bge · 40_I_176 · 1914-04-30 · de
BGE 40 I 176
Öffentliches Recht


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Staatsrecht. 
21. 'D'rteil vom 30. April 1914 i. S. Genossenschaftsapotheke 
Biel und Xonsorten gegen Bern. 
Art. 33, 31 BV. Recht der Kantone, die Betreibung des 
Apothekergewerbes auf im Besitz des Apothekerdiploms 
befindliche Personen zu beschränken? Lässt die kantonale 
Gesetzgebung (i. c. § 19 des bernischen Gesetzes über die 
Ausübung der medizinischen Berufsarten) die Möglichkeit 
zu, . die Bewilligung zur Führung einer Apotheke auch 
dem nichtpatentierten Eigentümer der Apothekenlokali-
täten zu erteilen, sofern er für die technische Leitung einen 
patentierten Apotheker anstellt, so kann sie unter der 
nämlichen Voraussetzung ohne Verletzung der Rechts-
gleichheit auch demjenigen nicht verweigert werden, weI-
cher solche Lokalitäten nur gemietet hat. 
A. -
Das bernische Gesetz über die Ausübung der 
medizinischen Berufsarten (Medizinalgesetz) vom 14. März 
1865 bestimmt in den §§ 1,2, 16-19: 
(C § 1. Die im Kanton Bem anerkannten Medizinal-
personen sind : 
1. die Ärzte, 
2. die Apotheker und ihre Gehilfen, 
3. 
4. 
5. 
Diese Medizinalpersonen sowie diejenigen, welchen die 
Direktion des Innern bespndere Bewilligungen nach § 3 
erteilt, sind befugt, die verschiedenen Zweige der Heil-
kunde nach Mitgabe dieses Gesetzes und ihrer Patente 
auszuüben. » 
(C § 2. Wer eine der im vorigen Paragraphen bezeich-
neten Berufsarten ausüben und sich zu diesem Zwecke 
im Kanton Bern niederlassen will, hat sich durch eine 
Prüfung vor der hiefür aufgestellten PfÜfungsbehörde 
über den Besitz der nach den einschlagenden Regle-
menten erforderlichen Kenntnisse und Eigenschaften 
auszuweisen, ..... » 
{( § 16. Der Apothekerberuf wird nur in einer öffent-
Handels- und Gewerbefreiheit, Nu 21 
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lichen Apotheke ausgeübt und besteht in der Zuberei-
tung und dem Verkaufe von Arzneien und Arzneistoffen 
an Kranke und Medizinalpersonen, an diese letzteren 
jedoch nur insoweit, als sie zur Anwendung derselben 
berechtigt sind, an jene nur auf ärztliche Verordnung 
hin. Eine vom Regierungsrat zu erlassende Verordnung 
über den Verkauf von Arzneistoffen im Grossen und 
durch 
den 
Handverkauf wird 
die 
Ausnahmen 
von 
dieser Regel bestimmen.» 
« § 17. Zur Errichtung einer öffentlichen Apotheke 
bedarf es einer besonderen Bewilligung durch den Re-
gierungsrat, welcher nach Anhörung eines Gutachtens 
des SanitätskoUegiums entscheidet. » 
« § 18. Der Regierungsrat hat bei der Beurteilung 
von Gesuchen um 
Errichtung öffentlicher Apotheken 
vorzüglich das Bedürfniss sowohl des Publikums als der 
Ärzte der betreffenden Gegend zu berücksichtigen. Für 
das Bedürfniss ist die Bevölkerungszahl des mit dem 
Orte in 
Verkehr stehenden Bezirkes in erster Linie 
massgebend. Wo das Bedürfniss nicht vorhanden ist, 
soll keine neue öffentliche Apotheke errichtet werden .. , 
« 
~ 19. Die Bewilligung zur Errichtung einer öffent-
lichen Apotheke wird entweder auf den Namen 
des Apothekers selbst oder des Eigentü-
me r s der Lok al i t ä tau s g e s tell t\ Letzteres jedoch 
nur unter dem Vorbehalte, dass der Apotheke eine 
patentierte Person vorstehe. Die Bewilligung gilt nur 
für diejenige Person, auf welche sie lautet. Im übrigen 
gelten die Vorschriften des Gewerbegesetzes, soweit das 
gegenwärtige Gesetz nicht davon abweicht. 
Auch die bereits bestehenden Apotheken dürfen nur 
von patentierten Apothekern betrieben werden. 
Wird von einer erteilten Konzession kein Gebrauch 
gemacht, so kann der Regierungsrat dieselbe als erlo-
schen erklären. » 
In Übereinstimmung damit zählt 
~ 14 des Gesetzes 
über des Gewerbewesen vom 7. November 1849 unter 
178 
Staatsrecht 
den «gewerblichen Anlagen », zu deren Errichtung es 
einer besonderen 
an die Beobachtung der bestehenden 
polizeilichen Vorschriften geknüpften 
Bau- oder Ein-
richtungsbewilligung bedarf, auf: «die Apotheken, die 
Zubereitung und der Verkauf giftiger oder unangenehm 
riechender Stoffe. » 
Am 16. Juni 1897 hat darauf der Regierungsrat des 
Kantons Bem «in Vollziehung der Art. 13, 14, 16 und 
19, Abs. 2 des Medizinalgesetzes » eine Verordnung über 
die Apotheken und über den Verkauf und die Aufbe-
wahrung von Arzneistoffen und Giften erlassen, deren 
Art. 2 lautet: 
« Art. 2. Die Bewilligung zur Errichtung und selb-
ständigen Führung einer öffentlichen Apotheke wird vom 
Regierungsrat gemäss Art. 19 des Gesetzes über die Aus-
übung der medizinischen Berufsarten vom 14. März 1865 
und Art. I des Bundesgesetzes über die Freizügigkeit des 
Medizinalpersonals vom 19. Dezember 1877 nur auf Grund 
eines eidgenössischen Diploms erteilt. 
Diese Bewilligung ist eine persönliche und der In-
haber derselben muss entweder Eigentümer oder 
Pächter der 
von 
ihm geführten Apotheke 
sein. » 
Durch Beschluss vom 20. Dezember 1909 ist sodann 
in Abs. 2 dieser Bestimmung das Wort .Pächter» durch 
«Mieter» ersetzt worden. 
B. 
. Die 
Rekurrentin 
Genossenschaftsapotheke 
Biel 
besitzt an der Zentral strasse 45 in Biel eine Apotheke, 
die bis zum November 1912 an den Apotheker Guil-
lermet und seit da an den heutigen Mitrekurrenten 
Apotheker Bernard Savoie vermietet war. Infolge einer 
mit 
der Konsumgesellschaft Biel getroffenen Abrede 
beabsichtigte sie, im Einverständniss mit Savoie, diese 
Apotheke zum Weiterbetriebe an die genannte Genos-
senschaft abzutreten und kam daher gemeinsam mit 
der letzteren und Savoie beim Regierungsrat um eine 
bezügliche Bewilligung ein, in der Meinung, dass die 
Handels- und Gewewefreiheit. N° 21. 
179 
Leitung des Betriebes einem diplomierten Apotheker. 
z. Z. Savoie, übertragen und dessen Name in die Firma 
als Zusatz aufgenommen werde. 
Die kantonale Sanitätsdirektion beantragte, dem Ge-
suche unter diesen Vorbehalten zu entsprechen. Der 
Regierungsrat trat jedoch diesem Antrage nicht bei und 
wies mit Beschluss vom 13. Dezember 1913 das Gesuch 
ab. Eine Motivierung enthält der Beschluss nicht. Doch 
besteht kein Streit, dass der Regierungsrat sich dabei 
auf den Art. 2, Abs. 2 der Verordnung vom 16. Juni 
1897 stützte, indem er daraus den Schluss zog, dass die 
Bewilligung zur Führung einer Apotheke auch einem 
diplomierten Apotheker nur dann erteilt werden dürfe, 
wenn er selbst der Geschäftsinhaber sei, die Betreibung 
des Apothekergewerbes auf Rechnung einer nicht diplo-
mierten physischen oder einer juristischen Person daher 
ausgeschlossen sei. 
C. -
Gegen diesen Entscheid des Regierungsrates 
haben die Genossenschaftsapotheke Biel, die Konsum-
genossenschaft Biel und Apotheker Savoie mit Eingabe 
vom 2. Februar 1914 die staatsrechtliche Beschwerde an 
das Bundesgericht ergriffen und beantragt: er sei als 
im Widerspruch zu Art. 31 und 4 BV und zu den bun-
desrechtlichen Grundsätzen über die Freizügigkeit der 
wissenschaftlichen Berufsarten stehend aufzuheben und 
der Regierungsrat anzuhalten, der Konsumgenossen-
schaft Biel die Bewilligung zu erteilen, unter dem Na-
men (l Konsumapoiheke Biel. Verwalter B. Savoie» den 
Betrieb der Apotheke an der Zentral strasse 45 in Biel 
unter dem Vorbehalte zu übernehmen, dass die Verwal-
tung einem eidgenössisch diplomierten Apotheker, z. Z. 
B. Savoie, übertragen werde. Die Begründung des Re-
kurses ist soweit wesentlich aus den nachetehenden 
Erwägungen ersichtlich. 
D. _ Der Regierungsrat des Kantons Bern hat auf 
Abweisung der Beschwerde angetragen und zur Recht-
fertigung der angefochtenen SchlUSSllahme im Wesent-
180 
Staatsrecht. 
lichen ausgeführt: Der Betrieb bezw. die Führung einer 
Apotheke stehe entsprechend der Doppelstellung der 
Apotheke als Mittels zur Ausübung eines wissenschaft-
lichen Berufes und als auf die Fabrikation und den 
Umsatz von Waren gerichteten Gewerbes unter einer 
doppelten bundesrechtlichen Garantie, nämlich unter 
derjenigen der Art. 33 und 31 BV. Anderseits gelten 
dafür auch die in diesen heiden Artikeln vorgesehenen 
Beschränkungen. Es stehe also den Kantonen frei, die 
Bewilligung dazu ausser an den Besitz des eidgenössi-
schen Diplomes auch noch an andere Bedingungen zu 
knüpfen, soweit solche im Interesse des öffentlichen 
Wohles lägen. Als eine solche Beschränkung erscheine 
die Bestimmung des Art. 2 der Verordnung vom 16. Juni 
1897. wonach die Bewilligung zur Führung einer Apo-
theke auch diplomierten Apothekern nur dann erteilt 
werden könne, wenn sie entweder Eigentümer oder Mie-
ter der von ihnen zu führenden Apotheke seien. Es solle 
dadurch verhütet werden, dass nicht zum Schaden der 
Volksgesundheit beim Betriebe der Apotheke die ge-
schäftlichen Interessen vor den beruflichen in den Vor-
dergrund träten. Das lasse sich aber nur durch die 
Vorschrift erreichen, dass d~r Apotheker, der einer Apo-
theke vorstehe, zugleich auch deren Inhaber sein müsse. 
Sei er lediglich unselbständiger Angestellter. S0 werde 
immer die Gefahr bestehen, dass bei einer Interessen-
kollision die rein geschäftlichen Interessen des Dienst-
herrn den Ausschlag geben. Auch werde ein bloss an-
gestellter Apotheker nicht dieselbe Sorgfalt anwenden, 
nicht von dem gleichen Verantwortlichkeitsgefühl ge-
tragen sein, wie wenn das Geschäft ihm gehörte. Ob in 
anderen Kantonen abweichende Vorschriften bestünden, 
sei unerheblich. Es sei Sache der Kantone, wie weit sie 
in der Einschränkung des Gewerbebetriebes aus Grün-
den des öffentlichen 'Wohles gehen wollten. Eine allfäl-
lige Diskrepanz zwischen dem bernischen und anderen 
kantonalen Rechten vermöge daher noch keine Rechts-
Handels- und Gewerbefreiheit. N° 21. 
181 
ungleichheit im Sinne von Art. 4 BV zu begründen. 
Ebenso sei es nicht richtig, dass die Verordnung von 
1897 dem Medizinalgesetz widerspreche. Auch das Gesetz 
stehe auf dem Standpunkt, dass eine Apotheke nur von 
einem diplomierten Apotheker geführt, betrieben wer-
den könne. § 19 Abs. 1 Medizinalgesetz beziehe sich 
nicht auf den Betrieb, sondern auf die Errichtung einer 
Apotheke und erkläre sich daraus, dass das Gesetznoch 
auf den Boden des Konzessionssystems gestanden habe 
und daher die Errichtung VOll Apotheken nur in be-
schränkter Zahl und nach Massgabe des Bedürfnisses 
statthaft gewesen sei. Er sei daher mit dem Momente 
obsolet geworden, wo .die BV von 1874 dieses System 
anfgehoben und auch die Ausübung der wissenschaft-
lichen Berufsarten unter Vorbehalt des Befähigungs-
ausweises freigegeben habe, da seitdem die Bewilligung 
zur Errichtung einer Apotheke den Konzessionscharak-
ter verloren habe und zu einer biossen gewerbepolizei-
lichen Kontrollmassregel geworden sei. Die Verordnung 
von 1897 habe demnach nicht neues, dem Gesetze wider-
sprechendes Recht geschaffen, sondern lediglich einen 
bereits bt:.s!ehenden Rechtszustand fixiert. 
D~s Bundesgericht zieht 
in Erwägung: 
Es mag dahingestellt bleiben, ob Art. 33 BV, wie dies 
der Bundesrat als frühere Rekursbehörde in dem Ent-
scheide vom 1. Dezember 1903 in Sachen Jucker (BBI 
1903 V S. 282 f1'.) angenommen hat, die Kantone be-
rechtige, zu bestimmen, dass das Apothekergewerbe 
überhanpt nur durch patentierte Apother, auf den 
~amen nicht patentierter physischer oder juristischer 
Personen also auch dann 
nicht betrieben werden 
könne. wenn die technische Leitung des Geschäftes 
von ihnen einem patentierten Apotheker als Angestell-
ten übertragen wird. Entscheidend für das Schicksal des 
Rekurses erscheint, dass auf alle Fälle das gegenwärtig 
18:': 
Staatsrecht. 
geltend bernische Gesetzesrecht nie h t auf diesem 
Boden steht. Denn indem es in § 19 des Medizinal-
g:setzes bestimmt, dass die Bewilligung zur Errichtung 
eIner Apotheke sowohl auf den Namen des ihr vorste-
henden Apothekers als auf denjenigen des Eigentümers 
~er L?kalitäte~ erteilt werden könne, hat es die Mög-
lichkeIt, dass eme Apotheke auf den Namen einer nicht 
patentierten Person betrieben werde, ausdrücklich zuge-
lassen. \Venn der Regierungsrat diese Bestimmung als 
obsolet geworden erklärt, weil ihr Grund -
die durch 
di~ gesetzliche Beschränkung der Zahl der Apotheken 
mltte~st der Bedürfnissklausel bewirkte Wertsteigerung 
d~r LIegenschaften, in denen bereits eine Apotheke be-
trJeben worden war, und die Notwendigkeit, diesen 
Wert dem Eigentümer der Liegenschaft zu erhalten _ 
~it der BV von 1874 dahingefallen sei, so kann dem 
mcht beigestimmt werden. Ein in Form eines Gesetzes 
ausgesprochener Rechtsatz kann nur durch ein ihm 
widersprechendes späteres Gesetz oder allenfalls durch 
ein seither entstandenes abweichendes Gewohnheitsrecht 
aufgehoben werden. Die blosse Tatsache, dass die Ver-
hä.~Lnisse, welche seine Aufstellung veranlassten, sich 
geandert haben, nimmt ihm seine Gültigkeit noch nicht. 
~ach~em . eine solche förmliche Aufhebung in Bezug auf 
dIe hIer m Frage stehende Gesetzesbeslimmung nicht 
dargetan und auch nicht b~ehauptet ist, muss dalier da-
von ausgegangen werden, dass sie nach wie vor in Kraft 
besteht. Es braucht daher nicht untersucht zu werden, 
welches die Tragweite des vom Regierungsrat zur Be-
gründung des angefoch tenen Beschlusses angerufenen 
§ 2 der Verordnung vom 16. Juni 1897, d. h. ob rlessen 
Sinn wirklich der vom Regierungsrat angenommene sei, 
(das vom Regierungsrat eingeholte Gutachten Burck-
hardt zeigt, dass die Bestimmung verschiedener Aus-
l~gung fähig ist). Denn. wäre dies der Fall, so stände 
dIe Verordnung in diesem Punkte mit dem Gesetz in 
Handels- und Gewerbefreiheit. No 21. 
183 
offenbarem Widerspruch und müsste daher als ungiltig 
angesehen werden. 
Sobald aber einmal die bernische Gesetzgebung es 
grundsätzlich zulässt, dass eine Apotheke auf Namen 
und Rechnung einer nicht patentierten Person, nämlich 
des Eigentümers der Apothekenlokalitäten betrieben 
werde, sofern er nur für die Leitung des Betriebes einen 
patentierten Apotheker anstellt, kann das nämliche kon-
sequenter Weise auch demjenigen nicht versagt werden, 
der, wie dies hier in Bezug auf die Genossenschaftsapo-
theke bezw. die Konsumgenossenschaft Biel zutrifft 
nicht Eigentümer der dem Apothekenbetrieb dienenden 
Räume ist, sondern sie nur gemietet hat. Denn 
irgendwelcher innere, sachliche Grund, welcher es recht-
fertigte, diese beiden Fälle verschieden zu behandeln, 
besteht nicht und ist denn auch nicht geltend gemacht 
worden. Insbesondere ist klar, dass der vom Regierungs-
rat für den gänzlichen Anschluss nichl patentierter Per-
sonen von der Betreibung des Apothekergewerbes gel-
tend gemachic Gesichtspunkt -
dass nur dann, wenn 
der die Apotheke leitende Apotheker selbst Geschiifts-
inhaber sei, die Gefahr des Üherwucherns der rein ge-
schäftlichen über die allgemeinen beruflichen Interessen 
vermieden werden könne -
in diesem Zusammenhange 
nicht zUlrifH, weil ja auch da, wo Inhaber des Ge-
schäftes der Hauseigentümer ist, der es leitende Apo-
theke!' nur die Stellung eines Angestellten hat. Wenn 
das Gesetz dem Eigentümer zum Apothekenbetrieb pas-
sender Räume ein Recht auf Bewilligung dieses Betrie-
bes gibt, so muss dieses Recht somit auch demjenigen 
zustehen, der sich solche Räume auf dem \Vege der 
Miete beschafft. Es nur dem Hauseigentümer ein-
zuräumen, bedeutet eine Privilegierung dieses, die vor 
dem durch Art. 4 BV statuirten Grundsalze der Rechts-
gleichheit nicht Stand halten kann. 
Die Beschwerde muss daher schon aus diesem Gesichts-
184 
Staatsrecht. 
punlde grundsätzlich geschützt und der angefochtene 
~n~scheid deshalb aufgehoben werden, so dass auf die 
u~mgen v.on de~ Rekurrenten angerufenen Rekursgründe 
mcht weIter emgetreten zu werden braucht: Dagegen 
mus~ es a~derseits auch bei der Aufhebung des Ent-
scheIdes sem Bewenden haben und kann dem weiteren 
~ntra~~ der Rekurrenten, den Regierungsrat im Urteils-
dISPOSItIV zur Erteilung der nachgesuchten Bewilliaung 
anzuhalten, keine Folge gegeben werden, da der 
0 An-
sp~uch der Rekurrenten auf diese Bewilligung möglicher-
we~se . ~uch noch von der Erfüllung anderer, sanitäts-
pO~lzeIhcher Er:ordernisse, welche bis heute nicht ge-
pruft worden smd, abhängen und die Gutheissllng der 
Beschwerde daher nur den Sinn haben kann, dass die 
Ablehnu.ng des Gesu~hts aus den dem angefochtenen 
Entsch~ld~ zu Grunde liegenden Erwägungen verfas-
sungsWIdng und daher unstatthaft ist. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkan nt: 
Der Rekurs wird begründet erklärt und der damit 
angefochtene Entscheid des Regierungsrates des Kan 
tons Bern vom 13. Dezember 1913 aufgehoben. 
22. Arret du 2 juillet 1914 dans la cause Rochaix 
contre Geneve. 
Art. 31. ~ons;. fed. -
Liberte de cornrnerce et d'industrie. 
IrnpOSltlOn d une entreprise de cillernatographe par 31\-8°:0 
sur la recette brute. Caractere prohibitif? 
A. -
A. te.ne,ur de la loi du 3 fevrier 1886, incorporee 
dans la 101 generale de 1888 sur les contributions publi-
q~~s, il est per<;u sur tous les spectacles, concerts et exhi-
bItIon~ un" taxe, nommee Droit des Pauvres, dont le 
prodUlt est verse dans la caisse de l'Hospice general; 
cette taxe est, pour les entreprises pt'rmanentes, de 3 
Handels- und Gewerbefreiheit. N° 22. 
185 
a 8 % 
de la recette brute; le taux est fixe par le De-
partement de Justice. et Police, sous reserve de recours 
au Conseil d'Etat. 
Le recourant Charles Rochaix a ouvert le 8 novembre 
1913, sous l'enseigne de « Grand Cinema I), une saUe de 
spectacles cinematographiques dont il est proprietaire. 
Le 20 janvier 19141e Departement de Justice et Police 
l'a informe qu'il avait fixe a 4000 fr. par an le droit 
des pauvres a payer pour l'exploitation de cet etablis-
sement. Une demande de reduction presentee par Ro-
chaix a eie eeartee, la taxe etant basee eonformement a 
la loi sur les recettes brut es efieetivement encaissees. 
Rochaix a alors recouru au Conseil d'Etat en faisant 
valoir que la somme est exageree, vu que l' entreprise est 
a ses debuts, que le capital engage est eonsiderable et 
que les recei.tes journalieres ne suffisent pas a eouvrir 
les frais d' exploitation. 
Par arrete du 3 mars 1914 le Conseil d'Etat a ecarte 
le reeours, la taxe reclamee restant dans les limites legales 
et son taux ayant He fixe en prenant en consideration 
les circonstances speeiales invoquees par le recourant. 
B. -- Roehaix a forme un recours de droH publie 
eontre eet arrete. 11 expose que les recettes moyennes 
mensuelles sont "de 10 726 fr. 35 ei que les depenses 
moyennes sont de 11 056 fr. 90, que l'entreprise est 
ainsi en deficit, que l'impöt reclame ades lors un carac-
tere nettement prohibilif, que d'une fa~on generale une 
taxe pouvant s'elever a 8 % des recettes brutes est un 
danger permanent pour n'importe quelle entreprise, et 
qu'en l'espece elle empeehe l'exploitation rationnelle du 
Grand Cinema et condamne a l'insucees les efiorts du 
reeourant. 11 eonclut donc a ce que le Tribunal federal 
ordonne une expertise pour verifier l' exactitude des faits 
allegues et annule comme eontraire au principe consti-
tutionnel de la liberte du commerce rarrete" du Conseil 
d'Etat. 
Le Conseil d'Etat a conclu au rejet du recours. Il