bge · 41_I_33 · 1913-08-31 · de
BGE 41 I 33
Öffentliches Recht


Staatsrecht.
sich nicht passiv verhalten, sondern, wenn sie dessen
Ausführung nicht wünschen, ihre Meinung positiv aus-
sprechen sollen.
3. -
Ob der angefochtene Entscheid hinsichtlich der
anderen, dadurch erledigten Beschwerdepunkte, so ins-
besondere der Frage, welche Grundstücke in das Unter-
nehmen haben einbezogen werden dürfen, ob es als
einheitliches auszuführen oder zu zerlegen sei usw.,
staatsrechtlich anfechtbar wäre, hat das Bundesgericht
nicht zu untersuchen, da in allen diesen Punkten eine
Verfassungswidrigkeit desselben nicht behauptet worden
ist. Der blosse Verweis auf die kantonalen Rechtsschriften
vermag die durch Art. 178, Zifi. 3 OG geforderte Begrün-
dung der staatsrechtlichen Anfechtung, die auf ganz
anderen Grundlagen _beruhen müsste als diejenige im
kantonalen Verfahren, nicht zu ersetzen. Ebenso ist die
Behauptung, dass Joh. Christen, der in der Versammlung
vom 31. August 1913 als Vertreter des Mühleagewerbes
stimmte, nicht stimmberechtigt gewesen sei, nicht mehr
als Beschwerdegrund geltend gemacht worden. Die be-
züglichen Ausführungen der Rekursschrift sollen nach
der eigenen Erklärung der Rekurrenten lediglich dartun,
dass sie «die Tatsachen nicht auf den Kopf gestellt
hätten », wie dies in der Vernehmlassung der Rekurs-
gegner an den Bezirksrat behauptet worden war.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Der Rekurs wird abgewiesen.
Handels- und Gewerbefreiheit. N° 5.
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11. HANDELS- UND GEWERBEFREIHEIT
LffiERTE DU COMMERCE ET DE L'INDUSTRIE
5. Orteil vom 15. Januar 1915 i. S. Vaucher gegen Bern.
Der Handel mit Prämienwerten steht unter dem
Schutze des Art. 3 1 B V; das bernische Verbot der «Lotte-
rien ~ ist darauf nicht anwendbar.
.1. - Der Rekurrent Vaucher in Chaux-de-Fonds hat
als Vertreter der Bank Steiner & cie in Lausanne, die
in Chaux-de-Fonds eine Filiale mit Geschäftsbureau in
Biel besitzt, im Bieler Annoncenblatt ({ Express I) Prämien-
obligationen zum Verkauf durch das dortige Bureau
aU'5geboten. Als solche sind in den Akten genannt: 2%ige
Prämienobligationen der Stadt Brüssel von 1905,3%ige
Prämienobligationen des Anleihens der Stadt Paris von
1912. 3 %ige Prämienobligationen der französischen Bo-
denkreditanstalt, Panamalo'se, 3 %ige Prämienobligatio-
nen der ägyptischen Bodenkreditanstalt von 1911 und
Kongoobligationen mit aufgeschobener Verzinsung.
Die Papiere werden nach den gedruckten Vertragsbe-
dingungen der Bank Steiner & cie gegen monatliche
Ratenzahlungen von 5 Fr. oder 10 Fr. zu einem den
Nominal- oder Kurswert um 5 bis 10% übersteigenden
Gesamtpreise vuäussert. Der Käufer wird schon mit
der ersten Teilzahlung Eigentümer des Papiers, dieses
bleibt jedoch bis nach Leistung der letzten Teilzahlung
in den Händen der Verkäuferin. Inzwischen erhält der
Käufer einen· Interimsschein mit der Nummer des Ori-
ginaltitels. Nichtleistung einer Teilzahlung({ zieht die
Auflösung des Vertrages nach sich, » wobei (l ein aus der
» Abrechnung sich ergebendes Guthaben zu Gunsten des
» vertragsbrechenden Käufers» von diesem innert Jah-
resfrist bei der Bank erhoben werden kann, «andern-
falls gelten seine bezüglichen Anspruche als verwirkt. I)
AS 41
-
1915

Staatsrecht.
B. -
Durch Urteil vom 18. Juli 1914 hat die erste
Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern, in Be-
stätigung des erstinstanzlichen Entscheides des Gerichts-
präsidenten II von Biel, Vaucher der (c Widerhandlung
gegen Art. 252 StG, begangen in Biel» schuldig erklärt
und « polizeilich zu einer Busse von 15 Fr.» verurteilt.
Im erwähnten Art. 252 des bernischen Strafgesetz-
buches vom Jahre 1866 ist unter dem Abschnitt: (cVon
den Spielhäusern und Lotterien,» und im Zusammen-
hang speziell mit Art. 250, der unter Vorbehalt des
Spielgesetzes ({ alle Lotterien» als verboten erklärt, be-
stimmt ; « Wer für eine Lotterie Pläne oder Billets zum
» Kaufe anträgt oder ausbietet oder dergleichen wissent-
» lich in offenen oder geschlossenen Briefen versendet,
» und wer sonst auf irgend eine Weise zum Betrieb einer
»Lotterie beiträgt, 'Wird mit einer Geldbusse von fünf-
» zepn bis zu fünfhundert Franken bestraft. )}
Dazu enthält das (revidierte) Gesetz über das Spielen
vom 27. Mai 1869 in § 2 die Vorschrift: « Alle nicht
» von kompetenter Behörde gestatteten Lotterien sind
» verboten. )} Und Lotteriebewilligungen erteilt, gemäss
der Ausführungsverordnung zu dieser. Gesetzesvorschrift
vom 25. Januar 1872, unter näher bezeichneten Voraus-
setzungen die kantonale Justiz- und Polizeidirektion.
Die Begründung des obergerichtlichen Strafurteils lässt
sich wie folgt zusammenfassen : Auf eine behördliche
Bewilligung im Sinne des Gesetzes vom 27. Mai 1869
habe sich der Angeschuldigte nicht berufen, und im
übrigen sei Art. 252 StG auf ihn als Ausbieter der er-
wähnten Prämienobligationen anwendbar. Es bleibe nur
zu prüfen, ob die Ausgabe und Ziehung von Prämien-
obligationen nach den Bedingungen des Prospektes als
eine Lotterie im Sinne dieser Strafgesetzbestimmungen
zu gelten habe. Nun sei allerdings von vornherein klar.
dass es sich dabei nicht um eine re i n e Lotterie, ein
biosses Glücksspiel, handle, sondern nur um eine soge-
nannte gemischteLotterie, d. h. um die Verbindung eines
Handels- und Gewerbefreiheit. N0 5.
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Darlehensvertrages mit einem Spielvertrage. Denn nach
den auf den Anleihensprospekten figurierenden Bedin-
gungen werde in jedem Falle der nominelle Emissions-
p~s der. Pr~mienobligationen zurückbezahlt, dagegen
wurden die Zmsen ganz oder zum Teil unter den Gläu-
bigern nac~ bestimmtem, im Emissionsprospekt kundge-
gebenen ZIehungsplane ausgespielt. Allein da die berni-
sehe Gesetzgebung keine Bestimmung betreffend die Aus-
gabe ?der den Vertrieb von Prämienobligationen enthalte,
so seI daraus zu schliessen, dass das Prämiengeschäft
dann unter die Strafdrohung betreffend das reine Lot-
teriegeschäft falle, wenn es die von der Polizeikammer
i. S. Tobler & eie (Zeitschr. d. bern. Jur.-Ver. U S.343
ff.) für de?, auch nicht gesetzlich definierten, Begriff
der Lottene aufgestellten vier wesentlichen Momente
verkölflere, näml~ch: a) Leistung eines Vermögenswer-
tes (Emsatzes) seItens des Teilnehmers, b) Gegenleistung
des Unternehmers, die ebenfalls einen Vermögenswert
darstellen müsse, c) Bedingtheit der Leistung des Unter-
nehmers in dem Sinne, dass nach Massgabe eines Planes
die Bezeichnung der Gewinner vom Eintritt oder Nicht-
~intritt eines bestimmten Ereignisses abhänge, d) Wesent-
hche Abhängigkeit der Gewinnchance vom Zufall. Diese
vier Begriffsmerkmale des Lotteriegeschäftes aber ent-
hal~e das in. Frage stehende Prämienobligationenge-
schaft unzweifelhaft; insbesondere sei ein Einsatz des
Teilnehmex:s im Emissionspreis des Anleihens einge-
schlosse?, mde~ statt dessen normaler Verzinsung eine
GegenleI~~un~ m Form der. Prämien in Aussicht gestellt
werde. Fur dIe Frage, ob eme Lotterie vorliege, komme,
t:ntgegen der Auffassung des Angeschuldigten, auf den
Umstand, dass der Prämientitel nach den Verkaufsbedin-
gungen der Bank Steiner & eie sofort ins Eigentum des
Käufers übergehe und demselben nach Bezahlung des
Kaufpreises .auch übergeben werde, gar nichts an. Dieser
Umstand spreche vielmehr nur dafür, dass die Prämien-
obligationen-Emissionen auf reeller Grundlage beruhten

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Staatsrecht.
und keinerlei Täuschung der Obligationäre bezweckten,
wenn diese von Anfang an die Möglichkeit hätten, den
Titel einzusehen und über das Ergebnis der Zahlung
selbst zu wachen.
C. -
Gegen dieses Strafurteil hat Vaucher rechtzeitig
den staatsrechtlichen Rekurs an das Bundesgericht er-
griffen und Aufhebung des Urteils beantragt. Er führt
wesentlich aus: die Unterstellung des Handels mit Prä-
mienobligationen unter das gesetzliche Verbot der Lotte-
rien bedeute eine Verletzung der Handels- und Gewerbe-
freiheit (Art. 31 BV). Der bernische Gesetzgeber der
Jahre 1866/1867 habe das Wort « Lotterie» in seinem
technischen Sinne verstanden, nämlich als Hasardspiel,
bei dem es vom Zufall abhänge, ob der Spieler für seine
Leistung (Einsatz) eine Gegenleistung erhalte. Dies sei
aber beim Erwerb von Prämienobligationen nicht der
Fall; denn hier erhalte der Käufer einen wirklichen
Gegenwert, den sicheren Anspruch auf Bezahlung des
Nennwertes der Obligation, neben welchem die allein
unsichere Prämie nur ein akzessorisches Element bilde,
wenn auch die Hoffnung auf sie für den Erwub des
Papiers beslimmend sein möge. Es handle sich beim
Verkehr mit Prämienobligationen um rechtlich einwand-
freie Geschäfte, die tatsächlich von allen, selbst von den
ersten schweizerischen Banken betrieben würden. Das
angefochtene Urteil lege d,enn auch dem Rekurrenten
kein unehrenhaftes oder illoyales Geschäftsgebahren zur
Last. Uebrigens beständen speziell im Kanton Bern noch
andere Banken mit gleichem Geschäftsbetriebe (z. B. der
Comptoir de Credit in Bern), und es seien besondere
Publikationen mit Losofferten (wie das « Bulletin suisse
des tirages ) von Biel und der « Progres social » von Genf)
überall im Kanton verbreitet, ohne das deswegen bis
jetzt gerichtlich eingeschritten worden wäre. Dieser
Umstand lasse die Bestrafung des Rekurrenten auch als
Rechtsverweigerung und Verletzung der Garantie der
Rechtsgleichheit (Art. 4 BV) erscheinen.
Handels· und Gewerbebeiheit. N° 5.
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D. -
Die erste Strafkammer des bernischen Oberge-
richts hat unter Berufung auf die Erwägungen ihres
Urteils Abweisung des Rekurses beantragt.
Das Bundesgericht zieht
in Erwägung:
Der Bundesrat hat in seiner Praxis zu Art. 31 BV
stets unterschieden zwischen der Veranstaltung von
Lotterien und den Vertrieb ihrer LosL, als den reinen
Lotteriegeschäften, einerseits, und der Herausgabe (mit
Einschluss der Verkaufsvermittlung und des Weiterver-
kaufs) von Prämienwerten, als sog. gemischten Lolterie-
geschäften, anderseits. Dabei hat er ein allgemeines Ver-
bot der ersteren durch die Kantone im Hinblick auf
Art. 35 BV als zulässig erklärt, den letzteren dagegen
den Schutz der Handels- und Gewerbefreiheit zuerkannt
und demnach entschieden, dass der Verkehr mit Prä-
mienwerten grundsätzlich gestattet werden müsse und
die Kantone nur befugt seien, seiner Ausübung gewerbe-
polizeiliche Schranken, speziell zum Schutze des Publi-
kums vor Benachteiligungen durch unredliches oder
unsolides Geschäftsgebahren, aufzuerlegen. V gI. hierüber
SALIS, Bundesrecht, 11, Nr. 764, 767 bis 770 u. IV Nr. 2099.
Diese Unterscheidung ist als rechtlich und wirtschaft-
lich begründet unbedenklich festzuhalten. Rechtlich han-
delt es sich beim Erwerb von Lotterielosen um ein nur
bedingt geschütztes Rechtsgeschäft mit Spielvertrags-
charakter (Art. 515 OR), bei dem der Leistung des Er-
werbes keine sichere, sondern eine in ihrem Bestande
völlig vom Zufall abhängige Gegenleistung entspricht.
Der Erwerb von Prämienobligationen dagegen stellt in
der Hauptsache, mit Bezug auf den Nominalbetrag der
Obligationen, einen durchaus rechtsbeständigen Darle-
hens- oder Kaufvertrag dar, der dem Erwerber einen bis
zu jenem Betrage sicheren Gegenwert bietet. Nur die
weitergehende Leistung des Erwerbers. die in einer all-
fälligen Aufzahlung, sowie im Verzichf auf jede oder

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Staatsrecht.
doch auf eine normale Verzinsung des Kapitals liegt und
der die blosse Hoffnung auf den Prämiengewinn gegen-
übersteht, hat aleatorischen Charakter. Und diese recht-
liche Differenz kommt auch in der verschiedenen wirt-
schaftlichenBehandlungderbeidenArtenvonTitelnznm
Ausdruck, indem die Prämienobligationen, im Gegensatz
zu den Lotterielosen, als zu Kapitalanlagen geeignete
Werte im offiziellen Börsenverkehr zugelassen sind und
von dm Banken allgemein gehandelt werden. Dies gilt
namentlich von den Titeln der staatlichen und städti-
schen Prämienanleihen, wie solche mehrfach auch vom
schweizerischen Gemeinwesen ausgegeben worden sind.
Es geht daher aus dem Gesichtspunkte des Art. 31 BV
- der Beurteilung des individuellen Erwerbslebens auf
seine Schutzwürdigkeit gegenüber den allgemeinen öffent-
lichen Interessen -
schlechterdings nicht an, den Ver-
kehr mit Prämienwerten demjenigen mit Lotterielosen
gleichzustellen und unter den Begriff der Lotterien ohne
weiteres auch die Prämienanleihen einzubeziehen. Die
hier auf Prämienobligationen zur Anwendung gebrachte
Bestimmung des Art. 252 des bernischen StGB vom Jahre
1866 aber spricht bloss von « Lotterien)} und gibt hiefür
nicht etwa eine besondere, die Prämienanleihen mitnm-
fassende Definition. Gegenteils zeigt ihre Stellung im
Gesetzesabschnitt « von den Spielhäusern und Lotterien »
unverkennbar, dass der Ge,setzgeber dabei nur die reinen
Lotterien im Auge hatte. Auch setzt sie das im voran-
gehenden Art. 250 enthaltene und seither durch das re-
vidierte Spielgesetz vom Jahre 1869 nebst Vollziehungs-
verordnung zu dessen § 2 vom Jahre 1872 bestätigte
grun dsätzliche Verbot der Lotterien voraus, das
bundesrechtlich, wie ausgeführt, für Prämienanleihen
nicht zulässig ist. Allerdings bleibt es dem Kanton Bern
unbenommen, auch den Handel mit Prämienwerten von
einer behördlichen Bewiliigung des Geschäftsbetriebes
abhängig zu machen (vgl. SALIS a. a. 0., Nr. 767). Allein
diese Bewilligung darf nicht, wie bei den Lotterien, an
. Handels- und Gewerbefreiheit. N° 5.
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kantonalrechtlich selbständig bestimmte Voraussetzungen
(Verordnung vom Jahre 1872) geknüpft, sondern nur
aus Gründen gewerbepolizeilicher Natur, die vor der
Garantie des Art. 31 BV standhalten, verweigert werden.
Sie erfordert deshalb eine besondere Regelung, die im
bernischen Recht zur Zeit mangelt. (V gl. hiezu E. BLU-
l\IENSTEIN, Gutachten über die behördliche Ueberwa-
chung von Prämienanleihen nach bernischem Verwal-
tungsrecht, abgedruckt in der Monatsschrift für bernisches
Verwaltuugsrecht und Notariatswesen, 1910, S. 417 ff.,
speziell S. 423 und 424).
Muss demnach das angefochtene Strafurteil wegen
grundsätzlich unstatthafter Rechtsanwendung aufgeho-
ben werden, so ist damit der Frage, ob die aus den
Akten ersichtliche Art des Geschäftsbetriebes der vom
Rekun-enten vertretenen Bank durch Art. 31 BV in allen
Teilen gedeckt wird. oder ob nicht etwa speziell das von
ihr praktizierte Ratengeschäft zu berechtigten gewerbe-
polizeilichen Aussetzungen Anlass böte, natürlich in
keiner Weise präjudiziert.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Der Rekurs wird gutgeheissen und das Urteil der
ersten Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern
vom 18. Juli 1914 in allen Teilen aufgehoben.