bge · 22_I_251 · 1896-02-26 · de
BGE 22 I 251
Öffentliches Recht


39. Urteil vom 26. Februar 1896 in Sachen
Meyer gegen Bundesfiskus.
A. Im Jahre 1865 trat die Firma Laurenz Meyer in Herisau
der Gemeinde Herisau zum Bau einer Militärkaserne von ihrer
Liegenschaft den nötigen Boden, 120,000 Quadratfuß, schenkungs¬
weise ab. Dabei behielt sie sich die aus der Kaserne sich erge¬
bende Jauche vor. Die Schenkung wurde von der Gemeinde
Herisau mit dem erwähnten Vorbehalte angenommen; letzterer ist
in der vom Mai 1865 datierten Annahmeerklärung dahin for¬
muliert, „daß aller von der Kaserne sich ergebender salv. Abfluß
zu allen und jeden Zeiten zu ihrer (der Schenkerin) alleinigen
Verfügung stehe“, und es ist beigefügt, daß die Gemeinde die
Erfüllung mit Bereitwilligkeit übernommen habe. Die Kaserne
wurde gebaut und war seither regelmäßig mit Truppen besetzt.
Die Firma Laurenz Meyer hat jeweilen den „Abfluß“ aus den
Abtrittgruben bezogen und für ihre Liegenschaften verwendet, auch
davon an andere Liegenschaftsbesitzer gegen Bezahlung abgegeben.
Der Verkaufspreis betrug früher für eine landesübliche Güllen¬
fuhre, eine sogenannte Trucke, einen Franken. Im Dezember 1865
ging die Kaserne von der Gemeinde Herisau an den Kanton
Appenzell=Außerrhoden und von diesem gemäß Vertrag vom 1. Fe¬
bruar 1882 an die schweizerische Eidgenossenschaft über. In beiden
Abtretungsurkunden ist das Recht der Firma Laurenz Meyer auf
den „Abfluß“ erwähnt, in letzerer in folgender Formulierung:
„Diese vom Kanton an die Eidgenossenschaft abgetretenen Rechte
sind frei, ledig und los, und es lasten auf denselben weder Pfand¬
rechte und Servituten irgend welcher Art, außer hinsichtlich der
Leerung der Abtrittgruben in der Kaserne, welche bei Abtretung
des nunmehr zur Kaserne gehörenden Bodens von der Firma
Laurenz Meyer, als damaliger Eigentümerin der betreffenden Lie¬

genschaft, ausbedungen worden ist, ohne daß sie irgend welche
Vergütung dafür zu leisten hat. Dieses Nutzungsrecht wird von
der Eidgenossenschaft anerkannt, unter der Bedingung jedoch, daß
sie sich das Recht der Auslösung dieser Servitut nach den Grund¬
sätzen wechselseitiger Billigkeit für jede Zeit vorbehält, u. s. w.“
Der Abtretungsvertrag zwischen dem Kanton Appenzell=Außer¬
Rhoden und der schweizerischen Eidgenossenschaft ist im Servituten¬
protokoll von Herisau eingetragen.
B. Im März 1894 wurden in der Kaserne Herisau Einrich¬
tungen getroffen, um die Aborte der Kaserne mit dem Hochdruck¬
wasser der Gemeinde Herisau auszuspülen. Die Rechtsnachfolger der
Firma Laurenz Meyer erhoben hiegegen Einsprache, weil durch
die neuen Spülvorrichtungen der „Abfluß“ verwässert und in
Folge dessen entwertet werde, was eine Beeinträchtigung ihrer
Rechte aus dem der Schenkung vom Jahre 1865 beigefügten
Vorbehalte bedeute. Allein sowohl die gütlichen Vorstellungen, in
denen sich die Rechtsnachfolger der Firma Laurenz Meyer zu Unter¬
handlungen betreffend Ablösung ihrer Rechte bereit erklärt hatten,
als auch ein gerichtliches Verbot blieben erfolglos, und als dann
eine letzte Eingabe, in der für die Ablösung 12,000 Fr. ge¬
fordert wurden, abschlägig beschieden worden war, stellten die er¬
wähnten Rechtsnachfolger mit Klageschrift vom 21. April 1894
gegen die schweizerische Eidgenossenschaft die Begehren an's Recht:
„1. Die schweizerische Eidgenossenschaft als Beklagte habe den
Anspruch der Kläger auf den Abfluß (Jauche) der Kaserne in
Herisau laut Ziffer 2 litt. a des Aktes vom Mai 1865 als zu
Recht bestehend anzuerkennen und zu respektieren, und demnach die
beabsichtigte Abortspülung zu unterlassen.
2. Die Beklagte habe, sofern sie dennoch auf ihrem erklärten
Vorhaben, die in der Kaserne Herisau eingerichteten Abortspü¬
lungen in Gebrauch zu setzen, beharre, das bezügliche Recht mit
Geld auszulösen, und hiefür das Expropriationsverfahren einzu¬
schlagen, unter Kostenfolge.
Zum zweiten Begehren gaben die Kläger, allen Rechten un¬
beschadet, die Erklärung ab, sie halten sich nicht für berechtigt, in
diesem Prozesse eine bestimmte Entschädigungsforderung an die
Beklagte zu stellen, resp. diese zu zwingen, auf eine solche For¬
derung in diesem Prozesse einzutreten, sondern sie gehen von der
Ansicht aus, daß die Beklagte zur Expropriation anzuhalten sei;
Kläger seien aber bereit, sofern die Beklagte sich, ohne Präjudiz
für die Kläger, damit einverstanden erkläre, zur Vereinfachung
der Sache schon in diesem Prozesse eine bestimmte Entschädigungs¬
forderung zu stellen und zu begründen. Der Rechtsstandpunkt
der Kläger ist folgender: Durch den Akt vom Mai 1865 sei zu
ihren Gunsten eine dingliche Nutzungsberechtigung auf die Ka¬
serne Herisau begründet worden. Die Prätension der Beklagten
auf Benützung der eingerichteten Spülvorrichtungen sei ein Ein¬
griff, bezw. eine Zerstörung des konstituierten Rechtes. Dieses gehe
auf die Nutzung eines natürlichen Produktes, welches als solches
einen Geldwert habe; die Prätension der Beklagten bedeute aber
eine künstliche bezw. gewaltsame, den Geldwert aufhebende Ver¬
änderung des Produktes. Darin liege eine Rechts= und Vertrags¬
verletzung. Wenn aber trotzdem die Beklagte aus Gründen des
öffentlichen Wohles darauf bestehen sollte, die Spülung vorzu¬
nehmen, so läge ein Konflikt von Pflichten und Interessen vor,
welcher durch Aneignung des Rechtes der Kläger durch die Be¬
klagte im Sinne von Art. 23 B.=V. und des Bundesgesetzes be¬
treffend die Verbindlichkeit zur Abtretung von Privatrechten vom
1. Mai 1850 zu lösen sei. Die Kläger werten ihr Nutzungsrecht
auf über 12,000 Fr.
In der Antwort wird in tatsächlicher Beziehung angebracht,
daß unter dem „Abfluß“ im Sinne des Aktes vom Mai 1865
die Flüssigkeit zu verstehen sei, wie sie sich jeweils in den Ab¬
trittgruben vorfinde, die somit nicht ausschließlich animalische
Sekretion sei, sondern auch andere Bestandteile enthalten könne
und tatsächlich immer enthalte. Irgend ein Verbot, daß der Eigen¬
tümer der Kaserne nicht berechtigt sei, Wasser 2c. in die Gruben
gelangen zu lassen, oder die Aborte zeitweise zu spülen und zu
reinigen, sei bei Schaffung der Servitut nicht festgestellt worden.
Es habe denn auch seit dem Bestehen der Kaserne beständig eine
Bespülung der Aborte stattgefunden, und zwar aus den großen
hölzernen Wasserbehältern, die in beiden Flügeln des Gebäudes in
den Vorräumen der Aborte aufgestellt und mit Wasser gefüllt
gewesen seien. Dieses sei allerdings in erster Linie zu Löschzwecken,

dann aber eben auch zum Reinigen der Aborte bestimmt gewesen,
Gegen die frühere Art der Bespülung hätten die Kläger keinerlei
Einwendungen erhoben. Dieselbe sei nun lediglich durch eine
zweckentsprechendere Einrichtung ersetzt worden, wobei jedoch zu
bemerken sei, daß es sich nicht um eine konstant laufende Be¬
spülung der Aborte handle, sondern um eine solche, die nicht
willkürlich von jedermann benutzt werden könne, und nur in der
Leise vorgenommen werde, daß ein zu diesem Dienste befohlener
Mann, versehen mit dem Schlüssel zum Anschluß an die Leitung
den Schlauch anlege und, so lange jeweils die Kaserne mit
Truppen besetzt sei, regelmäßig eine einmalige tägliche Reinigung
durch Spülen besorge. Dadurch werde den Gruben nicht mehr
Wasser zugeführt als früher, so daß die Jauche gleichwertig und
vollständig brauchbar sei, wie denn auch die Kläger dieselbe auch
seit der Benützung der neuen Einrichtung bezogen und verwendet
hätten. In rechtlicher Beziehung wird bemerkt: Die zu Gunsten
er Klägerschaft s. Z. errichtete Servitut auf den unentgeltlichen
Bezug des von der Kaserne sich ergebenden Abflusses sei von
der Beklagten nie bestritten, sondern stets anerkannt worden. Allein
diese Servitut gebe den Klägern kein Recht, die von der Beklagten
als Eigentümer in der Kaserne vorgenommene neue Spülein¬
richtung zu untersagen, eventuell die Expropriation ihrer Servitut
zu verlangen: a. weil diese Servitut die Eigentümerin an sich
nicht hindern könne, eine derartige Reinigungsvorrichtung zu
treffen; b. weil die vorgenommene Einrichtung nur an Stelle
der von jeher und zweifellos mit Wissen der Klägerschaft bestan¬
denen Spülung getreten sei; c. weil der Klägerschaft aus dieser
Abänderung keinerlei Schaden entstehe und sie nach wie vor
eine verwendbare Jauche erhalte; d. eventuell weil die Ein¬
richtung eine aus sanitätspolizeilichen Gründen notwendige sei,
denen gegenüber das Privatinteresse ohne jeden Entschädigungs¬
anspruch zurücktreten müsse. Die Kläger gäben ihrem Rechte einen
Umfang, der ihnen nicht zukomme, und zudem erhielten dieselben
auch bei der bestehenden Einrichtung ein brauchbares Düngmittel.
Die Jauche sei gegenüber der früher erhaltenen nicht einmal
minderwertig. Aber auch wenn dies der Fall wäre, so könnte
nicht Auslösung des Rechtes, sondern bloß eine Entschädigung
für den Minderwert verlangt werden. Die Beklagte gibt zu, daß
der Streitwert des Hauptbegehrens 3000 Fr. übersteige, und daß
das Bundesgericht zur Erledigung der Streitsache kompetent sei.
Von dem Vorschlage der Kläger, eventuell schon in diesem Pro¬
zesse die Entschädigungssumme festsetzen zu lassen, könne die
Beklagte keinen Gebrauch machen. Ihr Schluß geht auf Abwei¬
sung der Klage, unter Kostenfolge.
In der Replik wird zugegeben, daß in der Kaserne eine An¬
zahl Wasserkasten vorhanden gewesen seien. Ihr Inhalt sei jedoch
nicht zur Reinigung der Aborte verwendet worden. Das Wasser
sei vielmehr zu Feuerlöschzwecken bestimmt gewesen und im Spät¬
fahr nach Abzug der Truppen durch den Kasernenverwalter und
seine Arbeiter in's Freie getragen worden. Eine Reinigung der
Kaserne habe allerdings nach Entlassung der Truppen und eine
Generalreinigung jeweilen im Spätjahr nach Schluß der mili¬
tärischen Saison stattgefunden. Allein zu diesen Reinigungen sei
niemals Kastenwasser, sondern nur gesottenes Wasser mit Soda
verwendet worden, das dann allerdings in die Aborte gebracht
worden sei. Alle diese Reinigungen hätten nur einen verhältnis¬
mäßig geringen Wasserverbrauch bedingt, der um so weniger den
Düngwert der Janche beeinträchtigt habe, als diese im Herbst
meist vor der Hauptreinigung habe weggenommen werden können.
Dem gegenüber bilde die Anlage der neuen Spülvorrichtungen
eine tiefgreifende Neuerung. Jedenfalls liege eine große Differenz
im Wasserzusatz vor, da die Wasserverwendung bei der frühern
Art der Reinigung eine sparsame habe sein müssen, während jetzt
unbeschränkt Wasser zugesetzt werden könne und zugesetzt werde,
da man jedenfalls im Interesse der Reinlichkeit und der Salu¬
brität auf den Düngwert der Jauche nicht Rücksicht nehmen
werde. Hierin liegt eine beständige Gefährdung der Rechte der
Kläger, die schutz= und wehrlos der Willkür des Verpflichteten
preisgegeben wären. Die [Spülvorrichtung könnte allerdings in
einer Weise gebraucht werden, daß dadurch der Düngwert der
Jauche nicht wesentlich aufgehoben würde. Allein für einen derart
beschränkten Gebrauch werde den Klägern von der Beklagten keine
Garantie geboten. Daß die Nutznießer die Jauche auch seit der
Benutzung der neuen Spülvorrichtung bezogen und verwendet

hätten, beweise nicht, daß der Düngwert derselbe geblieben sei. Es
möge sich die Kasernenverwaltung bisher eine gewisse Zurück¬
haltung und Mäßigkeit im Wasserverbrauche auferlegt haben,
allein es müsse die Wirkung der betreffenden Vorrichtungen nach
ihrer marimalen Wirkungsfähigkeit beurteilt werden.
In der Duplik wird bestritten, daß der Inhalt der Wasserbe¬
hälter nicht zur Reinigung der Kaserne benutzt und nicht in die
Abtrittgruben gelangt sei. Die Kläger werden dabei behaftet, daß
von Anfang an eine Verwässerung des Grubeninhalts mit Wissen
und Willen der Klägerschaft und ohne jeden Schaden stattge¬
funden habe. Übrigens habe die Eidgenossenschaft bei einer An¬
zahl von Kasernen ähnliche Spüleinrichtungen angebracht, ohne
daß der Absatz der Jauche zu Düngzwecken deshalb auf Schwie¬
rigkeiten gestoßen sei. Es wird dann namentlich geltend gemacht,
daß die Möglichkeit einer mißbräuchlichen Benützung der Spül¬
vorrichtungen und einer daraus sich ergebenden Beeinträchtigung
des Rechtes der Kläger die Klage noch nicht als begründet er¬
scheinen ließen, sondern daß von den Klägern der Beweis geleistet
werden müsse, daß ihre Rechte wirklich verletzt seien, die Jauche
unbrauchbar gemacht werde.
Im heutigen Vorstande wiederholen die Vertreter der Par¬
teien die im Schriftenwechsel gestellten Anträge. Advokat Janggen
wiederholt überdies die bereits am 10. Oktober 1895 abgegebene
Erklärung, daß sich die Beklagte verpflichte, „dafür zu sorgen, daß
in der Kaserne Herisau regelmäßig nur eine tägliche Spülung
der Aborte vorgenommen und das damit betraute Personal ange¬
halten werde, mit dem Wasser zu sparen; Fälle von Epidemien
2c. und bezügliche ärztliche Anordnungen jederzeit unbedingt vor¬
behalten.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Kompetenz des Bundesgerichtes zur Beurteilung der
vorliegenden Streitsache ist nach den Erklärungen der Parteien
über den Wert des Streitgegenstandes durch Art. 48 Ziff. 2
O.=G. gegeben.
2. Die Kläger wollen, wie namentlich aus der Klagsbe¬
gründung hervorgeht, gegenüber der Beklagten ein Nutzungsrecht
zur Anerkennung bringen, das ihnen an der Kaserne in Herisau
zustehen und das durch den Gebrauch von neulich darin ange¬
brachten Vorrichtungen beeinträchtigt sein soll. Und zwar wird,
zyie mehrfach betont worden ist, ein dingliches Recht in An¬
spruch genommen, das, weil es sich um ein Recht an einer
fremden Sache handelt, nur eine Servitut sein kann. Man hat
es also mit einer konfessorischen Klage zu tun. Dem entspricht
auch der erste Klagsantrag. Dieser geht nämlich in seinem Schluß¬
satz, der einzig kondemnatorischer Natur ist, dahin, es habe die
Beklagte die Benutzung der Vorrichtungen, durch welche die Klä¬
ger in ihren Rechten verletzt werden sollen, zu unterlassen. Ein
solcher Anspruch entspricht vollständig dem Standpunkte eines
Servitutberechtigten, der sich gegen Eingriffe in sein Recht wehren
will. Anders verhält es sich mit dem zweiten Klagsantrage, der
zum ersten in ein Verhältnis der Alternative gesetzt ist. Dieser
geht dahin, es sei die Beklagte zu verhalten, das Recht der
Kläger mit Geld auszulösen, und hiefür das Expropriations¬
verfahren einzuschlagen. Ein socher Antrag rechtfertigt sich aus
der Stellung eines Servitutberechtigten, der sich in seinem Rechte
verletzt glaubt, allein nicht. Diesem erwächst aus einer Verletzung
seines Rechtes lediglich der Anspruch, die Beseitigung des ihn be¬
einträchtigenden und die Wiederherstellung des frühern Zustandes,
sowie Ersatz des ihm entstandenen Schadens, nach Umständen
auch Sicherheit gegen drohende Störungen zu verlangen (vergl.
Windscheid, Pandekten, 6. Auflage, I, § 217). Dagegen fließt aus
seiner Servitutberechtigung keineswegs der Anspruch, im Falle
der Verletzung die Ablösung seines Rechtes in Geld zu verlangen.
Hiezu müßte ihn eine besondere Norm des objektiven Rechts er¬
mächtigen. Eine solche ist aber nicht erfindlich. Zwar haben sich
die Kläger in einer schriftlichen Eingabe vom 30. Januar 1896
und auch heute wieder auf Art. 7 der Verfassung des Kantons
Appenzell=Außerrhoden und auf die §§ 51, 52 und 36 des
Gesetzes über die Liegenschaften in genanntem Kanton, vom
28. April 1889, berufen. Erstere Bestimmung spricht die Ge¬
währleistung des Eigentums und den Grundsatz der Zwangsab¬
tretungspflicht aus Gründen des öffentlichen Wohles aus, in
welchen Fällen jederzeit volle Entschädigung zu leisten sei, und
letzterer Satz ist in den §§ 51 und 52 1. c. näher ausgeführt,

während § 36 eine Spezialbestimmung über Erstellung und Un¬
terhalt von Jauchekasten enthält. Daraus folgt nun aber keines¬
wegs, daß der in der Ausübung seines Rechtes beeinträchtigte
Servitutberechtigte verlangen könne, daß sein Recht abgelöst und
er in Geld ausgewiesen werde. Insbesondere verleiht die Aner¬
ennung einer Zwangsabtretungspflicht gegen volle Entschädigung
einem Eigentümer oder sonst dinglich Berechtigten nicht das Recht,
zu fordern, daß er expropriiert werde. Ob eine Expropriation
vorzunehmen sei, darüber entscheidet lediglich derjenige, dem im
öffentlichen Interesse das Expropriationsrecht verliehen ist. Von
ihm einzig hängt es ab, ab er sich desselben bedienen wolle. Erst
wenn er, kraft seines Expropriationsrechtes, das Eigentum oder
andere dingliche Rechte Dritter in Anspruch nimmt, entsteht für
diese ein Recht auf Entschädigung. Dagegen kann der Expro¬
priationsberechtigte nicht auf dem Rechtswege gezwungen werden,
das Enteignungsrecht auszuüben. Vorliegend hat nun die Beklagte
keineswegs erklärt, daß sie die Kläger expropriieren wolle, und es
ist ihr das Expropriationsrecht auch nicht durch die hiefür zu¬
ständige Behörde erteilt worden. Läge aber auch ein Expropria¬
tionsfall vor, so würden die Kläger daraus doch nicht einen
Anspruch im Sinne ihres zweiten Klagsantrages herleiten können,
sondern lediglich einen Entschädigungsanspruch, und zwar müßte
dieser, wie die Kläger selbst zugeben, in einem besondern Ver¬
fahren geltend gemacht werden. Eher hätte von den Klägern ein
Schadenersatzanspruch wegen dauernder Beeinträchtigung in der
Ausübung ihres Rechtes erhoben werden können. Ein solcher
hätte wohl grundsätzlich gutgeheißen werden müssen. Denn der
Umstand, daß die Beeinträchtigung des Rechtes aus Gründen des
öffentlichen Wohles erfolgt ist, würde einen Schadenersatzanspruch
nicht ausschließen, wie die Beklagte meint. Allein ein solches
Begehren ist aus dem zweiten Klagsantrage nicht herauszu¬
lesen, und es kann daher der letzere jedenfalls nicht gutgeheißen
werden.
3. Bei der Prüfung des ersten Klagsantrages frägt es sich
in erster Linie, ob hergestellt sei, daß den Klägern ein dingliches
Nutzungsrecht an der Liegenschaft der Beklagten mit dem behaupteten
Inhalte und in dem behauptetem Umfange zustehe oder nicht. In
dieser Beziehung ist vorerst darauf zu verweisen, daß die Beklagte in
ihrer Antwort ausdrücklich erklärt hat, daß sie die s. Z. zu Gunsten
der Klägerschaft errichtete Servitut auf den unentgeltlichen Bezug
des von der Kaserne sich ergebenden Abflusses nie bestritten, sondern
stets anerkannt habe. Die Nutzungsberechtigung der Kläger steht
danach prozessualisch fest, und zwar ist sie wohl auch von der
Beklagten als dinglich betrachtet worden, sonst hätte sie sich nicht
des Ausdruckes Servitut, der übrigens mehrfach wiederkehrt,
bedienen dürfen. Zudem könnte sie jetzt kaum einen andern Stand¬
punkt einnehmen, nachdem sie im Vertrage vom 1. Februar 1882,
allerdings nicht den Klägern, sondern dem Kanton Appenzell¬
Außerrhoden gegenüber, das Nutzungsrecht der Kläger anerkannt
und ebenfalls als Servitut bezeichnet hatte. Heute hat der An¬
walt der Beklagten eine andere Konstruktion des Rechtsverhält¬
nisses versucht. Er hat ausgeführt, man habe es bloß mit einer
persönlichen Verpflichtung zu tun, nicht mit einer dinglichen Last,
Allein abgesehen davon, daß sich die Beklagte damit in Wider¬
spruch setzt mit ihrem frühern Verhalten und mit ihren schrift¬
lichen Vorkehren, ist auch nach dem Inhalt und dem Zweck der
Berechtigung anzunehmen, daß eine dingliche Last habe konstituieri
werden wollen. Darauf weist schon der Umstand hin, daß die
Berechtigung im gleichen Akte verurkundet wurde, wie die Ab¬
tretung des Bodens; man darf daraus schließen, daß nicht das
unbeschränkte Eigentum übertragen werden, sondern daß sich der
frühere Eigentümer einen gewissen Abnutzen des Grundstückes
vorbehalten wollte. Dann aber spricht der Ausdruck, daß „zu
allen und jeden Zeiten“ der „Abfluß“ zur Verfügung der Ab¬
treterin stehen soll, unstreitig gegen die Annahme einer bloß
obligatorischen Verpflichtung der Schenknehmerin. Wer sich so
bindet, gibt einen Teil der Befugnisse des Eigentümers einem
Dritten preis, d. h. er errichtet auf seinem Grundstück eine Ser¬
vitut. Diese Rechtsform entspricht wohl auch am besten dem In¬
halt der Berechtigung: Die vorausgesetzte Verwendung des ab¬
getretenen Bodens versprach einen für ländliche Zwecke wohl
verwendbaren Abnutzen, und zwar auf längere Zeit hin. Da war
es denn natürlich, daß sich der frühere Eigentümer diesen Ab¬
nutzen gleichsam als Entgeld für die Schenkung in Form einer

dinglichen Berechtigung vorbehielt. Übrigens hat die Beklagte
weder die Aktivlegitimation der Kläger, noch ihre Passivlegitima¬
tion bestritten, während doch, wenn die Verpflichtung als bloß
obligatorische zu betrachten wäre, der Übergang von den ur¬
prünglichen Kontrahenten auf die Prozeßparteien auf der aktiven
und passiven Seite nicht ohne weiteres feststünde. Dem könnte
nun entgegengehalten werden, daß die Berechtigung der Kläger
sich weder unter den Begriff der Prädialservitut, noch unter den¬
jenigen der Personalservitut, die Ausdrücke in ihrer gewöhnlichen
Bedeutung genommen, einreihen läßt. Es ist dabei vorauszu¬
schicken, daß von keiner Seite Bestimmungen des kantonalen
Rechtes, die diese Materie der Servituten regeln würden, ange¬
führt worden sind; man ist deshalb auf die Anwendung allge¬
meiner Rechtsgrundsätze verwiesen. Zum Begriffe einer Prädial¬
servitut nun fehlt vorliegend das herrschende Grundstück; das
Recht ist nicht zum Vorteil des übrigbleibenden Terrains der
Rechtsvorfahrin der Kläger vorbehalten worden. Aber auch eine
gewöhnliche Personalservitut liegt nicht vor; eine solche erlischt
mit dem Tode des Berechtigten, was ebenfalls auf das in Frage
stehende Rechtsverhältnis nicht zutrifft. Allein in der Rechtsent¬
wicklung ist das letztere Erfordernis als Element des Begriffs
einer persönlichen Dienstbarkeit nicht festgehalten worden. Nicht nur
kann als Personalservitut bestellt werden, was sonst regelmäßig den
Inhalt einer Grunddienstbarkeit bildet, sondern es ist auch die Ver¬
erblichkeit auf der aktiven Seite mit dem Begriffe einer Personal¬
servitut nicht unvereinbar (vergl. Windscheid, Pandekten, 6. Auflage,
Bd. I, § 201, Note 7, und § 215, Note 7; Stobbe, Deutsches
Privatrecht, Bd. II, S. 215 f.; Zachariä: Über die sogenannten
irregulären Personalservituten, im Archiv für civilistische Praxis,
Bd. XXVII; Seufferts Archiv, IX, Nr. 10; XXIII, Nr. 112;
XXIX, Nr. 111). Es steht also nichts entgegen, daß man die
Berechtigung der Kläger, durch die nach dem Errichtungsakte
dauernd das Eigentum des abgetretenen Grundstückes in einer
gewissen Richtung zu Gunsten der Abtreterin und ihrer Rechts¬
nachfolger beschränkt werden sollte, als (vererbliche) Personalser¬
vitut betrachtet. Ihr Inhalt besteht darin, daß der jeweilen Be¬
rechtigte auf den „Abfluß“, der sich bei der bestimmungsgemäßen
Verwendung des abgetretenen Grundstücks daraus ergeben muß,
Anspruch hat. Bei der Auslegung des Wortes „Abfluß“
davon auszugehen, daß sich, worüber die Parteien einig sind und
wie auch die Experten bestätigen, aus einer Kaserne eine gute
Jauche ergibt, die um ihrer Vorzüge willen gesuchter ist und
besser bezahlt wird als die gewöhnliche Jauche. Dieses Produkt
von besonderer Düngkraft wollte sich die Rechtsvorfahrin der
Kläger offenbar vorbehalten; darauf ging der für den Inhalt
des Rechtes maßgebende Wille der Parteien. War aber danach
die Qualität der Jauche ein wesentliches Moment bei der Kon¬
stituierung der Servitut, so kann der Auffassung der Beklagten,
die Kläger hätten bloß Anspruch auf den jeweilen sich ergebenden
Grubeninhalt, nicht beigetreten werden; auch genügt es nicht, daß
dieser überhaupt noch irgendwelche Düngkraft besitze, sondern es
muß mit den Klägern gesagt werden, daß ihnen ein Grubeninhalt
von bestimmter Qualität zugesichert worden sei. Kleinere Verän¬
derungen in der Zusammensetzung und unbedeutende Schwan¬
kungen im Düngwert des Grubeninhaltes könnten allerdings
nicht in Betracht fallen. Wohl aber enthielte eine wesentliche
Verschlechterung der Jauche, wie sie behauptet wird, eine Beein¬
trächtigung der Rechte der Kläger. Denn es liegt auf der Hand
und wird namentlich von dem Spezialexperten Frischknecht be¬
stätigt, daß größere Zusätze kalten Wassers die Düngkraft der
Jauche beeinträchtigen oder gar aufheben; solche brauchen
also die Kläger, die auf eine gute Jauche Anspruch haben, nicht
gefallen zu lassen. Damit stimmt auch der Gebrauch des Ausdruckes
„Abfluß“ überein. Maßgebend für die Auslegung desselben ist
der örtliche Sprachgebrauch zur Zeit der Errichtung der Dienst¬
barkeit. Und nun berichtet der Sachverständige Frischknecht, da¬
runter seien die natürlichen Exkremente von Menschen und Thieren
verstanden; es werde auch hie und da in kleinen Quantitäten
gesottenes Spül=, Seifen= oder Sodawasser in den Abflußkasten
geleert; sobald dies aber in bedeutendem Maße geschehe, werde
damit der Abfluß verschlechtert; ungesottenes, kaltes Spülwasser
sei unter dem Namen Abfluß ganz ausgeschlossen, dasselbe habe
nicht bloß keinen Düngwert, sondern vermindere den Gehalt des
Futters an Nährstoff. Zu diesem Gutachten bemerken die Haupt¬

experten Schlatter, Kilchmann und Hirt, unter Abfluß habe man
früher den Inhalt der Dünggruben verstanden, in welche außer
den menschlichen und tierischen Exkrementen das Küchenabwasser
geleitet worden sei. Eine regelmäßige Beimischung von größern
Mengen Spülwassers umfasse der alte Ausdruck Abfluß nicht.
Vorliegend seien unter diesem Ausdruck die Fäkalien und das
Reinigungswasser der Abtritte nach damaliger Übung, durch Rei¬
nigung mit Gelte, Kübel und Bürste, und andere Schmutzwässer
zu verstehen, darunter falle das Spülwasser aus einer eigens
konstruierten Druckwasserleitung nicht, weil eine solche Einrichtung
außerhalb der Erfahrung und des Gedankenkreises der damaligen
Kontrahenten gelegen sei. Also durfte nach der Berechtigung, wie
sie im Errichtungsakte begründet wurde, wohl das gekochte Spül¬
und Schmutzwasser in die Gruben geleitet, aber es durfte deren
Inhalt nicht mit größern Mengen kalten Wassers versetzt werden.
Auch die Beklagte scheint übrigens früher das Recht der Kläger
etwas anders aufgefaßt zu haben als heute; denn wenn sie im
Jahre 1882 schon die Auslösung der Dienstbarkeit in's Auge
gefaßt hat, so ist sie dazu offenbar geführt worden durch die
Erwägung, daß durch neue Spüleinrichtungen das Recht der
Kläger beeinträchtigt werden möchte, und daß dieser Konfliki durch
Ablösung der Dienstbarkeit zu heben sei. Nun wird aber weiter
eingewendet, auch schon vor dem Jahre 1894 habe eine Aus¬
spülung der Abtritte mit kaltem Wasser stattgefunden, ohne daß die
Kläger dagegen Reklamationen erhoben hätten. Hierin kann die Ein¬
rede des Verzichts, oder doch des teilweisen Verzichts der Kläger auf
ihr Recht erblickt werden. Angenommen jedoch, die tatsächliche
Unterlage dieser Einrede wäre zugestanden oder bewiesen, so dürfte
immerhin daraus allein, daß eine mißbräuchliche Wasserbeimischung
während längerer Zeit stattgefunden hat, nicht auf einen Verzicht
auf das Recht selbst geschlossen werden. Es läge eben so nahe,
eine bloße Duldung anzunehmen, ein Gewährenlassen, das nun
nach Anbringung durchaus neuer Spülvorrichtungen sein Ende
erreicht hat. Freilich steht die Klage auf dem Standpunkt, daß
erst durch die neuen Einrichtungen das Nutzungsrecht der Kläger
beeinträchtigt worden sei, was die Annahme eines teilweisen Ver¬
zichtes unterstützen würde. Allein es ist darauf hinzuweisen, daß
die Kläger in der Replik die Behauptung, daß schon früher
faltes Wasser in größern Mengen den Gruben zugeführt worden
sei, bestritten haben, und in rechtlicher Beziehung ist doch immer
auf den Schenkungsvertrag vom Jahre 1865 zurückzugehen. Es
kann deshalb auch aus dem Verhalten der Kläger auf einen Verzicht
auf ihr Recht nicht geschlossen werden, und es wird bloß für die
Frage der Rechtsverletzung in tatsächlicher Beziehung in Betracht
fallen, daß die Kläger lediglich den jetzigen mit dem unmittelbar
voraufgehenden Zustand vergleichen und bloß die Unterlassung
der Benutzung der neuen Spüleinrichtung verlangen.
4. Ob nun diesem Begehren zu entsprechen sei, hängt nach
dem Gesagten einzig noch davon ab, ob durch die neue Einrichtung
das Nutzungsrecht der Kläger verletzt, m. a. W., ob tatsächlich
die Jauche mit größern Mengen kalten Wassers versetzt werde
oder nicht. Dies ist nach dem Resultate der Beweisführung zu
bejahen, und zwar auch dann, wenn man bloß die jetzige Art
der Spülung mit der bisher gebräuchlichen vergleicht.
(Dies wird im Urteil des nähern ausgeführt; dasselbe fährt
dann fort):
Es ist deshalb den Klägern ihr erstes Begehren, soweit es einen
kondemnatorischen Schluß enthält, zuzusprechen. Daran kann die
Erklärung, die die Beklagte am 10. Oktober 1895 abgegeben und
heute wiederholt hat, nichts ändern. Denn wenn sie sich damit
auch verpflichten wollte, nur einmal täglich spülen zu lassen und
zwar sparsam, so wird doch nach der Beweisführung auch schon
bei dieser Art der Benutzung die Berechtigung der Kläger beein¬
trächtigt, so daß dadurch der Klagsanspruch nicht hinfällig wird.
Andererseits können weitere Maßnahmen, um die Kläger vor
ünftigem Mißbrauch zu schützen, richterlich nicht getroffen werden.
Es hätte sich in dieser Beziehung lediglich darum handeln können,
ob die Beklagte zur Sicherheitsbestellung gegenüber spätern Ge¬
fährdungen zu verhalten sei. Allein ein solches Begehren ist
überhaupt nicht gestellt worden.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Den Klägern wird die Klage insofern zugesprochen, als die
Beklagte verhalten wird, die streitige Spülung zu unterlassen.