bge · 50_II_119 · 1924-01-01 · de
BGE 50 II 119
Zivilrecht


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Erbreclrt. N° 23. 
fran~a.ise (art. 502) tantöt de l'expression allemande 
(art. 501), on constate, en effet, que cette diatinctioa 
n'est pas reproduite, et qu'au 1ien de considmr la aigna-
ture comme un element qui viendrait s'ajouter ä ratte. 
tation, il l'envisage simplement comme le mogen· par 
lequel les temoins manifesteront leur volonte de confir-
mer la realite des laits qu'ils sont appeles ä attester 
autrement dit comme une forme d'attestation suffilJall~ 
Or des l'instant que !'un des textes legaux autorise ~tte 
interpretation, il convient evidemment d'y donner la 
preference. 
Que cette forme d'attestation s'adapte a la forme du 
testament prevue aux art. 500 et 501 Ce, cela n'est pas 
contestable. Aussi bien, de par la force des choses, les 
temoins, qui n'ont a intervenir qu'une fois le testament 
proprement dit redige et clöture, se trouveront-ils alors 
devant un texte qui se bornera en general a rappeier 
les faits qu'ils ont a certifier, et le fait d'apposer leur 
signature au pied de ce texte constituera evidemment 
,une manifestation suffisante de leur volonte .. 
La question est plus delicate en ce qui concerne le 
testament prevu a l'art. 502. Il se pourra, en effet, que 
le testament renferme de nomhreuses dispositions et que 
les faits a certifier ne soient pas tous groupes au bas de 
l'acte. Or s'il ne ressort pas de l'acte que le notaire a 
pris soin d'attirer l'attenti9n des temoins sur les faits 
qu'ils sont appeIes a certifier, un doute pourra naitre 
sur le point de savoir si les temoins se sont rendus compte 
de l'importance de leur mission. Ainsi, si tant est qu'il 
faille admettre que, m~me en cas de testament redige 
dans la forme prevue a l'art. 502 Cc, une signature puisse 
tenir lieu d'attestation, encore resteril-t-il a rechercher 
dans chaque cas si par sa teneur ou sa disposition l'acte 
revele l' existence d'un rapport suffisant entre la signature 
et les constatations qu'il renferme. 
En l' espece, etant donnee la place respective du mot 
t( Iu J) et des signatures, on doit admettre que les temoins 
Sachenrecht. N0 24. 
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ont bien entendu certifier la realite de la lecture de l' acte, 
et ainsi Ie testament apparait-il en definitive comme 
conforme aux prescriptions legales, 
Le Tribunal lideral prononce: 
Le recours est admis et le jugement attaque reforme 
en ce sens que les conclusions de la demanderesse sont 
rejetees. 
IV. SACHENRECHT 
DROITS REELS 
24. lJrteU der II. ZivilabteUung vom 14. Kai 19a4 
i. S. Alpgenossenschaften Öschinenholz, Inner-Öachinen 
und Öschinen-Sche.fberg gegen Sta.a.t Dem. 
Art. 6 6 1 Z G B fordert zur Ersitzung zehnjäbrigen Besitz 
sei t der Ein t rag u n g im Grundbuch. 
A. -
Bei der Bereinigung des Grundbuches von Kan-
dersteg wurde für den Öschinensee ein Grundstückblatt 
errichtet und es wurden die drei 'beklagten Alpgenossen-
schaften, ehedem eine einzige Genossenschaft, der seit 
unvordenklicher Zeit die umliegenden Alpweiden ge-
hörten, als Eigentümer des Sees eingetragen. Das be-
reinigte kantonale Grundbuch trat für die Gemeinde 
Kandersteg am 1. August 1912, das in bezug auf den 
erwähnten Eintrag damit übereinstimmende schweize-
rische Grundbuch am 1. August 1922 in Kraft. Seither 
wurden auf Grund einer Einigung der drei Alpgenossen-
schaften, dass der See zur Alp Öschinenholz gehöre, 
·die Alpgenossenschaften Inner-Öschinen und Öschinen-
Schafberg ~ls Eigentümer gelöscht. 
Entgegen diesem Grundbucheintrag nimmt der Staat 
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Sachenrecht. N0 24. 
Bern als Rechtsnachfolger der Stadt Bern gestützt auf 
den von dieser im Jahre 1400 mit dem Ritter Anton 
zum Thurm abgeschlossenen Kauf über die Herrschaft 
Frutigen das Privateigentum am Öschinensee für sich 
in Anspruch. Am 3. Juli 1922 erwirkte er gemäss Art. 
961 Ziffer 1 ZGB die vorläufige EintragtJ.ng seines be-
haupteten Rechts im Grundbuch und reichte sodann 
binnen der ihm zur gerichtlichen Geltendmachungdie-:-
ses Rechts gesetzten Frist Klage ein mit dem Begehren, 
dass er als Eigentümer des Öschinensees erklärt und 
demgemäss seine Eintragung als solcher im Grundbuch 
angeordnet und die Löschung des entgegenstehenden 
Eintrags der Beklagten verfügt werde. 
. Die Beklagten beantragten die Abweisung der Klage. 
SIe bestritten, dass die Stadt Bern und von ihr der 
Kläger jemals das privatrechtliche Eigentum am See 
erworben habe ; eventuell machten sie für sich die Er-
sitzung geltend. 
~.-Durch Urteil vom 18. Januar'l924 hat der Appel-
latIonshof des Kantons Bern die Klage zugesprochen. 
~: ~ Gegen dieses Urteil haben die Beklagten recht-
zeItIg die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem 
Antrag auf Abweisung der Klage, eventuell auf Rück-
weisung der Sache an das kantonale Gericht zur Akten-
v~~ol~tändigung und neuen Entscheidung. In der 
mundlIchen Verhandlung h31ben sie diesen Antrag er-
neuert. Der Berufungsbeklagte hat auf Abweisung der 
Berufung angetragen. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
(Streitwert.) 
2. -
Durch das in Fragen des kantonalen Rechts end-
~ltige U~il. der Vorinstanz steht für das Bundesge-
ncht verbmdlIch fest, dass der Kläger unter der Herr-
S~haft des ~antonalen Rechtsprivatrechtlicher Eigen-
tumer des Öschinensees geworden und bis zum Inkraft-
treten des schweizerischen Zivilgesetzbuches geblieben 
Sachenrecht. N° 24. 
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ist. Die Prüfung des Bundesgerichts beschränkt sich 
daher, wie auch die Berufung anerkennt, auf die Frage, 
ob die Beklagten seither nach Massgabe von Art. 661 
. ZGB das Eigentum am See ersessen haben. 
Diese Frage ist, abgesehen von andern Gründen, 
schon darum zu verneinen, weil seit der am 1. August 
1912 in Kraft getretenen Eintragung der Beklagten im 
Grundbuch bis zu der die Vollendung einer allfällig be-
gonnenen Ersitzung hindernden richterlichen Verfügung 
vom 3. Juli 1922 keine zehn Jahre verstrichen sind. 
Entgegen der in den Kommentaren von WIELAND und 
LEEMANN vertretenen Auffassung nämlich, dass das 
zeitliche Erfordernis des Art. 661 ZGB nur für den Be-
sitz. nicht auch für den Grundbucheintrag gelte, die 
vor der Eintragung verstrichene Zeit gutgläubigen un-
angefochtenen Besitzes also für die Ersitzungsfrist mit-
zähle, muss nach Sinn und Zweck der Bestimmung 
zehnjähriger Besitz sei t der Ein t rag u n g ver-
langt werden. Die Ersitzung nach Art. 661 ZGB bildet 
das Korrektiv zu dem durch Art. 975 sanktionierten 
Grundsatz, dass der ungerechtfertigte, d. h. ohne Rechts-
grund oder aus einem unverbindlichen Rechtsgeschäft 
(Art. 974) erfolgte Eintrag dem Eiugetragenen selbst 
bei gutem Glauben das Eigentum nicht verschafft. 
Dieser Diskrepanz zwischen der wirklichen und der 
durch das Grundbuch ausgewiesenen Rechtslage soll 
durch Art. 661, wie aus der Beratung der Expertenkom-
mission und der daraus hervorgegangenen Fassung der 
Bestimmung, zumal der französischen, deutlich erhellt, 
zu Gunsten des gutgläubigen Besitzers eine zeitliche 
Grenze gesetzt werden dadurch. dass nach zehnjährigem 
Besitz eine Anfechtung seines buchmässigen Eigentums 
nicht mehr zugelassen wird. Die· Ersitzung vollzieht 
sich also im Anschluss an das Grundbuch (Tabularer-
sitzung) durch Heilung des in seiner Grundlage mangel-
haften Eintrages und bedeutet insofern gleichzeitig 
die Verjährung der Löschungsklage nach Art. 975. 
AS 00 11 -
1324 
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Sachenrecht. No 24. 
Daraus folgt aber, dass sie auch zeitlich nur vom Ein-
trag ihren Ausgang nehmen und nicht schon vorher 
beginnen kann. Ein früherer Beginn ist regelmässig 
schon wegen des dannzumal noch vorhandenen älteren 
Eintrags nicht möglich, weil die Publizität des Grund-
buchs eine Ersitzung im Widerspruch zu demselben 
(Kontratabularersitzung) schon im Entstehen verhindert, 
und ebenso kann, vom Gesichtspunkt der Verjährung 
der Löschungsklage aus betrachtet, von einem Ver-
jährungsbeginn nicht die Rede sein, so lange der unge-
rechtfertigte Eintrag noch gar nicht existiert. Ist aus-
nahmsweise, wie hier, ein früherer Eigentümer nicht 
eingetragen, so steht allerdings das Grundbuch dem 
Beginn der Ersitzung sofort mit dem Besitzerwerb nicht 
entgegen, aber die so beginnende Ersitzung stützt sich 
auch nicht auf das Grundbuch (Extratabularersitzung) 
und führt gemäss Art. 662 ZGB erst nach dreissig Jahren 
zum Eigentumserwerb und auch dann nur, wenn der 
wirkliche Eigentümer sich im Ausschlussverfahren nicht 
meldet. Eine begonnene Extratabularersitzung kann aber 
auch nicht etwa, nachdem der Ersitzende einen unge-
rechtfertigten Eintrag zu seinen Gunsten erwirkt hat, 
einfach als Tabularersitzung f Q r t g e set z t werden, 
da eine Kombinierung der beiden Ersitzungsmöglich-
keiten in der Weise, dass von· der einen der frühere Be-
ginn und von der andern die kürzere Frist entlehnt wird, 
selbstverständlich nicht angängig ist. 
Aus diesen Erwägungen muss die behauptete Ersit-
zung des Eigentums am Öschinensee durch die Beklagten 
verneint werden. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Appellationshofes des Kantons Bern vom 18. Januar 
1924 bestätigt. 
Obligationenreeht. N° 25. 
V. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
25. 'tlrteU der I. ZivllabteUung vom 4. Kärz 1994 
i. S. Bank in Schaffhausen gegen Firma. K. Stromeyer. 
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Pro kur a. Stillschweigende Einräumung einer Einzel-
prokura. Art. 459 OR. Guter Glaube des Dritten. 
A. -
Die Klägerin. Kommanditgesellschaft Stromeyer 
mit Sitz in Konstanz, führt seit 1891 in Kreuzlingen 
eine Filiale. Die Eintragung im Handelsregister des 
Kantons Thurgau vom 7. November 1891 erwähnt, dass 
die genannte Kommanditgesellschaft aus Wilhelm Stie-
geIer in Konstanz, als unbeschränkt haftendem Gesell-
schafter, und mehreren (näher bezeichneten) Komman-
ditisten bestehe, dass sie am 1. Januar 1891 in Kreuz-
lingen eine Zweigniederlassung errichtet habe unter der 
Firma M. Stromeyer, Lagerhausgesellschaft, Filiale 
Kreuzlingen, und dass die «Firma» Kollektivprokura 
erteile an Konrad Schilling, Kaufmann in Konstanz, und 
Hermann Straubinger, Kaufmann in Kreuzlingen. 
Der tatsächliche Leiter der Kreuzlinger Filiale war 
ein Heinrich Johann Roth-Frommherz, welcher zwar 
im thurgauischen· Handelsregister nicht eingetragen 
wurde, trotzdem aber bis 1917 die « Einzelprokura » 
für die Zweigniederlassung in Kreuzlingen besass. 
Am 27. November 1917 erliess die Kommanditgesell-
schaft Stromeyer von Konstanz aus folgendes Zirkular, 
und sandte es u. a. auch der beklagten Bank in Schaff-
hausen, mit der sie in Geschäftsverkehr stand : 
« Wir beehren uns, Sie davon zu benachrichtigen, 
)) dass wir unser provisorisches Büro in Kreuzlingen er-
» weitert, bezw. zu einem Vollbetrieb umgestaltet haben,