bge · 49_II_431 · 1923-04-21 · de
BGE 49 II 431
Zivilrecht


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Kantonales Recht. N° 59. 
D. -
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Beru-
fung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf 
gänzliche Abweisung der Klage. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Was die Zulässigkeit der in den Klagebegehren 
1 und 2 enthaltenen Feststellungsklage anbetrifft, ist 
davon auszugehen, dass im vorliegenden Fall nicht ver-
langt wird, dass von Bundesrechts wegen eine Fest-
stellungsklage als zulässig erklärt werde, die das kanto-
nale Recht versagen wUrde, sondern umgekehrt. dass 
eine Feststellungsklage, die das kantonale Gericht in 
Anwendung kantonalen Prozessrechts zugelassen hat, 
gestützt auf Bundesrecht als unzulässig erklärt werde. 
Der Berufungskläger unterstellt also, dass das Bundes-
privatrecht auch insoweit in das kantonale Prozessrecht 
eingreife, als es seinerseits die Anwendbarkeit des in 
Frage stehenden Rechtsbehelfes beschränke, also unter 
Umständen die Anhebung einer nach kantonalem Pro-
zessrecht zulässigen Feststellungsklage versage. Dieser 
Standpunkt ist rechtsirrtümlich. Er beruht auf einer Ver-
kennung der Aufgabe der Bundesgesetzgebung auf dem 
Gebiete des Privatrechts und der ihr dabei gezogenen 
verfassungsmässigen Grenzen. ~Venn die Kantone ge-
willt sind, bei der Ausgestaltung der Feststellungsklage 
noch weiter zu gehen, als sie mit Rücksicht auf das 
Bundesprivatrecht gehen müssen, so steht ihnen das 
kraft ihrer Gesetzgebungshoheit auf dem Gebiete des 
Prozessrechtes frei, es wäre denn, dass im konkreten 
Falle aus dem Bundesrecht geradezu abgeleitet werden 
müsste, dass dies nicht geschehen könne. d. h. aus dem 
in Frage stehenden Privatrechtsverhältnis sich ergäbe, 
dass die Gerichte über dessen Bestand oder Nichtbe-
stand nur in Verbindung mit einer angehobenen Leis-
tungsklage entscheiden können. Diese Voraussetzung 
trifft jedoch hier nicht zu, indem aus dem Wesen der ein-
fachf'n Gesellschaft, wif' sie im OR geordnet ist. keines-
Kantonales Recht. N° 60. 
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wegs folgt, dass nur auf Leistung der aus dem Gesell-
schaftsverhältnis entspringenden Verpflichtungen und 
nicht auch auf Feststellung geklagt werden könne, dass 
eine solche Gesellschaft bestehe und mit deren Einge-
hung gewisse Verpflichtungen begründet worden seien. 
2 ............................................. . 
Demnach erkennt das Bundesgeric/zL : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Obergerichts des Kantons Luzern vom 21. April 1923 
bestätigt. 
60. ~t de la Ire Section civile d.u 23 octobre 1923 
dans la cause Dubuis contre de Torrente. 
Art. 61 et 362 CO. Action en dommages-interets dirlgee contre 
un notaire a raison d'une faute commise dans l'exercke 
de sa charge. Existence d'une loi cantonale sur la responsa-
billte civile des notaires. Assimilation de ceux-ci ades fonc-
tioTmaires ou employes publies. Droit cantonal seul appli-
cable. Incompetence du Tribunal ferleral. 
A. -
Le 25 fevtier 1917, Ignace-Adrien Dubuis ct son 
frere J oseph se sont rendus chez le notaire Albert de 
Torrente ä. Sion et lui ont fait dresser un acte aux termes 
duquel Joseph Dubuis declarait 
«( ceder et abandollner 
en toute propriete) ä. son frere Ignace-Adrien Dubuis 
divers immeubles, llloyennant quoi ce dernier s'obligeait 
a entretenir Joseph Dubuis sa vie durallt et reprendre 
a sa charge toutes les dettes dc celui-ci. 
Joseph Dubuis est decede le 7 juin 1917. 
Les heritiers, savoir quatre freres et samrs du defunt 
et leurs descendants, ont alors ouvert action contre 
Ignace-Adrien Dubuis en vue de faire pronollcer l'an-
nulatioll de l'ade du 25 fevrier 1917, qui, disaient-ils 
ne repondait pas aux prescriptions des art. 522 CO, 500 
et 501 ces. 
J32 
Kantonales Recht. N° 60. 
Par jugemellt du 21 octobre 1918, constatant qu'effec-
tivement l'acte attaque n'avait pas ete redige dans les 
formes requises, le Tribunal du llle alTondissement 
pour le district de Sion l'a declare nul et de nul effet. Ce 
jugement est devenu· definitif faute d'appel regulier. 
Le 10 juillet 1919, les heritiers ont procede au partage 
de la suceessiön, y compris Ignaee-Adrien qui y parti-
eipa pour 1/5, Mais alors que dans l'acte d'entretien 
viager du 25 fevrier 1917 l'actif du patrimoine de Joseph 
Dubuis avait ete fixe a 6434 fr., l'evaluation faite au 
moment du partage la fit s'elever a 25000 fr. 
Estimant. par consequent, avoir ete fruste de 20 000 
francs, et ce par la faute du notaire de Torrente, Ignace-
Adrien Dubuis a assigne ce dernier en paiement de ladite 
somme a titre d'indemnite. avec inter~ts a 5 % des le 
8 novembre 1917. 
De Torrente a cOllclu au deboutement. en cOlltestant 
que le contrat d'entretien via ger fftt assujetti aux formes 
prevues pour les testaments publies et en contestant 
egalement le mode de calcul de l'indemnite pro pose par 
le demandeur. 
B. -
Par jugement du 29 mai 1923, le Tribunal can-
tonal du Valais. estimant que le fait par le defendeur 
d'avoir neglige d'observer les. formes prevues par les 
art. 522 CO, 500, 501 et 512 CCS constituait une faute, 
que cette faute engageait ~a responsabilite, tant en 
vertu de l'art. 35 de la loi cantonale sur le notariat du 
4 mars 1896 qu'en vertu des art' 328 et 361 CO, a con-
sidere la demande comme fondee en principe et a fixe 
l'indemnite a la somme de 4000 fr. 
e. -- Par aete du 17 juillet 1923, le demandeur a re-
couru el~ reforme en reprenant l'integralite de ses con-
clusions. 
Le defendeur s'est joint au recours, en concluant au 
rejet de la demande. 
D. -
Eu date du 4 mars 1896, le Iegislateur valaisan 
a ediete une loi relatb/e a l'exercice du notariat. Apres 
Kantonales Recht. N° 60. 
avoir POSe le principe que les notaires « sont civilement 
responsables des fautes et negligences qu'ils commettent 
dans l'exercice de leurs fonctions}) (art. 35), cette loi 
prevoit que tout notaire est tenu de fournir un caution-
nement (art. 37), lequel sert de garantie: « a) a toutes 
les obligations du notaire decoulant de l'exercice de ses 
fonctions; b) aux reparations civiles auxquelles il pour-
rait ~tre tenu en vertu des art. 35 et 36 de la presente 
loi» (art. 41). L'art. 42 ajoute que « l'action en dom-
mages-interets tant contre le notaire que contre ses 
cautions se prescrit en conformite des art. 69 et 155 du 
Code federal des obligation ». 
Considirant en droil : 
1. -
Le defendeur ne conteste plus -
avec raison 
d'ailleurs (cf. RO 48 Il p. 63) -
que la convention 
passee entre le demandeur et son frere et qui constituait 
incontestablement un contrat d'entretien viager, eilt 
necessite pour sa validite l' observation des formes pre-
vues aux art. 522 CO, 512, 500 et 501 CCS. Sur le fond, 
le litige se ramenerait donc a la question de savoir si le 
fait par le defendeur de n'avoir pas redige le contrat en 
la forme exigee par la loi est de nature a engager sa res-
ponsabilite a l'egard du demandeur et, le cas ecbeant, quel 
serait le montant de l'indemnite que ce dernier serait en 
droit de redamer de ce chef. Mais avant d'aborder l'exa-
men de cette question, il importe de rechercher si le Tri-
bunal federal est cömpetent pour en connaltre, car aux 
termes de rart. 56 OJF, seules sont susceptibles de faire 
l'objet d'un recours en reforme les causes jugees en 
application des lois federales ou qui appellent l'appli-
cation de ces lois. 
2. -
Dans une cause qui presente une grande analo-
gie avec la presente espece (RO 27 Il N° 35), le Tri-
bunal federal a dejä. eu l'occasion de juger que les obli-
gations qui pouvaient incomber aux notaires en leur 
qualite de fonetionnaires ou d'employes publics de-
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vaient, eu vertu de I'art. 349 CO ancien, etre considerees 
comme regies par Ie droit cantonal, aussi bien d'ailleurs 
en ce qui concernait les consequences de leur inexecution 
qu'en ce qui avait trait a leur etendue, et, d'autre part. 
qu'en vertu de la regle enonce a rart. 64 a1. 1 CO ancien, 
la responsabilite qu'ils pouvaient encourir a raison des 
actes illicites commis dans l'exercice de leur charge 
devait egalement s'apprecier d'apres le droit cantollal, si 
ce dernier contenait des dispositions speciales a ce sujet. 
IJ n'y a aUCUll motif de se departir de ces principes en 
l'espece. Aussi bien les regles posees aux art. 349 et 64 
CO ancien ont He formellement maintenues dans Ia 
Jegislation nouvelle (cf. CO art. 362 et 61). 
3. -
La premiere question a examiner est donc celle 
de savoir si les notaires. valaisans doivent on non etre 
ranges parmi les fonctionnaires ou employes publies 
vises par ces dernieres dispositions. L'instance cantonale 
ne s'est pas, il est vrai, pro non ce sur ce point, mais si 
I'on tient compte du resultat de la jurisprudence et de 
l'interpretation tres large qu'elle a donnee de la notion 
de « fonctionnaires et employes pubIics », conformement 
d'ailleurs a 1a tendance generale de Ia doctrine (cf. en 
particulier RO 47 II p. 413; 47 n p. 502; 47 II p. 559; 
48 II p. 417; H. ESCHER, Schweizer. Bundesbeamten-
recht, p. 15; R. GESER, Die zivilrechtliche Verantwort-
lichkeit der Beamten, etc., p. 34 ct suiv.; ZIEGLER, 
Zeitschrift f. schweiz. Recht' 29 p.i81 et suiv.), la 
question ne paralt pas discutable et doit etre tranchee 
par l'affirmative, en ta nt du moills qu'il s'agit des obli-
gations inherentes a la charge du notaire. Parmi les 
attributions que la loi valaisanne confere aux notaires, 
la premiere ct l'une des plus importantes assurement 
consiste, eu effet, a donner aux actes la forme authen-
tique (art. 1 er; cf. egalement loi d'application du CCS 
art. 47). Or, comme le Tribunal federal I'a deja reconnu 
dans son arr~t du 5 mai 1897 en la cause Brunner (RO 
23 I N° 70), il s'agit la non pas tant de I'execution d'une 
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obligation civile decoulallt d'un contrat passe entre le 
notaire et son client, que de l'accomplissemellt d'une 
mission officielle instituee dans l'inter~t general, le 
devoir de l'Etat, en matiere d'administration de la 
justice, ne consistant pas seulement a trancher les con-
flits qui peuvent s'elever entre les justiciables mais, en 
meme temps, a assurer aux particuliers, soit directement 
par ses propres organes, soit par !'intervention de cer-
taines perSOlmes determinees et specialement malldatees 
a cet effet, la securite des trallsactions et la prMminence 
du droit lors de la creation, la modification ou l'extinc-
tion des rapports juridiques. Aussi bien constate-t-on, 
dans la plupart des cantons oilles notaires sont charges 
du soin de rediger les actes authentiques et en Valais 
notamment (art. 24), que, a moins de circollstances 
exceptionnelles. le notaire n'est pas fonde a refuser ses 
offices. Que le mandat dont le notaire se trouve investi 
comporte en meme temps un certain lien de subordina-
tion entre lui et rEtat, cela n'est pas douteux non plus. 
Pour ce qui est du canton du Valais. il suffit de rappeier 
que le nombre des notaires est limite a un certain chiffre 
(art. 19), qu'ils sont soumis a Ia surveillance du Conseil 
d'Etat, qu'aux termes de l'art. 67, les minutes sont 
« une propriete publique confiee aux soins des notaires II 
et qu'enfin l'exercice de la profession est subordonllee 
a la fourniture d'un cautionnement (art. 37 et sv.), 
obligation que l'art. 21 de la Constitution cantollale 
impose d'une faC;Oli generale aux « fonctionnaires ». Le 
caractere public et en quelque sorte officiel de la charge 
de notaire, ressort d'ailleurs du fait qu'au chapitre II 
de la loi d'application du ces, le legislateur valaisan 
a expressement fait rentrer les notaires, pOUf certaines 
de leurs attributions tout au moins, parmi les « autorites 
administratives ». 
4. -
En ce qui concerne, d'autre part, la faute re-
prochee au defendeur, il n'est pas contestable que ce 
dernier ne l'ait commise dans l'exercice de ses fonc-
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tions. Si l' on examine en quoi elle a consiste, on doit 
constater. de meme que dans la eause rappelee ci-dessus 
(RO 27 II N° 35), qu'il s'agit non pas tant de la vio-
lation d'une obligation contractuelle qui se serait etablie 
entre le defendeur et le demandeur, que d'une mecon-
naissance d'un devoir inherent a la charge de notaire, 
devoir qu'a tout notaire, envers quiconque s'adresse a 
lui, de connaitre les formes requises pour la validite 
des actes qui necessitent son concours et de veiller a 
leur striete observation. Si tant est que le defendeur ait 
eneouru une responsabilite de ce chef, ce ne pourrait 
etre, par eonsequent, qu'en vertu des regles relatives 
a la responsabilite decoulant des actes illicites. Mais pour 
que les art. 41 et suiv. CO pussent trouver leur appli-
cation en l'espece, il fa,udrait que cette matiere n'ait 
pas eM reglee par le droit cantonal. Or la loi du 4 mars 
1896 ne se eontente pas de reglementer la profession 
de notaire ; elle contient egalement des dispositions sur 
les consequenees civiles des fautes et negligences commises 
par les notaires «dans l'exercice de leurs fonctions ». 
Que ces dispositions ne different pas essentiellement des 
regles posees aux art. 41 et suiv. CO, et que meme, sur 
certains points, elles se referent expressement aux prin-
eipes du droit federal, cela impo_rte peu. En prescrivant. 
en effet, a l'art. 61 CO que les eantons peuvent « dero-
ger » aux dispositions des art. 41 et suiv., le legislateur 
federa} n'a evidemment pas eritendu limiter en quoi que 
ce soit le ehamp d'application du droit cantonal, mais 
au contraire l'etendre le plus possible. Il n'est done pas 
necessaire pour exdure l'application du droit federal 
que les eantons aient adopte des regles differentes de 
celles admises en droit federal; il suffit qu'ils aient eru 
bon de legiferer en ce domaine. Et dans la mesure, par 
consequent, Oll la legislation cantonale renvoie aux 
regles du droit federal, ces dernieres doivent etre envi-
sagees comme partie integrante du droit eantonal. 
Il resulte de ce qui precede que e'est a tort que l'ins-
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tanee cantonale a invoque les art. 328 et 361 CO; qu'en 
realite le litige relevait uniquement du droit valaisan et 
que, dans ces conditions, run et I'autre recours appa-
raissent comme irreeevables. 
Le Tribunal IMeral prononce: 
Il n'est pas entre en matiere sur les recours. 
VII. SCHULDBETREIBUNGS- U. KONKURSRECHT 
POURSUlTE ET FAILLITE 
Siehe III. Teil Nr. 51-54. 
Voir Ille partie nOS 51 a 54. 
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