bge · 69_IV_69 · 1943-01-01 · de
BGE 69 IV 69
Strafrecht


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Strafgesetzbuch. No 14.
fassung, nach eidgenössischem Recht (Art. 144 StGB) sei
Hehler nur, wer vorsätzlich oder grob fahrlässig handle.
Man könne ihm weder das eine noch das andere vorwerfen.
Daher hätte das für ihn mildere neue Recht angewendet
werden sollen.
D. -
Der Staatsanwalt des Kantons Nidwalden bean-
tragt, auf die Nichtigkeitsbeschwerde sei nicht einzutreten.
Eventuell sei die Beschwerde abzuweisen, denn der Be-
schwerdeführer müsse gewusst haben, dass Beutter die
Fahrräder nicht auf ehrliche Weise erworben haben
konnte.
Der KasBationshof zieht in Erwägung :
3. -
Hehler ist, wer eine Sache, von der er weiss oder
annehmen muss, dass sie durch eine strafbare Handlung
erlangt worden ist, erwirbt, sich schenken lässt, zum Pfände
nimmt, verheimlicht oder absetzen hilft (Art. 144 Abs. 1
StGB). Dass Hehlerei auch fahrlässig begangen werden
könne, sagt das Gesetz nicht ausdrücklich. Nach Art. 18
Abs. 1 StGB erfordert sie deshalb Vorsatz. Die Wendung,
es sei auch Hehler, wer von der Sache annehmen müsse,
dass sie durch strafbare Handlung erworben worde:i;l ist,
bedeutet nur, es genüge, dass sich der Hehler der verdäch-
tigen Herkunft der Sache bewusst sei. Hehler soll nicht
nur sein, wer weiss, dass die Sache durch eine strafbare
Handlung erworben worden ist, sondern auch, wer weiss,
dass aer Besitz des Vortäters möglicherweise auf strafbarer
Handlung beruht. Wer das weiss, handelt nicht fahrlässig,
denn er kennt die Verdachtsgründe, derentwegen er nach
dem Willen des Gesetzes die Hände von der Sache lassen
sollte, und will sich über die Bedenken hinwegsetzen. Auch
in diesem Falle ist der Hehler bösgläubig. Wer die Ver-
dachtslage verkennt, wenn auch aus pflichtwidriger Un-
vorsichtigkeit und somit fahrlässig, ist gutgläubig und ver-
dient die strenge Strafe der Hehlerei nach Art. 144 StGB
nicht.
Strafgesetzbuch. No Ui.
69
4. -
Dies heisst nicht, dass der Beschwerdeführer hätte
freigesprochen werden sollen, weil ihm die Vorinstanz bloss
Fahrlässigkeit vorwirft. Damit gesagt werden kann, ob
das neue Recht für ihn milder sei, muss der Tatbestand ohne
Rücksicht auf die Qualifikation, welche er nach altem Recht
verdient, unter den Gesichtspunkten des neuen Rechts
beurteilt werden (BGE 68 IV 130).
So gesehen, ist die Tat vorsätzlich begangen. Der Ver-
dacht, dass sich Beutter die Fahrräder durch strafbare
Handlung verschafft haben könnte, ergab sich daraus, dass
er sie in einem Zeitpunkt zunehmender Verknappung in
grosser Zahl und immer zu stark untersetztem Preise ab-
gab, und dies, ohne von Berufes wegen mit Fahrradhandel
zu tun zu haben. Diese Tatsachen waren dem Beschwerde-
führer bekannt und folglich auch die Verdachtslage, in
welcher er erwarb.
Demnach erkennt der Kassationshof :
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
15. Urteil des Kassationshofes vom 9. April 1943
i. S. Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen Sche:re:r.
1. Art. 2 Abs. 2 StGB. Ist die Tat nach neuem Recht unter einem
anderen Gesichtspunkt strafbar als nach altem, so wirkt das
neue Recht trotzdem zurück, wenn es für den Täter milder
ist (Erw. 1).
2. Art. 144 Abs. 1 StGB, Hehlerei (Erw. 4).
3. Der Strafantrag ist Prozessvoraussetzung (Erw. 5).
4. Rückzug des Strafantrags gegen den Vortäter hindert die
Bestrafung des Hehlers nicht (Erw. 6).
1. Art. 2 al. 2 CP. Lorsque l'infraction est pu,nissable d'apres
Ie nouveau droit sous un au~re aspoot que d'apres l'ancien,
le nou,veau droit a. cependant effet retroactif s'il est plus favo-
rable 8. l'inculpe ( consid. 1 ).
2. Art. 144 al. 1 CP, recel (consid. 4).
3. La.- plainte pena.le est une condition d'exeroice de l'action
puhlique (consid. 5).
,.
.
.
.
4:. Le retra.it de Ja plainte contre l'a.u,teu.r de l infract1on prmmpale
n'empeche pas la. condamnation du receleur (consid. 6).
1. Art. 2, cp. 2, CP. Seil reato e punibile secondo il nuovo diritto
sotto un altro aspetto ehe secondo il vecchio diritto, il nuovo

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Strafgesetzbuch. No 15.
diritto ha tuttavia effotto retroattivo, se e piU favorevole
all'imputato (consid. 1).
2. Art. 144 cp. 1 CP, ricettazione (consid. 4).
3. La q_uerela penale e presupposto processu,a.le (consid. 5).
4. II ritll'o della querela penale contro l'autore del reato principale
non impedisee Ia condanna del ricettatore (consid. 6).
A. -
Im September und Oktober 1941 stahl Arnold
Egloff seiner Tante in Nieder-Rohrdorf, mit welcher er
im gemeinsamen Haushalt lebte, unter drei Malen insge-
samt Fr. 900.-. Dieses Geld verbrauchte er im Herbst
1941, indem er mit Josef Scherer Wirtschaften besuchte
und mit ihm eine Vergnügungsreise unternahm, wobei er
jeweilen für die gemeinsamen Kosten aufkam. Scherer
wusste, dass Egloff das so ausgegebene Geld gestohlen
hatte.
B. -
Egloff wurde für die erwähnten Diebstähle nicht
bestraft, da seine Tante den Strafantrag zurückzog und
das Bezirksgericht Baden annahm, er sei im Sinne des
Art. 137 Ziff. 3 StGB ihr Familiengenosse gewesen. Dagegen
erklärte das gleiche Gericht Scherer am 14. Juli 1942 der
Hehlerei schuldig.
Das Obergericht des Kantons Aargau hiess am 29.
Januar 1943 die Beschwerde des Verurteilten gut und
sprach ihn von der Anschuldigung der Hehlerei frei. Es
nahm an, der Strafantrag sei gemäss Art. 28 StGB nicht
Prozessvoraussetzung, sondern
Strafbarkeitsbedingung.
Egloff habe daher für seine Handlungen nach dem Rückzug
des Strafantrages nicht bloss nicht mehr verfolgt werden
dürfen, sondern sie seien überhaupt nicht strafbar. Das
komme auch Scherer zugute, weil Hehlerei gemäss Art.
144 StGB eine strafbare Vortat voraussetze.
0. -
Mit der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde
beantragt die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau,
das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben. Die Sache
sei an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie Scherer
gemäss Art. 144 StGB bestrafe. Zur Begründung wird
ausgeführt, der Strafantrag sei bloss Prozessvorausset-
zung; sein Rückzug habe der Tat des Egloff die Straf-
Strafgesetzbuch. N0· 15.
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barkeit nicht genommen und komme gemäss Art. 26
StGB nur dem Dieb, nicht auch dem Hehler zugute.
D. -
Der Beschwerdegegner macht geltend, er habe
Egloff das Diebsgut nicht absetzen helfen ; wenigstens
habe er nicht gewusst, dass Egloff das Geld gestohlen
habe. Er dürfe ferner schon deswegen !licht der Hehlerei
im Sinne des Art. 144 StGB schuldig erklärt werden, weil
das aargauische Recht, unter dessen Herrschaft er gehan-
delt habe, die Hehlerei überhaupt nicht gekannt habe,
sondern bloss die Begünstigung. Die Bestrafung wegen
Hehlerei würde dem Grundsatz ·cc nulla poena sine lege »
widersprechen. Zudem sei die Begüruitigung, weil akzes-
sorischer Natur, das leichtere Vergehen. Dem Rückzug
des Strafantrages gegen Egloff schreibt der Beschwerde-
gegner die gleiche Wirkung zu wie das Obergericht.
Der KassatiO'Mhof zieht in Erwägung :
1. -
Der Beschwerdegegner darf nicht schon deswegen
nicht nach neuem Recht bestraft werden, weil das alte
Recht den Begriff der Hehlerei nicht kennt. Die Tat ist
nach beiden Rechtsordnungen zu würdigen. Ist das neue
Recht für den Täter milder, so wirkt es zurück, auch wenn
die Tat nach altem Recht eine andere Qualifikation
verdient hätte (BGE 68 IV 129).
2. -
Der Kassationshof urteilt nur nach neuem. Recht.
Ergibt sich daraus nicht, dass der Beschwerdegegner. zu
Rech~ freigesprochen worden ist, so wird die Vorinstanz
die Tat auch noch nach altem Recht würdigen und die
Ergebnisse miteinander vergleichen, müssen. Ist das
Ergebnis nach altem Recht nicht strenger als nach neuem,
so wird altes Recht anzuwenden sein (Art. 2 StGB).
3. -
Die Vorinstanz erklärt, der Beschwerdegegner
habe gewusst, dass Egloff das gemeinsam verbrauchte
Geld gestohlen habe. Diese tatsächliche Feststellung ist
für den Kassationshof verbindlich.
4. -
Hehlerei ist nur an der durch strafbare Handlung
erlangten Sache selbst möglich, nicht auch an der durch

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StrafgesetzbOOh. No Hi.
Verättsserung dieser Sache erzielten Gegenleistung (BGE
68 IV 136). Der Beschwerdegegner hat indessen nicht
Sacp.en angenommen, welche Egloff mit gestohlenem Gelde
erworben hatte. Vielmehr begab er sich mit ihm und auf
seine, des Eglo:ff, Kosten in Wirtschaften und auf die
Reise und half dadurch das Diebsgut abBetzen. Es kommt
nicht darauf an, ob dabei das verausgabte Geld durch
die Hände des Beschwerdegegners floss. Es genügt, dass
er sich als Mitzecher und Reisebegleiter von Egloff aus-
halten liess und so bewusst dazu beitrug, dass dieser das
gestohlene Geld rascher los wurde. Der Beschwerdegegner
machte sich dadurch zum Hehler (Art. 144 Abs. 1 StGB).
5. -
Art. 28 Abs. 1 StGB bestimmt : c< Ist eine Tat
nur auf Antrag strafbar, so kann jeder, der durch sie
verletzt worden ist, die Bestrafung des Täters beantra-
gen. » Aus den Worten « nur auf Antrag Btraf bar » leitet
die Vorinstanz ab, das Gesetz betrachte den Antrag als
Strafbarkeitsbedingung, nicht als Prozessvoraussetzung.
Dies wäre richtig, wenn Art. 28 Abs. 1 StGB den Zweck
hätte, diese Frage zu entscheiden. Das ist nicht der Fall,
denn die erwähnte Bestimmung will bloss die Legitimation
zur Stellung des Strafantrages reg~ln. Zur Entscheidung
der Frage, ob der Strafantrag Strafbarkeitsbedingung
oder Prozessvoraussetzung sei, sind die besonderen Be-
stimmungen des Strafgesetzbuches herbeizuziehen. Sie
lassen sich in zwei Gruppen einteilen.· Die einen erwähnen
den Strafantrag im Zusammenhang mit der Strafdrohung
durch die WendUn.g: « •••••• wird, auf Antrag, mit ..... .
bestraft » (z. B. Art. 123). Hier kann man aus dem Wort
« bestrafen » nichts ableiten, denn es wird wegen der Straf-
diohung, nicht wegen des Hinweises auf das Erfordernis des
Strafantrages verwendet. Der Gesetzgeber hatte bei dieser
Fassung nicht die Wahl zwischen den Worten «bestrafen»
und « verfolgen ». Anders in der zweiten Gruppe von
Bestimmungen (Art. 137 Ziff. 3, 140 Ziff. 3, 148 Abs. 3,
159 Abs. 3, 165 Ziff. 2, 254 Abs. 2). Sie nennen alle den
Antrag als Vorau88etzung der Verfolgung, nicht der Straf-
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barkeit. Dies wenigstens im deutschen und im französi-
schen Text, während der italienische bloss in Art. 165
Ziff. 2 das Wort« perseguito » (verfolgt) verwendet. Eine
analoge Regelung findet sich in Art. 302 StGB, welcher
von den Ermächtigungsdelikten handelt und die Ermäch-
tigung (des Bundesrates) in allen drei Texten als Voraus-
setzung der Strafverfolgung erklärt. Des weitem spricht
das Gesetz überall dort von «verfolgen »,nicht von « bestra-
fen», wo es durch die Wendung «von Amtes wegen»
hervorhebt, dass ein Antrag nicht erforderlich ist (Art.
123, 125 Abs. 2, 145 Abs. 2, 183 Abs. 3).
Auch bei Betrachtung des Werdeganges lässt sich dem
Gesetz der Wille, den Strafantrag zur Strafbarkeitsbe-
dingung zu machen, nicht entnehmen. Die Experten-
kommissionen legten zwar dem Strafantr~g diese Bedeu-
tung bei (Verhandlungen der ersten Expertenkommission
1 20 f.; Protokoll der zweiten Expertenkommission 1 17 4 ).
Die damaligen Vorentwürfe-und zwar nicht nur in der
allgemeinen, sondern auch in den besondern Bestimmungen
-
lauteten denn auch dahin, dass beim Vorliegen eines
Strafantrags beatraft (nicht verfolgt) werde. In der Fassung
vom August 1915 wurde dann im besonderen Teil der
Strafantrag durch jene Bestimmungen, welche ihn nicht
im Zusammenhang mit der Strafdrohung erwähnen, als
Voraussetzung der Strafverfolgung hingestellt, während
er in der allgemeinen Bestimmung (Art. 29) immer noch
als Voraussetzung der Strafbarkeit galt. Im Vorentwurf
1916 (Art. 29) und im Entwurf des Bundesrates von 1918
(Art. 27) verwendete dann auch die allgemeine Bestimmung
das Wort «verfolgen». In den parlamentarischen Bera-
tungen nahm man zu der Frage nicht Stellung ; der
Wortlaut des Entwurfes wurde gutgeheissen. Erst die
Redaktionskommission ersetzte in der allgemeinen Be-
stimmung (Art. 27 =Art. 28 des Gesetzes} die Wendung
« auf Antrag zu verfolgen » durch die Worte « auf Antrag
strafbar ». Den Sinn zu ändern, war nicht ihre Aufgabe.
In den besonderen Bestimmungen liess sie das Wort

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Strafgesetzbuch. No 15.
« verfolgen » stehen. Anlässlich der Schlussabstimmung
äusserten sich die eidgenössischen Räte zu der erwähnten
Ämlerung nicht.
·
Das Gesetz sieht somit im Strafantrag eher eine Prozess-
voraussetzung. Das einzige Argument, welches in der
Beratung der ersten Expertenkommission für die gegen-
teilige Auffassung angeführt wurde, wird von der Lehre
heute nicht mehr anerkannt. Damals sagte man, es sei
nicht wünschenswert, dass die Polizei vorsorgliche Mass-
nahmen treffe, solange ein Antrag nicht gestellt sei, und
dem beuge man nur vor, wenn man den Antrag zur Straf-
barkeitsbedingung mache. Heute gelten solche Massnah-
men als zulässig und unter Umständen wünschenswert,
auch wenn ein Strafantrag noch fehlt.
Wäre der Antrag Strafbarkeitsbedingung, so könnte die
Verjährungsfrist nicht zu laufen beginnen, bevor er
gestellt ist. Diese Folge wäre stossend. Auch ist es natür-
licher, beim Fehlen des Strafantrags die Verfolgung einzu-
stellen, nicht den Täter freizusprechen ; denn der Richter
hat sich über die Schuld dessen, der bloss mangels Straf-
antrags nicht bestraft wird, nicht auszusprechen.
6. -
Ist der Strafantrag daher bloss als Prozessvoraus-
setzung zu betrachten, so hindert sein Rückzug nur die
Verfolgung des Vortäters, nicht auch die Bestrafung des
Hehlers, denn dieser ist nicht Teilnehmer an der Vortat.
Auch setzt die Bestrafung des Hehlers nicht voraus, dass
der Vortäter bestraft werde. Im vorliegenden Fall hat
sich der Vortäter strafbar gemacht und kann bloss nicht
verfolgt werden. Das genügt, den Hehler zu betrafen. Ob
Hehlerei auch dann vorläge~ wenn die Vortat eine bloss
objektiv strafbare Handlung und der Vortäter aus subjek-
tiven Gründen nicht strafbar wäre, braucht nicht entschie-
den zu werden.
Demnach erkenm der Kaesationl!kof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das
Urteil des Obergerichtes des Kantons Aargäu vom 29.
Strafgesetzbuch. No 16.
75.
Januar 1~3 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung
im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückge-
wiesen.
16. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 21. Mai
1943 i. S. Elsasser gegen Generaiprokurator des Kantons Bem.
l. Art. 148 Abs. 1 StGB. Betrug, begangen dadurch, dass der
Irrende zu,m Abschluss eines widerrechtlichen Geschäftes und
zur Vorleistu,ng bestimmt wird (Erw. 3).
2. Art. 18 Abs. 2 StGB. Eventualvorsatz (Erw. 4 und· 5).
3. Eventuelle Bereicherungssabsicht beim Betrug (Erw. 8).
1. :\rt .. 148 al. 1 er CP. E8C'l'oquerie consista.nt a amener la personne
mdmte en erreur a conclure u,n marche illicite et. a exoouter
d'ava.nce la prestation (consid. 3).
2. Art. 1~ al. 2 CP. Dol eventud (oonsid. 4 et 5).
3. ~tent10n eventuelle de s'enrichir en cas d'escroquerie (consid.
1. :\rl· 148 cp. 1 CP; Truffa consistente nell'indurre la persona
m&~ta a ~0?1-cludere un negozio giuridico illecito e ad ese-
gmrne m ant1c1po la sua prestazione (consid. 3).
2. Art. 1~ cp. 2 CP. Do'l,o eventuale (consid. 4 e- 5).
3. Intenz1one eventuale di ~cchirsi in caso di truffa (consid. 8).
A. -
Das eidgenössische Kriegsernährungsamt teilte
Ernst Hertig vom Juli 1941 bis Februar 1942 zur Her-
stellung chemischer Produkte 10,294 kg. Zucker zu, der
auf Böden von Lagerhäusern und Bahnwagen zusammen-
gewischt wurde. Hertig verkaufte einen Teil des Zuckers
in Verletzung der Zuteilungsbedingungen an Bäcker
weiter. Er suchte in der Folge Käufer für wesentlich
mehr Ware, als er besass oder an weiteren Zuteilungen
durch das Kriegsernährungsamt erwarten konnte. Werner
Elsasser war ihm dabei behilflich. Im November oder
Dezember 1941 bot Elsasser dem A. und dem B. fünf
Tonnen Zucker an und verlangte Vorauszahlung des
Preises von Fr. 11,500.-. Beide Interessenten lehnten
das Angebot ab. Im März 1942 führte Elsasser die Bäcker-
meister C. und D. mit Hertig zusammen. Dem erstgenann-
ten offerierten Elsasser und Hertig gegen Vorauszahlung
eine Tonne Zucker für Fr. 2500.-. C. lehnte ab. D. kaufte