bge · 65_II_150 · 1939-06-02 · de
BGE 65 II 150
Zivilrecht


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Sachenrecht. N° 29. 
sich nach dem öffentlichen Recht. Fehlt, wie zur Zeit 
noch in den meis~n Kantonen, eine besondere Ordnung, 
so wird sie vorderhand durch analoge Anwendung der 
geltenden, auf oberirdische Wasserläufe und -becken 
zugeschnittenen Regeln des kantonalen öffentlichen Was-
serrechts, seien es gesetzliche oder gewohnheitsrechtliehe, 
gesucht werden müssen und gefunden werden können. 
Hinsichtlich des häuslichen, landwirtschaftlichen oder 
gewerblichen Kleinbedarfs gilt grundsätzlich nichts Ab-
weichendes. Freilich mag keine Veranlassung bestehen, 
solche Ausbeutung durch Private einer Konzessions-
pflicht zu unterstellen ; und es mag sich auch fragen, ob 
ein Grundeigentümer nicht Entschädigung fordern könne 
für die Vorenthaltung eines bisher natürlicherweise gege-
benen Wasserzuflusses, der die Art seines Grundstücks 
wesentlich bestimmte. Allein auch diese Fragen sind 
nach öffentlichem Recht zu entscheiden, da der Grund-
wasserstrom als Ganzes öffentliches Gut darstellt. 
Ein privatrechtlicher, im Eigentum am Otterbachgute 
begründeter Anspruch steht dem Kläger demnach gegen-
über dem -das öffentliche Gewässer für die Durchführung 
einer öffentlichen Aufgabe ausbeutenden Kanton nicht 
zu. Etwas anderes ist nicht eingeklagt. 
Demnach erkennt da8 Bundesgericht : 
Die Klage wird abgewiesen. 
29. Urteil der 11. Zivllabteilung vom 2. Juni 1939 
i. S. Fellmann c. Zundel und Kons. 
Retentionsrecht gemäss Art. 895 ZGB kann an Grundpfandtiteln 
gleich wie an andern Wertpapieren nur für solche Forderungen 
ausgeübt werden, die mit dem Wertpapier selbst zusammen-
hangen, gleichgültig ob ein Zusammenhang mit dem Grund-
stück besteht, worauf der Titel lastet. 
-
Ein natürlicher ZuSammenhang im Sinne von Art. 895· Abs. 
1 ist nicht schon dadurch hergestellt, dass die Forderung und 
Sachenrecht. N° 29. 
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der Besitz des Gegenstandes aus dem nämlichen Rechts-
verhältnis stammen. 
-
Aus dem Besitz zu Faustpfand für bestimmte Forderungen 
lässt sich nach Art. 895 Abs. 1 kein Retentionsrecht für 
andere Forderungen herleiten. 
Le droit de retention de l'art. 895 00 ne peut s'exercer sur des 
titres fonciers -
comme sur tout autre papier-valeur -
que pour des ereances qui sont, avec le titre lui-mfune, dans 
un rapport de connexiM ; peu importe que la creance et l'im-
meuble que grave le titre soient eonnexes. 
c 
-
Pour qu'il Y ait connexiM, il ne suffit pas que 180 creance et la 
possession de 180 chose derivent d'un meme rapport de droit. 
-
Selon I'art. 895801. 1, le nantissement de l'objet pour certames 
creances determinees ne saurait justifier un droit de retention 
pour d'autres creances. 
Il diritto di ritenzWne previ8to dalt'art. 895 00 puo essere 
esercitato su titoli relativi a pegno immobiliare come su altre 
earte-valori soltanto per crediti ehe sono eol titolo stesso in 
un rapporto di connessione ; nulla importa ehe il credito e 
l'immobile, su cui grava il titolo, siano connessi. 
-
Affincha esista connessione non basta che il credito ed i1 pos-
sesso della cosa derivino da! medesimo rapporto giuridico. 
-
Dal possesso dell'oggetto a titolo di pegno per determinati 
crediti non deriva, secondo l'art. 895 cp. 1 ce, un diritto di 
ritenzione per altri crediti. 
Paul Zundel erwarb in Bern eine Liegenschaft und 
unternahm es, darauf ein Haus zu bauen. Am 3. März 
1936 errichtete er auf dem Grundstück zwei EigentÜIDer-
schuldbriefe und verpfändete den einen der Beklagten, 
die beim Bau als Treuhänderin für die Verwendung des 
Baukredites tätig war, den andern dem Dr. Raaflaub,_ je 
zur Sicherung von Ansprüchen aus Wechselgeschäften. 
Am 1. Mai 1936 wurde die Liegenschaft für einige Gläu-
biger, worunter die Klägerin zu Nr. 1, und am 29. Juni 
gl. J. für weitere Gläubiger, darunter die Kläger zu Nr. 
2-4, gepfändet. Als sie im folgenden Jahre zur Verwertung 
gelangen sollte, gab die Beklagte, die inzwischen auch 
die Ansprüche des Dr. Raaflaub durch Abtretung erwor-
ben hatte, zum Lastenverzeichnis eine durch die beiden 
Schuldbriefe pfandgesicherte Forderung von insgesamt 
Fr. 46,084.50 ein. Diese Pfandansprache wurde von den 
Klägern insoweit angefochten, als sie andere als die nach 
dem Pfandvertrag durch die beiden Schuldbriefe zu 
sichernden Forderungen betraf. 
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Sachenrecht. N° 29. 
Der Appellationshof des Kantons Bern hat mit Urteil 
vom 3. Februar, 1939 der Beklagten über das vertrag-
liche Pfandrecht hinaus ein Retentionsrecht für Honorar-
und Auslagenersatzforderungen zuerkannt, die mit den 
Besorgungen der Beklagten für den Hausbau des Schuld-
ners zusammenhängen. Indessen wurde dieses Retentions-
recht auf Forderungen beschränkt, die vor der Pfa.ndung 
der Liegenschaft für die einzelnen Kläger entstanden 
waren. 
Die Beklagte zieht dieses Urteil an das Bundesgericht 
mit dem Antra,g, ein Retentionsrecht an den Schuld-
briefen auch für (bestimmte) Forderungen anzuerkennen, 
die erst nach der Liegenschaftspfändung entstanden sind. 
Die Kläger beantragen Abweisung der Berufung. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
Es kann dahingestellt bleiben, ob und allenfalls unter 
welchen Voraussetzungen die Pfandung einer Liegen-
schaft die künftige Entstehung von Retentionsrechten an 
den darauf lastenden Pfandtiteln (Schuldbriefen) mit 
Wirkung gegenüber den Pfandungsgläubigern hindert. Ab-
gesehen von der Pfändung der Liegenschaft, fehlte es 
hier jedenfalls an dem nach Art. 895 ZGB für den Erwerb 
eines Retentionsrechtes erforderlichen Zusammenhang 
zwischen den Forderungen der Beklagten und den als 
retinierbar angesprochenen Schuldbriefen. Das hätte die 
Ablehnung der Retentionsansprache in vollem Umfange 
gerechtfertigt. Nur soweit der Appellationshof diese 
Ansprache geschützt hat, muss es mangels Weiterziehung 
durch die Kläger dabei bleiben. 
Im Unterschied zu dem hier ausser Betracht stehenden 
Retentionsrecht « unter ~ufleuten», das nach Art. 895 
Abs. 2 ZGB nur zur Voraussetzung hat, dass sowohl die 
Forderung wie auch der Besitz an dem als retinierbar 
angesprochenen Gegenstand aus dem geschäftlichen Ver-
kehr der Parteien herrührt, verlangt Abs. I daselbst für 
das allgemeine Retentionsrecht, 
dass die Forderung 
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« ihrer Natur nach)} mit dem retinierten Gegenstande 
zusammenhange. Das ist nur der Fall, wenn sich die 
Forderung ihrem Inhalte nach auf den betreffenden 
Gegenstand bezieht, handle es sich um Ersatz für einen 
durch diesen Gegenstand herbeigeführten Schaden oder 
um Anspruche aus Verwendungen oder andern Besor-
gungen oder auch um die Abwicklung eines Übertragungs-
geschäftes (vgl. Art. 716 ZGB). Die im Schrifttum vertre-
tene, vom Appellationshof übernommene Auffassung, es 
genüge, auch ohne solche Beziehung der Forderung zum 
retinierten Gegenstand, dass dessen Besitz auf dem 
nämlichen Rechtsverhältnis oder doch auf dem gleichen 
Komplex von Rechtsgeschäften beruhe wie die Forderung, 
verwischt den Unterschied zwischen dem gewöhnlichen 
und dem kaufmännischen Retentionsrecht und verkennt 
die besondern Voraussetzungen, die für jenes aufgestellt 
sind. 
Die Forderungen, wofür die Beklagte Retentionsrecht 
an den Schuldbriefen beansprucht, haben mit diesen 
nicht zu tun ; es handelt sich nicht um Honorar und 
Auslagenersatz für irgendwelche die Schuldbriefe betreffen-
de Besorgungen, wie etwa Verurkundung, Aufbewahrung 
oder grundbuchliche Anmeldung. Es fehlt also an einem 
Sachzusammenhang im Sinne des Art. 895 Abs. l. Der 
Appellationshof will in Betracht ziehen, dass die Beklagte 
zur Erhaltung und Mehrung des Wertes des Grundstückes 
beigetragen hat, worauf die Schuldbriefe lasten, und dass 
ihre Forderungen gerade für solch werterhaltende und 
-mehrende Bemühungen und Aufwendungen erhoben 
werden. Damit lässt sich jedoch ein Retentionsrecht an 
den Schuldbriefen nicht begründen. Diese sind wie andere 
Wertpapiere Gegenstand eines Mobiliar-Retentionsrechtes 
gemäss Art. 895 ff. ZGB nur deshalb, weil sie eben als 
Wertpapiere am Mobiliarverkehr teilnehmen können. Die 
grundpfändliche Sicherheit spielt dabei keine Rolle, und 
es kann nicht zugegeben werden, dass Grundpfandtitel 
als Gegenstand einer Retention gewissermassen das 
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Sschenreeht. No 29. 
Pfandgrundstück: zu vertreten haben. Eine Retention 
solcher Titel wie irgendwelcher Wertpapiere überhaupt 
muss sich auf den vom Gesetz geforderten Zusammenhang 
zwischen der Forderung und dem Wertpapier als selbstän-
digem beweglichem Vermögensstück stützen. Ein Zusam-
menhang mit dem Grundstück, worauf der Schuldbrief 
lastet, ist dagegen weder erforderlich noch anderseits 
genügend. Wollte das Gesetz für Forderungen der vor-
liegenden Art ein Vorzugsrecht auf einen Grundstückswert 
geben, so wäre übrigens nicht einzusehen, warum Gegen-
stand eines solchen Rechtes nicht, ohne Rücksicht auf den 
Besitz an Schuldbriefen, das Grundstück selbst zu bilden 
hätte, entsprechend der für die Sicherung von Forderungen 
der Bauhandwerker getroffenen Ordnung (Art. 837 ff. 
ZGB). Ob der Beklagten irgendwelche Vorzugsrechte an 
der Liegenschaft, etwa auf Grund von Art. 939 ZGB, 
zustehen, ist hier nicht zu prüfen. Nach dem Gesagten 
fehlt es jedenfalls an den Voraussetzungen eines Reten-
tionsrechtes nach Art. 895 Abs. 1. 
Endlich findet die Retentionsansprache keine Grund-
lage darin, dass der Besitz der Beklagten an den Schuld-
briefen als Pfandbesitz (für andere Forderungen) begründet 
wurde. Ein kaufmännisches Retentionsrecht ist nicht 
geltend gemacht und steht, wie gesagt, ausser Betracht. 
Davon abgesehen enthält aber das schweizerische Recht 
keine Norm, wonach mit rechtsgeschäftlicher Pfand-
besteIlung von Gesetzes wegen ~ine Pfandhaft für weitere, 
in der Pfandvereinbarung nicht berücksichtigte Forde-
rungen verbunden wäre (vgl. das römische pignus Gordia-
num und Art. 2082 Abs. 2 Code civil fr.). 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Appellationshofes des Kantons Bern vom 3. Februar 
1939 bestätigt. 
Sachenrecht. No 30. 
30. Urteil der ll. Zivilabteilung vom 28. Juni 1939 
i. S. Faesi und Konsorten gegen Grat 
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Nachbarrecht, Art. 684 ZGB. Übermässige Geruchsbelästigung 
durch den Betrieb einer Kafl'eerösterei in einem Wohnquartier. 
Abhilfemassnahmen : Apparaturen zur Beseitigung der Röst-
dünste, eventuell Betriebseinschränkung auf bestimmte Tage 
und Stunden. 
Rapports de '/Joisinage, arte 684 ce. Diffusion exageree d'odeurs 
incommodantes par une rötisserie de cafe, dans un quartier 
destine a l'habitation. Moyens d'y porter remede : pose d'appa-
reiIs propres a absorber les vapeurs produites par la torrefac-
tion ; eventuellement, obligation de ne torrefier que certains 
jours et a certaines heures. 
Rapporti di vicinato, art. 684 ce. Esagerata diffusione di odori 
molesti da parte di un negozio di torrefazione deI eafl'e, in un 
quartiere destinato ad abitazione. Mezzi per porvi rimedio: 
installazione di appareeehi atti ad assorbire i vapori prodotti 
dalla torrefazione ; eventualmente, obbligo di non procedere 
alla torrefazione in eerti giorni e a eerte ore. 
A. -
Die Beklagte ist Eigentümerin der Liegenschaft 
Bahnhofstrasse 26 in Zollikon ; auf dieser betreibt sie seit 
dem Jahre 1935 eine Kaffeerösterei. Die Kläger, die in der 
Nachbarschaft der Beklagten wohnen, fühlen sich durch 
die beim Röstvorgang entstehenden Dünste übermässig 
belästigt. Sie hatten schon im Jahre 1936 Klage auf Be-
seitigung dieser Störung erhoben, die Klage jedoch unter 
Vorbehalt der Wiedereinbringung zurückgezogen, nachdem 
die Beklagte sich vergleichsweise bereit erklärt hatte, 
gemäss dem Vorschlag des gerichtlichen Experten ein mit 
Kupferoxydspänen beschicktes Heizrohr einbauen zu las-
sen. Da diese Vorrichtung aber keine Abhilfe brachte, 
reichten die Kläger im Dezember 1937 neuerdings Klage 
ein. 
B. -
Die Kläger haben in erster Linie beantragt, die 
Beklagte sei zu verpflichten, einen Elektrofilter gemäss 
dem Vorschlag des Professors v. Gonzenbach einzubauen, 
bei dem die Kläger im Jahre 1935 ein Privatgutachten ein,.-
geholt hatten ; eventuell sei die Beklagte zu verpflichten,