bge · 57_I_94 · 1926-05-09 · de
BGE 57 I 94
Öffentliches Recht


94
Staatsrecht.
Rekurrentin ihn noch weiterbestehen lassen will, erheblich
ab.
De'mnack erkennt da8 Bttndesgerickt :
Der Rekurs wird abgewiesen.
Vg1. auch Nr. 16. -
Voir aussi n° 16.
II. HANDELS- UND GEWERBEFREIHEIT
LIBERTE DU COMMERCE ET DE L'INDUSTRIE
16. Auszug a.us dem Urteil vom 23. Janua.r 1931
i. S. Bentsch gegen Obergericht EerD.
Unternelnnen, d.aR seine Waren (Lebensmittel) auf der Strasse
an bestimmten Haltestellen durch Verkaufsautomobile abgibt,
die einen festen, dem Publikum zum voraus beka.nntgegebenen
Fahrplan einhalten. Unterstellung unter den durch die kan-
tonale Gesetzgebung für das Hausiergewerbe (Feilbieten
von Waren im Umherziehen auf Strassen und Plätzen oder
von Haus zu Haus) vorgesehenen Bewilligungszwang. Abwei-
Rung der dagegen erhobenen Beschwerde aus Art. 4 und 31 BV.
A. -
Das bernische Gesetz über den Warenhandel,
das Wandergewerbe und den Marktverkehr vom 9. Mai
1926 (WHG) befasst sich im AbschnittB unter I Art. 15-28
mit dem « Hausierhandel )) und unter II Art. 29-34 mit
den « Wanderlagern » und umschreibt diese Begriffe in
Art. 15 und 29 wie folgt:
« Art. 15: Unter den Begriff des Hausierhandels
fallen:
1. Da" J;"'eilbieten von Waren in Strassen, auf Plätzen
oder von Haus zu Haus (Hausierhandel im engern Sinne) ;
2. der Vertrieb von Gattungswaren, die auf Fahr-
zeugen herumgeführt und ausserhalb der Dauer von
~1ärkten ohne vorherige Bestellung den Konsumenten
angeboten werden: vorbehalten bleiben Art. 26 und 29 ;
Handels. und Gewerbef"cih~it. :\0 16.
3. der gewerbemässige Ankauf von \Varen im Umher-
ziehen;
4. der Betrieb eines Handwerkes im Umherziehen.»
({ Art. 29: Unter Wanderlager ist die vorübergehende
Errichtung eines Warenlagers zum Zwecke des Verkaufes
ausserhalb des Wohnortes oder ausserhalb der ordent-
lichen Geschäftsräume des Veranstalters und ausser dem
Marktverkehr zu verstehen.
Versteigerungen solcher
Warenlager, die nicht von einer staatlichen Behörde
veranstaltet werden, fallen ebenfalls unter den Begriff
des Wanderlage:rs.
Hausierer, die Waren in einer das übliche Mass über-
steigenden Quantität oder von bedeutendem Wert mit
sich führen, werden als Besitzer von Wanderlagern ange-
~hen. »
Sowohl für den Hausierhandel als für die Eröffnung
eines Wanderlagers bedarf es einer Bewilligung (Patent)
der kantonalen Polizeidirektion (Art. 17 und 30). flie
wird (auch für die Wanderlager, Art. 31) nur beim Vor-
liegen der in Art. 22 umschriebenen persönlichen Vor-
aussetzungen erteilt (wie namentlich, dass der Bewerber
einen guten Leumund geniesst und mit keiner ansteckenden
oder ekelerregenden Krankheit behaftet ist) und kann
nach Art. 28 beim Wegfall dieser Voraussetzungen oder
bei den hier erwähnten Verfehlungen entzogen werden.
Ausserdem hat der Inhaber eines Hausierpatentes in
jeder Gemeinde, in der er sein Gewerbe ausüben will,
das Visum der zuständigen Ortsbehörde einzuholen: es
darf nur verweigert werden, wenn die Ausübung des
betreffenden Gewerbes dem öffentlichen Wohl der Gemeinde
widerspricht (Art. 24). Für die Wanderlager lautet die
entsprechende Vorschrift in Art. 30 Satz 2 und 3 « Die
Bewilligung») (nämlich der Polizeidirektion)
« darf erst
erteilt werden, wenn die Gemeinde, in der das Lager
errichtet werden soll, ihr Einverständnis damit erklärt
hat. Ausserdem kann sie verweigert werden, wenn die
Errichtung dem öffentlichen Wohl widerspricht )', lieber

96
Staatsrecht.
die mit dem Patent verbundene Abgabepflicht bestimmt
das Gesetz:
beim «Hausierhandel»:
« Art. 23 : Für das Patent ist eine Staatsgebühr zu
entrichten, deren Höhe sich nach der Gültigkeitsdauer des
Patentes und dem Umfange des betreffenden Gewerbes
richtet und nach dem Warenwerte abzustufen ist.
Rie beträgt :
1. Für den Verkauf von Waren im Umherziehen
(Hausierhandel im engern Sinne) 5-100 Fr. im Monat;
2. und 3. für . . . .
Für arme gebrechliche Hausierer kann die Patent-
gebühr ermässigt werden.
Ueberdies hat der Patentinhaber jeder Gemeinde, in
der er sein Gewerbe auSüben will, eine Gebühr zu ent-
richten, die -
marchzählig berechnet -
bis zur Höhe
der Staatsgebühr gehen darf. »
bei den ({Wanderlagernll:
« Art. 32 Abs. 2 : Für die Bewilligung ist eine Staats-
gebühr im Betrage von 100 bis 2000 Fr. in der W 0 c h e
zu entrichten, die nach Anhörung der in Betracht fallenden
Gemeinde je nach Art der Ware, Umfang und Dauer
des Wanderlagerverkaufes festgesetzt wird. Der Gemeinde
ist eine Gebühr bis zur Höhe der Staatsgebühr zu ent-
richten. »
Gegen die Übertretung der Art. 17 und 30 (Ausübung
eles Hausierhandels oder Eröffnung eines Wanderlagers
ohm~ die Bewilligung (Patent) der Polizeidirektion ist in
Art. 68 Abs. 1 Ziff. 2 Busse von 20-500 Fr. angedroht.
B. -
Unter der Firma Migros A.-G. besteht mit Sitz
in Zürich seit dem Jahre 1925 eine Aktiengesellschaft,
die den Handel mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegen-
ständen und die Beteiligung an ähnlichen Unternehmungen
des Handels und der Industrie zum Zwecke hat. Für
den Verkauf bedient sich die Gesellschaft eines eigen-
Handels- und Gewerbefreiheit. Xo W.
\)7
artigen Vertriebssystems, das darin besteht, dass die
Waren von den Lagerräumen der Grosshändler schon
abgewogen und verpackt in ihre Lagerräume kommen
und von hier im gleichen Zustande unmittelbar durch
Verkaufsautomobile an die Verbraucher geleitet werden.
Diese Automobile halten einen den Kunden zum voraus
bekanntgegebenen Fahrplan inne, indem sie die Waren
zu fest bestimmten Zeiten und an zum voraus bestimmten
Stellen des öffentlichen Strassen netzes an die dort sich
einfindenden Käufer abgeben. Die Warenabgabe an der
einzelnen Haltestelle soll durchschnittlich nicht mehr als
5-15 Minuten in Anspruch nehmen. Im Februar 1930
errichtete die Gesellschaft eine Zweigniederlassung in
Bern, die im dortigen Handelsregister eingetragen wurde,
und eröffnete im Zusammenhang damit an der Zeughaus-
gasse 20 dort ein Verkaufsmagazin (zu dem, wie es scheint,
seither noch ein weiteres an der Spitalackerstrasse 59
getreten ist). Sie beabsichtigte dabei ausserdem und in
der Hauptsache die oben geschilderte besondere Al1; des
Verkaufes auch in Bern aufzunehmen.
Die von den
Grosshändlern bezogenen Waren werden bis zum Absatze
in einem Lagerhaus mit Geleiseanschluss in Bern-Weyer-
mannshaus eingelagert und sollten dort auf die Verkaufs-
automobile geladen und mitte1st dieser in der erwähnten
'Weise abgesetzt werden. Am 25. Februar 1930 erschien
im
« Berner Stadtanzeiger » ein Inserat der Migros, das
die Eröffnung des Verkaufsmagazine an der Zeughaus-
gasse 20 anzeigte und beifügte:
« Beachten f-3ie unser
gelbes Flugblatt, das .Mittwoch-Donnerstag per Post
allen Familien zugestellt wird und Aufschluss über das
:Migros-System, den fahrplanmässigen Verkauf mit Ein-
bahn-Verkaufswagen und das System der Einheitspreise
gibt». Dieses Flugblatt ist dann tatsächlich in allen
Haushaltungen Berns verteilt worden : es enthielt einen
eingehenden Fahrplan für die Verkaufswagen der Migros
mit Angabe der vorgesehenen, in der ganzen Stadt
umher liegenden Haltestellen und der Haltezeiten. Am

98
Staatsrecht.
27. Februar 1930 wurden 3 solcher Verkaufsautomobile
in Verkehr gesetzt. Die Polizei verhinderte indessen die
Fortsetzung des Betriebes, indem sie die Automobile in
Beschlag nahm.
Da die Betriebsaufnahme ohne Einholung der Be",illi-
gung der kantonalen Polizeidirektion nach Art. 30 even-
tuell 17 WHG erfolgt war, wurde der Geschäftsführer
der Berner Zweigniederlassung der Migros A.-G., Max
Hugo Rentsch wegen Zuwiderhandlung gegen diese Vor-
schriften dem Strafrichter überwiesen. Der Gerichts-
präsident V von Bern fällte ein freisprechendes Urteil,
indem er das Vorliegen eines unter Art. 29, 30 oder 15,
17 WHG fallenden Geschäftsbetriebes verneinte.
Auf
Appellation der Staatsanwaltschaft erklärte jedoch die
Strafkammer des bernischen Obergerichts den Ange-
schuldigten durch Urteil vom 16. Mai 1930 im Sinne
der Anzeige für schuldig und verfällte ihn gestützt auf
Art. 68 Abs. 1 Ziff. 2 WHG in eine Busse von 200 Fr.
Rentsch zog dieses Urteil unter Ber<ufung auf Art. 31
und 4 BV ans Bundesgericht weiter. Er machte geltend,
dass das WHG die Bewilligung für einen unter Art. 29
Abs. 2 ebenda fallenden Gewerbebetrieb an Bedingungen
und Auflagen knüpfe, die offenbar verfassungswidrig seien,
nämlich an die dem freien Belieben der Gemeinde anheim-
gegebene Zustimmung derselben (Art. 30 Satz 2) und an
Taxen, die durch ihre Höhe notwendig prohibitiv wirken
müssten (Art. 32 Abs. 2). Wenn diese Bedingungen und
Auflagen verfassungswidrig seien, so sei es aber auch
der Bewilligungszwang des Art. 30 Satz 1 WHG als
solcher, da er sich von jenen gesetzlichen Folgen nicht
trennen lasse. Es liege aber auch überhaupt ein {( Hausie-
ren ll, das der einschlägigen kantonalen Gesetzgebung
unterstellt werden könnte, nicht vor. Das wesentliche
Merkmal des Hausierens bestehe darin, dass der Hausierer
die Kunden aufsuche, um ihnen seine Ware zum Kaufe
anzutragen, was nicht bloss durch das Umhergehen von
Haus zu Haus, sondern auch durch Feilbieten auf Strassen
Handels· und Gewerbefreiheit. XO JG<
und Plätzen geschehen könne.
Einzig an diesen Fall
sei offenbar in Art. 15 Ziff. 1 und 2 WnG gedacht und
nur er könne infolgedessen in Art. 29 Abs. 2 ebenda
gemeint sein.
Der Migros-Verkäufer suche aber den
Kunden nicht auf ; vielmehr sei es umgekehrt der Kunde,
der sich beim Verkaufs wagen der Migros einstelle. Statt
in jeder Strasse, wo der Wettbewerb es geboten erscheinen
lassen möge, eine feste Ablage in erworbenen oder gemie-
teten Räumlichkeiten mit entsprechendem Personal zu
unterhalten -
was eben die ungeheuren Unkosten des
Zwischenhandels verursache -
stelle die Migros ihre
Ablage auf Räder und rolle sie zu bestimmten Zeiten nach
"bestimmten Punkten des Strassennetzes. Ob der Kunde
sich hier einfinden wolle, bleibe ihm überlassen. Wie bei<
jedem anderen Ladengeschäft komme also der einzelne
Verkauf auf die Initiative des Kunden, nicht der Migros
zustande. Es träfen bei diesem Betriebe infolgedessen
auch alle diejenigen Erwägungen nicht zu, welche· eine
einschränkende Ordnung des Hausierhandels zu recht-
fertigen vermögen und sie vor Art. 31 BV zulässig erschei-
nen liessen. Weder sei eine Täuschung und übervorteilung
des Publikums in höherem Masse zu befürchten als beim
Verkauf in einer festen Geschäftsniederlassung, wie denn
in den 5 Jahren, seit denen die lVIigros ihren Betrieb auf-
genommen habe, gegen sie nie eine bezügliche Klage
oder eine solche wegen Zuwiderhandlung gegen die lebens-
mittelpolizeilichen Vorschriften eingegangen sei.
Noch
lasse sich die Aufstellung der Patentpflicht mit der grösse-
ren Schwierigkeit der polizeilichen überwachung zur
Verhütung solcher Missbräuche begründen. Vom Ein-
treffen im Lagerhaus bis zur Abgabe an die Kunden
ständen die Waren jederzeit der Kontrolle offen. Wolle
die Polizei diese Kontrolle -nicht in den Lagerräumen der
Migros vornehmen, so könne dies ohne Schwierigkeiten
bei den Verkaufswagen geschehen, deren Haltestellen und
Haltezeiten den Polizeiorganen aus den zum voraus
festgesetzten Fahrplan bekannt seien. So gut die Lebens-

100
Staatsrecht.
mittelpolizei zu einer solchen Kontrolle auf der Strasse
bei den Milch-, Bäcker- und Metzgerwagen genötigt sei,
ohne dass deshalb für die letzteren ein Patent gefordert
. werden könnte, so gut gelte dies auch bei der Migros.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde ab g e wie sen,
inbezug auf die eben wiedergegebenen materiellen Ein-
wendungen (es waren daneben auch gewisse prozessuale
Riigen geltend gemacht worden) mit der
Begründung :
" 1. -
.. , Das Erfordernis der behördlichen Bewilligung
zur Gewerbeausübung, wie es in Art. 17, Art. 30 Satz I
WHG für den Hausierhandel aufgestellt wird, verfolgt
nicht bloss ein fiskalisches Ziel. Es dient durch die per-
sönlichen Eigenschaften, die in Art. 22 für die Patenter-
teilung vom Patentbewerber verlangt werden, auch dem
gewerbe polizeilichen Zwecke, ungeeignete Elemente von
dieser Betriebsart fernzuhalten und so den mit ihr ver-
bundenen Gefahren für die Allgemeinheit nach Möglich-
keit vorzubeugen. Ist der Patentzwang zu diesem Zwecke
für Tätigkeiten, die unter den Begriff des Hausiergewerbes
fallen, grundsätzlich zulässig -
was der Rekurrent mit
Recht nicht bestreitet -, so bleibt er es aber insoweit
1l,uch, wenn die kantonale Gesetzgebung an die Bewilli-
gung ausserdem noch weitere Bedingungen und Auflagen
knüpfen sollte, die mi.t der BV nicht vereinbar sind, wie
der Rekurrent sie in Art. 30 Satz 2 (Vetorecht der Ge-
m.einde) und Art. 32 WHG (Patenttaxen in der hier
vorge.sehenen Höhe) sieht. Durfte die Verkaufsart der
:\Iigrod kantonalrechtlich und bundesrechtlich jenem Be-
griff unterstellt werden, so hatte daher auch der Rekur-
rent als verantwortlicher Geschäftsleiter , bevor er den
fraglichen Betrieb aufnahm, dafür zunächst die Bewilli-
gung der Polizeidirektion nach Art. 17 und 30 Satz 1 WHG
nachzusuchen und machte sich, wenn er dies unterliess,
einer Übertretung i. S. von Art. 68 Ziff. 2 WHG schuldig,
gleichgültig wie es sich mit der Verfassungsmässigkeit
Handels- und Gewerbefreiheit. XO 16.
lO!
jener anderen, von ihm beanstandeten Vorschriften des
Gesetzes verhält. Wäre ihm die Bewilligung gestützt auf
die letzteren verweigert oder von verfassungswidrigen
Bedingungen abhängig gemacht worden, so standen ihm
alsdann dagegen die geeigneten Rechtsmittel offen. Die
Zulässigkeit des Bewilligungszwanges als solchen und
damit auch der Annahme einer in der Aufnahme des
Betriebes ohne den Versuch, eine solche Bewilligung zu
erlangen, liegenden Gesetzesübertretung, vermag durch
die gedachten Beschränkungen, die das. Gesetz ausserdem
mit dem Bewilligungszwang verknüpft, schon aus dem
angeführten Grunde nicht berührt zu werden. Dazu
kommt, dass auch Wenn die in Art. 32 WHG vorgesehenen
Patenttaxen verfassungswidrig sein sollten, daraus noch
nicht die Befreiung von jeder besonderen Abgabe für
das Patent folgen würde. Selbst wenn, nach dem
Standpunkte des Rekurrenten, die Erhebung einer be-
sonderen Gewerbe s t e u er neben der die Migros bereits
treffenden ordentlichen Einkommenssteuer als unzulässig
zu erachten wäre, so dürfte doch die Bewilligung, sobald
eine als Hausiergewerbe sich darstellende Betriebsart
vorliegt, zum mindesten an G e b ü h ren in einem
Betrage geknüpft werden, der über ein angemessenes
Entgelt für die durch diese Art der Gewerbeausübung
veranlasste besondere polizeiliche Kontrolle nicht hinaus-
geht. »
{{ 2. -
Das besondere Verkaufssystem, wie es die Migros
auch in Bern durchzuführen gedenkt und am 27. Februar
1930 ins Werk gesetzt hat, lässt sich nun aber zunächst
jedenfalls auf dem Boden des kantonalen Rechts sehr wohl
als ein dem Bewilligungszwang unterliegendes « Hausieren }l
ansehen, weshalb ununtersucht bleiben kann, ob dem
Bundesgericht in dieser kantonalrechtlichen Frage über-
haupt eine freie Kognition zustehe oder ob es die Gesetzes-
auslegung der kantonalen Behörde nicht lediglich vom
Standpunkte der Willkür nachzuprüfen habe. Art. 15 WHG
definiert, soweit hier in Betracht kommend, den Hausier-

102
Staatsrecht.
handel als Feilbieten, Anbieten an die Konsumenten ohne
vorherige Bestellung von Waren auf Strassen, Plätzen
oder von Haus zu Haus. Und in Art. 23 Abs. 2 Zilf. I
werden diese in Art. 15 Ziff. 1 und 2 umschriebenen Formen
der Gewerbeausübung unter der Bezeichnung des « Ver-
kaufes von Waren im Umherziehen)) zusammengefasst.
Schon im Urteile in Sachen Nievergelt vom 21. September
1916 (BGE 42 I 249), wo es sich um die Auslegung analoger
Bestimmungen des zugerischen .Markt- und Hausierge-
setzes handelte, hat aber das Bundesgericht. ausgeführt,
es sei zu einem Feilbieten, Gewerbebetrieb im Umherziehen
in jenem Sinne nicht unbedingt erforderlich, dass der
Hausierer jedem einzelnen Kunden besonders nachgehe.
Vielmehr könne es als genügend angesehen werden, ~enn
er dem ins Auge gefassten Kundenkreis in seiner Gesamt-
lieit vorübergehend örtlich entgegenkomme. Speziell bei
der -
damals in Betracht kommenden -
Form· des Ein-
kaufshausierens (gewerbmässigen Absuchens einer Gegend
nach gewissen Waren, soweit sie sich nicht im Besitze
von Hö,ndlern, sondern 'Von gewöhnlichen PrivatperSonen
befinden) könne unter jenen Begriff zwangslos jede Tätig-
keit bezogen werden, die darauf abziele, die privaten Be-
sitzer solcher Waren zu ermitteln und ihnen gleichzeitig
durch eine besondere vorübergehende geschäftliche Vor-
kehr den Verkauf ihrer Ware in bequemer Nähe zu er-
möglichen, ohne dass sie sich hiezu an einen entfernteren
Geschäftssitz des Käufers wenden müssten. Wenn daher
ein gewerbsmässiger Aufkäufer von Hausierwaren den
Verkäufern, statt sie einzeln in ihren Wohnstätten aufzu-
suchen, durch Einrichtung einer für sie nahen Einkaufs-
stelle, wo er ihre Offerten entgegennehme, eine ähnliche
günstige Verkaufsgelegenheit biete, so könne auch hierin
sehr wohl ein örtliches Entgegenkommen gegenüber der
Kundschaft erblickt werden, wie es dem Hausierhandel
wesentlich sei. In Frage stand damals die öffentliche
AuskÜlldigung des Reisenden einer auswärtigen Firma,
dass er für diese Altmetalle aufkaufe und bezügliche Offer-
I
Handels- und Gewerbefreiheit. ~o 16.
103
ten während einer gewissen Zeit in einem bestimmten
Hotel einer im Kanton gelegenen Ortschaft entgegennehme.
Diese Erwägungen treffen aber auch für den vorliegenden
Fall analog zu. Auch die Migros zieht dem von ihr in Aus-
sicht genommenen Kundenkreis mit der Ware nach,
kommt ihm -
zwar in regelmässigen Zeitabständen,
aber jeweilen doch nur vorübergehend -- in der geschil-
derten Weise örtlich entgegen. Statt die Käufer auf den
Gang nach einem von ihr unterhaltenen fes t e n Ver-
kaufsraum zu verweisen, eröffnet sie mitte1st ihrer Ver-
kaufswagen für die einzelnen Teile dieser Kundschaft
abwechselnd besonders günstig, nahe gelegene z e i t-
w eil i g e Einkaufsstellen, wo die von ihr geführten
Waren unter unmittelbarer Abgabe erworben werden
können. Dass sie dabei nicht jedem einzelnen Konsumenten
besonders nachgeht, um ihm die Ware anzutragen, sondern
es ihm überlässt, ob er sich an der oder jener Haltestelle
des Verkaufswagens einfinden will oder nicht, ist nach
dem Gesagten unerheblich. Das Anhalten der Wagen an
bestimmten Punkten der Ortschaft zur Warenabgabe
darf nicht, wie es in der Beschwerde geschieht, für sich
getrennt betrachtet werden. Es steht im Zusammenhang
mit der zum voraus an die Konsumentenschaft allgemein
und individuell erlassenen Ankündigung, dass die Migros
solche Wagen in Verkehr setzen und sie jeweilen zu
bestimmten Zeiten an bestimm,ten bekanntgegebenen
Stellen zum Warenverkauf halten lassen werde. Nur bei
einer solchen vorangegangenen Ankündigung, ist ein
Verkaufssystem wie dasjenige der Migros denkbar und
kann es einen Erfolg versprechen. In diesem Zusammen·
hang betrachtet hat man es aber offenbar mit einem Auf-
suchen wenn nicht des einzelnen Kunden, so doch des
Kundenkreises im allgemeinen, der verschiedenen Teile
desselben zum Zwecke der Warenabgabe ohne vorherige
Bestellung, nicht der Lieferung bestellter Waren zu tun,
das die dem Hausierhandel eigenen, in Art. 15 und 23 WHG
umschriebenen Merkmale aufweist. Es kann daher auch

tot
Sta"tsrecht.
gegen die Unterstellung dieser Betriebsart unter den vom
genannten Gesetz für das Hausiergewerbe vorgesehenen
Patentzwang kantonalrechtlich nichts eingewendet wer-
den. Die Beschwerde verweist demgegenüber zu Unrecht
auf die Lieferungswagen der Metzger, Bäcker und Milch-
händler, für die ein Patent nicht verlangt werde. Denn in
diesen Fällen handelt es sich nicht um ein ambulantes
Feilbieten von Waren zum Verkauf an jedermann in dem
erwähnten Sinne, sondern um die Lieferung von Waren,
die durch die Aufforderung des Kunden an den Händler,
ihm das betreffende Lebensmittel regelmässig zu be-
schaffen, wenn nicht immer der genauen Menge nach, so
doch jedenfalls grundsätzlich bereits bestellt sind. In
Zürich, wo von der Migros ebenfalls die Lösung des kan-
tonalen Hausierpatentes verlangt wurde (BGE 53 I 12),
hat sie sich denn auch dieser Auflage unbestrittenermassen
anstandslos unterzogen. Wennschon die zürcherischen
Hausierpatenttaxen gering sind und deshalb den Betrieb
nur wenig belasteten, so ergibt sich doch daraus, dass die
Gesellschaft selbst, solange ihr keine grössere fiskalische
Belastung drohte, die Behandlung ihrer Betriebsart als
Hausieren zum mindesten nicht für ausgeschlossen ansah. ))
« 4. -
Das Erfordernis der vorherigen Einholung einer
polizeilichen Bewilligung zur. Gewerbeausübung, wie es
kantonalrechtlich für den Hausierhandel besteht, ist unter
diesen Umständen auch mit Art. 31 BV vereinbar. Es kann
auch zu dieser Frage wiederum auf das bereits angeführte
Urteil BGE 42 I S. 255 E. 2 verwiesen werden; Dem all-
gemeinen Publikum, an das sich der Hausierer wendet,
steht nicht in gleicher Weise wie diesem fachkundigen
Händler ein Urteil über den Wert der ihm angebotenen
oder (beim Einkaufshausieren) abgeforderten Ware zu.
Trotzdem lässt es sich erfahrungsgemäss durch das örtliche
Entgegenkommen des Händlers besonders leicht zu den
von diesem angestrebten Geschäftsabschlüssen bewegen
und ist deshalb beim Hausiergeschäft der Gefahr der
Täuschung und Übervorteilung in wesentlich höherem
Handels· und Gewerbefreiheit. N0 16.
105
Masse ausgesetzt als beim Verkehr mit einer festen Ge-
schäftsniederlassung. Schon diese Betrachtung reicht aber
aus, um es zu rechtfertigen, dass die Hausiertätigkeit
durch das Erfordernis einer behördlichen Bewilligung,
deren Erteilung und Belassung bestimmte persönliche
Garantien des Bewerbers voraussetzt, einer besonderen
polizeilichen Kontrolle unterstellt wird. Die geschilderte
erhöhte Gefahr der Übervorteilung, soweit sie durch das
Aufsuchen des Publikums von Seite des Händlers bedingt
wird, besteht aber, wie in dem erwähnten Urteile ausge-
führt worden ist, nicht nur, wenn der Händler jedem
einzelnen Kunden nachgeht, sondern auch dann, wenn er
einem bestimmten Kundenkreise in seiner Gesamtheit
derart örtlich nahetritt, dass damit im wesentlichen
die gleiche Wirkung wie durch Einzelbesuche erzielt
wird, wie es bei dem damals beurteilten Tatbestande
angenommen wurde und nach dem in Erwägung 3 Ge-
sagten offenbar auch hier zutrifft. Es bedarf daher nicht
erst noch der Bezugnahme auf die Erwägung, dass eine
ausserordentliche Inanspruchnahme des öffentlichen Stras-
sennetzes zur Gewerbeausübung wie die von der Migros
geübte (vgl. dazu BGE 53 I 12) auch strassenpolizeilich
eine besondere Überwachung des Gewerbebetriebes recht-
fertigt, um den durch das kantonale WHG aufgestellten
grundsätzlichen Bewilligungszwang, wie er durch das
angefochtene Urteil dem Rekurrenten gegenüber zur
Geltung gebracht worden ist, vor Art. 31 BV haltbar er-
scheinen zu lassen. Und ebenso braucht nicht erst noch
darauf hingewiesen zu werden, dass eine Warenabgabe
nach Art der Migros, nämlich bereits fest verpackter
Ware zu Einheitspreisen für das Paket der gleichen Waren-
gattung, wobei Schwankungen der Einkaufspreise jeweilen
nicht durch eine entsprechende Änderung der Verkaufs-
preise, sondern des Gewichtes des Paketes Rechnung
getragen wird, wegen der Unmöglichkeit für den Käufer
die Ware selbst vor dem Ankauf zu besichtigen und der
Schwierigkeit, solche feine Gewichtsdifferenzen nachzu-
AS 57 I -
1931
8
7

106
Staatsrecht.
prüfen, in erheblichem Masse geeignet ist, die bereits
dargelegte, dem Hausierhandel eigene Gefahr der Übervor-
teilung des Publikums noch zu steigern.
Auch bedarf es keiner weiteren Begründung, dass die
Migros dem gesetzlichen Bewllligungszwang, wenn er
nach der Eigenart ihrer Tätigkeit an sich zulässig ist,
nicht mit der Einwendung begegnen kann, dass nach
ihrem bisherigen Geschäftsgebahren solche unreelle Hand-
lungen bei ihr nicht zu befürchten seien. Diese Erwägung
mag dann eine Rolle spielen, wenn zu entscheiden sein
wird, ob eine von ihr nachgesuchte Bewilligung zu erteilen
sei oder nicht. Der Bewilligungszwang selbst kann damit
nicht bekämpft werden. Denn die Migros hat nicht das
Monopol.dieser Art des Verkaufes. Muss er ihr gestattet
werden, so wird eine gleiche Bewilligung auch anderen
Gewerbetreibenden, wenn sie die dafür bestehenden
gesetzlichen Voraussetzungen erfüllen, nicht verl1lagt wer-
den können, solange nicht etwa strassenpolizeiliche Rück-
sichten, die Störung des Verkehrs durch eine allzugrosse
Häufung solcher Veranstaltungen, eine abweichende Be-
handlung gestatten. Es ist aber klar, dass eine gewerbe-
polizeiliche Beschränkung, wie die Anordnung des Patent-
zwanges für bestimmte Formen. der Ge~erbeausübung,
grundsätzlich für alle Personen, die sich dieser Betriebsart
zuwenden wollen, in gleicher W~ise gelten muss und nicht
zu Gunsten eines einzelnen Unternehmens eine Ausnahme
gemacht werden kann.
Unerheblich ist ferner, dass die Migros in Bern fest
niedergelassen ist. Auch als am Orte niedergelassener
Händler und wenn sie daneben den gewöhnlichen Verkauf
in festen Verkaufsmagazinen betreibt, darf sie doch, soweit
sie sich zum Warenabsatz ausserdem solcher Formen
bedient, die unter den Begriff der wandernden Gewerbe-
ausübung fallen, den für diese zulässigen Beschrän-
kungen unterworfen werden.»
Handels· und Gewel'oofreihcit. No 17.
107
17. Auszug a.us dem 'Urtell vom 2S. Janua.r 19S1
i. S. Migros .4..-G. gegen Bern, kantonale Polizeidirektion.
Kantonale Gesetzesbestinnmmg, wodurch gewisse Lebensmittel,
so u. a. Butter, Speisefette und -öle, Margarine, Kochfett,
Kaffee und Kaffeesurrogate vom «hausiermässigen Verkauf »
ausgeschlossen werden. Anwendung auf ein Unternehmen.
das seine 'Varen, worunter die genannten Lebensmittel, i~
schon verpacktem Zustande auf der Strasse durch gedeckte
Verkaufsautomobile abgibt, die einen festen, dem Publikum
zum voraus bekanntgegebenen Fahrplan einhalten und jeweilen
nach Beendigung der Tagestour wieder in die Lagerräume des
Unternehmens zurückkehren. Aufhebung wegen Verletzung
von Art. 31 BV.
Nach dem Urteile der Strafkammer des bernischen
Obergerichts gegen den Geschäftsführer der Berner Zweig-
niederlassung der Mi-Gros A.-G. Zürich, Max Hugo
Rentsch, das Gegenstand der durch Urteil des Bundes-
gerichts vom 23. Januar 1931 erledigten staatsrechtlichen
Beschwerde des Genannten bildete, * stellte die Mi-Gros
A.-G. am 2. Juni 1930 an die Polizeidirektion des Kantons
Bern das Gesuch, es sei festzustellen, dass ihr auf ihr Be-
gehren für die Aufnahme ihres Betriebes in der Gemeinde
Bern mit 3 Verkaufswagen die Verkaufs- und Fahrbe-
\\illigung in (durch das Gesuch) näher umschriebenem
Sinne werde erteilt werden und zwar auch für den Verkauf
von Butter, Speisefetten, Ölen, Kaffee, KaffeesuITogaten
und Konserven. Die k~ntonale Polizeidirektion erklärte
sich mit Antwort vom 24. Juli 1930 grundsätzlich bereit,
die fraglichen Patente auszustellen, sofern ein förmliches
Patentgesuch eingereicht werde. Ausgenommen davon
müssten immerhin die in Art. 27 Ziff. 4 WHG genannten
Lebensmittel bleiben.
Die genannte Bestimmung schliesst vom hausiermässigen
Verkauf gewisse Warengattungen aus, so u. a., soweit
hier in Betracht kommend:
« Butter, Speisefette und
* S. oben Nr, 16.