bge · 23_I_951 · 1897-05-04 · de
BGE 23 I 951
Öffentliches Recht


130. Entscheid vom 4. Mai 1897 in Sachen Lehmann.
I. Kurt Lehmann ließ den Wilhelm Göpper durch das Betrei¬
bungsamt Bern für eine Forderung von 444 Fr. 60 Cts. nebst
Zins betreiben. Der Schuldner schlug Recht vor. Unter Berufung
auf Art. 80 des Betreibungsgesetzes verlangte jedoch der Gläubiger
beim Gerichtspräsidenten von Bern (definitive) Rechtsöffnung und
es wurde ihm diese unterm 17. Dezember 1896 bewilligt. Göpper
erklärte gegen diesen Entscheid die Appellation an den Appella¬
tionshof des Kantons Bern.
II. Am 22. Januar 1897 erhielt der Schuldner vom Betrei¬
bungsamt Bern für die fragliche Forderung eine Konkursandro¬
hung. Der Vertreter des Gläubigers hatte nämlich, gestützt auf
eine Bescheinigung der bernischen Obergerichtskanzlei, daß der
Appellationshof unterm 20. Januar den erstinstanzlichen Rechts¬
öffnungsentscheid bestätigt habe, die Fortsetzung der Betreibung
anbegehrt, und diesem Begehren hatte das Betreibungsamt Bern
durch Erlaß einer Konkursandrohung an den Schuldner Folge
gegeben. Nun beschwerte sich letzterer bei der bernischen kantonalen
Aufsichtsbehörde gegen die Fortsetzung der Betreibung deshalb,
weil diese nicht habe bewilligt werden dürfen, bevor der Rechts¬
vorschlag beseitigt worden sei, und weil ein Entscheid des Appella¬
tionshofes, wonach die Appellation des Schuldners gegen den
erstinstanzlichen Rechtsöffnungsentscheid abgewiesen worden wäre,
demselben nicht eröffnet worden sei. Unter Berufung auf Art. 78 ff.
und 159 ff. des Betreibungsgesetzes, sowie §§ 387 ff. des berni¬

schen Civilprozesses — wo die Vollstreckung rechtskräftiger Urteile
normiert ist — wurde beantragt, es sei die Konkursandrohung
vom 21. Januar 1897 als unstatthaft und ungesetzlich aufzu¬
heben und dem Beschwerdeführer das Recht auf Schadenersatz
vorzubehalten. Die angerufene Behörde hieß durch Entscheid vom
19. Februar 1897 die Beschwerde insofern gut, als sie die frag¬
liche Konkursandrohung aufhob, im wesentlichen mit der Begrün¬
dung, daß nach allgemeinen Grundsätzen des Prozeßrechts ein
Entscheid erst Rechtskraft erlange, wenn er den Parteien eröffnet
worden sei, daß deshalb auch der Gläubiger Lehmann vorliegend,
gestützt auf eine bloße Bescheinigung der Obergerichtskanzlei, daß
ihm Rechtsöffnung bewilligt wurde, die Fortsetzung der Betreibung
nicht habe verlangen können, bevor eine mündliche oder schriftliche
Eröffnung des Entscheides durch den Präsidenten des Gerichts
stattgefunden habe, und daß bei Erlaß der Konkursandrohung eine
solche Eröffnung noch nicht erfolgt gewesen sei. Eines Vorbehalts
betreffend einen allfälligen Schadenersatzanspruch des Schuldners
an den Gläubiger Lehmann oder dessen Vertreter, wurde beigefügt,
bedürfe es nicht.
III, Gegen diesen Entscheid hat namens des Kurt Lehmann
Fürsprech Jahn in Bern rechtzeitig den Rekurs an das Bundes¬
gericht ergriffen. Die Vorweisung des richterlichen Entscheides,
durch den Rechtsöffnung erteilt wurde, führt Rekurrent aus, müsse
dem Gläubiger die Berechtigung erteilen, die Fortsetzung der Be¬
treibung zu verlangen, und die gegenteilige Auffassung, daß die
Erfüllung der Eröffnungsformalitäten abzuwarten sei, würde dem
zwecke des Rechtsöffnungsverfahrens, wie dasselbe im Betreibungs¬
gesetze geordnet sei, widersprechen, wie denn auch nirgends vorge¬
schrieben sei, daß ein Gläubiger sich auf ein Rechtsöffnungs¬
erkenntnis erst berufen könne, wenn dasselbe den beiden Parteien
eröffnet worden sei. Demgemäß wird beantragt, es sei der Be¬
schwerdeführer Göpper in Abänderung des Entscheides vom 19. Fe¬
bruar 1897 mit den Anträgen seiner Beschwerde abzuweisen.
Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer zieht
in Erwägung:
1. Das Rechtsöffnungsverfahren, das dazu dienen soll, für
Forderungen, die sich auf ein vollstreckbares gerichtliches Urteil
oder auf eine andere beweiskräftige Urkunde gründen, die Fort¬
setzung der Betreibung, trotz erhobenen Rechtsvorschlags, zu er¬
möglichen, hat in dem letzten definitiven Entwurf des Bundes¬
gesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs, vom Dezember 1888,
und im Gesetze eine von der frühern abweichende Gestaltung er¬
fahren. Während nach der bundesrätlichen Vorlage vom 23. Fe¬
bruar 1886 und den aus den beiden ersten Beratungen
Bundesversammlung hervorgegangenen Entwürfen der Rechtsöff¬
nungsrichter, falls die Begründetheit oder Nichtbegründetheit des
klägerischen Anspruchs liquid vorlag, über letztern selbst zu urteilen
hatte (siehe Art. 85 des bundesrätlichen Entwurfes vom 23. Fe¬
bruar 1886 und Art. 95 des Ergebnisses der zweiten Beratung),
hat nach der Vorlage vom Dezember 1888 (vergl. Art. 94 bis
96) und nach den bestehenden gesetzlichen Bestimmungen das
Rechtsöffnungserkenntnis stets nur den Charakter eines Vorent¬
scheides über das Recht der Betreibung bezw. zur Fortsetzung der¬
selben und das Urteil über den Anspruch selbst wird dabei vor¬
behalten (Art. 83, Abs. 2, und 86 des Betreibungsgesetzes). Mit
dieser Anderung bezüglich des Gegenstandes und der Tragweite
des Rechtsöffnungsprozesses hängt es zusammen, daß auch die
bundesrechtlichen Vorschriften über das Rechtsöffnungs=Verfahren
eine Wandlung durchgemacht haben. Während nämlich bis zu der
letzten Vorlage vom Dezember 1888 bundesrechtlich lediglich vor¬
geschrieben war, daß der Rechtsöffnungsstreit im beschleunigten
Verfahren zu erledigen sei (Art. 82, Absatz 2 und 3 des bundes¬
rätlichen Entwurfes vom 23. Februar 1886 und Art. 91, Ab¬
satz 2 und 92 des Ergebnisses der zweiten Beratung) und daß
die Kantone dieses Verfahren so zu gestalten haben, daß die Pro¬
zesse mit Einschluß des Haupturteils der letzten kantonalen Instanz
binnen drei bezw. sechs Monaten erledigt sein sollen (Art. 280
des bundesrätlichen Entwurfes vom 23. Februar 1886 und
Art. 304 des Ergebnisses der zweiten Beratung), findet sich in der
letzten Vorlage vom Dezember 1888 (Art. 94ter) und im Gesetze
(Art. 84) die kategorische Bestimmung: „Im Rechtsöffnungs¬
„verfahren entscheidet der Richter nach Einvernahme der Parteien
„binnen fünf Tagen seit Anbringung des Begehrens.“ Eine solche
Anordnung war nur möglich, wenn dem Rechtsöffnungsentscheid

jeder definitive Charakter genommen und ihm bloß derjenige eines
vorläufigen Ausspruches über die Beseitigung des Rechtsvorschlags
gegeben, wenn er also der Urteilsnatur entkleidet und zu einer bloß
das Betreibungsverfahren betreffenden richterlichen Verfügung ge¬
macht wurde. Denn naturgemäß kann in den meisten Fällen eine
Prüfung des Anspruchs auf seine materielle Begründetheit innert
so kurzer Frist nicht in einer Weise vorgenommen werden, daß
darauf gestützt ein Urteil in der Sache selbst ausgefällt werden
könnte. Sobald aber der materielle Entscheid über die bestrittene
Forderung einem besondern Verfahren vorbehalten wurde, und sich
der Rechtsöffnungsrichter nur mit den gesetzlichen Voraussetzungen
für die Erteilung der Rechtsöffnung und den bestimmten, gegen
ein solches Begehren zulässigen Einreden zu befassen hatte, durfte
ohne erhebliche Bedenken verlangt werden, daß hierüber in der
kurzen Frist von fünf Tagen entschieden werde. Es bot dies dann
und hierin ist der ausschlaggebende Grund für die Bestimmung
Art. 84 des Betreibungsgesetzes zu suchen — den Vorteil
daß für eine Forderung, die sich auf eine in bestimmter Weise
qualifizierte Urkunde stützt, der vielleicht trölerische Rechtsvorschlag
des Schuldners noch so zeitig aus dem Wege geräumt werden
kann, daß es dem Gläubiger möglich ist, Anschluß an eine Pfän¬
dung zu erlangen, die ausgeführt wurde, bevor er die Betreibung
eingeleitet hat, und es wurde so dem Schuldner die Möglichkeit
verschlossen, den Gläubiger einer, auf einen liquiden Titel sich
stützenden Forderung durch bloßen Rechtsvorschlag gegenüber an¬
dern, deren Forderungen vielleicht weniger liquid bewiesen werden
können, zu benachteiligen. Daß dies die ratio des Rechtsöffnungs¬
verfahrens, wie es in dem Gesetz Aufnahme gefunden hat, und
speziell der Bestimmung in Art. 84 des Betreibungsgesetzes ist,
geht mit aller Klarheit aus der dem definitiven Entwurfe vom
Dezember 1888 beigegebenen Botschaft des Bundesrates vom
7. Dezember 1888 hervor, worin unter anderm gesagt ist: „Die¬
„sen Schutz (d. h. den Schutz des Gläubigers gegen böswillige,
„auf den Ausschluß desselben von der Teilnahme an einer Pfän¬
„dung abzielende Rechtsvorschläge) zu gewähren, ist der Zweck
„des von der Kommission eingeführten summarischen Rechts¬
„öffnungsverfahrens. Summarisch muß dieses Verfahren sein, um
„in fünf Tagen sich abwickeln zu können und dem Gläubiger zu
„ermöglichen, in der dreißigtägigen Frist einer andern Pfändung
„sich anzuschließen; ist es aber summarisch, d. h. sind gewisse
„Beweismittel ausgeschlossen, so kann es unmöglich endgültig sein,
„da sonst der Betriebene in seinem Verteidigungsrechte ungebühr¬
„lich geschmälert wäre; dem Betriebenen muß vielmehr unbedingt
„vorbehalten bleiben, die Rechtsöffnung dadurch unwirksam zu
„machen, daß er seinerseits als Kläger auftritt.“ Nun kann selbst¬
verständlich innert fünf Tagen über ein Rechtsöffnungsbegehren
nur eine Instanz sprechen, und ein Rechtsmittelverfahren läßt
sich in dieser Frist unmöglich durchführen. Es könnte sich daher
fragen, ob nicht implicite durch die Bestimmungen des Art. 84
des Betreibungsgesetzes ein Instanzenzug im Rechtsöffnungsver¬
fahren ausgeschlossen sei, wie dies das eidgenössische Justiz= und
Polizeidepartement auch in seinem Kreisschreiben vom 17. Februar
1891 (Bundesblatt 1891, I, 372) ausgesprochen hat. Sei dem
aber wie ihm wolle, so muß jedenfalls bei der gegenwärtigen
Ordnung des Verfahrens und im Hinblick namentlich auf dessen
Zusammenhang mit den Bestimmungen über die Anschlußpfändung
den innert fünf Tagen auszufällenden Rechtsöffnungsenischeiden
insofern ein definitiver Charakter beigelegt werden, als gestützt auf
dieselben die Fortsetzung der Betreibung muß verlangt werden
können, ohne Rücksicht darauf, ob gegen dieselben ein Rechtsmittel
ergriffen worden sei oder nicht, d. h. es kann letzteren, auch wenn
sie als zulässig betrachtet werden, unmöglich Suspensiveffekt zu¬
erkannt werden; vielmehr ist zunächst wenigstens der innert fünf
Tagen auszufällende, erstinstanzliche Entscheid, mag dagegen ein
Rechtsmittel ergriffen worden sein oder nicht, maßgebend für die
Frage, ob der Rechtsvorschlag als beseitigt zu betrachten sei und
die Betreibung trotz desselben fortgesetzt werden könne.
2. Danach kam es aber vorliegend darauf, daß der Schuldner
gegen den erstinstanzlichen, die Rechtsöffnung gewährenden Ent¬
scheid die Appellation erklärt hatte, und auf das Schicksal dieser
Appellation für die Frage, ob dem Begehren des Gläubigers auf
Fortsetzung der Betreibung Folge zu geben sei, überhaupt nicht
an. Vielmehr mußte der Betreibungsbeamte schon gestützt auf den
erstinstanzlichen Entscheid, von dem in gehöriger Form Kenntnis

erhalten zu haben der Schuldner nicht bestreitet, den Rechtsvor¬
schlag, vorläufig wenigstens, als aus dem Wege geräumt betrachten,
und die Betreibung auf Begehren des Gläubigers fortgesetzt werden.
Aus diesen Gründen hat die Schuldbetreibungs= und Konkurs¬
kammer
erkannt:
Der Rekurs wird begründet erklärt und demgemäß, unter Auf¬
hebung des Vorentscheides, die Beschwerde des Wilhelm Göpper
abgewiesen und die an letztern am 22. Januar 1897 erlassene
Konkursandrohung aufrecht erhalten.