bge · 60_II_363 · 1934-01-01 · de
BGE 60 II 363
Zivilrecht


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ProZllSSrecht. No 58. 
Antrag aber deswegen gestellt, weil ihr an der raschen 
Entscheidung ·des U ntersagungsbegehrens gelegen war, di~ 
bei gemeinS3J:!ler Beurteilung mit dem Schadenersatzbe~ 
gehren durch das hiefür erforderliche Beweisverfahren hätte 
verzögert werden müssen. Zu einem ab initio neu aufzu-
nehmenden Prozesse ist also auch sachlich. kein Grund 
vorhanden; eS ist nicht einzusehen, warum das Beweisver-
fahren und die Entscheidung über die Schadenersatzfrage 
nicht ohne weiteres als Ergänzung des vorliegenden Pro-
zesses sollten durchgeführt werden können. In diesem 
Sinne muss deshalb, mangels gegenteiliger Erklärung der 
Vorinstanz, die Verweisung des Schadenersatzbegehrens 
« zu gesonderter Beurteilung» aufgefasst werden. Dann 
liegt aber nicht ein Haupturteil im Sinne von Art. 58 OG, 
sondern lediglich ein Teilurteil vor, gegen das die Berufung 
nicht zulässig ist. 
Es wird dabei nicht verkannt, dass die Parteien ein 
Interesse daran haben könnten, ein bundesgerichtliches 
Urteil zunächst über die grundsätzliche Frage der Patent-
verletzung zu erhalten, weil bei Verneinung der Verletzung 
-
Gutheissung der Berufung der Beklagten -
dem 
Rechtsstreit ein Ende gemacht wäre und nicht erst noch 
das letzten Endes vielleicht nutzlose Beweisverfahren über 
die Schadenersatzfrage durchgeführt werden müsste. Allein 
dieses Interesse hat zurückzutreten gegenüber der Zweck~ 
bestimmung des Art. 58 OG, dass im gleichen Prozess die 
Berufung an das Bundesgericht grundsätzlich nur einmal 
und darum erst in dem Stadium, in dem die ganze Streit-
sache berufungsfähig ist, soll ergriffen werden können. 
Dazu kommt, dass, wenn das Bundesgericht auf die vor-
liegende Berufung einträte, eine Bestätigung des angefoch-
tenen Urteils, welches zum Teil auf einer Expertise frisst, 
jedenfalls nicht unwahrscheinlich wäre. Dann würde also 
das bundesgerichtliche Urteil das Weiterprozessieren vor-
aussichtlich nicht hinfällig machen, da die Schadenersatz-
frage offen bliebe. Unter diesen Umständen haben aber 
mit Rücksicht auf die Kostenersparnis in Wirklichkeit 
Prozffl,qre"ht. No 59. 
36:~ 
auch die' Pl\-l"teien ein Interesse daran, dass auf die Bernfung 
nicht eingetreten werde. 
Unerheblich ist, dass bei diesem Ergebnis das vorin-
stanz liehe Urteil, durch welches der Unterlassungsanspruch 
der Klägerin gutgeheissen worden ist, nicht rechtskräftig 
wird und. deshalb nicht vollstreckt werden kann. Das liegt 
im Wesen der an sich berufungsfähigen, aber noch nicht 
berufungsreifen Streitsache begründet. übrigens kann sich 
die Klägerin dadurch schützen, dass sie gestützt auf Art. 43 
PatG die erforderlichen provisorischen Massnahmen ver-
langt, die ihr umso leichter bewilligt werden dürften, als in 
diesem Punkt bereits ein die Klage gutheissendes Urteil 
der kantonalen Instanz vorliegt. 
Demnach erkennt da8 Bundesgericht : 
Auf die. Berufung wird nicht eingetreten. 
59. Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. Oktober 1934 
i. S. 'l'iefengrund A.-G. gegen Bogenmoser. 
Re v i si 0 n. Art. 192, Ziffer 1, lit. c und d BZP. 
Die N ich t b e h a n d 1 u n g einer vom Gericht als irr e _ 
1 eva n t betrachteten Frage bildet weder den Revisionsgrund 
der versehentlichen Nichtwürdigung einer erheblichen, in den 
Akten liegenden Tatsache (Art. 192. Ziffer 1 lit. c BZP). noch 
denjenigen der Nichtbeurteilung einzelner Punkte der Klage 
oder Widerklage (lit. d). 
Ge gen s t a n d des Revisionsverfahrens nach Art. 192 Ziffer 1 
BZP kann nur die Frage sein, ob der Entscheid ordnungsgemiiss 
zustande gekommen ist, nicht dagegen, ob er juristisch richtig 
sei oder nicht. 
A. -
Mit Klage vom 2. September 1933 verlangte der 
Kläger die Feststellung, dass er zur vorzeitigen Aufhebung 
seines mit der Beklagten über das Restaurant « Börse» in 
Zürich bestehenden Mietverhältnisses aus wichtigen Grün-
den iin Sinne von Art. 269 OR auf den 30. Juni 1933. 
eventuell auf einen späteren, vom Gericht festzusetzenden 
Prozessrecht. N" 59. 
Termin berechtigt sei; ferner beantragte er, dass der 
Ersat.zanspruch der Beklagten auf einen halben Jahreszins 
in der Höhe von 76,000 Fr. eventuell 86,000 Fr. eventuell 
einen höheren' Betrag nach richterlichem Ermessen anzu-
setzen sei und dass das Gericht bestimmen solle, an welchen 
Zeitpunkten und in welchen Raten dieser Ersatzanspruch 
f1i.llig sei. 
. 
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage und stellte 
widerklageweise das Begehren, der Kläger sei zu verpflich-
ten, ihr sofort und bis zum I. Januar 1946 einen Betrag 
von 38,000 Fr. sicherzustellen. 
Das Handelsgericht Zürich wies am 24. November 1933 
die Klage ab und schützte die Widerklage. 
B. -
Am 29. Mai 1934 hat das Bundesgericht die 
Berufung des Klägers gutgeheissen, das Urteil des Handels-
gerichtes sowohl hinsichtlich der Hauptklage, wie der 
Widerklage aufgehoben und die Sache zur neuen Beurtei-
lung im Sinne der Erwägungen an das Handelsgericht 
zurückgewiesen; das Bundesgericht hat das Vorliegen 
eines wichtigen Grundes im Sinne von Art. 269 OR, der 
den Kläger zur Kündigung des Vertrages auf den 30. Juni 
1933 berechtigt habe, bejaht; die Rückweisung an die 
Vorinstanz ist erfolgt zur Festsetzung des Ersatzanspruches 
der Beklagten. 
C. -
Gegen das ihr am 24. September 1934 zugestellte 
Urteil hat die Beklagte am 3. Oktober 1934 ein Revisions-
gesuch eingereicht und unter Berufung auf Art. 95 ff. OG 
und Art. 192 Ziff. 1 litt. c und d BZP beantragt, das Urteil 
sei in dem Sinne aufzuheben, dass die Kündigung des 
Klägers gemäss Art. 2690R nicht auf den 30. Juni 1933, 
sondern nur auf den 31. März 1934, eventuell auf den 
30. September 1933 zulässig erklärt werde. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Das Revisionsbegehren stützt sich auf die in 
Art. 192 Ziff. 1 litt. c und d BZP genannten Revisions-
gründe, dass das angefochtene Prteil erhebliche Tatsachen 
Prozessrecht. No 59. 
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und Anträge aus Versehen gar nicht oder irrtümlich 
gewürdigt habe. Diese erhebliche Tatsache erblickt die 
Revisionsklägerin in ihren Ausführungen in der schrift-
lichen Klageantwort vom 2. Oktober 1933 an das Handels-
gericht (Akt. 17, Blatt 16, Absatz 3-5), woselbst sie gegen-
über der Kündigung des Klägers auf den 30. Juni 1933 den 
Eventualstandpunkt eingenommen habe, dass auch die 
Kündigung nach Art. 269 OR unter Beobachtung der 
gesetzlichen Fristen zu erfolgen habe. Die gesetzliche Frist 
sei diejenige nach Art. 267 Ziff. 1 OR, also die dreimonat-
liche Kündigung auf das n ä c h s t e 0 r t s ü b I ich e 
Z i e 1. Ortsübliche Ziele seien aber in Zürich Ende März 
und Ende September, nicht dagegen auch Ende Juni und 
Ende Dezember; diese Tatsache sei gerichtsnotorisch. 
Auf diese Einwendung, die bei grundsätzlicher Gutheis-
sung der Klage für die Festsetzung des Kündigungstermins 
entscheidend sei, sei das Bundesgericht im angefochtenen 
Entscheid nicht eingetreten, und habe damit eine erheb-
liche Tatsache nicht gewürdigt. 
2.- Es ist richtig, dass die Kündigung nach Art. 269 
. OR an die Beobachtung der g es e t z Ii c h e n F r ist e n 
gebunden ist, und nach allgemein anerkannter Auffassung 
sind damit die bei u n b e s tim m t e r Mietdauer gel-
tenden Kündigungsfristen gemeint. Dies hatte das aOR 
noch besonders zum Ausdruck gebracht durch die in aOR 
Art. 292 enthaltenen Worte « •• , unter Beachtung der in 
Art. 290 Ziff. 1 und 2 (der dem gegenwärtigen Art. 267 OR 
entspricht) bezeichneten Fristen ». Art. 269 OR verweist 
also dafür, was unter den gesetzlichen Fristen zu verstehen 
ist, unbestrittenermassen auf Art. 267 OR zurück. 
Nun unterscheidet aber -
und diese Unterscheidung 
lässt das Revisionsgesuch vollständig ausser acht -
Art. 267 OR deutlich zwischen dem Z i e I, auf welches 
gekündigt 'wird, und der K ü n d i gun g 8 fr ist, d. h. 
der Zeitspanne, die zwischen dem Moment liegen muss, in 
welchem die Kündigung ausgesprochen wird, und demjeni-
gen, auf welchen sie erklärt wird. Für jede der in Art. 267 
:166 
Prozessrecht. No 59. 
OR in Ziff. 1-!3 auseinandergehaltenen drei Arten der 
Miete setzt diese Bestimmung einerseits ein besonderes 
Ziel und anderSeits eine besondere Kündigungsfrist fest. 
Hätte es nun im Willen des Gesetzes gelegen, die Kündi-
gung auf Grund von Art. 269 OR nach bei den Richtungen. 
sowohl hinsichtlich der Frage, auf welchen Zeitpunkt 
gekündigt werden kann, als der Frage, welcher Zeitraum 
bei der Kündigung einzuhalten ist,an die in Art. 267 OR 
getroffene Regelung zu binden, so wäre es angesichts der 
in der letzteren Bestimmung enthaltenen Differenzierung 
gesetzestechnisch geboten gewesen, dies ausdrücklich zu 
sagen, da es sich nicht von selbst versteht, den einen Be-
griff (Ziel) ohne weiteres in den andern (Frist) einzube-
ziehen. 
Der sprachliche Ausdruck hiefür würde dem 
Gesetzgeber keinerlei Mühe bereitet haben, vielmehr hätte 
es auf der Hand gelegen, in Anlehnung an den Sprach-
gebrauch des Art. 267 OR zu sagen: « ••• unter Beobach-
tung der gesetzlichen Ziele und Fristen ». 
Aus diesen 
Gründen ist das Gericht, in Übereinstimmung mit der im 
Kommentar OSER-SCHÖNENBERGER, Anm. 11 zu Art. 269 
OR, vertretenen Auffassung, davon ausgegangen, dass der 
Kläger nach Art. 269 OR zwar freilich gehalten war, die 
in Art. 267 Ziff. 1 OR vorgesehene dreimonatliche Kündi-
gungsfrist einzuhalten (was er auch unbestritten getan 
hat), nicht aber zugleich auch das ortsübliche, bei unbe-
stimmter Mietsdauer vorgeschriebene Ziel, und deshalb, 
nicht aber etwa « aus Versehen », hat es die von der Be-
klagten aufgeworfene Frage, welches in Zürich für solche 
Mietobjekte die ortsüblichen Ziele seien, und ob sie nur 
auf Ende März und Ende September, nicht aber auch 
auf Ende Juni fallen, als irrelevant und daher überflüssig 
betrachtet. Damit ist ohne weiteres der Vorwurf wider-
legt, das Bundesgericht habe die heute in der Revisions-
schrift von der Beklagten namhaft gemachten Behaup-
tungen aus Versehen nicht oder nicht richtig gewürdigt ; 
der Revisionsgrund von Art. 192 Ziff. 1· litt. c BZP trifft 
demnach nicht zu. Ebenso fällt damit von vorneherein 
Prozessrecht. No ,;9. 
36~ 
auch Ziff. 1 litt. d dahin, abgesehen davon, dass diese 
Bestimmung nur von dem Fall spricht, dass einzelne 
~unkte der: Klage oder Widerklage unbeurteilt geblieben 
smd, wovon hier nicht die Rede sein kann ... 
3. -
Das Revisionsgesuchmüsste aber auch abgewiesen 
~erden aus dem weiteren Grunde, dass die Beklagte mit 
Ihrer. Behauptung, der Rücktritt .nach Art. 269 OR sei 
auch' durch die Einhaltung der in Art. 267 Ziff.' 1 OR 
genannten Ziele bedingt, die Interpret~tion dieser Gesetzes-
bestimmungen von neuem zur Diskussion stellt, während 
diese Frage im gegenwärtigen Stadium des Prozesses gar 
n~cht . m~hr aufgerollt werden darf. Nach der Gestaltung, 
die das In Frage stehende ausserordentliche Rechtsmittel 
der Revision in Art. 192 Ziff. 1 a-d BZP erhalten hat. 
kann das Revisionsgesuch überhaupt nicht auf eine Erör~ 
terung der' Frage abstellen, ob der angefochtene Ent-
scheid, juristisch betrachtet, richtig oder falsch ausgefallen 
ist, sondern es komm.t vielmehr ausschliesslich darauf an. 
ob er ordnungsgernäss zustande gekommen ist oder nicht: 
Mit den auf diese Bestimmungen sich berufenden Revi-
sionsgesuchen hat es das Bundesgericht daher immer sehr 
streng genommen, und an dieser Praxis ist auch für die 
Zukunft festzuhalten. 
4. -
Da sich das Revisionsgesuch aus den oben ange-
gebenen Gründen sofort als unbegründet erwiesen hat, ist 
von der Zustellung desselben an die Gegenpartei zur Ver-
nehmlassung nach Art. 96 OG abgesehen worden. 
Demnach erkennt das Bundesgeric1U: 
Das Revisionsgesuch wird abgewiesen.