bge · 71_III_80 · 1945-03-08 · de
BGE 71 III 80
Schuldbetreibung und Konkurs


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Schuldbetreibungs. und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 21.
so werden dieaargaüischen Aufsichtsbehörden auch die
Drittansprecherin in das Verfahren einzubeziehen haben.
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. KonkuTskammer:
Der Rekurs wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.
IH. URTEILE DER ZIVILABTEILUNGEN
ARR:ETS DES SECTIONS CIVILES
21. Urteil der 11. Zivilabteilung vom 8. März 1945 i. S. Helti
& Co. A.-G. und Genossen gegen Forster.
Klage f!:uf Admassferung, eventuelle Pfandanspraehe des Beklagten.
Daruber kann 1m selben Prozess, ohne Kollokationsverfahren
en~schiede~ werden. Art. 250 SchKG, 53 KV .. (Erw. 1.)
,
Veronrkung e1-nes Pfandrechts an Konkursvermögen wegen Nicht-
befolgens der AUfforderung nach Art. 232 Z. 4 SchKG. Die
Verwirkung tritt nur bei erheblichem Verschulden ein, und
niema.Is bei (nicht arglistiger) Eigentumsberühmu,ng. -(Erw. 2.)
Der erleichferten Anfechtung nach Art. 287 SchKG ist, wenn der
Schuldner zur Sicherstellung verpflichtet war, nicht nur eine
PfandbesteIlung, sondern auch eine Tilgung durch nicht übliche
Zahlungsmittel entzogen (Verbindung von Art. 287 Abs. 1
und 2) (Erw. 3).
Schadenersatz wegen eigenmächtiger Veräusserung eines Pfandes,
Voraussetzungen (Art. 890 Abs. 2 ZGB). -
(Erw. 4.)
Action tendant a faire entrer certains biens dans la masse ; Bven-
hfelle revendication d'un gage de la part du defendeur. Ces ques-
tlOns peuvent etre tranchees dans le meme proces sans proOOdure
de collocation (consid. 1).
Perte d'un draie de gage sur des biens compris dans 10. faillite,
faute d'obtemperer a Ia sommation prevue par l'art. 232 eh. 4. LP.
La dech6an~e es~ encourue seulemßnt. en cas de faute grave ;
elle ne l'est Jamals quand Ie re'Vetiruquan't pouvait de bonne foi
se croire proprietaire (consid. 2),
Lorsque Ie debit~ur s'etait engag~ a fournir des suretes, non seule-
ment Ia constltution d'un gage mais aussi un payement opere
aut~ent, qu'en valeurs usuelles, echappent a l'action r8VO-
cattnre d~ I art. 287 LP ; art. 287 a1. 1 et 2 (consid. 3).
Dommages-1-~r~t8 dus par Ze creaneie1' qui aliene Ie gage de son
chef; condltlOfis; art. 890 al. 2 CC (consid. 4).
Riv~~io:ne pr&m08sa da singoli crediWri del fallito subentrati
ne~ d1-ritt~ della massa (art. 260 LEF) contro il terzo ehe si pre-
aume proprietario. Di1'itto di pegno eccepito, a titolo subordinato,
dal convenuto : il giudizio al riguardo pub essere reso nel mede-
Schu1dbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 21.
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simo processo, senza che si renda necessaria Ia. procedura con-
templata dall'art. 53 cp. 3 deI regolamento concernente l'aIDIrii-
nistrazione degli uffici dei fallimenti (consid. 1).
Decadenza daZ diritto di pegno su cose appartenenti alla massa per
inosservanza della diffida di cui all'art. 232 cifra 4: LEF. La
decadenza dal diritto si produce solo ove al creditore pigno-
ratizio sia imputabile uno. colpa rilevante; cib non e il caso
allorquando l'avente diritto poteva, in buona. fede, ritenersi
proprietario (consid. 2) ..
Sfugge a.ll'azione 1'evocatoNa a' sensi dell'art. 287 LEF. quando
il debitore si sia obbligato a fornire delle garanzie, non solo Ia.
costituzione di pegno. ma altresl l'estinzione deI debito che non
sia stata eseguita con mezzi usuali di pagamento; art. 287
cp. 1 e 2 LEF (consid. 3).
Obbligo di riBarcimenW da parte deI creditore che. di suo arbitrio,
ha proceduto all'a.lienazione de] pegno; estremi, art. 890
cp. 2 CC (consid. 4).
A. -
Die A.-G. für Herrenkleidung in St. Gallen suchte
im Februar 1939 beim Beklagten Walter Forster, Wirk-
warenfabrik in Amriswil, ein Darlehen von Fr. 30,000.-
aufzunehmen. Sie verhandelte mit ihm über die Rechts-
form der SichersteIlung. Inzwischen brauchte sie dringend
Fr. 10,000.-. Der Beklagte war bereit, ihr diesen Betrag
gegen SichersteIlung durch übergabe von Waren im glei-
chen Werte zu gewähren. Man einigte sich dahin, und der
Betrag wurde am 24. Februar 1939 zur Verfügung gestellt.
Am 3. März 1939 schrieb die Darlehensnehmerin dem Be-
klagten: « .,. Wir möchten es ... vorziehen, von der Auf-
nahme des weiteren Darlehensbetrages abzusehen. Für
den von Ihnen bereits gegebenen Betrag von Fr. 10,000.-
treten wir Ihnen gemäss unserer bei der übergabe der
Fr. 10,000.- gemachten Vereinbarung Waren laut bei-
liegender Liste zu Eigentum ab. Wir werden diese Waren
bei der Firma Danzas & Co., St. Gallen, auf Ihren Namen
und zu Ihrer Verfügung einlagern. » Das geschah gleichen
Tages mit Waren im angeblichen Einstandspreis von
Fr. 10,004.65 mit folgendem Begleitschreiben an Danzas
& Co. : « Wir übergeben Ihnen hiemit Waren laut beilie-
gender Aufstellung, die Sie auf den Namen und zur allei-
nigen Verfügung von Herrn Walter Forster, Amriswil, hal-
ten wollen.» Dementsprechend schrieb Danzas & Co. am
6. März 1939 dem Beklagten: «Von der Firma A.-G. für
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AS 71 III -
1945

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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N0 21.
Herrenkleidung St. G~llen sind uns ... angeliefert worden
4 Kartons und 15 Stoffballengewebe und Anzüge, welche
wir auf unser Lager gelegt haben, Sie ersuchend, uns dafür
Ihre Weisungen zu erteilen.»
B. -
Am 2. Mai 1939 wurde über die A.-G. für Herren-
kleidung der Konkurs eröffnet. Am 6. Mai erging die Kon-
kurspublikation mit der von Art. 232 Ziff. 4 SchKG vor-
geschriebenen « Aufforderung an diejenigen, welche Sachen
des Gemeinschuldners als Pfandgläubiger oder aus andern
Gründen besitzen, dieselben, ohne Nachteil für ihr Vor-
zugsrecht, binnen der Eingabefrist (von einem Monat)
dem Konkursamte zur Verfügung zu stellen, mit Straf-
androhung für den Unterlassungsfall und mit der Beifü-
gung, dass im Falle ungerechtfertigter Unterlassung das
Vorzugsrecht erlösche ». Wahrend des Laufes dieser Frist ,
am 22. Mai, schrieb das Konkursamt St. Gallen dem Be-
klagten: « Wie wir uns orientieren liessen, besitzen Sie
von der bekanntlich seit 2. Mai a. c. im Konkurs befind-
lichen A.-G. für Herrenkleidung, St. Gallen, einen Waren-
posten in Stoffen und Herrenkleidungen, welcher Ihnen
angeblich als Faustpfandsicherheit ganz kurze Zeit vor
dem Firmazusammenbruch übereignet worden sein soll.
Wir machen Sie im speziellen auf die Bestimmungen des
SchKG aufmerksam, wonach Pfandgegenstände usw. dem
Konkursamt nicht blass zu melden, sondern auch unver-
züglich zur Verfügung zu stellen sind. Da Sie dieser Vor-
schrift bis dato nicht nachgekommen sind, fordern wir
Sie auf, uns über den gegenwärtigen Standort des Lagers
Aufschluss und Zutrittsberechtigung zu verschaffen, damit
daselbst unverzüglich einmal die erforderliche Inventari-
sation vorgenommen werden kann ». Darauf antwortete
der Beklagte am 24. Mai, « dass sich keine Pfandgegenstän-
de von der Herrenkleidung A.-G., St. Gallen, in meinem
Besitz befinden. Am 3. März a. c. wurden mir von vorge-
nannter Firma gegen meine Zahlung von Fr. 10,000.- im
gleichen Werte Stoffe und HerrenkJeider zu Eigentum
abgetreten, und ich habe inzwischen bereits über diese
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 21.
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Ware verfügt. » Erst am 10. Augus~ 1939 kam das Kon-
kursamt auf die Angelegenheit zurück, indem es die Aus-
führungen des Beklagten als ungenügend bezeichnete,
ihm vorhielt, « dass Sie keine Befugnis besassen, noch
besitzen, über die von Ihnen zu Handen genommenen
Vermögenswerte kurzerhand zu verfügen», alle Rechte
namens der Konkursmasse vorbehielt und ihn nochmals
zur Erstattung eines zuverlässigen Berichtes aufforderte.
Der Beklagte antwortete tags darauf, « dass ich zu meiner
Erklärung vom 24. Mai a. c. keine weitere Aussage machen
kann. Diese Transaktion ist vollständig korrekt vor sich
gegangen und verstehe ich wirklich nicht, weshalb noch-
mals daran gerüttelt wird. Herr ... war persönlicher Zeuge
dieser g~n Angelegenheit.» Nach zweieinhalb Wochen
schrieb das Konkursamt zurück: « ... Es ist kaum anzu-
nehmen, dass Sie nicht Kenntnis davon besitzen, dass
keinem Gläubiger das Recht zustelit, sog. Pfandsicherheiten
. selbst zu verwerten, sondern dass für solche Fälle einzig
und allein der gesetzlich vorgeschriebene Weg zu betreten
ist. Wir machen Sie erneut darauf aufmerksam, dass Sie
an die Konsequenzen aus dieser Ihrer Handlungsweise
heranzukommen haben und werden wir uns zu gegebener
Zeit veranlasst sehen, auf die Angelegenheit zurückzu-
~reifen. »
G. -
Mehr als drei Jahre später, im Oktober 1942,
leitete das Konkursamt den Verzicht der Masse auf
Geltendmachung folgender Rechtsansprüche in die Wege :
« gegenüber Walter Forster betr. Verfügung seitens der
A.-G. für Herrenkleidung, St. Gallen, durch den Geschäfts-
führer Werner Kass verpfändeter Warenkontingente »,
und zugleich die Abtretung gemäss Art. 260 SchKG an
einzelne Konkursgläubiger. Die Kläger erhielten solche
Abtretungen und erhoben dann die vorliegende Klage beim
Bezirksgericht Bischofszell. Das Begehren ging ursprüng-
lich auf Herausgabe der « als Pfand übertragenen Waren»
an das Konkursamt St. Gallen zur Verwertung, eventuell,
« d. h. für den Fall, dass die Rückgabe der Pfandgegen-

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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 21.
stände nicht mehr möglich ist », auf Zahlung von Fr. 12,000
(weiter eventuell eines gerichtlich zu bestimmenden Be-
trl;J.ges) abzüglich Fr. '895.20 als Konkursdividende, nebst
Zins. Im Laufe des Prozesses anerkannten die Kläger, dass
die Waren bei der "Übergabe an den Beklagten nicht mehr
als die von ihm dafür gelösten Fr. 10,000.- wert gewesen
waren, und ermässigten die Klagesumme auf diesen Betrag
abzüglich Konkursdividende, nebst Zins. In diesem Um-
fange sprach das Bezirksgericht die Klage zu, das Ober-
gericht des Kantons Thurgau wies sie dagegen am 16. Sep-
tember 1944 ab, während die Kläger mit der vorliegenden
Berufung an dem von der ersten Instanz geschützten Be-
gehren festhalten.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
l. -
Der Beklagte hat den in erster Linie verfochtenen
Standpunkt, die Waren seien ihm zu Eigentum übertrageh
worden, im Laufe des Prozesses fallen gelassen. Dagegen
hält er an einem ihm an den Waren zugekommenen Pfand-
recht fest. Daraus folge sein Vorzugsrecht auf den Verkaufs-
erlös bis auf den Betrag seiner Forderung von Fr. 10,000.-,
also auf den ganzen erzielten Erlös, dem auch die Klage-
summe nunmehr entspricht. Er ist der Ansicht, dieses
Pfandrecht hätte nur im Kollokationsverfahren bestritten
werden können, jetzt sei es überhaupt nicht mehr bestreit-
bar. Aber diese Ansicht ist nicht zutreffend.
Der Beklagte hat seinerzeit kein Pfandrecht angemeldet.
Es frägt sich nur, ob bereits der von ihm erhobenen Eigen-
tumsansprache eine stillschweigende eventuelle Pfandan-
sprache hätte entnommen werden können. Über diese
wäre keinesfalls eine Kollokationsverfügung zu treffen
gewesen, bevor die Eigentumsansprache zugunsten der
Masse erledigt war. Das geschah erst im Prozesse durch
Verzicht des Beklagten. Aber auch alsdann zwang nichts
die Konkursverwaltung, den Prozess abzubrechen und die
Pfandansprache in ein Kollokationsverfahren zu weisen.
Wenn Art. 53 der Konkursverordnung vorschreibt, nach
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 21.
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Beseitigung eines Vindikationsanspruches sei über eine
allenfalls daneben erhobene Pfandansprache in einem
Nachtrag zum Kollokationsplane zu verfügen, so hat er
nicht den Fall im Auge, dass Eigentums- und eventueller
Pfandansprecher dieselbe Person sind. Das erhellt insbe-
sondere aus Abs. 2 daselbst. Bei Identität eines Eigentums-
und Pfandalisprechers, der zudem den Gewahrsam an den
angesprochenen Vermögensstücken hat, ist der Konkurs-
masse nicht von Bundesrechts wegen verwehrt, den ohne-
hinwegen des Eigentums zu führenden Aktivprozess auch
auf die Bekämpfung der Pfandansprache auszudehnen,
sei es schon in der Klage, sei es in Beantwortung einer even-
tuellen Widerklage. Die Möglichkeit, eine Pfandansprache
an Konkursvermögen durch Kollokationsverfügung zu
bestreiten und damit den Ansprecher in die Klägerrolle zu
drängen, sowie der für Kollokationsklagen vorgesehene
Gerichtsstand des Konkursortes (Art. 250 SchKG) sind
zugunsten der Konkursmasse vorgesehen. Die Vorschrift
will dagegen dieses Verfahren nicht zum Nachteil der Masse
auch dann zwingend angewendet wissen, wenn sich die
Pfandansprache im Prozess über eine ja doch zuerst zu be-
reinigende Eigentumsansprache miterledigen lässt. Die Ein-
beziehung der Eventualansprache in einen solchen Prozess
gereicht auch dem Beklagten nicht zum Nachteil; vermeidet
er doch damit, in die Klägerrolle gedrängt zu werden und
am Konkursorte klagen zu müssen. Der Hinweis auf
BGE 42 III 18 steht dieser Betrachtungsweise ebenfalls
nicht entgegen. Jener Entscheid verneint die Zuständig-
keit der Aufsichtsbehörden zur Beurteilung des speziellen
Erlöschungsgrundes des Art. 232 Ziff, 4 SchKG und erklärt
als zuständig den.Richter gleichwie für andere das Pfand-
recht betreffende Einreden. Falls nun, wie hier, die Pfand-
ansprache nicht im Kollokationsverfahren ausgetragen zu
werden braucht, gilt dies auch für die in Frage stehende
spezielle Einrede.
übrigens war bereits bei Auflegung des Kollokations-
planes -
etwa zwei Jahre nach der Konkurseröffnung -

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Schuldbetreibungs. und Konkursrecht (Zivila.bteilungen). N0 21.
nichts mehr vorhanden, was Gegenstand eines Pfandrechts
hätte bilden können. Der Beklagte hatte sich der Waren
längst entäussert, und es geht nicht wohl an,· das Geld-
sUrrogat als Gegenstand eines fortbestehenden Pfandrech-
tes zu betrachten. Auch die vorliegende Klage ist dem-
gemäss als Schadenersatzklage wegen Eigentumsentzie-
hung aufzufassen. Der Gerichtsstand der Kollokationsklage
kam daher gar nicht in Frage. Dafür war ohne Belang,
was für Einreden der Beklagte erheben mochte: ob er
darauf beharren werde, seinerzeit die Waren zu Eigentum
erworben zu haben, oder ob er aus einer blossen Pfand-
bestellung (eventuell wenigstens) einen Anspruch auf den
ganzen erzielten Erlös im Betrage der pfandgesicherten
Forderung geltend machen werde.
2. -
War der Beklagte Eigentümer der Waren geworden,
so konnte ihn die nach Art. 232 Ziff.4 SchKG ergangene
Aufforderung nicht treffen. Solchenfalls kommt weder die
dort angedrohte Strafe noch das Erlöschen des materiellen
Rechtes in Frage. Nach dem dargelegten Tatbestand ist
denn au,ch nicht einzusehen, weshalb es nicht zu einer zivil-
rechtlich wirksamen Eigentumsübertragung gekommen
sein sollte. Die nachmalige Gemeinschuldnerin verfügte
ausdrücklich in solchem Sinne, und die Waren standen dem
Beklagten bei Danzas & Co. demgemäss zur Verfügung.
Der Beklagte liess nun freilich die Behauptung des
seinerzeitigen Eigentumserwerbes. fu
der
Schlussver-
handlung vor erster Instanz fallen, angeblich unter dem
Eindruck des Ergebnisses der Beweisführung, vielleicht
auch, weil er befürchten mochte, sich mit diesem Stand-
punkt nicht so gut gegenüber der eventuell erhobenen An-
fechtungsklage verteidigen zu können. Jedenfalls stünde
der Annahme einer Eigentumsübertragung nicht entgegen,
dass man von einem biossen SichersteIlungsversprechen
ausging. Die Sicherungsübereignung ist auch nach schwei-
zerischem Rechte zulässig, Dritten gegenüber nur nicht in
der Form eines Besitzeskonstitutes wirksam (Art. 717 ZGB,
BGE 39 II 691, 41 III 446, 42 II 24 ff.). Indessen ist ent-
Schuldbetreibungs. und Konkursrooht (Zivila.bteilungen). N0 21.
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sprechend der nunmehr vom Beklagten eingenommenen
Stellung eine blosse Verpfändung anzunehmen.· Damit
blieben also die ihm zur Verfügung gestellten Waren im
Eigentum der Gemeinschuldnerin, und er hatte daran ein
Vorzugsrecht im Sinne von Art. 232 Ziff. 4 SchKG. Dieser
Umstand zieht jedoch nicht ohne weiteres die in dieser
Vorschrift vorgesehenen Sanktionen nach sich: weder
Bestrafung noch das Erlöschen des Vorzugsrechtes. Selbst
wenn der Beklagte nie Eigentum behauptet hätte, wäre
der Standpunkt der Kläger nicht begründet. Der Cha-
rakter der in Art. 232 Ziff. 4 ausgesprochenen Androhung
ist entscheidend. Es handelt sich keineswegs um eine
Frist zur Anmeldung von Rechten, nach deren Ablauf die
Anmeldung ausgeschlossen wäre. Vielmehr lässt ja Art. 251
nachträgliche Konkurseingaben bis zum Schlusse des Kon-
kurses zu. Das Erlöschen des Vorzugsrechtes nach Art. 232
Ziff. 4 ist nichts anderes als eine Verwirkung « in ihrer pri-
mitivsten Funktion einer Strafe», nämlich einer prozessua-
len Ungehorsamsstrafe, die den Bestand des materiellen
Rechtes erfasst (BLUMENSTEIN, Verwirkung und Ablauf
der Befristung, S. 8 ff.). Die Norm geht auf einen Antrag
von R. Brunner in der nationalrätlichen Kommission
zurück. Der Antragsteller spielte auf den Fall einer Pfand-
verheimlichung an. Er fand, wer so handelt, solle zur Strafe
sein Pfandrecht verlieren (vgl. die Angaben bei WEBER
und BRÜSTLEIN, Das SchKG, 2. Auflage von ReicheI,
zu Art. 232 N. 6). Man dachte also an schuldhaftes,ja
arglistiges Verhalten. Auch hebt das Gesetz hervor, dass
sich die Verwirkung nur an « ungerechtfertigte Unterlas-
sung » knüpft (ziemlich übereinstimmend der italienische
Text : « '" omissione ... ove questa non sia giustificata »,
noch deutlicher hinsichtlich des Verschuldensmomentes
der französische Text: « sauf excuse suffisante »). Was die
Bestrafung wegen Verletzung von Art. 232 Abs. 2 Ziff. 4
SchKÜ betrifft, so ist Voraussetzung dafür, jedenfalls nun
nach dem eidgenössischen Strafgesetzbuch, ein Verschul-
den, und zwar Vorsatz (Art. 324 Ziff. 3 in Verbindung mit

88
Sehuldbetreibungs. und Konkursrecht (Zivila.bteilungen). N° 21.
Art. 102 und 18, vgl. ausserdem die Art. 19 und 20). Es mag
hier dahingestellt bleiben, ob sich auch die Rechtsver-
wirkung nur geradezu an eine vorsätzliche· Missachtung
der amtlichen Aufforderung zu knüpfen habe. Das möchte
insbesondere aus dem deutschen und dem italienischen
Texte gefolgert werden, die neben den sämtlichen Voraus-
setzungen der Strafbarkeit noch ein qualifiziertes « Unge-
rechtfertigtsein» der Unterlassung vorauszusetzen schei-
nen. Wie dem auch sei, wäre es unangebracht, die Verwir-
kung eintreten zu lassen, wo es an einem ferheblichen Ver-
schulden, mindestens im Sinne der Fahrlässigkeit, fehlt.
So verhält es sich hier zweifellos, schon deshalb, weil
der Beklagte in guten Treuen Eigentumserwerb annehmen
k?nnte. Dazu kommt, dass er auch noch binnen der Ein-
gabefrist eindeutig als Eigentümer auftrat, sich also nicht
bloss ein unter die in Frage stehende Anordnung fallendes
Vorzugsrecht zuschrieb (oben B der Tatsachen). Ange-
sichts dieser Eigentumsberühmung konnte eine Verwir-
kung nach Art. 232 Ziff. 4 nicht eintreten. Es verschlägt
nichts, dass der Beklagte sich einige Jahre später auf die
Behauptung einer hlossen Pfandbestellung zurückzog. Da-
bei ist gleichgültig, ob er sich des zuvor behaupteten Eigen-
tumsrechtes sicher fühlte oder bereits etwelche Zweifel da-
ran hatte. Der Eigentumsansprecher 'verneint schlechtweg
die Zugehörigkeit der betreffenden Sachen zum Konkurs-
vermögen. Er steht daher nicht unter der Androhung der
erwähnten Vorschrift. Dafür setzt er sich einer Admas-
sierungsklage aus. Dass er der Konkursmasse schuldhaft
im Sinne jener Vorschrift ihr gehörende Pfandgegenstände
vorenthalten habe, könnte ihm höchstens dann vorge-
worfen werden, wenn er arglistig, ohne ernstliche Grund-
lage, als Eigentümer statt als Pfandgläubiger aufgetreten
wäre. Das kann dem Beklagten nach dem Gesagten nicht
vorgeworfen werden.
3. -
Die Vorinstanz beurteilt auch die eventuell erho-
bene Anfechtungsklage unter der Annahme einer Pfand-
bestellung. Die Kläger meinen,es habe an einem voraus-
gegangenen Sicherstellungsversprechen gefehlt. Die Vor-
Schuldbetreibungs. und Konkursrecht (Zivilabteilungen). No 21.
89
instanz stellt aber ein solches Versprechen fest. Dieses war
mündlich genügend. Es war auch nicht erforderlich, die
Pfänder sofort zu bestimmen (vgl. den Tatbestand von
BGE 62 III 62). Also kann die erleichterte überschul-
dungsanfechtung nach Art. 287 Zili. 1 SchKG nicht Platz
greifen.
übrigens lag hier nicht nur ein für die Zukunft er-
teiltes Sicherstellungsversprechen vor, das dann nach-
träglich, namentlich etwa auf besonderes Verlangen des
Gläubigers zu erfüllen gewesen wäre. Vielmehr wurde
die Schuld nur gegen präsente Pfandbestellung be-
gründet. Dieser Fall kann auch gegeben sein, wenn das
Pfand nicht zum voraus oder Zug um Zug mit dem Gelde
gegeben wird. Es genügt, dass der Schuldner die sofortige
Bestellung des Pfandes, das er nicht gerade mit sich führt,
zusichert, wie dies hier die Gemeinschuldnerin tat und dann
auch ausführte. Sie schritt ohne weiteres Zutun des Be-
klagten ungesäumt zur Spezifikation der Pfandgegen-
stände, der unerlässlichen, einige Zeit beanspruchenden
Vorbereitung, und. zur Pfandbesitzeinräumung durch Ver-
mittlung eines Spediteurs, was alles etwa nach einer Woche
vollzogen war. Ein solcher immerhin einheitlicher Vorgang
der Schuldbegründung und Sicherstellung fällt nicht unter
Art. 287 SchKG. Und dass die in einem solchen Falle be-
sonders zurückhaltend zu beurteilenden Voraussetzungen
von Art. 288 SchKG hier zutreffen (vgl. etwa BGE 65
III 147), ist nie ernstlich behauptet worden.
Der letztere Anfechtungsgrund ist auch dann nicht
gegeben, wenn man entgegen der Betrachtungsweise der
Vorinstanz annimmt, die Waren seien dem Beklagten zU
Eigentum übertragen worden, jedenfalls sei dies die Wil-
lensmeinung gewesen. (Die Gemeinschuldnerin mochte es
für richtig halten, nach Scheitern des eigentlich in Aus-
sicht genommenen grösseren Darlehens den daran erhal-
tenen hlossen Vorschuss von Fr. 10,000.- nicht nur sicher-
zustellen, sondern das Geschäft statt dessen durch Erfül-
lung glattzustellen). Durch die Eigentumsübertragung
wurden dem Beklagten keine weiteren Vermögenswerte

90
Sehuldbetreibungs. und Konkursreeht (Zivilabtßilungenl. N0 21.
zugeführt, als ihm zur unverzüglichen SichersteIlung nach
dem soeben Ausgeführten zugesichert waren, und die
Kläger haben denn auch anerkannt, dass die Waren keinen
höhern Wert als Fr. 10,000.- hatten (oben C). Also kann
die statt der zunächst vereinbarten SichersteIlung vollzo-
gene Tilgung nicht unter Art. 288 fallen. Sie begründet
aber auch keine erleichterte Anfechtung nach Art. 287.
Entsprechend einer bereits ergangenen, nicht veröffent-
lichten Entscheidung vom
16. Oktober
1941 i. S.
Trivelli gegen Lindemann, ist die Tilgung einer Geld-
schuld auf andere Weise als durch &rschaft oder durch
anderweitige übliche Zahlungsmittel nicht nur dann der
erleichterten Anfechtung nach-Art. 287 Ziff. 2 entzogen,
wenn sich der Schuldner schon früher zu solcher Tilgungs-
weise verpflichtet hatte (BGE 26 II 202, 41 III 163),
sondern auch dann, wenn die Verpflichtung auf blosse
SichersteIlung ging. Vorausgesetzt ist natürlich, daSs dem
betreffenden Gläubiger nicht mehr zugewendet wurde, als
worauf er Anspruch hatte, also nicht Gegenstände in einem
die Schuld übersteigenden Wert. Ist die Zuwendung, wie
hier, unter diesem Gesichtspunkte nicht zu beanstanden,
so verdient der Empfänger nicht, mit einer erleichterten
Anfechtung nach Art 287 behelligt zu werden. Der Wort-
laut des Gesetzes steht solch weitherziger Auslegung nicht
entgegen. Damit wird den wirtschaftlichen Gründen, die,
wie hier, eine Tilgung statt einer. vereinbarten Sicher-
steIlung nahelegen mögen, billig Rechnung getragen
(was vielleicht nicht anginge nach dem deutschen und dem
österreichischen Anfechtungsrecht, wonach rein juristisch
erleichterter Anfechtung unterstehen «Rechtshandlun-
gen, welche einem Konkursgläubiger eine Sicherung oder
Befriedigung gewähren, die er nicht oder nickt in der Art
oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte », so § 30
Ziff. 2 der deutschen Konkursordnung).
Dem Beklagten kann endlich nicht entgegengehalten
werden, das Darlehen sei nicht zur Rückzahlung fällig
gewesen, die Tilgung somit als vorzeitige nach Art. 287
Sehuldbetreibungs. und Konkursrooht (Zivilabteilungen). N0 21.
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Ziff. 3 anfechtbar. Die Hingabe der Fr. 10,000.- ist nicht
als Darlehen anzusehen, das mangels besonderer Abma-
chungen nur auf Kündigung, und zwar nach der gesetz-
lichen Frist von sechs Wochen, rückzahlbar gewesen wäre.
Vielmehr wurde der Betrag bloss als dringend benötigter,
vorderhand einmal sicherzustellender Vorschuss an das
grosse Darlehen von Fr. 30,000.-, über das man noch
verhandelte, geleistet. Da es nicht zum endgültigen Ab-
schluss eines solchen Darlehensvertrages kam, ergab sich
aus dem Vorschuss eine jederzeit fällige Rückforderung
aus ungerechtfertigter Bereicherung.
4. -
Ist das von der Vorinstanz angenommene Pfand-
recht weder verwirkt noch anfechtbar, so könnte der
Beklagte unter Umständen dennoch wegen « eigenmäch-
tiger V eräusserung des Pfandes» zu Schadenersatz ver-
pflichtet sein (Art. 890 Abs. 2 ZGB). Das kommt aber
hier nicht in Frage. Der Beklagte löste aus den betreffenden
Waren nur gerade den Betrag seiner Forderung aus der
Vorschussgewährung. Den andern Gläubigern wurde also
nichts vorenthalten. Es liegt auch nichts dafür vor, dass
sich damals ein höherer Erlös hätte erzielen lassen oder mit
einer künftigen Wertvermehrung der Waren zu rechnen
war, was dazu hätte Veranlassung geben können, mit der
Veräusserung zuzuwarten. Unter diesen Umständen kann
offen bleiben, ob einem Anspruch aus Art. 890 Aba. 2 ZGB
nicht bereits die nicht arglistige Geltendmachung des
Eigentums entgegenstehe (oben Erw. 2 am Ende), und ob
als Gegenstand der auf Fr. 10,000.- ermässigten Klage
nicht eben nur der Pfanderlös anzusehen ist, auf den die
Konkursmasse und demzufolge die Klägerschaft bei Ver-
neinung eines Verwirkungs-
und Anfechtungsgrundes
keinen Anspruch hat.
Demnach erkennt das Buru1e8gerickt :
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichtes des Kantons Thurgau vom 16. September 1944
bestätigt.