bge · 57_II_170 · 1930-11-04 · de
BGE 57 II 170
Zivilrecht


170 
Obligationenrecllt. N° l!9. 
3. -
Die Klageforderung des Klägers ist daher grund-
sätzlich gutzuheissen. Doch kann von einer Ec.satzpflicht 
des Beklagten für allen dem Kläger durch den Unfall 
entstandenen materiellen Schaden angesichts des schweren 
Mitverschuldens der Verunfallten nicht die ·Rede sein; 
den,n· dass die SteHen trotz der Weisung, nie mit offenem 
Licht den Keller zu betreten, mit einem Streichholz in 
das Fass hineingezÜRdet hat, muss, selbst bei Berück-
sichtigung ihres jugendlichen Alters, als äusserst unvor-
sichtig bezeichnet werden. Der Beklagte hält dafür, dass 
angesichts dieses Umstandes die Zusprechung einer Ge-
nugtuungssumme an den Kläger nicht in Frage,ko~en 
könne. Die äusserst tragische Art, auf welcher dasMäd-
chen ums Leben gekommen und welche beim Kläger 
zweifellos einen unauslöschlichen Eindruck hinterl~n 
hat, rechtfertigt jedoch, jhm trotzdem auch unter diesem 
Titel einen wenn auch allerdings stark reduzierten Betrag 
zuzuerkennen. Unter Berücksichtigung aller Umstände 
erscheint es gerechtfertigt, dem Kläger nach freiem Er-
meSsen insgesamt 2500 Fr. zuzusprechen. 
Demnach erke:nnt da8 Bundesgericht : 
DIe Berufung wird in dem Sinne teilweise gutgehe~~n, 
dass das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zunch 
vom 4. November 1930 aufgehoben und die Klage im 
reduzierten Betrage von 2500 Fr. nebst 5 % Zins seit 
1. August 1928 geschützt wn:d. 
29. Auszug aus dem 1TrteU der I. ZivUabttllun~ 
vom 17. Kirz 1931 i. S. MÜller gegen 3tohe11. 
Beweis des m ü n d li ehe n Ver t rag s s chI u s ses über die 
Errichtung einer einfachen Gesellschaft, 
Art. 530 ff. OR. 
. 
. 
Substantiierungspflicht. Tat- und Rechtsfrage beim IndizienbeweIS. 
00 Art. 81. 
J 
t 
Obligationenrecht. No 29. 
171 
A. -
Der Kläger, Franz Müller, war Prokurist im 
Geschäftsbureau Häfliger in Luzern. Er 
suchte die 
während seines Wehrdienstes anlässlieh der Grenzbesetzung 
erlittene Einkommenseinbusse durch Verwertung seiner 
Kenntnisse bei Nebengeschäften und Spekulationen wieder 
einzuholen. Der ihm bekannte Beklagte, Anton .Bucheli, 
BuchdruckeI', wohnte im gleichen Stadtviertel und be-
schäftigte sich ebenfalls mit der Anbahnung von Gelegen-
heitsgeschäften. Im Jahre 1920 traten sie in nä.here 
Beziehungen miteinander, und in der Folge wurden za.bl-
reiche Transaktionen mit mehr oder weniger Spekulations-
charakter durchgeführt, auf die im Einzelnen in den 
Erwägungen einzutreten ist und bei welchen es meist6ns 
der Kläger war, der kraft seiner Erfahrung und seines Ein-
blickes bei Häfliger die Gelegenheit nachweisen und die 
erforderlichen Korrespondenzen, Eingaben und Verwal-
tungen besorgen konnte, während Bucheli in der Haupt-
sache die notwendigen Mittel und vor allen Dingen seinen 
Namen gab, um den Kläger vor einem Konflikt mit seinem 
Arbeitgeber und dessen Kunden zu verschonen: Nach der 
Darstellung Müllers währe freilich vor den einzelnen 
Geschäften eines Tages mündlich die Errichtung einer 
einfachen Gesellschaft mit Teilung des Gewinnes beschlos-
sen worden, so dass heute die rechtliche Beurteilung des 
Verhältnisses keine Schwierigkeiten bereiten würde, son-
dern nur die Abrechnung aufzustellen und über die Höhe 
des zu teilenden Gewinnes zu entscheiden wäre. 
Im Anfang des Jahres 1926 begannen sich die Bezie-
hungen der Parteien zu trüben. Am 29. Dezember 1925 
hatte der Kläger dem Beklagten eine Abrechnung « über 
den gegenseitigen Kassenverkehr » gesandt, und am 
22. Dezember 1925 und 31. Januar 1926 hatte er ihn 
gebeten, eine Aufstellung über das Vermögen aus den 
{( gemeinsamen Käufen und Verkäufen» zu machen und 
ihm gleichzeitig 15,000 Fr. auf Rechnung seines Gewinn-
anteiles zu ü bernIitteln; er wünsche Klarheit und die 
Früchte seiner mehrjährigen Arbeit zu erlangen. Der 
172 
Obligationenrecht. N . Daraus wäre zu 
folgern, dass die Gesellschaft erst nachträglich, n ach 
den ersten Geschäften, verabredet worden wäre. Auf-
fallenderweise ist man aber nicht nur über die äussern 
Umstände, Ort und Zeit der mündlichen Abrede im Un-
klaren, sondern es fehlen auch jegliche Behauptungen über 
den genauen Inhalt derselben. Der Kläger hat nur behaup-
tet, man habe abgemacht, dass der Gewinn den Gesell-
schaftern je zur Hälfte zuko~men solle. Damit ist es nicht 
getan. Nach Art. 530 OR ist eine einfache Gesellschaft 
die vertragsmässige Verbindung von zwei oder mehreren 
Personen zur Erreichung eines gemeinsamen Zweckes mit 
gemeinsamen Mitteln. Es wäre daher notwendig gewesen, 
dass der Kläger auch Behauptungen über die Verabredung 
der essentialia negotü aufgestellt hätte, also über die 
Punkte, die notwendig den Gegenstand einer mündlichen 
Abmachung gebildet hätten, so über die Art der zu täti-
genden Geschäfte, d. h. den Gesellschaftszweck, und über 
die Beiträge an Geld und Arbeit, aber auch über Neben-
punkte, die üblicherweise bereinigt werden, z. B. über 
Dauer und Kündigung der Gesellschaft. Die Dürftigkeit 
der Angaben des Klägers über die Besprechung, an der man 
einig geworden sein soll, muss als auffallend bezeichnet 
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.1-
Obligationenrooht .. N° 29. 
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werden, auch wenn man seine Behauptungen als hinrei-
chende Substantüerung des Vertragsschlusses gelten lassen 
wollte . 
Das zahlreiche vom Kläger zusammengetragene Material 
aus der Zeit der einzelnen Geschäfte vermag die fehlende 
Substantüerung und den Nachweis des angeblich voran-
gegangenen Vertragsschlusses natürlich nicht zu ersetzen. 
Er besteht nicht etwa aus konkludenten Handlungen in 
dem Sinne, dass diese den rechtsgeschäftlichen Willen an 
Stelle einer ausdrücklichen Willenserklikung in sich 
schliessen würden; denn wenn der mündliche Vertrags-
abschluss vorausgegangen sein sollte, wie der Kläger 
dartut, konnte das gesamte spätere Verhalten der Parteien, 
für das Rechtsgeschäft offenbar nicht mehr konstitutiv 
sein; es konnte darin weder eine konkludente Offerte. 
noch eine konkludente Annahme liegen. Das erwähnte 
Material fällt daher zum vorneherein nur als Indizien-
material in Betracht, unter Vorbehalt der später zu behan-
delnden Frage, ob die Parteien bei einzelnen Geschäften 
ein Gesellschaftsverhältnis eingehen wollten; die U nter-
Buchung der Vorinstanzen hatte sich darauf zu beschränken, 
ob die Indizien schlüssig seien, m.a.W., die entscheidende 
Frage war die, ob aus den vorhandenen Indizien auf den 
tatsächlichen Abschluss eines mündlichen Vertrages unter 
Anwesenden, auf den tatsächlichen Austausch von Willens-
äusserungen (OR Art. 1) zu schliessen sei, nicht aber, ob 
das Verhältnis, das sich nachher zwischen den Parteien 
entwickelt hat, rechtlich 30m Besten unter die Bestimmun-
gen über. die einfache Gesellschaft subsumiert würde ; denn 
die juristische Tätigkeit der Auslegung und Subsumtion 
durch den Richter hat selbstverständlich erst zu erfolgen, 
wenn der Gegenstand der Auslegung und Subsumtion des 
Parteiwillens, die tatsächlichen Äusserungen- desselben, 
erwiesen sind. Wenn das Obergericht nach Prüfung der 
Indizien daher wiederholt ausgeführt hat, für den Bestand 
eines Gesellschaftsverhältnisses liege nichts vor, so ist 
nach dem Gesagten sein Entscheid dahin aufzufassen, 
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Obligatronenreeht. N° 29>. 
dass die Parteien weder ausdrücklich, noch durch schlüssige 
Handlungen ihren Willen erklärt haben, zur Durchführung 
. der geplanten Geschäfte eine einfache Gesellschaft mit 
Teilung des Gewinnes einzugehen. Darin liegt eine tat-
sächliche Feststellung der Vorinstanz, an die das Bundes-
gericht gemäss OG Art. 81 gebunden ist. Nach seiner 
ständigen Praxis ist beim Zustandekommen eines Vertrages 
Tatfrage und seiner Kognition entzogen, was die Parteien, 
aus den indizierenden Tatsachen zu folgern, gesagt und 
getan haben müssen. (Vgl. WEISS, Berufung S. 175,216 ff. ; 
BGE 33 II S. 249, 274 ; 38 II S. 199 ; 40 II S. 154 ; 41 II 
S. 32 ; 50 II S. 228 ; 54 II S. 478.) Die Auffasssung des 
Vorderrichters hierüber entzieht sich nach der Praxis 
der Nachprüfung insbesondere auch insoweit, als die 
Tatsachenfeststellung, wie hier, nicht auf besonderer 
prozessualer Beweisführung, sondern auf Schlussfolgerun-
gen beruht (WEIBS, Berufung, S. 253; BGE 54 TI S. 479). 
Ist das Bundesgericht aber daran gebunden, dass in Wirk-
lichkeit keine generelle, mündliche Gesellschaftsab:tede 
zwischen den Parteien getroffen worden sei, so ergibt sich 
daraus ohne weiteres, dass die anschliessende Rechtsfrage, 
ob im vorliegenden Fall ein durchgehendes Gesellschafts-
verhältnis anzunehmen sei, verneint werden muss. Der 
Kläger beruft sich demgegenüber zu Unrecht auf den 
bundesgerichtlichen Entscheid in Sachen Frischknecht 
gegen Müller vom 27. April j.907 (BGE 33 II S. 249); 
denn auch dort ist die Erforschung dessen, was die Par-
teien in Wirklichkeit erklärt haben, ausdrücklich als 
Tatsachenfeststekllung bezeichnet worden. « Soweit da-
gegen » hat das Bundesgericht ausgeführt, ce die rechtliche 
Bedeutung der fes t g e s tell t e n Erklärungen, Worte 
und Handlungen der Parteien zu untersuchen ist, handelt 
es sich um die rechtliche Würdigung der Tatsachen ». 
Hi~r sind nun keine Erklärungen, Worte oder Handlungen 
festgestellt worden, welche einen Vertragsschluss, eine 
übereinstimmende Willensmeinung der Parteien aus-
machen könnten. So wird die vorbehaltene Rechtsfrage, 
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welche rechtliche Bedeutung den Äusserungen zur Zeit 
des Vertragsschlusses zukomme, belanglos. ce So wie der 
Fall heute liegt, hat man es daher einzig mit der aus-
schliesslich vom kantonalen Prozessrecht beherrschten 
Frage zu tun, ob Indizien von hinreichendem Gewicht 
für die zu erweisenden, entscheidenden Tatsachen vor-
handen sind» (BGE 54 II S. 479), eine Frage, die das 
Obergericht, wie gesagt, in verbindlicher Weise verneint 
hat. 
Daran ändert auch das vom Kläger eingereichte Rechts-
gutachten des Herrn Prof. Götzinger nichts. Es ist am 
22. Juli 1927, also zu einer Zeit erstattet worden, als die 
für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Fest-
stellungen der Vorinstanz noch nicht gemacht worden 
waren. Mit der Abgrenzung der Tat- von den Rechtsfragen 
setzt sich der Verfasser denn auch nicht auseinander 
sondern er setzt den tatsächlichen Abschluss eines münd~ 
lichen Vertrages voraus. Das hängt offenbar mit den ihm 
von seinem Mandanten gemachten Angaben zusammen. 
Im Eingang des Gutachtens heisst es : ce Das von Ihnen 
mit B. abgeschlossene Rechtsverhältnis karakterisiert 
sich zweüellos als Gesellschaftsvertrag ... Nach dem münd-
lichen Vertrag war es verstanden, dass B. sowohl Ankauf 
als Verkauf der gemeinschaftlichen Aktiven auf seinen 
eigenen Namen bewerkstelligen sollte. » Daraus geht mit 
aller wünschenswerten Deutlichkeit hervor, dass Prof. 
Götzinger von der heute für das Bundesgericht eben nicht 
bewiesene Tatsache ausging, es sei zwischen den Parteien 
mündlich eine Gesellschaft verabredet worden.