bge · 78_II_157 · 1952-01-01 · de
BGE 78 II 157
Zivilrecht


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Obligationenrooht. N° 29. 
aus den der Generalversammlung gemachten Vorlagen 
ersichtlich ist ». 
Rechnungsabnahme und Entlastung sind, ungeachtet 
ihres inneren Zusammenhanges, zwei verschiedene Dinge. 
Die Genehmigung von Jahresrechnung und Bilanz hindert 
nicht eine Verweigerung der Entlastung, den Aufschub des 
Beschlusses darüber oder den Vorbehalt von Schaden-
ersatzansprüchen. Der Entlastungsbeschluss ist (einsei-
tiges) Rechtsgeschäft, als solches der Beschränkung, der 
Bedingung und allgemein der Auslegung fähig. Eine Frage 
der Auslegung ist es auch, ob ein Beschluss über Rech-
nungsabnahme zugleich die Entlastung mit sich bringe 
(vgl. z. B. P ARISIUS-ÜRÜGER, Genossenschaftsgesetz, 12. 
Aufl., zu § 48 Anm. 5). Dabei ist zu bedenken, dass der 
Rechnungsgenehmigung in der Genossenschaft eine weniger 
gewichtige Bedeutung zukommen muss als in der kapita-
listisch aufgezogenen Aktiengesellschaft; das schon mit 
Rücksicht auf die oft geringe geschäftliche Erfahrung der 
Mitglieder namentlich kleiner Genossenschaften, die nur 
auf Selbsthilfe ausgehen und keinen Gewinn suchen. 
Ist ein Entlastungsbeschluss -
ausdrücklich oder in 
Form der Rechnungsgenehmigung -
gefasst, so unterliegt 
er im Genossenschafts- wie im Aktienrecht nicht bloss der 
Anfechtung wegen Irrtums (BGE 65 II 14 ff.) und wegen 
absichtlicher Täuschung, sondern er trägt überhaupt nicht 
weiter, als der Generalversammlung ersichtlich war. Die 
Dechargeerteilung deckt die aus den unterbreiteten Vor-
lagen erkennbare Geschäftsführung der Verwaltungsorgane, 
nicht Geschehnisse, welche der Generalversammlung nicht 
zur Kenntnis gebracht sind. In derartigen Belangen bleiben 
Verantwortlichkeit und Schadenersatzansprüche gemäss 
Art. 916 OR trotz gewährter Entlastung bestehen (vgl. 
BGE 14 S. 704, 65 II 10 und 12; ferner für das deutsche 
Recht die bei PARISIUS-CRÜGER a.a.O. in Anm. 8 zu § 34 
angeführte Rechtsprechung des Reichsgerichtes, sowie 
MEYER, Genossenschaftsgesetz, Bd. 11 der Beck'schen 
Kurz-Kommentare, zu § 34 N. 5). 
Obligationenrooht. No 30. 
157 
30. Auszug aus dem Urt il d 
.. 
1952 i S R 
e 
er I. ZlviJabteilung vom 29 • .Januar 
. . 
osengarten gegen S.A. des Verreries de SCaihnont. 
Art. 1043 Ab8. 1 OR. 
Der ausserhalb des Wechs ls 
. 
wechselrnässigen Wirk e envei::,nbarte ~ro~laa8 hat keine 
Abrede zwischen den ~t .' 
aber gültIg als vertragliche 
Art. 83 Abs. 2 8chKG 
elen. 
Identität der Forde~ voraus 
~spruch im A berkennung8p~:setzt, ~f der O:~äubiger seinen 
eme andere Schuldurkunde t ~:ss an er~ begrun~en und auf 
RechtsöffnungsverfalIren. 
s u zen als Im Betreibungs_ und 
Art. 1043 al. 1 00. 
La clause « sans protet» q' 't 
. 
. 
d'effet cambiaire mais:t n e~ ttas mscrlte sur le titre n'a pas 
parties. 
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va a e comme convention entre les 
Art. 83 al. 3 LP. 
A condition qu'il s'agisse de 1a 
• 
dans 1e proces en liberation dem~~c~a~<:~ le creanc~er peut, 
ment et se fonder sur un autre t't ' Jd 
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r son drOlt autre-
procooure de poursuite et de ma~l~ee.e creance que dans la 
Art. 1043 cp. 1 00. 
La clauso1a «senza protesto» h 
". 
produce effetto cambiario 
c ~ nOrde IscrItta sul titolo non 
le parti. 
' ma e va I a come convenzione tra 
Art. 8,3, cp. 3 LEF. 
Purehe si tratti dello stesso 
d't il 
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nellda ca-.;sa di d.isconosOOn~~~ol d~' deb1:di~o':op~'tgti~tificalare. 
mo 0 e ~ondarsl su un tito10 d' 
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cato nella procedura di esecuzi~:: dt? ~verso da, quell~ ~vo-
e 
1 rIgetto delI 0ppOSlZlOne. 
19!: ~er Zeit ,:"on Ende September bis Ende Dezember 
R 
lieferte die S.A. des Verreries de Scailmont der 
osengarten A.G. Glaswaren im Gesamtbetrage 
b~. 1,354,433.95. Die hiefür ausgestellten Rechnunv:: 
blIebe.n vorerst unbeglichen. Erst am 29. April 1949 ste~te 
der ~e. Rosengarten A.G. beherrschende A. Rosengarten 
persönlich ~i ~,:eisungen auf die Schweizerische Bank-
gesellschaft m Zunch aus, über Fr. 44 000 _ 
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am 31 M . 
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er.La 
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al 1949, Fr. 44,000.- mit Verfall am 30 J 
. 
1949 u d Fr 45 
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n. 
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,000.- mit Verfall am 31. Juli 1949. Sie 
w:urd~n ~dessen von der Bank nicht eingelöst. Die Gläu-
blgerm lless die erste und die zweite An' 
~ 
h' 
weIsung .Lorm-
gerec t protestIeren, nicht aber die dritte. Am 29. Juni 
158 
Obligationenrecht. N° 30. 
1949 leistete A. Rosengarten eine Abschlagszahlung von 
Fr. 10,000.-. 
Mit Zahlungsbefehl vom 23./31. August 1949 setzte die 
S.A. des Verreries de Scailmont die drei Anweisungsbe-
träge, nebst Zins ab jeweiligem Verfalldatum und ~osten, 
abzüglich die empfangenen Fr. 10,000.-, in BetreIbung. 
Gegen den Rechtsvorschlag des Schuldners erwirkte sie 
provisorische Rechtsöffnung. Daraufhin klagte A. Rosen-
garten fristgerecht auf Aberkennung. Er wurde d~rch d~e 
Gerichte des Kantons Zürich, durch das Obergencht mIt 
Urteil vom 24. April 1951, abgewiesen. 
Auf Berufung hin bestätigt das Bundesgericht den vor-
instanzlichen Entscheid, U.a. mit nachstehenden 
Erwägungen: 
2. _ 
Zur Sache macht der Kläger in erster Linie gel-
tend, dass mangels Protestes aus der dritten Anweisu~g 
gegen ihn keine Rechte hergeleitet werden könnten. ~Ie 
Vorinstanz hat sich mit dem Einwand befasst und Ihn 
verworfen. Wenn auch richtig sei, wird im angefochtenen 
Urteil ausgeführt, dass kein Protest erging, noch auf der 
Anweisung ein Protesterlass verzeichnet wurde, so habe 
doch der Kläger gegenüber der Beklagten in anderer Form 
auf Protesterhebung verzichtet, weshalb er die Unterlas-
sung der Vorkehr nicht entgegenhalten könne; Art. 1034 
OR habe nicht zwingenden Charakter, was sich schon aus 
dem Institut des Protesterlasses in Art. 1043 OR ergebe. 
a) Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass An-
weisungen, die im Text der Urkunde nicht als Wechsel 
bezeichnet sind, aber ausdrücklich an Ordre lauten und 
im übrigen den Erfordernissen des gezogenen Wechsels 
entsprechen, nach Art. 1147 OR den gezogenen Wechseln 
gleichstehen. Dass diese Bestimmung auf die vorliegenden 
Anweisungen zutrifft, wird mit Recht nicht bestritten. 
b) Das revOR sieht in Art. 1043 Abs. 1 vor, dass der 
Aussteller sowie jeder Indossant oder Wechselbürge durch 
den Vermerk ,ohne Kosten', ,ohne Protest' oder einen 
Obligationenrecht. N0 30. 
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gleichlautenden « auf den Wechsel gesetzten und unter-
zeichneten» Vermerk den Inhaber von der Verpflichtung 
befreien kann, zum Zwecke der Ausübung des Rückgriffs 
Protest mangels Annahme oder mangels Zahlung erheben 
zu lassen. In Art. 763 aOR war nicht eigens vorgeschrieben, 
dass der Protesterlass auf dem Wechsel selbst anzubringen 
sei. Deshalb wurde angenommen, das die Befreiung von 
der Protestpflicht auch ausserhalb des Wechsels, z.B. in 
der Korrespondenz oder sogar mündlich, erklärt werden 
könne, dann aber nur zugunsten desjenigen Wechsel-
gläubigers wirke, dem der Protest erlassen wurde (vgl. 
GOETZINGER, Kommentar zum aOR, Art. 763 N. 1). Gleich 
ordnete noch Art. 1022 Abs. 1 des bundesrätlichen Revi-
sionsentwurfes aus dem Jahre 1928. Erst Art. 1023 im 
Revisionsentwurf von 1932 forderte dann, dass der Pro-
testerlass auf den Wechsel gesetzt und unterzeichnet wer-
den müsse. Bei den parlamentarischen Beratungen wurde 
aber nach dieser Richtung keine Abweichung von der bis-
herigen Regelung angezeigt, wälrrend das in anderer Hin-
sicht geschah (vgl. etwa Sten.Bull. NR 1932 S. 491). Und 
es ist in der Tat nicht einzusehen, warum eine ausserhalb 
des Wechsels getroffene Vereinbarung nicht wenigstens 
unter den Parteien gültig sein sollte (derselben Ansicht 
JENNI, Die Rückgriffshaftung des Wechselindossanten 
nach schweizerischem Recht S. 50; anderer Meinung, 
jedoch ohne Begründung, GERBER, Der Protest im schwei-
zerischen Wechsel- und Checkrecht S. 74). Der nicht auf 
der Wechselurkunde vermerkte Protesterlass hat nur keine 
wechselmässigen Wirkungen. Er lässt aber nach den allge-
meinen Bestimmungen des Vertragsrechts eine Haftung 
entstehen. Wenn daher mit Rücksicht auf die Versicherung 
eines Rückgriffsschuldners, den Wechsel auch ohne Protest 
einlösen zu wollen, der Inhaber die Protesterhebung ver-
säumt, so kann er dennoch auf Grund jener als Garantie-
versprechen zu wertenden Zusage die Einlösung verlangen 
(vgl. für das analoge deutsche Recht bei STAUB-STRANZ, 
Kommentar zum Wechselgesetz, 13. Aufl., Art. 46 AnmA). 
160 
Obligationenrecht. No 30. 
c) Damit glaubt sich der Kläger aus prozessualen Über-
legungen nicht abfinden zu müssen. Er bringt vor: Begehrt 
und provisorisch bewilligt worden sei die Rechtsöffnung 
einzig gestützt auf die Anweisung, welche aber dem 
Inhaber gemäss Art. 1050 OR zufolge Protestunterlassung 
keinen Rückgriff erlaube; ein Brief, der einen ausserhalb 
des Wechsels gewährten Protesterlass belegen solle, sei 
nicht als Rechtsöffnungstitel verwendet worden; somit 
könne nicht im Aberkennungsverfahren auf eine derartige 
angebliche Erlasserklärung Bezug genommen w:erden~ da 
dies auf eine unzulässige Klageänderung hmausliefe, 
« indem anstelle einer Wechselverpflichtung nunmehr ein . 
Garantieversprechen eingeklagt würde». 
. 
Diese Argumentation ist schon deswegen unbehelflich, 
weil sie das Wesen der Aberkennungsklage verkennt. 
Deren Zweck ist es keineswegs, das Urteil, mit dem pro-
visorische Rechtsöffnung erteilt wurde, als solches über-
prüfen zu lassen. Vielmehr stellt die .Aberkennu~gsklage 
als negative Feststellungs.klage materIeller Art die Frage 
zur Entscheidung, ob im Moment des Erlasses des Zah-
lungsbefehls die Betreibungsforderung zu Recht bestand. 
Daher hindert nichts, dass ein Gläubiger seinem Anspruch 
im Aberkennungsprozess eine andere Begründung gibt als 
im Betreibungs- und Rechtsöffnungsverfahren, und dass 
er sich in jenem auf eine andere Schuldurkunde beruft als 
in diesem. Bedingung ist dabei immer nur die Identität 
der Forderung (vgl. hiezu BGE 57 II 324 ff.). Sie wäre hier 
selbst dann zu bejahen, wenn die Gläubigerin im Betrei-
bungsverfahren auf die Anweisung, im Aberkennungspro-
zess aber auf den Kaufvertrag abgestellt hätte. Denn es 
liegt ausser jedem Zweifel, dass die Anweisungen aus-
schliesslich zur Abtragung der Kaufpreisschuld ausgestellt 
wurden und keine Novation bewirkten. Dem entspricht, 
dass ja auch dem Schuldner grundsätzlich die Befugnis 
eingeräumt werden muss, seine materiellen Einwendungen 
gegenüber der Kaufpreisforderung im Aberkennungspro-
zess anzubringen. War aber dergestalt der letzte Rechts-
Motorfahrzeugverkehr. No 31. 
161 
grund der umstrittenen Forderung gleicholeibend stets der 
Anspruch der Verkäuferin auf Bezahlung des Preises für 
die gelieferten Glaswaren, so drängt sich wie in BGR 57 II 
327 der Schluss auf, dass es « ein übertriebener und durch 
kein schutz würdiges Interesse des Schuldners gedeckter 
Formalismus wäre, wenn eine Betreibung der Ungenauig-
keit des die Forderungsurkunde bezeichnenden Stichwortes 
zum Opfer fallen würde, wo der Identitätsbeweis geleistet 
ist und auch der Schuldner nicht zweifeln kann, welcher 
Anspruch gemeint ist ». Nun geht die Beklagte im Aber-
kennungsprozess gar nicht so weit, die Kaufpreisforderung 
schlechtweg heranzuziehen. Sie hält sich nach wie vor an 
die Anweisung und bringt diese lediglich in Verbindung mit 
einem durch den brieflich zugesagten Protesterlass ver-
mittelten Garantieversprechen. Dass alsdann erst recht 
Identität der Forderung im weiten Sinne der Praxis anzu-
nehmen ist, braucht nicht näher dargetan zu werden. 
VgI. auch Nr. 37. -
Voir aussi n° 37. 
VI. MOTORFAHRZEUGVERKEHR 
CIRCULATION ROUTIERE 
31. Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. Juli 1952 i. S. Eheleute 
Vogel gegen «Helvetia» Schweiz. Un1aU- und Haftpßiehtver-
sicherungsaustalt. 
Art. 37 Abs. 1 MFG. 
Zur Frage, wann sich ein Motorfahrzeug «im Betrieb» befindet. 
Art. 37 al. 1 LA. 
Quand y a-t-il « emploi» d'un vehicule a moteur ? 
Art. 37 cp. 1 LA. 
Quando c'e «uso» d'un autoveicolo 1 
11 
AS 78 II -
1952