bge · 57_II_142 · 1930-11-08 · de
BGE 57 II 142
Zivilrecht


142 
Erbrecht. N° 24. 
durchaus unbillig, da ihm zur gegebenen Zeit nie bekannt-
gegeben wurde, mit welchen Summen der Klägerin aus-
geholfen werde, so dass er gar nicht Gelegenheit hatte, 
seine daherigen Verpflichtungen zu überblicken und etwas 
für deren Begrenzung zu tun. Von sich aus Rechenschaft 
zu fordern, hatte er keine Veranlassung, solange ihm nicht 
zu erkennen gegeben wurde, dass er für Ersatz in Anspruch 
genommen werden wolle. Ob die Klägerin seinerzeit 
gegenüber ihren Geschwistern zur Ausgleichung der 
empfangenen Beträge verpflichtet sei, ist für die Ersatz-
pflicht des Beklagten nicht von entscheidender Bedeutung. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des 
Obergerichtes des Kantons. Zürich vom 8. November 
1930 bestätigt. 
III. ERBRECHT 
DROIT DES SUCCESSIONS 
24. Auszug a.us dem UrteU der II. ZivilabteUung 
vom SO. Kirz 1931 
i. S. tnrioh-Zimmerma.nn gegen SchwaUer. 
1. Die 
1 e b z e i t i g e 
A b t~r e tun g 
von 
G run d. 
e i gen t u m an die präsumptiven ;Erben ist ein gewöhnliches 
Kaufs- oder Schenkungsgeschäft, das der Eintragung im Grund-
buch bedarf. Art. 656 Abs. 1 ZGB. 
Kau fun d S c h e n k u n g von Grundeigentum müssen 
als sol ehe verurkundet sein. 
Art. 216 u. 242 OR. 
(Erw. 1.) 
2. Aus g 1 e ich u n g n a. c h Art. 6 3 3 
Z G B. 
Der 
Ausgleichsanspruch richtet sich auch gegen den überlebenden 
Ehegatten. (Erw. 2.) 
3. Z u w eis u n gei n e s 
1 a. n d wir t s c h a f t 1 ich e n 
G ewe r b e s zum Ertragswert an einen einzelnen Erben. 
Einheit des Gewerbes. Art. 620 ZGB. (Erw. 3.) 
Erbrecht. N0 24. 
143 
Aus dem Tatbestand: 
A. -
Der vorliegende Rechtsstreit betrifft den Nachlass 
des am 13. Juni 1927 in Vitznau verstorbenen Gottlieb 
Schwaller aus Luterbach. 
Schwaller war zweimal ver-
heiratet. 
Aus der ersten Ehe stammen seine sieben 
Kinder, gegen die (zusammen mit dem Erbschaftsver-
walter) sich die Klage richtet und die ihrerseits Wider-
klage erhoben haben. Die Klägerin ist die zweite Frau 
des Erblassers. Er heiratete sie am 15. März 1927, als 
er bereits 78 Jahre alt und schwer krank war. Die Klä-
gerin stand damals im Alter von 37 Jahren. 
B. -
Der Prozess ist am 10. Dezember 1930 in zweiter 
Instanz vom Obergericht des Kantons Solothu.rn beurteilt 
worden. 
Gegen dieses Urteil erklärte die Klägerin und 
Widerbeklagte in nachstehend 'm Punkten rechtzeitig 
die Berufung an das Bundesgericht : 
1) « Er b-, Abt r e t u n"g s - und Te i I u n g s-
ver"t rag (Lebzeitige Abtretung und Teilung) ». Unter 
dieser Überschrift hatte der Erblasser am 27. November 
1923 mit den Kindern über einen Teil seiner Liegen-
schaften einen öffentlich beurkundeten Vertrag ab-
geschlossen, der im wesentlichen Folgendes bestimmte : 
« Der Teilungshalter Gottlieb Schwaller tritt hier-
mit die hievor aufgeführten Liegenschaften samt den 
darauf haftenden Schulden seinen Kindern... zu 
freiem, verfügbarem" Eigentum ab. Mit dieser Ab-
tretung verzichtet der Vater gleichzeitig auf jegliche 
Schleisszinszahlung der Kinder für das abgetretene 
Vermögen, sodass die sämtlichen Liegenschaften in 
das nutzbare Eigentum der Kinder übergehen ... 
» Im allseitigen Einverständnis übernimmt Gottlieb 
Schwaller, Sohn, die sämtlichen Liegenschaften mit 
Ausnahme von Grd. Buch Luterbach Nr. 111, Kreuz-
acker, zum Anschlagswert von 64,800 Fr, Er ist im 
Grundbuch als Alleineigentümer einzutragen. l\fit 
diesen Liegenschaften übernimmt er auch die darauf 
144 
Erbrecht. No 24. 
haftenden Hypothekschulden , samt Zinsausstand, Wert 
·27. November 1923 14,083 Fr. 75 Cts.... 
Gottlieb 
Schwaller wird somit herausschuldig 50,716 Fr. 25 Cts. 
Soll zahlen ... » (es folgen die Namen der einzelnen 
Geschwister, mit Ausnahme von EmU Schwaller, denen 
der übernehmer .je einen Betrag von 7650 Fr. her-
auszahlen soll; ihm selbst ist ein Anteil von 7864 Fr. 
45 Cts. ausgesetzt). 
l} Der Erbteil des Emil Schwaller beträgt 7650 Fr. 
Auf Rechnung übernimmt er Grdb. 
Luterbach 
Nr. 111 ... zum Anschlagewerte von 5200 Fr. Die 
darauf haftende Hypothek, Wert 27. XI . 23 per 
2151 Fr. 80 Cts. übernimmt er ebenfalls zur Bezah-
lung. . • 
Die Differenz per 4601 Fr. 80 Cts. wird 
ihm der Bruder Gottlieb Schwaller zum Ausgleich 
seiner Übernahme herausschuldig. » 
Die Klägerin verlangte, der Vertrag sei als ungültig 
zu erklären. Zur Begründung machte sie geltend, dass 
es sich in Wirklichkeit um ein &chtsgeschäft unter 
Lebenden, um eine Schenkung han41e, die nach der 
bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 45 II 31 und 53 
11 104) nicht in die Form des Erbvertrages gekleidet werden 
könne. übrigens sei die gesetzliche Form des Erbvertrages 
gar nicht gewahrt, indem die Zeugen der Aufsetzung 
des Vertrages nicht beigewohnt haben. Abgesehen von 
der Form sei der Vertrag auch deshalb ungültig, weil in 
der Urkunde vom Schenkungswillen nichts erwähnt 
werde; es liege nichts als ein~ abstrakte Abtretung vor. 
Die Vorinstanz nimmt Gültigkeit des Vertrages an. 
Richtig sei, dass man es nicht mit einer Verfügung von 
Todes wegen, sondern mit einer Zuwendung unter Leben-
den zu tun habe, wofür gemäss Art. 657 ZGB die öffentliche 
Beurkundung erforderlich gewesen sei. Diesem Erforder-
nis habe aber die vorliegende Urkunde entsprochen. 
Auf die un9chtige überschrift komme es nicht an. 
Die Klägerin hält mit der Berufung die Anfechtung 
des Vertrages aufrecht. 
Erbrecht. N0 24. 
145 
2) Aus g lei c h san s p r ü ehe der Kin der 
n ach Art. 633 Z G B. Fünf der Kinder Schwaller 
haben über den Eintritt ihrer Mündigkeit hinaus noch 
im Haushalte des Vaters gelebt und ihm ihre Arbeit 
zugewendet. 
Dafür hat die Vormstanz den Söhnen je 
rund 500 Fr. und der Tochter 300 Fr. pro Jahr zuge-
sprochen, was für Emil Schwaller 1800 Fr., für Gottlieb 
500 Fr., für Kilian 2500 Fr., für Viktor 2400 Fr., für 
Anna, verheiratete Strähl, 3600 Fr. ausmachte. 
Die Klägerin widersetzt sich dieser Ausgleichung . 
Die Kinder seien der überlebenden. Ehefrau gegenüber 
nach Art. 633 wie nach Art. 626 ff. ZGB überhaupt nicht 
ausgIeichsberechtigt. Zudem würden die Anspruche nach 
der bundesgerichtlichen Praxis (BGE 48 II 316) in den 
Teilungsprozess gehören, um den es sich hier nicht handle. 
Auf jeden Fall seien sie in Anbetracht der damaligen 
Lohnansätze bedeutend zu hoch und müssten daher 
sicher um die Hälfte herabgesetzt werden. 
3) Behandlung der noch im Nachlass befindlichen 
I an d wir t s c h a f tl ich enG run d s t ü c k e. 
Die Vormstanz hat die Grundstücke gestützt auf Art. 620 
ZGB ungeteilt und zum Ertragswert dem Sohne Gottlieb 
SchwaJler zugewiesen, der im Jahre 1923 schon den andern 
Teil der dem Vater gehörenden Liegenschaften über-
nommen hatte. Dem Entscheid liegt ein Gutachten zu 
Grunde, in welchem die Nachlassgrundstücke als einheit-
liches landwirtschaftliches Gewerbe bezeichnet werden. 
Die Klägerin spricht ihnen diesen Charakter ab und 
behauptet, das Gutachten beantworte in Wahrheit nur 
die Frage, wie aus den übrig gebliebenen Grundstücken 
ein einheitliches Landwirtschaftsgewerbe gemacht wer-
den könne. 
Dass dies möglich sei, genüge aber nicht, 
um sie gemäss Art. 620 ZGB ungeteilt einem einzelnen 
Erben zum Ertragswert zuzuweisen. 
A U8 den Erwägungen: 
1. -
Der «Erb-, Abtretungs- und Teilungsvertrag » 
146 
Erbrecht. No 24. 
vom 27. November 1923 lautet dahin, dass das Eigentum 
an den Liegenschaften zunächst auf die Gesamtheit der 
Kinder und von dieser dann auf den Sohn Gottlieb und zu 
einem kleinen Teile auf den Sohn Emil übertragen werde, 
wobei im Grundbuch unmittelbar die beiden letzteren 
als Eigentümer einzutragen seien. Wäre das wörtlich zu 
verstehen, so könnte der Vertrag nicht als gültig anerkannt 
werden. 
Denn eine Übertragung von Grundeigentum 
an die präsumptiven Erben durch blossen Vertrag, wie 
sie nach solothurnischem Rechte möglich gewesen zu 
sein scheint, gibt es nach neuem, eidgenössischem Rechte 
nicht. Die « lebzeitige Abtretung l) ist, wie das Bundes-
gericht schon früher erklärt hat (BGE 45 Irr 164), ein 
gewöhnliches Kaufs- oder Schenkungsgeschäft. 
Daraus 
folgt ohne weiteres, dass auch hier für den Eigentums-
übergang an die Gesamtheit der Kinder die nicht gewollte 
Eintragung im Grundbuch notwendig gewesen wäre. 
Das hat die Vorinstanz trotz ihres Hinweises auf das oben 
zitierte bundesgerichtliche Urteil übersehen. 
Sie will 
den Vertrag zwar nicht als erbrechtlichen, dagegen immer-
hin als « Abtretungs- und Teilungsvertrag l) gelten lassen. 
Die Grundstücke unter sich teilen konnten aber die Kinder 
nur dann, wenn sie vorher als Gesamtheit das Eigentum 
daran erworben hatten, was eben mangels Eintragung 
im Grundbuch nicht der Fall war. 
Die wörtliche Auslegung des Vertrages entspricht in-
dessen dem wahren Sachverl;talt nicht. 
Darum, dass 
zunächst die Gesamtheit der Kinder das Eigentum erhalte, 
war es im Grunde genommen niemand zu tun. 
Wenn 
trotzdem alle zugezogen wurden, so geschah das unver-
kennbar aus der unrichtigen, aber landläufigen Meinung 
heraus, der Vater dürfe nicht zu Gunsten einzelner Erben 
über sein landwirtschaftliches Gewerbe verfügen, ohne 
dass auch die andern ihre Zustimmung geben. So kam 
dann auf der Amtsschreiberei, die offenbar ebenfalls 
noch gänzlich im alten Rechte befangen war, dieser seltsame 
« Erb-, Abtretungs- und Teilungsvertrag l) zustande. An 
Erbrecht. N0 24. 
147 
der Tatsache, dass das Eigentum an den Grundstücken 
in Wirklichkeit vom Vater Schwaller auf die Söhne 
Gottlieb und Emil übertragen werden wollte, änderte 
die falsche Formulierung jedoch nichts. 
Der Umweg, 
der im Vertrage über die Gesamtheit der Kinder gemacht 
wurde. ist daher zu ignorieren. 
In dem, was bleibt, 
k)mmt der wahre Parteiwille zum Ausdruck, weshalb 
auch nur das zur Eintragung im Grundbuch bestimmt 
worden ist. 
Ebensowenig wie die überflüssige Einschaltung der 
Geschwister bei der Eigentumsübertragung schadet dem 
Vertrage seine erbvertragliehe Form. Voraussetzung für 
die Gültigkeit ist nur, dass diese Form für den Vertrag 
auch seinem wahren Inhalte nach genüge. 
Dem steht 
keineswegs entgegen, was das Bundesgericht in den 
von der Klägerin zitierten Urteilen, BGE 45 II 31 und 
53 II 104, ausgesprochen hat. Jene Kaufsakte wurden 
nicht deswegen als ungültig erklärt, weil sie in der Form 
von Erbverträgen abgefasst waren, sondern weil es sich 
entgegen dem Wortlaut der Urkunden effektiv um Schen-
kungen handelte. Diesem Falle wäre allerdings der vor-
liegende gleichzustellen, wenn im Vertrage nur eine 
abstrakte Abtretung verurkundet wäre, wie die Klägerin 
behauptet. 
Denn sowohl Kauf wie Schenkung einer 
Liegenschaft müssen nach Art. 216 bezw. 242 OR als 
solche verurkundet sein. 
Die Behauptung der Klägerin 
trifft aber gar nicht zu. Was die Parteien wollten, Kauf 
verbunden mit Schenkung, ist tatsächlich beurkundet, 
wenn auch diese Ausdrücke selbst im Vertrage nicht 
vorkommen: Vater Schwaller tritt dem Sohne Gottlieb 
den Hauptkomplex der Liegenschaften für 64,800 Fr. 
und dem Sohne Emil die Liegenschaft Grdb. III für 
5200 Fr. zu Eigentum ab, erlässt ihnen einen Teil des 
Kaufpreises und wendet das, was der Sohn Gottlieb 
noch « herausschuldet ), schenkungsweise den übrigen 
Kindern zu. 
Die öffentliche Beurkundung nun, die für 
den Verkauf der Liegenschaften erforderlich war, liegt 
148 
Erbrecht. No 24. 
nach der Erklärung des Obergerichtes vor. Diese Erklä-
rung ist vom Bundesgericht, da die öffentliche Beur-
kundung dem kantonalen Rechte untersteht, als verbind-
lich hinzunehmen (Art. 57 OG). 
Für die Schenkung 
der auf dem Sohne Gottlieb lastenden (( Herausschuldig-
keit » an die andern Kinder bedurfte es sodann gemäss 
Art. 165 OR nur der einfachen Schriftlichkeit, die sich 
in dem Plus der öffentlichen Beurkundung ebenfalls 
erfüllt findet, während für den Erlass der Kaufpreis-
restanzen gemäss Art. 115 OR nicht einmal Schriftlichkeit 
notwendig gewesen wäre. 
Der Vertrag ist somit in 
allen Teilen gültig. 
2. -
Der Einwand der Klägerin, dass die Feststellung 
der Ausgleichsansprüche nach Art. 633 ZGB verfrüht 
sei, ist nicht stichhaltig. 'In dem von ihr angeführten 
bundesgerichtlichen Urteile BGE 48 II 316 wurde die 
Geltendmachung dieser Ansprüche deswegen auf den 
Zeitpunkt der Teilung verwiesen, we~ sich die Ansprüche 
u. a. auch nach dem Umfang des Nachlasses richten und 
dieser erst bei der Teilung feststehe. Hier hat nun aber die 
Klägerin gerade selbst Feststellung ihres Erb- und Pflicht-
teils dem Werte nach verlangt, was die Bestimmung der 
den Kindern nach Art. 633 ZGB zustehenden Ausgleichs-
ansprüche voraussetzt. 
Die Vorinstanz ist zwar auf 
dieses Begehren nicht eingetreten. 
Dies geschah aber 
mit der Begründung, dass es Sache der Amtsschreiberei 
sei, nach rechtskräftiger Beurteilung sämtlicher Streit-
fragen das Erbe jedes Beteiligten festzustellen. 
Die 
vorausgehende Prüfung der Ausgleichsansprüche bleibt· 
daher gleichwohl nötig. 
Die AusgleichUng nach Art. 633 ZGB ist von derjenigen 
nach Art. 626 ff. grundsätzlich verschieden. 
Bei Art. 
633 geht es um die Vergütung der von einem Erben dem 
Erblasser erbrachten Leistungen, bei Art. 626 ff. um das 
Einwerfen bezw. Anrechnen der vom Erblasser dem Erben 
gemachten Zuwendungen. 
Wenn hier der Grundsatz 
gelten sollte, dass Kinder gegenüber dem überlebenden 
Erbrecht. N° 24. 
149 
Ehegatten nicht ausgleichsberechtigt sind, so würde sich 
darum dieser Grundsatz nicht ohne weiteres auch auf den 
Tatbestand des Art. 633 erstrecken, sondern müsste 
dort ebenfalls vorgesehen sein. Das ist nicht der Fall. 
Art. 633 gibt einen Ausgleich (( bei Teilung der Erb-
schaft », ohne eine Einschränkung in dem Sinne zu treffen, 
dass nur die Erbteile der Kinder damit belastet werden 
dürfen. Es ist auch sachlich nicht einzusehen, weshalb 
der Anspruch nicht allen Erben gegenüber sollte geltend 
gemacht werden könne.n 
Was die Dauer der geleisteten Dienste betrifft, so 
steht das Bundesgericht vor verbindlichen Feststellungen 
der Vorinstanz. Die Bestimmung der Ansätze anderseits 
ist eine Frage des Ermessens, in welche das Bundesgericht 
nur eingreifen könnte, wenn die Vorinstanz die Grenzen 
der Billigkeit überschritten und damit das Gesetz verletzt 
hätte. 
Das ist nicht geschehen. 
Wenn man berück-
sichtigt, dass die Söhne dem Betriebe nacheinander als 
Meisterknechte vorstanden und dass der Vater die Kinder 
ausserordentlich knapp hielt, während die Klägerin in 
ihrem kurzen Braut- und Ehestand in ausgiebigem Masse 
von ihm bedacht wurde, so erscheint der Ansatz von 
300 Fr. pro Jahr für die Tochter und 500 Fr. für die 
Söhne auch beim Lohnniveau um die Jahrhundertwende 
durchaus nicht willkürlich. 
3. -
Die Vorinstanz hat das Gutachten, durch welches 
die Nachlassgrundstücke als einheitliches landwirtschaft-
liches Gewerbe bezeichnet wurden, schlüssig gefunden. 
Damit ist die Frage für das Bundesgericht erledigt, sofern 
das Gutachten nicht von unrichtigen rechtlichen Voraus-
setzungen ausgeht. Das wird von der Klägerin geltend 
gemacht. Zu Unrecht. 
Wie es sich mit der Wohnung 
verhält, ist zwar aus dem Gutachten nicht War ersichtlich. 
Auf jeden Fall sind aber die nötigen Räume dafür vor-
handen. Was fehlt, sind einzig die Schweinestallungen 
Und auch diese könnten in schon bestehenden Gebäulich-
keiten eingerichtet werden. 
Deswegen darf also nicht 
150 
Erbrecht. N° 25. 
gesagt werden, das Gutachten beantworte bl~s die F~ge, 
wie es möglich wäre, ein einheitliohes landwirtschaftliches 
Gewerbe zu begründen. Die notwendigen Ergänzungen 
. sind verhäJ.tnismässig zu unbedeutend, als dass nicht 
schon jetzt von einem einheitlichen Gewerbe i~. S~e 
,on Art. 620 gesprochen werden könnte. 
Im ubngen 
bilden die Nachlassgrundstücke auch nach der Meinung 
der Klägerin zum mindesten zusammen mit den dem 
Sohne Gottlieb im Jahre 1923 abgetretenen Liegenschaften 
eine Einheit. 
Umsoweniger besteht daher Anlass, der 
Wiedervereinigung die erwähnten geringfügigen Mängel 
entgegenzuhalten, sofern darauf, dass nicht ers~ jetz:t 
d.'ts Ganze übernommen werden soll, sondern em Tell 
schon vorausbezogen wurde, überhaupt etwas ankommt. 
Die Eignung des Ansprechers zur Bewirtschaftung ist 
nicht bestritten. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : . 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Obergerichtes des Kantons Solothurn vom 10. Dezember 
1930 bestätigt. 
25. Arrit de la. IIe SectiOl1 civüe du 8 mai 1931 
dans la cause Demoiselle Ftyer-Paczensky 
contre Dames Nozeran et Pa.pet. 
Art. 505 et 519 Ce. -
L'action en annulation d'un testament est 
reeevable eneore qu'ella na soit pas dirigee contra tous les 
blmeficiaires da l'acte. La jugement n'aura toutefois d'effets 
qu'entre les parties au proees. Nullit;e ?'un tes~ent olographe 
qui n'indiqua pas la liau o~ i~ a ete redl~e. ?onditlOns a~qu~~es 
il peut etre fait appal aux elements axtrJn~eques. ~pplieabihte 
de l'art. 2 Ce. an cas d'action en annulatlOn pour \liee de forme. 
A. -
Demoiselle Jeanne Raymond, d'origine genevoise 
et domiciliee a Geneve, est decedee en cette ville le 21 jan-
vier 1930 ayant fait un testament par lequel elle instituait 
Demoiselle Ethel-Augusta Fryer-Paczensky 
{ } et a « Demoiselle J\.Ionique 
Foumier, sa filleUle, 15, avenue Lecorbeille a Meudon )). 
Le testament se terminait par les mots suivants : « J'en-
tends que ma succession soit liquidee d'apres les lois de 
Geneve mon canton d 'ongine, Fait, date et signe en entier 
de ma main le sept novembre mil neuf cent vingt-neuf . 
(7 novembre 1929.) (signe) Jeanne Raymond ». 
Par exploit du 8 mai 1930, Dame Nozeran nee Raymond 
et Dame Papet nee Raymond,· cousines germaines de la 
testatrice et ses seUles heritieres legales, ont ouvert action 
contre Demoiselle Fryer-Paczensky en concluant a ce qu'il 
plaise au Tribunal prononcer la nUllite du testament et 
dire que les demanderesses, en 1eur qualiM d'heritieres 
legales de la defunte, ont droit chacune pour sa part et 
portion a l'universalite de la succession .. 
Cette demande etait fondee sur le fait que, contraire-
ment a l'art. 505 Cc, le testament ne contenait pas l'indi-
cation du lieu ou il avait 6M redige. 
Demoiselle Fryer-Paczensky a conclu a l'irrecevabiliM 
de l'instance a raison de ce que tous les Mneficiaires des 
legs n'avaient pas eM mts en cause et en tout cas au rejet. 
Subsidiairement, elle offrait d'etablir une serie de faits 
d'ou il resUlterait que la liMraliM qui lui etait faite s'ex-
pliquerait par diverses raisons, notamment d'ordre. senti-
mental et moral, et que le testament ne pouvait avoir 
eM reruge qu'a Geneve. 
Par jugement du 24 octobre 1930, le Tribunal de pre-
miere instance de Geneve a adjuge aux demanderesses 
leurs conclusions et condamne la defenderesse aux depens. 
B. -
Ce jugement a eM confirme par la Cour de Justice 
civile de Geneve par arret du 6 fevrier 1931. 
O. -
La defenderesse a recouru en reforme en reprenant, 
ses conclusions tendantes principalement au renvoi, de la