bge · 72_IV_150 · 1939-10-29 · de
BGE 72 IV 150
Strafrecht


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Strafgeaetzbuoh, Nl> 4.3, 
diesem Kampfe .. so leicht unterliegt, ieigt sich des Ver-
trauens, das ihm der Richter durch Gewährung des be-
dingten Strafvollzuges entgegengebracht hat, nicht würdig. 
Was der ~schwerdeführer zu seiner Entschuldigung vor-
bringt {verminderte Leistungsfähigkeit wegen eines an-
geborenen körperlichen Fehlers, Abstammung von einem 
Trinker, geringe Trinkfestigkeit), ist nicht stichhaltig. 
DemnaCh erkennt der Ka&sationshof: 
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. 
13. Auszug aus dem: Urteil des Kassationshofes vom .15. No-
vember 1948 i. S. Hueb gegen Staatsanwaltsehaft d~ Kantons 
ZOrlcb. 
1. Art. 140 Zif/. 1 StGB. Veruntreuung von Sachen Toter durch den 
Abwart einer städt:iscben Leichenhalle. 
Sind die Sachen «anvertraut» ! (Erw. 1). 
Sind es« fremde» oder herrenlose Sachen'! (Erw. 2). 
. Rechtsirrtum. (Art. 20 StGB) ! (Erw. 3). 
. 
2. Art. 262 Zifj. 1 Aba. 3 StGB. Störung des Totenfriedens dureh 
Verunehrung eines Leichnams ! (El'W. 4). 
1. Art. 140 eh. 1 OP; Abus de confiance·commis sur des choses 
ayant appartenu 8.-des morts pa.r le ge.rdien d'une morgue ro.uni-
cipa.le. 
· 
. 
S'a.git-il de choses confiees ! (consid. 1). 
S'agit-il de choses a.ppartenant i.t. autrui ou de choses sa.ns 
ma.ttre ! {consid. 2). 
Erreur de droit (a.rt. 20 CP) ? (consid. 3). 
2. Are. 262 eh. 1 al. 3 OP. Atteinte a Ia. pai:x: des morts par profa.na,. 
tion d'un cada.vre huma.in ? (consid. 4). 
1. Art. 140, cijra 1 OP, Appropria.zione indebita di cose appar-
. tenute a. dei morti commessa da un gua.rdia.no d'un obitorio 
comunale. 
· 
Tra.tta.si di cose « affidate » ! (consid, 1). 
. 
Tra.tta.si di cose a.Itrui o 'di cose senza. pa.drone ? (consid. 2). 
EITOre di diritto (a.rt. 20 CP) ! (consid. 3). 
· 
-2. Art. 262, cifra 1, cp. 3 OP. Turbam.ento della pace dei defunti 
mediante profana.zione d'un ca.davere uma.no T (consid. 4). · 
. A . ......,.. Ruch stand v<)m.29. Oktober 1939 an als Abwart; 
einer Leichenhalle im Dienste der Stadt Zürich, Zu seinen 
Am.tspßiohten gehörte unter anderem die Annahme und 
Strafgesetzbuch. Ji" 4:l. 
111 
Herausgabe der Leichen. Solche wurden oft in den Klei':' 
dem jJi die Halle gebracht., namentlich wena es Leich~ 
von Verullfallten waren, die durch den S.aiUtätSdienst der 
Stadt Zürich eingeliefert wurden. Ruch hatte dann die. 
Kleider und · allfällige auf der Leiche zurückgebliebene 
andere Sachen in den in der LeicJrenhalle befindlichen 
Schränken aufzubewahren, sie sofort dem städtischen BQ„ 
stattungsamt zu melden und dessen Weisungen abmwat'." 
ten. Das Bestattungsamt ersuchte· die Angehörigen der 
Verstorbenen, .die &chen beim Abwart der Leichenhalle 
abzuholen, ansonst. es . darüber verfüge. Es kam vor,. dass 
die Angehörigen auf die Herausgabe-der Kleider ve~ich-. 
teten oder dass de;r~Verstorbene keine Angehörigen lµl.tte. 
Das Bestattungsamt wies dann die Kleider städtischen ~der 
privaten. Fürsorgeeinrichtungen ~u oder liess sie, wenn sie 
1,Ulbrauchbar •waren; verbrennen. Ruch hatte von. seiile!l 
Amtspflichten Kenntnis ; der Vorsteher. des: Bestattmi,gs.,. 
amtes rügte ihn wiederholt, weil er zurückgebliebene· Klei-
der nicht oder nicht sofort dem Amte gemeldet hatte! 
In der Zeit vom 29. Oktober 1939 bis 27, Hai 1943 nahm 
Ruch von den Sachen, die er dem Bestattungsamte hätte 
melden sollen, insgesamt 22 Kleidungs- und Wäschestücke, 
7 Paar Schuhe, 2. Fingerringe und 2 Goldkronen, die sich 
irifolge Unfalles oder Selbstmordes von den· Zähnen. der 
Getöteten gelöst hatten; an sich, in der· Absicht, sie ·zu 
behalten und. sich damit. ünrechtmässig zu. bereich~rn. 
Am 20. Mai 1943 erhielt Ruch von:·der·Sehwester und 
vom Ehemarin einer in· der Halle aufgebahrten Toten den 
Auftrag, . am folgenden Tage in Anwesenheit ·der erstge-
nannten Angehörigen .nachzuaehen, oh. der Mund der .Ver-
storbenen eine Goldbrücke berge, und, wenn ·ja, di~ 
herauszunehmen. Ruch untersuchte indes den Mund der 
Verstorbenen am Morgen des 21.· Mai bevor ihre Schwester 
~intraf und zog der Toten vier Zähne. aus, ··von denen 
einer ·eine Goldkrone trug .. Die Goldbrücke will er J;Jicht 
vorgefunden. haben. 
· 
B~ ,........,,. Das Obergericht des _Kantons Zürich; VQ~_ w.elchem 
162 
Strafgesetzbuch. No '3. 
sich Ruch iri zweiter Instanz zu verantworten hatte, wfir.,. 
digte die .Aneignung von Kleidungs- und Wäschestüeken, 
Sch~en, · Fingeningen und Goldkronen als Diebstahl im 
Sinne von Art.137 Ziff. 1 StGB und das Öffnen des Mundes 
einer Toten mit nachfolgendem Ausziehen von Zähnen als 
Störung d~s Totenfriedens im Sinne von Art. 262 Ziff. 1 
Abs.•3 StGB. Es verurteilte Ruch am 21. Juni 1946 zu 
einer bedingt · vollziehbaren Gefängnisstrafe von drei Mo-
naten. 
0. -
Gegen dieses Urteil führt Ruch Nichtigkeitsbe-
schwerde mit dem Antrag auf Rückweisung zur Freispre-
chung in beiden Punkten. 
Gegen die Verurteilung wegen Diebstahls macht er 
geltend, die weggenommenen Sachen seien herrenlos ge-
wesen. Jedenfalls habe er sie fiil' herrenlos gehalten, wes• 
halb er wegen iniger Vorstellung über den Sachverhalt 
(Art. 19 StGB)· nicht bestraft werden könne. Das vom 
Obergericht festgestellte Bewusstsein der Rechtswidrig-
keit seines Handelns habe bloss im Bewusstsein~ eine 
Dienstvorschrift zu verletzen, bestanden, nicht im Be-
wusstsein, im Sinne des Art. 137 fremde Sachen wegzu-
nehmen. 
Die Verurteilung wegen Störung des Totenfriedens ficht 
der Beschwerdeführer an, weil er nicht· das Bewusstsein 
oder 9,ie Absicht gehabt habe, einen Leichnam zu verun• 
ehren; er habe blos~ d~shalb nicht am die Schwester der 
Verstorbenen gewartet, weil er Zeit habe gewinnen wollen, 
da.mit die Arbeit erledigt sei, wenn die Leiche abgeholt 
werde, Er habe die Tat als Berufshandlung aufgefasst. 
D . ....,... Der Staatsanwalt beantragt, die Beschwerde sei 
abzuweisen. 
Der Ka88ationBkof zieht in ErwiJ,gung : 
l. -
Der Beschwerdeführer konnte sich an den Sachen; 
die er sich angeeignet hat, nicht des Diebstahls schuldig 
machen, denn sie waten ihm im Sinne des Art. 140 Ziff. 1 
StGB anvertraut •. Das Obergericht verneint dieses Merk-
Strafgesetzbuch.·N° 43. 
153 
mal der Veruntreuung, weil er an den Sachen nicht eigenen 
Gewahrsam ausgeübt, sondern sie . lediglich in Erfüllung 
einer dienstlichen Pflicht im Auftrage des Bestattungs-
amtes im Schranke zu versorgen und nachher den Ange-
hörigen der Verstorbenen herauszugeben gehabt ha.be; 
ein Vertrauensverhältnis, das ihn in erhöhtem Masse.der 
Versuchung ausgesetzt hätte, die Sachen in eigenem Nutzen 
zu verwenden, habe nicht bestanden. Allein gerade das, 
was der Beschwerdeführer nach der Feststellung des Ober-
gerichts mit den den Leichen abgenommenen Sachen auf 
Grund seiner dienstlichen Pflichten vorzukehren hatte, bis 
das Bestattungsamt weiter darüber verfügte, zeigt, dass 
ihm diese Sachen, wenn auch bloss für kurze Zeit, anver-
traut waren. Seine Dienststellung machte ihm diese Sachen 
nicht bloss zugänglich, sondern sie verpflichtete ihn, sie zli 
verwahren, bis die Angehörigen der Verstorbenen sie ab'" 
holten oder das Bestattungsamt sie anderweitig verwenden 
liess. Sie wurden ihm schon mit der Einlieferung der Lei· 
chen zusammen mit diesen anvertraut. Dass er daran nicht 
« eigenen Gewahrsam 11 ausübte, wie das Obergericht sagt, 
ist belanglos. Die Sachen sind auch dem anvertraut, der 
sie für einen anderen in Gewahrsam nimmt, so z.B. dem 
Dienstpflichtigen, der sie für den Dienstherm. inne hat. 
Gerade auch auf solche Fälle, in denen der Täter fremden 
Besitz verletzt, ohne dem Dritten die Sache im Sinne des 
Art. 137 « wegnehmen » zu müssen -
der Täter hat sie 
schon,-, ist Art. 140 StGB anzuwenden. Dem ist auch so, 
falls die Beamten des Bestattungsamtes berechtigt und in 
der Lage waren, die Schränke der Leichenhalle ohne Mit· 
wirkung des Beschwerdeführers zu öffnen und die dort ver-
wahrten Sachen zu behändigen. Wie der Kassationshof in 
BGE 71 IV 8 f. ausgeführt hat, steht die tatsächliche Ver-
fügungsgewalt, die der Eigentümer oder ein Dritter neben 
dem Täter hat, der Anwendung des Art. 1;40 nicht im 
Wege. 
2. -
Herrenlose. Sachen können nicht veruntreut wer-
den, da ihre Aneignung erl11ubt ist (Art. 718 ZGB). Zum 
164 
Strafgesetzbuch. No 43; 
Tatbestand der Veruntreuung im Sinne von Art~·UO·Züf. I 
Abs. l StGB gehött denn auch, dass die Sache eine «frem-
de » ~ei. Solche fremde Sachen waren die Kleidungs- und 
Wäschestücke, die· Schuhe, Fingerringe und Goldkroneny 
welche sich der Beschwerdeführer angeeignet hat. Das.Ei-
gentum an ihnen ging mit dem Tode des Eigentümers ohne 
weiteres auf die Erben über(Art. 560 ZGB); In Fä.llen,·in 
denen der Erblasser keine erbberechtigten Personen hinter-
liess, fiel e~1 dem Gemeinwesen zu, und zwar wiederum 
kraft Gesetzes (Art. 466 ZGB). Nun mögen unter den Sa• 
chen, die sich· der Beschwerdeführer angeeignet hat, frei-
lich auch solche gewesen sein, die einem Erblasser gehört 
hatten, dessen Zahlungsunfähigkeit im Zeitpunkt des To~ 
des amtlich festgestellt oder offenkundig war. In solchen 
.Fä.llen. ·wurde ·die Ausschlagung der. Erbschaft vermutet 
(Art. · 566 Abs. 2 ZGB). und zwar auch dann, wenn sie 
mangels and~rer Erben dem Gem~inwesen zugefallen wäre; 
haftet doch auch dieses, wenn .nicht von Amtes wegen ein 
Rechnungsruf vorgenommen wird, unbeschränkt für die 
Schulden der Erbschaft (Art. 592 ZGB). In den erwähnten 
Fä.llen war es an· sich möglich, dass die Sachen des Erblas-
sers herrenlos wurden. Allein der Beschwerdeführer kam 
mit ihrer Aneignung zu spät. Die Gemeinde Zürich hatte 
sich die Sachen schon dadurch angeeignet~ dass sie mit dem 
Willen, sie zu Eigentum zu erwerben, die Leiche und mit 
ihr auch die Sachen durch die Organe ihres Sanitäts- oder 
Bestattungsdienstes im Besitz genommen hatte. In Fä.llen 
sodann, wo Erben vorhanden waren, diese aber ihr Recht 
nicht geltend· machten, wurden die. Sachen· erst in dem 
Augenblick herrenlos, wo der Eigentümer gewillt war, sein 
Recht aufzugeben (Art. 729 ZGB). Damit wurde aber ohne 
weiteres die Gemeinde Zürich Eigentümerin, mag der Erbe 
sein Recht durch einen ausdrücklichen an das Bestattungs· 
amt ·gerichteten· und zugunsten der Gemeinde lautenden 
Verzicht, oder mag er es bloss stillschweigend ·aufgegeben 
hb.ben. Die:Gemeind0 hatte durch die Beamten des Bes~t­
tungsanites wiederholt den Willen beklm.det, über solche 
Strafgesetzbuch. No 43. 
166 
Sachen zu verfügen, also Eigentum daran zu erwerben, 
Tatsächlic:P: erwarb sie dieses dann im Augenblick; wo der 
Erbe sein Recht .aufgab .und die Gemeinde die Sache be-
sass. Besitz aber hatte sie vom Augenblick an, da sie die 
Leichen in Empfang nahm, also in gewissen Fällen schon 
mit deren· Behändigung durch die Organe des Sanitäts· 
dien8tes und in anderen spätestens mit der Einlieferung in 
die Leichenhalle, also stets bevor der Beschwerdeführer 
sich selbst durch Aneignung zum. Besitzer der. Sachen 
machte. Die Leichen:. wurden ihm ja stets als Diener der 
Gemeinde zur Verwahrung übergeben, womit die Gemeinde, 
Dicht er persönlich ihr Besitzer und damit unmittelbar auch 
Besitzer der auf der Leiche befindlichen Sachen wurde. 
3. -
Der Beschwerdeführer hat sich nicht Tatsachen 
vorgestellt, die, wenn sie wahr wären, seine· Tat als Aneig-
nung herrenloser Sachen erscheinen liessen. Was er gel.., 
tend macht, ist nicht irrige Vorstellung über den Sachver-
halt im Sinne des Art. 19 StGB, sondem unrichtige recht-
liche Würdigung wahrei: Tatsachen, also Rechtsirrtum im 
Sinne des Art. 20 StGB. ·Der Beschwerdeführer will ge~ 
glaubt haben, die Sachen, die er sich aneignete„seien unter 
den ihm bekannten Um~tänden herrenlos. Allein zur Straf-
milderung oder Strafbefreiung wegen RechtsirrtUms genügt 
es nicht, dass der .Täter die Tatsachen rechtlich falsch ge-
würdigt hat. Schon wenn er ein auch bloss unbestimmtes 
Empfinden gehabt hat, etwas Unrechtes zu tun, ist die 
Anwendung des Art. 20 StGB ausgeschlossen (BGE 69 IV 
180, 70 IV 100). Dass der Beschwerdeführer dieses Em~ 
finden hatte, ist durch die Vorinstanz verbindlich fest-
gestellt und bestreitet er auch nicht, obwohl ihm sein Ge-
wissen angeblich nur gesagt hat, er verstosse gegen Dienst-
Vol'ßchriffie~. 
4. -
Die Vorinstanz erblickt die Störung des Totenfrie-
dens darin·, dass der Beschwerdeführer · im Sinne ·von 
Art. 262. Zifi~ I Abs. 3 StGB einen Lei9hnam verunelnt 
habe, indem er ihm in Abwesenheit der Angehörigen der 
Vers:tQrbß:ne:n vier Zähne a~s. Der. Besohwerd,eführer 
158 
Strafgesetzbuch. No 44. 
war indes vom Ehemann und von der Schwester der Ver-
stOrbeneri beauftragt worden, den Mund . der Toten zu 
öffneµ und eine Goldbrücke zu entfernen. Hätte er das in 
Gegenwart der Auftraggeber getan, so könnte schon objek-
tiv von einer Verunehrung des Lefohnams nicht gesprochen 
werden, weil die erwähnten Personen berechtigt waren, 
über die Leiche zu verfügen, und mit ihrem Auftrag einen 
Zweck verfolgten, der zur Not noch gebilligt werden kann. 
Wenn aber der Beschwerdeführer die Ausführung des Auf-
trages, so wie er lautete, nicht für eine Verunehrung des 
Leichnams ansehen konnte, ist nicht anzunehmen, er ·sei 
sich bewusst gewesen, den Leichnam deshalb zu verun-
ehren, weil er in Abwesenheit der Schwester vorging und, 
als· er die Goldbrücke nicht vorfand, einen Zahn mit einer 
Goldkrone und drei weitere Zähne entfernte. Die Vor-
instanz stellt denn auch weder dieses Bewusstsein noch den 
Willen der Verunehrung des Leichnams fest. Ohne diese 
subjektiven Voraussetzungen ist aber die Tat nicht straf-
bar. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer von der 
Anklage der Störung des Totenfriedens freizusprechen. 
ö. -
Demnach erkennt der Kaasationsho/ : 
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, 
das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 
21. Juni 1946 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung 
im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückge-
wiesen. 
44. Urteil des Kassationshofes vom 13. Dezember 1946 i. S. 
Metzler, gegen Staatsanwaltsehaft . des Kantons · Graubtlnden. 
l. Nachdem das Urteil in der Sache ausgefällt ist, kann der Ge-
richtsstand nicht mehr angefochten werden. 
2. Art. 148 AbB; 1 StGB. Dass der Getäuschte die falschen Angaben 
hätte überprüfen können,· schliesst den Betrug dann nicht aus, 
wenn . der . Täter. den .andem arglistig von . der ttberprüfung 
abgehalten hat, oder wenn sie besondere Mühe erfordert hAtte. 
.Strafgesetzbuch. No '4. 
157 
1. Lorsqu'un jugement a ete rendu sur le fond, il n'est plus possible 
de .contester le for. 
2. Art. 148 al,; 1 OP. Le fait que la victime aurait pu contrölerles 
fa.usses allegations n'empeche pas qu'il y ait escroquerie lorsque 
l'autew' a astucieusement. dissuad.e l'autre partie d,e prooedera 
un oo:q.trßle ou lorsque celui-ci ne pouvait se faire sans difficult.es 
particulieres. 
· 
1. Se e stata pronunciata. una; sentenza sul merito, non e. piil 
poSsibile conteatare il foro. 
2. Art. 148, tYf'· 1 OP. Il fatto ehe la vittima a.vrebbe potuto veri· 
ficare le false a.llegazioni non esclude la ti'uffa se l'a.utore ha 
subdolamente dissua,so l'altra pai-te dal prooedere ad . una 
verifica. o se questa verifica a.vesse richiesto particolare fatica. 
A. _. Wilhelm Casutt in Laax wollte ein siebenjähriges 
Pferd, das er ein halbes Jahr früher für Fr. 3600;- erwor-
ben hatte, verkaufen oder tauschen, weil es sich für schwere 
Arbeiten nicht eignete. Auf sein Inserat hin meldete sich 
Pferdehändler Fritz Metzler in Golda.eh, der im August 
1945 für Fr. 9QO.- eine 15 bis 17 Jahre alte Stute gekauft 
hatte, die links an chronischer deformierender Carpitis mit 
mittelgradiger Lahmheit vorne links, an Dummkoller und 
an ·chronischem Katarrh mit Abmagerung litt und bloss 
Fr. 500.- wert war. Das Schreiben vom 30. September 
1945, in welchem Metzler dem Casutt dieses Tier anbot, 
lautet wie folgt : 
« Laut Inserat in der Neuen Bündner Zeitung sind Sie Abgeber 
eines guten Trabers und möchten ein Pferd zum Holzführen. Be· 
si~ eine. Rotgriss-Stute, seltene Zügerin, grosser Schritt und 
absolut gesund und vertraut. Also kein Traber, das war diese Stute 
wohl vorher, aber jetzt Wurde diese spez. im Holze und Landwirt-
schaft verweµdet und passt auch besser für diesen Zweck, während 
für meinen Dienst einen guten Traber suche, aber gelegentlich, 
selbst wenn es Frühjahr werden sollte. 
Bis heute habe ich mich s.uch nicht umgesehen, a1so. keinen 
beauftragt, für diese Rotgriss-Stute emen Platz zti suchen, Nach 
Threm Inserate komme nun zur Ansicht, dass es ev. für beide Teile 
passen könnte, was Sie bald sehen würden, wenn.· Sie meine Stute 
besichtigen kommen wollten. 
. 
Durch jeden, der das Pferd schon benützte, wird das beste 
Zeugnis ausgestellt, aber ich möchte solche nur auf guten bleiben-
den Platz geben, denn ein mir p8ssendes Pferd he.t.bei mir wenig 
Arbeit bei bester Pftege und Futter. Mein Pferd ist kein besonders 
grosses, aber eine starke, vertraute Stute. 
Geben Sie tpir also auch nähere Angaben über das Ihrige und 
welchen Preis Sie verlangen und ob solches wirklich ein guter 
Traber .ist, etwas a.tuJeres koinmt also nicht in Frage und. würde 
ich ~v. ·rasch nach Danz. kommen zur Besichtigung, damit. 'mit