bge · 39_II_259 · 1913-02-04 · de
BGE 39 II 259
Zivilrecht


46. Arteil der I. Zivilabteilung vom 6. Juni 1913
in Sachen Girsberger, Bekl. u. Ber.=Kl.,
gegen Gewerbekasse Bern A.-G., Kl. u. Ber.=Bekl.
Bürgschaft. Einseitige Kündigung durch den Bürgen ausgeschlossen.
Muhnung zur Kündigung an den Hauplschuldner nach Art. 503
Ibs. 2 4R. Eatlassung des Bürgen durch den Claubiger rerneint.
Das Bundesgericht hat
auf Grund folgender Prozeßlage:
A. — Mit Urteil vom 4. Februar 1913 hat die I. Zivil¬
kammer des Appellationshofes des Kantons Bern erkannt:
„Der Klägerin ist ihr Klagsbegehren zugesprochen im Betrage
„von 4920 Fr. nebst Zins zu 5 % seit 18. Juli 1911 und
„1 Fr. 50 Betreibungskosten; soweit weitergehend, ist die Klägerin
„damit abgewiesen.“
B. — Gegen dieses den Parteien am 7./8. April 1913 zu¬
gestellte Urteil hat der Beklagte rechtzeitig die Berufung an das
Bundesgericht ergriffen, mit dem Antrag auf Abweisung der
Klage.
C.
In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter des Be¬
klagten diesen Antrag erneuert und begründet. Der Vertreter der

Klägerin hat beantragt, es sei die Berufung abzuweisen und das
angefochtene Urteil zu bestätigen;
in Erwägung:
1. — Mit „Kreditbrief“ vom 28. Januar 1907 eröffnete die
Klägerin der Kommanditgesellschaft Girsberger & Cie., Hemden¬
fabrik in Bern, einen Kredit bis auf 8000 Fr., hiefür verpflichte¬
ten sich laut dem nämlichen Akt der Beklagte und sein Bruder
Paul Girsberger=Volz als Solidarbürgen, „mit Verzichtleistung
„auf die Bestimmungen der Art. 499 Abs. 3 und 510 OR und
„303 SchKG, soweit solche dem Gläubiger Verpflichtungen auf¬
„erlegen“ und mit der Verpflichtung, allfällige Eingaben in ein
„amtliches Güterverzeichnis, in einen Konkurs oder sonstige Liqui¬
„dationen der Kreditschuldnerin selbst zu besorgen."
Am 13. November 1908 verlangte die Klägerin vom Beklagten
Bezahlung ihrer Auslagen zur Umwandlung des Geschäftes des
Beklagten in eine Aktiengesellschaft, im Betrage von 200 Fr. In
seiner Antwort vom 22. gleichen Monats ersuchte der Beklagte
um Aufschluß, wie es sich mit dem Gerücht verhalte, die Klägerin
habe die Bürgschaft gekündet, weil sie ihn nicht mehr für solvent
halte. Die Klägerin verweigerte jede Auskunft bis nach Bezahlung
der 200 Fr. und drohte dem Beklagten mit Publikation seines
Namens unter den dubiosen Posten. Am 31. Januar 1909 sandte
der Beklagte der Klägerin zwei Schecks über je 100 Fr. und
bemerkte: „Was meine Bürgschaft gegenüber dem Hause Girs¬
„berger & Cie. anbelangt, nehme ich solche als erloschen an, da
„Sie außer Stande waren, mir, wie Sie verpflichtet gewesen,
„genaue Auskunft zu erteilen. Ich gebe Ihnen bis läugstens am
„1. Mai Zeit, mich vollständig zu entlassen. Die Klägerin er¬
widerte mit Brief vom 1. Februar 1909: „Sie haften so lange
„solidarisch mit dem andern Bürgen für die ganze Kreditsumme
„von 8000 Fr., bis Sie aus dem Haftverband entlassen werden.
„Wir betrachten daher Ihre bez. Zuschrift als regelrechte Kündi¬
„gung. Fraglicher Kredit soll auf 4000 Fr. reduziert werden, und
„wenn eine uns zu diesem Behufe abgetretene Forderung Eingang
„findet oder Ihre Bürgschaft ersetzt wird, wollen wir Sie benach¬
„richtigen, eventuell aus dem Haftverband entlassen."
Die Reduktion des Kredites auf 4000 Fr. erfolgte auf den
1. Januar 1910 durch Abtretung einer Forderung der Kredit¬
schuldnerin an die Klägerin. Am 6. gleichen Monats antwortete
die Klägerin dem Beklagten auf eine mündliche Anfrage, daß die
Frage seiner Entlassung als Bürgen für den reduzierten Kredit
dem Verwaltungsrat in seiner nächsten Sitzung unterbreitet werde.
Am 17. Januar 1911 kündigte die Klägerin der Hauptschuldnerin
den Kredit zur Rückzahlung auf den 28. Februar gleichen Jahres
und am 9. Februar 1911 auch dem Beklagten gegenüber, eben¬
falls auf 6 Wochen, im Saldobetrag von 4756 Fr. Der Beklagte
antwortete am 10. Februar 1911: „Ich bestätige den Empfang
„Ihres Chargebriefes von gestern und ersuche Sie höflich, mir
„umgehend detaillierten Buchauszug zu übermitteln, damit ich meine
„Rechte im amtlichen Güterverzeichnis wahren kann.“ Im De¬
zember 1910 war nämlich der unbeschränkt haftende Gesellschafter
der Gesellschaft Girsberger & Cie. gestorben. Die Klägerin teilte
dem Beklagten mit, daß sie die Eingabe in das amtliche Güter¬
verzeichnis bereits besorgt habe. Am 19. April 1911 mahnte sie
den Beklagten zur Rückzahlung des Kredites, da die Frist ab¬
gelaufen sei. Am 18. Juli 1911 fiel die Firma Girsberger & Cie.
in Konkurs; auf diesen Tag schloß der Kredit laut Kontokorrent¬
auszug mit 4920 Fr. ab. Dieser Saldo wurde im Konkurs ein¬
gegeben und auch vom Beklagten gefordert, jedoch ohne Erfolg.
Gegen die von der Klägerin eingeleitete Betreibung erhob der Be¬
klagte Rechtsvorschlag. Hierauf strengte die Klägerin die vorliegende
Klage auf Bezahlung von 4920 Fr. nebst Zins zu 6 % seit
18. Juli 1911 und den Betreibungskosten durch den Beklagten
an. Dieser beantragte Abweisung der Klage. Der Appellationshof
des Kantons Bern schützte die Klage und ermäßigte lediglich den
Zinsfuß auf 5 %.
2. — Die einzige von der Berufung aufgeworfene Frage ist
die, ob die regelrecht zustande gekommene Bürgschaft erloschen sei.
Der Beklagte behauptet, die Klägerin habe ihn aus der Bürgschaft
rechtsgültig entlassen und er fei auch deshalb befreit, weil die
Klägerin unterlassen habe, nach Art. 503 Abs. 2 aOR den Kredit
aufzukündigen und die Forderung hernach auf dem Rechtsweg gegen
die Hauptschuldnerin geltend zu machen, obschon die Klägerin die
Verpflichtung übernommen hatte, in diesem Sinne vorzugehen.

Nach beiden Richtungen handelt es sich im wesentlichen um Aus¬
legung des Parteiwillens, insbesondere der Zuschriften des Beklagten
vom 31. Januar 1909 und der Klägerin vom 1. Februar 1909,
sowie des Verhaltens des Beklagten gegenüber der am 9. Februar
1911 erfolgten Kündigung der Bürgschaft durch die Klägerin.
3. — Der Beklagte hat in jenem Brief vom 31. Januar 1909
geschrieben, er nehme die Bürgschaft als „erloschen“ an; er hat
ferner der Klägerin bis zum 1. Mai 1909 Frist gesetzt, um ihn
„vollständig zu entlassen“. Daß in dieser Stellungnahme des Be¬
klagten keine Mahnung zur Kündigung an die Hauptschuldnerin
nach Art. 503 Abs. 2 aOR lag, kann einem Zweifel nicht unter¬
liegen und bedarf weiterer Ausführungen nicht. Sodann ist fest¬
stehende Rechtsprechung, daß eine Bürgschaft vom Bürgen dem
Gläubiger gegenüber nicht einseitig gekündigt werden kann. Art. 503
gewährt ein solches Kündigungsrecht nicht (vergl. BGE 20
S. 179 f.). Und auch aus den allgemeinen Grundsätzen über die
Bürgschaft folgt es keineswegs, sondern es ergibt sich daraus das
Gegenteil (BGE 25 II S. 32). Die Expertenkommission für die
Revision des OR hat denn auch als notwendig befunden, für die
Amts= und die Dienstbürgschaft ein derartiges Kündigungsrecht
besonders zu gewähren. Vergl. Art. 1560 bis des Entwurfes der
Expertenkommission, der als Art. 504 in das revidierte Gesetz auf¬
genommen wurde, ferner Huber, in Sten. Bull. 1910 S. 358.
Also kommt dem Schreiben des Beklagten vom 31. Januar 1909
allein rechtliche Bedeutung nicht zu und es kann eine solche nur
gewinnen durch das darauf folgende Verhalten der Klägerin.
Nun sagt die Klägerin in ihrer Antwort vom 1. Februar 1909:
1. der Beklagte hafte so lange, bis er aus dem Haftverband
entlassen werde;
2. sie betrachte „daher“ die Zuschrift des Beklagten als „regel¬
rechte Kündigung“
3. der Kredit solle auf 4000 Fr. reduziert werden; wenn
a) eine zu diesem Behufe abgetretene Forderung „Eingang
finde" oder
b) die Bürgschaft des Beklagten ersetzt werde, werde sie den
Beklagten benachrichtigen, „eventuell aus dem Haftverband ent¬
lassen“.
Dieses Schreiben läßt an Klarheit zu wünschen übrig. Immer¬
hin ist die Auffassung zurückzuweisen, die Klägerin habe die Zu¬
zum
schrift des Beklagten vom 31. Januar als Aufforderung
Vorgehen nach Art. 503 aOR betrachtet. Das müßte aus ihrer
Antwort deutlich hervorgehen; denn es läge alsdann eine Ver¬
pflichtung der Klägerin vor, was nicht ohne weiteres als ihr
Wille angenommen werden darf. Sonderbar ist im Schreiben der
Klägerin vom 1. Februar 1909 insbesondere der Passus über die
„regelrechte Kündigung“. Dürfte man allein auf diesen Passus
abstellen, so könnte gesagt werden, die Klägerin habe im Schreiben
des Beklagten eine Kündigung erblickt und diese angenommen;
damit sei der Beklagte frei geworden. Denn es ist klar, daß ver¬
traglich ein Kündigungsrecht des Bürgen vereinbart werden
kann. Allein jener Argumentation widerspricht der ganze übrige
Inhalt des Schreibens der Klägerin, der rechtlich als bedingtes
Versprechen einer allfälligen Entlassung aufzufassen ist.
Und zwar war die Entlassung an die Bedingung geknüpft, daß
der Kredit auf 4000 Fr. ermäßigt oder die Bürgschaft des Be¬
klagten ersetzt werde. Die erste Bedingung ist in der Folge ein¬
getreten, nicht aber die zweite. Nun hatte sich aber die Klägerin
auch für den Fall des Eintritts der einen oder der anderen Be¬
dingung ihre Entschließung vorbehalten, wie die Vorinstanz
treffend ausführt. Sie war also zur Entlassung des Beklagten aus
der Bürgschaft nicht verpflichtet.
Dazu kommt als weiteres wichtiges Moment, daß der
4. —
Beklagte selber, nachdem die erste Bedingung eingetreten war, nicht
etwa Entlassung aus der Bürgschaft behauptet oder auch nur ver¬
langt hat. Auf seine mündliche Anfrage bei der Klägerin, wie es
mit seiner Entlassung stehe, erhielt er am 6. Januar 1910 den
Bescheid, die Angelegenheit werde dem Verwaltungsrat unterbreitet
werden. Er hat dagegen nicht protestiert, sondern noch ein Jahr
zugewartet und die Kündigung der Hauptschuld eintreten lassen.
Und als diese erfolgt war, hat er auch wieder nicht behauptet, die
Bürgschaft sei erloschen, sondern gegenteils, gerade in Ausführung
einer Bestimmung des Bürgscheines, die Mittel zum Vorgehen im
amtlichen Güterverzeichnis verlangt. Welche Rechte er aber im
Nachlaß des unbeschränkt haftenden Gesellschafters der Haupt¬

schuldnerin zu wahren hatte, wenn nicht eben sein Rückgriffsrecht
nach Art. 504 aOR, ist unerfindlich. Das führt zwingend zum
Rückschluß auf seine Willensmeinung: der Beklagte hat sich in
Wirklichkeit selber nicht als entlassen betrachtet. Zudem
war es seine Sache, eine klare Rechtslage herbeizuführen. Wenn
er dies unterlassen hat, so hat er die Folgen an sich zu tragen.
Was der Vertreter des Beklagten heute weiter vorgebracht hat, ist
unerheblich; soweit es sich um neue Anbringen handelt, sind sie
zudem unzulässig;
erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der I. Zivil¬
kammer des Appellationshofes des Kantons Bern vom 4. Februar
1913 bestätigt.