bge · 45_II_63 · 1918-06-06 · de
BGE 45 II 63
Zivilrecht


Obligationenrecht. N° 9.
schlossen werden, noch nicht fällige Raten zu liefern
woraus hervorgehen würde, die Ansetzung einer Frist
erweise sich schon vor eingetretener Fälligkeit im Sinne
von Art. 108 Ziff. 1 OR als unnütz. Nun lässt sich aus den
Zuschriften des Beklagten und seinem übrigen Verhalten
auf die Mahnungen und Fristansetzungen der· Klägerin
nicht der Schluss ziehen, er habe auch d.ie weitere Er-
füllung des Vertrages verweigern wollen; denn er hat die
Lieferpflicht hinsichtlich der späteren Raten· nie in Ab-
rede gestellt -
auch dann nicht, als die Klägerin ihm den
Rücktritt vom ganzen Vertrag androhte -, sondern nur
deren Fälligkeit bestritten, well seine Lieferpflicht erst
mit dem 1. April beginne.
c) Aber a:uch die Voraussetzungen von Art. 108 Ziff. 2
OR sind nicht erfüllt: die Lieferungen für 1915 und 1916
sind nicht nutzlos geworden, weil die für 1914 geschuldete
Menge nicht geleistet worden ist.
War somit der Rücktritt vom ganzen Vertrag seitens
der Klägerin verfrüht, so kann immerhin diese Erwägung
nicht zur Abweisung der ganzen Schadenersatzforderung
führen. Die Klägerin hat die Ablehnung späterer Leistun-
gen zugleich für die rückständigen und für die zukünftigen
Lieferungen angedroht. Für die Rückstände war die
Massnahme gerechtfertigt, nicht aber für die erst später
fällig werdenden Lieferungen. Aus der Unbegründetheit
letzterer Massregel darf jedoch nicht auf die Unwirksam-
keit )ler ersteren geschlossen. werden. Sie sind logisch
und juristisch teilbar, und denn auch im Androhungs-
briefe der Klägerin faktisch getrennt worden.
Dagegen ergibt sich aus dem Gesagten, dass der Be-
klagte nicht für die Folgen des Wegfalles des ganzen Ver-
trages aufzukommen hat, sondern höchstens für die Fol-
gen der Nichtleistung der zur Zeit der Androhung des
Deckungskaufes bereits fälligen Raten, also von 403 t,
sofern die übrigen, von ihm erhobenen und von der Vor-
instanz noch zu prüfenden Einwendungen sich als unbe-
gründet erweisen.
Obligationenrecht. N° 10.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich
vom 6. Juni 1918 wird aufgehoben und die Sache zu
neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die
Vorinstanz zurückgewiesen.
10. Urteil ,der I. Zivila.bteilung vom G. Februar 1919
, i. S. Marbaoh gegen Wyss.
Haft u n g m ehr e r e r S c h u I d b r i e f s c h u I d n er, wenn
Solidarhaft nicht ausdrücklich vorgesehen. Sol i dar e Ver-
pflichtung zu schliessen aus der g eS amt ha f t e n V.e r-
p f ä n dung m ehr er e r
:M i t ei g. e n t ': m san tel I e.
Art. 798ZGB. -
Ver z ich t auf die Sohdarhaft durch
nichtentsprechendes Verhalten des Gläubigers im Betrei-
bungsverfahren'l- Geltendmachung der Solidarhaft seitens
des zahlenden B ü r gen gegenüber einem Brielschuldner.
nachdem die Gläubigerin es zugelassen, dass in der Betrei-
bung gegen zwei Hauptschuldner trotz .de~ gesamthafte?Ver-
pfändung der Liegenschaft je nur ein Mitelgentu~santell ve~­
wertet und die Wertpapiere entsprechend redUZIert bzw. dIe
Grundbucheintragungen teilweise gelöscht worden sind. -
Geltendmachung.von Wert p a pie rl 0 r der u n gen ?Iur
unter Vorlegung des Papiers. -
Ist u n ger e c h t.1 e ~ t 1 g t
im Sinne von Art. 975 ZGB eine Lös c h u n g, dIe Sich auf
eine unrichtige, aber in Rechtskraft erwachsene Betreibungs ..
handlung stützt'?
A. -
Am 14. August 1908 gewährte die Spar- &:Leih-
kasse in Thun dem Liegenschaftenhändler . Hadorn. ~M1.~n
Kredit von 30,000 Fr. gegen Errichtung eines Schadlos-
briefesa~seiQ.eJ.'im Ried bei Thun gelegenen Liegenschaft
und ferner gegen Biirgschaft, welch letztere der ~hem:mn
der Beklagten Wyss, sowie ein Ernst Kipfer und em Fned-
rich Schmid solidarisch übernahmen. Ferner verpflichtete

Obllgationenreeht. N° 10.
sic~ als Nachbürge der heutige Kläger Marbach. Einige
Zelt darauf fiel Hadorn in &>nkurs. In diesem Konkurs
erwarben die drei Bürgen die Liegenschaft im Ried und
• übernahmen den Kredit von 30,000 Fr., der durch dieselbe
sichergestellt war. Der bisherige Nachbürge Marbach
unterstützte diese Transaktion insofern, als er nun seiner-
seits für den erwähnten Kredit als einfacher Bürge Ga-
rantie leistete. Die Liegenschaft im Ried wurde in der
Folge gegen zwei Besitzungen in Matten und Hofstetten
eingetauscht, wobei Marbach wiederum die Kaufrestanzen
verbürgte. Die eine dieser Besitzungen wurde im Frühjahr
1912 wieder vertauscht und zwar gegen 4 Häuser in
Bfunpliz, die Wyss, Kipfer und Schmid zu Miteigenturn
erwarben. Dieser Tausch wurde in die Form gegenseitiger
Kaufverträge gekleidet und für die auf den 4 Häusern
verbleibenden Kaufrestanzen von 4500 Fr., 3500 Fr.;
3500 Fr. und 3500 Fr. je ein Inhaberschuldbrief im
dritten Rang errichtet. Diese Schuldbriefe haben folgen-
den Wortlaut :
« Die Herren Gottfried Wyss, Jakobs sel., von Landis-
wil, Fuhrhalter in Bern,
» Ernst Kipfer, Alexanders seI., von Lüt-
)} zelflüh, Gipser- und Malermeister
» in Bern, und
» Fritz Schmid, Christians sel., von Aeger-
» ten, Malermeister in Bern,
»bekennen hiermit, dem Inhaber dieses Schuldbriefes
I) die ~umme von .......... Franken schuldig zu sein.
I) DIese Schuld ist vom 1. November 1911 hinweg per
» Jahr zu 5 % oder zu dem zwischen Gläubiger und Schuld-
I) ner jeweilen vereinbarten Zinsfusse zu verzinsen und
I) nach Ablauf von fünf Jahren auf eine gegenseitig frei-
I) stehende sechsmonatliche Kündigung zahlfällig.
I) Zur Sicherheit für Kapital und Zins nach den Vor-
I) schriften des Zivilgesetzbuches wird ein Grundpfand
I) bestellt auf den Grundstücken und mit dem Rall@ wie
» umstehend verzeichnet.
Obligationenreeht. Na 10.
»Bern, den 30. März 1912.
DiE~' Schuldner:
Gottfr. Wyss,
Ernst Kipfer,
pr. Schmid. I)
Ausserdem verpflichtete sich Marbach, dem jeweiligen
Inhaber der Schuldbriefe gegenüber unterm 17. April
1912 als Solidarbürge.
Am 2. Mai 1914 erwarb die Kantonalba~ Bern die
4 Schuldbriefe von deren bisherigem ersten Inhaber.
Kurz darauf starb der eine Schuldner Wyss und wurde
von seiner Frau sub beneficio inventarii beerbt. Die
Kantonalbank gab ihre Rechte aus den Schuldbriefen
dem das Inventar aufnehmenden Regierungsstatthalter-
amt ein, indem sie den verstorbenen Wyss als Solidar-
schuldner des Gesamtbetrages aller 4 Schuldbriefe be-
zeichnete. Der zweite Schuldner Kipfer fiel in der FoJge
in Konkurs, worauf die Kantonalbank wiederum den
Gesamtbetrag aller 4 Schuldbriefe mit 15,000 Fr. eingab.
Sie wurde jedoch nur mit einem Dritteil der Schuldsumme,
grundpfandyersichert durch den ~teigentumsa~teil ~es
Kipfer an den 4 Häusern, kollozIert, wogegen .. SIe k~e
Einsprache erhob. Auch die Verwertung beschrankte SIch
auf den Miteigentumsanteil des Kridaren, den die Beklagte
Frau Wyss erwarb, wobei jedoch die Schuldbriefteilfor-
derung zu Verlust kam. Auch in der gegen den Sch~d~er
Schmid durchgeführten Grundpfandverwe~ung, ~e SIch
wiederum nur auf den lVIiteigentumsaIiteil Schmlds er-
streckte blieb die Bank ohne Deckung, indem die von der
Ersteig:rerin, Witwe Wyss, bez~hlten ~aufp.:ei~ d~e
vorgehenden Lasten nicht überstIegen. Dle GlaubJgerm
wandte sich darauf, d. h. noch bevor die Verwertung gegen
Schmid durchgeführt, an den Bürgen ~arbach, der i~r
11,228 Fr. 65 Cts. bezahlte. Gestützt hIerauf stellte SIe
ihm unterm 3. März 1917 eine Urkunde aus, laut welcher
sie ihm da er sie für die « Kapitalanteile ») der Schuldner
Kipfer ~nd Schmid befriedigt habe, ihre G~ä.ubigerrech~e
abtrat, während sie ihre Ansprüche gegen dIe Schuldnenn
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Ai; 45 U -
1919

ObHgationenrecht. N0 10.
Wyss bezüglich (I des noch unbezahlten Dritteils» sich
vorbehielt. Ferner verpflichtete sie sich, im Grundbuch
für die Eintragung des Gläubigerwechse]s besorgt zu sein.
Am 24~ Dezember 1917 sodann zedierte sie Marbach ihre
Rechte aus den in der Betreibung gegen Schmid erhalte-
nenPfandausfallscheinen und die im Konkurs Kipfer
auSgestellten Verlustscheine lautend je auf einen Drittel
der betreffenden Schuldbriefforderung. Am 29. Dezember
1917 endlich übergab sie ihm die vier Schuldhriefe selber,
die jedoch schon am 30. Mai 1917 mit Rücksicht auf die
erfolglose Verwertung in der Betreibung Schmid und im
Konkurs Kipfer in der Weise reduziert worden waren, dass
das Grundbuchamt auf Begehren der Betreibungsbehörden
im Grundbuch und auf den Titeln das Pfandrecht und die
Schuldsumme, ohne bei der Kantonalbank auf Wider-
stand zu stossen, je um 2/3 abgeschrieben hatte.
Mit der vorliegenden Klage verlangt Marbach von der
Witwe Wyss als der Erbin des Schuldners Wyss Ersatz
der an die Bank bezahlten Summe, indem er sich auf Art.
505 OR und die Abtretungen der Kantonalbank stützt,
und geltend macht, die drei Hauptschuldner haben sich
solidarisch für die Schuldbriefschulden verpflichtet.
Die Beklagte hat auf Abweisung der Klage antragen
lassen mit der Begründung, _sie hafte nicht solidarisch
sondern nur pro rata, während der Bürge dell· auf sie
entfallenden Schuldteil nicht geltend mache, und zudem
sei sie nicht verpflichtet auf .ein reduziertes Wertpapier
und trotz der Löschung im Grundbuch zu zahlen.
B~ -
Die Vorinstanz hat die Klage abgewiesen. Sie
nahm zwar Im. die teilweise Löschung im Grundbuch und
die Reduktion der Titel sei ungerechtfertigt gewesen und
könne daher von den Schuldbriefschuldnern nicht ange-
rufen werden. dagegen fehle der Nachweis eines Solidar-
verhältnisses unter ihnen. der Bürge könne daher die für
Kipfer und Schmid bezahlten Beträge von Frau Wyss
mcht ersetzt verlangen.
C. - Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung
an das Bundesgericht ergriffen mit dem Antrag auf Zu-
sprechung der Klage eventuell Rückweisung der Streit-
sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung.
Die Beklagte hat auf Abweisung der Berufung antra-
gen lassen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. -
Da mit der Errichtung der Schuldbriefe das alte
Forderungsverhältnis noviert wurde (Art. 855 ZGB), so
beantwortet sich die Frage. ob die Schuldbriefschuldner
solidarisch haften oder nicht, in erster Linie aus den
Pfandtiteln selber.
Hievon ausgehend ist der Beklagten zunächst zuzuge-
ben, dass die Schuldbriefe selber lediglich die Mehrheit
der Schuldner feststellen, dass es sich ferner um eine
teilbare Leistung handelt, und dass dementsprechend
eine biosse Teilverpflichtung der Briefschuldner durchaus
möglich ist. Allein damit ist der Parteiwille, bezw. das,
was bei vernünftiger Auslegung nacll den im Verkehr
geltenden Grundsätzen als Parteiwille erscheint, noch
keineswegs festgestellt. Es ist zu berücksichtigen, dass im
Verkehr, auf einem Wertpapier, das von Hand zu Hand
gehen soll, die Verpflichtung Mehrerer besonders streng
aufgefasst zu werden pflegt. Das Wertpapier soll die
Garantie bieten möglichst rascher und sicherer Wert-
beschaffung. Dieser Zweck ist ihm derart inhärent, dass
der Erwerber eine Formulierung, die hinsichtlich der ihm
gebotenen Garantien Zweifel offen lässt, an sich schon
eher zu seinen Gunsten auslegen darf. Ergibt sich hieraus
schon ein gewichtiges Moment dafür, dass die drei Brief-
schuldner (die sich allerdings für eine teilbare Schuld, aber
ohne jeden Vorbehalt gemeinsam verpflichtet haben),
als solidarisch haftbar anzusehen sind, so kommt nun aber
hiezu weiter, dass die gemeinsame Verpflichtung durch ein
gemeinsames Pfand gesichert worden ist, obschon dies
Pfand im Miteigenturn der Hauptschuldner sich befand.
Die so vorgenommene einheitliche Verpfändung eines im

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Obligationenrecht. N° 10.
Miteigentum Mehrerer stehenden Grundstückes schafft
nämlich analoge Verhältnisse wie die Gesamtverpfändung
mehrerer Grundstücke. Zum mindesten gilt das insoweit,
als bei der gesamten Verpfändung von Miteigentumsan-
teilen die gleichen Gründe für die Aufstellung des Requi-
sites der Solidarhaft unter den mehreren miteigentums-
berechtigten Pfandschuldnern sprechen, ",ie das beim
eigentlichen Grundpfand der Fall ist (Art. 798 ZGB).
Auch für die gesamthafte Verpfändung von Miteigentums-
anteilen für blosse Teilforderungen muss insbesonders
gelten, dass der einzelne Anteil viel zu sehr belastet und
daher entwertet würde. Erl. 234, WIELAND zu Art. 798
N. 1, LEEMANN ibid. N. 13 und 25. Die yorliegende Ver-
pfändung wäre somit ungültig, wenn nicht eine solidare
Haftbarkeit der mehreren Schuldner angenommen werden
dürfte. Nach bekannter Auslegungsregel ist nun aber im
Z'weifel diejenige Auslegung zu wählen, die das in Frage
stehende Rechtsverhältnis bei Bestand lässt. Auf alle
Fälle aber gilt diese Auslegung für die Bank als zweite
Schuldbriefeigentümerin, indem sie sich darauf berufen
kann, sie hahe sich mit Rücksicht auf die gesamthafte
Verpfändung der MiteigentumsanteiIe auf die solid are
Hatt der Briefschuldner verlassen dürfen. Art. 865/6 ZGB.
Dagegen ist allerdings das Verhalten der zweiten
Schuldbriefinhaberin, der Kantonalbank, gegenüber den
Solidarschuldnern ein sondetbares gewesen. Sie hat ruhig
zugesehen, wie im Konkurs Kipfer und in der Pfandver-
wertung Schmid das ganze Schuld-und Pfandverhältnis
auf einer ganz unrichtigen Basis liquidiert wurde. Sie
hat es zugelassen, dass die Schuldner nur anteilsmässig
belangt, und dass gar nicht das, was verpfändet worden,
d. h. nicht die Grundstücke als solche, sondern die
Miteigentumsanteile verwertet und dementsprechend die
Grundbucheinträge teilweise gelöscht und auf den Schuld-
briefen Pfand- und Forderungsrecht reduziert wurden.
Nicht mit der Solidarhaft stimmt sodann auch zusammen,
wenn die Bank in ihrer Abtretung zu Gunsten des Bürgen
von est ni inattendueni nouvelle, que Ja personne menacee peut
se rendre compte qu'il s'agit d'une vaine menace et que l'in-
timida.tion n'a pu d'ailleurs avoir Me exercee dans le hut et
dans l'idee d'obtenir sans droit Je consentement de Ja victime
ni d'exploiter sa gene pour Jui extorquer des avantages
excessifs.
A. -
Afin de doter l'Universite de Fribourg de deux
nouvelles facultes, sans faire appel au..x ressources de
l'Etat, le gouvernement fribourgeois avait accorde par
arrete du 22 fevrier 1892 a la Societe A. Normand & CIe,
a Paris, la concession d'un droit d' emission de bons ou
billets de Ioterie jusqu'a concurrence d'un montant total
de six millions.
L'entreprise ayant echoue, la Direction de l'Instruction
pubJique du canton de FIibourg recourut le 26 juillet 1898
a la combinaison suivante que lui proposait la Banque
d'epargne Eggis & oe, a Fribourg: Emission d'un em-
prunt a lots de deux miHions, soit de 100 000 obliga-
tions a primas de 20 fr. chacune, munies en marge d'un
talon de 20 numeros representant 20 billets des series V
et VI de Ja loterie. Ce talon devait participer avec les
quatre premieres series a deux tirages supplementaires.
Le produit escompte de l'emprunt constituerait le fonds
necessaire a ces tirages. La banque Eggis & Oe se reservait
le monopole de remission et prenait a sa charge tous les
frais, risques et perils de I'operation.
,Dans la suite, par lettre du 1 er decembre 1898, la
pirection de l'Instruction consentit a ce que la moitie du
montant des obligations ou lots perimes fut mise a la