bge · 60_III_27 · 1934-01-01 · de
BGE 60 III 27
Schuldbetreibung und Konkurs


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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 7.
lasse, um ~ine sich aus ihm (dem SchKG) ergebende
Verpflichtung mit einer Strafsanktion zu versehen.
4. -
Als die Kammer die vorher allzueng gezogene
Grenze der Auskunftspflicht des dritten Gewahrsams-
inhabers von Arrestgegenständen etwas weiter zog, ist sie
davon ausgegangen, dass dem Betreibungsamt « keinerlei
Zwangsmittel » zu Gebote stehen, um die Erfüllung dieser
Pflicht zu sichern (BGE 56 III S. 48; vgl. auch schon
BGE 51 III S. 37). Da der unmittelbare Zwang durch
Anwendung polizeilicher Gewalt dem Wesen der Sache
nach hier versagt, war hierunter gerade zu verstehen, dass
die Auskunftspflicht des dritten Gewahrsamsinhabers von
Arrestgegenständen auch nicht durch indirekten Zwang
in Gestalt der Ungehorsamsstrafe durchgesetzt werden
könne, die vom SchKG in manchen andern Beziehungen
als Zwangsmittel, und zwar meist ebenfalls als einziges,
vorgesehen wird, um ein bestimmtes Verhalten herbeizu -
führen (vgl. Art. 91, 96, 164, 222, 229, 232 Ziff. 3 und 4,·
sowie die weitem hierauf verweisenden Vorschriften des
SchKG). In der Tat kann in der von Art. 25 Ziff. 3 SchKG
ausgesprochenen Anweisung an die Kantone, die zur
Vollziehung des SchKG erforderlichen Strafbestimmungen
festzustellen, keine Ermächtigung oder auch nur Erlaub-
nis gesehen werden, noch andere sich aus dem SchKG
ergebende Pflichten unter den Schutz der Ungehorsams-
strafe zu stellen. Denn es liefe auf einen Einbruch in die
im Gebiete des Schuldbetreibungs- und Konknrsrechts
geltende Rechtseinheit hinaus, wenn es den Kantonen
anheimgegeben wäre, auf diese Weise die Rechtsstellung
der am Betreibungs- oder Konkursverfahren beteiligten
Personen über das vom SchKG selbst angeordnete Mass
hinaus zu erschweren. Dann ist aber auch schon die
blosse betreibungsamtliche Androhung einer nicht vom
SchKG selbst vorgesehenen Ungehorsamsstrafe auf die
Verletzung einer vom SchKG auferlegten Pflicht eine
Verletzung des SchKG und daher von den Aufsichts-
behörden aufzuheben. Selbst wenn übrigens das Fehlen
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. No 8.
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eines Hinweises im SchKG auf Straffolgen bei Verletzung
der Auskunftspflicht des dritten Gewahrsamsinhabers von
Arrestgegenständen einem Versehen des Gesetzgebers
zugeschrieben werden dürfte (was sich jedoch nicht
erweisen lässt), so würde schon die Zulassung einer
derartigen Straf androhung durch die Praxis auf eine
Verletzung des Satzes nulla poena sine lege hinauslaufen.
Demnach erkennt die SchUldbetr.- u. Konkur8kammer :
Der Rekurs wird begründet erklärt und die angefochtene
Straf androhung aufgehoben.
8. Entscheid vom 14. I4ärz 1934 i. S. Spira.
Ar res t i e run g (oder Pfändung) eine s Grun d p fan d-
titels vor seiner Auslieferung durch das
Grund buc hamt.
.
Ermoohtigt der Schuldner und Grundstückseigentümer eine Dritt-
person (z. B. den Notar) schriftlich, den noch beim Grund-
buchamt liegenden Titel dem Gläubiger gegen Bezahlung der
Darlehenssumme auszuhändigen, so ist damit die Drittperson
gemäss Art. 58 GrV auch ermäßhtigt, den Titel beim Grund-
buchamt für den Gläubiger in Empfang zu nehmen; infolge-
dessen hat dann der Pfandgläubiger bei Pfändung oder
Arrestierung des Titels für einen andern Gläubiger des Pfand-
schuldners den Gewahrsam am Titel im Sinne von Art. 109
SchKG.
Sequestre ou saisie de titres hypothecaires avant kur· dilivrance par
le conservateur duregistre forwier.
Si le debiteur et proprietaire de l'immeuble greve a autorise par
ecrit une tierce personne (p. ex. un notaire) a. remettre au
creancier, contre versement du montant du pret, le titre qui
se trouvait encore entre les mains du conservateur du registre
foncier, cette personne est, par la meme, justifiee a. se ·faire
remettre le titre par le conservateur pour le compte du crean-
cier (autorisation conforme a. l'art. 58 de l'ordonnance sur le
registre foneier ). Le creancier 80 donc -
par l'intermediaire
de ladite personne -
180 possession dutitre dans le sens de
I 'art. 109 LP qui sera applicable en cas de saisie ou de sequestre
de cet objet au profit ~'un tiers crea.ncrer-.

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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht_ No 8_
Sequestro 0 pfgnorarnentQ di titoli ipoteeari prima ehe Biano stati
rila$(jiati dall'utJiciale deZ registro fondiario.
Se il debitore e proprietario deI fondo gravato ha autorizzato
un terzo (ad es. un notaio) per iscritto a consegnare al creditore,
contro pagamento dell'importo deI mutuo, il titolo ancora
giacente presso I 'ufficiale deI registro fondiario questo terzo
puo farsi consegnare giusta iI prescritto dell'art. 58 deI regola-
mento per il registro fondiario, il titolo per conto deI creditore.
II creditore si trova dunque, pel tramite deI terzo, in possesso
deI titolo a' sensi dell'art. 109 LEF quaJora il pignoramento
o il sequestro ne fosse chiesto da un aJtro creditore.
A. -
Am 12. Dezember 1933 vereinbarte Frau Fogel
Horowitz-Lewy mit Architekt Heinrich Flügel in Basel,
dass Flügel ihr ein Darlehen von 65,000 Fr. gewähre
und sie ihm als Sicherheit dafür zwei Inhaberschuldbriefe
von 37,000 Fr. bezw. 28,000 Fr. auf den Liegenschaften
Rütimeyerstrasse 18 und 24 in Basel errichte. Im An-
schluss hieran ermächtigte sie den Notar Dr. W. Börlin,
das Geld für sie von Flügel . in Empfang zu nehmen.
Am 13. Dezember verfügte sie vor Notar Börlin als Ur-
kundsperson die Errichtung der beiden Schuldbriefe und
bestimmte dazu in beiden Verfügungen noch folgendes :
« Die Schuldnerin und Verpfanderin ermächtigt den
unterzeichneten Notar, diesen Pfandvertrag für einen
Inhaberschuldbrief mit Vereinbarung betr. das N~h­
rocken beim Grundbuchamt Basel zur Eintragung allZU:-·
melden und den Schuldbrief nach erfolgter Eintragung
an Herrn Heinrich FlÜgel-Burckhardt, Architekt in
Basel, auszuhändigen. »
Am gleichen Tage meldete der Notar die Verfügungen
zur Eintragung beim Grundbuchamt an. Ebenso zahlte
Architekt Flügel dem Notar noch an jenem Tage die
Darlehenssumme von 65,000 Fr. zu Handen der Frau
Horowitz-Lewy aus.
Am 19. Dezember, noch bevor die Schuldbriefe VOlL
Grundbuchamt ausgefertigt waren, erwirkte Armand
Spira in Pruntrut gegen Frau Horowitz-Lewy einen
Arrest auf die beiden Schuldbriefe. Am 9. Januar 1934
wurden die Schuldbriefe ausgefertigt und vom Grund-
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. Ko 8.
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buchamt dem Betreibungsamt ausgehändigt. Als darauf
Architekt Flügel sein Eigentum an den Titeln geltend
machte, setzte das Betreibungsamt dem, Arrestgläubiger
Frist zur Klage gemäss Art. 109 SchK<.J.
B. -
Hierüber beschwerte sich der Arrestgläubiger mit
dem Antrag, es sei nicht das Widerspruchsverfahren nach
Art. 109, sondern dasjenige nach Art. 106 SchKG durch-
zuführen. Zur Begründung machte er geltend, dass sich
die Schuldbriefe zur Zeit der Arrestierung, am 19. Dezem-
ber 1933, noch im ausschliesslichen Gewahrsam der
Schuldnerin befunden haben. Vor ihrer Erstellung sei
eine Tradition an den Pfandgläubiger überhaupt nicht
möglich gewesen. Die Schuldnerin allein habe das Recht
gehabt, die Titel beim Grundbuchamt zu beziehen.
Notar Börlin sei lediglich ermächtigt gewesen, die Schuld-
briefe dem Pfandgläubiger auszuhändigen; um sie beim
Grundbuchamt beziehen zu können, hätte es gemäss
Art. 58 GrV einer ausdrücklichen schriftlichen Zustimmung
der Schuldnerin und Grundstückeigentümerin bedurft.
Die Beschwerde wurde durch Entscheid der kantonalen
·Aufsichtsbehörde vom 27. Februar 1934 als unbegründet
abgewiesen.
e. - Gegen diesen Entscheid rekurrierte der Beschwerde-
führer unter Wiederholung des im kantonalen Verfahren
gestellten Antrages rechtzeitig an das Bundesgericht.
Die Schuldbet1'eibungs- und Kortkurl$kammer
zieht in Erwägung :
Die beiden Pfandtitel konnten am 19. Dezember 1933
noch gar nicht arrestiert werden, weil sie noch nicht
erstellt waren. Damals wäre es höchstens möglich gewesen,
den Anspruch auf Herausgabe der erst noch zu erstellendEm
Titel mit Beschlag zu belegen. Wirklich arrestiert waren
die Titel daher erst, als. das Betreibungsamt nach ihrer
Erstellung den Willen, dass sie arrestiert sein sonen,
zum Ausdruck brachte, indem es sie in Besitz. nahm.

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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N0 8.
Diese nacht~ägliche Arrestierung hätten die Interessenten
durch Beschwerde anfechten können. Nachdem sie es
aber nicht getan haben, ist der Arrest als rechtswirksam
anzuerkennen, da ein gegenteiliges öffentliches Interesse,
das dazu führen müsste, ihn von Amtes wegen aufzu-
heben, nicht vorliegt.
Es frägt sich also, ob die Titel zur Zeit der Arrestierung,
am 9. Januar 1934, im Gewahrsam der Schuldnerin oder
des Pfandgläubigers waren (Art. 106 und 109 SchKG).
Den Gewahrsam hat nach ständiger Rechtsprechung die
Person, der die Verfügungsgewalt zusteht. Das war hier
der Pfandgläubiger. Die Schuldnerin hatte dem Notar
Dr. W. Börlin durch die Ermächtigung, die Titel dem
Darlehensgläubiger zu übergeben, auch das Recht zu-
erkannt, sie beim Grundbuchamt für den Gläubiger
herauszuverlangen. Die hiefür nach Art. 58 GrV erfor-
derliche schriftliche Zustimmung des Schuldners und
Grundstückseigentümers war in der erwähnten Ermäch-
tigung mitenthalten. Sonst hätte diese ja gar keinen
Sinn gehabt; denn wäre der Notar nicht berechtigt
gewesen, die Titel vom Grundbuchamt in Empfang zu
nehmen, so hätte er sie auch nicht dem Gläubiger aus-
händigen können. Dabei war die Ermächtigung entgegen
der Darstellung des Rekurrenten jedenfalls dann nicht.
mehr widerruflich, als der Gläubiger dem Notar die
Darlehensumme ausbezahlt hatte. Die Auszahlung erfolgte
selbstverständlich unter der Voraussetzung, dass der
Notar verpflichtet sein solle, dem Gläubiger dafür die
Titel zu übergeben. Um auf diese Weise den Austausch
von Geld und Titeln zu bewerkstelligen, war der Notar
gerade als Vermittlungsstelle eingesetzt worden. Er war,
",ie die Vorinstanz zutreffend ausführt, der Treuhänder
der beiden Parteien. Infolgedessen hätte die Schuldnerin
auch nicht nachträglich die dem Notar erteilte Ermächti-
gung, die Titel beim Grundbuchamt herauszuverlangen
und sie dem Gläubiger auszuliefern, wieder zurückziehen
können ; ein Anspruch auf Herausgabe an sie selber stand
Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. No 9.
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ilIr nicht mehr zu, womit gesagt ist, dass die Verfügungs-
gewalt an den Pfandgläubiger übergegangen war.
Wollte man anders entscheiden, so wäre dem Gläubiger,
der auf eine erst noch zu errichtende Pfandverschreibung
Geld hingibt, jede Möglichkeit genommen, sich gegen
unloyale Machenschaften des Schuldners zu schützen,
was zugleich eine unerträgliche Hemmung des Pfand-
titelverkehrs bedeuten würde.
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer :
'Der Rekurs wird abgewiesen.
9. Ent.cheid Tom 17. Kirs 1934 i. S. Einwohnergemeinde
Xöniz.
G run d s t ü c k s s t e i ger u n g, Anfechtung der Steigerungs-
bedingungen durch den Ersteigerer.
Ebensowenig wie bloase Gantliebhaber die Steigerungsbedingungen
anfechten können, steht dieses Recht dem Ersteigerer zu; ins-
besondere kann er sich auch nicht, wenn ihm durch die
Steigerungsbedingung~n noch andere als die in Art. 49 lit. a
u. b VZG vorgesehenen Zahlungen über den Zuschlagspreis
hinaus auferlegt worden sind, auf Abs. 2 von Art. 49 berufen,
um sich diese Zahlungen trotzdem am Zuschlagspreis abrech-
nen zu lassen.
Vente aux encheres d'immeubles. Plainte contre les conditions de
vente.
De meme que le simple amateur de l'immeuble mis en vente
n 'est pas recevable a attaquer les conditions de la vente,
de meme cette faculM n'appartient-elle point a l'adjudicataire ;
celui-ci ne saurait notamment invoquer l'art. 49 aI. 2 de l'or-
donnance Bur la realisation forcoo des immeubles pour faire
imputer sur le prix de vente des paiements mis a sa charge
en sus de ceux que l'art. 49 prevoit sous lettres a et b.
Vendita di 8tabili all'incanto. Contestatazione delle condizioni
di vendita.
Come il semplice interveruente ad un'asta di stabili non ha veste
per impugnare 1e condizioni di vendita, COS1 non 1a possiede
l'aggiudicatario : il quale non potra invocare l'art. 49 cap. 2