bge · 39_II_161 · 1913-03-08 · de
BGE 39 II 161
Zivilrecht


31. Arteil der I. Zivilabteilung vom 8. März 1913
in Sachen Windmüller, Kl. u. Ber.=Kl., gegen
Schlotterbeck, Bekl. u. Ber.=Bekl.
Rechtsanwendung in örtlicher Beziehung bei einem Kaufvertrag
worin als « beiderseitiger Erfüllungsort für Lieferungen und
Zahlungen Köln a/Rh. festgesetzt » wurde. Gegen den Vorentscheid,
der das Streitrerhältnis nach schweizerischem Rechte beurteilte, ist
die Berufung zulässig, weil die Vorinstanz « die Streitsache unter
Anwendung eidgenössischer Gesetze entschieden » hat (Art. 56 0G)
und weil eine « Verletzung von Bundesrecht» nach Art. 57 06
AS 39 II. — 1913

auch dann vorliegt, wenn die Vorinstanz, wie geltend gemacht wird,
zu Unrecht Bundes- statt ausländisches Recht angewendet hat.
Mit der genannten Vertragsklausel wollen die Partein für alle An¬
sprüche aus dem Vertragsverhältnis Köln als Erfüllungsort be¬
stimmen und sie zugleich dem deutschen Rechte unterstellen.
Diese Auffassung wird weder durch ihr Verhalten im Prozesse ent¬
kräftet, noch dadurch, dass der Vertrag in Basel abgeschlossen
wurde, dass Basel Bestimmungsort der Ware war und dass die
Mängelrüge von da aus zu erfolgen hatte. — Das deutsche Recht ist
nuch für die Einwendungen und Gegenansprüche des Beklagten
massgebend, da sie mit dem Vertragsverhälinis eng zusammenhängen.
A. — Durch Urleil vom 26. November 1912 hat das Appel¬
lationsgericht des Kantons Basel=Stadt in vorliegender Streit¬
sache erkannt:
„Die Klage wird abgewiesen“. (Kosteupunkt).
B. — Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung an
das Bundesgericht ergriffen mit den Anträgen: 1. Das Bundes¬
gericht möge unter Aufhebung des angefochtenen Urteils auf den
Fall deutsches Recht für anwendbar erklären, eventuell wenigstens
in Ansehung des in Köln erfolgten Selbsthilfeverkaufs. Es möge
daher dem Kläger die Klagsumme zusprechen und den Beklagten
verurteilen zur Zahlung von 9740 Fr. 55 Cts., eventuell
9738 Fr. 95 Cts. nebst 5% Zins seit 7. August 1911.
2. Eventuell möge es auf Grund dieser Feststellungen den Fall
zu erneuter Beurteilung an die kantonale Instanz zurückweisen.
3. Ganz eventuell, wenn der Fall nach schweizerischem Recht zu
beurteilen wäre, möge festgestellt werden, daß der Kläger immer
noch in der Lage sei, den Vertrag tatsächlich zu erfüllen, und daß
er daher immer noch nach schweizerischem Rechte vorgehen könne.
Eine Mängelrüge sei wegen Verspätung nicht mehr zulässig.
C.
In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter des
Berufungsklägers die gestellten Berufungsanträge wiederholt. Der
Vertreter des Berufungsbeklagten hat auf Abweisung der Berufung
und Bestätigung des angefochtenen Urteils geschlossen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Der Kläger I. Windmüller hat von einer englischen
1. —
Gesellschaft, die ein Patent auf einen automatischen Luftregulator
am Vergaser von Automobilen besitzt, eine Lizenz zur Fabrikation
dieser Apparate und deren Vertrieb in verschiedenen Ländern,
namentlich auch der Schweiz, eingeräumt erhalten. Für den Absatz
n der Schweiz setzte sich der Kläger mit dem Beklagten, Karl
Schlotterbeck in Basel, in Verbindung und es wurde zwischen beiden
am 15. Februar 1908 in Basel bei einem Geschäftsbesuche des
Klägers mündlich ein Vertrag geschlossen, dessen Inhalt der Be¬
klagte mit Schreiben vom gleichen Tage dem Kläger bestätigte,
worauf der Kläger am 17. Februar 1908 von Köln aus eine
schriftliche Gegenbestätigung sandte.
Laut diesem Vertrag übertrug der Kläger dem Beklagten für
das Jahr 1908 den Alleinverkauf des Apparates in der Schweiz.
Dagegen verpflichtete sich der Beklagte zum Bezuge von 500
Apparaten zum Preise von 50 Mk. netto für große Apparate,
Nr. 1, und 25 Mk. für kleine Apparate, Nr. 2, nach seiner
Wahl. Zwei kleine Apparate sollten für einen großen zählen und
die Abnahme hatte in monatlichen Raten zu erfolgen. Unter das
Abkommen sollten auch die Apparate, die der Beklagte schon vor
dem Vertragsschlusse bezogen hatte, fallen, sowohl in Hinsicht auf
das zu beziehende Quantum als auf die festgesetzten Preise. Dem
Kläger wurde erlaubt, auch in der Folge Lieferungen nach der
Schweiz direkt zu machen, die aber an das vom Beklagten zu be¬
ziehende Mindestquantum angerechnet würden und wobei die Diffe¬
renzen zwischen den erzielten Überpreisen und den vom Beklagten
zu entrichtenden Preisen diesem zu Gute kommen sollten. Der
Kläger hatte dem Beklagten die (zur Reklame dienenden) Druck¬
sachen uneutgeltlich zu liefern, der Beklagte aber von sich aus für
hinreichende Zeitungsreklame zu sorgen. Alle im laufenden Monat
gemachten Lieferungen sollten Ende des Monats in bar mit 2%
Skonto reguliert werden. Endlich bestimmt der Vertrag: „Als
beiderseitiger Erfüllungsort für Lieferungen und Zahlungen wird
Köln a/Rh. festgesetzt."
Am 29. Mai 1908 schrieb der Kläger dem Beklagten, er sei
mit dem Bezug von 15 Apparaten im Rückstand und sandte ihm
diese Apparate im Fakturapreise von 751 Mk. 60 Pfg. zu. Der
Beklagte lehnte die Annahme ab, weil er noch genügende Apparate
auf Lager habe, erklärte aber immerhin, er werde sich Mühe geben,
die Apparate zu verkaufen, indem er sich das Recht vorbehalte,
sie nach eigenem Gutfinden zu beziehen. Im Oktober ersuchte der
Kläger um Bezug weiterer Apparate, was der Beklagte ablehnte.

Der Kläger ließ dann die Sache fast zwei Jahre liegen. Erst
Anfangs Juni 1910 forderte er den Beklagten auf, die noch aus¬
stehenden 293 Apparate bis zum 1. Juli zu beziehen. Als der
Beklagte stillschwieg, setzte er ihm Frist bis zum 1. Juli an zur
Erklärung, wie viel große und wie viel kleine Apparate er wünsche.
Mangels einer solchen Erklärung traf er am 23. November die
Wahl dahin, daß 2 große und ½ kleine Apparate geliefert
würden, vorbehältlich der allfällig vom Beklagten binnen einer
Woche zu treffenden anderweitigen Dispositionen. Am 22. De¬
zember sandte er dann dem Beklagten 191 große und 67 kleine
Ipparate. Infolge Annahmeverweigerung ging die Sendung zu¬
rück und der Kläger ließ nun die Apparate am 7. August 1911
in Köln amtlich versteigern, wobei er sie selbst kaufte. Der Netto¬
erlös betrug 3123 Mk. 90 Pfg. Am 23. November ließ er sie
nochmals versteigern, nachdem er, was das erste Mal unterblieben
war, den Beklagten von der Steigerung amtlich benachrichtigt
hatte. Auch diesmal erstand er die Ware und zwar für 3122 Mk.
61 Pfg.
Im Januar 1912 reichte er Klage ein. Sein — nachträglich
berichtigtes — Rechtsbegehren lautet auf Bezahlung von 9740 Fr.
55 Cts. nebst 5 % Zins seit dem 23. November 1911, eventuell
auf Bezahlung von 9738 Fr. 95 Cts. nebst 5% Zins seit
7. August 1911, unter Kostenfolge. Der Klageforderung liegt
der Fakturapreis für die am 22. Dezember 1908 gesandten und
nachher versteigerten 191 großen und 67 kleinen Apparate zu
Grunde, welcher Preis 11,230 Mk. und mit Hinzurechnung von
24 Mk. 30 Pfg. Frachtspesen, 11,254 Mk. 30 Pfg. beträgt.
Von dieser Summe zieht der Kläger alternativ den oben ange¬
gebenen Erlös der ersten oder den der zweiten Steigerung ab, so
daß noch 8131 Mk. 69 Pfg. oder 8130 Mk. 40 Pfg. verbleiben.
Dazu rechnet er die Preise früher bezogener aber noch nicht be¬
zahlter Apparate, nämlich zweier am 17. März 1908 gelieferter
kleiner Apparate von 50 Mk. 80 Pfg. und der oben erwähnten
am 29. Mai 1908 gelieferten 15 Apparate, von 751 Mk.
60 Pfg., den Preis eines Gewindebohrers von 6 Mk. 35 Pfg.
und die Kosten von zu Reklamezwecken angefertigten Klischees von
19 Mk. 50 Pfg., zusammen 827 Mk. 90 Pfg. Von der er¬
haltenen Summe, 8959 Mk. 59 Pfg. oder 8958 Mk. 30 Pfg.
zieht er die Provision ab, die dem Beklagten in Hinsicht auf die
vom Kläger unmittelbar gelieferten Apparate vertraglich zusteht,
wobei 107 solcher in Rechnung gebracht werden und gestützt da¬
rauf diese Provision. auf 1032 Mk. 50 Pfg. bestimmt wird.
Endlich wird der Betrag einer laut Debitnota gemachten Zahlung
des Beklagten von 40 Mk. abgezogen. Damit verbleiben 7887 Mk.
09 Pfg., welche Summe dem ersten, oder 7885 Mk. 80 Pfg.,
welche Summe den zweiten der im Klagebegehren enthaltenen,
in Frankenwährung umgerechneten Beträge entspricht. Für diese
Beträge wird vom betreffenden Versteigerungstage an Verzugszins
gefordert.
Der Beklagte beantragt Abweisung der Klage. Er behaupte
zunächst, der Kläger habe ihn bei einer mündlichen Besprechung
im Juli 1908 aus dem Vertrage entlassen, so daß keine vertrag¬
liche Pflicht zur Abnahme des Restes der Apparate bestehe. Jeden¬
falls sei damals der Vertrag im Sinne einer Hinausschiebung der
Fristen für den Bezug abgeändert worden und da der Inhalt
sdieser Abänderung streitig sei, so könne ihn nur der Richter fest¬
etzen, und der allein vorgenommene Selbsthülfeverkauf sei unzu¬
lässig gewesen. Falls aber der Beklagte noch gemäß dem Vertrag
abnahmepflichtig gewesen sein sollte, bestreite der Beklagte die ver¬
tragsgemäße Beschaffenheit der Apparate. Diese Beschaffenheit sei
vom Kläger nachzuweisen, da er den Selbsthülfeverkauf vorge¬
uommen habe und daher eine Mängelrüge nicht mehr in Frage
komme. Für den gegenteiligen Fall wird unter Berufung auf die
Korrespondenz behauptet, daß eine rechtzeitige Mängelrüge erfolgt
sei, und eventuell, daß der Kläger dem Beklagten die Mängel arg¬
listig verschwiegen habe. Den Apparaten gingen bestimmte, vor
dem Vertragsabschlusse zugesicherte Eigenschaften ab, wie die Er¬
möglichung einer Benzinersparnis, einer wesentlichen Erhöhung
der Leistungsfähigkeit und eines absolut gleichmäßigen und ruhigen
Ganges des Motors. Hienach könne der Beklagte Wandelung oder
eventuell Preisminderung verlangen. Im letztern Falle sei die ein¬
geklagte Preisforderung auch noch aus andern Gründen übersetzt
Der Beklagte hätte eventuell nur noch 94 Apparate zu beziehen
gehabt, so daß sich auf Grund des bei der Steigerung erzielten
Einheitspreises von 13 Mk. 91 Pfg. eine Differenz von bloß
3392 Mk. 55 Pfg. ergebe. Ferner stelle der Beklagte die Lieferung

vom 29. Mai 1908 von 751 Mk. 60 Pf. zur Verfügung.
Sodann seien von den weitern direkten Abschlüssen des Klägers
noch Provisionen von zusammen 2217 Mk. 50 Pfg. anzurechnen
und der Preis von noch andern 25 beim Beklagten liegenden
Apparaten. Das alles führe zu einem Saldo zu Gunsten des
Beklagten von 1071 Mk. 15 Pfg., dessen Geltendmachung in
einem spätern Prozeß vorbehalten bleibe.
2. — Die Vorinstanz hat in Übereinstimmung mit der ersten
Instanz das gesamte Streitverhältnis nach schweizerischem Rechte
beurteilt. Hiegegen wendet sich in erster Linie der Berufungskläger,
indem er geltend macht, es komme ausschließlich oder zum min¬
desten in Ausehung des in Köln erfolgten Selbsthülfeverkaufes
deutsches Recht zur Anwendung. Zur Überprüfung der Frage ist
das Bundesgericht zuständig und die Berufung ist also zulässig:
Es handelt sich um den in Art. 56 OG vorgesehenen Fall, wo
die Streitsache von den kantonalen Gerichten „unter Anwendung
eidgenössischer Gesetze entschieden worden“ ist, und eine „Verletzung
des Bundesrechts“ im Sinne des Art. 57 OG liegt auch dann
vor, wenn die Vorinstanz ihrer Beurteilung des Rechtsstreites
bundesrechtliche statt die in Wirklichkeit anwendbaren Normen kan¬
tonalen oder ausländischen Rechts zu Grunde gelegt hat (vergl.
AS 20 S. 970).
Sachlich ist für die Entscheidung dieses Streitpunktes von maß¬
gebender Bedeutung die in den Vertrag vom 15. Februar 1908
aufgenommene Bestimmung, daß „als beiderseitiger Erfüllungsort
für Lieferungen und Zahlungen Köln a/Rh. festgesetzt“ werde.
Indem die Parteien die zwei wichtigsten der gegenseitigen An¬
prüche aus dem Kaufvertrag, das Recht auf die Lieferung der
Ware und das auf Bezahlung des Kaufpreises erwähnen, wollen
sie überhaupt für alle aus ihrem Vertragsverhältnis erwachsenden
Ansprüche Köln als Erfüllungsort bestimmen, namentlich auch für
die mit der Lieferungspflicht zusammenhängenden Ansprüche auf
Abnahme der Ware, auf Verweigerung der Annahme vertrags¬
widriger Ware und auf Vornahme des Selbsthülfeverkaufs im
Falle Annahmeverzuges. Denn offenbar haben sie für diese Neben¬
ansprüche keinen besondern Erfüllungsort vorsehen wollen. Im
weitern muß es auch ihr Wille gewesen sein, mit der Festsetzung
des in Deutschland gelegenen Erfüllungsortes zugleich das deutsche
Recht auf die zu erfüllenden Ansprüche als anwendbar zu er¬
klären. In der Tat ist es das Natürlichste und Zunächstliegende,
den Inhalt einer geschuldeten Leistung nach der Gesetzgebung des
Ortes ihrer Vornahme zu beurteilen und die bundesgerichtliche
Rechtssprechung hat denn auch von jeher dieser Erwägung bei den
die Erfüllung betreffenden Fragen wesentliche Bedeutung beigelegt
(vergl. z. B. AS 21 S. 518, 23 I S. 250 oben, und 839,
37 II S. 346). Dem Gesagten gegenüber könnte hier von der
Anwendbarkeit des schweizerischen Rechts nur die Rede sein, falls
besondere Momente es ausschlössen, jener Vertragsbestimmung die
erörterte Bedeutung beizulegen. Das ließe sich namentlich dann
annehmen, wenn sich im Prozeß die Parteien übereinstimmend für
die Anwendbarkeit des schweizerischen Rechts ausgesprochen hätten;
denn nach ständiger Rechtssprechung (vergl. z. B. AS 26 II
S. 741 und 27 II S. 215) kann aus einem solchen Verhalten
auf den Willen beim Vertragsschlusse, die vertraglichen Beziehungen
dem schweizerischen Rechte zu unterstellen, geschlossen werden. Allein
hier hat der Kläger im Prozeß ausdrücklich die Anwendbarkeit
des deutschen Rechts behauptet und der Beklagte selbst sich nicht
entschieden im gegenteiligen Sinne geäußert. Auch sonst läßt sich
nichts Stichhaltiges zu Gunsten des schweizerischen Rechts an¬
führen. Von nebensächlicher Bedeutung ist es, daß der Vertrag in
Basel geschlossen wurde. Dieses Moment mag bei den mit der
Begründung des Vertragsverhältnisses zusammenhängenden Fragen
Gewicht besitzen; bei den die Erfüllung betreffenden muß es dagegen
zurücktreten vor den auf den Erfüllungsort abstellenden Erwä¬
gungen. Mit Unrecht halten ferner die Vorinstanzen für wesentlich,
daß Basel Bestimmungsort der Ware ist. Für das Rechtsverhältnis
der Parteien kann der Bestimmungsort kaum in Betracht fallen.
Sodann ist es unzutreffend, wenn die Vorinstanzen Basel als
Abnahmeort bezeichnen; als solcher muß vielmehr Köln gelten,
und wenn sie endlich darauf hinweisen, daß die Mängelrüge von
Basel aus zu erfolgen habe, so ergibt sich daraus noch nicht, daß
überhaupt oder auch nur hinsichtlich der Mängelrüge selbst, nach
ihrer Form und ihrem Inhalt, schweizerisches Recht Platz greife.
Vielmehr ist auf das Recht des Lieferungs= und Abnahmeortes
als das für die vertragsmäßige Beschaffenheit der Ware maß¬
gebende abzustellen; dies auf alle Fälle schon deshalb, weil die ge¬

troffene Parteiabrede sicherlich bezweckt, die Fragen des Erfüllungs¬
ortes und des anzuwendenden Rechtes einheitlich zu ordnen.
Laut den früheren Ausführungen gründet sich die Klageforderung
mag man sie rechtlich als Anspruch auf Erfüllung oder als
Schadenersatzforderung wegen Nichtabnahme der verkauften Appa¬
aus¬
rate ansehen (vergl. AS 21 S. 792 Erwägung 7) -
schließlich auf den abgeschlossenen Vertrag. Das Gleiche gilt auch
für die vom Beklagten erhobenen Einwendungen und Gegen¬
ansprüche; oder zum mindesten hängen diese mit dem ursprüng¬
lichen Vertragsverhältnisse eng zusammen (so die Einwendung,
der Beklagte sei durch nachträgliche Vereinbarung von seinen wei¬
teren Verpflichtungen als Käufer entbunden worden, und der An¬
spruch auf Verrechnung der vertraglich geschuldeten Provision mit
der Klageforderung). Hienach untersteht also das Streitverhältnis
in allen seinen Beziehungen dem deutschen Rechte und daher muß
das angefochtene Urteil in seiner Gesamtheit als bundesrechts¬
widrig aufgehoben werden. Inwiefern das Bundesgericht in solchen
Fällen bei Liquidität des Tatbestandes das fremde Recht selbst an¬
wenden und sofort das Urteil ausfällen darf, kann unerörtert
bleiben; denn die tatsächlichen Verhältnisse bedürfen hier in ver¬
schiedenen Beziehungen noch näherer Prüfung und Feststellung, so
daß schon deshalb eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz
zu erneuter Beurteilung erforderlich ist.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird dahin gutgeheißen, daß das angefochtene
Urteil des Appellationsgerichtes des Kantons Basel=Stadt vom
26. November 1912 aufgehoben und die Sache zu erneuter Be¬
urteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.