bge · 24_II_625 · 1898-09-17 · de
BGE 24 II 625
Zivilrecht


75. Urteil vom 17. September 1898 in Sachen
Rey gegen Joller.
Art. 89 ff. Org.-Ges.: Kassationsbeschwerde. Inwieweit ergreift die
Kassationsbeschwerde auch die dem Haupturteile vorausgegangenen
Entscheide? Kassationsbeschwerde ist unstatthaft gegen selbstän¬
dige prozessrechtliche Entscheidungen, auch wenn der betreffende
Forentscheid gleichzeitig mit dem Haupturteite gefällt wird.
Entatehung und Erlœschen eines Betreibungspfandrechtes, Abgrenzung
der Bundes- und der kantonalen Kompetenzen. Art. 161 O.-R., Art. 85
und 232 Ziff. 4 Schuldb.-Ges.
Am 28. August 1896 stellte Alois Joller, Metzger in Sarnen,
an die Ordre des I. Rey, Viehhändlers in Luzern, mit welchem
er in Geschäftsverbindung stand, vier Eigenwechsel über je 250 Fr.,
zahlbar im Domizil der Luzerner Kantonalbank in Luzern, fällig
auf Ende September, Ende Oktober, Ende November und Ende
Dezember 1896, aus. Sämtliche vier Wechsel wurden bei Verfall
mangels Zahlung protestiert. Durch Zahlungsbefehle vom 17. Ok¬
tober 1896, 9. November 1896, 7. Dezember 1896 und 14. Ja¬
nuar 1897 wurde für die Wechselbeträge samt Zins, Kosten
u. s. w. die Betreibung eingeleitet. Gegen die drei ersten Zahlungs¬
befehle erhob der Schuldner keinen Rechtsvorschlag und es wurde
daher am 30. Oktober und 13. November 1896 und 16. Januar
1897 die Pfändung vorgenommen; bei der ersterwähnten Pfän¬
dung wurden verschiedene bewegliche Sachen des Schuldners, bei
der letztern, auf die Zahlungsbefehle vom 9. November und
7. Dezember 1896 gestützten, dessen Heimwesen Ey samt Waldung
gepfändet. In der durch den Zahlungsbefehl vom 17. Oktober
1896 eingeleiteten Betreibung (Nr. 225, Gruppe 43) wurde die
Versteigerung auf 10. Februar 1897 angesetzt; es wurde dann
aber am 11. Februar der betriebene Wechselbetrag samt Protest¬
kosten und Folgen mit 255 Fr. 35 Cts. bezahlt. Gegen den für
den vierten Wechsel erwirkten Zahlungsbefehl vom 14. Januar
1897 wurde vom Schuldner Rechtsvorschlag erhoben; der Gläu¬
biger erlangte indessen durch Entscheidung des Civilgerichtspräsi¬

denten des Kantons Unterwalden ob dem Wald vom 20. Februar
1897 die Rechtsöffnung und es wurde daher am 3. März 1897
provisorisch eine vom Vogte des Schuldners behauptete größere
Gegenforderung des letztern an den Gläubiger, eventuell wiederum
das Heimwesen Ey gepfändet. Auf die Mitteilung dieser Pfän¬
dungsurkunde hin protestierte der Gläubiger beim Betreibungs¬
amte Sarnen, daß dem Joller irgendwelche Gegenforderung an
ihn zustehe. Da der Schuldner nicht binnen der zehntägigen
Frist des Art. 83 des Schuldbetr.= und Konk.=Ges. die Aber¬
kennungsklage erhob, so wurde die Pfändung vom 3. März 1897
sowie die Rechtsöffnung zur definitiven. Am 2. März 1897
zeigte nun aber das Konkursamt Obwalden dem I. Rey an,
daß vom Regierungsrate zur Ausmittelung von Soll und Haben
des Metzgers Joller das beneficium inventarii bewilligt worden
sei und daß die Gläubiger desselben ihre Forderungen bis 5.
März nächsthin dem Konkursamte einzugeben haben und zwar,
unter Vorbehalt des Art. 234 des Bundesgesetzes über Schuld¬
betreibung und Konkurs, bei Verlust der Forderungsrechte. Des¬
gleichen haben die Schuldner des Joller sich binnen der Eingabe¬
frist als solche zu melden bei Straffolge. Am 5. März 1897
meldete infolgedessen Rey (Betreibungs= und Rechtsöffnungskosten
und Verzugszinsen ungerechnet) eine Forderung von Fr. 1197 05
255 35
abzüglich Zahlung vom 11. Februar 1897
Fr. 941 70
an, (welche Summe er indeß später infolge Berichtigung eines
Rechnungsfehlers auf 941 Fr. 37 Cts. reduzierte) und bestritt
jede Gegenforderung des Joller. Am 28. Juni 1897 wurde
daraufhin dem Rey von der obwaldenschen Obergerichtskanzlei
mitgeteilt, daß der Vormund des Joller die Ansetzung eines
Fataltermins verlange, binnen welchem Rey seine am benef, in¬
ventarii angemeldete Forderung geltend zu machen habe, da seine
Rechnung als unrichtig bezw. zu hoch bestritten werde. Rey be¬
stritt die Statthaftigkeit dieser Provokation, indem er geltend
machte, seine Ansprüche seien durch Unterlassung des Rechtsvor¬
schlages und der Erhebung der Aberkennungsklage anerkannt wor¬
den. Die Justizkommission des obwaldenschen Obergerichtes setzte
indeß durch Entscheidung vom 29. Juli 1897 dem Rey eine
Klagefrist bis 31. August 1897 an, bei deren Nichtinnehaltung
seine am benef. inventarii angemeldete Forderung als dahinge¬
fallen erklärt sei, indem sie ausführte, es sei nicht Sache der
Justizkommission, zu untersuchen, welcher Teil der Forderung
Rey's anerkannt und welcher bestritten werde. Für dieselbe genüge
es, daß sie nicht in vollem Umfange anerkannt sei und daß so¬
mit Art. 114 der C.=P.=O. seine Anwendung finde, abgesehen
davon, in welcher Höhe die Forderung Rey's dann im ordent¬
lichen Verfahren richterlich geschützt werde. Rey klagte nunmehr
beim Civilgerichte Obwalden, indem er die Begehren stellte: 1. Der
Kläger sei definitiv nicht gehalten, die Forderung von 766 Fr.
05 Cts. nebst Zins seit Ende Oktober, Ende November und
Ende Dezember 1896 von je 255 Fr. 35 Cts. einzuklagen.
2. Dagegen sei der Beklagte gehalten, die Forderung von 175 Fr
32 Cts. nebst Verzugszins seit dem Friedensrichtervorstand anzu¬
erkennen und zu bezahlen. Eventuell: der Beklagte sei gehalten,
die Forderung des Klägers von 941 Fr. 37 Cts. nebst Verzugs¬
zins 255 Fr. 35 Cts. seit 31. Oktober 1896, 255 Fr. 35 Cts.
seit 30. November 1896, 255 Fr. 35 Cts. seit 31. Dezember
1896 und 175 Fr. 32 Cts. seit Friedensrichtervorstand anzuer¬
kennen und zu bezahlen. Zur Begründung wurde in der Klage¬
eingabe geltend gemacht: Soweit die Forderung durch die Belege
3—6 (d. h. die drei auf Ende Oktober, November und Dezember
verfallenen Wechsel) repräsentiert werde, welche zusammen mit
den Retourkosten 766 Fr. 05 Cts. ausmachen, sei die Klage
definitiv nicht einläßlich und bloß eventuell einläßlich mit Rück¬
sicht auf Art. 57 Abs. 3 Ziff. 1 bezw. 3 C.=P.=O. und Art. 77
und 86 eidg. Betreib. u. Konk.=Ges. Der Kläger sei durch die
Provokation zur Klage gezwungen worden und der Provokations¬
richter habe nicht untersuchen wollen, wie weit Anerkennungen
vorliegen. Da aber die Anerkennungen amtlich bestätigt seien durch
die Betreibungs= und Rechtsöffnungsakten, so kommen dieselben
einem rechtskräftigen Urteile bezw. einer freiwilligen Verzichtleistung
gleich und könne daher der Kläger nicht gehalten werden, diese
Posten nochmals einzuklagen, ganz abgesehen davon, daß dieses
Vorgehen, das einem nachträglichen Rechtsvorschlage gleichkomme,
gesetzlich nicht zulässig sei und der Gläubiger bei einem ver¬
säumten Rechtsvorschlag nicht in die Klägerrolle gedrängt werden
dürfe. Bezüglich der Differenz von 175 Fr. 32 Cts. bis zum Ge¬

samtforderungsbetrage von 941 Fr. 37 Cts. berufe sich der Kläger
auf sein Rechnungsbuch, welches über seinen Geschäftsverkehr
mit dem Beklagten Aufschluß gebe. Für den Fall der Verhaltung
zur einläßlichen Einklagung des Ganzen berufe er sich ebenfalls
auf dieses Buch und die Schuldanerkennungen und die Beseitigung
2s Rechtsvorschlages sowie auf Zeugen. Der Beklagte trug auf
Abweisung der Klage, soweit die Klageforderung den Betrag von
186 Fr. 17 Cts., welche er herauszuschulden anerkenne, über¬
steige. Vor dem Civilgerichte verständigten sich die Parteien, unter
Genehmigung des Gerichtspräsidenten, dahin, daß die von der
Klägerschaft in erster Linie aufgeworfene, nicht einläßliche Vor¬
frage gleichzeitig mit der Hauptfrage verhandelt werden solle,
jedoch immerhin ohne jegliches Präjudiz für die prozessualische
Stellung der Parteien. Nach durchgeführtem Urkunden= und
Zeugenbeweise erkannte alsdann das Gericht am 16. Dezember
1897 dahin: I. Die vom Kläger aufgeworfene Vorfrage ist ver¬
neinend entschieden und es wird Kläger verhalten, seine dort
bezeichnete Forderung gegenüber dem Beklagten einzuklagen. II. In
der Hauptsache wird die klägerische Forderung bis auf einen Be¬
trag von 737 Fr. 02 Cts. gerichtlich gutgesprochen und der Be¬
klagte verhalten, die Summe an Kläger zu bezahlen. Es ist diese
Summe vom Datum der Betreibung an zu verzinsen. In der
Begründung dieses Urteils wird hinsichtlich der Vorfrage wesent¬
lich ausgeführt: In seiner Eingabe am benef. inventarii des
Beklagten habe der Kläger des Umstandes keine Erwähnung ge¬
than, daß für seine in der Vorfrage bezeichnete Forderung bereits
die Pfändung vollzogen worden sei. Dadurch habe der Kläger
sein Pfandrecht verwirkt und sich überhaupt der aus der ange¬
hobenen und durchgeführten Betreibung erwachsenen Vorteile be¬
geben. Infolge des Dazwischentretens des benef. inventarii und
der unterlassenen Anmeldung der vollzogenen Pfändung könne der
Kläger die Betreibung nicht ohne weiteres fortsetzen. Die An¬
meldung der Gläubiger bei einem benef. inventarii habe in der
ganz gleichen Weise zu erfolgen, wie dies beim Konkurse ge¬
schehen müsse. Gemäß Art. 232 Ziff. 4 B.=G. über Schuldbetr.
u. Konk. habe derjenige, welcher für seine Forderung ein Pfand¬
recht beanspruche, dies in seiner Eingabe ausdrücklich festzustellen.
Art. 20 der Vollziehungsverordnung zu diesem Gesetze bestimme,
daß die Gläubiger der Rechte, welche sie beim benef. inventarii
nicht anmelden, verlustig gehen. Dies müsse um so mehr für
Rechte oder Ansprüche gelten, welche nur dazu dienen, eine For¬
derung zu bekräftigen oder zu sichern. Die obergerichtliche Justiz¬
kommission habe sich auch auf den Standpunkt gestellt, daß die
betreffende Forderung eingeklagt werden müsse. Ob und inwiefern,
wie der Kläger behaupte, eine rechtsförmliche Schuldanerkennung
des Beklagten vorliege, habe der Richter zu beurteilen und zwar,
da es sich um eine laufende Forderung handle, der Richter des
Wohnortes des Beklagten. Auch die Frage, ob der Kläger die
Pfandverwertung verlangen könne, oder ob er dieses Recht durch
Nichtangabe desselben beim benef. inventarii verwirkt habe, unter¬
liege, sobald darüber Streit entstehe, der Beurteilung des Richters
des Wohnorts des Schuldners. Nur dann hätte der Kläger den
größern Teil seiner Forderung nicht gerichtlich geltend zu machen,
wenn deren Anerkennung seitens des Beklagten nicht bestritten
wäre, oder wenn nicht durch die Nichtangabe der vollzogenen
Pfändung das Betreibungs= bezw. Pfändungsverfahren seine Be¬
deutung verloren hätte. Wechselrechtlicher Exekution unterliege der
Beklagte nicht, da er nicht im Handelsregister eingetragen sei.
Übrigens sei die Vorfrage materiell von keiner erheblichen Be¬
deutung, da dem Beklagten, wenn er Wechsel für eine größere
Summe ausgestellt hätte, als er dem Kläger wirklich schulde,
und dieselbe infolge der Betreibung einlösen müßte, jedenfalls das¬
Rückforderungsrecht zustände. In der Sache selbst sodann wird
ausgeführt: Der Kläger sei beweispflichtig dafür, daß ihm die
geltend gemachte Forderung thatsächlich zustehe. Die Wechsel bilden
hiefür für sich allein keinen vollgültigen Beweis; dieselben haben
keine wechselrechtliche Bedeutung und es komme auch im kauf¬
männischen Verkehre vor, daß Wechsel ausgestellt werden, ohne
daß der Aussteller den betreffenden Betrag wirklich schuldig sei.
Sofern der Beklagte Wechsel für eine größere Summe ausgestellt
habe, als der Kläger nach seiner eigenen Buchführung an ihm
zu fordern habe, können selbstverständlich die Wechsel nicht in Be¬
tracht kommen. Das klägerische Hauptbuch nun sei als ein beweis¬
kräftiges Rechnungsbuch anzuerkennen. Nach demselben, sowie nach
dem Ergebnisse des Zeugenbeweises sei insbesondere anzuerkennen,
daß der Beklagte, was er bestreite, vom Kläger am 10. Sep¬

tember 1895 einen Ochsen im Werte von 438 Fr. 90 Cts.
empfangen habe und daß dieser Betrag dem Kläger gutzuschreiben
sei. Wenn aber auch die klägerische Buchführung die korrektere
ei, als diejenige des Beklagten, so sei doch auch der letztern nicht
alle Beweiskraft abzusprechen. Es sei vielmehr, auch mit Rück¬
sicht auf den geführten Zeugenbeweis, auf die Buchführung des
Beklagten insoweit abzustellen, als es die von letzterm dem Klä¬
ger gemachten Lieferungen anbelange, während umgekehrt die Lie¬
ferungen des Klägers an den Beklagten auf Grund der klägerischen
Bücher zu berechnen seien. Eine nach diesen Grundsätzen vorge¬
nommene genaue Aus= und Abrechnung ergebe einen Saldo von
737 Fr. 20 Cts. zu Gunsten des Klägers.
Auf Appellation
beider Parteien hin hat das Obergericht des Kantons Unter¬
walden ob dem Wald durch Entscheidung vom 18. Juni 1898
im wesentlichen unter Annahme der erstinstanzlichen Motivierung
Dispos. I und II des civilgerichtlichen Urteils bestätigt. Gegen
dieses Urteil ergriff der Kläger die Kassationsbeschwerde an das
Bundesgericht, indem er das Begehren auf Kassation desselben
und Rückweisung zu neuerlicher Beurteilung an die kantonalen
Gerichte Obwaldens stellte. Zur Begründung wird in rechtlicher
Beziehung ausgeführt: Das Kassationsgesuch gründe sich darauf,
daß die kantonalen Instanzen das nicht einläßliche Begehren des Klä¬
gers verneint und demzufolge die angehobenen, bis und mit der
Pfändung durchgeführten Betreibungen als dahingefallen erklärt
haben. In der Anwendung der Bestimmung des Art. 20 des kanto¬
nalen Einführungsgesetzes zum Schuldbetreibungs= und Konkurs¬
gesetze auf die Wirkung der Betreibungsrechte liege ein Kassations¬
fall im Sinne des Art. 89 O.=G. Art. 20 cit. sei eine rein kanto¬
nale Bestimmung, welche den Vorschriften des eidgenössischen
Rechts zu weichen habe. Das Schuldbetreibungs= und Konkurs¬
gesetz bestimme nun genau, in welchen Fällen ein Betreibungs¬
recht, namentlich auch im Falle des Konkurses erlösche (Art. 251
Schuldb. u. Konk.=Ges.). Andere Erlöschungsgründe als die
bundesrechtlichen könne es keine geben, sofern nicht das kantonale
Recht, innerhalb der Schranken seines Geltungsgebietes, das Er¬
löschen der Forderung, für welche die Betreibungsrechte erworben
worden seien, anordne. Ein derartiger Fall liege aber hier nicht
vor, da die Forderung selbst zufolge der Eingabe am benef. in¬
ventarii fortbestehe. Der kantonale Richter gehe in seiner Be¬
gründung so weit, zu sagen, daß der Art. 232 Ziff. 4 Schuldb.
u. Konk.=Ges. für den Art. 20 E. V. sachgemäße Anwendung
finde, trotzdem die kantonale Bestimmung hievon mit keinem Worte
etwas erwähne. Wie unrichtig es aber sei, diese eidgenössische
Bestimmung in die kantonale hinein zu interpretieren, beweise der
Umstand, daß der Art. 232 Ziff. 4 bloß vertragliche bezw. außer
der Betreibung begründete Pfandrechte im Auge habe und nur
haben könne, weil ja durch den Konkurs über den Schuldner
sämtliche angehobenen und nicht schon mit der Verwertung abge¬
schlossenen Betreibungen erlöschen. Selbst wenn also Art. 232
Ziff. 4 Schuldbetr. u. Konk.=Ges. auf das obwaldnerische benef.
inventarii angewendet werden könnte, so würde daraus niemals
die Erlöschung der Betreibungsrechte folgen. Endlich sei es schon
deshalb unrichtig, die Anwendbarkeit des Art. 232 Ziff. 4 zu
urgieren, weil das benef. inventarii, obschon dasselbe im kanto¬
nalen Einführungsgesetze zum Schuldbetreibungs= und Konkurs¬
gesetz neu geregelt sei, mit dem Betreibungs= und Konkursgeset
absolut nichts zu thun habe, von demselben weder vorbehalten
noch verboten sei. Es müsse also, abgesehen von der ganz un¬
richtigen Interpretation des Art. 20 cit., daran festgehalten wer¬
den, daß nach eidgenössischem Rechte ein Erlöschungsgrund für
die durch die Betreibungen für die drei Wechsel begründeten
Pfandrechte nicht bestehe. Gepfändet sei nämlich die Liegenschaft des
Schuldners, und die Verwertung könne, auch wenn die Zeit des
Prozeßanstandes nicht in Abzug gebracht werde, noch im Jahre
1899 verlangt werden. Wenn also eidgenössisches Recht ange¬
wendet worden wäre, wie dies hätte geschehen sollen, so hätten
die Betreibungspfandrechte nicht als dahingefallen erklärt werden
dürfen. Die, noch dazu ganz unrichtige, Anwendung des kanto¬
nalen Rechts sei ganz unzulässig gewesen, so lange die Forderung
nicht selbst als erloschen habe betrachtet werden können. Zudem
sei endlich unrichtig, daß von der Betreibung in der Eingabe an
das Konkursamt keine Rede gewesen sei. Es seien ausdrücklich
die Betreibungs= und Rechtsöffnungskosten, sowie die Verzugs¬
zinsen vorbehalten und in dem der Eingabe beigegebenen Buch¬

auszuge seien am Schlusse die Wechsel und die à conto=Zahlung
von 255 Fr. 35 Cts. aufgeführt worden.
In seiner Vernehmlassung auf diese Beschwerde beantragt
der Kassationsbeklagte Abweisung derselben, indem er ausführt:
Die obwaldnerischen Gerichte haben festgestellt, daß allfällige
Pfandrechte des Rekurrenten durch Nichtanmeldung am benef.
inventarii untergegangen seien. Diese Feststellung stütze sich
auf kantonales Recht, nämlich den Art. 20 der E. V.=O. zum
Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, dessen
Vorschrift durch Art. 161 O.=R. vorbehalten sei. Wenn daher
das Obergericht in seinem angefochtenen Urteile kantonales Recht
angewendet habe, so gründe sich dessen Befugnis hiezu auf die
eidgenössische Gesetzgebung.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Kassationsbeschwerde ist rechtzeitig und in richtiger
Form eingereicht worden.
2. Demnach muß sich denn fragen, ob materiell die Voraus¬
setzungen der Kassationsbeschwerde gegeben seien. Da die Berufung
mit Hinsicht auf den Streitwert nicht zuläßig ist und behauptet
wird, die kantonalen Instanzen haben zu Unrecht an Stelle des
eidgenössischen Rechts kantonales angewendet, so hängt die Statt¬
haftigkeit der Beschwerde davon ab, ob dieselbe sich gegen ein
Haupturteil richtet. Denn, wie das Bundesgericht stets festgehalten
hat, ist die Kassationsbeschwerde (gleich wie die Berufung) nur
gegen Haupturteile, d. h. gegen solche Entscheidungen statthaft,
welche über den eingeklagten privatrechtlichen Anspruch selbst ma¬
teriell rechtskräftig entscheiden.
3. Nun ist unzweifelhaft, daß das angefochtene Urteil, inso¬
weit es über die Hauptsache entscheidet, die klägerische Forderung
teilweise gutheißt, teilweise abweist, ein Haupturteil ist, und daß
also die Kassationsbeschwerde, welche Aufhebung dieses Urteils
begehrt, formell gegen ein Haupturteil sich richtet. Allein die
Kassationsbeschwerde wird nun nicht darauf begründet, daß im
Entscheide in der Hauptsache über den Bestand des klägerischen
Anspruchs die kantonalen Instanzen zu Unrecht, anstatt des eid¬
genössischen, kantonales Recht angewendet haben, und sie konnte
dies auch nicht. Denn bei Beurteilung der Hauptsache mögen die
kantonalen Instanzen vielleicht das eidgenössische Recht unrichtig
angewendet haben, dagegen ist nicht ersichtlich, daß sie kantonales
Recht angewendet hätten, vielmehr scheint klar, daß sie das eidg.
Obligationenrecht haben zur Anwendung bringen wollen. Der
Kassationsgrund wird vielmehr ausschließlich darin gesucht, daß
die Vorinstanzen in ihrem Vorentscheide bei Beurteilung des
vorfraglichen Begehrens des Klägers, daß er zu Einklagung seiner
Forderung, soweit dieselbe sich auf die drei Ende Oktober, Novem¬
ber und Dezember 1896 verfallenen Wechsel gründe, definitiv
nicht gehalten sei, kantonales Recht statt des eidgenössischen an¬
gewendet haben; es wird geltend gemacht, daß die Abweisung der
klägerischen Vorfrage darauf beruhe, daß die kantonalen Instanzen
in Anwendung kantonalen Rechts über die Wirkungen des benef.
inventarii (des durch das kantonale Recht gestatteten lebzeitigen
Schuldenrufs) angenommen haben, es seien die aus den für die
drei Wechsel eingeleiteten Betreibungen erwachsenen Rechte des
Klägers wegen Nichtanmeldung der Betreibungsrechte und Pfän¬
dungen am benef. inventarii erloschen, während die Erlöschungs¬
gründe der Betreibungsrechte durch das eidgenössische Schuldbe¬
treibungs= und Konkursgesetz erschöpfend, unter Ausschluß kanto¬
nalrechtlicher Erlöschungsgründe, normiert worden und nach
dem Betreibungsgesetze die Betreibungsrechte in casu nicht er¬
loschen seien. Es muß sich nun fragen, ob aus diesem Grunde,
weil der fragliche Vorentscheid zu Unrecht kantonales statt eid¬
genössisches Recht anwende, die Kassationsbeschwerde gegen das
Haupturteil ergriffen werden kann, bezw. ob eine gegen letz¬
teres gerichtete Kassationsbeschwerde den erwähnten Vorentscheid
mit ergreift, so daß wegen eines dem Vorentscheide anhaften¬
den Mangels das Haupturteil im Kassationswege angefochten
werden kann.
4. Darüber ist folgendes zu bemerken: Es ist anzuerkennen,
daß die Kassationsbeschwerde nicht nur darauf gestützt werden
kann, es sei auf das streitige Rechtsverhältnis im ganzen zu Un¬
eidgenössisches Recht angewendet worden,
recht kantonales statt
es sei dies hinsichtlich eines einzelnen für
sondern auch darauf
die Sachentscheidung maßgebenden Präjudizialpunktes geschehen
(etwa hinsichtlich der Frage der Handlungsfähigkeit bei einem im

übrigen kantonalrechtlichen Rechtsgeschäfte), sowie daß es für die
Zuläßigkeit der Kassationsbeschwerde keinen Unterschied macht, ob
die eidgenössische Rechtsnorm, an deren Stelle bei der Sachent¬
scheidung kantonales Recht angewendet worden sein soll, materiell¬
rechtlicher oder aber prozeß=rechtlicher Natur ist (es wird z. B.
die Kassationsbeschwerde unbedenklich darauf begründet werden
können, daß zu Unrecht, statt des § 11 des Eisenbahnhaftpflicht¬
gesetzes, eine kantonal=rechtliche Beweisregel angewendet worden
sei). Ebenso ist anzuerkennen, daß die Kassationsbeschwerde gegen
das Haupturteil (in gleicher Weise wie die Berufung) die dem¬
selben vorangegangenen Entscheidungen ergreift. Dies ist zwar
für die Kassationsbeschwerde nicht, wie in Art. 58 Abs. 2 O.=G.
für die Berufung, im Gesetze ausdrücklich ausgesprochen. Es folgt
aber doch wohl aus der Natur der Sache. Denn es ist nicht ein¬
zusehen, warum die Kassationsbeschwerde z. B. nicht darauf sollte
begründet werden können, daß in einer dem Endurteile voran¬
gegangenen besondern Entscheidung eine peremtorische Einrede
(etwa diejenige der Verjährung) zu Unrecht nach kantonalem
Rechte beurteilt und deßhalb verworfen worden sei, während die
Kassationsbeschwerde doch zweifellos statthaft ist, wenn über die
Einrede nicht abgesondert, sondern erst im Endurteil erkannt
wurde. Allein dieser Grundsatz, daß die Kassationsbeschwerde auch
die dem Haupturteil vorangegangenen Entscheide ergreife, kann
doch nur insoweit gelten, als diese Entscheide den Hauptstreit
selbst, d. h. den Streit über den Bestand des eingeklagten mate¬
riellen Anspruches betreffen, also sachlich einen Bestandteil des
Haupturteils, des Urteils über diesen materiellen Anspruch, bilden,
nicht auch insoweit, als sie sich nicht auf den Hauptstreit selbst,
sondern auf von demselben verschiedene prozessuale Vorfragen
darüber beziehen, bei welchem Gerichte der Hauptstreit anhängig
gemacht werden könne oder müsse, ob die Partei verhalten werden
könne, den Hauptstreit durch Klageerhebung anhängig zu machen
u. dgl. Denn derartige Vorentscheide betreffen nicht die Verhand¬
lung und Entscheidung des materiellen Streitverhältnisses, sondern
die Begründung des Prozeßrechtsverhältnisses über dasselbe und
gehören daher in keiner Weise zum Haupturteil, gegen welches
einzig das Rechtsmittel der Kassation (wie der Berufung) ge¬
geben ist. Gegen derartige Entscheidungen ist, soweit überhaupt
eine Beschwerde an eidgenössische Behörden gegen sie gegeben ist,
nicht die Kassation (oder Berufung) gegen das Haupturteil, son¬
dern der staatsrechtliche Rekurs gegen den fraglichen Vorentscheid
das zutreffende Rechtsmittel.
5. Geht man nun hievon aus, so erscheint in casu die Kassa¬
tionsbeschwerde als unstatthaft. Denn dieselbe richtet sich der Sache
nach, wie gezeigt, ausschließlich gegen den Vorentscheid der kanto¬
nalen Instanzen, durch welchen das Begehren des Klägers, er
sei definitiv nicht gehalten, seine Forderung, soweit sie sich auf
die Wechsel stütze, einzuklagen, abgewiesen wurde. Dieser Vorent¬
scheid aber betrifft, wie schon die Fassung des durch denselben ab¬
gewiesenen klägerischen Antrages zeigt, in keiner Weise das ma¬
terielle Streitverhältnis, sondern bestätigt, der Sache nach, lediglich
den frühern, von der obergerichtlichen Justizkommission erlassenen
Provokationsentscheid, welchen der Kläger durch einen im ordent¬
lichen Verfahren gestellten Klageantrag, er brauche nicht zu kla¬
gen, anzufechten beabsichtigte. Gegen derartige selbständige prozeß¬
rechtliche Entscheidungen aber sind die Rechtsmittel der Kassation
und Berufung nicht gegeben, wobei es natürlich keinen Unterschied
machen kann, daß im vorliegenden Falle der Vorentscheid gleich¬
zeitig mit dem Haupturteile gefällt wurde.
6. Dabei ist dann aber hinsichtlich der Wirkung des angefoch¬
tenen Urteils folgendes zu bemerken: Durch dasselbe ist allerdings
der Betrag der Forderung des Kassationsklägers an den Kassa¬
tionsbeklagten rechtskräftig festgestellt. Dagegen kann keine Rede
davon sein, daß durch dasselbe die eingeleiteten Betreibungen,
speziell die Betreibungspfandrechte rechtskräftig als erloschen er¬
klärt wären. Allerdings wird in den Urteilsgründen der kantonalen
Instanzen der Anschauung Ausdruck gegeben, Betreibungen und
Betreibungspfandrechte seien erloschen, und beruht deren Ent¬
scheidung auf dieser Voraussetzung. Allein im dispositiven Teile
des Urteils, welcher einzig Rechtskraft erlangt, ist nicht auf
löschen der Betreibungen und Betreibungspfandrechte erkannt, wie
es denn auch gar nicht Aufgabe der Gerichte war, hierüber
erkennen. Denn die Frage, ob eine Betreibung, Pfändung u. s. w.
erloschen sei, ist regelmäßig nicht von den Gerichtsbehörden, son¬

dern von den Betreibungsbehörden resp. den Aufsichtsbehörden in
Schuldbetreibungs= und Konkurssachen zu beurteilen, welche über
Begehren um Fortsetzung der Betreibung zu entscheiden und dabei
selbständig zu prüfen haben, ob die gesetzlichen Voraussetzungen
eines solchen Begehrens gegeben oder wegen Erlöschens der Be¬
treibung dahingefallen sind.
Der Kläger kann daher, trotz der ergangenen gerichtlichen Ur¬
teile, auch heute noch Fortsetzung der Betreibung und Verwertung
der Pfänder verlangen, sofern ein gesetzlicher Erlöschungsgrund
der Betreibung in Wirklichkeit nicht eingetreten ist.
Nun kann einem Zweifel gewiß nicht unterliegen, daß die An¬
nahme der Vorinstanzen, die dem Kassationskläger durch die Be¬
treibung erworbenen Rechte seien wegen ihrer Nichtanmeldung im
Schuldenrufe des Beklagten untergegangen, eine durchaus unrich¬
tige, das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs ver¬
letzende ist.
Allerdings sind die Kantone nach Art. 161 O.=R. befugt, das
Erlöschen von Forderungen wegen unterlassener Anmeldung bei
öffentlichen Auskündigungen vorzuschreiben, und stand es somit
dem Kanton Obwalden frei, an die Unterlassung der Eingabe in
einen Schuldenruf bezw. benef. inventarii den Untergang der
nicht angemeldeten Forderungen zu knüpfen. Allein hierum han¬
delt es sich in casu nicht, sondern vielmehr um die ganz andere
frage, ob das kantonale Recht anordnen könne, daß die Nicht¬
anmeldung einer Betreibung bezw. Pfändung in einem öffentlichen
Schuldenrufe das Erlöschen der Betreibung mit den durch dieselbe
erworbenen Rechten (des Betreibungspfandrechts und des An¬
spruchs auf ungehemmte Exekution bei unterlassenem Rechts¬
vorschlage oder unterlassener Aberkennungsklage) nach sich ziehe.
Diese Frage aber ist durchaus zu verneinen. Entstehung und
Erlöschen der Betreibungsrechte ist im Bundesgesetze über Schuld¬
betreibung und Konkurs erschöpfend normiert und es behält das¬
selbe nirgends den Kantonen das Recht vor, an die unterlassene
Anmeldung einer Betreibung in einem öffentlichen Schuldenrufe
deren Erlöschen zu knüpfen. Kantonale Gesetzesvorschriften,
welche dies anordnen sollten, sind daher bundesgesetzwidrig und
folgeweise ungültig. Wenn allerdings eine in Betreibung befind¬
liche Forderung während der Dauer der Betreibung durch Nicht¬
anmeldung in einem öffentlichen Schuldenrufe erlischt, so zieht
dies mittelbar auch das Erlöschen der Betreibung nach sich, in¬
dem der Betriebene gemäß Art. 85 Schuldbetr. u. Konk.=Ges.
beim Gerichte die Aufhebung der Betreibung wegen nachgewiesener
Tilgung der Schuld wird verlangen können. Allein einmal er¬
lischt auch in diesem Falle die Betreibung nicht ohne weiteres
ipso jure, und sodann liegt dieser Thatbestand in concreto gar
nicht vor, da ja die klägerische Forderung zum benef. inventarii
ordnungsgemäß ist angemeldet worden und zweifellos noch be¬
steht. Wenn die Vorinstanzen zur Rechtfertigung ihrer Auffassung
auf die Analogie des Art. 232 Ziff. 4 des Schuldbetr. u. Konk.¬
Ges. hinweisen, so ist dies durchaus unzutreffend. Diese Be¬
stimmung bezieht sich selbstverständlich nicht auf die Betreibungs¬
pfandrechte, die ja durch den Konkursausbruch erlöschen, und
droht übrigens nicht für die Nichtanmeldung von Pfandrechten
im Konkurs, sondern für die Nichtablieferung von Pfändern, die
sich im Besitze des Gläubigers befinden, im Fall von ungerecht¬
fertigter Unterlassung der Ablieferung, das Erlöschen des Pfand¬
rechtes an, hat also einen Thatbestand im Ange, der mit dem
vorliegenden gar nichts gemein hat.
Ist aber danach die Annahme der Vorinstanzen, die Betrei¬
bungsrechte seien wegen Nichtanmeldung im betreffenden Schulden¬
rufe erloschen, eine unrichtige, so ist der Kläger, wie gesagt, be¬
rechtigt, die Fortsetzung der Betreibung bezw. die Pfandverwertung
auch heute noch zu verlangen, sofern nicht (was sich aus den
Akten durchaus nicht ergibt) ein anderweitiger gesetzlicher Er¬
löschungsgrund der Betreibung eingetreten sein sollte. Nur freilich
ist durch das über den Bestand der Forderungen des Klägers er¬
gangene gerichtliche Urteil rechtskräftig festgestellt, daß der Kläger
einen höhern Betrag, als den durch dieses Urteil festgestellten,
nicht zu fordern hat und daher jedenfalls mehr nicht definitiv
behalten darf.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Auf die Kassationsbeschwerde wird als unstatthaft nicht ein¬
getreten.