bge · 66_II_243 · 1940-01-01 · de
BGE 66 II 243
Zivilrecht


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Erbreeht. No 49. 
Hegenden Fall~, ausgeschlossen und können sich die Erben 
nicht zur ungeteilten Zuweisung der Sache an einen Mit-
erben zu einem bestimmten Preise einigen, so bleibt, dem 
erwähnten Grundsatze gemäss, nur die Möglichkeit der 
Zuweisung im freien Wettbewerb aller Erben, d. h. an den 
Meistbietenden, und Verteilung des Erlöses. So ist es denn, 
entgegen einer in der Literatur vertretenen Auffassung, 
nicht eine Ausnahme, sondern eine Bestätigung und Aus-
wirkung des Grundsatzes der Anspruchsgleichheit der 
Erben auf die Erbschaftssachen, wenn Art. 612 ZGB 
vorschreibt, dass mangels Einigung der Erben über die 
Zuweisung der Sache diese nötigenfalls auf dem Wege 
der Versteigerung zu verkaufen sei. Es erhält damit jeder 
Erbe die Möglichkeit, durch Teilnahme an der Steigerung 
wenigstens den nach !'leiner Meinung angemessenen Erlös 
zu erwirken, falls ihm der Gegenstand an sich entgehen 
sollte. 
Die Beklagten haben keinen Rechtstitel dargetan, der 
ihnen unter Ausschaltung der Anspruchsgleichheit der 
Miterben ein Vorrecht auf Zuweisung der umstrittenen 
Liegenschaft gewähren würde .. Da es sich bei dieser nicht 
um ein landwirtschaftliches Gewerbe handelt, ist Art. 620 
nicht anwendbar. Für ihre Behauptung, dass ihnen zufolge 
einer vertraglichen Vereinbarung mit den Miterben ein 
Anspruch auf Zuweisung des Gewerbes zustehe,berufen 
sich die Beklagten auf die eingangs erwähnte Äusserung 
des Vormundes der minderjährigen Erben. Dieser hatte 
zur Begründung seines Antrages auf Bildung einer Gemein-
derschaft zur Fortführung des Gewerbes unter anderem 
angeführt, dass den damals noch minderjährigen Beklagten 
die Möglichkeit einer spätern Übernahme des Geschäftes 
gesichert werden solle. Darin liegt aber, wie schon die Vor-
instanz zutreffend bemerkt, keine Verpflichtung, weder 
für die Beklagten zur übernahme des Geschäftes, noch 
für die übrigen Erben zur Anerkennung eines Vorrechtes 
der Beklagten. Diese behaupten ferner, es bestehe im Pro-
zesse unter den Parteien Einigkeit darüber, dass die Lie-
Sachenrecht. N0 50. 
243 
genschaft ihnen zuzuweisen sei, streitig sei nur der Anrech-
nungswert, daraus ergebe sich die Anwendbarkeit von 
Art. 618 ZGB. Dem steht das eindeutig auf Anordnung der 
Steigerung gerichtete und im Prozesse nirgends abgeän-
derte Rechtsbegehren der Kläger gegenüber. Nach den 
Feststellungen der Vorinstanz waren die Kläger freilich 
willens, die Liegenschaft den Beklagten für Fr. 240,000.-
zu überlassen, nicht aber zu einem Preise von Fr. 140,000.-, 
den sich die Beklagten höchstens anrechnen lassen wollten. 
Es ist abwegig, daraus zu folgern, dass die Parteien über 
die Zuweisung grundsätzlich einig seien; sie streiten sich 
über das wichtigste Element der rechtsgeschäftIichen Ei-
gentumsübertragung. Dieser Streit kann sowohl nach den 
sachenrechtIichen wie nach den erbrechtIichen Regeln 
nur durch Anordnung der Steigerung gelöst werden 
(ZGB Art. 654, 651, 612). Die Bezeichnung der zur Mit-
wirkung zuständigen Behörde und des anzuwendenden 
Verfahrens ist Sache der kantonalen Instanz. 
Vgl. auch Nr. 52. -
Voir aussi n° 52. 
IV. SACHENRECHT 
DROITS REELS 
50. Urteil der 11. Zivilabteilung vom 28. November 1940 
i. S. Wyss gegen Fuchs & eie. 
Ablösung einer Dienstbarkeit durch den Richter. Voraussetzungen. 
Art. 736 ZGB ist ein Anwendungsfall von Art. 2. Rührt das 
Missverhältnis der Interessen von einem Anwachsen der 
Belastung her, so ist mit zu berücksichtigen, ob dieses auf 
Ursachen innerhalb oder ausserhalb des Machtbereichs des 
Belasteten beruht. 
Liberation iudiciaire d'un fonds greve d'une servitude. Conditions. 
L'art. 736 CC regle un cas d'application de l'art. 2 CC. Lorsque 
la disproportion des interets mis en cause provient d'une 
aggravation des charges, il faut eventuellement tenir compte 
du fait que I'aggravation dependait du greve. 
244 
Sachenrecht. N' 50. 
C€ssazione di una servitU londiaria mediante sentenza. Presupposti. 
L'art. 736 CQ regola un easo di appIieazione delI 'art. 2 CC. 
Se la sproporzione degIi interessi in gioeo deriva da un aggrava-
mento delI'onere, devesi considerare se questo aggravaIIlento 
dipenda e no dal proprietario deI fondo serviente. 
A. -
Im Jahre 1865 verkaufte der damalige Eigentümer 
der Liegenschaft zur « Münz » in Zug, M. A. Wyss, seine 
gegenüber der « Münz » auf der andern Seite der Hinter-
gasse (jetzt Zeughausgasse ) gelegene, längsseits an das 
Wohnhaus der Frau Bossard anstossende Garten~elle 
an diese, unter Belastung der Gartenparzelle mit einer 
Dienstbarkeit zugunsten der «( Münz», wunach die Par-
zelle in ihrem vorderen, der Hintergasse anliegenden Teile 
nur bis zur Höhe des Stubenfensters des Hauses Bossard 
im hintern Teile 25 Fuss hoch überbaut werden dürfe: 
Im Jahre 1928 und dann wieder 1932 beabsichtigten die 
Rechtsnachfolger der Frau Bossard, die Firma Fuchs & eie, 
Weinhandlung, auf der belasteten ehemaligen Garten-
parzelle, die inzwischen zu einem Fasslagerplatz umge-
wandelt worden war, einen Hauserweiterungsbau zu er-
stellen, wogegen die Eigentümer der ( Münz» beidemal 
mit Erfolg Einspruch und Klage erhoben. Gegen ein neues, 
am 16. Mai 1936 vom Einwohnerrat Zug genehmigtes 
Bauprojekt erhoben die Erben Wyss wiederum Einspruch 
und Klage auf Untersagung des Baus, soweit dieser die 
Servitut verletze, eventuell Zahlung einer Entschädigung 
von Fr. 30,000.- für die ganze oder teilweise Ablösung 
derselben. Die Firma Fuchs beantragte Abweisung der 
Klage und, widerklageweise, gerichtliche Feststellung, 
( dass ein allfällig noch vorhandenes Interesse des berech-
tigten Grundstückes im Vergleich zur Belastung von 
unverhäLtnismässig geringer Bedeutung und daheI' die 
Dienstbarkeit gegen vom Richter festzusetzende billige 
Entschädigung ganz oder teilweise abzulösen sei » gemäss 
Art. 736 Abs. 2 ZGB. 
B. -
Im wesentlichen in Bestätigung des Urteils des 
Kantonsgerichts hat das Obergericht des Kantons Zug 
am 25. September 1940 die Klage abgewiesen und die 
Sachenrecht. N' 50. 
245 
Widerklage in dem Sinne gutgeheissen, dass die Servitut 
gegen eine Entschädigung von Fr. 4000.- teilweise, d. h. 
soweit sie durch das vorliegende Bauprojekt verletzt 
werde, abzulösen sei. 
In tatsächlicher Beziehung stellt die Vorlnstanz fest, 
dass sich seit Errichtung der Servitut im Jahre 1865 die 
baulichen Verhältnisse in der Hinter(jetzt Zeughaus-) 
gasse, wie auch die Mietverhältnisse in der « MünZ » nicht 
geändert haben. Das Interesse der Berechtigten am 
Weiterbestand der Servitut sei daher ungefähr das gleiche 
wie damals. Aus dem Wortlaut der Dienstbarkeit selbst 
gehe nicht hervor, welches diese Interessen seien; es sei 
anzunehmen, dass die Servitut die Verhinderung des 
Lichtentzugs durch einen Bau, die Fernhaltung von grossen 
Gebäuden im untern Teil der « Münz », eventuell auch die 
Verhinderung vermehrter Schallwirkung infolge eines 
Nachbarhauses bezweckt habe, welche Interessen heute 
noch beständen. Auf der andern Seite kommt die Vor-
instanz, insbesondere auf Grund des Augenscheins, zu 
der Auffassung, dass die Belastung der Beklagten durch 
die Servitut erheblich grösser, eigentlich drückend geworden 
sei. Die Raumverhältnisse in der Liegenschaft Fuchs, 
sowohl bezüglich der Wohnung als der Weinhandlung, 
seien äusserst dürftig; der servitutbelastete ehemalige 
Garten diene heute als Fasslagerplatz. Das vorliegende 
Bauprojekt trage den durch die Dienstbarkeit geschützten 
Interessen der Kläger weitgehend Rechnung, da es nicht 
das ganze Terrain beanspruche und die Lichtverhältnisse 
nicht wesentlich verschlechtere. Angesichts dieser Um-
stände kommt die Vorinstanz zu dem Schlusse, es käme 
einem Rechtsmissbrauch gleich, wenn die verlangte teil-
weise Ablösung der Servitut verweigert würde, weshalb 
der Fall des Art. 736 Ahs. 2 ZGB vorliege. Eine Entschä-
digung von Fr. 4000.- erscheine den Verhältnissen ange-
messen. 
C. -
Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende 
Berufung der Kläger mit dem Antrag auf Gutheissung 
246 
Sachenrecht. Xo bO. 
der Klage 
Ul~d Abweisung der Widerklage, eventuell 
Erhöhung der Entschädigung auf Fr. 27,000.-, und mit 
der Begründung, es sei ihnen nicht an einer Entschädigung, 
sondern an der Aufrechterhaltung der Servitut gelegen, 
an der sie nach wie vor ein wesentliches Interesse hätten. 
Die Berufungsbeklagten tragen auf Bestätigung des Urteils 
an. 
Da1J Bundesgericht zieht in Erwägung : 
Das Bundesgericht umschrieb anfänglich den Anwen-
dungsbereich des Art. 736 Abs. 2 ZGB dahin, Voraus-
setzung für die ganze oder teilweise Ablösung einer Dienst-
barkeit gegen Entschädigung sei lediglich das Entstehen 
eines erheblichen Missverhältnisses zwischen der Belastung 
und dem Interesse des Berechtigten, das nicht nur durch 
Verminderung des Interesses des Berechtigten seit der 
Begründung der Dienstbarkeit, sondern auch durch Ver-
grösserung der Belastung eintreten könne, weshalb der 
schwerer Belastete die Ablösung auch dann verlangen 
könne, wenn das Interesse des Berechtigten an der Servitut 
gleich geblieben sei (BGE 43 II 37). In der Folge brachte 
die Rechtsprechung an dieser Auslegung einschränkende 
Vorbehalte an, indem sie eine blosse durch Geldschätzung 
gefundene Wertdifferenz zwischen den beidseitigen Inte-
ressen als zur Begründung der Ablösungspflicht nicht 
genügend erklärte. Nach BGE 50 II 467 
« spricht das 
Gesetz wohl absichtlich nicht einfach von einem gerin-
geren Wertverhältnis, sondern geht davon aus, dass die 
Dienstbarkeit von geringerer Bedeutung geworden sei. Die 
Ablösungspflicht beruht auf dem Gedanken der Verhütung 
eines Rechtsmissbrauchs durch den Berechtigten, wenn die 
Dienstbarkeit für ihn von geringer Bedeutung ist, während 
sie für den Belasteten eine unverhältnismässig schwere 
Last ist ». Wird derart Art. 736 ZGB als ein Anwendungs-
fall von Art. 2 ZGB anerkannt, so ist an die dort gefor-
derten Voraussetzungen ein strenger Massstab anzulegen. 
Die Löschung bezw. Ablösung von Dienstbarkeiten nach 
Sachenrecht. No 50. 
247 
Art. 736 soll nicht auf eine Expropriation in privatem 
Interesse hinauslaufen, sondern auf die Fälle beschränkt 
bleiben, wo nach Treu und Glauben die Ausübung und 
Aufrechterhaltung der Servitut nicht mehr gerechtfertigt 
werden kann bezw. einem Rechtsmissbrauch gleichkäme. 
Diese Qualifikation kann der Rechtsausübung des Servi-
tutsberechtigten zunächst nicht schon zufolge einer rein 
quantitativen Vergrösserung der Differenz der beider-
seitigen Interessen zukommen. Rührt das Missverhältnis 
der Interessen von einem Anwachsen der Belastung her, 
so ist mit zu berücksichtigen, ob dieses Anwachsen auf 
Ursachen beruht, für die der Belastete die Verantwortung 
auf sich nehmen muss, oder auf ausserhalb seines Macht-
bereichs liegenden. Vorliegend wird die schwerere Belastung 
der Beklagten damit begründet, dass die Raumverhältnisse 
in ihrer an die belastete Gartenparzelle anstossenden Lie-
genschaft ungenügend geworden seien. Art, Umfang und 
Intensität der Bewirtschaftung und Nutzung der beklag-
tischen Li!'lgenschaft sind aber gänzlich in der Willkür der 
Beklagten gelegene Faktoren. Wenn sie die auf der Nachbar-
liegenschaft betriebene Weinhandlung im Laufe der Jahre 
ausgebaut und vergrössert haben, so kann diese Entwick-
lung nicht dazu führen, dass die Kläger deswegen ihr wohl-
erworbenes Recht, an dem sie noch das gleiche Interesse 
haben wie zur Zeit seiner Begründung, verlieren müssen, 
weil dessen Ausübung jetzt rechtsmissbräuchlichgeworden 
sei. Desgleichen bilden das Anwachsen der an der beklag-
tischen Firma beteiligten Familien bezw. der Wunsch, 
weitere Zweige derselben im Geschäftshause selbst. unter-
zubringen, rein. persönliche, veränderliche Umstände und 
nicht objektive, am belasteten GI"undstück haftende 
Interessen, die dasjenige des Berechtigten zurückzudrängen 
vermöchten. Wenn die belastete Liegenschaft in dem 
gegebenen Rechtsbestande für die von den Beklagten her-
beigeführte intensivere Bewirtschaftung nicht mehr ge-
nügt, so müssen sie sich eben anderweitig bezw. auf ver-
tragliohem Wege die nötige Ausdehnungsmöglichkeit ver-
248 
Sachenrecht. No 50. 
schaffen, können aber nicht den Berechtigten gegen seinen 
Willen zur Aufgabe seines Rechts zwingen. 
Lediglich deshalb, weil die Belastung des dienenden 
Grundstücks schwerer geworden ist, kann das Festhalten 
des Berechtigten an der Dienstbarkeit nicht als Reehts-
missbrauch bezeichnet werden, es wäre denn, dass das 
Interesse des Berechtigten auch qualitativ ein weniger 
schutzwfudiges, rein subjektives, z. B. ein blosses Lieb-
haberinteresse wäre. Das kann aber in 008U niclIt gesagt 
werden, nachdem die Vorinstanz feststellt, dass die Wohn-
und Nutzungsverhältnisse in der Liegenschaft zur « Münz » 
noch die gleichen sind wie· zur Zeit der Begründung der 
Servitut. Das Bedürfnis nach Licht und Luft und Ruhe 
in den in gleicher Weise wie 1865 benutzten Räumen ist 
zweüellos heute ein ebenso legitimes und wichtiges Inte-
resse wie damals und wie der Wunsch der Beklagten nach 
mehr Bewegungsfreiheit. Anders wäre es, wenn etwa die 
fraglichen Räume in der « Münz» inzwischen von Wohn-
bezw. Arbeitsräumen in Lokale umgewandelt worden 
wären, für welche direktes Sonnenlicht nicht wesentlich 
ist, wie z. B. Remisen, Autoboxen o. dgl. Handelt es sich 
aber um ein an sich begründetes, wichtiges Interesse, so 
ist es in erster Linie Sache des Berechtigten und ein 
Attribut seines Herrschaftsrechts, zu sagen, wieviel spe-
ziell ihm das Recht wert ist. Der Richter darf sich nicht 
an die Stelle der Parteien setzen und anordnen, was diese 
vielleicht im jetzigen Zeitpunkte tun würden. Es ist 
schliesslich nicht ausser Acht zu lassen, dass das Gesetz 
die Begründung einer Dienstbarkeit erlaubt, ohne dass der 
Berechtigte ein Interesse daran nachweisen müsste ; umso 
mehr ist nachträglich in der· Abschätzung desselben 
Zurückhaltung am Platze, wenn ihm die Servitut wegen 
Wegfalls bezw. Verminderung seines Interesses abgespro-
chen werden soll. Im vorliegenden Falle hätte der damalige 
Eigentümer der « Münz » ohne die Begründung der Dienst-
barkeit vielleicht nicht einen höheren Kaufpreis verlangt, 
sondern die Parzelle überhaupt nicht verkauft. Wenn die 
Obligationenrecht. N0 51. 
249 
Kläger heute nicht eine Geldabfindung wollen, sondern 
an der Dienstbarkeit festhalten, so kann in dieser Haltung 
kein Handeln wider Treu und Glauben und kein Rechts-
missbrauch erblickt werden, weshalb die Anwendung des 
Art. 736 ZGB entfällt. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird begründet erklärt, das angefochtene 
Urteil aufgehoben, die Hauptklage in dem Sinne gutgeheis-
sen, dass die Baueinsprache der Kläger vom 27. April 1936 
gegen das Bauvorhaben der Beklagten geschützt wird, 
und die Widerklage abgewiesen. 
Vgl. auch Nr. 49. -
Voir aussi n° 49. 
V. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
51. Auszug aus dem Urteil der I. ZivUabteilung 
vom 2. Dezember 1940 i. S. }Iarti & Cie gegen Steiger. 
Kallektivgesell8chajt, Art. 567 Ab8. 3 und 563 OR. 
1. Für den Schaden aus unerlaubten Handlungen, die ein nicht 
vertretungsberechtigter Gesellschafter beim oder durch den 
Abschluss von Rechtsgeschäften im Namen der Gesellschaft 
begeht, haftet diese nicht (Erw. 2). 
2. Sobald mit Wissen aller Gesellschafter oder aus Fahdässigkeit 
derselben ein Zustand geschaffen wird, der bei Dritten den 
Eindruck erwecken muss, dass tatsächlich eine andere, für 
sie günstigere Vertretungsordnung gehandhabt wird als die 
im Handelsregister eingetragene, so muss die Gesellschaft 
diese gegen sich gelten lassen und es ist der gute Glauben 
der Gegenpartei zu vermuten. 
80ciete en nom callectij, art. 567 al. 3 et 563 00. 
I. Lorsqu'un societaire sans droit de representation. accomplit 
des actes juridiques au nom de la socü~te, celle-ci ne repond 
pas du dommage que des tiers peuvent souffrir par ces actes 
ou leurs effets.