bge · 30_II_453 · 1904-09-17 · de
BGE 30 II 453
Zivilrecht


58. Urteil vom 17. September 1904
in Sachen Mathaei und Genossen, Kl. u. Haupt=Ber.-Kl., gegen
Landauer, Bekl. u. Anschl.=Ber.-Kl.
Prozess über Ausschliessung eines Gesellschafters aus der Gesellschaft
und Auseinandersetzung der Gesellschafter; abgesondertes Urteil
über die Ausschliessung. Zulässigkeit der Berufung: Haupturteil,
Art. 58 00? — Unzulässigkeit der Berufung gegen Motive. Form
der Berufungsbegehren, Unzulässigkeit neuer Begehren, Art. 80 06.
Kommanditgesellschaft. Klage der Komplementäre auf Aus¬
schluss des Kommanditärs aus der Gesellschaft wegen Vertrauens¬
missbrauches. Art. 547, 576,611 OR. — Natur des die Ausschliessung
aussprechenden Urteils.
A. Durch Urteil vom 11. März 1904 hat das Handelsgericht
des Kantons Zürich erkannt:
Die Klage auf Auflösung des Gesellschaftsvertrages wird ab¬
gewiesen.
B. Gegen dieses Urteil haben die Kläger rechtzeitig und in
richtiger Form die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit
den Anträgen
Es sei die Berufung gutzuheißen, das erstinstanzliche Urteil
aufzuheben und zu erkennen:
1. Der Beklagte ist aus der Firma Mathaei & Cie. in Aarau
auszuschließen per 1. Oktober 1903; eventuell per 10. (13.) No¬
vember 1903; eventuell 11. März 1904; eventuell einen vom
Bundesgericht zu bestimmenden Termin.
2. Der Beklagte ist prinzipiell verpflichtet, den Klägern den¬
jenigen Schaden zu ersetzen, der durch die zufolge seines Ver¬
schuldens entstandene Auflösung des Gesellschaftsvertrages und
sonst durch sein Verschulden entstanden ist.
3. Die Rückzahlung des Gesellschaftsanteils des Beklagten an
denselben hat nach Abzug seiner Schuld an die Kläger in den¬
jenigen Raten und in dem Tempo stattzufinden, den das Bundes¬
gericht, eventuell der über die Höhe des Schadens erkennende
Richter für angemessen hält.
C. Der Beklagte hat sich der Berufung rechtzeitig und in
gesetzlicher Form angeschlossen und die Anträge gestellt:

Es sei die Anschlußberufung zu schützen und zu erkennen:
1. Das Rechtsverhältnis des Beklagten bei den von ihm be¬
sorgten Warenlieferungen war nicht dasjenige des Einkaufs¬
kommissionärs oder Einkaufsmandatars der Firma, sondern das
Verhältnis des freien Verkäufers. Es hat demzufolge der Beklagte
durch die Berechnung marktgängiger Preise nicht inkorrekt ge¬
handelt und es werden die vorinstanzlichen Erwägungen 1—6 und
7 bis zu den Worten „eine andere Frage“ aufgehoben.
2. Die Klage wird auch abgewiesen, soweit mit derselben Rück¬
zahlung angeblich zu viel bezahlter Fakturabeträge gefordert wird.
D. In der heutigen Verhandlung haben die Vertreter der Par¬
teien je auf Gutheißung der eigenen und Abweisung der gegne¬
rischen Berufung angetragen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Im Juni 1902 gründeten die Kläger G. Mathaei und
Luchs als unbeschränkt haftende Gesellschafter mit dem Beklagten
Landauer als Kommanditär eine Kommanditgesellschaft zum Be¬
triebe von Warenhäusern unter der Firma G. Mathaei & Cie.
Die Einlage des Mathaei betrug 10,000 Fr., diejenige des Luchs
wie auch die Kommandite des Beklagten 20,000 Fr. Das Ver¬
tragsverhältnis mit dem Beklagten sollte bis 31. Dezember 1908
dauern. Außer der Verzinsung seiner Kommandite mit 5 % und
einem Drittel Anteil am Reingewinn wurde dem Beklagten ein
monatlicher Bezug von 200 Fr. und ein fester, von Jahr zu
Jahr (von 2400 Fr im ersten bis 6000 Fr. im fünften und
sechsten Jahr) steigender Jahresbezug zugesichert, ferner auf den
Zeitpunkt seines Austrittes eine Entschädigung im Betrag eines
Sechsteils des dem Beklagten während der Vertragsdauer gutge¬
schriebenen Reingewinns. Der Kläger Mathaei sollte berechtigt
sein, für seinen Privatgebrauch in den ersten drei Jahren eine
Summe von je 3500 Fr. und für den Rest der Vertragsdauer
eine solche von je 6000 Fr. per Jahr zu beziehen. Art. 7 des
Vertrages bestimmte: „Herr Landauer oder dessen rechtl. Vertreter
„ist berechtigt, vom ganzen Geschäftsbetrieb Einsicht zu nehmen
„und zwar durch Prüfung der Ware, der Bücher und der Kassa.
Er hat das Recht, bei Einkäufen und allen Dispositionen
irgendwelcher Art teilzunehmen, darf aber für die Firma keine
„Verpflichtungen eingehen. Es steht Herrn Landauer frei, Bureau¬
arbeiten oder andere seinen Branchekenntnissen entsprechende Ar¬
„beiten unter Vergütung der Spesen für die Firma zu besorgen
„oder besorgen zu lassen. Eine prinzipielle Verpflichtung hiefür
„übernimmt Herr Landauer jedoch nicht. Nachdem die Gesellschaft
G. Mathaei & Cie. sich in Aarau etabliert hatte — eine Er¬
richtung von Filialen erfolgte in Chur und Thun —, verschaffte
sie sich in der Zeit vom 17. September 1902 bis 15. Juli 1903
durch den Beklagten in einer Mehrzahl von Lieferungen Kaffee,
Thee, Kakao, Schokolade, Zucker, Reis, Teigwaren und Weih¬
nachtskerzen. Im Mai 1903 verlangte der Beklagte zunächst für
am Ende des Monates fällige Fakturabeträge von zusammen
2525 Fr. 80 Cts. eine Provision von 2% gegen ratenweise
Prolongation der genannten Summe per Juni und Juli 1903;
diese Provision wurde ihm zugestanden. Mit Brief vom 14. Juli
1903 begehrte er die gleiche „Einkaufsprovision“ von
„ausgenommen auf Zucker nur ½ %, auf seinen sämtlichen
Lieferungen, indem er beifügte, er bezahle alle Bezüge für die
Gesellschaft sofort bar, so daß ihm ein Zinsverlust entstehe, den
er nicht tragen könne. Die Gesellschaft lehnte dies mit Brief vom
17. gl. Mts. ab, indem sie bemerkte, daß sie in diesem Falle der
durch den Einkauf des Beklagten erlangten Vorteile verlustig
ginge, ganz abgesehen davon, daß sie schon durch die Kassa¬
regulierungen ganz erhebliche Zinsverluste habe; der Beklagte
möge ihr daher mitteilen, ob er den Einkauf für sie „weiter, ohne
Provision, zu Originalfakturen, Preisen und Skonto, besorgen
wolle, andernfalls sie gezwungen wäre, ihre Einkäufe direkt zu
machen. In seiner Antwort vom 18. gl. Mts., in der er auf
seinem Begehren beharrte, bemerkte der Beklagte: „Daß Sie eine
„Firma, die ohne Provision zu Originalfakturen, Preisen und
„Skonto die Einkäufe besorgen, finden, ist nicht schwer, daß Sie
„aber die genannten Artikel, nachdem Sie die Branche nicht
„kennen, vorteilhafter als durch meine Vermittlung einkaufen,
„muß ich dahingestellt sein lassen. — Es ist überhaupt eine
„eigentümliche Zumutung von Ihnen, daß ich für Sie pour la
„gloire arbeiten soll.“ Und am 15. August 1903 schrieb der
Beklagte: „Nachdem Sie mir bis auf den Betrag von 2525 Fr.

„35 Cis 2 % vergüten, behalte mir vor, Ihnen über sämtliche
„Warenlieferungen noch Abrechnung zu erteilen, d. h. Sie auf
„die Warenumsatzsumme mit 2 % zu belasten." Da die Gesell¬
schaft auf der Ablehnung der Provision beharrte, weigerte sich
der Beklagte, weitere Lieferungen für sie zu besorgen, und die
Kläger setzten sich daher mit den bisherigen Lieferanten, deren
Adressen sie von Anfang an kannten, in Verbindung. Die Ge¬
samtbeträge der Lieferungen beliefen sich bis dahin (September
1902 bis Juli 1903) auf 12,141 Fr. 61 Cts.; es ergab sich
nun, daß der Beklagte — wie von ihm zugestanden ist — auf
den Lieferungen jeweilen erhebliche Zuschläge gemacht hatte, indem
die Originalpreise nur den Betrag von 10,655 Fr. 11 Cts. aus¬
gemacht hätten, so daß der Beklagte einen Zwischengewinn von
1486 Fr. 50 Cts. bezogen hatte. Infolgedessen und aus andern,
hier nicht erheblichen Gründen kam es zum Bruch zwischen den
Komplementären Mathaei und Luchs einerseits, dem Kommanditär
Landauer anderseits, und im November 1903 leiteten die Kläger
die beiden Komplementare und die Gesellschaft — Klage ein
mit den Streitfragen:
1) Ist das zwischen den Parteien bestehende Gesellschaftsver¬
hältnis per 1. Oktober 1903, eventuell auf welchen späteren
Termin aufzulösen und der Beklagte aus der Gesellschaft auszu¬
schließen?
2) Muß der Beklagte an die Kläger die Summe von 5000 Fr.
bezahlen?
3) Wie hat die Rückzahlung des Kapitalanteiles des Beklagten
seitens der Kläger zu erfolgen?
Der Beklagte trug auf Abweisung der Klage an. Vor Handels¬
gericht einigten sich dann die Parteien dahin, „daß zur Verein¬
„fachung des Verfahrens im Prozesse zunächst nur über die
„grundsätzliche Frage des Ausschlusses des Beklagten aus der
„Societät entschieden werden solle, über die ökonomische Ausein¬
„andersetzung der Parteien dagegen erst nach Rechtskraft des Ent¬
„scheides über jene erste Frage, immerhin in der Meinung, daß
„der Prozeß auch bezüglich der ökonomischen Auseinandersetzung
„vom Handelsgericht an der Hand behalten und von ihm später
„ohne Neuanhängigmachung des Streites behandelt werde“. In¬
folgedessen hat das Handelsgericht beschlossen, das Rechtsbegehren 2
abzutrennen und den Prozeß hierüber einem besondern Verfahren
vorzubehalten.
2. Zur Begründung des danach einzig in Frage stehenden
Ausschlußbegehrens haben die Kläger den Vertrauensmißbrauch
geltend gemacht, den sich der Beklagte bei der Besorgung der Ein¬
käufe habe zu schulden kommen lassen; denn der Beklagte habe
nur in der Stellung als Einkaufskommissionär gehandelt und sei
nicht berechtigt gewesen, der Gesellschaft etwas anderes als die
Originalpreise zu verrechnen. Demgegenüber nimmt der Beklagte
in erster Linie den Standpunkt ein, er sei bei seinen Lieferungen
an die Firma freier Verkäufer (Eigenhändler) gewesen und habe
sich auch stets als solchen zu erkennen gegeben. Im weitern macht
er geltend, in der Verrechnung der Gewinne liege, auch wenn sie
unzulässig sein sollte, ihm, als Kommanditär, gegenüber kein
Grund“ zu er¬
Ausschließungsgrund, da hierin kein wichtiger
blicken sei, d. h. ein solcher Tatbestand, der die Erreichung des
Gesellschaftszweckes verunmögliche oder erheblich erschwere oder
gefährde. Er hat dabei die verbindliche Erklärung abgegeben, von
seinem vertraglichen Recht zur Mitwirkung bei den Einkäufen
und Dispositionen der Kläger und zur Besorgung von Bureau¬
arbeiten und andern seinen Branche=Kenntnissen entsprechenden
Arbeiten gemäß Art. 7 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages keinen
Gebrauch mehr zu machen, also darauf zu verzichten. Ganz even¬
tuell hat er beantragt, der Ausschluß sei frühestens auf den Zeit¬
punkt des rechtskräftigen Urteils auszusprechen.
3. Die Vorinstanz ist zu ihrem eingangs mitgeteilten, nach
dem in Erwägung 1 i. f. gesagten nur über Rechtsbegehren
und 3 der Klage erkennenden Urteile gelangt mit der Begründung:
Der Beklagte sei Einkaufskommissionär und als solcher nicht zum
Bezuge eines Zwischengewinnes berechtigt gewesen; in seinem
Verhalten liege „eine höchst unehrenhafte Handlungsweise“, eine
Übervorteilung der Komplementäre durch fortgesetzte Täuschung
und Hintergehung, die um so verwerflicher erscheine, als der Ver¬
trag für den Beklagten ohnedies überaus günstig gewesen sei und
die Komplementäre ihm durch die Gestattung seines fakultativen
Mitwirkens bei den Gesellschaftsoperationen mit Rat und Tat

noch eine besondere Vertrauensstellung eingeräumt hätten, die er
durch jene Täuschung in der gröbsten Weise mißbraucht habe.
Allein ein Ausschließungsgrund im Sinne der Art. 572, 547
und 576 (in Verbindung mit Art. 611) OR liege hierin dem
Beklagten als Kommanditär gegenüber doch nicht: Die Erreichung
des Gesellschaftszweckes leide nämlich hierunter nicht. Denn die
Stellung des Kommanditärs erschöpfe sich in seiner ökonomischen
Betätigung der Hingabe der Kommandite; die persönlichen Be¬
ziehungen stehen nicht in Frage. Die ökonomischen Interessen der
Kläger werden repariert durch den ihnen vom Beklagten geschul¬
deten Ersatz des zugefügten Schadens; und da der Beklagte auf
seine ihm nach Art. 7 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages zu¬
stehenden Rechte ausdrücklich verzichtet habe, sei auch eine Schä¬
digung für die Zukunft ausgeschlossen. Im übrigen sei zweifellos
auch tatsächlich das Verhältnis der Parteien durch den Ver¬
trauensmißbrauch des Beklagten keineswegs so gespannt geworden,
daß aus diesem Grunde den Klägern die Fortsetzung des Kom¬
manditvertrages unerträglich wäre; die Kläger wollten vielmehr
offenbar den Vertrag, den sie als „wucherisch“ bezeichnen, gern
von sich abschütteln; der Ausschluß des Beklagten aus der Ge¬
sellschaft dürfe aber natürlich nicht „gewissermaßen als Strafe“
für seinen Vertrauensmißbrauch angeordnet werden.
4. Hinsichtlich der Zulässigkeit der Berufung fragt es sich in
erster Linie, ob das angefochtene Urteil als Haupturteil im Sinne
des Art. 58 OG anzusehen sei. Das Bundesgericht hat in fest¬
stehender Praxis als Haupturteil nur bezeichnet ein solches Urteil,
das endgültig materiell über den ganzen hängig gemachten Rechts¬
streit entscheidet, und insbesondere sogenannte Teilurteile oder
Vorurteile über einzelne Rechtsbegehren oder über den Grund des
Anspruchs ausdrücklich nicht als Haupturteile, gegen die die Be¬
rufung zulässig ist, anerkannt (vgl. u. a. Amtl. Samml. der
bundesger. Entsch., Bd. XXIV, 2. Teil, S. 210). Nun hat das
Handelsgericht die in einer Klage hängig gemachten Fragen des
Ausschlusses des Beklagten und der Rückzahlung seines Gesell¬
schaftsanteils (Rechtsbegehren 1 und 3) einerseits, der Schaden¬
ersatzpflicht des Beklagten (Rechtsbegehren 2) anderseits, infolge
Verständigung der Parteien getrennt und im angefochtenen Urteil
nur über jene erste Frage entschieden (wobei wegen der Abweisung
des Ausschließungsbegehrens das Auseinandersetzungsbegehren da¬
hin fiel), die zweite Frage dagegen in ein besonderes Verfahren
verwiesen. Einem solchen Vorgehen der Parteien und des Gerichts
steht von Bundesrechtswegen nichts entgegen; für das Handels¬
gericht, und somit auch für das Bundesgericht, liegen danach zwei
gesonderte Verfahren vor, und über die ihrer Beurteilung in
diesem Verfahren hienach einzig unterstehende grundsätzliche Frage
der Ausschließung des Beklagten hat die Vorinstanz endgültig
entschieden, so daß ihr Urteil sich als Haupturteil darstellt. (Vgl.
auch Urteil des Bundesgerichts vom 9. März 1900 i. S. Bach¬
mann und Genossen gegen Gerber, Erw. 2, Amtl. Samml.,
Bd. XXVI, 2. Teil, S. 112.)
Ist so die Berufung im allgemeinen zulässig, so kann da¬
gegen auf die Rechtsbegehren 2 und 3 (der Klage) nicht einge¬
treten werden; denn nach dieser Richtung, über diese Rechts¬
begehren, liegt kein Urteil der Vorinstanz vor. Ebenso ist die
Anschlußberufung als unzulässig zu verwerfen. Anschlußberufungs¬
begehren 1 richtet sich nicht gegen ein Dispositiv, sondern gegen
Motive, und ist schon aus diesem Grunde unzulässig, da eine
Berufung gegen Motive, wie das Bundesgericht schon mehrfach
ausgesprochen hat, unstatthaft ist (Urteil vom 19. Juni 1902
i. S. Masse Vallotton contre Banque cantonale vaudoise
Amtl. Samml., Bd. XXVIII, 2. Teil, S. 339; Urteil vom 3. Juni
1904 i. S. Karrer gegen Bircher, Erw. 3 *). Im Dispositiv hat
der Beklagte obgesiegt, der gegen ihn erhobene Anspruch ist abge¬
wiesen worden, und die Motive, durch die er sich beschwert fühlt,
sind allerdings präjudiziell für die in das besondere Verfahren
gewiesenen Fragen; allein das genügt zu einer Anfechtung auf
dem Wege der Berufung nicht, da eben der eingeklagte Anspruch
abgewiesen, der Beklagte somit durch das einzig rechtskräftige
Dispositiv des angefochtenen Urteils nicht beschwert ist. Der An¬
schlußberufungsantrag Nr. 1 des Beklagten enthält demgemäß
auch ein unzulässiges Begehren, unzulässig deshalb, weil nicht ein
materieller Antrag in der Sache selbst (vgl. Amtl. Samml.,
* Oben S. 306 f.

Bd. XXVIII, 2. Teil, S. 179 f. und S. 391) gestellt ist. An¬
schlußberufungsbegehren 2 sodann führt eine neue, erst vor Bundes¬
gericht gestellte Widerklage ein, und es ist auf dieses Begehren
schon aus diesem Grunde (Art. 80 OG) und ferner, weil die
Frage der Rückzahlung der Fakturabeträge von der Vorinstanz
in ein besonderes Verfahren verwiesen worden ist, nicht einzu¬
treten.
6. In der Sache selbst unterstehen nach dem Gesagten der
Entscheidung des Bundesgerichts zwei Fragen: Die Frage, ob
der Beklagte sich eines Vertrauensmißbrauchs gegenüber den Klägern
schuldig gemacht habe, und die weitere, ob, wenn das der Fall ist,
dieser Umstand einen wichtigen Grund zur Auflösung der Gesell¬
schaft durch Ausschließung des Beklagten, gemäß Art. 547 und
576 in Verbindung mit Art. 611 OR, bilde.
7. Die Beantwortung der ersten Frage hängt davon ab, ob
der Beklagte verpflichtet war, die Gesellschaft bei Besorgung der
Wareneinkäufe mit keinen höhern Preisen als den von ihm aus¬
gelegten zu belasten, also auf den Warenlieferungen keinen Gewinn
zu machen. Ob diese Pflicht im Gesellschaftsvertrage oder in
einem danebenhergehenden Kommissions= oder Auftragsverhältnis
begründet war, und ob der Beklagte die Stellung eines Einkaufs¬
kommissionärs oder diejenige eines Selbstverkäufers (Eigenhändlers
aber mit der Verpflichtung, an die Gesellschaft zu Originalpreisen
abzugeben, hatte, ist gleichgültig; maßgebend bleibt einzig, ob der
Beklagte verpflichtet war, keinen eigenen Gewinn auf den Waren
zu machen; die von den Parteien besonders diskutierte Frage: ob
Einkaufskommissionär oder Eigenhändler, ist daher für sich allein
noch nicht von ausschlaggebender Bedeutung, indem auch im
letztern Falle eine Verpflichtung des Beklagten, nur zu Original¬
preisen zu liefern, denkbar wäre. Wenn nun die Vorinstanz die
Stellung des Beklagten als diejenige eines Einkaufsmandatars
auffaßt, so liegt darin keine Feststellung einer Tatsache, sondern
ein rechtlicher Schluß aus Tatsachen — Wortlaut des Vertrages,
Korrespondenz zwischen den Parteien über Art und Weise der
Ausführung der einzelnen Warenlieferungen —, die rechtliche
Würdigung von Tatsachen, so daß also das Bundesgericht nicht
an die Auffassung der Vorinstanz gebunden ist. Im einzelnen
nun hat die Vorinstanz die genannten, ausschlaggebenden Tat¬
sachen so eingehend gewürdigt, daß ihrer Auffassung unbedenklich
beizutreten und daher davon auszugehen ist, daß beide Parteien
eine Pflicht des Beklagten, auf den der Gesellschaft zu liefernden
Waren keinen Gewinn zu machen, als vereinbart betrachtet haben.
Mit Recht findet die Vorinstanz schon in Art. 7 Abs. 2 in Be¬
stätigung der Auffassung der Kläger die Vereinbarung, daß der
Beklagte bei der Geschäftsbesorgung nur seine Spesen verrechnen
durfte; und daß nun bei dieser Vertragsbestimmung speziell auch
an den Einkauf von Kolonialwaren, worin der Beklagte Branche¬
Kenntnisse besitzt, gedacht wurde, darf mit der Vorinstanz unbe¬
denklich angenommen werden. Und als durchschlagend sind, wiederum
mit der Vorinstanz, die Briefe des Beklagten vom 14. und 18. Juli
und 15. August 1903 anzusehen, worin der Beklagte Provision
verlangte, indem er nicht « pour la gloire » der Kläger arbeiten
wolle, in Verbindung mit den Erklärungen und dem Verhalten
der Kläger. Für alles nähere, besonders auch für die Zurück¬
weisung der vom Beklagten gestützt auf die der Gesellschaft ge¬
stellten Fakturen und auf einzelne Ausdrücke, die sich in
Korrespondenz finden, vorgebrachten Einreden darf hier auf das
eingehend begründete Urteil der Vorinstanz verwiesen werden.
so eine Pflicht des Beklagten, der Gesellschaft nicht anders
zu Originalpreisen zu liefern und auf der Besorgung der Ein¬
käufe keinen Gewinn zu machen, als festgestellt zu erachten und
die Verletzung dieser Pflicht durch den Beklagten — diese Pflicht
vorausgesetzt — zugestanden, so frägt es sich nur noch, ob die
Kläger diese Verletzung kannten oder kennen mußten. Hiefür liegt
nun nichts weiteres vor, als daß die Kläger die Namen der
Lieferanten kannten. Der Beklagte ist der Ansicht, es hätte den
Klägern freigestanden, sich über die Originalpreise bei den Liefe¬
ranten direkt zu erkundigen. Allein sie hatten keine Veranlassung,
in die Angaben ihres Kommanditärs Mißtrauen zu setzen oder
an dessen Wahrheitsliebe zu zweifeln; das Unterlassen der Er¬
kundigung bei den Lieferanten ist daher bedeutungslos.
8. Ist so das Verhalten des Beklagten mit der Vorinstanz als
fortgesetzte Täuschung der Kläger und als fortgesetzter Vertrauens¬
mißbrauch zu bezeichnen, so ist über die weitere Frage, ob dieses
XXX, 2. — 1904

Verhalten einen wichtigen Grund zur Ausschließung des Beklagten,
als Kommanditärs, aus der Gesellschaft bilde, zu bemerken: Zu¬
nächst ist unerheblich, ob im Vertrauensmißbrauch des Beklagten
eine Verletzung des Gesellschaftsvertrages oder eines nebenher¬
gehenden Mandates oder irgend eine sonstige erhebliche Pflichten¬
oder Rechtsverletzung liege; ein wichtiger Grund, der zur Auf¬
lösungsklage berechtigt, liegt jedesmal dann vor, wenn die wesent¬
lichen Voraussetzungen persönlicher Natur, unter denen der Ge¬
sellschaftsvertrag eingegangen wurde, nicht oder nicht mehr vor¬
handen sind, so daß die Erreichung des Gesellschaftszweckes in der
bei Eingehung der Gesellschaft beabsichtigten Art nicht mehr
möglich oder wesentlich erschwert oder gefährdet wird. Als wich¬
tigen Grund hat das Bundesgericht insbesondere angesehen die
Vertragsverletzung oder Pflichtuntreue eines Gesellschafters, und
als Ausschließungsgrund u. a. bezeichnet ein derart feindseliges
oder unverträgliches Verhältnis der Gesellschafter zu einander,
daß an ein gedeihliches Zusammenwirken derselben nicht mehr ge¬
dacht werden kann. (Urteil vom 19. März 1898 i. S. Senglet
gegen Mühlethaler, Erw. 4, Amtl. Samml., Bd. XXIV, 1. Teil,
S. 202.) Liegt der Auflösungsgrund vorzugsweise in der Person
eines Gesellschafters, so steht gemäß Art. 576 ON den übrigen
Gesellschaftern die Klage auf Ausschließung dieses Gesellschafters
zu; und zwar gilt dies bei der Kommanditgesellschaft (vergl.
Art. 611 OR) ganz gleich gegenüber dem Kommanditär wie
gegenüber den Komplementären, wie denn auch umgekehrt der
Anspruch auf Ausschließung eines Gesellschafters (Komplementärs
oder Kommanditärs) dem Kommanditär in ganz gleicher Weise
zusteht wie den Komplementären. Auch die Vorinstanz geht denn
auch von diesen Grundsätzen aus; wenn sie aber im weitern zu
einer Unterscheidung zwischen der Stellung des unbeschränkt haf¬
tenden Gesellschafters und derjenigen des Kommanditärs gelangt,
so kann ihr in diesem entscheidenden Punkte nicht beigetreten
werden. Zwar ist der vom Beklagten rechtsverbindlich erklärte
Verzicht auf die ihm durch Art. 7 Abs. 2 des Gesellschaftsver¬
trages eingeräumten Rechte der Mitwirkung bei den Einkäufen
und Dispositionen zu berücksichtigen, obschon er erst im Laufe
des Prozesses erklärt worden ist; denn es steht nichts entgegen,
daß ein bei Beginn des Prozesses auf Ausschließung eines Gesell¬
schafters oder auf Auflösung der Gesellschaft vorhandener Aus¬
schließungs= oder Auflösungsgrund im Laufe des Prozesses durch
Parteierklärungen beseitigt werde. Allein dieser Verzicht ist für die
Stellung des Beklagten und die Frage, ob gegen ihn ein Aus¬
schließungsgrund vorliege, nicht in der Weise entscheidend, wie
die Vorinstanz annimmt; es ist vielmehr zu prüfen, ob neben den
dem Beklagten durch Art. 7 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages ein¬
geräumten Rechten seine Stellung eine derartige ist, daß sein
Vertrauensmißbrauch als wichtiger Grund zur Auflösung der
Gesellschaft durch seine Ausschließung anzusehen ist. Die Vor¬
instanz irrt darin, daß sie dies verneint und die Stellung des
Kommanditärs lediglich als diejenige eines Darlehensgläubigers
auffaßt. Diese Auffassung entspricht weder dem Gesetze noch dem
besondern Gesellschaftsvertrage, auch abgesehen von dem, nach dem
Gesagten nicht mehr zu berücksichtigenden Art. 7 Abs. 2 dieses
letztern. Der Kommanditär ist Gesellschafter, und hat als solcher
Rechte und Pflichten gleich einem unbeschränkt haftenden Gesell¬
schafter (vergl. den allgemeinen Hinweis in Art. 594 Abs. 2 OR)
mit Ausnahme des Rechtes und der Pflicht zur Geschäftsführung
und des Rechts des Widerspruchs gegen diese (Art. 595 Abs. 2
und 3 OR). Wie auf den unbeschränkt haftenden Gesellschafter
findet auch auf ihn das Konkurrenzverbot (Art. 536 und 558
OR) Anwendung; er hat das Recht der Mitwirkung bei der
Aufnahme des Inventars und der Aufstellung der Bilanz, ferner
das Recht auf Einsicht der Bücher, das ihm durch Art. 7 Abs. 1
des vorliegenden Gesellschaftsvertrages noch besonders und aus¬
drücklich eingeräumt ist; er hat namentlich, gemäß Art. 535 OR,
das gesetzliche Recht der Einwilligung zur Bestellung von Ge¬
neralbevollmächtigten für die Vornahme von Rechtshandlungen,
welche über den gewöhnlichen Betrieb der gemeinschaftlichen Ge¬
schäfte hinausgehen. Alle diese Bestimmungen zeigen, daß sich die
Stellung des Kommanditärs nicht, wie die Vorinstanz annimmt,
in seinen ökonomischen Beziehungen zur Gesellschaft — der Ein¬
lage der Kommandite, dem Rechte zum Bezug von Gewinnan¬
teilen, Zinsen, rc.
erschöpft, daß vielmehr die persönlichen Be¬
ziehungen auch im Verhältnis des Kommanditärs zu den übrigen

Gesellschaftern von wesentlicher Bedeutung sind, und insbesondere
das persönliche Moment des Vertrauens, das dem Gesellschafts¬
vertrage immanent ist, auch im Verhältnisse zum Kommanditär
eine wesentliche Voraussetzung des Gesellschaftsvertrages bildet.
Auch der Umstand, daß dem Kommanditär die Klage auf Aus¬
schließung eines Komplementars bei Vertrauensmißbrauch eines
solchen unbeschränkt zusteht, muß dazu führen, ihm gegenüber
dieses Recht ebenfalls den Komplementären einzuräumen. Eine
Erschütterung des Vertrauens nun, die durch eine derartige fort¬
gesetzte Täuschung der Mitgesellschafter, wie der Beklagte sie sich
hat zu schulden kommen lassen, herbeigeführt worden ist, muß
aller Regel nach die Erreichung des Gesellschaftszweckes derart
gefährden, daß sie als wichtiger Grund zur Auflösung der Gesell¬
schaft anzusehen ist; ein gedeihliches Zusammenwirken der Gesell¬
schafter, wie es zur Erreichung des Gesellschaftszweckes notwendig
und wesentliche Voraussetzung des Gesellschaftsvertrages ist, ist in
einem solchen Falle normalerweise nicht mehr möglich, und dieser
Tatbestand erfüllt das Erfordernis eines „wichtigen Grundes"
im Sinne der Art. 547 und 576 OR. Der Umstand, daß der
der Gesellschaft vom Beklagten zugefügte Schaden repariert werden
kann, schließt das Vorhandensein eines Auflösungsgrundes keines¬
wegs aus. Und wenn die Vorinstanz bemerkt, auch tatsächlich sei
das Verhältnis zwischen den Parteien „zweifellos durch den
Vertrauensmißbrauch des Beklagten keineswegs so gespannt ge¬
worden, daß aus diesem Grunde den Klägern die Fortsetzung des
Kommanditvertrages unerträglich wäre, — so liegt in dieser Aus¬
führung, soweit sie rein tatsächlicher Natur ist, wohl eine zu
vage Bemerkung, als daß sie als tatsächliche Feststellung das
Bundesgericht binden könnte, abgesehen davon, daß ein sehr
spanntes Verhältnis doch aus der Korrespondenz ersichtlich ist;
und im weitern enthält jene Ausführung eine rechtliche Würdigung
von Tatsachen, in deren Überprüfung das Bundesgericht frei ist.
Daß der Ausschluß eines Gesellschafters nicht „gewissermaßen als
Strafe angeordnet werden darf, ist sicherlich richtig, fällt aber
hier eben außer Betracht, wie denn auch wohl die Vorinstanz zur
Gutheißung des Ausschließungsbegehrens gelangt wäre, wenn die
Klage sich gegen einen unbeschränkt haftenden Gesellschafter (oder,
in der Kollektivgesellschaft, einen Kollektivgesellschafter) richten
würde.
9. Erscheint so das Auflösungs= und Ausschließungsbegehren
begründet, so kann dagegen als Zeitpunkt der Auflösung, wie der
Beklagte ganz eventuell mit Recht geltend gemacht hat, kein anderer
festgesetzt werden als derjenige des rechtskräftigen Urteils, also
(gemäß Art. 65 Abs. 1 und Art. 101 OG) der heutige Tag.
Denn das Urteil, das die Auflösungs= oder, im speziellen Falle
des Art. 576 OR, Ausschließungsklage zuläßt, wirkt konstitutiv¬
nicht deklarativ, es spricht die Auflösung aus; die Parteien haben
im Falle des Art. 547 (und 576) OR nicht ein Recht auf Fest¬
stellung der Auflösung der Gesellschaft, wie es bei den die Gesell¬
schaft ohne weiteres auflösenden Auflösungsgründen des Art. 545
OR denkbar ist, sondern einen Anspruch, beim Richter die Auf¬
lösung zu beantragen.
10. Die Folge der Auflösung der Gesellschaft ist die, daß nun¬
mehr die Vorinstanz in dem von ihr angeordneten besondern Ver¬
fahren über die ökonomische Auseinandersetzung der Gesellschafter
(Klagebegehren 2 und 3) zu entscheiden haben wird.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
1. Auf die Anschlußberufung sowie auf Begehren 2 und 3 der
Hauptberufung wird nicht eingetreten.
2. Das erste Begehren der Hauptberufung wird in der Haupt¬
sache gutgeheißen und demgemäß, in Aufhebung des Urteils des
Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 11. März 1904, das
zwischen den Parteien laut Vertrag vom Juni 1902 bestehende
Gesellschaftsverhältnis als auf den heutigen Tag durch Ausschließung
des Beklagten aufgelöst erklärt.