bge · 68_II_393 · 1942-09-21 · de
BGE 68 II 393
Zivilrecht


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Versicherungsvertrag. N° 67. 
mit der Bestätigung, da.ss die Eheleute Wittwer « gemäss 
Antrag und den entsprechenden Versicherungsbedingun-
gen » bei der « Winterlhur» versichert seien, sei der 
Aushändigung der Police im Sinne des Art. 19 VVG 
gleichzustellen und damit die Bestimmung der Versiche-
rungsbedingungen, dass die Versicherung erst mit Bezah-
lung des zweiten Heftes beginne, ausser Kraft gesetzt. 
Allein weder diese Vertragsurkunde als solche nooh die 
darin enthaltene « Bestätigung» des Versiohertseins ist 
eine Versioherungspolice und kann derselben auch nioht 
gleichgeachtet werden; denn das Vertragsverhältnis zwi-
schen dem die Bestätigung abgebenden Verlag und dem 
Abonnenten ist kein Versicherungsvertrag, sondern ein 
Abonnementsvertrag kombiniert mit einem Auftrag auf 
Abschluss einer Versioherung. Bei Art. 19 Abs. 2 VVG 
handelt es sich aber um eine Sonderbestimmung hinsicht-
lich der Police, die nicht derart ausdehnend ausgelegt 
werden darf. 
b) Art. 45 VVG ist hier nicht anwendbar. Auch wenn 
man annehmen will (was i. S. Schnelli c. « Winterthur », 
SlgVA VII, Nr.332 dahingestellt blieb), dass es sich bei der 
Verpflichtung, die Hefte Zug um Zug zu bezahlen, um 
eine « Obliegenheit» im Sinne des Art. 45 handle, so 
kann daraus für die Kläger nichts gewonnen werden; 
denn diese Bestimmung hat nicht das Inkrafttreten der 
Versicherung, sondern deren Suspendierung bezw. den 
Wegfall des Versicherungsanspruchs zufolge Unterlassung 
einer dem Versicherten obliegenden Handlung im Auge. 
Sie schützt diesen nur gegen den Verlust eines bereits 
erworbenen Rechtes, kann aber den Erwerb eines wegen 
Unterlassung einer Handlung noch nicht erworbenen 
Rechtes nicht herbeiführen. Die Unterlassung einer Hand-
lung, die zum Zustandekommen der Versicherung voraus-
~setzt ist, kann nicht nach Art. 45 entschuldigt werden. 
Zudem bestand im vorliegenden Falle kein Hindernis, 
die Zahlung zu leisten. Wenn die Eheleute Wittwer nicht 
in Kauf nehmen wollten, dass das zweite Heft erst bei 
Erfindungssohutz. N0 68. 
393 
Ablieferung des dritten bezahlt werde und damit die 
Versicherung erst dann in Kraft trete, konnten sie den 
Betrag für das erhaltene Heft der Verträgerin_ bringen 
oder senden. 
Demnach erkennt datJ Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Appellationshofes des Kantons Bern vom 21. September 
1942 bestätigt. 
VI. ERFINDUNGSSCHUTZ 
BREVETS D'INVENTION 
58. Auszug aus dem UrteD der I. Zivllabtellung 
vom 22. Dezember 1942 i. S. Dr. W. Schaufelberger & Co. 
gegen Calora A.-G. und Däniker. 
Art. 4: PatG. Begriff und Voraussetzungen der Ofienkundigkeit. 
Di~ Neuheit der Erfindung eines Heizkissen-Temperaturreglers 
1st zerstört. wenn vor der Anmeldung 10 Heizkissen mit dem 
gleichen Regler im freien Handel verkauft wu,rden. 
Art. 4: LB. Notion et conditions de la divulgaUon. La nouveaute 
de l'invention d'un regulateur de la temperature d'un coussin 
electrique est perdue lorsque, avant 10. demande de brevet, 
dix coussins munis de cet appareil ont ete vendus librement. 
Art. 4: deUa Zegge jederale sui lwevetti d'invenzione. Concetto e 
presupposti deUa divulgazione. La novita. dell'invenzione di un 
re~latore delIa temperatura d'un cuscino elettrico pitl non 
esiste se, prima della. domanda di brevetto, dieci cuscini muniti 
di questo apparecchio sono stati venduti liberamente. 
Am dem Tatbestand : 
Die Klägerin stellt elektrisohe Heizkissen her. Sie ist 
Inhaberin des .schweizerischen Patentes Nr. 99,064, das 
als Temperaturregler betitelt ist und am 21. Juli 1922 
angemeldet wurde. Die Erfindung dient dazu, in elektrisch 
geheizten Apparaten, insbesondere in Heizkissen, die 
Temperatur gleichzuhalten. Die Klägerin reichte gegen 
die Calora A.-G. und deren Geschäftsführer Däniker 
Patentverletzungsklage ein; die Beklagten verlangten mit 
394 
Erfindungsschutz. N° 58. 
einer Widerklage die: Nichtigerklärung des Patentes 
Nr. 99,064. Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies 
die Hauptklage ab und. hiess die Widerklage gut; es 
begründete das Urteil gestützt auf ein Gutachten von 
Professor Dr. Rupp u. a. wie folgt: Der Erfindungsgedanke 
des Patentes Nr. 99,064 werde im deutschen Patent 
Nr. 414,762 der Fa. Scherbius und Ritter in Berlin-Wann-
see als bekannt vorausgesetzt. Dieses am 29. Juni 1920 
angemeldete Patent sei allerdings erst am 9. Juni 1925 
veröffentlicht worden. Die Fa. Scherbius und Ritter habe 
jedoch diesen später patentierten Temperaturregler, den 
sogenannten Scherip-Regler, schon im Jahre 1921 her-
gestellt. Heizkissen mit diesem Regler seien schon vor 
dem 21. Juli 1922 in die Schweiz gelangt, sodass die 
Erfindung vor der Anmeldung im Sinne von Art. 4 PatG 
in der Schweiz offenkundig geworden sei. Das Patent 
Nr. 99,064 müsse daher gemäss Art. 16 Ziff. 4 PatG nichtig 
erklärt werden. 
Auf Berufung der Klägerin hin bestätigte das Bundes-
gericht das Urteil des Handelsgerichtes. 
A U8 den Erwllgungen : 
Die Vorinstanz stellte in bezug auf die neuheitszerstö-
rende Wirkung des Scherip-Reglers folgenden Sachverhalt 
fest: 
Die Fa. Prometheus G. m. b. H in Frankfurt a. M. 
lieferte am 9. Juli 1921 ein Heizkissen nach Zürich an 
einen nicht mehr feststellbaren Empfänger:-
Vom 10. 
Dezember 1921 bis zum 25. Februar 1922 sandte sie der 
Prometheus A.-G. in Liestal unter vier Malen insgesamt 
19 Heizkissen. Einzelne Weiterverkäufe dieser Kissen an 
Abnehmer in der Schweiz konnte die Vorinstanz nicht 
ermitteln. Sie kam aber auf Grund des Beweisergebnisses 
zum Schluss, von den insgesamt 9 Heizkissen der ersten 
drei Lieferungen an die Prometheus A.-G. m~ der 
grösste Teil, und von den 10 Heizkissen der vierten Lie-
ferung wenigstens eine Anzahl vor dem 21. Juli 1922, 
Erfindungsschutz. No 58. 
395 
dem Tag der Anmeldung des klägerischen Patentes, im 
freien Handel fu der Schweiz weiterverkauft worden sem. 
Esist somit davon auszugehen, dass sicher 10 Prometheus-
Heizkissen, aber nicht erheblich mehr, vor der Patent-
anmeldung auf diese Weise in der Schweiz verkauft 
wurden. 
Wie die Vorinstanz sodann auf Grund eines einlässlichen 
Beweisverfahrens und nach Anhörung des Sachverstän-
digen Prof. Dr. Rupp und des fachkundigen Handels-
richters weiter feststellte, waren die von der Fa. Prome-
theus gelieferten Heizkissen mit dem Scherip-Regler 
versehen, den die Fa. Prometheus in Zusammenarbeit 
mit der Erfinderfirma Scherbius & Ritter herstellte. Die 
Fa. Prometheus gab im Jahre 1921 einen für Deutschland 
bestimmten Katalog heraus, worin Heizkissen mit den 
besondern Vorzügen der Scherip-Temperaturregelung auf-
geführt sind. Ein solcher Katalog gelangte im Jahre 1921 
an die Fa. Prometheus A.-G. in Liestal, wurde aber dort 
nicht im Verkehr mit Kunden verwendet. 
Der Scher~p-Regler entsprach der Vorrichtung in Ab-
bildung 2 der deutschen Patentschrift Nr. 414,762; die 
von dieser dargestellte Vorrichtung stimmt ihrerseits in 
allen wesentlichen Teilen überein mit dem Gegenstand 
des Patentes Nr. 99,0J)4 und schliesst dessen Erfindungs-
gedanken vollständig in sich. Diese Ergebnisse des Gut-
achtens Rupp haben als von der Klägerinanerkannt zu 
gelten, wie das Handelsgericht auf Grund des kantonalen 
Prozessrechtes feststellte. Sie sind somit im Berufungs-
verfahren nicht mehr streitig und können aus diesem 
Grunde vom Bundesgericht nicht überprüft werden. 
Mit dieser Anerkennung und den tatsächlichen Annah-
men der Vorinstanz steht demnach für das Bundesgericht 
verbindlich fest, dass vor der Anmeldung des Patentes 
Nr. 99,064 mindestens 10 Heizkissen, die einen der paten-
tierten Erfindung im wesentlichen gleichen Temperatur-
regler enthielten, in der Schweiz im freien Handel ver-
kauft wurden. Zu entscheiden bleibt, ob die Erfindung 
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Erßndungsschutz. N0 68. 
dadurch im Sinne von :Art. 4 PatG derart oftenkundig 
wurde, dass ihre Ausführung durch Fachleute möglich 
war. J>ieser Entscheid betriftt eine Rechtsfrage. Es handelt 
sich nicht darum, im Sinne einer Beweiswürdigung auf 
Grund von Indizien abzuwägen, ob die Erfindung tat-
sächlich Fachleuten zur Kenntnis kam. Das Gesetz ver-
langt den Nachweis des tatsächlichen Bekanntwerdens 
absichtlich nicht. Er wäre sehr oft sohwer zu erbringen, 
in Fällen wie dem vorliegenden schon wegen des Zeitab-
laufes (BGE 41 II 278). Art. 4 PatG verlangt statt dessen, 
ähnIioh wie § 2 des deutsohen Patent-Gesetzes, den Nach-
weis der Offenkundigkeit. Wird dieser erbraoht, so greift 
nach Art. 4 die Reohtsvermutung Platz, die Erfindung 
sei wirklich Fachleuten zur Kenntnis gekommen. Mit dem 
Hinweis, weder die Beklagten selbst noch eine Reihe 
anderer, als Zeugen einvernommener Fachleute bedeu-
tender Firmen hätten von der Erfindung in der mass-
gebenden Zeit Kenntnis erhalten, kann deshalb die Kläge-
rin die Oftenkundigkeit nicht ausschliessen. 
Die Offenkundigkeit ist ein Rechtsbegrift. Das Bundes-
gerioht kann frej. überprüfen, ob ein bestimmter, vom 
Tatrichter festgestellter Sachverhalt die Voraussetzungen 
der Oftenkundigkeit erfülle. Nach der Reohtsprechung des 
Bundesgerichtes steht der Begrift d.er Offenkundigkeit in 
innerer Beziehung zur Vermutung, die durch sie begründet . 
wird. Ein Sachverhalt, bei dem die Möglichkeit der Kennt-
nisnahme durch Fachleute nur theoretisch besteht, genügt 
für die Annahme der Oftenkundigkeit nicht (BGE 29 II 
163 f., 58 II 286, 60 II 473). Es muss vielmehr eine zurei-
chende, in der Erfahrung des Lebens und den Verhältnissen 
des Einzelfalles begründete Wahrsoheinlichkeit dafür 
bestehen, dass Fachleute von der Erfindung Kenntnis 
nahmen und zwar so, dass ihnen die Ausführung der 
Erfindung möglich war. Die Oftenkundigkeit setzt also 
einen Tatbestand voraus, bei dem mit der Kenntnisnahme 
duroh Fachleute zu reohnen ist und es nur von Zuflillig-
keiten abhängt, ob die Kenntnisnahme tatsächlioh eintritt 
Erftndunguohutz. N0 58. 
397 
(KoHLER, Handbuch des deutschen Patentreohtes 8; 196). 
Einzig bei einem solchen Sachverhalt ist es innerlich 
gerechtfertigt, den Nachweis der tatsächlichen Kenntnis-
nahme durch eine Rechtsvermutung zu ersetzen. 
Der für die Annahme der Oftenkundigkeit erforderliche 
Grad der Wahrscheinlichkeit wird durch das Zusammen-
wirken verschiedener tatsächlioher Umstände herbei-
geführt, deren Vorhandensein und Gewioht im Einzelfall 
zu prüfen ist. Eine Erfindung kann zunäohst nur dann 
als vorbekannt gelten, wenn sie der Aussenwelt, nioht 
nur den Kreisen der zur Geheimhaltung verpflichteten 
Personen kwrulbar wurde (BGE 35 II 642). Dies trifft im 
vorliegenden Falle zu. Die 10 Heizkissen mit dem Soherip-
Regler wurden in der Schweiz im freien Handel verkauft; 
sie waren so einem unbestimmten Kreis von Personen 
zugänglich, unter denen sich auch Fachleute befinden 
konnten. Die Anzahl der verkauften Heizkissen ist nicht 
so gering, dass deswegen die Oftenkundigkeit ausge-
schlossen wäre, kann doch schon ein einzelner Verkauf 
gleich wie ein einzelnes Exemplar einer Druckschrift die 
Oftenkundigkeit herbeiführen (BGE 41 II 516). Anderseits 
ist die Anzahl der verkauften Kissen nicht so gross, dass 
schon die Tatsache des Verkaufes im freien Handel an 
sioh für die Oftenkundigkeit des im Kissen enthaltenen 
Reglers genügen könnte. 
Zur Kundbarmachung an die Aussenwelt muss als 
weitere Voraussetzung die objektive Zugänglichkeit der 
Erfindung kommen. Im vorliegenden Fall gelangte nicht 
der Scherip-Regler als soloher , sondern das Prometheus-
Heizkissen in den freien Handel. Der Regler befindet sich 
im Innern des Kissens und ist von aussen nicht erkennbar. 
Er war somit nicht ohne weiteres zugänglioh. Doch ist die 
Sachlage eine andere als in dem von der Klägerin ange-
führten Entscheid BGE 58 II 285 f. In jenem Fall ver-
neinte das Bundesgericht das Offenkundigwerden einer 
Automobil-Kühlerkonstruktion deshalb, weil die Erfin-
dung erst durch Aufreissen und Zerstörung des Kühlers 
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Erfindungssohutz. N0 58. 
erkannt werden konnte.: Im vorliegenden Fall hatte der 
Fachmann, der sich den TemperatUITegler ansehen wollte, 
nur die Kissennaht aUfzutrennen, also eine Vorkehr 
zu treffen, die dem Fachmann vertraut ist, keine grosse 
Mühe kostet und das Kissen nicht zerstört. Bekam er auf 
diese einfache Weise den Regler in die Hand, so konnte 
er nach dem Urteil der Sachverständigen das Wesen der 
Erfindung schon bei der üblichen Prüfung erkennen. 
Die Erfindung war somit zugänglich nach Überwindung 
eines nur geringen Hindernisses, welches ihr Offenkundig-
werden zum mindesten dann nicht ausschloss, wenn die 
Fachleute Anlass hatten, sich Einblick in den innern 
Bau des Heizkissens zu verschaffen und insbesondere zu 
untersuchen, wie der Temperaturregler konstruiert war. 
Wie die Vorinstanz feststellte, war diese 8'Ubjektive 
Voraussetz'Ung der Offenkundigkeit vorhanden. Ein Inte-
resse der Fachleute, ein neues Heizkissen näher zu prüfen, 
es also aufzutrennen, ist schon nach der allgemeinen 
Erfahrung des Lebens wahrscheinlich. Für den vorliegen-
den Fall ist ausserdem der von der Fa. Prometheus im 
Jahre 1921 für Deutschland herausgegebene Katalog 
bedeutsam. Der Katalog wirkte zwar an sich nicht neu-
heitszerstörend, schon deshalb nicht, weil der Scherip-
Regler darin nicht beschrieben, sondern, nur angepriesen 
wird. Der Katalog lässt aber erkennen, dass in den Jahren 
1921/22 für Fachleute der Wunsch, von einer Neuerschei-
nung wie dem Scherip-Regler Ken~tnis zu nehmen, 
sozusagen in der Luft liegen musste. Nach dem Text und 
der Druckanordnung des Kataloges war die Scherip-
Temperaturregelung die hervorstechendste Eigenschaft des 
« auf Grund jahrelanger sorgfaltigster V ersuche konstruier-
ten neuen Heizkissens» der Fa. Prometheus. Sehr wahr-
scheinlich erhielten die schweizerischen Fachkreise von 
diesem Katalog Kenntnis, obwohl sich seine Ausgabe nur 
auf Deutschland beschränkte; sie wurden dadurch an-
geregt, der darin angekündigte~ Neuerscheinung nach-
zugehen. Aber selbst wenn der Katalog in der Schweiz 
Erfindungssohutz. N° 58. 
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nicht bekannt war, zeigt er deutlich, dass es sich beim 
damaligen Stand der Technik -
der in Deutschland und 
der Schweiz der gleiche war -
darum handelte, für Heiz-
kissen einen befriedigenden TemperatUITegler herauszu-
finden. Damit ist genügend dargetan, dass ein Fachmann, 
der damals ein neues Heizkissen erwarb -
und ein Kissen 
mit Scherip-Schalter konnte er zu jener Zeit frei kaufen 
-
allen Anlass hatte, die Kissennaht aufzutrennen und 
sich den Temperaturregler anzusehen. 
Dem Fachmann, der den Scherip-Regler prüfte, war 
es zudem möglich, den Erfindungsgedanken dieser in 
A1l6führung und Wirkweise einfachen Vorrichtung zu 
erkennen und die Erfindung auf Grund der Prüfung 
selbst aU8ZU/ülvren. Der Sachverständige Rupp und der 
fachkundige Handelsrichter haben dies ausdrücklich 
bestätigt. Die im Gesetz als Voraussetzung der Offen-
kundigkeit noch besonders erwähnte Ausführbarkeit durch 
Fachleute ist somit im vorliegenden Fall ebenfalls gegeben. 
Berücksichtigt man alle diese massgebenden Umstände 
-
den Verkauf von 10 Heizkissen im freien Handel, die 
nur wenig erschwerte Zugänglichkeit der Erfindung, das 
starke Interesse der Fachleute an der technischen Neu-
heit, ihre leichte Erkennbarkeit und Ausführbarkeit -
so erscheint es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge 
als höchst wahrscheinlich, dass Fachleute in der Schweiz 
schon im Jahre 1921 oder in der ersten Hälfte des Jahres 
1922 in den Scherip-Regler Einblick nahmen und damit 
von der durch das klägerische Patent geschützten Erfin-
dung Kenntnis erhielten, bevor die Klägerin das Patent 
anmeldete. Die Offenkundigkeit der Erfindung muss daher 
angenommen werden, auch wenn man an den Begriff der 
Offenkundigkeit mit Rücksicht auf die damit verbundene 
Rechtsvermutung nicht zu leichte Anforderungen stellt. 
Der Scherip-Regler hat demnach die Neuheit des Patentes 
Nr. 99,064 zerstört; das Patent muss gestützt auf Art. 
16 Ziff. 4 PatG nichtig erklärt werden.