bge · 71_II_267 · 1943-06-21 · de
BGE 71 II 267
Zivilrecht


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Sachenrecht. N° 61. 
verpflichten, gleichwie zur Verpfändung eines auf fremder 
Liegenschaft lastenden Pfandtitels oder eines sonstigen 
Wertpapiers. Aber zu 'einer nicht freiwilli.g. kraft Verfü-
gungsrechtes üqer sein Grundeigentum, vorgenommenen 
Grundpfanderrichtung kann er eben nicht kraft vertrag-
licher Verpflichtung von einem Andern angehalten und 
gerichtlich verurteilt werden, wenn die Verpflichtung nicht 
nach Vorschrift von Art. 799 Abs. 2 ZGB öffentlich beur-
ku,ndet wurde. (So richtig LEEMANN, zu Art. 799 N. 27 
und 28). Auch das eventuelle Begehren um « Perfektio-
nierung » der Schuldbriefe durch behördliche Massnahmen 
setzt eine gültige Verpflichtung der Beklagten voraus, 
woran es nach dem Gesagten fehlt. 
3. -
Höchstens dann könnte der Faustpfandvertrag 
hinsichtlich der beiden neuen Schuldbriefe verbindlich 
sein, wenn die Beklagte vor dessen Abschluss von sich aus 
solche Schuldbriefe beim Grundbuchamt angemeldet und 
erst nachträglich deren Unterzeichnung verweigert hätte. 
Die Klägerin scheint von einem solchen Sachverhalt 
ausgegangen zu sein. Aber die Beklagte hat in der Rechts-
antwort erklärt, sie habe « diesbezüglich mit dem Grund-
buchamt keine Rücksprache genommen », und hierauf hat 
die Klägerin keinerlei Beweis für eine solche Anmeldung 
seitens der Beklagten, noch für eine Tagebucheinschreibung 
oder gar einen Hauptbucheintrag erbracht. Es muss also 
angenommen werden, das Grundbuchamt habe die Pfand-
titellediglich auf Wunsch der Klägerin (bezw. ihrer Rechts-
vorgängerin) vorbereitet, was die Beklagte zu nichts ver .. 
pßichtet und es nicht zuläs$t, von bereits (im Grundbuch) 
errichteten. Schuldbriefen zu sprechen. 
4. -
Auf den Liegenschaftskaufsvertrag vom 21. Juni 
1943 lässt sich die vorliegende Klage keineswegs stützen. 
Es ist nicht zu prüfen, ob die Klägerin die « nach Wahl 
des Verkäufers» anzuerkennende neue Grundpfandgläu-
bigerin sein soll. Nach der vorliegenden Klage beansprucht 
sie nicht diese Stellung, sondern will neue Schuldbriefe als 
Faustpfand erhalten. Der Kaufvertrag, der die Errichtung 
Obligationenrecht. No 62. 
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einer neuen Grundpfandverschreibung vorsieht, enthält 
keine Verpflichtung zur Errichtung von Schuldbriefen und 
zu deren Verpfändung. 
Ob die Beklagte zufolge der Löschung der alten Grund-
pfandverschreibung ungerechtfertigt bereichert sei, spielt 
endlich für die hier zu treffende Entscheidung keine Rolle. 
Bereicherung verpflichtet nicht zur Errichtung eines 
Grundpfandes und zur Verpfändung von Pfandtiteln, was 
hier allein in Frage steht. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Ober-
gerichtes des Standes Zürich vom 31. August 1945 aufge-
hoben und die. Klage abgewiesen. 
III. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
62. Auszog aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. November 
1945 i. S. ZITAG, Zur Immobllien-Treuhand A.-G. 
gegen Stlngelln. 
MäldeJN)(!l1'trag: Einfluss eines Verzichts auf die Ausführung des 
Hauptvertrages oder einer Aufhebung desselben. Art. 413 Abs. 1 
OR (Erw. 2). 
Zustandekommen des Hauptvertrages, Abgrenzung der wesent-
lichen Punkte von blossen Nebenpunkten im Sinne von Art. 2 
OR. Zahlungsbedingungen beim Kauf als wesentliche Neben-
punkte gemäss dem Willen der Parteien (Erw. 3). 
Oourtage: Influence d'un accord par lequel les contractants 
renoncent a. l'execution du contrat principal ou a. ce contrat 
lui-meme. Art. 4:13 aI. 1 CO (consid. 2). 
Co~lusion du contrat principal, distinction entre points' essen-
tiels et points secondaires au sens de l'art. 2 CO. Conditions de 
paiement dans une vente, considerees comme des points sacon-
daires par leur nature, mais essentiels selon la volonte des 
parties (consid. 3). 
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Obligationenrecht. N° 62. 
Oontratto di mediazione : Influsso d'una rinuncia a.Il'adempimento 
deI contratto principale 0 d'un annuIlamento di esso. Art. 413 
cp. 1 CO (consid. 2). 
Conclusione deI contratto principaJe ; distinzione tra punti essen-
zi&Ji e punti secondari a' sensi dell'art. 2 CO. 
Condizioni di pagamento in una vendita considerate come punti 
secondari per loro natura, ma essenzia.li per volontA delle pa.rti 
(consid. 3). 
A'U8 dem Tatbestand: 
Die Beklagte Frau Stingelin trat durch Vermittlll,l1g der 
Liegenschaftsagentur ZITAG in Verbindung mit der 
Schweiz. Bodenkreditanstalt in Zürich, die über die sämt-
lichen Aktien der Hotel Montana A.-G. in Luzern verfügte. 
Am. 4. November 1943 unterbreitete sie der ZITAG zu 
Randen der Bank eine Offerte auf übernahme sämtlicher 
Aktien der genannten A.-G. zu einem bestimmten Preis. 
Am. 11. November 1943 liess die Bank durch ihren Ver-
treter der Beklagten mitteilen, sie nehme die Offerte Vor-
behältlieh der Genehmigung durch den Verwaltungsrat an, 
welche sofort nach Bereinigurig aller Nebenpunkte betr. 
die Modalitäten der übertragung, der Anzahlll,l1g usw. 
eingeholt werde. Am. 16. November fand eine Besprechung 
statt, im Anschlu,ss an die ein Vertragstext aufgesetzt 
wurde, dessen Unterzeichnung die Beklagte dann jedoch 
verweigerte. Die Bank stellte sich auf den Standpu,nkt, 
der Kaufvertrag über das Aktienpaket sei zu,stande ge-
kommen, verzichtete aber auf die rechtliche Durchsetzung 
der von ihr behaupteten Ansprüche.· 
Die ZITAG belangte die Beklagte auf Bezahlung der 
Mäklerprovision, da der Hauptvertrag zustande gekommen 
sei. Das Amtsgericht Luzern-Stadt und das Obergericht 
Luzern wiesen die Klage ab. Das Bundesgericht bestätigt 
diesen Entscheid. 
A U8 den Erw(j,gungen : 
2 .••• Ob der Hauptvertrag zwischen der Berufu,ngs-
beklagten und der Bodenkreditanstalt wirklich zur Ent-
stehung gelangt sei, ist u. a. deshalb unsicher, weil diese 
beiden Vertragskontrahenten von einer Vertragsausführting 
Obligationenrecht. No 62. 
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Umgang genommen haben. Es ist an sich denkbar, dass 
dies deshalb geschah, weil diese beiden Parteien -
ob zu 
Recht oder zu Unrecht, kann hier dahingestellt bleiben -
den Vertrag als nicht zustande gekommen ansahen oder . 
wenigstens sein ZUBtandekommen für so zweifelhaft hielten, 
dass sie glaubten, von einer Ausführung Umgang nehmen 
zu sollen. Möglich ist aber auch, dass sie den nach ihrer 
Auffassung gültig· abgeschlossenen Vertrag ausdrücklioh 
oder stillschweigend wieder aufgelöst zu haben glaubten, 
weil ihnen das sachlich so passte. Ob die eine oder die 
andere Variante zutreffe, kann dahingestellt bleiben, weil 
in beiden Fällen geprüft werden mu,ss,· ob ein Raupt-
vertrag einmal zustande gekommen war. Denn traf dies 
zu, . so hat der Mäkler seine Provision verdient, d. h. sein 
Anspruch verrnöchte ihm diesfalls weder durch· einen Ver-
zicht der Parteien auf die Ausführung des Hauptvertrages, 
noch durch eine allfällige Aufhebung desselben, genommen 
zu werden (vgl. BGE 29 II 112) ..••.. 
3. a) ..... 
b) Durch den im Schreiben vom 11. November 1943 
enthaltenen Vorbehalt der Vertragsgenehmigung durch den 
Verwaltungsrat der Bodenkreditanstalt wäre ein allfälliger 
Vertragsschluss ,zum bedingten geworden (vgl. v. Tu1m / 
StEGWART, Allgemeiner Teil des schweizerischen OR, 
2. Aufl., S.343 Fussllote 18). Anwendbar ist daher Art. 413 
Abs.2 OR, wonach, wenn ein Vertrag miter einer auf-
schiebenden Bedingung geschlossen worden ist, der Mäkler-
lohn erst nach dem Eintritt der Bedingung verlangt werden 
kann, d.h. zur Entstehung gelangt. In diesem, aber auch 
nur in diesem Sinne kann daher in der Tat nicht gesagt 
werden,' dass schon durch einen angeblichen Vertrags-
schluss vom 11. November 1943 ein Anspruch auf Mäkler-
lohn Mite zur Entstehung gelangen können. Damit ist 
indesseii keineswegs gesagt, dass nun etwa die Vorgänge 
zwlscMri dem 4. und dem 11. November 1943 bedeutungs-
los gl'!woroen seien. Denn zu Beginn der mündlichen Ver-
handlUngen des 16. November 1943 scheint Direktor 
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Obligationenreoht. N° 62. 
Schulthess von der Bodenkreditanstalt von der Zu,stim-
inung des Verwaltungsrates dieser Bank Kenntnis gegeben 
zu haben. Damit wäre .aber ein endgültiger Vertrag zu-
stande gekommen, falls der Vertreter der Bank sich zuvor 
über alle· wesentlichen Punkte mit der Beklagten geeinigt 
haben sollte. Es ist daher zu prüfen, ob dies letztere zutraf. 
c) Nach der Auffassung der Vorinstanz lag am 11. No-
vember 1943 eine übereinstimmende gegenseitige Willens-
äusserung hinsichtlich der Ordnung der Zahlungsbedingun-
gen (mit Einschluss der Frage des Zeitpunktes der Aktien~ 
übergabe) nicht. \Tor. Diese Feststellung· ist grundsätzlich 
tatsächlicher Natur und bindet daher das Bundesgericht 
(vgl. BGE 57 II 176 und die dortigen Verweisungen). 
Anders würde es sich höchstens dann verhalten, wenn der 
Begriff der gegenseitigen übereinstimmenden Willens-
äusserung von der Vorinstanz falsch gehandhabt worden 
wäre, was indessen hier ausser Frage steht. 
Weiter hat die Vorinstanz dann -
indessen ohne nähere 
Begründung -
angenommen, dass es sich bei diesen 
Zahlungsbedingungen nicht um. blosse Nebenpunkte im 
Sinne des Art. 2 OR gehandelt habe, weshalb ein Vertrag 
überhaupt nicht zustande gekommen sei. 
Wesentliche Bestandteile eines Vertrages, über die eine 
Einigung der Parteien unumgänglich notwendig ist, 
können entweder schon vom Gesetz selbst oder dann auoh 
blOBS von den P~rteien. als .solche oha~akterisiert werden. 
Im erstern Falle ist die Frage, ob ein die Verbindlichkeit 
des Vertrages nioht hindernder Nebenpunkt vorliege, 
sohlechthin Rechtsfrage. Im zweiten Falle dagegen steht 
die tatbeständliche Frage im Vordergrunde, ob eine gegen-
seitige übereinstimmende Willenseinigung des Inhaltes vor-
liege, dass an sich nach. dem Gesetz nicht begrifIsnot-
wendige und in diesem Sinne nicht wesentliche Punkte von 
den Parteien doch als wesentliohe behandelt werden 
wollten. 
Die Ordnung der Zahlungsbedingungen gehört beim 
Kauf nioht zu den essentialia negotü. Beim Barkauf gehört 
Obligationenreoht. N0 62. 
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sie immerhin wenigstens zu den natllralia negotii in dem 
.Sinne, dass hier die Barzahlung die Regel bildet (vgI. 
Art. 213 Abs. 1 OR). Mit dieser Feststellung ist indessen 
noch nichts für die Lösung der Frage gewonnen, ob man 
es bei der Ordnung der Zahlungsbedingungen beim Fahrnis-
kauf nach der Parteimeinung mit einem Nebenpunkt zu 
tun habe. Nach dieser Riohtung hin muss beini Fehlen 
einer ausdrüokliohen. Willensäusserung der Parteien in 
erster Linie auf die Verkehrsauffassung abgestellt werden 
(vgl. hiezu. auch KELLER, Der Vorbehalt von Neben-
punkten beim Vertragsabschluss nach Art. 2 OR, S. 76 ff. 
und 98 fI., sowie die dortigen Verweisungen). Diese geht 
nun bei Käufen von der Bedeutung des vorliegenden dahin, 
dass die Ordnung der Zahlungsbedingungen nach der 
Parteiauffassung zu den wesentlichen Nebenpunkten ge-
hört. Dies ganz besonders noch dann, wenn nur der Form 
nach ein Fahrniskauf vo:.:liegt, in Wirklichkeit aber eine 
Liegenschaft Hand ändern soll. Ergibt sich aber schon 
s,uf Grund der Verkehrsauffassung, dass den Zahlungs-
bedingungen der. Charakter von wesentlichen Neben-
punkten zukommt, so kann entgegen der Auffassung der 
Berufungsklägerin nicht gesagt werden, die Berufungs-
beklagte hätte ihre dahingehende Auffassung von allem 
Anfang an deutlich zum Ausdruck bringen müssen. Zum 
gleichen Ergebnis gelangt man übrigens auch dann, wenn 
man prüft, ob es sich· bei den Zahlu.ngsbedingungen nach 
La,ge der Dinge . (insbesondere wegen der wirtschaftlichen· 
Bedeutung) um Verhältnisse handle, auf welche die Par-
teien beim Vertragsschlu,ss vernünftigerweise Gewicht legen 
mussten (vgI. über die grundsätzliche. Bedeutung dieses 
Kriteriums BECKER, Komm. zum OR, 2. AufI., Art. 2 N. 4). 
Zur überprüfung dieser Verhältnisse ist das Bundesgerioht 
befugt und· verpfliohtet, weil es sich dabei in der Haupt-
saohe um die Anwendung von Erfahrungssätzen handelt 
(vgt über diese BGE 69 II 204 Erw.5 und 424 Erw.4 
sowie 70 II 115 Erw. 280); 
Muss somit in Übereinstimmung n;rlt der Vorinstanz 
18 
AB 71 II -
1945 
272 
Obligationenreoht. N° 63. 
angenommen werden, daiss die Zahlungsbedingu,ngen keine 
unwesentlichen Nebenpunkte im Sinne des Art. 2 OB.. 
dars~llten, so konnte die Zll,stimmungserklärung des Ver-
waltungsrates der Bodenkreditanstalt zu Beginn der Ver-
handlungen vom 16. November 1943 nicht zu einem Ver-
tragsschluss führen. Damit ergibt sich aber die Notwendig-
keit der Prüfung auch der Frage, ob ein gültiger Vertrag 
dann auf Grund der weitem Verhandlungen vom 16. No-
vember 1943 zustande gekommen sei. 
63. Auszug aus dem UrteH der J. ZivilabteHung vom 11. De-
zember 1945 i. S. HussnlUg gegen Plica A.':'G. und BoMabdk 
Bilsehlikon A.-G. 
Alctiengeaellsekajt. 
Die rechtliche Selbständigkeit der sog. Einmann- oder Tochter-
gesellschaft gegenüber dem einzigen . Aktionä;r, . der Mutter-
gesellschaft, muss in Bezug auf die rechtlichen Beziehurigen des 
einzigen Aktionärs zu Dritten unbeachtet bleiben, wenn. das 
der Grundsatz von Treu und Glauben im Verkehr erfordert. 
Gleich verhält es sich. wenn zWar eine Mehrheit von Aktionären 
vorhanden ist, einer von diesen aber allein das Verfügungsrecht 
über die Aktiengesellschaft. hat und hievon auch Gebrauch 
macht. 
SocieU anonyme. 
Societe dont toutes les actions sont en mains d'unseul action-
naire.ou d'une autre societe. Le fait que Cj'ltte societe est juri-
diquement independa.n.te de la. personne qui d6tient les actions 
ne saurait, dans les rapports de eette personne avec des tiers, 
prevaloir contre les regIes de la. bonne foi en affaires. TI en est 
de mame lorsqu'il existe une pluralite d'lictionnaires mais qu'en 
fa.it. seull'un d'eux a. le pouv'oir .dedisposer de la. societe et 
en fait usage. 
. 
Soe~ dnonima. 
SocietA, le cui azioni sono tutte in mano d'un solo azionista. .Q 
d'un'81tra societa. TI fa.tto che questa· someta e giuridicamente 
indipendente dalla persona ehe detiene le azioni non esclude~ 
nei tapporti di questa persona eoi terzi, l'applicazione delle 
norme della buona fede negli affari. Cosi e pure quando esistono 
pib azionisti. ma solo uno di essi ha. di fatto, il diritto di dis· 
porre deUs. someta. e fa uso di questo diritto. 
A. ~ Am 20. April 1938 verkaufte der Kläger Ing. 
Hussnigg dem Robert Naville das Schweizerpatent 
Nr. 161059 betreffend ein Verfahren und eme Vorrichtung 
. I 
Obligationenreoht. N° 63. 
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zur Herstellung schraubenförmig gerillter Schläuche in 
fortlaufendem Arbeitsgang. Im Vertrag war die Über-
tragung des Patentes «auf den Käufer oder auf eine von 
demselben namhaft gemachte Person» vorgesehen. Es 
wurde in Wirklichkeit auf die Beklagte Nr. I, die am 
15. November 1938 gegründete Rarona A.-G. übertragen, 
die später die Firma Plics. A.-G. annahm. Lizenznehmerin 
wurde die Beklagte Nr. 2, die Kopex A.-G., die am 30. No-
vember 1938 gegrüridet wurde und seither ihre Firma in 
Rohrfabrik Rüschlikon A.-G. abgeändert hat. Naville war 
Aktionär in beiden Gesellschaften. 
Aus dem Vertrag vom 20. April 1938 sind folgende Be-
stimmungen hervorzuheben: 
«4. Der Verkäufer verpflichtet sich, dem Käufer alle weiter 
von ihm gefundenen Verbesserungen oder Erfindungen, ob patent-
fähig oder nicht, auf dem den Gegenstand des Vertrages bildenden 
Gebiete jeweils sofort und k08t6njrei zu überlassen. Im gleichen 
Sinne hat auch der Käufer dem Verkäufer seine gesammelten 
Erfahrungen, Verbesserungen und Erfindungen bekannt zu geben 
resp. für alle Staaten ausserhalb der Schweiz kostenlos zu über-
lassen ». 
« 6. Der Käufer verpflichtet siqh, ausserhalb der Schweiz 
keinerlei Erzeugnisse des den Gegenstand des Vertrages bildenden 
Patentes zu verkaufen oder wissentlich an Dritte für die Ausfuhr 
aus der Schweiz zu liefern. Desgleichen wird der Verkäufer alle 
anderen Patentkäufer oder Lizenznehmer in anderen Ländern 
verpflichten, weder Lieferungen nach der Schweiz durchzuführen, 
noch wissentlich für die Einführung in die Schweiz zu verkaufen. 11 
Naville verkaufte am Il:Juni 1941 sämtliche 200 Aktien 
der Rarona A.-G. an die Treuhandvereinigung Fides. 
B. "'-,- Am 5. Janu,ar 1944 hat Ing. Hussnigg beim Han-
delsgericht des Kantons ·'{.ürich gegen dle Plica A.-G. und 
die Rohrfabrik Rüschlikon A.-G. eine Klage eingereicht, 
mit der er geltend machte, dass auch die Beklagten die 
in Ziff.4 und 6 des Vertrages vom 20. April 1938 von 
Naville übernommenen Verpflichtungen zu. erfüllen hätten, 
weil sie mit Naville zur Zeit der Patentübertragung und 
der Lizenznahme wirtschaftlich identisch gewesen seien . 
Das Handelsgericht schützte diesen Standpunkt. 
Die dagegen von den Beklagten erklärte Berufung ist 
vom Bundesgericht abgewiesen wordell