bge · 78_I_375 · 1952-09-29 · de
BGE 78 I 375
Öffentliches Recht


374 
Verwaltungs- und Disziplinarrecht. 
4. -
Im höheren Lehramt ist wie in anderen wissen-
schaftlichen Berufen die Benützung der Fachliteratur 
unerlässlich. Für die wichtigeren Bücher, die er immer 
wieder braucht, kann der Wissenschafter nicht auf die 
Benützung der Bibliotheken angewiesen werden; er muss 
sie stets zur Hand haben und daher selbst anschaffen. 
Die Ausgaben dafür sind abzugsfähige Gewinnungskosten. 
In einem (auch für den Militärpflichtersatz geltenden) 
K.reisschreiben vom 29. September 1952 betreffend Berufs-
auslagen bei unselbständiger Erwerbstätigkeit (Archiv für 
schweiz. Abgaberecht 21, 138) empfiehlt die eidg. Steuer-
verwaltung, bei gewissen Berufsarten einen pauschalen 
Abzug für Anschaffung von Fachliteratur zu gewähren, 
und bezeichnet für Mittelschullehrer einen Betrag von 
Fr. 200.- als angemessen. Sie beantragt, auch im vor-
liegenden Falle auf diesen Betrag zu gehen. Indessen 
macht der Beschwerdeführer unter diesem Titel nur einen 
Abzug von Fr. 100.- geltend. In der Beschwerde an 
den Kleinen Rat hat er allerdings erklärt, er könnte für 
1951 einen höheren Betrag ausweisen; er hat dies aber 
nicht getan und nicht einmal einen solchen Betrag 
genannt, sondern auch dort nur Fr. 100.- eingesetzt. In 
diesem Punkte ist deshalb ein Abzug von Fr. 100.- zu 
gewähren. 
5. -
Das Bundesgericht anerkennt heute Fahrauslagen 
regelmässig schon dann als abzugsfähige Gewinnungs-
kosten, wenn sie infolge der Entfernung zwischen Woh-
nung und Arbeitsstätte tatsächlich entstanden sind, ohne 
zu prüfen, ob dem Steuerpflichtigen das Wohnen in der 
Nähe des Arbeitsplatzes möglich oder zuzumuten wäre ; 
eine Ausnahme wird gemacht, wenn die Entfernung nicht 
beachtenswert, d. h. so gering ist, dass dem Pflichtigen 
zugemutet werden darf, zu Fuss zur Arbeit zu gehen 
(BGE 78 I 366; vgl. das erwähnte Kreisschreiben). 
Nach Angabe des Beschwerdeführers beträgt die Ent-
fernung von seiner Wohnung zur Schule 1 %-2 km. 
Trifft dies zu, so drängt sich die Benützung des vorhan-
\Vasserrecht. N0 56. 
375 
denen Autobus auf und sind die Auslagen dafür als 
Gewinnungskosten anzuerkennen. Das Argument des Klei-
nen Rates, es sei Sache des Beschwerdeführers, diese Auf-
wendungen durch Wahl einer geeigneten Wohnung zu 
vermeiden, geht nach dem Ausgeführten fehl; übrigens 
erklärt der Beschwerdeführer, er habe, als er nach Davos 
kam, keine näher bei der Schule gelegene Wohnung finden 
können. Die kantonale Behörde wird darüber befinden 
ob auch unter diesem Titel ein Abzug gewährt werde~ 
kann. Sie wird zu diesem Zwecke zu prüfen haben, ob die 
Angaben des Beschwerdeführers über die Länge des 
Weges zur Schule und über die Höhe der im Jahre 1951 
für die Fahrt dahin gemachten Aufwendungen richtig 
seien. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Der angefochtene Entscheid wird aufgehoben und die 
Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen 
an die Vorinstanz zurückgewiesen. 
11. WASSERRECHT 
FORCES HYDRAULIQUES 
56. Auszug ans dem Urteil vom 31. Oktober 1952 i. S. Aktien-
gesellschaft J. Durrer gegen Kanton ObwaIden. 
1. Zuständigkeit des Bundesgerichts als vereinbarter einziger 
Instanz 
-
für Streitigkeiten zwischen dem Beliehenen und der Ver-
leihungsbehörde über die aus dem (bestehenden) Verlei-
hungsverhältnis entspringenden Rechte und Pflichten. 
-
iUr Anstände betreffend die Begründung eines neuen Ver-
leihungsverhältnisses ? 
Art. 71 WRG, Art. 112 OG. (Erw. I, 1-3.) 
2. ~r~ilung. oder ~rweiterung einer Konzession durch lang_ 
JährJge stlllschweJgende Duldung der Nutzung einer über das 
ausdrücklich bewilligte Quantum hinausgehenden Wasser-
menge ? (Erw. H, 2.) 
376 
Verwaltungs- und Disziplinarreoht. 
3_ Darf eine Fabrikunternehmung auf Grund einer Konzession, 
welche ihr unentgeltlich «für den Fabrikbetrieb » erteilt wor-
den ist, in Ausnützung der seitherigen Entwicklung der Tech-
nik, mittels. Parallelschaltung, einem Elektrizitätswerk über-
schüssigen Strom im Austausch gegen Aushilfsstrom abgeben ? 
Auslegung der Konzession. (Erw. II, 3.) 
1. Compelence du Tribunal fMeral lorsqu'il se prononce en ins-
tance unique, comme juge elu par les parties, 
-
Sur un litige entre le concessionnaire et l'autorite conce-
dante, litige portant sur les droits et devoirs issus d'une 
concession preexistante; 
-
Sur un litige relatif a l'etablissement d'une nouvelle con-
cession? 
Art. 71 LUFH, art. 112 OJ (consid. I, 1-3). 
2. Creation ou extension d'une concession du fait que le concedant 
a tolare tacitement pendant de nombreuses annees l'utilisation 
d'une quantiM d'eau depassant la quantite expressement con-
cedee ? (consid. II, 2). 
3. Une entreprise industrielle est-elle autorisee, lorsqu'elle est 
au benefice d'une concession gratuite « pour l'exploitation da 
sa fabrique », a cMer a une usine eIectrique, par le moyen d'un 
couplage parallele, du courant superfiu contre du courant 
d'appoint en utilisant des progr8s techniques reaIises poste-
rieurement a la concession ? Interpretation de la concession 
(consid. II, 3). 
1. Competenza deI Tribunale federale quando decide, dietro 
pattuizione, come istanza unica 
-
una contestazione tra il concessionario e l'autorita conce-
dente relativa ai diritti e agli obblighi derivanti da una 
concessione gia esistente; 
-
una contestazione relativa ad una nuova concessione? 
Art. 71 LUFI, art. 112 OG (consid. I, 1-3). 
2. Nuova concessione 0 estensione di una concessione gia esistente 
quando il concedente ha tollerato durante numerosi anni l'uti-
lizzazione di una quantita d'acqua superiore a quella espressa-
mente prevista ? (consid. II, 2). 
3. Un'azienda industriale, al beneficio di una concessione gratuita 
«per I'esercizio della fabbrica ", e autorizzata a cedere ad 
un'officina. elettrica, mediante collegament€l in circuiti paralleli, 
la. corrente superfiua in cambio di corrente ausiliaria, utiliz-
zando a quest'uopo i progressi tecnici realizzati posteriormente 
alla. concessione ? Interpretazione della concessione (consid. II, 
3). 
A. -
Am 22. Februar 1868 erteilte der Landrat von 
Obwalden den Herren Bucher und Durrer in Kerns « für 
die Errichtung einer Parketteriefabrik auf der Gige» bei 
Sarnen eine Konzession zum Bezuge von Wasser aus der 
Sarneraa und Melchaa. Damals floss die Melchaa unterhalb 
Sarnen, oberhalb der Fassung für den Fabrikkanal, in 
die Sarneraa. Der vereinigte Flusslauf wird in der Kon-
zessionsurkunde bald als Aa, bald als Melchaa und bald 
Wasaerrecht. No 56. 
377 
als Aa-Melchaa bezeichnet. Zur Zeit, als die Konzession 
erteilt wurde, war die Korrektion, durch welche die 
Melchaa oberhalb Sarnen in den Sarnersee geleitet und 
die aus diesem abfliessende Sarneraa kanalisiert werden 
sollte, bereits in Aussicht genommen. Aus der Konzessions-
urkunde sind neben dem Umstand, dass sie weder eine 
Befristung noch eine Gebühr vorsieht, folgende Bestim-
mungen hervorzuheben: 
V. Verpfli.chtung der Konzessionäre, bei der AusIUhrung der 
FlusskorrektlOn den Anschluss am neuen Kanal auf ihre eigenen 
Kosten zu suchen, gegen die Flussverlegung keinerlei Einsprache 
zu erheben oder Entschädigung dafür zu fordern und sich an den 
Kosten der Korrektion verhältnismässig zu beteiligen. 
VI. «Es dürfen bei Auffassung des Wassers im Melchaabett 
keinerlei Schwellenwerke irgend welcher Art eingelegt und dadurch 
Stauungen des Wassers verursacht oder überhaupt die Breite des 
Melchaabettes sonstwie verengt werden.}) 
VII. 1. «Das für den Fabrikbetrieb aus der Aa-Melchaa. zu 
beziehende Wasserquantum darf 50 Kubikfuss (= 1,35 m 3) per 
Sekunde nicht übersteigen.» 
Im Januar 1870 stellte auf Anzeige hin eine Delegation 
des Regierungsrates fest, dass Bucher und Durrer, um 
durch Stauung eine Erhöhung des Wasserzuflusses in den 
Fabrikkanal zu bewirken, eine Art Schwelle im Aabett 
angelegt hatten; die Vorrichtung wurde auf Verlangen 
der Behörde wieder entfernt. Im Jahre 1880 wurde die 
vorgesehene Korrektion der Melchaa und Sarneraa durch-
geführt. Bucher und Durrer schlossen ihren Kanal an das 
neue Bett der Sarneraa an und brachten in diesem eine 
Schwelle an, wodurch der Wasserzufluss bis zum Doppelten 
der in der Konzession genannten Höchstmenge gesteigert 
wurde. In einem Prozesse betreffend ihren Anteil an den 
Kosten der Korrektion wurde diese Tatsache im Urteil 
der Rekursinstanz vom 7. April 1884 festgestellt, eine 
Berücksichtigung des dadurch bewirkten Mehrwertes der 
Wasserkraft aber abgelehnt, weil die urteilende Behörde 
an die Beschränkung der Bezugsberechtigung in der 
Konzession gebunden sei. In den Jahren 1885-1888 stellte 
der Regierungsrat wiederholt die Übernutzung fest, verbot 
sie zum Teil unter Strafandrohung und forderte Bucher 
und Durrer zur Beseitigung der Schwelle auf; im Juni 
378 
Verwaltungs- und Disziplinarrecht_ 
1885 liess er durch den Kantonsingenieur den Wasserzu-
Huss herabsetzen. Ein Gesuch der Konzessionäre um 
Erweiterung d.er Konzession auf die doppelte Wasser-
menge scheiterte an ihrem Anspruch aufUnentgeltlichkeit. 
Zweimal befasste sich der Kantonsrat mit der Sache; er 
billigte a.usdrücklich die Haltung des Regierungsrates. 
Die « Wasserrechtskonzession an der Sarneraa gemäss 
Akt vom 22. Februar 1868)) wurde im Grundbuch beim 
Grundstück der Parketteriefabrik unter « Dienstbarkeiten 
und Grundlasten )) als Recht eingetragen. Grundstück und 
Fabrik gingen im Jahre 1895 von Bucher und Durrer auf 
JosefDurrer und im Jahre 1908 von diesem auf die Aktien-
gesellschaft Parketterie und Baugeschäft J. Durrer (im 
folgenden: A. G. Durrer) über. 
Im Jahre 1911 baute die Fabrik anstelle der bisherigen 
Wasserräder eine Francis-Turbine mit einem Schluckver-
mögen von 3 m3/sec. ein. Im Jahre 1939 elektrifizierte 
sie ihre Anlage durch Einbau eines Generators. Gleich-
zeitig trat sie in ein Vertragsverhältnis mit dem Gemeinde-
Elektrizitätswerk Kerns, wonach sie ihm die überschüs-
sige Energie lieferte und umgekehrt von ihm Aushilfs-
und Spitzenenergie bezog. Im Jahre 1941 ersetzte sie die 
alte Turbine durch eine rasch laufende Kaplan-Turbine 
für eine Wassermenge von rund 3,5 m3/sec. 
Die kantonalen Behörden unternahmen wiederholt An-
läufe, um die Konzession von 1868 den bestehenden Ver-
hältnissen anzupassen. So stellte die Standeskanzlei im 
Jahre 1933 der A. G. Durrer den Text für eine neue Kon-
zession zu. Es folgten weitere Schritte in der gleichen 
Richtung, doch hatten sie so wenig wie jener Erfolg. Im 
Jahre 1941 erinnerte der Kantonsingenieur die A. G. 
Durrer daran, dass die Konzession von 1868 ein Wasser-
recht nur für ihren eigenen Betrieb vorsehe. Mit Beschluss 
vom 10. September 1948 verlangte der Regierungsrat von 
der A. G. Durrer für die seit 1939 über das konzessions-
gemässe Quantum hinaus genutzte Wassermenge die 
Nachzahlung von Wasserzinsen und forderte sie auf, um 
eine Nachtragskonzession einzukommen. Die A. G. Durrer 
Wasserrecht. N° 56. 
379 
stellte im Jahre 1949 ein Gesuch um Erteilung einer 
zusätzlichen Konzession, doch kam eine Einigung darüber 
nicht zustande. 
B. -
Am 15. Januar 1951 hat die A. G. Durrer ge-
stützt auf Art. 42 OG gegen den Kanton Obwalden Klage 
eingereicht mit den Rechtsbegehren : 
«1. Es sei gerichtlich festzustellen, dass der Klägerin ein zeit· 
lieh unbeschränktes und unentgeltliches Recht zusteht, über die 
in der Wasserrechtskonzession vom 22. Februar 1868 zugebilligte 
Wassermenge von 50 Kubikfuss hinaus weitere 1,3 m 3 Wasser 
-der Sarneraa zu nutzen. 
2. Es sei gerichtlich festzustellen, dass die Klägerin berechtigt 
ist, elektrische Energie an Dritte abzugeben. 
3. Eventuell, es sei gerichtlich festzustellen, dass der Beklagte 
verpflichtet ist, der Klägerin die obgenannten Rechte zu verleihen, 
unter den vom Bundesgericht auf Grund des eidgenössischen und 
.kantonalen Wasserrechtsgesetzes festzusetzenden Bedingungen.)) 
C. -
Der Kanton Obwalden beantragt, jedenfalls auf 
das Klagebegehren 3 mangels Zuständigkeit nicht einzu-
treten und im übrigen die Klage abzuweisen. 
D. -
Das Gericht hat ein Gutachten eingeholt über 
-die Frage : « Bedeutet die Stromabgabe an das Elektri-
zitätswerk Kerns gemäss dem Vertrage vom 7. Januar 
1939/10. April 1941 und begrenzt auf die aus der konzes-
sionsgemässen Wassermenge von 1,35 m3/sec. gewonnene 
und nicht in der Fabrik selbst verwendete elektrische 
Energie für die Parketteriefabrik eine technische und 
wirtschaftliche Notwendigkeit 1 » Der beauftragte Sach-
verständige, Dr. ing. E. Steiner, Vizepräsident des Schwei-
zerischen Energiekonsumentenverbandes, bejaht die Frage 
in seinem Bericht vom 25. April 1952. -
Das Bundesgericht ist auf das Klagebegehren 3 nicht 
eingetreten und hat die Klagebegehren 1 und 2 abgewiesen 
in Erwägung : 
1. Zuständigkeit. 
Soweit die Parteien die Zuständigkeit des Bundesgerichts 
anerkennen, erklären sie die Streitigkeit als zivilrechtliche 
im Sinne des Art. 42 OG. Massgebend ist jedoch nicht 
380 
Verwaltungs- und Disziplinarrecht_ 
die Form oder Bezeichnung, welche die Parteien den 
Rechtsbegehren geben, sondern die Natur der streitigen 
Anspruche. panach ist die Zuständigkeit des Bundes-
gerichts für die einzelnen Klagebegehren zu prüfen, und 
zwar von Amtes wegen, auch in denjenigen Punkten,wo 
sie vom Beklagten anerkannt wird (BGE 41 11 159, 62 
11 294 ; Art. 3 BZP in Verbindung mit Art. 40 OG). 
1. -
Das Klagebegehren 1 betrifft, wie die Klägerin 
selbst ausführt, Bestand und Umfang der Rechte, die ihr 
bezüglich der Nutzung der Wasserkraft an der Sarneraa 
zustehen. Die Parteien stimmen darin überein, dass nicht 
etwa ein privates, sondern ein auf Verleihung durch die 
zuständige kantonale Behörde beruhendes öffentlich-recht-
liches Nutzungsrecht in Frage steht. Freilich stellt die 
Rechtsprechung bei der Auslegung des Begriffes der zivil-
rechtlichen Streitigkeit im Sinne des Art. 42 OG (Art. 48, 
aOG) auf die frühere Auffassung über die Abgrenzung 
des privaten vom öffentlichen Rechte ab, wie sie galt, als 
für einen bestimmten Kreis von Anständen, für den 
dies als besonders geboten erachtet wurde, die Zuständig-
keit des Bundesgerichts als einer besondere Garantien der 
Unbefangenheit bietenden Instanz vorgesehen wurde (Art. 
101 BV von 1848, Art. llO BV von 1874); demnach 
fallen unter Art. 42 OG auch manche Anstände, die nach 
heutiger Lehre dem öffentlichen Rechte angehören, z. B. 
solche über gewisse Anspruche, namentlich auf Schaden-
ersatz, gegen den Staat aus von ihm erteilten Konzessionen 
(BGE 49 II 414, 6211 294, 6311 49 E. 2, 7811 26 E. 1). 
Aber Streitigkeiten zwischen dem Beliehenen und der 
Verleihungsbehörde über die aus einer Wasserrechtskon-
zession entspringenden Rechte und Pflichten können auf 
jeden Fall seit dem 1. Januar 1918, an welchem das 
Bundesgesetz über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte 
(WRG) in Kraft getreten ist, nicht mehr als zivilrechtliehe 
im Sinne des Art. 42 OG gelten; denn nach Art. 71 WRG 
entscheidet über sie (in zweiter oder einziger Instanz) 
das Bundesgericht als Staatsgerichtshof bzw., seit Ein-
Waeeerrecht. N0 56. 
381 
führung der Verwaltungsgerichtsbarkeit im Bunde, als 
Verwaltungsgericht (BGE 65 I 297,313; 77 1170). Damit 
ist einerseits der öffentlich-rechtliche Charakter dieser 
Anstände eindeutig festgestellt und anderseits die von 
Art. llO BV angestrebte Garantie gegeben. Die von der 
Klägerin zitierten Urteile des Bundesgerichts (BGE 39 
II 451,4111 159, 4311 721, 63 11 50 ; Entscheid vom 31. 
Januar 1941 i. S. Schuhfabrik A. G. Buochs, nicht ver-
öffentlicht) betreffen zum Teil die Zeit vor dem Inkraft-
treten des WRG; zum Teil haben sie private Nutzungs-
rechte oder einen Schadenersatzanspruch zum Gegenstand. 
Im zweiten dieser Urteile (S. 163) wird übrigens jene 
historische Auslegung nur für so lange als massgebend 
bezeichnet, als nicht im ganzen Gebiete der Eidgenossen-
schaft für die Entscheidung verwaltungsrechtlicher Strei-
tigkeiten eine unabhängige Instanz bestehe; eine solche 
ist nun gerade für Streitigkeiten aus Wasserrechtskonzes-
sionen durch Art. 71 WRG eingesetzt worden. 
Hier behauptet die Klägerin und bestreitet der Beklagte, 
dass das jener durch die Konzession von 1868 verliehene 
Recht auf Nutzung von 50 Kubikfuss Wasser in der 
Sekunde durch (ausdrückliche oder stillschweigende) Zu-
stimmung der Behörden auf eine weselltlich grössere 
Wassermenge erweitert worden sei. Dieser Streit, welcher 
Gegenstand des Klagebegehrens I ist, geht also um den 
Umfang des verliehenen Wasserrechts, betrifft die aus 
dem Verleihungsverhältnis entspringenden Rechte und 
f'ällt somit unter Art. 71 WRG. Wenn die Klägerin aus 
dem behaupteten Verhalten der Behörden nicht eine 
Erweiterung des ursprünglichen, sondern die Einräumung 
eines neuen, zusätzlichen Rechts ableiten will, so hängt 
die Frage nach dessen Bestehen mit derjenigen nach 
Inhalt und Umfang der Konzession untrennbar zusammen, 
muss als Vorfrage dazu entschieden werden, weshalb die 
Zuständigkeit gemäss Art. 71 WRG dafür ebenfalls 
gegeben ist (BGE 77 I 171 E. 2). 
Aus dem Wortlaut von Art. 71 Aba. 1 WRG könnte 
382 
Verwaltungs· und Disziplinarrecht-
geschlossen werden, dass über das Klagebegehren 1 in 
erster Instanz die zuständige kantonale Gerichtsbehörde 
und erst in zweiter Instanz das Bundesgericht zu entschei-
den hätte, weil weder dieses Gesetz noch die Konzession 
etwas anderes bestimmt. Aber das Bundesgericht beurteilt 
Streitigkeiten, welche nach wörtlicher Auslegung jenes 
Absatzes bei Fehlen einer abweichenden Regelung in der 
Konzession zunächst vom kantonalen Richter zu entschei-
den wären, auch dann als einzige Instanz, wenn die 
beklagte Partei auf die bei ihm angehobene Klage sich 
seiner Gerichtsbarkeit (ausdrücklich oder stillschweigend) 
unterwirft, wie es, unter Hinweis auf Art. 52 Ziff. 1 aOG 
(vgl. nun Art. 112 OG), wiederholt entschieden hat (BGE 
48 I 211 E. 7, 49 I 573, 57 I 333 ; vgl. auch 65 I 297). 
An dieser Rechtsprechung, welche dem Sinn der gesetzli-
chen Ordnung entspricht, ist festzuhalten. 
Die Haltung, welche hier der Beklagte in der Zuständig· 
keitsfrage bezüglich des Klagebegehrens 1 einnimmt, 
kommt einer ausdrücklichen Anerkennung nahe, . stellt 
mindestens eine Einlassung dar. Wäre ausserdem, wie 
aus Art. 112 OG abgeleitet werden könnte, ein Mindest-
streitwert von Fr. 10,000.- erforderlich, so wäre auch 
diese Voraussetzung erfüllt; denn nach den Vorbringen 
der Parteien steht ausser Zweifel, dass das im Klagebe-
gehren 1 beanspruchte Recht auf Mehrnutzung mehr als 
diesen Betrag wert ist. Dieses Begehren ist daher zur 
Beurteilung im direkten verwaltungsrechtlichen Prozess 
nach Art. 110 ff. OG entgegenzunehmen. 
2. -
Das Klagebegehren 2 geht auf Feststellung, dass 
die Klägerin berechtigt sei, elektrische Energie an Dritte 
abzugeben. Gemeint ist offenbar die Energie, welche die 
Klägerin aus dem der Sarneraa entnommenen Wasser 
gewinnt, und zwar nicht nur im Umfang der streitigen 
Mehrnutzung, sondern auch der an sich anerkannten 
Nutzung gemäss der Konzession von 1868; denn der 
Beklagte bestreitet der Klägerin das Recht zur Abgabe 
der durch Nutzung der Sameraa gewonnenen Energie an 
Wasserrecht. N0 56. 
383 
Dritte überhaupt. Auch dieser Streitpunkt betrifft Inhalt 
und Umfang des verliehenen Wasserrechts. Der Beklagte 
nimmt hier in der Zuständigkeitsfrage die gleiche Haltung 
ein wie bezüglich des Klagebegehrens 1. Käme es auf 
den Streitwert an, so wären nach einem allgemeinen 
Grundsatz, wie er in Art. 47 Abs. 1 OG für das Berufungs-
verfahren ausgesprochen ist, die in den beiden ersten 
Klagebegehren geltend gemachten Ansprüche zusammen-
zurechnen. Die Zuständigkeit des Bundesgerichts ist daher 
auch für das Klagebegehren 2 auf Grund von Art. 71 
Abs. 1 WRG in Verbindung mit Art. 112 OG zu bejahen. 
3. -
Mit dem Begehren 3 verlangt die Klägerin für 
den Fall, dass das Bestehen der mit den Begehren 1 und 
2 beanspruchten Rechte verneint wird, es sei festzustellen, 
dass der Beklagte verpflichtet sei, ihr diese Rechte zu 
verleihen. Hier geht es nicht um eine bereits bestehende, 
sondern um eine erst noch zu erteilende Konzession. Mei-
nungsverschiedenheiten darüber, ob Anspruch auf eine 
Wasserrechtsverleihung bestehe, sind aber, auch unter 
dem Gesichtspunkte von Art. 48 aOG und Art. 42 OG, 
stets als öffentlich-rechtliche Streitigkeiten behandelt 
worden (BGE 41 II 160, 63 II 50 ; nicht veröffentlichte 
Urteile vom 31. Januar 1941 i. S. Schuhfabrik A. G. 
Buochs, E. I 2, und vom 25. Juni 1943 i. S. Steinindustrie 
Rozloch A. G., E. III 4 b). Auch Art. 71 WRG ist nicht 
anwendbar, da er sich nur auf Anstände über schon 
bestehende Verleihungsverhältnisse bezieht. In Betracht 
käme allenfalls Art. 112 OG, wenn anzunehmen wäre, 
man habe es mit einer « Streitigkeit verwaltungsrechtlicher 
Natur» zu tun, und wenn ausserdem das Bundesgericht 
von beiden Parteien angerufen wäre. Es fehlt jedoch auf 
jeden Fall die letztgenannte Voraussetzung; denn der 
Beklagte hat die Zuständigkeit des Bundesgerichts für 
die Beurteilung des Klagebegehrens 3 ausdrücklich be· 
stritten und dazu nur unter diesem Vorbehalt Stellung 
genommen. Auf dieses Begehren kann deshalb mangels 
Zuständigkeit nicht eingetreten werden. 
384 
Verwaltungs- und Disziplinarrecht. 
II . Materielle Beurteilung 
1. -
Die A. G. Durrer ist zur Klage als Rechtsnach-
folgerin der ursprünglichen Konzessionäre Bucher und 
Durrer legitimiert. Der Beklagte bestreitet nicht, dass 
das diesen verliehene Wasserrecht über Josef Durrer auf 
die Klägerin übergegangen ist ; er hält ihr nur entgegen, 
jene hätten nicht mehr Rechte auf Josef Durrer und die 
A. G. übertragen können, als sie selbst besessen hätten. 
Gerade der Umfang des Wasserrechtes, das schon Bucher 
und Durrer besassen, ist Gegenstand der Rechtsbegehren, 
für welche die Zuständigkeit des Bundesgerichts bejaht 
wird. 
2. -
Durch die Konzession von 1868 wurde den Rechts-
vorgängern der Klägerin ein zeitlich unbeschränktes und 
unentgeltliches Recht zum Bezug von 1,35 m3 Wasser in 
der Sekunde aus der Sarneraa verliehen. Das Rechtsbe-
gehren 1 der Klägerin geht auf Feststellung, dass sie 
berechtigt sei, weitere 1,3 m3 in der Sekunde in gleicher 
Weise zu nutzen. Sie macht geltend, die kantonale Regie-
rung habe die Mehrnutzung in diesem Umfange bewilligt 
oder 
wenigstens widerspruchslos 
hingenommen und 
dadurch, ausdrücklich oder zum mindesten stillschwei-
gend, die ursprüngliche Konzession erweitert. 
Die in der Klageschrift aufgestellte Behauptung, die 
von Bucher und Durrer bei Anpassung ihrer Anlage an 
die Aa-Korrektion durch Erstellen einer Einlaufschleuse 
bewirkte Erhöhung des Wasserzuflusses sei mit Bewilligung 
der Regierung vorgenommen und die Mehrnutzung von 
dieser in den 70 Jahren seither nie beanstandet worden, 
ist widerlegt durch die vom Beklagten eingelegten Proto-
kolle des Regierungsrates und des Kantonsrates. Für eine 
solche Bewilligung, die der ausdrücklichen Beschränkung 
des Wasserquantums in der wenige Jahre vorher erteilten 
Konzession widersprochen hätte, wäre die Klägerin beweis-
pflichtig. Sie hat aber nicht nur keinen Beweis dafür 
erbracht; vielmehr ergibt sich aus den Akten, dass der 
Wasserrecht. N0 56. 
385 
Regierungsrat sowohl vor als auch nach 1880 wegen der 
Mehrnutzung gegen Bucher und Durrer eingeschritten 
ist. Schon 1870 hatten diese eine Schwelle, welche sie im 
Aabett zur Erhöhung des Wasserzuflusses trotz dem 
ausdrücklichen Verbot in Ziff. VI der Konzessionsurkunde 
angelegt hatten, auf Aufforderung einer Delegation des 
Regierungsrates wieder entfernen müssen. Ähnlich verhält 
es sich mit der bei der Anpassung ihrer Anlage an die 
Aa-Korrektion erneut vorgenommenen Erhöhung des 
Zuflusses: Nachdem diese in dem Prozesse über ihren 
Anteil an den Korrektionskosten durch Urteil vom 7. 
April 1884 festgestellt worden war, verbot der Regierungs-
rat in den Jahren 1885-1888 wiederholt die Mehrnutzung, 
forderte Bucher und Durrer zum Teil unter Strafandrohung 
zur Beseitigung der angebrachten Schwelle auf und liess 
im Juni 1885 sogar durch den Kantonsingenieur den 
Wasserzufluss herabsetzen. 
Die von der Klägerin in der Replik geäusserte Vermu-
tung, der Regierungsrat habe nach 1888 die Mehrnutzung 
ausdrücklich gewährt, entbehrt jeder Grundlage und 
widerspricht der früher und später von ihm eingenomme-
nen Haltung. Wäre es übrigens geschehen, so wäre es 
zweifellos den Berechtigten mitgeteilt worden und wäre 
die Klägerin in der Lage, den urkundlichen Beweis dafür 
zu erbringen. Zudem hat die Staatskanzlei von Obwalden 
die seit 1888 geführten Protokolle des Regierungsrates, 
deren Beizug die Klägerin beantragt, durchgesehen und 
daraufhin bestätigt, dass darin keine Einträge enthalten 
sind, die auf eine Gewährung der Mehrnutzung schliessen 
lassen. Das Bundesgericht hat keinen Anlass, die Richtig-
keit dieser Feststellung zu bezweifeln und jene Protokolle 
edieren oder der Klägerin oder einer von ihr bestimmten 
Vertrauensperson öffnen zu lassen. Auch vom weiter be-
antragten Beizug der Akten des Melchaa-Korrektions-
Unternehmens ist abzusehen. Es ist ausgeschlossen, dass 
daraus ein Beschluss, wie er behauptet wird, ersichtlich 
sein könnte ; denn es steht fest, dass der Regierungsrat. 
25 
AB 78 I -
1952 
386 
Verwaltungs- und Disziplinarrecht. 
in den Jahren unmittelbar vor und nach der Durchführung 
der Korrektion gegen die Mehrnutzung eingeschritten ist; 
hätte er sie später bewilligt, so hätte das die Korrektion 
nicht betroffen, und es ist undenkbar, dass die Bewilligung 
zwar dem Korrektionsunternehmen, nicht aber Bucher 
und Durrer mitgeteilt worden wäre. 
In der Replik macht die Klägerin noch geltend, sie 
habe jedenfalls die streitige Wassermenge zum mindesten 
von 1888 bis 1948 unangefochten genutzt; wenn die 
Behörde die Mehrnutzung nicht ausdrücklich bewilligt 
habe, so habe sie ihr doch durch ihr langes Stillschweigen 
zugestimmt und so die ursprüngliche Konzession durch 
konkludentes Verhalten erweitert. Die Klägerin beruft sich 
hiefür auf das Urteil des Bundesgerichts vom 25. Juni 
1943 i. S. Steinindustrie Rozloch A. G. c. Nidwalden. Dort 
wurde in E. Ir 1 c ausgeführt, dass die herrschende Lehre 
des Verwaltungsrechts unter bestimmten Umständen still-
schweigende Verwaltungsakte zulasse ; im Verhalten der 
Nidwaldner Behörden, welche dem Gesuch um Erstellung 
eines Wasserwerks entsprochen hatten, ohne die einen 
Bestandteil der Projektes bildende Kraftleitung zu er-
wähnen, wurde unter Berufung auf Treu und Glauben 
eine Konzessionserteilung auch für diese Leitung erblickt, 
weil ihnen aus dem Gesuch erkennbar gewesen war, dass 
das Wasserwerk ohne die Erlaubnis zur Kraftübertragung 
nicht gebaut würde. In jenem Urteil wie in der darin 
angeführten herrschenden Lehre des Verwaltungsrechts 
(vgl. namentlich W. JELLINEK, Verwaltungsrecht, 3. Auf-
lage, S. 271, und FLEINER, Institutionen, 8. Aufl., S. 190) 
wird aber der Grundsatz, dass die Verwaltung sich für 
ihre Verfügungen jeder dafür geeigneten Form bedienen 
könne und dass daher unter Umständen auch konkludentes 
Verhalten genüge, an den Vorbehalt geknüpft, dass das 
Gesetz nicht etwas anderes bestimmt. Der vorliegende 
Fall unterscheidet sich jedoch von jenem der Steinindustrie 
Rozloch A. G. wesentlich, sowohl im Tatbestand als nach 
den anwendbaren Gesetzesbestimmungen. Die Konzessions-
Wasserrecht. N° 56. 
387 
urkunde von 1868 verbot ausdrücklich den Bezug von 
mehr als 50 Kubikfuss Wasser in der Sekunde und nament-
lich das Anbringen von Schwellen, und der Regierungsrat 
schritt wenigstens bis zum Jahre 1888 wiederholt gegen 
die Mehrnutzung ein und brachte damals wie auch wieder 
vom Jahre 1933 an seinen Standpunkt zum Ausdruck, 
dass es dafür einer neuen Konzession bedürfe. Wenn er 
in der Zwischenzeit trotz des Scheiterns der hierauf 
gerichteten Verhandlungen die tatsächliche Mehrnutzung 
stillschweigend geduldet hat, so kann daraus unmöglich 
eine Konzessionserteilung abgeleitet werden, weil dem das 
Obwaldner Gesetz über Wasserbaupolizei, Wasserrechte 
und Gewässerkorrektionen entgegensteht. Art. 46 daselbst 
bestimmt in Abs. 2 der ursprünglichen Fassung vom 9. 
April 1877 und, im wesentlichen gleich, in Abs. 8 der 
revidierten Fassung vom 28. April 1907, dass für eine 
Vermehrung des Wasserquantums durch Änderung der 
Stauvorrichtung oder andere Mittel eine neue Konzession 
erforderlich ist, und die Art. 37-41 schreiben für die 
Konzessionserteilung ein bestimmtes Verfahren vor: Kon-
zessionsgesuch mit genauer Beschreibung der beabsichtig-· 
ten Einrichtung nebst Plänen, öffentliche Auflage und 
Mitteilung an die Beteiligten, Begutachtung durch Sach-
verständige, Einspracheverfahren und Entscheid des Re-
gierungsrates. Seit dem Inkrafttreten dieses Gesetzes kam 
eine Konzessionserteilung oder -erweiterung völlig ausser-
halb des darin vorgeschriebenen Verfahrens, durch blosse 
stillschweigende Duldung eines entgegen dem Gesetz und 
den Vorstellungen der Behörden geschaffenen Zustandes, 
nicht in Frage. Wenn die Behörden gegen die streitige, 
auf das Jahr 1880 zurückgehende Mehrnutzung nach 1888 
jahrzehntelang nicht eingeschritten sind, so kann deshalb 
darauf nichts ankommen. 
Damit erweist sich das Klagebegehren 1 als unbe-
gründet. 
3. -
Soweit das Klagebegehren 2 den Anspruch der 
Klägerin betrifft, von der elektrischen Energie, welche sie 
388 
Verwaltungs- und Disziplinarrecht. 
aus der über das konzessionsgemässe Quantum hinaus 
bezogenen Wassermenge gewinnt, an Dritte abgeben zu 
dürfen, teilt 6S ohne weiteres das Schicksal des Klagebe-
gehrens 1. Indes ist weiter zu prüfen, ob die Klägerin 
wenigstens berechtigt sei, Dritten Energie zu liefern, die 
sie aus der ihr gemäss Konzession zustehenden Wasser-
kraft erzeugt ; denn insoweit ist ihr Begehren 2, wie sich 
herausgestellt hat, durch die Abweisung des Begehrens 1 
nicht gegenstandslos geworden. 
Es steht ausser Zweifel und wird vom Beklagten auch 
nicht bestritten, dass die Klägerin das Wasser aus der 
Sarneraa bis zu der in der Konzession festgesetzten 
Höchstmenge nicht nur zum Antrieb von Wasserrädern, 
wie sie ursprünglich in ihrer Fabrik verwendet worden 
sind, sondern ebenso für eine Turbine und für die Gewin-
nung elektrischer Energie für ihren Fabrikbetrieb nutzen 
darf. Anderseits ist klar, dass eine Benützung des Wassers, 
die nicht dem Fabrikbetrieb der Klägerin dient, der 
Konzession von 1868 widerspricht. In der Tat ist das 
Nutzungsrecht nicht zu beliebiger Verwendung verliehen 
worden, sondern, wie die Konzessionsurkunde ausdrücklich 
sagt, « für die Errichtung einer Parketteriefabrik» (In-
gress), « für den Fabrikbetrieb » (Ziff. VII, 1 der Bedin-
gungen). Die bestehende Konzession verwehrt also der 
Klägerin, jedenfalls grundsätzlich, die aus der verliehenen 
Wasserkraft gewonnene elektrische Energie an Dritte zu 
verkaufen. Es kann sich nur fragen, ob die Klägerin wenig-
stens die aus dieser Wasserkraft zu gewissen Zeiten er-
zeugte Überschussenergie an einen andern Energieprodu-
zenten im Austausch gegen von diesem zu anderen Zeiten 
zu liefernde Aushilfsenergie abgeben dürfe, wie sie es seit 
1939 auf Grund vertraglicher Vereinbarung mit dem Elek-
trizitätswerk Kerns tut; denn es liesse sich die Ansicht 
vertreten, im Rahmen eines solchen Austauschverhältnis-
ses diene die Abgabe des überschüssigen Stromes indirekt 
der Deckung des eigenen Energiebedarfes der Klägerin 
und sei daher, in einem weiteren Sinne, auch noch Ver-
.j .... 
Ü 
W8SSerreeht. N° 56. 
389 
wendung « für den Fabrikbetrieb », indem sie gewisser-
massen auf eine Aufspeicherung jenes Überschusses zum 
späteren Verbrauch in diesem Betriebe hinauskomme. 
Die Lösung hängt von der Auslegung des Verleihungs-
aktes von 1868 ab. Da die Möglichkeit des Austausches 
von Überschuss- gegen Aushilfsenergie mittels Parallel-
schaltung zur Zeit der Erteilung der Konzession von der 
Verleihungsbehörde und den Eel:ehenen offenbar nicht 
vorausgesehen wurde, ist zu prüfen, wie sich die Beteiligten 
zur Frage, um die es noch geht, gestellt hätten, wenn jene 
Möglichkeit schon damals vorauszusehen gewesen wäre. 
Zu beachten ist dabei, dass man es mit öffentlichem 
Rechte zu tun hat, wo die Behörde in der Gestaltung der 
Rechtsverhältnisse nicht frei ist, sondern nach Grund-
sätzen zu verfahren hat, auch da, wo das Gesetz solche 
nicht ausdrücklich aufstellt. Ausserdem kommen, wie bei 
der Auslegung privater Verträge, die Regeln von Treu 
und Glauben und die Verkehrssitte in Betracht. Unter 
diesen Gesichtspunkten ist zu untersuchen, welche Aus-
legung einer angemessenen Interessenabwägung gerecht 
wird und insofern dem mutmasslichen Parteiwillen ent-
spricht (vgl. BGE 61 I 74 ff.). 
Die Konzession von 1868 wurde offenbar namentlich 
deshalb unentgeltlich erteilt, weil die Verleihungsbehörde 
das Vorhaben der Herren Bucher und Durrer, in ihrer 
Gegend eine neue Industrie einzuführen, fördern wollte. 
Daher kann angenommen werden, dass die Behörde die 
Abgabe der aus der verliehenen Wasserkraft gewonnenen 
Überschussenergie im Austausch gegen vom Abnehmer 
zu liefernde Aushilfsenergie als Verwendung « für den 
Fabrikbetrieb » im Sinne der Konzession hätte gelten 
lassen, wenn und soweit dieser Austausch für den Betrieb 
der Klägerin technisch und wirtschaftlich notwendig wäre. 
Der Experte Steiner hält diese Voraussetzung für gegeben. 
Aber eine nähere Prüfung ergibt, dass man es nicht mit 
einer eigentlichen technischen Notwendigkeit zu tun hat. 
Wohl wird durch die Parallelschaltung der Generatoren 
390 
VerwaltlUlgs- lUld Disziplinarrecht. 
der Klägerin und des Elektrizitätswerkes Kerns, welche 
den Austausch ermöglicht, eine Art technische Einheit 
hergestellt. Diese Verkoppelung ist jedoch nicht eine 
notwendige Folge der Technik der Erzeugung und Ver-
wertung elektrischer Energie, sondern das technische 
Mittel, dessen sich die Klägerin und das Elektrizitätswerk 
bedient haben, um unter sich eine für beide Teile vorteil-
hafte Marktordnung zu treffen. Die Regelung erlaubt der 
Klägerin, das Entgelt für die Abgabe der von ihr zu 
gewissen Zeiten erzeugten überschussenergie mit den 
Kosten der von ihr zu anderen Zeiten benötigten Aushilfs-
energie zu verrechnen und so die ihr verliehene Wasser-
kraft voll auszunützen, und umgekehrt kann das Elektri-
zitätswerk den ihm von der Klägerin zu Preisen, die 
unter den landesüblichen Ansätzen liegen, gelieferten 
Strom mit Gewinn weiter verkaufen. 
Die Stromabgabe auf Grund der Parallelschaltung ist 
für den Betrieb der Klägerin aber auch wirtschaftlich 
nicht eine unbedingte Notwendigkeit. Nichts lässt darauf 
schliessen, dass sie den Aushilfsstrom, welchen sie vom 
Elekrizitätswerk Kerns zu landesüblichen Preisen bezieht, 
ohne die vereinbarten Gegenlieferungen entweder über-
haupt nicht oder, was auf dasselbe hinausliefe, nur zu 
Bedingungen erhalten könnte, welche für sie nicht tragbar 
wären. 
Wäre der Austausch auf dem Wege der Parallelschaltung 
für den Betrieb der Klägerin wirklich eine technische und 
wirtschaftliche Notwendigkeit, so müsste er überall anzu-
treffen sein, wo sich Betriebe in ähnlicher Lage befinden. 
Dass dies der Fall sei, ist aber nicht anzunehmen. Der Experte 
Steiner stellt in seinem Gutachten nichts dergleichen fest; 
er sagt am Schlusse bloss, dass manche andere Betriebe 
in der Schweiz ebenfalls im Rahmen eines Parallelschal-
tungs- und Austauschverhältnisses überschussenergie an 
Elektrizitätswerke abgäben und dass diese Zusammen-
arbeit namentlich in der Kriegszeit von den Behörden 
gefördert worden sei. 
1 
Wasserrecht. N0 56. 
39l 
Allerdings ist nicht nur die Klägerin daran interessiert, 
dass die von ihr aus der verliehenen Wasserkraft produ-
zierte überschussenergie nicht verloren geht; vielmehr 
muss an der Vermeidung solchen Verlustes auch der 
Allgemeinheit gelegen sein, deren Interessen die Verlei-
hungsbehörde zu wahren hat. Anderseits hat aber die 
Allgemeinheit in der Regel ein Recht darauf, dass Wa-sser-
zinse verlangt und bezahlt werden. Die Verleihungsbehörde 
muss sich auf haltbare Gründe stützen können, wenn sie 
ausnahmsweise ein Entgelt nicht ausbedingt. 
Im vorliegenden Falle hätte die Verleihungsbehörde 
nach dem Gesagten keinen zureichenden Grund gehabt, 
der Parketteriefabrik ohne Entgelt das Recht zuzuge-
stehen, überschüssige Energie an Dritte zu verkaufen, sei 
es auch nur im Rahmen eines Austauschverhältnisses. 
Die Fabrikunternehmung hätte ihrerseits eine unentgelt-
liche Einräumung eines dahingehenden Rechts billiger-
weise nicht verlangen können. Die Wendung « für den 
Fabrikbetrieb » kann von der Klägerin nach Treu und 
Glauben nicht anders verstanden werden. Die Würdigung 
aller Gesichtspunkte ergibt, dass der Verkauf überschüssi-
gen Stromes an Dritte nicht darunter fällt. 
Es kann auch keine Rede davon sein, dass die kantonalen 
Behörden, wie behauptet wird, die von der Klägerin im 
Jahre 1939 begonnene Stromabgabe an Dritte lange ohne 
Widerspruch hingenommen haben; denn bereits im Jahre 
1941 hat der Kantonsingenieur der Klägerin in Erinnerung 
gerufen, dass die Konzession von 1868 ihr ein Wasserrecht 
nur für den eigenen Betrieb gebe. 
Das Klagebegehren 2 erweist sich daher im vollen 
Umfange als unbegründet. Es wird Sache der Parteien 
sein, in einer neuen Konzession eine Lösung zu treffen, 
welche den sich gegenüberstehenden Interessen in ver-
nünftiger Weise Rechnung trägt.