bge · 31_II_6 · 1904-09-06 · de
BGE 31 II 6
Zivilrecht


2. Arteil vom 20. Januar 1905 in Sachen
Hauauer, Kl. u. Ber.=Kl., gegen Fuchs, Bekl. u. Ber.=Bekl.
Zulässigkeit der Berufung: Streitwert bei Rechtsstreitigkeiten über
vermögensrechtliche Ansprüche. Art. 59 in Verbindung mit Art. 67
Abs. 3 OG. — Untergang einer Servitut infolge Expropriation
des belasteten Grundstückes, Art. 45 Expr.-Ges. — Trifft diese
Bestimmung auf alle dinglichen Rechte zu ? — Ist sie anwend¬
bar auch wenn die Expropriation in Anwendung des Art, 4 (Ziff. 1)
Eæpr.-Ges. stattgefunden und der Expropriat vom Ausdehnungsrecht
Gebrauch gemacht hat? Art. 12, 14, 43 leg. cit.
A. Durch Urteil vom 6. September 1904 hat der Appella¬
tions= und Kassationshof des Kantons Bern über die Rechtsbe¬
gehren:
Es sei gerichtlich zu erkennen, zu Gunsten der der Klägerin
zufolge Konkurssteigerungs=Kaufvertrag vom 27. Mai 1893, ge¬
fertigt den 3. Juli gleichen Jahres (Brienz, Grundbuch Nr. 46,
Fol. 405), gehörenden Liegenschaft „Gasthof zum weißen Kreuz“
in Brienz samt Zuhörden laste auf dem in Art. 10 der Klage
näher bezeichneten Grundstücke des Beklagten die dingliche Dienst¬
barkeit, daß auf diesem Grundstücke keine Wirtschaft ausgeübt
werden darf;
2. der Beklagte sei daher nicht berechtigt, in seinem auf dem
in Art. 10 der Klage genannten Grundstücke stehenden Ge¬
bäude eine Wirtschaft auszuüben oder ausüben zu lassen;
erkannt:
Die Klägerin ist mit ihrem Klagsbegehren abgewiesen.
B. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin rechtzeitig und form¬
richtig die Berufung an das Bundesgericht eingelegt, mit den
Anträgen:
1. Es sei das Urteil des Appellations= und Kassationshofes
des Kantons Bern vom 6. September 1904 aufzuheben.
2. Das Bundesgericht wolle erkennen, der Entscheid der Vor¬
instanz, es sei durch den Erwerb der sog. Bieribesitzung durch die
Brienz=Rothorn=Bahngesellschaft gemäß Art. 4 Ziff. 1 des eidg.
Expr.=Ges. die auf der Bieribesitzung lastende, in der Klage der Fräu¬
lein Hanauer vom 23. Dezember 1902 geltend gemachte dingliche
Dienstbarkeit erloschen, beruhe auf einer Verletzung des Bundes¬
rechts und es wolle daher das Bundesgericht erkennen, durch den
Erwerb der Bieribesitzung gemäß Art. 4 Ziff. 1 des eidg. Expr.¬
Gesetzes sei die von der Berufungsklägerin in Anspruch genom¬
mene dingliche Dienstbarkeit nicht erloschen.
3. Es seien die von Fräulein Hanauer in ihrer gegen Hans
Fuchs gerichteten Klage vom 23. Dezember 1902 gestellten Rechts¬
begehren zuzusprechen.
C. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter der Klägerin
seine Berufungsanträge erneuert.
Der Vertreter des Beklagten hat auf Abweisung der Berufung
angetragen. Er hat dabei Zweifel geäußert, ob der für die Kom¬
petenz des Bundesgerichts erforderliche Streitwert gegeben sei, in¬
dessen einen Antrag auf Nichteintreten nicht gestellt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Parteien sind Eigentümer zweier benachbarten, in un¬
mittelbarer Nähe der Station der Brienz=Rothorn=Bahn gelegenen
Grundstücke in Brienz; auf demjenigen der Klägerin steht bereits
seit mehreren Jahrzehnten der Gasthof „zum weißen Kreuz“, auf
demjenigen des Beklagten ein seit Anfangs der achtziger Jahre
existierendes Wohngebäude, in welchem seit einigen Jahren eine
Kaffeewirtschaft betrieben wird. Mit diesen Grundstücken hat es
soweit hier von Belang, folgende rechtliche Bewandtnis:
Jahre 1845 war Eigentümer beider Grundstücke Dr. Joh. Rit¬
schard. Am 21. Juni genannten Jahres verkaufte er den Gasthof
„zum weißen Kreuz“ dem Amtsnotar Chr. Wehren in Brienz,
und nach Abschluß dieses Kaufes schlossen die Vertragsparteien
am 26. September / 1. Oktober 1845 eine „Revers“ betitelte
Übereinkunft ab, wonach der Verkäufer Ritschard sich verpflichtete,
auch wenn er „auf dem Mätteli links neben dem Trachtplatz oder
auf dem Gärtlein neben der Sust oder auf allen beiden Plätzen
bauen würde“, doch darauf zu verzichten, „weder an dem einen
noch andern Orte eine Wirtschaft auszuüben oder ausüben zu
lassen, die vom Staate mit Patentgebühr belegt ist“. Am 14.
April 1849 übertrug Ritschard das Eigentum an dem gegenwär¬
tig dem Beklagten zustehenden Grundstück an Witwe und Kinder

Abplanalp; im bezüglichen Vertrage wurde die von Ritschard ge¬
gen Wehren eingegangene Verpflichtung als Dienstbarkeit aufge¬
nommen, wobei die Käufer den Eintritt in die bezügliche Ver¬
pflichtung erklärten. Dieser Vertrag wurde nach seiner Genehmi¬
gung durch den Einwohnergemeinderat von Brienz im Grundbuch
eingetragen. Beide Grundstücke — dasjenige, das heute dem Be¬
klagten gehört, und dasjenige der Klägerin — machten in der
Folge verschiedene Handänderungen durch, wobei jeweilen die auf
dem Grundstücke des Beklagten haftende Dienstbarkeit in den Ver¬
trägen, und zwar sowohl in denjenigen über das dienende, als
in denjenigen über das herrschende Grundstück, erwähnt wurde;
so speziell auch im Erwerbstitel der Klägerin, die die Liegenschaft
am 27. Mai 1893 in der Konkurssteigerung im Konkurse ihrer
Mutter erworben hat. Eigentümer des Grundstücks des Beklagten
war Ende der achtziger Jahre Johann Bieri, Negotiant, in Brienz,
zufolge Steigerung vom 15. Juni / 1. November 1883, bei der
die auf dem Grundstück zu Gunsten der Besitzung „zum weißen
Kreuz“ haftende Last ebenfalls noch erwähnt worden war.
Zu jener Zeit leitete die Brienz=Rothorn=Bahngesellschaft gegen
Bieri das Expropriationsverfahren ein. Nach ihrem Bauprojekt
beanspruchte sie von Bieris Liegenschaft das östlich vom Wohn¬
haus gelegene Areal mit dem darauf befindlichen Schuppen, während
das Wohnhaus mit Laden und einem schmalen Landstreifen außer¬
halb der Expropriation geblieben wäre. Bieri verlangte jedoch
von der Expropriantin, gestützt auf Art. 4 Ziffer 1 eidg. Expr.¬
Gesetz, die Übernahme der ganzen Liegenschaft, und in diesem Be¬
gehren wurde er durch — rechtskräftig gewordenen — Entscheid
der Schätzungskommission geschützt. Die Entschädigung wurde dem
Expropriaten am 17. November 1891 ausbezahlt. Im Expro¬
priationsverfahren hatte der Vorbesitzer der Klägerin die auf dem
expropriierten Grundstück zu Gunsten des klägerischen Grundstückes
lastende Dienstbarkeit nicht angemeldet, sie ist daher im Entscheide
der Schätzungskommission nicht erwähnt. Nach Auszahlung der
Entschädigungssumme wurde der Eigentumsübergang auf die
Expropriantin mit Eintrag vom 7. März 1892 in den Grund¬
büchern von Brienz angemerkt, mit dem Beifügen, daß gemäß
Art. 45 Expr.=Ges. alle dinglichen Rechte, welche Dritten am
expropriierten Lande zustanden, erloschen seien. Nachdem hierauf
über die Brienz=Rothorn=Bahngesellschaft die Liquidation eröffnet
worden war, ersteigerten am 21. Juni 1894 eine Anzahl
Gläubiger das früher Bierische Wohnhaus samt Hausplatz; und
am 8. August 1898 verkauften die damaligen Eigentümer das
Heimwesen an den Beklagten. In dem bezüglichen Vertrage war
nichts davon erwähnt, daß zu Gunsten der Besitzung „zum weißen
Kreuz“ eine Servitut bestehe des Inhaltes, es dürfe auf dem
Grundstücke des Beklagten keine Wirtschaft betrieben werden. Der
Beklagte bestritt denn auch sogleich die Existenz einer solchen
Servitut und bewarb sich bei der zuständigen Behörde um die
Erteilung eines Wirtschaftspatentes. Daraufhin hat die Klägerin
die vorliegende Klage, mit den aus Fakt. A ersichtlichen Rechts¬
begehren, erhoben.
2. Der Beklagte hat vor der kantonalen Instanz eingewendet,
eine gültige Dienstbarkeit sei überhaupt nicht zu stande gekommen;
eventuell sei sie gemäß Art. 45 eidg. Expr.=Ges. durch die Expro¬
priation des damals Bierischen Grundstückes untergegangen. In
ihrem eingangs mitgeteilten Urteile hat die Vorinstanz den ersten
Standpunkt des Beklagten verworfen, also entschieden, die Dienst¬
barkeit sei s. Z. rechtsgültig begründet worden; dagegen hat sie
den zweiten Standpunkt des Beklagten gutgeheißen und ist aus
diesem Grunde zur Abweisung der Klage gelangt.
3. Wie aus der Berufungserklärung der Klägerin ersichtlich ist
und wie der Vertreter der Klägerin übrigens heute ausdrücklich
betont hat, wird das vorinstanzliche Urteil nur insoweit angefoch¬
ten, als die Vorinstanz die Klage wegen eines im eidgenössischen
Recht, nämlich im eidg. Expr.=Ges., liegenden Grundes abgewiesen
hat: das Bundesgericht hat lediglich zu überprüfen, ob der be¬
hauptete Untergang der Servitut auf Grund des Art. 45 eidg.
Expr.=Ges. anzunehmen sei, oder ob in dieser Rechtsauffassung der
Vorinstanz eine Verletzung von Bundesrecht liege. Insoweit, und
nur insoweit, ist denn auch das Bundesgericht zur Beurteilung
der Streitsache und zur Überprüfung des angefochtenen Urteils,
was das anzuwendende Recht anbetrifft, kompetent, während da¬
gegen die Frage, ob die fragliche Dienstbarkeit s. Z. rechtsgültig
zur Entstehung gelangt sei, ausschließlich dem kantonalen Rechte

untersteht und daher der Überprüfung des Bundesgerichts entzo¬
gen, vom Vertreter der Klägerin sonach mit Recht nicht zum
Gegenstand eines Berufungsangriffs gemacht worden ist.
4. Ist so das Bundesgericht hinsichtlich der Frage des anzu¬
wendenden Rechts im angegebenen Umfange kompetent, so erwei¬
sen sich des weitern die Zweifel, die der Vertreter des Beklagten
mit Bezug auf das Vorhandensein des für die Berufung an das
Bundesgericht erforderlichen Streitwertes aufgeworfen hat, als
unbegründet: Es handelt sich um eine Streitsache, bei der die
Zulässigkeit der Berufung vom Werte des Streitgegenstandes ab¬
hängig ist und bei der letzterer nicht in einer Geldsumme besteht;
und nun hat die Klägerin in ihrer Berufungserklärung, in Nach¬
achtung der Vorschrift des Art. 67 Abs. 3 OG, den Streitwert
angegeben und bemerkt, er übersteige die Summe von 4000 F
Diese Erklärung und subjektive Schätzung des Streitwertes nun
muß für das Bundesgericht in dergleichen Rechtsstreitigkeiten
maßgebend sein, und es ist daher auch nach dieser Richtung die
Kompetenz des Bundesgerichts gegeben und die Berufung zulässig.
5. In der Sache selbst ist nach dem gesagten davon auszugehen,
daß es sich bei dem Rechte, das die Klägerin geltend macht, um ein
dingliches Recht, ein Recht, das ihrem Grundstück am Grundstück
des Beklagten zustehen soll, handelt. Nun bestimmt Art. 45 eidg.
Expr.=Ges., auf den sich der Beklagte zur Begründung der Be¬
hauptung des Unterganges der Servitut beruft, wörtlich: „Ist
infolge der Abtretung nach den vorhergehenden Artikeln (d. h.
durch Auszahlung der Entschädigung), oder auch infolge der Be¬
stimmungen des Art. 14 (d. h. infolge Nichtanmeldung der An¬
prüche), Eigentum an den Bauunternehmer übergegangen, so er¬
löschen damit auch alle dinglichen Rechte, welche Dritten an den¬
selben zustehen, wie z. B. Pfandrechte, Grundzinsforderungen
u. s. w.“ Der Wortlaut dieser Bestimmung lautet ganz allgemein
und umfaßt auch Servituten von der Art der im Streite liegen¬
den; die Aufzählung einiger bestimmter dinglicher Rechte, nämlich
der Pfandrechte und Grundzinsforderungen, hat dem Wortlaut
nach nur beispielsweisen, exemplifikativen, nicht beschränkenden
Charakter. Indessen ist damit allein die Frage der Bedeutung und
Tragweite der Bestimmung und deren Anwendbarkeit auf den
heutigen Fall noch nicht entschieden; vielmehr ist diese Frage
lösen in Berücksichtigung des Zweckes der Bestimmung und des
Expropriationsverfahrens überhaupt, sowie im Zusammenhange
mit der Stellung, die dem dinglich Berechtigten im Expropria¬
tionsverfahren nach schweizerischem Gesetze angewiesen ist. Von
diesem Standpunkte aus sind denn auch die Einwendungen der
Klägerin zu prüfen, die dahin gehen: der in Art. 45 aufgestellte
Grundsatz des Unterganges aller dinglichen Rechte beziehe sich nur
auf solche Rechte, die mit dem Zwecke des Unternehmens, dem die
Expropriation dient, unvereinbar seien; er könne ferner nur Platz
greifen auf Rechte, deren Abtretung aus dem Expropriationsplan
ersichtlich sei, nicht aber auf Rechte, die an einem Grundstücke
haften, das erst infolge Begehrens des Expropriaten gemäß
Art. 4 Ziff. 1 Expr.=Ges. vom Exproprianten übernommen werde;
endlich erlöschen die Rechte nicht, wenn das expropriierte Grund¬
stück nicht zum Expropriationszweck verwendet werde.
6. Nun ist gewiß richtig, daß Art. 45 Expr.=Ges. aus dem
Zwecke des Expropriationsverfahrens seine Erklärung finden muß.
Im allgemeinen erklärt sich denn auch diese Bestimmung leicht
aus dem Grund und Zweck der Expropriation: diese erfolgt, so
auch nach Inhalt des Bundesgesetzes vom 1. Mai 1850, zur
Errichtung eines öffentlichen Werkes; zur ungehinderten Durch¬
führung eines solchen ist nun, aller Regel nach wenigstens, er¬
forderlich, daß das abzutretende Land lastenfrei auf den expro¬
priierenden Unternehmer übergehe, daß daher die darauf ruhenden
Lasten mit dem Übergang des Eigentums infolge Expropriation
erlöschen. Bei Eisenbahngrundstücken ist diese Entlastung auch
deshalb notwendig, weil sie Gegenstand besonderer, durch die Bun¬
desgesetzgebung geregelter Verpfändung sind. (Amtl. Samml. d.
bg. Entsch., Bd. V, S. 245.) Nun würde freilich gerade dieser
Zweckgedanke leicht dazu führen, die von der Klägerin vorgenom¬
mene Unterscheidung zwischen Belastungen, die dem Zwecke des
Unternehmens hinderlich sind, und andern zu akzeptieren. Dieser
Standpunkt ist denn auch in der deutschen Literatur, z. B. von
von Rohland, vertreten worden. Allein das eidg. Expr.=Ges.
selbst kennt diese Unterscheidung, so zweckmäßig sie an sich viel¬
leicht auch sein mag, nicht, und es geht nun nicht an, den

Zweckgedanken derart über das Gesetz zu stellen, daß eine Bestim¬
mung des letztern für einen Fall, auf den die ratio nicht unmit¬
telbar zutrifft, ohne weiters außer Kraft erklärt wird; dies umso
weniger, als die Frage der Wirkung der Enteignung auf die
Rechte Dritter — dinglich Berechtigter -
schon zur Zeit des
Erlasses des eidg. Expr.=Ges. kontrovers war und nun der Ge¬
setzgeber in einem bestimmten Sinne zu dieser Kontroverse Stel¬
lung genommen hat. Übrigens läßt sich der absolute Untergang
aller dinglichen Rechte auch theoretisch sehr wohl begründen, wofür
speziell auf Schelcher, S. 105 ff., insbesondere S. 108 f., ver¬
wiesen sei. Die erste Einwendung der Klägerin gegen den Unter¬
gang der Servitut gemäß Art. 45 Expr.=Ges. hat sonach keinen
Anhaltspunkt im Gesetze.
7. Schwerwiegender ist der zweite Einwand der Klägerin, der
sich darauf siützt, sie habe, da die Expropriation des einzig
die Servitut in Betracht kommenden Teiles des Grundstücks auf
Grund des Art. 4 Ziff. 1 Expr.=Ges. stattgefunden, gar keine
Gelegenheit und Möglichkeit zur Wahrung ihrer Rechte gehabt,
und der Grundsatz des Unterganges der dinglichen Rechte bezw.
Lasten finde überhaupt auf Grundstücke, die infolge der genannten
Gesetzesbestimmung in die Expropriation fallen, keine Anwendung;
denn hiebei handle es sich gar nicht um Expropriation, sondern
um ein gewöhnliches, privatrechtliches Erwerbsgeschäft. Vorab ist
jedoch dieser letztere Standpunkt — für den sich die Klägerin auf
Grünhut (Enteigungsrecht, S. 133) beruft — auch vom Boden
des eidg. Expr.=Ges. aus unhaltbar. Auch wenn der Expro¬
priat vom sog. Ausdehnungsrecht des Art. 4 Gebrauch macht,
geht der betreffende Liegenschaftenteil infolge Expropriation auf den
Unternehmer über; jenes Recht des Eigentümers folgt erst aus
der Expropriation, steht in unmittelbarem Zusammenhang mit ihr,
und bildet, wie der unmittelbare Anschluß an den das Entschädi¬
gungsprinzip festsetzenden Art. 3 des Gesetzes einerseits, der Zu¬
sammenhang mit dem das Recht des Unternehmers, unter gewissen
Voraussetzungen Abtretung der übrigen mit dem abgetretenen
Recht zusammenhängenden Vermögensstücke zu verlangen, statuie¬
renden Art. 5 anderseits zeigt, eine spezielle gesetzliche Regelung
des aus dem Expropriationsrecht fließenden Verhältnisses von
Expropriat und Expropriant, ja bildet geradezu einen Bestandteil
des Entschädigungsrechtes des Expropriaten (Eger, spreußisches
Enteignungsgesetz, S. 293 ff.), jedenfalls einen unmittelbar aus
der Expropriation fließenden Anspruch des Expropriaten, bei des¬
sen Geltendmachung von einem „gewöhnlichen privatrechtlichen
Erwerbsgeschäft“ keine Rede sein kann, da es am freien Willen
des einen Kontrahenten — des Exproprianten — fehlt und auch
der Expropriat seinerseits nur infolge des in der Expropriation
liegenden Zwangs von jenem Rechte Gebrauch macht und Ge¬
brauch machen kann. Läßt sich so die Nichtanwendbarkeit des
Art. 45 auf den Fall des Art. 4 Expr.=Ges. nicht mit dieser theo¬
retischen Erwägung begründen, so fällt hinsichtlich der Stellung
des Dritten, dinglich Berechtigten, im Falle des Art. 4 und im
allgemeinen folgendes in Betracht: Aus Art. 12, 14 und 43
Expr.=Ges. ergibt sich als System der Behandlung und Entschädi¬
gung Dritter dinglich Berechtigter das, daß sie einerseits berechtigt
sind, ihre Rechte selbständig anzumelden, und daß anderseits die
dem Eigentümer gezahlte Entschädigung durch Vermittlung der
betreffenden Kantonsregierung den dinglich Berechtigten zukommen
soll. (Vergl. über Art. 43: A. S. d. bg. E., V, S. 245 f.) Maß¬
gebend für die Abtretungspflicht und für die Anmeldung von
Rechten ist gemäß Art. 10 ff. Expr.=Ges. der Expropriationsplan;
dieser bildet die Grundlage der Expropriation (vergl. A. S. d. bg.
E., XXX, 2. T., S. 211 f. Erw. 5). Es ist daher allerdings
richtig, daß die Stellung eines an einem Grundstück, das erst in¬
folge Geltendmachung des Ausdehnungsrechtes des Expropriaten
in die Expropriation fällt, dinglich Berechtigten im Gesetze nicht
besonders normiert wird, wie denn gerade die Rechtsvorfahrin der
Klägerin im Expropriationsverfahren über das damals Bierische
Grundstück keine Rechte angemeldet hat. Eine Lücke in der Gesetz¬
gebung liegt somit freilich insofern vor, als die Stellung der
dinglich Berechtigten in einem Expropriationsverfahren nach Art. 4
Expr.=Ges. nicht besonders geregelt ist. Allein auch diese Erwä¬
gung vermag nicht dazu zu führen, die absolute Vorschrift des
Art. 45 auf derartige Fälle nicht anzuwenden. Es ist viel¬
mehr aus Art. 45 Expr.=Ges. zu schließen, daß das Gesetz in
solchen Fällen den dinglich Berechtigten an den Expropriaten wei¬

sen will, — ein Resultat, das allerdings nicht vollständig befrie¬
digt (vergl. Grünhut, S. 133; de Weiss, De l’expropriation,
S. 277 ff.), das aber auf positivem Gesetze beruht.
8. Auch die letzte Einwendung der Klägerin: der Untergang
dinglicher Rechte habe nicht statt, wenn das belastete Grundstück
gar nicht zur Expropriation verwendet werde, findet im Gesetze
keinen Anhaltspunkt.
9. Aus dem Umstand endlich, daß das Expr.=Ges. gewisse Ar¬
ten von dinglichen Rechten, nämlich die Pfandrechte, Grundzinsen
und Zehnten besonders behandelt — Art. 12, Schlußabsatz; Art.
14, Abs. 2 am Schlusse — kann nichts zu Gunsten anderer ding¬
licher Rechte, speziell von Grunddienstbarkeiten, geschlossen werden.
Die Aufzählung speziell der Pfandrechte und Grundzinsen in
Art. 43 und 45 schließt, wie schon in Erwägung 5 bemerkt, die
Gleichstellung anderer dinglicher Rechte nicht aus.
10. Ist so das dingliche Recht der Klägerin durch die Expro¬
priation des Bierischen Grundstückes in der Tat untergegangen,
so muß die Berufung abgewiesen werden.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appella¬
tions= und Kassationshofes des Kantons Bern vom 6. Septem¬
ber 1904 in allen Teilen bestätigt.