bge · 76_II_393 · 1921-08-12 · fr
BGE 76 II 393
Zivilrecht


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Eisenbahnhaftpflicht. N° 52. 
loi foo.erale sur la duree du travail dans l'exploitation des 
.chemins de fer, du 6 mars 1920, et de l'ordonnance d'appli-
cation du 12 aout 1921 qui, d'une part, admettraient des 
pauses d'aussi courte duree et, d'autre part, donneraient 
au personnel le droit de quitter son poste pendant ces 
pauses. 
Il est evident que les CFF ne sauraient invoquer ces 
dispositions pour justifier l'organisation d'un service qui 
ne presenterait pas les garanties indispensables. Mais il 
suffit de se reporter a ces dispositions et notamment a. 
l'art. 4 de la loi pour se rendre compte que, comme cela 
est d'ailleurs natureI, le droit de l'employe de disposer 
librement de son temps pendant une pause est limite par 
les necessites du service. Il va de soi des lors qu'un employe 
ne peut s'eloigner de son poste que dans la mesure ou il 
peut etre assure de pouvoir s'y retrouver au moment Oll 
la pause a pris fin. C'est bien ainsi du reste que la 'garde-
barriere comprenait ses obligations. D'apres ses declara-
tions dans l'enquetepenale elle avait meme pour instruc-
tion de se trouver de toute fa90n a son poste dix mIDutes 
avant le passage de chaque train. Dans ces conditions il 
ne saurait etre question d'incriminer l'organisation de ce 
service. Il n'en serait autrement que si l'on devait con-
siderer comme indispensable que la garde du passage a 
niveau de Böle fUt assuree sans interruption par la garde-
barriere ou a son defaut par une rempla9ante pendant 
les heures de trafic, ce que la re courante n'a pas allegue~ 
Aucune faute ne peut par consequent etre retenue a la 
charge des organes des CFF. 
4. -
La regle de l'art. 51 al. 2 CO n'est pas absolue, 
il est vrai ; le juge a la possibilite d'y deroger lorsque les 
circonstances le justifient. Il ne doit toutefois user de 
cettefaculte qu'avec une grande circonspection et la 
seulement Oll la stricte application de cette disposition 
conduirait a des resultats tout a fait inequitables. Elle a 
eM admise avant tout pour tenir compte des cas dans 
lesquels le concours des responsabilites donne lieu ades 
Markenschutz. N° 53. 
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situation complexes. Or, en l'espece, au regard de la 
classification qu'a etablie l'art. 51 al. 2, la situation est 
tres simple et tres nette. 
On pourrait aussi concevoir qu'en raison de la nature 
et des conditions du contrat la limitation du droit de 
recours qui resulte de l'art. 51 al. 2 pour celui qui repond 
du dommage en vertu d'un contrat soit inequitablement 
onereuse. Mais tel n'est pas le cas en general du contrat 
d'assurance, que l'on a eu tout specialement en vue quand 
on a adopM la regle de l'art. 51 al. 2 CO (RO 45 II 650). 
A cet egard, il va bien sans dire, comme la partie intimee 
le releve dans sa reponse, que l'assureur, s'il voulait tenir 
compte, dans le calcul des risques et des primes, de l'avan-
tage represenM ponr lui par l'action recursoire de l'art. 
72 . LCA, devait en meme temps prendre en consideration 
le fait que la porMe de cette disposition se trouve actuel-
lement limitee par l'art. 51 al. 2 CO. 
D'autre part, . etant donne la reglementation adoptee 
a l'art. 51 al. 2 CO on ne saurait evidemment voir dans 
la gravite de la faute commisepar la garde-barriereun 
motif de deroger a la regle. Du moment qu'on ne peut 
relever aucune faute concomitante des organes des CFF. 
cette, graviM serait plutöt une raison de plus dene pas 
y deroger. 
V. MARKENSCHUTZ 
PROTECTION DES MARQUES DE FABRIQUE 
53. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteiluug vom 12. Dezem-
ber 1950 i. S. Laboratoires Sauter S. A. gegen Sanitingesellschaft 
Bugmann & Cie. 
Markenschutz, Verwirkung des Klagerechts des Inhahers der 
verletzten Marke, Voraussetzungen. 
Protection des marques, peremption du droit d'action du titulaire 
de la marque Iesee, conditions. 
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Markenschutz. N0 53. 
Protezione delle marche, perenzione dell' azione deI titolare della 
maroa lesa, condizioni. 
Die Sanitin-Gesellschaft Bugmann & Cie. liess 1939 die 
Marke « Sanitin » für ein Desinfektionsmittel eintragen. 
Die Laboratoires Sauter S.A., seit 1910 Inhaberin der 
Marke « Salitine » für pharmazeutische Produkte, ersuchte 
Bugmann & Cie. 1939/40 wiederholt erfolglos um Löschung 
ihrer Marke. 
1949 reichte die Sauter S.A. gegen Bugmann & Cie. 
Klage auf Löschung der Ma.rke und Schadenersatz ein. 
Das Kantonsgericht Schwyz erklärte die von der Be-
klagten erhobenen Einreden der mangelnden Verwechs-
lungsgefahr, der Verjährung und der Verwirkung des 
Klagerechts als unbegründet, wies aber die Klage ab, weil 
die Marken für gänzlich verschiedenartige Waren bestimmt 
seien. 
Das Bundesgericht verneint die gänzliche Warenver-
schiedenheit, hebt das angefochtene Urteil auf und weist 
die Sache an die Vorinsta.nz zurück. 
Zur Frage der Verwirkung des Klagerechts führt das 
Bundesgericht aus: 
Die Vorinstanz bezeichnet die von der Beklagten er-
hobene Einrede der Verwirkung des Klagerechts als unbe-
gründet. Dabei geht sie davon aus, dass der Zeicheninhaber 
sein Klagerecht unter allen Umständen erst mit der Ver-
jährung seiner Ansprüche einbüsse. Diese Auffa.ssung ist 
jedoch unzutreffend. Das Klagerecht des Markeninhabers 
kann vielmehr, auch falls es noch nicht verjährt ist, ver-
wirkt sein, wenn seine Ausübung ein Handeln gegen Treu 
und Glauben bedeuten würde (BGE 73 II 190 f.). Einen 
solchen Verstoss gegen die gute Treue will die Beklagte in 
der vorliegenden Klage deshalb erblicken, weil die Klägerin 
nach ihren Zuschriften von 1939/40 sie während eines 
Zeitraumes von vollen 9 Jahren in der Führung der Marke 
« Sanitin » in keiner Weise behinderte. 
Dem Markeninhaber ein Handeln wider Treu und Glauben 
vorzuwerfen ist aber grundsätzlich nur befugt, wer sich 
Markenschutz. N° 53. 
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selber nicht auch den gleichen Vorwurf entgegenhalten las-
sen muss. Daraus folgt, dass im allgemeinen nur der gut-
gläubige Verletzer Verwirkung des Klagerechtes geltend 
machen kann (BGE 73 II 192). Gutgläubig war die Beklagte 
jedoch entgegen ihren Beteuerungen beim Gebrauch ihrer 
Marke « &nitin» bestimmt nicht. Sie wurde schon kurz 
nach der Hinterlegung der Marke, in der allerersten Zeit 
ihrer Verwendung -
ein Gebrauch vor der Hinterlegung 
ist nicht behauptet -
von der Klägerin wiederholt dar-
auf aufmerksam gemacht, dass ihre Marke mit dem älteren 
Zeichen « Salitine » unvereinbar sei. Die Beklagte beharrte 
aber auf dem offensichtlich unhaltbaren Standpunkt, eine 
Verwechslungsgefahr der beiden Marken bestehe nicht, und 
zeigte sich allen Bemühungen der Klägerin um eine güt-
liche Einigung völlig unzugänglich. Angesichts dieser Sach-
lage befand sich die Beklagte in jenem Zeitpunkt bei der 
weiteren Verwendung ihrer Marke ohne Zweifel im bösen 
Glauben. Das schliesst jedoch entgegen der Meinung der 
Klägerin die Verwirkung des Klagerechtes nicht unter 
allen Umständen aus. Es kann sich vielmehr im Laufe 
der Zeit eine Situation herausgebildet haben, bei der das 
Untätigbleiben des Inhabers der verletzten Marke den 
bösen Glauben des Verletzers aufwiegt. Dies ist vor allem 
dann der Fall, wenn der Markeninhaber keine stichhaltigen 
Gründe für sein langes Zuwarten vorzubringen vermag. 
Auf Seiten des Verletzers sodann ist von Bedeutung, ob 
er während dieserZeit durch den una.ngefochtenen Gebrauch 
seines an sich unzulässigen Zeichens einen wertvollen Be-
sitzstand hat schaffen können, dessen er bei Gutheissung 
der Klage verlustig ginge. In einem solchen Falle hätte 
der Inhaber der verletzten Marke die Möglichkeit, sich die 
Frucht der Arbeit des Verletzers anzueignen, die im guten 
Ruf und der Bekanntheit der jüngeren Marke besteht und 
nur infolge des langen Zuwartens des Verletzten zur Ent-
stehung gelangen konnte. Ein derartiges Verhalten wäre 
aber rechtsmissbräuchlich und daher des Rechtsschutzes 
nicht teilhaftig. Es fragt sich daher, ob im vorliegenden 
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Markenschutz. N0 53. 
Falle die 1939/40 vorhandene Bösgläubigkeit der Beklagten 
in Anbetracht des nachfolgenden Verhaltens der Klägerin 
im Sinne der vorstehenden Darlegungen überhaupt noch 
erheblich sei. . 
Nach der heutigen Aktenlage hat die Klägerin seit dem 
Februar 1940 bis zum Frühjahr 1949 gegen die Beklagte 
nichts mehr vorgekehrt. Die Behauptung der Klägerin in 
ihrer Eingabe an die Vorinstanz vom 29. September 1949, 
sie habe die Beklagte in Jahre 1943 neuerdings verwarnt, 
ist nicht erwiesen, da die Vorinstanz darüber kein Beweis-
verfahren durchgeführt hat. Dieses Untätigbleiben der 
Klägerin rechtfertigt jedoch entgegen der Meinung der 
Beklagten für sich allein noch nichtöhne weiteres den 
Schluss auf ein stillschweigendes Einverständnis der Klä-
gerin, da diese in der Korrespondenz von 1939/40 bestimmt 
und eindeutig gegen die Zulässigkeit der Marke der Beklag-
ten Stellung genommen hatte. Doch lässt sich angesichts' 
der langen Zeitspanne, während der die Klägerin untätig 
blieb, eine Verwirkung ihres Klagerechts nur verneinen, 
wenn sie ihr Verhalten mit stichhaltigen Gründen zu recht-
fertigen vermag. In dieser Hinsicht macht sie geltend, sie 
sei lediglich wegen ausserordentlicher anderweitiger Bean-
spruchung während der Kriegszeit nicht schon 1940 gegen 
die Beklagte vorgegangen. Diese Entschuldigung ist jedoch 
unzulänglich; denn die Klägerin hatte ja die Sache da-
mals bereits einem Patentanwalt übergeben, der den an 
sich nicht komplizierten Prozess ohne wesentlichen Ar-
beitsaufwand der Klägerin durch einen Anwalt hätte 
einleiten lassen können. Zudem wartete die Klägeriil 
nach Kriegsende noch volle 4 Jahre weiter zu, und für 
diese Zeitspanne fällt die Entschuldigung der kriegsbe-
dingten Arbeitsüberlastung zum vornherein ausser Be-
tracht. 
Was die Klägerin in Wirklichkeit veranlasste, mit der 
Klageerhebung so lange zuzuwarten, ist aus den Akten 
nicht ersichtlich. Aber gerade die wahren Beweggründe für 
ihr Verhalten können für die Entscheidung der Frage nach 
Prozessrecht. 
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dem Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs den Ausschlag 
geben. So ist von wesentlicher Bedeutung, in welchem 
Umfang die Beklagte ihre Marke « Sanitin » seit 1940 ge-
braucht hat, welche Reklametätigkeit sie dafür entfaltete, 
sowie ob der Umsatz der mit dieser Marke versehenen 
Ware zunächst während längerer Zeit nur gering war, und 
dann namentlich in der letzten Zeit vor der Klageerhebung 
stark anstieg, oder ob die Beklagte schon nach kurzem 
Gebrauch des Zeichens erhebliche Umsätze zu erzielen 
vermochte. Ferner ist von Belang, ob das « Sanitin J) der 
Beklagten schon ab 1940 mit den Erzeugnissen der Klä-
gerin in Konkurrenz trat oder ob dies erst später der Fall 
war. Bedeutsam sind alle diese Verhältnisse deshalb, weil 
die Klägerin keinen Anlass zum Einschreiten hatte, wenn 
sie nach der Sachlage annehmen durfte, ein ernstlicher 
Schaden drohe ihr aus dem Bestehen der verletzenden 
Marke wegen der Geringfügigkeit des Geschäftsbetriebes 
der Beklagten nicht. Ueber keine dieser Frage~, nicht 
einmal über die behauptete Verwarnung von 1943, hat die 
Vorinstanz Beweis erhoben, da sie auf Grund ihrer unzu-
treffenden Rechtsauffassung über die Voraussetzungen der 
Klageverwirkung hiezu keine Veranlassung hatte. Ohne Ab-
klärung all dieser Punkte fehlen aber die tatbeständlichen 
Unterlagen zur Beurteilung der Stichhaltigkeit der Ver-
wirkungseinrede. 
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die 
Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Vervollstän-
digung des Tatbestandes nach der angegebenen Richtung, 
soweit dies nach den Vorschriften des kantonalen Prozess-
rechts noch angängig ist (Art. 66 OG). 
VI. PROZESSRECHT 
PROC:EDURE 
Vgl. Nr. 50. -
Voir n° 50.