bge · 64_I_194 · 1937-08-09 · fr
BGE 64 I 194
Öffentliches Recht


194 
Staatsrecht. 
torit6 n'a a se ~emander s'll est ou non fonde a ne pas 
la produire dans son integralit6. Si le secret des banques 
empeche la rec9urante d'indiquer les nomade certains' 
titulaires de comptes, elle doit se soumettre a l'estimation 
des autorit6s fiscales, puisqu'elle setrouve dans l'impos-
sibilit6 de rapporter la preuve de ses allegations (Beweis-
notstand). S'il en maulte. pour elle un inconvenient,eUe 
doit l'accepter comme inherent a la profession qu'elle 
exerce et au secret qui la lie ; cet inconvenient est d'all-
leurs compensepar d'autres avantages(cf. amt Lifschitz). 
Tout au plus pourrait-on se demander si, pour permettre 
la preuve, l'autorit6 ne serait pas tenue, a la requete du 
contribuable, de designer un expert neutre. Mais, outre 
qu'a l'egard de cet expert le secret bancaire serait viole, 
il parait excessif d'exiger du fisc qu'll s'en remette, sans 
contröle, A une teUe expertise. Toutefois, la question peut 
aussi demeurer indecise, attendu que la recourante n'a 
requis la designation d'un expert neutre que posterieu .. 
rement a la decision attaquee. 
c) ... Le Tribunal federa! examine si les autorites 
fiscales fribourgeoisesont fait a l'egard dela recourante 
une applicationarbitraire de l'art. 47 de la loi cantonale 
d'impöt. TI conclut par la negative. 
36 . .A.rlit du ler juillet 1988 dans la causa Dame Cottier 
contre Banque Populaire Genevoise. 
' 
TI n'appartient pas au juge, enmatiere da faillite ordinaire, de 
surseoir 8. statuer sur Ia. requisition de faillite, meme 8. 180. 
demande du crea.ncier ; il doit, au premier jour fixe p()ur Ia. 
comparution, ou statuer sea.nce tenante sur Ia. requisition, 
ou considerer le consentement du creancier au renvoi comme 
un retrait pur et simple da Ia. requisition. La pratique oontraire 
implique une violation du prmcipe de Ia. force derogatoire du 
droit fMeral (art. 2 disp. transit. const. fM.). 
A. -
La, Banque populaire genevoise (designee ci-
dessous en abrege: la Banque)se trouvait, en Mut 1937. 
Derogatorische Kraft des Bundesrechts. N° 36. 
195 
creanciere de Dame Augustine Cottier d'environ 16000 
francs. La creance. etait garantie par· un cautionnement 
solidaire du mari de ladebitrice et de son gendre, M. Gra-
det. Les cautions avaient depose, l'une une police d'assu-
rance-vie, l'autre 21 actions de la Banque en garantie de 
leur engagement. 
Le 9 aout 1937, la Banque reqUit la faillite de Dame 
Cottier et le 21 du meme mois intenta des poursuites en 
realisation de gage contre les cautions.' Des pourparlers 
d'arrangement suivirent. Moyennant certains engagements 
de M. Gardet, la Banque declara, le U septembre 1937, 
qu'elle ne requerrait pas la faillite. Les engagements 
n'ayant pas et6 tenus, la Banque renouvela sa' demande 
de faillite en octobre. Le 20 octobre, Dame Cottier fut 
citre a comparaitre a l'audience du 26 pour voir statuer 
par voie de procedure sommaire sur cette demande. La 
recourante ne se· presenta. pas a l'audience etla' Banque 
consentit a unTenvoi au 23 novembre. Le 29. octobre 
M. Gardet. versa 6500 francs a compte sur ·le montant de 
la creance de la Banque. Apres de nouvelles correspon-
dances, M. Gardet fit un nouveau versement qui reduisit 
la creance de 181 debitrice a 9329 francs, quidevaient etre 
payes par acomptes de 200 francs le 10 de chaque mois, 
plus les interets. M. Gardet versa 200 francs le 11 decembre, 
mais ne versa pas les 200 francs echus les 10 femer et 
10 mars 1938. Le 11 mars la Banque l'avisa qu'eUe repre-
nait la poursuite contre les epoux Cottier et ···lui-meme. 
Durant ce temps la demande de faillite avait et6, A 181 
requete de la Banque, remise successivement au 14 de-
cembre 1937, puis au 25 janvier, 22 fevrier et enfln au 
22 mars 1938. 
Le 18 mars 1938.la Banque avisa Dame Cottier que son 
solde debiteur etait de 9159 fr. 80 et que les promesses 
faites par M.Gardet pour le remboursement de ce solde 
n'ayant pas eM tenues, son avocat demanderait le prononoo 
de la faillite a l'audience du 22 mars 1938, sauf payement 
de 1127 fr. 20. 
1!J6 
Dame Cottier pretend n'avoir reyu eette lettre que le 
21 mars. Elle ne se presenta pas a l'audienee du 22 et ce 
jour-la le Tribunal prononya la faillite. 
Dame CotMer, represent6e cette fois par Me Blane, porta 
l'affaire devant la Cour de Justiee, en faisant valoir les 
moyens suivants: Aux termes de l'art. 168 LP, le juge 
saisi d'une demande de faillite doit aviser les parties du 
jour et de l'heure de son audience au moins trois jours 
l'avanee, le defaut de citation constituant un deni de 
justiee. Si Dame Cottier a et6 regulierement eitee pour 
l'audienee du 26 oetobre 1937, elle ne l'a pas ete pour celle 
du 22 mars 1938. Le fait que, sur la demande unilat6rale 
de la Banque, la cause a et6 successivement renvoyee ne 
modifie pas la situation. Le sursis doit etre considere 
eomme un retrait pur et simple de la demande de faillite, 
et une nouvelle demande etait necessaire (cf. JAEGER, 
art. 167 eh. 1 et 3 et art. 172 eh. 9 in fine. Cf. egalement 
arret du Tribunal federal du 9 octobre 1936 dans la cause 
Häberli et fils contre Banque Cantonale Vaudoise, Sem. 
judo 1937, p. 124). 
Par arret du 20 mai 1938, la Cour de Justiee civile de 
Geneve a eonf1rme le jugement du Tribunal de premiere 
instanee et condamne l'appelante aux frais et depens. 
La Coure estime que Dame Cottier n'ayant formule aucune 
opposition ni reserve au sujet des renvois suecessifs de la 
cause, doit etre reputee avoir consenti a ce mode de faire, 
qui est d'ailleurs pratique d'une maniere constante et 
ancienne par le Tribunal en pareille oeeurrence et qui se 
justifie par l'inMret evident des parties. Dans le cas parti-
culier, dit la Cour, cette fayon de proceder s'explique 
d'autant mieux que Dame Cottier ne contesta pas que des 
promesses de reglement avaient et6 faites a la creaneiere. 
La preuve en est fourniepar la lettre du 18 mars 1938. 
Des lors, la cause etant restee inscrite au röle du Tribunal, 
on ne saurait direque la Banque ait retire la demande de 
faillite. Dame Cottier n'ayant pas demontre que sa cre-
aneiere ait donne son consentement eerit a une prorogation 
de la procooure de faillite, il n'y a pas de sursis au sens 
Derogatorische Kratt des Bundesrechts. N° 36. 
197 
attribue a ce mot par le Iegislateur. Au surplus, il importe 
de relever que Ie 18 mars 1938 la Banque a informe Dame 
Cottier que les promesses qui lui avaient eM faites n'ayant 
pas et6 tenues, elle ferait prononcer la faillite Ie 22 du meme 
mois. Enfin, Dame Cottier ayant beneficie de delais 
destines a Iui permettre d'eviter sa faillite-, est mal venue a 
alleguer que Ia Banque a retire la demande qu'elle avait 
faite a ce sujet. 
B. -
Contre eet arret, notifie le 21 mai, Dame Cottier 
a forme le 24 mai un reeours de droit public tendant a 
l'annulation du jugement du 22 mars 1938 et de l'arret 
confirmatif du 13 mai 1938. Ses moyens peuvent se resu-
mer comme suit : Les decisions attaquees constituent un 
deni de justice et consaerent une violation arbitraire des 
art., 167, 168 et 172 LP. La recourante n'a pas eM eitre 
pour les audiences des 23 novembre 1937, 14 decembre 
1937, 25 janvier 1938, 22 fevrier 1938 et 22 mars 1938. 
Elle a ignore ces renvois, persuadee que la creanciere avait 
retire purement et simplement sa requisition de faillite. 
Elle n'a pas sollicit6 ni fait solliciter le renvoi de la faillite. 
Dans ces conditions, la Banque n'avait qu'un droit, celui 
de faire prononcer la faillite le 26 oetobre 1937. Elle n'avait 
pas le droit de demander au juge de surseoir indefiniment 
au prononee de faillite. Le creancier qui demande au juge 
de surseoir au prononce de la faillite est cense retirer sa 
demande. La these des tribunaux genevois est absolument 
insoutenable et inadmissible. C'est en violation manifeste 
de la loi que la recourante a eM declar6e en faillite. La Cour 
et le Tribunal ont meeonnu les prescriptions imperatives 
de l'art. 167 LP. A trois reprises en effet: 26 oetobre 
-
23 novembre --
14 decembre 1937 et 25 janvier -
22 fevrier 1938, le delai d'un mois n'a pas et6 observe. 
O. -- La Banque populaire genevoise a conelu au rejet 
du recours. Elle conteste que Dame Cottier n'ait pas connu 
les renvois suecessifs de la demande de faillite. Elle avait 
un conseil, Me Blanc, qui a suivi l'affaire et qui a fait plu-
sieurs demarehes aupres de la Banque pour assurer cette 
derniere que sa cliente ferait des propositions de paye-
198 
Staat~recht. 
ments et obtenir ainsi le renvoide 180 demande de faillite. 
C'est apres avoir vainementattendu l'execution des pro-
messes de Dame Cottier, qui n'ignorait pas que lacause 
semit appelee le 22 mars 1938 que 180 Banque 80 demande 
a.u juge de donner suite a 180 requisition de faillite. Les 
renvois n'ont d'lIilleurs pas eM prejudiciables.a larecou-
rante. Toutau contra.ire. Grace a 180 mansuetude de la 
creanciere, Dame Cottier 80 pu reaIiser son actif et elle a 
ainsi reduit son passif dans une forte proportion. Si la-fail-
lite avait eM prononcee le 26 octobre 1937, comme Dame 
Cottier pretend qu'elle aurait du l'etre, la realisation de 
l'actif aurait eM faite par voie d'encheres publiques et le 
produit de. cette realisation aurait eM de beaucoup infe-
rieur a celui obtenu par 180 vente de gre a gre. 
D. -
La Cour de Justice 80 egalement conelu au rejet 
du .... reeours. Elle releve que Dame Cottier n'a ja,mais 
ignore les renvois suoeessifs de l'instance de faillite, oar 
c'estprecisement pour les obtenir que son mandatairea 
mit des propositions de reglement. Les parties sont done 
evidemment tombees d'aecord pour que la cause introduite 
regulierement le 26 oetobre reste au röle jusqu'au moment 
ou unreglement definitif semit intervenu entre elles. Dame 
Cottier, qui 80 benetieie de ces renvois suceessifs est done 
mal fondee apretendre ·qu'elle n'a pas eM au eourant de 
ceux-ci et que 180 faillite 80 etC prononcee a son insu a une 
audience ou elle ignorait qu'elle serait demandee. La Cour 
releve enfin qu'il est de pratique constante' devant le 
Tribunal de premiere instanoe de. Geneve, lorsque le 
ereancier manifeste son assentiment, d'aecorder des ren-
vois suecessifs permettant dans un eertain nombre de oas 
de surseoir a prendre 180 mesure grave et definitive que 
constitue 180 faillite. Cette pratique est a l'avantage des 
creanoiers oomme des debiteurs. 
Oonsiderant en droit : 
Ainsi que le Tribunal federal 80 deja eu l'oecasion de le 
relever dans son artet du 9 ootobre 1936 dans 180 cause 
Derogatorische Kraft des Bundesrechts. No 36. 
1911 
Häberli und Sohn contre Banque Cantonale Vaudoise 
(RO 62 Ip. 211), 180 doetrine et lajurisprudence s'aocorde'nt 
poUr interpreter l'art. 167 LP en ce' sens que s'il est loi-
sible au oreancier de consentir a ce qua le jUgesurseoie a 
statuer sur la requisition de faillite, ce consentement doit 
toutefois etre assimiIe a un' retrait pur et simple de 180 
requisition oe qui 80 pour' consequenee que. si le creancier 
se d6cide plus tard a faire prononcer 180 faillite, il devra 
formuler une 'nouvelle requisition et attendre pour le 
faire qu'll se soit 6coule un mois depuis le retrait de 180 
premim-e. Comme on 1'80 dit, rette interpretation se, justitie 
essentiellement par le fait qu'en autorisant le juge a 
diflerer simplement 180 mise en faillite du debiteur, {)n court 
le risque de voir le oreancier eluder 180 disposition de l'art. 
167 et maintenir indefinimeht le debiteur sous la menace 
de 180 faillite, oe qua 180 10i 80 pr6cisement voulu eviter. Les 
deeisions attaquees proeooent donc incontestablement 
d'une application erronee de l'art. 167. Mais cela n'auto-
risemit pas encore a eh prononcer 180 nulliM si le Tribunal 
federal devait limiter son examenaumoyen tire de 180 
violation de l'art. 4 Const. fed. LeTribunal federal ne peut, 
en effet, intervenir en vertu de eette disposition que 10rsque 
l'autorit6 dont emane la decision 80 viole le principe de 
l'egaliM devant la 10i, soit en faisant aeoeption de personne, 
soit en donnant d'un texte legal une interpretation si 
manifestement arbitraire qu'elle equivaille a un deni de 
justice. Or il n'en est certainement pas ainsi en l'espece. 
D'une part 180 recourante reeonnait elle"meme que les 
d6cisions attaquees sont eonformes a 180 pratique constante 
destribunaux genevois, et elle ne saurait dans ces condi-
tions pretendre avoir 13M 1'0bjet d'unemesure exeeption-
nelle; d'autre part, si cette pratique. est contraire a 180 
jurisprudence du Tribunal federai, cela ne suffit pas pour 
180 taxer d'arbitraire, l'interpretation des tribunauxgene-
vois n'etant pas absolument incompatible avec le texte 
legal qui vise uniquementle uetrait» dela requisition. 
Mais, en respece, et bien que la recourant n'ait invoque 
200 
Staatsrecht. 
expressement q\1.e l'art. 4 Const. fed., Oll doit admettre 
qu'elle a impIicitement souleve aussi le grief pris de l'art. 2 
des dispositions: transitoires de la Constitution ferlerale 
qui consacre le principe de la force derogatoire du droit 
ferleral, et cela pour les raisons suivantes : 
Sous la reserve des prescriptions expressement ou impli-
citement contenues dans la loi federale, c'est du droit O3n-
tonal que releve, en vertu de l'art. 25 LP, la procedure 
en matiere de requisition de failIite. Or, aucune disposition 
de la loi federale ne prevoit la faculte pour le juge de 
renvoyer, a la demande des parties ou de l'une d'elles, le 
prononce de faillite. Les decisions attaquees ne peuvent 
donc avoir eM prises qu'en vertu, sinon d'un texte formel 
de la loi de procedure civile, du moins d'un principe gene-
ral de cette procedure et par analogie avec le cas d'un 
proces civil ordinaire. Des lors, en soutenant, ainsi qu'elle 
le fait, que ces decisions se heurtent a l'art. 167 LP tel 
qu'il est interprete par la doctrine et la jurisprudence, la 
recourante reproche en realiM au Tribunal de premiere 
instance et a la Cour de Justice d'avoir appllque une regle 
de droit cantonal contraire au droit federal et d'avoir 
ainsi viole l'art. 2 des dispositions transitoires de la Cons-
titution federale. 
Or, lorsqu'il est saisi de ce grief, le Tribunal federal 
doit necessairement commencer par determiner exacte-
ment le sens et la portee de la regle de droit federal dont 
on allegue qu'elle fait echec a la regle de droit cantonal. 
Il a, en consequence, le pouvoir d'examiner ici llbrement 
et non plus seulement du point de vue restreint de l'arbi-
traire, les questions qui peuvent se poser a ce sujet. S'agis-
sant dans le cas particulier de l'art. 167 LP, il doit admettre, 
pour des raisons qui ont ete exposees et conformement 
d'ailleurs a sa jurisprudence, que l'interpretation ration-
nelle de cette disposition conduit a refuser au juge, en 
matiere de failIite ordinaire, la faculte de surseoir a statuer 
a la requisition de failIite. Le juge doit ou se prononcer 
seance tenante sur cette requisition ou,si le creancier 
Staatsverträge. Xo 37. 
201 
'manifeste son assentiment a un renvoi du prononce de 
failIite, se dessaisir de la cause, en considerant cette decla-
ration comme un desistement pur et simple. En jugeant 
differemment, le Tribunal de premiere instance et Ja Cour 
de Justice ont donc meconnu la portee du droit federal en 
la matiere. Leurs decisions impliquent par consequent 
dans cette mesure une violation de l'art. 2 precite, ce qui 
suffit a en justifier l'annulation. La regle susrappeIee 'inte-
ressant rordre public, il importe peu qu'en l'espece la 
re courante ait consenti aux renvois ou les ait meme 
sollicites. 
Le Tribunal j6Ural prononce : 
Le recours est admis. En consequence l'arret rendu par 
la Cour de Justice civile de Geneve le 13 mai 1938 et le 
jugement rendu par le Tribunal de premiere instance de 
Geneve le 22 mars 1938 sont annules. 
VIII. STAATSVERTRÄGE 
TRAITES INTERNATIONAUX 
37. Extrait da l'arret du 13 Mai 1938 dans la o3use 
Derivaz contre Getaz. 
Demande d'exequatur d'un jugement fran98-is rendu entre paxties 
de nationalite suisse. Opposition fondee sur l'incompetence 
du juge fran9ais, moyen pris de ce que la partie defenderesse 
avait son domicile en Suisse. 
En tant que l'exception d'incompetence depend de la question 
de domicile, celle-ci, comme celle-Ia, doit se juger d'aprils le 
droit du pays dans lequel I'exequatur est demande. 
Traite franeo-suis.'3e du 15 juin 1869, art. 17 eh. 1 ; Const. fed., 
art.59. 
Besume des faits : 
Dame Derivaz et sa petite-niece, DUe Getaz, de natio-
nallte suisse rune et l'autre, ont vecu de 110mbreuses