bge · 78_II_140 · 1949-07-20 · de
BGE 78 II 140
Zivilrecht


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Sachenrecht. N° 26. 
zugewiesen werden. Den Entschädigungsanspruch geltend 
zu machen und im einzelnen zu begründen, ist Sache des 
durch den Überbau geschädigten Nachbarn. Da der 
Kläger es unterlassen hat, im kantonalen Verfahren für 
den Fall der Gutheissung der Begehren des Beklagten die 
Zusprechung einer Entschädigung zu verlangen, bedeutet 
es keine Verletzung von Bundesrecht, dass die Vorinstanz 
die Entschädigungsfrage in ein besonderes Verfahren 
verwies, ohne den Erwerb des dinglichen Rechts auf den 
überbau von der vorherigen Festsetzung und Bezahlung 
der Entschädigung abhängig zu machen. 
Demnach erkennt das Bundesgericht,' 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Obergerichtes des Kantons Luzern vom 3. Oktober 1951 
bestätigt. 
26. Auszug aus dem Urteil der 11. Zivilabteilung vom 6. März 
1952 i. S. Schiffmann gegen Hollenstein. 
Kaufmännisches Retentionsrecht (Art. 8952 ZGB). Voraussetzungen 
und Wirkungen. Erlöschen des Retentionsrechtes zufolge hin-
reichender Sicherstellung (Art. 8981 ZGB) : a) gemäss Verein-
harung, b) nach den Grundsätzen von Treu und Glauben. 
Droit de retention entre commerpants (art. 895 aI. 2 00). Oonditions 
et effets. Extinction du droit a la suite d'une fourniture d'une 
garantie suffisante (art. 898 al. 1) : a) salon convention, b) selon 
les principes de la bonne foi. 
Diritto di ritenzione tm commercianti (art. 895 cp. 2 00). Oondi-
zioni ed effetti. Estinzione deI diritto in seguito a sufficiente 
garanzia (art. 898 cp. 1 00) : a) secondo convenzione, b) secondo 
i principi deUa buona fede. 
Aus dem Tatbestand,' 
A. -
Füglistaller war Eigentümer eines « Mägerli-
Diesel» und kaufte am 20. Januar 1949 dazu vom Kläger 
Hollenstein einen Saurer-Car zum Preise von Fr. 18,000.-
unter (eingetragenem) Eigentumsvorbehalt des Verkäu-
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fers bis zur gänzlichen Abzahlung des Preises. D~ jener mit 
den Abzahlungen säumig war, machte der Kläger sein 
Eigentum geltend und verlangte den Car vom Beklagten 
Schiffmann, in dessen Garage er eingestellt war, heraus. 
Dieser hatte für Füglistaller an beiden Wagen Reparaturen 
ausgeführt und zu deren Betrieb Öl geliefert. Für den 
«Mägerli-Diesel» lagen, grösstenteils aus dem Jahre 1948 
unbezahlte Rechnungen im Gesamtbetrage von Fr. 1192.5~ 
vor, für den Saurer-Car solche von Fr. 2754.70. Mit Hin-
weis darauf beanspruchte der Beklagte am Saurer-Car ein 
Retentionsrecht und erklärte am 20. Juli 1949, ihn nur 
gegen Bezahlung des Rechnungsbetrages von Fr. 2754.70 
herausgeben zu wollen. 
B. -
Hierauf hinterlegte der Kläger am 26. Juli 1949 
diesen Betrag bei der Volksbank Siders. Am 6. September 
1949 versuchte er bei einer Zusammenkunft mit dem 
Beklagten den Saurer-Car gegen blosse Bezahlung von 
Fr. 1500.- an sich zu bringen, womit jedoch der Beklagte 
nicht einverstanden war. 
O. -
Am 12. September 1949liess ihm der Kläger den 
ganzen Betrag von Fr. 2754.70 vorbehaltlos auszuzahlen 
was die Bank mit ausdrücklicher Zustimmung Füglistalle~ 
am 21. gl. M. tat. Trotzdem gab der Beklagte den Car nicht 
heraus, sondern stellte nunmehr die Bedingung, dass ihm 
auch noch die Rechnungen für den « Mägerli-Diesel» von 
insgesamt Fr. 1192.50 bezahlt werden. 
D. -
Hierauf suchte der Kläger eine vorsorgliche 
gerichtliche Verfügung nach und erhielt am 2. Dezember 
1949 den Car gegen Sicherstellung des vom Gericht be-
zeichneten Betrages heraus. 
E. -
Mit Klage vom 15. Dezember 1949 belangte er 
den Beklagten wegen ungerechtfertigt langer Retention 
auf Schadenersatz und erhielt durch Urteil des Kantons-
gerichts des Kantons WaIlis vom 11. September 1951 
Fr. 3000.- nebst Zins zugesprochen. 
F. -
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte Berufung ein-
gelegt mit dem Antrag auf gänzliche Abweisung der Klage ... 
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A U8 den Erwägungen: 
1. -
Das Eigentumsrecht des Klägers und die daraus 
entspringende Klagebefugnis sind nicht mehr streitig. Der 
Beklagte lehnt aber jede Schadenersatzpflicht ab, weil er 
am Saurer-Car bis zum 2. Dezember 1949 ein Retentions-
recht gehabt habe, und zwar für die Forderungen sowohl 
aus Reparaturarbeiten wie auch aus Öllieferungen und 
ohne Unterschied, ob es sich um Besorgungen für diesen 
Saurer-Car des Klägers oder für den im Eigentum Fügli-
stallers gestandenen « Mägerli-Diesel) gehandelt habe. In 
der Tat stand dem Beklagten, wie auch das Kantonsgericht 
annimmt, ein kaufmännisches Retentionsrecht gemäss 
Art. 895 Abs. 2 ZGB zu. Er wie auch Füglistaller betrieben 
in der massgebenden Zeit Gewerbe im Sinne von Art. 53 
HRV und hatten jährliche Roheinnahmen von je minde-
stens Fr. 25,000.-, weshalb sie als (eintragspflichtige) 
Kaufleute zu gelten haben (Art. 54 HRV). Gleichgültig 
ob sie dieser Eintragungspflicht nachgekommen waren, 
griff deshalb das « unter Kaufleuten ») geltende Retentions-
recht nach Massgabe von Art. 895 Abs. 2 ZGB Platz. Sie 
standen miteinander in Geschäftsverbindung, indem Fügli-
staller, wie erwähnt, seine Wagen beim Beklagten zur 
Reparatur einzustellen und bei ihm Treibstoff zu deren 
Betrieb zu beziehen pflegte. Beide Verrichtungen -
Repa-
raturarbeiten und Treibstoffabgabe -
gehörten zum Ge-
werbe des Beklagten. Somit konnte dieser den einen wie 
den andern Wagen für irgendwelche Forderungen aus die-
sem Geschäftsverkehr retinieren. 
2. -
Nachdem er sich jedoch am 20. Juli 1949 aner-
boten hatte, dem Kläger den Saurer-Car gegen Bezahlung 
von Fr. 2754.70 herauszugeben, durfte er den Car nach 
Empfang dieses Betrages nicht weiterhin retinieren. Das 
vom Kläger am 6. September 1949 gestellte Ansinnen, ihm 
den Car gegen blosse Bezahlung von Fr. 1500.- zu über-
lassen, gab dem Beklagten keinen Grund zum Rücktritt 
von der getroffenen Vereinbarung. Es ist ohne Belang, ob 
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der Kläger damals versucht haben sollte, sich eigenmächtig 
in den Besitz des Cars zu setzen. Die Absichten des Klägers 
scheiterten am Widerstand des Beklagten. So wenig aber 
der Kläger befugt gewesen war, die Auslösungssumme von 
Fr. 2754.70, wie sie vereinbart war, herabzusetzen, so 
wenig stand es dem Beklagten zu, sie zu erhöhen. 
3. -
Er war eigentlich infolge der am 26. Juli 1949 
erfolgten Sicherstellung schon ohne weiteres herausgabe-
pflichtig geworden. Nur weil der Kläger damit einverstan-
den war, den Car bis zum 6. September 1949 bei ihm zu 
belassen, kam er erst mit dem letztem Tage in Herausgabe-
verzug. Hinreichende Sicherstellung hat nach Art. 898 
Abs. 1 ZGB zur Folge, dass das Retentionsrecht (als Sach-
retention) nicht mehr ausgeübt werden kann. Die Sach-
retention wird durch die Hinterlage ersetzt (wie dies hin-
sichtlich des Retentionsrechtes für Mietzins gerade in 
Anlehnung an Art. 898 Abs. 1 ZGB entschieden worden 
ist; vgl. BGE 61 III 74 ff.). Gewiss blieben bei der vor-
liegenden Hinterlegung vom 26. Juli 1949 noch allfällige 
Einsprachen Füglistallers vorbehalten. Dieser musste ja 
den Rückgriff des intervenierenden Klägers gewärtigen. 
Doch konnte dieser Vorbehalt den Hinfall des Retentions-
rechtes am Saurer-Car nicht hindern. Wieweit auch immer 
die Forderungen von Fr. 2754.70 durch Füglistaller aner-
kannt oder durch den Richter zugesprochen werden moch-
ten, war ja der ganze geforderte Betrag sichergestellt. Die 
Barhinterlage bot also auf alle Fälle vollen Ersatz für die 
Sachretention. 
4. -
Übrigens wäre, wie das Kantonsgericht zutreffend 
ausfjihrt, der Beklagte nach Empfang der Fr. 2754.70 auch 
ohne die erwähnte Vereinbarung zur Herausgabe des 
Saurer-Cars verpflichtet gewesen. Hinsichtlich der wei-
teren Forderung von Fr. 1192.50 durfte ihn der Kläger auf 
die Retention des « Mägerli-Diesel)), auf den sich diese 
zweite Forderung ja ausschliesslich bezog, verweisen. Die-
ser Wagen bot dafür nach vorinstanzlicher Feststellung 
volle Deckung und befand sich (jedenfalls Ende September 
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1949) gleichfalls im Besitz des Beklagten. Es ist anerkannt, 
dass das Retentionsrecht nach Treu und Glauben so aus-
zuüben ist, dass es den Schuldner bzw. Dritteigentümer 
nicht stärker" belastet, als dies der Sicherungszweck erfor-
dert. Die pfandrechtliche Norm des Art. 889 Abs. 2 ZGB 
ist deshalb nicht anwendbar. Der Gläubiger darf nur soviel 
retinieren, als er zur Deckung der Forderung braucht, für 
die das Retentionsrecht an und für sich besteht (BGE 
46 II 388). Daraus folgt ohne weiteres, dass der nach vor-
instanzlicher Feststellung wertvollere Saurer-Car heraus-
zugeben war. Dem steht nicht entgegen, dass dem Gläu-
biger zunächst die Auswahl unter mehreren retinierbaren 
Sachen zustehen mag. Dieses Wahlrecht ist eben durch die 
Pflicht zu möglichst weitgehender Schonung des Schuld-
ners bzw. Dritteigentümers (im Rahmen der zu bean-
spruchenden Sicherheit) eingeschränkt. Hier kommt dazu, 
dass der Saurer-Car im Unterschied zum « MägerIi-Diesel» 
im Eigentum eines Dritten (des Klägers) stand und dieser 
die seinen Wagen betreffenden Forderungen sichergestellt 
hatte, um eben sein Eigentum herauszubekommen. Dem 
Interesse des dergestalt intervenierenden Klägers hatte 
der für seine weiteren Forderungen anderweitig gedeckte 
Beklagte nach Treu und Glauben Rechnung zu tragen, 
ganz abgesehen davon, dass er dies am 20. Juli 1949 ver-
sprochen hatte. 
Triftige Gegengründe lagen nicht vor. Die vom Kan-
tonsgericht vermutete rein opportunistische Absicht, dem 
Eigentümer des ({ Mägerli-Diesel», der sein Kunde war, 
durch Herausgabe dieses Wagens entgegenzukommen und 
dafür den Saurer-Car für die den « Mägerli-Diesel» betref-
fenden Forderungen weiterhin zu retinieren, schlägt nicht 
durch. Es ging nicht an, eine hinreichende Sicherheit zum 
Nachteil des intervenierenden Klägers preiszugeben. Und 
wenn der Beklagte aussagte, er habe den « Mägerli-Diesel» 
dessen Eigentümer zurückgegeben, um Platz zu gewinnen, 
so lässt sich damit die längere Retention des Saurer-Cars, 
der ja wohl mindestens ebensoviel Platz einnahm, keines-
Obligationenrooht. N" 27. 
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wegs rechtfertigen, wie denn überhaupt keine besondern 
Schwierigkeiten der Aufbewahrung des einen oder andern 
Wagens dargetan worden sind. 
V. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
27. Extrait de l'arr~t de la Ire Cour eivile du 5 ferner 1952 
dans la cause Energon S.A. contre Phrebus S.A. 
Droit inte~t~l prive. Dete~~tion de Ja loi applicable a une 
conventlOn reglant la fabrlCatlon et l'eeoulement de produits 
(consid. 2). 
Redevances periodiques (art. 128 eh. 1 CO). Prestations annuelles 
inegales et a eeheanees variables, dues en eontrepartie d'un~ 
limitation de fabrication ou de vente (consid. 3). 
Internationale8 Privatrecht. Ermittlung des auf ein Abkommen über 
Fabrikation und Absatz bestimmter Erzeugnisse anwendbaren 
Rechts (Erw. 2). 
Periodische Leistungen (Art. 128 Ziffer 1 OR). Jährliche Leistungen 
V:~>n ~gleiche! H,;>he und variabler VerfaUzeit als Gegenleistung 
fur eme FabrlkatIOns- oder Verkaufsbesehränkung (Erw. 3). 
Diritto. internazWnale privato. Determinazione della legge appli-
cabde a una eonvenzione ehe regola la fabbricazione e 10 smereio 
di determinati y;odotti (consid. 2). 
Prestazwni periodiche (art. 128, eifra 1 CO). Prestazioni annue, di 
ammontare disuguale e a scadenza variabile, dovute a compenso 
d'nna limitazione di fabbricazione 0 di vendita (consid. 3). 
A. ~ En 1924, le plus grand nombre de fabricants de 
lampes a incandescence du monde ont conclu un accord 
general en vue de reglementer la fabrication et l'ecoule-
ment de leurs produits, notamment par la fixation de 
prix et de contingents par pays ou groupes de pays. 
L'accord (<< general agreement ») prevoit une organisation 
des signataires, comportant une assemblee generale, un 
conseil general, une organisation, etc. 
Pour faciliter l'execution de"cet accord, les signataires 
ont constitue, le 15 janvier 1925, une socieM anonyme 
Phmbus S. A. ayant son siege a Geneve. Cette socieM a 
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AB 78 II -
1952