bge · 61_III_150 · 1935-09-12 · de
BGE 61 III 150
Schuldbetreibung und Konkurs


ISt) 
;{dlUldbetr"jbnn~· und KonkUl'Sl'echt (Zivilabtdlungen). ~o 44. 
gungsverfahrel1,s -
während der Ersteigerer freilich nicht 
deswegen 
ein~r Mehrbelastung ausgesetzt werden darf, 
weil es den Parteien beliebt hat, das Betreibungsamt 
daran zu hindern, direkt auf das Ziel des Verwertungs" 
verfahrens hinzusteuern, und deshalb gewisse gebühren-
pflichtige oder Auslagen verursachende Vorkehren (wider-
rufen und später) wiederholt werden mussten. 
Das Betreibungsamt hat in seiner Beschwerdevernehm-
lassung « rue Kostendifferenz durch die Wiederholung der 
Steigerung » auf 96 Fr. 95 Cts., eventuell 109 Fr. 95 Cts. 
beziffert, und der Rekurrent hat sich im weiteren Verfahren 
nicht im einzelnen mit diesen Zahlen befasst. Daher ist 
einfach auf den zugestandenen kleineren Betrag abzu-
stellen. 
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskamrner: 
Der Rekurs wird für den Betrag von 96 Fr. 95 Cts. 
begründet erklärt. 
IL ENTSCHEIDUNGEN DER ZIVILABTEILUNGEN 
ARR:ETS DES SECTIONS CIVILES 
44. Urteil der II. Zivilabteilung vom 12. September 1935 
i. S. Müller gegen Eeller. 
Rchadenersatzpflicht des dritten Gewahr-
sam s i n hab e r s, der die bei ihm gepfändete, ohne Erfolg 
als sein Eigentum angesprochene Sache verschwinden lässt, 
gegenüber dem betreibenden Gläubiger. 
Est tenu ades dommages-interets envers le creancier ponrsuivant 
le tier8 detenteur qui fait disparaitre la chose saisie entre ses 
mains, dont il a revendique sans sueees la propriew. 
Il terzo detentore ehe ha fatto scomparire la cosa pignorata presso 
di esso e di cui aveva rivendieato senza successo la proprieta, 
ha l'obbligo di risarcire il danno subito dal creditore escutente. 
Der Kläger nimmt mit seiner Betreibung für 7800 Fr. 
nebst Akzessorien gegen A. Ammann an der am 27. Oktober 
Hchuldbetreibullg~. uml ]~onklll'srecht (Zivilabteilungen). N0 44. 
liH 
1932 vollzogenen Nachpfändung eines Sevres-Service im 
Schätzungswert von 5000 Fr. teil, das sich damals im 
Gewahrsam des Beklagten befand. Der Beklagte erhob 
Eigentumsansprache. Hiegegen strengten sowohl der Klä-
ger, als ein weiterer Gruppengläubiger, als endlich die nach-
träglich, gemäss Art. 113 des Bundesbeschlusses vom 
28. September 1920 betreffend die neue ausserordentliche 
Kriegssteuer, für 89 Fr. 10 Cts. nebst Akzessorien ange-
schlossene Kriegssteuerverwaltung des Kantons Zürich 
Klage an. Die vom Kläger erhobene Klage wurde zuge-
sprochen ; die Klage der Kriegssteuerverwaltung ist noch 
nicht beurteilt; die Klage des weiteren Gruppengläubigers 
wurde wegen Tilgung seiner Forderung gegenstandslos. 
Als das Betreibungsamt auf das Verwertungsbegehren des 
Beklagten hin die Ablieferung des Service verlangte, er-
klärte der Beklagte, cr besitze es nicht mehr, und weigerte 
sich, anzugeben, wo es sich befinde. Eine deswegen gegen 
den Beklagten eröffnete Strafuntersuchung wurde einge-
stellt. 
:Mit der vorliegenden Klage (soweit noch streitig) ver-
langt der Kläger Verurteilung des Beklagten zu 5000 Fr. 
Schadenersatz. 
Das Obergericht des Kantons Zürich hat am 16. Mai 1935 
rue Klage zugesprochen. 
Gegen rueses Urteil hat der Beklagte unter Vorlage eines 
Gutachtens von Professor Blumenstein die Berufung an 
das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Abweisung 
der Klage. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
I. -
Der Beklagte meint, er habe durch die Beiseite-
schaffung des gepfändeten Service nur den betriebenen 
Schuldner geschädigt, und nur wenn der daherige Schaden-
ersatzanspruch des betriebenen Schuldners gepfändet und 
vom Kläger auf der Versteigerung oder gemäss Art. 131 
SchKG erworben worden wäre, könnte der Kläger Scha-
denersatz verlangen. Allein eine Schädigung des betrie-
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Schnldbetreibungs. und Konkursrecht (Zivilabteilungen). No 44. 
benen Schuldners hätte zur VoraUSBetzung, dass er Eigen-
tümer du gep~ändeten Sache sei, was nicht wahrscheinlich, 
jedenfalls aber unabgeklärt ist. 
2. -
Indessen hat der Beklagte den Kläger direkt da-
durch geschädigt, daES er ihn um sein Recht brachte, das 
gepfändete Service zur Deckung der Betreibungssumme 
verwerten zu lassen. Anders als im Falle blosser Wei-
gerung, die gepfändete Sache dem Betreibungsamt zur 
Verwertung abzuliefern, ist das Betreibungsamt durch die 
Erklärung des Beklagten, er besitze das Service nicht mehr 
und weigere sich, anzugeben, wo es sei (ob überhaupt noch 
in der Schweiz oder im Ausland), in die Unmöglichkeit ver-
setzt worden, irgendetwas vorzukehren, insbesondere 
irgendwelche Zwangsmassnahmen zu veranlassen, um das 
gepfändete Service, von dem das Amt nicht weiss, wo es 
sich befindet, in Verwahrung nehmen zu können. Kann 
sich aber das Betreibungsamt den Besitz einer gepfän-
deten körperlichen Sache nicht verschaffen, so kann es sie 
auch nicht verwerten, weil gemäss Art. 129 SchKG die 
Versteigerung gegen Barzahlung geschieht, was nicht nur 
bedeutet, dass die Übergabe nur gegen Erlegung des Kauf-
preises stattfindet, sondern auch, dass ohne Übergabe keine 
Barzahlung gefordert werden kann (BGE 41 m S. 293 oben). 
Die Gründe, aus denen die Pfändung von Herausgabean-
sprüchen unzulässig ist (BGE 60 III S. 229), verbieten 
auch, dass an Stelle einer s,einerzeit gepfändeten, inzwi-
schen jedoch abhanden gekommenen Sache der Heraus-
gabeanspruch verwertet werde. Aus Art. 235 OR, wonach 
der Ersteigerer das Eigentum an einer ersteigerten Fahrnis 
mit deren Zuschlag, also vor bezw. ohne übergabe erwirbt, 
ergibt sich nichts für die Zulässigkeit der Versteigerung 
einer Sache, welche zu übergeben dem Betreibungsamt 
unmöglich ist, eben weil gemäss Art. 129 SchKG das 
Betreibungsamt sich nicht darauf beschränken darf, dem 
Ersteigerer das Eigentum an der ersteigerten Sache zu 
verschaffen, sondern ihm ausserdem den Besitz daran ver-
mittelst Übergabe verschaffen muss. 
Anderseits darf 
Schuldbetreibungs. und Konkursrecht (Zivilabteilungen). No 44. 
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Art. 235 OR nicht etwa dahin ausgelegt werden, dass der 
Ersteigerer von Fahrnis unter allen Umständen das Eigen-
tum mit dem Zuschlag erwerbe. Voraussetzung solchen 
Eigentumserwerbes ist, dass der Veräusserer bezw. das 
Steigerungsamt die Sache besitzt, um sie dem Ersteigerer 
sofort übergeben zu können ; denn anders könnte nicht die 
in Art. 233 OR vorangestellte Regel Platz greifen, dass bei 
der Versteigerung der Erwerber Barzahlung zu leisten hat. 
Dagegen wäre der Eigentumserwerb an Fahrnis durch 
biossen Steigerungszuschlag unmöglich in einem Falle wie 
dem vorliegenden, in welchem ungewiss ist, ob die be-
treffende Sache überhaupt noch existiert (nicht etwa in-
zwischen zerstört worden ist), an welchem Ort sich befin-
det, ob (in der Schweiz oder aber) im Ausland, wo eine 
in der Schweiz durchgeführte Zwangsversteigerung keine 
Wirkung entfaltet, oder ob sie nicht etwa von einem 
Dritten in gutem Glauben zu Eigentum erworben worden 
ist. Gerade um zu verhindern, dass der Ersteigerer aus dem 
einen oder andern dieser Gründe ein Nichts erwerbe, ver-
pönt das Gesetz die Versteigerung von Fahrnissachen, 
welche dem Ersteigerer nicht übergeben werden können. 
Der Beklagte hat somit durch die Beiseiteschaffung des 
gepfändeten Service dessen Versteigerung verunmöglicht 
und das Recht des Klägers als pfändenden Gläubigers auf 
Verwertung dieser Sache für seine Rechnung beeinträch -
tigt. Dieses Verhalten ist rechtswidrig, nämlich eine Ver-
letzung der von Art. 98 Abs. 2 SchKGausgesprochenen 
Verpflichtung, dass der dritte Besitzer einer beweglichen 
Sache, in dessen Händen sie trotz der Pfändung gelassen 
wird, sie jederzeit zur Verfügung des Betreibungsamtes 
zu halten hat. Diese Verpflichtung gilt auch für den dritten 
Besitzer, der die gepfändete Sache als Eigentum bean-
sprucht und in dessen Händen sie daher gelassen werden 
muss. Dass dieses vorbedachte rechtswidrige Verhalten 
des Beklagten nicht entschuldigt werden kann, versteht 
sich von selbst. Infolgedessen genügt es gemäss Art. 41 OR 
als Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht des Be-
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S .. huklbeh't'ibullg><- und KOllkul'Sl'echt (Zivilahteilungen)_ N0 44. 
klagten gegenüber dem Kläger, welchem ein eigener An-
spruch auf Ersatz erwachsen ist, insofern er dadurch 
Schaden erlitten hat. 
3_ -
Aus der Unmöglichkeit, das Service verwerten und 
sich aus dem Erlös bezahlen zu lassen, kann aber dem Klä-
ger nur Schaden entstanden sein, insoweit er sich nicht 
aus anderen gepfändeten oder allfällig noch pfändbaren 
Sachen bezahlt machen kann_ Indessen finden sich laut 
der Pfändungsurkunde weitere pfändbare Aktiven nicht 
vor_ ... 
Der Schaden des Klägers aus der Beiseiteschaffung des 
gepfändeten Service durch den Beklagten besteht im 
Betrag, der dem Kläger aus dem Erlös der Verwertung 
des Services zugeteilt worden wäre, wenn die Beiseite-
schaffung nicht vorgekommen wäre und die Verwertung 
hätte stattfinden können. Die Vorinstanz hat als mut-
masslichen Verwertungserlös die Schätzungssumme von 
;3000 Fr. angenommen, also weniger als die Betreibungs-
summe des Klägers ; dies ist eine keine Rechtsvorschrift 
verletzende und daher für das Bundesgericht verbindliche 
Würdigung tatsächlicher Verhältnisse und übrigens vom 
Kläger selbst eventuell zugestanden worden. Allein gegen-
wärtig ist keineswegs eine so hohe Schädigung des Klägers 
dargetan, weil infolge der Teilnahme der kantonalen 
Kriegssteuerverwaltung an der Pfändung und der gericht-
lichen Geltendmachung ihre~ Bestreitung der Eigentums-
ansprache des Beklagten allermindestens als ebensowohl 
möglich erscheint wie nicht, dass der Kläger den mutmass-
lichen Steigerungserlös von 5000 Fr. mit ihr hätte teilen 
müssen. Die von der Vorinstanz zur Stützung ihrer gegen-
teiligen Annahme in Betracht gezogene mögliche Aus-
lösung der Kriegssteuerverwaltung oder gar die nachträg-
lich mögliche Ablieferung des Service zur Verwertung 
würden neue Tatsachen darstellen, deren Eintritt der 
Richter nicht zum voraus prophezeien kann; insbesondere 
würde die Ablieferung zur Verwertung ja nicht nur den 
Schadenersatzanspruch der Kriegssteuerverwaltung, son-
Schllldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilullgell). No 44. 
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dern auch denjenigen des Klägers selbst zu Falle bringen. 
Wie der mutmassliche Erlös von 5000 Fr. unter die bei den 
Gruppengläubiger zu verteilen gewesen wäre, kann bei der 
Unmöglichkeit der Verwertung nicht vom Betreibungsamt 
im Kollokations- und Verteilungsplan, sondern nur in den 
auszustellenden Verlustscheinen festgestellt werden. Allein 
der Umstand, dass der Kläger seine Klage vor der Aus-
stellung der Verlustscheine erhoben hat, vermag keinen 
zureichenden Grund dafür abzugeben, im vorgerückten 
Stadium des Prozesses die grundsätzlich wohlfundierte 
Klage als verfrüht abzuweisen und den Kläger auf deren 
spätere Wiederholung zu verweisen. Der vom Kläger zu 
beanspruchende Schadenersatz kann sehr wohl approxima-
tiv daraus bestimmt werden, dass der Steigerungserlös 
von 5000 Fr. unter die beiden Gruppengläubiger zu ver-
teilen gewesen wäre und zwar gleichmässig im Verhältnis 
ihrer Forderungen nebst Akzessorien (insbesondere Betrei-
bungskosten), und dass die teilnahmeberechtigte Forderung 
des Klägers auf rund 8000 Fr., diejenige der Kriegssteuer-
verwaltung auf rund 150 Fr. zu veranschlagen ist; so wären 
auf die Kriegssteuerverwaltung rund 90 Fr., auf den Klä-
ger also 4910 Fr. entfallen. Sollte aber die von der Kriegs-
steuerverwaltung gegen den Beklagten erhobene Klage auf 
Bestreitung seiner EigentUlnsansprache abgewiesen wer-
den, so könnte der Kläger auch noch die weiteren 90 Fr. 
ersetzt verlangen. Mit der Bezahlung dieser Summe ent-
fällt dann natürlich jedes Recht des Klägers auf Verwer-
tung des gepfändeten Service, sofern es nachträglich zum 
Vorschein kommen sollte. 
Demnach erkennt da.s Bundesgericht: 
Die Berufung wird teilweise dahin begründet erklärt, 
dass in teilweiser Abänderung des Urteils des Obergerichtes 
des Kantons Zürich vom 16. Mai 1935 die Klage im Be-
trage von 4910 Fr. nebst 5 % Zins seit 24. März 1934 zuge-
sprochen und für den Mehrbetrag abgewiesen wird.