bge · 67_I_6 · 1941-01-17 · de
BGE 67 I 6
Öffentliches Recht


6
Staatsrecht.
selbst bezahlen: werde und daher auch für die Gerichts-
kosten aufkommen könne. Zwar hat er ein gemeinde-
rätliches Armutszeugnis eingereicht. Doch darf die für
die Erteilung des Armenrechts zuständige Behörde dieses
Zeugnis überprüfen und beim Vorliegen gegenteiliger
Indizien von ~er Gewährung des Armenrechts absehen
oder dieses widerrufen. Solche Indizien waren hier vor-
handen. Denn die Annahme musste sich aufdrängen, dass
der ausserkantonale Anwalt eine bedeutend höhere For-
derung stellen werde, als sie dem aargauischen unent-
geltlichen Rechtsbeistand nach § 16 Abs. 2 des Tarifes
vom 6. März 1919 zuerkannt wird, und dass er sich dafür
auch rechtzeitig durch genügenden Vorschuss decken
werde, oder dass andernfalls für die Interessen der Partei
nicht gesorgt sei.
Demnach erke:nnt da8 Bundesgericht :
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Urteil vom 17. Januar 1941 i. S. Zwicky gegen Koller
und Rekursriehter St. Gallen.
Die .~ahme. dass das unbestritten gebliebene Rechtsbot des
Zlvdp~ozesse:" vo~ Appenzell AjRh. ein gerichtliches Urteil
oder eme geriChtliche Schuldanerkennung im Sinne von Art. 80
SchKG darstelle, verletzt Art. 4 BV.
Lors.q~e la sommation, judiciaire, teIle que 1 'institue la procedure
ClvIle du ~ant0I!- .d AppeI?-Zell, Rhodes-ExMrieures, n'est pas
frappee d OppOSItIOn, le Juge ne peut, sans violer Part. 4 CF,
~~e:t~re q~e la: sommation vaut jugement ou reconnaissance
JudiClaIre et JustIfie la mainlevee dans Ia poursuite (art. 80 LP).
L'ammettere che la mancata opposizione al cosiddetto «Rechts.
bot» deIla procedura civile di AppenzeIlo esterno rappresenti
una sentenza giudiziale 0 un riconoscimento di debito a' sensi
deIl'art. 80 LEF viola l'art. 4 CF.
A. -
Der Rekurrent Hermann Zwicky ist in Gossau
(St. Gallen) wohnhaft. Am 29. Juni 1940 liess ihm der
Gemeindegerichtspräsident von Herisau durch Vermitt-
Gleichheit vor dem Gesetz (Rechtsverweigerung). N0 2.
7
lung des Bezirksamtes Gossau ein. Rechtsbot zustellen,
mit dem er awgefordert wurde, anzuerkennen,
a) dass er Vater des von Hedwig Koller ausserehelich
geborenen Oskar Koller sei und diesen im Sinne von
Art. 303 ZGB anerkenne,
b) dass er die aussereheliche Mutter für Kindbett-
kosten mit Fr. 200.- entschädige,
c) dass er an Oskar Koller für die Zeit von dessen
Geburt bis zum vollendeten 18. Altersjahr monatlich
vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von Fr. 40.- ent-
richte.
Zwicky erhob gegen das Rechtsbot keinen Rechtsvor-
schlag, wohl aber gegen die Betreibung, die in der Folge
durch den Vertreter des Knaben Oskar Kollerfür Fr. 280.-
(Fr. 80.- fällig gewordene Unterhaltsbeiträge und Fr.
200.-
Entschädigung an Hedwig Koller) angehoben
wurde. Das für Oskar Koller gestellte Begehren um defi-
nitive Rechtsöffnung hat das Bezirksgerichtspräsidium
Gossau abgewiesen, der Rekursrichter des Kantonsge-
richtes von St. Gallen dagegen auf Rekurs hin für die
Forderung von Fr. 80.- gutgeheissen, für die der ausser-
ehelichen Mutter zustehende Forderung ebenfalls abge-
lehnt, da jene nicht als Gläubiger auftrete. In der Begrün-
dung des Entscheides wird davon ausgegangen, dass der
Begriff des Urteils im Sinne von Art. 61 BV und 80 SchKG
ein bundesrechtlicher und daher um ihn zu bestimmen,
nicht ausschliesslich auf das kantonale Prozessrecht abzu-
stellen sei. Doch fehle es beim unbestrittenen Rechtsbot
weder am Erfordernis des kontradiktorischen Verfahrens,
noch an demjenigen der Fällung eines Entscheides ; denn
einerseits bezeichne es den geltend gemachten Anspruch
genau und ermögliche dem Rechtsbotempfänger hinrei-
chend sich zu verteidigen, anderseits liege in dem Sinne
ein bedingter Entscheid vor, dass die Aufforderung bei
Unterlassung des Rechtsvorschlages als vollstreckbares
Urteil zu gelten habe (§ 153 der appenzell-ausserrhodischen
ZPO). Eventuell liege im unbestrittenen Rechtsbot eine

8
Staatsrecht.
gerichtliche Schuldanerkennung gemäss Art. 80 Abs. 2
SchKG (Entscheid vom 30. September 19(0).
B. -
Mit rechtzeitiger staatsrechtlicher Beschwerde
beantragt Zwicky die Aufhebung dieses Entscheides wegen
Verletzung von Art. 4 und 61 BV. Er bestreitet, dass ein
unbestritten gebliebenes Rechtsbot die Voraussetzungen
eines Urteils erfülle; es stelle lediglich eine vorbereitende
Massnahme dar, die zu einem gerichtlichen Verfahren
führen könne, und sei daher weder ein bedingtes Urteil,
noch ergehe es auf Grund eines kontradiktorischen Ver-
fahrens ; denn darüber, was Recht sein solle, werde durch
das Rechtsbot ohne Verhandlung entschieden. Da das
Rechtsbotverfahren kein gerichtliches Verfahren und das
Unterlassen des Rechtsvorschlages darauf keine Aner-
kennung sei, wäre auch die Anwendung von Art. 80 Abs. 2
SchKG willkürlich. Nachdem hier das Rechtsbot auf Aner-
kennung mit StandesfoIge gerichtet gewesen sei, fehle
der in Betreibung gesetzten Forderung die Grundlage
~uch darum, weil es dafür nach der Rechtsprechung des
Obergerichtes von Appenzell A. /Rh. der Zustellung auch
an die Heimatgemeinde des ausserehelichen Vaters bedurft
hätte.
G. -
Der Rekursbeklagte hat auf Abweisung der Be-
schwerde geschlossen.
Da.s Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. -
Da die Rechtsöffnung durch das angefochtene
Urteil bewilligt wurde, fällt Art. 61 BV ausser Betracht;
er kann nur durch die Verweigerung der Rechtsöffnung~
nicht auch durch deren Gewährung verletzt werden
(28 I 141 ; 50 I 8).
Dass der Grundsatz der derogatorischen Kraft des
Bundesrechts (Art. 2 Üb.Best.) verletzt sei, wird nicht
behauptet. In der Willkürbeschwerde ist diese Rüge zwar
dann mitenthalten, wenn die Willkür darin erblickt wird,
dass kantonales in Missachtung eidgenössischen Rechtes
oder eidgenössisches Recht statt des kantonalen ange-
Gleichheit vor dem Gesetz (Rechtsverweigerung). N0 2.
9
wendet wurde: dann hat das Bundesgericht die von der
kantonalen Behörde vorgenommene Abgrenzung nicht
nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür, sondern frei
zu überprüfen (29 I 180 ; 42 I 3(2). Doch erblickt der
Rekurrent die Willkür nicht in der Art und Weise, wie der
angefochtene Entscheid die
Geltungsbereiche
beider
Rechtsgebiete gegen einander abgrenzt. Nach dem Wort-
laut der Erwägungen lässt sich diese Abgrenzung auch
nicht beanstanden. Der Rekursrichter geht mit Recht
davon aus, dass definitive Rechtsöffnung nur beim Vor-
liegen eines in Art. 80 SchKG genannten Rechtsöffnungs-
titels gewährt werden könne und dass die Begriffe des
vollstreckbaren gerichtlichen Urteils und der gerichtlichen
Schuldanerkennung bundesrechtliche seien (47 I 189;
53 I 139). Er hat Rechtsöffnung gewährt, weil ein unbe-
stritten gebliebenes Rechtsbot unter diese Begriffe falle,
nicht deshalb, weil das kantonale Recht eigene Rechts-
öffnungstitel aufstellen oder die bundesrechtlichen er-
weitern könne.
Es frägt sich daher, ob die vorgenommene Subsumtion
gegen Art. 4 BV verstosse.
2. -
Die Rechtsprechung des Bundesgerichtes hat den
Begriff des gerichtlichen Urteils im Sinne von Art. 80,
81 SchKG -(Art. 61 BV) weit gefasst. Sie versteht darunter
nicht nur Entscheide über den materiellen Hauptanspruch,
sondern auch die im Zivilprozess mit der Hauptsache oder
selbständig ergangenen Kostenentscheide, ferner die über
Inzidentstreitigkeiten im Vollstreckungsverfahren in An-
wendung des SchKG erlass(;)nen rechtskräftigen Erkennt-
nisse (54 I 173), sowie die richterliche Beurteilung privat-
rechtlicher Ansprüche durch vorsorgliche Massnahme
(41 I 122). Doch wurde stets daran festgehalten, dass von
einem Urteil im Sinne des Art. 80 f. SchKG (und Art. 61
BV) nur gesprochen werden könne, wenn das Gericht über
eine zwischen zwei oder mehreren Parteien bestrittene
Frage entschieden hat, nachdem den Parteien zur Vernehm-
1assung über das streitige Begehren in einem vorausge-

10
Staatsrecht.
gangenen Verfahren Gelegenheit geboten worden war
(24 I 75 ; 29 I 444, 31 I 98). Damit steht auch nicht im
Widerspruch der vom Bundesgericht aufgestellte Grund-
satz, dass sich die Kantone bei den auf Grund von Bundes-
recht ergangenen Verfügungen der nichtstreitigen Gerichts-
barkeit Rechtshilfe zu leisten haben (51 1314). Denn darin
liegt (entgegen BURCKHARDT, Kommentar zu Art. 61
S. 575) keine Erweiterung des Begriffs des Zivilurteils im
Sinne von Art. 61 BV, sondern ebenso wie bei der Rechts-
hilfepflicht für Bussen- und Kostenentscheide der Auf-
sichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs (54 I
172) ein Ausfluss des ungeschriebenen Rechtsgrundsatzes,
dass alle Kantone bei der Durchführung des Bundesrechts
mitzuhelfen haben.
Der angefochtene Entscheid geht selbst davon aus, dass
ein Urteil im Sinne von Art. 61 BV und 80 f. SchKG nur
vorliegt, wenn die Erfordernisse eines gerichtlichen Er-
kenntnisses und des kontradiktorischen Verfahrens erfüllt
sind. Er nimmt aber an, dass das unbestrittene Rechtsbot
beide Voraussetzungen erfülle. Doch vermag diese Auf-
fassung vor Art. 4 BV nicht standzuhalten. Denn beim
Rechtsbot, wie es das Recht von Appenzell A./Rh. vor-
sieht, erschöpft sich die richterliche Tätigkeit in dessen
Erlass. Es geht ihm weder eine Prüfung des damit gestellten
Begehrens durch den Richter voraus, noch erhält die Par-
tei, an die es sich richtet, die Möglichkeit vorausgehender
Vernehmung. Es fehlen daher offensichtlich beide Urteils-
erfordernisse. Die mit der Zustellung verbundene An-
setzung einer Bestreitungsfrist vermag das kontradikto-
rische Verfahren schon deshalb nicht zu ersetzen, weil die
Zustellung der richterlichen Tätigkeit erst nachfolgt.
Diese Tätigkeit selbst aber stellt kein Erkenntnis dar, auch
kein bedingtes ; ein solches liegt nur vor, wenn der Richter
einer Partei etwas unter einer Bedingung (etwa derjenigen
der Eidesleistung) zuspricht. Das trifft beim Rechtsbot
nicht zu. Sein Erlass ist, wie das Bundesgericht bereits
erklärt hat (26 I 304), nicht die gerichtliche Geltendma-
Gleichheit vor dem Gesetz (Rechtsverweigerung). N° 2.
II
chung eines Anspruchs, sondern eine vorbereitende Mass-
nahme, die Aufforderung, einen Anspruch anzuerkennen
bezw. zu befriedigen, und das Eigenartige besteht gerade
darin, dass es ein Verfahren ohne richterliche Erkenntnis-
tätigkeit ist (FRITZSCHE, Das Rechtsbot S. 6 und 50).
Art. 153 ZPO erklärt denn auch das Rechtsbot, wenn es
unbestritten blieb, nicht als Urteil, sondern lediglich als
UrteilssuITogat. Doch damit wird es noch nicht zum
Urteilssurrogat im Sinne von Art. 80 Abs. 2 SchKG. Denn
eine gerichtliche Schuldanerkennung kann nicht still-
schweigend erfolgen (38 I 509), sondern ist eine während
des gerichtlichen Verfahrens der Gegenpartei gegenüber
abgegebene und vom Richter zur Kenntnis genommene
Erklärung über die ganze oder teilweise Anerkennung des
eingeklagten Anspruchs. Das (unbestrittene) Rechtsbot
kann daher auch nicht ohne Verletzung von Art. 4 BV als
gerichtliche Schuldanerkennung erklärt werden.
3. -
Es vermag demnach sogar im Kanton selbst
keinen Titel für die definitive Rechtsöffnung zu bilden:
andererseits enthebt es den appenzellischen Richter nicht
davon, auf eine von Mutter und Kind erhobene Vater-
schaftsklage einzutreten. Denn es muss diesen ermöglicht
werden, die Klage dort einzuleiten und ein vollstreckbares
Urteil zu erwirken, wo die Mutter zur Zeit der Geburt des
Kindes Wohnsitz hatte (Art. 312 ZGB). Würde das Ein-
treten abgelehnt, so läge darin eine Rechtsverweigerung
und ein Verstoss gegen den Grundsatz der derogatorischen
Kraft des Bundesrechtes (26 I 305).
4. -
Da der Rekurs selbst dann gutzuheissen ist, wenn
das auf Anerkennung des ausserehelichen Kindes im Sinne
von Art. 303 ZGB gerichtete Begehren des Rechtsbotes
nicht berücksichtigt wird, kann dahingestellt bleiben, ob
dieser Teil des Rechtsbotes im angefochtenen Entscheid
unbeachtet bleiben durfte. Es ist klar, dass sich das
Rechtsbotverfahren für die Klage auf Anerkennung oder
Zusprechung mit Standesfolge noch weniger eignet, als
für die gewöhnliche Vaterschaftsklage. Das unbestrittene

12
Staatsrecht.
Rechtsbot ist: weder eine Anerkennung im Sinne von
Art. 303 ZGB ,(die nur in Form einer öffentlichen Urkunde
erfolgen kann'), noch (wegen des Fehlens jeder richter-
lichen Tätigkeit) eine richterliche Zusprechung im Sinne
von Art. 323 ZGB. Das Obergericht Appenzell A. jRh. hat
demnach zu Unrecht in einem Entscheid vom 28. November
1933 (Amtsbericht 1932/33 S. 45) angenommen, dass ein
solches auf Anerkennung des Kindes unter Standesfolge
gerichtetes Rechtsbot dann für die Eintragung des
Kindes genüge, wenn das Rechtsbot sowohl dem ausser-
ehelichen Vater wie dessen Heimatgemeinde zugestellt
und von keinem der beiden Adressaten bestritten wurde.
Das Rechtsbot kann überhaupt nie Rechtsgrund für die
Eintragung des Kindes mit Standesfolge sein.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid
des Rekursrichters des Kantons St. Gallen vom 30. Sep-
tember 1940 aufgehoben.
Vgl. auch Nr. 3. -
Voir aussi n° 3.
H. HANDELS- UND GEWERBEFREIHEIT
LIBERTE DU COMMERCE ET DE L'INDUSTRIE
3. Ardt du 17 janvler 1941 dans la cause Caillat contre Vaud,
Conseil d'Etat.
Arrete lediral tendant d la protection du metier de cordonnier (AMC).
1. Recevabilite du recours de droit public oontre l'application
d'une loi administrative ou de police au sens de l'art. 189 a1. 2
OJ lorsque le recours ordinaire au Conseil fooeral est exclu.
Pouvoir d'examen du Tribunal federal.
Handels- und Gewerbefreiheit. N° 3.
13
2. L'autorite cantonale ne peut, dans Ie cadre de l'art. 7 de l'AMC,
soumettre ades conditions de moralite l'octroi du permis prevu
par l'art. 1 er dudit arrete.
Est arbitraire une decision qui s'inspire de considerations mani-
festement etrangeres a la disposition applicabIe.
3. Le principe de la liberte du commerce et de l'industrie defend
aux cantons de subordonner ades conditions de moralite
I'autorisation d'exercer un metier, tant que l'activite consideree
n'expose pas le public ades risques particu1iers.
1. -
Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen die
Anwendung von Gesetzen administrativer oder polizeilicher
Natur im Sinne von Art. 189 Abs. 2 OG, wenn die ordentliche
Beschwerde an den Bundesrat ausgeschlossen ist. Kognitions-
befugnis des Bundesgerichtes.
2. -
Die kantonale Behörde kann die Erteilung der in Art. 1
des BB über die Massnahmen zum Schutze des Schuhmacher-
gewerbes vorgesehenen Bewilligung nicht gestützt auf den
Art. 7 1. c. davon abhängig machen, dass der Gesuchsteller
gewisse moralische Anforderungen erfülle.
Eine Entscheidung, die offensichtlich von andern als den der
anwendbaren Vorschrift zugrunde liegenden Erwägungen
ausgeht, ist willkürlich.
3. -
Der Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit verbietet
den Kantonen, für die Erlaubnis zur Berufsausübung Gründe
der Moralität des Gesuchstellers in Betracht zu ziehen, wenn
dessen Berufstätigkeit für das Publikum nicht mit besonderen
Gefahren verbunden ist.
Deereto lederale concernente provvedimenti per proteggere ü mestiere
del calzolaio (del 23 dicembre 1936).
1. Ricevibilita deI ricorso di diritto pubblico contro l'applicazione
d'una legge amministrativa 0 di polizia a'sensi dell'art. 189
cp.2 OGF. Sindacabilita da parte deI Tribunale federale.
2. L'autorita cant.onale non puo subordinare, in virtil dell'art. 7
deI decreto suddetto, il rilascio deI permesso previsto dall'art.
,la requisiti di moralita.
E arbitraria una decisione basata su considerazioni manifestamente
estranee alla disposizione applicabile.
3. Il principio della liberta di commercio e d'industria vieta ai
cantoni di subordinare a requisiti di moralita l'autorizzazione
di esercitare un mestiere, purche quest'ultimo non esponga il
pubblico arischi particolari.
A. -
Gustave Caillat, ne le 30 mai 1880 a Buchillon,
originaire de Fechy (Vaud), a, de 1898 a 1929, subi 15
condamnations pour vol, parfois avec effraction, ou pour
recel. Depuis 1929, Caillat paraissait s'etre amende. 11
avait ouvert un atelier de cordonnier au Valentin, a
Lausanne, Oll il resta deux ans. En 1931, il s'installa au
chemin des Allieres et se fit une bonne olientele qui se
montrait satisfaite de son travail. Le casier judiciaire ne