bge · 39_II_205 · 1913-06-25 · de
BGE 39 II 205
Zivilrecht


40. Arteil der II. Zivilabteilung vom 25. Juni 1913
in Sachen Gürtler, Kl. u. Ber.=Kl., gegen Ehegatten Laub,
Bekl. u. ebenfalls Ber.=Kl.
Bauhandwerkerpfandrecht. Intertemporales Recht (Erw. 2). —
rechnung der Frist des Art. 839 Abs. 2, insbesondere wenn die Arbeit
später vollendet worden ist, als ursprünglich vorgesehen war, oder
wenn die dem Kläger übertragene Arbeit diesem vor deren Vollendung
entzogen worden ist (Erw. 3). — Umfang des einzutragenden Pfand¬
rechtes bei Unterakkordverhältnissen (Erw. 5 und 6). — Kann der
Eigentümer dem auf Pfandeintragung klagenden Unterakkordanten
Einreden entgegenhalten, die sich auf sein (des Eigentümers) Ver¬
hältnis zum Oberakkordanten beziehen? (Erw. 8.)
A. — Die Beklagten haben am 24. Juni oder Juli 1911
dem seither in Konkurs geratenen Baumeister Albert Kurtz in
Basel die Erstellung eines Wohnhauses auf einer Liegenschaft, die
sie gleichzeitig von Kurtz kauften, zum Pauschalpreise von 68,000 Fr.
übertragen. Am 23. November 1911 wurden sie dann im Grund¬
buch als Eigentümer der Liegenschaft eingetragen.
Inzwischen, nämlich am 27. September 1911, hatte Kurtz die
Maurerarbeiten zum Preise von 25,000 Fr. an den Kläger
weitervergeben.
Nachdem Mitte Januar 1912 die Rohbauschatzung stattgefunden
und der Kläger 63% der ihm obliegenden Maurerarbeiten aus¬
geführt hatte, ermächtigte Kurtz die Beklagten am 10. April 1912,
die noch ausstehenden Maurerarbeiten anderweitig zu vergeben.
Von dieser Ermächtigung machten die Beklagten Gebrauch, und es
hat infolgedessen der Kläger jene Arbeiten nicht vollendet.
Am 1. Mai 1912 stellte der Kläger beim Zivilgerichtspräsi¬
denten das Gesuch um Bewilligung der vorläufigen Eintragung
eines Bauhandwerkerpfandrechtes im Betrage von 10,000 Fr.
(gleich dem für die ausgeführten Arbeiten angeblich geschuldeten
Werklohn von 20,000 Fr., abzüglich bezahlter 10,000 Fr.). Da
jedoch ein vom Zivilgerichtspräsidenten mit der Schätzung der aus¬
geführten Arbeiten beauftragter Experte diesen Arbeiten einen Wert
unter
von nur 13,550 Fr. beimaß, bewilligte der Präsident —
die vorläufige Eintragung nur für
Ansetzung einer Klagfrist -

den Betrag von 3350 Fr. Diese Bewilligung erfolgte am 22. Mai
1912, die entsprechende Eintragung im Grundbuch unmittelbar
darauf.
B.
Innerhalb der ihm vom Gerichtspräsidenten angesetzten
Frist stellte nun der Kläger folgendes Rechtsbegehren:
„Es sei die Grundbuchverwaltung Basel=Stadt anzuweisen, auf
„Sekt. II, Parz. 2457, Luzernerring 120 (Eckbau Luzernerring/
„Burgfelderstraße) ein Bauhandwerkerpfandrecht im Betrage von
„3550 Fr. zu Gunsten des Klägers einzutragen.“
Gegenüber dieser Klage haben die Beklagten, zum Teil schon
vor den kantonalen Instanzen, zum Teil erst vor Bundesgericht,
vor letzterem jedoch ohne Ausführung neuer Tatsachen, folgende
Standpunkte eingenommen:
1. Das ZGB sei auf den vorliegenden Fall noch nicht an¬
wendbar, da der Werkvertrag noch unter dem alten Recht abge¬
schlossen, und auch die Arbeit, für welche das Bauhandwerkerpfand¬
recht beansprucht werde, zum größten Teil noch im Jahre 1911
ausgeführt worden sei.
2. Das Gesuch um Bewilligung der vorläufigen Eintragung
sei erst nach Ablauf der dreimonatlichen Frist des Art. 839 Abs. 2
ZGB gestellt worden, und auch die vorläufige Eintragung selbst
sei erst nach Ablauf dieser Frist erfolgt; denn die letzte Arbeits¬
leistung des Klägers habe Mitte Januar stattgefunden; seither
habe der Kläger bloß noch Schlacken „eingebracht", jedoch nicht
verarbeitet; übrigens seien diese Schlacken tatsächlich gar nicht für
den Neubau der Beklagten verwendet worden.
Das Gesuch sei auch deshalb verspätet, weil der Kläger nach
seinem Vertrage mit Kurtz verpflichtet gewesen wäre, die ihm ob¬
liegenden Arbeiten bis Anfangs Dezember 1911 „fir und fertig
zu erstellen“. Daraus, daß er dieser Verpflichtung nicht nachge¬
kommen sei, könne er keine Rechte ableiten.
Der Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes
sei somit verwirkt.
3. Die Beklagten hätten eine Kautionshypothek im Betrage
von 15,000 Fr. zu Gunsten des Kurtz errichtet und brauchten
deshalb nicht auch noch dem Kläger eine Sicherheit zu bestellen.
4. Den Beklagten stehe gegenüber Kurtz (weil der Ehemann
Laub für die Schlosserarbeiten sein eigener Unterakkordant gewesen
zu, wovon gemäß ausdrücklicher
fei) ebenfalls eine Bauforderung
Vereinbarung zwischen ihnen und Kurtz 11,722 Fr. mit dem ent¬
sprechenden Teil des dem Kurtz geschuldeten Werklohnes zu ver¬
rechnen seien. Diese Verrechnung sei „ausgeschlossen, wenn nun
die Unterakkordanten des Kurtz Pfandrechte für ihre Forderungen
an Kurtz, zu Lasten des Baues des Käufers Laub eintragen lassen
wollen“. Gerade diese Verrechnungsklausel lasse es wider Treu und
Glauben erscheinen, wenn sie „durch Bauhandwerkerpfandrechte nun
aufgehoben werden solle“.
5. Den Beklagten, als den spätern Erwerbern der in Betracht
kommenden Liegenschaft, könne die Einräumung eines Bauhand¬
werkerpfandrechtes auf dieser Liegenschaft nicht zugemutet werden;
der Kläger hätte die Eintragung vor dem Eigentumserwerb der
Beklagten verlangen sollen.
6. Eventuell könnte das Pfandrecht nur für 2568 Fr. 70 Cts.
errichtet werden; denn seit der Bewilligung der vorläufigen Ein¬
tragung habe der Kläger noch eine weitere Zahlung von 981 Fr.
30 Cts. erhalten. (Die Tatsache dieser Zahlung wird vom Kläger
zugegeben; er bringt jedoch die 981 Fr. 30 Cts. von dem Betrage
von 5300 Fr. in Abzug, für welchen der Gerichtspräsident nach
seiner, des Klägers Auffassung die provisorische Eintragung hätte
bewilligen sollen.)
C. — Während der Pendenz des Prozesses vor II. Instanz
haben die Beklagten bei der kantonalen Gerichtskasse einen Betrag
von 4300 Fr. „als Pfandsicherheit für die Ansprüche des Klägers“
hinterlegt, und es ist deshalb das Grundbuchamt vom Instruk¬
tionsrichter des Appellationsgerichtes angewiesen worden, das vor¬
läufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht zu löschen.
Durch Urteil vom 15. April 1913 hat das Appellations¬
D.
gericht des Kantons Basel=Stadt erkannt:
„Es wird festgestellt, daß dem Kläger für Bauarbeiten auf dem
„Grundstück Sektion II Parzelle 2457 Luzernerring 120 des
„Grundbuches des Kantons Basel=Stadt eine Forderung von
„2568 Fr. 70 Cts. zusteht. Für diese Forderung besteht an Stelle
„eines Bauhandwerkerpfandrechts ein Faustpfandrecht an den von
„den Beklagten am 19. März 1913 bei der Gerichtskasse deponierten

„4300 Fr. Die Gerichtskasse wird angewiesen, an dieser Summe
„als Pfandhalter für den Kläger den Besitz auszuüben.
„Mit seinem weitergehenden Begehren wird der Kläger abge¬
„wiesen."
Die Begründung dieses Urteils läßt sich folgendermaßen zu¬
sammenfassen:
Nach Art. 4 SchlT ZGB sei auf den vorliegenden Fall das
neue Recht anzuwenden. -
Die Frist des Art. 839 Abs. 2
sei gewahrt, weil einerseits für den Beginn der Frist das Datum
in Betracht komme, an welchem dem Kläger die Arbeiten entzogen
wurden, also der 10. April 1912, anderseits aber das Gesuch um
Bewilligung des vorläufigen Eintrages am 1. Mai 1912, also
vor Ablauf der Frist, gestellt worden sei. — Die von den Be¬
klagten angeblich dem Kurtz geleistete Sicherheit könne dem
Kläger nicht angerechnet werden. — Die Einrede der Verrechnung
sei unbegründet, weil nach Abzug der 11,722 Fr., bis zu welchem
Betrage die Beklagten verrechnen zu können behaupten, noch ein
Betrag von 46,278 Fr. verbleibe, den sie dem Kurtz in bar zu
bezahlen verpflichtet seien. Auch wenn sie also „den ganzen Werk¬
lohn, der dem Kläger von Kurtz versprochen wurde, 25,000 Fr.,
bar bezahlen müßten, würde der Betrag, den sie auch an Kurtz
Für die Höhe des
bar bezahlen müßten, nicht überschritten“.
einzutragenden Pfandrechtes komme grundsätzlich der Schätzungs¬
wert der vom Kläger geleisteten Arbeiten in Betracht. Dieser be¬
trage nach der vom Zivilgerichtspräsidenten im Verfahren über die
vorläufige Eintragung angeordneten Expertise 13,550 Fr. Hievon
seien die bezahlten 10,981 Fr. 30 Cts. abzuziehen, so daß noch
ein Betrag von 2568 Fr. 70 Ets. verbleibe. In dieser Höhe sei
daher die Klage gutzuheißen.
E. — Gegen dieses Urteil haben beide Parteien die Berufung
an das Bundesgericht ergriffen, und zwar:
a) der Kläger mit dem Antrag, es sei der pfandberechtigte
Betrag auf 3550 Fr. zu erhöhen;
b) die Beklagten mit dem Antrage auf Abweisung der Klage.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. — Die Parteien sind darüber einig, daß dem Kläger an den
bei der kantonalen Gerichtskasse hinterlegten 4300 Fr. ein Pfand¬
recht bis zum Betrage von 3550 Fr. dann und in dem Umfange
zusteht, wenn und insoweit er vor der Leistung dieser Barkaution
einen Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfand¬
rechtes besaß. Die zu entscheidende Rechtsfrage geht somit dahin,
ob und inwieweit dem Kläger vor der Hinterlegung jener 4300 Fr.
ein solcher Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfand¬
rechtes zustand.
2. — Vor allem ist auf Grund des Art. 3 SchlT ZGB
ob auch auf Grund des Art. 4, kann dahingestellt bleiben —
Anwendbarkeit des neuen Rechts auf den vorliegenden
Fall zu bejahen. Dabei ist es unerheblich, ob (mit Leemann
in Schweiz. Juristenzeitung 8 S. 300) als „Rechtsverhältnis,
dessen Inhalt unabhängig vom Willen der Beteiligten durch das
Gesetz umschrieben wird“, das Eigentumsrecht, oder aber (was
dem Ausdruck „Rechtsverhältnis“, wohl besser entsprechen dürfte)
die Rechtsbeziehungen zwischen Bauhandwerker und Eigentümer be¬
trachtet werden, die ja in der Tat unabhängig vom Willen der
Beteiligten und sogar in zwingender Weise (vergl. Art. 837
Abs. 2) direkt durch das ZGB umschrieben werden und überhaupt
erst durch dieses geschaffen worden sind.
Dem Klageanspruch steht somit der Umstand nicht entgegen,
daß der Werkvertrag, auf Grund dessen der Kläger die in Betracht
kommenden Arbeiten ausgeführt hat, aus der Zeit vor dem In¬
krafttreten des ZGB stammt, und daß auch der größere Teil dieser
Arbeiten noch im Jahre 1911 ausgeführt worden ist. Es genügt,
daß der Kläger am 1. Januar 1912 unbestrittenermaßen eine,
die Liegenschaft der Beklagten betreffende Bauforderung besaß, und
daß die Frist des Art. 839 Abs. 2 jedenfalls damals noch nicht
abgelaufen war.
3. — In der Sache selbst erscheint zunächst die von den Be¬
klagten erhobene Einrede, daß die erwähnte dreimonatliche Frist in
der Folge nicht gewahrt worden sei, als unbegründet.
Vorerst ist es nämlich unrichtig, wenn die Beklagten davon aus¬
gehen, daß für den Beginn des Fristenlaufes der Zeitpunkt maß¬
gebend sei, in welchem die betreffende Arbeit nach dem in Betracht
kommenden Werkvertrag hätte beendigt sein sollen. Der Wort¬
laut des Art. 839 Abs. 2 bietet hiefür keine Anhaltspunkte, und

es wäre denn auch eine offenbar unnötige Härte gewesen, wenn
das Gesetz den Handwerker, der seine Arbeit einige Tage später
vollendet, als es ihm vielleicht möglich gewesen wäre, dafür mit
dem Verlust seines Pfandanspruches bestraft hätte. Außerdem würde
es große praktische Nachteile mit sich gebracht haben, wenn in allen
Fällen, in denen ein Handwerker oder Unternehmer seine Arbeit
später beendigt hat, als ursprünglich vorgesehen war, der Richter
darauf verwiesen worden wäre, anläßlich des Entscheides über das
Bauhandwerkerpfandrecht und diesem Entscheide vorgängig die Frage
zu untersuchen, ob eine allfällige Verspätung auf ein Verschulden
des Handwerkers, oder aber auf ein zufälliges Moment, oder auf
höhere Gewalt, oder auf das Verschulden des Bestellers oder eines
Dritten usw. zurückzuführen sei.
Die weitere Frage, ob (entsprechend dem Wortlaut des Art. 839
Abs. 2) die Eintragung als solche vor Ablauf der drei
Monate zu erfolgen hat, oder ob es genügt, daß innerhalb dieser
Frist das Gesuch um Bewilligung der Eintragung gestellt wird,
kann hier dahingestellt bleiben. Denn, wie es sich auch damit ver¬
halten mag, so erscheint doch jedenfalls als Ausgangspunkt
der Frist im vorliegenden Falle entgegen der Auffassung der Be¬
klagten nicht das Datum der letzten Arbeitsleistung oder Material¬
lieferung des Klägers (wobei übrigens noch zu entscheiden wäre,
ob eine angeblich im Februar oder März erfolgte „Einbringung“
von Schlacken als Arbeitsleistung zu betrachten sei, bezw. ob sie
auch als bloße Materiallieferung, weil sie immerhin einen Teil
der dem Kläger laut Werkvertrag obliegenden Arbeiten und
Materiallieferungen bildete, zur Unterbrechung der Frist des Art. 839
Abs. 2 geeignet war). Vielmehr ist mit Rücksicht auf den Umstand,
daß dem Kläger die Arbeiten vor deren Vollendung entzogen wurden,
dasjenige Datum als maßgebend zu betrachten, an welchem dieser
Entzug der Arbeiten stattgefunden hat. Erst von diesem Zeitpunkte
an stand fest, daß der Kläger für den in Betracht kommenden
Bau keine Arbeit mehr zu leisten habe, und erst von diesem Zeit¬
punkte an war er daher zur genauen Ausrechnung des Betrages
seiner Bauforderung in demselben Maße befähigt, wie er es sonst
im Momente der Fertigstellung der Arbeit gewesen wäre.
Würde übrigens anders entschieden, und die dreimonatliche Frist
des Art. 839 Abs. 2 unter allen Umständen, also auch im Falle
des Arbeitsentzuges, vom Datum der letzten effektiven Arbeits¬
leistung an berechnet, so könnte jedesmal dann, wenn (z. B. in¬
folge schlechter Witterungsverhältnisse oder infolge eines Streiks)
seit der letzten Arbeitsleistung eines Bauhandwerkers drei Monate
verstrichen sind, dieser dadurch um sein gesetzliches Pfandrecht ge¬
bracht werden, daß ihm die Arbeiten entzogen würden, m. a. W.
der Eigentümer hätte es in der Hand, durch sein einseitiges Vor¬
gehen die dreimonatliche Frist zum Ablauf zu bringen, bevor sie
normalerweise überhaupt zu laufen beginnen konnte.
Im vorliegenden Falle hat nun der Entzug der Arbeiten frühestens
am 10. April 1912 stattgefunden, und es war also die drei¬
monatliche Frist am Tage der provisorischen Eintragung des Pfand¬
rechtes (22. Mai) ebensowenig abgelaufen, wie am Tage der Ein¬
reichung des bezüglichen Gesuches (1. Mai).
4. — Nach dem Gesagten ist die Klage — vorbehältlich des
Entscheides über die von den Beklagten erhobenen Einreden der
Sicherheitsleistung und der Verrechnung — für den ganzen ein¬
geklagten Betrag von 3550 Fr. gutzuheißen, sofern es richtig ist,
daß der Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes
grundsätzlich für den Betrag der Forderung des Handwerkers,
und nicht wie die Vorinstanz annimmt, für den Schätzungswert
der von ihm geleisteten Arbeit besteht. Denn die ursprüngliche For¬
derung des Klägers aus seinem Werkvertrage mit Kurtz betrug,
wie jetzt nicht mehr bestritten ist, 15,300 Fr. (= 63 % der
Akkordsumme von 25,000 Fr. abzüglich 450 Fr. für Mängel),
und es beläuft sich daher seine Restforderung (nach Abzug der
10,981 Fr. 30 Cts., die ihm bezahlt worden sind,) auf 4318 Fr.
70 Cts., also auf mehr als den Betrag, für welchen die Pfand¬
sicherheit verlangt wird. Sollte dagegen der Anspruch des Bau¬
handwerkers auf Eintragung eines Pfandrechtes grundsätzlich für
den Schätzungswert der geleisteten Arbeit bestehen, so wäre die
Rechnung der Vorinstanz richtig, wonach der Kläger ein Pfand¬
recht nur für den Betrag von 2568 Fr. 70 Cts. (gleich dem
Schätzungswert der geleisteten Arbeit, 13,550 Fr., abzüglich der
bezahlten 10,981 Fr. 30 Cts.) beanspruchen kann.
5. — Zu Gunsten der Auffassung, daß der Anspruch auf Ein¬

tragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes grundsätzlich für den Be¬
trag der Forderung des Unternehmers oder Handwerkers besteht,
spricht zunächst der Wortlaut des Art. 837 Ziff. 3, wonach die
„Errichtung eines gesetzlichen Pfandrechtes“ in der Tat „für die
Forderungen der Handwerker oder Unternehmer“ verlangt werden
kann, während von einer Schätzung der geleisteten Arbeit oder
von deren Wert im Gesetze nirgends die Rede ist. Die Auffassung
der Vorinstanz, daß auf den Schätzungswert abzustellen sei, könnte
somit nur dann gutgeheißen werden, wenn sich aus dem Zusammen¬
hang der einschlägigen Bestimmungen oder aus deren Entstehungs¬
geschichte mit absoluter Sicherheit ergeben würde, daß entgegen dem
Wortlaut des Art. 837 die Sicherstellung der Bauhandwerker im
Betrage des Schätzungswertes der von ihnen geleisteten Arbeit be¬
absichtigt war. Nun finden sich allerdings in den Materialien des
Gesetzes verschiedene Aussprüche, die dahin lauten, es müsse den
Bauhandwerkern der durch sie geschaffene Mehrwert der Liegen¬
schaft gesichert werden, und es ist auch zuzugeben, daß dieser Mehr¬
wert als solcher nicht wohl anders, als durch eine Schätzung, be¬
stimmt werden kann. Allein einerseits hat der Bauhandwerker, falls
der Schätzungswert der geleisteten Arbeit mehr beträgt, als der
dafür geschuldete Werklohn, kein Interesse daran, daß das Pfand¬
recht für den ganzen Schätzungswert errichtet werde, statt einfach
für den Betrag seiner Forderung (da er ja doch unter keinen Um¬
ständen mehr als diesen letztern Betrag liquidieren kann); ander¬
seits aber erscheint es unbillig, dem Bauhandwerker für seine all¬
fällige Mehrforderung über den Schätzungswert der geleisteten Arbeit
hinaus den Anspruch auf Errichtung eines Pfandrechtes zu ver¬
weigern. Abgesehen davon nämlich, daß jede Schätzung auf einer
mehr oder weniger subjektiven Grundlage beruht, ist namentlich zu
berücksichtigen, daß bei Forfaitverträgen ein mäßiger Zuschlag zum
voraussichtlichen Erstellungspreis — als Ausgleich für das Risiko
einer Überschreitung dieses Preises — durchaus gerechtfertigt
sein kann, und daß daher auch in der Gewährung eines Pfand¬
rechtes für den im Falle der Nichtüberschreitung entstehenden
Unternehmergewinn keine ungehörige Begünstigung des Bau¬
handwerkers liegt.
Die Interessen der Handwerker und Unternehmer recht¬
fertigen somit keineswegs die von der Vorinstanz getroffene Ent¬
scheidung, wonach das Bauhandwerkerpfandrecht grundsätzlich auf
den Schätzungswert der geleisteten Arbeit zu beschränken ist. Die
Vorinstanz hat sich denn auch, wie aus der Motivierung des an¬
gefochtenen Urteiles deutlich hervorgeht, bei ihrem Entscheide weniger
durch die Rücksicht auf die Interessen der Bauhandwerker, als
vielmehr durch die Erwägung leiten lassen, daß dem Eigentümer
die Einräumung eines Pfandrechtes für einen höhern Betrag, als
den Schätzungswert der geleisteten Arbeit, nicht zugemutet werden
könne, weil nämlich nur dieser Schätzungswert der geleisteten Arbeit
einen „festen Maßstab“ bilde, „nach welchem der Eigentümer selbst
bei Vergebung der Bauarbeiten an den ersten Unternehmer seine
Belastung ungefähr berechnen“ könne. Wird indessen diese Argu¬
mentation der Vorinstanz näher geprüft, so ergibt sich, daß auch
die Interessen des Eigentümers einerseits die Limitierung der
Bauhandwerkerpfandrechte auf den Schätzungswert der geleisteten
Arbeit durchaus nicht immer erfordern, daß aber anderseits diese
Interessen unter Umständen gerade durch die Eintragung eines Bau¬
handwerkerpfandrechtes in der Höhe jenes Schätzungs wertes sehr
erheblich verletzt werden können. Bleibt nämlich der Schätzungs¬
wert unter dem Betrage, den der Eigentümer auf Grund seines
Werkvertrages für die betreffenden Arbeiten schuldet, so hat dieser
Eigentümer kein schutzwürdiges Interesse daran, daß den Bauhand¬
werkern für die Differenz zwischen jenem Betrage und dem Schätzungs¬
wert der geleisteten Arbeiten nicht auch eine dingliche Sicherheit
bestellt werde; denn diese Differenz muß er ja so wie so bezahlen.
Übersteigt aber der Schätzungswert der geleisteten Arbeiten den
vom Eigentümer geschuldeten Werklohn — weil z. B. die bestellten
Arbeiten infolge irgend eines Umstandes, den der Bauherr sonst
(nach den Grundsätzen über den Werkvertrag) nicht zu vertreten
hätte, teurer ausgefallen sind, als er und der Generalunternehmer
vorausgesehen hatten, oder weil gar Arbeiten ausgeführt worden
sind, die der Eigentümer überhaupt nicht bestellt hatte und deren
Gegenwert er auch nicht etwa auf Grund einer Geschäftsführung
ohne Auftrag oder eines andern ähnlichen Rechtsverhältnisses
schuldet —, so ist der Eigentümer bei der von der Vorinstanz ge¬
wählten Lösung gegen die Inanspruchnahme für unvorhergesehen

hohe Bauforderungen gerade nicht geschützt, da er ja dann u. U.
für bedeutend höhere Beträge haftet, als er bei der Vergebung der
Arbeiten berechnen konnte.
6. — Da somit das von der Vorinstanz gewählte Mittel zum
Schutze des Eigentümers gegen Überraschungen
Limitierung
seiner Haftung auf den Schätzungswert der geleisteten Arbeit —
in den einen Fällen zu weit geht, in den andern dagegen versagt,
und zwar letzteres gerade da, wo ein solches Schutzmittel am nötigsten
wäre, so ist der Schätzungswert der geleisteten Arbeiten als Faktor
für die Berechnung der Höhe des Bauhandwerkerpfandrechtes über¬
haupt auszuschalten, und es ist der Schutz des Eigentümers gegen
die Inanspruchnahme für Bauforderungen, auf deren Höhe er
nicht bestimmend einwirken konnte, in anderer Weise zu suchen,
nämlich dadurch, daß seine Haftung, die allerdings grundsätzlich für
die Forderungen der einzelnen Handwerker und Unternehmer, und
zwar auch für die Forderungen der Unterakkordanten gegen die
Oberakkordanten besteht, auf diejenigen Beträge limitiert
wird, die er selber (oder ein von ihm zum Bauen ermächtigter
Dritter; vergl. § 18 Satz 2 des deutschen Reichsgesetzes über die
Sicherung von Bauforderungen vom 1. Juni 1909) für die
betreffenden Arbeiten schuldig geworden ist.
Für diese Lösung, die bereits in der einschlägigen Literatur an¬
gedeutet worden ist (vergl. Scheidegger, in Zschr. f. schw. R.
1913 S. 11 f.), bietet allerdings das Gesetz selber keine direkten
Anhaltspunkte. Es ist indessen davon auszugehen, daß die Ver¬
pflichtung des Eigentümers zur Einräumung von Bauhandwerker¬
pfandrechten eine Art gesetzlicher Haftpflicht darstellt, die als solche
analog der Haftpflicht des Fabrikherrn für die in seinem Be¬
triebe vorkommenden Unfälle — zwar kein Vertragsverhältnis
zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten, wohl aber eine
gewisse kausale Beziehung zwischen dem durch den Haftpflichtigen
zu deckenden Schaden einerseits und einem von ihm geschaffenen
Zustande anderseits voraussetzt, in dem Sinne, daß der Eigen¬
tümer nur für diejenigen Bauforderungen haftet, zu deren Ent¬
stehung er durch den Abschluß eines Werkvertrages oder durch sein
sonstiges Verhalten Anlaß gegeben hat. Gleichwie der Fabrikant,
obwohl seine Haftpflicht nicht vom Bestande eines direkten Ver¬
tragsverhältnisses zwischen ihm und dem verunglückten Arbeiter ab¬
hängig ist, doch immerhin nur für diejenigen Unfälle haftet, die
in seinem Betriebe ereignet haben, und deren Eintritt er
mit ermöglicht hat, so wollte offenbar auch der Eigentümer, der
auf seinem Grundstücke einen Bau erstellen läßt, nur für die¬
jenigen Bauforderungen haftbar gemacht werden, zu deren Ent¬
stehung er, direkt oder indirekt, durch den von ihm erteilten Bau¬
auftrag oder in anderer Weise, Anlaß gegeben hat; das ist aber
bei den Bauforderungen der Unterakkordanten regelmäßig nur in¬
soweit der Fall, als sie sich auf Arbeiten beziehen, die der Eigen¬
tümer (oder der vom Eigentümer zum Bauen ermächtigte Dritte)
bestellt hat, und auch dies nur insoweit, als ihr Preis denjenigen
Betrag nicht übersteigt, mit welchem sie bei der Festsetzung des
Preises für den ganzen Bau in Rechnung gestellt worden waren.
Nur bis zu diesem Betrage besteht zwischen der Forderung des
Unterakkordanten und der Erteilung des Bauauftrages seitens des
Eigentümers (oder des mit seiner Ermächtigung bauenden Dritten)
derjenige Kausalnexus, mit Rücksicht auf welchen dem Eigentümer
zugemutet werden kaun, für eine nicht gegen ihn, sondern gegen
einen Dritten bestehende Forderung eine dingliche Sicherheit zu
leisten; denn nur bis zu diesem Betrage kann davon gesprochen
werden, daß der Eigentümer die (ihm vielleicht ganz unbekannten)
Unterakkordanten indirekt zur Leistung von Arbeit und zur Kre¬
ditierung des dafür geschuldeten Werklohnes veranlaßt und in ge¬
wissem Sinne aufgemuntert habe (weil ja normalerweise die vom
Bauherrn dem Generalunternehmer geschuldeten Beträge in erster
Linie zur Bezahlung der Unterakkordanten bestimmt sind).
Diese Lösung entspricht denn auch allein der Billigkeit. Einer¬
seits nämlich schützt sie den Eigentümer gegen die Gefahr, für
mehr aufkommen zu müssen, als für den Betrag, den er selber
schuldig geworden ist und daher so wie so bezahlen muß; anderseits
kann dem Unterakkordanten, wenn er für seine Forderung gegen
den Oberakkordanten oder den Generalunternehmer eine dingliche
Sicherheit erwerben will, immerhin zugemutet werden, sich vor
Ausführung seiner Arbeit darüber zu vergewissern, daß dieser Arbeit
auch wirklich eine Forderung seines Vormannes oder des General¬
unternehmers gegen den Eigentümer entspricht. Für den Fall aber,

daß ein Unterakkordant durch den Eigentümer, oder durch diesen
im Vereine mit dem Generalunternehmer, sei es über den Umfang
der bestellten Arbeiten, sei es über den dafür festgesetzten Preis,
irregeführt würde, genügt der in Art. 2 ZGB liegende Schutz;
desgleichen für den Fall, daß infolge von Kollusion zwischen dem
Eigentümer und einem insolventen Generalunternehmer der von
jenem zu zahlende Gesamtpreis absichtlich so niedrig angesetzt
worden ist, daß es von vornherein unmöglich war, daraus die
Unterakkordanten zu bezahlen.
7. — Die Entscheidung der Frage, ob eine bestimmte Einzel¬
arbeit im Generalbauvertrag vorgesehen war, bezw. bis zu welchem
Betrage der dafür geforderte Preis den Bedingungen jenes Ver¬
trages entspricht, mag allerdings unter Umständen Schwierigkeiten
bieten. Dies wird insbesondere dann der Fall sein, wenn kein,
sämtliche Arbeiten umfassendes „Devis“ existiert, oder wenn zwar
ein solches „Devis“ aufgestellt worden war, nachträglich aber im
Einverständnis mit dem Bauherrn Abänderungen getroffen worden
sind, oder wenn zwar das „Devis“ eingehalten wurde, daraus
aber nicht ersichtlich ist, welcher Teil der Gesamtakkordsumme dem
Generalunternehmer über seine Auslagen hinaus als Vergütung
für die Beaufsichtigung der Arbeiten und als Unternehmergewinn
zukommen sollte, usw. Auch wird es oft vor Fertigstellung des
ganzen Baues nicht wohl möglich oder doch jedenfalls nicht leicht
sein, zu ermitteln, ob und in welchem Maße die Summe der For¬
derungen der einzelnen Unterakkordanten den im Vertrage zwischen
dem Eigentümer und dem Generalunternehmer für ihre Leistungen
vorgesehenen Gesamtbetrag übersteigen wird, und in welchem Maße
daher bei der Gewährung der Bauhandwerkerpfandrechte für die
bereits fertiggestellten Arbeiten eine (natürlich proportionale) Re¬
duktion jener Forderungsbeträge einzutreten hat. Derartige Fragen
sind indessen im vorliegenden Falle nicht zu lösen, da die Beklagten
die Einrede, daß die vom Kläger ausgeführten Arbeiten nicht zu
denjenigen Arbeiten gehören, die sie dem Kurtz bestellt haben, oder
daß die Forderung des Klägers (einschließlich der ihm geleisteten
Abschlagszahlungen von 10,981 Fr. 30 Cts., also seine ur¬
sprüngliche Forderung von 15,300 Fr.) mehr betrage, als bei
einer Gesamtakkordsumme von 68,000 Fr. auf die Maurerarbeiten
(oder genauer: auf den ausgeführten Teil dieser Arbeiten) ent¬
fallen könne, nicht erhoben haben, und übrigens auch keine Anhalts¬
punkte dafür vorhanden sind, daß diese Einrede mit Erfolg hätte
erhoben werden können.
8. — Aus den vorstehenden Ausführungen in Verbindung mit
dem in Erwägung 4 Gesagten ergibt sich, daß der Anspruch
Klägers auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechtes im ein¬
geklagten Betrage von 3550 Fr. gutzuheißen ist, sofern nicht et¬
wa die von den Beklagten erhobene Einrede der Sicherheits¬
leistung oder diejenige der Verrechnung als begründet er¬
scheint.
Was zunächst die Einrede der Sicherheitsleistung betrifft,
so genügt es, zu konstatieren, daß die Beklagten selber nicht be¬
haupten, sie hätten dem Kläger eine Sicherheit bestellt, sondern
nur: sie hätten zu Gunsten des Generalunternehmers Kurtz eine
Kautionshypothek errichtet. Nach Art. 839 Abs. 3 hat aber die
Leistung der „hinreichenden Sicherheit für die angemeldete Forderung“
sofern dadurch die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechtes ver¬
hindert werden will, zweifellos zu Gunsten des Gläubigers der
„angemeldeten Forderung", also zu Gunsten desjenigen zu erfolgen,
der das Bauhandwerkerpfandrecht beansprucht. Dies war im vor¬
liegenden Falle der Kläger und nicht der Generalunternehmer Kurtz.
Die Einrede der Sicherheitsleistung ist daher von vornherein un¬
begründet, und es braucht auf die Frage, ob tatsächlich eine Kau¬
tionshypothek von 15,000 Fr. zu Gunsten des Kurtz errichtet
worden sei, sowie auf die weitere Frage, ob diese Kautionshypothek
eine „hinreichende Sicherheit“ im Sinne des Gesetzes bildete, nicht
eingetreten zu werden.
Ähnlich verhält es sich mit der Einrede der Verrechnung. Die
Beklagten behaupten nämlich nicht, es stehe ihnen eine Forderung
gegenüber dem Kläger zu, sondern nur, sie hätten eine Gegen¬
forderung (im Betrage von 11,722 Fr.) gegen den Generalunter¬
nehmer Kurtz. Es ist nun nicht einzusehen, weshalb die Beklagten
berechtigt sein sollten, sich für diese, ihnen angeblich gegen Kurtz
zustehende Forderung auf Kosten des Klägers bezahlt zu machen,
so daß die vom Kläger geleistete Arbeit trotz der Institution des
Bauhandwerkerpfandrechtes doch wieder nicht ihm, dem Kläger,
AS 39 II — 113

sondern den Beklagten, bezw. dem Kurtz als dem Schuldner der
Beklagten, zu gute kommen würde. Hieran ändert auch der Umstand
nichts, daß die Forderung der Beklagten von angeblich 11,722 Fr.
ihrerseits ebenfalls eine Bauforderung sein soll (da der Ehemann
Laub in Bezug auf die Schlosserarbeiten sein eigener Unterakkordant
gewesen sei). Denn, wenn den Beklagten ebenfalls eine Bau¬
forderung im angegebenen Betrage zusteht, so sind sie für diese
Forderung schon dadurch gesichert, daß sie für deren Betrag zu
Gunsten keines andern Bauhandwerkers ein Pfandrecht zu er¬
richten brauchen, ferner auch dadurch, daß sie sich durch Verrechnung
dieses Betrages mit einem entsprechenden Teil des dem Kurtz von
ihnen geschuldeten Werklohnes ohne weiteres bezahlt machen können.
Es würde deshalb geradezu einer doppelten Eintreibung gleich¬
kommen, wenn sie auch noch das dem Kläger einzuräumende Bau¬
handwerkerpfandrecht um den Betrag dieser Forderung kürzen
könnten.
Die Frage endlich, ob und eveutuell unter welchen Vor¬
9.-
aussetzungen der Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerker¬
pfandrechtes auch gegenüber einem solchen Eigentümer geltend ge¬
macht werden könne, der nicht selber Bauherr ist, und der auch die
Ermächtigung zum Bauen nicht erteilt hat, sondern die Liegenschaft
erworben hat, als sie bereits überbaut war (vergl. darüber Urteil
der Rekurskammer des zürch. Oberger. vom 13. Juli 1912
i. S. Schweikert g. Jauch, in der Schweiz. Juristenzeitung 9
S. 93 f.; Wieland, ebendaselbst S. 81 ff.; Leemann, eben¬
daselbst S. 84 ff.; Scheidegger, in Ztschr. f. schw. R. 1913
S. 17 ff.; endlich Urteil der I. Appellationskammer des
zürch. Oberger. vom 3. Mai 1913 i. S. Göhner g. Schweikert),
braucht anläßlich des vorliegenden Falles nicht entschieden zu werden.
Denn es sind unbestrittenermaßen die Beklagten, die dem Kurtz
den Bauauftrag erteilt haben, und zwar zu einer Zeit, als bereits
feststand, daß sie, die Beklagten, die Eigentümer der Liegen¬
schaft sein würden. Daß dann die Eintragung des Eigentumsüber¬
gangs im Grundbuch erst einige Zeit später erfolgte, als die Ar¬
beiten vielleicht schon begonnen waren, ist bei dieser Sachlage un¬
erheblich.