bge · 67_I_342 · 1940-10-17 · de
BGE 67 I 342
Öffentliches Recht


'·"l'walt.ulIgs- und Disziplins"'>t>.cht.spllege. 
militärischen R~chters vielmehr einzig deswegen in Abrede 
stellen, weil die Verfügung des Kriegs-, Industrie- und 
Arbeitsamtes v.om 17. Oktober 1940 nicht in Wahrung 
militärischer Interessen und diejenige der Sektion Mobil-
machung des Armeekommandos vom 21. Februar 1941 
nicht von einer zuständigen militärischen Stelle bezw. in 
Überschreitung der ihr zustehenden Kompetenzen erlassen 
worden seien. Damit werden Tatbestandsmerkmale der 
Art. 107 und 108 MStG in Frage gestellt. Die Bestreitung 
auf deren Begriindetheit zu überprüfen, muss dem in der 
Sache materiell zuständigen Militärgericht überlassen 
bleiben. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Beschwerde wird abgewiesen. 
B. VERWALTUNGS-
UND DISZIPLINARRECHTSPFLEGE 
JURIDICTION ADMINISTRATIVE 
ET DISCIPLINAIRE 
• 
I. REGISTERSACHEN 
REGISTRES 
49. Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. Dezember IDU i. S. 
firosscnbaeher & oe Aktiengesellschaft und Geroor gegen 
Eidgen. Amt für das Handelsregister. 
H nndelsregister, AktiengeseUschalt, Prokura. 
1. Kognitionsbefugnis der Registerbehörden, Art. 940 OR, 21 
HRegVo (Erw. 1). 
. 
. 
2. Die Aktionäre könn(\n ihr Stimmrecht nur in der f'rllDeral· 
versammlimg aw,\iiben; Zirkulationsbeschliif<8(:" der Aktionäre 
Registersachen. No 49. 
verstossen gegen zwingendes Recht und Rind nichtig. Art. 
689 Abs. 1 OR (Erw. 3). 
3. Eintragbarkeit der einem (aIR solchen nicht zeichnungsberech. 
tigten) Verwaltungsratsmitglied der Aktiengesellschaft erteilten 
Prokura (Erw. 4). 
Registre du eamrnll1'ce. Societe anonyme, procuration. 
1. Pouvoir d'examen des autorites preposOOs au registre. Art. 
940 CO. art. 21 ORC. Consid. 1. 
2. Les actionnaires ne peuvent exercer leur droit de vote qua 
dans l'assemblee generale; les decisions qu'iIs prennent par 
voie de cITculation violent le droit imperatif et sont nulles. 
Art. 689 aI. 1 CO. Consid. 3, 
3. La procuration donnee a l'un des membres du conseil d'admi· 
nistration, qui, en cette qualire, n'aurait pas la signature, 
peut etre inscrite au registre d\l commerce. Consid. 4. 
Registro di commercio, societa anonima, procura. 
1. Obbligo d'esame da parte delle autorita preposte al registro. 
Art. 940 CO, art. 21 ORC. (Consid. 1.) 
2. Gli azionisti possono esercitare i1 loro diritto di voto soltanto 
nelI' assemblea generale; le decisioni ch'essi prendono per via 
di circolazione viölano diritto in:lperativo e sono quindi nulle. 
Art; 689 cp. 1 CO. (Consid. 3.) 
3. La procura conferita ad uno dei membri deI consiglio di ammi· 
nistrazione ehe, come tale, non sarebbe autorizzato a firmare, 
pub essere iscritta nel registro di commercio. (CoIl."lid. 4.) 
A. -
Der Verwaltungsrat der im Handelsregister 
Aarwangen eingetragenen « Grossenbacher & Cie Aktienw 
gesellschaft » bestand bisher aus dem Geschäftsleiter Hans 
Jost, der Einzelunterschrift führt, und zwei weiteren, nicht 
zeichnungsberechtigten Mitgliedern. Daneben waren als 
Kollektivprokuristen eingetragen Albrecht Gerber und 
Thomas Hösli . 
Gemäss notarieller Urkunde vom 19. September 1941 
haben die vier Aktionäre, die zusammen sämtliche Aktien 
der Gesellschaft besitzen, am 30. August/3. September 
schriftliche Erklärungen des lnhalts abgegeben, dass sie 
unter Verzicht auf Einberufung einer ausserordentlichen 
Generalversammlung damit einverstanden seien, folgende 
Anträge des Verwaltungsrates zum Beschluss der General-
versammlung der Aktionäre zu erheben: 
« 1. -
Herr Hans J ost, .. bisher Verwaltungsrat der Firma, wird 
als Delegierter des Verwaltungsrates ernannt. 
2. -
Als weiteres Mitglied des Verwaltungsrates wird gewählt 
Herr Albrecht Gerber, Prokurist der Firma. 
3. -
Die übrigen Eintragungen im Handelsregister bleiben 
unverändert. » 
Y"rwaltungs. uud Disziplinarrecht.pflege. 
Auf der ·dar~ufhin beim Handelsregister eingereichten 
Anmeldung dieser Wahlen ist bemerkt, dass Hans Jost 
nach wie vor einzig zeichnungsberechtigtes Mitglied des 
Verwaltungsrates sei und Alhrecht Gerber auch ferner-
hin einzig als Prokurist kollektiv mit dem andern Proku-
risten Thomas Hösli zeichne. 
Das Handelsregisteramt Aarwangen nahm diese An-
meldung zur Eintragung entgegen. Das eidgenössische 
Amt für das Handelsregister weigerte sich jedoch mit 
Schreiben vom l. Oktober 1941, diese Eintragung zu 
genehmigen, mit der Begründung, die Unterschriftsbe-
rechtigung von Gerber sei unzulässig, weil die Mitglieder 
des Verwaltungsrates nicht gleichzeitig Prokuristen sein 
könnten. 
B. -
Gegen diese Verfügung des eidgenössischen Amtes 
haben die Gesellschaft und Gerber_ die verwaltungsgericht-
liche Beschwerde an das Bundesgericht ergriffen mit dem 
Antrag, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben 
und der Beschwerdeführer Gerber als Mitglied des Ver-
waltungsrates der Grossenbacher & OIe A.-G. im Handels-
register einzutragen unter gleichzeitiger Belassung seiner 
Eintragung als Prokurist der gleichen A.-G. 
O. -
Das eidgenössische Amt hat in seiner Vernehm-
lassung die Abweisung der Beschwerde beantragt. Es 
hält an seiner Auffassung fest, dass die gleichzeitige 
Eintragung derselben Person _als Verwaltungsrat und als 
Prokurist unzulässig sei. Sie würde zu Verwirrung und 
Unklarheit Anlass geben, indem die Vollmacht eines Pro-
kuristen und eines Verwaltungsrates inhaltlich verschie-
den sei. Übrigens sei diese Kombination nicht nur nicht 
eintragsfähig, sondern auch rechtlich unmöglich, weil den 
Mitgliedern der Verwaltung einer Aktiengesellschaft ge-
mäss Art. 721 OR eine ähnliche Stellung zukomme wie 
dem Geschäftsherr (Prinzipal) bei der Einzelfirma, welcher 
auch nicht gleichzeitig Prokurist sein könne. Es werde 
ferner auf einen Bericht des Vorortes des Schweizerischen 
Handels- und Industrievereins vom 15. November 1941 
verwiesen, der auf Grund einer Umfrage bei seinen Sektio-
nen zum Schlusse komme, dass die erwähnte Kombina-
tion keinem praktischen Bedürfnis entspreche. Schliess-
lieh sei die verlangte Eintragung auch deshalb abzulehnen, 
weil die Wahl von Gerber in den Verwaltungsrat nicht 
in einer Generalversammlung, sondern durch einen Zirku-
lationsbeschluss der Aktionäre erfolgt sei. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Beide vom eidgenössischen Amt erhobenen 
Einwendungen betreffen Fragen, die ihrer Natur nach 
nicht dem Registerrecht, sondern dem materiellen Zivil-
recht angehören. Für die Frage, ob ein als solches nicht 
vertretungs-
und zeichnungsberechtigtes Mitglied des 
Verwaltungsrates Kollektivunterschrift mit einem Proku-
risten eingeräumt werden könne, wurde dies bereits in 
BGE 60 I 57 ausgeführt ; es gilt ohne Zweifel aber auch 
für die weitere Frage, ob die Wahl eines Verwaltungs-
ratsmitglieds ausserhalb der Generalversammlung auf 
dem Wege der schriftlichen Abstimmung unter den 
Aktionären erfolgen kann. 
Dass die streitigen Fragen dem materiellen Zivilrecht 
angehören, ist von Bedeutung für die Kognitionsbefugnis 
der Handelsregisterbehörden. Denn während sie die rein 
registerrechtlichen Voraussetzungen in vollem Umfange 
zu prüfen und zu entscheiden haben, ist, wie das Bundes-
gericht wiederholt erklärt hat, ihre Entscheidungsbefugnis 
im Bereiche des materiellen Zivilrechtes nur eine beschränk-
te: Sie haben nur dort einzuschreiten, wo die verlangte 
Eintragung offensichtlich und unzweideutig gegen das 
Gesetz verstösst. Ist dagegen die Frage einer Gesetzes-
verletzung nicht liquid, indem z. B. die zur Eintragung 
angemeldete Regelung auf einer an sich ebenfalls denk-
baren Auslegung der gesetzlichen Bestimmungen beruht, 
so haben die Registerbehörden die verlangte Eintragung 
vorzunehmen ; die materiellrechtliche Frage zu entschei-
den ist in diesem Falle dem ordentlichen Richter vorbe-
;146 
Verwaltungs- mai j}igziplinarreehtspfle~('_ 
halten (vgl. BGE 56 I 137/8; 60 I 57/9; 391/6; 62 I 
262 ; 67 I 113/4). 
2. -
Sofern die auf dem Zirkulationsweg erfolgte Wahl 
des Prokuristen Gerber in den Verwaltungsrat der be-
schwerdeführenden Gesellschaft sich als ungültig erweist, 
ist die Beschwerde abzuweisen, gleichgültig, ob die vom 
eidgenössischen Amt in erster Linie erhobene Einwendung, 
die getroffene Regelung der Zeichnungsberechtigung sei 
unzulässig, begründet ist oder nicht. Die Frage der Gültig-
keit der Wahl ist daher zuerst zu prüfen. 
3. -
Oberstes Organ aller Körperschaften des schwei-
zerischen Privatrechts ist die Mitgliederversammlung (Art. 
698, 808/810, 879 OR, 64 ZGB). An ihre Stelle bezw. an 
Stelle der Beschlussfassung in der Mitgliederversammlung 
lässt das Gesetz für einzelne Körperschaften die schrift-
liche Abstimmung (Urabstimmung) unter den Mitgliedern 
zu. So unterliegt es angesichts der weitgehenden Organi-
sationsfreiheit des Vereins (Art. 63 ZGB) keinem Zweifel, 
dass nach den Statuten an Stelle der Vereinsversammlung 
eine schriftliche Abstimmung treten kann (BGE 48 II 
156; EGGER, Art. 64 N. 4); die schriftliche Zustim-
mung aUer Mitglieder zu einem Antrag ist von Gesetzes-
wegen dem Beschluss der Vereinsversammlung gleich-
gestellt (Art. 66 Abs. 2 ZGB). Die Statuten der G. m. b. H. 
können die schriftliche Abstimmung ohne Einschränkung 
vorsehen (Art. 808 Abs. 2 O~). Das Genossenschaftsrecht 
sieht die schriftliche Beschlussfassung in Form der 
Urabstimmung der Genossenschafter nur vor bei Genos~ 
sensehaften, die mehr als 300 Mitglieder zählen oder bei 
denen die Mehrheit der Mitglieder aus Genossenschaften 
besteht (Art. 880 OR). Angesichts dieser ausdrücklichen, 
offensichtlich eine Ausnahme statuierenden Vorschriften 
für die G. m. b. H. und die Genossenschaft muss aus dem 
Fehlen einer entsprechenden Bestimmung im Aktien-
recht der Schluss gezogen werden, dass der Gesetzgeber 
Zirkulationsbeschlüsse der Aktionäre bewusst ausschlies-
sen wollte. Dafür spricht auch die Formulierung von 
Art. 689 Abs. 1 OR : « Die Aktionäre üben ihre Rechte 
in den Angelegenheiten der Gesellschaft, wie Bestellung 
der Organe, Abnahme der Rechnung und Gewinnvertei-
lung in der Generalversammlung aus)) (ähnlich schon 
Art. 639 alt OR und § 250 DHGB). Die Entwürfe zum 
rev. OR wollten als Ausnahme von diesem Grundsatz 
den Aktiengesellschaften gestatten, an Stelle der Wahl 
des Verwaltungs rates durch die Generalversammlung die 
Wahl durch die Aktionäre mit der Stimmurne vorzusehen 
(Art. 705 Abs. 4 des Entwurfs vom 21. Februar 1928). 
Doch wurde diese Bestimmung bei der Gesetzesberatung 
gestrichen, weil eine Urabstimmung getrennt von der 
Generalversammlung als unerwünscht und unnötig er-
achtet wurde (Sten. Bull. Nat. R. 1934 S. 140). In der 
Tat birgt dieses Verfahren gewisse Gefahren in sich und' 
weist in der Regel gegenüber der Beschlussfassung auf 
Grund vorheriger A~ssprache und Beratung Nachteile auf. 
Die Aktionäre können somit ihr Stimmrecht einzig und 
allein in der nach Art. 699/700 OR einberufenen oder 
nach Art. 701 (als Universalversammlung) zusammen-
getretenen Generalversammlung ausüben. Schriftliche Ab-
stimmung an Stelle der Beschlussfassung in der General-
versammlung ist, selbst wenn sich Einstimmigkeit ergibt, 
ebensowenig zulässig, als schriftliche Zustimmung zu 
einem Generalversammlungsbeschluss die Anwesenheit 
des Aktionärs in der Versammlung zu ersetzen vermag 
(ebenso Literatur und Rechtsprechung zu § 250 HGB ; 
vgl. WIELAND, Handelsrecht II S. 94/5, STAUB, Komm. 
zum HGB 12/13. Aufl. § 250 Anm. 2, Reichsgericht in 
« Das Recht )) 1918 NI'. 1232). Diese Ordnung stellt zwin-
gendes Recht dar. Beschlüsse und Wahlen, die auf dem 
Wege der schriftlichen Abstimmung ausserhalb der Gene-
ralversammlung erfolgen, und Statutenbestimnmngen, die 
diese Art der Beschlussfassung vorsehen, sind nichtig 
und dürfen, weil offensichtlich und unzweideutig gegell 
das Gesetz verstossend, nicht in das Handelsregister 
eingetragen werden. 
Das Handelsregisteramt hätte somit die vorliegende 
Anmeldung der Wahl des Prokuristen Gerber in den 
Verwaltungsrat wegen Ungültigkeit der Wahl zurück-
weisen müssen. Dies fühl·t zur Abweisung der Beschwerde. 
Dass die Eintragung aus einem andern Grunde verweigert 
und die Ungültigkeit der Wahl erst im bundesgerichtlichen 
Beschwerdeverfahren eingewendet wurde, ist belanglos ; 
entscheidend ist das Vorliegen dieses Mangels (KmCH-
HOFER, Die Verwaltungsrechtspflege beim Bundesgericht 
S. 41/42). 
4. -
Unter diesen Umständen könnte die Frage offen 
gelassen werden, ob die Eintragung der Wahl auch ab-
gelehnt werden durfte wegen der vom eidgenössischen 
Amt in erster Linie erhobenen Einwendung, die getroffene 
Regelung der Zeichnungsberechtigung sei unzulässig. 
Indessen wird die beschwerdeführende Gesellschaft vor-
aussichtlich den ungültigen Zirkulationsbeschluss durch 
eine gültige Wahl in der Generalversammlung ersetzen 
und diese zur Eintragung anmelden, was angesichts der 
a,blehnenden Haltung des eidgenössischen Amtes eine 
nochmalige Verweigerung der Eintragung und damit eine 
neue Beschwerde zur -Folge hätte. Es empfiehlt sich 
deshalb, schon heute zu dieser weitern Frage Stellung 
zu nehmen. 
Das Bundesgericht hat diese Frage bereits durch das 
Urteil i. S. Fridolin Schwitter A.-G. (BGE 60 I 55) ent-
schieden, was· das eidgenössische Amt zu übersehen 
scheint. Jedenfalls ergibt sich aber aus jenem Entscheid, 
dass die streitige Regelung der Zeichnungsberechtigung 
nicht gegen Art. 38 HRegV verstösst, wonach alle Eintra-
gungen im Handelsregister wahr sein müssen, zu keinen 
Täuschungen Anlass geben und keinem öffentlichen 
Interesse widersprechen dürfen. Es ist lediglich noch zu 
prüfen, ob die beanstandete Regelung eine in jenem 
Entscheid nicht berücksichtigte Gesetzesbestimmung oder 
einen allgemeinen Grundsatz offensichtlich und unzwei-
deutig verletzt (während die Frage, ob sie auch einem 
praktischen Bedürfnis entspreche, also « wünschbar ) oder 
« überflüssig)) sei, bei der Beurteilung handelsregister-
rechtlicher Fragen im verwaltungsgerichtlichen Beschwer-
deverfahren von vorneherein ausser Betracht fallt; vgl. 
BGE 60 I 394). 
Das eidgenössische Amt macht in dieser Beziehung 
geltend, dass gemäss Art. 458 OR der Prokurist schon 
begrifflich eine vom Geschäftsherrn (Prinzipal) verschie-
dene Person sein müsse, dass die Mitglieder der Ver-
waltung einer Aktiengesellschaft aber nach Art. 721 OR 
eine ähnliche Stellung hätten wie der Prinzipal einer 
Einzelfirma und deshalb nicht zugleich Prokuristen sein 
könnten. Diese Auffassung kann sich auf die Literatur 
stützen (SIEGMUND, Handbuch für die schweiz. Handels-
registerführer S. 156, OSER-SCHÖNENBERGER Art. 458 
N. 21, ebenso für das deutsche Recht STAUB a. a. O. 
§ 48 Anm. 3). Es kann indessen nicht gesagt werden, dass 
die gegenteilige Ansicht offensichtlich einer bestehenden 
Vorschrift oder einem allgemeinen Grundsatz wider-
sprechen würde. Gewiss macht Art. 458 OR einen klaren 
Unterschied zwischen Prinzipal und Prokurist und kann 
ein Prinzipal nicht zugleich· Prokurist sein. Allein wenu 
man auch, etwa auf Grund von Art. 721 OR, die Ver-
waltung einer Aktiengesellschaft und nicht die Gesell-
schaft als Prinzipal betrachten wollte, so liesse sich doch 
sehr wohl die Auffassung vertreten, dass nur der Ver-
waltungsrat als Gesamtheit als Prinzipal gelte, nicht aber 
jedes einzelne Mitglied eines mehrköpfigen Verwaltungs-
rates oder ein einzelnes Mitglied, das als solches nicht 
vertretungsberechtigt ist und allein gar keine Organ-
handlungen vornehmen kanu. Danach erscheint es zwar 
als ausgeschlossen, dass die Vertretungsmacht eines einzi-
gen Verwaltungsrates oder des allein zeichnungsberech-
tigten Mitgliedes desselben auf den Umfang der Prokura 
beschränkt werden könnte, dies auch deshalb, weil die 
Gesellschaft dann im Grunde ohne Verwaltung wäre, ihr 
also ein notwendiges und mit gesetzlich geregelter Ver-
\·erwaltll1l/,,'S. und Disziplinl\l'rechtsptleg..". 
tret.ullgsmacht. (Art. 718 OR) ausgestattetes Organ fehlen 
würde. Dagegen. ist nicht ersichtlich, weshalb bei einem 
mehrköpfigen Verwaltungsrat mit zeichnungsberechtigten 
~fitgliedern nicht weiteren, als Verwaltungsrat nicht 
zeichnungsberechtigten Mitgliedern eine auf den Umfang 
der Prokura beschränkte Vertretungsmacht sollte einge-
räumt werden können. Unter diesen Umständen sind die 
Handelsregist.erbehörden in einem solchen Falle, wie 
bereits in BGE 60 I 55 festgestellt \\;"1lrde, nicht befugt, 
diese materiellrechtliche Frage zu entscheiden und eine 
Eintragung im Handelsregister aus diesem Grunde abzu-
lehnen. Die Entscheidung dieser Frage bleibt dem Zivil-
richter vorbehalten. 
Demnach erkennt das Bundesge'Ncht : 
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abge-
wiesen. 
II. VERFAHREN 
PROCEDURE 
Vgl. Nr. 49. -
Voir n° 49. 
Fremdenpolizei. ~o :;1\. 
C. STRAFRECHT 
DROIT PENAL 
• 
FREMDENPOLIZEI 
POLICE DES ETRANGERS 
50. Urteil des Kassationshofes vom 11. Oktober 1941 
i. S. Seleer gegen Polizeiriehtl'ramt Zürich. 
Art. 8 Abs. 2 BG, Art. 14 Abs. 3 Vo. 
:151 
Der Ausländer kann ohne Arbeitsbewilligung vorübergehend auch 
die volle Berufsausübung ausserhalb deA Kantons verlegen, 
für den er eine Toleranzbewilligung besitzt, falls in diesem 
berufliche Beziehungen oder der Wohnsitz selbst fortdauern. 
Unanwendbarkeit von Art. 14 Abs. 3 Vo (abgeändert durch BRB 
vom 28. November 1933) in diesem Falle. Eine Berufsausübung 
von 2,3 Wochen kann je nach den konkreten Umständen noch 
als vorübergehender Aufenthalt gelten. 
Art. 8 aI. 2 de la loi federale sur le sejour et retablissement des 
etrangers, du 26 mars 1931 ; art. 14 aI. 3 de l'ordonnance 
d'application relative a ladite loi. 
L'etranger a le droit de transporter pa.<!sagerement toute son 
activite professionnelle en dehors du canton pour lequel il 
possede la toIerance, pourvu qu'il conserve, dans ce canton, 
des relations professionnelles ou son domicile. 
L'art. 14 al. 3 de l'ordonnance d'application (modifie par )'ACF 
du 28 novembre 1933) ne s'applique pas dans ce cas. Un sejour 
de deux a trois semaines avec exercice de Ia profession peut 
encore, selon Ies circonstances, etre considere comme passager . 
Art. 8 cp. 2 della legge federale 26 marzo 1931 concernente Ia 
dimora e il domicilio degli stranieri ; art. 14 cp. 3 della relativa 
ordinanza di esecuzione. 
Lo straniero ha il diritto di trasferire a titolo passeggero tutta la 
sua attivitä. professionale fuori deI eantone, pel quale egli e 
aI beneficio di un permesso di tolleranza, purehe conservi in 
questo cantone relazioni professionali 0 il suo dornicilio. 
L'art. 14 cp. 3 dell'ordinanza d'esecuzione (modificato con DCF 
28 novembre 1933) non si applica in questo easo. Un ilOg-
giorno di 2-3 settimane, con esercizio delIa professione, puö 
essere ancora considerato, secondo le eireostanze. come pas-
seggero. 
Der Beschwerdeführer ist st.aatenlos. Er besitzt das 
eidgen. Diplom als Zahnarzt, eine Toleranzbewilligung