bge · 14_I_624 · 1888-10-26 · de
BGE 14 I 624
Öffentliches Recht


99. Urtheil vom 26. Oktober 1888
in Sachen Zeys gegen Gonin.
A. Durch Urtheil vom 13. Januar 1888 hat der Appella¬
tions= und Kassationshof des Kantons Bern erkannt:
1. Den Klägern Gonin frères ist das Rechtsbegehren ihrer
Vorklage für eine Summe von 8728 Fr. 32 Cts. zugesprochen.
2. Der Beklagten Luisa Zeys geb. Zeys ist das erste
Widerklagsbegehren zugesprochen für eine Summe von 1130 Fr.
99 Cts.
3. Die Kläger sind mit ihrer peremtorischen Einrede gegen
das zweite Widerklagsbegehren abgewiesen.
4. Der Beklagten wird das zweite Widerklagsbegehren für
einen Betrag von 75 Fr. zugesprochen.
5. Das dritte Widerklagsbegehren ist nicht mehr zu beur¬
theilen.
6. Der Beklagten wird das vierte Widerklagsbegehren in
dem Sinne zugesprochen, daß die anerkannten Widerklagsbeträge
mit dem Betrage der Vorklage zu kompensiren sind.
7. Demnach wird der Saldo zu Gunsten der Kläger festge¬
setzt auf 7522 Fr. 33 Cts., welcher Betrag zu 5 % zinsbar
seit 10. Juli 1884 erklärt wird.
8. Ueber das fünfte Widerklagsbegehren ist daher nicht mehr
zu urtheilen.
9. Die Beklagte Luisa Zeys geb. Zeys ist gegenüber den
Klägern zu Bezahlung der Hälfte ihrer Prozeßkosten verurtheilt,
welcher zugefprochene Kostentheil bestimmt wird auf den Betrag
von 625 Fr.
B. Gegen dieses Urtheil erklärte die Beklagte und Widerklä¬
gerin insoweit die Weiterziehung an das Bundesgericht, als sie
darin mit ihrem sub Ziffer 3 ihrer Hauptvertheidigung ge¬
stellten Entschädigungsbegehren wegen des von den Klägern am
15., 16., 20., 22., 23. und 24. März 1883 gegen sie heraus¬
genommenen Arrestes abgewiesen und in Folge dessen den Klägern
gegenüber zur Bezahlung eines Saldos von 7522 Fr. 33 Cts.
sammt Zins zu 5 % seit 8. Juli 1884 sowie zur Bezahlung
der gegnerischen Kosten verurtheilt worden sei. Sie meldet in
ihrer Rekurserklärung vom 1. Februar 1888 die Anträge an:
Es sei ihr in Abänderung des angefochtenen Urtheils das in
der Hauptvertheidigung sub Ziffer 3 gestellte Widerklagsbegeh¬
ten auch für den Schaden zuzusprechen, welchen ihr die Kläger
durch Herausnahme des erwähnten Arrestes verursacht haben,
daß diese Forderung richterlich bestimmt und mit der klägerischen
Forderung von 7522 Fr. 33 Cts. verrechnet werde, sowie

daß die Kläger verurtheilt werden, ihr, der Beklagten, den zu
ihren Gunsten sich ergebenden Saldo zu bezahlen sammt Zins
zu 5 % vom 8. Dezember 1884, das heißt vom Tage der
Anlegung der Hauptvertheidigung hinweg, alles unter Kosten¬
folge.
Die Kläger und Rekursbeklagten ihrerseits melden in schrift¬
licher Eingabe vom 4. September 1888 folgende Anträge an:
1. Es sei auf den Rekurs der Wittwe Zeys wegen Inkom¬
petenz des Bundesgerichtes nicht einzutreten. Eventuell
2. Frau Wittwe Zeys sei mit ihrem rekursweise erhobenen
Rechtsbegehren abzuweisen.
Alles unter Kostenfolge.
C. Bei der heutigen Verhandlung beantragt der Anwalt der
Rekurrentin, die Gegenpartei fei mit ihrer forideklinatorischen
Einrede abzuweisen und hält in der Sache selbst die in der
schriftlichen Rekurserklärung angemeldeten Anträge aufrecht,
unter Kostenfolge.
Der Anwalt der Kläger und Rekursbeklagten hält die in
der schriftlichen Eingabe vom 4. September 1888 angemeldeten
Anträge fest.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das vorinstanzliche Urtheil ist von der Beklagten und
Widerklägerin nur insoweit angefochten worden, als dasselbe
ihren Entschädigungsanspruch wegen des ihr durch Heransnahme
des Arrestes vom 15./16. März 1883 verursachten Schadens
verwirft. Diesem Anspruche liegen folgende Thatsachen zu
Grunde: Der Ehemann der Beklagten, Louis Zeys in Prun¬
trut, hatte seit dem Jahre 1877 von den Klägern, den Uhren¬
fabrikanten Gonin frères in Chaux=de=fonds, Gold= und Silber¬
waaren in Depot erhalten, welche er im Namen und auf
Rechnung der Kläger gegen Bezug einer Kommissionsgebühr wei¬
terverkaufen sollte. Am 7. Februar 1883 starb Louis Zeys mit
Hinterlassung seiner Wittwe, der Beklagten, und zweier Töchter.
Am 15. März 1883 stellten Gebrüder Gonin beim Gerichts¬
präsidenten von Pruntrut das Gesuch, er möchte ihnen einen
Arrest auf das gesammte Vermögen der Wittwe und der Töchter
Zeys bewilligen, um zur Zahlung der Summe zu gelangen,
welche sie aus ihrem Geschäftsverkehre mit Louis Zeys zu for¬
dern haben. Diese Summe bezifferten sie auf 41,303 Fr.
53 Cts., wovon indeß die noch ausstehenden Forderungen ihres
Depots in Pruntrut und die dem Depothalter zukommenden
Kommissionsgebühren in Abrechnung kommen werden. Sie führ¬
ten aus, sie haben sich überzeugen müssen, daß Waarenbestand
und ausstehende Forderungen ihres Depots in Pruntrut bei
Weitem nicht hinreichen, um sie für ihre Lieferungen an Louis
Zeys zu decken, die Wittwe und die Töchter Zeys haben sich
geweigert, Aufschlüsse und eventuell Sicherheit zu geben, die¬
selben beabsichtigen, das Land in nächster Zukunft zu verlassen
und haben begonnen, Waaren aus dem Nachlasse des Louis
Zeys zu verkaufen und Forderungen desselben einzuziehen. Der
Gerichtspräsident von Pruntrut bewilligte durch Verfügung
vom 15. März 1883 den nachgesuchten Arrest und es wurde
derselbe am 16. März gleichen Jahres durch Beschlagnahme
der sämmtlichen in der Wohnung der Wittwe und Töchter Zeys
befindlichen Vermögensstücke ausgeführt; am 20., 22., 23., 24.
März wurde ferner auf verschiedene Forderungen des Nachlasses
Zeys durch Anzeige an die Schuldner Beschlag belegt. Am
3. April 1883 sprach ferner auf Antrag der Kläger das Han¬
delsgericht in Pruntrut das Falliment über den Nachlaß des
Louis Zeys aus; es wurde indeß dieses Erkenntniß auf Oppo¬
sition der Beklagten hin durch Urtheil des nämlichen Gerichtes
vom 22. Mai 1883 wieder aufgehøben. Im Arrestbestätigungs¬
verfahren reduzirten die Gebrüder Gonin ihre Forderung an
Wittwe und Töchter Zeys auf 17,686 Fr. 64 Cts. Durch
letztinstanzliches Urtheil des Appellations= und Kassationshofes
des Kantons Bern vom 19. Januar 1884 wurde der Arrest
als ungerechtfertigt aufgehoben. In der Begründung dieses
Urtheils ist wesentlich ausgeführt: Es sei richtig, daß die
Beklagte nach dem Tode des Louis Zeys die Absicht gehabt
habe, den Bezirk Pruntrut zu verlassen und nach Neuenburg
überzusiedeln; allein ein bloßes Projekt eines Wohnortswechsels
sei kein Arrestgrund, sofern es nicht von Handlungen begleitet
sei, welche die Absicht des Schuldners bekunden, seine Güter
dem Zugriffe der Gläubiger zu entziehen. Solche Handlungen

liegen hier nicht vor. Es sei zwar richtig, daß die Wittwe Zeys
im Journal du Jura die zum Uhrengeschäfte ihres verstorbenen
Ehemannes gehörigen Waaren zum Verkaufe (mit großem Ra¬
batt) ausgekündigt, seit 13. Februar 1883 wiederholt Verkäufe
abgeschlossen und auch einzelne Forderungen eingezogen habe.
Allein diese Handlungen haben keinen fraudulösen Charakter
gehabt und es liege daher ein Arrestgrund nicht vor. Die Ge¬
brüder Gonin klagten nun ihre Forderung gegen die Wittwe
Zeys im ordentlichen Verfahren ein. In diesem, durch das
Fakt. A erwähnte Urtheil des Appellations= und Kassations¬
hofes des Kantons Bern beurtheilten, Prozesse machte die Be¬
klagte widerklagend unter Anderm ihren (gegenwärtig einzig
noch streitigen) Anspruch auf Ersatz des ihr durch den unge¬
rechtfertigten Arrest zugefügten Schadens geltend. Sie bezifferte
dabei den ihr durch den Arrest sowie durch das widerrechtlich
ausgewirkte Fallimentserkenntniß und sonstiges widerrechtliches
Verfahren der Kläger entstandenen Schaden auf zusammen
wenigstens 25,000 Fr.
2. Die Vorinstanz hat angenommen, der Anspruch der Be¬
klagten auf Ersatz des ihr durch den Arrest zugefügten Scha¬
dens sei verwirkt; dieser Anspruch werde durch das kantonale
Recht beherrscht und nach Art. 626 des bernischen Gesetzes über
das Vollziehungsverfahren hätte derselbe, da die Beklagte seiner
Zeit die Verweisung des Prozesses in das ordentliche Verfahren
nicht verlangt habe, bereits im Arrestbestätigungsverfahren gel¬
tend gemacht werden sollen. Die von den Klägern und Rekurs¬
beklagten heute aufgeworfene Kompetenzeinrede stützt sich ebenfalls
darauf, daß der streitige Anspruch durch das kantonale Recht
beherrscht werde; von aquilischem Verschulden im Sinne des
Art. 50 O.=R. könne bei einem mit richterlicher Bewilligung
herausgenommenen Arreste offenbar nicht die Rede sein.
3. Diese Kompetenzeinrede ist unbegründet. Allerdings ist es
der kantonalen Prozeßgesetzgebung anheimgegeben, zu bestimmen,
ob und unter welchen Voraussetzungen ein Arrest statthaft sei.
Dieselbe kann daher die Bewilligung eines Arrestes davon ab¬
hängig machen, daß der Arrestsucher (eventuell unter Kautions¬
bestellung) durch besondere Erklärung die Gefahr der von ihm
beantragten Maßnahme übernehme; sie kann auch ein für
allemal als allgemeine Regel vorschreiben, daß die Bewilligung
eines Arrestes stets nur auf Gefahr des Arrestnehmers erfolge,
so daß dieser den Arrestaten, bei späterer richterlicher Aufhebung
des Arrestes, ohne weiters schadlos zu halten habe. Die Be¬
stimmung des § 626 des bernischen Gesetzes über das Voll¬
ziehungsverfahren, wonach der im Arrestbestätigungsverfahren
unterliegende Arrestnehmer stets zu vollständiger Schadloshal¬
tung des Arrestaten zu verurtheilen ist, besteht daher fortwährend
zu Recht. Daneben gilt aber die in Art. 50 O.=R. niedergelegte
bundesrechtliche Privatrechtsnorm, daß aus jeder widerrechtlichen,
durch Absicht oder Fahrläßigkeit verursachten, Schadenszufügung
ein Ersatzanspruch des Beschädigten entstehe, allgemein, auch für
Schädigungen durch prozeßuale oder Zwangsvollstreckungshand¬
lungen, insbesondere durch Herausnahme eines Arrestes. So¬
fern daher die Herausnahme eines Arrestes den Thatbestand
des Art. 50 O.=R. erfüllt, so entspringt daraus, neben dem
allfälligen kantonalrechtlichen Anspruche ex lege, ein Deliktsan¬
spruch eidgenössischen Rechts. Im vorliegenden Falle nun hat
die Widerklägerin den Bestand eines solchen Deliktsanspruches
aus Art. 50 O.=R. behauptet, und zur Entscheidung hierüber
ist das Bundesgericht, da im Uebrigen die gesetzlichen Voraus¬
setzungen seiner Kompetenz unbestrittenermaßen vorliegen, nach
Art. 29 O.=G. kompetent.
4. Ein derartiger Deliktsanspruch untersteht, wie rücksichtlich
seiner Entstehung und seines Inhalts so auch rücksichtlich seiner
Erlöschung, gleich jeder andern Obligation eidgenössischen Rech¬
tes (von besondern ausdrücklichen oder stillschweigenden Vorbe¬
halten des kantonalen Rechts durch das Bundesgesetz selbstver¬
ständlich abgesehen) ausschließlich den Normen des eidgenössischen
Rechts. Die kantonale Gesetzgebung ist nicht befugt, neben den
Erlöschungsgründen des eidgenössischen Rechtes für die bundes¬
rechtlich geordneten Obligationen noch andere Erlöschungsgründe,
sei es des Forderungsrechtes selbst, sei es seines praktisch be¬
deutsamsten Ausflusses, des Klagerechtes, einzuführen oder fest¬
zuhalten. (Siehe Entscheidung des Bundesgerichtes in Sachen
Arlès-Dufour, Amtliche Sammlung Bd. XIII S. 202 Erw. 4.)

Dagegen gelten für den durch das kantonale Prozeßgesetz ge¬
währten Anspruch ex lege selbstverständlich die Best.mmungen
also auch rück¬
des kantonalen Rechtes in allen Beziehungen
sichtlich seines Unterganges durch Verwirkung
fort. Daraus
folgt einerseits, daß das Bundesgericht nicht zu untersuchen
hat, ob die Vorinstanz den letztern Anspruch mit Recht oder mit
Unrecht als verwirkt zurückgewiesen habe. — andrerseits daß
dem, einzig in die Kompetenz des Bundesgerichtes fallenden,
Deliktsanspruch eidgenössischen Rechts die Einwendung der Ver¬
wirkung aus § 626 der bernischen Vollziehungsverfahrens nicht
entgegengestellt werden kann, da die kantonale Gesetzgebung
überhaupt nicht befugt ist, für diesen Anspruch besondere, dem
eidgenössischen Rechte unbekannte, Erlöschungsgründe durch Ver¬
wirkung und dergleichen aufzustellen.
5. Der Anwalt der Kläger und Rekursbeklagten hat heute
geltend gemacht, ein Anspruch aus Art. 50 O.=R. wäre jeden¬
falls gemäß Art. 69 ibidem verjährt. Allein dies erscheint nicht
als richtig. Die Schädigung durch ungerechtfertigten Arrest ist
nicht mit dem Augenblicke der Herausnahme oder Ausführung
des Arrestes vollendet, sondern dieselbe dauert (als fortdauerndes
civilrechtliches Delikt) so lange fort, als der Arrest besteht; erst
mit der Aufhebung des Arrestes erreicht dieselbe ihr Ende, da
erst mit diesem Momente der Eingriff in die Vermögensrechte
des Arrestaten aufhört. Die Verjährung einer bezüglichen
Schadensklage beginnt daher erst mit der Aufhebung des Ar¬
restes zu laufen. Vorliegend wurde nun der Arrest am 19. Ja¬
nuar 1884 aufgehoben und die Widerklage der Rekurrentin
am 8. Dezember gleichen Jahres eingereicht und insinuirt, so
daß die Verjährung nicht eingetreten ist.
6. Sachlich dagegen erscheint der Anspruch der Rekurrentin
als unbegründet. Es ist zwar, mit Rücksicht auf die, vem
Bundesgerichte nach bekanntem Grundsatze nicht nachzuprüfende,
Entscheidung des bernischen Appellations= und Kassationshofes
vom 19. Januar 1884 ohne weiters anzunehmen, daß ein
Arrestgrund nach Maßgabe der bernischen Prozeßgesetzgebung
nicht vorlag, der Arrest also objektiv rechtswidrig war. Allein
dies genügt zur Begründung einer Schadenersatzklage nach
Art. 50 O.=R. nicht; denn Art. 50 O.=R. verlangt, wie sein
Wortlaut deutlich zeigt, eine Schädigung durch Absicht oder
Fahrläßigkeit; also durch Verschulden des Schädigers. Ein
solches (subjektives) Verschulden kann nun nicht ohne weiters
darin gefunden werden, daß ein objektiv ungerechtfertigter resp.
später vom Richter wieder aufgehobener Arrest ausgewirkt wurde,
vielmehr wird der Arrestnehmer nur dann für den erwachsenen
Schaden nach Art. 50 O.=R. verantwortlich, wenn er beim
Nachsuchen des Arrestes ein ihm zum Verschulden anzurechnen¬
des Versehen begangen hat. Ihn schlechthin, auch ohne Nach¬
weis eines Verschuldens, haftbar erklären, hieße über den
Rahmen einer Deliktsobligation hinausgehen und in That und
Wahrheit einen, dem eidgenössischen Rechte fremden, Ersatzan¬
spruch ex lege für einen vom Beklagten blos veranlaßten, nicht
aber, wie dies zum Entstehen einer obligatio ex delicto er¬
forderlich ist, verschuldeten Schaden statuiren. Festzuhalten ist
dagegen allerdings, daß der Arrestnehmer jür jedes, auch blos
leichte, Versehen haftet. Der Arrest, welcher auf einseitiges
Nachwerben des Gläubigers ohne Anhörung des Schuldners
bewilligt und dessen Ausführung von letzterm durch Einspruch
nicht abgewendet werden kann, enthält einen unmittelbaren
schweren Eingriff in die Vermögensrechte des Schuldners; er
kann mit den Akten der ordentlichen Schuldbetreibung oder gar
mit gerichtlicher Einklagung eines Rechts nicht auf eine Linie
gestellt werden. Eine so einschneidende und für den Schuldner
präjudizirliche Maßnahme wie den Arrest darf daher ein or¬
dentlicher, einsichtiger und rechtlicher Mensch nur auf Grund
sorgfältiger, ernsthafter Erwägung der Verhältnisse beantragen.
Wer ohne eine solche leichthin mit einer Arrestnahme vorgeht,
begeht, mag er immerhin nicht böswillig, sondern nur leicht¬
fertig oder unüberlegt verfahren sein, eine schuldhafte Hand¬
lung und haftet daher für den daraus entstandenen Schaden.
Der Umstand, daß, speziell wenigstens nach bernischem Rechte,
der Arrest nur nach vorgängiger richterlicher Bewilligung aus¬
geführt werden darf, enthebt den Arrestnehmer seiner Verant¬
wortung nicht; denn wenn auch der Richter den Bestand einer
Forderung und das Vorhandensein eines Arrestgrundes bei Be¬
willigung des Arrestes vorläufig zu prüfen hat, so ist er dabei
doch im Wesentlichen lediglich auf die einseitigen Vorlagen des

Arrestnehmers angewiesen. Im vorliegenden Falle ist nun aber
irgendwelches Verschulden der Kläger und Widerbeklagten nicht
dargethan. Eine nach bernischem Rechte arrestfähige Forderung
der Arrestnehmer bestand wirklich, wenn auch nicht in dem
von diesen ursprünglich angenommenen Umfange; es ist nicht
behauptet oder gar erwiesen, daß die Arrestsucher dem Richter
falsche Thatsachen zu Begründung ihres Arrestgesuches vorge¬
spiegelt oder überhaupt mit dem Bewußtsein, daß ein Arrest¬
grund nicht vorliege, gehandelt haben. Auch ein Versehen der¬
selben liegt nicht vor. Angesichts der Verhältnisse zur Zeit des
Arrestgesuches konnte vielmehr hier auch ein ordentlicher, ein¬
sichtiger und rechtlicher Mensch zu dem Schlusse gelangen, daß
ein Eingreifen auf dem außerordentlichen Wege des Arrestes
gesetzlich gerechtfertigt und geboten sei. Die Kläger konnten,
wie von der Vorinstanz festgestellt ist, eine definitive Abrech¬
nung über ihren, in ansehnlichen Summen sich bewegenden
Geschäftsverkehr mit dem Ehemanne der Beklagten von letzterer
nicht erlangen; gewisse Handlungen der Beklagten und ihrer
Töchter aber (die Auskündigung der Waaren des Ehemannes
Zeys im Journal du Jura, die von ihr abgeschlossenen Ver¬
käufe, der Einzug von Forderungen) legten, mochte dies auch
in Wirklichkeit ihr Zweck nicht sein, doch ihrer äußern Erschei¬
nungsform nach, die Vermuthung nahe, es sei darauf abgesehen,
die Aktiven des Zeys'schen Nachlasses rasch und um jeden Preis
zu liquidiren, um hernach das Land zu verlassen und den
Klägern für ihre Forderung das Nachsehen zu lassen. Bei
dieser Sachlage kann den Klägern nicht zum Vorwurfe gemacht
werden, daß sie zu Wahrung ihrer Forderungsrechte das Arrest¬
verfahren einleiteten.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Weiterziehung der Beklagten und Widerklägerin wird
als unbegründet abgewiesen und es hat demnach in allen
Theilen bei dem angefochtenen Urtheile des Appellations= und
Kassationshofes des Kantons Bern vom 13. Januar 1888 sein
Bewenden.