bge · 69_I_171 · 1936-08-18 · de
BGE 69 I 171
Öffentliches Recht


170 
StaatBreoht. 
stigt wären, was nicht der Sinn des Art; 45 Aba. 3 BV 
sein kann. Der Rekurrent trieb sich nun im Sommer 1936 
i~ Lande herum, oooe irgend wo eine feste Wohnung zu 
besitzen, wie im Urteil des Strafgerichts von Basel-Stadt 
vom 18. August 1936 festgestellt worden ist. Deshalb 
durfte nach Art. 45 Abs. 3 BV am 23. Juni 1936, vor dem 
Ende des Vollzuges der am 18. Juni über ihn ausgespro-
chenen Gefängnisstrafe, die Dauer des Verbotes, sich im 
Gebiet des Kantons Basel-Stadt aufzuhalten, um 10 Jahre 
verlängert werden. 
Art. 45 BV enthält keine Vorschrift, die es gestatten 
würde, den Kanton Basel-Stadt anzuhalten, jenes Aufent-
haltsverbot nunmehr aufzuheben (vgl. BGE ,60 I S. 423 
Erw. 2). Ob sich eine solche Aufhebung nach den Umstän-
den rechtfertigten würde, hat daher das Bundesgericht 
nicht zu prüfen. Die Beschwerde wegen Verletzung der 
Niederlassungsfreiheit ist somit abzuweisen. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Beschwerde wird abgewiesen. 
IV. DOPPELBESTEUERUNG 
DOUBLE IMPOSITION 
. Vgl. NI'. 34. -
Voir n° 34. 
Derogatorische Kraft .des' BundesreohtB. N° 37. 
V. DEROGATORISCHE KRAFT 
DES BUNDESRECHTS 
171 
FORCE DEROGATOIRE DU DROIT FEDERAL 
37. Urteil vom 16. Julll943 i. S. Kreditbank A.-G. gegen Zfirieh. 
Kantonale Verfassu.ngsbestimmungen können nicht unmittelbar 
wegen Widerspruchs mit der Bundesverfassung durch die 
staatsrechtliche Beschwerde angefochten werden. Das gleiche 
gilt für gewöhnliche Gesetze und Verordnungen der Kantone, 
die vom Bundesrat genehmigt worden sind, jedenfalls dann 
nicht, wenn diese Genehmigung nicht notwendig war. Art. 178 
Ziff. 1 00 (Erw. 1). 
Die Garantie des Art. 31 BV schützt die Gewerbetreibenden nu.r 
vor solchen staatlichen Einschränku.ngen, die sich au.sschliess-
lich gegen ihre Gewerbeausübu.ng richten, nicht auch vor 
solchen, die gewisse Geschäfte ganz allgemein treffen, selbst 
wenn sie nicht gewerbsmässig vorgenommen werden (Erw. 3). 
Bedautwng des Art. 73 Aba. 2 OR. Er erlaubt den Kantonen, ein 
Darlehenszinsmaximum von 18 % für das Jahr festzusetzen 
und dessen ttberschreitung mit Strafe zu bedrohen. Sie können 
in das Zinsmaximum auch den Ersatz von Verwaltungskosten 
und Barauslagen einbeziehen. Vorbehalten bleibt das eidge-
nössische Strafrecht (Erw. 4). 
Eine Verletzung der Rechtagleichheit liegt nicht darin, dass ein 
Kanton den Kreditvermittlern höhere Ansätze für die ihnen 
zu,kommende Vergütung zugesteht, als den Kreditgebern. 
Las dispositions des constitu,tions cantonales ne peu,vent atre 
attaqu,oos directement par la voie du recou.rs de droit pu,blie 
en raison de pretendues contradictions avoo la constitu,tion 
federale. S'agissant de simples lois et ordonnances cantonales 
ratifioos par le Conseil fMeral, ce principe ne vau,t pas, du moins 
lorsqu,e la ratification n'etait pas indispensable. Art. 178 eh. 1 OJ 
(consid. 1) . 
La. garantie de l'art. 31 CF ne protege ceu,x qu,i exercent une 
industrie qu,e contre les ,actes de Ja. pu.issance pu,blique qui 
visent exclusivement leu.r industrie et non pas contre les actes 
qu,i touchent, d'une maniere toute generale, certaines affaires, 
mame lorsqu,'elles ne sont pas faites professionnallement 
(consid. 3). 
Portk dP. l'art. 73 al. 2 CO. Cette disposition n'empeche pas les 
cantons de fixer, comme maximum, pou.r les prets, un tau,x de 
18 % l'an et de punir le depassement de ce tau,x. Las cantons 
peuvent declarer le rembou,rsement des frais du preteu.r inclus 
dans le taux de retribution. La droit penal fMeral demeure 
reserve (consid. 4). 
Le principe da l'egalite devant la loi n'est pas viole du fait qu,'un 
cantQn prevoit, pour les intermediaires qu,i n6gocient des pr~ts, 
un tau,x de retribu,tion plus eleve qua pou.r les pr~teu.rs. 
172 
Staatsrecht. 
La disposizioni delle coätitnzioni ca.ntonaIi non possono essere 
impugnate direttamente mediante ricorso di diritto pubblico 
fondato sn a.sserte contraddizioni con Ia costituzione federale. 
:(.0 stesso' non vale per sempIici Ieggi ed ordinanze cantonali 
ratificate dal Consiglio federale, almeno se questa ratifica non 
e necessaria. Art. 178, cifra I, OGF (consid. 1). 
La. garanzia dell'art. 31 CF protegge coloro che esercitano un'in-
dustria contro gli atti deI pubblico potere ehe concernono 
esclu,sivamente la Ioro indu,stria e non contro gli atti ehe con-
cernono, in modo deI tutto generale, certi affari, anche se non 
sono fatti a titolo professionale (consid. 3). 
Portata deU'art. 73, cp. 2 00. Questa disposizione non vieta ai 
cantoni di stabilire, come massimo, un tasso annuo dei 18 % 
per i prestiti e di punire chi eccede questo tasso. 1 cantoni 
possono dichiarare ehe il rimborso delle spese deI mutuante e 
incluso nel tasso. TI diritto penale federale resta riservato. 
11 principio dell'egu.aglianza davanti alla legge non e vioIato pel 
fatto che un cantone prevede, per gli intermediari che nego-
ziano prestiti, un tasso piu elevato di quello previsto per i 
mutuanti. 
A. -
Im Kanton Zürich wurde durch Volksab,stimmung 
vom 22. November 1942 ein Gesetz über die Abänderung 
des Einführungsgesetzes zum schweizerischen Zivilgesetz-
buch vom 2. April 1911 angenommen, das die §§ 212-214 
ergänzt und abändert. Durch den neuen § 212 wird das 
Gewerbe der Darleiher, Darlehens- und Kreditvermittler 
im allgemeinen an eine BewiUigung geknüpft. Die §§ 213 
und 213 a bestimmen nunmehr : 
« § 213. Darleiher dürfen an Zins, Provision, Kommission und 
Gebühren insgesamt pro Monat höchstens 1 % der ausbezahlten 
Darlehensswnme . beziehungsweise des jeweiligen Restbetrages 
beziehen. Der Zins darf für Kleinkreditenicht vorau,sgenommen 
werden. 
Verwaltungskosten und nachgewiesene Barauslagen dürfen 
besonders verrechnet werden; sie dürfen pro Monat 0,5 % der 
au,sbezahlten Darlehensswnme beziehungsweise des jeweiligen 
Restbetrages nicht übersteigen. 
Die Gewährung eines Darlehens darf nicht von der Eingehung 
weiterer Verpflichtungen, zu,m Beispiel der 'Obernahme von 
GeschäftsanteiIen, Obligationen oder Waren, oder der Entrichtung 
von Jahresbeiträgen abhängig gemacht werden. » 
« § 213 •. Darlehens- und Kreditvermittler dürfen vom Kredit-
nehmer insgesamt für Provision, Kommission und Gebühren 
höchstens 1-5 % der au,sbe~ahlten Darlehenssu,mme oder des 
vermittelten Kredites erheben. Die Abstufung der Höchstansätze 
wird durch Verordnung bestimmt. 
Nachgewiesene Barauslagen dürfen besonders verrechnet wer-
den. » 
Derogatorische Kraft des Bundesreohte. N0 37. 
173 
Der neue § 214 a sieht für Übertretungen dieser Vor--
schriften und der zu ihrem Vollzug erlassenen Verordnun-
gen Strafen (Bussen und Haft) vor. Der Bundesrat geneh-
migte die neuen Gesetzesbestimmungen am 28. Dezember 
1942. 
B. -
Gegen den neuen § 213 Abs. 1 und 2 hat die 
Kreditbank A.-G. in Zürich am 21. Dezember 1942 die 
staatsrechtliche Beschwerde ergriffen mit dem Antrag, 
diese Bestimmungen seien (e wegen Verletzung von Art, 
31 und 4 der Bundesverfassung als ungültig zu erklären 
und aufzuheben -
in der Meinung, dass es alsdann Sache 
des Kantons Zürich sein wird, an Stelle dieser Bestim-
mungen gültige Best~mmungen zu setzen, und dass bis 
zum Erlass solcher Bestimmungen § 212 des zürch. Ein-
führungsgesetzes zum ZGB in Kraft bleibt •.... » 
Die Rekurrentin macht zur Begründung geltend: Am 
zürcherischen freisinnigen Parteitag vom 7. November 
1942 habe der Referent für die neuen Bestimmungen des 
EG z. ZGB, Dr. M. Brunner, Mitglied der kantonsrätlichen 
Kommission für die Revision dieses Gesetzes, erklärt, 
dass nach den angefochtenen Vorschriften Unternehmun-
. gen, die bisher nur das Kleinkreditgeschäft pflegten, in 
Zukunft gar nicht mehr bestehen könnten; sie kämen; 
wenn sie ehrlich seien, nicht auf ihre Rechnung ; darüber 
sei man sich in der kantonsrätlichen Kommission durchaus 
im klaren gewesen; aber man habe sich gesagt, dass es 
nicht zu bedauern sei, wenn Geschäfte dieser Art ver-
schwinden. Indem der neue § 213 EG z. ZGB das normale; 
ehrliche, sozial berechtigte und wünschbare Kleinkredit-
geschäft unmöglich mache, verletze er die Gewerbefreiheit. 
Die darin festgesetzten Höchstansätze für Zins, Provision, 
Kommission, Gebühren, Verwaltungskosten und Baraus-
lagen seien für das typische Kleinkreditgeschäft, das- sich 
hauptsächlich in Beträgen von Fr. 300-600.- bewege, 
völlig ungenügend, weil sie die effektiven Zinsen und 
Kosten nicht deckten (was näher ausgeführt wird). Es 
handle sich dabei nicht nur um eine· Herabsetzung des 
1" 
Staatsrecht. 
bisher in § 212 EG festgesetzten Höchstzinses ; sondern 
den Darlehensgebern werde in Wirklichkeit verboten, ihre 
effektiven Unkosten, ihr effektives Risiko zu decken und 
einen durchaus bescheidenen Gewinn zu erzielen. Der 
Abschluss bestimmter privater Rechtsgeschäfte werde 
dadurch verhindert. Das gehe auch über den in Art. 5 
ZGB enthaltenen Vorbehalt zu Gunsten der Kantone 
hinaus und bilde keine Einführung, sondern eine Aufhebung 
von Bundesrecht. Der angefochtene § 213 verletze ferner 
den Grundsatz der Rechtsgleichheit. Er richte sioh nur 
gegen Personen, die ihr Gewerbe im Gebiet des Kantons 
Zürich ausüben, nicht gegen ausserkantonale Gewerbe-
betriebe. Zudem verbiete er den Kreditgebern Ansätze, 
die bei den Vermittlern von Kleinkredit als berechtigt 
anerkannt werden. Diese dürften eine Provision von 5 % 
und die Ersetzung der Barauslagen ohne Beschränkung 
beanspruchen. Das mache bei einem innert 6 Monaten 
rückzahlbaren Kredit einen jährlichen Zinssatz von 20 % 
aus, nämlich 10 % auf der ursprünglichen und 20 % auf 
der durchschnittlichen, sich aus der regelmässigen Abzah-
lung ergebenden Darlehenssumme. Der Kreditvermittler 
erhalte so eine höhere Entschädigung als der Kreditgeber, 
obwohl er in geringerm Masse als dieser tätig sei und 
kein Risiko trage. 
O. -
Der Regierungsrat des Kantons Zürich hat die 
Abweisung der Beschwerde beantragt und u. a .. ausge-
führt: Das . angefochtene Gesetz wolle eine schärfere 
Waffe schmieden gegen die zahlreichen unseriösen Unter-
nehmungen, die das geldsuchende Publikum unter Aus-
nützung seiner Notlage wucherisch ausbeuteten. Der 
bisherige § 212 EG z. ZGB mit dem Zinsmaximum von 
24 % und der besondern Zulassung der Verrechnung der 
Barallslagen habe hiefür nicht genügt, ebenso nicht, infolge 
seiner engen Fassung, der ({ Wucherparagraph ». Das neu 
festgesetzte Zins- und Gebührenmaximum von 12 % 
schliesse auch die mit den Kreditgeschäften verbundenen 
allgemeinen Unkosten und Risiken in sich. Wenn der 
Derogatorische Kraft des Bundesrechts. N0 37. 
1'111 
Gesetzgeber ausser diesem hohen Zins- und Gebührensatz 
noch eine weitere Verrechnung von Barauslagen und 
Verwaltungskosten vorgesehen habe in Abs. 2 von § 213, 
so sei dies hauptsächlich deswegen gesohehen, um eine 
zusätzliche Ausgleichmöglichkeit für die mit dem Klein-
darlehensgeschäft verbundenen Kostenschwankungen zu 
schaffen. Die Beschränkung der gesamten. Darlehens-
belastung auf 18 % für ein Jahr könne das reelle Klein-
darlehensgeschäft nicht verunmöglichen. Daran habe auch 
die kantonsrätliche Kommission für den Gesetzesentwurf 
nie gezweifelt; Das anerkannte legitime Kleinkreditbe-
dürfnis werde trotz der neuen Vorschriften in vollem 
Umfang befriedigt werden können. Das Kleinkreditge-
werbe, das bloss dank der bisherigen ungenügenden 
Schranken den heutigen Umfang habe erreichen können, 
könne allerdings unter dem neuen Gesetz nur existenz-
fahig bleiben, wenn es zu andern Geschäftsmethoden 
übergehe. In diesem Sinne sei auch die von der Rekurrentin 
angeführte Äusserung des Dr. M. Brunner zu verstehen. 
Die gemäss Art. 73 OR zulässige Zinsbeschränkung 
richte sich nur gegen die offensichtlichen Misstände im 
.Zinswesen des Kleinkreditgeschäftes. 
D. -
In einer Replik führt die Rekurrentin noch aus: 
Es sei irreführend, wenn der Regierungsrat die Baraus-
lagen, die bei der Kreditgewährung entstehen, einfach 
zum Darlehenszins hinzuschlage. Solche notwendigen Un-
kosten stünden mit dem Jahreszins in keinem Zusammen-
hang. Sie dürften bei der Frage, ob ein Darlehensnehmer 
ausgebeutet werde, nicht berücksichtigt werden. Sie 
machten bei einem Kreditgeschäft normalerweise Fr. 13.20 
aus, nämlich Fr. 3.- für Information, Fr. 1.60 für das 
Betreibungsattest, Fr. 2.- für Referenzgebühren, Fr. 6.-
für den Inkasso von 12 Wechseln, 60 Rp. für den Wechsel-
stempel. Darin seien Portoauslagen, Telephonspesen, 
Arbeitsleistung und Verwaltungsspesen noch nicht enthal-
ten. Bei einem in 12 gleichen Monatsraten rückzahlbaren 
Kredit von Fr. 300.-
entsprächen jene Barauslagen 
176 
Staatareoht. 
einem Jahreszins von 8,1 % auf dem durchschnittlich 
ausstehenden Betrag .. Das sei aber unerheblich, weil der 
KJ:editgeber durch den Ersatz dieser Barauslagen keinen 
Zins erhalte. Die Rekurrentin habe durch das von ihr 
vorgelegte Gutachten der Schweizerischen Treuhandgesell-
schaft den Beweis erbracht, dass bei einer Belastung von· 
12 % im Jahr die allgemeinen Unkosten mid Risiken, 
der Zins, die Provision, Kommission und die Gebühren· 
nicht gedeckt werden. Auch der Satz von 0,5 % für den 
Monat genüge nicht zur Deckung der Verwaltungskosten 
und der nachgewiesenen notwendigen Barauslagen. Even-
tuell sei hierüber noch ein Gutachten einzuholen. Zu 
berücksichtigen sei auch, dass der Arbeitsaufwand beim 
Kleinkreditgeschäft den grÖBsten Unkostenfaktor dar-
stelle. 
E. -
Aus der Duplik des Regierungsrates ist folgendes 
hervorzuheben: Eine Kreditbelastung, die 18 % im 
Jahr übersteige, sei wucherisch und müsse im Allgemein-. 
interesse, besonders zum Schutz des kreditbedürftigen 
Publikums, gesetzlich ausgeschlossen werden. Ob die 
effektiven Unkosten dadurch gedeckt werden, sei uner-
heblich. Wenn diese in ein allzu grosses Missverhältnis 
zur Leistung treten, so liessen sie sich nicht mehr rechtferti-
gen. Wer gezwungen sei, zu so hohen Sätzen Kredit 
aufzunehmen, befinde sich in einer Notlage. Er müsse vor 
der ausbeuterischen Praxis der Darleiher und Klein-
kreditfirmen geschützt werden. Die Barauslagen für ein 
Kreditgeschäft . sollten normalerweise nicht Fr. 13.20, 
sondern nur Fr. 4.60 betragen, Fr. 3.-für Information und 
Fr. 1.60 für das Betreibungsattest. Die Ausstellung von 
Wechseln für jede Monatsrate bilde eine unnötige Kredit-
verteuerung ; ebenso seien Referenzgebühren überflüssig. 
In einer Eingabe vom 11. Januar 1939 an die Volkswirt-
. schaftsdirektion des Kantons Zürich habe die.Rekurrentin 
selbst die Auffassung vertreten, dass eine durchschnittliche 
monatliche Entschädigung von 1 % % für Zins, Risiko, 
Gewinn und Regieauslagen genüge. «Die Rekurrentin 
DerogatoriBohe Kraft des Bundeareohta. N0 37. 
177 
behauptet zu Unrecht, der Vermittler werde dem Kredit-
geber gegenüber durch das Gesetz rechtsungleich behan-
delt... Die von Gesetz und Verordnung aufgestellteIi 
maximalen Gebührensätze gelten für die verschiedensten 
Arten von Darlehens- und Kreditvermittlern, wie z. B. 
für die Hypothekenvermittler, die AKO und ähnliche 
Gesellschaften. die Vermittler von Geschäftseinlagen, 
Darlehensvermittler usw. In nicht seltenen Fällen über-
nimmt der Vermittler für den Kreditnehmer die Delkre-
derehaftung und erbringt damit eine Leistung, die viel 
zum Gelingen des Vertragsabschlusses beiträgt und für den 
Kreditnehmer sowie für den Kreditgeber sehr wertvoll 
ist. Auch im Hypothekargeschäft sind die E:.reditsuchenden 
häufig auf die Tätigkeit eines Vermittlers angewiesen. 
Bei der' Festsetzung des Höchstsatzes der Vermittlerge-
bühr musste auf diese Vielgestaltigkeit des Vermittler-
gewerbes Rücksicht genommen werden. Aus den gleichen 
Gründen war eine gesetzliche Limitierung der BarausIagen 
für dieses Gewerbe praktisch unmöglich; der Hypotheken-
vermittler muss die ihm durch die Liegenschaftenschatzung 
entstandenen Kosten verrechnen können; dem Finanz-
. vermittler, der vielleicht eine Expertise über ein zu finan-
zierendes Geschäft oder über eine Erfindung machen 
musste, erwachsen wieder ganz andere Spesen.» 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. '- Das zürcherische Gesetz vom 22. November 1942 
über die Abändei'ung des Einführungsgesetzes zum Zivil-
gesetzbuch ist dem Bundesrat zur Genehmigung vorgelegt 
und von ihm genehmigt worden. Das steht aber der 
vorliegenden staatsftlGhtlichen Beschwerde nicht im Wege. 
Wohl kann mit eih#ilr solchen nicht die Aufhebung kan-
tonaler Verfassungsbestimmungen wegen Widerspruchs 
mit der Bundesverfassung beantragt werden, weil die 
Kantone nach Art. 6 BV verpflichtet sind, den Bund um 
Geitä.hrleistung ihrer Verfassungen zu ersuchen, und es 
Sache der Bundesversammlung ist, diese Gewährleistung 
12 
AB 69 I -
1943 
178 
Staatsrecht. 
zu erteilen, wobei sie u. a. zu prüfen hat, ob die Kan-
tonsverfassung mit der Bundesverfassung vereinbar ist 
(BßE 17 S. 630 Erw. '4 ; 22 S. 4 ; 56 I S. 330 Erw. 2). Es 
könnte sich daher fragen, ob auch gewöhnliche Gesetze 
und Verordnungen der Kantone, die der Genehmigung 
des Bundesrates bedürfen, nicht unmittelbar mit der 
staatsrechtlichen Beschwerde beim Bundesgericht ange-
fochten werden können. Doch kann diese Frage hier 
offen bleiben, da für solche kantonale Bestimmungen, 
wie sie der neue § 213 des zürch. EG z. ZGB enthält, die 
Genehmigung des Bundesrates nicht vorgeschrieben ist. 
Nach Art. 1 SchlT z. OR und Art. 52 Abs. 3 SchlT z. ZGB 
sind diejenigen zur Ergänzung des Zivilgesetzbuches oder 
des Obligationenrechts dienenden Anordnungen der Kan-
tone, die zur Ausführung des neuen Rechtes notwendig 
sind, an die Genehmigung des Bundesrates geknüpft. Die 
Vorschriften des neuen § 213 Abs. 1 und 2 des zürch. 
EG z. ZGB bilden aber keine derartigen Anordnungen. 
Wenn der Bundesrat kantonale Bestimmungen genehmigt, 
obwohl das nicht nötig ist (vgl. BURCKHARDT, Komm. 
z. BV 3. AuH.S. 378 Anm. 1), so kann das jedenfalls nicht 
den Ausschluss einer staatsrechtlichen Beschwerde zur 
Folge haben. 
2. -
Die Rekurrentin ist nach der Praxis zur Beschwerde 
zweifellos legitimiert (vgl. BGE 64 I S. 386 Erw. 1; 65 
I S. 241). 
3. -
Der neue § 213 Abs. 1 und 2 des zürch. EG z. 
ZGB beschränkt die Vergütung für die Aushändigung 
eines Darlehens allgemein, ohne Rücksicht darauf, ob der 
Darleiher mit der Gewährung des Darlehens ein. Gewerbe 
betreibt oder nicht. Deshalb verstossen die genannten 
Bestimmungen nicht gegen die Handels- und Gewerbe-
freiheit. Die Garantie des Art. 31 BV schützt die Gewerbe-
treibenden nur vor solchen staatlichen Einschränkungen, 
die sich ausschliesslich gegen ihre Gewerbeausübung 
richten, nicht auch vor solchen, die gewisse Geschäfte 
ganz allgemein treffen, selbst wenn sie nicht gewerbs-
mässig vorgenommen werden (BGE 46 I S. 291). 
Derogatorische Kraft des B'undesrechts. N° 37. 
179 
4. -
Eine andere Frage ist es, ob der neue § 213 Abs. 1 
und 2 EG z. ZGB, wie die Rekurrentin auch geltend macht, 
gegen das Bundesprivatrecht, das Obligationenrecht ver~ 
stösst und damit die derogatorische Kraft dieses Rechtes 
gegenüber dem kantonalen Rechte missachtet. Wie Art. 
6 Abs. 1 ZGB feststellt, werden die Kantone in ihren 
öffentlichrechtlichen Befugnissen durch das Bundeszivil-
recht nicht beschränkt. Diesen allgemeinen Grundsatz hat 
das Obligationenrecht in Art. 73 Abs. 2 speziell in Bezug 
auf die Zinsabreden dadurch anerkannt, dass es dem 
öffentlichen Recht der Kantone (und des Bundes) vor-
behält, Bestimmungen gegen Missbräuche im Zinswesen 
aufzustellen. Es hat damit zugleich eine Grenze gezogen 
für die öffentlichrechtlichen Befugnisse der Kantone, da 
Art. 73 Abs. 2 bedeutet, dass die Kantone kraft dieser 
Befugnisse den in Art. 73 Abs. 1 enthaltenen Grundsatz 
der Vertragsfreiheit in Bezug auf die Höhe der Zinsen 
nur insoweit einschränken dürfen, als es das öffentliche 
Interesse an der Bekämpfung der Missbräuche im Zins-
wesen rechtfertigt. Seither ist nun allerdings das schweize-
rische Strafgesetzbuch mit Strafbestimmungen gegen den 
. Wucher in Art. 157 erlassen worden und am l. Januar 
1942 in Kraft getreten. Es fragt sich daher, ob daneben 
kantonale Strafvorschriften in Bezug auf dieses Vergehen 
nicht mehr bestehen können und aus diesem Grunde der 
neue § 213 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 214 ades 
züroh. EG z. ZGB ungültig sei. Doch ist das im vorliegen-
den Fall nicht zu beurteilen, da diese Frage in der Be-
schwerde nicht aufgeworfen worden ist, Nach deren 
Begründung ist die Frage der Missachtung der derogato-
rischen Kraft des Bundesrechts nur vom Gesichtspunkt 
des Bundesprivatrechts, der Art. 73 und 314 OR aus zu 
prüfen. Zu entscheiden ist, ob die Kantone von diesem 
Gesichtspunkt aus befugt sind, Vereinbarungen über die 
Leistung von Zinsen oder andern Vorteilen für die Hingabe 
eines Darlehens, wie es in den genannten zürcherischen 
Bestimmungen geschehen ist, zu verbieten und unter 
Strafe zu stellen, wenn die vereinbarte Vergütung mehr 
180 
Staatereoht. 
ausmacht, als 1,5 %: des geschuldeten Kapitals, auf die 
Dauer eines Monats berechnet. Das ist zu bejahen. Unter 
~sbrä.uchen im Zinl;lwesen ist, nach dem Sprachgebrauch 
allgemein die Ausbedingung wucherischer oder offensicht-
lich übermässiger Zinsen zu verstehen, also u. a. von 
solchen, die den angemessenen Zinsfuss erheblich und 
augenscheinlich überschreiten. Nach dem Wortlaut des 
Art. 73 Abs. 2 OR dürfen somit die Kantone einen Höchst-
betrag für Darlehenszinsen in Prozenten der Kapital-
schuld für eine bestimmte Zeiteinheit, ein Zinsmaximum 
festsetzen und dessen 'Überschreitung mit Strafe bedrohen. 
Dafür, dass dieser dem Wortlaut entsprechende Sinn 
über den Inhalt der Bestimmung hinausgehe und deshalb 
eine einschränkende Auslegung am Platze sei, liegt kein 
genügender Anhaltspunkt vor. Sowohl im römischen als 
auch im frühem gemeinen deutschen Rechte bestanden 
Bestimmungen, die für Zinsen einen -
in Prozenten des 
Kapitals ausgedrückten -
Höchstbetrag festsetzten; es 
gab sogar ein absolutes Zinsverbot, insbesondere auf 
Grund des kanonischen Rechts im Mittelalter, das in 
Frankreich bis zur Revolution am Ende des 18. Jahr-
hunderts dauerte. Demgemäss wurde der strafbare Wucher 
einfach darin erblickt, dass sich jemand vorsätzlich rechts-
widrig Zinsen überhaupt oder solche ausbedang, die das 
gesetzliche Maximum überstiegen. Gleiche Rechtszustände 
herrschten auch in den schweizerischen Kantonen (Bm-
DING, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, Besonderer 
Teil I 2. Aufi. § 105 S. 450 H. ; HUBER, Geschichte und 
System des schweiz. Privatrechts IV § 163 S. 866 H. ; 
WEIBEL, Die rechtliche Behandlung des Wuchers, Referat 
in ZfSch~R N. F. 3 S. 585 ff. ; LÜTHY, Die gesetzlichen 
und vertraglichen Zinse des schweiz. OR, Berner Diss. 
1909, § 3 S. 6 ff.). Eine grosse Zahl von diesen kannte ein 
gesetzliches Zinsmaximum mit entsprechenden Strafnor-
men auch für Darlehen ohne Grundpfand noch zur Zeit, 
als das schweizerische Obligationenrecht entstand (s. die 
damals bestehenden kantonalen Wuchergesetze im Anhang 
Derogatorische Kraft des Bundesreohts. N° 37. 
181 
zum erwähnten Referat von WEmEL, a. a. O. S. 620ff.). 
Deshalb schlug die nationalrätliche Kommission für die 
Beratung dieses Gesetzes zunächst eine Bestimmung vor, 
die es der kantonalen Gesetzgebung vorbehielt, allgemein 
« für vertragsmässige Zinsen ein Maximum des Zinsfusses 
zu bestimmen ». Sie drang damit jedoch im Nationalrat 
gegenüber denjenigen nicht durch, die keine Zinsbe-
schränkungen zulassen oder den Vorbehalt zu Gunsten 
einer kantonalen Wuchergesetzgebung anders fassen woll-
ten. Es wurden eine Reihe verschieden formulierter 
Anträge für einen solchen Vorbehalt gestellt. Schliesslich 
gelangte man zu einem Kompromiss durch Annahme des 
Vorbehaltes zu Gunsten der kantonalen Gesetzgebung in 
der Fassung, die dann als Absatz 2 von Art. 83 Gesetzes-
inhalt wurde und als Art. 73 Abs. 2 OR heute noch gilt, 
abgesehen davon, dass es nunmehr anstatt« der Kantonal-
gesetzgebung » heisst: « dem öffentlichen Rechte» (s. 
L"ÜTHY, a. a. O. S. 24 f.). Aus dieser Entwicklung ergibt 
sich, dass durch eine allgemeine Fassung des Vorbehaltes 
den Kantonen vollständige Freiheit in der Art der Be-
kämpfung des Wuchers, insbesondere auch in der Bestim-
mung des Begriffs des strafrechtlichen Wuchers im Rahmen 
der « Missbräuche im Zinswesen », gelassen werden sollte. 
Das hat denn auch das Bundesgericht an Hand des frühern 
Art. 83 Abs. 2 OR in ständiger Rechtsprechung ausgespro-
chen (BGE 20 S. 1087 Erw. 6; 22 S. 576 Erw. 3; 25 II 
S. 572 Erw. I ; 32 II S. 56 Erw. 4, 5 ; 33 II S. 316 Erw. 2 ; 
37 I S. 45 ; Revue der Gerichtspraxis 29 S. I, 8 ff.). Diese 
Praxis gilt für den neuen Art. 73 Abs. 2 OR höchstens 
insofern nicht mehr, als möglicherweise durch die neue 
Fassung des Vorbehaltes und die Einfügung des neuen 
Art. 21 den Kantonen die Befugnis genommen wurde, 
zivilrecktlicke Bestimmungen über den Wucher aufzu-
stellen und demgemäss wucherische Geschäfte als nichtig 
zu erklären. Die Kantone, die schon zur Zeit des Inkraft-
tretens des Obligationenrechts ein Zinsmaximum für andere 
als grundversicherte Darlehen (für diese galt Art. 337 OR, 
182 
Staatsrecht. 
jetzt Art. 795 ZGBf hatten oder ein solches seither neu 
aufstellen und den Darleiher, der sich höhere als· die 
g~setzlich zugelassenen Zinsen ausbedingt, wegen Wu-
chers bestrafen, werden an der Beibehaltung oder Neu-
aufstellung solcher Bestimmungen nicht gehindert durch 
den Grundsatz des Obligationenrechts über die Freiheit 
der Zinsabreden, soweit sie sich im Rahmen der Bekämp-
fung von Missbräuchen im Zinswesen halten. Demgemäss 
sind die Bestimmungen des neuen § 213 Abs. 1 und 2 in 
Verbindung mit § 214 ades zürch. EG z. ZGB insofern 
mit dem Bundesprivatrecht vereinbar, als sie ein Zins-
maximum aufstellen und dessen Überschreitung als straf-
baren Wucher behandeln. Das gilt auch insofern, als 
sie den Ersatz von Verwaltungskosten und Barauslagen 
in das Zinsmaximum einbeziehen ; denn es herrscht all-
gemein die Auffassung, dass das Verbot des Darlehenszins-
oder Kreditwuchers, wenn es wirksam sein soll, nicht 
bloss die eigentlichen Zinsen im engem Sinne treffen 
darf, sondern sich auf die ganze Vergütung beziehen 
muss, die sich der Darleiher für die Hingabe des Dar-
lehens ausbedingt. Der ordentliche Durchschnittspreis für 
ein Darlehen (vgl. Entscheid. des Reichsger . in Straf-
sachen 60 S. 219) erscheint im allgemeinen in der Form 
eines bestimmten Zinsfusses. Zur Vergleichung des in 
einem konkreten Fall geforderten Entgeltes mit dem 
Durchschnittspreis muss daher die 'ganze Vergütung 
berücksichtigt und ihr Verhältnis zum Kapital und zu 
einer bestimmten Zeiteinheit berechnet werden (vgl. 
BECKER, Komm. z. OR Art. 313/4 Nr. 1; DERNBURG, 
Pandekten 6. Auf!. II § 28 S. 84; BINDING a. a. O. S. 
458; FRANK, Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich 
17. Auf!. § 302 a III 1 S. 680; GERLAND, Deutsches 
Reichsstrafrecht 2. Auf!. S. 659). In der deutschen Straf-
gerichtspraxis wird denn auch bei Beurteilung der Frage, 
ob ein stra.fbarer Wucher vorliege, der Ersatz von Unkosten 
nur in beschränktem Masse, soweit diese wirtschaftlich 
vertretbar sind, als angemessen betrachtet (vgl. Entscheid. 
Derogatorische Kraft des Bundesrechts. N0 37. 
183 
des Reichsger. in Strafsachen 60 S. 217 ff. ; 74 S. 345 H.). 
Darin, dass der neue § 213 des zürcherischen EG z. 
ZGB das Zinsmaximum -
im weitem Sinne -
auf 1,5 % 
für den Monat -
18 %' für das Jahr -
festsetzt, lässt 
sich ebenfalls keine Überschreitung der dem öffentlichen 
Recht in Art. 73 Abs. 2 OR gezogenen Schranken erblicken. 
Eine solche Überschreitung wäre nur dann anzunehmen, 
wenn die Rekurrentin dargetan hätte, dass jenes Zins-
maximum vom Gesichtspunkt des Art. 73 Abs. 2 OR aus 
zu niedrig sei. Hiefür genügt aber nicht der Beweis, dass 
es nicht bloss wucherische Oder offensichtlich übermässige, 
sondern auch andere, normale Vergütungen für ein Darlehen 
verhindert. Unter Umständen, bei gewissen Kleinkrediten, 
ist wohl die Ausbedingung eines höhern Zinses als von 
1,5 %, auf den Monat berechnet, vom wirtschaftlichen 
Gesichtspunkt aus nicht ungerechtfertigt oder unange-
messen. Es könnte sein, dass der erwähnte Höchstansatz 
es der Rekurrentin nicht oder nicht immer erlaubt, Kredite 
von Fr. 300-600.-
gegen genügendes 
Entgelt zu 
gewähren. Man kann auch annehmen, dass vom wirt-
schaftlichen Gesichtspunkt aus nichts einzuwenden sei 
gegen den von WEIBEL a. a. O. S. 598 berichteten Fall 
aus Frankreich, wo für ein auf eine Woche gewährtes 
Darlehen von Fr. 3.- wöchentlich 10 Cts, also, auf das 
Jahr berechnet, ein Zins von 173,5 % vergütet worden 
ist. In der deutschen Strafgerichtspraxis ist es ferner als 
zulässig erklärt worden, wenn jemand für ein auf. einen 
Monat ohne grosses Risiko hingegebenes Darlehen von 
Mk. 10.- eine Vergütung von Mk. 1.- erhält, die einem 
Jahreszins von 120 % entspricht (vgl. Entscheid. d. 
Reichsger. in Strafsachen 60 S. 217 ff.). Aber wenn auch 
das Verbot des § 213 Abs. 1 und 2 EG z. ZGB gewisse 
Handlungen trifft, die vom wirtschaftlichen Gesichtspunkt 
aus nicht zu beanstanden sind und daher nicht unter 
den diesem· Gesichtspunkt möglichst angepassten moder-
nen Wucherbegriff fallen, so folgt daraus noch nicht, 
dass das damit aufgestellte Zinsmaximum zu niedrig ist, 
184 
Staatsrecht. 
das Verbot also ü~r die Bekämpfung von Missbräuchen 
im Zinswesen im Sinne des Art. 73 Abs. 2 OR und über 
die Wahrung des Öffentlichen Interesses hinausgeht. Es 
ist unvermeidlich, dass ein starres Zinsmaximum, das 
die Kantone nach Art. 73 Abs. 2 OR einführen dürfen, 
im Gegensatz zum modemen Wucherbegriff auch wirt-
schaftlich einwandfreie Geschäfte trifft (wie es auch die 
Leistung offensichtlich übermässiger Zinsen nicht aus-
nahmslos verhindert, wenn es über dem allgemein üblichen 
Zins liegt); denn wenn man diese Folge ausschliessen 
wollte, so mÜBste es, wie die erwähnten Beispiele klar 
zeigen, so hoch angesetzt werden, dass es keine wirksame 
Bekämpfung des Wuchers mehr bilden würde. Man könnte 
an ein«: Abstufung des Zinsmaximums nach der Höhe 
des Kapitals und der Darlehenszeit denken ; doch würde 
eine solche ebenfalls nicht befriedigen und hat denn auch, 
wie es scheint, in keinem Rechte bestanden. Auch die 
Rekurrentin fordert eine solche nicht eventuell. Da es 
somit unmöglich ist, ein wirksames starres Zinsmaximum 
aufzustellen, ohne auch einwandfreie Geschäfte zu treffen, 
so wäre dasjenige des § 213 Abs. 1 und 2 des zürcherischen 
EG z. ZGB nur dann zu niedrig, wenn damit u/11ln,ötiger-
weise auch Darlehensgeschäfte mit normalen einwandfreien 
Vergütungen verboten würden. Dass diese Voraussetzung 
zutreffe, ein Ermessensmissbrauch in diesem Sinne vor-
liege, kann die Rekurrentin aber nicht dartun. Das ge-
nannte Zinsmaximum ist denn auch -
abgesehen vom 
Seedarlehen (frenus nauticum) -
erheblich höher als 
dasjenige, das man im römischen, im frühern gemeinen 
deutschen und in den kantonalen Rechten zur Zeit der 
Entstehung des schweizerischen Obligationenrechts an-
trifft. Diese zuletzt genannten Rechte beschränkten damals 
das Zinsmaximum auf 5-6 %. 
Nicht nur der moderne, feinere, den wirtschaftlichen 
Bedürfnissen und Anforderungen möglichst angepasste 
Wucherbegriff entspricht eben dem öffentlichen Interesse 
an der Bekämpfung des Wuchers, sondern auch der alte 
gröbere, die überschreitung eines gesetzlichen Zinsmaxi-
Derogatorische Kraft des Bundesrechts. No 37. 
185 
mums, trotz der erwähnten Unvollkommenheit; denn das 
Verbot einer··smchen Überschreitung erleichtert durch die 
Einfachheit der Norm und ihrer Handhabung die Aufgabe 
der mit der Bekämpfung des Wuchers betrauten Behörden, 
während sie durch den modernen Wucherbegriff erschwert 
wird und dieBßr daher, wie es scheint, ebenfalls nicht ganz 
befriedigt (vgl. BINDING, a. a. O. S. 451 f.; WEIBEL, 
a. a. O. S. 606 f., 612 f., 614 ; LÜTHY, a. a. O. S. 38 f.). 
Das ist denn auch nach den Ausführungen des Regierungs-
rates der Grund, weshalb der Kanton Zürich im Strafrecht 
dem in Art. 157 StGB aufgenommenen modernen Wucher-
begriff jetzt auf kantonalem Boden den alten zur Seite 
stellt (ähnlich dem von WEIBEL an den Verhandlungen 
des schweizerischen Juristenvereins von 1884 gemachten 
Vorschlag, a. a. O. S. 618) und sich schon im Jahre 1911 
entschlossen hat, die beidenWucherbegriffe wenigstens 
in gewissem Masse, zivilrechtlich, zu kumulieren, indem 
er zu den §§ 188 ff. seines Strafgesetzbuches und zu § 2 
seines Wuchergesetzes vom 27. Mai 1883, die im modernen 
Sinn definierte Wuchergeschäfte als straf- und anfecht-
bar erklärten, in § 212 des EG z. ZGB eine Bestimmung 
. hinzufügte, die es den gewerbsmässigen Gelddarleihern 
verbot, an Zins, Provision, Kommission und Gebühren 
mehr als 2 % für den Monat zu beziehen. 
5. -
Die Beschwerde wegen Verletzung der Rechts-
gleichheit ist ebenfalls unbegründet. Eine solche' Verfas-
sungsverletzung lässt sich nicht darin erblicken, dass das 
kantonale Recht von Kanton zu Kanton verschieden ist 
(vgl. BGE 38 I S. 77 Erw. 2 ; 41 I S. 503 Erw. 3). Sie liegt 
auch nicht in der Verschiedenheit des Vergütungsmaxi-
mums für Darleiher und Darlehensvermittler , weil die 
Leistungen des Darleihers und diejenigen des Vermittlers 
von einander wesentlich verschieden sind (vgl. BGE 36 
I S. 7 ; 40 I S. 132 ; 48 I S. 4). Bei der Vergütung für ein 
Darlehen liegt es auf der Hand, dass die Zeit der Kapital-
leihe eine erhebliche Rolle spielen muss, während dieser 
Faktor bei der Vermittlung wegfällt. Insbesondere können 
beim Darlehen die Barauslagen des Darleihers leicht in 
186 
Verwaltungs- und Disziplina.rreohtspllege. 
ein bestimmtes Verhältnis zur Kapitalschuld und zur 
Zeit der Kapitalleihe gebracht und kann auf diese Weise 
illr Ersatz beschränKt werden, was bei der Vermittlung 
nicht möglich ist. Zudem hat der Regierungsrat noch 
andere Umstände angeführt, die einer Beschränkung des 
Ersatzes von Barauslagen speziell bei der Vermittlung 
im Wege stehen. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Beschwerde wird abgewiesen. 
VI. ORGANISATION DER BUNDESRECHTSPFLEGE 
ORGANISATION JUDICIAIRE FEDERALE 
Vgl. Nr. 37. -
Voir n° 37. 
B. VERWALTUNGS· 
UND DISZIPLINARRECHTSPFLEGE 
JURIDICTION ADMINISTRATIVE 
ET DISCIPLINAIRE 
I. BUNDESRECHTLICHE ABGABEN 
CONTRIBUTIONS DE DROIT FEDERAL 
38. Auszug aus dem Urteil vom 29. Oktober 1943 i. S. G. S. 
gegen Militärdirektiori des Kantons Zfirleb. 
M iJ,~tärpfi.ichkrsatz: Der Hilfsdiensttaugliche. der infolge einer 
dienstlIchen Erkrankung völlig dienstuntauglich geworden ist, 
hat Anspruch auf Befreiung von der Militärsteuer. 
Bundesrechtliehe Abgaben. N° 38. 
187 
Taxe d'e:J;empticm du service militaire: L'homme apte au service 
da.ns les services compIementaires, qui, par suite d'nne maladie 
due au service, devient totalement inapte, 80 droit a. I'exone· 
ration de 180 taxe. 
Tassa d'esenzicme dal servizio militare: Chi, essendo ahile ad un 
servizio complementare, diventa totalmente inahile in. seguito 
80 malattia dovuta 801 servizio, ha diritto all'esonero dalIa tassa. 
A. -
Der Rekurrent ist bei der Rekrutierung im Jahre 
1929 hilfsdiensttauglioh erklärt worden gemäss Ziffer 
112/91 JBW (1917) wegen den Folgen einer in der Jugend 
durchgemachten Kinderlähmung. Er leidet an Atrophie 
der Muskulatur der linken Achsel und des linken Armes. 
Er wurde als Sohneider zunäohst der Hilfsdienstgattung 6 
(Werkstätte), gemäss der VO über die Hilfsdienste vom 
27. März 1909, Art. 5, und 1939 dem Ausrüstungs- lmd 
Bekleidungshilfsdienst (Gattung 26 der VO vom 3. April 
1939, Art. 8 und 12) zugeteilt. Der sanitarisohe Befund ist 
bei der sanitarischen Nachmusterung 1939/1940 in absentia 
bestätigt worden gemäss Ziffer 250/52 JBW (1932) (Funk-
tionsbehinderung einer grössern Gliedmasse duroh Ver-
kürzung, Atrophie usw.). Auf den 1. Januar 1940 wurde 
er bei der Gz. Mitr. Kp. IV /222 eingeteilt und leistete vom 
.1. Januar bis 9. Mai 1940'Aktivdienst. Während dieses 
Dienstes wurden bei der Truppe TPT-Impfungen vorge-
nommen. Beim Rekurrenten traten im Anschluss an diese 
Impfungen Augen- und Ohrenbesohwerden auf. Er wurde 
deshalb in die MSA eingewiesen und daselbst und in andem 
Heilanstalten längere Zeit verpflegt. Er leistete nooh vom 
18. Mai bis 5. Juni 1941 Aktivdienst, wurde dann aber vor 
UC gewiesen und am 3. Juni 1941 dienstuntauglich erklärt 
gemäss Ziffer 250/82, 75, 52 und 40 (fraglioh) JBW (Er-
krankungen und Veränderungen der Sehnerven; ohroni-
sche MittelohrenentzÜlldung, Cholesteatom; Funktions-
behinderung einer grössern Gliedmasse durch Verkürzung, 
Atrophie; Verdacht auf Erkrankungen der Nebenniere, 
Addison'sche Krankheit). 
B. -
In der Ersatzerklärung für das Jahr 1942 ersuchte 
der Rekurrent um Befreiung von der Militärsteuer gemäss 
Art. 2, lit. b MStG. Er wurde abgewiesen, zuletzt durch