bge · 32_II_415 · 1905-12-09 · de
BGE 32 II 415
Zivilrecht


54. Arteil vom 9. Juni 1906 in Sachen Raschke,
Bekl. u. Ber.=Kl., gegen Bank für Haudel und
Industrie in Darmstadt, Filiale Berlin, Kl. u. Ber.=Bekl.
Kompelenz des Bundesgerichts, Zulässigkeit der Berufung: Anwendbar¬
keit eidgenössischen Rechts. Oertliche Rechtsanwendung bei der
Frage des Zustandekommens eines Rechtsgeschäftes (i. c. Darlehens).
Das Bundesgericht hat,
da sich ergeben:
A. Durch Urteil vom 9. Dezember 1905 hat die erste Ap¬
pellationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich über die
Streitfrage:
„Ist der Beklagte schuldig, an die Klägerin 50,750 Fr. nebst
Zins zu 4 % seit 11. September 1903 und 15 Fr. 55 Cts.
„Arrest= und Betreibungskosten zu bezahlen?“
erkannt:
Der Beklagte ist pflichtig, der Klägerin so viel Franken zu be¬
zahlen, als 40,000 Mk. zum Kurse des Zahlungstages aus¬
machen, nebst Zins zu 5 % seit dem 29. September 1903 und
14 Fr. 90 Cts. Arrest= und Betreibungskosten.
B. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte rechtzeitig und in
richtiger Form die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit
den Anträgen:
1. Es sei die gegnerische Klage gänzlich abzuweisen.
2. Eventuell sei die Klage nur im Betrage von 30,000 Mk.
zu schützen und die Mehrforderung im Betrage von 10,000 Mk.
als unbegründet zu verwerfen.
C. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter des Be¬
klagten diese Berufungsanträge erneuert.
Der Vertreter der Klägerin hat auf Bestätigung des angefoch¬
tenen Urteils angetragen;
in Erwägung:
1. Die Klägerin leitet die eingeklagte Forderung her aus der
Zession einer Darlehensforderung ihres frühern Depotverwalters
Neßler an den Beklagten. Neßler, der als Depotverwalter der

Klägerin Geld im Betrage von zirka 800,000 Mk. unterschlagen
hatte, hat in der Strafuntersuchung ausgesagt, er habe dem da¬
mals ebenfalls in Berlin wohnenden heutigen Beklagten Raschke
im Sommer 1902 ein Darlehen von 40,000 Mk. gemacht. Von
der Zession ist dem Beklagten im September 1903 — als er in
Kilchberg, Kt. Zürich, wohnte — Mitteilung gemacht worden.
Die Vorinstanzen haben den der Klägerin auferlegten Beweis für
die vom Beklagten bestrittene Existenz des Darlehens im Betrage
von 40,000 Mk. als geleistet erklärt, gestützt auf die Beweis¬
würdigung, insbesondere auf die eidliche Aussage des als Zeugen
einvernommenen Zedenten Neßler, die dahin geht, er habe, seines
Erinnerns, im Juni 1902 dem Beklagten eine Schenkung im
Betrage von 500 oder 600 Mk. gemacht, und nachher, noch im
Sommer 1902, ein Darlehen von 30,000 Mk., sowie noch ein
weiteres Darlehen von, wie er glaube, 10,000 Mk. Auf eine
vom Beklagten gegen das zweitinstanzliche Urteil ergriffene Kas¬
sationsbeschwerde ist das Kassationsgericht des Kantons Zürich
(mit Urteil vom 17. April 1906) nicht eingetreten, indem es von
der Auffassung ausging, es sei in der Sache die Berufung an
das Bundesgericht zulässig, und alle vom Beklagten geltend ge¬
machten Nichtigkeitsgründe (Verweigerung des rechtlichen Gehörs)
unterständen der Kognition des Bundesgerichts. Mit der Be¬
rufung wird nun das zweitinstanzliche Urteil vom Beklagten mit
der Behauptung angefochten, es verstoße gegen Bundesrecht, in¬
dem es auf einseitige Behauptungen der Klägerin und das Zeug¬
nis Reßlers abstelle und die Beweislast unrichtig verteilt habe, da
es in Tat und Wahrheit dem Beklagten den Beweis für die
Nichtexistenz des Darlehens aufbürde.
2. Vom Bundesgericht ist in erster Linie, und von Amtes
wegen, seine Kompetenz zur Beurteilung dieser Streitsache zu
prüfen. Diese Kompetenz ist davon abhängig, ob in der Sache
eidgenössisches Recht zur Anwendung zu kommen hat. Allerdings
ist die Berufung auch dann zulässig (Art. 56 OG), wenn die
letzte kantonale Instanz eidgenössisches Recht angewendet hat,
richtiger Weise aber kantonales oder ausländisches Recht anzu¬
wenden war; allein die Entscheidungsbefugnis des Bundesgerichts
beschränkt sich in diesem Falle, wenigstens bei der Anwendbarkeit
kantonalen Rechts, darauf, das Urteil aufzuheben und die Sache
zu neuer Entscheidung an das kantonale Gericht zurückzuweisen
(Art. 79 Abs. 2 OG). Ist dagegen eidgenössisches Recht weder
angewendet worden noch anwendbar, so ist die Berufung über¬
haupt unzulässig und das Bundesgericht inkompetent. Im vor¬
liegenden Falle nun haben sich die kantonalen ordentlichen In¬
stanzen überhaupt nicht darüber ausgesprochen, welches Recht sie
zur Anwendung brachten. Dagegen hat das Kassationsgericht
gefunden, es komme in der Sache eidgenössisches Recht zur An¬
wendung; die Kassationsbeschwerde enthalte in dieser Beziehung
eine Rüge überhaupt nicht, und die bundesgerichtliche Praxis
nehme konsequent an, „es liege eine Unterwerfung der Parteien
„unter das interne Privatrecht vor, wenn die Unterstellung eines
„Rechtsverhältnisses unter ein fremdes Privatrecht nicht förmlich
„geltend gemacht werde (AS 29 II S. 262). Hierüber ist zu
bemerken: Richtig ist freilich, daß das Bundesgericht bei obliga¬
tionenrechtlichen Verhältnissen auf den übereinstimmenden Willen
der Parteien hinsichtlich der Rechtsanwendung insofern abgestellt
hat, als die Wirkungen des Rechtsgeschäftes und die Verpflich¬
tungen der einen oder andern Partei in Frage standen, und daß
es hiebei jeweilen aus der Nichtanrufung fremden Rechts auf den
übereinstimmenden Willen, auf das streitige Rechtsverhältnis
schweizerisches Recht zur Anwendung zu bringen, geschlossen hat.
Allein dieser Schluß ist doch nur dann gezogen worden, wenn
nach Lage der Dinge angenommen werden konnte, die Parteien
hätten von Anfang an bei der Begründung des Rechtsverhältnisses
dieses ganz oder doch in gewissen Wirkungen dem eidgenössischen
Recht unterstellen wollen, und zwar hat diese Annahme nament¬
lich dann Platz gegriffen, wenn die eine der Parteien zur Zeit
der Begründung des Rechtsverhältnisses schon ihren Wohnsitz in
der Schweiz hatte und daher von den Parteien schon in jenem
Zeitpunkte vorhergesehen werden konnte, daß möglicherweise schwei¬
zerische Gerichte zur Entscheidung über das Rechtsgeschäft berufen
sein werden und die Anwendbarkeit schweizerischen Rechts in
Frage kommen könne: In diesem Falle insbesondere ist aus der
übereinstimmenden Anrufung schweizerischen Rechts durch die
Parteien oder auch aus ihrem bloßen Stillschweigen über die

Anwendbarkeit ausländischen Rechtes geschlossen worden, die Par¬
teien wollten schweizerisches Recht von Anfang an auf das Rechts¬
verhältnis zur Anwendung bringen, hätten das Rechtsverhältnis
bei seiner Begründung schon dem schweizerischen Recht unterstellt;
und da eine solche Unterstellung als zulässig anzusehen ist, hat
jene Annahme dann jeweilen die weitere Folge gehabt, daß das
Bundesgericht sich, weil alsdann schweizerisches Recht wirklich an¬
wendbar war, in der Sache kompetent erklärt hat. Dagegen wäre
es unrichtig, anzunehmen, die Parteien könnten im Prozesse selbst,
sogar noch vor dem Bundesgericht, durch übereinstimmende An¬
rufung schweizerischen Rechtes dessen Anwendbarkeit begründen auf
ein Rechtsverhältnis, bei dessen Entstehung sie vernünftigerweise
gar nicht den Willen gehabt haben konnten, schweizerisches Recht
auf dasselbe zur Anwendung zu bringen. Im vorliegenden Falle
nun sind zunächst nicht die Wirkungen eines Rechtsgeschäftes
streitig, sondern streitig ist, ob das Rechtsgeschäft — das Dar¬
lehen —, aus dem geklagt wird, überhaupt zur Entstehung ge¬
langt sei. Bei dieser Frage kann aber auf den Parteiwillen über¬
haupt grundsätzlich nicht abgestellt werden, sondern es ist dabei
stets objektiv das Recht des Entstehungsortes zur Anwendung zu
bringen, weil hiebei der Parteiwillen überhaupt keine Rolle spielen
kann. Entstehungsort kann nun aber, wenn das Rechtsgeschäft
überhaupt zu stande gekommen ist, nur Deutschland (Berlin)
sein. In Deutschland hatten beide Parteien zur Zeit des Ab¬
schlusses des Rechtsgeschäftes ihren Wohnsitz; dort ist daher auch
der Sitz der Obligation, ihr Entstehungsort. Auf das Rechtsver¬
hältnis kommt danach das Recht des Entstehungsortes, abgesehen
vom Parteiwillen, also deutsches Recht, zur Anwendung, und das
hat zur Folge, daß das Bundesgericht in der Sache inkompetent
ist und auf die Berufung nicht eintreten kann;
erkannt:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten, und es hat demnach
in allen Teilen beim Urteile der ersten Appellationskammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 9. Dezember 1905 sein
Bewenden.