bge · 51_II_412 · 1925-10-05 · de
BGE 51 II 412
Zivilrecht


412 
ObJigationenrecht. No 67. 
cantonale n'a donc viole ni meconnu aucune regle de 
droit federal et sa decision ne peut ~tre que confirmee. 
Le Tribunal tidiral pronol1ce: 
Le recours est rejete et l'arr~t attaque est confirme. 
67. Urteil der I. Zivil abteilung vom 5. Oktober 1925: 
i. S. IIablützel gegen Schweiz. Gesellschaft 
für elektrlsche Industrie. 
Akt i e n re c h t: Art. 627 Abs. 1 OR. Prioritätsrechte 
einer Kategorie von Aktionären sind keine wohlerworbenen 
~echte. sofer~ sich nicht aus den Statuten ergibt, dass 
SIe ohne ZustImmung des einzelnen Aktionärs nicht ent-
zogen werden können, sondern Mitgliedschaftsrechte, dif' 
-
wie durch Ausfüllung einer Lücke im Gesetz festzustelle~ 
i~t, -
dem Mehrheitswillen der privilegierten Gruppe unter-
lIegen. 
. 
Begriff des handelsrechtlichen Reingewinnes (Art. 629 u. 630 
OR). Unzulässigkeit der Verteilung eines durch Herabset-
zung des Aktienkapitals freigewordenen Betrages als Divi-
,lende. 
A. -
I. Die Beklagte ist eine seit mehreren Jahren 
mit Sitz in Glarus eingetragene Aktiengesellschaft. Ihr 
Zweck umfasst alle Finanzgeschäfte, welche sich auf 
private oder staatliche Unternehmungen zur Anwen-
dung der Elektrizität beziehen, sowie den Erwerb und 
Betrieb, die Verwertung und Finanzierung solcher 
Unternehmungen selbst. 
Bis zum 28. Januar 1921 
betrug das Aktienkapital 20,000,000 Fr. Daneben waren 
vier verschiedene Obligationenanleiben im Gesamt-
betrage von 60,000,000 Fr. ausstehend. Auf Grund 
der bundesrätlichen Verordnung betreffend die Gläu-
bigergemeinschaft bei Anleihensobligationell vom 20. 
Februar 1918 (GI. Gem. V. 0.) wurde in einer ausser-
ordentlichen Generalversammlung vom 28. Januar 1921 
Obligationenrecht. N° 67. 
413 
folgende Reorganisation beschlossen und in der Folge 
durchgeführt : 
1. 
Umwandlung 
des 
ObIigationenkapitals 
von 
60,000,000 Fr. in 60,000 Vorzugsaktien zu 1000 Fr. 
und gleichzeitige Herabsetzung des bisherigen Aktien-
kapitals von 20,000,000 Fr. auf 4,000,000 Fr. unter 
Umwandlung der bisherigen Aktien von nominal 500 Fr~ 
in Stammaktien von nominal 100 Fr. (§ 5 der Statuten 
vom 28. Januar 1921). 
2. Den Prioritätsaktionären wurden in den Statuten 
folgende Vorzugsrechte eingeräumt : 
a) Recht auf Rückzahlung des Aktienkapitals am 
1. Juni 1940 zu 110 % des Nominalbetrages, zuzüglich 
rückständiger Dividenden, soweit das dannzumalige 
Gesellschaftsvermögen dazu ausreicht.· 
Vorbehalt des Rechts für die Vorzugsaktionäre, in 
einer besondern Generalversammlung die Rückzahlung 
der dannzumal noch im Umlauf befindlichen Aktien 
durch Mehrheitsbeschluss von 2/3 der vertretenen Stim-
men aufzuschieben oder ganz aufzuheben (§ 14 Abs. 1 
und 2). 
b) Recht auf eine jährliche kumulative Vorzugs-
dividende von 6 % nach Ausscheidung der statutarisch 
vorgeschriebenen Rückstellungen (§ 42 Abs. 1 Ziff. 2). 
c) Recht auf vorzugsweise Befriedigung aus dem 
Liquidationsüberschuss für einen Betrag von 110 % 
des Nennwertes der Aktien, zuzüglich aller rückstän-
digen Dividenden, sowie eines Zinses von 6 % für die 
Zeit zwischen dem letzten Bilanztermin und dem Datum 
des Liquidationsbeschlusses (§ 50 Abs. 1). 
Bezüglich des Stimmrechts bestimmt § 23 der Sta-
tuten: « Jede Vorzugs- und jede Stammaktie hat das 
Recht auf eine Stimme in der Generalversammlung. 
Vorzugs-
und Stammaktien bilden zusammen, vor-
behältlich der Bestimmungen der §§ 14 und 15, eine 
Stimmengemeinschaft. Soweit nicht die Statuten den 
Vorzugsaktionären bestimmte Vorrechte gegenüber den 
UbligaHünellret'lll. No Gi. 
Stammaktionären einräumen, unterliegen die Vorzugs-
aktionäre einem in Stimmengemeinschaft gefassten Be-
• schluss wie gewöhnliche Aktionäre von Gesetzes wegen. » 
Gemäss dem ihr in § 14 Abs. 3 der Statuten einge-
räumten Recht kaufte die Gesellschaft im Jahre 1922 
freihändig für nominal 4,000,000 Fr. Vorzugsaktien 
zurück, sodass das Aktienkapital per 31. Dezember 
1922 noch 60,000,000 Fr. betrug, nämlich 56,000,000 Fr. 
Vorzugsaktien und 4,000,000 Fr. Stammaktien. 
11. Trotz dieser Reorganisation sah sich die Be-
klagte, die beträchtliche ausländische Werte besass, 
genötigt, von der den Aktiengesellschaften und Ge-
nossenschaften durch den B. R. B. vom 26. Dezember 
1919 betreffend die Folgen der Währungsentwertungen 
erteilten Ermächtigung .Gebrauch zu machen und in 
die Bilanz einen fiktiven Aktivposten «Währungsaus-
fall » einzustellen, in derjenigen per 31. Dezember 1922 
figuriert er noch mit 25,236,208 Fr. 35 Cts. Die Ge-
schäftsjahre 1921 und 1922 schlossen jeweilen mit 
einem Verlust ab. 
Durch Zirkular vom 12. :Mai 1923 lud der Verwal-
tungsrat die Prioritäts- und Stammaktionäre zu einer 
neuen Generalversammlung auf' den 29. Mai 1923 
nach Basel ein. In diesem Zirkular war u. a. aus-
geführt : Eine gesunde Situation der Gesellschaft könne 
nur erreicht werden, wenn der rein fiktive und erträg-
nislose Aktivposten « Währungsausfall » in der Höhe 
von 25,236,208 Fr. 35 Cts., zuzüglich des noch vorhan-
denen Verlustsaldos von 744,076 Fr. 82 Cts., endgültig 
aus der Bilanz verschwinde und darüber hinaus noch 
namhafte Beträge in Reserve gestellt würden. Dieses 
Resultat aber sei nur erreichbar durch eine Herabsetzung 
des Aktienkapitals von 60,000,000 Fr. um 60 % auf 
24,000,000 Fr. unter Aufhebung aller bisherigen Vor-
rechte der Vorzugsaktien gegenüber den Stammaktien. 
Demgemäss wurde den Aktionären folgender Reor-
ganisationsplan II unterbreitet: 
Obligationenrecht. N0 67. 
415 
«Die Verpflichtung der Gesellschaft, die Vorzugs-
aktien am 1. Juni 1940 unter Entrichtung eines Zu-
schlages von 10 % zum Aktiennominale zurückzuzahlen, 
wird aufgehoben. 
Alle sonstigen Vorrechte, welche die Vorzugsaktien 
gegenüber den Stammaktien besitzen: Anspruch auf 
kumulative 
Vorzugsdividende, vorzugsweise 
Befrie-
digung aus dem Liquidationsüberschuss, besonderes 
Stimmrecht und besondere Generalversammlungen etc. 
werden aufgehoben. 
Das Vorzugs- und Stammaktienkapital wird in eine 
einzige Aktienart vereinigt, wobei die bisherigen Stamm-
aktien als Aktien-Serie A und die bisherigen Vorzugs-
aktien als Aktien-Serie B bezeichnet werden. 
Gleichzeitig wird der Nominalbetrag der bisherigen 
Stammaktien von 100 Fr. auf 40 Fr. und derjenige der 
bisherigen Vorzugsaktien von 1000 Fr. auf 400 Fr. 
herabgesetzt. Das vereinheitlichte Aktienkapital be-
steht alsdann aus 96,000 volleinbezahlten und auf 
den Inhaber lautenden Aktien von im ganzen 24,000,000 
Franken; davon entfallen auf die Serie A 40,000 Aktien 
zu 40 Fr. nominal = total 1,600,000 Fr. und auf die 
Serie B 56,00(' Aktien zu 400 Fr. nominal = 
total 
22,400,000 Fr. 
Beide Aktienserien haben nach Speisung des sta-
tutarischen Reservefonds mit 5 % vom jährlichen 
Reingewinn ab 1. Juli 1923 in gleichem Rang Anspruch 
auf eine Jahresdividende bis zu 6 % auf ihr respektives 
Nominale ... 
lm Falle der Auflösung der Gesellschaft ist der Li-
quidationsüberschuss in erster Linie zur Rückzahlung 
des Grundkapitals von 24,000,000 Fr. im Verhältnis 
des Nominales der beiden Aktienserien zu verwenden. » 
lm weitern wurde die Neuschaffung von 96,000 
Stück Genusscheinen an Stelle der schon bestehenden 
vorgeschlagen. 
Dem Zirkular waren 2 Bilanzen per 31. Dezember 
416 
Obllgatiollcnrecht. N° 67. 
1922 beigefügt, von denen die eine (Bilanz A) den Status 
ohne die geplante Sanierung II repräsentierte und die 
andere (Bilanz B) den Status nach durchgeführter 
'Reorganisation. Letztere lautet: 
Eintrittsbilanz nach durchgeführter Reorganisation. 
(Werte per 31. Dezember 1922.) 
AKTIVA 
Konto Erworbene Titel. . . . . } 
K 
t 
D b't 
Fr. 28,849,931.67 
on 0 
e loren ....... . 
Konto Bürgschaftsdebitorell: pro 
memoria: Fr. 18,937,407.55. 
Aktienkonto . . . . 
Reservefondskonto . 
Konto Kreditoren . 
PASSIVA 
Konto Bürgschaftskreditoren : pro 
memoria : Fr. 18,937,407.55. 
Fr. 28,849,931.67 
Fr. 24.000,000.-
» 
4,800,000.-
» 
49,931.67 
Fr. 28,849,931.67 
Aus der Vergleichung der beiden Bilanzen ergibt 
sich, dass der durch die Reduktion des Aktienkapitals 
von 60,000,000 Fr. auf 24,000,000 Fr. freigewordene 
Betrag VOll 36,000,000 Fr. verwendet wurde : 
a) zur Tilgung 
des Postens « 'Vährungsausfall » VOll 
Fr. 25,236,208.35 
des Verlustsaldos von ... : . . 
744,076.82 
b) zur Schaffung eines Reserve-
fonds von . . . . . . .. 
» 
4,800,000.-
Fr. 30,780,285.17 
Der noch übrig bleibende Betrag von 5,219,714 Fr. 
83 Cts. entspricht genau der Minderbewertung der 
Aktivposten « Erworbene Titel» und « Debitoren» in 
der Bilanz B (28,849,931 Fr. 67 Cts.) gegenüber deren 
Einteilung in die Bilanz A (34,069,646 Fr. 50 Cts.). 
Diese vorgeschlagene Reorganisation II wurde am 
Obligationenrecht. N° 67. 
417 
29. Mai 1923 zunächst von der Sondergelleralver-
sammlung der Vorzugsaktionäre und sodann von der 
allgemeinen Generalversammlung beschlossen. 
IH. In der Folge focht eine Anzahl Aktionäre -
worunter auch der heutige Kläger -
diese Beschlüsse 
durch Klage beim Handelsgericht des Kantons Zürich 
an. Der Prozess wurde dann sistiert, nachdem eine 
gütliche Erledigung der zwischen der beklagten Gesell-
schaft und den Anfechtungsklägern bestehenden Dif-
ferenzen in Aussicht gestellt worden war. In der Tat 
gelang es der Verwaltung der Beklagten, die Zustimmung 
sämtlicher Opponenten der Sanierung II, mit Ausnahme 
des Klägers, für die Durchführung des folgenden 
modifizierten Reorganisationsplanes III zu gewinnen: 
« I. An der Reorganisation, wie sie aus den Beschlüs-
sen der Generalversammlung der Vorzugsaktionäre und 
der ausserordentlichen Generalversammlung der Stamm-
und Vorzugsaktionäre der Schweizerischen Gesellschaft 
für elektrische Industrie in Glarus vom 29. Mai 1923 
hervorgegangen ist, werden die in den Ziffern II bis 
XI hiernach aufgeführten Änderungen vorgenommen. 
II. Das Gesamtaktienkapital der Schweizerischen 
Gesellschaft für elektrische Industrie in Glarus im 
Nennwert von 
. . . . . . . . . 
Fr. 24,000,000.-
wird eingeteilt in 56,000 Aktien 
Serie A von 400 Fr. Nennwert mit 
den hiernach unter Ziffern III 
bis VII umschriebenen Rechten Fr. 22,400,000.-
40,000 Aktien Serie B VOll 40 Fr. 
Nennwert mit den hiernach unter 
Ziffern BI bis VII umschriebenen 
Rechten .......... . 
» 
1,600,000.--' 
-----:-:-::- -
Fr. 24,000,000.-
III. FÜl' die 56,000 Aktien Serie A werden neue Ak-
tientitel ausgegeben. Sie haben in den Generalversamm-
lungen je 10 Stimmen. Ihre Anspruche auf Dividende 
418 
Obligationenreeht. N° 67. 
und Liquidationsüberschuss bemessen sich nach den 
Bestimmungen der Züfern V bis VII hiernach. 
IV. Die 40,000 Aktien Serie B werden entweder durch 
. die schon bestehenden Aktientitel dargestellt, w('lche 
einen entsprechenden Stempelaufdruck erhalten oder aber 
durch neue Aktientitel ersetzt. Sie haben in den Gene-
ralversammlungen je eine Stimme. Ihre Ansprüche auf 
Dividende und Liquidationsüberschuss bemessen sich 
nach den Bestimmungen der Ziffern V bis VII hiernach. 
Der Verwaltungsrat ist befugt, Zertifikate auszugeben, 
welche je 10 Aktien Serie B umfassen, um sie, mit Zu-
stimmung der Zertifikatsinhaber, zu gelegener Zeit 
gegen Aktien Serie B von 400 Fr. Nennwert um-
zutauschen. 
V. Für die Verwendung des künftigen Reingewinnes 
der Schweizerischen Gesellschaft für elektrische Industrie 
in Glarus, und zwar erstmals für das Geschäftsjahr 
1923, gelten folgende Bestimmungen: 
1. Ein Betrag von 5 % wird vorweg dem ordentlichen 
Reservefonds solange zugewiesen, bis dieser Fonds 
den fünften Teil des jeweils einbezahlten Aktienkapitals 
erreicht haben wird. 
2. Sodann erhalten die Aktien Serie A eine nicht 
kumulative Jahresdividende bis zu 6 % ihres Nenn-
wertes von 400 Fr. 
. 
3. Von dem alsdann noch verbleibenden Gewinn 
entfällt auf die Aktien Serie -B eine nicht kumulative 
Jahresdividende bis zu 6 % ihres Nennwertes von 
40 Fr. 
4. Ein etwa noch verbleibender weiterer Rest des Rein-
gewinnes steht zur freien Verfügung der Generalversamm-
lung. 
VI. Im Falle der Liquidation wird der Liquidations-
überschuss wie folgt verteilt: 
1. Zuerst erhalten die Aktien Serie A einen Betrag 
bis zu 400 Fr. per Aktie. 
2. So dann erhalten die Aktien Serie B einen Betrag 
bis zu 40 Fr. per Aktie. 
Obligationenrecht. N° 67. 
419 
3. Der alsdann eventuell noch verbleibende Rest-
betrag wird auf die Aktien Serie A und Serie B gleich-
mässig im Verhältnis ihres ,Nennwertes verteilt . 
VII. Haben während fünf aufeinanderfolgender' Jahre. 
beginnend ab 1. Januar 1923, die Aktien Serie A nnd 
die Aktien Serie B je mindestens 6 % Jahresdividende 
, erhalten, so werden beide Aktienserien im Verhältnis 
ihres Nennwertes gänzlich gleichberechtigt. D~e ordent-
liche Generalversammlung, welche die Ausschüttung der 
letzten dieser Jahresdividenden von mindestens 6 % 
beschliesst, hat die dadurch bedingten Änderungen der 
Statuten mit einfacher Stimmenmehrheit festzustellen. 
VIII. Die 96,000 Genusscheine, welche gemäss der 
Reorganisation vom 29. Mai 1923 im Austausch gegen 
die früher bestandenen und entkräfteten Genusscheine 
in zwei Serien, nämlich 56,000 Genusscheine im Höchst-
betrag von je 300 Fr. zu Gunsten der ehemaligen Vor-
zugsaktionäre und 40,000 Genusscheine im Höchstbetrag 
von je 200 Fr. zu Gunsten der ehemaligen Stammaktio-
näre, ausgegeben werden sollten, werden annulliert, so dass 
keine auf die Schweizerische Gesellschaft für elektrische 
Industrie in Glarus lautende Genusscheine mehr bestehen. 
IX. Dieser modifizierte Reorganisationsplan wird auf 
den 1. Januar 1923 rückwirkend und bereits auf den 
Rechnungabschluss für das Geschäftsjahr vom 1. Ja-
nuar bis 31. Dezember 1923 anwendbar erklärt. Die 
sich solchermassen ergebende definitive Jahresbilanz 
samt Gewinn- und Verlustrechnung per 31. Dezember 
1923 wird unter Abänderung der auf den Seiten 12-13 
wiedergegebenen Jahresrechnungen in der hiernach fol-
genden Fassung genehmigt: 
Bilanz per 31. Dezember 1923 
(nach ~modifiziertem Reorganisationsplan). 
AKTIVA 
Konto Erworbene Titel . . 
Konto Debitoren . . . . . . . . 
Konto Bürgschaftsdebitoren: pro 
memoria: 17,968,284 Fr. 60 ets. 
Fr. 
5,517,875.-
» 
25,252,976.37 
Fr. 30,770,851.37 
420 
Obligalionenrecht. N° 67. 
PASSIVA 
Konto Aktien Serie A Fr. 22,400,OOO} 
Konto Aktien Serie B Fr. 1,600,000 
. Reservefondskonto . . ... . . 
Konto Kreditoren . . . . . . 
Gewinn- und Verlust-Konto: 
Gewinnsaldo . . . . . . . 
Konto Bürgschaftskreditoren : pro 
memoria: 17,968,284 Fr. 60 ... 
Fr. 24,000,000.-
4,800,000.-
180,025.72 
1,790,825.65 
Fr. 30,770,851.37 
Gewinn- und Verlust-Konto per 31. Dezember 1923 
(nach modifiziertem Reorganisationsplan). 
Soll: 
Haben: 
Geschäftsunkosten 
Fr. 
Geschäftsergeb-
Fr. 
und Steuern 
285,378.05 
nis..... 2,076,203.70 
Gewinnsaldo . . 1,790,825.65 
2,076,203.70 
2,076,203.70 
X. Die infolge Durchführung des modifizierten Re-
organisationsplanes gemäss Ziffern II bis IX notwendig 
werdende Revision der Statuten vom 29. Mai 1923 der 
Schweizerischen Gesellschaft für elektrische Industrie 
in Glarus wird in derjenigen Form genehmigt, welche 
sich aus der einen integrierenden Bestandteil des gegen-
wärtigen modifizierten Reorganisationsplanes bildenden 
Beilage ergibt. 
XI. Durch die Annahme des. modifizierten Reorgani-
sationsplanes gemäss Ziffern II bis IX und der zuge-
hörigen Statutenrevision gemäss Ziffer X werden die 
Reorganisationsbeschlüsse vom 29. Mai 1923 aufge-
hoben und ersetzt.» 
Die Generalversammlung vom 4. April 1924 hiess 
diesen Reorganisationsplan III in getrennter Abstim-
mung der Inhaber der Aktien Serie A und B mit einem 
der Einstimmigkeit sich nähernden Mehr gut und nahm 
die entsprechenden Statutenänderungen vor. 
Bezüglich der Verteilung des Reingewinnes beschloss 
Obligationenrecbt. N° 67. 
421 
die Generalversammlung, dass der Gewinnsaldo per 31. 
Dezember 1923 von . . . . . . . 
Fr. 
1,790,825.65 
wie folgt zu verwenden sei: 
a) zur Ausrichtung einer Dividende 
von 6 % auf den Aktien Serie A 
(nom. 22,400,000 Fr.) Fr. 1,344,000 
b) zur Ausrichtung 
einer Dividende 
von 6 % auf den 
Aktien Serie B 
(nom. 1,600,000 Fr.) Fr. 
96,000 
Fr. 
1,440,000.-
c) als Vortrag auf neue Rechnung Fr. 
350,825.65 
Durch Beschluss vom 16. Juni 1924 hat das Handels-
gericht des Kantons Zürich den erwähnten Anfechtungs-
prozess als gegenstandslos geworden abgeschrieben. 
B. -
Unterm 5. Mai 1924reichte der Kläger gleichen 
Orts Weisung ein über die Streitfragen : 
«1. Sind die Beschlüsse der Generalversammlung 
der beklagten Gesellschaft vom 4. April 1924, durch 
welche: 
a) die durch die Statuten vom 28. Januar 1921 ge-
schaffenen 56,000 Vorzugsaktien a nominell 1000 Fr. 
mit Rückwirkung auf 1. Januar 1923 umgewandelt 
werden in 56,000 Aktien Serie A a nominell 400 Fr.; 
b) die in den Statuten vom 28. Januar 1921 vorge-
sehene Verpflichtung der beklagten Gesellschaft zur 
Rückzahlung des Vorzugsaktienkapitals im Jahre 1940 
und zwar zu 110 % des Nominalwertes zuzüglich der 
rückständigen Dividenden aufgehoben wird; 
c) das Vorrecht der Vorzugsaktionäre auf eine 6 % 
kumulative Vorzugsdividende, mit Rückwirkung auf 
1. Januar 1923, aufgehoben wird und an deren Stelle 
eine einfache Vorzugsdividende von 6 % des redu-
zierten Nominalwertes gesetzt wird, wobei auch diese 
wegfällt, sofern das ganze Aktienkapital während 5 
aufeinanderfolgenden Jahren zu 6 % verzinst worden ist; 
422 
Obligationenrecllt. N° 67. 
d) der Anspruch der 
Priorität.s~tio~äre _ auf vor-
zugsweise Befriedigung aus dem Llqwdationsubersc~uss 
und zwar für einen Betrag von 110 % des Nommal-
• betrages ihrer Aktien, zuzüglich aller
o 
rü~ks~ndige.n 
Dividenden, sowie eines Zinses von 6 Yo fur die ZeIt 
zwischen dem letzten Bilanztermin und dem Datum 
des Liquidationsbeschlusses aufgehoben wird, 
gerichtlich als ungültig zu erklären? 
2. Ist der Beschluss der Generalversammlung der be-
klagten Gesellschaft vom 4. April 1924 über die Berech-
nung und Verteilung des Reingewinnes aufzuheben und, 
a) sind die Aktivposten ({ Erworbene Titel» und « De-
bitoren» statt auf zusammen 30,770,851 Fr. 37 Cts. 
auf 35,770,851 Fr. 37 Cts. anzusetzen? 
b) ist der Reingewinn~ der sich so auf 6,790,825 Fr. 
65 Cts. erhöht, zur Reduktion der fiktiven Aktivpost 
« Währungsausfall » im Sinne der Bundesratsverord-
nung vom 26. Dezember 1919 zu verwenden, event~ell 
ist, wenn die unter Ziffer 1 lit. a angefochtene Reduktion 
des Aktienkapitals als zulässig erklärt werden sollte, 
statt eines Betrages von 1,790,825 Fr. 65 Cts. ein Betrag 
von 6,790,825 Fr. 65 Cts. als Dividende pro 1923 unter 
die Aktionäre zu verteilen ? » 
, 
In der Begründung stellt er sich im wesentlichen auf 
den Standpunkt, die den VOfzugsaktionären in den 
Statuten vom 28. Januar 1921 eingeräumten Prioritäts-
rechte seien wohlerworbene Rechte im Sinne von Art. 
627 OR und als solche weder durch einen Mehrheits-
beschluss der allgemeinen Generalversammlung, noch 
durch einen Sondermehrheitsbeschluss der Prioritäts-
aktionäre entziehbar ; dies ergebe sich auch aus Art. 
23 der erwähnten Statuten. Anders verhalte es sich 
in denjenigen Staaten, wie Deutschland, Frankreich 
und England, deren neuere Kodifikationen die Mög-
lichkeit der Beschränkung von Prioritätsrechten durch 
Mehrheitsbeschluss positivrechtlich vorsähen. In der 
Schweiz bleibe diese Regelung künftiger Gesetzgebung 
Obligationenrecht. No 67. 
423 
vorbehalten; de lege lala seien Statutenänderungen, wie 
sie hier in Frage ständen, durch einen Mehrheitsbeschluss 
der Vorzugsaktionäre nicht erzwingbar . 
Im weitern erblickt der Kläger eine Verletzung von 
Gesetz und Statuten in der Art und Weise der Berech-
nung und Verteilung des Reingewinnes pro 1923, indem 
er behauptet, dass die in der Bilanz per 31. Dezember 
1923 angeführten Aktivposten « Erworbene Titel» und 
« Debitoren» willkürlich um mindestens 5,000,000 Fr. 
unterbewertet seien. Um diesen Betrag erhöhe sich 
der Reingewinn 1923 auf total 6,790,825 Fr. 65 Cts., 
die, falls die gleichmässige Herabsetzung des Priori-
täts- und Stammaktienkapitals um 60% als unzulässig 
erklärt werde, zur Tilgung des fiktiven Aktivpostens 
« Währungsausfall » verwendet werden müssten, andern-
falls aber als Dividende pro 1923 unter die Aktionäre 
zu verteilen seien. 
Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt: 
Die Anerkennung des Mehrheitswillens der Prioritäts-
aktionäre inbezug auf die ihnen statutarisch eingeräum-
ten Vorrechte entspreche der neuern Rechtsentwick-
lung, wie sie in verschiedenen ausländischen Kodifi-
kationen und den Hevisionsentwürfen zum schweiz. 
OR zum Ausdruck komme. Im geltenden Gesetz, das 
die Prioritätsaktien überhaupt nicht kenne, finde sich 
keine Bestimmung, die es dem Richter verunmöglichen 
würde, sich dieser neuern Entwicklung anzuschliessen, 
und ebensowenig stehe § 23 der Statuten von 1921 
dem entgegen. Wirtschaftlich werde die Vorzugsstellung 
der Prioritätsaktionaäre durch die Reorganisation BI 
weit besser gewahrt als durch die Sanierung I. Von 
insgesamt 600,000 Aktienstimmen kämen 560,000 den 
Vorzugsaktionären zu und nur noch 40,000 den Stamm-
aktionären. Diesen sei bei der fast vollständigen Ab-
schreibung ihrer Titel gerade noch soviel gelassen worden, 
als nötig war, um ihre Zustimmung zur Sanierung 
zu erhalten, nämlich ein Anteil von 1,600,000, Fr. am 
AS 51 II -
1925 
28 
12·1 
OlJligationellrecht. N° 67. 
Gesamtaktienkapital von 24,000,000 Fr. gegenüber einer 
Beteiligung der Prioritätsaktionäre mit 22,400,000 Fr. 
Bezüglich der Bilanzaufstellung per 31. Dezember 
• 1923 gibt die Beklagte zu, dass sie zwecks Konsolidie-
rung des Unternehmens im Konto « Erworbene Titel» 
lind « Debitoren » Unterbewertungen vorgenommen und 
auf diesem Wege stille Reserven geschaffen habe, und 
zwar auf dem erstern Konto in der Höhe von 1,000,000 
Franken, und auf dem letzteren in der Höhe von 
6,398,125 Fr. 58 Cts. Darin liege kein Verstoss gegen 
('-resetz oder Statuten. Auf keinen Fall könnte gesagt 
werden, dass diese Rückstellungen einen verteilbaren 
Gewinn darstellen. Die Verteilung des vom Kläger als 
Superdividende herausverlangten Betrages würde gegen 
(las Kapitalrückzahlungsverbot des Art. 629 Abs. 3 
OR verstossen. 
C. --- Mit Urteil vom 27. November 1924 hat das 
Handelsgericht des Kantons Zürich die Klage abge-
wiesen. 
D. -- Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung 
an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Gut-
heissung der Klage. 
Das Bundesgel'icht zieht in' Erwägung: 
1. -- (Kompeteazfrage.) 
2. -
(Legitimationsfrage.) 
3. -
Das Klagebegehren 1 richtet sich gegen die von 
der Generalversammlung beschlossene Schmälerung der 
flen Prioritätsaktionären durch die Statuten vom 28. 
Januar 1921 eingeräumten Vorrechte: Aufhebung des 
Rechts auf Rückzahlung der Vorzugsaktien im Jahre 
1940 zu 110 % des Nominalbetrages nebst rückstän-
digen Dividenden, Umwandlung des Anspruchs auf 
eine kum1!lative Vorzugsdividende von 6 % in einen sol-
chen auf eine einfache Vorzugsdividende bis zu 6 %. 
die auch noch wegfällt, wenn das ganze Aktienkapital 
während 5 aufeinanderfolgenden Jahren zu 6% ver-
Obligationenrecht. No 67. 
425 
zinst worden ist, und endlich Beschränkung des Rechts 
auf vorzugsweise Befriedigung aus dem Liquidations-
überschuss mit 110% des Nominalbetrages der Aktien, 
zuzüglich aller rückständigen Dividenden und eines 
Zwischenzillses von 6%. auf 100% nebst 6% Zins seit 
dem letzten, dem Liquidationsbeschluss vorangegan-
genen Bilanztennin. Dass es sich dabei um typische 
Prioritätsrechte handelt, ist ohne weiteres klar. Mit 
dem Unterbegehren 1 a ficht der Kläger die Herab-
setzung des Vorzugsaktienkapitals an, zwar nicht an 
sich, oder weil sie eine übennässige sei, sondern deshalb, 
weil durch die gleichmässige Reduktion des Stamm-
und Vorzugsaktienkapitals ein Prioritätsrecht auf vor-
gängige vollständige Abschreibung des Stammaktien-
kapitals verletzt werde. 
Das Handelsgericht hat den grundsätzlichen Stand-
punkt des Klägers, dass Prioritätsrechte als woh~er­
worbene Rechte im Sinne von Art. 627 OR ohne Zustim-
mung jedes einzelnen Vorzugsaktionärs nicht geschmä-
lert werden könnten, also insbesondere auch nicht, wie 
hier, durch einen Sondennehrheitsbeschluss der Prio-
ritätsaktionäre, mit folgender Begründung abgelehnt: 
Das OR enthalte über die Prioritätsaktien keine Bestim-
mungen; es müsse deshalb die bestehende Gesetzes-
lücke vom Richter im Wege der freien Rechtsfindung, 
unter Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen, 
ergänzt werden. Dies führe zur Anerkennung des Meh~­
heitswillens der Prioritätsaktionäre inbezug auf die 
ihnen eingeräumten Vorrechte. Gewisse Anhaltspunkte 
hiefür seien in den Statuten vom Jahre 1921 insofern 
enthalten, als § 23 die Möglichkeit von Sondergeneral-
versammlungen der Vorzugsaktionäre vorsehe. Das 
Selbstbestimmungsrecht bestimmter Gruppen von Ak-
tionären inbezug auf Interessen, die speziell sie berühren, 
sei aber auch ein gewohnheitsrechtliches Prinzip, das 
in Art. 715 Abs. 3 des Revisionsentwurfes I (1919) 
zum OR Anerkennung gefunden habe. Dem gleichen 
426 
Obligationenrecht. N° 67. 
Rechtsgedanken habe das schweiz. Recht bereits in 
der GI. Gem. V. O. vom 20. Februar 1918, die in Art. 16 
Ziffer 10 unter gewissen Kautelen die Umwandlung 
von Anleihensobligationen in Vorzugsaktien gegen den 
Willen einer oppositionellen Minderheit ermögliche, ge-
setzgeberischen Ausdruck verliehen. Nur so sei auch 
praktisch eine zwecks Sanierung einer notleidenden 
A.-G. sachlich notwendige Massnahme, durch welche 
Rechte einer bestimmten Aktionärgruppe beeinträch-
tigt würden, überhaupt durchführbar. 
Diese Lösung entspricht zweifellos der neuern Ent~ 
wicklung 
der Gesetzgebung und erscheint de lege 
ferenda ohne Frage als zutreffend und einleuchtend, 
indem sie eine richtige Vermittlung zwischen den 
Interessen der Gemeinschaft und den Einzelinteressen 
der Mitglieder schafft. . 
§ 275 Abs. 3 DHGB sieht die Möglichkeit der Ände-
rung des bisherigen Verhältnisses mehrerer Gattungen 
von Aktien mit verschiedener Berechtigung zum Nach-
teil einer Gattung durch qualifizierten Mehrheits-
beschluss der benachteiligten Aktionäre, in Verbindung 
mit dem Beschlusse der allgemeinen Generalversamm-
lung vor. Nach englischem ~echte (The Companies 
Consolidation Act von 1907) können Vorrechte einer 
Aktienkategorie abgeändert werden, wenn von der be-
troffenen Kategorie eine Mehrheit von Aktionären, 
die zugleich %. des Kapitals-der betreffenden Kategorie 
besitzt, zustimmt, und nach französischem Recht (Ge-
setz vom 22. No"ember 1913) kann die Generalversamm-
lung alle statutarischen Bestimmungen abändern, wenn 
die Statuten es nicht anders bestimmen (EGGER, Di-
videndenbezugsrecht des Aktionärs S. 33 und 44). Auch 
der schweizerische Revisionsentwurf 11 vom Dezember 
1 23 enthält eine Regelung dahingehend, dass statuta-
rische Sonderrechte, die Vorzugsaktien verliehen sind, 
vorbehältlich einer gegenteiligen Ordnung in den Sta-
tuten, durch qualifizie~n Mehrheitsbeschluss der allge-
Obligationenrecht. N° 67. 
427 
meinen Generalversammlung, in Verbindung mit dem-
jenigen der SondergeneralversammIung der Prioritäts-
aktionäre, abgeändert oder aufgehoben werden können 
(Art. 669 Abs. 2 und 3 uno Art. 664). Er folgt damit 
der Entwicklungstendenz des modernen Aktienrechts, 
die nicht einseitig nur auf Schutz der Interessen der 
Aktionäre und Gläubiger, sondern vor allem auch auf 
Schutz der Aktienunternehmung selber geht, im Sinne 
der Erleichterung ihrer Bildung, Sicherung ihres Be-
standes, Gewährleistung ihrer Bewegungsfreiheit und 
Exi"tenz in schweren Zeiten, indem Mittel und Wege 
zur Erhaltung oder Wiedergewinnung der Leistungs-
fähigkeit zur Verfügung gestellt werden, was alles mit 
auf dem Gedanken beruht, dass mit dem Gedeihen 
der Unternehmung auch die Interessen der Mitglieder 
am besten gewahrt sind (vgl. EGGER, Schw. J.-Ztg. 21. 
Jg. S. 345 ff.). 
4. -
Auf dem Boden des geltenden Rechts ist indessen 
zu prüfen, ob die streitigen Prioritätsrechte, wie der 
Kläger behauptet, wohlerworbene Rechte im Sinne 
von Art. 627 Abs. 1 OR '3eien. In der Theorie unn Praxis 
ist der Begriff des wohlerworbenen Rechts im Sinne die-
ser Gesetzesbestimmung nicht abgeklärt. Man begreift 
darunter neben gewissen absoluten Einzelberechtigungen, 
welche durch die Gesetzgebung jedem Aktionär einge-
räumt sind, wie das Mitgliedschaftsrecht überhaupt, 
Rechte auf Teilnahme an der Verwaltung: Stimmrecht 
und damit zusammenhängende Befugnisse, die Ver-
tretungs- oder Minderheitsrechte und schliesslich auch 
das Recht auf Anfechtung gesetz- oder statutenwidriger 
Beschlüsse der Generalversammlung (vgl. BACHMANN, 
Komm. N. 2 b zu Art. 627 OR), häufig auch die sog. 
Sonderrechte einzelner Aktionäre und Aktionärgruppen. 
Die allgemeine Begriffsabgrenzung der Sonderrechte 
ist umstritten; sie bedarf indessen hier keiner nähern 
Prüfung, da ohne weiteres anzuerkennen ist, dass Priori-
tätsrechte 
der vorliegenden Art Sonderrechte sind, 
428 
ObligatiollellI'echt. No 67. 
handelt es sich doch um mitgliedschaftliche Vorzugs-
rechte einer Kategorie von Aktionären gegenüber den 
übrigen. Dagegen kann jener in der Doktrin vertretenen 
Auffassung, dass alle Sonderrechte auch wohlerworbene 
Rechte nach Art. 627 OR seien (vgL BACHMANN, a. a. O. 
N. 2 c) nicht beigepflichtet werden. Denn das Sonder-
recht charakterisiert sieh durch seinen Inhalt als ein 
Vorrecllt, das wohlerworbene Recht aber nach dem 
sprachlichen Sinn des Ausdruckes und der historischen 
Bedeutung des Begriffs durch seinen Erwerbstitel. Man 
müsste mithin den Begriff des wohlerworbenen Rechts 
extensiv über seine gewöhnliche Bedeutung hinaus deuten, 
um die Prioritätsrechte allgemein und ohne Rücksicht, 
in welchem Sinne sie in den Statuten gewährt sind. 
darunter zu bringen. Di~ Revisionsentwürfe, die, wie das 
geltende Gesetz, von wohlerworbenen Rechten, und 
nicht, wie § 35 BGB, von Sonderrechten sprechen, 
gehen nicht so weit. Gemäss Art. 661 Abs. 2 Entwurf II 
sind als wohlerworbene Rechte eines oder einzelner 
Aktionäre diejenigen gesetzlichen oder statutarischen 
Ansprüche anzusehen, die nach Vorschrift des Gesetzes 
oder der Statuten von den Beschlüssen der General-
versammlung und der Verwaltung unabhängig sind, 
oder sich als Voraussetzung der Beteiligung an der 
Generalversammlung darstellen. Es soll darnach u. a. 
darauf ankommen, in welchem Sinne die Statuten ein 
Sonderrecht gewähren, ob im allgemeinen Sinne als 
gewöhnliches statutarisches Recht, das mit den Statuten 
abgeändert werden kann, oder aber gewissermassen als 
ein mit besonderem Titel ausgestattetes Recht. Nicht 
der Inhalt des Rechts soll ohne weiteres ausschlaggebend 
sein, sondern die Stärke, in der es gewährt ist, der Grad 
der individuellen Zugehörigkeit. Eine ausdehnende Inter-
pretation des Begriffs des wohlerworbenen Rechts nach 
Art. 627 Abs. 1 OR in der gedachten Weise, dass auch 
Sonderrechte der vorliegenden Art, die i'n den Statuten 
nicht in jenem besondern Sinne gewährt sind, darunter-
fallen, widerspricht der ganzen Entwicklungstendenz des 
ObHgatiollenreeht. No 67. 
429 
Aktienrechts, die im Interesse der Bewegungsfreiheit 
des Verbandes auf eine Beschränkung und nicht auf 
eine Ausdehnung der wohlerworbenen Rechte geht. 
Wie gerade der vorliegende Fall zeigt, würde die Unter-
stellung auch ein höchst unbefriedigendes Resultat inso-
fern ergeben, als ein einziger Prioritätsaktionär es in 
der Hand hätte, eine Sanierung zu hindern, die durcb 
die finanzielle Situation der Gesellschaft dringend ge-
boten und in ihren Modalitäten angemessen sein kann. 
Anderseits ist aber auch die Nichtunterstellung unbe-
friedigend, weil die Prioritätsrechte damit dem allge-
meinen Mehrheitswillen, bei dessen Bildung unter Um-
ständen gerade die Stammaktionäre ausschlaggebend 
sind, ausgeliefert wären, was ausgeschlossen ist. 
Ermöglicht aber die Alternative des Art. 627 Abs. 1 
OR dergestalt keine befriedigende Lösung, so zeigt das, 
dass hier eine Lücke im Gesetze vorliegt. Die Prioritäts-
rechte der vorliegenden Art stellen eben eine mittlere 
Kategorie von Aktionärrechten dar, indem es weder 
wohlerworbene Rechte sind, die nur mit Zustimmung 
jedes einzelnen Berechtigten aufgehoben werden können, 
noch gewöhnliche Mitgliedschaftsreehte, die dem allge-
meinen Mehrheitswillen unterliegen. Die Annahme einer 
Lücke rechtfertigt sich umsomehr, als· diese Rechte 
einem Institute angehören, das im Gesetz gar keine 
Regelung erfahren hat, das aber in der heutigen Praxis 
des Aktienwesens eine grosse Rolle spielt und deshalb 
einer gewissen gesetzlichen Ordnung bedarf. Der Schaf-
fung von Prioritätsaktien steht zweifellos eine zwingende 
gesetzliche Bestimmung nicht entgegen; das ganze In-
stitut hat sich aber praeter legern entwickelt und durch 
die Gl.-Gem. V. O. vom 20. Februar 1918 insofern eine 
Art gesetzlicher Sanktion erfahren, als Art. 16 Ziff. 10 
der Verordnung die Möglichkeit vorsieht, dass die 
Gläubigergemeinschaft mit qualifizierter Mehrheit die 
Umwandlung von Anleihensobligationen in Vorzugs-
aktien beschliessen kann. 
Aus dieser Lücke erklärt sich auch jene andere, dass 
430 
Obligationenrecht. N° 67. 
nämlich das Gesetz keine Bestimmung über die Frage 
enthält, ob und wie Prioritätsrechte entzogen werden 
, können.
p Rein logisch könnte ja freilich dem Art. 627 
Abs. 1 OR eine Vorschrift entnommen werden, indem 
man die streitigen Rechte entweder als wohlerworbene 
anerkennt oder aber nicht und sie je nachdem als dem 
Mehrheits-
oder Einzelwillen unterstellt betrachtet. 
Allein die Feststellung einer Lücke im Gesetz nach 
Art. 1 ZGB ist keine rein logische Operation, sondern 
sie erfolgt, wie die Auslegung überhaupt, mit nach der 
teleologischen Methode. Nicht erst bei der Ausfüllung 
der Lücke, sondern schon bei der Frage ihres Vorhanden-
seins hat sich der Richter mit von legislativ-politischen 
Gesichtspunkten leiten zu lassen. 
Die bestehende Gesetieslücke nun kann nach dem in 
Erw. 3 über die neuere Gesetzgebung und über die 
Entwürfe zum OR Gesagten nicht anders als im Sinne 
der Anerkennung des Mehrheitsverbandes der Prioritäts-
aktionäre und ihrer Zuständigkeit, über die Prioritäts-
rechte mit Mehrheit zu beschliessen, ausgefüllt werden, 
umsomehr, als der Gedanke, gleichmässig berechtigte 
Personen· zu Mehrheitsverbänden . zusammenzuschliessen, 
wie erwähnt, positiv-rechtlich bereits in der Gl.-Gem. V. O. 
vom Jahre 1918 sanktioniert worden ist. Dabei kann 
es sich freilich nicht darum handeln, die in den Revi-
sionsentwürfen enthaltene Regelung, wie grundsätzlich, 
so auch in der: Ausgestaltung im einzelnen, insbesondere 
bezüglich der vorgesehenen Erschwerungen der Be-
schlussfassung (Entwurf II Art. 670 u. 664), vorweg-
zunehmen. Denn der Richter, der eine Lücke aus-
füllt, kann nicht positive Detailvorschriften aufstellen, 
wie der Gesetzgeber, da sein Entscheid keine formelle 
Bedeutung über den konkreten Fall hinaus besitzt. 
Es genügt vielmehr die Aufstellung des Prinzips, dass 
die Gruppe der Vorzugsaktionäre mit Mehrheit auf die 
Prioritätsrechte verzichten kann, und es verschlägt 
deshalb hier nichts, dass bei Fassung des angefochtenen 
Obligationenrecht. N° 67. 
431 
Beschlusses nicht ganz 1/3 der Prioritätsaktien ver-
treten waren. 
5. -
Zu prüfen bleibt noch, ob sich nicht aus den 
Statuten der Beklagten eine vom objektiven Recht 
abweichende Ordnung ergibt. Massgebend hiefür sind 
die Statuten vom 28. Januar 1921, da die Sanierung 11 
vom 29. Mai 1923 und die entsprechenden Statuten 
von diesem Datum mit der Annahme des Reorganisa-
tionsplanes III, der rückwirkend auf den 1. Januar 
1923 in Kraft gesetzt wurde, dahingefallen sind. In 
Betracht kommt dabei § 23, der in Abs. 3 bestimmt: 
« Soweit nicht die Statuten den Vorzugsaktionären be-
stimmte Vorrechte gegenüber den Stammaktionären 
einräumen, unterliegen die Vorzugsaktionäre einem in 
Stimmengemeinschaft (der Vorzugs- und Stammakti0-
näre) gefassten Beschluss wie gewöhnliche Aktionäre 
von Gesetzes wegen. » Darnach wird für die Prioritäts-
rechte nur der Mehrheitsbeschluss der allgemeinen 
Generalversammlung ausgeschlossen, nicht aber Stellung 
genommen zur Frage, ob nicht dafür ein Mehrheitsver-
band der Prioritätsaktionäre zuständig sei. Eine extensive 
Interpretation der Bestimmung im Sinne der Ausdehnung 
auch auf das letztere ist deshalb unzulässig, weil ein 
Mehrheitsbeschluss einer privilegierten Gruppe, sei es in 
einer Sondergeneralversammlung oder durch getrennte 
Abstimmung in der allgemeinen Generalversammlung, 
etwas wesentlich verschiedenes vom Mehrheitsbeschluss 
der allgemeinen Generalversammlung ist. Die Statuten 
sehen den Mehrheitsverband der Prioritätsaktionäre 
ausdrücklich in § 14 Abs. 2 vor, wo diesen das Recht 
vorbehalten ist, in einer besondern Generalversammlung 
die Rückzahlung der am 1. Juni 1940 noch im Umlauf 
befindlichen Vorzugsaktien durch Mehrheitsbeschluss 
von 2/3 der vertretenen Stimmen aufzuschieben, oder 
ganz oder teilweise aufzuheben. Davon aber. dass mit 
Zustimmung des Mehrheitsverbandes allgemein die Prio-
ritätsrechte modifiziert werden könnten, ist in den 
432 
ObIigalionenrecht. No 67. 
Statuten nicht die Rede, und zu argumentieren, dass, 
weil sie diese Möglichkeit nicht ausdrücklich vorsehen, 
sie sie eben ausschliessen, ist nicht zwingend. Vielmehr 
ist aus ähnlichen Gründen, wie hinsichtlich der objek-
tiv-rechtlichen Regelung, die Annahme zulässig, dass 
auch die Statuten eine Lücke enthalten, die mit der 
Ausfüllung der entsprechenden gesetzlichen Lücken im 
dargelegten Sinne zugleich auch ergänzt wird. 
Sind danach aber die Gegenstand der Unterbegehren 
1, b-d' bildenden gewöhnlichen Prioritätsrechte weder 
von der objektiven Rechtsordnung, noch nach den 
Statuten gegenüber dem Mehrheitsverband der Priori-
tätsaktionäre als unentziehbar garantiert, so konnten 
sie rechtswirksam durch den Sondennehrheitsbeschluss 
der privilegierten Gruppe vom 4. April 1924 aufgehoben, 
bezw. gesc4mälert werden, sofern nur die Beeinträch-
tigung keine willkürliche war, d. h. nicht etwa bloss im 
einseitigen Interesse der Stammaktionäre, sondern im 
Gesamtinteresse der Gesellschaft lag, was auf Grund 
der Akten nicht zweifelhaft sein kann. Da die Kognition 
des Richters hinsichtlich der Frage der Notwendigkeit 
der Sanierung der Natur der Sache nach eine ganz 
beschränkte ist, könnte jedenfalls ein ~ingreifen nur 
im Falle einer eigentlichen Willkür erfolgen. 
Mit der Abweisung der Uriterbegehren 1, b-d fällt 
auch dasjenige sub 1, a dahin. Es ist klar, dass auch 
die Prioritätsaktien sich eitle Herabsetzung ihres No-
minalwertes gefallen lassen müssen, wenn das Gesell-
schaftskapital nicht mehr intakt ist. Ob dabei, wie 
der Kläger geltend macht, den Prioritätsaktionären ein 
Vorrecht darauf zustehe, dass zuerst die Stammaktien voll 
abgeschrieben werden, und nicht, wie es hier geschehen 
ist, beide Aktienkategorien gleichmässig, braucht nach 
dem Gesagten nicht weiter geprüft zu werden, da ein 
solches gegebenenfalls auch dem Mehrheitsbeschluss der 
privilegierten Gruppe unterstellt wäre. 
6. -
Mit dem Begehren 2 ficht der Kläger den Be-
ObIigationenrecht. N° 67, 
433 
schluss der Generalversammlung vom 4. April 1924 be-
treffend Festsetzung der Jahresbilanz per 31. Dezember 
1923 und Verteilung des Reingewinnes pro 1923 an, 
indem er' in einem Unterbegehren a. eine 
Höher-
bewertung der Aktivposten « Erworbene Titel» und 
« Debitoren» um 5,000,000 Fr. verlangt, wobei der um 
diesen Betrag auf total 6,790,825 Fr. 65 Cts. erhöhte 
Reingewinn, -
unter der Voraussetzung der Nichtzu-
lassung der beschlossenen Kapitalreduktion um 60% --
gemäss Unterbegehren b in erster Linie zur Tilgung 
des fiktiven Aktivpostens « Währungsausfall » Verwen-
dung finden, andernfalls aber als Dividende pro 1923 
verteilt werden soll. Dieses prinzipale Begehren 2, b -
Abschreibung auf Währungsausfall -
fällt jedoch mit 
der Abweisung des Klagebegehrens 1 dahin. da der 
Währungsausfallkonto ein solcher nach der ersten Re-
organisation vom Jahre 1921 ist, der nur wieder aufleben 
könnte, wenn bei Gutheissung des Begehrens 1 dann 
in der Folge die Reorganisation H, auf Grund welcher 
er vollständig abgeschrieben worden ist, richterlich auf-
gehoben würde. Mit der Abweisung des Klagebegehrens 1 
aber ist er definitiv als abgeschrieben bestätigt, und es 
bleibt somit von Begehren 2, b nur noch das eventuelle 
um Verteilung der 5,000,000 Fr. als weitere Dividenden. 
Im Verhältnis zu diesem Eventualbegehren nun kommt 
dem Begehren 2, a keine selbständige Bedeutung zu, 
indem die Anfechtung jener Unterbewertung lediglich 
eine Voraussetzung der verlangten Verteilung bildet. 
Denn an der Erhöhung des Reingewinnes allein um 5 
Millionen, wie sie aus der Gutheissung des Begehrens 2, a 
folgen würde, kann der Kläger noch kein rechtliches 
Interesse haben, sondern nur daran, was mit diesem 
Gewinnsaldo geschieht, sei es, dass er als Dividende 
verteilt, als offene Reserve verwendet oder auf neue 
Rechnung vorgetragen wird. Von diesen 3 Möglichkeiten 
kommt gemäss Begehren 2, b nur die erste in Betracht, 
und wenn eine Änderung der Bilanz nach dieser Rich-
434 
ObllgaUonenrecht. N° 67. 
tung sich als unzulässig erweist, so wird das Begehren 
2, a gegenstandslos. Das wäre nur dann nicht der Fall, 
wenn der Kläger weiter eventuell eine andere Verwendung 
des erhöhten Gewinnes verlangt hätte. 
7. -
Die Beklagte anerkennt, dass in der Bilanz per 
31. Dezember 1923 stille Reserven in der Höhe von 
ca 7,4 Millionen Franken vorhanden sind, nämlich 
eine Million auf Konto « Erworbene Titel» und ca 
6,4 Millionen auf Konto 
« Debitoren» sog. Kurs-
reserve. 5,219,714 Fr. 83 Cts. waren jedenfalls schon 
in der anlässlich der zweiten Reorganisation aufgestell-
ten und von der Generalversammlung am 29. Mai 1923 
genehmigten Bilanz vorhanden, indem durch die da-
malige Herabsetzung des Grundkapitals ausser den zur 
Abschreibung des Währungsausfallkontos und Verlust-
saldos, sowie zur Schaffung eines offenen Reservefonds 
verwendeten Summen,· mindestens dieser Betrag als 
stille Reserve frei wurde (vgl. Fakt. A II i. f.). Während 
nach der Darstellung der Beklagten" diese 5,2 Millionen 
Franken in der ven ihr anerkannten Kursreserve in-
begriffen sind, behauptet der Kläger, dass sie neben 
der letztem bestehen, und die stillen Reserven infolge-
dessen das zulässige Mass um mindestens 5 Millionen 
Franken überschreiten. 
Die Vorinstanz ist, ohne die von den Parteien hier-
über angetragene Expertise ..zu" erheben, aus folgenden 
Erwägungen zur Abweisung des Klagebegehrens 2 
gelangt: Stille Reserveu seien nicht grundsätzlich, son-
dern nur insoweit unzulässig, als sie vom Standpunkte 
der Wahrung der Sicherheit des Unternehmens schlech-
terdings nicht· mehr gerechtfertigt erscheinen.· Einer 
Expertise über deren Höhe bedürfe es hier einmal des-
halb nicht, weil der Kläger seine Behauptung, es sei 
neben der Kursreserve von zirka 6,4 Millionen noch 
eine stille Reserve von 5,2 Millionen Franken vorhanden, 
nicht genügend substanziert habe, sodass nicht näher 
untersucht zu werden brauche. ob stille Reserven in 
Obllgationenrecht. N° 67. . 
.135 
dem von ihm behaupteten Umfange zulässig' wären, -
in 
dem von der Beklagten anerkannten Betrage seien sie 
es jedenfalls, -
und welche Bedeutung der Nichtanfech-
tung des Bilanzfeststellungsbeschlusses vom 29. Mai 
1923 durch den Kläger zukomme, und sodann deshalb 
nicht, weil die verlangte Gewinnverteilung unzulässig 
wäre, da die angeblich zu hohen Abschreibungen nicht 
aus dem Betriebsergebnis gemacht, sondern durch die 
Herabsetzung des Grundkapitals ermöglicht worden 
seien. Die Auszahlung der verlangten Dividende würde 
daher einer Rückzahlung von Aktienkapital gleich-
kommen, wie sie durch Art. 629 Abs. 3 OR ausdrück-
lich untersagt sei. Dieser letztern Erwägung ist beizu-
pflichten. 
Die Frage, ob sogenannte stille Reserven, speziell 
in der Form einer Unterbewertung voil Aktiven, nach 
geltendem Recht (Art. 656 OR) überhaupt zulässig 
sind, bedarf, wie die nachfolgenden Erwägungen zei-
gen, hier keiner Erörterung und soll daher auch offen 
bleiben. (Der Kläger ficht übrigens die in der Unter-
bewertung gewisser Aktiven liegende stille Reserve nicht 
als solche, sondern nur dem Masse nach an.) 
Insoweit das Handelsgericht davon auszugehen scheint, 
es dürfe nur der BetIiebsgewinn einer A.-G. zur Divi-
dendenzahlung verwendet werden, ist diese Annahme 
rechtsirrtümlich. Wie sich aus den in Art. 656 OR 
für die Bilanzziehung aufgestellten Grundsätzen klar 
ergibt, ist der handelsrechtliehe Reingewinn im Sinne 
der Art. 629 und 630 OR Vermögensstand, nicht Be-
triebsgewinn : es ist der Überschuss der Aktiven über 
die Passiven, wenn Grundkapital, Reserven und ähn-
liche Fonds unter die letztern eingestellt werden. Woher 
dieser Überschuss stammt ist gleichgültig; er kann aus 
dem Betrieb herrühren oder aus Vermögenszuwachs 
(z. B. durch Spekulationsgewinne), oder aber aus bIossen 
Buchoperationen sich ergeben, wie z. B. bei Umwand-
lung von Reserven in Neuvermögen. in welchem Fall 
-436 
Obligalionellrecht. ",0 67. 
man von sog. Buchgewinn spricht. Auch solcher kann 
den Aktionären in Form von Dividenden zugeführt 
werden; erfolgt 
doch die Äufnung von Reserven 
häufig gerade zum Zwecke, Dividenden ausschütten zu 
können auch in Jahren, wo weniger verdient wird. 
Die Verteilung der streitigen 5 Millionen Franken als 
Buchgewinn, herrührend aus der Aufgabe stiller Re-
serven,wäre daher an sich nicht unzulässig. Allein diese 
stillen Reserven wurden ihrerseits in keiner andern 
Weise als durch Herabsetzung des Aktienkapitals auf 
24 Millionen Franken gewonnen. Dass schon in den 
jeweilen mit einem Verlust abschliessenden Bilanzen . 
der Geschäftsjahre 1921 und 1922 eine stille Reserve 
von 5 Millionen vorhanden gewesen sei, behauptet der 
Kläger selbst nicht. Sein Begehren geht vielmehr gerade 
dahin, dass ein durch die Kapitalreduktion freigewor-
lIener Betrag in dieser Höhe als Reingewinn in Form 
von Dividenden ausbezahlt werde, wobei die Herab-
setzung und Verteilung gleichzeitig beschlossen wür-
den. Bei rein formeller Betrachtung möchte dies insofern 
als zulässig erscheinen, als man argumentieren könnte, 
dass sich zwar durch die am 4. April 1924 mit Rück-
wirkung auf 1. Januar 1923· beschlossene Kapitalre-
duktion in der Eingangsbilanz 1923 eine stille Reserve 
von mindestens 5 Millionen Franken ergeben, dass es 
sich aber in der Schlussbilanz 1923 nur noch um eine stille 
Heserve schlechthin gehandelt habe, deren Provenienz 
keine Rolle mehr spiele. und infolgedessen nichts im 
Wege stehe, sie per Ende 1923 in einen Buchgewinn 
umzuwandeln und zu verteilen. Dass das in künftigen 
GeSChäftsjahren zulässig wäre, kann nicht zweifelhaft 
sein. Materiell aber darf nicht übersehen werden, dass 
die Kapitalherabsetzung und Verteilung gleichzeitig 
beschlossen wurden, die Rückwirkung des ersteren Be-
schlusses und damit der Durchgang der 5 Millionen 
durch die stillen Reserven also nur etwas Formelles 
ist. In Wirklichkeit würde die Schlussnahme darauf 
Obligatiollelll't'cht. XO 67. 
hinauslaufen, dass das Kapital herabgesetzt und der 
dadurch frei gewordene Betrag von 5 Millionen als 
Dividende ausgeschüttet werde. Das wäre aber nichts 
anderes als die Verteilung von Aktienkapital in Form 
von Dividenden, was gesetzlich unzulässig ist (Art. 
630 Abs. 1 und 629 Abs. 3 OR). 
Angenommen aber auch, die vom Kläger verlangte 
Mehrdividende wäre nicht unzulässig, so folgt daraus 
nur, dass die Generalversammlung deren Auszahlung 
hätte beschliessen können, keinesfalls aber, dass der 
Kläger dies im Wege der Anfechtungsklage verlangen 
kann. 
Der Aktionär wird sich freilich Abschreibungen des 
Grundkapitals nicht weiter gefallen lassen müssen, als 
es die Lage des Unternehmens, auch bei höchst vor-
sichtiger Würdigung, rechtfertigt. Wegen Übermasses 
ficht jedoch der Kläger die Kapitalreduktion nicht an ; 
sein gegen die Herabsetzung des Vorzugsaktienkapitals 
gerichtetes Begehren 1, a insbesondere stützt sich ledig-
lich auf eine Verletzung von Prioritätsrechtell im Ver-
hältIris zu den Stammaktiollärell. 
Ein Anspruch auf Verteilung der angeblich über-
mässigen stillen Reserven von 5 Millionen als Dividende 
kann endlich auch nicht aus den Statuten hergeleitet 
werden, indem die bei Fassung des angefochtenen 
Bilanzfeststellungsbeschlusses massgebenden vom 29. 
Mai 1923, auf die abzustellen ist, in § 37 bestimmen, 
dass ein nach Vornahme der statutarischen Rückstel-
lungen und Auszahlung der ordentlichen Dividende 
verbleibender Rest des Reingewinnes zur einen Hälfte 
in den Tilgungsfonds des § 14 Abs. 6 einzulegen sei, 
und zur andern Hälfte zur freien Verfügung der Gene-
ralversammlung stehe. 
Vom Standpunkt einer soliden Geschäftsführung aus 
wäre es denn auch unsinnig, wenn eine Gesellschaft, 
die, wie hier, ihr Grundkapital zwecks Sanierung ihrer 
wirtschaftlichen Lage um mindestens 55 % hat redu-
438 
Obligationenrecht. N° 68. 
zieren müssen, den vielleicht darüber hinaus ohne Not 
abgeschriebenen Betrag in Form einer übermässigen 
• Dividende von 26 % verschleudern würde. Nachdem 
einmal zuviel abgeschrieben ist, muss der frei gewordene 
Betrag vernünftigerweise als Reserve Verwendung fin-
den, was auch den Statuten nicht widerspricht. Ver-
langen könnte der Kläger vielleicht höchstens, dass 
dieser Betrag aus einer stillen in eine offene Reserve 
umgewandelt werde. Ein dahingehendes Begehren hat 
er jedoch nieht gestellt. 
Ist darnach aber das Eventualbegehren 2, b ab-
zuweisen, so wird damit die Frage nach der Höhe der 
stillen Reserven und ihrer Zulässigkeit gegenstandslos, 
da, wie ausgeführt dem Klagebegehren 2, a keine 
selbständige Bedeutung_ zukommt. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Handelsgerichts des Kantons Zürich' vom 27. November 
1924 bestätigt. 
68. tJrteil der I. Zivila.bteilung vom 27. Oktober 1925 
i. S. J3a.rquet gegen Fuster. 
Konkurrenzverbot bei einem Mietverhältnis. Kriterien für 
die Beurteilung der 
Gülti~keit: Nichtanwendbarkeit der 
Vorschriften in OR 356 H. Übertretung des Verbots durch 
indirekte Anteilnahme an einem Konkurrenzunternehmen. 
Herab'ietzung der für den Fall der übertretung vereinbarten 
Konventionalstrafe nach OR 163 Abs. III. 
A. -
Durch Vertrag vom 30. Oktober 1918 vermietete 
der Kläger Barquet die ihm gehörende Spanische Wein-
halle in Biel an den Beklagten Fuster. Im Hinblick dar-
auf hatte der Beklagte vier Tage vorher mit dem Kläger 
eine weitere Vereinbarung abgeschlossen, aus welcher 
folgende Bestimmung hervorzuheben ist (Art. 3 Abs. 111) : 
ObIigationenrecht. N0 68. 
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{{ 11 est interdit pour tous les temps a M. Fuster d'ouvrir 
et de gerer un Cafe ou un commerce de concurrence, 
ou de s'interesser a un commerce pareil sur la place de 
Bienne et des environs. S'il ne tiendrait pas cette de-
fense, il serait tenu a payer sans autre une indemnite 
de 20000 fr. » 
Am 28. Juni 1922 kündigte der Kläger den Mietvertrag 
auf den 1. Februar 1923. Der Beklagte erwarb hierauf 
die Weinhandlung Sellares in Aarberg, die er seit dem 
1. Februar 1923 unter der Firma Fuster & Müller mit 
Walter Müller, einem ehemaligen Reisenden des Klä-
gers, betreibt. 
Die Firma Fuster & Müller lieferte Getränke an 
mehrere Bieler Wirte, u. a. an Walter Simon, einen 
früheren Angestellten des Beklagten, dem Sellares 
durch Gewährung eines Darlehens von 10,000 Fr., für 
das Fuster & Müller Bürgschetft leisteten, beim Erwerb 
des Cafes « Fleur de Lys Jl in Biel behilflich gewesen 
war, gegen Eingehung der Verpflichtung durch Simon, 
den ganzen Wein- und Likörbedarf der Wirtschaft 
auf die Dauer von 10 Jahren von Fuster & Müller zu 
beziehen. 
B. -
Der Kläger erblickte im Gebaren des. Be-
klagten eine Zuwiderhandlung gegen das vereinbarte 
Konkurrenzverbot und belangte ihn vor dem bernischen 
Handelsgericht auf Bezahlung der Konventionalst.rafe 
von 20,000 Fr., eventuell eines richterlich zu bestim-
menden Betrages. 
C. -
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage, 
indem er in erster Linie bestritt, das Konkurrenzverbot 
verletzt zu haben; eventuell machte er geltend. das 
Verbot sei nichtig, ferner. der Kläger könne infolge der 
Kündigung des Mietvertrages nicht wegen Übertretung 
des Verbots klagen. 
D. -
Durch Urteil vom 3. ,Juli 1925 hat das Handels~ 
gericht des Kantons Bern die Klage abgewiesen. 
E. -
Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung 
AS 51 II -
1925 
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