bge · 6_I_98 · 1880-03-13 · de
BGE 6 I 98
Öffentliches Recht


20. Urtheil vom 13. März 1880 in Sachen Schindler
und Genossen.
A. Am 4. Mai 1879 nahm das Volk des Kantons Bern
ein ihm vom Großen Rathe vorgelegtes Gesetz über das Wirth¬
schaftswesen und den Handel mit geistigen Getränken an, welches
unter anderm folgende Bestimmungen enthält:
"§ 2. Zur Ausübung einer Wirthschaft ist ein Patent erfor¬
"derlich. Das Patent lautet auf einen bestimmten Inhaber
"und auf ein bestimmtes Lokal und in demselben sind sämmt¬
"liche zur Ausübung der Wirthschaft zu verwendenden Räum¬
"lichkeiten zu verzeigen.
"§ 3, 3. alinea : Wesentliche Veränderungen, welche wäh¬
"rend der vierjährigen Periode (§ 6) an den Wirthschaftslokali¬
"täten vorgenommen werden, bedürfen der Einwilligung der
"Direktion des Innern.
"§ 9. Die Inhaber von Wirthschaften haben eine jährliche
"zum Voraus zu entrichtende Gebühr zu bezahlen, welche nicht
"von der Einkommenssteuer, sondern von dem versteuerbaren Ein¬
"kommen abzuziehen ist u. s. w.
"Es werden folgende Patentklassen aufgestellt:
"1. Wirthschaften mit Beherbergungsrecht.
"2. Wirthschaften ohne Beherbergungsrecht u. s. f.
"§ 12. Bei der Gesammterneuerung der Wirthschaftspatente
"am Beginne einer jeweiligen vierjährigen Periode (§ 6) ist die
"Eintheilung in die verschiedenen Patentklassen (§ 9, 10 und
"11) einer Revision zu unterwerfen. Diese Gesammtrevision
"wird nach Anhörung der Gemeinderäthe und Regierungsstatt¬
"halter von der Direktion des Innern unter Mitwirkung der
"Finanzdirektion vorgenommen.
"Dasselbe Verfahren gilt in der Zwischenzeit für die Ein¬
"theilung der bewilligten Patente.
"Im Laufe der Periode kann da, wo außerordentliche Ver¬
"hältnisse eintreten, für einzelne Wirthschaften die Patentgebühr
"ermäßigt werden.
"§ 13. Die bisher auf Grund von Konzessionen, Titeln und
"unvordenklichem Herkommen ausgeübten Wirthschaften unterlie¬
"gen vom Inkrafttreten dieses Gesetzes hinweg allen Bestimmun¬
"gen desselben. Den Inhabern solcher Wirthschaften wird für
"die Aufhebung der genossenen Vortheile aus Billigkeitsgründen
"eine Vergütung bewilligt, nach folgenden Grundsätzen:
"a. Das Maß der Vergütung wird unter Berücksichtigung
"aller einschlagenden Faktoren festgesetzt, sie darf aber jeden¬
"falls den fünfzehnfachen Betrag der nach dem Gesetz vom
"29. Mai 1852 auf die betreffende Wirthschaft anwendbaren
"Patentgebühr nicht übersteigen;
"b. Die Festsetzung der Vergütung geschieht durch ein kanto¬
"nales Schiedsgericht, über dessen Ernennung und Verfahren
"ein Vollziehungsdekret die nähern Bestimmungen enthalten
"wird;
"c. Die auf diese Weise ausgemittelten Vergütungssummen
"werden in Staatsschuldscheinen ausgerichtet, welche zu 4½
"vom Hundert verzinset und innert zwölf Jahren in der Weise
"amortisirt werden, daß Zins und Amortisation zusammen zwölf
"gleich große jährliche Beträge ausmachen.
"§ 14. Denjenigen Inhabern von den in § 13 genannten
"Wirthschaften, welche gegenüber dem Staate für die durch dieses
"Gesetz entzogenen Vortheile einen Rechtsanspruch auf Entschä¬
"digung zu haben vermeinen und sich dem in § 13 vorgesehe¬
"nen Verfahren nicht unterziehen wollen, steht der ordentliche
"Rechtsweg offen.
" Die Inhaber der vorgenannten Wirtschaften haben sich bis
"zum 31. Dezember 1879 zu erklären, ob sie sich dem in § 13
"vorgesehenen Verfahren zu unterziehen bereit seien.
"§ 34, Ziffer 1. In eine Buße von 50—100 Fr. verfällt:
"Wer, ohne im Besitze eines Wirthschaftspatentes zu sein,
" die mit einem solchen Patente verbundenen Rechte ausübt
"oder wer seine Berechtigung überschreitet. (§§ 1, 2, 8 u. 11.)
"§ 36. Beim zweiten Rückfall innert Jahresfrist gegen die
"Bestimmungen betreffend die Wirthschaftspolizei (Titel III) kann
"und unter erschwerenden Umständen soll durch das gerichtliche
"Urtheil zugleich die Schließung der Wirthschaft auf wenigstens
"drei Monate verfügt und der Inhaber für die nämliche Dauer
"unfähig erklärt werden, eine Wirthschaft auszuüben.

"Bei Verbrechen und groben Vergehen eines Wirthes, auch
"wenn keine Uebertretung des gegenwärtigen Gesetzes vorliegt,
"kann derselbe richterlich auf eine bestimmte Zeitdauer oder
"auf immer unfähig erklärt werden, eine Wirthschaft auszu¬
"üben.
"§ 42. Dieses Gesetz tritt nach dessen Annahme durch das
"Volk in Kraft."
B. Vermittelst Rekursschrift vom 30. Juni 1879 führten
P. D. Schindler und Genossen, gestützt auf Art. 59 litt. a des
Gesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege vom
27. Juni 1874, gegen die angeführten Bestimmungen des
citirten Gesetzes beim Bundesgericht Beschwerde. Sie stellen
die Anträge:
1. Es sei zu erkennen, die in § 13 des bernischen Gesetzes
über das Wirthschaftswesen und den Handel mit geistigen Ge¬
tränken vom 4. Mai 1879 enthaltene Bestimmung, daß die
bisher auf Grund von Konzessionen, Titeln und unvordenklichem
Herkommen ausgeübten Wirthschaften von Inkrafttreten des Ge¬
setzes hinweg allen Bestimmungen desselben unterliegen, sei als
verfassungswidrig aufzuheben.
2. Es seien ebenso die anderweitigen Bestimmungen des
genannten Gesetzes, insoweit sie die Durchführung des im ersten
Rechtsbegehren erwähnten Grundsatzes bezwecken, als verfas¬
sungswidrig aufzuheben, und zwar namentlich außer dem § 13
die § 2, 3, 9, 12, 14, 34 Ziffer 1, 36 und 42.
Alles unter Kostenfolge.
Zur Begründung wird im Wesentlichen angeführt: Aus dem
Fakt. A transkribirten Gesetzesbestimmungen ergebe sich zur
Evidenz, daß die auf Konzessionen, Titeln, und unvordenklichem
Herkommen beruhenden Wirthschaftsberechtigungen nunmehr auf¬
gehoben sein sollen. Darin liege eine Verletzung des § 83 und
des § 79 Lemma 2 der bernischen Staatsverfassung, von wel¬
chen der erstere bestimme : "Alles Eigenthum ist unverletzlich.
Wenn das gemeine Wohl die Abtretung eines Gegenstandes
desselben erfordert, so geschieht es einzig gegen vollständige und
wenn möglich vorherige Entschädigung," und der letztere den
Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit nur unter dem
ausdrücklichen Vorbehalt gesetzlicher Bestimmungen, welche das
allgemeine Wohl, die Hebung der Industrie und erworbene
Rechte erfordern, ausspreche. Denn: 1. Die den Beschwerdefüh¬
rern zustehenden, theils auf Konzessionen, theils auf Titeln
oder unvordenklichem Herkommen beruhenden Wirthschaftsrechte
seien eigentliche Privatrechte und nicht bloße Vergünstigungen.
2. Dieselben haben bis zum Erlasse des neuen Wirthschaftsge¬
setzes fortbestanden. 3. Ihre Aufhebung sei rechtlich nicht zuläs¬
sig. 4. Jedenfalls leiste das erlassene Gesetz denjenigen Voraus¬
setzungen keineswegs ein Genüge, an welche die bernische Ver¬
fassung die Abtretung, beziehungsweise Aufhebung von Eigen¬
thum knüpfe. Zur Begründung des sub 1 aufgestellten Satzes
wird in erster Linie auf die geschichtliche Entwicklung der
Wirthschaftsrechte hingewiesen. Die Berechtigung zur Führung
von Wirthschaften sei vor der Reformation von 1528 von den
Inhabern der Grundherrschaften in Anspruch genommen und
von diesen die Tavernen und Pintenwirthschaften meist als "Erb¬
lehen" oder auch als "Zeitlehen" verliehen, seltener selbst be¬
trieben oder verpachtet worden. Nach der Reformation seien, in
Folge der stattgefundenen Säkularisationen, die meisten Grund¬
herrschaften auf den Landesherrn übergegangen, so daß die
Berechtigungen der Grundherrn in Bezug auf die Wirthschaften
sich in der Hand des Landesherren vereinigten. Die Regierung
habe nun, um einem als schädlich erachteten Ueberhandnehmen
der Wirthschaften zu steuern, wiederholt und zwar in den Jahren
1628, 1688 und 1743 eine Revision der bestehenden Wirth¬
schaftsrechte vorgenommen und solche Wirthschaften, deren In¬
haber sich weder hinsichtlich des Bedürfnisses noch hinsichtlich
des Titels genugsam rechtfertigen konnten, aufgehoben. Dabei
sei aber als Grundsatz festgehalten worden, daß die nachweis¬
lich auf Konzessionen im engern Sinne, Titeln oder Herkommen
beruhenden Wirthschaften unbeanstandet bleiben sollen; bei den
spätern Revisionen habe man auch daran festgehalten, daß die
Rechtsgültigkeit des Titels für eine im Jahre 1628 nicht bean¬
standete Wirthschaft nicht mehr in Zweifel zu ziehen sei. Seit
1628 habe die Regierung auch noch häufig neue Wirthschafts¬
konzessionen ertheilt, allerdings vielfach, aber durchaus nicht

durchgängig unter dem Vorbehalte, "so lange es uns gefällt."
Nachdem die helvetische Regierung vorübergehend das franzö¬
sische Patentsystem eingeführt hatte, sei durch die Mediations¬
regierung das alte Konzessionssystem wieder hergestellt und seien
durch ein Polizeireglement über Wirthshäuser und Pintenschen¬
ken, erlassen durch Schultheiß und Räthe des Kantons Bern,
am 17. und 21. September 1804 die vor dem Jahre 1798
ertheilten Konzessionen bestätigt worden. Hiebei sei es im alten
Kantonstheile bis zum Jahre 1831 verblieben. Nach Vereini¬
gung des Jura mit dem Kanton Bern habe die Regierung
über die Berechtigungen der vorgefundenen Wirthschaften genaue
Nachforschungen anstellen lassen und, auf diese gestützt, zwei¬
hundert und vierzig derselben, als auf droits réels beruhend,
anerkannt und den Besitzern neue Konzessionen ausgestellt, in
welchen allerdings die Regierung sich meist das Recht des Wi¬
derrufes oder der Modifikation der Konzession vorbehalten habe,
ohne aber dadurch die betreffenden Konzessionen zu bloßen Ver¬
günstigungen zu stempeln; seither haben die jurassischen Konzes¬
sionen durchaus das Schicksal derjenigen des alten Kantons
getheilt. Nachdem durch die neue Verfassung von 1831 der
Grundsatz der Gewerbefreiheit eingeführt worden sei, haben
doch die Gesetze über das Wirthschaftswesen vom 13. Juli 1833
und 2. Mai 1836, von denen das letztere das Patentsystem
eingeführt habe, die auf Konzessionen, Titeln oder auf unvor¬
denklichem Herkommen beruhenden Wirthschaften neuerdings in
ihrem Bestande ausdrücklich anerkannt; nur die mit einzelnen
Wirthschaften verbundenen Bannrechte seien aufgehoben worden.
In gleicher Weise habe dies das, auf Grund der revidirten
Staatsverfassung von 1846 erlassene Wirthschaftsgesetz vom
4. Juni 1852 gethan, welches auch die den Inhabern solcher
Wirthschaftsrechte zustehenden Befugnisse ausdrücklich als "Rechte
und Berechtigungen" bezeichne. Auf Grund dieses Gesetzes habe
im Jahre 1856 eine letzte Revision der alten Wirthschaftsrechte
stattgefunden, in welcher die auf Konzessionen und besondern Ti¬
teln, sowie die auf unvordenklichem Besitz beruhenden abermals
gutgeheißen worden seien. Bemerkenswerth sei endlich noch, daß
auch seit 1798 die Regierung wiederholt Wirthschaftsrechte ohne
Einschränkung als freies Eigenthum durch Kauf oder Tausch
veräußert habe. Mit Rücksicht auf diese geschichtliche Entwick¬
lung seien die Wirthschaftsberechtigungen, welche in weitaus
der Mehrzahl die Fälle mit einem bestimmten Hause verbunden
seien, als Realrechte und demnach als Privatrechte zu qualifi¬
ziren; sie seien auch vom Gesetzgeber selbst als solche behan¬
delt, z. B. in dem Tellgesetze vom 14. Juni 1823 wie alles
andere Eigenthum der Besteuerung unterworfen worden. Als
bloße Vergünstigungen können sie nicht betrachtet werden. Dies
sei bei den auf Vertrag beruhenden schon durch ihre Entstehungs¬
art ausgeschlossen. Das gleiche gelte aber auch für die auf Kon¬
zessionen im engern Sinne, d. h. auf Ermächtigung der Regie¬
rung oder auf unvordenklichen Besitz begründeten. Ein großer
Theil der sogen. Konzessionen sei lehenrechtlicher Natur; die
Inhaber von Konzessionen lehenrechtlichen Ursprungs dürfen,
nachdem in allen übrigen Fällen die Lehen gegen Ablösung der
Lehensgefälle freies Eigenthum der Belehnten geworden seien,
ebenfalls den Anspruch erheben, daß ihre Konzessionen als freies
Eigenthum respektirt und gegen Loskauf der Gefälle ihnen be¬
lassen werden. Die übrigens in vielen Konzessionen nicht vor¬
kommende Clausel: "so lange es uns gefällt," sei nicht dahin
auszulegen, daß der Regierung das Recht willkürlichen Wider¬
rufes zustehen solle, sondern die Regierung habe sich das Recht
der Revokation nur für den Fall des Mißbrauches der Konzes¬
sion durch den Berechtigten vorbehalten wollen. Dieser Satz,
sowie überhaupt die Gleichstellung aller alten Wirthschaftsbe¬
rechtigungen, mögen dieselben auf Vertrag, Konzession oder
unvordenklichem Herkommen beruhen, ergebe sich zur Evidenz
aus der Geschichte der Entwicklung der Wirthschaftsrechte, wonach
jeweilen ohne Unterschied alle alten Wirthschaftsrechte anerkannt
und bestätigt worden seien. Die sämmtlichen Wirthschaftsberech¬
tigungen ohne Unterschied haben denn auch in privatrechtlichem
Verkehr gestanden, seien verkauft, vertauscht, vererbt worden
u. s. w., ohne daß jemals seitens der Regierung gegen die Fer¬
tigung der betreffenden Akten im Grundbuche Widerspruch erhoben
worden wäre. Es werde nun freilich behauptet, die alten Wirth¬
schaftsberechtigungen seien thatsächlich bereits durch die Einfüh¬

rung der Gewerbefreiheit und die Aufhebung der Normalzahl
der Wirthschaften aufgehoben worden, allein dies sei nicht rich¬
tig. Dieselben haben, weil sie, im Gegensatz zu den Wirth¬
schaftspatenten, ein zeitlich unbeschränktes Recht verleihen, das
Wirthschaftsgewerbe, und zwar lediglich gegen Erlegung der kon¬
zessionsmäßigen Gebühren, zu betreiben, auch heute noch eine
erhebliche Bedeutung und einen praktischen Werth. Die Aufhe¬
bung der alten Wirthschaftsrechte sei auch nicht, wie behauptet
worden sei, durch Art. 4 oder Art. 31 der Bundesverfassung
gefordert; ihr Bestand verletze weder die Gleichheit vor dem
Gesetze, noch auch die Gewerbefreiheit. Vielmehr sei ihre Auf¬
hebung mit § 83 der bernischen Verfassung unverträglich, da es
sich hier nachgewiesenermaßen um Privatrechte handle und kein
Grund des öffentlichen Wohles ihre Aufhebung fordere; nur
unter letzterer Voraussetzung sei aber der Staat, dessen Gesetz¬
gebungsrecht an dem verfassungsmäßig gewährleisteten Rechte
des Einzelnen seine Schranke finde, zur Aufhebung von Pri¬
vatrechten befugt. Jedenfalls übrigens, auch wenn angenommen
werde, das öffentliche Wohl erfordere die Abtretung der Wirth¬
schaftsrechte, so entspreche doch das angefochtene Gesetz den Vor¬
aussetzungen, unter welchen allein nach § 83 der bernischen
Staatsverfassung die Aufhebung eines Privatrechtes stattfinden
dürfe, in keiner Weise. Denn es stelle der § 13 des angefochte¬
nen Gesetzes nicht eine volle Entschädigung von Rechtswegen,
sondern nur eine Vergütung aus Billigkeitsgründen in Aussicht;
wem aber ein Privatrecht entzogen werde, der dürfe eine Ent¬
schädigung von Rechtswegen fordern. Uebrigens sei auch die in
Aussicht gestellte Vergütung keineswegs eine vollständige, da sie
ihrem Maximalbetrage nach von vornherein begrenzt sei, also
die Möglichkeit ausgeschlossen sei, im einzelnen Falle Faktoren
zur Geltung zu bringen, welche eine höhere Ersatzforderung
rechtfertigen würden. Ferner solle die in Aussicht gestellte Ent¬
schädigung auch nicht, wie die Verfassung es verlange, vor der
Abtretung des enteigneten Rechtes ausgerichtet werden; denn
das Gesetz solle in allen seinen Theilen sofort in Kraft treten
den Inhabern alter Wirthschaftsrechte ihr Recht also sofort ent¬
zogen werden, während die Vergütung erst später, nach Durch¬
führung des in § 13 cit. vorgesehenen schiedsrichterlichen Ver¬
fahrens bezahlt werden solle. Endlich sei die letztere überhaupt
nicht allen Inhabern alter Wirthschaftsrechte bewilligt, sondern
bloß denjenigen, welche bis zum 31. Dezember 1879 ihre Un¬
terwerfung unter das im Gesetze vorgesehene schiedsrichterliche
Verfahren erklären, während gegenüber den übrigen der Staat
sogar jede Ersatzpflicht bestreite und dieselben an die Gerichte
verweise.
C. Die Regierung des Kantons Bern weist dagegen in ihrer
Vertheidigung in erster Linie darauf hin, daß es sich im vor¬
liegenden Falle lediglich um einen staatsrechtlichen Rekurs, d. h.
um die Frage handle, ob der bernische Gesetzgeber durch Arti¬
kel 83 der Verfassung verhindert gewesen sei, die Frage der
Wirthschaftskonzessionen so zu erledigen, wie er es in den ange¬
fochtenen Gesetzesbestimmungen gethan habe; dagegen könne es sich
in dieser Instanz keineswegs darum handeln, zu entscheiden,
ob und welcher privatrechtliche Werth jeder einzelnen Konzes¬
sion zukommen möge, ob und in welchem Umfange daher deren
Entzug zu einer Entschädigungsforderung gegenüber dem Staate
berechtige. Letztere Frage sei nicht jetzt und nicht vom Bundes¬
gerichte als Staatsgerichtshof, sondern sie sei für jeden einzelnen
Rekurrenten besonders durch die zuständigen Civilgerichte im
Wege des gesetzlichen Civilprozeßverfahrens zu erledigen. In der
Sache selbst sodann wird ausgeführt: die in § 83 der berni¬
schen Staatsverfassung enthaltene Garantie des Eigenthums
beziehe sich nur auf Eingriffe in das Eigenthum, welche von
der souveränen Gewalt im Staate ausgehen; denn gegen Ein¬
griffe von anderer Seite stehen den Bedrohten oder Verletzten
die Gerichte und Exekutivbehörden schützend zur Seite. Auch die
souveräne Staatsgewalt aber verletze die verfassungsmäßige Ei¬
genthumsgarantie nur dann, wenn sie sich entweder durch eigen¬
mächtigen Beschluß, ohne Anrufung des richterlichen Entschei¬
des, einer unstreitig des Privatrechtes fähigen und im Besitze
eines Andern befindlichen Sache, bemächtige, oder aber wenn
sie Rechte, die nach heutigem Staatsrechte Ausflüsse der Staats¬
hoheit seien, gleichwohl aber von ihren bisherigen Inhabern
als wohlerworbene Privatrechte beansprucht werden, vindizire,

ohne den Betheiligten in Betreff allfälliger Entschädigungs¬
ansprüche den Rechtsweg vor den Gerichten unverkürzt vor¬
zubehalten. In den Fällen der letzten Art liege also die Ver¬
letzung der Verfassung nicht schon darin, daß die Gesetzgebung
jene Rechte als einen Theil der Staatshoheit erkläre, sondern
die Verfassungsverletzung beginne erst dann, wenn die Gesetzge¬
bung die widerstrebenden bisherigen Inhaber mit ihren beglaub¬
ten Entschädigungsansprüchen vor den zuständigen Gerichten
entweder ausschließe oder doch verkürze. Das Verlangen vor¬
gängiger Expropriation sei in solchen Fällen deßhalb unberech¬
tigt, weil die Enteignung sich nur auf anerkannte Privatrechte
beziehen könne, hier aber Rechte in Frage stehen, deren privat¬
rechtliche Natur bestritten und erst noch vor den Gerichten im
Civilprozeß zu erweisen sei. Diese Sätze seien allenthalben unbe¬
strittenes Staatsrecht; in bezeichnender Weise seien dieselben im
Kanton Bern bei Aufhebung der Privatzollgerechtigkeiten zu
Anwendung gelangt. Durch ein Gesetz vom 1. Dezember 1836
nämlich seien diese Zollgerechtigkeiten aufgehoben und in Bezug
auf die Entschädigung gewisse, das Maß stark beschränkende
Grundsätze als für die Gerichte obligatorisch erklärt worden.
Auf Beschwerde der Betheiligten hin indeß habe der Große Rath
durch Gesetz vom 23. Mai 1848 die Bestimmungen des frühern
Gesetzes, soweit sie die Entschädigungsfrage betrafen, wieder
aufgehoben und die Frage der Rechtmäßigkeit der Entschädigungs¬
forderungen sowie eventuell die Ausmittlung des Betrages der
Entschädigung unpräjudizirt vor die Gerichte gewiesen. Eine
Wiederherstellung der aufgehobenen Zollrechte selbst dagegen sei
Niemandem eingefallen. Aus diesen Ausführungen ergebe sich
die Unbegründetheit des staatsrechtlichen Rekurses der Beschwerde¬
führer zur Genüge, und ein Eingehen auf die geschichtliche
Entwicklung und die rechtliche Natur der Wirthschaftskonzessio¬
nen wäre daher eigentlich nicht erforderlich. Indessen werde zur
Rechtfertigung des Vorgehens des bernischen Großen Rathes und
des bernischen Volkes in dieser Beziehung Folgendes bemerkt:
Die Berechtigung zur Betreibung des Wirthschaftsgewerbes sei
im Kanton Bern von jeher von der Bewilligung einer höhern
Behörde, anfänglich des Grundherrn, später des Staates, abhän¬
gig gewesen. Bei den verschiedenen staatlichen Revisionen des
Wirthschaftswesens bis zum Jahre 1798 zeige sich keine Spur
einer Anerkennung von Wirthschaftsrechten im privatrechtlichen
Sinne des Wortes; vielmehr ergebe sich, daß der Staat, wenn
er auch regelmäßig die einmal ertheilte Konzession bestätigt habe,
sich doch jederzeit für befugt gehalten habe, dieselbe nicht nur
wegen schlechten Betriebes, sondern auch wegen mangelnden Be¬
dürfnisses, nach Belieben zurückzuziehen; nirgends stehe der
"Abstellung" einer Wirthschaft ein wohlerworbenes Privatrecht
entgegen. Dies gelte nicht nur von solchen Concessionen, welche
den Vorbehalt, "so lange es uns gefällt," enthalten, sondern
auch von solchen, in welchen diese Clausel fehle. Die den In¬
habern auferlegte Pflicht zur Bezahlung einer jährlichen Kon¬
zessionsgebühr habe die Anerkennung, daß die Bewilligung sei¬
tens der Staatsbehörde eine bloße widerrufliche Vergünstigung
sei, von selbst eingeschlossen. Daß man auch späterhin an dieser
Auffassung festgehalten habe, ergebe sich z. B. aus dem Gesetze
über den Loskauf der Lehensgefälle vom 18. Mai 1804.
Die gleiche Anschauung zeigen die nach der Vereinigung des
Jura mit dem Kanton Bern den jurassischen Wirthen ertheilten
Konzessionen. Als in Folge der Einführung der Gewerbefreiheit
die zu Gunsten der Wirthschaften bestehenden Bannrechte durch
Art. 4 des Gesetzes vom 13. Heumonat 1833 ohne Entschädi¬
gung aufgehoben worden seien, haben die alten Wirthschaftsbe¬
rechtigungen ihren Hauptinhalt verloren und es sei ihnen nur
noch eine polizeiliche und steuerrechtliche Begünstigung verblie¬
ben, die ihrer Natur nach niemals zu einem Privatrechte um¬
gestempelt werden könne. Art. 13 des Gesetzes über das Wirth¬
schaftswesen und den Handel mit geistigen Getränken vom
2. Mai 1836 erkläre überdem ausdrücklich, daß da, wo die
Konzession nicht auf einem auf bestimmte Zeit beschränkten
Titel beruhe, die betreffenden Wirthschaften gegen Erlegung der
bisherigen Gebühr nur so lange ausgeübt werden, bis das Ge¬
setz über sie etwas Anderes verfüge, behalte also der Gesetzge¬
bung speziell das Recht vor, die Besteuerung der Wirthschafts¬
konzessionen jederzeit anders zu ordnen.
Durch die Beseitigung der rechtlichen Sonderstellung der In¬

haber von Wirthschaftskonzessionen habe daher der bernische
Gesetzgeber die Verfassung nicht verletzt; im Gegentheil habe er
durch die Herstellung der Rechtsgleichheit in der Besteuerung
der Wirthe einen früher bestandenen verfassungswidrigen Zu¬
stand beseitigt. Die Einwendungen, welche die Rekurrenten hie¬
gegen erheben, seien, wie im Einzelnen ausgeführt wird, nicht
begründet; wenn sie sich insbesondere darauf berufen, daß die
Wirthschaftskonzessionen Gegenstand des privatrechtlichen Ver¬
kehrs gewesen seien, so sei dies allerdings richtig; es vermöge
aber dieser Umstand offensichtlich nicht für die Konzessionäre
ein Recht gegenüber dem Staate zu begründen. Uebrigens werde
dieser Thatsache durch die angebotene, schiedsrichterlich zu erui¬
rende Vergütung von dem angefochtenen Gesetze in durchaus
billiger Weise Rechnung getragen. Demnach werde Abweisung
des gestellten Rekursbegehrens und, soweit es gesetzlich thunlich
ist, Verurtheilung der Rekurrenten zu den Kosten beantragt.
D. Aus der Replik der Rekurrenten, in welchen dieselben ihre
ursprünglichen Anträge aufrecht erhalten und die Ausführungen
der Regierung von Bern in eingehender Weise bekämpfen, ist
hervorzuheben: Es handle sich allerdings hier um einen staats¬
rechtlichen Rekurs. Allein die bernische Regierung habe nichts¬
destoweniger die entscheidende Frage in ihrer Vertheidigung un¬
richtig gestellt. Diese sei nämlich dahin zu formuliren: Unter
welchen Voraussetzungen hat der Gesetzgeber die Befugniß
Rechte, welche zum Privatvermögen der Bürger gehören, aufzu¬
heben? Sind diese Voraussetzungen bezüglich der in Frage ste¬
henden alten Wirthschaftsrechte vorhanden und müssen nicht
diese Fragen dahin beantwortet werden, daß die Bestimmungen
des neuen Wirthschaftsgesetzes, welche die Aufhebung der alten
Wirthschaftsrechte involviren, mit der bernischen Verfassung im
Widerspruche stehen? Hiebei werde das Bundesgericht allerdings
zu erörtern haben, ob die alten Wirthschaftsrechte nicht über¬
haupt, oder doch einzelne Kategorien derselben als Privatrechte
zu behandeln seien. In eine Erörterung des privatrechtlichen
Werthes einer jeden einzelnen Konzession werde dagegen freilich
dermalen noch nicht einzutreten sein. Die Ausführungen der
Regierung von Bern über die rechtliche Bedeutung der verfas¬
sungsmäßigen Eigenthumsgarantie seien unbegründet und beru¬
hen auf willkürlichen Unterscheidungen und Interpretationen,
während die Verfassung schlechthin alles Eigenthum für unver¬
letzlich erkläre und dem Bürger, dem ein Recht entzogen wer¬
den wolle, nicht nur garantire, daß er den Staat auf dem
Rechtswege auf Entschädigung belangen könne, sondern ihn
auch davor sicher stelle, daß ihm sein Recht überhaupt nicht ent¬
zogen werde, beziehungsweise nur dann entzogen werden könne,
wenn das öffentliche Wohl es verlange und ihm vollständige
und vorherige Entschädigung werde. Daraus folge, daß der
Staat nicht durch einen Machtspruch Rechte aufheben dürfe,
welche ein Bürger als sein Eigenthum beanspruche; vielmehr
müsse er dieses behauptete Recht so lange respektiren, bis durch
gerichtlichen Entscheid konstatirt sei, daß dem Betreffenden ein
solches Recht nicht zustehe. Zum Entscheide nun über die Frage,
ob den Rekurrenten das von ihnen behauptete Recht zustehe, be¬
ziehungsweise ob die ihnen zustehenden Wirthschaftsgerechtigkeiten
Privatrechte seien, sei das Bundesgericht nach Art. 5 und 113
der Bundesverfassung kompetent. Würde diese Kompetenz be¬
stritten werden, so müßte sich daran die Folge knüpfen, daß das
angefochtene Gesetz wegen der in ihm enthaltenen Mißachtung
der alten Wirthschaftsrechte als dermalen unstatthaft aufgehoben
und die Entscheidung der in erster Linie streitigen Frage über
die Natur des von den Rekurrenten in Anspruch genommenen
Rechtes dem kompetenten Civilgerichte zugewiesen würde. Die
Rekurrenten haben übrigens den Nachweis dafür, daß die alten
Wirthschaftsgerechtigkeiten Privatrechte seien, vollkommen erbracht
und ebenso auch bewiesen, daß ein Fall, in welchem der Staat
zur Expropriation berechtigt wäre, nicht vorliege und überdem
die Voraussetzungen der Enteignung vom Staate nicht erfüllt
seien. In dem Vorgehen des Staates liege ferner eine Ver¬
letzung der §§ 50 und 74 der bernischen Verfassung, von wel¬
chen der erstere vorschreibe, daß die Rechtspflege einzig durch
die verfassungsmäßigen Gerichte ausgeübt werde und der zweite
die Bestimmung enthalte, daß Niemand seinem ordentlichen
Richter entzogen werden dürfe. Wie sich nämlich aus § 14 des
angefochtenen Gesetzes ergebe, bestreite der Staat den Rekur¬

renten gegenüber jede rechtliche Entschädigungspflicht; dadurch
habe die souveräne Staatsgewalt eigenmächtig über die Natur
der in Frage stehenden Rechte abgesprochen, welche souveräne
Entscheidung den Rekurrenten, wenn sie den scheinbar offen ge¬
haltenen Weg des Entschädigungsprozeßes betreten wollten, ohne
Zweifel vor den Civilgerichten entgegengehalten würde. Es
werde ihnen demnach die Möglichkeit, vor den Gerichten Recht
zu finden, in Wahrheit genommen, und sie werden in ganz glei¬
cher Weise, wie dies in dem vom Bundesgerichte entschiedenen
Falle Reynolds und Genossen (vergl. amtl. Sammlung der
Entscheidungen Bd. IV, pag. 247) geschehen sei, dem verfas¬
sungsmäßigen Richter entzogen.
E. Die Regierung von Bern macht in ihrer Duplik gegen¬
über den neuen rechtlichen Ausführungen der Replik wesentlich
geltend: der § 83 der bernischen Verfassung garantire aller¬
dings die Unverletzlichkeit des Eigenthums, aber er sage nicht,
was Gegenstand des privatrechtlichen Eigenthums sein könne,
namentlich nicht, daß die Wirthschaftskonzessionen es seien. Ge¬
rade dies aber sei bestritten und es sei daher vollkommen richtig
und zulässig, daß das angefochtene Gesetz die Inhaber von
Wirthschaftskonzessionen, welche sich in ihren, vom Staate eben
nicht anerkannten Rechten verletzt glauben, auf den Rechtsweg
verweise. Wenn wirklich, wie die Rekurrenten dies annehmen,
jeder Bürger die staatliche Gesetzgebung durch das bloße Vor¬
geben, er werde durch dieselbe in seinen wohlerworbenen Rechten
gekränkt, auf so lange sistiren könnte, bis der Staat ihn ent¬
weder expropriirt oder durch gerichtliches Urtheil widerlegt haben
würde, so würde dies augenscheinlich zu den allerbedenklichsten
Konsequenzen führen. Die Behauptung der Rekurrenten sodann,
daß ihnen die Möglichkeit benommen werde, vor den Gerichten
Schutz zu finden, sei offensichtlich unbegründet, da ja § 14 des
angefochtenen Gesetzes das klare Gegentheil hievon besage, in¬
dem er denjenigen Konzessionsinhabern, welche sich dem ange¬
botenen Billigkeitsverfahren nicht unterziehen wollen, den Rechts¬
weg in Bezug auf Prinzip und Maß der Entschädigung aus¬
drücklich vorbehalte. Von einer Verletzung der §§ 50 und 74
der bernischen Verfassung könne also nicht die Rede sein und
eine Analogie mit dem Falle Reynolds und Genossen liege
nicht vor.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Wie die Regierung von Bern richtig hervorgehoben hat,
handelt es sich gegenwärtig einzig und allein um die staatsrecht¬
liche Frage, ob die Aufhebung der rechtlichen Sonderstellung
der Wirthschaften, welche auf Konzessionen, Titeln oder altem
Herkommen beruhen, beziehungsweise die Aufhebung der betref¬
fenden Wirthschaftsrechte, überhaupt oder doch in der im Ge¬
setze vom 4. Mai 1879 vorgesehenen Art und Weise, verfas¬
sungswidrig und daher unzuläßig sei oder nicht. Die Frage
dagegen, ob den Rekurrenten beziehungsweise einzelnen derselben
infolge dieser Aufhebung ein Anspruch auf volle Entschädigung
von Rechtswegen zustehe, ist im gegenwärtigen Verfahren nicht
zu erörtern. Dieselbe kann auch nicht auf dem Wege des staats¬
rechtlichen Rekurses, sondern nur im Wege des Civilprozesses
zum gerichtlichen Austrage gelangen.
2. Die Rekurrenten gehen nun, wie insbesondere aus den
Ausführungen ihrer Replik hervorgeht (vergl. oben Fakt. C), im
Prinzip davon aus, daß der kantonale Gesetzgeber nach Art. 83
der bernischen Staatsverfassung überhaupt zu keinem andern Ein¬
griffe in Privatrechte als zur Zwangsenteignung im eigentlichen
Sinne befugt sei, und daß, gemäß dem cit. Art. 83, sofern ein
Bürger einem projektirten Gesetze gegenüber behaupte, er sei
durch dasselbe in seinen Privatrechten gekränkt, der Staat vor¬
erst entweder die Enteignung im Wege des Expropriationsver¬
fahrens durchführen oder aber auf gerichtlichem Wege die Nicht¬
existenz des behaupteten Rechtes darthun müsse.
3. Diese Aufstellungen sind indeß unbegründet und unhaltbar.
Dem in Art. 83 der bernischen Staatsverfassung, welchen
die Rekurrenten in erster Linie als verletzt bezeichnen, ausge¬
sprochenen Prinzipe der Unverletzlichkeit allen Eigenthums kann
keinenfalls die von den Rekurrenten ihm beigelegte Bedeutung
zukommen. Auch wenn man dasselbe, was bekanntlich in der
Wissenschaft bestritten und hier zu entscheiden nicht erforderlich
ist (vergl. Rüttimann, Nordamerikanisches Bundesstaatsrecht II,
1, S. 215), nicht nur auf die Enteignung im eigentlichen Sinne

bezieht, sondern als Schranke der Gesetzgebung betrachtet, so
kann doch dadurch keineswegs die Befugniß des Gesetzgebers,
das objektive Recht zu ändern, beschränkt und für den einzelnen
Bürger das Recht begründet werden, wegen behaupteter Ver¬
letzung seiner Privatrechte einer Aenderung der objektiven Rechts¬
ordnung sich zu widersetzen oder zu verlangen, daß vorerst das
Enteignungsverfahren gegen ihn durchgeführt werde. Denn
a. auf den Fortbestand der geltenden objektiven Rechtsordnung
kann es ein Privatrecht nicht geben. Vielmehr folgt mit Noth¬
wendigkeit aus dem staatlichen Hoheitsrechte der Gesetzgebung,
daß der Gesetzgeber befugt ist, die objektive Rechtsordnung zu
ändern, ohne daß die Ausübung dieses Hoheitsrechtes durch
entgegenstehende Privatrechte beschränkt oder ausgeschlossen wer¬
den könnte.
b. Die Ausübung der Gesetzgebungshoheit kann auch nicht
von vorgängiger Durchführung des Enteignungsverfahrens gegen
Private, deren erworbene Rechte angeblich durch ein projektirtes
Gesetz verletzt sind, abhängig gemacht werden. Denn das Ent¬
eignungsverfahren bezieht sich nur auf den zwangsweisen Entzug
einzelner Privatrechte durch einen Akt der Staatsverwaltung
keineswegs dagegen auf Eingriffe in Privatrechte in Folge einer
Aenderung der Gesetzgebung. Wo es sich nicht um eine zwangs¬
weise Abtretung individueller Privatrechte zu öffentlichen Zwe¬
cken, sondern um Aufhebung ganzer Klassen von Rechten in
Folge einer Aenderung der Gesetzgebung handelt, kann das Ent¬
eignunsverfahren seinem Zwecke und seiner Anlage nach keine
Anwendung finden und es wäre demgemäß auch seine Durch¬
führung praktisch unmöglich.
Aus der verfassungsmäßigen Gewährleistung des Eigenthums
könnte vielmehr, selbst wenn man dieselbe als Schranke der
Gesetzgebung auffaßt, jedenfalls nur abgeleitet werden, daß der
Gesetzgeber nicht berechtigt sei, durch Aufhebung von Privat¬
rechten das Vermögen des einzelnen Bürgers zu beschädigen,
d. h. Privatrechte ohne Gewährung voller Entschädigung auf¬
zuheben, beziehungsweise, wenn das Prinzip oder das Maß der
Entschädigung bestritten ist, der Entscheidung der zuständigen
Gerichte hierüber vorzugreifen und den angeblich in ihren Pri¬
vatrechten Gekränkten den Rechtsweg in der einen oder andern
Beziehung zu verschließen. Dies ist aber hier jedenfalls nicht
der Fall, indem gemäß § 14 des angefochtenen Gesetzes denje¬
nigen Inhabern von Wirthschaftsgerechtigkeiten, welche sich dem
gesetzlichen Billigkeitsverfahren nicht unterwerfen wollen, der
Rechtsweg ohne irgendwelche Beschränkung ausdrücklich vorbe¬
halten ist. Daß nämlich, wie die Rekurrenten behaupten, in
dem angeführten § 14 dem Entscheide der zuständigen Gerichte
über die Entschädigungsfrage vorgegriffen werde, ist, wie der
Wortlaut der citirten Gesetzesbestimmung ergibt, offensichtlich
unbegründet. Aus dieser Gesetzesvorschrift erhellt nur, daß der
Staat vor den Gerichten die Entschädigungspflicht zu bestreiten
gedenkt, an welche Bestreitung seitens einer Partei die Gerichte
aber selbstverständlich nach der Absicht des Gesetzgebers in kei¬
ner Weise gebunden sein sollen.
4. Damit erledigt sich von selbst auch die Berufung der Re¬
kurrenten auf Art. 50 und 74 der bernischen Staatsverfassung,
denn von einer der richterlichen Entscheidung vorgreifenden
Schlußnahme der gesetzgebenden Behörde kann, wie gezeigt,
nicht die Rede sein.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Der Rekurs wird als unbegründet abgewiesen.