bge · 43_III_281 · 1917-11-09 · de
BGE 43 III 281
Schuldbetreibung und Konkurs


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Entscheidungen der ScllUldbetreibungs-
weil sie sich unzweifelhaft nicht als Verfügung im Voll-
streckungsverfahren, sondem als blosser Inzident des 
Beschwerdeverfahrens, nämlich als vorsorgliche Mass-
• regel zur Aufrechthaltung des tatsächlichen Zustandes 
während der Hängigkeit jenes Verfahrens darstellte. 
nicht auf dem Wege des Rekurses an das Bundesgericht 
angefochten werden können, so ist eine solche Anfechtung 
aber folgerichtig auch nicht möglich gegenüber einem 
Beschlusse, mit dem die Aufsichtsbehörde die Rück-
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gängigmachung der Massregel ablehnt.) 
Demnach hat die Schuldbetreibungs- u. Konkurskammer 
erkannt: 
Auf den. Rekurs wird nicht eingetreten. 
58. Auszug aus dem Entsoheid vom 9. November 1917 
i. S. Genossenschaft Famos. 
Art. 1 BStV. Begriff des Kausalzusammenhangs der Zahlungs-
unfähigkeit mit dem Kriege. 
Wie die Vorinstanz zutreffend hervorgehoben hat, kann 
die Rechtswohltat der allgemein.en Betreibungsstundung 
nur solchen Schuldnern zugute kommen, auf deren wirt-
schaftliche Lage der Krieg mit' seinen Folgen als unyor-
hersehbares Ereignis höherer Gewalt so eingewirkt hat, 
dass sie bis zur Rückkehr ndrmaler Zeiten ausserstande 
sind, ihre Gläubiger voll zu befriedigen. Personen, die 
erst während des Krieges und zum Zwecke der günstigen 
Ausnützung der dadurch geschaffenen Verhältnisse ein 
Geschäft übernehmen ode!" ,gründen, haben, wenn dieses 
entgegen ihren Hoffnungen zu einem Verlust führt, keinen 
Anspruch auf eine allgemeine Betreibungsstundung, weil 
sie mit dem Kriege und der damit im Zusammenhang 
stehenden Unsicherheit und Wandelbarkeit der wirtschaft-
lichen Verhältnisse von vornherein rechnen mussten (vergl. 
Entscheid i. S. Frischknecht & eie vom 1. August 1917). 
und Konkurskammer. No 59. 
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59. Entscheid von 10. November 1917 i. S. Burkhardt. 
Art. 260 SchKG. Begehren um Abtretung der Rechte der Masse 
auf Ersatz des Schadens, welcher durch die Anlegung von 
Massegeldern bei einer privaten Bank statt bei einer gesetz-
lich autorisierten Depositenanstalt i. S. von Art. 24 SchKG 
seitens des Konkursverwalters entstanden ist ? 
A. -
Am 15. Mai 1908 wurde über Emil Burkhardt, 
Darmhändler in Eschlikon, der Konkurs eröffnet. Die aus 
der Liquidation der Masse eingehenden Gelder wurden 
zum Teil, wie behauptet wird auf Grund eines Beschlusses 
der Gläubigerversammlung, nicht bei der kantonalen 
Depositenanstalt, sondern bei der Leih- und Sparkasse 
Eschlikon in Kontokorrent angelegt. Vor Abschluss de!> 
Konkursverfalu'ens geriet die Leih-
und Sparkasse 
Eschlikon am 5. August 1912 selbst in Konkurs, sodass 
die Konkursmasse Burkhardt auf ihrem Kontokorrellt-
guthaben nur die den' Gläubigern V. Klasse im Konkurse 
der Kasse zukommende Dividende erhalten wird. Mit 
Zahlungsbefehl vom 26. Mai 1916 betrieb darauf ein Gläu-
biger im Konkurse Burkhardt, der heutige Rekurrent 
Gottfried Burkha,rdt, den früheren Konkursbeamten und 
Konkursverwalter, Dr. von Streng, in Sirnachauf Zahlung 
VOll 13,180 Fr. 80 ets., Betrag des mutmasslich der Kon-
kursmasse Burkhardt im Konkurse der Leihkasse Esch-
likon entstehenden Ausfalls. Der Betriebene schlug Recht 
vor, worauf die Sache einstweilen ruhen blieb. Gegen die 
im November 1916 erfolgte Auflegung der Schlussrech-
nung und Verteilungsliste im Konkurse Burkhardt erhob 
G. Burkllardt Beschwerde mit der Begründung, dass die 
Verteilung gemäss Art. 261 SchKG erst nach Eingang des 
Erlöses der ganzen Konkursmasse vorgenommen werden 
dürfe, diese Voraussetzung aber hier nicht zutreffe, indem 
die Schlussdividende im Konkurs der Leihkasse Eschlikon 
noch ausstehe. Nachdem sich aus der Vernehmlassung des 
Konkursamtes und den von ihm vorgelegten Akten er-
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Entscheidungen der Schuldbetreibungs-
geben hatte, dass die Auflegung auf Grund einer Verein-
barung mit den hauptsächlichen Gläubigern und in der 
Meinung erfolgt war, dass die fragliche Schlussdividende 
als « nachträgliches Aktivum formlos verteilt werden. 
solle », wies die kantonale Aufsichtsbehörde mit rechts-
kräftig gewordenem Entscheide vom 26. Januar 1917 die 
Beschwerde ab, weil sich der Beschwerdeführer durch den 
Beitritt zu jener Vereinbarung des Rechtes, das allerdings 
an sich nicht gesetzeskonforme Vorgehen des Konkurs-
amtes anzufechten, begeben habe und zu einem Ein-
schreiten von Amtes wegen unter den vorliegenden Um-
siänden kein Anlass bestehe. Die Auszahlung der nach der 
Verteilungsliste den Gläubigern zukommenden Betreff-
nisse verzögerte sich dann" weil iIlzwischen die Ausrich-
tung einer weiteren Abschlagsdividende im Konkurse der 
Leihkasse Eschlikon in n.ächste Nähe gerückt war und 
Verhandlungen geführt wurden, um die letztere Masse im 
Wege des Vergleiches zur sofortigen Aushändigung des 
gesamten der Masse Burkhardt voraussichtlich noch zu-
kommenden Betrages gegen Verzicht auf weitere Allsprü-
ehe zu veranlassen. Obwohl demnach das Verfahren nicht 
vollständig durchgeführt war, hat d~s Bezirksgericht 
Münchwilen auf Antrag des Konkursamtes am 1. Mai 1917 
den Konkurs Burkhardt als geschlosseJl erklärt. 
Am 27. Juni 1917 verlangte darauf G. Burkhardt vom 
Konkursamt die Abtretung der Rechte, welche der Masse 
gegen den früheren Konkursverwalter, Dr. von Streng, 
aUf Grund der « oben namhaft gemachten Umstände» 
zustehen. Durch Verfügung vom 17. September wies 
indessen das Konkursamt das Begehren ab, weil nach 
Schluss des Konkurses eine Abtretung nach Art. 260 
SchKG nicht niehr möglich sei, es sich überdies nicht um 
Rechte der Masse gegen einen Dritten, welche allein der 
Abtretung fähig wären, sondern um eine persönliche 
Schadenersatzklage des Petenten handle, endlich der 
Anspruch angesichts der Beschlüsse der Gläubigerver-
sammlung auch offenbar unbegründet und verjährt sei. 
und Konkurskammer. N° 59. 
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Eine dagegen gerichtete Beschwerde des G. Burckhardt 
verwarf die kantonale Aufsichtsbehörde am 11. Oktober 
1917, indem sie ausführte: mit der Behauptung, dass 
der Konkursverwalter entgegen gesetzlicher Vorschrift 
Massegelder bei einer nicht autorisierten Stelle hinterlegt 
und dadurch einen Verlust verursacht habe, werde eine 
Schädigung der Masse und nicht bloss eines einzelnen 
Gläubigers geltend gemacht. Es könne daher der darauf 
gegründete Anspruch von den einzelnen Gläubigern wohl 
nur auf Grund einer Abtretung nach Art. 260 verfolgt 
werden. Jedenfalls müsse gewärtigt werden, dass dem 
Kläger mangels einer solchen vom Richter die Klage-
legitimation abgesprochen würde,sodass es den Voll-
streckungsbehörden nicht zukommen könne" aus dem 
erwähnten Gesichtspunkte die Ausstellung der Ab-
tretungsurkullde zu verweigern. Ebenso sei in diesem 
Verfahren nicht zu untersuchen, ob der Anspruch an 
sich begründet und ob er eventuell verjährt wäre 
oder nicht. Auch hier handle es sich um mate~iellrecht­
liehe Fragen, deren' Entscheidung allein dem Richter 
zustehe. Dagegen halte das Kon,kursamt dem Beschwerde-
führer mit Recht den erfolgten Schluss des Konkursver-
fahrens ~lltgegen. Mit dem Schlusserken11,tnis habe die 
Liquidation des Massegutes ihr Ende gefunden. Eine 
nachträgliche Admassierullg von VermögensrechteIl und 
folglich auch die Stellung von Abtretungsbegehren in 
Bezug auf solche wäre nur noch zulässig, wenn man es mit 
erst später entdeckten Aktiven im Sinne des Art. 269 
SchKG zu tun hätte, was augenscheinlich nicht zutreffe. 
Dass der Schluss in einem Zeitpunkt verfügt worden sei, 
wo er an sich nicht zulässig gewesen wäre, sei unerheb-
lich, weil der Rekurrent durch den Beitritt zu der im Ent-
scheide vom 26. Januar 1917 erwähnten Vereinbarung 
implicite seine. Zustimmung hiezu gegeben habe. Auch 
könne es nicht Sache der Aufsichtsbehörde sein, das 
rechtskräftig gewordene Erkenntnis des Bezirksgerichts 
zn kassieren. 'Venn der Rekurrent damit nicht ein-
Entscheidungen der Sehuldbetreibungs-
verstanden gewesen sei, so hätte er es innert nützlicher 
Frist weiterziehen sollen. Dass er es nicht getan, müsse 
ihm als Verzicht auf die Geltendmachung der bekannten 
Ansprüche, soweit deren Liquidation nicht vorbehalten 
worden sei, ausgelegt werden. 
B. -
Gegen den ihm am 14. Oktober 1917 zugestellten 
Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde rekurriert 
G. Burkhardt am 24. Oktober 1917 an das Bundesgericht, 
indem er sein Beschwerdebegehren erneuert. Er bestreitet, 
dass er je sein Einverständnis zum Schluss des Verfahrens 
vor durchgeführter Verteilung gegeben habe. Auch wenn 
es geschehen wäre, könnte darauf nichts ankommen, weil 
das eingeschlagene Verfahren gegen zwingende Vorschrif-
ten des Gesetzes verstosse und daher für die Aufsichts-
behörde umsoweniger verbindlich sein könne, als ein 
Rechtsmittel gegen das Schlusserkenntnis selbst weder 
nach eidgenössischem, noch nach kantonalem Rechte 
bestehe. 
C. -
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat auf Abwei-
sung des Rekurses angetragen und dabei u. a. bemerkt, 
die Behauptung, dass das Schlusserkenntnis nach kanto-
nalem Prozessrecht ein endgiltiges gewesen sei, treffe nicht 
zu. Die Weiterziehbarkeit solcher Entscheide sei in der 
Praxis stets anerkannt worden.' 
Die Schuldbetreibungs- un.d Konkurskammer zieht 
in Erwägung: 
Nach Art. 260 SchKG kann jeder Gläubiger die Abtre-
tung derjenigen Rechtsansprüche der lVIasse verlangen, 
auf deren Geltendmachung die Gesamtheit der Giäubiger 
verzichtet. Voraussetzung des Abtretungsbegehrens ist 
demnach, dass es sich auf ein,en Anspruch beziehe, welcher 
Bestandteil der Konkursmasse bildet. Was zur Konkurs-
masse gehört, wird in Art. 197-203 SchKG bestimmt. Es 
sind die Vermögensstücke, welche dem Gemeinschuldner 
zur Zeit der Konkurseröffnung gehören oder nachher vor 
und KouKurskammer. N° 59. 
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Schluss des Konkursverfahrens anfallen, einerseits, die 
durch die Konkurseröffnung begründeten Ansprüche auf 
Anfechtung von ihm vorgenommener Rechtshandlungen 
nach Art. 214, 285-289 SchKG anderseits. Nur Rechte 
dieser Art oder Vermögenswerte, die durch deren Liquida-
tion an ihre Stelle getreten sind, können demnach Gegen-
stand der Verfolgung durch die Gläubigergesamtheit, 
bezw. eines Verzichtsbeschlusses der letzteren nach Art. 
260 SchKG sein. Denn die Gesamtheit der Gläubiger bildet 
eine Gemeinschaft, in welcher der Wille der Mehrheit auch 
bindende Kraft für die Minderheit beanspruchen kann; 
nnr insoweit, als es sich aus der ihr zugewiesenen gemein-
samen Aufgabe, der Realisierung des allen zustehendeu 
konkursmässigen Beschlagsrechts am Vermögen des Ge-
meinschuldners zum Zwecke der gemeinsamen Befriedi-
gung ergibt. Es kann ihr deshalb auch die Fähigkeit zur 
Bildung eines körperschaftlichen Willens nur insoweit 
zukommen, als es jener Zweck erfordert. 
Danach erscheint es aber ausgeschlossen" dass der Au-
spruch, welcher hier in Frage steht, nämlich die Forderung 
gegen den Konkursverwalter auf Ersatz des durch an-
geblich schuldhaft pflichtwidrige Ausübung seines Man-
dates gestiftetell Schadens, als ein der Abtretung im Sinne 
von Art. 260 SchKG fähiges Aktivum der Masse betrach-
tet werden könnte, weil man es dabei weder mit einem 
Vermögensrechte des Gemt'inschuldners, noch mit einer 
Anfechtung nach Art. 214, 285-289 des Gesetzes, sondern 
mit Rechten zu tun hat, die aus der Verletzung eines den 
Konkursgläubigern als solchen gegenüber bestehenden 
Pflichtverhältnisses hergeleitet werden und daher un-
mittelbar in der Person dieser selbst entstehen. Es kann 
daher eine solche Forderu:ng niemals von der Gläubiger-
gesamtheit als Gemeinschaft, sondern nur von den einzel-
nen Gläubigern, in dem Umfange als sie tatsächlich ge-
schädigt sind, geltend gemacht werden. Dann bedarf es 
aber auch zur Erhebung der Klage einer Abtretung nach 
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Entscheidungen der Schuldbetreibungs-
Art. 260 nicht, da diese nur da nötig ist, wo die Ver-
folgung des Anspruchs ohne solche ausschliesslich der 
Gesamtheit der Gläubiger zustehen würde. 
Etwas anderes ist denn auch in dem von der Vorinstanz 
angeführten Entscheide AS 22 Nr. 47 nicht ausgespro-
chen worden. Denn in jenem Falle handelte es sich nicht 
um einen Schadenersatzanspruch gegen den Konkurs-
verwalter, sondern um eine Klage gegen den Betreibungs-
beamten wegen Vorenihaltung eines durch Pfändung in 
seine Hand gekommenen, in die Konkursmasse fallenden 
Geldbetrages, also um die Eintreibung eines Masse-
aktivums im oben umschriebenen Sinne. Ebenso glaubt die 
Vorinstanz zu Unrecht, dass darüber, ob der Rekurrent zu 
seiner Legitimation einer Abtretung bedürfe, vom Richter 
und nicht von den Aufsichtsbehörden zu entscheiden sei, 
weshalb ihm nicht durch deren Verweigerung die Klage· 
möglichkeit abgeschnitten. welden. dürfe. 'Venn, wie 
feststeht und unbestreitbar ist, es den Aufsichtsbehörden 
zukommt, darüber zu befinden, ob ein bestimmtes Ver-
mögensrecht seiner Natur nach überhaupt Bestandteil 
des Masse bilden, d. h. dem konkursmässigen Beschlags-
recht der Gläubiger unterliegen könne, so ist es auch 
allein deren Sache festzustellen, 'was aus dem erwähnten 
Gesichtspunkte Gegenstand der Abtretung nach Art. 260 
sein kann und nicht. Verneinen sie die Notwendigkeit 
der Abtretung, weil der im. Streite liegende Anspruch 
keinesfalls der Gesamtheit der Gläubiger, sondern höch-
stens jedem von ihnen persönlich zustehen könne, so ist. 
diese Entscheidung für den Richter verbindlich und 
kann er dem Kläger nicht mangels Vorlegung einer 
Abtretungsurkunde die Legitimation zur Klage aber-
kennen. 
Demnach hat die Schuldbetreibungs- u. Konkurskammer 
erkannt: 
Der Rekurs wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen. 
und Konkurskammer. N" 60. 
60. Arr6t d.u 21 novembre 1917 dans la cause 
Keyer-Lehma.nn. 
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S urs i s gen e ra lau x po urs u i t es: Interets hypothe-
caires echus depuis deux ans. Appreciation de la situatioR 
du debiteur. Valeur actuelle de l'immeuble a considerer. 
A .. -
Le 1er octobre 1917, les epoux Arnold et Marie 
Meyer, aubergistes a Grandfey, ont sollicite du president 
du Tribunal de la Sarine UD. sursis general aux poursuites 
jusqu'au 31 decembre 1917. Les requerants exposaient : 
Leurs immeubles, achetes pour le prix de 38 000 fr., 
sont grevesd'hypotheques pour environ 31 000 fr. Eu 
outre ils ont pour environ 7000 fr. de dettes chirogra-
phaires. L'actif, qui comprend aussi un stock de mar-
chandises, couvre le passif. Les evenemeuts de la guerre 
empechent les epoux Meyer de desinteresser actuelle-
ment leurs creanciers. 
B. -
Le president du Tribunal a ecarte la demande 
de sursis par decision du 29 octobre 1917 motivee cornme 
suit: 
Le stock des marchandises en cave vaut environ 700 fr. 
Les immeubles, dont la taxe cadastrale est da 31 743 fr., 
peuvent etre evalues a 34743 fr. Le prix d'achat de 
38000 Ir. paye eIl, 1909 est certainement trop eleve. 
L'actif se monte au total a 35443 fr. Le passif atteint 
37 965 Ir. 95. Les epoux Meyer doivent donc etre consi-
deres comme insolvables et le benefice du sursis ne peut 
leur etre accorde. Il faut relever en outre que les reque-
rants ne paient pas les interets des creances hypothe-
caires. En ce qui concerne la Brasserie Beauregard et 
M. Guhl, les interets sont echus depuis deux ans. 
C. -
Les epoux Meyer ont recouru au Tribunal fMeral. 
Ils maintiennent leur demande de sursis. 
La Grande Brasserie de Beauregard a COD.clu au rejat 
du recours.