bge · 79_III_31 · 1953-01-01 · it
BGE 79 III 31
Schuldbetreibung und Konkurs


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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 8.
debitore gia con la dichiarazione del fallimento; l'erezione
dell'inventario ha quindi la sola funzione di accertare
l'attivo della massa. Sebbene l'art. 197 cp. l LEF statuisea
ehe la massa e formata da tutti i beni (( pignorabili ))
spettanti al debitore, questi puo disporre liberamente di
quelli impignorabili soltanto in base ad un provvedimento
formale dell'uffieio (art. 224 LEF e 31/32 Reg. Fall.).
E bensi vero ehe a norma dell'art. 31 ep. l Reg. Fall. gli
oggetti esclusi dal pignoramento debbono essere indieati
 > ; eio non significa tuttavia ehe
tale designazione debba avvenire eontemporaneamente
all'erezione dell'inventario. Gia nella sua sentenza pubbli-
eata in RU 33 I 851 (Ed. spee. vol. X 275) il Tribunale
federale ebbe a dichiarare ehe nel fallimento la deeisione
relativa all'impignorabilita puo essere differita, quando le
eireostanze lo giustificano, pel motivo ehe l'art. 224 LEF
non contiene una disposizione analoga a quella dell'art. 112
cp. 3 LEF. None quindi necessario ehe l'ufficio, incaricato
per rogatoria di erigere l'inventario fallimentare, proceda
anche all'esclusione dei beni impignorabili. Esso deve
limitarsi, in via di massima, ad eseguire gli atti di procedura
ehe non possono essere eompiuti dall'uffieio riehiedente ;
tra questi non puo essere noverata la designazione dei beni
indispensabili al debitore. E bensi possibile ehe talvolta
l'uffieio rogato sia ben posto per eonoscere i bisogni del
debitore e possa quindi pronuneiarsi anehe sulla questione
dell'impignorabilita ; generalmente pero l'ufficio richie-
dente sara meglio in grado di decidere siffatta questione,
poiche dispone di tutti gli elementi per valutare la situa-
zione del debitore nel suo insieme. Tale e segnatamente
il caso quando -
come in eonereto -
si tratta di eseludere
dei beni dal profilo dell'art. 92 eifra 3 LEF, deeisione ehe
dev'essere presa avuto riguardo ad eventuali altri redditi
del fallito. Spetta inveee all'uffieio rogato, nel quadro
della eooperazione prevista dall'art. 221 cp. 2 LEF, di
fornire all'uffieio richiedente tutte le informazioni neees-
sarie.
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. No 9.
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2. -
In applicazione dei principi suesposti la designa-
zione degli oggetti impignorabili da parte dell'ufficio
rogato di Ginevra non puo essere eonsiderata eome un
provvedimento a norma degli art. 31 e 32 Reg. Fall„ ma
soltanto come una semplice informazione destinata all'Uffi-
cio di Lugano. La questione dell'impignorabilita e invece
stata decisa col provvedimento 28 ottobre 1952 dell'Uffieio
di Lugano, e ciö relativamente a tutti i beni eselusi dalla
massa. La decisione del reelamo interposto contro quest'e-
sclusione era quindi di competenza dell' Autorita di vigi-
lanza del Cantone Ticino.
Di conseguenza, gli atti debbono essere rinviati alla
giurisdizione cantonale affinche esamini il reclamo nel
merito.
La Oamera d' esecuzione e dei fallimenti pronuncia :
II ricorso e accolto, la decisione querelata e annullata
e gli atti sono rinviati all'autorita cantonale per nuovo
giudizio a' sensi dei considerandi.
9. Entscheid vom 10. Januar 1953 i.S. Konkursamt Bern.
Aufstellung des Kollokationsplans. Falls der Ehefrau des Gemein-
schuldners für einen Teil ihrer Frauengutsforderung ein Na-
mensschuldbrief errichtet wurde und die Konkursverwaltung
die Grundpfandforderung gestützt auf Art. 285 ff. SchKG
abweisen will, hat sie womöglich sogleich auch über die ganze
Frauengutsforderung eine Kollokationsverfügung zu erlassen,
gleichgültig, ob die Ehefrau sich auf Neuerung gemäss Art. 855
Abs. 1 ZGB beruft oder die Frauenguts- und die Grundpfand-
forderung als konkurrierende Ansprüche geltend macht (Art. 59
Abs. 2 KV; Kreisschreiben Nr. 10 des Bundesgerichts vom
9. Juli 1915).
Etablissement de l'&at de collocation: Si une cedule hypothecaire
nominative a ete constituee en faveur de la femme du failli en
garantie d'une partie de la creance qu'elle possede contre ce
dernier en vertu du regime matrimonial et que l'administration
entende contester le droit de gage pour les causes prevues par
les art. 285 et suiv. LP, elle doit autant que possible rendre
immediatement une decision sur la totalite de la creance, sans
egard a la question de savoir si la femme se prevaut de la
novation selon l'art. 855 al. 1 CC ou fait valoir la creance decou-

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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 9.
lant du regime matrimonial et la creance hypothecaire comme
des pretentions concurrentes (art. 59 al. 2 OF, circulaire du
Tribunal fäderal n° 10, du 9 juillet 1915).
Alle8timento della graduatoria. Qualora sia stata costituita una
cartella ipotecaria nominativa in favore della moglie del fallito
a garanzia d'una parte del credito ehe possiede verso di lui in
virtu del regime matrimoniale, l'amministrazione, se intende
contestare il diritto di pegno per uno dei motivi previsti dagli
art. 285 sgg. LEF, deve prendere, possibilmente subito, una
decisione per l'intero credito, senza esaminare se la moglie
invoca una novazione a' sensi dell'art. 855 cp. 1 CC o fa valere
il credito a dipendenza del regime matrimoniale e il credito
ipotecario come pretese concorrenti (art. 59 cp. 2 Reg. Fall.,
circolare del Tribunale föderalen. 10 del 9 luglio 1915).
Am 17. Dezember 1951 schlossen die unter dem Güter-
stande der Güterverbindung lebenden Ehegatten Marti-
Jordi folgenden >:
cc Friedrich Marti-Jordi ... verschreibt und übergibt seiner
Ehefrau Johanna Marti geb. Jordi den nachfolgend bezeichneten
Schuldbrief als Faustpfand zur Sicherstellung ihrer Frauenguts-
forderung inkl. Zinse und Kosten.
Faustpfand : Eigentümer-Schuldbrief von Fr. 30,000.-, lastend
im ID. Rang auf Vechigen Gb.Bl. Nr. 2200 im Nachgang zu
Fr. 40,000.-. »
Dieser Eigentümerschuldbrief wurde am 18. Januar
1952 errichtet und am 29. Februar 1952 (mit Zustimmung
der Vormundschaftsbehörde) auf den Namen der Ehefrau
umgeschrieben.
In dem am 13. Mai 1952 über den Ehemann eröffneten
Konkurse machte die Ehefrau am 15. Mai folgende Ein-
gabe:
« Frauengutsforderung.
a. Eingebrachtes Frauengut bei Eheabschluss
19. Juli 1919 :
1. Aussteuer . . . . . . . . . . . . . .
2. Barschaft (Kantonalbank) und Haushalt-
geld ................ .
b. Während der Ehe von Seiten des Vaters
Job. Jordi sel. erhaltene Vorempfänge:
1. Im Jahr 1944 zur Anschaffung einer
Dampfwalze . . . . . . . . . . . . .
2. Im Jahr 1949 zur Anschaffung eines
Autos Marke Hillmann . . . . . .
c. Erbschaft Joh. Jordi sel..., verstorben am
21. Juni 1949. . . . . . . . . . . .
Summa Frauengut .
Fr.
3,200.-
5,670.-
9,238.90
5,000.-
15,967.-
Fr. 39,075.90
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. No 9.
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Für einen Betrag von Fr. 30,000.- besteht eine Sicherstellung
zu Gunsten der Ehefrau ailf einer Liegenschaft in der Gemeinde
Vechigen. >>
Das Konkursamt Bern (Konkursverwaltung) führte im
Kollokationsplan unter der 4. Klasse die Frauengutsfor-
derung von Fr. 39,075.90 und in dem zum Kollokations-
plan gehörenden Lastenverzeichnis unter den grundver-
sicherten Forderungen die Schuldbriefforderung als ange-
meldet auf und merkte in dem dieser letzten Forderung
gewidmeten Abschnitt des Lastenverzeichnisses folgende
Verfügung vor :
cc Die Forderung und das Pfandrecht wird gemäss Art. 285 & ff.
SchKG abgewiesen. Die spätere Kollokation einer Forderung in
Klasse IV und Klasse V wird vorbehalten. »
Daraufhin erhob Frau Marti gegen die Konkursmasse
Kollokationsklage mit dem Begehren, die Schuldbrieffor-
derung von Fr. 30,000.- und das Grundpfandrecht für
diesen Betrag laut Schuldbriefim III. Rang vom 18. Januar
1952 seien als pfandversicherte Forderung zu kollozieren.
Ausserdem führte sie Beschwerde mit dem Antrag, die
Kollokation der Frauengutsforderung von Fr. 39,075.90
sei wie folgt vorzunehmen: a) Fr. 30,000.- als grund-
pfandversicherte Forderung gemäss Schuldbrief vom 18. Ja-
nuar 1952, b) Fr. 9075.90 in der 5. Klasse.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde am
24. November 1952 teilweise gutgeheissen und das Kon-
kursamt angewiesen, die Kollokationsverfügung über die
Frauengutsforderung ohne Verzug zu treffen. Sie nahm
an, die Konkursverwaltung dürfe gemäss Art. 59 Abs. 2 KV
die Kollokation einer einzelnen Forderung nur dann
sistieren, wenn sie sich zur Zeit der Aufstellung des Kollo-
kationsplans über ihre Zulassung oder Abweisung nicht
aussprechen könne ; so habe es sich hier nicht verhalten ;
bei Nichtanerkennung der Grundpfandforderung bestehe
kein zureichender Grund, mit der Kollokation der Frauen-
gutsforderung zuzuwarten ; die Beschwerdeführerin habe
ein Interesse daran, dass gleichzeitig mit der Abweisung
3
AS 79 -
1953

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Sohuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 9.
der Grundpfandforderung eine Kollokationsverfügung über
die Frauengutsforderung getroffen werde, weil sie sonst
unter Umständen zwei Kollokationsprozesse führen müsse.
Diesen Entscheid hat das Konkursamt an das Bundes-
gericht weitergezogen mit dem Antrag, er sei aufzuheben
und die mit der Beschwerde angefochtene Verfügung zu
schützen. Es macht geltend, der Entscheid der Vorinstanz
verletze die Vorschriften des SchKG und der KV über die
Kollokation, namentlich Art. 59 Abs. 2 KV, den es richtig
angewendet habe.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
zieht in· Erwägitng :
Nachdem der auf dem Grundstück des Ehemannes
lastende Eigentümerschuldbrief auf den Namen der Ehe-
frau umgeschrieben worden ist, kann nicht mehr ange-
nommen werden, sie wolle ihn als Faustpfand beanspru-
chen. Dagegen kann sich fragen, ob sie der Meinung sei,
mit der Umwandlung des Eigentümerschuldbriefs in einen
auf sie lautenden Namensschuldbrief sei die Frauenguts-
forderung bis zum Betrage von Fr. 30,000.- durch Neue-
rung getilgt, d.h. durch die im Schuldbrief stipulierte
abstrakte Grundpfandforderung ersetzt worden (Art. 855
Abs. 1 ZGB), sodass sie für den Betrag von Fr. 30,000.-
lediglich Grundpfandgläubigerin und nur für den :Mehr-
betrag ihrer Gesamtforderung (d.h. für Fr. 9075.90)
Frauengutsgläubigerin sei, oder ob sie behaupten wolle,
die Errichtung des Namensschuldbriefs habe (wenigstens
für das Verhältnis unter den vertragschliessenden Ehe-
gatten, Art. 855 Abs. 2 ZGB) keine Neuerung bewirkt,
sondern die abstrakte Forderung aus diesem Schuldbrief
sei konkurrierend zur Frauengutsforderung hinzugetreten.
Solche Anspruchskonkurrenz könnte namentlich auf Grund
einer Abmachung bestehen, wonach die Grundpfandfor-
derung in der ·weise zur Sicherung der (im vollen Umfang
fortbestehenden) Frauengutsforderung dienen soll, dass
die Ehefrau sich in erster Linie an die Grundpfandforderung
Sohuldbetreibungs- und Konkursrecht. No 9.
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zu halten hat und die Frauengutsforderung nur insoweit
unmittelbar geltend machen darf, als sie sich dafür durch
Geltendmachung der Grundpfandforderung keine Deckung
zu verschaffen vermag. Nach der Konkurseingabe und den
mit der Klage und der Beschwerde gestellten Anträgen
scheint die Ehefrau sich eher auf eine solche Abmachung
als auf Neuerung berufen zu wollen. Ob ihre Forderungs-
anmeldung im einen oder andern Sinne zu verstehen sei,
braucht hier jedoch nicht näher abgeklärt zu werden, weil
die heute zu entscheidende Frage, ob mit Bezug auf die
Frauengutsforderung sofort oder erst später eine Kollo-
kationsverfügung zu treffen sei, in beiden Fällen gleich zu
beantworten ist.
a) Geht man davon aus, die Ehefrau betrachte ihre
Frauengutsforderung bis zum Betrage von Fr. 30,000.-
als durch die Errichtung des Namensschuldbriefs getilgt
und habe demgemäss mit ihrer Konkurseingabe nur die
Grundpfandforderung von Fr. 30,000.- und eine Frauen-
gutsforderung von Fr. 9075.90 anmelden wollen, so ist
auf jeden Fall über diese beiden Posten eine Kollokations-
verfügung zu treffen, und zwar womöglich (vgl. Art. 59
Abs. 2 KV) ohne Aufschub über beide zur gleichen Zeit.
Hiebei darf jedoch die Konkursverwaltung im Falle, dass
sie die Grundpfandforderung unter Berufung auf Art. 285 ff.
SchKG abweisen will, nicht stehen bleiben. Wenn nämlich
der Namensschuldbrief wegen paulianischer Anfechtbar-
keit des Errichtungsaktes (zwar nicht im Sinne des Zivil-
rechts ungültig erklärt wird, vgl. GAUGLER, Die paulian.
Anfechtung I S. 95/96 und dortige Zitate, aber) aus dem
Lastenverzeichnis ausscheidet und demzufolge bei der Ver-
wertung und Verteilung unberücksichtigt bleibt, muss
Art. 291 Abs. 2 SchKG analog angewendet werden, wonach
dann, wenn die anfechtbare Handlung in der Tilgung einer
Forderung bestand, dieselbe mit der Rückerstattung des
Empfangenen wieder in Kraft tritt. Soweit die Frauenguts-
forderung mit der Errichtung des Namensschuldbriefs
getilgt wurde, lebt sie also bei erfolgreicher Anfechtung

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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 9.
dieses Aktes wieder auf. Weist die Konkursverwaltung die
Grundpfandforderung gestützt auf Art. 285 ff. SchKG ab,
so muss sie daher auch das an Art. 291 Abs. 2 SchKG
anknüpfende Kreisschreiben Nr. 10 des Bundesgerichts
vom 9. Juli 1915 entsprechend anwenden, d.h. sich schon
im Kollokationsplan auch über die Zulassung oder Abwei-
sung der allenfalls wieder auflebenden Frauengutsforderung
aussprechen.
Das Kreisschreiben Nr. 10 steht nicht etwa im Wider-
spruch mit Art. 59 Abs. 2 KV, der in Satz 1 als unstatthaft erklärt
(und dem es als ebenfalls vom Bundesgericht aufgestellte
Sondernorm vorgehen würde). Art. 59 Abs. 2 verbietet der
Konkursverwaltung nur, eine Forderung bedingt (z.B.
unter der Bedingung, dass innert der gemäss Abs. 1 gesetz-
ten Frist noch ein Beweismittel dafür beigebracht wird)
zuzulassen, steht dagegen der Kollokation bedingter For-
derungen keineswegs im Wege. Dass bedingte Forderungen
kolloziert werden können, ergibt sich ohne weiteres aus
Art. 210 und 264 Abs. 3 SchKG. Bei der sofortigen Kollo-
kation einer angeblich auf anfechtbare Weise getilgten und
bei erfolgreicher Anfechtung wieder auflebenden Forderung
handelt es sich nun nicht um eine bedingte Kollokation,
sondern eben um die Kollokation einer bedingten Forde-
rung (JAEGER, Ergänzungsband I, und JAEGER/DAENIKER,
Schuldbetreibungs- und Konkurspraxis der Jahre 1911-
1945, je N. 2 zu Art. 245 SchKG). Das Kreisschreiben
schafft nur insoweit eine Ausnahme von der sonst geltenden
Regelung, als es die Kollokation einer noch nicht angemel-
deten (und auch nicht aus den Grund- und Hypotheken-
büchern ersichtlichen) Forderung vorschreibt.
Über die Frauengutsforderung (den von der Neuerung
nicht erfassten und den allenfalls gemäss Art. 291 Abs. 2
SchKG wieder auflebenden Teil) sofort _eine Kollokations-
verfügung zu erlassen, dürfte das Konkursamt unter diesen
Umständen höchstens dann ablehnen, wenn es sich man-
gels der nötigen Unterlagen über die Zulassung oder Ab-
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. No 9.
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weisung dieser Forderung noch nicht aussprechen könnte
(Art. 59 Abs. 2 Satz 2 KV). Dass eine solche Unmöglichkeit
bestehe, behauptet das Konkursamt selber nicht. Es ist
denn auch nicht einzusehen, wieso es ausserstande sein
sollte, heute schon im Sinne von Art. 245 SchKG über die
Anerkennung dieser Forderung zu entscheiden. Sollte es
ihm noch nicht möglich sein, zahlenmässig genau zu be-
stimmen, wieweit sie das Privileg 4. Klasse geniesst, so
wäre das kein zureichender Grund dafür, zu dieser For-
derung überhaupt noch nicht Stellung zu nehmen (vgl.
JAEGER N. 35 zu Art. 219 SchKG, beim Randtitel« Ver-
fahren >i).
Zu Unrecht befürchtet das Konkursamt, durch sofortige
Verfügung über die Frauengutsforderung würde es der
Ehefrau ermöglicht, deren Kollokation in 4. und 5. Klasse
in Rechtskraft erwachsen und zugleich auf Zulassung der
im Lastenverzeichnis abgewiesenen Grundpfandforderung
zu klagen und im Falle des Obsiegens mit beiden Forderun-
gen am Konkurs teilzunehmen. Erreicht die Ehefrau auf
dem Wege der Kollokationsklage die Zulassung der Grund-
pfandforderung, so fällt damit die Bedingung aus, unter
welcher der durch Errichtung des Namensschuldbriefs
getilgte Teil der Frauengutsforderung wieder in Kraft
getreten wäre, und wird die auf diesen Teil der Frauenguts-
forderung bezügliche Kollokation ohne weiteres hinfällig.
Die Verfügung darüber, ob und wieweit der von der
Neuerung nicht berührte Teil der Frauengutsforderung
anzuerkennen sei, behält dagegen auch in diesem Fall ihre
Bedeutung. Nur mit Bezug auf den Umfang des Privilegs
muss für diesen Fall eine neue Verfügung (Ergänzung des
Kollokationsplans) vorbehalten bleiben.
Spricht sich die Konkursverwaltung bei Abweisung der
Grundpfandforderung sogleich auch über die Frauenguts-
forderung aus und weist sie diese ebenfalls ab, so kann die
Ehefrau mit der Klage auf Zulassung der Grundpfand-
forderung das Begehren verbinden, es sei ihr daneben der
Betrag von Fr. 9075.90 und bei rechtskräftiger Abweisung

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Schuldbetreibrmgs· und Konkursrecht. N° 9.
der Grundpfandforderung ausserdem der Betrag von
Fr. 30,000.- unter dem Titel der Frauengutsforderung
zuzusprechen. Hiedurch wird das Verfahren beschleunigt
und vereinfacht, letzteres namentlich dann, wenn die An-
fechtung der Errichtung des Namensschuldbriefs über
Fr. 30,000.- etwa damit begründet wird, dass die Ehefrau
keine Frauengutsforderung in dieser Höhe besessen habe.
Lässt dagegen die Konkursverwaltung die Frauenguts-
forderung im Gegensatz zur Grundpfandforderung zu, so
ist im Falle, dass die Ehefrau auf Zulassung der Grund-
pfandforderung und andere Gläubiger auf Wegweisung der
Frauengutsforderung klagen, dieser zweite Streit im Sinne
des Kreisschreibens Nr. 10 bis zum Austrag des ersten ein-
zustellen, da bei Gutheissung der Klage der Ehefrau der
Streit über den bei Abweisung dieser Klage wieder auf-
lebenden Teil der Frauengutsforderung gegenstandslos
würde und bei gleichzeitiger Behandlung beider Prozesse
unter Umständen (wenn die Anfechtung der Schuldbrief-
errichtung mit Einwendungen gegen den Bestand oder die
Höhe der Frauengutsforderung begründet würde) auch die
Berechnung des Prozessgewinns Schwierigkeiten bereiten
könnte.
b) Nimmt man an, die Ehefrau habe die Frauenguts-
forderung von Fr. 39,075.90 und die Grundpfandforderung
in dem Sinne als konkurrierende Ansprüche angemeldet,
dass sie in erster Linie die Grundpfandforderung und nur
für den auf diese Weise nicht einbringlichen Teil des Be-
trages von Fr. 39,075.90 die Frauengutsforderung als solche
geltend machen wolle, so hat die Konkursverwaltung bei
Abweisung der Grundpfandforderung wie in dem unter
lit. a besprochenen Falle sogleich zur ganzen Frauenguts-
forderung von Fr. 39,075.90 Stellung zu nehmen. Die Ent-
. scheidung über diese Forderung, die angemeldet wurde
und bei Nichtzulassung der Grundpfandforderung im Kol-
lokationsplan im vollen Umfange aktuell wird, dürfte nur
dann verschoben werden, wenn die Voraussetzungen von
{
Schuldbetreibrmgs- rmd Konkursrecht. No 10.
39
Art. 59 Abs. 2 Satz 2 KV verwirklicht wären, was, wie
schon dargelegt, nicht zutrifft.
Erstreitet die Ehefrau auf dem Prozesswege die Zulas-
sung der in erster Linie geltend gemachten Grundpfand-
forderung, so fällt die Kollokationsverfügung über die
Frauengutsforderung, abgesehen von der darin enthaltenen
Entscheidung über die Zulassung oder Abweisung des
Fr. 30,000.- übersteigenden Betrages, ohne weiteres dahin.
Über die Einreihung dieses Überschusses und gegebenen-
falls des bei der Liegenschaftsverwertung ungedeckt blei-
benden Teils der Summe von Fr. 30,000.- in die Rang-
klassen von Art. 219 Abs. 4 SchKG ist in diesem Falle
durch nachträgliche Kollokationsverfügung zu entscheiden.
\.Vas unter lit. a am Ende darüber gesagt wurde, wie
sich bei gleichzeitiger Verfügung über Grundpfand- und
Frauengutsforderung das Prozessverfahren gestaltet, gilt
entsprechend auch hier.
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.
10. Arret du 19 janvier 1953 dans la cause Hoirie Petit.
Sequestre. Oonvention franco-su,isse du 15juin1869, Acte additionnel
du 4 octobre 1935, OTJ!' du 29 juin 1936.
Le creancier frarn;ais qui a fait sequestrer en Suisse des biens
d'un compatriote domicilie en France est soumis aux disposi-
tions de l'art. 1°r de l'ordonnance du 29 juin 1936 a l'egal du
creancier suisse lorsque le sequestre a ete ordonne et execute
pour une creance au sujet de laquelle le proces sur le fond doit
etre porte devant le juge nature! du defendeur en France.
Arrestnahme. Gerichtsstandsvertrag Schweiz /Frankreich vom 15.Juni
1896, Zusatzakte vom 4. Oktober 1935, Verordnung des BG vom
29. Juni 1936.
Hat ein französischer Gläubiger in der Schweiz Vermögen eines in
Frankreich wohnenden Franzosen arrestieren lassen, so unter-
steht er den Bestimmungen des Art. 1 der Verordnung vom
29. Juni 1936 gleich einem schweizerischen Gläubiger, falls der