bge · 60_II_326 · 1934-03-21 · de
BGE 60 II 326
Zivilrecht


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ObJigat,iOlwnreeht. N0 49. 
paisiblement chez elle, en se tenant a sa place au bord de 
la chaussee. On ne peut lui adresser le moindre reproche. 
Le defendeur en revanche a commis des fantes lourdes et 
multiples; il a roule trop vite, il n'a pas garde sa place, il 
n'avait qu'un phare allume, il a perdu comph3tement la 
maitrise de sa machine, et il eut certes merite une punition 
plus severe que la simple amende, au roste derisoire, de 
200 francs. Des lors, comme le Tribunal federal l'a fait 
dans l'arret DE PREux contre BORLoz, du 21 mars 1934 
(Journal des Tribunaux 1934, p. 309 consid. 5), il parait 
equitable de fixer la reparation a 4000 francs pour le pere 
et a 2000 francs pour chacun des deux fils. 
49. Urteil der I. Zivilabteilung vom a. Oktober 1934 
i. S. Magazine zum Globus A.-G. gegen Klelnert. 
Art. 49 OR, Ver let z u n g 
der Ge s c h ä f t s ehr e. 
Bezeichnung einer Reklame als « Schwindel ». 
A. -
Der Beklagte ist kantonal-bernischer Gewerbe-
sekretär sowie kantonaler Bundesführer und Mitglied der 
Landesleitung des « Bundes Neue Schweiz ». Am 18. Mai 
1933 hielt er an einer grossen öffentlichen Kundgebung 
der Ortsgruppe Zürich des « Bundes Neue Schweiz» in 
der Zürcher Stadthalle vor zirka 2000 Personen einen 
Vortrag über die Ziele des genannten Bundes. Er trat 
darin für die mittelständischen Betriebe ein und nahm 
Stellung gegen Mammutunternehmungen, Konzerne und 
Trusts. In diesem Zusammenhang kam er auch auf die 
Warenhäuser zu sprechen und fügte bei : « Als ich heute 
nach Zürich kam und den Bahnhof verliess, da sah ich 
beim « Globus» die grossen Reklameplakate am Haus, 
und als ich dann las : « Hausfrauen, kommt zum Fest der 
Schweizerarbeit etc. », da sagte ich mir, das ist ein Schwin-
del ». 
Die vom Beklagten erwähnte Reklame der Klägerin 
hatte folgenden Wortlaut : 
Obligationenrecht. N° 49. 
327 
( 1000 Schweizer Qualitäts-Artikel werben um ihre 
Gunst! Globus}) und « Hausfrauen: kommt zum Fest 
der Schweizer-Arbeit ». 
B. -
In einem offenen, in der Tagespresse publizierten 
Brief vom 23. Mai 1933 warf die Klägerin dem Beklagten 
vor, er habe mit seiner Äusserung das Ansehen ihres 
Geschäftes in leichtfertiger Weise besudelt, weshalb sie 
ihm Gelegenheit geben werde, den auf Kosten der Wahrheit 
errungenen Erfolg als Volksredner vor dem Richter zu 
verantworten. 
Am 21./28. Juli 1933 hat sie vorliegende Klage einge-
reicht mit den Anträgen: 
I. Der Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin wegen 
öffentlicher Kreditschädigung und Verletzung in den per-
sönlichen Verhältnissen eine angemessene, gerichtlich fest-
zusetzende Genugtuungssumme zu bezahlen, eventuel) 
eine andere, der Form nach vom C:.erichte zu bestimmende 
Genugtuung zu leisten. 
2. Das vom Richter zu erlassende Urteil sei auf Kosten 
des Beklagten in einer angemessenen, vom Gerichte zu 
bestimmenden Weise in der zürcherischen und ost.schwei-
zerischen Presse zu veröffentlichen. 
Die Klage wurde damit begründet, dass in der Äusserung 
des Beklagten der Vorwurf des schwindelhaften Reklame-
gebarens oder des schwindelhaften Geschäftsgebarens 
überhaupt liege und die Klägerin dadurch in ihren per-
sönlichen Verhältnissen schwer verletzt worden sei. 
Der Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt. Er 
machte geltend, dass sich seine Kritik nur auf die kläge-
rische Reklame bezogen habe, die aus dem dreifachen 
Grunde als «Schwindel» habe angesehen werden müssen, 
weil ein Warenhaus seiner Natur nach Erwerbszwecke 
verfolge und nicht zum Festefeiern da sei, weil es keines-
falls nur Schweizerwaren vertreiben könne und weil es 
schliesslich seine wirtschaftliche Macht doch nur zu oft 
zu Preisdrückerei missbrauche. 
Im Parteiverhör hat der Generaldirektor der klägerischen 
328 
Obligationenrecht. N° 49. 
Firma, Zimmermann, erklärt, dass es sich beim Gegenstand 
der Reklame tim eine Sonderveranstaltung gehandelt habe 
mit dem Zweck, einen grosszügigen Verkauf von Schweizer-
waren durchZuführen; deshalb sei die Werbeaktion, 
ähnlich wie etwa die Schweizerwoche und die Mustermesse, 
als Fest der Schweizer-Arbeit « aufgezogen)l worden. 
Mahler, Delegierter des Verwaltungsrates, hat sich in 
gleichem Sinne geäussert und beigefügt, man könne nach-
träglich und bei genauer Prüfung schon zugeben, dass der 
Ausdruck « Fest» der Schweizerarbeit vielleicht nicht ganz 
adäquat gewesen sei und durch einen noch zutreffenderen 
hätte ersetzt werden können. 
O. -
Der Appellationshof des Kantons Bern hat die 
Klage durch Urteil vom 1. Mai 1934 abgewiesen. 
D. -
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin rechtzeitig 
und in der vorgeschriebenen Form die Berufung an das 
Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Gutheissung 
der Klage. 
Dieser Antrag ist in der heutigen Verhandlung wieder-
holt worden. 
Der Beklagte beantragt Abweisung der Berufung. 
Das B~(,ndesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Die Vorinstanz hat nach Anerkennung der Aktiv-
legitimation der Klägerin, die unbestreitbar gegeben ist,' 
den Prozessgegenstand dahin abgegrenzt, dass nur die 
Verletzung der Geschäftsehre zur Beurteilung stehe, nicht 
dagegen die Kreditschädigung, d. h. die vermögensrecht-
liche Schädigung, und auch nicht -
was zu sagen wohl 
überflüssig war, da nur die Gesellschaft klagt -
die Ehre 
der leitenden Persönlichkeiten der Gesellschaft. Dieser 
Begrenzung scheint das Klagebegehren entgegenzustehen, 
wo sowohl Schädigung des Kredites wie Verletzung in den 
persönlichen Verhältnissen geltend gemacht ist. Allein 
die Klagesubstantüerung enthält über die vermögensrecht-
liche Schädigung keinerlei Angaben; unter « Kredit-, 
schädigung» versteht die Klägerin offenbar nichts anderes 
IJhJigationenrecht. N° 49. 
329 
als Schädigung ihrer geschäftlichen Ehre. Würde sie ihr 
nicht diesen Sinn beilegen, so hätte sie übrigens die von 
der Vorinstanz vorgenommene Abgrenzung des Prozess-
Htoffes als aktenwidrig anfechten müssen, was sie nicht 
getan hat. Es ist deshalb von der vorinstanzlichen Abgren-
zung auszugehen. 
2. -
In der Sache selbst hält die Vorinstanz die Dar-
Htellung des Beklagten, dass seine Kritik nicht gegen das 
Geschäftsgebaren der Klägerin überhaupt, sondern ledig-
lich gegen ihre Reklame für den Schweizerwarenverkauf 
gerichtet gewesen sei, für zutreffend. In der Tat sprach 
er von nichts anderem als von den Reklameplakaten mit 
der Inschrift : « Hausfrauen, kommt zum Fest der Schwei-
zer-Arbeit» usw., und äusserte in unmittelbarem Anschluss 
daran seinen Gedanken : « Das ist ein Schwindel I). Damit 
erscheint als Gegenstand der Kritik eben die erwähnte 
Reklame, in welchem Sinne die Bemerkung von den Zu-
hörern natürlicherweise auch verstanden werden musste; 
mangels gegenteiliger Anhaltspunkte darf zu Lasten des 
Beklagten nicht angenommen werden, dass sie sich darüber 
hinaus noch auf das Geschäftsgebaren der Klägerin im 
allgemeinen bezogen habe. Ebensowenig ist der Ansicht 
der Klägerin beizustimmen, man habe die Reklame nicht 
kritisieren können, ohne damit auch die Sache selber, 
den Schweizerwarenverkauf, zu treffen. Bei der Veran-
staltung und der Reklame, die dafür gemacht wurde, 
handelte es sich um zwei verschiedene Dinge, die demge-
rnäss auch verschiedener Beurteilung zugänglich waren. 
Der Ausdruck « Schwindel » hat, wie unter Hinweis auf 
das Schweizerische Idiotikon, Bd. 9, S. 1950, schon im 
angefochtenen Urteil ausgeführt ist, im schweizerischen 
und besonders im ostschweizerischen Sprachgebrauch die 
doppelte Bedeutung des Betrügerischen einerseits und des 
Trügerischen, Unsachlichen, Bluffenden anderseits. Dass 
nun der Beklagte den Ausdruck bewusst im Sinne des 
Betrügerischen gebraucht und dass ihn das Publikum auch 
in diesem Sinne aufgefasst habe, erachtet die Vorinstanz 
Obligatiollenrecht .• N0 49. 
nach dem Beweisergebnis nicht als feststehend. Davon 
hat das Bundesgericht auszugehen; denn zu den tatsäch- . 
lichen Verhäl~nissen, deren Feststellung nach Art. 81 OG 
seiner Nachprüfung entzogen ist, gehören nicht nur 
äussere, sondern auch innere, psychische Vorgänge, die 
auf dem Wege der Beweiswürdigung zu ermitteln sind 
(vgl. BGE 43 II 779 Erw. 2 ; 45 11 437 ; WEISS, Berufung 
S. 177). Übrigens ist die Tatsache notorisch, dass man in 
der deutschen Schweiz, wenn irgendwelche Äusserungen 
als « Schwindel» bezeichnet werden, darunter durchwegs 
Bluff und Übertreibung versteht. Es genügt, auf die 
landläufige Kombination « eh .... Schwindel » hinzuweisen, 
um den wahren Inhalt dieses Ausdruckes erkennen zu 
lassen. Da sich auch die Bemerkung des Beklagten auf 
eine äussere Kundgebung, nämlich auf Reklame, bezogen 
hat, so ist deshalb nicht zu bezweifeln, dass die ebenfalls 
in jenem Sinne gebraucht und verstanden worden ist. 
Damit steht allerdings die Zuläl".'ligkeit der streitigen 
Kritik noch nicht ohne weiteres fest. Vielmehr ergibt sich 
zunächst nur, dass nicht schon eine formelle Ehrverletzung 
vorliegt, der gegenüber der Wahrheitsbeweis ausgeschlossen 
wäre. Es verhält sich damit anders als mit der Bezeich-
nung « Schwindler )), die -
jedenfalls im Geschäftsleben -
ihrem Wesen nach einen gewollt beleidigenden Charakter 
hat (vgl. BGE 31 II 657). Wer sich in irgendeiner Äusse-
rung eine Unwahrheit oder Übertreibung zuschulden kom-
men lässt, muss es hinnehmen, wenn darüber in entspre-
chendem Sinne das Urteil « Schwindel)) gefällt wird. 
Es würde sich also fragen, ob die Reklame der Klägerill 
für ihren Schweizerwarenverkauf unwahre oder irgendwie 
bluffende Angaben enthalten hat. Von Unwahrheit oder 
Bluff kann jedenfalls insofern nicht die Rede sein, als ein 
planmässig organisierter Verkauf von Schweizerwaren für 
die Schweizerarbeit tatsächlich eine begrüssenswerte Ver-
anstaltung darstellt, was auch in der Reklame hervorge· 
hoben werden darf. Ob « Fest der Schweizerarbeit », wie 
die Reklame der Klägerin lautete, gerade der geeignetste 
Obligatiouellmeht. ~o .9. 
331 
Ausdruck war und damit die gemeinnützige Seite der 
Veranstaltung gegenüber dem eigenen Erwerbszweck der 
Klägerin nicht zu stark betont wurde, kann mit der Vor-
instanz bezweifelt werden, zumal auch der Delegierte des 
Verwaltungsrates der klägerischen Gesellschaft, Mahler, 
den verwendeten Text nachträglich « nicht ganz adäquat») 
gefunden hat. 
Allein wie dem auch sei, so ist für den Genugtuungsan-
spruch der Klägerin gemäss Art. 49 OR weiterhin Voraus-
setzung die besondere Schwere der Verletzung und des 
Verschuldens. Diese Voraussetzung kann keinesfalls als 
erfüllt angesehen werden, auch wenn man berücksichtigt, 
dass die Klägerin bekanntermassen eine seriöse Schweizer-
unternehmung ist, die ihre Geschäftsehre mit Recht 
respektiert wissen will. Schon die vorerwähnten Umstände, 
dass sich die Kritik nicht auf ihr allgemeines Geschäfts-
gebaren, sondern bloss auf eine bestimmte Reklame 
bezogen hat und dass diese mit dem Ausdruck c( Schwin-
del » lediglich als Übertreibung hingestellt werden wollte, 
erlauben nicht, von einem schweren Angriff auf die Ge~ 
schäftsehre der Klägerin zu sprechen. Ausserdem handelte 
es sich im eine spontane Äusserung des Beklagten nach 
Erblicken der Reklame, die bei ihm offenbar eine unmutige 
Stimmung ausgelöst hatte. Umsoweniger darf ihm auch 
der Ausfall als schweres Verschulden angerechnet werden. 
Die Klägerin wendet demgegenüber heute ein, dass der 
Beklagte die Äusserung zu einer Zeit getan habe, in der 
die Wellen der zum Teil auch gegen die Warenhäuser 
gerichteten politischen Erneuerungsbewegung hochgegan-
gen seien ; deshalb habe sie, die Klägerin, die Äusserung 
besonders schwer empfinden müssen. Gerade das Gegenteil 
ist jedoch der Fall. In einer allgemeinen Kampfsituation. 
wie sie damals bestanden hat, ist besondere Empfindlich-
keit noch weniger am Platze als in normalen Zeiten, wo 
den Beteiligten eher zugemutet werden kann, dass sie ihre 
Interessengegensätze ruhig und massvoll austragen. 
Unter diesen Umständen kann der Genugtuungsanspruch 
332 
Obligationenrecht. N° 50. 
der Klägerin 'nicht gutgeheissen werden. Die Klägerin 
glaubte offenbar, aus Prestigegründe gegen den Beklagten 
den Prozess anstrengen zu müssen. Zu Unrecht, eine 
genügende Veranlassung lag nicht vor. Dagegen spricht 
auch die Tatsache, dass die Bemerkung des Beklagten in 
den Versammlungsberichten der Presse nicht einmal er-
wähnt und erst durch die grossen Zeitungsinserate der 
Klägerin selber in eine weitere Öffentlichkeit getragen 
worden ist. 
Demnach erkenm das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Appellationshofes des Kantons Bern vom L Mai 1934 
bestätigt. 
50. Auszug aus dem Urten der I. Zivilabteil'1lng 
vom 3. Oktober 1934 i. S. Steiger gegen Glanz-Eternit A. G. 
Sc h u I d übe r nah m e, nicht N 0 v a t ion. bei Entlassung 
des einen Solidarschuldners aus der Schuldpflicht und Über-
nahme der alleinigen Schuldpflicht durch den bisherigen 
andern Solidarschuldner (Art. 175 f., 116 OR). 
B ü r g s c ha f t 
geht daher mangels Zustimmung des Bürgen 
unter; Form der Zustimmung (Art. 1780R). 
Aus den Erwägungen: 
2. -
In der am 10. Mai 1929 erfolgten Neuregelung 
des Darlehensverhältnisses -
Entlassung des Solidar-
schuldners Eduard Schauwecker bezw. seiner Erbschaft 
aus der Schuldpflicht, übernahme der alleinigen Schuld-
pflicht durch den bisherigen Solidarschuldner Mäglin, 
und Beitritt des H. Schauwecker als weiterer Solidarbürge 
-
hat die Vorinstanz im Gegensatz zu der ersten Instanz 
eine Novation erblickt, durch die das alte Schuldverhältnis 
untergegangen und damit die Bürgschaftsverpflichtung 
der Klägerin erloschen sei. Hierin kann der Vorinstanz 
Oblif!ationenrecht. .No öo. 
:133 
nicht beigepflichtet werden. 
Neuerung im Sinne von 
Art. H6 OR ist die Umwandlung eines alten Schuldver-
hältnisses in ein neues, wobei der Verpflichtungsgrund des 
neuen Schuldverhältnisses nicht in demjenigen des alten, 
sondern in dem die Neuerung bewirkenden neuen und 
selbständigen Rechtsgeschäft besteht. Wird dagegen das 
alte Schuldverhältnis in seiner Identität nicht beseitigt, 
sondern werden unter Wahrung von dessen Substanz 
daran nur Änderungen im Inhalt (Stundung der Schuld, 
Erhöhung der Leistung) oder in der Person des Gläubigers 
(durch Abtretung nach Art. 164 ff. OR) oder des Schuldners 
(durch Schuldübernahme, Art. 175 ff OR), vorgenommen, 
so liegt keine Neuerung vor (OSER-SCHÖNENBERGER, 
Anm. 14 zu Art. H6 OR ; FAESY, Die Novation, Dias. Bern 
1918, S. 44). Hier handelt es sich nun um einen typischen 
Fall von Schuldübernahme im Sinne von Art. 176 OR, wie 
schon der Wortlaut der Erklärung vom 10. Mai 1929 zeigt, 
wonach die Erbschaft Schauwecker aus der Schuldpflicht 
entlassen wurde und Mäglin die alleinige Schuldpflicht 
gegenüber dem Beklagten übernahm. Dass er bereits 
Solidarschuldner war, ändert hieran nichts; auch ein 
Solidarschuldner kann die Schuld seines Mitschuldners 
übernehmen, womit er Alleinschuldner wird. 
An der 
Identität des alten Schuldverhältnisses wurde dadurch 
nichts geändert. Das ursprüngliche Darlehensverhältnis 
blieb nach wie vor dasselbe. 
Im Gegensatz zur Novation werden beim Schuldner-
wechsel die Nebenrechte, soweit sie nicht mit der Person 
des Schuldners unzertrennbar verknüpft sind, nicht be-
rührt. Allein nach Art. 178 Abs. 2 OR haftet ein Bürge 
dem Gläubiger nur dann weiter, wenn er der Schuldüber-
nahme beigestimmt hat. Diese Zustimmung kann vor 
oder beim Übergangsakte erfolgen; dann ist sie, wie die 
Schuldübernahme selber, nicht formbedürftig. Fehlt die 
Zustimmung im Zeitpunkte der Schuldübernahme, so ist 
~e Bürgschaft erloschen. Eine nachträgliche Zustimmung 
1St daher. nachdem die ursprüngliche Bürgschaft unterge-