bge · 14_I_102 · 1888-02-24 · de
BGE 14 I 102
Öffentliches Recht


18. Urtheil vom 24. Februar 1888 in Sachen
Pfaff gegen Bürgin.
A. Durch Urtheil vom 22. Dezember 1887 hat das Appel¬
lationsgericht des Kantons Baselstadt erkannt: Es wird das
erstinstanzliche Urtheil bestätigt. Kläger Appellant trägt die
ordentlichen und außerordentlichen Kosten der II. Instanz mit
einer appellationsgerichtlichen Urtheilsgebühr von 60 Fr. Das
erstinstanzliche Urtheil (des Civilgerichtes Basel) vom 4. No¬
vember 1887 ging dahin: Kläger ist mit seiner Klage abge¬
wiesen und als Widerbeklagter zur Zahlung von 116 Fr.
45 Cts. verurtheilt. Beklagter und Widerkläger ist mit seiner
Mehrforderung abgewiesen. Die Kosten mit Einschluß einer
Urtheilsgebühr von 100 Fr. sind getheilt.
B. Gegen das Urtheil des Appellationsgerichtes vom 22.
Dezember 1887 ergriff der Kläger die Weiterziehung an das
Bundesgericht. Bei der heutigen Verhandlung beantragt sein
Anwalt: es sei seine Klage und sein Rekurs gutzuheißen, un¬
ter Kosten= und Entschädigungsfolge.
Dagegen beantragt der Vertreter des Beklagten, es sei die
gegnerische Beschwerde abzuweisen unter Kosten= und Entschä¬
digungsfolge.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Am 19. Dezember 1883 wurde zwischen der Firma
Richard Pfaff & Cie in Zürich und Emil Bürgin in Basel
auf die Dauer von drei Jahren ein Vertrag abgeschlossen,
dessen wesentliche Bestimmungen, soweit sie hier in Betracht
kommen, folgende sind: E. Bürgin überträgt der Firma R.
Pfaff & Cie den Alleinverkauf für die Schweiz der von ihm
fabrizirten chemisch reinen flüssigen Kohlensäure, soweit dieselbe
als Bierdruckmittel Verwendung findet (§ 1). Die Kohlensäure
ist von Bürgin in sichern, den in den einzelnen Orten jewei¬
len gültigen polizeilichen Vorschriften entsprechenden Behältern
welche zudem den von Richard Pfaff in der Schweiz gelieferten
Apparaten angepaßt sein müssen, zu liefern und zum Versandt
in Kisten zu verpacken (§ 2). Bürgin haftet für allen Schaden,
der aus Verletzung dieser Vertragsbestimmung entstehen sollte
(S 3). Die Kohlensäurebehälter bleiben Eigenthum des Bürgin
und es hat die Firma R. Pfaff & Cie für deren Zurückkunft
nach Basel innerhalb sechs Wochen vom Versandttage an zu
garantiren oder für länger ausbleibende Behälter eine Ent¬
schädigung von 10 Cts. pro Behälter und Tag zu entrichten.
Behälter, welche drei Monate nach deren Abgang in Basel
nicht dahin zurückgegeben sind, werden als verloren betrachtet
und sind von der Firma R. Pfaff & Cie zum Selbstkosten¬
preis des E. Bürgin zu bezahlen (§ 14). E. Bürgin ist ver¬
pflichtet, der Firma R. Pfaff & Cie jedes von ihr zur Ver¬
wendung als Bierdruckmittel verlangte Quantum Kohlensäure
bis zur Höhe von 300 (resp. nach späterer Vereinbarung von
75) Flaschen im Monat prompt zu liefern und hat für aus
Nichtlieferung oder mangelhafter Lieferung entstehenden Schaden
aufzukommen (§ 4). Der Versandt der Kohlensäure erfolgt je
nach Ordre der Firma R. Pfaff & Cie entweder an diese
selbst oder direkt an ihre Kommittenten, die Berechnung der
Kohlensäure an die Empfänger derselben erfolgt nur durch die
Firma R. Pfaff & Cie, während E. Bürgin der letztern jeden
Samstag über die im Laufe der Woche expedirte Kohlensäure
Rechnung ertheilt, welche seitens der Firma R. Pfaff & Cie
mit 30 Tagen Bankanweisung prompt zu reguliren ist (§ 5).
Alle die Lieferung flüssiger Kohlensäure als Bierdruckmittel
betreffenden, bei E. Bürgin direkt einlaufenden Korrespondenzen
sind der Firma R. Pfaff & Cie zur Erledigung einzusenden
(§ 6). Die Feststellung des Preises der flüssigen Kohlensäure
ist unter gewissen Kautelen dem E. Bürgin überlassen (§ 7).
Die Firma R. Pfaff & Cie erhält von E. Bürgin eine
Provision von 20 % des jeweiligen Verkaufspreises für den
Vertrieb der Kohlensäure und es wird diese Provision in den
wöchentlichen Fakturen sofort gekürzt (§ 8). Die Firma R.
Pfaff & Cie verpflichtet sich, zu Verwendung als Bierdruck¬
mittel flüssige Kohlensäure von Niemand anderem als von
E. Bürgin zu beziehen (außer wenn und so lange letzterer zu
liefern nicht im Stande wäre) (§ 9). Die Firma R. Pfaff & Cie
hat alle aus dem Vertriebe der Kohlensäure ihr entstehenden

Unkosten selbst zu tragen; sie ist nur verpflichtet, an diejenigen
Besteller Kohlensäure zu liefern, welche dieselbe mit einem
von ihr konstruirten oder abgeänderten Apparate verwenden.
Dagegen hat sie diese Apparate (und zwar in ihrer bisherigen
Konstruktion und zum bisherigen Preise) an Jedermann
liefern (§§ 10, 11 und 12), und es sind dem E. Bürgin (auf
monatlichen Nachweis) 5 % vom Verkaufswerthe jedes seit
Beginn des Vertrages verkauften Apparates zu vergüten. § 16
des Vertrages endlich bestimmt, es könne derjenige Kontrahent,
welcher den Vertrag verletze, von dem andern Kontrahenten
zur Auflöfung des Vertrages und zur Bezahlung einer Kon¬
ventionalstrafe von 10 000 Fr. angehalten werden. Während
der Dauer dieses Vertrages entstanden zwischen den Parteien
wiederholt einzelne Differenzen, welche zu Korrespondenzen
Anlaß gaben, die ganz besonders seitens der Firma Pfaff & Cie
in gereiztem und verletzendem Tone geführt wurden. Immer¬
hin unterhandelten die Parteien zu Anfang des Jahres 1886
noch über eine Verlängerung des Vertragsverhältnißes; eine
Einigung kam aber nicht zu Stande, vielmehr erklärte E. Bür¬
gin durch Telegramm vom 8. April 1886, er trete auf eine
Kontraktsverlängerung für einstweilen nicht ein. Hierauf kam
es zwischen den Parteien zu verschiedenen Anständen. E. Bür¬
gin bestand nunmehr (was er bisher nicht gethan hatte) darauf,
länger als 90 Tage ausstehende Kohlensäurebehälter nicht
mehr zurückzunehmen, sondern der Firma Pfaff & Cie zu
fakturiren. Daraufhin erließ die letztere am 12. April 1886
an ihre Abnehmer ein Cirkular, in welchem sie denselben mit¬
theilte, infolge der von der Fabrik (E. Bürgin) getroffenen
Anordnungen sehe sie sich gezwungen, ihren Abnehmern gegen¬
über die Bedingung zu stellen, daß diese bei ihren Kohlen¬
fäurebestellungen entweder eine Flasche für 80 Fr. mitkaufen
oder den Betrag für die Flaschen hinterlegen. Sie sei zu diesen
Bedingungen gezwungen und hoffe mit Ablauf des Jahres in
die Lage zu kommen, alle diese den Verkehr erschwerenden, die
Verwendung der Kohlensäure hemmenden, Konditionen auf¬
heben zu können. Ueber den vorauszusehenden Erfolg dieser
Maßnahme sprach sich die Firma Pfaff & Cie selbst in ihrer
Korrespondenz mit E. Bürgin in einem Schreiben vom 19.
April dahin aus: „Die meisten werden aber nun wohl mit
Koblensäure aufhören, da keiner die Flaschen kaufen oder
Garantie leisten zu wollen scheint,“ und in einer Zuschrift
vom 20. April fügt sie bei: „Da Niemand Flaschen zahlen,
auch den Werth Niemand deponiren zu wollen scheint, so wer¬
den Sie die Fabrikation demnächst sehr reduziren können, was
wir Ihnen um Sie vor Schaden zu bewahren, nicht zu be¬
merken unterlassen wollen.“ Während die Firma Pfaff & Cie
behauptete, Bürgin führe ihm von ihr aufgegebene Bestellungen
nicht prompt aus, so rügte E. Bürgin umgekehrt, daß die
Firma Pfaff & Cie bei ihr einlaufende Bestellungen unge¬
bührlich lange zurückbehalte und verlangte promptere Mitthei¬
lung derselben. Die Firma Pfaff & Cie bestritt dem E. Bürgin
das Recht, unverzügliche Uebermittelung der Bestellungen zu
verlangen und darüber Kontrole auszuüben, wie lange sie die
einlangenden Ordres zurückbehalte; daß sie durch Zurückhaltung
der Bestellungen seine (des Bürgin) Interessen absichtlich schä¬
dige, sei eine „Lüge“, bei deren Widerholung sie gegen Bürgin
sofort Klage erheben werde u. s. w. Am 12. April 1886 hatte
Bürgin im weitern durch ein Cirkular die Abnehmer von
Kohlensäure von einer, im Einverständniß mit der Firma
Pfaff bewilligten, Preisreduktion (auf 20 Fr. per Flasche)
benachrichtigt, mit dem Beifügen: „alle übrigen Bedingungen
bleiben dieselben wie bisher“, und mit dem Ersuchen, in Zu¬
kunft, damit die Expedition keinen Aufschub erleide, von Be¬
stellungen an R. Pfaff & Cie gleichzeitig auch ihm direkt
Kenntniß zu geben. Die Firma Pfaff & Cie erklärte dem
E. Bürgin hierauf wiederholt telegraphisch und brieflich, daß
sie ihm gestützt auf den Vertrag jeden direkten Versandt, auch
nur einer Flasche Kohlensäure, verbiete; die Feststellung der
Zahlungsbedingungen sei ihre Sache, die Kunden seien ihre
Kunden und nicht diejenigen des Bürgin; sie verlange Mit¬
theilung der bei Bürgin einlaufenden Bestellungen in Original.
Auf jede andere Mittheilung werde sie gar keine Rücksicht
nehmen. Wenn Bürgin die Leute durch seine Briefe in den
falschen Glauben versetze, daß eine Bestellung bei ihm raschere

Expedition zur Folge habe, während er doch in dieser Bezie¬
hung gänzlich von ihr (der Firma Pfaff & Cie) abhänge, so
sei ein eintretender Schaden ausschließlich durch ihn verschuldet;
seine Sache sei es, solchen Kunden mitzutheilen, daß er sie
irregeführt habe. Wenn sie bisher alle Aufträge ausgeführt
habe, so habe dies seinen Grund einzig und allein in ihren
soliden Geschäftsprinzipien und in dem Umstande, daß sie „sich
schämen würde, den Kunden gegenüber nachzumachen, was Sie
(Bürgin) uns gegenüber zu thun nicht unter Ihrer Würde fin¬
den“ u. s. w. Bürgin bestritt nicht, daß er nur auf Ordre
resp. Bestätigung der Firma R. Pfaff & Cie hin liefern könne,
erklärte sich auch bereit, derselben Abschriften der direkt bei
ihm einlangenden Bestellungen zuzusenden und ihr die Originale
zur Einsicht aufzulegen, dagegen verweigerte er die Zusendung
der Originalbestellungen selbst. Mit Schreiben vom 20. April
theilte die Firma Pfaff & Cie dem E. Bürgin ferner mit,
daß sie nächstens Veranlaßung nehmen werde, die Flaschen
amtlich auf 250 Athmosphären prüfen zu lassen und sich vor¬
behalte, falls sich eine Flasche diesem Drucke nicht widerstands¬
fähig erweise, ihn für den Werth der Flasche und jeden sonst
entstehenden Schaden verantwortlich zu machen. E. Bürgin
erwiderte hierauf am 21. April, daß die Firma R. Pfaff & Cie
selbstverständlich das Recht habe, mit den ihr verkauften Fla¬
schen nach Gutdünken zu handeln; er betrachte dieselben als
für sich verloren und sehe sich nicht verpflichtet, dieselben jemals
wieder zu füllen oder gegen andere umzutauschen. Daß er ver¬
pflichtet sei, der Firma R. Pfaff & Cie etwaige durch Experi¬
mente zersprengte oder beschädigte Flaschen zu ersetzen, bestreite
er. Durch Schreiben vom gleichen Tage antwortete die Firma
R. Pfaff & Cie unter Anderem, daß Bürgin sie „auch mit
noch einfältigeren Verwahrungen“ nicht abhalte, die Flaschen
amtlich nachprüfen zu lassen, und am 22. April forderte sie
den E. Bürgin auf, die bei ihm eintreffenden, ihr gehörigen
leeren Flaschen mit 8 Kg. flüßiger Kohlensäure zu füllen und
ihr zurückzusenden. Sollte er diese Forderung nicht erfüllen, so
betrachte sie den Art. 4 des Vertrages als verletzt und fordere
die festgesetzte Konventionalstrafe u. s. w. Durch ein ferneres
Schreiben vom gleichen Tage fügte sie bei, sie halte sich unter
keinen Umständen für verpflichtet, dem E. Bürgin von ihr
gekaufte Flaschen zum Füllen zu senden, falls ihm eine Aen¬
derung seiner gestrigen Erklärung früher oder später konveniren
sollte; sie halte sich unter allen Umständen für berechtigt, den
Kunden gegenüber die gemäß seiner gestrigen Erklärung auf¬
gestellte Bedingung auch dann festzuhalten, wenn er ihr gegen¬
über davon abgehen sollte. Durch alle diese Vorgänge veran¬
laßt, ließ E. Bürgin am 24. April der Firma Pfaff & Cie
durch seinen Rechtsanwalt mittheilen, daß er das Vertrags¬
verhältniß als durch ihre Handlungsweise mit heute aufgelöst
betrachte und fortan die Kohlensäurekonsumenten direkt bedienen
werde. Von letzterm gab er den Kunden durch Cirkular vom
26. April Kenntniß. Durch Cirkular vom 24. April hatte die
Firma Pfaff & Cie ihrerseits den Abnehmern noch mitgetheilt,
daß sie infolge der Mittheilung Bürgins vom 21. von nun
an die Kohlensäure nur noch inklusive Flaschen verkaufe und
hatte sich gleichzeitig über ihre Differenzen mit Bürgin ver¬
breitet, dessen Maßnahmen fast alle vertragswidrig seien, wo¬
bei sie unter Anderm bemerkte, sie hoffe in Kürze wieder vor¬
theilhaftere Bedingungen stellen zu können, sei es, daß sie
Bürgin dazu zwingen könne, sei es, daß ihr Vertrag aufgehoben
werde u. s. w. Nachdem Bürgin gemäß seiner Erklärung vom
24. April fernere Lieferungen an die Firma R. Pfaff & Cie
verweigerte, trat letztere klagend auf, indem sie beantragte:
der zwischen den Parteien unterm 19. Dezember 1883 abge¬
schlossene Vertrag sei als aufgelöst zu erklären und der Beklagte
zur Zahlung von 10000 Fr. an die Klägerin und zu den
ordentlichen und außerordentlichen Prozeßkosten zu verurtheilen.
Der Beklagte trug auf Abweisung der Klage und Verfällung des
Widerbeklagten zu Bezahlung von 2189 Fr. 35 Ets. nebst Zins
zu 5% vom Tage der Widerklage an, unter Kostenfolge. Die Wider¬
tlagforderung setzte sich aus einem Posten von 189 Fr. 35 Cts.
für Flaschenmiethe und nicht rechtzeitig zurückgefandte Flaschen
und einem Posten von 2000 Fr. welchen der Beklagte seiner¬
seits von der vertraglichen Konventionalstrafe von 10000 Fr.
eintlagte, zusammen; in letzterer Richtung bemerkte der Be¬

klagte, daß er seine Forderung auf 2000 Fr. namentlich deß¬
halb reduzire, weil der Vertrag nur noch 8 Monate hätte
dauern sollen. An Stelle der aufgelösten Firma R. Pfaff & Cie
ist im Laufe des Prozesses R. Pfaff getreten, der Aktiven und
Passiven der aufgelösten Firma übernahm.
2. Die Entscheidung der Vorinstanzen über die Widerklage
wodurch dieselbe im Betrage von 116 Fr. 45 Cts. (für Fla¬
schenmiethe und ausstehende Flaschen) gutgeheißen, im Uebrigen
dagegen abgewiesen wurde, ist heute von keiner Seite ange¬
fochten worden, so daß das Bundesgericht sich hiemit nicht
mehr zu beschäftigen hat. Es mag daher nur beiläufig bemerkt
werden, daß die Festsetzung der Widerklagsforderung für Fla¬
schenmiethe u. s. w. auf 116 Fr. 45 Cts. offenbar auf einem
Versehen beruht, da der Beklagte und Widerkläger selbst bereits
vor erster Instanz seine diesbezügliche Forderung (durch Schrei¬
ben an den Civilgerichtspräsidenten vom 27. September 1886)
auf 10 Fr. 65 Cts. reduzirt hatte.
3. Streitig ist (da beide Parteien mit der Aufhebung des
Vertrages einverstanden sind) einzig, ob der Kläger zu Ein¬
forderung der in § 16 des Vertrages stipulirten Konventional¬
strafe berechtigt sei. Die beiden Vorinstanzen haben dies ver¬
neint, weil die Klagpartei selbst, insbesondere durch ihre Cir¬
kulare vom 12. und 24. April 1886, ihrerseits den Vertrag
gebrochen und eine weitere Fortführung des gemeinsamen
Kohlensäuregeschäftes unmöglich gemacht habe. Die Appellations¬
instanz fügt noch bei, § 122 O.=R. könne bei einem solchen
Vertragsbruche, welcher an sich schon eine eigentliche faktische
Auflösung des Vertrages involvire, überhaupt keine Anwendung
finden. Wenn übrigens für den Fall der Nichterfüllung eines
Vertrages eine Konventionalstrafe stipulirt worden sei, so könne
derjenige Theil, welchem gegenüber der Vertrag verletzt werde,
nach seiner Wahl entweder die Erfüllung oder die Strafe
fordern, ohne vorerst den andern Theil zur nachträglichen
Erfüllung ermahnen zu müssen. Diese schon in § 179 O.=R.
enthaltene Vorschrift habe im vorliegenden Falle noch überdies
in § 16 des Vertrages Ausdruck gefunden.
4. Grundsätzlich ist festzuhalten: Die Entscheidung hängt
ausschließlich davon ab, ob der Beklagte berechtigt war, am
24. April 1886 den Vertrag als aufgelöst zu erklären, oder
ob seine Weigerung, den Vertrag fernerhin zu halten, als
unberechtigter Vertragsbruch erscheint. Berechtigt zur Auflösung
des Vertrages war nun der Beklagte gemäß § 16 desselben
dann, wenn die Klagpartei ihrerseits den Vertrag verletzt
hatte; denn für diesen Fall berechtigte ihn § 16 cit., den
Vertragsgegner ohne weiters zur Aufhebung des Vertrages an¬
zuhalten.
5. Fragt sich demnach, ob die Klagpartei ihrerseits den
ertrag verletzt hatte, so ist zu bemerken: Mag man das
zwischen den Parteien begründete Vertragsverhältniß juristisch
wie immer qualisiziren, so ist doch jedenfalls klar, daß zufolge
desselben zwischen den Parteien eine gewisse, auf eine längere
Dauer berechnete, Interessengemeinschaft geschaffen werden sollte
und geschaffen wurde. Der Beklagte war auf die Dauer des
Vertrages für den Absatz in der Schweiz seiner flüssigen Koh¬
lensäure als Bierdruckmittel ausschließlich auf die vermittelnde
Thätigkeit des Klägers und letzterer für den Bezug des frag¬
lichen Artikels ausschließlich auf die Lieferungen des Beklagten
angewiesen. Nach den Regeln redlichen Verkehrs, nach den
Grundsätzen von Treu und Glauben, war demnach jeder Ver¬
tragstheil vertraglich verbunden, sich bei Ausführung des Ver¬
trages aller Handlungen zu enthalten, welche den Vertragszweck,
d. h. den durch (wenn auch nicht gesellschaftliches) Zusammen¬
wirken beider Theile zu erzielenden Vertrieb der Kohlensäure
in der Schweiz verunmöglichen oder gefährden mußten. Ein
Handeln letzterer Art war, wenn dabei auch gegen keine spe¬
ztelle Vertragsbestimmung verstoßen werden mochte, ein vertrags¬
widriges, da es gegen die aus der Natur des Verhältnisses
nach den Regeln der bona fides für die Vertragsparteien sich
ergebenden Verpflichtungen verstieß. Nun kann kein Zweifel
darüber obwalten, daß die Maßnahmen, welche die Klagpartei
in ihrem Cirkulare vom 12. April gegenüber ihren Abnehmern
traf und welche sie in ihrer Korrespondenz mit dem Beklagten
sesthielt und durch ihr späteres Cirkular vom 24. April sogar
noch verschärfte, durchaus geeignet waren, den Absatz von Koh¬

lensäure als Bierdruckmittel zu verunmöglichen oder doch auf
ein Minimum zu beschränken. Die Klagpartei war sich auch,
wie sich aus der Korrespondenz mit dem Beklagten ergibt,
dessen sehr wohl bewußt, wie ihr denn auch in der That nicht
entgehen konnte, daß die Masse der Abnehmer nicht geneigt
sein werde, um 8 Kg. Kohlensäure im Werthe von eirca
20 Fr. zu erhalten, das vierfache dieses Werthes für das
Gefäß von vornherein zu bezahlen oder zu deponiren. Die
unzweifelhafte vertragliche Befugniß der Klagepartei, die Zah¬
lungsbedingungen gegenüber ihren Kunden festzustellen, berechtigte
sie nicht dazu, hiebei in einer Weise zu verfahren, welche Ge¬
schäftsabschlüße beinahe unmöglich machen mußte und welche
zudem offenbar darauf berechnet war, den Beklagten als Ur¬
heber vexatorischer Maßnahmen bei den Abnehmern zu diskre¬
ditiren und bloszustellen; ebensowenig kann die in Rede stehende
Maßnahme durch die Erklärung des Beklagten, daß die über
die vertragsmäßige Zeit hinaus ausbleibenden Flaschen von
nun an der Klägerin fakturirt werden, gerechtfertigt werden.
Denn damit machte ja der Beklagte nur von einem ihm nach
dem Vertrage unzweifelhaft zustehenden Rechte Gebrauch. Es
muß also in der durch das Cirkular der Klagpartei vom 12.
April 1886 getroffenen Maßnahme ein vertragswidriges Ver¬
halten der letztern gefunden werden, nach welcher dem Beklagten
die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht weiter zugemuthet
werden konnte und er zur Auflösung des Vertrages berechtigt
war. Unterstützend ist dabei auch noch auf den von der Klag¬
partei in der Korrespondenz mit dem Beklagten seit dem
Scheitern der Unterhandlungen über Verlängerung des Ver¬
trages angeschlagenen Ton hinzuweisen, welcher ein weiteres
Zusammenwirken der Parteien jedenfalls sehr erschweren mußte.
Wenn der klägerische Anwalt heute insbesondere auf einen
Brief des Beklagten vom 19. April 1886 an einen Abneh¬
mer hingewiesen hat, in welchem in Betreff des Depositums
von 80 Fr. bemerkt wird, es sei dies Sache der Herren Pfaff
& Cie, die es offenbar als Sicherheitsmaßregel verlangen
wollen, so kann aus dieser Bemerkung nicht gefolgert werden,
daß der Beklagte die allgemeine Durchführung der im Cirkular
vom 12. April 1886 von der Klagpartei in Aussicht gestellten
Maßregel als eine vertragsmäßig zuläßige gebilligt habe.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Weiterziehung des Klägers wird als unbegründet abge¬
wiesen und es hat demnach in allen Theilen bei dem ange¬
fochtenen Urtheile des Appellationsgerichtes des Kantons Basel¬
stadt vom 22. Dezember 1887 sein Bewenden.