bge · 26_II_479 · 1900-05-31 · de
BGE 26 II 479
Zivilrecht


62. Urteil vom 31. Mai 1900 in Sachen
Kölla gegen Streuli.
Aberkennungsklage gegenüber einer auf einen Verlustschein gestützten
Betreibung, Art. 83 Abs. 2 Betr.-Ges. — Rechtsgültigkeit der Abtre¬
tung. — Beweislast; Wirkung des Verlustscheins. Art. 149; Art. 86
Betr.-Ges.
A. Gestützt auf einen, am 15. Juni 1896 vom Betreibungs¬
amt Winterthur zu Gunsten der Konkursmasse des Jean Kölla¬
Näf, gew. Steinmetzmeisters in Tablat ausgestellten, laut Erklä¬
rung des Konkursamtes Tablat am 23. Juni 1896 der Frau
Kölla=Näf abgetretenen Verlustschein infolge Pfändung auf I. U.
Fischer in Rykon=Zell und G. Streuli, Ingenieur in Luzern,
beide früher in Winterthur, als Solidarschuldner, erhob Frau
Kölla unterm 3. September 1898 gegen G. Streuli für den Ver¬
lustbetrag von 2870 Fr. 80 Cts. Betreibung. Der Betriebene
erhob Rechtsvorschlag, der jedoch durch provisorische Rechtsöff¬
nung beseitigt wurde, woraufhin provisorische Pfändung statt¬
fand.
B. Nunmehr spielte H. Streuli gegen Frau Kölla eine gericht¬
liche Klage aus, mit dem Schlusse, die beklagtische Forderung sei
als nicht zu Recht bestehend gänzlich abzuerkennen. Die Klage

stellt sich auf den Standpunkt, daß der Beweis für die Rechts¬
beständigkeit der Forderung der Beklagten obliege; immerhin wird,
ohne Präjudiz für die Beweislast, vorgebracht: Kläger sei s. Zt.
Teilhaber der Firma Fischer & Streuli in Winterthur gewesen,
welche im Frühjahr 1896 durch betreibungsrechtliche Liquidation
sich aufgelöst habe. Er habe die Forderung der Masse Kölla nicht
bestritten, weil sein Gesellschafter Fischer allein mit der Liquida¬
tion zu thun gehabt, und weil er, Kläger, sich seit dem August
1895 nicht mehr in Winterthur aufgehalten und sich deshalb
nicht mit der Liquidation abgegeben habe; Fischer, dem diese ob¬
gelegen wäre, habe alles vernachlässigt und nur für sich gesorgt.
Die unterlassene Bestreitung gewähre übrigens nur prozessuale
Vorteile, und am Bestand der Forderung werde dadurch nichts
geändert. Thatsächlich bestehe diese zudem nicht oder nicht mehr
Kölla habe die Steinhauerarbeiten für eine Baute der klägerischen
Gesellschaft in Winterthur übernommen gehabt; die Steine seien
in Tablat gehauen und es sei die Gesellschaft dafür belastet wor¬
den; allein die Lieferung sei, da um jene Zeit Kölla in Konkurs
geraten, nur zum geringsten Teile ausgeführt und es seien große
Partien derselben für die Masse Kölla versteigert worden. Die
ursprünglichen Käufer müßten also zahlen, was sie nie erhalten
haben. Eventuell werde bestritten, daß die Beklagte die Forderung
Kölla rechtsgültig erworben habe.
C. Die Beklagte schloß dahin, es sei die Klage abzuweisen und
der Beklagten für die betriebene Forderung definitive Rechtsöff¬
nung zu erteilen, unter gerichtlicher Beseitigung des vom Kläger
gegen den Zahlungsbefehl erhobenen Rechtsvorschlages. Es handle
sich, wurde geltend gemacht, um eine Solidarschuld der beiden
Teilhaber der Firma Fischer & Streuli. Die Forderung der Kon¬
kursmasse Kölla sei von keinem der Solidarschuldner bestritten,
sondern von beiden anerkannt worden. Die Beweislast für den
Nichtbestand der Forderung treffe im Aberkennungsprozesse und
angesichts des Verlustscheins den Kläger. Daß Fischer die Liqui¬
dation zu besorgen gehabt habe, werde verneint und sei irrelevant,
da die Unterlassung, die Forderung zu bestreiten, auch gegen den
Kläger wirke. Dieselbe habe die Bedeutung eines außergerichtlichen
Geständnisses, bezw. schließe die Anerkennung der Richtigkeit der im
Kollokationsplane aufgestellten Thatsachen in sich. Die Forderung
der Masse Kölla habe übrigens thatsächlich bestanden, wofür Be¬
weis angetreten werde. Beklagte habe das Forderungsrecht gültig
durch Cession von der Konkursmasse erworben.
D. In der Replik wurde bestritten, daß zwischen Fischer und
Streuli Solidarität bestanden habe und daß ausdrücklich oder
durch Unterlassung der Bestreitung die Forderung anerkannt
worden sei oder ein außergerichtliches Geständnis vorliege; eine
allfällige Anerkennung Fischers wäre zudem für den Kläger un¬
verbindlich. Die Angaben über den materiellen Bestand der For¬
derung wurden sämtlich verneint.
E. Die erste Instanz, das Bezirksgericht Luzern, wies die Klage
ab und erteilte der Beklagten für die Forderung von 2870 Fr
80 Cts. definitive Rechtsöffnung, davon ausgehend, daß der Ab¬
erkennungskläger den Beweis für den Nichtbestand der Forderung
zu leisten habe, daß dieser Beweis vorliegend nicht geleistet und
daß die Frage der Legitimation beidseitig unbestritten sei. Dem
Kläger wurde immerhin der Regreß auf den vormaligen Mitge¬
sellschafter Fischer, dem er den Streit verkündet hatte, gewahrt.
Das Obergericht des Kantons Luzern, an das der Kläger appel¬
lierte, fand ebenfalls, daß den Kläger die Beweislast für den Be¬
stand der Forderung treffe, nicht zwar deshalb, weil überhaupt
im Aberkennungsprozeß die Beweislast anders zu verteilen sei
als im ordentlichen Prozeß, sondern deshalb, weil der Ver¬
lustschein, auf den sich die Beklagte berufe, die Präsumtion
begründe, daß die darin verurkundete Forderung thatsächlich
existiere. Das Obergericht stimme ferner der ersten Instanz
darin bei, daß der Beweis der Nichtschuld vom Kläger nicht er¬
bracht sei, verneine aber dann die Frage der Aktivlegitimation der
Beklagten, die keineswegs, wie die Vorinstanz meine, unbestritten
sei. Im wesentlichen wird diesbezüglich ausgeführt: Der Konkurs
über Kölla sei schon am 15. Mai 1896 als geschlossen erklärt
worden. Mit diesem Momente sei die Verfügungsgewalt des Kon¬
kursamts Tablat über Vermögensstücke, die es nicht zur Masse
gezogen hatte, erloschen, außer im Falle von Art. 269 B.=G., der
aber hier nicht vorliege, da man es nicht mit neu entdecktem Ver¬
mögen zu thun habe. Die Abtretung des Verlustscheines, die erst

am 23. Juni 1896 erfolgte, sei daher rechtsungültig. Demnach
erkannte das Obergericht mit Urteil vom 3. Februar 1900:
„Die Forderung der Beklagten im Betrage von 2870 Fr.
„80 Cts. sei aberkennt, demnach die für dieselbe erteilte proviso¬
„rische Rechtsöffnung aufgehøben und der Rechtsvorschlag vom
„12. September 1898 zu Kräften gelegt.
F. Vor dem Bundesgericht, an das die Beklagte das oberge¬
richtliche Urteil weitergezogen hat, stellt sie die Anträge: „1. Es
„sei das Urteil des Obergerichts Luzern vom 3. Febr. (26. März
„a. c.) als aufgehoben zu erklären; 2. es sei die Aberkennungs¬
„klage als unbegründet abzuweisen und demnach der Anspruch der
„Rekurrentin als zu Recht bestehend zu erklären und der dagegen
„erhobene Rechtsvorschlag definitiv zu beseitigen.“ Die Beklagte
wirft dem Obergericht vor, daß es bei der Beurteilung der Legi¬
timationsfrage ein novum eingeführt habe, da vom Kläger nir¬
gends behauptet worden sei, daß das Konkursamt Tablat über
den Verlustschein nicht habe verfügen dürfen. Überdies sei die
Frage materiell unrichtig gelöst.
G. Der Kläger trägt, unter Bestreitung der Ausführungen
der Berufungsklägerin und in Anlehnung an die Motive des
obergerichtlichen Urteils betreffend die Legitimationsfrage, unter
Aufrechthaltung jedoch des abweichenden Standpunktes mit Bezug
auf die Frage nach dem materiellen Bestand der Forderung, bezw.
die Frage der Beweislast, auf Abweisung der Berufung an.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Es ist unrichtig, daß das luzernische Obergericht dadurch
ein novum in den Prozeß eingeführt hat, daß es die Frage der
Sachlegitimation der Beklagten zum Gegenstand seiner Prüfung
und Entscheidung machte. Das Thatsachenmaterial, auf welches
das Obergericht den Ausspruch gründete, daß der Beklagten die
Legitimation mangle, lag vollständig vor; die Beklagte hatte ja
selbst behauptet und durch Vorlegung des Verlustscheins bewiesen,
daß das Konkursamt Tablat, das mit der Konkursverwaltung
im Konkurse Kölla identisch war, ihr denselben abgetreten habe.
Ob aber die Abtretung rechtsgültig sei und welche Rechte daraus
der Beklagten erwuchsen, ist eine Rechtsfrage, die vom Kläger
jederzeit zur Diskussion verstellt werden konnte und welche sogar,
soweit nicht die Anträge oder eine prozessualische Erklärung des
Klägers oder sein übriges Verhalten im Prozeß entgegenstanden,
vom Gerichte von sich aus aufgeworfen werden durfte. Jedenfalls
könnie hierin eine auf dem Wege der Berufung zu rügende Ver¬
letzung von Bundesrecht nicht erblickt werden. Dazu kommt, daß
der Kläger schon in der Klage die Rechtsfrage gestellt, indem er
ausdrücklich bestritten hatte, daß die Beklagte die Forderung Kölla
rechtsgültig erworben habe; und wenn er auf die Behauptung
der erfolgten Abtretung hin in der Replik erklärte: „Die Forde¬
rung Kölla wird nicht anerkannt, weil nicht existent,“ so kann
hieraus nicht geschlossen werden, daß der Kläger den in der Klage
eingenommenen Standpunkt habe preisgeben wollen, da in der
allgemeinen Bestreitung auch die Behauptung erblickt werden kann,
daß die Forderung in der Person der Beklagten nicht bestehe. Es
beruht deshalb auf Irrtum, wenn die erste Instanz erklärte, die
Frage der Aktivlegitimation sei nicht bestritten; und das Ober¬
gericht war nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, darüber sein
Urteil abzugeben. Aus dem Gesichtspunkte, daß dasselbe sich einer
Frage bemächtigt habe, die nicht zum Entscheide stand, erscheint
somit die Beschwerde der Berufungsklägerin als unbegründet.
2. Dagegen ist sachlich die Legitimationsfrage von der Vorin¬
stanz unrichtig beurteilt worden. Zwar ist es zutreffend, wenn
erklärt wurde, daß der Verlustschein vom 15. Juni 1896 nicht
ein nach Schluß des Konkursverfahrens entdecktes Vermögensstück
sei, das zur Masse gehörte, aber nicht zu derselben gezogen wurde
(Art. 269 Abs. 1 B.=G.). Die Forderung an Fischer & Streuli
ist thatsächlich zur Masse Kölla gezogen und sogar von der
Konkursverwaltung gegen die Schuldner auf dem Betreibungs¬
wege geltend gemacht worden. In die Zeit nach Schluß des Kon¬
kurses fällt bloß die Feststellung über das Ergebnis der Betrei¬
bung, sowie die Ablieferung des Liquidationsbetreffnisses und des
Verlustscheines für den ungedeckt gebliebenen Betrag an die be¬
treibende Konkursverwaltung. Aus dem durch das Konkurspro¬
tokoll bestätigten Berichte des Konkursverwalters geht übrigens
hervor, daß diesem schon vor Schluß des Verfahrens aus der
Liquidation Fischer & Streuli ein Verlustschein für den ganzen
Forderungsbetrag zugestellt worden war, so daß also die später

ermittelte Liquidationsquote und der abgeänderte Verlustschein ein¬
fach an die Stelle des letztern treten. Weder bei dem Barbetreffnis,
noch bei dem zweiten Verlustschein hat man es daher mit Ver¬
mögen zu thun, das erst nach Schluß des Konkurses entdeckt
worden wäre; sondern beide stellen ein, allerdings durch die Rea¬
lisierung umgewandeltes und in zwei Teile zerlegtes Massaaktivum
dar. Dagegen ist nun die Folgerung, die die Vorinstanz hieraus
zieht, daß nämlich das Konkursamt (bezw. die Konkursverwal¬
tung) nicht befugt gewesen sei, zu Gunsten der Beklagten über
den Verlustschein zu verfügen, rechtsirrtümlich. Der Konkursver¬
walter handelte gesetz= und pflichtgemäß, wenn er die Forderung
des Gemeinschuldners an Fischer & Streuli in Betreibung setzte
(s. Art. 243 des B.=G.). Und nun ist doch selbstverständlich, daß
er, und zwar er allein, berechtigt war, das Ergebnis der Betrei¬
bung entgegenzunehmen. Hieran ändert der Umstand nichts,
daß der erstmalige Abschluß der Zwangsvollstreckung gegen Fischer
& Streuli sich als unrichtig herausstellte und daß die berichtigte
Kollokation erst nach Schluß des Konkurses Kölla erfolgte. Denn
auch jetzt handelte es sich für die Masse lediglich um die Ent¬
gegennahme des Resultates eines für sie von der Konkursver¬
waltung kompetenter Weise eingeleiteten Verfahrens. Hieraus er¬
wuchs der Konkursverwaltung aber weiter auch die Befugnis
und die Pflicht, über das Liquidationsergebnis dem Gesetze gemäß
zu verfügen. Es könnte sich in dieser Beziehung bloß fragen,
ob nicht mit dem Schlusse des Konkurfes der Gemeinschuldner
Kölla wieder die Verfügungsbefugnis über die Forderung erlangt
habe, was aber nicht einmal ohne weiteres angenommen werden
dürfte, wenn es sich um eine nicht zur Masse gezogene Forderung
handelte (vergl. Amtl. Samml., Bd. XXV, 2. Teil, S. 929),
und was vollends nicht zutrifft für eine Forderung, welche für
die Gläubigergemeinschaft mit Beschlag belegt und im Namen der
Masse vom Konkursverwalter auf dem Betreibungswege geltend
gemacht worden ist. Darüber nun, daß der Barbetrag, der aus
der Betreibung gegen Fischer & Streuli der Masse Kölla zukam,
einfach dem nach dem Kollokationsplane und der Verteilungsliste
zunächst berechtigten Gläubiger, d. h. der Ehefrau Kölla zuzu¬
weisen war, kann ein Zweifel nicht bestehen. Fraglicher erscheint
dagegen allerdings, was mit dem Verlustschein zu geschehen hatte,
insbesondere, ob derselbe nicht nach dem Willen des Gesetzes hätte
versteigert werden sollen, in welchem Falle bloß der Erlös der
Frau Kölla zuzuteilen gewesen wäre. Wenn man nun aber auch
annehmen wollte, daß die Versteigerung und nicht die Zuweisung
an Frau Kölla die richtige Art der Verwertung des durch den
Verlustschein repräsentierten Masseaktivums gewesen wäre, so war
doch letztere Maßnahme keinenfalls eine absolut nichtige, sondern
höchstens eine anfechtbare; und zwar wären die Schuldner der
Verlustscheinforderung zur Beschwerde nicht legitimiert gewesen.
Noch weniger sind sie berechtigt, gegenüber der neuerlichen Gel¬
tendmachung der Forderung durch die Cessionarin den Einwand
zu erheben, daß der Verlustschein anders hätte liquidiert werden
sollen. Ihnen gegenüber muß vielmehr die Abtretung als gültig
erfolgt angesehen werden, sofern dieselbe nur bewirkte, daß sie, die
Schuldner, mit befreiender Wirkung an die Cessionarin zahlen
durften. Und diese civilrechtliche Wirkung kann der erfolgten
Abtretung seitens der Konkursverwaltung, die auch nach Schluß
des Konkurses einzig über die Forderung zu verfügen hatte, nicht
versagt werden, selbst wenn nach den konkursrechtlichen Vor¬
schriften die Verwertung auf dem Wege der Versteigerung hätte
vor sich gehen sollen. Zu dem nämlichen Resultate gelangt man,
wenn man annimmt, daß auf die Verlustscheinforderung die Be¬
stimmungen des Art. 269 des B.=G. über neu entdecktes Ver¬
mögen zur Anwendung zu kommen hatten. Die Einrede der Un¬
gültigkeit der Abtretung ist daher zu verwerfen.
3. Was sodann den Bestand der Forderung betrifft, so ist
grundsätzlich festzuhalten, daß im Aberkennungsprozeß die Beweis¬
last an sich nicht anders zu verteilen ist, als in einem gewöhn¬
lichen Prozeß, in dem sich der Streit um jene Frage dreht, d. h.
es hat an sich nicht der Aberkennungskläger den Nichtbestand,
sondern der Aberkennungsbeklagte den Bestand der Forderung zu
beweisen (s. Amtl. Samml., Bd. XXIII, S. 1088). Die Vor¬
instanz überbindet, trotzdem sie den Grundsatz anerkennt, im kon¬
kreten Falle doch dem Kläger den Beweis für den Nichtbestand
der Forderung, weil der in den Händen der Beklagten befindliche
Verlustschein für sie eine Präsumtion für das Bestehen der For¬

derung schaffe. Dieser Entscheid unterliegt der Nachprüfung des
Bundesgerichts, da der Streit einen nach eidgenössischem Recht
zu beurteilenden Anspruch betrifft und die Frage der Beweislast
nicht ausschließlich prozessualischer, sondern auch materiell=rechtlicher
Natur ist, und da es sich ferner insbesondere nach eidgenössischem
Rechte beurteilt, welche rechtlichen Wirkungen die Ausstellung
eines Verlustscheins auf das materielle Rechtsverhältnis und seine
prozessuale Geltendmachung ausübt. Diesbezüglich ist zunächst
thatsächlich festzuhalten, daß man es mit einem auf Grund eines
Pfändungsverfahrens ausgestellten Verlustscheine im Sinne des
lrt. 149 des eidg. Betreibungsgesetzes zu thun hat. An sich nun
ist ein solcher Verlustschein lediglich die amtliche Bescheinigung
darüber, daß im Zwangsvollstreckungsverfahren bei dem Schuldner
keine oder nicht vollständige Deckung für die betreffende Forderung
erzielt werden konnte. Der Schuldner wirkt bei der Errichtung
des Verlustscheins nicht mit, und es gelangt darin irgend ein auf
das materielle Rechtsverhältnis bezüglicher Wille desselben nicht
zum Ausdruck. Sowenig daher die Ausstellung des Verlustscheins
eine Neuerung, d. h. die Ersetzung des frühern Schuldverhält¬
nisses durch ein neues bewirkt, sowenig liegt darin die Schaffung
eines neuen Schuldgrundes neben dem alten, in dem Sinne, daß
der Schein ein selbständiges Klagefundament abgeben würde.
Nach positiver Gesetzesvorschrift erleidet freilich das Schuldver¬
hältnis durch die Ausstellung des Verlustscheins gewisse Ande¬
rungen in seinem materiellen Inhalte sowohl (Art. 149 Abs. 4
und 5), wie im Hinblick auf die exekutive Geltendmachung der
Forderung (Art. 149 Abs. 2 und 3). Allein keine dieser gesetz¬
lichen Wirkungen des Verlustscheins berührt den Bestand oder den
Rechtsgrund der Forderung. Allerdings braucht ferner das Gesetz
die Wendung, daß der Verlustschein als Schuldanerkennung gelte.
Es fügt aber bei als Schuldanerkennung „im Sinne des Art.
82,“ und der Schluß liegt nahe, das Gesetz habe damit einfach
aussprechen wollen, daß der Verlustschein, wie eine eigentliche,
durch öffentliche Urkunde festgestellte oder durch Unterschrift be¬
kräftigte Schuldanerkennung, dem Gläubiger das Recht gebe, den
Rechtsvorschlag des Schuldners durch provisorische Rechtsöffnung
beseitigen zu lassen. In der That geht es schon deshalb nicht an,
aus dem Gebrauche des Wortes Schuldanerkennung allein
folgern, daß der Verlustschein auch in materiell=rechtlicher und
prozessualischer Beziehung einem eigentlichen Schuldbekenntnis
gleichzustellen sei, weil das Betreibungsgesetz damit auf ihm fremde
Rechtsgebiete hinübergreifen würde. Zudem ist zu berücksichtigen,
daß der Ausdruck Schuldanerkennung erst in der letzten Redaktion
des Gesetzes erscheint, während es vorher hieß, der Verlustschein
gelte als beweiskräftige Urkunde im Sinne des Art. 82. Da das
Bestreben, die Ausdrucksweise in der Bestimmung, in welcher auf
eine andere verwiesen wird, der letztern anzupassen, eine hinläng¬
liche Erklärung für die Anderung bildet, ist es nicht erforderlich,
der letztern die Bedeutung beizulegen, daß man den Verlustschein
zu einer Schuldanerkennung im technisch=juristischen Sinne habe
machen wollen. Trotzdem wird nun aber prozessualisch der
Verlustschein ähnliche Wirkungen ausüben, wie eine eigentliche
Schuldanerkennung, indem er dem Inhaber im Prozesse um den
Bestand der Forderung eine bevorzugte Beweisstellung verschafft.
Die Zwangsvollstreckung, welche durch die Ausstellung des Ver¬
lustscheins ihren Abschluß findet, konnte nur durchgeführt werden
gestützt auf einen unwidersprochen gebliebenen Zahlungsbefehl oder
nach Beseitigung des Rechtsvorschlages mittelst Rechtsöffnung,
d. h. auf Grund bestimmter, bevorzugter Beweismittel. Mit Rück¬
sicht hierauf ist es gewiß sachgemäß, wenn als Regel hingestellt
wird, daß der Gläubiger, der sich im Besitze eines Verlustscheins
befindet, sich damit begnügen dürfe, zum Beweise des Bestehens
seiner Forderung den Verlustschein anzurufen, der ja auch den
ursprünglichen Forderungstitel oder =grund angiebt, und daß es
am Schuldner sei, den Verlustschein zu entkräften, indem er dar¬
thut: entweder, daß die formellen Voraussetzungen zur Ausstel¬
lung desselben nicht vorhanden waren, bezw. daß diese auf
Irrtum beruhte, oder, daß die materiellrechtliche Grundlage für
das betreibungsrechtliche Vorgehen fehlte oder dahingefallen
d. h. daß die Schuld nicht bestand oder nicht mehr besteht.
wäre sonderbar, wenn der Verlustschein, der dem Gläubiger
so wirksamer Behelf für die Exekution der Forderung ist, im
Streit um die Existenz derselben keine Beweiskraft haben sollte;
liegt doch auch der letzte Grund dafür, daß das Exekutionsrecht

für solche Forderungen erleichtert (und erweitert) wird, in der
aus der Eigenart des Beweismittels sich ergebenden Vermutung
für den Bestand derselben. Ferner ist zu beachten, daß dem
Schuldner, wenn der Gläubiger, gestützt auf den unwidersprochen
gebliebenen Zahlungsbefehl oder nach definitiver Beseitigung des
Rechtsvorschlages, die Forderung exequiert hat, bloß noch die
Rückforderungsklage nach Art. 86 des B.=G. übrig bleibt, bei
der zweifellos ihm die Beweislast für das Nichtbestehen der Schuld
obliegt. Nun kann aber doch die Stellung des Gläubigers mit
Bezug auf den Beweis der Forderung nicht deshalb eine schlech¬
tere werden, weil sich bei dem Schuldner nicht Mittel genug
finden, um die Forderung zu decken und es daher zur Ausstel¬
lung eines Verlustscheines kommt. Vielmehr muß auch hier dem
Schuldner die Beweislast zufallen, wenn im Verlauf der weitern
Exekution der Verlustscheinforderung der Bestand derselben in
Frage gestellt wird. Der Charakter eines derart qualifizierten Be¬
weismittels darf dem Verlustschein schließlich auch deshalb nicht
abgesprochen werden, weil gewöhnlich die Geltendmachung der
darin verurkundeten Forderung sich hinauszögern wird und weil
in der Zwischenzeit leicht andere Beweismittel für den Gläubiger
verloren gehen können. Vorliegend nun ist nicht behauptet, daß
für die Ausstellung des Verlustscheins die formalen Voraus¬
setzungen nicht vorhanden gewesen seien oder daß dieselbe auf
einem Irrtum beruhe. Es trifft dies auch offenbar nicht zu: Der
Verlustschein wurde ausgestellt auf Grund einer Betreibung, welche,
wie aus der Deposition des Betreibungsbeamten von Winterthur
hervorgeht, gegen den Kläger persönlich als solidarisch mit Fischer
ür die gleiche Forderung haftenden Schuldner eingeleitet worden
war, und in der gegen den Kläger eine gesonderte Pfändung und
Kollokation stattgefunden hatte. Ein Rechtsvorschlag ist gegen die
Betreibung nicht erfolgt, und auch sonst ist das Verfahren vom
Kläger in keiner Weise angefochten worden, insbesondere auch
nicht etwa deshalb, weil er nicht in Winterthur habe betrieben
werden können. Wenn der Kläger einwendet, daß sein Mitteil¬
haber die Liquidation der Gesellschaft übernommen habe, und daß
es an diesem gewesen wäre, Rechtsvorschlag zu erheben und über¬
haupt seine, des Klägers, Interessen zu vertreten, so ist zu er¬
widern, daß eben nicht die Gesellschaft betrieben war, sondern die
beiden Gesellschafter jeder für sich und daß sich der Kläger, wenn
Fischer aus irgend einem Grunde verpflichtet gewesen sein sollte,
ihn zu vertreten, wegen allfälliger Nichterfüllung dieser Pflicht an
seinen Vertrauensmann halten muß. Dagegen hat der Kläger
eventuell behauptet und darzuthun versucht, daß die Forderung
nicht oder nicht in dem geltend gemachten Betrage entstanden sei.
In dieser Beziehung ist jedoch einfach den Vorinstanzen beizu¬
pflichten, die übereinstimmend erklären, daß ein solcher Beweis
nicht erbracht sei; denn es kann in diesem Ausspruch weder eine
Aktenwidrigkeit erblickt, noch kann derselbe als rechtsirrtümlich be¬
zeichnet werden. Der Verlustschein erscheint somit durch die Ein¬
rede des Klägers nicht als entkräftet bezw. die dadurch für die
Beklagte geschaffene Vermutung nicht als beseitigt.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird gutgeheißen und demgemäß, in Abände¬
rung des angefochtenen Urteils, die Aberkennungsklage des G.
H. Streuli abgewiesen.