bge · 76_III_45 · 1950-01-01 · de
BGE 76 III 45
Schuldbetreibung und Konkurs


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Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N0 13.
dass auch bei der vom Rekurrenten behaupteten teilweisen
Tilgung (bis auf den Restbetrag von Fr. 1568.95) die
Forderung im getilgten Betrage einfach auf ihn selber
übergegangen ist, natürlich im Nachgang zur Rest-
forderung des Gläubigers (vgl. BGE 60 II 189).
Unter diesen Umständen hat der Rekurrent sich nicht
darüber zu beschweren, dass die V. Hypothek trotz der
behaupteten teilweisen Tilgung unvermindert im Lasten-
verzeichnis stehen geblieben ist. Wäre diese Behauptung
schon bei Aufstellung des Lastenverzeichnisses erhoben
worden, so wäre allerdings ein Bereinigungsverfahren am
Platze gewesen. Hätte sich dabei die Behauptung im
Prozess als richtig erwiesen, und wäre die Hypothek,
abgesehen von der Restforderung der Gebrüder Angst,.
mangels Subrogation eines Dritten auf den Rekurrenten
übergegangen, so hätte diesem Sachverhalt im Lasten-
verzeichnis und auch in den Steigerungsbedingungen
Rechnung getragen werden müssen. Denn die Anwendung
von Art. 35 Abs. I VZG, der (in Verbindung mit Art. 68
Abs. llit. a und Art. 102 VZG) über Art. 815 ZGB hinaus-
gehend auch nachgehende Eigentfunerhypotheken unbe-
rücksichtigt wissen will, hätte dazu führen müssen, für
den die Restforderung der Gebrüder Angst allenfalls
übersteigenden Betrag des Erwerbspreises Barzahlung
statt Überbindung einer zusätzlichen Hypothek an den
Erwerber vorzusehen. Dem Rekurrenten steht jedoch
kein Recht zu, um dieser Wirkung willen ein nachträg-
liches Lastenbereinigungsverfahren zu verlangen. Grund-
sätzlich muss es für die Anwendung von Art. 815 ZGB
und Art. 35 Abs. I VZG auf den Zeitpunkt der Erstellung
des Lastenverzeichnisses ankommen. Wegen einer später
eintretenden Änderung der in Frage stehenden Art ein
nachträgliches Bereinigungsverfahren anzuordnen, wäre
nur dann gerechtfertigt und geboten, wenn sich bestimmte
Rechte und erhebliche Interessen nur so in genügender
Weise wahren liessen. Das trifft hier nicht zu, vielmehr
berührt der Streit in keiner Weise die betreibenden Gläu.-
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1
Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N° 14.
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biger, und sodann erscheint der Rekurrent (und ebenso
allfällige spätere Pfändungsgläubiger bezw. im Konkurs-
fall die Masse) durch das im Rahmen des Zuschlagspreises
fortbestehende Grundpfandrecht vollauf gesichert. Endlich
werden dem Ersteigerer des Grundstückes aus der Unge-
wissheit über das Gläubigerrecht an der V. Hypothek
.keine Nachteile erwachsen. Solange nicht feststeht, in
welchem Umfange die Gebrüder Angst allenfalls nicht
mehr Schuldbriefgläubiger sind (wobei die Anrechnungs-
regel von Art. 85 Abs. I OR zu beachten sein wird),
.kann er sich durch Leistung der Zinse und gegebenenfalls
auch von Kapitalzahlungen an eine gerichtliche Stelle
befreien (Art. 168 OR). Das Betreibungsamt wird ihn
darauf aufmerksam zu machen haben.
Noch viel weniger besteht Grund zur Verschiebung
der Steigerung (gemäss den besondem Voraussetzungen
nach Art. 41 in Verbindung mit Art. 102 VZG). Die
Steigerung lässt sich auf Grund des bestehenden (auf den
Steigerungstag
nachzuführenden)
Lastenverzeichnisses
durchführen.
Demnach erkennt die Schuldbetr. u. Konkurskammer :
Der Rekurs wird abgewiesen.
14. Entscheid vom 12. September 1950 i. S. Konkursamt
Wiedikon-Zürich.
Aus8onde1-ung im Konkur8 (Art. 242 SchKG). Kosten der Ver.
wahrung der aU8gesonderten Gegenstände in der Zeit zwischen
Konkurserötfnung und Herausgabe. Kann die Konkursmasse
vom Dritteigentümer Ersatz dieser Kosten. verlangen ? Kon·
kursverwaltung und Aufsichtsbehörden sind zum Entscheid
über seine solche Forderung nicht zuständig. Dagegen können
die Konkursgläubiger den Aufsichtsbehörden durch Beschwerde
gegen die Schlussrechnung (Art. 261 SchKG) die Frage unter·
breiten, ob die Masse mit diesen Kosten belastet werden dürfe.
Vertragliche Übernahme dieser Kosten durch den Dritteigen.
tümer ? Geschäftsführung ohne Auftrag für ihn ? Begründung
seiner Ersatzpflicht durch analoge Anwendung von Art. 262
Abs. 2 SchKG ? Haftung des Gläubigers, der gemäss Art. 260

Schuldbetreibungs- lmd Konkursrecht. N0 14.
SchKG Abtretung der Masseansprüche auf die vindizierten
Gegenstände verlangt '( Abzug dieser Kosten vom Prozess-
ergebnis (Art. 260 Abs. 2 SchKG) ? Deckung dieser Kosten aUSl
dem Konkurserlös (Art_ 262 Abs. 2 SchKG) '( Die Konkursver-
waltung darf dem die Abtretung verlangenden Gläubiger unter
Androhung sofortiger Herausgabe an den Drittansprecher eine-
Frist ansetzen, innert der er für die Kosten der weitem Ver-
wahrung unbedingte Gutsprache sowie Sicherheit zu leisten
hat.
Revendwation de biens dans la faillite (art. 242 LP). Frais de garde
des bien.s segreges durant la periode qui s'ecoule entre la declaration
de la taillite et la restitution. La masse en faillite peut-elle se faire-
rembourser ces frais pa:' le tiers proprietaire ? L'administration
de la faillite et les autoriMs de Burveillance ne sont pas compe-
tentes pour se prononcer sur la Iegitimite d'une teIle preten-
tion. En revanche les creanciers sont Tecevables a saisir les
autoriMs de surveillance, par la voie d'une plainte contre le
compte final (art. 261 LP), de la question de savoir si ces frais
peuvent etre mis a la charge de la masse. Le tiers proprietaire
s'est-il engage par un contrat a en assumer le payement ?
Y a-t-il eu gestion d'affaires pour son compte '( L'obligation da
les payer peut-elle se justitier par application analogique de
l'art. 262 al. 2 LP ? Peut-on en rendre responsable le creancier
qui, en vertu de l'art. 260 LP, a demande la cession des droits
de la masse Bur les biens revendiques ? Peut-on deduire ces
frais du produit de l'action (art. 260 aI. 2 LP) '( Peut-on 100
prelever sur le produit de la realisation (art. 262 a1. 2 LP) ?
L'administration de la faillite est en droit de sommer le crean-
cier qui a demande la cession de s'engager par une declaration
inconditionnelle et moyennant la fourniture de sUretes a garan-
tir le remboursement des frais de garde ulMrieurs, en Ie mena-
9ant de restituer immediatement les biens au tiers revendiquant.
s'il ne s'execute pas dans un certain delai.
Rivendicazione di beni nel fallimento (art. 242 LEF). Spese per la
conservazione dei beni separati durante il periodo tra la dichiara-
zione del fallimento e la restituzione. La massa puo farsi rimbor-
sare queste spese dal terzo proprietario ? L'amministrazione
deI fallimento e le autorita di vigilanza non hanno veste per
pronunciarsi su tale pretesa. I creditori hanno invece la facolta
di sottoporre alI'autorita de vigilanza, con reclamo diretto
contro il conto finale (art. 261 LEF), la questione se le spese
menzionate possono essere messe a carico della massa. TI terzo
proprietario si e obbligato per contratto ad assumeme il paga-
mento '( Gestione di affari senza mandato nel di lui interesse ?
Obbligo di pagare dette spese in applicazione analogetica.
dell'art. 262 cp. 2 LEF ? Puo esseme reso responsabile il cre-
ditore ehe, in virtu delI 'art. 260 LEF, ha chiesto la cessiom~
delle pretese della massa sui beni rivendicati ? Si puo dedurre
queste spese dal guadagno processuale (art. 260 cp. 2 LEF) '(
Si pUD prelevarle dal ricavo della realizzazione (art. 262 cp. 2
LEF) '( L 'ainministrazione deI fallimento ha il diritto di assegnare
un termine al creditore, ehe ha chiesto la cessione, per dichiarare
se e d'accordo di assumere le ulteriori spese di conservazione e
Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N° 14.
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di fornire delle garanzie adeguate, con la comminatoria che in
caso contrario i beni saranno restituiti immediatamente al
terzo rivendicante.
A. -
Ferdinand Schenk, Generalvertreter einer Auto-
mobilfabrik, machte in dem am 13. April 1948 ausgebro-
chenen Konkurse über den Zürcher Untervertreter J. Hub-
mann das Eigentum an 7 unter Eigentumsvorbehalt gelie-
ferten Automobilen und mehrere Forderungen geltend, die
er schon vor der Konkurseröffnung eingeklagt hatte. Die
zweite Gläubigerversammlung, die am 28. September 1948
stattfand, stimmte einem zwischen Schenk und dem Kon-
kurs amt als Konkursverwaltung zustandegekommenen
Vergleich zu, wonach das Eigentum Schenks an 4 Autos
und ein Teil seiner Forderungen anerkannt wurden. Die
Ehefrau Hubmanns verlangte hierauf als Frauenguts-
gläubigerin die Abtretung der Rechtsansprüche der Masse
auf die 4 Autos. Am 19. Oktober 1948 wies das Konkurs-
amt dieses Begehren ab und teilte Schenk mit, es werde
ihm die Autos aushändigen, sobald die Frist zur Beschwerde
gegen die eben erwähnte Verfügung unbenützt abgelaufen
sei; vor Freigabe der 4 Wagen habe er die Mietzinsen für
Eingaragierung im Betrage von total Fr. 1083. 42 (13. April
bis 31. Oktober 1948) zuzüglich eventuelle Mietzinsen vom
1. November 1948 an zu vergüten_ Nachdem Frau Hub-
mann Beschwerde geführt hatte, nahm das Konkursamt
in mehreren Schreiben an Schenk und am 31. Januar 1949
in einem Schreiben an Schenk und Frau Hubmann den
Standpunkt ein : « Derjenige, der die Autos seinerzeit aus-
gehändigt erhält, hat uns sämtliche bisherigen und zu-
künftigen Kosten für die Einstellung, Umgaragierung etc.
zu vergüten. »
Die Beschwerde der Frau Hubmann wurde von der
untern Aufsichtsbehörde am 31. Dezember 1948, von der
kantonalen am 20. September 1949 abgewiesen. Daraufhin
erklärte das Konkursamt in einem Schreiben an Schenk
vom 6. Oktober 1949, es könne ihm die 4 Autos erst frei-
geben, wenn er « die Kosten für die diversen Eingara-

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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 14.
gierungen, Dislokationen, Gebühren für die Aufbewahrung
von Batterien etc_ seit Konkurseröffnung bis heute (ca.
Fr. 3000.-; genaue Aufstellung erfolgt so bald als mög-
lich) bar bezahlt» habe. Mit Schreiben vom 13. Oktober
1949 hielt es daran fest, dass Schenk ihm diese Kosten zu
bezahlen habe.
B. -
Hierauf führte Schenk am 17. Oktober 1949 die
vorliegende Beschwerde mit den Anträgen, das Konkurs-
amt sei anzuweisen, (1) ihm die 4 Autos ohne Auferlegung
von Einlagerungsspesen herauszugeben und (2) die für die
Einlagerung dieser Autos seit der Konkurseröffnung ent-
standenen Auslagen als Massaverbindlichkeit zu behandeln.
Am 17. November 1949 vereinbarten das Konkursamt
und Schenk, (1) das Konkursamt habe die 4 Wagen sofort
an Schenk herauszugeben, und (2) Schenk habe die Be-
zirksgerichtskasse Zürich anzuweisen, den gemäss Bewilli-
gung des Audienzrichters vom 14. November 1949 von ihm
dort hinterlegten Betrag von Fr. 2751.- an das Konkurs-
amt herauszugeben. Ziffer 3 der Vereinbarung lautet: « Es
wird festgestellt, dass Herr Schenk durch die Herausgabe
des in Ziff. 2 genannten Betrages nicht anerkennt, diesen
Betrag der Konkursmasse zu schulden, und dass durch
diese Herausgabe die Frage nicht präjudiziert wird, ob
Herr Schenk die vom Konkursamt namens der Konkurs-
masse verlangten Kosten ... zu übernehmen habe oder ob
diese nicht vielmehr als Massaverbindlichkeiten durch die
Konkursmasse zu tragen sind. Die Rechte des Herrn
Schenk sollen somit durch die genannte Herausgabe nicht
geschmälert werden und er soll insbesondere berechtigt
sein, den gemäss Ziff. 2 an das Konkursamt herauszuge-
benden Betrag auf dem Klagewege herauszuverlangen. »
In Ziffer 4 verpflichtete sich das Konkursamt, das Konkurs-
verfahren bis zur Erledigung des in Ziffer 3 erwähnten An-
spruchs von Schenk nicht abzuschliessen, sofern die Klage
innert 10 Tagen nach Vergleichsabschluss beim Friedens-
richter und innert 10 Tagen nach der Sühnverhandlung
beim Gericht eingereicht werde. Schenk leitete hierauf
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N0 14.
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gegen die Konkursmasse Klage auf Herausgabe des Be-
trages von Fr. 2751.- ein. Das Bezirksgericht Zürich
sistierte den Prozess bis nach Erledigung des vorliegenden
Beschwerdeverfahrens.
Mit Entscheid vom 10. Januar 1950 schrieb die untere
Aufsichtsbehörde die Beschwerde hinsichtlich des An-
trags 1 als gegenstandslos geworden ab und wies in Gut-
heissung des Antrags 2 das Konkursamt an, im Sinne der
Erwägungen vorzugehen, wonach die Kosten der Ver-
wahrung der 4 Autos von der Konkursmasse zu tragen
sind.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat den Rekurs des
Konkursamtes gegen diesen Entscheid am 7. Juli 1950
abgewiesen.
O. -
Mit seinem Rekurs an das Bundesgericht beantragt
das Konkursamt wie im kantonalen Verfahren Abweisung
der Beschwerde.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
zieht in Erwägung:
1. -
Die streitigen Autos sind unbestrittenermassen von
der Konkurseröffnung an bis zur Herausgabe an Schenk
vom Konkursamt eingelagert worden. Die Lagerhalter
haben für die Lagerkosten das Konkursamt in Anspruch
genommen, das sie unzweifelhaft aus den Mitteln der Kon-
kursmasse bezahlt hat. Indem das Konkursamt von
Schenk die Vergütung der Lagerkosten verlangt, macht es
also eine Forderung der Konkursmasse geltend. Über
Bestand und Höhe von Forderungen der Masse haben wie
über Bestand und Höhe von Masseschulden (vgl. BGE 75
111 23, 59) nicht die Konkursbehörden, sondern die Ge-
richte (oder allenfalls die für die Beurteilung von Forde-
rungen der betreffenden Art zuständigen Verwaltungsbe-
hörden) zu entscheiden. Nur die Beurteilung der Ansprüche,
die das Konkursamt oder die Konkursverwaltung auf
Grund.des Gebührentarifs geltend macht, ist Sache der Auf-
sichtsbehörden (Art. 16 GebT). Ein solcher Anspruch steht
4
AS 76 m -
1950

50
Schuldbetreibungs· und Konkursrooht. N° 14.
hier nicht in Frage. Aus dem Gebührentarif ergibt sich nur,
welche Gebühren und Entschädigungen Konkursamt und
Konkursverwaltung aus dem Konkurserlös oder (vgL
Art. 57) von einzelnen Gläubigern beziehen dürfen. For-
derungen der Masse gegen Drittansprecher von zur Masse
gezogenen Gegenständen auf Ersatz der Auslagen, die die
Verwahrung dieser Gegenstände mit sich gebracht hat,
lassen sich nicht auf den Gebührentarif stützen. Das Kon-
kursamt Wiedikon war deshalb nicht befugt, Schenk die
streitigen Lagerkosten durch eine Verfügung im Sinne von
Art. 17 SchKG aufzuerlegen. Es hat im Streit über diese
Lagerkosten grundsätzlich nur die Stellung einer Partei
oder vielmehr eines Parteivertreters. Seine Erklärung vom
6. Oktober 1949, mit der es Schenk erstmals in unbedingter
Form die Zahlung der Lagerkosten zumutete und die
Herausgabe der Autos von dieser Zahlung abhängig machte,
lässt sich demnach nur als Bekanntgabe eines Parteistand-
punktes aufrecht erhalten. Soweit diese Erklärung den
Charakter einer behördlichen Verfügung hatte, war sie als
eine ausserhalb des Bereiches der Amtsbefugnisse getrof-
fene Massnahme nichtig (vgl. BGE 50 III 3/4, 52 III 11
oben) und daher ohne Prüfung der Frage, ob die Beschwerde
binnen 10 Tagen seit dem Zustellungstage geführt worden
sei, von Amtes wegen aufzuheben.
Indem die kantonalen Instanzen den Beschwerdean-
trag 2 guthiessen und feststellten, dass die Masse die Lager-
kosten zu tragen habe, haben sie die Erklärung vom
6. Oktober 1949, soweit sie als Verfügung über den Ersatz-
anspruch der Masse gemeint war, implicite aufgehoben.
Jedenfalls in diesem Umfang ist ihr Entscheid aus den'
angegebenen, von ihren Erwägungen abweichenden Grün-
den zu bestätigen, obwohl keine Erhebungen darüber
gemacht wurden, ob Schenk das Schreiben vom 6. Oktober
1949 wirklich erst am 7. Oktober erhalten habe, wie er
behauptet.
2. -
Nach dem Gesagten haben die Parteien den Streit
darüber, ob Schenk der Masse die Kosten der Verwahrung
I
I l
Schuldbetreibungs. und Konkurarecht. N° 14.
51
der ihm herausgegebenen Autos zu ersetzen habe oder nicht,
im Anschluss an die Vereinbarung vom 17. November 1949
Init Recht vor den Richter getragen. Die kantonalen Be-
schwerdeinstanzen waren nicht zuständig, diesen Streit zu
entscheiden. Ihre Feststellung, dass die Masse die Ver-
wahrungskosten zu tragen habe, ist also fürden Richter
nicht verbindlich.
Mit dieser Feststellung hat die Vorinstanz aber immer-
hin nicht zu Rechtsfragen Stellung genommen, die die Auf-
sichtsbehörden in keinem Falle zu beurteilen haben. Viel-
mehr haben die Konkursgläubiger die Möglichkeit, durch
Beschwerde gegen die Schlussrechnung (Art. 261 SchKG)
die Belastung der Masse mit Kosten der in Frage stehenden
Art zu beanstanden, indem sie geltend machen, dass die
Konkursverwaltung versuchen sollte oder hätte versuchen
sollen, von dritter Seite Ersatz dieser Kosten zu erlangen,
oder dass es sich bei diesen Kosten von vornherein nicht
um notwendige Auslagen im Sinne von Art. 11 Abs. 1 GebT
gehandelt habe. Eine solche Beschwerde liegt heute frei-
lich noch nicht vor; doch scheint die Haltung des Kon-
kursamtes durch Befürchtungen nach dieser Richtung Init-
bestimmt zu sein. Unter diesen Umständen lässt es sich
rechtfertigen, dass die Aufsichtsbehörden über die Frage,
wer die streitigen Verwahrungskosten zu tragen habe, im
vorliegenden Verfahren zwar keinen Entscheid treffen, aber
doch ihre Auffassung kundgeben. Dies darf umso eher
geschehen, als kaum Zweifel darüber walten können, wie
diese Frage zu beantworten ist.
3. -
Es besteht keine Vorschrift, die ausdrücklich be-
stimmen würde, dass der Aussonderungsberechtigte der
Konkursmasse die Kosten der Verwahrung der zu seinen
. Gunsten auszusondernden bzw. ausgesonderten Gegen-
stände zu ersetzen habe. Eine solche Pflicht lässt sich aber
im vorliegenden Falle auch ni(}ht wohl aus allgemeinern
oder für andere Tatbestände aufgestellten Vorschriften
oder aus einer Parteivereinbarung herleiten.
a) Das Konkursamt wies in seiner Beschwerdeantwort

52
Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N0 14.
darauf hin, dass Schenk am 9. März 1949 selber die Ver-
bringung der 4 Autos in eine Garage in Dietikon verlangt
habe. Es behauptet aber mit Recht nicht, dass Schenk ihm
dadurch den Auftrag erteilt habe, die Wagen für seine
Rechnung einzulagern. Wenn Schenk eine billigere Garage
suchte und das Konkursamt einlud, die Wagen dort einzu-
stellen, so tat er dies offenbar nur im Hinblick auf die Mög-
lichkeit, dass er entgegen seinem Willen für die Verwah-
rungskosten haftbar erklärt werden könnte. -
Für eine
vertragliche Übernahme dieser Kosten, die nicht zu ver-
muten ist, bieten die vorliegenden Akten auch sonst keine
genügenden Anhaltspunkte.
b) Hätte Schenk die streitigen Wagen, wenn sie nicht
beschlagnahmt gewesen wären, auch seinerseits in fremden
Garagen einstellen müssen, ohne sie nutzen zu können, so
könnte es sich unter Umständen fragen, ob er der Masse
die von ihr ausgelegten Verwahrungskosten unter dem
Titel der Geschäftsführung ohne Auftrag zu ersetzen habe.
Die erwähnten Voraussetzungen liegen aber allem Anschein
nach nicht vor, sondern Schenk hätte die Autos wohl bei
sich selber eingestellt und so bald als möglich verkauft.
e) Zu Unrecht sucht das Konkursamt die Ersatzpflicht
Schenks durch analoge Anwendung von Art. 262 Abs. 2
SchKG zu begründen, wonach die Kosten der Verwaltung
und Verwertung von Pfandgegenständen aus dem Pfand-
erlös zu decken sind. Der Pfandgläubiger nimmt am Kon-
kurse teil und kann nur dadurch zu seinem Gelde kom-
men, dass die Konkursverwaltung das Pfand verwertet
und bis dahin unter Beschlag hält. Der Dritteigentümer
dagegen hat .an der Beschlagnahme der von ihm vindi-
zierten Gegenstände keinerlei Interesse. Sie ist ihm nur
schädlich. Er befindet sich also gegenüber der Beschlag-
nahme und den dadurch verursachten Kosten in einer ganz
andern Stellung als der Pfandgläubiger. Zudem sagt Art.262
Abs. 2 gar nicht, dass der Pfandgläubiger die darin erwähn-
ten Kosten zu tragen habe, sondern nur, dass diese Kosten
vom Pfanderlös abgezogen werden. Die Berufung auf diese
Bestimmung ist also abwegig.
I
t
Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N0 14.
53
d) .Es k~nn keine Rede davon sein, dass der Gläubiger,
der SIch die Rechtsansprüche der Masse auf einen von
dritter Seite vindizierten Gegenstand abtreten lässt in
j~dem Falle ohne weiteres für die Kosten der Verwa~g
dIeses Gegenstandes während der Prozessdauer hafte. Es
kann sich höchstens fragen, ob diese Kosten gemäss Art. 260
Abs. 2 SchKG im Falle seines Obsiegens vom Erlös aus der
Verwertung des betreffenden Gegenstandes abzuziehen
seien. Selbst wenn man aber annehmen wollte, dass der
Abtretungsgläubiger bei jedem Ausgang des Prozesses für
die Verwahrungskosten einzustehen habe, wie das die Auf-
fassung des Konkursamtes zu sein scheint, so liesse sich
daraus doch keineswegs ableiten, dass dann, wenn ein
Abtretungshegehren abgewiesen wird und der betreffende
Gläubiger hiegegen erfolglos Beschwerde führt, der Dritt-
anspreeher der Konkursmasse die während dieser Aus-
einandersetzung entstehenden Verwahrungskosten zu
ersetzen habe (von den schon vorher entstandenen Ko-
sten, die das Konkursamt Schenk ebenfalls aufbürden
möchte, ganz zu schweigen). Der Dritte, dessen Vindika-
tion für begründet befunden wurde, und der durch die
nicht von ihm verursachte Fortdauer der materiell unge-
rechtfertigten Beschlagnahme ohnehin schon über Gebühr
geschädigt wird, ist am wenigsten berufen, diese Kosten
zu tragen.
Es ist a her auch kaum möglich, für diese Kosten hinter-
her ohne weiteres den Gläubiger haftbar zu machen, der
die Abtretung erfolglos verlangt hat. Anders verhielte es
sich vielleicht, wenn sein Vorgehen geradezu als arglistig
zu bezeichnen wäre. Ein solcher Vorwurf lässt sich jedoch
gegenüber Frau Hubmann worJ nicht erheben.
Im vorliegenden Falle dürfte daher nichts anderes übrig
bleiben, als dass die streitigen Verwahrungskosten wie die
sonstigen aus der Durchführung des Konkurses entstan-
denen Kosten (Art. 262 Abs. 1 SchKG) zulasten der Ge-
samtheit der Gläubiger aus dem Konkurserlös gedeckt
werden, es wäre denn, man wolle diese Kosten überhaupt
nicht als notwendige Auslagen gelten lassen.

54
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 14.
4. -
Indem das Konkursamt die Herausgabe der strei-
tigen Autos bis nach Erledigung der Beschwerde der Frau
Hubmann aufschob, hielt es sich an Art. 47 KV, wonach
die Herausgabe des angesprochenen Gegenstandes an den
Drittansprecher unterbleiben soll, bis feststeht, ob die
2. Gläubigerversammlung etwas anderes beschliesst oder
ob nicht einzelne Gläubiger nach Art. 260 SchKG Abtre-
tung der Ansprüche der Masse auf den Gegenstand ver-
langen. Art. 51 KV lässt jedoch eine frühere Herausgabe
zu, wenn das Eigentum des Drittansprechers von vorn-
herein als bewiesen zu betrachten ist oder die sofortige
Herausgabe im offenbaren Interesse der Masse liegt oder
endlich vom Drittansprecher angemessene Kaution ge-
leistet wird. Hienach hätte das Konkursamt die 4 Autos
jedenfalls dann schon früher herausgeben können, wenn
Schenk eine Kaution geleistet hätte. Das Konkursamt
hätte aber. nachdem die 2. Gläubigerversammlung das
Eigentum Sohenks an diesen Autos anerkannt hatte, auch
annehmen dürfen, die sofortige Herausgabe liege im Inte-
resse der Masse. Angesichts des Wortlauts von Art. 51 KV,
der das Interesse der Masse als massgebend erklärt, hätte
die Abtretungsprätendentin Frau Hubmann auf die wei-
tere Verwahrung der Autos nur dann Anspruch gehabt,
wenn sie deren Kosten (soweit nicht aus dem von ihr
erhofften Prozessgewinn beziehbar) bedingungslos über-
nommen und dafür Sicherheit geleistet hätte. Das Kon-
kursamt hätte die Möglichkeit gehabt, ihr unter der An-
drohung sofortiger Herausgabe Frist zu solcher Gutsprache
und Sicherheitsleistung anzusetzen. Hätte das Konkurs-
amt die Autos gegen Kautionsleistung durch Schenk oder
mangels Kostengutsprache und Sicherheitsleistung von
Seiten der Frau Hubmann herausgegeben, oder wäre Frau
Hubmann aufforderungsgemäss für die Kosten der weitem
Verwahrung eingestanden, so hätte die Masse fortan keine
Verwahrungskosten mehr zu tragen gehabt.
Es geht jedoch nicht an, die Kosten der weitem Ver-
wahrung deswegen als nicht notwendige zu bezeichnen,
Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N° 15.
was zur Folge hätte, dass das Konkursamt sie tragen
müsste. Bei Befolgung von Art. 47 KV entstanden diese
Kosten notwendigerweise. Ob von der Ausnahmevor-
schrift des Art. 51 KV Gebrauch gemacht werden soll, muss
weitgehend dem Ermessen der Konkursverwaltung an-
heimgestellt bleiben. Wenn das Konkursamt es seinerzeit
für gut fand, die streitigen Autos vorderhand weiterhin
unter Beschlag zu halten, machte es von seinem Ermessen
nicht einen offensichtlich unrichtigen Gebrauch. Es konnte
nicht wohl voraussehen, dass die Erledigung der Be-
schwerde von Frau Hubmann so lange auf sich warten
lassen werde, wie es dann geschehen ist. Dadurch, dass es
Schenk zur Kautionsleistung oder Frau Hubmann zur Lei-
stung einer Kostengarantie eingeladen hätte, wäre es ihm
übrigens wohl doch nicht gelungen, die Belastung der
Masse mit weitem Verwahrungskosten zu verhindern.
Nachdem Schenk die Leistung einer Kaution nicht von
sich aus angeboten hatte, ist durchaus zweifelhaft, ob er
auf einen dahingehenden Vorschlag des Konkursamtes ein-
gegangen wäre, und Frau Hubmann häUe gegen eine Ver-
fügung, mit der ihr das Konkursamt unter der Androhung
sofortiger Herausgabe die Leistung einer Kostengarantie
zugemutet hätte, wahrscheinlich so gut wie gegen die Ab-
weisung ihres Abtretungsbegehrens eine Beschwerde ge-
führt, bis zu deren Erledigung das Konkursamt die ange-
drohte Herausgabe hätte verschieben dürfen oder müssen.
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer :
Der Rekurs wird abgewiesen.
15. Extrait de I'arr~t du 12 octobre 1950 en la causevanBerehem.
Reintegration d'objets 80wm.i8 au droit de retention (art. 284 LP.
274 al. 2 CO).
Notion da la clandestiniM : l'enlevement des objats ast clandestin
des qu'll a lieu a l'insu du bailleur et qua le prenaur ne peut
pas de bonne foi supposer, d'apres les circonstances, que la
proprietaire ne s'y opposerait pas s'll en avait CQDDaissanoe.