bge · 57_II_356 · 1927-11-16 · de
BGE 57 II 356
Zivilrecht


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Obligationenrecht. N° 53. 
Beklagten werden unter teilweisem Schutz der Klage 
solidarisch verpflichtet, dem Kläger 3000 Fr. nebst 5% 
Zins seit 16. November 1927 zu bezahlen. 
. Die Anschlussberufung wird abgewiesen. 
53. Auszug aus dem Urteil der I. ZivilabteUung 
vom 13. Juli 1931 i. S. Darlehenskalose Ooerwil gegen Sprenger. 
Nachbürgschaft zugunsten einer Kommanditgesellschaft, deren 
Vorbürgen ihre Gesellschafter (Komplementär und Komman-
ditäre) sind. OR Art. 492, 498. 
Keine Bindung einer Abteilung des Bundesgerichtes an einen 
Entscheid einer andern Abteilung hinsichtlich Rechtsfragen, 
die nicht streitig waren, sondern nur von den Motiven berührt 
werden. OG Art. 23 Abs. 2. 
Die Vorbürgschaft der Kommanditäre zugunsten der Kommandit-
gesellschaft ist in dem die Kommanditsumme übersteigenden 
Betrag gültig. 
Durch Ungültigkeit der Vorbürgschaft des 
Komplementärs wird die Stellung der Nachbfugen nicht ver-
schlechtert, da jener ohnehin unbeschränkt haftet. Gutheissung 
der Klage gegen den Nachbürgen. OR Art. 590. 
A. -
Seit 1. Januar 1919 war mit Sitz in Oberwil die 
Kommanditgesellscha,ft E. Gass.& Oie im Handelsregister 
eingetragen, die eine mechanische Werkstätte und den 
Werkzeug- und Apparatebau betrieb und Alluminiumwaren 
(Kiichen-
und Haushaltungsgeräte) herstellte. 
Unbe-
schränkt haftender Gesellscbafter war Ernst Gass, als 
Kommanditäre hatten Vermögenseinlagen Christian Imhof 
von 15,000 Fr. und der Einzelprokurist des Geschäftes, 
Albert Sprenger, von 30,000 Fr. 
Am 1. August 1922 erteilte die Klägerin, DarlehenskMse 
Oberwil, der Firma E. Gass & OIe einen Kredit von 
20,000 Fr. in laufender Rechnung. Für diese Schuld 
«nebst rückständigen Zinsen, Kommission und Kosten. 
verpflichteten sich alle drei Gesellschafter als Bürgen und 
Selbstzahler zugunsten der Gesellschaft. Ferner unter-
l 
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zeiehneten (I a.ls Nachbürgen gemäss obiger Bürgschafts-
verpflichtung • H. Aerni-Goldinger und Josef Sprenger, 
der heutige Beklagte, die Bürgschaftsurkunde. Am 17. 
Februa.r 1923 liess sich die Klägerin eine dritte Sicher-
heit hinter der Nachbürgschaft Aerni's und Josef Sprengers 
in Gestalt einer Nachbürgschaft des Alfred Wehrli in 
Oberwil geben. Am 11. Januar 1926 endlich übergab 
Witwe Haeggi-Gass einen Inhaberschuldbrief von 10,000 Fr, 
a.1s Faustpfand für die Schuld von Gass & Cie. 
Laut Eintragung im Handelsregister und Veröffent-
lichung im schweizerischen Handelsamtsblatt vom 10. 
Oktober 1927 wurde die Kommanditgesellschaft E. Ga..qg 
& Oie gelöscht, da Aktiven und Passiven an eine neue 
Firma, Albert Sprenger-Abbühl, Alluminiumfabrik «( Er-
ga », vormals E. Gass & Cle übergegangen waren. . • . 
B. -
Die Nachbürgen Josef Sprenget und H. Aerni 
haben dann die ZahlUlig des Ausfalles verweigert, nach-
dem die Klägerin sie am 4. Juni und 19. Juli 1929 hiezu 
aufgefordert hatte. Am 24. April 1930 hat die Darlehens-
kasse Oberwil gegen Josef Sprenger Klage erhoben und 
folgendes Rechtsbegehren gestellt: 
(I Der Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin den 
Betrag von 10,220 Fr. 80 Ots. nebst 6% Zins seit l. Januar 
1930 zu hezahlen. » 
Der Betrag macht die Hälfte des Verlustes aus . für 
die andere Hälfte hat sich die Klägerin das Nachforde~ngs­
recht vorbehalten, wenn bei Belangung des H. Aerni 
nichts herausschaue'. 
O. -
.•. (Streitverkündung). 
D. -
Der Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt 
und mehrere Einreden erhoben, aus denen die Ungültigkeit 
oder der Wegfall seiner Verpflichtung als Nachbürge 
hervorgehe; inbbesondere sei die Nachbürgschaft in der 
e:.kennbaren Voraussetzung eingegangen worden, wss 
~e Vorbfugsohaft zu Recht bestehe; das treffe jedoch 
DIcht zu, da eine Bürgschaft der Gesellschafter für eine 
Hauptschuld der Gesellschaft naCh dem duroh das Bundes-
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gericht in seinem Urteil vom 16. Dezember 1920 i. S. 
Spälti gegen Ober (BGE 4611 S. 468 ft) ausgesprochenen 
Grunds8-tz ungültig sei. 
' 
E. -
Das Bezirksgericht Rheinfeldenhat durch Urteil 
vom 19. November 1930 die genannte Einwendung 
geschützt und die Klage abgewiesen. 
F. -
Auf Appellation der Klägerin hin ist das Ober-
gericht des Kanton~ Aargau den Erwägungen der en.ten 
Instanz beigetreten und hat durch Entscheid vom 15. Mai 
1931 die Klage ebenfalls abgewiesen. 
G. -
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin rechtzeitig 
und in der vorgeschriebenen Form die Berufung an das 
Bundesgericht ergriffen und den Antrag auf Gutheissung 
der Klage unter Aufhebung des angefochtenen Erkennt-
nisses gestellt. 
H.- ... 
Das Bunde8gericht zieht in Erwägung : 
1. -
Die Klägerin belangt den Beklagten auf Grund 
der Nachbürgschaft vom 1. August 1922. 
Bei diesem Klagefundament rechtiertigt es sich, unter 
Ausserachtlassung der spätem Unterzeichnung neuer 
Bürgscheine durch Vor- und einzelne Nachbürgen nach 
der Schuldübernahme, zunächSt der Reihe nach die 
Einwendungen des Beklagten zu überprüfen, die sich 
gegen den Rechtsbestand der ursprünglichen Nach-
bürgschaft richten, und zw.ar soll zuerst der von den 
kantona.len enlrichten zugelassene Mangel untersucht 
werden, der darin bestehe, dass sich die Vorbürgen als 
Gesellschafter der Kommanditgesellschaft nicht zu deren 
Gunsten hätten verbürgen können und dass darum auch 
die Nachbürgschaft ungültig sei. 
Die 11. Zivilabteilung des Bundesgerichtes hat in dem 
zitierten Urteil i. S. Spälti gegen Ober (BGE 46 II S. 471) 
für die Kollektivgesellschaft erkannt, dass niemand anders 
als Träger ihrer Verbindlichkeiten in Betracht falle als 
die Gesellsch9fter selbst, da ihr keine Rechtspersönlichkeit 
Obligationenrecht. Nu 53. 
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zukomme. Infolgedessen sei die Verbürgung von Gesell-
schaftsschulden durch die Gesellschafter ausgeschlossen, 
denn die Bürgschaft sei begrifflich und nach OR Art. 492 
die Übernahme der Haftung für eine fremde Schuld. 
Weil nun nach dem geltenden Recht auch die Kommandit-
gesellschaft keine juristische Person ist, haben die Vor-
instanzen gefolgert, dass auch bei ihr die Verbürgung 
der GesellschaftsBchulden durch diA enlsellschafter, seien 
es Komplementäre oder Kommanditäre, ausgeschlossen 
sei und dass daher im vorliegenden Fall angesichts der 
Ungültigkeit der Vorbürgschaft des E. Gass, des Christian 
Imhof und des Albert Sprenger auch keine gültige Nach-
bürgschaft des H. Aerni und des Beklagten zu stande 
gekommen sei. 
Der Entscheid des Bundesgerichtes steht im Gegensatz 
zu der für das deutsche Recht vertretenen Lehre (STAUB'S 
Kommentar, 12. und 13. Auf I. Anm. 3 zu § 159 HGB, 
WIELAND, Handelsrecht Bd. I S. 639). In derinländischen 
Litera.tur ist ihm vereinzelt beigestimmt worden (LARDELLI 
in der SJZ Bd. 26 S. 94 ff.), während in der Experten-
kommission für die Revision der Titel XXIV bis xxxm 
des Obligationenrechtes sich eine starke Mehrheit gegen 
die damit inaugurierte Praxis entschieden und den Bundes-
rat zur Aufnahme einer Bestimmung in den Entwurf 
bewogen hat, des Inhaltes, dass Solidarbürgschaften der 
Kollektivgesellschafter für Schulden der Gesellschaft zu-
lässig seien (vgl. das Protokoll der Expertenkommissioll 
S. 56/57 und 148/49, Art. 568 Abs. 4 des bundesrätlichen 
Entwurfes vom 21. Februar 1928). Auch die Klägerin hat 
das Urteil der 11. Zivilabteilung einer eingehenden Kritik 
unterworfen.' Die VerbürgUDg der Schulden der Gesell-
schaft durch die Gesellschafter sei oft wegen des Gesell-
schaftskredites notwendig; ihre Zulassung entspreche 
daher einem praktischen Bedürfnis. Art. 492 OR spreche 
überdies nicht von der Verbürgung einer fremden Schuld, 
sondern von der Verbürgung der Schuld eines Dritten. 
Die Kollektiv- und Kommanditgesellschaft könnten bei 
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ObligationeDl'echt. N0 63. 
ihrer durch das Gesetz angeordneten weitgehenden Ver-
selbständigung (OR Art. 559 und 564) sehr wohl als 
Dritte im Sinne des Art. 492 betrachtet werden., Sie 
seien ja auch fähig, gegenüber den Gesellschaftern Rechte 
und Verbindlichkeiten einzugehen, z. B. Mieten, Darlehen, 
Käufe abzuschliessen. Der Hinweis. des Bundesgerichtes 
auf Art. 218 SchKG (vgl. BGE 46 TI S. 472) halte nicht 
stand, weil diese Bestimmung beim gleichzeitigen Konkurs 
dann eben insoweit nicht anwendbar sei, als sich der 
Gesellschafter verbürgt habe. 
Zu einer Änderung der Rechtsprechung wäre die I. 
Zivilabteilung jedoch nicht zuständig, denn nach Art. 23 
OG hat eine Abteilung, die eine Rechtsfrage abweichend 
von einem Entscheid einer andem Abteilung beurteilen 
will, die Erledigung des Falles auszusetzen und die Rechts-
frage dem Gesamtgericht vorzulegen. Da hier im Unter-
schied zum frühem Falle nicht eine Kollektivgesellschaft, 
sondern eine Kommanditgesellschaft Hauptschuldnerin 
ist, liegt aber nur teilweise dieselbe Rechtsfrage im Streite, 
wie damals: Nur die Gültigkeit der Bürgschaft des Kom-
plementärs E. Gass zugunsten der Gesellschaft könnte 
nicht ohne BegrüBsung des Plenums bejaht werden, 
während die Kommanditäre grundsätzlich eine andere 
Stellung einnehmen, als die Kouektivgesellschafter, sodass 
der Entscheid der H. Zivilabteilung für sie im Ergebnis 
ohne Belang ist. Es muss freilich zugegeben werden, 
dass der Entscheid der TI. ZivilabteiIung in seiner Begrün-
dung weiter reicht, als die Rechtsfrage, die ihr zur Beur-
teilung vorgelegt war, denn wenn die Verbürgung zugunsten 
der Gesellschaft wirklich deshalb ausgeschlossen wäre, 
weil bei Gesellschaften ohne juristische Persönlichkeit 
nicht von einer fremden Schuld oder von der Schuld eines 
Dritten gesprochen werden könnte, würde dies ohne 
Zweifel auch für die Schuld des Kommanditärs zutreffen. 
Allein deswegen besteht kein Grund, an das Gesamt-
gericht zu gelangen, denn die I. Zivilabteilung hält nach 
Wortlaut und Sinn des Art. 23 Abs. 2 OG dafür, dass sie 
Obligationenrecht. N° 63. 
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an das Erg e b ri i s des frühem Entscheides der andern 
Abteilung über die Rechtsfrage hlneichtlich des Kollektiv-
gesellsohafters und des Komplementärs gebunden sei, 
nicht aber an die Beg r ü n dun g des Urteils in allen 
seinen Teilen. 
Eine Änderung der Rechtsprecbung des Bundesgericbtes 
wäre übrjgens nicht schon aus dem Grunde geboten, 
weH sich ~ Expertenkommission, und zwar nach Fällung 
des Urteils der TI. Zivilabteilung, für die gegenteilige 
Lösung entscblossen hat, denn es veThteht sich von selbst, 
dass ihr eine andere Aufgabe oblag, als das geltende 
Recht auszulegen und anzuwenden, und dass ihrem 
Entwurf und demjenigen des Bundesrates auch keinerlei 
Kraft für diese Auslegung zukommt. Aus der Tatsache, 
dass der Bundesrat dem Art. 568 des Entwurfes einen 
vierten Absatz hinzugefügt hat, wonach Solidarbürg-
schaften der Kollektivgesellschafter für Schulden der 
Gesellschaft zulässig seien, könnte gerade so gut. ge-
schlossen werden, dass für das geltende Recht die gegen-
teilige Lösung richtig sei, als dass man nur die gegenwärtig 
zutreffende Auffassung in eine ausdrückliche Vorschrift 
habe fassen wollen, wie denn auch in der Experten-
kommission diese beiden Schlüsse gezogen worden sind 
(vgl. deren Protokoll S. 56/57, 148/149, Voten Guex, 
Alfred Wieland, Egger, ferner Steno Bulletin des Stände-
rates 1931 S. 156 ff.). 
Der Kommanditär haftet nur bis zu einem bestimmten 
Vermögensbetrag, namJich mit seiner Kommandite (vgl. 
darüber BGE 29 TI S. 655) .. Hat er sie einbezahlt, so haftet 
nur diese Einlage. Nur in diesem Masse sind die Verbind-
lichkeiten der Gesellschaft auch seine Verbindlichkeiten, 
darüber hinaus aber sind es fremde Verbindlichkeiten. 
Dieser Ansicht ist freilich entgegengehalten worden, sie 
enthalte eine Verwechslung von Schuld und Haftung, 
der Kommanditär sei trotz der Haftungsbeschränkung 
Schuldner der ganzen Forderung an die Gesellschaft 
(LARDELLI a. a. O. S. 95). Dieser Einwand trifft nicht 
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Obligatiollenrecht. N° 53. 
zu, wie denn der genannte Autor selbst anführt, dass 
sich der Kommanditär von der Haftung lösen könne, 
wenn er die Kommanditsumme einlege. Das bedeutet 
eben, wenn man VQll theoretischen Erörterungen absieht, 
dass der Kommanditär, der seine Einlage gemacht hat, 
alles getan hat, was er schuldig ist ; mit seinem Vermögen 
hat er im übrigen für keine Schulden der Gesellschaft 
einzustehen. Es ist deshalb nicht einzusehen, warum man 
die Schulden der Gesellschaft, soweit sie die Kommandite 
übersteigen, nicht als für ihn fremde Schulden ansehen 
und warum man ihm das Einstehen als Bürge für diese 
Sch~lden nicht ermöglichen sollte. Das Bundesgericht 
kommt deshalb zum Schluss, dass die Kommanditäre 
Imhof und A. Sprenger sich anno 1922 als Vorbürgen 
giiltig verpflichten konnten. 
Hier erhebt sich freilich sofort die weitere Frage, ob 
die beiden ihre Solidarbürgschaft entsprechend der eben 
geschilderten Rechtsauffassung wirklich dahin verstanden, 
dass ihre Haftung daraus unabhängig' und getrennt neben 
der Haftung mit ihren Einlagen entstehe, oder ob sie 
nicht vielmehr die beschränkte Absicht hatten, sich die 
Haftung mit ihren Einlagen an ihre Haftung aus der 
Biirgschaft gewissermassen an- oder einrechnen zu lassen, 
in der Weise, dass zum Beispiel Imhof über seine Kom-
mandite von 15,000 Fr. hinaus nur noch mit 5000 Fr. 
hätte einstehen wollen, mit 15,000 Fr. nach der angeführ-
ten Auffassung der H. Zivil&bteilung aber eine ungültige 
Bürgschaft eingegangen hätte. Die Frage ist eine solche 
der Auslegung der Bürgschaftsurkunde, die aber für 
eine solche Einschränkung keine Anhaltspunkte bietet. 
Die Frage kann aber auch offen bleiben, wie aus dem 
1!"'olgenden hervorgeht. Es liegt hier nämlich nicht der 
Umfang der Vorbürgschaft im Streit, sondern letztlich 
nur die Gültigkeit der Nachbürgschaft des Beklagten. 
Wenn nun auch die Gültigkeit der Bürgschaft Gass' 
verneint werden müsste, sofern das Bundesgericht an 
seiner Rechtsprechung festhält, so könnte doch keine 
I 
J 
Eisenbahnhaftpfii('ht. )\0 54,. 
Rede davon sein, dass deswegen keine gültige Verpflich-
tung der beiden andern Vorbürgell zustandegekommen 
wäre, denn Ga.ss haftete als Komplementär ohnehin mit 
~einem ganzen Vermögen, und ihre Lage wurde demnach 
keineswegs verschlechtert. 
Ferner kÖllnte auch eine 
Ungültigkeit der Vorhürgschaften der Kommanditäre bis 
zur Höhe der Einlagen den Nachbürgen nicht schaden, 
da die Haftung als Kommanditäre im entspl'echendell 
Betrage eben doch gegeben wäre. Soweit die Vorbürgen 
nur als Gesellschafter haften, ist allerdings die Verpflich-
tung des Beklagten nicht als Nachbürgschaft zu bezeich-
nen, sondern als einfache Bürgschaft (OR Art. 495 Abs. I 
und 498 Abs. 1). Der Name tut nichts zur Sache, wellll 
sjch wie hier der wirkliche Wille des Nachbürgen ermitteln 
lässt (OR Art. 18). 
V. EISENBAHNHAFTPFLICHT 
RESPONSABILITj;~ CIHLE DES CHEMIXS DE FER 
54. Urteil der II. Zivilabtailung vom 11. Juni 1931 
i. B. Eisenbahngesellscha.ft J:.angentllal-lIuttwil 
gegen Lowa., 'l'uchfa.brik Ä.-G. 
H a f t P f 1 ich t der Eis e n b a h II aus ZUSBolumensto88 
mit einem Automobil auf unbewachtem Niveauübergang 
verneint wegen sehr grober Fahrlässigkeit des Chauffeurs. 
Verschulden der Eisenbahn verneint. 
H a. f tun g 
des 
G e s c h ä f t s her r n 
des 
Chauffeurs 
für die Schädigung der Eisenbahn mangels Entlastungsbeweises 
bejaht. ERG Art. 1 und 11, OR Art. 55. 
A.-. -
Durch den Zusammenstoss des vom Chauffeur 
Nyffeler auf einer Geschäftstour geführten Lastautomobils 
der Klägerin « Lowa)) mit einem Motorwagenzug der 
Beklagten auf einem unbewachten Bahnübergang ist