bge · 44_II_149 · 1912-09-05 · de
BGE 44 II 149
Zivilrecht


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Obligatlonenrecht. N- 25. 
di loro possono sussistere. In questo ordine di idee il 
convenuto ha preteso che il 5 settembre 1912, al momento 
della firma dell'effetto, il debitore Banehini, presente ed 
annuente il Vice-direttore dell'attriee, avesse diehiarato 
non trattarsi ehe di una pura formalita voluta dai rego-
lamenti della Spar- und Leihkasse, il debito essendo 
largamente eoperto dai pegni. Ma di questa allegazione 
(ehe, se provata, non sarebbe indifferente, avvegnacehe, SE.' 
l'attriee avesse veramente indotto il eonvenuto aHa firma 
di avallo garantendogli la sufficienza dei pegni, diffieile 
sarebbe svincolarla dalla responsabilita dell'art. 509), il 
convenuto non ha nemmeno tentata laprova : eadono 
quindi senz'altro le illazioni che esso ha inteso dedurne. 
2. Esclusa l'applicazione delI 'art. 509 co sostanzial-
mente per il motivo ehe l'avallante non e fideiussore 
dell'avallato ma, eon esso, debitore solidale deI creditore 
cambiario, chiedesi se Ia tesi deI convenuto non possa 
trovare conforto nen'art. 149 CO. A prima vista sembre-
rebbe sussistere qualehe analogia tra il caso in esame e 
quello in eui il ereditore abbia dimesso un eodebitore 
solidale, ehe ha eostiluito dei pegni, dal suo obbligo (art. 149 
al. 2) : eollo svineolo di questo debitore cadranno, anche 
di fronte ai eodebitori, le garaIizie reali da esso prestate 
(OSER, oss. 2 all 'art. 149) : ma l'analogia e meramente 
apparente. In realta altro e dimettere un debitore dal 
suo obbligo, rinunciando, CO!! atto positivo, ai pegni da 
esso costituiti, altro il diminuire le garanzie esistenti per 
omissione 0 negligenza : l'un caso e l'altro sono previsti 
da disposti speciali di legge (art. 149 e 509 CO), ehe non 
possono venir interpretati estensivamente ne applicati 
sussidiariamen te. 
Obligaüonenrecht. Ne 26. 
26. Urteil der I. Zivilabteilung vom 97. März 1918 
i. S. Kosimann gegen Tanner. 
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Art. 52 OR. Begriff der berechtigten Notwehr und der sog. 
Putativnotwehr. Schadenersatz. Rektifikationsvorbehalt 
nach Art. 46 Abs. 2 OR. 
A. -
Der Kläger Mosimann, der die Käserei auf der 
Mutten zu Signau leitet, nahm jeweilen die Milch in Emp-
fang, die ihm der Beklagte Tanner als Knecht des Christian 
Neuenschwander brachte. Am 24. September 1916, als 
der Beklagte vor der Käserei mit einem Mädchen sprach, 
bevor er die Milch dem Kläger übergab, rief ihm dieser, 
ungeduldig über die Verzögerung der Milchabgabe, zu : 
« Chum Gödel du Möff. » Es entstand jnfolgedessen ein 
Wortwechsel zwischen den beiden. Einige Tage nachher, 
am 28. September, reizte die Ehefrau des Klägers den 
Beklagten, indem sie iluri u. a. vorhielt, dass seine Gross-
eltern von ihrem Vater unterstützt worden seien. Schon 
am folgenden Tage erneuerte sie ihre Sticheleien, als der 
Beklagte abends in die Käserei kam; sie sagte ihm u. a., 
«er gebe nicht die Füeteri zu ihrem Manne I). Infolge-
dessen ballte der Beklagte im Zorn die Faust gegen sie. 
Dies veranlasste den Kläger, ihn am Kragen zu packen 
und von hinten zu umfa&sen. Dje bei den Männer rangen 
mit einander, da sich der BE klagte gegen die Umklam-
merung wehrte. Der Hüttenknecht Baur, von der Ehefrau 
des Kläge:-s zu Hilfe gerufen, trennte die Streitenden und 
beförderte den Beklagten zur Türe hinaus und über die 
davor liegende Treppe hinunter. Der Beklagte Tanner 
leistete dabei keinen ernstlichen \Viderstand .. ergriff aber, 
nachdem ihn Baut' losgela&sen hatte, ein grosses, scharf-
kantjges, buchenes Scheit und versetzte damit dem 
Kläger einen Schlag auf den Kopf. Dieser war ihm und 
Baur nachgefolgt und stand gerade auf der obersten 
Treppenstufe, als er den Schlag erhielt. Er erlitt eine 
Verletzung und eine Gehirnerschütterung, die für ihn 
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Obllgatlonenreeht. N° 26. 
nach dem im Prozesse eingeholten Gutachten voraus-
sichtlich eine dauernde Verminderung der Arbeitsfähig-
keit um 10 % zur Folge hat. 
B. -
Infolgedessen reichte Mosimann gegen Tanner 
Strafanzeige ein und machte adhäsi~nsweise Schaden-
ersatzam,prüche geltend. Das Amtsgericht von Signau 
erklärte den Tanner schuldig der Misshandlung des 
Klägers,- begangen mit einem gefährlichen Instrument, 
welche Misshandlung für den Verletzten einen bleibenden 
Nachteil zur Folge hatte, zu welcher aber der Täter durch 
eine ihm zugefügte Misshandlung augenblicklich hinge-
rissen wurde, und verurteilte ihn zu einer Entschädigung 
an den Kläger von 2040 Fr., sowie zu einer Parteientschä-
digung von 230 Fr. Dabei behielt es den Parteien das 
Recht vor, binnen zwei Jahren nach Art. 46 Abs. 2 OR 
die Abänderung des Urteils zu verlangen.. Die Staats-
kosten von 446 Fr. 60 Cts. wurden dem Beklagten auf-
erlegt. Infolge der von diesem erklärten Appellation hat 
die erste Strafkammer des Obergerichts des Kantons 
Bern am 14. Januar 1918 den Beklagten von der Anklage 
wegen Körperverletzung freigesprochen und -
in Ziff. 3 
ihres Urteils -
die Zivilklage abgewiesen. Die Untu-
suchungs- und Gerichtskosten, wurden dem Staate auf-
erlegt. 
e. - Gegen dieses ihm am i3. Februar 1918 zugestellte 
Urteil hat der Kläger am 21. Februar unter Beilegung 
einer begründenden Rechtsschrift die Berufung an das 
Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, der Beklagte sei 
zu verurteilen, ihm 2040 Fr. zu bezahlen und es sei in 
Beziehung auf die Entschädigung ein Rektifikationsvor-
behalt nach Art. 46 Abs. 2 OR zu machen. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Die Handlung des Tanner als solche ist zweifellos 
eine widerrechtliche zu Schadenersatz verpflichtende. 
Seine, Schadenersatzpflicht fällt nur weg, wenn er nach 
Art. 52 OR in berechtigter Notwehr einen Angriff abge-
Obllgatlonenrecht. Ne 26. 
151 
wehrt hat. Ausserdem könnte ihn der Richter von der 
Ersatzpflicht nach Art. 44 OR entbinden, sofern Umstän-
de, für die der Kläger einstehen muss, auf die Entstehung 
des Schadens eingewirkt haben. Entgegen der Ansicht 
der Vorinstanz kann nun nicht angenommen werden, 
dass der Beklagte, als er den Kläger mit dem Scheit 
schlug, in berechtigter Notwehr gehandelt habe. Dks 
wäre nur dann der Fall, wenn der Schlag in Ausübung 
der Verteidigung erfolgt wäre, die erforderlich war, um 
einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff des Klägers 
abzuwenden (vergl. OSER, Komm. Art. 52 N. III). Nach 
den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz war aber 
zur Zeit, als der Beklagte mit dem Scheit zum Schlage 
ausholte, kein Angriff gegen ihn im Gange. Die Vorinstanz 
geht davon aus, dass der Schlag die Verteidigung gegen 
einen gemeinsamen rechtswidrigen Angriff des Klägers und 
des Baur gebildet habe, indem zuerst der Kläger gegen den 
Beklagten vorgegangen und so dann von Baur unterstützt 
worden sei, oder dass doch der B~klagte die Sachlage so 
habe auffassen können.Allein sie gibt selbst zu, dass die 
in Frage stehende Tätigkeit Baurs beendigt war, als der 
Beklagte zum Schlag mit dem Scheite ausholte. Zudem 
lässt sich das Hinausbefördern des Beklagten aus der 
Hütte schwerlich als rechtswidriger Angriff betrachten, 
da Baur damit lediglich bezweckte, die Streitenden von 
einander zu trennen. Der Beklagte hat denn auch selbst 
die Handlung Baurs in diesem Sinne aufgefasst und sich, 
wie die Vorinstanz feststellt, dagegen nicht ernsthaft 
gewehrt. Anderseits kann in der Tätigkeit des Klägers, 
der dem Baur und Tanner zur Hütte hinaus nachfolgte, 
nicht die Vorbereitung oder der Beginn eines neuen oder 
die Fortsetzung eines bisherigen Angriffs gefunden 
werden ; es ist nicht bewiesen, dass der Kläger irgend 
eine Bewegung gemacht oder eine besondere Haltung 
eingenommen habe, die in dies~m Sinne gedeutet werden 
könnte. Infolgedessen ist auch nicht anzunehmen, dass 
der Beklagte im kritischen Zeitpunkt geglaubt habe, es 
152 
Obllgationenreoht. Ne 26. 
sei ein Angriff gegen ihn im Gange. Die Vorinstanz hat 
selbst festgestellt, dass er «subjektiv ein weiteres Ein-
dringen seitens des Baur auf ihn nicht mehr h~be be-
fürchten müssen ». Die in der Bundesgerichtsinstanz 
aufgestellte Behauptung des Beklagten, er habe sich 
zunächst gegen Baur wehren wollen und dabei, weil dieser 
ausgewichen sei, den Kläger getroffen, steht mit seinen 
eigenen Aussagen in der Strafuntersuchung im Wider-
spruch und könnte übrigens nach Art. 80 OG nicht mehr 
berücksichtigt werden. Wenn dem Beklagten so dann auch 
eine lange Überlegung nicht zuzumuten war, so musste 
er sich doch klar darüber sein, dass der Kläger ebenfalls 
keine Anstalten mehr traf, um ihm zu Leibe zu gehen. Die 
Annahme der Vorinstanz, es sei « durchaus nicht unwahr-
scheinlich, dass bei dem Angeschuldigten die Vorstellung 
Platz gegriffen hat, er solle von einem seiner Angreifer 
in die -
neben der Tür stehende -
Käsmilchbütte 
geworfen werden », ist keine für das Bundesgericht ver-
bindliche tatsächliche Feststellung. Sie ist aber auch 
unerheblich, weil die blosse Vorstellung von der Möglich-
keit eines Angriffs zu der Annahme nicht genügt, dass 
die in Frage stehende Person in sog. Putativnotwehr 
gehandelt habe. Es muss bei dem Täter der feste Glaube 
vorliegen, dass der allgebliche_ Angriff schon im Gange 
sei oder wenigstens unmittelbar bevorstehe. Dafür, dass 
der Beklagte diesen Glauben gehabt habe, liegt nichts vor; 
die blosse Tatsache, dass :saUf einmal jemanden in die 
Käsmilchbütte geworfen hat, kann nicht zu diesem 
Schlusse führen. 
2. -
Liegt somit berechtigte Notwehr nicht vor und 
konnte auch der Beklagte nicht glauben, in Notwehr zu 
handeln, so ist er zum Schadenersatze verpflichtet. Sein 
Verschulden ist insofern schwer, als er mit einem schweren 
buchenen Scheit nach dem Kopfe des Klägers hieb und 
sich der Gefährlichkeit dieses Tuns bewusst sein musste. 
Allerdings liegt auch ein erhebliches Mitverschulden des 
Klägers vor, indem Umstände, für die er einzustehen hat, 
Obllgationenrecht. Ne 26. 
153 
auf die Entstehung des Schadens eingewirkt haben. Der 
Beklagte war durch unmotivierte Sticheleien der Ehefrau 
des Klägers mehrmals gereizt worden. Es war daher ent-
schuldbar, dass er am fraglichen Abend gegen sie die 
Faust ballte, und der Angriff des Klägers gegen ihn, der in 
der Folge zu dem verhängnisvollen Schlag führte, war ein 
widerrechtlicher. Immerhin ist das Verschulden des 
Klägers nicht besonders schwer, weil er den Beklagten 
nicht durchprügeln oder an seinem Körper verletzen wollte. 
Eine vollständige Befreiung von der Ersatzpflicht im 
Sinne des Art. 44 OR kann daher nicht in Frage kommen, 
sondern bloss eine Ermässigung. 
Bei der Berechnung des Schadens ist von einem Jahres-
einkommen von 4000 Fr. auszugehen, so dass die jährliche 
Erwerbseinbusse nach dem ärztlichen Gutachten 400 Fr. 
beträgt. \Vie die erste Instanz ausgeführt hat, ist dem 
Kläger hiefür eine Kapitalabfindung zuzusprechen. Das 
Amtsgericht hat, da der Kläger zur Zeit der Verletzung 
43 Jahre alt war, das für eine Jahresrente von 400 Fr. 
erforderliche Kapital auf 6800 Fr. berechnet und hievon 
wegen seines Mitverschuldens, sowie mit Rücksicht auf 
den Vorteil der Kapitalabfindung 4800 Fr. abgezogen. 
Es sprach daher dem Kläger für bleibende Erwerbsein-
busse 2000 Fr. zu. Dieser Betrag von 2000 Fr. i&t als 
angemessener Ersatz zu betrachten. Der Kläger ist seit 
dem Jahre 1901 bei der Käsereigesellschaft Mutten ange-
stellt und hat seine Stelle zu ihrer Zufriedenheit versehen. 
Es i&t ihm infolge der teilweisen Arbeitsunfähigkeit kein 
Lohnabzug gemacht worden, und er wird voraussichtlich 
auch fernerhin seine Stelle mit dem gleichen Lohn be-
halten. Wenn, wie die Experten festgestellt haben, beim 
Kläger in der Folgezeit sehr leicht Kopfschmerzen, 
Schwindel, Gedächtnisschwäche, grosse körperliche und 
geistige Ermüdbarkeit eintreten werden, so kann dies 
offenbar erst später eine na.chteilige Wirkung auf seinen 
Erwerb ausüben. Deshalb ist in dieser Beziehung mit der 
ersten Instanz im Sinne des Art. 46 Abs. 2 OR die Ab-
154 
ObHgationenrecht. N° 27. 
änderung des Urteils binnen zwei Jahren vorzu,behalten, 
da die Folgen der Verletzung nach dem Gutachten nicht 
. mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden können. 
Zu dem Betrage von 2000 Fr. kommen sodann noch 
40 Fr. für die Heilungskosten, die dem Kläger vorn Be-
klagten zu ersetzen sind. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
1. Die Berufung wird gutgeheissen und der Beklagte 
- unter Aufhe.bung von Ziffer 3 des Urteils der ersten Straf-
kammer des Obergerichts des Kantons Bern vorn 14. 
Januar 1918 verurteilt, dem Kläger 2040 Fr. zu bezahlen. 
2. Die Abänderung dieses Urteils binnen zwei Jahren 
wird im Sinne des Art. 46 Abs. 2 OR vorbehalten. 
27. Arr6t de la. 1re Section civile -du 19 avril 1918 
dans la cause Perrelet 
contre Banque cantonale neuohateloise. 
Operations de bourse executees a l'lÜrange.r. Droit applicable 
Novation resultant de reconnaissance du solde de compte-
courant. Exception de jeu. Exception de contre-partie. 
A. -
De 1909 a 1913 Bernard Perrelet a fait executer 
par la Banque cantonale neuchäteloise un grand nombre 
d'operations d'achat et de vente de titres. 11 avait a la 
Banque deux comptes separes, denommes, l'un, compte-
nantissement, l'autre, compte-courant. A la suite des 
operations traitees, le compte-nantissement soldait, au 
31 decembre 1913, par 119739 fr. 35 au debit de Perrelet; 
il a ete renouvele pour 90000 fr., le solde de 29739 fr. 35 
etant porte au compte-courant ordinaire, qui s' est eleve de 
ce fait a 31537 fr. 40: Le 25 mars 1914, Perrelet a ~igne 
la reconnaissance suivante : «L'extrait de mon compte-
courant aupres de la Banque cantonale neuchäteloise I 
,;(lb~"elit; Nci 't7. ' 
155 
arrete au 31 decembre 1913 a ete verifie, reconnu exact 
et le solde de 31537 fr. 40, que je reconnais devoir>-
reporte a mon debit a nouveau de conformite. » 
Se fondant sur cette reconnaissance la Banque a fait 
notifier a Perrelet un cotnmandement de payer pour la 
dite sornrne de 31537fr. 40etaobtenu le 4novembre 1914 
la main-Ievee de l'opposition faite par le debiteur. 
Perrelet a alors ouvert la presente action en liberation 
de dette dans la quelle i1 a conclu a ce qu'il plaise au 
tribunal: 
10 annuler la poursuite intentee par la Banque; 
. 
20 prononcer qu'il n'est debiteur sur son compte-
courant ordinaire que de 1797 fr. 95 ; 
3° prononcer que c'est sans droit que la Banque lui 
reclame la somme de 29739 fr. viree du compte-nantisse-
ment; 
(le~ conclusions 4 et 5 ne sont plus en caust', Perrelet 
ayant declare dans son acte de recours les retirer). 
A l'appui de ces'conclusions il .fait valoir l'exception 
de jeu, le moyen tire de contre-partie. le moyen pris dt' Ia 
violation de l'art. 10 de Ia loi du 26 fevrier 1907 sur la 
Banque cantonale neuchäteloise. et enfl,ll il invoque 
I'art. 177 al. 2 ces. 
La Banque a conclu a libera tion. Elle souIeveune contre-
exception tiree du fait de Ia reconnaissance du compte par 
le demandeur et contes te au fond les moyens invoques. 
Apres enquete et expertise le Tribunal cantonalneuchä-
telois a, par jugement du 17 octobre 1917, ecarte les 
conclusions resumeef ci-dessus, sous reserve d'une somme 
de 30 fr. pour laquelle l'action en liberation de dette est 
justifiee. 
Le demandeur a recouru en rHorme au Tribunal 
fooeral en reprenant les concIusions precitees. 
Considfrant en droit: 
1. -
L'in&tance cantonale a fait application du droit 
fooeral et c'est bien ce droit qui est en effet applicable. 
AS .u. 11 -
1918 
11