bge · 60_I_179 · 1934-07-18 · de
BGE 60 I 179
Öffentliches Recht


A. STAATSRECHT -
DROIT PUBLIC 
-
I. GLEICHHEIT VOR DEM GESETZ 
(RECHTSVERWEIGERUNG) 
EGALITE DEVANT LA LOI 
(DENI DE JUSTICE) 
27. Urteil Tom 18. Juli 1934 i. S. Weiss gegen Grauwiler. 
Die arme Partei, die vor den kantonalen Gerichten einen nicht 
aussichtslosen privatrechtlichen Anspruch verfolgen will, hat 
schon kraft Art. 4 BV, ohne Rücksicht auf die kantonale 
Gesetzgebung, ein Recht darauf, dass der Richter sein Tätig-
werden nicht von der Vorschuss- oder Sicherheitsleistung 
für die Prozesskosten abhängig macht. Das gilt auch, wenn 
sie eine nicht offenbar unzulässige oder aussichtslose Appella-
tion ergriffen hat. In diesem Fall ist sie, wenn die Hinterlegung 
der dem Appellanten durch das erstinstanzliche Urteil auf-
gelegten Kosten eine Appellationsvoraussetzung bildet, von 
dieser Pflicht zu befreien ohne Rücksicht darauf, ob sie für 
die erste Instanz das Armenrecht verlangt hatte. 
(Gek'ilrzter Tatbe8tand) : 
A. -
Die ZPO deS Kantons Baselland vom 20. Februar 
1905 bestimmt in : 
§ 69 : « Der Kläger haftet für die » (Gerichts-) « Kosten 
und hat dieselben zum voraus in bar zu hinterlegen. . .» 
§ 216.: « Wer die Appellation ergreifen will, hat dies 
innert der gesetzlichen Frist bei der Kanzlei desjenigen 
Gerichtes, von welchem der Spruch ausging, mündlich 
oder zuhanden derselben schriftlich zu erklären und innert 
der gleichen Frist die erstinstanzlichen Kosten, soweit sie 
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Staatsrpcht .• 
ihm überbunden sind und er sie nicht bereits bezahlt 
hat, sowie die Oberinstanzkosten bar zu erlegen. » 
B. -
Im Mai 1933 machte die heutige Rekurrentin 
beim Bezirksgericht von Arlesheim eine Vaterschaftsklage 
gegen den heutigen Rekursbeklagten anhängig, ohne ein 
Gesuch um Erteilung des Armenrechtes zu stellen. Im 
Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens legte der Bezirks-
gerichtspräsident der Klägerin verschiedene Kostenvor-
schüsse von zusammen 145 Fr. auf, die sie leistete. 
Durch Urteil vom 18. Januar 1934 wies sodann das 
Bezirksgericht die Klage ab und überband der Klägerin 
die ergangenen ordentlichen Kosten und eine Parteient-
schädigung von 600 Fr. an den Beklagten. 
Die Klägerin erklärte gegen dieses Urteil die Appellation 
ans Obergericht; sie bemerkte, dass sie für das Appella-
tionsverfahren das Armenrecht verlangen werde, ersuchte 
aber immerhin für den Fall der Ablehnung dieses Gesuches 
um Angabe der Kosten, welche für die Appellation zu 
erlegen wären. Die Bezirksgerichtskanzlei antwortete am 
gleichen Tage, dass die noch unbezahlten Kosten der 
1. Instanz 324 Fr. 95 Cts. und die {( mutmasslichen » 
Obergerichtskosten 250 Fr. betragen. 
Am 24. Januar 1934 stellte darauf die Klägerin, unter 
Vorlegung eines Armutszeugnisses der Behörde ihres Wohn-
sitzes Basel, an den Obergerichtspräsidenten das Gesuch, 
es sei ihr für das Verfahren vor dem Obergericht das 
Armenrecht mit unentgeltliche:r: Verbeiständung zu gewäh-
ren « und sie ferner auch von der Erlegung der erstinstanz-
lichen Gerichtskosten zu befreien)}. 
Der Obergerichtspräsident verfügte am 24. Januar 1934 : 
« Die Klägeriri wird von der Erlegung der zweitinstanz-
lichen Kosten befreit, unter Vorbehalt definitiver Ent-
scheidung nach Eingang der Akten. Sofern für die erst-
instanz1ichen Kosten kein Armenrecht bewilligt wurde, 
sind dieselben zu hinterlegen». Am 26. Januar 1934 
kam . er dann aber infolge einer erneuten Eingabe der 
Klägerin auf diese Verfügung in dem Sinne· zurück, dass 
Gleichheit vor dem Gesetz (Reehtsverweigerung). No 27. 
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der Klägerin auch « die Erlegung der erstinstanzlichen 
Kosten einstweilen erlassen» werde, « unter Vorbehalt 
definitiver Entscheidung nach Eingang der Akten». Auf 
Beschwerde des Beklagten hob das Obergericht durch 
Entscheid vom 6. April 1934 die Präsidialverfügung vom 
26. Januar auf und setzte der Klägerin eine Nachfrist 
bis zum 16. April an, um die erstinstanzlichen Kosten 
bei der Obergericht.skanzlei zu hinterlegen, ansonst die 
Appellation dahinfalle. 
G. -
Gegen diesen Entscheid des Obergerichtes hat 
H. Weiss rechtzeitig staatsrechtliche Beschwerde beim 
Bundesgericht erhoben und beantragt, er sei aufzuheben 
und das Obergericht anzuhalten, der Rekurrentin auch 
die Erlegung der erstinstanzlichen Gerichtskosten zu 
erlassen. 
Sie macht geltend, dass die Auffassung des 
Obergerichtes, wonach der Appellant mit einem erst vor 
zweiter Instanz gestellten Armenrechtsgesuch nur die 
Befreiung von den Kosten dieser Instanz, nicht aber von 
der in § 216 I ZPO vorgesehenen Hinterlegungspflicht in 
Beziehung auf die erstinstanz1ichen Kosten verlangen 
könnte, in der kantonalen. ZPO keinerlei Grundlage finde 
und schon deshalb willkürlich sei. Da durch eine solche 
Ordnung der zur Leistung des fraglichen Depositums unver-
mögenden Partei der Zutritt zur zweiten Instanz einfach 
abgeschnitten würde, komme sie zudem einer Rechts-
verweigerung (Verweigerung des rechtlichen Gehörs) gleich. 
D. -
Das Obergericht von Baselland hat die Abweisung 
der Beschwerde beantragt. Es hält daran fest, dass die 
dem Obergerichtspräsidenten nach § 73 litt. c ZPO 
zustehende Befugnis zur Erteilung des Armenrechtes 
« für appellierte Fälle» sich nur auf die unentgeltliche 
Rechtshilfe im Appellationsverfahren, nicht auch auf die 
erstinstanzlichen Kosten und· damit auch nicht auf deren 
Erlegung im Sinne von § 216 ZPO beziehen könne. « Hat 
es eine Partei versäumt das Arntenrecht für das erst-
instanzliehe Verfahren beim zuständigen Richter erster 
Instanz nachzusuchen, so hat dies zur Folge, dass sie, 
182 
Staatsrecht. 
um rechtsgiltig zu appellieren, gemäss § 216 ZPO die 
erstinstanzlichen Kosten innert der Appellationsfrist erle-
gen muss. 
Und der Obergerichtspräsident ist nicht 
befugt, diese Rechtsfolge dadurch unwirksam zu machen, 
dass er der appellierenden Partei die Erlegung der erst-
instanzlichen Kosten erlässt. » 
Denselben Standpunkt nimmt der Rekursbeklagte ein. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Nach feststehender Rechtsprechung des Bundes-
gerichtes folgt das Recht der armen Partei, die einen 
begründeten oder wenigstens nicht aussichtslosen privat_ 
rechtlichen Anspruch verfolgen will, auf unentgeltliche 
Rechtshilfe bereits aus Art. 4 BV, dem hier jedem Bürger 
gewährleisteten 
staatlicl~.en Rechtsschutz. 
Das Tätig-
werden des Richters darf demnach in einem solchen Falle 
schon kraft dieser Verfassungsnorm nicht von der vorher-
gehenden Erlegung der Prozesskosten, der Vorschuss- oder 
Sicherheitsleistung dafür abhängig gemacht werden, wenn 
die Partei hiezu wegen nachgewiesener Armut ohne 
Beeinträchtigung des notwendigen Lebensunterhaltes für 
sich und ihre Familie nicht imstande ist. Und zwar auch 
dann nicht, wenn diese Hinterlegungs-
oder Sicher-
stellungspflicht durch die kant~male Gesetzgebung all-
gemein, gegenüber jedem Kläger vorgesehen ist. Eine 
solche Ordnung behandelt die Bürger nur äusserlich, dem 
Scheine nach gleich ; in Wirklichkeit wird damit demje-
nigen, der die Leistung nicht erbringen kann, der Rechts-
schutz für die Verfolgung seines Anspruches versagt 
(BGE 57 I S. 343 ff. E. 2 und 3 ; 58 I S. 288 E. 3 und 
die dort erwähnten früheren Urteile). 
Dieser Rechts-
schutz aber umfasst nicht bloss die Prozessführung vor 
der 1. Instanz, sondern auch die Ergreifung nicht offenbar 
prozessual unzulässiger oder materiell aussichtsloser 
Rechtsmittel gegen das erstinstanzliche Urteil. Wenn 
das Bundesgericht im Falle de Courten (BGE 13 S. 251) 
deshalb die Auferlegung einer Kaution für die Kosten der 
Gleichheit vor dem Gesetz (Rechtsverweigerung). N0 27. 
183 
Appellationsinstanz gegenüber einer armen und infolge-
dessen leistungsunfahlgen Partei bei nicht offenbar grund-
loser Appellation als verfassungswidrig erklärt hat, so 
muss dies nach der dafü;:' gegebenen Begründung not-
wendig ebensogut für die vorhergehende Erlegung der 
dem Appellanten durch das angefochtene Urteil auf-
erlegten Kosten der ersten Instanz als Appellationsvor-
aussetzung gelten. Dass der Appellant für die erste Instanz 
kein Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Prozess-
führung gestellt hatte, kann dabei keine Rolle spielen. 
Es mag dahingestellt bleiben, ob schützenswerte Inte-
ressen des Staates oder der Gegenpartei bestehen, die es 
gestatten, ohne Verletzung des oben umschriebenen aus 
Art. 4 BV fliessenden Rechtsschutzanspruches die Anfor-
derung aufzustellen, dass ein solches Gesuch für das 
Verfahren vor einer bestimmten Instanz schon zu Anfang 
dieses Verfahrens gestellt werde, und es später nur noch 
zuzulassen, wenn der Gesuchsteller erst seither verarmt 
ist, nicht schon wenn der Prozess einen Umfang annimmt, 
bei der der betreffenden Partei die weitere Vorschuss-
leistung nach ihren Vermögens- und Erwerbsverhältnissen 
nicht mehr zugemutet werden kann. Nach der Zusammen-
stellung der kantonalen Gesetzgebungen in der Veröffent-
lichung des Völkerbundes: (( Assistance judiciaire aux 
indigents » S. 392 ff. sind es heute nur noch einige wenige 
Kantone (beide Basel, Glarus, Lnzern), welche eine solche 
'Beschränkung aufstellen, während sie für die übrigen 
jedenfalls der gesetzlichen Regelung nicht zu entnehmen 
ist oder ausdrücklich durch die Vorschrift abgelehnt 
wird, dass das Begehren zu jeder Zeit noch während des 
Prozesses angebracht werden könne (so Solothurn, Tessin, 
Waadt, Zürich). 
Jedenfalls lassen sich keine solchen 
Erwägungen für den heute allein in Frage stehenden und 
angefochtenen Grundsatz geltend machen: nämlich die 
Einlegung von Rechtsmitteln gegen das erstinstanzliche 
Urteil ohne Rücksicht auf die Leistungsfähigkeit des 
Rechtsmittelklägers nur gegen Hinterlegung der ihm 
184 
Staatsrecht.. 
durch dieses Urteil auferlegten Kosten erster Instanz 
zuzulassen, falls er für diese Instanz das Armenrecht nicht 
verlangt hatte. Auch bei einer allgemeinen Vorschuss-
pflicht des Klägers für die Prozesskosten, wie sie § 69 
der basellandschaftlichen ZPO vorsieht, genügt der Kläger 
dieser Pflicht, sobald er den dahingehenden konkreten 
Auflagen, die ihm das Gericht während des Verfahrens 
macht, nachkommt, wie es hier geschehen ist. Über-
steigen die Kosten, die dann dem Kläger durch das erst-
instanzliehe Urteil überbunden werden, jene Vorschüsse, 
so kann sich der Staat, falls das Urteil nicht weitergezogen 
wird, für den Überschuss mangels freiwilliger Begleichung 
nur noch so decken, dass er den Kläger auf dessen Zahlung 
betreibt. Eine « Vorschussleistung » für die erstinstanz-
lichen Prozesshandlungen, welche die betreffenden Kosten 
verursacht haben, ist mi.ch dem Abschluss des Verfahrens 
durch das Urteil nicht mehr denkbar. Die Rechtsstellung 
des Staates wird also durch den Zwang die Appellation 
der armen Partei auch ohne Erlegung des noch nicht 
bezahlten Teiles der erstinstanzlichen Kosten zuzulassen, 
gegenüber dem Zustande, wie er ohne die Appellation 
bestanden hätte, in keiner Weise verschlechtert. Denn 
sein Zahlungs- und VollstreckJlngsanspruch für jenen 
Kostenteil, wie er bis zur Appellation bestand, bleibt 
für den Fall der Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils 
in der Appellationsinstanz auch dann aufrecht. 
Was 
dem Appellanten erlassen wird, ist nur die Hinterlegung 
des entsprechenden Betrages mit der Appellationserklä-
rung. Mehr hat die Klägerin im vorliegenden Falle nie 
verlangt. Die Gegenpartei aber kann durch einen solchen 
Erlass schon deshalb nicht betroffen werden, weil sich 
die Hinterlegungspflicht nach § 216 ZPO -
wenigstens 
nach der Deutung, die der Vorschrift heute übereinstim-
mend von allen Beteiligten gegeben wird -
nur auf die 
Gerichtskosten, nicht auf die der Gegenpartei erstinstanz-
lieh zuerkannte Parteientschädigung bezieht (anders an-
scheinend die baselstädtische Praxis zu § 229 der dortigen 
Gleichheit vor dem Gesetz (Roohtsverweigerung). No 27. 
185 
ZPO). Auch der Prozessgegner hättE; zudem für diese 
Entschädigung ohne die Appellation einen anderen Weg 
der Befriedigung als denjenigen der Eintreibung im Wege 
der Schuldbetreibung beim Ausbleiben der freiwilligen 
Zahlung nicht gehabt, es sei denn, dass zu seiner Deckung 
im erstinstanzlichen Verfahren eine Sicherstellung nach 
§ 70 ZPO verfügt und geleistet worden war. Der Fort-
bestand einer solchen Kaution wird aber wiederum durch 
den Erlass der Kostenerlegung für die Appellation nicht 
berührt, sodass hinsichtlich der Gegenpartei dasselbe 
gilt, was bereits für den Staat ausgeführt worden ist. 
Da die Hinterlegungspflicht nach § 216 ZPO erst durch 
die Appellation und nur für den Fall einer solchen ent-
steht, ist es zudem, wie in der staatSrechtlichen Beschwerde 
zutreffend dargelegt wird, nicht richtig, dass durch die 
Befreiung davon. dem Appellanten nachträglich das 
Armenrecht für das erstinstanzliche Verfahren bewilligt 
würde, für das er es selbst nicht verlangt habe (eine Ein-
wendung, die auch vom Appellationsgericht von Basel-
stadt in den Entscheidungen aus dem Jahre 1915 Nr. 21 
für seine mit dem heute angefochtenen Entscheide über-
einstimmende Praxis geltend gemacht wird). Vielmehr 
handelt es sich ausschliesslich um die Entbindung von 
einer gesetzlichen Bedingung (Prozessvoraussetzung) für die 
Anrufung der zweiten (Appellations-) Instanz, das Tätig-
werden der letzteren, und folglich um eine einzig das 
Appellations- und nicht das erstinstanzliche Verfahren 
betreffende Verfügung. 
Die Annahme einer mit der Unterlassung des Armen-
rechtsgesuches vor der 1. Instanz (auf Grund eines fin-
gierten Verzichtes) verbundenen Verwirkung dieser Wohl-
tat, deren Notwendigkeit ihrerseits erst durch ein der 
Partei ungünstiges erstinstanzliches Sachurteil ausgelöst 
wird, geht demnach, weil durch keine höheren schützens-
werten Interessen des Staates oder der Gegenpartei 
gerechtfertigt, über die Schranken hinaus, die dem aus 
Art. 4 BV folgenden Rechtsschutzanspruch auch der 
186 
Staatsrecht. 
armen Partei durch die Prozessdisziplin allenfalls gezogen 
werden dürfen, und ist verfassungswidrig. Nur nebenbei 
mag bemerkt werden, dass sich eine solche Ordnung sogar 
vom Standpunkte des Staates aus praktisch wenig emp-
fiehlt, weil sie die Partei nötigen würde, schon vor der 
ersten Instanz um das Armenrecht einzukommen, wäh-
rend sie sich sonst vielleicht bemüht haben würde, die 
ihr hier verlangten Vorschüsse mit fremder Hilfe aufzu-
bringen. Ist sie aber mit einem vor der ersten Instanz 
gestellten Armenrechtsgesuche deshalb abgewiesen wor-
den, weil die betreffenden Vorschüsse noch innert ihrer 
Leistungsfähigkeit liegen, so wird ihr auch von vorne-
herein später die Befreiung von der Erlegung des sich aus 
dem erstinstanzlichen l;rteil ergebenden Mehrkostenbetra-
ges für die Appellation nicht mit der Begründung verwei-
gert werden können, dl;tss versäumt worden sei, vor der 
ersten Instanz das Armenrecht zu begehren. 
Ob der 
angefochtene Entscheid dem kantonalen Prozessrecht 
entspricht, ist unerheblich, da dann eben diesl:l gesetzliche 
Ordnung selbst gegen die Bundesverfassung verstossen 
würde. Es braucht d~halb nicht erörtert zu werden, ob 
nicht auch schon die Auslegung, welche die Vorinstanz 
den einschlägigen kantonalen Vorschriften. gibt, willkür-
lich sei, wie die Rekurrentin es behauptet. 
2. -
Im vorliegenden Fall hat sich aber das Obergericht 
für seine Stellungnahme ausschliesslich auf die Unter-
lassung eines Armenrechtsgesuches vor der ersten Instanz 
gestützt, nicht etwa darauf, dass die Rekurrentin ihre 
Armut nicht dargetan habe oder dass die Appellation 
aussichtslos sei. Durch die Gewährung des Armenrechtes 
für die zweitinstanzlichen Kosten hat es vielmehr sowohl 
die Armut der Rekurrentin als das Vorliegen einer nicht 
offenbar grundlosen Appellation anerkannt. 
Ebenso-
wenig wird geltend gemacht, was an sich zulässig wäre 
(BGE 57 I S. 349 ff;), dass der Rekurrentin trotz ihrer 
ungünstigen finanziellen Lage wenigstens die im Streite 
liegende Leistung ohne Beeinträchtigung des notwendigen 
Gleichheit vor dem Gesetz (Rechtsverweigerung). N° 27. 
187 
Lebensunterhaltes für sich und ihr Kind zugemutet 
werden dürfe. Auf Grund der vorliegenden Akten wäre 
dies auch nicht möglich. Durch Vorlegung des in § 71 
der ZPO geforderten Armutszeugnisses der Wohnsitz-
behörde hatte die Rekurrentin zunächst der ihr obliegen-
den Beweispflicht genügt. Es wäre am kantonalen Rich-
ter' wenn er nicht ohne weiteres von der angefochtenen 
Auflage absehen will, die Vermögens-
und Erwerbs-
verhältnisse der Rekurrentin nach der bezeichneten Rich-
tung näher zu untersuchen und hiezu allenfalls von ihr 
die erforderlichen Auskünfte unter den geeigneten An-
drohungen zu verlangen. Der angefochtene Entscheid ist 
deshalb in der Meinung aufzuheben, dass aus dem vom 
Obergericht angeführten Grunde der Rekurrentin die 
Entbindung von der streitigen Hinterlegung nicht ver-
weigert werden durfte, dass es aber dem Obergericht 
unbenommen bleibt, die Auflage zu bestätigenbezw. zu 
erneuern und zur Leistung nochmals eine Frist anzusetzen, 
wenn derartige Erhebungen ein Ergebnis haben sollten, 
das es gestattet, dieselbe auf der vorstehend erwähnten 
anderen Grundlage aufrechtzuhalten. 
Demnach erkennt' das Bundesgericht : 
Die Beschwerde wird im Sinne der. Erwägungen gut-
geheissen und demgemii,ss der Entscheid des Obergerichtes 
des Kantons Baselland vom 6. April 1934 aufgehoben. 
Vgl. auch NI'. 30 und 32. -
Voir aussi nOS 30 et 32.