bge · 54_I_271 · 1928-10-05 · de
BGE 54 I 271
Öffentliches Recht


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Staatsrecht. 
der ganzen Dauer des Konfliktes » von der· Masse ein 
gewisses Honorar bezogen hat (Ergänzungsvernehm-
lassung der Rekursbeklagten vom 20. April), lässt jenen 
Schluss noch nicht zu, weil daraus nicht hervorgeht, 
wieweit dieses Mandat und die Vertretung sich erstrecklen 
und dass sie auch den Auftrag zur Intervention im 
Schwurgelichtsverfahren hinsichtlich des Zivilpunktes 
umfasst hätten. Endlich ist unerheblich, dass der Kon-
kursverwalter von dem Zeitpunkte der schwurgericht-
lichen Verhandlung und von der Absicht der RekUJs-
beklagten, bei Verurteilung der Angeklagten darin auch 
ihre Zivilforderungen geltend zu machen, tatsächlich 
auch ohne Vorladung Kenntnis gehabt hahe. Solange 
eine AufforderUng an die Masse zur Teilnahme am Ver-
fahren nicht ergangen war, brauchte ersieh um die .. es 
nicht zu kümmern, sondern konnte es unbeachtet lvssen. 
In der Ausfällung eines Urteils über den Zivilpunkt, 
ohne dass die Masse zur Verhandlung geladen oder zur 
Beteiligung am Verfahren aufgefordert oder in dieses 
tatsächlich als Partei eingetreten gewesen wäre, liegt 
eine Rechtsverweigeruug, die allein schon zur Gutheis-
sung des Rekurses fübren muss. 
e) Die Interessen der Masse sind immerhin genügend 
dadurch gewahrt, dass das Urteil aus den vorstehenden 
Gründen als ihr gegenüber unwirksam erklärt wird. 
Soweit es darüber hinaus eine persönliche Verurteilung 
des Gemeinschuldners zu den darin festgesetzten Lpis-
tungen, d. h. die Feststellung einer entsprechendel1 rein 
per'5önlichen SdmldpfIicht seiner~eits enthält, fehlt der 
Konkursmasse ein Interesse an der Anfechtung und 
damit auch das Recht zum ~taatsrechtlichen Rekurse. 
Zu einem solchen könnte vielmehr insoweit höchstens 
der Gemeinschuldner selbst befugt sein, der gegen das 
streitige Urteilsdispositiv denn auch noch persönlich 
an das Bundesgericht rekurriert hat, 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Der Rekurs wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die 
Gewaltentrenllung. N° 37. 
271 
in Dispositiv III des angefochtenen Urteils ausgespro-
chene Verurteilung des Gemeinschuldners Nachtigall 
nicht die Wirkung einer auch für dessen Konkun;-
mac;se verbindlichen Feststellung der betreffenden Forde-
rungen haben kann. Das weitergehende Rekursbegehren 
ist abgewiesen. 
VIII. GEWALTENTRENNUNG 
SEPARATION DES POUVOIRS 
37. Urteil vom 5. Oktober 1928 
i. S. 'l'raber und Mitbeteiligte gegen Regierungsrat Zürich. 
Bestimmung einer kantonalen Verfassung (Zürich), die gegen-
über dem Grundsatz der Gewerbefreiheit die «durch das 
öffentliche Wohl geforderten gesetzlichen und polizeilichen 
Vorschriften » vorbehält. Annahme eines daraus folgenden 
selbständigen (von gesetzlicher Delegation unabhängi~e~) 
Verordnungsrechts des Regierungsrats als oberster Pohzel-
behörde auf dem Gebiete der Gewerbepolizei. Beschränkungen 
der Gewerbeausübung, die demnach durch Verordnung ver-
fügt werden können. Bewilligungszwang und Einführung 
bestimmter persönlicher Erfordernisse für die Ausübung 
eines bestimmten Berufes (Tanzunterricht) aus sittenpolizei-
lichen Gründen ; Gebühr für Erteilung der Bewilligung und 
Kontrolle der Gewerbeausübung (Erw. 1). --- Anfechtung 
der betr. Verordllungsvorschriften aus Art. :U uml 4 BV. 
Abweisung (Erw. 2 und :1). 
Li. -
Am 20. Mai 1919 hat der Regierungsrat des 
Kantons Zürich eine Verordnung betreffend die Erteilung 
von Tanzunterricht erlassen. Sie macht die Ausübung 
dieses Gewerbes gegen Entgelt von einer schriftlichen 
Bewilligung des Gemeinderates der Wohngemeinde ab-
hängig (§§ 1 u. 2). Für die Erteilung derselben sind 
bestimmte persönliche Erfordernisse aufgestellt (§ 3) 
und es ist dafür eine GebiUlr von 20-100 Fr. zu bezahlen 
(§ 4). Nach §§ 5 und () haben die Tanzlehrer ein Register 
2i2 
Staatsrecht. 
mit den Namen der Schüler und mit aIldern Angaben zu 
führen, und durch § 7 wird ihr Geschäftsbetrieb einer 
besonderen polizeilichen Kontrolle unterstellt. § 8 be-
droht Widerhandlungen gegen die Verordnung mit 
Polizeibussen bis auf 200 Fr. und mit Patententzug. 
Der letztere kann nach § 9 auch eintreten, wenn· die 
persönlichen Erfordernisse nicht mehr erfüllt sind oder 
wenn der Tanzlehrer wegen Übertretung der für seinen 
Beruf geltenden Vorschriften wiederholt bestraft werden 
musste. 
Während mehreren Jahren unterwarfen sich die Tanz-
lehrer von Zürich dem Bewilligungszwang. Mit Urteil 
vom 29. Juni 1926 hiess dann aber das ObergeIicht des 
Kantons Zürich eine Nichtigkeitsbeschwerde des Tanz-
lehrers August Traber-Amiel gut, der vom Bezirksgericht 
wegen Zuwiderhandlung gegen die §§ 6 und 7 der Tanz-
lehrerverordnung gebUsst worden war, und sprach den 
Beklagten mit der Begründung frei, dass die Verordnung 
nicht zu Recht bestehe, weil Gründe des öffentlichen 
Wohles dafür nicht angeführt werden könnten und sie 
deshalb mit den Grundsätzen der Gewerbefreiheit nicht 
vereinbar sei. Im gleichen Sinne erkannte das Bezirks-
gericht Zürich mit Urteil vom 11. November 1926. in 
Sachen des Andre Zimmermann, der ebenfalls der Zu-
widerhandlung gegen die Verordnung beschuldigt war, 
weil der Regierungsrat zum Erlass der letzteren nicht 
zuständig gewesen sei. Die Tanzlehrer forderten darauf 
zunächst die bereits unter Vorbehalt für das Jahr 1926 
bezahlten Gebühren zurück, wurden aber mit diesem 
Begehren letztinstanzlieh durch (unangefochten geblie-
benen) Entscheid des Regierungsrates vom 8. September 
1927 abgewiesen. So dann erklärte im Namen von 18 
Tanzlehrern- und Lehrerinnen Rechtsanwalt Gloor in 
einer Eingabe vom 30. Dezember 1926 an das Gewerbe-
kommissariat der Stadt Zürich, dass die Tanzlehrerunion 
der Schweiz den Bewilligungszwang bestreite und ihr 
Vertreter beauftragt sei, diesen Standpunkt bei den Ver-
Gewaltentrennung. N0 37. 
273 
waltungsbehörden und den Gerichten zu verfechten; 
letztere hätten sich bereits in definitiver Weise zu Gunsten 
der Tanzlehrer ausgesprochen ; die endgültige Stellung-
nahme der Verwaltungsbehörden dagegen.stehe noch aus. 
Das Gesuch um Erteilung der Unterrichts-Bewilligung 
werde deshalb nur für den Fall gestellt, dass der grund-
sätzliche Standpunkt 'der Tanzlehrer nicht geschützt 
werden sollte. 
Mit Verfügungen vom 5. März 1927 erteilte der Polizei-
vorstand von Zürich den Gesuchstellern die Bewilligung 
zur Erteilung von Tanzunterricht für das Jahr 1927 
und setzte die entsprechende Gebühr fest. Für die Er-
hebung der Bewilligungsurkunde und die Bezahlung 
der Gebühr wurde eine Frist bestimmt. Die Gesucllsteller 
zogen diese Verfügungen an die oberen Verwaltungs-
behörden weiter. Sowohl der Stadtrat von Zürich, als 
das Statthalteramt des Bezirkes Zürich als der Regie-
rungsrat des Kantons Zürich. letzterer durch Entscheid 
vom 16. Februar 1928, verwarfen indessen die. Be-
schwerde. Der Regierungsrat verwies dabei zunächst auf 
die Erwägungen seines früheren Entscheides vom 26. 
September 1927, um sich anschliessend mit den von den 
Rekurrenten dazu erhobenen Einwendungen auseinander-
zusetzen. 
B. -
Gegen den Entscheid des Regierungsrates vom 
16. Februar 1928 haben A. Traber-Amiel und 13 Mitbe-
teiligte staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht 
erhoben mit dem Antrag auf Aufhebung desselben sowie 
der Vorentscheide. Als Beschwerdegründe werden Über-
griff der Verwaltungsbehörde in das Gebiet der gesetz-
gebenden Gewalt, Verletzung der Gewerbefreiheit und 
von Art. 4 BV geltend gemacht. Der Regierungsrat 
könne, so wird im wesentlichen ~msgeführt, nach zürche-
rischem Verfassungsrecht, nur Vollziehungsverordnungen, 
nicht selbständige Rechtsverordnungen erlassen und 
Verordnunge·n praeter legem widersprächen der Ver-
fassung (STRÄULI, Verfassung des eidg. Standes Zürich 
AS 54 I -
1928 
19 
274 
Staatsrecht .. 
S. 175; RÜEGG, Die Verordnung nach zürcherischem 
Shatsrecht S. 71 ff.; Entscheid des zürcherischen Kas-
sationsgerichts i. d. Blättern für zürch. Rechtsprechung 
Bd.26 Nr. 47). Das gelte auch für das Gebiet dt'f Gewerbe-
wesens. Die Stellung des Regierungsrates als oberste Po-
lizeibehörde ermächtige ihn auch hier nicht, über das 
Gesetz hinauszugehen ; ebensowenig könne eine solche 
Befugnis aus Art. 21 der Kantonsverfassung hergeleitet 
werden. Die Theorie von Rüegg, auf die sich der ange-
fochtene Entscheid ebenfalls berufe und wonach dem 
Regierungsrat eine allgemeine, historisch bedingte, provi-
sorische Rechtsverordnungskompetenz zukommen würde, 
erwecke von vorneherein erhebliche Bedenken, indem sie 
nur die in ältern Gesetzen fehlende Delegation ersetzen 
wolle. Neue Probleme müssten aber im Kanton Zürich 
durch die Gesetzgebung bewältigt werden. Auch auf dem 
Boden jener Theorie hätte ubrigens der Regierungsrat 
nicht das Recht Verordnungen zu erlassen, die sich 
überhaupt nicht auf ein Gesetz gründen, sondern'. sich 
eines Gebietes bemächtigen, mit welchem der Gesetz-
geber es bisher nicht zu tun hatte. Die Tanzlehrer-
verordnung könne sich aber weder auf eine Gesetzes-
delegation stützen noch diene sie zur Vollziehung irgend 
. eines Gesetzes. Selbst bei Annahme eines .polizeilichen 
Verordnungsrechts des Regierungsrats würden zudem 
höchstens die Bestimmungen der angefochtenen Verord-
nung über die Kontrolle der Tanzlehrer als zulässig er-
scheinen, nicht diejenigen über den Bewilligungszwang 
und die Gebührenpflicht, §§ 1-4 (FLEINER, Institutionen 
des deustchen Verwaltungsrechts, 4. Aufl. S. 366, 376 
und 378). Zum mindesten mit Bezug auf die Konzessions-
gebühren gehe die Verordnung über die Kompetenzen 
der Polizei hinaus (FLEINER, S. 396). Die Festsetzung 
einer Patentpflicht stehe überdies nicht allein neben dem 
Gesetz, sondern gehe direkt gegen ein kant. Gesetz, 
nämlich den § 1 des Gesetzes über das Gewerbewesen 
vom 9. Mai 1832. Seit den oben erwähnten Urteilen des 
Gewaltentrennung. N° 37. 
275 
Obergerichts Zürich vom 29. Juni und des Bezirksgerichtes 
Zürich vom 11. November 1926 habe denn auch der 
Audienzrichter von Zürich in einem weiteren Entscheide 
vom 9. Dezember 1927 die Rechtsöffnung für die einem 
Tanzlehrer auferlegte und von ihm nicht bezahlte Be-
willigungsgebühr wegen Ungültigkeit der Verordnung 
vom 20. Mai 1919 verweigert und das Obergericht eine 
dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde am 27. Januar 
1928 verworfen. Gegen Art. 31 der Bundesverfassung 
verstosse die Tanzlehrerverordnung deshalb, weil das 
allgemeine 'Wohl die dadurch eingeführte Beschränkung 
der Gewerbefreiheit nicht fordere; jedenfalls sei die 
Konzessionsgebühr in den vorgesehenen und in den vor-
liegenden Fällen angewendeten Ansätzen unzulässig, 
indem sie durch ihre Höhe Steuercharakter annehme. 
Und Art. 4 der Bundesverfassung 'Sci verletzt, weil eine 
Menge ähnlicher Berufsarten, die vom sittenpolizeilichen 
Standpunkt aus mindestens ebensosehr Veranlassung 
zum polizeilichen Einschreiten gäben, so insbesondere 
der Unterricht in verschiedenen Sportarten nicht der 
Patentpf1icht unterstehen ; insbesondere verstosse auch 
in dieser Beziehung die AuferIegung einer Konzessions-
gebühr gegen die Rechtsgleichheit. 
C. -
Der Regierungsrat von Zürich trägt auf Abwei-
sung der Beschwerde an. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Ob der Regierungsrat mit dem Erlass der ange-
fochtenen Verordnung seine Befugnisse überschritten 
und in die gesetzgebende Gewalt übergegriffen habe, 
die nach Art. 28 der zürcherischen KV dem Volke unter 
Mitwirkung des Kantonsrates zusteht, hängt davon ab, 
ob die Aufstellung allgemeiner Rechtssätze durch diese 
Verfassungsvorschrift . auf allen Gebieten der Gesetz-
gebung vorbehalten worden sei. Der Regierungsrat 
verneint dies, indem er in seinen Entscheiden vom 8. Sep-
tember 1927 und 16. Februar 1928 in Anlehnung an die 
276 
Staatsrecht. 
/
' erwähnte Arbeit von RÜEGG (insbes. S. 62 11) für sich 
ei~e durch die Unvollständigkeit und langsame Ent~ 
WIcklung der Gesetzgebung geforderte, historisch be-
dingte, von gesetzlicher Ermächtigung unabhängige 
provisorische Rechtsverordnungskompetenz in Anspruch 
nimmt, angesichts deren sich nur noch die Frage der 
Zweckmässigkeit eines solchen Eingreifens stelle, die 
vom Regierungsrat zu beantworten und für die Tanz-
lehrerverordnung zu bejahen sei. Es kann dahingestellt 
bleiben, wie es sich hiemit verhält. Denn jedenfalls lässt 
sich für das heute in Frage stehende Gebiet der Gewerbe-
polizei die in Anspruch genommene Kompetenz in dem 
Umfange, wie sie durch die angefochtene Verordnung 
ausgeübt wird, aus Art. 21 der KV und der Stellung 
des Regierungsrates als. oberste Polizeibehörde herleiten, 
worauf sich dieser denn auch ebenfalls berufen hat. 
Wenn die erwähnte Verfassungsvorschrift zwar zunächst 
«die Ausübung jeder Berufsart in Kunst und Wissen-
schaft, Handel und Gewerbe)) grundsätzlich als frei 
erklärt, im Anschluss daran dann aber beifügt: « Vorbe-
halten sind die gesetzlichen und pol i z eil ich e n 
Vorschriften, welche das öffentliche 'Vohl erfordert I). 
so ist darin die Anerkennung eines selbständigen Ver-
ordnungsrechts der Polizeibehörde auf diesem Gebiete 
eingeschlossen, das in Materien, die allgemein als solche 
der Polizei angesehen werden, auch praktischen Bedürf-
nissen entspricht (vgl. hiezll AS 32 I S. 109 Erw. 3). 
Das Gesetz über das Gewerbewesen vom 9. Mai 1832 
steht dieser Annahme nicht entgegen. Art. 1 Satz 2 
desselben lautet freilich: «Demzufolge ist jede Art von 
Handel, von Fabrikation oder von sonstigem erlaubtem 
Erwerb. wofür nicht durch gegenwärtiges Gesetz aus-
drücklich eine Ausnahme verordnet ist, als ein freies 
Gewerbe anzusehen, dessen Betreibung Jedem ohne 
Unterschied gestattet ist;» 
inde~sen hat diese Be-
stimmung schon nach der Entstehungszeit des Gesetzes 
doch wohl in erster Linie die Beseitigung von Vorrechten 
Gewaltentrennung. N° 37. 
277 
(Gewerbeprivilegien) im Auge, wie sie damals noch 
bestanden : sodann steht sie, ",ie sich aus dem Zusam-
menhang ergibt, wiederum unter dem gleichen Vorbe-
halt, unter dem im ersten Satz des Artikels die Freiheit 
des Handels und der Gewerbe allgemein als Grundsatz 
aufgestellt ist, nämlich: ({ soweit sie mit dem Wohl 
der Gesamtbürgerschaft und demjenigen der Handel-, 
gewerbe- und handwerktreibenden Klassen vereinbar 
ist ». So wird Art. 21 KV denn auch in der Abhandlung 
von SCHURTER, Das Verordnungsrecht im Kanton Zürich 
S. 19 unten, und von SCHINDLER in der Schw. Jur.-
Ztg. Bd. 23, S. 288 aufgefasst. Auch das zürcherische 
Obergericht hat sich in seinem Urteil vom 29. Juni 1926 
dieser Auffassung angeschlossen und ist nur deshalb 
dazu gekommen, die Tanzlehrerverordnung trotzdem 
als ungültig zu erklären, weil es die Frage nachprüfte 
und verneinte, ob das « öffentliche Wohl)) es erforderte, 
die Tanzlehrer konzessionspflichtig zu erklären und sie 
allgemein einer polizeilichen Kontrolle zu unterstellen. 
Damit ist nun aber doch wohl eher der kantonale Richter 
seinerseits über die Schranken seiner Überprüfungs-
befugnis hinausgegangen, da die Notwendigkeit oder 
Zweckmässigkeit polizeilichen Einschreitens aus Gründen 
des öffentlichen Wohls in erster Linie den zur Handhabung 
der öffentlichen Ordnung zuständigen Polizeibehörden 
zur Beurteilung überlassen bleiben muss und von den 
Gerichten kaum frei nachgeprüft werden kann. Jedenfalls 
hat das Bundesgericht in dieser Beziehung sich nur zu 
fragen, ob die Gründe für die polizeiliche Beschränkung 
der Ausübung des Tanzlehrergewerbes ernsthaft und an 
sich geeignet seien, ein polizeiliches Einschreiten zu 
rechtfertigen. Das ist aber zweifellos der Fall. Im Ent-
scheid vom 8. September 1927 führt der Regierungsrat 
aus, es seien die sich mehrenden Veranstaltungen von 
öffentlichen Tanzbelustigungen unter der Maske von 
Repetitionskursen und Schlusskränzchen gewesen, ge-
leitet von zweifelhaften Elementen und unter Beteiligung 
278 
Staatsrecht. 
des Dirnen- und Zuhältertums, also vor allem gesund-
heits- und sittenpolizeiliche Erwägungen, die ihn veran~ 
lasst hätten, Vorschrüten über den Tanzunterricht zu 
erlassen. Und mit Bezug auf den Bewilligungszwang 
und die Gebührenpflicht im besondern erklärt er, dass 
vor Erlass der Verordnung allgemein über die im Tanz-
unterricht eingerissene Sittenlosigkeit geklagt worden 
sei und dass man diesen Klagen nur durch Vorschriften 
über die moralische Eignung der Tanzlehrer habe gerecht 
werden können. Es handelt sich danach um eine Be-
schränkung aus wesentlich sittenpoIizeilichen Rück-
sichten, die sich jedenfalls da rechtfertigt, wo Veran-
staltungen in Frage stehen, die für jedermann zugäng-
lich sind und so leicht zn andern Zwecken benutzt 
werden können als zu denen, welchen sie dem Namen 
nach dienen sollen. Sittenpolizeiliche Erwägungen dieser 
Art bilden aber einen genügenden Grund, um die Ausühung 
des Gewerbes an eine vorherige Bewilligung zu knüpfen 
und deren Erteilung von einer Prüfung der Eignung und 
Zuverlässigkeit des Bewerbers in Hinsicht auf die Gefahr 
von Missbräuchen abhängig zu machen. Die Pflicht zur 
Bezahlung einer Kontrollgebühr sodann steht mit dem 
Bewilligungszwang in engstem. Zusammenhange. Auch 
sie konnte infolgedessen auf dem Verordnungswege ein-
geführt werden, soweit man es noch mit einer Gebühr, 
nicht mit einer Steuer zu tun hat. Das trifft aber hier 
zu ; die Höhe der vorgesehE!nen Abgabe hebt sie nicht 
. über das für Gebühren zulässige Mass hinaus und auch 
die Abstufung nach dem Umfange der vorauszusehenden 
Kontrolle ist zulässsig (BGE 53 I S. 482 ff. und die dort 
erwähnten früheren Entscheide). 
2. -
Die durch die Bundesverfassung gewährleistete 
Gewerbefreiheit steht der Einführung einer Patent-
pflicht und besondern polizeilichen Kontrolle über 
einzelne Gewerbe nicht entgegen, sobald dafür Gründe 
des öffentlichen Wohles angeführt werden können (vgL 
BURCKHARDT Komm. zur BV S. 269, ferner BGE 38 1 
72; 4217,15 und 127; 461219,332; 47 I 259; 48 1274; 
Interkantonale Ausliefernng. N° 38. 
279 
285, 457; 49 I 91; 51 I 292; 52 I 225; 53 1118, 197). 
Solche Gründe lagen aber hier, wie bereits ausgeführt, 
vor. Ebensowenig wie der Bewilligungszwang verstösst 
die Gebührenpflicht gegen Art. 31 der BV. der sogar die 
Erhebung besonderer Gewerbesteuern zulässt. 
3. -
Bei der Ausübung der anderen, von den Rekur-
renten angeführten Gewerbe haben sich ähnliche sitten-
polizeiliche Misstände, wie der Regierungsrat in seiner 
Vernehm-lassung feststellt, bis jetzt nicht ergeben, 
womit 
der 
Vorwurf 
rechtsungleicher 
Behandlung 
entfällt. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Beschwerde wird abgewiesen. 
IX. INTERKANTONALE AUSLIEFERUNG 
EXTRADITION ENTRE CANTONS 
38. Auszug aus dem Urteil vom 9. Juni 1928 
i. S. Zürlch gegen lern. 
Bundesgesetz betr. die Auslieferung unter den Kantonen vom 
24. Juli 1852. Verhältnis von Art. 1 Abs. 2 zu Art. 4 Abs. 2. 
Auslegung der letzteren Vorschrift. Begriff der Mitschuld 
im S. derselben. Anwendbarkeit auch, wenn die ganze 
verbrecherische Tätigkeit, neben der «Haupthandlung 11 
auch die Nebenhandlungen der übrigen Teilnehmer im 
ersuchenden Kanton vor sich gegangen sind. « Mitschuld »-
Verhältnis speziell bei den Vergehen des leichtsinnigen oder 
betrüglichen Bankerotts, wenn der in Konkurs geratene 
Schuldner eine juristische Person ist, inbezug auf die ver-
folgten Gesellschaftsorgane. Einwendung des Nie.derlas-
sungskantons, der selbst die Strafverfolgung gegen emzelne 
Teilnehmer übernehmen will, dass der ersuchende Kanton 
zur Verfolgung dieser Vergehen nicht zuständig sei, weil 
die Strafhoheit inbezug darauf nach Bundesrecht u~d d~m 
eigenen Stra,frecht des ersuchenden Kanton~ ausschl~es~hch 
dem Kanton der Konkurserötlnung und mcht demJemgen 
des Ortes, wo die Bankerotthandlungen vorgenommen 
worden sind, zustehe.