bge · 27_II_385 · 1901-07-22 · de
BGE 27 II 385
Zivilrecht


41. Urteil vom 22. Juli 1901 in Sachen
Cigarrenfabrik Schöftland Weill=Hauser gegen
Hoffmann, Eppens & Cie.
Kauf. Regelung der gegenseitigen Erfütlung; Abruf- und Zahlungs¬
termine. Zahlungsverzug des Käufers; Art. 117 O.-R. Wirkungen
dieses Verzuges, Art. 118 ff. O.-R. Lieferungsverzug des Ver¬
käufers.
A. Durch Urteil vom 10. Mai 1901 hat das Handelsgericht
des Kantons Aargau erkannt:
1. Die Beklagte wird verurteilt, 20 Packen Rohtabak, Djel¬
boek, Nr. 3378, M/A A/V 2, Ballen Nr. 1152—1171, welche
sich zur Verfügung der Beklagten bei den Klägern auf Lager be¬
finden, daselbst zu beziehen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 5452 Fr.
90 Cts. samt Zins zu 5% seit 10. August 1900 und 1 Fr.
50 Ets. Betreibungskosten zu bezahlen. Dabei wird der Beklagten
das Recht zur Prüfung und Bemängelung der Ware während
einer Frist von 4 Wochen gewahrt. In diesem Falle ist die Be¬
klagte jedoch verpflichtet, die vorgenannte Summe bis zum Ab¬
lauf der Rügefrist gerichtlich zu hinierlegen.
3. Die Widerklage ist abgewiesen.

B. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte rechtzeitig und in
richtiger Form die Berufung an das Bundesgericht eingelegt, mit
dem Antrage:
Es sei die Klage abzuweisen, die Widerklage dagegen gutzu¬
heißen
ganz eventuell, es sei über die Behauptung des angefochtenen
Urteils betreffend das Längezeichen, bezw. seine Nolle im Tabak¬
handel, Beweis durch Sachverständige anzuordnen.
Der Berufungserklärung ist ein Brief des Tabak=Agenten
Eichenberger an den Anwalt der Beklagten, über die Bedeutung
des Längezeichens, beigelegt. In demselben ist gesagt, daß die
Längen von Ernte zu Ernte und je nach der „Märk“ wechseln
und daß Länge 2 oft länger ist als Länge 1, so daß Länge 2
sehr wohl auch für Bouts=Cigarren Verwendung finden könne.
C. Die Kläger haben sich innert der gesetzlichen Frist der Be¬
rufung angeschlossen und die Anträge gestellt:
a. Es sei die Rügefrist auf die Dauer von 10 Tagen, even¬
tuell auf eine andere, immerhin nicht 4 Wochen dauernde Zeit
festzusetzen;
b. es sei der Beklagten die Bewilligung, die Kaufsumme bis
nach Ablauf der Rügefrist zu hinterlegen, abzusprechen.
D. In der heutigen Verhandlung beantragen die Vertreter der
Parteien je Gutheißung der eigenen und Abweisung der gegne¬
rischen Berufung.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Mit Begleitbrief vom 30. Mai 1899 sandten die Kläger
der Beklagten Proben der Tabaksorte 3378 Djelboek M/A A/V 2
zu 85 Cents per ½ Kg., wovon sie er Beklagten 30 Ballen
oder Packen offerierten. Nach verschiedenen Unterhandlungen schrieb
die Beklagte den Klägern am 27. Juni 1899, sie acceptiere die
ganze Partie Nr. 3378 zu 67½ Cts. unter der Bedingung, daß
die Kläger ihr jeweilen nur die gewünschte Anzahl Packen, die
sie je nach Bedarf beziehen würde, fakturieren. Die Kläger ant¬
worteten mit Telegramm vom 29. Juni 1899, 75 sei der äußerste
Preis zu den gestellten Bedingungen; hierauf telegraphierte die
Beklagte am gleichen Tage den Klägern „70 ultimatum,“ wo¬
rauf die Kläger an demselben Tage zurücktelegraphierten: „Wegen
Aussicht auf weitere Geschäfte entgegenkommend notiert.“ Mit
Brief vom 30. gl. Mts. bestätigten dann die Kläger den Abschluß
des Geschäftes; gleichzeitig baten sie die Beklagte, ihr mitzuteilen,
auf welche Daten sie die Tabake fakturieren können. Die Beklagte
ließ die Kläger ohne Antwort. Am 4. Juli 1899 sandten hierauf
die Kläger der Beklagten die ersten 5 Packen, wofür sie der Be¬
klagten Faktur im Betrage vom 668 Fr. 50 Cts. per 4. Januar
1900 stellten. Am 13. Juli schrieben die Kläger der Beklagten,
in Bestätigung ihres Briefes vom 4. gl. Mts., sie nehmen an,
die Beklagte sei damit einverstanden, daß sie die noch in Amster¬
dam lagernden 25 Packen von Nr. 3378 Djelboek M/A A/V
70 Cts. per ½ Kg. fakturieren; sie sandten demgemäß der Be¬
klagten Faktur über 8 Packen per 13. Febr. 1900 Fr. 1077 30
8 „ „ 13. April 1900 „ 1068 90
13. Juli 1900 „ 1143 10
Die Beklagte antwortete am 23. Juli: „Die 5 fakturierten
„Packen Djelboek sind vorgestern angekommen und sind wir mit
„den uns mitgeteilten Zahlungsbedingungen einverstanden. Mit
Karte vom 19. Januar 1900 rief die Beklagte 5 weitere Ballen
(1147—51) ab, und am 16. Februar gl. J. bezahlte sie die Faktur
über die erste Sendung mittelst Checks. Am 19. Februar ging
die verlangte zweite Sendung an die Beklagte ab. Am 10. März
1900 schrieb die Beklagte den Klägern: „Die 5 Ballen Djelboek
„haben wir in Empfang genommen und konstatiert nach Eröff¬
„nung von zwei Ballen, daß das Blatt kürzer ist als bei der
„ersten Sendung, und schon bei der ersten Sendung war der
„Tabak im Durchschnitt kürzer als Muster, was uns ziemlich
„Schaden verursacht, zu französischen Sorten (Stumpen) ist er
„zu kurz und für deutsche fehlt es ihm an Farben und Qualität,
„haben nämlich diesen Tabak laut Muster für Stumpen bestimmt.“
Die Kläger ließen diese Beanstandung unbeantwortet, mahnten
jedoch die Beklagte mit Brief vom 6. Juni 1900, daß die Be¬
zahlung der 1077 Fr. 30 Cts. per 13, Februar 1900 und der
1068 Fr. 90 Cts. per 13. April 1900 noch ausstehe. Am
12. gl. Mts. erneuerten sie diese Mahnung, indem sie beifügten,
sie hielten die betreffenden Packen auf freiem Lager zur Ver¬
fügung der Beklagten. Am 24. Juni 1900 teilte die Beklagte

den Klägern mit, sie habe wiederum probiert, mit den Djelboek
Stümpen herzustellen; das sei aber nicht gelungen; der Tabak
sei nicht musterkonform ausgefallen bezüglich der Länge, weshalb
sie keinen weitern mehr bezogen habe. Sie habe als Vertragsbe¬
dingung gestellt, daß sie nach Bedarf abrufen dürfe, und die
Kläger haben dies angenommen, und nur „für die Form“ Termine
gestellt, welche die Beklagte habe passieren lassen, in der sichern
Meinung, die 30 Packen in dieser Zeit beziehen zu können; das
hätte sie auch sicher gethan, wenn der Tabak nach Muster aus¬
gefallen wäre. Die Kläger antworteten am 3. Juli 1900: „Wir
„gelangten in den Besitz Ihres werten Schreibens vom 24. pto.,
„von dessen Inhalt wir bestens Vormerkung nahmen, doch nicht
„weiter darauf eingehen. Es scheint uns, als ob Sie jetzt nach
„Verlauf eines Jahres mit den Ihnen verkauften Tabaken Aus¬
„stellungen machen, resp. betreffs der Zahlung Schwierigkeiten
„machen wollen. Was die Zahlung der ihnen am 13. Juli 1899
„fakturierten 25 Packen Djelboek angeht, so verweisen wir Sie
„auf Ihr Schreiben vom 23. Juli 1899, worin Sie sich mit
„unsern Konditionen einverstanden erklären. Wir haben die An¬
„gelegenheit dem Verein „Kreditreform“ übergeben, und werden
„Sie von diesem näheres hören.“ Die Beklagte erwiderte mit
Brief vom 5. gl. Mts., es handle sich jetzt nicht um Zahlungen,
sondern darum, daß die Kläger nicht musterkonform geliefert
haben. Eventuell, wenn die Kläger es absolut verlangen, werde
sie die Tabake beziehen, aber nur, wenn die Kläger annehmbare
Bedingungen stellen. Wenn sie dagegen musterkonform liefern
wollen, können sie sofort die ganze Partie gegen Barzahlung ab¬
senden. Am 6. Juli 1900 forderte der Verein „Kreditreform,
Bureau Amsterdam, die Beklagte zur Zahlung des Betrages von
168 fl. 09 auf; er erneuerte diese Aufforderung am 14. gl.
Mts., und am 25. gl. Mts. teilten die Kläger der Beklagten
mit, sie haben die Sache nun dem Rechtsanwalt übergeben. Die
Beklagte bestätigte mit Postkarte vom 27. Juli ihren Brief vom
5. gl. Mts., und fügte bei, es scheine ihr, dieser Brief hätte einer
Antwort gewürdigt werden dürfen. Die Kläger antworteten am
30. Juli, sie können sich jetzt leider auf nichts mehr einlassen.
Nichtsdestoweniger schlug die Beklagte den Klägern mit Brief vom
31. Juli folgendes vor: Sie werde die 5 gelieferten Ballen zum
fakturierten Preise bezahlen, für den Rest aber sei das Geschäft
als aufgehoben zu erklären. Wenn dagegen die Kläger muster¬
konform liefern wollten, sollten sie es thun. Können sie die 20
weitern Ballen nicht musterkonform liefern, so wolle sie doch auf
einen neuen Abschluß für diesen Posten eingehen, aber nur zum
Preise von 60 Cts. per ½ Kg., zahlbar nach Lieferung der
Ware. Die Kläger antworteten am 2. August 1900, sie seien
fest überzeugt, daß die Ware nach Muster falle, es sei einzig
und allein die Schuld der Beklagten, wenn die Tabake durch zu
langes Lagern vielleicht verloren haben. Auf eine Preisreduktion
können sie sich jetzt durchaus nicht mehr einlassen. Die Beklagte
erwiderte unter dem 5. gl. Mts., sie beklage sich über die Länge,
nicht über die Qualität des Tabakes, und auf jene könne das
lange Lagern keinen Einfluß ausüben. Sie sei bereit, den ganzen
Posten zu 60 Ets. zu beziehen, um die Sache gütlich zu erledi¬
gen. Sollten die Kläger hiemit einig gehen, würde sie den Betrag
für die schon erhaltenen 5 Ballen (à 60 Cts.) sofort einsenden
und 7 Ballen abrufen; der Rest könne in 6 Monaten geliefert
werden. Sollten die Kläger dagegen hierauf nicht eingehen, so
werde sie den Betrag der erhaltenen Ware einsenden, aber nicht
weiter mit den Klägern verkehren. Die Kläger giengen hierauf
nicht ein, und am 10. August 1900 sandte die Beklagte den
Klägern zur Regulierung der zweiten Sendung einen Chek über
712 fl. Am 25. September 1900 hob dann der Schweizerische
Verband „Kreditreform“ im Auftrage der Kläger gegen die Be¬
klagte Betreibung an für den Betrag von 5452 Fr. 90 Cts.
(fl. holl. 2612 80 zum Tageskurse von Fr. 208 70), nebst Zins
zu 6% seit 10. August 1900. Die Beklagte schlug Recht vor.
2. Im Januar 1901 erhoben nun die Kläger gegen die Be¬
klagte die vorliegende Klage, die die Rechtsbegehren enthält: Es
sei gerichtlich zu erkennen:
1. Die beklagte Firma habe 20 Packen Rohtabak, Djelboek
Nr. 3378, M/AA/V 2, Ballen Nr. 1152—1171, welche sich zur
Verfügung der Beklagten bei den Klägern auf Lager befinden,
daselbst zu beziehen
2. Die beklagte Firma habe an die Kläger zu bezahlen:
5452 Fr. 90 Ets. samt Zins zu 6% seit 10. August 1900
und 1 Fr. 50 Cts. Betreibungskosten.

Die Kläger nahmen zur Begründung der Klage folgenden
Standpunkt ein: Es handle sich nicht um einen eigentlichen
Kauf nach Muster. Die Ware sei mustergemäß, unter den im
Handel mit Rohtabak üblichen Bedingungen, wonach von einer
Partie von Packen etwa der zehnte Teil der Ballen geöffnet werde,
um daraus Verkaufsmuster zu ziehen, geliefert worden. Die Klä¬
ger seien ihrerseits zur Erfüllung bereit. Die Zahlungspflicht
der Beklagten bestehe ohne Rücksicht darauf, ob und wann sie die
erkaufte Ware beziehe, gemäß Inhalt der Fakturen vom 13. Juli
1899. Die Beklagte begründete ihren Antrag auf Abweisung der
Klage wie folgt: Der Vertrag sei als Kauf nach Probe oder
Muster zu bezeichnen, da der Kauf auf das Muster 3378 hin abge¬
schlossen worden sei. Über die Zeit der Zahlung der einzelnen Fak¬
turen sei nichts vereinbart worden, sondern nur über deren Abruf;
die Meinung sei die gewesen, daß die Beklagte nach Empfang der
einzelnen Fakturen in angemessener Frist Zahlung leiste; Er¬
füllung Zug um Zug oder gar Vorzahlung sei nicht verstanden
gewesen. Die erste und die zweite Sendung seien nicht muster¬
konform gewesen mit Bezug auf den wichtigen Punkt der Länge
des Blattes. Die Beklagte habe das den Klägern rechtzeitig an¬
gezeigt, und im Stillschweigen der letzteren auf diese Reklamation
hin sei ein Geständnis zu erblicken. Die Beklagte habe auf die
zweite nicht mustergemäße Sendung hin an die Kläger das An¬
sinnen gestellt, musterkonform zu liefern, — in welchem Falle
sie sofortigen Bezug und sofortige Bezahlung versprochen habe,
unter Androhung des Rücktrittes vom Vertrage; hiemit habe
einen Vergleichsvorschlag verbunden. Der Vergleichsvorschlag
von den Klägern abgelehnt worden. Das Ansinnen sei vollständig
innert den Schranken der Rechte der Beklagten geblieben. Die
Kläger aber haben sich durch ihr Benehmen diesem Ansinnen
gegenüber nach allen Schritten in Unrecht gesetzt. Mit der Nicht¬
sendung der Ware und der Einleitung gerichtlicher Schritte seitens
der Kläger sei für die Beklagte alles erledigt geworden. Eine
Frist habe nicht angesetzt werden müssen, einmal, weil die Fakturen
einen bestimmten Verfalltag hatten, sodann, weil die Kläger mit
dieser teils ausdrücklicher, teils schweigender Ablehnung muster¬
mäßiger Erfüllung die Ansetzung entbehrlich gemacht haben. Die
Beklagte habe denn auch den Vertrag seit Ende August 1900
als aufgelöst betrachtet; die Kläger haben kein Recht mehr, von
der Beklagten den Bezug der 20 Packen zu fordern. Vollends
müsse die Klage abgewiesen werden so, wie sie gestellt sei, indem
nämlich die Kläger schon zu erkennen gegeben hätten, daß sie sich
zur Lieferung von Blättern in mustermäßiger Länge nicht ver¬
pflichtet erachten und nicht verpflichten können. Die von den
Klägern behauptete Usance betreffend Musterziehung bestehe für
die Fabrikanten nicht; es sei auch nicht auf sie Bezug genommen
worden, und sie wäre zudem ungesetzlich. Die Beklagte erhob
ferner eine Widerklage mit dem Begehren, die Kläger seien ihr
gegenüber zu einer Entschädigung von 500 Fr. zu verurteilen,
gestützt auf Art. (50 u.) 55 O.=R. wegen des Schimpfes und
der Kreditschädigung, die die Kläger ihr mit ihrer Denunziation
beim Verein „Kreditreform“ angethan haben. Die Kläger haben
Abweisung dieser Widerklage beantragt.
Die Vorinstanz ist zu ihrem eingangs mitgeteilten Urteile auf
Grund folgender Erwägungen gelangt: Ein Kauf nach Muster
liege vor. Die Marke, die die Beklagte gekauft habe, sei zweiter
Länge (das bedeute das Zeichen „V 2“) gewesen. Für Bouts¬
Cigarren nun werde gewöhnlich erste Länge verwendet, für die
Kopf=Cigarren (deutsche Façon) dagegen zweite Länge. Die Länge
sei nicht stabil, sondern variiere von Ernte zu Ernte. Die Rekla¬
mation der Beklagten betreffend ungenügende Länge der Blätter
sei daher ohne weiteres unbegründet: zunächst handle es sich um
sogenannte Ausfallsmuster, bei denen die Ware nur im allge¬
meinen dem Muster entsprechen müsse. Sodann habe die Beklagte
Blätter zweiter Länge gekauft, von denen sie habe wissen müssen,
daß sie für Bouts=Cigarren nicht gut verwendbar seien. Endlich
falle die Reklamation mit Bezug auf die gelieferten 10 Ballen
außer Betracht, weil sie verspätet sei und die Beklagte zudem die
Ware verbraucht und bezahlt habe. Mit Bezug auf die noch
nicht bezogenen 20 Ballen seien die Lieferungs= und Zahlungs¬
bedingungen durch die Parteien bestimmt geregelt worden. Die
Beklagte habe die von den Klägern gestellten Zahlungsbedingungen
acceptiert; darin sei die Zahlungspflicht nicht vom Abruf und
Bezug der Ware abhängig gemacht worden. Die Beklagte hätte
Gelegenheit gehabt, die Ware nach Vereinbarung zu beziehen und
eventuell die einzelnen Teilsendungen zu beanstanden; statt dessen

habe sie Einwendungen bezüglich der ersten zwei Sendungen ge¬
macht, nach Ansicht des Richters einzig zu dem Zwecke, um eine
Preisreduktion für die noch ausstehende Ware zu erlangen. Dieses
Geschäftsgebahren der Beklagten habe die Kläger berechtigt, die
Lieferung einzustellen, bezw. zuerst die Bezahlung des Kaufpreises
zu verlangen. Immerhin sei der Beklagten das Rügerecht bezüglich
der noch ausstehenden Waren vorzubehalten und daher die Kauf¬
summe zu deponieren. Die Zinsforderung sei grundsätzlich be¬
gründet, dagegen könne sie nur in der Höhe von 5% gutge¬
heißen werden. Die Widerklage sei thatsächlich und rechtlich un¬
begründet.
3. In rechtlicher Beziehung ist zunächst festzustellen, daß die
Kompetenz des Bundesgerichtes auch mit Bezug auf das anzu¬
wendende Recht (dem einzigen Punkte, in dem sie zweifelhaft sein
könnte) gegeben ist, da die Parteien sich ausdrücklich auf das
eidgenössische Obligationenrecht berufen haben, dieses also als
vertraglich vereinbartes Recht auf die vorliegende Streitsache
Anwendung zu finden hat (da eine derartige Vereinbarung recht¬
lich zulässig ist), womit die Kompetenz des Bundesgerichtes nach
dessen feststehender Praxis gegeben ist.
4. Sodann ist zu bemerken, daß die Erörterungen der Vor¬
instanz über die Bedeutung des Zeichens M/A A/V 2 für die
Entscheidung des vorliegenden Falles unerheblich sind mit Aus¬
nahme derjenigen über die Länge. Und auch in letzterem Punkte
können die Erwägungen der Vorinstanz, die sie an die Bedeutung
des Längezeichens knüpft, nicht angenommen werden. Es ist näm¬
lich nicht richtig, daß die Bemängelung der Ware durch die Be¬
klagte schon deshalb nicht zu hören sei, weil die Länge 2 über¬
haupt für Bouts=Cigarren nicht Verwendung finden könne. Die
Bemerkung der Beklagten, die gelieferte Länge sei für Bouts nicht
verwendbar, stellt sich nämlich nur als weitere Ausführung der
Mängelrüge dar, die für deren Richtigkeit ohne Bedeutung ist; die
Kläger hatten „V 2“ zu liefern ohne Rücksicht darauf, wozu die
Beklagte den Tabak verwenden wollte. Auf die vom Vertreter der
Beklagten mit der Berufungserklärung eingelegte Kritik der sachver¬
ständigen Ausführungen der Vorinstanz über die Bedeutung des
Längezeichens dagegen kann nicht eingetreten werden, da diese Kritik
als neues Beweismittel erscheint, das gemäß Art. 80 Org.=Ges.
ausgeschlossen ist. Im übrigen ist überhaupt diese ganze Frage
für den Entscheid über die Begründetheit oder Unbegründetheit der
Klage unerheblich.
5. Ohne Bedeutung ist sodann für die Entscheidung des Pro¬
zesses die weitere Frage, ob der fragliche Kauf als eigentlicher
Kauf nach Muster, oder als Kauf nach bloßem sog. Ausfall¬
muster anzusehen sei. Wenn eine bestimmte Blattlänge als wesent¬
liche Eigenschaft der Ware vereinbart war, ist klar, daß die
Kläger diese Länge zu liefern hatten; auch beim Kauf nach Aus¬
fallmuster muß die Ware dem Muster im Allgemeinen entsprechen.
Von Bedeutung wäre jene Frage nur, wenn über die Verteilung
der Beweislast zwischen den Parteien Streit bestünde; das ist
jedoch nicht der Fall, vielmehr haben die Kläger anerkannt, daß
sie die mustergemäße Lieferung zu beweisen haben.
6. Die erste, für die Entscheidung des Falles erhebliche Dif¬
ferenz zwischen den Parteien betrifft die Bedeutung des Aus¬
druckes „Zahlungsbedingungen“ im Briefe der Beklagten vom
23. Juli 1899 und damit den Inhalt des Vertrages mit Bezug
auf die Art und Weise der gegenseitigen Erfüllung selbst. Wäh¬
rend die Kläger die Auffassung vertreten, mit den Briefen vom
13. und 23. Juli 1899 seien Zahlungstermine vereinbart wor¬
den, ist die Beklagte der Ansicht, der Ausdruck „Zahlungsbe¬
dingungen“ erscheine nur irrtümlich oder ungenau an Stelle
des Ausdruckes „Abruftermine“; nur letztere, nicht aber Zahlungs¬
termine seien vertraglich festgesetzt worden. Bei der Betrachtung
der Korrespondenz ergibt sich nun in diesem Punkte folgendes:
Im Briefe vom 27. Juni 1899 offerierte die Beklagte Abnahme
der Ware unter der Bedingung, daß sie feweilen nach Bedarf
Packen abrufen könne; sie schlug also die Vereinbarung von
Abrufterminen vor. Die Kläger gingen hierauf ein mit Tele¬
gramm vom 29. Juni. Am 30. gl. Mts. ersuchten dann die
Kläger die Beklagte um Mitteilung der Termine, auf welche sie
die Ware fakturieren können, und als die Beklagte sie hierauf
ohne Antwort ließ, sandten die Kläger ihr am 13. Juli die
Fakturen für die damals noch nicht bezogenen Packen. Mit diesen
Fakturen erklärte sich alsdann die Beklagte einverstanden, d. h.

also auch mit den Terminen, auf welche die Ware fakturiert
war. Zweifelsohne war sie hiebei der Meinung, sie werde die
Ware jeweilen bis zum betreffenden Termine beziehen; allein
dieser Beweggrund ihres Einverständnisses hindert nichts daran,
daß in der That Zahlungstermine vereinbart worden sind. Die
Beklagte hatte also den Kaufpreis jeweilen auf die betreffenden
Termine zu entrichten. Durch die Vereinbarung dieser Termine
war insofern eine Anderung im ursprünglichen Verhältnisse ge¬
troffen worden, wonach die Beklagte ganz beliebig „nach Be¬
darf“ hätte abrufen können, als die Beklagte uun auch auf jene
ermine abrufen mußte, falls sie nicht in die Lage kommen wollte,
vorleisten zu müssen.
Mit diesen Erörterungen ist festgestellt, daß sich die Be¬
klagte in Zahlungsverzug versetzt hat. Denn einer Mahnung
der Kläger bedurfte es wegen der Verabredung eines bestimmten
Zahlungstermines nicht (Art. 117 Abs. 2 O.=R.). Es fragt
sich weiter, ob das Verhalten der Kläger diesem Zahlungsverzuge
gegenüber den vertraglichen und gesetzlichen Pflichten des Ver¬
käufers und der Rechtsordnung überhaupt entsprach. Nach Art.
118 ff. O.=R. geht nun die Wirkung des Verzuges des Schuld¬
ners dahin, daß seine Haft gesteigert wird, daß Verzugszinsen
zu laufen beginnen, und daß der Schuldner zum Ersatze all¬
fälligen, durch die Verzugszinsen nicht gedeckten weiteren Scha¬
dens verpflichtet wird. Bei zweiseitigen Verträgen kann ferner
derjenige Teil, der selber erfüllt hat, beim Verzuge des andern
Teils, vom Vertrage zurücktreten, jedoch — ausgenommen im
Falle des Fixgeschäftes — nur nach vorheriger Fristansetzung.
Und nach Art. 95 O.=R. muß bei zweiseitigen Verträgen der¬
jenige, der den andern Teil zur Erfüllung anhalten will, „ent¬
weder bereits erfüllt haben, oder die Erfüllung anbieten, außer
wenn er nach dem Inhalte oder der Natur des Geschäftes erst
später zu erfüllen hat.“ Hieraus ergiebt sich, daß die Kläger
nicht ohne weiteres die Erfüllung seitens der Beklagten verlangen
konnten, sondern daß sie selbst ihrerseits die Erfüllung, d. h.
die Lieferung, gehörig anzubieten hatten. Das haben sie nun
nicht gethan. Sie haben vielmehr zunächft lediglich Abnahme der
„auf Freilager befindlichen“ Ware und Bezahlung der verfallenen
Fakturen verlangt, nachdem sie die Bemängelung der zweiten
Sendung überhaupt unbeantwortet gelassen hatten. Mit Brief
vom 12. Juni 1900 teilten sie dann freilich der Beklagten mit,
sie halten die Ballen zu ihrer Verfügung; allein hierin kann
eine gehörige Anbietung vertragsgemäßer Erfüllung nicht erblickt
werden. Im weitern aber haben sie einfach erklärt, sie lassen sich
auf nichts mehr ein, obschon die Beklagte mehrfach vertrags¬
mäßige Erfüllung verlangt und für diesen Fall ihrerseits die
Zahlung angeboten hatte. Mit diesem Vorgehen haben sich die
Kläger über die Schranken ihres Rechtes hinweggesetzt und sind
sie ihrerseits in Lieferungsverzug geraten.
8. Fragt sich nun, wie bei dieser Sachlage über die vorlie¬
gende Klage zu entscheiden ist, so ergibt sich folgendes: Mit dem
ersten Klagebegehren verlangen die Kläger Bezug, Abnahme der
Ware, und zwar in Amsterdam; mit dem zweiten Klagebegehren
Bezahlung des Kaufpreises samt Zinsen und Betreibungskosten.
Nun ist richtig, daß der Käufer verpflichtet ist, die gekaufte
Sache anzunehmen, sofern sie ihm vom Verkäufer vertragsgemäß
angeboten wird (Art. 260 O.=R.); der Verkäufer hat daher auch
das Recht, auf Abnahme der Ware zu klagen. Allein hiezu ge¬
hört, wie bemerkt, die vertragsmäßige Anbietung der Ware; und
da sich nun die Kläger im Lieferungsverzuge befinden, könnte es
sich fragen, ob nicht die Klage so, wie sie gestellt ist, ange¬
brachtermaßen abzuweisen sei. Indessen haben die Kläger in der
Klage ihre Erfüllungsbereitschaft ausdrücklich erklärt, und Klage¬
begehren 1 geht der Begründung nach mehr auf Haltung des
Kaufes. Hiezu ist die Beklagte verpflichtet, da der Lieferungs¬
verzug der Kläger ihr kein Recht zum sofortigen Rücktritt gab.
Die Rechte der Beklagten sind genügend gewahrt, wenn ihr
Prüfungs= und Bemängelungsrecht ausdrücklich vorbehalten und
Klagebegehren 1 unter der Bedingung zugesprochen wird, daß
die Kläger vertragsmäßig liefern (vgl. Dernburg, Preußisches
Privatrecht, Bd. II, 5. Aufl., S. 113 bei Anm. 6). Dagegen
kann das erste Klagebegehren nicht gutgeheißen werden, sofern
damit Bezug der Ware in Amsterdam gefordert wird; die Kläger
find vielmehr zur Versendung der Ware verpflichtet, und das
Prüfungs= und Rügerecht ist von der Beklagten am Empfangs¬

orte auszuüben, nicht am Versendungsorte. Dahin ging der
Inhalt des Vertrages, und hieran hat der Zahlungsverzug der
Beklagten nichts geändert. Ebenso ist Klagebegehren 2 unter der
Bedingung der vertraglichen Lieferung und mit dem Vorbehalte
des Prüfungs= und Rügerechtes der Beklagten zuzusprechen, so¬
weit es auf Zahlung des Kaufpreises geht. Für die von der
Vorinstanz angeordnete Deponierung des Kaufpreises dagegen
besteht eine gesetzliche Grundlage nicht. Auch kann das Rüge¬
recht nicht auf 4 Wochen, sondern nur auf die gesetzliche, bezw.
geschäftsübliche Frist ausgedehnt werden. Zinse können von den
Klägern nicht gefordert werden, da sie sich selber im Lieferungs¬
verzug befinden; ebensowenig ist die Beklagte zur Bezahlung der
Betreibungskosten verpflichtet, weil die Kläger ihrerseits die Er¬
füllung nicht gehörig angeboten haben.
9. Die Widerklage ist abzuweisen. Die bloße Mahnung und
Betreibung durch den Verein „Kreditreform“ stellt sich nicht
als unerlaubte Handlung dar; und daß die Kläger etwas weiteres
gegen die Beklagte unternommen hätten, das sich als Schimpf
und Kreditschädigung qualisizieren würde, ist nicht bewiesen.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
1. Die Beklagte wird verurteilt, 20 Packen Rohtabak, Djel¬
boek Nr. 3378, M/A A/V 2, Ballen Nr. 1152—1171, welche
sich zu ihrer Verfügung bei den Klägern auf Lager befinden, zu
beziehen.
2. Die Beklagte ist verpflichtet, an die Kläger 5452 Fr.
90 Cts. zu bezahlen, unter der Bedingung, daß die Kläger ver¬
tragsgemäß liefern, und unter dem Vorbehalte des Prüfungs¬
und Rügerechtes während der gesetzlichen oder geschäftsüblichen
Frist.
3. Die Widerklage wird abgewiesen.