bge · 64_III_140 · 1938-09-30 · de
BGE 64 III 140
Schuldbetreibung und Konkurs


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Sclmldlx-treibungs. und Konkursrecht. N0 34. 
34. Entscheid vom 30. September 1938 i. S. Schwegler. 
Vt-Mf'ilung im Konkurse (ArL 263 SchKG) : 
Die Auszahhmg des Betreffnisses für eine rechtskräftig kollozierte 
Fordenmg kann verweigert werden mit Berufung darauf, dass 
die Kollokation durch lmerlaubte Handlung (betrügerische 
Angabon) erwirkt worden sei. 'ViII der betreffende Gläubiger 
diese Einwendung nicht gelten lassen, so hat er die Masse 
gerichtlich auf Auszahlung zu lx-langen. 
Distribution des deniprs dans Ja faillite (art. 263 LP) : 
Le verHement d{'s deniers afferent;; a une creanee definit.ivement 
eolloquoo peut etre refusOO par le motif que Ia eolloeation 
a sM obtenue au moyen d'un acte illicite (indieations seiem-
ment inexaetes). Si Ie ereancier interesse ne veut pas s'ineIiner 
deyant ce l'pfus, il doit actiomlPr Ia masse en justiee. 
Ripartizione nel fallimento (art. 263 LEF) : 
Il versampnto della parte concernente un credito ammesso defini-
tivamcnte in graduatoria pub essere rifiutato pel motivo ehe 
l'ammissione in graduatoria €I stata ottenuta mediante un atto 
iIlecito (indicazioni scientpmente inesatte). Se iI creditore non 
vuol adagiarsi a tale rifiuto, deve convenire giudizialmente Ia 
massa. 
In dem am 18. Januar 1938 über Ernst Kreis in OIten 
eröffneten Konkurse wurden Alois Schwegler und die 
Volksbank Hochdorf gemäss ihren Eingaben als Gläubiger 
grundpfandversicherter (Kapital- und) Zinsforderungen 
nebst Verzugszinsen rechtskräftig kolloziert. Als das Kon-
kursamt in der Folge erfu.!J.r, dass Schwegler seinerzeit 
weniger Zinse hatte ablösen müssen als er und die erwähnte 
Bank als Zessionarin dann eingaben, bezichtigte es Sch~eg­
ler des Betruges und sperrte die Auszahlung der fälligen 
(durch den Liegenschaftserlös gedeckten) Zinse an ihn und 
die Bank, in der Meinung, dass (laut dem Bericht an die 
Aufsichtsbehörde) ein streitiger Differenzbetrag von Fr. 
8255.25 vorläufig zurückzubehalten und je nach dem Er-
gebnis der Strafuntersuchung ganz oder teilweise von den 
auszurichtenden Konkursdividenden abzuziehen sei. 
Schwegler verlangt mit seiner Beschwerde Freigabe der 
Auszahlung an ihn wie auch an die Bank, und er hält nach 
Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N° 34. 
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Abweisung durch Entscheid der kantonalen Aufsichts-
behörde vom I. September 1938 mit Rekurs an das Bundes-
gericht an diesem Begehren fest. 
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer 
zieht in Erwägung : 
Auf eine rechtskräftige Kollokation kann nicht ohne 
weiteres zurückgekommen werden. Wurde sie indessen 
durch betrügerische Angaben, also auf unerlaubte Weise 
erwirkt, so erwachsen der Konkursmasse Schadenersatz-
ansprüche, die sie selbständig einklagen oder auch mit den 
vom Schädiger an sie zu stellenden Forderungen (auf Kon-
kursdividende ) verrechnen kann. 
Freilich besteht der 
hierbei in Betracht fallende Schaden in der Regel nur in 
der Beanspruchung von Konkursvermögen und wird 
daher erst durch Auszahlungen auf die ungerechtfertigte 
Konkursforderung verwirklicht. Die Konkursmasse ist 
aber nicht verpflichtet, hiezu Hand zu bieten, um den 
Schaden erst einmal eintreten zu lassen. Sie kann vielmehr 
die Leistung mit Berufung auf die unerlaubte Handlung 
verweigern, um nicht aus ihrer Verfiigungsgewalt zu 
geben, was der Empfänger ihr ja doch wieder erstatten 
müsste. Es lässt sich nicht einwenden, die Verweigerung 
der Leistung aus der Konkursmasse laufe auf eine nach-
trägliche Bestreitung der Forderung hinaus. Dem An-
spruch auf Ersatz eines bereits erlittenen Schadens ent-
spricht in diesem Falle die Verweigerung der Erfüllung der 
Leistung, die ihrerseits eben den ungerechtfertigten, vom 
Empfänger wieder gutzumachenden Schaden darstellen 
würde (vgl. Art. 60 Abs. 3 OR). Diese Einrede wurzelt 
gleich wie der Anspruch auf Ersatz eines eingetretenen 
Schadens in einem unerlaubten Handeln des Ansprechers, 
das der Konkursverwaltung bei. Aufstellung des Kolloka-
tionsplanes noch nicht bekannt war und über dessen Folgen 
daher die Kollokation auch nicht Recht schaffen konnte. 
Anerkennt der Ansprecher seine Verantwortlichkeit 
gegenüber der Masse, so verstösst es geradezu gegen Treu 
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N0 34. 
und Glauben;· auf der Auszahlung zu beharren, die ohne 
weiteres einen Rückforderungsanspruch der Masse ent-
stehen liesse. : Aber auch wenn der Ansprecher den von der 
Masse behaupteten Sachverhalt bestreitet, ist sie berech-
tigt, die Auszahlung im Umfange der von ihr geltend 
gemachten Rechte zurückzuhalten und es ihm zu über-
lassen, sie auf Erfüllung zu belangen. Das entspricht dem 
Grundsatz, dass auch eine bestrittene Gegenforderung zur 
Verrechnung benützt werden kann (Art. 120 Abs. 2 OR ; 
vgl. BGE 54 III 20-). Wäre bereits die VerteiIungsliste auf-
gestellt, so müsste die Absicht der Konkursverwaltung, zu-
nächst das Ergebnis des Strafprozesses abzuwarten, um 
sich dann erst über die allfällige Erhebung der Einrede 
schlüssig zu machen, allerdings Bedenken erwecken. Zum 
mindesten wäre der nicht unbedingt als auszahlbar aner-
kannte Betrag in der Verteilungsliste zu beziffern, und es 
frägt sich nur, ob dem Ansprecher auch im eigenen Inter-
esse der Masse freigestellt werden könnte, mit der Klage-
erhebung bis auf weiteres ohne Verwirkungsfolge zuzu-
warten. Hier aber ist gar nicht die Rede davon, dass schon 
alles Konkursvermögen verwertet und die Verteilungsliste 
aufgestellt sei. Das Konkursamt sah sich zu der angefoch-
tenen Sperre anscheinend nur veranlasst, weil es wohl, 
einer verbreiteten Übung folgend, den Grundstüc~rlös 
zum voraus an die Pfandgläubiger zu verteilen pflegt. 
Trifft dies zu, so durfte in der Tat ein einzelner Ansprecher 
nicht einfach stillschweigend übergangen werden, sondern 
er durfte nur aus besondern Gründen allenfalls unberück-
sichtigt bleiben und war durch eine begründete Verfüg'ung 
in die Lage zu setzen, seine Rechte zu wahren. Das ist hier 
mit der angefochtenen Sperre geschehen. Die Beschwerde 
ist angesichts der Verdachtsgründe, wie sie sich aus den 
vom Konkursamte durchgeführten Erhebungen ergeben, 
unbegründet. Ansprüche der Masse gegenüber Schwegler 
fallen nicht nur insoweit in Betracht, als er selbst unter 
betrügerischen Angaben eine zu hohe Forderung für sich 
eingegeben haben mag, sondern auch, wenn er durch 
Hchnldbetreihungs- und KonkurHrecht. No 35. 
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Abtretung nicht mehr bestehender Zinsforderungen die 
Volksbank Hochdorf zu einer unrichtigen Eingabe veran-
lasst haben sollte. Zur endgültigen Stellungnahme ist das 
Konkursamt jedenfalls vor Aufstellung der Verteilungsliste 
nicht verpflichtet. 
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer : 
Der Rekurs wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen. 
35. Entsoheid vom 8. Oktober 1938 
i. S. Karkwalder und Fundus 'l'reuinstitut. 
Gewahrsam im Sinne der Art. 106 ff. SchKG setzt nicht voraus. 
dass sich die Gegenstände in der zur Zeit benutzten Wohnung 
befinden. Der Gewahrsam entfällt nicht, wenn die Sachen 
anderwärts in eigenen oder gemieteten Räumen untergebracht 
sind. 
Die nicht getrennt vom Manne lebende Ehefrau hat Mitgewahrsam 
an allem, was ihr wie dem Manne oder der Familie überhaupt 
zu dienen hat und ihnen tatsächlich zur Verfügung steht, in 
der ehelichen Wohnung oder anderswo, gleichgültig auch, ob 
der Aufbewahrungsraum dem Mann allein gehört oder von ihm 
allein gemietet ist. 
La possession au sens des art. 106 ss LP ne suppose pas que le 
debiteur ou le tiers habite au moment de la saisie la maison 
ou l'appartement OU se trouvent les objets revendiques. La 
possession ne prend pas fin du fait que les objets sont trans-
portes ailleurs, dans des locaux appartenant au debiteur ou 
au tiers, ou Iones par eux:. 
La femme marille qui n'a pas une demeure separee a Ja copossession 
de tout ce qui est destine tant a son usage qu'a celui de son 
mari ou de la famine, et dont les epoux: ont en fait la disposition. 
Peu importe que les objets se trouvent au domicile conjugal ou 
dans d'autres loeaux:; il n'importe pas davantage que ces 
locaux: (comme d'ailleurs la demeure commune) soient la 
propriete ex:clusive du mari ou soient pris a bail par lui seuI. 
Il possesso a' sensi degli art. 106 e seg LEF non presuppone che 
gli oggetti si trovino nell' abitazione occupata da! debitore 
aIlorehe si procede al pignoramento. Il possesso sussiste se 
AB 64 III -
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