bge · 20_I_148 · 1894-02-09 · fr
BGE 20 I 148
Öffentliches Recht


14, 
B. Civilrechtspfiege. 
niffen red)tfertigt e~ fid), ~on biefer rid)tcrlid)en iBefltgnt~ ®ebrcmd) 
3u mCtd)en unb bie iBef£Ctgten folibCtrijd) aU einer @ntjd)abtgung 
~on 200 ~r. Ctn bie Stlager au 
~erurtei(en.:Vie iBefh1gte %tCtu 
~fifter ljCtt 3\1)\tt jebe iSd)u(b:pffiel)t 
CtU~ bent ®runbe beiititten, 
hleU fie bie @ingCtbe 
~om 24. 'll(at ntel)t untetfel)rie6en ljCtbe, 
an il)m iSteUe l)abe iBuel)6tnbermeiiter ~ranf, bet fut fie ben 
l.lornu~gegCtngenen ~eiht11g~~erl)anbfungen beigeU)oljnt l)(1be, ol)ne 
ilj! 580miff en, unteraeid)neL @£l tft riel)tig, bCt13 iljre Unterfel)rift 
aUf bet frngHel)eu @il1gCt6e nid)t fteljt. :nCtgegen l)at ~Ctd ~t(tnf 
:per StCtroHl1e 
~fifter ge6. iBotfel) in s..lJeOtfel)1Ut)l unteraeid)net. 
:tltc iBeffagte ~rCtu \l5fiftet ift nun abet ~Ot 58ermittretamt mit 
ben Stlilgem :perjonHel) in Unterljanbfungen getreten unb ljCtt ben~ 
fe1&en iJ.1ie bie ii6rigel1 i8effagten iSati£lfaftion ange6oten; aU6 
biefcm iBeneljmen tft au fel)liej3en, baa fie bie Ul1terfel)rift be6 
~ranf fiir fiel) a{£l l.letbillbUd) 6etrad)tete. 
:tlemllad) l)at bCt~ iBunbe§geriel)t 
erhnllt: 
:nie iBetrCtgten finb foHbCttifel) ~et:pffiel)tet, ben St(ilgem 200 ~r. 
au 3Ctljfen. 
28. Arret du 9 Fevrier 1894 dans la cause Emth 
contre Turian &- Cie. 
Le defendeur Guillaume Erath, entrepreneur de pompes 
funebres, a Geneve, a fait par l'intermediaire de la Societe 
TUlian & Oe, agents de change en cette ville, aujourd'hui en 
liquidation judiciaire, une serie d'operations a la bOUlse de 
Geneve, consistant en achats et ventes de titres; elles ont 
commence en Fevrier 1891 par une speculation sur des 
actions des mines alpines autrichiennes, et out continue par 
des operations sur des actions de la Compagnie du Jura-Siln-
pIon et sur des bons de la meme Compagnie. 
Les ordres de bourse donnes par Erath ne paraissent pas 
tous l'avoir ete par ecrit ; il en existe au dossier quatre sigm'is 
par lui, sur formulaires speciaux, datant tous du mois de 
VI. Obligationenreeht. N° 28. 
149 
Mai 1891 ; de plus un ordre d'achat te18graphique, du 6 Juin. 
Erath avait chez Turian & Cie deux comptes de liquidation: 
dans Ie compte N° 1 sont portees If's inscriptions concernant 
les operations sur les Alpines et res bons Jura-Simplon, ainsi 
que sur une partie des actions Jura-Simplon; dans 'le compte 
N° 2 figurent d'autres operations portant aussi sur des actions 
Jura-SimploD, mais en plus grande quantite. A chacun de ces 
comptes de liquidation correspondait un compte courant. 
An 30 Juin 1891 Ie compte courant N° 1 soldait au credit 
d'Erath par 7345 fro 10 c., et, a teneur du compte de liqui-
dation correspondant, Erath demeurait acheteur, au 31 Juillet, 
de 50 Alpines donnees en report pour son compte par Turian 
& Oe, de fin Juin a fin Juillet. 
A la meme date, Ie compte courant N° 2 soldait au debit 
d'Erath par 8029 fro 90 c., et celui-ci restait acheteur, au 
31 Juillet 1891, de 300 actions Jura-Simplon donnees en 
report pour son compte par Turian & Cie, de fin Juin a fin 
Juillet. Quant aux autres valeurs sur lesquelles il avait specule 
a cette epoque, savoir 150 actions et 600 bons Jura-Simplon, 
Erath les avait fait lever pour son compte, chez Turian & Cie, 
par l'intermediaire du Comptoir d'escompte de Geneve, et a 
cet effet Ie dit Comptoir d'escompte avait verse a Turian & Cie, 
contre ces titres, a la liquidation de Juin, la somme de 
39 000 francs. Erath etait encore debiteur de cet etablisse-
ment de la dite somme, au 23 Decembre 1893. 
Des la liquidation de fin Juin 1891, jusqu'ell Novembre de 
la meme allnee, epoque a laquelle la Societe Turian & Cie est 
tombee en deconfiture, les operations faites par Turian & Cie 
pour Ie compte d'Erath n'ont plus consiste qu'en reports des 
titres dont ce dernier restait acheteur a cette date. Les 50 
actions Alpines furent successivement reportees jusqu'a fin 
Octobre; a cette liquidation l'operation se boucla par com-
pensation avec Ie Comptoir d'escompte; Ie compte N° 1 est 
balance et disparait. 
Les 300 actions Jura-Simplon furent, en revanche, encore 
reportees jusqu'a fin Novembre. Une baisse considerable 
s'etant produite sur ces actions des Juin 1891, Erath a fait a 
150 
B. Civilrechtspflege. 
plusieurs reprises des versements a son compte courant po 
d" 
I 
ur 
Immuer e decouvert; Ie total de ces versements est de 
12 500 francs. 
Le 26 ~ovembre 1891 Ie tribunal de commerce de Geneve 
declara la Societe Turian & Cie dissoute a partir de cette date 
et nomma Iiquidateur M. Cherbuliez, arbitre de commerce :i 
Ge~eve. La Societe parait toutefois avoir 13M de fait en liqui-
datIon des les premiers jours de Novembre car Ie 7 dit 
~ur~an ~ (Je en Jiquidation a,dressaient a Erath son 'compte d~ 
lIqUIdatIOn N° 2 arrete au 5 Novembre, et soldant a son debit 
par 3300 francs, ainsi qu'un extrait de ses deux comptes 
coura.nts, egalement arretes au 5 Novembre dont la difference 
sol~aIt au debit d'Erath par 4450 fro 10 c~ Dans cet extrait 
l~ hquidateur invitait Erath a verser en ses mains cette der-
mere somme. 
~rath n'~ya~t pas effectue ce versement, la liquidation 
TurIan & C,e 1m a ouvert La presente action en paiement de 
4450 fro 10 C. avec interet des Ie 5 Novembre 1891 et 
depens. 
Era:h a co~.clu au. rejet de la demande, attendu que les 
operatIOns qu il a faltes avec Turian & Cia constituent des 
marches a te~mes purement differentiels, assimiles par I'art. 
512. C .. 0. au Jeu, et ne donnant des lors lieu a aucune action 
en ~ustICe. ~e dMend~ur, qui affirme avoir ete trompe par 
TU~lan & C,e, et aVOIr perdu ainsi plus de 60000 francs 
estIme que Ie caractere de jeu des dites operations result~ 
de lao nature des valeurs en cause, des reports successifs, et 
du faIt que dans leur correspondance, Turian & Cie ne recIa-
lllent que .le I~ontant du decouvert produit l)ar Ia baisse des 
cours, et Jamals Ie montant des titres achetes. Erath affirme 
de ~Ius, qu~ son intention de jouer etait connue de la maiso~ 
TU11.an & C,e, qui n'etait qu'un office de speCUlation et de jeu 
de bou::se, et que d'aiHeurs la situation financiere du rIMen-
deur lUI interdisait d'acheter des quantites aussi considerables 
de valeurs ~ titre de placement de fonds; s'il a pu, a fin Juin, 
:e~er l~s , tItres achet~s pour son compte, c'est uniquement 
orace a 1 emprunt qu II a effectue aupres du Comptoir d'es-
VI. Obligationenrecht. N· 28 
151 
~ompte, emprunt dont il doit encore aujourd'hui Ie montant 
a cet etablissement. Enfin Erath doute de l'existence meme 
des operations aUeguees par la demande, et il a demande a 
prouver sur ce point, subsidiairement, et par temoins, que Ie 
5 Novembre il a demande, contre paiement, la Iivraison des 
titres pretendument achetes pour son compte, mais que 
Turian lui a avoue ne pas les avoir. 
En reponse acette argumentation, la partie demanderesse 
a soutenu que Erath n'a pas prouve l'existence du jeu, con-
fOl'mement a la jurisprudence federale; qU'etaut les manda-
taires salaries de celui-ci, ils n'ont pu jouer contre lui; qu'il 
n'est pas etabli que les parties aient eu !'intention d'exclure 
la livraison effective des valeurs achetees, puisqu'a la liquida-
tion de Juin Erath a fait lever pour 39000 francs de titres ; 
enfin que les operations efiectuees ne sont pas hors de pro-
portion avec la situation de fortune du defendeur, lequel est 
proprietaire de plusieurs maisons dans Ie canton de Geneva 
et exerce une grande entreprise tres lucrative. 
Par jugement du 3 Juillet 1893, Ie tribunal de premiere 
instance a deboute la partie demanderesse de toutes ses con-
clusions, en se fondant, en substance, sur ce que les opera-
tions faites n'ont porte que sur des differences de cours ; 
Turian & Cie n'ont pu, en effet, se tromper sur les veritables 
intentions de leur client, et Ie caractere aIeatoire des opera-
tions resulte, en outre, de leur repetition pendant pres d'une 
annee, de l'identite des valeurs en jeu, de la frequence des 
reports, et de la disproportion entre Ie chlffre eleve des ope-
rations et les ressources des contractants. 
Le Iiquidateur de la Societe Turian & Cie ayant appeIe de 
ee jugement, la Cour de justice civile, par arret du 9 De-
cembre 1893, a accueilli, au contraire, les fins de Ia demaude 
et condamne Erath a payer a Cherbuliez q. q. a. la somme 
de 4450 francs avec interet des Ie 5 Novembre 1891. 
Cet arret se fonde, en resume, sur les motifs ci-apres: 
Pour qu'il y ait un marcM a terme assimile au jeu par 
l'art. 512 C. O. il faut que l'obligatiou de livrer les titres ou 
d'en prendre livraison ait ete exclue d'une mauiere apparente~ 
152 
B. Civilrechtspllege. 
Ia simple intention non exprimee d'exc1ure toute livraison 
effective ne suffit pas. Le seul fait que rles reports ont ell 
lieu de mois en mois ne prouve pas davantage, a lui seuI, Ie 
jeu. Erath n'etabIit nullement que la livraison effective des 
titres achetes a terme ait ete exc1ue dans !'intention des par-
ties; au cont'raire il a fait prendre livraison, a un moment 
donne, d'une grande quantite de titres chez Turian & Cie, et 
il affirme lui-meme s'etre presente chez ces del11iers Ie 5 
Novembre 1891 pour prendre livraison des titres qui faisaient 
alors l'objet de ses operations. Enfin il n'a pas etabIi que 
l'importance de ces operations fut hoI'S de proportion avec 
ses ressources. 
La Cour a ecarte ainsi l'exception de jeu, et n'a pas admis 
la preuve par temoins offerte par Ie defendeur; eIle a estime,. 
en efiet, que Ie fait que Turian se serait refuse, Ie 5 N o,-embre 
a livrer les titres contre paiement, ne suffirait pas a etabli; 
que l'ensemble des operations dont il demande Ie reglement 
n'ait pas ete effectue en realite. De plus, Ie 5 Novembre, 
Turian etait en deconfiture et dessaisi de l'administration de 
ses biens; en outre les titres afferents aux operations d'Erath 
etaient remis en gage en vue du report de fin Novembre. 
C'est contre cet arret que G. Erath a recouru en reforme 
au Tribunal federal, dans Ie sens du maintien du jugement de 
premiere instance. 
La partie demanderesse, ainsi qu'il a ete dit, a conclu de 
son cote au rejet du recours et a la confirmation del'arret 
d'appeI. 
Statu ant sur ces faits et considemnt en droit: 
1
0 La realite des operations a la base de la demalide a. 
ete contestee a tort par Ie defendeur. D'une part, il existe au 
dossier 5 ordres de bourse ecrits, par Iesquels Erath charge 
Turian & Cie d'acheter ou de vendre pour lui divers titres, de 
la meme nature que ceux qu'iI a fait lever pour 39 000 francs 
a la liquidation de Juin 1891; (l'autre part, les reports pos-
terieurs a cette date ont eu lieu dans les memes conditions 
que les pnkedents, sans que Ie defendeur ait jamais proteste 
contre ces operations. Enfin Ie fait qu'H a opere, du 5 Aout 
VI. Obligationenrecht. N° 28. 
153. 
aU 2 N ovembre, pour 12 500 francs de versements en mains 
de Turian & Cia dans Ie but de diminuer Ie decouvert de son 
compte, prouve qu'il etait d'accord avec les dits reports. 
20 Le defendeur ne contestant pas Ie chiffre du solde passif 
qui lui est rec1ame, il y a lieu de rechercher tout d'abord si 
l'exeeption de jeu qu'il souleve est fondee. 
n convient de retenir, a eet egard, que la circonstance que 
Turian & Cia ont ete les mandataires salaries du defendeur 
n'exc1ut pas toute possibilite de jeu, puisque Ie banquier, bien 
que ne jouant pas contre son client, peut etre considere 
comme ayant participe a l'operation aIeatoire risquee par 
celui-ci, en lui avangant les fonds necessaires dans ce but. A 
ce point de vue deja il est incontestable qu'en principe l'art. 
512 C. O. peut, Ie cas echeant, etre oppose au banquier; il 
en est ainsi, a plus forte raison, dans l'espece, attendu que, 
Ie defendeur n'ayant pas specifie la personne de laquelle 
Turian & Cie devaient acheter ou a laquelle iIs devaient ven-
dre, ceux-ci etaient en droit de se porter eux-memes vendeurs 
011 acheteurs (C. O. art. 446). lis ont, de meme, execute les 
reports sans mentionner la personne qui se chargeait de I'ope-
ration, et sont ainsi censes avail' opere eux-memes. A sup-
poser donc que l'operation ait effectivement constitue un 
marehe a terme purement differentiel, l' exception SUSVlsee 
doit pouvoir etre opposee a la partie demanderesse. (Voir 
arret du Tribunal federal en la cause Bodenkreditanstalt 
eontre Kernen, Recueil XVllI, page 866, considerant 4.) 
3° Quant a la question de savoir si les operations faites par 
l'intermediaire de Turian & Cia constituent des marches a 
terme purement differentieIs, il ressort de la jurisprudence 
constante du Tribunal federal que pour qu'un semblable 
marche puisse etre assimile au jeu dans Ie sens de l'art. 512 
C. O. il est necessaire que les parties aient eu, des Ie prin-
cipe et d'un commun accord, l'intention d'exclure reciproque-
ment Ie droit et l'obligation de Ia livraison effective des titres 
achetes ou vendus, et, en outre, que cette intention ait ete 
manifestee expressement on tacitement. C'est en s'appuyant 
sur cette definition correcte que la Cour de justice a repousse, 
154 
B. Civilrechtspflege. 
l'exception de jeu; or la constatation par la dite Cour de 
I'intention des parties est une question de fait, dont Ia solu-
tion ne pourrait etre soumise au contr6Ie du Tribunal federal 
que si elle impliquait une erreur de droit. 
Tel n'est toutefois pas Ie cas dans l'espece puis que, d'un 
cote, on ne se trouve pas en presence d'une convention 
expresse excluant la livraison effective, et que, d'un autre 
cote, Ia Cour n'a certainement pas commis d'erreur de droit 
en refusant de voir la preuve d'un marche purement diffe-
rentieI dans les circoustances relevees par Ie defeudeur. Tout 
d'abord Ia nature des titres sur Iesquels les . operations ont 
porte, ne saurait a elle seule demontrer l'intention de jouer ; 
if en est de meme du fait que des reports successifs ont ete 
.operes sur ces titres. (Voir arret Bodencreditanstalt contre 
Kernen, pre cite, page 868.) Enfin Ie defendeur n'a point 
fourni la preuve que sa situation pecuniaire ne lui ait pas 
permis de lever les titres reportes de mois en mois des fin 
J" uin, ni qu'une pareille impossibilite economique ait eM 
connue de Turian & Cie. Au contraire ceux-ci savaient qu'a la 
liquidation de Juin Erath avait leve pour 39000 francs d'ac-
tions et de bons Jura-Simplon ; ils pouvaient donc parfaitement 
admettre qu'il serait egalement en situation de lever 50 
Alpines et 300 bons Jura-Simplon, qui ne repres~ntaient pas 
une valeur hoI'S de proportion avec la precedente. II importe 
peu d'ailleurs que pour se procurer les fonds necessaires pour 
lever les titres dont iI a pris livraison a la liquidation de J uin, 
Ie defendeul' ait du avoir recours a une maison de credit ou 
d'escompte; rien ne demontrait, en effet, qu'il ne put obtenir 
.egalement Ie credit necessaire pour lever les 50 Alpines et 
les 300 Jura-Simplon, d'une valeur totale de 50000 francs 
environ. 
40 II suit de tout ce qui precede que Ie defendeur n'a pas 
prouve que l'intention commune et initiale des parties ait ete 
d'exclure Ie droit et l'obligation de la livraison effective. Au 
surplus Ie defendeur declare lui-meme qu'il a demande, Ie 5 
Novembre, a Turian la livraison des titres, ce qui exclut evi-
demment l'exception de jeu, et implique la reconnaissance, 
VI. Obligationenrecht. N° 28. 
155 
de Ia part d'Erath, que Ie marche etait serieux, obligatoire 
pour les deux partie~, et ,qu~ T~rian & Cie avaient, de ~eur 
cote Ie droit d'en eXIger 1 executlOn. 
5: Quant a l'offre de preuve formulee subsidiairement par 
Ie defendeur eUe tend uniquement a etablir que Ie 5 Novem-
bre Turian &, Oe ne voulaient ou ne pouvaient pas remplir 
leurs engagements envers lui. Or Erath avait ete avise, par 
lettre du 31 Octobre, que Turian & Cie avaient donne. en 
report, de fin Octobre a fin N oven~bre, 300 a?tions Jura-Sllu-
pIon desquelles Ie defendeur restalt acbeteur a fi~ ~ovembre, 
et il n'ajamais proteste contre cette nouvelle o~el'atIo~; dans 
ces conditions il n'etait en tout cas pas en drOIt de reclamer 
la livraison immediate de ces titres, qui ne devaient lui etre 
remis qu'a Ia fin du mois; d'ou il suit que Turian etait, de 
son cote fonde a s'opposer a sa demande. Le defendeur au-
rait pu ~eulement vu Ia suspension de paiement de Turian 
&. Cie et l'art. 96' C. 0., refuser de payer aussi longtemps 
qu'une garantie pour la livraison de ces titres ne lui aurait 
pas ete fouruie, mais Erath n'a' jamais formul~ u?e telle 
demande, pas plus qu'il n'a reclame plus tard l~ hVralS?n des 
titres ou des dommages-interets ensuite de l'mexecutlOn du 
contrat. II etait donc d'accord pour que l'operation entiere 
se bouclat par une difference de coms arretes au 5 Novembre, 
et il avait d'autant plus interet a accepter ce mode de pro-
ceder qu'a cette date les titres du Jura-Sil~plo~ avai,ent 
beneficie d'une hausse sensible. Dans cette SItuatIOn, c est 
avec raison que la Cour cantonale a estime que la preuve 
requise subsidiairement etait sans pertinence. Le, recours 
apparait, des lors, dans son ensemble, con1llle denne de fon-
dement. 
Par ces motifs, 
Ie Tribunal federal 
pro nonce : 
Le recours est ecarte, et l'arret rendu entre parties par la 
Cour de justice civile de Geneve, Ie 9 Decembre 1893, est 
maintenu tant an fond que sur les depens.