bge · 31_I_491 · 1905-09-28 · de
BGE 31 I 491
Öffentliches Recht


80. Arteil vom 28. September 1905
in Sachen Thalmann und Genossen gegen Schmidt.
Konservatorische Massnahmen im Sinne d. Art. 10 Gerichtsstandsver¬
trag: gehört zu solchen die Bestellung eines Prozessvertreters für
einen im andern Vertragsstaat Bevogteten oder zu Bevogtenden? Legiti¬
mation des wegen Mangels der Vertretungsbefugnis abgewiesenen Ver¬
treters zum staatsrechtlichen Rekurse. — Stellung des Bundesgerichts
als Staalsgerichtshof. — Anfechtung eines Kostendekretes wegen
Rechtsverweigerung.
A. Am 6. Juli 1904 zahlte Witwe Dilos=Dopf, von Besan¬
çon, wohnhaft in Basel, ihrem Nachbarn, dem rekursbeklagten
Gärtnermeister Schmidt, mit dem sie wegen Gewährung eines
Darkeihens in Unterhandlungen gestanden hatte, einen Betrag
von 5000 Fr. aus. Drei Tage nachher wurde Witwe Dilos als
geisteskrank in die baselstädtische Heil= und Pflegeanstalt Friedmatt

verbracht. Nach einem vom Civilgericht erhobenen Gutachten des
Professor Dr. Wille war sie schon von Anfang Juli an in einem
Maße geisteskrank, das die Handlungsfähigkeit ausschloß. Schmidt,
von den Angehörigen der Witwe Dilos zur Rede gestellt, erklärte, daß
er die 5000 Fr. als Geschenk erhalten habe und weigerte sich, sie
zurückzuzahlen. Die Angehörigen wandten sich hierauf an den
Civilgerichtspräsidenden Baselstadt mit dem Gesuch, er möchte, da
zur Anordnung der ordentlichen Vormundschaft über Frau Dilos
nach dem Gerichtsstandsvertrag mit Frankreich nur die franzö¬
sischen Behörden kompetent seien, einen Prozeßvertreter zum Zwecke
der Prozeßführung gegen Schmidt bestellen. Der Gerichtspräsident
entsprach dem Gesuch und ernannte am 31. Oktober 1904 zum
Prozeßvertreter der geisteskranken Witwe Dilos den Advokaten
Dr. Thalmann in Basel. Dieser leitete hierauf beim Civilgericht
Baselstadt namens Frau Dilos Klage gegen Schmidt auf Rück¬
zahlung von 5000 Fr. ein. Der Beklagte bestritt in erster Linie
die Vertretungsbefugnis des Dr. Thalmann, weil vorliegend die
gerichtliche Bestellung eines Prozeßbevollmächtigten weder nach
baslerischem Prozeßrecht zulässig gewesen sei, noch nach Art. 10
des Gerichtsstandsvertrages mit Frankreich, weil es sich hiebei nicht
um eine konservatorische Maßregel im Sinne der letztern Bestim¬
mung, zu der der Richter von Baselstadt zuständig gewesen wäre,
gehandelt habe. Eventuell trug der Beklagte auf Abweisung der
Klage an, weil er die 5000 Fr. als Geschenk von der handlungs¬
fähigen Frau Dilos erhalten habe. Das Civilgericht verwarf die
prozeßhindernde Einrede des Beklagten, indem es ausführte: Die
gerichtliche Ernennung eines Prozeßvertreters sei eine vormund¬
schaftliche Maßnahme gewesen, zu der der Gerichtspräsident nach
Art. 10 des Gerichtsstandsvertrages mit Frankreich wegen ihres
bloß vorsorglichen und dringlichen Charakters zuständig gewesen
sei. Der Anspruch gegen den Beklagten könne, weil von diesem
bestritten, nur im Prozeßweg durchgeführt werden. Die Klägerin
habe ein großes Interesse daran, daß dies rasch geschehe, weil der
Beklagte jetzt noch an seinem Wohnort gesucht werden könne, weil
der Beweis, insbesondere derjenige ihrer Handlungsunfähigkeit zur
Zeit der Hingabe des Geldes, später schwerer werde und weil der
Erfolg der Urteilsexekution in Frage gestellt wäre, wenn zuerst
ein langwieriges Bevogtigungsverfahren in Frankreich durchgeführt
werden müßte. Sei aber die Kompetenz des baslerischen Richters
zu jener Verfügung gegeben, so habe er einer besondern kantonal¬
rechtlichen Ermächtigung hiezu nicht mehr bedurft. Das Civilge¬
gericht hieß sodann (durch Urteil vom 22. April 1905) die Klage
gut und verpflichtete den Beklagten, den Betrag von 5000 Fr.
bei der Gerichtskasse oder der Kantonalbank auf Rechnung der
Frau Dilos einzubezahlen. Der Beklagte zog dieses Urteil an das
Appellationsgericht Baselstadt weiter, das unterm 5. Juni 1905
erkannte: „Es wird das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und
die angestellte Klage als von einem unzulässigen Vertreter erhoben
und daher formell mangelhaft zurückgewiesen“; die Kosten beider
Instanzen wurden der Klägerin Frau Dilos auferlegt. In der
Begründung wird betont, daß das vor erster Instanz eingeleitete
Verfahren mit dem Gerichtsstandsvertrag unvereinbar sei. Unter
konservatorischen Maßnahmen im Sinne des letztern könnten nur
provisorische Sicherheitsmaßregeln zur Erhaltung des status quo
durch Arrest, Sequestration u. dergl. verstanden werden. Über
diesen Rahmen gehe aber jenes Verfahren weit hinaus, indem es
über ein materielles Rechtsverhältnis entscheide. Eine Gefahr im
Verzuge, welche den definitiven Entscheid als konservatorische
Maßregel hätte erscheinen lassen können, sei weder wahrscheinlich,
noch auch nur namhaft gemacht; insbesondere könne das bloße
Interesse der Klägerin an baldiger Feststellung des Anspruchs nicht
als Gefahrsmoment gelten.
B. Gegen dieses Urteil des Appellationsgerichts haben Dr. Thal¬
mann sowie die Angehörigen (Kinder) der Frau Dilos den staats¬
rechtlichen Rekurs ans Bundesgericht wegen Verletzung des Ge¬
richtsstandsvertrages mit Frankreich und Rechtsverweigerung mit
dem Antrag auf Aufhebung ergriffen. Es wird ausgeführt, daß
die Verfügung des Gerichtspräsidenten betr. Ernennung eines
Offizialvertreters für Frau Dilos für die erkennenden Gerichte
verbindlich gewesen sei. Eventuell seien diese Verfügung und das
gestützt darauf eingeleitete Prozeßverfahren zu Unrecht vom Appel¬
lationsgericht als gegen den Gerichtsstandsvertrag mit Frankreich
verstoßend erklärt worden, da dieses Vorgehen sehr wohl als kon¬
servatorische Maßregel im Sinne des Art. 10 des Staatsvertrages

angesehen werden könne, was des nähern darzutun versucht wird.
Unter allen Umständen sei der Kostenspruch des Appellationsge¬
richts unhaltbar und mit klaren Rechtsgrundsätzen im Widerspruch
denn wenn Dr. Thalmann nicht als Vertreter der Frau Dilos
anerkannt werde, so sei diese gar nicht Prozeßpartei und es
könnten ihr deshalb auch keine Kosten auferlegt werden.
C. Das Appellationsgericht Baselstadt hat auf Gegenbemerkungen
verzichtet.
Der Rekursbeklagte Schmidt hat auf Abweisung des Rekurses
angetragen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Insofern Advokat Dr. Thalmann sich darüber beschwert, daß
er vom Appellationsgericht nicht als Prozeßvertreter der Witwe
Dilos anerkannt worden ist, ist er zum Rekurse zweifellos legiti¬
miert, weil in dieser Beziehung durch das angefochtene Urteil
seine eigene, durch die Verfügung des Gerichtspräsidenten begrün¬
dete Rechtsstellung als Offizialanwalt berührt ist. Ob daneben
auch noch die Beschwerdelegitimation der Angehörigen der Witwe
Dilos in ihrer Eigenschaft als künftige Erben und Träger einer
eventuellen Alimentationspflicht gegeben ist, kann, da ohnehin auf
die Sache einzutreten ist, unerörtert bleiben.
2. In der Rekursschrift wird nebenbei behauptet, daß das
Appellationsgericht gar nicht befugt gewesen sei, die Verfügung
des Gerichtspräsidenten betr. Bestellung eines Prozeßvertreters
einer Nachprüfung zu unterziehen; doch wird ein eigentlicher Be¬
schwerdegrund hieraus nicht gemacht. In der Tat wäre es eine
der Kognition des Bundesgerichts entzogene Frage des kantonalen
Prozeßrechtes, ob und inwieweit eine derartige Verfügung des
Gerichtspräsidenten für den ordentlichen Prozeßrichter verbind¬
lich ist.
3. Der Gerichtsstandsvertrag mit Frankreich vom Jahre 1869
(Art. 10), dessen Verletzung durch das Appellationsgericht Haupt¬
beschwerdegrund ist, sanktioniert im Vormundschaftswesen für den
Rechtsverkehr der beiden Vertragsstaaten das sog. Heimatprinzip,
wonach für Franzosen in der Schweiz oder Schweizer in Frank¬
reich in Bezug auf die Vormundschaft das heimatliche Recht aus¬
schließlich maßgebend ist und die heimatlichen Behörden ausschließ¬
lich kompetent sind. Danach sind, was allseits anerkannt ist, für
die Verhängung und Verwaltung der Vormundschaft über die in
Frankreich heimatberechtigte Witwe Dilos die französischen Be¬
hörden allein zuständig. Wenn nun der Staatsvertrag (Art. 10)
als Einbruch in das Heimatsystem den Vorbehalt macht, daß not¬
wendige konservatorische Maßnahmen dem Wohnortsrichter zu¬
stehen (französischer Tert: ...« sans préjudice toutefois ... des
mesures conservatoires que les juges du lieu de la résidence
pourront ordonner »), so erscheint es von vorneherein sehr frag¬
lich, ob darin, daß eine solche vorsorgliche Verfügung vom Wohn¬
ortsrichter verweigert oder als unzulässig erklärt wird, überhaupt
eine Verletzung des Staatsvertrages liegen kann. Wollte man
aber auch annehmen, daß der Staatsvertrag den Wohnsitzrichter
zu solchen Verfügungen nicht nur berechtige, sondern unter Um¬
ständen auch verpflichte, so wäre vorliegend doch folgendes zu be¬
achten: Der Begriff der konservatorischen Maßregel ist im Staats¬
vertrag nicht näher umschrieben und muß schon wegen der Ver¬
schiedenheit der Prozeßordnungen in den Vertragsstaaten einer
gewissen Präzision ermangeln; immerhin können nach dem Zweck
der Bestimmung allgemein als wesentliche Momente hervorgehoben
werden, daß Gefahr für die Person oder das Vermögen des Be¬
vormundeten oder zu Bevormundenden vorhanden sein muß und
daß das auf die Erhaltung des bestehenden Zustandes gerichtete
Einschreiten des Wohnsitzrichters nur einen provisorischen, keinen
definitiven Charakter haben darf. Es liegt dabei in der Natur
der Sache, daß bei der Frage, ob im einzelnen eine konservato¬
rische Verfügung begründet sei, dem Ermessen des Richters ein
weiter Spielraum gegeben ist, und daß es hiebei namentlich in
erheblichem Maße auf eine Würdigung der tatsächlichen Ver¬
hältnisse ankommt. Das Bundesgericht als Staatsgerichtshof
könnte aber aus dem Gesichtspunkte einer Verletzung des Staats¬
vertrages nur einschreiten, wenn der Begriff der konservatorischen
Maßregel durch den kantonalen Richter verkannt wäre, während
ihm im übrigen, speziell hinsichtlich der Würdigung der Tatsachen,
eine Kontrolle des kantonalen Entscheides nicht zustände, es
müßte denn sein, daß der Richter sich Willkür hätte zu Schulden
kommen lassen.
Prüft man danach das angefochtene Urteil des Appellations¬
gerichtes, so kann eine Verletzung des Staatsvertrages nicht an¬

genommen werden. Zwar ist den Rekurrenten zuzugestehen, daß
die Bestellung eines Prozeßvertreters für eine im andern Vertrags¬
staate bevogtete oder zu bevogtende Person an sich sehr wohl eine
vorsorgliche Maßregel im Sinne des Staatsvertrages sein kann,
sei es zur Fortführung eines bereits angehobenen, oder sogar zur
Anstrengung eines neuen Prozesses, falls nämlich sofortiges ge¬
richtliches Vorgehen zur Erhaltung des bestehenden Zustandes
unbedingt geboten sein sollte. Auch dürfte das Appellationsgericht
die vorsorgliche Verfügung, die allein in der Bestellung des Offi¬
zialanwaltes besteht und augenscheinlich nur provisorischer Natur
ist, und deren Zweck und Erfolg, die nicht notwendig ebenfalls
bloß provisorischen Charakter haben müssen, nämlich die Prozeß¬
führung und Verurteilung des Rekursbeklagten, verwechseln, wenn
es ausführt, daß das Verfahren vor Civilgericht und das Urteil
des letztern, das ein Rechtsverhältnis materiell und definitiv ent¬
scheide, den Charakter einer konservatorischen Maßnahme über¬
schreiten. Allein es erscheint zum mindesten zweifelhaft, ob vor¬
liegend das Ziel der provisorischen Maßregel, die Anstrengung
eines Prozesses gegen den Rekursbeklagten auf Rückzahlung der
von Witwe Dilos empfangenen 5000 Fr., über die Erhaltung
des bestehenden Zustandes nicht doch hinausgeht, und sodann ist
von entscheidender Bedeutung, daß das Appellationsgericht die
Dringlichkeit der Maßregel verneint, weil eine Gefahr im Verzuge
nicht erstellt sei. Diese auf einer Würdigung der Tatsachen,
namentlich der Solvenzverhältnisse des Rekursbeklagten, beruhende
Feststellung, die nicht etwa als willkürlich angefochten ist, muß
aber nach dem gesagten für das Bundesgericht verbindlich sein.
Sobald aber das Gefahrsmoment nicht als gegeben anerkannt
war, konnte das Appellationsgericht jedenfalls ohne Verletzung
des Staatsvertrages die Verfügung des Gerichtspräsidenten als
unzulässig erklären und dem Rekurrenten Dr. Thalmann dement¬
sprechend die Befugnis, die Witwe Dilos vor Gericht zu ver¬
treten, absprechen.
4. Die Rekurrenten beschweren sich in zweiter Linie über den
Kostenspruch des Appellationsgerichts, nach welchem die Gerichts¬
kosten der Witwe Dilos auferlegt worden sind. Auch diese Be¬
schwerde ist, ganz abgesehen von der Frage der Beschwerdelegitimation
der Rekurrenten (die wohl zu verneinen wäre), unbegründet. Es
ist eine Frage des kantonalen Prozeßrechts, wem in einem Falle
wie dem vorliegenden, wo einer mit gerichtlicher Ermächtigung
handelnden Person die Vertretungsbefugnis nachträglich abge¬
sprochen wird, die Prozeßkosten auferlegt werden sollen, und wenn
nun auch die Lösung des Appellationsgerichts zweifelhaft und
geeignet sein mag, zumal vom Standpunkt der juristischen Logik
aus, ernstliche Bedenken zu erregen, da ja in der Tat Witwe
Dilos nach der Auffassung des Appellationsgerichts nicht Prozeß¬
partei war, so ist doch anderseits zu beachten, daß die Prozeß¬
führung ausschließlich in ihrem Interesse geschah und es kann,
da eine kantonale Gesetzesbestimmung, mit der das Kostendekret
des Appellationsgerichts absolut unvereinbar wäre, nicht namhaft
gemacht ist, von einer Rechtsverweigerung jedenfalls nicht die
Rede sein.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Der Rekurs wird abgewiesen.