bge · 49_III_173 · 1923-10-02 · de
BGE 49 III 173
Schuldbetreibung und Konkurs


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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N0 44. 
tiimer. welcher das Pfandrecht an einem Teil der Miet-
zinsen aus dem genannten Grund bestreiten will, die 
Rechtsvorschlagsfrist verkürzt oder er gar auf den ihn 
mit Kosten belastenden Behelf des nachträglichen 
Rechtsvorschlages verwiesen würde. Dies. kann auch 
ohne weiteres dadurch vermieden werden, dass die Be-
streitung des Pfandrechts an den gesperrten Mietzinsen 
noch während zehn Tagen seit dieser Anzeige zugelassen 
wird. Demnach hat das Betreibungsamt auf eine solche 
BC'streitung hin, auch wenn sie nach Ablauf der Rechts-
vorschlagsfrist, aber immerhin binnen zehn Tagen seit 
dem Erlass der Anzeige gemäss Art. 92 VZG erfolgt, 
den Gläubiger aufzufordern, innerhalb zehn Tagen Klage 
auf Feststellung des bestrittenen Mietzinspfandrechts 
anzuheben, und es bleibt die Sperre nur dann in vollem 
Umfang bestehen, wenn dies geschieht, während sie 
andernfalls für den bestrittenen Teil ohne weiteres dahin-
fällt. Für dit> teilweise Aufhebung der Sperre durch die 
Aufsichtsbehörden ist somit kein Raum. 
3. -
Die Entscheidung darüber, ob die Rekursgegner 
mit ihrer Bestreitung noch jetzt zuzulassen seien, weil 
sie der ihnen nach dem Formular Nr. 6 zur VZG gemach-
ten. Anzeige nicht entnehmen konnten, dass sie auch noch 
nach Ablauf der Rechtsvorschlagsfrist das in Art. 93 
VZG vorgeschriebene Verfahren in Gang zu setzen ver-
möchten, insbesondere ob sie zu diesem Zweck binnen 
drei Tagen nach Empfang' dieses Entscheides einen 
nachträglichen Rechtsvorschlag gemäss Art. 77 SchKG 
zu erheben haben, steht nicht den Aufsichtsbehörden, 
sondern dem zur Beurteilung nachträglicher Rechtsvor-
schläge. eventuell dem zur Beurteilung der Klage auf 
Feststellung des bestrittenen Pfandrechts zuständigen 
Richter zu. 
Demnach erkennt die Schuldbetr.- und Konkurskammer : 
Der Rekurs wird begründet erklärt, der angefochtene 
Entscheid aufgehoben und die Beschwerde der Schuldner 
abgewiesen. 
Sehuldbetreibungs- und Konkursreeht. N0 45. 
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45. Entschelc1 vom 2. Oktober 1923 
i. S. ltet.tinger unc1 Genossen. 
Art. 117 VZG: Verfahren nach Art. 117 VZG setzt rechts-
kräftig gewordene Verteilungsliste voraus. Zweck des 
Verfahrens. Unterlassung der Fristansetzung ist Rechts-
verweigerung. Befristung der Beschwerde (Erw. 2). -
Bau-
pfandgläubiger, die Klage aus Art. 841ZGB erhoben haben, 
ohne dass ihnen gemäss Art. 117 VZG Frist angesetzt wor-
den ist, sind berechtigt, sich auf Grund von Art. 117 VZG 
der Verteilung des Steigerungserlöses zu widersetzen (Erw. 3). 
-
Vorschrift des Art. 117 VZG ist nicht der öffentlichen 
Ordnung wegen erlassen, doch muss ihr von Amtes wegen 
nachgelebt werden, solange die Berechtigten nicht darauf 
verzichten (Erw. 4)., 
A. -
Im Konkurse von Friedrich Baumann-Bühler 
in Rieben kamen die Liegenschaften Pfaffen10hweg 
Nr. 25 und 27 am 31. August 1922 zur zweiten Ver-
steigerung. Auf beiden Grundstücken lasteten laut 
Kollokationsplan vom 17. März 1922 und dem Gant-
protokoll im ersten Rang eine Kredithypothek zu 
Gunsten der Basler Kantonalbank, im zweiten Rang 
eine Sicherstellungshypothek zu Gunsten des Bau-
meisters Adam Helfmann, in Haltingen, und im dritten 
Rang sechs Baupfandrechte zu Gunsten von \Verk-
forderungen für die auf den beiden Liegenschaften 
erstellten Neubauten. Die Liegenschaften wurden vom 
zweiten Pfandgläubiger'Adam Helfmann ersteigert, wobei 
er als Pfandgläubiger zum Teil, die Baupfandgläubiger 
dritten Ranges jedoch gänzlich zu Verlust kamen. 
Das Konkursamt Basel-Stadt unterliess es, den. Bau-
pfandgläubigern gemäss Art. 117 der Verordnung des 
BG über·· . die Zwangsverwertung von Grundstiicken 
(VZG) zur Geltendmachung allfälliger Anspruche aus 
Art. 841Abs. 1 ZGB aUf Deckung ihres Ausfalls aus 
dem den vorgehenden Pfandgläubigern zufallenden Ver-
wertungsanteil Frist anzusetzen. Es erstellte die Ver-
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Schuldbetrelbungs- und Konkursrecht. N° 45. 
teilungsliste und gab den Grundpfandgläubigern am 
26. September 1922 durch Auszüge Kenntnis davon. 
Die Liste wurde nicht angefochten und das Konkurs-
amt rechnete am 7. Oktober 1922 ab. 
Am 6. Dezember darauf verlangten die Bauhand-
werker Hettinger {als Rechtsnachfolger der Bremer 
Linoleum-A.-G.}, sodann August Friedlin-Gisin, Fr. 
Pfeiffer und Fritz Gassner-Fiedel, denen allen nach 
dem Gantprotokoll ein Baupfandrecht zustand, sowie 
Wilhelm Voigt und Gustav Heitz, die jedoch nach 
dem 
Gantprotokoll nicht baupfandberechtigt sind, 
durch einen gemeinsamen Vertreter, dass ihnen das 
Konkursamt im Sinne von Art. 117 VZG zur Geltend-
machung ihrer Anspruche aus Art. 841 ZGB Frist an-
setze. Das Konkursamt erachtete laut seinem Schreiben 
vom 4. Januar 1923 diese Fristansetzung für zwecklos, 
da rue Abrechunng und Verteilung des Ganterlöses am 
9. Oktober 1922 in Rechtskraft erwachsen seien; es 
hielt dafür, dass den Baupfandgläubigern aus der Unter-
lassung der Fristansetzung keinerlei Nachteil erwachsen 
sei; sie könnten die Anfechtungsklage gemäss Art. 841 
ZGB gegen Helfmann immer noch anstrengen; übri-
gens habe eine Zuweisung des Ganterlöses an das Grund-
pfand Helfmanns nicht stattfinden können, da dieser 
HIs Grundpfalldgläubiger und Ersteigerer den geschul-
deten Kaufpreis mit seiner Pfandforderung verrech-
net habe; die Liegenschnftsverwaltung habe daher 
den Erlös nicht etwa bis nach Erledigung der Anspruche 
der Baupfandgläubiger zurückbehalten können; eine 
Klage auf Einzahlung des Kaufpreises müsse daher 
in jedem Falle gestellt werden; da übrigens die Frist-
ansetzung nur bezWecke, für die Verteilung des Er-
löses eine klare Situation zu schaffen und die Verteilung 
in absehbarer Zeit zu ermöglichen, erachte sie f'ine 
solche zur Einreichung der Anfechtungsklage gegen 
Helfmann nicht für notwendig. 
Darauf erhoben die genannten Bauhandwerker Klage 
Sehuldbetreibungs- und Konkursreeht. N° 45. 
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aus Art. 841 ZGB gegen Helfmann. Dieser bestritt 
ihnen aber die Aktivlegitimation, mit dem Hinweis 
darauf, dass ihnen nicht gemäss Art. 117 VZG Frist 
zur Klageanhebung angesetzt worden sei. Daher drang 
der Vertreter der klagenden Bauhandwerker neuer-
dings beim Konkursamt auf Ansetzung einer Klage-
frist. Mit Verfügung vom 27. Juni 1923 lehnte dieses 
das Begehren endgültig ab. Gegen diese Verfügung 
beschwerten sich die sechs genannten Bauhandwerker 
am 7. Juli mit dem Antrag, das Konkursamt sei an-
zuhalten, « sämtlichen Bauhandwerkern, soweit sie noch 
nicht geklagt hätten, eine Klagefrist gemäss Art. 117 
VZG anzusetzen, und es sei nach Feststellung der Rang-
ordnung der pfandversicherten Gläubiger durch den 
Richter die Verteilungsliste aufzulegen und die Vertei-
lung im Sinne des richterlichen Urteils vorzunehmen. » 
B. -
Mit Entscheid vom 10. September 1923 hat 
die Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Kon-
kursamt des Kantons Basel-Stadt die Beschwerde von 
Voigt und Heitz wegen mangelnder Aktivlegitimation, 
die der übrigen Beschwerdeführer wegen Verspätung, 
mangelnder Legitimation und als materiell. gegen-
standslos abgewiesen. 
C. -
Diesen Entscheid haben die Beschwerdeführer 
an das Bundesgericht weitergezogen. Sie erneuern ihren 
Antrag dahin. das Konkursamt sei anzuweisen, im 
Sinne von Art. 117 und 132 VZG zu verfahren und 
nach Rechtskraft des richterlichen Urteils eine neue 
Verteilung gemäss diesem Urteil nach Art. 841 ZGB 
vorzunehmen, sofern der Richter dafür halte, dass 
Helfmann den den Bodenwert übersteigenden Erlös 
aus seinE'n beiden Grundpfändern an die Bauhand-
werker herauszugeben habe. Sodann ergänzen sieden 
Antrag dahin, Helfmann sei zu verhalten, diesen Mehr-
erlös auf dem Konkursamt zu hinterlegen. 
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Schuldbetrei~ungs-. und Konkursrecht. N0 45. 
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht 
in Erwägung: 
1. -
Die Feststellung der Vorinstanz, dass den heiden 
Rekurrenten Voigt und Heitz kein Baupfandreeht im 
Sinne von Art. 837 Ziff. 3 ZGB zustehe, ist unange-
fochten geblieben. Ihr Rekurs ist daher ohne weiteres 
wegen mangelnder Legitimation abzuweisen. 
2. -
Dagegen hat die Vorinstanz die Beschwerde 
der vier andern Rekurrenten zu Unrecht deshalb für 
verspätet erklärt, weil sie nicht innert. zehn Tagen 
seit Auflegung der Verteilungsliste erhoben worden 
ist. Die Verfahrensvorschrift des Art. 117 VZG bezweckt 
keineswegs die Anfechtnng der Verteilungsliste zu er-
möglichen, sondern sie will den Baupfandgläubigern, 
die bei der Verwertung -des Grundpfandes zu Verlust 
gekommen sind, ein wirksameres Mittel zur Geltend-
machung ihrer Ansprüche aus Art. 841 ZGB auf Er-
satz des Ausfalles aus dem den Wert des Bodens 'über-
steigenden Verwertullgsanteil der vorgehenden Pfand-
gläubiger in die Hand geben. Es soll dadurch vermieden 
werden, dass dieser Anspruch der Baupfandgläubiger 
illusorisch werde, etwa dadurch, dass die vorgehenden 
Pfandgli:i,ubiger ihren Verwertungsanteil in Empfang 
nehmen und darüber verfügen, trotzdem sie zahlungs-
unfähig sind oder es bis zur gerichtlichen Entscheidung 
über die Baupfandgläubigeransprüche werden. Wenn 
und soweit die Klage gutgeheissen wird, hat das Amt 
den Baupfandgläubigern die ihnen auf Grund des Ur-
teils zukommenden Betreffnisse aus dem Verwertungs-
anteil des vorgehenden Pfandgläubigers zuzuweisen. 
Das bedeutet nicht eine Abänderung der aufgelegten 
Verteilungsliste, sondern dit> Zuweisung hat auf Grund 
einer besonderen Liste zu erfolgen, die sich ausschliesslich 
mit der Verteilung des den ganz oder teilweise obsie-
genden Baupfandgläubigern zukommenden Verwertungs-
ergebnisses zu befassen hat. Art. 117 VZG setzt voraus, 
Sehuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 45. 
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dass die allgemeine Verteilungsliste in Rechtskraft 
erwachsen sei; denn erst in diesem Falle ist der Ver-
wertungsanteil des vorgehenden Pfandgläubigers, auf 
den die Baupfandgläubiger allfällig einen Anspruch 
erheben können, festgestellt, und weiss das Amt, ob 
die Baupfandgläubiger überhaupt zu Verlust gekommen 
seien und ob es daher das Verfahren des Art. 117 VZG 
einzuschlagen und den Baupfandgläubigern Frist anzu-
setzen habe oder nicht. Die Auflage der Verteilungs-
liste hat daher für den Fristbeginn einer Beschwerde 
.gegen die Unterlassung der Fristansetzung nach Art. 171 
VZG nichts zu bedeuten. 
Daraus folgt, dass die Baupfandgläubiger jederzeit 
das Recht haben müssen, gegen ein Amt, das ihnen 
entgegen der Vorschrift des Art. 117 VZG nicht Frist 
ansetzt, auf dem Beschwerdewege vorzugehen. Denn 
diese Unterlassung bedeutet die Verweigerung einer 
Rechtshülfe. wie sie die VZG gewährleistet. Die Be-
schwerde ist allerdings dann befristet, wenn das Amt 
durch eine den Beschwerdeberechtigten zur Kenntllis 
gegebene Massnahme ausdrücklich verfügt, dass eine 
Fristansetzung im Sinne von Art. 117 VZG llicht er-
.folge, und die Frist läuft in diesem Falle von dem Zeit-
punkt der Kenntnisgabe dieser Massnahme an. Im 
vorliegenden Falle hat nun das Konkursamt Basel-
Stadt allerdings schon in seinem Schreiben vom 4. 
Januar den Standpunkt eingenommen, es erachte eine 
Fristansetzung nicht für notwendig. Es lag hierin aber 
mehr die Äusserung einer Rechtsauffassung des Amtes 
als eine eigentliche Verfügung. Das erhellt mit aller 
Deutlichkeit aus der Art und Weise, wie sich das Amt 
nachträglich wieder auf Verhandlungen über die Frist-
ansetzung eingelassen hat; es erklärte in seinem Schrei .. 
ben vom 27. Juni, es sei in einer Besprechung, die auf 
jenen Brief (vom 4. Januar) hin erfolgte, mit dem Ver-
.treter der Rekurrenten übereingekommen, «mit dem 
endgültigen Entscheide über die Fristansetzung 
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Schuldbetreibungs- und Konkursreebt. N0 45. 
zu~uwarten », und es stehe nun nicht an, die verlangte 
Verfügung zu treffen. Erst in diesem Schreiben vom 
27. Juni liegt somit eine endgültige Verfügung, von 
• der an die Beschwerdefrist zu laufen begann. Die am 
7. Juli, also innert zehn Tagen eingereichte Beschwerde 
ist daher nicht verspätet. 
3. -
Die Beschwerde ist auch, entgegen der Auf-
fassung der Vorinstanz, nicht gegenstandslos. Sie be-
zweckt in' erster Linie, das Amt verhalten zu lassen, 
dass es mit der Zuweisung des Steigerungserlöses an 
den 
den 
Baupfandgläubigern 
vorgehenden 
Pfand-
gläubiger bis zur gerichtliehen Austragung der An-
sprüche der Rekurrenten aus Art. 841 ZGB zuwarte 
und dann dem Urteil gemäss die Verteilungsliste 
ergänze. Dieses Begehren erscheint ohne 
weiteres 
begründet~ Denn auch - die Baupfandgläubiger, die, 
obwohl ihnen keine Frist angesetzt wurde, bereits 
Klage aus Art. 841 ZGB angehoben haben, sind 
zweifellos berechtigt, sich auf Grund von Art. 117 
VZG der Verteilung des Steigerungserlöses zu wider-
setzen. Das hat zur Folge, dass die ungeachtet dieses 
Rechtes der Baupfandgläubiger erfolgte Abrechnung 
des Konkursamtes dahinfällt, und das Amt die Ver-
teilungsliste zu ergänzen hat, je, nachdem die klagend 
aufgetretenen Baupfandgläubiger ganz oder teilweise im 
Prozesse gegen Helfmann obsiegen. 
4. -
In zweiter Linie will -die Beschwerde das Kon-
kursamt einladen lassen, den Baupfandgläubigern, die 
eine Klage aus Art. 841 ZGB noch nicht erhoben haben, 
die Frist d~ Art. 117 VZG anzusetzen. Zu Unrecht 
hat die Vorinstanz dieses Begehren infolgc mangelnder 
Bezeichnung dieser Baupfandgläubiger für' unzulässig 
erklärt. Das Amt kannte, wie sich aus seiner Vernehm-
lassung und den übrigen Akten ergibt, sämtliche Bau-
pfandgläubiger, und 
die Rekurrenten waren daher 
der Pflicht enthoben, sie namentlich aufzuzählen. Aller-
dingswaren sie nicht deshalb befugt, für sie zu handeln, 
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 45. 
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weil, wie sie geltend machen, die Pflicht zur Fristan-
setzung gemäss Art. 117 VZG der öffentlichen Ordnung 
willen statuiert worden wäre und daher jedermann 
das Recht hätte, auch ohne besondere Vollmacht für 
jene Baupfandgläubiger handelnd aufzutreten. Mit 
Art. 117 VZG wollten lediglich die Interessen der Bau-
pfandgläubiger geschützt werden; diese können aus-
drücklich oder stillschweigend auf die Fristansetzung 
verzichten, geradesogut, wie es ihnen frei steht, ihre 
Ansprüche aus Art. 841 ZGB geltend zu machen oder 
nicht. Dennoch ist die Vorschrift des Art. 117 VZG 
derart, dass ihre Unterlassung den ordnungsmässigen 
Gang des Verfahrens und dadurch begründete Partei-
rechte verletzt. Es muss ihr daher von Amtes wegen 
nachgelebt werden, und die Aufsichtsbehörden haben 
das Amt zu ihrer Beobachtung zu verhalten, solange 
nicht -
und hier ist das offensichtlich nicht der Fall -
die Beteiligten auf dieses Parteirecht verzichtet haben. 
Das Konkursamt Basel-Stadt ist daher einzuladen, 
den Baupfandgläubigern, die eine Klage aus Art. 841 
ZGB gegen Helfmann noch nicht erhoben haben, ge-
mäss Art. 117 VZG Frist anzusetzen. Dagegen kann 
auf das Begehren, Helfmann sei zu verhalten, den den 
Bodenwert der beiden Grundstücke übersteigenden Ver-
wertungsanteil zu hinterlegen, nicht eingetreten wer-
den, da dieser Antrag erst vor Bundesgericht gestellt 
worden ist. 
Demnach erkennt die Schuldbetr.- und Konkurskammer : 
Der Rekurs der beiden Rekurrenten Voigt und Heitz 
wird abgewiesen, derjenige der übrigen Rekurrenten 
im Sinne der Motive gutgeheissen.