bge · 68_II_342 · 1942-12-03 · de
BGE 68 II 342
Zivilrecht


342 
Familienrecht. N0 54. 
54. UJ1ell der U. ZlvilabteUuug vom 3. Dezember 1942 i. S. 
Kuuz gegen 'Moser nnd Streitgenossen. 
Vertmtwonlichkeit der 'vo'I"TWUIIU18chajtlichen. Organa (Art. 426 1I 
ZGB) wegen unzureichenden Schutzes der V erm~teressen 
der unmündigen Kinder gegenüber ihrem Vater nach Beerbung 
der Mutter. 
I. Die Verjährung ist die einjährige gemäss Art. 454 ZGB. Sie 
beginnt nicht zu laufen, solange der Geschädigte unter der 
elterlichen Gewalt steht. 
TI. Pflichten. 8orgfälti,ger AmtlJfoorung: 
1. Die Einholung eines Inventar8 nach Art. 291 ZGB kann sich 
erübrigen, wenn die Vormundschaftsbehörde auf andere 
Weise vom Kindesvermögen genaue Kenntnis hat. 
2. Riehtige Berechnung der Erbteile der Kinder. 
3. a-c) Wenn die Erbteilung dazu führt, dass die Kinder eine 
Forderung gegen ihren Vater erhalten, müssen die votmund-
schaftlichen Organe (kraft ihrer Funktion nach Art. 282 
und 392 Ziff. 2 ZGB.> ausser für die Teilung im engem Sinne 
auch für 8oohgemäs8e Anlag8 der Forderung sorgen, gege-
benenfalls in Form grundpfändlicher Sicherung. d) VerhiiJtnis 
der Verantwortlichkeiten des Beistandes und der Vormund-
schaftsbehörde (Art. 429 ZGB). e) Subsidiäre HaftWlg der 
Gemeinde hinter jenen (Art. 427). 
4. Die AufBichtBbeMrde haftet nicht für Schaden aus Erbtei-
lungsvertrag. den sie genehmigte, während ihre Zustimmung 
nach Art. 422 ZGB nicht erforderlich war. 
m. 1-3. Vormundschaftsbehördliches EinlJChreiten zum Schutze 
des Kindesvermögens nach Art. 297 ; wann ist es geboten 1 
4. Priva,teB W i88en des delegierten Behördemitgliedes um die 
Gefährdung verpflichtet grundsätzlich zum Handeln. 
5. Die Unkenntnis der besondern Umstände, deretwegen das 
delegierte Mitglied der Behörde diese~ die GefährdUIig des 
Kindesvermögens nicht anzeigte. entschuldigt die Untätig-
keit der übrigen. Behördemitglieder nicht notwendig. 
VI. Verzimung der zugesprochenen Beträge seit Wegfall der 
väterlichen Vermögensnutzung (Art. 298 ZGB). 
R68p0n8abiliee deB organeB de la tutelle (art. 426 et suiv. 00) action-
nes pour n'avoir pas suffisamment defendu les interets 6cono-
miques d'enfants mineurs contre leur pare apres la mort de 
la mere. 
I. D'apres l'art. 454 00, l'action 88 pr68Crit par un an. La deIa.i 
ne court pas 1;ant que les enfants sont sous puissance pater-
nelle. 
TI. Diligence d'un bon adminiBtmteur. 
1. L'autorite tutelaire peut se dispenser de recla.mer un inven-
wir8 des biens des enfants (art. 291 CO) lorsqu'elle sait deja 
exactement par ailleurs ce dont se compose leur fortune. 
2. OalcuJ, e:x:act de la part deB en.fants~ 
3. a) a c) Lorsque d'apres 1'acte de parta.ge,la part des enfants 
consiste en une crea.nce contre leur pare, les organes de 180 
tute1le ont 1'0bIigation (en vertu des art. 282 et 392 eh. 2 
CO) non seulement de fixer la part de cha.cun d'eux, mais 
Familienrecht. No M. 
343 
aussi de prendre les mesures indiquees pour sauvegarder 
leurs droits, en.exigeailt au besoin des garantie& rklle8. 
d) Rapport entre 180 responsabilite du curateur et de l'auto-
rite tutelaire (art. 429 00). e) Responsabilite subsidia.ire de 
la Oommune (art. 427 CO). 
4. L'autorite de 8Uf'Veillance ne repond pas du domm:age resul-
tant de l'a.cte de pa.rta.ge, mame si ene l'a approuve, 10rsque 
cette approbation n'etait pas necessaire (art. 422 CO). 
III. 1 a 3. Intervention de l'autorite tutelaire pour proteger 
la fortune des enfants (art. 297). Quand est-elle indiquee ! 
4. La fait que le membre de l'autorite tutelaire sp6cialement 
charge du ca.s sait. meme a. titre prive, que la fortune des 
enfants est en p6ril oblige en principe l'autorite tutelaire a 
intervenir. 
. 
5. L'ignorance des circonstances particuHeres .en raison des-
quelles le deIegue de l'autorite tutelaire li'a pas signale 
le perilauquel est expose 180 fortune des enfants n'excuse 
pas necessairement l'inaction des autres membres de l'auto-
rite tutelaire. 
VI. La somme aUouee porte interet du jour OU l'usufruit paterneI 
a pris fin (art. 298 CO). 
R68p0n8abilitd degli organi di tutela (art. 426 e seg. 00.) per insuf-
ficiente protezione degli interessi economici di figli minorenni 
nei confronti deI Ioro padre dopo la morte della madre. 
I. Giusta. l'art. 454 CO, l'azione di responsabilitA 8i FeBcrWe in 
un anno. TI termine non comincia fino 80 tanto che il danneggiato 
EI sotto la patria potest8.. 
TI. Diligenza d:un buon ammini8tf'ator8. 
1. L'autorit8. tutoria pub dispensa.rsi dal chiedere un inventario 
della sostanza dei figH (art. 291 CO) qualora conosca gia 
esattamente, per altra via, come si compone questa sostanza. 
2. Oaleolo eBatto della parte dei figIi. 
3. a-c) Se, giusta l'atto di divisione, la parte dei figli consiste 
in un credito verso il 10ro padre, gli organi di tutelasono 
tenuti (in virtu degli art. 282 e 392 cifra 2 CO) non solo a 
fissa.re la parte di ciascuno di 10ro, ma anche a prendere i 
provvedimenti necessa.ri alla salvaguardia dei 10ro diritti, 
esigendo, ove occorra, garanzie reali. d) Rapporti tra Ja 
responsabilit8. del euratore e quella dell'autorit8. tutoria 
(art. 429 CO). e) Responsabilit8. sussidiaria deI comune 
(art. 427 00). 
. 
4. L'autorita di vigilanza non e responsabile deI danno risul-
tante dall'atto di divisione, anche se l'ha approvaro, quando 
quest'approvazione non sis. necessa.ria. (art. 422 00). 
III. 1-3. Intervento dell'autorit8. tutoris. per proteggere la so-
stanza dei figli (art. 297 CO). Quando appare indica.to 7 
4. Se il membro deU'autorita. tutoria delega.to ad occuparsi 
deI caso sa, sia pure a titolo privato, che la sostanza dei 
figli e in pericol0, esiste in principio 1'0bbIigo d'intervento 
deU'autorit8. tutoria.. 
5. L'ignoranza deUe circosta.nze speciaIi per cui il delegato 
dell'autorit8. tutoria non segna.lb il pericolo al quale e 6BpOsta 
180 sostanza dei figli non rende necessa.riamente scusabile 
l'inazione degli altri membri dell'autorita tutoria. 
FamilienreOht. N0 54. 
IV. La. somma. a.ccordats. trutts. interesse da.l giomo in cui l'usu-
frutto patemo ha. c~to (m. 298 00). 
A·. -
Bei der Verheiratung im Jahre 1916 brachte 
Frieda Stettler ihrem Ehemann Gottfried Kunz eine Au~­
steuer im Anschaffungswerte von Fr. 22,000.-, Namen-
wertschriften im Nominalbetrag von Fr. 10,000.- und 
Fr. 82,000.- in bar in die Ehe, die unter Güterverbindung 
stand. Der Ehemann brachte Fr. 2500.- ein. Aus den 
Mitteln des eingebrachten Frauenguts erwarb er auf seinen 
Namen ein Heimwesen in Busswil sowie Lebware und 
Fahrhabe. Aus der Ehe gingen in den Jahren 1916 bis 
1926 fünf Kinder hervor. 
Am 3. Juli 1928 starb Frau Kunz-Stettler ohne Hinter-
lassung eines Testaments. Gemäss Art. 60 des bernischen 
EG z. ZGB nahm Notar Arni unter Mitwirkung VOll zwei 
Schätzern am 19. März -12. April 1929 das Sicherungs-
inventar über den Nachlass der Frau Kunz auf. Das 
Inventar gibt zunächst folgende Aufstellung des ehelichen 
Vermögens zur Zeit des Ablebens : 
Heimwesen in Busswil, Schatzung . . 
Mobilien (Hausrat, Wäsche, landwirt-
schaftliche Geräte, Vieh, Auto 
usw.). . . . . . 
Zinsschriften . . . . . . 
Fr. 95,050.-
Fr. 20,451.50 
Fr. 19,947.-
Total eheliches Vermögen 
Davon ist eingebrachtes 
. Fr. 135,448.50 
Frauengut . Fr. 101,590.-
eingebrachtes Mannesgut . Fr. 
2,500.-
104,090.-
Vorschlag . 
. . . . Fr. 31,358.50 
Der Nachlass der Ehefrau beträgt somit : 
Eingebrachtes Frauengut 
. Fr. 101,590.-
1/3 des Vorschlags ... . . . . . . Fr. 10,452.80 
Total Nachlass . . . . . . . . . . . Fr. 112,042.80 
Endlich enthält das Inventar eine Aufstellung des Eigen-
gutes der fünf Kinder, deren jedes Wertschriften im 
Betrage von Fr. 5000.- besass. 
FamiIienrecht •. N° 54. 
U5 
B. -
Die Teilung der Erbschaft der Frau Kunz zwischen 
dem Ehemann und den fünf, Kindern, diese vertreten 
durch den ihnen für dieses Geschäft bestellten Beistand 
E. Moser, Gemeindeschreiber in Busswil, erfolgte mit 
Erbteilungsvertrag vom 21. Februar 1930, beurkundet 
durch Notar Ami. Der Teilungsvertrag geht aus von dem 
erwähnten Sicherungsinventar und dem dort festgestellten 
Erbschaftsbetrag von Fr. 112,042.80. Davon entfallen 
auf die Kinder % = Fr. 84,032.10 oder auf jedes Kind 
Fr. 16,806.40, auf d,en Ehemann %,. 
Die Teilung wurde wie folgt durchgeführt : Vater Kunz 
behält die von Anfang an auf seinen Namen eingetragene 
Liegenschaft und erhält dazu die Mobilien. Die Kinder 
erhalten die Wertschriften (Fr. 19,947.-) und werden 
für den Rest ihrer Erbteile Gläubiger des Vaters im 
Betrage von zusammen Fr. 64,085.10. Der Teilungsver-
trag bezeichnet die jedem Kinde zugeteilten Titel 
und die ergänzende ForderUng gegen den Vater (Max 
Fr. 13,859.40, Oskar Fr. 13,806.40, Erwin Fr. 12,806.50). 
Im übrigen ~rwähnt der Teilungsvertrag die im Inventar 
enthaltenen, bereits den Kindern zu Eigentum gehörenden 
Titel, die von der Teilung nicht berührt werden. Endlich 
wird bemerkt, dass der Vater nach Gesetz die Verwaltung 
und Nutzung am Kindesvermögen habe. 
Der Teilungsvertrag sieht die Zustimmung der Vor-
mundschaftsbehörde von Busswil gemäss Art. 421 Ziff. 9 
ZGB sowie diejenige des Regierungsstatthalteramtes Bü-
ren als Aufsichtsbehörde « gemäss Art. 422 Ziff. 7 ZGB II 
vor. Beide Zustimmungen wurden (am 12. bezw. 15. April 
1930) erteilt. 
q. -
Am 23. August 1929 war Kunz eine zweite Ehe 
mit Elisabeth Hofer eingegangen, von der er vier Kinder 
(geb. 1930, 1932, 1934 und 1937) erhielt. Unter dem Einfluss 
seiner zweiten Frau entschloss sich Kunz, die Landwirt-
schaft aufzugeben und Wirt zu werden. Mit Kaufvertrag 
vom 29. April 1931 erwarb er die Wirtschaft« zum Schlacht-
hauS» in Langnau i. E. zum Preise von Fr. 125,000.-
F&IQ.ilienrecht. N° ö4. 
ohne die Vorräte, indem er die Grundpfandbelastungen 
von Fr. 100,000.- übernahm und den Rest von Fr. 
25,000.- aus Mitteln 1:>ezahlte, die ihm die Mutter seiner 
verstorbenen ersten Frau darlieh und die er mit einem 
Schuldbrief von Fr. 20,000.- auf seinem bisher unbe-
lasteten Heimwesen in Busswil sicherstellte (23. Oktober 
1931). Auf 1. Oktober 1931 zog Kunz mit seiner Familie 
nach Langnau und überliess das Heimwesen in Busswil 
einem Pächter. Am 28. November 1931 übermittelte die 
Vormundschaftsbehörde von Busswil derjenigen von Lang-
nau das Sicherungsinventar und den Erbteilungsvertrag 
und machte sie darauf aufmerksam, dass sich die Kindes-
vermögen in der Verwaltung des Vaters befanden. 
D. -
Die Vormundschaftsbehörde Langnau befasste 
sich erstmals in ihrer Sitzung vom 14. Dezember 1931 
mit dem Fall Kunz ; sie kam zum Schlusse, es bestehe 
kein Anlass, etwas vorzukehren; eine Intervention würde 
sich nur bei pflichtwidrigem Verhalten des Vaters recht-
fertigen. 
Am 11. Juli 1932 schrieb der Gemeinderat Busswil an 
denjenigen von Langnau, bei der Erbteilung habe er 
nicht für nötig befunden, ::::::.:nerheitsleistung zu Gunsten 
der Kinder zu verlangen ; heute seien indessen die. Ver-
hältnisse anders, indem Kunz sein Heimwesen in Busswil, 
das höchstens noch Fr. 85,000.- wert sei, mit Fr. 20,000.-
belastet habe. Im Hinblick auf die Forderung der Kinder 
von Fr. 64,000.- müsse eine weitere Belastung ver-
hindert werden.' Zudem habe Kunz aus dem Gelde der 
Kinder einen Schuldbrief von Fr. 7000.-
auf dem 
«Schlachthaus» abgelöst, was nur mit Bewilligung der 
Vormundschaftsbehörde hätte geschehen dürfen. Unter 
diesen Umständen sei die Vormundschaftsbehörde Busswil 
der Ansicht, dass man jetzt noch Sicherheitsleistu.ng 
verlangen müsse. Sie frägt die Behörde von Langnauan, 
ob sie das Nötige vorkehren wolle. 
In ihrer Sitzung vom 19. September 1932 behandelte 
die Vormundschaftsbehörde (Gemeinderat) Langnau die 
Familienrecht. N0 M. 
347 
Frage. Ihr Vizepräsident, Notar Egger, erstattete Bericht 
und äusserte die Auffassung, es wäre schwierig einzu-
greifen, da Kunz nicht pflichtwidrig gehandelt habe; 
.dieser behaupte, s~ine Kinder seien bei der Erbteilung in 
verschiedener Hinsicht begünstigt worden; vielleicht wäre 
er zu Sicherheitsleistung bereit, wenn die Teilung zu 
seinen Gunsten revidiert würde. Der Gemeinderatbeauf,;. 
tragte hierauf seinen Vizepräsidenten Egger, mit Kunz 
in diesem Sinne zu verhandeln. 
In der Sitzung vom 31. Oktober 1932 erstattete Egger 
seinen Ratskollegen dahin Bericht, dass Kunz bereit sei, 
zu Gnnaten seiner Kinder Sicherheit auf seinem Heim-
wesen in Busswil zu geben, wenn die Teilung zu seinen 
Gunsten -
insbesondere bezüglich des ihm zu teuer 
angerechneten Heimwesens -
korrigiert werde. Die 
Vormundsehaftsbehörde war damit grundsätzlich einver-
standen, bestellte den Kindern im Hinblick auf die bevor-
stehenden Verhandlungen einen Beistand in der Person 
des früheren Beistandes E. Moser in Busswil, der indessen 
schon am 12r Dezember 1932 durch J. Bangerter ersetzt 
wurde, und beauftragte ihren Vizepräsidenten Egger, mit 
Kunz· und dem Beistand der Kinder in diesem Sinne. in 
Fühlung zu treten. 
In der Folge befasste sich der Gemeinderat Langnau 
während beinahe zwei Jahren nicht mehr mit der Sache. 
Am 21. März 1933 wies der Gemeinderat Busswil den-
jenigen von Langnau brieflich auf die Dringlichkeit von 
Massnahmen hin ; nach den Mitteilungen der Grossmutter 
der Kinder, Frau Hofer, stehe Kunz in Unterhandlungen 
wegen Verkaufs des Heimwesens in Busswil ; Frau Hofer 
wäre gegebenenfalls bereit, ihre Grundpfandforderung von 
Fr. 20,000.- auf demselben zu Gnnaten der Kinder 
hintanzusetzen. Dieser Brief wurde durch den Gemeinde-
schreiber an den am 1. Januar 1933 zum Präsidenten 
vorgerückten Notar 'Egger weitergeleitet. Egger wurde 
auch durch den Anwalt des Beistandes Bangerter und 
der Frau Hofer, Fürsprecher Möri, gemahnt. Es fanden 
348 
Familienreoht. Na 6'. 
Konferenzen statt und :wurden Vorschläge zur Revision 
des Erbteilungsvertrags diskutiert. Am 2. Oktober 1934 
kam.es endlich im Bürgerhaus in Bern zur Verurkundung 
eines von Notar Egger aufgestellten und von Vater KUllZ-
und dem Beistand Bangerter namens der Kinder unter-
zeichneten « revidierten Erbteilungsvertrags » unter Vor-
behalt der Genehmigung der Vormundschaftsbehörde 
Langnau. Er unterscheidet sich vom ursprünglichen 
Vertrag im wesentlichen darin, dass der Schätzungswert 
des Heimwesens in Busswil von Fr. 95,050.-
auf 
Fr. 70,000.- herabgesetzt ist, wodurch sich der Nachlass 
der Frau auf netto Fr. 93,000.- reduziert; hievon entfällt 
auf den Ehemann %, = Fr. 23,250.-, auf die Kinder 
zusammen % = 
Fr. 69,750.- oder auf jedes Kind 
Fr. 13,950.-. Für deren Forderung an den Vater im 
Totalbetrage von Fr. 49,137.25 soll dieser einen Eigen-
tümerschuldbrief auf der Liegenschaft in Busswil über 
Fr. 50,000.- zu Faustpfand bestellen. 
Der revidierte Teilungsvertrag wurde der Vormund-
schaftsbehörde Langnau gemäss Eingabe von Fürspre-
cher Möri vom 3. Oktober und Brief von Notar Egger vom 
24. Oktober 1934 zur Genehmigung unterbreitet. In ihrer 
Sitzung vom 12. November 1934 beschloss die Vormund-
schaftsbehörde, vorgängig ihrer Stellungnahme die Vor-
mundschaftsbehörde Busswil anzufragen, ob Vater Kunz 
durch den ersten Erbteilungsvertrag; insbesondere durch 
die dortige Bewertung des Heimwesens, benachteiligt 
worden sei. Busswil antwortete, das Heimwesen hätte 
auf den Todestag der Erblasserin sehr wohl zu Fr. 95,050.-
verkauft werden können; von einer Benachteiligung des 
Kunz könne keine Rede sein ; wohl aber sei es dringend 
geworden, von Kunz Sicherheiten zu verlangen~ 
Gl~ichzeitig hatte die Vormundschaftsbehörde Langnau 
von Notar Egger einen Bericht über die Vermögenslage 
des Kunz einverlangt. Egger überreichte ihr a.m. 7. De-
zember 1934 eine von Kunz verfasste Aufstellung, welche 
ein Reinvermögen von Fr. 66,673.90 auswies, d. h. 
Familienreoht. No ,,,. 
3'9 
Fr. 15,257.50 mehr als bei der Teilung von 1930. Das 
Heimwesen in Busswil war darin mit Fr. '95,050 und 
die Liegenschaft in Langnau zum Ankaufspreis von 
Fr. 125,000.-, vermehrt" um die Aufwendungen fUr 
Reparaturen und für Neuanschaffungen, eingesetzt. 
In ihrer Sitzung vom 10. Dezember 1934 nahm die 
Vormundschaftsbehörde Langnau sowohl von der Ant-
wort der Vormundschaftsbehörde Busswil als von dieser 
Vermögensaufstellung Kenntnis. In der Erwägung einer-
seits, dass kein Grund vorliege, die Erbteile der .. Kinder, 
wie "sie 1930 festgestellt worden waren, herabzusetzen, 
anderseits, dass die finanzielle Situation des Kunz seither 
sich nicht verschlechtert und er nicht pßichtwidrig gehan-
delt habe, beschloss die Behörde, den revidierten Erb-
teilungsvertrag nicht zu genehmigen und von Vorkehren 
zur Sicherung der Kinder abzusehen. Bei dieser Ab-
stimmung enthielt sich Notar Egger, als Stipulator, der 
Stimme. 
Wenige Tage nach dieser Sitzung, am 21. Dezember 
1934, nahm Kunz, vertreten durch Notar Egger, bei der 
KantonalbaIik von Bern ein Darlehen von Fr. 20,000.-
mit Grundpfand im 11. Rang auf dem Heimwesen in 
Busswil auf. überdies hatte es sich im Laufe der Ver-
handlungen" von 1932-1934 gezeigt, dass Kunz in seinem 
Interesse über verschiedene im Sicherungsinventar auf-
geführte, seinen Kindern gehörende Wertschriften ver-
fügt und aus Sparheften der Kinder, die er bei der Teilung 
nicht angegeben hatte, wiederholt erheblicheAbhebungen 
gemacht hatte. 
F. -
Unter dem Drucke eines Beschwerdeverfahrens, 
das der Beistand und die Grossmutter der Kinder mit 
dem Ziel der Sicherstellung der Erbteile beim Regierungs-
statthalter von Signau einleiteten, unterbreitete in der 
Folge Vater Kunz, vertreten durch Notar Egger, der 
Vormundschaftsbehörde Langnau dahingehende Vorschlä-
ge. Die Behörde beschloss am 24. Juni 1935 Annahme 
derselben. Die Sicherstellung wurde durchgeführt und 
36() 
Familienrecht. N0 54. 
darüber von Notar Egger namens des Kunz eine «Fest-
stellungsurkunde » vom 22. November 1935 errichtet. 
Danach erhielten die fünf Kinder für ihre Forderungen 
an den Vater von zusammen Fr. 64,085.10 je einen Schuld-
brief von Fr. 11,000.- im 3. Rang (nach Fr. 40,000.-) 
auf dem Heimwesen in Busswil. Für die Restforderungen 
von zusammen Fr. 9085.10 wurden im zehnten Rang 
(nach Fr. 102,000.-) Schuldbriefe auf der Langnauer 
Liegenschaft errichtet. 
Nach Fällung des Beschwerdeentscheides des Regie-
rungsstatthalters schlug Kunz weiter vor, die Wertschrif-
ten und die Sparhefte der Kinder der Vormundschafts-
behörde in Verwahrung zu geben, was am 26. März 1936 
geschah. Endlich wurde auf Veranlassung des Gemeinde-
schreibers noch ein Schuldbrief im 6. Rang auf dem 
« Schlachthaus» im Betrage von Fr. 25,000.-, welcher 
der Kantonalbank von Bern für Fr. 14,000.- faustver-
pfändet war, zu Gunsten der Kinder Kunz nachverprandet. 
G. -
Von seinem mündig gewordenen Sohne Hans 
betrieben, versuchte Vater Kunz im März 1938 erfolglos 
einen Nachlassvertrag zustandezubringen. In dem am 
11. Mai 1938 eröffneten Konkurse kamen die 3 jüngsten 
Kinder wie folgt zu Verlust : 
Max Kunz, kolloziert für Fr. 17,754.25, Verlustschein 
Fr. 8655.10; 
Oskar Kunz, kolloziert für Fr. 17,6~3.40, Verlustschein 
Fr. 7529.40 ; 
Erwin Kunz, kolloziert für Fr. 19,032.75, Verlustschein 
Fr. 6972.80. 
Die eingetretenen Verluste rührten hauptsächlich davon 
her, dass die Verwertung des Heimwesens in Busswil nur 
Fr. 61,600.- und diejenige der Liegenschaft in Langnau 
nur Fr. 101,400.- ergab. 
H. -
Mit Entscheid vom 6. Juni 1939 entzog der 
Regierungsrat dem Gottfried Kunz die elterliche Gewalt 
über die drei jüngsten, noch unmündigen Kinder erster 
Ehe. Vertreten durch ihren Vormund, Gemeindeschreiber 
Familienrecht. N0 54. 
31il 
Heim in Wilderswil, belangten diese in der Folge 34 
Beklagte, nämlich : 
Nr. I ihren Beistand für die Teilung, Moser, 
Nr. 2-7 die Mitglieder der Vormundschaftsbehörde 
Busswil, 
Nr. 8 die Einwohnergemeinde Busswil, 
Nr. 9 den Regierungsstatthalter Muggli von Büren a.A., 
Nr. 10-33 die Mitglieder der Vormundschaftsbehörde 
Langnau, 
Nr. 34 die Einwohnergemeinde Langnau, 
mit dem Begehren, es seien ·zu verurteilen: Nr. 1-7 und 
10-33 solidarisch zum Schadenersatz gemäss Art. 426 ff. 
ZGB in richterlich zu bestimmendem Betrage nebst 5 % 
Zins seit wann rechtens, eventuell jeder dieser Beklagten 
zu einer bestimmten Summe nebst Zins ; 
Nr. 8 zur Bezahlung des Ausfalls auf den Beklagten 
Nr. 1-7, 
Nr. 9 zur Bezahlung des Ausfalls auf den Beklagten 
Nr. 1-8, 
Nr. 34 zur Bezahlung des Ausfalls auf den Beklagten 
Nr. 10-33; , 
ferner alle Beklagten nach den für den Schad~nersatz 
geltenden Grundsätzen zur Bezahlung der Betreibungs-
kosten, alles unter Kostenfolge. 
Alle Beklagten. schlossen auf Abweisung der Klage, 
mit Ausnahme der Einwohnergemeinde Langnau, die sich 
für den Fall des Unterliegens und der Zahlungsunfähig-
keit der Beklagten Nr. 10-33 ihrer subsidiären Haftung 
unterziehen zu wollen erklärte. 
J. -
Mit Urteil vom 8. Juni 1942 hat der Appellations-
hof des Kantons Bern von der Klageanerkennung der 
Gemeinde Langnau Akt gegeben und die Klage gegen-
über den Beklagten Nr. 1-7 und 17-33 gutgeheissen. Die 
Vorinstanz sprach jedem der Kläger den Verlustscheins-
betrag zu ; und zwar bemass sie den entsprechend dem 
Verschulden und der Verursachung auf die Busswiler 
Beklagten entfallenden Schadensanteil auf 1/5, den auf 
3412 
Familienreoht. N0 64. 
die Langnauer Beklagtien entfallenden auf 4/5, wovon 
die Hälfte, bezw. 2/5, dem Notar Egger und die andem 
2/5 den übrigen Behördemitgliedem seit 1. Januar 1934, 
Nr. '17-33, auferlegt wurden. Gegenüber den übrigen 
Beklagten wurde die Klage abgewiesen; darunter fiele 
nach dem Dispositiv auch die EinwohnergemeindeBuss-
wil (Nr. 8), deren subsidiäre Verantwortlichkeit jedoch 
in den Motiven (IV 3, Seite 21) bejaht und die dement-
sprechend in Dispositiv 4 zu einem Anteil der Partei-
kosten der Kläger verurteilt wird. 
K. -
Gegen dieses Urteil legten Berufung an das 
Bundesgericht ein : 
a) die Kläger mit dem Antrag auf Zusprechung höherer 
Beträge als der zugesprochenen Verlustscheinsbeträge, 
nebst Zins, eventuell unter solidarischer Haftbarkeit, auf 
Feststellung subsidiärer Haftung der Beklagten Nr. 8 
und 9 und auf Zusprechung der Betreibungskosten ; 
b) der Beklagte Nr. 1 E. Moser mit dem Antrag auf 
Abweisung der Klage, 
c) die Beklagten Nr. 2-7 mit dem gleichen Antrag, 
d) der Beklagte Notar Egger mit dem Antrag auf 
Abweisung der Klage, eventuell erhebliche Herabsetzung 
der ihm auferlegten Beträge, 
e) die Beklagten Nr. 18-33 mit dem Antrag auf Abwei-
sung der Klage, event. Herabsetzung der auferlegten 
Beträge um mindestens 50 %. 
Die Berufungskläger a und d erheben eine Reihe von 
Aktenwidrigkeitsrugen, auf die, soweit sie von Belang 
sind, in den Erwägungen im Zusammenhang zurückzu-
kommen ist. 
Da8 Bundesgericht zieht in Erwägung: 
I. -
Die Beklagten Nr. 1-8 erheben die Einrede der 
Verjährung gemäss Art. 454 ZGB. Sowohl der Beistand 
Moser als die Mitglieder der Vormundschaftsbehörde 
Busswil bezeichnen als Beginn des Laufs der einjährigen 
Verjährungsfrist nach Art. 454, Abs. 1 bezw. 2, den Zeit-
Familienrecht. N° M. 
3413 
punkt des übergangs der vormundschaftlichen Pflichten 
von den vormundschaftlichen Organen in Busswil auf 
diejenigen in Langnau im Herbst 1931, da die Vormund-
schaftsbehörde und der Beistand in einem Falle, wo eine 
Vormundschaft zwar nicht bestanden habe, nicht schlech-
ter gestellt sein dürften, als wenn eine solche bestanden 
hätte. 
Die Vorinstanz lehnte die analoge Anwendung der 
Verjährungsbestimmungen des Art. 454 ZGB ab mit der 
Begründung, weder habe eine mit Zustellung der Schluss-
rechnung nach Abs. 1 abschliessende Vormundschaft vor-
gelegen, noch sei zur Zeit des übergangs der vormund-
schaftlichen Zuständigkeit von Busswil auf Langnau ein 
Schaden feststellbar und damit eine Verantwortlichkeits-
klage möglich gewesen ; mangels analoger Anwendbarkeit 
des Art. 454 greife daher die gewöhnliche Verjährung von 
10 Jahren Platz, mit der Folge, dass die Einrede abzu-
weisen sei. 
Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. 
Wenn die Veriährungsbestimmung des Art. 454 ZGB nur 
den Fall der Vormundschaft nennt, so deshalb, weil dies 
der Hauptfall ist, in welchem die vormundschaftlichen 
Organe nach Art. 426 ff. verantwortlich werden können. 
In den andem Fällen solcher Verantwortlichkeit muss 
sich die Verjährung ebenfalls nach den für diesen Haftungs-
grund allgemein geltenden Regeln des Art. 454 bestim-
men. Das Versagen der Analogie in einzelnen Punkten -
wegen Fehlens einer Schlussrechnung usw. -
kann nicht 
dazu führen, dass überhaupt die Verjährung nach Art. 454 
ausgeschaltet und diejenige des gemeitIan Rechts (Art. 
127 ff. OR) anwendbar werde; die Ana.lögie zwischen der 
Verantwortlichkeit der vormundschaftUchen Organe in 
dem von Art. 454 als Hauptfall einzig genannten Falle 
des Bestehens einer Vormundschaft einerseits und jedem 
andem Sonderfalle der Haltung nach Art. 426 ff. ander-
seits ist unter allen Umständen stärker als zwischen einem 
der letztem und den der gemeinrechtlichen Verjährung 
AB 68 II -
1942 
23 
Familienrecht. N° 64. 
nach Art. 127 OR unterstehenden Forderungen. Vor 
allem weisen alle Fälle von Vormundschaftshaftung nach 
Art. 426 ff. die gemeinsame Eigenschaft auf, dass sie 
eine 'Haftung aus schuldhaftem Handeln ist, weshalb die 
Verjährung nach Art. 454, gleich derjenigen des Art. 60 
OR ein Jahr beträgt. Fraglich ist lediglich, von welchen 
Zeitpunkten bezw. Ereignissen an die einjährige Verjäh-
rungsfrist zu rechnen ist. In einem Falle, wo die Verant-
wortlichkeit der vormundschaftlichen Behörden auf die 
Unterlassung vormundschaftlicher Schutzmassnahmen ge-
gründet wurde, hat das Bundesgericht Art. 454 Abs. 3 
ZGB anwendbar erklärt, wonach die Verjährung nicht 
vor dem Aufhören der Vormundschaft bezw. der Unmün-
digkeit beginnt (BGE 65 II 209). Handelt es sich um 
Beistandschaft nach Art. 392· Ziff. 2 über eine unter 
elterlicher Gewalt stehende Person und wird dem Beistand 
und der Vormundschaftsbehörde ungenügender Schutz der 
Interessen des Verbeiständeten gegenüber dem Gewalt-
inhaber vorgeworfen, so kann, aus den auf diesen Fall 
gleicherweise zutreffenden Gründen des zitierten Entschei-
des, die Verjährung gegen den Geschädigten nicht zu 
laufen beginnen, solange er unter der elterlichen Gewalt 
steht. Vorliegend ist die elterliche Gewalt dem Vater 
Kunz am 6. Juni 1939 entzogen worden; die Beklagten 
wurden auf Begehren des Vormundes der Kinder im 
JanuarjFebruar 1940 zum Aussöhnungsversuch vorgela-
den, also innerhalb eines Jahres seit jenem Datum, sodass 
die Verjährung unterbrochen worden ist. 
11. -
Den verschiedenen Beklagten werden, in chrono-
logischer Aufzählung, folgende Pflichtverletzungen vorge-
worfen: 
a) Es sei von Kunz kein Inventar über das Kinder-
vermögen nach Art. 291 ZGB verlangt worden; 
b) es sei ein Erbteilungsvertrag unterzeichnet und 
genehmigt worden, der den Kindern Kunz kleinere Erb-
teile zugewiesen habe, als worauf sie Anrecht hatten; 
c) es sei nicht dafür gesorgt worden, dass bei der Erb-
Familienrecht. N° 54. 
teilung die Guthaben der Kinder Kunz an ihren Vater 
grundpfandlich gesichert wurden ; 
d) es seien in der Folge nicht rechtzeitig geeignete 
Massnahmen zum Schutze des unter der Verwaltung des 
Vaters stehenden Kindervermögens ergriffen worden. 
1. -
Der Vormundschaftsbehörde von Busswil kann 
daraus, dass sie von Vater Kunz nach dem Tode seiner 
Frau kein Inventar über das Kindervermögen im Sinne 
des Art. 291 ZGB einforderte, kein Vorwurf gemacht 
werden. In dem ca. 10 Monate nach dem Tode der Frau 
gemäss Art. 60 des bernischen EU z. ZGB aufgenommenen 
Sicherungsinventar war auch das Verzeichnis der bereits 
zu Lebzeiten der Mutter den Kindern gehörenden Wert-
schriften von je Fr. 5000.- aufgenommen worden; und 
hinsichtlich des den Kindern aus dem mütterlichen Nach-
lass zugefallenen Vermögens enthielt der Erbteilungs-
vertrag alle nötigen Angaben. Die Vormundschaftsbehörde 
konnte daher mit Recht der Auffassung sein, dass mit 
diesen beiden ihr mitgeteilten Dokumenten der von 
Art. 291 ZGB verfolgte Zweck vollständig erreicht sei 
und die Erri~htung eines besondern Inventars über das 
Kindesvermögen sich erübrige. Wollte man aber die 
formelle Nichtbeachtung des Art. 291 als schuldhafte 
Unterlassung seitens der Vormundschaftsbehörde betrach-
ten, so würde es am Kausalzusammenhang mit dem 
Schaden fehlen. Die Forderungen der Kinder an den 
Vater hätten ohnehin nicht vor der Erbteilung in einem 
Inventar nach Art. 291 aufgenommen werden können, 
weil sie erst durch die Teilung ausgeschieden wurden. 
Darüber aber, ob die Zuteilung in Form ~gesicherter 
oder grundpfändlich sichergestellter Forderungen erfolgte, 
wurde durch den Teilungsakt selbst verfügt. Was die schon 
vorher den Kindern gehörenden Titel anbetrifft, ist nicht 
anzunehmen, dass die Vormundschaftsbehörde für ihren 
Schutz besser gesorgt hätte, wenn ein besonderes Inventar 
nach Art. 291 vorgelegen hätte, als wenn sie ihre Kenntnis 
davon nur aus Sicherungsinventar und Teilungsvertrag 
356 
Familienrecht. N° 5'. 
sohöpfte. Ebensowenig ; ist anzunehmen, Kunz hätte in 
einem Inventar naoh Art. 291 die Kindersparhefte ange-
gebE(n, die er bei der Aufnahme des Inventars naoh Art. 60 
EG verheimliohte. 
2. -
Die Kläger machen weiter geltend, der Anteil 
der Kinder an der mütterlichen Erbsohaft sei auf eine 
zu geringe Summe festgesetzt worden, nämlich 
auf 
Fr. 84,032.10, statt auf Fr. 90,237.10, wobei die Differenz 
von dem zu Unrecht gemachten Abzug der während der 
Ehe angesohafften Mobilien vom eingebrachten Frauengut 
herrühre. ..... (Die Prüfung des Teilungsvertrags ergibt, 
dass darin die von der Frau eingebrachte und ihr 
Eigentum verbliebene Aussteuer zu hoch, nämlich mit 
dem Ansohaffungs- statt mit dem Inventarwert auf den 
Todestag eingestellt und dieser Fehler durch eine -
ihrerseits unrichtige -
Korrektur nur teilweise ausge-
gliohen ist.) 
Die Erbschaft der Ehefrau belief sich somit auf 
Fr. 100,04l.50 + 10,969.- = Fr. 111,010.50, und der 
Anteil der Kinder daran (%J auf Fr. 83,257.90, während 
der Teilungsvertrag auf Fr. 84,032.10 lautete. Auch abge-
sehen von der übersetzten Bewertung der Liegenschaft, 
die einen zu hohen Vorschlag ergab, kann daher dem 
Beistand und der Vormundsohaftsbehörde nicht vorge-
worfen werden, die Erbteile der Kinder zu gering beziffert 
zu haben. 
3. -
a) Was den weitem Vorwurf anbelangt, Beistand 
und Vormundschaftsbehörde Busswil hätten pßiohtwidrig 
unterlassen, bei der Thilung die Forderungen der Kinder 
an den Vater mit Grundpfandsioherheit auszustatten, 
kann zunächst über den Kausalzusammenhang zwischen 
dieser Unterlassung und dem eingetretenen Verlust der 
Forderungen kein Zweifel bestehen. Wären Grundpfand-
titel en,iohtet worden, so wäre der damals noch unbelastete 
Wert des Heimwesens, das zur Zeit des Erbanfalls nach 
der spätem Meinungsäusserung der Vormundschaftsbehör-
de mit Fr. 95,000.- nioht übersohätzt war und im Kon-
Familienreoht. N° 54. 
357 
kurse immerhin noch Fr. 61,000.- galt, gänzlich den 
Kindern reserviert geblieben. Sehr wahrsoheinlich wäre es 
aber überhaupt nioht zum Konkurse gekommen, weil der 
Sohn Hans sich duroh ein Grundpfandreoht als gesichert 
betraohtet und den Konkurs nioht verlangt hätte, und 
Vater Kunz bei belastetem Heimwesen sich auch weniger 
leicht anderweitig hätte überschulden können. 
b) Vorerst lag in der vorzunehmenden Erbteilung ein 
Reohtsgeschäft zwischen dem Vater und den unter seiner 
elterlichen Gewalt stehenden Kindern, weshalb gemäss 
Art. 282 und 392 Ziff. 2 ZGB den letztern ein Beistand 
zu bestellen und der Teilungsvertrag von der Vormund-
schaftsbehörde zu genehmigen war. Beide Organe hatten 
gemäss Art. 426 ZGB bei der Ausübung ihres Amtes die 
Regeln einer sorgfältigen Verwaltung zu beobachten. 
In materieller Hin~icht liess der Teilungsvertrag klar 
erkennen, dass die Erbschaft der Ehefrau zwei Forderun-
gen an den Ehemann umfasste, nämlich die Frauenguts-
ersatzforderung und den Vorschlagsanteil, wofür der Vater 
den Kindern gegenüber, nach der Rechnung des Teilungs-
vertrags, mit Fr. 64,085.10 Schuldner blieb; gleichzeitig 
hatte er jedoch die Nutzung gemäss Art. 292 ff. an diesen 
Forderungen gegen sich selbst. 
Mit Recht geht die Vorinstanz davon aus, dass die 
Frage, ob den Kindern in der Erbteilung Grundpfand-
forderungen zugewiesen werden mussten, nichts zu tun 
hat mit der Sicherheitsleistung der Eltern gemäss Art. 
290 Abs. 2, noch mit der Anordnung sichernder Massnah-
men zum Schutze des Kindesvermögens gemäss Art. 297 
ZGB. In diesen Fällen handelt es sich um Vorkehren zur 
Sicherung von Kindesvermögen gegen Gefährdung durch 
die elterliche Verwaltung und Nutzung, unabhängig davon, 
worin das Kindesvermögen bestehe, ob in Forderungen 
gegen den Gewaltinhaber selbst oder in andern Werten. 
Die im vorliegenden Falle zu beurteilende Frage hätte sich 
anderseits auch gestellt, wenn Vater Kunz die Verwaltung 
und Nutzung am Kindesvermögen nioht gehabt hätte. 
368 
FamiIienreoht. N° 54. 
Ebensowenig handelte :es sich um die Umwandlung einer 
unsichern Kapitalanlage in eine sichere im Sinne von 
Art. 402 ZGB. Die prImäre Aufgabe des Beistandes und 
der Vormundschaftsbehörde war zwar die Erbteilung, die 
als solche nicht auch die Sorge für die Anlage der Erbteile 
in sich schliesst. Wenn aber, wie hier, die Teilung dazu 
führt, dass die Kinder eine Forderung gegen ihren Vater 
und Miterben erhalten, deren Charakter eo ipso durch den 
Teilungsakt bestimmt wird, so liegt es in der Natur der 
Sache, dass sich die Aufgabe der für die Erbteilung ver-
antwortlichen Organe über die Teilung im engem Sinne 
hinaus erweitert und auch die Sorge dafür mitumfasst, 
dass die Forderung richtig angelegt werde. Auch wenn den 
Beklagten zugute gehalten wird, dass sie nicht juristisch 
gebildet waren, dass Kunz ein angesehener Mann, Mitglied 
des Gemeinderates und Eigentümer eines schönen schulden-
freien Hofes und ihm keinerlei Benachteiligungsabsicht 
gegenüber seinen Kindern zuzutrauen war, musste ihnen 
doch klar sein, dass nur grundpfandgesicherte Forde-
rungen auf eine Laufzeit von 6-18 Jahren, welche die 
elterliche Gewalt des Vaters voraussichtlich noch dauern 
würde, als mündelsicher gelten konnten. Auch auf die 
Mitwirkung des Notars durften sie sich nicht verlassen, 
dessen Aufgabe sich auf die rechnungsmässige Teilung 
und auf die Verurkundung derselben beschränkte. Eben-
sowenig war die Rücksicht auf das- Verhältnis zwischen 
Vater und Kindern ein hinlänglicher Grund, es mit den 
Anforderungen . an die Sicherheit der Anlage weniger 
streng zu nehmen; bildet doch dieses Verhältnis den 
Hauptfall der Mitwirkung der vormundschaftlichen Organe 
nach Art. 282 und 392 Ziff. 2 ZGB. Die "Überlegung, dass 
die Kinder, falls sie (zur Zeit der Erbteilung) schon mündig 
wären, möglicherweise auch ohne Grundpfandsicherheit 
auf sofortige Auszahlung verzichten würden, war nicht 
stichhaltig; denn mündige Kinder, die mit ihrem Vater 
in einem entsprechend guten Verhältnis stehen, wären 
in der Lage, die für die Güte ihrer ungesicherten Forderung 
Familienrecht. N0 54. 
359 
wesentliche Finanzgebarung des Vaters persönlich zu 
überwachen, und es wäre Sache ihres Ermessens, dem 
Familienverhältnis zuliebe ein gewisses Risiko auf sich 
zu nehmen. 
c) Aber auch in Ansehung der Herkunft der Forderung 
war der Anspruch auf grundpfändliche Sicherheit gerecht-
fertigt. Allerdings war die von der Mutter hinterlassene 
und zu teilende Frauengutsersatz- und Vorschlagsanteils-
forderung gegen den Ehemann nicht grulldpfandgesichert. 
Sie wurden jedoch durch den Erbfall und die daherige 
Auflösung des ehelichen Vermögens fällig und mussten 
vom Manne normalerweise ausbezahlt werden. Die Mit-
erben konnten daher vorgängig der Teilung die effektive 
Zahlung an die Erbschaft verlangen ; und wenn sie darauf 
verzichteten -
was angesichts des Verwaltungs- und 
Nutzungsrechts des Vaters gegeben war -, so waren sie 
berechtigt, diesen Verzicht von der Stellung von Sicher-
heiten, in casu von der Begründung von Grundpfandrech-
ten für ihre Erbteilsforderungen abhängig zu machen. 
Der Vater hätte sich einem dahingehenden Verlangen 
unterziehen müssen, nicht etwa kraft Art. 297 ZGB, 
sondern als Surrogat für eine effektive Zahlung, von der 
ihn die Gläubiger freiwillig dispensierten. Aber auch rein 
wirtschaftlich hatte die grundpfändliche Sicherstellung 
auf dem Heimwesen ihre innere Berechtigung: Das 
Heimwesen war aus dem eingebrachten Frauengut erwor-
ben worden und stellte einerseits den Gegenwert der 
Frauengutsforderung dar, anderseits repräsentierte es bei 
seiner damaligen Bewertung den (wenn auch zum Teil 
fiktiven) Vorschlag. Die grundpfändliche BelastUng der 
im übrigen schuldenfreien Liegenschaft hätte Kunz auch 
nicht ungebührlich behindert, da er während der Dauer 
seiner Vermögensnutzung keine Zinsen zu zahlen gehabt 
hätte. Es ist mithin der Vorinstanz darin beizupflichten, 
dass in der Unterlassung der Grundpfandbestellung eine 
die Verantwortlichkeit des Beistandes und der Vormund-
schaftsbehörde begründende Fahrlässigkeit liegt. 
360 
Familienreobt. N° 54. 
d) Was das Verhältnis der Haftung des Beistandes 
einerseits, der Vormundschaftsbehörde Busswil ander-
seits- anbelangt, ist ersterer der primär Haftbare. Er kann 
sich zu seiner Befreiung nicht darauf berufen, dass der 
Teilungsvertrag faktisch von der Vormundschaftsbehörde 
zusammen mit dem Notar ausgearbeitet und er erst zur 
Unterzeichnung des fertig beschlossenen Vertrags zuge-
zogen worden sei. Nach dem Protokoll der Vormund-
schaftsbehörde von Busswil wurde Moser am 1. Februar 
1930 auf das Ansuchen des Notars Arni zum « vorüber-
gehenden Vormund», d. h. Beistand bestellt, während 
die Unterzeichnung des Vertrags durch ihn am 11. Februar 
erfolgte. Er hatte also inzwischen Zeit zu prüfen, was er 
unterzeichnen sollte; diese Pflicht bestand trotz der. 
faktischen Umkehrung der Rollen von Beistand und 
Vormundschaftsbehörde bei der Vorbereitung des Ver-
trags. Weder sein Recht noch seine Pflicht zu dessen 
inhaltlicher Prüfung wurde durch die Vorschrift des 
Art. 418 ZGB eingeschränkt, wonach der zur Besorgung 
einer einzelnen Angelegenheit bestellte Beistand die An-
weisungen der Vormundschaftsbehörde genau zu beobach-
ten hat. Er durfte die ihm gegebene Anweisung nicht 
dahin auffassen, einfach den ihm vorgelegten Vertrag 
unbesehen zu unterzeichnen; seine Aufgabe war, bei der 
Teilung als Vertreter der Kinder mitzuwirken und deren 
Interessen nach bestem Wissen wahrzunehmen. Hätte er 
sich nach Prüfung des Vertragsentwurfs geweigert, ihn 
zu uilterzeichnen, so hätte die Vormundschaftsbehörde 
entweder selber mit Kunz über eine bessere Lösung ver-
handeln oder es dem Beistand überlassen müssen, dies 
zu tun. 
Anderseits rechtfertigt es sich, die Vormundschafts-
behörde nicht nur subsidiär hinter dem Beistand haften 
zu lassen, sondern unmittelbar neben ihm, und zwar eben 
mit Rücksicht auf ihre führende Rolle bei der Bestimmung 
des Vertragsinhalts sowie darauf, dass ihr bei dieser 
Erbteilung nicht nur die Bestellung und allgemeine 
Familienreobt. N° 54. 
361 
Beaufsichtigung des Beistandes oblag, sondern die unmittel-
bare, eigene Aufgabe der Genehmigung des Vertrages, 
welche die Pflicht der Prüfung in sich schloss. Die Lösung 
der Vorinstanz, den Beistand und die Mitglieder der 
Vormundschaftsbehörde Busswil nebeneinander zu glei-
chen Teilen, also zu je 1/7, für den auf Busswil entfallenden 
Schaden haften zu lassen, erscheint billig. Solidarische 
Haftung kommt gemäss Art. 429 Abs. 3 nicht in Frage, 
da nicht Arglist vorliegt. 
Dagegen ist die Klage insofern begründet, als nach 
dem Grundsatz des Art. 428 ZGB die Mitglieder der 
Vormundschaftsbehörde subsidiär für den Kopf teil des 
Beistandes haften. 
e) Die von den Klägern geltend gemachte subsidiäre 
Haftung der Einwohnergemeinde Busswil hinter Beistand 
und Vormunschaftsbehörde ist nach Art. 427 ZGB begrün-
det und von der Vorinstanz in den Erwägungen bejaht, 
jedoch im Dispositiv, abgesehen vom Kostenentscheid, 
nicht ausgesprochen worden; in dieser Beziehung ist 
das Urteil e~enfalls zu ergänzen. 
4. -
Was den Regierungsstatthalter von Büren betrifft, 
der in seiner Eigenschaft als vormundschaftliche Auf-
sichtsbehörde den Teilungsvertrag ebenfalls genehmigt 
hat, verneinte die Vorinstanz seine Verantwortlichkeit, 
weil die Genehmigung der Aufsichtsbehörde für Erb-
teilungsverträge zwischen minderjährigen Kindern und 
dem Inhaber der elterlichen Gewalt nach Art. 422 ZGB 
nicht erforderlich, der Vertrag somit schon durch die 
Zustimmung der Vormundschaftsbehörde perfekt gewor-
den sei. Die Kläger machen dem gegenüber (unter dem 
Titel der Aktenwidrigkeitsrüge) geltend, die Vorinstanz 
übersehe dabei, dass der Teilungsvertrag selbst in den 
Schlussbestimmungen die Zustimmung der Vormund-
schaftsbehörde und des Regierungsstatthalters vorbehalte, 
die Vertragsparteien demnach die Rechtskraft ausdrück-
lich von dieser Zustimmung abhängig gemacht hätten. 
Dieser Vorbehalt war jedoch offensichtlich die Folge 
362 
Familienrecht. N° 64. 
eines Rechtsirrtums, ihdem der Notar Arni fälschlich 
glaubte, es liege ein Fall von Art. 422 Ziff. 7 vor (Ver-
träge zwischen Mündel und Vormund), während das 
Gesetz weder generell für Verträge zwischen unmündigen 
(ad 1wc verbeiständeten) Kindern und dem Inhaber der 
elterlichen Gewalt (Art. 282) noch für Erbteilungsver-
träge als solche (analog Art. 421 Ziff. 9) die Zustimmung 
der Aufsichtsb~hörde verlangt. Wenn der Regierungs-
statthalter diesen Irrtum nicht bemerkte und die Zu-
stimmung erteilte, änderte das nichts daran, dass der 
Vertrag mit der Zustimmung der Vormundschaftsbehörde 
perlekt wurde. Der Regierungsstatthalter handelte ausser-
halb seiner ihm vom Gesetz zugewiesenen Kompetenzen 
und unterliegt daher auch nicht der für die vormund-
schaftlichen Aufsichtsbehörden- geltenden gesetzlichen Ver-
antwortlichkeit. Hiebei ist auch ohne Belang, dass er 
trotz Unzuständigkeit durch die Verweigerung der Zu-
stimmung möglicherweise den Eintritt des Schadens 
verhindert hätte; denn für die Unterlassung einer Ein-
sprache, zu der er weder verpflichtet noch berechtigt war, 
kann er nicht verantwortlich gemacht werden. Ein bloss 
von den Parteien vereinbartes, vertragliches Gültigkeits-
erfordernis aber kann in dem Zustimmungsvorbehalt, 
angesichts des Hinweises auf Art. 422 Ziff. 7, nicht erblickt 
werden; wäre dies der Fall, so wäre nicht einzusehen, 
wie der zustimmende Dritte anders- als auf Grund eines 
Vertragsverhältnisses haftbar sein könnte, dessen Vor-
handensein nicht geltend gemacht wird. 
III. 1. -
Nachdem die Teilung einmal vollzogen und 
die Forderungen der Kinder an den Vater in der erwähnten 
Weise begründet worden waren, kam für die Vormund-
schaftsbehörde zum Schutze des Kindesvermögens nur 
noch ein Einschreiten gemäss Art. 297 ZGB in Betracht. 
Voraussetzung eines Einschreitens nach Abs. 1 ist ein 
pflichtwidriges Verhalten der _ Eltern in der Ausübung 
ihrer Vermögensrechte, und für Sicherungsmassnahmen 
nach Abs. 2 das Bestehen einer Gefahr für das Kindes-
Familienrecht. N° M. 
363 
vermögen. Das Vorliegen einer dieser Voraussetzungen 
während der Zeit, da Kunz noch in BU88wil wohnte, hat 
die Vorinstanz mit Recht verneint. Seine Vermögenslage 
liess keine Gefährdung der Kindesvermögen erkennen, und 
ein pflichtwidriges Verhalten wird ihm für jene Zeit nicht 
vorgeworfen. Die Eingehung einer zweiten Ehe, die übri-
gens schon vor der Erbteilung erfolgt war, konnte an 
sich nicht Bedenken erwecken, obgleich er seine Frau 
nicht von einem Bauernhof holte. Für Massnahmen 
gemäss Art. 286 wegen der Wiederverheiratung bestand 
erst recht kein Anlass. Auch die in Aussicht stehende 
VergrÖ8serung der Familie durch Kinder aus zweiter Ehe 
bildete keine Gefährdung der vermögensrechtlichen Inter-
essen der Kinder aus erster Ehe, wenn der Vater ver-
nünftig wirtschaftete. Bedenklicher wurde die Sache, als 
seine Absicht bekannt wurde, sein landwirtschaftliches 
Gewerbe in Busswil aufzugeben und sich dem Wirteberufe 
zuzuwenden, von dem er nichts verstand. Der übersetzte 
Kaufpreis für die Wirtschaft in Langnau (falls die Vor-
mundschafts'Qehörde Busswil davon überhaupt Kenntnis 
hatte) war an sich nicht gefährlich, da bekannt war, dass 
Kunz dabei mit Zustimmung und finanzieller Hilfe se!ner 
ersten Schwiegermutter, der natürlichen Hüterin der 
Interessen ihrer Grosskinder, handelte. Das die Kinder 
tatsä-chlich sichernde Heimwesen in Busswil blieb vorder-
hand intakt und Kunz genoss nach wie vor das allgemeine 
Ansehen seiner Mitbürger und Ratskollegen. Solange also 
Kunz in Busswil Wohnsitz hatte und die dortige Vor-
mundschaftsbehörde zuständig war, traten die das Ver-
mögen der Kinder bedrohenden Gefahren nicht in Er-
scheinung und hatte ihre Verw4'klichung noch nicht 
begonnen, sodass diese Behörde keinen Anlass hatte, 
nach Art. 297 einzuschreiten. 
2. -
Dasselbe lässt sich für die erste Zeit der Zustän-
digkeit des neueJ;l Wohnsitzes Langnau sagen, wohin 
Kunz auf 1. Oktober 1931 übersiedelte. Noch bevor die 
vormundschaftlichen Funktionen durch -obersendun~ der 
364 
Familienrecht. N° 54. 
Akten auf die dortige Vormundschaftsbehörde übertragen 
wurden, erfolgte (23. Oktober 1931) die Errichtung der 
Hypothek von Fr. 20:000.- auf dem Heimwesen in 
Busswil zugunsten der Frau Hofer, wovon indessen die 
Vormundschaftsbehörden sowohl von Busswil als von 
Langnau erst später Kenntnis erhielten. Wenn daher die 
letztere in ihrer Sitzung vom 14. Dezember 1931, in der 
sie sich zum ersten Mal mit dem Fall Kunz befasste, 
trotz der nun zufolge des Liegenschaftskaufs bedeutend 
gestiegenen Passiven, offenbar in Ansehung des sich gut 
anlassenden Geschäfts, der Hilfe der Frau Hofer und des 
guten Rufes des Kunz, nichts vorkehrte, kann darin keine 
fahrlässige Unterlassung erblickt werden. 
3. -
Anders wurde die Lage, nachdem im Juli 1932 
die Vormundschaftsbehörde Busswil diejenige von Langnau 
auf die inzwischen erfolgte Belastung des Heimwesens 
in Busswil sowie auf die Verfügungen des Kunz über 
Kindesvermögen aufmerksam gemacht und sichernde 
Massnahmen angeregt hatte. Immerhin kann es mit der 
Vorinstanz der Vormundschaftsbehörde nicht zum Vor-
wurf gemacht werden, dass sie nicht sofort energisch 
einschritt, sondern sich (im Herbst 1932) damit begnügte, 
mit dem Studium und der Führung der Unterhandlungen 
ihren Vizepräsidenten Egger zu betrauen und den Kindern 
einen Beistand zu bestellen. In guten Treuen konnte sie 
in diesem Zeitpunkt bei der immerhin noch günstigen 
Vermögenslage des Kunz eine unmittelbare Gefährdung 
verneinen und den Weg gütlicher Einigung zwischen Vater 
und Kindern als gegeben erachten. Mit Recht hat daher 
die Vorinstanz gegenüber den bis 31. Dezember 1932 
ausgetretenen Mitgliedern der Behörde die Klage abge-
wiesen. 
4. -
Von 1933 an hört jedoch die lange Passivität der 
Vormundschaftsbehörde Langnau a.uf, entschuldbar zu 
sein. Sie erklärt sich ohne Zweifel durch das Vertrauen, 
das sie ~ ihr sachverständiges, für dieses Geschäft dele-
giertes Mitglied Notar Egger, ihren nunmehrigen Präsi-
Familienrecht. N° 54. 
365 
denten, hatte. Die Wahl dieses Delegierten erwies· sich als 
ausserordentlich unglücklich. Er war der Vertrauensmann 
des Vaters Kunz und )latte, statt die Interessen der 
Kinder wahrzunehmen, nur die eine Sorge, die Sache in 
die Länge zu ziehen und möglichst viel Vorteile für seinen 
Klienten herauszuholen. Sehr bezeichnend für diese 
Absicht sind die Änderungen seiner Stellungnahme bezüg-
lich der Schätzung des Heimwesens in Busswil. Als es 
galt, die Erbteile der Kinder in der Teilung herabzusetzen, 
beantragte er das Heimwesen für Fr. 70,000.- einzu-
stellen (Wert 3. Juli 1928, d. h. bei prosperierender Wirt-
schaftslage). Als es sich aber Ende 1934 (mitten in der 
Krise) fragte, ob die finanzielle Situation des Kunz nicht 
Sicherheitsvorkehren nötig mache, bewertete er das Heim-
wesen auf Fr. 95,050.- Und 1938, als man von den Gläu-
bigern im Hinblick auf einen Nachlassvertrag Opfer zu 
erlangen suchte, fiel es wieder auf Fr. 70,000.- zurück. 
Im weitern kannte' Notar Egger besser als irgendwer 
sonst zum mindesten einzelne der Eingriffe des Vaters 
Kunz in die Vermögen seiner Kinder. Bei einzelnen dieser 
Vermögenso:perati~nen wirkte der Beklagte Egger als 
Notar selber mit. (Bezüglich der unzulässigen Verfügungen 
des Vaters Kunz werden eine Reihe von Feststellungen der 
Vorinstanz teils von den Klägern, teils von Egger als 
aktenwidrig gerügt. Die Prüfung der Aussetzungen ergibt, 
dass bei einer dieser Transaktionen -
Ablösung eines auf 
der Langnauer Liegenschaft lastenden Schuldbriefs aus 
Mitteln zweier Söhne und Deckung derselben durch 
Abtretung des abgelösten Titels -
die Rolle Eggers noch 
erheblich aktiver war, als sie die Vorinstanz darstellte. 
Zu seinen Gunsten ist den Akten lediglich zu entnehmen, 
dass er a.n der Sitzung der Vormundschaftsbehörde vom 
10. Dez. 1934 betr. Genehmigung des revidierten Teilungs-
vertra.gs tmd Sicherstellung sich der Stimme enthalten 
hat ; da.gegen steht fest, dass er sich zu der Frage geäussert 
hät und zwar zugunsten seines Klienten Kunz). Egger 
wusste demnach, dass Vater Kunz sich immer mehr zum 
366 
Fanu1ienrecht. No 64. 
Schuldner seiner Kinde:c machte und daher deren Ver-
mögen in zunehmendem Masse gefahrdet war. Dass er 
auch von den Abhebungen des Kunz von den Sparheften 
der Kinder Kenntnis gehabt habe, wird von Egger bestrit-
ten,dagegen ~on Frau Hofer bejaht. 
Auf alle Fälle war Egger dank seinen Beziehungen zu 
Kunz am besten in der Lage, sich Klarheit zu verschaffen 
über die Gefahren, denen das Kindesgut ausgesetzt war. 
Endlich konnte ihm als Sachverständigem nicht entgehen, 
dass Kunz keinen· legalen Grund hatte, den von ihm 
freiwillig abgeschlossenen Teilungsvertrag r.evidieren zu 
lassen, und dass im Gegenteil die Vormundschaftsbehörde 
gute Handhaben für ihr Begehren gegen ihn besass. 
Eggers elementare Pflicht war, ihr in diesem Sinne Bericht 
und Antrag zu stellen. Er tat das Gegenteil. Seine Ver-
antwortlichkeit ist daher unbestreitbar und die Strenge, 
mit der die Vorinstanz sein Verhalten beurteilt hat, nicht 
übertrieben. 
5. -
Das grobe Verschulden Eggers vermag jedoch die 
übrigen Mitglieder der Vormundschaftsbehörde Langnau 
nicht gänzlich zu entschuldigen. So sehr sie in ihren 
Präsidenten Vertrauen und so wenig sie von dessen Grün-
den, Kunz die Stange zu halten, eine Ahnung haben 
mochten, hätte die Behörde doch nicht, wie sie es während 
fast zwei Jahren tat, das ihm übertragene wichtige Ge-
schäft völlig aUs den Augen verlieren .sollen. Sie schaute 
zu spät zum Rechten, und inzwischen hatte sich das 
Unheil verschlimmert. Die übrigen Mitglieder tragen daher 
einen Teil der Verantwortlichkeit für den auf das Ver-
sagen der Vormundschaftsbehörde als solcher entfallenden 
Schaden. 
Die subsidiäre Haftung der Gemeinde Langnau hinter 
den Mitgliedern ihrer Vormuhdschaftsbehördeist nicht 
streitig. 
IV. -
Was die Verteilung der Verantwortlichkeit auf 
die vormundschaftlichen Organe- von Busswil einerseits, 
von Langnau anderseits anbelangt, erscheint das von der 
Familienrecht. N° 54. 
367 
Vorinstanz gewählte Verhältnis von 1/6 zu 4/,., wovon 
wieder die Hälfte zu Lasten des Notars Egger und die 
andere Hälfte zu Lasten der übrigen Behördemitglieder 
nach Kopf teilen, sowohl dem Verursachungs- als dem 
Verschuldensanteil der verschiedenen Beklagtengruppen 
angemessen. 
V. -
Die Vorinstanz hat dieses Verteilungsverhältnis 
auf die ganzen Konkursverlustbeträge der Kläger· ange-
wendet. Sie geht mithin, ohne nähere Begründung, von 
der Annahme aus, dass ohne die den verurteilten Beklagten 
zur· Last gelegten Verfehlungen die Konkursverluste im 
ganzen Umfange vermieden worden wären. Dieser Auf-
fassung ist beizupflichten, trotzdem die Verwertung des 
Heimwesens in Busswil, das in erster Linie als Sicherheit 
für die Kinder in Frage kam, nur Fr. 61,600.- ergab, 
also die schon ursprünglich Fr. 64,085.10 betragenden 
und in der Folge durch die Verfügungen des Kunz ange-
stiegenen Kinderforderungen nicht gedeckt hätte. Indessen 
war das Heimwesen in Busswil nicht der einzige Aktiv-
posten, der den Kinderforderungen gegenüber stand. Es 
war auch bewegliches Vermögen vorhanden, auf dessen 
Verwertungsergebnis die Kinder ein Vorrecht in 2. Klasse 
hatten (Art. 219 SchKG). Zudem hätte die Verschuldung 
zufolge der Titelveräusserungen und Abhebungen nicht 
einen solchen Umfang angenommen, wenn die dann end-
lich im Jahre 1936 vorgekehrten Sicherungsmassmihmen 
früher ergriffen worden wären, wie es ohne die Nachlässig-
keit der Vormundschaftsbehörde Langnaugeschehen 
wäre. Endlich kann der Erlös von Fr. 61,600 nicht mass-
gebend sein ; es handelt sich um einen Konkurspreis, was 
daraus hervorgeht, dass die Erwerberin, die zweite Frau 
des Gemeinschuldners, die Liegenschaft alsbald mit erheb-
lichem Gewinn weiterverkaufen konnte. Alles spricht aber 
dafür, dass, wenn die vormundschaftlichen Organe ihre 
Pflicht gegenüber den Kindern erfüllt hätten, Kunz gar 
nicht in Konkurs gekommen wäre; denn eben weil die 
Forderung an den Vater nicht mit guter Grundpfand-
368 
Familienrecht. N° !i4. 
sicherheit ausgestattet worden war, verlangte der mündig 
gewordene Sohn Hans den Konkurs. Man hat daher allen 
Gru~d mit der Vorinstb.nz anzunehmen, dass die einge-
tretenen Verluste in voller Höhe auf die Fehler der 
Beklagten zurückzuführen sind. 
VI. -
Das Begehren der Kläger um Verzinsung der 
zugesprochenen Schadensbeträge ist begründet mit Beginn 
vom 6. Juni 1939, d. h. von dem Zeitpunkt an, da Vater 
Kunz zufolge des Entzuges der elterlichen Gewalt wegen 
Verschuldens gemäss Art. 298 ZGB die Nutzung bezw. 
den Zinsgenuss am Kindesvermögen verlor. In diesem 
Sinne ist daher das Urteil der Vorinstanz zu ergänzen. 
VII. -
Über die Kosten der gegen die Beklagten 
angehobenen Betreibungen ist nicht im vorliegenden Zivil-
prozess zu entscheiden; diese Frage regelt sich durch die 
Weiterführung der Betreibungen gemäss Art. 68 SchKG. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Alle Berufungen werden i~ wesentlichen abgewiesen 
und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern 
vom 8. Juni 1942 bestätigt mit folgenden Ergänzungen: 
a) Die Beklagten Nr. 2-7 werden verurteilt, den Klägern 
zu gleichen Teilen den Ausfall zu bezahlen, der von 
den dem Beklagten N r. 1 (Moser) auferlegten Be-
trägen nicht erhältlich sein sollte. 
b) Die Klage wird gegenüber der Beklagten Nr. 8 
(Einwohnergemeinde Busswil) gutgeheissen Ulld diese 
verurteilt, den Klägern den Ausfall zu bezahlen, der 
von den den Beklagten Nr. 1-7 auferlegten Be· 
trägen nicht erhältlich sein sollte. 
c) Alle zugesprochenen Beträge sind vom 6. Juni 1939 
an zu 5% zu verzinsen. 
Sachenrecht. N° !i5. 
11. SACHENRECHT 
DROITS REELS 
369 
55. Urteil der 11. ZlvUahteilung vom 18. Dezember 1942 
i. S. Kägt und Mltbeklagte gegen Oehsner. 
Art. 689 und 690 ZGB. Künstliche Ableitung von Wasser in 
einem aus mehreren Grundstücken gespiesenen Bach, Schädi· 
gung eines unterhalb liegenden Grundstücks. 
1. Anspruch auf Unterlassung oder auf Erstellung einer Durch-
leitung. An diesem Werk brauchen diejenigen Grundeigentqmer 
nicht mitzuwirken, die den Zufiuss aus ihren Grundstücken 
, einstellen. 
. 
' 
2. Anspruch auf Schadenersatz (Art. 679 ZGB): a) einjährige 
Verjährung; b) nur anteilsmässige, nicht solidarische Haftung 
der verpflichteten Eigentümer. 
Art. 641 Aha. 2, 684 ff. ZGB. Abwehr ungerechtfertigter Einwir-
kungen in das Eigentum: a) Unverjährbarkeit. b) Ausschluss 
der Einwendung, der unbefugterweise zugefügte Nachteil 
sei unverhältnismässig geringer als die Kosten der Behebung. 
c) Analoge Anwendung des Nachbarrechts gegenüber dem 
Inhaber eines Baurechts (Art. 675 und 676 ZGB). 
Art. 689 et 690 ce. Eau provenant de divers fonds et derivee dans 
un canal se, deversant Bur un fonds inferieur. Dommage ca.use 
a ce fonds. 
1. Action tendant a faire cesser l'utiIisation du ca.nal ou a con-
damner les proprietaires des fonds superieurs a construire une 
conduite souterraine traversant le fonds inferieur. Ne sont pas 
tenus de participer aux frais les proprietaires qui retiennent 
les eaux provenant deo IC!lurs propres fonds. 
. .. 
2. Action en dommages-mter~ts (art. 679 ce) : a) presCl'lptlO~ 
annale; b) les propriet8.ires interesses ne repondent pas soli. 
da.irement mais seulement pour leur part et portion. 
Art. 641 aI. 2, 684 et smv. CC. DMense contre les atteintes au 
droit de proprlete: a) Impfescrlptibilite; b) Inadmissibilite 
du moyen consistaIit ä. ~ 
qua les frais qu'occasionneraient 
les travaux necessaires ,. la cessa.tion du ~rouble seraient hors 
de proportion aveö l iitdportänce du do~; c) Les di~­
sitions legales eön~rt1äht ,les l'!I'pports deo VOlSmage 8On~ appIi-
cables Pf!t a.na.logie au tltulaJre du drolt de superficle (art. 
675 et 6'6 00). 
Art. 689 e 690 ce. Acqua proveniente da vari fondi derivata 
in un cana.le che si V'ersa. in un fondo inferiore. Danno. causato 
a ~u.esto fondo. 
1. AZlone volta a far cessa.re l'utilizzazione deI cana.le od a con-
d&nna.re i proprietari dei fondi su~ori.a costruire una con: 
dutta sotterranea. attraverso iI fondo.inferIOre. Non sono tenutl 
a partecipare alle spese i proprietari che sopprlmono il defiusso 
dell'acqua proveniente dai Ioro fondi. 
AB 68 II -
1942 
24