bge · 49_I_373 · 1921-05-07 · de
BGE 49 I 373
Öffentliches Recht


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Staatsrecht. 
die Rechtsgleichheit. Der individuelle Kirchenbesuch, 
der mit keiner gemeinschaftlichen Kultushandlung in 
Verbindung steht, bildet hinsichtlich der Verschleppung 
der Epidemie keine grössere Gefahr als das Aufsuchen 
irgend eines andern Raumes, bei dem unter Umständen 
noch ein Zusammentreffen mit einer oder mehreren an-
deren Personen stattfinden kann, wie insbesondere der 
'Virtschaften. Es liegt deshalb darin, wo es sich bei diesen 
andern Lokalitäten nicht etwa um lebenswichtige, für 
die Ernährung der Bevölkerung, die Gewinnung des 
Lebensunterhalts vieler Personen oder ähnliche Zwecke 
notwendige Betriebe handelt, eine Schlechterbehandlung 
der Anhänger der verschiedenen Bekenntnisse hinsichtlich 
ihrer religiösen Interessen, die durch keine hinlänglichen 
sachlichen Grunde gerechtfertigt werden kann. Dagegen 
kann auch nicht eingewendet werden, dass die Zulassung 
des individuellen Kirchenbesuches dazu missbraucht 
werden könnte, die statthafterweise verbotenen Gottes-
dienste auf Grund einer stillen Verabredung, zu einer 
bestimmten Stunde gleichzeitig in der Kirche zusammen-
zutreffen, in Wirklichkeit doch abzuhalten. Ein solches 
Vorgehen würde zweifellos eine Umgehung des Gottes-
dienstverbotes enthalten, gegen' die die Behörden mit 
den entsprechenden Repressivmassregeln einschreiten 
könnten. 
Damit soll die Frage nicht. präjudiziert sein, ob nicht 
selbst das weitergehende Verbot des individuellen Kir-
chenbesuches unter Umständen giltig erlassen werden 
könnte, wenn das kantonale Recht dazu die Handhabe 
bietet und die zur Bekämpfung der Epidemie verfügten 
Verkehrsbeschränkungen auch sonst so weit gehen, dass 
darin eine Ausnahmebehandlung nicht erblickt werden 
kann. Unter Voraussetzungen, wie sie hier vorlagen, ist 
es jedenfalls vor Art. 50 und 4 BV nicht haltbar, wenn 
schon man in der unvollständigen Art, in der die katho-
lische Kirchgemeinde Oerlikon sich der früheren, zuläs-
sigen Verfügung vom 7. Mai 1921 unterzogen hatte, und 
Gerichtsstand. N° 46. 
373 
In dem. Drange der Umstände dafür psychologisch eine 
Erklärung finden mag. 
: 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen teil:.. 
weise gutgeheissen. 
VIII. GERICHTSSTAND 
FOR 
46. OrteU vom 12. Mai 1923 
i. S. Schweiz. Dundesbahnen gegen Decker und 
Gl&rus, Obergericht. 
Klage gegen eine Bahnunternehmung auf Einzäunung eines 
im Bahneigentum stehenden Weges, an dem dem Kläger bei 
~rstenung der ~ahn ~m Ersatz eines untergehenden Weges 
em Wegrecht emgeräumt worden ist. Kompetenz der or.., 
dentlichen Zivilgerichte oder der Expropriationsbehörden 
(Schät:ungskommission und Bundesgericht) '1 Einrede, dass 
der Klager den Anspruch auf Einfriedung durch Nichtan;" 
meldung bei der früheren Expropriation verwirkt bezw. 
d~rch Unterlassung der Geltendmachung in jenem Expro-. 
pnationsverfahren darauf verzichtet habe. 
A. -
Ende 1873 hat die Schweizerische Nordostbahn 
de~ Plan für die linksufrige Zürichseebahn ZÜfich-Ziegel-
brucke aufgelegt. Danach wurde in der Gemeinde Bilten 
die Liegenschaft Hauseri des Peter Zweifel durchschnit-
ten. D~r südlichen Grenze dieser Liegenschaft entlang 
hatte em Flurweg geführt. an den verschiedene Grund-
eigentümer bestimmte Wegrechte von der Landstrasse 
her nach ihren östlich gelegenen Liegenschaften be~. 
sassen, darunter Heinrich Becker. Die· Nordostbahn 
AS 48 1-1923 
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Staatsrecht. 
lehnte es ab, den von den Wegberechtigten verlangten 
Übergang am Treffpunkt des Flurweges mit der Bahn-
linie zu erstellen und verwies. die Ansprecher auf einen 
andern weiter nördlich gelegenen Weg und einen längs 
der Bahnliniel1eu zu erstellenden Parallelweg, der dann 
in den früheren Flurweg einmündete. Das Land fur diesen 
Parallelweg erwarb sie VOll Peter Zweifel durch Expro-
priation. Da Zweifel in seiner Forderungseingabe ver-
langt hatte, dass die Verbindung seines Grundstückes mit 
dem Parallelweg nirgends unterbrochen werde, wurde 
dieser nach dem Grundstück Zweifels hin nicht einge-
friedet. Im Streite mit den erwähnten 'Yegberechtigten 
wurde die Bahn durch Entscheid der Schätzungskom-
mission vom 23. Juli 1875 verpflichtet, denselben vom 
vorgesehenen Bahnübergang an bis auf das bisher be-
nutzte Flursträsschen den entsprechenden Weg auf ihre 
(der Bahn) Kosten zu verschaffen, und es wurde ihr über-
dies eine Umwegsentschädigung in Geld auferlegt. Die 
Wegberechtigung, für die damit Ersatz gewährt werden 
sollte, bestand in einem Fusswegrecht für das ganze Jahr 
und in einem Fuss- und Fahrwegrecht von Martini bis 
März. Über deren Inhalt erging am 23. Oktober 1875 ein 
Erläuterungsentscheid der Schätzungskommission. Zwei 
Wegberechtigte rekurrierten an das Bundesgericht, in-
dem sie in erster Linie einen Übergang an der Stelle ver-
langten, wo der frühere Weg auf die Bahnlinie traf; das 
Begehren wurde indessen abgewiesen. Seither haben die 
Wegberechtigten den Paral1elweg benutzt; dabei haben 
sie auch ungebundenes Vieh darüber getrieben. 
Durch Rechtsbot vom 12. April 1921 untersagte der 
Rechtsnachfolger des Peter Zweifel, Johann Stähli, dem 
Abraham Becker, Rechtsnachfolger des einen Wegbe-
rechtigten Heinrich Becker, mit Vieh auf das Grundstück 
Stählis zu fahren und den Rechtsbotgeber bei der Aus-
übung des angeblichen Viehfahrrechtes auf dem Sträss-
chen der S. B. B. (Rechtsnachfolgerin der Nordostbahn) 
in irgend einer Art und Weise zu schädigen. Und am 18. 
Gerichtsstand. N° 41\. 
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Mai 1921 erwirkte Stähli ein weiteres allgemeines 
Rechtsbot, wodurch jedermann untersagt wurde, auf 
seinem Eigentum « irgendwelche Servitutsrechte auszu-
üben und ihn in irgend einer Weise zu schädigen, insbe-
sondere auf dem Parallelweg längs der Eisenbahnlinie 
ungebundenes Vieh in der 'V eise zu treiben, dass das 
Eigentum des Rechtsgebers betreten und 
ge~~hädigt 
wird. )) Abraham Becker klagte gegen Stähli auf Offnung 
dieser Verbote, eventuell darauf, es sei der Beklagte zu 
verpflichten, sein Eigentum längs dem Strässchen der 
S. B. B. genügend abzufrieden. Er rief dabei die S. B. B. 
ins Recht; diese verzichteten aber auf die Teilnahme am 
Rechtsstreit. Durch Urteil vom 22. März 1922 bestätigte 
das Augenscheinsgericht des Kantons Glarus die bei den 
Rechtsbote des Beklagten Stähli und wies das eventuelle 
Klagebegehren ab. Zum Hauptpunkte wurde ausgeführt, 
dass auf dem Eigentum des Beklagten keine Servituten 
zu Gunsten des Klägers lasteten und dass er sich deshalb 
keinerlei Schädigungen seitens des letzteren gefallen 
lassen müsse. Der Antrag auf Erstellung einer Einfriedung 
wurde abgewiesen, weil dem Kläger die Aktivlegitimation 
dazu fehle. 
Infolgedessen erhob Abraham Becker Klage gegen die 
S. B. B. mit dem Begehren, diese seien pflichtig zu er-
klären, längs des Parallelweges an ihrer Eisenbahnlinie 
in Bilten eine ausreichende Zäunung auf der gemeinsamen 
Grenze mit der Liegenschaft Hauseri des Johann Stähli 
zu erstellen und zu unterhalten. Die Beklagte verlangte 
vorfrageweise, sie sei von der Einlassung zu entbinden: 
1. weil die Streitsache auf eine für die Parteien verpflich-
tende 'Yeise beseitigt worden sei; 2. eventuell, wenn sich 
der Kläger auf Nachbarrecht berufen sollte, wegen 
mangelnder· Aktivlegitimation. In ersterer Beziehung 
stützte sich der Nichteintretensschluss darauf, dass die 
Frage der Einfriedungspflicht im Expropriationsver-
fahren derJahre 1873-76 ihre Erledigung gefunden habe. 
Er wurde erst- und zweitinstanzlieh abgewiesen, vom 
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Staatsrecht •. 
glarnerischen Obergericht mit der Begründung, dass der 
Streit über die Zäunungspflicht ein zivilrechtlicher sei 
und durch das frühere Expropriationsverfahren nicht be-
rührt werde, weil damals die Wegberechtigten keinen 
Anlass gehabt hätten, eine besondere Zäunung zu ver-
langen, nachdem Peter Zweifel selber auf eine solche ver-
zichtet habe, wie denn das Viehfahrrecht des Heinrich 
Becker in jenem Verfahren nicht enteignet, sondern bloss 
,:erlegt worden sei. Die weitere Frage der Aktivlegitima-
bon decke sich mit derjenigen nach dem Rechte des 
Klägers, die einlässlich zu erörtern sei. 
E. -
Gegen das Urteil des Obergerichts vom 23. Ja-
nu~r 1923 haben die S. B. B. rechtzeitig beim Bundes-
gerIcht staatsrechtliche Beschwerde geführt mit dem 
~ntrage auf Aufhebung. Es wird im wesentlichen ausge-
fuh~: ~er Parallelweg sei zur Erhaltung der Kom-
mumk~honen gemäss Art. 6 des Expropriationsgesetzes 
a~sge~uhrt worden. Ob und wie die Beseitigung störender 
Emwrrkungen des Bahnbaus und -betriebs auf Kom-
munikationen verlangt werden könne, beurteile sich 
g~m~ss ständiger Praxis des Bundesgerichts nach eidge-
nosslschem Expropriationsrecht und zwar durch die im. 
Expropriationsgesetz vorgesehenen eidgenössischen In-
stanzen .~OETIKER, Bd. I S. 182), woraus folge, dass auch 
der vorlIegende Streit über die Einfriedung nicht vom 
kantonalen Richter entschieden werden könne. Nach 
Art. 12 und 14 des Expropriationsgesetzes sei jeder An-
spruch des KlägerE' an die S. B. B. verwirkt, da von der 
Bahn im ExpropIiationsverfahren von 1873-75 nie die 
Einfriedung des Weges verlangt worden sei. Die Rekur-
r~ntin brauche sich danach auf die Klage nicht materiell 
e~nzulassen. Indem das Obergericht willkürlich zu Gunsten 
emes Kantonsbürgers das Expropriationsgesetz nicht an-
wende, verletze es Art. 4 BV. Zugleich würden die S. B. B. 
dadurch den im gesamten Gesetz zur Beurteilung solcher 
Begehren eingesetzten Instanzen entzogen, was gegen 
Art. 58 BV verstosse. 
Gerichtsstand. N° 46. 
377 
C. -
Das Obergericht von Glarus hat auf Vernehm-
lassung verzichtet. Der Rekursbeklagte Abraham Becker 
hat Abweisung der Beschwerde beantragt. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Die Frage der Entschädigung für die durch Er-
stellung der Bahnlinie in den 1870er Jahren beeinträch-
tigten Wegrechte an dem bisherigen Flurweg ist im da-
maligen Expropriationsverfahren so geregelt worden, 
dass die Bahn an Stelle der unterbrochenen eine andere 
Wegverbindung, den sogenannten Parallelweg erstellte 
und den betroffenen Wegberechtigten daran ein dem 
bisher besessenen entsprechendes Wegrecht einräumte, 
unter gleichzeitiger Geldabfindung für die alsdann in-
folge längerer Wegstrecke noch verbleibenden Nachteile. 
Wenn die heute bestehenden Wegrechte Dritter an dem 
Parallelwege, so insbesondere dasjenige des Rekursbe-
klagten Becker somit in der Tat aus dem Exproprlations-
verfahren hervorgegangen sind, indem deren Einräumung 
den Natnralersatz für ein durch den Bahnbau unterge-
gangenes altes Recht bildete, so folgt hieraus indessen 
-
entgegen der Auffassung des Rekurses -
noch nicht, 
dass auch das dadurch begründete neue Rechtsverhältnis 
selbst expropriationsrechtlicher Natnr sei. Vielmehr hat 
man es dabei mit gewöhnlichen sachenrechtlichen Be-
ziehungen zwischen der Bahn als Eigentümerin des Weg-
areals und den Wegberechtigten als Inhaberin einer 
Dienstbarkeit daran zu tun, die demnach auch sowohl 
materiell als hinsichtlich der Zuständigkeit zur Beurtei-
lung den für solche geltenden Normen unterstehen. 
Expropriationsrechtlicher Charakter könnte dem vor-
.liegenden Streite über die Einfriedungspflicht nur zu-
kommen, wenn die Bundesbahnen die Erfüllung dieser 
Pflicht, selbst für den Fall, dass sie an sich aus der Weg-
dienstbarkeit folgen sollte, als mit Anforderungen des 
Bahnbetriebes oder der Bahnpolizei nicht vereinbar ab-
lehnten, also die Befugnis zum Eingriffe in ein an sich be-
371:1 
Staatsrecht. 
stt'hendes dingliches Privatrecht des Rekursbeklagten für 
die Bedürfnisse des Bahnbetriebes in Anspruch nähmen 
und so dem Rekursbeklagten die zwangsweise Aufgabe 
(Abtretung) eines solchen zumuteten. Ausschliesslich auf 
derartige Anstände beziehen sich die im Rekurse ange-
führten früheren Entscheidungen des Bundesgerichts. 
Dieser Tatbestand liegt abt'r hier nicht vor und kann 
nicht in Betracht fallen, weil der Parallelweg nicht dem 
Bahnbetriebe dient und es sich nicht um seine Abschran-
kUllg gegen die Bahnlinie, sondern gegen ein anderes 
Nachbargrundstück handelt, sodass im Bahnbetriebe 
oder in bahnpolizeilichen Vorschriften begründete Hin-
dernisse für die Vornahme der Einfriedung offenbar nicht 
bestehen können. Die Rekurrentin behauptet denn auch . 
selbst etwas derartige~ nicht, sondern widersetzt sich dem 
Klagebegehren einfach deshalb, weil sie bestreitet zur 
~infriedung des Weges kraft des im früheren Expro~ria­
tIonsverfahren begründeten Dienstbarkeitsverhältnisses 
überhaupt verpflichtet zu sein. Im Streite liegen dem-
nach einfach Inhalt und Umfangs der Ansprüche, welche 
dem r:ekursbeklagten als 
Dienstbarkeitsberechtigten 
gegen dIe S. B. B. als Eigentümerin des belasteten Grund-
stückes aus .ienem Verhältnisse zustehen. Darüber haben 
aber zweifellos die ordentlicQcu Gerichte und nicht die 
Behörden zu entscheiden, denen die Erledigung aus 
Zwangsenteignung folgender Ansprüche der unter der 
Abtretungspflicht stehende'il Grundeigentümer und son-
stigen Berechtigten obliegt. Dass die Dienstbarkeit in 
einem früheren Expropriationsverfahren zur teilweisen 
Erfüllung der der Bahn damals obliegenden Ent-
schädigullgspflicht für Rechtsentzug zugestanden und 
bestellt worden ist, ändert hieran nichts. Die Rüge, dass 
die Rekurrentin durch das angefochtene Urteil ihrem 
verfassungsmässigen Richter entzogen werde (Art. 58 
BV), ist denmach unbegründet. Ursprünglich war denn 
Ruch die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte des 
Kantons Glarus von der Rekurrentin nicht in Zweifel 
Gerichtsstand. N"16. 
37~ 
gezogen, sondern nur geltend gemacht worden, dass der 
Streit bereits rechtskräftig erledigt und. die Reku,rrentin 
deshalb von der Einlassung auf die Klage zu entbinden 
sei. 
2. -
Die Abweisung dieser Einrede der beurteilten 
Sache wird im Rekurse zu Unrecht als Rechtsverweige-
rUllg bezeichnet. Im früheren Expropriationsverfahren 
ist den damaligen Wegberechtigten einfach ein dem bis-
herigen gleichartiges Wegrecht "an dem Parallelweg ein-
geräumt worden. wobei der Inhalt des Rechts selbst 
nicht neu festgestellt und insbesondere über die Frage der 
Einfriedungspflicht nichts bestimmt wurde. Die Weg-
berechtigten waren nach Art. 12 und 14 Expropriations-
gesetz allerdings gehalten, ihr Dienstbarkeitsrecht und 
die Forderungen, die sie wegen dessen Beeinträchtigung 
stellten, anzumelden. Dies haben sie aber getan und darin 
war der Anspruch auf Einfriedung, wenn er sich aus dem 
Inhalt der Servitut ergab, mitenthalten. Einer beson-
deren Anmeldung desselben bedurfte es nicht, weil es 
sich dabei nicht um ein selbständiges Recht, sondern 
einfach um die aus dem angemeldeten Dienstbarkeits-
recht angeblich fliessende Befugnis handelte, vom Dienst-
barkeitsbelasteten bestimmte Vorkehren auf seinem 
Grundstücke zur Ermöglichung der Servitutsausübung zu 
verlangen. Es kann daher auch davon, dass der Anspruch 
durch Nichtanmeldung verwirkt sei und dass in dieser 
Beziehung eine beurteilte Sache vorliege, nicht die Rede 
sein. Vielmehr kann es sich höchstens fragen, ob nicht 
die Wegberechtigten dadurch, dass sie bei der Einräu-
mung des Wegrechts am ParaHelweg im Expropriations-
verfahren von der Einfriedung nichts sagten, auf eine 
solche (auch für die Rechtsnachfolger im Eigentum der 
berechtigten Grundstücke) verbindlich verzichtet haben, 
selbst für den Fall, dass sich daraus in der Folge für die 
Ausübung des Viehfahrrechts Schwierigkeiten ergeben 
sollten. Diese Frage bildet aber einen Teil des Streites 
über Inhalt und Umfang des Dienstbarkeitsrechts und; 
380 
Staatsrecht. 
ist als solcher nach den gewöhnlichen Regeln über die 
Begründung von derartigen Rechtsverhältnissen eill-
lässlich zu beurteilen. 
Demnach erkennt das BundesgerichJ. : 
Die Beschwerde wird abgewiesen. 
47. Urteil YODl 26. Xai 1923 
i. s. Welng&1'tDtri-Wassar1ait1mp-Gettl1achaft 
gegen Xantonsger1chi Wallla. 
Ausschliessliche Zuständigkeit der Expropriationsbehörden 
(Schätzungskommission und Bundesgericht) inbezug auf Aß. 
sprüche, die gegen den Unternehmer eines mit dem Expro-
priationsrecht nach Bund,esrecht ausgerüsteten Unternehmens 
wegen Beeinträchtigung privater dinglicher Rechte erhoben 
werden, sofern der Anspruch nicht auf ein deliktisches Ver-
halten des Unternehmers, sondern einfach auf den ursäch-
lichen Zusammenhang der Beeinträchtigung mit Bau und 
Betrieb des Werkes gestützt wird, gleichgiltig ob die Klage 
auf Vornahme technischer Vorkehren zur künftigen Ver-
hütung des Schadens oder auf Geldabfindung geht. Vorbehalt 
für den Fall. dass es sich um die Erfüllung vertraglicher 
Verbindlichkeiten des Unternehmers gegenüber dem Kläger 
handelt. 
A. -
Bei der Erstellung der Linie der Lötschberg-
bahn auf dem Gebiete der Gemeinde Baltschieder 
(Wallis) wurde die vom Baltschiedertal herkommende, 
oberhalb des in Aussieht genommenen Bahntraces sich 
hinziehende sog. Weingartneri-Wasserleitung, die haupt-
sächlich für Bewässerungszwecke, zum Teil aber auch 
für die Beschaffung von Tränkewasser bestimmt ist, in 
der Weise verlegt, dass sie bei Km. 63,820 rechtwinklig 
in Röhren unter dem Bahnkörper durch- und von da 
diesem entlang in einem offenen Kanal bis zur Einmün-
dung in das alte Bett geführt wurde. Für den Bau der 
Geriehtsstand. N° 47. 
381 
Linie hatte u. a. auch Land der Burgergemeinde Balt-
schieder in Anspruch genommen werden müssen. Der 
darüber zwischen der Bahngesellschaft und der Burger-
gemeinde am 25. August 1910 abgeschlossene freihän-
dige Kaufvertrag sagt unter Ziffer 8 der « Besonderen 
Bestimmungen» : «8. Die von der Bahngesellschaft vor-
gesehene Erstellung eines undurchlässigen Verbindungs-
stückes der Weingartneri-Wasserleitung hat -
ohne 
Entschädigung -
innert der Frist vom 15. September 
biS 15. März zu erfolgen. Es muss aber auch währeud die-
ser Frist eine Wasserzufuhr von mindestens 30 Min. Lit. 
nach dem Dorfe gesichert bleiben. Der Unterhalt des 
neu erstellten Wasserkanals bleibt zu Lasten der Bahn-
gesellschaft.» Im Januar 1919 trat an der betreffenden 
Stelle nach· vorangegangeuen starken Niederschlägen 
ein Erdrutsch ein. durch den die Leitung auf der ver-
legten Strecke teilweise zerstört und so den darunter 
liegenden Ställen das Tränkewasser entzogen wurde. 
Auf :die vou den betroffenen Grundeigentümern einge-
leiteten Schritte kam es in einer (( Sitzung vom 14. März 
1919» -
vor welcher Behörde, geht aus den Akten 
nicht hervor -
zu einem «Vergleich» mit der Berner 
Alpenbahn-Gesellschaft als Eigentümerin der Bahnlinie, 
kraft dessen die Bahngesellschaft sich verpflichtete, 
die Leitung bis zum 20. März wenigstens provisorisch 
herzustellen, damit das Tränkewasser wieder hergeleitet 
werden könne, uud eine bestimmte Eutschädigung zu 
bezahlen. In der Folge liess die Gemeinde Baltschieder 
namens der an der Leitung berechtigten Grundeigen-
tümer die Bahngesellschaft auf den 2. Juni 1919 vor den 
Einleituugsrichter des Bezirkes Visp zur Verhandlung 
über die Rechtsbegehren vorladen : 
1. die Beklagte sei zu verpflichten, die eingesetzten 
kleinen Röhren zu ersetzen und die Leitung so wieder zu 
erstellen, dass die übliche Wassermenge durchgeführt 
werden kann; 
2. sie habe an die Gemeinde z. H. der von ihr vertretenen