bge · 53_II_111 · 1927-01-01 · fr
BGE 53 II 111
Zivilrecht


110 
Sachenrecht. N° 22. 
CCS, i1 aurait du Hre juge selon le droit federal. Mais 
cette hypothese est exclue, comme il vient d'~tre dito 
Le Tribunal cantonal examine, il est vrai, dans son 
jugement, la question de savoir si la servitude alleguee 
est toujours necessaire au demandeur, mais il n'abandonne 
pas, pour cela, le terrain de l' action confessoire sur lequel 
il s'est place d'emblee. Ayant admis, en vertu du droit 
valaisan, qu'une servitude de passage par le « sotto » 
du defendeur existait, avant 1912, au profit du verger 
de Joseph Rey, le Tribunal cantonal considere, en 
outre, que cette servitude appartient au nouveau titulaire 
du fonds aussi longtemps qu'elle lui sera indispensable 
pour le service de sa propriete. C'est sur cette base -
et 
non par application de l'art. 694 CCS -
que le Tribunal 
cantonal examine, puis reconnait, la necessite actuelle 
de la servitude. 
On a, en revanche, peine a comprendre pourquoi 
l'instance cantonale a cru devoir emettre, pour finir, 
trois considerants relatifs a l'hypothese inverse, dans 
la quelle le demandeur, prive d'issue suffisante sur le 
domaine public, revendiquerait a son profit la cr~ation 
d'un droit de passage. Sur ce point, le jugement admet, 
evidemment a tort vu l'art. 694 CCS, que la legislation 
fMerale ne prevoit pas l'eventualite dont il s'agit et que, 
partant, il y a lieu de faire application de Ia loi ancienne. 
Toutefois, se referant -
a juste titre, comme il a He 
dit -
au droit cantonal, les premiers juges Haient deja 
arrives, dans la partie principale de leur arret, a la conclu-
sion que la demande devait etre accueillie, comme action 
confessoire. Malgre l'erreur dont i1 sont entaches, les 
derniers considerants de la sentence, superflus pour la 
solution du probleme, ne sont, des lors, pas de nature 
a entratner, a l'egard du jugement defere, la sanction 
de l'art. 87 OJF. 
Enfin le defendeur ne serait pas fonde a invoquer, 
l'appui de son recours de droit civil, l'art. 234 al. 2 CO, 
concernant la vente d'immeubles. En effet, l'instance 
Obligationenrecht. N° 23. 
111 
cantonale ne s'est point prononcee sur la circonstance 
que le proces-verbal des encheres n'indique pas de droit 
de passage. Les tribunaux valaisans n'ont, des lors, pas 
juge selon la loi cantonale une question relevant du 
droit federal, seul moyen qui put elre formule par la 
voie du recours de droit civil. Le Tribunal federal est 
d'ailleurs, arrive, pour sa part, a la conclusion que, 
s'agissant d'une servitude active et non d'une charge, 
le defaut de mention du droit de passage n'a point em-
peche le transfert de ce droit au nouveau proprietaire 
du fonds dominant. 
Le Tribunal federal prononce: 
Le recours est rejete. 
IV .. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
23. Urten der I. Zivila.btenung vom 14. Februar 1927 
i. S. Bossha.rcit und Bernheim gegen Bank in Zug. 
1. Abtretung: Gewährleistung des Abtretenden für die Güte 
der Forderung, Unterschied von Bürgschaft, Schriftform '1 
2. Bereicherungsklage des Wechseleigentümers nach OR 813 
Abs. II; sie unterliegt der zehnjährigen Verjährung. 
3. Vor Inkrafttreten des VVG erfolgte Verpfändung einer 
Lebensversicherungspolice, 
anwendbares 
Recht, Gültig-
keitserfordernisse. 
A. -
In dem über Cecilius Barrett, Holzwarenfabri-
kant in Baar. am 7. Juli 1919 eröffneten Konkurs 
machte die Beklagte, Bank in Zug, am 18. August 1919, 
folgende Forderungen geltend: 
1. 568,560 Fr. 45 
Cts. Kontokorrentsaldo (sog. 
conto ordinario), nebst Zins zu 6 % % seit 20. August 
112 
Obligationenrecht. N° 23. 
1919, sichergestellt durch zwei Grundpfandverschrei-
bungen von je 50,000 Fr. vom 8. Juli und 5. November 
1913, 3 Gülten im Gesamtbetrag von 5000 Fr., Forde-
rungsabtretungen im Betrage von 246,143 Fr. 55 Cts., 
sowie 2 Lebensversicherungspolicen der Basler Lebens-
versicherungsgesellschaft Nr. 104,600 und 114,589 von 
je 10,000 Fr. 
2. 45,505 Fr. 75 Cts. Saldo der sog. Betriebsrechnung ... 
3. 155,000 Fr. aus Solawechseln, nebst 6 % Zins seit 
dem jeweiligen Verfalltag. 
Diese Forderungen wurden im vollen Umfange in den 
Kollokationsplan aufgenommen und auch die geltend 
gemachten Pfandrechte anerkannt, immerhin mit Aus-
nahme der 2 Grundpfandverschreibungen von 20,000 Fr. 
und 100,000 Fr. vom 31. Mai und 12. April 1919, sowie 
der Forderungsabtretungen. 
B. -
Innert der gesetzlichen Frist von 10 Tagen seit 
Bekanntmachung der Auflegung des Kollokationsplanes 
fochten 9 Konkursgläubiger den Kollokationsplan an, 
mit den Rechtsbegehren : 
1. Die Beklagte sei mit ihren Forderungen von 
568,560 Fr. 45 Cts., 45,505 Fr. 75 Cts. und 155,000 Fr. 
je nebst Zinsen und Folgen ganz, eventuell in welchen 
Beträgen aus dem Kollokationsplan wegzuweisen. 
2. Eventuell: Die Forderungen von 568,560 Fr. 45 
nebst Zinsen und Folgen seien ganz, eventuell in welchen 
Beträgen als nicht pfandvetsicherte in V. Klasse einzu-
kollozieren. 
3. Die 
von 
der Beklagten 
geltend 
gemachten 
Pfand-, eventuell Kompensations-, eventuell Eigentuins-
anspruche auf: 
5000 Fr., drei Gülten AW 7630/32; 20,000 Fr., zwei 
Lebensversicherungspolicen zu je 10,000 Fr. der Basler 
Lebensversicherungsgesellschaft, Nr. 104,600 und 114,589; 
246,143 Fr. 55 nebst Zinsen und Folgen, angeblich ver-
pfändete oder abgetretene Forderungen; 38,853 Fr. 75 Cts. 
nebst Zinsen und Folgen, angeblich abgetretene For-
Obligationenrecht. N° 23. 
113 
deru~g~n; 100,000 Fr. Grundpfandverschreibung auf 
Fabnkhegenschaft vom 12. April 1919 ; 20,000 Fr. Grund-
pfandverschreibung auf Bühlliegenschaft, seien gericht-
lich abzuweisen und die frei werdenden Werte seien im 
Sinne des Art. 250 SchKG zur Deckung der Kläger zu 
verwenden. 
Im Verlaufe des Prozesses erklärten 7 Kläger den 
Abstand; die Aktivlegitimation der 2 einzig noch als 
Kläger auftretenden Konkursgläubiger Bosshardt und 
Bernheim ist nicht mehr streitig. Diese haben nach-
träglich die Kontokorrentforderung der Beklagten von 
568,560 Fr. 45 Cts. im Betrage von 320,033 Fr. 50 Cts., 
Wert 7. Juli 1919, anerkannt und auch die Bestreitung der 
Wechselforderung von 155,000 Fr., sowie des Pfandrechtes 
an den 3 Gülten von 5000 Fr. aufgegeben. Andrerseits hat 
die Konkursmasse von der Beklagten den Verzicht auf 
das Pfandrecht an den zwei Grundpfandverschreibungen 
von 20,000 Fr. und 100,000 (welches übrigens von der 
Konkursmasse nicht anerkannt worden war) erwirkt. 
. C. -
Das Kantonsgericht Zug hat nach Durchführung 
emer Bücherexpertise mit Urteil vom 29. Juni 1925 die 
Klage insoweit abgewiesen, als es : 
1. folgende 
Forderungen der Beklagten zur Kollo-
kation in V. Klasse zugelassen hat: 320,033 Fr. 50 Cts. 
aus Kontokorrent I und 155,000 Fr. aus Solawechseln, 
laut nachträglicher Anerkennung der Kläger, ferner 
246,143 Fr. 55 Cts. aus « Zessionen und Tratten» 
und 45,505 Fr. 75 aus Betriebskonto (Kontokorrent 11), 
Wert je 7. Juli 1919; 
2. das von der Beklagten geltend gemachte Pfand-
recht an der Lebensversicherungspolice Nr. 104,600 vom 
31. Dezember 1907 geschützt, dagegen dasjenige an der 
Lebensversicherungspolice Nr. 114,589 vom 11. Mai 
1911 abgewiesen hat. 
D. -
Auf Appellation der Kläger hat das Obergericht 
unterm 11. September 1926 das Urteil bestätigt. 
Das Dispositiv des obergerichtlichen Urteils lautet: 
114 
Obligationenrecht N° 23. 
1. Die Beklagte wird mit folgenden Beträgen zur 
Kollokation in V. Klasse zugelassen: 320,033 Fr. 50 aus 
Kontokorrent, 246,143 Fr. 55 Cts. aus Zessionen und 
Tratten, 155,000 Fr. aus Solawechseln und 45,505 Fr. 
75 Cts. aus Betriebskonto je Val. 7. Juli 1919. 
2. Die von der Beklagten geltend gemachte Pfandan-
sprache auf Lebensversicherungspolice Nr. 104,600 vom 
31. Dezember 1907 wird geschützt. 
E. -
Gegen das obergerichtliche Urteil haben die 
Kläger die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit 
den Anträgen : 
« 1. Die Beklagte sei mit einer Forderung von 
320,033 Fr. 50 Cts. und einer solchen von 155,000 Fr., 
VaL 7. Juli 1919, im Kollokationsplane in V. Klasse 
zuzulassen. 
2. Die von der Beklagten weiter geltend gemachten 
Forderungen seien aus dem Kollokationsplan wegzu-
weisen. 
3. Die Pfandansprüche der Beklagten auf die beiden 
Lebensversicherungspolicen Nr. 104,600 und 114,589 
der 
Basler Lebensversicherungsgesellschaft 
von je 
10,000 Fr. samt Zins seien gerichtlich abzuweisen.» 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. 
2. -
Die in dem Gesamtsaldo des Kontokorrents I 
(conto ordinario) von 568,560 Fr. 45 enthaltene Forderung 
von 246,143 Fr. 55 Cts. zerfällt in folgende Einzelposten : 
a) 105,165 Fr. 15 Cts. « Zessionen » (Forderungsabtre-
tungen) vom 21. März 1912-4. April 1913, 
b) 38,775 Fr. 40 Cts. « Zessionen» vom 1. August 
1918-14. Januar 1919, 
c) 8743 Fr. «Zessionen» vom 28. Januar 1919-
15. April 1919, 
d) 93,460 Fr. sog. Zessionstratten. 
3. -
Zu den 3 ersten Posten ist zu bemerken: 
In der dem Gemeinschuldner Barrett von der Beklagten 
Obligationenrecht. N° 23. 
115 
eröffneten laufenden Rechnung, die am Tage des Kon-
kursausbruches (7. Juli 1919) mit einem Passivsaldo 
Barretts von 320,033 Fr. 50 abschloss, wurde diesem ein 
Betrag von 152,683 Fr. 55 gutgeschrieben, welcher der 
Summe einer Reihe von Forderungen Barretts an Kunden 
entspricht, die Barrett sukzessive der Beklagten abge-
treten hat. Die den einzelnen Forderungslisten (Borde-
reaux) vorgedruckte und von Barrett eigenhändig unter-
schriebene Abtretungsklausel lautet: «Hiemit zediere 
ich der Bank in Zug die den nachverzeichneten Tratten 
zugrunde liegenden Forderungen, unter Garantie für den 
richtigen Eingang.» Mit diesen 
(I Zessionen» hat es 
folgende Bewandtnis: Die Beklagte schoss Barrett jewei-
len den vollen Betrag der Forderungen desselben an seine 
Kunden aus Warenlieferungen vor, gegen Sicherstellung 
durch Abtretung dieser Forderungen, deren Eintreibung 
jedoch, selbst nach erfolgter Abtretung, nicht von der 
Zessionarin, sondern nach wie vor vom Zedenten Barrett 
besorgt wurde. Statt nun Barrett mit dem Betrag der 
an ihn geleisteten Vorschüsse zu belasten und ihm die 
einkassierten und an die Beklagte abgelieferten Faktura-
beträge gutzuschreiben, hat die Beklagte (offenbar, weil, 
wie die Experten sich ausdrücken, der Konto Barrett 
«seit 1912 als bankmässig nicht gedeckt betrachtet werden 
konnte») vorgezogen, Barrett sofort den vollen Betrag 
der abgetretenen Forderungen gutzuschreiben, wie wenn 
sie bereits in vollem Umfange einkassiert gewesen wären, 
wobei sie freilich bezüglich der Posten von 38,775 Fr. 
40 Cts. und 8743 Fr. (litt.b und c oben) Barrett nach-
träglich für gewisse Beträge wieder belastete, die er laut 
Mitteilung an sie inzwischen selbst einkassiert hatte. 
Nach der Auffassung der Kläger qualifiziert sich die 
Abtretung dieser Forderungen rechtlich als ein Verkauf, 
wobei der Verkäufer Barrett die abgetretenen Forde-
rungen verbürgt habe. Die Bürgschaftsverpflichtung sei 
aber deswegen ungültig, weil die Unterschrift des Bür-
gen « den ganzen Verpflichtungsakt decken müsse», also 
116 
Obligationenrecht. N° 23. 
auf den Bordereauxunter der Angabe der verbürgten 
Forderungen hätte stehen sollen, eventuell könnte. da 
. nur eine einfache Bürgschaft in Frage komme, die Kon-
kursmasse erst dann aus der Bürgschaft zur Zahlung 
angehalten werden, wenn die Hauptschuldner in Kon-
kurs geraten oder ohne Verschulden der Beklagten erfolg-
los betrieben worden wären oder in der Schweiz nicht 
mehr belangt werden könnten (OR 495 Abs. I), was nicht 
erwiesen sei; subeventuell wären die Gegenstand der 
Abtretung bildenden Kundenforderungen, soweit wenig-
stens die Forderungen aus den Jahren 19.12 und 1913 in 
Frage kommen, laut Art. 128 Ziff. 3 OR verjährt, womit 
auch die Bürgschaft als Akzessorium dahingefallen sei. 
Allein die Prämisse, auf welcher alle diese Einreden 
beruhen, ist unzutreffend. Durch Übernahme der « Ga-
rantie für den richtigen Eingang» der abgetretenen 
Forderungen hat sich Barrett als Zedent im Sinne von 
Art. 171 Abs. II OR verpflichtet, für die Zahlungsfähig-
keit der Schuldner zu haften. Eine solche Verpflichtung 
stellt keineswegs eine Bürgschaft im Sinne von Art. 492 fl. 
OR dar, und es hat das Bundesgericht in Übereinstim-
mung mit der Doktrin wiederholt entschieden, dass die 
Bestimmungen über die Bürgscha:ft auf sie nicht anwend-
bar seien (BGE 24 II 117 und -177; 27 II 65 ft; OSER, 
ad OR 171 S. 431; BECKER, Anm. 2 zum nämlichen 
Artikel; ROSSEL, Manuel I. S. 235; HAFNER, Anm. 6 
ad aOR 489; ATTENHOFER, in Zeitschr. schw. R. N. F. 9 
S. 315 ff.). Die rechtliche Natur beider Haftungen ist 
eine verschiedene: während der Bürge lediglich die 
a k z e s s 0 r i s c h e Haftung für eine fremde Schuld 
übernimmt, begründet das Garantieversprechen des 
Zedenten 
eine seI b s t ä n d i g e Verpflichtung aus 
dem der Zession zugrunde liegenden Geschäfte, wes-
halb denn auch im Falle einer weiteren Abtretung die 
Forderung aus dem Garantieversprechen nicht ohne 
weiteres als Nebenrecht auf den neuen Zessionar über-
geht, sondern nur, wenn sie ihm speziell abgetreten wurde 
Obligationenrecht. N° 23. 
117 
(vgl. OSER, loc. cit.; V. TUHR, OR 11 739). Freilich kann 
der Zedent, statt die Garantie für die Zahlungsfähigkeit 
des Schuldners zu übernehmen, auch auf dem Wege der 
Bürgschaft dem Zessionar gegenüber für die Erfüllung 
der Schuld einstehen, doch darf im Zweifel eine Garan-
tieverpflichtung des Zedenten nicht in diesem Sinne ge-
deutet werden (vgl. BECKER, Anm. 2 z. OR 171), und 
sind deshalb vorliegend nicht die Grundsätze des Bürg-
schaftsrechts, sondern diejenigen über die Abtretung 
massgebend. Wenn nach Art. 165 Abs. I OR auch die 
Abtretung zu ihrer Gültigkeit der Schriftform bedarf, so 
erstreckt sich immerhin dieses Erfordernis nur auf die 
essentialia negotii (vgl. BECKER, Anm. 3 ibid.), zu denen 
die Ausdehnung der gesetzlichen Gewährleistungspflicht 
des Abtretenden auf die Zahlungsfähigkeit des Schuldners 
nicht gehört. Es kann also dahingestellt bleiben, ob die 
Schriftform in casu als gewahrt betrachtet werden 
könnte. Andrerseits unterliegt die Garantie' für die Zah-
lungsfähigkeit als Hauptverpflichtung selbst dann der 
ordentlichen zehnjährigen Verjährung, wenn die abge-
tretenen Forderungen aus Warenlieferung gemäss Art. 
128 Ziff. 3 OR schon mit Ablauf von 5 Jahren verjähren 
sollten. 
Danach erweist sich die Forderung der Beklagten im 
Betrage von 105,165 Fr. 15 Cts. + 38,775 Fr. 40 Cts. + 
8743 Fr. = 152,683 Fr. 55 Cts. als begründet und ist sie 
zur Kollokation in V. Klasse zuzulassen. Denn die Ex-
perten stellen fest, dass von den betreffenden Guthaben 
kein einziges der Zessionarin einbezahlt worden ist. 
Ferner weisen die Experten zutreffend darauf hin, dass 
man es nach dem übereinstimmenden Parteiwillen nicht 
mit gewöhnlichen Abtretungen zu tun habe, sondern mit 
Forderungszessionen zu Sicherstelhmgszwecken, ohne 
Pflicht der Beklagten zum Inkasso der abgetretenen 
Forderungen. Allerdings könnte im Ausschluss dieser 
Verpflichtung ein Indiz für den Mangel eines ernstlichen 
Zessionswillens erblickt werden, doch macht keine 
118 
Obligationenrecht. N0 23. 
Partei geltend, dass die Abtretungen nichtig seien. Im 
übrigen wäre das Ergebnis selbst dann kein anderes, 
wenn sie von Amtes wegen als nichtig betrachtet werden 
müssten; denn abgesehen davon, dass in diesem Falle die 
Beklagte die infolge der Zessionen Barrett gutgeschrie-
benen Beträge (unter Vorbehalt der Verjährungsfrage) 
mit der condictio indebiti zurückfordern könnte, ist zu 
berücksichtigen, dass die Gutschrift unter der selbst-
verständlichen Bedingung erfolgt 
ist, dass es der 
Beklagten gelingen werde, die zedierten Guthaben, 
sei es direkt, sei es durch Vermittlung Barretts einzu-
treiben. 
Soweit diese Bedingung sich vor Konkurs-
ausbruch nicht verwirklicht hat, darf die Beklagte 
Barrett, bezw. nunmehr die Konkursmasse mit dem 
gutgeschriebenen Betrage belasten (OR Art. 151). 
Daran kann auch die Ziehung und Anerkennung des 
Kontokorrentsaldos nichts ändern; denn in solchen 
Fällen erfolgt die Anerkennung des Kontokorrentsaldos, 
wie die Gutschrift, unter dem stillschweigenden Vor-
behalt des richtigen Einganges des gutgeschriebenen 
Betrages (vgl. v. TUHR OR II S.578/9). 
4. -
Bei dem letzten Posten von 93,460 Fr. (siehe 
unter 2 d oben) handelt es sich um nicht zur Zirkulation 
bestimmte Tratten, die von Barrett auf eine Reihe von 
Kunden an Ordre der Beklagten gezogen und dieser 
übergeben wurden, wobei die Beklagte jenem den Gesamt-
betrag auf Kontokorrent gutgeschrieben hat. Die Beklagte 
gibt zu, dass der wechselmässige Anspruch aus diesen 
Tratten, die nichteingelöst worden sind, verjährt ist; sie 
macht aber geltend, dass die Konkursmasse als Rechts-
nachfolgerin des Wechselausstellers Barrett nach Art. 813 
Abs. II OR ihr als WechseleigentÜMerin im gewöhnlichen 
Prozesse insoweit verpflichtet bleibe, als die Konkurs-
masse sich zu ihrem Nachteil bereichern würde. 
Gegenüber diesem Standpunkt, den beide kantonalen 
Instanzen als zutreffend erachtet haben, erheben die 
Kläger folgende zwei Einwendungen : 
Obligationenrecht. N0 23. 
119 
a) Die Beklagte habe nicht bewiesen, dass die Kon-
kursmasse Barrett noch bereichert sei; eine 
« fallite 
Konkursmasse sei überhaupt nie bereichert». Dieser 
Einwand geht offensichtlich fehl. Im übrigen ist es nicht 
erforderlich, dass die Bereicherung im Zeitpunkt der 
Klageerhebung noch vorhanden sei (vgl. Gu;TZINGER, 
Anm. 15 zu OR 813: GRÜNHUT, Wechselrecht 11 S.565 
Anm. 17; STAuB,Anm.13 zu Art. 83 d. deutsch. Wechsel-
ordnung) ; im vorliegenden Falle dauerte die Bereiche-
rung jedenfalls im Zeitpunkt der Forderungseingabe im 
Konkurs insofern und insoweit noch fort, als die Schuld 
des Barrett gegenüber der Beklagten um den Betrag der 
Gutschrift herabgesetzt worden war. 
b) In zweiter Linie nehmen die Kläger den Standpunkt 
ein, dass der im Falle des Unterganges des wechsel-
rechtlichen Anspruchs dem WechseleigentÜMer ver-
bleibende zivilrechtliche Anspruch hier ebenfalls ver-
jährt sei, weil er der für die condictio indebiti nach 
Art. 67 des rev. OR geltenden einjährigen Verjährung 
unterliege. Allein nach Art. 127 OR ve1iähren alle 
Forderungen, für die das Bundeszivilrecht nicht etwas 
anderes bestimmt, erst mit Ablauf von 10 Jahren. Nun 
enthält das OR keine Sonderbestimmung über die 
Verj ährung des in Frage stehenden Anspruches; es könnte 
sich also nur fragen, ob die Vorschrift des Art. 67 OR 
analog auf denselben anzuwenden sei. Ist dabei schon 
nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen grosse Vorsicht am 
Platze, so trifft dies hier umsomehr zu, als es sich um eine 
Bereicherungsklage ganz spezieller Art handelt, nämlich 
um eine materiell als condictio sine causa aufzufassende 
actio ex lege, welche die Existenz einer gültigen, aber 
nach strengem Wechselrecht durch Verjährung erlosche-
nen wechselmässigen Verpflichtung voraussetzt. Der 
Umstand allein, dass dieser Anspruch, hinsichtlich dessen 
das Wechsel recht ausnahmsweise ein Zurückgehen auf das 
dem Wechsel zugrunde liegende materielle Rechtsver-
hältnis gestattet, insofern beschränkt ist, als der Wechsel-
120 
Obligationenrecht. No 23. 
aussteller nur bis zum Höchstbetrag der ihm zugeflos-
senen Bereicherung in Anspruch genommen werden kann, 
rechtfertigt es nicht, den dem Wechselinhaber einge-
räumten Rechtsbehelf durch eine abgekürzte Anspruchs:.. 
verjährung abermals an eine erschwerende Bedingung zu 
knüpfen, und ein sonstiger innerer Grund, weshalb die 
einjährige Verjährung des Art. 67 OR selbst ohne aus-
drückliche gesetzliche Bestimmung hier Platz greifen 
sollte, besteht nicht. Es ist deshalb der Auffassung der 
kantonalen Instanzen beizupflichten, dass die Wechsel-
bereicherungsklage des Art. 813 Abs. II OR der ordent-
lichen zehnjährigen Verjährung unterliegt (vgl. ROSSEL, 
Manuel II S. 271; GrnTZINGER, Anm.16 zu OR 813, sowie 
Rev. judo 9 S.251 bezw. Journ. d. Trib. 40 S. 308 ff.), wie 
auch die deutsche und die italienische Rechtswissenschaft 
auf dem Boden stehen, dass für die wechselrechtliche 
Bereicherungsklage die gemeinrechtliche Verjährungs-
frist gelte und diese mit der eingetretenen Verjährung des 
Wechselrechts zu laufen beginne (vgl. GRÜNHUT, loc. cit. 
S.560 Anm. 7; STAUB, Anm.20 zu Art. 83 Wechselord-
nung ; VIDARI, Cambiale Nr. 436). 
Der Betrag, um den die Konkursmasse zum Nachteil 
der Beklagten bereichert worden ist, ist gleich der Summe, 
die infolge der Übergabe der Tratten Barrett in lau-
fender Rechnung gutgeschrieben wurde, d. h. er beläuft 
sich auf 105,460 Fr. weniger 12,000 Fr. (welche die 
Beklagte implizite zugibt, hieran erhalten zu haben) 
=93,460 Fr. 
5. -
(Forderung der Beklagten von 45,505 Fr. 75). 
6. -
Was das Pfandrecht an der Lebensversicherungs-
police Nr. 104,600 betrifft, so haben die kantonalen In-
stanzen in für das Bundesgericht verbindlicher Weise fest-
gestellt, dass der Versicherungsvertrag zwischen Barrett 
und der Basler Lebensversicherungsgesellschaft um 3I. 
Dezember 1907 abgeschlossen und die Police vor Inkraft-
treten des VVG (1. Januar 1910) derBeklagten übergeben 
worden ist. Infolgedessen beurteilt sich die Frage der 
Obligationenrecht. N° 23. 
121 
Gültigkeit der Pfandbestellung nach den bezüglichen Vor-
schriften des aOR. Dieses sah freilich in Art. 896 vor, dass 
bis. zum Erlass eines eidgenössischen Gesetzes über den 
Versicherungsvertrag die allfällig bestehenden besonderen 
kantonalrechtlichen Vorschriften über die Versicherungs-
verträge in Kraft bleiben. Es kann dahingestellt bleiben, 
ob sich diese Bestimmung auch auf die Verpfändung von 
Versicherungspolicen beziehe; denn eine Bestimmung des 
zugerischen Rechts, wonach die blosse Übergabe der 
Police zur Verpfändung genügen würde, ist weder ange-
rufen, noch von den kantonalen Instanzen angeführt 
worden, und auch im zugerischen Privatrecht tatsächlich 
nicht enthalten. Infolgedessen sind die allgemeinen Be-
stimmungen des aOR anwendbar, und zwar als Bundes-
recht und nicht etwa als subsidiäres kantonales Recht 
(vgl. u. a. BGE 16 787; 26 II 156; 29 II 135 f.). 
Die Gültigkeitserfordernisse für die Verpfändung waren 
nach aOR verschiedener Art, je nachdem es sich um 
Inhaberpapiere handelte (Art. 210 Abs. I : Übergabe tier 
Sache an den Pfandgläubiger), um Wechsel oder andere 
indossable Papiere (Art. 214: Übergabe des indossierten 
Papiers) oder um « andere Forderungen » (Art. 215: Be-
nachrichtigung des Schuldners, Übergabe eines etwa 
vorhandenen Schuldscheins an den Pfandgläubiger und 
schriftliche Beurkundung der Verpfändung). Das Bundes-
gericht hat in ständiger Rechtsprechung den Lebensver-
sicherungspolicen die Eigenschaft von Inhaberpapieren 
abgesprochen, sogar den auf den Inhaber lautenden, und 
stets Art. 215·aOR als auf sie anwendbar erklärt, von der 
Erwägung aus, dass die Inhaberklausel bei den Lebens-
versicherungspolicen lediglich bezwecke, den Versicherer 
der Prüfung der Legitimation des Inhabers zu überheben, 
dagegen nicht den Inhaber zum Gläubiger, zum Berech-
tigten erhebe (BGE 27 II 195/6). Im vorliegenden Falle 
hat die hiefür beweispflichtige Beklagte übrigens nicht 
einmal den Nachweis erbracht, dass man es mit einer 
Police dieser Art zu tun habe. Jedenfalls aber steht fest, 
AS 53 U -
1927 
9 
122 
Ohligationenrecht. N° 23. 
dass es sowohl an einer Benachrichtigung des Versiche-
rers, als an einer schriftlichen Beurkundung der Verpfän-
dung fehlt, so dass entgegen der Auffassung der kanto-
nalen Instanzen eine rechtsgültige Pfandbestellung nicht 
vorliegt. Auch die Berufung auf die in der Police enthal-
tene Begünstigungsklausel kann der Beklagten nicht 
heHen, und vollends nicht der Hinweis darauf, dass sie 
von Anfang an die Versicherungsprämien bezahlt habe. 
Letzterer Umstand könnte ihr höchstens ein Forderungs-
recht verleihen. Und was die Begünstigungsklausel 
anbelangt, so bestimmt Art. 79 VVG ausdrücklich, dass 
die Begünstigung, sofern der Versicherungsnehmer nicht 
auf das Recht, sie zu widerrufen, verzichtet hat, was vor-
liegend weder behauptet noch bewiesen ist, mit der Kon-
kurseröffnung über den Versicherungsnehmer erlischt 
und erst wieder auflebt, wenn der Konkurs widerrufen 
wird. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird teilweise begründet erklärt und 
das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug vom 
11. September 1926 abgeändert wie folgt: 
a) Dispositiv 1 wird bestätigt (mit Ausnahme der 
Forderung der Beklagten von 45,505 Fr. 75 Cts.). 
b) Dispositiv 2 wird aufgehoben und der von der Be-
klagten geltend gemachte Pfandanspruch auf die Lebens-
versicherungspolice Nr. 104,600 der Basler Lebens-
versicherungsgesellschaft von 10,000 Fr. abgewiesen. 
Obligationenrecht. No 24. 
24. Auszug aus dem Orteil der I. Zivila.bteilung 
vom al. Februar 1927 
i. S. Borer gegen Allg. Baugenossenschaft Zürich. 
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Unerlaubte Handlung : Tötung. Schadenersatzanspruch wegen 
Verlustes des « Versorgers ~, Art. 45 Abs. III OR; Vor-
aussetzungen, unter denen die Ehefrau als ~ Versorgerin )) 
des Ehemannes angesehen werden kann, speziell mit Rück-
sicht auf die Besorgung des Haushaltes und die Ersparung 
von Dienstbotenkosten. 
A. -
Der im Jahre 1871 geborene Kläger Borer ist 
Fabrikarbeiter. Er mietete von der Beklagten eine 
Wohnung in deren Hause Haldenstr. 166 in Zürich 3. 
Am Vormittag des 28. Juni 1925 wurde die damals 
48-jährige Ehefrau des Klägers, Marie Borer geb. San-
teler, im Badezimmer der Wohnung in der Wanne tot 
aufgefunden. Die durch das gerichtlich-medizinische 
Institut der Universität Zürich vorgenommene Sektion 
ergab als Todesursache Vergiftung durch Kohlenoxyd 
und nachfolgendes Ertrinken im Bade. Die von Amtes 
wegen angehobene Strafuntersuchung wurde durch Ver-
fügung der Staatsanwaltschaft vom 18. September 
1925 mit der Begründung eingestellt, dass ein schuld-
haftes Verhalten Dritter, insbesondere eine grob fahr-
lässige Kaminkonstruktion oder Reparatur, sich nicht 
nachweisen lasse. 
B. -
Mit der vorliegenden Klage fordert der Ehemann 
Borer von der Beklagten unter Berufung auf die Haft-
pflicht des Werkeigentümers nach Art. 58 OR, sowie 
auf Art. 41 OR Zahlung von 15,000 Fr. als Schadenersatz 
und Genugtuung. 
C. -
Mit Urteil vom 8. Juli 1926 hat das Bezirksgericht 
Zürich die Klage abgewiesen. 
D. -
Auf Appellationserklärung des Klägers hat das 
zürcherische Obergericht mit Urteil vom 26. November 
1926 die Klage aus Art. 58 OR im Betrage von 200 Fr.