bge · 55_I_53 · 1897-07-02 · de
BGE 55 I 53
Öffentliches Recht


52
Verwaltungs. und DiBziplinarrechtspflege.
perche la decisione in parola e stata presa prima dß'll'en-
trata in vigore delIa 1. f. ord. funz. fed. ed allorquando
contro le punizioni disciplinari pronuneiate dall'ammini-
strazione sopra il fondamento dell'art. 4 cp. 2 1. f. 2 luglio
1897 non era dato ricorso qua1siasi all'autorita giudiziaria.
DeI resto, anche Se Ü Tribunale federale potesse giudi-
care della fondatezza delle misura disciplinari ordinate
sotto l'impero della legislazione ant~riore alIa L f. ord.
funz. fed. dell'll giugno 1928, la cognizione delIa pena
che e stata inflitta all'attore con la sospensione dell'au-
mento di stipendio, gli sarebbe cio nondimeno sottratta.
Infatti nel sistema aella 1. f. ord. funz. fed., il Tribunale
federale, adito come istanza unica di ricorso a sensi
dell'art. 60 di detta legge, non puo sindacare « la riduzione
o la sospensione dell'aumento ordinario di stipendio»
pronunciata, a titolo di llena' disciplinare, in conformita
all 'art. 31 cp. 1 cifra 7 1. f. ord. funz. fed .. Il ricorso aHa
Camera deI contenzioso dei funzionari e dato, daH'art. 34
cp. 1 1. f. sulla ginrisdizione amministrativa e disClplinare
soltanto contro le pene disciplinari consistenti nellicen-
ziamento 0 nel collocamento in posizione provvisoria,
ossia contro le pene disciplinari dell'art. 31 cp. 1 eifre 8 e 9
1. f. ord. funz. fed.
II Tribunale federale pronuncia :
Iß domanda e respinta.
II. VERFAHRENSRECHT
PROCEDURE
VgI. Nr. 7 und 8. -
Voir nos 7 et 8.
Lotteriegesetz.N0 9.
C. STRAFRECHT '- DROIT PENAL
-
LOTTERIEGESETZ
LOI SUR LES LOTERIES
9. tTrteil des Ka.ssa.tionshofes vom II februar lSaS
i. S. Bundesanwaltschaft gegen Obrecht.
53 ,
Art. lAbs. 2 eidg. Lotteriegesetz : Unter den « ähnlichen auJ
Zufall gestellten Mitteln» sind nur solche zu verstehen, bei
denen wie bei Los- oder Nummernziehung der Zufall allein
massgebend ist.
A. -
In ihrem Urteil vom 18. Mai 1928 hat die Erste
Strafkammer des bernischen Obergerichts erkannt: ..... '
TII. Robert Obrecht, vorgenannt wird freigesprochen,
ohne Entschädigung, von der Anschuldigung der Wider-
handlung gegen das Lotteriegesetz, angeblich begangen
dadurch, dass er
($) im August 1925 eine Lotterie veranstaltet und als
Inserat mit der Ideal-Preisaufgabe: « Dem Mutigen ge-
hört die Welt » im Emmenthaler-Blatt in Langnau i. E.
in den Nummern vom 11. und 13. August 1925, im Land-
freund in Bern in den Nummern vom 31. Juli, 7. und
21. August 1925, in den Zeitschriften « Blatt für Alle»
vom 5. September 1925, « Der Sonntag» vom 9. August
1925 und in den
« Emmenthaler Nachrichten» vom
24. Juli 1925 ausgekündigt hat ;
b) im Sommer 1925 eine Lotterie veranstaltet und im
« Landfreund » in Bernvom 12., 19. und 26. Juni 1925
ein Inserat betitelt « Sommerpreisaufgabe »; Frisch ge-
wagt ist halb gewonnen » hat erscheinen lassen ;
c) im Frühjahr 1926 eine Lotterie veranstaltet und im
({ Badener Tagblatt )J vom 13. April 1926 durch ein Inserat

Strafrecht.
« Wer macht es ausfindig » (Sich regen bringt Segen) aus-
gekündet hat ;
d) im Frühjahr 1926 eine Lotterie veranstaltet und
diese im « Generalanzeiger von ~rau und Umgebung»
vom 19. März 1926 durch ein Inserat mit der Überschrift
« Glück nur Glück » ausgeküudet hat ;
e) im Herbst 1926 eine Lotterie veranstaltet und durch
ein Inserat mit der Überschrift
({ Grosse Ereignisse»
(Probieren geht über Studieren) im « Tagesanzeiger für
Stadt und Kanton Zürich » vom 28. Oktober 1926, in der
Basler « Nationalzeitung » vom 10. Dezember 1926 öffent-
lich ausgekündet hat ;
f) im Herbst 1927 eine Lotterie veranstaltet und durch
ein Inserat mit der Überschrift « 5000 Fr. für eine Ansichts-
karte » im « Volksrecht » vom 14. Dezember 1927 öffent-
lich ausgeküudet hat ;
g) im Herbst 1927 eine Lotterie veranstaltet und durch
Versendung der Preisaufgabe mit der Lösung « Wer will
kann viel » bekanntgegeben hat ;
h) im Sommer 1927 eine Lotterie veranstaltet und
durch Versendung von Prospekten für einen Postkarten-
wettbewerb mit der Aufschrift « 10,000 l\fark für eine
Ansichtskarte» bekanntgegeben hat ;
i) im Sommer 1927 eine Lotterie veranstaltet und
durch Versendung eines internationalen Preisausschrei-
bens für Ölgemälde-Imitationen bekanntgegeben hat;
k) im Herbst 1927 eine Lotterie veranstaltet und durch
Inserate mit der Überschrift « Preisaufgabe» (Emsiges
Ringen führt zum Gelingen) im « Tagblatt der Stadt
Zürich» vom 7. September 1927 öffentlich ausgeküudet
hat.
IV. Dagegen wird Robert Obrecht, vorgenannt schuldig
erklärt der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz be-
treffend die Lotterien und gewerbsmässigen Wetten
vom 8. Juni 1923, begangen dadurch, dass er im. Sommer
1925 eine Lotterie, betitelt « Internationales 'Brief-Fest »
«( Volksbrieffest I)~ veranstaltet und im « Bund» vom
Lotteriegesetz. N° 9.
55
17. August 1925 und im « Emmenthalerblatt» vom
25. August 1925 ausgekündet hat, und er wird in Anwen-
dung von Art. 1, 4, 38, 46, 47, 48 ff. des Bundesgesetzes
betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten
vom 6. Juni 1923, Art. 31, 33 und 8 des BG über das
Bundesstrafrecht vom 4. Februar 1853, BG betr. Um-
wandlung der Geldbussen in Gefängnis vom 1. Juli 1922
in Verbindung mit Art. 151 Org. der Bundesrechtspflege,
Art. 368 und 468 StV verurteilt:
1. zu einer Busse von 500 Fr. im Falle der Nichterhält-
lichkeit binnen drei Monaten umzuwandeln in 50· Tage
Gefängnis;
2. zu 100 Fr. erstinstanzlichen Staatskosten ;'
3. zu 20 Fr., gleich einem Vierteil der auf 80 Fr. be-
stimmten Rekurskosten.
.
V. Die verbleibenden erst- und oberinstanzlichen Staats-
kosten Wurden dem Staat auferlegt.
VI. Verteidigungs kosten werden keine gesprochen.
B. -
Dieses -
in teilweiser Abänderung eines erst-
instanzlichen Urteils erlassene -
ObergerichtsurteU'stützt
sich auf folgenden
Tatbestand:
1. Der Kassationsbeklagte Obrecht, welcher Inhaber
eines Versandgeschäftes in Wiedlisbach (Kt. Rern) ist,
hat durch Ausküudigungen in Zeitungen und Zeitschriften,
sowie durch Versenden von Prospekten, Wettbewerbe und
Preisausschreiben veranstaltet, die nach seinen eigenen
Aussagen alle auf gleichen Grundlagen beruhen: Wer an
einer solchen Veranstaltung teilnehmen wollte, hatte dem
Veranstalter Obrecht eine Geldbetrag einzusenden oder
die von Obrecht vertriebene Zeitschrift « Vaterhaus »
zu abonnieren; neben dieser ersten Voraussetzung zur
Teilnahme am Wettbewerb war von jedem TeiJnehmer noch
eine kleine andere Leistung zu erfüllen, wie die Lösung
eines in den Inseraten des Kassationsbeklagten ver-
kehrt gedruckten, einfachen Sprichworts, die Einsendung

56
Strafrecht.
einer schönen Post, karte , das Schreiben eines kleinen
Briefes; bei Verteilung der ausgesetzten Preise wurde in den
. unter IU des angefochtenen Urteils aufgeführten Fällen
so vorgegangen, dass der Kassationsbeklagte oder das von
ihm präsidierte, aus seinen Angestellten gebildete « Preil>-
gericht )), die am saubersten 'ausgeführten Lösungen aus-
suchte und unter deren Einsender in der Reihenfolge des'
Einganges und unter Berücksichtigung' der bisherigen
Kundenqualität die Preise verteilte ; für unrichtige Lö-
sungen will -
was von der Vorinstanz nicht· bestritten
wird -
der Kassationsbeklagte die eingesandten Geld-
beträge wieder zurückvergütet haben ; bei dem unter IV
des Obergerichtsurteiles erwähnten « Internationalen Brief-
Fest ») sah der Kassationsbeklagte nach dem bei den
Akten befindlichen ProsPekt, den erlassenen Inseraten
und seinen Aussagen eine von den übrigen Veranstaltungen
abweichende Verteilung der Preise vor. Jeder Teilnehmer
an dieser Veranstaltung hatte ein Teilnehmerformular aus-
zufüllen, einen Brief an den Kassationsbeklagten zu
schreiben und einen Betrag von 2 Fr. 50 Cts. einzusenden;
die Briefe sollten gemischt und unter den Teilnehmern in
Umlauf gesetzt werden ; die Teilnehmerformulare dagegen
sollten gemischt in eine mit Tuch verdeckte Schachtel
gelegt und dann gezogen werden; die ausgesetzten Preise
sollten auf die zuerst gezogenen Teilnehmerformulare
fallen.
2. Zur Begründung dieses Urteils wird ausgeführt :
Die Lotterie im Sinne von Art. I des Lotteriegesetze..::
setze zunächst die Leistung eines Einsatzes voraus, sofern
die übrigen Voraussetzungen nicht etwa bei Abschluss
eines den Einsatz in sich enthaltenden Rechtsgeschäftes
geschaffen werden. Der Kassationsbeklagtehabe aber bei
allen den in Frage stehenden Veranstaltungen nicht. nur
die Lösung eines Preisrätsels, sondern auch die Einzahlung
eines Betrages verlangt.
Auch die zweite Voraussetzung einer Lotterie im Sinne
Lotteriegesetz. No·9.
57
von Art. I -
die Inaussichtstellung eines vermögens-
rechtlichen Vorteils -
sei hier erfüllt. Es könne dem-
gegenüber nicht etwa. eingewendet werden, jeder Teil-
nehmer habe einen seinem Einsatz entsprechenden Gegen-
wert erhalten. Der Marktwert dieser Gegenwerte hätte den'
Einsatz nicht erreicht; denn die eigentlichen Gewinne
seien naturgemäss aus der Differenz zwischen Einsatz und
Marktwert der übrigen Zuwendungen bezahlt worden.
Diese Differenz stelle den eigentlichen Einsatz dar.
Dagegen frage es sich, ob auch die dritte Voram.-
setzung einer Lotterie im Sinne von Art. I -
wonach
über Erwerbung, Grösse und Beschaffenheit des' Gewinnes
durch Ziehung von Losen oder Nummern oder durch ein
ähnliches auf Zufall gestelltes Mittel entschieden wird -
vorhanden sei. In dieser Beziehung sei vorerst zu ent-
scheiden, ob diese Voraussetzung nur dann erfüllt sei,
wenn der GewinnanfaU ausschliesslich auf den Zufall ge':'
stellt sei, oder auch dann, wenn der Zufall nur die wesent-
liche Rolle spiele. Es müsse das erstere angenommen
werden. Denn bei {{er Los- und Nummernziehung spiele
ausschliesslich der Zufall mit ; wenn das Gesetz verlange,
dass die andern Ausspielmittel ebenfalls und zwar der
( Los- oder Nummerziehung ähnlich auf den Zufall))
gestellt sein müssen, so gebe es deutlich zu erkennen, dass
darunter nur die ausschliesslich auf Zufall gestellten
Mittel verstanden seien; noch deutlicher drücke sich
der französische Text aus, der von « procede analogue »)
spreche.
Vorliegend seien nun bei den untel' UI des Urteils
erwähnten Veranstaltungen die Gewinne vom Kassa-
tionsbeklagten (des von ihm vorgeschobenen
« Preis-
gerichtes ))) verteilt worden und zwar nach seinen Behaup-
tungen in der Weise, dass in allen Fällen auf die Reihen-
folge und Sauberkeit der Lösungen, sowie darauf abge-
stellt worden sei, ob der betreffende Teilnehmer schon
früher Kunde des Geschäfts gewesen sei. Durch die viel-
fältigen Möglichkeiten der Vertauschung und Kombina-

Strafrecht.
tion dieser verschiedenen Kriterien sei die Zufallsmöglich-
keit zwar gesteigert" aber keines der drei Krit~rien sei
derart, dass die Entscheidung, wenn die Veranstaltung zur
. AnwendJIng gelangt wäre, in ähnlicher Weise, wie bei
Nummern- oder Losziehung, durch den Zufall bewirkt
worden wäre. Der Zeitpunkt des Eintreffens der L&llng
hange unter andern auch VOll der Raschheit der Auffas-
sung ab ; beim Kriterium der KundeneigeD.f1Ohaft seien die
frühern Kaufsleistungen massgebend. Dem Charakter
eines wirklichen Wettbewerbes aber seien die Veranstal-
tungen besonders dadurch genähert worden, dass auch die
Sauberkeit der Lösung berücksichtigt werden solle. Unter
diesen Umständen habe der Zufall bei der Preisverteilung
nicht die durch das Gesetz verlangte Rolle gespielt.
Dass der Kassations beklagte in dieser Weise vorgegangen
sei, sei zwar nicht strikte nachgewiesen, aber gewisse An-
haltspunkte lägen dafür vor. Jedenfalls sei in verschie-
denen seiner Ausküudungen auf Sauberkeit und Früb-
zeitigkeit der Lösung als für die Gewinnverteilung mass-
gebend hingewiesen worden.
O. -
Gegen dieses Urteil erhebt die Schweizerische Bun-
desanwrlltschaft rechtzeitig und formrichtig Kassations-
beschwerde ans Bundesgericht, mit dem Begehren : Das
Urteil der Ersten Strafkammer des Obergerichts des
Kantons Bern, vom 18. Mai 1928 i. S. Obrecht sei inbezug
auf Dispositiv IU, a-k und Dispositiv IV aufzuheben und
die Sache zu neuer Entscheidung an die Erste Strafkammer
zurückzuweisen.
D. -
Der Kassationsbeklagte schliesst auf Abweisung
der Beschwerde.
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
L- Art. 1 Abs. 2 BG betreffend die Lotterie und die
gewerbsmässigen Wetten vom 8. Juni 1923 bestimmt:
«Als Lotterie gilt jede Veranstaltung, bei der gegen Lei-
stung eines Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechts-
geschäft~s ein vermögensrechtlicher Vorteil als Gewinn in
Lotteriegesetz.. N° 9.
59
Aussicht gestellt wird, über dessen Erwerbung, Grösse
oder Beschaffenheit planmässig durch Ziehung von Losen
oder Nummern oder durch ein ähnliches auf Zufall gestell-
tes Mittel entschieden wird (der französische Text spricht
von « procede analogue ») ».
Darnach sind es drei Merkmale, welche vorliegen müs-
sen, um den Begriff der Lotterie zu erfüllen, nämlich :
Leistung eines Einsatzes oder Abschluss eines Rechts-
geschäftes, lnaussichtstellung eines vermögellsrechtlichen
Vorteiles als Gewinn und schliesslich die Entscheidung
über Erwerb, Grösse oder Beschaffenheit des Gewinnes
nach Plan durch Ziehung von Losen oder Nummern oder
« durch ein ähnliches auf Zufall gestelltes Mittel ».
Dass bei den· eingeklagten Handlungen des Kassations-
beklagten die zwei ersten Voraussetzungen (Leistung
eines Einsatzes und Inaussichtstellung eines vermögens-
rechtlichen Vorteiles als Gewinn) zutrafen, ist erwiesen
und heute nicht mehr bestritten; ebenso, umgekehrt, dass
es sich dabei nicht um Ziehung von « Losen oder Num-
mern » handelte; einzig umstritten bleibt also die Frage,
ob es sich bei der Gewinnentscheidung um ein « durch
ein ähnliches (wie bei der Los- oder Nummernziehung)
auf Zufall gestelltes Mittel» handle.
Dass von Lotterie nur da gesprochen werden kann, wo
der Zufall über den Gewinnanfall zu entscheiden hat,
steht in Doktrin und Praxis fest (vgl. BURCKHARDT, Komm.
zur BV S. 334 ; OLSHAUSEN, Komm. zum DRStGB Bd. II,
§ 285 S. 1126; BINDING, Lehrbuch des Strafrechts (1906)
S. 1902; Zeitschrift des bern. Juristenvereins Bd. 44
(1906) S. 346; dazu Bd. 35 S. 439). Dagegen decken sich
die Auffassungen über den Begriff des « Zufalls» nicht
vollständig.
Staub (Deutsche Juristenzeitung, Bd. VI (1901) S. 193)
erklärt das Ereignis für eine Person als zufällig, auf dessen
Eintritt sie nicht einwirken kann, sei es, dass die Ursachen,
die das Ereignis herbeiführen, so mächtig sind, dass die
Kraft des Menschen überhaupt oder die Kraft des Betref-

60
Strafrecht.
fenden vereinzelt ihre Wirkung nicht aufhalten kann, oder .
aber, dass jene Ursachen der betreffenden Person unbe-
, kannt sind -. « Nicht der Erfolg », sagt Staub, « ist ein
nicht-zufälliger, der sicher ist; es gibt überhaupt keinen
sichern Erfolg, da ausser den Ursachen, die der Mensch
in den Kreis seiner Berechnung zieht, noch andere ihm
bekannte Momente vorhanden sind, die dazwischentreten
und· den Eintritt des nach menschlicher Erwartung zu
gewärtigenden Erfolges verhindern können. Zufällig .ist
der Erfolg, der zum wesentlichen auf Ursachen aufbaut,
die sich der mtmschlichen Berechnung entziehen. »
Liszt (Deutsche Juristenzeitung, Bd. VI S.195) schliesst
sich wesentlich der Auffassung Staubs an und fügt bei :
{( Der Begriff der Ausspielung (§ 286 Strafgesetzbuch) ist
nicht überall schon gegeben, wo der Zufall mitwirkt, son-
dern nur, wo er die entscheidende Rolle spielt, wo er der
ausSchlaggebende Faktor ist -. Bei der menschlichen
Betätigung tritt zu dem berechenbaren noch ein anderer
Faktor hinzu, der sich jeder Berechnung entzieht. Damit
ist aber der aleatorische Charakter der Betätigung gewiss
noch nicht gegeben, -
Geschicklichkeitsspiel liegt vor,
wenn Mitspielende das begründete Vertrauen auf die
eigene Geschicklichkeit besitzen : Glücksspiel, soweit diese
Voraussetzung nicht zutrifft -. {( Bei der Entscheidung
durch Losziehung oder ein ähnliches Mittel muss sich
jedenfalls das letztere in erster. Linie auf das die Loszie-
hUllg charakterisierende Moment des Zufalles beziehen,
der, wie die Ziehung des Loses, die entscheidende Rolle
spielt -. Die Ausspielung setzt voraus, dass die Ent-
scheidung durch ein (Glücks-)Spiel der Vertragsgegner des
Veranstalters erfolgt. Ausspielung ist begrifflich ausge-
schlossen, wo die Entscheidung durch eine wirtschaftliche
Tätigkeit herbeigeführt wird --,-- Zufall ist das Unberechen-
bare bezüglich der Faktoren, die wir nicht kennen oder
nicht zu beherrschen vermögen. -. Das blosse Zuhilfe-
kommen des Zufalles zur geistigen oder geschäftlichen
Tätigkeit genügt nicht für « Spiel j) ; der Zufall muss die
Entscheidung bewirken. »
Lotteriegeseiz. No 9.
61
. Das: Deutsche . Reichsgericht, Strafsenat, hat in Band 34
(190i) S. 142, 143 über den Begriff der nach § 186 Abs. 2
Strafgesetzbuch verbotenen « Ausspielung I), die der Lot-
terie ähnlich sei, ausgeführt, dass darunter« jede "Veran-
staltung zu verstehen· sei, durch welche dem Publikum
durch Entrichtung eines Einsatzes die Hoffnung in Aus-
sicht gestellt wird, je nach dem Ergebnis einer durch. den
Zufall bedingten Ziehung oder eines ähnlichfln zur llerbei-
führung des Ergebnisses benützten Mittels einen Jtlehr
oder weniger bestimmt bezeichneten Gegenstand zu ge-
winnen » •• ;.. Dabei habe die blosse abstrakte Möglichkeit,
den Zufall durch besondere Geschicklichkeit nnd Umsicht
auszuschliessen, ausser Betracht zu fallen; vielmehr sei
. nur der gewöhnliche Verlauf der Dinge unter den konkre-
ten Verhältnissen, also insbesondere mit Rücksicht auf die
durchschnittliche Befähigung der beteiligten Person ent-
scheidend... Auch sei es richtig, das Wesen des Z~J.falles
in dem Mangel der Erkennbarkeit der einem Ereignis
zugrunde liegenden Kausalität zu finden I). -
In einem
spätern Entscheid (Bd.60 [1926J S. 387) hat dann das
Reichsgericht diese Auffassung dahin präzisiert, dass aus
dem Spielplan selber den Lotterieteilnehmern erkennbar
sein müsse, daJs über die Gewinnzuteilung wesentlich der
Zufall entscheidet.
Garraud, TraiM du droit penal fran9ais, zweite Ausgabe,
Bd. VI Nr. 2407, nimmt Bezug auf das französische Gesetz
vom 24. Mai 1836, das in Art. 1 jede Lotterie aller Art
untersagt, und führt dann in Nr. 2410 (S. 68) aus, dass
nach jenem Gesetze « la loterie est toute operation, offrant
l'esperance d'un gain acquis par la voie du sort -, si ·le
jeu du hasard est celui, dont l'issus, bonne ou mauvaise>
depend exclusivement de la chance des joueurs ; mais si
cette chance est realisee par la voie du sort 1e jeu du hasard
devient une loterie ; peu importe, le procedemateriel,
par lequelle sort a ere ou sera consulte. »
Aus der schweizerischen Rechtsprechung ist hervorzu-
heben das Urteil der Polizeikammer des bernischen Ober-
gerichts (Z. b. J. V. Bd. 44 1908 S. 3~), welches erklärt, .

62
.iitra.fl'ech t.
dass « das Wesen des Zufalles in dem Mangel der Erkenn-
barkeit der einem Ereignisse zugrunde liegenden Kausa-
lität .besteht ; objektiv gibt es keinen Zufall, jedes Ereignis
hat seinen zureichenden Grund und ist die notwendige
Wirkung der vorangegangenen Ursache; der Zufall be-
steht nur subjektiv in der Unberechenbarkeit des Erfolges
(SABATH, Das Glüeksspiel, Berlin 1906 ; RGE ßd. 27 Straf-
senat S . .95).
2. -
Bei Beantwortung der Frage, welcher Zufalls-
begriff dem eidg. Lotteriegesetz von 1923 zugrunde liege,
ist davon auszugehen, dass das Gesetz einerseits eine
Legaldefinition der Lotterie aufstellt und andererseits (in
Art. 56 Abs. 2) den Bundesrat ermächtigt, auf dem Ver-
ordnungswege lotterieähnliche .Unternehmungen den Vor-
schriften über die Lotterien zu unterstellen. Daraus folgt,
dass die über den Zufallsbegriff bestehenoo Doktrin, sowie
die (auf anderen Gesetzgebungen aufgebaute) Praxis nur
insoweit hier zur Auslegung herangezogen werden kann,
als sie sich im Rahmen der Legaldefinit.ion hält, sowie dass
diese Legaldefinition nicht extensiv dahin interpretiert
werden kann, dass alle Veranstaltungen darunter fallen,
auf welche die dem Lotterieverbot zugrunde liegenden
gesetzgeberischen Gründe ebenfalls zutreffen. Das Letz-
tere erhellt namentlich aus dem Gutachten ßlumenstein
zu seinem Gesetzesentwurf «( Vom Gesetzgeber erwartet
man vor allem eine genaue Umschreibung des Lotterie-
begriffs und der ausnahmsweise zulässigen Lotterien ... »),
sowie aus. den parlamentarischen Beratungen (vgl. u. a.
Stenogr. Bulletin Ständerat 1921 S. 37, 38, 108, National-
rat 1922 S. 861, speziell Berichterstatter Mächler : « Man
kann sich fragen, ob einem derartigen Gesetze eine Defi-
nition vorangestellt werden soll.
Definition in einem
Gesetze ist stets gefährlich. Wenn man es mit Schlau-
meiern zu tun hat, wie diejenigen sind, die Lotterien ver-
anstalten, so ist die Gefahr nicht ganz ausgeschlossen, dass
die Definition zu eng wird und man irgend einen Umweg
findet, um das gleiche Ziel zu erreichen. Diese Gefahr
Lotteriegesetz. xc 9.
63
der Definition ist nun ausgeschaltet durch eine Bestim-
mung in Art. 61 (neu 56) des Gesetzes, nach Welcher der
Bundesrat auf dem Verordnungs wege lotteriehänliche
Unternehmungen gleich behandeln kann. . Im übrigen'
darf gesagt werden, dass die Definition übereinstimmt mit
. der Wissenschaft »; ferner Stenogr. Bulletin Nationalrat
1922 S.861, 882. Das Gesetz will also mit der Aufstellung
. einer Legaldefinition den Kreis der von Gesetzeswegen
unter das Lotterieverbot fallenden Veranstaltungen genau
begrenzen, was eine -
im Strafrecht überhaupt verpönte
-
extensive Interpretation dieser Legaldefinition aus-
schliesst, in der Meinung, dass die nicht zweifelsohne unter
den gesetzlichen Lotteriebegriff fallenden Veranstaltungen
gegebenenfalls auf dem Verordnungswege unter das Lotte-
rieverbot subSumiert werden sollen.
Die bisher vom Kassationshof des Bundesgerichts über
das Lotteriegesetz erlassenen Urteile (BGE 51 I 161 ; 52 I
65 ; 53 I 417 ; 54 I 222) haben sich mit der hier zur Beant-
wortung stehenden Frage nicht direkt befasst; immerhin
ist die Feststellung dabei erheblich, dass bei Diskrepanz
des Gesetzestextes in den verschiedenen Landessprachen
auf den in den gewerbepolizeilichen Beschränkungen am
wenigst weitgehenden Text abzustellen sei mGE 51 I
191). Schon früher, in BGE 41 I 3i, hatte d~s Bundes-
gericht die « Lotterielose » in Gegensatz gestellt zu den
« Prämienobligationen ») und dabei ausgefiihrt, dass « es
sich beim Erwerb von Lotterielosen um ein nur bedingt
geschütztes Rechtsgeschäft mit Spielvertragscharakter
(Art. 515 0&) handle, bei dem der Leistung des Erwerbs-
preises keine sichere, sondern eine in ihrem Bestand
völlig vom Zufall abhängige Gegenleistung ent-
spricht ».
Dass bei Los- und Nummernziebung der .zufallim Sinne
des Art. I des Lotteriegesetzes die entscheidende Rolle
spielt, ist unbestreitbar und unbestritten, so dass unter
den« der Los-
und Nummernziehung ähnlichen auf
Zufall gestellte Mittel» nur solche verstanden werden

Strafrecht.
können, welche mit der Los- und Nummernziehung das
gemeinsam haben, dass bei ihnen der Zufall gleichmässig
die entscheidende Rolle spielt; damit scheiden alle die-
jenigen Ausspielmittel aus, bei denen der Zufall nicht von
massgebender und entscheidender Bedeutung ist. (Damit
stimmen übrigens OLSHAUSEN -
Bd. II S. 1126 -; BIN-
DING, S. 1902; LrszT (Deutsche Juristenzeitung Bd. VI
S. 195) selbst für ihre Rechtssprechung überein).
Der Zufall muss die entscheidende Rolle spielen, und
zwar so, dass je nach der Veranstaltung und der Organi-
sation der Entscheidungsmassnahmen des Unternehmens
andere Momente, die für die Entscheidung kausal mit in
Betracht fallen könnten, dUrchaus in den Hintergrund
treten. Wirken im Unternehmen bei der Entscheidung
über den Gewinnanfall-Faktoren mit, welche in der teil-
weisen Betätigung des Einlegers oder Unternehmers oder
eines Dritten liegen, so fehlt die Voraussetzung des Zu-
falles im Sinne des Gesetzes ; denn dann entscheidet nicht
mehr, wie bei der Los- oder Nummernziehung, etwas Un-
berechenbares, etwas ausserhalb jeder menschlichen Ein-
wirkung stehendes, über den Gewinnanfall, sondern die
menschliche Betätigung in Verbindung mit Unberechen-
barem und Unbekanntem. Hätte der Gesetzgeber auch
- diejenigen Ausspielverfahren in den ,Lotteriebegriff ein-
beziehen wollen, bei denen der Zufall wohl eine grosse und
wesentliche,aber nicht die, allein entscheidende Rolle
spielt, so hätte er das eindeutig im Texte selber zum
Ausdruck bringen können «( z. B. ein ähnliches, vorwiegend
oder ---, wesentlich -
auf Zufall gestelltes Mittel »).
So
wie Art. 1 des Lotteriegesetzes lautet, ist eine solche Aus-
-legung ohne Zwang nicht möglich, auch wenn das vom
Standpunkte des gesetzgeberischen Gesetzeszweckes aus
als Mangel angesehen werden wollte.
3. -
Der Zufall wird auch nicht etwa geschaffen dadurch,
dass der Veranstalter eines Ausspielverfahrens gewisse
Gewinnzuteilungsfaktoren seiner eigenen Beurteilung un-
terstellt. Der zur Begründung dieses Standpunktes ange-
Lot,teriegesetz. N° 9.
65
rufene RGR Bd. 24 Strafsenat S. 324 kommt schon des-
wegen nicht in Frage, weil es sich dort um ein mit dem
Lotterieunternehmen hierin nicht vergleichbares Hydra-
geschäft handelte. Allerdings könnte es sich fragen, ob
nicht dann auf da" Vorliegen eines ausschliesslich auf den
Zufall abstellendes Gewinnzuteilungsmittels zu erkennen
sei, wo der Unternehmer in rein willkürlicher Weise ent-
seheidet und eine Berücksichtigung objektiver Vertei-
lungsfaktoren über die Gewinnzuteilung, nicht in Frage
kommt. Allein,die Frage kann hier offen bleiben, da dafür
die Voraus~etzungen hier fehlen.
Nach der verbindlichen Festßtellung der Vorinstanz
musste nämlich aus den Auskündigungen geschlossen
werden, dass die Gewinnzuteilung sich nach der Reihen-
folge des Einganges der Lösungen, nach deren Sauberkeit
und schliesslich nach der Eigenschaft des Einsenders als
früherem Kunden richtete. Damit entfällt die Annahme,
dass nach den Auskündigungen über die Gewinnzuteilung
nicht durch ein der Los- oder Nummernziehung ähnliches
auf Zufall gestelltes Mittel entschieden wurde; denn selbst
wenn man annehmen wollte, dass der Zeitpunkt des Ein-
ganges der Lösung und die Kundeneigenschaft der Ein-
sender eine Zufallssache sei, so ist doch eine Gewinnzutei-
lung ausschliesslich nach dem Zufall ausgeschlossen ange-
sichts des dritten Verteilungsfaktors -
Sauberkeit der
Lösung -
deshalb, weil danach eine individuelle -
geistige,
mechanische oder manuelle -
Leistung der Teilnehmer
über die Gewinnzuteilung mitentscheidet, deren Bewertung
im Gegensatz zu den bei den andern Faktoren an sich
kontrollierbar ist. Dass aber für die Frage, ob es sich um
eine Lotterie im Sinne von Art. 1 des Lotteriegesetzes
handle oder nicht, auf das Gewinnzuteilungsverfahren
abgestellt werden muss, welches aus den Auskündigungen
(Offerten u. dgl.) objektiv hervorgeht, muss schon des-
wegen angenommen werden, weil anders beim Abstellen
auf das, was der einzelne Interessent daraus herausgelesen
hat, je nach dessen Auffa&sungsvermögen und nach der
AS 55 r -
1929

66
Strafrecht.
Umsicht, die er bei der Prüfung angewendet hat, die
gleiche Veranstaltung bald als Lotterie und bald als etwas
anderes erscheinen würde.
(In diesem Sinne vgl. den
bereits zitierten RGE Bd.60 Strafsenat S. 385).
Bei dieser Sachlage kann inbezug auf diejenigen der
eingeklagten Tatbestände, welche Gegenstand des frei-
sprechenden vorinstanzlichen Urteiles sind, der Tatbestand
von Art. 1 des Lotteriegesetzes nicht als erfüllt angesehen
werden.
Demnach erkennt der Kassationshof :
Die Kassationsbeschwerde wird abgewiesen.
--_.~~._--
OFDAG Offset-, Formular- und Fotodruck AG 3000 Bem
STAATSRECHT -
DROIT PUBLIC
I. GLEICHHEIT VOR DEM GESETZ
(RECHTSVERWEIGERUNG )
EGALITE DEV ANT LA LOI
(DEN! DE JUSTICE)
10. Orteil vom 15. Juni 1929 i. S. Gugg6nheim gegen 'l'hurga.u.
Totalausverkaufsbewilligung wegen gänzlicher Geschäftsaufgabe
(thurg. Hausiergesetz) kann ohne Willkür immer dann verwei-
gert werden, wenn einer der Teilhaber der bisherigen Firma
unmittelbar anschlieSsend am gleichen Ort ein ähnliches Ge-
schäft eröffnet : Erw. 1.
-
Wann kann der « Geschäftsführer» ohne Willkür als Teilhaber
angesehen werden?
Erw~ 1.
Nachträgliche Behandlung eines zu Unrecht bewilligten Total.
ausverkaufs als Räumungsausverkauf. Erw. 3.
A. -
Das thurgauische Gesetz vom 3. Oktober 1898
betreffend das Markt· und Hausierwesen stellt das Hau-
sieren und die ihm gleichgestellten gewerblichen Betäti-
gungen unter Patentpflicht. In dieser Beziehung wird
des nähern bestimmt :
§ 7.
« Dem Halisieren wird gleichgestellt :
a) Der freiwillige Ausverkauf, inbegriffen sogenannte
Reklame-, Gelegenheits-
und andere
vorübergehende
Massenverkäufe. »
§ 19 Abs. 2. « Patente für Warenverschleisse nach § 7
lit. a werden längstens auf einen Monat und nur einmal
innerhalb eines halben Jahres von der letzten Patentaus-
stellung an erteilt. »
§ 20 Abs. 6.
« Findet der Verkauf -
in den Fällen des
§ 7 lit. a -
wegen gänzlicher Geschäftsaufgabe infolge
AS 551- 1929
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