bge · 42_III_315 · 1916-01-01 · de
BGE 42 III 315
Schuldbetreibung und Konkurs


Entscheidungen der Schuldbetreibungs-
per Iettera chiusa, come nella fattispecie, non e regolare. 
Infatti, a mente delI'art. 72 LEF Ia notifiea deI preeetto 
in Isvizzera deve farsi, se per posta, « neUe forme stabilite 
dal regoIamento postale per la trasmissione degli atti giu-
diziari » e il regolamento postale non eontempla I'intima-
zione di questi atti per lettera chiusa. Se dunque questo 
modo di notifieazione non e ammissibile in Isvizzera, 
non 10 sara neppure per festero. Ond'c, eonehiude l'ist-
anza eantonale, ehe l'eseeuzione dev'essere annullata 
in toto per irregolarita di notifiea deI preeetto esecutivo. 
C. -
Contro questa decisione le ereditrici ricorrono al 
Tribunale federale domandandone l'annullazione e ehie-
dendo ehe venga ingiunto all'uffieio di proseguire l'eseeu-
zione 0 tanto meno di notificare il pretetto eseeutivo in 
modo legale. 
COllsiderando in diritto: 
10 -
La deeisiolle querelata parte dal eoneetto ehe la 
llotifiea per posta prevista dall'art. 66 LEF ep. 3 non sia 
ammissibile se non eoll'osservanza delle forme previste 
dalle leggi e dai regolamenti sulle poste svizzere e ehe, 
altrimenti, si debba aver rieorso all'intervento delle au-
torita di domieilio deI debitore. . 
Questo modo di vedere e en::oneo. Esso eondurrebbe 
praticamente a sopprimere la faeolta di notifieare gli atti 
esecutivi per posta nel easo previsto dall'art. 66 cp. 3 e 
cioe quando il debitore risiede all'estero. Infatti, i disposti 
della legge e dei regolamenti sulle poste svizzere non SOIlO 
applicabili ehe sul territorio svizzero. La loro applica-
zione e dunque esclusa quando il debitore e domiciliato 
all' estero, dove deve avvenire la notifica. Ne eonsegue ehe 
1a notifica all'estero. per mezzo postale non puö essere 
sottomessa, se pure non si voglia sopprimerIa, all'osser-
vanza delle forme previste per le notifieazioni postali sul 
territorio svizzero : bastera che essa avvenga mediante 
lettera raceomandata a sensi delI'art. 34 LEF (vedi 
JAEGER, osserv. 14 all'art. 66). 
und Konkurskammer. N° 53. 
. ~1~ 
Nel easo in esame la notifiea ebbe luogo per raceoman-
data eon rieevuta di ritorno : e dunque a torto ehe il giu-
diee cantonale la ritenne irreg~Iare e annullö per questo 
motivo l'eseeuzione: decisione deI resto inammissibile 
anehe per il riflesso ehe r eeeezione di irregolarita della 
Hotifica fu sollevata d'ufficio, mentre essa non e d'ordine 
pubblieo. 
20 -
L'eseeuzione e il precetto eseeutivo essendo validi, 
si dovrebbe deeidere, se a ragione l'uffieio abbia rieusato 
il proseguimento dell'eseeuzione allegando ehe nel rifiuto 
della lettera contenente il preeetto si debba ravvedere 
l'intenzione deI debitore di sollevare opposizione: ma 
questa questione non fu decisa dall' Autorita eantonale, 
aHa quale pertanto gli atti debbono venir rinviati ; 
il Tribunale federale 
pronuneia: 
Il rieorso e anunesso e, annullata Ia querelata ~ deci-
sione, gli atti vengono rinviati all' Autorita eantonale per 
statuire sulle eonclusioni delle ricorrenti tendenti ad otte-
nere il proseguimento dell'eseeuzione. 
53. Entscheid vom SO. August 1916 i.i S} Müller .• 
Stellung des Dritteigentümers des Unterpfandes in der Pfand-
vel'wertungsbetreibung. Derselbe ist nicht nur im Vorver-
fahren, d. h. in Bezug auf die Zustellung des Zahlungsbefehls 
und den Rechtsvorschlag, sondern für das ganze Betrei-
bungsverfahren als Betriebener zu betrachten. Daraus ge-
folgerte Unzulässigkeit der Verwertung der verpfändeten 
Liegenschaft während eines ihm zukommenden RechtsstHl-
stands. 
A. -
Der Rekurrent Hennann Müller-Müller hat s. Z. 
die ihm gehörende Liegenschaft Sektion III Parzelle 619 
des Grundbuchs Basel-Stadt, auf der u. a. eine Hypothe-
316 
Entscheidungen der Schuldbetreibungs-
karobligation III. Ranges im Kapitalbetrage von 5000 Fr. 
zu Gunsten des A. 'Verthemann-Burckhardt in Basel 
haftet, an Emil Grether-Spalinger ebenda verkauft. Im 
Oktober 1914 hat Werthemann für die erwähnte Forde-
rung gegen Müller -
als ursprünglichen, nicht entlas-
senenSchuldner -
die Betreibung auf Grundpfandver-
wertung angehoben, worauf das Betreibungsamt Basel-
Stadt sowohl Müller als Grether eine Ausfertigung des 
Zahlungsbefehls zustellte. Da beide keinen Rechtsvor-
schlag erhoben, ist in der Folge vom Gläubiger das Ver-
wertungsbegehren gestellt und nach erfolglosem Verlauf 
der ersten Steigerung die zweite auf den 22. Juni 1916 
angesetzt, deren Abhaltung dann aber vom Betreibungs-
amt wegen Militärdienstes des Dritteigentümers Grether 
gestützt auf Art. 57 SchKG bis nach Ablauf dieses 
Dienstes verschoben worden. 
Ueber diese Verschiebung beschwerten sich der Gläu-
biger Werthemann und der Pfandschuldner Müller bei der 
kantonalen Aufsichtsbehörde, indem sie geltend machten: 
mit Rücksicht auf die Bestimmungen des ZGB, bezw. die 
durch dieses dem Dritteigentümer gegenüber dem Pfand-
gläubiger eingeräumten Einreden habe allerdings. die 
neuere bundesgerichtIiche Praxis- den Dritteigentümer 
neben dem Schuldner als Betriebenen behandelt, jedoch 
Imr im betreibullgsrechtlichen Vorverfahren. Um die Ver-
wertung durchzuführen, genüge es demnach, dass dem 
Dritteigentümer ebenfalls ein Zahlungsbefehl zugestellt, 
die Rechtsvorschlagsfrist dagegen abgewartet und ein all-
füllig von ihm erhobener Rechtsvorschlag rechtskräftig 
beseitigt worden sei. Für eine weitergehende Gleichstel-
lung des Dritteigentümers mit dem Schuldner in dem 
Sinne, dass er nicht nur im Vorverfahren, sondern über-
haupt als Betriebener zu betrachten wäre, fehle es im 
Gesetz an jener Grundlage: sie würde die Vollstreckung in 
nicht nur für den Gläubiger, sondern auch für den persön-
lichen Pfandschuldner unerträglicher ·Weise verschleppen. 
Durch Entscheid vom 24. Juli 1916 wies die kantonale 
und Konkurskammer • N° 53. 
. :>17 
Aufsichtsbehörde die Beschwerde im Wesentlichen mit 
nachstehender Begründung ab : die vom Beschwerde-
führer erwähnte bundesgerichtliche Praxis, beruhe auf 
« der Erwägung, dass die Betreibung auf Verwertung 
eines im Dritteigentum stehenden Pfandessich im Grunde 
nicht gegen das Vermögen des Betreibungssch~ldners, 
sondern gegen dasjenige des Dritteigentümers rIcht~ ». 
Nachdem das Bundesgericht daraus in dem Entscheide 
i. S. Lehmann und Luginbühl vom 11. Februar 1916 (AS 42 
III. Teil N0 7) bereits gefolgert habe, dass der einer 
allgemeinen Betreibungsstundung i. S. von Art. 12 der 
Kriegsnovelle teilhaftige Dritteigentümer gestützt auf 
Art. 17 ebenda in Verbindung mit Art. 297 SchKG 
die Aufhebung eines ihm während der Stundungsdauer 
in der angeführten Eigenschaft zugestellten Zahlungs-
befehls auf Pfandverwertung verlangen könne, müsse 
a /ortiori angenommen werden, dass vor Ablauf einer 
solchen Stundung noch viel weniger zur Verwertung der 
ihm gehörenden Pfandliegenschaft geschritten werde 1I 
dürfe. Denn dies bedeute einen noch weit einschneidelt-
deren Eingriff in seine vermögensrechtlichen Interessen 
als die blosse Zustellung eines Zahlungsbefehls. Was für 
die allgemeine Betreibungsstulldung gelte, treffe aber 
auch für den Rechtsstillstand nach Art. 57 SchKG zu, 
weil die 'Virkung beider dieselbe, nämlich das absolute 
Verbot von Betreibungshandlungen gegen die Stundung 
bezw. Rechtsstillstand geniessende Person sei. Das Be-
treibungsamt habe sich daher mit Recht geweigert, die 
Liegenschaft während des Militärdienstes des Dritl-
eigentümers Grether zu versteigern. 
B. -
Gegen diesen den Parteien an"l26. Juli 1916 zuge-
stellten Entscheid rekurriert der Pfand schuldner Müller-
Müller am 2. August 1916 an das Bundesgericht, indeIil 
er den im kantonalen Verfahren gestellten Beschwerde-
antrag, es sei das BetreibungsamtBasel-Stadt anzuweisell, 
die zweite Steigerung in Betreibung N° 74,693 sofort abzu-
halten, erneuert. Auf die zur Begründung gemachten 
318 
Entscheidungen der Schnldbetreibungs-
Rechtsausführungen wird, soweit wesentlich, in den nach-
stehenden Erwägungen Bezug genommen werden. 
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht 
in Erwägung: 
1. -
Entgegen der früheren Rechtsprechung, die den-
jenigen, dessen Eigentum in einer gegen einen anderen 
als persönlichen Schuldner angehobenen Betreibung auf 
Pfandverwertung ab Pfand in Anspruch genommen wird, 
für die Geltendmachung seiner Rechte auf den Weg des 
Widerspruchsverfahrens verwies, hat das Bundesgericht 
seit dem Entscheide i. S. Baumann (AS Sep.-Ausg. 15 
N° 53*) in konstanter Praxis (vergl. AS 41 III N0 53, 
42 BI N° 1 und 16) daran festgehalten, dass die in Art. 153 
Abs. 2 SchKG vorgesehene Zustellung einer Ausfertigung 
des Zahlungsbefehls an den dritten Eigentümer 
de~ 
Bfandes nicht nur die Bedeutung einer Ordnungsvor-
schrift habe, sondern dieser dadurch in Stand gesetzt 
werden solle, gleich dem Schuldner gegen die Betreibung 
Recht vorzuschlagen und so deren Fortgangbis nach rechts-
kräftiger Beseitigung des Rechtsvorschlages zu hemmell. 
Da die Befugnis, Recht vorzuschlagen, nach dem System 
des Gesetzes ausschliesslich dem Betriebenen zusteht, 
während den übrigen Interessenten zum Schutze ihrer 
Rechte andere Rechtsbehelfe zur Verfügung gestellt 
sind, so liegt darin ansgesprochen, dass die Betreibung 
auf Verwertung eines einem Dritten gehörenden Pfandes 
als auch gegen diesen Dritten gerichtet, der Dritteigen-
tümer also dabei neben dem Schuldner und gleich diesem 
als Betriebener (passives Subjekt der Betreibung) anzu-
sehen ist. Das hat denn auch das Bundesgericht in dem 
neuesten in Betracht kommenden Entscheide i. S. Leh-
mann und Luginbühl vom 11. Februar 1916 (AS 42 III 
N° 7) dadurch ausdrücklich anerkannt, dass es das in 
Art. 17 der KriegsnoveUe vom 28. September 1914 in 
• Ges.-Auag. 88 I No 97. 
l. 
und Konkurskammer. N° 53. 
319 
Verbindung mit Art. 297 SchKG als Folge der aUgemei-
nen Betreibungsstundung aufgestellte Betreibungsverbot 
auch auf die gegen den Stundungsschuldner in der Eigen-
schaft als dritten Pfandeigentümer gerichtete Pfandver-
wertungsbetreibung anwendbar und demgemäss die Zu-
stellung des Zahlungsbefehls an ihn in einer solchen im 
Sinne von Art. 153, Abs. 2 SchKG vor Ablauf der Stun-
dung für unzulässig er~lärte. Ist dem so, so muss aber 
weitergehend auch die Ver wer tun g des Pfandes auf 
Grund eines giltig erlassenen und rechtskräftig geworde-
nen Zahlungsbefehls während der Dauer einer derartigen 
Stundung oder -
was auf dasselbe hinauskommt - eines 
dem Dritteigentümer gemäss &t. 57 ff. SchKG zukom-
menden Rechtsstillstands als unstatthaft erachtet werden. 
Freilich bezieht sich die vorstehend erwähnte bundes-
gerichtliche Praxis unmittelbar nur auf das betreibungs-
rechtliche Vorverfahren. Ein Urteil, durch das der Dritt-
eigentümer auch für die eigentliche Vollstreckung, das mit 
dem Verwertungsbegehren beginnende Stadium des Ver-
fahrens, in analoger Weise dem Pfandschuldner gleich-
gestellt würde, ist bis jetzt nicht ergangen. In dem Ent-
scheide in Sachen Baumann hat das Bundesgericht sogar 
diese Gleichstellung, allerdings mehr nebenbei und ohne 
dass ihre Zulässigkeit unmittelbar Gegenstand der Ent-
scheidung gebildet hätte, abgelehnt, indem es ausführte : 
aus der Zulassung des Dritteigentümers zum Rechtsvor-
schlag folge nicht notwendig, dass er auch in allen andern 
Beziehungen als Betriebener zu gelten habe, nur das Vor-
verfahren, das die Feststellung der Vollstreckbarkeit der 
Forderung bezwecke, müsse sich auch auf ihn erstrecken, 
habe diese Feststellung auch ihm gegenüber stattgefun-
den, so bestehe keine Notwendigkeit, ihn auch fernerhin 
als eigentliches Subjekt der Betreibung zu behandeln. 
Dieser Auffassung kann indessen bei erneuter Prüfung 
nicht zugestimmt werden. 
Wenn, wie ausgeführt worden ist und im Grunde auch 
durch die eben angeführte Argumentation stillschweigend 
Entscheidungen der Schuldbetreibungs-
zugegeben wird, die Befugnis, Recht vorzuschlagen, 
grundsätzlich nur dem Betriebenen zukommt und Art. 153 
Abs. 2 SchKG in der ihm durch die neuere Praxis gege-
• benen Auslegung demnach notwendig die Anerkennung 
der Eigenschaft des Dritteigentümers als Betriebenen in 
sich schliesst, so muss ihm diese Stellung auch folge-
richtig schlechthin für das ganze Vollstreckungsver-
fahren zuerkannt werden. Die Beschränkung derselben 
auf einen Teil des Verfahrens könnte, weil eine Anomalie 
bedeutend, nur dann in Frage kommen, wenn sie durch 
positive Vorschrift oder die ratio legis zwingend gefordert 
würde. Dies ist aber keineswegs der Fall. 
Gleichwie im Vorverfahren, so ist auch im daran au-
schliessenden Verwertungsverfahren der Dritteigentümer 
zum mindesten ebenso uIl1llittelbar, wenn nicht unmittel-
barer interessiert wie der persönliche Pfandschuldner. 
Denn sein Vermögen ist es, in das die Vollstreckung geht. 
Der persönliche Schuldner wird durch die letztere nur 
insofern berührt, als je nach ihrem Ergebnis die von ihm 
aus seinen Mitteln zu befriedigende Ausfallsforderung des 
Pfandgläubigers grösser oder kleiner wird. Daher hat 
denn auch das Gesetz in Art. 139 vorgeschrieben, dass 
die Steigerungsbekanntmachung nach Art. 138 nicht nur 
dem Schuldner, sondern auch _dem allfälligen dritten 
Eigentümer der Liegenschaft zuzustellen sei, und damit 
diesen als Beteiligten an der Verwertung ausdrücklich an-
erkannt. Auch darf es angesichts dessen mit der Doktrin 
(vergl. JAEGER zu Art. 140 N° 9) als ein bIosses Ueber-
sehen angesehen werden, wenn der Dritteigentümer nicht 
ausdrücklich neben dem Schuldner als zur Anfechtung 
des Lastenverzeichnisses legitimiert erklärt worden ist. 
Meist ist er ja für andere Hypotheken zugleich auch per-
sönlicher Schuldner und durch die Versteigerung werden 
auch diese, soweit sie fällig und nicht gedeckt sind, liqui-
diert, sodass infolgedessen das Laslenverzeichnis auch 
seine allfällige AusfaUschuld in Bezug auf sie endgiltig 
feststellt. Ebenso hat gleich dem Schuldner auch der 
und Konkurskanuner. N° 53. 
321 
Dritteigentümer ein augenscheinliches Interesse daran, 
an der Steigerung selbst und während der ihr vorange-
henden Zeit persönlich anwesend zu sein, um, sei es durch 
ein Selbstgebot, sei es dadurch, dass er andere Liebhaber 
auf die sich bietende Kaufgelegenheit aufmerks~ macht, 
die Hingabe der Liegenschaft unter ihrem Werte zu ver-
hindern oder eventuell auch durch vorherige Beschaffm:g 
der zur Befriedigung des Gläubigers nötigen Mittel von 
anderer Seite die Betreibung überhaupt hinfällig zu 
machen. 
Sprechen die nämlichen praktischen Erwägungen, 
'welche dazu führen, dem Dritteigentümer im Vorver-
fahren die Stellung eines Betriebenen zuzugestehen, 
dafür, sie ihm auch bei der Verwertung einzuräumen, so 
stehen einer solchen Ausdehnung andererseits auch keine 
theoretischen Bedenken entgegen. Insbesondere lässt 
sich nicht etwa einwenden, dass die Behandlung als Be-
triebener nach dem Gesetz eine persönliche Schuldpflicht 
yoraus!>etze. Dass dem nicht so ist, ergibt sich SChOll 
daraus, dass nach Art. 37 in Verbindung mit Art. 41 
SchKG auch Gültforderungen und Grundlasten auf dem 
\Vege der Pfandverwertungsbetreibung' zu vollstrecken 
sind. Denn da für solche ausschHesslich das belastete 
Grundstück haftet, befindet sich dabei derjenige, gegen deli 
als Eigentümer dieses Grundstücks die Betreibung geführl 
wird und allein geführt werden kann, in der nämlichen 
Stellung wie der Dritteigelltümer des Pfandes bei der Be-
treibung für eine Forderung aus Grundpfandverschrei-
hung oder Schuldbrief. Trotzdem ist nie bezweifelt ~ordell 
und anch nach der Fassung de~ Gesetzes nicht bestreitbar, 
dass ihm alle Befugnisse zustehen, welche das Gesetz 
dem betriebenen Schuldner gewährt. 
Wieso die Behandlung des Dritteigentümers als Be-
triebenen in die aus dem Pfandvertrag resultierenden 
Rechte des Gläubigers eingreifen soll, wie das die 
RekursEchrift behauptet, ist unverständlich. Die Ver-
wertung des Pfandes und die dabei zu beachtenden 
322 
Entscheidungen der Schuldbetreibungs-
Fristen bestimmen sich nicht nach dem Pfandvertrag, 
sondern nach den öffentlich-rechtlichen Bestimmungen 
des Vollstreckungsrechts, die jederzeit, wenn sie Lücken 
• aufweisen, durch die Praxis der Aufsichtsbehörden er-
gänzt werden können. 
2. -
Da der Dritteigentümer Grether sich unbestritte-
nern1assen zur Zeit, als die zweite Steigerung in der vorlie-
genden Betreibung abgehalten werden sollte, im eidge-
nössischen Militärdienst befand und infolgedessen nach 
Art. 57 SchKG Rechtsstillstand genoss, hat das Betrei-
bungsamt Basel-Stadt folglich mit Recht die Vornahme 
jener Steigerung für die Dauer dieses Dienstes aufge-
schoben. 
Demnach hat die Schuldbetreibungs- u. Konkurskammer 
erkannt: 
Der Rekurs wird abgewiesen. 
54. Entscheid vom 30. August 1916 
i. S. Ionkursmasse des Christian Steiner-Borter. 
Yum Konkursverwalter in der Verteilungsliste getroffene Vt'1'-
fügung, wonach der durch Ueberbund bezw. Uebernahmevon 
Pfandschulden zu begleichende Teil des Steigerungspreises 
einer verpfändeten Liegenschaf~ niedriger festgesetzt wi!!l. 
als es in der s. Z. bei deren Zufertigung mit dem Ersteigerer 
vorgenommenen Abrechnung geschehen war, und letzterer 
demnach entsprechend mehr in baal' bezahlen soll. Unzu-
"lässiges Zurückkommen auf den vollzogenen Steigerungs-
kauf. Auch öffentlich-rechtliche Forderungen mit nicht ein-
getragenem gesetzlichem Grundpfandrecht dürfen im Ver-
teilungsplan nur berücksichtigt werden, wenn sie nach Art. 
~32 SchKG angemeldet und rechtskräftig kolloziert wordt'll 
sind. 
A. -
Im Konkurse des Christian Steiner-Borter, ge-
wesenen Baumeisters in Ringgenberg, 11at die Volksbank 
Interlaken A.-G. an der zweiten Gant vom 18. Juni 1912 
und Konkurskammer.N0 54. 
323 
die zur Konkursmasse gehörende Liegenschaft Grund-
buchblatt 1097 Ringgenberg, bestehend aus dem Wohn-
und Wirtschaftsgebäude ({ Pension Edelweiss, nun Adler » 
mit Scheune, Gebäudegrundfläche und Umschwung, um 
51,000 Fr. ersteigert. In den vom ausseramtlichen Kon-
kursverwalter Fürsprecher Zurbuchen in Interlaken auf-
gestellten Steigerungsbedingungen war u. a. bestimmt: 
«1. 
. .................... . 
) 2. Zins, Nutzen und Schaden beginnen für den Er-
\} steigerer mit dem 7. Mai 1912. 
» 3. Dem Ersteigerer werden überbunden : 
) A. 0 h n e A b r e c h 11 U n g a ni Kau f p r eis : 
}} die Staats- und Gemeindegrundsteuern und die Beiträge 
J} an die Brandversicherungsanstalt des Kantons Bern für 
» das laufende Jahr, ferner die Kaufkosten. 
»B. Auf R e c h nun g der Kau f s u m m e : 
» die auf dem Steigerungsgegenstand haftenden Grund-
I) pfandschulden, soweit sie sicht in Betreibung liegen. 
)} 4. Die Kaufsumme über die Ueberbünde hinaus ist bar 
l) zu bezahlen. Wird eine Frist gewährt ... » 
Als Pfandlasten führen die Steigerungsbedingungen ill 
Uebereinstimmung mit dem Kollokationsplan auf : 
a) Pfandbrief d. d. 23. Juni 1910 zu Gunsten der Hypo-
thekarkasse des Kantons Bern im Kapitalbetrage von 
40,000 Fr.; 
b) Pfandobligation d. d. 18. Juli 1910 zu Gunstell der 
Volksbank Interlaken A.-G. im Kapitalbetrage von 
20,000 Fr. ; 
c) Pfandobligation d. d. 6. August 1910 zu Gunsten 
derselben Bank im Kapitalbetrag von 15,000 Fr. 
Gestützt auf diese Bedingungen und den an der Gant 
vom 18 .. Juni 1912 erteilten Zuschlag hat der ausseramt-
liehe Konkursverwalter am 30. Juni 1913 die Eintragung 
der Ersteigererin, Volksbank Interlaken, als neue Eigen-
tümerin im Grundbuch bewirkt und der letzteren im An-
schluss daran am 7. August 1913 folgende« Abrechnung I} 
übermittelt :