bge · 44_II_154 · 1918-01-14 · fr
BGE 44 II 154
Zivilrecht


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Obllgationenrecht. N° 27. 
änderung des Urteils binnen zwei Jahren vorzubehalten, 
da die Folgen der Verletzung nach dem Gutachten nicht 
• mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden können. 
Zu dem Betrage von 2000 Fr. kommen sodann noch 
40 Fr. für die Heilungskosten, die dem Kläger vom Be-
klagten zu ersetzen sind. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
1. Die Berufung wird gutgeheissen und der Beklagte 
" unter Aufhebung von Ziffer 3 des Urteils der ersten Straf-
kammer des Obergerichts des Kantons Bern vom 14. 
Januar 1918 verurteilt. dem Kläger 2040 Fr. zu bezahlen. 
2. Die Abänderung dieses Urteils binnen zwei Jahren 
wird im Sinne des Art, 46 Abs. 2 OR vorbehalten. 
27. Ärl'et de la 1re Section civile "du 19 avril 1918 
dans la cause Perrelet 
contre Banque cantonale neuohateloise. 
Operations de bourse executees a 1'6tranger. Droit applicable 
Novation resultant de reconnaissance du solde de compte-
courant. Exception de jeu. Exception de contre-partie. 
A. -
De 1909 a 1913 Bernard Perrelet a fait executer 
par la Banque cantonale neuchateloise un grand nombre 
d'operations d'achat et de vente de titres. Il avait a la 
Banque de-ux comptes separes, denommes, l'un, compte-
nantissement, l'autre, compte-courant. A la suite des 
operations traitees, le compte-nantissement soldait, au 
31 decembre 1913, par 119739 fr. 35 au debit de Perrelet; 
il a He renouveIe pour 90000 fr., le solde de 29739 fr. 35 
etant porte au compte-courant ordinaire, qui s' est eleve de 
ce fait a 31537 fr. 40~ Le 25 mars 1914, Perrelet a ~igne 
la reconnaissance suivante : ({ L'extrait de mon compte-
courant aupres de la Banque cantonale neuchateloise 
. 
., <.ob~~~eäf. N-17,' 
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arrete au 31 decembre 1913 a ete verifie. reconnu exact 
et le solde de 31537 fr. 40, que je reconnais devoiro.-
reporte a mon debit a nouveau de conformite. » 
Se fondant sur cette reconnaissance la Banque a fait 
notifier a Perrelet un commandement de payer pour la 
dite somme de 31537fr. 40etaobtenule 4novembre 1914 
la main-Ievee de l'opposition faite par le debiteur. 
Perrelet a alors ouvert la presente action en liberation 
de dette dans laquelle il a conclu a ce qu'il plaise au 
tribunal: 
10 annuler la poursuite intentee par Ia Banque; 
, 
20 prononcer qu'il n'est debiteur sur son compte-
courant ordinaire que de 1797 fr. 95 ; 
3° prononcer que c'est sans droit que la Banque lui 
l'eclame la somme de 29739 fr. viree du compte-nantisse-
ment; 
(le& conclusions 4 et 5 ne sont plus en cause, Perrelet 
ayant declare dans son acte de recours les retirer). 
A l'appui de ces'conclusions il Jait valoir l'exception 
de jeu, le moyen tire de contre-partie, le moyen pris de la 
violation de l'art. 10 de la loi du 26 fevrier 1907 sur la 
Banque cantonaIe ne-uchateloise. et enfl,ll il invoque 
l'art. 177 al. 2 ces. 
La Banque a conc1ua liberation. Elle souleveune contre-
exception tiree du fait de la reconnaissance du compte par 
le demandeur et contes te au fond les moyens invoques. 
Apres enquete et expertise le Tribunal cantonal neucha-
teIois a, par jugement du 17 octobre 1917, ecarte les 
conclusions resumeef, ci-dessu&, sous reserve d'une somme 
de 30 fr. pour la quelle l'action en liberation de dette est 
. justifiee. 
Le demandeur a recouru en reforme au Tribunal 
fooeral en reprenant les concIusions precitees. 
Considprani en droit: 
1. -
L'in&tance cantonale a fait application du droit 
fooeral et c'est bien ce droit qui est en effet applicable. 
AS 44 n -
1918 
11 
156 
Obligationenrecht. N° 27. 
Les deux parties sont des Suisses Qomicilies en Suisst' ; 
c'est en Suisse qu'elles ont contract,e ensemble, que 
• devaient etre executres leurs obligations reciproques et 
qu'a d'ailleurs ete donnee la reconnaissance opposee 
par la defenderesse ä l'action en liberation de dette du 
demandeur. S'agissant ainsi de statuer sur les rapports 
d'obligation existant entre Perrelet et la Banque cantonale 
neuchdteloise, on ne peut songer a appliquer une autre loi 
que la loi fooerale qui est a la fois la loi nationale' def!. 
parties, la loi de leur domicile, la loi du lieu de la COll-
clusion et de l'execution du contrat et enfin la Lex fori. 
On verra pour le surplus ~i le demandeur peut exciper de 
la nullite, d'apres le droit etranger, d'operations faites 
pour soncompte aretranger par la Banque avec des tiers ; 
mais en tout etat de cause c'est le droH fooeral qui deter-
minera les consequences, dans les rapports entre les parties 
au pro ces, de cette nullite resultant du droit etranger. 
2. -
A l'exception da jeu soulevre par le demandeur, 
la defenderesse oppose une contre-ex~ption tirre du fait 
que le solde debiteur des operations ayant pretendument 
le caractere de jeu a ete reconnu par PerreJet. 
nest incontestable qu'en principe la reconnaissance 
du solde du compte-courant emporte novation (art. 117 
al. 2 CO) - maü il rest& a rechercher si, nonobstant cette 
novation, le debiteur peut invoquer l'exception de jeu 
qui lui appartenait al' egard d~s operation& qui ont donne 
naissance a la dette reconnue. Or cette question est 
resolue affirmativement soit par le 'texte categorique de 
l'art. 514 CO, soit par la doctrine suisse unanime (v. 
HAFNER, Note 2 &ur art. 512; OSER, Note II 3 sur art.llö 
et Note VI2 b et sur art. 513 e t BECKER, Note 3 sur art. 17 
et Note 2 sur art. llö), soit par la jurisprudence du Tri-
bunal fooeral (v. RO 29 Il p. ö42 et suiv.). lJ n'existt' ä ce 
sujet de divergences d'opinions que lorsque le solde 
reconnu est le resultat d'operations dont une partie 
seulement ont le caractere de jeu; en pareil cas, on peut 
se demander si et dans quelle mesure le joueur est en 
Obligationenreeht. N° .27. 
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droit d'opposer l'exception de jeu:) la reclama1;ion fQndre' 
sur la reconnaissance': l'exception ne s'applique-t-elle' 
au solde reconnu que dans la proportion existant entre 
les operations de jeu et celles qui n'ont pas ce caractere? 
ou • bien, vu l'impossibilite de distinguer dans queUe 
mesurelle solde provientde teIle categorie d'op&ation 
plutot que de wlle autre, doit-on admettre l'exception 
sans restriction on au contr~ire l'exclure entierement ? 
(cf. sur ce point notamment OSER, Note VI 2 a V sur 
art. 513, Entscheidungen des ftG llSp. 23 et fsuiv. et59 
p. 192 et suiv.~ REGELSBERGER dans Ihering'sJahrbücher 
4G p. 27 et suiv.). Mais il n'est pas ne~ssaire de resoudre, 
en l'espece. cesquesti!Jns fort contraversees, car,bien qu'il 
signale comme specialement critiquables certaines ope-
rations determinees. le demandeur parait attribuer le 
caractere de jeu a l'ensemble des operations et par conse-
quent l'exception de jeu, recevable contre chacun des 
articles du compte, serait egalement recevable, d'apres 
l'art. 514 CO, contre le residu de ce compte, c'est-a-dire 
contre le solde reconnu. 
Au surplus la question de recevabilite n'a qu'un interet 
theorique, car l' exception de jeu apparait d' emblee comme 
mal fondre. Le demandeur faH observer que la plupart des 
operations ont porte sur des titres de pure speculation 
et que leur montant etait manifestement disproportionne 
a sa fortune. Cela est vrai, mais il ne &'en suit pas :encore 
qu'elles ~ussent le caractere de jeu au sens que la juris- . 
prudence constante du Tribunal federni attribue acette 
notion. D'apres sa tel1eur~ ainsi que d,'apre& I'interpreta-
tion que lui a donnre le Tribunal fooeral, l'article 513.CO 
ne s'applique pas a tous les genres de speculation; en 
particulier il ne vise pas les speculations au complant, mais 
uniquement Ies speculations a terme, et encore a la condi-
tion que, d'apres l'intention concordante des parties, le 
droit et I'obligation de prendre livraison et d'effectu~r 
la livraison des titres aient ete exclus, de teIle sorte que 
seule la difference fasse l'objet du marche. 01' l'instance 
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Obltgationenreeht. N° 27. 
cantonale constate que, non seulement la livraison des 
titres n'a pas He exclue, mais qu'en fait elle a toujours 
• eu lieu. Gette constatation lie le Tribunal fooeral; bien 
loin en effet d'etre contredite par les pieces du dossier, 
elle est en accord parfait avec le rapport d~ l'expert qui 
declare positivement que toutes les operations d'achat 
et de vente dt' titres ont ete reelles et effectives et qu'il 
n'y a eu aucun report. Dans trois cas, il est vrai, il n'y a 
pas eu livraison des titres achetes par Perrelet : il s'agit 
de 25 Randmines et de 25 Robinson Gold achetee&le 28 mai 
et revendues le 2 juin 1909 et de 25 Randmines achetees 
le 7 juin et revendues le 11 juin 1909. Mais le defaut de 
livraison s'explique par le fait qu'avant la date a laquelle 
les titres pouvaient et devaient etre livres (fm courant) 
ils ont ete revendus ; on ne se trouve donc nullement dans 
le cas Oll un speeulateur joue en meme temps a la hausse et 
a la baisse -
cas dans lequelle Tribunal fMeral a estime 
qu'on etait en presence d'un simple jeu (v. RO 31 11 
p. 66 ; cf. p. 615). En l'espece le droit et l'obligation de 
prendre livraison n'etaient pas exc1us; la levee des titres 
etait au contraire la conc1usion normale du marche et si 
elle n'a pas eu lieu c'est simplement parce qu'avant la 
date fixee il s'est produit une hausse suffisante pour que 
Perrelet eut avantage a revendre au lieu de prendre 
livraison. Du reste en tout etat de cause on doit eliminer 
du ehamp du debat ees trois 9perations, car elles se sont 
toutes traduites par un gain pour le demandeur, lequel 
n'a des lors pas d'interet a exeiper de jeu a leur egard. 
En resume done, sur la base des constatations con-
cordantes du rapport d'expertise et du jugement attaque, 
on doit admettre que le demandeur ne s'est pas livre ades 
marches a terme ayant le caraetere de jeu et qu'il n'est 
done pas fonde a invoquer les art. 513 et 514 CO. Quant 
a la proeedure suivie pour abou.tir aces eonstatations, 
c'est en vain que le recourant l'a critiquee a l'audience 
de ee jour en se plaignant qu'il n'eo.t pas ete fait droit 
compIetement, a ses requisitions de production de pieces ; 
Qbligationenrecht. N0 27. 
159 
le Tribunal fMeral ne peut revoir cette question qui 
releve de la procedure cantonale et il n'a aucun motif 
d'~rdonn~r un complement de l'instruction tres complete 
qUl a eu lieu (cette observation vaut d'ailleurs d'une fac;on 
generale, soit aussi a l'egard des critiques analogues 
formulees par le recourant contre l'instruction des autres 
points litigieux). 
3. -
L'exception de contre-partie -
sur laquelle le 
recourant insiste tou.t particulierement - est tiree du fait 
que les ordres donnes par le demandeur, au lieu d'etre 
executes par des agents accredites (agents de change ou 
c?ulissiers), 1'0nt ete dans de nombreux cas a Paris par de 
sImples banquiers sans qualite officielle et qui se sont 
portes contre-partie. La reconnaissance du solde signee 
par le demandeur ne saurait l'empecher d'invoquer ce 
moyen, puisqu'il allegue justement (et qu'il parait d'ail-
leurs etabli) que c'est seulement apres la signature de 
cette reconnaissance qu'il a appris les faits de contre-
partie ; il peut donc attaquer la reconnaissance elle-
meme, en tant que donnee dans l'opinion erronee que 
les ordres avaient ete correctement execute&. 
Mais, s'il est recevable, ce moyen est, comme le prece-
dent, mal fonde .. 
II resulte des constatations de l'instance cantonale que 
la Banque elle-meme n'a pas fait de contre-partie, c'est-
a-dire qu'elle ne s'est pas portee elle-meme acheteuse ou 
vendeuse des titres qu'elle etait chargee de vendre ou 
?'acheter pour le compte du demandeu.r. D'autre part, 
11 est exact qu'elle (a, a de nombreuses reprises, utilise 
les services des maisons Theodore Andre Perquel & Oe 
et Jules Perquel & Oe a Paris, qui n'etaient ni agents 
de change, ni coulissiers; ces maisons remplissaient 
ouvertement le role de contre-partie, ainsi que la Banque 
cantonale aurait pu s'en rendre compte par le libelle de 
leurs avis d'opere, tandis qu'elle a avise le demandeur 
que ses ordres avaient ete execu.tes en Bourse. 
De ces faits le demandeur tire la conclusion qu'il n'est 
WO 
Obligationenrecht. N° 27. 
pas lie par des operations executees en Frallce que le droit 
francais considere comme nulles pm'ce qu'elles revetent 
le ca~'actere de contre-partie occulte (al'egard du deman-
deur) et parce que certaines d'entre elles (celIes portant 
sur des titres cotes en Bourse) ont eu lieu en violation du 
monopole des agents de change franc;ais. Mais cette 
maniere de voir est erronee. Tout d'abord l'instance 
cantonale constate que les operations de contre-partie 
n' etaient pas nulles en droit franc;ais, par ce que la contre-
partie a He pratiquee ouvertement par les maisons 
Perquel ; sur ce point le Tribunal fooeral est lie, Gar il 
s'agit de l'application du droit Hranger qui echappe a sa 
conllai~sance ; d'ailleurs la nullite edictee par le droit 
franc;ais ne pourrait conduire a l'annulation des marche!-. 
dans les rapports entre 1a Banque cantonale et Perrelet, 
puisque ces rapports sont regis par le droit suisse et que 
celui-ci, non seulement n'interdit pas la contre-partie, 
mais l'autorise expressement en permettant (art. 436 CO) 
an commissiol111aire de livrer lui-meme comme vendeur 
la chose qu'il devait acheter ou de conserver commt' 
acheteur celle qu'il devait velldre. De meme le monopole 
franc;ais des agents de change ne $aurait etre invoque pour 
contester la validite des operations faites en Suisse el1tr~ 
deux contractants suisses. Peri'elet acharge la Banqut" 
eantonale d'ucheter puis de vendre pour son compte des 
titres; ces marches ont ete e)tecutes : Perrelet a rec;u le~ 
titres achetes et la contre-valeur des titres vendus; la 
fac;oll dont la Banque a procede a l' etranger pour aeeomplir 
son mandat n'interesse le demalldeur que dans la mesure 
Oll elle a influe sur le resultat des operations pratiquees 
pour son compte; a supposer meme que les achats et les 
ventes aient eu lieu en violation de regles du droit frallc;ais, 
le demandeur ne peut exciper de cette violation du droit 
franc;ais que si elle implique pour lui un prejudice. EIl 
d'autres termes, ayant effectivement rec;u les titre& qu'il 
voulait acheter et le prix de ceux qu'il voulait vendre, 
H ne peut pretendre faire annuler ces achats et ces velltes 
Obligationenrecht. N° 27. 
161 
confonues a sa volonte sous pretexte que les marches que 
la Banque a passes en France pour les pi'ocurer et auxquels 
il n'etait pas partie seraient critiquables au point de vue 
du droit franc;ais; cette ciroonstanee n'a d'importance, 
dans les relations entre la Banque cantonale et le deman-
dem, que pour autant qu'il en est resulte pour ce dernier 
Ull dommage. 
Tout le debat se ramene done a la question de savoir si 
en s'adressant a la maison Perquel pour faire executer 
les ordres du demandem et en laissant croire a celui-ci 
que ses ordres etaient executesen Bourse, la Banque 
cantonale a manque a ses obligations et si de' ce fait 
Perrelet a subi un dommage. Bien qu'il ne soit pas 
clairement etabli que Ia Banque sut quE( Perquel & Oe 
etaient contre-partistes - le jugement attaque conside-
rant meme comme vraisemblable qu'elle 1'a ignore - on 
peut admettre avec l'instance cantonale que la defende-
resse a eommis une faute ,legere en n'examinant pa& avec 
une attention sufnsante leg bordereaux d'opere.qui lui 
auraient revele la veritable nature des operations traitees. 
Mais il aurait appartenu au demandeur de prouver ,que 
eette faute a eu pour lui des consequences dommageables. 
01' il n'a ni rapporte, ni meme serieusement entrepris 
cette preuve. Rien ne pennet de supposer qu'il aurait 
renonce a ses speculations s'il avait su que la Banque 
cantonale s'adressait ades contre-partistes ; en admet-
tant meme qu'il aurait attache une importanee queloonque 
a cette circonstance, il est plus que probable qu'il se 
serait contente d'inviter la Banque a choisir a l'avenir des 
intermediaires officiels. Des lors il reste selilement a 
rechercher si les cours auxquels la maison Perquel a 
achete et vendu les titres ont ete plus desavantageux que 
ceux qui auraient ete pratiques par des agents de change 
et des coulissiers. Sur ce point, qui est essentiellement 
un point de fait, on ne peut que s'en rapporter a l'appre-
ciation de l'instance cantonale, .laquelle declare que la 
situation de Perrelet n'eut pas ete sensiblement differente 
162 
Obligationenre" .. t. N° 27. 
«si toutes les operations eussent ete faites en Bourse par 
des intermediaires reguliers ». En realite si le demandeur 
a fait des pertes ce n'est pas pour avoir achete ou vendu 
ades conditions qui ne correspondaient pas aux condi-
tions generales du marche. Le prejudice qu'il a subi est, 
comme pour tous les speculateurs malheureux, une con-
sequence du choix des titres sur lesquels ont porte les 
speculations et du moment des achats et des ventes. Il 
va sans dire qu'il ne saurait reprocher a la Banque canto-
nale de lui avoir donne a cet egard de mauvais conseils, 
car la reconnaissance signee par lui s'oppose a ce qu'il 
re mette en question a ce point de vue les operations qui 
sont a la base de la dette novee. 11 n'en serait autrement 
que s'il avait He la victime de manreuvres dolosives de la 
part de la Banque (v.-RO 23 p. 713 consid. 3). 11 a 
pretendu que tel etait le cas, mais ou doit admettre avec 
l'instance cantonale qu'il a totalement echoue dans la 
preuve des pretendus actes dolosifs commis par la de-
fenderesse ou ses employes. Dans ces conditions c'est en 
vain qu'il tente, en invoquant la contre-partie, de faire 
supporter par la Banque les pertes qui so nt la consequence 
des operations memes qu'il a decidees et ordonnees, ei 
non de la fac;on dont dIes ont ete executees. 
4. -
L'arret attaque a ecarte l'exception basee sur Ia 
pretendue violation par la defenderesse de l'art. 10 de la 
loi du 26 fevrier 1907 sur la ~nque cantonale neuchate-
loise. Cette exception relevant exc1usivement du droit 
public neuchatelois -
ainsi que le demandeur le procla-
mait lui-meme (v. Conc1usious eu cause p. 85 et suiv., 
notammeut p. 86) -
le Tribunal federal n'est pas compe-
tent pour revoir la decision cantonale en cette matiere. 
5. -
Enfin l'article 177 al. 2 CCS etait invoque en 
demande, mais c'etait uuiquement a l'appui de .la con-
c1usion IV (nullite du nantissemeut des titres de dame 
Perrelet) -
conclusioll que, dans son acte de recours, le 
demandeur a declare r~tirer. D'aiIleurs dame Perrelet 
senle, a l'exclusion du demandeur, aurait en ql1alite pour 
Obligationenrecht. N0 28. 
lö3 
se prevaloir des dispositions de l'art. 177 al. 2 ou eventuel-
lement de l'art. 202 CCS" 
le Tribunal jederal prononce: 
Le recours' est ecarte et le jugement cantonal est 
confirme. 
28. Orteil der L Zivilabteilung vom 19. April 1918 
i. S. Goldsohmid gegen Posteau. ' 
B U 11 des rat sb e s chI U s s vom 4. Dez e m bel' 1914 
betr. Sc hut z des in der Sc h w e i z dom i z i -
I i er t e n S c h u I d n e I' s. Keine Anwendung auf aus 
eigentlichen K r i e g s e r las sen abgeleitete Einreden. 
Dagegen auf Einreden auS einem Mo rat 0 I' i u m. Auch 
wenn dasselbe dem einzelnen nur unter bestimmten 
Voraussetzungen gewährt wird? -
Kein Recht des in der 
Schweiz dom i z i I i e I' t e n Aus I ä n der s 
sieh auf 
das K r i e g s I' e c h t sei n e sei gen e n S t a a t (' S 
zu berufen. -
S c h w e i zer i s c h - fra n z Ö 5 i s c h (' r 
Ger ich t s s t a n d s ver t rag nur auf Angehörige 
der Vertragsstaaten anwendbar. 
A. -
Die Klägerin, eine in Paris domizilierte, franzö-
sische Firma, stand mit dem Beklagten, der deutscher 
Staatsangehöriger ist und in Luzern wohnt, in Ge-
schäftsverbindung. Aus dieser resultierte zu ihren Gunsten 
ein Saldo von 2684 Fr. 40 Cts. Dieses Guthaben hat sie, 
als der Beklagte ihr die Zahlung verweigerte, im vorlie-
genden Prozess geltend gemacht. Vor den kantonalen 
Instanzen anerkannte der Beklagte seine grundsätzliche 
Schuld, bestritt aber seine derzeitige Zahlungspflicht 
unter Verweisung auf die in- und ausländische Kriegs-
gesetzgebung . 
B. -
Beide Vorinstanzen haben seIne Einwendungen 
zurückgewiesen und die Klage·zugesprochen, das Ober-
gericht im wesentlichen aus folgenden Gründen: Obschon 
der Beklagte, wenn die Parteirollen vertauscht wären. 
zur Zeit mit Rücksicht auf die französische Kriegsgesetz-