bge · 62_III_7 · 1936-02-18 · de
BGE 62 III 7
Schuldbetreibung und Konkurs


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Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N0 2.
zinsforderungen nicht etwa von vorneherein deren Inan-
spruchnahme für den Unterhalt des Schuldners aus. In-
dessen möchte.zweifelhaft erscheinen, ob Art. 103 SchKG,
der nur von der Inanspruchnahme der Früchte zum Unter-
halt des Schuldners spricht, einschränkend, oder aber um-
gekehrt ausdehnend auszuleg~n sei und auch die in Art. 102
SchKG neben den Früchten genannten sonstigen Erträg-
nisse für den Unterhalt des Schuldners in Anspruch nehmen
lassen wolle. Indessen ist diese Kontroverse gegenstands-
los geworden durch die Vorschriften der Art. 22 «( Der
Erlös der Früchte und die -
infolge Pfändung -
einge-
gangenen Erträgnisse sind in erster Linie ... zur Ausrichtung
allfälliger Beiträge an den Unterhalt des Schuldners und
seiner Familie zu verwenden. Der übe r s c h u s s ist ...
an die Berechtigten zu verteilen. D a bei sind in erster
Linie die Grundpfandgläubiger zu berücksichtigen ... »} und
94 VZG, welch letztere Vorschrift nach dem Zusammen-
hang nicht anders als dahin ausgelegt werden kann, dass
Unterhaltsbeiträge nach Art. 103 Abs. 2 SchKG aus den
infolge Mietzinsensperre eingegangenen Mietzinsen be-
zahlt werden können. Diese vom Gesamtbundesgericht
aufgestellten Vorschriften, die übrigens nach dem Ausge-
führten mit SchKG und ZGB wohl vereinbar sind, müssen
von der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer ohne
weiteres angewendet werden. Somit erweist sich der Re-
kurs des Schuldners grundsätzlich als begründet. Doch
ist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz
zurückzuweisen, weil der Grundpfandgläubiger die Zu-
weisung von 175 Fr. monatlich an den Schuldner auch als
(e masslich ganz und gar unverständlich » angefochten hat.
Demnach erkennt die 8chuliJbetr.- u. Konkurskammer :
Der Rekurs wird dahin begründet erklärt, dass der ange-
fochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zu neuer
Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. No 3.
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3. Entscheid vom 18. Februar 1936 i. S. ltunst & Spiegel A.-G.
Die
R e t e n t ion s u r k und e
fällt, auch bei Rechtsvor-
schlag gegen das Retentionsrecht, nicht dahin, .. wenn der
Vermieter (Verpächter) zunächst nur Re c h t s 0 f f n ~ n g
und allfällig erst nach Erledigung dieses Verfahrens gencht-
liehe Klage auf Feststellung des Retentionsrechts erhebt.
L'inventaire des objets soumis au droit de reu:mior: dem~ure en
force meme en cas d'opposition a. la POursUlte, SI le bailleur se
borne a. requerir d'abord Ja mainlevee et intente, le cas echea~t,
seulement apres cette procedure l'action tendant a. farre
constater son droit de retention.
L'inventario degli oggetti colpiti dal diritto di ritenzion? esp1ic~
i suoi effetti anche se fu fatta opposizione all'esecuzlOne e 11
locatore si limita a chiedere il rigetto dell'opposizione riser-
vandosi di promuovere solo dopo 1a fine della prefata p~o~edur~
l'azione giudiziale volta a far riconoscere il suo diritto dl
ritenzione.
A. -
In einer Mietzinsbetreibung der Rekursgegnerin
. gegen die Rekurrentin erhob letztere Rechtsvorschlag. und
zwar sowohl gegen die Forderung als gegen das RetentIOns-
recht. Auf das binnen zehn Tagen gestellte Rechtsöff-
nungsbegehren der Rekursgegnerin hin ent~chied das
Bezirksgericht Zürich (Einzelrichter im summarISchen Ver-
fahren) : « Der Klägerin wird ... provisorische Rechtsöff-
nung erteilt für 8750 Fr. nebst 5 % Zins seit 1. April 1934,
sowie Betreibungs-, Retentions- und Yz der umstehenden
Rechtsöffnungskosten. Auf das Begehren um Beseitigung
des Rechtsvorschlages gegen das Retentionsrecht wird
nicht eingetreten ».
Den Entscheidungsgründen ist zu
entnehmen: « Das Rechtsöffnungsverfahren ist nicht der
ordentliche Weg zur Beseitigung des Rechtsvorschlages,
sondern der Rechtsvorschlag muss regelmässig auf dem
Prozesswege beseitigt werden, und nur für die gesetzlich
vorgesehenen, abschliessend aufgezählten Fälle. von Sc~KG
Art. 80 ff. ist ein Ausnahmeverfahren statUIert. DIeses
Ausnahmeverfahren, dessen Bereich nicht durch extensive
Auslegung erweitert werden darf, hat nach dem Wortlaut
des Gesetzes nur die Forderung als solche zum Gegenstand.

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Sehuldbetreibungs_ und Konkursrecht_ No 3.
Dass der Reehtsöffnungsrichter nicht über das Retentions-
recht an sich entscheiden kann, ist ohne weiteres klar ;
er darf aber auch nicht auf einen an der Retention haften-
den Rechtsschein abstellen, da dieser nicht gesetzlich als
Rechtsöffnungstitel statuiert ist.» Darauf erhob die Re-
kursgegnerin binnen zehn T~gen gerichtliche Klage auf
Feststellung ihres Retentionsrechtes. Demgegenüber ver-
langte die Rekurrentin vom Betreibungsamt Freigabe der
retinierten Gegenstände mit der Begründung: « Es ist
daher durch rechtskräftigen Entscheid festgestellt, dass
die Gläubigerin innert der zehntägigen Frist zur Prose-
quierung der Retentionen kein Begehren um Beseitigung
des Rechtsvorschlages gegen das Retentionsrecht bei dem
dazu zuständigen Gericht eingereicht hat.
Demgemäss
sind die Retentionen gemäss Kreisschreiben des Bundes-
gerichtes vom 12. Juni 1901 dahingefallen ».
B. -
Der vorliegende Rekurs richtet sich gegen die Ab-
weisung der daherigen Beschwerde durch die kantonale
Aufsichtsbehörde (Entscheid vom 23. Januar 1936).
Die Sch'lildbetreibungs- und KonkuTskammer
zieht in Erwägung :
Auf der Abschrift der Retentionsurkunde wird dem
Vermieter entsprechend dem angeführten Kreisschreiben
mitgeteilt: « Erhebt der Schuldner gegen die Betreibung
Rechtsvorschlag, so ist de!-" Gläubiger gehalten, binnen
zehn Tagen seit dessen Mitteilung Rechtsöffnung zu ver-
langen oder die Klage auf Anerkennung seines Forderungs-
rechtes oder seines Retentionsrechtes anzustellen. Wird
der Gläubiger im Rechtsöffnungsverfahren abgewiesen,
so hat er binnen zehn Tagen nach Mitteilung des Entschei-
des die Klage einzuleiten. Der Retentionsbeschlag fällt
für die betreffende Forderung dahin, wenn der Gläubiger
die bezeichneten Fristen nicht einhält, wenn er die ange-
hobene Klage oder Betreibung zurückzieht oder erlöschen
lässt, oder wenn er mit seiner Klage vom Gericht endgültig
abgewiesen wird ». Ob der Retentionsbeschlag dement-
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. No 3.
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sprechend dahingefallen sei, kann, gleichwie ähnliche Fra-
gen, ungeachtet der Prozesspendenz von den Betreibungs-
behörden entschieden werden. Der Bejahung dieser Frage
steht das Bedenken entgegen, dass das Formular für die
Abschriften der Retentionsurkunde (und das einschlägige
Kreisschreiben) keine klare, unzweideutigeAndrohung der
Verwirkung des Retentionsbeschlages für den Fall enthält,
dass der Schuldner Rechtsvorschlag ausdrücklich auch
gegen das Retentionsrecht erhoben hat und der Gläubiger
dann nicht sofort binnen zehn Tagen seit dessen Mitteilung
Klage auf Anerkennung seines Retentionsrechtes anstellt,
es also vorerst mit einem bIossen Rechtsöffnungsbegehren
probiert. Und es besteht auch kein zureichender Grund,
um die ausgesprochene Androhung in diesem Sinn auszu-
legen oder allfällig für die Zukunft zu ergänzen. In der
Pfandverwertungsbetreibung finden gemäss Art. 153 Abs. 3
SchKG im allgemeinen mit Bezug auf Zahlungsbefehl und
Rechtsvorschlag die Bestimmungen der Art. 71 bis 86
SchKG Anwendung. Ob dies bedeute, dass der Gläubiger
auch gegenüber dem gegen das Pfandrecht gerichteten
Rechtsvorschlag die provisorische Rechtsöffnung verlan-
gen könne, wenn das Pfandrecht auf einer durch öffent-
liche Urkunde festgestellten oder durch Unterschrift be-
kräftigten Pfandanerkennung beruht, ist bestritten (neu-
estens wieder z. B. von BLUMENSTEIN, Schweizerisches
Steuerrecht Ir S. 606, im Gegensatz zu Handbuch S. 518),
wird aber neuerdings vom Obergericht des Kantons Bern
bejaht (Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins 68
S. 392) und schon längst vom Obergericht des Kantons
Züricb (Blätter für zürcherische Rechtsprechung 7 Nr. 164,
2), jedoch ohne dass sich, wie gerade der vorliegende Fall
zeigt, die unteren Instanzen ausnahmslos daran halten;
vielmehr ist die zürcherische Praxis nach Angabe der
unteren Aufsichtsbehörde schwankend.
Mangels eines
zutreffenden eidgenössischen Rechtsmittels besteht keine
Möglichkeit, in dieser Beziehung eine einheitliche Rechts-
anwendung herbeizuführen. Indessen hätte die eidgenös-

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Schuldbetreibungs· und Konkursrecht. N° 3.
sische Oberaufsichtsbehörde ihrerseits keine Veranlassung,
einer solchen Rechtsprechung als nicht bundesrechtsge-
mäss entgeg~nzutreten, soweit es an ihr liegt. Offenbar
liegt diese Ansicht auch dem Art. 93 der Verordnung über
die Zwangsverwertung von Grundstücken zugrunde, wo-
nach, wenn in der Grundpfalldverwertungsbetreibung lnit
Ausdehnung der Pfandhaft auf die Miet- und Pachtzins-
forderungen (Miet- und Pachtzinsensperre ) der Schuldner
ode r der P fan dei gen t ü m e r Rechtsvorschlag
erhoben hat, das Betreibungsamt den Gläubiger auffor-
dert, innerhalb zehn Tagen entweder direkt Klage auf
Anerkennung der Forderung oder Feststellung des Pfand-
rechts anzuheben oder ein Rechtsöffnungsbegehren zu
stellen und, wenn dieses abgewiesen werden sollte, inner-
halb zehn Tagen seit rechtskräftiger Abweisung den or-
dentlichen Prozess auf Feststellung der Forderung 0 der
des P fan d r e c h t s einzuleiten, und zwar mit der
Androhung, dass, wenn diese Fristen nicht eingehalten
werden, die Miet- bezw. Pachtzinsensperre aufgehoben
wird. Hier soll also auch gegenüber dem Rechtsvorschlag
des Dritteigentümers des Pfandes, der sich überhaupt nur
auf dars Pfandrecht beziehen kann, das blosse Rechts-
öffnungsbegehren zum Schutz gegen die Verwirkung der
Ausdehnung der Pfandhaft auf die Miet- und Pachtzins-
forderungen genügen (und die Rekurrentin würde wohl
angesichts dieser Fassung nicht zu behaupten wagen, ein
Rechtsöffnungsbegehren sei zur Rechtswahrung nicht
tauglich, wenn es nicht eigentlich abgewiesen wird, sondern
wenn sich der Rechtsöffnungsrichter nicht damit abgeben
will, weil er das Institut der provisorischen Rechtsöffnung
als auf den Rechtsvorschlag gegen das Pfandrecht unan-
wendbar erachtet).
Allerdings werden gerade bei der
Miet- und Pachtzinsbetreibung die Voraussetzungen für
die provisorische Rechtsöffnung gegenüber dem Rechts-
vorschlag gegen das Retentionsrecht kaum je vorliegen,
weil das Retentionsrecht des Vermieters oder Verpäch-
ters, das eine Art gesetzlichen Pfandrechtes ist, nur ganz
Schuldbetreibungs· und Konkursrecht. N° 3.
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'ausnahmsweise einmal durch öffentlich beurkundete oder
unterschriebene Anerkennung (des Retentionsrechtes) aus-
gewiesen sein dürfte. Nichtsdestoweniger darf den Ver-
lnieter, welcher vorerst ein Rechtsöffnungsbegehren ge-
stellt hat, dalnit aber aus dem angegebenen Grund nicht
hat zum Ziel gelangen können, und erst nachträglich Klage
auf Feststellung des Retentionsrechtes erhebt, nicht die
Verwirkung des Retentionsbeschlages treffen. Und zwar
nicht nur mangels einer unzweideutigen daherigen An-
drohung, sondern weil es unerwünscht wäre, den Vermieter
sofort auf den Weg der eigentlichen gerichtlichen Klage
zu drängen. Müsste er wegen des Retentionsrechtes sofort
gerichtliche Klage erheben, so würde er wohl von vorne-
herein auch bezüglich der Forderung von der Einschlagung
des summarischen Verfahrens absehen und die Forderung
in die gerichtliche Klage einbeziehen, um nicht gleichzeitig
zwei nebeneinanderhergehende Verfahren einleiten zu
müssen, zumal auf die Gefahr hin, dass er, bei Abweisung
im summarischen Verfahren, vielleicht nachher noch eine
zweite gerichtliche Klage anheben müsste, der zudem die
logische Priorität vor der ersterhobenen zuerkannt werden
müsste ; das eine wie das andere widerspräche der Prozess-
ökonomie. Freilich entspricht es der Prozessökonolnie
auch nicht, wenn auf ausgesprochene Rechtsöffnung hin
der Mieter bezüglich der Forderung auf Aberkennung
klagt, während bezüglich des Retentionsrechtes erst noch
der Vermieter Klage erheben muss; allein ein derartiges
Auseinanderfallen der Rechtsvorkehren wird sich verhält-
nismässig viel seltener ereignen und kann darum eher in
den Kauf genommen werden. Somit ist dem Vermieter
zuzugestehen, dass er lnit der Retentionsrechtsklage unter
allen Umständen ohne Gefahr des Rechtsverlustes bis nach
Erledigung seines Rechtsöffnungsbegehrens zuwarten darf,
gleichgültig welches im allgemeinen die Stellungnahme des
kantonalen Richters zur Frage der Rechtsöffnung mit
Bezug auf das Pfandrecht sei, ja auch wenn das Retentions-
recht nicht einml in das Rechtsöffnungsbegehren einbezo-

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Schuldbetreibungs_ und Konkursrecht. No 4.
gen worden i~t. Selbstverständlich bleibt es dem Vermieter
aber unbenommen, zumal wenn der Rechtsvorschlag aus-
schliesslich gegen das Retentionsrecht gerichtet sein sollte,
von jeglichem Rechtsöffnungsbegehren abzusehen und
schon sofort in den ersten zehn Tagen gerichtliche Klage
auf Feststellung des Retent~onsrechtes anzuheben.
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer :
Der Rekurs wird abgewiesen.
4. Entscheid vom 18. Februar 19S6 i. S. Faust.
Art. 32 Sc h K G ist auf Z a h 1 u n gen an ein Betreibungs-
amt zu Randen des betreibenden Gläubigers n ich t an-
wend bar.
Als p ü n k t 1 ich e Lei s tun g im Sinne von Art. I 2 3
A b s. 3 S c h K G kann dennoch eine am Verfalltage auf die
Postcheckrechnung des Betreibungsamtes gemachte Einzahlung
gelten, die dem Amt erst später gutgeschrieben worden ist.
Ermessen der Vollstreckungsbehörden bei
Anwendung dieser Bestimmung.
L'art. 32 LP est inapplicable aux paiements faits a l'office pour
eteindre la creance en poursuite.
Neanmoins, par versement «ponctuel» selon l'art. 123, al. 3 LP,
il faut aussi comprendre le versement fait le jour de 1'000eance
au compte de cheque p08tal de l'offiee, eneore que celui-ci n'en
ait eM bonifie queplus tard. -
Pouvoir d'approoiation des
autorites de poursuite qui appliquent eette disposition.
L'ad. 32LEF non e applicabile ai pagamenti fatti all'ufficio per
estinguere il debito oggetto dell'esecuzione.
Quale versamento puntuale a' sensi dell'art. 123 cp. 3 LEF s'in-
tende perb anche il versamento fatto il giorno della scadenza
al conto cheques postali dell'ufficio, benche questo ne sia stato
accreditato solo piiI tardi. Facolta d'apprezzamento delle
autorita d'esecuzione chiamate ad applicare questa norma.
Die vom Rekurrenten betriebene Schuldnerin, der ein
Verwertungsaufschub gegen die Verpflichtung zu monat-
lichen Abschlagszahlungen bewilligt worden ist, hat den
am 2. November 1935 rallig gewordenen Betrag an diesem
Tage um 18 Uhr auf die Postscheckrechnung des Betrei-
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. No 4.
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'bungsamtes einbezahlt, worauf das Amt einige Tage später
die Gutschriftsanzeige erhielt. Der Rekurrent hält diese
Zahlung für verspätet und demzufolge den Verwertungs-
aufschub für dahingefallen. Nach Ablehnung eines beim
Betreibungsamt gestellten Begehrens um sofortige Vor-
nahme der Verwertung und nach Abweisung der daraufhin
angehobenen Beschwerde durch die kantonalen Aufsichts-
behörden hat er die Sache an das Bundesgericht weiter-
gezogen.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
zieht in Erwägung :
Der Rekurrent beruft sich auf Art. 36 des Postverkehrs-
gesetzes und BGE 55 II 202, wonach eine auf Postscheck
geleistete Zahlung erst mit der Gutschrift auf der Post-
scheckrechnung des Adressaten (oder mit der Anzeige des
Eintreffens an ihn oder endlich mit einer durch ihn selber
getroffenen Verfügung) vollzogen ist.
Demgegenüber
glaubt die Vorinstanz für Zahlungen an ein Betreibungsamt
eine abweichende Regel herleiten zu sollen aus der in
Art. 32 SchKG aufgestellten Bestimmung, dass Mitteilun-
gen (an eine Amtsstelle ; auch Beschwerden und Klagen)
als fristgerecht zu gelten haben, sofern nur die Aufgabe
zur Post vor Ablauf der Frist stattgefunden hat. Allein
Zahlungen werden durch diese Bestimmung nicht betroffen,
und eine analoge Anwendung drängt sich ebenfalls nicht
auf, wenigstens nicht bei Zahlungen, die für den durch das
Betreibungsamt bloss vertretenen Gläubiger bestimmt
sind. Solange das Verfügungsrecht nicht vom Absender
(Geldauftraggeber) auf den Adressaten übergegangen ist,
ist die Zahlung nicht vollzogen.
Dagegen rechtfertigt sich die Abweisung der Beschwerde
des Gläubigers aus dem zweiten von der Vorinstanz ange-
führten Grunde. Art. 123 Abs. 3 SchKG, wonach der
Verwertungsaufschub dahinfällt, « wenn die Abschlags-
zahlungen nicht pünktlich erfolgen», verlangt nicht, die
Verwirkung unbedingt eintreten zu lassen, sobald eine