bge · 77_IV_10 · 1949-11-16 · de
BGE 77 IV 10
Strafrecht


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Strafgesetzbuch. No 4.
par dix ans conformement a l'art. 70 al. 3 (RO 71 IV
238 ; arret Dessemontet, consid. 4) et que la prescription
court seulement du jour du dernier acte (art. 71 al. 3),
en l'espece novembre 1949.
II est vrai que Cecile Rey a commence d'exercer son
activite coupable a une epoque ou les manoouvres abor-
tives pratiquees sans qu'il y eut grossesse n'etaient pas
considerees comme punissables. Mais eile ne saurait pour
autant beneficier d'une jurisprudence aujourd'hui aban-
donnee. Du reste cette derniere tenait deja compte de
telles interventions 8. propos du caractere professionnel
de l'infraction (arrets Pretre et Waldispühl), de sorte
que le recourante aurait de toute fa9on dti etre condamnee
en vertu de l'art. 119 eh. 3.
Par ces motifs, le Tribunal federal
Rejette le pourvoi.
4. Urteil des Kassationshofes vom 26 . .Januar 1951
i. S. :&lorosoli gegen Staatsanwaltsehaft des Kantons Zürieh.
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. Wer anvertrautes Gut, das er dem
Berechtigten jederzeit zur Verfügung zu halten hat, im eigenen
oder eines andern Nutzen verwendet, ohne jederzeit fähig und
gewillt zu sein, es zu ersetzen, veruntreut es.
Art. 140 .eh. 1 al. 2 CP. Commet un abus de confiance celui qui
empl01e a son profit ou au profit d'un tiers, se mettant ainsi
volontairement dans l'impossibilite de la remplacer en tout
temps, la chose fongible qui lui a ete confiee a charge de la
tenir en tout temps a la disposition de l'ayant droit.
Art. 140 cijra 1 cp. 2 CP. Commette appropriazione indebita chi
impiega a profitto proprio o di un terzo la cosa affidatagli con
l'impegno di tenerla in ogni tempo a disposizione dell'avente
diritto, mettendosi cosi volontariamente nell'impossibilita di ·
restituirla in ogni tempo.
A. -
Die Verkäuferin Martha i\forosoli entnahm der
ihr anvertrauten Ladenkasse ihres Arbeitgebers Brunner,
deren Bestand sie, wie sie wusste, diesem jederzeit zur
Verfügung zu halten hatte, am 16. November 1949 ohne
f'
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Erlaubnis Fr. 150.-, um damit im eigenen Nutzen Stoff
zu kaufen und andere Auslagen zu decken. Sie will die
Absicht gehabt haben, am Zahltag, den 23. November
1949, einen gleichen Betrag in die Kasse zurückzulegen.
Am 21. November 1949 bemerkte Brunner, dass Fr. 150.-
fehlten. Er stellte Martha Morosoli zur Rede und erhielt
von ihr sofort Fr. 25.25 zurück, die sie von dem der Kasse
entnommenen Betrage noch besass. Die verbrauchten
Fr. 124.75 ersetzte sie am 22. November 1949, und zwar
Fr. 74. 75 aus eigenem Gelde und Fr. 50.- aus Geld, das
ihr Ehemann ihr zu diesem Zwecke zur Verfügung stellte.
B. -
Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte
Martha Morosoli am 1. September 1950 der Veruntreuung
nach Art. 140 Ziff. 1 StGB schuldig und verurteilte sie zu
einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von drei Tagen.
Als veruntreut bezeichnete es in Übereinstimmung mit der
Anklage den Betrag von Fr. 124.75, fügte jedoch bei, dass
richtigerweise wegen Veruntreuung von Fr. 150.- hätte
Anklage erhoben werden sollen. Martha Morosoli habe die
Veruntreuung schon dadurch begangen, dass sie einen
Betrag ohne Wissen des Geschäftsinhabers der Kasse ent-
nommen und ihn für ihre persönlichen Zwecke verwendet
habe, im Bewusstsein, dass sie dazu nicht berechtigt war,
weil ihr Arbeitgeber jederzeit über die in der Kasse liegen-
den Gelder verfügen können wollte, was die Angeklagte
gewusst habe. Die Frage der Ersatzbereitschaft brauche
nicht geprüft zu werden, da Martha Morosoli in keinem
Zeitpunkt berechtigt gewesen sei, sich Geld aus der Kasse
anzueignen.
0. -
Martha Morosoli führt Nichtigkeitsbeschwerde
nach Art. 268 ff. BStP mit den Anträgen, das Urteil sei
aufzuheben und die Beschwerdeführerin freizusprechen,
eventuell die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht
zurückzuweisen.
Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Auf-
fassung des Obergerichts, dass die Frage der Ersatzbereit-
schaft sich nicht stelle. Das Obergericht habe zwei ver-

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schiedene Tatbestände der Veruntreuung konstruiert, näm-
lich einen solchen, bei dem das anvertraute Gut erst in
einem bestimmten Zeitpunkt zurückzuerstatten sei, und
einen zweiten, ·bei dem der Empfänger es ständig zur Ver-
fügung des Berechtigten zu halten habe. Art. 140 StGB
;mache aber diesen Unterschied nicht. Das Obergericht
gehe über den Willen des Gesetzes hinaus, zwei verschie-
dene Tatbestände zu schaffen, die dieses nach seinem
klaren Wortlaut gleich behandelt haben wollte. Es sei
willkürlich, ein und denselben Täter bei ein und demselben
subjektiven Tatbestand und bei Anwendung des gleichen
Artikels einmal zu verurteilen und das andere Mal freizu-
sprechen, bloss weil der objektive Tatbestand etwas ändere.
D. -
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich bean-
tragt, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen.
Der Kassationshof zieht in Erwägung :
l. -
Nach Art. 140 Zi:ff. 1 Abs. 2 StGB macht sich
strafbar, wer anvertrautes Gut, namentlich Geld, unrecht-
mässig in seinem oder eines andern Nutzen verwendet.
Obwohl diese Bestimmung, im Gegensatz zu Art. 140 Zi:ff. 1
Abs. 1, nicht ausdrücklich sagt, dass der Täter in der Ab-
sicht unrechtmässiger Bereicherung gehandelt haben müsse,
verlangt die Rechtsprechung des Bundesgerichts dieses
Merkmal auch hier (BGE 74 IV 30).
Die Absicht unrechtmässiger Bereicherung besteht nicht,
wenn der Täter im Augenblick, wo er das anvertraute Gut
in seinem oder eines andern Nutzen verwendet, bereit und
auch fähig ist, es zu ersetzen. Aber nicht jede Ersatzbereit-
schaft und Ersatzfähigkeit genügt. Sie müssen der Ver-
pflichtung angepasst sein, die der Täter mit der Übernahme
des anvertrauten Gutes eingegangen ist. Hat er das anver-
traute Gut dem Berechtigten jederzeit zur Verfügung zu
halten, so bereichert er sich unrechtmässig, wenn er es in
seinem oder eines andern Nutzen verwendet, ohne fähig
und gewillt zu sein, es jederzeit sofort zu ersetzen. Kann
oder will er es in einem solchen Falle erst später einmal
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ersetzen, so hat er die Absicht, sich oder den Dritten, in
dessen Nutzen er es verwendet, für die Zwischenzeit zu
bereichern. Diese vorübergehende Bereicherung genügt,
und sie ist auch unrechtmässig, weil der Täter das Gut
jederzeit zur Verfügung halten muss. Nur wenn das nicht
der Fall ist, die Abrechnung und Rückgabe vielmehr erst
in einem bestimmten Zeitpunkt nach Empfang zu erfolgen
hat, schliessen die Fähigkeit und der Wille, es in diesem
Zeitpunkt zu ersetzen, die Absicht unrechtmässiger Be-
reicherung aus, kann also der Täter, ohne sich der Verun-
treuung schuldig zu machen, ohne Bereitschaft und Fähig-
keit sofortigen Ersatzes über das Gut in seinem oder eines
andern Nutzen verfügen. Es ist nicht einzusehen, wieso
diese Unterscheidung zwischen Fällen, in denen der Täter
das anvertraute Gut dem Berechtigten jederzeit zur Ver-
fügung zu halten hat, und den Fällen, in denen er das
vereinbarungsgemäss erst später zu tun braucht, nicht
zulässig sein sollte. Der Verschiedenheit der objektiven
Tatbestände entspricht auch ein Unterschied nach der
subjektiven Seite. Wer anvertrautes Gut, das er jederzeit
zur Verfügung zu halten hat, ohne den Willen und die
Fähigkeit jederzeitiger Ersatzleistung in seinem oder eines
andern Nutzen verbraucht, tut subjektiv nicht das gleiche
wie jemand, der zwar auch nicht jederzeit, aber doch auf
den Zeitpunkt vertragsgemässer Abrechnung ersatzbereit
und ersatzfähig ist.
2. -
Nach der verbindlichen Feststellung des Ober-
gerichts war die Beschwerdeführerin verpflichtet, den
Inhalt der ihr anvertrauten Ladenkasse ihrem Arbeitgeber
jederzeit zur Verfügung zu halten, und wusste sie das auch.
Anderseits steht fest, dass sie weder gewillt noch fähig war,
die der Kasse entnommenen Fr. 150.- jederzeit zu ersetzen.
Nach ihren eigenen Aussagen wollte sie den Betrag erst
am 23. November 1949, also eine volle Woche nach der
Wegnahme, ersetzen. Sie hat denn auch die nicht ver-_
brauchten Fr. 25.25 nicht sofort zurückgelegt, sondern
erst nach der Entdeckung ihrer Tat abgeliefert. Ebenso-

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wenig war sie fähig, dem Arbeitgeber das weggenommene
Geld jederzeit voll zu ersetzen, musste sie doch die Hilfe
ihres Ehemannes in Anspruch nehmen, um ihren Arbeit-
geber am 22. November 1949 schadlos zu halten. Sie ist
zu Recht wegen Veruntreuung bestraft worden.
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
5. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 23. Februar
1951 i. S. Stutz gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zfirich.
Art. 242,. 244_ StGB. Wer falsches Geld einführt und es in Umlauf
setzt, ist m Anwendung bej~er Bestimmungen zu bestrafen.
Art. 242 et 244 f!P. Celui qui importe et met en circulation de Ia
fausse monna1e tombe sous le coup de ces d~mx dispositions.
Art. 242 e 244 CP. Chi importa e mette in circolazione delle monete
false _dev'~ere punito in applicazione di ambedue i disposti
menz1onat1.
Am 24. März 1950 verurteilte das Bezirksgericht Zürich
Emil Stutz zu vier Monaten Gefängnis :
a) wegen Einführens einer falschen Banknote von
Fr. 100.-, die er am 25. November 1949 von Nizza in die
Schweiz gebracht hatte (Art. 244 Abs. l StGB) ;
b) wegen Gehiilfenschaft zum Einführen falscher Bank-
noten, weil er am 22. Dezember 1949 Werner Fankhauser
Fr. 200.- gegeben hatte, um ihm zu ermöglichen, nach
Paris zu reisen, dort falsche schweizerische Fr. 100-Bank-
noten zu erwerben und sie in die Schweiz einzuführen, mit
dem Erfolge, dass Fankhauser noch vor Ende des Jahres
sechs solche Banknoten von Paris aus mit der Post in
die Schweiz schickte und elf weitere persönlich über die
Grenze brachte ;
c) wegen Inumlaufsetzens falscher Banknoten (Art. 242
Abs. 1 StGB) und Betruges (Art. 148 StGB), weil er vier
falsche Fr. 100-Banknoten als echt in Umlauf gesetzt
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hatte, und zwar am 26. November 1949 je deren eine
durch Zusammenwirken mit Fankhauser bezw. Hedwig
Stutz und am 1. Januar 1950 deren zwei durch gemeinsa-
mes Vorgehen mit Fankhauser.
Auf Berufung der Staatsanwaltschaft, der sich Stutz
anschloss, bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich
am 27. Oktober das Urteil im Schuldpunkt, setzte aber
die Strafe auf sechs Monate Gefängnis hinauf. Es verwarf
· die Auffassung des Verurteilten, wonach der Tatbestand
des Einführens falschen Geldes (Art. 244) in dem des
Inumlaufsetzens solchen Geldes (Art. 242) aufgehe und
daher bloss letztere Bestimmung anzuwenden sei.
Stutz führt gegen das Urteil des Obergerichts Nichtig-
keitsbeschwerde. Er beantragt, es sei aufzuheben, er sei
von der Anklage des Einführens falschen Geldes und der
Gehülfenschaft dazu freizusprechen und die Sache sei zur
Neubemessung der Strafe wegen wiederholten Inumlauf-
setzens falschen Geldes und wiederholten Betruges an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. -
Die in der Beschwerde erneut vertretene Auffas-
sung, dass der Täter, der in der Absicht des Inumlauf-
setzens falschen Geldes solches einführt und es dann in
Umlauf setzt, bloss nach Art. 242 Abs. l StGB bestraft
werden dürfe, gründet sich auf die Theorie der sogenannten
straflosen Vortat. Ob diese Theorie anwendbar sei, kann
sich zum vornherein nur für eine der am 26. November
1949 und für die zwei am 1. Januar 1950 in Umlauf gesetz-
ten Banknoten fragen. Die andere der am 26. November
1949 abgesetzten Noten hat der Beschwerdeführer nach
dem angefochtenen Urteil nicht einführen helfen, und
15 von den 17 Banknoten, die er durch sein Verhalten
vom 22. Dezember 1949 hat in die Schweiz schaffen helfen,
hat er nicht in Umlauf gesetzt. Schon aus diesem Grunde
kann keine Rede davon sein, ihn von der Anklage des
Einführens falschen Geldes überhaupt freizusprechen.