bge · 41_II_474 · 1913-01-28 · de
BGE 41 II 474
Zivilrecht


.74 
Obllgationenrecht. No 60. 
il Tribun ale federale 
pronuncia: 
L'appellazione principale dei convenuti e respinta. 
ammessa invece l' adesiva degli attori nel senso ehe agli 
attori vkn accordato l'interesse deI 5 % a partire dal 
28 gennaio 1913 sul somme loro dovute a mente della 
querelata, sentenza, Ia quale viene deI resto eonfermata 
su tutti gli altri punti. 
60. 'Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. Juli 1915 
i. S. Dr. lIaass, Beklagter, gegen Leopold Wyler, Kläger. 
Rechtsverhältnis zwischen Anwalt nnd Klient = 
ist regelmassig das des zivilrechtlichen Auftrages. 
Befugnis der K an ton e, es zu regeln, soweit die In te-
ressen der Rechtspflege in Betracht kommen, nament-
lich betreffend die H 0 n 0 r i er u n g des Anwaltes. Begriff 
der Anwaltstätigkeit; Verhältnis zur Tätigkeit des 
MakI e rs bei der aussergerichtlichen Geltendmachung 
bestrittener Ansprüche. -
Kantonales Verbot des pa c -
tu m d e q u 0 tal it i s. Die ;Rechtsfolgen der Ucbertre-
tung kantonaler Verbotsgesetze richten sich 
grundsätzlich nach Art. 20 0 R. -
Rückforderung nach 
Ar t. 63 0 R der vom Klienten indebite bezahlten quota 
litis. Frage, ob Art. 66 OR entgegenstehe. 
A. -
Der Ehefrau des Beklagten Dr. Haass-Sterchi, 
Frieda Sterchi, waren während ihrer Minderjährigkeit 
zwei Erbschaften angefallen: im Jahre 1901 die ihrer 
Tante ElisabethSeiler-Sterchi zu '/6 und im Jahre 1904 die 
des Rudolf Sterchi zu 1/3. Nach Anfall der ersten bestellte 
die Vormundschaftsbehörde der Frieda Sterchi einen 
Vogt in der Person des Wilhelm Stoll-Sttrchi. Die bei-
den Erbschaftsmassen verwaltete ein Miterhe, Gustav 
Reber-Sterchi, Handelsmann in Interlaken. Am 4. August 
1908 verheiratete sich Frieda Sterchi mit dem Beklagten. 
Dieser drang auf Teilung der Erbschaften, begegnete 
Obligationenreeht. N° 60. 
aber bedeutenden Schwierigkeiten, indem der Erbschafts-
verwalter Reber dazu nicht Hand bieten wollte und der 
frühere Vogt mit der RechnungsabIegung säumte. Mit 
der Wahrung seiner und seiner Ehefrau Interessen be-
traute der Beklagte zunächst Fürsprecher Lohnerund 
danu Fürsprecher Scheurer, und nachdem beide infolge 
ihrer Wabl in den Regierungsrat ihr Mandat nicht mehr 
erfüllen konnten, den heutigen Kläger. Fürsprecher 
Wyler in Bern. Nach verschiedenen Verhandlungen er-
strebte man eine Erledigung der Angelegenheit durch 
Verkauf der Erbschaftsansprüche des Beklagten und 
seiner Ehefrau an den Miterben Reber. Es fanden mehr-
fach Erörterungen hierüber statt. Nachdem dann ab~r 
Reber die von ihm verlangte Offerte nicht innert Frist 
gesteHt hatte, drohte der Kläger am 19. Septemher 1910 
mit einem Prozesse. Reber antwortete durch seinen An-
walt mit einem Auskaufsangebot von 300,000 Fr., das 
nicht angenommen wurde. Bei dieser Gelegenheit machte 
auch der Kläger dem Beklagten eine Offerte und 
zwar von 301,000 Fr. und es wurde zwischen ihnen 
sogar ein Kaufvertrag über den Erbteil abgeschlossen. 
Die Parteien machten aber diesen Vertrag wieder rück-
gängig und es schlug nach weitern Verhandlungen der 
Beklagte dem Kläger mit Brief vom 28. September 1910 
vor, ihm, wenn ein Prozess gegen Reber vermieden 
würde, für Vermittlung des mit diesem abzuschliessenden 
Auskaufes 331/3 % Provision von dem 340,000 Fr. über-
steigenden Betrage der Auskaufssumme zu bezahlen, also 
z. B. bei einer Auskaufssumme von 400.000 Fr. eine 
Provision von 20,000 Fr. Der Kläger scheint diesen Vor-
schlag nicht angenommen zu haben. Am 7. Oktober 
machte ihm nämJich der Beklagte einen andern, wonach 
dem Kläger bei einer Auskaufssumme von 330,000 Fr. 
20,000 Fr. zukommen sollten, bei einer 340,000 Fr. über-
steigenden Auskaufssumme die Hälfte des 300,000 Fr. 
übersteigenden Betrages, ebenso bei einer Auskaufs-
summe unter 330,000 Fr., letzteres falls der Beklagte 
476 
Obligatlonemecht. N· 60. 
eine solche Offerte annehme. « Mit der Auszahlung einer 
der genannten Provisionen », wird weiter gesagt, (! ist 
auch Ihre Anwaltsrechnung bis 15. Oktober 1910 erle-
digt.» Diese Abmachung sollte bis zum genannten Zeit-
punkte gelten, (ihre Dauer wurde aber später bis zum 
1. November verlängert). Am 8. Oktober antwortete der 
Kläger auf den Brief vom 7.: «Ich bestätige dankend 
l) den Empfang Ihrer Zuschrift von gestern. Ich bin mit 
»deren Inhalt von Herzen gern einverstanden und danke 
» Ihnen für die mir in so bereitwilliger Weise zugesicherte 
» Gratifikation.» Am gleichen Tage, dem 8. Oktober, 
kam durch Vermittlung des Klägers ein provisorischer 
Kaufvertrag zustande, laut dem der Beklagte seinen 
Anteil an den beiden unverteilten Erbschaften dem 
Reber um 400,000 Fr. verkaufte. Am 18. Oktober 1910 
endlich trafen sich die Beteiligten und ihre Anwälte und 
der als Vermittler beigezogene Gerichtspräsident Lauener 
in Interlaken in der Wohnung Rebers und es wurde da-
selbst der Kaufvertrag unter der Bezeichnung «Gericht-
licher Vergleich» in Schrift verfasst und unterschrieben. 
Die Auskaufssumme ist darin auf 409,000 Fr. erhöht. 
Am 20. Oktober leistete Reber an diese Summe die erste 
Anzahlung in der vertraglichen Höhe von 155,000 Fr. 
und am gleichen Tage zahlte der Beklagte dem Kläger 
auf Rechnung seiner Provisionsforderung 30,000 Fr. 
Dieser quittierte für den B~trag « a conto meiner Pro-
visionsforderung I). Am 11. Januar 1911 erhielt der Be-
klagte von Reber die zweite und Schlusszahlung von 
254,000 Fr. Dagegen bezahlte er seinerseits die verblei-
benden 24,000 Fr. der Provisionssumme nicht, die anfäng-
lich auf den 15. Dezember, später auf den Zeitpunkt 
der zweiten Zahlung Rebers fällig gestellt waren. Es 
kam hierüber in der Folge zu Misshelligkeiten zwischen 
den Parteien, die zu keiner Einigung führten. 
B. -
Im vorliegenden Prozess hat nunmehr der Klä-
ger unter Berufung auf das Uebereinkommen vom 7. /8. 
Oktober 1910 kostenfällige Verurteilung des Beklagten 
Obligationenrecht. N° 60. 
477 
zur Bezahlung von 24,000 Fr. nebst Zins zu 4% 0/0 vom 
20. Oktober bis zum 15. Dezember 1910 und von 5 0 / 0 
seit da an verlangt. Zur Begründung berief er sich auf 
den Art. 405 a OR und bezeichnete die streitige Verein-
barung als Mäklervertrag, gerichtet anf das Zustande-
kommen des Erbauskaufes. 
Der Beklagte hat auf Abweisung der Klage angetragen 
und widerklagsweise beantragt 1. den Kläger zur Rück-
zahlung der geleisteten 30,000 Fr. eventuell von 3000 
Fr. zu verhalten, beides nebst Zins zu 5 0/0 seit dem 
7. Oktober 1911 (Datum des Zahlungsbefehls). 2. even-
tuell den vereinbarten Mäklerlohn des Klägers auf einen 
angemessenen Betrag herabzusetzen und den Kläger zu 
verurteilen, dem Widerkläger den zuviel bezogenen Be-
trag nebst Verzugszinsen zu 5 0/0 herauszuzahlen, unter 
Kostenfolge. Die Widerklage stellt darauf ab, dass der 
Kläger in der Sache nicht als Mäkler, sondern als An-
walt gehandelt habe. Alsdann aber sei die Vereinbarung 
vom 7./8. Oktober 1910 nichtig, da das bernische 
Advokatengesetz vom 10. Dezember 1840 solche Ab-
kommen zwischen Advokat und Klient verbiete und 
vorschreibe, dass der Advokat für seine Verrichtungen 
oder Schliften nicht mehreres verlangen dürfe, als der 
Tarif dafür zulasse. Hienach müsse der Kläger die er-
haltenen 30,000 Fr. zurückgeben und könne die gefor-
derten 24,000 Fr. nicht beanspruchen. Die Nichtigkeit 
des Provisionsabkommens ergäbe sich zudem auch aus 
Art. 17 a (20 rev.) OR. Eventuell, bei Gültigkeit des 
Abkommens, habe der Kläger als Provision nur 50 0 / 0 
der Forderung von 54,000 Fr. zu beanspruchen gehabt, 
die ihm über die Vorempfänge seiner Ehefrau hinaus 
gegenüber Stoll entstanden sei, also nur 27,000 Fr., und 
da er nun bereits 30,000 Fr. bezogen habe, sei er für 
3000 Fr. rückerstattungspflichtig. 
Gegen die Widerklageforderung hat der Kläger im 
Laufe des Prozesses die Uneinlässlichkeitseinrede erhoben, 
der Rückforderungsanspruch sei verjährt, da er als erst 
478 
Obligationenrecht. N° 60. 
am 15. Juli 1914 erhoben gelten müsse, an welchem 
Tage der Beklagte hinsichtlich seiner anfänglichen Wider-
klage die Reform erklärt hatte. Materiell verlangt der 
Kläger Abweisung der Widerklage. 
C. -
Neben dem Zivilprozess ging ein durch Be-
schwerde des Beklagten veranlasstes Disziplinarverfahren 
gegen den Kläger als Anwalt einher. Durch Entscheid 
vom 16. Januar 1912 erteilte das bernische Obergericht 
unter Gutheissung der Beschwerde dem Kläger in An-
wendung von Art. 16 und 17 des bernischen Advokaten-
gesetzes vom 10. Dezember 1840 einen Verweis und legte 
ihm die Kosten des Verfahrens auf. In der Begründung 
wurde ausgeführt: Die Erzielung des « GerichUichen 
Vergleichs ~) vom 18. Oktober 1910. der den in Aussicht 
stehenden Prozess erledigte, sei als Anwaltstätigkeit an-
zusehen, die der Kläger von seinen Vorgängern Lohner 
und Scheurer übernommen habe. Für diese Tätigkeit 
aber habe er sich gesetzwidrigerweise nicht mit der tarif-
mässigen Entschädigung begnügt. Da Art. 17 Abs. 1 des 
Advokatengesetzes, wonach das Obergericht als Auf-
sichtsbehörde auch über die Rückgabe des zu viel Be-
zogenen zu entscheiden habe, durch § 82 des Gesetzes 
über die Gebühren im Zivilprozess aufgehoben sei. 
werde auf die Zivilfolgen nicht eingetreten und nament-
lich nicht entschieden, ob das vom disziplinarischen 
Standpunkte aus widerrechtliche Abkommen unter den 
Parteien selbst zu Recht bestehe. 
D. -
Im Zivilprozesse hat der bernische Appellationshof 
als erste Instanz am 27. Januar 1915 erkannt: « 1. Die 
) Parteien sind mit ihren Beweisbeschwerden abgewiesen. 
»2. Der Kläger ist mit seiner Vorklage abgewiesen. 
I} 3. Derselbe ist mit seinem Uneinlässlichkeitsschluss 
» betreffend die Widerklage abgewiesen. 4. Der Beklagte 
I) ist mit seinem Widerklagsbegehren abgewiesen. 5. Die 
» Kosten des Prozesses sind zwischen Parteien wettge-
}) schlagen. ) 
In der Begründung wird zunächst im Anschluss an die 
Obligationenrecht. N° 60. 
479 
Erwägungen des Disziplinarentscheides ausgeführt, dass 
der Kläger nicht als Mäkler, sondern als Anwalt gehan-
delt habe, wobei es nicht darauf ankomme, dass die Er-
teilung einer schriftlichen Prozessvollmacht an den 
Kläger nicht hergestellt sei. Das streitige Provisions-
versprechen sei ein vom öffentlichen Recht des Kantons 
Bern -
dem Advokatengesetz -
verpöntes, daher un-
sittliches und nichtiges Rechtsgeschäft, auf das ferner 
der Art. 20 OR Anwendung finde, so dass man es auch 
mit einem nichtigen Vertrage im Sinne dieses Artikels 
zu tun habe. Hieraus folge, dass der Anspruch des Klä-
gers auf Bezahlung des Restbetrages der Provision nicht 
geschützt werden könne. Dem Rückforderungsanspruch 
des Beklagten anderseits stehe Art. 66 OR entgegen. 
ß. - Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung 
an das Bundesgericht ergriffen mit den Anträgen: 
« 1. Es sei in Anwendung von Art. 79 OG das Urteil 
,) aufzuheben und an das kantonale Gericht zurückzu-
»weisen. 2. Es sei zur Feststellung der Tatsache, dass 
» Wyler den Berufungskläger zu dem im Vorschlage vom 
» 7. Oktober 1910 liegenden Provisionsversprechen ver-
I) anlasst habe, das Urteil aufzuheben und die Sache zur 
»Aktenvervollständigung und zu neuer Entscheidung 
» an das kantonale Gericht zurückzuweisen» (- zu wel-
chem Antrage eine Anzahl Beweismittel angegeben wer-
den -). « 3. Falls Begehren 1 und 2 abgewiesen werden 
» sollten: Es sei in Abänderung des Urteils vom 27. Ja-
» nuar 1915 die Widerklage des Berufungsklägees auf 
»Rückzahlung der 30,000 Fr. nebst Zins zu 5 % seit 
I) 7. Oktober 1911 zuzusprechen und die Gegenpartei zu 
I) der Bezahlung der Prozesskosten zu verurteilen. ,) 
Der Kläger hat sich der Berufung angeschlossen mit 
dem Begehren: 
(! 1. Es sei, in teilweiser Aufhebung des 
» kantonalen Entscheides, die Vorklage gutzuheissen. 
I) 2. Eventuell: Die Sache sei, unter Aufhebung von 
,) Ziff. 1 und 2 des kantonalen Urteils-Dispositifs zu 
» neuer Entscheidung an das kantonale Gericht zurück-
480 
Obligationenrecht. No 60. 
& zuweisen.» Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu 
Lasten der Gegenpartei. 
F. -
In der heutigen Verhandlung haben die Vertre-
ter der Parteien die genannten Anträge erneuert und auf 
Abweisung der gegnerischen Begehren geschlossen. 
Das Bundesgericht zieht 
in Erwägung: 
1. -
Was die K lag e f 0 r der u n g betrifft, so 
macht der Kläger gegenüber dem angefochtenen Urteil, 
das sie wegen Nichtigkeit des ihr zu Grunde liegenden 
Vertrages abweist, vor allem geltend. dass dieser Ver-
trag ein Mäklervertrag sei, und nicht, wie die Vorinstanz 
annimmt, ein Vertrag, durch den der Kläger sich als 
Anwalt sein Honorar in Form einer nach dem Streit-
ergebnis sich richtenden Provision ausbedungen hätte 
(pactum de palmario). Hat man diesen Punkt im letztem 
Sinne zu entscheiden, so frägt sich im weitern, wie es 
sich mit der Gültigkeit und den Rechtsfolgen einer all-
fälligen Ungültigkeit des streitigen Provisionsvertrages 
vom 7./8. Oktober 1910 verhalte, wobei in erster Linie 
zu prüfen sein wird, inwiefern eidgenössisches oder kan-
tonales Recht Anwendung finde~ In allen diesen Bezie-
hungen ist des nähern folgendes zu bemerken: 
a) Das Verhältnis zwischen dem Anwalt und seinem 
Klienten ist nach schweizeri~chem Rechte regelmässig 
das des entgeltlichen Auftrages (vergl. z. B. OSER, Kom-
mentar zum OR Art. 319, V, 2, GMÜR, Die zivilrechtliehe 
Stellung des Rechtsanwalts, Zürcher Dissertation, 1907. 
S. 57 ff.), ausnahmsweise das des Dienstvertrages, jeden-
falls ein zivilrechtliches Vertragsverhältnis, 
dessen Regelung im allgemeinen dem OR unterliegt. 
Der Anwalt verpflichtet sich zur Arbeitsleistung. der 
Klient zur Honorierung der geleisteten Arbeit und es 
kann z. B. der Anwalt bei mangelhafter Geschäftsführung 
zivilrechtlich auf Entschädigung belangt werden und 
anderseits das geschuldete Honorar im Zivilprozess vom 
Obligationenrecht. N° 60 •. 
481 
Klienten einklagen (vergl. z. B. BGE 2G I S. 180, 31 I 
S. 594). Damit ist aber den Kantonen noch nicht jede 
Einwirkung auf das Verhältnis verschlossen. Vielmehr 
können sie innerhalb des Rahmens, in dem ihnen die 
Rechtspflege als öffentlich-rechtliche Auf-
gabe zukommt, Vorschriften über die zur Anwalts-
tätigkeit gehörenden Verrichtungen erlassen, namentlich 
auch was die Honorierung dieser Verrichtungen 
anbetrifft. In letzterer Beziehung anerkennt denn auch 
eine ständige Praxis des Bundesgerichts das Recht der 
Kantone, Vorschriften über die behördliche Moderation von 
Anwaltsrechnungen aufzusteHen (so ausser den schon ge-
nannten Bundesgerichtsentscheiden der in Sachen Stattel-
mann und Konsorten gegen Vuille & Dunant, BGE 41 II 
N°21) und Honoraransätze der zur Rechtspflege gehören-
den Verrichtungen der Anwälte tarifmässig zu fixieren 
(vergl. das genannte Urteil in Sachen Stattelmann, ferner 
Entscheid in Sachen Buzzi gegen Erben Lepori vom 
23. Dezember 1899, abgedruckt im Journal des Trib. 
1901 S. 132 ff.). Hienach müssen aber die Kantone im 
weitem auch befugt sein, die Art der Retribution. auf 
die der Anwalt für in Frage stehenden Dienste Anspruch 
hat. zu bestimmen, und dabei im besondern zu verbieten, 
dass die Höhe des Honorars nach dem Ergebnis der 
Tätigkeit bemessen werde (Ausschluss des paclum de 
palmario). Rechtfertigen sich die vorher genannten kan-
tonalen Bestimmungen schon aus der rechtlichen und 
faktischen Monopolstellung der Anwälte, so kommt bei 
der Beteiligung am Streitergebnis noch das weitere 
Moment hinzu, dass darin eine Spekulation liegt. bei der 
sich der Anwalt mit seiner Rechtskenntnis, die eine 
leichtere Abschätzung der Chancen ermöglicht, gegen-
über der Gegen partei in einer superioren Machtstellung 
befindet. 
b) Nach dem Gesagten müssen aber die Kantone im 
weitem auch bestimmen können. welche Handlungen 
der Anwälte sie in Hinsicht auf die Regelung der Hono-
482 
Obligationenrecht. No 60. 
rierung als zur Rechtspflege gehörig ansehen. Dabei 
dürfen sie freilich nicht Verrichtungen diesem Begriff 
unterstellen, die nach allgemeiner Anschauung nicht 
darunter fallen können. Denn sonst würden sie unzu-
lässigerweise in das Gebiet übergreifen, auf dem die für 
die möglichen Vertragsbeziehungen zwischen Anwalt und 
Klient massgebenden Vorschriften des Bundeszivilrechts 
vorbehaltslose, durch das kantonale öffentliche Recht 
nicht eingeschränkte Geltung beanspruchen können. 
Eine solche, den Geltungsbereich des Bundesrechts 
missachtende Auffassung des Begriffes der Rechtspflege 
liegt jedoch nicht vor, wenn die Vorinstanz die in Betracht 
kommenden Ver r ich tun gen des K I ä ger s als 
eigentliche A n wal t s t ä t i g k e i t ansieht, die, beson-
ders auch hinsichtlich - der Honorierung, nach dem 
bernischen Advokatengesetz vom 10. Dezember 1840 zu 
beurteilen sei. Die Betätigung des Klägers bestand darin, 
dass er für den Beklagten die Ansprüche an den Erb-
scbaften der Elisabeth Seiler-Sterchi und des Rudolf 
Sterchi gegenüber dem Miterben und ErbschaftsverwaIter 
Reber geltend machte, dabei zunächst die Einleitung 
zum Vermittlungsvorstand besorgte und die Klage in 
Aussicht steIJte, dann aber die Sache in gütlicher Weise 
erledigen half und zwar so, dass unter Zuziehung des 
Gerichtspräsidenten von Interlaken der « Gerichtliche 
Vergleich}) vom 18. Oktober 1910 abgeschlossen wurde, 
durch den der Beklagte auf sein Miteigentum an den 
Erbschaftsmassen gegen Bezahlung einer Auskaufssumme 
verzichtete. Alle diese Vorkehren lassen sich ohne Ver-
letzung von Bundesrecht dem allgemeinen Begriff der 
Rechtspflege unterordnen. Namentlich erfordert dieser 
nicht etwa, dass die Geltendmachung streitiger Ansprüche, 
bei der der Anwalt seine Dienste leistet, durch I na n-
s p ru c h nah m e der G e ri c h te erfolge. Auch die 
aussergerichtliche Erzielung eines Vergleiches kann von 
den Kantonen als mit der Rechtspflege in Beziehung 
stehende Tätigkeit des Anwaltes behandelt und hinsicht-
Obligationenrecht. No 60. 
483 
lieh ihrer Honorierung geregelt werden, denn auch sie 
dient dazu, dem streitigen Rechte zum Durchbruch zu 
verhelfen. Eine der Nachprüfung des Bundesgerichts ent-
zogene Frage des kantonalen Prozessrechts betrifft es 
sodann wenn die Vorinstanz die Nichterteilung einer 
schriftlichen Prozessvollmacht an den Kläger·als 
kein Hindernis ansieht, um seine Besorgungen als An-
waltstätigkeit zu qualifizieren. An dem Gesagten würde 
ferner auch nichts geändert, falls -
wie der Kläger 
hauptsächlich geltend macht -
die Tätigkeit, die er für 
die Herbeiführung des Auskaufsvertrages entfaltet hat, 
inhaltlich die eines M ä k 1 e r s gewesen wäre, (was nicht 
näher geprüft zu werden braucht) ; denn daneben bliebe 
immerhin noch als Bestandteil seines Auftrages, die 
s t r e i t i gen Ansprüche zur Geltung zu bringen, also 
eine mit der Rechtspflege zusammenhängende und dem 
Anwaltsberufe als solchem zukommende Aufgabe, die sich 
hieI mit der des gewöhnlichen Mäklers im zivilrechtlichen 
Sinne kombiniert hätte. Eine solche Mäklertätigkeit des 
Anwaltes aber, wonach dieser den Verkauf be s t ri t t e n e r 
Rech' e vermittelt, muss wegen der in Betracht kommen-
den öflentlichen Interessen ebenfalls den für die Aus-
übung des Anwaltsberufes geltenden kantonalen Vor-
schriften ullters~ellbar sein, wenn dies nicht überhaupt 
schon für jede Betätigung des Anwaltes als Mäkler der 
Fall sein s lUte. Hienach setzt sich also die vorinstanz-
liehe Würdigung der Verrichtungen des Klägers auch 
nicht über die den Mäklervertrag regelnden Normen des 
Bundesrechts hinweg. Damit erledigt sich zugleich der 
vom Kläger besonders heute vertretene Standpunkt, 
seine Verrichtungen seien zwar nicht von Anfang an, 
aber in der Folge und namentlich beim Abschluss des 
Vergleiches vom 18. Ok'ober 1910 die eines Mäklers 
gewesen. Unwesentlich ist endlkh. dass das bernische 
Tarifgesetz die in Frage stehende T .itigkeit des Klägers 
nich besonders vorsieht. Deshalb greifen nicht etwa die 
bundesrechtlichen B~stimmungen über den Auftrag er-
AS 41 11 -
1;115 
32 
484 
Obllgationenrecht. N° 60. 
gänzend Platz. Vielmehr hat in solchen Fällen der kan-
tonale Richter den geschuldeten Ersatz auf Grund seines 
Tarifgesetzes nach freier Würdigung festzustellen (vergl. 
die genannten Entscheide in Sachen Buzzi und in Sachen 
Stattelmann und Konsorten). 
c) Die Vorinstanz nimmt nun an, das streitige Ab-
kom me n vom 7./8. 0 k tob er 1 91 0, durch das 
sich der Kläger für seine Dienste eine nach dem Ergebnis 
seiner Bemühungen bemessene, die tarifmässigen Ge-
bühren weit übersteigende Vergütung habe zusichern lassen, 
verstosse gegen ein gesetzli ches Verbot, denn das 
kantonale Gesetz vom 10. Dezember 1840 untersage den 
Advokaten, wenn nicht ausdrücklich, so doch implicite, 
für ihre Verrichtungen mehr, als der Tarif vorsehe, zu 
verlangen und namentlich einen Vertrag über einen Teil 
des Rechtsstreites (paclum de quota [Ws) abzuschliessen. 
Diese Auffassung ist nach dem Gesagten für das Bundes-
gericht massgebend, da die Vorinstanz insoweit kanto-
nales Recht anwendet und sich hiebei innE'rhalb der 
diesem vom Bundesrecht gesetzten Schranken hält. Das 
gilt auch für den Hinweis des Klägers darauf, dass der 
Beklagte und nicht er den Anstoss zum Abschluss des 
Provisionsvertrages gegeben habe: ob die Vorinstanz 
aus diesem Grunde die Widerrechtlichkeit des Vertrages 
hätte verneinen sollen, beurteilt sich ebenfalls nach kan-
tonalem Rechte. 
d) Bundesrecht kommt dagegen zur Anwendun.g, sowe.it 
endlich die Rechtsfolgen der Widerrech tll eh kel t 
des streitigen Abkommens festzustellen sind, und zwar 
greift hier nach Art. 2 SchlT zum ZGB in zwischenzeit-
lieher Hinsicht der Art. 20 revOR und nicht Art. 17 
aOR Platz, trotzdem der Provisionsvertrag unter dem 
alten Rechte abgeschlossen wurde. Verstösst nun auch 
der Vertrag gegen kein eidgenössisches, sondern gegen 
ein kantonales Verbotsgesetz, so schliesst das nicht aus, 
die Frage nach der zivilrechtlithen Wirkung der Verbots-
übertretung als eine solche des Bundesrechts zu betrach-
Obligationenrecht. N° 60 
485 
ten. Vielmehr ist davon auszugehen, dass in diesen 
Fällen das eidgenössische dem kantonalen Rechte vor-
gehe und dass also der Art. 20 OR und im besondern 
die darin aufgesteUte Sanktion der Nichtigkeit auch für 
Verträge gelte, deren widerrecht1icher Inhalt in der Mis&-
achtung einer vom kantonalen Rechte innerhalb seines 
Herrschaftsgebietes aufgestellten zwingenden Norm sei-
nen Grund hat. Anders könnte es sich nur verhalten, 
wenn das kantonale Gesetz selbst, dem der zivilrecht-
liehe Inhalt des Vertrages zuwiderläuft, Gegenteiliges 
anordnet, also aus Erwägungen irgend welcher Art es 
nicht für nötig hält, an die Verletzung der kantonalen 
Gesetzesnorm eine die Gültigkeit des Vertrages ab-
schwächende zivilrechtliehe Folge oder doch die der 
Nichtigkeit des Vertrages zu knüpfen (im gleichen Sinne 
die Regelung in § 134 des deutschen BGB). Diese Voraus-
setzung trifft aber hier nicht zu. Im Gegenteil erklärt die 
Vorinstanz ausdrücklich, das fragliche Provisionsverspre-
chen sei «( als ein vom öffentlichen Rechte des Kantons 
Bern verpöntes, daher unsittliches und nichtiges zu be-
trachten I). Die eingeklagte Forderung muss somit, weil 
nicht zu Recht bestehend, abgewiesen werden. Hienach 
bedarf es auch keiner Prüfung mehr, ob der streitige 
Provisionsvertrag auch als ein (I gegen die guten Sitten 
verstossender ) im Sinne des Art. 20 zu gelten habe, von 
welchem Gesichtspunkte aus die Vorinstanz den Streit-
fall hauptsächlich erörtert hat. 
2. - Die Nichtigkeit des Provisionsvertrages vom 7./8. 
Oktober 1910 führt anderseits zur Gutheissung der W i d er-
klage, womit der an die vertragliche Provision bezahlte 
Teilbetrag von 30,000 Fr. zurückgefordert wird. Indem 
der Beklagte, um seinem Provisionsversprechen llachzu-
kommen, diese Summe dem Kläger entrieh! ete, hat er 
im Sinne von Art. 63 OR eille Nichlschuld freiwillig 
(zum Teil) bezalIlt. Ferner hat er sirh über seine Schuld-
pflicht im Irrtum befunden, indem er der Meinung war, 
auf Grund eines für ihn verbindlichen und jedenfalls 
486 
Obligationenrecht. N° 60. 
keines wegen seines Inhaltes gesetzlich verpöllten Ver-
trages zu leisten. Dies muss in der Tat als erwiesen 
gelten, da kein anderes Motiv ersichtlich ist, wegen 
dessen er zu der fraglichen Zahlung als Teilleistung an 
einen Betrag sich hätte verstehen können, der nach seiner 
Höhe das dem Kläger von Rechtswegen zukommende 
Honorar weit überstieg (verg1. BGE i. S. Werthmüller. 
40 II S. 253, Erw. 4, OSER, Kommentar, Art. 63 V, 4). 
Ein solcher Rechtsirrtum aber ist zur Begründung der 
Rückforderung aus Art. 63 geeignet (vergl. den genannten 
Bundesgerichtsentseheid). Sodann triHt auch keiner der 
in Abs. 2 des Artikels angeführten Ausschlussgründe 
der Rückforderung zu: Der Anspruch auf Rückerstat-
tung ist nicht, wie der Kläger behauptet, verjährt, da 
ihn der Beklagte innerhalb eines Jahres, nachdem er 
davon Kenntnis erhielt, eingeklagt hat und da, wie die 
Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich ausführt, 
durch die vom Kläger im Prozesse erklärLe Reform die 
Rechtshängigkeit des Anspruches nicht aufgehoben und 
somit an der Unlerbrechung der Verj'ihrung nichts ge-
ändert wurde. Ebensowenig hat der Kläger durch die 
Entrichtung der Teilzahlung ({ in Erfüllung einer sitt-
lichen Pflichl geleistet ). Eine solche Pflicht erfüllt nicht, 
wer leistet, was nach ausdrücklicher Gesetzesvorschrift 
nicht vertraglich Leistungsinhalt bilden darf -
wie hier 
die Quote des Streitgegenstm~des, -
auch dann nicht, 
wenn er die Leistung auf Grund eines vorherigen _ 
rech lieh ungültigen -
Versprechens vollzieht. Dagegen 
lässt das Gesagte anderseits die Schuldpflicht des Be-
klagten s:Jweit unberührt, als sie sich aus den Grund-
s~tzen über die Honorierung der Anwaltsverrichtungen, 
im besondern den Tarifbestimmungen ergibt, und es 
bleiben in dieser Beziehung die Ansprüche des Klägers 
gewahrt. 
Mit Unrecht endlich glaubt die Vorinstanz die Rück-
forderung auf Grund von Art. 66 ÜR abweisen zu 
sollen. Der Beklagte hat nicht « in der Absicht, einen 
Obligationenrecht. N° 61. 
487 
rechtswidrigen oder unsittlichen Erfolg herbeizuführen ,), 
bezahlt, vielmehr in der irrtümlichen Meinung, einen 
rechtsgültigen und vom Gesetze als zulässig anerkannten 
Vertrag zu erfüllen. Aber auch insofern trifft die Bestim-
mung nicht zu, als die Rechtswidrigkeit und (allfällige) 
Unsittlichkeit des Erfolges nur besteht in Hinsicht auf 
die Person und die Gesinnung des Klägers als Empfän-
gers, nicht des Beklagten als Gebers des Geldes und die 
gesetzliche Reprobation gerade den Interessen des Be-
klagten dienen soll. Der Grundsatz in pari turpitudine 
melior est causa possidentis, den die Vorinstanz unter 
Berufung auf den (anders gearteten) Fall Schmid-Zürrer 
gegen Zürrer (BGE :17 11 S. (8) anführt, lässt sich also 
auf den vorliegenden Tatbestand nicht anwenden. 
fpernnach hal das Buudcsgerichlr 
erkannt: 
; Die Hauptberufung wird im Sinne des Berufungs-
antrages 3 gutgeheissen und demnach der Widerbeklagte 
verurteilt, dem Widerkläger 30,000 Fr. nebst Zins zu 
5 % seit dem 7. Oktober 1911 zu bezahlen. 
61. Arret da 1a Ire Seotion oivila du 3 juillet 1915 
,dans la cause Ba.nque federale contre Laa.gar. 
Responsabilite a raison du domrnage resultant de paiements 
faits sur le vu de cheques falsifies. Clause contractuelle 
exonerant la hanque de toute responsabilite. Validite de 
cette clause, sous reserve du cas de doI ou de faute lourde 
de la banque. Ne commet pas une faute lourde l'employe 
de banque qui neglige de verifier soigneusement la signa-
ture du tireur, alors que le cheque est presente par la femme 
meme du tireur, mandataire habituelle de ce dernier dans 
ses relations avec la banque. 
Henri Laager a epouse Rose Steiner le 23 mai 1908. 
Le mariage a ete dissous par le divorce prononce aux