bge · 45_II_283 · 1914-08-10 · de
BGE 45 II 283
Zivilrecht


Obliptienenrecht. Ne 42 •. 
jener Auffassung anerkannt, denn es ist klar, dass sie 
sich im eigenen Interesse des heutigen Beklagten gegen .. 
über . der « Saphir l). so gut als möglich wehren musste, 
weshalb es nahe lag, dass sie auch diesen Standpunkt 
~innahm. Wenn das Bundesgericht damals den Einwand 
als unbegründet erklärt und infolgedessen die Klägerin 
zur Bezahlung von Schadenersatz an die «Saphir,. 
verurteilt hat, so hindert dies nicht, die Frage auf Grund 
det vorliegenden Akten einer neuen materiellen Prüfung 
zu unterwerfen, wobei das Hauptgewicht auf die Gültig-
keit des Kaufes Keim-Munzinger & Oe zu legen ist. 
Diese Prüfung, auf Grund des inzWischen besSer abge-
klärten Sachverhaltes, zeigt aber, dass tatsächlich schon 
-der erste Kauf gegen Art. 1 litt. c der bundesrätlichen 
Verordnung vom 10. August 1914 betreffend Verteuerung 
von Nahrungsmitteln undandern unentbehrlichen Be-
-darfsgegenständen verstiess. Nach dieser Bestimmung 
macht sich des Wuchers schuldig wer, in der Absicht, 
·aus einer Preissteigerung geschäftlichen Gewinn zu ziehen, 
im Inland Einkäufe von Nahrungsmitteln oder andern 
unentbehrlichen Bedarfsgegenständen macht, die sein 
,gewöhnliches Geschäftsbedürfnis erheblich übersteigen. 
Diese Voraussetzungen treffen in casu nach der Auslegung, 
welche das Bundesgerich t ihnen gegeben hat (vergl. 
inshes. Urteil des' Kassationshofes vom 3. Dezember 
1918 i. S. Bloch, AS 44 I S. 208 ff.), in allen: Teilen zu. 
Denn die gedachte Vorschrift will solche Geschäfte als 
illegitim und irregulär ausschliessen, die als volksWirt-
:schaftlich überflüssig und schädlich erscheinen. indem sie 
im wirtschaftlichen Leben des Landes keine nützliche 
Funktion erfüllen, sondern bloss privatwirtschaftlichen 
Spekulationen dienen und daher die Wirtschaftsorgani-
'sation stören, insbesondere durch Herbeiführung von 
Preissteigerungen allgemein nachteilig wirken, was gerade 
hier der Fall sein musste; und sie umfasst, wie das 
.Bundesgericht Wiederholt ausgesprochen hat, den ganzen 
.sog. Ketten:handel. Es braucht daher nicht neuerding~ 
Obligationenrecht. N° 43. 
283 
geprüft zu werden, ob der Kauf Munzinger & eie I 
«( Saphir » zum Z'wecke der Ausfuhr erfolgte, und daher 
seinerseits dem Art. .4 des Bundesratsbeschlusses vom 
27. November 1915 betreffend Verkauf von Butter und 
Käse zuwiderlief. 
War aber der zwischen den Parteien abgeschlossene 
Kauf wegen seines widerrechtlichen Inhalts nach Art. 20 
OR nichtig, so ist klar, dass er keine Schadenersatz-
forderung begründen kann. Deshalb ist die vorliegende 
Klage abzuweisen, ohne dass auf die übrigen, vom Be-
klagten erhobenen Einwendungen einzutreten ist. Dem 
steht auch das Urteil des Bundesgerichts vom 9. Februar 
1918 im früheren Prozesse zwischen den heutigen Parteien 
nicht entgegen, weil damals die Frage, ob die Klage 
nicht wegen Nichtigkeit des Kaufes unbegründet sei, 
nicht aufgeworfen und demgemäss auch nicht entschieden 
worden war. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird begründet erklärt, das Urteil des 
Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 4. Oktober 
1918 aufgehoben und die Klage gänzlich abgewiesen. 
43. U'rteU der- I. Zivila.bteUung vom U. April 1919 
i. S. Schweiz. lfaschinm-Import-A..-G. c. Kihille. 
Art. 107 Abs. 2 OR. Schadenersatz wegen Nichterfüllung. 
Ausschluss der Haftung? Unzulässigkeit der Geltend-
machung eines SChOll lange vor dem Ablauf der Nach-
frist und der Verzichtserklärung auf die Lieferung liqui-
dierten Schadens. 
A. -
Mit Schreiben vom 6. Septe~ber 1916 offerierte 
~e Beklagte, Schweiz. Maschinen-Import-A.-G. in Zürich, 
d.em Kläger, Charles Mieville in Paris, unter Bezugnahme 
auf eine Besprechung: 10 Drehbänke «( Vira) 150 B zum 
AS 45 n -
1919 
284 
Obligationenrecllt. N° 43. 
Stückpreis von 3275 Fr. ab Zürich, zahlbar zu 1/8 bei 
Bestellung und zu 2/3 bei der Absendung gegen Vor-
weisung von Ursprungszeugnis und Ausfuhrbewilligung. 
Gestützt auf diese Offerte und eine telephonische Be-
,sprechung vom 8. September 1916 bestellte der Kläger 
an diesem Tage bei der Beklagten 5 Drehbänke « au prix 
unitaire de 3275 fr. payable en argent suisse»; dabei 
erklärte er : « Le delai de livraison est fixe au 10 octobre 
au plus tard. » Die Beklagte verdankte diese Bestellung 
mit Schreiben vom 12. September an den Bankier 
D. Mieville in Montreux, den Vater des Klägers, der für 
:ihn bei diesem Geschäft korrespondierte und Zahlungen 
vennittelte; zugleich bestätigte sie den Empfang der 
vertraglichen Anzahlung (5458 Fr. 30 Cts. = 1/3 des 
Kaufpreises). 
Am 12. September 1916 telegraphierte der Kläger der 
Beklagten: « commande ferme cinq nouveaux Vira 
memes conditions delai 20 octobre vous mettre relation 
Mieville Montreux. )} Am gleichen Tage bestätigte er die 
Bestellung schriftlich, teilte der Beklagten mit, dass er 
Mieville in Montreux angewiesen habe, :ihr die verschie-
denen Zahlungen zu leisten, und ersuchte sie, die Lie-
ferung der Drehbänke möglichst zu beschleunigen. Die 
Beklagte :ihrerseits bestätigte diese neue Bestellung mit 
Schreiben vom 15. September an D. Mieville in Montreux. 
Dieser liess ihr am 16. September weitere 5458 Fr. 30 Cts. 
als1/a des Kaufpreises der zweiten Serie anweisen. 
Auf eine telegraphische Erkundigung des Klägers vom 
18. Oktober antwortete die Beklagte am 27. Oktober: 
« Tours suivront quelques jours.» Nach wiederholten 
Reklamationen seitens des Klägers schrieb die Beklagte 
am 21. November an D. Mieville, sie habe nUn die Aus-
fuhrbewilligung erhalten für 5 Drehbänke. welche sie 
unverzüglich durch· das Speditionshaus A. Natural, Le 
CoUltre & Oe nach Paris sende, und sie hotte. in wenigen 
Tagen auch für die übrigen 5 Drehbänke die Ausfuhr-
bewilligung zu erhalten.· Gleichzeitig steHte sie nun 
Obligationenrecllt. N° 43. 
2X5 
Faktura über die 5 am 8. September bestellten Drehbänke. 
Am 23. November antwortete:ihr D. Mieville, dass er ihr 
dafür 11,066 Fr. 70 Cts. anweisen lasse, und am 2. De-
zember bestätigte sie :ihm den Empfang dieses Betrages 
als Saldo der Faktur. Der Kläger schrieb ihr dann am 
18. Dezember, er habe ihr eine Bescheinigung zukommen 
lassen, dass die letzten 5 Drehbänke für die « aviation 
militaire» bestimmt seien, UIp. ihr die Ausfuhr dieser 
Drehbänke zu erleichtern; sie solle ihm unverzüglich das 
genaue Datum telegraphieren, an welchem die Drehbänke 
abgegangen seien. Am 26. Dezember telegraphierte die 
Speditionsfirma A. Natural, Le Coultre & oe in Genf 
dem Kläger, sie habe, erst 3 Drehbänke erhalten. Mit 
Schreiben an die Beklagte vom 8. Januar 1917 stellte der 
Kläger fest, dass - entgegen wiederholten Zusicherungen, 
wonach 5 Drehbänke abgegangen seien, die weiterenl5 
fertiggestellt seien und Anfangs Januar folgen sollten -
erst 3 Drehbä~e in Genf seien, und erklärte ihr, er müsse 
nun für jede Drehbank pro Tag Verspätung 20 Fr. 
Schadenersatz verlangen. Die Beklagte antwortete am 
16. Januar u. a., die von der ersten Serie restierenden 
2 Stück seien auch ihr fakturiert worden, sie habe sie 
aber wegen Mangelhaftigkeit nicht akzeptieren können 
und habe der Fabrik deshalb Auftrag gegeben, sie zu 
ersetzen. Am 22. Februar teilte sie dem D . Mieville mit, 
sie gehe nun gegen den Fabrikanten der Drehbänke, 
John B. Metzler'in Zürich, gerichtlich vor, da es absolut 
unmöglich sei, auf gütlichem Wege zu einer Lösung zu . 
gelangen. Auf die wiederholten Mahnungen des Klägers 
bezw. seines Vaters hin verwies sie jeweilen auf ihren 
Prozess gegen Metzler. Am 11. Juni 1917 endlich setzte 
ihr D. Mieville zur Ablieferung der 7 letzten Drehbänke 
Frist bis 20. Juni. mit der Erklärung, wenn bis zum Ablauf 
dieses Tages die Drehbänke nicht mit der Ausfubrbe-
willigung an die erwähnte Speditionsfirma in Genf abge-
liefert seien. werde dieser Rest der Bestellung am;m1liert. 
Und habe sie :ihm die d8.für bezahlte Summe nebst Zins 
286 
Obligationenrecht. N0 43. 
zurückzuerstatten. Diese Fristansetzung wiederholte er 
mit Schreiben vom 14. Juni 1917. Nachdem endlich 
2 weitere Drehbänke in Genf angekommen waren, welche 
laut einem Schreiben der Beklagten am 5. Juni abgesandt 
worden waren, erklärte D. Mieville mit Schreiben vom 
20. Juni der Beklagten, entgegenkommenderweise wolle er 
die Frist bis Samstag den 23. Juni verlängern, unter 
'Viederholung der AnnuIlierungserklärung für den Fall 
des fruchtlosen Ablaufs der Frist. Am 25. Juni telegra-
phierte Metzler dem D. Mieville, er habe diesen Vormittag 
die Ausfuhrbewilligung erhalten und die Drehbänke 
würden noch gleichen Tags abgehen. D. MieviIle erklärte 
aber der Beklagten mit Brief vom 25. Juni, da die Dreh-
bänke am 23. Juni nicht abgeliefert wor~en seien, sei die 
Bestellung annulliert, was er auch dem Metzler geant-
wortet habe. Er verlangte gleichzeitig von ihr unter 
Vorbehalt von Schadener&atzansprüchen die Rücker-
stattung der Anzahlung für die 5 letzten Drehbänke = 
5458 Fr. 30 Cts. nebst 5 % Zins seit der Zahlung. 
B. -
Mit der vorliegenden Klage verlangt er in erster 
Linie Rückerstattung der am 16. September 1916 ge-
leisteten Anzahlung von 5458 Fr. 30 Cts. nebst 6 % Zins 
von diesem Tage an. Die zweite Forderung von 15,131 Fr. 
setzt sich aus 3 Posten zusammen: 10,000 Fr. verlangt er, 
weil er diesen Betrag am 25. Mai 1917 an Paul Vaillant 
in Paris, dem er die 10 Drehbänke weiter verkauft hatte 
wegen Nichtlieferung der damals restierenden 7 Dreh~ 
bänke habe bezahlen müssen; 5000 Fr. fordert er als 
Gewinnentgang auf den 5 Drehbänken, die bis zum Ablauf 
der angesetzten Nachfrist nicht geliefert wurden. Er führt 
aus, er habe die Drehbänke an Vaillant zum Preise von 
4500 Fr. pro Stück verkauft, für Fracht und Zollspesen 
berechne er 225 Fr. pro Stück, sodass sich sein Nettoge-
winnauf 1000 Fr. pro Stück gestellt hätte. 131 Fr. verlangt 
er als Zinsverlust auf dem Kaufpreis der im Juni 1917 
abgelieferten 2 Drehbänke. Er macht geltend, er habe 
die letzten 2/3 des Kaufpreises für diese 2 Drehbänke 
Obligationenrecht. N° -43. 
('1'/3 yon 6550 Fr. = 4366 Fr. 70 Cts.) statt im Juni 1917 
schon an1 23. November 1916 bezahlt, unddie Beklagte 
habe ihm daher von diesen 4366 Fr. 70 Cts. 5 % Zins 
zu vergüten für 6 Monate. 
C. -
Die Beklagte beantragt Abweisung der Klage 
und hat der Firma John B. Metzler in Zürich 1 den Streit 
verkündet. 
D. -
Durch Urteil vom 19. November 1918 hat das 
Handelsgericht des Kantons Zürich die Beklagte ver-
pflichtet, dem Kläger 5458 Fr. 30 Cts. nebst 6 % Zins vom 
25. Juni 1917 an und 10,776 Fr. 40 Cts. nebst 5% Zins 
vom 1. September 1917 an zu bezahlen, und die Mehr-
forderung abgewiesen, 
. 
E. -
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte rechtzeitig 
die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit den 
Anträgen, es sei aufzuheben und die Klage abzuweisen 
soweit sie den Betrag von 5458 Fr. 30 Cts. nebst Zins .. 
übersteige. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
(Aktenvervollständigungsbegehren. ) 
2. -
Mit der Vorinstanz ist die Schadenersatzpflicht 
der Beklagten grundsätzlich zu bejahen. Es genügt in 
dieser Hinsicht, auf die in allen Teilen zutreffenden Er-
wägungen der Vorinstanz zu verweisen, ohne dass die 
verschiedenen vpn der Beklagten im kantonalen Verfahren. 
erhobenen Einwendungen im einzelnen erörtert zu werden 
brauchen. Dagegen hat die Beklagte heute zum ersten 
Mal den Standpunkt eingenommen, die Geltendmachung 
von Schadenersatzansprüchen wegen Nichterfüllung sei-
tens des Klägers sei schon durch den Kaufvertrag selber 
ausgeschlossen gewesen, indem jener in seinem Bestel-
lungssellreiben vom. 8. September 1916 erklärt habe: 
(l Il est entendu que si pour une raison quelconque les 
machines ne pouvaient etre exportees, la S. M. J. s'engage 
a me rendre le montant du depot fait a la commande, 
sans indemnite depart ni d'autre. ) Allein, abgesehn 
2R8 
Qbligationenrecht. N0 43 
davon, dass die Beklagte sich heute zum ersten Mal auf 
diese Aeusserung des Klägers beruft, um daraus einen 
Rechtsschluss abzuleiten, ist der Einwand deshalb un-
begründet, weil der Kläger damit doch jedenfalls nur 
sagen wollte, der Vertrag solle als aufgehoben gelten, 
wenn aus irgend einem unabwendbaren Grunde die 
Drehbänke tatsächlich nicht nach Frankreich ausgeführt 
werden könnten; hätte dagegen jede Haftung für Nicht-
erfüllung des Vertrages durch die Verkäuferin von vorn-
herein wegbedungen werden wollen, so müsste dies deut-
lich gesagt und vom Käufer anerkannt sein, was nicht der 
Fall ist. 
3. -
Ist somit die Beklagte an sich schadenersatz-
pflichtig, so ergibt sich daraus in erster Linie ihre Pflicht 
zur Rückerstattung der geleisteten Anzahlung· von 
5458 Fr. 30 Cts. Sie hat übrigens diese Pflicht anerkannt 
und den Betrag bezahlt. Anders verhält es sich mit dem 
weiteren Schadensposten von 10,000 Fr. dem Betrag, den 
der Kläger an seinen Unterakkordanten Vaillant wegen 
Nichtlieferung der rückständigen 7 Drehbänke auf Grund 
des am 20. April 1917 abgeschlossenen Vergleiches bezahlt 
hat. Der Einwand, der Kläger hätte es auf ein gericht-
liebes Urteil ankommen lassen 'Sollen, hält nicht sticn. 
Wenn die Vorinstanz auf Grund der ihres Erachtens 
glaubwürdigen Zeugenaussage Vaillants erklärt, der 
Vergleich sei der Sachlage angemessen gewesen und der 
Kläger sei damit besser weggekommen, als wenn er 
prozessiert hätte, so hat es dabei für das Bundesgericht 
sein Bewenden. 
4. -
Es frägt sich aber, ob der Betrag von 10,000 Fr. 
als Schadenersatz wegen Nichterfüllung vom Klager 
geltend gemacht werden könne, trotzdem er im Zeitpunkt 
der Nachfristsetzung an die Beklagte, des unbenützten 
Ablaufes der Frist und seiner Verzichtserklärung auf die 
Lieferung schon seit geraumer Zeit bezahlt worden, der 
Schaden somit bereits eingetreten und liquidiert war. 
Wie das Bundesgericht in seinem Urteil vom 3. April 1919 
289 
1. S. Mellwig & Oe gegen Luss, in Anlehnung an das 
früllere Urteil i. S. Vogel & Oe gegen Liechti (AS 43 
II S. 510), ausgesprochen hat, sind, nachdem die nicht-
säumige Vertragspartei von ihrem Wahlrecht nach Art. 
107 OR Gebrauch gemacht und auf Erfüllung verzichtet 
hat, für die Bestimmung des « aus der Nichterfüllung 
entstandenen Schadens» die Verhältnisse in dem Zeit .. 
punkte massgebend, in welchem der Verzicht· erklärt 
worden ist. Denn unter der {( Nichterfüllung» im Sinne 
von Art. 107 kann, soll die Ansetzung einer Frist zur-. 
nachträglichen Erfüllung einen Sinn haben, nur die 
Nichterfüllung innert derselben gemeint sein. Erfüllt der 
Schuldner den Vertrag innert der Nachfrist, so ist der 
Gläubiger selbstverständlich gehalten, die Erfüllung noch 
anzunehmen. Lässt er aber die Frist unbenutzt verstrei-
chen, so ist der Gläubiger berechtigt, auf die Leistung. 
zu verzichten und, unter· bestmöglicher Eindeckung, 
Schadenersatz wegen Nichterfüllung zu fordern, wobei 
sich der Schaden nach dem Wert.e des untergehenden 
Erfüllungsanspruches, und dieser hinwiederum nach 
de~ gegenwärtigen Wert der Ware, d. h. nach dem 
Betrage, den der Gläubiger im jet z i gen Zeitpunkt 
für einen Deckungskauf aufwenden müsste, bemisst: 
Daraus folgt, dass der Kläger hier die schon am 25. Mai 
1917 an Vaillant bezahlte Summe von 10,000 Fr. nicht 
nachträglich von der Beklagten als Schadenersatz aus 
Nichterfüllung d'es Vertrages fordern kann. Da der der 
Zahlung zu GrundE: liegende Vergleich mit V ~ant 
bereits am 20. April 1917 zustandegekommen war, 1st der 
Schaden, den er heute geltend macht, schon damals ei~e­
treten. Der Kläger wusste aber schon früher. dass er g~ 
genüber Vaillant schadenersatzpflichtig sei; denn dieser-
hatte ihm am 19. März 1917 eine letzte fünftägige Frist 
zur Ablieferung der noch ausstehenden 7 Drehbänk~ 
O'esetzt. Damals hätte der Kläger der Beklagten erklären 
;ollen, er habe die ausstehenden Drehbänke an Vaillant 
weiterverkauft, und ihr eine Nachfrist ansetzen sollen, 
290 
Obligationenrecbt.'N0 43. 
unter der Androhung, dass er bei Nichterfüllung während. 
derselben den Schaden geltend machen werde, den er 
dUrch die Unmöglichkeit, den Vertrag mit Vaillailt zu 
erfüllen, erleide. Mit andern Worten: er hätte sofort 
gegen die Beklagte nach Art. 107 OR vorgehen und die 
Nachfrist mit der Lieferung an seinen Unterbesteller 
Vaillant in Einklang bringen sollen. Statt dessen hat er 
bis zum 11. Juni mit der Fristansetzung zugewartet und 
sich auch am 25. Juni, als er nach unbenütztem Frist-
ablauf durch seinen Vertreter die Aufhebung des Ver-
trages erklären liess, damit begnügt, seine Schadenersatz-
ansprüche vorzubehalten, ohne von dem konkreten, 
längst eingetretenen Schaden etwas verlauten zu lassen. 
Dazu hatte er indessen um so mehr Veranlassung, als 
es sich um bar ausgelegtes Geld, nicht nur um ent-
gangenen Gewinn handelte. Erst am 20. August 1917 hat 
sein Anwalt endlich den eingeklagten Schaden geltend 
gemacht. 
_ 
5.- Aus den nämlichen Erwägungen kann auch die-
Ersatzforderung von 5000 Fr. für entgangenen Gewinn, 
10 wie sie substantiiert ist, nicht geschützt werden. De~n 
das schon am 25. Mai liquidierte Rechtsverhältnis mit 
Vaillant 'kann nach dem Gesagten überhaupt nicht ,als. 
Grundlage für die Berechnung -des dem, Kläger aus der 
Nichterfüllung durch die Beklagte entstandenen Schadens 
dienen. Selbst wenn letztere dje rückständigen Drehbänke-
innert der am 23. Juni zu En~e gehenden Nachfrist noch 
geliefert hätte, hätte der Kläger sie nicht mehr ~it Ge-
wüm an Vaillant weiterverkaufen können, da der Vertrag 
mit diesem ja bereits aufgelöst war. 
6. -
Fragen könnte sich danach, höchstens. ob dem 
Kläger nicht, nach abstrakter Schadensberechnung eine-
Entschädigung zugesprochen werden könnte ; diese wäre 
nach der Differenz zwischen dem Vertragspreiseund dem 
Marktpreis im Zeitpunkt, in dem spätesteris hätte geliefert 
Wel-den sollen, d. h. im Zeitpunkt.des Ablaufes der:'Nach-
frist, zu'berechnen. Die Sache ist deshalb an die VorinstaI1z; 
9bligationenreeht. N° 44. 
2!l1 
zurückzuweisen, welche in erster Linie darüber zu en L-
scheiden haben wird, ob auf eine derartige Klagebe-
gründung nach kantonalem Prozessrecht überha~pt ~och 
eingetreten und eventuell in welchem Betr~e die DIfI~­
renz zwischen Vertragspreis und MarktpreIS (wenn em 
solcher im massgebenden Zeitspunkt bestand) gefordert 
werden könne. Dabei ist zu bemerken, dass der Vertreter 
des Klägers laut Protokoll des Handel~erichts (S. 3) .in 
der Referenteriaudienz eventuell BeweIS durch ExpertIse 
dafür angeboten hatte, dass die Beschaffung gleichartiger 
Maschinen von anderer Seite einen Mehraufwand von 
1000 Fr. pro Stück erfordert ~aben würde. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufuqg wird dahin begründet erklärt, dass das 
Urteil des .Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 
19. November 1918 aufgehoben und die Sache zu neuer 
Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz .. 
zurückgewiesen wird. 
44. Urteil der IL Zivilabtellung vom 6 Kai 1919 
'i. S. Durrer gegen Da.rrer. 
Art. 1 239 63 A~s. 2 OR. Klagbarkeit einer formlosen münd-. 
lichen Zusage des Vaters, dem mehrjährigen So~e zur 
Ermöglichung einer gewissen Lebenshaltung bestimmte 
Zuschüsse an seinen· Unterhalt «auf Erbrechnung ohne 
Zinsvergütung ~ auszusetzen ? 
A. -
Der Kläger Louis Durrer hat vom Beklagten 
Niklaus Durrer, seinem vermöglichen Vater seit Jahren 
Vorbezüge auf sein künftiges Erbe gemacht. Die erhobe-
nen Beträge wurden ihm jeweilen in den Büchern des 
Beklagten auf einem dafür eröffneten besonde~en Konto 
belastet und der Saldo am Ende des Jahres von ihm unter-