bge · 55_II_298 · 1929-01-01 · fr
BGE 55 II 298
Zivilrecht


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Sachenrecht. ~o 6:1. 
der Experte hier nicht einschränken wollte, was er vorher 
mit aller wünschbaren Deutlichkeit ausgesprochen hatte. 
Richtig verstanden, sagt das Gutachten, dass das Kind 
'unter allen Umständen einen Mongolen zum Vater habe. 
Ob man es dabei gerade mit jenem S. zu tun hat, 
war vom Experten nicht zu entscheiden und konnte 
daher von ihm sehr wohl nur als naheliegende Annahme 
bezeichnet werden, ohne dass dadurch der Ausschluss 
der Vaterschaft des Klägers wieder in Frage gestellt 
wurde. 
III. SACHENRECHT 
DROITS REELS 
63. Extra.lt da l'arret da la. IIe Seotion oivUa 
du 8 novemDre 1929 dans Ja cause Leemann & Oie 
contra Gottlifib. 
O0n8titution du gage mobü,ier. 
Le rumtissement est vt>lablement opere des que 1& maitrise effec-
tive da la. chose & 13M transferee au,ereancier (consid. 1), 
Point n'est besoin qua 1e nantissement soit accompagne d'une 
publicite ou d'une manifestation exterieure rendant le gage 
reconnaissabla pour tout le monde; i1 sulfit d'un changement 
effectif dans la maitrise de 1a. chose. Int~rpretation de la 
jurisprudance anMrieure, RO 43 II p. 15 et smv. (consid. 2). 
ReStt7M des faits : 
Leo Gottlieb, aZurich, a passe avec la maison Flegen-
heimer, a Geneve, un contrat aux termes duquel il a 
consenti a Flegenheimer un pret de 100000 fr. Pour 
garantir ce pret, la maison Flegenheimer s'est engagee a 
remettre a Gottlieb, en nantissement, un lot de marchan-
dises ayant une valeur de 100 000 fr., marchandises qui 
pouvaient etre remplacees par d'autres au fur et a meburc 
des necessites commerciales et de leur ecoulemollt dans 
Sachenrecht. No 63. 
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la clientele. Les marchandises en question ont etll effec-
tivement deposees aZurich dans des locaux Ioues par 
Gottlieb. 
La maison Flegenheimer & Cte a etC dklaree en faillite 
dans Ia suite. Gottlieb a produit dans la faillite pour 1e 
montant de son pret et a revendique un droit de gage 
sur les marchandises se trouvant en ses mains. Il a ete 
colloque comme creancier gagiste. 
Leemann & Cie, autres creanciers de Flegenheimer & Cte, 
ont ouvert action pour demander entre autres qu'il fut 
prononce que Gottlieb ne pouvait se prevaloir d'un droit 
de gage Sur les marchandises appartenant aux faillis, 
en soutenantque le defendeur n'avait jamais eu la pos-
session de l'objet du gage et qu'en tout cas son droit de 
gage ne s'etait manifeste par aucun signe reconnaissable 
pour les tiers. 
Deboutes par les tribunaux de Geneve, Leemann & Cie 
ont interjete un recours en reforme qui a ete rejete par le 
Tribunal federal. 
Extrait des considerants : 
2. -
Du moment que Gottlieb est effectivement devenu 
creancier de la maison Flegenheimer & Cie et que Ba 
creance doit par consequent etre admise en principe a 
l'etat de collocation de la faillite, il reste a examiner si 
sa creance est garantie par gage ou s'il est au benefice 
d'un droit de retention sur les marchandises qui se trou-
vent a Zurich. 
Les recourants pretendent tout d'abord. que la consti-
tution du gage n'aurait pas ete valablement operee, parce 
que la possession du gage n'aurait jamais ere transferee 
a Gottlieb. 
Cela n'est pas exact. Conformement au contrat, les 
. marchandises ont ere expediees aZurich et deposees dans 
les locaux Ioues par Gottlieb et dont celui-ci avait les 
clefs. La maison Flegenheimer a donc perdu la maitrise 
de ces objets, et Ia possession a passe a Gottlieb. Flegen-
AS 55 II -
1929 
22 
300 
Sachenrecht. N0 63. 
heimer & Cie n'avaient plus, apres le transfert, le droit 
d'en disposer sans le consentement deGottlieb. 
Peu importe que la maison Flegenheimer ait. assume 
l'obligation de payer le loyer des locauX ou les marchan-
dises etaient entrepos6es, et peu importe que les employes, 
dont les salaires etaient rembourses a Gottlieb par Flegen-
heimer & Cie, aient eu acres auxdits locaux. Il s'agit la 
de circonstances qui n'ont aucune pertinence pour la 
question de la possession, puisqu'il est etabli que c'est 
Gottlieb, titUlaire du bail, qui disposait des locaux et qui 
etait le patron des employes dont il s'agit. Lui seul avait 
la maitrise des locaux et lui seUl etait en droit de donner 
des ordres aux employes. A suppoSer que Flegenheimer 
& Cie eussent eux-memes loU(~ le magasin et engage le 
personnel, et qu'ils eusSent eu de cette fa90n une posses-
sion mediate, il n'en faudrait pas moins admettre que 
Gottlieb etait ·copossesseur,' puisqu'il etait a meme de 
disposer de la chose et de s' opposer aux actes de disposition 
de Flegenheimer & C'e. En fait, Gottlieb a usa dece droit 
en mars 1927, lorsque Flegenheimer & Cie ont cesse 
d'envoyer regulierement les marchandises; il leur a 
declare alors qu'aucune marchandjse ne sortirait plus des 
locaux jusqu'a ce que la convention ait ete respectee. 
;Peu importe egalement que Flegenheimer & Cle aient 
au le droit de prelever des marchandises sur le stock 
deposea Zurich pour autant 'qu'ils les remplac;aient au 
fur et a mesure. Il ne s'agissait en effet que d'un droit 
contractuel de changer les marchandises deposees contre 
d'autres marchandises de meme valeur. cette facUlte 
n'etait nullement inconciliable avec la constitution d'un 
gage en faveur de Gottlieb, parce que le gage portait 
nonsur des. marchandises determinees, mais sur un stock 
de marchandises interchangeables representant une cer-
taine valeur. 
Gottlieb n'etait en tout cas pas un simple detenteur 
de la chose. pour le compte de Flegenheimer & Cie, . puis-
qu'il avait un droit personnel d'en disposer. 
Sachenrecht. N° 63. 
301 
3. -
Les recourants soutiennent encore que le gage 
n'a pas ete valablement constitue, parce que le nantisse-
ment n'aurait pas ete reconnaissable pour des tiers. 
Ils partent de l'idee erronee que le nantissement en 
vue de la constitution d'un gage mobilier n'est opposable 
aux tiers que s'il s'est manifeste specialement par des 
signes exterieurs. 
Jß droit federal connait un transfert de possession sans 
tradition. C'est le cas du constitut possessoire de l'art. 924 
ce; mais il n'admet en revanche aue une constitution de 
gage roo bilier sans transfert de la maltrise de la chose 
(art. 884 a1. 3 CC). Ce n'est que pour le cas du transfert 
sans tradition que le legislateur a adicte une· disposition 
l)rotegeant le tiers qui n'a pas et6 informe du transfert 
da possession. Mais cette disposition n'est pas applicable 
a la constitution du gage mobilier, pour laquelle la tra-
dition doit s'effectuer par un transfert effectif d~ la 
maitrise de la chose. Certes, la possession du creancier 
gagiste doit se marquer d'une fa90n ou d'une autre, sans 
quoi 1'0nne pourrait parler d'un veritable transfert de la 
maitrise. Elle se marque preeisement par ce transfert, et 
Je tiers qui l'ignore ne saurait tirer aucun droit de son· 
ignorance, reserve etant faite du cas OU i1 aUl'ait et6 
dolosivement induit en erreur. 
Il est donc sans pertinence en l'espece, pour Ia validite 
de la constitution du gage, que Leemann & Cie aient 
ignore que Gottlieb possedait un droit personnel de 
maitrise et de disposition Sur les marchandises donnees 
en nantissement. 
A l'appui de leur these, les recourants invoquent l'arret 
rendu dans la cause Faillite Lucerna c. Spörry (RO 43 II 
p. 15 et sv.), dans lequel il est dit notamment que la 
eondition indispensable POUl' l'acquisition de la possession, 
c'est que, lors du transfert de la possession, il se produise, 
quant aux eonditions de celle-ci, une modification exte-
rieurement reconnaissable, de teIle sorte que les tiers, 
interesses ou non, puissent se rendre compte que c'est le 
302 
Sachenrecht. N° 64. 
creancier gagiste et non plus le debiteur qui est posses-
seur. 
Mais le Tribunal federal n'a pas entendu poser par la 
'en principe que toute constitution de gage mobilier doit 
etre accompagnee d'une sorte de publicite ou d'une mani-
festation exterieure rendant le gage reconnaissable pour 
tout le monde. Ainsi qu'il resulte a l'evidence du contexte 
de l'arret, il a voulu dire uniquement que le transfert de 
possession ne pouvait consister dans un simple acte de 
volonte des parties, mais qu'il fallait que cet acte de volonte 
se traduisit d'une maniEJre ou d'une autre par un fait 
exterieur, manifestant, pour ceux qui en ont connaissance, 
un changement dans la maitrise effective de la chose. 
Celui qui ignore les circonstances de fait du transfert de 
possession ne peut evidemment pas s'en prevaloir pour 
pretendre que la constitution du gage ne lui ;·nrait pas 
opposable, parce qu'elle n'aurait pas ete rendue sl1ffisam-
ment publique. 
Si l'on voulait se rallier a l'opinion des recourallts, il ne 
pourrait plus etre question d'admettre, comme on l'a fait 
jusqu'ici en jurisprudence, que la simple remise au crean-
eier gagiste de la clef des locaux Oll se trouve l'objet du 
gage suffit au transfert valable de la possession. 
. 
64. Urteil der 11. Zivilabteilung vom 29. November 1929 
i. S. Grimm gegen Itonkursmasse NU. 
Die Eigen tnmi:! Ü bertl'agung an beweglichen 8i.l.chell 
setzt voraus: 
1. (gleichzeitiges) Eilligsein der Kont,rahenten über den Eig(>l1-
tumsübergang (Erw. 1), 
2. ein giiltiges Rechtsgrundgeschäft (Erw. 2). 
A. --- .1. Näf, Automechaniker in MÜllchwilen, ver-
kaufte am 13. Mai 1927 sein Wohnhaus mit Werkiltatt. 
Imd Ladenlokal um M,OOO Fr. an den in Bern wohnenden 
Sachenrecht. N0 64. 
303 
Kläger, der sofort eine Anzahlung von 4000 Fr. leistete. 
Dem Vertrag sind folgende Klauseln zu entnehmen: 
«16,000 Fr. werden vom Käufer an bar bezahlt bei 
der Grundbucheintragung dieses Vertrages, welche bis 
spätestens Ende Juni 1927 zu erfolgen hat. Der Antritt 
der gekauften Liegenschaft mit den bisherigen Rechten 
und Beschwerden findet mitl. Juli 1927 statt. 
Mitverkauft und in der Kaufsumme inbegriffen sind 
sämtliche vorhandene Maschinen mit Werkzeug .... und 
die Ladeneinrichtung samt Korpus. 
Mit dem Kaufsantritt übernimmt der Käufer sämtliche 
noch vorhandene Pneus, Benzin- und Oelvorräte, sowie 
das ganze Warenlager zu Tagespreisen. Am Tage der 
Fertigung dieses Vertrages ist der Betrag für das Waren-
lager mitte1st Inhaberschuldbrief.. .. auf das Kaufsobjekt 
sicherzustellen mit den Verzinsungs- und Rückzahlungs-
bedingungen wie folgt .... ) 
Der Kläger zog schon ungefähr eine Woche vor dem 
vorgesehenen Zeitpunkt in das gekaufte Haus ein, worauf 
sofort mit der gemeinsamen Inventarisierung des Waren-
lagers begonnen wurde, ohne sie jedoch zu Ende zu führen. 
Denn schon am 30. J~ liess der Kläger dem Näf eröffnen, 
dass er den Vertrag als wegen absichtlicher Täuschung 
für ihn unverbindlich nicht halte, und verlangte er die 
geleistete Anzahlung zurück. Infolgedessen unterblieb die 
Grundbucheintragung. Dagegen hob Näf für den in-
zwischen fällig gewordenen Teil des Kaufpreises von 
16,000 Fr. Betreibung an und verlangte gegenüber dem 
Rechtsvorschlag provisorische RechtsöfInung und erhielt 
sie auch, wogegen der Kläger Aberkennungsklage an-
strengte. Mittlerweile wurde am 29. August der Konkurs 
über Näf eröffnet. Auf Verlangen des Konkurs- bezw. 
Betreibungsamtes wurden am 9. September die sämt-
lichen verkauften Fahrnisgegenstände in der erwähnten 
Betreibung gepfändet. Wenig später zog der Kläger 
wiederum von Münchwilen weg. Seine Aberkennungs-
klage wurde am 25. April 1928 vom Bezirksgericht MÜllch-