bge · 31_I_410 · 1905-04-05 · de
BGE 31 I 410
Öffentliches Recht


76. Arteil vom 13. Juli 1905 in Sachen
Balmer gegen Obergericht Zürich.
Liegt ein Verzicht des Verfolgten auf das Recht, zu verlangen, dass
der strafverfolgende Kanton ein Auslieferungsbegehren stelle, im un¬
entschuldigten Ausbliben desselben bei der Hauptverhandlung vor dem
erkennenden Gericht? Art. 2; 8 zit. BG. — Verfahren bei Gutheis¬
sung des Rekurses.
A. Der Rekurrent Balmer stand im Jahre 1904 im Dienste
der Uetlibahngesellschaft in Zürich. Nachdem er im November
1904 nach Bern übergesiedelt war, erhoben verschiedene Gläubiger
Strafanzeige in Zürich gegen ihn wegen Betrugs. Die Bezirks¬
anwaltschaft Zürich, welche die Untersuchung führte, ließ den Re¬
kurrenten durch das Untersuchungsrichteramt Bern rogatorisch ein¬
vernehmen, wobei jedoch der Rekurrent darüber, ob er sich der
zürcherischen Gerichtshoheit unterwerfen wolle, nicht befragt wurde.
Im März 1905 stellte die Bezirksanwaltschaft beim Bezirksgericht
Zürich Klage gegen den Rekurrenten wegen wiederholten einfachen
Beiruges im Gesamtbetrage von 75 Fr. 40 Cts. Auf die gericht¬
liche Vorladung schrieb der Rekurrent am 4. April 1905 ans
Bezirksgericht Zürich, er habe seine Gläubiger befriedigt und sei
sich keiner strafbaren Handlung bewußt; es sei ihm unmöglich zu
erscheinen. Mit Urteil vom 5. April 1905 verurteilte hierauf das
Bezirksgericht den nicht erschienenen Rekurrenten wegen wieder¬
holten einfachen Betrugs im eingeklagten Betrage zu 14 Tagen
Gefängnis. Der letztere erklärte die Appellation ans Obergericht.
In der Appellationsverhandlung war der Rekurrent durch einen
Anwalt vertreten, der in erster Linie die Kompetenz der zürcheri¬
schen Gerichte bestritt, weil die Zürcher Behörden entgegen den
Vorschriften des Bundesgesetzes betreffend die interkantonale Aus¬
lieferung es unterlassen hätten, die Auslieferung des Rekurrenten
vom Niederlassungs= und Heimatkanton zu verlangen. Das Ober¬
gericht, III. Appellationskammer, stellte in dieser Beziehung in
seinem Urteil vom 11. Mai 1905 fest, daß allerdings der Unter¬
suchungsbeamte insoweit inkorrekt gehandelt habe, als er die Straf¬
untersuchung gegen den schon im Momente der Verzeigung ab¬
wesenden Angeklagten durchgeführt habe, ohne dessen Auslieferung
zu verlangen. Allein das Verfahren sei deshalb keineswegs nichtig.
Der Angeklagte habe sich nämlich mit der Durchführung der
Untersuchung und Aburteilung in Zürich dadurch einverstanden
erklärt, daß er nie dagegen protestiert habe, namentlich nicht gegen
die Vorladung vor Bezirksgericht, die unter der Androhung erfolgt
sei, daß bei Nichterscheinen das Verfahren dennoch durchgeführt
werde. Nachdem nun erstinstanzlich das Urteil gefällt sei, könne
der Rekurrent mit seiner formellen Einrede nicht mehr gehört
werden. Im obergerichtlichen Urteil ist die Strafe des Rekurrenten
auf 4 Tage Gefängnis und 40 Fr. Buße reduziert.
B. Gegen das obergerichtliche Urteil hat Balmer den staats¬
rechtlichen Rekurs ans Bundesgericht ergriffen mit dem Antrag
es sei das Urteil sowie das gesamte vorausgegangene Verfahren
wegen Verletzung des Art. 67 BV und des in Ausführung dieser
Verfassungsbestimmung erlassenen Bundesgesetzes betreffend inter¬
kantonale Auslieferung aufzuheben. In der Begründung wird
unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Praxis ausgeführt, daß
das ganze im Kanton Zürich gegen den Rekurrenten wegen Be¬
trugs, also wegen eines Auslieferungsdelikts im Sinne des
Art. 2 BG geführte Strafverfahren, insbesondere auch das Straf¬
urteil des Obergerichts nichtig seien, weil die Zürcher Behörden
es unterlassen hätten, beim Kanton Bern die Auslieferung des

Rekurrenten nachzusuchen, und daß von einer freiwilligen Unter¬
werfung des Rekurrenten unter die zürcherische Gerichtshoheit nach
der ganzen Sachlage keine Rede sein könne.
C. Das Obergericht des Kantons Zürich, III. Appellations¬
kammer, hat in seiner Vernehmlassung, in der kein Antrag gestellt
ist, ausgeführt, daß beim Rekurrenten eine freiwillige Unterwer¬
fung unter die zürcherische Gerichtshoheit habe angenommen
werden müssen. Wenn dieser die Zuständigkeit der zürcherischen
Gerichte hätte bestreiten wollen, so hätte er dies in der Haupt¬
verhandlung vor Bezirksgericht tun müssen. Die Unterlassung
einer solchen Bestreitung könne nur dahin gedeutet werden, daß
der Rekurrent mit der Durchführung des Verfahrens in Zürich
einverstanden gewesen sei. Für das Obergericht sei er deshalb mit
der Inkompetenzeinrede ausgeschlossen gewesen.
Der Vernehmlassung des Obergerichts liegt eine Meinungs¬
äußerung der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich bei, in der
anerkannt ist, daß der Untersuchungsbeamte durch Unterlassung
eines Auslieferungsbegehrens verfassungs= und gesetzwidrig ge¬
handelt habe. Es sei Vorsorge getroffen, daß ein solches Vor¬
kommnis, das übrigens ganz vereinzelt dastehe, sich nicht wieder¬
hole.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Der Rekurrent ist im Kanton Zürich wegen eines Verbrechens
Betrug —, das Auslieferungsdelikt nach Art. 2 BG von
1852 ist, verfolgt und verurteilt worden, obgleich er, schon zur
Zeit der Eröffnung des Verfahrens, nicht mehr im Kanton Zürich
sich befand, sondern in Bern gewohnt hat. Die Zürcher Behörden
wären daher verpflichtet gewesen, vor Durchführung des Straf¬
verfahrens die Auslieferung des Rekurrenten beim Kanton Bern
nachzusuchen, und der Rekurrent ist berechtigt, speziell auch dem
obergerichtlichen Urteil gegenüber diese Unterlassung im Wege des
staatsrechtlichen Rekurses als eine Verletzung des Bundesgesetzes
zu rügen, falls er sich nicht etwa freiwillig der Gerichtshoheit des
Kantons Zürich uuterworfen hat (s. A. S. d. bg. E. XXVI, 1,
S. 202, XXVII, 1, S. 48 Erw. 3). Eine solche freiwillige
Unterwerfung kann nicht nur ausdrücklich, sondern auch still¬
schweigend erfolgen. Doch darf das letztere, da es sich hiebei um
einen Verzicht auf ein (von bundeswegen bestehendes) Indivi¬
dualrecht handelt, nur da angenommen werden, wo sich aus dem
Verhalten des Angeschuldigten oder Verurteilten in schlüssiger
Weise ergiebt, daß er sich, obgleich Einwohner eines andern
Kantons der Gerichtsbarkeit des strafverfolgenden Kantons habe
unterstellen wollen. Nun kann in dieser Beziehung vorliegend der
Tatsache kein Gewicht beigelegt werden, daß sich der Rekurrent
der rogatorischen Einvernahme durch den Untersuchungsrichter in
Bern unterzogen hat. Einmal kann der Rekurrent geglaubt haben,
daß er der Vorladung vor die Untersuchungsbehörde seines Wohn¬
ortes Folge leisten müsse und sodann steht fest, daß er bei diesem
Anlaß über seine Rechtsstellung gegenüber der Untersuchung in
Zürich in keiner Weise aufgeklärt worden ist (s. auch A. S. d.
bg. E. XXII, S. 969 Erw. 3 und XXV, 1, S. 447). Das
Obergericht des Kantons Zürich erblickt denn auch eine Unter¬
werfung des Rekurrenten unter die zürcherische Jurisdiktion nicht
sowohl in jenem Umstande, als darin, daß der Rekurrent vor
Bezirksgericht ohne genügende Entschuldigung ausgeblieben
wodurch er angesichts der mit der Vorladung verbundenen An¬
drohung sich stillschweigend mit der Durchführung des Verfahrens
einverstanden erklärt habe. Indessen kann vorerst für die Frage,
ob ein Verzicht des Rekurrenten auf seinen Rechtsanspruch, daß
vor Durchführung des Strafverfahrens seine Auslieferung ver¬
langt werde, vorliege, nichts auf die Bedeutung ankommen, die
sein Verhalten nach kantonalem Prozeßrecht hat, weil prozessuali¬
sche Vorschriften für eine Person, die der Gerichtsgewalt des be¬
treffenden Kantons nicht oder noch nicht untersteht, nicht verbind¬
lich sein können. Vielmehr ist auch hier frei zu prüfen, ob hin¬
längliche Anhaltspunkte für die Annahme eines Verzichts im an¬
gegebenen Sinn gegeben sind. Dies muß aber unbedingt verneint
werden. Nach der Praxis begründet ein bloß passives Verhalten
einer gerichtlichen Vorladung gegenüber nicht einmal einen Ver¬
zicht auf die Garantie des Wohnsitzgerichtsstandes (s. A. S. d. bg.
E. XXII, S. 941), um so weniger kann dies der Fall sein, wo
eine zum Schutz des strafrechtlich Verfolgten aufgestellte Bestim¬
mung des Bundesrechts in Frage steht. Auch kann es unter keinen,
Umständen angehen, daß ein Kanton, der durch Verletzung der

Pflicht, die Auslieferung zu verlangen, die in Art. 8 des Bun¬
desgesetzes vorgefehene Aufklärung des Verfolgten über seine
Rechtsstellung verunmöglicht, sich auf ein bloß passives Verhalten
des letztern als eine Unterwerfung unter seine Gerichtshoheit be¬
gründend beruft. Der Rekurrent ist allerdings vor Bezirksgericht
nicht einfach stillschweigend ausgeblieben, sondern er hat die
Gründe seines Nichterscheinens in einer Zuschrift an das Gericht
angedeutet, aus der aber wiederum nicht auf seinen Willen, unter
Verzicht auf die Durchführung des Auslieferungsverfahrens die
zürcherische Jurisdiktion anzuerkennen, geschlossen werden kann.
Denn nach dieser Zuschrift ging offenbar der Rekurrent (freilich
irrtümlicherweise) in erster Linie davon aus, daß die Strafsache
infolge Befriedigung der geschädigten Gläubiger erledigt sei. Die
mehr beiläufige Bemerkung, daß er sich keiner strafbaren Handlung
bewußt und daß ihm ein Erscheinen unmöglich sei, kann deshalb
für die Annahme eines Verzichts unmöglich als ausreichend an¬
gesehen werden, zumal ja der Rekurrent von jenem ersten Haupt¬
standpunkt aus keine Veranlassung hatte, sich über seine rechtliche
Situation gegenüber der Strafverfolgung in Zürich des nähern
klar zu werden. Das Obergericht hat denn auch weder im ange¬
fochtenen Urteil noch in seiner Vernehmlassung auf den Inhalt
dieser Zuschrift des Rekurrenten besonders abgestellt.
Lag aber ein Einverständnis des Rekurrenten mit der Durch¬
führung der Strafverfolgung in Zürich nicht vor, so mußte dieser
vor zweiter Instanz mit seiner Bestreitung der zürcherischen Ge¬
richtsbarkeit gehört und es mußte vor jedem weitern Vorgehen
gegen den Rekurrenten das von der Untersuchungsbehörde ver¬
säumte Auslieferungsverfahren nachgeholt werden. Mangels eines
solchen Vorgehens ist das Urteil des Obergerichts Zürich wegen
Verletzung des Bundesgesetzes aufzuheben. Dagegen kann von einer
gleichzeitigen Kassation des gesamten vorangegangenen Verfahrens
Umgang genommen werden, weil ein wirkliches Interesse des
Rekurrenten an einer solchen Maßregel nicht ersichtlich ist. Wird
nämlich das Auslieferungsbegehren von den zürcherischen Behörden
nachträglich gestellt und von Bern bewilligt, so würde es als eine
überflüssige, unnölige Kosten verursachende Weiterung erscheinen,
wenn die ganze Strafuntersuchung neuerdings durchgeführt werden
müßte. Wird dagegen die Auslieferung von Bern unter Übernahme
der Strafverfolgung abgelehnt (Art. 1 Abs. 2 leg. cit.), so wird
dadurch die in Zürich betriebene Strafuntersuchung ohnehin rechtlich
bedeutungslos. Damit soll natürlich der Frage nicht vorgegriffen
sein, ob im erstern Fall etwa vom Standpunkt des zürcherischen
Prozeßrechts aus einzelne Untersuchungshandlungen zu wiederholen
wären.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Der Rekurs wird in dem Sinne gutgeheißen, daß das Urteil
des zürcherischen Obergerichts vom 11. Mai 1905 aufgehoben
wird.