bge · 74_III_56 · 1948-01-01 · de
BGE 74 III 56
Schuldbetreibung und Konkurs


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Schuldbetreibungs- und Konkursreeht (Zivila.bteilungen). N0 16.
16. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilnng vom 27. Hai
1MB i. S. R. Bolliger &: Cie A.-G. gegen Kibag A.-G. und
.
Mltbeteillgte.
1. Nach Art. 287 Z. 2 SehKG anfechtbar sind auch Zuwendungen
Dritter, sofern sie mit Zustimmung des Schuldners und auf
dessen Kosten erfolgen, ~en nicht, wenn der Dritte zu
eigenen Lasten interveniert, -gfei~tig ob er einen künftigen
Ersatz aus dem Vermögen des SchUldners anstrebt. Aber selbst
im erstem Fall ist die Anfechtung ausgeschlossen, falls der Em-
pfänger die Zuwendung in guten Trauen als zu Lasten des
leistenden Dritten gehend betrachten d~e. Erw. 7-9.
Als übUckes Zahltmgsmittel eines Bauunternehmers für Material-
bezüge hat keinesfalls ein samt der Liegenschaft übertragener
Eigentümerschuldbrief (Inhaberschuldbrief . auf eigner liegen-
schaft) zu gelten. Erw. 6.
2. Wann ist die Sache an die kantonale lmtanz zfIO'ÜekzuweiBen
Art .• 641 OG abweiohend von Art. 82! des alten OG) 7 Erw. 10.
1. Las attributions des tiers sont ,evooables en tI6rt'u de Z'art. 287
eh. 2 LP 101'Squ'elles ont ete operees avec l'assentiment du debi-
teur et 8 ses frais; elles ne le sont pas si I 'attribuant 80 pris
l'attribution a. S8 charge, alors m&ne qu'il compterait obtenir
ulterieurement une oompensation de 18 part du debiteur. La
revooation est toutefois excIue m&ne dans 1e premier 0&8 si
1e benMioiaire de l'attribution pouvait admettre de bonne foi
que l'attribution etait faite aux frais de l'attribuant (consid.
7-9).
Une cedule hypotheoaire oreee au nom du proprletaire et transf6r6e
avec l'immeuble ne saurait en auoun 088 oonstituer un mode
'U8UeZ de payement du materiellivre 8 l'entrepreneur (consid. 6).
2. Quand y a-t-il lieu de ren'VO'!J6'I' Za cause 00vant la iuridiction
cantonaZe (art. 64 al. 2 OJ par opposition 8 l'art. 82 al. 2 ane.
OJ) ! Consid. 10.
1. Le prestazioni di terzi sono rivooabili a ~
deZl'arl. 287
ci/ra 2 LEF quando sono state fatte eon il consenso del debitore
e a Bue spes6 ; esse non IQ Bono S6 il terzo ha assunto Ie presta-
zioni a suo oarioo, quand'anehe faccia assegnamento 8U di uns
eompensazione ulteriore da parte deI debitore. La. rivooazione
e tuttavia esolusa anehe nel primo oase se il benefioiario poteva
ammettere in buona. fede ehe 180 prestazione em fatta aspese
deI terzo (eonsid. 7-9).
Una oartella ipoteca.ria ereata al norne deI proprietario 6 trasfenta
eon l'immobile non costituisce in nessun 0&80 tm mezzo UBUale
di pagamento deI materiale fornito aU'jmprenditore (consid. 6).
2. Quando ooeorre rimandare Za causa aU'autoritd cantonale (art.
64 cp. 2 OG, dissimile daJI'art. 82 op. 2 OG abrog.) 1 Consid. 10.
Aus dem PatQestand:
Franz Kunz, der ein Baugeschäft betrieb, geriet immer
mehr in finanzielle Schwierigkeiten und musste sich am
. Sohuldbetreibungs- und K.onkursreeht (Zivila.bteilungen). N° 16. Xli7
.20. Juli 1945 als zahlungsunfä.hig erklären. Die Beklagte,
R. Rolliger & ,01e A.-G., eine seiner Baumaterialliereranten,
hatte ihn seit etwa Mitte 1944 wiederholt zur Zahlung
längst faIliger Rüokstände gemahnt. Im. Januar 194:5
betrieb sie ihn bis zur Konkursandrohung für ungesicherte
Forderungen von Fr. 14:,257.10 (neben gleichfalls in Betrei-
bung gesetzten faustpfandgesicherten Forderungen von
Fr. 12,000.-). Kunz überliess die Führung seines Ge-
schäftes seit anfangs 1945 weitgehend dem Schreiner-
meister Ott, der für ihn eingesprungen wa.r, um die
Lohnzahlungen zu ermöglichen. Ott hieltldafür,1:die
finanziellen Verhältnisse des Kunz lassen sich durch
"Oberbauung von dessen Parzelle in Rerrliberg verbessern,
für die wegen der WOhnJIIlgSllot eine Baubewilligung zu
intensiver Ausnutzung in Aussioht stand. Auf dieser
bereits mit zwei Schuldbriefen vo;o. insgesamt Fr. 18,400.-
belasteten Parzelle wurde am 14. Februar 1945 ein dritter
von Fr. 10,000.- zur Sicherste1lung Otts für seine all-
fä.llige Intervention beim Materialkauf für den geplanten
Neubau errichtet.
Noch bevor der neue Schuldbriefgemäss Art. 857
Abs. 2 ZGB mitunterzeichnet war, wurde dann aber
mit der Beklagten abgemacht, sie werde die Baumate-
rialien für den Neubau auf Kredit liefern gegen Ueber-
lassung der Bauparzelle samt dem nauen Schuldbriefe
zu Eigentum. Am 20. Februar 1945 trat die Beklagte
dem als Eigentümer dieses Schuldbriefes auftretenden
Ott einen Teilbetrag von Fr. 10,000.- ihrer verfaJIenen
Forderungen an Kunz ab. In dem zwei Tage später
öfientlich beurkundeten Kaufvertrag über die Liegen-
sohaft zum Preise von Fr. 30,400.- wurde dement-
sprechend erklärt, der bisherige Eigentümer des Schuld-
briefs im 3. Range, Ott, habe diesen der Beklagten zu
Eigentum abgetreten, und das Grundbuchamt- werde
zur Aushändigung des Titels an sie ermächtigt. Die
Kaufpreisrestanz von Fr. 2,000_- wurde mit Forderungen
der Beklagten an Kunz verrechne~.

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Sohuldbetreibungs- und Konkursreeht (Zivilabtei1ungen). N° 16 ..
Mit dem Neubau konnte aber gar nicht begonnen
werden. Kunz musste um. eine Notstundung einkommen
und geriet im Juli 1945 in Konkurs. Die Beklagte verkaufte
die Parzelle ein Jahr später für Fr. 32,000.-.
Auf Grund einer Abtretung im Sinne von Art. 260
SchKG belangten einige Konkursgläubiger die Beklagte
unter Anfechtung der im Februar 1945 an diese erfolgten
Veräusserungen auf Zahlung von Fr. 11,371.90 mit Zins
seit 22. Februar 1945. Das Bezirksgericht Zürich wies
die Klage ab, das Obergericht des Standes Zürich hiess
sie am 4. Februar 1948 in Anwendung von Art. 287 Z. 2
SchKG gut. Mit der vorliegenden Berufung hält die Be-
klagte am Antrag auf Klagabweisung fest.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
(1. bis 5: ProZessuale Bemerkungen. Sodann wird
dem Obergericht darin beigestimmt, dass die Veräusserung
der Liegenschaft, soweit· der Kaufpreis mit alten Forde-
rungen der Beklagten zu verrechnen war, eine verschleierte
Hingabe an Zahlungsstatt darstellt: BGE 36 II 623 =
Sep.-Ausg. 8 S. 309 ; 43 m 77, 57III 144. Die Anfechtung
nach Art. 287 Z. 2 SchKG ist begründet, da der Schuldner
im Februar 1945 bereits stark überschuldet war und
die Beklagte nach den mit ihm gemachten Erfahrungen
eine solche Zuwendung auf Rechnung ihrer Forderungen
nicht arglos annehmen konnte, also den Entlastungs-
beweis nach Art. 287 Aha. 2 nicht zu erbringen vermag.
Von dem ihr übereigneten Schuldbrief von Fr. 10,000.-
abgesehen, geht auf Rechnung alter Forderungen ein
Betrag von Fr. 1,371.90.)
6. -
Für die Schuldbriefübertragung gilt dasselbe,
sofern die Beklagte diesen Vermögenswert gleichfalls als
ihr aus dem Vermögen des Schuldners zugewendet gelten
lassen muss. Solchenfalls lässt sich nicht etwa einwenden,
ein Schuldbrief stelle ein nicht unter die erwähnte Vor-
schrift fallendes übliches Zahlungsmittel eines Bauunter-
nehmers für Schulden aus Materialbezügen dar (was als
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 16.
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Tatfrage gemäss den am betreffenden Ort in den betref-
fenden Gewerbekreisen herrschenden Gepflogenheiten von
den kantonalen Gerichten zu beurteilen wäre). Vielmehr
hätte man es mit einem Eigentümerschuldbrief (Inhaber-
schuldbrief auf eigener Liegenschaft) zu tun, der, wenn
mit der Liegenschaft veräussert, einfach einen Teilwert
derselben darstellen würde. Bei diesem Sachverhalt wäre
wirtschaftlich als der Beklagten zugewendetes Gut des
Schuldners lediglich die Liegenschaft (einschliesslich des
im Schuldbrief verkörperten Teilwertes) zu betrachten,
auch wenn man, der Kreationstheorie folgend, den Schuld-
brief in der Hand des Liegenschaftseigentümers bereits
als reales Vermögensstück gelten lassen wollte. Denn für
den Erwerber käme es auf dasselbe hinaus, wenn der
Schuldbrief nicht existierte und er seine alten Forderungen
mit einem dementsprechend höhern Betrag der Kauf-
preisrestanz für die Liegenschaft verrechnen könnte.
Auch bliebe ihm ja in diesem Falle unbenommen, nach
Erwerb der Liegenschaft selber einen solchen Schuldbrief
darauf zu errichten, wenn er es wünschte.
.
7. -
Das Obergericht stellt rechtlich einwandfrei fest,
dass der in Frage stehende Schuldbrief in Wirklichkeit
Eigentum. des Schuldners war. Ott hatte sich daran nur
ein Faustpfandrecht für künftige Kreditgewährung ein-
räumen lassen und darauf verzichtet, eben weil die Be-
klagte sich bereit fand, für den Bau in Herrliberg Material
auf Kredit zu liefern, sofern ihr die Bauliegenschaft samt
diesem erst gerade errichteten Schuldbrief übereignet
werde. Ott trat freilich der Beklagten gegenüber als
Eigentümer des Schuldbriefes auf, und damit stimmen die
bezüglichen Angaben des Kaufvertrages überein. Trotzdem
lag aber «objektiv J) eine Zuwendung von Schuldner-
vermögen vor. Unter Art. 287 .SchKG fallen auch mittel-
bare Zuwendungen, d.h. solche, die ein Dritter in eigenem
Namen, aber mit dem Willen des Schuldn~rs (zufolge
Ermächtigung oder Auftrages) und eben auf dessen
Kosten vornimmt. Dabei ist nicht einmal notwendig,

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BohuldbetreibUDgS' und Konkursreoht (ZiviJabteilungen). NO.16.
dass über Eigentum des Schuldners verfügt werde. Auch
wenn der Schuldner dem Anfechtungsgegner auf Grund
bloss obligatorischer Anspruche (Guthaben) eine Leistung
verschafft, . die eigentlich ihm selbst zukäme und durch
deren Preisgabe die Exekutivrechte seiner Gläubiger
beeinträchtigt werden, hat man es mit einer (beim Vor-
liegen der nähern Voraussetzungen) nach Art. 287 SchKG .
aDfechtbaren Zuwendung zu tun. Die in BGE 53 m 177
offen gelassene Frage, ob auch eine mittelbar durch
Ermächtigung oder Auftrag des Schuldners erfolgte
Zuwendung auf seine Kosten unter Art. 287 SchKG falle,
ist somit grundsätzlich zu bejahen. Von einer solchen den
Aktivbestand des Schuldnervermögens berührenden Zu-
wendung unterscheidet sich die Intervention eines Dritten
auf eigene Kosten, und wäre es auch unter Eintritt in die
Rechte des von ihm befriedigten Gläubigers ; denn dieser
Eintritt bewirkt nur einen Wechsel in der Person des
Gläubigers, während das. Aktivvermögen des Schuldners
weder vermindert noch belastet wird. Hier indessen liegt
nach den Feststellungen eine Zuwendung von Schuldner--
vermögen an die Beklagte vor, indem mit Willen des
Schuldners mindestens ein persönlicher Anspruch des-
selben auf Rückgabe des Schuldbriefes (bei Annahme
fiduziarischen Eigentums des Ott) zugunsten der Be-
klagten preisgegeben wurde.
8. -
Dem Obergericht ist dagegen nicht zu folgen
in der Annahme, der «objektive» Anfechtu,ngstatbestand
rechtfertige die Anfechtung ohne Rücksicht darauf, ob die
Beklagte den Schuldbrief als eine auf Kosten Otts gehende
Zuwendung betrachtete. Freilich sieht Art. 287 SchKG
objektive Anfechtungstatbestände v'or, bei denen nichts
darauf ankommt, ob der Schuldner in der Absicht handle,
seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne derselben
zum Nachteil der andern zu begünstigen. Diese An-
fechtung greift Platz, sofern nur der Schuldner tatsäch-
lich (bereits) überschuldet war (sei es auch, ohne es zu
wissen). Den subjektiven Verhältnissen auf Seite des
Schuldbetreibungs· und Konkursrecht (ZivUabteilungen). N° 16.
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Empfängers der Zuwendung trägt Art. 287 nur in Abs. 2
Rechnung, indem er ihm den Entlastungsbeweis der
Unkenntnis der überschuldlJD.g einräumt (der nach dEtm
Gesagten hier gescheitert ist). Allein Art. 287 geht ab.s-
drücklich von Rechtshandlungen des Schuldners aus.
Den Fall, dass eine mittelbare Zuwendung dem Emp-
fänger gar nicht als aus dem Schuldnervermögen kommend
in Erscheinung tritt, scheint die Vorschrift nicht ins
Auge zu fassen. Sie enthält somit in dieser Hinsicht eine
Lücke. Diese ist sachentsprechend dahin auszufüllen,
dass die Rückgewährspßicht zu verneinen ~t, wenn der
Empfänger einer solchen zur Tilgung oder Sicherstellung
seiner Forderu.ngen dienenden Leistung keine Veranlassung
hatte, damit zu rechnen; dass über Eigentum oder Gut-
haben des SC'iiuldners Zl{ Seinen Gunsten verfügt werde.
Die Gläubigera.n.fechtung läuft, ohne den zivilrechtlichen
Erwerb als solchen in Frage zu stellen, auf den Entzug
eines an sich gültig erworbenen Rechtes hinaus, indem
die betreffenden Güter oder deren Wertbeträge zurn.ck-
zugewähren .sind und dem Anfechtungsgegner demzu-
folgein der Zwangsverwertung gegen den Schuldner
verloren gehen (weshalb die Anfechtungsklage etwa als
vollstreckuD.gsrechtliche Klage mit Reßexwirkung auf
materiellrechtliche Verhältnisse bezeichnet wird; vergl.
Blumenstein, Handbuch,· 857). Nun lässt das schwei-
zerische Recht Verwirkungsfolgen gewöhnlich nur dann
eintreten, wenn den betreffenden Rechtsträger eine
Verantwortung für den Tatbestand des Verwirkungs-
grundes trifft (vergl. besonders Art. 571 Abs. 2 ZGB,
wonach ein Erbe bei Einmischung die Ausschlagungs-
befugriis von Rechts wegen verwirkt, jedoch, wie neulich
entschieden wurde, nur, wenn ihm die Zugehörigkeit der
betreffenden Sache zur Erbschaft bekannt war: BGE 70
TI 206). Auch der im Sinne von Art. 287 SchKQ von einem
Dritten befriedigte oder sichergestellte Gläubiger ver-
dient nicht, dem Verlust des so erworbenen Rechtes
ausgesetzt zu werden, wenn er die Zuwendung als auf

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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabreilungen). N° 16.
Kosten des zuwendenden Dritten gehend entgegennahm
und in guten, Trauen so entgegennehmen durfte. Es kann
dahingestellt bleiben, ob solche Rücksichtnahme auch
bei unentgeltlichen Zuwendungen im Sinne von Art. 286
SchKG am Platze sei. Bei Zuwendungen an einen Gläubiger
im Sinne von Art. 287 ist sie ein Gebot der Billigkeit,
dem füglich Geltung zu verschaffen ist. Die strengere
Auslegung von § 30 der deutschen Konkursordnung laut
dem Kommentar von Ernst Jaeger (Anmerkung 32:
« ••• Ob C beim Empfange wusste oder wissen musste,
dass ihm die Werte auf Kosten des nachmaligen Gemein-
schuldners zugeführt wurden, davon hängt die Anfecht-
barkeit des § 30 nicht ab ») ist hier nicht zu erörtern.
Es mag nur bemerkt werden, dass die Anfechtungsvoraus-
setzungen nach der erwähnten deutschen Vorschrift in
verschiedener HinSicht von denen nach Art. 287 SchKG
abweichen. Namentlich geht § 30 der deutschen Konkurs-
ordnung von einer bereits erfolgten Zahlungseinstellung
oder einem bereits gestellten Antrag auf Konkurseröffnung
aus (ähnlich Art. 446 und 447 des französischen Code da
commerce).
9. -
Das Obergericht befasst sich mit der subjektiven
Seite. des Anfechtungstatbestandes in eventuellem Sinne
wie folgt: «Im übrigen ist darauf hinzuweisen, dass
die Beklagte auch bei der Annahme, dass Ott tatsächlich
Eigentümer des Schuldbriefes sei, sich doch sagen musste,
dass Ott nicht ein derart bedeutendes persönliches Opfer
für Kunz erbringen werde, dass er vielmehr auf Grund
seiner praktisch unbeschränkten Befugnisse in der Firma
Kunz sich anderweitig schadlos halten werde, dass die
Transaktion letzten Endes doch zu Lasten des Schuldners
und nicht des Ott sich auswirken werde. Sie durfte nicht
einfach das Bestehen altruistischer Motive auf Seiten des
Geschäftsmannes Ott voraussetzen. M. a. W. die Beklagte
konnte ernstlich gar nicht in gutem Glauben sein -
äiigäsichts aller Verumständungen -, dass die Über-
tragung des Schuldbriefes das Schuldnervermögen nicht
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (ZiviIa.bteilungen). N° 16.
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tangieren werde. » Diese Ausführungen gehen jedoch am
wesentlichen vorbei. Es kommt nur darauf an, ob die
Beklagte damit rechnen musste, dass Ott ihr den Schuld-
brief aus Ermächtigung Oder Auftrag des Schuldners
und auf dessen Kosten übertrage, d.h. auf Grund eines
(durch diese Uebertragung zu ihren Gunsten preisgege-
benen) Eigentumsrechtes oder persönlichen Anspruchs
des Schuldners. Ging sie aber von einer Intervention Otts
auf dessen eigene Kosten aus, und nahm sie den Schuld-
brief in guten Treuen in diesem Sinne entgegen, so brauchte
sie sich keine Gedanken darüber zu machen, ob Ott in der
Folgezeit lediglich Rückgriff auf den Schuldner nehmen
werde (wozu er sich auf die ihm von der Beklagten aus-
gestellte Forderungsabtretung stützen konnte) oder irgend-
wie für Realersatz besorgt sein werde. Dass er sich solchen
kurzerhand auf Grund der ihm in der Firma Kunz ein-
geräumten Befugnisse selber beschaffen könne, war übri-
gens angesichts des Verbotes des Kontrahierens mit sich
selbst nicht ohne weiteres anzunehmen (BGE 39 II 566,
50 II 183, 57 II 560, 63 II 174). Aber auch wenn die Be-
klagte sich vorgestellt haben sollte, Ott werde Kunz
leicht zu entsprechenden Verfügungen zu bewegen wissen,
wären damit neue Rechtshandlungen des Schuldners
erwogen worden, die dem Rechtserwerbe der Beklagten
nachgefolgt, nicht ihm bereits zugrunde gelegen wären.
10. -
Indessen hat das Obergericht nicht etwa verneint,
sondern ungeprüft gelassen, ob die Beklagte den Schuld-
brief in dem nach dem Gesagten wesentlichen Sinne in
guten Treuen als unanfechtbare Zuwendung des Ott
entgege~genommen habe. Zur Feststellung dieses wesent-
lichen subjektiven Tatbestandes muss die Sache an das
Obergericht zurückgewiesen werden. Es geht nicht um
nebensächliche Punkte, wobei das Bundesgericht· unter
Umständen die ergänzende Feststellung selber vornehmen
könnte, sofern dies auf Grund der bereits vorhandenen
Akten möglich wäre (Art. 64 Abs. 2 OG, wonach diese
Tätigkeit dem Bundesgerichte nicht mehr in dem den

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Sohuldbetreibungs- und Konkursreoht (Zivilabteihmgen). N0 16.
frühem Vorschriften entsprechenden Umfange obliegt,
Art. 82 Abs. 2 aOG). übrigens wird das Obergericht
nach seinem Ermessen ergänzende Beweismassnahmen
treffen können.
Demnach erkenru das Bundesgericht:
Die Berufung wird hinsichtlich eines Teilbetrages von
Fr. 1371.90 (nebst Zins) der vom Obergericht zugespro-
chenen Summe abgewiesen und das Urteil des Oberge-
riohtes des Standes Zürich vom 4. Februar 1948 insoweit
bestätigt. Im übrigen wird die Berufung in dem Sinne
gutgeheissen, dass das angefochtene Urteil aufgehoben
und die Sache zu neuer Entsoheidung an das Obergericht
zurückgewiesen wird.
'
llIIPRDmRIBS RBUNlES S. A., LAUSANNB
Schuldhetreibungs- und Konkursrecht.
Poursuite et Fallllte.
I. ENTSCHEIDUNGEN DER SCHULD-
BETREIBUNGS- UND KONKURSKAMMER
ARR:mTS DE LA CHAMBRE DES POURSUITES
ET DES FAILLITES
17. Entscheid vom 7. September 1948 i. S. Azota GeseUschaft.
Paustp!andverwertung.
."
Der Erlös fällt, mit Ausnahme eines 'Überschusses. nicht in das
Schuldnervermögen und kaun daher nicht für gewöhnliche Gläu-
biger dieses Schuldners arrestiert oder g!')pfändet werd:n, noch
sind solche Gläubiger befugt, dem betreibenden Pfandgläubiger
das Recht auf den Erlös in einem Widerspruchsverfahren
streitig zu machen. Vorbehalten bleibt Anfechtungsklage nach
Art. 285 ff. SchKG. Erw. 3.
Wie verhält es sich bei einer vor der Pfandverwertung erfolgtl?ll
Arrestierung oder Pfändung der Sache selbst! Erw. 1 und 2.
Art. 96 1 SchKG ist in der Betreibung für Mietzinse hinsichtlich
der retinierten Gegenstände sinngemäss anwendbar. Erw. 4.
Reali8ation d'un gage mobilier.
Exception faite de l'excedent, le produit de Ja vente ne fait pas
partie de Ja fortune du debiteur et ne peut donc pas etre se-
questre ou saisi en faveur des creanciers chirographaires ; ceux-
ci ne sont pas autorises a. contester dans une procMure de
revendication le droit du creancier gagiste sur le produit de la
vente. Demeure reservee l'action revocatoire des arte 285 et suiv.
IJ? (consid. 3).
,
Qu'en est-il dans le cas ou la chose a et6 sequestroo ou saisie
avant sa realisation? (consid. 1 et 2).
L'art. 96 a1. 1 LP est appIicable par analogie dans Ja poursuite
pour loyers et fermages aux objets soumis au droit de retention
(consid. 4).
Realizzazione di un pegno manuale.
Aprescindere dall'eccedenza, iI ricavo della vendita non fa parte
della sostanza deI debitore e non puo quindi essere sequestrato
o pignorato in favore di creditori chirografari ; essi non hanno
Ja facoltä. di contestare, in una procedura di rivendicazione.
lS
AB 74 m -
1948