bge · 25_II_569 · 1899-07-01 · de
BGE 25 II 569
Zivilrecht


71. Urteil vom 1. Juli 1899 in Sachen
Wirz=Schwarz gegen Panchaud.
Bügsrchaft für ein Darlehen. Irrtum des Bürgen? Art. 19 Ziff. 1
O.-R. Irrtum im Beweggrund, Art. 21 u. 24 O.-R. Betrug.
Eine rechtliche Pflicht des Gläubigers gegenüber dem Bür¬
gen, diesem die Vermögensverhältnisse des Hauptschuldners
auseinanderzusetzen, besteht nicht; nur bei täuschender
Absicht des Gläubigers liegt Rechtswidrigkeit vor.
A. Am 25. April 1892 wurde zwischen Witwe Panchaud in
Basel, als Gläubigerin, und Robert Wirz=Löw in Basel, als
Schuldner, ein Darlehensvertrag abgeschlossen, welcher folgender¬
maßen lautet:
Frau Witwe E. Panchaud... übermacht mit heutigem Tage
„dem Hrn. Robert Wirz=Löw.., ein Darlehen von 10,000 Fr.
„Robert Wirz hat das Kapital zu 5% zu verzinsen und zwar

„vierteljährlich. Frau Panchaud läßt das Kapital vorläufig auf
„die Dauer von fünf Jahren im Geschäfte des Hrn. Wirz.
„Sollte nach Ablauf dieser Frist Frau Panchaud ihr Kapital
„wieder zurückzuziehen wünschen, so hat Hr. Wirz dasselbe in
„vier Raten, d. h. in vierteljährlichen Summen von je 2500 Fr.
„zurückzuzahlen. Als Bürgen nennt Hr. Wirz seinen Bruder
„Hrn. Eduard Wirz=Löw..., ferner seinen Vater Hrn. Christian
Wirz=Schwarz in Wenslingen, und seinen Schwiegervater Hrn.
„E. Löw=Löliger, Statthalter in Arlesheim.“
Der Vertrag trägt die Unterschriften der Gläubigerin, des Schuld¬
ners und der drei darin als Bürgen genannten Personen.
Am Tage der Unterzeichnung des Darlehensvertrages schrieb
Robert Wirz an Witwe Panchaud: „Hiedurch bestätige Ihnen,
„daß ich außer dem Zins 5% für ihre Kapitaleinlage 10,000 Fr.
„(laut unserem Darlehensvertrage) noch von meinem Geschäfts¬
„umsatz (Fakturenbetrag) ½ % vergüte und zwar so lange, als
„Ihr Kapital 10,000 Fr. in meinem Geschäfte ist. Sie erhalten
„z. B. bei einem Fakturenbetrag von 100,000 Fr. jährlich
„500 Fr.
„Dieser ½ % wird jeweilen am 30. April ausbezahlt.“
Am 8. September 1894 geriet der Hauptschuldner Robert
Wirz in Konkurs. In diesem meldete die Gläubigerin ein Gut¬
haben an:
a) an Kapital
Fr. 10,000
b) an Zinsen
311 30
zusammen Fr. 10,311 30
worauf sie 575 Fr. 40 Cts. erhielt, so daß sie mit 9735 Fr.
90 Ets. zu Verlust geriet. In dem im gleichen Jahre ausge¬
brochenen Konkurse des Bürgen Eduard Wirz=Löw erhielt Witwe
Panchaud auf ihre Forderung 33 Fr. 10 Cts., so daß ihre
Forderung sich auf 9702 Fr. 80 Cts. reduzierte. Witwe Panchaud
belangte nun die beiden aufrecht stehenden Bürgen Christian Wir
und Emanuel Löw=Löliger je auf die Hälfte des Betrages und
zwar in zwei getrennten Prozessen. Die Klage gegen den Bürgen
Löw=Löliger wurde vom Bezirksgericht Arlesheim und vom Ober¬
gerichte des Kantons Basellandschaft bis zum Betrage von
4851 Fr. 40 Cts. nebst 5 % Zins seit 25. Juli 1896 gut¬
geheißen, und auf die gegen das obergerichtliche Urteil vom Be¬
klagten ergriffene Berufung an das Bundesgericht trat dieses
gemäß Entscheidung vom 21. April 1899 wegen mangelnder
Form der Berufungserklärung nicht ein, so daß das obergericht¬
liche Urteil in Rechtskraft erwachsen ist.
Im gegenwärtigen Prozesse ist von dem beklagten Bürgen
Christian Wirz=Schwarz, dem sich der Bürge Löw=Löliger als
dritte Partei angeschlossen hat, im wesentlichen geltend gemacht
worden: Der Bürgschaftsvertrag sei für ihn wegen wesentlichen
Irrtums und Betrugs unverbindlich. Er habe bei dessen Ein¬
gehung geglaubt, für ein gewöhnliches Darlehen Bürgschaft zu
leisten, während sich nun ergebe, daß die von der Gläubigerin
dargeliehenen 10,000 Fr. eine Kommanditeinlage gewesen seien
für eine solche sich zu verbürgen, sei aber nicht der Wille der
Bürgen gewesen. Die Abmachung, daß die Gläubigerin außer dem
Zins noch ½ % vom Geschäftsumsatze erhalten solle, sei den
Bürgen verschwiegen worden, und zwar zu dem Zwecke, um ihre
Unterschrift als Bürgen zu erhalten, die sie bei Kenntnis des
wahren Sachverhalts nie gegeben hätten. Darin liege ein Betrug.
Endlich qualifiziere sich die Zusicherung von ½% vom Umsatze
neben den 5
Zins als Wucher, und sei aus diesem Grunde
der ganze Vertrag und mit diesem auch die Bürgschaftsverpflich¬
tung für die Bürgen unverbindlich. Die Klägerin bestritt dem
gegenüber, daß ein Irrtum, eventuell ein wesentlicher Irrtum
vorliege, sowie daß das Nebenabkommen wegen der Gewinnbeteili¬
gung den Bürgen arglistig verschwiegen worden sei; es fehle auch
jeder Nachweis, daß die Bürgen durch dieses Nebenabkommen,
aus welchem sie übrigens gar nicht belangt werden, geschädigt
worden seien. Wucher liege nicht vor. Das Obergericht des Kan¬
tons Basellandschaft hat, in wesentlicher Bestätigung des erst¬
instanzlichen Urteils des Bezirksgerichts Gelterkinden, durch Urteil
vom 24. März 1899 die Klage im Betrage von 4788 Fr. 90 Cts.
(nämlich 4851 Fr. 40 Cts. abzüglich der Hälfte einer am
25. Juli 1894 erhaltenen Zinszahlung) samt Zins à 5 % seit
25. Juli 1896 gutgeheißen.
B. Gegen dieses Urteil ergriff der Beklagte Christian Wirz¬
Schwarz rechtzeitig die Berufung an das Bundesgericht mit dem

Begehren, es sei die Klage gänzlich abzuweisen, und es hat sich
die dritte Partei, Statthalter Löw=Löliger, der Berufung ange¬
schlossen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die materiellen und formellen Voraussetzungen des Rechts¬
mittels der Berufung sind gegeben. Immerhin ist zu bemerken,
daß das Bundesgericht zur Überprüfung der vorinstanzlichen
Entscheidung insoweit nicht kompetent ist, als es sich um die
Einrede des Wuchers handelt; denn insofern ist nicht eidgenössi¬
sches sondern kantonales Recht maßgebend, wie dies das Bundes¬
gericht bereits in seiner Entscheidung Lawinsky gegen Schneebeli
vom 15. Dezember 1894 (Amtl. Samml., Bd. XX, S. 1087,
Erw. 6) ausgeführt hat. Das Bundesgericht hat also nicht zu
überprüfen, ob die Annahme der Vorinstanz, die Einrede des
Wuchers falle für den vorliegenden Fall deshalb außer Betracht,
weil jedenfalls nur das zwischen Gläubiger und Hauptschuldner
getroffene (unverbürgte) Nebenabkommen, nicht aber der verbürgte
Darlehensvertrag als wucherlich aufgehoben werden könnte, rich¬
tig sei oder nicht. In dieser Beziehung ist vielmehr das Bun¬
desgericht an die Entscheidung der Vorinstanz gebunden; während
es dagegen im übrigen allerdings, wie bemerkt, zur Überprüfung
der angefochtenen Entscheidung befugt ist.
2. In erster Linie nun hat der Beklagte der Klage die Ein¬
rede des wesentlichen Irrtums entgegengehalten, und zwar will
er, wie es scheint, einen Irrtum im Sinne des Art. 19 Abs. 1
O.=R., einen Irrtum in negotio behaupten. Er behauptet, der
Hauptvertrag, dem er als Bürge accessorisch beigetreten sei, sei
ein anderer Vertrag gewesen, als derjenige, für den er sich habe
verbürgen wollen. Nun wird zuzugeben sein, daß der Bürge
welcher sich für eine konkrete, dem Schuldgrunde nach bestimmte
Schuld verbürgt, sich auf wesentlichen Irrtum berufen kann,
wenn sich nachträglich herausstellt, daß die causa der verbürgten
Schuld eine gan andere ist, als der Bürge nach den ihm ge¬
machten Angaben glaubte; z. B. wird, wenigstens regelmäßig,
der Bürge, welcher nach dem Inhalte des Bürgscheins glaubte,
sich für eine Kaufpreisschuld zu verbürgen, seine Verpflichtung
wegen wesentlichen
Irrtums bestreiten können, wenn sich ergiebt,
daß die Schuld gar nicht aus Kauf, sondern aus Darlehen her¬
rührt u. dergl. Denn in derartigen Fällen ist allerdings, weil
der Hauptvertrag ein anderer ist, als derjenige, dem der Bürge
bei Eingehung der Bürgschaft beitreten will, auch der accessorische
Bürgschaftsvertrag ein anderer, als derjenige, den der Bürge
abschließen wollte (vergl. Urteil des Appellations= und Kassations¬
hofs des Kantons Bern vom 11. Dezember 1886, Zeitschr. des
bern. Juristenvereins, Bd. XXIII, S. 241 ff.). Ein Fall dieser
Art liegt nun aber in concreto nicht vor. Der Beklagte behaup¬
tet zwar, er habe sich für eine reine Darlehensschuld verbürgen
wollen, während sich nun aus dem ihm bei Eingehung der Bürg¬
schaft unbekannten Nebenvertrag zwischen Gläubigerin und Haupt¬
schuldner ergeben, daß das Schuldverhältnis zwischen Gläubigerin
und Hauptschuldner gar nicht ein Darlehens=, sondern vielmehr
ein Kommanditgesellschafts=Verhältnis gewesen sei. Allein dies
ist nicht richtig. Davon, daß wegen des Nebenvertrages zwischen
der Klägerin und dem Hauptschuldner ein Gesellschafts= und nicht
ein Darlehensverhältnis bestanden habe, kann gar keine Rede sein.
Die Klägerin wurde am Geschäfte des Hauptschuldners in keiner
Weise gesellschaftlich beteiligt; sie war weder am Verluste, noch
auch nur (wie die Vorinstanz unrichtig annimmt) am Gewinne
beteiligt. Denn die vom Hauptschuldner versprochene Abgabe von
des Geschäftsumsatzes stellt, da sie vom Umsatze schlechthin,
ohne Rücksicht darauf, ob das Geschäft mit Gewinn oder Verlust
arbeitet, geschuldet wird, keine Gewinnbeteiligung dar; sie ist
vielmehr einfach eine für das dem Hauptschuldner gegebene Dar¬
lehen neben dem festen Zins versprochene veränderliche, nach dem
Geschäftsumsatze sich richtende Mehrleistung. Das Nebenabkommen
zwischen Klägerin und Hauptschuldner ist also in keiner Weise
geeignet, zu beweisen, daß zwischen Hauptschuldner und Gläubi¬
gerin nicht ein Darlehens=, sondern ein Gesellschaftsvertrag be¬
standen habe.
3. Die Behauptung des Beklagten, daß er sich für einen an¬
dern Vertrag verbürgt habe, als er sich habe verbürgen wollen,
ist also unbegründet und ein wesentlicher Irrtum im Sinne des
Art. 19 Ziff. 1 O.=R. liegt nicht vor. Der Sachverhalt ist
vielmehr in That und Wahrheit folgender: Der Bürge hat sich

ir ein verzinsliches Darlehen verbürgen wollen und auch that¬
sächlich, innerhalb der von ihm gewollten Schranken, verbürgt.
Willen und Erklärung decken sich also vollständig. Dagegen macht
nun der Bürge geltend, die Hauptschuld sei infolge des zwischen
Gläubigerin und Hauptschuldner getroffenen Nebenabkommens
größer, für den Hauptschuldner lästiger gewesen, als er bei Ein¬
gehung der Bürgschaft angenommen habe, m. a. W. er macht
geltend, neben dem verbürgten Teile der Hauptschuld habe noch
ein weiterer ihm unbekannter unverbürgter Teil derselben, noch
eine weitere ihm unbekannte Verpflichtung des Hauptschuldners
bestanden, und da er, wenn er von dieser weitern Verpflichtung
Kenntnis gehabt hätte, die Bürgschaft überhaupt nicht eingegangen
wäre, sei diese für ihn unverbindlich. Der Irrtum, auf welchen
der Bürge sich bei dieser Einrede beruft, sein Nichtwissen um die
unverbürgte vom Hauptschuldner mit Bezug auf das verbürgte
Darlehen durch den Nebenvertrag übernommene weitere Verpflich¬
tung, ist kein wesentlicher, sondern ein bloßer Irrtum im Beweg¬
grunde; er bezieht sich nicht auf den Inhalt oder Umfang der
Rechte und Pflichten aus dem Bürgschaftsvertrage, sondern auf
einen außerhalb dieses Vertrages liegenden Umstand, das Bestehen
einer, durch den Bürgschaftsvertrag nicht betroffenen, wenn auch
auf das gleiche Geschäft, wie dieser, bezüglichen vermögensrecht¬
lichen Verpflichtung des Hauptschuldners. Gemäß Art. 21 und
24 O.=R. macht derselbe also den Bürgschaftsvertrag nur dann
für den Bürgen unverbindlich, wenn er durch betrügerische, vom
Gläubiger zu vertretende Handlungen ist herbeigeführt worden.
4. Dies wird denn auch in der That in zweiter Linie vom
Beklagten geltend gemacht. Hierüber ist zu bemerken: Nach den
Entscheidungsgründen des obergerichtlichen Urteils ist wohl (was
das erstinstanzliche Urteil nicht als erwiesen betrachtet hatte) als
feststehend anzunehmen, daß der belangte Bürge von dem Neben¬
abkommen zwischen Hauptschuldner und Gläubigerin nicht nur
von letzterer, sondern auch vom Hauptschuldner nicht war unter¬
richtet worden, sondern von demselben überhaupt keine Kenntnis
hatte. Rechtlich nun aber ist festzuhalten, daß dem Gläubiger im
allgemeinen eine rechtliche Pflicht, den Burgen beim Vertrags¬
schlusse über die ihm bekannten finanziellen Verhältnisse des
Hauptschuldners, und zwar über dessen Schulden an ihn sowohl,
wie an andere Gläubiger, zu unterrichten, durchaus nicht obliegt.
Es ist vielmehr Sache des Bürgen, sich hierüber selbst zu erkun¬
digen, wie ja auch regelmäßig die Eingehung einer Bürgschaft
auf einem Vertrauensverhältnisse zwischen dem Bürgen und dem
Hauptschuldner beruht. Darin also, daß der Gläubiger dem Bür¬
gen beim Abschluß der Bürgschaft nicht von sich aus mitteilt,
daß der Schuldner neben der Schuld, für welche die Bürgschaft
verlangt wird, noch andere Schulden ihm gegenüber besitzt oder
eingehen wird, liegt eine rechtswidrige Handlung an sich durchaus
nicht. Der Gläubiger ist eben nicht verpflichtet, für die Interessen
des Bürgen zu sorgen, er darf dies vielmehr dem Bürgen über¬
lassen, der dann selbst die ihm nötig scheinenden Erkundigungen
beim Hauptschuldner oder anderweitig, auch z. B. durch positives
Befragen des Gläubigers einzuziehen hat. Nur dann liegt eine
unerlaubte Handlung, ein Betrug des Gläubigers allerdings vor
wenn dieser in täuschender Absicht dahin wirkt, oder dazu mit¬
wirkt, den Bürgen durch Verheimlichung oder Entstellung erheb¬
licher Umstände zur Eingehung der Bürgschaft, die er ohne diese
Täuschung nicht eingehen würde, zu verleiten. Wenn nun, wie
im vorliegenden Falle, vom Hauptschuldner neben der in der
Bürgschaftsurkunde erwähnten und verbürgten Verpflichtung gleich¬
zeitig und mit Rücksicht auf das gleiche Geschäft, durch eine dem
Bürgen nicht mitgeteilte Nebenabrede, noch weitere unverbürgte
Verpflichtungen übernommen werden, so liegt der Thatbestand
eines vom Gläubiger begangenen Betruges dann vor, wenn dieser
im Bewußtsein, daß der Bürge, bei Kenntnis des wahren Sach¬
rhalts und des danach dem vom Hauptschuldner abgeschlossenen
Geschäftes zukommenden Charakters, eine Bürgschaft überhaupt
nicht eingehen würde, in täuschender Absicht, d. h. in der Absicht
gehandelt hat, in dem Bürgen die Meinung hervorzurufen, die
diesem einzig vorgelegte Urkunde firiere die Verpflichtung des
Hauptschuldners in ihrem ganzen Umfange, gebe den vollständigen
Sachverhalt wieder. In diesem Falle liegt allerdings ein durch
Unterdrückung wahrer Thatsachen begangener Betrug vor. Der
Beklagte behauptet nun auch wirklich, dieser Thatbestand sei im
vorliegenden Falle gegeben. Allein dies trifft nun aber, nach den

thatsächlichen Feststellungen der Vorinstanzen, nicht zu. Denn
diese stellen ausdrücklich fest, daß die Gläubigerin bei Eingehung
des Nebenvertrages und dessen Nichtmitteilung an die Bürgen
eine arglistige täuschende Absicht nicht gehegt habe, daß ihr eine
absichtliche Verheimlichung nicht zur Last falle, sie sich vielmehr
darauf werde verlassen haben, der Hauptschuldner, welcher den
Verkehr mit den Bürgen und die Redaktion der Vertragsurkunde
besorgt habe, werde den Bürgen das Erforderliche mitteilen, oder
es sei eine Mitteilung des Separatabkommens an die Bürgen
nicht nötig, weil dieses für sie ohne Bedeutung sei. Diese Fest¬
tellungen der Vorinstanzen sind thatsächlicher Natur und daher
für das Bundesgericht verbindlich; denn aktenwidrig sind sie nicht,
sie erscheinen gegenteils, angesichts des nahen verwandschaftlichen
Verhältnisses der Bürgen zum Hauptschuldner und des Umstandes,
daß bei Abschluß des Geschäfts, Stellung der Bürgen, Redaktion
der Vertragsurkunde u. dgl., die Initiative und führende Stelle
beim Hauptschuldner und nicht bei der Gläubigerin gestanden zu
haben scheint, durchaus wahrscheinlich. Steht aber demnach fest,
daß die Klägerin nicht in täuschender Absicht, um den Bürgen
durch Täuschung zum Vertragsschlusse zu verleiten, gehandelt hat,
so ist der Einrede des Betrugs die rechtliche Grundlage entzogen.
Es kann danach selbstverständlich auch davon keine Rede sein,
daß die Klägerin beim Vertragsschlusse von einem zur Zeit des
Vertragsabschlusses vom Hauptschuldner gegenüber dem Bürgen
geübten Betruge (für welchen übrigens nach den Feststellungen
der Vorinstanzen nichts vorliegt) Kenntnis gehabt habe oder hätte
haben sollen.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung des Beklagten und der dritten Partei wird als
unbegründet abgewiesen.