bge · 41_II_171 · 1915-01-01 · de
BGE 41 II 171
Zivilrecht


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Prozessrecht. N° 18. 
auf Anspruch erheben, im Falle der Aus f ü h run g des 
Heer'schen Projektes -
in welchem Falle sie nicht nur 
keinen Nachteil erlitt, sondern sogar die Kosten der 
Erstellung des Stollens ersparte -
das Recht auf das 
erstrebte Mehrgefälle gebührenfrei zu erwerben. 
Nicht nur hat also die Klägerin nicht nachgewiesen, 
dass der Regierungsrat ihr das Recht zur Benutzung des 
Mehrgefälles gebührenfrei erteilt, bezw. in eine Abände-
rung des Inhalts des ursprünglichen privaten Wasser~ 
rechts eingewilligt, habe, -
nicht nur ist ferner akten~ 
mässig erstellt, dass der Regierungsrat sich im Gegenteil 
die Erhebung der Gebühren auch ihr gegenüber (ebenso 
wie gegenüber der Firma Joh. Heer) ausdrücklich. vor-
behalten, also die Auffassung von der biossen ModIfika-
tion des frühern privaten Wasserrechts im voraus 
abgelehnt hat, -
sondern es geht ausserdem aus den 
Umständen hervor, dass zur Bewilligung einer gebühren-
freien Benutzung des Mehrgefälles im Sinne einer biossen 
Modifikation jenes alten privaten Wasserrechts gar kein 
An las s vorhanden war, m. a. W. dass der Firma En-
derlin & Jenny damit auf Kosten des Staates eine durch 
nichts zu rechtfertigende und daher auch nicht zu prä-
sumierende, unentgeltliche Zuwendung gemacht 
worden wäre. 
Die vorliegende Klage erscheint somit von allen Ge-
sichtspunkten aus -
insoweit auf sie überhaupt einge-
treten werden konnte (vergl. oben Erw. 1 und 2) und 
insoweit sie nicht anerkannt ist (vergl. oben Erw. 5), 
als unbegründet. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
1. -
Bei der Anerkennung eines der Klägerin zu-
stehenden Privatrechtes: 
a) auf ein Gefälle von 10,86 m (gen au = der Höhen-
differenz zwischen der Wehrkrone der alten Mühlen-
wasserzuleitung und der Sohle des Mühlenwasserabfluss-
l'ro.:u.srecht. N° 19. 
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kanals) des durch das Abwasser der Schuler-Heer'schen 
Fabrik gebildeten Gesamtgefälles, 
b) auf das von Schul er-Heer & Oe nicht abgeleite-
ten \Vasser der Seez, von der Wehrkrone der alten 
Mühlenwasserzuleitung bis zur Sohle des Mühlenwasser-
abflusskanals, 
wird der Beklagte behaftet. 
2. -
Im übrigen wird das Klagebegehren, soweit darauf 
eingetreten werden konnte, abgewiesen. 
19. Urteil der I. ZivilabteUung vom 30. Ja.nuar 1915 
i. S. Obrist, Beklagter, 
gegen tTntertrüaller und Genossen, Kläger. 
Zulässigkeit der Berücksichtigung einer erst in der Berufungs-
instanz aufgestellten Behauptung bei der von Amteswegen 
vorzunehmenden Bestimmung des Streitwertes, Art. 53, 59 
und 80 OG. 
A. -
Jakob Zimmerli in Kriens hatte auf Grund 
eines am 2. Januar 1909 mit dem Beklagten Franz 
Josef Obrist und einem Josef Stofer abgeschlossenen 
Gesellschaftsvertrages eine Einzahlung von 3000 Fr. 
gemacht. Er forderte diese Einzahlung mit Klage vom 
27./28. April 1911 von den beiden Gesellschaftern zurück, 
worauf Stofer am 13. August 1912 den Prozessabstand 
erklärte. Das Amtsgericht Luzern-Land verurteilte den 
Beklagten Obrist durch Entscheid VOm 23. Februar 1914, 
unter solidarischer Haftbarkeit mit Josef Stofer anzuer-
kennen und an die Klägerschaft zu bezahlen: 3000 Fr. 
nebst Verzugszins zu 5 % 
seit 21. Januar, 3. und 13. Feb-
ruar 1909 von je 1000 Fr., abzüglich allfällig bereits ge-
leisteter Zahlungen des Stofer. An die Stelle des Zimmerli, 
der während des Prozesses in Konkurs fiel, waren in-
zwischen gemäss Massarechtsabtretung vom 17. Novem-
ber 1913 eine Anzahl Konkursgläubiger getreten. Obrist 
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Prozessrecht. N° 1ft 
appellierte. indem er in erster Linie gänzliche Abweisung 
der Klage beantragte. Das Obergericht des Kantons 
Luzern bestätigte jedoch den erstinstanzlichenEntscheid. 
Das obergerichtliehe Urteil bezeichnet die von ihm zn 
lösende Rechtsfrage folgendermassen : 
«( Hat der Beklagte unter solidarischer Haftbarkeit mit 
» Josef Stüser anzuerkennen und zu bezahlen an Kläger 
» eine Forderung von 3000 Fr. nebst Verzugszins 'zu 
»5010 seit 21. Januar. 3. und 13. Februar 1909 von je· 
»1000 Fr. ? 
}) oder: Ist das Klagebegehren gänzlich ab~weisen ? 
» oder: allfällig inwieweit ? » 
• 
Das Dispositiv lautet dagegen genau gleich wie das-
jenige der ersten Instanz. 
B. -
Gegen das Urteil vom 2. Juli 1914 hat der Be-
klagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit 
den Anträgen: 
1. Es sei das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und 
die Klage abzuweisen. 
2. Eventuell sei die Solidarhaft des Berufungsklägers 
mit J. Stofer für die gutgesprochene Forderung aufzu-
heben und sein Haftungsteil auf einen Drittel dieser 
Forderung zu beschränken. 
3. Oder es sei die Sache zur weiteren Instruktion an 
die Vorinstanz zurückzuweisen. 
Die Kläger stellen in ihrer Antwort in erster Linie den 
Antrag. auf die Berufung nicht einzutreten. indem sie 
geltend machen: Nach dem Prozessabstand Stofers sei 
erst- und zweitinstanzlich eine Verurteilung des Obrist 
nur insoweit erfolgt, als nicht vom Mitbeklagten Stofer 
bereits Zahlung geleistet worden sei. Stofer habe aber 
laut Quittung des Zimmerli vom 6. September 1912 (von 
der sie Kopie beilegen) die Hälfte der Forderung mit 
1500 Fr. plus Zinsen bezahlt. Es sei daher in der letzten 
kantonalen Instanz nur noch ein Rest im Betrag von 
1500 Fr. nebst Zinsen und Kosten streitig gewesen. 
Der Beklagte hat gegen diesen Antrag Widerspruch 
Prozessrecht. N° 19. 
173 
-erhoben. Er protestiert gegen die Berücksichtigung der 
·gedachten Quittung als eines unzulässigen novum, hebt 
das Auffällige hervor, dass eine angeblich von Stofer er-
folgte Zahlung vor der kantonalen Instanz gänzlich ver-
schwiegen worden sei und bezeichnet das Vorgehen der 
Gegenpartei als ein verwerfliches Prozessmanöver zum 
Zweck, die Anrufung des Bundesgerichts zu vereiteln. 
Noch am 17. September 1913 habe das Konkursamt 
Kriens-Malters gegenüber Stofer Rechtsöffnung verlangt 
und zwar für 3000 Fr., indem es sich auf dessen Prozess-
.abstand berufen hahe. Die Quittung verweise auf den 
Prozessvergleich vom 26. August 1912. Das stimme nun 
offenbar wieder nicht zusammen und bestätige die Ver-
mutung eines Prozessmanövers. Das Rechtsöffnungs-
gesuch sei dann mit Entscheid vom 11. Oktober 1913 
abgewiesen worden, da Stofer eine Quittung, vermutlich 
die heute in Kopie produzierte, aufgelegt habe. Das 
Konkursamt und die Gläubiger, welche Abtretung der 
Massarechte verlangten, d. h. die Berufungsbeklagten, 
haben also schon zur Zeit, als der Streit vor erster In-
stanz anhängig war, Kenntnis von einer Quittung gehabt. 
und sie liessen den Berufungskläger dennoch zu 3000 Fr. 
verurteiJen. Die Gegenpartei produziere also mit der 
Quittung nicht nur ein unzulässiges novum, sondern sie 
wolle auch wider Treu und Glauben handeln. 
Das Bundesgericht zieh t 
in Erwägung: 
1. -
Da eine Rechtsstreitigkeit über vermögens-
rechtliche Ansprüche vorliegt, ist die Berufung nur dann 
zulässig, wenn der Streitwert nach Massgabe der Rechts-
begehren , wie sie vor der letzten kantonalen Instanz 
noch streitig waren, wenigstens 2000 Fr. beträgt. Vor der 
letzten kantonalen Instanz war das Klagebegehren nur 
noch in dem Umfange aufrecht erhalten, in dem es im 
erstinstanzlichen Urteil gutgeheissen worden war; denn 
die Kläger haben dieses Urteil hingenommen. Demnach 
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Prozessrecht. N° 19. 
konnte der Streitwert vor zweiter kantonaler Instanz 
nicht mehr betragen als 3000 Fr. plus Zinsen, abzüglich 
allfällig durch Stofer geleisteter Zahlungen, und da weder 
das Urteil noch die Akten über solche Zahlungen Aus-
kunft geben, muss der massgebende Streitwert somit erst 
noch bestimmt werden. Dies hat von Amteswegen zu 
geschehen, und darum geht der Widerspruch des Be-
rufungsklägers gegen eine Berücksichtigung der von den 
Berufungsbeklagten erst in der Berufungsinstanz aufge-
stellten Behauptung über die Zahlung Stofers, als eines 
gemäss Art. 80 OG unzulässigen novum, fehl. Es handelt 
sich eben bei der Behauptung, dass eine solche Zahlung 
erfolgt sei, nicht bloss um eine Ergänzung des der rich-
terlichen Beurteilung unterstellLen Tatbestandes (vgl. 
'VEISS, Berufung, S. 156 f.). sondern gleichzeitig um ein 
Element, das für die Feststellung einer Prozessvoraus-
selzung für die bundesgerichtIiche Instanz wesentlich in 
Betracht fällt. Selbst wenn die Berufungsbeklagten ge-
schwiegen hätten, würde das Bundesgericht sich mit der 
Frage, wie es sich mit den von der ersten Instanz vor-
behaltenen allfälligen Zahlungen Stofers verhalte, noch 
zu befassen gehabt haben, indem erst durch eine Fest-
stellung hierüber der nach Art. ~9 OG für die Berufung 
erforderliche Streitwert überhaupt bestimmt werden kann. 
2. -
Bei dieser von Amteswegen vorzunehmenden 
Feststellung ist nach Analogie des Art. 53 OG zu ver-
fahren. Nun ergibt sich, dass Stofer, als el kurz nach 
seinem Prozessabstand von der Verwaltung des Kon-
kurses Zimmerli auf Zahlung der vollen Klagesumme be-
trieben wurde, eine Quittung vorlegte, gestützt auf welche 
das Rechtsöffnungsgesuch des Konkursamtes abgewiesen 
wurde, und der Berufungskläger führt selber an, jene 
Quittung sei vermutlich identisch mit der von den Be-
rufungsbeklagten produzierten Kopie. Es ist denn auch 
nicht ersichtlich, welche andere Quittung, als eine solche, 
die sich auf die in Betreibung gesetzte Forderung, d. h. 
eben auf die von Zimmerli gegenüber den Beklagten 
Prozessrecht. N0 20. 
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Obrist und Stofer eingeklagte Forderung bezog, zur Ab-
weisung des Rechtsöffnungsgesuches geführt haben 
könnte. Darnach muss aber angenommen werden, Stofer 
habe schon vor Erlass des erstinstanzlichen Urteils an 
die eingeklagte Forderung eine Zahlung, und zwar im 
Betrag von 1500 Fr. nebst Zinsen geleistet gehabt. und 
auf Grund dieser Zahlung blieben dann vor der letzten 
kantonalen Instanz nicht mehr 2000 Fr. im Streit. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Auf die Berufung wird nicht eingetreten. 
20. Urteil der staatsrechtlichen Abteilung 
vom 18. Februa.r 1916 
i. S. Schönma.nn, Kläger. gegen Ka.nton 13em, Beklagten. 
Art. 48, ZifI. 4 und 52 OG. Beschränkung der im letzteren 
vorgesehenen Prorogationsgerichtsbarkeit des Bundesge-
richts auf zivilrechtliche Streitigkeiten. -
Vemeinung der 
zivilrechtlichen Natur der Klage eines entlassenen ber-
nischen Beamten (Landjägers) auf Zahlung der Besoldung. 
wenn dieselbe ausschliesslich darauf gestützt wird, dass 
das tatsächlich aufgelöste Dienstverhältniss zwischen ihm 
und dem Staat rechtlich fortbestehe, weil die Behörde, die 
die Entlassung verfügt hat, dazu nach kantonalem Recht 
nicht kompetent gewesen sei. 
A. -
Ernst Schönmann von Niederbipp stand vom 
15. April 1900 bis 30. November 1913 als Landjäger im 
Dienste des Kantons Bern. Am 28. November 1913 wurde 
er wegen Verletzung seiner Dienstpflichten mitte1st einer 
Verfügung der kantonalen Polizeidirektion seines Dienstes 
entsetzt. Nachdem er durch seinen Vertreter, Fürsprech 
Jahn in Bern, am 6. März 1914 der Regierung des Kantons 
Bern mitgeteilt hatte, dass er die Gesetzmässigkeit und 
die Verbindlichkeit der Entlassungsverfügung der Poli-