bge · 17_I_307 · 1891-05-14 · de
BGE 17 I 307
Öffentliches Recht


47. Urtheil vom 14. Mai 1891 in Sachen
Schnarrwyler und Genossen gegen Gabriel.
A. Durch Urtheil vom 29. November 1890 hat das Oberge¬
richt des Kantons Luzern erkannt;
1. Die sieben Beklagten unter Ziffer 1 bis und mit 7 haben
nach Maßgabe des Motivs 10 an den Kläger den Betrag von
1500 Fr. nebst Verzugszins seit 11. November 1885 zu be¬
zahlen.
Dieselben haben im Fernern an denselben, und zwar hier soli¬
darisch, den Betrag von 230 Fr. zu leisten. Beides nebst Ver¬
zugszins seit 11. November 1885. Mit allen weitergehenden
Forderungen sei der Kläger abgewiesen.
2. Soweit über die ergangenen Prozeßkosten nicht schon de¬
finitiv anders entschieden wurde, habe die Gerichtskosten in beiden
Instanzen der Kläger zu bezahlen, alle weitern Kosten seien gegen¬
seitig weitgeschlagen.
Demnach habe Kläger an die Beklagten für bezahlte erstin¬
stanzliche Gerichts= und Citationskosten 53 Fr. 75 Cts. zu vergüten.
3. An ihre Anwälte haben zu bezahlen:
a. Kläger an Herrn Fürsprech Dr. Zemp 1131 Fr. 82 Cts.
(worin die Kosten des nichteinläßlichen Verfahrens (in erster
Instanz 251 Fr. 35 Cts.) inbegriffen sind.
b. Beklagte an Herrn Fürsprech F. J. Muff 1217 Fr
10 Ets. (inbegriffen die Kosten des Beweisverfahrens zum ewigen
Gedächtnisse mit 370 Fr. 05 Cts. und des nichteinläßlichen Ver¬
fahrens mit 249 Fr. 25 Cts.)
B. Gegen dieses Urtheil ergriffen die Beklagten und, dem von
ihnen ergriffenen Rechtsmittel sich anschließend, auch der Kläger
die Weiterziehung an das Bundesgericht. Bei der heutigen Ver¬
handlung beantragt der Vertreter der Beklagten und zwar, wie er
ausdrücklich bemerkt, im Namen sämmtlicher Beklagten, es sei das
vorinstanzliche Urtheil im Sinne der gänzlichen Abweisung der
Klage und der Auflage sämmtlicher Kosten an den Kläger ab¬
zuändern.

Dagegen beantragt der Vertreter des Klägers, es sei die gegne¬
rische Beschwerde abzuweisen und das vorinstanzliche Urtheil in
dem Sinne abzuändern, daß dem Kläger eine Schadenersatzfor¬
derung von 11,711 Fr. 64 Cts. (statt 1500 Fr.) nebst Verzugs¬
zins seit 11. November 1885 zugesprochen werde, unter Kosten¬
und Entschädigungsfolge für alle Instanzen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Kläger hat im Sommer 1885 (vom 1. Mai bis
11. November) die Käserei Herrendingen in Eschenbach betrieben
und zu diesem Zwecke einer Anzahl von Landwirthen aus der
Umgebung, insbesondere den Beklagten, die Milch ihrer Kühe für
die genannte Zeit abgekauft. Ein schriftliches Vertragsinstrument
d. d. 1. April 1885 enthält unter anderm folgende Bestim¬
mungen: „1. Die Nachstehenden als Milchlieferanten der Käserei
Herrendingen verpflichten sich, von der angegebenen Anzahl
Kühe die Milch gesund und reinlich zu Handen des Käufers
oder Käsers in die Käserei Herrendingen zu liefern und zwar vom
1. Mai bis 11. November 1885. 2. Die Lieferungszeit für die
Milch ist Morgens von 6—7 Uhr festgesetzt; ebenso auch am
Abend. 11. Zum Käsen schadhafte Milch kann vom Käser nach
einmaliger Mahnung zurückgewiesen werden, bis konstatirt ist, daß
die Milch zum Käsen wieder gesund ist. 12. Verdünnte Milch
kann vom Käser nach einmaliger Mahnung zurückgewiesen werden,
jedoch kann der betreffende Lieferant nicht mehr als für die in
einem Monate gelieferte Milch gebüßt werden. Das Vertrags¬
instrument trägt die Unterschrift einer Anzahl Milchlieferanten,
nicht dagegen diejenige des Käufers. Der Kläger gibt zu, daß
nichtsdestoweniger ein gültiger Vertrag zu Stande gekommen sei;
nur die Bestimmungen der Ziffer 11 und 12 des Vertrags¬
instruments habe er nicht genehmigt; im Uebrigen entspreche
dasselbe den getroffenen Vereinbarungen. Schon früh im Som¬
mer 1885 machte der Kläger die Wahrnehmung, daß die von
ihm aus der gelieferten Milch fabrizirten Käse nicht gedeihen
wollten, sondern theilweise sich blähten, Risse bekamen u. s. w.;
er führte dies auf die Lieferung ungesunder Milch zurück und
beklagte sich, schon seit Juni, sowohl gegenüber seinen Ange¬
stellten als gegenüber Milchlieferanten, fortwährend über die
schlechte Qualität der gelieferten Milch, verlangte auch von
Milchlieferanten gelegentlich Abhülfe; weitere Schritte that er
indeß damals nicht. Erst am 8. August 1885 fand, nachdem
vorher eine Versammlung der Milchlieferanten zusammenberufen
worden war, eine Untersuchung einzelner Ställe im Beisein zweier
unparteiischer Sachkundiger statt, welche zur Folge hatte, daß bei
den im Rubrum dieses Urtheils sub 8—12 bezeichneten Be¬
klagten gewisse Uebelstände (zu hohe Temperatur in den Stal¬
lungen, unbrauchbares Trinkwasser) konstatirt und einzelne Kühe
derselben wegen schlechter Milch „ausgestellt“ wurden. Am 17. Sep¬
tember 1885 sodann beantragte der Kläger beim Gerichtspräsi¬
denten von Rothenburg die Anordnung einer Expertise zum ewigen
Gedächtniß, einerseits über den schadhaften Zustand der Käse und
die Größe des Schadens, andrerseits über die Ursachen jenes schad¬
haften Zustandes. Die Beweisaufnahme wurde vom Gerichts¬
präsidenten am 25. September, nach Anhörung der Gegenpartei,
bewilligt. Am 4., 18. und 23. September enthob überdem der
Kläger der ihm von den einzelnen Lieferanten gelieferten Milch
Proben und übersandte dieselben dem luzernischen Kantonschemiker
zur Untersuchung. Durch Gutachten vom 5., 22. und 24. Sep¬
tember sprach sich der Kantonschemiker dahin aus, daß die Proben,
welche der von den Beklagten Nr. 1 bis 7 gelieferten Milch ent¬
hoben worden waren, verschiedene krankhafte Erscheinungen (Epithel,
Eiterkörperchen, Milchfetzen ec.) aufweisen, während dagegen rück¬
sichtlich der übrigen Milchproben die Untersuchung nichts derartiges
konstatirte. Daraufhin zeigte der Kläger am 23. September 1885
den erwähnten sieben Lieferanten rechtlich an, daß er von ihnen
keine Milch mehr annehme und sie für allen Schaden verant¬
wortlich mache. Im Beweisverfahren zum ewigen Gedächtniß er¬
statteten die mit der Konstatirung des schadhaften Zustandes der
Käse und der Größe des Schadens beauftragten Experten (Groß¬
rath Portmann, Käsehändler Schifferli und Senn Hodel) ihr
Gutachten am 22. Oktober 1885; den Parteien wurde dasselbe
am 13. November gleichen Jahres mitgetheilt. Die Untersuchung
der Sachverständigen erstreckte sich auf die Produkte der Zeit vom
1. Mai bis 31. August inklusive. Die Sachverständigen gehen
von der Voraussetzung aus, daß die Fabrikation unter den
gegebenen Verhältnissen durchgängig Primawaare (im Werthe von
137 Fr. per 100 Kilos) hätte ergeben sollen; in Wirklichkeit

zerfallen aber die fabrizirten Käse in drei Klassen, nämlich in
solche, welche nach Stoff, Stich und äußerer Beschaffenheit als
Kaufmannsgut mittlerer Art und Güte bezeichnet werden können
(im Werthe von 110 Fr. per 100 Kilos), in solche, welche als
Ausschußwaare für die Ausfuhr untauglich, gleichwohl aber je
nach Umständen ohne zu viel Schwierigkeiten verwerthbar seien
(im Werthe von 85 Fr. per 100 Kilos), und in solche, welche
derart schlecht seien, daß sie schwer zu qualifiziren und nur an¬
näherungsweise auf 50 Fr. per 100 Kilos zu werthen seien.
Auf Grund dieser Annahme gelangen die Experten dazu, den auf
der Produktion der Monate Mai bis August eingetretenen Schaden
auf 15,344 Fr. 40 Cts, zu taxiren. Die mit der Begutachtung
der Ursachen des schadhaften Zustandes der Käse beauftragten
chemischen Sachverständigen (Kantonschemiker Dr. Schuhmacher
und Professor Felder) haben ihr Gutachten am 15. Dezember 1885
erstattet; den Parteien mitgetheilt wurde dasselbe am 22. gleichen
Monats. Diese Sachverständigen sprechen sich dahin aus. Die
Grundursache der auf abnorme Gährungs= und Fäulnißprozeße
zurückzuführenden Schadhaftigkeit der Käse müsse in der zum
Käsen verwendeten Milch gefunden werden, wenn auch andere
Momente, Fehler der Fabrikation u. s. w., hinzugekommen sein
mögen. Aus Milch mit den hier für einzelne Partien konstatirten
krankhaften Erscheinungen können normale Käse nicht erstellt
werden. Die fraglichen Erscheinungen müssen erfahrungsgemäß
auf einen Krankheitszustand der Kühe (Euterverhärtungen, Euter¬
entzündungen, Lecksucht, Nymphomanie) zurückgeführt werden,
dessen Ursache hinwiderum eine verschiedenartige sein könne, wie
schlechte Beforgung der Kühe, schlechte Ventilation der Stallungen,
schlechtes Trinkwasser und, nach neuesten Ansichten, auch unver¬
nünftige Abgabe von Kraftfutter. Die schädlichen Wirkungen ver¬
käster ungesunder Milch treten in der Regel erst nach einigen
Tagen, ja erst nach einigen Wochen zu Tage. Das gewöhnlichste
Mittel, um die Milch auf deren Gesundheit zu prüfen, sei die
Beobachtung in sogenannten Scheidegläsern und diese einfachen
Beobachtungen sollten fast täglich in jeder Sennerei gemacht wer¬
den. Dieselben hätten unfehlbar dem Sennen zeigen müssen, daß
Milchfehler vorliegen. Durch rechtzeitige Ueberweisung an einen
Fachmann hätte vermieden werden können, daß die Kalamität so
enorme Dimensionen annehme, wie dies hier geschehen
Mittlerweilen war der Kläger von einer Anzahl von Milchliefe¬
ranten auf Bezahlung des rückständigen Kaufpreises belangt wor¬
den, wogegen er unter Berufung auf die ihm wegen Lieferung
ungesunder Milch zustehende Gegenforderung, Recht darschlug. Die
betreffenden Lieferanten — unter ihnen die gegenwärtigen Be¬
klagten — klagten hierauf ihre Forderungen gerichtlich ein. In
dem sachbezüglichen Prozesse bestritt der (gegenwärtige) Kläger
die Kompetenz der luzernischen Gerichte; als er mit dieser Ein¬
rede abgewiesen worden war, erklärte er am 17. August 1886
den Abstand unter Vorbehalt seiner Schadenersatzforderungen. Im
Fernern hatten die Milchlieferanten im Befehlsverfahren die öffent¬
liche Versteigerung der von den Schatzungsexperten in die
III. Klasse rubrizirten schadhaften Käse, gegen den Widerspruch
des Klägers, erwirkt. Die öffentliche Versteigerung erfolgte am
8. Mai 1886; sie ergab bei 136 zur Versteigerung gebrachten
Käsen einen Erlös von 10,918 Fr. 94 Cts., während die
Schatzungsexperten die 147 von ihnen in diese Klasse eingereihten
Käse zu blos 6689 Fr. taxirt hatten. Am 31. August 1886
reichte der Kläger, nachdem die Ladung zum Aussöhnungsversuche
am 13. gleichen Monats stattgefunden hatte, seine Schadenersatz¬
klage gegen die gegenwärtigen Beklagten ein. Diese Klage wurde
indeß von beiden kantonalen Instanzen, vom Obergerichte des
Kantons Luzern durch Entscheid vom 21. Mai 1887, wegen
mangelnder Spezifikation der Schadensforderung zurückgewiesen.
Darauf reichte der Kläger am 16. September 1887 verbesserte
Klage ein; mit derselben verlangte er solidarische Verurtheilung
der Beklagten zu einer Entschädigung von 15,941 Fr. 58 Cts.
nebst Verzugszins seit 11. November 1885 (nämlich 15,344 Fr.
43 Cts. für Minderwerth der in der Zeit vom 1. Mai bis
31. August 1885 fabrizirten Käse und 459 Fr. 95 Cts. für
Kosten der Beweisführung zum ewigen Gedächtnisse). Er be¬
hauptet, die Beklagten haben nachweislich entweder (so die Be¬
klagten Nr. 1—7) ungesunde Milch geliefert oder (so die Beklagten
8—12) kranke Kühe besessen, deren Milch nicht mehr habe ange¬
nommen werden können, ungesundes Trinkwasser für die Kühe
verwendet oder es an der nöthigen Besorgung des Stalles fehlen
lassen; darin liege sowohl eine Vertragsverletzung als eine uner¬

laubte Handlung, kraft welcher ihm die Beklagten zu dem ge¬
forderten Schadenersatze solidarisch verpflichtet seien. Die Beklagten
bestritten die Forderung grundsätzlich, indem sie der Klage unter
Anderm den Einwand der Verjährung und den Einwand der ver¬
späteten Mängelrüge entgegenstellten und überdem behaupteten,
der eingetretene Schaden sei nicht auf mangelhafte Milchlieferung
ihrerseits sondern auf Mängel der Fabrikation und die eigene
Nachläßigkeit des Klägers zurückzuführen. Dem Kläger habe ver¬
traglich nur das Recht zugestanden, ungesunde Milch zurückzu¬
weisen, dagegen stehe ihm ein Recht auf Schadenersatz nicht zu,
wenn er ungesunde Milch, in Folge Unterlassung der ihm ob¬
liegenden Prüfung, verwendet habe. Sie bestreiten daß zwischen
ihnen irgendwelche Rechtsgemeinschaft bestehe und daß sie solidarisch
haften. Die erste Instanz hat die Klage des gänzlichen abge¬
wiesen, die zweite Instanz dagegen hat sie durch ihr Fakt. A
erwähntes Urtheil gegenüber den Beklagten Ziffer 1—7 theil¬
weise bis zum Betrage von 1500 Fr. und 230 Fr. gutgeheißen.
2. In rechtlicher Beziehung ist zunächst zu bemerken, daß die
im Rubrum dieses Urtheils sub 8—12 bezeichneten Beklagten zur
Beschwerde nicht berechtigt sind. Ihnen gegenüber hat die Vorin¬
stanz die Klage in der Hauptsache gänzlich abgewiesen; ihre Be¬
schwerde kann sich also nur gegen die Entscheidung über den
Kostenpunkt richten. Kostenentscheidungen kantonaler Gerichte aber
können nicht selbständig an das Bundesgericht gezogen werden,
da für die Verlegung der Prozeßkosten nicht das eidgenössische
Privatrecht sondern das kantonale Prozeßrecht maßgebend ist.
3. Fragt sich sodann in erster Linie, ob die Einrede der Ver¬
jährung begründet sei, so sind hiefür die Bestimmungen über die
Verjährung der Gewährleistungsklagen beim Kaufe (Art. 257
O.=R.) maßgebend. Die Vorschriften über die Verjährung von
Schadenersatzklagen aus unerlaubten Handlungen (Art. 69 O.=R.)
finden keine Anwendung. Zwar kann ja allerdings ein und der¬
selbe Thatbestand einerseits eine Vertragsverletzung, andrerseits
eine unerlaubte Handlung enthalten, so daß aus demselben kon¬
kurrirend eine Kontrakts= und eine Deliktsklage entspringen. Allein
dies setzt eine Handlung voraus, welche, auch abgesehen von einer
Vertragspflicht des Handelnden, als eine unerlaubte, widerrechtliche
erscheint und daher selbständiger Entstehungsgrund einer Schaden¬
ersatzobligation ist; bloße Verletzungen eines Vertragsverhältnisses,
welche nicht eine neue selbständige Obligation begründen, sondern
nur eine bereits bestehende Vertragsobligation umgestalten,
hören nicht hieher. Nun sind im vorliegenden Falle die den Be¬
klagten zur Last gelegten Thatsachen (die Lieferung von zur
Käsefabrikation untauglicher Milch) nicht derart, daß darin etwas
anderes denn die Verletzung vertraglicher Rechte und Pflichten
gefunden werden könnte. Die Lieferung solcher Milch ist durch
kein Gesetz allgemein verboten; sie verstößt also gegen kein jeden
Bürger treffendes Verbot der Rechtsordnung, sondern erscheint
als rechtswidrig lediglich mit Rücksicht auf das zwischen den Par¬
teien bestehende besondere vertragliche Rechtsverhältniß; sie invol¬
virt also lediglich eine Vertragsverletzung, nicht aber ein Delikt.
Wenn freilich die Beklagten wissentlich, mit dem Bewußtsein, daß
durch deren Beimengung der Fabrikationszweck vereitelt werde,
untaugliche Milch geliefert hätten, so läge ein Delikt, eine bös¬
willige Vermögensbeschädigung, allerdings vor. Allein ein hierauf
gerichteter Beweis ist nicht angetreten und noch weniger geleistet.
Es kann sich also, wie gesagt, lediglich um eine Kontraktsklage
handeln.
4. Nach Art. 257 O.=R. verjähren die Klagen auf Gewähr¬
leistung wegen Sachmängeln mit Ablauf eines Jahres nach Ab¬
lieferung der Sache an den Käufer, selbst wenn dieser die Mängel
erst später entdecken sollte. Die „Ablieferung“ an den Käufer ist
mit demjenigen Momente vollendet, wo ihm die Möglichkeit that¬
sächlicher Verfügung über die Waare, speziell zum Zwecke der
Prüfung ihrer Empfangbarkeit, gegeben ist. Nun wurde im vor¬
liegenden Falle die Milch täglich zweimal dem Käufer zur Käserei
geliefert und ihm dadurch die Möglichkeit der Prüfung der betref¬
fenden Lieferungen gegeben. Von diesem Momente an läuft für jede
einzelne Lieferung die Verjährung der Gewährleistungsklagen. Die
Vorinstanz verneint dies; sie führt aus, nach der besondern Natur
der Verhältnisse könne offenbar nicht jede einzelne tägliche Lieferung
für sich als Ausgangspunkt für den Lauf der Verjährung in's Auge
gefaßt werden, sondern müssen sämmtliche Lieferungen als ein Gan¬
zes betrachtet werden. Als der Anfangspunkt der einjährigen Ver¬
jährungsfrist stelle sich demgemäß der 31. August 1885 dar, das
heißt der Endpunkt der hier in Betracht fallenden Lieferungen

überhaupt. Dieser Ansicht kann nicht beigetreten werden. Es
handelt sich um einen Kauf, bei welchem die Waare vertragsge¬
mäß in periodischen Raten (je zweimal täglich) zu liefern war.
Das Gesetz bestimmt nun in Betreff solcher Käufe mit Raten¬
lieferungen nichts besonderes; es muß daher dabei sein Bewenden
haben, daß die Verjährung der Gewährleistungsklagen jeweilen
mit der Ablieferung einer Waarenpartie beginnt und es darf
nicht der Beginn der Verjährung für einzelne Ratenlieferungen
deßhalb über den gesetzlichen Termin der Ablieferung der Waare
hinaus verlegt werden, weil später weitere Lieferungen nachfolgen
sollen. So wenig wie bei Ratenkäufen die Rügefrist des Art. 246
O.=R. für die sämmtlichen Partien der Waare erst mit der letzten
Ratenlieferung beginnt, so wenig kann dies für die Verjährungs¬
frist der Gewährleistungsklagen gelten. Es würde denn auch die
Ansicht der Vorinstanz für Kaufverträge, welche periodische Liefe¬
rungen während längern Zeiträumen zum Gegenstand haben, zu
einer, der Absicht des Gesetzes (welche unverkennbar auf rasche
Abwickelung der Gewährleistungsansprüche gerichtet ist) völlig
widersprechenden, zeitlichen Ausdehnung der Haftung des Ver¬
käufers führen.
5. Ist somit die Verjährung für jede tägliche Milchlieferung
besonders zu berechnen, so ist klar, daß die Klage rücksichtlich der
sämmtlichen vor dem 13. August 1885 stattgefundenen Milchliefe¬
rungen jedenfalls verjährt ist. Die Frist des Art. 257 O.=R. ist,
wie sich aus dem Texte und Zusammenhange des Gesetzes un¬
zweideutig ergibt, eine Verjährungsfrist, für deren Unterbrechung
die Regeln des Art. 154 O.=R. gelten. Danach hat aber eine
Unterbrechung frühestens durch die am 13. August 1886 statt¬
gefundene Ladung zum amtlichen Sühneversuche (welche nach
Art. 154 Ziffer 2 g. E. O.=R. der Klage gleichsteht) stattge¬
funden. Das Begehren um Veranstaltung einer Beweisführung
zum ewigen Gedächtniß qualifizirt sich nicht als Klage, durch
welche der Schadensersatzanspruch des Käufers rechtlich geltend
gemacht worden wäre, sondern als ein Gesuch um eine Beweis¬
aufnahme zum Zwecke der Vorbereitung späterer Klageerhebung
es ist also durch dasselbe die Verjährung nicht unterbrochen
worden. Ebensowenig ist eine Unterbrechung der Verjährung durch
einredeweise Geltendmachung der streitigen Ansprüche gegenüber
den auf Bezahlung des Kaufpreises gerichteten Klagen
Milchlieferanten erfolgt. Denn in den hierüber geführten Pro¬
zessen hat der gegenwärtige Kläger und damalige Beklagte
zwar wohl bei Begründung seiner Kompetenzeinrede (wie früher
bei Bestreitung der von den Milchlieferanten eingeleiteten Be¬
treibungen) erklärt, daß ihm gegenüber den Forderungen der
Milchlieferanten Gegenforderungen zustehen; allein er hat diese
Gegenforderungen nicht wirklich einredeweise geltend gemacht,
sondern vielmehr, nach Abweisung seiner Kompetenzeinrede, unter
Wahrung späterer gesonderter Einklagung seiner Schadensersatz¬
forderungen, den Abstand erklärt. Noch weniger natürlich waren
die sonstigen außergerichtlichen Reklamationen und Erklärungen
des Klägers, durch welche er zu erkennen gab, daß er Schaden¬
ersatzansprüche zu besitzen vermeine und später geltend zu machen
gedenke, geeignet, die Verjährung zu unterbrechen. Dazu genügt
die bloße Aeußerung der Absicht rechtlicher Geltendmachung eines
Anspruches nicht, sondern bedarf es der Verwirklichung dieser
Absicht durch die That.
6. Ist somit die Klage rücksichtlich der vor den 13. August
1885 fallenden Lieferungen verjährt, so kann dagegen das gleiche
nicht auch für die spätern Lieferungen gesagt werden. Die Be¬
klagten haben allerdings geltend gemacht, es sei durch die am
31. August 1886 eingereichte Klage respektive die entsprechende
Ladung zum amtlichen Sühneversuch vom 13. gleichen Monats,
die Verjährung überhaupt nicht unterbrochen worden, weil die
Klage am 31. August 1886 wegen mangelnder Spezifikation an¬
gebrachtermaßen zurückgewiesen und nun die verbesserte Klage
nicht binnen der sechszigtägigen Nachfrist des Art. 158 O.=R.
angebracht worden sei. Dieses Vorbringen ist indeß, weil erst in
der Duplik enthalten, von der Vorinstanz als verspätet nicht be¬
rücksichtigt worden und an diese Entscheidung als eine prozeßuale
ist das Bundesgericht gebunden.
7. Allein es muß nun die Klage, auch insoweit sie nicht ver¬
jährt ist, abgewiesen werden und zwar aus einem doppelten
Grunde: Einmal wegen Verspätung der Mängelrüge gemäß
Art. 246 O.=R., sodann weil überhaupt ein Rechtsgrund, aus
welchem die Beklagten zum Schadenersatze verpflichtet wären, nicht
dargethan ist. In ersterer Richtung ist zu bemerken: Der Nach¬

weis rechtzeitiger gehöriger Mängelrüge liegt dem Käufer ob.
Nun ist, so viel den Akten zu entnehmen, jedenfalls in Betreff
der einzig noch in Betracht kommenden Milchlieferungen der Be¬
klagten aus der Zeit vom 13.—31. August 1885 eine wirksame
Mängelrüge erst am 23. September gleichen Jahres erfolgt.
Nag auch schon früher der Käufer über schlechte Qualität der
Milch im Allgemeinen gegenüber von Milchlieferanten sich beklagt
haben, so steht doch nicht fest, daß er vor dem 23. September
1885 die aus der kritischen Zeit herrührenden Milchlieferungen
gerade der Beklagten diesen gegenüber, unter Bezeichnung der
Mängel, beanstandet habe. Die Rüge vom 23. September 1885
aber ist eine verspätete. Zwar ist nach den Akten nicht mit
Sicherheit zu beurtheilen, ob nach den Verhältnissen des Sennerei¬
respektive Käsereibetriebes zu der dem Käufer obliegenden übungs¬
mäßigen ordentlichen Untersuchung der gelieferten Molken regel¬
mäßig die blos äußerliche Prüfung durch Besehen und Verkosten
u. dgl. genügt oder ob dazu auch die Vornahme weiterer Proben,
vermittelst Scheidegläsern u. dgl., gehört; allein soviel ist jeden¬
falls festzuhalten, daß der Senn oder Käser sich mit einer blos
äußerlichen Prüfung dann nicht begnügen darf, wenn Zweifel an
der Beschaffenheit der Waare vorliegen, welche durch eine solche
Prüfung nicht gehoben werden können. In diesem Falle liegt in
That auf der Hand, daß der ordnungsmäßige Geschäftsgang
eine eingehende Prüfung erfordert und der Käufer fahrläßig
handelt, wenn er die verdächtigen Molken ohne weiters, ohne
solche Prüfung, zur Fabrikation verwendet, auf die Gefahr hin,
daß dadurch der Zweck der Fabrikation vereitelt und, vielleicht durch
die Beimengung relativ nicht bedeutender Quantitäten ungesunder
Milch, ein ganz unverhältnißmäßiger Schaden entstehe. In casu
nun lag für den Käufer, nach seinem eigenen Vorbringen, wäh¬
rend der ganzen Zeit vom 13—31. August, ja schon viel früher,
die dringendste Veranlassung vor, die gelieferten Molken jeweilen
bei ihrer Lieferung genau zu prüfen oder prüfen zu lassen; er
hat dies nicht gethan, sondern ist erst nach Mitte September zu
Veranstaltung einer umfassenden Prüfung der Milchlieferungen
und daraufhin zur Mängelrüge geschritten. Diese war mit Bezug
auf die hier streitigen Lieferungen, deren letzte am 31. August
erfolgte, aber offenbar verspätet. Uebrigens ist klar, daß wenn
eine Untersuchung der Milch der Beklagten um Mitte September
die Untauglichkeit der damals von ihnen gelieferten Molken er¬
gab, daraus noch nicht ohne weiters zu folgern ist, daß auch ihre
frühern Lieferungen mangelhaft gewesen seien, ein solcher Schluß
vielmehr durch Anführung weiterer Umstände gerechtfertigt wer¬
den müßte.
8. Zudem mangelt es, wie bemerkt, am Nachweise eines die
Beklagten zum Schadenersatze verpflichtenden Rechtsgrundes. Die
angestellte Klage ist weder die Wandelungs= noch die Preis¬
minderungsklage, sondern eine selbständige (kontraktliche) Schaden¬
ersatzklage. Nun kann nach dem Gesetze (Art. 253 verbunden mit
Art. 241 O.=R.) der Käufer einen je nach Umständen auf den
unmittelbaren, durch die Lieferung fehlerhafter Waare verursachten,
Schaden beschränkten oder aber auf weitern Schaden gehenden
Schadenersatzanspruch mit der Wandelungsklage geltend machen.
Dagegen spricht das Gesetz in den Bestimmungen über den Kauf¬
vertrag von einer selbständigen Schadenersatzklage des Käufers
nicht und es könnte daher aus Art. 254 Abs. 2 O.=R. die
Schlußfolgerung gezogen werden wollen, daß eine solche überhaupt
nicht zuläßig, sondern der Käufer, wenn er die Wandelung nicht
begehrt und nicht begehren kann, einzig auf den Preisminderungs¬
anspruch beschränkt sei. Dies erscheint indeß doch nicht als richtig.
Art. 254 Abs. 2 O.=R. hat nur die unabhängig von einem
Verschulden bestehende kaufrechtliche Gewährleistungspflicht im
Auge und es ist nach den allgemeinen auch für den Kauf gelten¬
den Grundsätzen des Vertragsrechts (Art. 110 u. ff.) anzuer¬
kennen, daß der Verkäufer stets, auch dann wenn die Wandelung
wegen Veräußerung oder Verarbeitung der Sache durch den Käufer
ausgeschlossen ist, schadenersatzpflichtig ist und also mit einer selb¬
ständigen Schadenersatzklage belangt werden kann, sofern die
fehlerhafte Lieferung ihm zum Verschulden anzurechnen ist. Allein
diese Schadensersatzpflicht des Verkäufers besteht nun eben (gleich¬
wie gemäß Art. 277 O.=R. diejenige des Vermiethers) nur dann,
wenn dem Verkäufer ein Verschulden nachgewiesen wird; die Be¬
weislast hiefür trifft den Käufer. Und an diesem Beweise mangelt
es nun im vorliegenden Falle durchaus. Der Kläger hat keine
Thatumstände dargethan, aus welchen folgen würde, daß die Be¬
klagten an der mangelhaften Beschaffenheit ihrer Lieferungen ein

Verschulden treffe. Die von den Sachverständigen über die mög¬
lichen Ursachen der ungesunden Beschaffenheit der Milch geäußerten
Ansichten beweisen ein solches Verschulden nicht; sie thun nicht
dar, daß und wie die einzelnen Beklagten es an der einem ordent¬
lichen Landwirthe zuzumuthenden Sorgfalt in Bezug auf die
Milchproduktion hätten fehlen lassen und ebenso ist nicht er¬
wiesen, daß die Beklagten etwa wissentlich ungesunde Milch ge¬
liefert hätten.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Auf die Weiterziehung der im Rubum dieses Urtheil sub 8—12
genannten Beklagten wird nicht eingetreten. Dagehen wird, unter
Abweisung der Beschwerde des Klägers, die Weiterziehung der
übrigen Beklagten dahin für begründet erklärt, daß in Abänderung
des Dispositiv 1 des angefochtenen Urtheils des Obergerichtes der
Kantons Luzern die Klage des gänzlichen abgewiesen wird.