bge · 64_II_264 · 1937-02-08 · fr
BGE 64 II 264
Zivilrecht


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Obligationenrecht. N0 45. 
der zu dem :,vom Kläger erlittenen Schaden in keinem 
Verhältnis steht. 
3. -
(Das·Bundesgericht setzt mit der Voril1stanz den 
Schadenersatz unter Würdigung aller. Umstände auf 
Fr. 3000.- fest und weist den Genngtuungsanspruch ab.) 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die heiden Berufungen werden abgewiesen und das 
Urteil des Kantonsgerichtes St. Gallen vom 9. Oktohei' 
1937 bestätigt. 
45. Arret de 1a. Ire Seetion civile du 14 juin 19S5 
dans la cause Plaschy c. Dame Grognuz. 
Dans un eontrat bilawral, la partie tenue de s'acquitter la pre-
miere, A qui la garantie requise selon l'art. 83 CO n'a pas ew 
fournie, n'est pas en droit, lorsqu'elle se depart du eontrat, de 
roolamer a l'autre partie des dommages-inwrets. Elle peut 
en revanche exiger de cette derniere la restitution de son enri-
chissement (eonsid. 1). 
La creanee de ce chef est soumise au coneordat obtenu par le 
debiteur, meme si la resiliation du contrat est posterieure a 
l'homologation (consid. 3). 
Changement de la base de l'action devant le Tribunal fMaral 
(consid. 2). 
A. -
Vers la fin de 1934, dame Grognuz, qui venait de 
perdre son mari, chargea le marbrier Plaschy de la cons-
truction d'un tombeau de familIe pour lequel elle r69ut 
de la commune du Chatelard l'autorisation requise. 
Plaschy commanda aussitot les materiaux et des fevrier 
1935 commen9a l'execution du monument. Las travaux 
ne sont actuellement pas acheves. 
En aout 1936, dame Grognuz obtint un sursis concorda-
taire. Le 13 octobre, Plaschy ecrivit a Ba cliente la lettre 
ci-apres: « Facture pour le monument a eriger sur la con-
cession de la famille Manus Grognuz au cimetiere de 
Clarens. Prix convenu 8000 fr. Travaux executes jusqu'a, 
ce jour 4200 fr., que je vous prie de me faire parvenir 
Obligationenrecht. N° 45. 
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sitot possible. JJ Par lettre du 23 novembre 193~, Plaschy, 
qui n'etait pas intervenu dans le concordat, somma dame 
Grognuz de garant ir le paiement du prix de l'ouvrage par 
le depot d'une somme de 6000 fr., a defaut de quoi il se 
departirait du contrat et reclamerait des dommages-
interets; il invoquait les art. 83 et 107 CO. Des doubles 
de cette lettre furent adresses a l' autorite concordataire et 
au commissaire au sursis. Dame Grognuz n'ayant donne 
aucune suite a. la requete de s11retes et son concordat 
(comportant un dividende de 20 %) ayant ete homologue 
le 1 er decembre 1936, Plaschy lui notifia, le 8 fevrier 
1937, qu'll avait decide de se departir du contrat et de lui 
reclamer des dommages-interets. 
B. -
Par exploit du 9 fevrier, Plaschy a assigne dame 
Grognuz en paiement de la somme de 8000 fr., avec interet 
a 5 % le 12 novembre 1934. Il reduisit par la suite ses 
conclusious a 5344 fr. 65. 
Statuant le 5 avril 1938, la Cour civile du canton de 
Vaud a rejete la demande. 
O. -
Par acte du 26 avril 1938, Plaschy a recouru en 
reforme contre cet arret. TI ne reclame devant le Tribunal 
federal que la somme de 3444 fr. 75 avec interet a 5 % 
des le 12 novembre 1934, somme representant « l'interet 
negatif au contrat JJ. 
La defenderesse a conclu au rejet du recours et de la 
demande. 
OonsiiMrara en droit ; 
1. -
TI s'agit de decider si, dans un contrat bilateral, 
Ia partie tenue de s'acquitter 1a premiere, a qui la garantie 
requise selon l'art. 83 CO n'a pas ete fournie, est en droit, 
lorsqu'elle se depart du contrat, de reclamer a l'autre 
partie des dommages-interets. TI ne fait aucun doute en 
l'espece que le demandeur, en sa qualite d'entrepreneur, 
fut tenu d'executer le premier Ba prestation (art. 372 CO). 
Aussi bien n'aurait-ll pas eu besoin, dans 1e cas contraire, 
de faire usage des faculMs que Iui reservait l'art. 83 CO. 
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ObHgationenreehL' No 45. 
La questioil soulevee est controversee. OSER~SCHÖNEN­
BERGER (C01UDl., art. 83 note 12), BECKER (Comm., art. 83 
note 7), VON TUHR (Partie generale du CO, p.467 /8 note 7.0),. 
HONEGGER (Über das Rücktrittsrecht bei gegenseitigen 
Verträgen, Zürich, 1926, p. 57) se prononcent .. pour la 
negative. Gum.. (Obligationenrecht, 28 edit., p. 24) ne 
prend pas position. JAEGER (Comm.SuppL I, art~ 311 
note 2) opine pour l'affirmative, mais sans endonner 
les raisons ;il aduret que le creancierqui resout le contrat. 
peut faire valoir :clans le concordat l'interet qu'il avait a 
l'execution. ROSSEL (Manuel, 4e edit., n° 188, p. 136) 
prend parti con.tre l'opinion dominante; ilestime que,s'il 
n'existepas d'obligation da fournir des stiretes, la resi-
liation a' cependant sa «source en un faitqui, en principe, 
doit etre tenupourune faute dans leserui des art. 97 et 
suiv. ; or c'est Ia, ajoute-t-il, un argument irrefutable ». 
Lors de la revision du CO en 1911, l'al. 2 de l'art. 83 a 
eteadopte, comme le fait observer le rapporteur au Conseil 
national, Eugene Huber (Bull. steno 1909, p. 533), « pour 
se conformer 0. la jurisprudence » (der Praxis entsprechend). 
C'etait 10. sans doute une allusion a I'arret RO 23 I 189 
dans lequelle Tribunal federal avait deja, maIgre l'absence 
d'un texte Iegal, reconnu a la partie menacee par l'insol-
vabilite de l' autre la faculte de resoudre 1econtrat, mais 
1ui avait en principe refuse 1e droit dereclamer desdomma-
ges·interets .. Cette solution. est en accord avec la juris-
prudence fraIl9aise(DALLOz, additions 1921, p. 278ad 
art. 1613 CC) ainsi qu'avec une doctrine et une pratique 
repandues en Allemagne ; il est vrai que le droitallemand 
ne prevoit au § 321BGB que la prestation de stiretes et. 
non la faculte de resiliation (cf. notamment STAUDINGER .. 
ge edit., § 321, rem. 112, p. 471/2 ; STAUB, Handelsgesetz~ 
buch, rem. prel. 44 au § 373). 
Le demandeur critiquant, 0. la suite de Rossei, la' doc-
trine dominante, il y a lieu de soumettre la. question a UD 
nouvei examen. 
. 
Sans 1a regle de l'art. 83 CO,la partie tenue de s'acquitter 
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Ohligatiouenreeht. N° 45. 
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la 'premit~re dans un contrat bilateral resterait obIigoo, 
malgre l'insolvabilite de l'autre partie, d'executer preala-
blement 8a prestation. Le maintien d'un contrat ne depend 
pas, en droit suisse, de la circonstance que le cocontractant 
demeure dans 1a situation financiere on il se trouvait ou 
etait repute se trouver au moment de. laconclusion de 
l'op6ration; s'agissant du credit d'une personne, la 
da'U8ula reb'U8 sie stantibus ne saurait s'appliquer. L'art. 83 
est une regle d'equiM qui tient compte de la connexite des 
prestations . et de leur dependance economique ; elle vise a 
proteger la partie tenue de s'acquitterpreaIablement contre 
l'eventualite de l'inexecution de la part de l'autre. A cette 
fin, elle permet 0. la premiere, aux conditions definies par 
la 10i, . de se refuser a executer aussi 10ngtemps que l'obli-
gation contracree 0. son profit n'a pas ete garantie. La 
demande de stiretes n'est pas une pretention (Anspruch) 
au sens technique du terme, mais une sommation dont 
l'execution ne peut etre obtenue par voie de contrain:te ou 
d'action, et qui, tant qu'elle raste sans effet, conferea son 
auteur le droit de retenir sa prestation (droit de retention 
de nature personnelle ) ainsi que le droit actuellement 
consacre par la loi de se departir du contrat. Ce point est 
depuis 10ngtemps acquis en doctrine et en jurisprudence 
(cf. les auteurs eites et RO 23 I 189 S8, 49 II 460 S8). 
. 
Or, du moment quel'art. 83 CO n'obIige pas la partie 
insolvable'a fournir des stiretes, cette partie ne viole aucun 
devoir juridique enne donnant pas suite ala sommation 
qui lui est adressee ; aussi bien l'insolvabilite n'affecte en 
rien son engagement contractuel, lequel continue de 
n'etre exigible qu'apres execution de la part de l'autre 
partie. Des lors, la condition essentielle d'une obligation da 
reparer le dommage fait defaut. La sanction du refus de 
stiretes reside uniquement dans le droit pour la partie qui 
doit executer la premiere de resoudre le contrat. Cette 
solution tient un compte equitable de ses interets. Si elle 
n'a pas ancore commence d'executer, elle peut, en resiliant, 
sortir de l'affaire: elle n'est pas tenue d'op6rer Ba presta-
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Obligationenrecht. N° 45. 
tion. TI est vI1ai qu'elle ne fera pas le benefice escompte, 
mais elle rest~ plus favorisee que les autres creanciers qui, 
du chef de leurs prestations, possedent contre l'insolvable 
des pretentions non couvertes. Si la partie qui resilie a, 
comme en l'espece, partiellement execute le contrat, elle 
est tout au moins dispensee de s'acquitter des autres obli-
gations -
en elles-memes exigibles -
qui en derivent. 
Dans la mesure Oll elle a execute, elle est exactement dans 
la situation de quiconque a fait credit a une personne 
devenue insolvable : la prestation operee est et demeure 
valable. Mais, tandis que les creanciers qui ont accompli 
leurs obligations en sont reduits a faire valoir leurs droits 
contre un debiteur insolvable, la partie qui n'a que par-
tiellement execute et qui pour le surplus ne doit plus 
l'execution, peut se departir du contrat. En consequence, 
celui-ci devient caduc, la prestation op6ree n'a plus de 
cause et l'accipiens doit restituer son enrichissement. 
L'auteur de la prestation devra naturellement souffrir a 
cet egard le concours des autres creanciers et ne touchera 
aussi qu'un dividende. Toutefois sa perte sera moins 
grande que la 1eur puisqu'il n'aura pas, comme eux, exe-
cute completement le contrat. Le resultat n'est donc 
nullement injuste. On ne voit pas en quoi l'equite exigerait 
que celui qui n'a accompli qu'une partie de sa prestation 
jouit d'un traitement de faveur. Le contractant qui 
resilie a eu, comme n'importe qui, la malchance de traiter 
avec un partenaire qui cesse d'etre solvable. La perte 
qu'il subit represente un risque inseparable de tout contrat. 
Une action en dommages-interets de la partie qui 
resout le contrat en vertu de l'art. 83 CO ne saurait trouver 
un fondement quelconque dans le droit en vigueur. La 
defenderesse n'a viole aucune obligation; elle n'avait 
notamment pas encouru la demeure, c'est pourquoi le 
demandeur ne peut invoquer les art. 107 a 109 CO. On ne 
peut non plus retenir l'argument de Rossel. Le fait qu'une 
personne eprouve des difficultes financieres ne constitue 
pas en soi une faute ; nul ne peut etre tenu, ni par la loi 
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ni par le contrat, de demeurer solvable. En l'espece d'ail-
leurs, la defenderesse a acoepte en toute confianoe une 
sucoession qui s'est revelee oberoo : elle serait des lors en 
tout etat de cause excusable de s'etre endettee et aucun 
reproche ne pourrait lui etre adresse. Le demandeur n'a 
pas prouve ni meme allegue l'existenoe de circonstances 
qui justifieraient l'application des art.41 ss CO. En re-
vanche, il soutient dans son recours qu'« il s'agit d'examiner 
laquelle des parties a, par un fait dont elle doit repondre, 
provoque la resolution du contrat et cree l'effet domma-
geable » et il ajoute que « cette partie ne peut etre que le 
debiteur insolvable ». Mais, si oe debiteur est peut-etre 
l'auteur du dommage, il reste a savoir si la loi lui fait une 
obligation de le reparer, ce qui suppose qu'il ait viole un 
devoir juridique ; or ce n'est pas le cas, puisqu'il n'a pas a 
« repondre» de son insolvabilite. Le recourant pretend 
enfin que « l'equite exige qu'il puisse recup6rer Ie montant 
de ses impenses ». Mais i1 n'avait pas besoin a cet effet 
d'invoquer l'equite. Les art. 62 ss CO Iui conferaient le 
droit de reclamer la restitution de ce dont la defenderesse 
est enrichie. 
2. -
L'action devant etre rejetoo en tant qu'elle vise 
ades dommages-interets, i1 faut se demander si elle ne 
doit pas cependant etre admisecomme action fondoo sur 
I'enrichissement illegitime. Au regard des art. 62 ss CO, 
Ia pretention que fait valoir le recourant, dans la mesure 
des conclusions reduites formuloos devant le Tribunal 
fooeral, est en principe fondee. Mais Ie demandeur n'a 
invoque les dispositions precitoos ni dans l'instanoe can-
tonale, ni dans l'instanoe de recours. TI a toujours pretendu 
exercer une action en dommages-interets pour resolution 
de contrat et n'a pas pris de conclusions subsidiaires ; 
l'action tendait meme d'abord a la reparation de l'interet 
positif. C'est exclusivement sur le terrain de l'indemnite 
contractuelle qu'a eu lieu l'echange des ecritures et 
que s'est place l'arret attaque. La defenderesse n'a des 
lors pu se prononoer ni sur l'obligation Oll elle serait 
AS 64 Ir -
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de restituer son enrichissement, ni sur le . montant de 
celui-ci. 
Toutefois il convient da ne pas attacher trop d'impor-
tance au fondement juridique· donne a l'action. Ce que le 
demandeur voulait en definitive obtenir, c'est une compen-
sation pour le travail fourni et les mareriaux livres. De 
fait, en reduisant ses conclusions a l'inreret negatif, le 
recourant a manifesre qu'il entendait desormais reclamer 
de la defenderesse la restitution de son enrichissement. 
Or, si le demandeur a droit a cette restitution, on ne saurait 
l'obliger, parce qu'll a cru pouvoir se baser sur l'art. 83 CO, 
aintenter une nouvelle action pour parvenir a sesfins. 
TI est vrai que l'art. 800J s'oppose ala presentation de 
nouvelles conelusions dans l'instance de reforme. Mais 
il s'agit ici moins d'une, nouvelle demande que d'une nou-
velle qualification des faits de lacause. Or le Tribunal 
federal apprecie librement la portee juridique des faits 
(art. 81 a1. 2 OJ) ; il n'est pas lie non plus par la maniere 
dont la Cour cantonale a juge le litige; TI suffit, pour que 
l'action puisse etre admisea un autre titre, que l'etat de 
fait soumis au juge reponde aux conditions posees . par les 
dispositions applicables (RO 45 n 449/50 ; 53 II 236 /7). 
Or cette exigenceest remplie en l'espeoo. 
Le principe de la restitution de l'enrichissement. est 
acquis (consid. 1), en sorte qu'il importe peu que la defen~ 
deresse n'ait pu se prononcer a ce sujet. Quant au montant 
du, il y aurait lieu, selon la regle, de renvoyer la cause a 
la Cour cantonale pour le determiner. Ce renvoi n'est 
cependant pas necessaire. Les premiers juges ne pourraient 
que tabler sur l'expertise; or celle-ci permet d'embl6e 
de fixer l'avantage obtenu par la defenderesse. Cet avan-
tage correspond a la valeur des prestations fournies (achat 
des blocs, transports, travail de la pierre), aoit, selon. 
l'expert, 4041 fr. 50, dont il faut doouire unbenefice 
normal de 25 %, soit 696 fr.75.L'enrichissement ressort 
done a 3444 fr. 75,'somme a laquelle le demandeur a reduit 
ses conclusions. TI etait loisible a la defenderesse de dis-
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'euter ces chiffres dans le cadre de l'action en dommages-
in~rets ; or elle ne l'a pas fait. (Le Tribunal federal ex~e 
ensuite que, salon les, constatations de la Cour eantonale, 
la defenderesse profite effectivement des travaux executes.) 
3. -
La defenderesse etant debitrice envers Plaschy, au 
titre de l'enrichissement illegitime,· d'une somme de 
3444 fr. 75, II restea savoirsi leconcordat obten~ par 
dame Grognuz sortit ses effets envers le demandeur et si 
par eonsequent la creance' de ce dernier doit etre ramenee 
au 20 % de. sa valeur nominale, süit a 668 fr. 95. On pour-
rait objecter arencontre d'une semblable reduction que, 
la' 'resiliation ayant ere notifiee . deux moisseUlement 
apres l'homologation du concordat,la creance du chef de 
l'enrichissement n'a pm naissance qu'a ce moment-la et 
que, partant,· elle ne serait pas soumise au concordat 
Toutefois cettepretention a sa source clans un contrat qui 
a ere conclu avant le concordat et qui a engendre alors 
une creance en paiement du prix de l'ouvrage, creance 
qui, a la verite, n'etait exigible qu'a lalivraisonde celui-ci 
(art. 372 CO). Les prestations qui ont perdu leur cause du 
fait de la resolution du contrat par l'entrepreneur et qui 
representent l'enrichisse:ment de la defenderesse, ont ere 
effectuees avant l'homologation du concordat. Elles doivent 
nortnalement subir le meme sOrt que les contrats qui 
etaient eompletement executes au moment du concordat. 
Toute autre solution aurait pour consequence par ex. qu'un 
fournisseur qui a partiellement execute pourrait, en diffe-
raut sa declaration de resiliation jusqu'apres I'homolo-
gation du concordat, soustrairesacreance aux effets de 
celui-ci. Ce resultat n'est compatible ni avec la nature du 
concordat, ni avec l'equite. 
Par ces motifs, le 'l'riburud feMral prononce : 
Le recours estpartiellement admis. L'arret attaque est 
reforme en ce sens que la defenderesse est condamneea 
payer audemandeur la somme de 668 fr. 95 avec interet 
a 5 % df\,s le 8 fevrier 1937.