bge · 60_II_84 · 1933-11-23 · de
BGE 60 II 84
Zivilrecht


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Fllmili.enr""ht. ~ß 18.
aufzuheben, ohne dass er die betreffenden Nebenfolgen
der Scheidung· positiv regeln könnte, da hiefür nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung allein der Scheidungs-
richter zuständig ist (BGE 44 I 155). Wenn dagegen die
Konvention auf dein Wege der Urteilsrevision beim
Scheidungsrichter angefochten werden muss, kann dieser
eine neue Regelung treffen.
Die kantonalen Gerichte sind somit auf die zivilrechtliche
Anfechtung der Scheidungskonvention mit Recht nicht
eingetreten.
Eine Revision des Scheidungsurteils auf
Grund der Bestimmungen des kantonalen Zivilprozess-
rechtes ist aber nicht verlangt worden und hätte nach der
für das Bundesgericht massgebenden Erklärung der
Vorinstanz auch nicht mehr verlangt werden können.
weil die dafür vorgeschriebene 30-tägige Frist längst
abgelaufen war.
.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Obergerichtes des Kantons Zürich vom 23. November 1933
bestätigt.
18. Urteil der II. Zivila.bteilung vom 27. April 1934
i. S. 'Walter gegen Bigler.
ZGB Art. 314 Abs. 2: B J u tun t e r s u c h u n g zum Nach-
weis erheblicher Zweifel über die
V a t e r s c h a f t
des
Beklagten.
A. -
Zu seiner Verteidigung gegen die vorliegende
Vaterschaftsklage bestreitet der Beklagte jeden Ge-
schlechtsverkehr mit der Klägerin und beantragt er eine
Blutuntersuchung zum Zweck der Feststellung, dass der
Zweitkläger nicht von ihm abstammen könne.
B. -
Das Obergericht des Kantons Solothurn hat die
Blutuntersuchung nicht angeordnet, dagegen der Klägerin
den Eid dafür abgenommen, dass ihr der Beklagte in
der Empfängniszeit beigewohnt habe, und die Vater-
Familienrecht. N0 18.
schaftsklage zugesprochen.
Den Urteilsgründen ist zu
entnehmen : ce Die Blutgruppenuntersuchung bildet nach
dem heutigen Stand der Medizin und der Wissenschaft
noch kein absolut sicherer Beweis (sic) dafür, dass ein
bestimmtes Kind von einem bestimmten Mann gezeugt
worden ist oder nicht. Daher könnte auch in casu eine
Expertise betr. Blutgruppenuntersuchung kein absolut
sicheres Beweismittel darstellen für den Nachweis von
Tatsachen, welche erhebliche Zweifel über die Vater-
schaft des Beklagten im Sinne von Art. 314 Abs.2 ZGB
rechtfertigen könnten.
In casu erscheint eine solche
Blutgruppenexpertise schon nach der Aktenlage als uner-
heblich und überflüssig. Die Kindsmutter hat für die
Tatsache der Beiwohnung in der kritischen Zeit einen
derart überzeugenden Indizienbeweis erbracht, d9,ss die
Bl~tuntersuchung, falle sie positiv oder negativ aus, gar
keme Bedeutung mehr haben kann. Der Beklagte hat
nicht beweisen können, dass die Kindesmutter in der
kritischen Zeit vom 7. März bis 4. Juli 1932 verdächtige
Beziehungen mit andern Männern unterhielt. Die An-
gaben derselben über den Urheber der Vaterschaft
erscheinen im Lichte des Gesamtbeweisergebnisses als
durchaus glaubwürdig. Die Bevdlligung oder Nichtbe-
willigung des Eides, bezw. die Beurteilung der Voraus-
setzung nach § 107 Ziffer 3 des EG zum ZGB hängt
in casu nicht von einer positiven oder negativen Blut-
untersuchung ab, sondern von der Aktenlage und den
Beweisergebnissen, da bei der vorliegenden Sachlage auf
die Expertise betr. Blutuntersuchung nicht ausschlagge-
bend abgestellt werden könnte. Da die Blutuntersuchung
nach dem Stand der Wissenschaft heute noch keine genü-
gende Gewähr dafür bietet, dass Fehlergebnisse ganz
ausgeschlossen sind, so können die andern Tatsachen.
welche gegen das Vorliegen von Zweifel im Sinne des
Art. 314 lemma 2 ZGB sprechen. auch dann nicht. einfach
ignoriert werden, wenn in casu durch die Blutuntersuchunu
ein negatives Ergebnis herauskommen sollte.
Unte~

So
Familienrecht. :1\0 18.
."olehen Umständen wird die Expertise betr. Blutunter-
"'Hehung als untauglich und überflüssig erachtet und daher
nicht bewilligt. 'll
C. -
Gegen das Urteil des Obergerichtes vom 22.
Dezember 1933 richtet sich die vorliegende Berufung
des Beklagten mit dem Antrag auf Aufhebung des ange-
fochtenen Urteils und Rückweisung der Akten an die
Vorinstanz zur Aufnahme weiterer Beweise, insbesondere
zur Abnahme der beantragten Blutprobe, eventuell Ab-
weisung der Klage.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
Die Ablehnung der Blutuntersuchung durch die Vor-
instanz beruht unter zwei Gesichtspunkten auf einer
Verletzung von Bundesrecht.
In erster Linie ist die Ansicht der Vorinstanz unhaltbar,
dass die Blutuntersuchung, falle sie positiv oder negativ
aus, gar keine Bedeutung mehr haben könne angesichts
des von der Klägerin für die Tatsache der Beiwohnung
(des Beklagten) in der kritischen Zeit erbrachten über-
zeugenden Indizienbeweises. Die beantragte Blutunter-:
suchung betrifft ein ganz anderes Beweisthema als dieser
Indizienbeweis, nämlich ob der Zweitkläger von einem
andern Mann als dem Beklagten abstamme.
Damit
wäre nämlich eine Tatsache nachgewiesen, die erhebliche
Zweifel über die Vaterschaft des Beklagten rechtfertigen
und die durch die Beiwohnung des Beklagten in der
Empfängniszeit begründete Vermutung seiner Vaterschaft
beseitigen würde, gleichgültig ob die Beiwohnung des
Beklagten durch dessen Geständnis oder durch direkten
Zeugen oder Eides-Beweis oder endlich durch überzeu-
genden Indizienbeweis dargetan wäre, und gleichgültig,
wie oft solche Beiwohnung in der Empfängniszeit statt-
gefunden haben mag.
In zweiter Linie erweckt die Argumentation der Vor-
instanz Bedenken, dass eine Blutgruppenuntersuchung
kein a b sol u t sicheres Beweismittel für den Nachweis
Familienrecht. XO 18.
von Tatsachen darstellen könnte, welche erhebliche
Zweifel über die Vaterschaft dei'; Beklagten im Sinne von
Art. 314 Abs. 2 ZGB rechtfertigen könnten, weil die
Blutgruppenuntersuchung nach dem heutigen Stand der
Medizin und der Wissenschaft noch keinen absolut sicheren
Beweis dafür bilde, dass ein bestimmtes Kind von einem
bestimmten Manne gezeugt worden sei oder nicht. Frei-
lich 'wurde in BGE 59 II 343 ausgeführt, es könne heute
noch keine Rede davon sein, dass die a b sol u t e
Zuverlässigkeit der Ergebnisse einer Blutgruppenunter-
suchung all ge m ein an e r k an n t wäre, aber nur
in der Meinung, dass deshalb die ablehnende Stellung-
nahme einer kantonalen Vorinstanz zum damals verwen-
deten Beweismittel der Blutprobe nicht auf eine Verletzung
b und e s r e eh tl ich erBeweisvorschriften hinaus-
laufe, und durchaus nicht etwa in der Meinung, dass den
kantonalen Gerichten verwehrt wäre, auf das Ergebnis
der Blutuntersuchung mitabzustellen. Aus neuesten Publi-
kationen ergibt sich jedoch, dass die Blutgruppenbestim-
mung sicherere Ergebnisse liefert, als damals angenommen
wurde, und deshalb von der ausländischen Rechtspre-
chung weitgehendst anerkannt wird, wo nach der dortigen
gesetzlichen Ordnung überhaupt etwas darauf ankommen
kann (vgl. einerseits OTTENSOOSER in der Schweizerischen
Juristenzeitung 30 S. 118 zum gleichen, ebenda Seite
50 veröffentlichten, Urteil des Obergerichtes des Kantons
Zürich vom 30. Mai 1933, auf welches sich das Berufungs-
urteil in BGE 59 II 339 ff. bezieht, und anderseits Willy
und Pia SCHUMACHER-WEBER, Die Blutprobe als zivil-
und strafprozessuales Beweismittel nach deutschem und
ausländischem Recht, Berlin 1933).
Zwar ist sie über-
haupt nur für den Nachweis des Nichtbestehens der
Vaterschaft tauglich, worum es sich hier auch einzig
handelt, lässt sich von vorneherein nur auf rund 25 %
der möglichen Kombinationen anwenden und führt in
weiteren rund 15 % zu einem non liquet, sodass nur ein
Rest von rund 10 % verwertbare Ergebnisse liefert.

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Famili.·nrpeht. Xc 18.
Indessen smd diese Ergebnisse bei korrekter praktischer
Handhabung durch Spezialisten sozusagen sicher; denn
es steht dahin, ob die bei der Bestimmung der bezüglichen
medizinischen . Erfahrungssätze aus dem Blut ehelicher
Kinder entdeckten Ausnahmen von 1,5 0/ 00 wirklich solche
gewesen seien und nicht einfach Trugschlüsse aus falschen
Prämissen. Übrigens liesse sich wegen einer so gering-
fügigen Möglichkeit von Ausnahmen nicht mit Fug sagen,
es werden nicht erhebliche Zweifel über die Vaterschaft
des Beklagten gerechtfertigt durch die aus der Blut-
untersuchung der Eltern und des Kindes gefundene
Feststellung, dass das Kind Blut mit Gruppeneigenschaften
aufweist die nach den medizinischen Erfahrungen über
die Ver~rbung der Beschaffenheit des Blutes nicht aus
der Kombination der Blutgruppen, denen einerseits die
Mutter und anderseits der Beklagte angehört, entstehen
können. Freilich will mit diesen Darlegungen nicht das
Ziel verfolgt werden, die Vorinstanz geradezu zur An-
ordnung einer Blutuntersuchung anzuweisen; es soll
überhaupt dahingestellt bleiben, ob die neueren Ergebnisse
der Blutprobe eine grundsätzliche Änderung der Recht-:
sprechung zu rechtfertigen vermögen. Dagegen erscheint
es dem Bundesgericht nicht unmöglich, dass die Vorinstanz
zu einer andem Stellungnahme in dieser Frage gelangen
könnte, wenn sie an den beiden im vorigen erörterten Grün-
den ihrer Ablehnung nicht festhalten kann. Nachdem es der
Klägerin verstattet worden ist, durch das einzig auf ihre
Gewissenhaftigkeit abgestellte Beweismittel des Eides die
Vermutung der Vaterschaft des Beklagten zu begründen,
dürften hier die Bedenken gegen das neue, an objektive
Umstände anknüpfende Beweismittel nicht allzusehr be-
tont werden, welches das einzige Beweismittel ist, das
dem Beklagten zur Verteidigung bleibt und ihm zudem
nur eine· verhältnismässig geringe Chance lässt, sich
erfolgreich auf Art. 314 Abs. 2 ZGB berufen zu können.
Der Vorinstanz wird also anheimgestellt, neuerdings
darüber zu befinden, ob sie die Blutuntersuchung an-
Sachenrecht. N° 19.
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ordnen wolle, oder ob die von ihren früheren ablehnenden
Entscheidungsgrtinden unangetastet verbleibenden Beden-
ken sie neuerdings davon abhalten. Ebenso bleibt sie
gemäss Art. 81 Aha. 1 OG in der Würdigung eines allfälligen
Gutachtens, im Zusammenhang mit dem übrigen Prozess-
stoff, frei. Insbesondere wird sie gegebenenfalls zu ent-
scheiden haben über die Rechtsfolgen einer allf'älligen
endgültigen Weigerung der Mutter und für das Kind,
sich das nötige Blut entnehmen zu lassen.
Demnach erkennt das Bundesgericht .'
Die Berufung wird begründet erklärt, das angefochtene
Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an
die Vorinstanz zurückgewiesen.
II. SACHENRECHT
DROITS REELS
19. Arret da la IIe Seetion civlle du a4 mai 1934
dans la cause Banque Popula.ire de 1& Broye et Da.me Besse
contra 'l'reyva.nd.
Hypotheque. PossibiliM de transferer a.u profit d'un autre croo.ncier
la. garantie reelle (hypotheque) attachee a. une crea.nce eteinte
par le payement ?
A. -
Emile Besse etait debiteur de Samuel Fun d'une
somme de 26 000 fr. en garantie de Iaquelle il avait, par
acte notarie du 7 juin 1922, constitue une hypotheque
en deuxieme rang sur ses immeubles. Le 26 decembre
1926, ]e notaife Servien, agissant .au nom de Fun, a exige
d'EmiJe Besse l'acquittement du capitaJ et des interets
de I'obIigation hypothecaire. N'ayailt pas les fonds nec-es-
saires, Emile Hesse s'est adresse a l'Agence de 1a Banque
Populaire da 1a Broye a A venches. Vagent de la Banque,
Jean BailJif, lui a explique que si 1a Banque Iui ouvrait]e