bge · 61_III_36 · 1935-01-01 · de
BGE 61 III 36
Schuldbetreibung und Konkurs


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Schuldhetreibungs- und Konlrursrecht. N° 11.
persönlich haftender Drittschuldner an der Anerkennung
des Pfandrecl1.tes durch die Konkursmasse ein in die Augen
springendes Interesse hat: Solange der Dritteigentümer
aufrecht steht, kann der Altschuldner den Gläubiger, der
ihn persönlich in Anspruch nehmen will, darauf verweisen,
dass er zunächst das Pfand in Anspruch nehme (Art. 41
SchKG und Art. 85 Abs. 2 VZG). Geht durch die Konkurs-
eröffnung über den Dritteigentümer dieses benefidum
excussionis realis dem Altschuldner verloren, so soll er
doch mindestens vom Konkursamt verlangen können, dass
es der gesetzlichen Vorschrift, eben dem Art. 246 SchKG,
Folge leiste, welche ihm die Pflicht auferlegt, von Amtes
wegen das aus den öffentlichen Büchern ersichtliche Pfand-
recht zu berücksichtigen, damit er, wenn es ihm schon
nicht mehr zugestanden wird, den Gläubiger durch die
Verweisung auf das Pfand an seiner sofortigen persönlichen
Belangung zu hindern, doch mindestens durch das Pfand
möglichst weitgehend . entlastet werde bezw. sich nach
erfolgter persönlicher Belangung aus demselben wieder
erholen könne.
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer :
Der Rekurs wird begründet erklärt und das Konkursamt
angewiesen, dem Beschwerdeantrag Folge zu geben.
11. Entscheid. vom 6. Kirs 1935 i. S. Hager.
Keine durch Beschwerde
anfechtbare Ver-
füg u n g ist, trotz ausdrücklicher Ansetzung der Beschwerde-
frist, die Aufforderung des Betreibungsamtes zm:: Rückzahlung
des einem betreibenden Gläubiger zu Unrecht zugeteilten
Betrages (Art. 17 SchKG).
Ne constitue pas une d6cision sujette A plainte, malgre l'assigna-
tion d'un delai a cette fin, l'invitation d'un creancier par
l'office de lui restituer une somme touchee A tort (Art. 17 LP).
La diffida ad un creditore di restituire all'ufficio un importo
versatogli a torto non costituisce una decisione suscettibile
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. No 11.
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d'essere impugnata mediante reclamo neppure quando un
termine venne esplicitamente fissato al creditore per procedere
in tal modo (3rt. 17 LEF).
A. -
D. Winkler verlangte als Bürge des Eugen Hager-
Polli bei der Schweizerischen Volksbank von jenem Sicher-
steIlung für 13,744 Fr., nahm einen Arrest auf liegen-
schaftsanteile heraus, für die jedoch gemäss Art. 277 SchKG
durch Solidarbürgschaft der Schweizerischen Kreditanstalt
Sicherheit geleistet wurde, und führte die Betreibung auf
Sicherheitsleistung durch. Als die Schweizerische Kredit-
anstalt hierauf 15,226 Fr. 90 Cts. an das Betreibungsamt
bezahlte, zahlte dieses einen Teilbetrag von 3475 Fr. 90 Cts.
an Winkler aus. Eine darauf vom Mitbürgen Ernst Hager
als Zessionar der Schweizerischen Kreditanstalt gegen
Winkler erhobene Klage auf Rückzahlung dieser (auf
3085 Fr. 70 Ots. reduzierten) Summe wurde durch Beru-
fungsurteil des Bundesgerichtes vom 3. Juli 1934 abgewie-
sen, und zwar weil « der Schweizerischen Kreditanstalt
bezw. dem Kläger als deren Zessionar ein direkter Anspruch
gegen den Beklagten nicht zusteht », obwohl « der Beklagte
aus seiner gegenüber der Volksbank für den Hauptschuld-
ner Hager-Polli eingegangenen Bürgschaft bis heute noch
nichts bezahlt hat und ihm infolgedessen gegen den
Hauptschuldner auch noch keine Regressforderung zu-
steht, für die er die durch die Kreditanstalt bestellte Si-
cherheit in Anspruch nehmen könnte». « Sache des Be-
treibungsamtes ist es, den Betrag vom Beklagten wieder
beizubringen. Dem Betreibungsamt hat die Kreditanstalt
die Bürgschaft geleistet und in Erfüllung der Bürgschafts-
verpflichtung das Geld ausbezahlt. An dieses muss sie
bezw. muss ihr Zessionar sich deshalb halten, wenn das
Geld nicht richtig verwendet worden ist».
Gestützt auf dieses Urteil schrieb das Betreibungsamt
an Winkler: « Wir fordern Sie auf, uns den erwähnten
Betrag wieder zuzustellen ... Beschwerdefrist 10 Tage ... »
Hierauf führte Winkler Beschwerde mit dem Antrag.

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Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. No 11.
er sei nicht verpflichtet, an das Betreibungsamt 374:5 Fr.
30 Cts. zurückzuerstatten.
Die untere :Aufsichtsbehörde ist auf die Beschwerde nicht
eingetreten.
Diesen Entscheid hat Ernst Hager an die obere Auf-
sichtsbehörde und nach Abweisung an das Bundesgericht
weitergezogen mit dem Antrag auf Aufhebung des Ent-
scheides der unteren Aufsichtsbehörde und Abweisung der
Beschwerde, eventuell Rückweisung zur materiellen Beur-
t-eilung der Beschwerde.
Die Schuldbetreibungs- und KonkuTskammer
zieht in Erwägung :
Es ist nicht ersichtlich, inwiefern der Rekurrent durch
den weitergezogenen Entscheid der unteren Aufsichts-
behörde beschwert wäre. Allein bei der von der Vorin-
stanz nichtsdestoweniger ausgesprochenen Zulassung der
Weiterziehung ist jener Entscheid zu bestätigen. Eine
durch Beschwerde anfechtbare Verfügung des Betreibungs-
amtes liegt nur vor bei Handlungen, die es im Rahmen
seiner amtlichen Befugnisse vornimmt, und die für den da-
von Betroffenen einen Rechtsnachteil zur Folge haben
können. Dies ist bei Zahlungen des Betreibungsamtes nur
insofern der Fall, als sie an einen nicht darauf Berechtigten
geleistet werden. Damit nicht der Anspruch des wahren
Berechtigten beeinträchtigt werde, kann er gegen eine sol-
che Zahlung Beschwerde führen, freilich nicht mit dem
Ziel der Aufhebung der Zahlung, sondern nur mit dem
Antrag, dass ungeachtet der bereits, aber eben an den
Unberechtigten, geleisteten Zahlung nochmals gezahlt
werde und zwar an ihn, den auf diese Zahlung Berech-
tigten. Will sich dann das Betreibungsamt (der Justizfis-
kus) beim unberechtigten Empfänger der ersten Zahlung
erholen, so steht ihm hiefür keine Amtsgewalt zu Gebote,
d. h. es kann dem Zahlungsempfänger nicht einfach den
bezahlten Betrag bezw. dessen Aequivalent an Geld oder
verwertbaren Vermögensgegenständen irgendwelcher Art
8chuldbetreibungs. und Konkursrecht. No H.
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wegnehmen, weil das SchKG keinen derartigen Rechtsbe-
helf vorsieht. Vielmehr ist das Betreibungsamt auf den
gewöhnlichen Rechtsbehelf zur Rückgängigmachung von
ohne Rechtsgrund geleisteten Zahlungen angewiesen, also
auf die gerichtliche Klage aus ungerechtfertigter Berei-
cherung (sofern seiner Zahlungsaufforderung nicht gut-
willig Folge geleistet oder gegen seinen Zahlungsbefehl
Rechtsvorschlag erhoben wird). Dabei hilft dem Betrei-
hungsamt seine eigene Zahlungsaufforderung in keiner
Weise, auch wenn der Belangte sie ohne Widerspruch
hat an sich herankommen lassen ; zumal dient sie ihm nicht
etwa als Rechtsöffnungstitel, eben weil es an jeglicher
ihm durch das SchKG verliehenen bezüglichen amtlichen
Befugnis fehlt. Aus dem gleichen Grunde können auch
nicht etwa die Aufsichtsbehörden dem Betreibungsamt
mit einem den unberechtigten Zahlungsempfänger zur
Rückzahlung verurteilenden Entscheid helfen, weshalb
die Ansetzung einer Beschwerdefrist ganz unbehelflich
war. Vielmehr kann ein das Betreibungsamt zu nochma-
liger Zahlung (an den Berechtigten) verurteilender Ent-
scheid der Aufsichtsbehörden nur im Bereicherungsprozess
zum Nachweis dafür dienen, dass die erste Zahlung ohne
Rechtsgrund geleistet worden ist. Und im vorliegenden
Falle wird das Betreibungsamt von dem vorgezeichneten
Vorgehen insbesondere nicht etwa durch das Berufungs-
urteil des Bundesgerichtes entbunden, an dem das Betrei-
bungsamt ja nicht als Partei beteiligt ist und das auch gar
nicht zur Verurteilung des Winkler geführt hat. Somit
ist die Zahlungsaufforderung an Winkler zwar eine Willens
äusserung des Betreibungsamtes, jedoch mit keiner weiter-
gehenden Rechtswirkung ausgestattet als derartige Auf-
forderungen von Privatleuten, und daher nicht eine Ver-
fügung im Sinne des Art. 17 SchKG. Bezüglich solcher
nicht der Amtsgewalt entspringenden Willensäusserungen
des Betreibungsamtes besteht auch kein Bedürfnis dafür,
dass sie auf ihre Angemessenheit und Rechtsmässigkeit
von den AufBichtsbehörden nachgeprüft werden; irgend-

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Schuldbctreibunga. und KOllkursrecht. No 12.
welche Rechtsverbindlichkeit käme ja auch einem beides
bejahenden Entscheid ohnehin nicht zu.
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konku1'skammer :
Der Rekurs wird abgewiesen.
12. Entscheid. von 20. 14irz 1985 i. S. Wajnryb.
W e c h seI b e t r e i b u n g.
Gegen einen im Handelsregister
nicht eingetragenen Verein ist die Wechselbetreibung auch
dann unzulässig, wenn der Gläubiger hehauptet, der Verein
sei gemäss Art. 61 Abs. 2 ZGB zur Eintragung verpflichtet.
Die Herbeiführung eines Entscheides der Handelsregister.
behörden über die Eintragungspflicht hat nicht durch das BA
von Amtes wegen zu erfolgen, sondern bleibt dem betreibenden
Gläubiger überlassen. Vor der Eintragung kann nur auf
Pfändung betrieben werden.
SchKG Art. 39, 177 ff ; ZGB Art. 61 ; Handelsreg, Vo Art. 26.
Poursuue POUt" effet8 de change. Une association non inscrite au
registre du eommeree ne peut pas etre poursuivie par la voie
de la poursuite pour effets de change, meme si le ereancier
affirme qu'elle devrait etre inscrite en vertu de l'art. 61 a1. 2 Ce.
Ce n'est pas a l'office, mais au creaneier a provo quer une
dooision de l'autorite competante sur 1a nooessite de l'ins.
cription. Avant l'inscription, l'assoeiation ne peut etre pour.
suivie qua par voie de saisie.
EsecuzWne cambiaria. Una associazione non iscritta nel registro
di eommereio non puo essere escussa in via cambiaria anehe
se il ereditore adduee ehe dovrebbe essere iscritta in virtu
delI 'art. 61 ep. 2 Ce. Non toeea alI'uffieio, ma al ereditore,
di provocare una decisione dell'autorita eompetente circa
l'obbligo delI'iscrizione. Prima dell'iserizione, l'assoeiaziona
puo essere escussa solo in via di pignoramento.
Art. 39, 177 LEF ; 61 Ce ; 26 reg .. registro di eom.
A. -
Der Rekurrent leitete am 3. Dezember 1934 gegen
das ({ Fürsorge- und Erziehungsheim vom Guten Hirten »
in Altstätten die Wechselbetreibung ein gestützt auf ein
im Namen dieser Anstalt von deren Oberin ausgestelltes
Akzept. Gegen den Zahlungsbefehl beschwerte sich die
Anstalt mit dem Antrage auf Aufhebung der Wechsel-
ScllUldbetreibunga- und Konkursrecht. No 12.
4.1
betreibung und der Begründung, das {( Fürsorge- und
Erziehungsheim vom Guten Hirten» sei im Handelsre-
gister nicht eingetragen, es besitze überhaupt nicht Rechts-
persönlichkeit und unterliege daher der Wechselbetreibung
nicht. In ihrem die Beschwerde schützenden Entscheide
führte die untere Aufsichtsbehörde aus, das rechtliche Ver-
hältnis zwischen dem « Heim » und dem dieses beaufsich-
tigenden ({ Veiein vom Guten Hirten » brauche hier nicht
erörtert zu werden, gerichtsnotorisch sei jedenfalls, dass
für die Verbindlichkeiten des Heims der Verein nicht hafte.
Das Heim sei, wenn auch die Buchhaltung nach kaufmän-
nischer Art geführt werde, nicht ein Gewerbe mit Gewinn-
zweck, daher zur Eintragung im Handelsregister nicht
verpflichtet und unterliege somit der Wechselbetreibung
nicht. -
Hiegegen rekurrierte der Gläubiger an die obere
kantonale Aufsichtsbehörde mit dem Antrage auf Zulässig-
erklärung dieser Betreibungsart.
Er führte aus, das
({ Heim » besitze nicht eigene Rechtspersönlichkeit, sondern
bilde lediglich den Gewerbebetrieb des {( Vereins vöm Guten
Hirten» ; dieser habe als Betriebsinhaber für die Schulden
des « Heims» aufzukommen, sei pflichtgemäss im Han-
delsregister eingetragen und unterliege daher für vom
Heim eingegangene Wechselverbindlichkeiten der Wechsel-
betreibung. Käme jedoch dem « Fürsorge- und Erziehungs-
heim » eigene Rechtspersönlichkeit zu, so wäre auch ohne
Eintragung im Handelsregister die Wechselbetreibung
gegen das Heim zulässig auf Grund seiner blossen Eintra-
gungs p f I ich t, wofür sich der Rekurrent auf BGE
56 III Nr. 35 beruft.
B. -
Mit Urteil vom 22. Februar 1935 hat die Vorin-
stanz in Abweisung der Beschwerde den Entscheid der
untern Aufsichtsbehörde geschützt.
Hinsichtlich des
Verhältnisses zwischen dem « Fürsorge- und Erziehungs-
heim» und dem « Verein zum Guten Hirten » kommt sie
anhand der Statuten des letztem und eines Vertrages
zwischen dem Verein und den « Frauen vom Guten Hir-
ten » in Altstätten, die das Heim leiten, zu dem Schlusse,