bge · 46_II_391 · 1920-05-12 · fr
BGE 46 II 391
Zivilrecht


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Obügationenrecht. N0 65. 
festgestellten Engrospreis der Vanille von 33 Fr. unge-
fähr 315 kg zur Deckung der Forderung genügt, so dass 
die Klägerin etwa 185 kg zuviel beschlagnahmt hat. 
Allein auch wenn man davon ausgeht, dass das Reten-
tionsrecht nur für den liquiden und im Prozess gutge-
heissenen Anspruch der Klägerin geltend gemacht wer-
den darf, so besteht doch keine Veranlassung, das Re-
tentionsrecht der Klägerin weiter einzuschränken. Es 
konnte der Klägerin nicht zugemutet werden, dass sie 
den Wert der Vanille genau schätze; sie durfte soviel 
zurückbehalten, um in jedem Falle gedeckt zu sein, 
und zwar umsomehr, als sie von den Beklagten auf die 
Preisverhältnisse'nicht aufmerksam gemacht wurde. Nun 
hatten diese die Vanille zu 25 Fr. 20 Cts. gekauft, wäh-
rend nach der Feststellung der Vorinstanz anzunehmen 
ist, dass sie sie zu 50 Fr." per kg an ihre Abnehmer hätten 
liefern können, wenn sie durch die Retention der Klä-
gerin nicht daran verhindert worden wären. Der von der 
Vorinstanz berechnete Ge",innausfall von 4588 Fr. 
(= 185 mal 24 Fr. 80 Cts.) erscheint daher den Verhält-
nissen entsprechend. Doch empfiehlt es sich aus den 
von der Vorinstanz geltend gemachten Gründen, diesen 
Ausfall der Klägerin nicht voll. zu belasten, und das 
Bundesgericht erachtet es als angemessen, die Schadell-
erratzforderung der Beklagten "mit der Vorinstanz auf 
2000 Fr. anzusetzen. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufungen werden abgewiesen und das Urteil des 
Handelsgerichts des Kantons Bern vom 12. Mai 1920 
bestätigt. 
ObUgationenrecht. Ne 66. 
00. Aatt 4t Ja Ire SectioD ctri1e du I U098Dlbre lftO 
dans Ja eause ara4 contre ..... 
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C 0 u r tag e i m mob i • i er: droit dll courtier a la COD1-
mission , promesse de vente eouchre par lui aveeun ache-
teur; nuUiU de -cette promessede vftte. conclue stlivant 
!es fonnes requises par Ja loi du Heu de Ja passation de 
l'acte, mais non d'apres ceIIes exigees par la lu rei sitae. 
Des Ja fin de 1916 le notaire J. Meooud avait charge 
E. Demierre. agent immobiUer a Romont. de lui trouver 
un acqnereur pour sa montagne des « Cases» pres Mont-
bovon au prix de 230 000 fr. ou, au besoin, de 220 000 fr. 
En aoftt 1917, Demierre s'est adjoint le courtier Jean 
Frioud eu lui promettant de partager la commission. 
En automne 1917 Frioud amis au courant de l'affaire 
Joseph Grand, cafetier a Lausanne, lequel a propose de 
s'entremettre de son cote pour trouver un acquereur. 
Une entrevue a eu lieu le 15 novembre 1917 chez le no-
taire Menoud.Celui-ci, a la demande de Grand, a con-
senti a abaisser la limite a 200 000 fr., etant entendu 
qu'il payerait une" commissiol1 de 5000 fr. aDernierre 
et Frioud et que tout ce qui depasserait le prix de 
200 000 fr. serait acquis a Grand. 
Grand a propose les Cases d'abord, sans succes, a 
Robert Bornand, puis a G. Cayrac, marchand de bois a 
Geneve. Celui-ci est monte le 29 novembre 1917 pour 
visiter la montagne, mais y a renonce vu l'abondance 
de la neige et parce qu'il avait He vexe de voir a la sta-
tion du M.O.B. qu'un autre amateur, M. Dumas, se ren-
dait egalement aux Cases conduit par le courtier Fr~ssa~d. 
Le meme soir il a eu un entretien avec Grand qUl IUl a 
declare que Dumas allait conclure -
ce qui n'etai~ ~as 
exact - que le päturage etait Ioue 5000 fr. -
sans IUl dire 
que ce prix s'appliquait aussi a une « gite » independante 
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ObHgationenrecht. N0 66. 
de la montagne a vendre -
et que le cube de bois a ex-
ploiter etait de 4OOOm3 
-
tandis que l'etat de cubage 
remis par le notaire Menoud n'accusait que 3703m3• 
• 
Le lendemain 30 novembre 1917, Cayrac a passe devant 
le notaire Golay, a Lausanne, une promesse d'achat de 
la propriete des Cases pour le prix de 250000 fr., dont 
100 000 fr. payables lors de la passation de racte definitif 
de vente, qui devait intervenir avant la fin de fevrier. 
Le promettant vendeur J. Menoud etait represente dans 
l'acte par J. Grand, qui s'engageait a faire parvenir 
dans les cinq jours une procuration justifiant ses pouvoirs. 
Le l er decembre Grand s'est rendu chez Menoud et 
sans !'informer d~ la conclusion de la promesse de vente: 
Iui a fait signer une procuration eu sa faveur aux fins de 
vendre la propriete des Cases pour le prix minimum de 
200 000 fr. et, ä cet effet, de « passer promesse de vente 
et faire tout ce qui sera utiIe eu pareille circonstance. » 
Malgre la promesse stipulee avec Cayrac, Grand a con-
tinue ä chercher des amateurs; il a offert les Cases a 
J. Demont pour le prix de 235 000 Ir., au notaire Mey-
lan pour 250 000 fr., ä M. Musy, Conseiller d'Etat, pour 
212000 fr. au cas Oll Cayrac n'aeheterait pas. 
L~ 1er jan:~er 1918 Menoud a· cerit ä Demierre qu'il 
avrut eu la VISIte de Cayrac et qu'il avait demande, mais 
sans avoir pu encore l' obtenir, une expedition de la pro-
messe de vente (en fait il ne l'a rec;ue que le 8 fevrier). 
Le 10 janvier 1918, il a eonfirine par lettre ä Grand que 
celui-ci encaisserait tout ce qu'il pourrait obtenir en sus 
de 200 000 fr., tandis que la provision de 5000 fr. en fa-
veur de Demierre et Frioud serait supportee par le ven-
deur personnellement sur les 200 000 fr. ; il se reservait 
d'ailleurs de choisir le notaire stipulateur. 
Le 25 fevrier Grand a convoque pour le 28 fevrier 
Cayrac et Menoud en l' etude du notaire Pasquier ä Bulle 
aux fins de passer racte definitif de vente, en avisant 
Menoud que, a defaut de Cayrac, il se porterait acquereur 
en son propre nom. Le 28 fevrier Cayrac ne s'est pas 
Obligationenreeht. N0 66. 
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presente; Grand est arrive en compagnie de sonfrere 
Auguste qui etait porteur d'un cheque de 100 000 fr. et 
qui s'est declare pret a acheter en lieu et place de Cayrac, 
Menoud a. refuse, se disant lie a Cayrac. Par lettre du 
meme jour, Menoud a retlre aGrand les pouvoirs qu'il 
disait lui avoir conferes uniquement pour traiter avec 
Cayrac au prix de 200 000 fr. plus une commission rai-
sonnable. Le meme jour, au sortir de la conference chez 
le notaire Pasquier et en vertu de la procuration du 
1 er decembre, Grand a passe avec son frere devant le 
notaire Andrey ä Bulle, une promesse de vente pour le 
prix de 200 000 fr. 
Le 3 mars, Grand a fait demander a Cayrac s'll consen-
tirait ä lui donner une commission superieure a 5000 fr., 
disant qu'au eas eontraire il stipulerait la vente avec 
M. Musy qui offrait 230 000 fr. Cayrae s'est plaint acette 
occasion que le prix que lui avait fait Grand etait trop 
eleve. Le 5 mars il a aehete les Cases de J. Menoud pour 
le prix de 200 000 fr., plus 10000 fr. destines au regle-
ment du courtage ; sur eette somme Demierre et Frioud 
ont toueM 5000 fr. ; le solde de 5000 fr. a ete refuse par 
Grand, qui a juge insuffisante eette eommission. 
Grand a ouvert action a Menoud en concluant au 
paiement de 50 000 fr., soit a la somme qui devait lui 
re\renir sur la base de la promesse de vente Cayrac. 
Le defendeur a conclu a liberation en excipant de 
la nullite de la promesse de vente et aussi de la promesse 
de remuneration en faveur du demandeur. Subsidiaire-
ment il coneIut ä ce que le salaire du demandeur soit 
reduit a 2500 fr., somme egale a eelle qu'ont toueMe 
Demierre et Frioud. 
Le Tribunal de premiere instance a alloue au deman-
deur ses coneIusions a concur renee de 25 000 fr. Il a juge 
que e'est par suite d'une veritable manoeuvre collusoire 
entre Menoud et Cayrac que la vente n'a pas eu lieu au 
prix de 250 000 fr. convenu avec Grand; ce dernier a 
done droit en principe ä la commission que lui aurait 
AS 46 11 -
i9lO 
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ObligationenreehL N" 66. 
procuree cette vente, mais le chiffre doittoutefois en elre 
rMuit a 25 000 fr. en appncation de rart. 417 CO. 
Sur appel des deux parties, la Cour d'appel a refonne 
ce jugement et a reduit a 10 000 fr. Ja somme a payer 
parle defendeur au demandeur. La Cour a juge que 
Grand ne pouvait se prevaloir de Ja promesse de vente 
GoJay, celle-ei etant nulle puisqu'elle n'a pas ete passee 
devant un notrure fribourgeois. que Grand n'avait pas 
de procuration de Menoud et qu'enfin c'est par des ma-
noeuvres deloyales qu'iJ a amene Cayrac a aceepter 
le prix de 250 000 fr. ; c'est du reste pour ces diverses 
raisons que Cayrac n'a pas donne suite a Ia promesse de 
vente. La Cour "ajoute que la convention passee entre 
Menoud et Grand est entachee par l' erreur dans laquelle 
ce dernier a sciemment entretenu le defendeur au sujet 
du prix qu' on pourrait obtenir pour la propriete. Toute-
fois du moment que Cayrac a paye 10 000 fr. en sus des 
200 000 fr., pour regler le courtage, le demandeur a droit 
a cette somme -
sans avoir a partager avec Demierre 
et Frioud dont la commission devait etre prelevee sur 
Je prix touche par le vendeur. 
Soit 1e demandeur, soit le defendeur ont recouru eu 
reforme contre cet arret en reprenant leurs conclusions 
primitives. 
. 
Considerant en droit : 
Le contrat conclu entre parties est un contrat de cour-
tage par lequel le demandeur s'engageait a s'entremettre 
pour trouver un amateur dispose a acheter rimmeuble 
du defendeur ; celui-ci de son cöte s'engageait a abandon-
ner au courtier la partie du prix de vente qui depasserait 
la somme de 200 000 fr. Ce mode de calcul de la remune-
ration du courtier n'a en soi rien d'illicite et iJ s'agit de 
savoir si la commission ainsi stipulee a et{~ acquise par le 
demandeur, c'est-a-dire s'il a procure au defendeur un 
acheteur a un prix superieur a 200 000 fr. 
A cet egard il invoque la promesse de vente qu'il a 
conclue avec Cayrac pour la somme de 250 000 fr. Mais 
ObUgationenreeht. Nil 66. 
395 
il importe tout d'abord -de reehercher si cette promesse 
de vente etait valable et si ron peut par consequent 
reprocher au defendeur, comme un acte de mauvaiSe 
foi au prejudice du courtier, de n'en avoir pas poursuivi 
l'execution. 
Aux termes de l' art. 657 ces les contrats ayant pour 
objet le transfert de la propriete ne sont valables que 
s'il sont rel;us en la forme authentique et cette forme est 
requise non seulement pour 1'acte definitif de vente, 
mais aussi (art. 216 CO) pour la promesse de vente. Quant 
aux modalites de la· forme authentique, le droit fooeral 
ne les fixe pas lui-meme, mais remet aux cantons le soin 
de les determiner « pour leur territoire» (art. 55 Tit .. fin. 
CeS). En l'espece, l'instance cantonale a juge que la pro-
messe de vente ne remplissait pas les conditions de forme 
necessaires, parce qu' elle a ete passee devant un notaire 
vaudois, tandis que seul un notaire fribourgeois auräit 
. ete competent a cet effet, vu que les immeubles etaient 
situes dans le canton de Fribourg. Cette decision n'impli-
querait une violation du droit fMeral que si celui-ci 
contenait, expressement ou implicitement, une dispo-
sition suivant laquelle, en matiere de vente immobiliere, 
la forme authentique est regie par la loi du canton de la 
p~tion de l'acte,· sans egard au lieu de la situation 
de l'immeuble. Or tel n'est certainement pas le cas. Le 
Code consacre au contraire a l'art. 55 Tit. fin.la com-
petence territoriale de chaque canton, il ne regle pas 
les conflits qui peuvent se produire entre les lois canto-
nales et qui doivent donc etre resolus en application 
des principes generaux du droit international (voir dans ce 
sens l'etude recente de GUHL, Die interkantonale Bedeu-
tung der öffentlichen Urkunde, dans la Revue mensuelle 
pour le droit administratij et le notariat du canton de 
Berne, XXIII p. 257 et suiv. et p. 305 et suiv.). S'agis-
sant ainsi d'une question de droit intercantonal non 
reglee par le droit fooeral, le Tribunal fooeral, commt» 
instance de recours en reforme, ne saurait revoir la so-
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Obligationenrecht. N° 66. 
lution qui lui a He donnee par le tribunal cantonal, c'est-
a-dire qu'll doit reconnaltre le droit du canton de Fri-
bourg de considerer comme depourvue de la fonne au-
thentique une promesse de vente d'un immeuble fri-
bourgeois passee devallt un llotaire vaudois. Aussi bien 
cette solution est-elle conforme a celle qu'a adoptee le 
Conseil fMeral en sa qualite d'autorite de surveillance 
du registre foncier; d'accord avec la theorie dominante 
en droit international prive, il a admis une derogation 
a la regle locus regit actum dans ce sens que c'est la lex 
rei silae qui dHermine la forme des contrats relatifs aux 
immeubles (v. GVHL, op eit. p. 266 et suiv.; cf. aussi 
WIELAND, Note 6 sur art. 657; REICHEL, Note 4 sur art. 55 
Tit. fin. ; BLUMENSTEIN, Revue cih~e XI p. 241 et suiv.). 
On a, il est vrai, tenre de soutenir (v. LEEMANN, Note 32 
~ur art. 657) que le contrat immobilier conclu en la fonne 
authentique prevue par la loi du lieu de la passation de 
l'acte doit etre considere comme valable en ce qui con-
cerne les relations personnelles entre parties, quand bien 
meme le defaut de la fonne exigee par la loi de la situation 
de l'immeuble a pour effet de le rendre impropre a servir 
de base a l'inscription au registre foncier. Mais cette 
distinction ne se justifie ni theoriquement ni pratique-
ment (v. GUHL, op cit. p. 313 et suiv.) et d'ailleurs, en 
l'espece, il n'en resterait pas moins que, en vertu de la 
promesse de vente nulle en droit fribourgeois, le defen-
deur ne pouvait recourir anx tribunaux frlbourgeois 
pour contraindre Cayrac a passer l'acte definitif de vente 
et qu'ainsi le demandeur n'est pas fonde apretendre 
qu'il l'a mis en mesure de vendre sa propriete au prix 
de 250 000 fr. 
Mais en outre la promesse de vente ctait nulle aussi 
par Ie motif qu' elle a He conclue par le demandeur sans 
qu'ilellt re~u du defendeur les pouvoirs necessaires 
pour contracter en son nom. C'est en vain qu'il invo-
querait la procuration qui Iui a He delivree le 1 er decembre 
1917 par Menoud, puisqu'elle est posterieure a la passa-
Obligationenrecbt. N- 66. 
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tion de la promesse de vente et que d'autre part sa teneur 
ne pennet pas de Ia considerer comme une ratification 
de cet acte dont a ce moment le defendeur ignorait l' exis-
tence. 
Dans ces conditions, il est superflu de rechereher si, 
comme l'a admis l'instance cantonale, Cayrac aurait pu 
egalement exciper du dol du demandeur pour contester 
la validire de la promesse de vente : en tout etat de cause, 
celle-ci etait nulle pour les deux motifs de forme indiques 
ci-dessus et par consequent le promettant-acquereur 
n' etait pas lie. 
Sans doute il a, dans la suite, trait{~ avec le defendeur 
mais le demandeur n'a prouve ni que le prix de 200 000 fr 
indique dans l'acte de vente soit simule et qu'en reaIite 
le defendeur a touche davantage, ni meme que Cayrac 
aurait ere dispose a payer un prix superieur et que Menoud 
s'est contente de 200 000 fr. uniquement pour priver le 
courtier de sa commission. Quant au fait que le demandeur 
aurait pu obtenir d'autres amateurs des conditions plus 
avantageuses, il est indifferent puisqu'en fait les pour-
parlers qu'il a engages dans ce but ne sont pas arrives 
ä chef et qu'il n'a pas presenre ces acquereurs au de-
fendeur ; il a, il est vrai, pro pose son propre frere comme 
acheteur ä la place de Cayrac et POUI" le prix stipule avec 
ce' dernier dans la promesse de vente Golay, mais tout 
d'ahord il semble resulter de l'instruction que cette offre 
etait tardive, Menoud s' Hant a ce moment-la deja lie 
directement envers Cayrac pour le prix de 200 000 fr., 
et en outre il 11' est pas probable que Auguste Grand 
aurait vraiment consenti a payer 250 000 fr., puisque le 
meme jour il a passe promesse de vente avec son frere 
pour 200 000 fr. seulement. 
Seule done la vente conclue en definitive entre Menoud 
et Cayrac peut servir de base pour le calcul de la com-
mission due au demandeur. Et c'est avec raison que 
l'instance cantonale a juge qu'il a droit de ce chef aux 
10000 fr. verses par Cayrac en sus de la somme de 
3MJ 
ObllgtiioneareeJK. Ne". 
200000 fr. indiquee dans racte de vente. En effet, au 
point de vue economique, la situation est la meme que 
si, au lieu de scinder ainsi ses prestations, l'acheteur 
avait paye un prix global de 210 000 fr. ; en vertu meme 
de son contrat avec le defendeur, le demandeur peut 
donc pretendre a la partie de ce prix qui depasse 200 000 fr. 
Mais d'ailleurs voulftt-on meme considerer les 10000 fr. 
payes en sus comme reellement distincts du prix de vente 
proprement dit, c'est cependant au demandeur qu'ils 
devraient etre attribues, puisque Cayrac a stipule qu'ils 
devaient servir au paiement des commissions: on se 
trouverait en pr:.esence d'une stipalation pour autmi au 
benefice de laquelle le demandeur peut se mettre. Il 
est vrai qu'il y avait egalement d'autres courtiers, soit 
Demierre et Frioud et .que ceux-ci ont touche 5000 fr, 
Mais, outre que l' acheteur Cayrac a ete procure par le 
demandeur et non par Demierre et Frioud, il avait ete 
enten du des le debut que la commission due aces derniers 
serait supportee par le vendeur personnellement et se-
rait preIevee sur le prix de 200 000 fr. (v. lettre Menoud 
du 10 janvier 1918) -
de sorte qu'il ne se justifierait 
certainement pas de renvoyer le demandeur a partager 
avec ces courtiers les 10000 fr. verses en sus de la somme 
de 200 000 fr. 
Le Tribunal !ideral prononce: 
Les deux recours sont rejeies et l'arret cantonal est 
confinne. 
ObUpttonenrecht. N- 67. 
399 
67. tfrtei1 der II. Zivilabteihmg vom U. lfovem.ber1910 
in Sachen Winkler gegen Schweizer. 
OR Art. 160 Abs. 1: Alternativ- oder Kumulativkonvell-
tionalstrafe", '1 Auslf gung eigentlicher Konventionals~ rafver-
sp~echen im allgemeinen und speziell solcher zum Schutze 
von Verpflichtungen zu einem Nichttun, die unzählige 
Male verletzt werden können. 
A. -
Am 22. Januar 1916 kaufte der Kläger Schweizer 
von der Firma Winkler & Cle, Eisenwarenhandlung. 
in Wallisellen deren Detail- und Migroseisenwarenge-
schäft «mit einem Warenlager von 8 bis 9000 Fr. zum 
» Ankaufspreis.... sowie Mobiliar und Bureaumaterial 
» im Betrage von 1000 bis 1200 Fr.» Ziffer 3 u. 10 des 
Vertrages lauten: « Die Inhaber Herr Heinrich Winkler 
}) und ... verpflichten sich für die Dauer von sechs Jahren, 
\) auf 10 Kilometer im Umkreis von Wallisellen kein ähn-
» liches Detailgeschäft zu betreiben noch zu vertreten.... " 
» Für den Uebertretungsfall ist eine Konventionalstrafe 
,) von 2000 Fr. bestimmt worden. » Als in der Folge die 
Inventur einen Waren- und Mobiliarwert von 18,862 Fr. 
50 Cts. ergab, bezahlte der Kläger diesen Betrag als 
Kaufpreis. 
B. -
Am 16. Dezember 1919 machte der -Kläger 
gegen Heinrich Winkler Klage anhängig auf Bezahlung 
von 2000 Fr. Konventionalstrafe und Feststellung. dass 
die §§ 3 und 10 des Vertrages noch bis 22. Januar 1922 
weiter fortdauern und der Beklagte in jedem Uebertre-
tungsfall eine Konventionalstrafe von 2000 Fr. an den 
Kläger zu bezahlen habe. 
C. -
Das Bezirksgericht Bülach verurteilte den Be-
klagten zur Bezahlung von 2000 Fr., wies aber die Fest-
stellnngsklage ab «in der Meinung, dass inskünftig wäh-
» rend der Vertragsdauer kein Anspruch des Klägers 
)) mehr besteht auf Konventionalstrafe, dass dagegen