bge · 45_III_142 · 1912-09-04 · de
BGE 45 III 142
Schuldbetreibung und Konkurs


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Entscheidungen 
Entscheidungen der Zivilkammern. -
Arrets 
des sectiDns civiles. 
36. tJrteU der II. ZivilabteUung 'Vom 27. Kai 1919 
i. S. Wiederkehr gegen lIaab 80 Oie. 
Art. 285 Abs. 2 Ziff. 2,269 SchKG, 79 KV. Ausschluss der Ver-
wertung (Versteigeru.ng· oder sonstigen Veräusserung) von 
Anfechtungsansprüchen als selbständige Vermögensrechte. 
Prüfung der vom Anfechtungskläger vorgelegten Abtretungs-
urkunde darauf, ob eine zulässige Abtretung' nach Art. 260 
SchKG oder eine unzulässige zivilrechtliche Zession (frei-
händige Veräusserung) des Anspruchs im letzterwähnten 
Sinne vorliege. Kompetenz des Richters im Anfechtungs-
prozesse zur Beurteilung dieser Frage. 
A. - Der Ehemann der heutigen Klägerin Frau Wieder-
kehr-Selg, G. A. Wiederkehr, der sich mit Bauspekula-
tionen befasste, hatte von der Beklagten Firma Haab 
& Oe während einiger Zeit Holz für seine Bauten bezogen. 
Im Jahre 1909 wurde die Immobilien-Aktiengesellschaft 
Olten, später Bau- und Immobilien-Aktiengesellschaft 
Zürich errichtet, bei der G. A. Wiederkehr einer der 
Grunder und Hauptbeteiligten war und die durch den 
Grundungsakt von ihm eine Anzahl Liegenschaften über-
nahm. Haab & C le sollten der neuen Gesellschaft das 
Holz für die Bauten liefern, die diese in Olten und Zürich 
zu erstellen gedachte, taten es aber nur unter der Be-
dingung, dass nach wie vor G. A. Wiederkehr sich als 
Schuldner verpflichte. Dementsprechend gingen die Lie-
ferungen zwar an .die Immobilien-Aktiengesellschaft, 
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der Zivilkammern. N° 36. 
während die Rechnungen auf den Namen des G. A. Wie-
derkehr gestellt wurden. Auf ihn lauteten auch die 
Wechsel, die Haab & Oe für ihre Lieferungen zogen. 
Im Juli 1912 kam ein solcher Wechsel uneingelöst zurück. 
Haab & Oe wandten sich deshalb an die Immohilien-
Aktiengesellschaft wegen der Bezahlung ihres ausste-
henden ungefähr 8000 Fr. betragenden Guthabens. Durch 
Vertrag vom 4. September 1912 verkaufte ihnen diese 
ein ihr gehörendes Wohnhaus in Starrkirch bei Olten 
um 10,500 Fr. Auf Rechnung des Kaufpreises hatte die 
Käuferin eine bestehende Hypothekarschuld von 5145 Fr. 
10 Cts. zu übernehmen: der Rest von 5354 Fr. 90 Cts. 
wurde mit der Forderung aus den Holzlieferungen ver-
rechnet. Am 11. Januar 1913 kam die Bau- und Immo-
bilien-Aktiengesellschaft Zürich in Konkurs. Einige Mo-
nate vorher, am 30. September und 31. Oktober 1912 
hatte sie mit der Klägerin. Frau Wiederkehr-Se1g zwei 
Vereinbarungen geschlossen, worin sie anerkannte, dieser 
146,495 Fr. zu schulden und ihr folgende Vennögens-
. objekte zu Eigentum abtrat: sechs Liegenschaften in 
Altstetten bei Zürich, wobei die Differenz zwischen dem 
Kaufpreis und der hypothekarischen Belastung mit dem 
erwähnten Guthaben der Frau Wiederkehr verrechnet 
werden sollte, Titel und Bauhandwerkerpfandrechte auf 
Grundstücken in OUen, Altstetten und Zürich, Baumate-
rialien, laufende Guthaben I und Prozessforderungen. 
Nach einem Gutachten, das in dem später gegen die 
Eheleute Wiederkehr eingeleiteten Strafverfahren wegen 
betrüglichen Bankerottes erhoben wurde, hatten die 
Aktiven, die Frau Wiederkehr so zukamen, einen Wert 
l,-'on zusammen rund 92,000 Fr. Der Bau- und Immobilien-
gesellschaft blieben lediglich noch einige überschuldete 
Liegenschaften in Olten und die sämtlichen Passiven. 
Durch Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 
26. Mai 1917 ist in der Folge Frau Wiederkehr wegen der 
fraglichen Geschäfte der Gehilfenschaft beim betfÜglichen 
Bankerotte schuldig erklärt und mit zwei Monaten Ge-
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fängnis bestraft worden. Das Urteil stellt fest, dass ihr 
angebliches Guthaben von 146,495 Fr. in Wirklichkeit 
rein fiktiv gewesen und die Vermögensabtretungen an 
sie demnach ohne Gegenleistung geschehen seien. Im 
Konkursverfahren über die Bau-
und Immobilien-
Aktiengesellschaft Zürich hatte die Konkursverwaltung 
(Konkursamt Unterstrass-Zürieh) die Verträge vom 
30. September und 31. Oktober 1912 nach Art. 285 ff. 
SchKG angefochten 
und auch die Forderung von 
117,068 Fr. bestritten, die Frau Wiederkehr (34.028 Fr. 
waren durch die angefochtenen Verträge als verrechnungs-
weise getilgt erklärt worden) noch angemeldet hatte. 
Mangels genügender Aktiven führte sie indessen die heiden 
Prozesse nicht durch, sondern unterzeichnete am 12. Juni 
1914 einen Vergleich, demzufolge: 
1. die erhobene Anfechtungsklage zurückgezogen, 
2. die von Frau Wiederkehr geltenn gemachte Kon-
kursforderung im her.abgesetztenBetr.:\ge von 10,000 Fr. 
-anerkannt werden sollte, 
3. der Genann:tenver.schiedene Rechtsansprüche der 
Masse, 'Wm'Wlter aueh .dieaBflHtig.en &cbte gegenüber 
der Finna Haab & Oe auf Anfechtung des Kaufvertrages 
vom 4. September 1912 abgetreten wurden. 
Ziff. VIII' des Vergleiches schloss für diese Abtre-
tungen • jede Nachwährschaft der Masse» aus und 
Ziff. IX bestimmte: « Als Geg.enwert für die vor genannten 
Abtretungen und Anfechtungsverzichte 
be~ah1t Frau 
Wiederkehr an die Konkursmasse die Summe von 
8500 Fr. I). In Ziff. X wurden « die Rechte der Gläubiger 
im Sinne von Art. 260 SchKG und Art. 66 KV vorbe-
halten ». 
Durch Rundschreiben vom 23. Juni 1914 gab die 
Konkursverwaltung den Gläubigern hievon wie folgt 
Kenntnis: (I Die Konkursverwaltung der Bau- und Im-
mobilien-Aktiengesellschaft Zürich hat einen Vertrag, 
der s. Z. von der Kridarin mit Frau Wiederkehr-Selg 
in Zürich abgeschlossen worden ist, angefochten. Der 
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Prozess hierüber ist vor Bezirksgericht Zürich pendent. 
Nachdem sich durch das Beweisverfahren die Vcrhültnissc 
einigermassen abgeklärt haben, hat sich die Konkursyer-
waltung veranlasst gefunden, mit Frau Wiederkehr einen 
Vergleich abzuschliessen, in der Hauptsache dahingehend, 
dass die Konkursverwaltung die Anfechtungsklage zu-
rückzieht und Frau 'Viederkehr unter Uebernahme der 
Gerichtskosten der Konkursmasse einen Betrag von 
8500 Fr. bezahlt. Wir erachten diesen Prozessausgang für 
die Konkursmasse als günstig, geben Ihnen aber trotzdem 
Gelegenheit, Abtretung der Rechtsansprüche der Masse 
nach Art. 260 SchKG zu verlangen. Diejenigen Gläubiger, 
welche vQn . diesem Rechte Gebrauch machen wollen, 
haben ihre diesbezüglichen Begehren bis zum 4. Juli 1914 
der Konkursverwaltung schriitlich einzureiChen und 
überdies zusammen der Konkursmasse den Betrag von 
8500 Fr. zu vergüten. Die Akten liegen hierorts zur 
Einsicht auf. Stillschweigen würde als 
Genehrr~igung 
ausgelegt.» Nachdem darauf innert Frist weder Ein-
sprachen noch Abtretungsbegehren eingegangen waren, 
stellte das Konkursamt am 23. November 1915, unter 
Benützung des durch die KV vorgesehenen Formulars 
Nr~ 'l, fiel; Klägerin. BaCk eine. Urkunde- des. Inhaltes ans, 
dass; im. des. "l .... iIlx ges~ Beg8kreJl&. t.md: des; 
V'e~b.tes der Mehrheit der Gläubiger auf' die Gelteml-
machung «gestützt auf rechtskräftigen Vergleich vom 
12. Juni 1914» ihr folgende Rechte zur Verfolgung auf 
eigene Rechnung und Gefahr, aber namens der Masse im 
Sinne von Art. 260 SchKG abgetreten worden seien: 
« Anfechtung des Kaufgeschäftes mit der Firma Haab 
& Oe in Wolhusen bez.des Hauses Nr.102 in Wil(recte 
Starrkirch) bei Olten ». 
Schon vorher, im Februar 1915, hatte die Klägerin 
die vorliegende Klage angehoben, mit der sie verlangt, 
es sei das erwähnte Geschäft als anfechtbar zu erklären 
und die Beklagte Firma Haab & Oe zu verurteilen, die 
Liegenschaft samt den seit 4. September 1912. eventuen 
AS 45 111 -
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lt6 
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seit 20. Februar 1915 bezogenen Früchten« in 5 % der 
Kaufsumme » an die Klägerin herauszugeben, eventuell 
zum mindesten den anfechtbarerweise durch Verrechnung 
getilgten Teil des Kaufpreises von 5354 Fr. 90 Cts. samt 
Zinsen der Klägerin direkt oder durch die Konkursmasse 
zu bezahlen. 
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage, indem 
sie in erster Linie die Legitimation der Klägerin zu dieser 
bestritt und im weitern auch leugnete, dass überhaupt 
eine anfechtbare Rechtshandlung vorliege. 
B. -
Durch Urteil vom 16. Januar 1919 hat das Ober-
gericht des Kantons Luzern H. Kammer die erstere Einrede 
verworfen, die Klage aber mangels Bestehens eines An-
fechtungstatbestandes im Sinne von Art. 286 bis 288 
SchKG als materiell unbegründet abgewiesen. 
C. - Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung 
an das Bundesgericht ergriffen und beantragt, die Akten 
seien an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Ein-
ladung, den von der Klägerin in der Verhandlung vom 
1. Februar 1916 gestellten Beweisanträgen Folge zu 
geben : nach Vornahme dieser Ergänzung sei die Klage 
im Sinne des einen oder anderen Alternativbegehrens gut-
zuheissen. Ein ursprünglich gestellter weiterer Antrag auf 
Sistierung des Proze~ses, bis das gegen das Strafurteil des 
Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. Mai 1917 ein-
gereichte Restitutionsgesuch. und ein gegen den Zeugen 
Thalmann anhängig gemachtes Strafverfahren wegen 
falschen Zeugnisses erledigt seien und das erwähnte 
Urteil mit allen Akten vorliege, ist in der heutigen Ver-
handlung fallen gelassen worden. Die Beklagte Firma 
Haab & Oe hat auf Abweisung der Berufung geschlossen. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
In erster Linie und der materiellen Behandlung der 
Klage vorgehend ist zu prüfen, ob die Klägerin zur 
Geltendmachung des damit erhobenen 
Anfechtungs~ 
'J 
der 7jvilkammern. N° :iü. 
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anspruches überhaupt legitimiert sei. Dies ist im Gegen-
satz zu der Ansicht der Vorinstanzen zu verneinen. 
Nach Art. 285 Abs. 2 ZifT. 2 in Verbindung mit Art. 269 
SchKG ist zur klag-eweisen Anfechtung von Rechtshand-
lungen eines in Konkurs geratenen Schuldners berechtigt 
. die Konkursverwaltung oder der einzelne Konkursgläu-
biger, den sie zur Klagestellung nach Art. 260,269 Abs. 3 
ermächtigt. Der blosse Besitz eines Konkursverlust-
scbeins genügt dazu nicht. Ebenso ist damit ausge-
schlossen, dass der Anfechtungsanspruch durch Verstei-
gerung oder freihändige Veräusserung verwertet und auf 
einen Dritten übertragen werden könnte. Die Nichter-
wähnung dieser Möglichkeit in Art. 285 Abs. 2 Ziff. 2 
beruht nicht auf einem biossen Versehen, das vom 
Richter im Wege der Lückenausfüllung berichtigt werden 
könnte, sondern ist eine notwendige Folge des Inhalts und 
Wesens des Anfechtungsrechts. Ziel der Anfechtungsklage 
ist die Ausdehnung des Konkursbeschlages über das dem 
Gemeinschuldner zur Zeit der Konkurseröffnung gehö-
rende Vermögen hinaus auf solche Vermögensstücke, die 
in jenem Zeitpunkte infolge einer von ihm vorgenom-
menen Entäusserungshandlung bereits im Eigentmll 
Dritter standen. .Sie soll die Hindernisse, welche der 
DriUe sonst kraft seiner zivilrechtlichen Stellung den 
Vollstreckungshandlungen (Besitznahn1e und Verwertung) 
entgegensetzen könnte, dadurch beseitigen, dass das 
Veräusserungsgeschäft den Gläubigern gegenüber und 
soweit deren. Befriedigung es erfordert, ungiltig erklärt 
wird. Dementsprechend braucht auch der Beklagte sich 
die Entziehung des anfechtbarerweise empfangenen 
Vermögens nur gefallen zu lassen, wenn sie der Vermeh-
rung des Bestandes der Konkursmasse, nicht wenn sie 
lediglich zur Mehrung des eigenen Vermögens des Klägers 
dienen soll. Mit anderen Worten : das Anfechtungsrecht 
ist lediglich ein Akzessorium des allgemeinen Beschlags-
rechtes der Gläubiger, nicht ein besonderes Vennögens-
recht, das für sich der Veräusserung und Uebertragung 
11~ 
Entscheidun.gen 
fähig wäre (AS 33 I S. 255 ff.*). Damit steht nicht im 
Widerspruch. dass die Anfechtungsklage an. Stelle der 
Konkursverwaltung unter den Voraussetzungen des 
Art. 260 SchKG auch von. einem einzelnen Konkurs-
gläubiger erhoben werden kann. Die Abtretung nach 
Art. 260 SchKG hat nicht den Charakter einer zivil-
rechtlichen Zession, sondern eines blosstm Prozess-
mandats. Der Gläubiger, dem sie ausgestellt wird. Wird 
dadurch nicht zum Träger des « abgetretenen » Anspruchs, 
sondern erhält lediglich das Recht, denselben als Vertreter 
und Beauftragter der Masse, aber auf eigene Gefahr 
geltend zu machen. Das von ihm Erstrittene fällt in die 
Masse ; ein Anrecht darauf steht ihm nur in Form eines 
Privileges bei der Verteilung bis zur Deckung seiner 
Konkursforderung nebst Prozesskosten zu, während der 
Ueberschuss unter alle Gläubiger nach Massgabe ihres 
Ranges zu verteilen ist. Die Zulassung der Abtretung 
nach Art. 260 gibt" demnach keinen Anhaltspunkt für die 
Möglichkeit einer verwertungsweisen . Zession des An-
fechtungsanspruches, sondern bildet angesichts der Tat-
sache, dass sie als einzige Möglichkeit neben der direkten 
Klage durch die Konkursverw~tung erwähnt ist, gegen-
teils einen weiteren Beweis gegen die Zulässigkeit einer 
solchen gesonderten Uebertragung. Von diesen Ueber-
legungen ausgehend hat denn auch nunmehr Art. 79 
Abs. 1 KV bestimmt, dass «-Anfechtungsansprüche nach 
Art. 285 ff. SchKG weder versteigert noch sonstwie ver-
äussert werden dürfen )}. 
Nun stellt sich aber der Vergleich vom 12. Juni 1914 
zwischen der Klägerin und der Konkursverwaltung der 
Bau- und Immobilien-Aktiengesellschaft Zürich, soweit er 
sich auf die darin an die Klägerin übertragenen Rechts-
ansprüche bezieht, als nichts anderes denn als eine solche 
freihändige Verwertung dar. Die Klägerin ist darin nicht 
etwa nur zur Geltendmachung der Ansprüche der Masse 
* Sep.-Ausg. 10 S. 45 If. 
der Zivilkammern. N° 3li 
gegen die heutige Beklagte im Sinne des Art. 260 SchKG 
ermächtigt, sondern es sind ihr diese Ansprüche gegen 
Zahlung eines « Gegenwertes » (Kaufpreises) zu eigenem 
Rechte abgetreten worden. Dass es sich hierum. d. h. um 
eine gewöhnliche zivilrechtliche Zession und nicht um 
ein Prozessmandat handelte, zeigt nicht nur der ganze 
'Wortlaut des Abkommens und das Fehlen irgend einer 
Beschränkung, die darauf hindeuten würde, dass die 
Klägerin ein Anrecht auf das Erstrittene nur bis zur 
Deckung ihrer Konkursforderung haben. solle. Es ergibt 
sich auch aus der Bestimmung, dass die Konkursmasse 
irgendwelche «Nachwährschaft» für die abgetretenen 
Ansprüche ablehne, und aus dem in Ziff. X enthaltenen 
Vorbehalte der Rechte der GläUbiger nach Art. 260 
SchKG. Beide Bestimmungen hätten keinen Sinn, wenn 
die Uebertragung an die Klägerin nur die Bedeutung 
einer Prozessyollmacht im Sinne der angeführten Bestim-
mung hätte. Darall vermag auch die von der Konkurs-
verwaltung sviiicr, am 2:1. Kovember 1915 ausgestellte 
Urkunde nichts zu ändern. Denn auch sie Verweist au[ 
den « rechtskräftigen Vergleich vom 12. Juni 1914); als 
den Rechtsgrund der Abtretung. Die Sache lieg also 
nicht etwa so, dass infolge Verzichts der Klägerin ~lllf die 
Rechte aus dem' Vergleiche oder Dahinfallens dieses 
aus' einem sonstigen Grunde nachträglich ein anderer 
Modus der 
« Uebertragung» gewählt worden wäre. 
Vielmehr sollte dadurch nur die Perfektion der uereits 
früher bedingt -
unter Vorbehalt der Zustimmung der 
Gläubiger -' vereinbarten Uebertragung noell rechts-
förmlich bestätigt worden. Man hat es demnach nicht mit 
einem dispositiven Akte, durch den eine neue von der 
früheren abweichende Verfügung über den Anspruch ge-
troffen worden 'Wäre, sondern mit einer bIossen Beweis-
urkunde für einen bereits vollzogenEtll Vorgang zu tun, 
die als solche rechtliche Bedeutung nur insoweit be-
anspruchen kann, als sie nicht den Tatsachen wider-
spricht. Lag in dem Vergleiche vorn 12. Juni 1914 eine 
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Entscheidungen 
gewöhnliche zivilrechtliche Zession, d. h. eine Uebertra-
gung des Anspruchs zu eigenem, ausschliesslichem 
Rechte, so konnte ihr die Konkursverwaltung nicht 
nachträglich, ohne dass eine Annullierung des sie ent-
haltendEm Aktes eingetreten wäre, dadurch eine andere 
Bedeutung geben, dass sie denselben als eine Abtretung 
nach Art. 260 SchKG erklärte. Es hat denn auch die 
Klägerin selbst in ihrer Replikschrift vom 25. November 
1915, mit der sie die Bescheinigung vom 23. November 
1915 beibrachte, nur 'ausgeführt, dass damit die bereits 
am 12. Juni 1914 ausgesprochene Abtretung « wiederholt 
und bekräftigt)} werde. Sie leitet also selbst ihre Legiti-
mation nicht aus jener Urkunde, sondern aus der vor-
angegangenen Veooinbarung vom letzteren Datunl her, 
wie sie konsequenter Weise auch in erster Linie auf Aus-
händigung der anfechtbarer Weise der Beklagten zuge-
kommenen Vermögenswerte an sie zu Eigentum und nur 
eventuell auf Einwerfung derselben in die Konkurs-
masse nach Art. 260 geklagt hat. 
Unter diesen Umständen bra{J.cht nicht untersucht zu 
werden, ob die für eine Abtretung nach Art. 260 erfor-
derlichen formellen Voraussetzungen -
Verzichtsbe· 
schluss der Gläubigermehrheit auf die Geltendmachung 
des Anspruchs namens der Masse und vorhergehende 
Auffonlerung an alle Gläubiger zur Einreichung von 
Abtretungsbegehren -
erfüllt gewesen wären und ob der 
Dritte, gegen den der « abgetretene) Anspruch sich 
richtet, überhaupt befugt sei, eine nach Art. 260 vollzo-
gene A .. btretung aus diesen Gründen im Prozesse anzu-
fechten. Denn der Streit dreht sich in \Virklichkeit nicht 
hierum, sondern um die andere Frage, ob der Akt, auf 
den sich die Klägerin für ihre Befugnis zur Klage stützt, 
sich seinem Inhalte nach überhaupt als eine Abtretung 
im Sinne jener Gesetzesbestimmung oder nicht vielmehr 
als eine nach dem oben Ausgeführten unzulässige Ver-
äusserung -
zivilrechtliche Zession -
des Anfechtungs-
anspruchs als selbständigen Aktivums darstelle. Zur 
der Zhilkammern. N° 37. 
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Nachprüfung dieser Frage muss aber der mit der Anfech-
tungsklage angegangene Richter befugt sein, weil da"'on, 
nachdem das Gesetz als Bedingung für die Anhebung der-
selben durch einzelne Konkursgläubiger ausdrücklich den 
Besitz einer Abtretung nach Art. 260 fordert, die Legiti-
mation zur Klage abhängt,gleichwie es bei der Anfechtung 
ausser Konkurs immer als in die Kognition des Richters 
fallend betrachtet worden ist zu untersuchen, ob die vom 
Kläger als Verlustschein vorgelegte Urkunde nach dem 
Charakter der darin bescheinigten Tatsachen auch wirk-
lich den Erfordernissen eines solchen entspreche. 
, Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgeWiesen und das Urteil des Ober-
gerichts des Kantons Luzern H. Kammer vom 16. Januar 
1919 bestätigt. 
37. tJ'rt,U dar II. ZivilabtiUung vom !aB. Mai 1919 
i. S. Annaheim gegen Briigger. 
Ablehnung der vom Berufungskläger, gleichzeitig mit der 
Berufung, durch Revisionsgesuch beim kantonalen Richter 
verlangten nachträglichen Zulassung eines neuen Beweis-
mittels, weil dasselbe unerheblich sei. Unzuständigkeit des 
Bundesgerichts zur Ueberprüfung dieses Entscheides. --
Bedeutung von Art. 566 Abs. 2 ZGB. Entkräftung der 
darin aufgestellten Vermutung: für die Ausschlagung der 
Erbschaft durch Eintritt in einen gegen den Erblasser 
hängigen Prozess? -
Vertrag zwischen Vater und Söhnen, 
wonach jener diesen seine Habe zu- einern -bestimmten 
Schätzungswerte abtritt, andererseits die Söhne sich ver-
pflichten, die Hypotheken und gewisse laufende Schulden des 
Vaters zu übernehmen, vorn Ueberschusse des Schätzungs-
wertes hierüber einen Teil an Vater und Mutter zu bezahlen, 
den Rest ihnen lebenslänglich zu verzinsen und überdies 
beiden ein lebenslängliches Wohnrecht einzuräumen. An-
fechtung gestützt auf Art. 286 Ab!. 2 Ziff.l und 2 SchKG. 
Einrede, dass die Vereinbarung zwischen Vater und Mutter