bge · 12_I_311 · 1886-05-15 · de
BGE 12 I 311
Öffentliches Recht


44. Urtheil vom 15. Mai 1886
in Sachen Weiller & Picard gegen Dukas & Cie.
A. Durch Urtheil vom 4./18. Februar 1886 hat das Ap¬
pellationsgericht des Kantons Baselstadt erkannt
„Der Beklagte, Widerkläger, wird mit seiner Forderung, so¬
„weit sie auf der Fortsetzung des Rubattinogeschäftes über den
„30. November 1884 hinaus beruht, abgewiesen und wird an¬
„gehalten, den Klägern auf der Grundlage eines Abschlusses
„desselben per ultimo November 1884 zum Comptantkurse von
408 ¾ eine neue Rechnung zu stellen.
„Er wird ferner gegen Bezahlung der durch die Abrechnung
„festzusetzenden Schuldsumme zur Herausgabe von 24 Stück
„Aktien des Wiener Bankvereins nebst Coupons seit Juni 1885
„oder deren Vergütung verfällt.
„Sämmtliche Kosten beider Instanzen mit einer appellations¬
„gerichtlichen Urtheilsgebühr von 100 Fr. sind getheilt.“
B. Gegen dieses Urtheil ergriffen die Kläger und Widerbe¬
klagten die Weiterziehung an das Bundesgericht. Bei der heu¬
tigen Verhandlung stellt ihr Vertreter den Antrag: Es sei die
beklagtische Partei nach dem Klagegesuche zu verfällen und
mit ihrer widerklagsweise geltend gemachten Forderung aus der
Rubattinoaktienspekulation gänzlich abzuweisen, eventuell sei die
letztere blos für denjenigen Betrag zuzusprechen, welcher sich
bei Aufstellung einer Schlußabrechnung per Ende Oktober 1884
die letztern zum
über die Spekulation in Rubattinoaktien,
damaligen Comptantkurfe von 376 ¼ berechnet, — ergibt.
Alles unter Kostenfolge für den Beklagten.

Der Vertreter des Beklagten und Widerklägers dagegen trägt
auf Abweisung der Beschwerde unter Kosten= und Entschädi¬
gungsfolge an. Er bemerkt, daß er in erster Linie die Kompe¬
tenz des Bundesgerichtes deßhalb bestreite, weil die Beschwerde
sich ausschließlich gegen thatsächliche Feststellungen der Vorin¬
stanzen richte, das Bundesgericht aber nach Art. 30 O.=G. zu
Ueberprüfung dieser Feststellungen nicht befugt sei; der even¬
tuelle Antrag der Kläger sei, weil neu, durchaus unzulässig.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Kläger bedienten sich im Jahre 1884 der Vermitt¬
lung des Beklagten zu Ausführung zahlreicher Börfengeschäfte,
u. a. einer Spekulation à la baisse in Aktien der Gesellschaft
Florio & Rubattino. Im August 1884 verkaufte der Beklagte für
die Kläger an der Genfer Börse 50 Aktien dieser Gesellschaft
zum Kurse von 375 Fr., lieferbar Ende August 1884. Dieses Ge¬
schäft wurde Ende August, und zwar mit Gewinn für die Kläger,
abgewickelt und ein neues gleicher Art auf Ende September zum
Kurse von 351 ¼ abgeschlossen. Am 18. September sodann kaufte
der Beklagte für die Kläger, (nachdem er sie vorher durch Schrei¬
ben vom 8. gleichen Monats darauf aufmerksam gemacht hatte, daß
die „Rubattino höchst wahrscheinlich einen Sprung nach oben ma¬
chen“ werden und daß es angezeigt sein möchte, sich zu decken)
in zwei Partien je 25. Stück Rubattino=Aktien zum Kurse von
350 und 348 ¾ per ultimo September mit 5 Fr. Prämie,
d. h. mit der Fakultät, auf Ende September entweder die Aktien
zum genannten Kurse zu übernehmen oder gegen Rücklaß der
Prämie von 5 Fr. per Stück vom Kaufe zurückzutreten. Am
28. September 1884 schrieb der Kläger Weiller an den Be¬
klagten : Je viens vous rappeler que vous devez vous couvrir
avec les 50 Rubattino que nous avons à livrer fin du mois.
J’espère que vous vous êtes déjà occupés et du mieux de
nos intérêts..... N'oubliez pas le Rubattino. Dieser Brief kam
dem Beklagten am 29. September zu; da der Kurs damals
auf 332 ½ Brief und 330 Geld war, so abandonnirte der
Beklagte die auf Prämien gekauften 50 Stück. Dagegen
wickelte er die Baissespekulation nicht ab, sondern reportirte die
50 Stück Rubattino per Ende Oktober und zwar weil, wie er
behauptete, zu Folge des Umstandes, daß der 29. September
ein jüdischer Festtag (Versöhnungstag) war, es ihm unmöglich
gewesen sei, für die in Genf pro 30. September lieferbaren
50 Stück Aktien rechtzeitig andere Stücke zum damaligen Kurse
zu beschaffen. In seiner auf 30. September aufgestellten Liqui¬
dationsnote gab er den Klägern von dem Report Kenntniß.
Hiegegen erhoben die Kläger, obschon sie mit dem Beklagten
über andere Geschäfte korrespondirten, keine schriftliche Einwen¬
dung; dagegen behaupten sie, daß bei einer am 4. Oktober
zwischen dem Kläger Weiller und dem Beklagten stattgefundenen
mündlichen Unterredung ersterer gegen den Report als auf¬
tragswidrig Protest eingelegt habe, während dagegen der Be¬
klagte umgekehrt behauptet, sein Vorgehen sei von Weiller ge¬
nehmigt worden. Im Laufe des Monates Oktober stiegen die
Rubattinoaktien bedeutend im Kurse und der Beklagte schrieb
am 22. Oktober an die Kläger: „Rubattino werden wegen
„Ultimo hinaufgetrieben und glaubt man allgemein, daß sich
„dieser Kurs nicht halten kann und nach Ultimo eine Reaktion
„in diesem Papier eintritt. Wenn Sie wieder hieherkommen, so
„ersuchen wir Sie, für circa 5000 Fr. Deckung mitzubringen
„es ist ja nicht, daß wir Ihnen mißtrauen, aber wir haben für
Ihr Engagement nicht genügend Depot bei heutigen Kursen
„und Sie haben die Papiere ja liegen, während wir dieselben
„gebrauchen könnten.“ Kläger antworteten hierauf nicht. Am
31. Oktober 1884 reportirte Beklagter die 50 Aktien wiederum
auf Ende November und sandte den Klägern Abrechnung, welche
ebenfalls unbeantwortet blieb. Erst als Beklagter am 7. No¬
vember nochmals Erhöhung des Depot, diesmal um 2000 F
verlangte und drohte, er werde die in seinem Besitze befindlichen
Werthpapiere der Kläger verkaufen, wenn man seinem Begehren
nicht entspreche, schrieb der Kläger Weiller am 8. November,
daß er die Abrechnung pro Ende Oktober ebensowenig wie die¬
jenige pro Ende September anerkenne, da er ja dem Beklagten
am 28. September den ausdrücklichen Auftrag gegeben habe,
die Spekulation abzuwickeln und sich zu decken; Beklagter möge
daher die Verantwortlichkeit für seine auftragswidrige Hand¬
lungsweise tragen. Der Beklagte beharrte jedoch auf seinem

Standpunkte und, da ihm die Kläger keine Deckung sandten
fuhr er fort, die 50 Stück Rubattinoaktien von Monat zu Mo¬
not zu reportiren, unter dem jeweiligen ausdrücklichen Proteste
der Kläger. Am 11. April 1885 endlich ließ er diese Aktien,
nach vorheriger Anzeige an die Kläger und nachdem er sie ein
letztes Mal auf Ende April reportirt hatte, an der Genfer
Börse kaufen und brachte damit das Rubattinogeschäft per Ende
April zur Erledigung. Am 16. Juni 1885 ließ er ferner 24
Stück Aktien des Wiener Bankvereins, welche er von den
Klägern in Depot hatte, an der Frankfurter Börse, nach vor¬
heriger Androhung an die Kläger, verkaufen. Beide Geschäfte
erfolgten gegen den ausdrücklich erklärten Willen der Kläger.
Die Kläger klagten nun gegen den Beklagten auf Herausgabe
der 24 Stück Wienerbankaktien nebst sämmtlichen, Anfangs Juni
1885 nicht eingelösten Coupons gegen Bezahlung von 354 Fr.
70 Cts., — allfällige Rektifikation vorbehalten. Ihre dieser
Forderung zu Grunde liegende Abrechnung ist auf 31. Mai
1885 abgeschlossen und geht von der Voraussetzung aus, daß
die Spekulation in Rubattinoaktien per Ende September 1884
vermittelst der Prämienkäufe abgewickelt worden sei. Der Be¬
klagte dagegen verlangte Abweisung der Klage und Verfällung
der Kläger zu Zahlung von 5071 Fr. 62 Cts. nebst Zins zu
seit 1. Juni 1885. Seine Abrechnung ist auf 30. Juni
1885 abgeschlossen; in derselben sind den Klägern die Ergeb¬
nisse der Reportirung der Rubattinoaktien bis April 1885 zur
Last geschrieben, während ihnen die 24 Wienerbankaktien per
30. Juni 1885 mit 5097 Fr. 60 Cts. gutgeschrieben sind. Die
erste Instanz erkannte die Abrechnung des Beklagten bis
den Verkauf der Wienerbankaktien als richtig an, von der An¬
nahme ausgehend, daß das Ende September 1884 vom Be¬
klagten beobachtete Verfahren von den Klägern stillschweigend
genehmigt worden sei und daß für die spätern Monate der
Beklagte zum Report berechtigt gewesen sei, weil ihn die Kläger
ohne, zum Ankaufe der zu liefernden Stücke hinreichende,
Deckung gelassen haben. Zum außergerichtlichen Verkauf der
Wienerbankvereinsaktien dagegen sei der Beklagte nicht befugt
gewesen. Die zweite Instanz dagegen erkannte, auf Appellation
der Kläger hin, in ihrem Fakt. A erwähnten Urtheile dahin,
die beiden Reports der Rubattinoaktien auf Ende Oktaber und
Ende November 1884 seien allerdings als genehmigt zu be¬
trachten; dagegen sei der Beklagte nicht berechtigt gewesen, die
Aktien auch weiterhin, gegen den ausgesprochenen Willen seiner
Kommittenten, zu reportiren. Die gegen den Willen und zum
Schaden seiner Kommittenten vorgenommene fortwährende will¬
kürliche Prolongation habe jeweilen ein neues Geschäft konsti¬
tuirt und erscheine darum als durchaus unzulässig. Die Ab¬
rechnung über die Rubattinospekulation sei daher per Ende
November 1884 abzuschließen.
2. Das Bundesgericht ist zu Beurtheilung der Beschwerde
unzweifelhaft kompetent. Denn es ist nicht bestritten, daß die
Sache nach eidgenössischem Rechte zu beurtheilen ist und daß
der Streitwerth den Betrag von 3000 Fr. übersteigt. Ob und
inwieweit der Angriff der Kläger sich lediglich gegen thatsächliche
Feststellungen der Vorinstanzen richte, ist bei Beurtheilung der
Sache selbst zu untersuchen und zu entscheiden. Wenn die klägerische
Beschwerde sich ausschließlich gegen die Richtigkeit thatsächlicher
Feststellungen der Vorinstanzen richten sollte, so müßte die Be¬
schwerde allerdings angesichts des Grundsatzes des Art. 30
Absatz 4 O.=G. erfolglos bleiben, d. h. es müßte dieselbe ohne
Weiteres als unbegründet abgewiesen werden. Die Kompetenz
des Bundesgerichtes dagegen wäre nichtsdestoweniger begründet.
3. Streitig ist, nachdem der Beklagte seinerseits sich gegen
das Appellationsurtheil nicht beschwert hat, nur noch, ob die
Kläger verpflichtet seien, die vom Beklagten per Ende Oktober
und Ende November 1884 in Betreff der Rubattinoaktien ab¬
geschlossenen Prolongationsgeschäfte anzuerkennen. Daß der Be¬
klagte zu weitern Prolongationen sowie zum freihändigen Ver¬
kaufe der Wienerbankvereinsaktien nicht befugt war, steht rechts¬
kräftig fest.
4. Wenn der Anwalt des Beklagten im heutigen Vortrage
in erster Linie ausgeführt hat, die Feststellung der Vorinstanz,
daß die Kläger in die Reports per Ende Oktober und Ende
November 1884 stillschweigend eingewilligt haben, sei rein that¬
sächlicher Natur und unterliege daher der Nachprüfung des

Bundesgerichtes nicht, so erscheint dies nicht als richtig. Freilich
gehören zu denjenigen Thatsachen, welche die kantonalen Ge¬
richte gemäß Art. 30 Absatz 4 O.=G. endgültig feststellen, nicht
nur äußere, sondern auch innere, psychische Vorgänge, wie dieß
in dem vom Beklagten angezogenen Urtheile des Bundesge¬
richtes in Sachen Dürselen gegen Bader (Amtliche Sammlung
X, S. 267) ganz richtig ausgeführt ist. Allein in casu schließt
die Vorinstanz keineswegs aus rein thatsächlichen Momenten
auf das Vorhandensein einer bestimmten Willensrichtung der
Kläger, sondern ihre Feststellung beruht wesentlich mit auf der
Erwägung, daß die Kläger verpflichtet gewesen seien, wenn sie
mit dem Vorgehen des Beklagten nicht einverstanden waren,
dieß nach Empfang der monatlichen Liquidationsnoten recht¬
zeitig auszusprechen und daß deßhalb ihr Stillschweigen als
Einwilligung gelten müsse. Ob aber eine Verpflichtung besteht,
über einen Antrag, eine Anzeige u. dgl. sich zu äußern und
deßhalb Stillschweigen als Annahme oder Genehmigung auszu¬
legen sei, ist gewiß eine Rechts= und nicht eine Thatfrage,
wenn auch freilich bei Beantwortung derselben die Umstände
des Einzelfalles wesentlich in Betracht kommen.
5. Ist somit auf materielle Prüfung der Richtigkeit der vor¬
instanzlichen Entscheidung einzutreten, so ist zu bemerken: Die
Kläger haben großes Gewicht darauf gelegt, daß der Beklagte
bei Anzeige über die Ausführung der ihm ertheilten Börsen¬
aufträge den Klägern niemals eine andere Person als Käufer
namhaft gemacht habe und daß daher nach Art. 444 bis 446
O.=R. anzunehmen sei, er habe selbst die Verpflichtung eines
Käufers übernommen; das Geschäft sei also als „Kauf“ und
nicht als Kommissionsgeschäft zu betrachten. Demnach erscheine
aber jedes Monatsgeschäft als ein selbstständiger, für sich be¬
stehender Kauf, zu dessen Zustandekommen es eines neuen Ver¬
tragsabschlusses bedurft habe. Allein diese Erörterung entscheidet
nicht für die Kläger; denn es handelt sich ja eben darum, ob
nicht die Kläger die Prolongationsgeschäfte für Ende Oktober
und Ende November stillschweigend genehmigt haben. Dies ist
aber in Uebereinstimmung mit der Vorinstanz zu bejahen: Es
ist zwar richtig, daß Stillschweigen auf einen Antrag oder eine
Anzeige, im Allgemeinen, und zwar auch im Handelsverkehr,
durchaus nicht als Annahme oder Genehmigung zu betrachten
ist, sondern daß dasselbe nur unter besondern Umständen als
ein konkludentes erscheint d. h. als Einwilligung gedeutet wer¬
den darf. Die besondern Bestimmungen (z. B. Art. 393 O.=R.)
in welchen das Gesetz ausdrücklich dem Stillschweigen die
Wirkung der Annahme beilegt, beweisen gerade, daß regelmäßig
das Gegentheil gilt. Allein im vorliegenden Falle liegen nun
wirklich Umstände vor, welche das Stillschweigen der Kläger
auf die Mittheilung der Monatsrechnungen des Beklagten zu
einem konkludenten gestalten. Die Parteien standen in dauern¬
der Geschäftsverbindung; dem Beklagten war, wie die Kor¬
respondenz ergiebt, von den Klägern mehrfach anheim gegeben
worden, ihre Interessen bei einzelnen Geschäften nach bestem
Wissen und Gewissen zu wahren. Derselbe übersandte den
Klägern jeweilen monatliche Abrechnungen, beziehungsweise
Liquidationsnoten über die von ihm auf ihre Rechnung vorge¬
nommenen Operationen. Wenn bei diesem Sachverhalte die
Kläger einzelne Operationen, welche der Beklagte in Fortsetzung
früherer ihm aufgetragener Spekulationen vorgenommen hatte,
nicht für sich wollten gelten lassen, so war es gewiß ihre Pflicht,
sofort nach Erhalt der monatlichen Abrechnung dagegen zu pro¬
testiren und nicht durch ihr Stillschweigen den Beklagten im
Glauben zu belassen, sie gehen mit seiner Handlungsweise einig.
Ein Stillschweigen, welches nicht Einwilligung bedeuten sollte,
sondern durch welches sich etwa die Kläger die Möglichkeit hätten
wahren wollen, die Spekulationen des Beklagten, je nach deren
Erfolg, entweder zu genehmigen oder zu mißbilligen, würde
offenbar gegen Treu und Glauben verstoßen. Nun ist allerdings
richtig, und dies wird auch von der Vorinstanz anerkannt, daß
in dem Schreiben des Klägers Weiller an den Beklagten vom
8. September 1884 die Weisung gefunden werden muß, die
Rubattinospekulation auf Ende September zu liquidiren. Allein
wenn nachher, nach Empfang der Monatsrechnung des Be¬
klagten pro 30. September 1884, aus welcher der Abschluß
des Prolongationsgeschäftes auf Ende Oktober ersichtlich war,
die Kläger nichtsdestoweniger eine Einwendung nicht erhoben

haben, so muß daraus doch mit der Vorinstanz gefolgert werden,
daß die Kläger nachträglich ihre Meinung geändert und die
Handlungsweise des Beklagten gebilligt haben und liegt es
nahe, diese stillschweigende Billigung auf die am 4. Oktober
stattgefundene persönliche Unterredung des Klägers Weiller mit
dem Beklagten, über deren Inhalt ein Beweis nicht erbracht
wurde, zurückzuführen; jedenfalls wäre es Pflicht der Kläger
gewesen, sofort Einwendung zu erheben, wenn sie das ihnen
angezeigte Geschäft nicht für sich wollten gelten lassen. Was
sodann das Prolongationsgeschäft auf Ende November 1884
anbelangt, so haben die Kläger allerdings dagegen protestirt,
allein offenbar verspätet. Denn während die Abrechnung des
Beklagten den Klägern schon am 1. November zukam, haben
sie erst am 8. November 1884, nachdem der Beklagte am 7. glei¬
chen Monats von ihnen wiederholt eine Verstärkung ihres De¬
pots verlangt hatte, Einspruch erhoben, während sie gewiß, wenn
sie die neue Operation des Beklagten nicht anerkennen wollten,
sofort nach Empfang der Monatsrechnung des Beklagten und
nicht erst, nachdem dieser auf Grund derselben neue Anforde¬
rungen an sie gestellt hatte, hätten protestiren müssen.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Weiterziehung der Kläger wird abgewiesen und es hat
demnach in allen Theilen bei dem angefochtenen Urtheile des
Appellationsgerichtes des Kantons Baselstadt vom 4./18. Februar
1886 sein Bewenden.