bge · 26_II_32 · 1900-01-19 · de
BGE 26 II 32
Zivilrecht


5. Urteil vom 19. Januar 1900 in Sachen
Probst & Cie. gegen Simeon=Parpan.
Kommission. — Selbsteintrittsrecht des Kommissionärs, Art. 444. Der
Selbsteintritt ist (besondere Vereinbarungen vorbehalten) ausgeschlos¬
sen bei Waren etc., die keinen Börsen- oder Marktpreis haben. —
Vereinbarungen betr. Selbsteintritt trotz Mangel dieser Voraussetzun¬
gen? — Nachträgliche Genehmigung des Selbsteintrittes? — An¬
sprüche des Kommittenten gegen den Kommissionär, der unbefugter
Weise den Selbsteintritt vorgenommen hat.
A. Durch Urteil vom 30. Oktober 1899 hat das Appellations¬
gericht des Kantons Baselstadt das erstinstanzliche Urteil bestätigt,
welches gelautet hatte:
Die Beklagte wird zur Zahlung von 11,078 Fr. 85 Cts. und
Zins zu 5% hievon seit 31. März 1899 an Kläger verurteilt.
B. Gegen das appellationsgerichtliche Urteil hat die Beklagte
rechtzeitig und in richtiger Form die Berufung an das Bundes¬
gericht ergriffen, mit dem Antrage: Die Klage sei abzuweisen.
C. In der heutigen Verhandlung wiederholt und begründet der
Vertreter der Beklagten diesen Berufungsantrag.
Der Vertreter des Klägers trägt auf Abweisung der Beru¬
fung an.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Firma Jacques Sutter & Cie. in Liestal, welche bei
der heutigen Beklagten E. Probst & Cie., Bankgeschäft, in Basel,
110 Aktien der „Magazine zum Wilden Mann“ in Basel als
Faustpfand hinterlegt hatte, erteilte der Beklagten mit Brief vom
4. Dezember 1894 den Auftrag, diese Aktien „bestmöglich, jedoch
„nicht unter pari, d. h. 1000 Fr. minus 100 Fr. nichteinbezahlt
„zu verkaufen“ und ihr den Gegenwert gutzuschreiben. Zu be¬
merken ist, daß diese Aktien an der Börse nicht kotiert sind. Am
6. Dezember gleichen Jahres schrieb die Beklagte an Jacques
Sutter & Cie.. „Heute verkauften wir Ihrer Ordre vom 4. ct.
„gemäß: 110 Aktien Magazine zum Wilden Mann à 1005/100
Fr. 99,550 —“
„fin déc.
wovon abzuschreiben seien Kommission, Cour¬
159 80
tage und Stempel mit
so daß zu Gunsten der Verkäuferin verbleiben Fr. 99,390 20,
Valuta 2. Januar 1895, welche der Verkäuferin gulgeschrieben
werden. Am folgenden Tage antwortete die Firma Jacques Sutter
& Cie., sie habe von diesem Schreiben Vormerk genommen, und am
6. Februar 1895 genehmigte sie den ihr von der Beklagten pro
31. Dezember 1894 zugestellten Rechnungsauszug, in welchem
die genannte Gutschrift enthalten war. Sie setzte alsdann ihren
Kontokorrentverkehr mit der Beklagten bis in den Dezember 1897
fort; als sie dann in Liquidation geraten war, übernahm der
Teilhaber Jacques Sutter ihre Aktiven. Dieser erfuhr im März
1898, daß E. Probst, der unbeschränkt haftende Teilhaber der
Beklagten, am 19. März 1895 die 110 Aktien der Basler De¬
positenbank zum Kurse von 1127½ minus 100, zusammen zu
113,025 Fr., verkauft hatte; er verlangte sofort von der Beklagten
Rechnungsstellung und Angabe des richtigen Kaufpreises, jedoch
vergeblich, und trat dann (im August 1898) sein Guthaben aus
diesem Verhältnisse an den heutigen Kläger ab. Dieser erhob im
Mai 1899 die vorliegende Klage, die auf Verurteilung der Be¬
klagten zur Zahlung von 13,777 Fr. 50 Cts. — der Differenz
des Kaufpreises, der der Firma Jacques Sutter & Cie. am
6. Dezember 1894 gutgeschrieben war, und des Kurses, zu
dem die Beklagte am 19. März 1895 verkauft hatte — nebst
Zins zu 5% seit 19. März 1895, sowie zur Rückzahlung von
159 Fr. 80 Cis. (Kommission, Courtage und Stempelgebühr
samt Zins zu 5% seit 6. Dezember 1894 geht. In der Folge
hat der Kläger hievon eine anerkannte Gegenforderung der Be¬
klagten von 4061 Fr. 90, Wert 31. März 1899, in Abzug ge¬
bracht. Die Beklagte trug auf Abweisung der Klage an. Die
erste Instanz — deren Erwägungen sich die Vorinstanz lediglich
angeschlossen hat — hielt die Klage prinzipiell für begründet und
gelangte zu dem aus Fakt. A ersichtlichen Quantitativ mittelst
folgender Rechnung:

Dem Kläger sei gutzusprechen der aus den Aktien im März 1895
Fr. 113,025
erzielte Erlös von
abzüglich der ihm (bezw. der Firma J. Sutter
99,550
& Cie.) gutgeschriebenen
Fr. 13,475
somit
Ferner habe die Beklagte zurückzuerstatten Cour¬
tage und Stempelgebühr, da ein Geschäft
mit einem Dritten nicht abgeschlossen wor¬
den sei, und Provision (letztere nach Art.
159 80
441 O.=R.), zusammen
Fr. 13,634 80
somit schulde sie dem Kläger
Davon komme in Abzug:
Zins zu 5% von 99,390 Fr. 20 Cts. vom
1,034 75
2. Januar bis 19. März 1895
Fr. 12,600 05
so daß verbleiben
Valuta 19. März 1895
„ 2,540 70
dazu Zinsen zu 5% bis 31. März 1899
Summa Fr. 15,140 75
„ 4,061 90
davon die in Abzug anerkannten
Fr. 11,078 85
verbleiben.
Valuta 31. März 1899.
2. Der Kläger stützt seinen Anspruch darauf, die Beklagte habe
den ihr erteilten Auftrag nicht, wie sie fälschlich angegeben, am
6. Dezember 1894, sondern erst am 19. März 1895 ausgeführt
und ihm nun gemäß Art. 398 O.=R. das herauszugeben, was
ihr infolge der Ausführung des Auftrages zugekommen sei. Die
Beklagte hält dieser Klagebegründung heute noch drei Einreden
entgegen: Erstens, sie habe die Kommission am 6. Dezember 1894
ausgeführt, indem sie als Selbstkäuferin der zum Verkaufe kom¬
mittierten Aktien eingetreten sei; weiter, der Kläger habe diese
Handlungsweise der Beklagten nachträglich genehmigt, und even¬
tuell, wenn dies beides nicht angenommen werde, die Klage sei
unrichtig gestellt, indem der Kläger nur entweder Vindikation der
Aktien oder Schadenersatz verlangen, nicht aber in das Geschäft
vom 19. März 1895 eintreten könne.
3. Die erste Einrede der Beklagten: sie sei als Selbstkäuferin
eingetreten, betreffend, ist in thatsächlicher Beziehung festgestellt,
und heute auch nicht mehr bestritten, daß die fraglichen Aktien
zur Zeit dieses angeblichen Selbsteintrittes weder einen Börsen¬
noch einen Marktpreis hatten. Dagegen nimmt die Beklagte den
Standpunkt ein, Art. 444 O.=R. schließe das Selbsteintrittsrecht
des Kommissionärs bei Waren und Wertpapieren, welche keinen
Börsen= oder Marktpreis haben, nicht aus, und sie beruft sich
hiefür noch speziell auf eine auf dem Platze Basel angeblich geltende
Usance; ferner macht sie geltend, das Selbsteintrittsrecht sei im
vorliegenden Falle vertraglich vereinbart worden. Nun kann jedoch
vorerst jener rechtlichen Auffassung der Beklagten über die Zuläs¬
sigkeit des Selbsteintrittes des Kommissionärs nicht beigetreten
werden. Zwar ist allerdings dem Wortlaute des Art. 444 O.=R.
nach nicht ausdrücklich ausgeschlossen, daß der Selbsteintritt bei
Waren und Wertpapieren, die keinen Börsen= oder Marktpreis
haben, statthaft sei; aus dem Wortlaute folgt nur, daß der Kom¬
missionär zum Selbsteintritte bei Waren 2c., die das genannte
sei. Allein schon die Natur des
Erfordernis erfüllen, berechtigt
vgl. insbesondere Art. 431 O.=R.,
Kommissionsverhältnisses
wonach für das Kommissionsverhältnis im allgemeinen die Vor¬
spricht
schriften über den Auftrag zur Anwendung kommen
gegen eine Ausdehnung des Selbsteintrittsrechts über die im Ge¬
setze ausdrücklich zugelassenen Fälle hinaus: der Natur des Auf¬
trages, als welcher die Kommission hienach im allgemeinen an¬
zusehen ist, widerstreitet die Zulassung des Selbsteintritts; sie ist
den Bestimmungen über den Auftrag gegenüber etwas singuläres,
und der Selbsteintritt kann daher nur unter den vom Gesetz nor¬
mierten Voraussetzungen zugelassen werden. Dieses schon aus der
Natur des Rechtsverhältnisses gewonnene Resultat wird aber auf
das klarste bestätigt durch die geschichtliche Entwicklung des Selbst¬
eintrittsrechts des Kommissionärs, speziell die Entstehungsgeschichte
des sich darauf beziehenden Art. 444 O.=R. Während der erste
Munzingersche Entwurf eines schweiz. Handelsrechts sich in dieser
Frage dem zürcherischen privatrechtlichen Gesetzbuch (§§ 1627 u.
1633) anschloß, und demgemäß den Selbsteintritt ohne Zustim¬
mung des Kommittenten verbot, drang bald darauf in der Kom¬

mission die gegenteilige „kaufmännische“ Auffassung durch, und
sofern der
wurde nun der Selbsteintritt ganz allgemein gestattet,
Kommissionär nachweisen konnte, daß der Kommittent durch Ab¬
schluß mit einem Dritten nicht in eine günstigere Lage gekommen
wäre (Munzingers Entwurf, Art. 280, Motive dazu, S. 266;
Kommissionsentwurf von 1869/72, gedruckt 1875, Art. 387;
Kommissionsentwurf von 1876, Art. 387); erst der Entwurf
des eidg. Justiz= und Polizeidepartementes von 1879 (Art. 452)
schloß sich dann der Bestimmung des Art. 376 des D. H.=G.=B.
an und gab damit dem Selbsteintrittsrechte diejenige Regelung, die
dann Gesetz geworden ist; diese gesetzliche Bestimmung stellt also
das Resultat eines Kompromisses zwischen widerstreitenden An¬
schauungen dar (vgl. auch Schneider & Fick, Großer Komment.
d. Oblig.=Rechts, Art. 444, Anm. 1). Nach der geschichtlichen
Entwicklung des Selbsteintrittsrechtes in Deutschland und der
Entstehungsgeschichte des Art. 376 D. H.=G.=B. nun hinwiederum
ist zweifellos, daß das Selbsteintrittsrecht bewußtermaßen auf
Waren und Wertpapiere, die einen Markt= oder Börsenpreis haben,
beschränkt worden und mangels dieser Voraussetzung gesetzlich aus¬
geschlossen ist (s. Urteil des R.=O.=H.=G. vom 7. Januar 1874
i. S. Grub gegen Apels, Entsch. d. R.=O.=H.=G., Bd. XII,
Nr. 61, S. 181 ff.; Entsch. d. R.=G. in Civilsachen, Bd. 34,
S. 118 ff. und hier citierte Litteratur; dazu Staub, Komment.
zum D. H.=G.=B., Art. 376 § 1). Diese Auslegung ist auch
auf den entsprechenden Art. 444 O.=R. anzuwenden, wozu außer
den schon erwähnten Gründen noch ein legislativer kommt, der
ebenfalls aus der geschichtlichen Entwicklung des Selbsteintritts¬
rechtes ersichtlich ist: Durch die Zulassung des Selbsteintritts¬
rechtes wird der Kommissionär in die zwiespältige Lage versetzt,
zugleich seines Kommittenten und seine eigenen Interessen, die sich
widerstreiten, wahren zu müssen; und die Erfahrung lehrt, daß
bei diesem Zwiespalt das Selbsteintrittsrecht nur zu oft zur allei¬
nigen Wahrung der Interessen des Kommissionärs benutzt wird
(siehe hierüber namentlich Eschenbach in Goldschmidts Zeitschrift,
Bd. 41, S. 1 ff.); gerade zur Einschränkung dieser Gefahr, und
um den Kommittenten nicht ganz dem Kommissionär auszulie¬
fern, ist die Bestimmung getroffen worden, daß das Selbstein¬
trittsrecht nur zulässig sei bei Waren und Wertpapieren, die einen
Markt= oder Börsenpreis haben, da angenommen wird, es stehe
dann dem Kommittenten doch wenigstens eine gewisse Kontrolle,
ob der Kommissionär seine —
des Auftraggebers — Rechte
wahre, zu Gebot (vgl. freilich hiegegen Eschenbach, a. a. O.).
Die Entwicklung des Selbsteintrittsrechts ist denn auch neuestens
wieder rückläufig geworden; dieses Recht ist in der neuesten deut¬
schen Gesetzgebung wieder etwas eingeschränkt worden; vgl. zuerst
§§ 71—74 des deutschen Börsengesetzes vom 22. Juni 1896,
und jetzt das neue D. H.=G.=B., §§ 400 ff. Eine Ausdehnung
des Selbsteintrittsrechts über die im Gesetze genau normierten
Fälle hinaus ist sonach vom Gesetze nicht gewollt, und die Be¬
klagte macht daher zu Unrecht geltend, es habe ihr ein solches
gesetzlich zugestanden. Alsdann aber kann sie sich auch nicht auf
einen angeblichen Handelsgebrauch auf dem Platze Basel, der ihr
den Selbsteintritt gestatten würde, berufen; denn nach dem Ge¬
sagten enthält Art. 444 O.=R. in dem Sinne zwingendes Recht,
daß entgegenstehende Handelsgebräuche vor ihm nicht Stand
halten können; gerade gegenüber in Handelskreisen weit verbrei¬
teten Gebräuchen sind die gesetzlichen Bestimmungen über den
Selbsteintritt des Kommissionärs getroffen worden. Dagegen
schließt allerdings Art. 444 O.=R. nicht aus, daß vertraglich
eine Abweichung von seinen Bestimmungen getroffen und speziell
vertraglich ein Selbsteintritt dort vereinbart werde, wo es sich um
Waren oder Wertpapiere, die keinen Markt= oder Börsenpreis
haben, handelt; ein entgegenstehendes Verbot hätte, als dem dem
Obligationenrecht zu Grunde liegenden Prinzipe der Vertragsfrei¬
heit widersprechend, ausdrücklich in das Gesetz aufgenommen
werden müssen, zumal sich dessen Selbstverständlichkeit keineswegs
aus dem Charakter des Selbsteintrittsrechtes und der Natur des
Kommissionsverhältnisses ergiebt. Es ist daher noch zu erörtern,
ob sich die Beklagte mit Recht auf eine vertragliche Vereinbarung
des Inhaltes, der Selbsteintritt sei ihr gestattet worden, beruft.
Aus der Setzung eines Limitums nun kann die Beklagte nichts
für ihren Selbsteintritt herleiten. Wenn ein Limitum gesetzt ist,
kommt die Vorschrift des Art. 436 O.=R. zur Anwendung, wo¬
nach der Gewinn aus vorteilhafterem Ein= oder Verkauf dem

Kommittenten, nicht dem Kommissionär, zufällt; das Setzen eines
Limitum ermächtigt also den Kommissionär nicht ohne weiteres
zum Selbsteintritt zu diesem Limitum, da andernfalls der ge¬
nannte Art. 436 O.=R. geradezu illusorisch würde (vgl. betr. den
anglogen Art. 372 D. H.=G.=B.: Grünhut, Kommissionshandel,
S. 242; Staub, Komm., Art. 372 § 1). Noch weniger schlüssig
für die vertragliche Vereinbarung des Selbsteintrittes aber sind
die weiter von der Beklagten behaupteten Thatsachen: die Zah¬
lungsschwierigkeit der Kommittentin und deren Kenntnis der
Preislage; diese Umstände schlossen die Pfllicht der Beklagten als
Kommissionärin, die Interessen der Kommittentin zu wahren,
nicht aus, und ermächtigten sie nicht, entgegen gesetzlichen Be¬
stimmungen, zum Selbsteintritt.
4. Ihre zweite Einrede: die Kommittentin habe den Selbstein¬
ritt nachträglich genehmigt, begründet die Beklagte damit, diese
Genehmigung folge aus dem Briefe der Kommittentin vom
7. Dezember 1894, worin sie sich mit der Ausführung der Kom¬
mission einverstanden erklärte, aus der Genehmigung des Konto¬
korrentauszuges pro Ende 1894 und aus der Fortsetzung der
Geschäftsverbindung. Allein alle diese Thatsachen sind für die
daraus gezogene Folgerung der Genehmigung des Selbsteintrittes
nicht schlüssig, weil ihnen allen der Umstand entgegensteht, daß
der Selbsteintritt der Kommittentin damals noch gar nicht bekannt
war. Wenn die Beklagte sich bezüglich ihres Briefes vom 6. De¬
zember 1894 und der Antwort der Kommittentin vom folgenden
Tage auf Art. 446 O.=R. beruft, um hieraus die Genehmi¬
gung des Selbsteintrittes abzuleiten, so ist dem entgegenzuhal¬
ten, daß, wie in Erwägung 3 ausgeführt, ein Fall des Art. 444
O.=R., auf welchen Art. 446 verweist, gar nicht vorlag, da eben
die fraglichen Aktien keinen Börsen= oder Marktpreis hatten; aus
den Ausdrücken aber, die in der Anzeige der Beklagten vom
6. Dezember 1894 enthalten waren, konnte die Kommittentin un¬
möglich ersehen, daß die Beklagte selbst als Käuferin eingetreten
sei, da darin von Courtage und Stempel die Rede war — was
doch unzweideutig auf einen dritten Käufer und auf die Thätig¬
keit der Beklagten als bloßer Kommissionärin hindeutete; eine
Pflicht aber, sich bei der Beklagten darüber zu erkundigen, in
welcher Form oder gar mit wem sie den Verkauf abgeschlossen,
hatte die Kommittentin nicht. Damit und da die Kommittentin
bezw. Jacques Sutter vom Verkaufe der Aktien vom März 1895
festgestelltermaßen erst im März 1898 Kenntnis erlangt hat,
fallen auch die aus den weiteren Momenten gezogenen Schluß¬
folgerungen auf die Genehmigung des Selbsteintrittes dahin.
5. Die dritte Einrede der Beklagten betrifft den geltend ge¬
machten Anspruch. Aber auch dieser Einwand erweist sich als un¬
stichhaltig. Nach den bisherigen Ausführungen ist davon auszu¬
gehen, daß die Beklagte nicht berechtigt war, als Selbstkäuferin
einzutreten, und daß sie diese ihre Absicht, da das Gesetz ihr
entgegenstand und gegenteilige Vereinbarungen nicht vorlagen,
auch nicht erreichen konnte. Ihr sogenannter Selbsteintritt vom
6. Dezember 1894 war danach ohne alle rechtliche Wirkung; die
Aktien giengen durch ihre einfache Anzeige von der angeblichen
Ausführung der Kommissien und durch ihre Absicht, sie für sich
zu erwerben, nicht auf sie über, vielmehr war die Kommission
noch nicht ausgeführt, und blieben die Aktien stetsfort noch Eigen¬
tum der Kommittentin, als deren Vertreter die Beklagte sie inne
hatte. Erst der wirkliche Verkauf an einen Dritten am 19. Mär
1895 stellte sich als gesetzmäßige Ausführung der Kommission
dar; die Beklagte hatte daher der Kommittentin gemäß Art. 436,
in Verbindung mit Art. 398 O.=R. herauszugeben, was sie aus
der Ausführung der Kommission erhalten hatte (vgl. Hafner,
Komment., 2. Aufl., Art. 398, Anm. 2). Gewiß hätte der Kläger
(als Cessionar der Kommittentin) auch einen andern Anspruch:
Vindikation der Aktien oder Schadenersatz, geltend machen können;
aber ebenso ist er befugt, mit der Mandatsklage oder mit der
Bereicherungsklage Herausgabe dessen zu fordern, was der Be¬
klagten aus seines Rechtsvorgängers Vermögen in Ausführung
der Kommission zugekommen ist. Wollte man übrigens mit der
Beklagten annehmen, der Kläger könne kraft Mandates keinen
Anspruch auf den Kaufpreis vom März 1895 erheben, weil der
Wille der Parteien nicht auf dieses Geschäft gerichtet gewesen sei,
so wäre zu sagen, daß die Beklagte gemäß Art. 473 O.=R. nach
den Bestimmungen über Geschäftsführung ohne Auftrag zur
Herausgabe verpflichtet ist: es wäre zu sagen: die Beklagte hat

ein obfektiv fremdes Geschäft — da sie nie Eigentümerin der
Aktien geworden ist — im eigenen Namen geführt, und der
Kläger bezw. dessen Cedent kann sich mit Recht das Resultat
dieser Geschäftsführung aneignen.
6. Danach ist denn der Hauptanspruch des Klägers auf Heraus¬
gabe der Differenz zwischen dem im Dezember 1894 gutgeschrie¬
benen und dem im März 1895 erzielten wirklichen Kaufpreise
begründet, und es fragt sich weiterhin, ob auch die Nebenansprüche
gutzuheißen seien. Nun ist sicher, daß die Beklagte der Kommit¬
tentin für die angebliche Ausführung der Kommission vom
6. Dezember 1894 weder Courtage, noch Stempel, noch Provi¬
sion berechnen durfte, da eben damals eine Ausführung der Kom¬
mission gar nicht erfolgt ist; die Beklagte hat sonach die betref¬
fenden Beträge ohne Grund erhalten, und hat sie daher heraus¬
zugeben. Ob sie diese Gebühren u. s. w. für die wirkliche
Ausführung der Kommission vom 19. März 1895 verlangen
könnte, oder ob ihr alsdann nicht Art. 441 O.=R. — wonach
der Anspruch auf Provision bei unredlicher Handlungsweise
wegfällt — mit Erfolg entgegengehalten würde, kann deshalb
unerörtert bleiben, weil diese Nebenansprüche von der Beklagten
nicht für jene wirkliche Ausführung der Kommission gefordert
werden.
7. Betreffend die von der Klagesumme zu machenden Abzüge
genügt die Verweisung auf die in Erwägung 1 hievor wiederge¬
gebene Berechnung der ersten Instanz, welche von keiner Partei
angefochten worden ist.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und somit das
Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Baselstadt vom
30. Oktober 1899 in allen Teilen bestätigt.