bge · 53_I_12 · 1926-05-19 · de
BGE 53 I 12
Öffentliches Recht


12
Staatsrecht.
2. Ausns aB dem 'Urieil Tom n. lUD lIIf
i. S. ldigJw A.-G-__ gegen'~
DricL
Unternehmen. das seine Waren (Lebensmittel) auf oor Strasse
an
bestim~ten Haltestellen durch VerkaufsamomobiJe
abgibt, die einen festen, den Kunden zum voraus bek~nnt­
gegebenen Fahrplan einhalten. Erhebung von
Gebüb~en
durch die Gemeinden, auf die sich dieser GewerbebetrIeb
erstreckt, wegen der darin liegenden besonderen lnansprueh-
nehme des öffentlichen Grundes. Beschwerde wegen Ver-
letzung der Rechtsgleichheit und Gewerbefreiheit.
Die
« Migros», eine im August 1925 in Zürich
gegründete Aktiengesellschaft, betreibt den Handel mit
bestimmten Lebensmitteln und zwar in der Weise, dass
sie die Waren von den Lagerräumen der Grosshändler
schon abgewogen' und verpackt unmittelbar an die
Verbraucher durch Verkaufsautomobile abgibt, die einen
festen, den Kunden zum voraus bekanntgegebenen
Fahrplan innehalten. Der Betrieb erstreckt sich auf
Stadt und Kanton Zürich. Er wurde dort als Hausier-
handel im Sinne des Gesetzes betreffend das Markt-
und Hausierwesen vom 17. Juni 1894 betrachtet, und
die Gesellschaft hat für ihre Verkäufer das in § 7 dieses
Gesetzes vorgesehene Hausierpatent gelöst, für das
gemäss § 14 zuhanden des Staates eine Gebühr entrichtet
wird. Daneben verlangten mehrere Gemeinden für sich
ebenfalls Gebühren, was zu Anständen führte. Zuerst
gab ein Streit mit der Gemeinde Dietikon Anlass zu
behördlichen Schlussnahmen. Durch Entscheid vom
19. Mai 1926 hiess der Regierungsrat des Kantons Zürich
einen bei ihm erhobenen Rekurs der Mi-Gros A.-G.
insofern gut, als er die vom Gemeinderat Dietikon im
Laufe des Verfahrens auf 25 Fr. monatlich ermässigte
Gebühr « unter den obwaltenden Umständen und Ver-
hältnissen bei nicht mehr als drei Haltestellen mit einem
Wagen» auf 10 Fr. für den Monat festsetzte. In der
Begründung wurde ausgeführt, dass allerdings der
Gleichheit vor dem Gesetz. N°2.
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Hausierhandel als solcher von den Gemeinden nicht
neben der kantonalen Gebühr noch besonders belastet
werden dürfe. Es frage sich daher nur, ob nicht die
Gemeinden von den Hausierern aus anderer Erwägung,
vielleicht für die Benützung des öffentlichen Grundes,
Gebühren erheben könnten. Im allgemeinen werde
freilich in der Erteilung des Hausierpatentes auch die
Benützung -der iöffentlichen Strassen und Plätze zum
Feilhalten und Verkaufen inbegriffen sein, selbst wenn
der Betrieb mit Pferden und Wagen oder mit einem Auto-
mobil ausgeübt werde. Das Markt- und Hausiergesetz
enthalte denn auch keine Vorschriften über einen
Gebührenbezug der Gemeinden von den Hausierern.
«Anders liegt die Sache beim Marktverkeh~! wo nach
§ 4, Abs. 2 des Gesetzes die Gemeinden für Uberlassung
des Raumes, der Buden und Gerätschaften, sowie :;für
die Kosten der Marktpolizei eine von ihnen festzusetzel.lde
Vergütung (Platz- oder Standgeld) erheben dürfen.
Die Regelung des Feilbietens von Waren auf öffentlichem
Grunde und Boden gehört unzweifelhaft zum Aufgaben-
kreis der Gemeindebehörde aus der Pflicht heraus,
verkehrspolizeiliche Massnahmen zu treffen zur Auf-
rechterhaltung der Verkehrsmöglichkeit und der Ver-
kehrssicherheit. Solche Massnahmen drängen sich ins-
besondere den Behörden dann zwangsläufig auf, wenn
diese Art der Benützung der öffentlichen Strassen und
Plätze (als öffentlicher Grundund Boden) häufiger wird
oder in einer besonderen Weise sich geltend macht.
Beides trifft für die Migros A.-G. Wagen zu; sie ver-
mehren an und für sich innerhalb der Ortschaften den
Strassenverkehr und treten periodisch schnell sich
folgend immer wieder an der gleichen Stel~e auf. Da.s
damit verbundene Verweilen für eine bestnnmte ZeIt
und der so bewirkte vermehrte Aufenthalt von Personen
bei den Wagen erfordern, dass die kompetenten Be-
hörden das Anhalten und Feilbieten an besonders ge-
fährdeten Stellen untersagen und dafür verkehrstech-

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Staatsrecht.
nisch günstiger gelegene Halteplätze anweisen. Für
diese Tätigkeit im Ordnen des Verkehrs und in der
Erteilung bezüglicher Bewmigungen~ sowie für die An-
weisung und die periodisch rasch sich folgende, immer
wiederkehrende Überlassung eines bestimmten Raumes
am öffentlichen Grund und Boden muss die Gemeinde
entsprechende Gebühren verlangen können. Es steht der
Erhebung derselben eine tatsächliche Leistung der
Gemeinde und ihrer Organe gegenüber. Der Gesuch-
steller wird durch die Bewilligung gegenüber anderen
Händlern insofern besser gestellt, als er das Recht
erlangt, an dem bestimmten Ort zur festgesetzten Zeit
periodisch immer wieder den Handel betreiben zu
können ...... » Was die zulässige H ö he des Gebühren-
bezuges betreffe, so sei es unmöglich, sie nach dem
Grade der dabei in Betracht fallenden Tätigkeit und
Leistungen der Gemeindeorgane genau abzuwägen. Der
Betrag von 10 Fr. monatlich könne als angemessen
bezeichnet werden, unter der Voraussetzung, dass es
sich nur um wenige -
bis zu drei -
Halte- und Ver-
kaufsstellen handle. « Würde die Zahl der Haltestellen
grösser sein, der Verkauf auf denselben besonders oft
und während verhältnismässig längerer Dauer am näm-
lichen Tag stattfinden, so könnte die Berechtigung
eines entsprechenden Zuschlages wohl kaum von der
Hand gewiesen werden.»
Im gleichen Sinne erkanl1te der Regierungsrat durch
Entscheid vom 25. November 1926 in einem weiteren
Rekursstreite, der ähnliche Gebührenforderungen der
Gemeinden Altstetten, Uster, Volketswil, Dübendorf
und Wädenswil an die Mi-Gros A.-G. betraf. Altstetten
mit 9 Haltestellen und 3 Verkaufstagen hatte 30 Fr.,
Wädenswil mit 4 Haltestellen und 3 Verkaufstagen
15 Fr., Uster mit 8 (später 10) Haltestellen und 3 Ver-
kaufstagen 30 Fr. (bezw. 40 Fr.), Dübendorf für 3 Halte-
stellen und 2 Verkaufstage 10 Fr., alles im Monat,
Volketswil für 3 Haltestellen und 3 Verkaufstage 120 Fr.
Gleichheit vor dem Gesetz. N° 2.
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im Jahr gefordert. Alle diese Auflagen wurden vom
Regierungsrat geschützt. In grundsätzlicher Beziehung
wurde das Recht zum Gci>ührenbezuge aus der besonderen
Inanspruchnahme der Verkehrsplätze (§ 43 des Strassen-
gesetzes vom 20. August 1893) und aus der Inanspruch-
nahme von öffentlichem Grund und Boden für Privat-
zwecke (§ 28 des Baugesetzes für Ortschaften mit
städtischen Verhältnissen vom 23. April 1893) herge-
leitet. Hinsichtlich der Höhe der Gebühren lehnt sich
der Entscheid an den früheren in S. der Gemeinde
Dietikon an.
Eine staatsrechtliche Beschwerde der Mi-Gros A.-G.
über diesen zweiten Entscheid des Regierungs"rats wegen
Verletzung von Art. 4 BV (formeller und materieller
Rechtsverweigerung, willkürlicher Anwendung kanto-
nalen Gesetzesrechts) und der Gewerbefreiheit hat das
Bundesgericht abgewiesen:
BegrÜJldung :
« 1. -
Die Beschwerde wegen « formeller Rechtsver-
weigerung » stützt sich darauf, dass der Regierungsrat
sich im angefochtenen Entscheid in Widerspruch setze
mit seiner eigenen Feststellung, wonach die Gemeinden
von Hausierern für die Benützung öffentlichen Grundes
keine besonderen Gebühren verlangen dürfen, sondern
das Recht auf diese Benützung in der kantonalen Hau-
siergebühr inbegriffen sei. Dies ist aber nur für den
gewöhnlichen
Hausierhandel ausgesprochen worden,
während sich aus den weiteren Erwägungen der beiden
Entscheide vom 19. Mai und 25. November 1926 ergibt,
dass der Regierungsrat die gewerbliche Tätigkeit der
Rekurrentin nicht als gewöhnlichen Hausierhandel be-
trachtet wissen will und dafür namentlich auch auf die
besondere Art der Inanspruchnahme des öffentlichen
Grundes abstellt. Schon im Entscheid vom 19. Mai
wird unter den Leistungen der Gemeinde, für die eine
Gebühr erhoben werden dürfe, die (( Anweisung und

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Staatsrecllt.
'periodisch rasch sich folgende, immer wiederkeh.rende
Überlassung eines bestimmten Raumes an öffentlieJlem
Grund und Boden» genannt neben dem «Ordnen des
Verkehrs und der Erteilung bezüglicher BewillignRgen~
was dann der Entscheid vom 25. November dahin
fasste, dass ausser einer Gegenleistung für die verkehrs-
polizeilichen Anordnungen ein «Platzgeld » gefordert
werden dürfe. Widerspruchsvoll ist vielmehr das eigene
Verhalten der Rekurrentin insofern. als sie sich dem Ent-
scheid in S. Dietikoll unterzogen hat. während sie jetzt
den auf denselben 'Grundsätzen beruhenden späteren
Entscheid vom' 25. November anficht und nur die Er-
hebung einer einmaligen Abgabe für die verkehrspoli-
zeilichen Anordnungen als. berechtigt anerkennen will.
Die Rekursschrift macht freilich geltend : als der Ent-
scheid vom 19. Mai erging, habe die Rekurrentin noch
nicht gewusst, wie sich ihr Betrieb entwickeln werde.
Doch kann dies nur dazu führen, dass ihr nicht einfach
der frühere Entscheid entgegengehalten werden kann,
wenn sie die Frage der Gebührenberechtigung dem Grund-
satze und Masse nach nochmals aufwirft. Die Beschwerde,
dass eine formelle Rechtsverweigerung vorliege, kann
damit nicht begründet werden.
2. ~ Eine materielle Rechtsungleichheit soll darin
liegen, dass die Benützung des öffentlichen Grundes zum
Feilhalten und Verkauf VOI} Waren sonst als gebühren-
frei behandelt werde, auch wenn dazu ein Automobil
benützt wird, und dass insbesondere der so ausgeübte
Handel mit Früchten und Gemüse keiner solchen Ge-
,.~- bühr unterworfen werde. Allein der Betrieb der Rekur-
rentin unterscheidet sich hinsichtlich der Benützung
der Strassen von dem gewöhnlichen Hausierverkehr mit
Fahrzeugen dadurch, dass sie die Strasse an bestimmten
Orten. und zu bestimmten Zeiten als Verkaufsstelle
benützt. Die darin liegende eigenartige Inanspruchnahme
des öffentlichen Grundes rechtfertigt auch eine andere
Behandlung hinsichtlich der Gebührenpflicht. Dagegen
Gleichheit vor 4em Gesetz. N° 2.
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weist allerdings der Handel in den Strassen mit Früchten
und Gemüse eine gewisse Ähnlichkeit mit der Betriebs-
weise der Rekurrentin auf. Allein auch er weicht doch
davon insofern ab, als er sich nach Zeit und Ort nicht in,
gleicher Regelmässigkeit abspielt. Und sodanIl fällt
ausschlaggebend in Betracht, dass dieser Handelszweig
durch den Gesetzgeber selber begünstigt wird, indem
nach § 5 des Gesetzes über das Markt- und Ha~ier­
wesen der hausiermässige Verkauf von ErzeugnISSen
der Land- und Forstwirtschaft, sowie des Gartenbaues,
Brot, lebendem Geflügel und Fischen frei ist. Die Be-
günstigung beruht auf Gründen, die mit der Besonder-
heit der Waren zusammenhängen, vielleicht auch auf
einer Berücksichtigung hergebrachter Gewohnheiten und
Übungen. Jedenfalls kann ein Handel mit andern W ~ren,
zumal wenn er sich auch nach der Art des Betnebes
von demjenigen mit Gemüse, Früchten usw. 'unter-
scheidet nicht aus dem Gesichtspunkte der Rechts-
gleichheit • auf die gleiche Vergünstigung Anspruch
erheben. Ebensowenig vermag die Vergleichung mit
andern Automobilbesitzern, die die Strassen benützen,
einen solchen Anspruch zu rechtfertigen. Soweit solche
Personen sich der Strasse nur zum Transport bedienen,
ist dies ohne weiteres klar. Und soweit ein längeres
Verweilen auf der Strasse in Betracht kommt, so kann
die Art der Inanspruchnahme durch die Rekurrentin
höchstens mit dem Betrieb der Transportunternehmen
verglichen werden, die Fahrzeuge auf der öffentlichen
Strasse' aufstellen. Insoweit besteht aber ein wesent-
licher Unterschied darin, dass diese UnternehIilen dem
Verkehr zu dienen bestunmt und . deshalb auf den
öffentliche~ Grund und Boden angewiesen sind. Dazu
kommt, dass sie durch eine Konzessionsgebühr ebenfalls
besonders belastet werden.
3. -
Die weitere Rüge der Willkür (Missachtung
klaren Rechts) betrifft die Anwendung von § 28 Abs. 2
des kant. Baugesetzes auf F a h r z e u g e. Der Ab-
AS 53 1-1927
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Staatsrecht.
satz schliesst sich an die Vorschrift an, dass an öffent-
lichem Grund und Boden von Privaten durch Ersitzung
weder Eigentum noch andere dingliche Rechte erworben
werden können, und lautet:
« Die Benützung des
öffentlichen Grundes für Privatzwecke kann dagegen
durch den Gemeinderat bewilligt und hiefür eine Gebühr
verlangt werden. )) Wenn schon damit zunächst ständige
bleibende Anlagen gemeint sein mögen, so lassen es
doch Wortlaut und Zweck der Bestimmung gewiss zu,
sie auf eine sonstige regelmässig wiederkehrende, gleich-
artige· Benützung ebenfalls anzuwenden. Dass der Re-
kurrentin « kein Recht auf die Benützung bestimmter
Teile des öffentlichen Bodens eingeräumt werde », ist
nur insofern richtig, als sie kein Vorrecht auf die aus-
schliessliche Benützung bestimmter Plätze zu bestimmten
Zeiten hat. Aber die Inanspruchnahme der öffentlichen
Strassen durch sie ist doch insofern besonders geartet,
als sie besonders günstige Plätze aussucht und sich dafür
nHt der Verkehrspolizei auseinandersetzen muss. Daraus
ergibt sich mindestens tatsächlich eine gewisse Vorzugs-
stellung, die übrigens geradezu als Vorrecht bezeichnet
werden kann, wenn man berücksichtigt, was der Regie-
rungsrat in seiner Antwort bemerkt, nämlich dass die
Rekurrentin von der Polizei verlangen könne, einen
Platz angewiesen zu erhalten, von dem andere Strassen-
benützer wegzuweisen seien. Der Rekurs wendet freilich
noch ein, dass das Baugesetz nach § 1 nur für diejenigen
Ortschaften gelte, die hier genannt sind oder ihm später
durch besonderen Beschluss unterstellt worden sind
und dass es deshalb für Dübendorf und VOlketswii
keine Anwendung finde. Doch erledigt sich dieser Ein-
wand mit der -
im Rahmen zulässiger Auslegung sich
haltenden -
Annahme des Regierungsrates, dass jeden-
falls § 28 Abs. 2 des Gesetzes etne allgemeine Ordnung
enthalte, was übrigens auch dem Inhalt der Bestimmung
entspricht.
4. - Die Gewerbefreiheit (Art. 31 BV) schliesst Beschrän-
Gleichheit vor dem Gesetz. N0 2.
Hl
kungen, die sich auf eine besondere Inanspruchnahme
des öffentlichen Grund und Bodens zum Gewerbebe-
triebe beziehen, schon nach dem Vorbehalt in litt. e
der Verfassnngsbestimmung nicht aus (vgl. z. B. SALIS
Il Nr. 758,. BGE 52 I S. 85). Auch die in der Gebühren-
pflicht liegende Beschränkung des Handels der Rekurrentin
könnte derhalb nur angefochten werden, wenn sie sonst
verfassungswidrig wäre. Dabei käme einzig der Grund-
satz der Rechtsgleichheit in Frage, der aber nach dem
bereits Gesagten nicht verletzt ist. Dass das Statthalter-
amt Uster die Gibührenpflicht auch mit Rücksicht auf
die Konkurrenz begründet hatte, ist unerheblich. Denn
der Regierungsrat hat diesen Standpunkt ausdrücklich
als unstatthaft bezeichnet, und seine Erwägungen be-
wegen sich, wenigstens was die grundsätzliche Seite
der Sache betrifft, vollständig im Rahmen des verfas-
sungsmässig Zulässigen.
5. -
Der B e t rag der zugelassenen Gebühr ist
freilich reichlich hoch bemessen, wenn man bedenkt,
dass der öffentliche Grund und Boden zwar regelmässig,
aber jeweilen doch nur für kurze Zeit in Anspruch ge-
nommen wird und dass, wenn einmal die Plätze ange-
wiesen sind, die besondere ve~kehrspolizeiliche Tätig-
keit der Gemeindebehörden nur unbedeutend sein kann.
Allein dem Bundesgericht fehlt hier die Möglichkeit
selber das richtige Mass festzusetzen. Der Fall Maag
(AS 51 I Nr. 4), auf den sich die Rekurrentin beruft,
lag insofern anders und einfacher, als es sich dort um
einen Beruf handelte, dem kraft Bundesverfassung die
Freizügigkeit zugesichert ist, und als ferner der Umfang
der Gegenleistung des Staates leicht bestimmt werden
konnte. Dazu kommt, dass der Regierungsrat im ange-
fochtenen Entscheide den gleichen Masstab angelegt
hat, wie in dem von der Rekurrentin nicht weiterge-
zogenen früheren Entscheid i. S. Dietikon. Dass nur
einzelne Gemeinden Gebühren verlangen, lässt allerdings
der Vermutung Raum, der Schutz des ortsansässigen

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Staatsrecht.
Handels habe bei der Auflage oder doch wenigstens bei
Festsetzung der Höhe der Gebühren für die betreffenden
Gemeinden mit eine Rolle gespielt. Allein dafür, dass
auch der Regierungsrat sich durch solche Rücksichten
hätte leiten lassen, fehlt ein Anhaltspunkt. Sollte sich
der Gebührenbezug verallgemeinern, so muss es der
Rekurrentin immerhin vorbehalten bleiben eine neue
Prüfung der Gebührenansätze durch den Regierungsrat
zu veranlassen. »
3. Amt du ae mars 1917
dans la cause Da.me lflCod-Katthey
contre Tribunal cantonal vaudois.
Art./' Const. Nd. Egaliti devant la loi. Droit d'~tre entendu. -
Le droit de defense comporte en principe .pour une per-
sonne inculpee et arrHee le droit de connaitre les motifs
de son arrestation et detention et d'en contröler la Iegalite
aux fins de lui permettre, le cas echeant, non seulement
de demander la levce de l' ecrou, mais encore de reclamer
la reparation du prejudice cause par la privation de sa
liberte personnelle.
Porte atteinte a ce droit le re!us de communiquer au pre·
venu le dossier de l'enquete penale elose par un non-lieu (rin-
teret general peut toutefois· justitier dans des cas excep-
tionnels le refus de communiquer telle ou teUe piece du
dossier).
Implique une inegalite inadmissible de traitement le
fait de meUre le dossier de l' enquete a la disposition de tier-
ces personnes privees et de refuser au prevenu l' autorisa-
tion de le voir alors qu'il y a un interet legitime.
A. -
Le 7 septembre 1925, le feu se declara dans les
combles de la maison que la recourante possede a Montet
sur Cudrefin. L'enquete penale aboutit le 23 septembre
a l'arrestation de dame Nicod, laquelle fut remise en
liberte le 12 novembre.
Le 8 avril 1926, le Juge d'instruction rendit une <>r',.
donnance de non-lieu.
f
I
Gfciehheit vor dem Gesetz. N° 3.
21
Le 10 avril 1926, l'avocat Spiro, auquelle Juge d'ins-
trnetion avait fefUSe la communication de l'enquete,
demanda an Tribunal d'accusation du Canton de Vaud
l'autorisation de prendre connaissance du dossier dans
le deIai de quinze jours prevu a l'art. 254 CPP. Par
arret du 10 mai 1926, le Tribunal d'accusatiol1 admit
cene requete.
Entre temps, l'avocat Spiro avait formule une requete
provisoire tendant a faire .obtenir a dame Nicod une
indemnite de 3000 fr. pour cause de detention injus-
tifiee. Le Tribunal d'accusation rejeta cette demande
par arret du 7 juin 1926, attendu que l'arrestation et
la detention preventive se justifiaient.
Le 18 septembre 1926, l'avocat Savary demanda au
nom de dame Nicod au Tribunal cantonal (Cour ple-
niere) l'autorisation de consulter l'enquete. ({ Ma cliente
m'a charge d'actionner l'Etat de Vaud en dommages-
interets pour le prejudice materiel et moral que lui ont.
cause la maniere de proceder des officiers de la police
judiciaire et une detention injustifiee de pres de deux
mois. Avant d'accepter ce mandat, je dois examil1er sr.
d'apres le dossier, ma cliente possede les droits qu'elle
pretend avoir ».
Le 28 septembre 1926, le President du Tribunal
cantonal porta a la connaissance de Me Savary que
ledit tribunal « ne l'autorisait pas a consulter le dossier
de l'enquete penale ».
B. -
Le 6 novembre 1926, Me Savarya forme un
recours de droit public au Tribunal federal en concluant
au nom de dame Nicod a ce que « la decision du tribunal
cantonal, du 28 septembre 1926, refusant a son avocat
l'autorisation de consulter le dossier de l'enquete penale
instruite contre elle soit annuIee en ce sens que cette
autorisation doit etre accordee ».
La re courante expose qu'elle a !'intention d'actionner
l'Etat de Vaud (loi vaudoise du 29 novembre 1904 sur
la responsabiltie de l'Etat et des Communes a raison