bge · 59_II_28 · 1933-01-31 · de
BGE 59 II 28
Zivilrecht


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Obligationenrecht. NO 5.
a. Es wird gerichtlich festgestellt, dass sich die Beklagte
durch die in den Motiven des nähern bezeichneten Re-
klameäusserungen, in welchen sie auf die Klägerinnen,
bezw. deren Waschpulver « Vim » Bezug genommen, des
unlauteren Wettbewerbes schuldig gemacht hat.
b. Der Beklagten wird die Fortsetzung dieses Geschäfts-
gebarens untersagt.
c. Die Beklagte wird schuldig erklärt, den Klägerinnen
1000 Fr. Schadenersatz zu bezahlen.
d. Die Klägerinnen werden berechtigt erklärt, das Urteil
im Dispositiv nach ihrer Wahl in vier Tageszeitungen je
einmal auf Kosten der Beklagten zu veröffentlichen.
5. Urteil der l ZiVilabteUug vom 31. Januar 1933
i. S. Schweiz. Volksbank gegen Dr. Cloetta 11. Erben Bom.ai.
I n t erz e s s ion der Ehe fra u. Es ist eine Frage des
kantonalen Rechtes, ob die zur Genehmigung nach Art. 177
Abs. 3 ZGB zuständige Behörde ein Einzel- oder Kollektiv-
organ sei.
H a f tun g des Mit b ü r gen. Bei Anwendung des Art. 497
Abs. 3 OR ist die Ungültigkeit der Bürgschaft der Ehefrau
dem tatsächlichen Fehlen der Biirgschaft gleichzustellen.
Der Mitbürge ist legitimiert, sich auf die Ungültigkeit zu
berufen, auch wenn der Gläubiger in der vorangegangenen
Betreibung gegen die Ehefrau des Schuldners teilweise befrie-
digt worden ist. Die Rechtsfolge der Ungültigkeit ist voll.
ständige Befreiung des Mitbfugen. Entstehungsgeschichte des
Art. 497 Abs. 3.
A. -
Am 1. November 1926 eröffnete die Schweizerische
Volksbank, Filiale St. Moritz, dem Albert Meyer-Schaffner
Antiquar daselbst, gegen SichersteIlung einen Konto-
Korrent-Kredit bis zum Betrage von 10,000 Fr. Die
Sicherheit sollte bestehen im Pfandrecht an zwei Anteil-
scheinen der Schweizerischen Volksbank zu je 1000 Fr.
und in einer Solidarbürgschaft im Maximalbetrag von
12,000 Fr. der Ehefrau des Schuldners, Frau Aline Meyer-
Schaffner, und des Dr. Viktor Cloetta, Advokat in
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Obligationenrecht. N° 5.
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St. Moritz. Der Schuld- und Bürgschaftsschein trägt die
amtliche Beglaubigung der Unterschriften des Schuldners
und der Bürgen und ausserdem den Vermerk: « Genehmigt :
p. Vormundschaftsbehörde des Kreises Oberengadin:
Dr. Romedi, Pres. Madulein 5. Nov. 1926.»
Am 12. Mai 1928 fiel Albert Meyer-Schaffner in Kon-
kurs.
Auf Rechnung des kollozierten Betrages von
10,322 Fr. 30 Cts. erhielt die Schweizerische Volksbank
eine Dividende von 2058 Fr. 10 Cts. Für den Ausfall von
8264 Fr. 20 Cts., sowie 6 % % Zins seit 29. Mai 1928 und
% % Provision für drei Monate belangte sie im Einver-
ständnis mit Dr. Cloetta die Ehefrau des Konkursiten.
Diese erhob gegenüber dem Zahlungsbefehl vom 8. März
1929 keinen Rechtsvorschlag, und der Gläubigerin wurde
in der Betreibung ein Verwertungserlös von 4543 Fr. 30 Cts.
ausbezahlt, während sie sich für den Rest ihrer Forderung
mit einem Verlustschein in der Höhe von 4712 Fr. 70 Cts.
begnügen musste. Schon am 11. Dezember 1929, als
ihr erst 2556 Fr. 80 Cts. aus der Betreibung gegen die
Bürgin zugegangen waren, hatte die Bank sodann dem
Dr. Cloetta mitgeteilt, dass ihr ein Saldo von 6817 Fr. per
31. Dezember 1929 zustehe und dass sie ihn um Tilgung
bis Ende 1929 ersuche. Dr. Cloetta antwortete jedoch
am 20. Februar 1930, dass er seine Bürgschaftsschuld be-
streiten müsse, denn es habe sich inzwischen herausge- .
stellt, dass die Voraussetzungen des Art. 177 Abs. 3 ZGB
für· eine gültige Interzession der Ehefrau des Schuldners
nicht vorlägen.
Im Juni 1930, nach Empfang eines
Konto-Auszuges mit einem Saldo zugunsten der Bank von
noch 5200 Fr. per 30. Juni 1930 beharrte Dr. Cloetta auf
seiner Erfüllungsverweigerung. Am 24. Juni 1930 leitete
darauf die Schweizerische Volksbank gegen Dr. Cloetta
Betreibung für die Summe von 5283 Fr. nebst 6 % Zins
seit 30. Juni 1930 ein. Der Rechtsvorschlag des Betrie-
benen wurde durch Erteilung der provisorischen Rechts-
öffnung seitens des Einzelrichters des Kreises Oberengadin
am 5. August 1930 beseitigt.

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Obligationenrecbt .. N° 5.
B. -
Am 9. August 1930 hat Dr. Viktor Cloetta gegen
die Schweizerische Volksbank, Filiale St. Moritz, Klage
auf Ungültigerklärung der Bürgschaftsverpflichtung und
Aberkennung der in Betreibung gesetzten Forderung
erhoben.
C.- ...
D. -
Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt
und dem Dr. Romedi in Madulein den Streit verkündet.
Dieser hat die Intervention erklärt, und nach seinem Tod
sind seine Erben als Intervenienten an seine Stelle getreten.
E. -
Beide kantonalen Gerichte haben die Aberken-
nungsklage gutgeheissen, das Bezirksgericht Maloja mit
Urteil vom 20. Januar 1932, das Kantonsgericht von Grau-
bünden nach Appellation der Beklagten mit Entscheid
vom 19./20. Juli 1932.
F. -
Gegen das Erkenntnis der zweiten Instanz hat
die Beklagte rechtzeitig und in der gesetzlichen Form die
Berufung an das Bundesgericht erklärt und Abweisung
der Klage beantragt.
G.- ...
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. u. 2. -
(Formelles).
3. -
In der Sache selbst steht ausser Zweifel, dass
Frau A. Meyer-Schaffner mit ihrem Rechtsgeschäft eine
Verpflichtung gegenüber einem Dritten zugunsten ihres
Ehemannes eingehen wollte und dass daher zu seiner
Gültigkeit die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde
erforderlich war (ZGB Art. 177 Abs. 3). Die Frage, ob
die für diese Zustimmung örtlich zuständige Behörde, die
Vormundschaftsbehörde des Kreises Oberengadin, eine
Einzelbehörde, versehen durch Präsident Dr. Romedi in
Madulein, war, oder ob die Behörde als Collegialbehörde
organisiert war und ausser aus dem Genannten auch noch
aus den Herren Anton Willi und Gian Saratz bestand,
wird ausschliesslich durch das kantonale Recht beherrscht,
und der Entscheid des Kantonsgerichtes, dass es eine
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Collegialbehörde war, und dass der Präsident, Dr. Romedi,
für sich allein die streitige Zuständigkeit nicht besass, ist
für das Bundesgericht massgebend.
Beide kantonalen
Gerichte haben sodann übereinstimmend festgestellt, dass
die zuständige Vormundschaftsbehörde als solche die
Bürgschaftsverpflichtung der Frau Meyer-Schaffner vom
1. November 1926 nie genehmigt hat, weder vor noch nach
dem 5. November 1926, mit dem Dr. Romedi seine eigen~
mächtige Genehmigung datiert hat. Diese Feststellung
ist tatsächlicher Art und für das Bundesgericht verbind-
lich, da sie nicht als aktenwidrig angefochten worden ist
(OG Art. 81). und auch nicht als aktenwidrig angefochten
werden konnte. Die Frage stellt sich deshalb nicht, ob
eine nachträgliche Genehmigung durch die Collegial-
behörde überhaupt rechtswirksam gewesen wäre und ob
diese Frage nach Bundesrecht oder nach kantonalem
Recht zu beurteilen ist.
4. -
Es kann nun nicht mehr als bestritten gelten,
dass der Kläger die Bürgschaft unter der der Beklagten
erkennbaren Voraussetzung eingegangen ist, dass sich die
Ehefrau des Schuldners neben ihm für dieselbe Haupt-
schuld als Bürgin verpflichten werde.
Diese Voraus-
setzung ist nicht erfüllt; die Bürgschaft der Frau Meyer-
Schaffner ist ungültig, denn die Zustimmung der Vor-
mundschaftsbehörde zur Interzession der Ehefrau ist
Gültigkeitserfordernis. Eine ungültige, d: h. rechtlich nicht
vorhandene Bürgschaft muss aber der tatsächlich fehlenden
Verpflichtung des vorausgesetzten Mitbürgen bei Anwen-
dung des Art. 497 Abs. 3 OR gleichgestellt werden (BGE
21 S. 802 ff.; OSER, Kommentar, 1. Auf!. S. 867 f. ;
LARDELLI, Beiträge zum Bürgschaftsrecht S. 45N. 6; vgl.
auch das bei WEIBS, Entscheidungen, unter Nr. 5867
zitierte kantonale Urteil).
Die Berufungsklägerin hätte nicht geltend machen
können, der Kläger sei nicht legitimiert, sich auf des
Fehlen der vormundschaftlichen Genehmigung zu berufen.
Das genehmigungsbedürftige Rechtsgeschäft der Ehefrau

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Obligationenrecht. No 5.
zugunsten des Ehemannes ist beim Mangel der Genehmi-
gung nicht nur anfechtbar, sondern nichtig, wie das
Bundesgericht am 14. Juli 1914 in Sachen Willmann gegen
Felder erkannt hat {BGE 40 II S. 318 ff.; vgl. auch
GMÜR, Kommentar N. 26a zu Art. 177 ZGB}. Auf die
Nichtigkeit einer Verpflichtung können sich aber nicht nur
die Kontrahenten und ihre Rechtsnachfolger berufen, son-
dern jedermann, der ein Interesse daran hat (VON TUHR
OR I S. 201). Es ist klar, dass ein solches Interesse dem
Kläger im vorliegenden Fall nicht abgeht, hängt doch
gemäss Art. 497 Abs. 3 OR die Gültigkeit auch seiner
Verpflichtung als Bürge von der Annahme der Nichtigkeit
oder Gültigkeit der Bürgschaft der Frau Meyer-Schaffner
ab.
Nach der Auffassung der Berufungsklägerin kann sich
der Kläger aber deshalb nicht auf Ungültigkeit seiner
Verpflichtung im Sinne des Art. 497 Abs. 3 OR stützen,
weil die Mitbürgerin die Nichtigkeit ihrer Bürgschaft
nicht geltend gemacht, sondern die Anhebung und Fort-
setzung der Betreibung bis zur Verteilung geduldet hat,
ohne Recht vorzuschlagen oder die Rückforderungsklage
zu erheben. Dieser Auffassung kann jedoch nicht beige-
pflichtet werden. Die gegen Frau Meyer-Schaffner durch-
geführte Vollstreckung würde die Befreiung des Klägers
gemäss Art. 497 Abs. 3 nur dann hindern, wenn sie die
Nichtigkeit der Verpflichtung der Frau Meyer beseitigt
hätte. Davon kann jedoch keine Rede sein. Selbst die
freiwillige Erfüllung einer Verpflichtung hebt deren
Ungültigkeit nicht auf, sondern die Vertragsparteien haben
einen neuen Vertrag einzugehen, wenn sie die ungültige
Obligation heilen wollen (VON TUlIR OR I S. 203/04).
Allerdings kann bei formlosen Verträgen in der Erfüllung
die Eingehung des neuen Vertrages liegen. Allein hier
handelt es sich um einen der Schriftform bedürftigen
Vertrag (OR Art. 493).
Ausserdem hat Frau Meyer-
Schaffner überhaupt nicht freiwillig enUllt, sondern auf
Betreibung hin. Sodann ist nicht dargetan, dass Frau
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Meyer gewusst habe, dass die Genehmigung der zustän-
digen Vormundschaftsbehörde mangelte. Vor allen Dingen
wäre noch zu entscheiden gewesen, ob Frau Meyer zur
teilweisen Erfüllung ihrer Bürgschaftsverpflichtung der
Zustimmung der Vormundschaftsbehörde nicht mehr
bedurft hätte -
eine Frage, die hier offen gelassen werden
kann -, und es ist auch nicht dargetan, dass die Vormund-
schaftsbehörde des Kreises Oberengadin die Teilerfüllung
genehmigt hätte, wenn eine solche Genehmigung noch
notwendig gewesen wäre. Endlich darf nicht vergessen
werden, dass der Bürge, der gegenüber dem Gläubiger die
Einwendung des Art. 177 Abs. 3 nicht erhoben hat, frei
bleibt, diese Einrede im Prozess über den Regress gegen-
über dem Mitbürgen zu erheben, der mehr als seinen Anteil
bezahlt hat (OR Art. 497 Abs. 2).
5. -
Unter der Herrschaft des alten Obligationenrechtes
hatte das Bundesgesetz seit dem Urteil vom 5. Juli 1895
in Sachen Lötscher gegen Ganz (BGE 21 S. 794 ff.) wieder-
holt entschieden, dass der Bürge, der sich unter der
Voraussetzung verpflichtet hat, es würde noch ein anderer
neben ihm für dieselbe Schuld bürgen, bei Ausbleiben
dieser Voraussetzung nur für den Teil der Schuld haftbar
sei, der ihn auch bei Vorhandensein einer gültigen Bürg-
schaft des Mitbürgen getroffen hätte (BGE 22 S., 105 ;
23 S. 757). In der vom Bundesrat bestellten Experten-
kommission für die Revision des Obligationenrechtes, die
anno 1908 zur Beratung über den revidierten Entwurf
vom 3. März 1905 einberufen worden war, hatte dann
J reger beantragt, die Gerichtspraxis zu kodifizieren und
dem Art. 1553 des Entwurfes folgenden dritten Absatz
beizufügen: « Hat ein Bürge in der dem Gläubiger erkenn-
baren Voraussetzung die Bürgschaft eingegangen, dass
neben ihm für die gleiche Hauptschuld noch andere Bürgen
eintreten, so kann er, wenn diese Voraussetzung sich nicht
verwirklicht, eine verhältnismässige Reduktion seiner
Bürgschaftsverpflichtung verlangen ». Ein anderes Mit-
glied des Ausschusses, Bühlmann, beantragte jedoch,
AB 59 II -
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Obligationenrecht. N0 5.
weiterzugehen und die gänzliche Befreiung des Bürgen
anzuordnen, denn dies sei die einzig richtige Lösung in
den Fällen, in denen sich jemand mit Rücksicht auf die
Person des Mitbürgen verpflichtet habe, der dann nach-
träglich doch die Bürgschaft nicht eingegangen sei. In
einer Eventual- und einer Hauptabstimmung siegte der
Antrag Bühlmann gegenüber dem Antrag Jreger und
gegenüber dem Entwurf.
Einem Rückkommensantrag
Rossel wurde schliesslich mit Einverständnis des Antrag-
stellers keine Folge gegeben, da der gefasste Beschluss
Rechtssicherheit schaffe (Protokoll der Sitzung vom
20. Oktober 1908). In den eidgenössischen Räten stiess
der neue Absatz 3 des Art. 1553 auf keinen Widerstand.
Im Nationalrat machte der deutsche Referent, Huber,
zur Begründung geltend, bei richtiger Auslegung hätte
die Lösung Bühlmami schon aus dem alten Obligationen-
recht abgeleitet werden können, während der französische
Referent, Rutty, die neue Lösung als klar begrüsste
(Sten. Bull. NR XIX S. 710, 718). Im Ständerat führte
der einzige Referent, Hoffmann, unter Hinweis auf die
Praxis des Bundesgerichtes aus : « Der Entwurf sieht eine
andere Lösung vor. Er sieht die gänzliche Befreiung vor,
hauptsächlich in Würdigung d~rjenigen Fälle, wo sich der
Bürge nur mit Rücksicht auf die Person eines Mitbürgen
verpflichtet hat. Die Lösung mag etwas schroff sein,
aber sie hat den Vorzug, Rechtssicherheit zu schaffen. »
Daraus geht in eindeutiger Weise hervor, dass es nicht
richtig ist, wenn die Beklagte dem Gesetzgeber den Willen
unterschiebt, er habe mit Art. 497 Abs. 3 den Zweck
verfolgt, zu verhindern, dass ein Bürge durch die Nichtig-
keit oder Anfechtbarkeit der Verpflichtung eines Mitbürgen
in eine schlechtere Lage gebracht werde, als bei Gültig-
keit ; Art. 497 Abs. 3 wolle also nur verhindern, dass er
effektiv intensiver hafte, als es eigentlich sein Wille war,
und der Zweck sei erreicht, wenn verhindert werde, dass
er durch Verlust der Rückgriffsrechte schlechter stehe.
Wenn dies die Absicht des Gesetzgebers gewesen wäre,
Obligationenrecht. No 5.
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hätte es genügt, den Antrag Jreger anzunehmen; der
Gesetzgeber wollte aber ausdrücklich weitergehen, und
das Bundesgericht kann der Auffassung der Berufungs-
klägerin schon mit Rücksicht auf den klaren Wortlaut
des Art. 497 Abs. 3 nicht beistimmen. Es ist übrigens
nicht ausgeschlossen, dass der Kläger seine Bürgschaft
gerade mit Rücksicht auf die Person der Mitbürgin einging,
denn vielleicht stellte er sich vor, dass der Schuldner,
Albert Meyer-Schaffner, zahlungsfähig sein müsse, wenn
die Vormundschaftsbehörde der Bürgschaft seiner Ehefrau
ihre Zustimmung gebe.
6. -
Die teilweise Erfüllung der Bürgschaft durch Frau
Meyer-Schaffner hätte den Kläger nur dann gleich gestellt.
wie bei Gültigkeit der Bürgschaft der Frau Meyer, wenn
Frau Meyer die Hälfte oder mehr der Schuld bezahlt
hätte; im umgekehrten Fall hätte der Kläger keinen
Rückgriff gegen Frau Meyer für den Überschuss über die
Hälfte, den er bezahlt hat, während er diesen Rückgriff
bei Gültigkeit der Mitbürgschaft allerdings besässe.
Ausserdem ist zu beachten, dass der Mitbürge, dessen
Bürgschaft ungültig ist, bei Erfüllung grundsätzlich die
condictio indebiti erheben kann und dass dann der unter-
liegende Gläubiger" für den Ausfall wiederum doch den
andern Solidarbürgen belangen könnte, wenn dessen Bürg-
schaft gültig wäre. Wenn also im vorliegenden die Be-
klagte verpflichtet werden müsste, der Frau Meyer die
zu Unrecht bezogenen 4712 Fr. 70 Cts. zurückzuerstatten,
könnte auch nicht verhindert werden, dass die Beklagte
sich für diesen Betrag an den Kläger halten würde, wenn
dessen Bürgschaft als gültig betrachtet werden müsste.
Die Frage der Verjährung der Klage der Frau Meyer auf
Grund von Art; 86 SchKG kann hier offen bleiben, zumal
Frau Meyer nicht Partei in diesem Prozess ist.
Wenn die teilweise Erfüllung durch den Mitbürgen,
dessen Bürgschaft ungültig ist, genügen würde, um dem
andern Bürgen das Recht aus Art. 497 Abs. 3 auf gänzliche
Befreiung zu entziehen, könnte dieses Recht überhaupt

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ObligaHonenrecht. N° 5.
gänzlich illusorisch gemacht werden.
Der Gläubiger
brauchte dann nur vom andern Bürgen nur die Hälfte
zu verlangen und auf jede weitere Forderung gegen die
Bürgen zu verzichten, d. h. selbst den Anteil des Bürgen
zu übernehmen, dessen Bürgschaft ungültig ist (LARDELLI,
a.a.O. S. 45 f.). Auf diese Weise wäre man wieder bei der
Praxis wie unter dem alten Obligationenrecht angelangt,
welche der Gesetzgeber verlassen wollte.
7. -
Die Berufungsklägerin hat sich noch auf Art. 25
Abs. 2 OR berufen, wonach der Irrende den Vertrag
geltend lassen muss, wie er ihn verstanden hat, sobald der
andere sich hiezu bereit erklärt. Der Kläger mache in
'Wirklichkeit einen Irrtum über eine solche Voraussetzung
geltend, nämlich über die Voraussetzung, dass Frau
Mever-Schaffner mithafte ; der Kläger habe den Vertrag
so 'verstanden: dass er gegen aussen solidarisch hafte,
sich intern aber für die Hälfte an Frau Meyer-Schaffner
schadlos halten könne, diese Schadloshaltung sei aber
bereits eingetreten. Allein Art. 497 Abs. 3 kann nicht mit
Art. 23 ff. OR kombiniert werden. Der Irrtum über die
hier streitige Voraussetzung ist kein wesentlicher im Sinne
der Art. 23 ff. OR, und bei Art. 497 Abs. 3 handelt es sich
um eine Spezialbestimmung, welche auch die Folgen beim
Fehlen der Voraussetzung abschliessend regelt.
8. -
Die Berufungsklägerin hat ferner geltend gemacht,
die Berufung des Klägers auf Art. 497 Abs. 3 verstosse
gegen den Art. 2 ZGB. Allein wenn die Berufung des
Klägers auf Art. 497 Abs. 3 gegen Treu und Glauben ver-
stossen würde, so müsste dasselbe von der Berufung des-
jenigen Bürgen auf Art. 497 Abs. 3 gesagt werden, der
von dem Gläubiger nur für den Teil belangt wird, den er
auch bei Eintreffen der Voraussetzung hätte an sich
tragen müssen. Damit würde man dem Willen des Gesetz-
gebers aber wiederum nicht gerecht. Aus den Akten
ergeben sich übrigens keine Umstände: welche die Ein-
wendung des Klägers als ganz besonders anstössig erschei-
nen liessen. Es ist namentlich nicht bewiesen, dass der
Obligationenrecht. No 6.
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Kläger vom Fehlen der vormundschaftlichen Genehmigung
wusste, als er sein Einverständnis erklärte, dass die Bank
zuerst gegen Frau Meyer-Schaffner vorgehe, und ausser-
dem fügte der Kläger der Beklagten keinen Schaden zu,
indem er sie veranlasste, zuerst die Betreibung gegen Frau
Meyer einzuleiten und durchzuführen.
Das nicht in allen Teilen befridigende Ergebnis dieses
Prozesses ist daher auf den kategorischen Wortlaut und
Sinn des Art. 497 Abs. 3 zurückzuführen (vgl. dazu auch
OSER, Kommentar, 1. Aufl. S. 867).
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einge-
treten werden kann, und das Urteil des Kantonsgerichtes
von Graubünden vom 19./20. Juli 1932 wird bestätigt.
.6. Arret de la. Ire Seotion einle du 31 janvier 1933
dans la. cause Veuve Pa.uoha.rd contre Demoiselle Levy.
ResponsabiliM extra-contractuelle de 10. masseuse qui traite un
malade sans tenir compte da symptomes suspects et persiste
dans les massages malgre l'absenca d'amelioration (consid. 2).
Motifs da rMuction des dommages-interets. Faute concomitante
d'un tiers (consid. 3).
A. -
Au mois de juin 1925, Denise Levy, agee alors
d'environ neuf ans, fit une chute au Saleve. Quelques
jours plus tard, elle ressentit des douleurs a la. cheville
gauche et se mit a boiter. Apres un certain temps, les
parents consulterent un medecin. Le 15 juillet 1925, le
Dr Colomb prescrivit des compresses et du repos. L'enflure
et les douleurs disparurent au bout de quelques semaines,
ma.is une marche un peu longue les fit reapparaitre en
a.utomne. Le 12 octobre, le Dr Colomb pl3.9a la jambe
dans un pmtre pour t.rois semaines; l' enflure se dissipa
puis reparut. Au mois de novembre, le Dr Machard,
appeIe en consultation, appliqua un second platre et,