bge · 42_II_124 · 1916-01-11 · de
BGE 42 II 124
Zivilrecht


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Obligationenrecht. N° 19. 
lungsbrief des Klägers gänzlich getilgt sei, ist durch die 
Eröffnung des Konkurses über den Gemeinschuldner un-
möglich gemacht worden und dahingefallen. Durch den 
Konkursausbruch hat das Beschlagsrecht der Gläubiger 
das ganze dem Kridaren gehörende Vermögen ergriffen. 
dessen Liquidation nach den der Parteidispositiorr nicht 
unterliegenden Vorschriften des Gesetzes zu erfolgen hat. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
,ßfrichts des Kantons Luzern vom 11. Januar 1916 be-
stätigt. 
IV. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
19. Urteil der II. Zivila.bteilung vom 22. lürz 1916 
i. S. :Konkursma.sse :Kugle-f & Oie, Klägerin, 
gegen Erben Rommel, Beklagte. 
Verlustbeteiligung des Kommanditärs im internen Gesell-
schaftsverhältnis : im Zweifel.gleich hoch, wie seine Gewinn-
beteiligung (Art. 533 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 594 
Abs. 2 OR; Art. 596 Abs. 2 nur dann anwendbar, wenn 
weder über die Gewinn-, noch über die Verlustverteilung 
eine Vereinbarung vorliegt). 
A. -
Am 6. November 1900 schlossen der Rechtsvor-
gänger der Beklagten, Dr. med. Hommel in Zürich einer-
seits und Theodor Kugler als unbeschränkt haftender 
Teilhaber der Firma Kugler & Oe andrerseiLs einen Kom-
manditvertrag ab, laut welchem Dr. HommeI auf den 
1. Januar 1901 als Kommanditär mit einer Einlage von 
300,000 Fr., verzinsbar zu 6%, in die Gesellschaft eintrat. 
Obligationenrecht. N° 19. 
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Seine Gewinnbeteiligung wurde auf 15% festgesetzt; 
über die Verteilung eines eventuellen Verlustes wurde 
dagegen nichts bestimmt. 
Nach der vom kantonalen Richter als glaubwürdig 
betrachteten Zeugenaussage des Theodor Kugler hatte 
dieser dem Dr. Hommel den am 30. Juni 1898 mit seinem 
Bruder Jean Kugler abgeschlossenen « Kommanditver-
trag )vorgelegt, worin über Gewinn-und Verlustverteilung 
folgendes bestimmt war: ({ Die Verzinsung des Kommandit-
Kapitals ist auf 6 % normiert, weitere Partizipation am 
Benetice ist ausgeschlossen, ebenso eine allfällige Rück-
vergütung für den Fall, dass der Jahres abschluss ungünstig 
ausfiele ). 
Der mit Jean Kugler abgeschlossene « Kommanditver-
trag) bildete nach der erwähnten Zeugenaussage des 
Theodor Kugler « die Grundlage ) für den mit Dr. Hommel 
abzuschliessenden. Ein am 23. Oktober 1900 zwischer 
Theodor Kugier und Dr. Hommel abgeschlossener Vorver-
trag «( Vertragliches Uebereinkommen I»~ bestimmte hier-
über folgendes: « Die im Kommanditvertrage mit den 
Erben des Herrn J. B. Kugier seI. niedergelegten Prinzi-
pien der Geschäftsführung werden die Grundlage des 
zu schliessenden Konunanditvertrages bilden. )} 
Neben jenem « Kommanditvertrag}) hatten Theodor 
und Jean Kugler am 30. Juni 1898 D,och einen « Separat-, 
Abänderungs- und Zusatz }) vertrag abgeschlossen,welcher 
folgende Bestimmung enthielt : 
« Sollte JeaD, Kugier bis Ende des Jahres 1899 sich nicht 
erholen, dass er wieder auf dem Bureau tätig sein kann, 
so sind demselben, vom 1. Januar 1900 ab statt der 
hälftigen Partizipation, am Benefice ausser den im Kom-
manditvertrage vorgesehenen 6 % Zinsen, weitere 10 
Prozente Gewinnanteil vom jeweiligen Netto-Jahrfs-
nutzen zu verabfolgen. 
}) Die gleichen Bedingungen greifen Platz, wenn Jean 
Kugier in der Zwischenzeit versterben sollte. ) 
Dass dem Dr. Hommel auch dieser Separatvertrag vor-
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Obligationenrecht. N° 19. 
gelegt worden sei, hat Theodor Kugler nicht erklärt. 
Seine Zeugenaussage lautet vielmehr wörtlich : « Ich habe 
dem Hommel den Vertrag mit meinem Bruder vorgelegt; 
derselbe bildet die Grundlage für den seinigen I). 
B. -
Am 20. Oktober 1912 stellte die Firma Kugler 
& Oe ihre Zahlungen ein, und am 14. Juli 1913 wurde 
über sie und gleichzeitig über Theodor Kugler persönlich 
der Konkurs eröffnet. Die Unterbilanz der Firma Kugler 
& Oe beträgt über zwei Millionen. Die Beklagten bemes-
sen ihren Verlust an Kapital und Zinsen auf 318,690 Fr. 
40 Cts. « nebst Zinsen» und haben im Privatkonkurse des 
Theodor Kugler eine Forderung in dieser Höhe angemel-
det, mit der Begründung, dass sie laut Kommanditvertrag 
nicht am Verlust beteiligt seien, und dass daher Theodor 
Kugler als Komplementär persönlich verpflichtet sei, 
ihnen die Kommanditeinlage zu ersetzen. Eventuell stehe 
ihnen gegenüber Theodor Kugier ein Schadenersatzan-
spruch im angegebenen Betrage zu, weil der GenanI1,te den 
entstandenen Schaden durch sein vertragswidriges Ver-
halten verschuldet habe. 
Diese Forderung wurde von der Konkursverwaltung 
des Privatkonkurses anerkanI1,t, jedoch von der Konkurs-
verwaltung im Firmakonkurs namens der Konkursmasse 
Kugler & eie, die im Privatkonkurs ebenfalls als Gläubi-
gerin (für den Betrag von 155,000 Fr.) kolloziert ist, mit 
der vorliegenden Kollokation~anfechtungsklage bestritten, 
weil die Beklagten als Kommanditäre verpflichtet seien, 
mit 50%, eventuell wenigstens mit 15%, am Verluste der 
Firma Kugler & eIe zu partizipieren, ihr Verlustanteil 
aber auf alle Fälle mehr als 318,690 Fr. 40 Cts. ausmache. 
C. -
Durch Urteil vom 5. November 1915 hat die Re-
kurskammer des Obergerichts des Kantons Zürich über 
die Streitfrage : 
({ Ist die von den Beklagten im Privatkonkurse des 
Theodor KugIer, Banquier in Zurich 2, in Klasse V gel-
tend gemachte Forderung von 318,690 Fr. 40 Cts. nebst 
Zinsen (Koll. Plan N° 23), als unbegründet zu erklären? » 
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erkannt: 
«Die Klage wird abgewiesen in dem Sinne, dass die 
Kapitalforderung von 300,000 Fr. kollo ziert bleibt und 
ebenso die Zinsforderung von 18,690 Fr. 40 Cts., soweit 
letztere nicht im Firmakonkurs durch Kompensation mit 
der Kontokorrentforderung der Beklagten getilgt wird. » 
Dieses Urteil beruht auf der Erwägung, dass nach dem 
vorliegenden Kommanditvertrag, bezw. nach der, aller-
dings s. Zt. nicht g ~ ä u s s e r t e n Willensmeinung d, s 
Theodor Kugler jede Partizipation des Dr. Hommel am 
Geschäf s v ( r I u s 1 e ausgescblossen gewesen sei. 
D. -
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin am 5. Tage 
nach dessen Zustellung die Berufung an das Bundesgericht 
ergriffen, mit den « Anträgen » : 
1. Es sei die Einrede der Beklagten, dass die Beteiligung 
ihres Rechtsvorfahrs am Vedust der Firma Kugier & eie 
vertraglich ausgescltlossen worden sei, unbegründet; 
2. Der Anteil der Beklagten an dem von du Firma 
Kugier & Oe erliltemfl Verlust betrage 15% und zwar in 
der Höhe der Kommallditbeteiligung, sodass die Klage 
voll umfänglich gutzuheissen ist ; 
3. Eventuell, d. h. im Falle der Verneinung von Ziff. 1 
und 2, sei die Klage wenigstens insoweit gutzuheissen, dass 
die Kollokation der Beklagten für 18,690 Fr. 40 ets. nebst 
Zinsen abgewiesen werde. ) 
Das Bundesgericht zieht 
in Erwägung: 
1. -
Es steht fest, dass die Unterbilanz der Komman-
ditgesellschaft Kugier & Oe den Gesamtbetrag der Kom-
manditen weit übersteigt, und dass daher den Beklagt en 
im Gesellschaftskonkurse kein Recht auf Rückzug ihrer 
Kommandite oder eines Teils derselben zusteht. Den sich 
hieraus ergebenden Verlust von angeblich 318,690 Fr. 40 
Cts. « nebst Zinsen » können sie dagegen im Privatkon-
kurse des unbschränkt haftenden Gesellschafters Theodor 
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Kugler insoweit geltend machen, als sie nicht auch im 
internen Gesellschaftsverhältnis zu dessen Tragung ver-
pflichtet waren, oder als ihnen wegen vertragswidrigen 
Verhaltens des Theodor Kugler eine S eh ade n e r s at z-
forderung gegen diesen zustehen sollte. Die Frage, ob und 
inwieweit letzteres der Fall sei, -
die Beklagten haben iu 
der Tat erklärt, ihre Forderung eventuell als Schaden-
ersatzforderung im angegebenen Sinne geltend zu machen, 
-
kann heute deshalb nicht beurteilt werden, weil der 
Prozess in dieser Richtung noch nicht instruiert worden 
ist. Die Kognition des Bundesgerichts hat sich daher auf 
die Frage zu beschränken, ob und inwieweit die Beklagten 
im internen Gesellschaftsverhältnis zur Teilnahme am 
Verlust verpflichtet waren, und zwar auch dies nur im 
Sinne einer pro zen 1 .u ale n, nicht einer z i f fe r -
m ä s s i gen Festsetzung ihres eventuellen Verlustar:-
teils; denn aucp in Bezug auf die Höhe des seit Abschluss 
des Kommanditvertrages entstandenen Verlusts ist der 
Prozess noch nicht instruiert worden. 
2. -
Grundsätzlich beurteilt sich die Frage, ob und 
inwieweit im internen Gesellschaftsverhältnis der Kom-
manditär am Verlust teilnehme, in erster Linie nach dem 
konkreten GesellschaftsYeItrage.· Demgemäss stellt so-
wohl Art. 530 alt = 533 neu Oft, auf den Art. 594 ver-
weist, als auch Art. 596 Abs. 2, der speziell für die Kom-
manditgesellschaft gilt, in erster Linie auf die Parteiver-
einbarung ab. Fraglich kann' nur sein, ob beim Feblen 
einer Parteivereillbarung über die Beteiligung am Verlust 
(während die Ge w i nIlbeteiligung geregelt ist) ohne 
weiteres Art. 530 Abs. 3 alt = 533 Abs. 2 neu OR an-
wendbar sei, oder ob dann gemäss Art. 596 Abs. 2 das 
freie richterliche Ermessen Platz greife. Diese Frage ist 
im erstem Sinne zu entscheiden. Nach Art. 594 Abs. 2 
geht allerdings Art. 596, insoweit er eine « Abweichung » 
von den Bestimmungen des Art. 530 alt = 533 neu OR 
enthält, den letztem Bestimmungen vor. Es ist jedoch zu 
beachten, dass in Art. 596 Abs. 2 zwar wohl die in Art. 
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530 Abs. 2 alt = 533 Abs. 1 neu OR für die « einfache» 
und in Art. 555 Abs. 2 auch für die Kollektivgesellschaft 
vDrgeschene Verteilung von Gewinn und Verlust nach 
Köpfen, die in der Tat den Verhältnissen bei der Kom-
manditgesellschaft oft nicht entspricht, durch das freie 
richterliche Ermessen ersetzt worden ist, dass es dagegen 
nicht die Absicht des Gesetzgebers sein konnte, die An-
wendbarkeit jener a n der n Bestimmung, wonach im 
Zweifel die Verlustbeteiligung sich nach der Gewinn-
beteiligung zu richten hat, auf die « einfache » und die 
Kollektivgesellschaft zu beschränken. Gerade 530 Abs. 
3 alt = 533 Abs. 2 neu OR passt für. die Kommandit-
gesellschaft mindestens ebensogut wie für die «einfache» 
und die Kollektivgesellschaft ; denn beim Kommanditär 
spielen die persönlichen Eigenschaften, mit Rücksicht 
auf welche unter Umständen eine von der normalen 
abweichende 
Gewin-
un Verlustverteilung gebDten 
erscheinen kann, eine meist viel geringere Rolle, als bei 
den Teihabern einer « einfachen.) oder einer Kollektiv-
gesellschaft. Wenn also bei den bei den letztem Gesell-
schaften der Satz gilt, dass mangels andenr Verabre-
dung die Art der Gewinnverteilung auch für die Ver-
lustverteilung massgebend sei, so muss dieser Satz a tor-
tiori auch für die Kommanditgesellschaft gelten, d. h. 
Art. 596 Abs. 2 ist in dem Sinne zu interpretieren, dass er 
für die Kommanditgesellschaft das richterliche Ermessen 
bloss an Stelle der Bestimmung des Art. 530 A b s. 2 
alt = Art. 533 A b s. 1 neu OR, nicht auch an Stelle des 
Art. 530 A b s. 3 alt = A b s. 2 neu OR setzt. 
Sofern also im vorliegenden Falle eine Parteivereinba-
rung über die Höhe der Verlustbeteiligung des Dr. Hom-
mel nicht nachweisbar ist, so bestimmt sich diese nach 
Massgabe seiner Ge w i n n beteiligung, d. h. sie ist auf 
15% anzusetzen. 
3. - Eine Vereinbarung über die Beteiligung des Rechts-
vorgängers des Beklagten an einem eventuellen Verluste 
ist nun nach Ausweis der Akten weder im Kommandit-
AS 4~ II -
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Obligationenrecht. N° 19. 
vertrage vom 6. November 1900, noch im Wege der Kor-
respondenz, noch auch nur mündlich getroffen worde~. 
• Theodor Kugler hat zwar als Zeuge ausgesagt -
und die 
Vorinstanz hat diese Aussage als glaubwürdig betrachtet, 
_ dass es « bei Abschluss des Vertrages sein Wille und 
seine Absicht gewesen » sei, « dass Hommel v?m Ver~ust 
nichts zu tragen habe ». Allein, dass er diese seme AbsIcht 
und Willensmeinung je gegenüber Hommel g e ä u s s e r.t 
habe, hat er als Zeuge nicht erklärt und haben auc~ dte 
Beklagten selber nicht behauptet. Nach 
allge~e~nen 
Rechtsgrundsätzen, wie übrigens auch nach der posItIven 
Vorschrift des Art. 1 OR, kommt aber einer nicht geäus-
serten Willensmeinung grunäsätzlich keine rechtliche Be-
deutung zu. 
Der Umstand sodann,-dass Theodor Kugler dem Dr. 
Hommel feststehendermassen den zwei Jahre zuvor mit 
seinem Bruder Jean Kugler abgeschlossenen Kommandit-
vertrag, laut welchem eine Verlustbeteiligung .des Jean 
Kugler angeblich ausgeschlossen war, g ~ z e I g t .. hat, 
und dass « derselbe I), wie Theodor Kugler SIch ausdruckt, 
und wie es auch im Vorvertrag vom 23. Oktober 1900 
geheissen hatte, « die Grundlage für ~en seinige~~ » (d. h. 
für denjenigen des Dr. Hommel)" « bIldete I), ,;are z'.:ar 
dan n erheblich, wenn die bei den Kommandltvertrage 
die gleiche Gewinnbeteiligung der Kommandit~re vor-
gesehen hätten und im Vertrag mit Jean Ku~ler e~ne Ver-
lustbeteiligung des Kommanditärs unzweIdeutIg aus-
geschlossen gewesen wäre; denn dann li~sse sich dahin 
argumentieren, dass Dr. Hommel den ZWIschen Theodor 
und Jean Kugler abgeschlossenen Kommanditvertrag, 
wie in Bezug auf die Gewinnbeteiligung, so auch in Bez~g 
auf den Ausschluss der Verlustbeteiligung als das VorbIld 
des zwischen Theodor Kugler und ihm, Dr. Hommel ab zu-
schliessenden habe betrachten dürfen. Indessen trifft 
keine jener beiden Vorauszetzungen ,zu. Einerseits nä~­
lieh schloss der Kommanditvertrag mit Jean Kugler dIe 
Verlustbeteiligung des Kommanditärs jeden.falls nicht in 
Obligatlonenrecht. N° 19. 
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u n z w eid e u t i ger Weise aus, -
die Bestimmung 
betr. Ausschluss einer « allfälligen Rückvergütung » bei 
« ungünstigem Jahresabschluss » liess verschiedene Deu-
tungen zu; - andrerseits aber schloss der dem Dr. Hommel 
vor gel e g t e « Kommanditvertrag » ausdrücklich jede 
über die Verzinsung des Kommanditkapitals a 6 % hin-
ausgehende, « Partizipation am Benefice »aus. War aber, 
wie sich hieraus ergibt, in der dem Dr. Hommel vorge-
legten Vertragsurkunde die Frage der Ge w i n n betei-
ligung für Jean Kugler ganz anders geregelt, als in dem 
Vertragsentwurf für Dr. Hommel, so hatte dieser keinen 
Grund zu der Annahme, dass die für. Jean Kugler ge-
troffene, übrigens nicht unzweideutige Regelung der 
Ver I u s t beteiligungsfrage ohne weiteres auch für ihn, 
Dr. Hommel gelten müsse. 
Zwischen Theodor und Jean Kugler bestand allerdings, 
neben dem « Kommanditvertrag )}, noch ein am gleichen 
Tage abgeschlossener « Separat-, Abänderungs- und Zu-
satz » vertrag, wonach « in Abweichung vom dem in § 3 
des Kommanditvertrags Gesagten )} eine 10% ige Gewinn-
beteiligung des Jean Kugler vorgesehen war. Allein, dass 
Theodor Kugler auch diesen « Separatvertrag », dessen 
Inhalt offenbar gerade zum Zwecke der Geheimhaltung 
nicht in den « Ko~anditvertrag )} aufgenommen worden 
war, dem Dr. Hommel gezeigt habe, ergibt sich nicht aus 
den Akten. Speziell aus der Zeugenaussage des Theodor 
Kugler geht eher das Gegenteil hervor ; denn dieser sagt 
ausdrücklich, dass er dem Dr. Hommel « den Vertrag» mit 
seinem Bruder vorgelegt habe, und dass « der selbe >) die 
« Grundlage )} für den mit Hommel abgeschlossenen ge-
bildet habe. Wenn daher die Vorinstanz sich dahin aus-
spricht, dass die se Verträge )} (d. h. der « Komman-
ditvertrag )} und der « Separatvertrag I}) « dem Vertrage 
Dr. Hommels zu Grunde lagen », so ist darin lucht eine 
tatsächliche Feststellung zu erblicken, wonach angenom-
men werden müsste, Theodor Kugler habe dem Dr. Hmn-
mel auch den Geh e i m vertrag g e z e i g t, sondel'll die 
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Obligationenrecht. N° 19 
Vorinstanz wollte sich offenbar nur über die, nach ihrer 
Auffassung entscheidende, interne Willensmeinung des 
Theodor Kugler aussprechen, in dem Sinne, dass der Ge-
• nannte bei d e Verträge mit seinem Bruder als die 
({ Grundlage» des mit Hommel abzuschliessenden Ver-
trages betrachtet habe, und dass es deshalb seine Ab-
sie h t gewesen sei, den Dr. Hommel, dem er, wie seinem 
Bruder eine der Höhe seiner Einlage entsprechende Ge-
winnbeteiligung zusicherte (15 % bei einer Einlage von 
300,000 Fr., 10% bei einer Einlage von 200,000 Fr.), auch 
in Bezug auf die Verlust beteiligung seinem Bruder gleich-
zustellen. Diese Argumentation der Vorinstanz ist aber 
für die Auslegung des zwischen Theodor Kugler und Dr. 
Hommel abgeschlossenen Kommanditvertrages schon des-
halb nicht schlüssig, weil, wie bereits ausgeführt wurde, 
bei der Interpretation jenes Vertrages nicht auf die internE' 
Willensmeinung des Theodor Kugler abgestellt werden 
darf, eine A e u s s e run g jener \Villellsmeillung aber 
im massgebenden Zeitpunkte nicht stattgefunden bat. 
Dass endlich die VOll Theodor Kugler jm vorliegenden 
Pro z e s s e, an lässlich seiner Z e 1 g e 11 a b hör u 1) g 
aeäusserte Ansicht über de11 angeblichen Ausschluss der 
Vulustbeleiligung des Dr. Hommel für den Richter nicht 
massgebend sein. kanu, bedarf ~{Ciner Ausführung. 
4. -
Ausser auf den Gesellschaftsvutrag und auf ver-
tragswidriges Verhalten des Theodor Kugler stützen die 
BEklagten die VOll ihnen gertend gemachte Forderung 
auch noch auf eine A n e r k e n II u II g, die in einem 
vom Anwalt Kuglers im Laufe des Nachlassverfahrens 
({ an die Privatgläubiger des Herrn Theodor Kugler » ge-
richteten Z i l' k u I a r enthalten sein soll, woselbst es 
hiess, dass ({ als Privatgläubiger lediglich die Geschäfts-
gläubiger mit ihren eventuellen Verlustforderungen, sowie 
die Kommanditäre ... in Frage kommen ». Abgesehen von 
der dubitativen Form dieser Bemerkung fällt jedoch in 
Betracht, dass derartige Meinungsäusserungen in Zirku-
Obligationenrecht. No 19. 
133 
laren an die Gläubiger eines einen Nachlassvertrag vor-
schlagenden Schuldners von vornherein nur dazu be-
stimmt sind, ein Bild von der Ge sam t lag e des Schuld-
ners zu geben, nicht aber den Bestand bestimmter einzelner 
Si(hulden anzuerkennen. Auch könnte eine auf Rechts-
irrtum beruhende Anerkennung einer Nichtschuld, soweit 
sie als selbständiger Verpflichtungsgrund in Betracht 
käme, nach den Grundsätzen über ungerechtfertigte 
Bereicherung rückgängig gemacht werden. 
5. -
Da nach dem Gesagten weder eine Parteiverein-
barung über Nichtbeteiligung des Dr. Hommel am Gesell-
schaftsverluste, noch eine für die Klägerin verbindliche 
Anerkennung des bezüglichen Standpunktes der Beklag-
ten durch Theodor RugIer vorliegt, so ist, nach den grund-
sätzlichen Ausführungen in Erwägung 2, der Anteil der 
Beklagten am Verluste auf 15% festzusetzen. Zu demsel-
ben Resultate würde übrigens auch die Anwendung des 
« richterlichen Ermessens )} im Sinne des Art. 596 Abs. 2 
führen. Die im Privatkonkurs des Theodor RugIer zu 
kollozierende Konkursforderung der Beklagten, die sonst 
angeblich 318,690 Fr. 40 Cts. betragen würde, -
ob dieser 
Betrag genau den von den Beklagten erlittenen Verlust 
darstEllt, ist hier nicht zu entscheiden -
reduziert sich 
daher um 15% des vom 1. Januar 1910 bis zur Ronkurs-
eröffnung entstandenen Verlusts der Firma Kugler & Oe. 
Ueber die Höhe dieses Verlusts, wie auch über den von den 
Beklagten eventuell geltend gemachten Schadenersatz-
anspruch, hat der kantonale Richter ein neues Urteil zu 
fällen. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung wird in dem Sinne gutgeheissell, dass 
unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Partizi-
pation des Beklagten am Verlust der Firma Kugler & Cie 
auf 15 % festgesetzt und die Sache zur Beurteilung des von 
134 
Obligationenrecht. No 20. 
den Beklagten eventuell erhobenen Schadenersatzan-
spruchs und zur Ermittelung des Gesamtverlustes der 
• Firma Kugler & eie an den kantonalen Richter zurück-
gewiesen wird. 
20. Urteil der II. Zivilabteilung vom 31. März 1916 
i. S. der Za.hnärztlichen Gesellschaft der Sta.dt Dem und 
des Dr. Jost, Kläger, gegen Tb. Eutzli 
und IL Schneider, Beklagte. 
Art. 41, 48 und 49 0 R. Klage von Berufsgenossen gegen 
einen Zahnarzt und dessen Assistenten, weil letzterer ohne 
Patent den Zahnarztberuf ausübte. Prüfung, ob eine Ver-
mögemschädigung nach Art. 41, unlauterer Wettbewerb 
oder eine Verletzung der persönlichen Verhältnisse vorliege 
und ob ein Anspruch auf Urteilsveröffentlichung bestehe. 
1. -
Der (Zivil)Beklagte Hans Schneider ist diplo-
mierter Zahnarzt und übt in Bern seinen Beruf aus. Im 
Jahre 1912 ist bei ihm der (Zivil)Beklagte Kutzli. der 
kein Patent als Zahnarzt besitzt, auf Grund eines münd-
lichen Anstellungsvertrages als « Zahnarztassistent » in 
Dienst getreten und hat in der Folge, wie übrigens schon 
bei seinem frühern Prinzipal. Zahnarzt Gerster, die zur 
Beruftstätigkeit eines Zahnarztes gehörenden Arbeiten 
(Plombieren, Zahn ziehen usw~) selbständig in einem be-
sondern Zimmer und mit einem besondern Instrumen-
tarium besorgt. Auf Anzeige der Zivilkläger, der Zahn-
ärztlichen Gesellschaft der Stadt Bern und des Dr. Wil-
helm J ost, Zahnarzt in Bern, ist gegen die Beklagten eine 
Strafuntersuchung eingeleitet worden wegen Zuwider-
handlung gegen das bernische Gesetz über die Ausübung 
der medizinischen Berufsarten vom 14. März 1865 und 
die Verordnung des bernischen Regierungsrates be-
treffend die Assistenten und Stellvertreter der Aerzte, 
Zahnärzte und Tierärzte vom 15. August 1911. Es führte 
dies oberinstanzlich zu einem Urteil der I. Strafkammer 
{)bJigationenrecht. No 20. 
135 
des bernischen Obergerichts vom 23. Oktober 1915, 
wonach der Angeschuldigte Kutzli wegen unbefugter 
Ausübung des Zahnarztberufes zu einer Polizeibusse von 
15 Fr. und der Angeschuldigte Schneider wegen Ge-
hülfenschart bei genanntem Delikte zu einer solchen 
von 10 Fr. verurteilt, die Zivilparteien aber mit ihren 
sämtlichen Zivilanträgen abgewiesen wurden. 
Dieses Urteil fechten nunmehr die Berufungskläger vor 
Bundesgericht im Zivilpunkte an mit den Anträgen : 
1. Die Angeschuldigten zur Bezahlung einer Entschädi-
gung von je 4000 Fr. eventuell einer geringem Summe 
an jeden von ihnen zu verhalten; 2. die Veröffentlichung 
des Urteils anzuordnen und 3. die Angeschuldigten zur 
Einstellung ihres gesetzwidrigen Geschäftsgebahrens zu 
verpflichten. (Folgt Rückweisungsantrag.) 
2. -
Die Kläger machen in erster Linie geltend, dass 
sie durch die gesetzlich unzulässige Berufsausübung des 
Beklagten Kutzli m a te r i eIl geschädigt worden seien. 
Mit der Vorinstanz und auf Grund ihrer bundesrechtlich 
unanfechtbaren Würdigung kann aber der behauptete 
Vermögensschaden nicht als nachgewiesen gelten und 
zwar auch dann nicht, wenn auf die den Schadensnach-
weis erleichternde Bestimmung des Art. 42 Abs. 2 OR 
und die Auslegung abgestellt wird, die ihr das Bundes-
gericht in seinem von den Klägern angerufenen Ent-
scheide in Sachen Fabrique de Chocolat Villars gegen Egli 
und Konsorten (EB 40 II NQ 61, bes. auf S. 355) gegeben 
hat: Danach nämlich muss sich der Schluss, der aus den 
für eine Schädigung sprechenden Anhaltspunkten auf den 
wirklichen Eintritt des Schadens gezogen wird, « mit einer 
gewissen Ueberzeugungsgewalt aufdrängen ». Hier da-
gegen liegen die Verhältnisse eher so, dass die als schä-
digend bezeichnete Handlungsweise der Beklagten nach 
dem gewöhnlichen Laufe der Dinge zu keiner solchen 
Schädigung führt. Denn es lässt sich nicht annehmen, 
dass, falls der Beklagte KuLzli die ihm zur Last gelegte 
Berufstätigkeit als Angestellter des Beklagten Schneider