bge · 58_II_22 · 1932-01-01 · de
BGE 58 II 22
Zivilrecht


22
ObIigationenrecht. No 6.
loc. cit. p. 557; cf. egalement HOFFMANN, Conseil des
Etats 1920 p. 186. Dans le meme sens aussi, en Allemagne,
sur la base du § 417 al. 2 BGB, dont l'art. 179 al. 3 est la
reproduction, le commentaire de STAUDINGER, Vol. II
premiere partie, p. 882 II second alinea).
ür, en l'espece, rien n'autorise a dire que le Credit de
Lausanne ait jamais accepte d'eriger en condition de la
reprise de dette la validite du contrat passe entre le
demandeur et Charbonney, seul ou avec ses associes.
6. Urteil der I. ZivilabteUung vom 2G~ Januar 1982
i. S. Standard Lack- & rarbenwerke A.-G.
gegen ~ Vmkler lG Co.
UnI a u t e r er W e t t b ewe r bArt. 48 OR.
Zulässigkeit der Verwendung von Pr ü fun g 8 a t t e s t e n
einer amtlichen Prnfungsanstalt, die eine Vergleichung mit
Konkurrenzprodukten enthalten, zu Beklamezwecken ? Wenn
mehrere Prüfungen durchgeführt wurden, darf nicht nur
deI' Atteste i n er (für die Konkurrenz möglichst ungünstigen)
Prüfung verwendet werden (Erw. 1).
Die blosse B e d roh u n g in der Geschäftskundschaft genügt
zur Begründung eines Klageanspruches auf Grund von Art 48
OR (Erw. 2).
.
Wenn eine unlautere Wettbewerbshandlung von einem An g e-
s tell t e n
oder B e auf t rag t endes Geschäftsherrn
begangen wurde, findet das dem Art. 55 OR zugrunde liegende
Rechtsprinzip analoge Anwendung (Erw. 3).
A. -
Die Klägerin, Firma Ka.spar Winkler & Oie in
Altstetten (Kt. Zürich), fa.briziert und vertreibt seit
längerer Zeit unter der Bezeichnung ({ Sika h ein Zusatz-
mittel zu Zement- und Betonmischungen, das insbesondere
dazu dienen soll, Zement und Beton wasserundurchlässig
zu machen. Im Jahre 1929· übernahm die Bekla.gte, die
Standard Lack- und Farbenwerke A.-G. in Altstetten
(Kt. Zürich), die Vertretung für ein Konkurrenzprodukt,
das sog. (C Toxement 1). Als Ende 1929 am Gebäude der
Schweizerischen Rückversicherungsgeeellschaft in Zürich
Obligationenrecht. Xc 6.
23
gebaut wurde, regte eine leitende Persönlichkeit der
Rückversicherungsgesellschaft, die zugleich Mitglied des
Verwaltungsrates der Beklagten ist, bei den bauleitenden
Architekten, Gebr. Pfister, an, « Toxement» zu verwen-
den, falls es sich ebensogut bewähre, wie ein andeies
Dichtungsmittel. Die Architekten Gebr.Pfister Hessen
hierauf durch die Materialprüfungsanstalt der eidgenössi-
schen Technischen Hochschule in Zürich Prüfungen über
die Wirkung von (c Toxement » einserseits und «Sika I»
andererseits vornehmen. Hiebei wurden (unter No. 3005)
verschiedene Versuche durchgeführt, wobei jeweils Mate-
rial verschiedener Zusammensetzung und verschiedenen
Alters verwendet wurde. Über die Resultate stellte die
genannte Anstalt am 27. Dezember 1929 und 13. und
14. Januar 1930 drei Atteste aus, wobei der letztere aus-
drücklich als (C Nachtrag zur Ausfertigung vom 13. Januar
1930» bezeichnet wurde. Der erste Attest lautete für
beide Mittel gleich günstig. Bei den folgenden Versuchen
ergaben sich aber für « Toxement » vorteilhaftere Resul-
tate, insbesondere wies der dritte Attest für das beklag-
tische Mittel erheblich günstigere Ergebnisse auf.
Die Firma Gebr. Pfister überliess diese Atteste der
Beklagten zum Gebrauch. In der Folge legten deren
Reisende anlässlieh ihrer Werbetätigkeit für «Toxement»
einigen Kunden den erwähnten Nachtrag vom 14. Januar
1930 vor, ohne ihnen von den Attesten vom 27. Dezember
1929 und vom 13. Januar 1930 Kenntnis zu geben.
In diesem Vorgehen erblickt die Klägerin eine Treu
und Glauben verletzende Veranstaltung, durch welche
sie im Besitze ihrer Geschäftskundschaft bedroht werde.
Sie leitete deshalb beim Handelsgericht des Kantons
Zürich Klage gegen die Beklagte ein mit dem Begehren:
{<Ist die Beklagte verpflichtet, alle unwahren Auskündun-
gen oder Treu und Glauben verletzenden Veranstaltungen,
welche die Klägerin in ihrer Geschäftskundschaft beein-
trächtigen oder in deren Besitz bedrohen, und die darin
bestehen, dass die Beklagte an die Geschäftskundschaft

24
ObligationenrechL Xo 6.
der Klägerin den Nachtrag zu den am 27. Dezember
1929 und 13.Januar 1930ausgefertigtenPrmungsresultaten
der eidgenössischen Materialprüfungsanstalt über die
Verminderung der Wasserdurchlässigkeit bei Anwendung
des von der Klägerin vertriebenen Produktes (l Sika I)}
und des von der Beklagten vertriebenen Produktes
« Toxement ) weitergibt, zu unterlassen, unter der Andro-
hung von Ordnungsbussen eventuell Überweisung der
schuldigen Organe an den Strafrichter wegen Ungehor-
sams im Übertretungsfalle, alles unter Kosten-
und
Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten 1 »
Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage.
B. -
Mit Urteil vom 7. Juli 1931 hat das Handels-
gericht des Kantons Zürich die Klage dahingutgeheissen,
dass es erkannte:
.
(I Der Beklagten wird die Weitergabe des Nachtrages
vom 14. Januar 1930 ohne gleichzeitige Bekanntgabe
der Prmungsresultate vom 27. Dezember 1929 und
13. Januar 1930 über die Wasserdurchlässigkeit von
Betonkörpern bei Anwendung der von den Parteien ver-
triebenen Dichtungsmittel Sika und Toxement verboten
unter Androhung von Ordnungsbussen, und im Wieder-
holungsfalle der Überweisung der schuldigen Organe an
den Strafrichter wegen Ungehorsams. Im übrigen wird
die Klage abgewiesen.»
G. -
Hiegegen hat die Beklagte am 21. Oktober 1931
die Berufung an das Bundesgericht erklärt, indem sie
um Aufhebung des angefochtenen Entscheides und Ab-
weisung der Klage ersuchte.
Die Klägerin beantragt die Abweisung der Berufung
und Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. -
Wie das Bundesgericht schon früher festgestellt
hat, überschreitet die Anpreisung eines Produktes, die
sich im Rahmen einer objektiven Vergleichung der Eigen.;
schaften dieses Erzeugnisses mit denjenigen von Erzeug-
Obliga.tionelll'echt. Xo 6.
nissen eines Konkurrenzunternehmers bewegt, die Grenzen
der erlaubten geschäftlichen . Propaganda grundsätzlich
nicht, sofern der Vergleich auf richtigen Angaben fusst
(vgl. BGE 21 S. 1188 f.; 43 II S. 51 ff.; 55 II S. 181;
56 II S. 30). Die Vorinstanzhat daher mit Recht erklärt,
dass die Verbreitung einer vergleichenden Expertise,
die für das Konkurrenzprodukt ungünstiger lautet, als
zulässiges Werbemittel zu betrachten sei, wenn das
Gutachen in streng objektiver Weise erstattet wurde
und die Hervorhebung einzelner Nachteile der Konkur-
renzware deren Gesamtbild nicht verfälscht oder verzerrt.
Nun handelt es sich aber bei den vorliegenden Attesten
nicht um eigentliche Gutachten, da sie keine endgültige
Charakterisierung bezw. Wertung der fraglichen Pro-
Jukte oder einzelner Eigenschaften derselben enthalten,
sondern lediglich die Resultate einiger weniger Versuche
wiedergeben, die nach den Angaben des als Zeugen
einvernommenen Leiters der eidgenössischen Material-
prüfungsanstalt, Prof. Rüs, nicht verallgemeinert werden
können. Es Hesse sich daher fragen, ob die Verwendung
derartiger Befunde als Werbemittel nicht überhaupt
schlechthin als unzulässig zu erachten sei, da sie auf
keinen Fall eine völlig richtige Beurteilung des betreffenden
Produktes ermöglichen. Die Vorinstanz hat die Frage
dennoch bejaht mit der Begründung: es sei in der Praxis
üblich, dass derartige Befunde bei der Beurteilung
bestimmter Produkte zu Rate gezogen werden; infolge-
dessen könne aber auch ihrer Verwendung zu Propa-
gandazwecken nichts engegenstehen. Diese Auffassung
würde jedenfalls nur in solchen Fällen zutreffen, wo dem
Publikum, dem solche Atteste. zu Werbezwecken vor-
gelegt werden, deren beschränkt~ Bedeutung (als Zufalls-
resultate ) bekannt ist. Das scheint nun aber nach den
Angaben des Zeugen Ros für Atteste der hier streitigen.
Art gerade nicht zuzutreffen. Indessen braucht hierauf
nicht näher eingetreten zu werden; denn auf alle Fälle
geht es nicht an, dass, wenn zwei Konkurrenzproduk~e

26
Obligationenrecht. :No 6.
mehrfachen Prüfungen unterzogen worden sind, die nicht
zum selben Resultate führten, eine Partei den.für sie
günstigen Attest herausgreife und ihn allein, unter Ver-
schweigung der übrigen Resultate, für die Kundenwerbung
verwende. Das ist aber hier geschehen. Richtig ist
allerdings, dass für die Versuche jeweils Material ver-
schiedener Zusammensetzung und verschiedenen Alters
verwendet worden ist. Doch hat die Vorinstanz auf
Grund der Angaben des Zeugen Ros festgestellt, die
einzelnen Befunde seien als Teile eines Ganzen zu betrach-
ten, so dass nur die drei Befunde zusammen, die auf
Grund eines einzigen Auftrages ausgefertigt wurden,
für den Interessenten urteilsbildend sein können. Diese
Feststellung ist tatsächlicher Natur und daher für das
Bundesgericht verbindlich, sofern keine Aktenwidrigkeit
vorliegt. Eine solche wird zwar von der Beklagten behaup-
tet. Der Zeuge Ros hatte in seiner Einvernahme aus-
geführt: (< Die drei Prüfungen gehören wohl zur gleichen
Untersuchung, aber im Detail kann man sie trennen.)~
Die Beklagte hält nun dafür, dass angesichts dieses Nach-
satzes die Aussagen des Zeugen Ros den von der Vor-
instanz gezogenen Schluss nicht zuHessen. Dem kann
nicht beigetreten werden. Die Vorinstanz hat zweüellos
mit Recht das Hauptgewicht auf die erste Satzhälfte
verlegt, wonach die drei Prüfungen zur gleichen Unter-
suchung gehören. Ros hat denn auch in seiner Einver-
nahme noch ausdrücklich bemerkt: «Wenn die Sache
damals nicht so geeilt hätte, wären die Versuche vermut-
lich rein äusserlich nicht getrennt, sondern als ein
Attest herausgegeben worden. » Des fernern hat er aus-
geführt, das Prüfungserge bniS eines solchen Attestes
stimme immer, aber es könne eben ein Zufallsergebnis
sein. Letzteres war offensichtlich der Grund, warum man
mehrere Versuche anstellte, und da hiebei auch die mehr
oder weniger zufällige Zusammensetzung des Materials
sowie dessen Alter das Resultat zu beeinträchtigen ver-
mögen, sollte durch Verwendung verschiedener Versuchs-
Ohligationenrecht. N0 6.
27
körper auch diesem Umstande Rechn"';'ng getragen wer-
den. Bei dieser Sachlage widersprach es aber Treu und
Glauben, wenn die Reisenden deI' Beklagten den K1illdell
nur dEm für die Beklagte günstigsten Attest vom 14. Januar
1930 vorwiesen. Dem kann die Beklagte nicht entgegen-
halten, es sei aus der Bezeichnung: « Nachtrag zur Aus-
fertigung vom 13. Januar 1930» jedermann ersichtlich
gewesen, dass noch andere Versuche vorausgegangen
waren, und es hätten daher die betreffenden Kunden,
wenn sie sich hiefür interessiert hätten, die Möglichkeit
gehabt, auch die VorweiSung des vorhergehenden Attestes
zu verlangen. Der Zeuge Ros hat in seiner Einvernahme
erklärt, nur ein Fachmann, der sich mit Dichtungsfragen
beschäftige, wäre in der Lage gewesen zu erkennen,
dass der Nachtrag kein endgültiges Ergebnis enthalte,
das nicht verallgemeinert werden könne. Es gebe aber
nur wenige derartige Fachleute.
Insbesondere seien
Architekten nicht aIR solche zu hf·trachten. Daraus
ergibt sich, dass der Bezeichnung dieses Attestes als
«Nachtrag » zum vorneherein keine wesentliche Bedeutung
zukommen konnte. Selbst wenn aber auch ein sorgfältiger
Leser durch diese Aufschrift veranlasst würde, Einsicht
in den vorhergehenden Attest vom 13. Januar 1930 zu
verlangen, so müsste das Vorgehen der Reisenden der
Beklagten dennoch als unerlaubt bezeichnet werden;
denn einmal ist aus diesem Nachtrag auf alle Fälle nicht
ersichtlich, dass schon am 27. Dezember 1929 ein Attest
herausgegeben wurde, der für beide Parteien gleich
günstig lautete, und sodann ist kein Zweifel, dass, wenn
die betreffenden ReiSenden sich darauf beschränkten,
den Kunden nur diesen Nachtrag vorzulegen, sie offen-
sichtlich darauf zählten, dass diesen der Hinweis auf den
frühern Attest entgehen werde, oder dass sie es jeden-
falls unterlassen werden, auch Einsicht in diesen zu
verlangen; denn sonst hätten sie sich nicht auf die Vor-
lage des Nachtrages beschränkt.
2. -
Die Beklagte hat sich zur Begründung ihres

28
Obligationenrecht. N0 6.
Klageabweisungsantrages noch darauf berufen, die Kläge-
rin habe nicht dargetan, dass sie wegen der Verbreitung
des fraglichen Attestes auch nur einen einzigen Kunden
verloren habe. Dessen bedarf es jedoch zur Begründung
eines Klageanspruches auf Grund von Art. 48 OR nicht.
Schon die biosse Bedrohung im Besitze der Gesohäfts-
kundschaft genügt hiefür; nur ist in solchen Fällen ein
Schadenersatzanspruoh ausgeschlossen. Einen solchen hat
die Klägerin hier auch nicht geltend gemacht. Dass
aber im Vorgehen der Reisenden der Beklagten eine
derartige Bedrohung erblickt werden muss, steht ausser
Zweifel.
3. -
Unbehelflich ist endlich auch der Einwand der
Beklagten, dass die hier zur Beurteilung stehenden Hand-
lungen lediglich von ihren Reisenden, denen keine Organ-
qualität zukomme, begangen worden seien. Zvrar kann
-
entgegen der im deutschen Recht herrschenden Rege-
lung (§ 13 Abs. 3 des Reichsgesetzes gegen den unlauteren
Wettbewerb) -- für das schweizerische Recht, mangels
einer ausdrüc1dichen bezüglichen Vorschrift, nicht ange-
nommen werden, dass wenn in einem geschäftlichen
Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten Hand-
lungen, die einen unlautern Wettbewerb darstellen,
begangen wurden, ohne weiteres' in allen Fällen auch
eiu Unterlassungsanspruch gegen den Inhaber des Betriebes
begründet werde. Doch wird, in analoger Anwendung
des dem Art. 55 OR zugrunde liegenden Rechtsprinzips,
ein solcher Anspruch jedenfalls dann begründet, wenn
der Geschäftsherr nicht nachzuweisen vermag, dass er
a.Ile nach den Umständen gebotene Sorgfalt angewendet
habe, um ein Verhalten dieser. Art zu
~verhüten;
wenn ein Geschäftsherr gewisse Funktionen Dritten
überträgt, so hat er auch dafür Sorge zu tragen, dass
diese nicht die ihnen erteilten Befugnisse in einer Weise
missbrauchen, dass daraus für Andere ein Anspruch
auf Unterlassung hergeleitet werden kann. Diesen Ent-
lastungsbeweis hat aber die Beklagte nicht geleistet.
Obligationenrecht. N° 7.
29
Es ist kein Zweifel, dass die Verwendung der fraglichen
Prüfungsergebnisse zur Kundenwerbung mit ihrem Ein-
verständnis erfolgte ; denn sonst wäre nicht einzusehen,
warum die Atteste den Reisenden überhaupt aushinge-
geben wurden. Bei dieser Saohlage hätte die Beklagte
aber die PHioht gehabt, diesen Leuten genaue Instruktionen
zu erteilen, wie die Atteste verwendet werden dürfen,
und sie hätte sie insbesondere auf die Unzulässigkeit
aufmerksam machen müssen, den Kunden nur den für
die Beklagte. günstigen Attest vorzulegen; denn dass die
Reisenden sich zu einem derartigen Vorgehen verleiten
lassen könnten, lag äusserst nahe. Dass nun aber die
Beklagte nach dieser Richtung irgendwelche Weisungen
erteilt habe, ist nicht erstellt und kann auch nicht ange-
nommen werden, angesichts des Umstandes, dass die
Beklagte sich heute mit aller Entschiedenheit auf den
Standpunkt stellt, es könne in jenem Vorgehen ihrer
Reisenden kein unlauteres Gebahren erblickt werden.
Demnach erkennt da.s Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und demgemäss das
Urteil des Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom
7. Juli '1931 bestätigt.
7. trrteil der I. Zivilabteilung vom 3. Februar 1932
i. S. Eheleute Dietrich gegen Gobbi und Sante 'l'ribo.
T ö tun g z w eie r K n a ben beim Überschreiten der Strasse
durch :ein Lastautomobil. Ver s c h u I den des übermü-
deten Chauffeurs und seines Geschäftsherrn. SchleChter Zu-
stand der Fussbremse. OR Art. 41, 55 (Erw. 1 und 2). -
AbI e h nun gei n e s Mit ver s c h u 1 den s der ge-
töteten Kinder und ihrer Eltern. OR Art. 44 Abs. 1 (Erw. 3
und 4).
Ver s 0 r ger s c h ade n. Ob die Eltern in der Zukunft unter-
,stützungsbedürftig und ob die Kinder unterstützungsfähig
und -willig geworden wären, beurteilt sich nach der Erfahrung