bge · 67_II_149 · 1941-01-01 · de
BGE 67 II 149
Zivilrecht


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Obligatiollenrecht. N° lIU. 
spruch dar. Dagegen ist mit der Vorinstanz anzunehmen, 
dass Sigg als Sc.hied8'tnann gewirkt hat. Nach dem Exper-
tenauftrag hatte er festzustellen, ob bestimmte Lieferungen 
des Klägers an die Beklagte mangelhaft waren und wenn 
ja, wie gross der hieraus sich ergebende Schaden sei. 
Wäre die von den Parteien getroffene Vereinbarung als 
Schiedsvertrag und das Gutachten als Schiedsspruch zu 
betrachten, so würde es sich überhaupt nicht um ein dem 
materiellen Recht angehörendes Abkommen, sondern um 
einen prozessrechtlichen Vertrag handeln, und das Bundes-
gericht wäre daher nicht kompetent, die Entscheidung der 
Vorinstanz nachzuprüfen (BGE 41 11 538). Der Schieds-
mann-Vertrag dagegen, der nicht bezweckt, einen Rechts-
streit zu erledigen, sondern tatsächliche Verhältnisse fest-
zustellen, gehört nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung 
dem materiellen Rechte an (BGE 26 11 765). Die Kompe-
tenz des Bundesgerichts zur überprüfung des kantonalen 
Urteils ist daher gegeben. 
3. -
Nach feststehender Gerichtspraxis kann das Gut-
achten des Schiedsmannes angefochten werden, wenn der 
Nachweis erbracht wird, dass es offenbar ungerecht, will-
kürlich, unsorgfältig, fehlerhaft oder in hohem Grade der 
Billigkeit widersprechend ist oder auf falscher tatsäch-
licher Grundlage beruht. Anfechtbar ist auch ein Gutach -
ten, das durch Betrug, Irrtum oder Drohung zustande 
gekommen ist, weil ihm die sachliche Voraussetzung fehlt. 
Jedoch genügt nicht jede sachliche Unrichtigkeit, vielmehr 
ist eine offenkundige, d. h. für jeden Sachverständigen bei 
sorgfältiger Prüfung sofort in die Augen springende Ab-
weichung von der wirklichen Sachlage erforderlich. Aus-
geschlossen ist die Anfechtung, wenn beim Richter nur 
Zweifel in die Richtigkeit des Gutachtens hervorgerufen 
werden können, nicht aber die überzeugung, dass ein offen-
kundiger grober Irrtum begangen worden sei. Wenn eine 
Partei das Gutachten als unbillig empfindet, so verlangen 
Treu und Glauben, dass sie die Gegenpartei nicht durch 
Stillschweigen im Glauben lässt, sie unterziehe sich ihm, 
Obligaiionenrecht. N° 36. 
149 
um sich unter Umständen erst lange nachher auf dessen 
Unverbindlichkeit zu berufen. Sie muss vielmehr sofort 
oder doch in angemessener Frist die rechtlichen Schritte 
zur Feststellung der ihm anhaftenden Mängel tun (vgl. 
JAEGER, Komm. zu Art. 67 VVG, Note 41, 43, 44, 46 und 
47). 
4. -
Wendet man diese Grundsätze auf den vorliegenden 
Fall an, so ergibt sich folgendes : 
Das Gutachten vom 3. April 1940 ist reichlich spät vom 
Kläger durch rechtliche Schritte angefochten worden, 
nämlich durch Klage beim Handelsgericht vom 23. Januar 
1941. Es könnte daher schon wegen Verspätung nicht auf 
die Anfechtung eingetreten werden. 
Aber auch materiell hat es der Kläger, wie die Vorin-
stanz verbindlich festgestellt hat, unterlassen, solche 
bestimmte Gesichtspunkte geltend zu machen, gestützt 
auf welche das Gutachten des Experten mit Erfolg hätte 
angefochten werden können. 
36. Urteil der I. ZivUabteilung vom 11. Juni 1941 i. S. Theiler 
gegen Konkursmasse Theiler. 
Verp!ründungSVerlrag, Art. 521 11. OR. 
Als VerpfrÜlldungsvertrag zu behandeln ist ein sog. Kaufvertrag, 
durch den eine Liegenschaft übertragen wird gegen die Ver-
pflichtung zur Gewährung von Pflege und Unterhalt auf 
Lebenszeit. 
Im Vertrag kann die Umwandlung der Verpfründung in eine 
Leibrente vorgesehen werden; Art. 527 Abs. 3 OR. 
Nichtigkeit des Vertrages wegen Formmangels; die Berufung 
darauf ist nicht rechtsmissbräuchlich. Folge der Nichtigkeit: 
DahinfaIlen der Eigentmnsübertragung an der Liegenschaft. 
Beim Inventar, das nicht Zugehör ist, steht der Eigentumsklage 
die Ersitzung entgegen; Art. 522 OR, Art. 2, 975, 728, 644 
ZGB. 
Auseinandersetzung hinsichtlich der bereits genossenen Pfrund-
leistungen. 
Oontrat d'entretien viager, art. 521 88. CO. 
II faut traiter comme un contrat d'entretien viager le pretendu 
contrat de vente par lequel un immeuble est ceda contre un 
engagement d'entretien a vie. 
150 
Obliga.tionenrooht. N° 36. 
Le contrat peut pr~voi1" Ja transformation du droit a l'entretien 
viager en un droit a une rente viagere ; art. 527 aI. 3 CO. 
Nullite du contrat en raison de vices de forme. Ce n'est pas com-
mettre un abus du droit que d'invoquer ceHes-ci. Consequences 
de Ja nulliM: Revocation du transfert de Ia propriete de 
l'immeuble. Touchant les meubles qui n'ont pas Ia qualiM 
d'accessoires, Ia prescription acquisitive tient la revendication 
en echec: art. 522 CO, art. 2, 975, 728 et 644 CC. 
Restitution des prestations d'entretien deja fournies. 
Oontrattv di vitalizio (art. 521 e seg. CO). 
Devesi considerare come un contratto di vitalizio il preteso con-
tratto di vendita, col quale un immobile e ceduto dietro 
l'impegno di mantenimento a vita dei preteso venditore. 
Il contratto puo prevedere Ja conversione dei diritto di manteni-
mento a vita in un diritto ad una rendita vitalizia ; art. 527 
cp. 3. CO. 
Nullita. deI contratto per vizi di forma. Non e un abuso deI proprio 
diritto l'invocare questi vizi. Conseguenze deHa nullita.: revoca 
deI trapasso deUa proprieta delI 'immobile. Per quanta riguarda 
i mobili che non hanno la qualita di accessori, la prescrizione 
acquisitiva si oppone alla rivendicazione : art. 522 CO, art. 2, 
975, 728 e 644 ce. 
Soluzione adottata per quanto concerne le prestazioni deI vitalizio 
giil. fornite. 
A. -
Am 28. August 1930 schlossen der Kläger Felix 
Theiler-Koch und sein Sohn Felix Theiler-Jenny einen als 
Kaufvertrag bezeichneten Vertrag ab, laut welchem 
der Kläger seinem Sohn Felix seine Liegenschaft Graben-
hof um den Betrag der darauf lastenden Grundpfand-
schulden von rund Fr. 36,000.- verkaufte. Die weiteren 
Kaufsbedingungen, soweit sie für den vorliegenden Rechts-
streit in Betracht fallen, lauteten wie folgt : 
« 3. Im Kaufe inbegriffen und im Kaufpreis einge-
schlossen ist die gesamte lebende und tote Inventur 
in Haus und Scheune, desgleichen alle Vorräte ohne 
Ausnahme. 
4. Der Käufer oder Rechtsnachfolger hat den Ver-
käufer und seine Ehefrau in gesunden und kranken 
Tagen in Speise, Trank, Kleidung und Obdach 
lebenslänglich unentgeltlich zu erhalten und auch 
allfällige Arztkosten für sie zu bezahlen. Sofern die 
Eltern des Käufers das Schleissrecht nicht mehr in 
natura geniessen und das Haus verlassen und sich 
Obliga.tionenreoht. N° 36. 
151 
anderswo niederlassen wollten, so ist ihnen dies 
gestattet, und es hat ihnen der Käufer oder Rechts-
nachfolger in diesem Falle jährlich Fr. 2000.-
in bar auszufolgen, zahlbar in halbjährlichen Raten, 
erstmals ein halbes Jahr nach ihrem Wegzug. 
Im Falle des Ablebens eines Elternteiles reduziert 
sich diese Entschädigung auf Fr. 1000.- pro Jahr 
Über diese Schleissbestimmung ist nach der Ferti-
gung eine separate Urkunde zu erstellen.· 
6. Der Käufer erklärt ausdrücklich, dass er ohne die 
Zustimmung seiner Eltern die heutige Kaufsache 
in keiner Weise mit Grundlasten oder Grundpfand-
rechten belasten lassen will. 
7. Mit der Zufertigung des Kaufsobjektes auf Grund 
dieses Vertrages erklärt der Käufer seine Ansprüche 
im Sinne von Art. 633 ZGB für ausgeglichen und 
verzichtet auf weitere Ansprüche am dereinstigen 
Nachlasse seiner Eltern. » 
Bei der Behandlung dieses Vertrages durch die Hypo-
thekarkanzlei von Kriens-Malters wurde die Bemerkung 
angebracht: « Kaufsbedingung Ziffer 4 wird als fahrender 
Natur betrachtet, solange die gesetzlichen Errichtungs-
formen . fehlen ». 
Am·7. Mai 1931 erfolgte die Fertigung des Vertrages 
durch den Gemeinderat von Kriens. 
Wegen der Übertragung der Liegenschaft auf den Sohn 
Felix verlangten· . dessen Geschwister die Entmündigung 
des Vaters. Der Regierungsrat des Kantons Luzern, der 
sich als Rekursinstanz mit der Sache zu befassen hatte, 
kam zum Schlusse, dass das Verhalten des Vaters Theiler 
tatsächlich eine Unvorsichtigkeit darstelle, da der Sohn 
Felix keine Gewähr biete für die dauernde Erfüllung des 
nicht dinglich gesicherten Verpfründungsvertrages. Der 
Regierungsrat wies daher den Gemeinderat Kriens als 
Vormundschaftsbehörde an, für die rechtzeitige Eintragung 
des in Art. 523 OR vorgesehenen gesetzlichen Grund-
pfandrechts für den Pfrundanspruch zu sorgen. 
152 
Obligßtiollenrecht. N0 36. 
Am 6. Mai 1931 wurde sodann auf der Gemeinderat.~­
kanzlei Kriens zwischen Vater und Sohn Felix Theiler 
die folgende öffentlich beurkundete Vereinbarung ge-
troffen: 
({ 1. .. , 
2. Auf die Liegenschaft Grabenhof wird eine Grund-
pfandverschreibung von Fr. 20,000.- gelegt, ZUI' 
Sicherung der zu gunsten der Eheleute Theilel' 
errichteten Schleissverpflichtung gemäss abgesohlos-
senen Kaufvertrag um diese Liegenschaft d. d. 14. 
August 1930. 
3. Für den Fall, als die Eheleute Theiler das Schleiss-
recht faktisch nicht mehr ausüben wollen, wird 
als Entgelt dafür eine jährliche Barentschädigung 
von Fr. 2000.- gegenüber den Eheleuten Theiler 
fällig, gemäss obzit. Kaufvertrag um die liegen-
schaft Grabenhof. Der ganze Betrag ist erstmals 
auszahlbar in bar auf den Tag, an welchem die 
Eheleute Theiler den Schleiss aufgeben, bezw. die 
Liegenschaft Grabenhof verlassen. 
' 
4. Für den Fall, als die Eheleute Theiler das Schleiss-
recht faktisch nicht mehr ausüben wollen, so hat 
sie Sohn Felix Theiler mit allen erforderlichen 
persönlichen Effekten auszurüsten, desgleichen mit 
soviel Mobiliar als zur ordentlichen Ausstattung 
einer Wohnung gehört .. 
5. Dieser Vertrag erlischt mit dem Ableben der Ehe-
leute Theiler. 
6 .. Von dieser Vereinbarung ist im Hypothekarproto-
koll Vormerk zu nehmen. » 
Die Vormerkung am Hypothekarprotokoll erfolgte am 
16. Mai 1931, und am 15. September 1931 wurde zu 
Gunsten des Klägers und seiner Ehefrau « zur Sicherung 
ihrer Schleissberechtigung laut Ziffer 4 der Kaufsbedin-
gungen des Erwerbsaktes, bezw. gemäss Vereinbarung 
vom 6. Mai 1931 » auf dem Grabenhof eine Grundpfand-
Obligßtionenrecht. N° 36. 
153 
verschreibung im Betrage von Fr. 20,000.-, hinter einem 
Vorgang von rund Fr. 39,000.- errichtet. 
In der Folge belastete der Sohn Felix Theiler die Liegen-
schaft mit einer Grundlast von Fr. 20,000.- zu Gunsten 
der Schweizerischen Volksbank. 
Am 25. Oktober 1938 wurde über den Sohn Felix 
Theiler der Konkurs eröffnet. Vater Theiler, der mit seiner 
Ehefrau bis dahin gemäss den mit seinem Sohn getroffenen 
:r ereinbarungen auf dem Grabenhof gelebt hatte, erhob 
I~ Konkursverfahren Anspruch auf Aussonderung der 
LIegenschaft mit der Begründung, der Vertrag vom 28. 
August 1930 sei wegen Formmangels nichtig. Das Konkurs-
amt wies den Aussonderungsanspruch ab. Dagegen kollo-
zierte es von Amteswegen eine grundpfandgesicherte 
Forderung des Vaters Theiler gemäss den Bestimmungen 
über das Schleissrecht nach den oben erwähnten Verträgen. 
Diese Kollokation wurde von andern Gläubigern ange-
fochten. Vater Theiler unterzog sich dieser Anfechtung. 
B. -
Gegen die Abweisung seines Aussonderungsan-
spruches erhob Vater Theiler innert nützlicher Frist Aus-
sonderungsklage mit den Begehren : 
1. Die Beklagte habe zu anerkennen, dass der Kauf-
vertrag und die Eigentumsübertragung um die liegen-
schaft Grabenhof... vom 14. August 1930 ungültig sei. 
eventuell anfechtbar, und dass daher diese Liegenschaft 
wieder an den Vater Felix Theiler-Koch zu Eigentum 
zurück zu übertragen sei, nebst allel' Zubehör und den 
Dreingaben. 
2. Es seien alle Leistungen, welche auf Grund dieses 
Kaufvertrages von seiten des Klägers an Sohn Felix 
Theiler-Jenny erfolgt sind, an den Kläger zurückzuerstat-
ten, eventuell gemäss Inventaraufnahme des Konkurs-
amtes, und es sei für die Gegenstände, die nicht in natura 
zurückgegeben werden können, ein entsprechender Wert-
ersatz, eventuell deren Erlös oder Ersatzgegenstand, zu 
leisten. 
Die Beklagte beantragte : 
154 
Obligationenrooht. N° 36. 
1. Die Klage s~i in vollem Umfange abzuweisen. 
2. Eventuell se,ien die Klagebegehren, soweit sie sich 
auf die Herausgabe der gesamten lebenden und toten 
. Fahrhabe, inbegrüIen alle Vorräte, beziehen, abzuweisen. 
3. Eventuell habe der Kläger die während 8 Jahren 
bezogenen Pfrundleistungen im Gesamtwerte von min-
destens Fr. 16,000.- nebst 5% Zins von allen Jahres-
raten von je Fr. 2000.- an die Beklagte zurückzuerstatten, 
und es sei die Beklagte nur gehalten, gegen diese Rück-
leistung die Liegenschaft Grabenhof grundbuchlich an den 
Kläger rückübertragen zu lassen, und sie sei dabei über-
dies berechtigt zu erklären, alle seit 1.9.1930 auf der 
Liegenschaft Grabenhof gemachten Aufwendungen in 
Anrechnung und Abzug zu bringen. 
C. -
Sowohl das Amtsgericht Luzern-Land, wie das 
Obergericht des Kantons Luzern wiesen die Klage ab. 
Das Amtsgericht ging davon aus, dass die Parteien 
zwei getrennte Verträge, nämlich einen Kaufvertrag über 
die Liegenschaft und einen Verpfründungsvertrag, ab-
schHessen wollten. Der im Kaufvertrag vorbehaltene 
Verpfründungsvertrag sei dann aber nicht zustande 
gekommen, s<?ndern nur ein Vertrag über die Errichtung 
einer Grundpfandverschreibung. Die Gültigkeit des Kauf-
vertrages bleibe vom Nichtzustandekommen des vorge-
sehenen Verpfründungsvertrages aber unberührt. 
Das Obergericht liess die Fr~ge offen, ob die Parteien 
einen· Verpfründungsvertrag oder zwei miteinander kom-
binierte Verträge, einen Kaufvertrag und einen Verpfrün-
dungsvertrag, abzuschliessen beabsichtigten. Es bezeich-
nete dies als unerheblich, weil auch bei Annahme zweier 
Verträge der Kaufvertrag infolge der Formnichtigkeit des 
Verpfründungsvertrages ungültig sei. Dagegen wies es die 
Klage ab, weil die Geltendmachung der Nichtigkeit 
durch den Kläger unter den gegebenen Umständen einen 
Rechtsmissbrauch darstelle, nachdem die Verpflichtungen 
sowohl aus dem Kaufvertrag, wie aus dem Verpfrün-
dungsvertrag von beiden Seiten erfüllt worden seien. 
Obligationenrooht. No 36. 
155 
D. -
Gegen das Urteil des Obergerichts vom 8. No-
vember 1940 hat der Kläger die Berufung an das Bundes-
gericht ergriffen mit dem Antrag auf Gutheissung des 
Klagebegehrens Ziffer 1. 
Die Beklagte beantragt Abweisung der Klage und 
Bestätigung des angefochtenen Entscheides. 
Das Bunde8gericht zieht in Erwägung : 
1. -
Obwohl die Parteien den Vertrag vom 28. August 
1930 als Kaufvertrag bezeichnet haben, kann nach den 
gesamten UInständen kein Zweifel darüber bestehen, dass 
ihre Absicht in Wirklichkeit auf den Abschluss eines 
Verpfründungsvertrages gerichtet war. Der Vertrag ent-
hält materiell alle Elemente des Verpfründungsvertrages 
gemäss Art. 521 OR : In der Übertragung der Liegenschaft 
samt Inventar auf den Sohn lag die vom Gesetz geforderte 
übergabe eines Vermögens oder einzelner Vermögens-
werte. Als Gegenleistung hiefür verpflichtete sich der 
Sohn, über den auf den Betrag der Aufhaftungen fest-
gesetzten Kaufpreis hinaus seinen Eltern auf Lebenszeit 
unentgeltlich Unterhalt und Pflege zu gewähren. Dass 
die letztere Verpflichtung des Sohnes die Gegenleistung 
für die überlassung der Liegenschaft sein sollte, kann 
nicht zweifelhaft sein, wenn man berücksiohtigt, dass der 
Wert der Liegenschaft die Aufhaftungen von Fr. 36,000.-
erheblich überstieg, wie aus der in der Folge vorgenom-
menen Erhöhung der Grundpfandbelastungen auf rund 
Fr. 79,000.- geschlossen werden kann. Der Sohn Theiler 
verzichtete allerdings auf seine erbrechtlichen Ansprüche 
nach Art. 633 ZGB für Mitarbeit auf dem elterlichen 
Heimwesen. Allein auch dieser Verzicht wog offensichtlich 
die Differenz zwischen vertraglichem « Kaufpreis» und 
effektivem Wert der Liegenschaft. bei weitem nicht auf. 
Endlich ist kaum anzunehmen, dass der Sohn Theiler 
völlig entschädigungslos für den lebenslänglichen Unter-
halt und die Pflege seiner Eltern aufkommen sollte. 
An Stelle der Gewährung von Unterhalt und Pflege 
l.ill 
Obligationenrecht. N0 36. 
können die Eltern nach dem Vertrag allerdings die Be-
zahlung einer Leibrente verlangen, wenn sie dies vorziehen. 
Diese Regelung steht der Annahme eines Verpfründungs-
vertrages jedoch nicht entgegen. Nach Art. 527 Abs. 3 
OR kann unter besonderen Umständen der Richter auf 
Begehren einer Partei die Verpfründung in eine Leibrente 
umwandeln. Es ist nun nicht einzusehen, weshalb die 
Parteien nicht von vorneherein im Vertrag ebenfalls eine 
solche Umwandlungsmöglichkeit sollten vorsehen können. 
Wesentlich ist, dass die Hauptleistung gleichwohl auf die 
Gewährung von Wohnung, Pflege und Unterhalt geht. 
Es besteht daher keine Notwendigkeit, wegen dieses 
Wahlrechtes der Eltern das ganze Verhältnis als Leib-
rentenvertrag mit Möglichkeit der Erfüllung des Renten-
anspruches durch Naturalleistung im Sinne einer Hingabe 
an Zahlungsstatt zu betrachten, wie die Beklagte unter 
Bezugnahme auf ein von ihr eingeholtes Privatgutachten 
behauptet. Mit dieser gekünstelten Konstruktion würde 
die Zahlung der Leibrente zur Hauptleistung erhoben 
und damit der klare Wille der Parteien ins gerade Gegen-
teil verkehrt. 
Als Verpfrundungsvertrag ist der Vertrag vom 28. Au-
gust 1930 jedoch wegen Fehlens der von Art. 522 0& 
vorgeschriebenen Form des Erbvertrages ungültig; es 
fehlt die Mitwirkung der beiden vorgeschriebenen Zeugen. 
Damit fällt auch die Gültigkeit der Eigentumsübertragung 
an der Liegenschaft dahin. Denn im Gegensatz zu der im 
deutschen Recht geltenden Regelung, wonach die Eigen-
tumsübertragung ein abstraktes Geschäft, d. h. von der 
Gültigkeit des Grundgeschäftes unabhängig ist (BGB § 873, 
925), tritt nach dem schweizerischen Recht eine dingliche 
Rechtsänderung nur ein, wenn der Eintrag auf einem 
gültigen Rechtsgrund beruht ; die Eigentumsübertragung 
ist mit andern Worten kausal. Eine. Eintragung ohne 
gültigen Rechtsgrund ist ungerechtfertigt und kann mit 
der Grundbuchberichtigungsklage nach Art. 975 ZGB 
rückgängig gemacht werden. Als solche ist denn auch die 
Obligationenrecht. N0 36. 
157 
vorliegende Klage aufzufassen; dass der Kläger sein 
Begehren in rechtlich unzutreffender Weise auf die Be-
stimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung, 
Art. 62 ff. OR, stützt, vermag ihm nicht zu schaden. Der 
Einwand der Beklagten, es hätte die Klage nach Art. 
975 ZGB angestrengt werden müssen, ist daher gegen-
standslos. 
2. -
Aus dem Vorbehalt der Errichtung einer separaten 
Urkunde über die Gewährung von Pflege und Unterhalt 
an die Eltern will die Beklagte ableiten, dass die Parteien 
zwei voneinander getrennte Verträge abschliessen wollten, 
nämlich einen Kaufvertrag und einen Verpfrundungs-
oder einen Leibrentenvertrag. Diese Auffassung ist un-
haltbar. Hätte mit dem Vorbehalt der Abschluss eines 
besonderen VerpfrüDdungsvertrages vorbehalten werden 
sollen, so wäre es völlig überflüssig gewesen, schon im 
sogenannten Kaufvertrag alle Einzelheiten der Verpfrün-
dung zu regeln, wie es hier der Fall war. Die in Aussicht 
genommene separate Urkunde sollte vielmehr nur die 
Bedeutung eines Ausweises über das Recht haben. Tat-
sächlich entspricht der Inhalt der Vereinbarung vom 6. 
Mai 1931, welche diese separate Urkunde darstellt, in 
der Hauptsache der schon im sogenannten Kaufvertrag 
getroffenen Regelung, auf die sie verweist. Sie weicht 
von ihr nur insoweit ab, als sie die Errichtung einer Grund-
pfandverschreibung von Fr. 20,000.- zur Sicherung des 
Schleissrechtes der Eheleute Theiler vorsieht und für 
den Fall der von den Eltern gewünschten Aufhebung 
der Hausgemeinschaft bestitnmt, dass der Sohn die Eltern 
mit den nötigen Effekten und Mobiliar auszurüsten habe 
und ihnen die jährliche Barentschädigung von Fr. 2000.-
nicht erst ein halbes Jahr nach dem Wegzug, sondern 
sofort, auf den Tag des Wegzuges, ausrichten müsse. Wie 
aus der Tatsachendarstellung hervorgeht, wurden diese 
Änderungen auf Veranlassung des Regierungsrates als 
Rekursinstanz im Entmündigungsverfahren gegen Vater 
Theiler vorgenommen. Aus den Erwägungen, aus denen 
158 
Obligatiollenrecht. N° 36. 
der Regierungsra;t diese Änderungen als erforderlich be-
zeichnete, ist klaI,' ersichtlich, dass auch der Regierungsrat, 
wie die Parteien selber und die übrigen in der Angelegen-
heit tätigen Amtsstellen, der Auffassung war, die beab-
sichtigte Verpfründung sei mit der Aufstellung der Schleiss-
bestimmungen im sogenannten Kaufvertrag gültig zu-
stande gekommen. Denn es ist im Rekursentscheid mit 
keinem Worte angedeutet, dass die VerpfrüDdungsbe-
stimmungen zu ihrer Verbindlichkeit noch der Erfüllung 
besonderer Formvorschriften bedürften. Der Regierungsrat 
hatte vielmehr lediglich Bedenken hinsichtlich der prak-
tischen Sicherheit der den Eltern Theiler zustehenden 
Pfrundansprüche und erachtete zur Behebung dieser 
Bedenken die dingliche Sicherstellung durch Errichtung 
eines Pfandrechts nach Massgabe von Art. 523 OR als 
nötig, aber auch als genügend. Auf diese Frage bezog 
sich sodaIlD offensichtlich auch die Bemerkung der Hypo-
thekarkanzlei, dass die Bestimmungen über das Schleiss-
recht als (f fahrender Natur}) zu betrachten seien, solange 
die gesetzlichen Errichtungsformen fehlen. Auch' mit 
dieser Wendung sollte nur ausgedrückt werden, dass das 
Schleissrecht nur einen obligatorischen Anspruch gegen 
den Sohn Felix begründe, der bei Weiterveräusserung 
der Liegenschaft durch diesen auf den Erwerber nicht 
übergehe und nicht dinglich gesichert sei. Dass das Recht 
an sich aber gültig begründet sei, wurde auch von dieser 
Amtsstelle nicht in Zweifel gezogen. Die Behauptung der 
Beklagten, die Absicht der Parteien sei auf den Abschluss 
zweier getrennter Verträge gerichtet gewesen, wird daher 
durch alle diese Begleitumstände des Vertragsschlusses 
schlüssig widerlegt. 
Selbst wenn übrigens die Parteien wirklich zwei getrennte 
Verträge einzugehen beabsichtigt hätten, so käme man 
zu keinem andern Ergebnis. Denn die Nichtigkeit des 
VerpfrüDdungsvertra;ges zöge auch das Dahinfallen des 
Kaufvertrages nach sich, weil nach den Umständen kein 
Zweifel darüber bestehen kann, dass dieser ohne den 
Obligationenrecht. No 36. 
159 
Verpfründungsvertrag nicht abgeschlossen worden wäre. 
Die beiden Verträge sind gegenseitig voneinander abhän-
gig. Die Gewährung von Unterhalt und Pflege an die 
Eltern bildet einen Teil der Gegenleistung für die Über-
tragung der Liegenschaft, deren Wert die Grundpfand-
belastung weit überstieg. 
3. -
Die Vorinstanz hat die Konsequenz aus dem von 
ihr grundsätzlich richtig erkannten Formmangel des 
beabsichtigten Verpfründungsvertrages jedoch nicht gezo-
gen, mit der Begründung, die Berufung des Klägers darauf 
sei rechtsmissbräuchlich, weil die Vertragsparteien während 
8 Jahren ihren Verpflichtungen nachgekommen seien und 
der Vertrag also von beiden Seiten erfüllt worden sei. 
Dieser Auffassung kann jedoch nicht beigepflichtet wer-
den. Die Annahme der Vorinstanz, dass der Vertrag 
beidseitig erfüllt sei, trifft nicht zu. Der Kläger allerdings 
hat seine Leistung, bestehend in der Übertragung der 
Liegenschaft samt Inventar, in vollem Umfang erbracht. 
Die Gegenleistung des Solmes, bestehend in der lebens-
länglichen Gewährung von Pflege und Unterhalt für den 
Kläger und seine Ehefrau, ist dagegen erst zum Teil 
vollzogen. Der Kapitalwert einer Rente von Fr. 1000.-
betrug· bei Konkursausbruch für den 72jährigen Kläger 
nach PICCARD, Tafel 4, zu 4% kapitalisiert, noch Fr. 
5930.-, derjenige für die Rente der 68jährigen Ehefrau 
Fr. 7510.-, sodass der noch ausstehende Wert der Gegen-
leistung also Fr. 13,440.- betrug. Die Berufung der 
Vorinstanz auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, 
wonach bei beiderseitiger freiwilliger Erfüllung eines 
wegen Formmangels ungültigen Vertrages die Geltelld-
machung des Formmangels als rechtsmissbräuchlich abzu-
lehnen ist (BGE 50 II 148, 53 II 166), geht daher fehl. 
Geht man aber von der hier tatsächlich gegebenen Situa-
tion aus, so ist es völlig unerfindlich, wieso den Kläger der 
Vorwurf des Rechtsmissbrauches treffen soll. Er hat im 
Vertrauen auf die Zuverlässigkeit der kantonalen Beur-
kundungs-
und Vormundschaftsbehörden, die bei der 
AS 67 II -- 1941 
11 
160 
Obligationen recht,. N° 36. 
Regelung der ve,rtraglichen Beziehungen zu seinem Sohne 
mitwirkten, in guten Treuen geglaubt, für die übergabe 
seiner Liegenschaft an seinen Sohn einen lebenslänglichen, 
sicheren Pfrundanspruch für sich und seine Ehefrau zu 
erhalten. Diese Annahme traf tatsächlich nicht zu, haupt-
sächlich deshalb, weil die mitwirkenden Behörden versagt 
hatten. Die wahre Sachlage stellte sich erst im Konkurs 
über den Sohn Felix heraus. Die Konkursverwaltung 
hatte zwar den Pfrundanspruch des Klägers nebst dem 
dafür bestellten Pfandrecht kolloziert. Allein einige Gläu-
biger benützten die Formnichtigkeit des Verpfründungs-
vertrages, um den Kläger aus dem Kollokationsplan hin-
auszudrängen und damit ihr eigenes Konkursergebnis zu 
verbessern. Mit der vorliegenden Klage tut der Kläger 
nichts anderes, als dass- er zu seiner Verteidigung seiner-
seits ebenfalls die Konsequenzen aus dem Formmangel 
zieht und seine Leistung zurückfordert. Der Einwand, 
der Kläger hätte sich ja der von den Gläubigern ange-
strengten Kollokationsklage nicht zu unterziehen brauchen 
und könne sich daher zur Rechtfertigung der vorliegenden 
Klage nicllt auf die Folgen seiner Wegweisung aus dem 
Kollokationsplan berufen, geht ebenfalls fehl. Die An-
erkennung der Kollokationsklage durch den Kläger war 
vollkommen gerechtfertigt, da unter den gegebenen Um-
ständen die Aussicht auf einen für ihn günstigen Prozess-
ausgang äusserst gering war .. Er hätte zwar seinerseits 
der Berufung der Gläubiger auf den Formmangel mit 
einer gewissen Aussicht auf Erfolg die Einrede des Rechts-
missbrauches entgegenhalten können. Allein die ErfoJgs-
aussichten eines solchen Vorgehens waren' doch derart 
ungewiss und das Prozesskostenrisiko für den Kläger der-
art bedeutend, dass es ohne weiteres verständlich ist, 
wenn er diesem Weg den für ihn sichereren vorzog, seiner-
seits die Nichtigkeit des Vertrages vom 28. August 1930 
geltendzumachen. 
4. ---' ZufoJge der Nichtigkeit des sogenannten Kauf-
vertrages fäl1t, wie bereits erwähnt, die Liegenschaft an 
Oblil(atiollCl.recht. x" :W. 
161 
uen Kläger zurück. Die Übertragung des gemäss Ziffer 
:-1 der Kaufsbedingungen miteinbezogenen lebenden und 
toten Inventars würde an sich ebenfalls vom Mangel des 
Grundgeschäftes erfasst (vergl. BGE 55 II 306). Dies-
bezüglich steht der Eigentumsklage jedoch die Tatsache 
der Ersitzung entgegen, da die nach Art. 728 ZGB hie-
für erforderliche Frist von 5 Jahren gutgläubigen und 
unangefochtenen Besitzes längst abgelaufen war. Anders 
verhielte es sich, wenn das Inventar als Zubehör zur 
Liegenschaft zu betrachten wäre; dann würde es das 
Schicksal der Hauptsache teilen und mithin ebenfalls an 
den Kläger zurückfallen. Allein weder hinsichtlich des 
\Vohnungsmobiliars, noch auch hinsichtlich des landwirt-
schaftlichen Inventars und des Viehstandes liegt eine klare 
Willenskundgebung des Eigentümers im Sinne von Art. 
644 ZGB vor, dass diese Fahrhabe als Zugehör zu betrach-
ten sei. Insbesondere darf in der Einbeziehung des Inven-
tars in den Kaufvertrag keine solche Willenskundgebung 
gesehen werden (BGE 42 II 121), wenn es auch gerade 
bei Übergabe einer Liegenschaft duroh den Vater an den 
Sohn üblich ist, das Inventar mit zu übergeben. Einen 
Ortsgebrauch, wonach das Inventar als Zugehör zu gelten 
hätte, behauptet die Beklagte selber nicht. 
Den Anspruch auf Schadenersatz wegen der Nicht-
rückgabe des Inventars hat der Kläger mit Recht fallen 
gelassen, da in der Anerkennung eines solchen die Ver-
neinung der Ersitzung liegen würde. 
5. -
Für den Fall der grundsätzlichen Gutheissung 
der Eigentumsklage macht die Beklagte geltend, dass 
die Rückgabe der Liegenschaft nach den Besitzesregeln, 
Art. 938 f. ZGB, zu erfoJgen habe, unter Abzug des Wertes 
der vom Kläger und seiner Ehefrau seit 1. September 
1930 genossenen Pfrundleistungen, die auf· Fr .. 16,000.-
zu veranschlagen seien. Dieser Anspruch scheitert aber 
schon daran, dass der Kläger seine Liegenschaft nicht 
intakt zurückerhält, weil der Sohn Felix die Belastung 
derselben durch eine Grundlast zu GUl18ten der Schweiz. 
162 
Obligationonreeht. N° 37. 
Volksbank um: Fr. 20,000.- erhöht hat. Hiefür ist er 
ersatzpflichtig. Auf den Grundsatz von Art. 938 Abs. 2 
ZGB, wonach der gutgläubige Besitzer für Wertvermin-
derungen der Sache nicht haftet, kann sich die Beklagte 
nicht berufen, da der Sohn Theiler gemäss Ziffer 6 der 
Kaufsbedingungen selbst als Eigentümer der Liegenschaft 
neue Grundpfandbelastungen nur mit Zustimmung seiner 
Eltern hätte vornehmen dürfen. Dass diese Zustimmung 
vorgelegen habe, behauptet die Beklagte aber selber nicht. 
Abgesehen hievon hat der Sohn Theiler während der 
ganzen Zeit den Nutzen von der Liegenschaft gehabt. 
Wenn er auch kraft seines guten Glaubens zur Nutzung 
berechtigt war, so ist diese doch auf seinen Ersatzan-
spruch für den den Eltern gewährten Unterhalt anzu-
rechnen. Endlich ist zu berücksichtigen, dass die Eltern in 
all den Jahren auf dem Gewerbe des Sohnes mitgearbeitet 
und damit ihren Unterhalt mindestens zum Teil selber 
verdient haben. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Ober-
gerichts des Kantons Luzern vom 8. November 1940 
wird aufgehoben und die Klage in dem Sinne geschützt. 
dass Felix Theiler-Jenny als Eigentümer der Liegenschaft 
Grabenhof... im Grundbuch gelöscht und an seiner Stelle 
der Kläger Felix Theiler-Koch als Eigentümer eingetragen 
wird. Der Grundbuchführer wird zur Vornahme dieser 
Löschung und Eintragung ermächtigt. Im übrigen werden 
die Begehren beider Parteien abgewiesen. 
37. Urtell der I. ZiviIabteilung vom 24 • .Juni 1941 i. S. Wild 
gegen Siber & Wehrli A.-G. 
Aktienrecht. Auflösung der A.-G. aus wichtigen Gründen, Art. 
736« OR. Zur Klage legitimiert ist auch ein einzelner Aktionär, 
der 20% des Aktienkapitals vertritt. 
OhJigatiorll'nrceht. Nu 37. 
:Für die lJmschrcibung des wichtigen GrundeH können die für 
die Auflösung aus wichtigen Gründen bei den Personengesell-
schaften geltenden Grundsätze nicht herangezogen werden. 
Zweck der Bestimmung ist der Schutz der Minderheit gegen 
fortgesetzten Machtmissbrauch der Mehrheit. Die Klage ist 
subsidiär und kann «aher nur erhoben werden, wo weder 
Gesetz noch Statuten der Minderheit Schutz zu gewähren 
vf'l'mögen. 
J','ociere anonyme. Dissolution pour de iustes moti/s. Art. 736 eh. 
4. CO. L'actionnaire qui possooe 20% du eapital-aetions a 
anssi qualite· pour eonclure a la dissolution. 
On ne saurait, POUl' determiner queIs faits constituent de « justes 
motifs », mettre a eontribution 100 principes qui regissent la 
dissolution POUl' de justes motifs en matiere de societes de 
personnes. 
La disposition pl'ooitee a pour but la proteetion de la minorite 
eontre les abus de pouvoir eonstants que Ia majol'ite pourrait 
eventuellement eommettre. 
L'aetion de Part. 736 eh. 4. CO est une voie de droit subsidia;ire 
et ne peut done etre intentee que lorsque Ia loi ni les statuts 
n 'aecol'dent de protection a la minorite. 
Societd anonima. Scioglimento per gravi motivi. Art. 736 cp. 
4. CO. L'azionista ehe possiede il 20% deI capitale azioni ha 
pure qualita per ehiedere 10 scioglimento. 
Per stabilire quali fatti eostituiscano ({ gravi motivi» non si puo far 
capo ai principi ehe disciplinano 10 scioglimento per gravi 
motivi in materia di societa di persone. 
La norma suddetta ha per iscopo Ia protezione della minoranza 
dagli abusi di potere continuati ehe la maggioranza potrebbe 
eventualmente eommettere. 
L'azione dell'art. 736 ep. 4 CO ha earattere sussidial'io e puo 
dunque essere intentata solo quando ne la legge ne gli statuti 
non accordano protezione aHa minoranza. 
Das Hauptbegehren der Klägerin auf Auflösung der 
beklagten A.-G. stützt sich auf Art. 736 Ziffer 4 OR, 
wonach die Gesellschaft durch Urteil des Richters auf-
gelöst wird, wenn Aktionäre, die zusammen mindestens 
den fünften Teil des Grundkapitals vertreten, aus wichti-
gen Gründen die Auflösung verlangen. 
a) Da die Klägerin am Grundkapital der A.-G. mit 
weit mehr als einem Fünftel beteiligt ist, steht ihr die 
Legitimation zur Auflösungsklage zu. Dass die sämtlichen 
Minderheitsaktien in einer Hand vereinigt sind, ist 
bedeutungslos. Aus dem Wortlaut der Gesetzesbestim-
mung, worin von einer Mehrzahl von Aktionären die 
Rede ist, die zusa·mmen den fünften Teil des Grund-