bge · 79_II_401 · 1953-11-19 · de
BGE 79 II 401
Zivilrecht


401 
I. SACHENRECHT 
DROITS REELS 
69. AnsZllg ans dem Urteil der 11. Zivilabteilnng 
vom 19. November 1953 i. S. \Veinhandlnng Widmer A.-G. 
gegen Gloor. 
Vertraglicher Inhalt (zeitliche Begrenzung) eines vor dem Inkraft-
treten des ZGB errichteten Fahrwegrechtes. Anwendbarkeit des 
alten kantonalen Rechtes für die Auslegung dieser Klausel 
auch nach Einführung des Grundbuches, und zwar auch hin-
sichtlich der Frage, ob eine neue Tatsache den vertraglichen 
Beendigungsgrund ausmache. Art. I, 3 und 17 SchlT des ZGB 
(Erw. 1-3). 
Ist Art. 2 ZGB auf altrechtliche Verhältnisse anwendbar ? Art. 2 
SchlT des ZGB (Erw. 5). 
Droit de passage a char etabli avant l'entree en vigueur du CC. 
Contenu du contrat constitutif (limitation clans le temps). 
L'ancien droit cantonal est applicable a l'interpretation de cette 
clause meme apres l'introduction du registre foncier. TI l'est 
aussi lorsqu'il s'agit de savoir si un fait nouveau constitue le 
motif qui, d'apres le contrat, devait mettre fin a la servitude. 
Art. I, 3 et 17 Tit. fin. CC (consid. 1-3). 
L'art. 2 CC est-il applicable aux rapports juridiques soumis a 
l'ancien droit ? Art. 2 Tit. fin. CC (consid. 5). 
Diritto di passo con carro, costituito prima dell'entrata in vigore 
deI CC. Contenuto dei contratto costitutivo (limitazione nel 
tempo). TI vecchio diritto cantonale e applicabile aU'interpre-
tazione di questa clausola anche dopo l'introduzione deI registro 
fondiario. in particolare quando si tratta di sapere se un fatto 
nuovo costituisca il caso di estinzione deUa servitu previsto 
dal contratto. Art. 1, 3 e 17 tit. fin. CC (consid. 1-3). 
L'art. 2 CC e applicabile ai rapporti giuridici soggetti al vecchio 
diritto ? Art. 2 tit. fin. CC (consid. 5). 
A U8 dem Tatbestand : 
A. -
Zugunsten der nordwärts an den Stadtbach von 
Aarau grenzenden Fabrik-Liegenschaft Nr. 1017 besteht 
seit 1886 ein Fahrwegrecht zur Benutzung eines Strässchens 
zu Lasten der südlich, gegen die Laurenzenvorstadt hin, 
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AS 79 II -
1953 
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Sachenrecht. N° 69. 
gelegenen Parzelle Nr. 1019. Der Dienstb~keitsvertrag 
enthält folgende Bestimmung: 
« Sobald eine andere Zu- und Vonfahrt für die Fabriken 
und deren Umgelände erstellt ist, darf das Strässchen von 
den Eigentümern, Angestellten und Arbeitern der Fabrik 
nicht mehr betreten und befahren werden.» 
B. -
Diese Dienstbarkeit wurde bei der Grundbuch-
bereinigung eingetragen. Max Gloor ersteigerte das berech-
tigte Grundstück im Jahre 1924. Er erwarb von der 
Stadtgemeinde Aarau eine Grunddienstbarkeit für eine 
nördliche Zufahrt von der neu errichteten Mühlematt-
strasse über den Stadtbach. Ferner gestattete ihm die 
Stadtgemeinde (gegen Beseitigungsrevers) die Errichtung 
einer 5 m breiten Betonbrücke über den Stadtbach, die 
1944 zur Ausführung kam. 
G. -
Infolge dieser nördlichen Zufahrt zu den Fabriken 
hielt die Weinhandlung Widmer A.-G., die im Jahre 1946 
das belastete Grundstück kaufte, das Fahrwegrecht nach 
der alten Dienstbarkeitsklausel als hinHillig. Sie erhob 
Klage auf Löschung der Dienstbarkeit. Der Beklagte 
wendete ein, die Zufahrt von Norden sei weder tatsächlich 
noch rechtlich gleichwertig. Nach dem übrigen Inhalt des 
Dienstbarkeitsvertrages könne man gar nicht eine Zufahrt 
von Norden im Auge gehabt haben. Die Dienstbarkeit 
zur Benutzung des südlichen Strässchens bestehe daher 
weiterhin zu Recht. 
D. -
In beiden kantonalen Instanzen abgewiesen, hat 
die Klägerin gegen das Urteil des Obergerichtes des 
Kantons Aargau vom 10. April 1953 Berufung eingelegt. 
Sie hält am erwähnten Begehren fest und trägt eventuell 
auf Rückweisung der Sache zu neuer Beurteilung an. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Die Dienstbarkeit, deren Hinfall die Klägerin 
geltend macht, wurde unter dem alten aargauischen 
Rechte begründet, und der Hinfall wird in erster Linie 
aus einer Klausel der Begründungsakte von 1886 und 
Sachenrecht. N° 69. 
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1890 hergeleitet. Deshalb erhebt sich vorweg die Frage 
nach dem anwendbaren Recht, die auch mit dem Even-
tualbegehren der Berufung aufgeworfen wird. Nun hat 
allerdings die Klägenn das belastete Grundstück Nr. 1019 
erst 1946 gekauft, also seit Inkrafttreten des ZGB und 
nach der auf den 1. Oktober 1939 erfolgten Einführung 
des eidgenössischen Grundbuches in der Stadtgemeinde 
Aarau (gemäss Grossratsbeschluss vom 6. März 1939 und 
Regierungsbeschluss vom 21. Juli 1939). Sie kann sich 
daher auf den öffentlichen Glauben des Grundbuches nach 
Art. 973 ZGB berufen (vgl. Art. 44 und 48 Abs. 3 des 
Schlusstitels des ZGB). Allein die streitige Dienstbarkeit 
war ja bei der Grundbuchbereinigung eingetragen worden, 
und es liegt auf der Hand (und ist unbestritten), dass der 
nähere Inhalt den Belegen entnommen werden muss, auf 
deren Klauseln sich denn auch die Klägerin selber beruft. 
Der Streit dreht sich eben um Sinn und Tragweite der 
die zeitliche Begrenzung umschreibenden Hinfallklausel. 
Grundlage der Klage ist somit eine auf dem alten aargaui-
schen Recht beruhende Vertragsbestimmung, die den 
Inhalt (die Dauer) einer altrechtlichen Dienstbarkeit zum 
Gegenstande hat. Das schweizerische ZGB lässt diese 
Rechtsgrundlage unberührt, wie es denn in Art. 17 Abs. 1 
SchlT die unter dem alten Rechte begründeten dinglichen 
Rechte weiterhin anerkennt. Wenn Aha. 2 daselbst 
bestimmt, dass diese Rechte (( in bezug auf ihren lnhalt » 
nach dem Inkrafttreten des ZGB, soweit dieses eine Aus-
nahme nicht vorsieht, unter dem neuen Rechte stehen, 
so ist damit (entsprechend Art. 3 SchlT) nur der gesetz-
liche, nicht auch ein rechtsgeschäftlicher Rechtsinhalt 
gemeint. Dieser untersteht vielmehr nach der Grundregel 
des Art. 1 in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 und 3 SchlT 
nach wie vor dem alten Recht (vgl. z. B. BGE 38 II 750, 
39 II 203, 52 II 349 ; MUTZNER, Nr. 75 zu Art. 17 SchlT). 
Der abweichenden Ansicht von A. SCHNEIDER (SJZ 24 
S. 33 ff) hält LEEMANN (in der redaktionellen Anmerkung 
dazu) mit Recht entgegen, eine altrechtliche Dienstbarkeit 
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Sachenrecht. N° 69. 
werde durch die Einführung des Grundbuches nicht zur 
neurechtlichen ; die alte Rechtsgrundlage bleibe bestehen. 
Übereinstimmend mit BGE 73 II 33 E. 1 ist daher an 
der erwähnten Rechtsprechung festzuhalten. 
2. -
Der gesetzliche Inhalt eines « Fahrwegrechtes » 
ist im vorliegenden Falle nicht streitig. Er wäre übrigens 
gleichfalls nicht nach Bundesrecht, sondern (kraft der in 
Art. 740 ZGB vorgesehenen Ausnahme von Art. 17 Abs. 
2 SchlT) nach dem -
jetzt geltenden -
kantonalen 
Recht und dem Ortsgebrauch zu bestimmen. Sodann ist 
dem Beklagten darin nicht beizustimmen, dass nach Art. 
1 Abs. 3 SchlT neues Recht anzuwenden sei, weil sich 
die Klägerin auf die 1944 eingetretene Tatsache der 
Brückenerstellung berufe. Es geht ja um den in den alten 
Verträgen vorgesehenen Untergangsgrund einer « andern 
Zu- und Vonfahrt für die Fabriken )), und nicht darum, 
ob die Brücke über den Stadtbach nach ZGB einen gesetz-
lichen Grund für den Hinfall der streitigen Dienstbarkeit 
bilde. 
3. -
Indem das angefochtene Urteil von Art. 738 ZGB 
ausgeht, statt sich auf das alte kantonale Recht zu stützen, 
verkennt es anscheinend die oben dargelegte Rechtsgrund-
lage. Allein, vom unrichtigen Ausgangspunkt des ZGB 
aus gelangt es dann gleichwohl zutreffenderweise zur 
Kernfrage der Auslegung der altrechtlichen Dienstbar-
keitsklauseln nach Massgabe der damaligen Verhältnisse. 
Damit war die Entscheidung auf den ihr zukommenden 
altrechtlichen Boden gestellt, wenn auch ohne Beiziehung 
gesetzlicher Bestimmungen des damaligen Rechtes. Da 
eben gar nicht der gesetzliche Dienstbarkeitsinhalt, sondern 
einzig und allein Sinn und Tragweite rechtsgeschäftlicher 
Bestimmungen über die zeitliche Begrenzung der Dienst-
barkeit zu beurteilen waren, brauchte das Obergericht 
keine gesetzlichen Vorschriften zu erörtern. Die Gültigkeit 
der Dienstbarkeit samt jener Begrenzungsklausel stand 
ja ausser Streit. Allerdings weist die Klägerin auf § 523 
des Aargauischen Bürgerlichen Gesetzbuches hin, der 
Sachenrecht. N° 69. 
405 
bestimmte, die Vermutung streite für die Freiheit des 
Eigentums und gegen die Dienstbarkeit. Damit war aber 
die Klägerin nicht von der Beweislast für den Hinfall der 
Dienstbarkeit entbunden. Hat das Obergericht, wie dar-
getan, richtigerweise auf die Auslegung der alten Vertrags-
klausel gemäss den Verhältnissen zur Zeit ihrer Verein-
barung abgestellt und sie dementsprechend auf die neuen 
Tatsachen angewendet, so ist (wie in BGE 38 II 750) 
auf die Berufung nicht einzutreten, da Bundesrecht nicht 
verletzt ist (Art. 43 Abs. lOG). 
Dasselbe gilt hinsichtlich der vom Obergericht verneinten 
Frage, ob der Beklagte kraft der erwähnten Hinfallklausel 
verpflichtet gewesen wäre, sich selber um eine (ta~sächlich 
und rechtlich gleichwertige) « andere Zu- und Vonfahrt» 
zu bemühen. 
4. -
... 
5. -
Neu ist die (auf S. 6 und 7 der Berufungsschrift 
erhobene) Rüge, das Verhalten des Beklagten sei offen-
sichtlich rechtsmissbräuchlich, verstosse also gegen Art. 2 
ZGB, was das obergerichtliche Urteil sanktioniere. In 
dieser Hinsicht kann der Klägerin nicht verspätetes 
Vorbringen vorgehalten werden; denn der Grundsatz des 
Art. 2 ZGB ist um der öffentlichen Ordnung willen 
aufgestellt und daher in jeder Instanz von Amtes 
wegen zu beachten (BGE 38 II 463, 40 II 344, 69 II 103). 
Die allgemeinen Bestimmungen der Einleitung des ZGB 
sind jedoch an und für sich nur auf Rechtsverhältnisse, 
die dem Bundesrecht unterstehen, anwendbar, was sowohl 
hinsichtlich des Art. 2 wie auch des Art. 8 ZGB entschieden 
worden ist (BGE 44 II 444/5; Urteil vom 28. Februar 
1951 i. S. Elsener gegen Einwohnergemeinde Neuheim, 
S. 9). Beachtlich wäre freilich eine Rüge, die dahin ginge, 
das vom angefochtenen Urteil angewendete alte kantonale 
Recht selber verstosse (etwa gerade aus dem Gesichts-
punkte des Art. 2 ZGB) gegen die heutige öffentliche 
Ordnung der Eidgenossenschaft und sei daher nicht 
anwendbar (was zugleich auf die Rüge einer Verletzung 
406 
Obligationenreoht. 
von Art. 2 SchlT hinausliefe.} Davon ist jedoch nicht 
die Rede ; vielmehr beruft sich die Klägerin auch ihrer-
seits auf das alte Recht, nämlich auf die erwähnte Vertrags-
klausel, indem sie dem Beklagten vorwirft, sich nicht so 
verhalten zu haben, wie es die Klausel nach der ihr nach 
ihrer Ansicht zuzuschreibenden ausdehnenden Bedeutung 
erfordere. Ist aber die von der Klägerin verfochtene 
Auslegung gemäss der insoweit vom Bundesgericht nicht 
nachzuprüfenden angefochtenen Entscheidung unrichtig, 
so kann von Rechtsmissbrauch nicht gesprochen werden, 
zumal ein fortdauerndes Interesse des Beklagten an der 
südlichen Zu- und Vonfahrt festgestellt ist. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Soweit auf die Berufung eingetreten werden kann, wird 
sie abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des 
Kantons Aargau vom 10. April 1953 bestätigt. 
Vgl. auch Nr. 72. -
Voir aussi n° 72. 
11. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
Vgl. Nr. 70, 71, 72. -
Voir n OS 70, 71, 72. 
1 
Versicherungsvertrag. N° 70. 
111. VERSICHERUNGSVERTRAG 
CONTRAT D'ASSURANCE 
407 
70. Extrait de l'arr~t de la Ire Cour eivile du 10 novembre 1953 
dans la cause Helvetia, Societt'l suisse d 'assuranee contre les 
accidents et la responsabilite civile contre Oppliger. 
Art. 72 LOA, 50 et 51 00. 
Du droit de rooours de l'assureur de 10. responsabilite civile contre 
les tiers qui, comme l'assure, sont responsables du dommage. 
Art. 72 VVG, 50 und 51 OR. 
Über das Rückgriffsrecht des Haftpflichtversicherers gege~ Dritte, 
die gleich dem Versicherten für den Schaden haftbar smd. 
Art. 72 LOA, 50 e 51 00. 
. . 
., 
DeI diritto di regresso dell'assi~ur~tore della responsabihtil: ~lvile 
contro i terzi che, come I asslcurato, sono responsabih deI 
danno. 
Resume de l' etat de lait : 
En 1947, les Entreprises electriques fribourgeoises 
chargerent Oppliger d'impregner les poteaux de leur ligne 
du col de Lys, qui traverse des alpages. Oppliger fit 
executer cette tache par une equipe de ses ouvriers. Les 
travaux coinciderent avec l'inalpe. Plusieurs pieces de 
betail absorberent, en Iechant les poteaux, le produit 
toxique qui servait a l'impregnation. Elles perirent ou 
durent etre abattues. Assurant les Entreprises electriques 
fribourgeoises contre la responsabilite civile, l'Helvetia 
admit que ces dernieres etaient tenues du dommage en 
vertu de l'art. 58 CO et elle repara le prejudice subi par 
les proprietaires du betail. Puis, estimant qu'Oppliger 
repondait egalement du dommage, notamment en vertu 
des art. 41 et 55 CO, elle l'actionna en paiement du mon-
tant qu'elle avait verse. Deboutee par les juridictions 
cantonales fribourgeoises, elle recourut en reforme au 
Tribunal federal.