bge · 56_II_431 · 1930-03-13 · de
BGE 56 II 431
Zivilrecht


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Obligationenrecht. No 73. 
Mit Bezug auf die Verjährung . dei Wandelungsklage 
bestimmt Art. 210 OR, dass diese mit Ablauf eines Jahres 
na.ch der Ablieferung der betreffenden Sache an den 
. Käufer eintrete, selbst wenn dieser die Mängel erst später 
entdeckt, es sei denn, dass der Verkäufer eine Haftung 
auf längere Zeit übernommen hat. Die Vorinstanz hält 
nun dafür, dieser letztere Ausnahmefall treffe hier nicht 
zu; denn der Bekla.gte habe nur dafür garantiert, dass 
das Gemälde von Leopold Robert stamme, doch habe er 
eine Haftung auf eine Zeit, die länger als das gesetzliche 
Verjährungsjahr dauere, nicht übernommen. 
Es ist 
jedoch bei der Auslegung des angeführten Art. 210 OR 
im. Auge zu behalten, dass die Frage, ob eine Haftung für 
längere Zeit übernommen worden sei, sich nicht schlechthin 
nach dem Wortlaut der gegebenen Garantie beantwortet, 
sondern nach dem Sinn, den 9ie Parteien ihr nach Treu 
und Glauben, unter Berücksichtigung der Natur der Sache, 
beilegen mussten. Hievon ausgegangen dürfte es aber 
hier kaum angehen anzunehmen, dass diese bloss für 
ein Jahr von der Ablieferung hinweg gegeben worden sei. 
Die Garantie der Echtheit geht nicht darauf, dass die 
zugesicherte Eigenschaft des Bildes diesem während 
einer bestimmten längeren oder kürzeren Zeitda.uer 
anhafte; sie bezieht sich ihre:r.: Natur nach überhaupt nicht 
auf einen Punkt, auf welchen der Zeitablauf von Einfluss 
sein könnte. Es ist die Zusicherung, dass Leopold Robert 
das Bild gemalt habe, und nicht' die Zusicherung, dass es 
während einer gewissen Zeitdauer als von ihm gemalt 
gelten werde, also die Garantie einer in der Vergangenheit 
liegenden Tatsache. Die Zusicherung, dass es echt sei, 
schliesst daher nach der Natur der Kaufsa.che, dem. 
Zweck der Garantieerklärung und den hier vorliegenden 
Umständen die Willensmeinung in sich, dass der Beklagte 
es überhaupt als echt verantworte, so dass der Kläger 
sich daher bis zum Ablauf der ordentlichen Verjährungs-
frist -
welche unter allen Umständen als Maxim,algrenze 
zu gelten hat (vgI .. auch VON TUHR OR TI S. 607; OSER, 
Obligationenrecht. No 74. 
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Komm. I. Aufl. zu Art. 210 OR Note 2 lit. d) -
jederzeit 
hierauf berufen kann. 
Demnach erkennt d(U~ Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und demgemäss das 
Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 
13. März 1930 bestätigt. 
74. Urteil der I. Zivila.bteilung vom ll. November 1930 
i. S. Cementkontor Aarau A.-G. gegen llunziker & Co, A,-G. 
Boy kot t. dessen Unzulässigkeit' Übersicht über die bis-
herige Praxis. (Erw. 1.) 
UnzuIä.ssig, wenn in den hiebei angewandten Mit tel n ein 
unlauteres Verhalten zu erblicken ist (i. c. Abspenstigma.chen. 
von Kunden des Boykottierten durch direkte und indirekte 
Rabatt- und Prämiengewährung). (Erw. 2.) 
Anspruch des Boykottierten auf Unterlassung künftiger derartiger 
Veranstaltungen. (Erw. 3.) 
A. -
Die Klägerin, Aktiengesellschaft Hunziker & Cle, 
in Zürich, befasst sich seit Jahren mit der Fabrikation 
und dem VerkaUf von Cementwaren aller Art, insbesondere 
von Cementröhren. 
Hiezu bedarf sie grosser Mengen 
Cementes, den sie früher bei verschiedenen aargauischen 
Cementfabriken bezog, welche dem die gesamte schweize-
rische Cementindustrie umfassenden Kartell, der EG 
Portland, angehören. Diese Fabriken besitzen eine mit 
eigener Rechtspersönlichkeit ausgestaltete Verkaufsorga-
nisation, die A.-G. Cementkontor Aa.rau, die heutige 
Beklagte. Im Jahre 1928 fasste die "Klägerin, angeblich 
weil sie von den erwähnten Fabriken mit schlechtem 
Material beliefert worden sei, aber auch um sich von der 
EG Portland unabhängig zu machen, den Entschluss, eine 
eigene Cementfabrik zu errichten, welchen sie in der 
Folge auch ausführte. Im Anschluss hieran hat sich ein 
harter Konkurrenzkampf zwischen der EG Portland und 
der Klägerin entsponnen, an dem sich auf Seiten der 
432 . 
Obligat,ionenrecht. No 74. 
Erstem auch die Beklagte in beschränktem Umfange 
beteiligt. 
B. -
Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe durch 
öffentliche Kampfansage ihren Kredit bei den Banken 
und dem Publikum untergraben. Sie habe die Banken 
unter Androhung des Boykottes aufgefordert, der Klägerin 
. keinen Kredit zu gewähren. Den Cementwaremabrikanten 
habe sie angedroht, dass die Gründung neuer Cement-
warenfabriken erfolgen werde, falls sie sich nicht mit den 
Cementfabrikanten zur Bekämpfung der Klägerin ver-
einigen wollten. Ferner haben sie die fünf Zieglergenossen-
schaften, mit denen die Klägerin in Verbindung stehe, 
aufgefordert, erhebliche. Preisreduktionen im ganzen Ab-
satzmarkt vorzunehmen, um die Klägerin zugrunde zu 
richten oder zu schädigen; mit der Androhung der Grün-
dlmg neuer Steinfabriken im Unterlassungsfalle. Sie habe 
Fuhrhaltern in Zürich Prämien offeriert, weDD. diese 
verhindern, dass für die Klägerin im Hafen Enge Kies-
und Sandmaterial abgeholt werde. 
Sodann' habe sie 
Gemeinden, Baumeistern und Konkurrenten der Klägerin 
Prämien und Aufgelder angeboten, wenn sie ihre Waren 
nicht bei der Klägerin bezögen. Gestützt hierauf reichte 
die Klägerin beim Handelsgericht des Kantons Aargau 
Klage gegen die Beklagte ein mit· den ~gehren : « l. Ist 
die Beklagte nicht des unlauteren Wettbewerbes, der 
unerlaubten Handlungen gegenü.ber der Klägerin schuldig 
zu erklären und zu verurteilen : a) alle bis jetzt gegenüber 
der Klägerin unternommenen rechtswidrigen Veranstal-
tungen durch in Abkommen gemachten Zusicherungen 
und Offerten, an die Kundschaft der Klägerin oder andere 
Abnehmer, . Fuhrhalter, Konlrorrenzfirmen oder Syndikate 
einzustellen und für null und nichtig zu erklären ; b) der 
Beklagten unter Androhung von Ordnungsbusse und der 
überweisung an den Strafrichter wegen Ungehorsam, 
ev. in anderer gerichtlich zulässiger Weise, für die Zuktu:.ft 
zu untersagen, die Klägerin durch weitere rechtswidrige 
und unsittliche Angaben und Massnahmen in ihrer Ge-
Obligationenrecht. No 74. 
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schäftskundschaft und Geschäftstätigkeit zu beeinträch-
tigen und in dem Besitz zu bedrohen; c) der Klägerin 
eine Schadenersatzsumme aus Titel 48, 43, 41 OR von 
30,000 Fr. (Dreissigtausend Franken) plus Zins a 5 % 
seit Klageeinleitung 'zu entrichten ev. quantitativ nach 
richterlichem Ermessen ~ 2. Ist die Beklagte nicht ver-
pflichtet, der Klägerin wegen positiver Schadenstiftung 
eine Summe vOn 30,000 Fr. (Dreissigtausend Franken) 
plus Zins a 5 % seit Klageeinleitung, quantitativ ev. 
nach richterlichem Ermessen zu vergüten,. unter Kosten-
und Entschädigungsfolge Y Bemerkung: .Die Klägerin 
behält sich ausdrücklich vor, sowohl nach Rechts-
begehren 1 c) als auch 2 weitere Schadenersatzsummen 
einzuklagen. )) 
O. -
Mit Urteil vom 19. Juni 1930 hat das Handels-
gericht des Kantons Aargau die eingeklagte Schaden-
.ersatzforderung im Betrage von 20,000 Fr. nebst 5 % 
Zins seit l. Februar 1929 gutgeheissen (Dispositiv 1) und 
der Beklagten untersagt, «die Klägerin durch weitere 
rechtswidrige und gegen die guten Sitten verstossende 
Massnahmen in ihrer Geschäftskundschaft und Geschäfts-
tätigkeit zu beeinträchtigen und in deren Besitz zu 
bedrohen)) (Dispositiv 2). Hiebei geht es davon aus, 
dass zwar die von der Klägerin der Beklagten gegenüber 
erhobenen Vorwürfe in der Hauptsache nicht bewiesen 
seien, dass aber immerhin erstellt sei, dass die Beklagte 
Kunden der Klägerin.für den Fall der Unterlassung von 
Bezügen bei der Klägerin Prämien versprochen, bezw. 
die Konkurrenten der Klägerin zu Gewährung von Rabat-
ten veranlasst und sie hiefür entschädigt habe. Darin 
liege eine unsittliche Boykottmassnahme, die die .Beklagte 
schadenersatzpflichtig mache, und zwar betrage der Scha-
den, den die Klägerin dadurch erlitten, dass ihr durch 
dieses Vorgehen einerseits gewisse Bestellungen völlig 
entgangen seien und dass sie anderseits gezwungen worden 
sei, ihrerseits entsprechende Rabatte zu gewähren, ins-
gesamt 20,000 Fr. 
ObJigationenrecht. No 74. 
D. -
Diegegen hat die Beklagte am 4. September 1930 
die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem 
Begehren um gänzliche Abweisung der Klage. Eventuell 
sei Dispositiv 2 des angefochtenen Urteiles zu streichen ; 
ganz eventuell sei dieses abzuändern bezw. zu ergänzen 
durch genaue Bezeichnung derjenigen Massnahmen, welche 
der Beklagten untersagt werden. 
Die Klägerin beantragt die Abweisung der Berufung 
und stellt im Wege einer am 11. September 1930 einge-
reichten Anschlussberufung das Begehren, es sei die 
zuerkannte sChadenersatzsumme auf 50,000 Fr. nebst 
Zins, eventuell nach richterlichem Ermessen zu erhöhen. 
Am 13. September 1930 hat die Beklagte vorsorglich 
auch eine staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht 
erhoben; mit der sie die- Aufhebung bezw. Abänderung 
von Dispositiv 2 des angefochtenen Entscheides verlangt, 
für den Fall, als es sich hiebei nicht um einen materiell-
rechtlichen, sondern um einen prozessualen Entscheid 
handeln sollte. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Die Feststellung der Vorinstanz, wonach die 
Beklagte Kunden der Klägerin durch direkte bezW. indi-
rekte Gewährung -' von Prämien und Rabatten dieser 
abspenstig gemacht, bezw. die Klägerin zur Gewährung 
entsprechender Rabatte veranlasst habe, wird von der 
Beklagten heute nicht mehr bestritten. Umgekehrt gibt 
die Klägerin zu, dass ihr die Erbringung des Nachweises, 
dass die Beklagte sich auch an andern Kampfmassnahmen 
beteiligt habe, nicht möglich sei. Es ist daher lediglich 
zu untersuchen, ob die erwähnten Prämien- bezw. Rabatt-
gewährungen sich als unerlaubte Handlungen darstellen. 
Es handel~ sich bei diesen Massnahmen, was von der 
l3eklagten ebenfalls nicht in Abrede gestellt werden kann, 
lediglich um einen Ausschnitt aus dem grossen zwischen 
der EG Portland und der Klägerin entbrannten Kampf, 
in welchem die erstere es darauf abgesehen hat, die 
Obligationenrecht. N° 74. 
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Klägerin durch Boykottierung zur Aufgabe der von ihr, 
der Klägerin, errichteten und in Betrieb gesetzten Cement-
fabrik: zu zwingen. Die Beklagte tritt daher (wenn auch, 
allerdings nur in beschränktem Masse) als Mittäter bei 
jener Massregelung der Klägerin auf. Die Frage, ob und 
unter welchen Umständen der Boykott als ein zulässiges 
wirtschaftliches Kampfmittel zu erachten sei, ist in der 
Doktrin und Praxis äusserst umstritten und hat auch in 
der Rechtsprechung des Bundesgerichtes bis anhin keine' 
einheitliche Lösung erfahren. Bis in die neueste Zeit ging 
dieSe bei deren Beurteilung davon' aus, dass jedermann 
ein ,subjektives Recht auf Achtung und Geltung der 
wirtschaftlichen Persönlichkeit besitze. Und es hat das 
Bundesgericht daraus in seinen früheren Entscheiden, 
indem es aus diesem Recht auch einen Anspruch auf 
ungestörte Ausübung des Gewerbes herleitete, den Boykott 
in weitgehendem Masse als unerlaubt bezeichnet (vgl. 
BGE 22 S. 175 ff.). In der Folge wurde da,nn aber im 
Hinblick darauf, dass die geltende Rechts- und Wirt-
schaftsordnung im gewerblichen Leben das freie Spiel 
der Kräfte zur Grundlage habe und dass auch. alle anderen 
dasselbe Individualrecht für sich in Anspruch nehmen 
können, der Boykott nur noch dann als unerlaubt, bezeich-
net, wenn er auf eine direkte Vernichtung der wirtschaft:.. 
lichen PersöIlli.chkeit des andern abziele, oder durch Mittel 
bewirkt werde, die einen direkten 'Angriff gegen deren 
Achtung und Geltung im gewerblichen Verkehr bedeuten, 
oder an sich geeignet seien, diese wirtschaftliche PerSön-
lichkeit zu 'Vernichten (vgl. BGE 32 11 S. 360 ff.). Und 
in einem Entscheide (der 11. Zivilabteilung) aus jüngster 
Zeit wurde die Frage der Zulässigkeit eines Boykottes 
ausschllesslich auf dem Boden von Art. 41 Abs. 2 OR 
(d. h. vom Standpunkte der guten Sitten aus) Untersucht 
und aus dem Individualrecht auf Achtung der wirtschaft-
lichen Persönlichkeit direkt überhaupt nichts mehr her-
geleitet. DabeL wurde ausgeführt, dass die Unsittlichkeit ' 
eines Boykottes im verfolgten Zweck oder denangewandten 
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Obligationenrecht. N0 74. 
Mitteln, oder aber auch darin liegen könne, dass ein 
offensichtliches Missverhältnis zwischen dem durch den 
. Boykott angerichteten Schaden und dem hiedurch ange-
strebten Vorteil bestehe (vgl. BGE 51 II R 525ff.). 
Es mag nun im vorliegenden Falle dahingestellt bleiben, 
welche von diesen Auffassungen bei erneuter Prüfung 
den V 9rzug verdient, da sowohl nach der frühem wie 
nach der neuern Praxis der vorliegend ZU beurteilende 
Boykott, soweit die Beklagte hieran beteiligt ist -
und 
nur das steht heute zur Beurteilung -
Unter allen Um-
s~änden deshalb als unerla.ubt zu bezeichnen ist, weil in 
den 'Von der Beklagten hiebei angewandten Mitteln ein 
unlauteres Verhalten (mag man es rechts- oder sitten-
widrig bezeichnen) erblickt werden muss. Denn die Art, 
wie die Beklagte, die ihrerseits gar keinen Handel in 
Zementwaren betreibt und selber auch keine solohen 
herstellt, hinter dem Rücken der Klägerin deren Kunden 
aufsuchte und diese durch Gewährung von Prämien von 
der Klägerin abspenstig machte bezw. ,zu machen ver-
suchte, kann nicht mehr als anständiges Geschäftsgebahren 
bezeichnet werden; sie widerspricht den Gepflogenheiten, 
welche der anständig und billig denkende Mensch auch 
im wirtschaftlichem Kampfe beobachtet. Und qa.sselbe 
trifft auch mit Bezug auf die durch die Beklagte erfolgte 
Anstiftung der Konkurrenten der Klägerin zur Gewährung 
von Rabatten zu, durch welclle, zumal infolge der von 
der Beklagten diesen Konkurrenten gleichzeitig zur Ver-
fügung gestellten Mitteln, die Klägerin in einer Weise 
unterboten wurde~ dass hier nicht mehr von einem ehr-
lichen Kampfmittel die Rede sein kann. 
2. -
Bei dieser Sachlage hat aber die Beklagte der 
. Klägerin für den ihr durch die fraglichen Massnahmen 
entstandenen Schaden Ersatz zu leisten. Die Vorinstanz 
hat diesen auf insgesamt 20,000 Fr. gewertet, welcher 
Betrag von der Beklagten der Höhe nach nicht mehr 
bestritten wurde. Dagegen verlangt die Klägerin, dieser 
sei auf 50,000 Fr. zu erhöhen, indem ihr auf Grund von 
Obligationenrecht. N° 74. 
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Art. 49 OR unter dem Titel der Genugtuung noch weitere 
30,000 Fr. zuzusprechen seien. Dieses Begehren kann 
nicht geschützt werden; denn eine besondere Schwere 
der Verletzung oder des Verschuldens kommt mit Bezug 
auf das Verhalten der Beklagten, die sich nur in beschränk-
tem Umfange und ohne die Persönlichkeit der Klägerin 
in erheblichem Masse zu schädigen an dem in Frage 
stehenden Boykott beteiligt hat, nicht in Frage. 
3. -
Durch Dispositiv 2 hat die Vorinstanz der Be-
klagten untersagt, die Klägerin durch weitere rechts-
widrige und gegen die guten Sitten verstossende Mass-
nahmen in ihrer Geschäftskundschaft und Geschäftstätig-
keit zu beeinträchtigen und in deren Besitz zu bedrohen. 
Dass es sich hiebei um eine Verfügung materiellrechtlicher 
und nicht nur prozessualer Natur handelt, ist nicht zu 
bezweifeln. Die Berufung ist daher an sich auch in diesem 
Punkte gegeben. Das Bundesgericht hat in semem Ent-
scheide in Bd. 56 II S. 24 ff. einen derartigen Unter-
lassungsanspruch im Falle unlauteren Wettbewerbes als 
begründet erachtet, wenn weitere verletzende Handlungen 
zu befürchten seien. Was aber bei unlauterem Wett-
bewerb gilt, muss ~uch beim Boykott, der diesem wesens-
verwandt und daher nach gleichen Grundsätzen zu beur-
teilen ist, gelten. Auch hier handelt es sich um einen 
Spezialfall unlJefugter Verletzung persönlicher Verhält-
nisse, die nach Art. 28 ZGB den Verletzten berechtigt, 
auf Beseitigung der Störung zu klagen. Dem Anspruch 
auf Beseitigung einer gegenwärtigen Störung ist indessen 
der Anspruch auf Unterlassung drohender, künftiger 
Störungen gleichzustellen. Dass aber hier eine solche 
Gefahr besteht, kann angesichts der Stellung,. die die 
Beklagte auch heute noch einnjmmt, nicht bezweifelt 
werden. Dagegen ist richtig, dass das Dispositiv der 
Vorin.stanz nach dieser Richtung zu unbestimmt und 
allgemein lautet. Das Verbot kann nur mit Bezug auf 
die konkreten-unerlaubten Handlungen, die von der 
Beklagten begangen worden sind und deren Wiederholung 
438 
Obligationenrecht. N° 75. 
zu befürchten ist, ausgesprochen werden. Es ist infolge-
dessen dahin zu fassen, dass der Beklagten untersagt 
wird : In Zukunft erneut den Kunden der Klägerin Prä-
mien zu entrichten für den Fall, dass diese ihren Bedarf 
an Zementröhren und anderen Zementwaren nicht bei 
dieser decken ; bezw. die KOlikurrenten der Klägerin zu 
diesem Behufe, unter gleichzeitiger Zurverfügungstellung . 
bezüglicher Mittel zu Unterbietungen der Klägerin zu 
veranlassen. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Haupt- und Anschlussberufung werden in der 
Weise abgewiesen, dass das Urteil des Handelsgerichtes 
des Kan~ons Aargau vom 19. Juni 1930, unter Verdeut-
lichung von Dispositiv 2 im Sinne der Motive, bestätigt 
wird. 
75. AUBZ12g aus dem Urteil der I. Zivil.bteilung 
vom 3. Dezember 1930 i. S. Fässler gegen BümbelL 
Art. 53, Abs. 2 OR hat nicht die Bedeutung, dass der Zivilrichter 
mit Ausnahme der Beurteilung der Schuld und der Bes1Jimmung· 
des Schadens an ein in der betr. Streitsache ergangenes straf-
gerichtliches Erkenntnis gebunden sei. 
Die Vorinstanz hat sich mit :Recht -
entgegen der Auf-
fassung der Kläger -
nicht zufolge der Vorschrift des 
Art. 53 Abs. 2 OR an die Feststellung des Schwurgerichtes 
(im vorangegangenen Strafprozess), wonach sich der Be-
klagte vorliegend eine Widerrechtlichkeit habe zu schulden 
kommen lassen, gebunden erachtet. Zwar findet sich in 
der Doktrin die Meinung vertreten, wenn gemäss Art. 53 
Abs. 2 OR strafgerichtliehe Erkenntnisse mit BezUb ~uf 
die Beurteilung der Schuld und die Bestimmung des 
Schadens als für den Zivilrichter nicht verbindlich erklärt 
worden seien, so ergebe sich daraus, dass ein verurteilendes 
Straferkenntnis in 
0. n der n Fragen den Zivilrichter 
Obligationenrecht. No 7&. 
439 
binde, z. B. insofern als es die Tat und deren Widerrecht~ 
liehkeit feststelle (vgL v. TUHB OR I S. 346 Ziff. TI; .OSER, 
Komntent&r2. Aufl. zu Art. 53 OR Ziff. m S. 380 ff.). 
Dieser Auffassung kann jedoch nicht beigepflichtet werden. 
Es ist im Grunde genommen eine Frage des Proztlssrechtes, 
ob und. inwieweit ein Strafurteil für eine andere Instanz 
bindend sei. Der eidg. Zivilgesetzgeber hatte daher nur 
insoweit Veranlassung, sich in diese Regelung hineinzu -
mischen, als es galt, dabei die Inte:i:essen des materiellen 
Rechtes zu wahren. Also hatte er, auch nur zu bestimmen, 
inwieweit der Zivilrichter unter allen Umständen frei sein 
solle, während darüber hinaus die Frage der Geltung eines 
Strafurteiles nach wie vor dem kantonalen Prozessrecht 
anheimgestellt blieb. Aus dem Umstande, dass in Art. 53 
Abs. 2 OR eine Bindung des Zivilrichters nur mit Bezug 
auf die Beurteilung der Schuld und die Bestimmung des 
Schadens ausgeschlossen worden iSt, kann daher nicht 
per argumentum e contrario der Schluss gezogen werden, 
dass hinsichtlich aller übrigen Feststellungen der Zivil-
richter von Bundesrechts wegen gebunden sei (vgl. auch 
WEISS, Berufung S. 298 ff.). 
76.l1rteU der 1. Zivllabteilung vom aso Dezember 1930 
. i. S. Senn gegen Sutter. 
. 
K 0 n kur ren z ver bot. Dessen Zulässigkeit im Ar z t-
bezw. Zahnarztberuf. Es ist nicht auf Grund von 
Art. 20 -OR ungültig (Erw. 1). -
Mangel der Voraussetzungen 
des Art. 356 Abs. 2 OR '(Erw. 2). 
Bei Ungültigkeit eines Konkurrenzverbotes verstösst es n1.cht gegen 
Treu und Glal,lben (Art. 48 OR), wenn ein Dienstnehmer. der, 
um sich selbständig zu machen, eine Stelle verlässt, dies seinen 
Bekannten durch ein Rundschreiben zur Kenntnis bringt 
(Erw.3). 
. 
A. -
Der Kläger, Dr. Albert Senn, ist ein bekannter 
Zahnarzt, der seit Jahren in Zi4ich seine Praxis ausübt. 
AS 58 TI -
1930 
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