bge · 51_I_101 · 1924-11-07 · it
BGE 51 I 101
Öffentliches Recht


100 
Staatsrecht. 
eh~ i tantiemes non possono essere· pereepiti ehe sugIi 
ubli della soeieta e eomunemente accettata ed e sancita 
espre~~men~e dalle nostre leggi (art. 630 CO). Anche 
nel dmtto flscale federale, i tantiemes sono considerati 
eome parte degli utili, « ehe sotto diverse forme sono 
distribuiti a membri deI Consiglio di amministrazione 
o di sorveglianza 0 ad impiegati di un'impresa di natura 
ee~n?mtca» (~fr. BLUMENSTEIN, comm. dei decreti legis-
latIVl federah concernenti la nu ova imposta di· guerra 
14 febbraio 1919 cif. 4; deereto federale sopracitato 
28 settembre 1920 art. 6, 20, 22, 38, 42 e 85). Il. diritto 
~d u~ tantieme costituisee bensi, in se, una pretesa ad 
Ind~ID~~O che spetta al singolo membro per le sue pres-
tazlOID In fav:ore d:lla ~ocie~, ma si diversifica dal gua-
dagno 0 salano ordmano anzItutto in cio, ehe i tantiemes 
non. sono proporzionati alle prestazioni fatte, ma variano 
e dipendono dall'utile netto conseguito e, in secondo 
luogo, ch~. ~ssi rappresentano un risarcimento per la 
responsabIlita legale che incombe -al relativo organo 
della so~ieta. E, infine, i tantiemes vengono di regola 
~ssegnab al Consiglio di amministrazione in eorpore, 
il quale provvede a ripartirli a suo giudizio. Queste 
~vers~t~ d~ fatto basterebbero per giustificare una 
diversIta di trattamento fiscale tra i tantiemes da 
una parte, ed i salari 0 guadagni di earattere ordi;ario 
?a~l'altra. Ma anehe a prescindere da questa tesi, ad 
mflrmare l'addebito di dispanta di trattamento a sensi 
dell'a:t. 4 ~~ basterebbe il riflesso, cte ,quel rimprovero 
~on e sufflclentemente sostanziato. in quanto che il 
n.corrente non fa un· norne, non cita un esempio 
di persona che, trovandosi nell'ipotesi deI 
easo 
f~sse stata dichiarata esente dall'imposta dal Consigli~ 
dl Stata. Per contro, quest' Autorita ha dimostrato 
eh~ tutti i Consiglieri di amministrazione dimoranti 
~ll ~stero furono, per 1923, b:attati nel modo stesso cui 
tl rlcorrente fu assoggettato. 
30 -
Infondato e parimenti l'addebito dedotto dal 
GleI.ehheit vor dem Gesetz. N° 18. 
101 
trattato italo-svizzero dei 1868 e dal divieto di doppia 
imposta secondo rart. 46 CF. 
Per quanto concerne quest'ultima obbiezione, e risa-
puto ehe il divieto derart. 46 CF in materia di sostanza 
mobile 0 di rendita trova applicazione solo nei rapporti 
intercantonali, non in quelli internazionali. E per quanto 
ha tratto alla convenzione precitata. essa garantisce 
invero all'art. 10 ai cittadini italiani l'eguaglianza di 
trattamento in tema di imposte, di tasse 0 diritti di 
qualsiasi genere. Ma il principio vale solo per gli ltaliani 
ehe sono domieiliati 0 intendono prendere domicilio 
in Isvizzera. Un cittadino italiano domiciliato in Italia 
non puo. sulla base dei trattato. pretendere altro che 
di essere trattato alla stessa guisa di uno svizzero domi-
ciliato in Italia (RU 21 I p. 175; 35 I p. 30). Ora il 
ricorrente non ha neanche affermato ehe· uno svizzero 
domiciliato in ltalia, il quale nel Ticino avesse eonse-
guito dei tantiemes, fosse stato diehiarato esente dal-
l'imposta sulla rendita a sensi delI'art. 17 legge tiib. 
Cade quindi anche l'argomento ehe il ricorrente ha 
inteso dedurre dal trattato italo-svizzero precitato. 
11 Tribunale jederale pronuncia : 
11 rieorso e respinto. 
18. Urteil "fODl 1&. Kai 1925 
i. S. Arobi. DeutlCber lerufsTormb4er 
- gegen Appe11atloDahof lern. 
Art. 4 BV: Legitimation im Ausland wohnender Ausländer 
zur staatsrechtlichen Beschwerde. Erw. 1. 
_ Willkür liegt nicht schon im Abweichen von der bundes-
gerichtlichen Rechtssprechung. Erw. 3. 
_ Armenrecht: Wann liegt Willkür in dessen Verweigerung 
wegen Aussichtslosigkeit des Prozesses '1 Erw. 3. 
A. -
Irene Noack wurde am 28. September 1923 als 
aussereheliche Tochter der Frieda Noaek in Jessnitz 
AS 51 1-1925 
8 
102 
Staatsrecht. 
(Deutschland) geboren. Als Vater wurde von der Kindes-
mutter der Rekursbeklagte bezeichnet. Dieser hatte 
zur Zeit der Beiwohnung ebenfalls in Jessnitz gewohnt, 
sich dann aber vor der Niederkunft nach Dürrenast bei 
Thun verzogen. Am 18. Dezember 1924 ersuchte das 
Archiv deutscher Berufsvormünder 
« namens und in 
Vollmacht seines Mitgliedes, des Kreiswohlfahrtamts 
Guben )~ den Gerichtspräsidenten von Thun um Bewillt-:-
gung des Armenrechts für die Durchführung des Vater-
schaftsprozesses gegen den Rekursbeklagten. Das Be-
gehren wurde abgewiesen. Der Appellationshof von 
Bern bestätigte am 30. Januar 1925 diesen Entscheid 
mit der Begründung: die Vaterschaftsklage sei, auch 
wenn sie nicht auf Zusprechung unter Standesfolge gehe, 
nach schweizerischer Auffassung familienrechtlicher 
Natur. Massgebend sei also das Heimatrecht des Vaters, 
besonders wenn dieser zur Zeit der Klageanhebung in der 
Schweiz wohne. Damit stimme Art. 313 ZGB überein. 
wonach die im Ausland wohnende aussereheliche Mutter 
und ihr Kind auch gegen den im Ausland wohnenden 
Vater, wenn dieser Schweizerbürger sei, beim Richter 
an dessen Heimatort klagen könne. Gemäss Art. 308 
ZGB gehe die Vaterschaftsklage. nach einem Jahr seit 
der Geburt des ausserehelichen Kindes unter. Die Klage 
der Rekurrentin sei also verjährt und die Führung des 
Prozesses aussichtslos. Das Armenrecht könne deshalb 
nicht bewilligt werden. 
B. -
Dagegen erhebt das Archiv deutscher Berufs-
vormünder staatsrechtlichen Rekurs. 
Das B,!-ndeSgericht zieht in Erwägung: 
1. -'- Nach der Rechtssprechung des Bundesgerichts 
ist auch der im Ausland wohnende Ausländer zur staats-
rechtlic1i~m . Beschwerde wegen Verletzung von Art., 4 
BV legitimiert (BGE 48 I 285). Die beschwerdeführende 
Stelle (Archiv deutscher Berufsvormünder) hat zwar 
eirie 'Vollmacht des Kreiswohlfahrtsamtes Guben, in' 
Gleichheit vor dein Gesetz. Ne 18. 
t03 
dessen Namen sie handelt, nicht vorgelegt. Doch ist 
ihre Legitimation weder im kantonalen noch im staats.:. 
rechtlichen Verfahren bestritten worden. Das Vorhanden-
sein der Vollmacht darf deshalb vermutet werden. Da 
der angefochtene Entscheid auch nicht etwa der zivil.:. 
rechtlichen Beschwerde unterliegt (BGE 43 II 453), so 
ist' auf den staatsrechtlichen Rekurs einzutreten. 
2. -
Nach Art. 20 der internationalen Übereinkunft 
vOm 17. Juli 1905 betr. Zivilprozessrecht, der die Schweiz 
und Deutschland beigetreten sind, haben die Angehörigen 
eines jeden Vertagsstaates in allen andern Vertragsstaateri 
unter den gleichen gesetzlichen Bedingungen und Voraus-
setzungen Anspruch auf Armenrechtserteilung, wie die 
Angehörigen des Staates, in dessen Gebiet die Bewilli-
gung des Armenrechts nachgesucht wird. Diesen An-
spruch auf Gleichstellung haben die kantonalen Instanzen 
der Rekurrentin als Deutscher stillschweigend zuer-
k:;mnt. Sie behaupten aber, dass die Voraussetzungen der 
bern. ZPO, unter denen allein auch dem Schweizer das 
Armenrecht erteilt werden könne, nicht erfüllt seien; 
Eine Verletzung von Staatsvertragsrecht, über die das 
Bundesgericht allenfalls in freier Prüfung zu erkenneri 
hätte, steht also nicht in Frage (die Rekurrentin hat 
denn auch das Zivilprozessabkommen nicht angerufen); 
Es bleibt deshalb nur zu prüfen, ob der Appellationshof 
die 'kantonalen Vorschriften über die Armenrechtser.:. 
teilung in Verletzung von Art. 4 BV angewendet habe. 
3~ -
Nach Art. 77 'und 78 bern. ZPO wird das Armen-
~cht gestutzt auf ein Armutszeugnis und « nach vor'" 
lä~figer Untersuchung der streitigen Frage» durch den 
Gerichtspräsidenten erteilt, dessen Verfügung in ap:pel-
labeln und in den der Berufung ans Bundesgericht unter';' 
Hegenden Fällen der Bestätigung des APpellationshofes 
bedarf. 'Die « voiläufige Untersuchung» hat nach der 
P~xis (vgl. LEUCH, Komm. z', bern. ZPO S. 80 Ziff. 5 ; 
BGE vom 4. März 'i. S. Römer gegen bern. Appellations-
hof, nicht publ.) darüber zu befinden, ob die Führung 
104 
Staatsrecht. 
des Prozesses, für den das Armenrecht verlangt wird. 
nach der Rechts- u. Tatlage nicht aussichtslos erscheint. 
Nach schweizerischem Recht (Art. 308 ZGB) geht die 
Vaterschaftsklage nach Ablauf eines Jahres seit der 
Geburt des ausserehelichen Kindes, nach deutschem 
Recht dagegen erst mit Ablauf der ordentlichen Ver-
jährungsfrist unter. Der bernische Appellationshof nimmt 
nun mit dem Gerichtsprä~denten von Thun an, auf den 
Fall der Rekurrentin sei schweizerisches Recht anwend-
bar. Die Klage sei also verjährt, womit der Vaterschafts-
prozess als aussichtslos erscheirie. Aus diesem Grunde 
hat er die Erteilung des Armenrechts abgelehnt. Es 
handelt sich also darum, festzustellen. ob diese Auf-
fassung mit Art. 4 BV vereinbar sei. 
Eine Verletzung dieser Verfassungsvorschrift wird vor-
erst darin erblickt. dasss der angefochtene Entscheid 
dem Bundesgerichtsurteil vom 15. September 1915 i. S. 
Drysch gegen Kipke widerspreche. AlI~in, abgesehen 
von Art. 84 OG, wonach bei Rückweisung einer Sache 
infolge Gutheissung der Berufung das kantonale Gericht 
die Begründung des bundesgerichtlichen Entscheides 
seiner Neubeurteilung zu Grunde zu legen hat, ist die 
Rechtssprechung des Bundesgerichts für die kantonalen 
Instanzen nicht derart massgebend. dass ein Abweichen 
hiervon 'schlechthin als Rechtsverweigerung oder Rechts-
ungleichheit zu betrachten wäre. Diese setzt vielmehr 
voraus, dass der angefochtene Entscheid mit dem klaren 
Wortlaut des Gesetzes oder aber mit der ständigen 
Praxis des gleichen urteilenden Gerichts in Widerspruch 
steht. Aus der letzteren Erwägung erweist sich auch der 
Hinweis auf gegenteilige Entscheide anderer kantonaler 
Gerichte als unmassgeblich. 
Ob in der Annahme, dass auf einen Fall wie den vor-
liegenden zweifellos schweizerisches Recht anwendbar 
sei, eine Verletzung von Art. 4 BV liege. müsste vielleicht 
dann selbständig geprüft werden, wenn die gleiche über 
das Armenrecht entscheidende Behörde auch endgültig 
Gleichheit vor dem Gesetz. N° 18. 
105 
. über diese Fr~ge des materiellen internationalen Rechts 
zu erkennen hätte. Dann dürfte sich das Gericht wohl 
auf seine bisherige Praxis oder seine bestimmte und 
begrüI1dete Rechtsauffassung berufen und jede Klage, 
die) von einer andern Auffassung ausgeht, als aus-
sichtslos erklären. Hier aber liegt die Sache anders. 
Denn ob unter den gegebenen Umständen ein Vater-
schaftsprozess dem deutschen oder dem schweize-
rischen' Recht untersteht, ist eventuell letztinstanzlich 
vom Bundesgericht zu . entscheiden. Damit darf die 
über das Armenrechtsgesuch erkennende Behörde nur 
dann auf Aussichtslosigkeit des Prozesses 
schliessen~ 
wenn nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes oder einer 
ständigen Rechtssprechung des Bundesgerichts schwei-
zerisches Recht anwendbar ist, oder wenn sie darzutun 
vermag, dass eine andere Auffassung als die ihrige, 
sofern sie sich auf beachtliche Gründe stützen soll, nicht 
möglich ist. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, 
so ist der Prozess offenbar nicht aussichtslos und die 
gegenteilige Auffassung willkürlich. 
Zunächst nun lässt sich die Meinung, dass Art. 308 
ZGB von den schweizerischen Gerichten auch auf die an 
sich dem ausländischen Rechte unterliegenden Vater-
schaftsprozesse anzuwenden sei, nach der Praxis nicht 
vertreten (vgl. BGE 45 11 505). Eine klare Vorschrift 
des Bundesrechts sodann, wonach auf den in Frage 
stehenden Vaterschaftsprozess schweizerisches Recht An-
wendung finden müsse, besteht nicht. Vielmehr ist die 
Frage in Wissenschaft und Rechtssprechung sehr um-
stritten. Das Bundesgericht hat (BGE 41 11 424 in Ver-
bindung mit BGE 45 II 505) das Recht am Wohnsitz 
des Vaterschaftsbeklagten zur Zeit der Beiwohnung, 
bezw. der Geburt als anwendbar erklärt und damit 
dessen Heimatzugehörigkeit ausdrücklich als, nicht 
massgebend bezeichnet. Im übrigen herrscht in der 
schweizerischen Praxis und Doktrin die Meinung vor, 
dass der Wohnsitz (des Beklagten oder der Klagpartei) 
106 
Staatsrecht. 
zur Zeit der S c h w ä n ger u n g den Ausschlag gebe, 
(vergl. SILBERNAGEL, Komm. zu Art. 307 ZGB VII 
S.346/47 und die Urteile der Obergerichte von Zürich 
SchwJZ XI S. 192), Aargau (SchwJZ XII S. 220) und 
Basel (zit. in SILBERNAGEL, Komm.). Für diese Auf.,. 
fassung lässt sich geltend machen, dass anders der ausser-
eheliche Vater nach der Schwängerung durch seinen Weg-
zug ins Ausland sich seinen Verpflichtungen entziehen 
könnte. Zudem ist ja die Beiwohnung der die Alimenta-
tionspflicht begründende Akt, auch wenn die daraus ent~ 
stehende Verpflichtung erst mit der Geburt des Kindes 
wirksam wird. Aus all dem wäre mit Meili zu. folgern, 
dass die Vaterschaftsklage nach dem Recht des Ortes 
zu beurteilen sei, an welchem der Beklagte zur Zeit der 
Beiwohnung seinen Wohnsitz hatte (vergl. MEILl, Das 
internationale Privat- und Handelsrecht, I S. 370). 
Auch die Auffassung v. BAR's (Internat. Privatrecht 
2. Aufl. I p. 556/57), das Wohnsitzrecht der K lag -
par t e i zur Zeit der Schwängerung sei massgebend, 
würde vorliegend zum gleichen Schluss führen, nämlich, 
dass die Klage der Rekurrentin gegen den Rekursbe-
klagten dem deutschen Recht unterstehe. Nach diesem 
beträgt aber die Verjährungsfrist'für die Anspruche der 
Mutter .und die einzelnen Unterhaltsbeiträge an das 
Kind vier Jahre, für den Anspruch des Kindes in toto 
dreissig Jahre. Danach wäre ~iie Klage noch nicht ver-
jährt, sodass jedenfalls der Prozess ohne Rechtsver-
weigerung nicht als aussichtslos bezeichnet werden 
kann. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Der Rekurs wird begründet erklärt und der ange-
fochtene Entscheid in dem Sinn aufgehoben, dass der 
Rekurrentin das Armenrecht erteilt werden muss. 
Handels- und Gewerbefreiheit. N" 19. 
107 
H. HANDELS- UND GEWERBEFREIHEIT 
LffiERTE DU CO~ERCE ET DE L'INDUSTRIE 
19. Arrit du 15 mal 1925 
dans la cause Caisse cooperative de primas et de prita 
contre Conseil d'Eta.t du cantcn de Genhe. 
L'interdiction du systeme dit «Boule de· Neige)) ou de tout 
autre systeme presentant les m~mes· elements caracteris.,. 
tiques n'est pas contaire au principe de la liberte du com-
merce et de l'industrie. 
Sous la raison « Fortuna, Renten- und Vorschuss-
genossenschaft», s'est fondee en 1917, a Berne, un 
etablissement qui, plus tard, a change son nom en celui 
de « Caisse cooperative de primes et de pr~ts » et dont 
le siege a He transfere a Geneve, selon inscription publiee 
dans la Feuille officielle suisse du commerce du 18 
septembre 1924. 
Agissant pour le compte de ladite Caisse, G. Blaser 
et E. Leibundgut ont sollicite, le 7 novembre 1924, 
l'autorisation d'exploiter leur industrie dans le canton. 
Par arr~te du 3 fevrier 1925, le Conseil d'Etat a, re-
pousse la demande et interdit, en consequence, sur 
le territoire genevois, les operations projetees par la 
Caisse. Cette decision se fonde sur les art. 31, litt. e 
Const. fed. et 385, § 31 Code penal, et sur le reglement 
du 9 septembre 1924 (art. 19). Elle est, en substance, 
motivee comme suit: 
Aux termes de ses statuts, la societe dont il s'agit a 
pour but (( de . contribuer sur une nouvelle base finan-
ciere a la prosperite nationale, d' engager ses membres 
a constituer un capital social et de le faire fructifier. 
d'etendre l'activite productive etde financer tous efforts 
tendant acette fin, etc. ».