bge · 53_II_467 · 1927-03-28 · de
BGE 53 II 467
Zivilrecht


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Sachenrecht. N° 79. 
nachrücken. Da die Mittel zur Abzahlung aus dem 
Substanzwerte des Grundstückes gewonnen werden, 
der entsprechend beeinträchtigt wird, würde andernfalls 
. der Grundeigentümer zum Nachteil der nachgehenden 
Grundpfandgläubiger zweimal über den gleichen Wertteil 
des Grundstückes verfügen können, zunächst durch 
Gewinnung der Abzahlungssumme in Gestalt der Ent-
eignungsentschädigung, und hernach durch wiederholte 
Errichtung eines Grundpfandrechtes an Stelle des durch 
diese Abzahlung getilgten. In dem der Teilexpropriation 
ähnlichen Falle, dass bei der Zwangsvollstreckung in 
mehrere für die gleiche Forderung verpfändete Grund-
stücke nur einzelne derselben verwertet werden müssen 
(Art. 816 Abs. 3 ZGB), der ebenfalls zur Tilgung einer 
Pfandforderung aus dem Substanzwerte des Pfandes 
(d. h. eines einzelnen der mehreren Pfänder) führt, 
ohne dass das ganze Pfandobjekt (bezw. alle gemeinsam 
verpfändeten Grundstücke) dem Eigentümer entzogen 
wird, ist diesem die nochmalige Verfügung über den-
jenigen Teil des Gesamtpfandes, aus dessen Wert die 
Abzahlung stattgefunden hat, deswegen natürlicherweise 
versagt, weil er sich infolge der Verwertung nun in der 
Hand eines Dritten befindet. Das Nachrückungsrecht, 
welches das ZGB ja nur für den Regelfall verpönt, aus-
nahmsweise aber doch zulässt (vgl. Art. 815), vermag 
bei der Teilexpropriation das gleiche Ergebnis zu ver-
mitteln. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Obergerichts des Kantons Appenzell A.-Rh. vom 28. März 
1927 bestätigt. 
Sachenrecht. N° 80. 
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80. t1rteU der II. ZivilabteUung. vom 16. Dezember 1927 
i. S. Schweizerische Volksbank gegen Ximpfer. 
Bau h an d wer k e r p fan d r e c h t: ZGB Art. 841, 
Art. 839 Abs. 2 und Art. 837 Abs. 2; VZG Art. 117; OR 
Art. 164. 
1. Die Ausfallsforderung der Banhandwerker muss nicht 
binnen der nach Art. 117 VZG anzusetzenden Frist geltend 
gemach: we~d~n. D~ese Frist will den Baupfandpläubigern 
bloss die Moghchkelt der Anfechtung in diesem Verfahren 
geben, ohne sie hierzu zwingen zu wollen (Erw. 1). 
2. Das Bauhandwerkerpfandrecht und der sich daraus her-
leitende Anspruch auf Deckung des Ausfalls nach Art. 
841 ZGB ist zwar ein Sonderrecht einer gewissen Klasse 
von Gläubigern, 
doch nicht höchstpersönlicher Natur. 
Es kann daher nach Art. 164 OR gültig abgetreten werden 
(Erw. 2). 
3. Der dem Baupfand vorgehende Pfandgläubiger hat einen 
Anspruch darauf, den Rechtsbestand der Bauhandwerker-
pfandrechte z. B. deren rechtzeitige Eintragung im Grund-
buch gerichtlich überprüfen zu lassen (Erw. 3 a). 
Er kann die Ungültigkeit des Baupfandrechtes dem An-
fechtungsanspruch des Baupfandgläubigers einredeweise ent-
gegenhalten. Der Pfandausfallschein (bezw. im Konkurs 
der Verlustschein) gibt dem Baupfandgläubiger noch kein 
endgültiges Recht zur Geltendmachung des Ausfallsan-
spruches. Die Ungültigkeit des Baupfandrechts muss daher 
nicht schon vor Ausstellung des Pfandausfallscheines 
geltend gemacht werden. Zweck des Lastenbereinigungsver- . 
fahrens ist einzig die Feststellung, ob und welche Lasten dem 
betreibenden Gläubiger vorgehen. Aus der Unterlassung 
der Bestreitung kann nicht auf eine Anerkennung des Bau-
pfandrechts geschlossen werden. Die Bestreitung hat für 
den vorgehenden Pfandgläubiger erst einen Sinn, wenn der 
~erlust des Baupfandgläubigers feststeht und die erkennbare 
Ub~~lastung von dies~~ geltend gemacht wird (Erw. 3 b). 
4 .. Prufung der Rechtzelbgkeit der Grundbucheintragung der 
m Frage stehenden Baupfandrechte. Art. 839 Abs. 2 ZGB. 
Vollendungsarbeiten ; Ausbesserungsarbeiten (Erw. 4 a-c). 
5. Das Vorrecht des zu Verlust gekommenen Baupfandgläu-
bigers erstreckt sich nach Art. 841 ZGB auf den Mehrwert, 
den. das ~rundstück durch die Üb erbauung gewonnen hat ; 
er 1st gleich dem Verwertungserlös abzüglich des Boden-
preises. Jeder einzelne Bauhandwerker hat Anspruch auf 
Deckung seiner Bauforderung im Verhältnis, in dem er 
468 
Sachenrecht. N° 80. 
durch seine Arbeiteu zur Schaffung dieses Mehrwertes 
beigetragen hat. Die Feststellung dieses Verhältnisses ist 
wie die Feststelluug der gedeckten und der ungedeckten 
Beträge tatsächlicher Natur (Er~. ?). 
6. Bauvorschüsse dürfen nur allmahlich nach Massgab~ der 
Baufortschritte in der Weise ausbezahlt werden, dass Jeder 
einzelne Unternehmer oder Handwerker im Verhältnis zu 
seinem Kostenvoranschlag befriedigt wird. Die geldgebende 
Bank hat dabei für das Verhalten eines von ihr ernannten 
Stellvertreters, der nicht Treuhänder sämtlicher Beteiligter 
ist, einzustehen (Erw. 6). 
.. 
. 
7. Die Erkennbarkeit der Uberlastung 1st anzunehmen, 
wenn Zahlungen im Umfange der Ausfallsforderungen der 
Baupfandgläubiger an Gläubiger, die keine Handwerker 
oder Unternehmer sind, gemacht wurden, 
obscho~ der 
geldgebenden Bank erkennbar war, dass der KredIt zur 
Deckung der Bauhandwerker und Unternehmer nic~t. me~r 
ausreicht und überdies der Bauherr zahlungsunfahlg 1st 
(Erw. 7). 
-
8. Wenn die Bauhandwerker trotz Kenntnis der Tatsache, 
dass die Banken nicht bis zur vollen Höhe der Bausumme 
Vorschüsse gewähren, und dass aus den Baugeldern auch die 
Sachlieferer zu decken sind, den Werkvertrag abgeschlossen 
haben, so liegt darin ein nach Art. 837 Abs. 2 ZGB un~ulä~si~er 
teilweiser Verzicht auf das Baupfandrecht, der mchtlg 1st 
(Erw. 8). 
A. -
Die beklagte Schweizerische Volksbank, Filiale 
in Biel, gewährte der vermögenslosen Ehefrau des frucht-
los ausgepfändeten Zimmermannes F. Hirt in BieI, 
Frau Elise Hirt-Rebmann, die auf ihrem Grundstück 
an der Badhausstrasse in Bit:], ein Wohnhaus erbaute, 
am 25. August 1923 einen Bauvorschuss von 20,000 Fr., 
den sie am 14. März 1924 um 10,000 Fr. erhöhte. Neben 
einer Solidarbürgschaft gab Frau Hirt als Faustpfand 
für den Vorschuss vom August 1923 einen Eigentümer-
schuldbrief für 25,000 Fr. und für den vom März 1924 
einen solchen von 20,000 Fr., beide haftend im ersten 
und zweiten Range auf dem Baugrundstück, dessen Ver-
käufer die Grundpfandverschreibung für den Kaufpreis 
von 5280 Fr. den beiden Schuldbriefen im Range nach-
stellen liess. Nach dem Krediteröffnungsvertrag durften 
diese Bauvorschüsse nur für den Neubau verwendet 
Sachenrecht. N° 80. 
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werden, sei es zur Bezahlung des Kaufpreises für das 
Land, sei es zur Befriedigung der am Neubau beteiligten 
Unternehmer und Handwerker; die einzelnen Vor-
schüsse sollten von der Bank nach dem allmählichen 
Fortschreiten des Baues ausbezahlt werden, und zwar 
mussten die Unternehmer und Handwerker unter sich 
gleichzeitig im Verhältnis ihrer Kostenvoranschläge 
befriedigt werden. Die Aufsicht über die Verwendung 
der bezogenen Gelder wurde von der Beklagten und von 
Frau Hirt dem Notar Heimann in dem Sinne übertragen, 
dass die Bank nur solche Zahlungen leisten durfte, 
die neben der Bauherrin auch von Heimann beglaubigt 
waren. Dieser nahm den Auftrag an und verpflichtete 
sich bei seiner persönlichen Verantwortlichkeit, dafür 
zu sorgen, dass die Baugelder zweckentsprechend ver-
wendet würden. Am 27. Mai 1924 gewährte die Beklagte 
der Frau Hirt zur Fertigstellung des Gebäudes noch 
einen Wechselvorschuss von 6000 Fr. unter den gleichen 
Bedingungen wie die früheren Vorschüsse, jedoch wäh-
rend der Abwesenheit Notar Heimanns. Verschiedene 
Bauhandwerker bewirkten in der Folge am 2. September 
1924 für den ungedeckt gebliebenen Teil ihrer Bauforde-
rungen die Gmndbucheintragung von Bauhandwerker-
pfandrechten, nämlich Schreinermeister A. Racine für 
3046 Fr. 70 Cts., Spenglermeister A. Abt, für 1435 Fr., 
Malermeister Ed. Thomet für 1990 Fr. 38 Cts. und der 
Kläger, Baumeister A. Kämpfer für 4220 Fr. 60 Cts. Im 
Jahre 1925 gelangte dann das Grundstück der Frau Hirt 
im Grundpfandverwertungsverfahren zur Versteigerung, 
wobei die beklagte Bank als Faustpfandgläubigerin 
der beiden Eige'ntümerschuldbriefe 'für ihr Guthaben 
von insgesamt 40,325 Fr. (einschliesslich Zins und Kosten) 
voll gedeckt wurde ; der frühere Eigentümer des Grund 
und Bodens wurde nur zum Teil gedeckt und erhielt 
für den Rest seiner Kaufpreisforderung einen Verlust-
schein. Die Bauhandwerker kamen gänzlich zu Verlust 
und zwar Racine mit 3265 Fr. 40 Cts., A.bt mit 1539 Fr., 
AS 53jII -
1927 
33 
470 
Sachenrecht. N° 80. 
Thomet mit 2134 Fr. 65 Cts. und der Kläger mit 4526 Fr. 
50 Cts. Racine, Abt und Thomet traten dann ihre Forde: 
rungen an den Kläger ab, und dieser erhob am 1~. JUDI 
1926 Klage gegen die Schweizerische Volksbank mit dem 
Begehren, sie sei zu verurteilen, ihm gemäss Art. 841 ZGB 
den Ausfall auf den ihm zustehenden Bauhandwerker-
forderungen aus ihrem den Wert des Bo~ens. überstei-
genden Verwertungsanteil zu ersetzen, weIl die Pfa~d­
rechte der Beklagten in einer für sie erkennbaren Welse 
zum Nachteil dieser Bauhandwerker errichtet worden 
seien. Die Beklagte bestritt dem Kläger das Recht, die 
ihm abgetretenen Ausfallsforderungen gerichtlich geltend 
machen zu können, da solche Forderungen nicht abtret-
bar seien; sodann wandte sie ein, die Ausfallsforderungen 
hätten auf Fristansetzung gemäss Art. 117 VZG geltend 
gemacht werden· sollen; ihre Geltendmachung sei 
heute, nach abgeschlossener Verteilung, verspätet; auch 
seien 
die beanspruchten Bauhandwerkerpfandrechte 
mangels rechtzeitiger Eintragung nicht gültig zustand~­
gekommen; auf jeden Fan aber sei der Beklagten dIe 
Benachteiligung der Bauhandwerker bei der Annahme 
ihrer Pfandrechte nicht erkennbar gewesen; Notar 
Heimann habe übrigens die Baugelder als Treuhänder 
der Bank und der Bauhandwerker verwendet, die Hand-
werker könnten daher seine Zalilungen schon aus diesem 
Grunde nicht anfechten. 
B. -
Mit Urteil vom 12. Mai 1927 hat der Appella-
tionshof des Kantons Bern das Baupfandrecht des 
Schreinermeisters Racine, weil verspätet ins Grundbuch 
eingetragen, nicht anerkannt, im übrig~n aber sämtlic~e 
Einwendungen der Beklagten zurückgewiesen und ~le 
Klage bis zum Betrage von 4089 Fr. 50 Cts. nebst Zins 
zu 5% seit dem 9. März 1926 gutgeheissen. 
C. _. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufu~g 
an das Bundesgericht erklärt, mit dem Antrag, die 
Klage sei gänzlich abzuweisen und dem Kläger seie~ sämt-
liche Kosten zu überbinden. Der Kläger hat sIch der 
Sachenrecht. N° 80. 
471 
Berufung mit dem Begehren angeschlossen, die Klage 
sei auch für die Ersatzforderung Racines nebst Zins und 
Kostenfolge zuzusprechen, da, sofern im vorliegenden 
Verfahren die Rechtzeitigkeit der Eintragung der Bau-
handwerkerpfandrechte überhaupt noch überprüft werden 
. könne, was er bestreite, die Rechtzeitigkeit auch für die 
Eintragung Racines angenommen werden müsse. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Die Einwendung der Beklagten, die Ausfalls-
forderungen der Bauhandwerker gemäss Art. 841 ZGB 
hätten gemäss Art. 117 VZG im Zwangsverwertungs-
verfahren innerhalb der dort vorgeschriebenen Frist 
geltend gemacht werden sonen und seien heute verwirkt, 
hätte, wenn sie richtig wäre, zur Folge, dass auf die 
Klage nicht eingetreten werden könnte. Allein die Vor-
instanz hat den Einwand mit Recht als unbegründet 
zurückgewiesen. Art. 117 VZG will die zu Verlust ge-
kommenen Bauhandwerker und Unternehmer nicht 
zwingen, einen allfälligen Anspruch auf Deckung aus 
dem den vorgehenden Pfandgläubigern zufallenden Ver-
wertungsanteil vor der Verteilung einzuklagen, sondern 
die Vorschrift will ihnen bloss die Möglichkeit dazu 
geben, um ihnen nach erfolgreicher Anfechtung den 
unmittelbaren Zugriff auf den ihnen zukommenden 
Verwertungsanteil zu sichern und sie nicht Gefahr laufen 
zu lassen, trotz obsiegender Anfechtung gegenüber dem 
vorgehenden Pfandgläubiger, der diesen Verwertungs-
anteil bereits in Empfang genommen hat, bei dessen 
Zahlungsunfähigkeit leer auszugehen (vgl. BGE 49 III 
176). Nichts zwingt die Bauhandwerker, von dieser 
Begünstigung Gebrauch zu machen, und auch dem vor-
gehenden Pfandgläubiger fehlt jeder Anlass zu verlangen, 
dass die Geltendmachung im Zwangsverwertungsver-
fahren geschehe. Der Baupfandgläubiger bleibt frei, 
seinen Anspruch nachher noch innerhalb der ordent-
lichen Verjährungsfrist zu verfolgen. 
472 
Sachenrecht. N° 80. 
2. -
Auch die Abtretung, gestützt auf welche der 
Kläger über seinen eigenen Verlust hinaus denjenigen 
seiner Nebenhandwerker Racine, Abt und Thomet mit 
der vorliegenden Klage geltend macht, wird zu Unrecht 
von der Beklagten als unzulässig angefochten. Nach 
Art. 164 OR ist die Abtretung einer Forderung allerdings 
ausgeschlossen, wo die Natur des Rechtsverhältnisses 
ihr entgegensteht. Allein wie die Vorinstanz zutreffend 
ausführt, ist das Bauhandwerkerpfandrecht und der 
sich daraus herleitende Anspruch auf Deckung des Aus-
falls nach Art. 841 ZGB zwar das Sonderrecht einer 
gewissen Klasse von Gläubigern; doch handelt es sich 
dabei nicht um ein Recht höchstpersönlicher Natur. 
Die Bauhandwerkerforderung ist nicht wegen der Person 
deo:> Bauhandwerkers begünstigt, sondern wegen ihrer 
sachlichen Eigenart: darum hängt das Vorrecht an der 
Forderung und wechselt mit ihr den Berechtigten, und 
daher ergreift auch das einmal begründete Pfandrecht, 
um das es sich hier handelt, den geschaffenen Mehrwert 
der Liegenschaft ohne Rücksicht auf die Person des 
Pfandgläubigers. Wäre die Auffassung der ~klagten 
zutreffend, dann wäre folgerichtig nicht nur der gemäss 
Art. 8.11 ZGB dem Pfandrecht eingeräumte Vorzug, 
sondern das Pfandrecht" überhaupt (das ja als Ganzes 
begünstigt ist), nur für den Bauhandwerker persö~lich 
wirksam; es folgte der abge~retenen Forderung mcht, 
und es dürfte dann auch das in Art. 837 Ziff. 1 und 2 
dem Verkäufer und den Miterben und Gemeindern gege-
bene Pfandrecht nicht anders behandelt werden. Dass 
dies nicht angeht, ist augenscheinlich. Es steht daher 
ausser Zweifel, dass der Kläger an Stelle rler Bauhand-
werker, die ihm ihre Ausfallsforderung abgetreten haben, 
deren Anspruch geltend zu machen berechtigt ist. 
3. -
Die Beklagte bestreitet ihm nun aber die Klage-
berechtigung auch im ganzen Umfange seiner Forde-
rungen, mit der Behauptung, die in Frage stehenden 
Bauhandwerkerpfandrechte seien nicht gültig zustande-
Sachenrecht. N° 89. 
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gekommen, weil sie erst nach dem Ablauf der in Art. 
839 Abs. 2 ZGB vorgeschriebenen Frist von drei Monaten 
ins Grundbuch eingetragen worden seien. Dieser Einrede 
gegenüber wendet der Kläger ein, die Beklagte· sei als 
vorgehende Pfandgläubigerin überhaupt nicht berechtigt, 
die Ungültigkeit der Baupfandrechte geltend zu machen; 
ihre Rechte seien genügend gewahrt, wenn sie sich 
gegen die Behauptung der Überlastung gegenüber dem· 
Anspruch des Bau pfandgläubigers und der Erkennbarkeit 
dieser Benachteiligung verteidigen könne; falls ihr 
aber ein Recht auf Anfechtung des Baupfandes zuge-
standen werden wollte, so hätte sie es durch Klage gemäss 
Art. 975 ZGB wegen ungerechtfertigter Eintragung 
anfechten sollen und zwar bereits im Lastenbereini-
gungsverfahren ; denn jetzt seien die Bauhandwerker 
auf Grund ihrer Verlustscheine zur Geltendmachung 
ihrer Ausfallsforderung endgültig berechtigt. Diese Ein-
wendungen edes Klägers sind von der Vorinstanz mit 
Recht als unbegründet zurückgewiesen worden. 
a) Der vorgehende Pfandgläubiger hat im Hinblick 
auf seine Haftung gemäss Art. 841 ZGB einen Anspruch 
darauf, den Rechtsbestand der Bauhandwerkerpfand-
rechte überprüfen zu lassen. Der Umstand, dass er sich 
gegenüber der Geltendmachung des nach Art. 841 ZGB 
den Baupfandgläubigem eingeräumten Vorrechtes mit 
rler Bestreitung der Überlastung und ihrer Erkennbarkeit 
zur Wehr setzen kann, genügt nicht, ihm das Recht auf 
Ungültigerklärung des Baupfandrechtes abzusprechen. 
Der Kreditgeber hat nämlich gar keinen Grund, gegen-
über einem Baugläubiger, dem im Sinne des Art. 837 
Ziff. 3 ZGB kein gesetzliches Pfandrecht zusteht, z. B. 
dem biossen Sachlieferer gegenüber, ein Grundstück 
nicht zu überlasten; 9.er Eigentümer aber könnte irgend-
einen, also auch diesem biossen Sachlieferer ein Pfand-
recht einräumen, gegen das dann der vorgehende Pfand-
gläubiger sich zur Wehr zu setzen nicht im Stande wäre, 
wenn er jeden im Grundbuch eingetragenen Baupfand-
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Sachenrecht. N° 80. 
gläubiger anerkennen müsste. Es ist ihm daher die Mög-
lichkeit zu wahren, die Ungültigkeit des Baupfandrechtes 
geltend zu machen.' Dann muss ihm aber dieses Recht 
für alle Ungültigkeitsgründe offenstehen, also auch 
gegenüber einem Pfandrecht, dessen Berechtigter zwar 
Bauhandwerker im Sinne des Gesetzes ist, dessen Bau-
pfandrecht aber aus irgendeinem Grunde nicht rechts-
gültig zur Entstehung gelangt ist. Dies gilt gerade im 
Falle der verspäteten Eintragung. Nach unbenütztem 
Verfluss der Dreimonatsfrist seit Vollendung der Bau-
arbeiten braucht sich der Kreditgeber nicht mehr darum 
zu kümmern, wie der Baukredit verteilt wird ; er kann 
den Rest der Baugelder dem Eigentümer abliefern und 
braucht die Auszahlung an die Handwerker nicht mehr 
zu überwachen. Wenn nun aber der Eigentümer die 
Eintragung eines· Baupfandrechtes trotz Verwirkung 
nachträglich noch zuliesse und der vorgehende Pfand-
gläubiger sich nur mit der Verneinung der erkennbaren 
Belastung wehren könnte, so wäre ihm nicht geholfen. 
Denn darauf, dass dem Grundbuchführer nach Art. 839 
Abs. 2 ZGB zur Pflicht gemacht ist, nach Ablauf der 
drei Monate kein Baupfandrecht . mehr zur Eintragung 
entgegenzunehmen, kann er si«h nicht verlassen; da 
dem Grundbuchführer natürlich nicht eine eingehende 
Untersuchung über den Beginn der Dreimonatsfrist 
obliegt oder auch nur möglich wäre, so ist die Eintragung 
verwirkter Baupfandrechte möglich. 
b) Entgegen der Auffassung des Klägers ist der 
vorgehende Pfandgläubiger zur Geltendmachung der 
Ungültigkeit des Baupfandrechts nicht auf den Weg 
der Klage verwiesen, sondern er kann sie dem Anfech-
tungsanspruch des Baupfandgläubigers einredeweise ent-
gegenstellen. Weil der Wortlaut des Art. 841 ZGB vom 
Verlust bei der « Pfandverwertung » spricht, hält der 
Kläger diesen Verlust für massgebend und schliesst, 
da dieser durch den Pfandausfallschein (und im Konkurs 
durch den Verlustschein) ausgewiesen wird, weiter, der 
Sachenrecht. No 80. 
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Pfandausfallschein (bezw. der Verlustschein) verschaffe 
ein endgültiges Recht zur Geltendmachung des Ausfalls-
anspruches. So ist jedoch das Gesetz nicht zu verstehen. 
Die Bestimmung, die das Verhältnis zwischen dem vor-
gehenden Pfandgläubiger und dem Baupfandberechtigten 
. bei ungenügendem Verwertungserlös regeln will, geht 
vom gewöhnlichen Fall aus, wo das eine wie das andere 
Pfand gültig bestellt ist ; mit dem Sonderfall, wo dem 
nicht so ist, beschäftigt sich das Gesetz in diesem Zu-
sammenhang nicht. Es hat hier auch gar keinen Anlass, 
dafür eine Vorschrift aufzustellen, die ihrer Bedeutung 
nach ins Betreibungsrecht gehörte. Darum würde die 
Notwendigkeit für den vorgehenden Pfandgläubiger, die 
· Ungültigkeit des Baupfandrechts vor Ausstellung des 
Pfandausfallscheines geltend zu machen, nur bestehen, 
wenn sie nach den Grundsätzen des Betreibungsrechtes 
· gegeben wäre. Das ist aber nicht der Fall. Wie die Vor-
· instanz richtig hervorhebt, ist der Zweck des hier in 
Betracht fallenden Lastenbereinigungsverfahrens einzig 
die Feststellung, ob und welche Lasten dem betreibenden 
Gläubiger vor gehen, da ohne deren Deckung durch das 
Angebot der Zuschlag gemäss Art. 142 SchKG nicht 
erfolgen kann. Ein Interesse an einer Anfechtung haben 
daher nur die Pfändungsgläubiger und von den Pfand-
gläubigern nur die, die für sich selbst aus der Bestreitung 
eine günstigere Stellung erwarten können, also die auf 
Pfandverwertung betreibenden Pfandgläubiger hinsicht-
lich der ihnen vor gehenden Lasten. Für die Bestreitung 
eines n ach' gehenden Pfandrechtes durch einen vor-
gehenden Pfandgläubiger fehlt ein solches Interesse. 
Aus der Unterlassung der Bestreitung kann daher nicht 
auf eine-Anerkennung geschlossen werden. Dies umso 
weniger, als ja in diesem Verfahrensabschnitt noch gar 
nicht feststeht, ob überhaupt die nachgehenden Bau-
pfandgläubiger einen Verlust erleiden und ob ihnen ein 
Anspruch gemäss Art. 841 ZGB entstehen werde oder 
nicht. Die Bestreitung hat für den vorgehenden Pfand-
476 
Sachenrecht. N° 80. 
gläubiger erst einen Sinn, wenn der Verlust des .!3au-
pfandgläubigers feststeht und die 
erke~nbar~ l!ber-
lastung von diesem geltend gemacht wIrd. Ubngens 
wäre eine solche vom Kläger als gesetzmässig behauptete 
Ordnung auch höchst zweckwidrig, weil in allen Fällen, 
wo bei der Verwertung kein Ausfall entsteht, ein un-
nützer Prozess um die Rechtsgültigkeit des Baupfand-
rechtes geführt worden wäre, und, wo sich der Verlust 
verwirklicht, zwei Prozesse statt eines einzigen geführt 
werden müssten, wenn die Bestreitung des Baupfand-
rechtes nicht durchdringt ; nämlich zuerst dieser Prozess 
um die Gültigkeit des Baupfandrechts und nach dessen 
Abweisung die Klage des Baupfandgläubigers um seinen 
Anspruch nach Art. 841 ZGB, während sonst Ans~FUch 
und Gegenanspruch -
wie der vorliegende Fall zeIgt -
im gleichen Verfahren -erledigt werden können. 
D.a~s 
aber unnötige Prozesse nicht während der Lastenbereml-
gung durchgeführt werden, gebietet die Rücksic.h~ auf 
alle .andern an dem Betreibungsverfahren BeteIlIgten, 
weil dieses bis zur Erledigung der Prozesse seinen Fort-
gang nicht nehmen könnte. Auch die möglichst rasche 
Beseitigung der Unsicherheit über den Bestand des 
Baupfandrechtes bildet keinen Grund zur E.in.beziehung 
der Baupfandanfechtung 
ins 
Lastenberel?lgung~v~r­
fahren. Wenn durch die Verzögerung Beweisschwieng-
keiten entstehen sollten, wie der Kläger befürchtet, 
so treffen diese ja nicht den Baupfandgläubiger, sondern 
den, der das Baupfand anficht; denn e r muss beweisen, 
dass es ungerechtfertigt ist, weil es nicht binnen der ge-
setzlichen Frist von drei Monaten eingetragen worden. 
An dieser Beweislast ändert es entgegen der Auffassung 
der Beklagten nichts, wenn, wie hier, die Baupfand.rechte 
im Kontumazialverfahren gegen die Eigentümenn der 
Liegenschaft eingetragen wurden. 
4. -
Kann demnach die Beklagte gegenüber dem 
Anspruch des Klägers aus Art. 841 ZGB die Rechtsun-
gültigkeit der Baupfandrechte noch geltend machen, so 
Sachenrecht. N° 80. 
477 
ist die Einrede zu prüfen, die in Frage stehenden Bau-
pfandrechte seien nicht binnen der Dreimonatsfrist 
des Art. 839 Abs. 2 ZGBzur Eintragung gelangt. Die 
Rechtzeitigkeit der Eintragung des Baupfandes für 
Malermeister Thomet wird nicht bestritten; dagegen 
bestreitet sie die Beklagte für die Baupfandrechte Abts 
und des Klägers Kämpfer selbst, für die sie die Vor-
instanz angenommen hat, und in der Anschlussberufung 
beansprucht sie der Kläger auch für das Baupfand Racines, 
für das sie von der Vorinstanz abgelehnt worden ist. 
a) Spe't1glermeister Abt hat laut dem angefochtenen 
Urteil noch binnen der drefmonatlichen Frist die Abort-
anlage gesetzt. Diese Feststellung wird von der Beklagten 
als aktenwidrig gerügt, mit dem Hinweis auf eine im 
Besitze Friedrich Hirts, des Ehemannes der Bauherrin, 
befindliche Rechnung, wonach es sich dabei nicht um 
die Abortanlage selbst, sondern nur um das Anbringen 
eines Dunstrohres im Abort gehandelt habe, welche 
Arbeit aus dem Rahmen des Werkvertrages Abts gefallen 
sei. Allein mit einer ausserhalb der Akten liegenden 
Urkunde, die gemäss Art. 80 OG vor Bundesgericht nicht 
mehr eingelegt werden kann, lässt sich die Aktenwidrig-
keit einer Feststellung nicht dartun. Es kann daher 
dahingestellt bleiben, ob die Setzung des Dunstrohres 
zum Werkvertrag Abts gehörte oder nicht, die Anlage 
des Aborts war unbestrittener Massen darin vorgesehen. 
b) 
Von den Maurerarbeiten Kämpfers waren drei 
Monate vor der Eintragung zurück die Sockel und 
Postamente der Einfriedung noch nicht verputzt. Die 
Vorinstanz sagt, dass es sich dabei um untergeordnete 
Arbeiten handelte, die immerhin zu den im Voranschlag 
vorgesehenen Vollendungsarbeiten gehörten. Dass letz-
teres nicht der Fall sei, will die Beklagte mit einem 
Kostenvoranschlag für die Gartenumfassung dartun, den 
ihr Friedrich Hirt nach Erlass des angefochtenen Urteils 
vorgewiesen habe. Aber auch diese Urkunde ist neu und 
vermag daher, wie eben ausgeführt, keine AktenWidr'ig.:. 
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Sachenrecht. N° 80. 
keit zu begründen. Dass aber solche Arbeiten schon an 
und für sich nicht zu den Vollendungsarbeiten gehörten, 
ergibt sich aus den Akten nicht. Dann sind sie aber trotz. 
der geringen Bedeutung, die ihnen im Verhältnis zur 
ganzen Maurerarbeit Kämpfers zukommt, zu beachten' 
Wie dem Kämpfer vor Vollendung dieser Arbeit gemäss 
dem Werkvertrag 30 % seiner Bauforderung hätten 
verweigert werden können, ebensowenig war er vor deren 
Vollendung zur Eintragung seines Pfandrechtes gehalten. 
Etwas anderes wäre es, wenn es sich bei diesen Arbeiten 
um eigentliche Verbesserungen der nach Werkvertrag , 
ausgeführten Arbeiten gehandelt hätte. Das ist aber nach 
der Feststellung der Vorinstanz nicht der Fall. 
e) Der Kläger seinerseits ficht die Feststellung der 
Vorinstanz an, dass Schreinermeister Racine seine letzte 
Arbeit am 26. Mai 1924 gemacht habe, so dass die am 
2. September 1924 erfolgte Eintragung seines Baupfand-
rechtes ausserhalb der Dreimonatsfrist falle. Diese Fest- , 
stellung wird auf die eigene Angabe Racines in seiner 
Rechnung gestützt. Was der Kläger hiergegen einwendet, 
kann nicht gehört werden: er macht geltend, diese . 
Rechnung sei nicht massgebend, weil bei einem Bau 
immer Nach-
und Vollendungsarbeiten nötig seien, \ 
für die besonders Rechnung gestellt werde ; Racine aber . 
habe nach seinem Zeugnis solche Nach- und Vollendungs-, 
arbeiten ausgeführt, und die Gegenpartei habe den? 
Beweis, dass dies nicht der Fall sei, nicht geleistet. 
Nacharbeiten fallen hier überhaupt ausser Betracht, 
weil es nur auf die erstmalige Ausführung der Arbeit, 
nicht auf eine nachträgliche allenfalls notwendig. ge-
wordene Verbesserung ankommt, und Vollendungsar- !. 
beiten müssen doch sicher auch bezahlt werden, haben ; 
also in der Rechnung Racines als inbegriffen zu gelten. 'j 
Wenn die Vorinstanz gestützt auf diese Rechnung die 
letzte Arbeit Racines auf den 26. Mai 1924 ansetzt, statt 
mit Rücksicht auf die Zeugenaussagen Racines, Abts, 
Thomets und anderer die Vollendungsarbeiten, die 
Sachenrecht. No 80. 
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Gegenstand des Werkvertrages gebildet hätten, auf 
später zu verlegen, so hat sie im Rahmen der ihr 
zustehenden freien Beweiswürdigullg gehandelt. Eine 
Aktenwidrigkeit kommt nicht in Betracht. 
5. -
Das Vorrecht des Klägers für sich und die ihm 
abgetretenen, hier in Betracht kommenden beiden andern 
Baupfandrechtsansprüche erstreckt sich nun gemäss 
Art. 841 ZGB auf den Mehrwert, den das Grundstück 
durch die Überbauung d. h. durch die Leistungen der 
Bauhandwerker und Unternehmer gewonnen hat. Und 
zwar hat jeder einzelne Bauhandwerker Anspruch auf 
Deckung seiner Bauforderung im Verhältnis, in welchem 
er durch seine Arbeiten zur Schaffung dieses Mehrwertes 
beigetragen hat (vgl. BGE 47 n 143). Der Mehrwert, 
d. h. der Verwertungserlös nach Abzug des Bodenpreises 
beträgt im vorliegenden Fall 35,000 Fr., die der Beklagten 
als Faustpfandgläubigerin der beiden den Bauhand-
werkern 
vorgehenden 
Eigentümerschuldbriefe 
zuge-
kommen sind (vgl. BGE 43 n 609), und nach der Fest-
stellung der Vorinstanz haben die drei in Betracht 
kommenden Bauhandwerker in folgendem Verhältnis 
zur Schaffung dieses Mehrwertes beigetragen : Abt mit 
7,32 % = 2562 Fr., Thomet mit 7,94 % = 2779 Fr. und 
der Kläger Kämpfer für. sich allein mit 28,71 % = 
10,048 Fr. 50 Cts. Auf Rechnung der aus diesen Leistungen 
entstandenen Ansprüche haben sie erhalten: Abt 1500 Fr., 
Thomet 2000 Fr. und Kämpfer 7800 Fr., sodass zugunsten 
Abts noch 1062 Fr., zugunsten Thomets 779 Fr. und 
zugunsten Käinpfers 2246 Fr. 50 Cts., zusammen 4089 Fr. 
50 Cts. zu decken verbleiben. Diese Feststellungen ent-
sprechen dem gerichtlichen Sachverständigengutachten, 
das die Klägerin allerdings anficht. Die Vorinstanz hat 
jedoch den Antrag auf Einholung eines Ergänzungs-
oder Obergutachtens abgelehnt, und hieran kann das 
Bundesgericht nichts ändern, weil es sich dabei um reine 
tatsächliche Feststellungen und Ermessensfragen handelt, 
und die Klägerin es übrigens unterlassen hat, in der 
480 
Sacbenrecht. N° 80. 
Berufungserklärung einen Rückweisungsantrag zu stellen. 
Die Feststellung des Mehrwertes und der Beteiligung der 
drei in Frage stehenden Baupf~mdgläubiger daran ist 
, somit für das Bundesgericht verbindlich, sodass der 
ungedeckte Gesamtbetrag von 4089 Fr. 50 Cts. von der 
Beklagteu gemäss Art. 841 ZGB gutzumachen ist, wenn 
das Grundstück durch die ihr zu Faustpfand gegebenen 
EigentÜffierschuldbriefe in einer für sie erkennbaren 
Weise zum Nachteil der berechtigten Handwerker 
belastet worden ist. 
C 
6. -
Die Beklagte ist bei der Gewährung der Bau-
vorschüsse insofern richtig vorgegangen, als sie im 
Krediteröffnungsvertrag bestimmte, dass die Vorschüsse 
lediglich für den Neubau verwendet und die einzelnen 
Beträge nur allmählich c nach Massgabe der Baufort-
schritte in der Weise ausbezahlt werden dürfen, dass der 
einzelne Unternehmer und Handwerker im Verhältnis 
zu seinem Kostenvoranschlag befriedigt werde. Zu 
einem derartigen Vorgehen ist eine geldgebende Bank 
schon aus dem allgemeinen Grunde verpflichtet, weil 
sie die Pfandsicherheit, die sie für die allmählich ausbe-
zahlten Bauvorschüsse erhält, den Leistungen der Bau-
handwerker und Unternehmer zu verdanken hat und 
diese zu Verlust kämen, wenn der Bauherr die Baugelder 
nicht an sie abführte. Die Beklagte hat sich zu diesen 
Vorsichtsmassnahmen überdies aus dem besonderen 
Grunde veranlasst gesehen, weil sie wusste, dass die 
Kreditnehmerin Frau Hirt keine eigenen Mittel besass 
und in der ganzen Bauangelegenheit lediglich die bekannte 
Geschäftsrolle der Ehefrau des ausgepfändeten Ehe-
mannes spielte : war doch das Baugrundstück bei der 
Gewährung der Bauvorschüsse noch nicht bezahlt; 
ja es hatte die Bauherrin nicht einmal die Verm~ss,,:ngs­
kosten von 96 Fr. aufzubringen vermocht. Bel dIeser 
Zahlungsunfähigkeit konnten der Bauherrin die Bau-
gelder nicht ohne Gefahr für die Forderungen der Bau-
handwerker überlassen werden. Schon aus diesem Grunde 
Sachenrecht. 1\0 80. 
481 
hatte daher die Beklagte Anlass genug, die Auszahlung 
der Bauvorschüsse einer besonderen Überwachung zu 
unterstellen. Dadurch war sie aber noch nicht jeder Ver-
antwortung enthoben: der mit der Überwachung be-
traute Notar Heimann war nicht Treuhänder sämtlicher 
Beteiligter: der Bank, Bauherrin und Baugläubiger, 
sondern lediglich der von der Bauherrin angenommene 
Vertreter der Bank, für dessen Handlungen letztere wie 
für ihre eigenen einzustehen hat. 
7. -
Die Auszahlungen erfolgten nun aber nach der 
Feststellung der Vorinstanz an andere Gläubiger in 
einem Betrage, der zur vollen Deckung der drei in Frage 
stehenden Baupfandgläubiger hingereicht haben würde, 
und zwar obschon die Beklagte zur Zeit dieser Auszah-
lung wissen musste, dass danach zur Deckung der bevor-
rechteten Bauforderungen keine genügenden .Mittel mehr 
vorhanden sein werden. Es trifft dies eine Zahlung von 
450 Fr. an Notar Heimann, zwei Zahlungen von zusammen 
2800 Fr. an den Wirt Löffel und eine solche von 2498 Fr. 
an die Gebrüder Kästli für Holzlieferungen, insgesamt 
also Zahlungen von 5748 Fr. Das Bewusstsein der Un-
möglichkeit, die in Frage stehenden Bauforderungen zu 
decken, ergab sich für die Beklagte, wie die Vorinstänz 
überzeugend darlegt, bei der Eröffnung des Nachkredites 
von 10,000 Fr. aus dem eingeholten fachmännischen 
Gutachten über den Wert und Zustand des Baues, in 
Verbindung mit ihrer Kenntnis, dass längst fällige Rech-
nungen der Bauhandwerker noch nicht bezahlt waren. 
Die Beklagte' duldete also die genannten Auszahlungen 
an Gläubiger, die keine Handwerker oder Unternehmer 
waren, obschon ihr erkennbar war, dass der Kredit zur 
Deckung der Bauhandwerker nicht mehr ausreiche und 
bei der zahlungsunfähigen Bauherrin nichts zu holen 
sein werde. Dass damit die Voraussetzung ihrer Haftung 
nach Art. 841 ZGB gegeben ist, kann nicht in Frage 
gestellt werden. 
8. -
Gegenüber der Tatsache, dass die Beklagte das 
482 
Sachenrecht. N° 80. 
Baugrundstück in erkennbarer Weise zum Nachteil der 
Bauhandwerker überlastet hat, ist es bedeutungslos, 
wenn den Bauhandwerkern, wie die Beklagte weiter ein-
wendet, bekannt gewesen sein sollte, dass die Banken 
nie bis zur vollen Höhe der Bausumme Vorschüsse ge-
währen, und dass aus den hier bewilligten 70 % auch 
die Sachlieferungen zu decken waren, weil sonst über-
haupt nicht hätte gebaut werden können. Selbst wenn 
dies die Bauhandwerker gewusst haben und bei der 
Übernahme der Arbeit der Meinung gewesen sein sollten, 
dass die Sachlieferungen ihren eigenen Bauforderungen 
vorgehen, wäre dies rechtlich ohne Bedeutung. Denn 
es läge hierin ein teilweiser Verzicht auf ihr Vorrecht, der 
nach Art. 837 Abs. 2 ZGB unverbindlich wäre. Darum 
ist es auen unerheblich, ob die Holzlieferungen der 
Gebrüder Kästli überhaupt nur gegen Barzahlungen zu 
erlangen waren und die Bauhandwerker. dies wussten 
oder nicht. 
Demnach erkennt das Bundesgericht,' 
Hauptberufung und Anschlussberufung werden abge-
wiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons 
Bern vom 12. Mai 1927 bestätigt. 
Obligationenrecht. No 81. 
IV.OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
81. 'C'rteU der I. ZivUabteilung vom a. November 1927 
i. S. Diener gegen Müller-lüefer. 
483 
Kau f. Anfechtung durch den Käufer wegen Übervorteilung 
(Art. 21 OR) und absichtlicher Täuschung (Art. 28 OR). 
Keine Rechtskraft des Urteils im Aberkennungsprozess 
über eine Teilforderung für die Hauptfrage der Verbind-
lichkeit des Vertrages. 
A. -
Die Beklagte, Witwe A. Müller-Kiefer, suchte 
nach dem Tode ihres Mannes die Buchhandlung, die er 
in Luzern geführt hatte, zu verkaufen. Als Kauflieb-
haber trat u. a. der Kläger Diener, damals Sprachlehrer 
an der Handelsschule St. Gallen, auf. Aus einem von 
der Tochter der Beklagten am 20. April 1920 an den 
Kläger gerichteten Briefe ist folgendes hervorzuheben: 
« '" 
• •• Ich bin gerne bereit, Ihnen einige Angaben 
über unser Gef'chäft zu machen. Den Gesamtkaufpreis 
haben wir auf ca. 105,000 Fr. angesetzt. Wir kamen 
auf genannte Summe, indem wir den Lagerbestand des 
Detailgeschäftes auf 60,000 Fr. schätzten und das BiIder-
bücherlager auf 45,000 Fr. Seit einem Jahr hatte mein 
Vater anschliessend an das Detailgeschäft ein Bilder-
büchergeschäft, wovon ein ganz bedeutendes Lager 
vorhanden ist von nur prima Waren, die von einem 
Provisionsreisenden en gros verkauft werden. 
Für 
dieses Geschäft haben wir in der ganzen Schweiz Kund-
schaft. . . . .. Der Jahresumsatz des Detailgeschäftes 
pro 1919 war ca. 72,000 Fr., Nettogewinn ca. 24,000 Fr. 
Die Ladenmiete ist jährlich 6500 Fr. und für das 
en gros-Lager 500 Fr ....... Im Bilderbüchergeschäft 
wurden in zwei Monaten für 24,000 Fr. verkauft, hievon 
ist der Gewinn ganz bedeutend. »