bge · 57_II_187 · 1927-06-20 · de
BGE 57 II 187
Zivilrecht


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Obligationenrecht. N° 32. 
spruch auf die vertragliche Leistung gemäss Art. 332 OR 
o der aber auf Schadenersatz, d. h. das Erfüllungsinteresse 
erwachsen sei, da beide Rechtsauffassungen im vorliegep,-, 
den Falle zum selben Resultate führen. Dieser Ansicht 
ist dann beizutreten, wenn -
was das Bundesgericht in 
seinem Entscheide i. S. Apollo & Regina s. A. c. Ladoux 
vom 20. Juni 1927 (BGE 53 II S. 248) verneint, im (unge-
druckten) Entscheide vom 29. September 1927 i. S. 
ßchiess c. Felder jedoch bejaht hat -
auch im Falle des 
Art. 332 OR das den Kläger an seiner Entlassung treffende 
Mitverschulden -
an dessen Vorhandensein hier nicht 
zu zweifeln ist -
bei der Bemessung des klägerischen 
Anspruches mit berücksichtigt werden kann. Bei wört-
lich er Auslegung des Art. 332 OR müsste diese Frage 
verneint werden ; denn dieser sieht eine Reduktion der 
dem Dienstpflichtigen _vertraglich zustehenden Lohn-
forderung nur insofern vor, als der Dienstpflichtige sich 
anrechnen lassen muss, was er infolge Unterbleibens 
seiner Dienstleistung erspart, oder 'durch anderweitige 
Arbeit erworben oder zu erwerben absichtlich unterlassen 
hat. Eine solche Interpretation würde nun aber gerade 
im Hinblick auf die Frage der Möglichkeit einer Berück-
sichtigung eines allfälligen Mitverschuldens des Dienst-
pflichtigen zu Un billigkeiten führen, die der Gesetzgeber 
nicht gewollt haben kann. Wenn hier dem Dienstpflich-
tigen, trotzdem er seinerseits nicht zu erfüllen braucht, 
ein Anspruch auf die Gegenleistung lInd nicht auf Schaden-
ersatz zuerkannt wurde, so geschah dies; um ihn dadurch 
prozessual besser zu stellen und insbesondere, um ihm so 
auch für eine solche Forderung '(da diese bei derartiger 
Betrachtungsweise nach wie vor eine Lohnforderung dar-
stellt) gemäss Art. 219 SchKG das Konkursprivileg erster 
Klasse zu sichern (vgl. auch den Bericht des Bundesrates 
an die Bundesversammlung betreffend die Revision des 
OR, Nachtrag zur Botschaft vom 3. März 1905, vom 
1. Juni 1909 ; Bundesblatt 1909 111 S. 747 h). Eine wei-
tergehende Begünstigung -
die in keiner Weise gerecht-
I ; 
I, 
Obligationenrecht. No 33. 
187 
fertigt wäre 
war aber zweifellos nicht bezweckt. Es 
ist daher offenbar lediglich einem Versehen zuzuschreiben, 
wenn der Gesetzgeber in Art. 332 OR eine Reduktion des 
vertraglichen Lohnanspruches nur im Falle anderweitigen 
Verdienstes, sowie von infolge Unterbleibens der Dienst-
leistung vom Dienstnehmer gemachtpn Ersparnissen vor-
gesehen, die Berücksichtigung eines allfälligen l\litver-
schuldens jedoch unerwähnt gelassen hat. Die analoge 
Anwendung des Art. 44 Abs. I On. drängt sich daher 
geradezu auf. . .... 
33. Urteil der I. Zivilabteilung vom 5. Mai 1931 i. S. 
Dr. Engi gegen Suff. 
W i der ruf 
ein e s 
M ä k 1 e r ver t rag e s 
durch den 
Auftraggeber. Duldung weiterer Bemühungen des Mäklers ? 
Der Provisionsanspruch für die Bemühungen bis zum Widerruf 
bleibt gewahrt. Ursächlicher Zusammenhang mit dem Ab- . 
schluss des Vertrages. Kenntnis des Auftraggebers, dass ihm 
der Gegenkontrahent durch den Mäkler zugeführt worden ist ? 
OR Art. 412 Abs. 2 und 404. 
A. -
Bei einer telephonischen Unterredung vom 
29. November 1929 versprach der Beklagte, Otto Ruff, 
Metzger in Zürich, dem Kläger, Dr. Engi, Advokat in 
Davos, eine Provision von 5000 Fr., wenn er ihm einen 
zahlungsfähigen Käufer für sein in Davos gelegenes 
Grundstück, genannt Haus Schwabe, zuführe. In zwei 
Briefen vom gleichen Tag bestätigte Ruff das Provisions-
versprechen und setzte die Verkaufsbedingungen im 
Einzelnen fest. Der Kläger, der Sekretär des Grundeigen-
tÜffierverbandes von Davos ist, hatte schon einen Anwärter 
in Aussicht. Er gab dem Beklagten am 14. Dezember 
-1929, ohne den Namen dieses Bögli zu nennen, Kenntnis 
von dessen Angebot von 250,000 Fr. und sandte ihm 
gleichzeitig einen Provisionsschein zur Unterzeichnung. 
Der Beklagte antwortete am 17. Dezember, er hoffe, dass 
188 
Obligationenrecht. N° 33. 
es dem Kläger gelingen werde, eine Offerte von mindestens 
280,000 Fr. von seinem Interessenten zu erlangen, und er 
sandte gleichzeitig den unterzeichneten Provisionsschein 
zurück, der folgenden Wortlaut hat : 
«A. -
Der Unterzeichnete bestätigt, Herrn Dr. A. Engi 
eine Provision von 5000 Fr. auszuzahlen für den Fa'!l, dass 
dieser ihm einen solventen Käufer für seine Liegenschaft 
in Davos (früheres Haus Schwabe) zuführt, mit dem der 
Unterzeichnete einen Kaufvertrag abschliesst. 
B. -
Sofern die Liegenschaft an einen solchen von 
Herrn Dr. A. Engi zugeführten Käufer zu einem höhern 
Preise als 250,000 Fr. verkauft wird, zahlt Herr Otto Ruff 
ftn Herrn Dr. Engi noch eine Mehrprovision von zehn 
Prozent des über 250,000 Fr. hinaus erlangten MehrpreiseEI. 
C. -
Die Provision ist fällig bei der kanzleiischen Fer-
tigung.» 
_ 
Am 10. Januar 1930 schrieb der Kläger dem Beklagten, 
er habe dem Interessenten die Gründe dargelegt, warum 
der Verkäufer auf einen raschen Entschluss drängen 
müsse, doch sei jener, dessen Namen er immer noch ver-
schwieg, noch in Unterhandlungen zur Beschaffung 
billigeren Geldes. Er, der Kläger, frage an, ob sich der 
Beklagte noch einige Tage gedulden wolle: « Um eine 
klare Situation zu schaffen, möchte ich vielleicht den Weg. 
vorschlagen, dass wir eine zehntägige befristete verbind-
liche Verkaufsofferte des Objektes zum Preise von 
260,000 Fr. gegen Barzahlung und Hypothekübernahme 
machen. Sollte dann diese Frist unbenützt verstreichen, 
so würden wir das Geschäft ad acta legen. )} Am 11. Januar 
1930 schrieb der Beklagte dem Kläger: « Nachdem Sie 
mir bis heute weder schriftlich noch telephonisch meine 
letzte Anfrage beantworten konnten, ersuche ich Sie 
hiemit höflich, um ein verbindliches Angebot Ihres Interes-
senten bis Mittwoch den 15. Januar 1930 abends 5 Uhr. 
Da ich nicht weiss, ob ich schon andern Tags zu einem 
eventuellen Kaufabschluss nach Davos kommen könnte, 
muss ich mir von Ihrem Interessenten zugleich ein Reugeld 
Obligationenrecht. N0 33. 
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von mindestens 20,000 Fr. für den Fall ausbedingen, dass 
dieser nach dem 15. Januar 1930 von seiner verbindlichen 
Offerte zurückzutreten wünscht. Insofern ich bis zum 
15. Januar 1930 abends 5 Uhr nicht im Besitze Ihrer 
verbindlichen Offerte sein sollte, würde ich mich veran-
lasst sehen, mich von weitern Unterhandlungen zurück-
zuziehen und Sie zu bitten, weitere Bemühungen zu 
unterlassen. ) Durch Brief vom 14. Januar 1930 an den 
Kläger willigte der Beklagte in eine Erstreckung der dem 
ihm unbekannten Anwärter eingeräumten Frist 
bis 
20. Januar 1930 abends 5 Uhr ein, {< obwohl die ganze 
Verkaufsangelegenheit des frühern Hauses Schwabe in 
Davos bereits schon zu lange hinausgezögert worden ist », 
und er machte seinerseits gleichzeitig eine verbindliche 
Verkaufsofferte zum Preis von 260,000 Fr., zahlbar durch 
'Übernahme der I. Hypothek von rund 46,000 Fr. und des 
Restes in bar. Dr. Engi übermittelte dieses Angebot dem 
Bögli; dieser erwiderte ihm jedoch am 19. Januar 1930, 
dass es ihm nicht möglich gewesen sei, innert der Frist 
das nötige Kapital aufzutreiben: « Ich bin daher ge-
zwungen, von diesem Handel zurückzutreten. Es ist mög-
lich, dass ich später, insofern das Objekt noch käuflich 
ist, wieder auf diesen Handel zurückkomme. » Engi teilte 
diese Antwort dem Beklagten mit und fügte bei: «Ich 
möchte mir deshalb vorbehalten, Ihnen doch nochmals 
in nächster Zeit eine verbindliche und präzisierte Kaufs-
offerte zu unterbreiten. Es wird dann an Ihnen sein, zu 
entscheiden, ob Sie eventuell doch darauf eintreten 
können. Vorläufig müssen wir also die Angelegenheit 
fallen lassen, jedoch hoffe ich auch meinerseits bestens, 
dass Sie nicht sofort zu so weitgehenden Bindungen 
genötigt sind, die einen Verkauf verunmöglichen würden. » 
Am 13. Mai 1930 verkaufte der Beklagte dem Bögli 
die Liegenschaft, und zwar nach dem Vertrag um 146,000 
Franken. Es scheint jedoch, dass der Beklagte und der Käu-
fer zu einer Abgabenhinterziehung Hand geboten haben, 
denn der Grundbuchführer hat auf ihre Angaben nicht 
190 
Obligationenrecht. N° 33. 
abgestellt und die Handänderungsgebühr von 238,000 
Franken erhoben. 
Eine Aufforderung des Klägers an den Beklagten, ihm 
die Provision von 5000 Fr. zu bezahlen, blieb erfolglos, 
da der Beklagte sich darauf berief, dass der Kläger die 
Sache ad acta gelegt habe und dass er, der Beklagte, mit 
Bögli durch Vermittlung eines Architekten Gabarel in 
Verbindung getreten sei. 
B. -
Am 27. Oktober 1930 hat Dr. Engi gegen Otto 
Ruff Klage auf Bezahlung der 5000 Fr. nebst 5% Zins 
seit 16. Mai 1930 und der Betreibungskosten erhoben. 
O. -
Durch Urteil vom 18. Dezember 1930 hat das 
Handelsgericht des Kantons Zürich die Klage abgewiesen. 
D. -
Gegen diesen Entscheid hat der Kläger rechtzeitig 
und in der gesetzlich vorgeschriebenen Form die Berufung 
an das Bundesgericht ergriffen und den Antrag auf Gut-
heissung der Klage gestellt. 
E.- .... 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Nach Art. 412 Abs. 2 OR steht der Mäklervertrag 
-
um einen solchen handelt es sich in diesem Streitfall -
im Allgemeinen unter den Vorschriften über den einfachen 
Auftrag. Es gilt daher auch für ihn der Erlöschungsgrund 
des jederzeitigen Widerrufes durch die eine oder andere 
Vertragspartei nach Art. 404 Abs. 1 OR (OSER, Kommen-
tar, Ziff. 5 zu Art. 412, BECKER, Kommentar, Note 22 
zu Art. 412 OR.). Mit Reclit hat nun die Vorinstanz 
angenommen, der Beklagte habe in seinem Brief vom 
11. Januar 1930 den Widerruf ausgesprochen für den 
Fall, dass er bis zum 15. Januar 1930 abends 5 Uhr nicht 
im Besitze einer verbindlichen Offerte sei. Die Worte: 
« .,. so würde ich mich veranlasst sehen, mich von weitem 
Verhandlungen zurückzuziehen und Sie zu bitten, weitere 
Bemühungen zu unterlassen » können nicht anders ver-
standen werden. Der Umstand, dass der Widerruf vorerst 
nicht ausgesprochen, sOll«em an eine Bedingung und 
J 
Obligationenrecht. No 33. 
191 
diese an eine Frist geknüpft wurde, schadet nicht (OSER, 
Kommentar, Ziff. 1 c zu Art. 404 OR), und der Beklagte 
war auch nicht gehalten, nach dem Ausfall der Bedingung 
den Widerruf noch ausdrücklich zu erklären. Durch das 
Schreiben des Beklagten vom 14. Januar wurde so dann 
lediglich die Frist erstreckt, die Widerrufungl"erklärung 
im Übrigen aber inhaltlich nicht berührt. Freilich war der 
Vorschlag, dem Interessenten Bögli eine Frist anzusetzen, 
vom Kläger ausgegangen, und diesem musste nicht 
daran gelegen sein, auch seinen Auftrag und damit die 
Provisionsberechtigung betagen zu lassen. Allein der 
Beklagte war eben, wie es seinem Widerrufsrecht ent-
sprach, in seinem Brief vom 11. Januar 1930 nach ver-
schiedenen Richtungen über den Vorschlag des Klägers 
hinausgegangen; statt selbst eine Offerte zu machen und 
zu befristen, forderte er zur Einreichung eines Angebotes 
innert der Frist auf, und statt nur die Unterhandlungen 
mit dem in Frage stehenden, zaudemden Anwärter abge-
brochen, wollte er auch den Mäklervertrag aufgelöst und 
alle weitem Bemühungen, einen Käufer zu finden, einge-
stellt wissen, wie es denn auch in dem weitem Brief vom 
14. Januar 1930 heisst : «Die ganze Verkaufsangelegenheit 
des frühem Hauses Schwabe ist bereits schon zu lange 
hinausgezögert worden )}. Von einer unrichtigen Auslegung 
seiner Schreiben kann daher nicht gesprochen werden. 
Wenn der Mäkler seine Bemühungen nach Ablauf der 
ihm von Anfang an gesetzten Frist fortsetzt, und wenn 
sich der Auftraggeber dies bewusst gefallen lässt, willigt 
dieser in den Wegfall der zeitlichen Schranke ein und hat 
die Provision zu entrichten, wenn er mit dem zugeführten 
Käufer abschliesst. (REICHEL, Die l\läklerprovision S. 26.) 
Das muss auch gelten, wenn der Mäkler zwar nicht nach 
Ablauf einer ihm gesetzten Frist, aber nach dem Widerruf 
durch den Auftraggeber seine Tätigkeit fortführt, wenn 
dieser das duldet und wenn es zum Abschluss kommt: 
Dann muss hierin eben die Eingehung eines neuen, inhalt-
lich übereinstimmenden Mäklervertrages erblickt werden 
192 
Obligationenrecht. N0 33. 
(REICHEL, 0..0..0., S. 219). Allein im vorliegenden Fall 
fehlt es an dem Beweise, dass der Kläger seine Bemühungen 
nach dem 20. Januar 1930 nicht eingestellt habe. Aus dem 
. Umstande, dass der Beklagte nach der Bescheinigung der 
Telephonverwaltung am 4. Februar 1930 nachmittags 
ein telephonisches Gespräch mit Davos Nr. 750, der 
Nummer des Klägers gehabt hat, geht nicht hervor, über 
was die beiden gesprochen haben. Die Behauptung, dass 
der Kläger noch wiederholt mit Bögli unterhandelt habe, 
ist erst vor Bundesgericht aufgestellt worden und kann 
daher mit Rücksicht auf Art. 80 OG nicht gehört werden. 
abgesehen davon, dass es auch an der Substantüerung 
und dem Beweis fehlt, Ruff habe von diesen Bemühungen 
gewusst und sie geduldet. 
2. -
Der Widerruf hat nur zur Folge, dass der Auftrag 
für die Zukunft keine -Rechtswirkungen mehr auslöst 
(BECKER, Kommentar, Note 3 zu Art. 404 OR). Das heisst, 
auf die Mäklerprovision angewendet, dass der Mäkler 
für seine spätere Tätigkeit eine Vergütung auch nicht 
verlangen kann, wenn sie von Erfolg gekrönt ist (REICHEL 
S. 215). Der Provisionsanspruch aus den bis zum Widerr,uf 
vollzogenen Bemühungen bleibt dagegen gewahrt, auch 
wenn der Erfolg erst nach dem Widerruf eingetreten ist. 
(Vgl. REICHEL S. 217, welcher -Passus der Vorinstanz 
entgangen ist und nicht etwa· mit den Ausführungen 
desselben Autors auf S. 24/25 im Widerspruch steht.) 
Hier ist also eine Unterscheid\lng gerechtfertigt von dem 
Fall, wo der Provisionsanspruch ver t rag 1 ich davon 
abhängig gemacht ist, dass der erstrebte Vertrag bis zu 
einem bestimmten Zeitpunkt abgeschlossen wird; dort 
fällt, wie das Bundesgericht am 9 .. T'mi 1900 LS. Ducolomb 
gegen Fischer (BGE 26 II S. 349) erkannt hat, die Pro-
visionsverpflichtung allerdings durch den Zeitablauf weg. 
auch wenn der spätere Erfolg durch die frühern Bemü-
hungen herbeigeführt worden ist, {< denn es ist begreiflich, 
dass sehr oft der Auftraggeber ein Interesse nicht bloss 
daran hat, dass der Vertrag überhaupt, sondern auch 
J 
Obligationenrecht. N° 33. 
193 
daran, dass er bai d zum Abschluss kommt ». (R.EICHEL 
S. 24 ff. ebenso für diesen Fall BECRER, Kommentar 
Note 2 zu Art. 413.) Die Unterscheidung ist deshalb 
geboten, weil der Mäkler, der vertraglich in eine Befristung 
einwilligt. damit auch vertraglich das Risiko übernimmt, 
bis zum festgesetzten Zeitpunkt nicht zum Ziele zu 
kommen. Das ist das Risiko jeder Eingehung einer Bedin-
gung. Der Mäkler dagegen, der kraft seiner Zustimmung 
an keine Frist gebunden ist, darf nicht um die Früchte 
seiner in Ausführung des Auftrages vollzogenen Bemü-
hungen gebracht werden, ,auch wenn der ihm gegenüber 
einseitig erklärte Widerruf nicht zur Unzeit erfolgt ist. 
(Vgl. JACUSIEL, Das Recht der Agenten und Mäkler, 
Heft 2 S. 81 ff., 83, 160, und die dort zit. deutsche Judi-
katur, STAUDINGER, Kommentar 1929 II 3. Teil S. 1040 
Note II a, ROSPATT, in Beiträge zur Erläuterung des 
deutschen Rechtes, 1901 S. 546 ff. und für die Schweiz 
OSER, Kommentar Zif(. 5 zu Art. 412, ferner EIGENMANN, 
Der Mäklervertrag S. 105, der auch im Falle der vertrag-
lichen Befristung die Provision gewähren will, 
und 
FrNocCHIARO, 11 contratto di mediazione S. 129 ff., 
Nr. 80.) 
3. -
Nach dem Gesagten hängt das Schicksal der Klage 
davon ab, ob zwischen den vor dem Widerruf entfalteten 
Bemühungen des Klägers und dem am 13. Mai 1930 
zu stande gekommenen Liegenschaftskaufvertrag mit 
Bögli ein Kausalzusammenhang besteht. Der Beweis 
dafür liegt dem Kläger ob; doch hat er nach dem vom 
Bundesgericht ausgesprochenen Grundsatz die tatsäch-
liche Vermutung für sich, dass wenn er Bemühungen 
entfaltet hat, die an sich geeignet sind, auf den Vertrags-
gegner bestimmend einzuwirken" angenommen werden 
darf, dass sie diese Wirkung auch tatsächlich gehabt 
haben, es sollten denn gegenteilige Umstände diese An-
nahme ausschliessen (BGE 40 II S. 531). Im vorliegenden 
Fall steht nun ausser Zweifel, dass die Unterhandlungen, 
in die Ruff nach dem 20. Januar 1930 durch Vermittlung 
194 
Obligationenrecht. No 33. 
Gabarels mit Bögli getreten ist, auf die Initiative Bögli's 
zurückzuführen sind. Dieser war dieselbe Person, die 
Dr. Engi als Interessent im Auge gehabt hatte, und mit 
dem er unterhandelt hatte. Er nahm nun einfaoh die 
Besprechungen hinter dem Rücken Dr. Engi's und un-
mittelbar mit dem Verkäufer wieder auf, die vor dem 
20. Januar 1930 noch zu keinem Ergebnis geführt hatten, 
hatte er doch selbst vorher erklärt : {{ Es ist möglich, dass 
ich später, insofern das Objekt noch käuflich ist, wieder 
auf diesen Handel zurückkomme lt, und hatte doch der 
Kläger diese Absicht des Bögli dem Beklagten zur Kenntnis 
gebracht. Der Zusammenhang ist, daher ohne Weiteres 
gegeben. Die Unterbrechung während einiger Wochen 
und das Dazwischenkommen des Architekten Gabarel 
stehen ihm nicht entgegen, denn ",ie das Bundesgericht 
in einem ähnlichen Fal~ in seinem (unveröffentlichten) 
Urteil vom 8. Oktober 1929 i. S. Lang gegen Eigenmann 
erkannt hat, ist der Mäklerlohn nicht nur dann verdient, 
wenn der Entschluss des Vertragsgegners zum Vertrags-
abschluss ausschliesslich auf die Tätigkeit des Mäklers 
zurückzuführen ist; es genügt, wenn ein Motiv, das der 
Mäkler durch auftragsgemässe Tätigkeit hat pflanzen 
helfen, für die Abschlussbereitschaft des Vertragsgegners 
mitbestimmend war. (REICHEL S. 160 ff.) Infolgedessen 
ist auch nicht notwendig, dass der Zusammenhang ein 
unmittelbarer sei; eine Unterbrechung schadet nicht, 
sofern nur der psychologische Zusammenhang gewahrt 
geblieben ist. Es geht insbesondere nicht an, die Zeit der 
Verhandlungen in zwei Perioden zu teilen, weil zur Zeit 
des Widerrufes noch keine Einigung über den Preis zu 
stande gekommen war. Schon in seinem Erkenntnis i. S. 
Rossier gegen Rusillon und Degrange vom 21. Januar 1910 
(BGE 3611 S. 10 ff.) hatte das Bundesgericht ausgeführt : 
«11 n'est point necessaire qu'ils aient participe jusqu'au 
bout aux tractations du vendeur et de l'acheteur. Au 
reste, ceux-ci ont toujours le dernier mot... il ne s'agissait 
plus que des derniers marchandages sur le prix, auxquels 
Obligationenrecht. N° 33. 
195 
des tiers, des representants, meme le notaire-stipulateur, 
peuvent etre meles, sans que les droits du courtier en soient 
diminues si la vente apparait comme le resultat de son 
travail. » Hier hatte Bögli bereits einen Preis von 250,000 
Fr. als annehmbar erklärt und nur noch das Geld beschaffen 
wollen, der Beklagte hat ihm das Objekt dann um 246,000 
Fr. verkauft. Wenn der Beklagte, der dem Gabal'el aIR 
dem Vertreter Bögli's nichts schuldete, dem Bögli 4/5 
der dem. Kläger geschuldeten Provision von 5000 Fr. 
entrichtete, weil er annahm, dass er dem Kläger keine 
Provision zu zahlen habe, hat er den Nachteil selbst zu 
verantworten. 
Unter diesen Umständen braucht nicht mehr untersucht 
zu werden, ob der Widerruf des Auftrages durch den Be-
klagten zur Unzeit erfolgte oder nicht. Dagegen wird nun 
auch der Sinn der Worte klar, welche der Kläger am 
20. Januar 1930 an den Beklagten richtete : Er woJlte 
sich in höflicher Form die Provisionsberechtigung vorbe-
halten, für den Fall, dass der Vertrag auf Grund seiner 
Bemühungen doch noch zu stande kommen sollte. 
4. -
Es ist bestritten, ob der Auftraggeber beim Mäkler-
vertrag im Augenblick, wo er den Kaufvertrag abschliesst, 
Kenntnis davon haben muss, dass der Gegenkontrahent 
vom Mäkler zugeführt worden ist, oder ob die Provision 
auch geschuldet ist, wenn ihm dies nicht bekannt ist. 
(Vgl. einerseits SCHNEIDER & FICK, Note 22 zu Art. 413 OR 
und die dort zit. kantonalen Entscheide, anderseits 
OSER, Kommentar, Ziff. 2 a gamma zu Art. 413 OR.) 
Die Streitfrage braucht jedoch nicht gelöst zu werden, 
weil der Beklagte im vorliegenden Fall laut dem vorin-
stanzlichen Protokoll ausdrücklich zugegeben hat, dass 
er auf dem Notariat in Davos erfahren habe, dass Bögli 
auch mit dem Kläger unterhandelt habe. Es versteht sich, 
dass die Bekanntgabe des bisherigen versteckten Inte-
ressenten auch durch diesen selbst geschehen kann 
(SCHNEIDER & FICK, Note 24 zu Art. 413 OR.). 
5. -
.... 
196 
Obligationenrecht. N0 34. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Handels-
gerichts des Kantons Zürich vom 18. Dezember 1930 
aufgehoben und die Klage geschützt. 
34. Urteil der l Zivila.bteilung vom 6. Kai 1981 
i. S. 'l'homa. gegen ,Dr :x:. 
Vera.ntwortlichkeit des Arztes bei Tod zweier Kinder infolge 
Diphtherie. 
Ablehnung der Anwendung des kantonalen Beruntenvera.ntwort-
lichkeitsgesetzes auf den Arzt der obligatorischen Kranken~ 
kasse (Erw. 1). 
Verschulden bei falscher Diagnose und Unterlassung weiterer 
Untersuchungsmethoden Und der Serumeinspritzung (Erw. 3). 
Kausalzusammenhang: Anforderungen a.n den Beweis. Es genügt 
eine hohe Wahrscheinlichkeit, dass die Patienten bei pflicht-
gemässem Verhalten des Arztes gerettet worden wären 
(Erw. 4). 
A. -- In der ersten Hälfte Juli 1927 erkrankte das 1916 
geborene Kind Maria des Klägers. Die Eltern riefen den 
Beklagten, welcher Arzt der obligatorischen Krankenkasse . 
für den obern Teil des Kreises Sur Tasna war, zu dem 
Z. gehört. Er stellte bei seinem ersten Besuch am 15. Juli 
1927 eine Streptükokkenangina mit einem Halsabszess 
fest, den er sofort und nachher wiederholt öffnete. In der 
Folge erkrankten nacheinander auch die andern vier Kinder 
des Klägers. Am 17. August 1927, als Maria noch in 
Behandlung war, bezeichnete der Beklagte den Zustand 
der 1917 geborenen Elisabeth auf dem sogenannten 
Krankenzettel ebenfalls als Angina. Am gleichen Tag 
wurde er zu dem damals achtjährigen Knaben Meinrad, 
genannt Meini gerufen, der mit einer starken Erkältung 
zu Hause war, und er stellte dort auf dem an Stelle einer 
Krankengeschichte geführten Krankenzettel, einem Notiz-
papierchen, wiederum eine « Angina nach Bad, in Spon-
Obligationenrecht. No 34. 
197 
d,ra », sowie eine «Herzdilatation von Nicotin» fest. Am 
26. oder 27. August musste sich die älteste Tochter des 
Klägers, Domenika, geboren 1910, in's Bett legen. Dr. X., 
der sie am 28. August besuchte, schrieb auf den Kranken-
zettel: « Pharingitis, Tonsillitis I). Am 29. August 1927 
endlich musste man ihn zu dem damals 13 Jahre alten 
Sohn Gion rufen, der ebenfalls erkrankt war. Über die 
Diagnose enthält der Krankenzettel überhaupt keine 
Angabe; die Behandlung geschah auf Pfröpfchenangina. 
Am 1. September 1927 wurde eine Untersuchung der 
Patienten Domenika und Meini durch Dr. Berger, den 
leitenden Arzt des Spitals in Schuls veranlasst. Nach der 
Darstellung des Klägers soll sich der Beklagte zuerst 
dagegen gesträubt haben; nach seinen Angaben hingegen 
soll er es selbst gewesen sein, der angesichts des gefähr-
lichen Znstandes der jungen Domenika die Konsultation 
eines andern Arztes gewünscht habe; nur gegen Dr. 
Ammann, den Krankenkassenarzt des untern Teiles von 
Sur Tasna habe er Einwendungen erhoben. Bei Domenika 
erkannte ur. Berger sofort eine Diphtherie; in seinem an 
Dr. Lichtenhahn, den Präsidenten der bündnerischen 
Arztegesellschaft gerichteten Brief vom 26. Januar 1928 
heisst es : « Die Diagnose auf Diphtherie stellte ich anläss-
lieh des von der Familie Thoma verlangten Consiliums 
beim Mädchen sofort rein klinisch. Ein mikroskopisches 
Prreparat, im Sprechzimmer des Kollegen X. mit gewöhIl,-
licher Farblösung hergestellt, zeigte verdächtige Bazillen. » 
In seiner Zeugenaussage hat Dr. Berger bestätigt, dass er 
sich schon am 1. September geweigert habe, sich der 
Diagnose des Beklagten anzuschliessen : « Ich habe Herrn 
Dr. X. Stäbchen gezeigt. Im Präparat waren selbstver-
ständlich mehrere vorhanden. Niemals habe ich gesagt, 
dass bei DomenikaDiphtherie als zufälliger bakteriolo-
gischer Nebenbefund vorhanden sei. Ich schloss mich der 
Diagnose des Herrn Dr. X.nicht an. » 
Von seinem Befund gab Dr. Berger den Eltern Thoma 
nicht unverzüglich Kenntnis. Er ordnete aber die sofor-