bge · 52_III_87 · 1921-12-22 · de
BGE 52 III 87
Schuldbetreibung und Konkurs


86
Sclmldbetreibungs- und Konkursrecht. NI> 23.
dass die Marke A,stra von Gesetzes wegen auf den Er-
werber der verpfändeten Liegenschaften als deren Zugehör
. übergegangen sei: Ein solcher Übergang einer Marke
könnte nicht schon an den Erwerb der Liegenschaften,
in welchen die betreffende Ware hergestellt wird, mit
der dazu gehörenden Fabrikationseinrichtung, sondern
höchstens an den, Erwerb des fonds de commerce ge-
knüpft werden (vgl. KÜHLER, Warenzeichenrecht, S. 151,
sowie dort zitiertes Urteil des Appellationshofes von
Neapel). Hier handelt es sich aber nicht um eine Verpfän-
dung und daherige Venvertung des fonds de commerce
der betriebenen Schuldnerin ; vielmehr ergibt die Ver-
gleichung der Grundpfandverschreibung und des vom
Betreibungsamt erstellten Liegenschaftsbeschriebes mit
der Umschreibung des Pachtgegenstandes in dem Pacht-
vertrag vom 2. Dezember 1922, dass der fonds de com-
merce der Schuldnerin noch bedeutsame Bestandteile
aufweist, welche weder bei der Pfandbestellung noch
bei der Anhebung oder im weiteren Verlaufe der Betrei-
bung als der Pfandvenvertung untenvorfen aufgeführt
wurden (vgl. hiezu auch WlELAND, Handelsrecht I
S. 239 ff., bes. 246/9). Übrigens hätte die Marke unter
keinen Umständen mit den Liegenschaften als deren
Zugehör versteigert werden dürfen, ohne in der Be-
schreibung der Steigerungsobjekte aufgeführt zu werden
(Art. 34 litt. a, 38, 102 der Verordnung über die Zwangs-
verwertung von Grundstücken).
Nachdem das Betreibungsamt die Verwertuna des
Liegenschaftenkomplexes nebst körperlicher Zu~ehör
und der Marke Astra zu einem einzigen Zwangsver-
wertungsgeschäft zusammengefasst hat, kann die Zu-
ständigkeit der Aufsichtsbehörden zur Beurteilung der
vorliegenden Streitigkeit nicht ernstlich in Zweifel ge-
zogen werden, und da die Erwerberin erklärt, sie hätte
die Liegenschaften ohne die Marke nicht, mindestens
nicht zu dem gebotenen Preis, erworben, so erweist sich
die Aufhebung des Zuschlages bloss der Marke als un-
Schuldbetr.- und Konkursrecht (Zivilabteilungen) No 24.
87
möglich und muss dem Hauptrekursantrag Folge gegeben
werden. Allfällige ausserhalb des Verwertungsverfahrens
getroffene Abmachungen, sei es betreffend die Pflicht
zum Erwerb an der Steigerung, sei es betreffend den
Gebrauch der Marke, in den Kreis ihrer Betrachtung zu
ziehen, steht den Aufsichtsbehörden nicht zu.
Demnach erkennt die Schuldbetr.- und Konkurskammer :
Der Rekurs wird begründet erklärt und die Steigerung
in ihrer Gesamtheit aufgehoben.
II. URTEILE DER ZIVILABTEILUNGEN
ARRETS DES SECTIONS CIVILES
24. Urteil der II. Zivila.bteilung vom 17. Juni 1926
i. S. lla.nhart gegen Leih- und Sparkasse Diessenhofen in Liq.
Ver r e c h nun g einer Mannesschuld mit aus dem Frauen-
vermögen stammenden Inhaberpapieren (Erw. 1).
-
im K 0 n kur s: Sie ist, entgegeu Art. 213 Abs. 2 Ziff. 3
SchKG, nicht ausgeschlossen, wenn die Forderung des
Konkursgläubigers
auf
einem
Inhaberpapiere
beruht,
welches er dem Schuldner des Inhaberpapieres (Gemein-
schuldner) verpfändet hatte (Erw. 2).
-bei Nachlassvertrag mit Abtretung
all e r Akt i v e n a n
cl i e GI ä u b i ger (Erw. 1).
A. -
Im Jahre 1920 schloss die Leih- und Sparkasse
Diessenhofen mit ihren Gläubigern einen von der Nach-
lassbehörde bestätigten Nachlassvertrag mit Abtretung
aller Aktiven an die Gläubiger ab, welchem folgende
Bestimmungen zu entnehmen sind:
2. Die nicht pfandversicherten Gläubiger der Leih-
kasse gewähren dieser für ihre sämtlichen Ansprüche
an Kapital und Zinsen, Wert 15. Oktober 1919, ebenfalls
Stundung bis zum 15. Oktober 1924.
Von der Stundung werden auch die kompensablen
Forderungsverhältnisse betroffen.

88
Schuldbetr.- und Konkursrecht (ZivilabteUungen). N0 24.
Verrechnung von Schuld und Forderung ist gläubiger-
seits in denjenigen Fällen auch nach Ablauf der Stundung
ausgeschlossen, wo das Verhältnis von Forderung und
Gegenforderung durch irgendwelche Schiebung oder
mit der Absicht eines die andern Gläubiger schädigenden
Vorteils hergestellt wurde.
3. Die sämtlichen auf 15. Oktober 1919 ermittelten
Gläubigerguthaben aus Kontokorrent, Sparkasse und
Obligationen werden für die Zeit vom 15. Oktober 1919
bis 15. Oktober 1924 zu 2% verzinst. Der am 15. Oktober
1920 verfallene erste Jahreszins wird nach rechtskräftiger
Genehmigung des Nachlassvertrages im Domizil der
Leihkasse ausbezahlt, die folgenden Jahreszinsen eben-
daselbst jeweils nach Verfall.
8. Auf den Zeitpunkt des Ablaufs der Stundungsdauer
wird die Liquidation der Leihkasse in Aussicht genom-
men ..... .
9. Um den Gläubigern deren Ansprüche aus dem
Nachlassvertrag sicherzustellen und ihnen die Kon-
trolle über Erfüllung der Verpflichtungen, welche der
Leihkasse gemäss dieses Nachlassvertrages obliegen,
zu ermöglichen, räumt die Leihkasse ihren Gläubigern
bis zur vollständigen Befriedigung auf Grund der nach-
folgenden Bestimmungen ein Mitspracherecht ein ..... .
10. Die Gläubigerschaft übt das ihr nach Art. 9 hievor
gewährleistete Recht der Aufsicht und Mitwirkung aus
durch eine Gläubigerkommission von drei Mitgliedern ....
11. ...... Die Kommission.. .... ist aktiv und passiv
im Namen der Gläubigergemeinschaft klageberechtigt
und zur Prozessführung legitimiert......
,
19 .......... Soweit die Gläubiger aus dem Liquidations-
ergebnis nicht vollständig befriedigt werden können,
gelten die restlichen Guthaben als hinfällig und aufge-
hoben.
20. Die Aktionäre der Leihkasse haben keinen An-
spruch auf irgendwelche Berücksichtigung, solange die
Kantonalbank für ihre Kapitalforderung und die sämt-
Schuldbetr-. und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N0 24.
89
lichen nicht pfandgesicherten Gläubiger für ihre nach-
lassvertragsgemässen Guthaben nicht vollständig be-
friedigt sind.
B. -
Im Zeitpunkt der Bewilligung der Nachlass-
stundung durch die Nachlassbehörde war der Beklagte
aus Kontokorrentkredit Schuldner der Leih- und Spar-
kasse Diessenhofen im Betrage von mehreren Tausend
Franken. Für diese Schuld hatte er ihr am 24. Juli
oder, wie die Klägerin behauptet, schon am 27. Mai
1919 u. a. zwei Inhaber-Obligationen der Leih- und
Sparkasse Diessenhofen Nr. 8483 von 2000 Fr. und
Nr. 8484 von 2500 Fr. mit Halbjahrescoupons auf 30.
November 1919 u. s. w. verpfändet. Vor diesem Datum
hatte die Pfandsicherung aus zwei gleichwertigen, jedoch
auf den Namen der Ehefrau des Beklagten lautenden
Obligationen der Leih- und Sparkasse Diessenhofen
bestanden; jedoch wünschte die Leih- und Sparkasse
selbst, dass die Pfänder aus Inhaberobligationen gebildet
werden, und stellte daher mit Zustimmung des Beklagten
an deren Stelle die erwähnten Inhaberobligationen aus .....
C. -
Mit der vorliegenden Klage verlangt die Leih-
und Sparkasse Diessenhofen in Liquidation, der Be-
klagte habe unter Vorbehalt des Erlöses aus gestellten
Faustpfändern die Summe von 6,567 Fr. 20 Cts. nebst
Zins zu 5% seit 31. Oktober 1924 an sie zu bezahlen;
es ist dies der Kontokorrentsaldo zu ihren Gunsten
per 31. Oktober 1924.
Der Beklagte trägt auf Abweisung der Klage an,
indem er mit seinen Inhaberobligationen der Leih- und
Sparkasse Diessenhofen (und einer weiteren Gegenfor-
derung) verrechnen will.
D. -
Durch Urteil vom 29. Januar 1926 hat das
Obergericht des Kantons Schaffhausen die Klage zuge-
sprochen.
E. -
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung
an das Bundesgericht eingelegt mit dem Antrag auf
Abweisung der Klage.

90
Schuldbetr.- und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N0 24.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. -
Der von der Leih- und Sparkasse Diessenhofen
abgeschlossene und von der Nachlassbehörde bestätigte
Nachlassvertrag stellt eine Kombination von Stun-
dungsvergleich und Vermögensabtretung an die Gläu-
biger dar, woriach zwar nicht. sofort, wohl aber einige
Jahre nach Abschluss des Nachlassvertrages eine Ge-
samtliquidation des Vermögens der Leih- und Sparkasse
stattfinden soll und zu diesem Zwecke ihre sämtlichen
Aktiven der Verfügung der GeselIschaftsorgane entzogen
~nd .zur ausschliesslichen Befriedigung ihrer Gläubiger
III mcht etwa von vorneherein durch Bestimmung
einer Nachlassdividende festgesetztem Betrage bestimmt
wurden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundes-
gerichts finden bei derartiger nicht von sämtlichen
Gläubigern freiwillig zugestandener, sondern im Ver-
fahren vor der Nachlassbehörde von der Mehrheit der
Gläubiger einer
Minderheit aufgedrängter General-
liquidation des Aktivvermögens des Schuldners ausser
Konkurs die Vorschriften des Konkursrechtes über den
Ausschluss und die Anfechtbarkeit der Verrechnung
(SchKG Art. 213 und 214) analoge Anwend~mg (BGE
40 III S. 300 ff. ; 41 III S. 149 ff. Erw. 5; 51 II S. 250 f.,
252 ff. Erw. 2), und zwar namentlich auch Art. 213 Ziff.
3 SchK.G, wonach die Verrechnung ausgeschlossen Ist,
wenn dIe Forderung des Konkursgläubigers auf einem
·I?haberpapier beruht (s. das erstangeführte Urteil). Von
dIeser Rechtsprechung abzugehen liegt keine Veranlassung
vor. Insbesondere könnte vorliegend nicht etwa aus
Ziff. 2 Al. 3 des Nachlassvertrages hergeleitet werden,
für die analoge Anwendung der einschlägigen konkurs-
rechtlichen Normen sei kein Raum, weil der Nachlass-
vertrag selbst, und zwar abschliessend, den Ausschluss
der Verrechnung anordne; denn gerade um des Schutzes
der nicht zustimmenden Minderheit willen darf es nicht
sein Bewenden bei einem allfällig weniger weitgehenden
Sc:bnldbetr.- und Konkursrecht (Zivilabteilungen). No 24.
91
vertraglichen Ausschluss der Verrechnung haben (vgl.
BGE 51 II S. 255). Unbehelflich ist sodann der Hinweis
des Beklagten darauf, dass die der Leih- und Sparkasse
verpfändeten eigenen Obligationen erst verhältnismässig
kurze Zeit vor der Nachlasstundung und zudem auf
Veranlassung der Leih- und Sparkasse selbst aus Namen-
papieren in Inhaberpapiere umgewandelt worden waren.
Hätte nämlich diese Umwandlung nicht stattgefunden,
so würde es von vorneherein an den zivilrechtlichen
Voraussetzungen der Verrechnung gefehlt haben, weil
die Forderung, mit welcher der Beklagte seine Kredit-
schuld verrechnen will, ursprünglich gar nicht ihm,
sondern seiner Ehefrau zustand (Art. 120 Abs. 1 OR) ;
namentlich hat der Beklagte nicht etwa behauptet,
geschweige denn dargetan, dass dem infolge Weiter-
geltung eines altrechtlichen Güterstandes auch im Ver-
hältnis zu Dritten oder ehevertraglicher und güter-
rechtsregisterlicher Gütergemeinschaft nach ZGB nicht
so gewesen sei. Erst durch die Umwandlung dieser
Namenobligationen in Inhaberobligationen der Leih-
und Sparkasse ist diese ebenfalls Schuldnerin des Be-
klagten geworden; denn mangels anderweitiger Vor-
bringen der Klägerin oder sonstiger Anhaltspunkte
ist davon auszugehen, die Inhaberpapiere seien nur
der Gattung nach bestimmt worden und daher in das
Eigentum des Ehemannes übergegangen (Art. 201
Abs. 3 ZGB).
2. -
Die Vorschrift des Art. 213 Ziff. 3 SchKG,
wonach es dem Gläubiger einer auf einem Inhaberpapier
beruhenden Forderung versagt ist, mit dieser Forderung
noch seine Schuld an den Schuldner aus dem Inhaber-
papier zu verrechnen, sobald letzterer in Konkurs
geraten ist oder einen Nachlassvertrag mit Vermögens-
abtretung an die Gläubiger abgeschlossen hat, findet
ihre Rechtfertigung darin, dass nachträglich meist nicht
mehr einwandfrei festgestellt werden kann. in welchem
Zeitpunkt der Gläubiger die auf dem Inhaberpapier

92
Schuldbetr.- und Konkursl'echt (Zivilabteilungen). N° 24.
beruhende Forderung erworben hat, weil hiefür die
blosse Übergabe der Urkunde genügte, und dass daher
die Konkursverwaltung oder sonstigen Liquidatoren,
wenn sie die vom Inhaber eines solchen Forderungs-
titels, der zugleich Schuldner des Gemeinschuldners ist,
erklärte Verrechnung nicht zulassen wollen, weil er erst
nach der Konkurseröffnung Gläubiger aus dem Inhaber-
papier geworden sei oder doch dasselbe erst in einem
Zeitpunkt erworben habe, da ihm die Zahlungsunfähig-
keit des Gemeinschuldners bereits bekannt war (vgl.
Art. 214 SchKG), Beweis über den Zeitpunkt des Er-
werbes des Inhaberpapieres leisten müssten, den zu
leisten meist gar nicht möglich ist. Nachdem das Gesetz
davon ausgegangen ist, es könne diesem Bedenken
nicht durch die blosse Umkehrung der Beweislast Rech-
nung getragen werden, sondern jede Verrechnung mit den
auf Inhaberpapieren beruhenden Forderungen unzulässig
erklärt und damit der Frage nach dem Zeitpunkt des
Erwerbers des Inhaberpapieres jegliche Bedeutung abge-
sprochen hat, dürfte es kaum angehen, dass der Richter
von der Anwendung jener Vorschrift absehen und die
Verrechnung zulassen würde in allen Fällen, wo ihm der
Gläubiger aus Inhaberpapier die volle Überzeugung
zu verschaffen vermag, dass er diese Urkunde und damit
die durch sie verkörperte Forderung schon vor der
Konkurseröffnung, ja schon in einem ihr weit voraus
gehenden Zeitpunkt erworbe!l hat, als von der Zahlungs-
unfähigkeit des Gemeinschuldners schlechterdings noch
nicht die Rede sein konnte. Allein es darf nicht über-
sehen werden, dass der Verpfändung eines Inhaber-
papieres zur Sicherung einer Forderung des Schuldners
des Inhaberpapiers selbst nicht bloss Bedeutung für
die Frage nach dem Beweis des Zeitpunktes zukommt,
in welchem der Verpfänder das Inhaberpapier spätestens
erworben hatte. Indem der Gläubiger des Inhaberpapiers
dasselbe dem Schuldner des Inhaberpapiers verpfändet,
gibt er vielmehr zu Gunsten des letzteren die Befugnis
Sehuldbetr.- und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 24.
9:)
auf, aucb weiterhin durch blosse Übergabe des Papiers
über die Forderung zu verfügen. Und zwar nicht etwa
nur bis auf ihm jederzeit freistehenden Widerruf, wie es
z. B. bei der Hinterlegung des Inhaberpapiers beim
Schuldner desselben der Fall wäre (vgl. Art. 475 Abs. 1
OR), sondern bis zu dessen vollständiger Befriedigung
für die Forderung, zu deren Sicherung das Pfand bestellt
wurde. Wird der Schuldner des Inhaberpapiers derart
in die Lage versetzt, zu verhindern, dass noch in der
Art und Weise über die auf dem Inhaberpapier beru-
hende Forderung verfügt werden könnte, welche die
Möglichkeit der Feststellung des Zeitpunktes einer
Übertragung der Forderung beeinträchtigen würde,
nämlich durch blosse Übergabe der Urkunde, so entfällt
der Grund, welchem die gesetzliche Vorschrift über
den Ausschluss der Verrechnung mit Forderungen aus
Inhaberpapieren im Konkurs ihre Entstehung verdankt.
Trifft sie ihrem Wortlaut nach zwar auch auf diesen
Fall zu, so lässt sich dies doch nur daraus erklären, dass
sie einzig im Hinblick auf den Normalfall, wo erst im
Laufe des Konkursverfahrens ein Schuldner des Gemein-
schuldners ein von diesem ausgestelltes Inhaberpapier
~orweist und gestützt darauf verrechnen will, aufgestellt
und daher zu allgemein gefasst worden ist. Angesichts
dieser Erkenntnis muss der Richter sich herausnehmen
dürfen, ja geradezu als geboten erachten, die Vorschrift
des Art. 213 Ziff. 3 SchKG entgegen ihrem freilich un-
zweideutigen Wortlaut nicht zur Anwendung zu bringen,
wo nicht in Zweifel gezogen wird, dass der Konkurs-
gläubiger, welcher seine Schuld an den Gemeinschuldner
mit einer Gegenforderung aus Inhaberpapier verrechnen
will, dieses schon vor Konkursausbruch dem Gemein-
schuldner verpfändet hat, und wo auch nicht etwa
geltend gemacht wird, er habe es erst unmittelbar vorher
in Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit des Gemein-
schuldners erworben, um durch die Verpfändung und
die infolgedessen ermöglichte Verrechnung unter Beein-

,94
SchuIdbetr.- und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 24.
trächtigung der Konkursmasse sich oder einem andern
einen Vorteil zuzuwenden (Art. 214 SchKG): Etwas der-
artiges aber hat die Klägerin vorliegend nie behauptet:
inwiefern aber ihre Auffassung, die Umschreibung der
Namen- in Inhaberobligationen stelle eine anfechtbare
Handlung der Leih- und Spar~asse dar, weil sie im Laufe
der letzten sechs Monate vor Schliessung ihrer Schalter
stattfand, selbst bei analoger Anwendung der Vorschriften
über die paulianische Anfechtung auf den Nachlass-
vertrag mit Vermögensabtretung an die Gläubiger im
, Gesetz eine Stütze zu finden vermöchte, hat sie 'hicht
näher ausgeführt und ist auch ganz unerfindlich. Ebenso
haltlos ist die Einwendung der Klägerin, es fehle an der
für die Verrechnung erforderlichen Gleichartigkeit der
gegenseitigen Forderungen; denn den verpfändeten
Inhaberobligationen wohnt doch nur gerade deshalb
ein den Papierwert übersteigender Wert inne, weil sie
Geldforderungen verkörpern. Für die Verrechnung fallen
nur die Kapitalforderungen aus den Inhaberobligationen
in Betracht, da gemäss Ziffern 2 und 8 des Nachlass-
vertrages zur Verrechnung geeignete Forderungen jeden-
falls nicht vor dem Oktober 1924 einander gegenüber-
standen und mangels anderweitiger Vorbringen des
Beklagten anzunehmen ist, bis dahin habe er die durch
Ziffer 3 des Nachlassvertrages auch für ihn verbindlich
reduzierten Zinsen bezogen -oder seien sie ihm, und zwar
auch seit dem letzten Zinstermin (30. Mai 1924) pro
rata temporis, gutgeschrieben worden.
3.- ..................... .
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird teilweise dahin begründet erklärt,
dass in Abänderung des Urteils des Obergerichts des
Kantons Schaffhausen vom 29. Januar 1926 die Klage
im Betrage von 2069 Fr. 20 Cts. nebst 5% Zins seit
',31. Oktober 1924 zugesprochen, im übrigen abgewiesen
wird.
SehWdbetreihungs- und Konkursrecht (ZivilabteUungen). N° 25.
95
25. Arrit de 1a IIe Section cMIe 4u 11 ma.ra lS2G
daas Ia cause EarcleD, W. WheeIer " eie
contre Maat ea liquülation c1e c The Boc1e Watch CO-.
Un concordat par abantlon d'actif conelu a l'amiable, c'est-
a-dire bors des formes !egales et sans le concours de I'au-
torite. n'a pas pour effet de constituer les mauciers enuue
masse capable d'ester en justice.
A. -
La c Rode Watch Co» est une socieU anonyme
dont le siege principal est ä New-York et qui possMe
une succursale a La Chaux-de-Fonds. Elle exploite une
fabrique d'horJogerie. Ses ateliers se trouvent ä La
Chaux-de-Fonds. Aux termes d'une attestation deIiyree
par le Consul de Suisse ä New-York, Ia societe ne possede
aucune actif en rette ville, Oll elle n'a ete inscrite qu'ä
seules fins de faciliter l'importation de ses produits en
Amerique;
En date du 28 juin 1921, la socieU a demande et
obtenu un sursis concordataire, puis, Ie concordat pro-
pose n'ayant pas ete homologue -
pour des motifs que
1'0n ignore -, elle a fait cession de son actif ä ses crean-
ciers. La seule piece du dossier qui le constate porte ce
qui suit: « La Chaux-de-Fonds, 22 decembre 1921 -
The Rode Watch Co ä New-York declare cMer la totalite
de son aetif en Suisse ä ses creanciers de ce pays et renonce
ä toute pretention de cet actif, ajoutant qu'il n'existe
aucun aetif en Amerique. -
New-York le ...... 1922 -
The Rode Watch Company. -
Le Directeur general
Willard H. Wheeler. ),
Le dossier ne fournit aueune indication sur le nombre
ni la personne des creanciers et ne contient pas de decla-
rations d'adhesion. Mais les parties sont d'accord pour
admettre qu'il est intervenu un concordat amiable par
abandon d'actif. Elles declarent que le sieur Willard H.,
Wheeler -
qui est decede en cours de proces -
possedait
toutes les actions de la Rode Watch Co et que Ia cession
AS 52 111 -
1926
7