bge · 65_I_8 · 1939-04-28 · de
BGE 65 I 8
Öffentliches Recht


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Staatsrecht.
In. NULLA POENA SINE LEGE.
3. Urteil vom 28. April 1939
i. S. Neef gegen Staatsanwaltschaft und Obergericht Tburgau.
NUUa poena sine lege: Wo, wie nach thurgauischem Recht der
leichtsinnige Bankerott ein Sonderdelikt ist, d. h. nur von dem
in Konkurs geratenen Schuldner begangen werden kann,
verstösst gegen diesen Grundsatz die Bestrafung eines Andern
als desjenigen, über den der Konkurs eröffnet worden ist,
auch dann, wenn er tatsächlich Geschäftsinhaber war.
Ntilla poena sine lege: Lorsque -
comme en droit thurgovien -
seul le debiteur en faillite peut se rendre coupable de banque-
route frauduleuse, il est contraire au principe susenonce de
condamner une autre personne que le failli, meme lorsque
cette personne etait an fait proprietaire de l'entreprise.
NuUa poena sine lege: Quando, come in diritto turgoviese, la ban-
carotta fraudolenta e un delitto speciale, cioe non puo essere
commesso ehe dal debitore caduto in fallimento, e contraria
al principio sopra enunciato la condanna di colui ehe di fatto,
ma non di diritto e propriatario delI'impresa.
A. -
Das thurgauische Einführungsgesetz zum SchKG
bestimmt in § 68 :
« Der in Konkurs geratene Schuldner, welcher:
a) die durch Gesetz, Geschäftssitte und Umfang des
Geschäftsbetriebes geforderten Bücher entweder gar
nicht oder in solcher Unordnung geführt, dass daraus
sein Vermögensstand nicht ersehen werden konnte,
ebenso derjenige, welcher die übungsgemässen Bücher-
abschlüsse nicht gezogen ; ... macht sich des leicht-
sinnigen Bankerotts schuldig und wird nach den
Bestimmungen des § 62 dieses Gesetzes bestraft ».
B. -
Der im Jahre 1927 von der thurgauischen Krimi-
nalkammer wegen Betruges, betrügerischen und leicht-
sinnigen Bankerottes zu 2 Jahren Arbeitshaus verurteilte
Rekurrent Ferdinand Neef-Hungerbühler gründete im
Herbst 1932 in Dietlikon (Kt. Zürich) eine Konserven-
fabrik. Im Handelsregister wurde die Kommanditgesell-
schaft « Hans Neef & eie. » als Geschäftsinhaberin ein-
Nulla paena sine lege. N° 3.
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getragen. Hans N eef, der Sohn des Rekurrenten war
unbeschränkt haftender Gesellschafter. Am 20. Februar
1933 wurde das Unternehmen in die Einzelfirma « Hans
Neef» umgewandelt und am 30. September 1933 nach
Erlen (Kt. Thurgau) verlegt. Ferdinand Neef besorgte
die Geschäftsleitung; sein Sohn betätigte sich als Arbeiter.
G. -
Am 3. Dezember 1934 eröffnete das Bezirksgericht
Bischofszell über die Firma den Konkurs. Auf Vera:ri.-
lassung des Ferdinand Neef, der den Gläubigern die
Bezahlung einer Dividende zusicherte, zogen diese die
Konkurseingaben zurück, soda.ss der Konkurs widerrufen
wurde. Da der Rekurrent den übernommenen Verpflich-
tungen nicht nachkam, wurde am 11. September 1936
über den inzwischen nach Zürich übersiedelten Hans
Neef der Konkurs neuerdings eröffnet, jedoch bereits
am 17. September 1936 mangels Aktiven wieder als
geschlossen erklärt.
D. -
Auf Strafklage von zwei Gläubigern beschloss die
thurgauische Anklagekammer nach durchgeführter Unter-
suchung am 3. Mai 1938 die "Überweisung der Angeschul-
digten wegen leichtsinnigen Bankerottes event. Gehilfen-
schaft dazu an das Bezirksgericht Bischofszell, das Hans
Neefvon der Anklage freisprach, den Rekurrenten dagegen
zu einer Arbeitshausstrafe von 9 Monaten verurteilte.
Das thurgauische Obergericht bestätigte auf Appellation
hin das erstinstanzliehe Urteil mit Entscheid vom 24.
Januar 1939.
E. -
Mit rechtzeitig erhobener staatsrechtlicher Be-
schwerde beantragt der Rekurrent die Aufhebung des
obergerichtlichen Urteils. Er macht die Verletzung von
Art. 4 BV und § 9 Abs. 2 der thurgauischen Kantons-
verfassung geltend.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde gutgeheissen.
A U8 den Erwägungen:
Nach § 68 EG SchKG wird wegen leichtsinnigen Banke-
rotts nicht jeder bestraft, der eine Bankerotthandlung

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Staatsrecht.
begangen hat, sondern nur der in Konkurs geratene
Schuldner, der sich eine solche Handlung hat zuschulden
kommen lassen. Die Rechtsprechung der thurgauischen
Gerichte nimmt in Übereinstimmung mit der herrschenden
Lehre an, es bedürfe keines Kausalzusammenhanges zwi-
sehen den Bankrotthandlungen und der Konkurseröffnung
(vgl. die nicht publizierten Entscheide des Bundesgerichtes
i. S. Lenz vom 16. Mai 1930 und i. S. Duetsch vom 7.
Oktober 1938).
Dagegen muss zwischen Bankerott-
handlung und Konkurseröffnung ein tatsächlicher Zusam-
menhang insofern bestehen, als sich die Bankerotthandlung
auf das Vermögen beziehen muss, das infolge der Konkurs-
eröffnung liquidiert wird. Dieselben Gläubiger, die durch
die Bankerotthandlung benachteiligt werden können,
müssen durch die Konkurseröffnung benachteiligt sein
(FRANK, Strafgesetzbuch, 17. Auf I. § 239 Ziff. VI S. 627 ;
SYDow-Buscn-KRIEG, Konkursordnung, 16. Aufl. § 240
Note 2; EBERMAYR, Reichsstrafgesetzbuch, KO § 239
Note 19).
War der Rekurrent, wie das Obergericht annehmen
durfte, der wirkliche Inhaber der Firma Hans Neef, so
ist er zwar auch « Schuldner» der Firmagläubiger, aber
doch nicht ihr « in Konkurs geratener Schuldner » gewor-
den. Ein in Konkurs geratener Schuldner ist er nur
insofern, als über ihn einige Jahre vor der Gründung der
Konservenfabriken Dietlikon und Erlen ein Konkurs-
verfahren durchgeführt und abgeschlossen worden war.
Doch fällt jenes Verfahren hier ausser Betracht; denn
die dem Rekurrenten vorgeworfenen BankerotthandlUngen
stehen nicht mit dem seinerzeit über ihn durchgeführten,
sondern allein mit dem im Jahre 1934 über den Sohn
Hans N eef eröffneten Konkurs in einem tatsächlichen
Zusammenhang.
Das Obergericht anerkennt, dass der Rekurrent nach
dem Wortlaut von § 68 nicht als Haupttäter bestraft
werden könne.
Wenn es ihn gleichwohl als solchen
bestraft hat, geschah dies ausschliesslich deshalb, weil es
NuIla poena sine lege. N0 3.
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annahm, die gesetzliche Bestimmung regle nur den Nor-
malfall ; ihm dürfe aber der vorliegende, mit dem im
Gesetz geregelten wesensgleichen Tatbestand gleichgeach-
tet werden.
Damit hat das Obergericht die Grenzen
der ausdehnenden Gesetzesauslegung überschritten und
einen Analogieschluss angestellt. Während die ausdeh-
nende Auslegung dem Gesetz einen möglichst weiten,
aber immer noch mit dem Wortlaut zu vereinbarenden
Anwendungsraum gibt, besteht die Analogie darin, dass
ein Rechtssatz auf einen Tatbestand angewendet wird,
der ausserhalb des Wortlautes des Gesetzes liegt, aber
mit dem vom Gesetz entschiedenen Tatbestand wesens-
gleich ist, d. h. nicht über den dem Gesetz zugrunde
liegenden Rechtsgedanken hinausgeht.
Die Bestrafung
des Rekurrenten als Haupttäter mag dem dem Gesetze
zugrunde liegenden Rechtsgedanken entsprechen, geht
aber offensichtlich über den Gesetzeswortlaut hinaus und
schafft durch Weglassung einer vom Gesetz aufgestellten
formalen Strafbarkeitsvoraussetzung einen neuen Delikts-
tatbestand. Der Strafrichter, der in dieser Weise vorgeht,
verletzt aber den -
im Kanton Thurgau als § 9 in die
Verfassung aufgenommenen -
Grundsatz nulla poena
sine lege (BGE 58 I S. 39 und dort zitierte Entscheide).
In dem Entscheid vom 12. November 1921 (Rechen-
schaftsbericht pro 1921 Nr. 22) hat das Obergericht selbst
erklärt, dass nur der in Konkurs geratene Schuldner das
Delikt des leichtsinnigen Bankerottes begehen könne.
Auch im Urteil vom 8. März 1938 hat es diesen Grund-
satz nicht verlassen oder eingeschränkt ; die darin vertre-
tene Auffassung, dass im Konkurse einer juristischen
Person auch ein bloss tatsächlicher Geschäftsleiter zu
den « schuldigen Einzelpersonen der Verwaltungs- und
Aufsichtsorgane » im Sinn von § 69 EG gehören könne,
geht nicht über eine ausdehnende Gesetzesauslegung
hinaus und kann daher zur Unterstützung des angefoch-
tenen Entscheides nicht angerufen werden.
Der hier vertretenen Auffassung entspricht auch die

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Staatsrecht.
Rechtsprechung des zürcherischen Obergerichtes und
die deutsche Literatur und Praxis: die erstere hat bei
der Anwendung von § 202 lit. ades zürch. STG, der mit
§ 68 des thurgauischen EG übereinstimmt, stets an dem
Grundsatz festgehalten, dass beim leichtsinnigEm Bankerott
nur der in Konkurs geratene Schuldner in Betracht falle,
und hat einen Angeklagten, der unter dem Namen eines
andern Familienangehörigen ein Geschäft betrieb, frei~
gesprochen (Blätter Bd. 15 Nr. 101 ; Bd. 26 Nr. 52). Die
letztere hat bei Auslegung von § 240 KO stets angenom~
men, dass gestützt auf die Konkurseröffnung der Urheber
der Bankerotthandlungen nur dann zur Verantwortung
gezogen werden dürfe, wenn sich die Konkurseröffnung
gegen ihn selbst richtete (Entscheidungen des Reichs~
gerichtes in Strafsachen Bd. 25 S. 121/2; 29 S. 105/6;
49 S. 322 ; 65 S. 413 ; FRANK, l. c. § 239 Ziff. VIII, § 240
Ziff. VI ; SYDow~BusOH~KRIEG, l. c. S. 519; OLSHAUSEN,
Kommentar 9. Aufl. KO § 239 Note 6 lit. d ; EBERMAYR,
l. c. KO § 239 Note 2).
Der Zustand, wie er gemäss § 68 des EG besteht, mag
das Rechtsempfinden verletzen. Er hat zwar nicht, wie
die Staatsanwaltschaft behauptet, zur Folge, dass ein
Unschuldiger für den Schuldigen bestraft wird; denn
wenn denjenigen, der seinen Namen für den Geschäfts~
betrieb hergegeben hat, kein strafrechtlich erhebliches
Verschulden trifft, muss er freigesprochen werden (PFLEG-
HART, SJZ Bd. 19 S. 98). Möglich ist aber, dass der Haupt~
schuldige straffrei bleibt, während der Wenigerschuldige
bestraft wird. Diese Lücke kann nur der Gesetzgeber
ausfüllen. Im schweiz. Strafgesetzbuch geschieht dies
wenigstens teilweise dadurch, dass der Konkurseröffnung
die Ausstellung eines Verlustscheines gleichgestellt wird.
Staatsverträge. N0 4.
IV. STAATSVERTRÄGE
TRAITES INTERNATIONAUX
4. Arl'@t du 3 femel' 1939
clans la canse dame Magnus-Levy contre Chambre des reeours
du Tribunal eantonal vaudois et Speelmann.
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Convention de La Haye du 12 juin 1902 pour regler la tutelle des
mineurs.
La Convention ne concerne qne la tutelle des mineurs proprement
dite, a l'exclusion de la puissance paternelle. L'art. 7 qui
reserve aux autorites locales le soin de prendre les me~ures
necessaires dans tous les cas d'lli'gence, ne s'appIique lui-meme
qu'en rapport avec une tutelle.
e'est au regard du droit etranger qu'il faut examiner si la puis-
sance de l'epoux survivant sur ses emants equivaut a une
veritable tuteHe.
Haager Übereinkunft zur Regelung der Vormundschaft
ül?~r Minderjährige vom 12 . .Juni 1902.
Die Ubereinkunft gilt nur für bevormundete, nicht auch für
unter elterlicher Gewalt stehende Minderjährige. Daher ist
auch Art. 7, der den zuständigen Ortsbehörden in allen
dringenden Fällen die Sorge für den Erlass von Massnahmen
vorbehält, nur im Zusammenhang mit einer Vormundschaft
anwendbar.
Ob die elterliche Gewalt des überlebenden Ehegatten über seine
Kinder einer eigentlichen Vormundschaft gleichkommt, beur-
teilt sich nach ausländischem Recht.
Oonvenzione dell'Aia, deI 12 giugno 1902, concernente la tutela
dei minorenni.
La convenzione concerne soltanto la tutela dei minorenni propria-
mente detta, esclusa la potesta dei genitori. L'art. 7, ehe
riserva alle autorita locali i1 compitö di prendere i provvedi-
menti necessari in tutti i casi urgenti, si applica soltanto in
connessione con una tutela.
La questione di sapere se la potesta deI coniuge superstite sui
propri figli equivale ad una tutela vera e propria va esaminata
aHa stregua deI diritto estero.
A. -
Helene-Suzanne Speelmann, nee en 1930, est la
illle de Benjamin Speehnann, citoyen hollandais, domicilie
a Amsterdam. Comme les parents vivaient en mauvaise
intelligence, l'enfant a 13M, des l'age de 13 mois, confiee
a sa grand'mere maternelle, dame Magnus-Levy, demeu-
rant actuellement a Lausanne. La mere de la fillette est