bge · 76_I_162 · 1950-06-07 · de
BGE 76 I 162
Öffentliches Recht


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Verwaltungs- und Disziplinarrecht. 
ont fait croire a l'existence d'une socieM anonyme etran-
gere et d'une suooursale suisse de cette sociere. TI n'est 
que juste qu'ayant croo cette apparence, ils en supportent 
pour le moment et jusqu'a plus ample informe les conse-
quences, a savoir que leur etablissement en Suisse soit 
traire comme une succursale du droit suisse. En revanche 
l'inscription de la socieM elle-meme, comme ayant son 
siege ou son etablissement principal en Suisse, est une 
mesure qui depasserait son but, celui-cin'etant d'ailleurs 
que la sauvegarde des inrerets des creanciers, non la 
protection de l'inreret fiscal de I'Etat. 
Par ces motifs le Tribunal fbUral 
rejette le recours. 
26. Urteil der I. Zlvilabteilnng vom 7. Juni 1950 i. S. Brenn-
material A.-G. gegen Direktion der Justiz des Kantons Zürich. 
Aktiengeaell8ohajt, Herabsetzung dea Grundkapitals zum Zwecke 
der Sanierung, Art. 735 OR. Notwendigkeit der Einholung des 
in Art. 732 Abs. 2 OR für die Herabsetzung im allgemeinen 
vorgesehenen besonderen Revisionsberichts. Inhalt des Revi-
sionsberichtl:i. 
Sooiet6 anonyme, reduetion du capital social an vue d'une reorga-
nisation financiere, art. 735 CO. 
Obligation de la sociew de 
presenter le rapport de revision special prevu d'une f&\lon 
generale par I'art. 732 al. 2 CO pour la reduction de capital. 
Objet du rapport de revision. 
Societtl anonima, Nduzione del capitale sociale in vista d'una riorga-
nizzazione finanziaria, art. 735 CO. Obbligo della societA di 
presentare la speciale relazione di revisione prevista in modo 
generale dall'art. 732 cp. 2 CO per Ja riduzione deI capitale. 
Contenuto di detta relazione. 
A. -
Die Firma Kohlen und Brennstoffe Peter Muraro-
Ehrbar A.-G. in Zürich beschloss an ihrer ausserordent-
lichen Generalversammlung vom 22. November 1949 nach 
Umwandlung 
ihrer 
bisherigen Firmabezeichnung in 
«Brennmaterial A.-G. Zürich» ihr Aktienkapital von 
Fr. 120,000.-
vollständig abzuschreiben, da gemäss 
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Registersachen. N° 26. 
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Feststellung von Verwaltungsrat und KontrollsteIle mehr 
als das gesamte Aktienkapital verlorengegangen sei infolge 
von Betriebsverlusten, Verlusten auf dem Lager, sowie 
wegen Preisrückgängen und Debitorenverlusten. Gleich-
zeitig wurde beschlossen, das Aktienkapital wieder auf 
Fr. 70,000.- zu erhöhen durch Ausgabe von 140 Namen-
aktien zu Fr. 500.-, die durch Verrechnung mit einer 
Forderung des Zeichners gegen die Gesellschaft voll 
liberiert wurden. 
B. -
Das Handelsregisteramt des Kantons Zürich ver-
weigerte die Eintragung des Beschlusses auf Abschreibung 
des bisherigen Grundkapitals und gleichzeitige Schaffung 
eines neuen, herabgesetzten Kapitals mit der Begründung, 
dass der nach Art. 732 Abs. 2 OR erforderliche besondere 
Revisionsbericht nicht vorliege und deshalb der Herab-
setzungsbeschluss nicht habe gefasst werden dürfen. 
O. -
Die Direktion der Justiz des Kantons Zürich wies 
die von der A.-G. gegen die Weigerung des Handels-
registeramtes erhobene Beschwerde mit Verfügung vom 
23. März 1950 ab. 
D. -
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbe-
schwerde stellt die A.-G. das Begehren, es sei die Ver-
fügung der Justizdirektion aufzuheben und das Handels-
registeramt zur Eintragung der in Frage stehenden 
Beschlüsse anzuweisen. Die Begründung geht im wesent-
lichen dahin, dass im Falle einer Kapitalherabsetzung 
zur Beseitigung einer Unterbilanz gemäss Art. 735 OR 
nach Sinn und Zweck dieser Bestimmung ein Revisions-
bericht nicht verlangt werden könne. 
E. -
Die Justizdirektion und das eidg. Justiz- und 
Polizeidepartement beantragen Abweisung der Beschwerde. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Die Herabsetzung des Grundkapitals einer A.-G. 
ist nach Art. 732 OR nur zulässig, wenn durch besonderen 
Revisionsbericht festgestellt ist, dass die Forderungen 
der Gläubiger trotz der Kapitalherabsetzungvoll gedeckt 
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Verwaltungs. und Disziplinarrecht. 
bleiben. Ferner muss nach Art. 733 OR ein Schuldenruf 
ergehen, und schliesslich darf gemäss Art. 734 die Herab~ 
setzung nur durchgeführt werden nach Befriedigung oder 
Sicherstellung der Gläubiger, die eine solche verlangt 
haben. Soll jedoch die Herabsetzung des Grundkapitals 
nicht zum Zwecke von dessen teilweiser Rückzahlung 
erfolgen, sondern um eine durch Verluste entstandene 
Unterbilanz zu beseitigen, so kann nach Art. 735 OR 
die Aufforderung an die Gläubiger und deren Befriedigung 
oder Sicherstellung unterbleiben. Da der in Art. 7320R 
['Ur eine Kapitalherabsetzung grundsätzlich vorgeschrie-
bene besondere Revisionsbericht im Sonderfalle des Art. 
735 OR im Gegensatz zu den Erfordernissen der Art. 
733 und 734 OR (Schuldenruf, Befriedigung oder Sicher-
steIlung der Gläubiger)nicht als nicht erforderlich bezeich-
net wird, kann nach dem klaren ~ 
ortlaut des Gesetzes 
kein Zweifel darüber bestehen, dass bei Herabsetzung 
des Aktienkapitals zum Zwecke der Sanierung der beson-
dere Revisionsbericht gemäss Art. 732 OR· eingeholt 
werden muss. 
Diese Auffassung wird auch durch die Entstehungs-
geschichte der in Frage stehenden Bestimmungen ein-
deutig bestätigt, wie die Vorinstanz einlässlich darlegt. 
Danach gaben die im Bankengesetz von 1934 in Art. 11 
aufgestellten Vorschriften über die Kapitalrückzahlung bei 
Banken, die von Aktiengesellschaften oder Kommandit-
aktiengesellschaften betrieben werden, der Expertenkom-
mission und der ständerätlichen Kommission für die 
Revision des OR Anlass, auch für die Kapitalherabsetzung 
bei der A.-G. im allgemeinen dieselbe Regelung vorzusehen. 
In Bezug auf den Fall der Herabsetzung des Grundkapitals 
zur Beseitigung einer durch Verluste entstandenen Unter-
bilanz bemerkte der Berichterstatter im Ständerat aus-
drücklich, man wolle ({ hier von der Vorschrift über die 
dreimalige Auskündigung und die Sicherstellung oder 
Bezahlung der Gläubiger absehen. Dagegen möchten wir 
auch in diesem Falle das Treuhandgutachten vorschreiben» 
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Registersa.chen. N° 26. 
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(StenBull Ständerat 1935 S. 104 ff). Der Gesetzgeber hat 
also den Revisionsbericht nach Art. 732 Abs. 2 OR für 
den Fall des Art. 735 OR bewusst und absichtlich vor-
geschrieben. 
2. -
Die Beschwerdeführerin vertritt demgegenüber 
die Auffassung, der besondere Revisionsbericht sei im 
Falle der Kapitalherabsetzung zum Zwecke der Sanierung 
gleichwohl nicht erforderlich, weil er sich der Natur der 
Sache nach nur auf die normale Kapitalherabsetzung mit 
Rückzahlung beziehen könne. Sie schliesst dies daraus, 
dass nach dem Wortlaut von Art. 732 Abs. 2 OR der 
besondere Revisionsbericht lediglich festzustellen habe, ob 
die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger trotz Herab-
setzung des Grundkapitals voll gedeckt seien und dass 
der Herabsetzungsbeschluss nur gefasst werden dürfe, 
wenn dies der Fall sei. Wenn man an diesem Erfordernis 
festhalten wollte, so wäre die Sanierung einer überschulde-
ten Gesellschaft unmöglich, da in einem solchen Falle 
die Forderungen der Gläubiger eben gerade nicht mehr 
gedeckt seien. Durch die Abschreibung des alten und die 
Bildung eines neuenGrundkapitals trete jedoch der 
Zustand der Deckung der Gläubiger wieder ein. Eine 
solche Sanierung sei zulässig, und daher müsse der Herab-
setzungsbeschluss auch. gefasst werden können, wenn im 
Moment der Kapitalherabsetzung die Forderungen der 
Gläubiger nicht mehr gedeckt seien. Das bedeute, dass die 
Vorschrift von Art. 732 OR bei der Kapitalherabsetzung 
wegen Verlusten gemäss Art. 735 OR keine Anwendung 
finden könne. Es wäre reiner Formalismus, wenn gesagt 
würde, der Herabsetzungsbeschluss dürfe zwar gefasst 
werden, gleichgültig, ob die Frage nach der Deckung 
der Gläubiger bejaht oder verneint werde, aber die Tat-
sache des Bestehens oder Nichtbestehens der Deckung 
müsse noch durch einen besonderen Revisionsbericht fest-
genagelt werden, obwohl sie keine rechtlichen Folgen 
habe. Es sei nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber 
eine so kostspielige Massnahme wie den besonderen Revi-
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Verwaltungs· und Disziplinarrecht. 
sionsberioht habe vorsohreiben wollen, während ihr dooh 
gar keine rechtliche Bedeutung zukomme. 
3. -
Die Argumentation der Beschwerdeführerin geht 
jedoch fehl. Art. 735 OR setzt grundsätzlich voraus, dass 
die Gesellschaft schon vor der Kapitalherabsetzung nicht 
überschuldet ist ; denn sofern dies der Fall ist, muss sie 
nach Art. 725 Abs. 3 OR den Konkurs anmelden. Das 
Verfahren nach Art. 735 OR kann also streng genommen 
überhaupt nur eingeschlagen werden von einer Gesell-
schaft, bei der zwar eine Unterbilanz besteht, jedoch 
nicht in dem Umfange, dass die Forderungen der Gesell-
schaftsgläubiger nicht mehr gedeckt sind. Sodann darf 
die Kapitalherabsetzung nach dem Wortlaut von Art. 
735 OR nicht weiter reichen, als zur Tilgung der bestehen-
den Unterbilanz erforderlich ist, und die Unterbilanz 
selbst muss durch Verluste entstanden sein, darf also 
z. B. nicht nur auf übermässiger Abschreibung von 
Aktiven beruhen. Mit diesen einschränkenden Bestim~ 
mungen soll. verhütet werden, dass das vereinfachte 
Herabsetzungsverfahren zu einer teilweisen Kapitalrück~ 
zahlung mit der dieser innewohnenden Gefahr der Benach-
teiligung der Gesellschaftsgläubiger missbraucht wird. 
Damit die Einhaltung dieser Vorschrift gewährleistet ist, 
muss sich deshalb der besondere Revisionsbericht entgegen 
der Auffassung der Beschwerdeführerin und ohne dass 
dies im Gesetz ausdrücklich gesagt ist, in erster Linie 
darüber aussprechen, ob tatsächlich eine Unterbilanz 
besteht, ob sie wirklich auf Verluste zurückzuführen ist 
und ob der vorgesehene Herabsetzungsbetrag nicht grösser 
ist als die Unterbilanz (vgl. ZINGG, Der Gläubigerschutz bei 
Herabsetzung des Aktienkapitals, Diss. Zürich 1940,S. 
117 f.). Die Prüfung dieser Fragen durch die Revisoren 
und ihr Bericht darüber stellt somit gerade die Voraus-
setzung dafür dar, dass das vereinfachte Herabsetzungs-
verfahren nach Art. 735 OR überhaupt zulässig ist. Im 
weiteren hat sich der Bericht dann auch darüber aus~u­
sprechen, ob das herabgesetzte Grundkapital die Forde-
~. 
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Registersachen. N° 26. 
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rungen der Gläubiger immer noch decke. In dem Regelfall 
des Art. 735 OR, von dem der Gesetzgeber ausgeht, 
erscheint daher der besondere Revisionsbericht keineswegs 
als überflüssig, sondern er stellt vielmehr eine zum Schutz 
der Gläubiger notwendige Massnahme dar. 
Im vorliegenden Falle ist nun die Beschwerdeführerin 
nach ihrer eigenen Darstellung überschuldet ; es soll nicht 
nur das ganze Aktienkapital von Fr. 120,000.- verloren 
sein, sondern darüber hinaus für Gläubigerforderungen 
von ca. Fr. 3000.- keine Deckung mehr bestehen. Streng 
genommen könnte die Beschwerdeführerin daher gar 
nicht mehr zum Verfahren nach Art. 735 OR greifen, 
sondern sie müsste gemäss der klaren Bestimmung von 
Art. 725 Abs. 3 OR an den Konkursrichter gelangen. Nach 
Art. 725 Abs. 4 OR könnte der Richter auf Antrag der 
Verwaltung oder eines Gläubigers die Konkurseröffnung 
aufschieben, sofern Aussicht auf Sanierung besteht, und 
wenn diese Sanierung so gedacht wäre, dass die Gesell-
schaft wieder flott gemacht werden solle durch Absohrei-
bung des bisherigen Aktienkapitals und Wiedererhöhung 
desselben (sei es durch Zuführung neuer Barmittel, sei 
es wie gerade hier durch Umwandlung von Gläubigeran-
sprüchen in Aktienkapital auf dem Wege der Verrechnung), 
so müsste dann in jenem Stadium das Verfahren nach 
Art. 735 OR durchgeführt werden. Es mag daher aus 
Zweckmässigkeitsgründen angehen, von der Anrufung des 
Konkursrichters abzusehen und direkt das Verfahren der 
Sanierungsherabsetzung zu. ergreifen, wenn die Beibrin-
gung der für die Durchführung der Sanierung erforderlichen 
Mittel bereits sichergestellt ist, wie es hier zutrifft. Da-
gegen kann selbstverständlich keine Rede davon sein, 
dass in einem solchen Falle die Einholung des besonderen 
Revisionsberichtes sich erübrige. Es kommt ihm gegen-
teils eine besonders grosse Bedeutung zu. Denn die Be-
freiung von der Pflicht, den Konkursrichter anzurufen, 
ist selbstverständlich nur dann gerechtfertigt, wenn die 
Gesellschaft durch die geplante Massnahme auch tat-
168 
VerwaltUngs. und Disziplinarrecht. 
sächlich saniert wird, d. h. wenn nach erfolgter Abschrei-
bung des Aktienkapitals und Wiedererhöhung desselben 
auf einen niedrigeren als den ursprünglichen Betrag die 
Forderungen der Gläubiger wieder gedeckt sind. Der 
besondere Revisionsbericht wird sich daher neben der 
Prüfung der Vorliegens einer auf Verlusten beruhenden 
Unterbilanz zwar nicht darüber auszusprechen haben, ob 
nach gänzlicher Abschreibung des Aktienkapitals die 
Gläubiger noch gedeckt sind -
denn das ist selbstver-
ständlich bei einer überschuldeten Gesellschaft nicht der 
Fall- sondern vielmehr darüber, ob die geplante Wieder-
auffüllung des Aktienkapitals zur Erreichung dieses Resul-
tates ausreiche, die A.-G. somit die Voraussetzungen für 
ein betriebs- und lebensfähiges Unternehmen im Sinne 
der Erfordernisse des Art. 725 OR wieder erfülle. 
Demnach erkennt das Bundesgrricht : 
Die Beschwerde wird abgewiesen. 
27. Urteil der I. Zivilabteilung vom 14. Februar 1950 i. S. 
Hollandia Kattenburg N. V. gegen Eldg. Amt für geistiges 
Eigentum. 
Handelsmat'ke 
« Big Ben» für wasserdichte Kleidungsstücke 
holländischer Herkunft. Verweigerung des Schutzes in der-
Schweiz wegen Täuschungsgefahr und daheriger Sittenwidrig-
keit (Art. 6lit. B Ziff. 3 der Pariser Verbandsübereinkunft und 
Art. 14 Ziff. 2 MSchG). 
Marque de fabrique «Big Ben» pour des vetements impermeables. 
de provenanee hollandaise. Refus de la protection en Suisse,. 
paree que 1a marque est propre a. tromper le publie et qu'elle-
est des Iors eontraire aux bounes mreurs (art. 6 litt. b eh. 3; 
de Ia Convention d'Union de Paris et art. 14 eh. 2 LMF). 
Marca di fabbrica «Big Ben)) per vestiti impermeabili di prove-
nienza olandese. Rifiuto della protezione in Isvizzera, poieh& 
la marca puo indurre il pubblico in errore ed e quindi eontraria 
ai buoni costumi (art. 6 lett. b, eifra 3 della Convenzione del-
l'Unione di Parigi e art. 14, eifra 2 LMF). 
Die Hollandia Kattenburg N. V. ist Inhaberin einer am 
5. November 1935 unter Nr. 68833 in Holland, am 20. No-
Registersachen. N0 27. 
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vember 1948 unter Nr. 139348 international registrierten 
WortjBild-Marke, welche über dem Text « Big-Ben» in 
figürlicher Teildarstellung den Glockenturm des Londoner 
Parlamentsgebäudes zeigt und für « Vetements imper-
meables» bestimmt ist. Am 4. Oktober 1949 lehnte das 
Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum die Eintra-
gung dieses Zeichens im schweizerischen Markenregister ab 
mit der Begründung, es sei sittenwidrig, weil es einen Hin-
weis auf England enthalte und damit geeignet sei, beim 
Publikum irrige Vorstellungen über die Herkunft der 
Waren herbeizuführen. 
Hiegegen richtet sich die von der Hollandia Kattenburg 
N. V. eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem 
Antrag, es sei der internationalen Marke Nr. 139348 der 
Schutz im Gebiete der Schweiz zu gewähren. Das Eidge-
nössische Amt für geistiges Eigentum schliesst in seiner 
Vernehmlassung auf Bestätigung des angefochtenen Ent-
scheides. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
l. -
Sowohl nach Art. 6lit. B Ziff.3 der Pariser Ver'-
bandsübereinkunft zum Schutze des gewerblichen Eigen-
tums wie nach Art. 14 Ziff. 2 MSchG darf die Eintragung 
von Marken, welche gegen die guten Sitten verstossen, ver-
weigert werden. Als sittenwidrig gelten gemäss der zitierten 
Vorschrift aus der Pariser übereinkunft und ständiger 
Praxis u. a. täuschende Warenzeichen. Zu prüfen ist also, 
ob die umstrittene Marke irreführend wirkt, und zwar auf 
den Durchschnittskäufer in der Schweiz. Dabei genügt es 
für die Rückweisung, wenn Täuschungsgefahr nur für 
eines der verschiedenen schweizerischen Sprachgebiete 
bejaht werden muss. Dass die internationale Marke der 
Beschwerdeführerin in Holland schon seit 1935 besteht, 
ist belanglos. In der Schweiz wurde sie bisher nicht ge-
braucht, sondern jetzt erst neu hinterlegt. Und über ihre 
Zulässigkeit unter dem hier massgebenden Gesichtspunkte