bge · 78_II_61 · 1952-01-22 · fr
BGE 78 II 61
Zivilrecht


60
Obligationenrecht. N° 9.
suit que non seu1ement le cooant ne peut retenir pour soi
un droit accessoire tel que 1e cautionnement (ce droit
serait caduc), mais qu'll ne peut pas non plus 1e ceder
isolement (cf. en ce qui concerne 1e droit de gage, le § 1250
BGB). C'est precisement par son caractere de droit acces-
soire que 1e cautionnement solidaire se distingue d'autres
obligations soIidaires dont fait etat VON TUHR. Tandis
que, dans ces rapports d'obIigation, chaque debiteur est
obIige comme s'il etait seul en presence du creancier,
la caution ne l'est qu'en dependance de l'obIigation du
debiteur principa1, si et aussi longtemps que celui-ci est
tenu. Au demeurant, on peut laisser indecis le point de
savoir si la cession de la creance contre un seul debiteur
soIidaire est juridiquement possible.
La cession par 1e creancier de ses seuls droits derivant
du cautionnement se reveIe aussi entierement incompa-
tib1e avec la disposition de l'art. 505 a CO (devenu l'art.
507) aux termes de la quelle 1a caution est subrogee aux
droits du creancier a concurrence de ce qu' elle lui a
paye. Suppose que 1a creance de cautionnement soit
cessible, le cessionnaire deviendrait reellement le titulaire
de cette creance : il ne serait pas uniquement autorise a
la faire valoir, car la cession creance confere le droit
lui-meme, non seulement la facu1te de l'exercer. Mais le
paiement qui serait fait au creancier du cautionnement
agissant en son nom propre ne pourrait pas avoir pour
consequence de transferer a la caution la creance contre
le debiteur principal, car cette creance serait, par hypo-
these, restee au cedant. La regle de subrogation edictee
par la loi ne peut sortir ses effets que si les qualites de
titulaire de la creance garantie et de creancier a raison
du cautionnement sont reunies dans la meme personne.
Par ces motifs, le Tribunal fbUral prononce :
Le recours est admis, l'arret attaque est annule et
l'action en liberation de dette est admise dans toute son
etendue, le debiteur etant entierement liMre des fins de
la poursuite.
Obligationenrooht. N° 10.
61
10. Arr~t de la Ire Cour eivile dn 22 janvier 1952 dans la
cause Brand contre Thurig & eie.
Exception da Jeu, an. 513 al. 2 00.
S'agissant de marches differentiels et autres marches a terme, cette
exception ne peut etre valablement invoquee que si, d'apres
l'ensemble des circonstances de la cause, l'eMment purement
aleatoire domine et si l'intention de reaIiser une difference de
cours reposant principalement sur le hasard est reconnaissable
par l'agent de bourse (confirmation de la jurisprudence de
l'arret RO 65 II 21).
Spieleinreda, Art. 513 Abs. 2 OB.
Bei Differenz- und andern Termingeschäften kann die Spielein-
rede nur mit Erfolg erhoben werden, wenn nach den gesamten
Umständen das rein aleatorische Element vorherrscht und wenn
die Absicht, einen zur Hauptsache auf dem Zufall beruhenden
Gewinn aus der Kursdifferenz zu erzielen, dem Börsenagenten
erkennbar ist (Bestätigung der Rechtsprechung gemäss BGE
65 II 21).
Eccezione di gioco, art. 513, cp. 2 00.
In caso di contratti differenziali e di altri contratti a termine
l'eccezione di gioco pub essere sollevata con buon esito soltanto
quando, secondo l'insieme delle circostanze della causa, I'ele-
mento puramente aleatorio e dominante e se l'intenzione di
realizzare una differenza di corsi dovuta essenzialmente all'az-
zardo e riconoscibile dall'agente di borsa (conferma della
giurisprudenza : RU 65 II 21).
A. -
En mars 1948, Jean Brand, administrateur de
societes, a Geneve, est entre en relation avec la societe
Thurig & C1e, maison d'agents de change, a Geneve, et a
fait de nombreuses operations de bourse a terme sur les
actions Baltimore and Ohio Ry. Apres que les premieres
operations eurent laisse un leger benefice, un flechisse-
ment sensible s'est fait sentir dans le courant de l'annee
1948 sur la plupart des valeurs americaines. Brand a
neanmoins continue ses operations sur les actions preci-
tees, 1es reportant a chaque liquidation dans l'espoir de
voir le cours des titres remonter. Il a meme augmente
ses achats, si bien que 1e debit de son compte a pris chaque
mois un peu plus d'importance. Pendant la periode du
6 mars au leT novembre 1948, Brand a achete et revendu
2975 actions, reparties sur 24 transactions. Le montant
total des achats et des ventes a ete de 339528 fr. 65, la
valeur des titres s'6levant donc a 170000 Fr. en chiffre

62
Obligationenrooht. N° 10.
rondo Les commissions et frais se sont montas a 1965 fr. 45.
A la requete de Thurig & Oie, Brand averse a celle-ci, a
titre de provisions, un premier montant de 2064 fr. 20,
le 12 avril, et· une somme de 3200 fr., le 24 mai, soit au
total 5264 fr. 20.
En novembre 1948, la socieM Thurig & Oie a requis un
sursis concordataire de quatre mois. Desireuse de faire
rentrer les comptes debiteurs, elle a demande aBrand,
par lettre du 18 novembre 1948, de lui rembourser jusqu'au
30 novembre le solde debiteur de son compte, qui etait de
6321 fr. 70. Brand n'a pas repondu a cette lettre, ni aux
rappels que Thurig & Oie lui a adresses les 11 et 18 decembre
1948, et il n'a effectue aucun versement. Aussi, par com-
mandement de payer notifie le 6 janvier 1949, Thurig & Oie
a engage contre lui une poursuite en paiement du solde
debiteur de 6321 fr. 70. Brand a fait opposition totale.
B. -
Par exploit du l er mars 1949, Thurig & Oie a
assigne Brand devant le Tribunal de premiere instance de
Geneve en paiement de 63.21 fr. 70, avec intereta 5 %
des le 30 novembre 1948, et de 500 fr. a titre d'indemniM
judiciaire. Brand a conclu a liberation en invoquant
l'exception de jeu de l'art. 513 al. 2 00. Il a allegue que
c'etait sur les sollicitations d'un fonde de pouvoir de
Thurig & Oie qu'il s'etait laisse aller ades speculations en
bourse; que lui-meme n'avait aucune experience quel-
conque en cette matiere; que sa situation de fortune ne
lui permettait pas de s'engager dans des proportions aussi
fortes; que Thurig & Oie avait profite de son inexperience
pour faire les operations les plus risquees sur des titres
essentiellement speculatifs, au sujet desquels Une posse-
dait aucun renseignement.
Par jugement du 8 mai 1950, le Tribunal de premiere
instance a admis la demande et condamne Brand a payer
a Thurig & Oie la somme de 6321 fr. 70, avec interet a 5 %
des le 30 novembre 1948, l'opposition formee a la pour-
suite etant declaree non fondee.
Sur appel de Brand, la Oour de justice civile de Geneve,
Obligationenrecht. N° 10.
63
par arret du 26 juin 1951, a confirme le jugement du Tri-
bunal de premiere instance. Cette decision est en substance
motivee de la maniere suivante :
Selon la jurisprudence la plus recente du Tribunal federal
(Stich c. Metal Traders Ltd, RO 65 II 21 ss), un marcM
a terme a le caractere de jeu lorsque l'intermediaire de
bourse peut reconnaitre la predominance de l'eIement
aleatoire et la volonte chez son commettant de realiser
une difference de cours reposant principalement sur le
hasard. Or les conditions de la presente espece sont toutes
differentes. En effet, contrairement a ce qu'il pretend, Brand
s'est presente de son propre chef chez Thurig & Oie et a
donne lui-meme ses ordres de bourse; il a toujours re~u
les decomptes des liquidations de :fin de mois. Le fonde de
pouvoir avec lequel il traitait etait d'autant plus fonde a
admettre que Brand etait au courant des operations de
bourse que celui-ci avait travaille pendant sept ans a la
Banque de Geneve et avait eM ensuite agent general de
la Societe d'assurances « La Suisse )). En outre, Brand etant
administrateur de societes, il est pour le moins ose de sa
part de soutenir qu'il ne connait rien aux operations de
bourse. D'autre part, Brand jouait au grand seigneur, par-
lait des voyages qu'il faisait avec son avion (qui en realite
ne lui appartenait pas) et la perte relativement faible de
6000 fr. qu'il subissait n'apparaissait donc nullement dis-
proportionnee a ses ressources. Enfin, I'action Baltimore
and Ohio Ry, si elle est un titre speculatif, concerne I'une
des plus importantes compagnies de chemins de fer des
Etats-Unis et elle represente une valeur economique cer-
taine; l'achat a terme de ces actions ne peut donc etre
considere comme une operation livree au hasard; d'ail-
leurs, les :ßuctuations du cours de ces actions durant
l'annee 1948 n'ont guere eM differentes de celles des
autres titres americains cotes a la Bourse de Geneve. En
resume, Brand n'a pas rapporte la preuve qui lui incom-
bait et il n'a pas etabli le bien-fonde de l'exception de jeu
qu'il invoquait.

M
Obligationenrooht. N° 10.
O.
Jean Brand a recouru en reforme au Tribunal
fooeral en reprenant les conclusions liberatoires qu'il avait
prises devant les juridictions cantonales.
La societe intimee a conclu au rejet du recours.
Oonsiderant en droit :
1. -
Aux termes de l'art. 513 al. 2 CO, l'exception de
jeu est applicable non seulement aux avances ou prets
faits sciemment en vue d'un jeu ou d'un pari, mais aussi
aux marches differentiels et autres marches a terme sur
des marchandises ou valeurs de bourse quand ils offrent
les caracteres du jeu ou du pari. C'est sur cette derniere
disposition que le recourant Brand fonde son recours.
Jusqu'en 1939, le Tribunal fooeral avait toujours attribue
le caractere de jeu ou de pari aux marches differentiels et
autres marches a terme, lorsque l'intention concordante
(expresse ou tacite) des parties, au moment de la con-
clusion du contrat, avait ete d'exclure la livraison des
valeurs ou des marchandises negociees, de sorte que seule
la difference de leurs cours constituait l'objet du contrat
(cf. RO 40 II 545; 57 II 407 ; 58 II 52; 61 II 118).
Si l'on s'en tep.ait au critere adopte par cette jurispru-
dence, l'exception de jeu devrait etre rejetee en l'espeee.
Sans doute, le recourant a-t-il alIegue differentes eircons-
tances de fait qui, selon lui, seraient de nature a etablir
que la livraison effective des aetions negociees avait eM
exclue par les parties. Mais ces alIegations se heurtent a la
eonstatation de la juridiction cantonale selon laquelle les
titres achetes, livrables alaliquidation de fin de mois, se
trouvaient en mains de la socieM intimee a la disposition
du recourant. Lorsqu'elle deduit de cette circonstance que
les parties n'avaient pas exclu la livraison des titres, la
Cour de justice cantonale se prononce sur l'intention des
parties et tranche ainsi une question de fait qui lie le
Tribunal federal.
2. -
Toutefois, la jurisprudence preciMe du Tribunal
Obligationenrecht. N° 10.
65
federal, qui avait ete critiquee par la doctrine, n'a pas ete
maintenue dans l'arret Stich c. Metal Traders Ltd, du
24 janvier 1939 (cf. RO 65 II 21 ss). Dans eet arret, en
effet, le Tribunal federal a eonstate que l'exclusion con-
ventionnelle de la livraison effective des titres, meme
taeite, ne se produit pas du tout dans la pratique, car a
la base de tout marche a terme, meme conclu a seule fin
de jouer, il existe toujours une combinaison de veritables
ventes et achats produisant un echange de biens et influen-
9ant les cours. Il a admis en consequence que ce critere
de l'exclusion conventionnelle de la livraison etait une pure
fiction et qu'au surplus il n'etait pas determinant, pour le
motif qu'il existait des operations a terme serieuses, tel
le marche de couverture (Deckungskauf), pour lesquelles
les parties pourraient tres bien exclure par contrat la
livraison effective.
Ces constatations ont conduit le Tribunal federal a
modifier sa jurisprudence et a juger que, pour decider si
l'exception de jeu doit etre admise ou non, il eonvient de
prendre en consideration l'ensemble des eirconstances de
la cause. S'il resulte de eet ensemble que l'eIement pure-
ment aIeatoire domine et que l'intention de realiser une
difference de eours reposant principalement sur le hasard
est reconnaissable par l'agent de bourse, il faut admettre
le jeu. Comme indices de la volonte de jouer entrent en
consideration l'absence de rapport entre la speculation et
la profession ou l'entreprise du speculateur, l'ignorance des
affaires de la bourse, l'absenee de tout discernement et
de tout plan dans la conclusion des affaires (par exemple
la spCculation' simultanee a la hausse et a la baisse), la
disproportion entre les moyens du speculateur et les
risques de pertes normalement previsibles. Il s'agit Ja
d'une enumeration, qui n'est pas limitative, des differents
elements qui peuvent entrer en ligne de compte pour deter-
miner si l'on se trouve ou non en presence d'un jeu.
3. -
En l'espece, le recourant a allegue differentes
circonstances qui, selon lui, devaient rendre reconnaissable
5
AS 78 II -
1952

66
Obligationenrecht. N° 10.
pour la societe intimoo son intention de realiser un Mne-
fice reposant principalement sur le hasard et qui etablirait
le bien-fonde de l'exception de jeu. Toutefois, ces allega-
tions se heurtent aux constatations de fait de l'arret atta-
que, qui lient le Tribunal federal et dont il resulte a l'evi-
dence que l'argumentation du recourant est depourvue de
tout fondement.
a) Si la liquidation de fin mars 1948 a lais se un leger
benefice (435 fr. 80), en revanche toutes les suivantes se
sont terminees par une perte. Or, pour couvrir ces pertes,
le recourant a effectue successivement, en avril et mai,
deux versements en especes de 2064 fr. 20 et 3200 fr. La
socieM intimoo pouvait en conclure que les operations
engagees par lui n'excedaient pas ses moyens financiers.
Des l'instant ou Brand pouvait, en l'espace de quelques
semaines, mettre a disposition une somme de plus de
5000 fr., la socieM Thurig & Oe etait fondee a penser
que le compte debiteur de 6321 fr. 70, que les operations
posterieures avaient occasionne, serait aisement couvert
par le recourant. Du moins aucune des pieces du dossier
n'etablit que la societe intimee aurait du savoir que Brand
se trouvait gene financierement. Bien au contraire, le
recourant, par ses propos, a cree l'impression qu'il dispo-
sait de larges ressources. La juridiction cantonale constate
a cet egard que le recourant « jouait au grand seigneur )),
parlait des voyages qu'il faisait avec son avion, qui en
realiM ne lui appartenait pas. Aussi, Brand est-il de mau-
vaise foi lorsqu'il invoque maintenant sa pretendue gene
financiere pour soutenir que les operations conclues par lui
etaient disproportionnoos a ses moyens.
D'autre part, c'est a tort que le recourant reproche
a la societe intimee de ne pas s'etre renseignee sur sa
veritable situation financiere. La pratique des banques
n'exige pas d'une maniere absolue que celles-ci s'infor-
ment au sujet de la solvabilite de leurs clients. Or, dans les
circonstances de l'espece, Thurig & Cie n'avait pas de
motif de s'entourer de tels renseignements. En effet, au
Obligationenrooht. N0 10.
67
moment ou il est entre en relations d'afiaires avec la
societe intimee, Brand etait directeur des « Grandes Caves
du Prieure) et il se disait administrateur de societes. En
outre, il etait officier dans l'armee et, vis-a-vis de Thurig
& Cie, il « jouait au grand seigneur ). Enfin, il avait verse
en quelques semaines une somme superieure a 5000 fr.
pour couvrir les pertes qu'il avait essuyees lors des pre-
mieres liquidations. Vu l'ensemble des circonstances, la
societe Thurig & Cie etait fondee a penser que Brand dis-
posait de moyens financiers etendus.
C'est en vain que le recourant fait etat de la deconfiture
de son entreprise « Les Grandes Caves du Prieure )), car le
sursis concordataire que cette societe a sollicite ne date
que de l'automne 1950 et se trouve ainsi posterieur de
deux ans a la periode en cause. Enfin, c'est a Brand, qui
invoque l'exception de l'art. 513 al. 2 CO, qu'il aurait
appartenu d'etablir (ainsi par des declarations de salaires
ou des attestations fiscales) sa situation financiere reelle
au cours de l'annee 1948. Or il n'en arien fait.
b) Le recourant conteste avoir ete au courant de la
pratique de la bourse et il soutient que son activitecomme
directeur des « Grandes Caves du Prieure)) ne permet pas
de tirer une telle conclusion. Mais cette allegation se
heurte aux constatations de fait de l'arret attaque, qui
lient le Tribunal federal, selon lesquelles Brand connaissait
au contraire les choses de la bourse. Elle apparait d'ailleurs
depourvue de fondement dans les circonstances de la
cause. En effet, Brand non seulement a fait un apprentis-
sage de banque, mais il a ete employe pendant sept ans
a la Banque de Geneve. Sans doute fait-il valoir qu'il n'a
jamais travaille a la bourse de cet etablissement bancaire.
Mais cette circonstance est sans pertinence, sinon on en
arriverait a devoir admettre l'exception de jeu toutes les
fois que le pretendu joueur n'est pas un connaisseur rompu
aux choses de la bourse, ce qui n'a certainement pas ete
dans l'intention du Iegislateur. Au surplus, il n'est guere
vraisemblable qu'un employe d'un important etablisse-

68
Obligationenrecht. N0 10.
ment bancaire d'une grande place commerciale ne soit pas
au courant des choses de la bourse. Enfin, en sa qualite
d'agent general d'une importante compagnie d'assurance,
puis comme administrateur de societes, Brand a necessaire-
ment du acquerir une certaine experience en cette matiere.
c) Dans les circonstances de la cause, il n'est pas non
plus possible d'affirmer que l'achat et la vente de titres
aient ete sans aucun rapport avec la profession du recou-
rant, en sa qualite d'administrateur de societes. Il n'etait
nullement exclu en effet que Brand procedä.t a de teIles
operations soit pour son propre compte, soit pour celui
de tiers, notamment des differentes societes qu'il disait
administrer.
D'autre part, quoi qu'en dise le recourant, les operations
passees par lui ne demontrent nullement une absence de
plans et de discernement dans la conclusion des affaires :
Brand a persiste dans ses operations parce qu'il caressait
l'espoir -
nullement deraisonnable -
que le cours des
actions remonterait. Le fait que ces transactions aient ete
de courte duree est sans importance, car, par definition,
il est impossible de prevoir combien de temps peuvent se
prolonger des operations de bourse.
Enfin, contrairement a ce que pretend le recourant,
e'est bien Brand lui-meme qui a pris l'initiative de traiter
les operations de bourse litigieuses et c'est lui qui a donne
les ordres d'achat et de vente a cet effet. Il s'agit sur ce
point de constatations de fait qui ne peuvent etre atta-
quoos devant le Tribunal federal.
d) En ce qui concerne enfin la nature des titres sur
lesquels ont porte les operations, la juridiction cantonale
a constate que l'action Baltimore and Ohio Ry, bien
qu'elle soit de caractere speculatif, represente neanmoins
une valeur economique certaine, dont les recettes sont en
progression. Dans ces conditions, il est exclu de voir un
jeu dans le seul fait que des operations de bourse ont
portesur de tels titres. Le fait que ces actions sont
sujettes a des variations de cours est sans pertinence.
Obligationenrecht. No ll.
69
puisque c'est la le caractere propre de tous les titres
cotes a la bourse.
4. -
En resume, l'ensemble des circonstances de la
cause, teIles qu'elles ont ete constatees par la juridiction
cantonale, ne permet en aucun cas d'affirmer qu'en l'espece,
l'element purement aIeatoire ait domine et que l'intention
de jouer de Brand ait ete reconnaissable pour la societe
intimee. C'eat des lors a bon droit que les premiers juges
ont rejete l'exception de jeu et admis l'action.
Par ces motifs, le Tribunal fMAral
rejette le recours et confirme l'arret attaque.
11. Auszug aus dem Entscheid der Sehuldbetreibungs- und Kon-
kurskammer vom 11. Februar 1952 i. S. Konkursamt Burgdori
sowie Hunziker und Konsorten.
Genossenschaft. Einführung einer persönlichen Haftung der Mit-
glieder. Fehlen des gesetzlichen Quorums. Unangefochtene Ein-
tragung. Fehlen des Hinweises auf die persönliche Haftung in
den Beitrittserklärungen. Konkurs der C'..enossenschaft.
Societl cooperative. Statuts imposant aux: associes une responsa-
biliM personnelle. Quorum legal non atteint. Inscription non
attaquee. Declarations d'entree Il,e mentionnant pas 180 respon-
sabiliM personnelle des assoeies. Faillite de 180 societS coopera-
tive.
Societa cooperativa. Statuti ehe istituiscono una responsabilita.
personale dei soci. Quorum legale non raggiunto. Iscrizione non
impugnata. Dichiarazione d'ingresso che non menziona 180 re-
sponsabilita personale dei soci. Fallimento della societa coope-
rativa.
Siehe III. Teil Nr. 7, Seite 33 ff.
Vgl. auch Nr. 13. -
Voir aussi n° 13.