bge · 18_I_524 · 1892-09-24 · de
BGE 18 I 524
Öffentliches Recht


90. Urtheil vom 24. September 1892 in Sachen
Braunschweig gegen Dukas & Cie.
A. Durch Urtheil vom 4. April 1892 hat das Appellations¬
gericht des Kantons Baselstadt erkannt: Klage und Widerklag
werden abgewiesen.
B. Gegen dieses Urtheil ergriffen die Beklagten und Wider¬
kläger die Weiterziehung an das Bundesgericht mit dem Antrage
auf Abänderung des appellationsgerichtlichen Urtheils und Zu¬
spruch der Widerklage; die Klage sei in der appellationsgericht¬
lichen Verhandlung fallen gelassen worden, eventuell werde auf
Abweisung derselben und zwar Namens I. Braunschweig eventuell
auch Namens I. Braunschweig jun. Kinder angetragen.
C. Bei der heutigen Verhandlung hält der Anwalt der Be¬
klagten und Widerkläger die schriftlich angemeldeten Anträge
aufrecht.
Der Anwalt der Kläger und Widerbeklagten trägt auf Ab¬
weisung der Beschwerde und Bestätigung des appellationsgericht¬
lichen Urtheils an, indem er beifügt, durch den Rückzug der Klage
habe er nicht auf irgend eine Einrede gegen die Widerklage
verzichtet.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. In thatsächlicher Beziehung ist aus den Akten folgendes
rvorzuheben: Die Kläger und Widerbeklagten S. Dukas & Cie.
standen seit längerer Zeit in lebhafter Geschäftsverbindung mit
dem Beklagten I. Braunschweig juu. in Hottingen=Zürich, für
den sie Börsenaufträge ausführten. Ende Januar 1889 trat in
Folge einer Differenz eine vorübergehende Unterbrechung dieses
Geschäftsverkehrs ein. Dabei ließ I. Braunschweig bei den Klä¬
gern durch den Basler Bankverein folgende Aktien gegen Zahlung
von 338,000 Fr. auf seine Rechnung beziehen: 100 Stück
Union Suisse, 325 Stück Nordostbahn, 50 Stück Winterthurer
Bank, 50 Stück Banque foncière, 35 Stück Chemische Industrie,
25 Stück Arth=Rigi. Schon im Februar 1889 wurde der Ge¬
schäftsverkehr zwischen den Parteien wieder aufgenommen. Nachdem
die Kläger bisher die Aufträge des J. Braunschweig ohne Deckung
besorgt hatten, ließen sie sich am 29. Mai 1889 eine „Faust¬
pfandbestellung für Kontokorrent=Vorschüsse und Eigenwechsel sowie
für andere Forderungen“ ausstellen. In diesem Aktenstücke räumt
J. Braunschweig den Klägern für alle Forderungen, die sie an
ihn zu stellen haben, ein Faustpfandrecht ein an allen Werth¬
papieren, die er jeweilen bei ihnen liegen habe. Weiter heißt es:
„Falls diese Werthpapiere oder einzelne derselben, oder falls meine
„bei denselben eingegangenen Engagements in Aktien, Obligationen
„ec. in ihrem Kurswerth um 5 % zurückgehen sollten, bin ich
„gehalten, auf einfache Aufforderung der Herren S. Dukas & Cie.
„das Faustpfand um den betreffenden Betrag zu verstärken, resp.
„die auf meinen laufenden Engagements entstandene Kursdifferenz
„durch Baaranschaffung oder den entsprechenden Betrag in Werth¬
„papieren zu decken. Für den Fall, daß ich dieser Pflicht nicht
„nachkommen sollte, so ermächtige ich die Herren S. Dukas & Cie.
„jetzt schon unter Verzicht auf jede spätere Einwendung selbst
„dann, wenn eine spätere resp. weitere Anzeige an mich unter¬
„lassen worden wäre, die verpfändeten Werthpapiere ganz oder
„theilweise durch einen öffentlichen Sensal zu verkaufen; eben¬
„so räume ich denselben das Recht zum gleichen Verfahren
„bezüglich meiner bei denselben laufenden Engagements ausdrück¬
„lich ein. Aus dem Erlös der so verkauften Werthpapiere können

„sich S. Dukas & Cie. bezahlt machen für ihr Guthaben an
„Kapital, Zinsen und Spesen, 2c. Für den Mindererlös bleibe ich
„haftbar, während ein Mehrerlös mir zu vergüten ist. Für die
„Abwickelung der daherigen Forderungen erwähle ich mein Do¬
„mizil bei den Herren S. Dukas & Cie. und unterwerfe mich dem
„Basler Gerichtsstand. Die monatlichen Liquidationsrechnungen
wurden dem Beklagten jeweilen zugesandt und von ihm anerkannt,
Am 3. März 1890 übersandten die Kläger dem Beklagten die
Liquidationsrechnung per Ende Februar und schrieben ihm gleich¬
zeitig: „Bezugnehmend auf beiliegende Liquidationsnote finden
„wir, daß Ihr Konto auf Grundlage der heutigen Kurse mit
„etwa 20,000—25,000 Fr. ungedeckt ist und erwarten wir daher
„Ihre gefällige sofortige Anschaffung dieses Betrages und ferner
„eine Deckung von 50,000 Fr. bis auf Weiteres gegen eventuelle
„fernere Kursrückgänge, sofern Sie wünschen, daß wir Ihre
„Engagements weiter führen. Sollten Sie wider Erwarten un¬
„serem Gesuch nicht entsprechen, so müssen wir uns veranlaß
„sehen, Ihre sämmtlichen Engagements bestmöglichst für Sie zu
„lösen und Ihnen hienach Endabrechnung zuzustellen. Der Be¬
klagte erwiderte umgehend, wenn man sein Depot in Betracht ziehe,
so sei er keine Differenz schuldig; wenn sie trotzdem zur Exekution
schreiten, so geschehe das auf ihren Risiko und er mache sie für
den Schaden verantwortlich. Die Kläger wiederholten jedoch ihr
Begehren und, als Beklagter auf seiner Weigerung, weitere Deckung
zu geben, beharrte, liquidirten sie seine Engagements und ver¬
kauften auch seine faustpfändlich hinterlegten Titel. Sie stellten
sodann Abrechnung auf, welche mit einem Saldo von 5991 Fr.
20 Cts., Werth 10. Mai 1890, zu Lasten des Beklagten schließt
und klagten diesen Betrag sammt Zins zu 5 % am 23. Juni
1890 beim Civilgerichte Basel ein. Der Beklagte trug auf Ab¬
weisung der Klage an und stellte widerklagsweise das Begehren:
2. Die Kläger seien als Widerbeklagte zu verfällen zur Heraus¬
gabe von a. 75 Aktien der badischen Anilin= und Sodafabrik nebst
sämmtlichen dermalen noch unverfallenen Coupons; b. 5 Aktien
der Anglo Swiss Milk Company nebst sämmtlichen am 6. März
1890 noch unverfallen gewesenen Coupons, gegen Zahlung seitens
des Widerklägers J. Braunschweig jun. von 149,625 Fr. 30 Cts.
nebst Zins zu 4 % vom 31. März 1890 bis zum Tage der
Klage. 3. Widerbeklagte S. Dukas & Cie. seien haftbar zu er¬
klären für einen allfälligen Kursrückgang, den die Aktien der
hadischen Anilin= und Sodafabrik oder der Anglo Swiss Milk
Company von dem Tage der Einreichung der Klage bis zu dem
Zeitpunkte der Auslieferung an den Widerkläger Braunschweig
erleiden sollten, alles unter Kostenfolge. Er führte aus: Nachdem
die Kläger Ende Februar seine Engagements ohne Weiters auf
Ende März reportirt haben, sei ihr Begehren um Deckung unter
Androhung sofortiger Exekution ein unzuläßiges gewesen. Die
vertraglichen Voraussetzungen dieser Maßregel (für welche die
Kläger beweispflichtig wären) haben nicht vorgelegen. Weder auf
seinen Engagements noch auf seinen im Depot liegenden Titeln
sei ein Kursrückgang von 5 % eingetreten. Seine Engagements
haben Ende Januar Titel im Gesammtbetrage von 623,536 Fr.
25 Cts. umfaßt; der Kursrückgang derselben pro Ende Februar
habe 11,211 Fr. 25 Cts., somit nicht ganz 2 % betragen oder
bei Berechnung eines bis 3. März eingetretenen weitern Kurs¬
rückganges von 4390 Fr., im Ganzen 15,601 Fr. 25 Cts. oder
circa 2½ %, also jedenfalls nicht 5 %. Die Kläger haben bei
der Liquidation die durch den Schein vom 29. Mai 1889 vorge¬
schriebene Form des Verkaufs durch einen öffentlichen Sensal nicht
beobachtet und entgegen dem Wortlaute des Scheines nicht eine
Verstärkung des Faustpfandes, sondern nur Deckung für den
Kursrückgang verlangt. Die Bestimmung des erwähnten Scheines
daß die Kläger nicht nur die laufenden Engagements des Be¬
klagten, sondern auch dessen Faustpfänder ohne Inanspruchnahme
der kompetenten Behörden verkaufen lassen können, stehe im Wider¬
spruch mit Art. 233 O.=R. und § 33 des kantonalen Betrei¬
bungsgesetzes und sei daher ungültig. Selbst wenn die Kläger
am 3. März befugt gewesen wären, etwelche weitere Deckung zu
verlangen, so hätte diese eine dem Kursrückgange entsprechende
sein müssen, also nicht 75,000 Fr. betragen dürfen. Die Exe¬
kution sei daher eine durchaus unberechtigte gewesen und die
Kläger dem Beklagten für die widerrechtliche Liquidation seiner
Engagements schadenersatzpflichtig. Schon am 10. März hätte er
diese zu viel günstigeren Kursen abwickeln können. Nach seiner

Aufstellung hätte die Differenz zu seinen Gunsten an diesem Tage
10,112 Fr. 50 Cts. betragen, deren Ersatz er verlangt. Ferner
verlangt er Rückgabe der bei den Klägern faustpfändlich deponirten
Titel, nämlich 75 Aktien der badischen Anilin= und Sodafabrik
von nominell 600 Mark nebst den betreffenden Coupons von
1889, welche jedoch, da sie eingezogen und ihm gutgeschrieben
seien, außer Betracht fallen; 5 Aktien der Anglo Swiss Milk
Company, 5 Aktien West Stamm. Da letztere Gattung Aktien
nicht mehr existire, verlangt er Schadenersatz auf Grund des
Kurses vom 10. März. Auf Grund dieser Erörterungen stellte
der Beklagte einen Kontokorrent auf, welcher unter Weglassung
des Erlöses der verkauften 5 Chamer= und 75 Anilin-Aktien und
unter Einstellung seiner Schadenersatzforderung einen Saldo von
149,625 Fr. 32 Cts., Werth 31. März 1890, zu Gunsten der
Kläger ergibt. Er anerbot Zahlung dieses Betrages sammt 50
Zins bis zum Tage der Einreichung der Widerklage gegen Rück¬
gabe der 5 Chamer= und 75 Anilin=Aktien sammt sämmtlichen am
6. März 1890 noch nicht verfallenen Coupons. Endlich machte
der Beklagte die Kläger für den Kursrückgang verantwortlich, der
auf obigen Titeln vom Tage der Widerklage bis zur Herausgabe
derselben eintreten könne. Die Kläger und Widerbeklagten ver¬
langten Abweisung der Widerklage, indem sie im Wesentlichen
ausführten: Sie haben am 3. März nur 20,000—25,000 Fr.
für Deckung der bisherigen Situation verlangt, die weitern
50,000 Fr. ausdrücklich nur für den Fall neuer Aufträge.
20,000—25,000 Fr. aber habe damals die Schuld des Wider¬
klägers betragen. Nach dem Scheine vom 29. Mai 1889 sei der
Rückgang nicht auf der gesammten Position zu berechnen, sondern
seien sie berechtigt gewesen, Deckung zu verlangen, sobald einzelne
Titelsorten um 5 ¼ oder mehr im Kurse gesunken seien. Dies
sei am 3. März 1890 bei drei Werthen der Fall gewesen, nämlich
bei Anilin=Aktien, welche seit deren Ankauf um 17 %, bei Dis¬
konto=Aktien, welche um 12 ½% und bei Kredit=Aktien, welche um
19,45 und 8,5 % gesunken seien. Der Rückgang habe im Ganzen
24,567 Fr. 10 Cts. betragen. Die Exekution sei somit berechtigt
gewesen. Im Briefe vom 3. März 1890 liege durchaus nicht das
Begehren um Baarschaft, sondern um Deckung, die Beklagter
ganz wohl durch Verstärkung des Faustpfandes hätte geben können.
Der Vorschrift des Scheines vom Mai 1889, daß die Verkäufe
durch einen öffentlichen Sensal geschehen müssen, sei Genüge ge¬
leistet, wenn die richtigen, von den öffentlichen Sensalen in den
amtlichen Kursblättern verzeichneten Kurse berechnet werden, was
geschehen sei. Die Behauptung des Klägers, daß der Verkauf der
Faustpfänder ohne Inanspruchnahme der kompetenten Behörden
gegen das Gesetz verstoße, sei unrichtig; diese Art und Weise der
Liquidation sei bei Börsengeschäften zwischen Banquier und Speku¬
lant die übliche und auch wenn nicht ausdrücklich vereinbart, selbst¬
verständliche. Eventuell sei der Termin des 10. März, auf welchen
der Widerkläger seine Schadensberechnung basire, ein willkürlicher
und in keiner Weise begründeter. Schon am 20. März würde die
Liquidation einen weitern Schaden von 7471 Fr. und am 29.
März einen weitern von 5166 Fr. ergeben haben. Im Vorver¬
fahren vor erster Instanz haben die Parteien sich u. a. über fol¬
gende Punkte geeinigt: a. Die Kursrückgänge per Ende Februar
1890 haben (gemäß der Berechnung des Beklagten) 11,211 Fr.
25 Cts. betragen; dazu kommen aber zu Lasten des Beklagten
noch an Spesen ec. circa 2000 Mark. b. In dem von den Klä¬
gern richtig berechneten Ankaufspreis von 44,409 M. 35 Pf.
für 25 Anilin=Aktien ist der Coupon pro 1889 mit 3000 M. in¬
begriffen, während die Kurse Ende Februar und 3. März exklusive
Coupon berechnet sind, trotzdem der abgetrennte Coupon als Pfand
in den Händen des Gläubigers geblieben war. Der Beklagte be¬
hauptet nun, bei Berechnung des Kursrückganges seien diese Cou¬
pons zu berücksichtigen, so daß sich ein wirklicher Kursrückgang
von nur 404 M. 85 Pf. oder circa 1 % des Ankaufspreises
ergebe. Die Kläger dagegen behaupten, dieser Coupon komme für
sie nicht in Betracht, weil er zwar schon abgetrennt, aber erst am
10. Mai fällig gewesen sei. c. Die Kläger anerkennen, daß der
Kursrückgang auf den Diskonto=Aktien, welcher von ihnen der
Summe nach richtig angegeben worden ist, in Prozenten des An¬
kaufspreises zu berechnen sei und danach etwas über 9 ½ betragen
habe. d. Die Kläger anerkennen, daß gemäß der Berechnung des
Beklagten der Kursrückgang auf Kredit Aktien nur 1416 M. 50 Pf.
oder nicht ganz 5 % des Ankaufspreises von 28,728 Fr. 50 Cts.

betragen habe. e. Die Kläger anerkennen ferner, daß, sofern man
auf den 10. März 1890 abrechnen wolle, die Rechnung des Be¬
klagten richtig sei; umgekehrt gibt der Beklagte zu, daß sich am
20. März und Ende März ein größerer Verlust ergeben haben
würde, als bei der von den Klägern vorgenommenen Liquidation,
Im Verlaufe des Prozesses ist der Beklagte und Widerkläger an
seinem Wohnsitz in Zürich in Konkurs gerathen. Durch Eingabe
in die Konkursmasse hatten die Kläger erklärt, daß sie auf ihre
Klage verzichten, unter der Voraussetzung, daß die Masse auch
den mit der Widerklage erhobenen Anspruch des Falliten nicht
geltend mache. Sowohl der Konkursrichter als Vertreter der Kon¬
kursmasse, als der Kridar persönlich verzichteten auf Fortsetzung
des Prozesses; dagegen haben die Kinder des Beklagten, in ihrer
Eigenschaft als Konkursgläubiger, die Fortführung des Prozesses
für eigene Rechnung übernommen. Die Kläger machten hierauf
geltend, der Prozeß sei dahingefallen, wurden indeß mit ihrer
sachbezüglichen Einwendung durch Zwischenurtheil des Civilgerichtes
von Baselstadt vom 24. November 1891 abgewiesen. Durch Haupt¬
urtheil vom 12. Februar 1892 hat das Civilgericht erkannt: Die
Kläger sind mit ihrer Klage abgewiesen und als Widerbeklagte
verurtheilt, an den Widerkläger gegen Bezahlung von 149,625 Fr.
32 Cts. nebst Zins à 5 % vom 31. März 1890 bis 16. Sep¬
tember 1890 75 Aktien der badischen Anilin= und Sodafabrik
mit sämmtlichen am 16. September 1890 noch nicht verfallen
gewesenen Coupons und 5 Aktien der Anglo Swiss Milk Compauy
nebst sämmtlichen am 6. März 1890 noch nicht verfallen gewe¬
senen Coupons herauszugeben. Sie sind ferner haftbar erklärt für
einen vom 16. September 1890 (Tag der Widerklage) an sich all
fällig ergebenden Kursrückgang auf den genannten Aktien bis zum
Tag der Herausgabe an den Widerkläger. Kläger und Rekurs¬
beklagte tragen die ordinären und extraordinären Kosten des Pro¬
zesses mit Einschluß einer Urtheilsgebühr von 200 Fr. In der
Begründung dieses Urtheils wird im Wesentlichen ausgeführt:
Die Einrede der Kläger und Widerbeklagten, der Prozeß sei dahin¬
gefallen, sei unbegründet. Die Klage sei nicht vorbehaltlos, sondern
nur unter dem Vorbehalte zurückgezogen worden, daß auch die
Gegenpartei die Widerklage fallen lasse. Dies sei aber nicht ge¬
schehen. Allerdings haben sowohl die Konkursbehörde als der Kri¬
dar selbst auf die Weiterführung des Prozesses verzichtet, dagegen
seien an die Stelle derselben Dritte getreten. Ob diese zu Weiter¬
führung des Prozesses berechtigt seien, sei eine konkursrechtliche
Frage und müsse nach den Gesetzen des Konkursortes, also nach
zürcherischem Rechte entschieden werden. Nach dem Zürcher Kon¬
kursgesetz aber seien die Gläubiger, sofern der Konkursrichter
die Fortführung eines anhängigen Prozesses auf Rechnung der
Masse ablehne, berechtigt, den Prozeß auf ihre Kosten weiterzu¬
führen; sie treten an Stelle der Konkursmasse und vertreten die
Rechte derselben. Die Einwendung, es sei unzuläßig, daß als
Widerkläger ein anderer auftrete, als derjenige, welcher im Falle
der Zusprechung der Klage haftbar sei, treffe nicht zu. Wäre dies
richtig, so könnte eine widerklagsweise geltend gemachte Forderung
während der Dauer des Prozesses überhaupt nicht gültig cedirt
werden; hiefür liege aber weder ein prozeßualer noch ein anderer
rechtlicher Grund vor. Die Stellung der Kläger und Widerbe¬
klagten werde dadurch in keiner Weise alterirt. Siegen sie im
Rechtsstreite ob, so haben sie nach wie vor denselben Schuldner;
unterliegen sie, so haben sie an seinen Rechtsnachfolger zu zahlen
und werden gegenüber dem Widerkläger liberirt. Unter diesen Um¬
ständen brauche nicht untersucht zu werden, welchen Einfluß der
vorbehaltlose Rückzug der Klage in demjenigen Stadium des
Prozesses, in welchem er erfolgte, auf den Gang des Prozesses
gehabt hätte. Die Frage, ob gültig habe vereinbart werden können,
die Kläger dürfen bei Verzug des Beklagten ihr Faustpfand ohne
gerichtliches Verfahren durch öffentliche Sensalen liquidiren, sei
nach dem zur Zeit der Liquidation geltenden kantonalen Gesetze
über Schuldbetreibung und Konkurs zu entscheiden. Nach diesem
Gesetze sei sie, wie des Nähern ausgeführt wird, zu bejahen, da
dasselbe ein entgegenstehendes ausdrückliches Verbot nicht enthalte
und die vertragliche Normirung einer außergerichtlichen Unter¬
pfandsliquidation an und für sich nicht unsittlich sei. Allein die
vertraglichen Voraussetzungen der Liquidation des Pfandes haben
in casu nicht vorgelegen. Nach dem Wortlaute des Vertrages,
welcher im Zweifel zu Gunsten des Beklagten auszulegen
habe ein, 5 % erreichender oder übersteigender, Kursrückgang auf

blos einer Gattung der reportirten Titel die Liquidation nicht ge¬
rechtfertigt, sondern habe zu dieser nur geschritten werden dürfen
wenn auf den gesammten laufenden Engagements ein Kursrück¬
gang von 5% eingetreten sei. Dies sei aber nicht der Fall ge¬
wesen, vielmehr habe nach den im Prozesse festgestellten Thatsachen
der Kursrückgang auf den gesammten laufenden Engagements nicht
ganz 3 % betragen. Bezüglich der Faustpfandtitel behaupten die
Kläger einen Kursrückgang der Anilin=Aktien zu 17 %. Dieser
Kursrückgang ergebe sich aber nur dadurch, daß beim Ankaufs¬
preis die Titel inklusive, die Kurse Ende Februar dagegen exklusive
laufendem Coupon berechnet seien, während, wenn man den ab¬
getrennten Coupon zu dem Werthe in Rechnung bringe, zu dem
er nachher eingelöst worden sei, sich ein Kursrückgang von nur
circa 1 % ergebe. Die Berechnung der Kläger wäre unzweifelhaft
richtig, wenn sie den abgetrennten Coupon dem Beklagten ausge¬
händigt hätten; sie haben ihn jedoch als Pfand behalten und bei
Verfall einkassirt. Wenn nun auch allerdings, vor Festsetzung der
Dividende durch die Generalversammlung, der Werth des Coupons
nicht genau festgestanden habe, so habe er doch eine Verstärkung
des Faustpfandes repräsentirt, welche den mit seiner Abtrennung
entstandenen Kursrückgang der Aktie im Wesentlichen kompensirt
habe und bei Berechnung des Werthes des Faustpfandes berechnet
werden müsse. Auch bezüglich der Faustpfandtitel haben daher die
vertraglichen Voraussetzungen der Liquidation nicht vorgelegen.
Die Kläger seien demnach dem Beklagten für allen ihm aus der
widerrechtlichen Liquidation entstandenen Schaden ersatzpflichtig.
Es sei nun zugestanden, daß wenn der Beklagte am 10. März
liquidirt hätte, die Liquidation das von ihm berechnete, erheblich
günstigere Ergebniß gehabt hätte, während andererseits feststehe,
daß eine spätere Liquidation, speziell eine solche Ende März, noch
ungünstiger ausgefallen wäre, als die von den Klägern (am 6.
und 7. März 1890) vorgenommene. Es sei allerdings richtig,
daß der Termin vom 10. März ein willkürlich gewählter sei, aber
ebenso willkürlich sei jeder andere Termin, denn nichts berechtige
zu der Annahme, daß Beklagter zu Abwickelung seines Engage¬
ments das Ende des Monats abgewartet hätte. Die Wahrscheinlich¬
keit, daß er einen günstigen Moment im Verlaufe des Monats be¬
nutzt hätte, liege vielmehr um so näher, als er gewußt habe, daß die
Kläger ihm ohne weitere Deckung nicht weiter als bis Ende März
kreditiren wollen. Da ihm die Kläger sonach durch ihre unberechtigte
Liquidation die Möglichkeit benommen haben, hiezu den ihm günstig
scheinenden Zeitpunkt auszusuchen, so rechtfertige es sich, zur Be¬
rechnung des Schadenersatzes auf den dem Beklagten günstigsten
Zeitpunkt innerhalb des Monates März, d. h. den 10. März, ab¬
zustellen und den Schadenersatz somit auf den vom Beklagten be¬
rechneten Betrag zu fixiren. Ueber die Verzinsung des Saldo zu
5% seien die Parteien einig; der Zins sei jedoch nur bis zum Tage
der Widerklage zu berechnen, an welchem Tage der Beklagte die
Kläger in Verzug gesetzt habe. Die Verpflichtung zu Herausgabe
der Faustpfänder folge aus der Thatsache, daß die Kläger sie ohne
Berechtigung liquidirt haben. Gegen dieses Urtheil ergriffen die
Kläger die Appellation an das kantonale Appellationsgericht. In
der appellationsgerichtlichen Verhandlung beantragte ihr Anwalt
Abänderung des erstinstanzlichen Urtheils im Sinne der Abweisung
der Widerklage, unter Kostenfolge, indem er beifügte: Das Klage¬
petitum zu stellen, sei nicht mehr der Mühe werth. Der Beklagte
und Widerkläger beantragte Bestätigung des erstinstanzlichen Ur¬
theils. Durch sein Fakt. A erwähntes Urtheil hat das Appella¬
tionsgericht sowohl Klage als Widerklage abgewiesen, indem es
im Wesentlichen von folgenden Erwägungen ausging: Der Ver¬
kehr, der zwischen den Parteien stattgefunden habe, kennzeichne
sich als eine Kette von Differenzgeschäften, indem nach der Willens¬
meinung der Parteien die wirkliche Lieferung und Abnahme der
gekauften und verkauften Papiere nicht beabsichtigt gewesen sei,
sondern blos die auf Ende eines jeden Monats ermittelte Kurs¬
differenz habe in Rechnung gestellt und reportirt werden sollen.
Einzig von den das Depot bildenden Aktien der badischen Anilin¬
und Sodafabrik, der Anglo Swiss Milk Company und der West¬
bahn stehe fest, daß sie geliefert und wirklich vorhanden waren;
alles andere, um das sich der Prozeß eigentlich drehe, auch die
wenigen Titelposten, die bei frühern Abschlüssen vorübergehend im
Depot lagen, beruhe, wie aus dem ganzen Zusammenhange der
Operationen und dem hohen Betrage der Abrechnungen sich un¬
zweideutig ergebe, auf Differenzgeschäften per Ende Monats und

Reportirung. Es falle somit dieser Verkehr unter die Geschäfte
die nach Art. 512 O.=R. als Spiel zu betrachten seien. Aus der
Spielnatur des Geschäftes folge nun zunächst, daß der Richter
Klagen aus solchem Verkehr kein Recht zu halten habe, auch
wenn die Parteien selber die Einrede des Spiels nicht vorgeschützt
haben; sobald der Richter aus dem Thatbestande die Ueberzeugung
gewonnen habe, daß Spiel vorliege, sei er berechtigt und verpflichtet
solche Klagen von Amtes wegen zurückzuweisen. Sei dies bei reinen
Spiel= und Wettschulden wohl unzweifelhaft und durch den Wort¬
laut des Art. 512 „Aus Spiel und Wette entsteht keine For¬
derung“ mit Nothwendigkeit gegeben, so müsse es auch bei Dif¬
ferenzgeschäften gelten, weil diese dem Spiel eben rechtlich gleich¬
gestellt seien. Es ergebe sich vollends aus dem gesetzgeberischen
Motive dieser Bestimmung, das darin liege, daß das Recht keine
Veranlassung habe, solchen Geschäften Rechtswirkung zu gewähren,
weil sie keinem Interesse dienen, das eines Rechtsschutzes werth
sei, somit außerhalb der Rechtsordnung und des Rechtsgebietes
liegen. Es entstehe nun aber die Frage, ob das der Widerklage
zu Grunde liegende und ihre Rechtsbegehren begründende Faust¬
pfandverhältniß auch an dieser Spielnatur theilnehme, oder nicht
für sich besonders als reelles Verpfändungsgeschäft zu betrachten
und zu beuriheilen sei. Eine solche Loslösung der Pfandrechtsfrage
aus dem ganzen Zusammenhange der Operation erscheine aber als
unzuläßig. Wenn Jemand für eine reine Spiel= oder Wettschuld
ein Pfand gebe, werde seiner Klage auf Rückerstattung des Pfandes
sicherlich kein Recht gehalten, sondern die Pfandhingabe mit allen
ihren Folgen sei als ein von dem Spielgeschäft untrennbarer Theil
zu behandeln. Das müsse auch für dem reinen Spiel gleichgestellte
Geschäfte gelten. Die Unstatthaftigkeit einer Loslösung der Pfand¬
rechtsfrage aus dem Ganzen des Gesammtgeschäftes müsse im vor¬
liegenden Falle um so mehr einleuchten, als die Pfandbestellung
die von den Klägern verlangte, nothwendige Bedingung für den
bezüglichen Geschäftsverkehr gebildet habe und rechtlich betrachtet
auf gleicher Linie mit einer wissentlich zum Behufe des Spiels
gemachten Vorausleistung stehe, was juristisch mit dem in Art. 512
O.=R. ausdrücklich genannten Falle eines Vorschusses gleichwerthig
sei. Das Pfandverhältniß könne nur aus einer Würdigung des
gesammten Geschäftsverkehrs unter den Parteien beurtheilt werden
und der Anspruch des Widerklägers hange vollständig von dem
Resultate dieses Geschäftsverkehrs ab. Ja, im Grunde genommen,
seien der eigentliche Streitgegenstand nicht das Faustpfand und dessen
Rückgabe, sondern die Kursdifferenzen und die Abrechnung dieser
Differenzen auf einen bestimmten Tag und die Parteien streiten
sich darüber, ob dieser Tag auf den 6. oder auf den 10., oder den
31. März zu setzen sei; gerade diese, aus Rechtsgründen gar nicht
zu beantwortende, Frage zeige, wie auch dieses Depot nur zur
Ausgleichung der Differenzen dienen solle, wie vollständig also
auch die Widerklage auf dem Boden des als Spiel betrachteten
Differenzgeschäftes stehe. Wenn somit Klage und Widerklage auf
Grund von Art. 512 O.=R. abzuweisen seien, so brauche nicht
weiter auf die Frage eingetreten zu werden, wiefern die Kinder
des in Konkurs gerathenen Widerklägers zur Aufnahme des Pro¬
zesses an seiner Stelle berechtigt seien, obschon jedenfalls daran
festzuhalten wäre, daß sie nicht blos die allfälligen Rechte ihres
Vaters aus dem Geschäftsverkehr mit dem Widerbeklagten für sich
in Anspruch nehmen, eine allfällige Haftpflicht aus demselben aber
auf die Konkursmasse wälzen könnten, sondern in Bezug auf das
gesammte Rechtsverhältniß mit Rechten und Pflichten au die Stelle
des Konkursiten treten müßten. Wer einen Prozeß aufnehme, trete
dadurch in das durch den Prozeß konstituirte Prozeßverhältniß
mit der Gegenpartei nach allen Seiten ein und so liege auch in casu
in der Aufnahme der Widerklage durch die Kinder des Konkur¬
siten ihr Eintritt in die Beklagtenrolle bezüglich der Hauptklage.
2. In rechtlicher Beziehung ist es, nachdem die Kläger die
Klage haben fallen lassen, gleichgültig, ob man annimmt, es
haben die Kinder Braunschweig die Widerklage nur unter gleich¬
zeitiger Uebernahme der Haftpflicht gegenüber der Hauptklage
aufnehmen können. Es wäre dies übrigens mit dem Civilgerichte
zu verneinen. Die Frage, ob nach ausgebrochenem Konkurse nur
die Konkursverwaltung, oder ob unter gewissen Voraussetzungen
auch einzelne Konkursgläubiger zu Geltendmachung der Rechte
des Gemeinschuldners befugt seien, ist ohne Zweifel eine solche
des Konkursrechtes und daher nach dem Rechte des Konkursortes,
hier also nach zürcherischem Rechte, zu beurtheilen. Nach dem

zürcherischen Konkursgesetze nun sind die Gläubiger berechtigt,
Prozesse des Gemeinschuldners, deren Fortsetzung auf Rechnung
der Masse der Konkursrichter ablehnt, auf ihre Kosten fort.
zusetzen, wobei sie, sofern sie obsiegen, einen allfälligen Ueberschuß
über ihre Forderungen und Prozeßkosten in die Masse abzugeben
haben (§ 38 und 62 des zürcherischen Konkursgesetzes, vrgl. auch
Art. 260 B.=G. über Schuldbetreibung und Konkurs). Die ein¬
zelnen Konkursgläubiger, welche die Fortsetzung eines Prozesses
des Gemeinschuldners übernehmen, machen demnach in ganz
gleicher Weise die Rechte des Gemeinschuldners geltend, wie dies
die Konkursverwaltung thut, wenn sie die Fortsetzung des Pro¬
zesses auf Rechnung der Masse beschließt. Die rechtliche Stellung
des Prozeßgegners bleibt sich gleich, mag nun an Stelle des
Gemeinschuldners die Konkursverwaltung oder mögen einzelne
Gläubiger den Prozeß führen. Im einen wie im andern Falle
handelt es sich um die Rechte und Pflichten des Gemeinschuldners
und bleibt (abgesehen von der Prozeßkostenersatzpflicht) letzterer
bezw. die Konkursmasse ihm gegenüber verpflichtet.
3. In der Sache selbst ist dem Appellationsgerichte darin bei¬
zutreten, daß der Richter Klagen aus Lieferungs= oder Differenz¬
geschäften, die den Charakter eines Spiels oder einer Wette haben,
von Amtes wegen, auch wenn die Partei die Einrede des Spiels
nicht erhoben hat, zurückzuweisen berechtigt und verpflichtet ist.
Die Ausführung des Appellationsrichters ist in dieser Richtung
vollständig zutreffend. Das Gesetz (Art. 512 O.=R.) versagt
Ansprüchen aus Spiel und Wette den Rechtsschutz und stellt
solche Lieferungs= und Differenzgeschäfte über Waaren oder
Börsenpapiere, welche den Charakter eines Spiels oder einer
Wette haben, trotz ihrer Einkleidung in die Form eines Kauf¬
geschäftes, dem reinen Spiele gleich. Wie nun zweifellos der
Richter eine Klage aus reinem Spiel, auch ohne Antrag einer
Partei, zurückzuweisen hat, so muß er das Gleiche auch dann thun,
wenn das Geschäft in die Form eines Kaufvertrages gekleidet
worden ist, aus dem Thatbestande aber erhellt, daß in That und
Wahrheit ein Kauf nicht gewollt war, sondern es sich um ein
bloßes Spiel= und Wettgeschäft handelte. Es liegt alsdann ein
Geschäft, welchem das Gesetz rechtlichen Schutz gewährt, überhaupt
nicht vor. Dabei muß aber der Richter natürlich sorgfältig prüfen, ob
im Einzelfalle ein reines Differenzgeschäft mit Spiel= oder Wette¬
charakter wirklich vorliege, ob also die gewählte Form des Kauf¬
vertrages wirklich sich nur als Maske eines Spiel= oder Wett¬
geschäftes darstelle.
4. Nun hat das Bundesgericht in Auslegung des Art. 512
O.=R. stets festgehalten, daß diese Gesetzesbestimmung nicht alle
Zeitgeschäfte in Waaren oder Börsenpapieren als klaglos erkläre,
sondern nur die reinen Differenzgeschäfte, welche den Charakter
eines Spiels oder einer Wette an sich tragen; es hat im Fernern
das Kriterium des klaglosen reinen Differenzgeschäftes stets darin
gefunden, daß nach übereinstimmender, ausdrücklich oder still¬
schweigend erklärter Willenseinigung der Parteien Recht und
Pflicht wirklicher Lieferung und Abnahme der gekauften oder
verkauften Waaren oder Börsenpapiere ausgeschlossen sein müsse,
so daß blos die Kursdifferenz den Gegenstand des Vertrages bilde
(siehe in diesem Sinne Entscheidung in Sachen Titzck & Cie.
contre Post & Lappé vom 1. Mai 1886, Amtliche Sammlung
XII, S. 382 u. ff., Erw. 2 u. f.; Entscheidung in Sachen Rüegger
und Knörr gegen Kreditanstalt Luzern vom 24. Juli 1886,
ibidem S. 461 u. f., Erw. 4; Entscheidung vom 16. Dezember
1887 in Sachen Biadi contre Burat, ibidem XIII, S. 505,
Erw. 5; Entscheidung vom 20. Februar 1891 in Sachen
Clason & Cie. gegen Metzger & Cie., ibidem XVII, S. 144
u. ff., Erw. 3 u. ff.; ferner die nicht abgedruckten Entscheide in
Sachen Clason & Cie. gegen Häring vom gleichen Tage, in
Sachen Dürseleu=Siegfried gegen Scholder vom 6. Juni 1891,
in Sachen Siegfried gegen Rohner vom 13. November 1891).
An dieser Auffassung, welche sich an die deutsche Praxis, insbe¬
sondere die Praxis der deutschen Reichsgerichte (siehe die bei Fuchs¬
berger, Entscheidungen auf dem Gebiete des Handelsrech¬
tes, 2. Auflage, S. 1097 u. f. citirten Entscheidungen; vergleiche
im Fernern Zeitschrift für französisches Civilrecht XXII,
S. 368 u. f.) anschließt, ist auch heute festzuhalten. Ausdrücklich
nun ist im vorliegenden Falle, wie in der Regel, die Pflicht zu
wirklicher Lieferung und Abnahme der gekauften und verkauften
Papiere nicht ausgeschlossen worden. Es kann sich daher nur
XVIII — 1892

fragen, ob dies stillschweigend geschehen sei. Das Appellations,
gericht führt in dieser Richtung aus, es sei nach der Willens,
meinung der Parteien die wirkliche Lieferung und Abnahme der
gekauften und verkauften Papiere nicht beabsichtigt gewesen, sondern
es habe blos die auf Ende eines jeden Monats ermittelte Kurs¬
differenz in Rechnung gestellt und reportirt werden sollen; nur
von den das Depot bildenden Papieren stehe fest, daß sie geliefert
worden und wirklich vorhanden gewesen seien. Hieraus zieht das
Appellationsgericht den Schluß, es handle sich um klaglose reine
Differenzgeschäfte. Diese Schlußfolgerung beruht aber auf einer
rechtsirrthümlichen Auffassung des Begriffes des reinen Differenz¬
geschäftes. Nach derjenigen Auffassung dieses Begriffes, wie er in
der bundesgerichtlichen Praxis ist angenommen worden, wird ein
Zeitgeschäft über Waaren oder Börsenpapiere nicht schon dadurch
zum klaglosen reinen Differenzgeschäft, daß einer oder beide
Kontrahenten bei dessen Abschluß von der Annahme sich leiten
lassen, es werde am Stichtage wirkliche Lieferung nicht statt¬
finden sondern nur die Preisdifferenz vergütet werden. Es ist
vielmehr erforderlich, daß vertraglich in erkennbarer Weise Recht
und Pflicht der wirklichen Lieferung und Abnahme ausdrücklich
oder stillschweigend ausgeschlossen worden ist. Ist dies nicht ge¬
schehen, so ist keiner der Vertragstheile verhindert, am Stichtage
wirkliche Erfüllung zu verlangen; die bloße unausgesprochene
Absicht, welche beim Geschäftsabschlusse bestanden haben mag, das
Geschäft nicht durch effektive Lieferung und Abnahme sondern
durch Vergütung der Preisdifferenz abzuwickeln, steht dem nicht
entgegen und stempelt das Geschäft nicht zu einem klaglosen reinen
Differenzgeschäfte (siehe Entscheidungen des Reichsoberhan¬
delsgerichtes VI, S. 224 u. f.; Zeitschrift für französisches
Civilrecht XXII, S. 388 u. f., Zeitschrift für das ge¬
VV
sammte Handelsrecht XXXVIII, S. 222 u. ff.). Wenn also
das Appellationsgericht einfach darauf abstellt, es sei die wirkliche
Lieferung der gekauften und verkauften Papiere nicht beabsichtigt
gewesen, so genügt dies nicht, um den Schluß zu begründen, daß
es sich um reine Differenzgeschäfte handle. Es muß vielmehr
gefragt werden, ob Recht und Pflicht effektiver Lieferung und
Abnahme vertraglich in erkennbarer Weise ausgeschlossen war.
Dies spricht nun das Appellationsgericht nicht aus und konnte
es, nach den feststehenden Thatsachen, nicht aussprechen. Zuzugeben
ist, daß Braunschweig thatsächlich in der Regel nicht beabsichtigte,
die gekauften Papiere wirklich zu übernehmen, sondern daß er
gedachte, sie weiter zu verkaufen und daß den Klägern dies
bekannt war. Allein das Recht des Beklagten, wirkliche Lieferung
zu begehren, war gewiß nicht ausgeschlossen. Es steht, nach den
eigenen Ausführungen des Appellationsgerichtes fest, daß die
gekauften Papiere theilweise wirklich geliefert und als Eigenthum
des Braunschweig in dessen Depot genommen wurden. Ferner
stand offenbar der Verkehr zwischen den Parteien von Anfang
an unter den gleichen Regeln. Bei der zeitweisen Unterbrechung
dieses Verkehrs im Januar 1889 nun aber hat Braunschweig
die für ihn gekauften Papiere auf seine Rechnung durch den
Basler Bankverein wirklich beziehen lassen. Es kann also nicht
angenommen werden, daß hier Recht und Pflicht, auf wirklicher
Erfüllung zu bestehen, ausgeschlossen gewesen sei; der Thatbestand
eines reinen Differenzgeschäftes liegt also nicht vor.
5. Ist demnach davon auszugehen, daß hier nicht klaglose
Differenzgeschäfte, sondern klagbare Zeitgeschäfte vorliegen, so fällt
die weitere, vom Appellationsgerichte erörterte Frage, ob das
Pfandrechtsverhältniß an der Klaglosigkeit des reinen Differenz¬
geschäftes Theil nehmen würde, dahin, und kann es sich nur noch
fragen, ob die von den Klägern durchgeführte Liquidation der
Engagements und der Faustpfänder des Beklagten eine berechtigte
gewesen sei, sowie welche Konsequenzen sich aus einer Verneinung
dieser Frage ergeben. Auf eine Beurtheilung dieser Fragen kann
aber das Bundesgericht heute nicht eintreten. Denn das Appella¬
tionsgericht ist, von der Ansicht ausgehend, daß der gesammte
Verkehr zwischen den Parteien sich überhaupt außerhalb des durch
die Rechtsordnung geschützten Gebietes bewege, auf eine Würdi¬
gung der von den Parteien angebrachten Angriffs= und Verthei¬
digungsmittel gar nicht eingetreten; es liegt also rücksichtlich dieser
Angriffs= und Vertheidigungsmittel ein zweitinstanzliches Urtheil
nicht vor. Nun haben aber die Parteien doch ein Recht auf
zweitinstanzliche Sachentscheidung; es muß daher das zweitinstanz¬
liche Urtheil aufgehoben und der Prozeß zu sachlicher Entscheidung

über die vorgebrachten Angriffs= und Vertheidigungsmittel
das Appellationsgericht zurückgewiesen werden, — dies um
mehr als für die Entscheidung auch Fragen des kantonalen
Rechts in Betracht kommen, welche von den kantonalen Gerichten
endgültig zu beurtheilen sind und rücksichtlich welcher nunmehr,
nachdem die zweite Instanz das civilgerichtliche Urtheil aufgehoben,
sich ihrerseits dagegen über dieselben nicht ausgesprochen hat, eine
kantonale Entscheidung gar nicht vorliegt.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Weiterziehung der Beklagten und Widerkläger wird dahin
für begründet erklärt, daß das Urtheil des Appellationsgerichtes
des Kantons Baselstadt vom 4. April 1892 aufgehoben und die
Widerklage zu sachlicher Beurtheilung an das Appellationsgericht
zurückgewiesen wird.