bge · 53_II_368 · 1911-05-16 · de
BGE 53 II 368
Zivilrecht


368 
Sachenrecht. N° 64. 
Anwendung gebracht mit der Begründung, über die 
Herabsetzungsgründe enthalte das kantonale Beamten-
. verantwortlichkeitsgesetz keine abweichenden Bestim-
mungen. Allein wenn Lücken in der besonderen kan-
tonalen Ordnung der Beamtenverantwortlichkeit von 
der Rechtsprechung durch die Heranziehung einzelner 
Vorschriften des OR über die Deliktsobligationen aus-
gefüllt werden, so sind letztere als Bestandteil des kan-
tonalen Rechtes anzusehen, umsomehr als dies sogar 
bei ausdrücklicher Verweisung angenommen wird (BGE 
49 II S.436). 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Auf die Berufung der Kläger wird nicht eingetreten. 
II. 
SACHENRECHT 
DROITS REELS 
64. Urteil der n. Zivlla.bteilllng vom 13. Oktober 19a7 
i. S. Spalkasse Berneck gegen Xanton St. Gallen. 
ZGB Art. 955: Verantwortlichkeit der Kantone aus 
der Grundbuchführung. Zu dieser gehört auch die 
Ausstellung von G run d b u c hau s z ü gen, besonders über 
Grundpfandverschreibungen. Voraussetzungen, unter denen 
ein nicht vom Grundbuchverwalter (oder seinem Stellver-
treter) beglaubigter Auszug einen Akt der Grundbuchfüh-
rung darstellt (Erw. 1). 
Dem beklagten Kanton stehen die Einrerlen aus Art. 44 
o R zu (Erw.2). 
Abweisung der Verantwortlichkeitsklage einer Kleinbank, 
welche gegen Auslieferung eines Auszuges über eine zu 
ihren Gunsten 'errichtete Grundpfandverschreibung auf der 
Liegenschaft des Grundbuchverwalters diesem ein Darlehen 
gewährt hatte, obwohl der Pfandbestellungsvertrag vorher 
nur telephonisch besprochen worden war (Erw. 2). 
Sachenrecht. N° 64. 
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(Gekürzt) A. -
Im Kanton St. Gallen, wo das eidge-
nössische Grundbuch noch nicht eingeführt ist, gelten 
bis zur Einführung des Grundbuches für die Errichtung 
des Grundpfandes, speziell der Grundpfandverschreibung, 
folgende Formvorschriften des Gesetzes vom 16. Mai 1911 
und der regierungsrätlichen Verordnung vom 9. De-
zember 1911 betr. die Einführung des schweizerischen 
Zivilgesetzbuches : Art. 208, 224, 228, 230 des Gesetzes 
und Art. 41, 75, 79 Abs. 2, 80, 82 (52 Abs. 2), 83, 84, 85, 
88 der Verordnung, wesentlich folgenden Inhaltes: Für 
öffentlich zu beurkundende Verträge über dingliche 
Rechte ist der Gemeinderatsschreiber Urkundsperson. 
Für die Errichtung neuer Grundpfandrechte bleiben im 
wesentlichen die Formen des bisherigen Hypothekar-
rechtes in Kraft. Wer ein Grundpfand errichten will, 
hat somit durch den Gemeinderatsschreiber eine Kopei 
(Grundstücksbeschreibung) mit den Einträgen in den 
öffentlichen Büchern entsprechenden Angaben über die 
bestehenden Grundpfandverhältnisse errichten zu lassen, 
die vom Gemeinderatsschreiber, dem Grundeigentümer 
und nach Prüfung der Übereinstimmung mit den 
bestehenden Einträgen in den öffentlichen Büchern auch 
vom Gemeindammann zu unterzeichnen ist. Sodann 
wird die Kopei dem Schuldner ausgehändigt {( zur Ein-
holung der unterschriftlichen Erklärung eines allfäl-
ligen Gläubigers, dass er sich verpflichte, das in der 
Kopei beschriebene Grundstück für einen bestimmten 
Schuldbetrag als Pfand anzunehmen», u. a. mit Angabe 
des Zinsfusses usw. Nach Wiedereinlieferung der Kopei 
« erfolgt die öffentliche Beurkundung durch den Gemein-
deratsschreiber durch eine Vormerkung auf der Pfand-
kopei, ohne dass die Parteien zugezogen werden müssen. )) 
Hierauf werden die Parteien auf die nächste Sitzung des 
Gemeinderates zur pfanderkanntnis eingeladen; wenn 
sie ausbleiben, kann die Pfanderkanntnis in ihrer Ab-
wesenheit doch erfolgen. Sie ist jedoch (beispielsweise) 
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Sachenrecht. N° 64. 
« bis Austrags der Sache» zu verweigern, wenn eine 
Partei dies verlangt, oder wenn dem Gemeinderat be-
kannt ist, dass Lasten gar nicht oder nicht richtig auf-
geführt sind. Nach der Pfanderkanntnis ist vom Ge-
meinderatsschreiber die Eintragung in das Pfandprotokoll 
vorzunehmen. Der Eintragung der gemeinderätlichen 
« Titel » erkanntnis in das Pfandprotokoll nach Massgabe 
der bisherigen Bestimmungen über das Hypothekarwesen 
kommt die Grundbuchwirkung im Sinne von· Art. 48 
des Schlusstitels des ZGB in bezug auf die Entstehung 
der Grundpfandrechte zu. Als Beweismittel für das 
Pfandrecht wird eine vom Gemeindammann und Ge-
meinderatsschreiber zu unterzeichnende Abschrift des 
Eintrages im Pfandprotokoll ausgestellt. 
B. -
Gegen Ende Juli 1925 fragte David Nüesch, 
Gemeinderatsschreiber in Balgach, Eigentümer einer 
daselbst gelegenen mit Grundpfandrechten von zu-
sammen 12,000 Fr. belasteten Liegenschaft, die Klägerin 
telephonisch an, ob sie ihm gegen Verpfändung seiner auf 
26,700 Fr. geschätzten, bis zu 10,800 Fr. mit Grund-
pfandrechten belasteten Liegenschaft ein Darlehen von 
5000 Fr. gewähre. Als die Klägerin dies sofort zusagte, 
füllte Nüesch ohne weiteres ein vorgedrucktes amtliches 
l"ormular für « Schuldschein mit Grundpfandverschrei-
bung » mit auf der zweiten und dritten Seite angehängtem 
« Auszug aus dem Pfandprotokoll der politischen Ge-
meinde Balgach über die Eintragung einer Grundpfand-
verschreibung » aus, welch letzterer lautet: (Pfandproto-
koll) « Bd. XII Fol. -
Nr. 236. Auf Grund des umste-
henden Schuldscheines ist am 31. Juli 1925 zugunsten 
von Sparkasse Berneck eine Grundpfandverschreibung im 
Betrage von 5000 Fr. auf nachstehend bezeichnete 
Grundstücke des Eigentümers Nüesch David Erwin, 
Gemeinderatsschreiber, Balgach, im Pfandprotokoll der 
polit. Gemeinde Balgach eingetragen worden. Wohnhaus 
(folgt nähere Beschreibung). Total Schätzungsbetrag 
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26,700 Fr. Hierauf haften an Grundpfandrechten ...... 
Total Pfandlasten 10,800 Fr. 
Für getreuen Auszug. 
Balgach, den 31. Juli 1925. 
Für die Gemeinderatskanzlei : 
Der Gemeinderatsschreiber : i. V. 
A. Nüesch.» 
Die Unterschrift wurde auf Geheiss des David Nüesch 
von dessen auf der Gemeinderatskanzlei beschäftigtem 
18 jährigen Sohne Arnold Nüesch hingesetzt. Dieser 
. überbrachte die Urkunde noch am gleichen Tage der 
Klägerin mit einem Begleitschreiben des Vaters, worin 
er bittet, « den Betrag unserem Angestellten, der Ihnen 
die Grundpfandverschreibung übergibt, auszuhändigen », 
was dann auch geschah. 
In der Folge sah sich die Klägerin auf die gewöhnliche 
Betreibung angewiesen, da eine Grundpfandverschrei-
bung weder vom Gemeinderat erkannt noch in das 
Pfandprotokoll eingetragen worden war; hiebei erhielt 
sie einen Verlustschein über 5238 Fr. 65 Cts. 
C. -
Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin 
gestützt auf Art. 955 ZGB (Haftbarkeit der Kantone 
für die Grundhuchbeamten) Verurteilung des Kantons 
St. Gallen zum Schadenersatz in diesem Betrage. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Erste Voraussetzung der Gutheissung der Klage 
ist, dass sie aus einem Akt gesetzwidriger Grundbuch-
führung hergeleitet wird. Und zwar steht hiebei der 
Führung des eidgenössischen Grundbuches, wo dieses noch 
nicht eingeführt und ihm auch nicht eine andere Ein-
richtung gleichgestellt wurde, die Handhabung der kan-
tonalen Formen gleich, denen gemäss Art. 48 des Schluss-
titels des ZGB -
beschränkte -
Grundbuchwirkung 
beigelegt worden ist (BGE 51 11 S.388 f1 Erw. 2). Vor-
liegend fällt als Akt gesetzwidriger Grundbuchführung 
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Sachenrecht. N° 64. 
nicht etwa die Nichteintragung einer Grundpfandver-
schreibung zugunsten der Klägerin in das Pfandpro-
. tokoll in Betracht; denn notwendige Grundlage einer 
solchen Eintragung wäre nicht nur eine entsprechende 
Pfanderkanntnis durch den Gemeinderat gewesen, die 
zwar ebenfalls zur Grundbuchführung zu rechnen ist, 
sondern vor allem schon die öffentliche Beurkundung 
eines entsprechenden Pfandvertrages in der Pfand-
kopei, deren Vornahme nicht mehr zur Grundbuch-
führung gehört, obwohl hiefiir nach der Organisation 
der öffentlichen Beurkundung im Kanton St. Gallen 
ausschliesslich der Grundbuchverwalter bezw. Gemeinde-
ratsschreiber zuständig ist. Allein die Grundbuch-
führung erschöpft sich nicht in der Führung des Haupt-
buches und der Hülfsregister bezw. der kantonalen 
Ersatzregister oder -protokolle, sondern umfasst, gleich-
wie die Ausstellung und Löschung von Pfandtiteln (vgl. 
BGE a.a.O. und das dort angeführte frühere Urteil), so 
auch die Ausstellung von Auszügen aus dem Grundbuch 
bezw. den kantonalen Ersatzregistern oder-protokollen, 
die von Art. 105 der Grundbuchverordnung allgemein und 
von Art. 825 Abs. 2 ZGB im besondern « über die errichtete 
Pfandverschreibung » vorgesehen worden ist und seit 
dem Inkrafttreten des ZGB eine Amtsfunktion des Grund-
buchverwalters -
bezw. bis zur Einführung des eidge-
nössischen Grundbuches des- 'oder derjenigen Beamten, 
welche die Obliegenheiten des Grundbuchverwalters 
besorgen -
darstellt, der er sich nicht entziehen kann. 
Freilich vermag sich die Klägerin nicht auf einen vom 
Grundbuchverwalter (oder seinem Stellvertreter) be-
glaubigten (vgl. Art. 105 der Grundbuchverordnung) 
Auszug zu berufen, ja weitergehend bedarf der Auszug 
« über die errichtete Pfandverschreibung » nach Art. 88 
Abs. 4 der zitierten Einführungsverordnung zum ZGB 
(EV) der Unterschrift nicht nur des Gemeinderatsschrei-
bers, sondern ausserdem auch des Gemeindammannes. 
Nichtsdestoweniger kann der der Klägerin ausgestellte 
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Auszug nicht etwa als blosse Fälschung einer vom 
Grundbuchverwalter verschiedenen Drittperson ange-
sehen werden, für welche natürlich die Haftbarkeit des 
Kantons nicht in Anspruch genommen werden könnte. 
Denn wenn auch nicht der Gemeinderatsschreiber von 
Balgach den Auszug beglaubigt hat, so stellt dieser doch 
einen Akt seiner Grundbuchführung dar, weil als Urheber 
desselben der Gemeinderatsschreiber selbst anzusehen ist 
und infolgedessen auf das Fehlen der vorgeschriebenen 
Unterschriften nichts ankommt. Lässt der Grundbuchver-
walter einen Auszug aus dem Grundbuch durch einen Ange-
stellten des Amtes beglaubigen (der nicht zugleich sein 
Stellvertreter ist), anstatt es selbst zu tun, wie es Art. 
105 der Grundbuchverordnung vorschreibt, so nimmt er 
damit eine Amtshandlung vor, wiewohl er einer Vor-
schrift des formellen Grundbuchrechtes zuwiderhandelt, 
und wenn durch einen auf diese Weise erstellten unrich-
tigen Auszug Schaden angerichtet wird, so kann sich 
der Kanton seiner Haftbarkeit nicht wegen jener Form-
widrigkeit entziehen. Schreibt aber das kantonale Recht 
die Unterzeichnung eines Auszuges durch einen zweiten 
Beamten vor, so liegt es dem Grundbuchverwalter ob, 
ihn gegenzeichnen zu lassen, und wenn er ihn ohne Ein-
holung der zweiten Unterschrift ausstellt, so kann der 
Kanton seine Haftbarkeit für die materielle Richtigkeit 
des Auszuges nicht unter Hinweis auf jene in der Nicht-
beobachtung einer Vorschrift des formellen Grundbuch-
rechtes bestehenden Amtspflichtverletzung des Grund-
buchverwalters ablehnen. Es ist nicht einzusehen, wieso 
es sich in dieser Beziehung anders verhalten sollte als 
bezüglich der von Art. 857 Abs. 2 ZGB geforderten 
Unterschrift der Pfandtitel (Schuldbrief und Gült) durch 
eine vom kantonalen Recht bezeichnete Behörde oder 
Amtsstelle, deren Einholung das Bundesgericht in dem 
bereits erwähnten Urteil i. S. Gebr. Fretz A.-G. gegen 
den Kanton Wallis vom 27. November 1924 als zur 
Grundbuchführung gehörend bezeichnet hat. Unbe-
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Sachenrecht. N° 64. 
helflich ist insbesondere die Einwendung des Beklagten, 
dass der Gemeinderatsschreiber Nüesch zu eigenem 
Nutzen verbrecherisch gehandelt habe. Denn sein Ver-
brechen bestund eben gerade darin, dass er unter Miss-
brauch der ihm als mit der Grundbuchführung betrautem 
Beamten zustehenden Amtsgewalt seinen Sohn in Ver-
tretung des Grundbuchverwalters bezw. Gemeinderats-
schreibers eine zur Aushändigung an die Klägerin 
bestimmte inhaltlich unwahre Urkunde in der Form 
eines Grundbuchauszuges « über die errichtete Pfand-
verschreibung » unterzeichnen liess. Ebensowenig wird 
die Haftbarkeit des Beklagten von der Mitwirkung des 
Sohnes irgendwie berührt, da die Haftbarkeit der Kan-
tone für den « aus der Führung des Grundbuches » ent-
stehenden Schaden nicht auf die Grundbuchbeamten 
beschränkt, sondern auch auf deren Hülfspersonen aus-
gedehnt ist, mögen diese vom Beamten befugterweise 
zugezogen worden sein oder nicht (vgl. OSTERTAG, Note 2 
zu Art. 955 ZGB). 
2. -
Die Gutheissung der Klage setzt weiter voraus, 
dass der Schaden, dessen Ersatz die Klägerin verlangt, 
durch den Akt gesetzwidriger Grundbuchführung verur-
sacht worden ist, aus welchem die Klage hergeleitet wird. 
Und sogar wenn dies zutrifft, kann der beklagte Kanton 
von der Ersatzpflicht entbunden (oder kann die Ersatz-
pflicht ermässigt) werden, sofern auf die Entstehung 
des Schadens Umstände eingewirkt haben, für welche 
die Klägerin einstehen muss (Art. 44 OR). In der Tat 
wäre nicht einzusehen, wieso das Selbstverschulden des 
Geschädigten nicht als « Herabsetzungsgrund » in Be-
tracht kommen sollte gegenüber einer Haftung, die 
kein Verschulden des Haftenden voraussetzt, wie denn 
z. B. die Anwendung des Art. 44 OR auf die Haftung 
des Werkeigentümers (Art. 58 OR) dem Zusammenhang 
der bezüglichen Bestimmungen nach nicht in Zweifel 
gezogen werden könnte. 
Nun wird der Klägerin ja freilich zugegeben werden 
müssen, dass sie die Darlehenssumme nicht ausbezahlt 
Sachenrecht. N° 64. 
37/l 
haben würde, wenn der Schuldschein nicht von einem 
Auszug aus dem Pfandprotokoll begleitet worden wäre, 
wonach zur Sicherung des Darlehens eine Grundpfand-
verschreibung im fünften Range nach einem Vorgange 
von 10,800 Fr. eingetragen war. Allein selbst wenn der 
Auszug der Wahrheit entsprochen hätte und wenn der 
Eintragung der Grundpfandverschreibung im Pfandpro-
tokoll die Pfanderkanntnis durch den Gemeinderat voraus-
gegangen wäre, so hätte die Klägerin doch kein Grund-
pfandrecht geltend machen können, weil der ohne Rechts-
grund, nämlich ohne Erfüllung der gemäss Art. 799 Abs. 
2 ZGB für die Gültigkeit des Pfandvertrages erfor-
derlichen Form der öffentlichen Beurkundung erfolgte 
Eintrag ihr kein Grundpfandrecht zu verschaffen ver-
mochte (Art. 965 ZGB). Grundsätzlich sind die Kantone 
gemäss Art. 955 ZGB zwar auch dafür verantwort-
lich, dass keine Eintragungen ohne Nachweis der für 
die Gültigkeit des Rechtsgrundes erforderlichen Form 
vorgenommen werden. Indessen ist es doch in erster Linie 
Sache desjenigen, welcher sich durch Vertrag ein Grund-
pfandrecht einräumen lassen will, darauf zu achten, 
dass ein verbindlicher Vertrag auf Errichtung des 
Grundpfandes abgeschlossen werde, und hiezu bedarf 
es nach Art. 799 Abs. 2 ZGB eben der öffentlichen Beur-
kundung. Von der Art und Weise, wie die öffentliche 
Beurkundung von Grundpfandverträgen durch das Über-
gangsrecht des Kantons St. Gallen (EV zum ZGB Art. 
80 Abs. 2) in auffallendem Gegensatz zur öffentlichen 
Beurkundung im allgemeinen (vgl. EG zum ZGB Art. 
38) geordnet ist, muss nun freilich gesagt werden, dass 
sie sich kaum durch irgend ein wesentliches Merkmal 
von der bIossen (privaten) Schriftlichkeit unterscheidet; 
dies lässt sich nicht anders als aus dem Bestreben erklären, 
die antiquierten Formen des kantonalen Gesetzes über 
das Hypothekarwesen von 1831 ohne eigentliche. Anpas-
sung an das neue eidgenössische Liegenschaftsrecht 
weiterzupflegen, was jedoch höchstens dann hätte ge-
billigt werden können. wenn.durch schleunige Inangriff-
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nahme der Einführung des eidgenössischen Grundbuches 
die Geltungszeit dieses Übergangsrechtes möglichst· 
. gekürzt worden wäre. Allein trotz dieser weitgehenden 
Formlosigkeit der Willenserklärungen der Pfandver-
tragsparteien ist es ganz unerfindlich, wieso die Klägerin 
durch den ihr vorgelegten Auszug aus dem Pfandpro-
tokoll in die Meinung versetzt werden konnte, ein ver-
tragliches Grundpfandrecht erworben zu haben, obwohl 
über den Pfandvertrag lediglich durchs Telephon ge-
sprochen worden war. Wenn auch einzuräumen ist, 
dass dem Pfandgläubiger nicht zugemutet werden darf, 
sich um die Beobachtung aller Einzelheiten der vom 
st. gallischen Übergangsrecht vorgeschriebenen Form der 
Grundpfandbestellung, die zum Teil als leere Formali-
täten erscheinen, zu kümmern, zumal insoweit sie aus 
internen Vorgängen im Schosse der Gemeindebehörde 
bestehen, so kann dem Pfandgläubiger doch nicht zuge-
standen werden, gänzlich ausser acht zu lassen, dass ein 
vertragliches Grundpfandrecht nicht ohne seine irgendwie 
verurkundete Mitwirkung zustande kommen kann, jeden-
falls nach dem Übergangsrecht des Kantons St. Gallen. 
Dazu kommt nun aber noch, dass die geschäftsführenden 
Organe der Klägerin, welche das Hypothekargeschäft 
gewerbsmässig betreibt, aus dem täglichen Geschäfts-
betrieb mit den vom Übergangsrecht ihres Kantones 
festgesetzten besonderen Forrpalitäten der vertraglichen 
Grundpfandbestellung, insbesondere mit der Funktion 
der Pfandkopei und der gemeinderätlichen Pfander-
kanntnis, zu welcher die Kontrahenten vorgeladen 
werden, vertraut sind. Somit kann es nur ihrer unent-
schuldbaren Nachlässigkeit zugeschrieben werden, wenn 
sie sich durch den Auszug aus dem Pfand protokoll 
verleiten liessen zu glauben, ein vertragliches Grund-
pfandrecht erworben zu haben, ohne eine Kopei unter-
zeichnet zu haben und ohne dass eine gemeinderätliche 
Pfanderkanntnis stattgefunden hatte, zu der sie ja nicht 
nur nicht vorgeladen worden waren, sondern die durch 
den Auszug auch gar nicht vorgespiegelt werden wollte. 
Sachenrecht. N0 64. 
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Musste sich die Klägerin bei einiger Aufmerksamkeit 
Rechenschaft darüber geben, dass mangels Abschlusses 
eines öffentlich beurkundeten Pfandbestellungsvertrages 
unmöglich eine gültige Grundpfandverschreibung zu 
ihren Gunsten im Pfandprotokoll eingetragen sein konnte, 
so kann sie aus dem das Gegenteil vortäuschenden Auszug 
nichts für sich herleiten. Übrigens war vermehrte Auf-
merksamkeit am Platze, weil es sich um ein Geschäft 
handelte, an welchem der Gemeinderatsschreiber persön-
lich interessiert war. Indessen hätte schon die einfachste 
Überlegung bei der Klägerin die Auffassung erwecken 
müssen, dass entweder der Protokollauszug unwahr oder 
aber die Grundpfandverschreibung rechtswidrig einge-
tragen worden sei. 
Nach dem Ausgeführten trifft die Klägerin ein derart 
schweres Selbstverschulden, dass es sich rechtfertigt, 
den Beklagten gänzlich von der Ersatzpflicht zu ent-
binden, sofern nicht überhaupt die eigentliche und 
einzige SchadeIisursache darin gesehen werden will, 
dass die Klägerin einen Hypothekarkredit gewährte, 
ohne einen öffentlich beurkundeten Pfandvertrag abge-
schlossen zu haben. Weder die eine noch die andere 
Auffassung läs.:;t für die Berücksichtigung des schweren 
Verschuldens des Gemeinderatsschreibers Nüesch zu-
gunsten der Klägerin Raum, und ebensowenig für die 
Vernachlässigung der Aufsichtspflicht, welcher sich der 
Gemeinderat von Balgach schuldig gemacht haben mag. 
Übrigens ist weder dargetan, dass es geradezu Gepflo-
genheit der Gemeinderatskanzlei Balgach gewesen wäre, 
vertragliche Grundpfandverschreibungen ohne Errichtung 
einer Pfandkopei und ohne Pfanderkanntnis des Ge-
meinderates auszustellen, noch dass die Klägerin je bei 
einem der früheren Vorkommnisse dieser Art als Pfand-
gläubigerin beteiligt gewesen wäre. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Klage wird abgewiesen.