bge · 7_I_571 · 1881-09-23 · de
BGE 7 I 571
Öffentliches Recht


70. Urtheil vom 23. September 1881 in Sachen
der Spinnerei Murkart gegen Thurgau.
A. Die Baumwollspinnereigesellschaft Murkart schloß im Jahre
1862 als Käuferin, mit der Bürgergemeinde Frauenfeld, als
Verkäuferin, einen Kaufvertrag über einen am rechten Ufer der
Murg bei Wängi gelegenen Landkomplex und "die damit ver¬
bundene Wasserkraft in der Murg" ab. Nachdem indeß der
Regierungsrath des Kantons Thurgau am 25. Oktober 1862 be¬
schlossen hatte, diesem Vertrage die Genehmigung nicht zu er¬
theilen, da in demselben über die Wasserkraft der Murg als
eines öffentlichen Gewässers Verfügungen getroffen werden, welche
der Bürgergemeinde als solcher nicht zustehen, wurde zwischen
den Kontrahenten ein neuer abgeänderter Kaufvertrag vereinbart,
welchem am 15. November 1862 vom Regierungsrathe des
Kantons Thurgau die regiminelle Genehmigung ertheilt wurde,
immerhin, wie ausdrücklich beigefügt ist, in der selbstverständ¬
lichen Voraussetzung, daß dabei die Hoheitsrechte des Staates
betreffend den Murgfluß gewahrt bleiben und daß insbesondere
die Käuferin vor dem Beginn einer allfälligen Wasserbaute der
durch Regierungsbeschluß vom 12. Juli l. J. § 129 h an die
Stadtgemeindeverwaltung erlassenen Weisung nachkomme.
B. Am 18. November 1862 richtete nun der Vertreter der
Baumwollspinnereigesellschaft Murkart an den Regierungsrath
des Kantons Thurgau eine Eingabe, in welcher er auseinander¬
setzte: Er beabsichtige, das Gesammtgefäll der Murg von der Grenze
der Gemeinden Matzingen und Frauenfeld bis hinab an die Grenze
der HH. Egg zur Aumühle für ein zu errichtendes industrielles

Etablissement auszubeuten und zu diesem Zwecke in fraglicher
Ausdehnung einen Fabrikkanal, dessen Richtung aus dem beige¬
legten Plane ersichtlich und auf der Lokalität durch aufgesteckte
Pfähle bezeichnet sei, anzulegen; die Fassung des Wassers solle
in thunlichster Nähe der Mazingergrenze und in einer Höhe er¬
folgen, wie sie nach dem zwischen der Stadtgemeinde Frauenfeld
und den Fabrikanten Lüthy & Comp. in Jakobsthal am 14. Mai
l. J. vereinbarten Verbalprozesse als zulässig erscheine, nämlich
12' 0'' 5''' unter der zu diesem Zwecke gesetzten Wassermarke
mit dem entsprechenden Gefäll bis zum Punkte der Auffassung.
Da nun nach dem Gesetze vom 2. Oktober 1832 zu Anlage des
fraglichen Fabrikkanals die regierungsräthliche Bewilligung er¬
forderlich sei, so suche er im Sinne des erwähnten Gesetzes um
Ertheilung der Wasserrechtskonzession nach. Auf dieses Gesuch
hin beschloß der Regierungsrath des Kantons Thurgau am
29. November 1862, die nachgesuchte Bewilligung zu ertheilen,
wobei indeß verschiedene Bedingungen aufgestellt, insbesondere
sub Ziffer 1 litt. f des Beschlusses bestimmt wurde: "Die
Gesellschaft übernimmt für alle Zeiten die Pflicht des Ufer¬
schutzes am rechten Murgufer, soweit derselbe bis anhin zur
Sicherstellung der Landstraße vom Staate war besorgt worden."
C. Nachdem hierauf die Baumwollspinnereigesellschaft Murkart
sich noch mit den übrigen betheiligten Wasserrechtsbesitzern aus¬
einandergesetzt hatte, schritt sie zum Baue ihres Fabriketablisse¬
ments und des zu demselben gehörigen Fabrikkanals und es
wurde sodann die Fabrik in Betrieb gesetzt. Bei der Wasser¬
größe des Sommers 1876 nun aber richtete die Murg bedeu¬
tende Verheerungen, insbesondere auch an dem Fabriketabisse¬
mente der Klägerin und an der das Murgthal durchschneidenden
Staatsstraße an. In Folge dessen wurde die Eindämmung und
Korrektion der Murg seitens der staatlichen Behörden projektirt
und wurden darüber Pläne aufgenommen. Speziell in der Ge¬
gend des Fabriketablissementes von Murkart wurde vom Re¬
gierungsrathe des Kantons Thurgau die Korrektion auf der
Strecke von Profil 79—70 und 70—54 des aufgestellten Pla¬
nes in Aussicht genommen. Davon wurde die Strecke von Profil
79—70 durch die Gemeinde Frauenfeld und die Spinnerei
Murkart unter staatlicher Leitung und mit einem Staatsbeitrag
im Winter 1877/1878 ausgeführt und ebenso gelangte auch die
Korrektion auf der Strecke Profil 70—61 zur Ausführung,
nachdem insbesondere die Baumwollspinnereigesellschaft Murkart
in zwei Schreiben an das Straßen— und Baudepartement des
Kantons Thurgau (s. dieselben Akt. 29 und 30) auf sofortige
Ausführung der Korrektion auf dieser Strecke gedrängt hatte.
Dagegen wurde die Korrektion auf der Strecke von Profil
61—54 nicht ausgeführt, sondern es blieben die Korrektions¬
arbeiten bei Profil 61 stehen, da der Große Rath des Kantons
Thurgau die Mittel zur Fortführung der Korrektion verweigerte.
Auf ein diesbezügliches Gesuch der Klägerin, es möchte die
Korrektion bis Profil 54 oder wenigstens bis Profil 575 fort¬
gesetzt werden, trat der Große Rath des Kantons Thurgau ge¬
mäß Beschluß vom 16. Februar 1880 nicht ein.
D. Mit Klageschrift vom 1. Mai 1880 trat nun die Baum¬
wollspinnereigesellschaft Murkart beim Bundesgerichte gegen den
Fiskus des Kantons Thurgau mit dem Rechtsbegehren auf, daß
der Kanton Thurgau pflichtig zu erklären sei, die begonnene
Murgkorrektion derart auszuführen, daß die Stauung des Aus¬
laufkanals des Etablissementes in Murkart in Folge benannter
Flußkorrektion vermieden werde, bezw. daß Beklagter angehalten
werde, für Beseitigung benannter Stauung des Auslaufkanals
die geeigneten Maßnahmen zu ergreifen, unter Wahrung aller
Rechte auf geltend zu machende Entschädigung. Zur Begründung
wurde in thatsächlicher und rechtlicher Beziehung im Wesentlichen
folgendes ausgeführt: Auf der Korrektionsstrecke Profil 70—61
sei ein neues Flußbett hergestellt und seien neben dem bis¬
herigen Murgbette zwei Durchstiche gemacht worden, um die
bisherige allzustarke Kurve abzuschwächen. Unmittelbar unter
dem Endpunkte der ausgeführten Korrektion der Murg (circa 5
bis 6 Meter unterhalb Profil 61) münde der Fabrikauslaufskanal
der Klägerin in die Murg ein. Während nun bis zu dieser
Stelle, der Einmündung des Auslaufkanals in die Murg, das
korrigirte Flußbett die Normalbreite von 40 Meter im Nieder¬
wasserprofil habe, erweitere sich hier das alte Murgbett plötzlich
bis auf eine Breite von circa 60 Meter bis zu dem (gegenüber

Profil 58 gelegenen) Aumühlewehr. Die natürliche Folge der
ausgeführten partiellen Korrektion sei nun die, daß am End¬
punkte der Korrektion das Geschiebe in großen Massen abgelagert,
die Flußsohle erhöht und dadurch eine Rückstauung in die Kor¬
rektionslinie hinein verursacht werde. In der That sei denn auch
die Stauung des Auslaufkanals der Klägerin so groß, daß der
untere Theil desselben einem stillstehenden Gewässer gleiche und
die untere Hälfte dem Niveau der Ufer nahe komme. Die
Stauung betrage über 1½ Meter von circa 15% des arbeiten¬
den Gesammtgefälles der Klägerin und es stehe die bei Anlage
der Fabrik in gleicher Höhe mit der Murgsohle erstellte Aus¬
laufsbrücke tief unter Wasser. Dies sei thatsächlich auch von
den kantonalen Baubehörden wiederholt anerkannt worden. Nun
sei aber der Kanton Thurgau rechtlich verpflichtet, Abhülfe für
diese Uebelstände zu schaffen. Nach dem Gesetze über Unterhalt
und Korrektion der öffentlichen Gewässer vom 29. Mai 1866
nämlich stehen alle größern Gewässer des Kantons rücksichtlich
ihres Unterhaltes und ihrer Benutzung unter Aufsicht des Staa¬
tes, dürfen Bauten und Korrektionen nur mit staatlicher Be¬
willigung ausgeführt werden und übernehme der Staat bei allen
Versicherungsbauten an öffentlichen Gewässern die technische
Oberleitung und können die Staatsbehörden Korrektionen
öffentlicher Gewässer, durch welche das bisherige Bett ganz
oder theilweise verlassen oder verändert werde, beschließen. Dem¬
gemäß habe denn auch im konkreten Falle der Regierungs¬
rath des Kantons Thurgau die Ausführung der fraglichen Kor¬
rektion bis Profil 61 von sich aus im öffentlichen Interesse
ausgeführt und es sei also der Staat passiv zur Sache legiti¬
mirt. Durch die staatliche Konzession sei nun für die Klägerin
ein wohlerworbenes Privatrecht auf das Gefälle ihrer Wasser¬
kraft begründet worden, welches weder durch Vorkehrungen öffent¬
licher Natur, wie die ausgeführte Korrektion, noch durch Hand¬
lungen, Bauten rc. von Privatpersonen geschmälert oder beein¬
trächtigt werden dürfe. Nur im Wege der Expropriation gegen
vollständige Entschädigung könnte im öffentlichen Interesse ein
Eingriff in das fragliche wohlerworbene Recht der Klägerin statt¬
finden. Jeder andere Eingriff sei unzulässig und es sei daher
der Staat zu Beseitigung der in Folge der ausgeführten theil¬
weisen Murgkorrektion eingetretenen Stauung des klägerischen
Fabrikkanals verpflichtet.
E. In seiner Klagebeantwortung trägt der Fiskus des Kan¬
tons Thurgau darauf an, es sei das klägerische Rechtsbegehren
als unzulässig und unbegründet abzuweisen, indem er im We¬
sentlichen bemerkt: Das Bundesgericht sei zu Beurtheilung des
klägerischen Rechtsbegehrens gar nicht kompetent, da es sich nicht
um eine Civilstreitigkeit, sondern um eine sowohl nach thurgaui¬
schem als nach allgemeinem Rechte in das Gebiet der Admini¬
strativjustiz fallende Streitigkeit handle. Nach § 1 lit. c des
thurgauischen Gesetzes über Administrativstreitigkeiten nämlich ent¬
scheide der Regierungsrath alle Anstände über die Leitung der
Flüsse zum Zwecke der Handhabung der Wasserpolizei und zwar
in dem Sinne, daß weder die Vollziehung von Entscheidungen
des Regierungrathes gehindert noch die getroffenen Anordnungen
auf gerichtlichem Wege aufgehoben werden können und nach § 1,
20, 25, 26 und 27 des Gesetzes über Unterhalt und Korrektion
der öffentlichen Gewässer vom 29. Mai 1866 seien Streitig¬
keiten über Lasten und Beschwerden, die auf diesem Gesetze
beruhen, als Streitigkeiten über öffentliche Lasten von den Ad¬
ministrativbehörden zu beurtheilen, was speziell auch für Strei¬
tigkeiten über die Pflichtigkeit zu Ausführung von Flußkorrek¬
tionen und deren Umfang, sowie über die Erfüllung solcher
Pflichten gelte. Die gleiche Regel gelte auch nach gemeinem
Rechte, wofür auf die Präjudizien in Seufferts Archiv Band 14
Nr. 247 und Band 16 Nr. 142 Bezug genommen werde. Ma¬
teriell sodann sei durchaus unrichtig, daß der Staat die Kor¬
rektion von Profil 70—61 von sich aus und auf eigene Rech¬
nung ausgeführt habe: allerdings habe er die Leitung und
Oberaufsicht betreffs der Korrektionsarbeiten übernommen, was
angesichts der starken Staatssubvention und des an dem Unter¬
nehmen haftenden öffentlichen Interesses nach den geltenden
gesetzlichen Bestimmungen durchaus gerechtfertigt gewesen sei;
aber er habe die Korrektion lediglich auf Rechnung der gesetzlich
Wuhrpflichtigen, denen er blos einen freiwilligen Kostenbeitrag
gewährt habe, ausführen lassen und es sei übrigens die Klä¬

gerin mit der Ausführung der fraglichen Korrektion vollständig
einverstanden gewesen, ohne ihre Einwilligung etwa davon ab¬
hängig zu machen, daß die Korrektion flußabwärts über Profil 61
hinaus fortgesetzt werde. Es sei im Fernern durch die staatliche
Konzession für Erstellung der Fabrik mit Kanal ein Privatrecht
auf die Wasserkraft mit bestimmten Gefäll gar nicht begründet
worden; denn einmal seien bei der Konzessionsertheilung dem
Regierungsrathe die Gefällsverhältnisse völlig unbekannt gewesen
und sodann sei die Konstituirung eines Privatrechtes gar nicht
der Zweck solcher Konzessionsertheilungen weder überhaupt noch
speziell nach dem Inhalte des § 19 des thurgauischen Gesetzes
vom 2. Oktober 1832, auf Grund dessen die fragliche Konzes¬
sion ertheilt worden sei. Nach diesem Gesetze stehe das Recht
der Benutzung eines öffentlichen Gewässers, vorbehältlich der
öffentlichen Interessen und bestehender Privatrechte, Jedermann
zu. Die obrigkeitliche Bewilligung habe lediglich die Bedeutung
einer formellen Anerkennung, daß der Anlage eines Wasser¬
werkes weder öffentliche Interessen noch erworbene Privatrechte
entgegenstehen; keineswegs dagegen begründe sie ein Privatrecht
gegenüber dem Staate, wodurch letzterer in seiner Disposition
über das öffentliche Gewässer behindert würde. Niemals könnte
jedenfalls der Konzessionär den Staat als Konzedenten zur Vor¬
nahme von Flußkorrektionen zwingen, sondern es könnte sich
höchstens etwa um eine Schadenersatzklage für den aus Durch¬
führung einer Flußkorrektion dem Konzessionär erwachsenen
Schaden handeln. Hierauf sei aber vorliegend gar nicht geklagt,
sondern es liege einfach in Frage, ob die Klägerin vom Be¬
klagten Fortsetzung der Korrektion bis Profil 58 oder gar bis
Profil 55 verlangen könne, was einen Kostenaufwand von
22640 Fr. bezw. 33000 Fr. verursachen würde. Uebrigens sei
auch in thatsächlicher Beziehung zu bemerken, daß gegenwärtig
allerdings im Auslaufskanale der Klägerin eine Stauung statt¬
finde, welche kanalaufwärts eine Strecke weit, aber keineswegs
bis zur Turbine, ihre Wirkung äußere, daß aber diese Stauung
keineswegs ausschließlich durch die Murgkorrektion verursacht
worden sei, sondern theilweise auch eine Folge der fehlerhaften
Anlage des Kanals (nämlich der zu tiefen Kanalsohle und der
mangelhaften Beschaffenheit, namentlich einer Verengerung, der
Kanalmündung sei. Sollte eventuell das klägerische Rechtsbe¬
gehren als zulässig und begründet erklärt werden können, so
dürfte dies jedenfalls nur in dem Sinne und mit dem Vorbe¬
halte geschehen, daß alsdann noch der kantonale Administrativ¬
richter bezw. der Große Rath nach Vorschrift des Korrektions¬
gesetzes über Tragung und Vertheilung der Korrektionskosten zu
entscheiden habe.
F. In ihrer Replik bestreitet die Klägerin zunächst in that¬
sächlicher Beziehung, daß die Stauung ihres Fabrikkanales,
welche zwischen 6 und 7 Fuß betrage und bis zur Turbine
wirke, theilweise eine Folge mangelhafter Anlage des Kanals
sei und führt sodann in rechtlicher Beziehung insbesondere aus:
§ 1 des Gesetzes vom 14. März 1866 bestimme ausdrücklich,
daß es "den Betheiligten unbenommen bleibe, in Fällen, wo
erworbene Rechte und civilrechtliche Entschädigungsansprüche gel¬
tend gemacht werden, die streitigen Ansprüche durch den richter¬
lichen Entscheid austragen zu lassen." Demzufolge könne davon,
daß die vorliegende Rechtsstreitigkeit, welche sich eben auf ein
erworbenes Recht beziehe, sich als Administrativsache qualifizire,
keine Rede sein und es sei daher die Kompetenzeinrede des be¬
klagten Fiskus unbegründet. Letzterer sei sodann auch zur Sache
passiv legitimirt, da der Staat die hier einzig in Frage liegende
Korrektion von Profil 70—61 ausschließlich selbst ausgeführt
habe, woran der Umstand, daß er nachträglich beabsichtige, ein¬
zelne Betheiligte zur Kostentragung mit heranzuziehen, nichts
ändern könne. Die Klage sei im Fernern keineswegs dahin ge¬
richtet, daß der Staat als Inhaber der Hoheitsrechte über öffent¬
liche Gewässer eine Flußkorrektion schlechthin anordne, in wel¬
chem Falle es sich allerdings um eine Administrativsache han¬
deln würde, sondern vielmehr dahin, daß Beklagter verhalten
werde, der in Folge der bisherigen Murgkorrektion entstandenen
Stauung des klägerischen Auslaufskanals abzuhelfen, gleichviel
ob durch Fortsetzung der begonnenen Murgkorrektion, oder, so¬
fern dies faktisch thunlich sei, in anderer Weise. Im Weitern
wird gegenüber den Ausführungen der Klagebeantwortung in
eingehender Erörterung und unter Berufung auf mehrere Prä¬

zedenzfälle daran festgehalten, daß durch die staatliche Konzession
für die Klägerin ein wohlerworbenes Privatrecht auf Benutzung
der Wasserkraft der Murg begründet worden sei, welches ihr
nur im Expropriationswege geschmälert oder entzogen werden
dürfe.
Duplicando hält der beklagte Fiskus in allen Punkten an
den Aufstellungen der Klagebeantwortung fest, indem er die¬
selben gegenüber den Einwendungen der Klägerin von Neuem
ausführlich begründet.
G. Die gerichtlichen Experten, welche ihr Gutachten auf
Grund des erhobenen Zeugenbeweises und des Augenscheines
erstatteten (die Ingenieure von Grafenried in Bern und Zürcher
in Thun), sprechen sich im Wesentlichen dahin aus: Die Stau¬
ung im Auslaufe des Kanals betrage gegenüber der ursprüng¬
lichen Anlage 1 Meter 9 Centimeter und habe eine nachtheilige
Verschlammung des Fabrikkanals, welche in der untersten
Strecke am größten sei, sich aber bis gegen das Fabrikgebäude
hinaufziehe, veranlaßt; die Gefahr der Verschlammung werde bei
Hochwasser größer. In Folge der Stauung liege die Kanalsohle
bei der Fabrik um 42 Centimeter tiefer als beim Auslauf. Es
gehen schon 42 Centimeter am Gefäll durch Rückstau verloren,
wobei der Wasserspiegel erst im Niveau wäre. Um die nöthige
Abzugsgeschwindigkeit des Betriebwassers wieder zu gewinnen,
müsse daher der Unterwasserspiegel bei der Fabrik auf Unkosten
des nützlichen Gefälls steigen, wodurch dem Motor Eintrag ge¬
than werde. Dagegen sei die Stauung des Auslaufskanales der
Fabrik nicht einzig und allein durch die von der Regierung von
Thurgau angeordnete Murgkorrektion verursacht worden, sondern
dieselbe habe ihren Grund theilweise auch in einem Verschulden
der Fabrik Murkart, insbesondere in der, mit Rücksicht auf den
unregelmäßigen, Geschiebe führenden Fluß, zu tiefen Anlage des
Kanalauslaufes. Eine Erhöhung der Murgsohle bei Nr. 61
hätte auch ohne Ausführung der partiellen Korrektion kommen
müssen und die angeordnete Korrektion habe dieselbe daher nicht
einzig und allein verursacht, sondern höchstens zur Beschleuni¬
gung und theilweisen Vergrößerung beigetragen. Die Verenge¬
rung der Kanalmündung und die Beschaffenheit des Kanals
selbst seien dem ungehinderten Abfluße zwar auch nicht günstig
doch für die Stauung nur von untergeordneter Bedeutung. Das
Verhältniß des Einflusses auf die Stauung in Prozenten aus¬
gedrückt, ergabe zu Lasten der Fabrik 87 Centimeter oder circa
80 Prozent, zu Lasten der Korrektion 22 Centimeter oder circa 20
Prozent. Eine wesentliche Vergrößerung der Schädigung des
Kanals werde durch das Fortbestehenlassen des gegenwärtigen
Zustandes nicht verursacht werden. Der Gang der Turbine der
Fabrik, welche nach Jouval'schem System eingerichtet sei, werde
durch die Stauung an und für sich nicht gehindert, wohl aber
trete dadurch ein dem verlorenen Gefälle entsprechender Arbeits¬
verlust ein; bei einer Stauung von 92 Centimeter sei der Ver¬
lust an Nutzeffekt auf höchstens 10 Prozent zu berechnen, der¬
selbe lasse sich durch keine veränderte Turbinenkonstruktion be¬
seitigen. Um die vorhandene Stauung des Auslaufskanals zu
beseitigen, müßte entweder die Murgsohle bei Profil 61 vertieft
werden, was nur durch Fortsetzung der Korrektion von Nr. 61
abwärts, sei es bis zur Aumühle, sei es nur theilweise bis
Profil 58 geschehen könnte, oder aber es müßte der Auslauf
des Kanals weiter flußabwärts verlegt werden, welch' letztere
Arbeit nach ungefährer Schatzung einen Kostenaufwand von
höchstens 6000 Fr. erfordern würde.
H. Nachdem die Klägerin, gestützt auf ein von ihr eingeholtes
Privatgutachten des Ingenieurs Wey in Rheineck, in welchem
die Ausführungen der gerichtlichen Experten in wesentlichen Be¬
ziehungen bekämpft werden, eine Ergänzung der Expertise durch
die gerichtlichen Experten beantragt hatte, hielten die letztern in
einem eingehenden Nachtragsgutachten, gegenüber den Einwen¬
dungen des Ingenieurs Wey, in allen wesentlichen Punkten an
den Aufstellungen ihres ersten Gutachtens fest, indem sie indeß
bemerkten: Es sei ihnen irrigerweise von der Klägerin nicht der
richtige Plan der Turbinenkonstruktion mitgetheilt worden und
erst nach Abgabe ihres Berichtes seien sie darauf aufmerksam
gemacht worden, daß im Jahre 1870 die Jouvalturbinen durch
eine Girard'sche ersetzt worden seien. Dadurch nun, daß diese
Turbine im Wasser stehe, gehe an Nutzeffekt verloren; es variire
dieser Verlust mit dem Wasserstande der Murg und könne, wenn

die Turbine 1 Fuß im Wasser stehe, auf circa 13 Prozent ge¬
schätzt werden. Im Weitern fügen die Experten bei, es müsse,
um irrthümliche Meinungen zu beseitigen, ausdrücklich bemerkt
werden, daß die von ihnen angegebenen Verhältnißzahlen bezüg¬
lich des Einflusses auf die Stauung (80 und 20 Prozent), was
übrigens selbstverständlich, nicht absolut richtig seien, sondern
nur ein annäherndes Verhältniß darstellen und daß sie, wenn
sie sich dahin ausgesprochen haben, daß bei Fortbestehenlassen
des jetzigen Zustandes eine wesentliche Vergrößerung der Stau¬
ung des Kanals nicht eintreten werde, von der Voraussetzung
ausgegangen seien, daß das Flußbett von Profil 61 bis zum
Aumühlewehr eingedämmt werde, was übrigens auch zum Schutze
des Landes unterhalb des Kanalauslaufes absolut erforder¬
lich sei.
1. Nachdem der Instruktionsrichter, nach Mittheilung des
Nachtragsgutachtens der gerichtlichen Experten an die Parteien,
durch Verfügung vom 14. Juli 1881 das Vorverfahren als ge¬
schlossen erklärt hatte, sandte die Klägerin nachträglich ein neues
Privatgutachten des Ingenieurs Wey sammt Beilagen ein, welche
Aktenstücke indeß vom Instruktionsrichter mit Rücksicht auf seine
Schlußverfügung zurückgewiesen wurden. Die Klägerin stellte
hierauf an den Präsidenten des Bundesgerichtes am 25. Juli
1881 im Sinne des § 174 der eidg. C.—P.—O. das Gesuch, er
möchte fragliches Gutachten nebst Aktenstücken dem Prozeßmaterial
beifügen. Der beklagte Fiskus, welchem dieses Gesuche zur Ver¬
nehmlassung mitgetheilt wurde, trug auf Abweisung desselben,
eventuell darauf an, daß das eingereichte zweite private Gegen¬
gutachten wiederum den gerichtlichen Experten zur Vernehm¬
lassung mitgetheilt und nur mit letzterer, nicht ohne eine solche,
den Prozeßakten beigefügt werde. Das Präsidium des Bundes¬
gerichtes verfügte hierauf am 9. August 1881 Abweisung des
fraglichen Gesuches der Klägerin, indem dem Gerichtshofe selbst
vorbehalten bleiben müsse, bei der Hauptverhandlung darüber
zu entscheiden, ob eine Vervollständigung der Prozeßinstruktion
stattzufinden habe.
K. Bei der mündlichen Verhandlung hält der Vertreter der
Klägerin in der Hauptsache den in der Klage gestellten Antrag
unter eingehender Begründung aufrecht, beantragt im Fernern,
das zweite Privatgutachten des Ingenieurs Wey sei dem Ge¬
sammtgerichte vorzulegen, und führt im Weitern aus, jedenfalls
müsse die Repartition der Verschuldung an der eingetretenen
Stauung des Fabrikkanals anders als dies von den gerichtlichen
Experten geschehen sei, festgesetzt werden, und ganz eventuell
endlich wäre bei der Entscheidung über die Kosten dem Umstande
Rechnung zu tragen, daß die im gegenwärtigen Prozesse auf¬
genommenen Expertisen auch dem beklagten Fiskus von Nutzen
seien.
Dagegen trägt der Vertreter des beklagten Fiskus auf Ab¬
weisung der sämmtlichen Begehren der Klägerin unter Kosten¬
folge an, indem er die in den Rechtsschriften geltend gemachten
Gesichtspunkte des Nähern entwickelt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Wenn der beklagte Fiskus in erster Linie die Kompetenz
des Bundesgerichtes bestreitet, da es sich hier nicht um eine
Civil—, sondern um eine Administrativstreitigkeit handle, so er¬
scheint diese Einwendung als unbegründet; denn die Klägerin
stützt ihren Anspruch darauf, daß durch die Ausführung der vom
Staate angeordneten Murgkorrektion ein ihr zustehendes Privat¬
recht auf Benutzung der Wasserkraft der Murg für ihr Fabrik¬
etablissement verletzt worden sei; sie macht sonach zweifellos
einen privatrechtlichen Anspruch geltend, zu dessen Beurtheilung
das Bundesgericht nach Art. 27 des Bundesgesetzes betreffend
die Organisation der Bundesrechtspflege kompetent ist. Wenn
dem gegenüber der Beklagte ausführt, daß nach der kantonalen
Gesetzgebung die vorliegende Rechtsstreitigkeit sich als Admini¬
strativsache qualifizire, so kann dem keineswegs beigetreten werden;
denn Art. 1 lit. c des thurgauischen Gesetzes über die Admini¬
strativstreitigkeiten vom 14. März 1866, welcher Anstände be¬
treffend "die Einrichtung und den Unterhalt von Brücken,
Wuhrungen, sowie über die Leitung der Flüsse zum Zwecke der
Handhabung der Wasserpolizei" den Administrativbehörden zur
Entscheidung zuweist, behält ja den Betheiligten ausdrücklich
vor, in Fällen, wo "erworbene Rechte und privatrechliche Ent¬
schädigungsansprüche" geltend gemacht werden, den richterlichen

Entscheid anzurufen, ohne dabei, wie der Beklagte auszuführen
versucht hat, irgendwie zu unterscheiden, ob es sich um privat¬
rechtliche Anstände mehrerer Wassernutzungsberechtigten unter
einander oder um Ansprüche gegen den Staat handle. Wenn
im Fernern der Beklagte seine Kompetenzeinwendung auch mit
der Behauptung zu begründen versucht, es stehe der Klägerin
ein Privatrecht auf Benutzung der Wasserkraft der Murg über¬
haupt nicht zu, so ist diese Einwendung offenbar nicht bei
Entscheidung der Kompetenzfrage, sondern bei Beurtheilung der
Hauptsache selbst zu würdigen.
2. Was sodann das Begehren der Klägerin anbelangt, es
solle das von ihr nachträglich eingereichte Privatgutachten des
Ingenieurs Wey sammt Beilagen zu den Prozeßakten genommen
werden, so ist dasselbe offenbar unbegründet und unzulässig,
denn es ist evident, daß hier keiner derjenigen Fälle vorliegt,
in welchem nach Art. 173 der eidgenössischen Zivilprozeßordnung
eine Partei berechtigt ist, bei der Hauptverhandlung Ergänzung
oder Berichtigung der Akten zu verlangen. Es könnte auch unter
allen Umständen dem erwähnten Privatgutachten lediglich die
Bedeutung einer Parteiäußerung, nicht diejenige eines Sach¬
verständigengutachtens beigemessen werden.
3. In der Sache selbst sodann ist zu bemerken: Fragt sich
in erster Linie, ob für die Klägerin überhaupt ein Privatrecht
auf Benutzung der Wasserkraft der Murg für das Triebwerk
ihrer Fabrik begründet sei, so ist richtig, daß in der Gesetz¬
gebung sowohl als in Doktrin und Praxis die Frage, ob durch
die staatliche Verleihung besonderer, d. h. nicht in dem Jeder¬
mann zustehenden Gemeingebrauche enthaltener Nutzungsrechte
an einem öffentlichen Gewässer ein Privatrecht des Konzessionärs
begründet werde, oder ob eine derartige staatliche Verleihung
als ein auf dem Boden des öffentlichen Rechtes sich bewegender
Akt der Staatsgewalt lediglich eine öffentlich—rechtliche Befug-
niß bezw. ein öffentlich—rechtliches Vermögensrecht begründe, ver¬
schieden beantwortet wird (vergl. z. B. Randa, Beiträge zum
österreichischen Wasserrechte S. 6; König, Bernische Zivil— und
Zivilprozeßgesetze II, S. 12 u. ff. und dagegen Sarwey das
öffentliche Recht und die Verwaltungsrechtspflege S. 346 u. ff.).
Allein im vorliegenden Falle kann nicht zweifelhaft sein, daß
ein Privatrecht der Klägerin nach Mitgabe der thurgauischen
Gesetzgebung allerdings begründet ist; denn Als Entscheidungs¬
norm ist das kantonale Gesetz über die Ausübung der Arbeits¬
Erwerbs— und Handelsfreiheit vom 2. Oktober 1832, unter
dessen Herrschaft das Wasserwerk der Klägerin angelegt wurde,
zu Grunde zu legen. Nun bestimmt aber dieses Gesetz (§ 17
u. ff.), daß auf eigenem Grund und Boden Jeder, ohne daß
er einer besondern amtlichen Bewilligung bedürfe, Wasserwerke
zum Behufe von Mühlen, Fabriken oder Gewerben irgend einer
Art errichten dürfe, sofern von keiner Seite privatrechtliche Ein¬
reden dawider erhoben werden, und bezeichnet als solche, d. h.
privatrechtliche Einwendung insbesondere diejenige, daß "durch
die neue Wasserbaute einem schon bestehenden Wasserwerke in
Beziehung auf ungehinderten Zu— oder Abfluß des Wassers Ab¬
bruch geschehe." Demgemäß verweist denn auch das Gesetz die
Entscheidung über solche Einwendungen an den Zivilrichter
(vergl. § 22 desselben) und bestimmt im Weitern, daß Ver¬
änderungen an bereits bestehenden Wasserwerken in Beziehung
auf den Wasserzufluß ebenfalls nicht anders als gegen Klag¬
losstellung der Mitbenutzer desselben Wassers und der betheiligten
Grundbesitzer erfolgen dürfe, sowie daß ein Wasserwerk, wenn
es 20 Jahre lang nicht gebraucht oder seit 10 Jahren ab¬
gebrochen worden sei, als eingegangen betrachtet werden solle
und andere Personen berechtigt seien, ohne Rücksicht auf dessen
bisherigen Bestand, ihre neuen Werke anzulegen (§ 20, 23 leg.
cit.). Angesichts dieser gesetzlichen Bestimmungen ist nun zwar
gewiß dem beklagten Fiskus darin beizutreten, daß die unter
der Herrschaft des erwähnten Gesetzes vom 2. Oktober 1832
der Klägerin ertheilte regierungsräthliche Bewilligung zu An¬
legung der von ihr projektirten Wasserbaute nicht die Bedeutung
einer staatlichen Verleihung eines privaten Wassernutzungsrechtes
hat, sondern daß derselben lediglich deklarative Bedeutung d. h.
die Bedeutung einer Erklärung, daß der Ausführung der pro¬
jektirten Anlage Gründe des öffentlichen Interesses, bezw. der
Wasserpolizei, nicht entgegenstehen, beizumessen ist. Dagegen er¬
gibt sich aus den angeführten gesetzlichen Bestimmungen ebenso

unzweifelhaft, daß in Gemäßheit derselben bei befugter Anlage
eines Wasserwerkes an einem öffentlichen Gewässer unmittelbar
durch die Erstellung des Werkes selbst ein Privatrecht auf die der
Anlage entsprechende Wasserbenutzung begründet wurde, welches
durch spätere Wasserbauten nicht geschmälert werden durfte und
lediglich durch 20— bezw. 10jährigen Nichtgebrauch unterging.
Wenn der beklagte Fiskus nämlich dem gegenüber ausgeführt
hat, daß nach den erwähnten Gesetzesbestimmungen einem Wasser¬
werkbesitzer Rechte nur gegenüber von Privaten, nicht aber gegen¬
über dem Staate, welchem kraft seines Hoheitsrechtes die freie
Disposition über das öffentliche Gewässer stets zustehen müsse,
verliehen seien, so ist darauf zu erwidern, daß, wenn das Ge¬
setz, wie dies unzweifelhaft der Fall ist, überhaupt ein Privat¬
recht des Wasserwerkbesitzers an dem öffentlichen Gewässer an¬
erkannt, dieses Recht als ein dingliches Jedermann, also auch
dem Staate gegenüber, wirksam sein muß, sofern nicht etwa ge¬
setzlich besondere Beschränkungen der Wassernutzungsrechte im
öffentlichen Interesse, mit Rücksicht auf die Ausführung staatlich
angeordneter Flußkorrektionen und dergleichen, statuirt sind. Das
Hoheitsrecht des Staates über die öffentlichen Gewässer sodann
wird durch das Bestehen privater Nutzungsrechte an denselben
offenbar in keiner Weise in Frage gestellt, da ja selbstverständ¬
lich durch den Bestand solcher Rechte der Staat niemals an
Ausübung seiner Hoheitsrechte gehindert werden kann, vielmehr
bei hoheitlichen Dispositionen, wodurch in die bestehenden Privat¬
rechte eingegriffen wird, lediglich die Entschädigungspflicht des
Staates in Frage kommen kann.
4. Wenn aber auch demgemäß ein Privatrecht der Klägerin
auf Benutzung der Wasserkraft der Murg nach Maßgabe der
ursprünglichen Anlage ihres Wasserwerkes anzuerkennen ist, so
kann doch der Klageantrag nicht als begründet erachtet werden.
Es kann nämlich zunächst davon, daß der Beklagte zu Fort¬
führung der begonnenen Flußkorrektion verurtheilt werden könnte,
worauf der Klageantrag in erster Linie gerichtet ist, offenbar
keine Rede sein; denn irgend welche privatrechtliche Verpflichtung
des beklagten Fiskus, das begonnene öffentliche Werk weiter zu
führen, besteht offensichtlich nicht. Vielmehr könnte sich blos
fragen, ob nicht gemäß dem zweiten Theile des Klageantrages
der Beklagte zu verurtheilen sei, die "geeigneten Maßnahmen"
für Beseitigung der durch die partielle Flußkorrektion herbei¬
geführten Stauung des Auslaufskanales des klägerischen Etablisse¬
mentes zu ergreifen. Allein auch in dieser Richtung erscheint
der Klageantrag als unbegründet; denn vorerst ist grundsätzlich
festzuhalten, daß, wenn durch die Ausführung eines öffentlichen
Werkes in ein bestehendes Privatrecht eingegriffen resp. ein
diesem widersprechender Zustand herbeigeführt wird, der Be¬
schädigte keineswegs schlechthin Beseitigung dieses Zustandes zu
verlangen berechtigt ist, sondern vielmehr jedenfalls dem Be¬
klagten vorbehalten werden müßte, eventuell Schadensersatz zu
leisten, d. h. den Beschädigten zu enteignen. Sodann aber ist
in concreto durch das Gutachten der zweifellos sachkundigen
gerichtlichen Experten, welches der Richter, da es klar und ein¬
gehend begründet ist und demselben gegenüber das von der Klä¬
gerin einseitig eingeholte Privatgutachten offenbar nicht in Betracht
kommen kann, seinem Urtheile zu Grunde legen muß, dargethan,
daß die vorhandene Stauung des Fabrikkanals der Klägerin
nur zum kleinern Theile durch die Ausführung der partiellen
Flußkorrektion herbeigeführt wurde, zum weitaus größern Theile
dagegen eine nothwendige Folge der fehlerhaften (zu tiefen) An¬
lage des Kanals selbst ist, so daß schon aus diesem Grunde
von einer Gutheißung des Klageantrages nicht die Rede sein
kann; denn es ist klar, daß der Beklagte keinenfalls verpflichtet
werden kann, die aus der mangelhaften Anlage des Kanals,
also aus der eigenen Handlung der Klägerin, entstandenen Nach¬
theile zu beseitigen, und eine blos theilweise Beseitigung der
eingetretenen Nachtheile ist der Natur der Sache nach unmöglich.
5. Demnach könnte es sich höchstens fragen, ob nicht der be¬
klagte Fiskus der Klägerin für denjenigen Schaden, welcher ihr
durch die in Folge der partiellen Flußkorrektion eingetretene
Vergrößerung und Beschleunigung der Stauung ihres Auslaufs¬
kanales erwachsen ist, ersatzpflichtig sei. Allein hierauf ist vor¬
liegend gar nicht geklagt, und es sind daher die Fragen, ob
eine solche Schadenersatzpflicht prinzipiell bestehe, ob dieselbe
etwa dadurch, daß Klägerin in die Ausführung der in Frage

stehenden Korrektion ausdrücklich einwilligte, ausgeschlossen sei
u. s. w., vom Gerichte nicht weiter zu prüfen.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Klage ist abgewiesen.