bge · 65_I_149 · 1939-01-01 · fr
BGE 65 I 149
Öffentliches Recht


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Verwaltungs. und Disziplinarrechtspflege. 
par l'Office federal se rapporte ades faits difIerents tom-
bant sous le coup de l'art. 617 aL 2 CO ancien (632 revise). 
Le texte fran'tais de l'art. 680 CO rev. (629 anc.) doit etre 
interprete comme le texte allemand dans ce sens que, si 
les actionnaires n'ont pas de creance en restitution de leurs 
versements, une decision de l'assemblee generale peut leur 
accorder une teile creance. L'utilite de l'operation est 
evidente. Les 29000 fr. disponibles ne doivent pas rester 
improductifs. Leur restitution temporaire est le moyen 
le plus simple et le plus direct de remeruer a cet etat de 
choses, au lieu de recourir ades voies detournees (la recou-
rante en indique trois). Les droits des creanciers pour-
raient etre sauvegardes par l'application analogique de 
l'art. 732 CO revise. 
L'Office federal du registre du commerce propose de 
rejeter le recours. Il invoque les art. 629, al. 3 CO anc. et 
680, aL 2 CO rev. qui, d'apres la jurisprudence citee, ne 
permettent pas a la Societe de rembourser aux actionnaires 
leurs versements. 
Considerant en droit : 
L'art. 680 aL 2 CO rev. statue comme l'art. 629 aL 3 CO 
ancien que les actionnaires « n'ont pas le droit de reclamer 
la restitution de leurs versements I). Et le texte allemand 
nouveau porte comme l'anden : « Ein Recht, den einge-
zahlten Betrag zurückzufordern, steht dem Aktionär nicht 
zu ». Quoi qu'en dise la re courante, le sens de ces disposi-
tions est exactement le meme. Le texte allemand et le 
texte fran'tais souffriraient, quant a la lettre, la restitution 
volontaire par decision de l'assemblee generale. Mais la 
question est de savoir si cette interpretation serait en har-
monie avec la notion et la fonction du capital-actions. 
Sous l'empire de l'anden code des obligations, le Tri-
bunal federal, s'inspirant de la doctrine et de la jurispru-
dence allemandes (RG 27 p. 11 ; STAUB, Comm. ad § 213 
du code de commerce allemand), a juge que l'art. 629, al. 3, 
excluait, non seulement le droit de l'actionnaire de reclamer 
Registersachen. No 25. 
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la restitution de son versement, mais aussi, en vertu du 
principe de l'intangibiliM du capital-actions, le droit de 
la Societe de rembourser le versement effectue (RO 35 II 
p. 308). Les faits de l'espece jugee alors differaient a la 
veriM de la presente affaire, mais cela est sans importance 
pour la portee de principe de l'arret. Cette interpretation 
de la disposition legale vaut encore aujourd'hui. On ne 
voit pas pour quel motif le Tribunal federal s'en depar-
tirait. La loi prevoit un seul mode de restitution pendant 
la duree de la Socü~te: la reduction du capital social, 
reglee specialement aux art. 732 et sv. avec interdiction 
de descendre au-dessous du minimum de 50 000 fr. (art. 732 
dem. al. et 621). Le capital-actions sert de garantie aux 
creanciers ; il doit rester intact dans leur interet. La recou-
rante objecte en vain que son capital nominal ne sera pas 
reduit et que les actionnaires pourront etre appeles a 
liberer de nouveau en totaliM leurs actions. La surete 
offerte aux creanciers par 50000 francs entierement verses 
est, en general, preferable a la garantie constituee par 
25000 fr. verses et par l'obligation de parfaire la liberation 
des titres, car il n'est pas certain que l'actionnaire reste 
solvable. La restitution de la moitie des versements revient 
en fait a diminuer d'autant le fonds de l'entreprise. 
Par ces moti/s, le Tribunal /ed&al 
rejette le recours. 
25. Arret de Ia Ire Seetioll eivile du 20 septembre 1939 
dans la cause Soeiete eleetrique du Chätelard pres Vallorbe S. A. 
contre Office federn} du Registre du eommeree. 
Recours de droit admini8tratif; modification de8 8tatuts d'une S. A.; 
droit tran8itoire. 
Recevabilite du recours de droit adrninistratjf qui vise les instruc-
tions donnees au prepose par I'Office fooeral du registre du 
commerce dans un cas qui pose une question de principe 
deIicate (consid. 1). 
150 
Verwaltlmgs- lmd Disziplinarreehtspflege. 
La socü3M reste soumise a l'ancien droit pendant cinq ans dans 
la mesure OU ses statuts sont incompatibles avec les disposi-
tions du droit nouveau, meme lorsque ces dispositions sont 
d'ordre public (consid. 3). 
La regle statutaire qui permet a l'assemblee generale de disposer 
librement des reserves est incompatible avec l'art. 671 al. 1 
et 2 CO 1937. Elle reste donc en vigueur pendant cinq ans 
dans le cadre de l'ancien droit (consid. 4). 
En revanche, la regle statutaire qui oblige la socieM a payer 
toutes les charges sociales avant de repartir aucun dividende 
l'oblige a constituer en reserves soumises au droit nouveau 
les montants fixes a l'art. 671 CO 1937 (consid. 5). 
Verwaltungsrechtliche Beschwerde,. Statutenänderung der A.-G. ,. 
intertemparales Recht. 
Zulässigkeit der verwaltungs rechtlichen Beschwerde gegen 'Vei-
sungen, die vom eidg. Amt für das Handelsregister in einer 
heikeln, grundsätzlichen Frage dem Handelsregisterführer 
erteilt werden (Erw. 1). 
Die A.-G. bleibt während 5 Jahren dem alten Recht unterstellt, 
soweit ihre Statuten mit den Bestimmungen des neuen Rechts 
unvereinbar sind; dies gilt auch gegenüber Gesetzesvorschrif-
ten, die um der öffentlichen Ordnung willen aufgestellt sind 
(Erw.3). 
Eine Statutenbestimmung, welche der Generalversammlung das 
freie Verfügungsrecht über die Reserven einräumt, ist unverein-
bar mit Art. 671 Abs. 1 und 2 revOR und gilt daher während 
5 Jahren im Rahmen des alten Rechts weiter (Erw. 4). 
Hat dagegen die Gesellschaft nach den Statuten jeder Dividenden-
ausschüttung vorgängig alle Gesellschaftslasten zu begleichen, 
so ist sie verpflichtet, eine dem neuen Recht unterstehende 
Reserve nach Massgabe des Art. 671 revOR anzulegen (Erw. 5). 
Ricarso di diritto amminist'l'ativo; modifica degli statuti d'una 
80cietd anonima; diritto transitario. 
Ricevibilita dei ricorso di diritto amministrativo contro le istru-
zioni date dall' Ufficio federale deI registro di commercio in 
un caso che involge una delicata questione di principio 
(consid. 1). 
La societa resta soggetta al vecchio diritto durante cinque anni 
neUa misura in cui i suoi statuti sono incompatibili con Ie 
disposizioni deI nuovo diritto, anche se queste disposizioni 
sono di ordine pubblico (consid. 3). 
La norma degli statuti che permette aU' assemblea generale di 
disporre liberamente delle riserve e incompatibile con l'art. 671 
cp. 1 e 2 deI CO riv. Essa resta quindi in vigore durante cinque 
anni entro i Iimiti deI vecchio diritto (consid. 4). 
Invece se, a tenore degIi statuti, Ia societa deve soddi'3fare tutti 
gIi oneri sociali prima di distribuire un dividendo, essa e obbIi-
gata a formare una riserva sottoposta al nuovo diritto e com-
prendente gli importi fissati dall'art. 671 deI CO riv. (consid. 5). 
A. -
Au cours d'une assemblee generale extraordi-
naire, tenue le 29 avril1939, les actionnaires de la SocieM 
Registersachen. No 25. 
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electrique du Chatelard S. A. (nommee ci-dessous, en 
bref, la SocieM) ont decide notamment de porter de 
500000 a 600000 fr. le capital-actions de la SocieM 
par l'emission de 400 actions gratuites de 250 fr. chacune, 
valeur nominale. Ces actions devaient etre liberees par 
des prelt3vements effectue·s sur le benefice de l'exercice 
de 1938, sur deux reserves speciales et, pour la plus grosse 
part, sur les reserves statutaires. Les statuts furent mis 
en accord avec cette decision. 
B. -
Le 2 mai 1939, Ja SocieM a requis l'inscription 
de cette modification des statuts sur le Registre du com-
merce d'Orbe. Le prepose soumit la question a 1'0ffice 
federal du Registre du commerce. Ce dernier s'opposa a 
l'inscription par deux Jettres des 17 et 30 mai, qu'il 
adressa au Bureau du Registre du commerce d'Orbe, 
mais dont il fit tenir des copies a la SocieM. 
O. -
Contre ces instructions, donnees par 1'0ffice 
f€deral au prepose d'Orbe, la SocieM a forme, en temps 
utile, un recours de droit administratif. Elle conclut a 
ce qu'il plaise au Tribunal f€deral prononcer avec suite 
de depens: 
(( I. -
Que l'inscription de la modification statutaire 
requise par la re courante en date du 2 mai 1939 du pre-
pose au Registre du commerce du district d'Orbe doit 
etre autorisee et operee au dit registre, la re courante 
etant autorisee a disposer pour la liberation de ses actions 
gratuites de la totaliM de sa reserve statutaire generale 
se montant a 83 572 fr. 60 au 31 decembre 1938. 
» II.- Subsidiairement a la conclusion n° I, que ladite 
inscription doit etre autorisee et operee, la recourante 
etant autorisee a disposer pour la liberation de ses actions 
gratuites de sa reserve statutaire generale jusqu'a concur-
rence de la somme de 69 474 fr. 35 a l'exclusion du solde 
de 14 098 fr. 25 soumis a la restriction de l'art. 671 al. 3 
CO.» 
L'Office federal du Registre du commerce conclut au 
rejet du recours. 
152 
Verwaltungs- und Disziplinarrecht,spflege. 
D. 
L'argumentation des parties sera resumee, en 
tant que besoin, dans les motifs du present arret. 
GonswArant en droit : 
1. -
En droit strict, 1e prepose au Registre du com-
merce d'Orbe aurait du se prononcer tout d'abord sur la 
requisition qui Iui etait soumise (art. 21 ORC). Toutefois, 
s'agissant d'une question de principe dont la solution ne 
laissait pas d'etre delicate, il pouvait consulter tout 
d'abord l'Office fooeral du Registre du commerce et la 
Societe pouvait attaquer par la voie du recours de droit 
administratif la decision de l' office prenomme, qui Iui 
avait ete communiquee directement. Il n'en allait du' 
reste pas autrement sous I'empire de l'art. 44 de 1'0RC 
du 6 mai 1890 (ATF 59 I 40). 
2. -
L'autorite administrative refuse d'inscrire la 
modification statutaire projetee dans Ia mesure Oll la 
recourante veut augmenter son capital social en emettant 
des actions gratuites liberees par des prelevements sur 
ses reserves. Ce refus ne se justifierait que dans le cas 
Oll la modification litigieuse serait contraire a la loi 
(art. 940 CO 1937; cf. art. 44 ORC 1890). De fait, elle 
ne serait pas contraire au CO ancien, qui ne prevoyait 
pas la constitution de reserves, mais bien au CO 1937. 
EIi effet, le nouvel article 671 al. 1 et 2 oblige la societe 
anonyme a creer un fonds de reserve et I'alinea 3 du 
meme article ne permet a I'assemblee generale de disposer 
librement de ce fonds -
excepte certains cas speciaux 
-
que s'il excede la moitie du capital social. Or, cette 
eventualite n'est pas realisee en l'espece puisque, selon 
le bilan du 31 decembre 1938, le capital social est de 
400 000 fr. et les reserves statutaires de 83 572 fr. 60 
seulement. Il faut donc· rechereher si Ie droit nouveau 
est applicab1e ou si, au contraire, la Societe continue a 
etre regie par le droit ancien. 
3. -
Conformement a l'art. 2 al. 1 et 2 des dispositions 
transitoires du CO 1937 Ies societes anonymes inscrites 
RegiBtersachen. N0 25. 
153 
au Registre du commerce des avant la mise en vigueur 
de ce Code demeurent pendant cinq ans soumises a l'an-
cien droit « en tant que leurs statuts derogent a la Iegis-
lation nouvelle» (al. 2 de la disposition precitee). 
Cette regle vaut meme pour les articles des statuts qui 
sont incompatibles avec des dispositions d'ordre public. 
Sans doute, l'art. 1 disp. trans. CO 1937 reserve-t-il 
l'application du titre final du CC lequel, a son art. 2, 
prevoit l'entree en vigueur immediate des dispositions 
d'ordre public. Cependant, il y a une reserve expresse 
en faveur des exceptions prevues par la loi et il faut 
voir une teIle exception dans l'art. 2 disp. trans. CO 1937. 
En effet, cette regle a pour but f d'accorder aux societes 
anonymes, en commandite et cooperatives un delai suffi-
sant pour adapter leurs statuts aux exigences du droit 
nouveau, ce qui, frequemment, ne va pas sans difficultes 
pratiques et sans longueurs. Elle conserve son utilite 
dans les cas meme Oll certaines dispositions des statuts 
ne s'accordent pas avec les nouvelles conceptions relatives 
a l'ordre public et il n'est, du reste, guere concevable 
que des regles qui etaient encore, nagm'lre, en accord 
avec le droit positif puissent, apres une revision de la 
loi, se trouver a tel point contraires a I'ordre public que 
tout sursis a leur abrogation apparaisse injustifie. 
Il suit de Ia que, pour la constitution et I'emploi de 
ses reserves, la recourante est soumise a I'ancien droit 
et a ses anciens statuts dans la mesure Oll ceux-ci sont 
incompatibles avec le droit nouveau, c'est-a-dire dans la 
mesure Oll ils ne peuvent etre accordes avec ce droit que 
par une revision. Peu importe, de ce point de vue, que 
I'art. 671 CO 1937 contienne une disposition d'ordre 
public ou non. 
4. -
L'art. 42 des statuts dispose : 
« Le benefice constate par le compte de profits et 
pertes, apres deduction de tous les frais quelconques et 
de toutes les charges so ciales , est applique a l'amortisse-
ment des immeubles et du mobilier, dans Ia mesure que 
154 
VerwaltlUlgs- und Disziplinarrechtspflege_ 
l'assemblee generale fixe chaque annee sur preavis du 
Conseil, en tenant compte de la duree des concessions. 
On distribue ensuite un premier dividende de 5 % aux 
actionnaires_ 
» Enfin, l'excedent est reparti comme suit : 
50 % aux actions a titre de superdividende; 
20 % au Conseil d'administration ; 
30 % a un fonds de reserve dont l'assemblee generale 
des actionnaires a la libre disposition. » 
L'Office federal du Registre du commerce admet que 
cette regle n'est pas contraire a l'art. 671 al. 3 CO 1937 
parce que, notamment, elle n'empeche point l'assemblee 
generale de disposer des reserves dans le cadre du droit 
nouveau. C'est ainsi, dit-il, que dans le cas de societes 
qui, jusqu'en 1937, n'avaient pas encore cree de fonds 
de reserve, les statuts ne doivent pas etre tenus pour 
contraires a l'art. 671 al. 1 et 2 CO 1937 lorsqu'ils accor-
dent a l'assembIee generale lepouvoir de disposer libre-
ment du benefice net. 
Cette argumentation n'est pas logique. Sans doute, 
lorsque les statuts lui accordent toute latitude de disposer 
du benefice net ou des reserves comme bon lui semble, 
l'assembIee generale a-t-elle le pouvoir d'en disposer 
conformement aux prescriptions nouvelles, mais elle n'y 
est nullement obligee. Et, des lors que ces prescriptions 
la lient effectivement, elles la privent, du meme coup, 
de la liberte que lui garantissaient les statuts. Ceux-ci 
se trouvent donc avec le droit nouveau dans une contra-
diction qui ne peut etre reduite que par une revision 
statutaire. Cette revision consistera, tout au moins, a 
introduire une reserve en faveur des limitations nouvelles. 
C'est, de meme, a tort que l'office federal conclut, en 
l'espece, du cas ou une sociere ancienne, au capital de 
50 000 fr., voudrait reduire ce capital apres l'entree en 
vigueur de l'art. 621 CO 1937. Par cette operation, en 
effet, la sociere creerait une derogation au droit nouveau 
sous l'empire de ce droit, ce qui est inadmissible (art. 2 
al. 2 rnsp. trans. CO 1937), tandis qu'en l'espece la recou-
Registersachen. N0 25. 
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rante veut seulement se mettre au benefice d'une dispo-
sition statutaire ancienne, qui est incompatible avec le 
droit nouveau. 
Il suit de la que l'assemblee generale de la re courante 
pourra, en principe et dans les limites fixees par l'art. 2 
rnsp. trans., rnsposer librement des fonds de reserve. 
Sans doute cette latitude lui permettra-t-elle, eventuelle-
ment, de soustraire les reserves actuelles a la destination 
que leur assigne l'art. 671 al. 3 CO 1937, mais un tel 
acte aurait seulement pour effet de la mettre dans la 
situation ou se trouvent les socieres qui n'avaient pas 
constitue de reserves avant l'entree en vigueur du droit 
nouveau. Du reste, cette faculre qui lui est lais see est 
une consequence necessaire du droit transitoire, lequel 
retarde de cinq ans, dans la presente espece, l'entree en 
vigueur des dispositions nouvelles sans pour cela prevoir 
de correctif aux inconvenients qui en pourraient resulter. 
5. -
Sur un point particulier, cependant, il faut reserver 
l'application de l'art. 671 CO 1937 : L'art. 42 des statuts 
de la re courante prevoit que le benefice net ne peut 
servir a la repartition d'un rnvidende avant que toutes 
les charges sociales n'aient ere payees. Parmi les charges 
sociales, il faut comprendre aussi les prelevements Iegaux 
en faveur du fonds de reserve. De ce point de vue, les 
statuts sont en accord avec le nouveau droit, dont l'entree 
en vigueur n'est ainsi nullement retardee. Par consequent, 
la recourante a, des le 1 er juillet 1937, l'obligation legale 
de laisser au fonds de reserve une somme correspondante 
aux versements prevus a l'art. 671 CO 1937. w droit 
de libre disposition que l'art. 42 des statuts reserve a 
l'assemblee generale ne porte point sur ces reserves legales 
parce qu'il vise seulement les sommes qui restent {( apres 
deduction de tous les frais quelconques et de toutes les 
charges sociales ». 
Par ces motifs, le Tribunal fCdeml 
admet le recours dans le sens des motifs.