bge · 65_III_89 · 1939-08-02 · de
BGE 65 III 89
Schuldbetreibung und Konkurs


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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. No 25.
diese zu vermeiden .. Selbst wenn andere Beteiligte zum
vornherein ausdrücklich erklärt hätten, der andere Mit-
eigentümer habe ihre Gunst verscherzt und sie wollten
daher überhaupt keine Verständigung mit ihm -
was
übrigens hier nicht der Fall war -, so dürfte sich die Auf-
sichtsbehörde ihrer Amtspflicht laut der angeführten
Bestimmung nicht entziehen. Die Vorinstanz hat daher den
ihr im Sinne der vorstehenden Erwägungen obliegenden Ver-
such zur Herbeiführung einer Verständigung nachzuholen,
zu welchem Zwecke die Sache an sie zurückzuweisen ist.
Endlich käme nach einem Misslingen desselben, entgegen
der am Schlusse des angefochtenen Entscheids geäusserten
Auffassung, auch eine Klage auf körperliche Teilung ge-
mäss Art. 73 lit. b VZG in Frage, mindestens bezüglich
der beiden ganz gleichartigen Häuser Nr. 3566/8 bezw.
518/20, sodass dann nur das Doppelwohnhaus, das in
der Tat nicht in die körperliche Teilung einbezogen werden
kann, konkursrechtlich versteigert werden müsste. Die
hypothekarische Gesamtbelastung schliesst, entgegen der
Ansicht des Konkursamtes, eine körperliche Teilung der
Liegenschaften nicht aus; Art. 73 lit. b sieht eine solche
gerade ausdrücklich vor. Gewöhnlich wird sich die Frage
stellen, ob eine im Miteigentum stehende Sache überhaupt
körperlich geteilt werden kann. Hier aber ist diese Mög-
lichkeit zum vornherein gegeben, weil es sich um mehrere,
aber von einem Gesamtpfand. belastete und nur darum
einheitlich zu behandelnde Sachen handelt.
Demgemäss erkennt die 8chuldbetr.- u. Konkurskammer :
Der Rekurs wird dahin gutgeheissen, dass der angefoch-
tene Entscheid aufgehoben und die Sache zur Amtshand-
lung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück-
gewiesen wird.
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. No 26.
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26. Entscheid vom 2. AUgust 1939 i. S. Uhertype A.-G.
Aberkennungsklage, Hemmung der Betreibung trotz be8trittener
Zuatändigkeit de8 angerufenen Richters :
Ob der Zuständigkeit des mit der Klage befassten Richters des
Betreibuugsortes (Art. 83 Abs. 2 SchKG) eine Gerichtsstands-
klausel entgegengehalten werden könne, haben die Betrei-
buugsbehörden nicht zu prüfen.
Sie haben die Aberkennuugsklage trotz der Unzuständigkeitsein-
rede des Gläubigers zu beachten uud eine Fortsetzuug der
Betreibuug abzulehnen, solange die Zuständigkeitsfrage nicht
rechtskräftig von den gerichtlichen Instanzen erledigt ist.
Action en liberation de dette. SUBpension de la poursuite lorsque la
eompetence du juge saisi e8t litigieuse :
Les autorites de poursuite ne peuvent examiner si la competence
du juge saisi de I'action au for de la poursuite (art. 83 al. 2 LP)
peut etre contestee en vertu d'uue clause contractuelle por-
tant election de for.
Elles doivent tenir compte de I'action en liberation de dette
malgre l'exception d'incompetence souIevee par le creancier
et reiuser de continuer Ja poursuite tant que le juge ne s'est
pas prononce detinitivement sur Ja question de competence.
Azione di diseono8cimento di debito. Sospensione dell'e86CUZione
ancorehe la competenza del giudice adito sia conte8tata :
Alle autorita di esecuzione non spetta di esaminare se Ia compe-
tenza deI giudice deI Iuogo dell'esecuzione, davanti al quale
l'azione e stata promossa (art. 83 cp. 2 LEF), possa essere
contestata in virtu di una clausola di elezione di foro.
Esse debbono tener conto dell'azione di disconoscimento di debito,
ancorche il creditore abbia sollevato I'eccezione d'incompetenza,
e rifiutare il proseguimento deIl'esecuzione sino a tanto che
le istanze giudiziarie non si saranno pronuuciate definitivamente
suIJa questione della competenza.
Die an ihrem Sitz Glarus betriebene Schuldnerin hat
gegenüber der dort erteilten provisorischen Rechtsöffnung
beim Zivilgericht Glarus binnen zehn Tagen auf Aber-
kennung geklagt. Die Forderung stützte sich auf einen
Vertrag vom 29. Januar 1935, der in Zürich, dem dama-
ligen Wohnort der später nach St. Gallen verzogenen
Gläubigerin, abgeschlossen wurde und die Vereinbarung
des Gerichtsstandes Zürich enthält. Mit Berufung hierauf
wollte die Gläubigerin die am Betreibungsort Glarus
eingereichte Aberkennungsklage nicht beachtet wissen
und verlangte die Fortsetzung der Betreibung. Das Betrei-
bungsamt entsprach dem Begehren und drohte der Schuld-

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Sehuldhetreihungs- und Konkursreeht_ No 26.
nerin den KonkUrs an. Deren Beschwerde mit dem Antrag
auf Aufhebung, der Konkursandrohung wurde in erster
Instanz geschützt, von der kantonalen Aufsichtsbehörde
dagegen am 29. Juni 1939 abgewiesen mit der Begründung,
die von der Gläubigerin angerufene Gerichtsstandsverein-
barung sei auch auf den Fall der Aberkennungsklage zu
beziehen und gehe dem in Art. 83 Abs. 2 SchKG für solche
Klagen vorgesehenen Gerichtsstand des Betreibungsortes
vor; um die Betreibung wirksam zu hemmen, hätte die
Klage daher in Zürich angehoben werden müssen.
Die Schuldnerin zieht diesen Entscheid an das Bundes-
gericht mit dem erneuten Antrag, die Konkursandrohung
sei aufzuheben.
Die Schuldbetreibungs- und KonkuTskammer
zieht in Erwägung :
Erst nach endgültiger Beseitigung des Rechtsvorschlages
kann eine Betreibung, je nach der zutreffenden Betreibungs-
art, durch endgültige Pfändung oder durch Androhung des
Konkurses fortgesetzt werden (arg. Art. 83 Abs. 1 SchKG).
Nun wird freilich die provisorische Rechtsöffnung ohne
weiteres endgültig durch unbenutzten Ablauf der Frist
zur Einreichung der Aberkennungsklage (Art. 83 Abs. 3),
und der Versäumung dieser bundesrechtlichen Klagefrist
steht nach der bisherigen Rechtsprechung die Einreichung
der Klage bei einem unzuständigen Gerichte gleich. Jedoch
kann eine, wie hier, binnen der gesetzlichen Frist bei einem
als zuständig in Betracht kommenden Gericht angehobene
Klage nicht als verwirkt gelten, solange das darüber durch-
geführte gerichtliche Verfahren nicht zu rechtskräftiger
Ablehnung der vom Schuldner in Anspruch genommenen
Zuständigkeit geführt hat. Nur und erst, wenn der hier am
Betreibungsorte Glarus angehobene Aberkennungsprozess
diesen Ausgang finden sollte, wäre die Unzuständigkeit
des angerufenen Gerichtes in einer für das Betreibungsamt
wie dann auch für die betreibungsrechtlichen Aufsichts-
behörden verbindlichen und beachtlichen Weise festge-
Schuldhetreihungs- und Konkursrecht. No 26.
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stellt. Nur auf den Entscheid der mit der Klage bezw. mit
der Zuständigkeitsfrage befassten Gerichte haben die
Organe der Zwangsvollstreckung abzustellen, nicht auf
Angaben des Gläubigers, worüber sie nicht ihrerseits eine
die Gerichte bindende Entscheidung zu fällen vermögen.
Sowenig dem Betreibungsamt und demgemäss auch den
Aufsichtsbehörden zusteht, die örtliche Zuständigkeit des
R~chtsöfInungsrichters und das von diesem befolgte Ver-
fahren nachzuprüfen (BGE 64III 10), sowenig darf in die
gerichtliche Entscheidungsgewalt hinsichtlich des Aber-
kennungsverfahrens eingegriffen oder der gerichtlichen
Entscheidung durch voreilige Fortsetzung der Betreibung
vorgegriffen werden. Wie die Zuständigkeit ist:übrigens
auch die Rechtzeitigkeit der Klageanhebung vom Gerichte
zu beurteilen. Ergibt sich allerdings aus den dem Betrei-
bungsamte vorzulegenden Bescheinigungen über die Zu-
stellung des letztinstanzlichen Rechtsöffnungsentscheides
und allenfalls den unbenutzten Ablauf einer Weiterzie-
hungsfrist einer- und die erste als Erhebung der Aberken-
nungsklage in Frage kommende Handlung anderseits
zweifelsfrei, dass die Klagefrist von zehn Tagen nicht
gewahrt ist, so braucht nicht erst der gerichtliche Ent-
scheid abgewartet zu werden (BGE 28 I 275 = Sep. Ausg. 5
S. 169, BGE 53 III 67). In allen Zweifelsfällen muss dage-
gen die Klage bis zur massgebenden gerichtlichen Ent-
scheidung für die Vollstreckungsbehörden beachtlich blei-
ben. Hinsichtlich der Zuständigkeit ist noch grössere
Zurückhaltung geboten; steht doch in den wenigsten Fällen
von vornherein fest, dass ein binnen der zehntägigen Frist
angegangenes Gericht sich unzuständig erklären wird (und
dass die Ablehnung der Zuständigkeit auch von allfälligen
Rechtsmittelinstanzen geschützt werden wird). Das ist
höchstens dann der Fall, wenn der Schuldner einen Ge-
richtsstand in Anspruch genommen hat, für dessen Vor-
liegen er schlechterdings nichts Einleuchtendes anzugeben
vermag. So verhält es sich aber hier keineswegs. Die
Klage ist am gesetzlichen Gerichtsstand angebracht, wo-

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Schuldbetrelbungs. und Konkursrecht. N0 27.
mit für die Vollßtreckungsbehörden jeder Grund entrallt,
sie nicht gelten Zu lassen und sich mit der Frage zu befassen,
ob die Gerichtsstandsvereinbarung nach Aufgabe des zür-
cherischen Wohnsitzes durch die Gläubigerin und des dort
von der Schuldnerin geführten Bureaus überhaupt noch
angerufen werden kann und ob der Gerichtsstand Zürich,
speziell auch für den Fall einer Aberkennungsklage, als
ausschliesslicher vereinbart oder bloss zur Wahl gestellt
war (vgl. BGE 56 I 443 H.), sowie, ob die Klausel nach
§ 16 Abs. 2 der zürcherischen ZPO «( Ausgeschlossen ist die
Vereinbarung eines Gerichtsstandes in Ehe- ..... sachen
und wenn der Gerichtsstand ..... der Betreibung .•... zu-
trifft») Aberkennungsklagen von vornherein nicht betref-
fen konnte oder doch den dortigen Richter nach Abs. 1
daselbst bei den nun gegebenen Wohnsitzverhältnissen
nicht zu materieller Beurteilung verpflichtet, und endlich,
ob es angesichts dieser Sachlage nicht auf eine Rechtsver-
weigerung hinausliefe, die am Betreibungsort angehobene
Klage mit Hinweis auf die Gerichtsstandsvereinbarung von
der Hand zu weisen. Über alle diese Fragen, die sich stellen,
nachdem die Gerichtsstandsbestimmung des Art. 83 Abs. 2
SchKG nicht als zwingende aufgefasst wird, lässt sich kaum
so leicht hinwegkommen, wie die Vorinstanz glaubt. Die
Entscheidung darüber muss den gerichtlichen Instanzen
des Aberkennungsprozesses vorbehalten bleiben.
Demnach erkenm die Schuldbetr.- u. Konkurskammer :
Der Rekurs wird gutgeheissen und der angefochtene
Entscheid sowie die Konkursandrohung vom 28. März
1939 aufgehoben.
27. Sentenza 5 settembre 1939 in causa Emden.
Esecuzione concernente un credito garantito da pegno : Se il
pegno si trova all'estero, il debitore pignoratizio, contro il
quale e stata promossa in Isvizzera esecuzione ordinaria, pub
invocare, aggravandosi all'Autorita di ~ilanza, il beneficiwrn
ea;cU8sionis realis, purche il diritto estero preveda tale ecce-
zione analogamente a quanto sancisce l'art. 41 cp. 1 LEF.
SchuldbetreibunW'. und Konkursrecht. No 27.
Betreibung für pfandversicherte Forderungen: Au~h wenn si~h
die Pfandsache im Auslande befindet, kann der m de.r SchWeiZ
mit gewöhnlicher Betreibung belangte Schuldner dleFles Ver-
fahren auf dem Beschwerdeweg anfec.hten, v~r~usgesetzt .da,:",>
das betreffende ausländische Recht em benef,<?~um ea;cU8s1;0ms
realis entFlprechend Art. 41 Abs. 1 SchKG gleIChfallFl vOlliwht.
Poursuite du chef d'une cTeance garantie par. flage: • ~c debiteur
qui a donne un gage et CJui. est poursUl,; ~n SUlsse pa: Ia
voie d'une poursuite ordmal~e est fonde a porte,r, plamte
contre eette poursuite meme SI le gage se trouve a I etr:;n?~r,
pour peu seulement q~e le droit etr~ger admette 1e ?enefwe
de discussion, c'est-a-dlre une exceptIOn analogue a 1 art_ 41
al. 1 LP.
A. -
Con precetti esecutivi 58216/17 dell'Ufficio di
Locarno Else Nathan Rubinski ed Alfredo Rubinski pro-
movevano esecuzione ordinaria contro Max Emden, domi-
ciliato aBrissago.
L'escusso inoltrava reclamo, domandando che i precetti
fossero annullati essenzialmente per i seguenti motivi:
Le somme in escussione non sono dovute da Max Emden,
ma dalla ditta M. J. Emden Söhneavente la propria
sede in Germania. Inoltre si tratta di crediti garantiti
da ipoteche su immobili situati in Germania : l'esecuzione
per via ordinaria e quindi esclusa in virtu delI' art. 41
cp. 1 LEF.
Con uecisione 6 giugno 1939 l' Autorita cantonale di
vigilanza respingeva il reclamo, osservando in sostanza
quanto segue: Nello stendere i due precetti l'Ufficio di
Locarno si e attenuto esattamente alle relative domande
di esecuzione ehe non indicano l' esistenza di pegni immo-
biliari 0 mobiliari a garanzia deI credito in escussione.
D'altra parte, dai documenti in atti non appare dimostrata
l'esistenza di un pegno. Le questioni sollevate dal recla-
mante non sono di competenza delI' Autorita di vigilanza.
B. -
Con tempestivo ricorso al Tribunale federale
Max Emden si e riconfermato nelle sue conclusioni.
Oonsiderando in diritto :
1. -
TI ricorrente fa valere anzitutto che egli non e
debitore deI credito in escussione, ma che debitrice e la
ditta M. J. Emden Söhne ad Amburgo.