bge · 19_I_821 · 1893-10-28 · de
BGE 19 I 821
Öffentliches Recht


133. Urteil vom 28. Oktober 1893 in Sachen
Respinger gegen Massakuratel der Allgemeinen
Kreditbank.
A. Durch Urteil vom 3. Juli 1893 hat das Appellationsge¬
richt des Kantons Baselstadt erkannt: Es wird das erstinstanzliche
Urteil bestätigt. Appellantin trägt ordentliche und außerordentliche
Kosten der zweiten Instanz mit einer Urteilsgebühr von 60 Fr.
Das bestätigte Urteil des Civilgerichtes lautet: Die Beklagte wird
mit ihrer im Konkurse des Friedrich Respinger geltend gemachten
Forderung von 21,593 Fr. 65 Cts. abgewiesen. Die vom Kon¬
kursamte am 30. Juli 1892 aufgestellte Kollokation ist dahin
abzuändern, daß diese Forderung der Beklagten nicht aufgenom¬
men wird.
B. Gegen das erstgenannte Urteil ergriff die beklagte Massa¬
kuratel der Allgemeinen Kreditbank den Weiterzug an das
Bundesgericht. Bei der heutigen Verhandlung beantragt ihr An¬
walt: Es sei in Aufhebung des appellationsgerichtlichen Urteiles
das Begehren der Klagepartei auf Ausschluß der Beklagten aus
der Kollokation Respinger gänzlich abzuweisen. Eventuell sei das
Klagebegehren abzuweisen bezüglich des in der Forderung der All¬
gemeinen Kreditbank enthaltenen Postens vom 19. Mai 189
5318 Fr. 10 Cts. Agio und Einzahlung auf 10 neuen Lebens¬
mittelaktien.
Der Anwalt des Klägers beantragt Bestätigung des appella¬
tionsgerichtlichen Urteils.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Leonhard Friedrich Respinger=Albury, ein Angestellter ohne
erhebliches Vermögen und mit einem Jahresgehalt von 6000 Fr.
trat, nachdem er bereits bei andern Bankinstituten sich in Börsen¬
geschäfte für erhebliche Beträge eingelassen hatte, im Mai 1891
zwecks Börsenspekulation in Geschäftsbeziehungen mit der Allge¬
meinen Kreditbank in Basel, bei welcher er bei diesem Anlaß
11,500 Fr. in guten Wertpapieren hinterlegte. Die in der Folge
während der Monate Mai bis November 1891 von Respinger
mit Hülfe der Kreditbank abgeschlossenen Geschäfte lassen sich der
äußern Form nach in zwei Kategorien einteilen, nämlich in di¬
rekte Käufe und Verkäufe und in Aufträge an die Bank zum
Kauf und Verkauf von Börsenpapieren. Die Liquidationsrech¬
nungen, welche die ersterwähnten Geschäfte umfassen, enthalten
folgende monatliche Umsätze: 1891, Juni 90,553 Fr.; Juli
131,820 Fr. 90 Cts.; August 36,432 Fr. 05 Cts.; September
97,449 Fr. 55 Cts.; Oktober 97,355 Fr. 80 Cts.; November
64,449 Fr. Der bei diesen Liquidationsrechnungen sich ergebende
Saldo war pro Ende Juni 2153 Fr. 90 Cts.; Ende August
615 Fr. 70 Cts.; Ende September 3541 Fr. 35 Cts.; Ende
Oktober 2570 Fr. 30 Ets.; Ende Novemberr 26,383 Fr. 40 Cts.;
zusammen 35,264 Fr. 65 Cts. Gesammtverlust, dem ein pro
Ende Juli erzielter Gewinnsaldo Respingers von 8656 Fr. 20 Cts.
gegenübersteht. Hinsichtlich der in Form von Kaufs= und Ver¬
kaufsaufträgen abgeschlossenen Operationen, ergibt der Konto¬
korrent, daß im Mai 1891 für circa 134,000 Fr. Titel gekauft,
für circa 130,000 Fr. verkauft, im Juni für circa 110,000 Fr.
gekauft, und für circa 53,000 Fr. verkauft wurden. Der Ab¬
schluß solcher Geschäfte wurde jeweilen dem Respinger mitgeteilt,
der dann durch Ausfüllung und Unterzeichnung eigener Formulare
von dem auf seine Rechnung abgeschlossenen Kauf oder Verkauf
Vormerkung genommen zu haben bezeugte. Während der weitaus
überwiegende Teil obgenannter Geschäfte sich als Termingeschäfte
auf ultimo darstellt, erscheint im Kontokorrentauszug neben eini¬
gen anderen Einträgen, die Comptantgeschäfte in Lebensmittel¬
aktien darzustellen scheinen, vor allem auch sub 19. Mai 1891
der folgende: Agio und erste Einzahlung 10 neue Lebensmittel
5318 Fr. 10 Cts. Da im Laufe des November die Position
Respingers der Kreditbank zu stark belastet erschien, forderte
ihn zur Verstärkung seiner Hinterlage auf. Da dieselbe nicht er¬
folgte, liquidierte die Bank die Position Respingers und veräußerte
die hinterlegten Wertschriften. Am 8. Dezember 1891 wurde
dann über Friedrich Respinger=Albury der Konkurs eröffnet, in
welchem die Rekurrentin eine Forderung von 21,593 Fr. 65 Cts.
anmeldete. Nachdem dieselbe zuerst von der Konkursbehörde als
Spielschuld nicht anerkannt und die Kollokation abgelehnt worden,
entschloß sich in der Folge die gleiche Behörde, auf eingereichte
Klage hin, fragliche Forderung doch anzuerkennen und in die
Kollokation aufzunehmen. Dagegen erhoben die heutigen Rekurs¬
beklagten, Vormünder des inzwischen zu einer Zuchthausstrafe
verurteilten Respinger=Albury, innert nützlicher Frist Einsprache
und sodann gerichtliche Klage, welche zu den genannten Urteilen
und zur heutigen Weiterziehung führte, nachdem vorerst durch
Zwischenurteil des Appellationsgerichtes des Kantons Baselstadt
gegenüber einem Erkenntnis des Civilgerichtes dahin entschieden
worden war, die Anerkennung der Forderung seitens der Kon¬
kursbehörde begründe nicht die Einrede der abgeurteilten Sache
und enthebe daher das Civilgericht nicht der Pflicht zum mate¬
riellen Eintreten.
2. Auf eine Überprüfung der Frage, ob die Anerkennung und
Kollokation der streitigen Forderung durch die Konkursbehörde
für Gemeinschuldner und Massagläubiger bindend gewesen und die
Einrede des gerichtlichen Geständnisses resp. der abgeurteilten Sache
begründe, kann, da in casu mit Recht kantonales Konkursrecht
zur Anwendung gekommen, hierorts nicht eingetreten werden. Es
haben denn auch die Parteien diesbezüglich Anträge vor Bundes¬
gericht nicht gestellt.
3. In Bezug auf die Frage, ob die Forderung der Beklagten
zu Recht bestehe, oder aber durch die Einrede des Spiels ent¬
kräftet sei, sind die Voraussetzungen der bundesgerichtlichen Kom¬
petenz unzweifelhaft gegeben; insbesondere ist, wie nicht bestritten,
der gesetzliche Streitwert gegeben. Für die Bestimmung des letz¬
teren ist, da es sich um Feststellung der Forderung nicht nur
gegenüber der jetzigen Konkursmasse, sondern auch gegenüber

dem Falliten persönlich handelt, jedenfalls nicht der Betrag der
im Konkurs zur Ausrichtung gelangenden Dividende, sondern der
Nominalwert der Forderung maßgebend.
4. In grundsätzlicher Beziehung hat nun das Bundesgericht
in konstanter Praxis sich dahin ausgesprochen, daß das Kriterium
des klaglosen reinen Differenzgeschäftes darin zu suchen ist, daß
die Parteien ausdrücklich oder stillschweigend durch übereinstimmen¬
den Vertragswillen Recht und Pflicht wirklicher Lieferung und
Abnahme ausschließen wollen, so daß Vertragsgegenstand bloß die
Kursdifferenz ist. Auf diesen Parteiwillen darf, wie das Bundes¬
gericht in seiner Entscheidung in Sachen Bernische Bodenkredit¬
anstalt gegen Kernen (Amtliche Sammlung XVIII, S. 863) aus¬
gesprochen hat, namentlich auch dann geschlossen werden, wenn
zwischen der ökonomischen Lage eines Spekulanten und der Be¬
deutung der Börsengeschäfte desselben ein derartiges Mißverhältniß
besteht, daß der Spekulant an Übernahme einer Pflicht zur Real¬
erfüllung vernünftigerweise gar nicht denken kann und dieses
Mißverhältnis seinem Mitkontrahenten bekannt ist. An dieser
Praxis ist festzuhalten. Nun stellt das Appellationsgericht fest,
es könne absolut kein Zweifel bestehen, daß die Allgemeine Kredit¬
bank volle Kenntnis von dem Mißverhältnis des Vermögens und
des Erwerbes Respingers zu dem Umfang der von ihm abge¬
schlossenen Spekulationsgeschäfte und davon hatte, daß dessen
Finanzlage der reellen Erfüllung so umfangreicher Operationen
nicht gewachsen sei. Daraus zieht das Appellationsgericht den
Schluß, daß durch stillschweigende Willenseinigung in concreto
Recht und Pflicht wirklicher Lieferung und Abnahme ausgeschlossen
worden sei und somit ein klagloses reines Differenzgeschäft vor¬
liege. Diese Schlußfolgerung beruht auf keinem Rechtsirrtum
sie geht von der richtigen Auffassung des Begriffes des reinen
Differenzgeschäftes aus und begründet die Annahme des still¬
schweigenden vertraglichen Ausschlusses von Recht und Pflicht der
Effektiverfüllung in rechtlich zulässiger Weise. Es muß daher dem
appellationsgerichtlichen Urteile grundsätzlich beigepflichtet werden.
Ein Rechtsirrtum liegt nämlich auch nicht etwa darin, daß die
kantonalen Gerichte diejenigen Geschäfte, bei welchen die beklagte
Kreditbank als Kommissionär tätig war, hinsichtlich der Spiel¬
einrede auf die gleiche Linie mit den direkten Käufen und Ver¬
käufen gestellt haben. Es kann dafür kurz auf die Erwägungen
in Sachen Bernische Bodenkreditanstalt gegen Kernen verwiesen
werden, wonach der Kommissionär, der bei Börsengeschäften den
Namen seines Käufers oder Verkäufers nicht nennt, als Selbst¬
kontrahent handelt und überdies ein wissentlich zu Zwecken des
Börsenspiels gewährter Vorschuß wie ein solcher zu reinen
Spiel= oder Wettzwecken klaglos ist.
5. Einer besondern Prüfung bedarf noch die Frage, ob nicht
das eventuelle, auf den Zeichnungsauftrag von 10 Lebensmittel¬
aktien, gestützte Begehren der Beklagten begründet sei (hinsichtlich
der übrigen im Kontokorrent erscheinenden Comptantgeschäfte hat
die Beklagte dadurch, daß sie ihr Eventualbegehren auf den ge¬
nannten Zeichnungsauftrag beschränkte, implicite zugegeben, daß
dieselben den Termingeschäften gleichartig seien). Allein auch das
Eventualbegehren ist unbegründet. Auch angenommen, fraglicher
Zeichnungsauftrag beziehe sich nicht auf eine Spielschuld, sondern
auf einen reellen Kauf, so konnte die Beklagte Erstattung des
von ihr ausgelegten Kaufpreises nur gegen das Erbieten ver¬
langen, ihrerseits den Vertrag zu erfüllen, d. h. dem Kläger die
in seinem Auftrage gezeichneten Aktien zur Verfügung zu stellen.
Ein solches Anerbieten hat sie aber nicht gemacht und ist dazu
auch gar nicht im Stande, indem sie die fraglichen Lebensmittel¬
aktien zugleich mit den andern Titeln des Respinger, und zwar
nicht etwa zufolge Verkaufsauftrag desselben, sondern im Wege
der Exekution veräußerte und den Ertrag zur teilweisen Deckung
ihrer Spielforderung verwandte.
6. Ist aus diesen Gründen die Klage in vollem Umfang gut¬
zuheißen, so braucht auf die weitere vom Appellationsgerichte
seinem Entscheide zu Grunde gelegte Erwägung, daß der Ge¬
schäftsverkehr zwischen den Parteien als ein unsittlicher im Sinne
des Art. 17 O.=R. erscheine, nicht weiter eingetreten zu werden.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Weiterziehung wird als unbegründet abgewiesen und das
angefochtene Urteil des Appellationsgerichtes des Kantons Basel¬
stadt vom 3. Juli 1893 wird in allen Teilen bestätigt.