bge · 74_III_75 · 1947-10-29 · de
BGE 74 III 75
Schuldbetreibung und Konkurs


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Sohuldbetreibungs- und Konkursreeht. N° 19.
Die Sckuldbetreibungs- und Konkurslcammer
zieht in Erwägung:
Die G~richte haben dem auf Grund einer Abtretung
gemäss Art_ 260 und 269 SchKG Belangten von jeher die
M?glichkeit ~~ngeräumt, die Aktivlegitimation des Klägers
mIt der Begrundung zu bestreiten, der abgetretene Rechts-
anspruch stelle kein erst nach Konkursschluss entdecktes,
d. h. der Konkursverwaltung bis zum Schluss des Kon-
kursverfahrens unbekannt gebliebenes Vermögensstück
der Masse im Sinne von Art. 269 Abs. 1 SchKG dar und
falle demgemäss nicht unter den nachträglichen Konkurs-
beschlag, sodass das Konkursamt darüber nicht habe ver-
fügen können (BGE 23 II 1724 ff. Erw. 4, 5; 50III 134 ff.).
Diese Praxis findet ihre Rechtfertigung darin, dass ein
Anspruch erst dann als bekannt gelten kann, wenn alle
für seine Begründung wesentlichen Tatsachen bekannt
sind, und dass daher die Frage, ob die Konkursverwaltung
einen bestimmten Anspruch schon vor Konkursschluss
entdeckt habe, unlöslich mit der materiellen Frage zusam-
menhängt, welche Tatsachen diesen Anspruch zu begrün-
den vermögen.
Ist der Entscheid darüber, ob der nachträglich abge-
tretene Rechtsanspruch im Sinne von Art. 269 Abs. 1
SchKG neu entdeckt worden sei, aus dem erwähnten
Grunde Sache der Gerichte, so dürfen die Aufsichtsbe-
hörden eine vom Konkursamt ausgestellte Abtretung
grundsätzlich nicht wegen Verletzung jener Bestimmung
~ufhe~n. Dem Empfänger der Abtretung muss die Mög-
lichkeIt gewahrt bleiben, seinen Standpunkt, dass es sich
um einen neu entdeokten Anspruch handle, vor dem Rich-
ter zu verfeohten. Der Drittsohuldner hat aber im Hinblick
auf die durch jeden Prozess verursachten Kosten und
Umtriebe immerhin ein berechtigtes Interesse daran dass
er sich davor schützen kann, unter Mitwirkung des' Kon-
kursamtes mit einer Klage belangt zu werden, die vor
Art. 269 Abs. 1 SchKG offensichtlich keinen Bestand hat.
Sohuldbetreibungs- und Ko~oht. N° 20.
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Der genannte Grundsatz kann daher nioht uneingesohränkt
gelten. Eine Ausnahme ist vielmehr am Platze, wenn sich
auf Grund der eigenen Angaben des Konkursamtes oder
der Konkursakten ohne weitere Beweiserhebungen unzwei-
felhaft ergibt, dass die Abtretung zu Unrecht erfolgte. In
solchen Fällen musS der Drittschuldner die Möglichkeit
haben, auf dem Beschwerdewe~ die Aufhebung der Ab-
tretung zu erwirken. In diesem Sinne ist, wie der Zusam-
menhang zeigt, die im Entscheid vom 29. Oktober 1947
(BGE 73III 157) enthaltene Bemerkung zu verstehen, dass
der Drittschuldner sich gegen eine allfällige Abtretung
immer noch beschweren könne. Soweit frühere Entscheide
(vgl. die Zitate in BGE 73 III 157) den Aufsichtsbehörden
eine weitergehende Kognition einräumten, kann daran
nicht festgehalten werden.
Im vorliegenden Falle ist nach den tatsächlichen Fest-
stellungen der Vorinstanz mit der Möglichkeit zu rechnen,
dass die Konkursverwaltung Tatumstände, die für die
Begründung der abgetretenen Ansprüche wesentlich ~ind,
beim Konkursschluss noch nicht kannte. Unter diesen
Umständen dürfen die Aufsichtsbehörden dem Entscheid
des Richters nicht vorgreifen.
Demnach erkennt die Sckuldbetr.- u. Konkurslcammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
20. Entscheid vom 26. Oktober 1948 i. S. Wiener BrQckenbau-
und Eisenkonstruktion A.-G.
Einstellung des Konkurses mangels Aktiven:, Art. 230 SchK!l:
Verlangt ein ausländischer Gläubiger b:amen der pubhZlerte~
Friat die Durchführung des Konkurses, un~. ersuc~t er mIt
Hinweis auf die Schwierigkeiten der Ge~duberwelSlIDg .. um
Einräumung einer Nachfrist zur VorschusslelS~ung, so hat uOOr
dieses Gesuch der Konkursrichter zu entscheIden.
SU8'pension de la taillite taute d'actit. art. 230 LP.,
.
C'est au juge de la faillite il: ~ta~ue~ sur Ia reque~e d. un creanCler
etranger qui, dans Ie deIal mdlque dans Ia 'p~bhcatlOn. ?emande
que Ia procMure suive son cours et solhmte un delaI suppte-

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Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N0 20.
mentaire pour faire I'avance des frais, an invoquant les difIi-
cultes du transfert des fonds.
SOBpeJn8ione t!-el tallimento per ~nza di attivi, arte 230 LEF'.
Spe~ta al gI~dice ehe ~ dichiarato il fallimento di dooidere
! ls~a dl un creditore straniero, presentata nel termine
mdicato druia pubblicazione, volta ad ottenere il prosegui-
mento deUa .procedura e ~
proroga deI termine per anticipare
le ~e motlvata dalle difficOitA di tmsferire Ia somma neces.
aa.na.
A. -
Der über die Hermachemie A.-G. in Zürich 8 auf
Begehren der Schweizerischen Bankgesellschaft eröfinete
Konkurs wurde vom Konkursrichter mangels Aktiven ein-
gestellt. Die Bekanntmachung gemäss Art. 230 Abs. 2
SchKG erschien im Handelsamtsblatt am 12. Juni 1948
mit Ansetzung der Frist von zehn Tagen zur Leistung
einer Kostensicherheit von Fr. 600.-. Am 22. Juni suchte
ein zürch~rischer Rechtsanwalt namens der in Wien domi-
zilierten Rekurrentin (Gläubigerin einer Forderung von
nahezu Fr. 100 000.-) beim Konkursamt um Frister-
streckung bis 22. August nach. Er wies auf die zwischen-
staatlichen Schwierigkeiten der Geldüberweisung hin.
B. -
Vom Konklirsamt und ebenso im Beschwerdever-
fahren in beiden kantonalen Instanzen abgewiesen, hält
die Rekurrentin vor Bundesgericht an den Anträgen fest,
das Konkursverfahren sei einstweilen nicht als geschlossen
zu erklären, ihr Fristerstreckungsgesuch gutzuheissen und
das Konkursamt anzuweisen, den von ihr angebotenen
Kostenvorschuss entgegenzunehmen und den Konkurs
durchzuführen.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
zieht in Erwägung:
1 .. -
Fehlt es an Aktiven, die auch nur zur Durch-
führung emes summarischen Konkurses hinreichen, so ist
der Konkurs nach Art. 230 SchKG durch den Konkurs-
richter einzustellen und, wenn nicht binnen einer vom
Konkursamt durch Bekanntmachung anzusetzenden Frist
von zehn Tagen hinreichende (vom Konkursamt zu bemes-
sende) Sicherheit geleistet wird, zu schliessen. Wie die Ein-
Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N0 20.
'1'1
stellung, so steht auch die Schliessung des Konkurses einzig
dem Konkursrichter zu. Daraus folgt einerseits, dass auf
das Begehren, der Konkurs sei einstweilen nicht als ge-
schlossen zu erklären, im vorliegenden Beschwerde- und
Rekursverfahren nicht einzutreten ist, anderseits aber,
dass das Konkursamt den von der Rekurrentin wenn auch
nachträglich angebotenen Kostenvorschuss mit Unrecht
von sich aus als verspätet zurückgewiesen hat. Die Ent-
scheidung darüber, ob die nachträgliche Leistung sich
genügend entschuldigen lässt. muss vom Konkursrichter
getroffen werden. Es handelt sich um die Tragweite einer
gesetzlic~ normierten Voraussetzung der eben dem Kon-
kursrichter zustehenden Schliessung des Konkurses nach
Einstellung des Verfahrens mangels Aktiven (im Unter-
schied zum Übergang vom summarischen zum ordentlichen
Verfahren, der nach Art. 231 Abs. 2 SchKG in der Hand
des Konkursamtes liegt; vgl. dazu Archiv für Schuld-
betreibung und Konkurs 2 N. 112). Freilich wird bisweilen
mit der Einstellungsverfügung des Konkursrichters auch
gleich angeordnet, dass der Konkurs bei Nichtleistung der
Sicherheit binnen der betreffenden Frist als geschlossen zu
gelten habe. Man kann sich indessen fragen, ob der Kon-
kursrichter nicht dennoch in jedem Falle nach Ablauf der
in der Bekanntmachung des Konkursamtes angesetzten
Frist sich darüber zu vergewissern habe, ob die Sicherheit
nun in rechtswirksamer Weise geleistet sei bezw. noch
rechtswirksam geleistet werden könne. Jedenfalls ist mit
der zum voraus getroffenen Anordnung, dass bei Nicht-
leistung binnen der Frist der Konkurs geschlossen sei, der
Beurteilung von Gesuchen der vorliegenden Art nicht vor-
gegriffen. Der Konkursrichter darf gar nicht von vorn-
herein solche Gesuche ausschliessen, sondern muss sie an
Hand nehmen und darüber entscheiden, ob unter den Ver-
hältnissen, wie sie' nun vorliegen, vom Konkursschluss
abzusehen sei. Dass übrigens der in Frage stehenden Frist-
ansetzung nicht absolute Wirkung zukommt, ergibt sich
daraus, dass gewisse Voraussetzungen des Konkursschlus-

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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N0 20.
ses vom Konkursamte zu bestimmen sind (Anordnung der
Bekanntmachung, Bestimmung ihres Inhaltes, Festsetzung
der Sicherheit nach Art und Höhe). Insoweit ist binnen
der Beschwerdefrist von gleichfalls zehn Tagen eine Wie-
~ererwägung durch das Konkursamt mit entsprechender
Anderung der getroffenen Verfügung, namentlich aber
eine Beschwerdeführung möglich (vgl. BGE 51 111 83,
55 111 92). Wird der Beschwerde aufschiebende Wirkung
beigelegt, so braucht die Sicherheit bis auf weiteres nicht
geleistet zu werden; ebensowenig, wenn sie in der Bekannt-
machung gar nicht deutlich genug bestimmt war und dies
noch nachgeholt werden muss (BGE 48 III 195). Mit der
Fristansetzung ist es also durchaus verträglich, dass unter
Umständen die Sicherheitsleistung noch längere Zeit abge-
wartet werden muss. Und solange ein solches Beschwerde-
verfahren hängig ist, kann der Konkursschluss keinesfalls
eintreten. Der Konkursrichter darf ihn bis zum Austrag
solcher Beschwerden nicht aussprechen oder muss ihn
allfällig nachträglich widerrufen; nur so ist der organische
Zusammenhang zwischen den ihm obliegenden und den
dem Konkursamt anheimstehenden Massnahmen gewahrt,
welch letztere der überprüfung durch die Aufsichtsbehörde
unterliegen.
2. -
Die nachträglich von der Rekurrentin angebotene
Sicherheit hätte vom Konkursamt nur dann als verspätet
zurückgewiesen werden dürfen, wenn von vornherein fest-
stünde, dass mit einer der Rekurrentin entgegenkommen-
den Entscheidung des Konkursrichters gar nicht zu rechnen
sei. Diese Annahme wäre aber nicht gerechtfertigt; für die
von der Rekurrentin erbetene Gewährung einer Nachfrist
sprechen ernsthafte Gründe. Die Frage geht dahin, ob es
unter den besondern Umständen, wie sie die Rekurrentin
geltend macht, einstweilen zur WahrUng der Frist genügt
habe, vor ihrem Ablauf um Durchführung des Konkurses
nachzusuchen, dabei die Leistung der Sicherheit binnen
zweimonatiger Nachfrist in Aussicht zu stellen und dann
auch anzubieten. Kann sich die Rekurrentin auch gewiss
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 20.
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nicht unmittelbar auf Art. 66 Abs. 5 oder auf Art. 232 Aha. 2
Ziff. 2 am Ende SchKG berufen, so erhellt aus diesen Vor-
schriften doch auch nichts Gegenteiliges. Wenn Art. 66
Aha. 5 nur den Schutz des Schuldners ins Auge fasst, so
deshalb" weil ja der betreibende Gläubiger, sofern er im
Auslande wohnt, in der Schweiz ein Domizil zu verzeigen
hat (Art. 67 Ziff. 1 SchKG) und daher ohne weiteres als
in der Schweiz domiziliert gilt. Was Art. 232 Abs. 2 Ziff. 2
betrifft, so mag eine solche Domizilverzeigung mit der Kon-
kurseingabe gleichfalls als unerlässlich gelten, weshalb
fortan der ausländische (auch der ausserhalb Europas
wohnende) Gläubiger an die gewöhnlichen Fristen gebun-
den ist (vgl. BGE 68111 52). Vor der Eingabe wäre aber
die Fiktion eines schweizerischen Domizils unangebracht.
Angesichts der Zahlungsschwierigkeiten, wie sie gegen-
wärtig auch innerhalb Europas bestehen, läuft die Bindung
solcher Gläubiger (ausser demjenigen, der selbst das Kon-
kursbegehren gestellt hat) an kurze Fristen wie die hier
in Frage stehende des Art. 230 Abs. 2 SchKG auf eine
Rechtsverweigerung hinaus. Daher wird der Konkursrich-
ter ernstlich zu erwägen haben, ob solchen Verhältnissen
Rechnung getragen werden könne und solle. Freilich mag
derartige Rücksicht andern, zumal auch einheimischen
Gläubigern nachteilig sein; sie müssen mit Betreibungen
wie auch mit Massnahmen gemäss Art. 134 VZG zuwarten,
ohne doch für die Durchführung des Konkurses Gewähr
zu haben, solange die Sicherheit nicht tatsächlich geleistet
ist; auch mögen sie Machenschaften des Schuldners zu
befürchten haben, denen das Konkursamt mangels Kosten-
vorschusses nicht vorzubeugen vermag. Immerhin haftet
für die vorerst auflaufenden Kosten der Gläubiger, der die
Konkurseröffnung verlangt hat (Art. 169 SchKG), und der
Konkursbeschlag mit entsprechendem strafrechtlichem
Schutz dauert bis auf weiteres an. Namentlich aber wäre
es nur an diesen andern Gläubigern gelegen gewesen,
durch eigene Vorschussleistung die erwähnten Nachteile
zu vermeiden.

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Sohuldbetreibungs' und Konkursrooht. N° 21.
3. -
Das Konkursamt hätte das Gesuch sogleich dem
Konkursrichter unterbreiten sollen, zumal keine im Be-
schwerdeverfahren zu erledigende Punkte streitig geworden
waren. Im Ermessen des Konkursrichters wäre es gestan-
den, über das Gesuch ohne Aufschub zu entscheiden und
gegebenenfalls eine Nachfrist zur Vorschussleistung fest-
zusetzen oder aber bloss aufschiebende Wirkung zu ver-
fügen, um erst später den Entscheid über das Gesuch und
über die Rechtswirksamkeit einer inzwischen etwa er-
brachten Vorschussleistung zu treffen. Nachdem jedoch
einerseits der Konkursrichter mit dem Begehren der Re-
kurrentin noch nicht befasst worden ist und diese ander-
seits die Sicherheit angeboten hat (und im Beschwerde- und
Rekursverfahren weiterhin anbietet), wird das Konkurs-
amt die Sicherheit entgegenzunehmen und das Begehren
. ~er Rekurrentin alsdann mit den zugehörigen Akten dem
Konkursrichter zu überweisen haben.
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer :
Der Rekurs wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen
und der angefochtene Entscheid insoweit aufgehoben.
21. Arr~t du 26 Dovembre 1948 dans la cause Gtaoobino.
Saisie d'u.ne creance inea:i8tante. S'll n'y a. rien d'autre a saisir,
l'office ne peut refuser de deIivrer un acte de dMaut de biens
(art. 115 LP).
Pfändung einer nicht existierenden Forderung. Lässt sich nichts
anderes pfänden, so darf das Amt die Ausstellung eines Verlust-
scheins nicht verweigern (Art. 115 SchKG).
Pignoramento di un credito ineBiBtente. Se non esistono altri beni
pignorabili, I 'ufficio non puo rifiutare di rlla.sciare un attestato
di carenza di beni (art. 115 LEF).
.
Dans les poursuites nos 86645, 86646 et 86647 intentoo8
par Giacobino ä. Wacker, 1'0ffice de Geneve a saisi, le
50ctobre 1948, ä.la requ~te du creancier, une creance « au
montant inconnu» en mains de J. Leandro. Celui-ci a fait
Schuldbetreibungs. und Konkursrooht. N0 21.
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savoir a. l'office qu'il ne devait rien ä. Wacker, qui etait au
contraire son debiteur. Wacker, de son cöte, avait d6clare
ne posseder aucune creance. Estimant des lors que Ja
saisie ne portait sur rien, Giacobino a reclame un acte de
defaut de biens. L'office lui a repondu que la saisie sub-
sistait.
Deboute par l' Autorite genevoise de surveillance, qui
a juge qu'il ne pouvait renoncer ä. la saisie, le creancier
recourt au Tribunal federal.
Oonsiderant en droit:
Pour obtenir un acte de defaut de biens, le creancier
doit mener la poursuite jusqu'a. son terme, soit qu'aucun
objet ne puisse etre saisi (art. 115 LP), soit que, en depit
de la realisation, il ne soit pas paye integralement (art. 149).
S'il renonce ä. la vente des biens saisis, il ne peut exiger Ja
delivrance d'un tel document (RO 57 III 137; 48 III 133 ;
37 I 345 consid. 2 = ed. sp. XIV p. 174). Cette regle sup-
pose toutefois une saisie effective. Or, il arrive que des
objets echappent ä. la saisie qui les frappait. TI en est ainsi
quand des tiers revendiquent un droit de propri6te ou de
gage sur 'tous les objets saisis et que leur revendication
n' est pas contestee par le creancier ni, dans le cas de
l'art. 106, par le d6biteur.Alors, Ja saisie tombe et l'office
est tenu, s'il n'y arien d'autre a. saisir, de dresser un acte
de d6faut de biens (art. 115).
A l'hypothese ou des meubles sont soustraits ulterieure-
ment ä. une saisie valable, il convient d'assimiler celle ou,
des le debut, la saisie n'a pas d'objet parce que les biens
mentionnes dans le pro ces-verbal n'existent pas. Tel est
le cas en l'espece. TI resulte des d6clarations concordantes
de tous les interesses que Wacker n'a pas de creance
contre Leandro. Subordonner a une realisation infruc-
tueuse la delivrance d'un acte de defaut de biens pour Ja
seule raison que le recourant avait requis expressement
la saisie d'une creance ä. la realite de laquelle il croyait a.
tort temoignerait d'un formalisme exagere. Ce mode de
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AB 74 III -
1948