bge · 26_II_108 · 1900-03-09 · de
BGE 26 II 108
Zivilrecht


14. Urteil vom 9. März 1900 in Sachen
Bachmann und Genossen gegen Gerber.
« Vorurteil » betr. die Gültigkeit eines Konkurrenzverbotes, Hauptur¬
teil Art. 58 Org.-Ges. — Konkurrenzverbot unter Konventionalstrafe.
Gültigkeit, Art. 17 und 181 O.-R. — Erster Vertragsbruch durch den
Strafberechtigten? — Ansprüche des Berechtigten; Wandelpön? Art.
179, spez. Abs. 3 O.-R.
Durch Urteil vom 2. Dezember 1899 hat die Appellations¬
kammer des Obergerichts des Kantons Zürich erkannt:
Die Klage wird abgewiesen und demgemäß den Klägern die
Betreibung von Geschäften von der Art des vom Beklagten be¬
triebenen im Gebiete der Stadt Zürich untersagt und zwar dem
F. Bodmer bis zum 15. April 1899, den übrigen Klägern bis
zum 15. April 1900.
B. Gegen dieses Urteil haben sämtliche Kläger rechtzeitig und
in richtiger Form die Berufung an das Bundesgericht erklärt,
mit dem Antrage: In Aufhebung des angefochtenen Urteils sei
das in Ziffer 2 der zwischen den Parteien abgeschlossenen Dienst¬
verträge enthaltene Konkurrenzverbot als ungültig zu erklären.
C. Innert der Anschlußberufungsfrist hat der Vertreter des
Beklagten erklärt: Er stelle den Antrag, Erwägung 5 des ober¬
gerichtlichen Urteils sei für unrichtig zu erklären, und in der Be¬
gründung des bundesgerichtlichen Urteils sei deutlich zu sagen:
1. daß der Befehl des Audienzrichters vom 5. Mai 1898 durch
die Einleitung der Klage im ordentlichen Verfahren durchaus
nicht dahingefallen, sondern daß nur dessen Vollstreckbarkeit dahin¬
gefallen sei; 2. daß das bundesgerichtliche Urteil mit seiner Aus¬
fällung vollstreckbar sei und es folglich eines besondern Voll¬
streckungsverfahrens nicht mehr bedürfe. Eventuell erklärt der
Vertreter des Beklagten förmlich dte Anschlußberufung, und be¬
antragt, in Dispositiv 1 des obergerichtlichen Urteils seien zwischen
„abgewiesen“ und „und“ die Worte einzufügen: „und der Befehl
des Audienzrichters des Bezirksgerichts Zürich vom 5. Mai 1898
bestätigt.
D. In der heutigen Verhandlung begründen die Vertreter der
Parteien ihre Berufungsanträge und tragen wechselseitig auf Ab¬
weisung der gegnerischen Berufung an.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Kläger waren Milchführer im Geschäfte (der Molkerei)
des Beklagten. Aus ihren schriftlichen Anstellungsverträgen
betitelt „Vertrag und Vorschriften für die Milchführer“
folgendes als für den gegenwärtigen Prozeß erheblich hervorzu¬
heben: Der Vertrag mit dem Kläger Bodmer (vom 25. Sep¬
tember 1887) bestimmte in Art. 2: „Er (Bodmer) verpflichtet
.... wenigstens ein Jahr lang nach seinem Austritt
„sich
„keinen Milchhandel in Zürich und Umgebung zu betreiben oder
„darin weder für seine eigene, noch für Rechnung dritter Perso¬
„nen etwas zu thun. Auf jeden Zuwiderhandlungsfall steht eine

„Konventionalstrafe von zweihundert Franken.“ Art. 22 ent¬
hält eine Anzahl Bußenandrohungen (z. B. für Trunkenheit, un¬
motiviertes Ausbleiben vom Dienst u. dgl.). Die Verträge der
andern Kläger enthielten in Art. 2 folgende Bestimmung: „Er
„(der Milchführer) verpflichtet sich .... wenigstens zwei Jahre
„lang nach seinem Austritte in Zürich und Umgebung weder für
„seine eigene Rechnung, noch für Rechnung anderer ein gleiches
„Geschäft oder einzelne Zweige desselben zu betreiben;“ und
Art. 22 dieser Verträge enthielt die „Bußenandrohung,“ wobei
unter n eine „Buße“ von 500 Fr. angedroht ist für den Fall
des Zuwiderhandelns gegen die Bestimmungen in Art. 2. Betref¬
fend den Gehalt der Milchführer bestimmte der Vertrag mit Bod¬
mer, er bestehe in einem festen Monatsgehalte von anfänglich
60 Fr., in einer Tantieme von ½—1 Centime per Liter bezahlter
Milch, auf Butter, Rahm, Käse einer Tantieme von 2% der
bezahlten Waren. Die übrigen Verträge setzten einen Monats¬
gehalt von im Minimum 120 Fr. fest; dem Kläger Boßhard
war außerdem im Vertrage selbst eine Provision von 7% auf
Milch, Käse und Centrifugenbutter, sowie von 2% auf Rahm
und Einsiedebutter zugesichert. Diese ursprünglichen Lohnbestim¬
mungen wurden mit der Zeit in dem Sinne abgeändert, daß die
Milchführer als Vergütung gewisse Provisionen beziehen sollten
und daß der im Vertrage genannte Minimallohn nur die Bedeu¬
tung einer Garantie für einen Mindestbetrag der Provisionen
haben sollte. Diese Provision hatte zuletzt in 7% für Milch
und Käse bestanden. Anfangs Februar 1898 erhielten die Milch¬
führer ein vom 31. Januar gl. Is. datiertes Cirkular des Be¬
klagten, worin im wesentlichen ausgeführt wurde: „Die Ver¬
„kaufspreise der Milchprodukte erlauben uns .... thatsächlich
„nicht mehr, unsern Führern darauf die gleich hohe Provision
„wie bei der Milch zu gewähren, sondern nötigen uns zu einer
„Reduktion des Ansatzes auf 4%. Diese 4% werden dagegen
„vom 1. Februar an auch auf der Kochbutter bewilligt — statt
— so daß sich die Führer für diesen Ar¬
„wie bisher bloß 2
Infolge dieses
„tikel bedeutend besser stellen als früher
Cirkulars kündigten nach vorausgegangenen Unterhandlungen
insbesondere einer Unterredung des Beklagten mit den Milchfüh¬
rern vom 7. März 1898 im Bernerhof — alle Milchführer
ihre Verträge vertragsgemäß am 15. März auf den 15. April.
1898. 22 derselben zogen jedoch ihre Kündigung wieder zurück,
und nur die heutigen Kläger hielten sie aufrecht. Zu bemerken
ist hiebei, daß der Kläger Bodmer einen Brief des Beklagten vom
8. März 1898 erhielt, worin dieser ihm unter Berufung auf
sein Benehmen vom Tag vorher anheimstellte, sein Geschäft auf
den 1. April oder auf den 1. Mai zu verlassen; Bodmer erklärte
hierauf, er trete auf den 30. April aus. Nach seinem Austritt
aus dem Dienste des Beklagten gründete jeder der Kläger ein
eigenes Milch= und Buttergeschäft; die Kläger zeigten dies der
Einwohnerschaft von Zürich in einem gedruckten Cirkular an.
Auf Begehren des Beklagten untersagte der Audienzrichter des
Bezirksgerichtes Zürich durch Verfügung vom 5. Mai 1898 den
Klägern unter Androhung der Überweisung an den Strafrichter,
vor dem 15. April 1900 in Zürich und Umgebung für eigene
oder für fremde Rechnung ein gleiches Geschäft wie dasjenige
des Beklagten oder einzelne Zweige desselben zu betreiben. Auf
Rekurs der Kläger hin modifizierte die Rekurskammer des Ober¬
gerichts des Kantons Zürich mit Beschluß vom 6. August 1898
dieses Verbot dahin, daß es gegenüber dem Kläger Bodmer nur
bis 15. April 1899 ausgesprochen, und daß überdies die Voll¬
streckbarkeit des Befehls davon abhängig gemacht wurde, daß die
Impetraten nicht innert bestimmter Frist Klage auf Ungültiger¬
klärung des Konkurrenzverbotes einleiten würden. Innert dieser
Frist haben alsdann die Kläger die vorliegende Klage erhoben,
welche das Rechtsbegehren enthält, das in Ziffer 2 der mit dem
Beklagten abgeschlossenen Dienstverträge stipulierte Konkurrenz¬
verbot sei als ungültig zu erklären und demgemäß die Verfügung
des Audienzrichters vom 5. Mai 1898 gerichtlich aufzuheben.
Der Beklagte erhob gegen jeden der Kläger eine Widerklage auf
Bezahlung von 2000 Fr. Schadenersatz wegen Übertretung des
Konkurrenzverbotes. Im Verlaufe des Prozesses ist (durch Be¬
schluß der Appellationskammer des Obergerichts) entschieden wor¬
den, es sei über die grundsätzliche Begründetheit von Klage und
Widerklage durch ein sog. Vorurteil zu entscheiden und das Quan¬
titativ des vom Beklagten verlangten Schadenersatzes einem spä¬

tern Prozesse vorzubehalten. Die Kläger begründen ihre Klage,
kurz gesagt, mit folgenden Standpunkten: in erster Linie, der
Beklagte könnte überhaupt nur die Buße, nicht aber die Inne¬
haltung des Konkurrenzverbotes verlangen; sodann, das Konkur¬
renzverbot sei ungültig, weil unsittlich, gemäß Art. 17 O.=N.;
endlich könnte im vorliegenden Falle von demselben kein Gebrauch
gemacht werden, weil der Beklagte selber den Vertrag zuerst ge¬
brochen habe durch das Cirkular vom 31. Januar 1898, und
weil er die Kläger bei der Unterredung vom 7. März gl. Jahres
beschimpft habe.
2. Die Kompetenz des Bundesgerichts könnte nur zweifelhaft
sein bezüglich der Frage, ob das angefochtene Urteil als Haupt¬
urteil im Sinne des Art. 58 Org.=Ges. anzusehen sei. Hierüber
ist zu sagen: Das Urteil der Vorinstanz ist nach zürcherischem
Prozeßrecht ein sog. Vorurteil, § 444 zürch. Rechtspflegegesetz
es entscheidet über die dem Rechtsstreite der Parteien zu Grunde
liegenden prinzipiellen Fragen, ob das Konkurrenzverbot gültig
sei und ob der Beklagte dasselbe geltend machen könne. Als
eigentlicher im Streite liegender Anspruch ist der Anspruch des
Beklagten auf die Gültigkeit des Konkurrenzverbotes zu bezeichnen,
und auf die Feststellung dieser Gültigkeit lautet das angefochtene
Urteil, das sonach ein Feststellungsurteil ist. Über jenen grund¬
sätzlichen Anspruch nun hat dieses Feststellungsurteil als End¬
urteil entschieden; und der Umstand, daß ursprünglich noch
eine Schadenersatzforderung des Beklagten anhängig war, kann
deshalb nicht hindern, daß dieses Urteil als Haupturteil anzu¬
sehen und zu behandeln ist, weil diese Schadenersatzforderung
durch Verfügung der obern kantonalen Instanz in ein besonderes
Verfahren verwiesen worden ist; über die Fragen, die der kanto¬
nalen obern Instanz vorlagen, hat sie vollständig und endgültig
entschieden, und ihr Urteil ist daher als Haupturteil im Sinne
des Art. 58 Org.=Ges. zu qualifizieren.
3. Ist sonach auf das materielle des Streites einzutreten, so
ist die erste hier zu entscheidende Frage: ob das in den Verträgen
des Beklagten mit den Klägern enthaltene Konkurrenzverbot über¬
haupt als rechtsgültig anzusehen sei, entgegen den Klägern, im
bejahenden Sinne zu beantworten. Zunächst steht außer Zweifel,
daß durch das Konkurrenzverbot ein berechtigtes Interesse des
Beklagten geschützt wird. Dieses Interesse des Beklagten besteht
darin, sich die erworbene Kundschaft zu erhalten; und der Um¬
stand, daß der Beklagte nicht direkt, sondern durch Vermittlung
der Milchführer mit den Kunden verkehrt, und daß von den Kun¬
den an die Milchführer gezahlt, ihnen also von diesen Kredit
eingeräumt wird, läßt die Gefahr, daß Kunden abwendig gemacht
werden könnten, als sehr nahe liegend und daher ein Konkurrenz¬
verbot als beinahe notwendig erscheinen. Daß sodann das in
Frage stehende Verbot nach Zeit und Ort keine übermäßigen Be¬
schränkungen enthält, braucht nicht weiter ausgeführt zu werden.
Dagegen behaupten die Kläger, das Verbot sei aus dem Grunde
unsittlich, weil ihnen zugemutet werde, ihren erlernten und von
ihnen lange geübten Beruf aufzugeben und sich nach andern Be¬
rufszweigen umzusehen, mit dem Risiko, der Armenpflege zur
Last zu fallen. Allein diese Ausführungen können nicht als stich¬
haltig angesehen werden, denn es ist erwiesen, daß es zur Aus¬
übung des Berufes eines Milchführers besonderer Kenntnisse
nicht bedarf, daß die Kläger vielmehr, falls sie nicht vorziehen,
rich und Umgebung zu verlassen, mit Leichtigkeit einen andern
kleinen Handel betreiben können, wie denn z. B. die Kläger
Bachmann und Boßhardt ihre Milchgeschäfte schon wieder ver¬
äußert haben und der Kläger Bodmer noch einen Spezereihandel
betreiben soll. Von einer unzulässigen Einschränkung der wirt¬
schaftlichen Thätigkeit der Kläger kann somit nicht gesprochen
werden.
4. Zu prüfen ist demnach der weitere Standpunkt der Kläger,
der Beklagte könne das Konkurrenzverbot deshalb nicht geltend
machen, weil er selber zuerst den Vertrag gebrochen habe. Nun
kann dahingestellt bleiben, ob die Grundsätze des neuen D. H.=G.=B.
(vgl. § 75 Abs. 1 daselbst), daß der Dienstherr, der einen Ver¬
trag, der ein Konkurrenzverbot enthält, zuerst gebrochen hat, oder
der einem Angestellten durch vertragswidriges Verhalten gegrün¬
deten Anlaß zur sofortigen Auflösung des Dienstvertrages (im
Sinne des Art. 346 O.=R.) gegeben hat, sich auf das Konkur¬

renzverbot nicht berufen kann, auch auf das schweizerische Obli¬
gationenrecht Anwendung finden; denn vorliegend ist ein derar¬
tiges vertragswidriges Verhalten des Beklagten nicht erstellt.
Zunächst kann ein solches nicht gefunden werden in den angeb¬
lichen Beschimpfungen der Kläger durch den Beklagten bei der
Unterredung vom 7. März 1898; denn die Kläger haben selber
aus diesen angeblichen Beschimpfungen nicht die Folgerung ge¬
zogen, daß sie ihren sofortigen Austritt hätten erklären dürfen;
sie haben vielmehr die vertragsmäßige Kündigung vorgenommen.
Das Cirkular vom 31. Januar 1898 sodann kann nicht als
Vertragsbruch des Beklagten angesehen werden. Ein solcher läge
allerdings dann vor, wenn der Beklagte die darin vorgesehenen
Lohnänderungen wirklich, wie allerdings den Ausdrücken des Cir¬
kulars entnommen werden konnte, auf den 1. Februar, und zwar
ohne Verständigung mit den Milchführern, vorgenommen hätte;
die infolge des Cirkulars unter den Milchführern entstandene
Aufregung mag daher wohl als begreiflich und entschuldbar er¬
scheinen. Allein ausschlaggebend ist der Umstand, daß der Be¬
klagte das Cirkular eben nicht so ausgeführt hat, wie es nach
seinem Wortlaute allerdings aufgefaßt werden konnte; es lag
darin vielmehr nur eine Offerte des Beklagten zur (vertragsge¬
mäßen) Auflösung der Dienstverträge und zur Eingehung neuer
Verträge auf anderer Basis; die Kläger waren rechtlich vollstän¬
dig frei, diese Offerte anzunehmen oder nicht, wobei ihnen zur
Erreichung ihrer wirtschaftlichen Interessen ein Zusammenschluß
notwendig erscheinen mochte. Darüber aber, daß der Beklagte zu
einem derartigen Vorgehen berechtigt war, bedarf es keiner wei¬
tern Ausführung.
5. Es erübrigt sonach noch, da ein Vertragsbruch der Kläger
nachgewiesen ist, zu prüfen, welche Folgen dieser Vertragsbruch¬
nach sich zieht, bezw. welche Ansprüche dem Beklagten daraus er¬
wachsen. In dieser Beziehung machen die Kläger vorab geltend,
es handle sich, außer beim Vertrage mit dem Kläger Bodmer,
überhaupt nicht um eine Konventionalstrafe, sondern um eine
Buße, und der Beklagte könnte höchstens diese Buße einfordern,
womit die Kläger von der unter dieser Buße eingegangenen Ver¬
pflichtung frei würden. Allein nichts berechtigt, den Verträgen
mit den übrigen Klägern eine andere Auslegung zu geben, als
demjenigen mit Bodmer; und da hier klar und deutlich von einer
Konventionalstrafe die Rede ist, muß eine solche auch bei den
übrigen Verträgen angenommen werden, zumal der Zweck und
das Wesen der für Übertretung des Konkurrenzverbotes ange¬
drohten sog. „Buße“ denn doch ganz andere sind, als bei den
übrigen in Art. 22 der Verträge vorgesehenen Disziplinarbußen;
jener erstern „Buße“ kann vernünftiger Weise gar keine andere
Bedeutung beigelegt werden, als diejenige einer Konventionalstrafe
es ist die häufig vorkommende Strafklausel für den Fall der
Nichterfüllung eines Vertrages, einer Verpflichtung, oder der
Übertretung einer vertraglichen Verpflichtung. Dagegen stellen sich
die Kläger weiterhin auf den Standpunkt, auch wenn die ange¬
drohte „Buße“ als Konventionalstrafe anzusehen sei, könne der
Beklagte doch nur deren Bezahlung, nicht aber Innehaltung des
Konkurrenzverbotes verlangen; sie behaupten m. a. W., es handle
sich um eine Wandelpön, so daß ihnen gegen Erlegung der
Strafe der Rücktritt freistehe. Nach dem für die Entscheidung
dieser Frage maßgebenden Art. 179 O.=R. kann der Gläubiger
dann, wenn eine Konventionalstrafe für den Fall der Nichterfül¬
lung eines Vertrages versprochen ist, nach seiner Wahl entweder
die Erfüllung oder die Strafe fordern; dagegen bleibt dem Schuld¬
ner der Nachweis vorbehalten, daß ihm gegen Erlegung der
Strafe der Rücktritt freistehen sollte. Danach ist das Wahlrecht
des Gläubigers auf Erfüllung oder auf Strafe die Regel, und
liegt es dem Schuldner ob, zu beweisen, daß dieses Wahlrecht
ausgeschlossen und der Gläubiger auf die Einforderung der Kon¬
ventionalstrafe beschränkt ist. Dieser Nachweis wird insbesondere
geführt werden können durch die Berufung auf den Wortlaut der
eingegangenen Verpflichtung, auf die Umstände, unter denen sie
abgeschlossen ist und auf die Höhe der Konventionalstrafe, dies
namentlich in dem Sinne, daß die Konventionalstrafe in einem
derartigen Verhältnisse zum Erfüllungsinteresse des Berechtigten
steht, daß anzunehmen ist, dieses Interesse werde durch die Kon¬
ventionalstrafe gedeckt (vgl. R. G. E., Bd. 33, S. 141). Vorlie¬
gend nun fehlt es an diesem Nachweis; die stipulierten Konven¬
tionalstrafen von 200 und 500 Fr. erscheinen eher gering als

hoch, und namentlich ist in keiner Weise erstellt, daß sie in dem
angedeuteten Verhältnis zum Erfüllungsinteresse des Beklagten
stehen. Auch kann nicht etwa gesagt werden, schon der Umstand,
daß es sich um Angestellte auf der einen und den Arbeitgeber
auf der andern Seite handelt, berechtige zu der Annahme, daß es
sich um eine Wandelpön handle. Allerdings hat das neue
D. H.=G.=B. in § 75 Abs. 2 im Verhältnis von Prinzipal und
Handlungsgehilfen beim Versprechen einer Konventionalstrafe sei¬
tens des letztern das Wahlrecht des erstern ausgeschlossen und ihn
auf die Forderung der Strafe beschränkt, und zwar mit zwingen¬
der Kraft. Allein das schweiz. Oblig.=Recht kennt eine derartige
Vorschrift nicht, und ihr Hineininterpretieren in einen Vertrag
widerspräche nicht nur dem Art. 179 O.=R., sondern dem dem
ganzen Gesetze zu Grunde liegenden Prinzipe der Vertragsfreiheit
überhaupt.
6. Der Beklagte kann daher vorliegend die Erfüllung des
Zertrages fordern oder, anders ausgedrückt, den Klägern die
Ausübung des untersagten Berufes verbieten. Inwieweit ihm
hiebei Zwangsmittel zu Gebote stehen, und inwieweit insbesondere
der Befehl des Audienzrichters vom 5. Mai 1898 dem Gesetze
entsprach, ist deshalb nicht zu untersuchen, weil dieser Befehl nach
dem Ausspruche der Vorinstanz, die sich hiebei auf das kantonale
Prozeßrecht stützt, mit der Einleitung der Klage dahingefallen ist;
an seine Stelle ist nun Dispositiv 1 des angefochtenen Urteils
treten, das nach dem Gesagten, in Abweisung der Berufung der
Kläger, zu bestätigen ist.
7. Auch dem Anschlußberufungsbegehren des Beklagten kann
keine Folge gegeben werden. Wenn das angefochtene Urteil in
Erwägung 5 ausspricht, es werde Sache eines weitern Voll¬
streckungsverfahrens sein, für die Durchführung des auch zweit¬
instanzlich geschützten Konkurrenzverbotes die nötigen Androhungen
zu erlassen, so beruht dieser Entscheid auf dem kantonalen Pro¬
zeßrecht, das vom Bundesgericht nicht nachgeprüft werden kann.
Und was das zweite Begehren betrifft, so bedarf es eines beson¬
dern Spruches des Gerichtes über die Rechtskraft und Vollstreck¬
barkeit seines Urteils nicht, da das Org.=Ges. in Art. 101 und
45 hierüber klare und unzweideutige Bestimmungen trifft.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung der Kläger sowohl wie die eventuelle Anschluß¬
berufung des Beklagten werden als unbegründet abgewiesen und
es wird somit das Urteil der Appellationskammer des Oberge¬
richts des Kantons Zürich vom 2. Dezember 1899 in allen
Teilen bestätigt.