bge · 55_III_146 · 1929-10-23 · de
BGE 55 III 146
Schuldbetreibung und Konkurs


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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 35_ 
alIegues par elle, il faudrait admettre que les irregularites 
constarees (violation de l'art. 60 801. 2 ORI et de l'art. 10 
des conditions de vente;, suspension anormalement longue 
des encheres apres adjudication) ont influe defavorable-
ment sur le resultat de 180 vente, en ce sens qua 180 Banque 
cantonale vaudoise 80 pu acheter les immeubles pour le prix 
de 46000 fr. uniquement parce que des amateurs serieux, 
tl"ompes par les procedes de l'office, ont cru de bonne foi 
que les immeubles avaient ere definitivement adjuges a. 
Excoffier pour 52 000 fr. et se sont retires avant 180 reprise 
des encheres, persuades que la vente etait parfaite. 
Ii faut des lors annuler 180 decision attaquee et renvoyer 
180 cause a. l'Autorite cantonale de surveillance pour faire 
administrer les preuves offertes par 180 recourante et statuer 
a nouveau en tenant compte des resultats de 180 procedure 
probatoire, dans le sens des considerants ci-dessus. 
La Chambre des POUTsuites et des Faillites prononce : 
Le recours est admis en ce sens que 1a decision attaquee 
est annulee d 180 cause renvoyee a. l'instance cantonale pour 
statuer a nouveau dans le sens des motifs ap~ instruction 
com plementaire. 
35. Entscheid vom 23. Oktober 1929 
i. S. 13erna.sconi & Ferrari und Konsorten. ' 
Die B e t r e i b u n g g e gen ni c h tim H a n d e l sr e g i-
s t e r ein <Y e t r a <Cf e n e Per so n e n - G e s e 11 s c h a f-
t e n ist nicht durch Pfändung fortzusetzen, sondern regel-
mässig hat das Betreibungsamt zunächst die Handelsregister-
behöl:;jen um eine Entscheidung über die Eintragungspflicht 
anzugehen ausser wenn ihm zuverlässig bekannt ist, dass die 
betri~bene' Gesellschaft keiu Handels-, Fabrikations-
oder 
anderes nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreibt; 
letztercllfalls ode,' bei Verneinung der Eintragungspflicht ist 
die Fortsetzung, eventuell schon die Anhebung der Betreibung 
abzulehnen. 
OR Art- 552, 559, 590, 597 ; SchKG AT't,. 39. 
Une poursuite exercee contra une societe qui u'est, pas inscrih' 
au registre du commerce ne doit pas etre eontinuPl' par yoio 
da saisie. L'office des poursuites doit, au prealable, reqlH~l'i]' 
les autorites chargees du regist.re du commerce de se prOlloncol' 
sur l'obligation de l'in"criptiOll- Une exception acette regle 
na peut etre faite qu'en ce qui concerne les societes a l'egard 
desquelles l'office srut, de seience certaine, qu'elles ne font 
pas da commerce, n'exp10itent pas une fabrique et n'exercent 
pas en la forme commerciale une industrie queleonque. A 
l'egard de ces societes et de celle.s, pour lesquelles 1'0bligatiOll 
de l'inscription n'a pas ete admise, l'office doit refuser do 
continuer, eventuellement" d'introduire la poursuite. 
Un'esl"cuzione, promossa contlo uull. societa non iseritta nel 
registro di commercio, non deve proseguirsi in via di pignora-
mento_ L'ufficio deve anzitutto chiedere alle autorita cui {' 
affidato il registro di commercio di pronuuciarsi sull'obbligo 
dell'iscrizione. Un'eccezione a questa regola puo essere fatta 
solo per le societa di cui l'uffioio sa sicuramente che nOll 
esercitano un commereio, una industria od altra impresa 
commerciale. Per queste societä. e per quelle nei cui rigua.:rdi 
l'obbligo dell'iscrizione non fu ammesso, l'ufficio deve rifiu-
tare di continuare, eventualmente, di promuovere l'esecuzione_ 
A. -
R. Kümmel und J .. Koogi betrieben seit 1. Juni 
1928 unter der Firma R. Kümmel & Oie eine Automobil-
reparaturwerkstätte, ohne eine Kollektivgesellschaft in 
das Handelsregister eintragen zu lassen. Schon im Oktober 
1928 gerieten sie in Streit, und seither stehen sie wegen 
der Auflösung der Gesellschaft im Prozess. Am 5. Januar 
1929 ernannte das Prozessgericht J. Viel als Liquidator, 
ohne dass dies im Handelsregister eingetragen wurde. 
In mehreren gegen die Firma R. Kümmel & Oie angeho-
benen und fortgesetzten Betreibungen wurden die Betrei-
bungsurkunden nach wie vor an R. Kümmel zugestellt. 
Nachdem im März und im April je eine Pfändung voll-
zogen worden war, an denen weitere Gläubiger teilnahmen, 
führte am 31. Mai auf die Mitteilung eines Verwertungs-
begehrens hin ein Rechtsanwalt für « Kümmel & Oie in 
Liq. ». « speziell namens und im Auftrag des Gesellschafters 
Reinhold Kümmel)), Beschwerde mit dem Antrag, es 
seien a.lle seit dem 5. Januar 1929 durch das Betreibungs-
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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 35. 
amt Zürich 3 vorgenommenen Betreibungshandlungen 
nichtig zu· erklären und daher aufzuheben. Zur Begrün-
dung dieser und einer weiteren Beschwerde machte er 
. zunächst geltend, seit der Ernennung des Liquidators sei 
die Zustellung der Betreibungsurkunden an den Gesell-
schafter Kümmel nicht mehr zulässig gewesen, und im 
weiteren Verlaufe des Beschwerdeverfahrens ausserdem 
noch, die betriebene Gesellschaft sei nur eine einfache 
Gesellschaft und nicht eine Kollektivgesellschaft. Von 
der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde wurde der Be-
schwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt. 
B. -
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat am 30. Au-
gust 1929 die gegen die Firma R. Kümmel & Cie gerich-
teten Betreibungen aufgehoben, darunter auch eine noch 
im Dezember 1928 angehObene. 
G. -
Gegen diesen Entscheid haben die Gläubiger der 
letztgenannten Betreibung und ein weiterer Gläubiger 
den Rekurs an das Bundesgericht eingelegt mit dem 
Antrag auf Abweisung der Beschwerde. 
Die 8chuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht 
in Erwägung: 
Die Vorinstanz hat gestützt auf die gemachten Erhe-
bungen über Art und Umfang des Geschäftsbetriebes der 
betriebenen Gesellschaft in Anwendung des Art. 552 
Abs. 1 OR und des Art. 13 der Handelsregisterverordnung 
gefunden, dass die betriebene Gesellschaft nicht ein 
Handels-, Fabrikations- oder anderes nach kaufmänni-
scher Art geführtes Gewerbe betreibe bezw. betrieben 
habe, daher nur durch Eintragung in das Handelsregister 
hätte Kollektivgesellschaft werden können und mangels 
einer derartigen Eintragung einfache Gesellschaft geblie-
ben . sei, die als solche nicht betrieben werden könne. 
Damit hö,t die Vorinstanz für die Betreibungsbehörden 
die Entscheidung über eine Frage in Anspruch genommen, 
die mit derjenigen zusammenfällt, zu welcher eigentlich 
die Handelsregisterbehörden berufen sind. Denn durch 
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht_ No 35. 
149 
Art. 552 Abs. 2 OR werden die Gesellschafter, welche 
unter einer gemeinsamen Firma ein Handels-, ein Fabri-
kations- oder ein anderes nach kaufmännischer Art ge-
führtes Gewerbe ohne kommanditenmässige Haftungs-
beschränkung betreiben, verpflichtet, die Gesellschaft als 
Kollektivgesellschaft in das Handelsregister eintragen zu 
lassen, und die Art. 864 OR und 26 der Handelsregister-
verordnung schreiben den Handelsregisterbehörden vor, 
gegebenenfalls die Eintragungspflicht zur Geltung zu 
bringen in einem von Amtes wegen zu eröffnenden raschen 
Verfahren, das letzten Endes auf zwangsweise Eintragung 
hinausläuft (neuerdings freilich der Garantie der verwal-
tungsgerichtlichen Beschwerde an das Bundesgericht 
unterstellt ist, vgl. Art. lAbs. 2 des Anhanges zum 
Bundesgesetz über die eidgenössische Verwaltungs- und 
Disziplinarrechtspßege). Somit wären einzig die Handels-
registerbehörden berufen gewesen, die von der Vorinstanz 
entschiedene Streitfrage in für die Eintragung im, Handels-
register verbindlicher Weise zu beurteilen, sobald sich 
beim Handelsregisterführer von Zürich der Verdacht ver-
dichtet hätte, dass Kümmel und Kregi unter der Firma 
R. Kümmel & Cie ein Handels-, Fabrikations-
Oder 
anderes nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe 
betreiben und daher verpflichtet 'seien, ihre Gesellschaft 
als Kollektivgesellschaft in das Handelsregister eintragen 
zu lassen, oder sobald auch nur ein Dritter, z. B. einer der 
betreibenden Gläubiger, mit dieser Begründung die Ein-
tragung einer Kollektivgesellschaft R. Kümmel & Cle 
verlangt. hätte (vgl. Art. '26 der Handelsregisterverord-
Jlung). Im allgemeinen steht es ja nun freilich einer 
Behörde frei, Fragen, zu deren Beurteilung ihr die Zustän-
digkeit an sich fehlt, doch als Präjudizialfragen zu ent-
scheiden, sofern die Lösung der zur Entscheidung stehen-
den Hauptfrage eine Stellungnahme zu einer derartigen 
PräjudiziaIfrage erheischt. Da jedoch solchen Entschei-
dungen über PräjudiziaIfragen natürlich keine Rechtskraft 
zukommen kann, so ist mit der Möglichkeit zu rechnen, 
WO 
Sehuldbetreibungs- und Konkursrecht_ );0 35. 
dass sie in Widerspruch geraten werden zu der Entschei-
dung, welche die dafür eigentlich zuständige Behörde 
künftig treffen wird, wenn einmal die gleiche Streitfrage, 
. nun aber als Hauptfrage, vor sie gebracht wird. Derartige 
Widersprüche können von vorneherein dadurch vermieden 
werden, dass Präjudizialfragen vor die zu ihrer mass-
gebenden Beurteilung berufenen Behörden verwiesen wer-
den, sobald nicht erhebliche Bedenken dagegen sprechen, 
das Verfahren zu diesem Zweck auszusetzen. 
Solche 
Bedenken sind hier nicht ersichtlich. Das Verfahren vor 
den Handelsregisterbehörden ist ein rasches -
abgesehen 
von der verhältnismässig langen Frist für die verwaltungs-
gerichtliche Beschwerde an das Bundesgericht -, und es 
ist von Amtes wegen durchzuführen, sodass also die Ver-
weisung direkt erfolgen kann und nicht etwa dem einen 
oder anderen Beteiligten zunächst eine Frist angesetzt zu 
werden braucht, binnen der er weitläufige und kostspielige 
Rechtsvorkehren treffen müsste. Anderseits werden die 
vorliegenden Beschwerden, mindestens in dem einen 
Beschwerdepunkte, durch die Entscheidung über die 
Präjudizialfrage nach der Eintragungspflicht ohne wei-
teres erledigt, indem durch die Verneinung . der Eintra-
gungspflicht ohne weiteres· auch das Bestehen einer 
betreibbaren (passiv betreibungsfähigen) Gesellschaft ver-
neint würde, und umgekehrt. Namentlich wird einer 
Entscheidung der Handelsregisterbehörden nicht etwa der 
Umstand entgegenstehen, dass die Gesellschaft sich bereits 
im Liquidationsstadium befindet. Denn die Eintragungs-
pflicht würde hiedurch nicht berührt werden, solange die 
Liquidation nicht beendigt worden ist, da erst dann die 
Löschung vorgenommen werden könnte. Endlich hatte 
das Liquidationsstadium schon vor der Anhebung der 
'frühesten der streitigen Betreibungen begonnen, sodass 
also die gegenwärtigen tatsächlichen Verhältnisse, die für 
die Entscheidung der Handelsregisterbehörden masagebend 
sein werden, nicht etwa andere sind als diejenigen, welche 
für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerden in 
Betracht kommen. 
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. );0 :15. 
151 
Ja die Verweisung der Frage nach der Eintragungspflicht 
vor die Handelsregisterbehörden erscheint geradezu gebo-
ten, da nur auf diesem Wege der gesetzlichen Ordnung 
der Zwangsvollstreckung gegen Kollektivgesellschaften 
Nachachtung verschafft werden kann. 
Aus Art. 552 
(Abs. 2 und 3) OR in Verbindung mit Art~ 39 SchKG 
ergibt sich, dass die Kollektivgesellschaften ausnahmslos 
der Konkursbetreibung unterworfen werden wollen, was 
darauf hinausläuft, dass es einzelnen Gläubigem verwehrt 
werden soll, anderen durch Pfändung einen Teil des 
haftbaren Gesellschaftsvermögens vorwegzunehmen. Um 
dies zu erreichen, ist erforderlich, dass, sobald Betreibung 
gegen eine nicht im Handelsregister eingetragene Gesell-
schaft angehoben wird, spätestens aber, sobald sie fort-
gesetzt werden will, das Betreibungsamt entweder die 
Frage nach der Eintragungspflicht den Handelsregister-
behörden vorlegt oder aber ablehnt, dem Begehren Folge 
zu geben. Letzteres kann freilich nur dann gerechtfertigt 
werden, wenn dem Betreibungsamt zuverlässig bekannt 
ist, dass die betriebene Gesellschaft kein Handels-, Fabri-
kations- oder anderes nach kaufmännischer Art geführtes 
Gewerbe betreibt, weil eine solche Gesellsch ... ft nur durch 
die Eintragung im Handelsregister die für di~ Betreibbar-
keit (passive Betreibungsfähigkeit) unerlässliche (Quasi-) 
Rechtspersönlichkeit hätte erlangen können. Andernfalls 
steht dem Betreibungsamt kein Grund zur Seite, um die 
Betreibung (Fortsetzung) überhaupt zu verweigern, son-
dern soll es vorderhand nur ablehnen, dem Fortsetzungs-
begehren . durch Pfändung Folge zu geben, st.att dessen 
aber bei den Handelsregisterbehörden die Frage nach der 
Eintragungspflicht anhängig machen, von deren Ent-
scheidung da.nn abhängt, ob die Betreibung überhaupt 
fortgesetzt werden kann (ja ob sie mit Fug angehoben 
wurde) oder nicht, wobei ersterenfalls als Massnahme der 
Fortsetzung nurmehr die Konkursandrohung in Betracht 
kommen kann. In diesem Sinne ist die von Art. 29 der 
Handelsregisterverordnung bezüglich Löschungen und 
Änderungen von bereits bestehenden Eintra.gungen auf-
152 
Kchuldhetreibungs· und Koukurlirecht. N° 36. 
gestellte Vorschrift, dass Gerichte und Verwaltungsbehör-
den gehalten sind, von Zuwiderhandlungen dem Register-
führer Kenntnis zu geben, für die Betreibungsbehörden 
auf den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Eintragungs-
pflicht auszudehnen. Nachdem schon das Betreibungsamt 
und hernach im Beschwerdeverfahren auch die Aufsichts-
behörden nicht derart vorgegangen sind, ist die Sache zur 
Einholung einer Entscheidung der Handelsregisterbehörden 
über die Eintragungspflicht und, gestützt darauf, neuer 
Beurteilung der Beschwerden an die Vorinstanz zurück-
zuweisen, wobei im Fa~e der Bejahung der Eintragungs-
pflicht nurmehr über den Beschwerdepunkt der mangel-
haften Zustellung zu entscheiden wäre. Dall'it erledigt 
sich Ziffer 9 der Rekursschrift ohne weiteres. 
Sache der Vorinstanz bezw. ihres Präsidenten wird es 
sein, darüber zu befinden, ob die seinerzeit angeordnete 
aufschiebende Wirkung der Beschwerde auch während der 
Aussetzung des Beschwerdeverfahrens aufrecht bleiben 
oder ob mindestens Notverkäufe gemäss Art. 124 Abs. 2 
SchKG zugelassen werden sollen. 
Demnach erkennt die 8chuldbetr.- und Konkurskammer : 
Der Rekurs wird dahin begründet erklärt, dass der 
angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zu 
neuer Beurteilung zurückgewiesen wird. 
36. Entscheid vom 15. November 1929 i. S. Schmidt. 
.. Dem Schuldner lUld seiner }'amilie unumgänglich notwendig» 
im Sinne des Art. 93 SchKG ist, m. a. W. zum Ex ist e n z· 
m i n i m '.1 m gehört auch ein der früheren (g fl S chi e-
den e n) Ehe fra u des Schuldners in Anwendung des 
Art. 152 ZGB zugesprochener U n t e r h a. 1 t s bei t r a ~. 
Der dafür angehobenen Betreibung kalUl Art. 93 SchKG 
nicht unbeschränkt entgegengehalten werden. (Ä n der u n g 
der R e c h t s p r e (} h u n g.) 
Schuldbetreibungs. und KonkuIsrecht. N° 36. 
163 
Il doit etre tenu compte, pour le calcul du minimum de res80Urces 
incliapensabk au debiteur et a sa familk (art. 93 LP), de Ja 
pension alimentaire allouee iI. la femme di1J01'Ck du debiteur 
an application de l'art. 152 ces. L'exceptioD prise de l'an. 93 
LP ne peut pas ~tre opposee sang restriotion iI. la poursuite 
intentee en payement de cette pension (ckangement de ;uris-
prudenoo). 
Per il computo del minima indispensabile al debitore ed alla BUa 
famiglia (an. 93 LEF), occorre anche tener conto della pensione 
alimentare spettante alla moglie dioorziata del debitore in 
virttt dell'art. 152 ces L'eccezione dedotta dall'art 93 LEF 
non puo essere opposta senza riserva. all'esecuzione per il 
pagament,o di detta pensione (cambiamento deUa giurispru-
denza). 
A. -
In der Betreibung des Rekurrenten gegen J. Isele 
für 526 Fr. 70 Cts. nebst Akzessorien pfändete das Betrei-
bungsamt des Kantons Basel-Stadt ein Provisionsguthaben 
des Schuldners, « soweit monatlich der Betrag von 430 Fr. 
überschritten wird », in der Meinung, dass dem Schuldner 
unumgänglich nötig seien: 200 Fr. für Reisespesen, 
180 Fr. für seine persönlichen Bedürfnisse und 50 Fr. 
als durch Scheidungsurteil festgesetzter Unterhaltsbeitrag 
gemäss Art. 152 ZGB an seine frühere Ehefrau. Hiegegen 
führte der Rekurrent Beschwerde mit dem Antrage 
(soweit vor Bundesgericht noch streitig) auf Herabsetzung 
des unpfändbaren Lohnbetrages um 125 Fr., nämlich den 
erwähnten Unterhaltsbeitrag und 3 Fr. Reisespesen pro 
Arbeitstag. 
B. -:- Die Aufsichtsbehörde über das Betreibungsamt 
des Kantons Basel-Stadt hat am 4. Oktober 1929 die 
Beschwerde abgewiesen. 
O. -
Diesen Entscheid hat der Rekurrent an das 
Bundesgericht weitergezogen . 
Die SohUldbetreibungs- und Konkurskammer zieht 
in Erwägung: 
1. -
Was der Rekursgegner an Reisespesen aufwenden 
muss, ist Gegenstand tatsächlicher Feststellung und kann 
daher vom Bundesgericht nicht nachgeprüft werden. 
AS 55 Irr -
1929 
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