bge · 49_I_546 · 1928-10-19 · de
BGE 49 I 546
Öffentliches Recht


546 
Staatsrecht. 
VI. STAATSVERTRÄGE 
TRAlTES INTERNATIONAUX 
65. t1rteU vom 19. Oktober 1928 
i. S. Beboul gegen Bezirksgericht Zürich (Einzelrichter) 
und Gerichtsprisid.ent von Ereuzlingen. 
Gerichtsstandsvertrag mit Frankreich Art. 1. Staatsrecht-
licher Rekurs gegen den Arrestbefehl wegen Verletzung des 
Vertrages ne ben der Anhebung der Arrrestaufhebungs-
klage. Zulässigkeit des Arrestes gegenüber einem in Frank-
reich wohnhaften Franzpsen z. G. eines schweiz. Gläubigers, 
wenn die Klage zur Feststellung der Arrestforderung bei 
der Arrestnahme schon vor einem schweizerischen Gerichte 
als Haupt- oder Widerklage hängig und der betr. schweiz. 
Richter zu deren Beurteilung infolge Einlassung des Be-
'klagten oder Konnexität des Widerklage -
mit dem Haupt-
klageanspruch nach dem Staatsvertrag zuständig ist. 
A. -
Die Firma Pfister & Duttweiler in Zürich, 
deren Teilhaber Schweizerbürger sind, hatte in den 
Jahren 1919/1920 mit dem Rekurrenten Reboul, fran-
zösischen Staatsangehörigen, der an seinem Wohnsitz 
Marseille den Beruf eines Co urtier in Ölen, Fetten und 
verwandten Artikeln ausübt,. als Verkäufer verschiedene 
grössere Geschäfte abgeschlossen, so u. a. am 11. Ok-
tober 1920 einen Kauf über 40,000 kg huile de Mafou-
raire. Im Mai 1921 erhob der Rekurrent gegen die 
Rekursbeklagte beim Handelsgericht Zürich Klage auf 
Erfüllung dieses Vertrages und Zahlung des Kaufpreises 
von 164,000 Fr. nebst einer Entschädigung von 10,000 Fr. 
für die Einlagerung der Ware. Die Rekursbeklagte 
beantragte Abweisung der Klage und machte wider-
klageweise eine Forderung von 21,415 Fr. 25 Cts. an den 
Rekurrenten aus einem Kaufe vom 7. Oktober 1920 
über 460 Fässer Cocosöl geltend, wovon 16,071 Fr. 85 Cts. 
Staatsverträge. N° 65. 
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wegen Mindergewichts der gelieferten gegenüber der 
bezahlten Ware, 5343 Fr. 40 Cts. wegen Minderwerts 
(Fehlens der zugesicherten Eigenschaften). In der Haupt-
verhandlung vor Handelsgericht vom 20. Februar 1923 
(der Prozess war bis nach Erledigung eines andern 
zwischen denselben Parteien bereits hängigen sistiert 
worden) liess sich der Rekurrent auf die Widerklage 
materiell ein und schloss, ohne die Zuständigkeit des 
Gerichts zu ihrer Beurteilung in Zweifel zu ziehen, 
auf Abweisung des Anspruchs. Als sich der Anwalt der 
Rekursbeklagten am 6. Juni 1923 bei der Handels-
gerichtskanzlei nach dem Stande des Prozesses er-
kundigte, wurde ihm mitgeteilt, dass das Urteil gefällt, 
aber noch nicht zur Zustellung in vollständiger (moti-
vierter) Ausfertigung an die Parteien bereit sei; da-
gegen könne ihm eine Ausfertigung des Dispositives aus-
hingegeben werden. Tatsächlich stellte die Gerichts-
kanzlei der Rekursbeklagten dann am gleichen Tage ein 
Zeugnis des Inhaltes aus, dass das Handelsgericht durch 
Urteil vom 13. April 1923 die Hauptklage abgewiesen, 
die Widerklage teilweise für den Betrag von 12,569 Fr. 
60 Cts. nebst 6% Zins seit 21. Oktober 1920 gutgeheissen, 
die Gerichtskosten zu 3/4 dem Kläger und zu 1/4 der 
Beklagten überbunden und den Kläger überdies zur 
Zahlung einer Prozessentschädigung von 600 Fr. an die 
Beklagte verpflichtet habe. 
Gestützt hierauf erwirkte die Rekursbeklagte für 
die ihr urteilsmässig zugesprochene Forderungssumme 
(einschliesslich der Prozessentschädigung) zwei Arrest-
befehle, nämlich am 6. Juni 1923 vom Einzelrichter des 
Bezirksgerichts Zürich im summarischen Verfahren auf 
eine Kaution von angeblich 400 Fr. (in Wirklichkeit 
2913) die der Rekurrent zur Erwirkung der Haftentlas-
sung bei der Bezirksanwaltschaft Zürich hinterlegt hatte, 
und am 10 Juni vom Gerichtspräsidium Kreuzlingen 
auf ein bestrittenes Guthaben des Rekurrenten an die 
A.-G. Schuler & Oe in Kreuzlingen. Beide wurden vom 
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Staatsrecht. 
zuständigen Betreibungsamt durch Beschlagnahme des 
betreffenden Aktivums vollzogen. Zur Begründung des 
Arrestgesuchs hatte die Rekursbeklagte bemerkt, dass 
es sich nicht um eine staatsvertraglich unzulässige « sai-
sie conservatoire», sondern um eine « saisie executoire» 
handle, und sich für die Rechtskraft und Vollstreckbar-
keit des handelsgerichtlichen Urteils auf einen Ent-
scheid der 1. Zivilabteilung des Bundesgerichts vom 
7. November 1922 in dem oben erwähnten früheren Pro-
. zesse zwischen den Parteien berufen, wodurch auf die 
Berufung der Rekursbeklagten gegen das kantonale 
Urteil wegen AIfwendbarkeit des französischen Rechtes 
nicht eingetreten worden war. 
Gegen den Zürcher Arrestbefehl reichte der Re-
kurrent am 20. Juni 1923 beim Einzelrichter des Be-
zirksgerichts Zürich im beschleunigten Verfahren Klage 
nach Art. 279 Abs. 2 SchKG ein, bemerkte aber in der 
Klageschrift, dass dies nur vorsorglich und unvorgreiflich 
der Erhebung eines staatsrechtlichen- Rekurses geschehe, 
worauf der Einzelrichter am 30. Juni den Arrestauf-
hebungsprozess bis nach Erledigung des letzteren Rechts-
mittels sistierte. Am 25. Juni 1923 beschwerte sich der 
Rekurrent beim Präsidenten des Handelsgerichts dar-
über, dass die Gerichtskanzlei einer Partei über den 
Inhalt eines noch nicht eröffneten Urteils ein Zeugnis 
ausstelle, zumal wenn der anderen Partei darüber keine 
Mitteilung gemacht werde. Der Präsident des Handels-
gerichts erwiderte am 26. Juni 1923, dass auch er hierin 
eine Unkorrektheit erblicke und der fehlbare Beamte 
zur Rechenschaft gezogen werden solle. 
B. -
Mit dem vorliegenden am 30. Juni 1923 erhobe-
Hen staatsrechtlichen Rekurse verlangt Reboul nunmehr 
die Aufhebung der beiden « Arreste Nr. 31 des Be-
treibungsamtes Zürich III und Nr. 24 des Betreibungs-
amtes Kreuzlingen » wegen Verletzung des Gerichts-
standsvertrages mit Frankreich von 1869. Er beruft 
sich auf die feststehende Praxis des Bundesgerichts, 
Staatsverträge. N0 65. 
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wonach ein Arrestschlag gegen einen in Frankreich 
wohnhaften Franzosen für eine unter Art. 1 des Staats-
vertrages fallende persönliche Ansprache zu Gunsten 
eines schweizerischen Gläubigers 
nur zulässig sei, 
wenn er zur Vollziehung eines über den Anspruch be-
reits ergangenen rechtskräftigen und vollstreckbaren 
Urteils dienen solle. Hier habe aber ein nach aussen 
wirksames Urteil im Zeitpunkte des Arrestvollzuges, 
auf den es ankomme, mangels der durch die Prozess-
ordnung vorgeschriebenen mündlichen Eröffnung oder 
schriftlichen· Zustellung überhaupt noch nicht vorge-
legen. Das ungesetzlicher Weise von der Gerichtskanzlei 
ausgestellte Zeugnis über die Tatsache der Urteilsfällung 
vermöge jene Eröffnung oder Zustellung nicht zu er-
setzen. Abgesehen davon habe es jedenfalls an der 
zur Vollstreckbarkeit nötigen Rechtskraft des Urteils 
gefehlt, weil dem Rekurrenten dagegen, nach einmal 
erfolgter Zustellung, noch die Rechtsmittel der Berufung 
an das Bundesgericht und der Nichtigkeitsbeschwerde 
an das kantonale Kassationsgericht zustehen werden, 
von denen er Gebrauch machen werde. Darüber, ob auf 
die Streitsache materiell schweiz. Recht anwendbar sei, 
werde das Bundesgericht als Berufungsinstanz zu be-
finden haben. Solange es nicht mangels dieses Erforder-
nisses das Eintreten auf die Berufung abgelehnt habe, 
sei ein Arrest wegen fehlender Rechtskraft des handels-
gerichtlichen Urteils unzulässig. Zum Schlusse der 
Rekursschrift wird' ausserdem gerügt, dass die Arrest-
urkunden von beiden Betreibungsämtern dem Rekur-
renten nach Marseille direkt durch die Post statt auf 
dem staatsvertraglich vorgeschriebenen Wege zuge-
stellt worden seien. 
C. -
Der Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich 
im summarischen Verfahren und der Gerichtspräsident 
von Kreuzlingen haben auf Gegenbemerkungen ver-
zichtet. Die Rekursbeklagte, Firma Pfister & Dutt-
weiler hat Abweisung des Rekurses beantragt. 
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Staatsrecht. 
D. -
Nachdem das Urteil des Handelsgerichts vom 
13. April 1923 inzwischen den Parteien am 30. Juni 
1923 zugestellt worden war, haben beide Teile dagegen 
die Berufung ans Bundesgericht ergriffen. der Rekur-
rent mit dem Antrage auf Abweisung der Widerklage in 
vollem Umfange, die Rekursbeklagte mit dem Be-
gehren auf Erhöhung der zugesprochenen Schadener-
satzsumme um 5343 Fr. 40 Cts. nebst 6% Zins ab 
18. Januar 1921. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Es kann dahingestellt bleiben, ob nicht die Rüge, 
dass die direkte Zustellung der Arresturkunden durch 
die Post den staatsvertraglichen Vereinbarungen zwi-
schen der Schweiz und. Frankreich widerspreche. weil 
es sich dabei um einen vom Betreibungsamt ausgehenden 
Akt des Arrestvollzuges handelt. wie die Rekursantwort 
einwendet, durch 
betreibungsrechtliche 
Beschwerde 
nach Art. 17 bis 19 SchKG hätte geltend gemacht 
werden müssen. Denn gesetzt es wäre jene Zustellungs-
art wirklich unzulässig gewesen (vgl. für die Zulässigkeit 
JAEGER. Schuldbetreibungs- und Konkurspraxis Bd. I 
zu Art. 66 SchKG Nr. 14 und den dort erwähnten Ent-
scheid der Schuldbetreibungs-. und Konkurskammer: 
des Bundesgerichts), so würde daraus doch höchstens 
folgen, dass die Nichtbeachtu}lg der Mitteilung für den 
Rekurrenten keine Rechtsnachteile nach sich ziehen, 
insbesondere die Verwirkungsfristen zur Erhebung von 
Rechtsmitteln gegen den Arrestbefehl oder die Art 
seines Vollzuges für ihn erst nach Wiederholung der Zu-
stellung in gehöriger Form zu laufen beginnen konnten. 
Die Rechtsbeständigkeit der Aq-estlegung selbst ver-
möchte dadurch nicht berührt zu werden. Sie hängt 
ausschliesslich davon ab, ob der Staatsvertrag eine 
solche Massnahme gegen einen in Frankreich wohn-
haften Franzosen zu Gunsten eines schweizerischen 
Gläubigers an sich zulässt. 
StaatsvertrAge. N° 65. 
551 
2. -
Andererseits schliesst auch die Hängigkeit 
der Arrestaufhebungsklage, entgegen der Ansicht der 
Rekursbeklagten, den staatsrechtlichen Rekurs gegen 
den Arrestbefehl nicht ohne weiteres aus. Die Frage, 
ob da, wo es zur Anrufung des Bundesgerichts als 
Staatsgerichtshof der vorhergehenden Erschöpfung der 
kantonalen Instanzen nicht bedarf, der staatsrecht-
liche Rekurs n e ben einem kantonalen Rechtsmittel 
ergriffen werden kann oder der Rekurrent auf die spätere 
Anfechtung eines ihm ungünstigen Entscheides der 
kantonalen Rechtsmittelinstanz verwiesen werden soll, 
ist, nachdem das OG ein Verbot der Kummulation 
beider Reehtsbehelfe nicht enthält, eine reine Zweck-
mässigkeitsfrage. Im vorliegenden Falle sprechen über-
wiegende Gründe gegen die letztere Lösung. Einmal ist 
die Klage nach Art. 279 Abs. 2 SchKG nur gegen den 
in Zürich, nicht auch gegen den in Kreuzlingen erwirk-
ten Arrest eingeleitet worden, sodass inbezug auf den 
letzteren sowieso das Eintreten auf den staatsrechtlichen 
Rekurs nicht abgelehnt werden könnte. Sodann handelt 
es sich um einen Anstand über die Anwendung eines 
Staatsvertrages, zu dessen Entscheidung der Staats-
gerichtshof nach seiner Stellung in erster Linie vor den 
kantonalen Instanzen berufen ist, und es hängt die Ent-
scheidung auch nicht etwa von <wr Feststellung be-
strittener tatsächlicher Verhältnisse, zu deren Würdi-
gung das kantonale Verfahren neuen Stoff beibringen 
könnte, sondern yon der Lösung einer reinen Rechts-
frage ab, sodass die vorhergehende Durchführung der 
Arrestaufhebungsklage nur eine unnötige Weiterung be-
deuten würde. 
3. -
Die beiden angefochtenen Arreste sind zur 
Sicherung einer Forderung erwirkt worden, welche die 
Rekursbeklagte in dem vom Rekurrenten gegen sie 
beim Handelsgericht Zürich angehobenen Pro!:esse durch 
Widerklage geltend gemacht hatte. Nach feststehender 
Praxis steht aber Art. 1 des Gerichtsstandsvertrages von 
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Staatsrecht 
1869 der Erhebung einer Widerklage am Orte der Haupt-
klage nicht entgegen, sofern zwischen Haupt- und Wider-
klageanspruch die erforderliche Konnexität besteht 
(AS 34 I S. 772 Erw. 2 mit Zit.). Ob dieses Erfordernis 
hier zutraf, braucht nicht untersucht zu werden. Denn 
die Bestimmung des angeführten Vertragsartikels ist 
keine zwingende in dem Sinne, dass die Parteien nicht 
ausdrücklich oder stillschweigend auf einen anderen 
Gerichtstsand prorogieren könnten. Eine solche still-
schweigende Unterwerfung unter den an sich nach dem 
Staatsvertrag örtlich nicht zuständigen Richter ist dann 
anzunehmen, wenn der in der Gerichtssitzung an-
wesende Beklagte oder Widerbeklagte sich auf die 
Klage bezw. Widerklage ohne Erhebung der Unzustän-
digkeitseinrede einlässt (AS 13 S.105; 25 I S. 102 Erw. 2). 
Im vorliegenden Falle hat sich aber der Rekurrent nicht 
nur vor dem Handelsgericht ohne weiteres materiell auf 
die Widerklage eingelassen, ohne die Frage der Zu-
ständigkeit nur aufzuwerfen, er behauptet auch im 
staatsrechtlichen Rekurse mit keinem Worte, dass das 
Handelsgericht zu deren Anhandnahme nicht zuständig 
gewesen sei, um dar aus die Unzulässigkeit des 
Arrestes herzuleiten. Unter diesen Umständen kann aber 
auch der letztere nicht als staatsvertragswidrig ange-
sehen werden. Der .Gerichtsstandsvertrag von 1869 ent-
hält keine Vorschrift, die den Arrest unter Angehöri-
gen der beiden Vertragsstaaten ausdrücklich und be-
sonders verbieten würde. Die Urteile des Bundesgerichts, 
die der Rekurs im Auge hat, beziehen sich durchwegs 
auf Fälle, in denen die Arrestnahme der gerichtlichen 
Einklagung der Forderung voranging und die- For-
derungsklage ohne den Arrest nach Art. 1 des Staats-
vertrages nur am französischen Wohnsitze des Schuld-
ners hätte angehoben werden können. Massgebend war 
dabei die Erwägung, dass nach der Ausgestaltung des 
Arrestes im schweiz. Recht, den Massnahmen, welche 
es dem Arrestnehmer zur Aufrechterhaltung der Be-
Staatsv~lige. N° 65. 
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schlagnahme auferlegt, der französische Schuldner durch 
die Zulassung der Arrestlegung gezwungen würde, sich 
gegen die arrestgesicherte Forderung in der Schweiz, 
ausserhalb des Gebietes des ihm durch den Staatsvertrag 
gewährleisteten Richters zu verteidigen, wenn er den 
Verlust der arrestierten Vermögensstücke vermeiden 
will, und dadurch um die Garantie des Art. 1 des Staats-
vertrages gebracht würde. Ausschliesslich von diesem 
Gesichtspunkte aus und in diesem Rahmen ist die Praxis 
dazu gekommen, den Arrest in den gedachten Fällen, als 
den ersten einleitenden Schritt zur prozessualen Verfol-
gung des Anspruchs, der gerichtlichen Klage im Sinne 
des Art. 1 des Staatsvertrages gleichzustellen, weshalb 
denn auch die Arrestlegung, die nicht in jener Funktion, 
sondern zur Sicherung der Vollziehung einer bereits 
durch Urteil anerkannten Forderung· erfolgt, davon 
stets ausgenommen worden ist (vergl. dazu einerseits 
AS 23 II S. 1568; 26 I S. 84; 33 I S. 790; 39 I S. 143; 
41 S.527, andererseits ebenda 18 S.757). Dasselbe muss 
auch fhr den Fall gelten, wo zwar über die Forderung 
ein rechtskräftiges Urteil noch nicht ergangen ist, die 
Klage zur Feststellung der Forderung aber im Zeit-
punkte der Arrestnahme bereits vor einem schweizeri-
schen Gerichte als Haupt- oder Widerklage hängig 
und das betreffende schweizerische Gericht zu deren 
Beurteilung, trotzdem Beklagter ein in Frankreich domi-
zilierter Franzose ist, infolge der Konnexität des Wider-
klageanspruchs mit dem Hauptklageanspruch oder vor-
behaltloser materieller Einlassung des Beklagten bezw. 
Widerbeklagten kompetent ist. Denn auch dann handelt 
es sich bei der Arrestlegung nicht mehr um einen Akt 
der Rechtsfolgerung, den ersten einleitenden Schritt zur 
rechtlichen Geltendmachung des Anspruchs. sondern 
einfach um eine Massnahme zur Sicherung der künftigen 
Vollstreckung einer bereits gerichtlich hängigen Forde-
rung. wodurch eine Verschiebung des durch Art. 1 des 
Staatsvertrages vorgesehenen Gerichtsstandes nicht be-
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Staatsrecht. 
wirkt werden kann. Wenn der Beklagte des letzteren 
verlustig geht, so ist dies nicht die Folge der Arrest-
legung, sondern die Tatsache, dass er sich der Wohltat 
der erwähnten Vertragsbestimmung selbst durch die 
Erhebung der Hauptklage am Wohnsitze des Wider-
klägers oder die Einlassung auf die Haupt- bezw. Wider-
klage trotz Inkompetenz des damit befassten schweizeri-
schen Richters begeben hat. Die Gerichtsbarkeit des 
schweizerischen Rechtes inbezug auf den Anspruch 
selbst zieht aber, solange der Staatsvertrag einen anderen 
Grundsatz nicht aufstellt und eine Beschränkung der 
Arrestlegung nur ,aus der Gerichtsstandsvorschrift des 
Art. 1 für die Geltendmachung des Anspruchs an sich 
hergeleitet werden kann, ohne weiteres auch des Recht 
der schweizerischen Behörden zur Anordnung derjenigen 
vorsorglichen Massnahmen nach sich, welche die in-
ländische Gesetzgebung zur Sicherung der künftigen 
Realisierung eines die hängige Forderungsklage gut-
heissenden Urteils vorsieht. 
Da demnach schon die blosse Hängigkeit des Forde-
rungsprozesses vor dem zürcherischen Handelsgericht 
und die unbestrittene Kompetenz des letzteren zur Be-
urteilung der betr. Klage für die Zulässigkeit der Arrest-
legung vom Standpunkte des Staatsvertrages genügte, 
ist es unerheblich, ob der Prozess im Zeitpunkte des 
Erlasses der bei den Arrestbefehle bereits zu einem rechts-
kräftigen vollstreckbaren Urteile geführt hatte, und 
braucht auf die Einwendungen des Rekurses, die sich 
darauf beziehen, nicht eingetreten zu werden. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Der Rekurs wird abgewiesen. 
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