bge · 59_II_37 · 1933-01-01 · de
BGE 59 II 37
Zivilrecht


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Obligationenrecht. N° 5.
gänzlich illusorisch gemacht werden.
Der Gläubiger
brauchte dann nur vom andern Bürgen nur die Hälfte
zu verlangen und auf jede weitere Forderung gegen die
Bürgen zu verzichten, d. h. selbst den Ant-eil des Bürgen
zn übernehmen, dessen Bürgschaft ungültig ist (LARDELLI,
a.a.O. S. 45 f.). Auf diese Weise wäre man wieder bei der
Praxis wie unter dem alten Obligationenrecht angelangt,
welche der Gesetzgeber verlassen wollte.
7. -
Die Berufungsklägerin hat sich noch auf Art. 25
Abs. 2 OR berufen, wonach der Irrende den Vertrag
geltend lassen muss, wie er ihn verstanden hat, sobald der
andere sich hiezu bereit erklärt. Der Kläger mache in
'Virklichkeit einen Irrtum über eine solche Voraussetzung
geltend, nämlich über die Voraussetzung, dass Frau
Meyer-Schaffner mithafte ; der Kläger habe den Vertrag
so 'verstanden: dass er gegen aussen solidarisch hafte,
sich intern aber für die Hälfte an Frau Meyer-Schaffner
schadlos halten könne, diese Schadloshaltung sei aber
bereits eingetreten. Allein Art. 497 Abs. 3 kann nicht mit
Art. 23 ff. OR kombiniert werden. Der Irrtum über die
hier streitige Voraussetzung ist kein wesentlicher im Sinne
der Art. 23 ff. OR, und bei Art. 497 Abs. 3 handelt es sich
um eine Spezialbestimmung, welche auch die Folgen beim
Fehlen der Voraussetzung abschliessend regelt.
8. -
Die Berufungsklägerm hat ferner geltend gemacht,
die Berufung des Klägers auf Art. 497 Abs. 3 verstosse
gegen den Art. 2 ZGB. Allein wenn die Berufung des
Klägers auf Art. 497 Abs. 3 gegen Treu und Glauben ver-
stossen würde, so müsste dasselbe von der Berufung des-
jenigen Bürgen auf Art. 497 Abs. 3 gesagt werden, der
von dem Gläubiger nur für den Teil belangt wird, den er
auch bei Eintreffen der Voraussetzung hätte an sich
tragen müssen. Damit würde man dem Willen des Gesetz-
gebers aber wiederum nicht gerecht. Aus den Akten
ergeben sich übrigens keine Umstände: welche die Ein-
wendung des Klägers als ganz besonders anstössig erschei-
nen liessen. Es ist namentlich nicht bewiesen, dass der
Obligationenrecht. No 6.
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Kläger vom Fehlen der vormundschaftlichen Genehmigung
wusste, als er sein Einverständnis erklärte, dass die Bank
zuerst gegen Frau Meyer-Schaffner vorgehe, und ausser-
dem fügte der Kläger der Beklagten keinen Schaden zu,
indem er sie veranlasste, zuerst die Betreibung gegen Frau
Meyer einzuleiten und durchzuführen.
Das nicht in allen Teilen befridigende Ergebnis dieses
Prozesses ist daher auf den kategorischen Wortlaut und
Sinn des Art. 497 Abs. 3 zurückzuführen (vgl. dazu auch
OSER, Kommentar, I. Auf I. S. 867).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einge-
treten werden kann, und das Urteil des Kantonsgerichtes
von Graubünden vom 19./20. Juli 1932 wird bestätigt.
6. Arret de la. Ire Section einie du 31 janvier 1933
dans la cause Veuve Pauchard contre Demoiselle Levy.
Responsabilite extra.-contractuelle de 180 masseuse qui traite un
ma.lade sans tenir compte de symptomes suspects et persiste
dans les massages malgre l'absence d'amelioration (consid. 2).
Motifs de rMuction des dommages-interets. Faute concomitante
d'un tiers (consid. 3).
Ä. -
Au mois de juin 1925, Denise Levy, agee alors
d'environ neuf ans, fit une chute au Saleve. Quelques
jours plus tard, elle ressentit des douleurs a la cheville
gauche et se mit a boiter. Apres un certain temps, les
parents consulterent un medecin. Le 15 juillet 1925, le
Dr Colomb prescrivit des compresses et du repos. L'enflure
et les douleurs disparurent au bout de quelques semaines,
mais une marche un peu longue les fit reapparaitre en
automne. Le 12 octobre, le Dr Colomb pl8.9a la jambe
dans un platre pour t,rois semaines; I' enflure se dissipa
puis reparut. Au mois de novembre, le Dr Machard,
appeIe en consultation, appliqua un second platre et,

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Obligationenrecht. N° 6.
d'entente avec le Dr Colomb, fit proceder en clinique a
un traitement aux rayons ultra-violets. La radiographie
faite a cette epoque montra des alterations de l'articu-
lation de la cheville. Apres avoir retire l'enfant de la
clinique, les parents ne firent plus pratiquer d'irradiations,
bien que les medecins leur eussent dit que l'enfant souffrait
non pas d'une simple entorse, mais d'une arthrite tuber-
culeuse.
Sur le conseil de diverses personnes, le pere de Denise
consulta, au mois de mars 1926, la masseuse celine Pau-
chard en lui expliquant que sa fille avait fait une chute
et que les soins medicaux etaient restes sans resultat.
Dame Pauchard conteste avoir su qu'il y avait de la
tuberculose. Croyant qu'il s'agissait d'une simple entorse,
elle fit des massages pendant plus de deux mois. Les
douleurs allerent en "augmentant, l'enflure devint plus
considerable et l'enfant etait sujette a des acces de fievre.
Des essais de marche conseilles par Dame Pauchard
provoquerent de fortes souffrances sans amener d'amelio-
ration. A la fin du mois de mai 1926, constatant que
l'enflure avait encore augmente, Dame Pauchard fit un
bandage serre, en maintenant la cheville par des fragments
de boites d'allumettes. Les souffrances de l'enfant etaient
devenues intoIerables, les parents Levy enleverent le
bandage et constaterent, disent-ils, que toute la jambe
gauche etait enfMe, qu'elle devenait bleue jusqu'a la
cuisse et que la cheville eMit tumefiee.
Le professeur Roux, consulte a Lausanne, diagnostiqua
une tubereulose tibio-tarsienne, sur le point de se genera-
liser. L'enfant a ensuite reyu les soins des medecins Rey-
mond et Brand. La tubereulose a fistule, mais il n'y a
pas eu d'infection mixte. L'expertise medicale a la quelle
il a 6te proced6 plus tard a fait constater une incapacite
partielle permanente de 20 %.
B. -
Par exploit du 14 avril 1927, Levy, agissant tant
en son nom que comme representant legal de sa fille
Denise, a assigne Dame Pauchard devant le Tribunal de
Obligationenrecht. N° 6.
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premiere instance de Geneve en paiement de la somme
de 43 954 fr. 50 ...
La defenderesse a conclu a liberation des fins de la
demande. La cause du mal, dit-elle, dont souffre la fille
du demandeur, reside dans la chute faite au Saleve. Pen-
dant de longs mois, les medecins n'ont pas trouve de
remMe appropri6; c'est Levy qui, de son propre chef,
est venu demander des massages; elle n'a pas pose de
diagnostic et s'est bornee aux seuls soins qu'elle est
autorisee a donner. Aucune faute ne lui est imputable.
O. -
Le Tribunal a d6boute le demandeur par jugement
du 1er octobre 1931 ; il considere que, si la defenderesse a
commis une faute en ne se rendant pas compte qu'elle ne
possedait point les connaissances necessaires pour traiter
la fillette, le demandeur a commis une faute concomitante
qui, aux termesde l'art. 44 CO, lui enleve tout droit a
des dommages-interets. Une indemnite n'est pas due non
plus pour tort moral.
La Cour de Justice civile du Canton de Geneve, par
arret du 11 octobre 1932, a reforme le prononc6 des
premiers juges, condamne la defenderesse a payer a Levy,
en sa quallM de representant de sa fille Denise, la somme
de 17 828 fr. avec inMrets de droit, deboute Levy de la
demande formee par lui en son nom personnei, mis les
d6pens de premiere instance et d'appel a la charge de la
defenderesse et deboute les parties de toutes autres ou
contraires conclusions. L'indemniM allouee par la Cour
comprend: II 828 fr. pour diminution de la capaciM de
travail (15 %), 5000 fr. pour les souffrances endur6es et
le raccourcissement de la jambe, 1000 fr. pour honoraires
d'avocat.
La Cour admet qu'en vertu de l'art. 44 CO, le demandeur
n'a droit personnellement a aucune indemnite. Mais la
faute qu'il a commise en s' adressant a une masseuse ne
diminue point celle de la defenderesse. Une certaine
r6duction (15 % au lieu de 20 %) se justifie en revanche
du fait que le demandeur a laisse sa fille sans soins pendant

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Obligationenrecht. No 6.
quatre a cinq mois. La defenderesse aurait du refuser de
traiter le cas anormal de la jeune Denise. Sa faute est
aggravee par sa persistence a proceder a des massages
qui se sont reveles bientot non seulement inoperants mais
encore contre-indiques.
D. -
La defenderesse a recouru au Tribunal federal
contre l'arret de Ia Cour de Justice civile. Elle a repris
ses conclusions liberatoires.
L'intime a conclu, au nom de sa fille, au rejet du recours
et a la confirmation de l'arret attaque.
Oonsiderant en droit :
1. -
La Cour de Justice a rejete la demande formee
par Levy en son nom personnel et celui-ci n'a pas recouru
au Tribunal federal. A son egard, l'arret de la Cour est
devenu detinitif. Le debat porte des lors seulement sur
les reclamations formulees par Levy au nom de sa fille
mineure.
Entre la demanderesse et Dame Pauchard aucun lien
contractuel ne s' est noue, car le pere Levy a fait proceder
aux massages en son propre nom, dans l'exercice de sa
puissance paternelle et dans l'accompIissement de ses
devoirs de pere, mais non en. sa quaIiM de representant
legal. Seule la responsabilite extra-contractuelle de la
defenderesse entre ainsi en consideration (art. 41 et sv.,
en particuIier 46 et 47 CO).
2. -
Le pere de la demanderesse s'est adresse a la defen-
deresse en sa qualite de masseuse pour qu'elle donnat
ses soins professionnels au pied malade. A cette epoque,
le reglement d'application de la loi genevoise du II fevrier
1929 sur l'exercice des professions medicales et auxiliaires
n'existait pas, aux termes duquel le masseur ne peut
pratiquer des massages que sur le vu du certificat d'un
medeein. On ne peut done imputer a faute a la defende-
resse de n'avoir pas refus6 d'emblee de s'oecuper du <las
tant que les masssges n'etaient point ordonnes par un
medecin. La defenderesse se defend d'avoir pose un
Obligationenrecht. N0 6.
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diagnostic et les experts declarent (rapport du 10 avril
1930) que, d'une fa90n generale, il n'appartient pas au
masseur de faire des diagnostics. Cette opinion trouve un
appui dans la preseription citee du reglement; elle ne
s'impose pas pour l'epoque anterieure. Du moment que
la defenderesse pouvait faire des massages en l'absence
d'un certificat medical, elle etait tenue de se montrer
particulierement prudente. Sans doute, ne pouvait-on
s'attendre de sa part a un diagnostic scientifique: elle
n'a pas fait des etudes de medecine et les experts estiment
(p. 13 du rapport) « qu'une foulure simple et une enflure
par tubereulose de la eheville ne presentent pas une
difference d'aspect exterieur telle qu'on puisse exiger un
diagnostie differentiel par une masseuse ». Mais elle devait
cependant, avant de pratiquer les massages, ehereher a se
rendre compte de la nature du mal dont souffrait le
fillette et, au lieu de se fier au simple aspect exterieur
du pied, se demander si, vu les renseignements que lui
fournissaient les parents, le traitement demande n'etait
pas contre-indique. Il s'agissait en effet de massages
demandes pour cause de maladie et non d'une simple
mesure d'hygiene. La defenderesse aurait du des lors
prendre en consideration tous les symptomes suspects et,
si ses connaissances professionnelles ne lui permettaient
pas de les interpreter elle-meme, s'informer aupres des
medecins. La defenderesse n'a pas fait preuve de cette
diligence. TI n'est a Ja verite pas etabli que Levy ait parM
d'arthrite tuberculeuse comme il le pretend. Mais Dame
Pauchard savait tout au moins que la jeune Levy etait
malade depuis plus de six mois et que l'articulation
atteinte ne guerissait pas malgre les soins medicaux
donnes. Or, elle n'en a tenu aucun compte. C'est la ce que
les experts lui reprochent comme une faute professionnelle.
La Cour de Justiee a fait sienne cette appreeiation et a
'vu avec raison dans ce manquement une faute qui engage
la responsabilite de Ia defenderesse en vertu de l'art. 41 CO.
Le juge va toutefois trop loin en admettant que les mas-

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Obligationenrecht. N0 6.
sages se sont « reveles rapidement, non seulement inope-
rants, mais absolument contre-indiques» et que le mal a
empire au fur et a mesure des massages. La Cour relate
elle-meme dans son expose des faits que, pendant les
premiers massages, les douleurs semblent n'avoir pas 13M
tres vives, et que c'est pendant la derniere periode seule-
ment qu'elles allerent en augmentant, l'enflure devenant
plus considerable. Les premiers juges precisent qu'apres
une premiere periode douloureuse, il y a eu une accalmie,
puis, vers la 00, des souffrances tres violentes qui ont
fait cesser le traitement. En revanche on peut reprocher
a la defenderesse d'avoir persisM dans le traitement
malgre l'absence d'amelioration notable (cf. RO 56 II
p. 373).
3. -
D'apres les experts, « l'invalidiM residuelle de Dlle
Levy » est de « 20 %" en tenant compte de l'atteinte a
son integrite corporelle et de sa diminution de capacite
en general (element esthetique et element de capacite
fonctionnelle) ». Cet etat a son origine dans la chute faite
par la jeune Levy au Saleve et l'arthrite tuberculeuse
anterieures aux massages. Ceux-ci ont seulement aggrave
le mal dans une mesure que les experts ne precisent pas
et qu'il est impossible de determiner exactement : « L'opi-
nion generale admet actuellement sans discussion que le
massage est absolument contre-indique dans une lesion
inflammatoire tuberculeuse d'une articulation» (rapport
d'expertise, p. 2). « Il est probable que, sans !'intervention
malencontreuse de Dame Pauchard, la guerison aurait
pu etre obtenue sans destruction articulaire ... et que le
dommage aurait ete infiniment moindre qu'apres les
massages, tout en etant bien etabli qu'il est impossible ...
de fixer le degre de responsabilite du massage ll. Les
experts font, d'autre part, dependre la guerison sans
invalidite residuelle de « soins donnes des le debut et d'une
f~on suivie et convenable par les methodes actuellement
reconnues comme les meilleures (immobilisation, rayons,
etc.) ll. Or, les parents ont retire la jeune Denise de la
Obligationenreeht. No 6.
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clinique malgre l'avis des medecins et ont interrompu les
soins medicaux pendant plusieurs mois avant meme de
s'adresser a la defenderesse. On ne peut des lors attribuer
aux massages qu'une partie de l'incapacite permanente
evaluee in globo a 20 % par les experts. Ce pour-cent
comprend aussi, pour une portion indeterminee, l'eIement
esthetique qui ne peut guere entrer en ligne de compte
ici dans le cadre de I'art. 46. Aux termes de cette disposi-
tion, les dommages-interets (outre le remboursement des
frais) sont dus, en cas de lesions corporelles, pour l'inca-
pacite de travail (en 'prenant en consideration I'atteinte
portee a l'avenir economique). Lorsque, comme en l'espece,
l'element esthetique (la jambe est raccourcie de 2 cm. et
demi a 3 cm.) ne parait pas de nature a compromettre
l'avenir economique de la jeune fille, une indemnite ne
peut etre allouee de ce chef qu'en vertu de l'art. 47. Encore
faut-il que des circonstances particulieres Ia justifient, ce
qui n'est pas le cas en l'espece : la demanderesse a sans
doute souffert des douleurs physiques, mais elles sont
eloignees dans le temps, elles n'ont pas ete excessives et
n'ont pas dur6 tres Iongtemps. Qaunt aux frais, ils ont
ete faits par le pere qui en a reciame le remboursement
et n'a pas recouru contre son deboutement, en sorte que
cette question n'est plus au debat. Enfin, l'absence de
tout renseignement precis sur Ia condition economique
des parents de la demanderesse et sur l'avenir envisage
par eux pour Ieur fille ne permet pas de considerer comme
suffisamment vraisembiable pour qu'on puisse le prendre
pour base, le salaire de 4000fr. admis par Ia Cour cantonale.
Outre ces divers motifs de roouction, il convient de faire
entrer en ligne de compte la faute de Marcel Levy, bien
que, dans la mesure Oll il s'agit du prejudice subi par
l'enfant Iui-meme, Ie pare soit un tiers a l'egard de la
defenderesse (RO 41 II p. 277 ; 53 II p. 35). En ne rensei-
gnant pas completement la masseuse -
celle-ci conteste
avoir su qu'il s'agissait d'arthrite tubercrueuse et le
contraire n'a pas ete etali -
Marcel Levy a attenue la

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Obligationenrecht. N° 7.
faute de la defenderesse (art. 43 al. I CO ; RO 41 II p. 228 ;
55 II p. 88).
ED. prenant enconsideration l'ensemble des circons-
tances, il apparait equitable et suffisant d'allouer a la
demanderesse une indemniM totale de 5000 fr., sans inM-
rets, car l'epoque n'est pas encore arrivee pour laquelle
les dommages-inMrets sont dus en raison de l'incapaciM
de travail partielle et permanente.
Cette issue du proces entraine une nouvelle repartition
des depens; il y a lieu de les compenser, ce qui a pour
consequence de supprimer la somme de 1000 fr. accordee
a la demanderesse pour honoraires d'avocat.
Par ces motifs, le Tribunal fediral
admet partiellement 1~ recours et reforme l'arret attaque
en ce sens que l'indemnire a payer par la defenderesse a
Denise Levy est reduite a 5000 fr. sans inreret.
7. Arret de la. Ire Seotion civUe du 7 fevrier 1933
dans la causeStoll c. Trullas & Oie.
La systeme actuellement en vigueur du CO permet la creation
d'actiona privilegiees, ces privileges pouvant d'ailleurs porter
sur les dividendes, sur les parts de liquidation, sur le droit
de vote, etc. (Art. 627 et 640 CO).
A. -
La socieM anonyme'Trullas & Cie a eM constituee
a Geneve en 1919. Elle a pour but « le commerce en tous
pays, l'importation et l'exportation de fruits, Iegumes,
primeurs et autres denrees alimentaires ». D'apres ses
statuts du 8 avril1921, son capital social est de 300000 fr.,
'divise en 300 actions nominatives de 1000 francs chacune,
entierement liberees. Aux termes de l'art. 6 des statuts,
l'assemblee generale peut augmenter ou reduire le capital.
L'art. 29 prevoit un prelevement de 5 % du Mnefice net
pour la creation d'un fonds de reserve. Le reste est reparti
par l'assemblee generale sur le preavis du conseil d'admi-
Obligationenrecht. N° 7.
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nistration. En eas de liquidation, l'adif disponible est,
selon l'art. 31, reparti egalement entre toutes les actions.
Le bilan, arreM au 30 septembre 1928, accusa : un passif
de 991 810 fr. 47; un actif de 888 830 fr. 58; deficit
102 949 fr. 89.
L'assembIee generale du 2 fevrier 1929 decida par
191 voix contre 58 de proceder a l'emission d'un capital
privilegie de 105 000 fr. (525 actions privilegiees de 200 fr.
chacune).
Une seconde assemblee generale du 7 mars 1929 modifia
les statuts. L'art. 6 nouveau fixe le capital social a
405000 fr. divise en 300 actions de 1000 fr., entierement
liberees, dites « actions ordinaires» et 125 actions privi-
Iegiees cumulatives de 200 fr. chacune, dont l'art. 29
precise les avantages. Une reduction eventuelle jusqu'a
la somme de 105000 fr. sera faite uniquement sur les
actions ordinaires. Apres remboursement d'une dette
d'obligations de 350000 fr. ou constitution d'une reserve
speciale de ce montant, la societe « sera autorisee a racheter
aux porteurs les actions privilegiees, en conformiM da
l'art. 628 CO au prix de 250 fr. l'action)). Chaque action
d0l!ne droit a une voix (art. 7) .. L'art. 29 nouveau esi;
ainsi con~u:
« La produit net de l'entreprise, deduction faite des frais
generaux, charges, interets ... amortissements et reserves ...
sera reparti de la malliere suivallte :
» 7 % aux actions privilegiees.
» Si le benefice ne suffit pas pour le paiement integral
de ce dividende, les porteul's d'actions priviIegiees auront
droit au solde reste impaye, qui devra etre preleve sur les
benefices nets disponibles des exercices suivants. Pour
chacun de ces exercices, les actions priviIegiees donneront
egalement droit a un dividende jusqu'a 7 %, mais qui ne
sera payable qu'apres le reglement detous les dividendes
privilegies arrieres.
» Des que le dividende privilegie cumulatif prevu comme
ci-haut aura eM integralement paye aux actions privi.