bge · 63_II_2 · 1928-01-09 · de
BGE 63 II 2
Zivilrecht


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Familienrecht. No 2.
dings die Frage stellen, ob nicht die Geisteskrankheit in
dem zur Scheidung berechtigenden Grade (a.a. O. 186)
mindestens drei Jahre n ach Ehe s chi u s s gedauert
haben muss. Allein aus dem Text des Art. 141 kann dieses
zusätzliche Erfordernis nicht entnommen werden, und die
ratio legis verlangt dessen Aufstellung nicht. Das Requisit
der dreijährigen Krankheitsdauer hat nicht den Sinn, dass
dem klagenden Ehegatten ein zeitliches Mindestmass an
Geduld auferlegt werde, sondern will lediglich das Risiko
einer Fehldiagnose vermindern. Der Kläger konnte daher
aus Art. 141 klagen, sobald die Krankheit im erforderlichen
Grade mindestens drei Jahre gedauert hatte, auch wenn
nur ein Teil dieser Dauer in die Zeit n ach Eheschluss
fiel. Dass der klagende Ehegatte in diesem Falle auch auf
Nichtigerklärung der Ehe klagen könnte (Art. 120 Ziff. 2 f.),
ist kein Grund, ihm das Recht auf Scheidung aus Art. 141
zu versagen.
2. Urteil der II. Zivilabteilung vom 6. Kirz 1937
i. S. Vormundsohaftsbehörde Sumiswald gegen Schütz.
Fragen betr. die elterlichen Vermögensrechte in Frankreich
wohnhafter schweizerischer Eltern beurteilen sich nach schwei-
zerischem Recht (Art. 9, 28 Ziff. 2 NAG).
Auch der P f I ich t t eil kann dem Kinde unter Befreiung von
der elterlichen Nutzung und Verwaltung zugewendet werden.
Begriff der aus d r ü c k 1 ich e n Befreiung (Art. 294 ZGB).
A. -
Der heutige Kläger Alberto Schütz, von Sumis-
wald, hatte 1920 mit der italienischen StaatsangehöFigen
Dionisia Bocca, von Turin, die Ehe geschlossen. Den im
Jahre 1926 nach Paris übergesiedelten Eheleuten wurde
am 9. Januar 1928 ein Kind Rosemarie geboren. Im Juni
1931 reichte die Ehefrau gegen Schütz Klage auf Scheidung
ein, die das Amtsgericht Trachselwald mit Urteil vom
11. November 1931 unter Bestätigung einer Scheidungs-
konvention gestützt auf Art. 142 ZGB aussprach. Das
Kind Rosemarie wurde der Mutter zugewiesen. Nachdem
Familienrecht. No 2.
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diese schon am 15. Juni 1932 gestorben war, ernannte die
Vormundschaftsbehörde von Sumiswald dem bei seiner
Grossmutter, Frau Carmela Bocca-Durio in Turin, leben-
den Kinde einen Vormund in der Person des Mailänder
Advokaten N. Solari. Auf Klage des Vaters änderten die
bernischen Gerichte, in letzter Instanz der Appellationshof
mit Urteil vom 18. Juni 1935, das Scheidungsurteil dahin
ab, dass die elterliche Gewalt nunmehr ihm übertragen
wurde. Schütz verlangte die Herausgabe des Vermögens
des Kindes, stiess jedoch auf den Widerstand der Vor-
mundschaftsbehörde Sumiswald, der die Grossmutter
Carmela Bocca als Willensvollstreckerin ihrer verstorbenen
Tochter Dionisia untersagt hatte, das aus dem Nachlasse
der letztern stammende Kindesvermögen dem Vater aus-
zuhändigen. Die Vormundschaftsbehörde und Frau Car-
mela Bocca stellten sich auf den Standpunkt, Dionisia
Bocca habe mitteIst letztwilliger Verfügung ihren geschie-
denen Ehemann von der Verwaltung und Nutzung des
dem Kinde hinterlassenen Vermögens ausgeschlossen. Die-
ses Testament, von Frau D. Bocca (damals Schütz-Bocca)
am 2. Dezember 1931, also 9 Tage vor dem Scheidungs-
urteil, in einer Turiner Klinik· vor einer schweren Opera-
tion eigenhändig abgefasst, bestimmt im wesentlichen :
1. Die Erblasserin schliesst den Ehemann wegen seiner
schweren Verfehlungen gegen sie, ihre Tochter und ihre
Familie von jedem Erbrecht aus.
2. Sie hinterlässt ihrer Tochter Rosemarie den Pflichtteil
nach schweizerischem Recht. Da ihr Vermögen zu
einem grossen Teil in einer Frauengutsforderung gegen
den Ehemann besteht und daher die Interessen des
letztem und diejenigen des Kindes kollidieren könnten,
ordnet sie an, dass dem Kinde ein Beistand gemäss
Art. 392 Ziff. 2 ZGB bestellt werde in der Person des
Dario Morelli in Turin.
3. Für den verfügbaren Teil ihres Nachlasses setzt die
Erblasserin ihre Mutter Frau Carmela Bocca-Durio als

Familienrecht. No 2.
(Vor-) Erbin und ihre Tochter Rosemarie als Nacherbin
ein und für den Fall des Vorversterbens der letztem
zwei Ersau.nacherben.
4. « Confido ehe 10 stesso mio marito Alberto Schütz
rinuncera ad esercitare la patria potesta sopra mia
figlia Rosemarie. Per il caso in cui egli non sentiase
questo dovere morale e credesse invece di vantare tale
diritto, faccio espresso obbligo 80 mia mamma di pro-
muovere gli atti legali necessari perche egli venga
privato della patria potesta.
Designo tutore il sig. Dario Morelli ; al suo cuore ed
alla sua amicizia raccomando 180 mia bambina, ed
invoco 180 sua protezione e la sua benevolenza onde
sottrarre mia figlia alla patria potesta di un padre che
l'ha abbandonata· materialmente e moralmente nel
piu disumano ed immorale dei modi I).
5. Die Erblasserin erklärt, dass das Testament den gegen-
wärtigen Stand der Dinge, d. h. die noch bestehende
Ehe, zur Voraussetzung hat, dass es aber auch im Falle
der Scheidung in allen Teilen in Kraft bleibt, auch der
Art. 1 mit Rücksicht auf seine moralische Bedeutung.
B. -
Angesichts der Weigerung der Vormundschafts-
behörde von Sumiswald erhob Schütz gegen sie Klage auf
gerichtliche Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet
sei, ihm als Inhaber der elterlichen Gewalt über sein Kind
Rosemarie Schütz nach rechtskräftiger Passation der Vor-
mundschaftsrechnung das Kindesvermögen herauszugeben
und ihn zu ermächtigen, soweit dieses Vermögen sich
in Dritthänden befinde, es von den Inhabern herauszu-
verlangen. Infolge Streitverkündung durch die Vormund-
schaftsbehörde von Sumiswald übernahm die Willensvoll-
streckerin Frau Carmela Bocca deren Vertretung im Pro-
zesse.
O. -
Mit Urteil vom 28. Oktober 1936 hat der Appella-
tionshof des Kantons Bern die Feststellungsklage gutge-
heissen, da das -
von der Beklagten hiefür einzig angeru-
. fene -
Testament eine ausdrückliche Befreiung des dem
Kinde hinterlassenen Vermögens von der väterlichen
Nutzung und Verwaltung gemäss Art. 294 ZGB nicht ent-
halte.
D. -
Gegen dieses Urteil hat die Litisdenunziatin Frau
Carmela Bocca namens der Beklagten die Berufung ans
Bundesgericht eingelegt mit dem Antrag auf Abweisung
der Klage des A. Schütz. Dieser trägt auf Bestätigung des
Urteils an.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1.-
2. -
Die Vorinstanz hat mit Recht die Streitsache
nach schweizerischem Recht beurteilt, das von beiden Par-
teien angerufen worden ist. Art. 9 NAG unterstellt zwar
die elterliche Gewalt dem Rechte des Wohnsitzes ; daraus
ergäbe sich, dass, da der schweizerische Vater in Frank-
reich wohnt, französisches Recht anwendbar wäre. Art.28
Ziff. 2 jedoch durchbricht diesen Grundsatz in dem Sinne,
dass die im Ausland domizilierten Schweizer dem auslän-
dischen Recht nur dann unterstehen, wenn das internatio-
nale Privatrecht des 'Vohnsitzstaates dies vorschreibt.
Wenn letzterer dagegen das Heimatrecht anwendbar er-
klärt, in casu also das schweizerische, muss der schwei-
zerische Richter diese Rückverweisung gemäss Art. 28
annehmen. Nach dem internationalen Privatrecht Frank-
reichs untersteht nun alles, was die elterliche Gewalt der
in Frankreich wohnhaften Ausländer betrifft, deren aus-
ländischem Heimatrecht. Im vorliegenden Falle -
wo
es sich um eine Frage der elterlichen Gewalt und nicht des
Erbrechts handelt -
ist somit schweizerisches Recht an-
wendbar.
3. -
Von den Fällen einer Exemtion des Kindesver-
mögens von den elterlichen Vermögensrechten kommt hier
allein Art. 294 ZGB in Betracht, wonach frei ist, was dem
Kinde « mit der ausdrücklichen Befreiung von der elter-
lichen Nutzung» (Abs. 1) bezw. unter ausdrücklicher

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Familienrecht. N° 2.
Bestimmung d@s Ausschlusses der elterlichen Verwaltung
(Abs. 2) zugewendet wird. Als Rechtsakt der Zuwendung
mit Befreiung wird von der Beklagten einzig das Testa-
ment der Dionisia Bocca vom 2. Dezember 1931 angerufen.
a) Demgegenüber macht der Kläger in erster Linie
geltend, die Hinterlassung des Pflichtteils sei keine Z u -
wen dun g im Sinne des Art. 294, die mit de~ Bestim-
mung der Befreiung verbunden werden könne. Zuwendung
(liMralite, liberalita) sei nur die freiwillige Verschaffung
eines Vermögensvorteils mitte1st rechtsgeschäftlichen Ak-
tes; der Pflichtteil dagegen falle von Gesetzes wegen,
durch erbrechtlichen Vorgang dem Berechtigten an, er sei
begrifflich gerade der Teil des Nachlasses, über den der
Erblasser nicht verfügen könne. Bei der Beurteilung dieser
im Gesetze selbst nicht geregelten Frage kann nicht einfach
auf den Begriff der Zuwendung im strengen Sinne der
zivilistischen Doktrin abgestellt werden, wo Zuwendung
schlechthin eine Handlung bedeutet, durch welche Adern
Beinen Vermögensvorteilverschafft (VON TUBE, OR 1175).
Wie schon aus den entsprechenden Ausdrücken liberaliM
und Iiberalita hervorgeht, hat zum vorneherein das Gesetz
nur unentgeltliche Zuwendungen im Auge. Dies ist der
wesentliche Sinn des Ausdruckes liMraliM (= Freigebig-
keit); ob darin und damit auch im Begriffe Zuwendung in
Art. 294 zugleich das davon verschiedene Element der Frei-
willigkeit liegt, ist eine ande~ Frage. Die Eigenschaft,
von Gesetzes (Erbrechts) wegen und nicht zufolge rechts-
geschäftlicher Verfügung erworben zu werden, teilt der
Pflichtteil mit jedem andern Intestaterbanfall ; dennoch
steht ausser Zweifel, dass ein nicht pflichtteilsgeschützter
Intestaterbteil der Befreiung im Sinne des Art. 294 ZGB
fähig ist. Dass in diesem Falle der Erblasser die Möglich-
keit gehabt hätte, über den (nicht pflichtteilsgeschützten)
Erbteil anderweitig zu verfügen, kann der Zuwendung
nicht einmal den Charakter der Freiwilligkeit verleihen ;
denn es entsprach unter Umständen gar nicht seinem
Willen, die Intestaterbfolge eintreten zu lassen. Es ist
Familienrecht. N° 2.
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. in diesem Zusammenhange auf Art. 190 Abs. 2 ZGB hinzu-
weisen : « Was ein Ehegatte als Pflichtteil von seinen Ver-
wandten zu beanspruchen hat, kann ihm nicht als Sonder-
gut zugewendet werden I). Wird demnach hier die Hinter-
lassung des Pflichtteils als eine Zuwendung aufgefasst, so
muss dies auch für den Art. 294 gelten ; denn es geht nicht
an, den gleichen Terminus im gleichen Gesetze ohne zwin-
gende Gründe in verschiedenem Sinne zu definieren. Ferner
muss daraus, dass in Art. 190 eine den Pflichtteil betref-
fende Ausnahmebehandlung vom Gesetze ausdrücklich
ausgesprochen ist, während in Art. 294 eine solche Aus-
nahmebestimmung fehlt, e contrario geschlossen werden,
dass im letztern Falle der Gezetzgeber eine Ausnahmeregel
für den Pflichtteil bewusst nicht gewollt hat. Dass eine
solche Bestimmung hier aus Versehen unterblieben sei und
durch Interpretation ergänzt werden müsste, ist UIDSO-
weniger anzunehmen, als eine entsprechende Bestimmung,
wonach die Befreiung sich nicht auf den Pflichtteil erstrek-
ken kann, in einzelnen kantonalen Zivilrechten vorhanden
war (Eugen HUBER, Schweiz. Privatrecht I 460 f., 463).
Die Subsumtion des Pflichtteils unter die Zuwendungen
des Art. 294 läuft dem Sinne der Institution des Pflichtteils
nicht zuwider.
Diese dient einzig dem Interesse des
Pflichtteilserben.
Dieses Interesse wird dadurch nicht
berührt, dass die elterliche Nutzung und Verwaltung am
Kindesvermögen ausgeschaltet wird. Aber auch die Er-
wägung, dass die elterlichen Vermögensrechte das Korrelat
der Elternpflichten darstellen, kann nicht zu der gegen-
teiligen Lösung führen. Diese Pflichten bestehen ohne
Rücksicht darauf, ob das Kind überhaupt Vermögen habe
oder nicht. Eine Erschwerung derselben in ökonomischer
Hinsicht kann durch den Ausschluss der Vermögensrechte
nicht eintreten ; denn insofern durch das Vorhandensein
eines (nutzungs- und verwaltungsfreien) Kindesvermögens
vermehrte Aufwendungen für die Erziehung und Ausbil-
dung nötig werden, steht ihrer Entnahme aus dem Kindes-
vermögen, mit Zustimmung der Vormundschaftsbehörde,

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FamiIienrecht. No 2.
nichts ~ntgege:n. Wohl aber wäre es höchst unbefriedigend,
wenn em Ehegatte, wie im vorliegenden Falle, den andern
enterben, den ·Enterbten aber (bezüglich des Pflichtteils
~es ~des) ~cht verhindern könnte, auf dem Umwege
uber die elterliche Nutzung trotzdem in den Genuss des
Erbschaftsvermögens zu gelangen. Die Möglichkeit, auch
~en Pflichtteil des Kindes unter Befreiung von den elter-
~chen Vermögensrechten gemäss Art. 294 zuzuwenden,
1St demnach zu bejahen.
b) Hinsichtlich der Frage, ob in dem Testament vom
2. Dezember 1931 -
denn auch die Beklagte beruft sich
au~c~esslich auf dieses -
eine solche Befreiung « aus-
drücklich» erfolgt sei, ist der Vorinstanz darin beizu-
pflich~, dass das Gesetz mit diesem Requisit den Gegen-
satz ZWISchen der Willensäusserung durch konkludentes
Verhalten und der Willenserklärung durch Worte im Auge
hat. Der Wille zur Befreiung muss expressis verbis erklärt
sein, d. h. mit Worten, aus denen nach dem geltenden
Sprachgebrauch dieser Wille unmittelbar und als deren
wesentlicher Sinngehalt hervorgeht. Nicht ausdrücklich
erklärt wäre der Befreiungswille, wenn er bloss aus zwar
in Worten gefassten Erklärungen, deren unmittelbarer
Wortsinn aber einen andern Willen zum Gegenstand hat
hergeleitet werden kann.
Wenn aus dem Umstande'
dass der Verfügende die Verfügungen a und b ausdrücklich
gewollt hat, weiter geschlossen werden kann, also habe er
(logischerweise) auch die Verfügung c gewollt, so liegt
bezüglich c eine Willensäusserung durch konkludentes
!.erhalten vor; es wird nicht eine die Frage der Verfügung
c betreffende Bestimmung ausgelegt, sondern aus den
Bestimmungen über die Fragen a und b induziert, dass der
Verfügende hinsichtlich der Frage c, über die er keine
Bestimmung getroffen hat, dennoch etwas gewollt habe.
Diesen Umweg will das Gesetz hinsichtlich der Befreiung
gemäss Art. 294 mit dem Erfordernis der ausdrücklichen
Erklärung absperren.
Dagegen {-allt das Requisit der Ausdrücklichkeit nicht
Familienrecht. N0 2.
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'etwa zusammen mit demjenigen der Deutlichkeit oder Un-
zweideutigkeit. Ein Wille kann mit aller Deutlichkeit aus
konkludenter Handlung, z. B. aus einer andern (ausdrück-
lichen) Erklärung hervorgehen, ist aber deswegen nicht
ausdrücklich kundgegeben. Anderseits kann eine Willens-
kundgabe der wünschbaren Deutlichkeit entbehren und
nur durch Interpretation zu ermitteln sein, und dennoch
das Erfordernis der Ausdrücklichkeit erfüllen, dann näm-
lich, wenn die Erklärung selbst die Kundgabe des fragli-
chen Willens zum unmittelbaren Gegenstande hat und
dieser Wille aus ihr selbst gewonnen werden kann. Im
vorliegenden Falle müsste eine ausdrückliche Bestimmung
vorliegen des Inhalts, dass der Kläger an dem dem Kinde
zufallenden Erbteil keine Nutzung und Verwaltung haben
solle. Das Testament enthält drei Stellen, die als Äusserung
eines dahingehenden Willens in Betracht fallen.
Art. 1 spricht die Enterbung des Klägers gestützt
auf Art. 477 Zifi. 2 ZGB aus, und zwar beschränkt sich die
Rechtsentziehung ausdrücklich auf dessen erbrechtliche
Ansprüche an dem Nachlass der Testatorin (Privo mio
marito ... di qualsiasi diritto successorio sulla mia eredita).
Die elternrechtlichen Ansprüche an dem aus dem Nachlass
stammenden Erbteil des Kindes werden von der Erklärung
nicht berührt, und von Gesetzes wegen hat die Enterbung
den Verlust der elterlichen Vermögensrechte an dem aus
der Erbschaft stammenden Kindesvermögen nicht zur
Folge. Ob aus dieser Bestimmung geschlossen werden
könnte, dass die Erblasserin den weitern Willen zum
Entzug auch dieser Rechte gehabt habe, kann dahingestellt
bleiben, weil sie jedenfalls diesen Willen nicht ausdrück-
lich geäussert hat.
In Art. 2 ordnet die Erblasserin die Verbeiständung
des Kindes an, nämlich, wie die Vorinstanz zutreffend
ausführt, für den Fall, dass sie vor der Scheidung sterbe,
in welchem Falle der Kläger alleiniger Inhaber der elter-
lichen Gewalt und damit Verwalter und Nutzniesser des
Kindeserbteils geworden wäre.
In dieser Ano:rdnung

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Familienrecht. No 2.
könnte der Wille erblickt werden, dass mindestens die
Verwaltung des Kindesvermögens einem Dritten anver-
traut, also dem Vater entzogen werden solle. Die Verbei-
ständung ist aber offensichtlich nur als vorübergehende
Massnahme gedacht, da sie nach dem freiwilligen oder
unfreiwilligen Wegfall der väterlichen Gewalt des Klägers
(Art. 4) durch eine dauernde Vormundschaft ersetzt
werden sollte. Durch eine bloss vorübergehende Verbei-
ständung aber konnten auch die elterlichen Vermögens-
rechte, wenn überhaupt, nur vorübergehend ausgeschlossen
werden wollen. Diese Anordnung ist aber, da die Erblas-
serin die Scheidung erlebte, gar nie praktisch geworden
und ist es heute erst recht nicht, nachdem dem Kläger die
väterliche Gewalt definitiv zugesprochen worden ist. Die
Auslegung, wonach die Verbeiständung als subsidiäre
dauernde Massnahme gedacht gewesen wäre für den Fall,
dass der Kläger im Besitze der väterlichen Gewalt bleiben
sollte, hat die Vorinstanz mit zutreffenden Erwägungen
abgelehnt. Bei beiden Versionen aber wäre ein Wille der
Erblasserin auf Befreiung des Kindesvermögens im Sinne
des Art. 294 nur durch die erwähnten anderweitigen,
konkludenten Anordnungen, nicht aber ausdrücklich kund-
gegeben. Übrigens läge in der Beistandschaft selber nur
der Ausschluss der Verwaltung des Vaters, nicht aber
seiner Nutzung, und ein weitergehender Wille der Erblas-
serin könnte, wenn dessen Äusserung noch dem Erforder-
nis des Gesetzes genügen würde, aus dieser Anordnung
:nicht erschlossen werden.
In Art. 4, auf den sich die Beklagte hauptsächlich
beruft, beauftragt die Erblasserla ihre Mutter als Willens-
vollstreckerin, das nötige vorzukehren, damit dem Kläger,
sofern er nicht freiwillig verzichten würde, die elterliche
Gewalt entzogen werde, und dies soll nach Art. 5 auch
gelten für den Fall, dass die Erblasserin die Scheidung
erlebt. Nach der Argumentation der Beklagten hätte die
Erblasserin damit, dass sie den Willen zum Entzug der
elterlichen Gewalt erklärte, a fortiori auch den Willen auf
Familienrecht. N0 2.
II
'Entzug der beiden Attribute dieser Gewalt, der Verwaltung
und Nutzung des Kindesvermögens, gehabt und erklärt,
indem im Mehreren das Mindere enthalten sei; der so
erklärte Wille zum Vermögensrechtsentzug bleibe als selb-
ständige Willem,erklärung im Sinne des Art. 294 rechts-
wirksam, trotzdem die auf den Gewaltentzug gerichtete
wirkungslos blieb. Wie jedoch die Vorinstanz zutreffend
ausführt, handelt es sich bei den beiden Willensobjekten
nicht um das Mehr und das Weniger, sondern um zwei
verschiedene Dinge, deren zweites nicht notwendigerweise
im ersten enthalten ist. Der Wille, einer Person die elter-
liche Gewalt entzogen zu sehen, kann auf Erwägungen
beruhen, die mit der Frage des Kindesvermögens nichts
zu tun haben. Es kann jemand den Willen haben, dass
einem Vater die elterliche Gewalt entzogen werde, weil
dieser zur Erziehung des Kindes in moralischer Hinsicht
ungeeignet ist, dabei aber keinerlei Bedenken tragen, ihm
die Verwaltung, ja sogar die Nutzung des Kindesvermögens
zu überlassen. Übrigens zieht der Entzug der elterlichen
Gewalt nicht notwendigerweise auch den Verlust der
Nutzung am Kindesvermögen nach sich, sondern nur beim
Entzug infolge eigenen Verschuldens (Art. 292, 298 Abs.2),
welcher Fall freilich nach der Vorstellung der Erblasserin
-
Art. 1 und 5 Abs. 2 des Testaments -
hier vorgelegen
hätte. Nach der ganzen, aus dem Testament hervorgehen-
den Einstellung der Erblasserin zu ihrem Ehemanne muss
allerdings mit der V orinstanz angenommen werden, dass
jene diesem auch die Vermögensrechte entzogen wissen
wollte, nämlich für den von ihr allein vorausgesetzten Fall,
dass er die elterliche Gewalt -
freiwillig oder unfreiwillig -
nicht innehabe. Ob sie aber diesen Willen auch hatte für
den von ihr nicht ins Auge gefassten Fall, dass ihr Wille
auf Entzug der elterlichen Gewalt unwirksam und der
Kläger Inhaber derselben bleibe, darüber fehlt es in dem
Testament an jeglichem positiven Anhaltspunkte, eben
weil sie mit diesem Fall nicht rechnet. Der Umstand, dass
sie (in Art. 2) die Bestellung eines Beistandes nach Art. 392

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Familienrecht. N0 2.
Ziff. 2 ZGB vorsieht, könnte im Gegenteil als Indiz dafür
betrachtet werden, dass sie implicite voraussetzte, der
Ehemann habe' Verwaltung und Nutzung des Kindesver-
mögens ; denn wenn dies nicht der Fall wäre, würde die
Beistandschaft mit dem genannten Grunde nicht überein-
stimmen. Die Erblasserin k a n n jenen Willen nur dann
gehabt haben, wenn ihr die rechtliche Möglichkeit bekannt
war, dem im Besitz der elterlichen Gewalt befindlichen
Kläger die elterlichen Vermögensrechte am Pflichtteil des
Kindes vorzuenthalten, m.a.W. dem Kinde den Pflichtteil
unter Befreiung von diesen Vermögensrechten zuzuwenden.
Von dieser im schweizerischen Rechte gegebenen Möglich-
keit hatte die Erblasserin bezw. der des schweizerischen
Rechts kundige Verfasser ihres Testaments höchst wahr-
scheinlich keine Kenntnis ; denn während bei den übrigen
Bestimmungen jeweilen der einschlägige Artikel des ZGB
richtig angegeben wird, ist Art. 294 nicht erwähnt. Nach
dem der Erblasserin und ihrem Rechtsberater näher lie-
genden italienischen Rechte besteht denn auch jene Mög-
lichkeit nicht. Muss daher angenommen werden, dass sie
den Willen, bei bestehender elterlicher Gewalt des Klägers
dem Kinde den Pflichtteil unter Befreiung von den elter-
lichen Vermögensrechten im Sinne des Art. 294 zuzuwen-
den, nicht haben konnte und somit nicht hatte, so kann
in der Willenserklärung betr. Gewaltentzug eine Kundgabe
eines solchen Willens nicht enthalten sein und daher
dahingestellt bleiben, ob dann, wenn dies zu bejahen wäre,
diese Art der Kundgabe dem Erfordernis der Ausdrück-
lichkeit genügen würde.
Demnach erkennt das B'Unde8gericht :
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Appellationshofes des Kantons Bem vom 29. Oktober 1936
bestätigt.
Familienreoht. No 3.
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3. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung
vom 11. März 1937 i. S. Grüter gegen Gürber und Setz.
Va te r s c h a f t skI a g e. Art. 315 ZGB. Die Einrede des
unzüchtigen Lebenswandels kann nicht durch einen allgemeinen
Reinigungseid der Klägerinmutter, sie habe in der kritischen
Zeit mit keinem andern Manne verkehrt, ausgeschaltet werden.
Gegenüber der auf Art. 315 ZGB gestützten Einrede
weist das Obergericht in erster Linie auf seine bisher
geübte Praxis hin, wonach die eidliche Erklärung der
Kindsmutter, in der kritischen Zeit mit keinem andem
Manne geschlechtlich verkehrt zu haben, auch die Einrede
des unzüchtigen Lebenswandels beseitigt. Das kantonale
Gericht hegt selbst Zweifel an der Richtigkeit dieser
Betrachtungsweise ; es hat daher diese Einrede auch noch
ohne Rücksicht auf das Ergebnis des Eidesverfahrens
geprüft.
Mit Recht.
Unzüohtiger Lebenswandel der
Kindsmutter um die Zeit der Empfängnis bildet nach
Art. 315, der im Gegensatz zu Art. 314 Abs. 2 nicht auf
die in Abs. I daselbst aufgestellte Vaterschaftsvermutung
Bezug nimmt, einen unbedingten Klageausschliessungs-
grund, wie sich aus der vorbehaltlosen Fassung der Be-
stimmung ergibt. Solcher Lebenswandel hindert also die
Entstehung von Vaterschaftsansprüchen schlechthin, und
es ist ein Gegenbeweis, dass trotzdem nach den Umständen
des Falles niemand als gerade der Beklagte als Vater des
Kindes in Betracht komme, nicht zuzulassen (BGE 39 11
492 und 687 ; 44 11 26). Mit dieser Ordnung verträgt sich
die Abnahme eines allgemeinen Reinigungseides im Sinne
der erwähnten Praxis des luzernischen Obergerichtes
nicht, weder zum vornherein, mit der Wirkung, dass damit
der Durchführung des vom Beklagten beantragten (wei-
teren) Beweisverfahrens zuvorgekommen würde, nooh
nachträglioh~ mit der Wirkung. dass die allfällig gemäss
Art. 315 ZGB bewiesene Unzucht ihrer rechtlichen Folge
des Klageausschlusses entrückt würde.