bge · 56_II_439 · 1930-06-19 · de
BGE 56 II 439
Zivilrecht


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Obligationenrecht. No 75. 
zu befürchten ist, aUBgesprochen werden. Es ist infolge-
dessen dahin zu fassen, dass der Beklagten untersagt 
. wird: In Zukunft erneut den Kunden der Klägerin Prä-
mien zu entrichten für den Fall, dass diese ihren Bedarf 
an Zementröhren und anderen Zementwaren nicht bei 
dieser decken; bezw. die Kollkurrenten der Klägerin zu 
diesem Behufe, unter gleichzeitiger Zurverfügungstellung 
bezüglicher Mittel zu Unterbietungen der Klägerin zu 
veranlassen. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Haupt- und Anschlussberufung werden in der 
Weise abgewiesen, dass das Urteil des Handelsgerichtes 
des Kan:tons Aargau vom 19. Juni 1930, unter Verdeut-
lichung von Dispositiv 2 im Sinne der Motive, bestätigt 
wird. 
75. AUSZ\1g a'll8 dem tJ'rteil der I. Zivil~btei1ung 
vom a. Dezember 1930 i. S. Fässler gegen BümbelL 
Art. 53, Aha. 2 0& hat nicht die Bedeutung, dass der Zivilrichter 
mit Ausnahme der Beurteilung der Schuld und der Beafrlmmung> 
des Schadens an ein in der betr. Streitsache ergangenes straf-
gerichtliches Erkenntnis gebunden sei. 
Die Vorinstanz hat sich mit Recht -
entgegen der Auf-
fassung der Kläger -
nicht zufolge der Vorschrift des 
Art. 53 Abs.2 OR an die Feststellung des Schwurgerichtes 
(im vorangegangenen Strafprozess), wonach sich der Be-
klagte vorliegend eine Widerrechtlichkeit habe zu schulden 
kommen lassen, gebunden erachtet. Zwar findet sich in 
der Doktrin die Meinung vertreten, wenn gemäss Art. 53 
Abs. 2 OR strafgerichtliehe Erkenntnisse mit BeZUf auf 
die Beurteilung der Schuld und die Bestimmung des 
Schadens als für den Zivilrichter nicht verbindlich erklärt 
worden seien, so ergebe sich daraus, dass ein verurteilendes 
Straferkenntnis in 
a n der n Fragen den Zivilrichter 
Obligatio:nenrecht. Np 7&. 
4,39 
binde, z. B. insofern als es die Tat und deren Widerrecht-
licllkeit f~t8telle (vgl. v. Tmm OR IS. 346 Ziff. IT;Osm, 
Komnum.t&r 2. Auf I. zu Art. 53 OR Ziff. III S. 380 ff.). 
Dieser Auffassung kann jedoch nicht beigepflichtet werden. 
Es ist im Grunde genommen eine Frage des Promssrechtes, 
ob und inwieweit ein Strafurteil für eine andere Instanz 
bindend sei. Der eidg. Zivilgesetzgeber hatte daher nur 
insoweit Veranlassung, sich in diese Regelung hineinzu-
mischen, als es galt, dabei die Inte~ssen des materiellen 
Rechtes zu wahren. Also hatte er. auch nur zu bestimmen, 
inwieweit der Zivilrichter unter allen Umständen frei sein 
solle, während darüber hinaus die Frage der Geltung eines 
Strafurteiles nach wie vor dem kantonalen Prozessrecht 
anheimgestellt blieb. Aus dem Umstande, dass in Art. 53 
Aha. 2 OR eine Bindung des Zivilrichters nur mit Bezug 
auf die Beurteilung der Schuld und die Bestimmung des 
Schadens ausgeschlossen worden ist, kann daher nicht 
per argumentum e contrario der Schluss gezogen werden, 
dass hinsichtlich aller übrigen Feststellungen der Zivil-
richter von Bundesrechts wegen gebunden sei (vgl. auch 
WEISS, Berufung S. 298 ff.). 
76. Urteil aer 1. Zivilabtei1ung vom a3. Dezember 1930 
. i. S. Senn gegen Butter. 
. 
K 0 n kur ren z ver bot. Dessen ZuIässigkeit im Ar z t-
bezw. Za.hnarztberuf. Es ist nicht auf Grund von 
Art. 200& ungültig (Erw. 1). -
Mangel der Voraussetzungen 
des Art. 356 Abs.2 OR ·(Erw. 2). 
Bei Ungültigkeit eines Konkurrenzverbotes verstösst es n$.cht gegen 
Treu und GI.a.~eD. (Art. 48 0&), wenn ein Dienstnehmer, der, 
um sich selbständig zu ma.chen, eine Stelle verlässt, dies seinen 
Bekannten durch ein Rundschreiben zur Kenntnis bringt 
(Erw.3). 
A. -
Der Kläger, Dr. Albert Senn, ist ein bekannter 
Zahnarzt, der seit Jahren in ZÜfich seine Praxis ausübt. 
AS 56 II -
1930 
30 
440 
Obligationenreeht. N0 7~. 
Im November 1925 trat der Beklagte, Zahnarzt Dr. Karl 
Sutter, bei ihm als Assistent in Stellung, wobei d~r Kläger 
. ihn am 13. April 1926 folgende Erklärung unterzeic;hnen 
liess: «Der Unterzeichnete. verpflichtet sich auf Ehren-
wort~ nach eventuellem Austritt aus der Praxis des Herrn 
Dr. Senn, sich während zwei Jahren nicht anderweitig in 
Zürich zahnärztlich zu betätigen». Im Januar 1927 kam 
es zu Differenzen zwischen den Parteien, worauf der Klä-
ger dem Beklagten a..rl Ende 1927 kündigte. In der Folge 
einigten sich die Parteien jedoch wieder, und es wurde das 
Dienstverhältnis, ohne dass die Frage des Konkurrenz-
verbotes neu geregelt worden wäre, fortgesetzt, bis der 
Beklagte dem Kläger am 30. April 1929 seinerseits die 
Stellung kündigte. Er trat daraufhin am 15. Juni gleichen 
J a.hres bei Zahnarzt Dr. Keller in Zürich ein, bei welchem 
Anlass er an seine Bekannten, worunter auch an solche, 
zu denen er infolge seiner Tätigkeit beim Kläger in Be-
ziehung getreten war, ein Zirkular versandte, in welchem 
er sie davon in Kenntnis setzte, dass. ~r «ab 15. Juni 
nächsthin Weinbergstrasse 20, Telephon Hottingen 5488 
praktizieren werde». 
. 
B. -
Der Kläger erblickt in diesem Verhalten eine Ver-
letzung des vom Beklagten unterm 13. April 192~ einge-
gangenen Konkurrenzverbotes, sowie auch ein unlauteres 
Verhalten im Sinne von Art. 48 OR, und er reichte daher 
gegen den Beklagten Klage auf. Bezahlung von 5000 Fr., 
eventuell eines nach richterlichem Ermessen festzusetzen-
den Betrages ein. 
O. -
Mit Urteil vom 27. August 1930 hat das Oberge-
richt des Kantons Zürich die Klage abgewiesen. 
D. -
Hiegegen hat der Kläger am 8. Oktober 1930 die 
Berufung an das Bundesgericht erklärt, indem er erneut 
um Schutz der Klage ersuchte ; eventuell sei die Angelegen-
heit zur Feststellung des Schadens an die Vorlnstanzzu-
rnckzuweisen. 
Der Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung 
und Bestätigung. des angefochtenen Entscheides. 
Obligationenrecht. No 76. 
441 
. Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. Der Beklagte hält dem in Frage stehenden Konkur-
~nzverbot, auf das sich die Klage in erster Linie stützt, 
entgegen, dieses überschreite die allgemeine Schranke, 
welche der Vertragsfreiheit durch Art. 20 OR gesetzt ist" 
und sodann beruft er sich auf die besondere Schutzbestim .. 
mung, Welche das Gesetz in Art. 356 Abs. 2 OR im Interesse 
des Dienstpflichtigen aufgestellt hat. 
Mit Recht hat es jedoch die Vorlnstanz abgelehnt, aus 
Art. 20 OR die Ungültigkeit des vorliegenden Konkurrenz-
verbotes abzuleiten. Die von der deutschen Judicatur (vgl. 
Entscheidungen des Reichsgerichtes in Zivilsachen Bd. 
16 NF S. 144) -
auf welche deI! Beklagte sich beruft 
-
vertretene Auffassung, wonach die Ausübung eines 
ärztlichen Berufes wegen des öffentlichen Interesses' und 
auch kraft der diesem innewohflenden Würde unbedingt 
frei sein müsse, wird von der schweizerischen Recht-
sprechung nicht geteilt, und sie erweist sich strenger 
als die Schranken, welche das Bundesgesetz über das 
Obligationenrecht dem in ihm grundsätzlich anerkann-
ten Prinzip der Vertragsfreiheit gezogen hat. Der eidg. 
Gesetzgeber hat. sich bei der Reform des Obligationen-
rechtesbesonders angelegen sein lassen, die Wirkungen 
der Vertra~iheit gerade in Bezug auf das Konkurrenz-
verbot auf ein erträgliches und vernünftiges Mass zurück-
zuschrauben, aber er hat doch davon abgesehen, eine be-
sondere Schranke in Ansehung der Art der Betätigung, 
um welche' es sich bei dem Dienstverhältnis handelt, zu 
ziehen, d.h. er hat es unterlassen, besondere Klassen von 
Dienstpflichtigen bei der Behandlung des KoIikurrenz-
verbotes über die a.llgemeine Ordnung hinauszuheben und 
sich vielmehr damit begnügt, in Art. 356 Abs. 2 OR die 
Grenzen zu ziehen im Hinblick auf die grÖS8ere oder. ge-
ringere Möglichkeit und die Schadenswirkungen des Ver-
trauensmissbrauches, dem die Konkurrenzverbote be-
gegnen sollen. 
Obligationenreeht. No 76. 
2. Es fragt sich deshalb bei der Beurteilung de;r Rechts-
gültigkeit des hier im Streite liegenden Konlrurrenzver-
botes einzig, ob die in Art. 356 Abs. 2 OB für dessen Zu-
lässigkeit geforderten Voraussetzungen zutreffen, d.h. ob 
das in Frage stehende Dienstverhältnis dem Beklagten 
·einen Einblick in den Kundenkreis oder in Geschäftsge-
heimnisse des Klägers gewährte, durch dessen Verwendung 
er den Kläger erheblich schädigen könnte. Geschäftsge-
heimnisse kommen hier -
darüber sind die Parteien 
einig -
nicht in Frage. Mit Bezug auf delf Einblick in den 
Kundenk:reis aber hat das Bundesgericht in seinem Ent-
scheide in Band 44 II S. 56 ff. ausgeführt, dass dieser 
immer dann vom Angestellten nicht ausgebeutet werden 
könne, wenn das Verhältnis zwischen Kundschaft und 
GeschäftsheITD. im wesentlichen auf einem persönlichen 
Bande beruhe, wenn es sich stütze auf die persönliche 
Leistungsfähigkeit des GeschäftsheITD. In diesem Falle 
werde dem Dienstnehmer sein Einblick in den Kundenk:reis 
nichts nützen ; deim dieser Kenntnis an sich werde er noch 
nicht die Mittel entnehmen können, um die Verbindung 
zwischen Prinzipal und Kundschaft aufzUlösen oder zu 
lockern. Der berühmte Arzt könne daher seinem Assisten-
ten, der bekannte Rechtsanwalt seinem Substituten, kein 
Konkurrenzverbqt auferlegen. Wohl sei eventuell ~uch in 
solchen lfällen eine Schadenszufügung vermöge der eigenen 
Leistungsfähigkeit des Dienstnehmers möglich. Allein dann 
sei eben nicht dessen Einblick, wenigstens nicht in erheb-
lichem Masse, für den Schaden des Dienstgebers kausal, 
sondern kausal seien dann seine persönlichen Eigenschaften, 
deren Werbekraft aber nach Art. 356 Abs. 2 OR nicht un-
terbunden werden dürfe. Es liegt kein Grund vor, von der 
Auslegung, wie sie die in Frage stehende Bestimmung 
durch den erwähnten Entscheid erfahren hat, abzugehen. 
Art. 356 Abs. 2 OR ist nur ein besonderer Anwendungsfall 
des in Art. 27 ZGB ausgesprochenen allgemeinen Prinzips, 
wonach niemand sich seiner persönlichen Freiheit ent-
äussern oder sich in ihrem Gebrauch in einem das ·Recht 
Obligationenrecht. No 76. 
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oder die Sittlichkei~ verletzenden Grade beschränken kann. 
Eine solche rechtswidrige bezw. unsittliche Beschränkung 
würde aber durch die Vereinbarung von Konkurrenzver-
boten ermöglicht, wenn man der in Frage stehenden Be-
stimmung nicht die weitreichende Bedeutung, wie sie ihr 
im erwähnten Entscheide beigemessen worden ist, zuer-
kennen würde. Dem kann nicht, wie der Kläger glaubt, 
entgegengehalten werden, dass diese Auffassung in ihrer 
Verallgemeinerung einer Verneinung der Anwendbarkeit 
des Konkurrenzverbotes auf freie Dienste gleichkomme. 
Die Haltlosigkeit dieser Behauptung ergibt sich schon dar-
aus, dass. es sich im angefochtenen Urteil, . wie auch im 
heutigen Falle, nur um den Einblick in den Kundenkreis 
und nicht auch in Geschäftsgeheimnisse handelt. Auch 
bei sog. freien Diensten kann der Dienstnehmer sehr wohl 
in die Lage kommen, Geschäftsgeheimnisse des Dienst-
heITD zu erfahren, in welchem Falle dann der Vereinbarung 
eines Konkurrenzverbotes nichts im Wege steht. 
Sind somit die vorerwähnten, in dem angeführten Ent-
scheide ausgesprochenen Grundsätze heute noch als zu-
treffend zu erachten, so ist damit aber, wie die Vorinsta.nz 
mit R~ht angenommen hat, ohne weiteres auch die Unzu-
lässigkeit des vorliegend streitigen Konkurrenzverbotes 
dargetan. Der Kläger behauptet zwar, er sei wohl ein guter, 
angesehener Zahna.rzt, aber nicht « berühmt». Das spielt 
jedoch keine ausschlaggebende Rolle. Der Gleichstellung 
des « berühmten» Arztes mit dem « bekannten» Rechts-
anwalt ist unschwer zu entnehmen, dass das bezügliche 
Urteil -
was sich übrigens auch aus dem Sinn jener Er-
wägungen ohne w~iteres ergibt -
nicht gerade eine Be-
rühmtheit in dem betreffenden Fach, sondern überhaupt 
einen Praktiker von Ruf im Auge hatte ; hierauf passt 
aber auch das Prädikat, das dem Kläger nach seiner eige-
nen Sachdarstellung zukommt. 
3. Bei dieser Sachlage kann aber in dem Umstande, 
dass der Beklagte sich seit Austritt beim Kläger ander-
weitig in Zürich als Zahnarzt betätigt Und dass er. hievon 
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Obligationenrecht. N° '1'1. 
seinen Bekannten Kenntnis gegeben hat, auch kein unlau~ 
teres Verhalten im Sinne von Art. 48 OR erblickt werden. 
Denn einem Dienstnehmer, der eine Stelle verlä8st, um 
sich selbständig zu machen, oder bei einem andern Prin-
zipal einzutreten, kann, wenn nicht eine besondere ver-
tragliche Abmachung ihm dies verbietet, nicht verwehrt 
werden, sich bei diesem Anlass bei seinen Bekannten, wo-
runter auch allenfalls bei den Kunden seines frühem 
Dienstherrn, zu empfehlen, sofern dies nicht in einer Weise 
geschieht, dass letzterer hiedurch herabgewürdigt, oder 
die eigenen Fähigkeiten in ungehöriger Weise angepriesen 
werden. Das ist aber vorliegend nicht geschehen. 
Demnach, .erkennt das Bundesgericht : 
Die &rufung wird abgewiesen und demgemäss das Ur-
teil des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 27. August 
1930 bestätigt. 
77. Auszug aus dem Urteil der I. Zlvilabteilung 
vom aso Dezember 19S0 i. S. Stadelmann-Vogel 
gegen Lötscher. 
Vereinbarung eines Kau f ver t rag e s mit Einräumung eines 
R ü c k kau f s r e c h t es in der Absicht auf Hingabe einer 
bestimmten Geldsumme gegenS ich e r s tell u n g durch 
die Kaufsache (i. c. eines Grundstückes). Darin liegt an sich 
keine Simulation (Erw. 1), und auch keine unzulässige Um-
gehung von Art. 793 Abs. 2 und 816 Abs. 2 ZGB (des Verbotes 
der Verfallklausel) (Erw. 2). 
. 
Aus dem Tatbe8tand: 
Die Beklagte, Frau A. Stadelmann-Vogel. erwarb im 
Jahre 1911 die im Schärlig in der Gemeinde Marbach 
gelegene Liegenschaft « Löffelschwand ». Im Jahre 1928 
wurde dieses Heimwesen in einer von Bäckermeister 
Krummenacher für eine Forderung von 1287 Fr. 90 Ots. 
gegen die Beklagte eingeleiteten Betreibung gepfändet 
Obligationenrecht. N° 77. 
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und auf den 16. August 1928 zur ersten Steigerung aus-
geschrieben. Die Beklagte suchte daraufhin, um diese 
Verwertung abzuwenden, zuerst bei einem gewissen 
Gerber und sodann -
da dieser nicht darauf eingehen 
wollte -
beim Kläger, Peter Lötscher, dem Eigentümer 
eines der Löffelschwand benachbarten Grundstückes, ein 
Darlehen aufzunehmen, gegen Sicherstellung durch eine 
auf der Löffelschwand zu errichtende Grundpfandver-
schreibung. Der Kläger erklärte jedoch, auf eine Grund-
pfandverschreibung nicht eingehen zu wollen; er gebe 
das Geld nur unter der Bedingung, dass, wenn er dieses 
nicht bis 1. März 1929 zurückerhalten haben werde, die 
Löffelschwand ihm zu Eigentum zufallen werde. Dem 
stimmte die Beklagte schliesslich zu. Die Parteien begaben 
sich demzufolge noch gleichen Tages zum Urkunds-
beamten, dem Gemeindeschreiber von Marbach, bei 
welchem We- Beklagte . nochlll3ls v.ersuehte, . den Kläger.-
zur Annahme einer Grundpfandverschreibung zu bewegen. 
Dieser fragte daraufhin den Gemeindeschreiber, ob er 
denn in diesem Falle bei Nichtzahlung, um sein Geld 
wieder zurückzuerhalten, betreiben müsste. 
Letzterer 
bejahte dies, w~rauf der Kläger antwortete, dann wolle 
er einen Kaufvertrag. Wenn die Beklagte bis 1. März 
1929 . das Geld zurückgebe, könne sie die Liegenschaft 
wieder haben. Da die Beklagte zögerte, hierauf ein-
zugehen, schickte der Kläger sich an zu gehen ; schliess-
lich aber gab die Beklagte nach, worauf die Parteien einen 
in der Folge vorschriftsgemäss öffentlich beurkundeten, 
vom 9. August 1928 datierten Kaufvertrag abschlossen. 
Darnach verkaufte die Beklagte dem Kläger die Löffel-
schwand zum Preise von 20,000 Fr., der in der Weise zu 
tilgen war, dass der Kläger die Forderung des Krummen-
acher samt Verzugszins und Betreibungskosten im Ge-
samtbetrage von 1390 Fr. 10 Cts.· zu begleichen, der 
Beklagten 543 Fr. 25 Cts. bar zu bezahlen und für den 
Rest die auf der Liegenschaft lastenden Grundpfand-
rechte nebst den ausstehenden Zinsen zu übernehmen