bge · 36_II_379 · 1909-12-15 · de
BGE 36 II 379
Zivilrecht


58. Arteil vom 17. September 1910 in Sachen
Fraiteur, Kl. u. Ber.=Kl., gegen Müller, Bekl. u. Ber.=Bekl.
Vertrag über die Gründung einer Aktiengesellschaft zur Ausbeutung
von — der Gesellschaft als « apports » eines Gründers zu beschaf¬
fenden, noch nicht erteilten — staatlichen Wasserwerkskonzessionen
(des Kts. Bern). Schadenersatzanspruch des Mitgründers wegen
Dahinfalls des Vertrages infolge Nichterfüllung jener « apports¬»
Pflicht. Vertragsauslegung. Nicht-Verpflichtung des Beklagten, für
die Konzessionserteilung seitens der zuständigen Staatsbehörde als
Leistung eines Dritten im Sinne des Art. 127 OR einzustehen, sondern
blosses Versprechen, sich um die Erlangung der bereits nachgesuchten
Konzessionen zu bemühen. Rechtliche Zulässigkeit eines solchen Ver¬
sprechens. Tatsächliche Erfüllung desselben. Culpa in contrahendo?
A.
Durch Urteil vom 15. Dezember 1909 hat der Appel¬
lationshof des Kantons Bern in vorliegender Streitsache erkannt:
„Das erste Klagsbegehren wird im Sinne der Motive zuge¬
„sprochen.
„Das zweite Klagsbegehren wird abgewiesen.“

B. — Gegen dieses Urteil hat der Kläger durch seinen Anwalt
gültig die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Begehren,
es sei dahin abzuändern, daß die gestellten Klagebegehren voll zu¬
gesprochen werden, und es sei somit der zwischen den Parteien ab¬
geschlossene Vertrag als aufgelöst erklärt und der Beklagte gegen¬
über dem Kläger zu einer Entschädigung von 250,000 Fr. nebst
Zins seit der Ladung zum Aussöhnungsversuch zu verur¬
teilen.
In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter des
C. —
Klägers den gestellten Berufungsantrag erneuert.
Der Vertreter des Beklagten hat auf Abweisung der Berufung
und Bestätigung des angefochtenen Urteils geschlossen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. — In tatsächlicher Beziehung ist aus der eingehenden, akten¬
gemäßen Darstellung der Vorinstanz folgendes hervorzuheben: Im
Oktober 1899 hat der später verstorbene I. R. Müller=Landsmann
in Zürich, der Vater des Beklagten Dr. E. Robert Müller, bei
den bernischen Behörden das Gesuch gestellt, es möchte ihm zu
Handen einer zu bildenden Gesellschaft die Konzession erteilt werden,
die Wasserkräfte der Aare von Guttannen bis Innertkirchen und
ihrer Zuflüsse, der Gadmen=Aar, des Genthalwassers und des Ur¬
bachtalwassers, rationell nutzbar zu machen. Dabei führte der Ge¬
suchsteller aus, daß er ein bereits erprobtes Verfahren zur Eisen¬
gewinnung auf thermo=elektrischem Wege besitze und daß die aus
den genannten Wasserkräften zu gewinnende elektrische Energie dazu
dienen solle, die Eisenerz= und Eisensteinlager des Oberhasli aus¬
zubeuten, hinsichtlich deren er bereits ein Gesuch um Erteilung
einer Bergwerkkonzession eingereicht hatte. Am 10. Januar 1900
beschloß der Regierungsrat des Kantons Bern: Es sei die Ertei¬
lung der genannten Wasserrechtskonzession in ganz nächster Zeit
nicht möglich, weil die Konzessionsvorlage noch besserer Abklärung
sowie eingehender Prüfung und Begutachtung der kompetenten Be¬
hörden bedürfe; immerhin sei der Regierungsrat grundsätzlich damit
einverstanden, Müller=Landsmann eine Wasserrechtskonzession in
größerm Maßstabe zur Ausbeutung der Eisenlager des Oberhasli
nach Erfüllung dieser Präliminarien zu erteilen. Am folgenden
Tage, 11. Januar, erhielt Müller=Landsmann die nachgesuchte
Bergwerkskonzession unter bestimmten Bedingungen. Darauf setzte
er seine Vorbereitungen für die plaumäßige Verwirklichung des
Unternehmens fort (durch Ausarbeitung von Plänen für die
Wasserwerksanlagen 2c.) und ersuchte dann neuerdings um end¬
gültige Erteilung der Konzession. Auf dies beschloß der Regierungs¬
rat am 17. Juni 1902: Dem Konzessionsbegehren könne einst¬
weilen noch nicht entsprochen werden, weil nach einem Beschlusse
der Staatswirtschaftskommission im allgemeinen mit der Erteilung
derartiger Konzessionen zurückzuhalten und in erster Linie für die
öffentlichen Interessen des Staates zu sorgen sei, weil ferner Kon¬
zessionen nur auf Grund vollständiger Projekte, Eigentumsaus¬
weise und genauer Zweckbestimmung erteilt werden sollen und
weil die Projekte des Petenten hinsichtlich definitiver Gestaltung,
Durchführung und Zweck gemäß Beschluß vom 10. Januar 1900
noch besonderer Abklärung bedürfen. Am 11. März 1903 faßte
der Regierungsrat auf ein Gesuch Müller=Landsmanns und seines
Sohnes Dr. Müller den Beschluß, daß der letztere als Teilhaber
an der erteilten Bergwerks= und ebenso, für den Fall definitiver
Bewilligung, an den grundsätzlich in Aussicht gestellten Wasser¬
rechtskonzessionen anerkannt werde. In mündlichen Besprechungen
versicherte der Direktor der Bauten und Eisenbahnen, Regierungs¬
rat Morgenthaler, in dessen Ressort die Vorbereitung dieses Ge¬
schäftes und die Antragstellung zu Handen des Regierungsrates in
erster Linie fiel, dem Gesuchsteller wiederholt, der Regierungsrat
werde die nachgesuchte Konzession ohne Zweifel erteilen, wenn die
im Beschlusse vom 17. Juni 1902 erwähnten Bedingungen erfüllt
seien, d. h. wenn vollständige Projekte und Eigentumsausweise
vorgelegt und Nachweise betreffend genaue Zweckbestimmung und
eine die Ausführung gewährleistende Finanzierung beigebracht
würden. Müller=Landsmann unternahm dann noch weitere Schritte
für die Verwirklichung des Projektes, indem er auch die Eisenerz¬
lager im angrenzenden Gebiete Obwaldens pachtete, Vermessungen
und Landankäufe vornahm und indem er nun namentlich sich an
die Finanzierung des Unternehmens machte. Zu letzterem Zwecke
setzte er sich mit dem Kläger Armand Fraiteur, einem bedeutenden
Finanzier in Brüssel, in Beziehung, der sich auch für das Unter¬
nehmen interessierte und den Ingenieur Somerhausen als seinen

Vertreter mit dessen Bearbeitung beauftragte. Diesem wurden die
Unterlagen des Projektes, namentlich auch die beiden Regierungs¬
ratsbeschlüsse vom 10. Januar 1900 und 17. Juni 1902 unter¬
breitet, und es fiel ihm nun sofort der Mangel einer gültigen
Wasserrechtskonzession auf, welchen Mangel er in einem Briefe
vom 10. Mai 1905 an den Agenten Decauville als Vertreter
Müller=Landsmanns deutlich hervorhob, wobei er verlangte, daß
ihm der Text der erteilten Konzession vorgelegt werde. In einem
darauf folgenden Brief vom 14. Mai, den Müller=Landsmann an
Decauville schrieb und den dieser in Abschrift dem Kläger mitteilte,
erklärte Müller=Landsmann, daß die Konzessionen noch nicht defi¬
nitiv erteilt, daß sie ihm aber alle formell zugesichert worden seien;
die Bedingungen für ihre definitive Erteilung seien deutlich im
Regierungsratsbeschluß vom 17. Juni 1902 aufgezählt. Was das
Erfordernis vollständiger Pläne anbetrifft, so lägen solche vor und
seien bereits dem Baudepartement unterbreitet, und was den Land¬
erwerb anlange, so sei der Konzessionsbewerber bereits im Besitze
verschiedener erforderlicher Parzellen und zahlreicher, für die Durch¬
leitung des Wassers nötiger Servituten. Im weitern bekam
Somerhausen als Vertreter des Klägers durch Decauville Kenntnis
von einem Brief d. d. 19. Mai 1905, den dieser auf eine An¬
frage hin von Regierungsrat Morgenthaler erhalten hatte und
worin erklärt wurde: Der Regierungsrat habe Herrn Müller¬
Landsmann am 10. Januar 1900 die Erteilung der Wasserwerk¬
konzession zur Ausbeutung und Verarbeitung von Erz grundsätzlich
in Aussicht gestellt, sofern gewisse Bedingungen — nämlich die im
regierungsrätlichen Beschlusse von jenem Tage genannten — erfüllt
seien: nach deren Erfüllung dürfte die Konzession voraussichtlich
erteilt werden. Nach weitern Unterhandlungen richteten darauf am
Juli 1905 Müller=Landsmann und der Beklagte an den Kläger
eine « Option » genannte Vertragsofferte, die, soweit hier wesent¬
lich, folgenden Inhalt hat:
« Nous vous avons soumis les éléments d'une affaire pour
» l'exploitation de laquelle il est nécessaire de constituer
» une Société anonyme Suisse au capital de deux millions
» cinq cent mille francs.
» Les apports que nous nous engageons à faire à cette
» Société comprennent :
« A. La concession de la chute de l'Urbach, quitte et libre
de toute charge et de toute redevance à notre profit, telle
qu'elle nous sera accordée par le Gouvernement du Canton
de Berne. »
« B. Les plans, études et devis forfaitaires relatifs aux
» travaux hydrauliques et à l'amènagement de cette chute,
» tels qu’ils ont été dressés par Mr le Conseiller R. Schmick
» de Darmstadt ainsi que notre contrat avec lui (en date du
huit mars mil neuf cent un). »
« C. . . . . . »
« D. . . . . . »
« E. Un droit optionnel gratuit pendant un délai de trois
» ans à dater de la constitution de la société susmentionnée
» sur la concession du Genthalwasser, telle qu'elle nous sera
» accordée par le Gouvernement du Canton de Berne, ainsi
que sur les plans, devis et études dressés par le Conseiller
Schmick, se rapportant à cette entreprise. »
« F. Un droit optionnel gratuit pendant un délai de six
» ans à dater de la constitution de la société précitée :
» 1. Sur les concessions des chutes des cours d’eau sui¬
» vants : le Gadmerwasser, le Triftwasser, l'Aare, telles
» qu’elles nous seront accordées par le Gouvernement du
» Canton de Berne, ainsi que sur les plans et devis et études
» de Mr le Conseiller Schmick se rapportant à ces entre¬
prises.
» II. Sur la concession pour l'exploitation des mines de
» fer de l'Oberhasli, telle qu'elle nous à été accordée par le
» Gouvernement du Canton de Berne le onze janvier mil
» neuf cent.
» III. Sur la concession des mines de fer de l’Erzegg ac¬
» cordée à Mr Bucher-Durrer par les autorités de Kerns et
» de Sarnen et retrocédée à Mr Müller-Landsmann.»
« G. . . . . . »
« H. ...
Im weitern wird dem Kläger eine bis zum 30. September
1905 laufende Frist bestimmt, um sich über die Annahme der
Offerte auszusprechen, wobei er sich im Falle der Annahme zu
verpflichten hätte, innert 30 Tagen eine Gesellschaft mit einem

Kapital von 2½ Millionen Franken zu konstituieren und die
dafür erforderlichen Subskribenten zu beschaffen. Für die erwähnten
apports sollten Müller=Landsmann und der Beklagte in näher
bestimmter Weise mit Aktien dieser Gesellschaft abgefunden werden.
Während der Optionsfrist ließ der Kläger das ganze Projekt
durch seine sachverständigen Vertreter allseitig untersuchen, wobei er
sich im besondern bei der Baudirektion über den Inhalt des Kon¬
zessionsschemas, wie es für das Elektrizitätswerk Wangen ver¬
wendet worden war, erkundigte. Nachdem die Offerenten auf sein
Begehren die Optionsfrist noch verlängert hatten, erklärte der
Kläger dann am 28. September die Annahme der Offerte.
Am folgenden Tage erneuerten Müller=Landsmann und der Be¬
klagte beim Regierungsrate ihren Antrag um Erteilung der Kon¬
zessionen unter Darlegung des derzeitigen Standes der Angelegen¬
heit. Der Kläger stellte den Konzessionsbewerbern seine Unter¬
stützung bei den Verhandlungen mit der Regierung in Aussicht
und erteilte ihnen verschiedene Ratschläge. In der Folge wurde eine
Konferenz zwischen Regierungsrat Morgenthaler, den Konzessions¬
bewerbern und dem Kläger in Aussicht genommen, und Regierungs¬
rat Morgenthaler versprach, die Sache womöglich noch vor seinem
auf den 1. Dezember in Aussicht genommenen Rücktritt aus dem
Regierungsrat zu erledigen. Am 5. November starb nach längerm
Krankenlager Müller=Landsmann und der Beklagte übernahm alle
Rechte und Pflichten aus dem Vertrage vom 3. Juli/28. Sep¬
tember 1905. Am 17. November fand die erwähnte Konferenz
statt, und es wurden darin die in den Konzessionsakt aufzuneh¬
menden Bedingungen besprochen. Regierungsrat Morgenthaler
arbeitete dann im Sinne der Ergebnisse dieser Konferenz einen die
Erteilung der Konzessionen befürwortenden Bericht und Antrag an
die Regierung aus. Der Regierungsrat verwies aber die Sache
zum Mitbericht an die Finanzdirektion. Bevor ein Beschluß erfolgte,
trat Herr Morgenthaler aus dem Regierungsrat aus und wurde
durch Herrn Könizer ersetzt. Es zeigte sich bald, daß die beiden
Regierungsräte, die die Behandlung der Angelegenheit nun in die
Hand nahmen, die Herren Könizer und Kunz, einer Erteilung der
Konzessionen auf dem von den Petenten verlangten und von
Morgenthaler empfohlenen Wege nicht günstig gesinnt waren. Sie
stellten sich vielmehr auf den Standpunkt, es solle der Staat Bern
oder an seinem Platze das Kander= und Hagneckwerk, bei dem der
Staat mit einer großen Zahl von Aktien beteiligt sei, die Wasser¬
werke bauen und dem Beklagten oder der zu gründenden Aktien¬
gesellschaft die für die Erzausbeutung notwendige Kraft zum
Selbstkostenpreis für eine längere Reihe von Jahren zur Verfü¬
gung stellen. Der Beklagte sowohl als nachträglich auch der Kläger
erklärten sich auf dieser Grundlage zu neuen Unterhandlungen mit
der Regierung bereit, die sich dann aber am 27. Februar 1906
bei einer Konferenz, die zwischen ihnen und Regierungsrat Kunz
in Straßburg stattfand, zerschlugen. Der Beklagte verlangte darauf
noch einmal vom Regierungsrat die Erledigung der Angelegenheit
„in einer seinen Ansprüchen gerecht werdenden Art“ und machte
die Regierung für allen Schaden verantwortlich, der ihm oder
Dritten andernfalls erwachse, wobei er seiner Eingabe einen Brief
des Klägers an ihn beilegte, dessen Wortlaut sie beide zusammen
festgesetzt hatten und worin der Kläger sich gegenüber dem Be¬
klagten im Falle der Nichterfüllung des Vertrages alle Rechte vor¬
zubehalten erklärt
Am 7. März 1906 faßte alsdann der Regierungsrat den Be¬
schluß: Das Konzessionsgesuch des Beklagten werde abgewiesen;
dagegen werde den Kander= und Hageneckwerken die Wasserkonzession
für die Aare von der Grimsel bis Innertkirchen und deren Zuflüsse
zu den später im Konzessionsakt festzusetzenden Bedingungen erteilt.
Dieser Gesellschaft werde die Verpflichtung auferlegt, dem Beklagten
bezw. einer von ihm zu gründenden Industriegesellschaft zum Zwecke
der Ausbeutung der Eisenlager im Oberhasli die Kraft von dreien
der fraglichen Nebengewässer (des obern Genthalwassers, des untern
Genthalwassers und des Urbachwassers) während 40 Jahren zur
Verfügung zu stellen gegen Entrichtung der an den Staat abzu¬
liefernden Konzessionsgebühr von 5 Fr. (per HP); der Beklagte
habe sich innert 3 Monaten nach der Zustellung des Beschlusses
zu erklären, ob er von der eingeräumten Vergünstigung Gebrauch
machen wolle, ansonst sie dahinfalle. Von diesem Beschluß gab der
Beklagte dem Kläger sofort Kenntnis, worauf dieser die Geltend¬
machung von Schadenersatzansprüchen ihm gegenüber in Aussicht
stellte. Der Beklagte focht dann noch den Regierungsratsbeschluß

innert Frist, aber ohne Erfolg durch staatsrechtlichen Rekurs vor
dem Bundesgerichte und dem Bundesrate an.
Mit der vorliegenden Klage hat nunmehr der Kläger beantragt,
es sei zu erkennen, daß der Vertrag vom 3. Juli /28. September
1905 aufgelöst sei, und der Beklagte sei zu verurteilen, ihm als
Schadenersatz 250,000 Fr. zu bezahlen.
Die Klage wird darauf gestützt, daß sich der Beklagte und sein
Vater rechtsverbindlich und vorbehaltslos verpflichtet hätten, wie
die andern im Vertrage genannten apports, so auch die Wasser¬
rechtskonzessionen zu beschaffen, daß sie also die Verantwortlichkeit
für die Leistung eines Dritten, die Erteilung der Konzessionen
durch die Regierung, übernommen hätten und daß, wenn dieser
Dritte sie im Stiche gelassen habe, damit keine objektive sondern
nur eine subjektive Unmöglichkeit der Erfüllung eingetreten sei, die
die Ersatzpflicht des Beklagten nicht auszuschließen vermöge. Die
letztere sei zudem unter dem Gesichtspunkte der culpa in contra¬
hendo gegeben.
2. — Das erste Begehren, den Vertrag vom 3. Juli /28. Sep¬
tember 1905 als aufgelöst zu erklären, ist von der Vorinstanz im
Sinne der Motive, nämlich dahin zugesprochen worden, daß sie
den Vertrag als von Anfang an hinfällig bezeichnet hat. In diesem
Teil wird das vorinstanzliche Urteil von beiden Parteien anerkannt.
Wenn auch der Berufungskläger jenes Begehren neben dem andern
wieder in seine Berufungsanträge aufgenommen hat, so will er
damit doch wohl nur festgestellt wissen, daß er seinerseits aus dem
Vertrage der Gegenpartei zu nichts mehr verpflichtet sei. Heute hat
er denn auch kein Gewicht darauf gelegt, ob der Vertrag ungültig
oder, wie er in der Klagebegründung geltend gemacht hatte, nach
lrt. 122 OR aufgelöst sei. Und in der Tat hat dies auch keine
praktische Bedeutung mehr für die Parteien, da sie — abgesehen
von der Schadenersatzforderung des Klagebegehrens 2, die sich laut
den nachfolgenden Ausführungen als unbegründet erweist — keine
Ansprüche irgend welcher Art aus dem streitigen Verhältnisse gegen
einander erheben.
3. — Was nun das Klagebegehren 2 betrifft, so ist zunächst
die Kompetenz des Bundesgerichts zu seiner Beurteilung gegeben.
Namentlich handelt es sich um einen Anspruch eidgenössischen
Rechts. Denn der streitige Vertrag war in der Schweiz zu erfüllen,
indem der Beklagte hier die fraglichen apports zu leisten und der
Kläger hier die Gesellschaft, der die Ausführung des Unternehmens
obliegen sollte, zu gründen hatte. Und wenn auch die Erwerbung
und der rechtliche Inhalt der Wasserrechtskonzessionen, wegen deren
Nichtbeschaffung geklagt wird, sich nach dem kantonalen Verwal¬
tungsrechte richtet, so ändert das nichts daran, daß hinsichtlich dieser
Konzessionen ein (unten noch näher zu bestimmendes) Rechtsgeschäft
des privaten Mobiliarverkehrs abgeschlossen wurde, das als solches
dem eidgenössischen Rechte untersteht.
4. —
In der Sache selbst fragt es sich vor allem, welchen
Inhalts das vertragliche Versprechen sei, das dem Kläger hinsicht¬
lich der Beschaffung der Wasserrechtskonzessionen abgegeben wurde.
Es stehen sich bei der Auslegung zwei Alternativen gegenüber:
Entweder nimmt man an, der Beklagte und sein Vater hätten sich
nur zu einer Tätigkeit verpflichtet, nämlich mit den ihnen zu Ge¬
bote stehenden Mitteln unter Anwendung aller Sorgfalt sich darum
zu bemühen, daß diese ihnen in Aussicht gestellten Konzessionen
wirklich erteilt würden; sie hätten dann die Handlung selbst, auf
deren Bewirkung die Tätigkeit zu richten war, die Erteilung der
Konzessionen durch den Regierungsrat, nicht versprochen, und diese
Erteilung wäre nicht Leistungsinhalt gewesen oder doch nur in be¬
dingter Weise, nur für den Fall, daß jene Tätigkeit zum Ziele
führen sollte. Diesem Standpunkt, den der Beklagte vertritt, steht
der vom Kläger eingenommene gegenüber, wonach die Vertrags¬
gegner die Konzessionen selbst versprochen hätten, was rechtlich
aufzufafsen wäre, daß sie neben der Zusage jener Tätigkeit nach
ihren Erfolg garantierten, indem sie sich verbindlich machten für
den Erlaß eines Verwaltungsaktes des bernischen Regierungsrates,
wie er in der Konzessionserteilung liegt.
Der Wortlaut des Vertrages zunächst berechtigt nun zu einer
Auslegung in diesem weitergehenden zweiten Sinne nicht. Indem
der Vertrag bei der Aufzählung der verschiedenen vom Beklagten
und seinem Vater zu machenden apports bestimmt, daß die Wasser¬
rechtskonzessionen einzubringen seien, « telles qu’elles vous seront
accordées par le Gouvernement », besagt er vorerst ausdrück¬
lich, daß diese Konzessionen — im Gegensatz zu der die Erzaus¬

beutung betreffenden Konzession, die einzubringen ist « telle qu’elle
nous a été accordée » — noch erwirkt werden müssen. Zugleich
aber läßt diese Fassung annehmen, daß damit die Pflicht zur Be¬
schaffung der Konzessionen nicht nur, was ihren genauern Umfang
und Inhalt, sondern auch, was ihren Bestand überhaupt betrifft,
von der künftigen staatlichen Erteilung abhängig gemacht werden
will. Und wenn auch, wie der Vertreter des Klägers heute her¬
vorgehoben hat, das Versprechen zur Einbringung nicht in bloß
konditioneller Form (« telles qu’elles nous seraient accordées »)
abgegeben worden ist, so darf daraus doch nicht auf den Willen,
für die Erteilung einzustehen, geschlossen werden. Zu dieser Aus¬
drucksweise konnten die Parteien vielmehr ganz gut deshalb ge¬
kommen sein, weil sie sich von dem Gedanken haben leiten lassen,
daß die Konzessionsbewerber wegen ihrer Vorarbeiten für die Aus¬
nutzung des Wassers und in Hinsicht auf die zu ihren Gunsten
schon erfolgten amtlichen Erklärungen gegenüber andern Bewerbern
eine Vorzugsstellung hatten und begründeterweise hoffen durften,
in den Besitz der Konzessionen zu gelangen. Hätten sie für deren
Beschaffung geradezu verantwortlich gemacht werden wollen, so
wäre eine so weitgehende Haftbarkeit doch besonders im Vertrags¬
text erwähnt worden, umsomehr, als dann die Parteien, die ihre
vertraglichen Beziehungen in allen Teilen scharf umschrieben haben,
Veranlassung gehabt hätten, auch die mit der Nichtbeschaffung ver¬
bundenen Schadenersatzfolgen zu regeln.
Spricht somit schon der Vertragstext gegen und nicht für eine
solche Haftung der Konzessionsbewerber, so kann von ihr noch viel
weniger die Rede sein, wenn man die Natur und den Zweck des
dem Kläger gegebenen Versprechens und die Sachlage, unter der
es abgegeben wurde, mitberücksichtigt. Es handelt sich um die Her¬
beiführung eines staatlichen Verwaltungsaktes, auf dessen Erlaß
die Gesuchsteller nach der für das Bundesgericht verbindlichen Aus¬
legung, die die Vorinstanz den anwendbaren Bestimmungen des
kantonalen Rechts gibt, keinen Anspruch erheben konnten, so, daß
die Behörde, auch soweit sie vorher gewisse Zusicherungen hinsicht¬
lich des Erlasses gemacht hatte, in ihrer nachherigen Entschließung
frei gewesen ist und, namentlich zur Wahrung der öffentlichen In¬
teressen, trotzdem zu einem abweisenden Entscheide kommen durfte.
Dieser Rechtszustand mußte beim Vertragsschlusse nicht nur den
Konzessionsbewerbern, sondern auch dem Kläger bekannt sein.
Dessen Vertreter hatte schon anfangs, als ihm das auf das Ge¬
schäft bezügliche Aktenmaterial, und namentlich die Regierungsrats¬
beschlüsse vom 10. Januar 1900 und 17. Juni 1902, vorgelegt
wurden, den Mangel einer wirklichen Konzessionserteilung hervor¬
gehoben, und sich dann, vor der Annahme der gegnerischen Ver¬
tragserklärung, noch besonders über die im Kanton Bern üblichen
Konzessionsbedingungen erkundigt. Die beiden Parteien waren sich
also wohl bewußt, daß es sich bei der Beschaffung der Konzessionen
darum handelte, Rechtshandlungen eines Dritten — die Einräu¬
mung von Nutzungsrechten an öffentlichen Sachen durch den Staat
an den Beklagten und seinen Vater und die nachherige Übertragung
dieser Rechte an die zu gründende Gesellschaft — erst noch zu be¬
wirken, und daß vor ihrer Bewirkung eine rechtliche Bindung des
Dritten zu Gunsten der Bewerber gesetzlich ausgeschlossen war.
Bei dieser Unmöglichkeit, die Leistung des Dritten rechtlich zu
sichern, erscheint es als der wahrscheinliche, weil aus einer ver¬
nünftigen Überlegung der Sachlage entspringende, Wille der Par¬
teien, daß die Konzessionsbewerber nur verpflichtet werden sollten,
alle dienlichen Schritte zur Erhaltung der Konzessionen zu tun,
nicht aber, daß sie außer oder statt dem deren Erteilung als eine
Leistung eines Dritten garantiert hätten. (Vergl. die bei Bolze,
Bd. 19 Nr. 161 abgedruckte Entscheidung des Reichsgerichts, wo
das Versprechen, die Aufhebung einer baupolizeilichen Baubeschrän¬
kung zu bewirken, als durch die Erteilung der behördlichen Auf¬
hebungsbewilligung bedingt behandelt wird. In gleicher Weise ist
auch das Versprechen der Lieferung einer im öffentlichen Gebrauch
stehenden Sache, deren Beschaffung also von einer behördlichen Ge¬
nehmigung abhängt, mit Recht als durch diese Genehmigung be¬
dingt erachtet worden, wenn die Parteien von vorneherein deren
Notwendigkeit kannten; s. Kleineidam, Unmöglichkeit und Un¬
vermögen, S. 23 Anm. 10). Zudem standen hier beim Vertrags¬
schlusse den Umständen, die auf eine Erteilung der Konzessionen
hoffen ließen, doch auch andere gegenüber, die zu Bedenken Anlaß
geben konnten, so vor allem die Tatsache, daß der Regierungsrats¬
beschluß vom 17. Juni 1902 bereits den Grundsatz ausspricht,
AS 36 II — 1910

es sei im allgemeinen mit der Erteilung derartiger Konzessionen
zurückzuhalten und in erster Linie für die öffentlichen Interessen
des Staates zu sorgen. Damit war für die Parteien bereits das
Hindernis erkennbar, an dem dann tatsächlich die Beschaffung der
Konzessionen in der Folge scheitern sollte, dadurch, daß der Re¬
gierungsrat, in dessen Personalbestand ein Wechsel eingetreten war,
den Gedanken einer Erhaltung der Wasserkräfte für das Gemein¬
wesen in den Vordergrund stellte und so dazu gelangte, die Kon¬
zessionen einer Gesellschaft zu erteilen, auf die der Staat Bern.
wegen seiner finanziellen Beteiligung einen unmittelbaren Einfluß
ausübt.
Dieser Auslegung des streitigen Versprechens steht auch gesetzlich
nichts im Wege. Wenn der Art. 127 OR (der zudem nur analog
anwendbar ist, weil es sich nicht um eine Leistung des Staates
direkt an den Kläger handelt) denjenigen, der die Leistung eines
Dritten verspricht, als schadenersatzpflichtig erklärt, falls die Leistung
nicht erfolgt, und wenn er somit den Promittenten als Garanten
des Erfolges haften läßt, so will er damit (wie der entsprechende
Art. 1120 des Code civil) keine zwingende, sondern eine disposi¬
tive Rechtsregel aufstellen und den Parteien die Möglichkeit be¬
lassen, sich ausdrücklich oder stillschweigend dahin zu verabreden,
daß das Versprechen nur auf die Tätigkeit zur Herbeiführung der
Drittleistung gehen solle. Eine Verabredung letzterer Art erwähnt
das Gesetz freilich nicht besonders (wie etwa das preußische Land¬
recht, das in seinen §§ 46—50 die beiden Fälle der Haftung für
die Tätigkeit und der für den Erfolg auseinanderhält und dabei
die letztere nur bei einer ausdrücklichen Verpflichtung in diesem
Sinne eintreten läßt). Aber sie muß trotzdem stets dann ange¬
nommen werden, wenn nach der Sachlage ein Einstehen für die
Leistung des Dritten nicht als von den Parteien gewollt gelten
kann.
5. — Daß der Beklagte und sein Vater die Tätigkeit, die sie
versprachen, in pflichtgemäßer Weise vorgenommen und alle von
ihnen zu fordernden Bemühungen aufgewendet haben, um in den
Besitz der Konzessionen zu kommen, ergibt sich aus den oben dar¬
gestellten tatsächlichen Verhältnissen des Falles; übrigens ist auch
vom Kläger in keinem Punkte etwas gegenteiliges behauptet wor¬
den. Haben die beiden somit der ihnen obliegenden Leistungspflicht
genügt, so besteht die vom Kläger behauptete Schadenersatzpflicht
nicht und das Klagebegehren 2 ist daher als unbegründet abzu¬
weisen. Infolgedessen braucht der Standpunkt, von dem aus die
Vorinstanz in erster Linie dieses Begehren abgewiesen hat, nicht
mehr geprüft zu werden: ob nämlich bei der Annahme, daß man
es mit dem Versprechen der Leistung eines Dritten zu tun habe,
die Erfüllung dieses Versprechens infolge des Regierungsratsbe¬
schlusses vom 7. März 1906 unmöglich, und zwar objektiv, nicht
nur subjektiv unmöglich, geworden und der Vertrag als von An¬
fang an ungültig zu betrachten sei. Ebenso bedarf es keiner Prü¬
fung, welchen Einfluß bei der gegenteiligen Annahme eines bloßen
Versprechens zu einer Tätigkeit der Umstand, daß diese Tätigkeit
nicht den beabsichtigten Erfolg gehabt hat, auf die sonstigen Ver¬
tragsbeziehungen ausübe. Denn solche liegen, abgesehen von der
oben erledigten Schadenersatzfrage, nicht im Streite.
6. — Der eventuelle Standpunkt des Klägers endlich, daß der
Beklagte wegen culpa in contrahendo hafte, ist schon deshalb
unbegründet, weil laut den obigen Ausführungen der Kläger beim
Vertragsschlusse selbst im Stande war, die Sachlage richtig zu
würdigen.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung des Klägers wird abgewiesen und das Urteil des
Appellationshofes des Kantons Bern vom 15. Dezember 1909
in allen Teilen bestätigt.