bge · 31_II_382 · 1905-03-11 · de
BGE 31 II 382
Zivilrecht


56. Arteil vom 14. Juli 1905 in Sachen
Gemeinde Erlenbach, Kl. u. Ber.=Kl., gegen Gebrüder Reithaar.
Bekl. u. Ber.=Bekl.
Klage auf Feststellung der Berechtigung zur Erstellung und zum Be¬
trieb einer elektrischen Anlage, und Widerklage auf Unterlassung
dieser Erstellung etc. auf Grund eines Vertrages. Natur der Klage,
— Zulässigkeit der Berufung und Kompetenz des Bundesgerichts;
Civilrechtsstreitigkeit? Streitwert. Haupturteil? Art. 56, 58. 59
0G. — Zulässigkeit der Klage als Feststellungsklage. — Vertrags¬
auslegung.
A. Durch Urteil vom 11. März 1905 hat die I. Appellations¬
kammer des Obergerichts des Kantons Zürich über die Streit¬
fragen:
1. der Hauptklage:
st die Klägerin berechtigt, eine Anlage für elektrische Beleuch¬
tung und Kraftabgabe im Gebiete der Gemeinde Erlenbach zu er¬
richten und zu betreiben?
2. der Widerklage:
Ist auf Grund von Art. 8 des am 15./30. August 1896
zwischen Frau Henriette Hüsler in Erlenbach und der Gemeinde
Erlenbach abgeschlossenen Vertrages festzustellen, daß die Wider¬
beklagte keine andere Beleuchtungsanlage als die zu erweiternde
Beleuchtungsanlage der Widerkläger im Gemeindebanne Erlenbach
konzessionieren darf bis zum Erlöschen der staatlichen Konzession,
sofern die Widerkläger die gleichen Bedingungen einzugehen sich
verpflichten, wie ein allfälliger weiterer Konzessionsgesuchsteller
und sofern die Widerkläger ihre Anlage so ausbauen, daß diese
den vorhandenen Bedürfnissen für Licht und Kraft vollständig
genügt?
erkannt:
Die Klägerin ist bis zum Erlöschen der den Beklagten erteilten
staatlichen Konzession nicht berechtigt, eine Anlage für elektrische
Beleuchtung und Kraftabgabe im Gebiete der Gemeinde Erlenbach
zu errichten und zu betreiben, sofern die Beklagten die gleichen
Bedingungen einzugehen sich verpflichten, wie ein allfälliger wei¬
terer Konzessionsgesuchsteller, und sofern sie ihre Anlage so aus¬
bauen, daß dieselbe den vorhandenen Bedürfnissen für Licht und
Kraft vollständig genügt.
B. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin rechtzeitig und form¬
richtig die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem
Antrag, daß die Hauptklage gutgeheißen und demnach entschieden
werde, die Klägerin sei berechtigt, eine Anlage für elektrische Be¬
leuchtung und Kraftabgabe im Gebiete der Gemeinde Erlenbach
zu errichten und zu betreiben.
C. In der heutigen Verhandlung vor Bundesgericht hat der
Vertreter der Klägerin den Berufungsantrag wiederholt und be¬
gründet. Der Vertreter der Beklagten hat Abweisung der Be¬
rufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils beantragt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Am 15. August 1896 unterzeichneten Witwe Hüsler, die
Rechtsvorgängerin der Beklagten, welche Inhaberin einer
Jahre 1897 erteilten staatlichen Wasserrechtskonzession für Be¬
nutzung des Dorfbaches Erlenbach war, einerseits, sowie Präsident
und Aktuar der Beleuchtungskommission der Gemeinde Erlenbach, an¬
derseits, einen Vertrag mit wesentlich folgendem Inhalt: Witwe Hüs¬
ler erklärte „die öffentliche Beleuchtung in Erlenbach“ zu übernehmen
(Art. 1). Umfang und Modalitäten dieser Beleuchtung wurden näher
bestimmt (Art. 1—5). Die Gemeinde erklärte, für eine 25= bezw.
50=kerzige Lampe per Jahr einen bestimmten Preis zahlen zu wollen,
und Frau Hüsler versprach, der Gemeinde für alle von ihr in ihren
Gebäulichkeiten abonnierten Lampen einen Rabatt von 20
„auf den allgemeinen Preisen“ zu gewähren (Art 6). Die Ge¬
meinde erteilte Frau Hüsler das Recht der unentgeltlichen Be¬
nutzung des Gemeindeeigentums behufs Anbringens von elektrischen
Leitungen für die öffentliche und die Privatbeleuchtung (Art 7)
Art. 8 lautet:
Die Gemeinde verpflichtet sich, während der Dauer dieses Ver¬
„trages und auch nach Ablauf desselben bis zum Erlöschen der
„staatlichen Konzession keine weitere Konzession für Erstellung
„elektrischer Leitungen zur Lichtabgabe zu erteilen, sofern Frau
„Hüsler die gleichen Bedingungen eingeht, wie ein allfälliger
„weiterer Abgeber von elektrischem Strom und sofern Frau

„Hüsler mit ihrer allfällig zu erweiternden Anlage dem vorhan¬
„denen Bedürfnis für Licht und Kraft vollständig genügt. Würde
„Frau Hüsler diesem Bedürfnisse nicht vollständig genügen können,
„so steht es der Gemeinde frei, für den von Frau Hüsler nicht
„befriedigten Bedarf weitere Konzessionen für Licht= und Kraftab¬
„gabe an Dritte zu erteilen.
„Falls die Gemeinde nach Ablauf der festen Vertragsdauer
„von 10 Jahren auf die Fortführung der Straßenbeleuchtung
„verzichten sollte, verpflichtet sich die Gemeinde, die Konzession
„für die private Beleuchtung an Frau Hüsler für den von ihr
„zu deckenden Bedarf ohne Entgelt abzutreten.“
Der Vertrag wurde auf 10 Jahre fest abgeschlossen mit gegen¬
seitiger zweijähriger Kündigung vom Ende des achten Jahres an
und mit Gültigkeit für allfällige Rechtsnachfolger der Frau
Hüsler. Seitens der Beleuchtungskommission wurde die Genehmi¬
gung des Vertrages durch die Gemeindeversammlung vorbehalten
(Art. 13). Am 30. August 1896 wurde dieser Vertrag von der
Einwohnergemeinde genehmigt.
Im Laufe der Zeit wurden über die seit 1897 an Stelle der
Witwe Hüsler von den Beklagten besorgte elektrische Beleuchtung
verschiedene Klagen laut, und es wurde die Frage einer Erweite¬
rung der bestehenden Anlage geprüft. Am 25. September 1904
beschloß die Gemeindeversammlung, es sei der Beleuchtungsvertrag
unverzüglich zu kündigen, und es wurde der Gemeinderat beauf¬
tragt, bei der Baudirektion des Kantons Zürich die Erlaubnis
zur Erstellung elektrischer Starkstromleitungen in den Straßen
I. und II. Klasse für Errichtung einer öffentlichen Straßenbe¬
leuchtung in der ganzen Gemeinde, sowie für Licht= und Kraft¬
abgabe an Private nachzusuchen. Die Kündigung wurde voll¬
zogen, jedoch von den Gebrüdern Reithaar nicht anerkannt, worauf
Klage und Widerklage mit den sub A hievor wiedergegebenen
Rechtsbegehren eingeleitet wurden.
2. Die Kompetenz des Bundesgerichts bezüglich des anzu¬
wendenden Rechts ist gegeben. Insbesondere ist zu sagen, daß nicht
etwa eine öffentlich=rechtliche, sondern vielmehr eine rein privat¬
rechtliche Streitigkeit vorliegt. Denn es fragt sich nicht, ob von
einem bestimmten Zeitpunkt an die Klägerin überhaupt berechtigt
sein werde, eine elektrische Anlage innerhalb ihres Gemeindebannes
zu errichten und zu betreiben, sondern nur, ob sie es im Ver¬
hältnis zu den Beklagten sein werde, d. h. ob sie den Beklag¬
ten gegenüber verpflichtet sei, die Errichtung und den
Betrieb eines sochen Verkehrs zu unterlassen. Es handelt sich
also um die in Art. 112 OR vorgesehene „Verbindlichkeit, etwas
nicht zu tun“, und zwar insbesondere um ein sog. Konkurrenz¬
verbot. Da dieses Konkurrenzverbot von den Beklagten aus
einem in der Schweiz abgeschlossenen und in der Schweiz zu er¬
füllenden Vertrage abgeleitel wird, so ist der vorliegende Rechts¬
streit auf Grund des schweiz. Obligationenrechts zu beurteilen.
Welches der übrige Inhalt des bewußten Vertrages sei, ist für
die Frage des auf das Konkurrenzverbot anzuwendenden Rechtes
gleichgültig (vergl. Amt. Samml. d. bgr. Entsch., Bd. XV, Nr. 55,
Erw. 3).
Der für die Berufung an das Bundesgericht erforderliche
Streitwert ist ebenfalls vorhanden; denn die Parteien waren
von Anfang an, wie sie es auch jetzt noch sind, darüber einig,
daß der Streitwert im vorliegenden Prozesse mindestens 5000 Fr.
betrage.
Über die Frage, ob das von der Vorinstanz erlassene, als
„Vorurteil“ bezeichnete Urteil ein Haupturteil im Sinne von
Art. 58 OG sei, ist folgendes zu sagen:
Es sind in diesem Prozesse zwei Streitfragen zu Tage getreten:
die prinzipielle Frage, ob die Gemeinde Erlenbach den Be¬
klagten gegenüber unter allen Umständen zur Erstellung einer
eigenen elektrischen Beleuchtungsanlage berechtigt sein werde, und
die mehr technische Frage, ob sie es aus dem Grunde sein
werde, weil die Gebrüder Reithaar den in Art. 8 des Vertrages
vom 15./30. August 1896 gestellten Anforderungen nicht nach¬
zukommen bereit oder im Stande seien. Nun ist aber nicht etwa,
wie es auf den ersten Blick scheinen möchte, die eine dieser beiden
Streitfragen Gegenstand der Hauptklage und die andere Gegen¬
stand der Widerklage, sondern die Gutheißung der Hauptklage
setzt voraus, daß eine der beiden obigen Streitfragen, einerlei
welche von beiden, zu bejahen sei, die Gutheißung der Widerklage
dagegen hat zur Voraussetzung, daß die erste der beiden obigen

Streitfragen, die prinzipielle, zu verneinen sei. Obwohl also die
Hauptklage eine kategorische, die Widerklage dagegen eine kondi¬
tionelle, fast dubitative Fassung erhalten hat, so konnte doch die
Widerklage an sich nur zur Beurteilung der prinzipiellen Frage
führen, während die Behandlung der Hauptklage dann zur Be¬
urteilung beider Fragen führen mußte, wenn die zuerst beurteilte
verneint wurde. Die Bejahung der prinzipiellen Frage wäre der
Gutheißung der Hauptklage und der Abweisung der Widerklage
gleichgekommen, mit der vorinstanzlich ausgesprochenen Verneinung
der prinzipiellen Frage ist die Widerklage gutgeheißen, die Haupt¬
klage aber noch nicht vollständig erledigt.
Nun fragt es sich, ob wegen dieses letztern Umstandes, nämlich
der nicht vollständigen Erledigung der Hauptklage, dem vor¬
liegenden Urteil der Vorinstanz der Charakter eines Haupturteils
im Sinne von Art. 58 OG abzusprechen sei. Diese Frage ist zu
verneinen. Denn auf die Formulierung von Klage und Wider¬
klage kommt aus dem Grunde nicht mehr alles an, weil der ge¬
samte Prozeßstoff von den kantonalen Instanzen, wie auch schon
von den Parteien, nach einem etwas andern Gesichtspunkte, näm¬
lich nach Maßgabe der beiden Begründungen der Hauptklage, in
zwei Teile zerlegt wurde und nun durch das vorliegende zweit¬
instanzliche Urteil der eine dieser Teile, von der Berufung an das
Bundesgericht abgesehen, endgültig erledigt ist.
Darauf schließlich, daß sich dieses Urteil gemäß der Termino¬
logie des zürcherischen Prozeßrechts (vergl. § 444 des Rechtspflege¬
gesetzes, Amtl. Ges.=Samml., Bd. 18, S. 167) als „Vorurteil“
bezeichnet, kann unter diesen Umständen umso weniger ein enk¬
scheidendes Gewicht gelegt werden, als dieses gleiche Urteil, wenn
es in entgegengesetztem Sinne ausgefallen wäre, den ganzen
Prozeß, soweit er sich vor den kantonalen Instanzen abzuspielen
hatte, würde abgeschlossen haben. Vergl. im übrigen über die
Qualifikation solcher „Vorurteile“ Amtl. Samml. d. bg. Entsch.,
Bd. XXVI, 2, Nr. 14, Erw. 2 und Bd. XXX, 2, Nr. 58,
Erw. 4.
3. Ist somit auf die Berufung einzutreten, so empfiehlt es sich
gegenüber der etwas ungenauen Formulierung der Streitfragen
in Klage und Widerklage zunächst festzustellen, daß einerseits die
Gültigkeit des von den Beklagten behaupteten Konkurrenzverbotes
in der Klage nur für die Zeit nach Ablauf von zwei Jahren
seit der Kündigung bestritten wird, und anderseits die Beklagten
widerklagweise nur Anerkennung ihres zukünftigen Verbietungs¬
rechtes und nicht etwa Beseitigung irgend eines gegenwärtigen
Zustandes verlangen. Es sind also sowohl die Klage als die
Widerklage reine Feststellungsklagen, weshalb gegebenen Ortes
(vergl. Erw. 4 hienach) die Frage zu prüfen sein wird, ob die¬
selben als solche zulässig seien.
Der präzisierenden Erläuterung bedarf sodann speziell die
Widerklage insofern, als die Beklagten darin nur das Recht für
sich in Anspruch zu nehmen scheinen, der Klägerin die „Kon¬
zessionierung“ einer andern Beleuchtungsanlage als der be¬
klagtischen zu verbieten, wodurch genau genommen das Recht der
Klägerin zur Errichtung und zum Betrieb einer eigenen elek¬
trischen Anlage nicht negiert ist. Auch hier handelt es sich ledig¬
lich um eine ungenaue Formulierung, da sonst die prinzipiellen
Standpunkte beider Parteien sich decken würden, und ebenso scheint
es sich mit dem Umstande zu verhalten, daß in der Widerklage
nur von einer Beleuchtungsanlage, nicht auch, wie in der
Klage von Kraftabgabe die Rede ist. Indessen genügt es auf
alle Fälle, daß die Beklagten, ganz abgesehen von der Erhebung
einer Widerklage, den in der Klage erhobenen Anspruch der Ge¬
meinde Erlenbach, „eine Anlage für elektrische Beleuchtung und
Kraftabgabe ... zu errichten und zu betreiben“, bestritten
haben, weshalb denn auch die Vorinstanz der Klägerin diesen,
und nicht nur den in der Widerklage ausdrücklich bestrittenen An¬
spruch aberkannt hat.
Schließlich ist noch zu bemerken, daß die Beklagten der Klä¬
gerin die Errichtung und den Betrieb einer eigenen elektrischen
Anlage nur für die Zeit bis zum Erlöschen der in Art. 8 des
Vertrages vom 15./30. August 1896 vorgesehenen „staatlichen
Konzession“ (vergl. hierüber Erw. 9 hienach) verbieten wollen,
was sich allerdings nicht aus der Formulierung der Klage, wohl
aber aus derjenigen der Widerklage, sowie aus dem gesamten
Prozeßstoff ergibt.
4. Da, wie bereits bemerkt, sowohl Klage als Widerklage

reine Feststellungsklagen sind, so ist im fernern zu prüfen, ob
dieselben einem rechtlich zu schützenden Interesse entsprechen, ins¬
besondere ob nicht eiwa, statt auf Feststellung, schon jetzt auf
Erfüllung bezw. auf Unterlassung hätte geklagt werden können
und daher hätte geklagt werden müssen. Letztere Frage ist aus
dem Grunde ohne weiteres zu verneinen, weil aus den Akten
nicht ersichtlich ist, daß die Klägerin irgendwie mit der Errichtung
oder gar dem Betriebe einer eigenen elektrischen Anlage schon be¬
gonnen habe, und folglich auch nicht, daß sie hierin von den Be¬
klagten gestört worden sei. Im übrigen ergibt sich das rechtliche
Interesse der Parteien an der Feststellung der Gültigkeit oder
Ungültigkeit des Konkurrenzverbotes daraus, daß, wenn die
Streitfrage jetzt nicht entschieden würde, jede Partei Gefahr
laufen würde, bei Ablauf des Vertrages vom 15./30. August
1896 entweder unnötige Maßnahmen getroffen oder nötige Maß¬
nahmen nicht getroffen zu haben. Fraglich könnte höchstens sein,
ob die Beklagten speziell daran ein rechtlich zu schützendes In¬
teresse besitzen, der Klägerin schon die Errichtung und nicht erst
den Betrieb einer eigenen elektrischen Anlage zu verbieten. Allein
diese Frage geht in die materiell=rechtliche Frage über, ob ein
solches Recht überhaupt habe erworben werden können; es ist
daher auf dieselbe nicht schon hier, sondern erst dann und nur in
dem Falle einzutreten, wenn den Beklagten überhaupt das Recht
zuerkannt wird, der Klägerin bestimmte Konkurrenzhandlungen zu
verbieten.
5. Stellen sich somit die vorliegenden Feststellungsklagen, so¬
weit dieselben von der Vorinstanz beurteilt wurden (vergl. Erw. 2
Abs. 4 hievor), als prozessualisch zulässig dar, so ist zunächst zu
konstatieren, daß das von der Beklagten in Anspruch genommene
Verbietungsrecht dem Wortlaut des im August 1896 abgeschlossenen
Vertrages und speziell dem Wortlaut von Art. 8 dieses Vertrages
nicht entnommen werden kann. Denn ausdrücklich hat sich die
Klägerin im angeführten Art. 8 des Vertrages bloß verpflichtet,
unter gewissen Bedingungen „keine weitere Konzession für Er¬
stellung elektrischer Leitungen zur Lichtabgabe zu erteilen“, d. h.
keine weitere Erlaubnis zur Benutzung des Gemeindeeigentums
behufs Anbringens von elektrischen Leitungen zu erteilen; die Ge¬
meinde bedarf nun aber selbstverständlich für eine eigene elektrische
Anlage keiner solchen Erlaubnis. Zum Überfluß ist denn auch
in demselben Art. 8 des Vertrages, an der Stelle, wo die bei
Nichteinhalten obiger Bedingungen seitens der Beklagten ein¬
tretende Freiheit der Klägerin zur Erteilung weiterer „Kon¬
zessionen“ besprochen wird, ausdrücklich nur von Konzessionen
„an Dritte“ die Rede.
6. Nun fragt es sich aber, ob es nicht trotz dem Wortlaute
des Vertrages die Meinung gehabt habe, es solle die Konkurrenz
seitens der Gemeinde ebenso ausgeschlossen sein, wie diejenige
seitens Dritter. Hier ist den Beklagten und der Vorinstanz darin
beizupflichten, daß die Errichtung einer elektrischen Anlage durch
die Gemeinde der Witwe Hüsler ebenso schädlich, vielleicht fogar
noch schädlicher werden konnte, als die Konkurrenz privater Strom¬
abgeber. Der Mangel jeder ausdrücklichen Vereinbarung über
diesen Punkt läßt vermuten, daß die Parteien beim Vertrags¬
abschluß gar nicht an die Möglichkeit der Errichtung einer Ge¬
meindeanlage gedacht haben. Allein wenn man nun auch weiter,
auf Grund des übrigen Inhalts des Vertrages, annehmen wollte,
daß die Parteien, sofern sie daran gedacht hätten, die Gemeinde¬
konkurrenz ebenfalls ausgeschlossen hätten, so könnte diese Er¬
wägung doch nicht dazu führen, das Konkurrenzverbot nun ohne
weiteres in diesem Sinne ausdehnend zu interpretieren. Wie das
Bundesgericht in seinem Entscheide vom 30. März 1901 in
Sachen Perino gegen Jeuch (A. S., Bd. XXVII, 2, S.118)
ausgeführt hat, sind Konkurrenzverbote strikte zu interpretieren,
d. h. sie dürfen nicht deshalb ausdehnend auf Fälle erstreckt
werden, welche sie dem klaren Wortlaute des Vertrages nach
nicht betreffen, weil die Parteien, wenn sie an diese Fälle gedacht
hätten, möglicher= oder sogar wahrscheinlicherweise das Verbot
auch für sie stipuliert hätten. Anderseits darf aber, wie das
Bundesgericht ebendaselbst ausführt, bei Auslegung von Konkur¬
renzverboten, ebensowenig wie bei Auslegung anderer Willenser¬
klärungen, einseitig am Wortlaute gehaftet werden, sondern es
gilt auch für Konkurrenzverbote die allgemeine Auslegungsregel
des Art. 16 OR, wonach der übereinstimmende Wille der Par¬
teien und nicht die unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise

ausschlaggebend ist, m. a. W. es sind auch Konkurrenzverbote
derart auszulegen, daß nicht etwa eine einseitig auf den Wortlaut
sich stützende Umgehung des erkennbar wahren Sinnes des Ver¬
botes zugelassen wird. Aus diesem Grunde ist also allerdings
behufs Auslegung des in Art. 8 des Vertrages enthaltenen
Konkurrenzverbotes auch der übrige Vertragsinhalt in Betracht
zu ziehen, wobei die Rechtsverhältnisse vor und nach „Ablauf“
des Vertrages scharf auseinander zu halten sind.
7. Gegenstand des Vertrages war in erster Linie die öffentliche
Beleuchtung, für welche zu sorgen die Rechtsvorgängerin der Be¬
klagten sich der Klägerin gegenüber verpflichtete, und für welche
die Klägerin einen bestimmten Preis zu zahlen versprach. Unter
„Dauer des Vertrages“ verstanden daher die Parteien in Art. 8
die Dauer dieser Verpflichtungen. Ein Accessorium der der Kläge¬
rin obliegenden Verpflichtung zur Zahlung des Lichtpreises bestand
nun darin, daß die Klägerin den Beklagten die Benutzung des
Gemeindeeigentums behufs Anbringens von elektrischen Leitungen
unentgeltlich zu gestatten hatte. Dies wurde in Art. 7 des Ver¬
trages ausdrücklich bestimmt. Ein weiteres Accessorium bestand
darin, daß die Klägerin verpflichtet war, während der ganzen
Dauer des Vertrages, d. h. eben des Vertrages über die öffent¬
liche Beleuchtung, ihren gesamten Bedarf bei den Beklagten zu
decken, also auch keine eigene elektrische Anlage zu be¬
treiben. Dies wurde nicht ausdrücklich bestimmt, war aber selbst¬
verständlich. Eine Ausnahme hievon galt nur insoweit, als aus¬
drücklich bestimmt wurde, daß im Falle ungenügender Leistungen
der Witwe Hüsler die Gemeinde für den nicht gedeckten Teil ihres
Bedarfes frei werden solle.
Daraus nun, daß die Verpflichtung der Gemeinde zur Duldung
der am Gemeindeeigentum angebrachten elektrischen Leitungen, so¬
wie die allerdings sehr verklausulierte Verpflichtung der Gemeinde,
ihren ganzen Bedarf bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu
decken und sich des Betriebs einer eigenen elektrischen Anlage zu
enthalten, lediglich Acceessorien des Stromlieferungsvertrages
waren, folgt eigentlich ohne weiteres, daß dieselben mit dem Ab¬
lauf dieses Vertrages dahinfielen, falls die Parteien nicht etwas
anderes vereinbarten. Eine solche abweichende Vereinbarung be¬
steht nun aber nur bezüglich der Verpflichtung der Gemeinde zur
Duldung der elektrischen Leitungen, nicht auch bezüglich deren
Verpflichtung, sich der Errichtung und des Betriebs einer eigenen
elektrischen Anlage zu enthalten. Die Folge davon ist, daß mit
dem Ablauf des Stromlieferungsvertrages die Gemeinde voll¬
kommen frei wird, soweit sie sich nicht, wie bereits ausgeführt
(vergl. Erw. 5), zur Unterlassung der „Konzessionserteilung
„Dritte“ verpflichtet hat, eine Verpflichtung, welche allerdings von
der Dauer des Stromlieferungsvertrages dadurch unabhängig
macht wurde, daß sie ausdrücklich für die Zeit „während
Dauer dieses Vertrages und auch nach Ablauf desselben bis
zum Erlöschen der staatlichen Konzession“ stipuliert wurde.
8. Ergibt somit der übrige Inhalt des Vertrages keinerlei An¬
haltspunkte für die Annahme, daß die Klägerin auch für die
Zeit nach Ablauf des Stromlieferungsvertrages auf die Errichtung
und den Betrieb einer eigenen Anlage verzichtet habe, so spitzt
sich die Streitfrage nun darauf zu, ob in der Verpflichtung der
Klägerin zur Unterlassung weiterer Konzessionierungen auch die
Verpflichtung zur Unterlassung der Errichtung und des Betriebes
einer eigenen elektrischen Anlage inbegriffen sei.
Die Vorinstanz gelangt zur Bejahung dieser Frage wesentlich
aus dem Grunde, weil bei Verneinung derselben der Vertrag nach
Ansicht des Gerichts für die Witwe Hüsler geradezu ruinös ge¬
wesen wäre und nicht angenommen werden dürfe, daß Witwe
Hüsler, „welche ökonomisch keineswegs sehr gut situiert war
einen derart ruinösen Vertrag würde abgeschlossen haben.
Hiezu ist zunächst zu bemerken, daß, angenommen selbst, der
Vertrag wäre für Witwe Hüsler ruinös gewesen, diese zur Zeit
des Vertragsabschlusses hierüber anderer Meinung gewesen sein
konnte. Sodann ist aber durchaus nicht richtig, daß die Nichtauf¬
nahme des von den Beklagten behaupteten Konkurrenzverbotes den
Vertrag zu einem für die Witwe Hüsler ruinösen gestaltete. Denn
einerseits waren schon der Abschluß des Stromlieferungsvertrages
auf 10 Jahre, die Zusicherung bedingter Abhaltung fremder
Konkurrenz und die Gestattung der Benutzung des Gemeinde¬
eigentums zur Anbringung elektrischer Leitungen, letztere beiden
Vorteile von wahrscheinlich sehr langer Zeitdauer, wirtschaftliche

Begünstigungen, welche Frau Hüsler sogar gegenüber der Mög¬
lichkeit der spätern Konkurrenz seitens der Gemeinde zur Eingehung
des Vertrages bestimmen konnten, da sie ihr auf alle Fälle auch
für die spätere Zeit einen gewissen Vorsprung vor jedem Kon¬
kurrenten gaben. Anderseits wurde aber eine eigentliche Monopol¬
stellung, deren Wert in der Möglichkeit der Erhaltung hoher
Strompreise für die Privatbeleuchtung bestanden hätte, der Witwe
Hüsler auch gegenüber Dritten nicht eingeräumt; denn sie mußte
ja jederzeit, sogar vor Ablauf des Vertrages über die öffentliche
Beleuchtung, für die Privatbeleuchtung auf die noch so niedrigen
Preisofferten Dritter heruntergehen, ansonst die Konkurrenz der¬
selben zugelassen wurde. Durch diese Bedingung verlor die Kon¬
kurrenzklausel für die Beklagten den größten Teil ihres Wertes.
Es kann daher, weil die preisdrückenden Wirkungen der Konkur¬
renz Dritter von Anfang an zugelassen waren, auch der Konkur¬
renz der Gemeinde von den Parteien nicht diejenige Bedeutung
beigemessen worden sein, die sie bei einer der Witwe Hüsler
gegenüber Dritten zugesicherten Monopolstellung hätte haben
můssen.
Wenn also unter diesen Umständen Frau Hüsler gleichwohl
das Risiko einer eigenen elektrischen Anlage übernommen hat,
d. h. wenn sie ihre Anlage auf die Gefahr hin errichtet hat, von
der ersten Betriebszeit an fortwährend durch die drohende Kon¬
kurrenz Dritter zur Reduktion der Strompreise gezwungen zu
werden, so berechtigt dies gewiß nicht zum Schlusse, die bloße
Möglichkeit, daß nach 10 Jahren auch die Gemeinde eine Kon¬
kurrenzanlage errichte, würde sie von der Übernahme des ge¬
nannten Risikos abgehalten haben.
9. Aber selbst wenn man davon ausgehen wollte, Frau
Hüsler habe eine künftige Konkurrenz seitens der Gemeinde als
durch den Vertrag ausgeschlossen erachtet, so könnte doch ein
solcher vertraglicher Ausschluß derselben höchstens dann ange¬
nommen werden, wenn auch die Klägerin die gleiche Auffassung
hatte; denn nur in diesem Falle könnte von einem übereinstim¬
menden Willen der Kontrahenten gesprochen werden.
Für die Frage nun, ob die Klägerin den Vertrag in diesem
Sinne habe auffassen können, ist maßgebend die Bedeutung,
welche der vertragliche Verzicht auf eine Gemeindeanlage für
Gemeinde Erlenbach haben mußte. Dieser Verzicht ist, wenn er
wirklich im Vertrage liegt, ausgesprochen für die Zeit bis zum
Erlöschen der staatlichen Wasserrechtskonzession; letztere aber ist,
weil unter dem alten Wasserrechtsgesetze des Kantons Zürich er¬
teilt, nach der unwidersprochen gebliebenen Behauptung der Klä¬
gerin nicht befristet (im Gegensatz zu den Konzessionen nach dem
neuen Gesetze, welche nach 50 Jahren dahinfallen). Der Verzicht
der Gemeinde im Sinne der beklagtischen Auffassung hätte also
zur Folge gehabt, daß der Stromlieferungsvertrag bei genügender
Leistungsfähigkeit der Beklagten und bei Innehaltung von Kon¬
kurrenzpreisen seitens derselben, obwohl formell kündbar, materiell
unkündbar wäre, es sei denn, daß die Klägerin sich dazu ent¬
schlösse, die elektrische Beleuchtung durch eine andere, vielleicht
weniger passende Art von Beleuchtung zu ersetzen. Daß nun eine
Gemeinde einen derart weitgehenden, ihre Pflicht zur Wahrung
der Gemeindeinteressen unter Umständen schwer verletzenden Zwang,
eine derartige Beschränkung ihrer Selbständigkeit für alle Zukunft
vertraglich habe übernehmen wollen, könnte und dürfte nur dann
angenommen werden, wenn dieser Wille ausdrücklich erklärt wäre
oder doch aus den Umständen mit zwingender Notwendigkeit ge¬
folgert werden müßte. Letzterer Schluß kann aber daraus nicht
gezogen werden, daß die Klägerin sich unter den mehrerwähnten
Voraussetzungen verpflichtet hat, der Witwe Hüsler bei gleichen
Leistungen und Preisen vor andern Konkurrenten den Vorzug zu
geben. Denn diese Verbindlichkeit vertrug sich sehr wohl mit den
Interessen der Gemeinde und läßt sich an Schwere mit dem Ver¬
zicht auf eine eigene Anlage nicht vergleichen.
Wenn sodann im zweiten Absatz von Art. 8 des Vertrages
ein „Verzicht“ der Klägerin „auf die Fortführung der Straßen¬
beleuchtung“ vorgesehen ist, so darf hierunter nicht ein Verzicht
darauf verstanden werden, die Straßen überhaupt elektrisch zu
beleuchten, denn sonst wäre doch wenigstens das Wort „elektrisch“
in dem betreffenden Passus aufgenommen worden. Vielmehr ist,
da von einem „Verzicht auf jede Art von Straßenbeleuchtung“
keine Nede sein konnte, unter obigem „Verzicht auf die Fort¬
führung der Straßenbeleuchtung“ einzig ein Verzicht auf die im

Vertrage vorgesehene, von Witwe Hüsler oder deren Rechtsnach¬
folger zu besorgende, Straßenbeleuchtung zu verstehen.
10. Die von der Vorinstanz weiter angeführte Tatsache, daß
für eigene Anlagen gemacht
die Gemeinde keinen Vorbehalt
für den Verzicht auf solche
habe, erscheint nicht als schlüssig
eigene Anlagen. Mit mindestens ebendemselben Rechte ließe sich
sagen, Frau Hüsler habe dadurch, daß sie den Ausschluß von
Gemeindeanlagen nicht ausdrücklich in den Vertrag habe auf¬
nehmen lassen, auf einen solchen Ausschluß verzichtet. Hiefür
spräche u. a. der bereits angeführte Grundsatz, daß Konkurrenz¬
verbote strikte zu interpretieren sind. Vom Augenblick an, wo der
Wortlaut des Vertrages zu Gunsten der klägerischen Auffassung
spricht und auch bei Berücksichtigung der beidseitigen Interessen
eine vom Wortlaut abweichende Juterpretation nicht mehr An¬
haltspunkte findet, als die dem Wortlaut entsprechende Auslegung,
so muß es eben beim Wortlaut des Vertrages, d. h. dem er¬
klärten Willen der Parteien verbleiben.
Zu demselben Schlusse führt die Erwägung, daß die Beklagten
es sind, welche aus dem Vertrage einen Anspruch ableiten wollen,
und die Klägerin sich genau genommen auf das Negieren dieses
Anspruches beschränken könnte. Denn wie bereits in Erwägung2
ausgeführt wurde, ist nicht etwa streitig, ob von einem bestimmten
Zeitpunkte an die Klägerin überhaupt berechtigt sein werde, eine
elektrische Anlage innerhalb ihres Gemeindebannes zu errichten
und zu betreiben (ein solches Recht könnte von verschiedenen
Voraussetzungen abhängig sein, welche im vorliegenden Civilpro¬
zesse gar nicht zur Sprache kommen konnten), sondern es ist
lediglich streitig, ob zwischen den Parteien ein obligationen¬
rechtliches Band existiere, dank welchem die Beklagten von der
Klägerin die Unterlassung der Errichtung und des Betriebes einer
eigenen elektrischen Anlage verlangen können. Die tatsächlichen
Grundlagen dieses von den Beklagten für sich in Anspruch ge¬
nommenen Verbietungsrechtes waren von den Beklagten zu be¬
haupten und zu beweisen. Da sie den diesbezüglichen Beweis
nicht geleistet haben, so kann ihr Rechtsbegehren nicht gutgeheißen
werden.
11. Es erscheint übrigens auch abgesehen von diesen Beweis¬
grundsätzen als die den beidseitigen Verhälinissen angemessenere
und natürlichere Lösung, wenn der Bestimmung über die Künd¬
barkeit des Vertrages die Bedeutung beigemessen wird, daß in dem
Zeitpunkte, auf welchen gekündigt werden kann, beide Teile voll¬
kommen frei werden sollen, immerhin unter Belassung des den
Beklagten zur Bedienung der Privaten nötigen Rechts, das Ge¬
meindeeigentum zur Anbringung von Leitungen zu benützen, so¬
wie unter Abhaltung der Konkurrenz von Dritten, so lange das
Interesse der Konsumenten hiemit vereinbar ist. Auch die Be¬
rufung auf die Grundsätze über Treu und Glauben im Verkehr
hält gegenüber dieser Lösung nicht Stand. Denn es ist kein Ge¬
bot der guten Treue, anzunehmen, ein Kontrahent habe mit einer
ausdrücklich übernommenen vertraglichen Verpflichtung stillschweigend
noch eine weitere Verpflichtung übernommen, welche in einer beiden
Kontrahenten erkennbaren Weise eine viel stärkere und anders ge¬
artete Belastung bedeutet.
12. Nach dem gesagten ergiebt sich das von den Beklagten in
Anspruch genommene Konkurrenzverbot weder aus dem ausdrück¬
lich erklärten, noch aus dem den Umständen zu entnehmenden
Willen der Parteien. Es braucht daher nicht untersucht zu werden,
ob dasselbe, wenn es stipuliert worden wäre, eine mit Art. 17
OR unverträgliche, weil allzu weit gehende Einschränkung der
klägerischen Rechtssphäre bedeuten würde und aus diesem Grunde
von Amtes wegen als ungültig zu erklären wäre, eine Frage,
welche allerdings verneint werden müßte.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird in dem Sinne begründet erklärt, die Klage
in dem Sinne gutgeheißen und die Widerklage in dem Sinne ab¬
gewiesen, daß festgestellt wird, daß die Klägerin den Beklagten
gegenüber nicht verpflichtet ist, von dem Zeitpunkte an, auf
welchen der Vertrag vom 15./30. August 1896 gekündigt worden
ist, bis zu irgend einem andern Zeitpunkt die Errichtung oder
den Betrieb einer eigenen Anlage für elektrische Beleuchtung und
Kraftabgabe im Gebiete der Gemeinde Erlenbach zu unterlassen.