bge · 68_II_169 · 1926-02-20 · de
BGE 68 II 169
Zivilrecht


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Erbrecht. N° 25. 
lastung erschöpfe den; Wert der Besitzung. DJ.s einer Or-
densniederlassung zugewiesene Eigentum schaffe nur die 
VQraussetzung für die 'Erfüllung der Auflagen. D:e von den 
Nutzniesserinnen getroffene Wahl bedeute also keine 
Begünstigung der Klägerin, sondern die Zuweisung einer 
Aufgabe im Sinne einer unselbständigen Stifliung. 
Auch diese Argumentation vermag die den Nutznies-
serinnen übertragene Wahlbefugnis 
( a la 
concIusion et au maintien de la convention, outre la faute 
commise et le dommage cause, le fait que la peine est due une 
seule fois ou qu'au contraire elle est encourue a chaque nouvelle 
infraction a l'engagement (consid. 3). 
Impossibilitd deU'adempimentQ (art. 119 cp. 1 CO); mutamento 
deUe circostanze. 
Non esiste impossibilita, quando l'adempimento e diventato piu 
oneroso semplicemente a motivo di misure dell'economia di 
guerra. La necessita da esse imposta di trasformare una parte 
deUa fabbricazione di un'azienda non giustitica l'annulIamento 
o la moditica deI contratto per mutate circostanze (Consid. 1 e 2). 
Pena conoonzionale eccessiva (art. 163 cp. 3 CO). 
Oltre l'interesse delle parti aHa conclusione e al mantenimento 
deI contratto, oltre la colpa commessa e il danno causato, 
devesi considerare se la pena e dovuta una volta sola oppure 
ad ogni nuova infrazione (Consid. 3). 
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Obligationenrecht. N0 26. 
A. -
Am 20. Februar 1926 kam zwischen den Holz-
schuhfabriken A.G. Lotzwil (Klägerin) und deren Verwal-
tungsräten einer- und'der Firma Hug & Co., A.G. in Her-
zogenbuchsee (Beklagte) und deren einzelzeichnungsbe-
rechtigten Verwaltungsräten Alfred und Franz Hug ander-
seits eine Übereinkunft zustande, die Bestimmungen ent-
hält betreffend Übernahme von Aktien und Obligationen 
der aus dem Yerwaltungsrat der Klägerin ausscheidenden 
Herren Hug, betreffend die Auseinandersetzung der beiden 
vertragschliessenden Firmen und dieser mit einzelnen 
Verwaltungsräten, und in deren Ziffer 7 die Klägerin und 
deren Verwaltungsräte sich verpflichteten 
« während der Dauer der Hug & Co. A.-G. weder die Fabrika-
tion noch den Verkauf von Artikeln der Lederschuhbranche auf 
eigene oder fremde Rechnung, noch durch Dritte oder als Teil-
haber in irgend einem Gesellschaftsverhältnis zu übernehmen, 
oder sich an andern Aktiengesellschaften oder Genossenschaften 
etc. der Lederschuhbranche zu beteiligen. » 
In gleicher Weise verpflichteten sich die Beklagte sowie 
die Herren Hug bezüglich der Fabrikation und des Ver-
kaufs von Artikeln der Holzschuhbranche für die Dauer 
der Holzschuhfabriken A.G. Lotzwil. Beide Verpflichtungen 
enthalten ein Konventionalstrafversprechen, das bestimmt: 
« Im Widerhandlungsfalle hat der Fehlbare ... eine Konventio-
nalstrafe von Fr. 40,000.- zu bezahlen. Bei der Aufstellung dieser 
Konventionalstrafe wird ebenfalls vereinbart, dass gegen Erle-
gung derselben das Verbot nicht einseitig aufgehoben wer?-en 
kann. Die Konventionalstrafe verfällt auch, wenn dem GläubIger 
kein Schaden erwächst; übersteigt der erlittene Schaden aber den 
Betrag der Strafe,so kann der Gläubiger den Mehrbetrag nur 
insoweit einfordern, als er ein Verschulden nachweist. » 
B. -
Am 7. April 1941 eröffnete die Beklagte der Klä-
gerin unter Hinweis auf eine Mitteilung des Kriegs-, Indu-
strie- und Arbeitsamtes (KJAA) vom 4. April 1941, dass 
sie der in Ziffer 7 des Vertrages von 1926 abgeschlossenen 
Übereinkunft nicht mehr nachkommen könne, sondern sie 
während der Dauer der Anordnungen des KJAA als sus-
pendiert betrachte, soweit sie das Konkurrenzverbot 
betreffe. In der erwähnten Mitteilung wies das KJAA auf 
die Weisungen hin, die es (am 1. März 1941) an die Schuh-
Obligationenrecht. Np 26. 
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fabriken erlassen hatte, und die bezügliöh der Herstellung 
von (punktfreien) Sandaletten vorschreiben, dass deren 
I aufsohle aus Ersatz- oder Altmaterial hergestellt werden 
müsse und dass Lederlaufsohlen verboten seien. Die 
Weisung stützt sich auf den BRB vom 25. Juni 1940 über 
die Sicherstellung von Volk und Heer mit technischen 
Rohstoffen, Halb- und Fertigfabrikaten, sowie auf eine 
Ermächtigung des eidgenössischen Volkswirtschaftsdepar-
tementes vom 20. November 1940 an das KJAA, den Be-
trieben der Leder- und Kautschukindustrie alle Mass-
nahmen vorzuschreiben, die im Interesse einer sparsamen 
und zweckmässigen Verwendung von Leder und Kaut-
schuk sowie der zugehörigen Hilfsstoffe als notwendig 
erscheinen könnten, insbesondere die Verwendung der in 
Betracht fallenden Rohstoffe zu untersagen und deren 
Ersatz durch andere Materialien vorzuschreiben. Als die 
Klägerin auf die Mitteilung der Beklagten hin antwortete, 
dass sie sich ihrerseits an das Konkurrenzverbot für solange 
nicht mehr gebunden erachte, als die Beklagte dies tue, 
widersprach fliese mit der Erklärung, dass die Klägerin 
an das Verbot uneingeschränkt gebunden bleibe, die 
Beklagte aber sich insoweit davon befreit betrachte, als 
dies durch die Anordnungen des KJAA bedingt sei. 
Mit Klage vom 30. August 1941 belangte darauf die 
Klägerin die Beklagte vor dem Handelsgericht des Kan-
tons Bernauf Bezahlung der Konventionalstrafe von 
Fr. 40,000.- nebst 5 % Zins seit Zustellung der Vorladung 
zum Aussöhnungsversuch ; eventuell verlangte sie, dass 
das Konkurrenzverbot als dahingefallen zu erklären seL 
Mit Urteil vom 23. Februar 1942 hat das Gericht die 
Klage für den Betrag von Fr. 20,000.- nebst Zinsen gut-
geheissen, für den Mehrbetrag dagegen abgewiesen. 
Dagegen richten sich die Berufung der Beklagten mit 
dem Antrag auf Abweisung der Klage in vollem Umfang, 
sowie die Anschlussberufung der Klägerin, mit der diese 
Verurteilung der Beklagten zu Bezahlung einer Konven-
tionalstrafevon Fr. 40,000.- nebst Zinsen verlangt. 
172 
Obligationenrecht. N0 26. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung ; 
l· -
Die Beklagte MIt der Klägerin zunächst entgegen, 
sie habe das Konkurrenzverbot nicht übertreten können, 
weil es durch die genannten kriegswirtschaftlichen Erlasse 
ausser Kraft gesetzt worden sei, WOlnit offenbar geltend 
gemacht werden soll, die Beklagte sei durch die Fabrika-
tionsvorschriften gezwungen worden, Holz als Ersatz-
material zu verwenden. Doch ist ihr eine derartige Ver-
pflichtung nie auferlegt worden. Auch die erst nach Ein-
reichung der Klage von der Sektion für Schuhe des KJAA 
erlassene Weisung Nr. 5 verbot zwar die Herstellung von 
Sandaletten mit Laufsohlen aus Leder überhaupt, liess 
aber weiterhin die Möglichkeit offen, Sohlen aus Alt- oder 
Ersatzmaterial herzustellen und nahm die sogenannten 
Kneippsandalen ausdrücklich vom Ledersohlenverbot aus. 
Die Erlasse schreiben also nicht die Verwendung von Holz 
für die Verwendung von Schuhsohlen vor ; sie verbieten 
lediglich nach gewissen Richtungen hin die Verwendung 
von Leder und überlassen es dem Fabrikanten, welches der 
verschiedenen in Frage -kommenden Ersatzmaterialien 
(Kunstleder, Hanf, Textil: Holz) er wählen will. Davon, 
dass das Konkurrenzverbot durch gesetzgeberische Erlasse 
ausser Kraft gesetzt worden sei, kann daher nioht gespro-
chen werden, ganz abgesehen davon, dass die Klägerin 
das Konkurrenzverbot ausdrücklich- auf Sandaletten be-
schränkte, bei denen die Träger (Riemen) von der Seite 
her an . die Schuhe angeschlagen sind (Sandaletten im 
engem Sinn), und dass das ganze übrige Gebiet der Schuh-
waren mit Holzsohlen für die Beklagte frei ist. 
Aus den nämlichen Gründen kann die Beklagte mit dem 
Einwand nicht durchdringen, die Einhaltung des Ver-
botes sei ihr im Hinblick auf die kriegswirtschaftlichen 
Erlasse und damit aus einem von illr nicht zu vertretenden 
Umstand unmöglich geworden. Jene Massnahmen mögen 
die Erfüllung erschwert haben, haben sie aber keineswegs 
geradezu verunmöglicht. 
Obligationenreoht. N0 26. 
173 
2. -
Auch die Voraussetzungen für eine Abänderung 
oder Aufhebung des Konkurrenzverbotes durch den Rich-
ter wegen veränderter Verhältnisse fehlen. Die Störung 
des Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung infolge 
ausserordentlicher Änderung der Umstände wird zwar 
als Auflösungs- oder Änderungsgrund anerkannt (BGE 62 
II 45, 59 II 378), wenn sie gross, auffällig oder übermässig 
ist, wenn das Beharren auf dem Vertrag durch den Ver-
tragsgegner eine Ausbeutung der Zwangslage des Schuld-
ners, einen offenkundigen Rechtsmissbrauch darstellt. 
Doch hat die Beklagte nicht dargetan, dass durch die Not-
erlasse ein derartiges offenbares Missverhältnis geschaffen 
worden sei. Sie ist lediglich zu einer gewissen Fabrikations-
umstellung gezwungen worden, was sie veranlassen kann, 
Holz als Ersatzmaterial zu verwenden, sie dazu aber nicht 
zwingt, weil noch andere Ersatzstoffe zur Verfügung ste-
hen. Die Einschränkungen betreffen zudem nur einen Teil 
der Fabrikation, während ein anderer nach wie vor frei 
geblieben ist ; sie lassen auch die Verwendung von Holz-
sohlen bei den Schuhen, die nicht Sandaletten im engem 
Sinn sind, unberührt. Die Beklagte hat unterlassen, zu 
behaupten oder gar nachzuweisen, dass die so veränderten 
Umstände illre Produktionsverhältnisse, und inwieweit 
das Verbot der Verwendung von Holz für Sandaletten, 
die als Artikel der Holzschuhbranche anzusprechen wären, 
ihren Gesamtumsatz zu beeinflussen vermögen. Vollends 
fehlen Anhaltspunkte dafür, dass das Beharren der Klä-
gerin auf dem Vertrag eine Ausbeutung der Zwangslage 
der Beklagten, den Missbrauch eines Rechtes bedeute oder 
Treu und Glauben im Verkehr widerspreche. 
3. -
Steht somit fest, dass die Beklagte ein rechtsbe-
ständiges Konkurrenzverbot übertreten hat, und sich zur 
Entlastung nicht auf Art. 163 Abs. 2 OR berufen kann, 
so bleibt noch zu prüfen, ob die vereinbarte Strafe von 
Fr. 40,000.- im Sinne von Art. 163 Abs. 3 übermässig 
und deswegen vom Richter herabzusetzen ist. 
Im Rahmen der in Art. 20 OR für alle Verträge gezo-
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Obligationenrecht. N0 26. 
genen Schranke könne~ die Parteien die Höhe einer Kon-
ventionalstrafe grundsätzlioh frei bestimmen (Art. 163 
Abs. 1). Ist daher streitig, ob die Strafe übermässig sei, 
so hat der Richter davon auszugehen, dass für deren Höhe 
grundsätzlich di~ Parteiabrede massgebend ist, und er soll 
von der ihm duroh das Gesetz eingeräumten ausserordent-
lichen Befugnis zu einem Eingriff in jene Vereinbarung 
nicht ohne Not Gebrauch machen. Das Bundesgericht hat 
in seiner Rechtspreohung hierauf wiederholt mit Naoh-
druck hingewiesen und erklärt, die Abrede sei solange ver-
bindlich, als die Strafe sich mit den Anforderungen der 
Gerechtigkeit und Billigkeit nioht in offenb3.rem Nider-
spruch befinde; sie werde erst übermissig, wenn zwisohen 
der Strafe und dem zu sohützenden Interesse ein arges 
Missverhältnis bestehe, sodass. gesagt werden müsse, der 
Schuldner habe sich beiIl! Vertragssohluss über die Höhe 
der Strafe offenbar keine Rechenschaft gegeben, ansonst 
er den Vertrag nicht unterzeichnet hätte (BGE 21 645, 
1233, 23 II 1168 ; 29 II 703; 39 II 258 ; 63 II 249). 
Ob dieses Missverhältnis vorliege, wird klar, wenn das 
Interesse der Klägerin an der Aufrechterhaltung und Durch-
führung des Vertrages festgestellt ist. Es war bei Absohluss 
des Vertrages unbestreitbar erheblich und hat davon seit~ 
her nichts eingebüsst. Dann es handelte sich für die Klä-
gerin darum, gegenüber der Beklagten ihre Fabrikation 
gegenständlich zu kontingentieren ~d die geschäftlichen 
Lebensgebiete der beiden Firmen voneinander abzugren-
zen, wobei in Betracht fällt, dass das Saohgebiet der 
Klägerin, wenigstens für normale Zeiten, etwas eng be-
grenzt ist. So bedeutet es einen nicht unwesentliohen Teil 
des Hauptvertrages, wenn die Parteien, zwei geschäfts-
gewandte Grosshandelsfirmen, zur Sicherung der verein-
barten Abgrenzung, auf deren Niohtbeachtungeine Ver-
tragsstrafe von Fr. 40,000.- vereinbart haben. Spräohe 
dies gegen die Zulässigkeit einer Herabsetzung, so darf 
anderseits nioht übersehen werden, dass noch gewiohtigere 
Gründe eine Herabsetzung als geboten ersoheinen lassen. 
Obligationenrecht. N° 26. 
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Zunächst stellt sich die Frage des Übersetztseins der 
Strafe ganz anders, je nachdem sie nur einmal oder aber 
wiederholt gefordert werden kann. Da. das vereinbarte 
Verbot auoh gegen Erlegung der Strafe nicht einseitig 
aufgehoben werden kann, müssen im ersten Fall bei der 
Bemessung der Strafe die in der Zukunft liegenden Er-
sohwerungen und Umtriebe der Gläubigerin mitberück-
sichtigt werden, die bei jedem neuen übertretungsfall den 
Umfang der übertretung und die eigene Schädigung naoh-
zuweisen hätte. Da.s Bedürfnis naoh einer ausreichenden 
Sioherung oder empfindliohen Strafe ist in diesem Falle 
besonders gross. Anders dagegen, wenn die Strafe nach 
jeder übertretung neu gefordert werden kann, ihre Scha-
denersatzfunktion also in den Vordergrund tritt. Diesfalls 
will der Gläubiger davon entbunden sein, in jedem Einzel-
fall einen Schaden nachweisen zu müssen und sich einfach 
auf die übertretung als solohe berufen können. Sein maxi-
mal möglicher Schaden darf hier nicht in einem ganz unver-
nünftigen mit Billigkeit und Gerechtigkeit nicht mehr zu 
vereinbarenden Verhältnis zur Strafe stehen. Es muss 
verhindert werden, dass die Summe der Strafen für die 
mehreren Übertretungen sioh ins Ungemessene steigert, 
und dass ein Erfolg eintritt, der dem Parteiwillen nicht 
mehr entspräche, weil die Parteien sich den Betrag nicht 
vorgestellt haben, zu dem man bei einer Summierung der 
Strafen gelangen würde. Nach übereinstimmender Partei-
versicherung in der Berufungsverhandlung ist die streitige 
aber eine mit jeder Übertretung neu fällig werdende Kon-
ventionalstrafe. 
Dar Sohaden, den die Klägerin duroh die übertretung 
erleidet, ist ziffermässig nioht naohweisbar; denn es 
steht nicht mit Sioherheit fest, dass es ihr gelungen wäre, 
die 3600 Paar Holzsandaletten, die die Beklagte hergestellt 
und in den Handel gebraoht hat, selbst zu verkaufen. 
Wäre dies anzunehmen, so würde ihr Sohaden daraus nach 
eigener Da.rstellung der Klägerin Fr. 1440.- nicht über-
steigen. Sohon aus diesem Gesiohtspunkt heraus muss bei 
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Obligationenrooht. N° 26. 
der besondern Natur :der im Streit liegenden Strafe ein 
Strafbetrag von Fr. 40,000.- als übermässig bezeichnet 
werden. Dazu kommt, dass eine kriegswirtschaftlich 
bedingte teilweise Umstellung von der Herstellung von 
Lederschuhen auf Schuhe mit Holzsohle stattgefunden hat, 
woraus die Klägerin Nutzen zieht, während die Beklagte 
darunter leidet, weil die Umstelhing eine Abwanderung 
von Kunden zur Folge hat, wenn die Beklagte gewisse 
Schuhe nicht mit Holzsohlen herstellen darf. Auch das 
Mass des Verschuldens der Beklagten darf nicht unbe-
rücksichtigt bleiben (BGE 63 II 250, 41 II 144, 40 II 477, 
37 II 191, 30 II 529). Kann zwar nicht zu ihren Gunsten 
angenommen werden, sie habe in guten Treuen davon 
ausgehen dürfen, dass die behördlichen Weisungen sie zur 
übertretung der eingegangenen Verpflichtung berechtigen, 
dies schon deswegen, weil ihr noch andere Ersatzmateria-
lien als Holz zur Verfügung standen, und ist nicht behaup-
tet oder gar dargetan, dass deren Verwendung für sie eine 
unerträgliche Erschwerung des Fabrikationsbetriebes be-
deutet hätte, so ist der Beklagten doch einzuräumen, dass 
ihr Verschulden bei den. durch den Krieg geschaffenen 
ausserordentlichen Schwierigkeiten in der Lederbeschaf-
fung und ihrem Bestreben, den kriegswirtschaftlichen 
Weisungen nachzukommen, nicht als· schwer bezeichnet 
werden kann. Sie hat auch nicht etwa versucht, zur Her-
stellung und zum Vertrieb von Holz~ndaletten ohne Wis-
sen der Klägerin überzugehen, sondern sie hat diese von 
ihrem Vorhaben· brieflich in Kenntnis gesetzt. Wenn daher 
die Vorinstanz auf eine Strafe von Fr. 20,000.- erkannt 
hat, ohne sich darüber auszusprechen, was sie zur Herab-
setzung gerade auf diese Summe bestimmt habe, . und ob 
nach ihrer Auffassung die Strafe nur einmal oder für jede 
einzelne übertretung neu geschuldet werde, so erscheint 
eine derartige Strafe als übersetzt, mit den Grundsätzen der 
Billigkeit und Gerechtigkeit nicht mehr vereinbar. Sie 
käme zugleich einer nicht zu rechtfertigenden Bereicherung 
der Klägerin zulasten der Beklagten gleich. Der beidseitigen 
Obligationenrecht. N0 27. 
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Interessenlage, der Natur des Strafversprechens und den 
übrigen Umständen ist deshalb besser Rechnung. getrage~, 
wenn die Strafe auf Fr. 12,000.- herabgesetzt wird, womIt 
auch berücksichtigt sein soll, dass vor Einleitung der Klage 
noch nicht alle von der Beklagten hergestellten Sandalet-. 
ten verkauft waren, sondern erst später verkauft wurden 
bezw. noch verkauft werden. 
Demrw,ch erkennt das Bundesgericht : 
1. Die Anschlussberufung wird abgewiesen. 
2. Die Hauptberufung wird in dem Sinne gutgeheissen, 
dass in Abänderung des handelsgerichtlichen Urteils die 
der Klägerin durch die Beklagte zu bezahlende Konven-
tionalstrafe auf Fr. 12,000.- nebst 5 % Zins seit Zustel-
lung der Vorladung zum AussöhnungsV'ersuch herabge.,. 
setzt wird. 
27. Urteil der I. Zlvilabteilnng vom 1 . .Jn1l 1942 
i; S. Manerhofer gegen Röthenmund. 
Abntung, Gewährleistung für Zakl/ungalähig1ceit, Art. 171 Aba. 2 
OB. 
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. 
tzt 
t 
Zahlungsunfähigkeit ein Begriff eidgen. Rec t$; s~e se 
en -
sprechend der Vorschrift des Art. 83 Abs. 1 OB !3m dauern~ 
Unvermögen des Schuldne~voraUB, seine Glä~btger zu befrie· 
digen niCht auch deel~h Konkurs oder Auspfändung. 
Fehlen besonderer BeweisV'orSchriften; BewelSlast; l!nanwend-
barkeit des Bürgscha;ltsJ,"OOhtes (Art. 495 Abs. 1) auf die Gewähr· 
leistungspfiicht deS Abtretenden. 
Oeasicm. Garantie de ta iJoZrobiliü, ~. 1'11 cd. 9 00. 
L'insolVäbilite est une notion du drolt federal, eIle su,ppose, ~. 
formmnent aux dispositions de l'art. 83 al. 1 CO, l'~('.apam.te 
prol~ du. debiteur de satisfaire ses crea.n. eiers, malS non 1a 
failllie :fii des saisies infructu.euses. 
Absence de prescriptions speciales sur la~ve ; fardeau. de 1a 
preu.ve; inapplicabilite du droit du. cau.tlonnement (art. 495 
al. 1 CO) a. l'obligation de garantie dl\ cedant. 
OeasiOfl,6 gamnzia deUa aol~ deJ debitore, arl. 171 cp. 200. 
L'insol~ e una nozione di diritto federale ; essa ~~ne. 
'usta l'art. 83 cp. 1 CO, l'incapacita. prolungata deI d?6itore 
~ soddisfare i suoi creditori, ma non iI faIlimento ne ptgnora.-
menti infruttuosi. 
AB 68 II -
1942