bge · 61_III_31 · 1935-03-05 · de
BGE 61 III 31
Schuldbetreibung und Konkurs


A. SchuIdbeLreibungs- und Konkorsrecht.
PoursoiLe eL Faillite.
-..-.-
I. ENTSCHEIDUNGEN DER SCHULD·
BETREIBUNGS· UND KONKURSKAMMER
ARRiTS DE LA CHAMBRE DES POURSUITES
ET DES FAILLITES
10. Entscheid vom 5. März 1935 i. S. Meier.
Grundpfandschuldenübernahme durch den Käufer.
Nichtent-
lassung des Verkäufers. Konkurs des Käufers. Konkursein-
gabe des Verkäufers (Altschuldners) für seine bedingte For-
derung, und Konkurseingabe des Faustpfandgläubigers. Ab-
weisung beider Eingaben wegen Unsicherheit über die Gläu-
bigerschaft. Trotz Nichtanfechtung des Kollokationsplanes
(Lastenverzeichnisses) kann der Verkäufer (Altschuldner)
nachträglich noch die Aufnahme der Grundpfandforderung
gemäss Art. 2 4 6 Sc hK G verlangen und nötigenfalls
R e c h t s ver w e i ger u n g s b e s c h wer d e führen.
Reprise d'une dette hypothecaire par l'acheteur. Non-liberation
du vendeur. Faillite de l'acheteur. Intervention du vendeur
(debiteui primitif) pour sa creance conditionnelle, et inter-
vention du creancier nanti. Rejet de ces deux produotions
pour oause d'incertitude quant a la personne du oreanoier.
Le vendeur (debiteur primitif) qui n'a pas attaque l'etat de
collocation (etat des charges) n'en est pas moins en droit de
demander apres coup, conformement a l'art. 246 LP., l'ins-
cription de la oreance hypothooaire, et, le casooheant, il peut
porter plainte a l'autoriM de surveillance pour deni de justice.
Compratore ehe riprende un debito ipotecario. Mancata liberazione
deI venditore. Fallimento deI eompratore. Insinuazione dei
venditore (debitore originario) per il suo credito condizionale
e insinuazione deI creditore pignoratizio. Reiezione delle
due insinuazioni pel motivo che il creditore e incerto. TI ven-
ditore (debitore originario) ehe non ha impugnato la gradua-
AB 61 ITI -
1935
3

32
SchuIdbetreibl1ngs- und Konkursrecht_ N° lQ.
toria (elencG degli onen) puo, malgrado eiß, chiedere in seguito,
giusta l'art, 246 LEF, l'iscrizione deI eredito ipotecario e
interporre se deI easo un reclamo per diniego di giustizia.
A. -
Der Rekurrent hatte im Juli 1933 seine liegen-
schaft in Wil, auf der u. a. (( Fr. 18,500.- Grundpfandver-
schreibung Nr. 8047 zugunsten Johann Fankhausers
Erben, deponiert bei Edwin Wehrli A.-G., Mühle, Basel»,
lasten, an Paul Fetz verkauft, der dabei die bestehenden
Grundpfandschulden übernahm.
In dem im Herbst 1934 über Fetz eröffneten Konkurs
Iiess der Rekurrent folgende «grundpfandversicherte For-
derungen» anmelden:
( 1 .•..
2. 925 Fr. Zins vom Juli 1933 bis Juli 1934 von der
Hypothek von 18,500 Fr. ;
3. 18,500 Fr. Forderung laut gekÜDdetem Schuldbrief
in diesem Betrage;
4 .••.
Die Forderungen 2.-4. werden nur provisorisch ange-
meldet. Herr Meier, welcher dem Schuldner die Liegen-
schaft verkauft hat, wird von den Schuldbriefgläubigern
für die Gesamtbeträge belangt. Herr Meier steht jedoch
auf dem Standpunkt, dass Fetz als neuer Schuldner
angenommen' worden ist. Gegenwärtig sind diesbezüglich
Prozesse anhängig. Sofern das Gericht entscheidet, dass
Herr Meier nicht mehr Schuldner ist, so fallen die For-
derungen 2.-4. dahin. Ich bitte Sie daher, die Kollokation
in diesem Sinne vorzunehmen.»
Die gleiche Kapitalforderung . wurde auch von der
Wehrli A.-G. angemeldet.
Bei der Auflage des Kollokationsplanes am 28. November
1934 sandte das Konkursamt dem Rekurrenten folgende
(und der Wehrli A.-G. eine entsprechende) Anzeige:
{( Die Konkursverwaltung hat die von Ihnen ... angemel-
dete Forderung von 18,500 Fr. nebst Zins mangels Aus-
weis abgewiesen. Die gleiche Forderung ist auch von der
Firma Edwin Wehrli A.-G. in Basel angemeldet worden.
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. No 10.
33
Solange nicht feststeht, wer Gläubiger dieser Forderung
ist, kann das Konkursamt dieselbe nicht kollozieren.
Klagen auf Anfechtung des Kollokationsplanes sind bis
spätestens den 8. Dezember a. c. beim Vermittleramt Wil
anhängig zu machen, ansonst er als anerkannt betrachtet
wird. »
Kollokationsplananfechtungsklage wurde nicht erhoben.
Anderseits musste der von den Erben Fankhauser in An-
spruch genommene Rekurrent deren Klage anerkennen.
Am 18. Januar 1935 ersuchte der Rekurrent das Kon-
kursamt, {( die alte Kollokation wieder aufleben zu lassen,
eventuell diese Forderung gemäss Art. 259 (recte 251)
SchKG als verspätete Konkurseingabe zu behandeln und
als grundpfandversicherte Forderung neu zu kollozieren II
bezw. « bezüglich dieser Kollokation wieder Restitution zu
gewähren». Das Konkursamt antwortete am folgenden
Tage, seine Verfügung betreffend Abweisung der vom
Rekurrenten angemeldeten HypothekaIforderung von
18,500 Fr. sei in Rechtskraft erwachsen, und es sei ihm
unter diesen Umständen nicht mehr möglich, auf eine
nochmalige Kollokation dieser Forderung einzutreten.
Entsprechend Iiess das Konkursamt die Forderung von
18,500 Fr. laut Grundpfandverschreibung aus dem Lasten-
verzeichnis weg.
Als der Rekurrent dies erfuhr, schrieb er dem Konkurs-
amt am 12. Februar, er nehme an, die Weglassung dieser
Pfandforderung beruhe auf einem Versehen, verwies es
auf Art. 246 SchKG und ersuchte es, das Lastenverzeichnis
bezüglich dieses Punktes zu berichtigen. Auf die Ableh-
nung dieses Begehrens hin führte der Rekurrent am
15. Februar Beschwerde wegen Rechtsverweigerung mit
dem Antrag, das Konkursamt sei anzuweisen, die Grund-
pfandverschreibung Nr. 8047 per 18,500 Fr. zugunsten
Joh. Fankhauser Erben, deponiert bei Edwin Wehrli A.-G.,
Mühle, Basel, im 4. pfandrechtlichen Range nebst dem
laufenden Zinse gemäss dem Eintrag im Grundbuch ins
Lastenverzeichnis aufzunehmen.

34
SchuldbetreiblUlgs- und Konkursrecht_ No 10.
B.
Die Aufsichtsbehörde des Kantons St. Gallen
hat &In 21. Februar 1935 die Beschwerde abgewiesen.
O. -
Diesen Entscheid hat der Rekurrent an das Bun-
desgericht weitergezogen.
Die SMuldbetreibu/n,gs- und Konkurskammer
zieht in Erwägung :
I. -
Gemäss Art. 246 SchK.G werden die aus den Grund-
und Hypothekenbüchern ersichtlichen Forderungen samt
dem laufenden Zins unter die Konkursforderungen aufge-
nommen, auch wenn sie nicht eingegeben wurden. Hieraus
folgt ohne weiteres: Wurde eine Eingabe für eine aus dem
Grundbuch bezw. einem Ersatzregister ersichtliche Pfand-
forderung gemacht, wird jedoch die Eingabe zwar abge-
wiesen, aber aus einem andern Grund als wegen Nichtbe-
stehens der Pfandforderung, also z. B. wie hier wegen
Zweifeln über die Zuständigkeit der Pfandforderung, so
muss sie nichtsdestoweniger unter die Konkursforderungen
aufgenommen werden.
Übrigens lautete die streitige
Pfandforderung in den öffentlichen Büchern auf Johann
Fankhausers Erben, weshalb das Konkursamt, wenn es
nicht an Stelle von Fankhausers Erben jemand anders als
Grundpfandgläubiger zuliess, die Pfandforderung nur
durch eine jen e Gläubigerschaft treffende und ihr
mitzuteilende
Kollokationsverfügung
als
Konkursfor-
derung aus Kollokationsplan bezw. Lastenverzeichnis
hätte überhaupt wegweisen dürfen.
Nachdem nichts
derartiges geschehen ist, könnten jedenfalls Fankhausers
Erben jederzeit noch wegen Nichterfüllung der dem Kon-
kursamt von Gesetzes wegen auferlegten Amtspflicht, die
eingetragenen Pfandforderungen zugunsten der eingetra-
genen Pfandgläubiger unter die Konkursforderungen auf-
zunehmen, Rechtsverweigerungsbeschwerde gemäss Art. 17
Abs. 3 SchK.G führen (vgl. JAEGER, N. 2, vorletzten Ab-
satz, zu SchK.G 249) (wie übrigens auch eine nachträgliche
Konkurseingabe gemäss Art. 251 SchKG machen, was
jedoch vorderhand in den Hintergrund tritt, da auch der
.1
Sohuldbetreibungs- und Konkursrecht. N0 10.
35
Rekurrent bisher noch keine derartige Eingabe gemacht
hat und daher über die Zulässigkeit einer solchen nicht zu
entscheiden ist).
2. -
Statt dessen führt nun der trotz Übernahme der
Schuldpflicht durch den Käufer (den Gemeinschuldner)
nicht frei gewordene frühere Schuldner diese Rechts-
verweigerungsbeschwerde. Ihr kann nicht etwa entgegen-
gehalten werden, sie sei auf das gleiche Ziel gerichtet wie
die ursprüngliche, rechtskräftig abgewiesene Konkursein-
gabe und daher nicht mehr zulässig. Denn mit seiner
Konkurseingabe hatte der Rekurrent für den Fall, dass er
als Pfandschuldner nicht entlassen worden sei, seine eigene
eventuelle, pfandversicherte Rückgriffsforderung geltend
gemacht, während sich die Beschwerde nur mit der direk-
ten Pfandforderung der Erben Fankhauser befasst, die
überhaupt nicht, mindestens nicht vom richtigen Gläu-
biger, angemeldet worden war. Zuzugeben ist freilich, dass
der Altschuldner nicht unbedingt einer Beschwerde wegen
Zuwiderhandlung gegen Art. 246 SchKG bedarf, eben weil
er für den Fall, dass der Gläubiger keine Eingabe macht,
dass sich seine (des Altschuldners) Nichtentlassung heraus-
stellt und dass er den Gläubiger befriedigt, seine bedingte
(gemäss BGE 60n 178), pfandversicherte Rückgriffs-
forderung anmelden kann (wie es gerade hier geschehen ist,
wo das Konkursamt die bezügliche Eingabe offenbar zu
Unrecht abgewiesen hat und infolgedessen gar nicht in
die Lage gekommen ist, zu bedenken, was für den Fall des
Nichteintrittes der Bedingung zu kollozieren übrig bleibe).
Nicht zum wenigsten wegen der nicht einfachen und zudem
oft noch nicht abgeklärten Rechtslage, die vielleicht nicht
von jedem Altschuldner und auch nicht von jedem Kon-
kursbeamten sofort klar überblickt werden kann, (und
wegen der mit jeder nachträglichen Konkurseingabe ver-
bundenen Rechtsnachteile ) ist aber dem nicht entlassenen
Altschuldner das Recht zur
Rechtsverweigerungsbe-
schwerde wegen Zuwiderhandlung gegen Art. 246 SchKG
ebenfalls zuzuerkennen, weil er als für die Pfandforderung

36
Sehuldbetreibungs- und Konkursreeht. N° 11.
persönlich haltender Drittschuldner an der Anerkennung
des Pfandrechtes durch die Konkursmasse ein in die Augen
springendes Interesse hat: Solange der DritteigentÜller
aufrecht steht, kann der Altschuldner den Gläubiger, der
ihn persönlich in Anspruch nehmen will, darauf verweisen,
dass er zunächst das Pfand in Anspruch nehme (Art. 41
SchKG und Art. 85 Abs. 2 VZG). Geht durch die Konkurs-
eröffnung über den DritteigentÜller dieses benefidum
excussionis realis dem Altschuldner verloren, so soll er
doch mindestens vom Konkursamt verlangen können, dass
es der gesetzlichen Vorschrift, eben dem Art. 246 SchKG,
Folge leiste, welche ihm die Pflicht auferlegt, von Amtes
wegen das aus den öffentlichen Büchern ersichtliche Pfand-
recht zu berücksichtigen, damit er, wenn es ihm schon
nicht mehr zugestanden wird, den Gläubiger durch die
Verweisung auf das Pfand an seiner sofortigen persönlichen
Belangung zu hindern, doch mindestens durch das Pfand
möglichst weitgehend entlastet werde bezw. sich nach
erfolgter persönlicher Belangung aus demselben wieder
erholen könne.
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer :
Der Rekurs wird begründet erklärt und das Konkursamt
angewiesen, dem Beschwerdeantrag Folge zu geben.
11. Entscheid vom 5. Kirz 1935 i. S. Hager.
Keine dur c h
B e sc h wer d e
an f e c h t bar e Ver-
füg u n g ist, trotz ausdrücklicher Ansetzung der Beschwerde-
frist, die Aufforderung des Betreibungsamtes zw: Rückzahlung
des einem betreibenden Gläubiger zu Unrecht zugeteilten
Betrages (Art. 17 SchKG).
Ne constitue pas une dooision sujette 8. plainte, malgre l'assigna-
tion d'un delai 8. cette fin, l'invitation d'un creancier par
I'office de Iui restituer une somme touchre a tort (Art. 17 LP).
La diffida ad un creditore di restituire all'ufficio un importo
versatogli a torto non costituisce una decisione suscettibile
Schuldbetreibungs- und Konkursreeht. No 11.
37
d'essere impugnata mediante reclamo neppure quando un
termine venne esplicitamente fissato al creditore per procedere
in tal modo (art. 17 LEF).
A. -
D. Winkler verlangte als Bürge des Eugen Hager-
Polli bei der Schweizerischen Volksbank von jenem Sicher-
stellung für 13,744 Fr., nahm einen Arrest auf Liegen-
schaftsanteile heraus, für die jedoch gemäss Art. 277 SchKG
durch Solidarbürgschaft der Schweizerischen Kreditanstalt
Sicherheit geleistet wurde, und führte die Betreibung auf
Sicherheitsleistung durch. Als die Schweizerische Kredit-
anstalt hierauf 15,226 Fr. 90 Cts. an das Betreibungsamt
bezahlte, zahlte dieses einen Teilbetrag von 3475 Fr. 90 Cts.
an Winkler aus. Eine darauf vom Mitbürgen Ernst Hager
als Zessionar der Schweizerischen Kreditanstalt gegen
Winkler erhobene Klage auf Rückzahlung dieser (auf
3085 Fr. 70 Cts. reduzierten) Summe wurde durch Beru-
fungsurteil des Bundesgerichtes vom 3. Juli 1934 abgewie-
sen, und zwar weil « der Schweizerischen Kreditanstalt
bezw. dem Kläger als deren Zessionar ein direkter Anspruch
gegen den Beklagten nicht zusteht », obwohl (( der Beklagte
aus seiner gegenüber der Volksbank für den Hauptschuld-
ner Hager-Polli eingegangenen Bürgschaft bis heute noch
nichts bezahlt hat und ihm infolgedessen gegen den
Hauptschuldner auch noch keine Regressforderung zu-
steht, für die er die durch die Kreditanstalt bestellte Si-
cherheit in Anspruch nehmen könnte». ( Sache des Be-
treibungsamtes ist es, den Betrag vom Beklagten wieder
beizubringen. Dem Betreibungsamt hat die Kreditanstalt
die Bürgschaft geleistet und in Erfüllung der Bürgschafts-
verpflichtung das Geld ausbezahlt. An dieses muss sie
bezw. muss ihr Zessionar sich deshalb halten, wenn das
Geld nicht richtig verwendet worden ist».
Gestützt auf dieses Urteil schrieb das Betreibungsamt
an Winkler: « Wir fordern Sie auf, uns den erwähnten
Betrag wieder zuzustellen ... Beschwerdefrist 10 Tage ... »
Hierauf führte Winkler Beschwerde mit dem Antrag,