bge · 79_III_86 · 1952-09-24 · de
BGE 79 III 86
Schuldbetreibung und Konkurs


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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 20.
la sua rinuncia al diritto formale d'incassare per via
cambiaria il suo credito.
Il Tribunale federale pronuncia :
II ricorso e respinto e la querelata sentenza 24 settembre
1952 della Camera civile del Tribunale d'appello del Can-
tone Ticino e confermata.
20. Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. Juni 1953
i. S. Kady gegen Gutglück.
Na,chlassvertrag. Nebenversprechen, Art. 314 SchKG.
Bei Nachlassvertrag einer Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft
wird der Gesellschafter der Schuldnerin gleichgehalten (Erw. 1).
Eine nach Bestätigung des Nachlassvertrags ausgestellte Schuld-
anerkennung auf eine die Dividende übersteigende Leistung
fällt ebenfalls unter Art. 314 SchKG, wenn sie in Erfüllung
(bz;v. Erneuerung) einer vor der Bestätigung gegebenen Mehr-
zusicherung erfolgte (Erw. 1-2), selbst wenn der Schuldner in
diesem Zeitpunkte mit der Dividende im Verzug (Erw. 2 a)
und sich der Unverbindlichkeit der vorherigen Zusicherung
bewusst war (Erw. 2 b, c).
Trotz Dividendenverzug kein Wiederau/leben der ursprünglichen
Forderung ohne Aufhebungs-
oder "\Viderrufsbeschluss der
Nachlassbehörde gemäss Art. 315 bzw. 316 SchKG, auch nicht
zufolge dahingehender Vereinbarung (Erw. 2 d).
Ooncordat. Promesse accessoire, art. 314 LP.
En cas de concordat d'une societe en nom collectif ou en comman-
dite, les promesses des associes sont considerees comme emanant
de la debitrice (consid. 1).
Une reconnaissance de dette etablie apres l'homologation du con-
cordat pour une prestation depassant le dividende tombe
egalement SOUS le coup de l'art: 314 LP lorsqu'elle a ete donnee
pour wecuter (ou renouveler) une promesse faite avant l'homo-
logation (consid. 1 et 2). C'est le cas meme si le debiteur etait
alors en retard dans le paiement du dividende (consid. 2 a) et
savait qu'il n'etait pas lie par sa promesse anterieure (con-
sid. 2 b et c).
Bien que le debiteur soit en demeure pour le paiement du divi·
dende, la creance primitive ne renaU que si le concordat est
revoque en vertu des art. 315 ou 316 LP; une convention ne
suffit pas (consid. 2 d).
Ooncordato. Promessa a' sensi dell'art. 314 LEF.
N el concordato d'una societa in nome collettivo o in accomandita
le promesse dei soci sono equiparate a quelle della debitrice
(consid. 1).
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Anche un riconoscimento di debit-0 rilasciato dopo l'omologazione
del concordato per una prestazione eccedente il dividendo cade
sotto l'art. 314 LEFse e stato dato in adempimento (o rinnovo)
d'una promessa fatta prima della omologazione (consid. 1-2).
Cio vale anche seil debitore era allora in ritardo col pagamento
del dividendo (consid. 2 a) e sapeva di non essere vincolato
dalla sua promessa anteriore (consid. 2 b, c).
Anche se il debitore e in mora al pagamento del dividendo, il
credito primitivo non rinasce ehe se il concordato e revocato
in virtu degli art. 315 o 316 LEF; una convenzione non basta
(consid. 2 d).
A. -
Die Kollektivgesellschaft Gutglück & Co. schloss
im Jahre 1934 mit ihren Gläubigern einen Nachlassvertrag
ab, der eine Dividende von 40 % vorsah, zahlbar in drei
Raten binnen 4 Monaten nach der gerichtlichen Bestäti-
gung. Diese erfolgte am 17. Oktober 1934. Unter den
anerkannten Forderungen befand sich eine solche des
M. L. Waynryb im Betrage von Fr. 23,341.40, herrührend
aus Darlehen, für welche die Schuldnerin Wechsel akzep-
tiert hatte. Die darauf entfallende Nachlassdividende
(Fr. 9336.55) war bei Ablauf der Zahlungsfrist noch
unbezahlt. Am 7. März 1935 unterzeichnete der Kollektiv-
gesellschafter der Schuldnerin Simon Gutglück einen
Schuldschein, mit dem er dem Waynryb Fr. 15,000.-
zu schulden bekannte und in Monatsraten von Fr. 500.-
zu zahlen versprach. Diese Schuldanerkennung . wurde
später durch neue Abzahlungsvereinbarungen ersetzt ; die
letzte vom März 1943 sah vor, dass im Falle der Nicht-
einhaltung der verabredeten Zahlungstermine durch Ver-
zug mit mehr als einer Rate die ganze Forderung in ihrer
ursprünglichen Höhe von einer vor dem Zustande-
kommen des Nachlassvertrages gegebenen, vom Gesetze
verpönten Mehrzusicherung erfolgte ; in letzterem Falle
wird die Schuldanerkennung also der vorher gegebenen
gleichgehalten (BGE 40 III 463). Dieser Fall liegt hier
vor. Zwar hat keine der von der Vorinstanz einvernomme-
nen Personen eine bestimmte Summe zu nennen vermocht,
die der Beklagte anlässlich der Nachlassverhandlungen dem
Gläubiger Waynryb versprochen hätte. Allein wenn er
ihm auch nur in allgemein gehaltenen Redensarten
eine Begünstigung in Aussicht gestellt und der Gläubiger,
wie die Vorinstanz annimmt, aus diesem Grunde dem

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Nachlassvertrag zugestimmt hat, so ist jede die Nachlass-
dividende übersteigende spätere Zahlung oder Schuld-
anerkennung als Erfüllung (oder richtiger: Erneuerung)
jenes Versprechens zu würdigen, es sei denn, dass nach
der Bestätigung des Nachlassvertrages Umstände einge-
treten sind, die auch ohne das vorausgegangene Verspre-
chen die später übernommene Mehrleistung zu erklären
vermögen.
a) Einen solchen Umstand will der Kläger darin erblik-
ken, dass die Firma Gutglück & Co. im Zeitpunkt der
Schuldanerkennung vom 7. März 1935 die damals in
ihrem vollen Betrag fällige Dividende noch nicht bezahlt
hatte. Daran ist freilich soviel richtig, dass es für einen
säumigen Nachlaßschuldner sehr nahe liegen kann, den
Gläubiger von einem Gesuch um Aufhebung des Nachlass-
vertrags gemäss Art. 315 SchKG abzuhalten zu versuchen,
indem er ihm nachträglich mehr als die Dividende ver-
spricht, was wohl nicht gegen Art. 314 verstossen würde.
Allein wenn sich wie hier ein Gläubiger zuerst mehr als
die Dividende versprechen lässt und dann nicht einmal
diese rücksichtslos eintreibt, so lässt sich dies vernünftiger-
weise nur so erklären, dass er dem Schuldner die frist-
gerechte Abfindung der andern, zumal der widerstreben-
den Gläubiger ermöglichen wollte, um dann, wenn von
daher keine. Konkursgefahr mehr droht, seinerseits unge-
stört die ihm versprochenen Sonderleistungen einzuheim-
sen. Die Nachlaßschuldnerin besass, wie den Nachlassakten
zu entnehmen ist, sogut wie gar keine Barmittel, um die
Dividende zu bezahlen, sondern musste sie sich erst durch
den Verkauf ihres Warenlagers beschaffen. Ihre Lage
war deshalb derart prekär, dass sich Waynryb von einem
rigorosen Vorgehen nicht viel versprechen konnte. Dass er
aus diesem Grunde von vornherein dem Beklagten längere
Zahlungsfristen einzuräumen bereit war, folgt aus der
von der Vorinstanz als glaubwürdig erachteten Aussage
Englards, Waynryb habe erklärt, er wolle > erfolgt (BGE 40 III 463). Damit wollte
indessen nicht gesagt sein, dass die nachherige Erfüllung
oder Erneuerung eines vorher gegebenen Mehrversprechens
nur dann ungültig sei, wenn der Schuldner sich dabei im
Glauben befunden habe, er sei durch die frühere Zusiche-
rung rechtsgültig verpflichtet. Darauf kommt es nicht
an, sondern lediglich darauf, dass der Schuldner schon
vorher ein Mehrversprechen abgegeben hatte. Dieses war
nach Gesetz ungültig, weil gegen die guten Sitten ver-
stossend, und dieser Mangel wird nicht dadurch geheilt,
dass es nachher wiederholt erneuert wird. Selbst wenn der
Schuldner es erfüllt oder erneuert im Bewusstsein, dass
dafür gemäss Art. 314 keine Rechtspflicht besteht, so
ist die neue Schuldanerkennung unsittlich, so wie eine
entsprechende Erfüllung unsittlich und als sine causa oder
ob turpem causam kondizierbar wäre. Wenn im zitierten
Präjudiz eine ((zum Zwecke der Erfüllung einer morali-
schen Pflicht >> erfolgte nachherige Mehrzahlung oder
-Anerkennung als nicht unter Art. 314 fallend bezeichnet
wird, so ist dabei natürlich daran gedacht, dass sich der
Schuldner nach zustandegekommenem Nachlassvertrag
spontan moralisch verpflichtet fühlte, einen Gläubiger
für seinen Verlust nachträglich nach Möglichkeit schadlos
zu halten, keineswegs aber an den Fall, dass das moralische
Pflichtgefühl des Schuldners sich darauf bezieht, ein
vorher gegebenes, vom Gesetze als unmoralisch verpöntes
Versprechen zu erfüllen oder zu erneuern. Hatte in casu
der Beklagte vor dem Abschluss des Nachlassvertrages
dem Gläubiger Waynryb die Mehrleistung versprochen,
um seine Zustimmung zu erkaufen, so erneuerte und
erhöhte er nachher sein Versprechen offenbar angesichts
seines Verzugs mit der Dividende im Hinblick auf die
immer noch bestehende Drohung der Aufhebung des

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Nachlassvertrages gemäss Art. 315 oder 316 und des
Konkursausbruchs. Der innere Zusammenhang zwischen
dem vorherigen und den nachherigen Mehrversprechen
liegt mithin auf der Hand.
c) Der Kläger bestreitet sodann dem Beklagten das
Recht zur Anrufung des Art. 314 SchKG, weil letzterer
den Nachlassvertrag nicht erfüllt habe und überdies sich
nicht auf die Gesetzwidrigkeit der von ihm selbst bös-
gläubig erklärten Schuldanerkennung, also auf seinen
eigenen Dolus berufen dürfe. Es handelt sich indessen
hier weder um das Spiel von exceptio und replicatio doli
noch um die Regel << nemo audiatur propriam turpitudinem
suam allegans )), sondern um eine im öffentlichen Interesse
aufgestellte, von amteswegen anzuwendende Gesetzes-
bestimmung. Dürfte sich der Schuldner wegen seiner
eigenen Mitwirkung am verpönten Rechtsgeschäft nicht
auf dessen Ungültigkeit berufen,· so wäre ja Art. 314
SchKG überhaupt sogut wie nie anwendbar.
d) Nun klagt allerdings der Kläger nicht auf Zahlung
der vom Beklagten versprochenen Fr. 15,000.-, sondern
der ursprünglichen Schuld von Fr. 23,237.90. Soweit er
dies damit begründen will, dass der Nachlassvertrag immer
noch nicht erfüllt sei, fehlt es für eine Verurteilung des
Beklagten zu mehr als dem noch ausstehenden Dividen-
denbetrag an einem Aufhebungs- oder Widerrufsbeschluss
der Nachlassbehörde gemäss Art. 315 bzw. 316 SchKG
(BGE 40 III 462 E. 1). Ob Waynryb, wie der Kläger
behauptet, sich durch die Versprechungen des Beklagten
von einem entsprechenden Vorgehen hat abhalten lassen,
ist ohne Belang, weil jener sich nicht abhalten zu lassen
brauchte. Dagegen kann man sich fragen, ob nicht eine
Aufhebung bzw. ein Widerruf durch die Nachlassbehörde
deshalb unnötig war, weil die Parteien in ihren Abzah-
lungsvereinbarungen ausdrücklich vorgesehen haben, dass
bei deren Nichteinhaltung die ganze ursprüngliche For-
derung wieder aufleben sollte. Dies ist jedoch zu verneinen.
Soweit diese Abrede implicite auch die Zahlung der
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Nachlassdividende zu gewährleisten bestimmt war, kann
ihr keine die Art. 315/16 SchKG ausser Kraft setzende
Wirkung zuerkannt werden. Abgesehen davon ist sie als
blosser Bestandteil einer die Erfüllung eines ungültigen
Nebenversprechens darstellenden Vereinbarung ohnehin
ungültig.
Die Vorinstanz hat daher mit Recht nur den noch
ausstehenden Rest der Nachlassdividende zugesprochen.
3. -
Was die vom Kläger beanstandete Berechnung
des Verzugszinses betrifft, ist es wohl richtig, dass die
Verjährung nicht erst durch die Klage, sondern schon
durch die Betreibung vom 28. Februar 194 7 unterbrochen
wurde. Der Verzugszins ist aber überhaupt erst vom Ver-
zuge an geschuldet, und dieser trat nicht ein, solange die
Schuld gestundet war. Die letzte Stundungsvereinbarung
wurde am 11. September 1944 geschlossen.
Mit der
Zusprechung eines Verzugszinses vom 1. Juli 1944 an hat
somit die Vorinstanz dem Kläger sogar mehr zugebilligt,
als was ihm gebührt. Es spielt deshalb auch keine Rolle,
dass die Vorinstanz irrtümlich die Verjährungsfrist nach
Art. 128 OR berechnet hat.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom
16. Dezember 1952 bestätigt.
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