bge · 55_I_67 · 1929-06-15 · de
BGE 55 I 67
Öffentliches Recht


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Strafrecht.
Umsicht, die er bei der Prüfung angewendet hat, die
gleiche Veranstaltung bald als Lotterie und bald als etwas
anderes erscheinen würde. (In diesem Sinne vgl. den
bereits zitierten RGE Bd. 60 Strafsenat S. 385).
Bei dieser Sachlage kann inbezug auf diejenigen der
eingeklagten Tatbestände, welche Gegenstand des frei-
sprechenden vorinstanzlichen Urteiles sind, der Tatbestand
von Art. 1 des Lotteriegesetzes nicht als erfüllt angesehen
werden.
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Kassationsbeschwerde wird abgewiesen.
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STAATSRECHT -
DROIT PUBLIC
I. GLEICHHEIT VOR DEM GESETZ
(RECHTSVERWEIGERUNG )
EGALITE DEVANT LA LOI
(DENI DE JUSTICE)
10. Urteil vom 15. Juni 1929 i. S. Gugg6nheim gegen 'rhurga.u.
TotaIa.usverkaufsbewilligung wegen gänzlicher Geschäftsaufgabe
(thurg. Hausiergesetz) kann ohne Willkür immer dann verwei-
gert werden, wenn einer der Teilhaber der bisherigen Firma
unmittelbar anschIieSsend am gleichen Ort ein ähnliches Ge-
schäft eröffnet : Erw. 1.
-
Wann kann der « Geschäftsführer» ohne Willkür als Teilhaber
angesehen werden?
Erw~ 1.
Nachträgliche Behandlung eines zu Unrecht bewilligten Total-
ausverkaufs als Räumungsausverkauf. Erw. 3.
A. -
Das thurgauische Gesetz vom 3. Oktober 1898
betreffend das Markt- und Hausierwesen stellt das Hau-
sieren und die ihm gleichgestellten gewerblichen Betäti-
gungen unter Patentpflicht. In dieser Beziehung wird
des nähern bestimmt:
§ 7.
« Dem HaUsieren wird gleichgestellt:
a) Der freiwillige Ausverkauf, inbegriffen sogenannte
&klame-, Gelegenheits-
und andere vorübergehende
Massenverkäufe. »
§ 19 Abs. 2.
({ Patente für Warenverschleisse nach § 7
lit. a werden längstens auf einen Monat und nur einmal
innerhalb eines halben Jahres von der letzten Patentaus·
stellung an erteilt. »
§ 20 Abs. 6.
« Findet der Verkauf -
in den Fällen des
§ 7 lit. a -
wegen gänzlicher Geschäftsaufgabe iufolge
AS 55 I- 1929
6

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Staatsrecht.
Todes des Inhabers oder Auflösung der Firma statt, so
ist die Minimaltaxe zu bezahlen, und es kann die Gültig-
keit des Patentes bis auf sechs Monate ausgedehnt
werden. »
§ 20 Abs. 1 und 2. « Zuhanden des Staates werden feste
Patenttaxen erhoben, welche zum voraus zu entrichten
sind.
Dieselben betragen :
2. für Patente in den Fällen von
§ 47 lit. a (Ausverkäufe) per Monat 50 bis 400 Fr. »
In Frauenfeld bestand seit 1921 ein Konfektionshaus
H. Guggenheim, welches im Auftrag des Firmainhabers
und heutigen Rekurrenten Heinrich Guggenheim durch
dessen Schwager Harry Bollag geführt wurde. Bollag
bezog für seine Arbeitsleistungen einen prozentualen An-
teil am Geschäftsumsatz, hatte aber andererseits 20 % der
allgemeinen Geschäftsunkosten und -
zuerst teilweise,
dann ganz -
die Lokalmiete zu bezahlen. Die ihm vom
Rekurrenten ausgestellte « General-Vollmacht» vom 20.
September 1921 lautet: « Hierdurch erteile ich meinem
Schwager Herrn Harry Bollag generelle Vollmacht alle
vorkommenden Angelegenheiten in meinem Namen zu
erledigen und werde ich seine Abmachungen jederzeit als
rechtsgültig anerkennen. Dies gilt auch gegenüber Behör-
den, sowie Post, Bank, Bahn, ,etc. »
Am 22. Oktober 1928 erteilte das Polizeidepartement
des Kantons Thurgau dem Rekurrenten die Bewilligung
zur Durchführung eines Totalausverkaufs während der
Monate November, Dezember und Januar 1928/29 gegen
Entrichtung einer Ausverkaufsgebühr von 150 Fr. (Das
Minimum gemäss § 20 Abs. 6 des Hausiergesetzes für drei
Monate). Am 26. November 1928 verfügte das Polizei-
departement :
I. Der unterm 31. Oktober 1928 bewilligte Totalausver-
kauf der Firma H. Guggenheim endigt mit Ende Novem-
ber 1928.
I
Gleichheit vor dem Gesetz. N° 10.
6!J
2. H. Guggenheim hat an die Staatskasse den Betrag
von 250 Fr. nachzuzahlen, sowie die Kosten der Unter-
suchung mit 70 Fr. 90 Cts.
Eine gegen diese Verfügung eingereichte Beschwerde
wurde am 31. Dezember 1928 vom Regierungsrat des
Kantons Thurgau abgewiesen, mit der Begründung:
Der Geschäftsführer und Schwager des Rekurrenten,
Harry Bollag, wolle in den Lokalen der bisherigen Firma
H. Guggenheim ein gleiches. Geschäft eröffnen. Er habe
das schon während des Ausverkaufs mit Affichen bekannt
gegeben und die Lokalmiete per I. Januar 1929 schon am
13. Februar 1928 übernommen. Das alte Geschäft des
heutigen Rekurrenten bestehe also notwendigerweise
irgendwie im neuen Geschäft des Bollag fort. Bei Kennt-
nis dieser Sachlage wäre eine Totalausverkaufsbewilligung
nicht erteilt worden. Der tatsächlich bereits stattgefun-
dene Ausverkauf müsse nun nachträglich eben als Räu-
mungsausverkauf gemäss den §§ 19 Abs. 2 und 20 Abs. 2
Ziff. 2 behandelt werden mit Ansetzung der Taxe auf das
Maximum von 400 Fr. im Monat. Die Differenz sei nach-
zubezahlen.
B. -
Gegenüber dem am 7. Januar 1929 zugestellten
Regierungsratsentscheid erhebt der Rekurrent am 7. März
1929 staatsrechtliche Beschwerde, mit dem Antrag, es sei
der Entscheid, eventuell dessen Ziff. 2 als verfassungs-
widrig aufzuheben.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
I. ~ Die Totalausverkaufsbewilligung « wegen gänz-
licher Geschäftsaufgabe infolge Auflösung. der Firma II
kann ohne Willkür immer dann verweigert werden, wenn
ein Teilhaber der bisherigen Firma unmittelbar darauf am
gleichen Ort ein ähnliches Geschäft gründet. Die polizei-
liche Beschränkung der Ausverkäufe hat ja ihren Grund
in der darin liegenden Bedrohung de'"r Interessen des
bodenständigen Gewerbes. Dieser Grund trifft aber auf
alle Ausverkäufe zu ; und wenn deshalb im thurgauischen

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Staatsrecht.
GBsetz für die Ausverkäufe wegen gänzlicher Geschäfts-
aufgabe gewisse Erleichterungen vorgesehen werden, so
geschieht das offenbar mit Rücksicht darauf, dass hier die
Warenvorräte unter allen Umständen in verhältnismässig
kurzer Zeit abgestossen werden müssen. Dieser Zwang
zur Liquidation des Warenbestandes besteht aber, wie ohne
Willkür angenommen werden kann, überall da nicht, wo
ein Teilhaber des bisherigen Geschäfts in den gleichen
Lokalen ein ähnliches Geschäft eröffnet. Denn hier han-
delt es sich in Wirklichkeit nur um den Austritt eines
Teilhabers aus dem an sich weiterbestehenden Geschäft ;
und wenn die alte Firma sich trotzdem zum Liquidations-
ausverkauf entschliesst, so tut sie das nur um der allge-
mein damit verbundeneIl Vorteile willen. Ein Grund zur
Einräumung besonderer Erleichterungen besteht dann
aber nicht.
Hier konnte nun ohne Willkür angenommen werden,
dass Bollag -
wenn nicht rechtlich, so doch faktisch -
TeilhabBr der bisherigen Firma H.äuggenheim gewesen
sei. Bollag war in dieser Firma am Gewinn und Verlust
beteiligt gewesen: a~ Gewinn dadurch, dass er einen
prozentualen Anteil am Bruttoergebnis (Umsatz) bezog,
am Verlust dadurch, dass er einen zum Teil spezifizierten
(Lokalmiete ) und zum Teil prozentualen Anteil .der G.e-
schäftsunkosten persönlich zu tragen hatte. Er war der
geschäftsführende Teilhaber,
wobei seine Einlage!im
Gegensatz zur Kapitaleinlage des Rekurrenten in Arbeit
bestand. Dass das ganze Verhältnis nach aussen in die
Form eines Dienstvertrags- und Vollmachtsverhältnisses
gekleidet war, vermag daran nichts zu ändern. Die dem
Regierungsrat bei Erlass des angefochtenen Entscheides
vorgeleg~nen Akten -
das erst nachträglich eingesandte
Aktenstück kann natürlich zur Stützung dieses :Entschei-
des nicht angerufen werden ~ lassen die Annahme zu, der
Rekurrent habe mit der Gründung seines Frauenfelder
Geschäfts nur seinem durch unglückliche Spekulationen
vermögenslos gewordenen Schwager Harry Bollagdie Neu-
Gleichheit vor dem Gesetz. N° 10.
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gründung eines eigenen Geschäfts ermöglichen wollen,
indem er ihm für die ersten Jahre Kapital und Namen zur
Verfügung stellte. Dann aber bestand wirklich kein Grund,
eine Totalausverkaufsbewilligung wegen gänzlicher Ge-
schäftsaufgabe gerade in dem Moment zu erteilen, wo
dieses Geschäft finanziell vom Rekurrenten unabhängig
wurde und infolgedessen nun auch formell an Harry
Bollag überging. -
Infolgedessen kann dahingestellt blei-
ben, ob die Ausverkaufsbewilligung auch deshalb hätte
verweigert werden können, weil der Ausverkauf nebenbei
zur Liquidation der Warenvorräte im Wilergeschäft des
Rekurrenten benützt worden sei.
Gagenüber der Feststellung der Vorinstanz, es habe sich
zwischen Bollag und dem Rekurrenten um ein Teilhaber-
verhältnis gehandelt, ist auch die Berufung auf die Exper-
tise unbehelflich. Denn erstens ht der :Richter auch für
seine tatsächlichen Annahmen nicht an die Feststellungen
einer Expertise gebunden, sofern nur seine eigenen An-
nahmen nicht in sich selber unhaltbar sind; und zweitens
hat sich der Regierungsrat mit den tatsächlichen Fest-
stellungen des Experten überhaupt nicht in Widerspruch
gesetzt, sondern bloss-aus ihnen in Verbindung mit andern
aktenkundigen Tatsachen andere rechtliche Schlüsse ge-
zogen, als unmittelbar nach der Expertise selber hätte
erwartet werden können.
2. ---=. •••••
3. -
Wenn nun der tatsächlich bereits stattgefundene
Ausverkauf, mit der Begründung, dass die Bewilligung
dafür gemäss § 20 Abs. 6 des Markt- und Hausiergesetzes
zu Unrecht erteilt worden sei, nachträglich als Räumungs-
ausverkauf gemäsa § 19 Abs. 2 und Art. 20 Aba. 2 behan-
delt und dementsprechend nachbesteuert wird, so kann
darin keine offenbar unhaltbare Auslegung dieser Vor-
schriften erblickt werden. Allerdings hätte der Rekurrent,
wenn ihm von Anfang an die Bewilligung für einen Räu-
mungsausverkauf erteilt worden wäre, nach seiner unbe-
stritten gebliebenen Behauptung das Recht zum Nach-

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Staatsrecht.
bezug von Waren gehabt, um das er nun gekürzt worden
ist. Allein das hat er sich selber zuzuschreiben, da er bei
der Bewerbung um die Ausverkaufsbewilligung die wahren
Verhältnisse verschwieg, wobei zu bemerken ist, dass ihm
nach der Feststellung der Vorinstanz bei Kenntnis dieser
Verhältnisse auch ein Räumungsausverkauf nicht be-
willigt worden wäre.
Demnach erkennt das Bundesgeri eS moyens d'opposition.
TI est constant -que la Handelsgeno&senschaft a agi
en temps utile lorsqu'elle a en connaissance des avi~ que
l'instance cantonale a fait inserer dans les deux feuilles
officielles prevues par l'art. 35 LP.