bge · 75_II_53 · 1949-01-01 · de
BGE 75 II 53
Zivilrecht


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Obligationenreoht. N° 8.
das nicht heissen, sie werde nötigen.fallsdie Ware selbst
beschaffen, denn hiezu war sie als Speditionsfirma von
vorneherein nicht in der Lage. Wohl aber muss darin
zumindest die Verp:Oichtung erblickt werden, sie stehe
dafür ein, dass die Klägerin $e Ware erhalte, andern-
faJls sie ihr den . bezahlten :Kaufpreis zurückerstatte.
Dieser Sinn ergibt sich zwangslos aus der Erklärung, die
als « Garantie» bezeichnet und offensichtlich als Sicherung
bestimmt war in Hinblick auf die herrschenden, der
Abwicklung des Geschäftes und der Belangung eines
rumänischen Schuldners hinderlichen Verhältnisse. Es
wäre denn auch nicht ersichtlich, was anders die Beklagte
bei der gegebenen Sachlage hätte «garantieren» wollen,
wenn nicht wenigstens ihr so umschriebenes Einstehen.
War das der Inhalt der Erklärung, so deckte sich, wie
daraus weiter folgt, die Verpflichtung der Beklagten
nicht mit derjenigen der Cerderex S.A.&. Hätte nämlich
die Beklagte nicht and~ als diese, also bloss akzessorisch,
einstehen müssen, so wären ihr gegen die Klägerin sämt-
liche Einreden der Verkäuferin zugestanden. Sie hätte
beispielsweise Gegenansprüche der Gerderex S.A.&. zur
Verrechnung stellen oder bei Verlust der Ware auf dem
Transport gegebenenfalls den bereits erfolgten tibergang
von Nutzen und Gefahr auf die Käuferin vorschützen
können; ebenso hätte die Klägerin die Einrede gewärti-
gen müssen, sie sei nicht vom Vertrag zurückgetreten
und infolgedessen auch nicht berechtigt, gestützt auf
Art. 109 Aha. 1 OR den Kaufpreis zurückzufordern.
Gerade das aber sollte. durch die «Garantieerklärung»
vermieden werden, deren Zweck unverkennbar war, der
Klägerin eine stärkere Stellung zu verschaffen und ihr
nicht nur die Durchsetzung ihrer Ansprüche in der Schweiz
~u ermöglichen, sondern sie hiebei auch des hemmenden
Dazwischentretens von Einreden der Verkäuferin zu
befreien. Nur so erlangte die «Garantieerklärung» für
die Klägerin jene praktische Wirksamkeit, die ihr von
den Parteien zugedacht war und die sich· übrigens ang~
,:~ ,-, '
- Obligationenrecbt. N° 9.
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sichts der gegebenen Verhältnisse als selbstverständlich
aUfdrängen musste. Bezeichnenderweise schrieb denn auch
die Beklagte in der Erklärung nicht, sie stehe dafür ein,
dass die Verkäuferin und der Spediteur die Ware an die
Schweizergrenze brächten, sondern sie betonte ihre unab-
hängige Verp:Oichtung mit der Wendung, «wir» können
zur Auslieferung bringen. Die Klägerin durfte deshalb
in guten -Treuen annehmen, die Beklagte leiste dafür
Gewähr, dass sie die bezahlte Ware erhalte, oder -
sollte
das nicht der Fall sein -
dass sie ohne jeden Vorbehalt
berechtigt sei, das entrichtete Geld von der Gewährs-
pflichtigen zurückzufordern.
Die Verpflichtung der Beklagten lautete somit inhalt-
lich . anders als diejenige der Verkäuferin; sie stellte ein
selbständiges Schuldversprechen dar und ist, weil nicht
akzessorischer Natur, als Garantievertrag zu qualifizieren.
Was die Parteien bezweckten, hätte sich mit einer Bürg-
schaft nicht erreichen lassen. Daran ändert nichts, dass
nicht näher abgeklärt ist, welches Interesse die Beklagte
hatte, eine derart weitgehende Verpflichtung einzugehen,
und dass insbesondere die Klägerin nicht behauptet, die
BekIa.gte . hätte eine Risikoprämie bezogen, die ihrem
Einsatz entspreche. Fehlen eines unmittelbar eigenen
Interesses an der Leistung des Dritten kann zwar ein
gegen den Garantievertrag sprechendes Indiz darstellen,
vermöchte aber hier gegen die zwingend auf diese Ver-
tragsart weisenden Anhaltspunkte nicht aufzukommen.
9. Anszug ans dem Urteil der I. Zivilabteiluug vom 2. März
-
IM9 i. S. Rothen gegen Roe1sehi &. Oe.
MäkleroerWag, .Art. 413 OR.
Kein Provisionsanspruch des Nachweismäklers a.us weiteren,
selbständigen GeSChäften ·zwischen denselben Parteien. Unan-
wendbarkeit des Begriffs des psychologischen Zusammenhangs
a.uf weitere Abschlüsse. Begriff der wirtschaftlichen Einheit
mehrerer Geschäfte.

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Obligationenrecht. N° 9~
OOUrlage, art, 413 CO ..
Le courtier charge d'indiqu.er lUle oooasion de conclure (Nach-
~er)
n'a pas droit ~ un saIaire pour de nouvelles affa.ires,
md6pendantes de la prenuere, conclues entre les m&:nes parties.
La notion de la causalite. psychologique n'est pas applicable aux
:;=~ marches. NotIon de l'unite 6conomique de plusieurs
Merced6 del mediatore, art. 413 CO.
TI mediatore incarica~ ~'indicare l'oooasione per conchiudere un
~on~ratto n?n ha d!ritto ad una mercede per nuovi negozi,
mru.pendentl da! pnmo, conclusi tra le medesime parti. La
nozlO~e del!a ca~itA. psicologi~ no~ e applicabile si nuovi
negozI. N OZlOne dell uruta 6COnomIca di piil negozi.
(1.). -
a) Der Streit der Parteien geht in erster Linie
darum, ob der Kläger, der von der Beklagten unbestritte-
nermassen einen Mä.klerauftrag im Sinne der N achweis-
mäkelei erhalten hatte, nur für das erste Geschäft zwischen
einem von ihm nachgewiesenen Abnehmer und der Be-
klagten eine Provision beanspruchen könne, oder, wie er
behauptet, auch für spätere, ohne sein Dazutun getätigte
Abschlüsse der Beklagten. mit einem solchen vom Kläger
gewonnenen Kunden.
Eine ausdrückliche Vereinbarung des Inhalts, dass die
Provision auch für solche spätere Abschlüsse geschuldet
sein sollte, was an sich zweifellos zulässig wäre, behauptet
der Kläger nicht. Er leitet seinen Provisionsanspruch all-
gemein aus dem Wesen des Mählervertrags und den gesetz-
lichen Bestimmungen über diesen ab. Danach ist aber nach
allgemein anerkannter Auffassung der Mähler sowohl bei
der Vermittlungs- als auch bei der Nachweismäkelei nur
mit einem konkreten EinzeIgeschäft oder gezählten meh-
reren Geschäften betraut. Gerade darin besteht der Unter-
schied zwischen dem Mähler einerseits und dem Handels-
reisenden und dem Agenten anderseits. Die letzteren
stehen zum Auftraggeber in einem dauernden Verhältnis.
Sie entfalten eine dauernde, generelle Tätigkeit, verfolgen
also ungezählte Geschäfte und haben daher grundsätzlich
auch für alle während dieses Dauerverhältnisses sich fol-
genden Geschäfte ein~n Entgeltsanspruch (BGE 29 n 109).
Aus dem genannten Begriffsmerkmal des Mählervertrages
L.
Obligationenrecht. N° 9.
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folgt, dass ein Provisionsanspruch dem Kläger grundsätz-
lich nur· für das erste Geschäft mit den. von ihm nachge-
wiesenen Kunden zusteht. Nur in Bezug auf dieses besteht
der erforderliche Kausalzusammenhang, der bei der Nach-
weismäkelei dann gegeben ist, wenn der Mähler als erster
dem Auftraggeber den nachträglichen Vertragspartner als
tatsächlichen, nicht bereits bekannten Interessenten nam-
haft gemacht hat und wenn die Parteien gerade gestützt
auf diese Mitteilung zusammeI}.gekommen sind und das
konkrete Geschäft abgeschlossen haben. Für die weiteren
selbständigen Abschlüsse zwischen den Parteien dagegen
fehlt ein rechtserheblicher Kausalzusammenhang im er-
wähnten Sinne, da der Kläger bei diesen Geschäften nicht
durch den Nachweis einer konkreten Abschlussgelegenheit
und Abschlussgeneigtheit zum Zustandekommen des Ver-
trages beigetragen hat. Diese späteren Geschäfte beruhen
vielmehr auf der durch den ersten Abschluss geschaffenen
Geschäftsverbindung der Vertragsparteien.
b) Zu Unrecht glaubt der Kläger, sich darauf berufen
zu können, dass nach der Rechtsprechung des Bundes-
gerichts sohon ein entfernterer psychologischer Zusammen-
hang zwischen der Tätigkeit des Mäklers und dem nach-
herigen Zustandekommen des Geschäfts genügt. In den
vom Kläger herangezogenen Entscheiden, in denen das
Bundesgericht diesen Grundsatz in der Tat ausgesprochen
hat (BGE 57 11 187, 62 II 342, 69 II 106; vgl. .ferner
72 11 89) handelte es sich aber stets um Fälle, wo nicht
streitig war, dass die Bemühungen des Mäklers das kon-
krete, nachher zustandegekommene Geschäft betroffen
hatten, weshalb dieses selbstverständliche Erfordernis
nicht besonders hervorgehoben zu werden brauchte. Den
Begriff des psychologischen Zusammenhangs auf Verhält-
nisse der hier vorliegenden Art auszudehnen, wie der Kläger
. dies verlangt, ist aber nicht nur grundsätzlich abwegig,
sondern auch praktisch undurchführbar. Mangels eines
tauglichen Kriteriums, von welchem Zeitpunkt an der psy-
cholögische Zusammenhang zwischen dem Nachweis des

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Obligation~t. N0 9.
blteressenten durch den Mäkle!" und einem späte~n
direkten Geschä:ftsabschluss als dahingefaJIen zu gelten
hätte, ergäbe sich die unsinnige Konsequenz, dass der
Nachweismäkler für die Herstellung der Geschäftsverbin-
dung zwischen zwei Firmen aus jedem späteren Geschäft
zwischen diesen einen Provisionsanspruch hätte, was auf
eine Art Rente hinaUslaufen würde. Der Kläger glaubt,
die Abgrenzung in der Weise vornehmen zu können, dass
der psychologische Zusammenhang in Bezug auf weitere
Geschäfte solange anzunehmen sei, «als nicht ein späterer
Geschäftsabschluss auf ganz neuer Basis erfolgt " was vom
Auftraggeber zu beweisen wäre. Allein auch dieser Begriff
der «ganz neuen Basis • vermöchte seiner Unbestimmtheit
wegen kein brauchbares Kriterium abzugeben. Der Kläger
unterlässt denn auch nähere Ausführungen, wann seiner
Ansicht nach diese Voraussetzung als erfüllt zu betrachten
wäre.
c ) Nach Literatur und Rechtsprechung besteht ein
Provisionsanspruch des Mäklers für spätere Abschlüsse,
wenn diese als Teile eines von Anfang an in Aussicht
genommenen grösseren Geschäftes erscheinen und mit dem
ersten Auftrag eine wirtschaftliche Einheit bilden (OSER-
SOHÖNENBERGEB, OR 413 N. 24 am Ende; BECKEB,
OR 413 N. 9). Der Kläger ist der Meinung, dass diese
Voraussetzung im vorliegenden FaJI erfüllt sei, da die Be-
klagte von Anfang an die Absicht gehabt habe, unbe-
schränkt viele Maschinen zu verkaufen; ob die Bestellun-
gen in Teilbeträgen oder in einem Mal aufgeg,eben worden
seien, sei unerheblich.
Auch diese Argumentation des Klägers geht jedoch fehl.
Von wirtschaftlicher Einheit im oben genannten. Sinne
kann nur dort gesprochen werden, wo seitens beider vom
Mäkler zusammengebrachten Parteien von Anfang an ein
grÖSBeres Geschäft geplant war, das dann aber wegen
irgendwelcher Hindernisse zunächst nur zum Teil ausge-
führt werden konnte und erst später durch weitere Ab-
schlüsse. im ursprünglich vorgesehenen Rahmen ergänzt
Obligationemeaht. N° 10.
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wurde (vgl. BlZR 17 Nr. 30, 30 Nr. 144). Der Kläger
behauptet nun aber selber nicht, dass zwischen den von
ihm als Interessenten beigebrachten Abnehmern und der
Beklagten schon bei den Verhandlungen über das erste,
dann tatsächlich abgeschlossene Geschäft grossere Ab-
schlüsse in Aussicht genommen worden seien, die dann aus
irgendwelchen Umständen aufgeteilt werden mussten. Ge-
wiss wollte die Beklagte grundsätzlich möglichst viele
Maschinen exportieren und hoffte, auf Grund der durch
den Kläger neu angeknüpften ~schäftsbeziehungen später
weitere Geschäfte machen zu können, und ebenso mag es
zutreffen, dass auch auf Seiten dßr Kunden Geneigtheit
bestand, bei zufriedenstelIender Ausführung des ersten
Auftrages durch die Beklagte die Geschäftsverbindung mit
dieser weiterzuführen. Allein solche Hoffnungen und blosse
Möglichkeiten sind zu unbestimmt, als dass sie die An-
nahme einer wirtschaftlichen Einheit zwischen dem ersten
und allfalligen späteren Geschäften zu rechtfertigen ver-
möchten.
10. Extralt de l'ardt de la Ie Cour civile du 16 mars 1MB dans
la cause de Permt contre Suehard Holding.
Droit intematicmal prWi. Droit de repr~ ea;cluril pour
l'A~ aooorde pa;r une maison auisS6 d un SuisS6. Pres-
cri;ption de l'action en dommages-inUr&8 du ~
pour
ine:OOcution du contrat.
I. De8igD.ation par les pa.rties du droit americain comme loi
competente (consid. 2 litt. 80).
•
V &1idiM de cette cJa.use m&lgre Ja. diversiM des IegisJa.tions des
Etats amerie&ins; determination de 180 IegisJa.tion applica.ble
(consid. 2 Iitt.b).
Possibilite pour les parties de modifier leur convention reIa.-
tivement a. 180 loi competente 1 (consid. 2 litt. cl.
2. La. prescription doit en principe ~tre jugee d'apres Ja. loi qui
r6git au fond le rapport Juridique litigieux (consid. 3).
Objection contre l'application par un tribunal suisse du droit
americain, en raison du fait que, da.ns les pays anglo-saxons,
180 prescription ressortit a. Ja. proOOdure et devrait toujours ~tre
jugee d'apres Ja. le:r: Im; moyen rejete (consid. 3 litt. 80).
lnternationoles Privatrecht. Einräumung des AlleitWerlretungsrechts
für Amerika an einen Schweizer durch eine sckweizeri8che Firma.