bge · BGE 151 IV 73 · 2025-01-15 · de

Regeste
 Art. 157 f., insb. Art. 158 Abs. 1 und 2, Art. 141 Abs. 1 und 4 StPO; Erfragung des Zugangscodes zu einem Mobiltelefon im Rahmen einer Hausdurchsuchung; materieller Begriff der Beschuldigteneinvernahme; "nemo tenetur"-Grundsatz; Unverwertbarkeit von Beweismitteln; Fernwirkung des Beweisverwertungsverbots. Bei der Erfragung des Zugangscodes zu einem Mobiltelefon der beschuldigten Person durch die Polizei im Rahmen einer in ihren Räumlichkeiten durchgeführten Hausdurchsuchung handelt es sich um eine eigentliche Beschuldigteneinvernahme im Sinne von Art. 157 f. StPO. Die Preisgabe des entsprechenden Entsperrcodes durch die beschuldigte Person - ohne, dass sie im Vorfeld über ihr Recht im Sinne von Art. 158 Abs. 1 lit. b StPO aufgeklärt worden wäre - verletzt den "nemo tenetur"-Grundsatz. In diesem Zuge auf dem Mobiltelefon der beschuldigten Person aufgefundene Beweismittel sind absolut unverwertbar (Art. 158 Abs. 2, Art. 141 Abs. 1 StPO; E. 2.5.1). Hinsichtlich der Fernwirkung dieses Beweisverwertungsverbots findet Art. 141 Abs. 4 StPO Anwendung. Demnach wäre durch die Strafverfolgungsbehörden aufzuzeigen, dass das Mobiltelefon der beschuldigten Person auch ohne Bekanntgabe des einschlägigen Zugangscodes hätte ausgelesen werden können (E. 2.5.2).
Regeste
 Art. 157 s., en particulier art. 158 al. 1 et 2, art. 141 al. 1 et 4 CPP; demande du code d'accès d'un téléphone portable dans le cadre d'une perquisition; notion matérielle d'audition du prévenu; principe "nemo tenetur"; inexploitabilité des moyens de preuve; portée de l'interdiction d'exploiter des moyens de preuve. La demande par la police du code d'accès du téléphone portable du prévenu dans le cadre d'une perquisition effectuée à son domicile constitue un interrogatoire au sens des art. 157 s. CPP. La divulgation de ce code par le prévenu - sans qu'il ait été préalablement informé de son droit au sens de l'art. 158 al. 1 let. b CPP - viole le principe "nemo tenetur". Les moyens de preuve trouvés sur le téléphone portable du prévenu dans ce contexte ne sont en aucun cas exploitables (art. 158 al. 2, art. 141 al. 1 CPP; consid. 2.5.1). En ce qui concerne la portée de l'interdiction d'exploiter les moyens de preuve, l'art. 141 al. 4 CPP s'applique. Selon cette disposition, les autorités de poursuite pénale devraient démontrer que le téléphone portable du prévenu aurait pu être lu même sans la divulgation du code d'accès correspondant (consid. 2.5.2).
Regesto
 Art. 157 seg., segnatamente art. 158 cpv. 1 e 2, art. 141 cpv. 1 e 4 CPP; richiesta del codice di accesso a un telefono cellulare in occasione di una perquisizione domiciliare; nozione sostanziale di interrogatorio dell'imputato; principio "nemo tenetur"; inutilizzabilità di mezzi di prova; effetto indiretto del divieto di utilizzazione di prove illecite. La richiesta da parte della polizia del codice di accesso a un telefono cellulare dell'imputato in occasione della perquisizione domiciliare dei suoi spazi costituisce un vero e proprio interrogatorio dell'imputato giusta gli art. 157 seg. CPP. Il relativo codice di sblocco fornito dall'imputato - senza essere stato previamente informato del suo diritto ai sensi dell'art. 158 cpv. 1 lett. b CPP - procede da una violazione del principio "nemo tenetur". I mezzi di prova rinvenuti in questo contesto nel telefono cellulare dell'imputato sono assolutamente inutilizzabili (art. 158 cpv. 2, art. 141 cpv. 1 CPP; consid. 2.5.1). L'art. 141 cpv. 4 CPP disciplina l'effetto indiretto di questo divieto di utilizzazione di prove illecite. Le autorità di perseguimento penale dovrebbero pertanto dimostrare che avrebbero potuto consultare il telefono cellulare dell'imputato anche senza la comunicazione del relativo codice di accesso (consid. 2.5.2).

Bundesgericht (BGE) Band IV 15.01.2025 BGE 151 IV 73 (6B_525/2024)
Tribunal fédéral (ATF) Volume IV 15.01.2025 BGE 151 IV 73 (6B_525/2024)
Tribunale federale (DTF) Volume IV 15.01.2025 BGE 151 IV 73 (6B_525/2024)

Urteilskopf
151 IV 73
10. Auszug aus dem Urteil der I. strafrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Beschwerde in Strafsachen)
6B_525/2024 vom 15. Januar 2025
Regeste
Art. 157 f., insb. Art. 158 Abs. 1 und 2,
Art. 141 Abs. 1 und 4 StPO
; Erfragung des Zugangscodes zu einem Mobiltelefon im Rahmen einer Hausdurchsuchung; materieller Begriff der Beschuldigteneinvernahme; "nemo tenetur"-Grundsatz; Unverwertbarkeit von Beweismitteln; Fernwirkung des Beweisverwertungsverbots.
Bei der Erfragung des Zugangscodes zu einem Mobiltelefon der beschuldigten Person durch die Polizei im Rahmen einer in ihren Räumlichkeiten durchgeführten Hausdurchsuchung handelt es sich um eine eigentliche Beschuldigteneinvernahme im Sinne von Art. 157 f. StPO. Die Preisgabe des entsprechenden Entsperrcodes durch die beschuldigte Person - ohne, dass sie im Vorfeld über ihr Recht im Sinne von
Art. 158 Abs. 1 lit. b StPO
aufgeklärt worden wäre - verletzt den "nemo tenetur"-Grundsatz. In diesem Zuge auf dem Mobiltelefon der beschuldigten Person aufgefundene Beweismittel sind absolut unverwertbar (
Art. 158 Abs. 2,
Art. 141 Abs. 1 StPO
; E. 2.5.1).
Hinsichtlich der Fernwirkung dieses Beweisverwertungsverbots findet
Art. 141 Abs. 4 StPO
Anwendung. Demnach wäre durch die Strafverfolgungsbehörden aufzuzeigen, dass das Mobiltelefon der beschuldigten Person auch ohne Bekanntgabe des einschlägigen Zugangscodes hätte ausgelesen werden können (E. 2.5.2).
Sachverhalt
ab Seite 74
BGE 151 IV 73 S. 74
A.
Das Bezirksgericht Zofingen verurteilte A. am 22. August 2022 wegen versuchter sexueller Nötigung, versuchter sexueller Handlungen mit einem Kind, Pornografie, versuchter Pornografie und Nötigung zu einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten unter Gewährung
BGE 151 IV 73 S. 75
des bedingten Strafvollzugs bei einer Probezeit von 4 Jahren sowie einer Busse von Fr. 1'500.-. Hinsichtlich weiterer Vorwürfe (sexuelle Nötigung, mehrfache versuchte sexuelle Nötigung, versuchte Nötigung, mehrfache Pornografie, mehrfache versuchte sexuelle Handlungen gegen Entgelt mit Minderjährigen, sexuelle Handlungen mit Kindern) sprach es ihn frei. Es erteilte ihm für die Dauer der Probezeit die Weisung, sich einer deliktorientierten Therapie zu unterziehen, resp. die laufende Therapie zu erweitern. Weiter ordnete es ein lebenslängliches Tätigkeitsverbot und eine Landesverweisung für die Dauer von 5 Jahren an.
B.
Auf Berufungen von A. und der Staatsanwaltschaft hin sprach das Obergericht des Kantons Aargau Ersteren am 21. Dezember 2023 von den Vorwürfen der versuchten sexuellen Handlungen mit einer Minderjährigen gegen Entgelt, der versuchten Pornografie und der sexuellen Handlung mit einem Kind frei. Es verurteilte ihn wegen sexueller Handlung mit einem Kind, mehrfacher zum Teil versuchter Nötigung und Pornografie zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren unter Gewährung des teilbedingten Strafvollzuges mit einer Probezeit von 4 Jahren, wobei es den zu vollziehenden Teil der Freiheitsstrafe auf 1 Jahr festsetzte. Es stellte die Verletzung des Beschleunigungsgebotes fest, verwies A. für 5 Jahre des Landes und ordnete ein lebenslängliches Tätigkeitsverbot an.
C.
A. erhebt Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht. Er beantragt Freisprüche von den Vorwürfen der sexuellen Handlung mit einem Kind (Zusatzanklage, 4. Abschnitt), der mehrfachen zum Teil versuchten Nötigung betreffend Anklageziffern I.1, I.2, I.3, I.4, I.5 (hinsichtlich des verlangten Treffens) und I.6 sowie der Pornografie gemäss Anklageziffer I.1. A. sei schuldig zu sprechen der versuchten Nötigung gemäss Anklageziffer I.5 (hinsichtlich des verlangten Videochats), der Nötigung gemäss Zusatzanklage (5. Abschnitt) und der Pornografie gemäss Zusatzanklage (3. Abschnitt, hinsichtlich des Zusendens eines Bildes seines Geschlechtsteils). Er sei mit einer bedingten Geldstrafe von maximal 180 Tagessätzen à Fr. 10.- zu bestrafen und auf den Antrag auf Landesverweisung sei nicht einzutreten, eventualiter sei gestützt auf
Art. 66a Abs. 2 StGB
darauf zu verzichten.
D.
Innert Frist zur Einreichung einer allfälligen Vernehmlassung teilten sowohl die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau (mit Eingabe vom 7. Oktober 2024) als auch das Obergericht des
BGE 151 IV 73 S. 76
Kantons Aargau (mit Eingabe vom 18. Oktober 2024) mit, unter Verweis auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil auf eine Vernehmlassung zu verzichten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Der Beschwerdeführer begründet seine Beschwerde betreffend B., C., D. und E. damit, dass sich die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung auf rechtswidrig erhobene Beweise stütze und somit auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 Abs. 1 BGG
beruhe. Die Polizei habe vom Beschwerdeführer anlässlich der Hausdurchsuchung ohne vorgängige Belehrung über seine Rechte als Beschuldigter, insbesondere sein Mitwirkungs- und Aussageverweigerungsrecht, den PIN-Code für sein Mobiltelefon erfragt. Bei der Erfragung des PIN-Codes handle es sich nicht um eine Fragestellung, welche lediglich der Erleichterung der Hausdurchsuchung diene. Solche ausserhalb einer förmlichen Einvernahme zulässige Fragen würden sich auf administrative Angelegenheiten beschränken, etwa welche Räumlichkeiten eine Person bewohne und was sich in einem Behältnis befinde. Es sei nicht zulässig, Personen ausserhalb einer formalisierten Einvernahme in unverbindliche informelle Gespräche zu verwickeln, um verfahrensrelevante Informationen zu gewinnen. Die Verweigerung, Gerätesperrcodes offenzulegen, sei klar vom Grundsatz "nemo tenetur se ipsum accusare" geschützt.
Art. 158 StPO
würde völlig seines Sinngehaltes entleert, wenn die Polizei in unverbindlichen Gesprächen Informationen erfragen dürfte, deren Verweigerung von ebendiesem Grundsatz geschützt sei. Deshalb habe sich die Vorinstanz nicht mit dem Hinweis begnügen dürfen, dass es sich anlässlich der Hausdurchsuchung um keine Einvernahme gehandelt habe, und damit Art. 157 f. StPO nicht greife. Dies wäre schlussendlich nicht einmal ausschlaggebend. Ausschlaggebend sei der Umstand, dass die Strafverfolgungsbehörden nicht ausserhalb formeller Einvernahmen nach vom Grundsatz "nemo tenetur" geschützten Informationen "fischen" dürften. Entgegen der vorinstanzlichen Folgerung enthalte dies sehr wohl ein täuschendes Element nach
Art. 140 Abs. 1 StPO
, was nach
Art. 140 Abs. 2 StPO
absolut unzulässig sei und gemäss
Art. 141 Abs. 1 StPO
zur absoluten Unverwertbarkeit der erhobenen Beweise führe.
2.2
Die erste Instanz hielt fest, die Beweismittel betreffend die Vorwürfe zum Nachteil von B., C., D. und E. seien nicht verwertbar.
BGE 151 IV 73 S. 77
Sie erwog diesbezüglich, der Beschwerdeführer habe den PIN-Code für sein Mobiltelefon bei einer Hausdurchsuchung bekanntgegeben, ohne über sein Recht auf Verweigerung der Aussagen und Mitwirkung aufgeklärt worden zu sein. Die obigen Vorwürfe betreffenden Beweise hätten einzig aufgrund der Herausgabe des PIN-Codes erhoben werden können. Aufgrund der Auswertung der Handydaten seien weitere Ermittlungen auf den Plattformen Facebook und Lovoo durchgeführt worden, wobei obenerwähnte Opfer gefunden und einvernommen worden seien. Aufgrund der Fernwirkung für Folgebeweise seien diese Beweismittel allesamt unverwertbar. Die erste Instanz sprach den Beschwerdeführer ausgehend von der Unverwertbarkeit der Beweismittel von diesen Vorwürfen frei.
2.3
Die Vorinstanz erwägt unter Bezugnahme auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (Urteil 1B_535/2021 vom 19. Mai 2022 E. 2.3), anwesende Inhaber der zu durchsuchenden Räume hätten gemäss
Art. 245 Abs. 2 Satz 1 StPO
der Hausdurchsuchung beizuwohnen. Dies diene unter anderem der Erleichterung der Hausdurchsuchung und erlaube es den ausführenden Polizeibeamten insbesondere, dem Inhaber Fragen zu stellen, etwa dazu, welche Räume er bewohne und was sich in einem Behältnis befinde. Bei derartigen Fragen, welche die Hausdurchsuchung erleichtern sollten und die sich auch an andere anwesende Personen richten könnten, handle es sich um keine Einvernahme, weshalb Art. 157 f. StPO nicht anwendbar seien. Vorliegend sei daher die Polizei nicht verpflichtet gewesen, den Beschwerdeführer im Rahmen der Herausgabe der Zugangscodes nach
Art. 158 Abs. 1 lit. b StPO
darauf hinzuweisen, dass er die Aussage und Mitwirkung verweigern könne, weshalb kein Beweisverwertungsverbot anzunehmen sei. Im Übrigen sei auch nicht ersichtlich, dass sich die Polizeibeamten bei der Erfragung der Zugangscodes zu den Mobiltelefonen des Beschwerdeführers unzulässiger Methoden nach
Art. 140 StPO
i.V.m.
Art. 141 StPO
bedient hätten. Die Mobiltelefone und die ausgewerteten Daten sowie die entsprechenden Fragen und Antworten bei den Einvernahmen des Beschuldigten, welche sich auf die Ergebnisse der Auswertung der Mobiltelefone beziehen würden, seien daher verwertbar. Dasselbe gelte für die diesbezüglichen Folgebeweise.
2.4
2.4.1
Im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens betreffend Entsiegelung hielt das Bundesgericht fest, allgemeine Verwertungsverbote gestützt auf Art. 140 f. StPO seien im Entsiegelungsverfahren nur
BGE 151 IV 73 S. 78
zu berücksichtigen, wenn die Unverwertbarkeit offensichtlich sei. Gemäss
Art. 245 Abs. 2 Satz 1 StPO
hätten anwesende Inhaberinnen und Inhaber der zu durchsuchenden Räume der Hausdurchsuchung beizuwohnen. Dies diene unter anderem der Erleichterung der Hausdurchsuchung und erlaube es den diese durchführenden Polizeibeamten insbesondere, dem Inhaber Fragen zu stellen etwa dazu, welche Räume er bewohnt und was sich in einem Behältnis befindet. Bei derartigen Fragen, welche die Hausdurchsuchung erleichtern sollen, dürfte es sich um keine Einvernahme handeln. Die Art. 157 f. StPO dürften deshalb nicht anwendbar sein. Jedenfalls sei die Anwendung dieser Bestimmungen nicht offensichtlich und damit auch nicht die Pflicht der Polizeibeamten, den Beschuldigten vorgängig an die Erfragung des Zugangscodes zum Mobiltelefon nach
Art. 158 Abs. 1 lit. b StPO
darauf hinzuweisen, dass er die Aussage und die Mitwirkung verweigern könne. Ein Beweisverwertungsverbot könne daher im vorliegenden Entsiegelungsverfahren nicht angenommen werden, weil die Polizeibeamten den Beschwerdeführer vor der Herausgabe des Codes nicht darüber aufgeklärt hätten, dass er die Aussage und Mitwirkung verweigern könne. Ein Beweisverwertungsverbot gestützt auf Art. 140 i.V.m.
Art. 141 Abs. 1 StPO
dürfte schon deshalb nicht anwendbar sein, weil es sich bei einer Hausdurchsuchung um keine Beweiserhebung handle. Im Übrigen sei nicht offensichtlich, dass sich die Polizeibeamten bei der Erfragung des Zugangscodes zum Mobiltelefon des Beschwerdeführers unzulässiger Methoden nach
Art. 140 StPO
bedient hätten (Urteil 1B_535/ 2021 vom 19. Mai 2022 E. 2.3 und 2.5 mit Hinweisen).
2.4.2
Nach dem in
Art. 14 Abs. 3 lit. g UNO-Pakt II
(SR 0.103.2) verankerten und aus
Art. 32 BV
sowie
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
abgeleiteten Grundsatz "nemo tenetur se ipsum accusare" ist im Strafverfahren niemand gehalten, zu seiner Belastung beizutragen, und ist der Beschuldigte aufgrund seines Aussageverweigerungsrechts berechtigt zu schweigen, ohne dass ihm daraus Nachteile erwachsen dürfen (vgl.
Art. 113 Abs. 1 und
Art. 158 Abs. 1 lit. b StPO
;
BGE 142 IV 207
8.3 S. 214 f.; Urteil 6B_90/2019 vom 7. August 2019 E. 5.3.2, nicht publ. in:
BGE 145 IV 407
; je mit Hinweisen). Gestützt auf diesen Grundsatz kann eine beschuldigte Person nicht verpflichtet werden, Gerätesperrcode und PIN- oder PUK-Code der SIM-Karte offenzulegen (Urteil 1B_376/2019 vom 12. September 2019 E. 2.3).
BGE 151 IV 73 S. 79
2.4.3
Polizei oder Staatsanwaltschaft weisen die beschuldigte Person zu Beginn der ersten Einvernahme in einer ihr verständlichen Sprache darauf hin, dass: (a) gegen sie ein Vorverfahren eingeleitet worden ist und welche Straftaten Gegenstand des Verfahrens bilden; (b) sie die Aussage und die Mitwirkung verweigern kann; (c) sie berechtigt ist, eine Verteidigung zu bestellen oder gegebenenfalls eine amtliche Verteidigung zu beantragen; (d) sie eine Übersetzerin oder einen Übersetzer verlangen kann (
Art. 158 Abs. 1 StPO
). Einvernahmen ohne diese Hinweise sind nicht verwertbar (
Art. 158 Abs. 2 StPO
).
2.4.4
Zwangsmittel, Gewaltanwendung, Drohungen, Versprechungen, Täuschungen und Mittel, welche die Denkfähigkeit oder die Willensfreiheit einer Person beeinträchtigen können, sind bei der Beweiserhebung untersagt (
Art. 140 Abs. 1 StPO
). Solche Methoden sind auch dann unzulässig, wenn die betroffene Person ihrer Anwendung zustimmt (
Art. 140 Abs. 2 StPO
). Beweise, die in Verletzung von Artikel 140 StPO erhoben wurden, sind in keinem Falle verwertbar. Dasselbe gilt, wenn dieses Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet (
Art. 141 Abs. 1 StPO
). Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, dürfen nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich (
Art. 141 Abs. 2 StPO
). Ermöglichte ein Beweis, der nach Absatz 1 oder 2 nicht verwertet werden darf, die Erhebung eines weiteren Beweises, so ist dieser nur dann verwertbar, wenn er auch ohne die vorhergehende Beweiserhebung möglich gewesen wäre (
Art. 141 Abs. 4 StPO
in der Fassung ab 1. Januar 2024). Bis zum 31. Dezember 2023 lautete
Art. 141 Abs. 4 StPO
wie folgt: Ermöglichte ein Beweis, der nach Absatz 2 nicht verwertet werden darf, die Erhebung eines weiteren Beweises, so ist dieser nicht verwertbar, wenn er ohne die vorhergehende Beweiserhebung nicht möglich gewesen wäre.
2.4.5
Art. 158 Abs. 1 StPO
gilt für die erste formelle, protokollierte, Einvernahme i.S. von
Art. 142 ff. StPO
. Informelle polizeiliche Befragungen z.B. der Anwesenden an einem Tat- oder Unfallort fallen nicht darunter. Solche informelle Befragungen sind jedoch nur im Anfangsstadium polizeilicher Ermittlungen zulässig. Sobald indes die Rollenverteilung klar ist, ist die als strafrechtlich verantwortlich erscheinende Person als Beschuldigte zu behandeln und nach
Art. 158 Abs. 1 StPO
zu belehren (Botschaft vom 21. Dezember
BGE 151 IV 73 S. 80
2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1192; JOSITSCH/SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 4. Aufl. 2023, N. 6 zu
Art. 158 StPO
).
Durch das Instrument der informellen Befragung dürfen die Garantien von
Art. 158 und 159 StPO
nicht unterlaufen werden. Die überwiegende Lehre befürwortet hinsichtlich der Belehrungspflichten nach
Art. 158 StPO
einen materiellen Einvernahmebegriff. Die rein formelle Betrachtungsweise von
Art. 158 Abs. 1 StPO
hinsichtlich des Einvernahmebegriffs greift daher zu kurz. Entscheidend ist, ob die Äusserung von einer Strafverfolgungsbehörde provoziert wurde oder nicht. Falls dies zu bejahen ist, ist eine Einvernahmesituation nur dann zu verneinen, wenn die Fragen einzig der Klärung dienen, ob überhaupt ein Verdacht auf eine Straftat vorliegt oder nicht. Bei nicht provozierten Spontanäusserungen ist eine Einvernahmesituation mit Belehrungspflicht dann zu verneinen, wenn durch diese der Tatverdacht erst begründet wird, was allerdings wegen der erhöhten Drucksituation nicht gilt, wenn die Spontanäusserung im Rahmen einer vorläufigen Festnahme erfolgt. Die Begründung für eine so verstandene erste Einvernahme liegt darin, dass sämtliche Angaben, welche eine Person macht, die materiell als beschuldigte Person zu betrachten ist, nur dann verwertbar sein dürfen, wenn sie das in Kenntnis der ihr zustehenden Rechte tut, insbesondere ihres Mitwirkungsverweigerungsrechts. Der Schutzgedanke des "nemo-tenetur"-Grundsatzes, der auch der "Miranda Warning" zugrunde liegt, liegt darin, dass auf das Selbstbelastungsprivileg gültig nur verzichten kann, wer zuvor darüber informiert wurde, dass er Träger dieses Rechts ist und wenn sichergestellt ist, dass er diese Belehrung auch verstanden hat. Das muss umso mehr gelten, wenn die Angaben der beschuldigten Person in irgendeiner Form Eingang in die Strafakte finden, sei es nun als Protokolle, Aktennotizen, Rapporte, Berichte oder in anderer Form. Dabei spielt es auch keine Rolle, wo und bei welcher Gelegenheit die beschuldigte Person diese Angaben macht, sei dies im Polizeifahrzeug nach der vorläufigen Festnahme, anlässlich der Fahrt zu einem Augenschein oder anlässlich einer Hausdurchsuchung etc. (NIKLAUS RUCKSTUHL, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 3. Aufl. 2023, N. 7 zu
Art. 158 StPO
).
Auch gemäss GUNHILD GODENZI (in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung StPO, Andreas Donatsch und andere [Hrsg.],3. Aufl. 2020, N. 8 zu
Art. 158 StPO
) müssen die
BGE 151 IV 73 S. 81
Strafverfolgungsbehörden eine Person als beschuldigte Person nach den
Art. 157 ff. StPO
einvernehmen und nach
Art. 158 Abs. 1 StPO
belehren, wenn sich der Tatverdacht gegen sie soweit verdichtet hat, dass sie ernstlich als Tatbeteiligte in Betracht zu ziehen ist. Diese Voraussetzung kann bereits im Frühstadium eines Verfahrens bei den allerersten Abklärungen von Polizei und/oder Staatsanwaltschaft erfüllt sein, falls eine Person auf Anhieb ernstlich tatverdächtig ist, weil die äusseren Umstände für sich sprechen. Die Strafverfolgungsbehörden überschreiten daher ihren Beurteilungsspielraum
,
wenn sie trotz eines konkreten Tatverdachts nicht zu einer förmlichen Beschuldigteneinvernahme der verdächtigten Person mit vorheriger Rechtsbelehrung übergehen. Verfahrensrechtlich liegt in solchen Fällen eine "erste Einvernahme der beschuldigten Person" vor, bei der sowohl die Protokollierungsvorschriften (
Art. 78, 143 Abs. 2 StPO
) als auch die Hinweispflichten nach
Art. 158 Abs. 1 StPO
missachtet wurden, sodass die Aussagen nach Abs. 2 unverwertbar sind (vgl. zur Verwertbarkeit von informellen Befragungen zudem HUWILER/STUDER, "Jetzt noch für das Protokoll" - Informelles Erheben von Handyzugangsdaten der beschuldigten Person, forumpoenale 1/2022 S. 53 ff. und SALZMANN/MUTTI/FRITZ, Verwertbarkeit von Spontanäusserungen und informellen Befragungen, forumpoenale 3/2022 S. 199 ff.).
2.5
2.5.1
Vorliegend ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer den Zugangscode für sein Mobiltelefon LG V20 im Rahmen einer bei ihm am 11. November 2018 durchgeführten Hausdurchsuchung auf Nachfrage hin offenlegte, ohne dass er vorgängig auf seine Rechte gemäss
Art. 158 StPO
hingewiesen worden wäre. Von einem - freiwilligen und gültigen - Verzicht des Beschwerdeführers auf das Selbstbelastungsprivileg kann mangels Aufklärung über dieses Recht demnach nicht ausgegangen werden (vgl. oben E. 2.4.5). Entsprechendes wird von der Vorinstanz auch nicht behauptet. Strittig ist hingegen, ob es sich bei der Erfragung des Entsperrcodes im vorliegenden Fall um eine eigentliche Beschuldigteneinvernahme im Sinne der Art. 157 f. StPO handelte und ein entsprechender Hinweis somit zwingend hätte erfolgen müssen.
Im oben erwähnten Urteil 1B_535/2021 vom 19. Mai 2022 erachtete das Bundesgericht die informelle Erfragung der Zugangsdaten zum Mobiltelefon eines Beschuldigten im Rahmen einer Hausdurchsuchung bei unterbliebener Belehrung gemäss
Art. 158 StPO
als nicht
BGE 151 IV 73 S. 82
offensichtlich unzulässig. Es leitete dies aus der Anwesenheitspflicht des Beschuldigten (der gleichzeitig Inhaber der zu durchsuchenden Räumlichkeiten war) bei der Durchführung der Hausdurchsuchung ab (
Art. 245 Abs. 2 StPO
). Diese Anwesenheitspflicht bezwecke die Erleichterung der Hausdurchsuchung und erlaube es den durchführenden Beamten, dem Inhaber Fragen zu stellen, etwa dazu, welche Räume er bewohne oder was sich in Behältnissen befinde. Bei solchen Fragen, welche die Hausdurchsuchung erleichtern sollten, "dürfte es sich um keine Einvernahmen handeln" und die Bestimmungen von Art. 157 f. StPO "dürften deshalb nicht anwendbar sein". Diese (im Konjunktiv verfassten) Feststellungen erfolgten jedoch in einem Entsiegelungsverfahren, wo Verwertungsverbote nur im Falle offensichtlicher Unverwertbarkeit zu berücksichtigen sind. Der abschliessende Entscheid über die Verwertbarkeit obliegt dem Sachrichter (so auch zit. Urteil 1B_535/2021 E. 2.2). Obiger - in der Lehre im Übrigen stark kritisierter - Entscheid (vgl. RUCKSTUHL, a.a.O., N. 9a zu
Art. 158 StPO
) lässt somit keinen verbindlichen Schluss auf die Verwertbarkeit der auf dem Mobiltelefon des Beschwerdeführers aufgefundenen Beweismittel zu. Der herrschenden Lehre folgend ist denn auch vielmehr von deren Unverwertbarkeit auszugehen. So ist nämlich nicht ersichtlich, inwiefern die Frage nach dem Zugangscode zum Mobiltelefon eines Beschuldigten die in seinen Räumlichkeiten vorzunehmende Hausdurchsuchung erleichtern könnte. Die bei dieser Gelegenheit erfolgte Erhebung eines Entsperrcodes bei einer beschuldigten Person (und damit bei bereits bestehendem Tatverdacht) im Rahmen einer informellen Befragung - ohne vorgängige Belehrung im Sinne von
Art. 158 Abs. 1 StPO
- begründet eine unzulässige Aushöhlung des "nemo tenetur"-Grundsatzes. Damit liegt Unverwertbarkeit gemäss
Art. 158 Abs. 2 StPO
vor. Diese Unverwertbarkeit gilt absolut (
Art. 141 Abs. 1 Satz 2 StPO
, siehe auch RUCKSTUHL, a.a.O., N. 33 zu
Art. 158 StPO
, GODENZI, a.a.O., N. 33 zu
Art. 158 StPO
).
2.5.2
Hinsichtlich der Fernwirkung von Beweisverwertungsverboten nahm der im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils geltende
Art. 141 Abs. 4 StPO
lediglich auf
Art. 141 Abs. 2 StPO
, nicht jedoch den zugehörigen Abs. 1 Bezug. Ob im Falle einer absoluten Unverwertbarkeit nach
Art. 141 Abs. 1 StPO
eine strikte Fernwirkung eintreten und
Art. 141 Abs. 4 StPO
keine Anwendung finden sollte, war in der Lehre umstritten und wurde in
BGE 138 IV 169
E. 3.2 offengelassen. Im Urteil 7B_257/2022 vom 4. Dezember 2023
BGE 151 IV 73 S. 83
entschied das Bundesgericht, die vor dem Inkrafttreten der vereinheitlichten StPO geltende bundesgerichtliche Rechtsprechung (die für die Verwertbarkeit von Folgebeweisen nicht danach unterschied, ob sich die Unverwertbarkeit des Primärbeweises aus einem absoluten oder relativen Beweisverwertungsverbot ergab), gelte im Hinblick auf den ab 1. Januar 2024 in Kraft tretenden
Art. 141 Abs. 4 StPO
- der nunmehr ausdrücklich
Art. 141 Abs. 1 und Abs. 2 StPO
umfasst - weiterhin (zit. Urteil 7B_257/2022 E. 3.2.4).
Folglich ist in casu nicht von einer strikten Fernwirkung auszugehen und
Art. 141 Abs. 4 StPO
findet Anwendung. Demnach wäre jedoch aufzuzeigen, dass das Mobiltelefon des Beschwerdeführers auch ohne Bekanntgabe des einschlägigen Zugangscodes hätte ausgelesen werden können. Ein derartiger Nachweis ist regelmässig nur schwer zu erbringen (vgl. HUWILER/STUDER, a.a.O., S. 56) und fehlt im vorliegenden Fall. Gemäss dem für das Bundesgericht verbindlichen Sachverhalt steht sodann nicht fest, dass die im Hinblick auf die Schuldsprüche in Sachen B., C., D. und E. vorinstanzlich gewürdigten Folgebeweise auch ohne aus dem Mobiltelefon des Beschwerdeführers stammende Daten hätten erlangt werden können. Gemäss den von der Vorinstanz zitierten Erwägungen der ersten Instanz ist vielmehr vom Gegenteil auszugehen. Somit erweisen sich sämtliche von der Vorinstanz berücksichtigten Beweismittel als unverwertbar.
2.5.3
Hierbei ist unerheblich, dass es sich bei der Hausdurchsuchung nicht um eine Beweiserhebung handelt (vgl. die Eventualerwägung im Urteil 1B_535/2021 vom 19. Mai 2022 E. 2.5 mit Hinweis). Thema bildet vorliegend nicht die Verwertbarkeit der anlässlich der Hausdurchsuchung sichergestellten Beweismittel, sondern die (Un-)Verwertbarkeit einer informellen Befragung inkl. der gestützt darauf erlangten Folgebeweise in Form von Daten aus einem Mobiltelefon. Betreffend die Vorwürfe zum Nachteil der obgenannten Geschädigten ist die Beschwerde demnach gutzuheissen.