bge · 49_II_70 · 1916-07-10 · de
BGE 49 II 70
Zivilrecht


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Obligationenreeht. Na 10.
10. Auasug aus dem lJ'rteU aer L ZivilabteilUD,J
vom 5. Kirz 1993
.
i. S. Jucker-Petitpierre gegen Schmi4 & Co.
Kau f dur c h S tell ver t r e t e r. Anwendbares Recht:
1. für die Frage des Abschlusses durch Stellvertretung;
2. für die Frage der Mängelrüge. Ad 1 ist massgebend
das Recht des Ortes des Abschlusses durch den Stellvertreter ;
ad 2 das Recht des Erfüllungsortes: «Lieferung franko
Mailand» stempelt Mailand zum Erfüllungsort.
A. -
Am 10 .. Juli 1916 befand sich der ({ Gerente »
der Fabbriche Osnago di Schmid & Co, namens Chri-
stian Schmid, in Zürich. Der Beklagte Jucker-Petit-
pierre verkaufte ihm an diesem Tag eine Partie Farb-
stoff zum Färben von Seide; er bestätigte diesen Ver-
kauf mit folgender, vom 10. Juli 1916 datierter Zuschrift:
« Signor Christian Schmid, Gerente della Fabbrica
» Osnago di Schmid & Co, Milano, via Morigi 8.
» Oggi vi vendo 150 kg di Nero diretto a franchi sviz-
» zeri 40.-al kg, franeo Milano. Resa (d. i. : Ergebnis
» oder Ausbeute) 4%% (m. a. W. 4% kg sollten zum
» Färben von 100 kg Seide oder Baumwolle genügen).
» Se la merce non e arrivata sino al 25 di luglio, mi
» impegno di rimborsarvi la somma pagatami. »
Der genannte Christian Schmid scheint sich hierauf
. nach Wil begeben zu haben; am 12. Juli schrieb ihm
der Beklagte dorthin (p. adr. Gebr. Egli WillSt. Gallen).
er könne ihm 50 kg Baumwollschwarz Direkt, zum
Preis von 40 Fr. per kg offerieren; wenn er diese
50 kg kaufe, so möge er den Check mit demjenigen
für die anderen 150 kg überweisen.
Christian Schmid bestätigte am 13. Juli von Wil aus
den Ankauf der 150 kg Seidenschwarz wie folgt :
« Nero diretto seta. Sta bene il mio acqnisto di kg 150
» a franchi 40. -
il kg merce resa franeo Milano sdo-
) ganata col vostro impegno che la percentuale occor-
ObJigationenreebt. N° 10.
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» rente onde ottenere una tinta perfetta non deve oltre-
» passare il 4 % % ed inteso che se la merce non dovesse
» corrispondere a questo requisito 0 se non dovesse
» giungere entro il 25 luglio a Milano voi vi impegnate
»di riprenderla, rimborsandoci l'importo ehe staremo
» per sborsarvi »; gleichzeitig ersuchte er um Angabe
des Färbungsergebnisses (resa) für die weiter offerierten
50 kg Baumwollschwarz.
Die AntWort des Beklagten an Christian Schmid,
vom 14. Juli lautete, der Preis für Direkt Baumwoll-
schwarz betrage 40 Fr. per kg franko Mailand ver-
zollt, die Rendite sei zirka 4 % %, nach Bezahlung der
Ware könne er dieselbe in 14 Tagen in Mailand abliefern.
Hierauf sandte Christian Schmid am 16. Juli dem Be-
klagten einen Check von 8000 Fr. zur Begleichung des
Kaufpreises für die 150 kg Seidenschwarz und die 50 kg
Baumwollschwarz und bemerkte dazu: « Wollen Sie,
)} bitte, besorgt sein, dass diese Ware sofort zum Versand
» kommt, und indem ich hoffe, dass dieser Anfang zu
» weiteren günstigen Geschäften führen werde, zeichne .....
» Chr. Schmid.» Am Fus& steht (handschriftlich):
« zu Handen der Fabbriche Osnago di Schmid & Co,
» Milano »; der Briefkopf lautet: « Chr. Schmid di
» Fabbriche Osnago c Jo. Gebr. Egli, Wil iSt. Gallen. »
Am 19. Juli teilte der Beklagte dem Christian Schmid
(nach Wil) mit, er habe ihm die 8000 Fr. gutgeschrieben,
und schicke ihm inliegend Faktura für die gekaufte
Ware: «ich sende dieselbe nach Mailand an Ihre Adresse
» Via Morigi 8 und denke, dass das richtig ist. )} (Die
Faktur ist adressiert an « M. Christian Schmid, Wil »).
Gleichzeitig meldete der Beklagte dem Christ. Schmid,
er lasse mit den anderen Farben noch 50 kg Direkt-Blau
abgehen, der Preis sei derselbe von 40 Fr. per kg,
er solle telegraphieren, ob er für diese 50 kg Abnehmer
sei, und gegebenenfalls den Kaufpreis sofort einsenden.
Am 22. Juli überwies darauf Christian Schmid (von
WH aus) dem Beklagten weitere 2000 Fr. « als Gegen-

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ObJlgationenreeht. N- 10.
-» wert für 50 kg Direkt-Blau 3 bis 3 % % a 40 Fr. per kg~
» die Sie uns zu den gleichen Bedingungen, wie das
» vorher gekaufte Direkt-Schwarz abgetreten haben.»
Auch die Faktur für diese 50 kg Blau lautet auf :
-« M. Christian Schmid, WH. »
B. -
Die verschiedenen Farbstoffe, die in 5 Fässer
verpackt waren, langten am 8. August 1916, mit einer
Verspätung von 14 Tagen, in Mailand an. Die Spedi-
teure Fischer & Rechsteiner lieferten sie an diesem Tage
an die « Ditta Christian Schmid, Via Morigi 8» aus.
Am 11. August 1916 schrieben die Fabbriche Osnago
di Schmid & Co -in Mailand an den Beklagten, am 8. Au-
gust seien endlich, mit einer Verspätung von 15 Tagen,
die 5 Fass Farben angekommen, welche sie vom Be-
klagten gekauft haben; laui dessen Briefen vom 10.,
12., 14. und 19. Juli, « confermate dal nostro gerente
Signor Christian Schmid, rispettivamente in data 13,
16 e 22 luglio da Wil. » Die vorgenommenen Proben
hätten aber ergeben, dass die Ware nicht das sei, wofür
der Beklagte sie verkauft habe (was näher ausgeführt
wird). Der Beklagte werde deshalb aufgefordert, die
einbezahlten 10,000 Fr. (8000 Fr. + 2000 Fr.) zurück-
zuerstatten, nebst Lire 33.25, 'die für den Transport
Luino-Mailand an Fischer & Rechsteiner haben be.-
zahlt werden müssen.
Mit Brief vom 18. August 1916 an die «Ditta Fab-
briche Osnago, Milano, via Morigi 8 » erwiderte der Be.-
klagte, er verstehe nichts von der Reklamation, er ver-
kaufe alle Tage Farben, und habe nie eine Reklamation
gehabt.
Am 23. August schickten die Fabbriche Osnago
dem Beklagten 3 Farbenmuster. auf Grund welcher
er die Berechtigung ihrer Reklamation vom 11. August
erkennen möge.
Unterm 6. September forderten sie neuerdings die
10,000 Fr. zurück, zuzüglich Zinsen seit 2 Monaten.
C. -
Da die weitere Korrespondenz zu keiner Ver-
Obliptloaeanebt. N. 10.
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ständigung führte. leiteten die Fabbriche Osnago di
Schmid & Co am 16. März 1917 beim Friedensrichter-
amt Zürich die vorliegende Klage ein, mit der sie
die Rückerstattung des Kaufpreises' von 10,000. Fr.
sowie Zahlung von Schadenersatz im Betrag von
5000 Fr., nebst 6 % Zins seit 25. Juli 1916 verlangen.
D. -
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage,
indem er in erster Linie die Aktivlegitimation der Klä-
gerin bestritt.
E. -
Nach durchgeführtem Beweisverfahren hat das
Bezirksgericht Zürich mit Urteil vom 12. Oktober 1921
,den Beklagten verurteilt, an die Klägerin 15,000 Fr.
nebst 5 % Zins seit dem 25. Juli 1916 zu bezahlen.
F. -
Auf Appellation des Beklagten hat das Ober-
gericht des Kantons Zürich unterm 3. Juni 1922 das
bezirksgerichtliehe Urteil dahin abgeändert, dass es den
Beklagten verpflichtete, an die Klägerin zu bezahlen:
1. 10,000 Fr. nebst Zins zu 5 % seit 25. Juli 1916.
wogegen die Klägerin dem Beklagten die gekaufte
Ware zur Verfügung zu stellen habe;
2. 6455 Lire, nebst 5 % Zins seit 25. Juli 1916 als
Schadenersatz.
G. -
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Be-
rufung an das Bundesgericht erklärt, mit dem Antrag,
die Klage sei gänzlich abzuweisen.
H. -
(Anschlussberufung).
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. -
Die Einrede der mangelnden Aktivlegitimation
ist nach schweizerischem Recht zu beurteilen, trotzdem
es sich um Verträge handelt, die in Italien zu erfüllen
waren. Denn nach dem Recht des Erfüllungsortes (als
demjenigen Recht, welchem die Parteien voraussicht-
lich ihr Vertragsverhältnis unterstellt haben würden,
wenn sie daran gedacht hätten, 'hierüber etwas zu
bestimmen) beurteilen sich nach der. Praxis des Bundes-
gerichts lediglich die Wirkungen des Rechtsgeschäfts.

74
ObUgationenreeht. No 10.
welche das Gesetz der Parteiwillkür anheimstellt. Die
Frage, ob der Beklagte durch die Verträge, die er mit
Christian Schmid abgeschlossen hat, nicht diesem als
seinem Gegenkontrahenten, sondern einem anderen
Rechtssubjekt -
der Klägerin -
verpflichtet worden
sei, muss sich in erster Linie nach den Rechtssätzen
beurteilen, welche über die Stellvertretung in demjeni-
gen örtlichen Rechtsgebiete gelten, wo der Vertrags-
schluss durch den Stellvertreter stattgefunden hat.
Der Beklagte ist daher der Klägerin gegenüber durch
die mit Christian Schmid abgeschlossenen Kaufver-
träge nur unter .den Voraussetzungen, und in dem Um-
fang verpflichtet worden, als das BG über das OR die
Entstehung einer Berechtigung oder Verpflichtung des
Vertretenen an die rechtsgeschäftliche Handlung des
Vertreters knüpft. Die Entscheidung der Vorinstanz
über die Einrede der mangelnden Aktivlegitimation
der Klägerin untersteht somit der Nachprüfung des
Bundesgerichts.
Diese Entscheidung ist jedoch ohne weiteres zu be-
stätigen. Wenn auch in den den Vertragsschluss herbei-
führenden und begleitenden schriftlichen Willenserklä-
rungen der Kontrahenten die Klägerin nicht ausdrück-
lich genannt ist, und auch nicht dargetan ist, dass Chri-
stian Schmid sich mündlich als Vertreter der Klägerin
bezeichnet habe, so ist dem Beklagten dieses Vertretungs-
verhältnis deutlich zu erkemien gegeben worden durch
die Mitteilung der Klägerin vom 11. August 1916, dass
sie die von ihm gekaufte Ware erhalten habe, sowie
durch die damit von der Klägerin selbst, in ihrem eigenen
Namen, erhobene Mängelrüge, und die gesamte weitere
Korrespondenz. Der Beklagte hat keineswegs entgegnet,
dass diese Sendung die Klägerin nichts angehe, dass
sie keine Mängelrüge zu erheben und den bezahlten
Kaufpreis nicht zurückzuverlangen habe, sondern er
ist vorbehaltlos auf die Reklamation eingetreten. Damit
hat er kundgegeben, dass er die Klägerin als Käuferin
anerkenne.
.
Obligaticmenreeht. N0 10.
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2. - ....
3. -
Die Klägerin stellt als tatsächliches Fundament
ihrer Klage die Behauptung auf, der Beklagte habe ihr
mangelhafte Ware geliefert, und sie zieht daraus die
rechtliche Folgerung, dass er zur Wandelung verpflichtet
sei, ihr also den ausgelegten Kaufpreis samt Zinsen
zurückzuerstatten, und ausserdem den aus der mangel-
haften . Erfüllung entstandenen Schaden zu vergüten
habe.
Bei der Frage, ob und welche Gewähr der Beklagte
als Verkäufer für die zum Zweck der Vertragserfül-
lung erfolgte Lieferung zu leisten habe, handelt es sich
um die Rechtswirkungen der zwischen den Parteien
abgeschlossenen Verträge. Diese unterstehen demjenigen
Recht, welches die Parteien als massgebend vereinbart
oder vorausgesetzt haben; und wenn ihr Wille oder
ihre Vertragsmeinung nicht klargestellt ist, so gilt nach
feststehender Praxis das Recht des Erfüllungsortes (vergL
BGE 47 II S. 551 ; 48 II S. 393).
Das Recht des Erfüllungsortes ist aber für die beiden
streitigen Kaufverträge das italienische. Nach Art. 74
OR wird der Ort der Erfüllung durch den Willen der
Parteien, wo zu erfüllen sei, bestimmt, und zwar gleich-
viel, ob dieser Wille ausdrücklich kundgegeben oder
lediglich aus den Umständen zu ermitteln sei; war
nichts anderes bestimmt, so gilt nach Abs. 2 Ziff. 3
des nämlichen Artikels, dass solche Verbindlichkeiten
an dem Orte zu erfüllen sind, wo der Schuldner zur Zeit
ihrer Entstehung seinen Wohnsitz hatte. Zu Unrecht
schliesst die Vorinstanz hieraus, dass Erfüllungsort
Zürich, als Wohnort des Beklagten sei. Denn jene Regel
des Art. 74 Abs. 2 gilt, wie aus der Fassung dieses Ar-
tikels hervorgeht, nur subsidiär: in erster Linie fragt
es sich, ob die Parteien nicht eine Vereinbarung über
den Erfüllungsort getroffen haben; und wenn das der
Fall ist, so gilt diese und geht der genannten subsi-
diären Regel vor. Nun haben die Parteien Lieferung

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Ohligationenrecht. N° 10.
«franko Mailand» vereinbart, und zwar sollte der Be-
klagte nicht nur die Transportkosten bis Mailand tragen,
sondern auch die Ware dort abliefern. Die Klägerin
sollte sie nicht in Zürich abnehmen, sondern in Mailand ;
so schrieb der Beklagte am 14. Juli 1916 an Christian
Schmid, nach Bezahlung der Ware könne er ihm dieselbe
in 14 Tagen in « Mailand » abliefern, und es wurde in
den Vertrag die Bedingung aufgenommen, dass der
Käufer zurücktreten könne, wenn die Ware nicht bis
zum 25. Juli 1916 in Mailand eintreffen sollte.
Ist aber als Erfüllungsort Mailand anzusehen, dann
beurteilen sich nach dem Gesagten die im vorliegenden
Prozess streitigen Fragen, ob der Beklagte für die Män-
gel, welche die Klägerin geltend macht, Gewähr zu
leisten habe, eventuell in welchem Umfange und in
welcher Art: ob er zur Wandelung verpflichtet sei,
oder bloss zu einer Preisminderung, und ob und inwie-
weit er noch Schadenersatz wegen nicht gehöriger liefe-
rung zu leisten habe, nach italienischem Recht. Das
Bundesgericht ist daher zur Überprüfung der Ent-
scheidung der Vorinstanz in allen diesen Punkten nicht
zuständig. Es ist demzufolge auch nicht kompetent,
die Frage zu prüfen, an welche' Diligenzien seitens des
Käufers die Gewährleistungspflicht des Beklagten ge-
bunden sei, weshalb auch die Frage der Rechtzeitigkeit
der Mängelrüge sich der bundesgerichtlichen Beurteilung
entzieht.
.
4.-.
5. -.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Hauptberufung wird abgewiesen.
1 t. Urteil der L Zi'filabteilung vom ]J. Kirs lSaS
i .. S. Schllttler gegen Nle4erer A Oie.
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Kau f :
Sehadenersatzpflicht des Verkäufers bei Nicht-
erfüllung. Rechtsanwendung. (Erw. 1.)
Art. 191 Abs. 3 OR: 1. Die Einwendung gegen die ab-
strakte Sehadensberechnung. ein Schaden sei nicht ent-
standen, ist erheblich. Prüfung derselben. (Erw. 2.)
2. Begriff des Marktpreises. Nachweis effektiver Abschlüsse
ist nicht erforderlich; bei Verzug des Verkäufers genügt
Verkäuflichkeit der Ware. -
Expertise, Stellung des Bun·
desgerichts. (Erw. 3.)
Art. 99 und 43 OR:
Herabsetzung der Ersatzpflicht;
Kriterien (Erw. 4.)
A. -
Der Kläger H. Schlittler in New York,früherer
Teilhaber der Finna Ramig & Schlittler, machte im
Oktober-November 1919 bei den BekÜlgten Niederer
& Co., mit denen die genannte Finna längere Zeit in
Geschäftsverbindung gestanden hatte, Bestellungen für
Garn zum Gesamtpreise von 454,482 Fr. 50 Cts., lie-
ferbar gemäss besonderer Aufstellung vom Dezember
1919 bis April 1920. Die Beklagten bestätigten die ver-
schiedenen Bestellungen am 6., 10. und 17. November
1919 und nahmen auch eine Zusammenstellung des
Klägers vom 4. Dezember 1919 über die von ihnen
angenommenen Bestellungen widerspruchslos hin.
Als die Beklagten in der Folge auf wiederholte Mah-
nungen des Klägers ausweichend antworteten und
mit Schreiben vom 21. Februar 1920 ihrer Auffassung
dahin Ausdruck gaben, « dass feste und verbindliche
Kontrakte nicht vorliegen », da eine Einigung über
eine Reihe wichtiger Punkte noch nicht erzielt sei,
liess ihnen der Kläger am 8./16. März eine Nachfrist
bis 15./25. März 1920 mit der Androhung ansetzen,
dass er bei fruchtlosem Ablauf auf die nachträgliche
Erfüllung verzichten und Schadenersatz verlangen werde.
Gemäss dieser Alldrohung gab er mit Schreiben vom
26. März 1920 die Verzichtserklärung unter Wahrung