bge · 58_II_433 · 1906-01-20 · de
BGE 58 II 433
Zivilrecht


eigenen Leistungen in UlTISO helleres Licht zu rücken, wird 
Ipieht :Mittel und 'Vege finden, zu diesem Ziele auch ohne 
ausdrückliche Nennung der Namen seiner Gegner zu 
gelangen. Es kann auch nicht entgegen gehalten werden, 
dass der Nachweis eines Schadens in solchen Fällen meist 
~lUr sehr schwer und oft sogar überhaupt nicht zu erbringen 
Ist. Das mag ja an sich richtig sein, doch ist dies kein Grund, 
um deshalb einen Ersatzanspruch zum vorneherein zu 
yersagen, und insbesondere rechtfertigt dies nicht, den 
Betroffenen selbst des wirksamen Schutzanspruches auf 
Erlass eines bezüglichen Verbotes zu berauben. 
Das 
Bundesgericht hat daher schon unter der Herrschaft des 
alten OR, das noch keine besondere Bestimmung über 
den unlauteren Wettbewerb enthielt, dem Betroffenen 
anch in Fällen, wo dieser nicht persönlich angegriffen 
wurde, einen Klageanspruch wegen unlauteren Wettbes-
werbes implicite zuerkannt (BGE 19 S. 256; vgl. auch das 
Urteil der Cour de J. Civ. Geneve vom 20. Januar 1906, 
zitiert in SJZ 2. Jahrgang S. 307). Seit Inkrafttreten des 
neuen OR kann angesichts der weiten Fassung des Art. 48 
OR hierüber ohnehin kein Zweifel mehr bestehen (vgl. auch 
OSER, Kommentar zu Art. 48 OR 11 Aufi. 11 Note 4 
H. 338/9; GERMANN, Vorarbeiten zur eidg. Gewerbegesetz-
gebung S. 88 ff., 109 f.; CHENEVARD, TraiM de la con-
eurrance deloyale Bd. I S. 18 ff., Bd. II S. 186 ff.). Diese 
Heehtsauffassung deckt sich denn auch mit den Rechts-
ordnungen der umliegenden Sta~ten, wo die Judikatur teils 
auf Grund allgemeiner Erwägungen, teils auf Grund aus-
drücklicher bezüglicher Vorschriften zum selben Resultate 
gelangte (vgl. die Zitate bei GERMANN, a.a.O. S. 94 f.). 
Oblip:ationt>nre«ltt. XI) -:-L 
74. Urteil der I. ZivilabtEilung vom 13. Dezember 1932 
i. S. Looser gegen Estermann & Colnaghi. 
I:::; 
Rechtsa:lwendung auf die \Virkungell eines 
Kanfvertrag(',~. 
BestImmung des Erfüllungsortes. OR Art. 74 Abs. I (Erw. 2). 
Anwendung eidgenössischen Rechtes an Stelle des anwendharelJ 
ausländischen Rechte durch das kantonale Gericht mangel.-
Kenntnis des ausländischen und kraft einer Bestimmung de,.; 
kantonalen Recht.es. Unzulässigkeit der Berufung. on Art. 
!)(; 
(Erw.3). 
A. -
Vom März 1926 an bezog der Beklagte, William 
Looser, in Toronto (Canada), verschiedene grässere Mengen 
Kunstseide von der Klägerin, Estermann & Colnaghi in 
Basel, welche seit 1925 das Alleinverkaufsrecht der Pro-
dukte der « Borvisk ») Kunstseidenwerk A.-G. in Steckborn 
für Canada besitzt. Im Juli 1926 erhob der Kläger mehrere 
Mängelrügen wegen Gewichtsdifferenzen, unrichtiger Spu-
lung, zu kurzen Strangen, unrichtiger Färbung, mangelnder 
Fadenstärke und aus andern Gründen. 
In der Folge gab der Beklagte neue Bestellungen bei der 
Klägerin auf, deren Ausführung dann unbeanstandet blieb. 
Hingegen hielt der Beklagte einen Teil des Kaufpreises der 
frühern Lieferungen mit Rücksicht auf die Fehlerhaftigkeit 
der Ware zurück. Darauf unterhandelten die Parteien 
unter Beizug der Fabrik über die R.egelung der Angelegen-
heit. Die Klägerin schrieb dem Beklagten :t 200 gut. 
Ferner sandte der Beklagte 10 Kisten Kunstseide mit der 
Anweisug nach Steckborn zurück, sie seien zu veräussern 
und der Erlös sei der Klägerin auf Rechnung seiner Rest-
schuld zuzuführen. 
Eine Einigung über diese Restfor-
derung der Klägerin kam jedoch nicht zu stande. Die 
Klägerin nahm nun einen Arrest auf die retournierte Ware 
und erzielte bei der Verwertung, als der Beklagte einen 
Rechtsvorschlag unterlassen hatte, einen Erlös von 
7740 Fr. 35 Cts. In der Folge erwirkte sie einen weitern 
Arrest auf die Liegenschaft des Beklagten in }l'la-wil. 
Obligationen recht. No 74. 
Diesmal schlug der Kläger Recht vor, und die Beklagte 
sah sich zur Klage genötigt. 
B. -
Das Rechtsbegehren geht auf Bezahlung von 
;t 1029.1.11 zum Kurs von 25 Fr. 38 Cts. = 26,079 Fr. 
. 30 Cts. nebst 6 % Zins seit 23. März 1928. 
C. -
Nachdem das Bezirksgericht Untertoggenburg die 
Klage in der Höhe von 14,517 Fr 45 Cts. nebst 5 % Zins 
seit 15. Februar 1929 gutgeheissen, im Übrigen abgewiesen 
hatte lmd nachdem beide Parteien die Appellation er-
griffe~ hatten, ist das Kantonsgericht des Kantons St. 
Gallen nach Fällung eines Beweisdekretes und Einhol1IDg 
einer weitern Expertise dazu gelangt, die Klage im Betrage 
von 18,377 Fr. 65 Cts: nebst 5 % Zins seit 15. Februar 1929 
zu schützen, im Mehrbetrag aber abzulehnen. 
Über die Rechtsanwendung hat die Vor instanz folgende 
Erwägungen angestellt: . 
Der Streitfall sei nach dem Rechte zu entscheiden, das 
nach dem Willen der Parteien beim Abschluss des Rechts-
geschäftes das Rechtsverhältnis beherrschen sollte. Ein 
solcher 'Ville der Parteien fehle im vorliegenden Fall, 
sodass nach der ständigen Praxis auf das Recht des Er-
füllungsortes abzustellen sei. Vertraglicher Erfüllungsort 
Hei hier Toronto, und es komme daher grundsätzlich 
canadisches Recht zur Anwendung. Auf die Frage der 
F'ormrichtigkeit der erhobenen Mängelrügen sei nach der 
Rechtsprechung des Bundesgerichtes ohnehin. das Recht 
des Wohnsitzes des Käufers anwendbar. Nun habe sich 
der Beklagte allerdings auf canadisches Recht berufen, er 
habe aber dessen Inhalt nicht hinreichend nachgewiesen, 
und das Kantonsgericht habe deshalb gemäss Art. 109 der 
Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen als .. Ersatz-
recht das schweizerische Recht anzuwenden. 
Ubrigens 
,verde sich erst im Verlaufe der weitern Beurteilung zeigen, 
ob und inwieweit Gesetzesrecht überhaupt heranzuziehen 
sei. 
D. -
Gegen dieses Erkenntnis hat der Beklagte recht-
zeitig und in der vorgeschriebenen Form die Berufung an 
Obligationenreeht. No ,4. 
das Bundesgericht erklärt und den Antrag gestellt, die 
Klage sei abzuweisen ... 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1.-
2. -
Die Wirkungen eines Kaufvertrages werden nach 
der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtes durch 
das Recht beherrscht, welches die Parteien beim Abschluss 
in Aussicht genommen hatten oder dessen Anwendung sie 
in jenem Zeitpunkt doch vernünftiger- und billigerweise 
erwarten konnten und mussten (BGE 32 II S. 297, 34 II 
S. 648, 36 II S. 158, 40 II S. 481, 41 II S. 594, 43 II S. 329, 
44 II S. 417, 56 II S. 41). Das letztere ist in der Regel 
das Recht des Erfüllungsortes, es wäre denn, dass gegen-
teilige Indizien eine andere Vermutung aufkommen liessen 
(BGE 34 II S. 648, 56 II S. 41). Da sich inl vorliegenden 
Fall eine vom natürlichen Recht des Erfüllungsortes ab-
weichende Auffassung der Parteien nirgends geäussert hat, 
gilt dieses als das von den Parteien in Aussicht genommene 
Recht, und es ist zu untersuchen, welches der Erfüllungsort 
sei. 
Dabei ist mit dem Kantonsgericht anzunehmen, dass 
der Erfüllungsort gemäss OR 'Art. 74 Abs. 1 in erster Linie 
durch den Parteiwillen bestimmt wird. Der Parleiwille 
war im vorliegenden Fall zweifellos auf Erfüllung in 
Toronto, nicht auf Erfüllung in Basel gerichtet. Einmal 
wurde die Ware nach der verbindlichen Feststellung der 
Vorinstanz gar nicht in Basel, sondern in Steckborn direkt 
durch die Fabrik versandt. 
Sodann aber konnte der 
Beklagte überhaupt erst in Toronto über sie verfügen. 
Die Pfiicht der Klägerin, ihm Besitz und Eigentum daran 
zu verschaffen, wurde erst in Canada erfüllt. Auch der 
Umstand, dass die Gegenleistung des Beklagten allenfalls 
in Basel zu erfüllen war, ändert nichts daran, dass Toronto 
Erfüllungsort ist. Dazu kommt, dass nach dem Urteil 
des Bundesgerichtes vom 16. Januar 1930 i. S. S. A. des 
Anciens Etablissements Guggenheim, Floersheim & Cie. 
436 
Obligationenrecht . :!'\o 74. 
c. Wormser & Bollag (BGE 5611 S. 47) auf die Frage der 
Formrichtigkeit der Mängelrüge beim Kauf überhaupt auf 
das Recht des Wohnsitzes des Käufers, hier also wiederum 
auf das canadische Recht abzustellen ist. 
3. -
Wenn die Vorinstanz nun trotz Anwendbarkeit 
ausländischen Rechtes schweizerisches Recht auf den 
Streitfall angewendet hat, so frägt es sich, ob das Bundes-
gericht auf die Berufung einzutreten habe, weil Art. 56 OG 
bestimmt, dass die Berufung zulässig sei in Zivil streitig-
keiten, welche von den kantonalen Gerichten unter An-
wendung eidgenössischer Gesetze entschieden worden oder 
nach solchen Gesetzen zU entscheiden sind. 
Allein es 
liegt hier nicht der Fall vor, wo das kantonale Gericht zu 
Unrecht eidgenössisches Recht angewendet und das Bun-
desgericht deshalb auf die Berufung einzutreten und auf 
Rückweisung der Sache zur Anwendung des ausländischen 
Rechtes zu erkennen hat, sondern das Kantonsgericht hat 
nicht verkannt, dass ausländisches Recht anwendbar sei 
und es hat das schweizerische Recht nur als ({ Ersatz-
recht )) im Sinne des Art. 109 der st. gallischen Zivil-
prozessordnung angewendet. 
Das Bundesgericht hat nun schon wiederholt ausge-
sprochen, dass eidgenössisches Recht, das durch die 
Kantone subsidiär angewendet wird, nicht als eidgenös-
sisches Recht im Sinne des Art. 56 OG, sondern als kan-
tonales Recht anzusehen sei (BGE 50 II S. 323, 55 II S. 210, 
:l3ü). Dieser Satz ist analog anzuwenden, wenn die kan-
tonale Instanz das eidgenössische Recht wie im vorlie-
genden Fall an Stelle des -
nicht nachgewiesenen -
aus-
ländischen Rechtes angewendet hat, denn auch in diesem 
Fall ist das Bundesgericht nicht berufen, über die einheit-
liche Anwendung des Bundesrechtes in der ganzen Schweiz 
zu wachen (BGE 41 I1 739). Die bei den Fälle liegen aller-
dings nicht ganz gleich, denn das an Stelle kantonalen 
Rechtes subsidiär angewendete Bundesrecht führt seine 
Geltung auf einen Staatsakt des Kantons zurück (vgI. 
BGE 55 Il 335, wo ein Landsgemeindebeschluss des 
Obligationenrecht. N0 74. 
43. 
Kantons Obwalden die subsidiäre Anwendbarkeit dekre-
tiert hatte), während das als Ersatzrecht an Stelle auslän-
dischen Rechtes in der Schweiz angewendete Bundesrecht 
nur kraft zivilprozessualer Bestimmungen der Kantone, 
nicht kraft eines Aktes des betreffenden ausländischen 
Staates Geltung beanspruchen kann, und es besteht denn 
auch eine materielle Verschiedenheit zwischen den beiden 
Fällen, indem die Kantone das Bundesrecht an Stelle ihres 
eigenen anwendbar erklären, wenn dem kantonalen Recht 
Bestimmungen über die betreffenden Rechtsverhältnisse 
fehlen, während das ausländische Recht vor dem Bundes-
recht als Ersatzrecht zurückzutreten hat, nicht wenn es 
keine Bestimmungen enthält, sondern wenn sein Inhalt 
nicht bekannt ist. Diese Erwägung muss jedoch dazu 
führen, die Berufung in Fällen der Anwendung des Bundes-
rechtes als Ersatzrecht erst recht auszuschliessen. Art. 109 
der ZPO des Kantons St. Gallen bestimmt, dass der 
st. gallische Richter einheimisches Recht von Amtes wegen 
anzuwenden habe, fremdes und Gewohnheitsrecht aber nur 
dann, wenn er entweder sichere Kenntnis von dessen 
Inhalt hat, oder wenn ihm dasselbe durch die Partei, 
welche sich darauf beruft, nachgewiesen wird. Diese, 
Bestimmung lässt weniger gut als die entsprechende Vor-
schrift des § 100 der ZPO des Kantons Zürich erkennen, 
'welche Bedeu~ung die Anwendung des schweizerischen 
Rechtes als Ersatzrecht eigentlich hat. § lOb der ZPO des 
Kantons Zürich bestimmt nämlich, dass der Richter, 
wenn fremdes Recht anwendbar ist, er von dessen Inhalt 
aber keine sichere Kenntnis hat, die Übereinstimmung mit 
dem hiesigen Recht annehmen darf, sofern nicht von einer 
Partei Abweichungen behauptet und nachgewiesen wer-
den. Daraus geht eindeutig hervor, dass überhaupt nicht 
das schweizerische Recht an Stelle des ausländischen im 
eigentlichen Sinne angewendet wird, sondern dass lediglich 
Übereinstimmung des Inhaltes angenommen werden darf. 
Es bleibt also nicht nur bei der Anwendbarkeit des aus-
ländischen Rechtes, sondern auch bei seiner wirklichen 
AS 58 II -
1932 
438 
Obligationenrecht. Xo 75. 
Anwendung, wenn auch mit dem Inhalt des schweizeri-
schen Rechtes. Dieser Sinn muss nun auch der Rechts-
anwendung durch die Vorinstanz beigelegt werden, denn 
auch wenn der st. gallische Richter auf Grund des Art. 109 
der ZPO des Kantons St. Gallen die Anwendung des an-
wendbaren ausländischen Rechtes zugunsten der An-
wendung des schweizerischen Rechtes ablehnt, hat das 
nur die Bedeutung, dass er davon ausgeht, das auslän-
dische Recht habe denselben Inhalt, wie das schweizerische 
(ebenso schon BGE 41 II S. 739). 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Auf die Berufung wird nicht eingetreten. 
75. Arret da 1& Ire SeetioD civile du 29 novembre 1932 
dans la cause Etat de Neuch3.tal 
contre Commune da Flaurier et Ga.Ule. 
1. Art. 80 OJ. -
Le recourant n'est point recevable a fonnuler 
devant le Tribunal f&leral des conolusions q,n'il n'a pas pre-
sentees regulierement, selon la procedure cantonale. devant 
le Tribunal oantoual. 
2. Lorsqne deux debiteurs sont recherohes en raison d'un seul 
et meme acta dommageable, mais _l'un en vertu de l'art .. 41 
et l'a,utre en vertu de l'art. 58 CO, l'un des defendeurs n'est 
pas recevable ademander au juge de condamner le codefendeur ; 
il peut seulement demander au· juge de statuer aussi sur le 
d1'oit de recours des codebiteurs entre eux. Le Tribunal ne 
connait pas d'office de cette question. 
A. -
Le 5 mai 1931, aux environs de midi, Paul GailIe 
a tSw victime d'un accident de motocyclette sur la route 
cantonale Fleurier-Buttes, I'lur le territoire de la COmmune 
de Flmirier. Un des nombreux trous (( pots ll) de la chaus-
see avait fait perdre a Gaille la direction de sa machine 
et Gaille s'tStait jew contre un arbre. Il succomba le 
Iendemain. 
Depuis le l er octobre 1907 jusqu'au 31 decembre 1930, 
Ia route, qui appartenait a I 'Etat, avait ete entretenue 
ObJigatiolli>nrecht. No 75. 
·139 
par la commune de Fleurier en vertu d'une convention 
remermant la clause suivante : « en cas de resiliation, les 
tron90ns de route et leurs dependances seront rendus en 
parfait etat d'entretien ». A l'epoque de l'accident, l'Etat 
et la commune etaient en discussion au sujet de l'inter-
pretation et de l'application de cette dause. 
B. -
Le 8 juillet 1931, Adrien Gaille, pere de la victime 
de l'accident, actionna l'Etat de Neuchatei et la commune 
de Fleurier devant le Tribunal cantonal en paiement 
solidaire d'une indemniw de 20000 fr. avec inwrets 
a 5 % des le 5 mai 1931. 
Les defendeurs ont conclu au rejet de la demande. 
Par jugement du 6 juillet 1932, le Tribunal cantonal 
a admis la demande en tant que dirigee contre l'Etat de 
NeuchateI et l'a rejetee en tant que dirigee contre la 
commune de Fleurier. En consequence, il a condamne 
l'Etat a payer au demandeur la somnle de 1000 fr. avec 
inwrets. 
Contre ce jugement, le demandeur et l'Etat ont forme 
deux recours principaux. Le recours de l'Etat tend a ce 
qu'il plaise au Tribunal federal : 
« 1. ~former Ie jugement du Tribunal calltonal neu-
chatelois. 
« 2. Dire que la Commune de Fleurier est responsable 
du dommage Bubi par Adrien Gaille, dans la mesure Oll 
ce dommage est la consequence du mauvais etat de la 
route et que la Commune de Fleurier doit supporter 
ce dommage en premiere ligne, I'Etat de Neuchatel n'en 
etant tenu qu'en derniere ligne ... » 
Gon~iderant en droit : 
1. Aux termes de l'art. 80 OJ, il ne peut etre presente 
devant· le Tribunal federal de « conclusions nouvelles) 
qui n 'ont pas eM formuIees, regulie.rement et en temp~ 
utiles, selon la procedure cantonale, devant Je'! juges 
cantonaux.