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BGE 53 III 107
Schuldbetreibung und Konkurs


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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 26. 
E. Spycher et consorts ont recouru au Tribunal 
fMeral, en concluant a ce que 1 'arret de l'exploitation 
soit ordonne, confonnement a l'art. 223 LP. 
Considerant en droit : 
« Sont nuls a l'egard des creanciers -
dit l'art. 204 
LP -
tous actes par Iesqueis le debiteur aurait dispose, 
depuis l'ouverture de la faillite, de biens appartenant a 
la masse. » Contrairement a la maniere de voir de l'auto-
rite cantonale, il y a lieu d'admettre, avec les recourants, 
que cette nullite depioie de plein droit ses effets, vis-a-
vis des creanciers, et qu'il n'est pas besoin de la faire 
constater par jugement (v. JlEGER, art. 204 note 7 al. 1). 
Les biens alienes le 29 septembre 1926 soit apres l'ou-
verture de la faillite, continuent donc -
malgre la 
prise de possession par l' acquereur et alors meme que 
celui-ci serait de bonne foi -
a faire partie de l'actif 
de la faHlite, comme s'ils Haie nt restes la propriete du 
failli. 
L'administration de la faillite a, toutefois, perdu la 
possession desdits biens. Elle n'a, des lors, pas le droit 
de les reprendre par la force, contre la volonte du tiers 
detenteur. L'office ne disposant, en effet, de pouvoirs 
de coercition qu'a l'egard du failli, c'est par la voie 
judiciaire qu'il doit agir, vis-a-vis de toute autre per-
sonne, pour recouvrer la mai!rise de fait sur les objets 
soumis a realisation (JlEGER, art. 204 note 7 al. 2). 
Or, en l'espece, tout l'actif realisable (acquis en vio-
lation flagrante de la loi) est detenu par une societe ano-
nyme, dans des locaux qui lui appartiennent person-
nellement. En fermant ces locaux, l'office interdirait a 
un tiers l'entree de ses propres immeubles. n lui enleve-
rait la disposition de tous les biens qui s'y trouvent 
-
y compris ceux qui ne proviennent pas du failli -
et immobiliserait ainsi une entreprise dont l'exploitation 
n'interesse pas que les seuls creanciers de Schwab. 
C'est, des lors, a bon droit que la plainte a ete rejetee. 
SChuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 27. 
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Il conviendrait, toutefois, que l'autorite cantonale de 
surveillance intervienne, de la manic~re qu'elle jugera la 
plus indiquee, pour rappeier au prepose les devoirs de sa 
charge. Quant aux creanciers recourants, ils conservent 
le droit de requerir de l'administration de la faillite 
l'introduction de procMes judiciaires, aux fins de res-
titution des biens distraits, ou de remboursement de 
leur valeur. 
La Chambre des Poursuites et des Faillites prononce; 
Le recours est rejete. 
27. Entscheid vom 19. Juli 1927 i. S. 1. Borzykowsky 
und K 0 n s 0 r te n, und 2. K 0 n kur s ver w alt u n g 
der« Borvisk» und Konsorten. 
'Ver im Kollokationsplan abgewiesen women ist, jedoch 
Kollokationsklage angestrengt hat, ist zur B e s c h wer d e-
r ü h run g g e g e 11 die B e s chi ü s s e der z w e i-
t enG I ä u b i ger ver sam m I u n g legitimiert zu er-
achten, es wäre denn, dass die Kollokationsklage von 
vorneherein als aussichtslos erscheint. 
Im Konkurse über die Borvisk Kunstseidewerke A.-G. 
meldeten die Beschwerdeführer und ersten Rekurrenten 
hohe Forderungen an; doch wurden sie damit im Kollo-
katiollsplan abgewiesen. Ihre auf Zulassung gerichteten 
Kollokationsplallanfechtungsklagen wurden am letzten 
Tage der Auflagefrist zur Post gegeben, jedoch versehent-
lich mit der Adresse des Konkursamtes Zürich I (Kon-
kursverwaltung), und als sie von diesem unverzüglich 
zurückgesandt und mit der Adresse des zuständigen 
Einzelrichters des Bezirksgerichtes Zürich versehen wie-
derum zur Post gegeben wurden, war die Anfechtungs-
frist bereits abgelaufen. Infolgedessen wies das' Ober-
gericht des Kantons Zürich entsprechend dem Antrag 
der beklagten Konkursmasse die Klage eines der Be-
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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 27. 
schwerdeführer, die als Muster in Beurteilung gezogen 
worden war, am 14. Juni 1927 von der Hand. Gegen die-
sen « Beschluss » legte der betreffende Kläger Berufung 
an das Bundesgericht ein, welche gegenwärtig noch pen-
dent ist. 
Inzwischen hatte die auf den 10. März 1927 einbe-
rufene zweite Gläubigerversammlung, zu welcher die 
Beschwerdeführer nicht eingeladen, jedoch als Kauflieb-
haber der zur Konkursmasse gehörenden Fabrik in Steck-
born zugelassen wurden, deren Antrag auf Verschiebung 
der Versammlung um zwei Wochen abgelehnt und dem 
Angebote der Herren Hofmann, Reichel und Schmid auf 
freihändigen Ankauf der Fabrik vor demjenigen eines 
der Beschwerdeführer den Vorzug gegeben. Diese Be-
schlüsse fochten die Beschwerdeführer an mit dem 
Antrag auf Aufhebung derselben und Anweisung an die 
Konkursverwaltung, die zweite Gläubigerversammlung 
neu einzuberufen. 
Die untere Aufsichtsbehörde, 
das Bezirksgericht 
Zürich, wies die Beschwerde ab, in erster Linie mangels 
Legitimation der Beschwerdeführer. Auf den Rekurs 
der Beschwerdeführer hin hat die obere Aufsichts-
behörde, das Obergericht des Kantons Zürich, am 28. Juni 
beschlossen: « Das vorliegende Rekursverfahren wird 
sistiert bis zur rechtskräftigen Erledigung der von den 
Rekurrenten gegen die 
Re~ursgegnerin eingeleiteten 
Kollokationsklagen. » 
Hierauf haben die Beschwerdeführer Rechtsverzöge-
rungsbeschwerde an das Bundesgericht eingelegt mit dem 
Antrag, das Obergericht sei anzuweisen, ihren Rekurs 
sofort an Hand zu nehmen und darüber zu entscheiden. 
Ebenso haben die Konkursverwaltung, der Gläubi-
gerausschuss, die Herren Hofmann, Reichel und Schmid, 
sowie die Grundpfandgläubigerin Schweizerische Bank-
gesellschaft den Beschluss des Obergerichts an das Bun-
desgericht weitergezogen mit dem Antrag, es sei anzu-
halten, die Sistierung des Rekursverfahrens aufzuheben 
und den Rekurs materiell zu behandeln. 
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 27. 
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Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht 
in Erwägung: 
Aus der Fassung des angefochtenen Beschlusses er-
gibt sich und durch die Vernehmlassung der Vorinstanz 
wird bestätigt, dass diese die Entscheidung über die Be-
schwerdelegitimation abhängig machen will vom Aus-
gang der von den Beschwerdeführern angestrengten 
Kollokationsprozesse und aus diesem Grunde die Beur-
teilung des Rekurses der Beschwerdeführer verschoben 
hat. Indessen steht der Auffassung der Vorinstanz von 
vorneherein das Bedenken entgegen, dass für die Ent-
scheidung über die Beschwerdelegitimation grundsätzlich 
der Zeitpunkt massgebend ist, in welchem Beschwerde 
geführt wird, oder doch spätestens der Zeitpunkt, in 
welchem die Beschwerde materiell beurteilt werden kann, 
was schon nach Eingang der Rekursantworten bei der 
Vorinstanz der Fall war. Freilich ist es eine zweifelhafte 
Rechtsfrage, ob einer Person, die im Konkurs eine For-
derung angemeldet hat, jedoch im Kollokationsplan da-
mit abgewiesen worden ist und Klage auf Abänderung 
des Kollokationsplanes im Sinne ihrer Zulassung als Kon-
kursgläubiger angestrengt hat, während der Pendenz 
dieses Kollokationsprozesses die Legitimation zuerkannt 
werden könne, gegen Beschlüsse der zweiten oder einer 
späteren Gläubigerversammlung Beschwerde zu führen. 
Allein deswegen ist es noch nicht gerechtfertigt, die Ent-
scheidung über die Frage nach der Beschwerdelegiti-
mation und damit natürlich auch über die Beschwerde-
gründe zu verschieben, bis durch die rechtskräftige 
Erledigung des 
Kollokationsprozesses jeder 
Zweifel 
darüber behoben ist, ob der Beschwerdeführer Kon-
kursgläubiger sei oder nicht. Dies könnte gegebenenfalls 
und würde gerade vorliegend dazu führen, dass die 
Konkursliquidation ausgesetzt wird, bis festgestellt ist, 
wer Konkursgläubiger sei ; allein ein derartiges Zuwar-
ten steht im Widerspruch zum positiven schweizerischen 
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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 27. 
Konkursrecht, welches die Abhaltung der zweiten Gläu-
bigerversammlung, die « unbeschränkt alles weitere für 
. die Durchführung des Konkurses anordnet », ohne Rück-
sicht auf schwebende Kollokationsprozesse vorsieht, mit 
der Massgabe, dass nur die im Kollokationsplan znge-
lassenen Konkursgläubiger daran teilnehmen dürfen 
(Art. 252 Abs. 1 SchKG). In der Tat Hesse es sich auch 
gar nicht rechtfertigen, die Liquidationsoperationen mit 
Rücksicht auf die Kollokationsklage einer Person aus-
zusetzen, von der sich herausstellen kann, dass sie gar 
nicht Konkursgläubiger ist. 
Gerade aus der Vorschrift, dass Personen, welche mit 
ihrer angemeldeten Forderung aus dem Kollokationsplan 
weggev.riesen wurden, von der zweiten Gläubigerver-
sammlung ausgeschlossen sind, wollen die Beschwerde-
gegner schliessen, um so weniger könne solchen Personen 
das Recht zur Anfechtung der Gläubigerversammlungs-
beschlüsse . durch Beschwerde zugestanden werden. Hie-
bei übersehen die Beschwerdegegne; jedoch, dass die 
Beschwerdeführung gegen Beschlüsse der zweiten Gläu-
bigerversammlung nur wegen Gesetzesverletzung zulässig 
ist und daher im allgemeinen eine weit geringere Rechts-
macht verleiht als die Mitwirkung bei der Beschluss-
fassung über die Ermessensfragen aller Art, zu deren 
Beantwortung die zweite Gläubigerversammlung berufen 
ist. Wird daher eine Person, yon der sich in der Folge 
herausstellen mag, dass sie gar nicht Konkursgläubiger 
ist, znr Beschwerde gegen die Beschlüsse der zweiten 
Gläubigerversammlung zugelassen, so kann die Gesamt-
gläubigerschaft deswegen doch nicht von einem grösseren 
Nachteil betroffen werden, als dass allfällige gesetz-
widrige Gläubigerversammlungsbeschlüsse 
aufgehoben 
werden, während sie sonst mangels Beschwerdeführung 
von anderer Seite in Rechtskraft erwachsen wären. Dieser 
Nachteil ist bedeutend geringer einzuschätzen als der-
jenige, welchem ein wirklicher Konkursgläubiger, der 
gegen die ungerechtfertigte Wegweisung aus dem Kol-
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 27. 
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lokationsplan Kollokationsklage angestrengt hat, in der 
Zwischenzeit bis zur Gutheissung seiner Klage ausgesetzt 
wäre, wenn er sich in keiner Weise zur Wehr setzen 
könnte gegen die Weiterführung der Konkursliquidation 
auf Grund rechtswidriger Gläubigerversammlungsbe-
schlüsse, die indessen nur ihn oder doch hauptsächlich ihn 
schädigen und daher von keinem anderen Gläubiger 
durch Beschwerde angefochten werden wollen. Dabei 
fällt hauptsächlich in Betracht, dass die Kollokations-
verfügungen . nach schweizerischem Konkursrecht nicht 
wie anderswo in einem kontradiktorischen Verfahren 
getroffen werden, . und dass die Konkursverwaltung, 
welche den Kollokationsplan aufstellt, von einer feind-
lichen Gläubigergruppe eingesetzt, und der Gläubigeraus-
schuss, welcher ihn genehmigt, aus feindlichen Gläubigern 
zusammengesetzt sein kann. In der gleichen Linie hat 
sich übrigens die Rechtsprechung der Oberaufsichts-
behörde bereits bewegt, als sie demjenigen, welcher nach 
Abweisung im Kollokationsplan Kollokationsklage an-
gestrengt hat, das Recht zubilligte, Abtretung strei-
tiger MasSereclItsansprüche zn verlangen (BGE 48 III 
S. 88 ff.). 
Ist somit die Legitimation des als Konkursgläubiger 
im Kollokationsplan Abgewiesenen, jedoch klagend Auf-
tretenden, zur Beschwerdeführung gegen Gläubigerver-
sammlungsbeschlüsse grundsätzlich zu bejahen (vgl. in 
diesem Sinne schon Archiv 4 Nr. 91 und ähnlich BGE 
27 I S. 126 = Sep.-Ausg. 4 S. 34), so dürfen die Auf-
sichtsbehörden doch für sich in Anspruch nehmen, die 
Beschwerdelegitimation dann zu verneinen, wenn von 
vorneherein ausgeschlossen erscheint, dass die angehobene 
Kollokationsklage zur Anerkennung des Klägers als 
Konkursgläubigers führen könne. Dies trifft aber vorlie-
gend mit hoher Wahrscheinlichkeit auf alle Beschwerde-
führer zu, da sie ihre Kollokationsklagen erst nach Be-
endigung der Kollokationsplanauflage, also verspätet, 
zur Beförderung an das zuständige Konkursgericht auf 
M~m-~ 
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Schuldbetxeibungs- und Konkursrecht. N° 28. 
die Post gegeben haben. Ja es sind eigentlich gar keine 
Kollokationsklagen angehoben worden, indem Klagen, 
. welche nicht vor Ablauf der Kollokationsplanauflagefrist 
beim Konkursgericht eingebracht werden, überhaupt 
nicht als Kollokationsklagen qualifiziert zu werden ver-
dienen. 
Dass einzelne Beschwerdeführer als Bürgen zur Be-
schwerdeführung legitimiert seien, haben diese vor 
Bundesgericht nicht mehr geltend gemacht. Als Einzel-
Aktionären der falliten Gesellschaft aber kann ihnen die 
Beschwerdelegitimation unmöglich zuerkannt werden. 
Demnach erkennt die Schuldbetr.- und Konkurskammer : 
Beide Rekurse werden begründet erklärt und das 
Obergericht des Kantons Zürich wird angewiesen, die 
Beschwerde ohne weiteren Verzug zu erledigen. 
28. Entscheid. vom a. Se'Ptember 1927 
i. S. Batreibungsamt Ba.sel-Sta.d.t. 
G e b Ü h ren t a r i f Art. 
3 9; Tilgt der Ersteigerer 
eine bar zu bezahlende Pfandforderung auf andere Weise 
(SchKG 156, VZG Art. 47), so schuldet er dem Amte nicht 
die I n k ass 0 g e b ü h r des Art. 36 Abs. 1. 
A. -
In den Grundpfal!dverwertungsbetreibungen 
gegen die Eheleute Neidecker-Sauter erwarb die Rekurs-
gegnerin Frau Neidecker-Sauter an der zweiten Steigerung 
die Liegenschaften um 35,300 und 28,100 Fr., welche 
Summen zur Deckung von fälligen und daher nach den 
Steigerungsbedingungen bar zu bezahlenden Grund-
pfandforderungen verwendet werden mussten. Obwohl 
die Rekursgegnerin rechtzeitig Erklärungen der Pfand-
gläubiger über deren anderweitige Befriedigung vor-
legte, belastete ihr das Betreibungsamt als Teil der 
Verwertungskosten die in Art. 36 des Gebührentarifes 
vorgesehenen Einzugs- und Ablieferungsgebühren von 
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 28. 
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1.!~ %0 . = 52 Fr. 95 Cts. und 42 Fr. 15 Cts. Hiegegen 
führte die Rekursgegnerin Beschwerde. 
B. -
Durch Entscheid vom 9. August 1927 hat die 
Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt 
des Kantons Basel-Stadt die Beschwerde in dem Sinne 
gutgeheissen, dass an Stelle der berechneten Inkasso-
und Verteilungsgebühren von 52 Fr. 95 Cts. und 42 Fr. 
15 Cts. nur die Gebühr des Art. 39 GebT von je 2 Fr. 
pro Liegenschaft geschuldet sei. 
C. -
Diesen Entscheid hat das Betreibungsamt 
an das Bundesgericht weitergezogen. 
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht 
in Erwägung: 
Der von der Vorinstanz zur Auwendung gebrachte 
Art. 39 des Gebührentarifes bestimmt: « Wird in der 
Betreibung auf Pfandverwertung der betreibende Pfand-
gläubiger in anderer Weise als durch Barzahlung seines 
Anteiles am Zuschlagspreis gedeckt (Bundesgesetz Art. 
156), so bezieht das Amt für diese Feststellung eine 
Gebühr von 2 Fr. für jede Forderung.» Zu Unrecht 
versucht das beschwerdebeklagte Betreibungsamt, gege n 
die Anwendung dieses Art. 39 GebT den Unterschied 
zwischen Barzahlung und Überbindung der Grund-
pfandschulden auszuspielen, wie er in Art. 36 GebT 
folgendermassen zum Ausdruck gebracht wird: « Für 
den Einzug des Erlöses aus der Verwertung und die 
Ablieferung des Ergebnisses an einen Gläubiger beträgt 
die Gebühr, wenn der auf den Gläubiger entfallende 
Erlös ergibt: über 1000 Fr. 1 % %0' Bei der Grund-
pfandverwertung kann die Gebühr hur vom Barerlös, 
nicht von den überbundenen Beträgen berechnet werden. » 
Unverkennbar bezieht sich nämlich Art. 39 GebT, an 
dem das Betreibungsamt achtlos vorbeigeht, als ob er 
gar nicht bestünde, überhaupt nicht auf Grundpfand-
schulden, welche dem Ersteigerer überbunden werden, 
sondern ausschliesslich auf den bar zu bezahlenden