bge · 19_I_905 · 1893-12-16 · de
BGE 19 I 905
Öffentliches Recht


142. Urteil vom 16. Dezember 1893 in Sachen
Messer gegen Hüsler.
A. Durch Urteil vom 15. September 1893 hat das Oberge¬
richt des Kantons Luzern erkannt: Der Beklagte sei nicht berech¬
tigt, dem Kläger in gleicher Weise, wie bisher, durch Betrieb
eines Metzgereigeschäftes unter dem Namen eines Dritten in Sursee
Konkurrenz zu machen und es habe Beklagter an Kläger für die
Zeit der Dauer des Konkurrenzgeschäftes seit dessen Eröffnung
bis 1. Juli 1894 eine pro rata temporis berechnete Jahresent¬
schädigung von 2000 Fr. zu bezahlen. Mit den weitergehenden
Begehren sei der Kläger abgewiesen.
B. Gegen dieses Urteil erklärten beide Parteien die Weiter¬
ziehung an das Bundesgericht.
Der Kläger beantragt, das Urteil sei bezüglich Art und Größe
der Entschädigung abzuändern in dem Sinne, daß Beklagter an
Kläger eine Entschädigung von 5000 Fr. nebst Zins seit 3. April

1893, sowie im Falle der Fortdauer des Konkurrenzgeschäftes
seit dessen Eröffnung bis Ende der Vertragsdauer pro rata tem¬
poris per Jahr 3000 Fr. eventuell nach beiden Richtungen eine
nach richterlichem Ermessen festzusetzende Entschädigung zu be¬
zahlen habe.
Der Beklagte beantragt, es sei die Klage abzuweisen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung.
1. Beklagter Hüsler und Joseph Feil zum Schwanen in Sursee
haben am 4. Mai 1892 an den Kläger, Adolf Messer, damals
Metzger in Reconvillier, Kanton Bern, die bis dahin von ihnen
betriebene Metzgerei zum Schwanen nebst Wohnung und einigen
übrigen Näumlichkeiten zu einem jährlichen Pachtzins von 2000 Fr.,
für vier Jahre, mit Beginn am 1. Juli 1892, verpachtet,
Jeder Partei war indessen das Recht eingeräumt, das Pachtver¬
hältnis auf Ende des zweiten Jahres, mit vorgängiger halbjähr¬
licher Aufkündung, ohne Ersatz, zu kündigen. Im Vertrage war
ausdrücklich bestimmt, daß die Verpächter dem Pächter in Sursee
in der Metzgerei keine Konkurrenz eröffnen dürfen. Am 3. April
1893 eröffnete Beklagter in einem Nebengebäude des H. Schwyzer
in Sursee wieder eine Metzgerei, unter der Firma seines Schwa¬
gers Michael Feil von Steinsberg (Bayern). Der Kläger erblickte
hierin eine Übertretung des vertraglichen Konkurrenzverbotes und
erhob gegen Hüsler Klage beim Bezirksgericht Sursee mit dem
Begehren, daß demselben der Weiterbetrieb dieser Metzgerei unter¬
sagt, und daß er verpflichtet werde an Kläger eine Entschädigung
von 5000 Fr. nebst Zins seit 3. April 1893, sowie im Falle
der Fortdauer des Konkurrenzgeschäftes seit dessen Eröffnung bis
Ende der Vertragsdauer pro ratione temporis per Jahr 3000 Fr.
eventuell eine nach richterlichem Ermessen zu bestimmende
Geldsumme zu bezahlen. Er begründete im Wesentlichen seine
Klage damit, daß er behauptete, Michael Feil, unter dessen Firma
Beklagter das Metzgereigewerbe betreibe, sei ein bloßer Stroh¬
mann; derselbe sei in Sursee gar nie wohnhaft gewesen, er habe
das Metzgerhandwerk nicht erlernt und besitze auch die Mittel zum
Betriebe eines solchen Geschäftes nicht. Kurz vor Ostern sei Be¬
klagter seinen frühern Kunden nachgelaufen und habe sich ihnen
als Knecht dieses Michael Feil empfohlen. Tatsächlich betreibe er
selbst mit seiner Ehefrau das Gewerbe. Durch diese Konkurrenz
habe Kläger um so mehr Schaden erlitten, als er erst kürzlich
von Reconvillier, also aus fremden Verhältnissen, nach Sursee
gekommen und demnach in dieser Ortschaft fast noch fremd sei,
während Beklagter als langjähriger Geschäftsmann, daselbst an¬
äßig, die Verhältnisse und Leute genau kenne und in der Kon¬
kurrenzfähigkeit ihm schon aus diesem Grunde weit überlegen sei;
dabei falle in Betracht, daß in Sursee, bei einer Einwohnerzahl
von rund 2200 Seelen nicht weniger als fünf Metzgereien be¬
stehen. Der Schaden sei nicht bloß ein direkter, indem dem Kläger
bereits eine Reihe von Kunden entzogen worden sei, die wahr¬
scheinlich selbst im Falle der Sistierung der Konkurrenzgeschäftes
nicht wieder zu ihm zurückkehren, sondern dadurch auch ein
indirekter, daß der Entzug eines Teiles der Kundschaft den
Kläger verhindere, die übrig gebliebene Kundschaft gut zu bedienen,
da er unter diesen gegebenen Verhältnissen nur weniger schwere
und auch weniger frische Ware liefern könne.
Der Beklagte machte der Klage gegenüber in erster Linie den for¬
mellen Einwand geltend, er sei nicht persönlich Vertragskontrahent
mit dem Kläger, sondern die Firma Hüsler & Feil. Da Kläger
auf Vollziehung und Haltung des Pachtvertrages klage, hätte der¬
selbe somit die Firma, oder doch beide Anteilhaber belangen sollen.
In materieller Hinsicht stellie er sich auf den Standpunkt, es liege
keine Übertretung des Konkurrenzverbotes vor, da er lediglich als
Angestellter seines Schwagers Michael Feil das Metzgergewerbe
weiter betreibe. Zum Nachweis dieses Anstellungsverhältnisses be¬
rief er sich einerseits auf einen zwischen Michael Feil, früher Oko¬
nomiepächter in Regensburg, und H. Schwyzer in Sursee am
4. März 1893 abgeschlossenen Mietvertrag, mit welchem der
erstere vom letztern eine Wohnung nebst Wursterei= und Fleisch¬
verkaufslokal mietete, und anderseits auf einen zwischen ihm,
dem Beklagten, und M. Feil abgeschlossenen Anstellungsvertrag
dahin lautend, daß Feil ihm in seinem Metzgereigeschäfte Arbe¬
gebe und ihn zum Einkaufe des Metzgviehes aller Art, zum Ver¬
kauf der Fleischwaren und zum Inkasso ermächtige, wogegen Feil
zu jeder Zeit Einsicht in die vom Angestellten zu führenden Rech¬
nungsbücher haben solle und dieser verpflichtet sei, ihm viertel¬

jährlich Rechnung zu stellen; das Salär Hüslers sei auf 50 Fr.
monatlich, nebst freier Kost, angesetzt, wogegen aber seine Ehefrau
beim Verkaufe der Fleischwaren auch mithelfen müsse.Dieses
Metzgereigeschäft werde auf Namen und Rechnung des Feil ge¬
führt und es sei derselbe auch als Geschäftsinhaber im Handels¬
register eingetragen. Feil habe auch die Niederlassung in Sursee
verlangt und seine Übersiedlung sei nur deswegen noch nicht erfolgt,
weil er in Regensburg krank darniederliege. Durch die fragliche
Vertragsbestimmung sei dem Beklagten nur untersagt, ein eigenes
Konkurrenzgeschäft in Sursee zu gründen, keineswegs aber sei er
dadurch gehindert, überhaupt seinen Beruf als Metzger an diesem
Orte weiter auszuüben; eine Auslegung im letztern Sinne müßte
als unzulässige Beschränkung seiner persönlichen und gewerblichen
Freiheit bezeichnet werden. Übrigens werde bestritten, daß der Be¬
klagte dem Kläger überhaupt Schaden verursacht habe; wenn die
Kundsame des Klägers abgenommen habe, so sei das einzig die
Folge seines mangelhaften Geschäftsbetriebes.
2. Das Bezirksgericht Sursee erklärte, nach durchgeführtem
Beweisverfahren, den Beklagten für nicht berechtigt, dem Kläger
unter dem Namen eines Dritten in Sursee Konkurrenz zu ma¬
chen und verurteilte ihn, an den Kläger eine fixe Entschädigung
von 1000 Fr. nebst Zins vom 3. April 1893 an, sowie im Falle
der Fortdauer des Konkurrenzgeschäftes seit dessen Eröffnung bis
1. Juni 1894 eine pro ratione temporis berechnete weitere
jahresentschädigung von 2000 Fr. zu bezahlen. Die Begründung
dieses Urteils geht davon aus, daß mit der Vertragsbestimwung,
Verpächter dürfen dem Pächter in Sursee in der Metzgerei keine
Konkurrenz eröffnen, dem Beklagten zwar nicht jede Betätigung
im Metzgerberuf, z. B. als bloßer Gehülfe oder Metzgerknecht, an
diesem Orte untersagt sei, daß er sich aber nicht nur dann dagegen
verfehle, wenn er ein Geschäft auf eigenen Namen und auf eigene
Rechnung eröffne, sondern auch dann, wenn er in einem Kon¬
kurrenzgeschäft als selbständiger, unbeschränkter Geschäftsführer
tätig werde; insoweit nämlich der Geschäftsführer nicht etwa bloß
wie ein gewöhnlicher Angestellter, die Arbeitsaufträge vom Prinzi¬
pal vorweg erhalte, sondern im Allgemeinen und nach eigenem
Befinden die erforderlichen Maßnahmen zu treffen habe, um das
Geschäft desselben gewinnbringend zu machen, sei seine Stellung
eine dem Geschäftsherrn analoge. Nun sei aber in casu vom Be¬
klagten unumwunden zugegeben, und durch den Anstellungsvertrag
mit M. Feil, der dem Beklagten freies Schalten und Walten ein¬
räume, sowie durch die im Beweisverfahren erhärtete Tatsache, daß
der Beklagte und seine Ehefrau sich verschiedenenorts mündlich für
das eröffnete Geschäft empfohlen haben, erstellt, daß Beklagte
zum Mindesten die Stellung eines solchen Geschäftsführers inne
gehabt habe. Es dürfe sogar angenommen werden, Beklagter be¬
treibe das fragliche Konkurrenzgeschäft auf eigene Rechnung. Durch
die Beweisaufnahme sei festgestellt, daß die Ehefrau des Beklagten
zuerst eine Metzgerei auf ihren Namen habe einrichten wollen,
wobei der Versuch gemacht worden sei, den Kläger gegen Ent¬
schädigung zum Verzicht auf das Konkurrenzverbot oder zum Rück¬
tritt von der Pacht im Schwanen auf einen frühern Zeitpunkt
zu veranlassen. Mittlerweile habe auch der Beklagte seinen frühern
Metzgerknecht Häfliger zum Betriebe des Metzgereigeschäftes in
Sursee auf eigenen Namen aber unter Mitwirkung des Beklag¬
ten, resp. auf eigene Rechnung, zu bewegen gesucht. Der Anstel¬
lungsvertrag mit M. Feil sei offenbar fingiert. Beklagter habe
nicht behauptet, mit demselben betreffend Gründung des Metzzerei¬
gewerbes mündlich konferiert oder korrespondiert zu haben, wäh¬
rend doch vernünftigerweise eine Beredung darüber müßte stattge¬
funden haben, warum dieser in Sursee das Metzgereigewerbe, das
doch nicht sein Beruf sei, eröffnen solle. Obschon ferner die Be¬
treibung desselben nicht nur einen Kredit, sondern auch entspre¬
chende Fonds benötige, und daher der Geschäftsinhaber vernünftiger¬
weise an Ort und Stelle den Gang desselben überwachen müsse,
sei derselbe an seinem bisherigen Wohnort, in Regensburg, ge¬
blieben und habe sich nie zur Einsichtnahme in Sursee einge¬
funden, auch habe Beklagter nicht einmal behauptet, daß Feil ihm
zu den ersten Vieheinkäufen Geldsendungen gemacht; ferner
Feil, trotzdem laut den beklagtischen Rechnungsbüchern nicht unbe¬
deutende Buchforderungsrestanzen vorhanden waren, keineswegs
mit Baarvorschüssen des Beklagten für Vieheinkäufe belastet worden;
alle diese Tatsachen ergeben zur Evidenz, daß der Beklagte das
Geschäft auf eigene Rechnung, mit seinen Geldmitteln und seinem
Kredit geführt habe.
Bei der Bemessung des durch die unerlaubte Konkurrenz ent¬

standenen Schadens stellte das Bezirksgericht fest, daß der vom
Kläger zu zahlende Pachtzins nach der Deposition des Gemeinde¬
ammanns sowohl, wie nach den notorisch bekannten Verhältnissen
als ein horrender, stark überfetzter taxiert werden müsse, und daß
die Wartefrist zur Wiedereröffnung des Metzgereigewerbes eine
verhältnismäßig kurze war, da auch die Verpächter das Pacht¬
verhältnis auf 1. Juli 1894 wieder aufheben konnten; anderseits
sei Tatsache, daß Kläger das Metzgereigeschäft nicht mit der Ge¬
wandtheit und den Kenntnissen, und auch nicht mit dem Erfolge
betrieben, wie Beklagter; die klägerische Methode, die Beträge der
nicht baar bezahlenden Kunden nur in deren Fleischbüchlein, und
nicht auch in seinen eigenen Rechnungsbüchern einzutragen, müsse
nicht nur als für den Geschäftsinhaber sehr gefährlich, sondern
auch als allen Regeln einer ordentlichen Geschäfts= und Buch¬
ührung widersprechend bezeichnet werden.
Bei dieser Sachlage scheine es indiziert für den Kontraktbruch
an sich, im Sinne der Art. 50 und 112 O.=R. ein Fixum von
1000 Fr. auszusetzen, und in analoger Anwendung von
Art. 310 O.-R. für die Dauer der Konkurrenz eine pro rata
temporis zu bemessende jährliche Entschädigung von 2000 Fr.,
gleich dem Pachtzinse, jedoch nur bis 1. Juli 1894, zuzusprechen.
Das Obergericht schloß sich den Ausführungen der ersten In¬
stanz grundsätzlich an, hielt es dagegen bezüglich der Entschädigung
für gerechtfertigt, für die ganze Zeit der unerlaubten Führung des
Konkurrenzgeschäftes einen einheitlichen Betrag festzusetzen, und
zwar auf die Höhe des jährlichen Pachtzinses von 2000 Fr., pro
rata temporis zahlbar, wobei die Berechnung nur bis 1. Juli
1894, da auf diesen Zeitpunkt das Pachtverhältnis von jedem
Kontrahenten ohne Entschädigungsleistung gelöst werden könne,
stattzufinden habe.
3. Was zunächst die grundsätzliche Berechtigung der Klage an¬
geht, so ist durch die kantonalen Instanzen festgestellt, daß Be¬
klagter auf eigene Rechnung ein Konkurrenzgeschäft in Sursee
betreibt. Diese tatsächliche Feststellung ist für das Bundesgericht
bindend; sie erscheint auch nach den Akten als durchaus begründet.
Der angebliche Inhaber des vom Beklagten betriebenen Geschäftes
wohnte in Regensburg und war von Beruf nicht Metzger, son¬
dern Landwirt, er hatte keinen Einblick in das Geschäft, ließ
darüber keine Berichte geben und befaßte sich auch sonst mit dem¬
selben in keiner Weise. Die Viehkäufe besorgte der Beklagte auf
Grund seines eigenen Kredites und mit eigenen Mitteln, und
sich nicht einmal veranlaßt, den angeblichen Geschäftsherrn
seine daherigen Leistungen zu belasten. Die einzige Tätigkeit des
Feil bestand darin, daß er seinen Namen zur Miete eines Ge¬
schäftslokals und zur Eintragung in's Handelsregister hergab. Daß
er irgend welche Fonds zur Gründung und zum Betriebe des
Geschäftes gegeben habe, ist nicht behauptet worden. Die wahre
Absicht des Beklagten erhellt auch daraus, daß er anfänglich mit
dem Kläger wegen Aufhebung des Konkurrenzverbotes gütlich
unterhandeln wollte, und daß geplant war, das Geschäft auf den
Namen der Frau Hüsler, und sodann auf den Namen des Knechtes
Häfliger zu führen.
Ist nun durch alle diese Tatsachen hinereichend hergestellt, daß
Beklagter das Geschäft auf eigene Rechnung führte, so ist damit
ohne Weiteres die Vertragsverletzung bewiesen. Seine Einwendung,
für Erfüllung des Vertrages habe nicht er, sondern die Kollektiv¬
gesellschaft Hüsler & Feil, als wirkliche Kontrahentin, einzu¬
stehen, ist unstichhaltig. Mit dem Konkurrenzverbot haben die
Gesellschafter nicht etwa bloß eine Verpflichtung für gemeinsames
Handeln, sondern jeder für sein eigenes Handeln übernommen.
Soweit also Beklagter gegen dieses Verbot verstoßen hat, ist er
in vollem Umfang dafür haftbar. Es braucht hienach auch nicht
mehr auf die von der ersten Instanz erörterte Frage eingetreten
zu werden, ob dem Beklagten überhaupt jede Betätigung als
Metzger in der betreffenden Ortschaft nach dem Vertrag verboten
sei; unzweifelhaft wäre das Konkurrenzverbot, selbst in dieser
Ausdehnung, nicht als zu weitgehende Beeinträchtigung der per¬
sönlichen Freiheit zu erachten, indem sich dasselbe auf einen
örtlich ziemlich eng begrenzten Kreis, und nur auf kurze Zeit
bezieht.
4. Ist somit die Klage grundsätzlich gutzuheißen, so bleibt noch
übrig, die Höhe des Schadenersatzes zu bestimmen. Hier kann nun
nicht auf Art. 50 u. ff. O.=R., sondern nur auf Art. 110 u. ff.
leg. cit. abgestellt werden; um ein außerkontraktliches Verschulden

handelt es sich nicht; denn die Eröffnung eines Konkurrenz¬
geschäftes war nicht schon an sich, sondern nur aus dem Grunde
eine unerlaubte Handlung, weil sich Beklagter durch den Vertrag
verpflichtet hatte, dem Kläger keine Konkurrenz zu machen. Es
kann daher der Beklagte nur zum Ersatz des wirklich eingetretenen
Vermögensschadens, und nicht etwa darüber hinaus noch zu
einer angemessenen Geldsumme, wie dies nach Art. 55 O.=R.
zulässig wäre, verurteilt werden. Immerhin unterliegt die Schä¬
tzung des Schadens dem freien richterlichen Ermessen, wobei
alle Umstände, also auch das Maß des Verschuldens, in Betracht
zu ziehen sind. In dieser Richtung fällt in's Gewicht, daß der
Beklagte arglistig gehandelt hat; sein Vorgehen ist um so weniger
entschuldbar, als er sich einerseits für die Abtretung seiner
Lokalitäten und im Zusammenhang damit auch für das Kon¬
kurrenzverbot ein nach der Feststellung der ersten Instanz geradezu
„horrend“ hohes Entgelt hat versprechen lassen, und als anderseits
die von ihm eingegangene Wartefrist verhältnismäßig kurz
bemessen war, indem er selbst den Vertrag und damit dem be¬
nannten Verbot durch Kündigung schon auf den 1. Juli 1894 ein
Ende machen konnte. Als Anhaltspunkte für die Schadensbemes¬
sung ergeben sich aus den kantonalrichterlichen Feststellungen, daß
Kläger zu Anfang des Pachtverhältnisses monatlich 18 bis 20
Stück Vieh, seit der Konkurrenzeröffnung aber in den Monaten
April bis Juni 1893, nach dem Urteil des Bezirksgerichtes, nur
noch 13, 12 und 9 Stück schlachtete (nach der Bescheinigung des
Schlachthausaufsehers 16, 11 und 6 Stück), während der Ver¬
brauch des Beklagten in diesen letztern Monaten bereits 15, 24
und 21 Stück ausmachte. Es ist aber ebenfalls festgestellt, daß
Kläger das Metzgereigewerbe nicht mit der Gewandtheit und Kennt¬
nis des Beklagten ausübte, und daß die Rechnungsführung des
erstern, eine derart mangelhafte war, daß sie unmöglich als sichere
Grundlage zur Schadensberechnung genommen werden dürfte. Dazu
kommt, daß im Februar 1893 in Sursee noch ein weiteres Metz¬
gereigeschäft eröffnet worden war; auch ist durch das Zeugnis
des Klosterknechts Ineichen festgestellt, daß Kläger im Frühjahr
1893, auch ohne die Eröffnung des beklagtischen Konkurrenzge¬
schäftes, dem Kloster, also einem wichtigen Kunden, ohnehin kein
Fleisch mehr hätte liefern müssen. Daß dagegen, wie Beklagter
behauptete, in jener Zeit durch die landwirtschaftliche Notlage
überhaupt, ein Rückgang im Fleischkonsum eingetreten sei, hat die
erste Instanz auf Grund aktenmäßiger Feststellung verneint.
Ist hienach eine genaue Festsetzung des Schadens an sich, und
des Umfanges, in welchem dieser auf dem vertragswidrigen Ver¬
halten des Beklagten beruht, nicht möglich, so erscheint es als richtig,
in Übereinstimmung mit der Vorinstanz, bei dem Ausmaß der
Entschädigung auszugehen von dem Entgelt, welches für die Ver¬
hinderung der Konkurrenz durch den Kläger zu leisten war. Dieses
ist in dem auf 2000 Fr. angesetzten jährlichen Pachtzins enthalten,
aber nicht besonders beziffert. Mit Rücksicht darauf, daß der Scha¬
den erheblich größer sein kann, als das für das Konkurrenzverbot
gewährte Aquivalent, und in Anbetracht der dolosen Handlungs¬
weise des Beklagten rechtfertigt es sich, die Entschädigungssumme
auf den vollen Betrag des jährlichen Pachtzinses festzusetzen, in der
Meinung, daß dieselbe zahlbar sei pro rata temporis seit der Kon¬
kurrenzeröffnung bis zum Aufhören des Konkurrenzbetriebes, aber
jedenfalls nur bis zu dem Termin, auf welchen der zwischen den
Litiganten abgeschlossene Vertrag erstmals kündbar ist, d. h. bis
zum 1. Juli 1894.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Weiterziehung der beiden Parteien wird als unbegründet
erklärt und daher das Urteil des Obergerichtes des Kantons Lu¬
zern in allen Teilen bestätigt.