bge · 43_II_677 · 1913-11-24 · de
BGE 43 II 677
Zivilrecht


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Obligationenrecht, N° 89. 
gerin verpflichtet, sondern zur Ausrichtung eines Teiles 
des Kaufpreises für "die vom Anweisenden erworbene 
Sache. Das setzt voraus, dass der Kauf zustandegekom-
men und der Beklagte Eigentümer jener Sache und Schuld-
ner des Kaufpreises geworden ist, Macht aber, wie hier, der 
Angewiesene geltend, dass der Anweisende seine Ver-
pflichtungen aus dem Kaufvertrage nicht erfüllt habe, so 
kann diese Einrede nicht als eine solche aus dem.Deckungs-
verhältnis zwischen Anweisenden und Angewiesenen 
bezeichnet werden ; vielmehr handelt es sich um eine 
Einrede, die sich aus dem Inhalt der Anweisung selbst 
ergibt und des11alb vom AngeWiesenen auch dem Anwei-
sungsempfänger entgegengehalten werden kann. Der 
Beklagte war als Angewiesener der Klägerin als Anwei-
sungsempfängerin gegenüber nur soweit verpflichtet, als 
Cl' infolge des Kaufes von Fahrni dessen Schuldner wurde; 
die Anweisung war also, wie alle Anweisungen auf Schuld, 
eine bedingte. Ist der Beklagte nicht Kaufpreisschuldner 
Fahrnis geworden, so kann er sich weigern, die Anweisung 
zu vollziehen und einen allfällig bereits an die Anweisungs~ 
empfällgerill bezahlten Betrag zurückfordern (vergl. 
HAFNER, Komm., Anm. 3 und 5 zu Art 409 aOR, SCHNEI-
DER & FICK, Anm. 5 eod., OSER, Anm. II 1 b zu Art. 468, 
FICK Anm. 23 eod., sowie BGE.17 493 Erw. 7, 21 1149 
Erw.6). 
" 
Durch den Vergleich vom 2. März 191511at nun Falu'ni 
die Gegenstände, die er durch" den Vertrag vom 24. No-
vember 1913 an den Beklagten verkauft hatte, nochmals 
an die Klägerin veräussert. Letztere wäre daher zum 
Schaden des Beklagten bereichert, wenn sie trotzdem die 
VOll jenem erhaltenen 2500 Fr. behalten würde. Dass 
. Fahrni sich im Vertrag vom 24. November 1913 das Eigen-
tum an den Kaufgegenständell bis zur gänzlichen Be-
zahlung des Kaufpreises (die nicht erfolgt ist) vorbehalten 
hatte, ändert daran nichts; denn wenn er von seinem 
Rücktrittsrechte Gebrauch machen wollte, so hätte er 
gt'mäss Art. 227 OR die empfangenen Leistungen, also 
Markenschutz. N° 90. 
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auch den vom Beklagten für seine Rechnung an die 
Klägerin gezahlten Kaufpreisanteil von 2500 Fr., zurück-
erstatten sollen. Dadurch, dass er dies unterliess und die 
Gegenstände weiter verkaufte, hat er den Vertrag vom 
24. November 1913 verletzt; folglich war der Beklagte 
von der Bezahlung des Kaufpreises enthoben Ulid zur 
Rückforderung jenes Kaufpreisanteils von der Klägerin 
berechtigt. 
3, -
Da das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien 
als Anweisung anzusehen ist und die Widerklage nach dem 
Gesagten auf Grund von Art. 468 OR gutgeheissen werden 
muss, braucht nicht untersucht zu werden, ob sie auch dann 
als begründet erschiene, wenn das Rechtsverhältnis als 
Schuldübernahme aufgefasst würde, wie denn auch die 
Klägerin selber vor den kantonalen Instanzen den Stand-
Jlunkt eingenommen hat, es liege eine Anweisung vor. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der 
L Appellationskammer des Obergerichts des Kantons 
Zürich vom 23. Mai 1917 bestätigt. 
V. MARKENSCHUTZ 
PROTECTION DES MARQUES DE FABRIQUE 
90. Urteil der I. ZlvilabteUung vom 19. Oktober 1917 
i. S. Societ6 frangaise de cotons a couäre, Klägerin, 
gegen I. Kettler-KüUer, Beklagten . 
.M a r k e n r e c h t. Genügende Unterscheidbm'kcit von Mar~ 
kCl1 ? MSchG Art. 6 Abs. 1 H. 2 und Art. 24 lit. a. 
A. -
Durch Urteil vom 3. Mai 1917 hat das Kantons-
gericht des Kantons St. Gallen die Klage, die dahin 
geht, es sei zu erkennen : 
6iR 
Markenschutz. No !JO. 
« 1. dass die beklagtischen Sternmarken des schwei-
l) zerischen Markenregisters N° 32,216, 36,346 und 36,795 
» sowie die beklagtischen Sternmarken des interna-
)} tionalen Markenregisters No 17,448 und 17,453 uner-
)} laubte Nachahmungen der klägerischen Sternmarke 
)} seien; 
l} 2. dass diese schweizerischen und internationalen 
»Markenregistereintragungen der in Ziff. 1 enthaltenen 
) Nummern zu löschen seien; 
I) 3. dass der Beklagten der Gebrauch und die Ver-
»wendung dieser Sternmarke verboten sei; 
» 4 .... 
» 5. dass die Beklagte zu einem Schadenersatz von 
» 10,000 Fr. zu verurteilen sei, unter Vorbehalt der 
l) Nachklage ; 
» 6 .... 
abgewiesen. 
B. -
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Beru-
tung an das Bundesgericht erklärt, mit dem Antrag 
auf Gutheissung der Klage in vollem Umfange, eventuell 
auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur 
Beweisergänzung und neuen Beurteilung. Namens der 
\' 
Klägerin hat Advokat Charles Vuille in Genf ein Rechts-
gutachten von Dr. Philippe Dunallt, Advokat in Genf, 
eingelegt. 
Das Bundesgericht zieht 
in Erwägung: 
1. -
Die Klägerin, Societe fran«;aise de cotons ä 
eoudre in Paris, hat am 18. April 1898 im internatio-
!laIen Markenregister in Bern unter der Nummer i367 
zum Schutz ihrer Fabrikate eine Marke eintragen lassen, 
welche einen fünfzackigen Stern darstellt, dem die 
Buchstaben C B (Cartier-Bresson, Rechtsvorgänger der 
Klägerin) beigefügt sind. Die Marke enthält ausserdem 
in einer runden Umrahmung die Aufschrift « A l'Etoile 
Bleue» « rin am 6. Dezember 1902 
die \Vortmarke N° 3115 «A l' E t 0 i I e, cotons rer 
tors I), und am 4. November 1914 eine weitere, einen 
fünfzackigell Stern darstellende Bildmarke mit der 
Beifügung «Fils de coton » unter N° 16,490 in das inter-
nationale Markenregister eintragen. 
Der Beklagte, welcher sich ebenfalls mit der Fabri-
kation von Faden und Garnen befasst, hat am 11. No-
vember 1912 unter N0 32,216 in das schweizerische 
Markenregister eine Marke aufnehmen lassen, die in 
der Mitte 3 kleine fÜllfzackige Goldsterne aufweist; 
die Sterne sind von einem breiten Band umgeben, das 
in grossen Buchstaben die Aufschrift 
« Goldstern ) 
trägt; auf der Rückseite befinden sich die Worte (l Beste 
Qualität, Mettler, 500 . Yards ». 
Der Beklagte führt ferner für seine Fabrikate eine 
Marke « Silberstern I). die in der Mitte auf violettem 
Grunde 3 kleine fünfzackige Silbersterne zeigt; einer 
der Sterne ist von den beiden anderen durch ein weisses 
Band mit der Aufschrift « Silberstern » getrennt. Das 
Bild ist von einer Warenbezeichnung eingeschlossen 
und trägt auf der Rück&eite die gleichen Worte wie 
die Marke « Goldstern)}. Diese Marke wurde am 25. 
November 1914' unter N0 36,346 im sch",eizerischee 
und am 29. April 1916 unter N° 17,448 im'internationalen 
Markemegister eingetragen. 
Eine weitere Marke « Albion )} des Beklagten weist 
in der Mitte einen Frauenkopf auf; darunter befindet 
sich ein kleiner Schild mit einem weissen Stern; das 
Bild ist umrahmt mit der Aufschrift « fabrication suisse I). 
Die Rückseite der :Marke enthält Qualitätsbezeichnungen, 
sowie in roten, hervorstehenden Buchstaben das Wort 
« Albion 1). Diese l\IIarke hat· der Beklagte am 23. April 
1915 unter N° 36,795 in das bchweizerische und am 
29. April 1916 unter N° 17,453 in das internationale 
Markenregister aufnehmen lassen. Am 7. August 1916 
ist sie auf Begehren des Beklagten selber im schweizeri-
Markenschutz. N° 90. 
sehen Markenregister gelöscht worden; dagegen liess 
dieser am 18. November 1916 unter N° 39,145 eine 
neue Marke eintragen, die sich von der gelöschten 
• dadurch unterscheidet, dass der Stern am Fuss des 
Frauenkopfes durch das Wort « Mettler)} ersetzt ist. 
Die Klägerin behauptet nun, dass die schweizerischen 
Marken 32,216, 36,346 und 36,795 sowie die internatio-
nalen Marken 17,448 und 17,453 des Beklagten uner-
laubte Nachahmungen ihrer eigenen Marken darstellen, 
was der Beklagte bestreitet. Dieser wendet ferner ein, 
dass der Stern als solcher Freizeichenqualität besitze, 
dass die internationale Marke N° 1367 der Klägerill 
wegen mangelnder Prioritä~ nichtig sei, dass eventuell 
nur die Verwendung des Sternes, nicht aber des Wortes 
~( Silberstern » beanstandet werden könnte, dass das 
Löschungsbegehren auf das Gebiet der Schweiz zu be-
schränken wäre, usw. Das Kantonsgericht St. Gallen hat 
die Klage abgewiesen, weil keine unerlaubte Nachahmung 
yorliege. 
2. -
Der Vorillstanz ist ohne weiteres darin beizu-
pflichten, dass das Klagebegehren 2, mit dem die Lö-
schung der beklagtischell Marken verlangt wird, mit 
Bezug auf die Schweizermarke 36,795 als gegenstandslos 
erscheint, da ja diese auf Verlangen des Beklagten selbst 
SChOll vor EinreicllUug der Klage gelöscht worden war. 
Die Löschung ist zwar nach dEm Akten nur im schwei-
zerischen Markenregister erfolgt, und es ist daher anzu-
nehmen, dass die entsprechende internationale Marke 
17,453 bei Einleitung der Klage noch eingetragen war. 
Wie dem sei, konnte aber die Löschung den Beklagten der 
Verantwortlichkeit für die Herstellung und bisherige 
Führung dieser Marken nicht entheben, da eine Marken-
rechtsverletzung auch in der Verwendung nachgeahmter 
:Yfarken, die im Register nicht oder nicht mehr einge-
tragen sind, zu erblicken ist, wie die Vorinstanz richtig 
ausfiihrt. Die Prüfung der Frage, ob eine unerlaubte 
Markenschutz. N° 90. 
6'11 
Nachahmung vorliege. hat sich deshalb auf alle in der 
Klage aufgeführten Marken des Beklagten zu erstrecken. 
3. -
Unerlaubt ist nach Art. 24 lit. a MSchG die 
Nac~ahmung der Marke eines anderen dann, wenn das 
PublIkum durch sie irregeführt wird, und nach Art. 6 
Abs. 1. muss eine zUr Hinterlegung gelangende neue 
Marke hlch durch wesentliche Merkmale von den bereits 
eingetragenen unterscheiden. Es frägt sich also, ob das 
für die Marken des Beklagten, im Vergleich zu denjenigen 
der Klägerin, zutreffe. Da jene ge",isse figUlative EIe': 
mente der klägerischen Marken - so jedenfalls das Stern-
bild und die Umrahmung durch 2 konzentrische KrE'ise 
-
wiedergeben, sind sie nach Art. 6 Abs. 2 MSchG nur 
dann zulässig. wenn sie sich von den Marken der Kiä-
gerin in hinlänglichem Mass unterscheiden und, als 
GanLeb betrachtet, nicht leicht zu einer Verwechslung 
Anlass geben können. 
a) Von diesem Gesichtspunkt aus lassen sich die 
schweizerische Marke 36,795 des Beklagten (Albion) und 
die entsprechende internationale Marke 17,453 nicht 
beanstanden, und die Argumentation der Vorinstanz ist 
in dieser Hinicht nicht anfechtbar. Denn hier kann von 
einer auch nur entfernten Wahrscheinlichkeit der Irre-
führung des Publikums nicht gesprochen werden, weil 
das in die Augen springende Mittelbild im Gegensatz zu 
der klägerischen Marke nicht etwa eine Stern figur. son-
dern einen Frauenkopf darstellt. Dass unter diesem ein 
kleiner Schild mit einem Stern angebracht ist und auch 
der Kragen der Mittelfigur Sternchen aufweis1, ändert 
hieran nichtb ; diese Beigaben treten im Gesamtbild zu 
sehr zurück, als dass sie zu Venwchslungen führen 
könnten. Die Marken 36,795 und 17,453 bilden daher keine 
unerlaubte Nachahmung der klägerischen Marken, und 
es 1st mit Bezug auf sie die Klage, in Bestätigung des 
kantonalen Urteils, endgültig abzuweisen. 
b) Anders verhält es sich mit den iibrigen Marken des 
Al' 4S 11 -
Hl!7 
45 
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Markenschutz. N· 90. 
Beklagten -
N0 32,216 (<<Göldstern.), 36,346 und 17,448 
(t Silberstern ,) -, von denen die Vorinstanz denn auch 
ohne weiteres zugibt. dass sie der klägerischen Stern-
• marke schon näher kommen und eine gewisse Ver-
weehslungsgefahr begründen. Sie ",eisen, ",ie jene, im 
Mittelbild die Sternfigur auf: der grosse fünfzackige 
Stern isf. aber durch 3 kleine, ebenfalls fünfzackige erSetzt. 
wozu bei der Marke. Silberstern , noch ein Querband mit 
der entsprechenden Aufschrift kommt. Allein da& Bundes-
gericht hat bereits ausgesprochen, dass die Verdoppelung 
des Bildes nicht als markenrechtlich wesentliches, die 
verschiedene Herkunft der Ware kenntlich machendes 
Unterscheidungsmerkmal angesehen werden könne (BGE 
39 II N0 62 Erw. 3). An diesem Grundsatz ist festzuhalten, 
und es genügt, auf die Begründung jenes Entscheides zu 
ver'VVeisen. Frägt es sich weiter, ob abgesehen von dei' 
Vermehrung des Sternbildes die Marken « Goldstern /) und 
« Silbers-Lern» hinreichende, markenrechtlich erhebliche 
Unterscheidungsmerkmale gegenüber den klägerischen 
Marken aufweisen, und ob sie, als Ganzt's betrachtet. 
nicht leicht zu Ver'VVechslungen Anla&s geben können, so 
ist dabei nach Ieststehender Praxis auf die Aufmerksam-
keit abzustellen, welche die als Kä~fer in Betracht kom-
menden Personen beim Einkauf anzuwenden pflegen. 
Wenn aber die Vorinstanz ausführt, dass jeder Abnehmer 
gewöhnlich eine Reihe verschiedener Marken im Gebrauch 
habe und deshalb ge'VVohnt sei,·das Markenbi~d, das ihm 
bei der Auswahl als Wegleitung diene, genauer ins Auge 
zu fassen, als bei anderen Waren, wodu1'ch sich dieses 
Bild so scharf in sein Gedächh1is einpräge, dass er die 
dm'einen Marken auch dann zu unterscheiden vermöge, 
,,,enn sie gewisse Aehnlichkeiten aufweisen, so kann das 
beim Detailverkauf nur für eine beschränkte Anmhl VOll 
Abnehmern und Abnehmerinnen zutreffen, und geht 
jedenfalls, so allgemein aus~esprocheu, 7U weit. Denn die 
Fadenmarken sind in der Hauptsache nicht sowohl für 
Grosshändler, als für Detailkäufer bestimmt, die auf ein 
MarkentehutL N0 90. 
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Stichwort hin ihre Einkäufe zu machen gewohnt sind und 
bei denen eine besondere Aufmerksamkeit in der Prüfung 
der Markenunterschiede erfahrungsgemäss nieht voraus-
gesetzt werden darf (vergl.BGE36 II 261.38 1I 710,39 II 
358). Nun ist die Verwendung des nämlichen Kernbildes 
wenn auch in etwas abgeänderter AU&gestaltung, gewiss 
geeignet. namentlich bei den Detailkäuferinnen Irrtümer 
und Verwechslungen herbeizuführen, und sie erfüllt in 
keiner Weise den Zweck, dem Publikum die Herkunft des 
eigenen Fabrikates deutlich ab eint' von derjE:nigen der 
Konkurrenzprodr kte verschiedene erkennbar zu machen. 
Auch das weitere Argument der Vorinstanl. hält nicht 
s1 ich, dass die Unterscheidung n<:ch dadurch erleichtert 
"erde, dass es sich bd der Marke deI Klägerin um eine 
Ware französischen Fabrikates handle und auch die Auf-
schriften auf beiden Seiten der Marke französisch seien, 
während die Marken des Beklagten die ziemlich hervor-
tretende und daher nicht zu übersehende deutsche Auf-
schrift «( Goldstern » oder « Silberstern » trügen. Gerade 
durch diese Aufschriften werden die Käufer nachdrück-
lich darauf hingewiesen, dass es sich um eine Stern-
marke handle, und die streitigen Marken vollends 
zu Sternmarken gestempelt, was die Verwechslungsgefahr 
noch wesentlich 'erhöht. Dass die Aufschriften deutsch 
abgefasst sind, während die beiden Marken der Klägerin 
französisch lauten, ist demgegenüber von untergeordneter 
Bedeutung. Danach besteht eine erhebliche Verwechs-
lungsgefahr , und diese genügt nach Gesetz und Praxis 
zur Annahme einer unerlaubten Nachahmung, ohne dass 
eine Täuschungsabsicht beim Beklagten vorzuliegen 
braucht. Dieser hätte mit Leichtigkeit für seine Fabrikate 
ein anderes Markenbild wählen können, welches jede 
Täuschungsmöglichkeit ausgeschlossen hätte. Das vorin-
stanzliehe Urteil ist deshalb, soweit die Marken (1 Gold-
stern» und « Silberstern » betreffend, aufzuheben und die 
Sache zur Behandlung der übrigen vom Beklagten erho-
benen Einreden, insbesondere der Einrede der Freizei-
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Mal'kellschulz. ~o 90. 
ehen qualität des Sternbildes und der mangelnden Prio. 
rität der klägelischen Marke N° 1367, an die Vorinstanz 
zurückzuweisen. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung wird teilweise begründet erklärt. Demge-
mäs~ wird das Urteil des Kantonsgerichts von St. Gallen 
vom 3. Mai 1917, inso",eit es auf die sch\\eizerischen 
Marken N° 32,216 und 36,346 und die internationale 
Marke N° 17,448 Bezug hat, aufgehoben und die Sache zu 
neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die 
Vorinstanz zurückgewiesen. Mit Bezug auf die schwei-
zerische Marke N° 36,795 ünd die internationale Marke 
N° 17.453 hat es bei dem die Klage abweisenden Urteil 
des Kantonsgerichts von-St. Gallen vom 3. Mai 1917 sein 
Bewenden. 
Eisenhahntransport. fO 91. 
{i8S 
VI. EISENBAHNTRA~SPORTRECHT 
TRANSPORT PAR CHEMIN DE FER 
91. Urteil der L Zivilabteilung vom 12. Oktober 1917 
i. S. Schweizerische :BundesbaJmen,Beklagte u. Widerkläger, 
gegen Nicolai, Kläger und Widerbeklagten. 
Art. 24 des Internationalen Uebereinkommens über den 
Eisenbahnfrachtverkehr und Art. 24 der für den italienisch-
schweizerischen Güterverkehr geltenden Zusatzbestim-
mungen dazu. Klage der Bahn gegen den Absender auf 
Zahlung von Lager- und \Vagenstandsgeldern für das 
infolge Annahmeverweigerung des Empfängers bahnamtlieh 
versteigerte Gut. Kompetenz des Bundesgerichts. Einrede 
des Beklagten, dass die Bahn das Gut wegen der Gefahr, 
dass bei längerem Zuwarten die Kosten dessen Wert über-
steigen würden, schon früher, ohne seine \Veisung abzu-
warten von sich aus hätte verkaufen sollen bezw. nach 
Empfang des Verkaufsauftrags zu lange mit der Steigerung 
zugewartet habe. 
A. -
Der Kläger Nicolai gab am 20. März 1915 auf 
derGÜterexpedition Basel-St. Johaml zwei Wagen Kohlen 
«Nuss IV», mit Nachnahmen von je 700 Fr. belastet, 
an die Adresse des Ettore Alpini in Crema (Italien) 
auf. Am 12. April 1915 teilte ihm die Güterexpedition 
St. Johann unter Beilegung zweier von der Station Crema 
ausgefertigter Ablieferungshindernis-Anzeigen mit, dass 
der Empfänger die Abnahme der Sendung verweigert 
habe. Der Kläger gab darauf vorerst keine Antwort. Auf 
Veranlassung der Italienischen Staatsbahn nochmals um 
Erteilung von Weisungen ersucht, liess er der Station 
Crema durch Vermittlung der Güterexpedition St. Johann 
am 12. Mai 1915 telegraphieren, die Wagen nochmals der 
Firma Lambertini & Oe in Mailand, die ihm die Bestel-
lung erteilt hatte, zur Verfügung zu stellel!. Nachdem