bge · 35_I_781 · 1909-10-19 · de
BGE 35 I 781
Öffentliches Recht


122. Entscheid vom 19. Oktober 1909 in Sachen
Hug und Konsorten.
Art. 65 Ziff. 4 SchKG: Zustellung der Betreibungsurkunden an einen
Gesellschafter. — Begriff der Rechtsverweigerung im Sinne des
Art. 17 SchKG. — Art. 177/8 SchKG: Voraussetzungen der Wechsel¬
betreibung. Ausscheidung der Kompetenzen der Betreibungsbehörden
und des Richters.
A. — Am 12. Dezember 1908 stellte Alfred Wyser in Aarau
eine Tratte per 8000 Fr., fällig auf 31. Dezember 1908, an die
Ordre des Oskar Winkler in Russikon aus. Dieser Wechsel wurde
vom Aussteller dem A. Schnell, unbeschränkt haftenden Gesell¬
schafter der Firma A. Schnell & Cie. in Unterterzen, übergeben,
welcher folgendes undatiertes Akzept auf den Wechsel auftrug:
„Angenommen A. Schnell & Cie.“ Winkler indossierte den Wechsel
sodann zur Besorgung des Inkassos an die Volksbank Wetzikon.
Da der Wechsel von der Firma A. Schnell & Cie. trotz wieder¬
holter Zahlungsversprechen nicht eingelöst wurde, leitete die Volks¬
bank Wetzikon gegen dieselbe Wechselbetreibung ein. Am 19. Juli
1909 wurde der Schuldnerin der Zahlungsbefehl (Nr. 142) durch
Chargébrief zugestellt. Da kein Rechtsvorschlag erfolgte, stellte die
Volksbank Wetzikon am 30. Juli das Konkursbegehren.
B. — Bevor die auf Ansuchen der Schuldnerin um einige
Tage hinausgeschobene Konkurseröffnung ausgesprochen worden
war, d. h. am 10./12. August 1909, erhoben A. Schnell und die
Kommanditäre der Firma, Hauptmann Sulser und Gemeinderat
Brusch, bei der untern Aufsichtsbehörde Beschwerde mit dem Be¬
gehren um Aufhebung der Wechselbetreibung. Zur Begründung
machten sie geltend, durch das Akzept des A. Schnell vom 12. De¬
zember 1908 sei die Firma nicht verpflichtet worden, da am 7. De¬
zember 1908 die Einzelunterschrift der unbeschränkt haftenden Ge¬
sellschafter in Kollektivzeichnung abgeändert worden sei. Nachträg¬
lich hat sich auch noch der andere unbeschränkt haftende Gesell¬
schafter der Firma A. Schnell & Cie., Anton Hug in Mols, der
Beschwerde angeschlossen.

Die untere Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde gutgeheißen und
demnach die Wechselbetreibung aufgehoben.
C. — Diesen Entscheid haben die Volksbank Wetzikon und
Oskar Winkler an die kantonale Aufsichtsbehörde weitergezogen,
mit der Begründung, die Beschwerde von Schnell und Konsorten
sei verspätet und zudem sei die Einrede, A. Schnell sei nicht be¬
rechtigt gewesen, das Akzept für die Firma in rechtsverbindlicher
Weise abzugeben, eine solche materiell=rechtlicher Natur, welche auf
dem Weg des Rechtsvorschlags hätte erhoben werden sollen.
Mit Entscheid vom 1. Oktober hat die kantonale Aufsichts¬
behörde unter Aufhebung des Vorentscheides die Wechselbetreibung
Nr. 142 in Kraft erklärt.
D. — Gegen diesen Entscheid haben Anton Hug und die Kom¬
manditäre Sulser und Brusch (A. Schnell ist am 6. September
1909 verstorben) ihrerseits wieder unter Erneuerung ihres Be¬
gehrens um Aufhebung der Betreibung ans Bundesgericht rekur¬
riert.
Die Vorinstanz sieht sich zu Gegenbemerkungen zum Rekurs
nicht veranlaßt, die Rekursgegner haben auf dessen Abweisung
angetragen.
Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer zieht
in Erwägung:
Die fünftägige Frist zur beschwerdeweisen Anfechtung
der Zustellung des Zahlungsbefehls an die schuldnerische Firma
ist am 24. Juli 1909 unbenutzt abgelaufen. Die von Schnell
und Konsorten eingelegte Beschwerde war somit verspätet und
hätte daher von der Vorinstanz einfach durch Nichleintretens¬
beschluß erledigt werden können.
Übrigens ist die Zustellung in casu in vollständig gültiger
Weise erfolgt. Art. 65 Ziff. 4 SchKG verlangt die Zustellung
an einen zur Vertretung der Kollektiv= bezw. Kommanditgesell¬
schaft befugten Gesellschafter oder an einen Prokuristen. Die Zu¬
stellung an einen unbeschränkt haftenden Gesellschafter genügt
daher zweifellos, da ja eine Zustellung der nämlichen Akten an
zwei Personen gleichzeitig nicht möglich ist und die Eingehung
von Verpflichtungen dabei nicht in Frage kommt.
Auch von einer Rechtsverweigerung im Sinn des Art. 17
Abs. 3 SchKG kann in casu angesichts des beschränkten Sinnes,
welchen die neuere Rechtsprechung diesem Begriff beilegt (vergl.
AS Sep.=Ausg. 6 Nr. 13, 7 Nr. 9 u. 32, 8 Nr. 31 u. 67, 9
Nr. 2*) nicht gesprochen werden, sodaß die Überschreitung der
ordentlichen Beschwerdefrist nicht etwa damit entschuldigt werden
könnte.
Ebensowenig könnte schließlich von einer Nichtigkeit der vor¬
liegenden Betreibung die Rede sein. Ordentliche Konkursbetreibung
und Wechselbetreibung bilden bloß zwei Abarten derselben Betrei¬
bungsart, sodaß das öffentliche Interesse nicht verletzt wird, wenn
irrtümlicherweise die eine statt der andern eingeleitet worden sein
sollte.
Doch erweist sich der Rekurs auch materiell als unbe¬
gründet.
Wie bereits der Bundesrat (vergl. Archiv 3 Nr. 68) und so¬
dann das Bundesgericht (vergl. AS 231 S. 406 ff. Erw. 2, Sep.¬
Ausg. 5 Nr. 51 *, 8 Nr. 36*** 9 Nr. 46 u. 49 Erw. 2
in konstanter Praxis erkannt haben, sind unter den Voraus¬
setzungen der Wechselbetreibung, deren Vorhandensein der Betrei¬
bungsbeamte und gegebenenfalls auch die Aufsichtsbehörden -
unbeschadet der allfälligen endgültigen Feststellung im gerichtlichen
Verfahren — zu prüfen haben, nur die in Art. 177 leg. cit.
aufgeführten speziellen Vorbedingungen zu verstehen. Diese im
vorliegenden Fall zweifellos erfüllten Vorbedingungen bestehen
einerseits im Vorhandensein eines Titels, welcher äußerlich die
vom OR geforderten wesentlichen Eigenschaften eines Wechsels
oder Schecks besitzt, und anderseits darin, daß der Betriebene im
Zeitpunkt des Empfanges des Betreibungsbegehrens der Konkurs¬
betreibung unterworfen sei (vergl. ferner Jaeger, Komm., Anm. 1
zu Art. 178).
Dagegen unterliegt die Frage, ob dem betreibenden Gläubiger
gegenüber dem betriebenen Schuldner ein wechselmäßiger Anspruch
zustehe oder nicht, ausschließlich der richterlichen Kognition. Es
genügt für die Betreibungsbehörden, um die Wechselbetreibung zu¬
* Ges.-Ausg. 29 I Nr. 24, 30 I Nr. 28 u. 68, 31 I Nr. 61 u. 125, 32 I
Nr. 23. — ** Id. 28 I Nr. 73. — **Id. 31 I Nr. 66. — Id. 321
(Anm. d. Red. f. Publ.)
Nr. 90 u. 105 Erw. 2.

zulassen, daß zwischen der als Wechsel erkannten Urkunde und
der als der Konkursbetreibung unterworfen erkannten Person eine
Beziehung ersichtlich sei, aus welcher die wechselmäßige Verpflich¬
tung derselben möglicherweise abgeleitet werden kann. Dies ist nun
in der Regel stets der Fall, wenn der Wechsel ihre Unterschrift
trägt, was in casu zutrifft. Dagegen muß entgegen der von den
Rekurrenten vertretenen Auffassung die Feststellung darüber, ob
der Gesellschafter Schnell, welcher den Wechsel namens der Firma
akzeptiert hat, tatsächlich hiezu berechtigt war oder nicht, dem
richterlichen Verfahren allein vorbehalten bleiben.
Demnach hat die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer
erkannt:
Der Rekurs wird abgewiesen.