bge · 47_I_34 · 1920-08-09 · de
BGE 47 I 34
Öffentliches Recht


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Staatsrecht.
ziehung .in Bezug auf 5000 Fr. Vermögen und dessen
Ertrag vorliege. Insoweit bleibt somit die erwähnte
Nachsteuerauflage aufrecht.
Demnach erkennt das Bllndesgericht :
1. Auf die Rekurse gegen die Entscheidungen des
Regierungsrates des Kantons Solothurn Nr. 2800 vom
12. Juni und Nr. 4042 vom 9. August 1920 wird nicht
eingetreten, ebenso nicht auf den Rekurs ge.gen den
Entscheid Nr. 2799 vom 12. Juni 1920, soweit dadurch
dem Rekurrenten wegen ungenügender Versteuerung
des Gehaltes i;l den Jahren 1913 und 1914 eine Nach-
steuer auferlegt worden ist.
2. Im \ibrigen werden die Rekurse teilweise im Sinne
der Erwägungen gutgeheissen und demgemäss die Ent-
scheidungen des Regierungsrates Nr. 2799 vom 12. Juni
1920 und Nr. 4041 vom 9. August 1920, soweit dadu~h
dem Rekurrenten wegen ungenügender Versteuerung
von Vermögen und Kapitalzinsen eine Nachsteuer auf-
erlegt wird, aufgehoben.
Vgl. auch Nr. 7, 14 und 15. ~ Voir aussi n° 7, 14 et 15.
H. HANDELS- UND' GEWERBEFREIHEIT
LmERTE DU COMMERCE ET DE L'INDUSTRIE
5. Urteil vom 93. Kirz 1991
i. S. Bierb~uerei am Uetliberg gegen Zürich.
Eine Verfügung, wodurch die Eröffnung eines Lichtspielthea-
ters wegen mangelnden Bedürfnisses nicht zugelassen witd~
hält vor Art. 31 BV nicht stand.
A. -
Nach § 2 einer zürcherischen Verordnung vom
16. Oktober 1916 « bedürfen die Errichtung und der
HandeIs- und Gewerbefreiheit. N° 5.
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Betrieb von Kinematographentheatern der polizeilichen
Bewilligung des Gemeinderates )), die ( nur erteilt werden
darf, wenn die allgemeinen bau-, sicherheits-, gesund-
heits-, feuer- und verkehrspolizeilichen Anforderungen
erfüllt sind». Auf Grund dieser Bestimmung ersuchte
die Bierbrauerei am Uetliberg den Gemeinderat von
Örlikon um die Be·willigung zur Umwandlung eines ihr
gehörenden, in Örlikon liegenden Saalgebäudes in ein
Kinematographentheater. Der Gemeinderat wies das
Gesuch ab, weil in Örlikon schon ein solches Theater
besteht und er annahm, dass ein Bedürfnis für ein zweites
ni,cht vorhanden sei. Dieser Entscheid wurde vom Re-
gierungsrat des Kantons Zürich am 11. Dezember 1920
mit foigender Begründung bestätigt : ({ Im vorliegenden
Rekursfalle handelt es sich um die Streitfrage, ob der
Gemeinderat Örlikon pflichtig ist, die Errichtung und
den Betrieb eines zweiten Kinematographentheatets in
Örlikon zu bewilligen und auf die Prüfung des vorge-
legten Projektes in bau-, sicherheits-, gesundheits-, feuer-
und verkehrspolizeilicher Hinsicht einzutreten, obschon
er davon überzeugt ist, dass kein Bedürfnis nach einem
solchen Theater besteht und daher dessen Errichtung
den Interessen des öffentlichen Wohls direkt widerstreitet.
Diese Streitfrage kann nicht bloss durch die Interpreta-
tion von § 2 der Verordnung über die Errichtung. und
den Betrieb von Kinematographentheatern und Film-
verleihgeschäften vom 16. Oktober 1916 entschieden
werden; vielmehr ist auf das Gesetz über das Markt-
und Hausierwesen zurückzugreifen, zu welchem die
zitierte Verordnung die blosse Ausführung umschreibt.
Die Vorschrift des § 14 des Markt- und Hausier gesetzes
delegiert den Ortspolizeibehörden ausdrücklich das Recht,
die Bewilligung für Schaustellungen nach § 8, alinea e.
des Gesetzes zu verweigern. Es handelt sich speziell
um die Ausübung folgender Berufe : Menagerien, Pano-
ramas, Bildergalerien, Karussels, Schauspieler, Sänger,
Musikanten, Kunstreiter, Seiltänzer, Taschenspieler etc.

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Staatsrecht.
Zu dieser Gruppe von Berufen gehört auch der Betrieb
von Kinotheatern. Bei allen diesen Gewerben handelt
es sich nicht um notwendige oder nützUche Veranstal-
tungen im Sinne höheren, wissenschaftlichen oder Kunst-
interesses, sondern um bloss~ Unterhaltung und Be-
lustigung des Publikums, die· dazu noch oft zum Teil
von zWeifelhaftem Wert sind und erhebliche unnütze
Ausgaben verursachen. Die Absicht d~s Gesetzgebers
liegt im Hinblick auf den Charakter der genannten Be-
rufe klar zu Tage. Er wollte den Behörden die Mittel- in
die Hand geben, im Interesse des öffentlichen Wohls
derartige Veranstaltungen je n~ch Umständen zu unter-
sagen oder zu beschränken. Aus diesem· Gmnde knüpft
das Markt- und Hausiergesetz an die kantonale Patent-
erteilung nicht ohne weiteres ein Recht der Schausteller
nach Belieben in -allen Gemeinden und zu jeder Zeit
auftreten zu dürfen, sondern erteilt den Ortsbehörden
die ausdrückliche Befugnis, zu entscheiden, ob sie in
ihren Gemeinden solche Veranstaltungen zulassen wollen
oder nicht. Es handelt sich bei den Kinovorstellungen.
~e überhaupt bei der ZJIlassung von Veranstaltungen
Irgend. welcher Art zur Belustigung und Unterhaltung,
heutzutage nicht mehr nur ausschliessUch darum zu
verhindern, dass mehr oder weniger -anstössige Dar-
bietungen verboten werden, sondern die Behörden haben
nachgerade allen Anlass und die Pflicht, zu verhüten,
dass die Gelegenheit zum Besuch von solchen Veranstal-
tungen, die kein höheres wissenschaftliches, erzieherisches
oder Kunstinteresse bieten, in einem ungesunden Mass
der Bevölkerung . förmlich aufgedrängt wird. Örlikon
gehört zu den wenigen Gemeinden im Kanton, die schon
ein Kinotheater besitzen. Ausserdem übt dort eine Renn-
bahn für den Radsport eine grosse Anziehungskraft
aus. Die Einwohner von Örlikon sind überdies jederzeit
in der Lage, mit Leichtigkeit die vielen Vergnügungs-
anlässe der angrenzenden Stadt Zürich zu besuchen.
Beim weit überwiegenden (grösseren) Teil der Bevölke-
,.
Handels- und· Gewerbefreiheit. N° 5.
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rung· herrscht eine seltene Ei~mütigkeit darüber, dass
mit der Errichtung eines zweiten Kinotheaters sich die
Schaustellungen dort alliu sehr häufen würden und zu
reichliche Gelegenheit geboten würde, für die im Grunde
nichtige oder sogar moralisch schädUche Unterttaltung
leichtfertige Ausgaben zu machen. Dass überdies kine-
matographische Darstellungen auf viele Zuschauer, na-
mentlich auf jugendliche Personen, schädlich wirken,
ist und wird schon längst durch die Strafuntersuchungen
gegen Jugendliche fortwährend erwiesen und bildet die
ständige Klage der Vormundschafts- und Armenbehörden.
B~i dieser Sachlage erwächst der Ortsbehörde, welcher
die Handhabung des Markt- und Hausiergesetzes und
der Sittenpolizei im engem und weiteren Sinne zusteht,
direkt die. Pflicht, ein Übermass an öffentlichen Belusti-
gungen in der Gemeinde durch Verweigerung der Zu-
lassung von Schaustellern von Amteswegen zu bekänipfen.
Nach kantonalem Recht· ist der Gemeinderat zu der
von ihm getroffenen Massnahme berechtigt. Eine Ver-
letzung von gesetzlichen Vorschriften liegt nicht vor.
Es kann auch nicht gesagt werden, dass die beanstandete
. Massnahme dem Art. 31 BV über die Handels- und Ge-
werbefreiheit widerspreche. Durch die angefochtene Ver-
weigerung der Bewilligung wird die Handels- und Ge-
werbefreiheit der Schausteller nur örtlich und zeitlich
beschränkt, aber nicht aufgehoben. Es wird ihnen bloss
verboten, zu einer bestimmten Zeit an ei~em bestimmten
Ort aufzutreten. Der Brauerei am Uetliberg wird nicht
schlechthin untersagt, Kinotheater einzurichten und zu
betreiben. Die Bewilligung zu dieser Ausübung in der
Gemeinde Örlikon wird ihr nur momentan und für die
nächste Zukunft verweigert. Dadurch ist nicht ausge-
schlossen, dass sie diesen « Erwerb )) anderswo oder unter
veränderten Verhältnissen später in Ör)jkon doch be-
treiben kann. Wenn Art. 31 BV unter anderem den
Kantonen das ausdrückliche Recht gibt, im Hinblick
auf das öffentliche Wohl der Errichtung von Wirt-

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. ,Staatsrecht.
schaften Beschränkungen aufzuerlegen, so darf nach
dem Sinn und Geist dieser Vorschrift darauf geschlossen
werden, die Kinos wären der gleichen Ausnahmestellung
unterworfen worden, wenn sie in Zahl und mit dem
Einfluss, wie sie heute in Erscheinung treten, schon zur
Zeit des Entstehens der Bundesverfassung bestanden
hätten. Es war und ist von jeher der Wille des Gesetz-
gebers gewesen, Erscheinungen, die auf grosse Teile des
Volkes ungünstig einwirken, durch entsprechende An-
wendung der Gesetze zu bekämpfen. Dies kann hier
ohne Bedenken eintreten, da es geschehen kann, ohne
den vorhandenen verfassungsrechtlichen Vorschriften
Zwang antun zu müssen. Muss der Geme,indebehörde
das Recht zuerkannt werden, nach ihrem Ermessen
Schaustellungen zu bewilligen oder zu verhindern, so
muss sie auch berechtigt; erklärt werden, derartige Ver-
anstaltungen nach Umständen auch bis zu einem ge-
wissen Grad zuzulassen, ohne dass später Abgewiesene
nur aus der Abweisung an sich ungleiches Recht ableiten
können. )l
B. -
Die Brauerei am Uetliberg ficht diesen Entscheid
an wegen Verletzung von Art. 31 und 4 BV und bean-
tragt dessen Aufhebung. Es wir.d ausgeführt : Die Kino-
verordnung vom 16. Oktober 1916 sei keine Ausführung
zu einzelnen Bestimmungen . des kantonalen Gesetzes
über das Markt- und Hausierwesen vom 17. Juni 189 
mögen daher nach Art. 31 e als zulässig erscheinen, um
jenen Gefahren nach Möglichkeit zu begegnen. Die
Beschränkung aber der Zahl der Ki nos entsprechend
dem Bedürfnis ist nach dem Gesagten mit Art. 31 BV
nicht vereinbar, indem sie sich weder auf litt. e dieser
Bestimmung, noch im Wege der Analogie auf litt. c
stützen lässt. Das hat schon der Bundesrat in dem er-
wähnten Rekursentscheid in Sachen Hoffmann und
Meier ausgesprochen, und auch das Bundesgericht kann,
solange die Verfassungsgarantie der Haudels- und Ge-
werbefreiheit in der bisherigen Form und Tragweite zu
Recht besteht, zu keinem andern Schluss gelangen.
3. -
Durch den angefochtenen Entscheid des Regii"-
rungsrates in Verbindung mit dem Beschluss des Gemein-
derates Örlikon ist das Gesuch der Rekurrentin, ihl' die
Eröffnung eines Kinos in Örlikon zu bewilligen, wegen
mangelnden Bedürfnisses nach einem weitern solchen
Theater in der genannten Gemeinde abgewiesen worden,
ohne dass das Gesuch auf der Grundlage der kantonalen
Kitloverordnung geprüft worden wäre. Das war naeh
Art. 31 BV unzulässig. Die Bedürfnisklausel lässt sieh
hier auch nicht dadurch halten, dass die Massnahmt'.
wie es vom Regierungsrat geschieht, als örtlich und
zeitlich beschränkt hingestellt wird. Die Bedürfnisfragf'
kann für ein Gewerbe mit bloss lokaler Bedeutung, wit,
den Kinematographen, schon nach der Natur der Sache
regelmässig jeweilen nur für das Gebiet einer Gemeind,:
oder für Teilgebiete eiut'r Gt'meilldt~ erhoben werdelI ,
lind zeitlich ist die Ablehnung des Gesuches der Rekur-
rentin nicht beschränkt, sondern sir gilt auf unbestimmte
Zeit und offenbar solange, als die Bediirfnisverhältniss·
in ÖrHkon sich nicht änderu. E:-, sind dalwr alk diejenig"p

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Staatsrecht.
Folgen~ damit verknüpft, die überhaupt die Wirkung
der BedürfnisklauselJürein Gewerbe sind. Auch auf das
Gewicht der Gründe· des öffentlichen Wohles, die der
Regierungsrat für die Beschränkung der Zahl der Kinos
anführt, kann nach den Ausführungen in Erwägung 1
nichts ankommen. Dass der vom Regierungsrat im Ent-
scheid, wenn auch nicht mehr ausdrücklich in der Ant-
wort, betonte Zweck; das Publikum vor unnötigen und
leichtfertigen Ausgaben zu bewahren, keine Verfügung
über den Kinobetrieb im Sinne von Art. 31 e zu stützen
vermag, hat das Bundesgericht früher schon ausgespro-
chen (BGE <\0 I Nr. 56); umsoweniger kann dieser
Zweck die Bedürfnisklausel für Kinematographen recht-
fertigen.
Da der Entscheid. des Regierungsrates wegen Ver-
letzung der BV aufgehoben werden muss, bedarf die·
Frage keiner Erörterung, ob er, abgesehen von der Ga-
rantie der Gewerbefreiheit, nach kantonalem Recht
haltbar wäre. Ebensowenig ist im übrigen zu prüfen..
ob § 14 des kantonalen Markt- und Hausiergesetzes.
insofern vor Art. 31 BV Bestand hat, als darnach die
Ortspolizeibehörden Bewilligungen für die in § 8 e ge-
nannten Schaustellungen verweigern können. Die Auf-
hebung des Entscheides erfQIgt in dem Sinne, dass das
Gesuch der Rekurrentin auf Grund der kantonalen
Kinoverordnung behande!t werden muss.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Der Rekurs wird gutgeheissen und der Entscheid des
Regierungsrates des Kantons Zürich vom 11. Dezember
1920 aufgehoben.
Handels- und Gewerbefreiheit. N° 6.
6. trrteU vom as. lGrZ 19a1 i. S. Gebriider Girbal
gegen Luzern.
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Eine polizeiliche Verfügung, wodurch dem Inhaber einer für
den Ausschank spanischer Weine bestimmten \Vittschaft
verboten wird, diese als «Spanische W einhalle ~ zu be-
zeichnen, weil schon ein anderer Wirt sich dieser Benennung
bedient, ist vor Art. 31 BV nicht haltbar.
A. -
Die Rekurrenten Gebrüder Girbal betreiben
-das Gasthaus zum Hirschen in Luzern, eine sogenannte
ehehafte oder Realwirtschaft. Sie haben ihren Geschäfts-
betrieb als « Spanische Weinhalle Hotel Hirschen)) be-
zeichnet. Hiegegen führte der Inhaber einer andern
schon vorher unter dem Namen « Spanische WeinhaUe ))
geführten Wirtschaft, Benito Puig, beim Regierungsrat
des Kantons Luzern Beschwerde, indem er sic~ auf § 20
des luzernischen Wirtschaftsgesetzes berief, der be-
stimmt: « Das Patent enthält ferner den Namen der
Wirtschaft. In einer Gemeinde dürfen nicht zwei Wirt-
schaften den gleichen oder einen so ähnlichen Namen
tragen, dass Verwechslungen zu befürchten sind. Es
werden kJ!ine Bewilligungen für Doppelnamen mehr aus-
gestellt. Veränderungen einer Wirtschaftsbezeichnung
. siild nur mit Bewilligung des Regierungsrates statthaft.
Es ist untersagt, einen andern als den im Patente ent-
haltenen Namen ins Handelsregister eintragen zu lassen.»
Der Regierungsrat entschied am 29. Mai 1920: « Den
Gebrüdern Girbal sei im Sinne der Erwägungen unter-
sagt, in der Bezeichnung ihrer Wirtschaft zum « Hir-
sehen»
den Namen « Spanische Weinhalle »);
«Spa-
nische Weinstube»
oder ähnliche Namen zu führen
und die Firmabezeichnung sei entsprechend zu berich-
tigen. » Im Entscheid wird zunächst festgestellt, dass § 20
des Wirtschaftsgesetzes auch auf « Realwirtschaften »
Anwendung finde, und sodann weiter ausgeführt : « Nach
§ 20 Ahs. 1 des Wirtschaftsgesetzßs dürfen nun in