bge · 72_II_392 · 1946-01-01 · de
BGE 72 II 392
Zivilrecht


392· 
Unlauterer W.ettbewerb. N° 59. 
naturellement pas qu'a, l'avenir la defenderesse cherche a, 
les mettre en evidence pour vendre par ex. sous ses propres 
etiquettes des vins mousseux. 
7. -
De meme que l'action en concurrence deloyale, 
l'action fondee sur l'art. 41 CO doit etre rejeree, car il suit 
de ce qui precede qu'aucun acte illicite ne peut etre releve 
a, 1& charge de la defenderesse, sans compter que ni faute 
ni dommage n'ont eM etablis par la demanderes8e. 
Par ces nwtifs, le Tribunal ji(Ural 
rejette le recours et confirme l'arret attaque. 
VIII. UNLAUTERER WETTBEWERB 
CONCURRENCE DELOYALE 
59. Auszug aus dem Urteil der I. Zivtlabteiluug vom 17. Sep-
tember 1946 i. S. Eloo Papier A.-G. gegen H. Gressler & Cie. 
A.-G. 
Unlauterer Wettbewero, Au88tattungBBChutz. 
Begriff des unlauteren Wettbewerbs; Verletzung eines PerBÖn-
lichkeitsrechts ist nach dem UWG nicht erforderlich. Art. 1 
Abs. 1 UWG (Erw. 2). 
Unlauterer Wettbewerb durch Herbeiführung einer VerweehB-
1tv.ng8gejahr zwischen zwei Ausstattungen, Art. 1 Abs. 2 lit .. d 
UWG: Erforderlich ist ausser der Verwechselbarkeit das Be-
stehen einer Beziehung zwischen der von der Verwechslungs-
gefahr bedrohten Ausstattung und dem guten geschäftlichen 
Ruf ihres Verwenders oder der Qualität der Ware (Erw. 3). 
Einfluss des guten oder bÖBen Glaubena bei der Herbeiführung der 
Verwechslungsgefahr (Erw. 6). 
Schadeneraatz : Grundsätze für die BemeSsung der Schadenersatz-
summe ; Art. 2 Abs. 1 lit. d, Art. 8 UWG, Art. 42 Abs. 2 OR 
(Erw.8). 
OoncUrrß'AC6 cUloyak, '[J1'otection ae l'aapect donne a une marchan-
dise. 
Notion de la. concurrence deloyale ; la LCD n 'exige pas la violation 
d'un droit attacM a. la personnaliM. Art. 1 al. 1 LeD. 
Concurrence deloyale resultant de la creation d'un f'iBque de con-
jUBion entre deux aspects donnes a une marchandise, art. 1 
Unlauterer Wettbewerb. 'N0 59. 
393 
aI. 2 litt. d LCD ; outre la possibiliM d'une confusion, il faut 
qu'il existe un raVport. entre la presentation pour laquelle ce 
risque existe et la bonne reputation commerciale de celui qui 
s'en sert ou Ja qualiM de la marchandise (consid. 3). 
Influence de la bonne QU de la mauvaise joi dans la creation du 
risque de confusion (consid. 6). 
Dommagß8-inUrßts: principes servant 8. fixer l'indemniM. Art. 2 
aI. 1 litt. d, art. 8 LCU, art. 42 aI. 2 CO (consid. 8). 
Ooncorrenza 8leale; '[J1'otezione ddl'aapetto dato i:td una mßrCß. 
N ozione delIa concorrenza sleale; secondo Ja LeS,. non e neces-
saria la vioIa.zione d'un diritto inerente alla personalita. Art. 1, 
cp. I, LeS (consid. 2). 
Concorrenza sleale per aver creato un riBehio di conjuBione tra 
due aspetti datiad una merce, art. 1, cp. 2 lett. d LCS; oltre 
la possibilita d'una confusione, occorre ehe ci sis un rapporto 
tra. l'aspetto, pel quale questo rischio esiste, e la buona ripu-
tszione commerciale di chi se ne serve, 0 Ja qualita della merce 
(consid. 3). 
Influsso della buona 0 della cattiva jede nel creare il rischio di confu-
sione (consid. 6). 
RiBarcimento dei danni: principi per stabilire l'indennizzo. Art. 2, 
cp. 1, lett. d; art. 8 LeS; art. 42, cp. 2 CO (consid. 8). 
2. -
DieBeklagte hat die Ausstattung, die Gegenstand 
des vorliegenden Prozesses bildet, im Mai 1945 herausge-
bracht. Ihre Zulässigkeit ist daher im Lichte des am L März 
1945 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über den unlau-
teren Wettbewerb (UWG) zu prüfen. 
Art. 1 UWG bezeichnet als unlauteren Wettbewerb 
« jeden Missbrauch des wirtschaftlichen Wettbewerbs durch 
täuschende oder andere Mittel, die gegen die Grundsätze 
von Treu und Glauben verstQssen ». Das UWG erklärt da-
mit, wie schon Art. 48 OR, den unlauteren Wettbewerb 
als emen Verstoss gegen Treu und Glauben. Art. 48 OR 
wurde indessen in Theorie und Rechtsprechung meist als 
Anwendung~fall von Art. 28 ZGB über die Verletzung der 
Persönlichkeitsrechte angesehen. Diese Auffassung' ist mit 
Art. 1 UWG nicht mehr vereinbar. Das neue Gesetz 
knüpft unzweideutig an Art. 2 ZGB an, der dem offen-
baren Missbrauch eines Rechtes den Schutz versagt. Damit 
wird zum Ausdruck gebracht, dass der geschäftliche Wett-
bewerb grundsätzlich frei ist und lediglich seine Schranke 
findet an der allgemeinen Vorschrift von Art. 2 ZGB. Das 
394 
Unlauterer Wettbewerb. N0 69. 
wesentliche Element des unlauteren Wettbewerbes ist 
danach der durch den beklagten Konkurrenten begangene 
Missbrauch des Rechtel7 zum freien wirtschaftlichen Wett-
bewerb unter Missachtung der Grundsatze von Treu und 
Glauben. Infolgedessen kommt es hauptsächlich auf die 
im Konkurrenzkampf verwendeten Mittel an. Verstossen 
diese als solche oder wegen ihrer Verwendungsart gegen 
Treu und Glauben, so liegt unlauterer Wettbewerb vor. 
Da der Sinn der freien Konkurrenz, um deren Schutz es 
dem Gesetze zu tun ist, im Leistungsprinzip liegt, ist unlau-
ter insbesondere die Verwend'ung von Mitteln, die be-
stimmt oder geeignet sind, ohne entsprechende eigene 
Leistung andere im Wettbewerb zu behindern oder ganz 
von diesem auszuschliessen, oder dem eigenen Angebot 
einen ungerechtfertigten Vorsprung zu sichern (vgt Bot-
schaft des Bundesrates vom 3. November 1942, BBI 1942 
S. 686 ff. ; GERMANN, Unlauterer Wettbewerb S. 242 ff.). 
3. -
Im Anschluss an die in Art. 1 Abs. 1 UWG gege-
bene allgemeine Umschreibung des Begriffs des unlauteren 
Wettbewerbs führt Abs. 2 desselben Artikels im Sinne 
einer nicht abschliessenden Aufzählung unter lit. a-h eine 
Anzahl von Beispielen unlauteren Wettbewerbs an. Ge-
mäss lit. d verstösst gegen Treu und Glauben insbesondere 
« wer Massnahmen trifft, die bestimmt oder geeignet sind, 
Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder 
dem Geschäftsbetrieb eines andern h!"rbeizuführen.» 
Die Verwendung einer Ausstattung, bei der die Gefahr 
einer Verwechslung mit derjenigen eines Konkurrenten 
besteht, war schon unter der Herrschaft des früheren 
Rechtes als unlauter betrachtet worden (vgl. BGE 69 II 
296, 61 II 385). Voraussetzung war dabei aber, der Kon-
struktion des unlauteren Wettbewerbes als einer Ver-
letzung des Persönlichkeitsrechts des Klägers entspre-
chend, das Bestehen eines Individualrechts des klagenden 
Gesohäftsmannes an der von deJ;" Verweohslungsgefahr 
betroffenen Ausstattung. Ein solches wurde angenommen, 
wenn die Ausstattung kraft ihrer Originalität einen Hin-
-I 
i 
Unlauterer Wettbewerb. N° 69. 
396 
weis auf den Hersteller der betreffenden Ware darstellte 
(BGE 63 II 163), sowie wenn eine an sich nioht originelle 
Ausstattung kraft ihrer Durchsetzung im Verkehr eben-
falls die Wirkung eines solchen Hinweises erlangt hatte 
(BGE 69 II 297, 70 II 112). 
Da das UWGdas Erfordernis der Verletzung eines Indi-
vidualrechts des Klägers ausschliesst, bedarf es auch nicht 
mehr des Naohweises eines solohen für das Vorliegen des 
unlauteren Wettbewerbes. Daraus folgern zu wollen, es 
genüge nunmehr schlechthin jede Verwechslungsgefahr 
zwischen zwei Ausstattungen, damit unlauterer Wettbe-
werb angenommen werden könne, wäre indes verfehlt. Wie 
alle in Art. 1 Abs. 2 des Gesetzes aufgezählten Fälle unlau-
teren Wettbewerbes steht vielmehr auch derjenige der 
Herbeiführung einer Verwechslungsgefahr gemäss lit. d 
unter der allgemeinen Voraussetzung von Art. 1 Aha. 1, 
dass darin ein Missbrauch des wirtschaftlichen Wettbe-
werbes liegen muss. Hievon kann aber nur dann gesprochen 
werden, wenn der Urheber der Verwechslungsgefahr durch 
diese die Möglichkeit erlangt, ohne entsprechende eigene 
Leistung seine wirtsohaftliohe Stellung auf Kosten der-
jenigen eines bestimmten Konkurrenten oder mindestens 
der Konkurrenten im allgemeinen zu verbessern. Nioht die 
Verwechselbarkeit als solohe, um ihrer selbst willen, will 
d,as Gesetz verhindern, sondern ihre Ausnützung zum 
Zweok, sioh das Resultat der Arbeit oder der allgemeinen 
geschäftliohen Leistungen anderer in unstatthafter Weise 
anzueignen (BOLL1\., Protokoll der I. Expertenkommission, 
S. 21). Damit unlauterer Wettbewerb vorliegt, muss des-
halb das weitere Merkmal erfüllt sein, dass die Verwechsel-
barkeit dazu angetan ist, einer solohen ungereohtfertigten 
Verbesserung der wirtsohaftliohen Stellung ihres Urhebers 
Vorschub zu leisten. Das ist zwar in Art. lAbs. 2 lit. d 
UWG nioht ausdrücklioh gesagt, ergibt sioh aber notwen-
digerweise aus dem Begriff des unlauteren Wettbewerbes 
als solohem. Dieser setzt immer eine Handlung oder ein 
Verhalten voraus, die darauf zielen, dieWirtsohaftslage 
396 
Unb~uterer Wettbewerb.. N0 59. 
ihres Urhebers zu verbessern oder diejenige seiner mittel-
baren oder, unmittelbaren Wirtschaftsmitbewerber zu 
schwij.chen, ohne' dass der angestrebte Erfolg durch eine 
aequivalente Leistung seinerseits gerechtfertigt wird (v. 
BÜREN, Unlauterer Wettbewerb, S. 61 ; vgl. ferner POUIL-
LET, Traite des marques de fabriques etde la concurrence 
d610yale, 6. Aufl. 8.718). 
Damit steht im Einklang, dass in Art. 2 Abs. 1 UWG 
als klageberechtigt erklärt wird « wer durch unlauteren 
Wettbewerb in seiner Kundschaft, in seinem Kredit oder 
beruflichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb oder sonst 
in seinen wirtschaftlichen Interessen geschädigt oder ge-
fährdet ist I). Allerdings sind die Voraussetzungen der 
Klageberechtigung und die Begrifismerkmale des unlau-
teren Wettbewerbes zwei verschiedene Dinge. Aber die 
Ausgestaltung der ersteren gestattet doch gewisse Rück-
schlüsse darauf, wann ein unlauterer Wettbewerb im 
Sinne des Gesetzes anzunehmen ist. 
Die Erzielung eines solchen sachlich nicht begründeten 
Vorsprungs gegenüber der Konkurrenz, der sich auf die 
Mitbewerber nachteilig auswirkt, ist aber nur möglich, 
wenn infolge der .Ähnlichkeit der Ausstattung die Gefahr 
besteht, dass die Käufer in den Glauben versetzt werden, 
das Erzeugnis eines bestimmten Herstellers oder einen 
Artikel von bestimmter Qualität zu erhalten, während es 
sich in Wirklichkeit um ein anderes Erzeugnis oder eine 
Ware von geringerer Qualität handelt. Nur unter diesen 
Voraussetzungen kann in der Verwendung einer ähnlichen 
Ausstattung eine Ausnützung des guten geschäftlichen Ru-
fes eines Konkurrenten, seiner Arbeit und seiner Leistun-
gen oder der Wertschätzung einer bestimmten Qualitäts-
ware liegen. Eine solche Täuschungsmöglichkeit der Ab-
nehmer kommt aber nur in Frage, wenn die von der Ver-' 
wechslungsgefahr bedrohte Ausstattung die Wirkung eines 
Hinweises auf einen bestimmten Hersteller oder doch auf 
eine bestimmte Qualität der Ware hat. Fehlt ein solcher 
Hinweis, ruft also mit andern Worten die betreffende Aus-
U~uterer Wettbewerb.. N0 59. 
397 
stattung beim Käufer nicht eine Ideenverbindung mit 
einem gewissen Hersteller oder einer bestimmten Be-
schaffenheit der Ware hervor, so ist nicht einzusehen, 
wieso die Verwechselbarkeit der Ausstattung dazu ange-
tan sein könnte, einen Konkurrenten zu schädigen und dem 
Urheber der Verwechslungsgefahr zum Nachteil der Mit-
bewerber einen Vorteil zu verschaffen. 
Auch unter der Herrschaft des neuen Rechtes ist daher 
der Nachweis einer Beziehung zwischen der von der Ver-
wechslungsgefahr bedrohten Ausstattung und dem guten 
geschäftlichen Ruf des Verwenders derselben oder der 
Qualität'der Ware erforderlich in dem Sinn, dass die Aus-
stattung einen Hinweis auf einen bestimmten Hersteller 
oder auf eine bestimmte Qualität der Ware bedeutet, sei es, 
dass sie durch ihre Originalität, dank ihrer Durchsetzung 
im Verkehr (sog. Verkehrsgeltung) oder auf andere Art 
beim Käufer eine Ideenverbindung mit einem bestimmten 
Hersteller oder eine bestimmte Qualitätsvorstellung weckt. 
Bei der Prüfung der Frage, unter welchen Voraussetzungen 
eine solche Beziehung angenommen werden könne, lassen 
sich bis zu einem gewissen grade die vom Bundesgericht 
in seiner Rechtsprechung zum früheren Recht in Bezug 
auf die Verkehrsgeltung herausgearbeiteten Grundsätze 
auch in Zukunft noch heranziehen. So wird, z. B. auch 
fürderhin von gewisser Bedeutung sein, ob die in Frage 
kommenden Verkehrskreise im allgemeinen sich daran 
gewöhnt haben, eine Ware ihrer Ausstattung wegen mit 
einer bestimmten Herkunftsstätte in Verbindung zu brin-
gen, mit der Wirkung, dass sie den Artikel ohne nähere 
Prüfung als Erzeugnis des betreffenden Herstellers hin-
nehmen (BGE 70,11 8. 112 f.). Dagegen ist, da es nicht 
mehr des Nachweises eines Individualrechtes bedarf, an 
die Verkehrsgeltung nicht mehr der strenge Massstab anzu-
legen, wie dies bisher der Fall war, und insbesondere kann 
der Tatbestand des unlauteren Wettbewerbes nunmehr 
auch örfüllt sein durch die Ausnützung einer Verkehrs-
gelttlhg, die nicht als Hinweis auf einen bestimmten Her-
398 
Unlauterer Wettbewerb. N° 59. 
steIler, sondern als Hinweis auf eine bestimmte Qualität 
der Ware. wirkt und daher keine Verletzung eines Indivi-
dualrechtes eines andern darstellen konnte. Es genügt 
schon jede Massnahme, die dazu angetan ist, den guten 
Ruf des Mitbewerbers auszubeuten und ihn dem eigenen 
Angebot des Nachahmers als « Vorspann}) dienstbar zu 
machen. (So auch GERMANN, S. 281 f., der allerdings die 
Rechtsprechung des Bundesgerichtes zum früheren Recht 
in Bezug auf die Verkehrsgeltung als mit dem neuen 
Gesetz nicht mehr vereinbar betrachtet.) 
6. -
Ist die von der Beklagten verwendete Ausstattung 
somit geeignet, Verwechslungen mit den Produkten der 
Klägerin herbeizuführen, so ist der Tatbestand des unlau-
teren Wettbewerbes im Sinne von Art. 1 Abs. 2lit. d UWG 
erfüllt. Eine Prüfung, ob die Ausstattung überdies zur 
Herbeiführung von Verwechslungen bestimmt gewesen sei, 
wäre daher in diesem Zusammenhang nicht erforderlich; 
denn nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes genügt das 
eine oder das andere der beiden genannten Momente. 
Hingegen ist es, da es sich um die Anwendung eines neuen 
Gesetzes handelt, aus grundsätzlichen Erwägungen gleich-
wohl geboten, auch zu dieser Frage Stellung zu nehmen, 
zumal für die Beurteilung des Schadenersatzanspruches 
der Klägerin gemäss Art. 2 Abs. 2 lit. d UWG auch die 
hiemit in gewissem Zusammenhang stehende Frage des 
Verschuldens zu entscheiden sein wW. 
Dem UWG liegt, wie bereits eingangs ausgeführt wurde, 
der Gedanke zu Grunde, dass der an sich freie wirtschaft-
liche Wettbewerb sich innerhalb der durch die Grundsätze 
von Treu und Glauben gebildeten -Schranken zu halten 
habe. Der Begriff von Treu und Glauben stellt dabei einen 
objektiven Massstab dar. Subjektiver böser Glaube auf 
Seiten des belangten Wettbewerbers ist, so wenig wie ein 
Verschulden im allgemeinen, für den Tatbestand des un-
lauteren Wettbewerbes nicht erforderlich. Dagegen kann 
und muss der Umstand, ob ein Wettbewerber bösgläubig 
gehandelt hat, bei der Beurteilung des Falles im allgemei-
Unlauterer Wettbewerb. N° 69. 
399 
nen eine gewisse Rolle spielen, indem in Zweifelsfällen .beim 
Entscheid über die Verwechselbarkeit zweier -Ausstattun-
gen, über das Vorliegen einer Verletzung schutzwürdiger 
Interessen des Klägers und dergleichen der gute oder böse 
Glaube des Belangten ebenfalls mit in die Waagschale 
geworfen wird. Hiegegen sind um so weniger Bedenken am 
Platz, als es sich bei den erwähnten Fragen keineswegs um 
einfache, klar umrissene Begriffe handelt, sondern im 
Gegenteil um oft sehr komplizierte, schwer abzugrenzende 
Tatbestände, bei denen der Richter zur Heranziehung der 
verschiedensten Erkenntnisquellenbefugt sein muss ... 
8. -
Bei Verschulden der Beklagren hat die Klägerin 
sodann gemäss _ Art. 2 Aha .. 1 lit. d UWG Anspruch auf 
Ersatz ihres Schadens. Dass die unlautere Wettbewerbs-
handlung vorsätzlich begangen worden sei, ist nicht 
erforderlich; schon blosse Fahrlässigkeit reicht aus, um 
die Schadenersatzpflicht zur Entstehung zu bringen ... 
Bei der Bemessung der Schadenersatzsumme ist zu be-
rücksichtigen, dass der ziffermässige Nachweis des Scha-
dens in Fällen der vorliegenden Art immer äusserst 
schwierig ist, ja sogar praktisch oft überhaupt nicht er-
bracht werden kann (BGE 68 II 244). Es muss daher nach 
der in Art. 42 Abs. 2 OR aUfgestellten und gemäss Art. 8 
UWG auch bei der Handhabung dieses Gesetzes anwend-
baren Regel als genügend angesehen werden, dass nach dem 
gewöhnlichen Lauf der Dinge und der Erfahrung des Le-
bens anzunehmen ist, die Klägerin habe infolge von Ver-
wechslungen von Produkten der Beklagten mit den ihrigen 
eine gewisse Einbusse erlitten. Bei der Festsetzung der 
Höhe des Schadens, die unter diesen Umständen nach 
richterlichem Ermessen vorzunehmen ist, sind einerseits 
die Bedeutung der beiden Unternehmen und anderseits 
Art und Umfang des von der Beklagten begangenen unlau-
teren Wettbewerbs in Betracht zu ziehen. Ferner ist auch 
darauf Bedacht zu nehmen, dass der unlautere Wettbewerb 
nach der Bezahlung des Schadenersatzes und der Kosten 
nicht doch noch ein vorteilhaftes Geschäft für den Be-
400 
Sohuldbetreibungs- und KonkUl'lll'eOht. 
~n 
darstelle, während der Kläger, der zur Verteidigung 
se~r Interessen zum Prozess genötigt war, nicht einmal 
seme, Kosten gedeckt erhält ... 
Vgl. auch Nr. 58. -
Voir aussi n° 58. 
IX. SCHULDBETREIBUNGS_ UND KONKURSRECHT 
POURSUITE ET FAILLITE 
Vgl. Nr. 55, 56 und In. Teil Nr. 27. 
Voir n OS 55, 56 et lIIe partie n° 27. 
I. F.AMILIENRECHT 
DROIT DE LA F.AMILLE 
401 
60. Auszug aus dem Urteil der 11. Zivllabteilung vom 19. Sep-
tember 1946 i. S. Studer-Schildknecbt gegen Studer. 
Ehescheidung: Tiefe Zerrüttung, Art. 142 ZGB. Zumutbarkeit 
der Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft. 
DiVorC6: Atteinte profonde au lien conjugal, art. 142 00. Devoir 
de continuer Ja vie conjugale. 
Divorzio: Profonda turbazione delle relazioni coniugali (art. 142 
00). Dovere di continuare l'unione coniugale. 
A U8 den Erwägungen : 
1. -
Die Vorinstanz gelangt zum Schlusse, dass die 
Ehe der Parteien tief und unheilbar zerrüttet sei und 
dass diese Zerrüttung nicht auf ein vorwiegendes Ver-
schulden des Ehemannes zurückgeführt werden könne, 
weshalb dessen Klage gutzuheissen sei. Sowohl hinsicht-
lich der Frage der Zerrüttung als derjenigen des über-
wiegenden Verschuldens an derselben wird das Urteil 
von der Beklagten angefochten; in beiden Richtungen 
hält es der Überprüfung nicht stand. 
a) In der Frage nach der Zerrüttung der Ehe erwähnt 
die Vorinstanz die Aussage des Zeugen ~; Nid.ecker, 
es könne in dieser Ehe noch gehen, wenn die Pl'trteien 
wollten -
uIid sie könnten wollen. Sie führt dann aus, 
dieses Urteil des Zeugen sei vielleicht nicht unrichtig, 
gehe aber an den Voraussetzungen des Art. 142 ZGB 
vorbei. Danach ktJmme es lediglich auf den objektiven 
Sachverhalt dei Zerrüttung an ; ob die Parteien ilm mit 
gutem Willen zu ändern vermöchten, sei nicht zu prüfen. 
Diese Auffassung wird dem Art. 142 nicht gerecht. Als 
Scheidungsgrund genügt die Zerrüttung nur, wenn sie 80 
26 
AB 72 II -
1946