bge · 43_II_755 · 1917-01-01 · de
BGE 43 II 755
Zivilrecht


754 
Familienrecht. N° 99. 
Mensch wegen der mit ihr verbundenen Gefahren ohne 
weiteres von sich weisen würde, behauptet die Beschwer-
deantwort positiv selbst nicht, sodass die Frage, ob es 
• angehe, eine ursprünglich unbegründeterweise auf Grund 
des Art. 372 ZGB angeordnete Vormundschaft wegen 
später eingetretener Tatsachen wider den Willen des Be-
vormundeten aufrechzuhalten, nicht erörtert zu werden 
braucht. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die über Johaml 
Baptist Koster bestehende .vormundschaft aufgehoben. 
Sachenrecht. No 100. 
755 
II I. SACHENRECHT 
DROITS REELS 
100. Urteil der Ir. Zi'rilAbtellung vom as. November 1917 
i. S. Xonkursmasse 
der Leih- una Sparkaase Esohlikon, Klägerin, 
gegen Itonkursmasse Stücheli, Beklagte. 
Vor dem 1. Januar 1912 ohne Benachrichtigung des Dritt-
schuldners i. S. von Art. 215 aOR erfolgte Verpfändung 
von Forderungen. Konvaleszenz durch Inkraftreten des 
neuen Rechtes, wenn dessen Formvorschriften, Uebergabe 
des Schuldscheins und schriftlicher Pfandvertrag, erfüllt 
sind? -
Perfekte Zession oder blosse Verpflichtung ZUr 
künftigen Vornahme einer solchen (pactum de cedendo) 'l 
-- Retentionsrecht der Bank an Grundpfandtiteln, die ihr 
von einem Kontokorrentkreditkunden zur Sicherung ihrer 
Ansprüche aus diesem Verhältniss ohne formgiltigen Ver-
pfändungsakt übergeben worden sind. Konnexität zwischen 
Retentionsforderung und Besitz. Unerheblichkeit des Feh-
lens der papiermässigen Legitimation des Retentions-
gläubigers zufolge Art. 898, 2 ZGB. Wertpapiernatur des 
Schuldbriefes und der früheren kantonalen Grundpfalld-
titel, die durch das betr. EG i. S. von Art. 33 SchlT zum ZGB 
dem Schuldbriefe gleichgestellt worden sind. Ausschluss der 
Retention mangels jener Eigenschaft in Bezug auf solche 
TItelarten, welche das kantonale EG der Grundpfandver-
schreibung des neuen Rechtes gleichstellt. Behauptung des 
angefochtenen Urteils, dass diese Gleichstellung nur als 
teilweise, die Wertpapiernatur der Titel nicht berührende 
gewollt bezw. die betr. Bestimmung des EG (Art. 209 des 
st. gallischen EG zum ZGB in Bezug auf die st. gallischen 
Kanfschuldversicherungsbriefe) authentisch dahin interpre-
tiert worden sei. Nacbprüfn.ngsbefugnis des Bundesgerichts 
oder verbindliche Auslegung kantonalen Rechts? 
A. -
In dem am 9. Juli 1912 eröffneten Konkurse übel' 
Konrad Stücheli, Müller in Mörikon, meldete die Leih- und 
Sparkasse Eschlikon, bezw. da auch sie am 5. August 1912 
AS 43 II -
1917 
756 
Sachenrecht. N° 100. 
in Konkurs geraten war, derenMasse eine Forderung aus 
Kontokorrentkredit von 2,961,967 Fr. 53 Cts. an und 
beanspruchte zugleich zu deren teilweiser Deckung 
folgende «Vorzugsrechte ): 
1. Abtretung aller am 30. Juni 1912 bestehenden 
Buchguthaben des Gemeinschuldners aus Warenliefe-
rungen an seine Kunden im Betrage von über 400,000 Fr. 
2. Abtretung der Forderungsrechte des Gemeinschuld-
ners aus den in einer Beilage aufgeführten «Öblighi », 
3. Faustpfandrecht an 25 Grundpfandtiteln gemäss 
beigelegtem Verzeichnis im Nominalbetrage von 170,747 
Franken. 
Forderung und Vorzugsrechte wurden von der Kon-
kursverwaltung Smcheli im Kollokationsplan «mangels. 
Ausweis » abgewiesen. 
Mit der vorliegenden - Klage verlangt deshalb die 
Konkursmasse der Leihkasse deren Anerkennung und 
entsprechende Kollokation, wobei sie einerseitf. die Konto-
korrentkreditforderung um 621,839 Fr. 15 Cts. also auf 
2,,340,127 Fr. 68 Cts. reduziert, anderseits die Ansprache 
unter 3 dahin erweitert, dass sie darein noch weitere 
12 Titel im Nominalbetrage von 56,853 Fr. einbezieht, 
und eventuell für den Fall der Yerneinung des Faust-
pfandrechtes ein Retentionsrecht nach Art. 895 fi. ZGB 
geltend macht. 
Der Anspruch auf Anerkennung der Gläubigerrechte 
an den Buchguthaben stützt sich auf eine von Stücheli 
ausgestellte, nicht datierte Erklärung folgenden Wort-
lauts: 
«Der Unterzeichnete tritt anmit an die Leihkasse 
Eschlikon zur Sicherheit des derselben schuldenden 
Kontokorrentdebets die vorhandenen und bestehenden 
Buchguthaben unbedingt zu Eigentum ab. Mörikon ... 
(folgt die Unterschrift des Stücheli). » 
Die erweiterte Ansprache sub 3 bezieht sich auf 37 
Hypothekartikel des früheren st. gallischen und thur-
gauischen Rechtes, nämlich st. gallische Pfandbriefe, 
Sachenrecht. N° 190. 
757 
Kaufschuldversicherungsbriefe,thurgauische Schuldbriefe 
Kaufschuldbriefe, Ueberbesserungsbriefe und Kredit: 
briefe, welche der Leihkasse zu verschiedenen Malen von 
Stiicheli zur Sicherung ihrer Kontokorrentforderung 
übergeben worden waren, sich zur Zeit der Konkurs-
eröffnung über jenen in ihren Händen befanden, in der 
Folge dann aber von ihr dem Konkursamt Sirnach, 
welches den Konkurs Stücheli durchzuführen hatte, aus-
geliefert worden sind. Nach der Darstellung der Klage 
hätte darüber eine besondere Faustpfandverschreibung 
bestanden, die indessen nicht vorgelegt werden konnte. 
Die Klägerin hat sich deshalb für deren: Bestehen auf eine 
Reihe von Zeugen berufen, die von den kantonalen In-
stanzen auch teilweise einvernommen worden sind. 
Die· beklagte Konkursmasse Stücheli hat im Prozesse 
die Kontokorrentforderung von 2,340,127 Fr. 68 Cts. als 
solche anerkannt, ihr aber eine Summe von 167,047 Fr. 
95 Cts. -
Betrag von vier durch Stücheli «gefälligkeits-
halber » an die Ordre der Leihkasse ausgestellter und von 
dieser zum Zwecke der Geldbeschaffung für sich bei 
anderen Banken diskontierter Solawechsel, welche nun-
mehr von den Inhabern in bei den Konkursen geltend ge-
macht werden -
zur Verrechnung gegenübergestellt. 
Im ferneren hat ·sie an der Bestreitung aller und jeder 
Vorzugsrechte, auch des nachträglich beanspruchten 
Retentionsrechtes, festgehalten und verlangt, dass die 
gesamte nach Vornahme der Verrechnung noch ver-
bleibende Forderung in V. Klasse verwiesen werde. 
B. -
Durch Urteil vom 11. September 1917 hat da s 
Obergericht des Kantons Thurgau e r k a n n t : 
«1. Die Klage wird im reduzierten Betrag von 
» 2,340,127 Fr. 70 Cts. gerichtlich geschützt. 
» 2. Der Anspruch der Klägerin auf kreditbriefes per 8000 Fr. lautend auf Johann Kaiser 
» in Wallenwil als Schuldner. » 4. bis 5. (Kosten- und 
Mitteilullgsverfügung. ) 
Dieses Urteil beruht. soweit die Anerkennung des Re-
tentionsrechtes an den in Dispositiv 3 erwähnten Grund-
pfandtiteln betreffend, auf nachstehenden Erwägungen : 
« In letzter Linie macht die Klägerschaft an den Grund-
» pfandtiteln ein Retentionsrecht geltend. Damit kann 
,) sie nur durchdringen, wen!). ihnen 'Vertpapiercharakter 
,) zueignet (Art. 896 ZGB; WIELAND. Nr.l dazu). Nach 
» st. gallischem Rechte haben sowohl der Versicherungs-
» wie der Kaufschuldversicherungsbrief \Vertpapiernatur 
» (siehe Amtsbericht des Kantonsgerichts St. Gallen, 
»Botschaft des Regierungsrates vom 9. Mai 1913 und 
» Bericht der grossrätlichen Kommission vom 26. Mai 1913 
f) betreffend die Kaufschuldversicherungsbriefe). Art. 209 
»des st. gallischen Einführungsgesetzes zum ZGB hat 
» allerdings den Kaufschuldversicherungsbrief der Grund-
,) pfandverschreibuug schlechthin. gleich gestellt. Da 
» jedoch Art. 33 SchlT zum ZGB den Kantonen anheim-
,) stellt, die Grundpfandarten des bisherigen Rechtes den-
» jenigcll des neuen Rechtes nur zum Teil gleichzustellen, 
)} und da nun der st. gallische Gesetzgeber die Wertpa pier-
» natur des Kaufschuldversicherungsbriefes in authenti-
» scher Interpretation des Art. 209 Einf.-Ges. vorbehält, 
» ist dieselbe anzuerkennen. Soweit also st. gallische 
» Grulldpfandtitel in Frage kommen, ist ein Retentions-
» recht daran möglich. § 127 des thurg. Einf.-Ges. hat die 
» Ueberbesserungs"- und Kaufschuldbriefe den Schuld-
,} briefen und die Kreditbriefe der Grundpfandverschrei-
» bung des neuen Rechtes im vollen Umfange gleich-
.» gestellt. Dementsprechend ist VOll den in Frage kom-
» menden Titeln einzig dem Kreditbrit'fe NI'. 12,408 für 
Sachenrecht. N~ 100. 
,759 
» 5000 Fr. lautend auf Stephan Rossi in Mettlen und dem 
,) Ueberbesserungskreditbrief Nt. 14,344 per 8000 Fr. 
}) lautend auf Johann Kaiser in Wallenwil die Wert-
» papiernatur abzusprechen.' Hinsichtlich der übrigen 
» beanspruchten Titeln sind die Erfordernisse des Reten-
}) tionsrechtes gegeben. Darüber besteht ja kein Streit, 
,) dass sie sich mit Willen des Stücheli im Besitze der 
» Kasse befunden haben und dass sie ihr gerade zum 
» Zweck der Deckung übergeben worden sind. Da es sich 
» beiderseits um Kaufleute handelt, erübrigt es sich, zu 
» untersuchen, ob eine Konnexität zwischen Forderung 
i) und Retentionsbesitz bestehe, (Art. 895 Abs. 2 OR.) » 
C. -
Zum Verständnis dieserlAusführungen ist aus 
den darin angerufenen Akten (Botschaft des st. gallischen 
Regierungsrates an den Grossen Rat vom 9. Mai 1913, 
Bericht der grossrätlichen Kommission vom 26. Mai 1913 
und im Prozesse eingezogener Amtsbericht des st. gal-
lischen Kantonsgerichtes) FQlgendes hervorzuheben: die 
st. gallischen Kaufschuldversicherungsbriefe wurden bis 
zum Jahre 1912 in der kantonalen Praxis im \Vesent-
lichen wie Wertpapiere behandelt und unterschieden sich 
von den Pfandbriefen und Versicherungsbriefen haupt-
sächlich dadurch, dass Pfandbriefe und Versicherungs-
briefe nur innert der amtlichen Schätzung des Grund-
stückes errichtet werden durften, während die Bestellung 
diese überschreitender Pfandrechte nur in der Form des 
Kaufschuldversicherungsbriefes zulässig war. In der 
Absicht diesen Unterschied festzuhalten, wollte man bei 
Erlass des EG zum ZGB beide Titelarten nicht gleich-
behandeln und stellte daher in dessen Art. 209 die Pfand-
und Versicherungsbriefe dem Schuldbrief, die Kauf-
schuldversicherungsbriefe dagegen der Grundpfandver-
schreibung des neuen Rechtes gleich, wobei man nicht 
beachtete, dass damit implicite auf die letzteren auch die 
Vorschrift des Art. 825 ZGB anwendbar erklärt wurde, 
wonach der über die Grundpfandvefschreibung ausge-
stellte Grundbuchauszug nur die Bedeutung eines Be-
760 
Sachenrecht. N° 100. 
weismittels, nicht eines Wertpapieres hat. Als dann in 
der Folge die st. gallischen Banken. welche für über 100 
Millionen Franken solcher Kaufschuldversicherungsbriefe 
. belehnt hatten. auf die fatalen Folgen der Neuerung . 
aufmerksam machten, erstattete der Regierungsrat dem 
Grossen Rate am 9. Mai 1913 einen Bericht, worin er 
zunächst auf die bisherige Anerkennung des Wertpapier-
charakters dieser Titel hinwies und so dann feststellte, 
dass weder der Regierungsrat noch der Grosse Rat bei 
Erlass des EG hieran etwas zu ändern beabsichtigt hätten. 
Obwohl somit das EG die Kaufschuldversicherungsbriefe 
den Grundpfandverschreibungen gleichstelle, habe doch 
der gesetzgeberische Wille g~fehlt, ihnen damit die Eigen-
schaft von Wertpapieren zu nehmen. Es sei das tatsächlich 
auch nicht geschehen, da die Fortdauer dieser Eigenschaft 
mit Art. 209 EG sehr wohl verträglich sei. Der Kauf-
schuldversicherungsbrief enthalte zwei Momente: ein 
unter öffentlicher Beurkundung abgegebenes Schuld-
versprechen (obligationenrechtlicher Teil) und die Be-
scheinigung der Pfandsetzung (sachenrechtlicher Teil). 
Die Gleichstellung mit der Grundpfandverschreibung habe 
nur den letzteren Teil im Auge gehabt, nicht die obli-
gationenrechtlichen Wirkungen. ES,frage sich daher bloss, 
ob nicht Massnahmen zu treffen seien, um den allerdings 
nicht klar zum Ausdruck gekommenen Willen des Ge-
setzgebers zu verdeutlichen. Als solche fielen in Betracht : 
1. Der Rückzug der bundesrätlichen Genehmigung des 
Art. 209 EG, ausgehend von der Erwägung, dass er 
nach seinem Wortlaute ausgelegt eine mit Art. 1 und 17 
SchlT zum 
ZGB unvereinbare Alterierung wohler-
worbener Rechte bedeuten würde. Abgesehen davon, dass 
diese Begründung nicht einwandfrei erscheine. hätte ein 
solches Vorgehen aber etwas Stossendes für den Kanton 
St. Gallen. 
2. Die RevisioIl des Art. 209 im Sinne der Aufhebung 
der Gleichstellung des Kaufschuldversicherungsbriefes 
mit der Grundpfalldverschreibung. Dieser 'Weg sei vom 
Sachenrecht. N° 1.00. 
761 
Regierungsrat erwogen worden, sei aber nach einem von 
ihm eingezogenen Bericht des eidgenössischen Justiz-
departementes nicht gangbar. weil die Kantone, wenn sie 
einmal vom Rechte des Art. 33 SchlT zum ZGB Gebrauch 
gemacht hätten, die so getroffene Verfügung nicht mehr 
abändern könnten. 
3. Die authentische Interpretation des Art. 209 EG 
durch den Grossen Rat in dem Sinne, dass die Wert-
papiernatur des Kaufschuldversicherungsbriefes durch die 
mehrerwähnte Gleichstellung nicht aufgehoben worden 
sei. Auch dieses Mittel sei zu verwerfen. Denn entweder 
habe der Art. 209 wirklich den Sinn, der durch die 
authentische Interpretation festgestellt werden solle, dann 
bedürfe es einer solchen nicht. Oder er habe ihn nicht, dann 
könnte daran auch durch die authentische Interpretation 
nichts geändert werden, da diese nichts verfügen dürfe, 
was dem bestehenden Rechte widersprechen würde. 
Dagegen empfehle es sich, das Gesetz betr. die Kraft-
loserklärung von Wertpapieren dahin zu fassen, dass 
unter den amortisablen Papieren auch die Kaufschuld.;. 
versicherungsbriefe aufgeführt würde. Geschehe dies, 
so sei damit klar ausgesprochen, dass der st. gallische 
Gesetzgeber diese Titel als Wertpapiere betrachte. Die 
vom Grossen Rate eingesetzte Kommission pflichtete 
in ihrem Berichte vom 26. Mai 1913 in allen Teilen den 
Anschauungen des Regierungsrates bei. Die vorgeschla-
gene Fassung des Gesetzes über die Kraftloserklärung von 
Wertpapieren ist dann beschlossen worden: sie ist Ge-
setz geworden. 
D. -
Gegen das vorstehend erwähnte Urteil des 
thurgauischell Obergerichts haben beide Parteien die 
Berufung an das Bundesgericht ergriffen: 
Die K I ä ger i II K 0 n kur s m ass e der Lei h-
und S par k ass e E s chI i k 0 n mit den A n-
t I' ä gen. in Abänderung desselben auch ihre An-
sprüche auf die Buchguthaben und die 9 Oblighi sowie 
die Faustpfandrechte an den beiden thurgauischell 
762 
Sachenrecht. N° 100. 
Kreditbriefen zu schützen, eventuell die Sache zur 
Abnahme der beantragten weiteren Beweise an die 
Vorinstanz zurückzuweisen; 
Die b e k lag t e K 0 n kur s m ass e S t ü ehe I i, 
mit den Beg ehr e n, es sei die Forderung der 
Klägerin um den von ihr zur Verrechnung gestellten 
Betrag von 167,047 Fr. 95 Cts. zu kürzen und die Reten-
tionsallsprache an den sämtlichen Grundpfandtiteln, 
eventuell wenigstens an den durch die kantonalen EG 
der Grulldpfandverschreibung gleichgestellten, insbeson-
dere also den st. gallischen KaufschuldwJ'sicherungs-
briefen, weiter eventuell zum mindesten an denjenigen 
Titeln abzuweisen, welche n~cht schon in der Beilage zur 
Konkur·seingabe aufgeführt worden seiell. 
Das BUl1desgerichl zieht 
inErwägung: 
1. (Abweisung der zur Verrechnung ver:stellten Gegen-
forderungen aus den vier Solawechseln.) 
2. Hinsichtlich des Anspruches auf die zur Zeit der 
Konkurseröffnung bestehenden B u c h gut 11 a ben des 
Stücheli im Betrage von ungefähr 400,000 Fr. ist nicht 
ganz klar, ob die Klägerin behaupten will, diese seien ihr 
abgetreten oder bloss verpfändet.worden. In der Konkurs-
l'ingabe wird ein ({ Vorzugsrecht )} also ein Pfandrecht 
geltend gemacht, während die Urkunde, aus der der 
Anspruch hergeleitet wird, auf eine Abtretung hind-eutet. 
Doch kommt darauf nicht an, weil die Ansprache VOll 
('inem wie vom anderen Gesichtspnnkte aus unbegründet 
ist. 
Ein Forderungspfandrecht kaHU deshalb nicht in Frage 
kommen, weil die zu dessen Bestellung nach Art. 215 aOR 
nötige Benachrichtigung der Schuldner der verpfändeten 
Forderungen nicht stattgefunden hat. Dass das neue Recht 
diese Benachrichtigung nicht mehr fordert, ist unerheb-
lich. Denn die FormgiItigkeit der vor dem l.Januar 1912 
erfolgten Verpfändungen beurteilt sich. ausschliesslich 
Sachenrecht. N° 1110. 
,-t:: 
nach dem alten OR. Wenn Art. 16 Abs. 2 SchIT zum ZGB 
bestimmt, dass eine unter dem alten Rechte in formen 
nicht giltiger Weise errichtete letztwillige Verfügung als 
giltig zu betrachten sei, sofern sie den Formvorschriften 
des neuen Rechtes entspreche, so handelt es sich hiebei um 
eine Aus nah m e von dem Grundsatze der Nichtrück-
wirknng, wonach für die unter dem alten Rechte vorgl-
nommenen Rechtsgeschäfte das alte Recht gilt. Eine 
analoge Anwendung dieser Vorschrift auf andere Fälle ist 
daher ausgeschlossen. 
Was aber die Begründung des Anspruches vom Gt-
sichtspunkte der Abtretung betrifft, so kann dahingestellt 
bleiben, ob eine Vereinbarung, wodurch nicht nur die in 
einem bestimmten Zeitpunkte bereits begründeten, son-
dern auch alle künftig entstehenden Forderungsrechte 
Gebrauch zu machen erklärte, so ist eben mangels eines 
auf die sofortige Uebertragung von Forderungen gerich-
teten Willens eine Abtretung, d. h. ein Uebergang der 
Forderungen nicht erfolgt. Was vorliegt, ist höchstens ein 
paclum de cedendo (Verpflichtung zur späteren Abtre-
tung), das der Klägerin im Konkurse keine Vorrechte zu 
verschaffen vermag, weil dadurch die Forderungen nicht 
aus dem Vermögen des Gemeinschuldners ausgeschieden 
sind. Anders verhielte es sich nur, wenn Stücheli nachträg-
lich in einem bestimmten Zeitpunkte die bereits schriftlich 
Sachenrecht. N0 100. 
765 
vorbereitete Abtretung im Sinne ihres nunmehrigen 
Inkrafttretens bestätigt hätte. Träfe dies zu, so wäre 
durch eine solche Erklärung, die zu der bereits vorhande-
nen Schriftform hinzutrat, der Forderungsübergang 
offenbar perfekt geworden. Ob eine detartige Best~tigung 
in dem Schreiben des Stücheli an die Leihkasse vom 
13. Juli 1912 erblickt werden könnte, braucht indessen 
nicht geprüft zu werden, weil in jenem Zeitpunkte. der 
Konkurs über Stücheli schon eröffnet war und von Ihm 
vorgenommene Verfügungen über s~in Vermögen. daher 
gegenüber seiner Konkursmasse nIcht mehr WIrksam 
waren (Art. 204 SchKG). 
3. - (Verwerfung des Vorzugsrechtes an den 90blighi). 
4. -
(Inkompetenz des Bundesgerichts zur Beurteilung 
der Frage des Vorliegens eines formgiltigen yerpfä~­
dungsaktes in Bezug auf die 37 GrundpfandtIte!, weIl 
die Verpfändung grundversicherter Forderungen bIS zum 
1. JanuaI 1912 dem kantonalen Rechte unterstand). 
5. -
Anders verhält es sich mit dem eventuell bean-
spruchten Re te n t ion sr e eh te. Da der Konkurs, 
in welchem es geltend gemacht wird, nach dem 1. Januar 
1912 ausgebI~ochen ist, beurteilt sich dessen Bestehen, 
auch soweit die Retentionsforderung vor jenem Zeitpunkt 
. entstanden ist, bezw. die Retentionsobjekte vorher in den 
Besitz der Klägerin gekommen sind, gemäss der aus-
drücklichen Vorschrift des Art. 36 SchlT zum ZGB aus-
schliesslich nach neuem Rechte und ist daher in dieseIIl 
Punkte materiell auf die Sache einzutreten. 
a) Dabei kann zunächst nicht darauf ankommen, dass 
die Klägerin im Gegensatz zur Haltung im Prozesse 
ursprünglich, in der Konkurseingabe vom August 1912 
ein «Vorzugsrecht I) nur an einer kleineren Zahl vo~, 
Titeln und nur aus dem Gesichtspunkte des Faustpfand-, 
rechts, nicht des Retentionsrechts beansprucht hatt~: '\ 
Da der Gläubiger bis zum Schlusse de~ Konkursverfahrens 
noch Ansprüche anmelden kann, ist es nach ständiger 
Praxis auch zulässig, dass er mit der Klage auf Anfech-
766 
Saehenrecht. N"100. 
tung des Kollokationsplanes die in der Konkurseingabe 
geltend gemachten Ansprüche erweitere, bezw. sie: auf 
einen anderen Rechtsgrund stütze, als dort angegeben 
• wurde (vergl. JAEGER, Kommentar zu Art. 250 SchKG 
Nr. 8 und zu Art. 232 Nr. 1). Ebenso ist unelheblich, dass 
die Titel, auf welche die AU!;,prache sich bezieht, nach 
Konkursausbruch an die Konkursvel waltung heraus-
gegeben worden sind. Hiezu war die Klägerin nach Art.232 
Ziff. 4 SchKG verpflichtet. Eine Aufgabe des Besitzes. 
welche das Retentionsrecht zum Erlöschen gebracht hätte. 
kann darin nicht gesehen, werden, weil die zitierte Vor-
schrift ausdrücklich bestimmt, dass die Aushändigung 
ohne Nachteil für allfällige Vorzugsrechte erfolge, die, 
I{onkursverwaltung, an welche sie geschieht. also den 
Besitz nur für den Retentionsberechtigten ausübt. 
h) Da beide Parteien als Kaufleute zu betrachten sind~ 
das Kontokorrentkreditverhältnis zwischen einer Bank 
und ihrem Kunden, aus dem hier die Forderung herge-
leitet wird, sich zweifellos als {I geschäftlicher Verkehr» 
nach Art. 895 Abs. 2 ZGB darstellt und nach den Akten 
als festgestellt angesehen werden muss, dass die Titel der 
Leihkasse im Hinblick auf dieses Verhältnis, d. h. zur 
Sicherung ihrer Ansprüche daraus und nicht etwa bloss 
zur Verwahrung, d. h. im Sinne eines Hinterlegungs-
vertrages übergeben worden sind, womit de"r notwendige 
Zusammenhang zwischen Forderung und Besitz herge-
stellt ist, erscheinen daher di~ Voraussetzungen für die 
Retention dann und insoweit gegeben, als die in Frage 
kommenden Titel Wertpapiere und nicht etwa blosse 
Beweisurkunden über gewöhnliche, unabhängig von ihnen 
bestehende Forderungen sind. 
~) der Begriff des Wertpapieres nach Art. 895 ZGB ist 
ein solcher des eidgenössischen Rechtes. Nachdem Titel 
retiniert werden, die unter dem alten kantonalen Rechte 
errichtet worden sind und deshalb nach den allgemeinen 
Grundsätzen des SchlT zum ZGB materiell von diesem 
Rechte beherrscht werden, wäre an sich ~uf Grund der 
Sachenrecht. N° 100. 
früheren kantonalen Gesetzgebung zu prüfen, welche Ei-
genschaften ihnen hinsichtlich der Uebertragung und Gel-
tendmachung der darin verurkundeten Rechte zukom-
men, Während alsdann nach dem eidgenössischen Rechte 
zu entscheiden sein würde, ob jene Eigenschaften ihneil 
den Charakter von Wertpapieren zu verleihen vermögen. 
Nun ermächtigt aber Art. 33 SchlT zum ZGB die Kantone, 
sei es « im allgemeinen» sei es « in bestimmten Bezie-
hungen» eine Grundpfandart des bisherigen Rechtes 
einer solchen des neuen Rechtes gleichzustellen. Macht ein 
Kanton von dieser Befugnis Gebrauch, so finden die für 
die betr. Pfandart des neuen Rechtes geltenden Vor-
schriften auch auf die vor dem 1. Januar 1912 errichteten 
kantonalen Grundpfandtitel Anwendung. Damit ist die 
Wertpapiernatur derjenigen Titel festgestellt, die durch 
das thurgauische und st. gallische EG zum ZGB den 
S c h u I d b r i e f endes neuen Rechtes gleichgestellt 
worden sind (thurgauische Schuldbriefe, Ueberbe&se-
rungsbriefe, Kaufschuldbriefe, st. gallische Pfandbriefe 
und Versicherungsbriefe). Denn der Schuldbrief des ZGB 
ist, obwohl es das Gesetz nirgends ausdrücklich aus-
spricht, ohne Frage Wertpapier. Als solches hat ihn denn 
, auch das Bundesgericht schon in dem Urteile in Sachen 
der Schweiz. Bodenkreditanstalt gegen die heutige Klä-
gerin vom 8.Juni 1916 (AS 42 III Nr.51 Erw.2) behandelt. 
Ob er auf den Namen oder Inhaber ausgestellt sei, macht 
dabei keinen Unterschied. Unter die Wertpapiere im 
Sinne der Art. 895 ff. ZGB fallen, wie aus Alt, 898 Abs. 2 
unzweideutig hervorgeht, im Gegensatz zu der den 
früheren Art. 224 fi. aOR vom Bundesgericht gegebenen 
Auslegung, nicht nur Inhaber- und Ordre- sondern auch 
Namenpapiere, sobald ihnen nur die Bedeutung zukommt, 
welche allgemein das Wesen der Wertpapiere ausmacht, 
d. h. sobald das Recht, auf welches die Urkunde lautet, 
so mit ihr verknüpft ist, dass es ohne sie wieder geltend 
gemacht noch übertragen werden kann. Das trifft für den 
Schuldbrief zu, da das Recht aus ihm gemäss Art. 868 
768 
Sachenrecht. N° 100. 
nur in Verbindung mit dem Besitz des Papieres geltend 
gemacht und veräussert werden kann und da es bei Ver-
lust de& Papieres eines Ersatzes desselben durch das die 
Kraftlosigkeit erklärende Urteil bedarf. Dazu kommt, dass 
der Schuldbrief des ZGB, auch wenn darin eine bestimmte 
Person als Glänbiger bezeichnet ist, doch nicht als Rekta- . 
papier erscheint, indem die Anmerkung der Uebertragung 
auf dem Titel (Indossament) dem gutgläubigen Erwerber 
selbständige, von der Person seines Vormannes unabhän-
gige Rechte verleiht, so dass er sich nur die Einreden ent-
gegenhalten lassen muss, die sich aus dem Grundbuch-
eintrag oder der Urkunde selbst ergeben oder dem Schuld-
ll~r ihm persönlich gegenüber zustehen (Art. 866, 867, 
868 und 871 ZGB). Gerade in diesem Ausschluss von 
Einreden aus der Person der Vormänner, der skriptur-
rechtlichen Wirkung des auf dem Papier angebrachten 
Uebertragungsvermerks, liegt aber das entscheidende 
Merkmal, welches nach schweizerischem Recht (Art. 811, 
843 OR) wie übrigens auch nach allgemeiner Lehre die 
Ordre- von den Namenpapieren unterscheidet. Man hat es 
demnach mit einer auf den Namen lautenden Urkunde zu 
tun, der von Gesetzes wegen die Eigenschaft eines Ordre-
papieres zukommt (so auchWIELAND zuArt.859Nr.2bb). 
Sobald aber dies zutrifft, ist die Retention an dieser 
Kategorie von Titeln zulässig, ohne dass dafür noch ein 
weiteres, nämlich deren Uebertragung seitens des Stücheli 
an die Leihkasse durch Indossäment oder besondere Ab-
tretungserklärung verlangt werden könnte. Zur Geltend-
machung des Retentionsrechtes genügt es, dass sie sich 
mit Wissen und Willen jenes im Besitze der Leihkasse 
befanden, der notwendige Zusammenhang zwischen 
Retentionsforderung und Besitz vorliegt und auch keine 
Ausschliessungsgründe im Sinne von Art. 896 ZGB be-
stehen. Dass der . Retentionsberechtigte legitimierter 
(d. h. durch Indossament oder Abtretung ausgewiesener) 
Inhaber des Papieres sei, ist im Gegensatz zu den für die 
vertragliche Verpfändung geltenden Vorschriften nach 
Sachenrecht. N° 100. 
Art. 898 Abs. 2 ZGB nicht erforderlich. Wenn hier be-
stimmt wird, dass ({ bei der Verwertung zurückbehaltener 
Namenpapiere in Vertretung des Schuldners der Be-
treibungs- oder Konkursbeamte das Erforderliche vor-
nehme ., so kann dabei nicht an den Fall gedacht sein, wo 
auf den Retentionsgläubiger übertragene Namenpapiere 
versteigert werden und· nunmehr der Betreibungs- oder 
Konkursbeamte die zur Uebertragung der Rechte daraus 
von jenem auf den Ersteigerer nötigen Umschreibungen 
vorzunehmen hat. Denn in diesem Falle würde er ja bei 
deren Vornahme nicht als Vertreter des Schuldners. 
sondern des Retentionsgläubigers handeln. An Stelle des 
Retentionsschuldners kann er nur tätig werden, wenn wie 
hier die Retentionsansprache sich auf Papiere bezieht, die 
noch auf den Namen dieses lauten, d. h. von ihm nicht 
auf den Retentionsgläubiger papiermässig übertragen 
worden sind. Auch dann - das ist der unmissverständliche 
Gedanke des Gesetzes -- soll die Retention zulässig sein, 
und die fehlende papiermässige Legitimation vom Voll-
streckungsbeamten nachgeholt werden können. Dass 
Art. 898 Abs. 2 nur von Namenspapieren spricht, kann 
nicht zur Folge haben, die Ocdrepapiere davon aus-
zunehmen. Die Begründung des Retentionsrechtes durch 
'den biossen Besitz des Wertpapieres ohne weitere Legi-
timation, lässt sich nur aus der den Wertpapieren eigenen 
Verkörperung des Rechtes durch die Urkunde erklären, 
kraft deren schon die Aufgabe des Besitzes an der Ur-
kunde ohne damit verbundene Rechtsübertragung ge-
nügt, um dem Retentionsschuldner die Möglichkeit der 
Verfügung über das darin verurkundete Recht zu nehmen. 
Hat diese Erwägung dazu geführt, sogar bei den eigent-
lichen Namenpapieren von dem Erfordernis der papier-
mässigen Legitimation abzusehen, so muss das nämliche 
umsomehr auch für Ordre papiere gelten, bei denen ja die' 
Verknüpfung des Rechtes mit der Urkunde, wie bereits 
ausgeführt, noch eine weit engere ist als bei den Namen-
papieren. Der Ausdruck Namenpapiere in Art. 898 Abs. 2 
TiO 
S,:chenr~cht. 1'\0 100. 
ist demnach nicht im technischen Sinne von Rektapa-
pieren zu verstehen, sondern umfasst auch die Ordre-
papiere, m. a. W. er gibt lediglich die Unterscheidung 
• wieder, die in Art. 901 ZGB für die Verpfändung zwischen 
Inhaberpapieren einerseits und (' anderEm Wertpapieren )} 
anderseits gemacht wird. 
d) Dagegen hat die Vorinstanz die Ansprache mit Recht 
abgewiesen in Bezug auf die beiden thurgauischen Titel, 
Kreditbrief von 5000 Fr. auf Stephan Rossi und Ueber-
besserungskreditbrief von 8000 Fr. auf Johann Kaiser. 
Beide Titelarten werden in § 127 deb thurgauischen EG der 
Grundpfandverschreibung des. neuen Rechtes gleichge-
stellt. Sie haben demnach nach Art. 825 ZGB nur die 
Bedeutung eines Beweismittels, nicht eines Wertpapieres, 
so dass ein Retentionsrecht daran ausgeschlossen ist. 
e) Das Gleiche muss auf Grund des Art. 209 des st. 
gallischen EG zum ZGB im Gegensatz zur Ansicht des 
angefochtenen Urteils auch gelten für die st. gallischen 
Kau f s c h u 1 d ver sie h 'e run g s b r i e f e. Ob der 
st. gallische Gesetzgeber bei Erlass des EG an diese 
Konsequenz gedacht habe oder nicht ist unerheblich. 
Xach Art. 33 SchlT zum ZGB hatte er sich lediglich dar-
über auszusprechen, ob er die Grundpfandarten des bis- '. 
herigen kantonalen Rechtes einer solchen des neuen . 
Rechtes gleichgehalten wissen wolle oder nicht. Das hat er 
getan, indem er in Art. 209 EG die Pfandbriefe und Ver-
sicherungsbriefe dem Schuldbiief, die Kaufschuldver-
sicherungsbriefe dagegen der Grundpfandverschreibung 
des neuen Rechte& gleichstellte. Die Folgen, welche diese 
Gleichstellung nach sich zieht, bestimmt das eid g e -
11 Ö S s i s c he Recht: sie ergeben sich aus den Vor-
schriften des ZGB über den Schuldbrief einerseits,die 
Grundpfandverschreibung anderseit&. Eines besonderen 
auf deren Eintritt gerichteten Willens des kantonalen 
Gesetzgebers bedurfte es hiefür nicht. Es ist daher· be-
deutungslos und trifft den Kern der Sache nicht, wenn die 
Botschaft des st. gallischen Regierungsrats vom 9. Mai 
Sachenrecht. N° 100. 
771 
1913 ausführt, dass es nie im Willen der gesetzgebenden 
Behörden gelegen habe, durch Art. 209 EG den Kauf-
schuldversicherungsbriefen den Charakter VOll Wert-
papieren zu nehmen. Ebenso hinfällig ist der Hinweis 
darauf, dass die Gleichstellung eben nur als « teilweise ) 
im Sinne von Art. 33 Abs. 1 SchlT gedacht gewesen sei 
Wenn hier den Kantonen überlassen "rird, die Gleich-
behandlung mit einer Pfandart des neuen Rechts « all-
gemein » oder nur « in bestimmten Beziehungen I} Yor-
zuschreiben, so ist damit klar ausgesprochen, dass da, 
wo nur eine teilweise Gleichstellung beabsichtigt ist, die 
Punkte, auf welche sie sich beziehen soll, im EG selbst 
genau bezeichnet werden müssen. Erfolgt eine soldw 
gesetzliche Beschränkung nicht, so muss eben die Gleieh-
s~ellung als eine aUgemeine betrachtet werden und geht es 
mcht an, deren Bedeutung nachträglich du,rch ausserhalb 
des klaren Gesetzestextes liegende Erwägungen einzu-
schränken. Im übrigen ist die Erkläruug der Botschaft 
darüber, worauf sich die Gleichstellung hier allein habe 
erstrecken sollen, auch sachlich offenbar unhaltbar. Alle 
unter dem Titel Grundpfandverschreibung aufgestellten 
Vorschriften, die sachenrechtliche Bedeutung haben 
(Stellung des Eigentümers, Kündigungsbestimmungell 
des Art. 831, Wirkungen der Pfandsetzung Art. 832-835) 
gelten auch für den Schuldbrief des neuen Rechtes und 
finden nach den intertemporalen Bestimmungen des 
Schlusstitels (AI·t. 26 Abs. 2), ohne dass dazu eine be-
sondere Unterstellung nötig wäre, kraft eidgenössischt'Il 
Rechtes auf a 11 e kantonalen Pfandrechte Anwendung. 
Denn soweit in den Art. 827-835 pfandrechtliehe Vor-
schriften enthalten sind, handelt es sich dabei nicht um 
Vertragswirkungen im Sinne von Art. 26 Abs. 1 SchlT, 
die allein noch vom alten Rechte beherrscht werden. Eiu 
Unterschied 
zwischen Grundpfandverschreibung und 
Schuldbrief besteht nur hin&ichtlich der P fan d f 0 r -
der u n g, d. h. hinsichtlich der Eigenschaften dieser 
Forderung und hauptsächlich ihres Verhältnisses zur 
AS 43 II -
1917 
51 
772 
Sachenrecht. Na 100. 
Urkunde. Die Urkunde über die Grundpfandverschrei-
bung ist biosses Beweismittel, der Schuldbrief dagegen 
• 
~Wertpapier, der in Bezug auf Pfandrecht und Forderung 
dem Erwerber die Vorteile des öffentlichen Glaubens 
verschafft. Hat das st. gallische EG eine Kategorie von 
Titeln dem Schuldbrief, eine andere der Grundpfand-
verschreibung gleichgestellt, so hat es eben damit (liesen 
Unterschied geschaffen, der der einzige ist, der in diesem 
Zusammenhang überhaupt in Betracht fallen kann. Auch 
die Vorinstanz nimmt denn an, dass die Gleichstellung 
der Kaufschuldversicherungsbriefe mit der Grundpfand-
verschreibung an sich deren Wertpapiercharakter aus-
schliessen würde. Wenn sie denselben gleichwohl bejaht, 
so geschieht es lediglich deshalb, weil der st. gallische 
Gesetzgeber seither durch « authentische Interpretation 
des Art. 209 EG )} dessen Tragweite in dem erwähnten 
Sinne eingeengt habe. Auch diese Argumentation hält 
indessen nicht Stand. Authentische Interpretation ist die 
Feststellung des Inhaltes eines Gesetzes durch ein neues 
Gesetz, das sich den Charakter einer authentischen Inter-
pretation entweder ausdrücklich oder son~t unzweideutig 
beilegt. Sie hätte mithin hier -
~ofern sie überhaupt 
zulässig W3r, was dahingestellt bleiben mag -, nur so 
erfolgen können, dass im zweit~n Gesetze testgestellt 
worden wäre, in welchem Umfange, d. h. in welchen 
« Beziehungen I) Art. 209 EG die angeblich bloss teilweise 
Gleichstellung enthalte. Das ist aber nicht geschehen. Aus 
der Einreihung der Kaufschuldversicherungsbriefe unter 
die amortisabeln Schuldurkunden kann höchstens ge-
schlossen werden, dass der st. gallische Gesetzgeber nach 
einer bestimmten Richtung diese Titelart als Wertpapier 
betrachtet: hierüber entscheidet aber, nachdem eine 
Gleichstellung derselben mit einer Pfandart des neuen 
Rechtes stattgefunden hat, nicht mehr das kantonale, 
sondern das eidgenössische Recht. Eine weitere Bedeu-
tung kann der betreffenden Gesetzesbestimmung nicht 
beigemessen werden, Wie denn auch der Regierungsrat 
SaChenrecht. N0 100. 
773 
in seiner Botschaft deren Deutung als authentische 
Interpretation des Art. 209 EG ausdrücklich abgelehnt 
hat. Es bleibt mithin nur ein Widerspruch zWischen zwei 
kantonalen Gesetzen, von denen das zweite, so lange das 
erste besteht, gegen Bundesrecht, nämlich gegen Art. 825 
ZGB verstösst. Dazu kommt, dass eine solche authen-
tische Interpretation, auch wenn sie vorläge, solange 
bedeutungslos wäre, als sie nicht die Genehmigung des 
Bundesrates erhalten hat. Denn die zwingende Kraft der 
authentischen Interpretation beruht ausschliesslich auf 
ihrem Gesetzescharakter . Ist daher die Giltigkeit eines 
kantonalen Gesetzes, Wie es für die auf Grund des Art. 33 
SchlT erlassenen kantonalen Vorschriften zutrifft, von 
der Sanktion durch eine Bundesbehörde abhängig, so 
muss die letztere auch für die authentische Interpretation 
eingeholt werden. Es geht nicht an, dass ein Kanton von 
sich aus einer eidgenössisch genehmigten Vorschrift durch 
authentische Interpretation eine Bedeutung beilegt, 
welche sich mit dem klaren Wortlaute der genehmigten 
Bestimmung nicht vereinbaren lässt. 
\Venn die Klägerin einwendet, dass es sich bei diesen 
Erörterungen um eine Auslegung kantonalen Gesetzes-
rechtes, nämlich des Art. 209 EG handle, die nach Art. 57 
OG der Kognition des Bundesgerichts entzogen sei, so 
kann ihr darin nicht beigestimmt werden. Zu entscheiden 
ist, ob die rechtlichen Eigenschaften und Wirkungen einer 
bestimmten Art von Grundpfandtiteln sich nach dem 
kantonalen Rechte, unter dem sie errichtet worden sind, 
oder nach dem neuen eidgenössischen Zivilrechte beur-
teilen. Diese Frage ist aber eine solche des Bundesrech-
tes. Der Bundesgesetzgeber, der die in Betracht kommen-
den zivilrechtlichen Vorschriften erlassen hat, ist grund-
sätzlich auch allein zuständig, deren zeitliche Wirksam-
keit zu bestimmen, d. h. darüber zu befinden, inWiefern 
durch sie auch vor ihrem Inkrafttreten eingetretene 
Tatsachen bezw. R('chtshandlungen betroffen werden 
sollen. An dieser Rechtslage Wird dadurch nichts geändert, 
774 
Sachenrecht. N° 100. 
dass der Sc hiT zum ZGB es in Art. 33 den Kantonen über-
lassen hat, in Abweichung von den intertemporalen Kolli-
sionsnonnen der Art. 1, 22, 24, 26 Abs. 1 und 28 ebenda in 
• ihren EG Grundpfandarten des bisherigen Rechtes einer 
solchen des neuen Rechtes gleichzustellen. Denn die Folge 
einer derartigen Gleichstellung ist nicht etwa, dass alsdann 
die entsprechenden Bestimmungen des ZGB als subsidiäres 
kantonales Recht auch für solche alte Pfandtitel gelten 
würden. Vielmehr bestimmt Art. 33 Abs. 2 SchlT aus-
drücklich, dass « soweit dies geschehen sei », d. h. soweit 
die Gleichstellung stattgefunden habe, die Bestimmungen 
« dieses Gesetzes » (d. h. des ZGB) auch auf die kantonalen 
Pfandrechte Anwendung finden, m. a. W. dass dann die 
Titel auch in den Beziehungen, in denen sonst noch 
kantonales Recht anwendbar wäre, dem neuen Rechte 
unterstehen. Ist die Frage, ob ein Grundpfandtitel vom 
früheren kantonalen oder vom neuen Rechte beherrscht 
werde, eine solche des Bundesrechts, so ist aber das 
Bundesgericht auch zuständig nachzuprüfen, ob die 
Voraussetzungen, an welche das ZGB d. h. das B und e s-
r e c h t, die Anwendung des neuen Rechtes knüpft, er-
füllt seien. So wenig es daher vor der Erklärung eines 
kantonalen Gerichtes, dass eine Gleichstellung im Sinne 
des Art. 33 SchlT zwar im EG nicht vorgenommen worden 
sei, dass sie sich aber sonst aus dem kantonalen Rechte 
ergebe, Halt zu machen hä1te, so wenig kann es umgekehrt 
daran gebunden sein, wenn'derimntonale Richter die aus 
einer tatsächlich vorgenommenen Gleichstellung sich er-
gebenden WirKungen unter Berufung auf eine angebliche 
nachträgliche authentische Interpretation der betreffenden 
Vorschrift des EG ablehnt. Auch hier muss es ihm viel-
mehr freistehen zu untersuchen, inwiefern durch die 
Vorgänge, in denen jene authentische Interpretation 
erblickt wird, die Folgen, welche durch den Erlass des RG 
auf Grund des Art. 33 SchlT eingetreten sind, haben 
alteriert werden können. 
Obllgationenrecht. N° 101. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
775 
Die Berufung der Beklagten wird daher begründ~t 
erklärt, dass das von der Klägerin beanspruchte Reten-
tionsrecht an den st. gallischen Kaufschuldversicherungs-
briefen abgewiesen wird. Im übrigen wird das Urteil des 
Obergerichts des Kantons Thurgau vom 11. September 
1917 bestätigt. 
IV. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
101. Urteil der II. Zivila.btei1uug vom 6. Dezember 1917 
i. S. Xühn und KitbeteUigte, Beklagte, 
gegen !:lesel und Kitbeteiligte, Kläger. 
Kaufvertrag über ein Stück 
«( Bauland~. ~nfechtung :vegen 
wesentlichen Irrtums i. S. von Art. 24 Zlff. 4 OR, weIl der 
Kauf in der dem Verkäufer bei den Vertragsunterhand-
lungen bekanntgegebenen Voraussetzung gesc~ossen wo:-
den sei, dass sich auf dem gekauften Platze emBau mIt 
einer bestimmten beschränkten Zahl von Geschossen und 
entsprechendem Kostenaufwande e~stellen lasse, .die .Aus-
führung dieses Projektes sich aber mfolge baupolizeihcher 
Vorschriften, die für das betr. Quartier eine grössere Zahl 
von Stockwerken vorschrieben, als unmöglich erwiesen 
nabe. Gutheissung der Anfechtung. 
A. -
Am 31. Januar 1914 erschien im Winterthurer 
(< Landboten » ein Inserat: 
(< Neubauten an schöner 
sonniger Lage, mitten in Veltheim werden mit 1500 Fr. 
Anzahlung für 12,000 und. 16,000 Fr. günstig verkauft. » 
Auf die von den Klägern bei der Expedition des ({ Land-
boten l) eingereichten Offerten meldete sich bei ihnen der 
Winterthurer Architekt Bartholome, der als Eigentümer