bge · BGE 124 IV 34 · 1997-01-01 · de

Regeste
 Art. 24 StGB und Art. 19 Ziff. 2 BetmG: Anstiftung zur qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz durch einen ausländischen V-Mann. Anstiftung scheidet aus, wenn der Täter den Entschluss zur bestimmten Tat bereits gefasst hat (E. 2c; Bestätigung der Rechtsprechung). Stiftet ein V-Mann jemanden zur Begehung von Delikten an, tritt er als "agent provocateur" oder "Lockspitzel" auf und handelt damit widerrechtlich (E. 3d/aa). Sein Fehlverhalten ist den zuständigen Strafverfolgungsbehörden jedenfalls dann zuzurechnen, wenn er in seiner Eigenschaft als polizeilicher verdeckter Ermittler gehandelt hat; die Zurechnung entfällt hingegen bei einem für einen fremden Staat tätigen ausländischen V-Mann, dessen Einsatz ohne Wissen und Zustimmung der zuständigen schweizerischen Behörden erfolgt ist (E. 3d/bb). Der rechtswidrige V-Mann-Einsatz kann unter bestimmten Umständen die Straflosigkeit der provozierten Personen begründen (E. 3e).
Regeste
 Art. 24 CP et art. 19 ch. 2 LStup; instigation à violation grave de la LStup par un agent infiltré étranger. L'instigation n'entre pas en ligne de compte lorsque l'auteur a déjà pris la décision de passer à l'acte concrètement (consid. 2c; confirmation de jurisprudence). L'agent infiltré qui incite quelqu'un à commettre des délits intervient comme "agent provocateur" et agit donc contrairement au droit (consid. 3d/aa). Son comportement fautif doit en tout cas être imputé aux autorités de poursuite pénale, lorsqu'il a accompli son activité comme agent infiltré de la police; il ne leur est en revanche pas imputable s'il a agi comme agent infiltré pour le compte d'un Etat étranger, à l'insu et sans l'accord des autorités suisses compétentes (consid. 3d/bb). Le comportement contraire au droit de l'agent infiltré peut justifier dans certaines circonstances l'impunissabilité des personnes provoquées (consid. 3e).
Regesto
 Art. 24 CP e art. 19 n. 2 LStup; istigazione a commettere un'infrazione aggravata alla LStup da parte di un agente infiltrato straniero. Un'istigazione è esclusa allorché l'autore ha già deciso di commettere un determinato atto (consid. 2c; conferma della giurisprudenza). L'agente infiltrato che istiga qualcuno a commettere dei reati, agisce come "agent provocateur" e, quindi, illegalmente (consid. 3d/aa). Il suo comportamento scorretto va in ogni caso imputato all'autorità competente per il perseguimento penale quando egli ha svolto la sua attività come agente di polizia sotto copertura; per converso, non può esserle imputato quando egli ha agito come agente infiltrato per conto di uno stato straniero, all'insaputa e senza l'accordo delle competenti autorità svizzere (consid. 3d/bb). Il comportamento illegale dell'agente infiltrato può giustificare, in certe circostanze, l'esenzione delle persone istigate da ogni pena (consid. 3e).

Bundesgericht (BGE) Band IV 1997 BGE 124 IV 34
Tribunal fédéral (ATF) Volume IV 1997 BGE 124 IV 34
Tribunale federale (DTF) Volume IV 1997 BGE 124 IV 34

Urteilskopf
124 IV 34
6. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 7. November 1997 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen gegen G., S. und T. (Nichtigkeitsbeschwerde)
Regeste
Art. 24 StGB
und
Art. 19 Ziff. 2 BetmG
: Anstiftung zur qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz durch einen ausländischen V-Mann.
Anstiftung scheidet aus, wenn der Täter den Entschluss zur bestimmten Tat bereits gefasst hat (E. 2c; Bestätigung der Rechtsprechung).
Stiftet ein V-Mann jemanden zur Begehung von Delikten an, tritt er als "agent provocateur" oder "Lockspitzel" auf und handelt damit widerrechtlich (E. 3d/aa). Sein Fehlverhalten ist den zuständigen Strafverfolgungsbehörden jedenfalls dann zuzurechnen, wenn er in seiner Eigenschaft als polizeilicher verdeckter Ermittler gehandelt hat; die Zurechnung entfällt hingegen bei einem für einen fremden Staat tätigen ausländischen V-Mann, dessen Einsatz ohne Wissen und Zustimmung der zuständigen schweizerischen Behörden erfolgt ist (E. 3d/bb).
Der rechtswidrige V-Mann-Einsatz kann unter bestimmten Umständen die Straflosigkeit der provozierten Personen begründen (E. 3e).
Sachverhalt
ab Seite 35
BGE 124 IV 34 S. 35
G., S. und T. wird unter anderem vorgeworfen, an der Vorbereitung eines Verkaufsgeschäfts über zuerst 1 kg Kokain, später über 2 KG Kokain mit einen anonym gebliebenen, unter dem Deckmantel "Axel" auftretenden ausländischen V-Mann mitgewirkt zu haben.
Mit Urteil vom 17./18. April 1997 sprach die Strafkammer des Kantonsgerichts St. Gallen G. und S. im Fall "Axel" von der Anklage der schweren Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und T. von der Anklage der Gehilfenschaft dazu frei.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Rechtsbegehren, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben, soweit G., S. und T. im Fall "Axel" freigesprochen wurden, und es sei die Sache zu ihrer Schuldigsprechung im Sinne der Anklage an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Anwendung von
Art. 277 BStP
teilweise gut, soweit es darauf eintritt
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
(Eintretensfragen)
2.
a) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) wurde die Kantonspolizei St. Gallen durch eine Telefonüberwachung auf S. aufmerksam. In der Folge setzte sich der unter dem Decknamen "Axel" auftretende österreichische V-Mann mit S. in Verbindung. Dieser war zuerst nur daran interessiert, mit "Axel" ein Falschgeldgeschäft abzuwickeln. Erst auf wiederholtes Drängen des V-Mannes hin liessen sich S. und G. auf Kokaingeschäfte im Kilogrammbereich ein. Ohne dass S. und G. vom V-Mann dazu "angeregt" worden wären, hätten sie sich nicht
BGE 124 IV 34 S. 36
auf die Planung des Geschäftes mit 1 bzw. 2 kg Kokain eingelassen. T. habe sein Fahrzeug G. und S. für das Treffen mit "Axel" in Schiers im Wissen um das geplante Kokaingeschäft zur Verfügung gestellt, und er sei G. und S. als "Absicherung" mit einem anderen Fahrzeug gefolgt; sein Tatbeitrag sei somit indirekt auf die aktive Beeinflussung von S. und G. durch "Axel" zurückzuführen.
Wie die Vorinstanz weiter ausführt, habe die Staatsanwaltschaft in der Gerichtsverhandlung selbst eingeräumt, das Verhalten des V-Mannes sei sehr aktiv und teilweise auch "provozierend" gewesen, und es habe sich "massgeblich direkt auf den Entschluss von S. und indirekt auf den Entschluss von G. und T. ausgewirkt". Gemäss Art. 23 Abs. 2 Betäubungsmittelgesetz (BetmG; SR 812.121) bleibe ein Beamter aber nur straflos, wenn er zu Ermittlungszwecken ein Angebot von Betäubungsmitteln annehme. Das Verhalten von "Axel" sei indessen weit über die nach dieser Bestimmung für Beamte zulässigen Beteiligungsform an Betäubungsmittelgeschäften hinausgegangen. Die Beschwerdegegner seien vor der Begegnung mit "Axel" lediglich als Klein-Dealer und Konsumenten im Bereich von jeweils wenigen Grammen in Erscheinung getreten. Der Entschluss, Drogengeschäfte grösseren Ausmasses zu tätigen, sei einzig auf die Einwirkung des V-Mannes zurückzuführen. Wer wie die Beschwerdegegner zuvor jeweils nur wenige Gramm Kokain direkt an Konsumenten verkauft habe, ohne dass die einzelnen Geschäfte für sich genommen die vom Bundesgericht für einen schweren Fall festgelegte Mindestmenge erreicht hätten, sei angesichts des für den schweren Fall angedrohten hohen Strafrahmens keineswegs generell dazu bereit, bei einer sich bietenden Gelegenheit Drogengeschäfte im Kilobereich zu tätigen. Die Einwirkung von "Axel" auf die Willensbildung von G. und S. sei als strafbare Anstiftung im Sinne von
Art. 24 StGB
zu qualifizieren. Zur Frage, welche Konsequenzen aus dem Verhalten eines V-Mannes zu ziehen seien, der sich als Initiant oder Anstifter betätige, habe sich das Bundesgericht bisher nicht eindeutig geäussert. Immerhin habe es in
BGE 112 Ia 22
und
BGE 116 IV 294
eine selbständige Tatauslösung durch einen Verbindungsmann als unzulässig bezeichnet. Daraus könne abgeleitet werden, dass bei initiativem bzw. anstiftendem Verhalten des V-Mannes eine Berücksichtigung allein bei der Strafzumessung nicht genüge. Denn der für die Verbrechensprophylaxe verantwortliche Staat verhalte sich widersprüchlich, wenn er über seine Beamten ein strafbares Verhalten veranlasse und anschliessend das provozierte Delikt als Grundlage zur Durchsetzung eines
BGE 124 IV 34 S. 37
Strafanspruchs verwenden wolle. Ein solcher Sachverhalt führe zu einem Verfahrenshindernis. Da hier bereits auf die Anklage eingetreten worden sei, komme prozessual nur ein Freispruch in Frage. S. und G. seien daher vom Vorwurf der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und T. von der Gehilfenschaft dazu freizusprechen.
b) Die Beschwerdeführerin macht gegenüber allen drei Beschwerdegegnern geltend, der Freispruch im Anklagepunkt "Axel" verletze Bundesrecht. Ob sich ein verdeckter polizeilicher Ermittler im Rahmen seines Einsatzes strafbar mache, vermöge deshalb keinen Einfluss auf die Frage nach der grundsätzlichen Strafbarkeit der Angeschuldigten zu entfalten, weil das Strafrecht keine Schuldkompensation kenne. Zudem habe die Vorinstanz die Intensität der Einwirkung des V-Mannes auf den Willensbildungsprozess der Beschwerdegegner nicht hinreichend geprüft und sei von vornherein davon ausgegangen, "Axel" habe mit seinem initiativen Verhalten eine deliktische Tätigkeit ausgelöst, zu der es sonst nicht gekommen wäre. Die Beschwerdegegner seien jedoch bereits zuvor im Betäubungsmittelhandel tätig gewesen. Der Einfluss des verdeckten Ermittlers "Axel" habe sich nur auf den Umfang und die Schwere der Taten ausgewirkt, weshalb sein Verhalten rechtlich zulässig gewesen sei und nur bei der Strafzumessung zu Gunsten der Angeschuldigten Berücksichtigung finden könne.
c) Zu prüfen ist zunächst, ob die Vorinstanz das Verhalten des V-Mannes "Axel" zu Recht als Anstiftung gewertet hat, wie dies die Beschwerdeführerin in Frage stellt.
Durch die Anstiftung wird in einem anderen der Entschluss zu einer bestimmten rechtswidrigen Tat hervorgerufen (vgl.
BGE 116 IV 1
E. 3c sowie u.a. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2. Aufl. Bern 1996, § 13 N. 93; SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 1. Band, 4. Aufl. Bern 1984, 292; TRECHSEL/NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 4. Aufl. Zürich 1994, 184; REHBERG, Strafrecht I, 6. Aufl. Zürich 1996, 97 ff.; GRAVEN/STRÄULI, L'infraction pénale punissable, 2e éd. Berne 1995, 298 f.). Der Tatentschluss muss auf das motivierende Verhalten des Anstifters zurückzuführen sein; es bedarf insofern eines Kausalzusammenhangs. Nicht erforderlich ist, dass beim Anzustiftenden Widerstände zu überwinden wären. Auch bei demjenigen, der bereits zur Tat geneigt ist oder sich zur Begehung von Straftaten sogar anbietet, kann ein Tatentschluss noch hervorgerufen werden, und zwar solange, als er zur konkreten Tat noch
BGE 124 IV 34 S. 38
nicht entschlossen ist (
BGE 116 IV 1
E. 3c und STRATENWERTH, a.a.O., N. 97).
Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Beschwerdegegner hätten vom V-Mann deshalb nicht zu den inkriminierten Handlungen angestiftet werden können, weil sie bereits als Kleindealer deliktisch tätig gewesen seien und sich das initiative Verhalten des V-Mannes nur auf den Umfang und die Schwere der Taten ausgewirkt hätte. Dieser Einwand verkennt, dass auch bei demjenigen, der bereits zur Tat geneigt ist, ein Tatentschluss noch solange hervorgerufen werden kann, als er zur konkreten Tat noch nicht entschlossen ist. Dies ist vorliegend der Fall. Nach den Feststellungen der Vorinstanz ist erwiesen, dass der V-Mann "Axel" von sich aus zuerst an S. und später auch an G. herantrat und diese dazu drängte, ihm Kokain im Kilo-Bereich zu liefern. Es steht auch fest, dass S. anfänglich nur an einem Falschgeldgeschäft mit "Axel" interessiert war. Überdies ist davon auszugehen, dass sowohl S. als auch G. zuvor lediglich in geringem Umfang mit Drogen gehandelt hatten und ohne das wiederholte Drängen von "Axel" weder auf dessen Kaufangebot über 1 kg Kokain noch auf dasjenige über 2 kg Kokain eingegangen wären. Damit rief der Beschwerdeführer bei S. und G. den Entschluss zur Begehung der konkreten Betäubungsmitteldelikte hervor. Inwiefern die Vorinstanz Bundesrecht verletzt haben soll, indem sie ausgehend von ihren tatsächlichen Feststellungen annahm, "Axel" habe mit seinem Verhalten die objektiven Voraussetzungen einer Anstiftung erfüllt, ist nicht ersichtlich. Dass der V-Mann darüber hinaus auch vorsätzlich gehandelt hat, wird von der Beschwerdeführerin nicht in Frage gestellt und kann angesichts der Tatumstände ohne weiteres bejaht werden.
Die Beschwerde erweist sich somit in diesem Punkte als unbegründet.
3.
Die Beschwerdeführerin wendet sich ferner gegen die Annahme der Vorinstanz, das unzulässige Verhalten des V-Mannes führe zur Straflosigkeit der zur Begehung von Straftaten provozierten Beschwerdegegner.
a) Gemäss
Art. 23 Abs. 2 BetmG
bleibt der Beamte, der "zu Ermittlungszwecken selber oder durch einen andern ein Angebot von Betäubungsmitteln annimmt oder Betäubungsmittel persönlich oder durch einen andern entgegennimmt" straflos, "auch wenn er seine Identität und Funktion nicht bekanntgibt". Die Frage, ob diese Norm nicht nur einen materiell-rechtlichen Rechtfertigungsgrund, sondern überdies eine prozessuale Ermächtigungsnorm für den Einsatz von V-Leuten darstellt, wird in der Literatur kontrovers
BGE 124 IV 34 S. 39
diskutiert, in jüngster Zeit jedoch zunehmend verneint (zum Meinungsstand PETER ALBRECHT, Kommentar Strafrecht, Sonderband, Betäubungsmittelstrafrecht, Bern 1995, N. 9 zu Art. 23). Das Bundesgericht hat diese Bestimmung zunächst als materiellstrafrechtliche Norm hinsichtlich objektiver Voraussetzungen der Straflosigkeit von V-Leuten interpretiert und "nach dem Wortlaut" eine Ermächtigungsnorm verneint (
BGE 112 Ia 18
E. 3c), die Frage in einem späteren Entscheid jedoch im Ergebnis offengelassen (
BGE 116 IV 294
E. 2a).
Ob und gegebenenfalls in welcher Form der Einsatz von verdeckten Ermittlern gesetzlich ausdrücklich geregelt sein sollte, ist in der Doktrin umstritten (vgl. u.a. ALBRECHT, a.a.O., ebd. mit Hinweisen; HANS BAUMGARTNER, Zum V-Mann-Einsatz, Zürcher Studien zum Strafrecht, Band 16, Zürich 1990; ERNST GNÄGI, Materiellstrafrechtliche und strafprozessuale Fragen des Betäubungsmittelscheinkaufs, Bern 1991). Die Rechtsprechung hat die Bedeutung solcher Fahndungsmethoden im Bereich des Betäubungsmittelhandels hervorgehoben, wo - gerade wegen der hier verbreiteten organisierten Kriminalität - Fahndungen besonders schwer zu führen sind (
BGE 108 Ib 539
E. 8); sie hat erwogen, dass das Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage für den V-Mann-Einsatz nicht besteht, da die verdeckte Fahndung nicht in ein durch die Verfassung (oder die EMRK) geschütztes Grundrecht eingreift und der Betroffene in seinen Entschlüssen und seinem Verhalten gegenüber dem V-Mann frei bleibt (
BGE 112 Ia 18
E. 3b S. 22 f.). Ob die Fahndungsmethode des V-Mannes wegen gewisser Missbrauchsgefahren gesetzlich geregelt werden sollte und ob eine Normierung geeignet wäre, allfälligen Missbräuchen besser entgegenzutreten, als dies bis heute bereits durch die Rechtsprechung geschieht, hat der Gesetzgeber zu entscheiden (
BGE 112 Ia 18
E. 3b S. 23).
b) Nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung verpflichtet eine verfassungs- und menschenrechtskonforme Auslegung von
Art. 63 StGB
in den Fällen, in denen der Täter aufgrund einer verdeckten Fahndung überführt wurde, bei der Bemessung der Strafe jede durch V-Leute bewirkte Förderung der Straftaten angemessen zugunsten des Angeklagten zu berücksichtigen (
BGE 118 IV 115
E. 2a mit Hinweisen). Ist das Drogengeschäft jedoch nicht durch aktives Handeln von V-Leuten eingeleitet, sondern ausschliesslich von den Tätern initiiert worden, kann sich die auf eine Mitwirkung von V-Leuten zurückzuführende Erleichterung der Tatausführung auf die Höhe der auszusprechenden Strafe nur
BGE 124 IV 34 S. 40
begrenzt auswirken. Grundsätzlich ist dem Umstand, dass verdeckte Beamte bei der Begehung strafbarer Handlungen mitgewirkt und diese erleichtert haben, in jedem Fall Rechnung zu tragen, da das Verschulden selbst durch ein bloss passives Verhalten von V-Leuten beeinflusst werden kann (
BGE 116 IV 294
E. 2 b/aa und bb). Hat diese Erleichterung nicht zur Folge, dass ohne sie das strafbare Verhalten nicht oder nur in geringerem Ausmass ausgeübt worden wäre, sondern bewirkt sie lediglich, dass der Täter weniger kriminelle Energie aufwenden musste, erscheint das Verschulden nur unwesentlich vermindert und rechtfertigt dies entsprechend bloss eine geringfügige Herabsetzung des Strafmasses (
BGE 118 IV 115
E. 2a mit Hinweisen).
c) aa) Zum Mass der zulässigen Einwirkung des V-Mannes auf die Zielpersonen hat das Bundesgericht angenommen, soweit die verdeckten Fahnder ein strafbares Verhalten lediglich feststellten, dürfte der Einsatz unbedenklich sein. Unzulässig wäre es hingegen, wenn diese gewissermassen als Initianten eine deliktische Tätigkeit auslösen würden, zu der es sonst gar nicht gekommen wäre; denn die Strafverfolgungsorgane sollen nicht Kriminalität provozieren, um die Täter verfolgen zu können, deren möglicherweise latent vorhandene Tatbereitschaft sonst nicht manifest geworden wäre (
BGE 112 Ia 18
E. 3b S. 22). Über die Folgen eines solch unzulässigen Einsatzes eines sogenannten "agent provocateur" oder "Lockspitzels" hat sich das Bundesgericht bisher allerdings nicht abschliessend geäussert, da es bis anhin immer Sachverhalte zu beurteilen hatte, bei denen sich der V-Mann im Rahmen des nach seiner Auffassung Zulässigen bewegt hatte (vgl. etwa
BGE 112 Ia 18
E. 3b S. 22;
BGE 116 IV 294
;
118 IV 115
).
bb) Nach der mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich in Einklang stehenden wohl vorherrschenden Auffassung in der Literatur und kantonalen Rechtsprechung muss der V-Mann beim Scheinkauf nicht vollkommen passiv bleiben. Vielmehr wird ihm erlaubt, auf die Konkretisierung eines bereits vorhandenen Tatentschlusses hinzuwirken: Es müsse ihm gestattet sein, gegenüber Personen, gegen die der begründete Verdacht des Drogenhandels bestehe, sein Kaufinteresse und auch seine Bereitschaft zur Bezahlung eines marktgerechten Preises darzutun (vgl. für viele ALBRECHT, a.a.O., N. 9 zu Art. 23 mit ausführlichen Hinweisen). Unbestritten ist, dass V-Leute nicht motivierend auf die Zielperson einwirken dürfen (ALBRECHT, a.a.O., N. 15 mit weiteren Hinweisen; HAUSER/SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 3. Aufl. Basel
BGE 124 IV 34 S. 41
1997, § 56 N. 15 [mit Berufung auf das Gebot der Fairness] und § 75 N. 25). Darin liege der Unterschied zum Lockspitzel oder agent provocateur, der einen anderen vorsätzlich zu einer Straftat veranlasse, um ihn bei der Tatausführung überführen zu können. Eine solche Handlungsweise sei widerrechtlich und verboten (so HAUSER/SCHWERI, a.a.O., ebd.).
In der Literatur wie auch in den einschlägigen Urteilen kantonaler Gerichte wird überwiegend die Auffassung vertreten, der unzulässige V-Mann-Einsatz stehe einer Verurteilung des zur Begehung von Straftaten Provozierten entgegen. Denn es sei unerträglich, dass der Staat, dem die Verbrechensprophylaxe obliege, durch einen Beamten eine Straftat provoziere, um anschliessend das auf rechtswidrige Art veranlasste Delikt als Grundlage zur Durchsetzung eines Strafanspruchs zu verwenden. Während über die Folge der Straflosigkeit in solchen Konstellationen weitgehende Einigkeit zu herrschen scheint, bestehen in der Begründung dieser Rechtsfolge unterschiedlichste Auffassungen und wird sie von den einzelnen Autoren und kantonalen Gerichten uneinheitlich, teils materiell-rechtlich und teils prozessrechtlich, konzipiert (vgl. dazu im Einzelnen u.a. ALBRECHT, a.a.O., N. 21 zu Art. 23; HANS BAUMGARTNER, a.a.O., 344 ff.; ERNST GNÄGI, a.a.O., 103 ff.; HAUSER/SCHWERI, a.a.O., § 60 N. 3 und 5 ff., § 75 N. 25; BERNARD CORBOZ, L'agent infiltré, ZStrR 111/1993, S. 340 f., alle mit weiteren Hinweisen; instruktiv auch die Darstellung und Kritik der einzelnen Konzepte bei HERIBERT SCHUMANN, Verfahrenshindernis bei Einsatz von V-Leuten als agents provocateurs?, JZ 1986, 66 ff.).
d) aa) Im hier zu beurteilenden Fall steht fest (oben Erwägung 2c), dass "Axel" die Beschwerdegegner wiederholt zur Begehung der in Frage stehenden Delikte angestiftet hat. Damit handelte "Axel" insoweit als agent provocateur. Eine solche Fahndungsmethode ist unredlich, verstösst gegen den das ganze öffentliche Recht beherrschenden Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Roxin, Strafverfahrensrecht, 24. Aufl. München 1995, § 10 N. 28) sowie gegen die sich aus
Art. 4 BV
,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
und
Art. 14 Abs. 1 Uno-Pakt II
(Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966; SR 0.103.2) ergebende Maxime der Fairness bzw. des gerechten Verfahrens (vgl. dazu
BGE 119 Ia 316
E. 2b S. 318 sowie u.a. HAUSER/SCHWERI, a.a.O., § 56 N. 1 ff., insbesondere N. 15) und ist deshalb rechtswidrig.
bb) Überschreitet ein V-Mann die Grenzen der zulässigen Einwirkung auf die Zielpersonen, ist der Verstoss den jeweils zuständigen
BGE 124 IV 34 S. 42
Strafverfolgungsbehörden jedenfalls dann zuzurechnen, wenn der agent provocateur in seiner Eigenschaft als polizeilicher V-Mann handelt (zu den Einzelheiten und Differenzierungen s. u.a. ALBRECHT, a.a.O., N. 20 zu Art. 23; BAUMGARTNER, a.a.O., 131 ff.; GNÄGI, a.a.O., 74 ff.; KLEINKNECHT/MEYER-GOSSNER, Strafprozessordnung mit GVG und Nebenerlassen, 42. Aufl. München 1995, § 163 N. 34b; SCHUMANN, a.a.O., 70).
Nach den Feststellungen der Vorinstanz handelt es sich beim V-Mann "Axel" um einen Mitarbeiter der Zentralstelle für die Bekämpfung der Suchtgiftkriminalität der Republik Österreich (EBS-IV). Aus dem angefochtenen Entscheid geht jedoch nicht hervor, ob "Axel" bei seinem verdeckten Einsatz auf Schweizer Hoheitsgebiet mit Zustimmung der zuständigen schweizerischen Behörden gehandelt hat. In den Berichten der Kantonspolizei St. Gallen ist in bezug auf "Axel" jeweils nur von "einem unbekannten Mann mit österreichischem Akzent" die Rede, ohne dass seine Stellung im Verfahren als verdeckter Ermittler auch nur erwähnt wird. Falls "Axel" ohne Wissen und Zustimmung der schweizerischen Behörden als verdeckter Ermittler für die Republik Österreich aufgetreten sein sollte, könnte indes keine Rede davon sein, dass sein Fehlverhalten dem schweizerischen Staat zuzurechnen sei. Solchenfalls bliebe der unzulässige Tatbeitrag von "Axel" ohne Einfluss auf die grundsätzliche Strafbarkeit der Beschwerdegegner und bedürfte die Frage nach dessen allfälligen Berücksichtigung im Rahmen der Strafzumessung einer vertieften Prüfung. Mangels tatsächlicher Feststellungen der Vorinstanz über die allfällige Verantwortung der schweizerischen Strafverfolgungsbehörden für den hier zu beurteilenden Einsatz des V-Mannes "Axel" vermag das Bundesgericht aber nicht zu überprüfen, ob die Freisprüche in den Fällen, in denen der V-Mann "Axel" als agent provocateur auftrat, vor Bundesrecht standhalten.
e) Zusammenfassend ergibt sich, dass die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Anwendung von
Art. 277 BStP
teilweise gutzuheissen und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. Im Rahmen der Neubeurteilung wird die Vorinstanz Gelegenheit haben, sich dazu zu äussern, ob und gegebenenfalls inwieweit der V-Mann "Axel" bei seiner Ermittlungstätigkeit in Kenntnis und mit Zustimmung der zuständigen schweizerischen Strafverfolgungsbehörden gehandelt hat.
Sollte die Beweisergänzung ergeben, dass die zuständigen schweizerischen Strafverfolgungsbehörden ihre grundsätzliche
BGE 124 IV 34 S. 43
Zustimmung zum Einsatz des V-Mannes "Axel" gegeben hatten, würde es Bundesrecht jedenfalls nicht verletzen, wenn die Vorinstanz angesichts des übergewichtigen Tatanteils des V-Mannes und des Charakters der inkriminierten Taten als abstrakte Gefährdungsdelikte annehmen wollte, die Delikte seien das Produkt der verantwortlichen Behörden und einer der Hauptzwecke des Strafverfahrens - nämlich die Bestätigung des Rechtsbewusstseins der Allgemeinheit und die Wiederherstellung des durch die Tat erschütterten Rechtsfriedens - liesse sich aufgrund der die Glaubwürdigkeit der Strafverfolgungsbehörden diskreditierenden rechtswidrigen Beweismittelverschaffung nicht mehr erreichen, und die Beschwerdegegner deshalb freispräche oder das Verfahren einstellen würde. Allerdings wäre es verfehlt anzunehmen, der rechtswidrige Einsatz eines V-Mannes stehe einer Verurteilung der provozierten Zielpersonen absolut entgegen, zumal die Unzulässigkeit der Tatbeteiligung des V-Mannes zwar eine notwendige, nicht aber eine hinreichende Voraussetzung für die wie auch immer konzipierte Folge der Straflosigkeit der provozierten Personen bildet. So sind etwa Sachverhalte denkbar, in denen aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles die Tatbeteiligung des polizeilichen agent provocateur diejenige der Zielpersonen nicht gänzlich in den Hintergrund zu verdrängen vermag; in solchen Fällen kann nicht von vornherein davon ausgegangen werden, das dem Staat zuzurechnende rechtswidrige Handeln habe das Strafverfahren derart diskreditiert, dass es zur Erreichung der damit verfolgten Zwecke vollständig untauglich geworden sei, und gegen die Täter kein strafrechtlicher Schuldvorwurf mehr erhoben werden könne.
4.
(Kostenfolgen)