bge · 42_I_338 · 1916-09-14 · de
BGE 42 I 338
Öffentliches Recht


Staatsrecht. 
Bern und Solothurn sind daher pflichtig, ein vom Re-
kurrenten a m W 0 h n s i t z e sei n erg e s chi e -
den e 11 Ehe fra u eingereichtes Begehren nach Art. 
• 157 ZGB trotz der abweichenden kantonalen Regelung 
des betreffenden Gerichtsstandes zur Beurteilung entgegen 
zunehmen. In diesem Sinne ist der Rekurs abzuweisen ... 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Der Rekurs wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen. 
VIII. DEROGATORISCHE KRAFT 
DES BUNDESRECHTS . 
FORCE DEROGATOIRE DU DROIT FEDERAL 
45. Urteil vom 14. September 1916 
i. S. ContinentalCaoutohouc & Guttapercha-Compagnie 
Hannover, gegen Zürich ,(Obergericht). 
Art. 23 ZifI.3, 307 und 315 SchKG. Bundesrechtiwidl'igkeit 
kantonaler Gesetzesvorschriften, durch die die Weiter-
z~ehUn? von Entscheiden über Bestätigung oder Aufhebung 
emes Nachlassvertrages von einem bestimmten Streitwert 
abhängig gemae!ü wird. 
.4. - Die Continental Caoutchouc & Guttapercha-Com-
pagnie Hannover, Filiale Zürich, war Gläubigerin des 
Moritz Reichner in Zürich für eine Summe von 336 Fr. 
SO Cts. oder 336 Mk. 80 Pfg., als diesem am 24. Februar 
1915 ein Nachlassvertrag bewilligt wurde, wonach er an 
seine Gläubiger insgesamt 40 % ihrer Forderungen, zahl-
bar 10 % dreissig Tage nach Genehmigung des Vertrages, 
der Rest in drei gleichen Raten jeweiIen zwei Monate 
Derogatorische Kraft des Bunde!>rechts. 
später, entrichten sollte. Da Reichner der Continental 
Caoutchouc & Guttapercha-Compagnie die zweite. und 
dritte Rate nicht rechtzeitig zukommen Hess, verlangte 
diese am 28. Oktober 1915 beim Bezirksgericht Zürich 
als erstinstanzlicher Kachlassbehörde gestützt auf Art. 315 
SchKG die Aufhebung des Nachlassvertrages in Bezug 
auf ihre Forderung. Das Bezirksgericht wies indessen 
durch Beschluss vom 23. Februar 1916 das Begehren ab. 
weil es für glaubhaft gemacht ansah, dass der Schuldner 
die rechtzeitige Entrichtung der Raten an die Gesuch-
stellerin nur infolge eines Versehens unterlassen habe und 
eine einfache Mahnung zu deren Herb ei führung genügt 
hätte, nach richtiger Auslegung des Art. 315 aber der 
einfache Verzug des Schuldners zur Aufhebung des Nach-
lassvertrages nicht ausreiche, sondern dazu eine schuld-
hafte Säumnis erforderlich sei. 
Auf einen gegen diesen Beschluss gerichteten Rekurs 
der Continelltal Caoutchouc & Guttapercha-Compagnie 
trat die L Appellationskammer des zürcherischen Ober-
gerichts am 15. März 1916 mit der Begründung nicht ein, 
dass Rekurse gegen Erledigungsbeschlüsse der Bezirks-
gerichte nach § 334 Ziff. 6 der zürcherischen ZPO nur 
bei einem Streitwerte von über 600 Fr. zulässig seien und 
dieses Erfordernis hier, weil sich die vellangteAufhebung 
des ~achlassvertrages nur auf die Forderung der Rekur-
ren tin el strecken könne, nicht erfüllt sei. Daran änderten 
die Vorschriften der Art. 307 und 315 Abs. 2 SchKG, 
wonaeh inden Kantonen, wo eine obere Nachlassbehörde 
he stehe, der Entscheid über die Bestätigung oder Auf-
hebung des Kachlassverlrages an diese weitergezogen 
werden könne, nichts. Da VOll Bundeswegen keine Ver-
pflichtung zur Errichtung einer zweiten Instanz bestehe, 
stehe es den Kantonen auch frei, eine solche nur be-
schränkt, d. h. bei Erreichung einer bestimmten Beru-
fungssumme zuzulassen und müssten daher die zitierten 
Artikel so ausgelegt werden, dass § 334 der ZPO unver-
ündert neben ihnen gelte. § 16 des kantonalen Aus-
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Staatsrecht. 
führungsgesetzes zum SchKG vom 27. Mai 1913, lau-
tend: 
• Die Bezirksgerichte sind die Nachlassbehörden erster 
Instanz. Soweit nach dem Bundesgesetze ein Weiterzug 
ihrer Beschlüsse zulässig ist, geht derselbe an die Appel-
lationskammer des Obergerichts, I> 
gewähre die Weiterziehung bloss in den Grenzen des 
Bundesgesetzes, also mit der Rückweisung auf das kan-
tonale Recht. 
Die darüber unter Berufung auf die Nichtigkeitsgründe 
des § 344 Ziff. 6 und 9 der zürcherischen ZPO (Verweige-
rung des rechtlichen Gehörs und Verletzung einer klaren 
gesetzlichen Bestimmung) erb obene Kassa tionsbeschwerde 
hat das kantonale Kassationsgericht am 16. Mai 1916 
verworfen, indem es ausführte: «( Aus dem Bundesgesetze 
folgt keineswegs, dass die Kantone, wenn sie eine zweite 
Instanz einführen, verpflichtet sind, die Weiterziehung 
an diese in allen Fällen, ohne Rücksicht auf den Streit-
wert, zu gestatten. \\leder der Wortlaut der von der 
Xichtigkeitsklägerin zitierten Gesetzesbestimmungen noch 
iIUlere Gründe sprechen dafür, dass die allgemeinen R1ge1n 
über die Kompetenzabgrenzung <!er verschiedenm. In-
stanzen bei Streitigkeiten über die Aufhebung eines ~ach­
lassvertrages keine Geltung haben· sollen. Da der Vorder-
richter sich demnach keiner Rechtsverweigerung schuldig 
gemacht hat, braucht nicht untersucht zu werden, ob die 
als verletzt bezeichneten eidgenössischen und kantonalen 
Gesetzesvorschriften «( materielles » Recht im Sinne von 
§ 334 Ziff. 9 ZPO enthalten. » 
B. -
Durch Eingabe vom 22. Mai 1916 hat darauf die 
Continental Caoutchouc & Guttapercha-Compagnie gegen 
den ihr am 23. März 1916 zugestellten Entscheid der 
1. Appellationskammer des Obergerichts die staatsrecht-
Hche Beschwerde an das Bundesgericht ergriffen mit dem 
Antrage, er sei aufzuheben und es sei die Appellations-
kammer zur materiellen Beurteilung der Sache anzu-
halten. Als Beschwerdegrulld wird Verletzung von Art. 4 
Derogatorische Kraft des Bundesrechts. Ne 45. 
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BV (materielle Rechtsverweigerung) geltend gemacht. 
Die nähere Begründung ist, soweit nötig, aus den nach-
stehenden ErwägungeIl ersichtlich. 
C. -
Die I. Appellationskammer des zürcherischen 
Obergerichts hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Der 
Rekursbeklagte Reichner hat auf Abweisung der Be-
schwerde angetragen und zur Begründung im Wesent-
lichen ausgeführt; da&s die Auffassung des angefochtenen 
Entscheides wenn auch vielleicht nicht einwandfrei, so 
doch mit sachlichen Gründen vertretbar und keinesfalls 
willkürlich sei. Ob darin allenfalls eine Missachtung des 
Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts 
gesehen werden könnte, sei nicht zu untersuchen, weil 
dieser Beschwerdegrund von der Rekurrentin nicht ge-
macht worden sei. 
Das Bundesgericht zieht 
in Erwägung: 
Der Entscheid der I. Appellationskammer wird von 
der Rekurrentin aus drei verschiedenen Gesichtspunkten 
als willkürlich und mit Art. 4 BV im Widerspruch stehend 
angefochten: a) weil § 344 Ziff. 6 der zürcherischen ZPO 
sich im Abschnitte des Gesetzes über die streitige Gerichts-
,barkeit befinde, während das Nachlassvertragsverfahren 
'unzweifelhaft zu den nicht streitigen Rechtssachen gehöre, 
für die § 384 ebenda die Weiterziehung an das Ober-
gericht unbeschränkt, ohne Rücksicht auf den Streitwert, 
zulasse; b) weil die vom Obergericht den Art. 307 und 315 
Abs. 2 SchKG gegebene Auslegung, wonach es den Kan-
tonen freistünde, die Weiterziehung von Entscheidungen 
über Bestätigung oder Aufhebung eines Nachlassvertrages 
von einer Berufungssumme abhängig zu machen, offenbar 
unhaltbar sei; c) weil auch § 16 des kantonalen Aus-
führungsgesetzes zum SchKG unmöglich in dem vom 
Obergericht angenommenen Sinne, sondern nur dahin 
verstanden werden könne, dass der Rekurs in allen den-
jenigen Fällen statthaft sei, in welchen das Bundesgesetz' 
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Staatsrecht. 
einen '\Veiterzug überhaupt zulasse. Die Frage, wie es 
sich mit der Begründetheit der ersten und letzten dieser 
Rügen verhält, braucht nicht geprüft zu werden, weil 
• jedenfalls der Rekurs aus dem zweitangeführten Gesichts-
punkt geschützt werden muss. Freilich kann davon, dass 
das Obergericht sich durch die dem Art. 307 SchKG ge-
gebene Deutung der Willkür schuldig gemacht habe, nicht 
die Rede sein. Denn die von ihm vertretene Auffassung 
,- in dem Recht, überhaupt keinen Instanzenzug zu 
schaffen, sei die weniger weit gehende Befugnis inbegriffen, 
ihn nur in beschränktem Umfange zuzulassen -
lässt 
sich, wenn schon sie, wie zu zeigen sein wird, nicht richtig 
ist, doch immerhin in guten Treuen vertreten und kann 
keinesfalls als ein bloss vorgeschobenes Argument be-
zeichnet werden. Nun ist aber, wie schon wiederholt ent-
schieden wurde, in der Beschwerde wegen Rechtsver-
weigerung, wenn damit geltend gemacht wird, dass 
kantonales Recht in Missachtung eidgenössischen Rechtes 
angewendet worden sei, auch die weitere Rüge einer Ver-
letzung des Grundsatzes der derogatorischen Natur des 
Bundesrechtes (Art. 2 Üb.-Best. z. BV) mitenthalten und 
von diesem Boden aus ist das Bundesgericht nicht darauf 
beschränkt zu prüfen, ob der arrgefochtene Entscheid 
willkürlich sei, sondern hat frei darüber zu befinden, ob 
die kantonale Behörde die Geltungsbereiche des kanto-
nalen und eidgenössischen Rech!s richtig abgegrenzt habe 
(AS 29 I S. 180 Erw. 1). Eine solche freie Nachprüfung 
muss aber notwendig dazu führen, die vom Obergericht 
vertretene Lösung für unrichtig zu erklären. 
Wenn Art. 23 Ziff.3 SchKG, in Verbindung mit der 
Übertragung der Aufgabe, die für d3s Nachlassverfahren 
zuständigen Behörden zu bezeichnen, es den Kantonen 
freistellt, hiefür eine einzige oder zwei Instanzen vorzu-
sehen, und im Anschlus~ daran die Art. 307 und 315 
Ahs. 2 ebenda bestimmen, dass da, wo eine obere kan-
tonale Nachlassbehörde bestehe, der Entscheid der ersten 
Instanz über die Bestätigung oder Aufhebung des Nach-
Derogatorische Kraft des Bundesreehu. N.45. 
las&vertrages binnen zehn Tagen an sie weitergezogen 
werden könne, so hat damit nicht etwa die Abgrenzung 
des Geschäftskreises der oberen Nachlassbehörde gänzlich 
den Kantonen anheimgegeben werden wollen. Vielmehr 
ist ihnen dadurch nur die Organisation der in Nachlass-
sachen tätigen Behörden im Allgemeinen und im Zusam-
menhang damit, soweit das Bundesrecht keine Normen 
darüber enthält, die Ordnung des Verfahrens übertragen 
worden, sei es dass darüber· besondere Vorschriften er-
lassen, sei es dass die für den Rechtsgang vor den als 
zuständig bezeichneten Amtsstellen im allgemeinen gel-
tenden Regeln anwendbar erklärt werden. Die Funktionen,. 
welche diese Behörden auszuüben, d. h. die Voraus-
setzungen, unter denen sie tätig zu werden haben, dage-
gen werden durch das B und e s r e c h t bestimmt. Da 
es sich bei der '\Veiterziehbarkeit eines Entscheides um. 
eine Frage der funktionellen Zuständigkeit und nicht um 
eine solche des Verfahrens handelt, gibt daher jenes 
allein die Antwort darauf, ob und inwieweit eine Weiter-
ziehung der erstinstanzlichen Entscheidungen statthaft 
ist. Danach muss aber eine Beschränkung des Rekurs-
rechtes nach dem Streitwert, wie sie das Obergericht unter 
Berufung auf Bestimmungen des kantonalen Zivilpro-
zessrechts vornehmen will, mit der Rekurrentin als 
unstatthaft erachtet werden. Wäre die Meinung bei Erlass 
des Art. 307 die gewesen, dass von Bundeswegen nur die 
Frist für einen allfälligen Weiterzug bestimmt werde, die 
Entscheidung darüber, in welchem Umfange ein solcher 
überhaupt zugelassen werden wolle, dagegen der kanto-
nalen Gesetzgebung überlassen bleibe, so wäre die Vor-
schrift offenbar anders, nämlich dahin gefasst worden,. 
dass, wenn und soweit nach dem kantonalen Rechte ein 
Rekurs zulässig sei, er innert zehn Tagen zu ergreifen sei_ 
'\Venn statt dessen die Gesetz gewordene, oben erwähnte. 
Fassung gewählt worden ist, so muss daraus geschlossen 
werden, dass den Parteien unter der darin bezeichneten 
Voraussetzung -
nämlich sofern in dem betreffenden 
Staatsrecht. 
Kanton für Nachlasssachen zwei Instanzen bestehen 
unbeschränkt und für alle Fälle das Recht gegeben wer-
den wollte, die Entscheidung der unteren an die obere 
• Nachlassbehörde weiterzuziehen und dass die Festsetzung 
der Frist nur die Bedeutung einer daran anschliessenden 
Nebenbestimmung hat. Der den Kantonen durch Art. 23 
Ziff. 3 eingeräumte Spielraum erschöpft sich in der Frei-
heit, statt zwei Instanzen nur deren eine zu schaffen und 
so durch die Art der Organisation der Nachlassbehörden 
einen Weiterzug auszuschliessen. Haben sie sich einmal 
für die Einrichtung zweier Instanzen entschieden, so ist 
damit von Bundeswegen die Weiterziehbarkeit gegenüber 
allen Entscheiden über die 'Bestätigung oder Aufhebung 
eines Nachlassvertrages gewährleistet und steht es den 
Kantonen nicht zu, diese den Parteien gegebene Garantie 
durch die Aufstellung des"Erfordernisses eines Streitwertes 
auf bestimmte Fälle einzuschränken. Eine solche Ein-
schränkung würde denn auch der Natur der Sache nicht 
entsprechen. Abgesehen davon, dass es sich bei der be-
hördlichen Tätigkeit in Nachlasssachen richtig betrachtet 
nicht um streitige, sondern um freiwillige Gerichtsbarkeit 
handelt, bei der Schranken der behördlichen Kognition 
nach dem Streitwert nicht . üblich sind, wäre es auch 
schwer zu sagen, wie der Streitwert beim Entscheide 
über die Bestätigung eines Nachlassvertrages berechnet 
werden soll, ob nach dem Betrag der sämtlichen eingege-
benen oder durch den Nachlassvertrag betroffenen Forde-
rungen und der angebotenen Dividende oder dem den 
"Gläubigern zugemuteten Verlust. Auch im Falle der Auf-
hebung des Nachlassvertrages, wo die Sachlage insofern 
einfacher ist, als dabei nicht die Gesamtheit der Gläubiger, 
sondern nur ein Gläubiger dem Schuldner gegenüber-
steht, würden sich nach dieser Richtung Schwierigkeiten 
ergeben, indem es sich fragen kann, ob das Interesse des 
Gläubigers oder des Schuldners massgebend sei und wie 
dasselbe bestimmt werden soll, ob nach der Höhe der 
ganzen oder der Restforderung u. s. w. Dazu kommt, 
\. 
Derogatorische Kraft du Bundesrechb. Ne 45. 
345 
dass legislatorisch der Fall der Aufhebung des Nachlass-
vertrages in Art. 315 SchKG in Bezug auf die Weiter-
ziehbarkeit demjenigen der Bestätigung desselben gleich-
gestellt ist, sodass, wenn im letzteren eine Beschränkung 
nach dem Streitwerte sich als untunlich erweist, sie sich 
auch im ersteren nicht rechtfertigt. Dass das Bundes-
gericht in dem Urteile in Sachen Schwab (AS 24 I S. 2 
Erw. 2) hinsichtlich der Appellation gegen die Bewilligung , 
oder Verweigerung des Rechtsvorschlages in der Wechsel-
betreibung im Sinne von Art. 174 SchKG anders entschie-
den hat, kann schon deshalb nicht in Betracht fallen, weil 
die Frage damals nur vom Standpunkte der Willkür und 
nicht von demjengen der Verletzung von Art. 2 Ueb.-Best. 
zur BV geprüft worden ist. 
Der angefochtene Entscheid ist demnach in der 
Meinung aufzuheben, dass das Obergericht das Ei.ntreten 
auf den von der Rekurrentin gegen den Beschluss des 
Bezirksgerichts vom 23. Februar 1916 ergriffenen Rekurs 
aus dem von ihm angeführten Grunde des mangelnden 
Streitwerts nicht verweigern darf. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Der Rekurs wird gutgeheissen und der allgefochteHe 
Entscheid der I. Appellationskammer des zürcherischen 
Obergerichts vom 16. März 1916 im Sinne der Erwägungen 
aufgehoben. 
AS 42 I -
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