bge · 38_I_229 · 1912-02-27 · de
BGE 38 I 229
Öffentliches Recht


38. Entscheid vom 27. Februar 1912 in Sachen Schwyzer.
Art. 57 SchKG: Beginn des Rechtsstillstandes für einen im Militär
dienst befindlichen Schuldner. — Art. 46 Abs. 1 SchKG: Unanfecht¬
barkeit der von einem unzuständigen Betreibungsamte vorgenom¬
menen Zustellung des Zahlungsbefehls und der Konkursandrohung,
wenn die Inkompetenz nicht innerhalb der Frist zur Beschwerde
gegen die Zustellung des Zahlungsbefehls geltend gemacht worden ist.
A. — Der Rekurrent Werner Theophil Schwyzer wohnt in
Zürich IV und betrieb im Jahre 1911 ein Import= und Export¬
geschäft, als dessen Domizil Zürich I im Handelsregister eingetragen
war. In der gegen ihn gerichteten Betreibung des Rekursgegners Hug¬
Altorfer in Zürich wurde ihm am 9. September 1911 vom Betrei¬

bungsamt Zürich I der Zahlungsbefehl zugestellt. Diese Betreibungs¬
urkunde wurde im Hause Waisenhausgasse 10 in Zürich I der Bureau¬
angestellten Klara Hupfer übergeben. Vom 11. bis zum 23. Sep¬
tember war der Rekurrent im Militärdienst. Am 26. Oktober
wurde ihm in gleicher Weise wie seinerzeit der Zahlungsbefehl
die Konkursandrohung zugestellt.
B. — Hiegegen erhob der Rekurrent mit Eingaben vom 6.
und 8. November, die von Klara Hupfer in seinem Namen unter¬
zeichnet sind, Beschwerde und beantragte die Aufhebung der Kon¬
kursandrohung, indem er folgendes geltend machte: Diese sei,
ebenso wie der Zahlungsbefehl, von einem unzuständigen Be¬
treibungsamt ausgegangen. Der Zahlungsbefehl sei ihm am
1. September im Geschäft, statt in der Wohnung zugestellt worden.
Zudem habe er sich bereits am 9. September mit den Vorberei¬
tungen für den Wiederholungskurs beschäftigen müssen, so daß
an jenem Tage für ihn Rechtsstillstand bestanden habe.
Die untere kantonale Aufsichtsbehörde hob die Betreibung auf,
indem sie ausführte, daß die Vorschriften über den Betreibungsort
zwingenden Rechtes seien und die Betreibung daher absolut nich¬
tig sei.
Die obere kantonale Aufsichtsbehörde, an die der Rekursgegner
rekurrierte, wies dagegen die Beschwerde des Rekurrenten mit
Entscheid vom 17. Januar 1912 ab. Aus der Begründung ist
folgendes hervorzuheben: Rechtsstillstand für einen im Militär¬
dienst befindlichen Schuldner bestehe erst vom Einrückungstage an.
Daß der Rekurrent als Kompagniekommandant vorher noch habe
Vorbereitungen treffen müssen, ändere hieran nichts. Der Zahlungs¬
befehl sei daher rechtsgültig zugestellt worden. Die Betreibung
könne sodann auch nicht wegen Unzuständigkeit des Betreibungs¬
amtes Zürich I aufgehoben werden und zwar selbst dann nicht
wenn man im allgemeinen die Vorschriften über den Betreibungs¬
ort als solche zwingenden Rechtes ansehe. Der Rekurrent habe
seinen Wohnsitz in der Stadtgemeinde Zürich und sei an diesem
seinem Wohnsitze betrieben worden. Allerdings habe das Be¬
treibungsamt Zürich I die Betreibung durchgeführt und dieses sei
nicht kompetent, im Kreise IV der Stadt Zürich, wo der Rekurrent
wohne, Betreibungshandlungen vorzunehmen. In diesem Falle
müsse aber im Interesse der Rechtssicherheit und mit Rücksicht
auf die praktischen Bedürfnisse einer größern Stadt daran festge¬
halten werden, daß die Betreibungshandlungen infolge unbenutzten
Ablaufs der Beschwerdefrist unanfechtbar geworden seien. Was
Jaeger (Komm., Art. 46 N. 2) für den Fall einer von einem
unzuständigen Betreibungsamt in einer Pfandverwertungsbetreibung
vorgenommenen Betreibungshandlung ausführe, nämlich daß solche
Handlungen nach Ablauf der Beschwerdefrist unanfechtbar würden
weil dritte Gläubiger sich nicht anschließen könnten und öffent¬
liche Interessen nicht im Spiele seien, gelte analog auch im
vorliegenden Fall, weil es sich um eine Konkursbetreibung handle
und hiebei eine Anschlußpfändung dritter Gläubiger nicht in Frage
kommen könne. Weder öffentliche Interessen noch irgend ein berech¬
tigtes Interesse des Schuldners verlangten, daß die Konkursbe¬
treibung und allenfalls der Konkurs unter keinen Umständen von
den Behörden des Kreises I durchgeführt werde.
C. — Diesen Entscheid hat der Rekurrent an das Bundes¬
gericht weitergezogen mit dem Begehren, die Betreibung aufzuheben,
Er macht u. a. noch geltend, daß er an der Waisenhausgasse kein
Geschäftsdomizil gehabt habe, daß Klara Hupfer nicht bevollmächtigt
gewesen sei, für ihn Zahlungsbefehle in Empfang zu nehmen und
daß er den ihm zugestellten Zahlungsbefehl nie gesehen habe.
Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer zieht
in Erwägung:
1. — Der Rekurrent will, wie es scheint, vor Bundesgericht
noch geltend machen, die Zustellung des Zahlungsbefehles sei nicht
in rechtsgültiger Form geschehen. Indessen können die hiefür erst
vor Bundesgericht aufgestellten tatsächlichen Behauptungen nicht
mehr berücksichtigt werden. Es ist demnach, da der Rekurrent in
seiner an die erste Instanz gerichteten Beschwerdeschrift ausdrücklich
erklärt hat, der Zahlungsbefehl sei ihm am 9. September 1911 in
sein Geschäft zugestellt worden, ohne hinzuzufügen, daß er hievon
nichts gewußt habe, davon auszugehen, daß er damals auch
Kenntnis von der Zustellung und vom Inhalte des Zahlungs¬
befehles erhalten habe. Hieraus folgt, daß die Frist zur Anfechtung
der Zustellungsform längst abgelaufen war, als der Rekurrent
der ersten Instanz seine Beschwerde einreichte (vergl. AS Sep.¬

Ausg. 2 Nr. 3*). Übrigens ist darauf hinzuweisen, daß nach
Art. 64 SchKG Betreibungsurkunden dem Schuldner am Orte,
wo er seinen Beruf auszuüben pflegt, zugestellt werden können und
daß die Zustellung auch an eine Angestellte geschehen kann, wenn
der Schuldner nicht angetroffen wird. Der Rekurrent hat nicht
behauptet, er sei zur Zeit der Zustellung in seinem Geschäftslokal
anwesend gewesen, und daß Klara Hupfer seine Angestellte war,
ergibt sich schon daraus, daß sie die an die erste Instanz gerichtete
Beschwerde unterzeichnet hat.
2. — Die Vorinstanz hat mit Recht entschieden, daß für den
Rekurrenten Rechtsstillstand nach Art. 57 SchKG erst von dem
Tage an bestand, an dem er in den Militärdienst einrücken mußte.
Für die Zeit, während der ein Schuldner sich auf den Militär¬
dienst vorbereiten muß, gewährt das Gesetz keinen Rechtsstillstand.
3. — Da der Rekurrent in Zürich IV wohnhaft und Zürich I
nur der im Handelsregister eingetragene Ort seiner Geschäfts¬
niederlassung ist, so ist Zürich IV sein Wohnsitz im Sinne des
Art. 46 Abs. 1 SchKG. Die Betreibung ist daher von einem
unzuständigen Betreibungsamt durchgeführt worden. Trotzdem kann
aber, wie die Vorinstanz mit Recht entschieden hat, weder der
Zahlungsbefehl noch die Konkursandrohung aufgehoben werden.
Die Vorschriften über das Betreibungsverfahren können nur dann
als solche zwingender Natur angesehen werden, wenn sie im öffent¬
lichen Interesse aufgestellt sind oder zum Schutze von Interessen
Dritter dienen. Sofern man daher auch den Bestimmungen über
den Betreibungsort zwingenden Charakter beimißt, kann dies
nicht unbeschränkt der Fall sein, sondern bloß in dem Maße, als
dadurch öffentliche Interessen oder solche Dritter geschützt werden.
So liegt es z. B. im Interesse der Gläubiger, daß nicht ein
anderer Gläubiger an einem ungesetzlichen Betreibungsorte die
Pfändung verlange, weil dadurch ihr Recht zum Anschluß beein¬
trächtigt werden könnte. Insoweit es zum Schutze dieses Interesses
notwendig ist, können daher allenfalls die Vorschriften über den
Betreibungsort als absolut zwingend betrachtet werden. Soweit
dagegen eine Verletzung öffentlicher oder dritter Interessen nicht
in Frage kommt, besteht kein Grund dafür, von einem unzustän¬
* Ges-Ausg. 25 I S. 122.
Es ist denn auch nicht bestritten, daß eine am unrichtigen Orte
eingeleitete Pfandverwertungsbetreibung nach Ablauf der Frist zur
Beschwerde gegenüber der Zustellung des Zahlungsbefehles nicht
mehr angefochten werden kann, weil ein Anschluß dritter Gläubiger
hiebei nicht möglich ist (Jaeger, Komm., Art. 46 N. 2 S. 85)
4. — Was nun zunächst die Zustellung des Zahlungsbefehles
betrifft, so werden öffentliche Interessen oder solche Dritter dadurch
nicht verletzt, daß der Schuldner von einem unzuständigen Betrei¬
bungsamte unter Androhung der gesetzlichen Folgen zur Zahlung
aufgefordert wird. Es kann daher auf jeden Fall von einer Auf¬
hebung der ganzen Betreibung keine Rede sein. Aber auch die
Zustellung der Konkursandrohung durch das Betreibungsamt
Zürich I anstatt desjenigen von Zürich IV erscheint nicht als eine
Handlung, die öffentliche Interessen oder solche Dritter verletzen
könnte. Vielmehr kann es sich hiebei wesentlich nur um ein Interesse
des Schuldners daran, daß er es in der Betreibung mit dem
Amte seines Wohnsitzes zu tun habe, handeln. Wenn allerdings
der Betreibungsort, wo die Konkursandrohung zugestellt worden
ist, zugleich in allen Fällen Gerichtsstand des Schuldners für
das Konkursbegehren und Ort der Durchführung des Konkurses
wäre, also auch dann, wenn die Zustellung durch ein unzuständiges
Betreibungsamt vorgenommen worden wäre, so müßte die Kon¬
kursandrohung, die in diesem Falle als Akt der Einleitung des
Konkursverfahrens anzusehen wäre, aufgehoben werden, sofern der
Umstand, daß das Konkurseröffnungsverfahren und die Durch¬
führung des Konkurses an dem durch die Konkursandrohung
bestimmten Orte stattfänden, eine Verletzung öffentlicher oder dritter
Interessen zur Folge hätte oder sofern man, da die Konkursan¬
drohung, weil der 5. November ein Sonntag war, innert der
zehntägigen Beschwerdefrist angefochten worden ist, annehmen wollte,
die in der Unterlassung der Beschwerde gegenüber der Zustellung
des Zahlungsbefehles liegende Anerkennung des Betreibungsforums
gelte überhaupt nicht für das Konkurseröffnungsverfahren und
den Konkurs und es könne daher die Einrede der Inkompetenz,
wenigstens innert der zehntägigen Beschwerdefrist, gegenüber der
das Konkursverfahren einleitenden Konkursandrohung neuerdings

erhoben werden. Was nun aber das Konkurseröffnungsverfahren
betrifft, so kann im vorliegenden Falle eine durch ein am unrich¬
tigen Orte erlassenes Konkurserkenntnis herbeigeführte Verletzung
öffentlicher oder dritter Interessen oder die Berücksichtigung einer
Inkompetenzeinrede nicht in Frage kommen, weil das Konkurs¬
begehren auf alle Fälle beim Konkursrichter des Bezirksgerichtes
Zürich gestellt werden muß, sei es daß Zürich I oder Zürich IV
als für das Konkurseröffnungsverfahren maßgebender Betreibungs¬
ort zu gelten hat. Die Durchführung des Konkurses sodann hängt
jedenfalls nicht so eng mit der Konkursandrohung zusammen, daß
in jedem Falle der Ort der Zustellung der Konkursandrohung
zugleich Ort der Durchführung des Konkurses sein müßte.
Demnach hat die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer
erkannt:
Der Rekurs wird abgewiesen.