bge · 73_II_201 · 1945-06-19 · de
BGE 73 II 201
Zivilrecht


I. FAMILIENRECHT 
DROIT DE LA FAMUJ·E 
201 
33. Urteil der D. ZfvlIahteUung vom 9. loH 1947 1. S. R. gegen 
M. und B. 
Aftfechttmg der lJlkeZic1Uceit. Das Kind ist zur Anfechtung seiner 
Ehe1ichkeit Dicht legitimiert, auch dann nicht, wenn der angeb-
liche aussereheliche Erzeuger inzwischen mit der Mutter die 
Ehe eingegangen ist (Art. 253 ff ZGB). 
Action en cU8awu. L'enfant n'a pas qualite pour: exercer l'action 
an desaveu m&ne dans le C88 OU .1a mare aurait par Ja. suite 
epous~ le pretendu para de l'eDiant (art. 253 et MV. 00). 
AzionB Gi conte8lazionB deUa patemita. L'infante non ha veste 
per promuovere l'azione di CQntestazione della pat.emita. nem-
meno nel C880 in eui Ja madre ha DeI frattempocontratto 
matrimonio col preteliO padre dell'infante (art. 253 e seg. CO). 
A. -
Nach 4: % jähriger Dauer der Ehe R.-ß. gebar die 
Ehe;frau am 16. August 19« das Kind Susanna Margrith . 
.AIn 19. Juni 1945 reichte der Ehemann R. beim Bezirks-
gericht Züri~h Klage auf Scheidung· ein. Diese wurde mit 
Urteil vom 28. August 194!5 in Anwendung von Art. 142 
ZGB ausgesprochen. Als Hauptgrundder Zerrüttung wurde 
im Scheidungsurteil festgestellt, dass die Ehefrau zuge-
gebenermassen ehebrechepsohe Beziehungen mit Ernst M. 
unterhalten habe, aus denen nach Angabe der Ehefrau 
das· Kind Susanna hervorgegangen sei. Das Kind wurde 
der Mutter zugespl"Ochen. Auf UnterhaItsbeiträge hatte 
diese verZichtet. 
Am 31. Dezember 1945 ging die geschiedene Frau mit 
Ernst M. die' Ehe ein. 
Am 15. April 1946 reichte Rechtsanwalt Dr. Kä,gi. als 
von der Vormundschaftsbehörde mit dahingehendem 
Auftrag bestellter Beistand des Kindes ßusanna R. beim 
Bezirksgericht Zürich gegen· Frau M. und ihren frühem 
1* 
AB 73 II-1947 
20t 
F&miliemecht. N0 33. 
Ehemann R. Anfechtungsklage ein mit dem Antrag, es 
sei gerichtlich festzustellen, dass die' Klägerin nicht diWl 
eheliche Kind der ·frühem Eheleute R., sondern das 
uneheliche Kind der Ehefrau und ihres nunmehrigen 
Ehemannes M. sei. 
Die Beklagten anerkannten die Klage. Frau M. be-
hauptete, in der kritischen Zeit (21. Oktober 1943 bis 18. 
Februar 1944) mit M. Geschlechtsverkehr gehabt" und von 
ihm am 13. November 1943 das Kind empfangen zu 
haben, während sie mit dem im Militärdienst abwesenden 
Ehemann von Ende Oktober bis Dezember 1943 nicht 
verkehrt habe .. R. bestätigte, Ende Oktober bei seiner 
Frau im Urlaub gewesen zu sein ; zum Geschlechtsverkehr 
sei es aber bei diesem Anlass nicht gekommen. M. erklärte 
als Zeuge, er sei der Vater des Kindes ; die Beklagte sei 
beim 
ers~n Geschlechtsverkehr mit ihm schwanger 
geworden. 
Sowohl das Bezirksgericht als das Obergericht haben 
die Aktivlegitimation des Kindes zur Anfechtung seiner 
Ehelichkeit bejaht und eine Verwirkungsfrist für dessen 
Klage abgelehnt, jedoch die Klage abgewiesen, weil die 
Möglichkeit, ja Wahrscheinlickeit mehrmaligen Verkehrs 
der Mutter mit dem Ehemann in der kritischen Zeit nicht 
schlüssig widerlegt, geschweige denn ein Beweis der 
Unmöglichkeit der Vaterschaft desselben erbracht wor-
den sei. 
B. -
Mit der vorliegenden Berufung hält die Klägerin 
an ihrem Begehren fest mit der Begründung, die Vor-
instanz habe Art. 254 und 256 ZGB zu Unrecht und unrich-
tig angewendet und Art. lAbs. 2 ZGB verletzt, indem sie 
von der Klägerin gemäss jenen, nur auf die Klage des 
Ehemannes gemünzten Bestimmungen den Nachweis der 
Unmöglichkeit der Vaterschaft desselben verlangt habe, 
statt in Anwendung von A1:"t. lAbs. 2 ZGB die Wahr-
scheinlichkeit der einen oder andem Vaterschaft frei zu 
würdigen. Event. verlangt die' Klägerin die Rückweisung 
der Sache an die Vorinstanz zur . Abnahme des von iJuo 
Familienrecht. N0 33. 
203 
beantragten Beweises dafür, dass der Ehemann R. im 
November 1943 seine Frau nie besucht habe. 
Die Berufungsbeklagte Frau M. hat sich zur Berufung 
nicht geäussert ; R. beantragte Gutheissung' derselben. 
/)f1,8 Bundesgericht zieht in Erwäpng : 
I. -
Die Vorinstanzen haben die Legitimation des 
Kindes zur Anfechtung seiner eigenen Ehelichkeit bejaht 
unter Berufung auf eine dahingehende Praxis vorwiegend 
zürcherischer Gerichte, die sich der gegen die negativen 
Präjudizien des Bundesgerichts von 1918 und 1923 (BGE 
44 II 223, 49 II 319) laut gewordenen Kritik anschliesst 
(vgl. insbesondere GAUTSCHI SJZ 18, ~17 ff. ; ~RIDEL, La 
regIe « pater is' est ... »; LEEMANN SJZ, 29. 273 ff.; 
CoMMENT ZBJV 71, 541; SANDMEIER, Die Ehelichkeits-
vermutung und ihre Anfechtung; SILBERNAGEL H. Aufl. 
N. 3 zu Art. 253; EGGER H. Aufl. N .. 3 zu Art. 253 
und dort zit. Literatur). Diese Auffassung geht davon 
aus, es könne nicht der Wille des Gesetzgebers sein, die 
Richtigstellung des anerkannterma.ssen wahrheitswidri-
gen Zivllstandseintrags von der Laune des « R"kgister-
vaters» abhängig zu machen· bzw. diesen im offensicht-
lichen Missbrauch seines Rechts aus dem Eintrag zu 
untemützen. Art. 256 ZGB. gebe, wenn der Ehemann 
nicht selber anfechten könne, das Recht hiezu jedem 
neben oder hinter dem Kinde Erbberechtigten ; es werde 
also .auf die Verletzung noch' so geringfügiger oder hypo-
thetischer Erbrechte abgestellt. Die Erbrechte und die 
Unterstützungsansprüche des Kindes dagegen, die unter 
Umständen viel wichtigere Interessen darstellen könnten 
aJs diejenigen der subsidiären Kläger aus Art. 256, würden 
ganz ausser Acht gela.ssen,also das Kind schlechter 
gestellt als seine und des « Registervaters» Verwandte. 
was das Gesetz sicher nicht bezweckt habe. Die·Annahme. 
es liege eine negative Norm vor, führe zu einem unbe-
friedigenden, 
unzweifelhaft schutzwürdige 
Interessen 
schutzlos lassenden Ergebnis. Es handle sich um einen 
Familiemeoht. NO 33. 
im Gesetz nicht vorgesehenen Tatbestand. Das Gesetz 
weise somit bezüglich der klageberechtigten Personen eine 
Liicke auf, die nach Art. 1 ZGB im Sinne der Anerkennung 
der Klagelegitimation des Kindes auszufüllen sei (Kassa-
tionsgericht Zürich, SJZ 29, 274). 
Soweit die Frage der WÜllSchbarkeit einer Ausdehnung 
der Klageberechtigung auf das Kind de lege- ferenda 
aufgeworfen wird, hat das Bundesgericht dazu nicht 
Stellung. zu nehmen. Soweit es sich aber um die· Anwen-
dung· des geltenden Rechts handelt, kann es nach neu~ 
Prüfung seinen in den Präjudizien von 1918 und 1923 
begründeten Standpunkt durch die seitherige Kritik nicht 
als widerlegt anerkennen. Die Sohaffung der geWünschten 
Abhilfe venilittels· der Annahme einer Lücke im Gesetz 
läuft auf eine petitio principii hinaus. Der Ausschluss des 
Kindes vom Klagereoht ist in Art. 252 11. ZGBsowohl 
positiv als auch negativ ausgesprochen ; letzteres d!Ldurch, 
dass in Art. 253 Abs. 1, 254, 255 Abs. 1 der Ehemann 
als einziger Anfechtungsberechtigter und in Art. 256 als 
subsidiäre Kläger (ausser der zuständigen Behörde) ab-
schliessend die neben oder hinter dem Kinde Erbberech-
tigten, also vom Kinde verschiedene Personen genannt 
werden·; ersteres indem in Art. 253 Abs. 2 das Kind 
s~hleoht~n in die Beklagtenrone verwiesen wird. Ange-
SIChts dieser genauen Umschreibung der möglichen Pro-
zessparteien kann nicht angenommen werden, man habe 
bei deI: Ausarbeitung des ZGB nicht an den Fall gedacht, 
wo das Kind selber ein Interesse an der Beseitigüiig seiner 
Ehelichkeit haben könnte. Die Möglichkeit eift~r actio 
filiationis negativa.. kann nicht übE,rsehen wonilen sein 
angesichts der Aufmerksamkeit, die ihr in den Vorarbeiten 
und Kommentaren zum deutschen BGB gewidmet wor-
den war (vgl. Motive zum Entwurfe eines· BG~ IV S. 
658 ; . § 1593 BGB; STAUDINGEB, N. 1 zu § 1603). Dass 
bei der Beratung des ZGB dem Texte kein anderer Sinn 
beigelegt wurde, geht aus der Bemerkung der Botschaft 
des Bundesrates hervor : « Zur Anfechtung ist regelmässig 
nur der Ehemann berechtigt, jedenfalls Niemand neben 
ihm ». Die negative Entsclieidung der Frage entspricht 
auch :durchaus dem Geist und System, die der Regelung 
des eheliohen Kindesverhältnisses im Gesetz zugrunde 
liegen. Das individuelle Interesse des Kindes bildet dabei 
nicht den obersten, geschweige denn den einzigen leiten-
den Gesichtspunkt, wie die Kritik. meistens a.nnimmt. In 
erster Linie hat das Gesetz die Festigkeit der Familie 
im Auge. Das grundsätzlich ausschliessliche Anfechtungs:-
recht des Ehemannes folgt einerseits aus der ehelichen 
Treuepflicht der Ehefrau, anderseits aus der gesetzlichen 
Ehelichkeitsvermutung. Um des Ehemannes willen hat die 
verheiratete Frau kein Recht .. von einem andem :Manne 
Kinder zu empfangen; der Ehemann allein soll daher 
in der Regel darüber zu befinden haben, ob er aus der 
Verletzung dieses seines Rechts .Folgerungen ziehen will 
oder nicht. Liegt keiner der AusnahI!1efälle des Art. 256 
ZGB vor, das heisst ist der Ehemann nicht an der An-
fechtung gehindert, und will er das fremde Blut in seiner 
Familie dulden, so mjissen es auch seine andem Kinder 
tun. Diese Ermessensbefugnis des Ehemannes stellt eine 
aus dem Wesen der Ehe sich ergebende Wirkung derselben 
dar. Der -
von der Kritik als mit der Menschenwürde 
unvereinbar bezeichnete -
«Anspruch» des Ehemannes 
a;ttf die Kinder seiner Frau. gleichgültig von wem sie 
St8.mmen mögen, ist einfach das Gegenstück zur gesetz-
lichen Ehelichkeitsvermutung. krart deren er die Kinder 
seiner Frau als. die seinigen anerkennen muss, sofern 
seine Vaterschaft nicht geradezu unmöglich erscheint. 
aJso ungeachtet aner noch so schwerwiegenden Verdachts-
gtfuide, dass mindestens ebensogut ein anderer Mann der 
V'äWr B~ könne. Dieser gesetzlichijii Vermutung kann 
8011Ch öl' sich nicht durch den Hinweis auf seine doch 
geWi.s19 öbeIifalls auf dem Spiele stehende Menschenwürde 
öntliöh@n, weil sonst überhaupt das ganze Familienrecht 
hi !!Ieibem Gefüge erschüttert· und der Bestand der Familie 
h1 Frage gestellt würde. Die Zulassung einer « Sanierung» 
206 
Familienreoht. N0 33. 
der durch Ehebruch der Frau in Unordnung gebrachten 
Familienverhältnisse in einem weitern als dem vorgesehe-
nen Mindestumfang würde diesen Grundpfeiler der Fami-
lienrechtsordnung schwächen und eine starke Hemmung 
vor ehelicher Untreue wegfallen lassen. Dem unter Um-
ständen wie den vorliegenden zweifellos vorhandenen 
Interesse des Kindes daran, seinen familienrechtlichen 
Status mit dem -
allseitig anerkannten -
tatsächlichen 
in übereinstimmung zu bringen, steht das öffentliche 
Interesse an der Beschränkung des Anfechtungsrechts auf 
den Ehemann entgegen, und dieses allgemeine Interesse hat 
das ZGB jenem individuellen vorangestellt. Gesichtspunkte 
der Generalprävention sind es, aus. denen dem von der 
beklagten Mutter und ihrem nunmehrigen Ehemann be-
tätigten Willen, « am Kinde wieder gut zu machen, was sie 
vorher gesündigt hätten »; mit grösster Vorsicht begegnet 
werden muss. Der Umstand, dass in den bisher bekannt ge-
wordenen, von den Gerichten contra legementschiedenen 
Fällen das Ergebnis als die menschlich richtige und befrie-
digende Lösung empfunden wird, darf nicht vergessen 
lassen, dass eben gerade die strenge gesetzliche Regelung 
zweifellos in viel zahlreichern andern, weniger klar liegen-
d~m Fällen die gerichtliche Austragung mit familienge-
fährdender Wirkung verhindert hat. 
Bei der Entscheidung des Ehemannes darüber, ob er 
das Kind als das seinige gelten lassen wolle, muss es 
insbesondere auch dann das Bewenden haben, wenn er 
sein Anfechtungsrechtdurch Fristablauf verwirkt hat. 
Ist dies einmal geschehen, so ist auch über sein Leben 
hinaus die Ehelichkeit des Kindes ebenso unwiderleglich 
festgestellt wie durch ein seine Klage abweisendes, das 
Nichtbestehen eines Anfechtungsrechts aussprechendes 
Gerichtsurteil. Dann ist insbesondere auch kein Raum 
für eine gegenteilige negative Feststellungsklage (ZBJV 
71, (41), ganz abgesehen davon, dass zum Gegenstand 
einer solchen nur die Frage nach dem Bestehen oder 
Familienreoht. N0 33. 
207 
Nichtbestehen eines RechtsverhältniSses gemacht werden 
kann, keinesfalls aber die Änderung einß$ bereits bestehen-
den und klar festgelegten Rechtsverhältnisses. 
Der Umstand, daSs. im deutschen BGB und im Gemeinen 
Recht die legitimatio per subsequens matrimonium be-
züglich im Ehebruch erzeugter Kinder ausgeschlossen, im 
ZGB dagegen -
im Gegensatz zur Anerkennung -
er-
laubt ist, mag ein Motiv mehr zur Rechtfertigung des 
Ausschlusses des Kindes vom Anfechtungsrecht in jenen 
Rechten bilden, spricht jedoch keinesfalls für eine gegen-
teilige Auslegung des ZGB; denn die Zulassung der 
Legitimation nach. Art. 258 findet auch ohne diesen 
SonderfaJI der Unehelichkeit ihr Anwendungsgebiet und 
ihre Rechtfertigung an den ausserehelich geborenen 
Kindern. 
1IIuss demnach de lege lata das Anfechtungsrecht der 
Kinder grundsätzlich verneint werden, 80 braucht auf 
die Schwierigkeiten, mit denen im Falle der Bejahung 
seine Ausgestaltung verbunden wäre, nur hingewieSen zu 
werden. Die Auffassung des Anfechtungsrechts als eines 
höchst persönlichen Rechts vertrüge sich nicht wohl mit 
dessen Ausübung durch einen Vertreter für das urteils-
unf"ähige Kind, wie denn auch bei Urteilsunfähigkeit des 
Ehemannes nicht ein Vertreter für ihn, sondern eine 
gemäss Art. 256 Aha. 1 legitimierte Person aus eigenem 
Rechte klagt. Anderseits aber stände das Absehen von 
jeglicher Klageverwb:kungsfrist mit der kurzen Frist des 
Art. 253 "und mit dem unabweisbaren &dürfnis nach 
Stabilität der Rechtsverhältnisse in einem schwer verein-
baren Widerspruch. 
Offen bleiben kann schliesslich die Frage, ob nicht in 
Fällen eigentlich missbräuchlicher Nichtausübung seines 
Anfechtungsrechts seitens deS Ehemannes in Anwendung 
von Art. 2 ZGB eine Ausnahme von der Regel zuzulassen 
wäre, z. B. wenn der Ehemann die Amiübung des Anfech-
tungsrechts zu einem Geldgeschäft hatte machen wollen 
und, als die Interessierten darauf nicht eingingen, es durch 
AblaufenIassen der Anfechtungsfrist untergehen liess (vgI. 
LBDIANN SJZ29, 273). 
2. -
Wäre die Berufung nicht schon mangels Klage,. 
legitimation der Berufungsk1ä.gerin abzuweise~, 80 müsste 
ihr dasselbe Schicksal aus beweisrechtlichen Gründen be-
schieden sein. Die Frage, 09 der Ehemann unmöglich der 
Va~r sein könne, ist tatsächlicher Natur und die Fest-
stellung der Vorinstanz hierüber, dass dieser Beweis nicht 
erbracht sei, daher für· das Bundesgericht verbindlich. 
Die klägerische Auffassung, dass im Falle der Anfechtung 
durch das Kind die strenge Beweisvorschrift des Art. 254 
ZGB nicht gelte, weil die Vermutung der Vaterschaft des 
Ehemannes zur Zeit der Zeugung und Geburt gleichsam 
durch eine solche zu Gunsten des jetzigen Ehemannes 
der Mutter neutralisiert würde, müsste mit den zutreffen-
den Erwägungen der Vorinstanz abgelehnt werden. 
Demrw,cl" erkenm da8 Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Qbergerichts des Kantons Zürich vom 28. März 1947 
bestätigt. 
II. ERBRECHT 
bhOIT DES SUCCESSIONS' 
u. Urteil aet n. ZlvUabteßung vom 11. Dezember 1947 
i. S. NM gegen NM. 
lpi~es Tealqment (Art. 505 ZGB). 
Angabe des Errichtungsortes. Deutung einer verstümmelten 
Bezeichnung unter Zuhilfenahme äusserer Umstände. 
liJnter1nmg (Art. 477 ff. ZGB). 
1. Die nach Art. 479 Abs. 1 ZGB erforderliche Angabe des Enter-_ 
bungsgrundes kann unter Umständen darin bestehen, dass 
der Erblasser. in seiner Verfügung auf eine a.ndere Urkunde 
(z. B. eine Stra.fkla.ge) hinweist. 
2. Begriff des schweren, Verbrechens (Art. 477 Ziff. 1 ZGB). 
209 
3. Die biosse Tatsache, dass der Erblasser dem Enterbten seine 
Verfehlung verzeiht, hat auf die erfolgte Enterbung keinen 
Einfluss. 
T68tament olograpke (an. 505 00), 
Indication du Iieu OU I'acta a ete ei seinem Ne1feh Jakob N.ii.f, dem heutigen 
Kläger, gewohnt hatte~ Er hinterliess keiii gültiges T~ta. 
ment. Seine gesetzlichen Erben waren sein Bruaer ;Toset 
Nä.f-Zirn, der Vater des Klägers, und die Tochtet ~~f 
vorverstorbenen Schwester. Der Kl~t erätellte ein Et~ .. 
schaftsinvelltar, das an Aktiven nur die bei der ämtliclten 
Inventarisation vorgefuntiene Barschaft voh fbnd Fr. 
2000.~ aufführte. Das Vorhandensein w@lteter Vermö-
genswerte bestritt er. Der Anwalt der Erhen konnte 
jedoch ermitteln, dass Gottlieb Nä.f naoh seiner Obet-
si~elung mutn Kläger Sparguthl:i.ben von über Fr. 20,000.-
abgehoOOt1 hatte, und verzeigte deshälb den Kläger am 
10. Juni 1942 wegen Unterschlagung, 8VentllelI Dieb-
stahls. Vor dem Untersu.ohungsbeamten Wöllte der Kläger 
zunächst glaubhaft Machen, Gottlieb NM habe sein Geld 
teils in Wirtschaften Verbraucht, teils infolge Unachtsam-
keit verloren. Er musste dann aber beim Verhör vom