bge · 55_III_173 · 1929-11-27 · de
BGE 55 III 173
Schuldbetreibung und Konkurs


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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 42. 
derung erst später übergegangen sei. Diese Einrede wurde 
von allen drei Instanzen abgewiesen, vom Bundesgericht 
. aus folgenden 
Erwägungen: 
Der Beklagte kann seine Auslegung von Art. 285 
Züf. 1 SchKG zur Not auf den deutschen und italienischen 
Gesetzestext stützen. Diese Auslegung ist indessen schon 
mit dem französischen Wortlaut unvereinbar, der das 
Anfechtungsrecht ausdrücklich jedem Verlustscheingläu-
biger (<< atout crea.ncier porteur d'un acte de defaut de 
biens») zuspricht. Vor allem widerstreitet sie aber dem 
gesetzgeberischen Grund, aus dem die Anfechtungsklage 
gewährt ist. 
Durch die Anfechtungsklage nach Art. 285 Ziff. I 
SchKG soll Vermögen, dessen sich der Schuldner durch 
gewisse Rechtshandlungen entäussert hat, der Zwangs-
vollstreckung für Verlustscheinforderungen wieder zu-
gänglich gemacht werden. Das Anfechtungsrecht kommt 
dem Gläubiger also nicht aus Gründen zu, die in seiner 
Person liegen, sondern ausschliesslich um der durch die 
Betreibung nicht gedeckten Forderung willen (privilegium 
causae; vgl. OSER /SCHÖNENBERGER, Komm. OR Art. 170 
N. 2). Hieraus folgt, dass es nicht als höchst persön-
liches Recht an den Gläubiger gebunden ist, auf dessen 
Namen der Verlustschein ausgestellt wurde. Es ist viel-
mehr wie andere Vorzugsrechte, die durch die Betreibung 
erworben werden, an sich fähig, bei einem Gläubiger-
wechsel mit der Forderung überzugehen, sei es auf dem 
Wege der Einzel-
oder Gesamtnachfolge, der rechts-
geschäftlichen Übertragung oder der gesetzlichen Subro-
gation. Steht das aber fest, so unterliegt keinem Zweifel, 
dass sich der Übergang im vorliegenden Falle auch tat-
sächlich vollzogen hat. Mit der Tilgung der Bürgschafts-
schuld durch die Klägerin sind alle Rechte der Gläubi-
gerin, also auch das Anfechtungsrecht gegen den Beklag-
ten, von Gesetzes wegen auf die Klägerin übergegangen 
(Art. 505 OR; vgl. auch JAEOER, Komm. Art. 88 N. 5). 
Schu!dbetreibungs- und Konkursrecht.. 
PoursuiLe et Faillite. 
ENTSCHEIDUNGEN DER SCHULDBETRETIlUNGS-
UND KONKURSKAMMLR 
ARRETS DE LA CHAMBRE DES POURSUITEH 
. ET DES }'AILI .. ITES. 
43. Entscheid Tom 27. November 1929 i. S. Müller. 
Pro v iso r i s c heR e c h t s ö f f nun g. 
R e c I: t s mit tel gegen Entscheide, durch welche die provi-
sO:lsche .Rechtsöffnung erteilt ist, hin der n die p r 0-
v 1 S 0 r 1 S ehe 
P f ä n dun g 
n ich t, 
gleichviel, 
ob 
ihnen aufschiebende Wirkung zukomme 
od~r nicht Ulld 
ob diese auf Gesetz oder auf besonderer Verfügung der 
Rechtsmittelinstanz beruhe. 
Dagegen lässt das Rechtsmittel, aolerne es kraft Gesetzes oder 
besonderer Verfügung auf 8 chi e ben d €I Wir ku n g 
hat, die provisorische Pfänd\illp: 11 ich t zu einer d e f i n i-
t i v €I n werden. 
lllain-levee provi.eoire. 
Les nwyens souleves a l' encont!'o d'Ull pronollce de mainlevee 
provisoire n'e1rl,pooltent pas la saisie p1'ovisoire. Peu importe 
a cst egsrd qu'ils aient ou non un effet suspensif, et peu importe 
egalement que cet effet de(\oule de la loi ou d'une de·(\iRion 
specisle de l'instance competente pour eIl connaitre. 
1!:n revanche de tels moyens, lorsqu'ils out uu eIlet suspent:tij eIl 
vertu de 180 loi ou d'une decision speciale, mettent obstaclft 
a ce que la srusie proviaoire se transforme €In AAisle definitive. 
Rigetto provvisorio dell'opposiziou6. I rimedi giuridici interposti 
contro una sentenza di rigetto provvisorio di una. opposizione, 
non possono impedire il pignoramento provvisorio anche se per 
AS (;(; III -
1929 
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S"huldootreibungB- und Konkursrecht_ ~o 43_ 
avventura avessero effetto sospensivo per virtil di legge 0 
d'una apposita decisione dell'autorita incaricata deI giudizio. 
Essi impediscono invece, . quando per virtil di Iegge 0 d'una 
decisione speciale spetti ad essi 1m effeUo sospensivo, ehe 
il pignoramento provvisorio diventi definit,ivo. 
A. -- In der Betreibung der Fa. Renfer & OIe in Biel 
gegen H. U. Müller erteilte der GerichtspräBident II von 
Bial die provisorische Rechtsöffnung. Dieses Urteil focht 
der Schuldner durch Nichtigkeitsklage an. Als das Be-
treibungsamt Biel ihm die provisorische Pfändung an-
kündigte,. führte er dagegen Beschwerde mit dem Antrag, 
es sei der Nichtigkeitsklage aufschiebende Wirkung zuzu-
erkennen. 
B. -,- Die kantollale Aufsichtsbehörde wies die Be-
schwerde am 5. November 1929 ab. 
O. -
Diesen Entscheid zog der Schuldner durch Eingabe 
vom 11. November an das Bundesgericht weiter. 
Die Schuldbetrtibungs- und KQ'nkurskammer zieht 
in Erwägung: 
1. -
Der Rekurrent widerspricht sich, indem er einer-
seits behauptet, der Nichtigkeitsklage komme von Gesetzes 
wegen aufschiebende Wirkung zu, anderseits aber um 
eine Verfügung ersucht, durch welche diese Wirkung der 
Klage erst noch beigelegt werden soll. 
Auf das Begehren, es sei eine solche die Suspension 
herbeüührende Verfügung ;l'U erlassen, kann zum vome-
herein nicht eingetreten werden. Zuständig für eine 
Verfügung dieser Art wären keinesfalls die Aufsichts-
behörden, sondern nur das Gericht, bei welchem die 
Nichtigkeitsklage hängig ist. 
2. -
Dass aber die Nichtigkeitsklage schon von Gesetzes 
wegen die provisorische Pfändung ausschliesse, trifft nicht 
zu. Die provisorische Pfändung stellt eine rein vorsorgliche 
Massnahme dar, welche der Gläubiger selbst dann ver-
langen kann, wenn der Schuldner gegen den die proviso-
rische Rechtsöffilung erteilendenerstinstanzlichen Ent-
, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N0 43. 
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scheid ein ordentliches Rechtsmittel ergriffen hat. Um-
somehr muss das gelten, wenn bloss ein ausserordentliches 
Rechtsmittel, wie hier dasjenige der Nichtigkeitsklage, 
eingelegt worden ist (vgl. JAEGER, Komm. Art. 83 N.2 ; 
BGE 47 111 S. 68). Das hat schon die Vorinstanz zutreffend 
dargetan. :Missverstanden wurde aber vom Rekurrenten 
ihre an sich vielleicht etwas irreführende Bemerkung, das 
ordentliche Rechtsmittel der Appellation habe von Gesetzes 
wegen Suspensiveffekt. 'Wie sich aus dem Zusammenhang 
ergibt, machte die Vorinstanz hiebei gerade für die pro-
visorische Rechtsöffnung einen Vorbehalt : wenn die 
provisorische Pfändung trotz der Appellation, die im 
allgemeinen suspensiv wirke, zulässig sei, so müsse 
dies erst. recht der Fall sein bei der Nichtigkeits~age, 
der ja auch im übrigen die aufschiebende Wirkung abgehe. 
Hieraus folgt im weitem, dass auch eine vom Gerichte, 
welches für die Beurteilung der Nichtigkeitsklage zustän-
dig ist, resp. von dessen Präsidenten erlassene Suspensiv-
verfügung sich nicht auf die provisorische Pfändung 
hätte beziehen können. 
3. -
Der NichtigkeitslJ.age kommt nach der für das 
Bundesgericht verbindlichen Auslegung des kantonalen 
Zivilprozessrechtes durch die Vorinstanz aufschiebende 
Wirkung nicht zu. Damit erweist sich auch die in der 
Rekurseingabe vertretene Auffassung als irrig, die Nich-
tigkeitsklage verhindere wenigstens, dass die provisorische 
Rechtsöffnung zu einer definitiven werde. Die Nichtig-
keitsklage, wie es der Rekurrent im übrigen noch ver-
sucht, der Aberkennungsklage gleichzustellen, geht aber 
anderseits schon deswegen nicht an, weil es sich bei der 
Aberkennungsklage im Gegensatz zu jener nicht um ein, 
Rechtsmittel gegen den Rechtsöffnungsentscheid handelt 
(vgl. JAEGER, Komm. Art. 83 N. 10). 
AJIerdingshätte das Gericht resp. dessen Präsident 
nach der von der Vorinstanz zitierten Bestimmung der 
. kantonalen Zivilprozessordnung auf das, Gesuch des 
Nichtigkeitsklägers hin die Einstellung der Vollstreck-
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Schuldbetreibung". wld KOllkllFSrecht. No ••. 
barkeit verfügen können, was dann die provisorische 
Rechtsöffnung nicht zu einer definitiven hätte werden 
assen. Dass eine solche Verfügung nicht erlassen worden 
ist, gibt jedoch der Rekurrent selber zu. 
Demnach erken.nt die 8chuldbetr. - und Konku'Fskamrner : 
Dcr Rekurs wird abgewiesen. 
44. Entscheid vom 11. Dezember laSS i. S. Schweizer. 
ZGB Art. 586; SchKG Art. 49, 59; Während der Dauer des 
öffentlichen ErLschaftsinventars ist die 
B e t r e i b u n g auch für die aus der Verwaltung der Erb. 
schaft entRtandenen Schulden aus g e s chI 0 s sen. 
Art. 586 ce; 49 et 59 LP. Pendant l'intJenta.ire, meme les dettes 
relatives a I'administration de Ja. s1.lccessiou ne peuvent faire 
l'objet d'une poursuite. 
Art. 586 codice civile; 49 e 59 LEl!'. Durante l'inventario non 
e lecita l'esecuzione anche per debiti derivanti dall' ammini-
stl'aZiOlle deUa ~-ucces.<jione. 
Am 17. Septembei' 1929 verlangten die Erben des am 
12. gleichen Monats verstorbenen Jos. Küng das öffent-
liche Inventar. Das vom Erblasser geführte Geschäft 
wurde vom Sohne Wilhelm Koog fortgesetzt. Am 23. 
September hoben die Rekurrenten, die in diesem Geschäft 
angestellt gewesen waren, gegen die « Erbmasse JOB. 
Küng seI. » Betreibungen an für « Entschädigung wegen 
gesetzwidriger Entlassung laut Schreiben vom 19. )} (bezw. 
i7.) « September 1929» mit dem Beifügen: «Es handelt 
sich hier um laufende V er~indlichkeiten der Erbmasse 
und nicht etwa um Schulden des Herrn J. Küng seI. 
Daher ist diese Forderung von der das Geschäft weiter-
führenden Masse zu bezahlen und es kann hiefür gegen 
dieselbe trotz des Rechtsstillstandes während des öffent-
lichen Inventars Betreibung eingeleitet wel'den, weil diese 
l!"'orderung eben nicht im Inventar anzumelden ist.» 
Das Betreibungsamt Rorchach gab jedoch dem Betrei-
Schuldbetre~bungs. und Konkursrecht. No 44. 
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bungsbegehren keine Folge. Hiegegen haben die Rekur-
renten Beschwerde geführt und diese nach Abweisung 
durch die kantonale Aufsichtsbehörde an das Bundes-
gericht weitergezogen. 
Die Schttldbetreibungs- und KonkursA~mmer zieht 
in Erwägung : 
Die Rekurrenten machen geltend, Art. 586 ZGB schliesse 
nach seinem Wortlaute während der Dauer des öffentlichen 
Inventars die Betreibung nur für die Schulden des Erb-
lassers aus und nicht auch für die aus der Verwaltung der 
Erbschaft durch die vorläufigen Erben entstandenen 
Schulden. Allein neben der angeführten Vorschrift greift 
auch noch Art. 59 SchKG Platz, wonach hinsichtlich der 
Betreibung für Erbschaftsschulden während der für Antritt 
oder Ausschlagung der Erbschaft eingeräumten Über-
legungsfrist Rechtsstillstand besteht. Hier wird also die 
von den Rekurrenten verfochtene Unterscheidung nicht 
gemacht. (Und zwar kann sich diese Vorschrift entgegen 
BLUMENSTEIN , Handbuch S. 209 und Zeitschrift des 
Bernischen Juristenvereins 48 S. 321, eigentlich gerade 
nur auf die Betreibung gegen die Erbschaft beziehen, da 
eine Betreibung gegen den vorläufigen Erben überhaupt 
von vorneherein nicht in Frage kommt, was auch BLUMEN-
STEIN als selbstverständlich erachtet. Wieso von den 
in Art. 49 SchKG für die Betreibung der Erbschaft ver-
langten Voraussetzungen diejenige, dass die Teilung nicht 
erfolgt und eine vertragliche Gemeinderschaft nicht 
gebildet ist, regelmässig schon sofort nach Ablauf der 
Überlegungsfrist nicht mehr zutreffen werde, wie BLUMEN-
STEIN meint, ist unerfindlich.) Übrigens spricht der 
Wortlaut des Art. 586 ZGB nicht eindeutig für die Auffas-
sung der Rekurrenten, indem im französischen Text von 
den dettes de la succession die Rede und die Termino-
logie überhaupt keine feste ist (vgl. Art. 474, 518, 560, 
565, 581, 586, 589, 592, 593, 603, 610, 615, 639, 640, wo 
die Ausdrücke Schulden des Erblaasers, Erbschaftsschulden,