bge · 69_II_234 · 1943-01-01 · de
BGE 69 II 234
Zivilrecht


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Oblige.tionenrecht. No 39. 
mise sous tutelle et ;que la sauvegarde de ses interets 
pecuniaires exigeait l'intervention des epoux AltoIfer. 
Mais, d'abord, il n'appartenait pas a la demanderesse et 
a son mari de decider si leur mere et belle-mere devait 
etre pourvue d 'un tuteur et encore moins de prendre eux-
memes, a son insu, des mesures restreignant son pouvoir 
de disposer. Ensuite -
comme l'a releve la Cour -
ces 
mesures vont si Ioin, par leur objet et leur duree, qu'elles 
equivalent ades mesures de decMance; celles-ci peuvent 
bien etre prises contre le gre ou dans l'ignorance de l'inte-
resse, mais elles ne peuvent l'etre que par les autorites 
competentes avec toutes les garanties legales. La deman-
deresse voulait certes « eviter l'interdiction » ; mais elle l'a 
fait en instituant sur sa mere une sorte de tutelle privee 
en marge de la loi et sans Ie 'concours de l'autorite. A cet 
egard, la convention conclue avec Chappuis est en effet 
illicite comme violant des regles de droit strict (art. 19 CO). 
A vrai dire, il peut y avoir des cas 011 l'etat mental d'une 
personne ou sa senilite exige une intervention imme-
diate et, par exemple, une entente avec son homme d'affai-
res pour qu'll ne se dessaisisse plus d'aucuns fonds. Mais il 
s'agira de mesures tout a fait provisoires, prises pour sauve-
garder une situation jusqu'a l'intervention de l'autorite, 
qui devra etre requise sans retard. Eil l'espece, les parJ;ies 
voulaient au contraire exclure des mesures officielles et 
organiser d'une autre f390n la mise sous contröle de l'in-
teressee. 
39. Urteil der I. Zivilabteilung vom G. Jull 1943 
i~ S. Sterchi gegen Gewerbekasse in Dern. 
Art. 26 Abs. 1 OR. Wenn der Vertragsgegner des Irrenden den 
Irrtum kannte oder hätte kennen sollen, so entsteht die Ersatz-
pflicht des Irrenden gar nicht. EiIie blosse Ermässigung im 
Sinne von Art. 44 OR ist daher ausgeschlossen. 
Art. 26 al. 1 CO. Lorsqu'un contractant connait ou devrait COll-
naitre l'erreur clans laquelle s'est trouvee l'autre partie, .celle-ci 
ne saurait etre tenue de reparer le dommage. La reductron des 
dommages-interets en vertu de l'art. 44 CO est exclue. 
Oblige.tionenrecht. N° 39. 
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Art. 26 ap. 1 CO. Quando un contraente aonosce 0 dovrebbe 
conoscere l'errore in oui versava. l'altra parte, quest'ultima 
non pu<> essere tenuta a risarcire il danno. La riduzione deI 
risarcimento deI danno in virtu den'art. 44 CO e esclusa. 
A. -
Die Gewerbekasse in Bern wurde im Dezember 
1937 von einem « Werner Sterchi, Bürkiweg 6, Bern» 
schriftlich angefragt, ob sie ihm einen Konto,..Korrent-
Kredit von Fr. 20,000.- gewähre. Als Bürgen würden 
einstehen « Frl. Anna Sterchi, Bürkiweg 6, Bern » und Frau 
Zihler-Michel in Bern. Sterchi gab weiter an, er veIfüge 
über ~inen Schuldbrief von Fr. 8000.-. 
Die Gewerbekasse antwortete Sterchi, er möge ihr zu-
nächst den Schuldbrief zur Einsicht einsenden.Sterchi 
tat dies. Der Schuldbrief blieb von da an bei der Bank. 
Es handelte sich um einen Titel, den Albert Strobel in Biel 
im Jahre 1923 auf seinen Namen als Eigentümerschuldbrief 
errichtet und am 26. November 1924 mit folgendem Ver-
merk übertragen hatte: « Begeben an die Kinder Werner 
Jakob und Anny Elisabeth Sterchi, in Biel». Strobel blieb 
stets Schuldner des Titels. 
Mit Schreiben vom 23. Januar 1938 teilte die Gewerbe-
kasse Sterchi mit, sie bewillige ihm einen Kredit von 
Fr. 10,000.- gegen Solidarbürgschaft von « Fräulein Anna 
Sterchi, Bürkiweg 6, Bern» und von Frau Zihler, sowie 
gegen Pfanddargabe des Schuldbriefes Strobel v()n Fr. 
8000.-, « lautend zu Ihren Gunsten und zu Gunsten der 
einen .Bürgin Fräulein Sterchi, vorgenannt ... » 
Am 15. Februar 1938 sprachen Werner Sterchi, Anna 
Sterchi und Frau Zihler auf der Gewerbekasse vor. Ein 
Prokurist der Bank unterbreitete ihnen den vorgedruckten, 
mit Maschinenschrift ergänzten « Krediteröffnungsvertrag 
mit Bürgschaftsverpflichtung und Pfandbestellung » zur 
Unterzeichnung. Ohne dass das Geschäft weiter erörtert 
wurde, unterschrieb Werner Sterchi als « Kreditnehmer 
und Pfandgeber » ; Anna Sterchi unterschrieb nach An-
weisung des Prokuristen an zwei Stellen, unter dem Titel 
« Die Bürgen » und unter einem besondern Titel « Die Mit-
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Obligationenrecht. N° 39. 
pfandgeberin » ; nach ihr unterzeichnete Frau Zihlerunter 
dem Titel « Die Bürgen.». Im Vertrag waren Werner Sterchi 
und « Fräulein Anno, Sterchi, vorgenannt » als Pfandgeber 
angeführt. 
B. -
Am 14. Oktober 1941 fiel Werner Sterchl in Kon-
kurs. Die Gewerbekasse hatte von ihm in diesem Zeitpunkt 
aus dem Konto-Korrent-Vertrag Fr. 10,579.- zu fordern. 
Sie kündigte den Bürgen diese Forderung. Nun stellte sich 
folgendes heraus : 
Die Gewerbekasse erfuhr erst jetzt, dass die Bürgin Anno, 
Sterchi gar nicht Mitgläubigerin des verpfändeten .Schuld-
briefes war. Die auf .dem Titel angeführte « Anny Elisabeth 
Sterchi » war eine Schwester des Werner Sterchi.Sie war 
zur Zeit der Pfandbestellung als Frau Müller in Andermatt 
verheiratet und hatte von der Verpfändung gar nichts 
erfahren. 
Die Bürgin Anno, Sterchi war eine Tante des Werner 
Sterchi, die sich erst jetzt bewusst wurde, dass sie nicht 
nur als Bürge unterschrieben hatte. Sie hatte der zweiten 
Unterschrift als « Mitpfandgläubigerin» keine besondere 
Bedeutung beigemessen und war der Meinung gewesen, 
diese Unterschrift sei einfach für die Bürgschaft not-
wendig. Anno, Sterchi hatte weder in den Briefwechsel 
zwischen Werner Sterchi und der Gewerbekasse Einblick 
erhalten, noch hatte sie je den verpfändeten Schuldbrief 
gesehen. Sie hatte auch nicht genau gewusst, wer Gläubiger 
dieses Titels war. Es war ihr nur bekannt gewesen, dass 
Sterchi als Sicherheit für den Kredit von Fr. 10,000.-
einen Werttitel von Fr. 8000.- hinterlege und dass Frau 
Zihler und sie als Bürgen mit einem Risiko von Fr. 2000.-
zu rechnen hatten. 
Auf Grund dieses 8aohverhaltes beriefen sich beide 
Bürgen auf Art. 24 Ziff. 4 OR und bestritten die Forderung 
der Gewerbekasse. 
In der Folge zahlte Strobel Fr. 4000.- ab. Diesen Betrag 
erhielt die Gewerbekasse auf Rechnung ihres Guthabens. 
Sodann zahlten ihr die Bürgen zusammen Fr. 2000.-
Obligationenrecht. N° 39. 
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nebst Zinsen und Kosten. Für den Rest der Forderung von 
Fr. 4000.- klagte die Gewerbekasse Anno, Sterchi ein. 
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. 
O. -
Der Appellationshof des Kantons Bern kam in 
seinem Urteil vom 7. April 1943 zum Schluss, beide Par-
teien treffe für den vorgekommenen Irrtum ein Verschul-
den, die Klägerin jedoch überwilfgend. Er verurteilte die 
Beklagte zur Zahlung von Fr. 1600.-; im übrigen wies 
er die Klage ab. 
D. -
Gegen dieses Urteil reichte die Beklagte Berufung 
ein mit dem Antrag, die Klage sei ganz abzuweisen. 
Die Klägerin reichte Anschlussberufung ein mit dem 
Antrag, die Klage sei im vollen Umfang zuzusprechen. 
Daa Bundesgericht zieht in Erwägung : 
'1. -
Als sich die Beklagte der Klägerin für Fr. 10,000.-
als Bürge verpflichtete, glaubten beide Teile, die verbürgte 
Schuld werde gleichzeitig durch einen guten Titel im Werte 
von Fr. 8000.- sichergestellt. Bei dieser Sachlage durfte 
die Beklagte damit rechnen, ihre Inanspruchnahme als 
Bürgin werde einen Kapitalbetrag von Fr. 2000.- nicht 
übersteigen. Nur unter dieser Voraussetzung hat sie sich 
zum Bürgen entschlossen. Die Bestellung des Pfandes von 
Fr. 8000.- stellte für sie nach Treu und Glauben im Ge-
schäftsverkehr eine notwendige Grundlage des Bürg-
schaftsvertrages dar. Da nun die Pfandbestellung ohne ihr 
Wissen mangelhaft war, verpflichtete sie sich in Wirklich-
keitfür einen Kredit, der, wenn nicht ganz, so doch für 
einen Betrag von Fr. 6000.- nur durch ihre Bürgschaft 
Und jene der Frau Zihler gesichert war. Sie befand sich 
somit beim Vertragsa.bschluss in einem nach Art. 24 Ziff. 4 
0& wesentlichen Irrtum. Der Bürgschaftsvertrag, den sie 
fid/eh Entdeokung des Irrtums rechtzeitig anfocht, ist 
daher dairlngefallen. 
Di~ KJAgerin anerkennt, dass sich die Beklagte in einem 
wöSöfitllchen Irrtum befand. Im Berufungsverfahren bringt 
li~ auch nicht mehr vor, die Beklagte könne den Irrtum 
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Obligationenrooht. No 39. 
nach Treu und Glaube:ri nicht geltend machen. Dieser Ein-
wand war in der Tat nicht berechtigt, nachdem die Bürgen 
der- Klägerin soviel gezahlt haben, als sie im Falle einer 
gültigen Pfandbestellung voraussichtlich hätten leisten 
müssen. 
Die Klägerin verlangt somit den eingeklagten Betrag, 
der dem nicht bezahlten Teil der verbürgten Forderung 
entspricht, nicht als Vertragsleistung, sondern als Schaden-
ersatz gestützt auf Art. 26 OR. 
2. -
Für den aus dem Dahinfallen des Bürgschaftsver-
trages erwachsenen Schaden haftet die Beklagte, wenn sie 
ihren Irrtum der eigenen Fahrlässigkeit zuzuschreiben hat. 
Diese erste Voraussetzung des Art. 26 trifft bei ihrzu. Die 
Beklagte hatte zwar an sich mit der Pfandbestellung nichts 
zu tun. Sie wurde von der Klägerin ohne ihr Zutun und 
Wissen als Mitgläubigerin des Schuldbriefes angesehen. 
Allein sie hätte die fehlerhafte Pfandbestellung nicht nur 
erkennen, sondern sogar verhüten können, wenn sie nur 
die ihr als Bürgin obliegende Sorgfaltspflicht erfüllt hätte. 
Denn die Bürgschaft und die Pfandbestellung wurden im 
gleichen Akt verurkundet. Beim nur oberflächlichen Durch-
lesen dieser Urkunde hätte der Beklagten auffallen müs-
sen, dass darin ihr Name, im Gegensatz zu dem der Mit-
bürgin Frau Zihler, zweimal aufgeführt war und dass sie 
an der zweiten Stelle zusammen mit Werner" Sterchi als 
Gläubigerin des Faustpfandtitels bezeichnet war. Die Be-
klagte hat aber, wie sie zugibt, die Urkunde überhaupt 
nicht gelesen. Das ist nicht zu entschuldigen. Zwar hatte 
sie keinen Anlass, den der Bank mit Bezug auf ihre Person 
unterlaufenen Irrtum auch nur zu ahnen. Es ist ihr auch 
zugute zu halten, dass die Klägerin die Unterzeichnung der 
Urkunde wie eine Formsache behandelte und weder durch 
Erklärungen noch durch Fragen auf das Geschäft einging. 
Wer mit einer Bank verkehrt, darf zudem erwarten, dass 
diese das Geschäft sorgialtig und ordnungsgemäss vorbe-
reitet. Alle diese Umstände befreien aber die Beklagte 
nicht von jedem Vorwurf. Es hat doch als Regel zu gelten, 
Obligationenrecht. No 39. 
239 
dass derjenige nachlässig handelt, der eine Urkunde, zumal 
eine Bürgschaftsverpflichtung, ungelesen unterschreibt. 
Bei der Beklagten handelte es sich überdies um eine Person, 
die zwar zum ersten Mal in ihrem Leben eine Bürgschaft 
unterschrieb, aber als Leiterin einer Verkaufsfiliale in 
geschäftlichen Dingen einige Erfahrung besass und u. a. 
auch schon mehrfach Wechsel unterzeichnet hatte. Einer 
solchen Person ist zuzumuten, dass sie bei einem unge-
wohnten Geschäft vorsichtig ist und sich nicht einfach auf 
die Gegenpartei verlässt. Dazu kommt der für die Beklagte 
erschwerende Umstand, dass sie die Urkunde -
im Gegen-
satz zu den gleichzeitig unterzeichnenden zwei andern 
Beteiligten -
zweimal unterschreiben musste, und zwar 
das zweite Mal unter dem Titel « Die Mitpfandgeberein », 
der mit einer Bürgschaft schon dem Worte nach nichts zu 
tun hat. Zum mindesten dieser, von ihr sicher nicht erwar-
tete Umstand hätte die Beklagte zu einer Frage veran-
lassen sollen. Schon eine Frage hätte aber allem Anschein 
nach genügt, um den wirklichen Sachverhalt aufzudecken. 
Bei Anwendung von Art. 26 Abs. 1 OR ist das Verhalten 
des Irrenden übrigens mit einer gewissen Strenge zu beur-
teilen, da Art. 26 den Irrenden an sich schon günstig 
behandelt. Andere Gesetze, so das deutsche Recht (§ 122 
BGB), verpflichten den Irrenden selbst dann zu Schaden-
ersatz, wenn ihn kein Verschulden trifft. 
3. -" Der fahrlässig Irrende haftet aber nur dann, wenn 
auch die zweite Voraussetzung des Art. 26 zutrifft und der 
Vertragsgegner den Irrtum nicht kannte oder hätte kennen 
sollen. Letzteres nahm die Vorinstanz von der Klägerin an. 
Dennoch wies sie die Klage nicht ab, sondern verglich das 
Verschulden beider Teile miteinander und ermässigte dem-
entsprechend die Ersatzpflicht der Beklagten. Dieses Vor-
gehen, das die Vorinstanz nicht begründet, findet im Gesetz 
keinen Halt. Die Haftung des irrenden Vertragsteils bildet 
nicht einen Sonderfall der Haftung aus unerlaubter Hand-
lung, bei der das Mitverschulden des Geschädigten gemäss 
Art. 44 OR einen Herabsetzungsgrund darstellt, sondern 
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Obligationenrecht. N° 39. 
eine Haftung eigener Art, deren Voraussetzungen Art. 26 
OR selbständig umschreibt. Wer auf den Bestand eines 
Verlrages vertraut, soli entschädigt werden, wenn der Ver-
trag wegen eines fahrlässigen Irrtums des andern Teils 
dahinfällt. Dieser innere Grund für die Haftung des 
Irrenden fehlt aber, wenn der Vertragsgegner den Mangel 
des Vertrages kannte oder bei pflichtgemässer Sorgfalt 
hätte kennen sollen und demnach mit dem Bes\and des 
Vertrages überhaupt nicht rechnen konnte. Der Schaden-
ersatzanspruch des Vertragsgegners entsteht daher gemäss 
Art. 26 OR gar nicht, wenn dieser den Irrtum kannte oder 
hätte kennen sollen. Dies nimmt auch das Schrifttum fast 
allgemein an (OSER-SOHÖNENBERGER, Note 7 zu Art. 26, 
VON TUBE, 2. Aufl. S. 281, TOBLER in Schweiz. Juristen-
zeitung, Bd. 8 S. 365, RABEL' in Zeitschrift für Schweiz. 
Recht, N. F. 27, S. 306 ; anderer Meinung, aber ohne Be-
gründung, BECKER 2. Aufl. Note 4 zu Art. 26). § 122 Abs. 2 
BGB enthält die gleiche Regelung. Bei den deutschen 
Autoren herrscht kein Zweifel darüber, dass ein Abwägen 
der beiderseitigen Anteile am Verschulden im Sinne von 
§ 254 BGB, der dem Art. 44 OR entspricht, selbst bei 
grober Fahrlässigkeit des Irrenden nicht in Frage kommt 
(so folgende Kommentare zum BGB : OERTMANN, 3. Aufl. 
Note 4 a zu § 122 ; STAUDINGER, 10. Aufl. Note 6 zu § 122 ; 
W ARNEYER, 2. Aufl., § 122 Ziff. III). 
Hält man sich an den klaren Wortlaut des Gesetzes, so 
kann von einer Haftung der Beklagten keine Rede sein. 
Zwar kannte die Klägerin den Irrtum der Beklagten nicht. 
Sie befand sich vielmehr im gleichen Irrtum Und meinte 
ebenfalls, die Pfandbestellung sei gültig. Bei Anwendung 
der erforderlichen Sorgfalt hätte die Klägerin aber den 
Irrtum erkannt. Es lag an ihr, sich das Pfand gültig 
bestellen zu lassen. Sie nahm denn auch den Pfandtitel 
von Anfang an zu ihren Handen und fasste den Pfandbe-
stellungsvertrag ab. Zu dessen richtiger Vorbereitung 
gehörte vor allem, dass sie sich über die Personalien der 
Mitpfandgläubigerin Gewissheit verschaffte. Das unterliess 
Obligationenreoht. N0 39. 
241 
die Klägerin. Sie verglich einfach den Schuldbrief und das 
Gesuch des Werner Sterchi und sah daraus, dass die Mit-
gläubigerin und eine der v~rgeschlagenen Bürgen den glei-
chen Familiennamen und fast den gleichen Vornamen 
trugen. Einzig dieser Umstand, nicht eine Täuschung 
von dritter Seite, verleitete, sie zur Annahme, es handle 
sich dabei um die gleiche Person. Diese Annahme war 
voreilig. Die Klägerin war aber dazu noch so unvorsichtig, 
ihre Annahme auch nicht im geringsten nachzuprüfen, 
obwohl eine Rückfrage leicht gewesen wäre und nahege-
legenhätte. Denn der Übertragungsvermerk auf dem 
Schuldbrief stammte immerhin aus dem Jahre 1924. Die 
Gläubiger waren darin als « Kinder» und mit einem andern 
Wohnort aufgeführt. Dazu waren die Vornamen nicht ganz 
gleich angegeben wie auf dem Gesuch des Werner Sterchi. 
Der Irrtum der Klägerin, der schon aus ihrem Schreiben 
vom 22. Januar 1942 an Werner Sterchi hervorging, wäre 
allerdings aufgeklärt worden, wenn ihn Sterchi pflichtge-
mäss richtiggestellt hätte. Da aber die Beklagte von diesem 
Schreiben keine Kenntnis hatte und die Klägerin auch 
nicht erwarten konnte, dass sie es lese, ist dieser Umstand 
im Verhältnis zwischen den Parteien bedeutungslos. Die 
Klägerin konnte übrigens nicht einmal annehmen, dass 
ihr Sterchi, der an der Gewährung des Kredites interessiert 
war, einen allfalligen Irrtum sicher mitteilen werde. Die 
gegen alle Vorsicht versäumte Pfüfung der Personalien 
wurde von der Klägerin auch bei der Unterzeichnung des 
Vertrages nicht nachgeholt. Ihr Prokurist stellte keine ein-
zige Frage und legte auch den zu verpfändenden Schuldbrief 
nicht vor. Dass diese Art der Geschäftserledigung unsorg-
ialtig war, zeigt der Umstand, dass der Klägerin noch ein 
weiterer Fehler unterlief, der Frau Zihler betraf. Diese 
wurde im Bürgschaftsvertrag als « Frau Zihler-Michel, 
geschieden von August» angeführt, obwohl sie nicht ge-
schieden war. 
Die Klägerin bestreitet in der Anschlussberufung den 
Zusammenhang ihres, Irrtums über die Person der Pfand-
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AB 69 n -
1943 
%42 
Obligationenrecht. Na 89. 
gläubigerin mit dem 'Hinfall des Bürgschaftsvertrages. 
Diesen habe die Beklag~e durch die falsche Unterzeichnung 
als Mitpfandgläubigerin selbständig verursacht. Eine sol-
che Betrachtungsweise geht fehl. Es trifft zwar zu, dass 
die Klägerin in ihrem Irrtum über die Person der Gläu" 
bigerin durch das Verhalten des Werner Sterchi und der 
Beklagten bestärkt wurde. Richtig ist auch, wie schon 
dargelegt wurde, dass sich die Beklagte nicht über die 
Gültigkeit der Pfanddargabe geirrt haben würde, ja die 
mangelhafte Pfandbestellung hätte verhindern können, 
wenn sie nicht nachlässig gehandelt hätte. Aber von der 
Klägerin gilt das Gleiche. Es kam nur deshalb zur mangel-
haften Pfandbestellung und zum gemeinsamen Irrtum 
über deren Gültigkeit, damit aber auch zur Anfechtbar-
keit des Bürgschaftsvertrages, weil die Fehler beider Par-
teien zusammenwirkten. Hätte nur eine Partei mit der 
erforderlichen Sorgfalt gehandelt, so wäre der Mangel an 
den Tag getreten. Dazu kommt aber noch, dass die Un-
achtsamkeit der Beklagten bei der Unterzeichnung über-
haupt nur darum Folgen haben konnte, weil die Klägerin 
vorher durch ihr eigenes fehlerhaftes Verhalten eine ent-
sprechende Verumständung herbeigeführt hatte. Am An-
fang der Verwirrung, die mit der Unwirksamkeit des Bürg-
schaftsvertrages endete, stand nicht die mangelnde Vor-
sicht der Beklagten, sondern der Irrtum der Klägerin über 
die Person der Gläubigerin, den die KIagerin ausschliesslich 
ihrem eigenen Fehler zuschreiben muss. Wer aber auf diese 
Weise den Fehler eines Vertragsschlusses mitverursacht, 
muss die sich daraus für ihn ergebenden Folgen selbst 
tragen. Art. 26 OR will nur denjenigen schützen, den am 
Mangel eines Vertrages keine Schuld trifft. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
In Gutheissung der Berufung und Abweismlg der An-
schlussberufung wird das Urteil des Appellationshofes des 
Kantons Bern vom 7. April 1943 aufgehoben und die 
Klage ganz abgewiesen. 
Obligationenrecht. N0 '0. 
40. Uneß der J. Zivilabteßung vom 29 • .Juni 19.0 
i. S. Louis Wmen A.-G. gegen BUBO A.-G. 
2&3 
POBiewe Venragaverletztmg beim ~gm, Vertrag. 
Die vor der FiiJIigkeit ihrer Verpflichtung von einer Partei abge-
gebene Erklärung. sie werde den Vertrag nicht erfüllen, stellt 
eine positive Vertragsverletzung dar. auf Grund deren der 
Gegenpartei die Rechte aus Art. 107 ff. OR analog zustehen. 
Anforderungen an die Unverzüglichkeit der Wahlerklärung. 
Violation poaiti1J6 d'tm contrat bilathal. 
La partie qui decIa.re avant l'exigibiliM de son obligation qu'elle 
ne l'executem point. viole positivement le contmt et permet 
8. la partie adverse d'agir anaIogiquement selon les art. 107 
et sv. CO. Exigence du ehoix immediat. 
VWlazione fJ08itiva d'un contratto bilaterale. 
La parte ehe, prima dell'esigibilitil. delIa BUa obbligazione. dichiara 
ehe non l'adempir8., viola positivamente i1 contratto e dA al1a 
controparte i1 diritto di agire analogicamente secondo g1i 
art. 107 e seg. CO. Necessitil. de1Ia scelta immediata. 
A'U8 dem Patbesta'TUl, : 
Die Firma Louis Willen A.-G. verpflichtete sich, von der 
Firma RURO A.-G. während bestimmter Zeit jährlich 
200 Stück eines Spezialapparates für Schönheitspflege zu 
beziehen. Sie nahm jedoch schon im ersten Jahr nur einen 
Teil ab mit der Begründung, der Apparat sei mangelhaft, 
und wenn die Lieferantin die Mängel nicht behebe, werde 
sie den Vertrieb einstellen und bei gerichtlichem Vorgehen 
der Lieferantin gegen sie Widerklage auf Ersatz ihrer Auf-
wendungen erheben. Die RURO A.-G. setzte der. Willen 
A.-G. Nachfrist zur Abnahme an, nach deren Ablauf sie 
unter. Berufung auf Art. 107 ff. OR vom Vertrage zurück-
trat und Klage auf Ersatz des entgangenen Gewinnes 
erhob. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage und 
verlangte widerklageweise Ersatz ihrer Aufwendungen für 
Reklame und Propaganda, sowie des entgangenen Gewinns. 
Das Bezirksgericht Zürich wies die Klage ab, da die 
Beklagte wegen Mangelhaftigkeit des Apparates zu weiterer 
Abnahme nicht verpflichtet gewesen sei, und schützte die 
Widerklage grundsätzlich. Auf Berufung der Klägerin hin 
bestätigte das Obergericht. Zürich das Urteil hinsichtlich 
der Hauptklage, wies aber die Widerklage ebenfalls ab.