bge · 61_II_381 · 1935-01-01 · de
BGE 61 II 381
Zivilrecht


:ISO 
Erfindungsschutz. N0 86. 
Dagegen ist mit der Vorinstanz die Auffassung von WEID-
LICH und BLuM"Anm. 12 zu Art. 16 PatG, S. 301, abzu-
lehnen, dass « eigentlich nur der Nachweis der reinen 
Schikane » zur Abweisung mangels Interesses führe. Wäre 
dies die Absicht des Gesetzgebers gewesen, so hätte es 
der besonderen Erwähnung eines Interesses als Voraus-
setzung für die Klageberechtigung nicht bedurft, da nach 
den allgemeinen Rechtsgrundsätzen eine missbrächliche 
Ausübung des Klagerechtes ohnehin ausgeschlossen gewe-
sen wäre. Mag daher auch der Begriff des Interesses weit 
gefasst werden, so ist doch daran festzuhalten, dass für 
dessen Vorliegen eine rechtliche oder tatsächliche Behin-
derung des Klägers in seiner wirtschaftlichen Bewegungs-
freiheit nachgewiesen sein muss. 
Von einem derart umgrenzten Interesse kann jedoch 
hier nicht. gesprochen werden. Es steht fest, dass der 
Beklagte den streitigen Artikel seit Mitte Februar 1934 
nicht mehr vertreibt und nach seinen Erklärungen im 
Prozess auch nicht die Absicht hat, ihn in Zukunft wieder 
zu vertreiben. Diese Umstände muss er sich auch bei der 
Widerklage entgegenhalten lassen, wenn er nicht mit 
seinem gegenüber der Hauptklage eingenommenen Stand-
punkt in Widerspruch geraten will. Damit hat er in aller 
Form sein Intere8se an der Erfindung der Kläger aufge-
geben. Die blosse Möglichkeit, dass ihm bei Fortsetzung 
seiner Tätigkeit auf dem Gebiete der Tapeziererbranche 
wieder einmal die Vertretung eines gegen das Patent der 
Kläger verstossenden Artikels angeboten werden könnte 
und es dann für ihn wertvoll wäre, einen gerichtlichen Ent-
scheid über die Gültigkeit dieses Patentes zu besitzen; 
kann nicht als ausreichendes Interesse gelten. 
Wohl 
genügt nach dem oben Gesagten schon ein erst in Zukunft 
aktuell werdendes Interesse, allein es ist notwendig, dass 
es nicht nur möglicherweise, wie es beim Beklagten der 
Fall ist, sondern zum mindesten mit einer gewissen Wahr-
scheinlichkeit aktuell werden wird. Von einer zukünftigen 
Aktualität könnte aber erst gesprochen werden, wenn sich 
Markenschutz. N0 87. 
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der Beklagte tatsächlich durch ein Angebot eines solchen 
Artikels vor die Frage gestellt sähe, ob er dessen Vertrieb 
übernehmen könne oder dies mit Rücksicht auf das Patent 
der Kläger ablehnen müsse. 
Dass die Herstellerin der beanstandeten Einlage, also 
die Strassburger Firma, zweifellos ein Interesse an einem 
Entscheid über die Gültigkeit des klägerischen Patentes 
hätte, und dass der Beklagte lediglich der vorgeschobene 
Strohmann seiner früheren Auftraggeberin ist, wie aus 
seiner Erklärung hervorgeht, dass diese für die ihn treffen-
den Prozesskosten aufkomme, vermag selbstverständlich 
ein im übrigen nicht vorhandenes eigenes Interesse des 
Beklagten nicht zu ersetzen. 
VI. MARKENSCHUTZ 
PROTECTION DES MARQUES DE FABRIQUE 
87. Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. NOVEmber 1935 
i. S. Ga.ba A..-G. gegen G. Keller" CO. 
Abgrenzung von Markenschutz und Ausstattungs-
s c hut z. Trotz geniigender Ver s chi e den h e i t 
der 
M a r k e n (Art. 6 MSchG) kann eine unter dem Gesichtspunkt 
des unlauteren Wettbewerbes (Art. 480R)unzu-
lässige Ver w e c h seI bar k e i t 
der gesamten Aus -
s tat tun g vorliegen. 
A. -
Die im Jahre 1917 gegründete Gaba A.-G. in Basel 
fabriziert und vertreibt die bekannten Wyberttabletten 
Marke « Gaba » in einer Packung, welche die folgende Ge-
staltung aufweist : 
Eine runde Blechdose von blauer Farbe trägt auf der 
Mitte des Deckels eine schwarze Kreisfläche. In dieser 
stehen drei weisse Rauten -
in der Form den Tabletten 
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Markenschutz. N° 87. 
entsprechend -; die sich mit den stumpfen Winkeln be-
rühren lmd mit den spitzen Winkeln auf ein weisses Band 
, aufgesetzt sind, das in blauer Farbe die Inschrift « Gaba I> 
trägt. Darunter, im schwarzen Feld, steht ebenfalls in 
blauer Farbe : « Schutzmarke, Marque deposee I). In dem 
blauen Ringe zwischen der schwarzen Kreisfläche und einer 
schwarzen Umrandung steht oben in weisser Blockschrift 
« Gaba », und auf beiden Seiten und unten in feiner, weisser 
Schrift weiterer Reklametext. Der Boden der Schachtel 
weist ausser einem eingeprägten stilisierten Kopf, der eine 
::!tark vergrösserte Tablette verschlingt,. in deutscher und 
französischer Sprache einen Reklametext auf, der in 
schwarzer Schrift gehalten und zur Erreichung einer bild-
haften Wirkung in bestimmter Weise gruppiert ist; aus 
dem Text stechen oben das Wort « Gaba I), in der Mitte 
in lateiniacher und deutscher Schreibschrift das Wort 
« Wybert » und unten die charakteristischen drei Rauten 
mit dem Bande hervor. Die Seitenfläche der Dose ist 
mit einem weissen Verschlusstreifen aus Papier überklebt, 
der in schwarzem Drucke je zweimal die Bildmarke, die 
Firma der Klägerin, die Preisangabe und den Vermerk 
( Ausfuhr verboten » trägt. Ein roter Faden, der zum Auf-
reissen des Streifens beim ersten Öffnen der Dose dient, 
hängt an der Berührungsstelle der beiden Enden des Ver-
schlusstreifens ungefähr einen Zentimeter weit heraus. 
Am 27. März 1919liess die ,« Gaba A.-G. I> die damalige 
figürliche Gestaltung des Deckels ihrer Dose im Marken-
register eintragen. Mit Eintrag vom 28. Januar 1930 bean-
spruchte sie den Markenschutz für den Deckel in der heu-
tigen Ausführung mit der Bemerkung, dass die Marke in 
den Farben blau, weiss und schwarz ausgeführt werde. 
Am 21. August 1933 endlich hinterlegte sie die ganze Dose, 
Deckel, Boden und Seitenansicht mit Verschlusstreifen, 
mit Schrift, Bild und Farben in der beschriebenen Aus-
führung. 
Die Firma Keller & Oie, die seit 1932 im Handelsregister 
eingetragen ist, befasst sich mit dem Vertrieb pharmazeu-
Markenschutz. No 87. 
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tischer Spezialitäten. Sie vertreibt u. a. auch Wybert-
tabletten, die ebenfalls die übliche Rautenform aufweisen, 
in blauen Blechdosen von ähnlicher, aber etwas dunklerer 
und stumpferer Tönung als die der «( Gaba A.-G.». Auf 
dem Deckel steht im oberen Drittel in grosser römischer 
Druckschrift, weiss mit schwarzer Schattierung, das Wort 
« Wybert I), darunter in weisser, etwas kleinerer Schrift 
das Wort « Tabletten I). Auf der unteren Hälfte des Deckels 
steht links in weisseI' Schrift auf drei Zeilen « Gegen Husten 
und Katarrh » und rechts ist unmittelbar unterhalb des 
Wortes « Tabletten I> eine schwarze Kreisfläche angebracht, 
in der längs des oberen Randes in blauer Blockschrift die 
Wortmarke « Kelco I> steht, und darunter, durch eine ein 
grosses Omega bildende Linie davon getrennt, der Vermerk 
{( Eingetragene Marke 1>. Unterhalb der schwarzen Kreis-
fläche ist in weisseI' lateinischer Schreibschrift die Firma 
« Keller & Oie, Zürich» angegeben. 
Zwischen dieEen 
Schriften und Zeichen, von ihnen teilweise unterbrochen, 
verlaufen Streifen von je 5 parallelen schwarzen Linien; 
drei dieser Streifen verlaufen wagrecht, 2 schräg. Die 
dadurch gebildeten Felder sind in den Ecken schwarz 
schattiert. Der Boden der Dose weist weder Schrift noch 
Bildzeichen auf. Die Seitenfläche der Dose ist ebenfalls 
mit einem weiss:en Verschlusstreifen überklebt, auf dem 
in dunkelblauer Schrift die Firma, der Preis und ein Re-
klametext stehen. Zum Öffnen der Dose dient ebenfalls 
ein roter Faden. 
Die Firma Keller & Oie vertreibt sodann noch andere 
Hustentabletten unter dem Namen « Po-ho-Pastillen », 
die hellgelb und Hnsenförmig sind und einen andern Ge-
schmack haben als die Wyberttabletten. Die Dosen sind 
dieselben wie für die Wyberttabletten, mit dem Unter-
schied, dass sie die Aufschrift {( Po-ho-Pastillen » und einen 
etwas anderen Begleittext tragen. 
Während die Gabatabletten in 4 Schachteln von ver-
schiedener Grösse in den Handel kommen, sind die Wybert-
tabletten- und Po-ho-Pastillen-Dosen der Firma Keller & 
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Markenschutz. No 87. 
eie in zwei GröSsen erhältlich, die den bei den mittleren 
Grössen der Gaba-Dosen entsprechen. 
B. -
In dieser Ge!!taltung der Dosen durch Keller & eie 
und der Verwendung von Abbildungen derselben in der 
Reklame sieht die Gaba A.-G. eine Verletzung ihrer 
Markenrechte, sowie einen unlauteren Wettbewerb, wes-
halb sie gegen Keller & eie Klage erhob 
1. auf Unterlassung des weiteren Gebrauches der bean-
standeten Dosen, sowie der Reklamedrucksachen mit Ab-
bildungen derselben, 
2. auf Rückzug der bereits im Verkehr befindlichen Do-
sen innert 14 Tagen, der Drucksachen innert 4 Wochen seit 
Rechtskraft des Urteils, 
3. auf Bezahlung dee Betrages von 2000 Fr. als Schaden-
ersatz unter allen Titeln. 
O. -
Die Beklagte hat Abweisung der Klage sowohl un-
ter dem Gesichtspunkt des Markenrechtee, wie demjenigen 
des unlauteren Wettbewerbes beantragt. 
D. -
Das Handelsgericht des Kantons Zürich hat mit 
Urteil vom 4. Juni 1935 das Vorliegen einer Marken-
rechtsverletzung bezüglich der beiden beanstandeten Dosen 
der Beklagten verneint, und bezüglich der Dose für 
«Po-ho-Pastillen» auch dasjenige einee unlauteren Wett-
bewerbes ; hinsichtlich der Dose für Wyberttabletten hin-
gegen hat es den Tatbestand des unlauteren Wettbewerbes 
als erfüllt betrachtet und demgemäss der Beklagten die 
weitere Verwendung dieser Dose sowie die Verwendung von 
Abbildungen derselben zu Reklamezwecken auf Drucksa-
chen untersagt und sie verpflichtet, binnen zwei Monaten 
seit Rechtskraft des Urteils sowohl die kommissionsweise 
in Verkehr gebrachten Dosen dieser Art, als auch die 
Drucksachen zu Reklamezwecken zurückzuziehen ; ferner 
hat es der Klägerin eine Schadenersatzsumme von 1000 Fr. 
zugesprochen. 
E. -
Gegen dieses Urteil haben beide Parteien recht-
zeitig und in der vorgeschriebenen Form die Berufung an 
das Bundesgericht ergriffen. 
u. 
Markenschutz. N° 87. 
385 
Die Klägerin hat um Schutz ihrer Klage im vollen Um-
fang ersucht, während die Beklagte deren gänzliche Ab-
weisung beantragt hat. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Die Marke, welche die Klägerin im Register hat 
eintragen lassen und deren sie sich für ihre Gabatabletten 
bedient, ist eine kombinierte Wort- und Bildmarke. Sie 
setzt sich aus verschiedenen Bestandteilen zusammen, 
nämlich aus der Wortmarke « Gaba)} einerseits und einer 
Reihe figurativer Elemente anderseits; zu diesen letzteren 
gehören die charakteristischen drei Rhomben, das unter 
diesen befindliche Band, die besondere Anordnung des 
Reklametextes auf dem Deckel und dem Boden der Dose, 
der eingeprägte Kopf auf dem Boden und schliesslich auch, 
seit dem Jahre 1930, die Ausführung der Marke in den 
Farben blau-weiss-schwarz. Dass auch die Farbe einer 
Marke, bezw. eine bestimmte, durch die Aufteilung des 
Raumes originell wirkende Zusammenstellung mehrerer 
Farben schutzfähiges Element einer Marke sein kann, ist 
vom Bundesgericht bereits in Band 58 11 S. 453 f. ausge-
sprochen worden, da sehr oft die Farbe es ist, die in den 
Augen springt und in der Erinnerung haften bleibt. Mar-
kenrechtlich nicht schutzfähig ist dagegen die Gestaltung 
der Ver p a c ku n g der Ware, also die besondere Aus-
s tat tun g der Dose im vorliegenden Falle, abgesehen 
von der auf ihr angebrachten Marke; dies ist mit beson-
derem Nachdruck hervorzuheben angesichts des Umstan-
des, dass die Klägerin im Jahre 1933 eine Wiedergabe so-
wohl des Deckels, wie des Bodens und der in die Ebene 
projizierten Seitenansicht der Dose, d. h. praktisch eben 
die gesamte Gestaltung der!!elben, hat eintragen lassen und 
den Markenschutz dafür bean!!pruchen will. Trotz dieser 
Einschränkung des spezifischen Markenschutzes ist jedoch 
ein inder Ausstattung liegender Hinweis auf einen be-
stimmten Hersteller nicht schutzlos: Gegenüber einer 
~urch Nachahmung der· Ausstattung geschaffenen Ver-
AS 61 TI -
1935 
386 
Markenschutz. N0 87. 
wechslungsgefahr kann der Hersteller nach den Grund-
sätzen über deJl. unlauteren Wettbewerb sich zur Wehr 
setzen, wie das' Bunde8gericht in ständiger Praxis ent-
schieden hat (vgl. BGE 55 11 S. 253, 37 II S. l72). 
2. -
Eine Verwech8elbarkeit der M a r k e n als solche 
ist nun mit der Vorin8tanz zu verneinen, weil die unter-
scheidungskräftig8ten und daher wichtigsten Bestandteile 
derselben, nämlich die Firma Gaba einerseits, Kelco bezw. 
Keller & eie anderseits, völlig voneinander abweichen, und 
für die charakteristischen drei Rhomben der Klägerin sich 
überhaupt nichts findet bei der Marke der Beklagten, was 
mit jenen in Parallele gesetzt werden könnte. Von beson-
derer Unterscheidungskraft sind die8e Elemente aber des-
halb weil sie in unmi8sverständlicher Weise auf den Pro-
duz:nten der Ware hinweisen, was ja der Hauptzweck 
jeder Schutzmarke ist. Ebenso besteht ein erheblicher 
Unterschied in der Art, wie der Raum unter die Farben 
blau, weiss und schwarz aufgeteilt ist : Während bei der 
Marke der Klägerin die Anordnung von konzentrischen 
Kreisen dominiert, ist es bei der Beklagten weit mehr das 
lineare Element, das überwiegt. Die Verwendung derselben 
Farben an und für sich aber -
denn um dieselben Farben 
handelt es sich praktisch, da die Verschiedenheit in der 
Tönung des Blau zu gering ist,. als dass sie irgendwelche 
Bedeutung haben könnte -
stellt schon deshalb keine 
Markenrechtsverletzung dar, ,weil die Farbenzusammen-
stellung blau-weiss-schwarz als solche nicht marken-
schutzfähig ist, wie auch die Klägerin selber anerkennt. 
Die Verschiedenheiten der einzelnen Markenelemente sind 
nun derart, dass die beiden Marken auch ihrem Gesamtein-
druck nach sich genügend von einander abheben, selbst 
wenn man sie nicht nebeneinander betrachtet, sondern 
berücksichtigt, dass eine ausreichende Verschiedenheit 
erst dann vorliegt, wenn auch die Erinnerungsbilder, die 
die beiden Marken bei separater Betrachtung hinterlassen, 
nicht zu Verwechslungen führen (BGE 58 II S. 455). 
3. -
Die täuschende Ähnlichkeit der beiden Dosen, die 
Markenschutz. N° 87. 
387 
trotz dieser Verschiedenheit der beiden Marken nicht ge-
leugnet werden kann, ist vielmehr die Folge der gesamten 
Aufmachung und Gestaltung der Ver-
p a c k u n g, d. h. der Dose, die nach den eingangs ge-
machten Ausführungen markenrechtlich nicht geschützt 
ist. Die Aufmachung i~t bei bei den Dosen sozusagen 
genau dieselbe : Beide sind in den Farben blau, weiss und 
schwarz gehalten ; beide sind von genau gleicher GrÖ8se 
und Höhe; beide haben einen weissen Verschlusstreifen, 
wobei derjenige der Beklagten nur um 2 mm schmäler 
ist als jener der Klägerin ; beide haben schliesslich einen 
roten Faden zum Aufreissen des Streifens. Gewiss können 
alle diese Elemente, jedes für sich allein betrachtet, von der 
Beklagten benützt werden, da sie ja markenrechtlich nicht 
geschützt sind. Allein die Verwendung von ihnen allen 
zusammen in der vorliegenden Weise, die zu Verwechs-
lungen mit der Dose der Klägerin Anlass geben kann, muss 
mit der Vorinstanz als eine gegen Treu und Glauben ver-
stossende Veranstaltung bezeichnet werden. Denn darü-
ber, dass diese Übereinstimmung der Ausstattung von der 
Beklagten bewusst gewollt ist, kann kein Zweifel bestehen 
angesichts der vielen Möglichkeiten, eine andere Gestaltung 
zu wählen. Es geht dies auch mit aller Deutlichkeit daraus 
hervor, dass die Beklagte die rot e Dose, die sie während 
einiger Zeit verwendete und bei der jede Verwechslungs-
gefahr ausgeschlossen wäre, durch die blaue Dose ersetzte. 
Aber selbst wenn man der Beklagten zugestehen wollte, 
dass das Publikum nun einmal gewohnt sei, Wyberttab-
letten allgemein in blauen Dosen zu erhalten -
es beste-
hen in der Tat eine Reihe von Ausführungen von sol-
chen, die sich hinreichend von jenen der Klägerin 
unterscheiden -
so hätte die Beklagte gleichwohl durch 
Verwendung eines roten oder schwarzen Verschlusstrei-
fens mit weissem Faden eine deutliche Verschiedenheit 
bewirken können, wenn ihr hieran ernsthaft gelegen gewe-
sen wäre. 
4. -
Durch die Verwendung der täuschend ähnlichen 
388 
l\1 .. rkenschutz. N0 87. 
Dos e n hat sich die Beklagte daher des unlauteren Wett-
bewerbes schuldig gemacht, soweit wenigstens ihre Wy-
berttabletten in- Frage stehen. Bezüglich der Po-ho-Pa-
stillen dagegen ist mit der Vorinstauz wegen der gänzlichen 
Verschiedenheit in Aussehen und Geschmack des Produktes 
selber ein unlauterer Wettbewerb zu verneinen. Für die 
W y b e r t tab let t e n 
ist daher entsprechend dem 
Entscheid der Vorinstanz der Beklagten die weitere Ver-
wendung der beanstandeten Dose zu untersagen, und 
ebenso ist sie zu verpflichten, die bei den Wiederverkäufern 
befindlichen Dosen zurückzurufen, soweit es sich um 
KommiEsionsware handelt; für den Rückruf der bereits 
fest verkauften Ware dagegen hat die Beklagte, wie die 
Vorinstanz zutreffend bemerkt, keine rechtliche Handhabe, 
so dass sie hiezu nicht verhalten werden kann. Auch die 
Frist von 2 Monaten, welche die Vorinstanz der Beklagten 
für den Rückruf der Kommissionsware eingeräumt hat, 
mit Rücksicht darauf, dass die Herstellung neuer Dosen 
eine gewisse Zeit beansprucht, ist gerechtfertigt und ange-
messen. 
Da auch in der Verwendung von Abbildungen der unzu-
lässigen Wybertdosen zu Reklamezwecken und dergl. ein 
unlauterer Wettbewerb liegt, so ist auch der Enh;cheid auf 
Untersagung des weiteren Gebrauches, sowie Rückzug 
derselben gerechtfertigt. 
Was schliesslich die Schadenersatz- und Genugtuungs-
forderung der Klägerin anbelangt, so ist der Vorinstanz 
ebenfalls beizupflichten, dass für einen GenugtuungEan-
spruch die Voraussetzungen hier nicht erfüllt sind. Selbst 
wenn man nämlich angesichts des auf bewusste Täuschung 
des Publikums angelegten Vorgehens der BeklagtenIdie 
besondere Schwere des Verschuldens als gegeben betrachten 
wollte, so kann doch von einer besonderen Schwere der 
Verletzung der Klägerin nicht die Rede sein. 
Dass der Klägerin durch den Vertrieb der Wyberttab-
letten der Beklagten in der beanstandeten Packung ein 
gewisser Schaden entstanden ist, muss nach dem normalen 
Markenschutz. N° 87. 
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Lauf der Dinge zweifellos angenommen werden. 
Dies 
reicht für die Entstehung eines Schadenersatzanspruches 
aus, da nach der ständigen Rechtsprechung des Bundes-
gerichts Art. 42 Abs. 2 OR, wonach der Richter den ziffer-
mässig nicht nachweisbaren Schaden nach seinem Ermessen 
abschätzt, sich nicht nur auf die Schadenshöhe, sondern 
auch auf die Frage des Vorhandenseins eines Schaden 
bezieht (BGE 60 II S. 131 und dort angeführte frühere 
Entscheide). Wenn die Vorinstanz von ihrem Ermessen 
in der Weise Gebrauch gemacht hat, dass sie den Schaden 
der Klägerin infolge des Vertriebs der Wyberttabletten in 
der unzulässigen Packung auf 1000 Fr. veranschlagt hat, 
so besteht für das Bundesgericht kein Anlass, hievon abzu-
weichen, da der Sachrichter wohl am ehesten in der Lage 
ist, sich über die Verhältnisse ein Bild zu machen. 
Das angefochtene Urteil ist daher in Abweisung beider 
Berufungen zu bestätigen. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Beide Berufungen werden abgewiesen und das Urteil des 
Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 4. Juni 1935 
wird bestätigt.