bge · 47_II_71 · 1920-07-22 · de
BGE 47 II 71
Zivilrecht


70
• Obligationenrecht. N° 12;
schäftskundschaft beeinträchtigt und in deren· Besitz
bedroht hat, sind die Voraussetzungen des unlauteren
Wettbewerbes im Sinne von Art. 48 OR erfüllt. Die
Klägerin kann daher die Einstellung des Geschäftsge-
bahrens des Beklagten verlangen, in der Weise, dass ihm
untersagt wird, die Firma « Jeau Studer, Waagenfabrik
Olten» ohne Anfügung eines Zusatzes zu gebrauchen,
durch den eine Verwechslung mit dem Geschäfte der
Klägerin vermieden wird. In diesem Sinne ist Dispo-
sitiv 1 des vorinstanzlichen Urteils zu bestätigen.
3. -:- Die Begründetheit des Klagebegehrens 2 ergibt
sich aus dem soeben Gesagten ohne weiteres: Die Fassung
des bezüglichen Urteilsdispositivs der Vorinstanz ist
aber insofern missverständlicll, als der Name des Be-
klagten mit demjenigen seines Vaters ja genau überein-
stimmt. Es handelt . sich in Wirklichkeit darum, dem
Beklagten zu verbieten, sich .in Zukunft als Reisenden,
Mitarbeiter oder Teilhaber des ehemaligen väterlichen
Geschäfts auszugeben, und dadurch Verwechslungen
mit der klägerischen Firma als Rechtsnachfolgerin von
.Jean Studer Vater herbeizuführen.
4. -
Auch die Schadensersatz pflicht des Beklagten
ist grundsätzlich zu bejahen, da neben den allgemeinen
Voraussetzungen
des
unlauteren Wettbewerbes ein
für den eingetretenen Schaden kausales Verschulden
des Beklagten anzunehmen ist. Der Schaden ist, weil
nicht ziffermässig nachweisbar, auf Grund der von der
Klägerill gelieferten Anhaltspunkte nach richterlichem
Ermessen abzuschätzen. So wenig nun ein Grund be-
steht, die von der Vorinstanz in Würdigung aller Um-
stände auf 5000 Fr. festgesetzte Eptschädigung zu
ermässigen, so wenig würde es sich andrerseits mit
Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge recht-
fertigen, diesen Betrag gemäss dem von der Klägerin in
der Anschlussberufung gestellten Begehren zu erhöhen ;
dabei ist zu· beachten, dass angesichts der sehr früh
erfolgten Klageanhebung nur eine kurze Zeitspanne in
Obligatiooenrecht. No 13.
-
t
,
>
Betracht kommt, und ferner, dass die Bekanntmachung
der Firma des Beklagten im Handelsamtsblatt durch
vorsorgliche richterliche Verfügung untersagt worden ist,
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Hauptberufung und die Anschlussberufung wer-
den abgewiesen, und das Urteil des Obergerichts des
Kantons Solothurn vom 22. Juli 1920 wird im Sinne der
Erwägungen bestätigt.
13. Sinteua 4 febbralo 1921 c1ella. simone di diritto publico
nella causa Lombardi contro Confederazionl.
Azione di risarcimento per danno eausato ad un albergatore
da divieti e restrizioni di cireolazione ordinati dalle eompe-
tenti autorita militari per la difcsa deI paese. -
Competenza.
-
A difetto di norme speciali, il diritto svizzero non·
ammette, in via di massima, ragione a risareimento per
atti legittimi commessi dallo Stato. -
Giurisprudenza. -
Inapplieabilita dei prineipi di diritto ehe riflettono I'espo-
priazione forzata e le requisizioni. -
Teoria deI sacrificio
(Opfertheorie), dei diritti acquisiti e dei diritti individuali.
~. -
Gottardo Lombardi in Airolo e proprietario
tlell'albergo Monte Prosa e dipendenze sul colle dei
Gottardo. L'albergo, sito in luogo ameno e pittoresco
lungo la strada cantonal.e Airolo-Hospental, e, in
tempi normali, assai frequentato da passanti, turisti.
scuole e societä, per ascensioni di carattere scientifico,
sportivo 0 semplicemente a scopo di diporto.
Scoppiata la guerra, le competenti Autoritä militari
trovarono necessario di sottoporre a restrizioni e con-
trollo la circolaziolle ed il transito nella regione dei
forti, daUa Furka e dall'OberaIp fino al Gottardo. Queste
misure, phi severe per Ia zona deI Gottardo che per quelle
tlella Furka e deIl'Oberalp e per la parte Sud che per

72
Obligationenrecht. N° 13.
la parte Nord, erano, in sostanza, le seguenti : Vietata
la circolazione agli stranieri, lecita agli svizzeri muniti
da. perm~ssi (~rdine de~ 23 a~osto 1914); nella regione
da forti ogm operazIone dl fotografia severamente
proibita, pena Ia confisca degli apparecchi ecc. I per-
m~ . veni:vano rilasciati dagli uffici militari campe-
tentl In Airolo ed Andermatt dietro presentazione di
atto d'origine 0 ricapito equivalente (libretto militare
ecc.). Fino al principio deI 1918 fu vietato anche alle
persone munite da permesso di allontanarsi dalla strada
principale e di fermarsi nelle vicinanze dei forti. Pili
tardi furon~ a~~~ alcune strade turistiche ed alpestri
(strada dall OSPlZIO deI Gottardo, cioe dall'hötel Lombardi
al lago Lucendro, sentiero al colle di Sella, alla Unter-
alp. al.Pizzo ~ntrale, alle valli Canaria e Cadlimo ecc.).
Anche .l~ t~anSlto postale fu sottoposto a vigilanza ed
~restrIZlom .. Sosp~o pel 1914, dal 10 agosto in poi, fu
npreso negh anm 1915-1917 in misura ridotta e nel
1?18 fu limitato ad una corsa andata e ritorno all'ospi-
ZlO (albergo Prosa). I viaggiatori venivano pur essi sotto-
messi al controllo.
B. -
Con petizione 27 gennaio 1919 Gottardi Lombardi
ha citato la . Confederazione svizzera direttamente da-
vanti il Tribunale federale per renderla responsabile
del danno subito dalle restrizioni suaccennate. Secondo
Ja petizione, Ia replica, Ie dichiarazioni ed ammissioni
!atte dall'attore nell'odiernadiscussione, l'azione poggia
In sostanza sulle affermazioni seguenti: Prima della
guer~a e dell'inizio delle restrizioni suaccennate, gli
affan delI' attore prosperavano e gli permettevano di
realizzare un utile annuo di fr 12-15000. Interdetta
Ia libera ~ircolazione gli utili cessarono, l'albergo Iavorö
con perdlta e per far fronte ai suoi impegni, l'attore
dovette indebitarsi per oltre fr. 55000. Il Gottardo fu
chi~so ~~a . circolazione in modo phi severo degli altri
~olli : pm ngorose le formalita di transito ivi applicate
m modo sovente arbitrario e non di rado addirittura
Obligationenrecht. N° 13
7.;
ridicolo. Prima della chiusura deI colle. l' attore forniva
. alla Confederazione i cavalli della posta. Chiuso il tran-
sito, i cavalli restarono disoeeupati, dovettero essere dati
a sverno dove in parte perirono. L'oceupazione degli sta-
bili dell'albergo da parte della truppa e le relative requi-
sizioni furono fatte in modo arbitrario e poco riguar-
doso; i prezzi imposti all'attore per l'alloggio ed il vitto
dei militari erano derisori e Ia presenza della truppa
negli stabili dell' albergo allontana anche quei pochi ed
ultimi forestieri ehe intendevano soggiornarvi. L'attore
oonchiude domananto un indennizzo di fr. 50 000 ed
accessori.
In diritto l' azione e basata sostanzialmente sui dis-
posti degli art. 41 e seg., specialmente 52 CO, art. 2-
CCS, art. 226 Iegge federale sulJ'organizzazione militare
deI 12 novembre 1874, art. 203 di quella deI 12 aprile
1907, art. 298 deI regolamento di amministrazione' mili-
tare 27 marzo 1885, art. 4 e 31 CF. L'attore invoca
inoltre la dottrina, i principi generali di diritto e, in modo
partioolareggiato, Ia giurisprudenza deI Tribunale fede-
rale in materia di risarcimento per danno causato dalla
Confederazioni e dai Cantoni.
C. -
Con risposta deI 15 maggio 1919 la convenuta
'conchiude domandando il rigetto della petizione.
Delle allegazioni della convenuta, dei risultati delle
prove assunte, che furono documentarie e testimoniali, e
delle dichiarazioni ed ammissioni delle parti nell' odierna
seduto si dira, per quanto accora, nelle seguenti consi-
derazione.
Considerando in diritto :
10 -
La competenza di questa Corte e stata esplici-
tamente ammessa dalla convenuta; tuttavia. trattan-
dosi di questione da esaminarsi d'ufficio, essa da luogo.
ai rilievi seguenti: Gli estremi di applicazione dell'art.
48 cif. 2 OGF ricorrono incontestabilimente per quanta
concerne le parti in causa (contesa tra la Confederazione

74
Obligationenrecht. N° 13.
ed un privato) ed il valore della lite. Dubbio puo essere
solo se la causa attuale sia una causa di diritto civile
nel senso dei prima capoverso di quel disposto, eomme
quella ehe ha la sua base in atti compiuti dallo Stato
in esercizio della sua sovranitä. (efr. BURCKHARDT,
Commentario della CF Ua ed. p. 770; FLEINER, Istitu-
. zioni di diritto amministrativo germanico, lIla. ed.
p. 52 e seg. ; RU 29 II p. 424). Ma il dubbio e tolto ove
si consideri che la giurisprudenza ormai eostante di qu~ta
Corte, indagata la genesi della legge e la seopo prefissosi
dal Iegislatore, ritiene che il eoncetto di causa civile
di cui all'art .. 48 OG non possa eSSere interpretato in
senso stretto. Essa tende a eonsiderare come pretesa
di diritto civile anche quella che, pur avendo origine
in rapporti di dirittQ pubblico, miri a far valere contro
la Stato ragioni di risarcimento 0 pretese valutabili in
denaro per atti da esso compiuti nell'esercizio della sua
. sovranita, pur ehe questi rapporti non abbiano indub-
biamente ed evidentemente il carattere di contestazione
meramente amministrativa (Bl.JRCKHARDT, 1. C. p. 771
i. f. e le sentenze dei Tribunale federale in materia di
privilegi fiseali citate nella sentenza RU 38 11 p. 737 ;
di violazione di diritti acquisiti : 39 U p. 451 ; di inden-
nita per arresto illegale e per carcere preventivo: 37
11 p. 610; 22 p. 246, e ·specialemente sentenza 14 set-
tembre 1911 nella causa Ferrovia Langenthal-:Huttwil
contro il Cantone di Berna e 22 dicembre 1916 nella
causa Societä. Fraubrunnen-Jägensdorf contro Bema).
20 -
Nel merita occorre anzitutto determinare esat-
tamente i limiti della controversia :
a) Negli allegati di causa e secondo le affermazioni
fatte in corso d'istruzione, l'attore sembrava voler de-
durre ragione a risarcimento anche dalle operazioni di
requisizione cuiprocedette la truppa all'inizio dei pe-
riodo bellico e dagli atti ad esse inerenti imputati a
militari (guasti agli stabili e ai mobili eee.) : in seeondo
luogo, dal fatto ehe essendo state Iimitate negli an ni
Obligationenrecht. N° 13.
1914-1918 le corse postali Airolo al San Gottardo, per
le quall forniva i eavalli. l'attore ne avrebbe sofferto.
Ma in oeeasione dell'escussione testimoniale edel sopra-
luogo deI 9 settembre 1919 egli ebbe a diehiarare ehe
.()gni sua pretesa dipendente dalle requisizioni era stata
liquidata. Risulta inoltre da una dichiarazione ufficiale
21 luglio 1919 della Direzione postale. rimasta incon-
testata, ehe per le Iimitazioni delle corse postali in ques-
tione Lombardi ricevette un indennizzo di 500 franchi.
Questi due punti restano dunque eliminati dall'indagine.
b) Nell'odiemo dibattimento, l'attore, rieonferman-
dosi deI resto nel modo di vedere esposto negli allegati.
ebbe esplieitamente a rieonoseere come legittime le
misure di restrizione e di eontrollo prese dalle Autorita
militari e. parimenti, esso non insistette in modo spe-
eiale sugli abusi eui l'eseeuzione di detti ordini militari
ha potuto dar luogo, ne diede opera a dedurre da essi
motivo speeiale di risarcimento. A ragione. Da un canto
infatti non econtestabile ehe Ie misure in questione
prese dalle eompetenti Autorita militari per la difesa
deI paese e per la salvaguardia della sua neutralitä. non
fossero. in se stesse ed oggettivamente. perfettamente
legali e legittime e se poi, nella 101'0 esecuzione, e ineorso
-qualehe abuso, cio era inevitabile, eome ha diehiarato
if rappresentante dell'attore. Solo potrebbesi chiedere,
se le Iamentate irregolaritä. nell'eseeuzione 0 nell'inter-
pretazione degli ordini non possano costituire base di
azione contr~ gli ageuti stessi ehe ne sono responsabili
-conformemente agli art. 41 e seg. CO od in base ai dis-
posti della legge federale 9 dieembre 1850 sulla respon-
.sabilita delle Autorita e dei funzionari della Confede-
:razione (cfr. art. 3 al. 3 seeondo il quale, in ogni modo,
la responsabilita della Confederazione non e che sussi-
diaria). Ma di questa questione non oecorre oceuparsi
nella presente eontroversia.
Da quanta precede risulta ehe. trattandosi di misure
la cui lieeita non e contestata 0 ehe per la 10ro esecu-

76
Obligationem·ecbt. N° 13.
zione non possono essere impugnate in questa sede"
I'attore ha anzitutto invoeato a torto i disposti degli
art. 41 e seg. 52 CO e 2 CCS, Ioro requisito essenziale
d'applieazione essendo l'esistenza di atto illecito 0 di
abuso di diritto.
3. -
Rettamente quindi l'attore ha imperniato tutta
]a sua argomentazione sulla questione di sapere se la
Confederazione sia responsabile deI preteso danno pur
ammettendo ehe le Autorita militari hanno agito nei
limiti delle loro attribuzioni, in altri termini, coneedendo
ehe gli atti fattivi di danno sono legittimi e leciti.
Il diritto amministrativo moderno ammette, in via
di massima, elle la Stato puo portal' pregiudizio agli
interessi privati quando l'interesse pubblico 10 esige.
Che miSure dirette alla difesa della nazione ed alla ga-
ranzia delIa sera neutralita eostituiseano atti d'ordine
e di interesse pubblico, non oecorre rilevare. Dottrina
e giurisprudenza non eseludono pero in modo assoluto
Ia responsabilita dello Stato ma, all'infuori di easi spe-
ciali, di eui si trattera in seguito, il diritto svizzero
runmette ragione a risarcimento solo quando esiste norma
speciale di diritto ehe tale risareimento sancisca, norma
ehe deI resto puo essere dedotta dalla legislazione po-
sitiva ed anehe (eome ammettono alcuni autori, la eui
opinione fu, in certi casi, presa in considerazione dal
Tribunale federale) dalla giurisprudenza considerata
come fonte di diritto consuetudinario (BURCKHARDT.
1. e. p. 798; ERICB VOGT, Eingriffe des Staates, p. 67 e
seg.; messagio deI Consiglio federale sul divieto di
fabbrieazione e di spaecio dell'assenzio, foglio federale
svizzero ed. franeese 1910 vol. III p. 333; RU 4 p. 471 ;
6 p. 162 eee., piu recentemente, 3G II p. 314 e sentenza
7 aprile 1916 neUa causa Rijoux e LLCC contro Confede-
razione). Oeeorre dunque separatamente esaminare se
esiste norma positiva di diritto federale ehe nell'ipotesi
del easo statuisea obbligo a risarcimento; seeondaria-
mente, se tale norma possa dedursi dai giudicati di questa
Obligationenrecht. N° 13.
77
Corte che col presente caso abbiano punti essenziali di
analogia.
a) Vista sotto il prima aspetto la questione, gIa
sovente e esaurientemente esaminata da questa Corte
non puö avere ehe risposta negativa. Infatti i1 Tribunale
federale ha ripetutamente ammesso ehe non esiste norma
positiva di diritto federale ehe saneisca in modo generico
Ia responsabilita delIa Confederazione e dei Cantoni
per atti legittimi presi neU'ambito deUe loro attribuzioni
{v. le sentenze precitate e sopratutto RU 36 II p. 314 ;
elr. inoltre le sentenze 28 settembre 1889 nella causa
Bassler e LLCC contro Friborgo, RU 15 p. 552, eons. 2-4;
deI 27 giugno 1900 nella causa Betschart e LLCC contro
Nidwalden, RU 26 II p. 491; 17 luglio 1905 neUa causa
Koch-Zeller contro Basel-Stadt, RU 31 II p. 543). Indarno
l'attore fa capo in contrario al disposto delI 'art. 203
della legge sull' organizzazione militare deI 1907 ed al-
l'art. 298 al. 2 deI regolamento d'amministrazione per
l'armata svizzera deI 1885. Questi disposti si appalesano
senz'altro inapplicabili per motivi d'ordine e di merito.
Di merito, perche l'art. 203 della legge precitata con-
cerne solo il danno fatto alle « proprieta mobili ed im-
mobili messe a disposizione dei comandanti della truppa
e delle autorita militari, II vale a dire il danno derivante
dalle cosidette requisizioni militari, ipotesi questa che
non ha riscontro nella fattispecie. Per motivi d'ordine,
avvegnacche. comunque,il Tribunale federale non sarebbe
competente a decidere, sia perche, secondo rart. 298 al. 3
-deI regolamenio di amministrazione precitato. questa Corte
'non e ehe istanza di ricorso contro le decisioni delle
.commissioni di stima (art. 283 e seg. ibidem), sia e princi-
palmente perehe il Consiglio federale, eon decreto 18 !,iet-
terobre 1~14 ancora in vigore, ha deferito aUa sede run-
ministrativa (Commissari di campagna, periti e neicasi
piu importanti. al Dipartimento militare federale), ad
esclusione della via giudiziaria, la liquidazione dei danni
(( causati alle culture e per l'uso di proprieta mobiliare

78
Obligationenrecht. N0 13.
ed iinmobiliare all'occasione deI servizio attivo dell'ar-
mata » (efr. arte 2, 4, 5 e 7 di detto regolamento, raccolta
del1e Ieggi federali 1914 p. 461, RU 4S II p. 360 e seg.).
Altra ipotesi, in cui Ia legisIazione accorda, in base
a disposti. speciali, a ehi e danneggia10 per atto lecito
dello Stato equo risareimen10 e quella dell'espropriazione
forzata per causa di interesse publico e l'attore non ha
mancato di rammentarla. Ma non e chi non veda ehe-
fra ilcaso dell'espropriazione e quello presente Ia diffe-
renza e essenziale. L'espropriazione e misura fondata
sull'interessepubblico ehe tende a togliere ai privati
dei diritti di· natura civile per devolverli allo Sta10 od
aaltri enti ehe 10 Stato ha autorizzato all' espropriazione.
Criterio essenziale dell' espropriazione e quindi, da un
la1o, ehe Ia misura sia d'ordine speciale, vale a dire non
coneerna ehe uno 0 piu singoli, dall'a1tro, ehe il diritto
sottratto aHa disposizione privata venga devoluto a110
'8tato od all'ente autorizzato. Nulla di ciö nel easo in
· esame, nel quale si tratta di una misura generale ehe
coipisce indistintamente tutte Ie persone ehe si trovano
in date eondizioni e Ia quale, pur limitandone la liberta
di azioue, non Ie priva di un diritto per investirne rente
· statale. DeI resto, le nonne di risareimen10 in segui10 ad
~spropriazione poggiano ovunque su leggi speciali, come
· poggia su decreto speciale l'indennita ehe la Confede-
:razione credette dover aecordare a persone eolpite in
< itiodo speciale da provvedimenti e da misure d'interesse
pubblieo (per es. ai fabricanti d'assenzio, in oecasione
deI diVieto di fabbrieazione e dello smercio di questo
artieolo). L' analogia quindi ehe r attore intende dedurre
da queste discipline sta contro la sua stessa tesi e. an-
Ziehe infirmare, confenna il principio ehe il diritto
sVizzero, aH'infuori di dispostispeciali, non ammette
rlsarcimento . da parte dello S1810 per atti leciti ehe esso
eompie nei limiti dei suoi attrlbuti.
b) Per quanto e della pratica di questa Corte, che
. rattore ha largamente commentata, troppo lungo sa-
Obligationenrecht. N° 13.
79'
rebbe l'esaminare partitamente ogni easo da esso ad--
dotto. Basta rilevare ehe fra tutti i giudieati da esso
menzionati. in due soli la situazione di fatto e; in qual-·
ehe punto, anche quella di diritto presenta colcaso.
attuale qualehe analogia: la sentenza nella causa Societa·
degli a1berghi di Lavey contro la Confederazione· dell'&
maggio 1903 e quella nella causa Vedova Sutter eontro la
Confederazione deI 26 gennaio 1908 (RU 29 n p. 428 e
seg.; 24 II p. 257 e seg.). In ambedue i casi -
nel primo
il Tribunale non statut ehe sulla questione di compe-
tenza e il Consiglio federale accordo un indennizzo -
si, trattava, come nella fattispecie, di provvedimenti
ehe rientravano indubbiamente nelle attribuzionidello
Stato e ehe furono presi nell'interesse della difesa della
nazione : esercizi di tiri militari nel primo ; stabilimento
ed esercizio di un polverificio nel secondo. Ma sotto a1tn.
aspetti quelle ipotesi si diversificano essenzialmente·
dal caso presente. Anzitutto coneernono provvedimenti
speciali ehe interessavano solo singole persone anziehe,
eome nel caso in esame, tutto UIi ceto od una classe di
privati. In seeondo luogo la base giuridica dell'azione
era diversa. La Confederazione aveva agi10 eome proprie-
taria di fondi limitrofi a quelli dei danneggiati e aveva
• usa10 dei suo diritto di proprieta in modo non consen-
ti10 dai principi di diritto civile ehe 10 limitano di fronte
al diritto delproprietario vicino (efr.
art~ 667 e seg.,.
specia1mente art. 684 CCS). Si e dunque dal punto di
vista dei rapporti di vieinato e per la considerazione
ehe la Confederazione aveva ecceduto nell'uso deI suo
diritto di proprieta, come quaIsiasi altro proprietario.
avrebbe potuto fare, ehe le indennita furono concesse.
Ma questa situazione di diritto non trova riscontro
nella fattispecie. Qualehe anaIogia eol caso Lavey con-
tro Confederazione precitato presentano ancora rucune
sentenze concernenti imposizioni ad un fondo diservitu
di tirO (RU 20 p. 327, 16 p. 709, 15 p. 735). Ma anche
questi . casi furono·. rlsolti ,in base a principi evidente-

'80
Obligationenrecht; N° 13.
mente inapplicabili al easo in esame, cioe. dal punto di
vista dell'obbligo a risareimento in seguito ad espropria-
zione (easi di espropriazione (( materiale )), ERICH VOGT,
l. e. p. 82).
4° -
A conforto della sua tesi l'attore ha finalmente
fatto capo aHa teoria dei cosi detti diritti indi"iduali
ed a quella sui diritti acquisiti (iura quaesita). Vero si
~ ehe la dottrina annovera la libertä dell'industria e
deI commercio tra i diritti individuali (AF'FOLTER,
I diritti individuali, 11" ed. p. 90 e seg.) ed e pure fuori
di dubbio ehe le restrizioni in questione si risolvono,
oggettivamente) in una limitazione di questa libertä
.come quelle ehe ineagliano il libero svolgime.nto delI' atti-
vita eeonomiea delle persone ehe ne sono colpite. Sotto
..questo aspetto si puö quindi parlare di restrizione di
un diritto individuale. Ma la pretesa a risarcimento ehe
l'attore ne deduee non risulta meno inammissibile. In-
fatti la liberta dell'industria non e assoluta ed illimitata,
ma soggetta a numerose eeeezioni e restrizioni (art. 31
lett.' Q-e e 32 CF) di ordine pubblieo ehe non danno
luogo a risareimento, ed e intu.itivo ehe siffatte' restri-
zioni debbano essere ammesse anehe ove si tratti di provO.
vedimenti ehe interessano la difesa dello Stato e la sua
esistenza. In seeondo luogo, la violazione di questo
principio non giustifica, per se stessa, domanda di· ri-
sarcimento ma solo l'annullamento della misura quere-
1ato. E, al postutto, la questione sara poi sempre di sa-
pere se 10 Stato debba rispondere di violazione legittima
e legale di interessi privati, questione ehe fu risolta dianzi
nel senso negativo.
Per quanto e deUa teoria dei diritti aequisiti, i quali,
per definizione, sono diritti originariamente di ordine
pubblieo ehe per concessione da parte dello Stato sono
·entrati a far parte deI patrimonio (in bonis) deI titolare
.aequistando, per tal modo, earattere di diritti privati
{AFFOLTER, I diritti individuali, I" ed. p. 16 e 17), non
si seorge quale sia il diritto dell'attore ehe possa avere
Obligationenrecht. N° 13.
81
questa natlira .. L'attore non pretende neanehe di avere
acquisito dallo Stato diritto privato di transito sulla
strada 0 sulle strade ehe eondueono al suo albergo..1l
diritto di transito ehe gli spetta, come spetta ad ogni
altra persona, e meramente di natura pubbliea e eome
tale soggetto ad ogni restrizione ehe 10 Stato possa pren-
dere per motivi di poIizia, di sieurezza e, a fortiori, anehe
a quelle ehe tendono alla difesa deI paese.
E neppure eileaso di far eapo alla eosidetta teoria
deI saerificio (Opfertheorie), la quale, avversata da nu-
merosi autori, non vien aeeettata da altri ehe in via di
eGCCzione, quando cioe si tratta di un saerificio speciale
imposto a singoli individui per motivi e per interesse
d'ordine pubblieo (FLEINER, I. c. p. 284 e seg.). Quest'ipo-
tesi non trova riseontro nel caso in esame, in cui iI saeri-
ficio non fu imposto all'attore solo, ma a tutta una
classe di esercenti, non solamente della regione deI
Gottardo ma, phI 0 meno severamente seeondo le ne-
cessita delluogo,' di ovunque in Isvizzera dove identiehe
condizioni di fatto si sono verificate (nel Giura, alla
Furka. all'Oberalp eee.): dovendosi poi anehe eonside-
rare ehe, anche all'infuori deI eeto degli albergatori,
altre e numerose classi della popolazione furono Colpite
dalle misure ehedurante la guerra le supreme Autorita
amministrative dovettero prendere neU'interesse dei
paese; misure ehe in se eostituiscono senza dubbio
violazioni gravissimedella liberta di commereio e delI 'in-
dustria ed in genere delle libertä individuali (monopoli
di ogni sorta. restrizioni di importazione e di' esporta-
zione, eontrollo di circolazione e di soggiorno, fissazione
uffieiale dei prezzi delle merci, limitazioni degli aequi-
sti eee.). E se da questi provvedimenti alcuni trassero
vantaggio, i. piu furono danneggiati e molti rovinati.
In tutti questi easi si tratta piuttosto di lesione d'interessi
eontrastantisi; ehe di violazione di veri e propri diritti
(FLEINER, l. c. p. 284) ; in altre parole, di un eonflitto
di intetessi legittimi tra 10 Stato ed i singoli cittadini per
AB 47 JI -
i9St
6

82
O):lligationenrecht •. N°.14.
misl,lre e provvedimenti intesi alla difesa ed alla con-
~erv:azione della nazione. Che i singoli non siano stati
colpiti nella stessa misura era cosa inevitabile, ma non
dipendeva da disparitä di trattamento (art. 4 CF), seb-
bene dalla diversitä della Ioro situazioue economica.
In questi casi. come il Tribunale federale ha giä. rilevato
(RU 4 p. 471), {( il danno deve essere considerato come
) una pubblica calamitä e sopportato da quelli che ne
» furono colpiti.)) Decidendo altrimenti e' trattandosi
di provvedimenti che danneggiarono si puo dire la tota-
Jitä dei cittadini. si esporrebbe 10 Stato a delle pretese
che sorpasserebbero di gran lunga i suoi mezzi, ne esau-
rirebbero le fonti economiche e 10 condurrebbero ad'
indubbia ruina.
Jl Tribunale jederale pronuncia :
La petizione e respinta.
. 14. Urteil cler L Zivilabteilug "om 21. lebraar 19m.
i. S. Bausheer. gegen EalilDmark.
~ auf. Wandelung. Pflicht zur Rü~erstattung des Kauf-
preises. Unter den Begriff des durch die Lieferung fehler-
, hafter Ware • unmittelbar» verursachten Schadens im Sinne
von Art. 208 Abs. 2 OR kann auch ein Kursverlust fallen.
A. -
Der Kläger Kaltenmark bestellte im September
1918 bei dem Beklagten Hausheer 104 Stück japanischen
Crepe-Stoffes. Die Ware wurde vom Beklagten. aus Japan
h;nportiert, und dem ~läger am 3. und 22. April 1919.
fakturiert. Die Zahlung erfolgte laut Vereinbarung. in
französischen Franken, nachdem der Kläger sich scrum
am 9. Oktober 1918 behufs Eröffnung des vom Beklagten
aus~edungenen Akkreditivs bei der Schweizerischen
aankgesellschaft Deckung ip dieser Wä~rung beschafft
Obligationenrecht. No 14.
83
hatte. Die Ware wurde sofort nach ihrer Ablieferung,
im Juli 1919, vom Kläger beanstandet. Die Folge qavon
war, dass der Beklagte bei 84 Stück einen Preisnach-
lass von 15 % gewährte; ferner verpflichtete er sich,
16 Stück, die nach seiner eigenen Zugabe bezüglich Farbe
und Dessin dem Vertrag nicht entsprachen, und 4 Stück,
welche erhebliche Webfehler und Löcher aufwiesen,
zurückzunehmen. Die entsprechenden Beträge (Preis-
nachlass, plus Kaufpreis für die 20 Stück) hat der Be-
klagte dann am 22. Februar 1920 dem Kläger in fran-
zösischen Franken zurückerstattet.
,B. -
Mit der vorliegenden Klage verlangt der Kläger
Vergütung des Kursverlustes, den er nach seinen An-
gaben dadurch erlitten hat, dass er sich s. Z. den Kauf-
preis zum Kurse von 86,75 beschafft hatte, während im
Zeitpunkt der Rückzahlung des Kaufpreises für die
20 Stück Crepe der französische Kurs auf 45,5 gefallen
war. Die Differenz macht den 'eingeklagten Betrag von
2004 Fr. 08 Cts .. aus, welcher vom Kläger als Teil des
Wandelungsanspruches, nämlich als
{( unmittelbarer »
Schaden im Sinne von Art. 208 OR, bezeichnet wird.
C. -
Der Beklagte bestreitet in erster Linie, dass die
beanstandeten 20 Stück Crepe derart vertragswidrig ge-
liefert worden seien, dass dem Kläger hieraus ein Wan-
• delungsanspruch erwachsen sei; er behauptet, die Rück-
nahme dieses Teils der Sendung sei lediglich deshalb
erfolgt, weil man sich mit Rücksicht auf die Liquidation
des klägerischen Geschäftes über die Aufhebung des
Kaufvertrages frei verständigt habe. Ferner bestreitet
der Beklagte, dass es sich im vorliegenden Fall um die
Geltendmachung von « unmittelbarem» Schaden han-
deln würde; die Geltendmachung eines mittelbaren
Schadens aber erfordere nach Art. 208 Abs. 3 OR den
Nachweis eines Verschuldens, welcher nicht erbracht
werden könnte.
D. -
Durch Urteil vom 20. September 1920 hat das
Handelsgericht des Kantons Zürich, nach vorgenom-