bge · 38_II_384 · 1912-04-26 · de
BGE 38 II 384
Zivilrecht


- Arrêts
Différends
60. Arteil der staatsrechtlichen Abteilung
vom 26. April 1912 in Sachen Speck, Kl., gegen
Kanton Zug, Bekl.
Keine Entschädigungspflicht des Staates für gesetzmässige polizeiliche
Beschränkungen der Fischerei und damit auch privater Fischerei¬
rechte.
A. — Der Kläger ist Inhaber einer Fischenze im Zugersee,
d. h. des ausschließlichen Rechts, in einem bestimmten Teil des
genannten Sees zu fischen. Seine Rechtsvorgänger haben sich dabei
seit Jahrhunderten sowohl der „Balchen= oder Zuggarne“ (Tracht¬
und Landgarne), als auch der „Treib= und Grundnetze“, und seit
dem Beginn des vorigen Jahrhunderts auch der „Schwebenetze“
bedient. Im Jahre 1900 oder 1901 hat der Kläger außerdem die
sog. Genfernetze eingeführt.
Während der Kläger früher vorzugsweise im „eigenen See“
sischte, hat er sich seit mehreren Jahren (infolge Zurückgehens der
sog. Landbalchen) mehr und mehr auf das Fischen im „offenen
See“ verlegt, der ihm infolgedessen nunmehr den Hauptertrag an
Fischen lieferte.
B. — Nachdem schon die am 28. Oktober 1891 vom Kantons¬
rat des Kantons Zug erlassene Vollziehungsverordnung zum eid¬
genössischen Fischereigesetz in § 8 Ziff. 4 die Anwendung der „Zug¬
oder Schleppgarne“ verboten hatte -
ein Verbot, an das der
Kläger sich jedoch nicht zu halten pflegte — nahm der Kantons¬
rat am 7. September 1905 den Entwurf zu einem Fischereikonkor¬
date mit den Kantonen Schwyz und Luzern an, welches in § 19
Abs. 2 das „Zuggarn (Land= und Trachtgarn)“ ebenfalls verbot,
das Schwebenetz unter gewissen Bedingungen gestattete und über
das Genfernetz nichts bestimmte.
An diesem Entwurf wurden im Januar 1906 von der Vertre¬
tung des Kantons Schwyz Aussetzungen gemacht, welche u. a.
das gänzliche Verbot der „Genfer=“ und der „Schwebenetze“ be¬
zweckten. Daraufhin beschloß der Kantonsrat des Kantons Zug,
an seinem frühern Beschlusse festzuhalten und, falls Schwyz eben¬
falls auf seinem Standpunkt beharre, die Angelegenheit gemäs
Art. 24 des Bundesgesetzes betreffend die Fischerei, vom 21. De¬
zember 1888, an den Bundesrat weiterzuleiten. Nachdem diese Wei¬
terleitung stattgefunden hatte, entschied der Bundesrat am 4. Juli
1907 in Bezug auf die Verwendung der Schwebe= und Genfernetze
„VI. Die Verwendung des sog. Genfernetzes ist im Zugersee
„zu verbieten, unter Bewilligung jedoch der Verwendung der bis
„anhin gebrauchten 2 Genfernetze noch bis Ende 1909.
„VII. Die Verwendung der Schwebenetze wird auf die Zeit vom
„1. Juni bis 15. Oktober festgesetzt.“
Am 23. April 1908 nahm der Kantonsrat von diesem Ent¬
scheide Vormerk und überwies den im Sinne des bundesrätlichen
Entscheides bereinigten Entwurf an eine Redaktionskommission.
Am 21. Mai 1908 wurde das Konkordat vom Kantonsrat
verworfen, und zwar, wie es scheint, hauptsächlich aus Furcht vor
einem Prozesse, welchen der heutige Kläger wegen des Verbotes
der Genfernetze gegen den Kanton anzustrengen gedacht hatte.
AS 38 1I — 1912

Am 24. September 1908 faßte der Kantonsrat dagegen folgen¬
den Beschluß:
„Vom Beschlusse des Bundesrates vom 4. Juli 1907 betr. die
„streitigen Punkte des Konkordatsentwurfes wird gestützt darauf,
„daß die Schlußnahme vom 21. Mai 1908 als nicht zu Recht
„bestehend erkannt werden muß, Vormerk genommen.“
Am 24. September 1909 endlich genehmigte der Bundesrat
den im Sinne seines Beschlusses vom 4. Juli 1907 bereinigten
Konkordatsentwurf. Damit trat das Konkordat nach dessen § 26
Abs. 3 ohne weiteres in Kraft.
Die für den gegenwärtigen Prozeß in Betracht kommenden ma¬
teriellen Bestimmungen des Konkordates lauten in ihrer definitiven
Fassung:
§ 19. Folgende Fanggerätschaften sind im Zugersee gestattet:
1. Sämtliche nach Bundesgesetz erlaubten Angelarten;
2. Bäären und Reusen von mindestens 3 em Maschenweite.
3. Das Spiegelnetz mit mindestens 30 mm Maschenweite und
höchstens 2 m Höhe.
4. Das Schwebenetz mit höchstens 2 m Wandhöhe und minde¬
stens 40 mm Maschenweite vom 1. Juni bis 15. Oktober.
5. Das Stellnetz (Bodennetz, Grundnetz) mit höchstens 2 m
Wandhöhe.
Verboten ist das Zuggarn (Land= und Trachtgarn).
§ 20. Für die Schwebenetzfischerei gelten im weitern folgende
Vorschriften:
Im Kanton Zug dürfen niemals mehr als 60 Netze und im
Kanton Schwyz niemals mehr als 24 Netze mit je 80 m Maxi¬
mallänge im See stehen.
Der gleiche Fischer darf nicht mehr als 15 Netze zusammen¬
hängen und ist zwischen 15 zusammenhängenden Netzen jeweilen
ein Zwischenraum der halben Länge derselben einzuhalten.
Die Kantonsregierungen treffen die zur Innehaltung dieser Be¬
stimmung nötigen Anordnungen und die Verteilung der Berech¬
tigung.
Die Konkordatskantone verpflichten sich gegenseitig, Schwebenetze,
die in einem andern Kantonsgebiete in genügender Entfernung
und berechtigterweise gesetzt, aber durch unvorhergesehene Störungen
auf fremdes Gebiet getragen werden, zu dulden.
C. — Wegen der im Beschlusse des Kantonsrates vom 24. Sep¬
tember 1908 angeblich enthaltenen Annahme des Konkordates er¬
hob der heutige Kläger zunächst einen staatsrechtlichen Rekurs wegen
Verletzung der Art. 4 BV, 11, 34 und 44 KV. Nachdem dieser
Rekurs am 20. Januar 1909 vom Bundesgericht abgewiesen worden
war (vergl. BGE 35 I S. 115 ff.), erfolgte am 24. Februar
1910 die Einreichung der vorliegenden Klage mit dem Rechtsbe¬
gehren:
„Der Beklagte sei pflichtig zu erklären, dem Kläger 50,000 Fr.
oder wieviel nebst 5 % Zins seit Klageeinleitung anzuerkennen
und zu bezahlen;
wogegen der Beklagte Abweisung der Klage beantragte.
Die Klagforderung ist in Klage und Replik damit begründet
worden, daß der Kläger als Inhaber seiner Fischenze infolge des
Verbotes der Zuggarne und der Genfernetze, sowie infolge der Ein¬
schränkung des Gebrauchs der Schwebenetze, einen jährlichen Aus¬
fall von mindestens 5500 Fr. erleide.
Die vom Instruktionsrichter mit der Schätzung des dem Kläger
erwachsenen Schadens betrauten Experten haben die ihnen vorge¬
legten Fragen auf Grund des vorher von der bundesgerichtlichen
Instruktionskommission abgehaltenen Zeugenverhörs wie folgt be¬
antwortet:
1. Wie hoch schätzen Sie die Einbuße, die der Kläger erleidet
infolge des Bundesgesetzes und der bundesrätlichen Vollziehungsver¬
ordnung?
Antwort: „Da weder im Bundesgesetz noch in seiner Voll¬
ziehungsverordnung weder das Zuggarn und das Geufernetz ver¬
boten, noch der Gebrauch des Schwebenetzes eingeschränkt wird, so
erleidet die klägerische Fischenz durch die eidgenössischen Gesetzes¬
bestimmungen keinen Minderwert.“
2. Wie hoch schätzen Sie die Einbuße, die der Kläger erleidet
infolge der kantonalen Vollziehungsverordnung?
Antwort: „Durch die kantonalen Vollziehungsbestimmungen
zum Bundesgesetz betreffend die Fischerei vom 28. Oktober 1891
ist der Gebrauch des Zuggarnes verboten worden. Wir schätzen

die Wertverminderung, die die klägerische Fischenze dadurch erfahren
hat, auf 10,000 Fr."
3. Wie hoch schätzen Sie die Einbuße, die der Kläger erleidet
infolge des Konkordates?
Antwort: Das Konkordat vom Jahre 1909 verbietet das
Zuggarn, gestattet das Genfernetz nicht und schränkt den Gebrauch
der Schwebenetze ein. Wir schätzen die Wertverminderung, welche
die klägerische Fischenze dadurch erleidet, auf 15,000 Fr.
Dieser Befund ist sodann von den Experten dahin erläutert
worden, daß der Mehrschaden, den der Kläger infolge des Kon¬
kordates (gegenüber dem auf die kantonale Vollziehungsverordnung
zurückzuführenden Schaden) erleide, nur 5000 Fr. betrage.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Bezüglich der Natur der vorliegenden Klage als einer
„zivilrechtlichen“ im Sinne der Art. 110 BV und 48 OG ge¬
nügt es, auf die Ausführungen des bundesgerichtlichen Urteils vom
15. Juni 1910 i. S. St. Niklausen=Bruderschaft gegen Nidwal¬
den, Erw. 1 (AS 36 II S. 311) zu verweisen. Daraus und
aus der Höhe der eingeklagten Summe (50,000 Fr.) ergibt sich
ohne weiteres die Kompetenz des Bundesgerichts, die denn auch
vom Beklagten nicht bestritten wurde.
2. — Ob die Passivlegitimation des Beklagten gegeben
sei, ist zweifelhaft. Das Fischereikonkordat, das nach der Dar¬
stellung des Klägers den eingeklagten Schaden hauptsächlich ver¬
ursacht haben soll, war allerdings am 7. September 1905 vom
Kantonsrat des Kantons Zug mit 42 gegen 1 Stimme ange¬
nommen worden; allein das Verbot der Genfernetze und die Be¬
schränkung des Gebrauchs der Schwebenetze waren im damaligen
Konkordatsentwurf noch nicht enthalten, sondern sind erst infolge
der Weisung des Bundesrates vom 4. Juli 1907 hinzugekommen,
und zwar ohne daß das Konkordat seither noch einmal vom Kan¬
tonsrat förmlich „angenommen“ worden wäre. Es ließe sich somit
sehr wohl die Ansicht vertreten, der Kanton Zug sei für das Ver¬
bot der Genfernetze und für die Beschränkung der Schwebenetze
nicht verantwortlich. Anderseits wäre zu beachten, daß das Verbot
der Zugnetze, durch das die Fischenze des Klägers nach der vor¬
liegenden Expertise am meisten entwertet worden ist, bereits in
demjenigen Konkordatsentwurf, der am 7. September 1905
vom Kantonsrat förmlich angenommen wurde, und übrigens
auch schon in der kantonalen Vollziehungsverordnung vom 28. Ok¬
tober 1891 enthalten war. Wiederum zu Gunsten des Beklagten
könnte dagegen vielleicht angeführt werden, daß in Art. 27 des eid¬
gen. Fischereigesetzes den Kantonen ausdrücklich der Erlaß strengerer
Schutzmaßregeln, als der im Bundesgesetz selber aufgestellten, „an¬
heimgestellt“ worden sei, wodurch der Bund von vornherein die
Verantwortung für solche strengere Schutzmaßregeln übernommen
habe.
Indessen braucht die Frage der Passivlegitimation hier
deshalb nicht entschieden zu werden, weil auf alle Fälle kein Rechts¬
satz besteht, bezw. kein solcher nachgewiesen ist, kraft dessen im
Kanton Zug der Staat für Schädigungen des Einzelnen infolge
rechtmäßiger Eingriffe der Staatsgewalt ersatzpflichtig wäre.
Daß ein eidgenössischer Rechtssatz dieser Art nicht existiert,
ist vom Bundesgericht (vergl. z. B. BGE 36 II S. 314 u. die
dortigen Zitate) schon wiederholt festgestellt worden und bedarf
daher hier keiner Ausführung mehr. Daß aber das kantonale
Recht von Zug einen solchen Rechtssatz enthalte, ist nicht nachge¬
gewiesen worden. Der Kläger anerkennt übrigens, daß „im allge¬
meinen“ eine Entschädigungspflicht des Staates für rechtmäßige
Akte der Staatsgewalt nicht existiert, behauptet aber, sie bestehe
immerhin in folgenden drei Ausnahmefällen:
a) in Expropriations= und expropriationsähnlichen Fällen;
b) wenn das verletzte Recht sich aus einem Vertrag mit dem
Staate selber ableiten lasse;
c) „wenn das Gesetz nicht alle gleichen Privatrechte in gleicher
Weise trifft, wenn also durch das gleiche Gesetz das eine Recht
mehr verletzt wird als das andere.
Abgesehen davon, daß auch in diesen drei Richtungen — mit
Ausnahme der eigentlichen Expropriation, um die es sich aber beim
Kläger nicht handelt — keine positiven kantonalen Rechtssätze nach¬
gewiesen sind, ist zu konstatieren, daß im vorliegenden Falle keine
jener drei angeblichen Ausnahmen zutrifft. Das Fischereirecht des
Klägers leitet sich nicht, wie z. B. oft das Recht zur Benutzung
einer bestimmten Wasserkraft, aus einem Akte staatlicher Verleihung

(Konzession) oder, wie sich der Kläger ausdrückt, aus einem „Ver¬
trage mit dem Staate“ ab, sondern es handelt sich nach den eigenen
Ausführungen des Klägers um ein seit Jahrhunderten anerkanntes
Privatrecht, das ursprünglich mit einer bestimmten Grundherr¬
schaft verbunden war, dann von den betreffenden Grundherren an
ein Kloster abgetreten und seither bald für sich allein, bald als
Zubehör eines bestimmten Hofes von Hand zu Hand gegangen ist,
bis es am 16. Februar 1886 vom Kläger durch „Kaufvertrag“
erworben wurde. Daß dabei der älteste Inhaber, der sich an Hand
der Urkunden nachweisen läßt, König Ludwig der Deutsche war,
ändert selbstverständlich nichts an der rechtlichen Natur der kläge¬
rischen Fischenze und macht diese keineswegs zu einem Produkte
staatlicher Verleihung. Gerade die vom Kläger in erster Linie an¬
gerufene Urkunde, wonach Ludwig der Deutsche am 16. April 858
den „Hof zu Cham“ „cum pascuis, aquis, piscationibus vel
piscatoribus aquarumque decursibus ibi adjacentibus“ dem
Kloster in Zürich „schenkte“, läßt deutlich erkennen, daß der genannte
König nicht etwa als Inhaber der Staatsgewalt ein neues Recht
geschaffen, sondern daß er bloß ihm bereits zustehende
Rechte, die unter den heutigen Begriff der Privatrechte fallen, an
ein anderes Rechtssubjekt abgetreten hat. Irgend eine Garantie
der Staatsgewalt in Bezug auf die Möglichkeit, die Fischerei in
den betreffenden « piscationes » stets mit der gleichen Intensität und
mit den nämlichen Gerätschaften zu betreiben, wie im Jahre 858,
ist somit damals nicht übernommen worden, und es braucht daher
auch nicht untersucht zu werden, ob im entgegengesetzten Fall der
Kanton Zug, als heutiger Inhaber der Staatsgewalt, aus einer
solchen, vor mehr als einem Jahrtausend von der damaligen
Staatsgewalt übernommenen Garantie haftbar gemacht werden
könnte.
4.
Aber auch vom Vorliegen eines expropriationsähn¬
lichen Falles kann hier nicht gesprochen werden. Der Kläger
wird nicht genötigt, das ihm zustehende Recht, in seinem „See“
allein sischen zu dürfen, an den Staat oder an irgend jemand anders
abzutreten oder darauf im Interesse der Allgemeinheit zu verzichten,
sondern es wird bloß die Ausübung dieses Rechtes in einer für
alle Inhaber von Fischenzen im Zugersee verbindlichen Weise ge¬
regelt, gerade wie dies beim Grundeigentum, sei es durch Gesetze,
sei es durch Polizeiverordnungen, sozusagen alltäglich und überall
geschieht. Ebenso nun, wie der Eigentümer eines Stückes Land
im Zweifel keine Entschädigung beanspruchen kann, wenn z. B. in
allgemein verbindlicher Weise der Betrieb gewisser lärmender Gewerbe
verboten, oder die Erlaubnis zur Ausübung der Jagd auf eigenem
Grund und Boden an den Besitz eines Jagdpatentes geknüpft, für
gewisse Tiere eine Schonzeit eingeführt, die Jagd auf andere Tiere
gänzlich verboten, das Schlagen von Holz reglementiert, das Auf¬
forsten in gewissen Fällen obligatorisch erklärt wird, usw.,
kann auch der Inhaber eines Fischer eirechtes im Zweifel, d. h.
beim Schweigen der Gesetzgebung, keinen Schadenersatzanspruch
erheben, wenn in allgemein verbindlicher Weise die Ausübung der
Fischerei reglementiert, Schonzeiten eingeführt, die Verwendung ge¬
wisser Gerätschaften verboten, die Verwendung anderer zeitlich und
der Anzahl nach beschränkt wird, usw. Wie das Eigentum an einer
Sache, — und zwar schon vor dem Inkrafttreten des ZGB (vergl.
dessen Art. 641) — seinem Inhaber stets nur das Recht gewährt
hat, in den Schranken der Rechtsordnung über sie zu ver¬
fügen, so gilt auch für die beschränkten dinglichen Rechte der Satz,
daß sie ihrem Inhaber jeweilen nur diejenigen Befugnisse gewäh¬
ren, die überhaupt von der Rechtsordnung anerkannt werden. Der
einzelne Bürger muß sich daher die aus einer Anderung der Rechts¬
ordnung resultierenden Schädigungen gefallen lassen, sofern nicht
etwa die Abänderung der Rechtsordnung nur den Vorwand zu
dieser Schädigung bildet. Letzteres behauptet nun aber der Kläger,
wenigstens was die Behörden des Kantons Zug betrifft, mit Recht
selber nicht, sondern es sollen bloß gewisse außerkantonale Konkur¬
renten des Klägers bei den Behörden eines der beiden andern
Konkordatskantone ihren Einfluß in eigennütziger Weise geltend
gemacht haben — was aber selbstverständlich, sogar wenn es er¬
wiesen wäre, zur Begründung einer Klage gegen den Kanton Zug
nicht genügen würde.
Im übrigen ergibt sich aus dem Beweisverfahren, daß der
Kläger nicht der einzige Berufsfischer im Zugersee ist, wie er be¬
hauptet hatte, sondern nur derjenige Fischer, der die Fischerei
am intensivsten betreibt. Nun ist aber klar, daß der mehr oder

weniger große Umfang der im einzelnen Falle beeinträchtigten
Interessen nicht für die Frage ausschlaggebend sein kann, ob grund¬
sätzlich ein Entschädigungsanspruch bestehe oder nicht. Vielmehr
müßte — da, wie bereits konstatiert, von einer absichtlichen Ab¬
änderung der Rechtsordnung zum Zwecke der Schädigung des Klä¬
gers nicht gesprochen werden kann — zum mindesten ein quali¬
tativer Unterschied zwischen der Schädigung des Klägers und
derjenigen der andern Fischer dargetan sein. In dieser Beziehung
hat der Kläger nun zwar behauptet, seine Fischenze sei eine „spe¬
ifische Sommerbalchenfischenz", was von den übrigen Fischenzen
nicht gesagt werden könne; allein aus der ausdrücklichen Erklärung
der Experten, die Fischenze des Klägers sei „keine spezifische Som¬
merbalchenfischenz", ergibt sich die völlige Unbegründetheit dieses
Standpunktes.
5. — Damit erledigt sich zugleich auch die Berufung des Klä¬
gers auf den dritten „Ausnahmefall“, den Fall nämlich, daß „das
Gesetz nicht alle gleichen Privatrechte in gleicher Weise trifft.
Übrigens ergibt sich auch aus den Akten, daß der Kläger seinen
Haupterwerb seit mehreren Jahren nicht mehr in seiner Fischenze,
sondern im „offenen See“ fand. Insoweit er aber in der Aus¬
übung der Fischerei auf dem „offenen See“ beschränkt wird, kann
selbstverständlich von der Verletzung eines Privatrechtes keine Rede
sein.
6. — Wenn endlich in der heutigen Verhandlung ausgeführt
wurde, es liege eine „unerlaubte Handlung“ darin, daß dem Kläger
gegenüber die Expropriation unterlassen worden sei, so genügt es,
auch hier wieder zu konstatieren, daß dem Kläger das Recht, allein
in seiner Fischenze zu fischen, in keiner Weise und von keiner Seite
streitig gemacht worden ist, und daher zu einer Expropriation gar
kein Anlaß vorlag.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Klage wird abgewiesen.