bge · 21_I_837 · 1895-07-22 · de
BGE 21 I 837
Öffentliches Recht


112. Urteil vom 22. Juli 1895 in Sachen
Stirnemann gegen Ackermann.
A. Durch Urteil vom 20. April 1895 hat das Obergericht
des Kantons Aargau erkannt: Der Beklagte wird verfällt, dem
Kläger 4260 Fr. 90 Cts. samt Zins zu 4 % seit 1. August
1891 zu bezahlen.
B. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das
Bundesgericht erklärt, mit dem Antrag, es sei der Kläger mit
seiner Klage des gänzlichen abzuweisen, und zwar sowohl aus
formellen wie materiellen Gründen, eventuell sei die in der Ant¬
wort compensando vorgeschützte Konvention vom 14. Oktober
zu schützen und die beklagtische Abrechnung gutzuheißen; weiter
eventuell, d. h. für den Fall der Abweisung dieses Berufungs¬
begehrens, seien dem Beklagten Stirnemann durch das Urteil des
Bundesgerichts entweder in Form eines Dispositivs oder eventuell
wenigstens in den Erwägungen alle Rückgriffsrechte auf die klä¬
gerischen Rechtsvorgänger, Gut und Staffelbach in Luzern, zu
wahren.
Bei der heutigen Hauptverhandlung wiederholt der Anwalt des
Berufungsklägers diese Anträge. Der Anwalt des Berufungs¬
beklagten beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des
angefochtenen Urteils.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Am 25. April 1889 trat Schürch=Himmel dem Beklagten
einen Kaufforderungstitel von 14,110 Fr. nebst Zins zu 4%

seit 1. August 1888 um den Preis von 14,000 Fr. plus Zins¬
ab, wobei vereinbart wurde, daß 10,000 Fr. und Zins in baar
und 4000 Fr. am 1. August 1891 ohne Zins bezahlt werden sollten,
gegen den Nachweis, daß die von Schürch gegenüber dem Schuldner
des Forderungstitels übernommene Haftung für allfällige Ge¬
schäftsrisiken erloschen sei. Auf die vereinbarte Baarzahlung von
10,000 Fr. leistete Stirnemann jedoch nur 7974 Fr. 80 Cts.
Schürch, der wegen des Rückstandes beunruhigt gewesen zu sein
scheint, machte am 21. Mai 1889 beim Bezirksamt Aarau eine
Strafanzeige wegen Unterschlagung, wobei er unrichtigerweise be¬
hauptete, er habe dem Stirnemann einen Werttitel von 68,000 Fr.
übergeben und dafür eine Abtretungsurkunde mit der Bemerkung
„Gegenwert erhalten“ unterzeichnet; Stirnemann habe nun den
Titel veräußert, aber ihm den Gegenwert nicht abgeliefert. Wegen
dieser unrichtigen Strafanzeige erhob Stirnemann gegen Schürch
Straf= und Civilklage, worauf das Obergericht des Kantons
Aargau am 7. März 1890 erkannte:
1. Schürch=Himmel habe sich des Vergeheus der falschen An¬
klage im Sinne des § 165 des Strafgesetzes, sowie des § 1
litt. a des Ergänzungsgesetzes betreffend die Strafrechtspflege von
1886 schuldig gemacht.
2. Derselbe werde dafür zu einer Gefängnisstrafe von 8 Tagen
und zu einer Buße von 200 Fr. verurteilt.
3. Schürch=Himmel habe die Gerichtskosten zu tragen und
dem Kläger Stirnemann dessen Parteikosten mit 62 Fr. 60 Cts.
zu ersetzen.
4. Derselbe habe dem Stirnemann eine Aversalentschädigung
von 1500 Fr. zu bezahlen.
5. Es sei dem Stirnemann gestattet, das Urteilsdisposttiv in
den beiden Tagesblättern von Aarau, „Aargauer Tagblatt“ und
„Aargauer Nachrichten“, zu publizieren.
6. Die Kosten der Rekursinstanz seien unter den Parteien
wettgeschlagen.
Die von Stirnemann gegen dieses Urteil ergriffene Berufung
wurde durch Urteil des Bundesgerichts vom 7. Juni 1890 unter
Auflage der Kosten an Stirnemannn, sowie einer Parteientschä¬
digung von 150 Fr. zu Gunsten des Schürch, abgewiesen.
Am 14. Oktober 1890 schlossen sodann Schürch und Stirne¬
mann in Luzern folgende Konvention bezüglich des obergericht¬
lichen Urteils vom 7. März gleichen Jahres ab:
1. Schürch zahlt dem Stirnemann für den Verzicht auf die
Publikation und die Zustimmung zur Begnadigung 1500 Fr.
Diese Summe wird mit dem Guthaben des H. Schürch an
H. Stirnemann kompensiert.
2. Stirnemann verpflichtet sich, die Publikation des Urteils zu
unterlassen und seine Zustimmung zu dem von Schürch an den
Großen Rat des Kantons Aargau gerichteten Begnadigungsgesuch
zu erteilen.
3. (Betrifft Vorbehalt der Rechte Stirnemanns gegen das Be¬
zirksamt Aarau).
4. Sollte der Große Rat des Kantons Aargau die dem
Schürch auferlegte Gefängnisstrafe nicht erlassen, so wird die
Entschädigung auf 1000 Fr. reduziert. Die Bestimmung betreffend
Verzicht auf die Publikation bleibt jedoch in Kraft.
In der Folge wurde nun das Begnadigungsgesuch von Schürch
dem Großen Rate eingereicht, und Stirnemann richtete an den
letztern eine Eingabe, in der er erklärte, daß er gegen den Erlaß
der Gefängnisstrafe auf dem Gnadenwege nichts einzuwenden
habe. In der Tat erließ der Große Rat dem Schürch die Ge¬
fängnisstrafe. Bald nachher gereute aber den Schürch die Kon¬
vention, und er stellie daher beim aargauischen Obergericht das
Begehren, Stirnemann sei zu veranlassen, auf diese Konvention
zu verzichten und überdies nach Maßgabe des Gesetzes über die
Beaufsichtigung der Anwälte und Notare zu bestrafen. Das
Obergericht beschloß jedoch, es sei auf die Beschwerde wegen man¬
gelnder Kompetenz nicht einzutreten, da Stirnemann dabei als
Privatmann und nicht als Notar gehandelt habe. Am 14. Mär,
1891 geriet Schürch=Himmel in den Konkurs. In demselben
machte der Beklagte eine Forderung von 100 Fr. für Prozeß¬
kosten geltend mit dem Bemerken, er sei früher mit dem Gelts¬
tager in einem Rechnungsverhältnis gestanden, welches aber schon
am 22. November 1890 seine endgültige Erledigung gefunden
habe. Am 15. Oktober 1891 wurden auf ergangene Publikation
im Konkurs Schürchs öffentlich versteigert „zwei im Streite lie¬

gende Forderungen des Konkursiten“, worunter eine solche auf
Notar Stirnemann von eirea 1675 Fr. Diese Forderung er¬
steigerte für 10 Fr. J. Gut=Schnyder, Anteilhaber der Kollektiv¬
gesellschaft Gut und Staffelbach in Luzern. Am 18. Januar
1891 traten Gut und Staffelbach die ersteigerte Forderung an
die Ehefrau Schürch=Himmel ab, und am 2. Juni 1892 cedierte
diese die Forderung an den heutigen Kläger. In der Abtretungs¬
urkunde ist gesagt, die Forderung betrage 4260 Fr. 90 Cts.,
eventuell 2760 Fr. 90 Cts. (eventuell ab 1500 Fr. Betrag der
Konvention vom 14. Oktober 1890 mit Stirnemann), nebst
Zinsen à 4 % seit 1. August 1891. Gestützt auf diese Abtretung
stellte Ackermann mit Klageschrift vom 17. September 1892 beim
Bezierksgericht Aarau gegen Stirnemann das Begehren, es sei
derselbe zu verurteilen, ihm 4260 Fr. 90 Cts. samt Zins zu
4% seit 1. August 1891 zu bezahlen. Dabei bemerkte Kläger,
die Forderung Schürchs an den Beklagten betrage eigentlich
5172 Fr. 60 Cts., da jedoch dem Kläger nur 4260 Fr. 90 Cts.
nebst Zins abgetreten seien, so klage er für einmal nur diesen
Betrag ein, behalte sich jedoch vor, die Mehrforderung entweder
selbständig geltend zu machen, oder bei allfälligen Verrechnungs¬
versuchen des Beklagten zu kompensieren. Der Beklagte beantragte
Abweisung der Klage und führte dafür im wesentlichen an: Nach
Abrechnung der vom Beklagten am 27. Mai 1889 während der
Strafuntersuchung, jedoch unter Vorbehalt eines Retentionsrechts
ür die Schadenersatzforderung desselben deponierten 1955 Fr
habe er dem Schürch noch einen Saldo von 4000 Fr. nebst
Zins zu 4 % seit 1. August 1891 geschuldet, sowie eine Prozeß¬
entschädigung von 150 Fr. laut bundesgerichtlichem Urteil, welche
aber bezahlt sei. Dagegen schulde ihm Schürch 62 Fr. 60 Cts.
Gerichtskosten laut dem oben angeführten obergerichtlichen Urteil
und 1500 Fr. Entschädigung laut dem gleichen Urteil. Der hie¬
nach zu Gunsten Schürchs sich ergebende Saldo von 2437 Fr.
40 Cts. sei getilgt durch die Konvention vom 14. Oktober 1890.
Durch diese Konvention sei jede An= und Gegenforderung com¬
pensando ausgeglichen worden. Die ausstehenden 2437 Fr.
40 Cts. seien beim Abschluß jener Konvention auf rund 1500 Fr.
gewerthet worden; daher rühre die Bestimmung der Konvention,
daß die Forderung Schürchs durch Verrechnung mit der Abfin¬
dungssumme von 1500 Fr. erloschen sei. Beklagter habe die durch
die Konvention übernommenen Verpflichtungen erfüllt. Schürch
sei also zur Zeit des Konkursausbruches nicht mehr Gläubiger
des Beklagten gewesen. Im Konkursprotokoll sei auch eine For¬
derung Schürchs an ihn nicht vorgemerkt. Die Aktivlegitimation
des Klägers werde bestritten; denn im Konkurse Schürchs haben
nicht Gut und Staffelbach, sondern Gut=Schnyder die angebliche
Forderung auf den Beklagten erworben. Eine Forderung von
4260 Fr. auf den Beklagten habe daher von Gut und Staffel¬
bach gar nicht auf Frau Schürch und von letzterer an den Kläger
übergehen können. Zudem sei eine Forderung nur dann vorhan¬
den, wenn sie dem Betrage nach bestimmt sei; ebenso könne eine
Abtretung nur für einen bestimmten Betrag erfolgen. Nun sei
aber in der Abtretung vom 18. Januar 1891 an Frau Schürch
kein Betrag ausgesetzt und in derjenigen an den Kläger schwanke
derselbe zwischen 4260 Fr. und 2760 Fr. Die Gültigkeit der
Abtretung werde daher auch aus diesem Grunde bestritten. End¬
lich machte der Beklagte noch geltend, er habe im Konkurse
Schürchs das Geschäftsbureau Gut und Staffelbach beauftragt,
ihm von den Konkurssteigerungen söfort Kenntnis zu geben.
Diesen Auftrag haben Gut und Staffelbach angenommen, aber
nicht erfüllt, er mache dieselben daher für allen Schaden verant¬
wortlich, der ihm aus ihrem auftragswidrigen Verhalten erwachsen
sei. In der Replik machte der Kläger geltend: Die 1955 Fr.
können von der Forderung nicht in Abrechnung kommen, da die
Deposition schuldiger Gelder keine Zahlung sei. Die Gültigkeit
der Konvention vom 14. Oktober 1890 werde nicht anerkannt, da
sich der Beklagte dabei des Wuchers schuldig gemacht habe, und
weil überdies Schürch sich zur Zeit des Abschlusses derselben in
einem derartig aufgeregten Zustande befunden habe, daß seine
Willensfreiheit aufgehoben gewesen sei. Die vom Beklagten im
Konkurse Schürch eingegebene Forderung werde bestritten. Die
Abtretung der Forderung an Frau Schürch sei von Gut und
Staffelbach im Auftrage Gut=Schnyders erfolgt. Die Summe,
welche der Beklagte dem Schürch schuldete, betrage 5173 Fr.
60 Cts. Dieser Betrag
sei dem Kläger abgetreten. Mit den

4260 Fr. 90 Cts. habe er also 920 Fr. zu wenig eingeklagt.
Mit der Replik reichte der Kläger eine Bescheinigung von Gut¬
Schnyder und von Gut & Cie., Nachfolger von Gut und Staffel¬
bach, ein, daß die im Konkurse des Schürch auf Stirnemann er¬
worbene Forderung im Auftrage des Gut=Schnyder an Frau
Schürch abgetreten worden sei, ferner eine Bescheinigung des
Massaverwalters, daß das ganze Guthaben auf Stirnemann auf
die Steigerung gebracht worden sei, aber nicht genau habe fest¬
gestellt werden können, wie hoch sich dasselbe belaufe, weshalb
dasselbe mit circa 1675 Fr. benannt worden sei. In der Duplik
hielt der Beklagte an seinem in der Antwort eingenommenen
Standpunkte fest.
2. Das die Klage gutheißende Urteil der Vorinstanz beruht
im wesentlichen auf folgender Begründung: Die Aktivlegitimation
des Klägers sei hergestellt. Abgesehen davon, daß der Beklagte
auf Seite 195 der Prozedur den Übergang der Forderung von
Gut=Schnyder an Gut und Staffelbach selbst zugebe, gehe aus
der Darstellung der Klage in Verbindung mit dem oben ange¬
führten Zeugnis hervor, daß Gut und Staffelbach Namens und
für Gut=Schnyder die Forderung auf den Beklagten in durchaus
rechtsgültiger Weise, an Frau Schürch abgetreten haben. Ebenso
unbegründet sei die Einwendung des Beklagten, die Abtretung sei
ungültig, weil die Forderung nicht dem Betrage nach bestimmt
sei. Gerade bei Konkursen und solchen Steigerungen werden die
dubiosen Forderungen ohne Angabe ihrer Höhe versteigert. In
der Hauptsache ergebe sich aus den Akten, daß der Beklagte noch
5172 Fr. 60 Cts. schulde. Allerdings behaupte derselbe, die
bundesgerichtliche Entschädigung von 150 Fr. an Schürch bezahlt
zu haben; im übrigen wende er aber gegen die klägerische Auf¬
stellung als solche nichts ein. Die Einrede, daß diese Schuld
durch die Konvention vom 14. Oktober 1890 getilgt worden, sei
nicht begründet. Durch diese Konvention sei nicht eine Ausrech¬
nung über die sämtlichen gegenseitigen finanziellen Beziehungen
abgeschlossen worden, sondern dieselbe beschränke sich auf die Fest¬
stellung des dem Beklagten zu leistenden Ersatzes für die Modifikation
der Dispositive 2 und 5 des obergerichtlichen Urteils. Allein nicht
einmal die Kompensation dieses Betrages von 1500 Fr. sei zulässig.
Abgesehen davon, daß die ausbedungene Zahlung von 1500
in keinem auch nur annähernd richtigen Verhältnis zu den Lei¬
stungen Stirnemanns stehe, sowie von der Frage, in welchem
geistigen Zustande Schürch sich bei Abschluß der Konvention be¬
funden habe, erweise sich der Inhalt derselben als ein unerlaubter,
gegen die guten Sitten verstoßender. Wenn dem Beklagten
Wahrung seiner persönlichen Ehre gestattet worden sei, das
Strafurteil gegen Schürch auf dessen Kosten zu veröffentlichen,
so stehe es in seinem Belieben, davon Gebrauch zu machen oder
nicht. Allein es widerspreche den guten Sitten, wenn sich der Be¬
klagte, zu der Entschädigung von 1500 Fr. für tort moral und
geschäftlichen Schaden, für die Unterlassung der Publikation weitere
1500 Fr. bezahlen lasse. In höherem Grade gelte dies bezüglich
der Zustimmung zum Begnadigungsgesuche des Schürch.
3. Was zunächst die Aktivlegitimation des Klägers anbetrifft
so ist sie als vorhanden anzusehen. Die Vorinstanz hat den Be¬
weis als geleistet erklärt, daß Gut und Staffelbach im Auftrage
des Gut=Schnyder die von letzterem im Konkurse Schürch er¬
steigerte Forderung an Frau Schürch abgetreten haben, und diese
Annahme ist für das Bundesgericht verbindlich, da sie weder
gegen Vorschriften des eidgenössischen Rechts noch gegen die
Akten verstößt. Damit muß aber die Abtretung an Frau Schürch
als gültig betrachtet werden; zur Abtretung dieser Forderung
war keineswegs erforderlich, daß die Ermächtigung des Cedenten
zur Verfügung über dieselbe aus der Abtretungsurkunde selbst er¬
sichtlich sei; es genügte, daß die Vollmacht seitens des Forderungs¬
berechtigten überhaupt eingeräumt war, und dies ist nach der
Feststellung des kantonalen Urteils, wie bemerkt, der Fall.
4. Ebenso unbegründet, wie die Bestreitung der Aktivlegitimation
des Klägers, ist die Behauptung des Beklagten, die Abtretung
entbehre der rechtlichen Gültigkeit, weil eine Forderung nur dann
vorhanden sei, wenn sie dem Betrag nach bestimmt sei, und eine
Abtretung nur für einen bestimmten Betrag erfolgen könne. Die
bestimmte Angabe des Inhalts und Umfangs der Verpflichtung
ist nach Obligationenrecht, wie überhaupt nach modernem Recht
nur beim Wechsel und ähnlichen Forderungspapieren erforderlich
sonst genügt die bloße Bestimmbarkeit des Inhalts und Betrages

der Verpflichtung. Ebenso ist für die Abtretung nicht durchaus
notwendig, daß der Betrag der Forderung feststehe. Bei Schaden¬
ersatzforderungen wird in der Regel vor deren Feststellung durch
Parteivereinbarung oder gerichtliches Urteil der Betrag unbestimmt
sein, und doch kann keinem Zweifel unterliegen, daß auch solche
zweifelhafte oder bestrittene Forderungen vor ihrer gerichtlichen
Feststellung abgetreten werden können; denn Art. 183 O.=R.,
welcher die Abtretbarkeit der Forderungen normiert, enthält keine
Beschränkung in dieser Richtung. Zweifelhaftigkeit oder Bestritten¬
heit der Forderung ist sonach kein Hindernis der Cession. Es ist
daher durchaus unerheblich, daß weder bei der konkursamtlichen
Steigerung der streitigen Forderung, noch bei deren Abtretung an
Frau Schürch und später an den Kläger deren Betrag nicht,
resp. nicht genau, angegeben worden ist.
5. Die weitere Behauptung des Beklagten, die eingeklagte For¬
derung sei nicht unter die Konkursaktiven aufgenommen worden,
wird widerlegt durch das bei den Akten befindliche Konkurs¬
steigerungsprotokoll. Allerdings ist dieselbe in dem sogenannten
Aufrechnungsprotokoll nicht enthalten, allein dies schließt nicht
aus, daß sie nachträglich zu der Konkursmasse gezogen worden
ist, und dies ist eben durch das Steigerungsprotokoll bewiesen.
6. Daß nun die Forderung des Schürch an den Beklagten,
abgesehen von der Konvention vom 14. Oktober 1890, sich min¬
destens auf den eingeklagten Betrag von 4260 Fr. 90 Cts. be¬
läuft, ist durch die Akten, insbesondere durch die eigene Aufstel¬
lung des Beklagten in den Akten der Strafuntersuchung gegen
Schürch, vollständig bewiesen. Daß durch diese Konvention nicht
etwa, wie der Beklagte behauptet, die ganze Forderung Schürchs
getilgt worden ist, hat bereits die Vorinstanz zutreffend ausge¬
führt. In dieser Konvention ist der Betrag dieser Forderung nicht
angegeben, sondern einfach stipuliert, Schürch zahle dem Beklagten
für den Verzicht auf die Publikation und die Zustimmung zur
Begnadigung 1500 Fr., und diese Summe werde mit dem Gut¬
haben des erstern kompenstert. Daß aber diese Bestimmung ihrem
Wortlaute nach nicht anders verstanden werden kann, als daß
die Summe von 1500 Fr. mit dem Guthaben Schürchs, so
weit sie reiche, kompensiert werde, ist ohne weiteres klar. Auch
die Behauptung des Beklagten, die Forderung Schürchs sei da¬
mals bereits auf 2437 Fr. 40 Cts. reduziert gewesen, und diese
Forderung sei bei Abschluß der Konvention auf 1500 Fr. ge¬
wertet worden, entbehrt jedes Beweises. Allerdings hat der Be¬
klagte während der Strafuntersuchung gegen Schürch den Betrag
von 1953 Fr. gerichtlich deponiert, sich aber dabei ausdrücklich
ein Retentionsrecht an diesem Depositum für die ihm zuzuspre¬
chende Schadenersatzsumme vorbehalten, und gerade dieser Vor¬
behalt war der Grund, warum der Betrag nicht an Schürch be¬
zahlt, sondern deponiert wurde; daß derselbe nachträglich dem
Schürch zugekommen sei, ist nicht erwiesen, vielmehr nach den
Akten die Annahme vollauf begründet, daß der Beklagte ihn selbst
wieder zurückgezogen habe.
7. Fragt sich im weitern, ob in Folge der Konvention vom
14. Oktober 1890 die Forderung Schürchs an den Beklagten
wenigstens teilweise, nämlich im Betrag von 1500 Fr., getilgt
worden sei, so hängt dies davon ab, ob diese Konvention an
einem Mangel leide, welcher dieselbe nichtig erscheinen läßt, oder
doch den Schürch berechtigt, deren Verbindlichkeit abzulehnen. Was
nun zunächst die Behauptung des Klägers anbetrifft, Schürch sei
vom Beklagten durch Betrug zum Abschluß jener Konvention ver¬
eitet worden, und letzterer habe sich dabei auch des Wuchers
schuldig gemacht, so fällt dieselbe schon deswegen außer Betracht,
weil der Kläger diese Einreden in keiner Weise substanziiert und
unter Aufstellung bestimmter Beweisthemata zum Beweise ver¬
stellt hat. Schon die erste Instanz hat bezüglich derselben nicht
auf Beweis erkannt und Kläger hat sich hierüber in der zweiten
kantonalen Instanz nicht beschwert. Es bleibt daher nur zu prü¬
fen, ob die Konvention wegen Unsittlichkeit des Geschäfts oder
wegen Handlungsunfähigkeit Schürchs zur Zeit ihres Abschlusses
unverbindlich sei. In ersterer Hinsicht ist klar, daß weder die vom
Beklagten noch die von Schürch versprochenen Leistungen an
ich unsittlich sind. Allein dies ist nicht entscheidend, um die Un¬
sittlichkeit des Geschäfts zu verneinen; denn unsittlich sind nicht bloß
diejenigen Geschäfte, in denen direkt Unsittliches versprochen, son¬
dern auch solche, wo ein Vermögensvorteil zu dem Zwecke aus¬
bedungen und gewährt wird, um Unsittliches hervorzurufen und
u fördern. Insbesondere erscheinen auch solche Vereinbarungen
als unsittlich, durch welche aus gewinnsüchtigen Motiven mittelst

Versprechens eines Lohnes Entschlüsse erwirkt werden sollen, die
nur der Ausdruck eigener freier Überzeugung sein dürfen (Siehe
Dernburg, Pandekten, II, S. 48, 4. Aufl.; Kohler, Archiv
für bürgerliches Recht, V, S. 161 ff.; Bundesgerichtliche
Entscheidungen, Amtliche Sammlung XX, S. 611, Erw. 5 f.).
Dabei kann auch nichts darauf ankommen, von welcher Partei
die Initiative zum Abschluß eines solchen Geschäftes ausgegan¬
gen ist. Fragt sich daher, ob die Leistungen, zu welchen sich der
Beklagte durch die Konvention verpflichtet hat, nach den heutigen
sittlichen Anschauungen nicht Gegenstand eines entgeltlichen Rechts¬
geschäftes sein können, so trifft dies unbedingt bezüglich der Zu¬
stimmung zur Begnadigung zu. Es ist zwar selbstverständlich er¬
laubt, daß Jemand, z. B. ein Anwalt, gegen Bezahlung einem
Verurteilten ein Begnadigungsgesuch anfertigt und in dessen
Namen einreicht, allein unsittlich wäre offenbar ein Geschäft, durch
welches ein Mitglied der zur Begnadigung zuständigen Behörde
sich gegen Entgelt verpflichten würde, das Begnadigungsgesuch zu
befürworten oder gar für dasselbe zu stimmen. Das Gleiche muß
aber auch gesagt werden bezüglich Verträgen des Begnadigungs¬
petenten, durch welche dritte Personen demselben gegen Belohnung
ihre Hilfe zur Erwirkung der Begnadigung versprechen, denn für
den Entscheid über die Begnadigung soll ausschließlich die freie
gewissenhafte Erwägung der Sachlage maßgebend sein. Nun ist
klar, daß die Zustimmung des Beklagten zur Begnadigung, wenn
sie auch ohne Zweifel kein Erfordernis derselben war, nur zu
dem Zwecke dem Großen Rate erklärt werden sollte, um dadurch
auf denselben einen Einfluß zu Gunsten des Petenten auszu¬
üben. Es ist somit der Vorinstanz darin beizupflichten, daß dem
Beklagten aus der Konvention vom 14. Oktober 1890, soweit er
dadurch seine Zustimmung zur Begnadigung gegen Entgelt ver¬
sprochen hat, keine Forderung erwachsen, sondern das Geschäft
ein unsittliches und daher nichtig ist.
8. Die Frage, ob die Konvention auch insoweit nichtig
als dieselbe ein Entgelt für den Verzicht auf die Publikation des
Urteils vom 7. März 1890 gewährte, hängt von dem rechtlichen
Charakter der dem Beklagten durch jenes Urteil eingeräumten
Publikationsbefugnis ab. Muß nämlich der Publikationsbefugnis
der Charakter nicht einer Strafe, sondern einer Privatgenugtuung,
also eines eivilrechtlichen Anspruches, beigemessen werden, so kann
nicht gesagt werden, daß der entgeltliche Verzicht auf dieselbe ein
unsittliches Geschäft sei. Daß ein solcher Verzicht nur der Aus¬
druck eigener freier Überzeugung sein und nicht durch Gewährung
eines Entgelts bewirkt werden dürfe, ist eine unbegründete An¬
nahme; denn es liegt durchaus kein Grund vor, den entgeltlichen
Verzicht auf ein solches Recht anders zu behandeln, als den ent¬
geltlichen Verzicht auf ein Klagrecht, insbesondere auf eine Straf¬
klage, und nun kann ein begründeter Zweifel nicht obwalten, daß
nach den Bestimmungen des eidgenössischen Obligationenrechtes
der Empfang eines sogenannten Schweigegeldes nicht als unsitt¬
licher Erwerb gelten, sondern ein solches Geschäft nur nach Maß¬
gabe von Art. 27 Abs. 2 O.=R. angefochten werden kann. Nun
kann der dem Beklagten durch das obergerichtliche Urteil einge¬
räumten Publikationsbefugnis nach aargauischem Recht der Cha¬
rakter einer Strafe nicht beigemessen werden. Gestützt auf welche
Gesetzesbestimmung dieselbe ausgesprochen worden sei, geht aus
dem Urteil nicht hervor; ohne Zweifel gilt aber auch im Kanton
Aargau der Grundsatz, daß der Richter nur auf solche Strafen
erkennen kann, welche das Gesetz für das betreffende Delikt
ausdrücklich vorsieht und zulässig erklärt. Nun findet sich die
Publikation des Strafurteils weder im peinlichen Strafgesetzbuch
noch im Zuchtpolizeigesetz, noch in dem Ergänzungsgesetze dazu
unter den zulässigen Strafen, und zwar weder im Kapitel über
die Strafarten, noch im speziellen Teile bei irgend einem Ver¬
brechen oder Vergehen, insbesondere nicht bei demjenigen der fal¬
schen Anklage. Dagegen enthalten beide Gesetze die Bestimmung,
daß in dem Strafurteile nebst der Strafe auch über Genug¬
tuung, Schadens= und Kostenersatz zu erkennen sei. Danach
kann aber nach aargauischem Rechte die dem Verletzten einge¬
räumte Publikationsbefugnis nur als Privatgenugtuung betrachtet
werden. Mit dieser Auffassung stimmt die Erwägung im ober¬
gerichtlichen Urteil vom 7. März 1890 überein, wo zur Begrün¬
dung der Reduktion der Entschädigung von 5000 Fr. auf 1500 Fr.
gesagt wird, den berechtigten Interessen des Stirnemann sei durch
das Urteil, welches die nicht unempfindliche Bestrafung des Schürch
und zugleich auch die Veröffentlichung des daherigen Erkenntnisses

verfüge, in einer Weise Rechnung getragen, welche dem Kläger
eine größere Befriedigung gewähren müsse, als sie der Zuspruch
einer Geldentschädigung gewähren könnte. Auch das Urteil vom
20. April 1895 kann zu keiner andern Auffassung führen; denn
auch in diesem ist der Publikationsbefugnis in keiner Weise die
Natur einer Strafe beigelegt. Hienach muß die Konvention, vor¬
behältlich der in letzter Linie zu prüfenden Einrede der Handlungs¬
unfähigkeit Schürchs, insoweit als gültig erklärt werden, als
Schürch damit ein Entgelt für die Unterlassung der Publikation
des Strafurteils versprach. Dieser Entgelt beträgt jedoch nach
dem klaren Inhalt der Konvention nicht 1500 Fr., sondern bloß
1000 Fr.
9. Die Einrede, Schürch sei beim Abschluß der mehrerwähnten
Konvention nicht handlungsfähig gewesen, wird vom Kläger da¬
mit substanziiert, daß er behauptet, Schürch habe sich zu jener
Zeit in einem derart geistig aufgeregten Zustande befunden, daß
seine Willensfreiheit in hohem Grade beschränkt, ja sogar aufge¬
høben gewesen sei. Nach Art. 31 O.=R. sind gänzlich vertrags¬
unfähig diejenigen Personen, welche keinen bewußten Willen haben
oder des Vernunftsgebrauchs beraubt sind, so lange dieser Zustand
dauert. Wie nun aus dem vom Gesetz gebrauchten Ausdrucke
„des Vernunftsgebrauchs beraubt“, hervorgeht, müssen die krank¬
haften Störungen der Geistestätigkeit, sowie die abnormen körper¬
lichen Zustände in einem Grade vorhanden sein, wodurch die freie
Willensbestimmung ausgeschlossen und nicht etwa blos beschränkt
ist. Daß aber beim Abschluß der Konvention die Geistestätigkeit
Schürchs in einem solchen Grade gestört gewesen sei, kann nach
den Akten nicht angenommen werden. Positive Tatsachen, die eine
solche Annahme begründen würden, sind vom Kläger nicht an¬
geführt worden; seine Behauptung hat denn auch offenbar nicht
den Sinn, daß Schürch speziell am 14. Oktober 1890 im Zu¬
stande der Willensunfreiheit sich befunden habe, sondern er will
dartun, daß dieser Zustand überhaupt zu jener Zeit, vor und
nach jenem Tage allgemein bei Schürch vorhanden gewesen sei.
Dies ergibt sich namentlich daraus, daß er sich auf das von Dr.
Peyer in der Strafuntersuchung gegen Schürch abgegebene Zeug¬
nis beruft, welches lediglich dahin geht, Schürch befinde sich seit
längerer Zeit in einem Zustande nervöser Erregung, einer Über¬
reizung des Nervensystems infolge Anstrengung und vielfacher
Unannehmlichkeiten, u. s. w. Schürch ist dann bekanntlich trotz
dieses Zeugnisses der falschen Anklage schuldig erklärt worden.
Dazu kommt, daß derselbe anläßlich seines dem Obergericht ein¬
gereichten Gesuches um Ungültigerklärung der Konvention seine
Willensfreiheit und Handlungsfähigkeit gar nicht in Abrede stellte,
während es doch auf der Hand gelegen hätte, diese Behauptung
aufzustellen, wenn dieselbe wirklich tatsächlich begründet gewesen
wäre. Schließlich geht aus den Akten hervor, daß Schürch bis zu
seinem Konkursausbruche im Dezember 1890 seine Geschäfte
fortwährend selbst besorgt hat, ohne daß auch nur der Versuch
gemacht worden wäre, ihn zu bevormunden, während dies doch
unzweifelhaft geschehen wäre, wenn er sich in einem länger
dauernden Zustand der Willensunfreiheit befunden hätte. Alle
diese Tatsachen ergeben zur Genüge, daß von einer derartigen
Willensunfreiheit Schürchs, welche nach dem Gesetze die von ihm
abgeschlossene Konvention als nichtig erscheinen ließe, nicht ge¬
sprochen werden kann. Kläger hat denn auch heute das Beweis¬
anerbieten nicht wiederholt, beziehungsweise keinen Antrag auf
Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils gestellt.
Nach dem Gesagten erscheint die Klage begründet in dem
geltend gemachten Betrage von 4260 Fr. 90 Cts., nebst Zins
zu 4 % feit 1. August 1891, abzüglich eines Betrages von
1000 Fr., den der Rechtsvorgänger Schürch dem Beklagten auf
Grund der Konvention vom 14. Oktober 1890 für den Ver¬
zicht auf die Publikation des Strafurteils wegen falscher An¬
klage schuldig geworden ist. Wenn klägerischerseits geltend
macht worden ist, die Forderung an den Beklagten belaufe sich
nicht bloß auf den eingeklagten Betrag von 4260 Fr. 90 Cts.
sondern auf 920 Fr. mehr, als eingeklagt sei, und es werde
eventuell die Kompensation mit diesem nicht eingeklagten Mehr¬
betrag verlangt, so mag dahin gestellt bleiben, ob das Guthaben
Schürchs an den Beklagten mehr als die eingeklagte Summe be¬
trage, und ob Frau Schürch, die Cedentin des Klägers, berechtigt
wäre, den Mehrbetrag gegen den Beklagten geltend zu machen
denn dem Kläger ist nur der Betrag von 4260 Fr. 90 Cts. ab¬
getreten worden, und zwar laut der Abtretungsurkunde mit der aus¬
drücklichen Bestimmung, daß an dieser Summe eventuell der Be¬

trag von 1500 Fr. laut Konvention vom 14. Oktober 1890 ab¬
zurechnen sei. Danach muß sich Kläger diese Abrechnung, soweit
sie nach dem Gesagten zulässig ist, an dem eingeklagten Betrag
gefallen lassen. Selbstverständlich bleibt dem Berechtigten vorbe¬
halten, den Mehrbetrag selbständig gegen den Beklagten geltend
zu machen.
10. Beklagter hat endlich eventuell noch das Begehren gestellt,
daß ihm entweder in Form eines Dispositivs oder wenigstens in
den Erwägungen alle Rückgriffsrechte auf die klägerischen Rechts¬
vorgänger Gut und Staffelbach in Luzern gewahrt werden; dem¬
selben kann jedoch schon aus dem formellen Grunde nicht ent¬
sprochen werden, weil es vor den kantonalen Gerichten nicht ge¬
stellt worden, und daher gemäß Art. 80 O.=G. in der bundes¬
gerichtlichen Instanz ausgeschlossen ist. Beklagter hat lediglich in
der Klagebeantwortung erklärt, er mache Gut und Staffelbach,
gestützt auf Art. 392 ff. O.=R., für allen Schaden verantwort¬
lich, der ihm aus der Nichtausführung des ihnen im Konkurse
Schürch erteilten Auftrages erwachse. Bei dieser Erklärung hat
es selbstverständlich sein Verbleiben, wie es sich ferner von selbst
versteht, daß die Rechte des Beklagten an Gut und Staffelbach
durch den Entscheid des gegenwärtigen Prozesses, an welchem
letztere nicht als selbständige Partei teilgenommen haben, nicht
berührt werden. Immerhin ist zu bemerken, daß sich der Beklagte
in einem allfälligen selbständigen Prozeß gegenüber Gut und
Staffelbach nicht darauf berufen könnte, daß er dem Schürch
nichts mehr schuldig gewesen sei; alle Einwendungen gegen die
Existenz der vom Kläger geltend gemachten Forderung hatte er
in diesem Prozesse vorzubringen und wäre daher mit denselben
in einem allfällig gegen Gut und Staffelbach anzuhebenden Pro¬
zesse ausgeschlossen.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird teilweise als begründet erklärt, und das
Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau dahin abgeändert,
daß der Beklagte verurteilt wird, dem Kläger 3260 Fr. 90 Ets¬
nebst Zins zu 4 % seit dem 1. August 1891 zu bezahlen.