bge · 36_II_432 · 1910-10-06 · de
BGE 36 II 432
Zivilrecht


64. Arteil vom 6. Oktober 1910 in Sachen
„Sicco“, G. m. b. H., und Baer, Kl., Widerbekl. u.
Hauptber.=Kl., gegen A.-G. „Hommels Haematogen“,
Bekl., Widerkl. u. Anschl.=Ber.=Kl.
« Haematogen » als allgemeine Sachbezeichnung und daher des Marken¬
schutzes nicht fähiges Gemeingut im Sinne des Art. 3 Abs. 2 MSchG.
Nachweis solcher Verwendung des Wortes sowohl in der Wissenschaft
als auch im praktischen Verkehrsleben der interessierten Berufskreise
(Apotheker und Aerzte). Der Sprachgebrauch dieser Berufskreise
genügt zur Anerkennung des Wortes als Bestandteil des allgemeinen
Sprachschatzes. Bedeutung der individualisierenden Bezeichnung
« Dr. Hommels Haematogen » für das Wort « Haematogen ». —
Internat. Konvention zum Schutz des gewerbl. Eigentums vom
20. März 1883, Art. 6 Abs. 1 : Tragweite dieser Bestimmung (Ein¬
tragung der Marke « Kronaematogen » in Deutschland in ihrer Be¬
deutung für die Erlangung des Markenrechts in der Schweiz). —
Verhältnis des Wortes « Kronaematogen » zur Sachbezeichnung
« Haematogen ». Bedeulung des Zusatzes « Kron- » als blosse nicht
schutzfähige Qualitätsbezeichnung. — Unzulässigkeit einer Kombi¬
nationsmarke mit dem Wort « Haematogen » als wesentlichem
Bestandteil des Markenbildes. — Schadenersatzanspruch zufolge
unbegründeter Strafklage wegen Markenrechtsverletzung: Man¬
gelndes Verschulden. — Unlauterer Wettbewerb durch Verwendung
von Verpackungs- und Reklamematerial mit der nicht schutzfähigen
Sachbezeichnung? — Publikation des Urteils (Art. 32 Abs. 1
MSchG)
A. — Durch Urteil vom 8. Juni 1909 hat das Handelsge¬
richt des Kantons Zürich in vorliegender Rechtsstreitsache erkannt:
„1. Die Hauptklage wird abgewiesen.
„2. Die von der „Sicco", G. m. b. H., am 23. Mai 1907
„Sub Nr. 22,124 beim Amt für geistiges Eigentum eingetragene
„Marke „Kronaematogen“, sowie die am 29. Mai 1908 sub
„Nr. 23,901 eingetragene Bildmarke mit der Aufschrift „Haema¬
„togen“ werden als ungültig erklärt.
„3. Den beiden Klägern und Widerbeklagten ist der Gebrauch
„der Bezeichnungen „Haematogen“ und „Kronaematogen“ für
„pharmazeutische Produkte untersagt.
„Im übrigeu wird die Widerklage abgewiesen.“
B. — Gegen dieses Urteil haben die Kläger gültig die Beru¬
fung an das Bundesgericht ergriffen und die Anträge gestellt,
das angefochtene Urteil aufzuheben und
1. Die Rechtsbegehren der Hauptklage* gänzlich gutzuheißen,
eventuell die Schadenersatzforderung (Rechtsbegehren 3) in einem
nach richterlichen Ermessen reduzierten Betrage.
2. Die Widerklage im vollen Umfange abzuweisen.
3. Eventnell seien die Akten zurückzuweisen zur Abnahme der vor
erster Instanz anerbotenen Beweise (Expertise und Zeugen) dafür
a) daß das Wort Haematogen auch in der Schweiz schon vor
1897 seit langen Jahren eine in den pharmazeutischen und physio¬
logischen Kreisen feststehende Sachbezeichnung und daher Gemeingut
gewesen sei;
b) daß Herr Dr. Hommel das Wort Haematogen nicht als
ein neues und originelles erfunden und eingeführt habe;
c) daß die Beklagte und Widerklägerin resp. deren Rechtsvor¬
gänger ihre Wortmarke „Haematogen“ niemals gebraucht hätten.
4. Eventuell wolle das Bundesgericht dies durch Anordnung
einer Expertife gemäß Art. 82 Abs. 1 OG selbst feststellen.
5. Weiter eventuell seien die Akten an die erste Instanz zurück¬
zuweisen zur Abnahme der anerbotenen Beweise dafür, daß sowohl
die Worte Haematogen und Kronaematogen, als insbesondere die
beiden Bildmarken sich genügend klanglich und bildlich von einander
unterscheiden.
C. — Die Beklagte hat sich der Berufung angeschlossen und
in ihrer Eingabe die Begehren gestellt:
I. Als Berufungsbeklagte: Die gegnerische Berufung sei in
allen Teilen abzuweisen.
II. Als Anschlußberufungsklägerin:
1. Es sei Absatz 2 von Dispositiv Nr. 3 des erstinstanzlichen
rteils aufzuheben.
2. Es sei das erstinstanzliche Urteil dahin abzuändern, daß auch
die Widerklagebegehren Nr. 4 und 5 gutgeheißen werden.
3. Eventuell seien die Akten an die erste Instanz zurückzuweisen
zur Abnahme der von derselben bereits anerbotenen Beweise dafür,
daß:
* Siehe Erw. 2 eingangs, S. 435/36 unten. (Anm. d. Red. f. Publ.)

a) durch die in Widerklagebegehren Nr. 4 genannten Hand¬
lungen der Gegenpartei die Gefahr entstanden sei, daß das Publi¬
kum die Produkte der beiden Parteien verwechsle;
b) die beiden Kläger und Widerbeklagten diese in Widerklage¬
begehren Nr. 4 genannten Handlungen gemeinsam und vorsätzlich
zum Zwecke des unlautern Wettbewerbes vorgenommen hätten.
D. — Die Kläger haben gegen das angefochtene Urteil im
weitern noch eine Kassationsbeschwerde beim Kassationsgericht des
Kantons Zürich eingereicht, worauf das Berufungsverfahren nach
Art. 77 OG bis zu deren Erledigung sistiert wurde. Das Kassa¬
tionsgericht hat die Beschwerde am 30. Mai 1910 abgewiesen.
E. — In der Verhandlung vor Bundesgericht vom 23. Sep¬
tember 1910 haben die Vertreter der Parteien die in der Beru¬
fungs= und in der Anschlußberufungserklärung gestellten Anträge
erneuert. Nach den Parteivorträgen ist die Verhandlung unter¬
brochen und die Urteilsfällung auf heute, den 6. Oktober 1910,
angesetzt worden.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. — Am 18. Februar 1897 ließ die Firma Nicolay & Cie.
in Bern, deren Geschäft später von der Beklagten, der im März
1908 konstituierten „A=G. Hommels Haematogen“ übernommen
wurde, für ein pharmazeutisches Produkt beim Amt für geistiges
Eigentum in Bern die Marke Nr. 9031 „Dr. med. Ad. Hom¬
mels Haematogen“, und am 27. August 1897, ebenfalls für ein
pharmazeutisches Produkt, die Marke Nr. 9481 „Haematogen
eintragen. Beide Marken sollten für den Vertrieb eines von Dr.
med. Ad. Hommel hergestellten Haemoglobin=Präparates dienen.
Im Oktober 1897 meldete die Firma Nicolay & Cie. das Wort
„Haematogen“ auch in Deutschland als Warenzeichen an. Das
Patentamt verweigerte aber die Eintragung durch Vorbescheid, weil
es sich um einen üblichen Warennamen handle. Die Gesuchstellerin
zog darauf ihre Anmeldung zurück, erneuerte sie jedoch im Februar
1899, worauf die Eintragung neuerdings, erstinstanzlich durch Be¬
schluß der Abteilung für Warenzeichen vom 12. Juli 1900 und
zweitinstanzlich durch Entscheid der Beschwerdeabteilung des Amts vom
20. Februar 1901, verweigert wurde, weil das Wort seit langem
ein bekannter und gebräuchlicher Warenname für pharmazeutische
Produkte bestimmter Art sei. In der Schweiz war inzwischen die
Marke „Haematogen“ durch Urteil des zürcherischen Handelsgerichts
vom 14. September 1900 in einem Prozesse, den der Apotheker
M. A. Bret in Romans (Frankreich) gegen Nicolay & Cie. mit
dem Begehren auf Löschung dieser Marke angestreugt hatte, ge¬
schützt und die vom damaligen Kläger verwendete Marke „Brets
Haematogen=Pillen“ als unzulässig erklärt worden. Längere Zeit
nachher, am 23. Mai 1907, ließ die Klägerin „Sicco, med. chem.
Institut, G. m. b. H.“, mit Sitz in Berlin, beim Amt für gei¬
stiges Eigentum in Bern für „Haematogen sowie chemisch phar¬
mazeutische Produkte“ die Wortmarke Nr. 22,124 „Kronaema¬
togen“ und am 29. Mai 1908 die Bildmarke Nr. 23,901 ein¬
tragen. Die letztere besteht aus einem in die Höhe gezogenen, nach
oben breiter werdenden Trapez, dessen obere Ecken abgeschrägt sind;
im obern Drittel läuft ein dunkles Band quer durch, auf dem in
großen, hellen Buchstaben das Wort „Haematogen“ steht; über
dem Band ist eine Krone, unter ihm ist in kleinen Buchstaben
« Haemogl. dep. sterilis » (= Haemoglobinum depuratum
sterilisatum) geschrieben; in der Ecke rechts unten ist das Viertel
einer Kugel sichtbar, von der aus über das ganze Trapez Strahlen
verlaufen. Das Kronaematogen wurde dann auch in der Schweiz
vertrieben, worauf die Firma Nicolay & Cie. im November 1907
gegen die heutigen Kläger — die Gesellschaft „Sicco“ und Apo¬
theker Baer in Zürich, den Verkäufer ihrer Produkte — Strafklage
wegen Verletzung ihres Markenrechts durch Gebrauch der Marke
„Kronaematogen“ erhob. Die Untersuchung wurde jedoch mit der
Begründung sistiert, daß das Wort „Haematogen“ bereits im
Jahre 1897 in Deutschland Freizeichen gewesen und daher auch
damals schon in der Schweiz nicht mehr schutzfähig gewesen sei.
2. — Nachdem dann die Beklagte, A.=G. „Hommels Haema¬
togen“, das Geschäft der Firma Nicolay & Cie. übernommen hatte
und die beiden Marken Nr. 9031 und 9481 am 28. März 1908
auf sie übertragen worden waren, haben die Gesellschaft „Sicco“
und Apotheker Baer gegen sie die vorliegende Klage angestrengt
mit den Begehren:
1. Es sei die Marke „Haematogen“ als ungültig zu erklären.
2. Die Marke der Klägerin „Sicco“, „Kronaematogen“, sei
dagegen zu schützen.

3. Die Beklagte sei zu verpflichten, den ihnen verursachten mora¬
lischen und materiellen Schaden mit 10,000 Fr. zu ersetzen.
4. Das Urteil sei auf Kosten der Beklagten in der „Neuen
Zürcher Zeitung“, dem „Schweiz. Handelsamtsblatt“, dem « Jour¬
nal de Genève » und der „Wochenschrift für Chemie und Phar¬
macie“ zu publizieren.
Zur Begründung wurde ausgeführt: Das Wort „Haematogen“
sei bereits im Jahre 1897, zur Zeit der Eintragung der ange¬
fochtenen Marke, Warenname, nämlich der Name für pharmazeu¬
tische Produkte einer bestimmten Art, gewesen und zwar nicht nur
in Deutschland, sondern auch in der Schweiz. Nachdem übrigens
die deutschen Behörden es als Warenname und daher als nicht
schutzfähig erklärt hatten, sei schon formell ihr Entscheid auch für
die Schweiz verbindlich, da infolge des internationalen Charakters
der Marke das, was in einem Kulturland Freizeichen sei, auch im
andern als solches gelten müsse (wofür auf ein Gutachten von
Prof. Meili in Zürich verwiesen wurde). Eventuell sei das Wort
als eine deskriptive Sachbezeichnung zu erklären, wobei es gleich¬
gültig sei, ob man es mit „blutbildend“ oder mit „aus Blut er¬
zeugt“ übersetze. Die Firma Nicolay & Cie. müsse denn auch selbst
das Wort nicht als schutzfähig betrachtet haben, da sie stets nur
die Marke „Dr. med. Ad. Hommels Haematogen“, und nicht die
Marke „Haematogen“, verwendet habe, wie sie auch erst im Jahre
1897, nachdem sie ihr Fabrikat schon jahrelang vertrieben gehabt
habe, auf die Idee gekommen sei, das Wort als Marke eintragen
zu lassen. Weiter eventuell habe sich dieses seit der Eintragung
zum Freizeichen entwickelt und „allereventuellst“ sei es durch Nicht¬
gebrauch während drei Jahren nach Art. 9 MSchG zum Frei¬
zeichen geworden. Was die klägerische Marke „Haematogen“ betreffe,
so sei sie das Warenzeichen für ein von der Klägerin hergestelltes
Haematogen, das alle bisher im Handel befindlichen, auch das
Hommel'sche, an Haemoglobin=Gehalt übertreffe, und das die Klä¬
gerin bei seiner Einführung in den Handel als Kronen=Haema¬
togen und nach erfolgter Patenterteilung als Patent=Kronen=Hae¬
matogen vertrieben habe, aus welchen Bezeichnungen das als Marke
gewählte zusammengezogene Wort „Kronaematogen“ gebildet worden
sei. Diese Marke müsse schon wegen des ihr in Deutschland im
Mai 1905 erteilten Schutzes auch in der Schweiz geschützt werden,
wie sich aus dem Art. 6 der internationalen Konvention vom
20. März 1883 und dem Protokoll der Brüsseler Konferenz vom
14. September 1900 in Verbindung mit dem Abkommen zwischen
Deutschland und der Schweiz vom 26. Mai 1902 ergebe. Aber
auch bei materieller Prüfung erweise sie sich als schutzfähig: Das
zum vornherein, wenn die gegnerische Marke Haematogen als un¬
gültig erklärt werde; im umgekehrten Falle aber desgleichen, weil
sich beide Marken durch die verschiedene Betonung und Klangfarbe
hinlänglich von einander unterscheiden. Aus entsprechenden Gründen
sei auch die klägerische Bildmarke Nr. 23,901 zu schützen. — Mit
dem Begehren auf Bezahlung der 10,000 Fr. sodann werde der
Schaden eingeklagt, den die Gesellschaft „Sicco“ und der Apotheker
Baer durch die ungerechtfertigte Strafanzeige erlitten hätten, wobei
ir tort moral je 2000 Fr., als Ersatz der Anwaltsspesen
331 Fr. 15 Cts., wegen Zeitverlust 600 Fr. und als entgangener
Gewinn, verursacht durch die rechtswidrige Hemmung, die der Ver¬
trieb des klägerischen Prodoktes erlitten habe, je 2500 Fr. gefor¬
dert würden. — Das Begehren um Publikation des Urteils end¬
lich rechtfertige sich, weil der Streit in die breite Offentlichkeit ge¬
drungen sei.
3. — Die Beklagte hat beantragt, die Klage in vollem Umfange
abzuweisen, und folgende Widerklagebegehren gestellt:
1. Es sei die von der Klägerin „Sicco“, G. m. b. H., unter
Nr. 22,124 beim eidgen. Amt für geistiges Eigentum hinterlegte
Marke „Kronaematogen“ als ungültig zu erklären.
2. Ebenso sei auch die Löschung der von der Klägerin „Sicco“
unter Nr. 23,901 hinterlegten Bildmarke mit der Aufschrift „Hae¬
matogen“ anzuordnen.
3. Es sei beiden Widerbeklagten der Gebrauch der Bezeichnungen
„Kronaematogen“ und „Haematogen“ für pharmazeutische Pro¬
dukte zu untersagen.
4. Es sei festzustellen, daß beide Widerbeklagte durch die Her¬
stellung, Ausstellung und den Vertrieb der vorgelegten Kartons,
Etiketten, Flaschen und Gebrauchsanweisungen des als „Kronae¬
matogen“ und „Haematogen“ betitelten Produktes der „Sicco“,
sowie durch die Vervielfältigung und den Vertrieb der „Heilmittel¬
AS 36 II — 1910

revue“ 1907 Nr. 3 gegenüber der Widerklägerin gemeinsam un¬
lautern Wettbewerb begangen hätten und es sei der Widerklägerin
daher der weitere Vertrieb des genannten Verpackungs= und Re¬
klamematerials zu verbieten, unter der Androhung von Zwangs¬
vollzug und Schadenersatz sowie event. Überweisung an den Straf¬
richter.
5. Publikation des Urteils auf Kosten der Widerbeklagten in
denselben Organen, in denen sie die Publikation eines ihnen gün¬
stigen Urteils verlangten.
Die Beklagte und Wiederklägerin bestreitet die Behauptung, daß
sie das Wort „Haematogen“ nicht für sich allein als Marke ver¬
wendet habe, und führt aus, dieses Wort sei, wie bereits der Pro¬
zeß Bret c. Nicolay & Cie. ergeben habe, eine originelle Schöpfung
Dr. Hommels und eine gültige Marke, weil das Publikum unter
Haematogen nur das Produkt des Beklagten kenne. Das Wort sei
weder bei der Anmeldung der Marke Sachbezeichnung gewesen,
noch nachher dazu geworden, und nicht einmal die klägerische Ge¬
sellschaft selbst habe es als solche benutzt. Wenn es, wie der von
den Klägern angerufene Entscheid des deutschen Patentamtes, übri¬
gens mit Unrecht, annehme, wissenschaftlicher terminus technicus
geworden wäre, so hätte das nicht genügt, um es zum Freizeichen
zu machen, da es auf das Verhalten des großen Publikums, nicht
der Professoren, Arzte, Droguisten und Apotheker, ankomme. Und
wenn es nun in Deutschland infolge jener Entscheidung als Frei¬
zeichen gelte und die Beklagte infolgedessen dort gezwungen sei,
immer auf den Erfinder des Produktes hinzuweisen, so ändere das
nichts daran, daß es in der Schweiz Individualzeichen geblieben
sei (wofür auf ein Gutachten von Prof. Kohler in Berlin ver¬
wiesen wird). Und namentlich könne hieraus auf keinen Verzicht
auf die Marke geschlossen werden. Die Marke „Kronaematogen“
sodann unterscheide sich nicht genügend von der Marke „Haema¬
togen", und sie kollidiere zudem auch mit der Marke „Dr. med.
Ad. Hommels Haematogen", bei der das Wort Haematogen eben¬
falls den charakteristischen Bestandteil bilde. Letzteres gelte auch für
die Bildmarke der klägerischen Gesellschaft. Damit gelange man zur
Zusprechung der drei ersten Widerklagebegehren. Die Schadenersatz¬
forderung der Gegenpartei sodann sei in jeder Beziehung unbe¬
gründet und namentlich könne von Fahrlässigkeit oder gar Arglist
der Beklagten bei der Einleitung der Strafuntersuchung nicht die
Rede sein. Wohl aber hätten sich die Widerbeklagten gegenüber der
Widerklägerin des unlautern Wettbewerbs schuldig gemacht, und
durch das Widerklagebegehren 4 wolle die Beklagte
hiegegen
schützt werden. Ebenso rechtfertige sich die durch Widerklagebegehren
5 verlangte Veröffentlichung des Urteils.
4. — Hinsichtlich der angefochtenen Wortmarke „Haematogen“
empfiehlt es sich nach der Aktenlage, in erster Linie zu prüfen, ob
bei ihrer Eintragung, anfangs 1897, das Wort „Haematogen“
Sachbezeichnung, nämlich Bezeichnung für bestimmte, aus organi¬
schen Stoffen gewonnene, eisenhaltige pharmazeutische Produkte
gewesen sei, und ob es daher als Gemeingut laut Art. 3 Abs. 2
MSchG durch die Eintragung den gesetzlichen Schutz nicht habe
erlangen können.
a) Darüber ist zunächst in tatsächlicher Beziehung an Hand der
vorinstanzlichen Feststellungen und, soweit diese unvollständig sind
des vorhandenen Beweismaterials folgendes zu bemerken:
In der Wissenschaft wurde der Ausdruck „Haematogen“ als
Hauptwort zuerst von Prof. Bunge verwendet, der damit eine von
ihm aus dem Dotter von Hühnereiern gewonnene organische Eisen¬
verbindung bezeichnete, und zwar erstmals im Jahre 1885 in der
Zeitschrift für physiologische Chemie“, und dann im Jahr 1887
in seinem „Lehrbuch der physiologischen und pathologischen Chemie“
In diesem Lehrbuch bemerkt Bunge, daß er den Namen glaube
wählen zu können, trotzdem er als Adjektivum — „(haematogener)
icterus“ — bereits in den medizinischen Sprachgebrauch eingeführt
sei. Sodann wird in der „Realencyclopädie der gesamten Phar¬
macie“ von Geißler und Moeller, Jahrgang 1888, die Bungesche
Substanz ebenfalls unter der Bezeichnung „Haematogen“ behandelt.
Im Anschluß an die Versuche Bunges hat darauf, anfangs der
90er Jahre, Dr. Marfori in Straßburg eine ähnliche Eisenverbin¬
dung aus Eiweis und, wie es scheint, später auch aus der tierischen
Leber hergestellt und sie ebenfalls „Haematogen“ genannt. Hierüber
wird, unter dieser Bezeichnung der Präparate, im Jahre 1892 in
drei Zeitschriften berichtet, nämlich in der „Deutschen medizinischen
Zeitung“ (mit Berufung auf Schmiedebergs Archiv, Band 29,

als Quelle), in der „Pharmazeutischen Zentralhalle“ für Deutsch¬
land (Zeitung für wissenschaftliche und geschäftliche Pharmacie)
und in dem vom deutschen Apothekerverein herausgegebenen
jahresbericht für Pharmacie“. Sodann findet sich im Jahrgang
1893 der „Pharmazeutischen Zentralhalle“ eine Briefkastenantwort,
die über die Zusammensetzung des Haematogens als eines haemo¬
globinartigen Präparates Auskunft gibt. Ein längerer Artikel der
„Pharmazeutischen Zentralhalle“ vom 15. März 1894 referiert
dann nochmals über die Versuche Bunges und Marforis und be¬
zeichnet dabei das Bungesche Präparat wieder als Haematogen,
welches Präparat gleich dem Marforis als Nahrungs= oder Arz¬
neimittel nicht verwendbar sei, weil es sich nicht in der erforder¬
lichen Menge gewinnen lasse; im weitern werden die an Marfori
sich anschließenden Versuche des Prof. Schmiedeberg in Straßburg
erörtert, der eine ähnliche Eiseneiweißverbindung statt aus organi¬
schen Stoffen auf künstliche Weise hergestellt und sie zur Unter¬
scheidung von jenen andern „Ferratin“ genannt habe, welches Pro¬
dukt nunmehr im großen als praktisch verwendbares Heilmittel
fabriziert werden könne. In der Realencyclopädie der gesamten
Heilkunde von Eulenburg vom Jahre 1896 wird ferner erwähnt,
daß die Eisenverbindung Bunges von diesem Haematogen genannt
werde. Das Lehrbuch der Arzneimittellehre von Dr. Cloëtta¬
Filehne spricht in seiner 9. Auflage von 1896 davon, daß der
Mensch täglich ein gewisses Quantum Eisen „in organischer, assi¬
milierbarer Form (haematogene Substanz)“ aufnehme und daß es
zweckmäßig sei, Eisen „in Form von haematogener Substanz“
d. h. in jener Eiweißverbindung darzureichen, in der es in das
Eiweißmolekül selber eingetreten sei. Im Jahrgang 1897 (S. 71
der „Pharmazeutischen Zeitung“ wird unter der Aufschrift „Dar¬
stellung von Haematogen“ berichtet über eine Analyse von „Dr.
Hommels Haematogen“, zugleich wird „eine Vorschrift zur Dar¬
stellung dieses Präparates nach Schmidt“ gegeben und dabei die
Frage aufgeworfen, ob die letztere, sehr einfache Darstellungsweise
nicht einen Eingriff in die Patentrechte Dr. Hommels bedeute. Im
gleichen Band dieser Zeitschrift wird ferner bemerkt, daß die „Darstel¬
lung von Haematogen“ durch Schmidt zur Frage Veranlassung ge¬
geben habe, ob die Befolgung der Schmidtschen Vorschrift eine Ver¬
letzung des Dr. Hommelschen Patentes in sich schließe. Eine spätere
Nummer dieser Zeitschrift, vom 11. August 1897, enthält eine
Korrespondenz des Inhalts, daß entgegen einer von anderer Seite
aufgestellten Behauptung Haematogen nach wie vor Freizeichen sei
und jeder Apotheker sein eigenes Präparat so benennen könne,
wogegen die Bezeichnung „Dr. med. Ad. Hommels Haematogen“
eingetragenes Warenzeichen sei. Die Ausgabe von 1897 des in
Zürich erschienenen Manuale der Arzneimittellehre von I. Minde
erwähnt auf S. 152 „Haematogen Marfori“ und „Haematogen
Hommel, Haemoglobinum“ unter näherer Angabe der Eigenschaften
und Anwendungsart beider. Die „Schweizerische Wochenschrift für
Chemie und Pharmacie“ druckt in ihrer Nummer vom 7. April
1893 eine der „Pharmazeutischen Zentralhalle“ entnommene Tabelle
ab, enthaltend „die Handelsnamen der in der Pharmacie neu ein¬
geführten Heilmittel“, welche Namen die komplizierten wissenschaft¬
lichen (chemischen) Bezeichnungen zu ersetzen hätten. In dieser
Tabelle figuriert u. a. auch „Haematogen, Eisenalbuminat“. Die
Nummer vom 26. Februar 1897 dieser schweizerischen Zeitschrift
sodann enthält einen Artikel „über die Darstellung des Haema¬
togen“, worin wiedergegeben wird, was Schmidt im „Pharmazeu¬
tischen Wochenblatt“ über die Gewinnung des Haematogen aus
Rinderblut berichtet habe; dabei wird der Unterschied zwischen der
Darstellungsweise Schmidts von der früher durch Kottmeyer an¬
gegebenen hervorgehoben und bemerkt, daß „das nach seiner
(Schmidts) Methode dargestellte Haematogen ein viel schöneres
Aussehen habe und in jeder Hinsicht dem Handelsprodukte ent¬
sprechen“ solle; offen bleiben möge, ob die sehr einfache Schmidtsche
Darstellungsweise einen Eingriff in die durch Patent geschützten
Rechte Dr. Hommels bedeute.
b) Prüft man nun auf dieser tatsächlichen Grundlage die Frage,
ob das Wort „Haematogen“ bei seiner Eintragung als Marke
in der Schweiz Warenbezeichnung gewesen sei, so steht zunächst nach
dem, was über die Versuche Bunges und Marforis und die be¬
treffenden Publikationen gesagt wurde, außer Zweifel, daß sich
jedenfalls schon längere Zeit vorher, nämlich von Mitte der 1880er
Jahre an, die Wissenschaft des Wortes bemächtigt hat, um damit
Präparate zu bezeichnen, die mit dem Handelsartikel der Beklagten

nicht nur das gemeinsam haben, pharmazeutische Produkte zu
sein, sondern pharmazeutische Produkte von wesentlich gleicher
Art. Jene Präparate sind nämlich, wie dasjenige der Beklagten,
organische Eisenverbindungen, und es waren ähnliche physiologische
und pathologische Wirkungen, im besondern die Resorbierbarkeit
des Eisens durch den menschlichen Körper, um derentwillen sie
ein wissenschaftliches Interesse boten. Daß nachher Prof. Schmiede¬
berg das von ihm dargestellte Präparat nicht ebenfalls „Haema¬
togen", sondern „Ferratin“ genannt hat, läßt nicht, wie die Vor¬
instanz meint, vermuten, die Wissenschaft habe damals, über die
Ergebnisse der frühern Forschungen hinwegschreitend, die Bezeich¬
nung „Haematogen“ wieder fallen lassen. Wie sich vielmehr aus
der oben erwähnten Publikation über das „Ferratin“ ergibt, ist
dieser Name von seinem Urheber als besondere Bezeichnung gegen¬
über dem allgemeinen Ausdrucke „Haematogen“ gewählt worden,
der jenen andern Eiseneiweißverbindungen als gemeinsame Bezeich¬
nung verbleiben sollte, wie sie auch gleichzeitig unter diesem Namen
besprochen werden.
Weit entfernt, daß der Name „Haematogen“ als Bezeichnung
für Eisenverbindungen der fraglichen Art in Vergessenheit geraten
wäre, hat vielmehr bereits zu dieser Zeit sein Gebrauch als Sach¬
bezeichnung das Gebiet der wissenschaftlichen Forschung überschritten
und sich in denjenigen Kreisen Eingang verschafft, welche die von
der Wissenschaft hergestellten neuen Stoffe praktisch zu Heilzwecken
verwenden und sie gewerblich verwerten, also namentlich bei den
Apothekern und Arzten. Das wird zur Genüge belegt durch die
oben angeführten Auszüge aus den verschiedenen Zeitschriften,
Lexiken und Lehrbüchern pharmazeutischen und medizinischen In¬
haltes, Publikationen, die von den im Berufsleben stehenden Prak¬
tikern gelesen werden und worin überall das Wort „Haematogen“
als Sachname für gewisse Eisenverbindungen figuriert und in
Hinsicht auf seine praktische Verwertbarkeit in der Pharmacie und
Heilkunde besprochen wird. Wenn die Vorinstanz einzelnen von
diesen Belegen die Beweiskraft abgesprochen hat, so beruht das
durchwegs auf einer rechtsirrtümlichen Auffassung ihres Inhaltes:
Was zunächst die Auskunfterteilung in der pharmazeutischen Zen¬
tralhalle vom 23. Februar 1893 betrifft, so kann hier das Wort
„Haematogen“ nur als Sachbezeichnung gemeint sein, da es bloß
auf die Herstellungsart und die Eigenschaften des Präparates be¬
zogen wird und jeder Hinweis auf einen bestimmten Fabrikanten
fehlt. Ferner will die Stelle in der Pharmazeutischen Zeitung von
1897, woselbst eine Analyse von „Dr. Hommels Haematogen“
erwähnt wird, auf Dr. Hommel als Fabrikanten einer Ware,
deren Sachname „Haematogen“ ist, hinweisen, wie sich aus der
Überschrift des Artikels „Darstellung von Haematogen“ und daraus
ergibt, daß gleichzeitig von der „Darstellung des Präparates durch
Schmidt“ die Rede ist. Die spätere Notiz im gleichen Jahrgang
fest¬
dieser Zeitschrift spricht nicht, wie die Vorinstanz aktenwidrig
stellt, von Dr. Hommels Haematogen, sondern schlechthin von
Haematogen und seinen Darstellungsverfahren und erwähnt Dr.
Hommel nur als allfälligen Inhaber von patentrechtlichen An¬
sprüchen für seine besondere Herstellungsart des Präparates. Das
gleiche gilt von der Mitteilung in der schweizerischen Wochenschrift
für Pharmacie und Chemie vom 26. Februar 1897. Mit Unrecht
hält ferner die Vorinstanz für ungewiß, ob in der Nummer vom
7. April 1893 dieser schweizerischen Zeitschrift, woselbst „Haema¬
togen“ in der dort abgedruckten Tabelle der Handelsnamen neu
eingeführter Arzneimittel figuriert, mit diesem Worte noch ein
anderes als das Produkt der Beklagten gemeint sei. Das Gegen¬
teil darf daraus geschlossen werden, daß das Wort als Handels¬
name unter Angabe der allgemeinen chemischen Eigenschaft (Eisen¬
albuminat) und ohne Hinweis auf einen Fabrikanten aufgeführt
wird. In diesem Zusammenhang ist ferner zu bemerken, daß die
Vorinstanz ein für die Kläger sprechendes Beleg übersehen hat,
nämlich die Einsendung in der „Pharmazeutischen Zeitung“ vom
11. August 1897, wonach die unrichtige Nachricht, das Wort
„Haematogen“ sei in Deutschland für die Rechtsvorfahrin der
Beklagten als Warenzeichen eingetragen worden, berichtigt und
erklärt wird, es sei nach wie vor Freizeichen, und jeder Apotheker
dürfe sein eigenes Präparat Haematogen nennen. Rechtsirrtümlich
ist sodann namentlich auch die Auffassung der Vorinstanz, die sie
bereits in ihrem frühern Entscheide in Sachen M. A. Bret gegen
die Firma Nicolay & Cie. vertreten hat, daß die Verwendung des
Wortes „Haematogen“ in adjektivischer Form für die vorliegende

Frage unerheblich sei, indem sie die markenrechtliche Verwendung
des Substantivs nicht habe verhindern können. Vielmehr kommt
es für die Frage, ob mit einem Worte auf eine Sache in gene¬
reller Weise, und nicht zugleich individualisierend auf ihre Bezie¬
hung zu einer bestimmten Person, hingewiesen werden will, in
der Regel nicht darauf an, ob mit dem Worte die Sache selbst
als Gegenstand oder eine für sie charakteristische Eigenschaft be¬
nannt wird. Im Gegenteil kann im letztern Falle die Funktion
des Wortes als allgemeiner Bezeichnung nur noch deutlicher zu
Tage treten. Namentlich aber zeigt sich dann, wenn, wie hier, der
Verkehr aus dem Sachwort noch ein zugehöriges Eigenschafts¬
wort ableitet, und von „haematogener Substanz“, als einer orga¬
nischen, assimilierbaren Eisenverbindung, von pillules hémato¬
gènes, haematogenhaltigen Pillen (Fall Bret) spricht, ein beson¬
deres entschiedenes Bestreben des Sprachgebrauches, das Wort als
allgemeine Bezeichnung anzuerkennen und festzuhalten und eine
Aneignung als besondere Bezeichnung auszuschließen.
Was über die Verwendung des Ausdruckes „Haematogen“ als
Sachbezeichnung bisher gesagt worden ist, gilt nicht nur für
Deutschland, sondern auch für die Schweiz. Schon an sich liegt
die Ansicht nahe, daß die kommerziellen und kulturellen Bezie¬
hungen und der Ideenaustausch zwischen den beiden Ländern dazu
führen mußte, das Wort auch im Gebiete der Schweiz als Sach¬
bezeichnung im genannten Sinne in den erwähnten Verkehrskreisen
einzubürgern. Außer Zweifel steht die Richtigkeit dieser Auffassung,
wenn man berücksichtigt, daß die erwähnten Publikationen zu
einem nicht unbedeutenden Teil von der Schweiz ausgegangen
sind, daß zwei davon auf deutsche Veröffentlichungen Bezug nehmen
und daß die beiden andern besonders beweiskräftig sind, nämlich
das verbreitete Lehrbuch der Arzneimittellehre von Cloëtta, das
von „haematogenen Substanzen“ spricht, und Mindes Manuale der
Arzneimittellehre, das neben dem „Haematogen Hommel“ das
„Haematogen Marfori“ aufzählt und von jedem die besondern
Eigenschaften und die Art seiner Anwendung angibt.
Ist nach all dem das Wort Haematogen im Jahre 1897 bei
einer Eintragung als Marke Sachbezeichnung für pharmazeutische
Präparate der von der Beklagten fabrizierten Art gewesen, indem
es sowohl in der Wissenschaft zur Bezeichnung theoretisch interessie¬
render neuer Stoffe, als bei den Apothekern und Medizinern
Bezeichnung einer bestimmten Art von Heilmitteln gedient haite
woran auch die Behauptung der Beklagten nichts ändert, daß die
fraglichen Präparate und damit das Wort „Haematogen“ noch
nicht als offiziell anerkanntes Mittel in den Pharmacopäen figu¬
rierten —, so konnte es damals nicht als Individualzeichen an¬
geeignet und durch eine Eintragung nicht markenschutzfähig werden.
Ob und wiefern sein Gebrauch nur zu wissenschaftlichen Zwecken
schon genügt hätte, ihm die Markenfähigkeit zu nehmen (was die
Beschwerdeabteilung des deutschen Patentamtes in ihrem die Wort¬
marke „Haematogen“ betreffenden Entscheide bejaht), kann dahin¬
gestellt bleiben, indem ein Markenrecht jedenfalls dann ausge¬
schlossen ist, wenn das Wort auch im praktischen Verkehrsleben
als Sachbezeichnung dient. Hieran ändert auch nichts, daß sich
seine Verwendung als Sachbezeichnung, wie es scheint, noch auf
jene besonden Berufskreise beschränkt hat, die zunächst mit den
Produkten dieser Art zu tun haben und in denen sich daher zuerst
das Bedürfnis nach einer für sie geltenden allgemeinen und ein¬
fachen Bezeichnung fühlbar machte und daß also damals, wie an¬
zunehmen ist, das große Publikum das Wort noch nicht oder nur
wenig kannte und sich über dessen Bedeutung noch keine bestimmte
Meinung gebildet haben mochte (vergl. auch Allfeld, Komm. zu
den sdeutschen] Gesetzen über das gewerbliche Urheberrecht, 1904,
S. 454 unten). Man darf eben, wenn es sich, wie hier, darum
handelt, inwiefern ein Wort wegen seiner Natur als geltendes
Sachzeichen zur Schaffung eines Individualzeichens undienlich sei,
nicht ohne weiteres die Grundsätze anwenden, die für die Entar¬
tung des Individualzeichens zur Qualitätsbezeichnung gelten. In
diesem Falle kommt es freilich darauf an, ob sich das Bewußtsein
vom bisherigen Individualcharakter des Zeichens überall in den
betreffenden Verkehrskreisen verloren habe und durch den Zeichen¬
inhaber nicht mehr geweckt werden könne und ob also dieser seinen
Besitz zu Gunsten der Allgemeinheit eingebüßt habe. Hier aber
steht in Frage, ob ein Wort auch dann als Marke gewählt wer¬
den könne, wenn es bereits als Sachbezeichnung zwar nicht im
Munde aller, aber doch der Angehörigen bestimmter Fach= oder

Berufsstände lebt und daher dem Sprachschatze als Allgemeinbesitz
angehört (welche Voraussetzung in dem von der Beklagten haupt¬
sächlich angerufenen Falle Rodinal, AS 28 II S. 557 Erw. 4,
nicht zutrifft). Das ist aber zu verneinen, da einem Einzelnen
das Recht zur Monopolisterung solcher Bezeichnungen zu seinem
besondern Gebrauche nicht zustehen kann (vergl. Kohler, Mar¬
kenrecht, S. 177, und namentlich die Ausführungen der Abteilung
für Warenzeichen und der Beschwerdeabteilung des deutschen
Patentamtes hinsichtlich der Marke „Lanolin“, abgedruckt im
Blatt für Patentmuster und Zeichenwesen, IV, 1900, S. 242 ff.).
Gegenüber den bisherigen Ausführungen läßt sich auch nicht
einwenden, die Rechtsvorgängerin der Beklagten habe, weil sie
ihre Produkte schon seit dem Jahre 1890 unter dem Namen „Dr.
Hommels Haematogen“ in den Handel gebracht hat, schon von da an
in der Schweiz ein Markenrecht gehabt, nur daß es wegen der man¬
gelnden Eintragung des gerichtlichen Schutzes nicht teilhaftig ge¬
wesen sei. Um den Erwerb eines Markenrechtes am Namen „Hae¬
matogen“ selbst — nicht an der Woriverbindung Dr. Hommels
Haematogen, die hier nicht in Frage steht — annehmen zu
können, müßte vor allem, abgesehen von den sonstigen gesetzlichen
Erfordernissen, dargetan sein, daß sich die Rechtsvorgängerin der
Beklagten damals diesen Namen als Individualzeichen habe an¬
eignen wollen. Dieser Nachweis fehlt aber; es darf sogar im
Gegenteil als erstellt gelten, daß die Firma Nicolay & Cie. das
Wort als Sachbezeichnung aufgefaßt und verwendet hat und daß
sie ihm gerade deshalb, in der Meinung, ihren Produkten noch
eine individualisierende, auf den Ursprung hinweisende Bezeichnung
geben zu müssen, den Zusatz „Dr. Hommels“ hinzugefügt hat,
um dann erst nach Jahren, als erste größere Fabrikantin solcher
Eisenpräparate, zu versuchen, das Wort durch Eintragung ins
Markenregister als befondere Bezeichnung für sich zu monopoli¬
sieren. Mit Grund läßt sich nämlich zunächst vermuten, Dr. Hommel
habe, als er sein Haematogenpräparat fand, von den frühern
Mitteilungen, die über Dr. Bunges Produkt unter der Bezeich¬
nung Haematogen in der „Zeitschrift für Physiologie“ und im
Bungeschen Lehrbuch enthalten waren, gewußt, da es sich doch
hier um Dinge handelte, die für seine Studien und Versuche von
Bedeutung sein konnten. Sodann ist namentlich bezeichnend, daß
sich die Firma Nicolay & Cie. jahrelang nicht darum bemüht
hat, für das Wort den gesetzlichen Schutz zu erlangen, trotzdem
es nunmehr auch von andern Forschern für ihre Präparate ver¬
wendet wurde und sich damals immer mehr in den pharmazeuti¬
schen und medizinischen Kreisen als Sachname für bestimmte
Eisenverbindungen einlebte. Wenn sie ferner bei dieser Sachlage
ihre eigene Ware unter der Bezeichnung Dr. Hommels Haema¬
togen vertrieb, so mußte sie sich darüber klar sein, daß sie damit
der Weiterverbreitung des Wortes als Sachname Vorschub leiste,
indem das Publikum Dr. Hommels Haematogen eben nur als
eines unter verschiedenen Haematogenpräparaten ansehen werde,
und daß nur der Gebrauch des Wortes Haematogen für sich
allein den Willen, es als Individualbezeichnung zu beanspruchen,
beim Publikum richtig erkennen lassen könne (vergl. auch den er¬
wähnten deutschen Entscheid betreffend „Lanolin“ auf S. 248,
zweite Spalte). Dafür aber, daß die Firma Nicolay & Cie. wäh¬
rend dieser Zeit das Wort nur als solches zur Bezeichnung ihrer
Produkte verwendet hätte, bieten die Akten nicht den geringsten
Anhaltspunkt. Jener Gebrauch als selbstgewählten Warennamen
aber in Verbindung mit dem individualisierenden Zusatze Dr.
Hommels schließt den Erwerb eines Markenrechtes am Worte
Haematogen aus (vergl. AS 23 II S. 1636, 28 II S. 130/31
und 33 II S. 332, oben; vergl. auch Allfeld, S. 454, 1. Abs.).
5. — Aus den erörterten Gründen ist also das erste auf
Löschung der Marke „Haematogen“ gerichtete Klagebegehren des¬
halb gutzuheißen, weil das Wort „Haematogen“ bei seiner Ein¬
tragung als Marke Sachbezeichnung und daher Gemeingut und
nicht markenschutzfähig gewesen ist. Es braucht daher auf die
übrigen diese Marke betreffenden Anträge und Ausführungen der
Parteien nicht eingetreten zu werden. Im besondern fällt damit
das Aktenvervollständigungsbegehren, das die Kläger vor Bundes¬
gericht gestellt haben, um weitere Beweise für die Ungültigkeit der
Marke zu erbringen, als gegenstandslos dahin. Ferner bedarf es
keiner Prüfung mehr, ob sich das Wort „Haematogen“, wenn es
als Marke noch schutzfähig gewesen wäre,
bei seiner Eintragung
infolge weiterer Umstände (namentlich der
dann doch nachher

Rückwirkung der deutschen und englischen Entscheide, die ihm den
Markenschutz versagten, auf die Verkehrsauffassung in der Schwei,
usf.) zur Sachbezeichnung entwickelt hätte, ob es, weil deskriptive
Bezeichnung, überhaupt zur Marke ungeeignet sei, ob es dadurch,
daß es in Deutschland als Sachbezeichnung erklärt wurde, von
selbst auch in der Schweiz den Charakter eines Individualzeichens
verloren hätte und ob endlich ein bestehendes Markenrecht daran
infolge Nichtgebrauchs untergegangen wäre.
6. — Bei der klägerischen Marke „Kronaematogen“ ist mit
der Vorinstanz davon auszugehen, daß sie in der Schweiz nicht
schon wegen ihrer Eintragung in Deutschland geschützt werden
kann. Aus Art. 6 Abs. 1 der internationalen Konvention vom
20. März 1883, der auch Deutschland beigetreten ist, läßt sich
hiefür nichts herleiten. Denn diese Bestimmung schreibt, wie aus
der Ziffer 4 des Schlußprotokolls der Konvention erhellt, nur
vor, daß einer Auslandsmarke der Schutz nicht deshalb verweigert
werden dürfe, weil die Zeichen, aus denen sie besteht, den durch
die inländische Gesetzgebung aufgestellten Bedingungen ihrer Form
nach nicht genügen (vergl. auch AS 22 S. 466 Erw. 5 und
S. 1105 f. und 30 II S. 468/69). Hier aber handelt es sich
um keine solche, die äußere Form der Marke, sondern um eine
ihr Wesen und ihren materiellen Inhalt beschlagende Frage, indem
nämlich zu entscheiden ist, ob die Marke „Kronaematogen“ des¬
halb, weil sie von der Marke „Haematogen“ abgeleitet ist und
diese nach dem Gesagten eine nicht schutzfähige Sachbezeichnung
bildet, nun ebenfalls nicht geschützt werden könne. In dieser Be¬
ziehung sind nun folgende Ausführungen der klägerischen Gesell¬
schaft „Sicco“ von Bedeutung: Es sei ihr gelungen, ein Haema¬
togen zu erzeugen, das alle im Handel befindlichen hinsichtlich des
Haemoglobingehaltes, also des wichtigsten Bestandteiles, weit über¬
troffen habe. Dieses Haematogen „Sicco“ habe sie „infolge einer
Krone auf der Etikette als „„Kronen=Haematogen““ und nach
der Patenterteilung unter der Marke „„Patent=Kronen=Haema¬
togen““ in den Handel gebracht“, und „aus der Zusammenziehung
von „„Kronen““ und „„Haematogen““ habe sie dann die Marke
„„Kronaematogen““ gewonnen“ und sie eintragen lassen. Aus
dieser Darstellung erhellt, daß es der Klägerin „Sicco“ bei der
Verwendung des Ausdruckes „Kronen“ nur darum zu tun war,
die gute Qualität ihres Haematogen gegenüber dem der Kon¬
kurrenzfirmen hervorzuheben und daß die Art und Weise, wie sie
das bei der Einführung ihres Produktes in den Handel getan
hat, auch durchaus geeignet war, bei den Abnehmern die Auffas¬
sung zu erwecken, es wolle mit dem Bilde oder dem Worte Krone
nicht sowohl auf den Fabrikanten als auf die besondere Güte des
Fabrikates hingewiesen werden. Bei dieser Sachlage aber konnte
nach dem oben (Erw. 4 a. E.) Gesagten ein gültiges Marken¬
recht nicht erworben werden, und es läßt sich zudem fragen, ob
nicht das Wort „Krone“ in solchen Verbindungen überhaupt als
Qualitätsbezeichnung des Markenschutzes entbehre (vergl. AS 31
II S. 744 Erw. 2 und 3 betreffend den Ausdruck „Rekord“
Nun hat freilich die klägerische Gesellschaft nachträglich die beiden
Worte „Kronen“ und „Haematogen“ zu dem Gesamtworte „Kro¬
naematogen“ verschmolzen, und es ist nicht zu verkennen, daß
dieser Wortverbindung als solcher nach ihrem Gesamteindruck und
ihrer Betonung ein gewisser einheitlicher, selbständiger Charakter
zukommt. Indessen sprechen doch gewichtigere Gründe gegen ihre
Anerkennung als Individualzeichen. Auch im abgekürzten Bestand¬
teil „Kron“ kann man nämlich immer noch, da er im wesentlichen,
namentlich seinem Klange nach, gleich geblieben ist, eine bloße
Oalitätsbezeichnung erblicken und jedenfalls läßt sich nicht an¬
nehmen, es sei sich nun lediglich dieser Abkürzung wegen die Ver¬
kehrsauffassung bewußt geworden, daß der Ausdruck jetzt nicht
mehr, wie bis anhin, als Hinweis auf die Qualität der Ware
funktioniere, sondern daß er zur begrifflich bedeutungslosen Vor¬
silbe umgewandelt sei. Sodann nimmt im Gesamtwort der zweite
Teil „aematogen“ eine überragende Stellung ein, und das bloße
Fehlen des h, das wegen des vorangehenden n phonetisch nicht
auffällt, vermag beim Leser und Hörer den Eindruck nicht zurück¬
zudrängen, daß man es hier mit der Ware Haematogen und also
beim Gesamtausdruck mit einer besondern Qualität dieser Ware
zu tun hat. Und endlich wäre es unter den gegebenen Umständen
gegenüber der Beklagten besonders unbillig, ihre Marke „Haema¬
togen“ zu löschen, die klägerische „Kronaematogen“ aber aufrecht
zu erhalten. Denn alsdann hätte sich die Klägerin nicht sowohl

um die gerichtliche Anerkennung des Wortes „Haematogen“ als
Sachbezeichnung bemüht und sie durchgesetzt, sondern sie wäre
dazu gelangt, sich eine Individualbezeichnung zu sichern, in der
dieses Sachwort immer noch mit genügender Deutlichkeit als
Hauptbestandteil hervorträte, um die irrige Meinung auskommen
zu lassen, daß es in irgend einer Weise Ursprungsbezeichnung
sei und die Beklagte etwelches Sonderrecht auf seine Verwendung
habe. Somit ist das auf Schutz der Marke „Krongematogen“ ge¬
richtete Klagebegehren 2 abzuweisen und dafür das Widerklage¬
begehren 1, das diese Marke als ungültig erklärt wissen will,
schützen.
Ebenso erweist sich das Widerklagebegehren 2, womit die
7.-
Löschung der klägerischen Kombinationsmarke Nr. 23,901 verlangt
wird, als begründet. Denn der Wortbestandteil „Haematogen“
dieser Marke, der nach dem Gesagten nicht schützbar ist, bildet
hier, zusammen mit den darunter stehenden ebenfalls schutzunfähigen
Worten « Haemogl. dep. sterilis », das wesentliche Element des
Markenbildes, dem gegenüber die figurativen Bestandteile (die tra¬
pezartige Umrandung, die Krone und das Sonnenstrahlenbündel)
nur nebensächliches Beiwerk sind.
8. — Mit dem Widerklagebegehren 3 verlangt die Beklagte,
es sei der klägerischen Gesellschaft der Gebrauch der Bezeichnung
„Kronaematogen“ und „Haematogen“ für pharmazeutische Pro¬
dukte zu verbieten. Diese Begehren sind in dem Sinne zuzu¬
sprechen, daß die Klägerin die beiden Worte nicht als Individual¬
zeichen und mit dem Anspruch auf markenrechtlichen Schutz ver¬
wenden kann, wogegen ihr deren Verwendung als Warenbezeich¬
nung nach den bisherigen Ausführungen freistehen muß.
9. — Das Klagebegehren 3, wonach gegen die Beklagte eine
Schadenersatzforderung geltend gemacht wird, weil sie rechtswidriger
Weise gegen die Kläger eine Strafuntersuchung wegen Marken¬
rechtsverletzung veranlaßt habe, ist als unbegründet abzuweisen.
Zwar kann nach dem Gesagten nicht mit der Vorinstanz darauf
abgestellt werden, die Klägerin habe dadurch, daß sie ihr Produkt
unter der Bezeichnung „Kronaematogen“ in der Schweiz vertrieb,
ein Markenrecht der Beklagten verletzt. Dagegen läßt sich immer¬
hin das Verhalten der Beklagten nach der Aktenlage nicht als
schuldhaft ansehen, indem die streitigen Markenrechtsfragen damals
noch unabgeklärt waren und die Beklagte in gutem Glauben an¬
nehmen konnte, daß die Klägerin, die ihre Ware unter ähnlichem
Namen und mit wörtlicher Benützung der klägerischen Gebrauchs¬
anweisung in die Schweiz einführte, in ihre Rechtssphäre eingreife.
Zudem hat sich dieses Strafverfahren im wesentlichen auf eine
Hausuntersuchung, die in diskreter und schonender Weise vorge¬
nommen wurde, beschränkt und ist dann wieder sistiert worden.
Es läßt sich auch nicht annehmen, daß den Klägern daraus ein
nennenswerter Schaden erwachsen sei. Wenn die Beklagte über
dieses Verfahren eine Mitteilung in der Presse hat erscheinen
lassen, so geschah dies als Antwort auf eine Veröffentlichung der
Kläger, sodaß diese daran schuld sind, wenn die Angelegenheit
in weitere Kreise gedrungen ist.
10. — Anderseits kann auch das Widerklagebegehren 4 der
Beklagten nicht geschützt werden, wonach die Beklagte festgestellt
wissen will, daß die Kläger vermittelst des von ihnen verwendeten
Verpackungs= und Reklamematerials gegenüber ihr unlautern
Wettbewerb begangen habe, und womit sie ferner verlangt, daß
der Richter ihnen die weitere Verwendung des Materials verbiete.
Es genügt, in dieser Hinsicht auf die zutreffenden Ausführungen
der Vorinstanz zu verweisen, die dartun, daß eine eigentliche
Rechtsverletzung in allen diesen Punkten nirgends vorliegt, wenn
auch in einer Beziehung, nämlich hinsichtlich der Verwendung der
gleichen Gebrauchsanweisungen, die Handlungsweise der Klägerin
nicht gerade als korrekt gelten kann. Was im besondern die Ver¬
breitung des Separatabdruckes der „Heilmittelrevue“ betrifft, so
läßt sich immerhin den Klägern nicht schlechthin verbieten, die
Worte „Kronaematogen“, „Haematogen“ und „Pateni=Kronen¬
Haematogen“ zur Bezeichnung der Produkte der Gesellschaft
„Sicco“ zu benützen, sondern es muß ihnen deren Benützung als
Sachbezeichnung entsprechend dem in Erwägung 8 bemerkten Vor¬
behalte erlaubt sein.
11. — Die von beiden Seiten gestellten Anträge auf Ver¬
öffentlichung des Urteils (Klagebegehren 4 und Widerklagebegehren
5) sind abzuweisen. Soweit es sich um die streitigen Markenrechte
handelt, wird das Publikum durch die vorzunehmenden Register¬

einträge und ihre Veröffentlichung über den durch das Urteil ge¬
schaffenen Rechtszustand hinreichend aufgeklärt. Hinsichtlich
übrigen Streitpunkte besteht nach der Sachlage kein Interesse, ihre
Erledigung öffentlich bekannt zu machen.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung und die Anschlußberufung werden teilweise gut¬
geheißen, und es wird in teilweiser Abänderung des angefochtenen
Urteils des zürcherischen Handelsgerichts vom 8. Juni 1909
erkannt:
1. Das Klagebegehren 1 wird geschützt und die Marke Nr. 9481
„Haematogen“ der Beklagten als ungültig erklärt.
2. Das Klagebegehren 2 wird abgewiesen und demnach das
Widerklagebegehren 1 gutgeheißen und es wird somit die Marke
Nr. 22,124 „Haematogen“ der klägerischen Gesellschaft „Sicco“
als ungültig erklärt.
3. Die Klagebegehren 3 und 4 werden abgewiesen.
4. Das Widerklagebegehren 2 wird gutgeheißen und demnach
die Kombinationsmarke Nr. 23,901 der klägerischen Gesellschaft
als ungültig erklärt.
5. Das Widerklagebegehren 3 wird im Sinne von Erwägung 8
hievor gutgeheißen.
6. Das Widerklagebegehren 4 wird unter dem in Erwägung 10
am Ende gemachten Vorbehalte abgewiesen.
7. Das Widerklagebegehren 5 wird abgewiesen.