bge · 68_II_245 · 1942-07-13 · de
BGE 68 II 245
Zivilrecht


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Obligationenreoht. N0 37. 
Kläger noch schriftlich aufgefordert worden war. Der 
Beklagte hat den Nachweis des fehlenden Verschuldens 
nicht geleistet und ist daher für den aus seinem vertrags-
widrigem Verhalten entstandenen Schaden ersatzpflichtig 
(Art. 97 OR). 
4. -
Der Beklagte wondet ein, ein Schaden sei vom 
Kläger nicht bewiesen worden. Er hätte ziffernmässig 
geltend gemacht werden müssen. Allein in den Fällen des 
unlautern Wettbewerbes ist ein Schaden regelmässig 
nicht ziffernmässig nachweisbar (BEoKER, Note 15 zu 
Art. 48 OR). Das verletzte Rechtsgut, der Kundschafts-
wert, muss durch Schätzung ermittelt werden. Daher muss 
auch der Schadenersatzanspruch nach richterlichem Er-
messen festgesetzt werden (BGE 37 II 34). Zum Beweis des 
Schadens genügt im vorliegenden Fall folgende Feststel-
lung : Es bestand offenbar ein gewisser mit dem Geschäfts-
raum verbundener Kundschaftswert. Das Verhalten des 
Beklagten musste diesen Wert schwer beeinträchtigen, 
wenn nicht ganz vernichten. Diese Wirkung war für sich 
allein schon geeignet, dem Kläger die Weitervermietung 
seines Ladenraumes als Drogerie, wenigstens zum bishe-
rigen Mietzins, zu verunmöglichen. Richtig wird sein, dass 
dem Beklagten auch bei vertragsgemässem Verhalten ein 
grosser Teil der Kundschaft insein neues Geschäft gefolgt, 
und dass dem Kläger auch in diesem Fall die Weiterver-
wendung . seines Ladellfaumes als Drogerie sehr erschwert 
worden wäre. Die Vorinstanz hat diese Umstände aber bei 
der Festsetzung des Schadensbetrages berücksichtigt. 
Bundesrechtliche Grundsätze hat sie dabei nicht verletzt, 
sodass kein Anlass besteht, den auf Fr. 1200.- geschätzten 
Schadensbetrag abzuändern. 
Demnach erkennt das Bunde8gericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichtes des Kantons Aargau vom 13. Juli 1942 bestätigt. 
VgI. auch Nr. 39, 41. -
Voir aussi nOS 39, 41. 
Prozessrooht. N° 38. 
IV. PROZESSRECHT 
PROCEDURE 
245 
38. Urteil der n. Zivllabteilung vom 23. November 1942 
1. S. Steinemann gegen Steinemann-Weber. 
Hawptuf'teil (Art. 58 OG): Nicht der Entscheid über Begehren 
um Anordmmg oder Aufhebung von Eheschutzmassnahmen 
im Sinne von Art. 169-172 ZGB. 
Art. 68 OG. -
N'est pa~ un jugement au fond 1a dooision qui 
ordonne ou rapporte des mesures protectrices de l'union conju-
gale (art. 169 a 172 CC). 
Art. 68 OGF. -
Non e un giudizio di merito quelle ehe ordina 
od abroga misura protettive dell'unione coniugale (art. 169-172 
CC). 
AU8 dem Tatbestand : 
Im Jahre 1934 ermächtigte der Einzelrichter die Be-
klagte in Anwendung von Art. 170 Aba.. 1 ZGB zur Auf-
hebung des gemeinsamen Haushalts. Seither leben die 
Parteien getrßnnt. 
Im Jahre 1941 'stellte der Kläger beim gleichen Richter 
das Gesuoh um Aufhebung der erwähnten Bewilligung. 
Der Einzelrichter schützte dieses Begehren; das Ober-
gericht, an das die Beklagte rekurrierte, wies es dagegen 
ab. 
Gegen den Entscheid des Obergerichtes erklärte der 
Kläger die Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag 
auf Gutheissung des Klagebegehrens. Das Bundesgericht 
trat auf die Berufung nicht ein 
mit folgendet· Begründung : 
Der Berufung an das Bundesgericht unterliegen nach 
Art. 58 Abs. 1 OG nur in der letzten kantonalen Instanz 
erlassene materiellrechtliche Haupturteile, d. h. solche 
Urteile, die über einen im Prozess geltend gemachten 
zivilrechtliohen Anspruch definitiv entschieden haben 
(BGE 53 II 74). Diese Bedeutung kommt den Entschei-
246 
Prozessrecht. N0 38. 
dungen über Massnahmen zum Schutze der ehelichen Ge-
meinschaft wegen ihres ausgesprochen provisorischen Cha-
rakters nicht zu .(B~E 43 II 275). Die auf Grund von 
~t. 169 ff. ZGB getroffenen Anordnungen bleiben, wie 
das Bundesgericht im eben erwähnten Entscheide ausge-
führt hat, nur solange aufrecht, als die anormalen Ver-
hältnisse andauern, die das Eingreifen des Richters nötig 
gemacht haben. Jeder Ehegatte kann nach Art. 172 ZGB 
ihre Aufhebung verlangen, sobald ihr Grund weggefallen 
ist, und die gemäss Art. 170 Abs. 1 ZGB erlassene~ Ver-
fügungen über das Getrenntleben werden bei dauerhafter 
Wiedervereinigung der Ehegatten sogar ohne weiteres hin-
fällig (BGE 42 I 97 ; EGGER N. 1 zu Art. 172 ZGB). Ent-
scheidungen, die derart dem Wandel ausgesetzt sind, hat 
das Bundesgericht von jeher als nicht berufungsfähig 
erachtet (BGE 41 II 329). 
Die Unzulässigkeit der Berufu~ gegen letztinstanzliche 
kantonale Urteile, die auf Grund von Art. 169 ff. ZGB 
ergangen sind, ergIot sich auch aus dem Werdegang der 
Bestimmungen über die zivilrechtliche Beschwerde, der im 
Entscheide BGE 43 II 275 berücksichtigt, aber nicht voll-
ständig richtig wiedergegeben worden ist. Noch der Ent-
wurf zum Bundesgesetz betreffend Änderungen des Bun-
desgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspfiege 
vom 22. März 1893, den der Bundesrat der Bundesver-
sammlung mit Botschaft vom ll. Mai 1911 vorlegte, sah 
in Art. 1 Abs. 2 die zivilrechtliche Beschwerde gegen Ent-
scheide über die « Aufhebung des gemeinsamen ehelichen 
Haushaltes (Art. 170 Abs. 1 und 3, und Art. 172 ZGB) » 
vor (BBI. 1911 III S. 80,61). Die Kommission des Stände-
rates und ihr folgend beide Räte haben dann (von der 
Amortisationsbeschwerde, Art. 86 Ziff. 4 OG, abgesehen) 
das Anwendungsgebiet der zivilrechtlichen Beschwerde als 
Rechtsmittel gegen letztinstanzliche Entscheide kantona-
ler Behörden wegen Verletzung von Bundesrecht auf die 
Fälle eingeschränkt, in denen das ZGB die Weiterziehung 
des Entscheides der zuständigen kantonalen Behörde an 
Prozes.sreoht. N0 38. 
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das Bundesgericht ausdrücklich vorsieht, und damit dem 
Art.·S6 OG seine heutige Fassung gegeben, die den Fall der 
Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes nicht mehr er-
wähnt (Sten. Bull. 1911, StR S. 120, 138, NR S. 272 f.). 
Da.bei war das Bestreben wegleitend, das Bundesgericht 
mit dem neugeschaffenen Rechtsmittel nicht zu sehr zn 
belasten (Voten von Isler, Berichterstatter der ständerät-
lichen Kommission, StR S. 128, 138). Ferner kam die Mei-
nung zum Ausdruck, dass die Aufhebung des gemein-
samen Haushalts eine bloss provisorische Massnahme dar-
stelle (Isler, StR S. 138), und dass es sich bei diesem wie 
bei den andern im endgültigen Gesetzestext nicht mehr 
berücksichtigten Fällen zur Hauptsache um Tatsachen-
fragen handle, die dem Entscheid der kantonalen Behörden 
zu überlassen seien (Votum des franz. Berichterstatters der 
nationalrätlichen Kommission, Rutty,· NR S. 273). Der 
Gesetzgeber hat also die zivilrechtliche Beschwerde gegen. 
Entscheide über die Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft 
offensichtlich nicht deswegen ausgeschlossen, weil er davon 
ausging, dass solche Entscheide ohnehin auf dem Wege 
der Berufung an das Bundesgericht weitergezogen werden 
können, sondern weil er diese Streitigkeiten vom Bundes-
gericht überhaupt fernhalten wollte. Bei der Erörterung 
der verschiedenen von der ständerätlichen Kommission 
vorgenommenen Streichungen erklärte der Berichterstatter 
dieser Kommission freilich, es möge Fälle geben, die trotz 
der Nichtzulassung der zivilrechtlichen Beschwerde von 
einzelnen Kantonen aus an das Bundesgericht gelangen, 
weil die betreffenden Kantone sie im gerichtlichen Ver-
fahren erledigen lassen und auf diese Weise der Berufung 
zugänglich machen (StR S. 128). Auf diese Möglichkeit 
wies au,ch der deutsche Berichterstatter der nationalrät-
lichen Kommission, Häberlin, hin (NR S. 273). Ständerat 
Isler fügte jedoch bei, diese Fälle werden nicht häufig sein, 
und die Berufung sei immer nur denkbar, « wenn noch ein 
weiteres hinzutritt: der definitive, dauernde Charakter 
des Entscheides», -
eine Eigenschaft, die den Verfü-
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Prozessrecllt. N° 39. 
glUlgen über die Aufhkbung des gemeinsamen Haushalts 
au,ch nach seiner Auffassung abgeht. Auch nach den Ge-
setzesmaterialien erscheint die Berufung gegen solche 
Verfügungen demnach als unzulässig. 
Für Entscheidungen über Gesuche um Aufhebung von 
Eheschutzmassnahmen muss entgegen der Ansicht des 
Klägers das gleiche gelten wie für Entscheidungen, die 
die Anordnung solcher Massnahmen zum Gegenstande 
haben. Die Abweisung eines Gesuches um Aufhebung der 
Ermächtigung zum Getrenntleben, wie sie von der Vor-
instanz beschlossen worden ist, schafft keine andere Lage 
als die Anordnung dieser Massnahme. Es handelt sich also 
auch hier nur um eine Entscheidung provisorischer Natur 
und nicht um einen definitiven Entscheid über den « ma-
teriellen Rechtsanspruch des' Klägers auf gemeinsamen 
Ha.ushalt», wie das in der Berufungsschrift behauptet 
wird. Auf die Berufung ist daher nicht einzutreten. 
39. Urteil der I. Zivilabtellung vom 18. November 1942 
i. S. Gel[ gegen Heimat A.-G. und Obergericht des Kantons 
Schaffhausen. 
Art. 10 der Verordnung über die Kreditkassen mit Wartezeit 
findet nicht Anwendung auf Klagen der Kasse gegen den 
Kreditnehmer; nach Irikrafttreten der Verordnung konnte 
eine den neu.en allgemeinen Vertragsbedingungen wj.derspre-
chende Gerichtsstands- und Schiedsklausel eines gekündeten 
Alt-Vertrages nicht mehr erneuert wel'den. 
L'art. 10 OCF du 5 fevrier 1935 Bur les caisses de cr6dit a. terme 
differe (ROLF '1935 p. 89) est inapplicable aux actions de la 
caisse contre le contractant. Aprils l'entree en vigu.eur de l'or-
donnance, impossibilite de renouveler une clause d'arbitrage et 
de prorogation de for d'un contrat denonce, cette clanse etant 
contraire aux nouvelles conditions generales du. contrat. 
L'art. 10 dell'OCF 5 febbraio 1935 sulle casse di credito a termine 
differito non e applicabile alle azioni della cassa contro il con-
traente. Dopo I'entrata in vigore dell'ordinanza, non si pub 
rinnovare una clausola arbitrale e di proroga deI foro d'u,n 
contratto disdetto ehe sia contraria alle nuove condizioni 
generali in materia contrattuale. 
..4. -
Der in Genf wohnhafte Beschwerdeführer Gex 
schloss im Jahre 1933 mit der Beschwerdebeklagten 
Heimat A.-G., Kreditkasse mit Wartezeit, Schaffhausen, 
Prozessrecht. N° 39. 
249 
einen Bausparvertrag ab, der in § 22 Abs. 8 und 9 be-
stimmte : 
«Le domicile legal et for pour tou.te obligation deoou.lant du. 
eontrat de eonstru.ction-epargne ainsi qu.e pour tou.t differend s'y 
rapportant, est a. Schaffhonse. 
En cas de differend entre 1 'epargnant et Ia « Heimat » le, litige 
est porte devant un tribu.nal arbitral, a. l'exclnsion des instances 
ordinaires. Chaqu.e partie nomme un membre, suivant art. 194: 
CO (?). Ces deux membres designent lew president ... Le tribunal 
arbitral dooide sans recou,rs. » 
Gex geriet bald mit seinen vertraglichen Zahlungspflich-
ten in Verzug. Die Heimat A.-G. erklärte daher aill 14. Ja-
nuar 1935 den Rücktritt vom Vertrag, verhandelte aber 
naohher noch mit Gex über dessen Weiterführung. 
Am 8. November 1937 erklärte Gex, den Vertrag von 
1933 fortsetzen zu wollen. Die Heimat A.-G. teilte ihm 
am 4. Dezember 1937 mit, sie sei damit einverstanden. Da 
sie inzwischen ihren Geschäftsplan und die allgemeinen 
Vertragsbedingungen der Verordnung über die Kredit-
kassen mit Wartezeit vom 5. Februar 1935 (VKW) hatte 
anpassen müssen, fügte sie im Schreiben vom 4. Dezember 
1937 an Gex pei : « Le contrat est adapM au plan d'adap-
tion du 7 novembre 1935 aux conditions d'amortissements 
du tarif « E ». Ci-inclus vous trouverez le tarif « E » et les 
conditions generales I). Diese neuen allgemeinen Vertrags-
bedingungen enthielten keine Sohiedsgerichtsklausel mehr. 
Als Gerichtsstand anerkannte die Heimat A.-G. nunmehr 
in übereinstimmung mit Art. 10 VKW nach, Wahl des 
Kreditnehmers den sohweizerisohen Wohnsitz des Klägers 
oder den Ort des Gesellschaftssitzes. 
Im Jahre 1938 kam Gex seinen Verpflichtungen. wieder 
nicht nach. Die Heimat A.-G. trat daher am 22. August 
1938 erneut vom Vertrag zurück und belastete Gex für 
verschiedene Beiträge und Spesen mit Fr. 718.50. Gex 
bestritt diese Forderung, worauf die Gesellschaft das im 
Vertrag von 1933 vereinbarte Schiedsgericht anrief. Da 
sich Gex weigerte, seinen Schiedsrichter zu bezeichnen, 
traf der Bezirksrichter von Schaffhausen . auf Gesuoh der 
Heimat A.-G. die versäumte Wahl in Anwendung der Zivil-
prozessordnung des Kantons Schaffhausen.