im Sinne des Art. 197.0& darstellen ; 
ob eine an sich entstandene Gewährspflioht der Beklag-
ten durch die generelle Vertragsklausel «Gewährleistung 
wird wegbedungen Je aufgehoben wurde.· 
220 
Obligationenreoht. N0 36. 
1. ---.:... Dassbloss mündlich abgegebene Zusicherungen, 
sofern ihnen für den Entschluss der Gegenpartei· kausale 
~eutung zukommt;· auch bei formbedürftigen Rechts~ 
ge~chäften verbindlich sind, hat das Bundesgericht schon 
im BGE 63 II 79 erklärt. Beigefügt wurde in BGE 71 
II 240, die Gewährspflicht für derartige ZUsicherungen 
beStehe. schlechthin, selbst wenn das Fehlen der zugesi-
cherten Eigenschaften nicht als rechtBerheblicher Mangel 
e1'8cheine. Weiter sprachen sich das letztgenannte und 
ein unveröffentlichtes Urteil vom 18. Dezember 1945 
i. S. Bosshardt und Lieber c. Immobilien A.-G. Frauen-
feid, die· beide von· der Vorinstanz massgeblich heran-
gezogen wurden, über die Rechtsnatur der Zusicherung 
gemäss Art. 197 OR dahin aus, dass es sich nicht um 
einen Vertragsbestandteil handle, sondern ({ um eine letz-
ten Endes· auf die Grundsät~e von Treu und Glauben 
zurückzuführende gesetzliche Haftung, die beim Vorhan-
densein eines bestimmten 
Tatbestand~, nämlich der 
bestimmt umschriebenen Vorstell~äuss~rung oder Aus-
sage des Verkäufe1'8,. platzgreift ». Die Berufungsvorbrin:.. 
gen der Beklagten tendieren im. wesentlichen auf Wieder-
erWägung dieser Praxis. 
a) Dazu kann vorab der Hinweis auf den Text des 
Art. 197 OR nicht Anlass geben. Obzwar richtig ist, dass 
der Wortlaut «die zugesicherten Eigenschaften», « des 
qualites promises '», « delle quali:ta promesse »; rein sprach-
lich betrachtet, eher an eine· vom rechtsgeschäftlichen 
Verpflichtungswillen getragene Erklärung als a.n eine 
blosse V01'8tellungsäusserung denken lässt, verbietet sich 
aus entwicklungsgeschichtlichen und rechtslogischen tlber-
legungen eine so restriktive Interpretation. Denn mit VON 
TUHR (S. 153 f.) und STAUFll'lIB (ZBJV Bd. 80 S. 148) 
ist vorauszusetzen, dass die Zusicherung nach Art. 197 
ORauf das dictum des römischen Rechte8 zurütdtpht. 
Und deshalb drängt sich eine möglichst analogö j~l"he 
Behandlung beider Rechtsfi.guren auf, sofern nicht erkenn.., 
bar der sohweizerische Gesetzgeber durch die Wabl der 
Obligatioi1enrecht; l!~, 36. 
in Art. 197· OR verwendeten Ausdrüoke die von den 
Beklagten behauptete grundsätzliohe Abweiohung zum 
römischrechtliohen Vorbild (Beschränkung auf das eigent-
liche promissum ) einführen wollte. Für diese Annahme 
fehlt indessen jeder Anhalt. Sie dennoch· zu unterstellen 
geht umso weniger an, als das Ergebnis, wie die Vor-
instanz zutreffend bemerkt, ein ({ Rücksohritt gegenüber 
dem sonst streng formalistisohen ädilizischen römischen 
Recht» wäre .. Dem Vertrauensprinzip und den Grund-
sätzen von Treu und Glauben, auf denen offensichtlich 
die Behaftung des Verkäufe1'8 für Zusicherungen beruht, 
wird nur die in BGE 71 II 241 adoptierte Lösung gerecht. 
Und e1'8t durch sie erhält auch die in BGE 63 II 79 bekun-
dete Auffassung eine befriedigende Begründung. 
b) Ebensow.enig schlüssig für den der bundesgerichtli-
ohen Rechtsprechung entgegengesetzten Prozesstandpunkt 
der Beklagten ist der Vergleich zwischen den Art. 197 
und 198 OR. Die Gewährleistung beim Viehhandel ist, 
ande1'8 als die Gewährleistung im allgemeinen, von der 
sohriftliohen Zusioherung abhängig. Das kommt keines-
wegs von ungefahr. Art. 198 OR regelt einen Spezialfall. 
Er bezweckt deutlich eine ungewöhnliohe Bessel'8tellung 
des Verkäufers, welohe.in den Bedürfnissen des Markt-
verkehl'8 und in den damit zusammenhängenden Gefahren 
ihre Rechtfertigung findet (vgl. BGE 70 II 51) ; in beson-
deren Verhältnissen also, die zum vorneherein nicht für 
das Kaufgeschäft schleohthin zutreffen. Daher gebricht 
es für eine Gleiohstellung, wie die Beklagten sie ve1'8uohen, 
schon an den tatsächliohen Voraussetzungen. Sie ist 
äiiöh teehtlich nioht haltbar. GeWiss beeinflusst die FOrm-
W:f8Chrift in Art. 198 OR den Charakter der Zusicherung. 
~r Viöhfttkäufer, der dem Käufer beim Vertragssohluss 
jewisse Jligenschaften des Tieres sohriftlich ZlUIagt, kann 
tl8.$ (es ·äiji denn in Täuschungsabsioht) nicht wohl ohne 
d~ Willen zur Verpfliohtung tun. Da letzteres aber gerade 
die Fölge der angewandten Form ,ist, lässt sich daraus 
tUchts über das Wesen der formlosen Zusicherung herleiten. 
222 
Obligationenrecht. N0 35. 
c) Unzutreffend endlich ist die Ansicht der Beklagten, 
es bedürfe zum Schutze von Treu und Glauben im Liegen-
schaftenhandel keiner . Haftung des Verkäufers für form-
lose Zusicherungen oder biosse Aussagen, weil der Kii,ufer 
zur Wahrung seiner Rechte über genügend andere Behelfe 
(Berufung auf absichtliche Täuschung oder IrrtUm.) ver-
füge. Nach schweizerischer Rechtsauffassung steht es, 
ausgenommen wiederum den Viehhandel, im freien Belie-
ben des Käufers, den Vertrag wegen eines Willensmangels 
anzufechten oder die Gewährleistungsklage anzubringen 
(BGE 70 II 50 ff. und dort genannte Präjudizien ; 8oB:ö-
NENBERGER in SJZ Bd. 40 S. 305). Der Käufer kann -
abgesehen davon, dass solches Vorgehen für ihn häufig 
vorteilhafter ist -
ein beachtliches Interesse daran haben, 
den Vertrag trotz eines Mangels der Kaufsache oder des 
Fehlens einer zugesicherten Eqienschaft bestehen zu lassen 
und einen Ausgleich auf anderem Wege zu suchen. Ihm 
die Wahl zwischen Geltendmachung der Unverbindlich-
keit des Vertrages oder des Gewährleistung'Sanspruches 
zu beschränken kommt dem Verkäufer nicht zu. Darum 
war das Angebot der Beklagten, den Kauf rückgängig zu 
machen, rechtlich ohne jede Bedeutung. 
2. -
Bedingung für die Haftung des Verkäufers ist, 
dass seine 'Zusicherung für den KaufsentschlUss des 
Geschäftspartners kausal war (BGE 71 11 240 f.): Vor-
liegend suchte der Käufer ein Geschäftshaus. Als solches 
wurde ihm die Liegenschaft Lavaterstrasse II in Zürich 
angeboten. Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass 
in bezug auf ein Geschäftshaus die Angaben über Decken-
stärken erfahrungsgemäss von erheblicher Bedeutung sind, 
und deshalb im Sinne von BGE 71 II 241 die Kausalität 
vermutet werden muss. Aus besonderen Umständen 
glauben die Beklagten das Gegenteil folgern zu dürfen. 
Der Käufer hab3 nämlich ohnehin eine bauliche Um-
gestaltung des Hauses beabsichtigt, welche Deckenver-
stärkungen notwendig gemacht hätten. Ferner sei ihm 
nicht entgangen, dass die Liegenschaft in der Panik-
Obligationenrecht. N0 35. 
213 
stimmung der ersten Kriegsjahre unter ihrem wirklichen 
Wert veräussert worden sei, ansonst er wohl den Vor-
schlag auf Rückgängigm.achung des Kaufes angenommen 
hätte. Jedoch scheitern beide Behauptungen an den ver-
bindlichen Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz. Denn 
das Beweisverfahren hat erbracht:' einerseits, dass die 
Kosten Im die Deckenverstärkung von den übrigen Bau-
aufwendungen streng getrennt gehalten wurden und 
nichts für einen zwingenden technischen Zusammenhang 
zwischen den jeweiligen Arbeiten spricht; anderseits, 
dass der Käufer, wenn er um die Unrichtigkeit der Zusiche-
rung gewusst hätte, entweder überhaupt nicht oder doch 
nicht zum vertraglichen Preise abgeschlossen haben würde. 
Schliesslich heben die Beklagten wiederholt hervor, die 
Tragfahigkeit der Decken sei während cJer Verhandlungen 
gar nicht' eigens erörtert worden. ADein auch hieraus 
ergibt sich nichts zu ihren Gunsten, waS bereits die Vor-
instanz zutreffend dargetan hat. 
3. -
Bleibt zu prüfe~, ob eine Haftungsbefreiung der 
Beklagten als Wirkung der vertraglichen Wegbedingungs-
klausel eintritt. Eine Vereinbarung Über Aufhebung oder 
Beschränkung der Gewährspflicht ist grundsätzlich zu-
lässig und nach Art. 199 OR ungültig nur dann, wenn der 
Verkäufer dem Käufer die Gewährsmängel arglistig ver-
schwiegen hat. Unbestrittenermassen machten die Beklag-
ten die Angaben über die Deckenstärken gutgläubig. 
Eine Klausel von der Art, wie sie im Vertrage zwischen 
den Parteien figuriert, bezweckt in der Regel .die Weg-
bedingung der Gewährspflicht für Mängel, die der Ver-
käufer nicht kennt. Indessen frägt sich, ob sie auch die 
Haftung aus Zusicherung aufheben kann. !in erwähnten 
unveröffentlichten Entscheid des Bundesgerichtes ~om 
18. Dezember 1945 wurde das aus Gründen der Logik 
verneint, weil man nicht· eine Zusicherung machen und 
gleichzeitig die dall&us entstehende gesetzliche Folgß 
durch Wegbedingung der Haftung wieder aufheben köime~ 
Der Gnmdsatz ist in dieser absoluten Vorm nur richtig 
19& 
Obligationenrecht. N° 35~ 
für Zusicherungen, die auf dem Verpflichtungswillen des 
Verkäufers beruhen. Für Zusicherungen im Sinne blosser 
Voi'stellungsäusSerungen oder Aussagen dagegen i$t eine 
Wegbedingung der Haftung logisch sehr wohl denkbar. 
Und dass von Gesetzes wegen nichts sie' hindert, erhellt 
aus der Gegenüberstellung der Art. 199 und 197 OB.. 
Ob in solchem Falle ein Ausschlusswille beim Verkäufer 
vorhanden Und für den Käufer erkennbar war, ist unter 
den Gesichtspunkten von Treu und Glauben auf Grund 
des gegebenen Sachverhaltes und des gesamten Verhaltens 
der Parteien zu ermitteln (vgl. BGE 72 II 268 f). 
Die Vorinstanz stellt fest und der Kläger anerkennt ,in 
der Berufungsantwort, ~ 
vorliegend die Verwendung 
der im zürcherischen (}rundstüokverkehr gebräuchlichen 
Vertragsklausel betreffend Wegbedingung der Gewähr-
leistung « nicht gedankenlos erfolgte ll. Indessen wurde 
nach den Ergebnissen' des Beweisverfahrens die Bestim-
mung bei 'Beurkundung des Vertrages lediglich allgemein 
und ohne Bezug auf irgendwelche Zusioherung· erläutert. 
Der Käufer wusste also, dass die Verkäufer für unbekannte 
Mäilgel Jübht haften wollten. Jedoch hatte er unter den 
ob\Valtähdeii Umstäriden keinen Anlass, noch dürfte es 
dii . Meip.ung " d~r Beklagten gewesen sein, die Klausel 
allßh aUf äiä Züsicherungen über die Tragkraft der Decken 
!tu ßezibhefi: Für die Deckenstärken in Geschäftshäusern 
gelrefikeme konstanten Grössen. Daher ist ein solches 
Gebälide ähein deswegen, weil die Decken nicht jeder 
erwiinsc!itsti Beanspruchung standhalten, noch nicht 
mangelh8.fli~ Die Deokenstärke eines bestimmten HaUSM 
dagegen iSt eine genau' berechenbare bautechnische Gege-
benheit. Indem die Beklagten ziffernmässige Angaben 
iiber die zulässigen Nutzlasten machten, sagten sie ganz 
konkrete. mit keiner Norm oder Usanz sich deckende, 
Eigenschaften des Kaufsobjektes zu, 'und zwar nicht etwa 
verniutungsweise oder naoh Massgabe blosser Sohätzun-
ge~; sondern gestützt auf ein Gutachten der Baufirma 
de O&pitani; welohes dem Kläger bei der Eigentumsüber-
Obligatiozienrecht. Np' 311. 
DII 
trl\gUng sogar ausgehändigt wurde. In Anbetracht dessen 
brauc~ten die Vertragsschliessenden gewiss nicht die 
Ml)glichkeit zu erwägen, dass die vom :F'achmann mit-
geteilten Belastungszahlen . sich als unrichtig erweisen 
könnten. Und·es klingt völlig unglaubhaft; wenn die 
Beklagten: naohträglich behaupten, sie hätten es bei der 
Expertise. de Capitani nioht bewenden,. sondern eine neue 
Kontrolle vornehmen lassen, falls der KäufeT zu erkennen 
gegeben hätte, dass er die Zusicherungen als ver.bindlioh 
ansehe. Wahrscheinlich ist vielmehr, dass heide Parteien 
die angegebenen Deokenstärken als absolut feststehend 
hinnahmen. Alsdann aber bleibt kein Raum für Unter-
stellung der bezüglichen Zusicherung unter die Ausschluss-
~use1. Fehl geht der Einwand der Be~n, eine solche 
Deutung beeinträchtige die RechtSBioherheit. Die Trag-
weite etner generellen lind so~usagen stereotyp angewand-
ten HaftungsbefreiungSabrede ist vonF~ ~u Fall in 
Würdigung des jedem hufgeschäft eigenen Sachverhaltes 
zU erforsohen. Hat ein Verkäufer über diii; konstruktive 
Eigenart. eines Gebäudes unter VorlegUrtg &ines Saoh-
verständigenberlchtes so präzise Auskünfte gegeben, wie 
das hier geschah, so muss er damit rechnen, gass der 
Käufer dämuf abstellt. Und will sich der Verkäufer nioht 
behaften iass~b, so verpflichten ihn Treu und G!kuben, 
das unmissverständlich zum Ausdruck zu bringetL Diesem 
Erfordettüs ist mit der Aufnahme einer gänzlioH .iiftgpezi-
fizierten Wegbedirlgungsklausel in den Vertrag oftehsicht-
lieh nicht ~ti~ getan. Eine Rechtsgefährdung entstände, 
entgegen. der Ansicht der Beklagten, gerade dann, wenn 
man solchen Vereinbartülgen, unabhängig von den Begleit-
umständen des Eifuleifalles, schlechthin gültige Wirkung 
zubilligen wollte, 
Dem/Meh erkennl das BU/lUlesgerickt: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Obergeriohts des KantoilS Zürioh vom 28. März 1947 
wird bestätigt.