bge · 61_II_125 · 1985-06-18 · de
BGE 61 II 125
Zivilrecht


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Obligationenreeht: N° 27. 
ten der Fall sei lind sie daher ihre Firma abändern müsse, 
richtig sei. 
Das in Konflikten dieser Art sonst entscheidende Mo-
ment der Priorität des Bestehens fallt hier, wie die Vor-
instanz zutreffend bemerkt, ausser Betracht, da die beiden 
Firmen am selben Tag im Handelsregister eingetragen 
worden sind. Unter diesen Umständen ist entscheidend 
darauf abzustellen, wessen Interessen als die schutzwür-
digeren erscheinen. In dieser Hinsicht kann die Beklagte 
zu ihren Gunsten ins Feld führen, dass sie auf Grund der 
Übernahme des väterlichen Geschäftes mit Aktiven und 
Passiven ein grosses Interesse daran habe, dieses Nach-
folgeverhältnis in ihrer Firma in Erscheinung treten zu 
lassen. Auf Seiten des Klägers dagegen fällt ins Gewicht, 
dass er als Einzelkaufmann von Gesetzes wegen dazu 
verpflichtet ist, seinen Familiennamen als Firma zu führen, 
und lediglich die Möglichkeit hat, seinen Vornamen, sowie 
gewisse Zusätze zur nähern Bezeichnung seiner Person 
oder des Geschäftes hinzuzufügen (Art. 867 OR). Mit 
Rücksicht auf die daraus sich ergebende Schwierigkeit 
für den Kläger, eine Firma zu finden, die mit derjenigen 
der Beklagten vereinbar ist, überwiegt sein Interesse das-
jenige der Beklagten. Dies darf um so eher gesagt werden, 
als die Beklagte selber ja gar nicht behauptet, dass bei der 
Abfindung des Klägers durch seine Geschwister der 
Goodwill, die Kundschaft des väterlichen Geschäftes, 
das auf sie übergehen sollte, als besonderer Aktivposten 
in Anschlag gebracht und damit von ihr bezahlt worden 
sei, so dass der Kläger aus diesem Grunde nach Treu und 
Glauben verpflichtet wäre, ihr die Erwähnung des Nach-
folgeverhältnisses in der von ihr gewählten Form zu 
gestatten. 
Obligationenreeht. N0 28. 
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28. Auszug aus dem Urteil der I. ZiTilabteilung 
Tom 18. Juni 1985 i. S. Bosshard gegen Schweiz. Volltsbank. 
Der Beklagte, dessen 
E j n red e der K 1 a g e ver wir -
ku n g im kantonalen Verfahren abgewiesen wurde, der aber 
materiell obgesiegt hat, darf auf die Berufung des Klägers hin 
auch im Berufungsverfahren die Verwirkungseinrede wieder 
erheben (Erw. 1). 
A b e r k e n nun g skI a g e, Art. 83 SchKG ~ Die Vorschrift 
des kantonalen Prozessrechts, dass zur Behebung formeller 
Mängel einer Klageschrift eine Nachfrist anzusetzen ist, steht 
mit den bundesrechtlichen Bestimmungen über die Aberken· 
nungsklage nicht im Widerspruch· (Erw. 2 u. 3). 
Unzulässigkeit neu er tat s äc h li c her Be hau p tu n-
gen in der Berufungsbegriindung : Art. 80 OG (Erw. 5). 
Aus dem Tatbestand: 
Ein vom Gläubiger belangter Bürge, dessen Rechtsvor-
schlag durch provisorische Rechtsöffnung beseitigt worden 
war, reichte Aberkennungsklage ein, wobei er jedoch nur 
das Rechtsbegehren stellte und für die schriftliche Begrün-
dung angemessene Frist erbat, die ihm gewährt und wieder-
holt erstreckt wurde. Die Beklagte beantragte Abweisung 
der Klage wegen Verspätung, sowie aus materiellen Grün-
den. Die kantonalen Gerichte verneinten die Stichhaltig-
keit der Verspätungseinrede, wiesen aber die Aberken-
nungsklage materiell ab. Die vom Kläger hiegegen einge-
reichte Berufung wurde vom Bundesgericht abgewiesen. 
Aus den Erwägungen : 
1. -
Wie schon vor den Vorinstanzen, so macht die 
Beklagte auch im Berufungsverfahren in erster Linie gel-
tend, die Aberkennungsklage sei verspätet eingereicht 
worden. Träfe dieser Einwand zu, so wäre richtigerweise 
auf die Klage nicht einzutreten gewesen; denn wenn für 
die Anhebung einer Klage eine gesetzliche oder richter-
liche Frist vorgeschrieben ist, so zählt die Einhaltung der-
selben zu den Prozessvoraussetzungen, bei deren Fehlen 
eine Entscheidung in der Sache selbst nicht erfolgt. Obwohl 
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Obligationenrecht. N° 28. 
nun der Antrag der Beklagten auf Bestätigung des ange-
fochtenen Entscheides genau genommen auf materielle 
Klageabweis~g geht, so muss der Beklagten gleichwohl 
das Recht zugestanden werden, auch im Berufungsver-
fahren zu ihrer Verteidigung die Einrede der Verwirkung 
des Klagerechtes zu erheben. Denn aus formellen Gründen 
verlangen zu wollen, dass die Beklagte, um den Antrag auf 
Nichtanhandnahme der Klage stellen zu können, ihrerseits 
die Berufung gegen das auf materielle Klageabweisung 
lautende Urteil hätte ergreifen müssen, ginge zu weit: Zu 
einem solchen Vorgehen hatte die Beklagte gar keine 
Veranlassung, da ihr mit der materiellen Klageabweisung 
ebenso sehr gedient war, wie mit der Nichtanhandnahme 
der Klage. Auf die Verspätungseinrede ist daher einzu-
treten. 
2. -
Die Beklagte begründet die Verspätungseinrede 
im wesentlichen damit, dass die Bestimmung von § 126 
Abs. 3 der zürcherischen ZPO, -
wonach der Richter bei 
Einreichung einer den Formvorschriften von § 126 Abs. 1 
ZPO nicht genügenden Klageschrift dem Kläger eine kurze 
Frist zur Verbesserung der Mängel anzusetzen hat -
im 
Bereich der Aberkennungsklage bundesrechtswidrig sei; 
denn der Schuldner dürfe nicht entgegen dem vom Bundes-
recht erstrebten Ziel der Raschheit der Betreibung deren 
Fortgang beliebig hemmen können. Auf die ursprüngliche,' 
einer schriftlichen Begründung entbehrende Klage aber 
habe das Gericht wegen Nichterfüllung der Formvorschrift 
von § 126 Abs. 1 ZPO nicht eintreten dürfen. 
Diese Argumentation der Beklagten ist jedoch nicht 
stichhaltig. Art. 83 SchKG stellt lediglich eine Frist für 
die Anhebung der Aberkennungsklage auf und verweist 
im übrigen diese ausdrücklich auf den Weg des ordentlichen 
Prozesses. Dabei ist allerdings für die Frage, wann die 
Klage angehoben sei, nach der feststehenden Rechtspre-
chung des Bundesgerichtes. nicht das kantonale Prozess-
recht massgebend, sondern der Begriff der Klageanhebung 
ist in einheitlicher Weise aus dem Bundesrecht zu gewinnen, 
Obligationenrecht. N0 28. 
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und zwar gilt als solche die erste Handlung, die den Pro-
zess einleitet oder ihn in gesetzlich gültiger Form vorberei-
tet, mit der also der richterliche Schutz erstmals in be-
stimmter Form angerufen wird (JÄGER, Kommentar zu 
Art. 83 SchKG Anm. 8. S. 218; BGE 58 II S. 385 und dort 
erwähnte frühere Entscheide). In welcher Form diese 
Anrufung des Richters zu erfolgen hat, bestimmt jedoch 
das kantonale Recht, und ebenso liegt es in dessen Befugnis, 
welche prozessuale Tragweite es der Nichterfüllung der von 
ihm aufgestellten Formvorschriften beilegen will. Wenn 
das kantonale Recht diese Formvorschriften als blosse 
Ordnungsvorschriften behandeln will -
und dies ist hier 
nach der verbindlichen Auslegung durch die Vorinstanz 
der Fall-, indem es trotz deren Nichterfüllung die Klage-
schrift als gültige Rechtsvorkehr betrachtet und erst beim 
Unterbleiben der nachträglichen Behebung des Mangels 
innert bestimmter Frist prozessrechtliche Sanktionen ein-
treten lässt, so ist dagegen vom Standpunkt des Bundes-
rechtes nichts einzuwenden. 
3. -
Die Beklagte glaubt sich zu Unrecht für ihren 
Standpunkt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung 
berufen zu können. In dem von ihr in erster Linie erwähn-
ten Entscheid in Band 38 I S. 664 ff. wurde die Fortsetzung 
einer Betreibung als zulässig erklärt, nachdem die rechtzei-
tig angehobene Aberkennungsklage wegen Nichtleistung 
der Prozesskostensicherheit « einstweilen zurückgewiesen » 
worden war, obwohl nach dem anwendbaren bernischen 
Prozessrecht der Prozess damit formell nicht beendigt 
wurde, sondern nur ruhte und bei nachträglicher Kautions-
leistung wieder hätte aufleben und weitergerführt werden 
können (LEUCH, Kommentar zur bernischen ZPO, Anm. 3 
zu Art. 76). Diese Annahme des latenten Weiterbestehens 
des ProzessrechtBverhältnisses trotz Beendigung der Streit-
hängigkeit (LEUCH, Anm. 2 zu Art. 76 ZPO) war es somit, 
deren Berücksichtigung für die Aberkennungsklage als 
unzulässig bezeichnet wurde, und zwar deshalb, weil es 
sonst ein Aberkennungskläger in der Hand gehabt hätte, 
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Obligationenrecht. N° 28. 
durch Nichtleistung der Prozesskaution die Fortsetzung 
der Betreibung, nach Belieben zu hemmen und damit eine 
bedeutend vorteilhaftere Stellung erlangt hätte, als dies 
in andern Kantonen der Fall gewesen wäre, nach deren 
Prozessrecht die Nichtleistung der Prozesskaution die for-
melle Erledigung des Verfahrens durch Abschreibung des 
Prozesses nach sich zieht, wie dies gerade für das zür-
cherische Prozessrecht zutrifft (§ 126 Abs. 1 ZPO ; STRÄULI, 
Kommentar zur zürcherischen ZPO, Anm. 3 zu § 238). 
Im vorliegenden Fall handelt es sich aber nicht darum 
wie sich die prozessuale Behandlung der Nichteinhalt~ 
der Nachfrist des § 126 Abs. 3 ZPO auf die Aberkennungs-
klage auswirkt, sondern die Frage ist vielmehr die, ob 
schon die Ansetzung der Nachfrist als solche bundesrecht-
lich unzulässig sei. In dieser IDnsicht gestattet der er-
wähnte Entscheid in Band 38 I S. 664 ff. aber zweifellos 
keinerlei Rückschlüsse. Nichts deutet darauf hin, dass 
in jenem Falle schon die Fristansetzung zur Kautions-
leistung bundesrechtlich als unstatthaft betrachtet worden 
wäre ; bei Leistung der Kaution innert Frist hätte vielmehr 
das Aberkennungsverfahren seinen Fortgang genommen, 
ohne dass die durch die Notwendigkeit der Fristansetzung 
bewirkte Verzögerung des Prozesses unter dem Gesichts-
pu~t des Bundesrechtes zum Eingreifen geführt hätte. 
Ähnlich verhält es sich mit dem von der Beklagten weiter 
angeführten Entscheid in Band 49 III S. 68, in welchem die 
Vorschrift eines kantonalen Prozessrechtes, dass eine beim. 
örtlich unzuständigen Richter eingereichte Klage als frist-
gerecht zu gelten habe, wenn sie innert einer bestimmten 
Nachfrist beim zuständigen Richter eingereicht werde, für 
die Aberkennungsklage als unzulässig bezeichnet wurde. 
Auch hier musste im Interesse der Regelung der Aber-
kennungsklage in einer für alle Kantone einheitlichen 
Weise in das kantonale Prozessrecht eingegriffen werden, 
um zu vermeiden, dass im einen Kanton die Einreichung 
der Klage beim unzuständigen Richter für die Einhaltung 
der Frist genüge, im andern dagegen nicht ; mit dieser als 
Obligationenrecht. No 28. 
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unstatthaft bezeichneten Fiktion der Rechtshängigkeit 
lässt sich aber der im vorliegenden Fall in Frage stehende 
Grundsatz, dass eine Klage trotz Nicht befolgung einer 
Ordnungsvorschrift gültig eingereicht sei, nicht vergleichen. 
Dem schliesslich noch angerufenen Entscheid in Band 
53 III S. 68, nach welchem die Betreibungsferien auch bei 
der Berechnung der lO-tägigen Frist für die Anhebung der 
Aberkennungsklage zu berücksichtigen sind, ist für den 
vorliegenden Fall überhaupt nichts zu entnehmen. 
4. -
..•.. 
5. -
Die Aberkennungsklage, auf die nach dem Ge-
sagten somit materiell einzutreten ist, stützt sich in erster 
Linie darauf, dass der Kläger bei Eingehung der Bürg-
schaft durch die Beklagte absichtlich getäuscht worden sei, 
eventuell, dass er sich damals in einem wesentlichen Irrtum 
befunden habe. Vor der Vorinstanz hat der Kläger diese Ein-
rede in der folgenden Weise begründet: Der Haupt-schuld-
ner habe gemeint, es werde ihm der volle Kreditbetrag von 
25,000 Fr. zur Verfügung gestellt; er habe deshalb dem 
Kläge~ nichts davon gesagt, dass sich der Kreditbetrag 
,und die Bürgschaft zum Teil auf-die schon bestehenden 
Verpflichtungen beziehe; bei Kenntnis der wahren Sach-
lage hätte der Kläger die Bürgschaft nicht übernommen. 
Mit Recht haben beide Vorinstanzen die~e Behauptung 
abgelehnt, da doch im Kredit- und Bürgschaftsakt aus-
drücklich erwähnt ist, dass der Kredit teilweise zur Ab-
lösung bestehender Schulden Verwendung finden solle. 
In der Berufungsschrift gibt denn auch der Kläger eine 
andere Begründung für seine Einrede : Aus der Erklärung 
des Hauptschuldners, wenn er den Kredit erhalte, so könne 
er sein Geschäft unbelastet fortführen, habe er, der Kläger, 
geschlossen, dass der Konto-Korrent-Kredit, soweit er 
nicht zur Begründung neuer Forderungen di enen sollte, zur 
Tilgung der vor der Eingehung der Bürgschaft aufgelau-
fenen Hypothekarzinsen verwendet werde; er habe ge-
glaubt, dass die Zinsen der vorgehenden Hypotheken bei 
Eingehung der Bürgschaft getilgt seien und dass deshalb 
AS 61 11 -
193ö 
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Obligationenrecht. N° 29. 
die zur SicherSteIlung der verbürgten Forderung bestellte 
Grundpfandverscbreibung vollwertig sei; hätte er die 
Höhe der bei Eingehung der Bürgschaft bereits aufgelau-
fenen Hypothekarzinsen gekannt und gewusst, dass diese 
nicht getilgt würden, so hätte er die Bürgschaftserklärung 
nicht abgegeben; dies sei sowohl dem Hauptschuldner, 
wie der Beklagten bekannt gewesen. 
Diese Sachdarstellung findet sich weder in den Recht-
schriften, noch in den Vorträgen des Klägers vor den 
Vorinstanzen, insbesondere nicht im Protokoll des Ober-
gerichtes. Eine derart neue Begründung einer Einrede, 
in der neue tatsächliche Behauptungen enthalten sind, ist 
gemäss Art. 80 OG unzulässig. Ob die so begründete Ein-
rede materiell begründet wäre, sei es unter dem Gesichts-
punkt der Täuschung; sei es unter dem des wesentlichen 
Irrtums, braucht unter diesen Umständen nicht näher 
geprüft zu werden. 
6. -
..... 
29. Emait da l'arrit da 130 Ire Saction civile 
du a juillat 1935 dans la cause Rechet contre CaatigUoni. 
La victime d'un accident a, en principe, le devoir de diminuer 
dans la mesure du possible le dommage causa et par conse-
quent de se soumettre aux soins ordonnes par le medecin;, 
elle n'a toutefois point l'obligation de suivre un traitement 
long et couteux pour augmenter simplement les chances de 
guerison. a moins que le defendeur ne lui offre une avance 
de frais suffisante pour lui permettre de faire la eure dans des 
conditions materielles et morales satisfaisantes. 
Le 7 aout 1931, vers 22 h. 30, Ch. Castiglioni suivait 
en side-car la route de Chancy, direction Onex-Petit-Lancy. 
De l'aveu meme d'Emile Bochet, le side-car, muni de ses 
feux reglementaires, tenait strictement sa droite et mar-
chait lentement. 
E. Bochet suivait en auto Castiglioni. Il le depassa a 
gauche, mais, reprenant trop töt la droite de la route, 
heurta du bord droit de son pare-choc arriere le garde-
Obligationenrecht. N0 29. 
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boue du side-car, qui fut projete contre une haie bordant 
le talus droit de la route. 
Ch. Castiglioni fut examina par des experts. Ils admet-
tent 
a) que Castiglioni est atteint, depuis l'age de 14 ans, 
d'une tuberculose osseuse de la jambe droite ; 
b) que la collision, au cours de laquelle il avait ew 
contusionne a la hanche droite, a aggrave cette lesion 
tuberculeuse, l'accident etant pour 40 %, la, maladie 
preexistante pour 60 % dans l'etat du lese; 
c) qu'il serait necessaire d'hospitaliser Castiglioni pen-
dant plusieurs mois, en vue d'un traitement ... 
Castiglioni reclama, pour se soumettre a ce traitement, 
le payemtmt de ses frais d'höpital pendant 6 mois et une 
avance de 2000 fr. pour ses frais de menage. 
La Compagnie aupres de laquelle Bochet etait assure 
refusa. 
Ch. Castiglioni assigna E. Bochet devant le Tribunal 
de Ire instance de Geneve. 
Par jugement du 16 mai 1933, le Tribunal a notamment: 
a) admis la faute lourde exclusive du recourant, faute 
consistant a ne pas avoir pris la precaution elementaire 
de depasser suffisamment le side-car a vant de reprendre 
la droite de la route, alors que le demandeur n'avait rien 
pu faire pour eviter l'accident, sa machine ayant ew 
brusquement projetee dans la haie ; 
b) commis les docteurs Perrier, Montant et Zoppino 
aux fins de determiner si l'etat du demandeur s'etait 
aggrave depuis la premiere expertise (ll juillet 1932) 
et dans quelle mesure une aggravation eventuelle pouvait 
resulter du fait que le demandeur ne s'etait pas soumis 
au traitement preconise par les premiers experts. 
Par jugement au fond du 20 mars 1934, le Tribunal a 
condamne le defendeur a payer au demandeur Ia somme 
de 13 935 fr. 40 avec inwrets a 5 % des le 20 mars 1934. 
Les deux parties ont appeIe a la Cour de Justice civile 
du Canton de Geneve.