bge · 30_I_793 · 1904-11-25 · de
BGE 30 I 793
Öffentliches Recht


135. Entscheid vom 25. November 1904
in Sachen Kümmel.
Art der Betreibung bei Widerruf des Konkurses. Fortdauernde
Wirkung der Löschung im Handelsregister infolge der Konkurseröff¬
nung, oder Wiederaufleben der Konkursfähigkeit? Formelle Bedeu¬
tung des Handelsregisters.
Die Frist des Art. 40 Abs. 1 Sch
findet dann, wenn die Löschung durch Konkurs erfolgt ist, regelmässig
keine Anwendung. — Art. 175, 39 u. 40 Abs. 1 Sch KG; Verordnung
über das Handelsregister und Handelsamtsblatt, vom 6. Mai 1890,
spez. Art. 26.
1. Über die Rekurrentin, Frau Bertha Kümmel=Bötscher in
Zürich III, war am 23. Januar 1904 der Konkurs eröffnet
und daraufhin die Eintragung derselben im Handelsregister ge¬
löscht worden. In der Folge wurde dieser Konkurs mit Zustim¬
mung der Gläubiger widerrufen und die Rekurrentin wieder in
die Verfügung über ihr Vermögen eingesetzt. Die Publikation des
Konkurswiderrufes fand im kantonalen Amtsblatte am 29. März
1904 statt. Im April leitete der Rekursgegner Grob gegen die
Rekurrentin eine gewöhnliche Betreibung ein, die am 4. Mai zur
Konkursandrohung führte. Ferner hob der Rekursgegner Hedinger
gegen die Rekurrentin eine Wechselbetreibung an. In diesen Be¬
treibungen wurde am 7. bezw. 8. September 1904 das Konkurs¬
begehren gestellt.
Daraufhin reichte die Betriebene Beschwerde ein, indem sie
geltend machte, daß sie infolge des Konkurserkenntnisses vom
23. Januar nicht mehr auf Konkurs betrieben werden könne
bezw. nicht mehr der Wechselbetreibung unterliege.
II. Die untere Aufsichtsbehörde hieß die Beschwerde gut und
hob die beiden Betreibungen auf. Die kantonale Aufsichtsbehörde,
an welche die beiden betreibenden Gläubiger rekurrierten, beschied
in Gutheißung dieses Rekurses mit Erkenntnis vom 3. November
die Beschwerdeführerin abschlägig mit der Begründung: Die Re¬
kurrenten hätten keine Gelegenheit gehabt, ihre Forderungen im
Konkurse zu liquidieren. Es habe daher deren betreibungsrechtliche
Stellung durch die infolge des nunmehr widerrufenen Konkurses

bewirkte Streichung im Handelsregister nicht alteriert werden
können. Denn mit dem Widerruf seien auch die Wirkungen der
Konkurseröffnung dahingefallen.
III. Durch rechtzeitig eingereichten Rekurs wendet sich nunmehr
Frau Kümmel an das Bundesgericht mit dem Begehren, den
letztern Entscheid aufzuheben und den ihre Beschwerde gutheißenden
Entscheid der ersten Instanz wieder herzustellen.
Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer zieht
in Erwägung:
1. Der Widerruf des Konkurses bezweckt, die Rechtswirkungen
der Konkurseröffnung und des daraufhin erfolgten Verfahrens
wieder rückgängig zu machen und damit den Gemeinschuldner
rechtlich so zu stellen, wie wenn der Konkurs nie erkannt worden
wäre. Hievon ausgegangen hätte konsequenter Weise auch die ge¬
stützt auf das Konkurserkenntnis vorgenommene Löschung der Ein¬
tragung des Schuldners im Handelsregister nachträglich als nicht
erfolgt zu gelten. Dem steht aber der formelle, konstitutive Cha¬
rakter des Eintrages bezw. der Löschung im Handelsregister ent¬
gegen, der verlangt, daß der Inhalt des Registers, soweit dieses
über die rechtliche Stellung der betreffenden Person (speziell auch
in betreibungsrechtlicher Beziehung, d. h. hier über die Frage ihrer
Konkursfähigkeit) Auskunft geben soll, maßgebend sein müsse.
Dies führt dazu, dem Konkurswiderrufe die rechtliche Wirkung
einer Rückgängigmachung der erfolgten Löschung abzusprechen,
womit dann nur die Möglichkeit bliebe, daß entweder die Konkurs¬
behörde in dieser Hinsicht den dem Widerruf entsprechenden Rechts¬
zustand durch eine besondere Maßnahme herbeiführen würde,
nämlich durch das Ansuchen an das Handelsregisteramt, den
Löschungsvermerk als nicht mehr berechtigt im Register wieder zu
streichen, oder daß die Streichung der Registerbehörde von Amts
wegen, ohne daß es eines Antrages bedürfte, obläge. Allein für
das Recht bezw. die Pflicht der Konkurs= bezw. der Register¬
behörde, in genanntem Sinne vorzugehen, bietet die gegenwärtige
Gesetzgebung keinen genügenden Anhaltspunkt. Das Betreibungs¬
und Konkursgesetz unterläßt es, auch nur die Anzeige des Wider¬
rufs an das Handelsregister vorzuschreiben, und auch die Ver¬
ordnung über das Handelsregister vom 6. Mai 1890 kennt weder
einen Wiedereintrag von Amts wegen nach erfolgtem Konkurs¬
widerruf, noch auf Antrag der Konkursverwaltung oder der den
Widerruf aussprechenden Behörde. Es ist deshalb anzunehmen,
daß die Löschung des Gemeinschuldners im Handelsregister infolge
Konkursausbruches durch den Konkurswiderruf unberührt bleibt
und daß es den interessierten Gläubigern überlassen ist, beim
Handelsregisteramt die Neueintragung zu verlangen (Art. 26 der
zitierten Verordnung des Bundesrates über Handelsregister und
Handelsamtsblatt).
2. Nun muß aber dem Widerruf des Konkurses rechtliche Bedeu¬
tung in dem beschränkten Umfange beigelegt werden, daß, wenn er
erfolgt, die Konkursfähigkeit des Schuldners im Sinne des Art. 40
Abs. 1 Sch als während sechs Monaten von der (nach dem
Konkursausbruch vorgenommenen Löschung an fortdauernd an¬
zusehen ist. Diese Frist greift nach bundesrechtlicher Praxis
(Archiv II Nr. 18) im Falle, wo die Streichung des Schuldners
im Handelsregister infolge Konkurses stattgefunden hat, regelmäßig
nicht Platz und zwar deshalb nicht, weil ihr Zweck, zu verhindern,
daß der Schuldner zum Schaden seiner Gläubiger durch uner¬
wartete Streichung im Handelsregister dem strengen Verfahren
der ordentlichen Konkurs= oder der Wechselbetreibung entgehe, hier
nicht in Frage kommt, sondern das Konkursverfahren sich ja ge¬
rade an die erfolgte Streichung anschließt und als Generalliqui¬
dation auf eine gemeinsame Befriedigung der Gläubiger aus dem
gesamten schuldnerischen Vermögen abzielt. Dieser Grund fällt
nun aber weg, wenn der Konkurswiderruf das bisher durch¬
geführte Konkursverfahren mit Inbegriff des Konkurserkenntnisses
ex tunc wieder aufhebt, der Schuldner sich wieder in die Ver¬
fügung über sein Vermögen eingesetzt findet und der einzelne
Gläubiger ihn wieder belangen kann. Alsdann greift auch die ratio
legis wieder Platz, die dazu geführt hat, das Aufhören der Kon¬
kursfähigkeit im Interesse der Gläubiger nicht sofort mit der
Streichung des Schuldners im Handelsregister, sondern erst eine
bestimmte Zeit nachher eintreten zu lassen. Daß es sich hier um
keine vom Schuldner freiwillig anbegehrte, sondern um eine amtlich
verfügte Streichung des Registereintrages handelt, ist nicht von
ausschlaggebender Bedeutung: Das Motiv, daß der Gläubiger der

Möglichkeit, seinen Schuldner auf Konkurs oder im Wechselexeku¬
tionsprozeß zu betreiben, nicht bereits dann verlustig gehen soll,
wenn er die Streichung aus dem Handelsamtsblatt vernehmen
kann, hat für beide Fälle Gültigkeit.
Daß hier die Betreibungen der Rekursgegner innert nützlicher
Frist im Sinne des Art. 40 Abs. 2 geführt worden sind, kann
als unbestritten gelten und steht übrigens bezüglich der Betreibung
des Rekursgegners Grob aktenmäßig
fest. Damit erweist sich die
gegen die Anwendbarkeit der Betreibungsart auf Konkurs gerichtete
Beschwerde der Rekurrentin als unbegründet.
Demnach hat die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer
erkannt:
Der Rekurs wird abgewiesen.