bge · 66_I_253 · 1940-01-01 · de
BGE 66 I 253
Öffentliches Recht


252 
Staatsrecht. 
berichtigt, nicht aber ein Steuerprivileg anerkannt werden 
sollte). 
Aus dem historischen Teil der Hauptantwort und den 
dazu gehörenden Belegen, insbesondere dem Formular 
des Tavernenbriefes, ergibt sich, dass ein Steuerprivileg 
nicht zum Inhalt des ehehaften Tavernenrechts gehört. 
Auch § 47, Ziff. I des WG von 1888 hat diesen Sachverhalt 
nicht grundsätzlich verändert. Die teilweise Entlastung 
von der W A, die darin den Inhabern von auf 20 Jahre 
erteilten Tavernenrechten eingeräumt wird (bis zum 
Ablauf der 20 Jahre), erklärt sich zwanglos daraus, dass 
diese Inhaber für ihre Tavernenrechte ausser der W A 
noch Konzessionsgebühren bezahlt hatten, als die im 
Kanton Zürich 1865 eingeführte Gewerbefreiheit schon 
bestand. Die AnrechnWlg dieser Leistung auf die W A, 
also eine teilweise Entlastung von der W A, erwies sich 
daher als ein Gebot der Billigkeit, als man sich davon 
Rechenschaft gab, dass Konzessionsgebühren unter der 
Gewerbefreiheit unzulässig seien. Der zürcherische Gesetz-
geber wollte dann den zeitlich unbeschränkten Ehehaften 
« die gleiche Vergünstigung» -
siehe BGE 48 I S. 416 
Mitte und Amtsblatt 1884 S. 485 unten -
einräumen, 
aber nicht ein bisher nicht bestehendes Steuerprivileg 
schaffen. Da es sich dabei demnach um eine, zunächst ' 
auf beschränkte Dauer und für die Folgezeit auf Zusehen 
hin gewährte, Vergünstigung gehandelt hat, steht der 
Aufhebung der Entlastung für die Zukunft auch § 114, 
Abs. 2 WG nicht entgegen. 
4. -
Der Vorwurf eines Verstosses gegen Art. 4 BV 
ist nicht näher substanziert worden. Es könnte sich nur 
fragen, ob eine Verletzung der Rechtsgleichheit darin zu 
erblicken sei, dass bei der Erhebung der W A keine Rück-
sicht darauf genommen wird, dass das Wirtschaftsge-
werbe von den Ehehaften auf Grund von Privatrechten, 
von den übrigen Betriebsinhabern nach Gewerbefreiheit 
ausgeübt wird. Dass Wirtschaftsbetriebe ohne Verstoss 
gegen Art. 4 BV Sondergewerbesteuern unterworfen 
Kompetenzkonflikt zwischen bürgerlicher u. Militärgerichtsbarkeit. No 44. 253 
werden können, bedarf keiner Begründung. Es fragt sich 
nur, ob im Hinblick auf die geschichtliche Entwicklung 
den auf Privatrecht beruhenden Betrieben eine teilweise 
Entlastung gewährt werden müsse. Der Kanton Zürich 
hat ihnen aber seit Einführung der Gewerbefreiheit 
gewisse Vorteile eingeräumt, und es kann nicht gesagt 
werden, dass auf Grund der geschichtlichen Entwicklung 
solche Vorteile auch weiterhin zugestanden werden müss-
ten. -
Im Jahre 1922 war es vielleicht anders. Damals 
glaubte man noch mit der Auferlegung einer Sonder-
steuer die Zahl der auf Grund der Gewerbefreiheit be-
triebenen Wirtschaften herunterdrücken zu können. Der 
Regierungsrat weist aber darauf hin, dass sich dieses 
Mittel als untauglich erwiesen hat. Die W A kann über-
haupt nicht so hoch gehalten werden, dass sie prohibitiv 
wirkt. Daher ist nichts mehr dagegen einzuwenden, dass 
der Regierungsrat dazu übergeht, Wirtschaftsbetriebe 
einer einheitlichen Abgabe zu unterwerfen. Ein hinreichen-
der Grund für eine Unterscheidung liegt heute nicht 
mehr vor. 
V. KOMPETENZKONFLIKT ZWISCHEN 
BÜRGERLICHER 
UND MILlTÄRGERIOHTSBARKEIT 
CONFLIT DE COMPETENCE 
ENTRE LES TRIBUNAUX ORDINAIRES 
ET LES TRIBUNAUX MILITAIRES 
44. UI1eiI. vom 20. Dezember 1940 i. S. Glans gegen 
TerritoriaIgeriebt 3 B. 
Zuständigkeit der Militärgerichte zur Strafverfolgung gegen-
über Zivilpersonen, die sich der Beschimpfung von Militär-
personen schuldig machen. 
Competence des tribunauxmiIitaires pour connaitre da l'aetion 
penale ilitentee au civil qui a injurieun miIitaire. 
Competenza dei tribunali iniIitari per conoscere. dell'azione penale 
prornossa contra un civile ehe ha ingiuriato un militare. 
254 
Staatsrecht. 
A. -
Am Abend des 9. August 1940 begaben sich 
etwa 15 Offiziere des Grenz. Sich. Det. Engadin, welche 
den Abschied beurlaubter Kameraden feierten, in Be-
gleitung von Damen in das Restaurant des Hotels Bigler 
in Schuls. Dort soll sich folgendes· zugetragen haben: 
Der Rekurrent Glaus, der im Hotel Bigler in den Ferien 
weilte, setzte sich ungebeten an den Tisch, an dem sich 
zwei Offiziere, Lieutenant Hans Gschwind und ein Kame-
rad, mit Dame~ niedergelassen hatten, und begann ein 
Gespräch mit dem ihm nicht bekannten Lt. Gschwind. 
Als die Rede dabei auf den Architekten· Otto Gschwind 
in Zürich kam, bezeichnete der Rekurrent, der zuge~ 
standenermassen angetrunken war, jenen als den « grössten 
Gauner und Halunken, der in der Stadt Zürich herum-
laufe ». Lt. Gschwind stellte sich als Sohn des Architekten 
Gschwind vor, worauf der Rekurrent erwiderte: « Dann 
sind Sie der grösste Gauner von Geburt an». Auf Ersu-
chen von Lt. Gschwind verliess der Rekurrent dessen 
Tisch, wandte sich aber wenig später an einen andern 
Offizier, Lt. Trümpy, und nannte ihn einen « besoffenen 
Schweinehund I). Darauf konnten der Wirt und die 
Offiziere den Rekurrenten zum Verlassen des Lokals 
bewegen. 
B. -
Auf Grund einer· StrafanZeige des Lt. Gschwind 
und von Erhebungen der HeerespoIizei wies das Territorial-
kommando 12 und später das eidgenössische Militär-
departement den Untersuchungsrichter des Territorial-
gerichts 3 B an, die Voruntersuchung durchzuführen. 
Nach deren Abschluss gingen die Akten am 7. Oktober 
an den Auditor des Territorialgerichts 3 B. Dieser hatte 
Bedenken wegen der Zuständigkeit der Militärgerichte. 
Der Armeeauditor, dem er den Fall unterbreitete, bejahte 
indessen durch· Schreiben vom 14. Oktober die Zustän-
digkeit mit der Begründung, die Voraussetzungen von 
Art. 101 MStrG seien erfüllt, die Einschränkung von Art. 
3 Ziff. 1 Abs. 9 gelte nicht bei der öifentlichen Beschim-
pfung im Aktivdienst . stehender Militärpersonen. 
Kompetenzkonflikt zwischen bürgerlicher u. Militärgerichtsbarkeit. N° 44. 255 
a. -
Am 29. November 1940 hat Glaus beim Bundes-
gericht die Kompetenzkonfliktsbeschwerde nach Art. 223 
MStrG erhoben mit dem Antrag, es sei die Unzuständig-
keit der militärischen Gerichte zur Beurteilung des dem 
Rekurrenten zur Last gelegten Vergehens auszusprechen 
und die gegen ihn angehobene militärgerichtliche Unter~ 
suchung daher einzustellen. Zur Begründung wird aus-
geführt: 
Eine militärgerichtliche Verfolgung des Rekurrenten 
wegen Beschimpfung gemäss Art. 148 MStrG komme nicht 
in Betracht, weil die Voraussetzungen von Art. 3 Ziff. I 
MStrG (Ehrverletzung gegenüber einer Militärperson mit 
Bezug auf ihre dienstliche Stellung oder Tätigkeit) zweifel-
los nicht gegeben seien. Aber auch Art. 101 scheide aus. 
Er erfasse nicht jede öffentliche Beschimpfung, die ja 
an sich auch unter Art. 148 falle, sondern nachdem 
Zusammenhang nur die Fälle, wo die Beschimpfung als 
« Vergehen gegen die Landesverteidigung und Wehrkraft 
des Landes» (Marginale zu Art. 86-108), « Störung der 
militärischen Sicherheit» (Marginale zu Art. 98-J08) 
erscheine. Dazu würde gehören, dass sich der Beleidiger 
an eine grössere Öffentlichkeit gewendet habe in einer 
Weise, die geeignet war, die militärische Disziplin zu 
gefährden. Im vorliegenden Falle treffe dies nicht zu. 
D. -
Der Auditor des Territorialgerichts 3 B hat sich 
eines Antrages enthalten. Die Stellung von Art. 101 im 
Gesetz lasse darauf· schliessen, dass zur Erfüllung des 
Tatbestandes der öffentlichen Beschimpfung gleichzeitig 
eine Untergrabung der militärischen Disziplin erforderlich 
sei, wovon im vorliegenden Falle nicht wohl gesprochen 
werden könne. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Es handelt sich um einen Anstand über die Zu-
ständigkeit der militärischen oder der bürgerlichen Ge-
richtsbarkeit im Sinne von Art. 223 MStrG. Über solche 
Anstände hat das Bundesgericht zu entscheiden. 
256 
Staat .. recht. 
Das Bundesgericht hat ausgesprochen, dass auch der 
Angeschuldigte, legitimiert sei, dem Kompetenzkonflikt. zu 
erheben (BGE '61 I S. H9 ff.), und zwar könne er Ihn 
geltend machen während des militärgerichtlichen Unter-
suchungsverfahrens oder in dem Zwischenstadium zwischen 
Anklageerhebung und Hauptverhandlung vor Militär-
gericht, nicht aber in einem späteren Stadium des Ver-
fahrens (BGE 66 I S. 62). Auf die vorliegende, schon 
während der Untersuchung eingereichte Beschwerde ist 
deshalb einzutreten. 
2. -
Nach Art. 3 Ziff. I MStrG unterstehen im Falle 
aktiven Dienstes dem Militärstrafrecht, wenn und soweit 
der Bundesrat die Unterstellung beschliesst, Zivilpersonen, 
die sich schuldig machen ({ einer Störung der militärischen 
Sicherheit» (Art. 98 bis 108) oder einer ({ Ehrverletzung 
gegenüber einer im Dienst befindlichen P~rson mit Bezu.g 
auf ihre dienstliche Stellung oder TätigkeIt » (Art. 145 bIS 
148). Der Bundesrat hat durch Beschluss vom 29. August 
1939 (GS S. 748) die Unterstellung der Zivilpersonen für 
die in Art. 3. Ziff. 1 genannten Handlungen beschlossen. 
Der Rekurrent untersteht daher dem Militärstrafrecht 
und damit auch der Militärstrafgerichtsbarkeit (Art. 
218 MStrG), wenn die ihm nach den militärgerichtlichen 
Untersuchungsakten zur Last gelegten Handlungen den 
Tatbestand von Art. 148 in Verbindung mit Art. 3 Ziff. 1 
oder von Art. 101 MStrG erfüllen. 
3. -
Die Äusserungen, die der Rekurrent nach dem 
Ergebnis der militärgerichtlichen Voruntersuchung den 
Offizieren Lt. Gschwind und Lt. Trümpy gegenüber getan 
haben soll, sind zweifellos Beschimpfungen im Sinne von 
Art. 101 und 148 MStrG. 
a) Wegen Beschimpfung im Sinne von Art. 148 ka~ 
eine Zivilperson indessen nur bestraft werden, wenn die 
Voraussetzungen von Art. 3 Ziff. 1 Abs. 9 erfüllt sind. 
Das trifft hier nicht zu. Denn die Äusserungen des Rekur-
renten hatten keinen Bezug auf die dienstliche Stellung 
oder Tätigkeit der in ilirer Ehre angegriffenen Offiziere, 
Kompetenzkonflikt zwischen bürgerlicher u. Militärgerichtsbarkeit. No 44. 257 
sondern sind als rein persönliche Beschimpfungen zu 
betrachten. 
b) Fraglich kann daher nur sein, ob die Handlungen 
des Rekurrenten den Tatbestand von Art. 101 erfüllen. 
Dass die beleidigten Offiziere im aktiven Dienst standen, 
hat der Rekurrent mit Recht nicht in Zweifel gezogen. 
Im aktiven Dienst stehend sind Militärpersonen zu be-
trachten während der ganzen Zeit, für die sie zum Aktiv-
dienst aufgeboten und deshalb zum Tragen der Uniform 
berechtigt und verpflichtet sind; ob sie mit dienstlichen 
Obliegenheiten beschäftigt sind oder Freizeit haben, ist 
gleichgültig. 
Ebenso ist das Erfordernis der Öffentlichkeit im vor-
liegenden Falle zu bejahen, da der Rekurrent die beiden 
Offiziere in einem Restaurant, das heisst in einem öffent-
lichen, jedermann zugänglichen Raume beschimpft hat 
(ebenso unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichtes 
vom 20. September 1940 i. S. Territorialkommando 11 
gegen den Gerichtspräsidenten von Thun). 
Freilich steht die Bestimmung im Abschnitt des Geset-
zes, der von den ({ Vergehen gegen die Landesverteidigung 
und gegen die Wehrkraft des Landes » handelt,·und unter 
dem Marginal« Störung der militärischen Sicherheit », 
Daraus und aus der Unterscheidung von den « Ehrver-
letzungen (Art. 145-148») folgt indessen nur, dass dieser 
qualifizierte Ehrverletzungstatbestand vorwiegend im In-
teresse der Armee aufgestellt ist, der die Landesverteidi-
gung obliegt und deren Ansehen durch die öffentliche 
Beschimpfung ilirer Angehörigen gefahrdet wird. Es darf 
daraus nicht ein weiteres Tatbestandsmerkmal hergeleitet 
werden, das in dem klar umschriebenen Straf tatbestand 
nicht enthalten ist, und damit dessen Bedeutung abge-
schwächt werden. Höchstens lässt sich die Auffassung 
vertreten, dass mit Rücksicht hierauf das Erfordernis der 
Öffentlichkeit einschränkend auszulegen sei. Im vor-
liegenden Falle sind jedoch ·die Beschimpfungen geäussert 
worden in einem öffentlichen, jedermann zugänglichen 
AB 66 I -
1940 
17 
258 
Staatsrecht. 
Raume, in dem sich eine grössere Zahl von Militär-
und Zivilpersonen aufhielt. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Beschwerde wird abgewiesen. 
VI. ORGANISATION DER BUNDESRECHTSPFLEGE 
ORGANISATION JUDICIAIRE FEDERALE 
45. Urteil vom 15. November 1940 i. S. Polizei- und SanitätsdJrektJon 
und GeseUschaft eidgenössisch diplomierter Zahnärzte 
des Kantons Schaffhausen gegen Bezirksrichter Unter-Klettgau. 
Legitimation zur staatsrechaicMn Beschwerde. 
Behörden und der Staat als Hüter allg~meiner öffentlichen Inte-
ressen sind nicht legitimiert zur Anfechtung von Entscheiden, 
die gegen den Staat als Inhaber der öffentlichen Gewalt ergangen 
sind (Erw. 3). 
Legitimation von Berufsverbänden zur Wahrung der rechtlichen 
(Bernis-) Interessen ihrer Mitglieder, ferner zur Anfechtung 
von Polizeibewilligungen für die Berufsausübung. Die Legiti-
mation besteht nicht gegenüber einem Urteil, wodurch jemand 
von der Anklage der patentlosen Ausübung eines patent-
pflichtigen Berufs freigesprochen wird, wenn der Verband 
oder seine Mitglieder aus dem Gegenstand der Anklage keine 
Schadenersatz- oder andere privatrechtlichen Ansprüche gegen 
den Angeklagten herleiten. 
(Jualitl pour agir par la vme de recours de droit public. 
Les autoriws ou l'Etat, en tant qu'ils sont preposes a la sauve-
garde des interets publics, n'ont pas qualite pour attaquer les 
decisions prises 8. l'encontre de l'Etat considere comme titu-
laire de la puissance publique (consid. 3). 
Qualiw des associations professionnelles pour agir afin de proteger 
les interets juridiques de leurs membres touchant la profession 
en particulier. Le syndicat n'a pas qualiM pour recourir contre 
le jugement qui acquitte un tiers poursuivi pour avoir exerce 
sans patente une profession soumise 8. l'autorisation ; il en est 
ainsi, du moins, lorsque le syndicat ou ses membres ne deduisent 
pas du pretendu delit le droit a des dommages-interets ou 
d'autres droits prives. 
Qualitd per agire mediante NcorSO di diritto pubblico. 
Le autorit8. 0 10 Stato, in quanto preposti alla salvaguardia degli 
interessi pubblici, non hanno qualit8. per impugnare le deci-
sioni prese contro 10 Stato oonsiderato come titolare dei poteri 
pubbIici (consid. 3). 
Organisation der Bumlesrechtspflege. No 45. 
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Qualita delle associazioni professionali per agire a tutela degli 
interessi giuridici professionaIi dei loro membri. Il sindacato 
non ha qualita per ricorrere contro la sentenza ehe assolve un 
terzo perseguito per esercizio senza patente di una professione 
soggetta a patente ; cio almeno nel caso in cui i1 sindacato 0 
i suoi membri non deducono dal preteso delitto il diritto di 
risarcimento dei danni 0 altri diritti. 
A . ....:..... Das Medizinalgesetz des Kantons Schaffhausen 
vom 20. Mai 1856 bestimmt in: 
«§ 12. 
Niemand darf irgendeinen Zweig der Heilkunde oder 
eine dieselbe beschlagende Kunstfertigkeit ausüben, 
ohne dafür besonders von der zuständigen Stelle geprüft 
und patentiert zu sein. J) 
«§ 15. 
In der Regel werden nur folge~e Patente ausge-
stellt: 
a-e) '" 
f) für Ausübung der Zahnheilkunde. » 
« § 48. 
Der Referent» (Vorsteher der kantonalen Sanitäts-
direktion ; § 1) ce ist unter Vorbehalt der Berniung an 
das betreffende Bezirksgericht» (heute Bezirksrichter) 
«ermächtigt, Bussen von Fr. 5 bis 1000 zu erkennen. » 
Am 17. April 1919 hat der Regierungsrat von Schaff-
hausen, an Stelle eines früheren Reglementes von 1857, 
zum Gesetz eine Verordnung « über die kantonale Prüfung 
und Patentierung von Zahnärzten» erlassen (die nicht 
das eidgenössische Diplom besitzen). Sie enthält u. a. 
folgende Vorschriften : 
«§ 1. 
Ohne Bewilligung der Sanitätsdirektion darf im 
Kanton Schaffhausen niemand die Zahnheilkunde aus-
üben. Vorbehalten bleiben die eidgenössischen Gesetzes-
vorschriften. » 
c § 2. 
Um zur kantonalen Zahnarztprüfung zugelassen zu 
werden, hat der Bewerber folgende Ausweise beizu-
bringen: 
1. _ .• 
2. a) ... oder 
b) dass er mindestens 3 Jahre Lehrzeit bei einem 
eidgen. diplomierten Zahnarzt in der Schweiz, 
dass er ferner mindestens 3 Jahre technische Tätig-
keit und mindestens 4 Jahre operative Tätigkeit bei 
einem eidgen. diplomierten Zahnarzt mit Erfolg und 
guten Zeugnissen bestanden hat.» 
B. -
Martin Haag Vater hatte sich während Jahren 
in Schaffhausen selbständig als « Dentist» betätigt, ohne 
das eidgenössische Zahnarztdiplom oder das kantonale 
Patent zu besitzen. Er war deshalb wiederholt gebüsst