bge · 79_IV_148 · 1953-11-27 · de
BGE 79 IV 148
Strafrecht


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Strafgesetzbuch. N° 37. 
37. Urteil des Kassationshofes vom 27. November 1953 i. S. Koller 
gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen. 
Art .. 33 Abs. 1 StGB. 
a) Diese Bestimmung setzt nicht voraus, dass der Abwehrende 
den Erfolg seiner Handlung vorsätzlich herbeigeführt habe 
(Erw. 1). 
b) Das Recht der Abwehr besteht nicht bloss subsidiär (Erw. 2). 
c) Abwehr durch Abgabe von Schreckschüssen, Angemessenheit 
(Erw. 3, 4). 
Art. 33 al. 1 OP. 
a) Cette disposition ne suppose pas que celui qui se .defend ait 
eu l'intention d'arriver par son acte au resultat qm s'est pro-
duit (consid. 1). 
, 
. 
, 
. 
. .. 
b) Le droit de legitime defense n eXISte pas a titre subs1diaire 
seulement (consid. 2). 
c) Defense au moyen de coups de feu tires en guise d'avertisse-
ment, proportionnalite (consid. 3 et 4). 
Art. 33 cp. 1 OP. 
. 
. 
, 
a) Questo disposto non presuppone ;he chi hi:t respmto 1 aggre~­
sione abbia avuto l'intenzione d1 conseguire col suo atto Il 
risultato prodottosi (consid. 1). 
. 
. 
b) Il diritto di legittima difesa non esiste soltanto a titolo suss1-
diario (consid. 2). 
. 
. 
c) Colpi di fuoco sparati per avvert1mento: difesa adeguata 
(consid. 3 e 4). 
A. -
Am 26. Oktober 1951 nach 22 Uhr begegneten 
Othmar Lehmann, geb. 1910, der den Beruf eines Metzgers 
ausübte, und Hans Solenthaler, geb. 1907, Schulhausab-
wart, die beide unter Alkoholeinfluss standen, den von einer 
Pfadfinderübung heimkehrenden fünfzehnjährigen Knaben 
Alfred Salaorni und Karl Schlumpf. Lehmann führte, wie 
Solenthaler sagt, ein 
 > abwehren 
darf, führt zu keiner anderen Auslegung. Freilich beurteilt 
sich die Angemessenheit einer Abwehrhandlung nicht nur 
nach der Schwere des Angriffs und der Wichtigkeit des 
angegriffenen Rechtsgutes, sondern auch nach der Be-
deutung des Gutes, das durch die Abwehr verletzt oder 
gefährdet wird. In welche Gefahr der Angreifer durch die 
Abwehrhandlung kommt, kann jedoch der Abwehrende 
ermessen, ohne den Erfolg zu wollen. Kann er sich darüber 
nach den Umständen und seinen persönlichen Verhält-
nissen keine Rechenschaft geben, so ist er mangels Fahr-
lässigkeit ohnehin nicht strafbar, stellt sich also die Frage 
der Notwehr überhaupt nicht. Art. 33 StGB auf Fälle 
unbewusster oder ungewollter Herbeiföhrung des zum 
Delikttatbestand gehörenden Erfolges anzuwenden, wider-
spricht auch nicht dem Begriff der Fahrlässigkeit. Solche 
liegt vor, wenn der Täter die Folge seines Verhaltens aus 
pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf 
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nicht Rücksicht genommen hat (Art. 18 Abs. 3 StGB). Un-
vorsichtigkeit allein genügt also nicht ; sie muss pflicht-
widrig sein. Das ist sie nicht, wenn sie Ausfluss eines 
rechtmässigen Verhaltens ist, insbesondere wenn der Täter 
einen begonnenen oder unmittelbar bevorstehenden rechts-
widrigen Angriff in einer den Umständen angemessenen 
Weise abwehrt. 
2. -
Art. 33 Abs. 1 StGB berechtigt den Angegriffenen 
oder unmittelbar mit einem Angriff Bedrohten schlechthin, 
in angemessener Weise abzuwehren. Die Bestimmung gibt 
im Gegensatz zu vereinzelten früheren kantonalen Rechten 
(vgl. z.B. Freiburg, StGB von 1868 Art. 66; Schwyz, 
Kriminalstrafgesetz von 1881 § 37) das Recht der Abwehr 
nicht bloss subsidiär, d.h. für den Fall, dass der Angegriffene 
oder Bedrohte dem Angriff nicht durch die Flucht entgehen 
oder sich durch die Polizei schützen lassen kann. Das 
wurde schon in der zweiten Expertenkommission anläss-
lich der Beratung des mit Art. 33 StGB übereinstimmenden 
Art. 26 VE betont (Protokoll 2. ExpK 1 186, Votum Gau-
tier). Es ergibt sich auch aus der abweichenden Regelung 
des Notstandes in Art. 34 StGB, wonach die zur Rettung 
eines Rechtsgutes begangene Tat unter anderem dann 
nicht straflos bleibt, wenn die Gefahr anders hätte abge-
wendet werden können. Hätten die gesetzgebenden Be-
hörden auch die Abwehr eines rechtswidrigen Angriffs nur 
unter der Voraussetzung, dass der Angegriffene der Gefahr 
nicht anders entgehen könne, gestatten wollen, so hätten 
sie das in Art. 33 StGB ausdrücklich gesagt. Dass die 
Abwehr nur subsidiär zulässig sei, ist nicht etwa dadurch 
ausgedrückt, dass sie « in einer den Umständen angemes-
senen Weise >> erfolgen muss. Damit wird lediglich die Ange-
messenheit der Abwehrmittel, nicht der Abwehr als solcher, 
verlangt, wie besonders deutlich aus der \.Vendung « moyens 
proportionnes aux circonstances J> des französischen Textes 
erhellt. Flucht und Anrufung der Polizei sind nicht Ab-
wehrmittel ; wer flieht oder sich an die Polizei wendet, 
wehrt nicht ab, sondern verzichtet auf (eigene) Abwehr. 
Strafgesetzbuch. N° 37. 
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Dass die Abwehr eines rechtswidrigen Angriffs schlechthin, 
der Eingriff in fremde Rechte wegen Notstandes dagegen 
nur subsidiär zulässig ist, lässt sich auch sachlich begrün-
den. Wer einen andern rechtswidrig angreift oder unmittel-
bar mit einem Angriff bedroht, hat es sich selber zuzu-
schreiben, wenn der andere, in angemessener Weise abweh-
rend, ihn verletzt. Das Recht des Angegriffenen, sich zu 
wehren, kann zudem allgemein abschreckend wirken und 
damit rechtswidrigen Angriffen vorbeugen, womit dem 
Rechte gedient ist. Wer sich in einem Notstand befindet, 
greift dagegen in das Rechtsgut des andern ein, ohne dass 
dieser sich rechtswidrig verhalten hätte. Dass der Ange-
griffene nicht verpflichtet ist, sich dem Angriffe durch die 
Flucht zu entziehen, ist auch schon unter zivilrechtlichen 
Gesichtspunkten entschieden worden (BGE 18 345). Wenn 
in der strafrechtlichen Literatur zum deutschen Recht zum 
Teil andere Ansichten vertreten werden (vgl. z.B. ÜLS-
HAUSEN, Kommentar 12. Aufl. § 53 Anm. 3 ; MEZGER, 
Strafrecht 3. Aufl. 236 ; a.:M:. z.B. FRANK, Kommentar 
17. Aufl. § 53 Anm. II Abs. 5), so ist das auf den von Art. 33 
StGB abweichenden Wortlaut des § 53 des Strafgesetzbu-
ches für das Deutsche Reich zurückzuführen, der voraus-
setzt, dass die Handlung durch Notwehr J. 
3. -
Als der Beschwerdeführer die ihm vom Kantons-
gericht als Unvorsichtigkeit zur Last gelegten Handlungen 
und Unterlassungen beging, nämlich die Pistole aus der 
Tasche nahm, sie entsicherte, zwei Warnschüsse abgab 
und die Waffe in der Hand behielt, befand er sich in einer 
Lage, die ihn zu angemessener Abwehr berechtigte. Erst 
nachdem sich Lehmann auf den Beschwerdeführer zu stür-
zen begonnen hatte, zog dieser die Pistole und gab er einen 
Warnschuss ab. Im Vorgehen des Lehmann lag ein Angriff 
im Sinne des Art. 33 Abs. l StGB, und zwar ein rechtswid-
riger, da weder das in anständigem Tone vorgebrachte und 
von keinerlei Drohung begleitete Ansuchen des Beschwerde-
führers um Rückgabe des rechtswidrig weggenommenen 
Fahrrades, noch sein Auftrag an einen der Knaben, die 
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Strafgesetzbuch. N° 37. 
Polizei zu benachrichtigen, Lehmann zu Tätlichkeiten 
berechtigte. Nach der Abgabe des ersten Schusses bestand 
die Notwehrlage weiter, da Lehmann den Beschwerde-
führer an der. Gurgel packte, wozu er trotz des Schusses 
nicht berechtigt war, wenn dieser ihn auch gereizt haben 
mag. Der zweite Warnschuss wurde daher vom Beschwerde-
führer ebenfalls in einer Lage abgegeben, die ihn zur Ab-
wehr berechtigte. Sie dauerte auch nachher noch an, da 
Lehmann vom Beschwerdeführer nicht abliess, sondern 
ihn in ein Handgemenge verwickelte. 
Auch subjektiv handelte der Beschwerdeführer in Not-
wehr. Er wollte von dem ihm zustehenden Rechte Gebrauch 
machen ; er sah in den beiden Warnschüssen ein Mittel, 
psychisch auf Lehmann einzuwirken, damit er von ihm 
ablasse. 
4. -
Diese Art der Abwehr war nicht unangemessen. 
Sie verletzte kein Rechtsgut des Angreifers, sondern be-
schränkte sich darauf, ihn nachdrücklich auf die Gefahr 
aufmerksam zu machen, der er sich aussetze, wenn er den 
Angriff fortführe; Hätte er die Warnung beherzigt, so wäre 
ihr Zweck ohne jegliche Schädigung erreicht gewesen. Dass 
sie sich angesichts der hartnäckigen Angriffslust Lehmanns 
dann als ungenügend erwies, ja ihn möglicherweise noch 
aufreizte, rechtfertigt es nicht, in ihr ein zum vornherein 
unangemessenes Mittel zu sehen. Das Recht zur Abwehr 
wäre illusorisch, wenn der Angegriffene von einem scho-
nenden und daher an sich zulässigen Mittel nur deshalb 
nicht Gebrauch machen dürfte, weil es möglicherweise den 
Angreifer zur Fortsetzung oder Verschärfung des Angriffs 
anfeuern könnte. Recht braucht vor Macht nicht zu wei-
chen. Dass Lehmann Alkohol getrunken hatte, ändert 
nichts, umsoweniger als er nicht so stark unter dessen Ein-
fluss stand, dass er sich seiner Handlungen nicht bewusst 
oder dass seine Willensfreiheit vollständig aufgehoben 
gewesen wäre {Konzentration im Gehirn 1,25 bis 1,36 Ge-
wichtspromille, im Blute 1,86 bis 1,93 Gewichtspromille). 
Lehmann ist selber dafür verantwortlich, wenn die Tat-
j 
l 
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sache, dass ihm der Beschwerdeführer, statt zu fliehen, mit 
einem von entschlossenem Widerstandswillen zeugenden, 
aber unschädlichen Abwehrmittel (Warnschüsse) entgegen-
trat, seine Wut gesteigert haben sollte. Unerheblich ist 
auch, ob die Körperkraft des Beschwerdeführers allenfalls 
genügt hätte, um des Angreifers Herr zu werden. Durch 
die Abgabe von Warnschüssen griff der Beschwerdeführer 
in kein Rechtsgut des Angreifers ein ; er behandelte ihn 
nachsichtiger, als wenn er ihm z.B. einen Faustschlag ins 
Gesicht versetzt hätte. Zudem konnte der Beschwerde-
führer es nicht auf den Versuch ankommen lassen, ob er 
den kräftigen und durch Alkohol angetriebenen Metzger 
mit Körperkraft zu überwältigen vermöge. Wäre ihm die-
ser Versuch misslungen -
was sehr wahrscheinlich ist, 
zumal Lehmann auf die Hilfe seines Kumpanen Solen-
thaler zählen konnte, der mit ihm durch entschlossene 
Nichtherausgabe des Fahrrades gemeinsame Sache gemacht 
und ihn durch wütendes Schimpfen auf den Beschwerde-
führer gehetzt hatte -, so wäre es zu spät gewesen, zum 
wirksameren Mittel der Waffe zu greifen. Der Beschwerde-
führer hatte auch gar nicht Zeit zu langer Überlegung, ob 
allenfalls körperlicher Widerstand genüge. In der Lage, in 
der er sich vor dem anstürmenden Lehmann befand, han-
delte er nicht unangemessen, durch Abgabe eines Schusses 
den Angreifer zu warnen und sich damit zugleich zur allfäl-
ligen weiteren Abwehr vorzubereiten. Wohl schuf er so 
für den Angreifer (wie für sich selbst) eine Gefahr, da die 
entsicherte Waffe in einem allfälligen Handgemenge auch 
ohne Willen des Beschwerdeführers tödlich wirken konnte. 
Diese Gefahr aber setzte voraus, dass der Warnschuss die 
ihm zugedachte Wirkung verfehle und der Angriff weiter-
gehe. Sie genügte nicht, das Vorgehen des Beschwerde-
führers unangemessen zu machen. Anders möchte es 
gewesen sein, wenn Lehmann die Gefahr nicht hätte 
erkennen können. Dem war nicht so ; er konnte sogut wie 
der Beschwerdeführer wissen, dass ihm die Fortsetzung 
des Angriffs zum Verhängnis werden könnte; gerade darauf 
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machte ihn der Warnschuss aufmerksam. Der zweite 
Schuss sodann schuf keine neue Gefahr und ist daher 
ebenfalls nicht zu beanstanden. 
Der Beschwerdeführer handelte auch nicht pflichtwidrig, 
die Pistole nach dem zweiten Schuss in der Hand zu 
behalten. Das Recht zur Abwehr bestand weiter, und die 
Möglichkeit, dass der Beschwerdeführer zum Schutze sei-
nes Lebens oder seiner Gesundheit würde auf Lehmann 
schiessen müssen, lag nahe, nachdem dieser trotz zwei-
maliger eindringlicher Warnung sich von der Fortsetzung 
des Angriffs nicht hatte abhalten lassen. Hätte der Be-
schwerdeführer die Pistole weggeworfen, so hätte ein 
Schuss losgehen und jemanden treffen oder hätte Lehmann 
die Waffe behändigen und gegen den Beschwerdeführer 
richten können ; dieser wäre dem Berauschten wehrlos 
ausgeliefert gewesen. Es konnte dem Beschwerdeführer, 
der bereits unter dem psychischen Eindruck des tätlichen 
Angriffs stand, nicht zugemutet werden, sich in diese 
gefährliche Lage zu begeben. 
Die Verurteilung wegen fahrlässiger Tötung verletzt 
daher das Gesetz ; das Kantonsgericht hat den Beschwerde-
führer freizusprechen. 
Demnach erkennt der Kassationshof: 
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil 
des Kantonsgerichts von St. Gallen vom 2. Juni 1953 auf-
gehoben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerde-
führers von der Anklage der fahrlässigen Tötung an die 
Vorinstanz zurückgewiesen. 
38. Urteil des Kassationshofes vom 30. Oktober 1953 i. S. Strub 
gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothum. 
Art. 41Ziff.1 Abs. 5 StGB. Von wann an läuft die Probezeit, wenn 
ein Verurteilter, der unter Probe gestanden hat, im wiederauf-
genommenen Strafverfahren wieder zu einer bedingt aufge-
schobenen Freiheitsstrafe verurteilt wird ? 
Strafgesetzbuch. N° 38. 
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Art. 41 eh. 1 al. 5 OP. Condamnation avec sursis. Revision du pro-
ces obtenue apres l'expiration du premier delai d'epreuve et 
aboutissant a une peine attenuee, avec sursis egalement. Point 
de depart du nouveau delai d'epreuve ? 
Art. 41 cifra 1 cp. 5 OP. Condanna col beneficio della sospensione 
condizionale della pena. Revisione della sentenza ottenuta dopo 
ehe fosse spirato il periodo di prova e ehe si concluse con la 
condanna ad una pena attenuata, col beneficio della sospensione 
condizionale. Quando prende inizio il nuovo periodo di prova ? 
A. -
Das Amtsgericht Solothurn-Lebern verurteilte 
Strub am 26. März 194 7 zu vier Monaten Gefängnis, weil 
er am 25. März 194 7 mit einem siebenjährigen Mädchen 
eine unzüchtige Handlung vorgenommen hatte. Es schob 
den Vollzug der Strafe bedingt auf und stellte den Ver-
urteilten für vier Jahre unter Probe. 
Auf Gesuch des Verurteilten bewilligte das Obergericht 
des Kantons Solothurn am 20. Juni 1953 gemäss Art. 397 
StGB die Wiederaufnahme des Verfahrens, weil er die Tat 
in einer dem Amtsgericht nicht bekannt gewesenen die 
Zurechnungsfähigkeit vermindernden schweren Sexual-
neurose begangen habe. Es hob das Urteil des Amtsgerich-
tes auf, verurteilte Strub zu einer bedingt vollziehbaren 
Gefängnisstrafe von zwei Monaten und bestimmte : « Die 
Probezeit beginnt von heute an zu laufen.>> 
B. -
Strub führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem An-
trag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und dahin 
abzuändern, dass von der Auferlegung einer neuen Probe-
zeit von zwei Jahren, beginnend mit dem 20. Juni 1953, 
Umgang genommen werde. 
Er macht geltend, die neu angesetzte zweijährige Probe-
zeit sollte richtigerweise vom 26. März 194 7 an berechnet 
werden. Die damals angesetzte vierjährige Probezeit habe 
ihren Zweck erfüllt, der Beschwerdeführer habe sich in 
dieser Zeit ausgezeichnet bewährt; er habe sich ärztlich 
behandeln lassen und sei heute von seiner Sexualneurose 
geheilt. Er habe alle Nachteile eines bedingten Urteils 
während vier Jahren zu tragen gehabt; er sei in seinem 
Fortkommen behindert gewesen. Die neue Probezeit stelle