bge · 59_I_181 · 1933-06-23 · de
BGE 59 I 181
Öffentliches Recht


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~taat81'echt • 
nach beiden Richtungen -
Abhängigkeit der Gültigkeit 
der Klausel von derjenigen des Hauptvertrages und 
Geltung derselben auch für den Prozess über die Rechts-
beständigkeit jenes Vertrages -
bereits dieselbe Auffas-
sung vertreten im Urteil vom 23. Juni 1933 in Sachen 
Brütsch gegen Krick, in einem Falle, der die Auslegung 
von Art. 2 Ziff. 2 des schweizerisch-deutschen Vollstrek-
kungsabkommens betraf und wo es infolgedessen zu diesen 
Fragen mit freier Kognition Stellung zu nehmen h~tte 
(BGE 59 I S. 223ff). Ebenso schon früher in dem mcht 
veröffentlichten Urteile vom 27. Juni 1930 in Sachen 
Brönnimann gegen Pfister bei einem interkantonalen 
Gerichtsstandskonflikt aus Art. 59 BV, in dem ihm eben-
falls darüber die freie Kognition zustand. Was für die 
Prorogation zutrifft, muss aber auch für die mit einem 
zivilrechtlichen Rechtsgeschäft verbundene Abrede gelten, 
wodurch für fStreitigkeiten aus demselben allgemein die 
schiedsgerichtliche Erledigung vorgesehen wird. Ein sach-
licher Grund, die beiden Arten prozessualer Vereinbarungen 
insoweit verschieden zu behandeln, ist nicht ersichtlich 
(s. dazu auch KÜHLER, Gesammelte Beiträge zum Zivil-
prozess S. 178-184). 
Ist sogar der Streit über die Gültigkeit des Haupt-
rechtsgeschäftes als in die Zuständigkeit des Schiedsrich-
ters fallend zu erachten, so muss dies aber noch vielmehr 
für die andere Einwendung d~ Dissimulation angenommen 
werden, wie sie hier vom Rekurrenten erhoben wird, 
. nämlich, dass sich unter der im Vertrage vom 13. April 
1926 beurkundeten Abtretung der Patente zu vollem 
Eigentum in Wirklichkeit ein biosses Treuhandverhältnis 
verborgen habe: 
Vgl. auch Nr. 32. -
Voir aussino 32. 
Handels· und Gewerbefreiheit. :!\o 32. 
181 
II. HANDELS- UND GEWERBEFREIHEIT 
LIBERTE DU COMMERCE ET DE L'INDUSTRIE 
32. Orteil vom 25. November 1933 
i. S. Aeberhard gegen Regierungsrat des XantoDs Thurgau. 
Im Kanton Thurgau, welcher die Ausübung der Hebammentätig-
keit zu einem öffentlichen Amt erhoben und den Gemeinde-
hebammen übertragen hat, darf die ausnahmsweise Zulassung 
von Privathebammen vom Nachweis des Bedürfnisses abhängig 
gemacht werden. 
A. -
Frau Rosa Aeberhard-Hänni, seit einiger Zeit 
wohnhaft in Romanshorn, beabsichtigte, dort neben den 
beiden Gemeindehebammen als Privathebamme tätig zu 
sein. Die thurganischen Behörden, in letzter Instanz der 
Regierungsrat, verweigerten ihr die hiefür erforder-
liche Bewilligung. Sie erklärten, dass die thurganische 
Gesetzgebung die Hebammentätigkeit grundsätzlich der 
Gemeindehebamme vorbehalte; daneben könnten aller-
dings nach § 7 der geltenden Hebammenordnung Privat-
hebammen zugelassen werden; doch müsse dabei im 
Interesse der Erhaltung eines tüchtigen -und ausreichend 
besoldeten Gemeindehebammenstandes 
die Bedürfnis-
frage geprüft werden ; in Romanshorn seien die dortigen 
heiden Gemeindehebammen bereits ungenügend beschäf-
tigt, und die gleiche Erscheinung treffe man ~ andern 
thurgauischen Gemeinden an ; deshalb komme die. Zula~­
sung von Frau Aeberhard als Privathebamme mcht In 
Frage. 
B. -
Gegen den Entscheid des Regierungsrates hat 
Frau Aeberhard die staatsrechtliche Beschwerde ergriffen 
mit dem Antrag: 
Er sei aufzuheben und es sei damit der Rekurrentin 
die Berufsausübung als Hebamme im Kanton Thurga~ 
und speziell in Romanshorn zu bewilligen, bezw. es seI 
182 
~taH.tsrj,3eh.t . 
der Regiemngsl'at anzuhalten, die Bewilligung nach Vor-
liegen der gesetzlichen Voraussetzungen zu erteilen. 
Es wird ausgeführt: 
Die Rekurrentin habe eine sorgfältigere Ausbildung 
erhalten und sie sei für ihren Beruf besser qualifiziert 
als die thurgauischen Gemeindehebamlllen. Die Bewilli-
gung sei ihr yerweigert ,,,orden, um die Gemeindehehammen 
vor einer unangenehmen Konkurrenz zu schützen. Recht-
lich verstosse der Entscheid gegen Art. 31 und 4 BV. 
Im Sanitätsgesetz von 1850 finde sich keine Bestimmung, 
welche die Ausübung des Berufs einer Hehamme der 
sogenannten Gemeindehehamme reservieren würde. Das 
Gesetz dürfe daher nicht im Sinne eines Monopols der 
Gemeilldehebamme ausgelegt werden, ganz abgesehen 
von der Frage, ob dies.mit dem Grundsatz der Gewerbe-
freiheit vereinbar wäre. Aus allen Hebammenordnungen 
seit 1865 gehe hervor. dass es neben den Gemeindehe-
bammen auch Privathebammen gebe,· die vom Sanitäts-
departement patentiert werden können (so auch im 
Entwurf einer neuen Hebammenordnung, in dessen § 3 
vorgesehen sei, dass von der Anstellung einer Gemeinde-
hebamme Umgang genommen werden könne, wenn genü-
gend Privathebammen vorhanden seien). Die Hebamme 
sei also ein Privatberuf, der. neben ' dem (( Amt» der 
Gemeindehebamme im Kanton immer bestanden habe 
und anerkannt worden sei. Eine gegenteilige Auslegung 
des Gesetzes und der Ausführungsbestimmungen wäre 
willkürlich und würde der jahrzehntelangen Auslegung 
und Handhabung des Gesetzes widersprechen. Bei dieser 
Sachlage brauche die Frage nicht weiter untersucht zu 
werden, ob der Beruf der Hebamme in einem Kanton 
überhaupt als reines Amt ausgestaltet werden könnte. 
Ein Interesse hieran bestehe nur solange, als nicht ein 
gut qualifizierter Berufsstand von Hebammen existiere. 
Wenn auch die Verordnung sage, dass das Sanitäts-
departement qualifizierten Personen das Hebammen-
patent erteilen « könne Jl, so dürften dabei doch nur solche 
183 
Erwägungen maSsgebend sein, die vor Art. 31 BV stand-
halten. Das treffe nicht zu· für -die vom Regief1lIlgSrat 
als entscheidend angeführte Bedürfnisfrage (Schutz der 
klagenden Gemeindehebammen), die 3uf dem Boden der 
Gewerbefreiheit nicht angerufen werden dürfe. 
G. -
Der Regierungsrat hat die Abweisung der Be-
schwerde beantragt. 
Das Bundesge'richt zieht in Erwägung : 
I. -
Wie der Beruf anderer Medizinalpersonen, so ist 
auch der Hebammenberuf geeignet, ein freies Gewerbe 
zu sein, das unter dem Schutz des Art. 31 BV steht. 
Die Interessen der öffentlichen Gesundheitspflege werden 
freilich rechtfertigen und verlangen, dass die Ausübung 
dieses Berufes von einem Befähigungsausweis abhängig 
gemacht wird. Da es sich aber nicht um einen wissen-
schaftlichen Beruf handelt (Urteil BASS vom 18. Oktober 
1929, Erw. 3 i. f. ; SALIS II NI'. 822 S. 635 f.), folgt die 
Befugnis der Kantone, einen solchen Befähigungsausweis 
aufzustellen, nicht aus Art. 33, sondern aus 4rt. 31e BV. 
Aus dem Prinzip der Gewerbefreiheit ergibt sich dann, 
dass abgesehen vom Befähigungsausweis der Beruf der 
Hebamme der freien Konkurrenz offen steht und dass 
insbesondere eine Beschränkung nach dem Bedürfnis 
unzulässig ist (vgl. BGE 47 I 40 ff. ; 57 I i68 ff.). 
2. -
Die Kantone können indessen den Hebammen-
beruf zu einem öffentlichen Amt erheben und damit 
dem Wirkungsbereich der Gewerbefreiheit entziehen. 
Hiefür mögen zutreffende Gründe des öffentlichen Wohls, 
d. h. der öffentlichen Gesundheitspflege, sprechen, die 
Sorge dafür, dass überall, auch den weniger bemittelten 
Kreisen, tüchtige und erfahrene Hebammen jederzeit 
zur Verfügung stehen. Diese Gründe sind ohne Frage 
mindestens ebenso einleuchtend, wie diejenigen, gestützt 
auf welche bei gewissen andern Berufszweigen die Ver,;, 
leihung in Form eines Amtes als zulässig era.chtet wird 
(BGE 38 I 52; BUROKlIARDT BVJ 231; für den Hebammen-
184 
c. Staatsrecht. 
beruf hat 
c das Bundesgericht bereits in. demer.wähnten 
Urteil B~ss. S. 10, anerkaIll't, dass er zu eineJIl, öffentli-
chen Amt gemacht werden kann). 
c 
3. -
Im Kanton Thurgau hat die Hebamme in der 
Tat den Charakter eines Gemeindeheamten nach der 
vom Sanitätsgesetz (SG) und den Hebammenordnungen 
(HO) seit 1865 (die heute geltende, welche diejenige von 
1907 nur inbezug auf die Taxen ändert, datiert vom 24. 
Dezember 1919) getroffenen Ordnung dieses Zweiges des 
Gesundheitswesens. 
Die Hebammen werden von den Gemeinden gewählt aus 
dem Kreis der tauglichen Personen (SG § 59). Jede 
Gemeinde von bestimmter Grösse hat eine Gemeinde-
hebamme zu wählen; kleinere Gemeinden haben sich 
mit angrenzenden zu verständigen (HO § I). Die gewählten 
Personen werden nach Verfügung des Sanitätsdeparte-
mentes auf öffentliche Kosten ausgebildet (HO § 4); nach-
her habenl sie an Repetitionskursen teilzunehmen, wobei 
sie Taggelder und Reisegeld erhalten (HO § 9). Die Hebam-
men beziehen von der Gemeinde eine jährliche Entschä-
digung,Wartegeld genannt (SG § 59); daneben können 
sie gewisse Taxen erheben (HO § 14). Sie sind verpflichtet, 
den Gebärenden in der Gemeinde beizustehen und zwar 
in erster Linie vor Frauen .anderer Gemeinden (SG 
§ 61, HO § 12). Sie haben das Handgelübde für gewissen-
hafte Ausübung ihrer Pflichten und Befolgung der Vor-
schrifte~ abzulegen (HO §§ 6; 8). Sie haben eine Präsenz-
pflicht : sie dürfen sich nicht über 24 Stunden von der 
Gemeinde entfernen ohne Vorwissen des Gemeindeam-
manns (HO § 12). Die Gemeindehebamme kann nicht 
über das 65. Altersjahr hinaus ihren Beruf ausüben; 
sie wird vorher entlassen, wenn sie untauglich geworden 
ist . oder wegen tadelhaftem Lebenswandel (HO § 15). 
Im übrigen ist der Rücktritt nur unter erschwerenden 
Bedingungen gestattet (HO § 16). Die zurückgetretene 
Gemeindehebamme erhält in der Regel eine Pension 
(HO § 15). 
Handels· und Gewerbefreih .. it. Xo :l~. 
Hili 
Diese ganze Ordnung zeigt, dass man es bei der Gemein-
dehebamme im Kanton Thurgau nicht nur mit einer 
weitgehenden polizeilichen Regelung eines grundsätzlich 
freien Berufes, der Verleihung einer gewerblichen Tätig-
keit, sondern überwiegend mit einer amtlichen Funktion 
zu tun hat. An dem ganz überwiegenden öffentlichen 
Charakter ändert auch der Umstand nichts, dass die 
Gemeindehebamme für ihre Bemühungen von der Klientin 
feste Taxen beziehen darf: dass ein kantonaler oder 
Gemeindebeamter ganz oder zum Teil durch Taxen 
(Sporteln) entlöhnt wird, ist ja eine nicht seltene Erschei-
nung (die Regelung des Hebammenwesens ist im Kanton 
Thurgau wesentlich anders als im Kanton Graubünden -
Falls Bass -, wo lediglich Wartegeldverträge der Gemein-
den oder Krankenkassen mit Hebammen vorgesehen sind). 
Nach der thurgauischen Ordnung des Hebammen-
wesens sind freilich neben den Gemeindehebammen auch 
Privathebammen vorgesehen, zwar nicht durch das SG, 
aber die HO seit 1889. Die geltende HO bestimmt : 
§ 7: « Personen, welche auf eigene Kosten in einer 
schweizerischen Hebammenlehranstalt die Hebammen-
kunst erlernt haben, sowie solche,· die anderswo amtlich 
als Hebammen patentiert wurden und sich über den 
Besitz der in § 3 vorgeschriebenen Eigenschaften aus-
weisen, können vom Sanitätsdepartement patentiert wer-
den, wenn ihre Berufsbildung der hier vorgeschriebenen 
gleichwertig erscheint und durch ein Zeugnis über wohl-
bestandene Prüfung nachgewiesen ist. » 
§ 11 Abs. 2 : « Privathebammen haben sich auf eigene 
Kosten mit allem Vorgeschriebenen zu versehen. » 
Neben den Gemeindehebammen können also Privat-
hebammen vorhanden sein, die ihren Beruf nicht als 
Amt, sondern als Gewerbe ausüben. 
4. -
Die Frage, ob die Zahl dieser Privathebammen 
beschränkt werden darf, ist gemäss der Begründung der 
Beschwerde zunächst nach kantonalem Recht und abge-
sehen von Art. 31 BV zu untersuchen. 
186 
Staatsrecht. 
§ 7 HO gibt der Privathebamme, welche die dortigen 
Voraussetzuugen erfüllt, noch keinen Anspruch auf die 
Bewilligung. 
Der Wortlaut 
(Cf können I»~ 
spricht für 
administratives Ermessen. Als entscheidenden Ermessens-
gesichtspunkt macht der Regierungsrat die Bedürfnisfrage 
geltend : eine Privathebamme solll1ur zugelassen werden, 
wenn und soweit das amtlich organisierte kommunale 
Hebammenwesen den Bedürfnissen nicht genügt. 
Eine solche Beschränkung hat in der Tat etwas ein-
leuchtendes. 
Amtliches System und freies Gewerbe 
schliessen sich grundsätzlich aus. Es hat keinen Sinn, 
eine sonst gewerbliche Tätigkeit aus Gründen des öffent-
lichen Wohls zu einem Amte zu machen, weil mit der 
Überlassung der Tätigkeit an die freie gewerbliche Kon-
kurrenz den öffentlichen Interessen nicht Genüge geschieht, 
und dann doch neben der amtlichen Ausübung· die freie 
gewerbliche unbeschränkt zuzulassen. Es mögen Erwä-
gungen dafür sprechen, die eigentliche volle Konsequenz 
der amtlichen Organisation, den gänzlichen Ausschluss 
der Privattätigkeit, nicht strikte zu ziehen; aber die 
Zulassung der letztern kann denn doch nur als eine be-
grenzte, als eine Art Ergänzung der amtlichen Tätigkeit 
gemeint sein, da wo eine solche Ergänzung wünschbar 
ist, nicht aber dort, wo sie mangels Bedürfnisses neben 
der amtlichen Berufsau.sübung nicht erwünscht ist. Was 
speziell das Hebammenwesell anlangt, so wäre die freie 
Tätigkeit der Privathebammen geeignet, die Gemeinde-
hebammen in ihrer Stellung zu beeinträchtigen, sie tat-
säch1ich von der Berufsausübung zu verdrängen und 
ihnen dadurch die Möglichkeit zu nehmen, sich durch 
die Praxis auf der Höhe der Aufgabe zu erhalten. 
Vom Standpunkt des kantonalen Rechtes aus ist daher 
gegen eine solche Auslegung der HO (die übrigens VQm 
Bundesgericht in diesem Zusammenhang nur auf Willkür 
nachzuprüfen wäre) nichts einzuwenden. 
5. -
Die fragliche Beschränkung ist aber auch zulässig 
auf dem Boden des Art. 31 BV. 
Ha.ndels· und Gewerhefreilmit. ,",0 32. 
187 
Nach der ständigen Praxis der Bundesbehörden ist 
die Bedürfnisklausel für einen Gewerbezweig mit der 
Gewerbefreiheit nicht vereinbar (s. z. B. BGE 47 I 40 
ff., 57 I 168 ff., abgesehen vom Wirtschaftsgewerbe, 
BV Art. 32 quater). Daraus möchte man hier vielleicht 
schliessen : der Kanton Thurgau ist zwar bundesrechtlich 
nicht gehalten, neben den Gemeindehebammen Privat-
hebammen zuzulassen; wenn er sie aber überhaupt zu-
lässt, so muss er sie, abgesehen von Beschränkungen im 
Sinne von Art. :H e, unbeschränkt zulassen und er darf 
die Zulassung namentlich nicht· vom Bedürfnis abhängig 
machen. 
Eine solche Folgerung würde aber dem Sinn und Geist 
der Gewerbefreiheit und der wahren Bedeutung jener die 
Bedürfnisklausel ausschliessenden Praxis doch nicht ge-
recht werden. Denn man hat es hier mit einem ganz 
eigenartigen Verhältnis und Problem zu tun: Gewerbe-
betrieb neben amtlicher Funktion für die gleiche Ver-
richtung. womit notwendig die Frage der Grenzziehung 
verbunden ist. Es Jiegt dabei in der Natur der Sache, 
dass, wie schon bei der Auslegung des kantonalen Rechtes 
ausgeführt wurde, die private Betätigung neben der 
amtlichen mehr nur einen Ausnahmecharakter haben 
kann als eine Art Ergänzung jener. Sie wird damit 
selber auch in den Kreis und die Ordnung des amtlichen 
Systems gewissermassen hineingezogen, wobei sich der 
Bedürfnisgesichtspunkt nach der ganzen Sachlage auf-
drängt. 
Dabei handelt es sich in Wahrheit gar nicht um eine 
Regelung und Beschränkung der freien Konkurrenz, als 
welche die Bedürfnisklausel nach Art. 31 unzulässig 
erscheint, nicht um eine ungleiche Behandlung von 
Gewerbegenossen, von denen die einen durch Ausschluss 
der andern vom Wettbewerbe begünstigt werden, sondern 
um die Stellung und Befugnisse von Amtspersonen, die 
mit ihrer Tätigkeit überhaupt und grundsätzlich ausser-
halb des freien gewerblichen Wettbewerbes stehen, im 
188 
Staatsrecht. 
Verhältnis zu Personen, welche dieselben Verrichtungen 
gewerbsmässig besorgen. Die Beschränkung der Privat-
hebammen nach dem Bedürfnis ist keine wirtschafts-
polizeiliche Massnahme, die das Spiel der freien wirt-
schaftlichen Kräfte im Gebiet eines bestimmten Gewerbes 
berichtigen soll, sondern eine solche der sanitärischen 
Fürsorge, die als geboten erscheint, damit die amtliche 
Organisation des Hebammenwesens ihre Aufgabe richtig 
erfüllen kann. 
Freilich bezweckt auch eine Regelung oder Verfügung, 
die weitere Gewerbegenossen vom Betrieb eines Gewerbes 
ausschliesst, vielfach nicht sowohl den Schutz der Zuge-
lassenen vor störender Konkurrenz, sondern will den 
Interessen der Allgemeinheit dienen (z. B. Bekämpfung 
des Alkoholismus beim Wirtschaftsgewerbe, s. auch 57 
I 1691 i. f.). Aber dem Wesen und der Wirkung nach ist 
es doch eine wirtschaftspolizeiliche Massregel, indem sie 
im Umfang eines Gewerbes, im Verhältnis der Personen, 
die Gewerbegenossen sind oder es werden möchten, die 
Konkurrenz limitiert und reguliert; es ist ein Eingriff 
in das freie Spiel der wirtschaftlichen Kräfte, wobei die 
eine Gewerbeperson als begünstigt, die andere als benach-
teiligt erscheint. Die Beziehung von Amtspersonen und 
Gewerbetreibenden gehört einem ganz andern Gebiet an. 
Die Gemeindehebamme wird nicht in einer wirtschaftlichen 
Stellung, wie sie dem GewerJ:>etreibenden eignet, sondern 
in ihrer amtlichen Funktion geschützt. Die Privatheb-
amme freilich wird in ihrer gewerblichen Tätigkeit 
beschränkt, aber nicht gegenüber Konkurrenten, sondern 
gegenüber Amtspersonen. 
Das Verhältnis beider ist 
seinem Wesen nach der Wirkung des Art. 31 überhaupt 
entzogen, sodass die Aufwerfung der Bedürfnisfrage . hier 
nicht aus der Gewerbefreiheit beanstandet werden kann. 
Wenn ein Kanton bundesrechtlich befugt ist, ein Gewerbe 
zu einem Amt zu machen und demgemäss die entsprechende 
Privattätigkeit auszuschliessen, wie das beim Hebammen· 
beruf der Fall ist, muss er folgerichtig auch befugt Rein, 
Handels- und Uewerbefreiheit. ~o 3:i. 
18!1 
die Privattätigkeit nur beschränkt zuzulassen, eben als 
Ergänzung der amtlichen Tätigkeit und nach Massgabe 
der neben ihr noch bestehenden Bedürfnisse (vgl. BGE 
41 I Nr. 53, wo bei einem Gemeindeelektrizitätswerk die 
in sachlicher Weise beschränkte Zulassung der Konkurrenz 
privater Installateure neben demjenigen des Werkes im 
Interesse eines richtigen Betriebes als zulässig erklärt 
wurde; s. dagegen BGE 39 I Nr. 33; unzulässige Be-
schril.nlrun~ der Zahl der Installateure aus Gründen der 
Wirtschaftspolizei) . 
Demnach erkennt das Bundesgeridtt: 
Die Beschwerde wird abgewiesen. 
33. Urteil vom 1. Dezember 1933 i. S. Schmid gegen Luzern. 
Die Gewerbefreiheit gilt auch für die zu Erwerbszwecken erfolgende 
Ausübung eines wissenschaftlichen Berufs, z. B. eines Apo-
thekers. -
Die Kantone dürfen vorschreiben, dass grund-
sätzlich einer Apotheke diejenige Person tatsächlich vorstehen 
müsse, auf deren Namen und Verantwortung sie nach aussen 
betrieben wird, und daher ein Apotheker eine Filiale nur 
eröffnen könne, wenn hiefür ein öffentliches Bedürfni'l besteht. 
A. -
Am 31. Januar 1930 hat der Regierungsrat des 
Kantons Luzern in Ausführung der §§ 22, 32, 34 und 35 
des kantonalen Sanitätsgesetzes vom 25. Juni 1923 eine 
Verordnung über das Apothekenwesen U.S.w. erlassen, 
die u.a. folgende Bestimmungen enthält : 
« § 2. Zur Eröffnung und zur selbständigen Führung 
einer öffentlichen Apotheke bedarf es der Bewilligung des 
Militär- und Polizeidepartementes. Sie wird nur an Per-
sonen erteilt, welche das eidgenössische Apothekerdiplom 
besitzen und sich hierüber beim Militär- und Polizei-
departement ausweisen.» 
« § 4. Geht eine öffentliche Apotheke durch Kauf oder 
Verpachtung in andere Hände über, so muss der über-