bge · 68_IV_40 · 1941-09-04 · de
BGE 68 IV 40
Strafrecht


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Strafgesetzbuch. No 7.
7. Urteil des Kassationshofes vom 15. Mal 1942 i. S. Marie X
gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern.
l . Art. 335 Ziff. 1 Abs. 1 StGB. Die Kantone sind nicht befugt,
die gewerbsmässige Unzucht als "'Übertretung mit Strafe zu
bedrohen ; § 42 des luzernischen EG StGB verstösst gegen
Bundesrecht.
2. Art. 206 StGB. Gewerbsmässiges Anlocken zur Unzucht.
1. Art. 335 eh. 1 al. 1 CP. TI n'appartient pas aux cantons de
frapper d'une peine la prostitution consideree comme une
contravention ; le § 42 de la loi lucernoise d'introduction
du CP viole le droit federal.
2. Art. 206 CP. Incitation professionnelle a la debauche.
1. Art. 335, cifra 1, cp. 1 CPS. I cantoni non sono competenti
per colpire di u.na pena la prostituzione considerata come
contravvenzione ; il § 42 della legge lucernese d'introduzione
del CPS viola il diritto federa.Ie.
2. Art. 206 CPS. Incitamento professiona.Ie alla libidine.
A. -
Am 3. oder 4. September 1941 gab sich die wegen
gewerbsmässiger Unzucht zweimal vorbestrafte Marie X in
der Wohnung einer Freundin einem unbekannten Manne
gegen Geld zum Geschlechtsverkehr hin.
Am 6. September 1941 begab sie sich in der Absicht,
Gelegenheit zu gewerbsmässiger Unzucht zu finden, auf
die Strasse. Ein Offizier, welcher sie vor einem Schaufenster
sah, erhielt den Eindruck, dass sie sich zum Geschlechts-
verkehr hingeben würde. Als er sie grüsste, lachte sie ihn
an und liess sich mit ihm in ein Gespräch ein. Auf seine
Frage, wo man sich unterhalten könne, lud sie ihn in die
Wohnung ihrer Freundin ein. Er folgte ihr nach kurzer
Zeit dorthin nach, verliess jedoch das Haus bald wieder,
weil sie ihm erklärte, die Gelegenheit sei nicht günstig, die
Polizei sei ihr auf den Fersen.
B.-'-- Am 28. Februar 1942 erklärte das Obergericht des
Kantons Luzern Marie X wegen des Vorfalles vom
3./4. September der gewerbsmässigen Unzucht im Sinne
des § 42 des luzernischen EG StGB und wegen des Vor-
falles vom 6. September des Anlockens zur Unzucht im
Sinne des Art. 206 StGB schuldig und verurteilte sie zu
vierzehn Tagen Haft.
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0. -
Mit rechtzeitig erhobener Nichtigkeitsbeschwerde
beantragt Marie X Aufhebung des erwähnten Urteils und
Freisprechung von Schuld und Strafe. Sie macht geltend,
die Kantone hätten nicht das Recht, die gewerbsmässige
Unzucht mit Strafe zu bedrohen, und der Tatbestand des
Anlockens zur Unzucht sei im vorliegenden Falle nicht
erfüllt. Für den Fall, dass die Nichtigkeitsbeschwerde nicht
zulässig wäre, will sie ihre Eingabe unter Berufung auf
Art. 2 der Übergangsbestimmungen zur BV und Art. 4
und 64bis BV als staatsrechtliche Beschwerde behandelt
wissen.
D. -
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern hat
von der Einreichung von Gegenbemerkungen abgesehen.
Der Kassationshof zieht in Erwägung :
1. -
Nach § 42 des luzernischen EG StGB wird« die
gewerbsmässige Verübung unzüchtiger Handlungen, sofern
nicht schon gestützt auf Art. 194, Abs. 3, oder Art. 205-207
StGB Bestrafung einzutreten hat, mit Haft oder Busse
geahndet >>. Diese Bestimmung stützt sich auf Art. 335
Zi:ff. l Abs. l StGB, wonach den Kantonen die Gesetz-
gebung über das Übertretungsstrafrecht insoweit vorbe-
halten bleibt, als es nicht Gegenstand der Bundesgesetz-
gebung ist.
a) Das StGB bedroht die gewerbsmässige Unzucht als
solche weder als Verbrechen oder Vergehen, noch als
Übertretung mit Strafe. Dagegen kennt es als Übertre-
tungen die Tatbestände des gewerbsmässigen und öffent-
lichen Anlockens zur Unzucht (Art. 206) und der Belästi-
gung durch gewerbsmässige Unzucht (Art. 207). Damit
ist jedoch die ll'rage, ob gewerbsmässige Unzucht Gegen-
stand der Bundesgesetzgebung sei, nicht im Sinne der
Auffassung der Vorinstanz entschieden. Die Kantone sind
nicht schon dann befugt, einen bestimmten Tatbestand
als Übertretung zu erklären, wenn er nicht vom eidge-
nössischen Recht unter Strafe gestellt ist. Die Nichtauf-
nithme eines Tatbestandes in das StGB kann bedeuten,

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dass er überhaupt straflos bleiben müsse, also auch nicht
als kantonale Übertretung geahndet werden dürfe. Ob ein
solches qualifiziertes Schweigen des Gesetzes vorliegt,
hängt im einzelnen Falle davon ab, was vernünftigerweise
als Wille des Gesetzes angesehen werden muss. Dabei ist
von Bedeutung, ob der Bundesgesetzgeber ein bestimmtes
strafrechtliches Gebiet überhaupt nicht behandelt, ob er
bloss einige wenige Tatbestände daraus unter Strafe
gestellt oder ob er die Materie durch ein geschlossenes
System von Normen geregelt hat. In den beiden ersteren
Fällen bleibt Raum für kantonale Übertretungen, nicht
dagegen im letzteren Falle, es sei denn, dass der Gesetz-
geber ausnahmsweise im geschlossenen System eidgenössi-
scher Strafnormen absichtlich Lücken gelassen habe, um
den von Kanton zu Kanton wechselnden Ansichten über
die Strafwürdigkeit eines bestimmten Tatbestandes Rech-
nung zu tragen.
b} Die Regelung, welche das StGB über die gewerbs-
mässige Unzucht enthält, ist eingehend. Einerseits behan-
delt es das gewerbsmässige und öffentliche Anlocken zur
Unzucht als ein häufiges Vorstadium der gewerbsmässigen
Unzucht und anderseits die Belästigung der Hausbewohner
oder Nachbarn als eine ihrer Begleiterscheinungen. Auch
Handlungen, welche von Drittpersonen im Zusammenhang
mit der Prostitution begangen werden, kennt das StGB
als Übertretungstatbestände, nämlich-das Dulden gewerbs-
mässiger Kuppelei in den Mietsräumen (Art. 209) und die
Veröffentlichung von Gelegenheiten zur Unzucht (Art. 210).
Dass der Bundesgesetzgeber die nicht mit Belästigung der
Hausbewohner oder Nachbarn verbundene gewerbsmässige
Unzucht nicht mit Strafe bedrohte, heisst, dass er sie
überhaupt nicht bestraft wissen wollte. Die Ansichten
über ihre Strafwürdigkeit sind allerdings nicht überall
die gleichen. Dies allein genügt jedoch nicht zur Annahme,
das Gesetz habe den Kantonen Raum lassen wollen, ihre
besonderen Auffassungen auf diesem Gebiete in den Ein-
führungsgesetzen durchzusetzen. Andernfalls wäre die
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erstrebte Vereinheitlichung des Strafrechtes leichthin preis-
gegeben. Den von Ort zu Ort wechselnden Bedürfnissen,
gegen die gewerbsmässige Unzucht mehr oder weniger
streng mit Strafe einzuschreiten, lässt sich auf dem Boden
des StGB auf andere Weise als durch kantonale Übertre-
tungstatbestände genügend Rechnung tragen, und zwar
dadurch, dass der Richter, welcher bei Anwendung des
Art. 207 StGB prüft, ob Hausbewohner oder Nachbarn
durch die Ausübung gewerbsmässiger Unzucht belästigt
worden seien, die örtlichen Verhältnisse, die Sitten der
Bevölkerung und allfällige weitere Umstände des einzelnen
Falles berücksichtigt.
Dass die Kantone befugt seien, die gewerbsmässige
Unzucht als Übertretung zu erklären, ist auch deshalb
nicht anzunehmen, weil erfahrungsgemäss mit Strafen
gegen die gewerbsmässige Unzucht als solche wenig aus-
zurichten wäre ; dem Übel wird wirksamer mit administra-
tiven Massnahmen begegnet. Das StGB beschränkt sich
auf den Kampf gegen gewisse die Öffentlichkeit interes-
sierende Begleiterscheinungen der gewerbsmässigen Un-
zucht. Seine Entstehungsgeschichte bestätigt, dass über
die gewerbmässige Unzucht nur deshalb keine Bestim-
mungen aufgestellt worden sind, weil die Auffassung vor-
herrschte, dass sie überhaupt nicht bestraft werden solle.
In der ersten Expertenkommission war die Aufnahme
einer Strafbestimmung gegen gewerbsmässige Unzucht
abgelehnt worden (Verhandlungen der ersten Experten-
kommission Bd. 2 193). Der zweiten Expertenkommission
lag der Antrag vor, die gewerbsmässige Unzucht mit Haft
zu bedrohen, eventuell den Kantonen das Recht vorzu-
behalten, sie unter Strafe zu stellen (Protokoll der zweiten
Expertenkommission 7 76). Nach eingehenden Erörterun-
gen lehnte die Kommission sowohl den Hauptantrag als
auch den Eventualantrag ab (Protokoll 7 100 f.).
§ 42 des luzernischen EG zum StGB verstösst somit
gegen Bundesrecht und ist von der Vorinstanz llU~Unrecht
angewendet worden. Insoweit ist das angefochtene Urteil

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Strafgesetzbuch. No 7.
aufzuheben und sind :die Akten zur Freisprechung der
Beschwerdeführerin an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2, -
Gemäss Art. 206 StGB ist strafbar, wer gewerbs-
mässig und öffentlich jemanden durch Zumutungen oder
Anträge zur Unzucht anlockt.
Ob die Beschwerdeführerin sich auf der Strasse so
benahm, dass der Offizier ihre Absicht erkennen mus8te,
oder ob er bloss auf gut Glück hin in ihr eine Dirne suchte,
ist im vorliegenden Falle unerheblich, wie es auch nicht
darauf ankommt, ob die Initiative zum Gespräch von ihr
oder vom Offizier ausgegangen sei. Die Aufforderung der
Beschwerdeführerin im Verlaufe des Gesprächs, er solle
ihr zur Ausübung der Unzucht in ein bestimmtes Haus
folgen, erfüllt objektiv und subjektiv die Merkmale des
Anlockens durch einen Antrag.
Dabei handelte die Beschwerdeführerin gewerbsmässig.
Dieses Merkmal erfüllt, wer bei Verübung der Tat beab-
sichtigt, sich durch wiederholte Begehung Einnahmen zu
verscha:ffen; dass der Wille darauf gerichtet sei, die Ein-
nahmen zum einzigen oder doch hauptsächlichen oder
regelmässigen Erwerb zu machen, ist nicht nötig. Die
Feststellung der Vorinstanz, dass die Beschwerdeführerin
sich am 6. September auf die Strasse begab, um Gelegen-
heit zur Unzucht aufzusuchen, die Art und Weise, wie sie
sich mit dem Offizier einliess, zu dem sie keinerlei persön-
liche Beziehungen hatte, ihre Vorstmfen wegen gewerbs-
mässiger Unzucht und.der Vorfall vom 3./4. September
tun das Handeln in gewinnsüchtiger Absicht dar. Dass sie
mit dem Offizier nicht ausdrücklich ein Entgelt verein-
barte, ist unerheblich, ebenso, dass er ihr kein solches
ausbezahlte. Da die Übertretung mit dem Anlocken durch
Zumutungen oder Anträge vollendet und die nachfolgende
Unzucht nicht Tatbestandsmerkmal ist, kommt es nur
darauf an, ob das Anlocken zur Unzucht in der Absicht,
ein Gewerbe auszuüben, erfolgt. Hier war dies der Fall.
Soweit sich die Nichtigkeitsbeschwerde gegen die Ver-
urteilung wegen Anlockens zur Unzucht richtet, ist sie
daher unbegründet.
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Demnach. erkennt der Ka88ation8hof :
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen,
das angefochtene Urteil aufgehoben, soweit es sich auf
Schuldigerklärung und Verurteilung wegen gewerbsmässi-
ger Unzucht (§ 42 EG StGB) bezieht, und die Sache z_u
neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die
Vorinstanz zurückgewiesen.
8. Urteil des Kassationshofes vom 29. Mai 1942 i. S.
Staatsanwaltschaft des :Kantons Zürich gegen Kiener.
1 Ungehorsam gegen eine amtliche Verfügu.ng ist nur strafbar,
· wenn die Verfügung dem Betroffenen für den Fall des Unge-
horsams die in Art. 292 StGB vorgesehenen Stra~en angedroht
hat ; ein blosser Hinweis au.f diese Gesetzesbes~unmung oder
au.f die Strafbarkeit des Ungehorsams oder au.f beides zu,sammen
genügt nicht.
2 Ist die Verfügung vor dem Inkrafttreten des StGB erlassen
· worden, 80 kann der Ungehorsam nach d~m In~afttreten
des StGB nur noch bestraft werden, wenn die Verfugung d~n
Betroffenen au.f Strafarten u.nd Strafrahmen aufmerksam
gemacht hat, welche das alte Recht für den Ungehorsam
vorsah.
1. L'insoumission 8. une decision de l'autorite n'es.t pu.nissable
que si cette decision comportait menace ~es pemes pre~es
a l'art. 292 CPS ; une simple ref0rertce 8. l'art1cl? ou. au c:-u-actere
punissable de l'insoumission ou 8. l'un et 1 autre n est pas
suffisante.
1,
•
·
d
CPS
2. Si Ia decision a eM signifiee avant entree. en v1~e~ u
'
l'insou,mission n'est pu.nissable apres ql?-e s1 la deci;i1on a re?-du
l'interesse attentif au genre et 8. la grav1te de la peme que. l an-
cien droit attachait 8. l'insoumission.
1. La disobbedienza ad una decisione delall'autorit:ß et' J?Ull~~n:
soltanto se questa decisione comporta
co~m11:1a ?r1a
ene
reviste dall'art. 292 CPS; un semphce. riferunen~o a
~uest'~rticolo od alla punibi~ita della disobbed1enza o all uno
e all'altra insieme e insuffimente.
.
.
2 Se Ia decisione e stata notificata prima ehe entrasse ~n v~ore
. i1 CPS Ia disobbedienza e punibile dopo l'entrata. m v1gore
di ess; soltanto se la decisione ha richiamato a~l'.mteres~to
il genere e la misura della pena con cui il vecchio dir1tto colp1va
la disobbedienza.
A. -
Am 1 O. März 1941 forderte das Statthalteramt
Zürich Rosa Kiener auf, ihr Konkubinatsverhältnis mit
Heinrich Hatt zu lösen, und drohte ihr für den Fall der