bge · 41_II_672 · 1916-10-23 · de
BGE 41 II 672
Zivilrecht


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Obllgationenreeht. N° 88. 
11. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
88. Urteü der I. ZivUabteüung vom 23. Oktober 1916 
i. S. tederfabrik Dur1acb, Herrmann '" Ettlinger, Klägerin 
und Berufungsklägerin, gegen S. Reim & Söhne, 
Beklagte und Berufungsbeklagte. 
Kau f ver t rag. Rechtsanwendungin ö r t 1 ich e r Bezie-
hung. Inwiefern ist ein früherer Ver t rags e nt w u r f 
Bestandteil des tel e g rap his eh abgeschlossenen Ver-
trages geworden? Fix g e s c h ä ft: Art. 1 08 Z i ff er 3 
o R, Verhältnis zu Art. 1 9 O. Unter den Begriff des Fix-
geschäftes fällt nicht nur die Ausbedingung eines L i e f e-
run g s - (Uebergabe-), sondern auch die eines Ver sen-
dun g s t e r m i n es. Macht die Vertragsklausel, dass die 
Ware «spätestens am 15. November von Genua (Zwischen-
station) abrollen» müsse, das Geschäft zum Fixgesch1ft ? 
Liegt in der Erklärung des Käufers: «Auftrag annulliert,. 
ein Verzicht auf Schadenersatz wegen ver-
s p ä te te r Er füll u n g '! Wie "ist, verneinenden Falles. 
diese Erklärung in Hinsicht auf Art. 107 Abs. 2 OR 
auszulegen: als Beanspruchung des pOS i t i v e n oder des 
n e g a t i v e n Ver t rag s i n t e res ses? Die beiden Inte-
ressen können nur alt ern a t.i v· geltend gemacht werden. 
Kur s ver lu s tals Schadensfaktor. 
1. -
Durch Vermittlung eines Jules Bergmann aus 
Paris trat die Klägerin, die Lederfabrik Durlach, Herr-
mann & Ettlinger in Durlach bei Karlsruhe. mit der Be-
klagten. der Firma S. Heim & Söhne in Zürich, in Ver-
bindung zum Zwecke der Lieferung eines Quantums 
Schafsfelle. die aus Spanien durch Italien als- Durchfuhr· 
land zu beziehen waren. Am 7. November 1914 fand in 
Zürich zwischen den beiderseitigen Firmateilhabern • 
Heim Senior und Dr. Ettlinger, eine Besprechung statt, 
in deren Verlauf eine« Kommissionskopie» in Doppel ab-
• I 
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gefasst wurde. Hiernach verkaufte die Beklagte der KIä-
gerin 20,000 Schafsfelle zu 5 Fr. 25 Cts. das Stück ab 
Chiasso. Die Zahlung hatte durch eine noch zu bestim-
mende Bank in Zürich gegen Uebergabe des Duplikates 
der Verladepapiere zu geschehen. Die Ware musste 
«( spätestens am 15. November von Genua abrollen .). 
Sollte ihre Beförderung nach Deutschland unmöglich 
sein, so hatte die Beklagte den erhaltenen Betrag der 
Klägerin zurückzuzahlen. 
Die Unterzeichnung dieses Schriftstückes unterblieb 
und zwar. wie die Klägerin behauptet, weil sie damals 
noch keinen Vertrauensmann für die Uebernahme der 
Felle in Genua gefunden hätte, als welchen sie nachher 
den Inhaber der Firma Salm in Leipzig bezeichnete, der 
auch für sich selbst eine Partie Felle in Empfang zu 
nehmen hatte. 
Am 8. November 1914 telegraphierte die Klägerin der 
Beklagten: (C Uebernahme Genua durch Salm geordnet; 
Dringdrahtet, ob gestriger Abschluss nunmehr perfekt. » 
Die Beklagte telegraphierte gleichen Tages zurück: (C Ihr 
Telegramm erhalten, Geschäft hiermit bestätigt .....• > 
Darauf überwies am 9. November die Klägerin der Be-
klagten durch den Schweizerischen Bankverein in Zürich 
105,000 Fr. zur Deckung der Preisforderung und be-
stätigte ihr am nämlichen Tage brieflich den Depeschen-
wechsel, der zu dem Abschluss gemäss den in Zürich am 
7. November getroffenen Abmachungen geführt habe; 
zugleich ersuchte sie um prompte Lieferung. Am 11. No-
vember schrieb sie der Beklagten: Laut Mitteilung Salms 
seien die pelle noch nicht in Genua angekommen; sie 
verlange Aufklärung über den Sachverhalt. Auf eine er-
neute. telegraphische Anfrage vom 14. erwiderte die Be-
klagte mit Telegramm vom 15. November, das Schiff mit 
den Fellen komme erst Ende der Woche in Genua an 
und die Ausfuhr sei ({ unbestimmt &. Die Klägerin tele-
graphierte auf dies am 17. November der Beklagten : 
• Auftrag annulliert & und bestätigte durch Brief vom 
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Obligationenrecht. N° 88. 
gleichen Tage diese Annullierung mit dem Beifügen, dass 
sie die Beklagte für den ganzen aus der Nichtlieferung 
erwachsenden Schaden haftbar machen werde. Durch 
Brief vom 19. November erklärte sich die Beklagte mit 
der Annullierung des Geschäfts einverstanden. 
Im nunmehrigen Prozesse verlangt die Klägerin von 
der Beklagten als Schadenersatz Bezahlung von 35,000 Fr. 
nebst Zins zu 5 % seit dem 28. Dezember 1914 (Ladung 
vor den Friedensrichter). Sie macht geltend: Zum Ver-
tragsinhalt gehöre auch die {( Kommissionskopie I). Auf 
die darin enthaltene Bestimmung, wonach die Ware spä-
testens am 15. November von Genua abrollen müsse, 
habe die Klägerin entscbeidenden Wert gelegt, einmal 
um sich ein pünktliches Eintreffen der Ware zur Weiter-
verarbeitung zu sichern _ und sodann um der bei einer 
Verzögerung entstehenden Gefahr vorzubeugen, dass Ita-
lien oder die Schweiz ein Aus- oder Durchfuhrverbot 
erlasse. Als sie dann nach wiederholten Anfragen von 
der Beklagten erfahren habe. dass das Schiff mit den für 
sie bestimmten Fellen erst mit der am 21. November 
ausgehenden Woche in Genua einlaufe, sei ihr klar ge-
worden, dass die vertragliche Lieferungsfrist nicht mehr 
eingehalten werden könne, und sie habe daher am 17. No-
vember ihren Rücktritt vom Vertrage erklärt. Den ent-
standenen Schaden habe ihr die Beklagte nach Art. 190/91 
OR zu ersetzen. Er berechne sich ",1e folgt: Durch die 
Bearbeitung und Weiterveräusserung der 20,000 Felle 
hätte die Klägerin unter den gegenwärtigen Zeitverhält-
nissen einen Gewinn von über 140,000 Fr. erzielen kön-
nen. Sodann habe sie dem vergeblich in Genua warten-
den Salm 200 Mk. zahlen müssen und durch die ergebnis-
lose Ueberweisung des Kaufpreises von 105,000 Fr. an 
den Schweizerischen Bankverein einen Kursverlust von 
3412 Mk. 50 Pfg. erlitten, da der Markkurs damals 88.75 
betragen habe, während er gegenwärtig (bei der Klage-
anhebung) nur noch auf 85.50, also um 3.25 tiefer stehe. 
ObUgationenreeht. No 88. 
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Um allen Umständen des Falles die weiteste Rücksicht zu 
tragen, ermässige sie ihre Ersatzforderung auf 35,000 Fr. 
Die Beklagte hatauf Abweisung der Klage angetragen 
und die Vorinstanz mit dem Urteil vom 12. März 1915 
in diesem Sinne erkannt. Vor Bundesgericht hält die 
Klägerin an ihrem Klagebegehren fest. 
2. -
Die Berufung ist zulässig, namentlich auch in 
Hinsicht auf das anzuwendende Recht. Der strei-
tige Vertrag ist in Zürich abgeschlossen worden. Daselbst 
wohnt auch eine der Parteien und war der Kaufpreis, 
und zwar in Frankenwährung, zu bezahlen. Die \Vare 
wurde ab Chiasso, also ab einer schweizerischen Bahn-
station verkauft. Zudem haben sich beide Parteien im 
Prozesse auf das schweizerische Recht berufCll. Alle diese 
Momente stellen seine Anwendbarkeit ausser Zweifel. 
3. -
Mit Unrecht hat heute die Beklagte behauptet, 
die Vorinstanz hätte ohne weitere Prüfung der tatsäch-
lichen und rechtlichen Verhältnisse des Falles schon des-
halb zur Abweisung der vorliegenden Schadenersatzklage 
kommen sollen, weil der Vertrag durch übereinstimmende 
Erklärung der Parteien nachträglich wieder aufgehoben 
worden sei. Wenn die Klägerin der Beklagten am 17. No-
vember 1914 telegraphierte: « Auftrag annulliert », so 
wollte sie hiedurch nicht das Vertragsverhältnis in der 
Meinung aufheben, damit auf ihr allfällig zustehende 
Schadenersatzansprüche zu verzichten. Ein sol-
cher Verzicht darf nicht vermutet werden und die Be-
klagte konnte ihn unter den gegebenen Umständen auch 
nicht als von der Klägerin gewollt ansehen und in die-
sem Sinne durch ihre Annahme der Annullation die 
Klägerin binden. Sie musste sich bewusst sein, dass die 
Annullationserklärung ihren Grund hatte in der nach 
wiederholten Anfragen erhaltenen Mitteilung der Beklag-
ten, die Ware komme erst Ende der Woche nach Genua 
und die Ausfuhr sei « unbestimmt ». Danach aber wollte 
die Klägerin mit ihrer Erklärung, wie der Beklagten er-
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kennbar s~in musste, die Realerfüllung des Vertrages 
wegen Leistungsverzuges ablehnen. Dabei kann offen 
g:Iass~n werden, ob sie es auf einen eigentlichen Vertrags-
mcktntt (Aufhebung des gesamten Vertragsverhältnisses) 
?der auf Ersatz der Realleistung durch Leistung des Geld-
lll:eresses abgesehen gehabt habe (s. unter Erw. 7). 
In 
bel den Fällen hatte sie, die Berechtigung ihres Vorgehens 
vorausgesetzt, von Gesetzeswegen (Art. 107 ff. und even-
tuell 190 OR) Anspruch auf Schadenersatz. Hiernach 
konnte die Beklagte schon von Anfang an aus der -
vor-
behaltslosen -
Annullationserklämng nichts Gegentei-
liges entnehmen und sodann kommt noch dazu, dass die 
Klägerin in ihrer kurz darauf folgenden brieflichen Be-
stätigung dieser Erklämng nunmehr ihre Ersatzansprüche 
noch ausdrücklich gewahrt hat. 
4. -
Ob nun die Klägerin durch ihr Telegramm vom 
17. November den Vertrag habe wirksam « annullieren ); 
können und ob ihr demnach Schadenersatzansprüche zu-
stehen, hängt davon ab, ob man es mit einem Fixgeschäft 
zu tun habe, also eine Fristansetzung zu nachträglicher 
Erfüllung -
die hier, wie unbestritten, unterblieb _ 
nicht nötig gewesen sei. Für die Annahme eines solche li 
Geschäfts bemft sich die Klägerin auf die Bestimmung 
der « Kommissionskopie »vom 7. November, wo-
nach die gekaufte Ware «spätestens am 15. November 
von Genua abrollen)} musste. 
5. -
Mit der Klägerin ist ~orerst anzunehmen, dass 
diese Bestimmung des genannten Schriftstückes, das frei-
lich als solches bloss den Charakter eines Vertragsent-
wurfes hat, nachträglich zum Inhalt des abge-
schlossenen Vertrages gemacht wurde. Als die 
Klägerin der Beklagten am 9. November den durch den 
vor~erigen Depeschenwechsel erfolgten Vertragsabschluss, 
-:- dIe {( getroffenen Abmachungen )}, -
bestätigte, hat sie 
SICh für den Vertragsinhalt auf die « Kommissionskopie » 
berufen, von der die Beklagte ebenfalls eine Abschrift 
besitze. Die Beklagte hat der Berufung auf diese Urkunde 
Obligationenrecht. N° 88. 
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nicht widersprochen und damit ihr Einverständnis zu 
erkennen gegeben. Anders könnte es sich nur verhalten. 
wenn nach der Sachlage ein Grund dazu vorläge, die 
Fristbestimmung der « Kommissionskopie ); verschieden 
zu behandeln von den sonstigen Bestimmungen dieses 
Schriftstückes. An einem solchen fehlt es und daher ist 
die Behauptung der Beklagten zurückzuweisen, sie habe 
den Ausdruck « die getroffenen Abmachungen» in einem 
beschränkten Umfange verstanden, der jene Fristbestim-
mung nicht einschliesse. Im übrigen bestreitet die Be-
klagte nicht, dass man im allgemeinen bei der Ermitt-
lung des Vertragsinhalts auf die « Presskopie » abstellen 
muss und dass diese allein in Betracht kommen kann für 
die erforderliche Ergänzung der telegraphischen Erklä-
rungen, die formell den Vertragsabschluss bewirkten. 
6. -
Im Gegensatz zur Auffassung der Vorinstanz ist 
anzunehmen, dass die von der Klägerin angerufene 
Klausel den Vertrag in der Tat zu einem Fixgeschäft 
gemacht hat. Ein solches liegt dann vor, wenn hinsichtlich 
einer vertraglichen Leistung die Zeit zu einem wesent-
lichen Vertragsbestandteil erhoben wird, wenn also der 
Vertrag nur durch die Vornahme der Leistung zur be-
dungenen Zeit wirklich erfüllt werden kann (vergl. OSER, 
Kommentar zum OR, Art. 108, IV). Mit Unrecht schränkt 
die Vorinstanz den Begriff dahin ein, dass sie als zum 
Fixgeschäft gehörend die Festsetzung eines bestimmten 
Li e f e I' u n g s -(Uebergabe)termins erklärt und die eines 
Versen dung s te rmi ns als ungenügend ansieht. Für 
das schweizerische Recht lässt sich diese Ansicht nicht 
rechtfertigen. Der ordentliche Begriff des Fixgeschäfts 
muss hier aus Art. 108 Ziffer 3 OR entnommen werden 
(vergl. OSER, a. a. 0.). Darin wird die Frage geregelt, 
unter welchen Umständen eine vertragliche Zeitbestim-
mung im Verzugsfalle die Ansetzung einer Frist zur nach-
träglicher Erfüllung unnötig macht und der blosse Ver-
zug dem Gläubiger das Recht auf Ablehnung der Real-
erfüllung und die damit verbundenen Rechte (Art. 107 
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Obligationenrecht. N° 88. 
Abs. 2) gibt, also die Frage, unter welchen Umständen 
der Zeit jene für die richtige Erfüllung wesentliche 
Bedeutung zukomme. Art. 108 Ziffer 3 drückt sich 
nun allgemein dahin aus, dass die (j Leistung» zur Zeit 
erfolgen müsse. Als solche aber braucht bei der (verkaufs-
weisen usw.) Verschaffung einer Sache nicht lediglich 
deren Uebergabe verstanden zu werden, sondern es kann 
auch eine sie vorbereitende Handlung darunter fallen, 
wie hier die Versendung von einer Zwischenstation des 
Transportweges. Dass gegen diese Auslegung etwa sach-
liche Gründe sprechen, behauptet der kantonale Richter 
nicht und ist auch nicht zu ersehen. Sie trägt vielmehr 
den Bedürfnissen des Verkehrs dadurch gebührend Rech-
nung, dass sie den Vertragsparteien die Möglichkeit einer 
unter Umständen nahe gelegten Verteilung des Risikos 
gibt: Der Lieferant kann sich vielleicht nicht dazu ver-
stehen, hinsichtlich der Ablieferungszeit eine Verpflich-
tung zu übernehmen, wohl aber scheint es ihm tunIich, 
dafür einzustehen, dass die \Vare in einem bestimmten 
Zeitpunkt wenigstens einen Teil ihres Transportweges, 
etwa den Seeweg, zurückgelegt habe, und dem Käufer 
kann mit einem solchen Versprechen bereits hinreichend 
gedient sein. Von Erwägungen dieser Art mögen denn 
auch hier die Parteien ausgegangen sein, als sie sich 
unter den durch die Kriegslage geschaffenen besondern 
Verhältnissen auf die KlauseL einigten, dass « die Ware 
spätestens am 15. November von Genua abrollen» müsse, 
dagegen über den Zeitpunkt ihrer Uebergabe in Chiasso 
nichts beredeten. 
Lässt aber das Gesetz ein Fixgeschäft auch hinsichtlich 
der Versendungszeit zu, so ist hier ein solches durch die 
genannte Klausel auch wirklich abgeschlossen worden. 
Die Wendung « spätestens am 15. November» bringt mit 
aller Deutlichkeit zum Ausdruck, dass die Ware bis zu 
diesem Zeitpunkt von Genua versendet sein müsse, da-
mit die Leistung, so wie sie gemeint ist, noch erfolgen 
könne (vergl. OSER, a. a. 0., IV, 3 a). Diese Ausdrucks-
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weise verliert auch nicht etwa durch die Umstände des 
Falles ihre Bedeutung. Mochte auch die Beklagte bei Zu-
sage einer bestimmten Uebersendungszeit gerade in Rück-
sicht auf die bestehende Verkehrserschwerung eine be-
sondere Gefahr laufen, so berechtigt das doch nicht zum 
Schlusse, dass sie sich unmöglich dazu habe verstehen 
können und dass daher der Vertrag gegen seinen Wort-
laut auszulegen sei; das umso weniger, als auch die Klä-
gerin für einen Teil der Transportstrecke die Gefahr 
immerhin in dem Sinne auf sich genommen hat, dass sie 
im Falle der Verunmöglichung der Ablieferung durch ein 
Ausfuhrverbot ihres Rechts auf Vertragserfüllung ver-
lustig gehen wollte. 
Das Gesagte lässt die Frage unberührt, ob nicht der 
Art. 1 90 0 R, der sich im besondern auf die Fix-
geschäfte im kaufmännischen Verkehr bezieht und dabei 
hinsichtlich der zeitlichen Bestimmung den Ausdruck 
(l Li e f e run g s termin ~ gebraucht, unanwendbar sei auf 
Geschäfte wie das vorliegende, wo nicht die Ablieferung 
sondern die Versendung zeitlich terminiert wurde. Die 
Eigenschaft als Fixgeschäft und die damit verbundenen 
Rechtswirkungen ergeben sich hier schon auf Grund der 
allgemeinen Bestimmung des Art. 108 Ziffer 3, wel-
cher gegenüber der Art. 190 die Vorschriften über 
das Fixgeschäft in Hinsicht auf die Bedürfnisse des 
kaufmännischen Verkehrs erweitern, nicht etwa ein-
schränken will. Demnach braucht auch nicht zu den Aus-
führungen der Vorinstanz Stellung genommen zu werden, 
worin das gegenseitige Verhältnis der beiden Artikel er-
örtert und geprüft wird, inwiefern das reyOR in diesem 
Gebiete den frühern Rechtszustand abgeändert habe. 
7. -
Nachdem die Versendung der Ware am 15. No-
vember 1914 noch nicht erfolgt war, konnte also die 
Klägerin die in Art. 1 07 2 vorgesehenen 'Vahlrechte 
ausüben. Sie hat dies durch ihre Erklärung getan, dass 
sie den « Auftrag ann ulliere » und die Beklagte für 
den aus der Nichtlieferung erwachsenden Schaden haft-
AS 41 lf -
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Obligationenrecht. N° 88. 
bar mache. Nach ihrem 'Vortlaut muss diese Erklärung 
wohl dahin aufgefasst werden, dass die Klägerin vom 
Vertrage zurückgetreten ist und demgemäss Ersatz des 
ne g a ti v e n Ver t rag s i n t er es ses gefordert hat. 
Dem widerspricht freilich der von ihr im Prozesse ein-
genommene Standpunkt, insofern nämlich, als hier der 
Hauptposten, aus dem sich die eingeklagte Schaden-
ersatzforderung zusammensetzt, den Betrag bilden soll, 
den die Klägerin im Falle rechtzeitiger Lieferung nach 
Verarbeitung der Ware beim Weiterverkauf als Gewinn 
hätte erzielen können, welcher Gewinn auf über 140,000 
Franken beziffert wird. Insoweit wird also nicht aus Ver-
tragsrücktritt geklagt, sondern unter der Annahme, dass 
die vertraglichen Verpflichtungen der Beklagten fort-
beständen, die Beklagte sich aber nicht mehr durch Real-
el füllung befreien könn-e, vielmehr Ersatz des aus der 
Nichterfüllung entstandenen Schadens leisten, also für 
das positive Vertragsinteresse aufkommen müsse. 
BeurteHt man die Klage, was den genannten Haupt-
posten anbetrifft, von diesem Gesichtspunkte aus, so ist 
mit der Vorinstanz darauf hinzuweisen, dass von einem 
e n tg a ng en e n Gew in n im envähnten Sinne, als der 
ganzen oder teil weisen Differenz zwischen An- und Weiter-
verkaufspreis der Ware, nur dann die Rede sein kann, 
wenn die Klägerin sich nach dem 15. November keine 
oder doch nur zu höherem Preise Ersatzware hätte ver-
schaffen können. Die Vorinstanz erklärt nun aber, dass 
die Klägerin vor ihr weder die Unmöglichkeit einer ander-
weitigen Eindeckung behauptet noch irgendwelche An-
gaben über die Preislage der Ware zur fraglichen Zeit 
gemacht habe, und sie kommt auf Grund dieser akten-
gemässen und also für das Bundesgericht verbindlichen 
Annahme dazu, den vorliegenden Ersatzanspruch, weil 
ungenügend substanziiert, abzuweisen. Als bundesrechts-
widrig lässt sich diese Erledigung nicht anfechten. 
Damit bleiben noch die zwei Schadenposten, wonach 
die Klägerin Ersatz eines Kursverlustes von 3412 Mk. 
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50 Pfg. und Rückerstattung der behaupteten Zahlung an 
Salm von 200 Mk. verlangt. Mit diesen Ansprüchen wird 
im Gege~satz zu jenem Hauptposten auf das negative 
Vertraßsmte~esse abgesteUt und sie können daher jeden-
falls mcht nut den andern vereint, sondern nur alt e r-
n at i v daneben geltend gemacht werden. Auch sie lassen 
sich jedoch nicbt gutheissen. 
. Was ~en bebaupteten Kursverlust anlangt, so geht 
dIe Vonnstanz zutreffend davon aus, dass die Kurse zur 
Zeit der Ueberweisung des Kaufpreises und zur Zeit der 
Annullationserklärung der Klägerin einander gegenüber-
zu.stellen sind. Sie nimmt nun an, im letztern Zeitpunkt 
seI der Mar~kurs nicht höher, sondern eher niedriger 
gewesen als Im erstem. An diese tatsächliche Annahme 
hat sich das Bundesgericht umso mehr zu halten, als sie 
von sachverständiger Seite vertreten wird. Aus dem 
letztem Grunde -
und übrigens auch bei sachlicher 
Prüfung -
muss sodann auch der Schluss als richtig 
gelten, den die Vorinstanz aus dem nachherigen tieferen 
Stan~~ ?es Kurses zieht, nämlich dass die Klägerin nicht 
geschadigt worden sei. In der Tat konnte sie die Summe 
die ihr die Beklagte zur Rückerstattung des Kaufpreise~ 
auf dem Platze Zürich in Franken bezahlen musste, in 
einen höhern Markbetrag umsetzen als früher. Zudem 
steht nicht fest, dass sie das Geld wirklich wieder nach 
Deutschland hat überweisen lassen und es nicht in der 
Schweiz anderweitig verwendet hat, in welchem Falle 
die Frage eines Kursverlustes ganz ausser Betracht fiele. 
Der Anspruch auf Vergütung der 200 Mk., die die 
Klägerin an Salm für seine Dienste als Vertreter bezahlt 
zu haben angibt, . _ . (folgen zur Abweisung dieses An-
spruches gelangende Ausführungen). 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt; 
Di~ Berufung wird abgewiesen und das angefochtene 
UrteIl des Hanuelsgerichts des Kantons Zürich vom 
12. :.\Iürz 1915 in aUeu Teilen bestätigt.