bge · 76_I_286 · 1950-05-05 · de
BGE 76 I 286
Öffentliches Recht


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Staatsrecht. 
der ersten Klasse eingeräumte Betreibungsrecht könnte, 
wenn dies auch nicht der Zweck seiner Einführung war, 
als Nebenwirkung das Erfordernis eines Pfändungsbe-
gehrens als fristwahrenden Aktes hinsichtlich des Lohn-
privileges mit sich bringen. Dies ist aber in Art. 41 der 
Notverordnung von 1941 und nun in Art. 297 Abs. 2 des 
Gesetzes in keiner Weise ausgesprochen. Es versteht sich 
auch nicht von selbst. Sachlich wäre es gar nicht gerecht-
fertigt, als Gegenstück zu der den betreffenden Lohngläu-
bigern zugedachten Erleichterung der Verwirklichung ihrer 
Anspruche eine dem Nachlassvertragsrecht im übrigen 
fremde Gefahr der Verwirkung des Privilegs durch Unter-
lassung von Betreibungsmassnahmen während der Nach-
lasstundung anzunehmen. Es soll diesen Gläubigern füglieh 
freistehen, von ihrem Betreibungsrechte während der 
Nachlasstundung keine~ Gebrauch zu machen, ohne sich 
damit einem Verlust ihres Privileges auszusetzen. 
4. -
Die kantonalen Gerichte hätten zweifellos diese 
soeben erörterte Rechtslage nicht verkannt, wenn sie Ver-
anlassung gehabt hätt-en, dazu Stellung zu nehmen, und 
ihnen nicht der in Erw. 2 erörterte grundsätzliche Irrtum 
unterlaufen wäre. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, 
ob eine von Erw. 3 abweichende Betrachtungsweise eben-
falls geradezu willkürlich gewesen wäre. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid 
des Obergerichts des Kantons Luzern vom 5. Mai 1950 
aufgehoben. 
49. Auet de la I1e Cour civile statuaut eomme Chambre de 
drolt pubUe du 17 oetobre 1950 dans la cause Moteurs ETA S.A. 
contre E. et J. CoU freres, soe. en nom eolleetif. 
Art. 316 kttres a d t LP. Ooncordat par abarttlon d'actif. 
Le recours prevu par l'art. 3161ettre e ne concerne que les decisions 
prises par las liquidateurs dans le cadre de la procedure de liqui-
dation fixee par le concordat. 
Rechtsgleiehheit. N0 49. 
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Apres homologation d'un concordat par abandon d'actif, il n'appar-
tient ni aux liquidateurs ni a la commission des creanciers ni 
a une nouvelle assemblee des creanciers de provoquer la mise 
en faillite du debiteur. 
L'action en contestation de l'etat de collocation peut etre exercee 
aussi bien dans la procedure de concordat par abandon d'actif 
que dans la procedure de faillite. 
Art. 316 lit. a - t SchKG. Nachla8svertrag mit Vermögensabtretung. 
Die in Art. 316 lit. e vorgesehene Beschwerde betrifft nur die 
Anordnungen, welche die Liquidatoren im Rahmen des vom 
Nachlassvertrag festgelegten Liquidationsverfahrens getroffen 
haben. 
Nach der Bestätigung eines Nachlassvertrages mit Vermögens-
abtretung steht es weder den Liquidatoren noch dem Gläubiger-
ausschuss noch einer neuen Gläubigerversammlung zu, den 
Konkurs über den Schuldner herbeizuführen. 
Der Kollokationsplan kann im Verfahren des Nachlassvertrages 
mit Vermögensabtretung ebenso wie im Konkurse durch Klage 
angefochten werden. 
Art. 316 lett. a - t LEF. Ooncordato con abbandono deU'attivo. 
Il ricorso previsto dall'art. 316 lett. e concerne soltanto le decisioni 
prese dai liquidatori nel quadro della procedura di liquidazione 
disciplinata da! concordato. 
Dopo l'omologazione di un concordato con abbandono deU'attivo 
non spetta ne ai liquidatori, ne alla delegazione dei creditori, 
ne ad una nuova assemblea dei creditori di provocare il falli-
mento dei debitore. 
La graduatoria puo essere impugnata mediante azione tanto neUa 
procedura di concordato con abbandono dell'attivo quanto 
nella procedura di fallimento. 
A. -
La socieM Moteurs ETA S. A., dont le passif 
depassait tres fortement l'actif, a obtenu, le 31 janvier 
1950, un sursis concordataire et presente un projet de 
concordat par abandon d'actif qui fut homologue par le 
Tribunal de premiere instance de Geneve le 8 mai 1950. 
Vers le milieu du mois de juin, la commission de liquida-
tion et la commission des creanciers ont convoque les 
creanciers par un avis paru dans la Feuille oflicielle suisse 
du commerce a une assemblee qui aurait a se prononcer 
sur une proposition de mise en faillite de la socieM. Sur 
les 132 creanciers chirographaires interesses, 43 ont assiste 
a l'assemblk. Sur ces derniers 35 ont voM pour la propo-
sition de mise en faillite ; le montant de leurs creances 
s'elevait au total a 670326 fr. 65. Deux creanciers repre-
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sentant 1802 i!. 50 ont vote contre la proposition, tandis 
que les six autres, pour un montant de 118298 fr. 95, 
se sont absten~s. 
A la demande du president de la commission de liqui-
dation, qui avait produit le bilan de la societe ainsi que 
les adhesions ecrites des membres de la commission de 
liquidation et du president de la commission des creanciers, 
le Tribunal de premiere instance de Geneve a prononce 
la faillite de la societe Moteurs ETA S. A. La faillite a 
ete annoncee dans la Feuille officielle suisse du commerce 
le 1 er juillet. 
B. -
Le 3 juillet, E. et J. Coli freres, Societe en nom 
collectif, qui n'avait pas assiste a l'assembIee des creanciers, 
a appeIe du jugement qui avait prononce la faillite en 
concluant a l'annulation de cette decision. 
Par arret du 29 juillet 1950, la Cour de justice civile 
de Geneve a annuIe le jugement attaque, rejete la requete 
tendant a la faillite de la S. A. Moteurs ETA en liquidation 
concordataire et condamne cette demiere aux depens 
d'appel. 
Oet arret est motive en resume de la maniere suivante : 
En vertu de l'art. 316 d de la loi de poursuite et de 
faillite revisee, les mots 
« en liquidation concordataire») 
ont ete ajoutes a la raison sociale originaire de l'interessee 
au registre du commerce, mais cela ne permet pas d'assi-
miler cette derniere a la societe anonyme visee a l'art. 
192 LP, du moins en ce qui concerne les dettes comprises 
dans le concordat. A cet egard, elle reste sous le coup 
de cette mesure par laquelle le jugement du 8 mai 1950 
lui a cree un regime special qui la distingue nettement 
d'une societe anonyme ordinaire et que ni 1e liquidateur 
ni 1a commission des creanciers, ni meme l'assemblee 
generale de ceux-ci ne peut modifier, sans compter que 
les deux premiers organes susdits ont des taches deter-
minees en vuede la liquidation et non pas la faculte de 
s'en decharger en quelque sorte sur l'office des faillites. 
Sinon, il faudrait admettre qu'une societe anonyme en 
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liquidation concordataire, etant necessairement dans le 
cas prevu par l'art. 715 al. 3 CO, pourrait toujours etre 
mise en faillite sur simple requete de son liquidateur et 
malgre 1e jugement lui accordant le concordat, solution 
inadmissible et que le legislateur n'a assurement pas 
voulue. O'est donc a tort que la faillite aete prononcee 
en vertu des art. 725 00 et 192 LP, inapplicables ici, 
d'autant plus qu'il ne resultait pas da la requete des 
liquidateurs qu'ils se prevalaient d'une situation oberee, 
survenue apres l'octroi du concordat. C'est en vain que 
la recourante pretend que Ooli frares sont forclos pour 
n'avoir pas attaque 1a decision des liquidateurs ou celle 
de la commission des creanciers de requerir la faillite. 
L'art. 316 lettre e LP revisee, qui institue une procedure 
de recours, ne vise que 1es actes des liquidateurs pour la 
realisation normale de l'actif. Ce serait donner une inter-
pretation beaucoup trop extensive de cette notion que 
d'y comprendre la mise en faillite du debiteur, mesure 
qui necessite l'intervention du Tribunal et· dont les conse-
quences tant juridiques que materielles n'ont rien de 
commun avec celles qu'a fixees le jugement de concordat. 
O. -
La societe Moteurs ETA S. A. en liquidation 
concordataire a interjete contre l'arret de la Cour de 
justice un recours de droit public en formulant les con-
clusions suivantes : 
Annuler la decision dont est recours et statuant a 
nouveau: 
« Conflrmer la decision du Tribunal de Ire instance de 
Geneve du 22 juin 1950 ayant prononce la faillite de 
Moteurs ETA S. A. en liquidation concordataire. 
Condamner E. & J. COLI freres SocieM en nom collectif 
en tous les depens du Tribunal federal et des instances 
inferieures. 
Subsidiairement renvoyer la cause a l'instance cantonale 
pour le prononce de la faillite de Moteurs ETA S. A. en 
liquidation concordataire, frais de l'instance federale et 
des instances cantonales a la charge de l'intimee I). 
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AS 76 I -
1950 
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Staatsrecht. 
E. et J. Coli freres ont conclu au rejet du recours. 
Le Tribunal federal a rejete le recours. 
Motits : 
1. -
La recourante soutient en premier lieu que l'inti-
mee aurait du, si elle entendait s'opposer ä. la proposition 
de la commission des creanciers de provo quer la faillite 
de la societe debitrice, agir dans les dix jours devant 
l'autorite de surveillance, et que son recours contre le 
jugement de faillite etait par consequent irrecevable. 
Comme elle ne pretend pas que les motifs par lesquels 
la Cour de justice a ecarte cette argumentation sont 
entaches d'arbitraire, il n'y a pas lieu de s'arreter ä. ce 
moyen, d'ailleurs mal fonde. En effet, le recours vise 
par l'art. 316 lettre e LP ne concerne que les decisions 
prises par les liquidateUrs dans 1e cadre de 1a procedure 
de liquidation fixee par 1e concordat et, comme il sera 
dit ci-dessous, c'etait evidemment sortir de ce came que 
de substituer au mode de liquidation prevu par le con-
cordat une liquidation par voie de faillite. 
2. -
Au fond la these de la re courante revient ä. dire 
que meme apres qu'un concordat par abandon d'actif 
a ete homo10gue par l'autorite, les liquidateurs, la com-
mission des creanciers ou tout au moins une nouvelle 
assemblee des creanciers pourraient encore, lorsqu'il s'agit 
d'une societe anonyme, provo quer une mise en faillite 
de la debitrice en deposant son bilan. Cette these est 
insoutenable. 
On chercherait tout d'abordvainement dans la loi une 
disposition conferant ä. l'un ou l'autre de ces organes le 
droit d'interrompre la liquidation prevue par le concordat, 
une fois celui-ci homologue. Le role des liquidateurs 
consiste simp1ement, d'apres l'art. 316 1ettre d al. 3, ä. 
accomplir les actes necessaires ä. la conservation et ä. la 
realisation des biens ainsi qu'ä. representer en justice la 
masse des creanciers. La tache de la commission des 
creanciers est uniquement de surveiller et controler la 
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Rechtsgleichheit. N° 49. 
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gestion des liquidateurs, et quant ä. l'assemblee des crean-
ciers, elle n'est convoquee qu'une seule fois pour deliberer 
sur les propositions concordataires (art. 300). Reconnaitre 
ä. une nouvelle assemblee des creanciers le droit de faire 
prononcer la faillite de la societe debitrice equivaudrait 
d'ailleurs ä. admettre la possibiIite de remettre en question 
la decision de l'autorite qui a homologue le concordat. 
Or la loi ne connait qu'une cause d'annulation du con-
cordat par abandon d'actif, ä. savoir le fait que le concordat 
« serait entache de mauvaise foi». S'il n'en est pas fait 
mention dans les dispositions specia1es consacrees au 
concordat par abandon d'actif, cela resulte cependant 
nettement de l'art. 316 lettre t qui dec1are applicables 
au concordat par abandon d'actif les dispositions generales 
en matiere de concordat ordinaire « en tant que les art. 
316 lettre a a 316 lettre s ne contiennent pas une regle-
mentation contraire ou que des derogations ne resultent 
pas de la nature particuliere de la procooure » et qui par 
consequent exclut implicitement la cause d'annulation 
visee a l'art. 315. A supposer en effet que le concordat 
par abandon d'actif ne fUt pas execute ä. l'egard d'un 
creancier, cela ne donnerait pas a ce dernier le droit de 
faire revoquer 1e concordat ; i1 aurait a agir par la voie 
de la phtinte ä. l'autorite de concordat et, le cas echeant, 
a actionner les liquidateurs en dommages-interets, selon 
l'art. 316 lettre f. 
Mais il est une autre raison encore d'ecarter la these 
de Ia recourante, c'est que l'etat de collocation dresse par 
les liquidateurs est destine, d'apres l'art. 316 lettre g, ä. 
determiner les personnes appeIees a participer a la reparti-
tion du produit de la liquidation et fixer leur rang, et 
qu'il serait des 10rs tout aussi inadmissible, dans le cas 
ou la liquidation serait ensuite confiee a l'office des faillites 
ou ä. une administration speciale, que ceux-ci dussent se 
considerer comme lies par l'etat de collocation dresse dans 
la procedure concordataire, que de leur permettre de 
statuer a nouveau sur les productions. Dans 1a premiere 
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Staatsrecht. 
hypothese, en effet, ce serait depouiller ces organes d'un 
pouvoir qui leur echoit normalement; dans la seconde, 
ce serait risquer de porter atteinte ades droits ac quis , 
car il est clair que si l'etat de collocation dresse en vertu 
de l'art. 316 lettre g n'est pas attaque en temps utile, 
il acquiert force de chose jugee et fixe definitivement les 
droits et le rang des creanciers dans la distribution du 
produit de la liquidation. L'art. 316 lettre a a t ne fait 
pas mention, il est vrai, de l'action en contestation de 
l'etat de collocation en matiere de concordat par abandon 
d'actif, mais il n'est pas douteux qu'elle peut etre exercee 
aussi bien en cette matiere qu'en cas de faillite, ainsi que 
la jurisprudence anterieure a l'entree en vigueur des 
nouvelles dispositions de la LP relatives au concordat 
par abandon d'actif l'a deja releve (cf. RO 42 III 466 ; 
meme solution en matiere de concordat des banques, art. 
30 OTF du 11 avril 1935). L'art. 316 lettre m du projet 
du Conseil federal, devenu l'art. 316 lettre g actuel, le 
prevoyait d'ailleurs expressement dans un second alinea 
et s'il est vrai que cette disposition a eM supprimee par 
les Chambres, il ressort toutefois des travaux preparatoires 
que c'est parce qu'elle attribuait a. l'autorite de concordat 
le soin de statuer sur l'action, ce qui etait en effet contraire 
au systeme de la loi, et n~m pas dans l'idee de supprimer 
l'action elle-meme (cf. Bull. sten. 1949 CN p. 381, CE 
p. 285). 
C'est a tort enfin que la recourante pretend que le 
concordat a eu pour effet de deIeguer aux liquidateurs les 
pouvoirs qui appartenaient jusqu'alors aux organes de la 
societe debitrice. Pas plus que la faillite, le concordat par 
abandon d'actif n'a pour effet de priver immediatement 
la soch3te anonyme de sa personnalite juridique (RO 64 
II 638), ni de deposseder ses organes de la totalite de 
leurs attributions. 
! ? 
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Rechtsgleichheit. N° 50. 
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50. Urteil vom 18. Oktober 1950 i. S. Ghirardi gegen Markt-
kommission Sehwarzenburg und Regierungsrat des Kantons 
Bern. 
Markthandel. Bewilligung zum Besuch öffentlicher Märkte. Voraus-
setzungen für die Verweigerung und den Entzug der Bewilli-
gung. Art. 4 und 31 BV. 
Participation aux faires. Autorisation de participer aux foixes 
publiques. Conditions du refus et du retrait de l'autorisation. 
Art. 4 et 31 Cst. 
Partecipazione alle fiere pubbliche. Autorizzazione di partecipare 
alle fiere pubbliche. Condizioni deI rifiuto edella revoca del-
l'autorizzazione. Art. 4 e 31 CF. 
A. -
In Schwarzenburg (Gemischte Gemeinde Wahlern) 
werden jährlich acht Märkte abgehalten, nämlich im Fe-
bruar, März, Mai, August, September, Oktober, November 
und Dezember. Das von der Gemeinde erlassene und vom 
Regierungsrat genehmigte Marktreglement vom 1. Juni 
1936 bestimmt in 
Art. 13: «Wer während oder ausserhalb der Märkte öffentlich 
Waren feilbieten will, hat sich bis spätestens am vierten Tage vor 
dem Markt bei der Marktkommission zur Erteilung der Bewilli-
gung und zur Anweisung des erforderlichen Platzes zu melden .... 
Die Marktkommission ist berechtigt '" die Bewilligung vom 
Masse des Bedürfuisses abhängig zu machen .... 
Es werden Jahres- oder Tagesbewilligungen ausgestellt durch 
die Marktkommission. Wer nicht im Besitze einer solchen Bewilli-
gung der Marktkommission ist, darf den Markt nicht besuchen und 
ist vom Platze wegzuweisen. » 
Den Marktkrämern ist untersagt, mehr oder einen andern 
als den ihnen angewiesenen Platz zu benützen, jemanden 
zu verdrängen usw. (Art. 15). 
B. -
Der Beschwerdeführer Andre Ghirardi, Schuh-
händler in Delsberg, erschien im November 1948 ohne vor-
herige Anmeldung erstmals auf dem Markte in Schwarzen-
burg, bezog mangels Anweisung eines Standplatzes von 
sich aus den im Marktplan als Nr. 16 eingezeichneten 
Platz neben der Wirtschaft zum « Marktplatz » und ent-
richtete dafür dem Marktaufseher die übliche Gebühr. In