bge · 44_II_494 · 1916-05-07 · de
BGE 44 II 494
Zivilrecht


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ObligaÜonenrecht. N° 90. 
90. Urteil der I. Zivilabteilung vom aso November 1918 
i. S. Schmidt gegen A.-G. _f. 
M ä k I e r ver t rag bez. Verwertung geheimer Verfahren. 
-
Abschluss eines bedingten Verwertungsvertrages genügt 
nicht für den Erwerb des Provisionsanspruches. Auch wenn 
der Bedingungseintritt vom Willen des Auftragg.ebers ~b­
hängt. Solange in dem Nichteintretenlassen ßlcht eme 
unlautere Handlung liegt. Das ist nicht schon dann der 
Fall, wenn der Auftraggeber damit vertragliche Pflichten 
gegen Dritte verletzt. 
A. -
Laut Vertrag vom 7. Mai 1916, für eine weitere 
Dauer von 6 Monaten verlängert am 27. September 1916, 
verpflichtete sich die Beklagte, dem Kläger eine Provision 
von 10% des Erlöses zu bezahlen, wenn er ihr die Ver-
wertung (mise en valeur) gewisser ihr gehöriger ({ Geheim-
verfahren und Patentverfahren » bekannt unter dem 
Namen « Plinatussches Verfahren » in England unter 
Beachtung bestimmter l\{indestpreise durch Beibringung 
eines Käufers oder durch Gründung einer Gesellschaft 
oder auf irgend eine andere Weise, vermittle. Dem Kläger 
gelang es, in der Leeds Fireclay Co Ltd. in London einen 
Interessenten zu finden. Er setzte hievon die Beklagte 
in Kenntnis, deren Vertreter Dr. Mooser daim nach Lon-
don reiste, worauf am 25. September 1916 zwischen der 
Beklagten und der englischen Gesellschaft ein « Memo-
randum einer Uebereinkunft » aufgestellt wurde. Danach 
kamen die Vertragsparteien überein, das Plinatussche 
Verfahren zu verkaufen bezw. zu kaufen, in der Meinung, 
dass die' Leeds Fireclay Co eine Gesellschaft zur Aus-
beutung des Verfahrens gründe. Der Beklagten wurden 
laut Vertrag sofort 2000 f ausbezahlt, ferner war ein 
Betrag von 8000 ~ bei einer Bank zu deponieren, der für 
,den Fall, dass das Geschäft zur Ausführung gelange, ihr 
ausbezahlt werden sollte. Weiter wurde ihr die Ueber-
lassung von 30,000 ;ß Aktien der neuen mit 100,000 f 
Aktienkapital zu gründenden Gesellschaft und ein ge-
Obligationenrecht, N° 90. 
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wisser Prozentvon ihrem Jahresumsatz versprochen, und 
endlich sicherte man dem Erfinder Plinatus und dem 
Vertreter der Beklagten Dl'. Mooser gewisse weitere Ver-
günstigungen in Form eine:. Anstellung etc. zu. Die Be-
klagte ihrerseits verpflichtete sich, d~ Käuferin die zur 
Vorbereitung einer Demonstration des Verfahrens nötigen 
Angaben zu machen und hernach diese Demonstration 
in England vornehmen zu lassen. Darauf sollte es der 
Leeds Fireclay Co freistehen, zu erklären, ob sie das 
Resultat der Vorführung befriedige oder nicht und je 
nachdem der erwähnten Bank Auftrag zu geben, die 
.deponierten 8000 ;ß der Beklagten oder ihr selbst gut-
,zuschreiben. 
In einem Memorandum einer Uebereinkunft verpflich-
tete sich Dr. Mooser unterm 28. September 1916 den vor-
.erwähnten Vertrag zur Ausführung zu bringen oder die 
empfangenen 2000 f zurückzugeben und die Vertrags-
gegnerin bis zum Höchstbetrag von 1000 ~ für gehabte 
Auslagen zu entschädigen. 
Mit Briefen vom 24. und 31. Oktober 1916 schrieb 
sodann die Beklagte dem Makler, seine Aufgabe sei bis auf 
weiteres erledigt. Dieser forderte darauf Zahlung der 
versprochenen Provision, nämlich 40oo;ß (10% des Kauf-
preises bestehend 'in den beiden Zahlungen der Leeds Fire-
clay Co von 2000 und 8000 ;ß und in den 30,000 f Aktien 
der zu gründenden Gesellschaft), abzüglich 220 f, die er 
bereits erhalten hatte. Die Beklagte lehnte jedoch jede 
Zahlung ab. Die Verhandlungen mit der Käuferin des 
Verfahrens waren ins Stocken gekommen. Die Demonstra-
tion in England kam, da die Beklagte dieselbe nicht vor-
nehmen wollte, nicht zu stande. Anfangs 1917 wurde dann 
eine Demonstration in Bern verabredet, die aber "iederum 
durch die Beklagte verunmöglicht wurde. 
Im April 1917 wurde schliesslich der Vertrag zwischen 
der Beklagten und der Leeds Firelcay Co vom 25. Sep-
tember 1916 wieder aufgehoben. 
B.- Am 8. März 1918 reichte Schmidt bei dem Handels-
AS U 11 -
1918 
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Obligationenrecbt. N° 90. 
gericht des Kantons Bern Klage gegen seine Auftrag-
geberin ein auf Zahlung einer durch das Gericht festzu .... 
-setzenden Provision. Er ging davon aus, dass die vertrag-
lich vorgesehene « Verwertung» der fraglichen Verfahren 
mit Abschluss des Vertrages vom 25. September 1916 
eingetreten sei. Die Beklagte hat dies bestritten und den 
Standpunkt eingenommen, die Provision wäre nur ver-
dient gewesen, wenn es zu einem Verkauf gekommen wäre. 
C. -
Die Vorinstanz hat die Klage abgewiesen mit der 
Begründung. die fragliche Vereinbarung wäre nur dann 
als (! Verwertung ») im Sinne des Maklervertrages anzu-
sehen, wenn sie der Beklagten unmittelbar nach der 
Unterzeichnung einen realisierbaren Anspruch auf Ein-
bringung des geldwerten Nutzens aus der Erfindung 
gebracht hätte. Das sei nicht der Fall, denn vorerst hätte 
ja noch eine Gesellschaft gegründet werden sollen. Diese 
Gründung sei unterblieben, die Verwertung also nicht 
eingetreten. Man habe allerdings eingewendet. die De-
monstration sei seitens der Beklagten in Treu und Glauben 
verletzender Weise verhindert worden, allein auch wenn 
man das annehmen wollte. so wäre eben dennoch die 
Voraussetzung der Verwertung, die Gesellschaftsgründung 
noch nicht erfüllt. Der Kläger habe übrigens selber seinen 
Provisionsanspruch als nichtbestehend angesehen, 'sonst 
hätte er nicht noch am 27. September 1916 von Dr. Mooser 
die Verlängerung der Provisionsabrede verlangt. Später 
habe er allerdings unter Hinweis auf die beiden Zahlungen 
der Leeds Fireclay Co an die Beklagte, bezw. die Bank iu 
England, die Vereinbarung vom 25. September 1916 als 
festen Kaufvertrag hinzustellen gesucht, allein zu Un-
recht. Entgegen der Ansicht des Klägers könnte schlies8-
lieh auch weder in den zitierten Briefen der Beklagten an 
ihn, vom 24. nnd 31. Oktober 1916, noch in der Anzahlung 
von 220 :E an die Provision eine Anerkennung seines 
Anspruches seitens der Beklagten gesehen werden. 
D. -
Hiegegen hat der Kläger die Berufung an das 
Bundesgericht ergriffen mit dem Antrag auf Gutheissung 
Obligationenrecht. N° 90. 
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der Klage, eventuell Rückweisung der Akten zur Ein-
vernahme eines Vertreters der Leeds Fireclay Co, Johnson. 
Die Beklagte hat die Abweisung der Berufung beantra-
gen lassen. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. - Laut Mäklervertrag hatte der Mäkler die Aufgabe, 
für die Beklagte die Verwertung der in Frage stehenden 
Verfahren zu vermitteln. Nach Art. 413 OR kann er daher 
seine Provision fordern, wenn, was er unter Hinweis auf 
den am 25. September 1916 zwischen der Beklagten und 
der Leeds Fireclay Co abgeschlossenen Vertrag behauptet, 
durch seine Vermittlung ein den im Mäklervertrag auf-
gestellten Bedingungen entsprechender Verwertungsver-
trag zustande gekommen ist. Dabei ist jedoch unter 
Zustandekommen eines Vertrages nicht der bloss formelle 
Abschluss eines solchen zu verstehen, sondern n-.r ein 
Abschluss der den Vertrag im Sinne des angestr~bten 
Zweckes -
Verwertung der Verfahren -
wirksam macht. 
Denn nicht für den Vertragsabschluss als solchen, sondern 
(und das ist im vorliegenden Falle in dem Verlangen nach 
Vermittlung einer Ver wer tun g s möglichkeit ex-
pl'essis ver bis zu~ Ausdruck gelangt) für den Abschluss 
eines Vertrages, der im Hinblick auf den angestrebten 
Endzweck tauglich ist, will der Auftraggeber seine Pro-
vision zahlen. Nicht tauglich sind nun aber zum vorn-
herein Verträge, deren Wirksamkeit durch irgend"welche 
Klauseln aufgeschoben ist, insbesondere also nicht sus-
pensivbedingte Vereinbarungen. Sie sind nicht als « zu-
standegekommen » im Sinne des Gesetzes aufzufassen. 
Im vorliegenden Vertrage nun findet sich nicht nur eine, 
sondern eine ganze Anzahl von Bedingungen, die seine 
Wirksamkeit gerade bezüglich des von der Beklagten an-
gestrebten Endzweckes, der Erlangung ei.es Gegenwertes 
für die Abgabe der Verfahren, aufschieben. Einmal kann 
riiese Wirksamkeit erst eintreten, wenn vorher die De-
monstration des Verfahrens stattgefunden, sodann ist 
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Obligationenrecht. N° 9d. 
eine weitere Voraussetzung, dass die Leeds Fireclay Co 
sich mit dem Ergebnis der Demonstration .zufrieden 
erklärt und endlich soll der überwiegende Tell der be-
• klagtis~hen Entschädigung e~st aus der Gründung einer 
die Verfahren verwertenden Gesellschaft fliessen. Der 
Kläger hat allerdings gestützt auf die beiden Zahlunge.n 
der Leeds Fireclay Co von 2000 und 8000 :ß behauptet, dIe 
streitige Vereinbarung sei als defInitiver Kauf zu betrach-
ten, allein wie sich schon aus dem Gesagten, und sodann 
auch aus dem Umstand, dass ja die grössere Zahlung der 
Beklagten nur für den Fall des. Eintrittes der.zweiten 
Bedingung zukommen sollte, ergIbt, entbehrt dIese Be-
hauptung jeder Grundlage. Auch.die 20~ :ß wurde~ n~­
türlich nicht so sehr als KaufpreIs als VIelmehr, Wie dIe 
Vorinstanz mit Recht ausgeführt hat, zum Zwecke der 
Sicherung gegen einen Missbrauch der währe~d ~er 
Unterhandlungen zu eröffnenden GeschäftsgeheImnIsse 
bezahlt. Der Kläger hätte daher seine Provision nur 
fordern können, wenn er im Stande gewesen wäre, den 
Eintritt aller drei oben angeführten Bedingungen zu be-
weisen. Ein solcher Beweis fehlt nun aber im Prozess. 
2. -
Richtig ist zwar, dass an dem Nichteintrit~ de.r 
Bedingungen die Beklagte in erster Linie sch~l~ ist, :vell 
sie die Demonstration, von deren Vornahme dIe belden 
andern Bedingungen abhingen, nicht vorgenommen hat. 
Allein, das ändert an dem Ge~agten nichts. Auch der 
Nichteintritt einer ganz im Belieben des Auftraggebers 
stehenden Bedingung 'lässt den Provisionsanspruch des 
Mäklers nicht zur Entstehung gelangen. Wie der Auf-
traggeber nach den Regeln des .Auf~rages, ?em der Mäkler-
vertrag im. OR eingeordnet 1st, JederzeIt vom Vertrag 
zurücktreten kann, ohne mangels anderer Abmachung 
dem Mäkler irgendwelchen Entgelt zu schulden, so kann 
er auch bis zu:lh letzten Momente den Eintritt der Ver;.. 
tragsperfektion, das Wirksamwerden des Vert:ages, 
hindern. Das weiss der Mäkler zum voraus und flchtet 
ObligatioJlenrecht. N° 90~ 
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danach seine PrDvisionsansprüche, die ja gewöhnlich so 
bemessen sind, dass die vergebliche Arbeit in den einen 
Fällen durch die anderen Fälle, in denen der Mäkler zum 
Ziele gelangt, ebenfalls gedeckt wird. 
Von dem aufgestellten Grundsatz könnte nur abge-
wichen werden, wenn in der Verhinderung des Bedingungs-
eintrittes seitens der Beklagten ein Treu und Glauben 
verletzendes Verhalten zu sehen wäre (Art. 156 OR). 
(hiunerhin käme man auch dann, noch nicht über den 
Nichteinfritt der heiden anderen Bedingungen hinweg.) 
Ein solches Treu und Glauben verletzendes Verhalten 
ist nun aber der Beklagten nicht nachgewiesen worden. 
Es liegt insbesondere nicht schon darin, dass sie durch die 
Verweigerung der Demonstration zugleich ihren Vertrag 
mit der Leeds Fireclay Co verletzt hat. Denn einmal 
ist an sich nicht jede Vertragsverletzung als Treu und 
Glauben verletzend zu bezeichnen, und sodann hat sich 
ja die Beklagte nicht dem Kläger sondern einem Dritten 
gegenüber zur Vornahme der Demonstration verpflichtet. 
Dagegen könnte sich der Kläger allerdings auf Art. 156 
berufen. wenn die Beklagte ihm gegenüber durch die 
Nichtvornahme der Demonstration eine UnlauterkeiL 
begangen hätte, wie das zum Beispiel dann zutreffen 
würde, wenn sie nur scheinbar den Vertrag nicht zum 
Abschluss gebracht hätte, um ihm die Provision nicht 
zahlen zu müssen. Für' eine derartige Annahme ist nun 
aber ein Beweis nicht erbracht worden. Zwar lässt die 
Zeugendeposition Plinatus etwelche Zweifel aufkommen, 
ob die Demonstration nicht auch mit Rücksicht auf die 
Provisionsansprüche des Klägers unterlassen worden ist, 
und ferner ist auch zu berücksichtigen, dass, wie es scheint. 
die Verhandlungen zwischen Plinatus und' der Leeds 
Fire~lay Co fortgesetzt wurden. Allein sichere Anhalts-
punkte für eme Unlauterkeit deI~ Beklagten fehlen, die 
Vermutung ihrer Redlichkeit ist nicht erschüttert. 
3.... 
' 
500 
Obligationenrecht. N° 91. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen unter Bestätigung des 
Urteils des Handelsgerichts Bern vom 7. Juni 1918. 
91. Auszug aus dem 'O'rtep. der L Zivila.bteilung 
vom 13. Dezember 1918 
i. S. Ofticine Insubri gegen Werkzeugmaschinenfabrik. OerlikOD. 
R ü c k tri t t vom Kauf? Art. 109 OR. Inhalt des n e g a-
t i v e n Ver t rag s i n t e res ses. 
A. -
Anfangs September 1915 trat der von der Firma 
Langen & 'Volf in Mailand, der Rechtsyorgängerin der 
Klägerin, mit dem Ankauf von Drehbänken in der Schweiz 
beauftragte Ingenieur Armando Pesaro mit der Beklagten 
in Verbindung. Er unterhandelte am 5. September mit 
einem ihrer Prokuristen und unterbreitete diesem eine 
Bestellung von 30 Drehbänken, Model T, Schweizer-
fabrikat. Die Beklagte bestätigte die Bestellung mit 
Telegramm vom gleichen Tag ~nd mit Schreiben vom 
6. September. Der Preis ab Fabrik wurde auf 1500 Fr. 
oder total 45,000 Fr. festgesetzt. Sowohl im Telegramm 
wie im Schreiben ist Lieferung d{~r ersten 15 Drehbänke 
im Dezember 1915 und der restierenden 15 im Januar 1916 
versprochen, mit dem Unterschied, dass im Brief noch 
ein « environ l) eingefügt ist. Auf der Rückseite desselben 
finden sich sodann eine Anzahl Kaufbedingungen, von 
denen im Prozess namentlich die Ziff. 12 von Bedeutung 
ist : ({ Si de notre propre fait UD deIai de livraison garanti 
esl depasse, le dient ne pourra eu aucun cas demander 
a titre d'indemnite plus que %% du prix tout net pour 
chaque semaine de retard entiere, ni en total de 3 %, 
POUfVU que les dommages subis par lui soient au moins 
Obligationenrecht. N° 91. 
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d'imtant. Ni les indeumites d'autre nature ni I'annulation 
de la commande ne peuvent etre exigees. )} Die KIägerin 
erklärte sich mit deI' Bestätigung im allgemeinen ehwer-
standen, wünschte aber, dass der Lieferungstermill noch 
genauer festgesetzt werde, und zwar derart, dass 15 
Bänke spätestens am 15. Dezember und die restlichen 
15 spätestens am 15. Januar abgeliefert werden müssen, 
ansonst der Vertrag olme weiteres aufgehoben würde. 
Hierauf wollte die Beklagte jedoch nicht eintreten. Sie 
hielt daran fest, es sollen 15 Bänke im Laufe Dezember 
und 15 im Laufe des Janu,ar expediert werden, ohne dass 
eine VeJOSpätung ein Recht auf Annullierung des Vertrages 
gebe. 
Am 21. Dezember 1915 berichtete die Beklagte auf 
Anfrage Pesaros an diesen, die ersten 15 Bänke könnten 
erst im April und die zweiten 15 erst April-Mai geliefert 
werden. Als Pesaro hierauf reklamierte, machte die 
Beklagte ihn ul\term 23. Dezember darauf aufmerksam, 
er habe ja von Anfang an Kenntnis davon gehabt, dass 
sie die Drehbänke nicht selber anfertige und demgemäss 
von ihrem Lieferanten abhängig sei. Gegenüber dieser 
letzteren Feststellung protestierte Pesaro nicht, verwies 
aber auf die vereinbarten Lieferzeiten und erklärte, 
der Schaden werde sich bei Nichterfüllung auf mehrere 
Hunderttausend Lire belaufen. Am 4. Januar 1916 
stellte der Anwalt der Klagerin fest, dass die Beklagte 
mit der Lieferung der ersten 15 Bänke im Verzug sei und 
erklärte sie für allen Schaden haftbar. Die Beklagte 
antwortete, sie sei von ihrem Lieferanten in so unverant-
wortlicher Weise im Stiche gelassen worden, dass sich die 
Ablieferung voraussichtlich bis im Mai bezw. Juni ver-
zögern werde. Eine Schadenersatzforderung werde sie 
nicht anerkennen. 
Nunmehr stellte der Anwalt der KIägerin am 13. Januar 
1916 beim Audienzrichter des Bezirksgerichtes Zürich 
das Gesuch um Ansetzung einer Nachfrist in Anwendung