bge · 60_I_12 · 1934-02-09 · de
BGE 60 I 12
Öffentliches Recht


12
St,aau.recht.
einen Anspruch darauf, dass ihnen diese Berufungsschrift
zur Beantwortung zugestellt werde. Die durch ein Urteil
bestimmte Rechtsstellung einer Partei darf nicht zu ihren
Ungunsten verändert werden, ohne dass ihr Gelegenheit
gegeben worden wäre, sich zu den Gründen, die gegen das
Urteil geltend gemacht werden, vernehmen zu lassen
(BGE i. S. Gasser vom 30. September 1933).
Ob die Rekurrenten ausserdem auch auf Grund der
Vorschriften des kantonalen Rechtes über den Rekurs der
Leihkasse Thun hätten gehört werden müssen, kann unter
diesen Umständen dahingestellt bleiben.
Vgl. auch NI'. 3. -
Voir aussi n° 3.
H. HANDELS- UND GEWERBEFREIHEIT
LIBERTE DU COM1\1ERCE ET DE L'INDUSTRIE
Vgl. NI'. 3. -
Voir N° 3.
III. AUSÜBUNG DER WISSENSCHAFTLICHEN
BERUFSARTEN
EXERCICE DES PROFESSIONS LIBERALES
3. Urteil vom 9. Februar 1934
i. S. Huber gegen Obergericht des Kantons Luzern.
Die Ausübung des Rechtsanwaltsberufes steht unter dem Schutz
der Garantie der Gewerbefreiheit und der Freizügigkeit der
wissenschaftlichen Berufsarten, nicht aber die Tätigkeit des
Armenanwaltes (Erw. 1).
Es verstösst nicht gegen die Rechtsgleichheit, wenn ein Kanton
zu Armenanwälten nur im Kanton wohnhafte oder ständig
tätige Advokaten ernennt (Erw. 2).
Ausübung der wissenschaftlichen Berufsarten. »0 3.
13
Es bildet keine Verletzung der Garantie der Gewerbefreiheit, der
Freizügigkeit der wissenschaftlichen Berufsarten und der
Rechtsgleichheit, wenn ein Kanton es nicht zulässt, dass einer
Prozesspartei das Armenrecht für die Gerichtskosten gewährt
und zugleich die Beiziehung eines privaten Anwaltt-s frei-
gestellt wird.
A. -
Der Rekurrent Dr. Huber wohnt in Wallenstadt
und übt dort den Beruf eines Anwaltes aus. Auch im
Kanton Luzern hat er die Bewilligung zur Ausübung des
Advokatenberufes erhalten. Er erhob namens der Emma
Küng in Pfäfers und der Lisel Ranftl in Arosa vor dem
Amtsgericht von Luzern-Land eine Klage gegen die
Korporationsgemeinde Weggis und ersuchte für die
Klägerinnen um die Gewährung des Armenrechtes. Nach-
dem der Schriftenwechsel beendet war, forderte der Amts-
gerichtspräsident den Rekurrenten auf, einen luzernischen
Anwalt für den Fall der Gewährung des Armenrechtes
vorzuschlagen, unter der Androhung, dass ein solcher sonst
vom Gericht ernannt werde. Eine Beschwerde des Rekur-
renten gegen diese Verfügung wies das Obergericht des
Kantons Luzern, 1. Kammer, am 27. September 1933 ab,
«( erwägend, dass gemäss § 309 ZPO und feststehender
Praxis die Armenrechtsanwälte aus dem Kreise der im
Kant-on Luzern niedergelassenen praktizierenden Rechts-
anwälte zu bezeichnen sind; dass ausser dem Kanton
wohnhafte Rechtsanwälte auch dann nicht als Armen-
rechtsanwälte bestellt werden können, wenn die zum
Armenrecht zugelassene Partei sich bereit erklärt, die
Kosten des ausserkantonalen Anwaltes selbst zu tragen
und nur hinsichtlich der Gerichtskosten vom Armenrecht
Gebrauch zu machen, weil unsere ZPO und die Gerichts-
praxis eine nur teilweise Gewährung des Armenrechtes
nicht kennen».
B. -
Gegen diesen Entscheid hat Dr. Huber für sich
und die beiden Klägerinnen am 2. November 1933 die
staatsrechtliche Beschwerde ergriffen mit dem Antrag, der
Entscheid sei aufzuheben und Dr. Huber als armen-

Staat!'r<'eht.
rechtlicher Anwalt der Klägerinnen vor den luzernischen
t:erichten zuzulassen.
Es wird geltend gemacht, der angefochtene Entscheid
verletze Art. 5 der Übergangsbestimmungen z. BV .. Art. 4,
31 und 33 BV, und zur Begründung ausgeführt: Die freie
Ausübung des Advokatenberufes werde in unzulässiger
\Veise eingeschränkt oder verunmöglicht, wenn einem mit
einer kantonalen Bewilligung versehenen Anwalt verboten
werde, in einem mit Armenrecht geführten Prozess vor
Gericht aufzutreten. Die dem Rekurrenten erteilte Bewil-
ligung unuasse nach Art. ;; der Übergangsbestimmungen
z. BV die Befugnis zur Ausübung des Berufes im ganzen
Umfange, also auch in Armenrechtsfällen. Ein sachlicher
(hund, für diese Fälle eine Ausnahme zu machen, sei wohl
auch nicht zu finden. Selb.stverständlich müsse ein Kanton
dem ausserkantonalen Armenanwalt nicht eine höhere
Entschädigung geben, als demjenigen, der im Kanton
wohnt. Eventuell werde Dr. Huber auf sein Honorar
verzichten, wenn die Klägerinnen wenigstens von den
Vorschüssen für die Gerichtskosten befreit würden.
Nachträglich hat Dr. Huber erklärt, dass er die Be-
schwerde allein aufrecht halte.
O. -
Das Obergericht und die' Korporationsgemeinde
vVeggis haben die Abweisung der Beschwerde beantragt.
Das Obergericht hat zur Rechtfertigung der Bestimmung
des § 309 der luzerruschen Z~O ausgeführt: « Die Be-
trauung auswärtiger Anwälte mit der Durchführung von
Armenrechtsprozessen hätte unzweifelhaft eine erhebliche
Mehrbelastung der luzernischen Staatskasse, die den
Armenrechtsanwälten nach Mas3gabe des § 9 der Kosten-
verordnung vom 18. Februar 1920 die Auslagen voll und
die gerichtlich festgesetzten Gebühren zur Hälfte vergütet,
zur Folge.
Denn den auswärtigen Anwälten würden
wohl regelmässig grössere Auslagen erwachsen als solchen,
die im Kanton ansässig sind. Auch wären auswärtige
Anwälte, die mit der Durchführung von Armenrechts-
prozessen beauftragt würden, den im Kanton nieder-
Ausübung der wissenschaftlichen Berufsarten. N0 3.
Hi
gelassenen Berufskollegen gegenüber insofern bevorzugt,
als sie die Übernahme von Armenrechtsmandaten nach
Belieben ablehnen könnten, während die hiesigen Anwälte
zur Annahme solcher Mandate verpflichtet sind. Aus-
wärtigen Anwälten stünde es frei, nur in solchen Fällen
als Armenrechtsanwälte aufzutreten, wo dies einiger-
massen lukrativ wäre, also bei Prozessen mit hohem
Streitwert. Dem Einwand des Rekurrenten, dass die
Nichtbestellung von auswärtigen Anwälten als Armen-
rechtsanwälte eine unzulässige Beschränkung der Berufs-
ausübung bedeute, ist entgegenzuhalten, dass auch die
im Kanton Luzern niedergelassenen Anwälte kein Recht
darauf besitzen, in einem bestimmten Falle als Armen-
rechtsanwalt bestellt zu werden. »
D. -
Am 6. Februar 1934 hat der Rekurrent dem Bundes-
gericht erklärt, dass er das Armenrecht für die Klägerinnen
nur noch in Beziehung auf die Gerichtskosten verlange und
auf eine staatliche Entschädigung verzichte.
E. -
§ 309 Abs. I der luzernischen ZPO lautet: « Ist
der zum Armenrecht Zugelassene nicht imstande, seine
Sache selbst vor Gericht zu verfechten, so weist ihm der
Gerichtspräsident aus der Zahl der praktizierenden An-
wälte seines oder eines angrenzenden Gerichtsbezirkes
einen Advokaten an, welcher den Prozess zu führen hat.»
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I. -
Es ist unbestritten, dass der Rekurrent nach
§ 309 der luzernischen ZPO nicht darauf Anspruch hat,
zum Armenanwalt der Klägerinnen ernannt zu werden,
weil er nicht im Kanton Luzern wohnt und hier auch nicht
ständig in einem Bureau seinen Beruf ausübt. Streitig
ist dagegen, ob die genannte Vorschrift, insoweit sie diesen
Sinn hat, mit der Bundesverfassung im \Viderspruch stehe
und deshalb nicht hätte angewendet werden dürfen.
Mit der Tätigkeit eines Advokaten ist vielfach und so
auch im Kanton Luzern nach dem Gesetz über die Aus-
übung des Anwaltsberufes vom I. Dezember 1931 (§§ 12 ff.)

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ein besonderes staatliches Uewaltverhältnis verbunden,
kraft dessen der Rechtsanwalt unter besonderer staat-
licher Überwachung steht und dem Staate gegenüber zu
makelloser Berufsausübung verpflichtet ist (vgI. FLEINER,
Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts, 8. Aufl.
§ 12 I S. 165; TRIEPEL, Staatsdienst und staatlich ge-
bundener Beruf, in der Festgabe für Karl Binding S. 14 ff.,
19 ff.). Die Rechtsanwälte werden deshalb als beamten-
ähnliche Personen, ( Halbbeamte » oder Hülfspersonen
der Justiz bezeichnet. Doch ist ihre Tätigkeit in der
Regel in den schweizerischen Kantonen nicht geradezu
zu einer Aufgabe des Staates und damit zu einer Amts-
tätigkeit gemacht worden; sie steht daher im allgemeinen
grundsätzlich unter dem Schutz der Garantie der Gewerbe-
freiheit des Art. 31 BV und der Freizügigkeit der wissen-
schaftlichen Berufsarte~ im Sinne des Art. 33 BV und des
Art. 5 der Übergangsbestimmungen zur BV (BGE 43 I
S. 36 ff. ; 46 I S. 317; 49 I S. 16 ff. ; BURCKHARDT, KOllllll.
zur BV 3. Auf I. S. 276 Anm. 3, S. 231 ; KELLER, Gewerbe-
freiheit und Rechtsanwaltschaft S. 68 ff. ; 74 ff.; vgI. auch
RATSCHEK, Institutionen des deutschen Verwaltungs-
rechts S. 348 ; TRIEPEL a.a.O.). Das gilt speziell auch für
den Kanton Luzern (vgl. BGE45 I S. 362 ff.), wie deml
auch der Rekurrent auf Grund eines Anwaltspatentes des
Kantons Genf nach Art. 5 d~r Übergangsbestimmungen
zur BV im Kanton Luzern zur Ausübung des Anwalts-
berufes zugelassen worden ist.
Allein der Armenanwalt nillllllt im Kanton Luzern eine
besondere Rechtsstellung dem Staate gegenüber ein, die
sich von derjenigen des gewöhnlichen Anwaltes unter-
scheidet. Indem § 309 ZPO vorschreibt, dass demjenigen,
dem das Armenrecht gewährt ist, ein Advokat zur
Führung des Prozesses zugewiesen werden müsse, wenn er
nicht imstande ist, seine Sache selbst zu verfechten, stellt
sich der Staat Luzern die Aufgabe, selbst dafür zu sorgen,
dass die arme Partei durch einen Rechtsanwalt vertreten
und unterstützt wird, und die Verwirklichung dieses
AnRühun~ d('r wi8senschaftlich.,n Berufsarten. ","0 3.
17
Zieles wird durch § 10 des Anwaltsgesetzes gesichert,
indem danach die im Kanton wohnhaften Anwälte kraft
öffentlichen Rechtes nach Massgabe der Zivilprozess-
ordnung zur Übernahme der Vertretung von Parteien
verpflichtet sind, die wegen Armut keinen Anwalt bestellen
können. Der Armenanwalt übernimmt daher durch die
Annahme seiner Wahl die Besorgung einer staatlichen
Aufgabe; er tritt damit in ein öffentlichrechtliches Diens.t-
oder Auftragsverhältnis zum Staate (neben dem em
privatrechtliches Verhältnis zu der von ihm vertretenen
Partei einhergehen kann) und hat deshalb auch nach § 9
der Verordnung über die· Entschädigungen im Prozesse
vom 18. Februar 1920 einen öffentlichrechtlichen Anspruch
gegen den Staat auf eine Vergütung. Man könnte infolge-
dessen wohl die Tätigkeit des Armenanwaltes geradezu als
Ausübung eines öffentlichen Amtes auffassen, wie z.B.
diejenige des Vormundes, der Konkursverwaltung (vgl.
KELLER, a.a.O. S. 73 ; JAEGER, Komm. z. SchKG 3. Aufl.
Art. 240 N. 5; OTTO MAVER, Deutsches Verwaltungsrecht
3. Aufl. TI S. 165 f.) oder des öffentlichen Verteidigers im
Sinne des § 7 der luzermschen StrPO. Wie dem aber auch
sei so lässt sich jedenfalls aus der Gewerbefreiheit und
da:nit auch aus der Garantie der Freizügigkeit der wissen-
schaftlichen Berufsarten kein Anspruch auf Übertragung
der Erfüllung einer staatlichen Aufgabe, auf Be~d~g
eines öffentlichen Dienst- oder Auftragsverhältnisses llllt
dem Staate, wie es die Ernennung zum Armenanwalt
bildet, ableiten.
2. -
Die im Kanton Luzern durch § 309 ZPO getroffene
Ordnung, wonach zu Armenanwälten nur die im Kanton
wohnhaften oder ständig tätigen Advokaten ernannt
werden können (was der Übung in andern Kantonen ent-
spricht, vgl. für den Kanton Bern: LEUCH, Zivilprozess-
ordnung Art. 81 N. 4), steht auch nicht im Widerspruch
mit der Garantie der Rechtsgleichheit ; denn es bestehen
hiefür sachliche Gründe. Die genannten Advokaten werden
in der Regel das luzernischeProzessverfahren besser kennen
AS 60 I -
J924
2

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Staatsrecht ..
als auswärtige. Zudem lässt sich der Ausschluss der aus-
wärtigen Anwälte von der Vertretung der Armen damit
begründen, dass nur die luzernischen Advokaten a 11-
g e m ein der Hoheit, speziell der Überwachungs- und
Disziplinargewalt des Staates Luzern unterstehen, dieser
daher auf sie leichter einwirken kann, als auf auswärtige
Anwälte. Es entspricht auch der Bestimmung des § 10
des Anwaltsgesetzes, wonach nur die im Kanton Luzern
wohnhaften Anwälte die Wahl zum Armenanwalt anneh-
men müssen, dass nur sie hiefür in Frage kommen, wie
es denn überhaupt sich rechtfertigen lässt, wenn ein Staat
sich bei der Übertragung von Ämtern oder Aufträgen an
die Einwohner seines Gebietes hält. Alle diese Gründe
für den Ausschluss auswärtiger Advokaten bei der Er-
nennung luzernischer· Armenanwälte gelten auch dann,
wenn ein ausserkantonaler Anwalt, wie es der Rekurrent
getan hat, erklärt, für die Armenanwaltstätigkeit auf ein
staatliches Honorar zu verzichten.
3. -
Der Rekurrent will nun allerdings, wie es scheint,
noch geltend machen, dass die von ihm vertretenen Klä-
gerinnen das Armenrecht nur noch in Beziehung auf die
Gerichtskosten beanspruchen, und er daher als von ihnen
bestellter Vertreter im Prozesse zugelassen werden müsse.
Allein das Obergericht hat festgestellt, dass eine solche
teilweise Gewährung des Armenrechtes, wobei der Partei
die Gerichtskosten erlassen. werden, aber kein Armen-
anwalt ernannt, jedoch die Vertretung durch einen von
ihr selbst bestellten Anwalt, wie bei jeder andern Partei,
zugelassen wird, nach dem luzernischen Zivilprozessrecht
nicht zulässig sei, und diese Feststellung hat der Rekurrent
nicht angefochten. Diese Ordnung steht auch nicht im
Widerspruch mit der Garantie der Gewerbefreiheit, der
Freizügigkeit der wissenschaftlichen Berufsarten und der
Rechtsgleichheit. Indem der Staat einer Partei wegen
Armut die Gerichtskosten erlässt, unterstützt er sie bei
der Rechtsverfolgung. Er muss' das aber nicht vorbehalt-
und bedingungslos tun. Wie er die Unterstützung daran
Organisation der Bundesrecht81'fle~e. !\o 4.
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knüpfen darf, dass sich die Sache für die Partei nicht als
aussichtslos erweist, so kann er auch andere Bedingungen
stellen, deren Erfüllung ihm eine gewisse Gewähr dafür
bietet, dass der Prozess für die unterstützte Partei ver-
ständig und gewissenhaft, ohne Trölerei und unnütze
BeI8.stung des Richters, geführt werde. Von diesem Ge-
sichtspunkt aus erscheint es als zulässig, wenn der Staat
die Gerichtskosten einer Partei nur für den Fall erlässt,
dass sie, sofern sie hiezu imstande ist, ihre Sache selbst
verficht oder sonst sich durch den vom Staat bestellten
Armenanwalt vertreten und unterstützen lässt.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Beschwerde wird abgewiesen.
IV. ORGANISATION DER BUNDESRECHTSPFLEGE
()RGANISATION JUDICIAIRE FEHERALE
4. Arrät du 9 man 1934 dans la causa Commune
da Vou'frY contre Conseil d'Etat C1u Cantoll du Valais.
Art. 178 eh. 2 OJ : Une commune ne peut pas former Wl recours
de droit public contre un arrete de l'autoriM cantonale annu-
lant une decision prise par le Conseil eommunal, non en sa
qualiM d'organe de la commune, mais en vertu d'un pouvoir
de16gue pa.r l'Et-at.
Resume des faits :
A. -
La loi valaisanne du 15 novembre 1930 ({ concer-
nant les conditions d'engagement du personnel enseignant
des ecoles primaires et des cours compIementaires»
prescrit notamment ce qui suit :
« Art. 2. -
La nomination du personnel enseignant
se fait par le Conseil communal.
» Art. 11. -
La commission scolaire donnera Ja pre-
ference aux porteurs du brevet de capacite sur ceux qui
ne sont en possession que du certificat temporaire. De