bge · 60_II_161 · 1933-11-09 · de
BGE 60 II 161
Zivilrecht


1611 
Elektrizitiitshaftpflicht. ~o 26. 
verletzung der Richter· unter Würdigung der besonderen 
Umstände dem Verletzten eine angemessene Geldsumme 
als Genugtuung zusprechen kann. Neuerdings ist prä-
judiziell entschieden worden, dass die Anwendung der 
letzteren Vorschrift durch leichtes Selbstmitverschulden 
des Geschädigten nicht ausgeschlossen werde in Fällen, 
wo den Schädiger das vorwiegende Verschulden trifft 
(BGE 54 Ir 17, 468; 55 II 321 ; 58 Ir 165). Allein dem 
Geschädigten, der den Unfall mitverschuldet hat, auf 
solche Weise entgegenzukommen, rechtfertigt sich nicht 
zu Lasten des Betriebsinhabers, der nur aus kausaler 
Haftpflicht in Anspruch genommen werden kann, ohne 
dass ihn irgendwelches Verschulden trifft (vgl. in diesem 
Sinne BGE 35 Ir 191 zu Art. 54 aOR, der zwar die Schuld 
des Schädigers als Voraussetzung für die Genugtuung 
hervorhob, aber ebensowenig unbedingt verlangte wie 
Art. 47 rOR). Zur Schuld kann es aber der Beklagten 
nicht angerechnet werden, dass sie den Gebrauch ihres 
zum gesetzten Zweck etwas kurzen Schlauches nicht 
verhinderte, weil für die Art und Weise der Verwendung 
des Schlauches ungeachtet seiner Provenienz das Personal 
der Bauunternehmer Kästli verantwortlich war. 
Die 
Ordnung des Eisenbahnhaftpflichtgesetzes (Art. 8) geht 
denn auch ausdrücklich dahin, dass die Eisenbahnen beim 
Fehlen eines Verschuldens ihrer Leute unter keinen 
Fmständen eine Genugtuung zu leisten haben. 
De'rnnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird teilweise dahin begründet erklärt, 
dass Dispositiv 1 b des angefochtenen Urteils aufgehoben 
und der Genugtuungsanspruch abgewiesen wird. 
Im 
übrigen wird die Berufung abgewiesen und das Urteil 
des Appellationshofes des Kantons Bern vom 9. November 
1933 bestätigt. 
Marken..chutz. ~o 27. 
VIII. MARKENSCHUTZ 
PROTECTION DES MARQUES DE FABRIQUE 
27. Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. Kai 1934 i. S. 
161 
Soeiate Anonyme des Anciennes Uames Ku: Thum gegen 
Frigomatic A.-G. und Autofrigor A.-G. 
M a r k e n s c hut z. 
1. Ver 1 u s t des Markenschutzes infolge dreijährigen N i 0 h t-
ge b rau 0 h s der Marke, Art. 9 MSchG: Als Gebrauch 
kommt der markenrechtliche nach Art. 1 Ziff. 2 in Betracht. 
2. Ge b rau 0 h der M a r k e 
nach Art. 1 Ziff. 2: 
Es 
genügt, die Marke auf einem Gegenstande anzubringen, der 
mit der zu schützenden Sache auf eine Weise verbunden ist, 
die zum Ausdruok bringt, dass diese Sache geschützt sein 
soll. Gebrauch bei einer Saohgesamtheit. 
3. M a r k e n f ä h i g 
sind grundsätzlich nicht nur bewegliche, 
sondern auch 
solche 
Sachen, 
die 
durch Einbau zum 
Be s t a n d teil von Im mob i 1 i e n werden. 
A. -
Auf den Namen der Klägerin, S. A. des Anciennes 
Usines Max Thum in Genf, ist im eidgenössischen Marken-
register seit 8. April 1922 für « machines frigorifiques» 
die Marke Frigomax (No. 51612) und seit 25. Juni 1927 
für 
« machines frigorifiques, glacieres et installations 
similaires » die Marke Frimax (No. 64717) eingetragen. 
Am 8. Juli 1931 hinterlegte die Kelvinator A.-G. für 
{( automatisch arbeitende Kühlanlagen » die Marke Frigo-
matic (No. 75423), die am 25. Februar 1933 im Register 
. auf die Erstbeklagte, die Frigomatic A.-G. in Zürich, 
übertragen wurde und seither von dieser und der Zweit-
beklagten, der Autofrigor A.-G. in Zürich, verwendet 
wird. 
B. -
Am 18. Mai 1933 hat die S. A. des Anciennes 
Usines Max Thum beim Handelsgericht des Kantons 
Zürich gegen die Frigomatic A.-G. und die Autofrigor 
A.-G. Klage eingereicht mit den Begehren: 
Hi2 
Markenschutz. No 27. 
1. es sei den Beklagten die Verwendung der Marke 
Frigomatic für Kühlmaschinen und Kühlanlagen zu 
untersagen ; 
2. die Zuguilsten der Erstbeklagten, der Frigomatic 
A.-G., eingetragene Marke Frigomatic (No. 75423) sei zu 
löschen; 
3. die Firma der Erstbeklagten sei zu löschen, eventuell 
die Angabe « Fabrikation und Verkauf von Kühlmaschi-
nen, Kühlanlagen und deren Zubehör» als Geschäfts-
z'weck zu streichen ; 
4. die Beklagten seien zur Bezahlung eines Betrages 
von 2000 Fr. mit. 5 % Zins seit 5. April 1933 an die Kläge-
rin zu verpflichten ; 
5. das Urteil sei, soweit. die vorgenannten Begehren 
zugesprochen werden, auf Kosten der Beklagten je zwei 
Mal im schweizerischen Handelsamtsblatt, im Journal de 
GellEwe, in der Tribune de Geneve und in der Neuen 
Zürcher Zeitung zu publizieren. 
Die Klage ist darauf gestützt, dass die von den Beklagten 
für ihre Kühlmaschinell und Kühlanlagen verwendete 
Bezeichnung Frigomatic eine unzulässige Nachahmung 
der Marke Frigomax sei und ihr Gebrauch ausserdem 
unlauteren 'Vettbewerb darstelle. 
Die Beklagten haben Abweisung der Klage beantragt 
und Widerklage erhoben, indem sie verlangt.en, die für 
die Klägerin eingetragene Marke Frigomax (No. 51612) 
sei zu löschen. Zur Begründung der 'Viderklage machten 
sie geltend, dass die Klägerin seit 1928 ausschliesslich die 
Marke Frimax, dagegen nie mehr die Marke Frigomax 
verwendet habe und infolgedessen nach Art. 9 MSchG 
ihres Schutzes verlustig zu erklären sei. 
Das Handelsgericht des Kantons Zürich hat durch 
Urteil vom 9. November 1933 die Widerklage gutgeheissen 
und die Hauptklage abgewiesen. 
G. -
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin rechtzeitig 
die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem 
Antrag auf Gutheissung der Hauptklage und Abweisung 
M",rken~chutz. No 27. 
der Widerklage. Die Beklagw beantragt Abweisung der 
Berufung und Bestät.igung des vorinstanzlichen Urteil!';. 
D. -
In der heutigen Verhandlung sind diese Anträge 
wiederholt worden. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Da die mit der Hauptklage gestellten Begehren 
den Bestand der klägerischen Marke Frigomax zur Vor-
aussetzung haben und die Gutheissung der auf Löschung 
dieser Marke gerichteten Widerklage daher notwendig 
zur Abweisung der Hauptklage führt, ist der Vorinstanz 
zu folgen, die in erster Linie die Widerklage geprüft hat. 
2. -
Nach Art. 9 MSchG kann eine Partei, die ein 
Interesse daran hat, beim Gericht die Löschung einer 
)Iarke verlangen, wenn der Inhaber während drei auf-
einanderfolgenden Jahren keinen . Gebrauch von ihr 
gemacht hat und die Unterlassung des Gebrauchs nicht 
hinreichend zu rechtfertigen vermag. 
Als Gebrauch 
kommt der markenrechtliche in Betracht: die Marke 
muss im Sinne von Art. I Ziff. 2 J.\iISchG auf den Erzeug-
nissen bezw. \Varen oder deren Verpackung angebracht 
werden. Eine bloss reklamemässige Verwendung, z. B. 
auf Prospekten und in Zeitungsinseraten, ist von der 
Vorinstanz mit Recht als ungenügend bezeichnet worden. 
Das Erfordernis des markenmässigen Gebrauchfl ent-
8pricht dem System der schweizerischen Markengesetz-
gebung, die das Markenrecht auch auf dem Wege dieses 
Gebrauchs entstehen lässt. Immerhin kann es nicht die 
Meinung des Gesetzes sein, dass leichthin die Verwirkung 
des einmal eingetragenen Markenrechtes ausgesprochen 
werden soll; auch ist zu berücksichtigen, dass Art. 9 
MSchG eine Besonderheit des schweizerischen Rechtes 
darstellt, weshalb eine für den Markeninhaber strenge 
Auslegung umsoweniger gerechtfertigt erscheint. 
Die Widerbeklagte stellt transportable Kühlschränke 
sowie grosse, in Gebäude eingebaute Kühlanlagen her. 
Dass die ~Iarke Frigomax auf den transportablen Kühl-
164 
Markenschutz. ~o 27. 
schränken angebracht worden sei, hat sie nach der nicht 
als aktenwidrig angefochtenen Feststellung der Vorinstanz 
gar nicht behauptet. Damit kann hier von einem Gebrauch 
der Marke nicht gesprochen werden. .Es bleiben die 
grossen Kühlanlagen. 
Solche wurden von der Wider-
beklagten in folgenden Betrieben (alle in der Stadt Genf) 
eingerichtet: Im Jahre 1927 in den Metzgereien Constan-
tin und Dupuis, 1928 bei Ferault, comestibles, und in 
der Metzgerei Heimberg, 1929 in der Metzgerei Revillard 
und in der Confiserie La Colombine, 1930 im Restaurant. 
La Residence und in den Metzgereien Dunand, Kohn 
und Dompmartin, 1932 bei Tochon freres, comestibles, 
und im Cafe Mario Berti. Bei den meisten dieser Anlagen 
wurde ein Metallschild mit der Marke Frigomax auf der 
Aussenseite der Kühlkellertüre angebracht, in der Confi-
serie La Colombine am Serviertisch ; die Kältemaschinen 
tragen die Marke nirgends. Es fragt sich daher, ob diese 
Verwendung eine markenmässige sei. 
Dass die Widerbeklagte nicht nur die Maschinen gelie-
fert, sondern auch die Kühlkeller hergestellt hat, ist aus 
den bei den Akten liegenden Werkverträgen ersichtlich. 
Die Vorinstanz verneint aber die markenmässige Ver-
wendung mit der Begründung, der Kühlkeller sei weder 
Verpackung noch Bestandteil der durch die Marke ge-
schützten Kühlmaschinen. Das ist insoweit richtig, als 
der Keller nicht die Verpackung der Maschinen, d. h. die 
ihrem Schutze dienende Umhüllung darstellt, dies schon 
deswegen nicht, weil die Maschinen regelmässig nicht im 
Kühlkeller , sondern in andern Räumen untergebracht 
sind. Hingegen beurteilt die Vorinstanz das Anbringen 
der Marke an der Sache selber nach einem zu strengen 
Masstabe. Es muss genügen, dass die Marke auf einem 
Gegen8tande angebracht wird, der mit der zu 8chützenden 
Sache auf eine Weise verbunden ist, die unmissverständ-
lich zum Amdruck bringt, was geschützt sein soll. Einen 
andern Zweck, als diese Kennzeichnung der Markensache 
zu gewährleisten, hat ja die Vorschrift gar nicht. Kühl-
Marken.qchul.z. No 21. 
165 
keller und Kältemaschinen l:!tehen aber in einer derart 
engen technischen und funktionellen Beziehung, dass als 
Gegenstand der auf der Kellertüre angebrachten Marke 
ohne weiteres die Maschinen erscheinen. Ob das Marken-
zeichen an dieser Stelle amserdem noch Reklamebedeu-
tung hat, weil es von dem im Betriebe verkehrenden 
Publikum leicht gesehen werden kann, ist unerheblich ; 
die Verwendung bleibt nichtsdestoweniger in erster Linie 
eine markenrechtliche. 
Hiezu kommt jedoch, dass sich der Markell8chutz nach 
dem Registereintrag in Wirklichkeit nicht nur auf die 
Kältemaschinen, sondern auch auf die Kühlanlage als 
Ganzes erstreckt. Eingetragen sind als Gegenstand der 
Marke «machines frigorifiques», ein Pluralbegriff, unter 
den ohne Not die Gesamtanlage subsumiert werden kann, 
zumal der französische Ausdruck « machine » umfassender 
ist als der deutsche « Maschine ». Der Kühlkeller bildet 
aber unverkennbar einen, und zwar wesentlichen Bestand-
teil der ganzen Kühlanlage. Auch die Vorinstanz aner-
kennt, dass dies technisch betrachtet zutreffen möge. 
In der Tat geht der Einwand der Beklagten, dass der 
Kühlkeller ebensowenig Bestandteil der Kühlanlage sei 
wie ein Zimmer, in dem sich ein Zentralheizungsradiator 
befinde, Bestandteil der Heizanlage, am Wesen der Sache 
vorbei. Das Zimmer hat nicht den Zweck, geheizt zu 
werden, sondern Wohngelegenheit zu bieten, während 
der Kühlkeller gerade zur Konservierung der durch die 
Maschinen erzeugten Kälte da ist und also die Funktion 
der ganzen Anlage miterfüllen hilft. Bildet der Kühl-
keller aber technisch einen Bestandteil der Kühlanlage, 
so ist nicht einzusehen, warum er markenrechtlich anders 
behandelt werden sollte. Die Vorinstanz glaubt, das tun 
zu müssen, weil der Kühlkeller eine unbewegliche Sache 
sei und den Schutz des Markenrechtes nur Gegenstände 
de8 Güteraustausch8, also bewegliche Sachen, geniessen 
können. Sie stützt sich hiebei auf zwei Kommentare zum 
deutschen Warenzeichengesetz : HAGENS (§ 1 Anm. 10) 
!tl6 
Markenschutz. N0 27. 
und ALLFELD (§ 1 S. 432, Anm. 3) gibt aber zu, dass die 
neuere Literatur, so REIMER, Wettbewerbs- und Waren-
zeichenrecht, Bd. I S. 218 Anm. 6, auch unbewegliche 
Sachen als märkenfähig gelten lässt. Allein wie es sich 
mit diesen Auffassungen auch verhalten mag, so ist auf 
jeden Fall zu beachten, dass sie sich auf das deutsche 
Recht beziehen, das die Marke nur als Unterscheidungs-
zeichen für Waren gewährt. Anders ist die Ordnung im 
schweizerischen Recht. Dieses kennt sowohl Fabrik- als 
Handelsmarken und bezeichnet dementsprechend in Art. 1 
Ziff. 2 MSchG als markenfähige Gegenstände ausser den 
Waren auch schlechthin gewerbliche (und landwirtschaft-
liche) Erzeugnisse. Gewerbliche Erzeugnisse können aber 
sehr wohl auch solche sein, die durch Einbau zum Bestand-
teil von Immobilien werden ; Voraussetzung für die Fort-
dauer ihrer Markenfähigkeit nach dem Einbau ist nur, 
dass die Erzeugnisse im Bauwerk nicht unsichtbar werden 
oder ihre ursprüngliche Form verlieren. Damit fällt die 
ganze Argumentation der Vorinstanz dahin. Unstichhal-
tig ist insbesondere auch ihr Hinweis auf gewisse Bau-
materialien, z. B. Zement und Backsteine, die an sich 
Markenartikel sein können, für die aber das Markenrecht 
obsolet werde, sobald sie mit dem Bauwerk verbunden 
seien. Wenn für diese Materialien das Markenrecht seine 
Bedeutung verliert, so liegt der Grund eben darin, ~dass sie 
völlig im Bauwerk aufgehen .. Bei Erzeugnissen dagegen, die 
trotz der Verbindung mit dem Bauwerk ihre Individualität 
bewahren und sichtbar bleiben (z. B. bei eingebauten 
Öfen), dauert das Interesse am markenrechtlichen Schutze 
weiter, und bei solchen, die erst im Bauwerk als Ganzes 
zur Entstehung gelangen (z. B. Lift- und Kühlkelleran 
lagen), wird es gerade in diesem Zeitpunkt begründet. 
Zwar sind dann diese Erzeugnisse in der Regel für sich 
allein nicht oder nicht mehr Verkehrsobjekte, doch besteht 
die Möglichkeit der Weiterveräusse rung des ganzen Bau-
werkes bezw. Grundstückes, und für diesen Fall behält die 
Marke als Herkunftsbezeichnung ihren vollen Wert. 
jI,'[arkenschutz. N0 27. 
167 
Mit dem Anbringen des Mc1rkenschildes auf den Kühl-
kellertüren liegt also unter doppeltem Gesichtspunkte ein 
markenrechtlicher Gebrauch vor, der die Anwendbarkeit 
von ~t\.rt. 9 MSchG ausschliesst. 
3. -
Die Widerklage ist somit abzuweisen. Das hat 
zur Folge, dass die Sache an die Vorinstanz zurückge-
wiesen werden muss, damit sie auf dieser Grundlage die 
Hauptklage materiell prüfe, da das Bundesgericht nicht 
in der Lage ist, die erforderlichen tatsächlichen Fest-
stellungen selber vorzunehmen (vgl. Art. 82 OG). 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird in dem Sinne gutgeheissen, dass 
das Urteil des Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 
9. November 1933 aufgehoben und 
a) die Widerklage abgewiesen, 
b) die Sache zu neuer Entscheidung über die Haupt-
klage an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. 
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