bge · 64_II_272 · 1931-07-03 · de
BGE 64 II 272
Zivilrecht


Obligationanrecht. N0 46. 
46. trrteil der: I. Zlvilabteibmg vom 14. September 19S8 
i. S. Bolla.g gegen Xonkursmasse 11 Die Dame" .A..-G. 
Akt i e n r e c h t, ver s chI eie I' t e A p p 0 I' t g I' Ü n cl u n g: 
N ach las s ver t rag. 
Auslegung der Ver z ich t s e r k I ä I' U n g' eines 
Kapital-
gläubigers beim Nachlassvertrag der A .. G. 
Verschleierte, in die Form einer Bargrüudlmg gekleidete A p _ 
po I' t g I' Ü nd u n g, a OR Art. 619, 623 ; Abgrenzung gegen-
über der erlaubten N ach g r Ü n dun g. H eil u n g der 
Gründungsmängel durch den Ein t rag im Handelsregister. 
P f I ich t 
der Aktienzeichner zur Bar ein z a h I u n g. 
Nie h t i g k e i t 
des A p p 0 r t ver t rag e s. Auseinan-
dersetzung nach B e r eie her u n g s g l' und sät zen. 
A. -
1. Im Jahre 1931 wurde das bis dahin von Jules 
Bollag in Basel als Einzelfirma betriebene Damenbeklei-
dungsgeschäft in eine Familien A.-G. umgewandelt. Am 
Aktienkapital von Fr. 250,000.- beteiligten sich gemäss 
den Zeichnungsscheinen insgesamt 7 Personen, darunter 
Jules Bollag mit Fr. 164,000.-, sein Sohn, der Kläger, mit 
Fr. 10,000.-, während die restlichen Fr. 76,000.- von 
weiteren Familienangehörigen sowie einem Anwalt ge-
zeichnet wurden. Die Gründungsversammlung, die am 
3. Juli 1931 stattfand, stellte fest, dass das Aktienkapital 
voll einbezahlt sei. Am 8. Juli erfolgte der Eintrag der 
Gesellschaft 
im 
Handelsregister 
mit 
Jules 
Bollag 
als Präsident des Verwaltungsrates. 
Der Eintragung 
lag eine Bescheinigung der Bank X ..... vom 2. Juli 
zu Grunde, dass bei iItr als Gegenwert für die ge-
zeichneten Aktien für Rechnung der einzelnen Zeichner 
die entsprechenden Beträge, total Fr. 250,000.-, einbe-
zahlt seien und der A.-G. zur Verfügung stehen. Diese 
Aktienliberierung durch die Bank geschah aber nicht etwa 
auf Grund von Einzahlungen, welche die Zeichner an sie 
gemacht hatten, sondern stützte sich auf einen in den 
Büchern der Bank der zu gründenden A.-G. gewährten 
Kredit, zu dessen SichersteIlung der Mitgründer Jules 
Obliga.tionenrecht. N° 46. 
'Bollag auf einem als « Bürgschaftskonto D )) bezeichneten 
Spezialkonto mit Fr. 250,000.- belastet worden war. 
Ebenfalls mit Schreiben vom 2. Juli 1931 hatte sodann 
.Jules Bollag der Bank die Erklärung abgegeben, dass er 
allein über den der A.-G. eingeräumten Kredit verfügungs-
berechtigt sein werde und dass er sich verpflichte, darüber 
nicht anders zu verfügen, als durch Übertragung auf das 
auf seinen Namen lautende Bfugschaftskonto. 
Nach der Eintragung im Handelsregister übernahm die 
A.-G., ohne dass darüber irgend eine Abmachung getroffen 
wurde, den gesamten Geschäftskomplex der Einzelfirma 
Jules Bollag und führte den Betrieb als A.-G. weiter. Die 
schon auf 30. Juni 1931 erstellte Eingangsbilanz weist 
Aktiven im Wert von Fr. 352,463.04 auf, denen auf der 
Passivseite zwei Schuldposten von zusammen Fr. 1 02,463.04 
und das Aktienkapital von Fr. 250,000.- gegenüberstehen. 
Mit ScItreiben vom 27. August 1931 teilte die Bank dem 
Jules Bollag mit, dass sie sein Bürgschaftskonto von 
Fr. 250,000.-
aufheben und auf das Kontokorrent 
(( Die Dame » übertragen wolle, wie dies seinerzeit vorge-
sehen worden sei. Daraufhin wies JulesBollag mit Schrei-
ben vom 28. August die Bank an, ihn auf dem Bürgschafts-
konto mit Fr. 250,000.- zu erkennen und den gleichen 
Betrag dem Kontokorrent . der' Firma (( Die Dame» zu 
belasten, und ein entsprechendes Schreiben richtete auch 
(( Die Dame» am gleichen Tage an die Bank. Dement-
sprechend verrechnete die Bank den der A.-G. einge-
räumten Kredit mit dem persönlichen Bürgschaftskonto 
des Jules Bollag, womit der Kredit von Fr. 250,000.-
ausgeglichen wurde, ohne dass die Bank je bares Geld zur 
Verfügung zu stellen gehabt hatte. 
2. Im Laufe des Jahres 1933 geriet die « Dame» in finan-
zielle Schwierigkeiten. 
Der Kläger gewällrte ihr am 
14. August 1933 ein Darlehen von Fr. 10,000.-. Im 
Herbst 1933 schloss die A.-G. mit Zustimmung aller 
Gläubiger einen aussergerichtlichen Nachlassvertrag ab. 
Gemäss dem Nachlassvertragsentwurf, der von den Gläu-
2;1 
Obligahonelll'echt. N.o 46. 
bigern unverändert angenommen wurde, sollten die mit 
Jules Bollag verWandten Darlehensgläubiger, darunter der 
Kläger, ausscheiden, da sie für den F~l des Zustandekom-
mens des Nachlassvertrages zu Gunsten der Gesellschaft 
auf ihre Forderung zu verzichten erklärten, wobei jedoch 
eine ganze oder teilweise Umwandlung ihrer Forderungen 
in Stammaktien vorbehalten bleiben sollte. Für die übri-
gen Gläubiger war eine Nachlassvertragsdividende v~n 
40 % vorgesehen, die in vierteljährlichen Raten von Je 
10 % ausbezahlt werden sollte. Als Sicherheit für die 
Nachlassdividende sollte ein Schuldbriefvon Fr. 100,000.~ 
im 2. Rang, mit einem Vorgang von Fr. 700,000.-, 
lastend auf der Liegenschaft des Jules Bollag, Freiestrasse 
54, Basel, dienen. Die A.-G. geriet jedoch bald in neue 
Schwierigkeiten, und noch vor Erfüllung des Nachlass-
vertrages, nämlich nach Auszahlung der zweiten Rate, 
geriet sie am 5. September 1934 in Konkurs. 
3. Das Konkursamt lehnte die Kollokation der vom 
Kläger angemeldeten Darlehensforderung ab mit der 
Begründung, dass sein Verzicht ein endgültiger gewesen 
sei. Sodann forderte die Konkursmasse den Kläger auf, 
ihr den Nachweis dafür zu erbringen, dass er die von ihm 
gezeichneten Aktien im &trage von Fr. 10,000.- tatsäch-
lich ein bezahlt habe. Der Kläger berief sich darauf, dass 
laut der Bescheinigung der Bank das gesamte Aktien-
kapital bei ihr auf das Konto der zu gründenden Gesell-
schaft voll einbezahlt gewesen sei. 
B. -
Mit Klage vom 4. Mai 1935 stellte der Kläger das 
Begehren, er sei im Kollokationsplan der Konkursmasse 
« Die Dame » A.-G. in 5. Klasse mit einer Forderung von 
Fr. 10,000.- nebst 5 % Zins seit 15. August 1933 zuzu-
lassen. Zur Begründung machte er geltend, der Verzicht 
auf die Darlehensforderung habe auf der Voraussetzung 
beruht, dass der Nachlassvertrag nicht nur zu Stande 
komme, sondern auch vollzogen werde. 
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage und erhob 
Widerklage mit dem Begehren, der Kläger sei zur Bezahlung 
I 
I 
Obligationenrecht. N° 46. 
275 
'von Fr. 10,000.- nebst 5 % Zins seit Erhebung der Wider-
klage an die Konkursmasse zu verpflichten. 
Di~ Wide~­
klage wurde damit begründet, dass der Klager die 
von ihm gezeichneten Aktien nie liberiert habe. Es habe 
sich um eine verschleierte Apportgründung gehandelt. 
Die Kreditgewährung durch die Bank sei ein reines 
Buohungsmanöver gewesen. Alle Beteiligten seien von .der 
Annahme ausgegangen, dass die Liberierung des AktIen-
kapitals ausschIiesslich durch die auf Fr. 250,000.-'-
geschätzte Sacheinlage des Jules Bollag erfolgen solle. 
Diese sei aber höchstens Fr. 164,000.- wert gewesen. ,In 
diesem Betrage werde sie auf die Liberierungsschuld des 
Jules Bollag in gleicher Höhe angerechnet, so dass der 
Kläger den vollen von ihm gezeichneten Betrag von 
Fr. 10,000.--- noch zu erbringen habe. 
Der Kläger beantragte Abweisung der Widerkla~,. da 
eine rechtlich zuläBsige Bargründung mit nachhenger 
Erwerbung des von Jules Bollag betriebenen Geschäftes 
(sog. NachgrÜlldung) vorliege. 
O. -
Das Zivilgericht Basel-Stadt wies mit Urteil vom 
30. Dezember 1937 die Klage ab und verpflichtete in Gut-
heissung der Widerklage den Kläger zur' Bezahlung v~n 
Fr. 10,000.- nebst 5 % Zins seit 9. November 1935 an dIe 
Konkursmasse. 
D. -
Das Appellationsgericht von Basel-Stadt bestätigte 
mit Urteil vom 6. Mai 1938 die Klageabweisung. 
Die 
Widerklage dagegen wurde nur in dem Sinne geschützt, 
dass der Kläger zur Bezahlung von Fr. 3440.- nebst 
5 % Zins seit 9. November 1935 verpflichtet. wurde. Die 
Abweichung vom erstinstanzlichen Urteil rührt daher, dass 
das Appellationsgericht annahm, die von Jules Bollag 
gemachte Sacheinlage, deren Wert auf höchstens Fr. 
164,000.- veranschlagt werden könne, sei für sämtliche 
Aktienzeichner vorgenommen worden und daher verhält-
nismässig auf die' Liberierungsschuld jeden Aktienzeich-
Iiers anzurechnen. 
E. -
Gegen das Urteil des Appellationsgerichts haben 
276 
Obligationenrecht. N0 46. 
heide Parteien die Berufung an das Bundesgericht ergriffen. 
Der Kläger beantragt Gutheissung seiner Kollokations-
klage und Abweisung der· Widerklage, die Beklagte Ab-
weisung der Klage und Gutheissung der Widerklage im 
vollen Umfang. 
In der Berufungserklärung hat der Kläger den Passus 
des vorinstanzlichen Urteils, dass die von der Bank an 
der GrÜDderversammlung vom 3. Juli 1931 abgegebene 
Erklärung, die Fr. 250,000.- seien bei ihr einbezahlt, 
unwahr und nicht ernsthaft gemeint gewesen sei, als 
aktenwidrig gerügt. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung .. 
I. 
I. ~ Mit der Hauptklage verlangt der Kläger die 
Kollokation des Darlehens von Fr. 10,000.-, das er der 
A.-G. gewährt hatte. Er nimmt den Standpunkt ein, 
dass ihm die im Hinblick auf den Nachlassvertrag abge-
gebene Verzichtserklärung entgegen der von den beiden 
kantonalen Instanzen vertretenen Auffassung nicht ent-
gegengehalten werden könne. Denn wenn diese Verzichts-
erklärung vom Zustandekommen des Nachlassvertrages 
abhängig gemacht worden sei, so habe das den Sinn gehabt, 
dass der Nachlassvertrag nicht nur durch die Zustimmung 
aller Gläubiger perfekt werden, sondern dass er auch voll-
zogen werden müsse. Der gänzliche Verzicht eines Gläu-
bigers sei nicht anders zu behandeln als der in der Zustim-
mungserklärung der übrigen Gläubiger liegende Teilver-
zicht, der nach allgemein anerkannter Auffassung mit dem 
Konkurs des Nachlasschuldners vor der Erfüllung des 
Nachlassvertrages dahinfalle, sodass die Forderung im 
ursprünglichen Umfang wieder auflebe. 
-
2. -
Bei dieser Argumentation lässt der Kläger jedoch 
ausser Acht, dass seine Stellung von derjenigen eines ge-
wöhnlichen Nachlassgläubigers grundverschieden ist. Im 
allgemeinen stimmt ein Gläubiger deshalb dem Nachlass-
Obligationenrecht. N° 46 
277 
vertrag zu und verzichtet damit auf einen Teil seiner For-
derung,. weil er befürchtet, im Falle eines Konkurses noch 
weniger zu erhalten. Es ist also in erster Linie das eigene 
Interesse, das ihn zur Zustimmung veranlasst, während 
der für den Schuldner massgebende Zweck, seine Verhält-
nisse zu sanieren und sein Geschäft weiterführen zu 
können, für den Gläubiger von sekundärer Bedeutung ist. 
Für den Kläger war dagegen die Erhaltung des seiner 
Familie gehörenden Unternehmens das primäre, ja da 
einzig massgebende Moment. Wenn er auf seine Darlehens-
forderung verzichtete, so geschah dies, um die zu der 
anderen Kategorie gehörenden Gläubiger zur Zustimmung 
zum Nachlassvertrag zu veranlassen, dessen Zustande-
kommen für die Sanierung und die Weiterführung des 
Geschäftes unumgänglich notwendig war. Mit Rücksicht 
auf diese Verschiedenheit der Beweggründe geht es daher 
nicht an, beim nachträglichen Scheitern des Nachlassver-
trages die bei den Gläubigerkategorien nach demselben 
Gesichtspunkte zu behandeln. Vielmehr muss auch in· 
dieser Situation die Verzichtserklärung gemäss den zu-
treffenden Bemerkungen der Vorinstanz so ausgelegt 
werden, wie sie von den zu der andern Kategorie gehören-
den Gläubigern aufgefasst werden durfte. In dieser Hin-
sicht fällt nun, wie die bei den kantonalen Instanzen mit 
Recht ausführen, in Betracht, dass diese Gläubiger bei der 
Zustimmung zum Nachlassvertrag ein nicht unbeträcht-
liches Risiko zu übernehmen hatten, das Risiko nämlich, 
dass während der über ein volles Jahr sich erstreckenden 
Abwicklungsdauer des Nachlassvertrages eine. Verschlech-
terung der Vermögenslage der Schuldnerin eintrete, sei 
es zufolge Verschleuderung von Aktiven, sei es infolge 
schlechten Geschäftsganges. Die Sicherstellung durch den 
Schuldbrief auf der Liegenschaft des Jules Bollag besei-
tigte dieses Risiko nicht; denn wie die Vorinstanzen fest-
stellen, war schon damals zu erwarten, dass dieser Schuld-
brief bei einer Verwertung der Liegenschaft zu Verlust 
komme, wie es später tatsächlich der Fall war. Durch den 
278 
Oblig"tionenrecht. N° 46. 
Forderungsverzicht der Kapitalgläubiger wurde den übri-
gen Gläubigern die Übernahme dieses Risikos insofern 
erleichtert, als.dieser Verzicht eine gewisse Kompensation 
darstellte : Verkleinerte sich auch die zu ihrer Befriedigung 
dienende Masse, so mussten sie diese doch wenigstens nicht 
noch mit den Kapitalgläubigern teilen, wie dies bei einer 
Ablehnung des Nachlassvertrages und sofortiger Durch-
führung des Konkurses der Fall gewesen wäre. Dass der 
Verzicht nun gerade dann nicht wirksam sein sollte, wenn 
er praktisch von der grössten Bedeutung war, nämlich 
eben bei Verwirklichung des genannten Risikos, konnten 
die Gläubiger nicht herauslesen aus der von den Kapital-
gläubigern gewählten Formulierung, nach welcher der 
Verzicht schlechthin vom Zustandekommen des Nachlass-
vertrages abhängig gemacht wurde. 
3. -
Dass die in der Verzichtserklärung beiläufig ins 
Auge gefasste Umwandlung der Forderungen der Kapital-
gläubiger in Stammaktien zur Bedingung des Verzichtes 
gemacht worden sei, hat der Kläger heute mit Recht selber 
nicht mehr behauptet. 
4. -
Ist somit der Verzicht als ein endgültiger zu be-
trachten, so ist der Entscheid der Vonnstanz hinsichtlich 
der Klage zu bestätigen und demgemäss die Berufung des 
Klägers gegen die Abweisung seiner Klage abzuweisen. 
n. 
1. -
a) Bei der Beurteilung der Widerklage sind die 
bei den kantonalen Instanzen übereinstimmend von der 
Annahme ausgegangen, dass man es bei der Gründung 
der Aktiengesellschaft mit einer verschleierten, in die 
Form einer BargrüDdung gekleideten Apportgründung zu 
tun habe. Demgegenüber' hält der Kläger daran fest, es 
habe sich um eine rechtlich erlaubte NachgrüDdung gehan-
delt, bei der eine im Wege der gewöhnlichen BargrÜlldung 
zustandegekommene Aktiengesellschaft durch Generalver-
sammlungsbeschluss Sachwerte erwirbt und zu .. deren 
Bezahlung das ganze Aktienkapital oder einen Teil des-
selben verwendet. 
Obligationenrecht. N° 46, 
'b) Damit eine solche Nachgründung, für die das schwei-
zerische Recht im Gegensatz zum deutschen HGB keine 
besonderen Vorschriften aufstellt, angenommen werden 
könnte, müsste jedoch eine ernstgemeinte Bargründung 
wirklich vorliegen, d. h. es hätte das für eine Bargründung 
erforderliche Kapital bei der Gründung tatsächlich vor-
handen gewesen sein müssen. Dies war indes hier nicht der 
Fall, wie aus den eingangs geschilderten tatsächlichen 
Vorgängen bei der Gründung ohne weiteres ersichtlich ist. 
Keiner der Zeichner und Aktionäre hat direkt oder indirekt 
einen Barbetrag aufgewendet. Der Gesellschaft ist bei der 
Gründung kein Bargeld zugeflossen. Das Grundkapital 
bestand gemäss der Eingangsbilanz von der Gründung an 
ausschliesslich aus dem Geschäftswert der zu übernehmen-
den Einzelfirma. Die Aktienzeichnung sah zwar Geld-
einlagen vor, aber diese wurden nie einverlangt, sondern 
an ihre Stelle traten entsprechende Teile des Geschäfts-
vermögens der umzuwandelnden Einzelfirma. Diese Art 
der Erledigung der Einzahlungspflicht war von Anfang an 
zwischen den miteinander verwandten Gründern verab-
redet. Von Anfang an stand fest, dass das Geschäft und 
Vermögen der Aktiengesellschaft aus nichts anderem als 
dem Geschäft und Vermögen der bisherigen Einzelfirma 
bestehen werde. Dementsprechend wurde auch das Grund-
kapital der Aktiengesellschaft in der Höhe des Aktivüber-
schusses festgesetzt, der sich bei Gegenüberstellung der 
Aktiven und Passiven der Einzelfirma ergab. In Inhalt 
und Aufbau entsprach somit das Vermögen der Aktien-
gesellschaft genau demjenigen der früheren .Ei~elfirma, 
mit dem Unterschied, 'dass der betreffende Wert mcht mehr 
dem Jules Bollag allein gehörte, sondern in Aktien aufge-
teilt war. 
. 
Der ganze Gründungsplan, wie er vor der E~tstehUDg 
der Aktiengesellschaft gefasst worden war, ZIelte also 
darauf ab, die Gesellschaft ausschliesslich auf der Grund-
lage der zu übernehmenden Sachwerte zu errichten und 
zu betreiben. Dies war für alle Beteiligten derart klar, 
dass sich die erforderlichen Transaktionen ohne weitere 
:!80 
Obligationenrecht. No 46. 
Besprechungen und Übereinkünfte, ja sogar ohne eine 
schriftliche Abmachung über die übernahme und die Fest-
setzung eines- übernahmepreises vollzogen. 
Danach kann von einer Nachgriindung, wie der Kläger 
sie behauptet, nicht die Rede sein. Es wurde vielmehr 
nach aussen eine Bargründung simuliert, während in 
\Virklichkeit eine ApportgrÜDdung beabsichtigt war und" 
unter Missachtung der gesetzlichen Vorschriften für eine 
solche, durchgeführt wurde (vgl. BGE 59 II 446 ff.). 
e) An dieser Feststellung ändert die Bereithaltung 
des Aktienkapitals durch die Bank ..... gemäs,s ihrem 
Schreiben vom 2. Juli 1931 nichts. Denn mit der Ein-
forderung des Kapitals durch, die Gesellschaft wurde 
nie ernst gemacht. Nach dem Gründungsplan dachte 
zum vornherein niemand daran. Es ist auch gar nicht 
vorstellbar, dass die Bank, die von den Gründern weder 
Geld hatte noch eine Verpflichtung, solches an sie einzu-
zahlen, einzig gestützt auf die Bürgschaft des Haupt-
gründers Jules Bollag die Fr. 250,000.- wirklich ausbe-
zahlt hätte. Die Erklärung der Bank vom 2. Juli beruhte 
vielmehr auf einem biossen, zum vorneherein abgekarteten 
Buchungsmanöver, wie die Schreiben des Jules Bollag vom 
2. Juli 1931 an die Bank Und deren Schreiben vom 31. Au-
gust 1931 an Bollag mit aller Deutlichkeit beweisen. In 
Übereinstimmung mit der Vorinstanz darf deshalb fest-
gestellt werden, dass die Erklärung der Bank, die 
Fr. 250,000.- stünden der Gesellschaft zur Verfügung, 
nicht ernstgemeint und unrichtig war. Die Aktenwidrig-
keitsruge, die der Klägerin diesem Zusammenhang erhoben 
hat, ist gegenstandslos. Denn es handelt sich hiebei nicht 
um Tatfragen, sondern um Rechtsfragen, die vom Bun-
desgericht frei zu überprüfen sind. 
2. -
a) Was die rechtlichen Konsequenzen anbelangt, 
die sich daraus ergeben, dass unter Verletzung der für die 
A pportgriindung geltenden Vorschriften eine BargrÜDdung 
vorgetäuscht wurde, so ist zunächst darauf hinzuweisen. 
dass dieses Vorgehen der Gründer nicht etwa die Ent-
Obligationelll'echt. No 46. 
281 
stehung der Aktiengesellschaft verunmöglichte. Nach der 
vom Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung aus 
Gründen der Verkehrssicherheit vertretenen sog. Heilungs-
theorie ist vielmehr der Bestand der Aktiengesellschaft 
durch die erfolgte Eintragung im Handelsregister trotz 
allfälligen Griindungsmängeln gesichert (BGE 15 S. 629, 
33 II 161, 39 II 533, 41 II 590). Auch das neue OR steht 
auf demselben Standpunkte, wenn es in Art. 643 bei 
Gefährdung oder Verletzung von Aktionär- oder Gläu-
bigerrechten durch Umgehung der Gründungsvorschriften 
ein befristetes Klagerecht auf Auflösung der Gesellschaft 
vorsieht. 
b) Ebenfalls aus Gründen der Verkehrssicherheit muss 
der Aktienzeichner, der sich zu einer simulierten Bargrün-
dung hergegeben hat, bei seiner Zeichnung behaftet wer-
den. Die Zeichnung ist eine Willenserklärung, die nicht 
nur gegenüber der zukünftigen Aktiengesellschaft, sondern 
auch gegenüber der Öffentlichkeit abgegeben wird, welche 
sich darauf soll verlassen können. Wer als Aktionär oder 
Gläubiger in Zukunft mit der Gesellschaft in Verbindung 
tritt, soll darauf bauen können, dass die kundgegebenen 
Grundlagen der Gesellschaft der Wahrheit entsprechen. 
Die Zeichner können sich daher nicht darauf berufen, dass 
sie unter sich durch Nebenverabredungen die Pflicht zur 
Bareinzahlung aufgehoben oder stillschweigend an Stelle 
der Bareinlagen eine Sacheinlage in Form einer Geschäfts-
übernahme gesetzt haben (vgl. LEHMANN, Das Recht der 
Aktiengesellschaft I S. 334 ; SILBERNAGEL, Die Gründung 
der Aktiengesellschaft, S. 134; SCHULTHESS, Die ver-
schleierte ApportgrÜDdung der Aktiengesellschaft, S. 38). 
Danach ist auch der Kläger auf Grund seines Zeichnungs-
scheines zur Bareinzahlung verpflichtet. 
e) Die Vormstanz hat entschieden, dass durch die tat-
sächliche Einbringung von Sachwerten wenigstens eine 
teilweise Befreiung des Klägers anzunehmen sei, und zwar 
entfalle bei einem Aktienkapital von Fr. 250,000.'- auf 
seine Zeichnung von Fr. 10,000.- 1/25 des wirklichen 
2S2 
Obligationenrecht. No 46. 
Wertes der vrn Jules Bollag für alle Zeichner gemachten 
Sacheinlage~ der Fr~ 164,000.- betrage, also Fr. 6560.-. 
Dieser Ansfcht kann nicht beigetreten werden. Die Ein-
bringung von Vermögenswerten bei der dissimulierten 
Apportgründung stellt keine Sacheinlage im Rechtssinn 
dar. Der dieser Einbringung zu Grunde liegende Vertrag, 
der nicht den gesetzlichen Vorschriften über die qualifi-
zierte Gründung entspricht, ist nach allgemein anerkannter 
Auffassung gegenüber der ins Leben . getretenen Aktien-
gesellschaft unwirksam. Weder Zeitablauf, noch Erfül-
lung, noch einfache Genehmigung durch die Gesellschaft 
kann den Vertrag gültig machen (vgl. STAUB-PINNER, 
Kommentar zum HGB, 12./13. AufJ., Anm. 16 zu § 186 ; 
S~ERNAGEL, a.a.O., S. 337). Allerdings ist der Mangel 
heIlbar durch das Nachholen bestimmter Vorkehren, wie 
grundsätzlich allgemein anerkannt wird. über Art und 
Umfang dieser Vorkehren gehen dagegen die Meinungen 
auseinander (vgl. SCHULTHESS, a.a.O., S. 87 ff.). 
Diese 
Frage kann im vorliegenden Fall indessen unentschieden 
bleiben. Denn die Gründer und späteren Organe der Ge-
sellschaft haben in. dieser Richtung überhaupt nichts 
unternommen; 
Ist aber mit der Einbringung des Geschäftes des Jules 
Bollag in die Aktiengesellschaft keine rechtliche Verpflich-
tung eingelöst worden,so kann darin auch keine Sachein-
lage im Rechtssinne liegen, sondern es besteht nur ein rein 
tatsächlicher Vorgang, eine Vermögensverschiebung. Dur~h 
diese letztere ist in der. Höhe des wirklichen Geschäfts-
wertes bei der Aktiengesellschaft eine Bereicherung ohne 
Rechtsgrund eingetreten, und es steht dem Einbringenden 
bestenfalls eine Bereicherungsklagezu. Anspruchsberech-
tigt auf Rückerstattung der Bereicherung ist indessen in 
jedem Falle nur derjenige, aus dessen Vermögen das Akti-
vum der Aktiengesellschaft zugeflossen ist. Das ist hier 
einzig Jules Bollag, da ihm das Geschäft früher gehörte 
und da nicht behauptet ist, dass dem Kläger irgendwelche 
Rechte daran zugestanden hätten. Der Kläger führt viel-
mehr selbst aus, die Aktien, also sein Anteil am Geschäfts-
Obligationenrecht. No 46. 
wert, seien ihm von seinem Vater aus Anlass und zum 
Zwecke der Gründung geschenkt worden~ Der Bereiche-
rungsanspruch des Jules Bollag stand der Forderung der 
Gesellschaft auf Einzahlung der von ihm gezeichneten 
Fr. 164,000.- gegenüber; durch die im Prozess abge-
gebene Verrechnungserklärung de~ Konkursmasse ist er 
in der vollen Höhe des von der Vorinstanz verbindlich 
auf Fr. 164,ÖOO.- bestimmten Geschäftswertes zur Ver-
rechnung gebracht worden. Auch eine Verrechnungsmög-
Iichkeit aus Bereicherung besteht also für den Kläger nicht. 
Wenn die Vorinstanz glaubt, aus Billigkeitsrücksichten 
die Verrechnung des Sacheinlagewertes mit den Zahlungs-
versprechen sämtlicher Zeichner zulassen zu sollen, so 
verkennt sie die Bedeutung des Gebotes, dass der Richter 
im Interesse der Verkehrssicherheit mit Strenge über die 
Erfüllung der von den Gründern nach aussen übernom-
menen Pflichten zu wachen hat. Die von der Vorinstanz 
zugelassene proportionale Anrechnung bis auf den Betrag, 
in welchem Sachwerte wirklich eingebracht worden sind, 
liefe auf eine mittelbare Zulassung der grundsätzlich abge-
lehnten Sachgründung in der Hülle der Bargründung 
hinaus. 
d) Hat somit der Kläger seiner Liberierungspßicht ge-
mäss seiner Zeichnung nachzukommen, so ist in Gutheis~ 
sung der Berufung der·Beklagten . und in Abweisung der 
Berufung des Klägers die Widerklage im vollen Umfang 
zu schützen. 
,. Demnach erker mt das. Bundesgericht : . 
Die Berufung des Klägers wird abgewiesen, die Berufung 
der' Beklagten gutgeheissen, und demgemäss wird in teil-
WeIser Abänderung des Urteils des Appellationsgerichtes 
des Kantons Basel-Stadt vom 6. Mai 1938 die Klage abge-
wiesen und der Kläger 'und· Widerbeklagte . in' Gutheissung 
der Widerklage verpflichtet; an 
die' Widerklägerin 
Fr. 10,000,--':'" nebst 5 % Zins seit 9. November 1935 zu 
bezahlen.