bge · 77_II_193 · 1951-11-22 · de
BGE 77 II 193
Zivilrecht


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Verfahren. N° 37. 
anwendbaren Rechts nicht Stellung genommen; sie scheint 
ohne weiteres auf schweizerisches Recht abgestellt zu 
haben. Von einer Rückweisung kann jedoch gestützt auf 
Art. 60 Abs. 1 lit. c OG gleichwohl Umgang genommen 
werden. Denn in anderem Zusammenhang hat die Vor-
instanz ausgeführt: « Auch wenn grundsätzlich tschechi-
sches Recht anwendbar wäre, so müsste doch auf das 
schweizerische Obligationenrecht als Ersatzrecht abgestellt 
werden, da dem Gericht der gegenwärtige Rechtszustand 
hinter dem eisernen Vorhang, namentlich auf dem Gebiete 
des Vertragsrechts, völlig unbekannt ist, und von der 
Klägerin auch nur der Versuch, diesbezüglich irgendwelche 
Unterlagen beizubringen, nicht gemacht wird.» Die Hand-
habung schweizerischen Rechtes als bIosses Ersatzrecht für 
das anwendbare ausländische Recht ist aber vom Bundes-
gericht gemäss ständiger Rechtsprechung nicht nachzu-
prüfen (BGE 67 TI 181, 218 und dort erwähnte Entscheide). 
Das Bundesgericht hat deshalb davon auszugehen, dass 
die Verrechnung im vorliegenden Fall grundsätzlich zu-
lässig ist und deren Voraussetzungen erfüllt sind. Dies aber 
natürlich nur unter der Voraussetzung, dass dem Be-
klagten die von ihm behaupteten Gegenforderungen auch 
wirklich zustehen ..• 
IMPRIMERIES REUNIES S. A., LAUSANNE 
I. FAMILIENRECHT 
DROIT DE LA FAMILLE 
38. UrteU der 11. ZivilabteUung vom 22. November 1951 
i. S. Stadt Zürich gegen FeUner und Heshe. 
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Legitimation zur Klage auf Nichtigerklärtillg einer Ehe, Art. 121 
und 122 ZGB. Offizialklage und Interessentenklage. Ist eine 
Scheinehe durch Scheidung aufgelöst, so steht der Wohnsitz-
gemeinde die Klage grundsätzlich mangels genügenden Inte-
resses nicht zu. 
Qua}ite pour intenter l'action en nullite d'un mariage, art. -121 
et 122 CC. Action de l'autoriM et action des interesses. Lors-
qu'un mariage fictif a eM dissous par le divorce, la commune 
du domicile n'a pas d'action, en principe, faute d'un interet 
suffisant. 
Veste per promuovere l'azione di nullita dei matrimonio, art. 121 
e 122 ce. Azione dell'autoriM. e azione degli interessati. Quando 
un matrimonio fittizio €I stato sciolto mediante divorzio, il 
comune deI domicilio non ha, in linea di massima, veste per 
agire, mancando un sufficiente interesse. 
A. -
Frau Ute von Heshe wollte im Jahre 1941 in BerliIi 
einen Klaus Katzenellenbogen, alias Katling, heiraten. Die 
Heirat war aber nach der damaligen deutschen Gesetz-
gebung nicht möglich, weil Katling Halbjude war. Um das 
Ziel doch zu erreichen, vereinbarten die beiden mit dem 
mit ihnen befreundeten Schweizerbürger Wolf gang Feilner-, 
von Wettswil a.A., dass er Frau Heshe heirate und mit ihr 
in die Schweiz einreise, und dass dann Katling ebenfalls iri 
die Schweiz komme, um nach Scheidung der Ehe Feilner-
Heshe diese Frau zu heiraten. In der Tat heiratete Feilner 
Frau Heshe im Juni 1944 in Berlin, kam in die Schweiz 
zurück und liess seine Frau, die vorläufig bei Katling 
geblieben war, später nachkommen. Katling folgte ihnen, 
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AS 77 II -
1951 
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Fa.milienrecht. N° 38. 
indem er über den Rhein schwamm . .AIs er aus dem Emi-
grantenlager entlassen war, lebten die drei einige Zeit bei-
sammen . .Alsdann zog Feilner fort, und Katling lebte 
weiter mit Frau Feilner-Heshe. Am 19. Dezember 1946 
wurde die Ehe Feilner-Heshe in Berlin vereinbarungsge-
mäss geschieden, wobei die Ehefrau alle Schuld auf sich 
nahm und die Kosten bezahlte. Katling heiratete sie aber 
doch nicht, sondern wanderte nach Argentinien aus und 
liess sie in Zürich. 
B. -
Mit vorliegender Klage verlangte der Stadtrat von 
Zürich, dass die Ehe Feilner-Heshe nichtig erklärt und die 
Bösgläubigkeit der Beklagten beim Eheabschluss festge-
stellt werde. Beide Beklagte gaben zu und Katling bezeugte, 
dass es sich um eine Scheinehe handelte, die nur geschlossen 
wurde, um der Frau Heshe die Einreise in die Schweiz zu 
erleichtern, und wieder geschieden werden sollte, sobald 
Katling nachgekommen wäre. 
O. -
Das Bezirksgericht Zürich erklärte die Ehe nichtig 
und stellte fest, dass beide Beklagte beim Eheabschluss 
bösgläubig waren. Das Obergericht Zürich verneinte mit 
Urteil vom 28. Juni 1951 die Klagelegitimation des als 
Kläger auftretenden Stadtrates von Zürich; denn die Offi-
zialklage des Art. ·121 Abs. 1 ZGB sei nach Scheidung der 
Ehe nicht mehr zulässig (Art. 122 Abs. 1 ZGB). Nun 
könnte allerdings dem Staat oder der Gemeinde unter 
Umständen auch die « Popularklage J) des Art. 121 Ahs. 2 
ZGB zustehen, die auch nach Auflösung der Ehe noch 
zulässig sei (Art. 122 Abs. 1 zweiter Satzteil). Eigene 
«private oder fiskalische J) Interessen seien aber seitens 
des Klägers nicht geltend gemacht worden. Er berufe sich 
auf das allgemeine moralische Interesse und auf die öffent-
liQhe Ordnung, was nur Gegenstand einer Offizialklage 
hätte bilden können, die aber eben nach der Scheidung 
der Ehe nicht mehr in Frage komme. 
D. -
Gegen dieses Urteil hat « die Stadt Zürich J) Beru-
fung an das Bundesgericht eingelegt und das Begehren der 
Klage erneuert. 
Fa.milienrecht. N0 38. 
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Das Bundeagericht zieht in Erwägung: 
1. -
Zur Klage auf Nichtigerklärung einer Ehe sind 
nach Art. 121 ZGB berechtigt: a) die zuständige Behörde, 
b) jedermann, der (an der Nichtigerklärung) ein Interesse 
hat. 
a) Die Behörde ist von Bundesrechts wegen beauftragt, 
das öffentliche Interesse daran wahrzunehmen, dass keine 
nichtigen Ehe geschlossen werden oder bestehen bleiben 
(örtlich zuständig sind naturgemäss die Behörden desje-
nigen Kantons, in dessen Gebiet die gerichtliche Zuständig-
keit nach Art. 136 ZGB gegeben ist ; vgl. BGE 33 I 342 ff. ; 
EGGER, zu Art. 121 ZGB N. 2). Der gesetzgeberische Grund 
zu dieser amtlichen Klagepflicht ist der gleiche, wie er der 
amtlichen Einspruchspflicht nach Art. 109 ZGB zugrunde 
liegt. Wenn weder seitens der Behörde noch seitens eines 
Interessenten (Art. 108) Einspruch erhoben wurde, oder 
der Einspruch den Eheabschluss nicht verhinderte, soll die 
Behörde, falls sie einen Fall der Nichtigkeit nach Art. 120 
ZGB annimmt, die Nichtigkeitsklage erheben, um auf-
heben zu lassen, was nicht hätte begründet werden sollen. 
b) Wie nach Art. 108 ZGB jedermann, der daran ein 
Interesse hat, befugt ist, gegen den beabsichtigten Ab-
schluss einer Ehe Einspruch zu erheben (und zwar wegen 
irgendeines Eheunfähigkeitsgrundes oder Ehehindernisses), 
so ist nach Art. 121 Ahs. 2 ZGB neben der Behörde I( jeder-
mann, der ein Interesse hat J), zur Klage auf Nichtigerklä-
rung der abgeschlossenen Ehe befugt (unter Vorbehalt von 
Art. 122 Abs. 2). Unter Interesse ist hier ein eigenes, beson-
deres Interesse des Klägers zu verstehen, nicht das von der 
Behörde zu wahreJ;lde Interesse der .Allgemeinheit. 
Daraus erklärt sich die Vorschrift von Art. 122 Abs. 1 
ZGB : Nach Auflösung der Ehe wird die Nichtigkeit nicht 
mehr von Amtes wegen verfolgt, ist also die « Behörde J) 
nicht mehr zur Klage verpflichtet noch auch nur befugt. 
Solchenfalls anerkennt das Gesetz kein öffentliches Inte-
resse mehr an der Nichtigerklärung. Nach wie vor kann 
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Familienrecht. N0 38. 
aber « jedermann, der ein Interesse hat », die Nichtiger-
klärung verlangen. Der Richter hat im einzelnen Falle zu 
prüfen, ob ein solches Interesse bestehe, weil eben, wer 
klagen will, ein gegenwärtiges Interesse nachweisen muss; 
andernfalls fehlt ihm das Klagerecht. 
Zu diesen «Interessenten» kann auch ein Gemeinwesen 
gehören. Auch es muss aber ein eigenes Interesse nach-
weisen. Es kann zur Begründung seines Einschreitens gegen 
die Ehe nicht das allgemeine Interesse anrufen, dessen 
Wahrung von Bundesrechts wegen der «zuständigen Be-
hörde» aufgetragen ist. Nur ein Gemeinwesen, das ein 
besonderes eigenes Interesse nachzuweisen vermag, ist 
somit zur Klage auf Nichtigerklärung der Ehe berechtigt. 
Das gilt sowohl während des Bestehens der Ehe wie auch 
nach deren Auflösung. 
2. -
Die Erwägungen des angefochtenen Urteils tragen 
dieser Rechtslage nicht durchwegs Rechnung. Vor allem 
betrachtet das Obergericht als Kläger den « Stadtrat von 
Zürich» als Behörde, ohne sich daran zu stossen, dass die 
Anwaltsvollmacht zur Vertretung der « Stadt Zürich» 
erteilt worden war. Freilich benennt auch die Beklagt-
schaft die Gegenpartei « Stadtrat von Zürich », und auf 
diesen Namen lautet bereits die Weisung, wie dann auch 
die Urteile beider kantonalen Instanzen. Der Ansicht des 
Obergerichtes, Kläger sei nur der Stadtrat als Behörde, 
hätte es entsprochen, eine entsprechende berichtigte An-
waltsvollmacht nachzuverlangen und, wenn sie nicht vor-
gelegt worden wäre, auf die Klage nicht einzutreten. Und 
wenn das Bundesgericht vom gleichen Sachverhalt auszu-
gehen hätte, den das Obergericht annahm, könnte es seiner-
seits auf die Berufung der « Stadt Zürich» nicht eintreten. 
Zwar wäre der handelnde Vertreter ermächtigt, für die 
Stadt aufZutreten, dagegen würde es ~n einem obergericht-
lichen Urteil über eine Klage der Stadt fehlen. Indessen ist 
die Berufung auf alle Fälle unbegründet, auch wenn ange-
nommen wird, die Klage sei für den Stadtrat als «' zustän-
dige Behörde» und zugleich für die Stadt Zürich als inte-
Familienrecht. N0 38. 
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ressiertes Gemeinwesen erhoben worden, die Vollmacht 
reiche auch in jener Hinsicht aus, das Obergericht habe die 
Klagen beider Streitgenossen abgewiesen, und die Berufung 
an das Bundesgericht sei über die dabei gewählte Partei-
bezeichnung hinaus auch für den Stadtrat als Behörde 
eingelegt. 
a) Die Klagelegitimation der Behörde ist gemäss Art. 122 
Abs. 1 erstem Satzteil zu verneinen. Diese Vorschrift lässt 
die amtliche Klage nach Auflösung der Ehe nicht mehr zu. 
Das mag bei Scheinehen zunächst befremden, jedenfalls 
wenn man an die von einer Ausländerin mit einem Schwei-
zerbürger abgeschlossene Scheinehe bIoss zum Erwerb des 
Schweizerbürgerrechtes denkt (was im vorliegenden Falle 
vorläufiger, aber nicht Endzweck war). Wäre als Ziel der 
Nichtigerklärung einer Scheinehe gerade die Aufhebung 
von deren Nebenwirkungen, insbesondere des für die Frau 
mit dem Eheabschluss verbundenen Bürgerrechtserwerbes, 
zu betrachten, so bestünde zur amtlichen Ehenichtigkeits-
klage nach Auflösung der Ehe die gleiche Veranlassung wie 
zuvor. Die Schranken des Art. 122 Abs. 1 ZGB dürfen aber 
nicht durchbrochen werden. Es ginge nicht an, in dieser 
Vorschrift einfach deshalb eine Lücke zu finden, weil das 
Gesetz selbst die Scheinehe nicht als Nichtigkeitsgrund 
besonders anführt. Übrigens erheben sich gegenüber einer 
Ausdehnung des amtlichen Klagerechtes auf die Zeit nach 
Auflösung einer Scheinehe auch sachliche Bedenken. Die 
Eheriichtigkeitsklage richtet sich vornehmlich gegen den 
Bestand der Ehe selbst. Das gilt auch im Falle der Schein-
ehe; es ist deren Bestand, der aus eherechtlichem Gesichts-
punkt Anstoss erregt. Eine ~ter Ausschluss der ehelichen 
Gemeinschaft, als blosser Formalakt zur Erschleichung 
eines Bürgerrechtes, abgeschlossene Ehe ist ein von den 
Kontrahenten beabsichtigtes Zerrbild dessen, was die Ehe 
ihrem Wesen nach ist. Dies ist der eigentliche Grurid für 
die Befugnis der Zivilgerichte, zufolge einer Nichtigkeits-
klage gegen solche Scheinehen einzuschreiten. Ist die 
Scheinehe durch Tod eines Ehegatten oder durch Schei-
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Familienrecht. N0 38. 
dung aUfgelöst, so ist das anstössige Schäingebilde beseitigt 
und für ein Vorgehen der « zuständigen Behörde» kein 
Anlass mehr. Falls vom Standpunkt der Bürgerrechtsord-
nung aus die ja nach Auflösung der Ehe weiterhin zulässige 
Ehenichtigkeitsklage von « Interessenten» als unzurei-
chend erachtet werden sollte, dürfte es an der Bürgerrechts-
ordnung sein, die betreffenden Belange zu schützen (vgl. 
den geltenden BRB vom 11. November 1941). 
Das Obergericht kommt in diesem Punkte zu keinem 
abweichenden Schluss, glaubt sich aber mit dem Urteil in 
der Sache Frick (BGE 65 II 133 ff.) im Widerspruch zu 
befinden. Allein in jenem Falle war nicht die « zuständige 
BehÖrde », sondern die Stadt Zürich als wirklich oder ver-
meintlich interessiertes Gemeinwesen, unterstützt von der 
Bürgergemeinde Zug als Heimatgemeinde in der Rolle der 
. Nebenintervenientin, aufgetreten. 
b) Was die Klage der Stadt Zürich (als Wohnsitzge-
meinde) betrifft, so hängt deren Legitimation nach dem 
in Erw. 1 Ausgeführten davon ab, ob diese Gemeinde ein 
hinreichendes Interesse an der Nichtigerklärung hat. 
Darauf wurde in BGE 65 II 133 nicht streng geachtet; 
es war damals auf jeden Fall die intervenierende Heimat-
gemeinde Zug klageberechtigt. Keinesfalls handelt es sich 
bei Art. 121 Abs. 2 ZGB um eine Popularklage (wie sie das 
Obergericht nach dem Vorgang des Kommentars von 
Egger bezeichnet). Nur wer ein eigenes Interesse hat, nicht 
jeder Orts-, Kantons- oder Schweizerbürger und nicht jede 
schweizerische Gemeinde oder jeder Kanton ist zur « Inte-
ressentenklage » legitimiert, die eben nicht die der « zustän-
digen Behörde» zur Wahrung aufgegebenen allgemeinen 
Interessen zu verwirklichen hat. Ein genügendes eigenes 
Interesse ist nun gewiss in der Regel der Heimatgemeinde 
zuzuerkennen, mit Rücksicht auf die mit dem Gemeinde-
bürgerrecht verbundenen gegenseitigen Rechte und Pflich-
ten von Gemeinde und Bürger. So hat das Bundesgericht 
die Heimatgemeinde als berechtigt befunden, den Zivil-
stand eines Kindes zu bestreiten, das im Geburtsschein 
, i 
Familienrecht. No 38. 
199 
wahrheitswidrig als Kind eines seiner Gemeindebürger an-
gegeben worden war (BGE 41 II 425) ; die blosse Möglich-
keit, dass die Heimatgemeinde einmal Unterstützungs-
pflichten erfüllen müsse, begründe ein genügendes Interesse 
an solcher Klage. Man wies auch auf die Art. 256, 262 und 
306 ZGB hin, wo das Gesetz selbst von dieser Betrachtung 
ausgehe. In den erwähnten Fällen ist allerdings die Hei-
matbehörde schon von Bundesrechts wegen zur Vertretung 
von Heimatkanton und -gemeinde berufen. Aber es geht 
dabei eben um die Wahrung der Interessen der betreffenden 
Gemeinwesen, nicht um solche der Behörde oder der All-
gemeinheit. Aus diesem Gesichtspunkte muss der Heimat-
gemeinde auch die Geltendmachung der Nichtigkeit der 
Ehe, insbesondere der missbräuchlich abgeschlossenen 
Scheinehe eines ihrer Bürger mit einer Ortsfremden, zumal 
einer Ausländerin, zugestanden werden. Das Interesse der 
Heimatgemeinde erschöpft sich dabei übrigens nicht m der 
Vermeidung einer allfälligen Unterstützungspflicht im Ver-
armungsfalle der neuen Bürgerin und etwa auch von deren 
Nachkommenschaft, sondern es ist die Gesamtheit der mit 
dem Gemeindebürgerrecht verbundenen Rechtsbeziehun-
gen zwischen Gemeinde und Bürger zu bedenken. 
Mit der Wohnsitzgemeinde ist die Verbindung viel 
lockerer. Der Wohnsitz ist jederzeit dem Wechsel unter-
worfen. Auch bei wohnörtlicher Armenunterstützung be-
gründet daher die blosse Möglichkeit zukünftiger Verar-
mung eines Einwohners schweizerischer Nationalität kein 
genügendes gegenwärtiges Interesse an einer Klage, wie 
sie hier vorliegt. Die betreffende Einwohnerin kann ja, 
bevor sie allenfalls einmal verarmt, längst an emen andern 
Ort übergesiedelt und demzufolge die Unterstützungspflicht 
des frühern Wohnortes weggefallen sein. Gerade im vor-
liegenden Falle hat denn auch Frau Heshe die Schweiz 
längst wieder verlassen. In der Klage vom 17. November 
1950 ist zwar als ihr Wohnsitz noch Zürich angegeben, in 
einer Eingabe der Beklagtschaft vom 23. gl. M. aber bereits 
Hamburg. Die entfernte Möglichkeit einer spätern Unter-
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Familienrecht. N0 39. 
stützungspßicht der Stadt Zürich, wie sie vorher bestanden 
haben mag, ist seit dem Wegzug der Frau Heshe für Zürich 
nicht grösser als für irgend eine andere Gemeinde der 
Schweiz, wo sich Frau Heshe vielleicht einmal niederlassen 
wird. Es kann hier dahingestellt bleiben, wie es sich mit 
dem Interesse einer Wohnsitzgemeinde verhält, die bei 
Klageanhebung tatsächlich die betreffende Person schon 
unterstützt, ohne dass mit deren Wegzug zu rechnen oder 
eine Heimschaffung möglich wäre. Eine solche Last der 
Stadtgemeinde Zürich bestand hier, solange Frau Heshe 
dort wohnte, nicht. Ein Interesse dieser Gemeinde an der 
Klage wäre noch um so mehr zu verneinen, wenn zutreffen 
sollte, dass nach der zürcherischen Gesetzgebung die Kan-
tonsbürger der Armenpflege der Heimatgemeinde unter-
stehen, wie dies heute der Vertreter der Beklagtschaft 
ausgeführt hat. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichtes des Standes Zürich vom 28. Juni 1951 bestätigt. 
39. Urteil der 11. Zivilabteilung vom 5 • .Juli 1951 
i. S. Schmid gegen Sehmid. 
Ehescheidung wegen tiefer Zerrüttung: Abgrenzung zwischen 
achuldhalten und objektiven Zerrüttungslaktoren im Rahmen des 
Art. 142 Abs. 2 ZGB. 
Divorce pour causa d'atteinte grave au lien conj~l : Distinction 
dans le cadre de l'art. 142 ce entre MUSes obiectives et causes 
imputables a laute. 
Divorzio per profonda turbazione delle relazioni coniugali. Distin· 
zione, nel quadro dell'art. 142 ce, tra cause oggeuive e cause 
imputabili a colpa. 
(Beide kantonalen Instanzen haben die Scheidungsklage 
des Mannes gegen den Widerstand der Frau gestützt auf 
Art. 142 ZGB gutgeheissen, wogegen diese Berufung ans 
Bundesgericht einlegte.) 
Familienrecht. N° 39. 
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
Die Beklagte macht mit ihrer Berufung -
wie schon 
vor Bezirksgericht -
geltend, die tiefe Zerrüttung, die sie 
nicht mehr bestreitet, sei dem' überwiegenden Verschulden 
des Klägers zuzuschreiben, dem daher gemäss Art. 142 
Abs. 2 ZGB kein Klagerecht zustehe. Das Schicksal der 
Klage hängt in der Tat davon ab, ob Art. 142 Abs. 2 ZGB 
auf den Kläger anzuwenden ist oder nicht. 
Das Bezirksgericht kam auf Grund des Beweisverfah-
rens zum Schlusse, es sei von beiden Parteien gefehlt 
worden und ein eindeutig überwiegendes Verschulden des 
Klägers nicht nachgewiesen; aber selbst wenn das Ver-
schulden des Klägers dasjenige der Beklagten überwiegen 
sollte, könnte dem Kläger Art. 142 Abs. 2 ZGB nicht ent-
gegengehalten werden, weil die Hauptursache des Schei-
tern~ der Ehe nicht in dem schuldhaften Verhalten der 
Parteien liege, sondern in ihrer überaus grossen Nervosi-
tät, welcher ein grosser Teil der Ausschreitungen zuzu-
schreiben sei. Das Obergericht stimmt dieser letztern Be-
gründung bei. Es führt aus, weder der Wortlaut des Art. 
142 Abs. 2 ZGB noch die bisherige Judikatur gebe klaren 
Aufschluss darüber, ob das Gesetz nur demjenigen Ehe-
gatten das Klagerecht versagen wolle, dessen Verschul-
den alle übrigen Zerrüttungsmomente, sowohl schuldhafte 
in der Person des andern als objektive, an ursächlicher 
Bedeutung für die Zerrüttung überwiege, oder ob jene 
Rechtsfolge schon dann eintrete, wenn das Verschulden 
des Klägers dasjenige des Beklagten ohne Rücksicht auf 
mitwirkende objektive Zerrüttungselemente überwiege. 
Die letztere Auffassung, wonach bei dieser Abwägung ledig-
lich die Schuld des einen der Schuld des andern Ehegatten 
gegenüberzustellen sei, könne nicht richtig sein. Aus dem 
Zusammenhang mit Abs. 1, wo der Tatbestand der Zer-
rüttung nicht als SchuldtatbestanC:l statuiert sei, sondern 
sowohl subjektiv-schuldhaft als objektiv verursacht sein 
könne, folge vielmehr, dass Abs. 2 nicht das Verhältnis