bge · 4_I_636 · 1878-10-24 · de
BGE 4 I 636
Öffentliches Recht


120. Urtheil vom 24. Oktober 1878 in Sachen
des Kantons Zürich gegen die schweizerische
Nordostbahngesellschaft.
A. Am 14. Christmonat 1861 wurde zwischen den Regierungen
der Stände Zürich, Luzern und Zug und der schweizerischen Nord¬
ostbahngesellschaft ein Vertrag abgeschlossen, wonach die Kantone
Zürich, Luzern und Zug und die schweizerische Nordostbahngesell¬
schaft "sich zur Begründung einer Eisenbahnunternehmung ver¬
"einigten, welche Zürich, Zug und Luzern in direkte Schienen¬
"verbindung" bringen sollte, und die betheiligten Kantone sich
verpflichteten, der Nordostbahn die für die Herstellung und den
Betrieb der Eisenbahnlinie erforderlichen Konzessionen nach einem
bereits festgestellten Wortlaute zu ertheilen. (Art. 1 und 2.) Das
Baukapital wurde auf 12 Millionen Franken angeschlagen und
sollte zur einen Hälfte von den drei Kantonen, zur andern von
der Nordostbahngesellschaft beschafft werden, jedoch in der Mei¬
nung, daß bei Minderbedarf eine entsprechende verhältnißmäßige
Reduktion der übernommenen Beitragsquoten stattzufinden habe,
ein allfälliger Mehrbedarf dagegen von der Nordostbahn allein
zu beschaffen sei. (Art. 3, 4 und 5.) Nach Art. 7 des Vertrages
wird die Nordostbahn alleinige Eigenthümerin der betref¬
fenden Eisenbahnlinie. Die Kantone erhalten für die von ihnen
beigebrachten Raten des Baukapitals Obligationen, auf je
500 Fr. und je nach der Wahl der einzelnen Kantone auf den
Inhaber oder auf bestimmte Namen lautend. Die Rente des
gesammten "Betheiligungskapitals besteht in dem jeweiligen
"Ertrage der Eisenbahnunternehmung Zürich-Zug-Lu¬
"zern," wobei die sämmtlichen Betheiligten in gänzlich coordi¬
nirter Stellung, im Verhältnisse des jeweiligen Betrages des
einen und des andern Kapitales, partizipiren. Den Obligatio¬
nen werden Zinskoupons beigegeben, welche auf den gemäß
dem Vertrage auszumittelnden Antheil an dem Ertrage der
Bahnunternehmung während je eines Jahres lauten. Nach Art.
9 und 14 übernimmt die Nordostbahngesellschaft „Namens und
"in Folge dessen auf Rechnung und Gefahr der bei der pro¬
"jektirten Eisenbahnunternehmung Betheiligten die Anordnung
"und Leitung des Baues und Betriebes der Bahnlinie Altstet¬
"ten-Zug-Luzern und alle und jede damit zusammenhängenden
"Verrichtungen," wie die Anfertigung der Pläne und Kostenvor¬
anschläge, die Durchführung der Expropriation, den Abschluß der
Bauverträge, Verwaltung der Baukasse und Betriebskasse, Fest¬
stellung der Fahrtenpläne und Transporttaxen rc., nach Maßgabe
der Konzessionen und gesetzlichen Vorschriften, im Uebrigen aber
nach freiem besten Ermessen und gegen eine Entschädigung von
4% der sämmtlichen Ausgaben. Immerhin mußten die Bau¬
pläne, die Bau- und Lieferungsverträge, welche die Summe von
100,000 Fr. übersteigen, die Bau- und Betriebsrechnungen und
die Vermehrung der konzessionsmäßigen Züge der Genehmigung
eines Comité's von neun Mitgliedern unterstellt werden, von
welchen je zwei von den Regierungen der Kantone Zürich, Lu¬
zern und Zug, die drei übrigen aber von der Direktion der Nord¬
ostbahn gewählt werden. Die Nordostbahn gestattet die Mitbe¬
nutzung des Bahnhofes Zürich und der Bahnstrecke Zürich-Alt¬
stetten für die Zwecke der projektirten Unternehmung gegen die
Entrichtung eines bestimmten Miethzinses und verpflichtet sich
gegenüber dieser Unternehmung die Bahn Altstetten-Zug-Luzern
nebst Zubehörden in gehörigem Zustande zu unterhalten, sowie
den Expeditions-, Transport- und Telegraphendienst auf dersel¬
ben zu vollziehen und zwar gegen eine Entschädigung von 7500
bis 8500 Fr. per Kilometer und per Jahr. Nach Art. 15 lem¬
ma 6 unterliegt jedoch die diesfällige Verpflichtung der Nordost¬
bahn gewissen Beschränkungen. In Fällen von Feuerschaden reicht
dieselbe nämlich nur soweit, als Versicherung gegen denselben
möglich war, und ebenso fällt die Wiederherstellungs-, resp. Er¬
satzpflicht der Nordostbahngesellschaft hinweg, wenn es sich um
einen außerordentlichen Unglücksfall (wie z. B. Entgleisung eines¬

Bahnzuges, Zusammenstoß zweier Bahnzüge, Einsturz von Tun¬
neln, Dämmen rc.) handelt und derselbe nicht durch fehlerhafte
Diensteinrichtungen oder mangelhafte Aufsicht herbeigeführt wor¬
den ist; vorbehältlich des Rückgriffes der Unternehmung auf all¬
fällig fehlbare Beamte oder Angestellte der Nordostbahngesell¬
schaft. Die Verpflichtung zur Unterhaltung des Oberbaues der
Bahn umfaßt nicht die Erneuerung desselben. Vielmehr wird zu
dem letztern Zwecke ein Reservefond gebildet, welchen die Nord¬
ostbahn verwaltet und hierüber alljährlich Rechnung stellt. End¬
lich enthalten die Art. 17 und 18 des Vertrages bezüglich der
Rückzahlung der Obligationen folgende Bestimmungen:
Art. 17. Den jeweiligen Inhabern der den Kantonen
Zürich, Luzern und Zug für das von ihnen zu beschaffenden
Baukapital zukommenden Obligationen und zwar auch jedem
einzelnen derselben steht nach Ablauf von vier Jahren, von dem
Zeitpunkte der Eröffnung des Betriebes der Bahn Zürich-Zug¬
Luzern an gerechnet, ein jederzeitiges Kündigungsrecht dieser
Titel zu, von welchem jedoch jeweilen nur mit 31. Christmonat
auf 31. Christmonat des nächstfolgenden Jahres Gebrauch ge¬
macht werden kann.
In diesem Falle der Kündung ist das Kapital der Titel
von der Nordostbahngesellschaft nicht nach dem Nominal¬
werthe derselben, sondern nach dem zwanzigfachen Be¬
trage des durchschnittlichen Zinses zurückzubezahlen,
der während der drei dem Heimzahlungstermine vorausgegange¬
nen, mit 1. Jänner beginnenden und mit 31. Christmonat schlie¬
ßenden Betriebsjahre für die betreffenden Titel entrichtet worden
ist. Von dem in solcher Weise ausgemittelten Rückzahlungskapitale
ist für die mittlerweile stattgehabte Abnutzung des Oberbaues der
Bahn ein Abzug nicht zu machen; dagegen soll statt dessen die¬
jenige Quote des Reservefonds, auf deren Ausfolgung sonst die
Inhaber der aufgekündeten Obligationen Anspruch gemacht hätten,
diesem Fonde verbleiben.
Das Betheiligungskapital der Nordostbahngesellschaft bei der
Eisenbahnunternehmung Zürich-Zug-Luzern vermehrt sich jeweilen
um den Gesammtbetrag der zurückbezahlten Obligationen. Die¬
selben sind bei Berechnung dieses Betrages nach ihrem Nomi¬
nalwerthe in Anschlag zu bringen.
Art. 18. Hinwieder steht der Nordostbahngesellschaft zu
jeder Zeit das Recht der Kündung der den Kantonen Zü¬
rich, Luzern und Zug verabfolgten Obligationen zu. Von die¬
sem Kündigungsrechte kann jedoch jeweilen nur mit 31. Christ¬
monat auf 31. Christmonat des nächstfolgenden Jahres Gebrauch
gemacht werden. Nichtsdestoweniger soll der Nordostbahnge¬
sellschaft das Recht zustehen, die freie Verfügung über
die Bahnlinie Altstetten-Zug-Luzern schon von dem
Zeitpunkte an, mit welchem die Kündung des Obliga¬
tionenkapitals erfolgte, anzusprechen. Falls die Gesell¬
schaft von diesem Rechte Gebrauch macht, so hat sie, wenn die
Eisenbahnunternehmung Zürich-Zug-Luzern während des Jahres,
zu dessen Anfang die Kündung erfolgte und mit dessen Schlusse
das Obligationenkapital zurückzuzahlen ist, eine geringere Rente
abwerfen sollte, als in dem vorhergehenden Jahre, die Differenz
der Unternehmung zu vergüten.
In dem Falle der Kündigung des Obligationenkapitals durch
die Nordostbahngesellschaft ist dasselbe in seinem vollen Be¬
trage zurückzubezahlen. Dabei soll für die mittlerweile statt¬
gehabte Abnutzung des Oberbaues der Bahn ein Abzug nicht
gemacht werden; dagegen fällt statt dessen diejenige Quote des
Reservefonds, auf deren Ausfolgung sonst das aus der Unte
nehmung ausscheidende Obligationenkapital Anspruch gehabt hätte,
der Nordostbahngesellschaft anheim.
Hat die Eisenbahnunternehmung Zürich-Zug-Luzern in dem
Zeitraum vor dieser seitens der Nordostbahngesellschaft erfolgten
Aufkündung des Obligationenkapitals unter Einrechnung der
Bauperiode nicht durchschnittlich 4 ½ Prozent per Jahr
abgetragen, so ist auch nach erfolgter Rückzahlung des
Obligationenkapitals die besondere Rechnung über
die Eisenbahnunternehmung Zürich-Zug-Luzern in
gleicher Weise, wie es vor der Rückzahlung geschah, fortzu¬
führen, und es soll, so oft die Jahresrente des für diese Eisen¬
bahnunternehmung verwendeten Kapitals mehr als 4½ Prozent
beträgt, der Ueberschuß gleichmäßig auf das Baukapi¬
tal, wie es vor der Rückzahlung der Obligationen be¬
standen hat, und zwar gleichviel, ob es von den Kantonen oder
beschafft worden, vertheilt und
von der Nordostbahngesellschaft

damit so lange fortgefahren werden, bis dieses Bau¬
kapital auch für den Zeitraum vor der Aufkündung
der Obligationen durch die Nordostbahngesellschaft zu
einer Verzinsung von 4 ½ Prozent per Jahr, immerhin
übrigens ohne Berechnung von Zinsen, gelangt sein wird.
Der Nordostbahngesellschaft bleibt es dabei unbenommen, den
Obligationsinhabern schon auf den Zeitpunkt der Rückzahlung
des Kapitals oder auch später Vorschläge zu einer Aversalabfin¬
dung für diese Nachvergütung zu machen.
Ist in Folge der Bestimmungen dieses Artikels die besondere
Rechnungsführung über die Eisenbahnunternehmung Zürich-Zug¬
Luzern auch nach erfolgter Rückzahlung des Obligationenkapitals
fortzusetzen, so bleiben dem gemäß Art. 10 zu bestellenden Co¬
mité in Betreff derselben die gleichen Befugnisse gewahrt, welche
ihm vor der Rückzahlung des Obligationenkapitals mit Bezie¬
hung auf die Betriebsrechnungen der Unternehmung (Art. 14)
zustanden.
Nach erfolgter Ratifikation dieses Vertrages ertheilten die Re¬
rungen der Kantone Zürich, Luzern und Zug "der schwei¬
zerischen Nordostbahngesellschaft" die Konzession für
den Bau und Betrieb der Eisenbahnlinie Altstetten-Zug-Luzern
und diese Konzessionen erhielten auch die Genehmigung des Bun¬
des. Der Kanton Zürich erhielt für sein Betheiligungskapital von
der Nordostbahndirektion ausgestellte Obligationen, wo¬
rin "die schweizerische Nordostbahngesellschaft erklärt, dem In¬
"haber die Summe von fünfhundert Franken gemäß den Be¬
"stimmungen des Vertrages zwischen den hohen Ständen
"Zürich, Luzern und Zug und der schweizerischen Nordostbahn¬
"gesellschaft betreffend Begründung einer Eisenbahnunternehmung
"Zürich-Zug-Luzern vom 14. Christmonat 1861 zu schulden
"und sich verpflichtet, die Verzinsung und Rückzahlung
"nach Inhalt folgender Artikel (nämlich der Art. 3, 4, 5,
"7, 17, 18 und 19, welche in den Titeln abgedruckt sind) des
"oben erwähnten Vertrages zu bewerkstelligen."
B. Nachdem die Beklagte am 31. Christmonat 1872 das Obli¬
gationenkapital gekündet hatte, kam am 5. Mai 1873 zwischen
der Regierung des Kantons Zürich, dessen Beitrag nach der
Uebereinkunft vom 14. Christmonat 1861 3,200,000 Fr. betrug,
ein neuer Vertrag zu Stande, dessen Inhalt im Wesentlichen
dahin geht:
Art. 1. Auf den dem Beginne der Erdarbeiten für die Eisen¬
bahn Thalweil-Zug nächstfolgenden 31. Christmonat soll von der
vom Kanton Zürich übernommenen Obligationenbetheiligung die
im Staatsbesitze befindliche Quote im Nennwerthe von
1,675,000 Fr. in Obligationen auf die schweizerische
Nordostbahngesellschaft umgewandelt werden, in der
Weise, daß die Nordostbahngesellschaft als Gegenwerth und gegen
Auslieferung der betreffenden Obligationen auf die Eisenbahn¬
unternehmung Zürich-Zug-Luzern sammt Coupons 1675 Obli¬
gationen übergibt, welche auf den Inhaber lauten, einen Nenn¬
werth von 1000 Fr. per Stück erhalten, jährlich zu 4 ½ %
verzinst und nach zwölf Jahren heimbezahlt werden. Bis zur
Vollziehung des Austausches hat die Obligationen¬
betheiligung des Kantons Zürich bei der Eisenbahnunter¬
nehmung Zürich-Zug-Luzern nach Maßgabe des Vertrages
vom 14. Christmonat 1861 Antheil am Reinertrag
der Unternehmung.
Art. 2. Die durch diesen Vertrag von der Nordostbahn über¬
nommene Verpflichtung soll bis auf die Höhe von 1,525,000
Fr. auch gegenüber den im Besitze von Gemeinden und
Privaten des Kantons Zürich befindlichen Obli¬
gationen gelten, welche bis zum 21. Juni 1873 zur Um¬
wandlung angemeldet werden. Der Regierungsrath von Zürich
hat den betreffenden Obligationsinhabern gutfindende Mitthei¬
lung zu machen.
Art. 3. Mit der Vollziehung dieser Konversion der
im Staatsbesitze von Zürich befindlichen Obligationen erlöschen
alle dem Kanton Zürich als solchem auf Grund des
Vertrages über die Eisenbahnunternehmung Zürich-Zug-Luzern
vom 14. Christmonat 1861 gegenüber dieser Unter¬
nehmung, beziehungsweise gegenüber der Nordost¬
bahn zustehenden Rechtsansprüche, mit alleiniger Aus¬
nahme der Vertretung des Kantons im Comite der Eisenbahn¬
unternehmung Zürich-Zug-Luzern, bezüglich welcher dem Kanton

Zürich sein vertragsgemäßes Recht für so lange gewahrt bleiben
soll, als nicht auch eine Auslösung der finanziellen Betheiligung
der Stände Luzern und Zug und damit die Aufhebung jenes
Comite stattgefunden hat.
In Folge dieses Vertrages sind die im Staatsbesitze befind¬
lichen Obligationen zur Konversion angemeldet worden, dagegen
ist die Umwandlung derselben selbst noch nicht erfolgt.
C. Laut einer im Bundesblatt vom 8. Mai 1878 erfolgten
Ausschreibung beabsichtigt die Nordostbahngesellschaft, zur Siche¬
rung sowohl der bestehenden als erst noch zu kontrahirenden An¬
leihen ihr gesammtes Bahnnetz mit Inbegriff der Linie Altstet¬
ten-Zug-Luzern zu verpfänden. Hiegegen erhob nun die Regie¬
rung von Zürich Einsprache, indem sie vorbrachte: Das durch den
Vertrag vom 14. Christmonat 1861 zwischen der Nordostbahn
und der zürcherischen Regierung, beziehungsweise dem zürcheri¬
schen Fiskus begründete Rechtsverhältniß sei nach den Bestim¬
mungen des im vorliegenden Falle maßgebenden zürcherischen pri¬
vatrechtlichen Gesetzbuches als gemeine Gesellschaft zu betrachten.
Aus diesem Verhältniß ergebe sich für die Nordostbahn die fort¬
wirkende Verpflichtung, der Unternehmung Zürich-Zug-Luzern
während der Vertragsdauer die aus gemeinsamen Mitteln er¬
stellte und der Nordostbahn zu Eigenthum überlassene Eisenbahn¬
linie Altstetten-Zug-Luzern nebst Zubehörden in ihrer rechtlichen
und wirthschaftlichen Integrität als Grundlage zur Erreichung
des Gesellschaftszweckes zur Verfügung zu stellen. Durch die be¬
absichtigte Verpfändung dieser Linie durch die Nordostbahn zur
Sicherung ihrer anderweitigen Anleihen wolle sie Dritten an
diesem Objekt Rechte einräumen, die mit jener Verpflichtung der
Gesellschaft gegenüber kollidiren. Allerdings sei die Nordostbahn
Eigenthümerin der Eisenbahnlinie Altstetten-Zug-Luzern; aber
von dem Eigenthum bleibe ihr während der Vertragsdauer nichts
als das nudum jus. Jede weitere einseitige Verfügung berge in
sich die Tendenz einer einseitigen Aufhebung der bestehenden Ver¬
träge und das dürfe der Beklagten nicht gestattet werden. Welche
Bedeutung dieses Eigenthum habe, ergebe sich am Besten, wenn
man die Eventualität einer Liquidation in's Auge fasse. Würde
die Liquidation jetzt schon eintreten, so würde durch dieses Er¬
eigniß natürlich das Vertragsverhältniß sofort aufgelöst und
müßte zur Auslösung der Ansprüche der Gesellschafter die Unter¬
nehmung selbst liquidirt werden. Es unterliege nun keinem Zwei¬
fel, daß in einem solchen Falle mit Rücksicht auf die wirthschaft¬
liche und rechtliche Stellung dieser Linie zu der Unternehmung
Zürich-Zug-Luzern das formell der Nordostbahn eigenthümlich
zustehende Bahnstück separat liquidirt werden müßte und vorerst
die Gesellschafter für ihre Kapitaleinlagen nebst den rückständi¬
gen Zinsen und allfälligen Schadensersatzforderungen zu liqui¬
diren wären. Ganz anders stelle sich aber die Sache, wenn die
Nordostbahn nach erfolgter Verpfändung und vor der im Ver¬
trage vom Jahre 1873 vorgesehenen Konversion der Liquidation
verfalle. Dann würde das Gesellschaftsverhältniß auch aufgelöst;
aber an dem Erlöse der Linie Altstetten-Zug-Luzern hätten dann
die Gesellschafter mit allen übrigen Obligationsgläubigern der
Nordostbahn zu konkurriren.
Die Regierung von Zürich stellte demnach folgenden Antrag:
Das Bundesgericht möge erkennen, die schweizerische Nordostbahn¬
gesellschaft sei nicht berechtigt, die Bahnlinie Altstetten-Zug-Lu¬
zern gemäß der im Bundesblatt vom 8. Mai 1878 erfolgten
Ausschreibung zu verpfänden.
Eventuell: Es sei ihr diese Verpfändung nur zu bewilligen
unter dem ausdrücklichen, auch in die Pfandtitel aufzunehmenden
Vorbehalt der aus den bestehenden Verträgen für die Betheili¬
gung des zürcherischen Fiskus sich ergebenden Rechtsstellung der
genannten Eisenbahnlinie, beziehungsweise der Nordostbahn ge¬
genüber.
Die Nordostbahngesellschaft trug auf Abweisung beider
Klagebegehren an, indem sie im Wesentlichen entgegnete:
1. Das zwischen den Litiganten bestehende Rechtsverhältniß
beruhe auf einem Darleihen. Die Kapitalsumme, welche der zür¬
cherische Fiskus und Dritte zu beanspruchen haben, werde in glei¬
cher Weise wie alle alten Obligationen hypothekarisch versichert
dagegen könne diese Realsicherheit nicht gefordert werden bezüg¬
lich der Zinsnachzahlung, weil diese Verpflichtung einen beding¬
ten und rein aleatorischen Charakter an sich trage und weil die
Zinsberechtigung mit einem Dividendenanspruch identisch sei.

2. Die Nordostbahn sei nach vertraglicher Bestimmung die
alleinige Eigenthümerin der fraglichen Eisenbahnlinie. Kläger
habe einen bedingten und rein persönlichen Anspruch gegen die
Nordostbahngesellschaft und sei daher nicht berechtigt, gegen die
Verpfändung zu opponiren. In einem allfälligen Konkurse der
Nordostbahn würde das klägerische Recht keineswegs auf einen
Käufer der Bahnlinie übergehen.
3. Die Art. 6 und 7 des eidgenössischen Verpfändungsgesetzes
setzen fest, unter welchen Voraussetzungen gegen die Bestellung
eines Pfandrechtes protestirt werden könne. Die vorliegende Klage
könne nicht unter jene gesetzlich abgegrenzte Kategorie subsumirt
werden.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Wenn es sich in erster Linie frägt, welches Rechtsverhält¬
niß durch den Vertrag vom 14. Christmonat 1861 zwischen den
Kantonen Zürich, Zug und Luzern einerseits und der Nordost¬
bahngesellschaft anderseits begründet worden sei, so kann der
Ansicht der Beklagten, daß sich dieses Verhältniß als reines Dar¬
leihen darstelle, nicht beigepflichtet werden. Zwar ist unbestritte¬
nermaßen die Beklagte Eigenthümerin der aus gemeinsamen Mit¬
teln erstellten Eisenbahnlinie Altstetten-Zug-Luzern, und sind die
Kantone, welche sich überhaupt nur mit einem bestimmten Ka¬
pitale betheiligt haben, mit Einzahlung ihrer Beiträge, resp. Er¬
bauung jener Linie in ein Gläubigerverhältniß zu der Nordost¬
bahn getreten, indem letztere ihnen im Nominalbetrage ihrer Ein¬
zahlungen Obligationen, und zwar auf den Inhaber lautende,
ausgestellt hat. Auch hat gegen Außen, Dritten gegenüber, die
Vereinigung sich nicht geltend gemacht, sondern es ist unbestrit¬
tenermaßen für die Eisenbahnunternehmung Zürich-Zug-Luzern
lediglich die Nordostbahngesellschaft und zwar, gemäß der ihr per¬
sönlich ertheilten Konzession, in eigenem Namen als Kontrahen¬
tin aufgetreten, so daß die Kantone zu denjenigen Personen, welche
aus dem Bau oder Betrieb jener Linie Gläubiger der Nordost¬
bahn geworden sind, in keiner Beziehung stehen. Allein alle diese
Momente schließen die Annahme eines Gesellschaftsverhältnisses
nicht aus; vielmehr sprechen für ein solches und gegen ein blo¬
ßes Darleihensverhältniß entscheidend folgende Umstände:
a. Zum Wesen des Darleihens gehört, daß der Empfänger
die gleiche Summe, die ihm vom Darleiher zu Eigenthum über¬
geben worden, zurückzahlen muß und daher der Erstere, nicht
der Letztere, die Gefahr für den Verlust des Kapitals trägt. Im
vorliegenden Falle trifft nun aber der Verlust der von den Kan¬
tonen einbezahlten Summe keineswegs die Beklagte. Vielmehr
ergiebt sich aus dem erwähnten Vertrage zur Evidenz, daß die
Nordostbahngesellschaft die Eisenbahnlinie Altstetten-Zug-Luzern
nicht auf alleinigen Risiko hat bauen wollen und daß deßhalb
die Kantone beigetreten sind, um den Bau dieser Linie mit ge¬
meinsamen Mitteln und auf gemeinsame Gefahr auszuführen.
Die Kantone haben daher zwar wohl Obligationen im Nominal¬
betrage ihrer Kapitalzuschüsse erhalten und ist ihnen auch das
Recht eingeräumt worden, nach Ablauf von vier Jahren, von
Eröffnung des Bahnbetriebes an gerechnet, die Titel zu kündi¬
gen; allein es steht ihnen kein Recht auf Rückforde¬
rung des Nominalwerthes der Obligationen, d. h.
des einbezahlten Baukapitals zu, sondern es wird ihnen im Fall
der Kündigung nur der zwanzigfache Betrag des durchschnittlich
während der drei letzten Jahre auf die Titel entrichteten Zinses
zurückerstattet. Die Forderung der Kantone, resp. Titelinhaber,
an die Beklagte bestimmt sich also nicht nach dem einbezahlten
Kapital, sondern lediglich nach dem Betriebswerthe der Eisen¬
bahn Zürich-Zug-Luzern und stellt sich daher nicht als Forderung
aus Darleihen, sondern als eine der Forderung des stillen Ge¬
sellschafters ähnliche Societätsforderung dar. Nur der Beklagten
ist nach Art. 18 des Vertrages das Recht eingeräumt, durch
Ausbezahlung des vollen Nominalwerthes das Verhältniß zu
lösen, die Kantone auszukaufen und damit die Bahn sammt dem
Betrieb auf alleinige Rechnung zu übernehmen.
b. Betrieb, Unterhalt und Erneuerung der Bahn geschieht
während der Vertragsdauer auf gemeinsame Rechnung der
bei derselben Betheiligten, so zwar, daß für die Erneuerung ein
eigener gemeinsamer Reservefond gebildet wird und die Rente
des Betheiligungskapitals der Kantone nur in dem verhältniß¬
mäßigen Antheil an dem jeweiligen Ertrage der Eisenbahnunter¬
nehmung Zürich-Zug-Luzern besteht.

c. Bezüglich des Baues und Betriebes steht der Beklagten
nicht das unbeschränkte Verfügungsrecht zu, sondern es ist die¬
selbe an die Mitwirkung eines Comite gebunden, welchem ge¬
wisse Verträge und Anordnungen zur Genehmigung unterbreitet
werden müssen.
Daß die den Kantonen ausgestellten Obligationen auf den
Inhaber und nicht auf Namen lauten, ist gegenüber dem unter
litt. a Gesagten ohne erhebliche Bedeutung, indem ja jeder Ge¬
sellschafter befugt ist, seine pekuniären Rechte gegen die Mit¬
gesellschafter zu cediren. Offenbar ist übrigens jene Form nicht
gewählt worden, um die Titel in Zirkulation zu setzen, wozu sie
ja wegen ihres unbestimmten Werthes (Art. 7 und 17 des Ver¬
trages) von vornherein als höchst ungeeignet sich darstellten; son¬
dern man wollte den Kantonen die Bildung von Unterge¬
sellschaften erleichtern, indem dieselben und insbesondere der
Kanton Zürich von Anfang an den Vertrag vom 14. Christmonat
1861 nur unter der Voraussetzung abgeschlossen hatten, daß die
bei der Eisenbahnunternehmung Zürich-Zug-Luzern interessirten
Gemeinden und Privaten sich gemäß den Bestimmungen jenes
Vertrages betheiligen und so mit den Kantonen Gewinn und
Verlust aus der Hauptgesellschaft theilen werden. (Vergl. Be¬
schluß des zürch. Kantonsrathes vom 6. Jänner 1862, betreffend
die Betheiligung der Gemeinden des Bezirkes Affoltern u. s. w.
an der Begründung einer Eisenbahnunternehmung Zürich-Zug¬
Luzern, und Art. 2 des Vertrages vom 5. Mai 1873.) Das durch
den Vertrag vom 14. Christmonat 1861 zwischen den betreffen¬
den Kantonen und der Nordostbahngesellschaft begründete Rechts¬
verhältniß wurde denn auch durch die Begebung der Obligatio¬
nen in keiner Weise beeinflußt, sondern es dauert dasselbe nach
den Vertragsbestimmungen in dem Comite und den letzterm ein¬
geräumten Kompetenzen unverändert fort, bis die Obligationen
in vollem Umfange bezahlt, beziehungsweise gekündigt sind.
2. Allein daraus, daß hier nicht ein Darleihens-, sondern
ein der stillen Gesellschaft ähnliches Societätsverhältniß zwischen
den Litiganten vorliegt, folgt durchaus nicht, daß die Klage gut¬
geheißen werden müsse. Dies kann vielmehr nur insofern ge¬
schehen, als durch die projektirte Verpfändung dem Gesellschafts¬
vertrage zuwidergehandelt wird, und dies ist nun keineswegs der
Fall.
3. Unbestrittener- und ausgewiesenermaßen ist die Beklagte
alleinige und ausschließliche Eigenthümerin der Eisenbahnlinie
Altstetten-Zug-Luzern und der Gesellschaftsvertrag verpflichtet sie
nur, während dessen Dauer den Betrieb der Linie auf gemein¬
same Rechnung auszuführen, beziehungsweise die Bahn den Be¬
theiligten zum gemeinsamen Betriebe zur Verfügung zu stellen.
Würde die Nordostbahn in Konkurs fallen, so wäre, wie Kläger
ausdrücklich und mit Recht anerkannt hat, das Gesellschaftsver¬
hältniß aufgehohen und hätte Kläger seine Gesellschaftsansprüche
im Konkurse zu liquidiren. Wenn nun aber Kläger glaubt, daß
er in diesem Falle ein Recht auf separate, den übrigen Gläu¬
bigern der Beklagten vorausgehende Befriedigung aus dem Er¬
löse der Linie Altstetten-Zug-Luzern habe, so befindet er sich mit
dieser Ansicht sowohl mit dem Inhalte des Vertrages und der
Obligationen, als auch mit den allgemein anerkannten Rechts¬
grundsätzen in Widerspruch. Hätten die Kantone sich ein solches
Recht konstituiren wollen, dann hätten sie entweder die Eisen¬
bahnlinie Altstetten-Zug-Luzern als Miteigenthum der Bethei¬
ligten oder als Gesellschaftsvermögen, woran die Kantone an¬
theilsberechtigt wären, erklären, oder sich ein Pfandrecht an der¬
selben bestellen lassen müssen. Von Alledem haben sie nichts ge¬
than, sie haben im Gegentheil die Eisenbahn als Eigenthum der
Nordostbahngesellschaft erklärt und sich für ihre Betheiligungs¬
kapitalien Obligationen von letzterer ausstellen lassen, in welcher
Beklagte selbst — und nicht etwa die Eisenbahnunternehmung
Zürich-Zug-Luzern, die ja als besonderes Rechtssubjekt gar nie
existirt hat — als Schuldner der Kantone komparirt und zur
Einlösung nach Maßgabe der Art. 17 und 18 des Vertrages vom
14. Christmonat 1861 sich verpflichtet. Hieraus geht schlagend
hervor, daß die Kantone gar nie beabsichtigt haben, sich ein Recht
auf separate Befriedigung ihrer Gesellschaftsansprüche aus dem
allfälligen Erlöse der mehrerwähnten Eisenbahnlinie zu konsti¬
tuiren, resp. vorzubehalten, sondern daß sie gegentheils die Nord¬
ostbahngesellschaft als ihre Schuldnerin wollten und letztere ihnen
gleichwie allen andern Gläubigern mit ihren sämmtlichen Akti¬

ven verpflichtet ist. Daß dies die Meinung der Kontrahenten
war, wird übrigens auch dadurch bestätigt, daß nach Art. 18 des
Vertrages, im Falle die Nordostbahn kündigt, sie "die freie Ver¬
"fügung über die Bahnlinie Altstetten-Zug-Luzern" schon mit
dem Zeitpunkte der Kündigung und nicht erst mit Bezahlung
der Obligationen beanspruchen kann. Daß unter der "freien Ver¬
fügung" nichts anders verstanden ist und sein kann, als die Be¬
freiung von den ihr durch den Gesellschaftsvertrag gegenüber den
betheiligten Kantonen, resp. dem aufgestellten Comite auferlegten
Verpflichtungen (vorbehältlich der in Art. 18 Abs. 3 und 4 ent¬
haltenen Bestimmungen) ist ohne Weiters klar und ebenso be¬
darf es keiner weitern Ausführung, daß, wenn in dem Vertrage
vom 5. Mai 1873 von Obligationen der Eisenbahnunternehmung
Zürich-Zug-Luzern und deren Umwandlung in Nordostbahnobli¬
gationen die Rede ist, dies nur so verstanden werden kann, daß
die von der Begründung jener Eisenbahnunternehmung herrüh¬
rende in eine Anzahl von Obligationen gespaltene und an die
Bestimmungen des Vertrages vom 14. Christmonat 1861 ge¬
knüpfte (vergl. Erw. 1 litt. a und b) Gesellschaftsforderung des
Klägers an die Beklagte in ein von seinem materiellen Grunde
getrenntes streng einseitiges Forderungsrecht für eine fest be¬
stimmte Summe umgewandelt werden wollte; dagegen die Ver¬
tragspersonen an eine passive Uebertragung der Obligation we¬
der dachten noch denken konnten, indem ja, wie bereits bemerkt,
eine Eisenbahnunternehmung Zürich-Zug-Luzern als besonderes
Rechtssubjekt gar nie existirt hat, sondern diese Unterneh¬
mung nur einen Geschäftszweig der Beklagten mit
Vermögensbetheiligung der Kantone Zürich, Zug
und Luzern zu Gewinn und Verlust im Umfange
des eingeschossenen Kapitals bildete. Verhält sich
aber die Sache so, daß die Eisenbahnlinie Altstetten-Zug¬
Luzern weder im Miteigenthum der Litiganten steht, noch über¬
haupt Gegenstand eines Gesellschaftsvermögens bildet, sondern
zwischen den Litiganten mit Bezug auf dasselbe nur obligato¬
rische Verpflichtungen bestehen, so folgt aus allgemein anerkann¬
ten und bekannten Rechtsgrundsätzen, daß mit einer durch den
Konkurs über die Beklagte herbeigeführten Aufhebung der Ge¬
sellschaft das volle und unbeschränkte Eigenthum an jener Eisen¬
bahn an die Konkursmasse fällt und Kläger darauf beschränkt
ist, seine Forderung in dem Konkurse anzumelden und neben den
übrigen Gläubigern der Beklagten zu liquidiren. Denn einerseits
gehen bekanntermaßen bloße obligatorische Verpflichtungen des
Kridars nicht auf die Konkursmasse über und anderseits existiren
keine gesetzlichen Bestimmungen, welche dem Kläger das behaup¬
tete Vorzugsrecht einräumen würden, während ohne solche selbst¬
verständlich jenes Recht nicht anerkannt werden könnte.
4. Hienach ist klar, daß für den Fall des Konkursausbruches
über die Beklagte Kläger durch die projektirte Verpfändung des
beklagtischen Bahnnetzes in seinen Rechten nicht beeinträchtigt,
sondern im Gegentheil besser gestellt wird, indem er mit seinen
Obligationen an dem zu errichtenden Pfandrechte ebenfalls theil¬
nehmen und daher aus einem laufenden zu einem pfandversicher¬
ten Gläubiger vorrücken soll.
5. Ebensowenig liegt aber in der Verpfändung ein Zuwider¬
handeln gegen das bestehende Vertragsverhältniß für die Dauer
desselben. Nach Art. 9, 10 und 38 des Bundesgesetzes vom 24.
Juni 1874 steht fest, daß das Pfandrecht an Eisenbahnen ledig¬
lich ein Generalpfandrecht ist, welches unter gewissen Umständen
den Gläubiger zur Einsprache gegen den Verkauf der Bahn oder
einzelner Linien, Veräußerung eines größern Theils des Betriebs¬
materials und gegen Fusionen mit andern Bahnen berechtigt,
im Uebrigen aber lediglich für den Konkursfall Bedeutung hat,
indem es den versicherten Gläubigern ein Vorzugsrecht vor den
laufenden gewährt, und also namentlich nicht zu einer Verstei¬
gerung der verpfändeten Bahnlinie außer dem Konkursfall führt.
Hienach kann keinem begründeten Zweifel unterliegen, daß die
Existenz des Pfandrechtes der Erfüllung der der Beklagten
gemäß dem Vertrage vom 14. Christmonat 1861 gegenüber
dem Kläger obliegenden Verpflichtungen in keiner Weise hinder¬
lich, sondern viel eher günstig ist, indem es die Dispositions¬
freiheit der Beklagten gerade in gleicher Richtung, nämlich mit
Bezug auf die Veräußerung der Bahn oder des Betriebsmate¬
rials, wie jener Vertrag, beschränkt.
6. Die Klage muß sonach in vollem Umfange abgewiesen wer¬

den. Denn da nach dem Gesagten den klägerischen Obligationen
kein Vorrecht vor den übrigen Gläubigern der Nordostbahngesell¬
zusteht,
schaft auf die Eisenbahnlinie Altstetten-Zug-Luzern
solchen im
kann selbstverständlich von einer Vorstellung eines
Sinne des eventuellen Begehrens so wenig als von Gutheißung
des prinzipalen Begehrens die Rede sein.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Klage ist abgewiesen.