bge · 39_I_73 · 1913-02-20 · de
BGE 39 I 73
Öffentliches Recht


10. Arteil vom 20. Februar 1913 in Sachen
Brack gegen Zürich.
Angebliche Verletzung wohlerworbener Privatrechte (Art. 4 zürch.
KV). Dazu gehören nach der zürcherischen Gesetzgebung die « ehe¬
haften Tavernenrechte». Bedeutung des verfas-
sungsmässigen Schutzes solcher Rechte im allgemeinen
und speziell der ehehaften Tavernenrechte: Diese letzteren unter-
stehen den Vorschriften des kant. Wirtschaftsgesetzes über die Wirt¬
schaftsführung in persönlicher und sachlicher Hinsicht, insbesondere
auch der Bestimmung (§ 10) betr. zeitweilige Schliessung einer Wirt¬
schaft « aus sittenpolizeilichen Gründen ».
Das Bundesgericht hat
auf Grund folgender Aktenlage:
A. — Das zürcherische Gesetz vom 31. Mai 1896 betreffend
das Wirtschaftsgewerbe und den Kleinverkauf von geistigen Ge¬
tränken bestimmt in § 10:
„Wenn im gleichen Wirtschaftslokal zu wiederholten Malen den
„Patentinhabern aus sittenpolizeilichen Gründen das Patent hat
„entzogen werden müssen, so darf für die Dauer von zwei Jahren
„für das betreffende Lokal keine Wirtschaftsbewilligung erteilt wer¬
„den."
Nach § 78 Abs. 2 des Gesetzes bleiben die „ehehaften Taver¬

nenrechte“ unverändert fortbestehen; doch ist der Regierungsrat
jederzeit berechtigt, sie loszukaufen oder nach Maßgabe des Gesetzes
betreffend die Abtretung von Privatrechten zu erwerben.
B. — Der Rekurrent Brack ist Eigentümer der Liegenschaft
zum „Goldenen Löwen“ in Zürich (Rennweg Nr. 13), mit der
ein „ehehaftes Tavernenrecht“ verbunden ist, das bisher durch den
Betrieb eines Gasthofes mit Wirtschaft tatsächlich ausgeübt wurde.
Am 6. August 1912 entzog die zürcherische Finanzdirektion der
Mieterin dieser Liegenschaft, Elise Arber, wegen sittenpolizeilich an¬
stößiger Wirtschaftsführung gestützt auf die §§ 8 und 14 des
Wirtschaftsgesetzes das Wirtschaftspatent auf Ende des laufenden
Monats. Gleichzeitig verfügte sie in Anbetracht, daß den Inhabern
des „Goldenen Löwen“ bereits im Jahre 1908 und sodann
wiederum im Jahre 1910 aus sittenpolizeilichen Gründen das
Wirtschaftspatent habe entzogen werden müssen, in Anwendung
des erwähnten § 10 des Wirtschaftsgesetzes: für das Lokal zum
„Goldenen Löwen“ werde auf die Dauer von zwei Jahren kein
Wirtschaftspatent mehr erteilt.
Gegen diese letztere Verfügung rekurrierte Brack, wie auch Elise
Arber wegen des Patententzuges, an den Regierungsrat des Kan¬
tons Zürich; dieser wies jedoch die beiden Beschwerden durch Be¬
schluß vom 17. Oktober 1912 als unbegründet ab. Hierauf
reichte Brack dem Regierungsrate ein Wiedererwägungsgesuch ein,
worin er wesentlich geltend machte: Sein ehehaftes Tavernenrecht,
eine förmliche Realgerechtigkeit, könne als wohlerworbenes Gut
durch Bestimmungen des Wirtschaftsgesetzes weder aufgehoben, noch
in seinen Wirkungen beeinträchtigt, sondern höchstens mit Bezug
auf die Ausübung in dem Sinne eingeschränkt werden, daß der
Patentbewerber persönlich den Erfordernissen des Wirtschaftsgesetzes
entsprechen müsse. Der verfügte Unterbruch des Wirtschaftsbetriebes
stelle sich somit als unzulässigen Eingriff in wohlerworbene Rechte
dar.....
Durch Beschluß vom 1. November 1912 trat der Regie¬
rungsrat auf das Wiedererwägungsgesuch nicht ein. Er bemerkte
in materieller Hinsicht, es lägen keine neuen Tatsachen vor, die zu
einer Anderung des früheren Beschlusses Anlaß böten: Das ehe¬
hafte Tavernenrecht Bracks, welches privatrechtlicher Natur sei,
werde durch die Anwendung des öffentlichrechtlichen § 10 des
Wirtschaftsgesetzes durchaus nicht beseitigt, sondern nur einer aus
öffentlichrechtlichen Gründen notwendigen Beschränkung unterstellt.
C. — Gegenüber den beiden Beschlüssen des Regierungsrates
hat Brack innert gesetzlicher Frist den staatsrechtlichen Rekurs an
das Bundesgericht ergriffen und beantragt, es sei in Aufhebung
dieser Beschlüsse die Finanzdirektion des Kantons Zürich resp. der
Regierungsrat anzuweisen, ihm bezw. einem Mieter, der den An¬
forderungen des kantonalen Wirtschaftsgesetzes entspreche, ein Patent
zum Betriebe des Gasthofes z. „Löwen“ am Rennweg in Zürich
zu verabfolgen.
Zur Begründung wird in grundsätzlicher Hinsicht vorgebracht:
Die ehehaften Tavernenrechte, die § 78 des Wirtschaftsgesetzes aus¬
drücklich gewährleiste, seien nichts anderes als Realrechte, die den
Liegenschaftseigentümer als solchen zum Betriebe eines Gasthofes,
mit dem Rechte zur Bewirtung und Beherbergung von Gästen,
berechtigten. Dieses gesetzliche Recht, das selbstverständlich auch auf
einen Mieter oder Pächter der Liegenschaft übertragen werden
könne, dürfe durch keinerlei wirtschaftspolizeiliche Maßnahmen auf¬
gehoben oder beschränkt werden. Die erst seit dem Bestehen der
„Ehehaften“ erlassenen Polizeivorschriften der Wirtschaftsgesetzgebung
seien absolut nicht im Stande, diese Realrechte in ihrer Wirksam¬
keit auch nur zeitlich, im Sinne von § 10 des Wirtschaftsgesetzes,
zu suspendieren; verlangt werden könne mit Bezug auf die Aus¬
übung des Rechts höchstens, daß die Person des Patentbewerbers
den im Wirtschaftsgesetz an ihn gestellten Anforderungen entsprechen
müsse. Die Anwendung des § 10 auf die ehehafte Tavernenwirt¬
schaft des Rekurrenten schließe eine Verletzung wohlerworbener
Rechte und damit der Garantie des Art. 4 zürch. KV in sich.....
D. — Der Regierungsrat des Kantons Zürich hat auf Ab¬
weisung des Rekurses angetragen. Aus seiner Vernehmlassung ist
hervorzuheben: Der § 10 des Wirtschaftsgesetzes beruhe auf dem
Gedanken, daß eine Wirtschaft, die längere Zeit, trotz Wechsel der
Person des Wirtes, in sittlich anstößiger Weise geführt worden
sei, einen üblen Ruf besitze und daher eine schlechte Kundschaft an¬
ziehe, die nicht verschwinde, bevor die Wirtschaft einmal auf eine
gewisse Zeit geschlossen werde. Diese Bestimmung müsse, wenn sie

ihren Zweck, den unsittlichen Wirtschaftsbetrieb zu verhindern, er¬
füllen solle, natürlich auf alle Wirtschaften angewendet werden
und könne nach der Absicht des Gesetzgebers unmöglich vor den
ehehaften Tavernenrechten Halt machen. Diese gewährten keinen
Freibrief in wirtschaftspolizeilicher Hinsicht. Das Tavernenrecht sei
eine an das Grundstück geknüpfte Konzession zur Ausübung des
Wirtschaftsgewerbes, und die aus dieser Konzession abgeleiteten
Rechte des Inhabers seien öffentlichrechtlicher Natur (Hol¬
iger, Gegensatz zwischen dem öffentlichen und dem Privatrecht,
S. 48 und 88), wie sich übrigens auch aus ihrer geschichtlichen
Entwicklung (Huber, Schweiz. Privatrecht, IV S. 686) ergebe.
Eine Hemmung in der Ausübung dieses subjektiven öffentlichen
Rechts aber begründe keine Verletzung der Garantie des Art. 4
KV. Zudem müßte sich der Rekurrent die Anwendung des § 10
des Wirtschaftsgesetzes auch gefallen lassen, wenn das ihm zustehende
Tavernenrecht als ein wohlerworbenes Privatrecht anzusehen wäre;
denn auch Privatrechte unterlägen in ihrer Ausübung den durch
das öffentliche Wohl gebotenen Beschränkungen, sofern diese Be¬
schränkungen nur, wie hier, in gesetzlicher Weise auferlegt wür¬
den;
in Erwägung:
1. — Die sogenannten „ehehaften Tavernenrechte“ sind nach
der herrschenden Rechtslehre jedenfalls insoweit als Privatrechte
anzusehen, als ihre Existenz in den modernen Gesetzgebungen aus¬
drücklich vorbehalten und anerkannt ist (siehe hierüber Fleiner,
Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts, S. 49 bei An¬
merkung 2 und S. 50 bei Anmerkung 1, und die in diesen An¬
merkungen angeführte Literatur [2. Aufl.: S. 52/53 mit Anm. 17
und 18]). Dies trifft für die zürcherische Rechtsordnung laut § 78
Abs. 2 des Wirtschaftsgesetzes vom 31. Mai 1896 zu, und zwar
ist hier auch der privatrechtliche Charakter jener Rechte direkt zum
Ausdruck gebracht, indem deren Beseitigung als nur durch Loskauf
oder Erwerb „nach Maßgabe des Gesetzes betreffend die Abtretung
von Privatrechten“ zulässig erklärt wird. Übrigens hat der Re¬
gierungsrat selbst ursprünglich (im zweiten seiner angefochtenen
Beschlüsse) das Tavernenrecht des Rekurrenten als Privatrecht be¬
zeichnet, und auch das Bundesgericht hat die privatrechtliche Natur
ehehafter Tavernenrechte schon mehrfach festgestellt (z. B. AS 9
Nr. 23 Erw. 3 ff. S. 111 ff.; 34 I Nr. 86 Erw. 1 S. 527).
Der Rekurrent ist somit legitimiert zur Anrufung des Art. 4
zürch. KV, wonach der Staat „wohlerworbene Privatrechte“ schützt
und „Zwangsabtretungen“ nur zulässig sind, wenn das öffentliche
Wohl sie erheischt, und gegen „gerechte Entschädigung“. Materiell
erweist sich jedoch die Beschwerde wegen Verletzung dieser Verfas¬
sungsbestimmung als durchaus unbegründet. Die verfassungsmäßige
Garantie des Eigentums oder der wohlerworbenen Privatrechte
überhaupt hat nämlich, wie in der Praxis längst feststeht, un¬
mittelbar nur Bezug auf den Bestand, die Substanz der Rechte,
nicht auch auf ihren Inhalt und speziell die Art ihrer Aus¬
übung; hiefür ist vielmehr die jeweilen geltende objektive Rechts¬
ordnung maßgebend, auf deren Unanwendbarkeit das Privatrechts¬
subjekt keinen Anspruch hat (vergl. z. B. AS 15 Nr. 30 Erw. 2
S. 185; 26 I Nr. 11 Erw. 3 S. (1/78; 33 I Nr. 20 Erw. 4
5. 142; 37 1 Nr. 103 Erw. 2 S. 516/517). Durch Art. 4
zürch. KV wird direkt nur der (gänzliche oder teilweise) Entzug
der einmal erworbenen Privatrechte, d. h. die Aufhebung ihres Be¬
standes für den bisher Berechtigten, wie ihn „die Zwangsabtre¬
tung“ bewirkt, an die für diese Maßnahmen in der Verfassungs¬
bestimmung selbst gesetzten Schranken gebunden; im übrigen
aber bedeutet die dortige Gewährleistung des staatlichen Rechts¬
schutzes einfach die verfassungsmäßige Garantie des Anspruchs der
Privatrechtssubjekte auf Behandlung nach Maßgabe der ander¬
weitig, insbesondere durch die einschlägige Gesetzgebung, geregelten
jeweiligen Rechtsordnung. Das „ehehafte Tavernenrecht“ gewährt
also dem Berechtigten die Befugnis zum Betriebe einer Wirtschaft
nicht absolut, sondern nur im Rahmen der hierüber bestehenden
allgemeinen Vorschriften: der Bestimmungen des gemäß Art. 31
litt. c BV erlassenen kantonalen Wirtschaftsgesetzes, soweit sie nicht
wie z. B. eine allfällige Bedürfnisklausel — die Erlangung
des Wirtschaftsrechts als solchen, sondern lediglich die Ausübung
dieses Rechts, die Art der Wirtschaftsführung in persönlicher und
sachlicher Hinsicht, zum Gegenstande haben. Auch für die „ehe¬
haften“ Wirtschaften gelten demnach nicht nur, wie der Rekurrent
anerkennt, die gesetzlichen Erfordernisse in Bezug auf die Person

des Wirtschaftsinhabers, sondern ebenso auch die nach Gesetz an
den Wirtschaftsbetrieb selbst gestellten Anforderungen ge¬
sundheits= und sittenpolizeilicher Natur, und zwar mit Einschluß
der auf die Nichteinhaltung der betreffenden Vorschriften angedrohten
Maßregeln, sofern diese bloß den für die „ehehaften Tavernenrechte“
verfassungsmäßig garantierten Bestand des Rechtes nicht berühren.
Dies ist aber beim vorliegend in Frage stehenden § 10 des zür¬
cherischen Wirtschaftsgesetzes, entgegen der Auffassung des Rekur¬
renten, nicht der Fall. Denn die hier vorgeschriebene Schließung
eines Wirtschaftslokals für die Dauer von zwei Jahren wegen
wiederholter, jeweilen mit persönlichem Patententzug geahndeter
sittenpolizeilicher Verfehlungen des Wirtschaftsinhabers richtet sich
in der Tat nicht gegen die Substanz des für das betreffende
Lokal bestehenden Wirtschaftsrechts, sondern in dem zeitlich be¬
grenzten Verbot des Wirtschaftsbetriebes liegt lediglich eine -
allerdings weitgehende — Beschränkung der Ausübung dieses
Rechts, die jedoch nach der überzeugenden Ausführung des Regie¬
rungsrates in der Rekursantwort ein unter den gegebenen Um¬
ständen unentbehrliches Mittel zur Wahrung der gesetzmäßigen
Wirtschaftsführung bildet. Die grundsätzliche Zulässigkeit dieser
Maßnahme gegenüber der verfassungsmäßigen Eigentumsgarantie
hat übrigens das Bundesgericht bereits anerkannt (vergl. AS 8
Nr. 24 S. 134 ff., spez. Erw. 4 S. 140).
2. —
erkannt:
Der Rekurs wird abgewiesen.