bge · 60_II_335 · 1931-07-14 · de
BGE 60 II 335
Zivilrecht


Obli/!lttioneureeht. 1\"u 50. 
gangen ist, ihrem Wesen nach eine Neubegrundung der 
Bürgschaft und bedarf somit der Schriftlichkeit (OSER-
SCHÖNENBER~ER, Anm. 10, sowie BECKER, Anm. 8 zu 
Art. 178 OR). Im vorliegenden Falle hat die Klägerin 
weder vor noch beim Übergangsakte vom 10. Mai 1929 
ihre Zustimmung zum Schuldnerwechsel gegeben; damit 
war die Bürgschaft also erloschen. Die beiden Erklärungen 
vom 5. Juli 1930 und I. Juli 1931, mit denen Gustav 
Mäglin für die Klägerin als Solidarbürgin das schriftliche 
Einverständnis mit der Hinausschiebung der Fälligkeit 
des Darlehens aussprach, bewirkten keine Neubegrundung 
der Bürgschaft der Klägerin. Denn da Gustav Mäglin 
laut Handelsregistereintrag nur kollektiv mit einem 
weiteren Mitglied der Glanzeternit A.-G. Niederurnen 
zeichnungsberechtigt war, konnte seine Unterschrift allein 
die Klägerin Dritten gegenüber nicht verpflichten, es wäre 
denn, dass er von den zuständigen GeseIlschaftsorganen 
hiezu speziell ermächtigt worden wäre, oder dass die 
Gesellschaft das ohne Ermächtigung abgeschlossene Ge-
schäft nachträglich genehmigt hätte. Weder für das eine 
noch für das andere liegt jedoch ein Beweis vor. Aus der 
ursprünglichen Bürgschaftsübernahme durch die Klägerin 
einen Anhaltspunkt für den Zustimmungswillen herzu-
leiten, verbietet sich von vorneherein angesichts des Um-
standes, dass nach den Feststellungen der Vorinstanz 
Mäglin und Schauwecker in eigennütziger Absicht und in 
missbräuchlicher Ausnutzung ihrer Kompetenzen die 
Klägerin mit der. Solidarbürgschaft für das streitige Dar-
lehen belastet hatten. Der Beklagte hat zwar diese Fest-
stellungen als aktenwidrig angefochten unter Hinweis auf 
die Zeugenaussage Mäglins. Diese Rüge ist jedoch unbe-
gründet. Die Vorinstanz hat diese Aussage als nicht 
beweiskräftig bezeichnet ; ihre Feststellung ist daher das 
Resultat der ihr ausschliesslich zukommenden Beweis-
würdigung. 
Kann somit von einer Bürgschaftsverpflichtung der 
Klägerinschon aus diesem Grunde nicht die Rede sein, 
Obligationenrecht. N0 51. 
:l!Jii 
~o brauch~ nicht weiter untersucht zu werden, ob überhaupt 
m den belden Erklärungen vom 5. Juli 1930 und 1. Juli 
1931 eine formrichtige Bürgschaftsverpflichtung erblickt 
werden könnte. 
51. Auszug a.us dem Urteil der I. Zivila.bteUung 
'Vom 3. Oktober 1934 i. S. Gummita.brlk A.G. gegen Geyer. 
A 11 ein ver tri e b s r e c h t: Kriterien 
fär die rechtliche 
Qualifikation. 
Nach den konkreten Abmachungen a gen t u r ä h n I ich e s 
Ver t r e tun g s ver h ä I t n i s auf längere Dauer, auf das 
bezüglich der Kündigung aus wichtigen Gründen Dienst-
vertragsrecht analog anzuwenden ist. 
Aus den Erwägungen " 
Gegenstand des sogenannten Gummimatten-Vertrages 
vom 23. März 1931 ist die Übertragung eines Alleinver-
triebsrechtes für die Gummivorlagen der Beklagten auf 
den Kläger. Wie das Bundesgericht schon früher ent-
schieden hat (BGE 54 II S. 377 H.) kann das Alleinver-
triebsrecht sowohl Bestandteil eines Kaufvertrages sein-
dann nämlich, wenn sich die vertraglichen Verpflich-
tungen wesentlich in der Lieferung bezw. Abnahme eines 
bestimmten Quantums von Waren erschöpfen -
, wie auch 
eines Vertretungsverhältnisses, und zwar speziell eines 
Agenturvertrages, der nach der bundesgerichtlichen Praxis 
(BGE 40 11 S. 392, s. auch schon BGE 29 11 Nr. 15 S. 109) 
dadurch gekennzeichnet ist, dass jemand für das Handels-
gewerbe eines andern dauernd Geschäfte vermittelt oder 
abschliesst, ohne zu jenem in einem Dienstverhältnis 
zu stehen. Dabei kann sehr wohl Init dem Vertretungs-
verhältnis eine Verpflichtung des Alleinvertreters zur 
käuflichen Übernahme einer bestimmten Warenmenge 
verbunden werden, um auf diese Weise dem Fabrikanten 
als Äquivalent für seine Konkurrenzenthaltungspflicht 
einen gewissen Absatz sicherzustellen. 
Obligationenrecht. No 51. 
Ein derartiges Vertretungsverhältnis liegt hier vor : 
Die Verpflichtung zur Abnahme der 15,000 Gummimatten 
während des ersten J abres war nicht der Hauptgegenstand 
des Vertrages, wie schon die Vertragsdauer von 3 Jahren 
zeigt, sondern eben der Gegenwert für den Verzicht der 
Beklagten, auch an andere Interessenten zu verkaufen. 
Von einem eigentlichen Agenturvertrag kann allerdings 
auch nicht gesprochen werden, da der Kläger den 
Vertrieb auf eigenen Namen und auf eigene Rechnung 
vorzunehmen hatte, indem er der Beklagten gegenüber 
als Käufer auftrat und den Preis für den Weiterverkauf 
selber bestimmen konnte. Mit Rücksicht hierauf kann 
anderseits aber das Verhältnis der Parteien auch nicht 
als Dienstvertrag angesehen werden, wie die Vorinstanz 
in Anlehnung an die im französischen Recht herrschende 
Auffassung annimmt. Es handelt sich vielmehr um ein Ver-
tragsverhältnis, das seinem Wesen und seiner Ausgestal-
tung nach demjenigen der Agentur am nächsten kommt. 
Wie der Agenturvertrag ist es daher als Vertrag eigener 
Art im Allgemeinen den Regeln über den Auftrag zu 
unterstellen, unter Heranziehung von Rechtssätzen ande-
rer Vertragstypen, wo sich dies als notwendig erweist. 
Insbesondere was die hier streitige Frage der einseitigen 
Aufhebung des Vertragsverhältnisses anbetrifft, sind gleich 
dem Agenturvertrag beim Vorliegen eines auf längere 
Dauer gedachten Verhältnisses die Bestimmungen des 
Dienstvertragsrechtes über die Kündigung aus wichtigen 
Gründen (Art. 352 OR) analog anzuwenden (Becker, 
Anm. 8 zu Art. 394 OR; Anm. 27 zu Art. 319 OR; Oser-
Schönenberger, Anm. 36 in fine zu Art. 319 OR). 
Obligationenmcht. N0 52. 
337 
52. Arr6t de la Ire Section civile du 10 octobre 1934 
dans la causa Kasse concorjataire da la Eanque de Genen 
S. A. contre Farman. 
1. Le dehiteur en demeure ne peut eviter las consequences de Ja. 
demeure en prouvant qu'au moment de l'echeance, il etait 
insolvable et, partant, dans l'incapacite de fait et de droit de 
payer ses creanciers. TI n'est excuse que s'i! prouve que l'insol-
vahilite meme ne peut Iui etre imputee a faute. 
2. Le« dommage supp16mentaire » au paiement duquel le dehiteur 
en demeure ast tenu, oonformement a l'art. 106 CO, comprend 
notamment la perte Bur le change etranger depuis le jour de 
l'echeance. 
Art. 102, 103, 106 et 657 al. 3 CO. 
Ä. -
Le 21 juillet 1930, Sieur Farman, a Paris, a adresse 
a la Banque de Geneve la lettre ci-apres : 
«J'ai l'honneur de vous informer que j'ai donne des 
instructions a la Lloyds Bank Ltd. a Londres de virer le 
solde cr6diteur de mon compte Livres dans leurs caisses 
a un compte que vous voudrez bien m'ouvrir pour un an 
et pour lequel vous me servirez un interet de 5 %. » 
Le 25 juillet, la Banque lui a r6pondu qu'elle le crerutait, 
aux conditions desirees, d'une somme de 4579 ;t 3.8. 
Le 15 juillet 1931, Farman a donne l'ordre a la Banque 
de virer, au 29 juillet 1931, le solde de son compte a la 
Lloyds Bank, a Geneve. Cet ordre ne fut pas execute. En 
effet, le 14 juillet 1931, le Tribunal genevois de premiere 
instance, saisi d'une declaration d'insolvabilite de la Ban-
que, lui avait nomme une commission de gestion et avait 
prohiM toute poursuite contre elle pendant trois mois. 
Le 18 novembre 1931, le Tribunal accorda a la Banque 
de Geneve un sursis concordataire qui fut suivi d'un con-
cordat. Farman produisit une creance de 4792 ;t 11 repre-
sentant, au cours du 15 juillet (25,25), la somme de 
n 9 825,75 francs suisses, plus les interets moratoires 
jusqu'au 15 novembre 1931, soit au total 121 822 fr. 73. 
Le 10 octobre 1932, la Commission d'execution du con-