bge · 37_I_400 · 1911-10-11 · de
BGE 37 I 400
Öffentliches Recht


III. Zivilrechtliche Verhältnisse der
Niedergelassenen und Aufenthalter. — Rapports
de droit civil des citoyens établis ou en séjour.
79. Arteil vom 11. Oktober 1911 in Sachen
Fallert gegen Kuoni.
Gesuch um Vollstreckung einer von einem deutschen « Vor¬
mundschaftsgericht » erlassenen Verfügung betreffend den
persönlichen Verkehr in Deutschland geschiedener, aber in
der Schweiz wohnhafter deutscher Staatsangehöriger mit
ihren Kindern. Wird durch die Gewährung der Vollstreckung
Art. 2 in Verbindung mit Art. 32 BG betr. die zivilr. Verh.
verletzt, wonach die in der Schweiz niedergelassenen Aus¬
länder in Bezug auf ihre familienrechtlichen Verhälinisse
der schweizerischen Gerichtsbarkeit unterstehen? Gleiche
Frage in Bezug auf Art. 9 leg. cit., wonach das Eltern- und
Kindesrecht der Gesetzgebung des Wohnsitzstaates untersteht.
Beantwortung dieser beiden Fragen unter Berücksichtigung
des Zusammenhangs der Kinderzuteilungsfrage mit dem
Scheidungsurteil als solchem, zu dessen Erlass im vorlie¬
genden Falle der deutsche Richter nach der Haager Schei¬
dungskonvention kompetent war, und das er auch unter An¬
wendung des deutschen materiellen Rechtes fällen durfte.
Anwendung des Grundsatzes der bona fides auf den Fall,
dass der eine Ehegatte die Verfügung des deutschen Gerichts
insofern anerkennt, als dadurch die Kinder prinzipiell ihm
zugeteilt worden sind, sie aber insofern nicht will gelten
lassen, als darin dem andern Ehegatten ein beschränkter
persönlicher Verkehr mit den Kindern zugestanden wurde.
A. — Die früher zwischen dem Rekurrenten und der Rekurs¬
beklagten bestandene Ehe ist auf eine vom Rekurrenten erhobene
Klage hin durch Urteil des großh. Landgerichts Heidelberg vom
25. November 1908 „wegen Ehebruchs und sonstigen Verschuldens
der Beklagten“ geschieden worden, wobei das genannte Gericht
seine Kompetenz im Sinne von § 606 Abs. 2 Satz 1 der deutschen
3O auf die von keiner Seite bestrittene Tatsache gründete, daß
die Litiganten Deutsche waren und ihren letzten inländischen Wohn¬
sitz in Heidelberg gehabt hatten. Die zitierte Gesetzesbestimmung
lautet:
„Ist der Ehemann ein Deutscher und hat er im Inlande keinen
„allgemeinen Gerichtsstand, so kann die Klage bei dem Land¬
„gericht erhoben werden, in dessen Bezirk er den letzten Wohnsitz
„im Inlande hatte."
Der Wohnsitz des Rekurrenten war zur Zeit der Scheidung
und ist noch heute Bern.
Über die Nebenfolgen der Scheidung, insbesondere die Zuteilung
der 4 aus der Ehe hervorgegangenen Kinder enthielt das erwähnte
Urteil entsprechend der deutschen Gerichtspraxis keine Bestim¬
mungen. Dagegen befaßte sich mit der Frage der Kinderzuteilung
eine am 29. April 1909 auf ein Gesuch der Rekursbeklagten hin
ergangene „Verfügung“ des Heidelberger „Vormundschaftsgerichts“.
Diese Verfügung lautet, soweit hier in Betracht kommend:
„A. Das Gesuch der Antragstellerin Frau Lucie Kley geschiedene
„Ehefrau des Kaufmanns Fritz Fallert, wohnhaft in Zürich,
„Klosebachstr. 48, auf Übertragung der Sorge für die aus ihrer
„Ehe mit ihrem geschiedenen, in Bern, Gutenbergstraße 9 woh¬
„nenden Ehemann, hervorgegangenen Kinder:
„1. Fritz Fallert, geb. am 16. August 1907,
„2. Heinz Fallert, geb. am 26. November 1903,
„und auf Herausgabe des sub 1 genannten Kindes, sowie das
„weitere Gesuch auf Festsetzung eines angemessenen Unterhalts¬
„beitrags an die Petentin für die obigen Kinder wird abgelehnt
„und verfügt, daß einzig und allein dem Vater Fritz Fallert in
„Bern, die Sorge für die Person seiner sämtlichen 4 Kinder zu
„verbleiben hat.
„B. Der persönliche Verkehr der geschiedenen Frau Fallert geb.
„Kley mit ihren Kindern Fritz, Erich, Hilde und Heinz wird
„dahin geregelt, daß die Kinder jährlich einmal vier Wochen in
„den Sommerferien (Juli oder August) bei ihrer Mutter zuzu¬
„bringen haben.“
Im Verfahren vor dem Vormundschaftsgericht hatte der durch
einen Anwalt vertretene Rekurrent die Kompetenz dieser Behörde
zur Beurteilung der Kinderzuteilungsfrage nicht bestritten, sondern
vorbehaltlos materielle Anträge stellen lassen.

B. — Am 15. Juli 1909 — alle vier Kinder befanden sich
damals und befinden sich auch heute noch beim Rekurrenten —
stellte die Rekursbeklagte beim Appellations= und Kassationshof
des Kantons Bern das Gesuch:
„Die Vollziehung der Verfügung des Großh. Amtsgerichts IV
„von Heidelberg vom 29. April 1909 sei als zulässig zu er¬
„klären."
Aus der Begründung dieses Gesuches ist ersichtlich, daß die
Gesuchstellerin die Verfügung des Heidelberger Vormundschafts¬
gerichts insofern anerkannte, als diese Verfügung (in ihrem Dispo¬
sitiv A) alle vier Kinder grundsätzlich dem Rekurrenten zugeteilt
hatte, daß sie aber anderseits darauf bestand, die Kinder (gemäß
Dispositiv B) jeweilen während der Sommerferien vier Wochen
zu sich zu nehmen.
Durch Urteil vom 22. Juni 1909 erkannte der Appellations¬
und Kassationshof:
Auf das Exequaturgesuch der Frau Lucie Kuoni geb. Kley
„wird nicht eingetreten.“
Dieser Entscheid ist folgendermaßen begründet: Die Verfügung
des Heidelberger Amtsgerichtes (gemeint ist diejenige des dortigen
Vormundschaftsgerichtes) sei kein Zivilurteil im Sinne der §§ 1
und 387 bern. CP. Wie aus § 1636 des deutschen Bürgerlichen
Gesetzbuches hervorgehe, handle es sich vielmehr um einen Ent¬
scheid des Vormundschaftsgerichtes, bezw. um einen Akt der frei¬
willigen Gerichtsbarkeit (vergl. Seuffert's Archiv, Bd. 9 Nr. 112
und die dort zitierten Entscheide). Abgesehen nun von der Frage
der Bevogtung und Entvogtung Mehrjähriger sei die Regelung
des Vormundschaftswesens und damit auch die Vollstreckung vor¬
mundschaftlicher Verfügungen im Kanton Bern Sache der Admi¬
nistrativbehörden, speziell des Regierungsstatthalters, und unter¬
liege daher nicht den Vorschriften der §§ 387 ff. CP. Es sei denn
auch nicht ersichtlich, nach welcher dieser Vorschriften die Gesuch¬
stellerin die fragliche Verfügung vollstrecken könnte. Unter diesen
Umständen sei auf das Exequaturgesuch nicht einzutreten, und es
brauche die Frage, ob das großh. Amtsgericht Heidelberg zum
Erlaß der betreffenden Verfügung zuständig gewesen sei, nicht
untersucht zu werden.
Ein daraufhin von der Rekursbeklagten, die unterdessen den
Schweizer Paul Kuoni geheiratet hatte, beim großh. badischen
Justizministerium eingereichtes Gesuch um Intervention wurde am
16. Juni 1910 abschlägig beschieden, mit der Begründung, daß
auf diesem Gebiete die zwangsweise Durchführung der Anord¬
nungen der Vormundschaftsbehörde an den Grenzen des Staates
aufhöre, von dessen Behörde sie getroffen wurden.
Am 23. März 1911 richteten die Rekursbeklagte und ihr Ehe¬
mann an den Regierungsrat des Kantons Bern das Gesuch:
„Es sei der Entscheid des Vormundschaftsgerichtes Heidelberg
vom 29. April 1909 im Kanton Bern als vollstreckbar zu er¬
klären und dem Regierungsstatthalter von Bern Weisung zu geben,
gegebenenfalls dessen Vollstreckung durchzuführen.“
Diesem Gesuche lag u. a. folgende Bescheinigung des großh.
Amtsgerichts Heidelberg bei:
„Es wird hiemit bescheinigt, daß die diesseitige Verfügung vom
29. April d. I. Nr. IV 5982 am 15. Mai d. I. rechtskräftig
„geworden und daß durch die Wiederverheiratung der Mutter der
„Kinder hieran nichts geändert worden ist.“
In seiner Antwort auf dieses Gesuch wies der Rekurrent u. a.
darauf hin, daß „Frau Kuoni“ sich nunmehr „mit einem ihrer
frühern Liebhaber“ verheiratet habe; es sei deshalb begreiflich, daß
der Rekurrent „keine Lust“ empfinde, „die Kinder in diese Ver¬
hältnisse hineinzulassen"; auch bestehe mit Rücksicht auf die Tat¬
sache der Wiederverheiratung die Möglichkeit, die Verfügung des
Heidelberger Vormundschaftsgerichts abändern zu lassen, da diese
Verfügung noch unter der Voraussetzung ergangen sei, daß „Frau
Kuoni" sich nicht wieder verheirate, wenig Mittel zur Verfügung
haben und schon deshalb „zu einigermaßen richtigem Verhalten
gezwungen sein werde.“
Nachdem die Parteien noch zur Replik und Duplik zugelassen
worden waren, erkannte der Regierungsrat am 12. Juni 1911:
„Die Verfügung des Amtsgerichts IV von Heidelberg vom
„29. April 1909 wird im Kanton Bern als vollziehbar er¬
„klärt."
Dieser Entscheid ist im wesentlichen folgendermaßen motiviert:
Da das Scheidungsurteil des großh. Landgerichts d. d. 25. No¬
AS 37 I — 1911

vember 1909 von beiden Parteien anerkannt werde, seien konse¬
quenterweise auch die Wirkungen dieses Urteils nach Maßgabe
der Gesetzgebung, unter deren Herrschaft es ausgefällt wurde, im
Kanton Bern anzuerkennen. Nun stehe aber der Rekursbeklagten
nach § 1636 das Recht zu, mit den aus ihrer ersten Ehe her¬
vorgegangenen Kindern zu verkehren. Wie aus dem Schlußsatz
von § 1636 des deutschen bürgerlichen Gesetzbuches hervorgehe,
sei es im Streit= oder Zweifelsfall Sache der Organe der Vor¬
mundschaftspflege, den Umfang dieses gesetzlichen Rechtes zu be¬
stimmen, bezw. den Verkehr zwischen den Kindern und demjenigen
Elternteil, dem sie nicht zugesprochen wurden, des Nähern zu
regeln. Dies sei durch die Verfügung des Heidelberger Vormund¬
schaftsgerichts vom 29. April 1909 geschehen. Diese Verfügung
im Kanton Bern zu vollstrecken, sei der Regierungsrat, wenn
auch nicht rechtlich, so doch moralisch verpflichtet und auf alle
Fälle berechtigt.
C. — Gegen diesen Entscheid richtet sich der vorliegende staats¬
rechtliche Rekurs mit der aus den nachfolgenden Erwägungen er¬
sichtlichen Begründung.
D. — Der Regierungsrat des Kantons Bern und die Rekurs¬
beklagte haben Abweisung des Rekurses beantragt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.—4. (Akzessorische Rekursgründe.)
5. — Hängt nach dem Gesagten das Schicksal des Rekurses
einzig davon ab, ob die den vorliegenden Fall beherrschenden
Kollisionsnormen, als welche der Rekurrent nur diejenigen des
Bundesgesetzes von 1891 nennt, verletzt seien, so sind nun im
folgenden zunächst auseinanderzuhalten: die Norm des Art. 2
jenes Bundesgesetzes einerseits und diejenige des Art. 9 ander¬
seits, welche beide vom Rekurrenten als verletzt bezeichnet werden.
Es ist von vornherein klar, daß in der Gewährung des Exe¬
quatur für die Verfügung des Heidelberger Vormundschaftsgerichts
vom 29. April 1909 eine Verletzung des Art. 2 BG betr. d.
zivilr. Verh. erblickt werden müßte, falls sich ergeben würde, daß
nach dieser Gesetzesbestimmung das genannte Gericht die zum
Erlaß des Urteils nötige Kompetenz nicht besaß. Dagegen
könnte die Frage aufgeworfen werden, ob auch die Vollstreckung
eines Urteils, das zwar vom kompetenten Richter, aber unter
Anwendung eines andern, als des nach Art. 9 anzuwendenden,
materiellen Rechts erlassen wurde, eine Verletzung eben dieses
Art. 9 bedeute, m. a. W., ob die letztere Gesetzesbestimmung den
inländischen Vollstreckungsrichter zur Überprüfung eines auslän¬
dischen Urteils hinsichtlich des angewendeten Rechts verpflichte, oder
ob darin nicht vielmehr nur ein an den inländischen Sachrichter
gerichtetes Gebot zu erblicken sei. Indessen brauchen diese und
andere, damit zusammenhängende Fragen hier jedenfalls dann nicht
entschieden zu werden, wenn sich ergibt, daß in casu der auslän¬
dische Richter nicht nur innerhalb seiner Kompetenz, sondern
auch unter Anwendung des richtigen materiellen Rechts ge¬
urteilt hat.
6. — Es ist dem Rekurrenten zuzugeben, daß nach Art. 2
BG betr. d. zivilr. Verh. die Ehegatten Fallert, weil sie im Kan¬
ton Bern domiziliert waren, hinsichtlich ihrer familienrechtlichen
Verhältnisse in erster Linie der bernischen Gerichtsbarkeit unter¬
standen, sowie daß nach Art. 9 desselben Gesetzes grundsätzlich
auch das anzuwendende materielle Recht dasjenige des Wohn¬
sitzes, d. h. das bernische Recht war. Stünde also die in Betracht
kommende Verfügung des Heidelberger Vormundschaftsgerichts nicht
mit der in Heidelberg ausgesprochenen Ehescheidung im Zusam¬
menhang, so müßte in der Gewährung des Exequatur für jene,
alsdann von einem inkompetenten Richter erlassene und zudem auf
der Anwendung des unrichtigen materiellen Rechts beruhende Ver¬
fügung eine Verletzung des Art. 2 und eventuell auch des Art. 9
BG betr. die zivilr. Verh. erblickt werden.
Nun ist aber zu beachten, daß jene Verfügung des Heidelberger
Vormundschaftsgerichts in unmittelbarem Anschluß an das eben¬
falls in Heidelberg ergangene Scheidungsurteil, wenn auch freilich
nicht vom Scheidungsrichter selber, sondern von einem Organ der
freiwilligen Gerichtsbarkeit, erlassen worden ist, und es fragt sich
daher, ob nicht hieraus wenigstens auf die Kompetenz des Hei¬
delberger Vormundschaftsgerichts zur Regelung des streitigen Ver¬
hältnisses geschlossen werden müsse.
Diese Frage ist zu bejahen. Denn einerseits steht fest, daß der
Heidelberger Richter gemäß Art. 5 Ziff. 1 der Haager Scheidungs¬

konvention in Verbindung mit § 606 Abs. 2 der deutschen Zivil¬
prozeßordnung zum Zuspruch der Ehescheidungsklage selber
kompetent war; anderseits aber erweist sich der Zusammenhang
zwischen der Scheidung der Ehe und der Zuteilung der Kinder
als ein derart enger, daß dem Scheidungsrichter die Kompetenz
zur gleichzeitigen Regelung der Kinderzuteilungsfrage nicht abge¬
sprochen werden kann. Allerdings macht Art. 2 BG betr. die
zivilr. Verh., welcher (in Verbindung mit Art. 1) ganz allgemein
die „familienrechtlichen Verhältnisse“ der Gerichtsbarkeit des Wohn¬
sitzes unterstellt, in Bezug auf die Frage der Kinderzuteilung keine
Ausnahme für den Fall, daß die Ehe vom Richter des Heimat¬
ortes geschieden wird. Allein es ist nicht zu vergessen, daß die
zitierte Gesetzesbestimmung sich doch in erster Linie auf die
familienrechtlichen Verhältnisse der in der Schweiz niedergelassenen
Schweizer bezieht, bei welchen (wegen der Vorschrift des Art. 43
Abs. 1 ZEG) der Fall einer Ehescheidung durch einen andern
als den Domizilrichter überhaupt nicht vorzukommen pflegt. Mit
Rücksicht auf Art. 32 BG betr. die zivilr. Verh., welcher die
„entsprechende Anwendung“ der Art. 1—27 auf die in der
Schweiz domizilierten Ausländer vorsieht, und welcher somit
indirekt auch die familienrechtlichen Beziehungen dieser Ausländer
der schweizerischen Gerichtsbarkeit unterstellt, wäre es nun aller¬
dings vielleicht angezeigt gewesen, ausdrücklich zu bestimmen, daß
bei einer im Ausland erfolgten Scheidung in der Schweiz domizi¬
lierter Ausländer der ausländische Scheidungsrichter zugleich auch
zur Lösung der Kinderzuteilungsfrage kompetent sei. Allein, wenn
nun auch eine solche Bestimmung im Bundesgesetz von 1891 nicht
enthalten ist, so kann doch jedenfalls aus Art. 32 nicht gefolgert
werden, daß für diesen Spezialfall wirklich die Gerichtsbarkeit des
ausländischen Ehescheidungsrichters in ganz ungewöhnlicher Weise
habe eingeengt werden wollen. Dieser Schluß ist namentlich auch
deshalb nicht zulässig, weil ja für die in der Schweiz er¬
folgenden Ehescheidungen Art. 49 ZEG die positive Vorschrift
enthält, daß über die Nebenfolgen der Scheidung „zu gleicher
Zeit wie über die Scheidungsklage“, also vom Scheidungs¬
richter zu urteilen sei. Allerdings ist das Bundesgesetz betreffend
die zivilrechtlichen Verhältnisse jüngern Datums als das Zivil¬
stands= und Ehegesetz; allein, da es sich bei Art. 49 Abs. 2 des
letztern Gesetzes um eine Spezialbestimmung handelt, während
Art. 2 des Gesetzes von 1891 nur eine subsidiäre und, wenig¬
stens im Verhältnis zu andern Bestimmungen desselben Gesetzes,
ausdrücklich als subsidiär bezeichnete Regel aufstellt, ist nicht
anzunehmen, daß durch Art. 2 BG betr. die zivilr. Verh. der in
Art. 49 Abs. 2 ZEG zum Ausdruck gekommene Grundsatz der
Verpflichtung des Scheidungsrichters zur gleichzeitigen Regelung
der Kinderzuteilungsfrage habe außer Kraft gesetzt werden wollen.
Dazu kommt, daß Art. 49 Abs. 2 ZEG, insoweit er sich auf
die im Ausland domizilierten Schweizer bezieht, durch Art. 2 des
Bundesgesetzes von 1891 überhaupt nicht außer Kraft gesetzt
werden konnte, weil ja diese letztere Gesetzesbestimmung nur für
die in der Schweiz domizilierten Schweizer, sowie, gemäß Art. 32,
für die in der Schweiz domizilierten Ausländer, also keinesfalls
für die im Ausland domizilierten Schweizer gilt. Besitzt aber, wie
sich hieraus ergibt, hinsichtlich der im Ausland domizilierten
Schweizer, sofern die Scheidungsklage gemäß Art. 43 Abs.
ZEG in der Schweiz erhoben wird, der schweizerische Richter die
Kompetenz zur gleichzeitigen Regelung der Kinderzuteilungsfrage,
so ist nicht einzusehen, warum umgekehrt hinsichtlich der in der
Schweiz domizilierten Ausländer, sofern die Scheidungsklage
gemäß Art. 5 Ziff. 1 der Haager Übereinkunft im Ausland an¬
gebracht wird, nicht auch dem ausländischen Scheidungsrichter die
entsprechende Kompetenz zugestanden werden sollte.
War nach dem Gesagten der deutsche Richter, als er gemäß
Art. 5 der Haager Konvention die Scheidung zwischen den Ehe¬
gatten Fallert aussprach, auch zur gleichzeitigen Regelung des
Verhältnisses der geschiedenen Ehegatten zu den Kindern zuständig
so muß folgerichtig die Kompetenz der deutschen Gerichte zur
Regelung dieser Nebenfolge der Scheidung auch dann anerkannt
werden, wenn, wie hier, nicht der Scheidungsrichter selber, sondern
(gemäß Art. 1635 f. des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuches) das
sog. „Vormundschaftsgericht“ über die Kinderzuteilung erkannt
hat; denn es ist eine rein interne Frage der deutschen Gerichts¬
verfassung, ob hiefür ratione materiae eine andere Behörde als
der Scheidungsrichter zuständig sei, und ob infolgedessen über die
Kinderzuteilungsfrage sofort im Anschluß an das Scheidungs¬
urteil, oder aber erst auf eine besondere Rechtsvorkehr der Parteien

hin, oder endlich zwar von Amtes wegen, jedoch erst nach Ablauf
einer bestimmten Frist (vergl. § 630 der deutschen 3PO) ein
Entscheid zu ergehen habe. Alsdann aber erscheint die im vorlie¬
genden Falle vom Heidelberger „Vormundschaftsgericht getroffene
Verfügung in der Tat als von einem kompetenten Richter er¬
lassen, und es qualifiziert sich somit die dieser Verfügung in der
Schweiz gewährte Vollstreckung jedenfalls nicht als eine Verletzung
des Art. 2 BG betr. die zivilr. Verh.
7. — Des weitern kann nun aber auch nicht gesagt werden,
daß die mehrerwähnte Verfügung des Heidelberger Vormund¬
schaftsgerichts auf der Anwendung eines unrichtigen materiellen
Rechts beruhe. Freilich untersteht nach Art. 9 in Verbindung mit
Art. 32 des Bundesgesetzes von 1891 bei Ausländern, die in
der Schweiz domiziliert sind, das Eltern= und Kindesrecht, wozu
an sich auch die Regelung des Verhältnisses der geschiedenen
Eltern zu ihren Kindern gehört, grundsätzlich der schweizerischen
Gesetzgebung. Allein bei dem bereits hervorgehobenen, engen Zu¬
sammenhang der Kinderzuteilung mit dem Scheidungsdispositiv als
solchem, zumal hinsichtlich des Einflusses der Verschuldensfrage,
die ja meist sowohl bei der Scheidung als auch bei der Kinder¬
zuteilung eine wesentliche Rolle spielt, wird von demjenigen Rich¬
ter, der die Scheidung ausspricht, nicht zu erwarten sein, daß er
die Kinderzuteilungsfrage nach einer andern Gesetzgebung beurteile,
als die Scheidungsfrage selber. Nun versteht es sich aber gewiß
von selbst, daß der Richter des Heimatstaates, sofern er es ist,
der die Scheidungsklage zu beurteilen hat, hinsichtlich der Frage,
ob die Ehe zu scheiden sei, stets sein eigenes Recht anwendet
und auch nur dieses anzuwenden verpflichtet ist. Gerade hierin
liegt ja die praktisch wichtigste und keineswegs etwa bloß zusällige
Wirkung der in Art. 5 Ziff. 1 der Haager Scheidungskonvention
enthaltenen Anerkennung der Gerichtsbarkeit des Heimatstaates,
und nur hieraus erklärt es sich anderseits, daß diese Konvention
in ihren Artikeln 1—4 (wie übrigens meist auch die Doktrin des
internationalen Privatrechts) sich mit der Frage des anwendbaren
Rechts bloß für den Fall einer in einem andern als dem Heimat¬
staat erhobenen Scheidungsklage befaßt. Wendet aber demnach der
Richter des Heimatstaates, sofern die Klage bei ihm angebracht
wurde, auf die Scheidungsfrage selber stets sein eigenes Recht
erwarten, so kann ihm a fortiori nicht zugemutet werden, hinsicht¬
lich der Kinderzuteilung, die sich als eine bloße Nebenfolge der
Scheidung darstellt, das Recht eines andern Staates anzuwenden.
Speziell für den deutschen Richter wäre dies übrigens umso
weniger tunlich, als nach § 1635 Bürgerl. GB bereits dem
Scheidungsdispositiv als solchem von Gesetzes wegen be¬
stimmte Wirkungen in Bezug auf die Kinderzuteilung zukommen,
und dem Gericht (nämlich dem Vormundschaftsgericht), sofern nicht
„besondere Gründe“ zu einer „vom Gesetze abweichenden Anord¬
nung“ vorhanden sind (vergl. § 1635), bloß die Regelung des
„persönlichen Verkehrs“ im Sinne des § 1636 obliegt.
Dazu kommt als ferneres Argument zu Gunsten der Anwen¬
dung des Heimatrechts die Erwägung, daß im umgekehrten Falle,
d. h. wenn es sich um Schweizer handelt, die im Ausland domi¬
ziliert sind, aber gestützt auf Art. 43 Abs. 1 ZEG in der Schweiz
geschieden werden, der schweizerische Richter die Nebenfolgen der
Scheidung gemäß Art. 49 Abs. 1 „nach der Gesetzgebung des¬
jenigen Kantons, dessen Gerichtsbarkeit der Ehemann unterworfen
ist“ „zu regeln“ hat. Welches nun auch dieser Kanton sein mag,
so folgt daraus doch jedenfalls soviel, daß in diesem Fall, nach
der dem Art. 49 ZEG zu Grunde liegenden Auffassung, die
Kinderzuteilungsfrage vom schweizerischen Recht, also nicht
von der Gesetzgebung des auswärtigen Domizilstaates beherrscht
wird. Tatsächlich pflegt denn auch (vergl. z. B. Urteil des Bun¬
desgerichts vom 11. Juli 1906 i. S. Siegfried gegen Siegfried*)
in solchen Fällen ohne weiteres das schweizerische Recht angewendet
zu werden. Alsdann aber ist wiederum, gleich wie schon bei der
Kompetenzfrage (vergl. Erw. 6 hievor), nicht einzusehen, warum
die entsprechende Lösung nicht auch hinsichtlich der in der Schweiz
domizilierten Ausländer zulässig sein sollte, sofern die Scheidung
(gemäß Art. 5 Ziff. 1 der Haager Übereinkunft) im Ausland
erfolgt.
Im übrigen stehen der Anwendung des Heimatrechts auf die
Frage der Kinderzuteilung im Falle der Scheidung einer Ehe
durch die Gerichte des Heimatstaates gewiß umso weniger Bedenken
* Nicht publiziert.

entgegen, als der dadurch begangene Einbruch in das Territoriali¬
tätsprinzip im Vergleich zu demjenigen, der in solchen Fällen durch
die Scheidung selber bewirkt wird, ganz unwesentlich ist; denn,
während es sich bei der Scheidung selber mitunter um Fragen
handelt, zu denen die verschiedenen Staaten diametral entgegenge¬
setzte Standpunkte einnehmen, erfolgt die Kinderzuteilung in allen
zivilisierten Ländern im Großen und Ganzen nach den gleichen
Gesichtspunkten, nämlich unter Berücksichtigung des Verschuldens
der Ehegatten, einerseits, und des Interesses der Kinder, anderseits.
8. — Da nach den vorstehenden Ausführungen die Verfügung
des Heidelberger Vormundschaftsgerichts vom 29. April 1909
weder von einem inkompetenten Richter erlassen worden ist, noch
auf der Anwendung eines unrichtigen materiellen Rechtes beruht,
kann in der Gewährung des Exequatur für diese Verfügung eine
Verletzung des BG betr. die zivilr. Verh. nicht erblickt werden.
Es konkurrierten im vorliegenden Falle sowohl die deutsche und
die schweizerische Gerichtsbarkeit, als auch das deutsche und
das schweizerische materielle Recht, und es konnte daher —
wenn auch freilich eine bezügliche Verpflichtung der schwei¬
zerischen Behörden wohl nicht bestand (da Art. 7 der Haager
Scheidungskonvention sich nur auf das Scheidungsdispositiv selber
bezieht) — ein auf der Anwendung des deutschen Rechts beruhen¬
der Entscheid der in Betracht kommenden deutschen Behörde
in der Schweiz ebensogut vollstreckbar erklärt werden, wie ein
Urteil, das vom schweizerischen Richter nach schweizerischem Recht
gefällt worden wäre.
9. — Für die Zulässigkeit der Vollstreckung der vom Heidel¬
berger Vormundschaftsgericht getroffenen Anordnung hinsichtlich
des persönlichen Verkehrs der Rekursbeklagten mit ihren Kindern
spricht endlich auch der Umstand, daß der Rekurrent die Verfü¬
gung des genannten Gerichts insofern anerkennt, als durch diese
Verfügung der Anspruch der Rekursbeklagten auf eine von der
Regelung des § 1635 abweichende Lösung der Kinderzuteilungs¬
frage abgewiesen wurde. Der Rekurrent ist denn auch nicht in
der Lage, für den gegenwärtigen Besitzesstand, gegen dessen par¬
tielle Abänderung er Einsprache erhebt, irgend einen audern
Rechtstitel anzurufen, als eben jene Verfügung des Heidelberger
Vormundschaftsgerichts in Verbindung mit § 1635 des deutschen
Bürgerlichen Gesetzbuches; denn nach schweizerischem, speziell
bernischem Recht ist nicht etwa schon mit dem Scheidungsdispo¬
sitiv als solchem die Kinderzuteilungsfrage zu Gunsten des an der
Scheidung unschuldigen Teils entschieden, sondern es bedarf noch
eines, auf diese spezielle Frage bezüglichen, besondern Dispositivs.
Indem der Rekurrent für sich das Recht in Anspruch nimmt, die
Kinder unter seiner Obhut zu behalten, macht er sich also sowohl
das deutsche Recht, als auch die Verfügung der deutschen Behörde,
zu nutzen. Alsdann aber ist es nicht angängig, daß er die An¬
wendbarkeit desselben deutschen Rechts und die Kompetenz derselben
deutschen Behörde bestreite, sobald es sich um das der Gegenpartei
nach der deutschen Gesetzgebung zustehende Recht des „persönlichen
Verkehrs“ handelt. Es widerspricht dem, auch für derartige Ver¬
hältnisse maßgebenden Grundsatze von Treu und Glauben im
Rechtsverkehr, wenn der Rekurrent, wie er es hier tut, einerseits
die Geltung des deutschen Rechts und die Kompetenz der deutschen
Behörde insoweit anerkennt, als ihm daraus ein Vorteil erwächst
anderseits aber die Vollstreckbarkeit der auf dem deutschen Gesetz
beruhenden Verfügung der deutschen Behörde insoweit bestreitet,
als darin auch der Rekursbeklagten ein Recht zuerkannt wurde.
10. — Da nach dem Gesagten der vorliegende Rekurs sowohl
deshalb abzuweisen ist, weil die im angefochtenen Entscheide des
bernischen Regierungsrates vollstreckbar erklärte Verfügung der
deutschen Behörde keine Verletzung des Bundesgesetzes betreffend
die zivilrechtlichen Verhältnisse enthält, als auch deshalb, weil der
Rekurrent diese Verfügung insoweit anerkennt, als sie zu seinen
Gunsten lautet, so braucht die weitere Frage, ob der Rekurrent
schon im Verfahren vor dem Heidelberger Vormundschaftsgericht
die örtliche Kompetenz dieser Behörde und die Anwendbarkeit des
deutschen Rechts anerkannt habe und in rechtsverbindlicher Weise
anerkennen konnte, nicht erörtert zu werden.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Der Rekurs wird abgewiesen.