bge · 34_II_772 · 1908-10-02 · de
BGE 34 II 772
Zivilrecht


94. Urteil vom 2. Oktober 1908 in Sachen
Hochuli, Bekl., W.=Kl. u. Ber.=Kl., gegen Schibler,
Kl., W.=Bekl. u. Ber.=Bekl.
Verpfändung einer Lebensversicherungspolice; Gültigkeit. Pfand¬
recht für künftige Forderungen.— Schicksal des Pfandrechts infolge
Konkurses und Nachlassvertrages des Verpfänders und dort ge¬
troffener Schätzung des Rückkaufswertes der Police, und nachheriger
Liquidation der ausgeschlagenen Erbschaft des Verpfänders. Re¬
duktion des Pfandrechtes auf den Schätzungsbetrag im Nach¬
lassverfahren ? Art. 311 SchKG.
A. Durch Urteil vom 22. April 1908 hat das Obergericht
des Kantons Solothurn über die Rechtsfragen:
a) der Vorklage: Ob der Beklagte anzuerkennen habe, daß das
Konkursamt Kriegstetten berechtigt sei, an die Kläger die Ver¬
sicherungssumme des unterm 9. März 1907 in Biberist verstor¬
benen Gustav Schibler, Uhrensteinfabrikant in Biberist, mit
4357 Fr. 95 Cts. samt Depotzins auszubezahlen?
b) der Widerklage: Ob die Widerbeklagten anzuerkennen haben,
daß das Konkursamt Kriegstetten berechtigt sei, an den Wider¬
kläger die Versicherungssumme des unterm 9. März 1907 ver¬
storbenen Gustav Schibler, Uhrensteinfabrikant in Biberist, per
4357 Fr. 95 Cts., nebst Depotzins auszubezahlen?
erkannt
1. Das Konkursamt Kriegstetten ist berechtigt, an die Kläger
die Versicherungssumme des unterm 9. März 1907 in Biberist
verstorbenen Gustav Schibler=Scheidegger, mit 4357 Fr. 95 Cts.
nebst Depotzins auszubezahlen.
2. Die Widerklage ist abgewiesen.
B. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte rechtzeitig und form¬
richtig die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem
Antrag auf Abweisung der Klage und Gutheißung der Wider¬
klage.
C. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter des Be¬
klagten diesen Antrag wiederholt, während der Vertreter der Klä¬
ger auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefoch¬
tenen Urteils angetragen hat.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Dem Prozesse liegen folgende Tatsachen zu Grunde:
a) Am 20. November 1902 verpfändete G. Schibler, der seit¬
her verstorbene Vater der Kläger, dem Beklagten eine auf seinen
Namen errichtete Lebensversicherungspolice der „General“ in Lon¬
don, im ungefähren Betrage von 5000 Fr. Nach dem Inhalt der
Police war die Versicherungssumme zu bezahlen „an den Ver¬
sicherten und nach dem Tode des Versicherten an dessen Ehefrau,
und in ihrer Ermangelung an die Kinder“; die Ehefrau des
Schibler war jedoch zwischen der Errichtung der Police und dem
Verpfändungsakt verstorben. Die Verpfändung erfolgte laut Ver¬
pfändungsakt „für alle und jede Forderung, welche Herr Hochuli
an Herrn Schibler je zu fordern haben wird“. Die Police wurde
dem Beklagten übergeben und die Versicherungsgesellschaft am
14. Februar 1905 von der Verpfändung in Kenntnis gesetzt.

b) Am 29. August 1906 wurde über Schibler der Konkurs
erklärt. In diesem Konkurse machte der Beklagte eine Forderung
von 11,226 Fr. 5 Cts., sowie sein Pfandrecht an der Police
geltend. Er wurde vom Konkursamt aufgefordert, die Police be¬
hufs Feststellung ihres Rückkaufswertes „und selbstverständlich un¬
beschadet bestehender Rechte“, „zur Einsicht zu senden“. Nachdem
der Beklagte dieser Aufforderung nachgekommen, wurde durch An¬
frage bei der Versicherungsgesellschaft der Rückkaufswert ermittelt
und der Beklagte mit dem Betrage desselben (596 Fr. 60 Cts.)
unter „Faustpfandrechte“ kolloziert. Mit dem Restbetrage seiner
Forderung, welcher sich nach Abzug von Wechsel= und Rückkonti
auf 10,606 Fr. 30 Cts. reduzierte, wurde er in V. Klasse kol¬
loziert.
c) Am 6. November 1906 erwuchs der Kollokationsplan in
Rechtskraft, nachdem er, was die Kollozierung des Beklagten be¬
trifft, von keiner Seite angefochten worden war. Am 22. Nov.
1906 machte der Schuldner eine Nachlaßofferte, dahin gehend,
binnen Monatsfrist nach gerichtlicher Bestätigung des Nachlaß¬
vertrages eine Nachlaßdividende von 10 % zu bezahlen.
d) Am 12. Dezember 1906 schrieb das Konkursamt dem
Beklagten: „Zufolge Police Nr. 49,230 war die Prämie am
„28. November abhin fällig mit 216 Fr. Sie wollen gefl. für
„Bezahlung derselben besorgt sein. — Insofern der Nachlaßvertrag
„zu Stande kommt, werden wir Ihnen die fragliche Police her¬
„ausgeben. Bei einer eventuellen Durchführung des Konkurses
„würden Sie für die bezahlte Prämie in erster Linie auf den
„Erlös der Versicherungspolice angewiesen.“
e) Am 16. Januar 1907 wurde ein auf der Basis von 10%
abgeschlossener Nachlaßvertrag gerichtlich bestätigt. Das Bestäti¬
gungsurteil erwuchs am 28. Februar 1907 in Kraft. Im Nach¬
laßverfahren hatte als Sachwalter das Konkursamt funktioniert.
Bezüglich des Wertes der Police war einfach auf die frühere
Schätzung des Konkursamtes (596 Fr. 60 Ets.) abgestellt
worden. Für den nach dieser Schätzung ungedeckten Betrag von
10,606 Fr. 30 Cts. war der Beklagte als Chirographargläubiger
behandelt worden.
f) Am 9. März 1907 starb der Schuldner. Der heutige Be¬
klagte forderte nun von den Nachlaßbürgen, Josef Doppler und
Ernst Gerber, die Nachlaßdividende mit 1060 Fr. 63 Cts.
(= 10% von obigen 10,606 Fr. 30 Cts.), wobei er (sub Nr. 13
und 14 der Klage) folgende Erklärung abgab:
„Kläger ist auch unter „Faustpfandrecht“ als Faustpfandin¬
„haber einer Police von 5000 Fr. Konkursgläubiger. Im Nach¬
„laßverfahren wurde die Police zu 596 Fr. 60 Cts. Rückkaufs¬
„wert aufgenommen und nur dieser Betrag der klägerischen Ge¬
„samtforderung unter dieser Rubrik kolloziert und der Rest in
„Klasse V verwiesen. — Nach dem Tode ergab sich nun der
„effektive Wert der Police mit 5150 Fr. Kläger erhebt nun recht¬
„lichen Anspruch auf den ganzen Betrag von 5150 Fr. unter
In diesem Falle würde sich die Forderung
„Faustpfandrecht. —
„in Klasse V entsprechend reduzieren, sowie auch die von den
„Bürgen zu zahlende Nachlaßdividende. — Falls diese Auszahlung
„während des vorwürfigen Prozesses erfolgt, würde ohne weiteres
„das Klagebegehren entsprechend reduziert und im Falle bereits
„erfolgter Zahlung der entsprechende Betrag erstattet. — Kläger
„läßt sich bei letzterer Erklärung behaften.
„Im übrigen soll die im gegenwärtigen Prozesse eingenommene
„rechtliche Stellung des Klägers zum Kollokationsplan, und über¬
„haupt, in keiner Weise als Präjudiz aufgefaßt werden dürfen,
„für dessen Stellungnahme im Prozesse auf Herausgabe des Po¬
„licebetrages gegen das Konkursamt oder allfällige Ansprecher.“
g) Am 21. und am 22. Mai 1907 stellte der heutige Be¬
klagte (damalige Kläger) dem einen der beiden Bürgen (Josef
Doppler) für Klagesumme, Zinsen und Prozeßkosten zwei Quit¬
tungen aus, in deren erster er den Empfang von 1048 Fr. 33
„laut Rechtsbegehren und Klage vom 20. April 1907“, und in
deren zweiter er den Empfang von 83 Fr. „als Restanz“ be¬
scheinigte.
h) Inzwischen war die Erbschaft des Schibler von den Klägern
ausgeschlagen worden, worauf dieselbe gemäß Art. 193 SchKG
vom Konkursamt liquidiert wurde. Die Lebensversicherungssumme
wurde am 30. April 1907 mit 5170 Fr. 55 Cts. von der Ver¬
sicherungsgesellschaft an das Konkursamt bezahlt, in dessen Besitz.
sie sich noch heute befindet.

Im Verfahren über die ausgeschlagene Erbschaft machte der
Beklagte folgende Forderung geltend:
Fr. 11,226 05
Für Warenlieferungen
1,060 63
abzüglich erfolgte Anzahlung
Fr. 10,165 42
Restanz
Hiezu bemerkte das Konkursamt im Kollokationsplan vom
15. April 1907 folgendes:
„Im Konkurse vom 29. August 1906 wurde von der For¬
Fr. 11,226 05
„derung per
„der damalige Rückkaufswert der Lebensversi¬
﻿596 60
„cherung per
„unter Pfandrechte kolloziert. Der Restbetrag
Fr. 10,609 45
„der
„wurde in V. Klasse verwiesen und betrug
Fr. 10,606 30
„nach Abzug von Wechselrückkonto noch.
Infolge des gerichtlich bestätigten Nachlaßvertrages wurde der
„Konkurs aufgehoben.
„Die Nachlaßdividende für obige Forderung per 10,606 Fr.
„30 Cts. wurde vom Vertreter des Gläubigers vorbehaltlos ein¬
„geklagt und zufolge Eingabe mit 1060 Fr. 63 Cts. entgegen¬
„genommen.
„Inzwischen wurde die Lebensversicherungssumme
Fr. 5,170 55
„per
„an das Konkursamt bezahlt.
Dieser Betrag wird nicht zur Liquidationsmasse gezogen, da¬
„gegen werden davon Herrn Hochuli bezahlt und stehen heute schon
„zur Verfügung:
„a. Der im Konkurs vom 29. August 1906 unter Pfand¬
596 60
Fr.
„recht aufgenommene Rückkaufswert
„b. Die vom Ansprecher unterm 26. De¬
216 —
„zember bezahlte Versicherungsprämie.
812 60
Summa
Fr.
„Die angemeldete Forderung wird daher ganz abgewiesen, da
„der Nachlaßvertrag nicht aufgehoben wurde und ohne Aufhebung
für welche die Nachlaß¬
„desselben überhaupt keine Forderung
„dividende bezahlt wurde, mehr geltend gemacht werden kann.
Dieser Kollokationsplan wurde vom Beklagten nicht ange¬
fochten.
k) Am 30. April 1907 hatte das Konkursamt der Waisen¬
behörde Walterswil als der gesetzlichen Vertreterin der heutigen
Kläger „zur Geltendmachung allfälliger Ansprüche“ sc. auf die
Versicherungssumme eine Frist von 10 Tagen gesetzt.
Innert dieser Frist erfolgte die vorliegende Klage, auf welche
sich der Beklagte, obwohl im Kanton Bern wohnhaft, einge¬
lassen hat.
2. In rechtlicher Hinsicht ist zunächst unbestritten, daß die
Kläger als im Versicherungsvertrag genannte Begünstigte zum
Bezug der Versicherungssumme berechtigt sind, sofern nicht das
vom Beklagten für sich in Anspruch genommene Pfandrecht zu
Recht besteht.
Die Kläger haben nun in erster Linie das Zustandekommen
dieses Pfandrechtes bestritten, und zwar sowohl deshalb, weil zur
Zeit der Bestellung desselben noch keine Forderung des Beklagten
an Schibler existiert habe, als auch deshalb, weil letzterer über
die Versicherungsforderung nicht ohne Einwilligung der im Ver¬
trage genannten Begünstigten habe verfügen können. Beide Ein¬
reden erscheinen von vornherein als unbegründet. Denn einmal
steht in Doktrin und Praxis (vergl. Hafner, Anm. 1a zu
Art. 183 OR) fest, daß auch für zukünftige Forderungen ein
Pfandrecht bestellt werden kann, wobei allerdings im gemeinen
Recht die Frage kontrovers war, von welchem Momente das
Pfandrecht „datiere“ (ob vom Momente der Pfandbestellung oder
vom Momente der Entstehung der pfandversicherten Forderung),
eine Frage, welche jedoch im vorliegenden Falle nicht gelöft
werden braucht. Was aber den Mangel einer Einwilligung der
Begünstigten in die Bestellung des Pfandrechtes betrifft, so ist es
ein allgemein anerkannter (jetzt auch im Bundesgesetz über den
Versicherungsvertrag aufgenommener) Satz des Lebensversicherungs¬
rechtes, daß der „Begünstigte“, falls ihm die Police nicht schon
vorher übergeben wurde, erst mit dem Tode des Versicherten einen
unentziehbaren Anspruch auf die Versicherungssumme erwirbt.
3. Ist somit davon auszugehen, daß der Beklagte s. Z. ein
gültiges Pfandrecht an der Versicherungsforderung erworben hat,

so fragt es sich nun, ob, wie die Kläger behaupten, dieses Pfand¬
recht in der Folge für den die Schätzung des Pfandes durch den
Sachwalter übersteigenden Betrag untergegangen sei.
In dieser Beziehung ist zunächst festzustellen, daß ein Verzicht
des Beklagten auf Geltendmachung seines Pfandrechtes für den
die Schätzung übersteigenden Betrag jedenfalls nicht in der Ent¬
gegennahme der 10=prozentigen Dividende für den Betrag von
10,606 Fr. 30 Cts. erblickt werden kann. Denn diese Entgegen¬
nahme erfolgte nicht, wie die Vorinstanz erklärt, „vorbehaltlos“,
sondern, wie sich aus der bei den Akten liegenden Quittung des
Beklagten ergibt, „laut Rechtsbegehren und Klage“; in der Klage
(nämlich derjenigen gegen die Bürgen des Nachlaßschuldners) hatte
sich aber der heutige Beklagte (damalige Kläger) die Geltend¬
machung seines Pfandrechtes für den ganzen Betrag der Versiche¬
rungssumme ausdrücklich vorbehalten (s. oben sub 1 f).
Mit Unrecht ist sodann in der heutigen Verhandlung klägeri¬
scherseits behauptet worden, es hätte der Beklagte, wenn er mit
der amtlichen Schätzung seines Pfandes nicht einverstanden war,
entweder in dem seither widerrufenen Konkurse oder aber in dem
später eingeleiteten Nachlaßverfahren, die Verwertung seines Pfan¬
des verlangen sollen. Ein solches Verwertungsbegehren hätte weder
im Konkurse noch im Nachlaßverfahren einen Sinn gehabt; denn
im Konkurse hätte die Verwertung, wenn derselbe nicht widerrufen
worden wäre, sowieso, und zwar von Gesetzes wegen, stattgefun¬
den; im Nachlaßverfahren aber war sie im Gegenteil von vorne¬
herein ausgeschlossen.
Ebenso unrichtig ist die Behauptung, es hätte der Beklagte ge¬
gen die Schätzung des Pfandes im Konkurse Beschwerde ergreifen
sollen. Eine niedrige Schätzung konnte ja für ihn im Konkurse,
sofern er bereit war die Police zu ersteigern (was unter solchen
Umständen die meisten Pfandgläubiger zu tun pflegen) keinerlei
Nachteile haben. Zudem wäre eine solche Beschwerde offensichtlich
aussichtslos gewesen, da die auf Angabe der Versicherungsgesell¬
schaft erfolgte Schätzung zum Rückkaufswert im damaligen Zeit¬
punkte durchaus richtig war.
Mit mehr Recht ließe sich die Auffassung vertreten, der Beklagte
habe dadurch auf sein Pfandrecht für den die Schätzung überstei¬
genden Betrag verzichtet, daß er den Kollokationsplan über die
ausgeschlagene Erbschaft seines Schuldners nicht anfocht. In der
Tat war in jenem Kollokationsplan der Anspruch des Beklagten
auf Anerkennung seiner Forderung von 10,165 Fr. 42 Cts.
(— 11,260 Fr. 5 Cts. abzüglich erhaltene Nachlaßdividende)
ausdrücklich „abgewiesen“ worden, worauf der Beklagte den Kollo¬
kationsplan weder durch gerichtliche Klage noch durch Beschwerde
bei der Aufsichtsbehörde angefochten hatte. Allein jene Abweisung
bezog sich doch nur auf die vom Beklagten als Chirographarfor¬
derung angemeldete Forderung; denn das Pfandobjekt, die Ver¬
sicherungsforderung bezw. Versicherungssumme, war laut aus¬
drücklicher Erklärung des Konkursamtes im Verfahren über die
ausgeschlagene Verlassenschaft überhaupt nicht zur Masse gezogen
worden. Hiemit steht es allerdings in einem gewissen Widerspruch,
daß dem Beklagten dennoch von der Versicherungssumme ein Be¬
trag von 812 Fr. 60 Cts. „zur Verfügung gestellt“ wurde. Al¬
lein, indem das Konkursamt so verfuhr, handelte es genau ge¬
nommen nicht als Konkursverwaltung, sondern in seiner Eigen¬
schaft als zufälliger Drittbesitzer des Pfandes, sei es auf eigene
Gefahr, sei es nach vorheriger Verständigung mit der Waisen¬
behörde Walterswil (der Vertreterin der Eigentümer des Pfandes).
Das Konkursamt war in der Tat nur zufällig im Besitze des
Pfandes, da ja im Nachlaßverfahren keine Verpflichtung zur Ab¬
lieferung der Pfänder besteht, der Beklagte daher sofort nach Ge¬
nehmigung des Nachlaßvertrages die Police, welche er im Kon¬
kursverfahren abgeliefert hatte, zurückzuverlangen berechtigt gewesen
wäre, ein Recht, welches übrigens vom Konkursamt mit Schrei¬
ben vom 12. Dezember 1906 (s. oben sub 1 d) ausdrücklich an¬
erkannt worden war. Befand sich also das Konkursamt nach dem
Tode des Versicherten nur zufällig im Besitze des Pfandes, und
gehörte dieses auch rechtlich gar nicht zur Masse (da es ja mit
dem Tode Schiblers, vom eventuellen Pfandrecht des Beklagten ab¬
gesehen, bereits den Klägern als den „Begünstigten“ verfallen
war), und hatte endlich der Beklagte, wie sich aus den Akten er¬
gibt, in jenem Verfahren eine Anweisung auf die Versicherungs¬
summe selber nicht verlangt, sondern lediglich eine Chirographar¬
forderung geltend gemacht, so konnte auch durch die Abweisung

dieser Chirographarforderung den allfälligen Rechten des Beklagien
am Pfande kein Abbruch getan werden. Mit der Abweisung der
Chirographarforderung war der Bestand des gar nicht angemelde¬
ten und auch nicht anzumeldenden Pfandrechtes durchaus vereinbar.
4. Fragt es sich somit nur noch, ob nach Art. 311 SchKG
das Pfandrecht des Beklagten durch die Schätzung des Sachwalters
im Nachlaßverfahren, und allenfalls durch Nichtanfechtung dieser
Schätzung seitens des Beklagten, auf den Betrag der Schätzung
reduziert worden sei, so mag hier vorausgeschickt werden, daß das
Bundesgericht sich bis jetzt über diese Frage nicht ausgesprochen
hat. Vergl. das Urteil AS 28 II S. 578 f., woselbst von einer
Entscheidung der Frage deshalb Umgang genommen wurde, weil
damals der Pfandgläubiger selber den Betrag bestimmt hatte, mit
welchem er am Nachlaßverfahren teilnehmen wolle, worin ein
Verzicht auf Inanspruchnahme des Pfandes für diesen Betrag
erblickt wurde.
Für die Auffassung der Kläger, wonach der Nachlaßvertrag für
die Pfandgläubiger blos bezüglich des nach der Schätzung des
Sachwalters gedeckten Betrages unverbindlich ist, läßt sich na¬
mentlich die Erwägung anführen, daß nur bei dieser Lösung
sämtliche Beteiligte von Anfang an Klarheit über den Umfang
ihrer Rechte erhalten. Speziell der Nachlaßschuldner hat ein er¬
hebliches Interesse daran, sofort zu wissen, inwieweit das Pfand
für die pfandversicherte Forderung zu haften fortfährt, und ob er
in der Lage sei, einen allfälligen Mehrerlös (über die Schätzung
des Sachwalters) zur Beschaffung der Nachlaßdividende zu ver¬
wenden. Aber auch die Chirographargläubiger können ein Interesse
daran haben, daß ein Pfandgläubiger nicht für einen Betrag die
Nachlaßdividende beziehe, welchen er vielleicht später infolge Mehr¬
erlöses des Pfandes ungeschmälert erhält; ferner unter Umständen
auch daran, daß der Pfandgläubiger für diesen Betrag nicht zur
Ausübung des Stimmrechtes (im Sinne von Art. 305 SchKG)
zugelassen werde.
Anderseits haben nun aber die Pfandgläubiger ein noch viel
größeres Interesse daran, daß ihr Pfandrecht nicht durch eine ein¬
fache Schätzung seitens des Sachwalters definitiv auf den Betrag
dieser Schätzung reduziert werde. Abgesehen davon, daß jede
Schätzung einen mehr oder weniger subjektiven Charakter hat,
ist zu beachten, daß ein Pfandgegenstand oft speziell für den
Pfandgläubiger einen höhern als den Verkehrswert besitzt, sei es
daß der Pfandgläubiger infolge einer der Annahme des Pfandes
vorausgegangenen besondern Untersuchung den wirklichen Wert
des Pfandes genauer eruiert hat, als es ein Unbeteiligter nach¬
träglich tun kann, sei es, daß der Pfandgläubiger bei einer all¬
fälligen Ersteigerung des Pfandobjektes besser als irgend ein
Dritter zu einer vorteilhaften Verwendung desselben befähigt ist
(da er sich vielleicht gerade mit Rücksicht hierauf zur Belehnung
des Pfandes entschlossen hat), sei es endlich, daß es sich, wie im
vorliegenden Falle und wie überhaupt bei der in Handel und
Wandel fehr häufigen Belehnung von Lebensversicherungspolicen,
um ein Objekt von möglicherweise sehr niedrigem, möglicherweise
aber sehr hohem Wert handelt. In all diesen Fällen hat bei der
Belehnung des Pfandes ein gewisses aleatorisches Moment mit¬
gespielt, welches naturgemäß bei einer amtlichen Schätzung des
Pfandes den Schätzungspreis erheblich herabzudrücken geeignet ist.
Ergibt sich daher später ein Mehrwert über die Schätzung des
Sachwalters, so erscheint es unbillig, denselben dem Pfandgläubi¬
ger, welcher — nicht nur etwa bis zum Momente der Schätzung,
sondern bis zum Momente der Realisierung — das der Mehr¬
wertschance entsprechende Risiko getragen hatte, zu entziehen. Denn
wenn die Kläger das Postulat aufgestellt haben, es solle der
Pfandgläubiger von einem spätern Mehrwert ebensowenig profi¬
tieren, wie ihm anderseits ein allfälliger Minderwert des Pfandes
schaden dürfe, so ist demgegenüber zu bemerken, daß ein allfälliger
Minderwert des Pfandes dem Pfandgläubiger stets schadet, da ihm
ja niemand für einen Erlös in der Höhe des Schätzungsbetrages
garantiert hat.
Im weitern ist von der Klagpartei und von der Vorinstanz
darauf hingewiesen worden, daß der Pfandgläubiger gegen die
Schätzung des Sachwalters Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde
einlegen könne, was im vorliegenden Falle der Beklagte unterlassen
habe. Abgesehen davon jedoch, daß auch mit einer Beschwerde die
Berücksichtigung allfälliger speziell dem Pfandgläubiger bekannter
werterhöhender Faktoren in der Regel nicht erreicht werden wird,

und daß insbesondere gerade im vorliegenden Falle eine Beschwerde
aussichtslos gewesen wäre, weil die amtliche Schätzung, im Nach¬
laßverfahren ebenso wie im Konkurse (vergl. oben Erw. 3), na¬
turgemäß nur auf den Rückkaufswert der Police lauten konnte,
so ist gegenüber obigem Hinweise namentlich zu betonen, daß der
Pfandgläubiger durch Erhebung einer Beschwerde über eine zu
niedrige Schätzung des Pfandes sein eigenes Recht auf die
Nachlaßdividende schmälern würde, was ihm doch kaum zuzu¬
muten ist.
Sodann fällt in Betracht, daß überall sonst, im Konkursver¬
fahren sowohl als im Pfändungs= und im Pfandverwertungsver¬
fahren, der Pfandgläubiger die Möglichkeit besitzt, durch Teilnahme
an der das Pfand betreffenden Steigerung den Losschlag des
Pfandes an einen Dritten zu einem geringeren als dem seiner
Überzeugung nach den wirklichen Wert des Pfandes darstellenden
Preise zu verhindern. Im Falle eines Nachlaßvertrages aber würde
nach der Auffassung der Vorinstanz die ganze Exekution durch eine
einfache Schätzung des Pfandes ersetzt, auf deren Höhe einzuwir¬
ken der Pfandgläubiger meistens nicht in der Lage ist.
Endlich mag, was speziell die Lebensversicherungspolicen betriff
daran erinnert werden, daß dieselben — ganz abgesehen von dem
möglicherweise schlechten Gesundheitszustand des Versicherten, wel¬
cher bei Festsetzung des Rückkaufswertes ja nicht berücksichtigt
wird, dem Pfandgläubiger aber bekannt sein kann — für den
Pfandgläubiger in der Regel einen bedeutend höhern Wert be¬
sitzen, als den Rückkaufswert. Denn der Pfandgläubiger ist
meistens in der Lage, den Schuldner zur Prämienzahlung anzu¬
halten. Auch steht ihm, sobald sich der Schuldner ihm gegenüber
zur Prämienzahlung verpflichtet hat, die Möglichkeit zu, dadurch
daß er bei Säumnis des Schuldners selber (unter Behaftung des
Schuldners) die Prämie zahlt, zu verhindern, daß der Wert der
Police infolge Nichtzahlung der Prämien unwiderruflich auf den
Rückkaufswert sinke, eine Möglichkeit, von welcher der Pfand¬
gläubiger gerade im vorliegenden Falle Gebrauch gemacht hat
(s. oben sub 1 d).
5. Wäre es nach dem gesagten zum mindesten eine Unbilligkeit,
an die Schätzung des Sachwalters ohne weiteres die Rechtsfolge
einer Reduktion der pfandversicherten Forderung auf den Betrag
der Schätzung zu knüpfen, so dürfte diese Rechtsfolge doch jeden¬
falls nur dann zugelassen werden, wenn sich dieselbe mit absoluter
Notwendigkeit aus dem Wortlaut des Gesetzes oder aus der
ratio legis ergeben würde. Dies ist aber nicht der Fall.
Aus dem Wortlaut von Art. 311 ist, wenn man diesen Wortlaut
mit demjenigen von Art. 305 Abs. 2 vergleicht, eher zu schließen,
daß in Art. 311 unter dem „durch das Pfand gedeckten Forde¬
rungsbetrag“ der wirklich gedeckte Betrag zu verstehen sei; denn
(läßt sich argumentieren): hätte der Gesetzgeber, ebenso wie in
Art. 305 Abs. 2, so auch in Art. 311, auf den nach der Schä¬
tzung des Sachwalters gedeckten oder ungedeckten Betrag abstellen
wollen, so hätte er dies in Art. 311, ebenso wie in Art. 305
Abs. 2, deutlich gesagt; dies um so mehr, als in Art. 311, wo
es sich um zukünftige Rechtsverhältnisse handelt, die Beifügung
dieser Worte zur Verdeutlichung jedenfalls noch nötiger gewesen
wäre, als in Art. 305, wo es sich um die Ausübung des
Stimmrechtes handelt, bei welch letzterem ja sowieso nicht auf erst
später sich ergebende Wertverhältnisse abgestellt werden konnte.
Wie dem jedoch sei (vergl. übrigens den im französischen Text
noch stärkeren Unterschied zwischen der Fassung von Art. 311
und derjenigen von Art. 305 Abs. 2), jedenfalls ergibt sich aus
der ratio legis nicht die Notwendigkeit, das Nachlaßverfahren in
so weitgehender Weise auf die Rechte der Pfandgläubiger einwirken
zu lassen, wie es die Vorinstanz getan hat. Wenn auch zuzugeben
ist, daß der schweizerische Gesetzgeber, im Gegensatz zum gemeinen
Recht und zu den Gesetzgebungen anderer Staaten (vergl. z. B.
DKO § 193), den Grundsatz, wonach die Rechte der Pfand¬
gläubiger durch den Zwangsnachlaß nicht berührt werden, in
Art. 311 SchKG durchbrochen hat, so liegt doch jedenfalls keine
Veranlassung vor, diese Ausnahmebestimmung extensiv zu inter¬
pretieren; dies um so weniger, als auch im ersten Entwurf zum
schweizerischen Gesetz (in Art. 149 des Entwurfes von 1874)
ausdrücklich bestimmt war, daß der Nachlaßvertrag die pfandver¬
sicherten Forderungen nicht berühre.
Es ist daher mit den Kommentatoren des SchKG (Jäger,
Anm. 4 zu Art. 311; Weber=Brüstlein=Reichel, Anm. 4
AS 34 II — 1908

zu Art. 311; Martin, S. 394) und mit zwei Urteilen kanto¬
naler Gerichtshöfe („Zürcher Blätter“ 1903, S. 93; ZbJV 29
S. 216) anzunehmen, daß die pfandversicherten Forderungen vom
Nachlaßvertrag insoweit unberührt bleiben, als sie durch das Pfand¬
wirklich gedeckt sind. Dabei steht Art. 311 der Anhebung oder
Fortsetzung der Pfandbetreibung für den ursprünglichen Forde¬
rungsbetrag (abzüglich der allfällig schon erhaltenen Nachlaßdivi¬
dende) nach Abschluß des Nachlaßverfahrens ebensowenig entgegen,
wie z. B. Art. 312 oder Art. 206 (vergl. hierüber AS 22
S. 689 ff.). Allerdings befinden sich die Beteiligten, so lange die
Pfandbetreibung nicht durchgeführt ist, und sofern nicht etwa, wie
im vorliegenden Falle, die Realisierung des Pfandes von selbst
eintritt, noch im Ungewissen darüber, inwieweit der Nachlaßver¬
trag auf die pfandversicherte Forderung eingewirkt und inwieweit
er sie unberührt gelassen habe. Diese Ungewißheit berechtigt indes
den Schuldner nicht, gegen die Pfandbetreibung Rechtsvorschlag zu
erheben, bezw. gestützt auf Art. 85 die Aufhebung oder Einstellung
der Betreibung zu verlangen; letzteres insbesondere kann er erst,
wenn etwa nach durchgeführter Pfandbetreibung der Gläubiger ver¬
suchen sollte, gestützt auf Art. 158 Abs. 2 die Fortsetzung der
Betreibung auf dem Wege der Pfändung oder des Konkurses zu
erwirken.
Bei dieser Sachlage braucht die in Literatur und Praxis kon¬
troverse, von der Vorinstanz und den Parteien eingehend erörterte
Frage, ob der Nachlaßvertrag, insoweit er für die Gläubiger ver¬
bindlich ist, Naturalobligationen hinterlasse oder nicht (vergl.
darüber AS 28 II S. 581), im vorwürfigen Prozesse nicht ent¬
schieden zu werden. Denn vor stattgefundener Pfandverwertung
ist nach dem gesagten die Forderung des Pfandgläubigers, wenn¬
auch nur auf dem Wege der Pfandbetreibung, exequierbar, also¬
jedenfalls mehr als eine Naturalobligation; nach stattgefundener
Pfandverwertung ist aber der den Pfanderlös übersteigende Teil
der pfandversicherten Forderung, soweit nicht etwa die Zahlung der
Nachlaßdividende noch aussteht, auch dann nicht mehr exequierbar,
wenn angenommen wird, er bestehe als Naturalobligation weiter.
Vergl. speziell über letzteren Punkt: Brand, im „Archiv für
Schuldbetreibung und Konkurs“ 11 S. 147 sub 4.
6. Obiger Interpretation von Art. 311 SchKG steht auch
der Umstand nicht entgegen, daß der Pfandgläubiger allerdings in
den Fall kommen kann, für einen solchen Teil seiner Forderung
voll gedeckt zu werden, für welchen er im Nachlaßverfahren bereits
das Stimmrecht ausgeübt und die Dividende bezogen hat, wie
auch umgekehrt der Fall denkbar ist, daß der Pfandgläubiger bei
der Pfandverwertung nicht einmal den Schätzungswert des Pfan¬
des realisiert, also zu wenig Dividende bezogen hat und in seinem
Stimmrecht verkürzt worden ist. Was speziell die Regelung der
Stimmrechtsverhältnisse betrifft, so ist eine nachträgliche Korrektur
hier allerdings praktisch ausgeschlossen; allein die darin liegende
Unzukömmlichkeit ist jedenfalls nicht schwerwiegenderer Natur, als
z. B. der Umstand, daß im Konkurse schon von der ersten Gläu¬
bigerversammlung wichtige Beschlüsse (z. B. betr. Einsetzung einer
privaten Konkursverwaltung) gefaßt werden können, trotzdem ja
in diesem Augenblick noch gar nicht einmal feststeht, wer wirklich
Gläubiger ist. Was aber die allfällig zu viel oder zu wenig be¬
zogene Nachlaßdividende betrifft, so ist hier eine Remedur (durch
nachträgliche Einforderung des zu wenig bezogenen oder durch
Rückforderung des zu viel bezahlten) sehr wohl denkbar. Ob frei¬
lich (vergl. einerseits AS 28 II S. 580 Erw. 4, anderseits oben
sub 1 f, die im vorliegenden Falle vom Pfandgläubiger den Nach¬
laßbürgen abgegebene Erklärung) und eventuell in welchem Maße
und unter welchen Parteien (ob zwischen Pfandgläubiger einerseits
und Nachlaßschuldner bezw. Nachlaßbürgen anderseits, oder ob
zwischen Pfandgläubiger einerseits und allen Chirographargläu¬
bigern anderseits) eine solche Ausgleichung stattzufinden habe, ist
im vorliegenden Prozesse deshalb nicht zu entscheiden, weil jeden¬
falls den Klägern, welche niemals eine Zahlung an den Beklagten
geleistet haben, ein Recht auf Rückforderung der allfällig vom Be¬
klagten zu viel bezogenen Dividende nicht zusteht. Die Kläger
könnten sich der Auszahlung der Versicherungssumme an den
Beklagten nur insoweit widersetzen, als sich ergeben würde, daß
das Pfandrecht des Beklagten untergegangen sei. Da dieses Pfand¬
recht nun aber nach den obigen Erwägungen für den durch das
Pfand gedeckten Betrag von 5170 Fr. 45 Cts. fortbesteht, so
können sich die Kläger der Auszahlung der an die Stelle des

Pfandes getretenen Versicherungssumme an den Beklagten nicht
widersetzen. Die Klage ist daher abzuweisen und die Widerklage
gutzuheißen.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird unter Aufhebung des angefochtenen Urteils
dahin gutgeheißen, daß das Konkursamt Kriegstetten berechtigt
erklärt wird, an den Widerkläger Hochuli die Versicherungssumme
des am 9. März 1907 verstorbenen Gustav Schibler im bestrit¬
tenen Betrage von 4357 Fr. 95 Cts. nebst Depotzinsen auszu¬
bezahlen.