bge · 32_II_151 · 1905-09-14 · de
BGE 32 II 151
Zivilrecht


23. Arteil vom 2. März 1906 in Sachen
Baumann, Kl. u. Ber.=Kl., gegen
Moor, Bekl. u. Ber.=Bekl.
Aberkennungsklage; Frist, Art. 83 Abs. 2 SchKG. Bei Zulässigkeit
einer Appellation geg. den Rechtsöffnungsentscheid läuft die Frist von
der Eröffnung des zweitinstanzlichen Entscheides an. — Wirkungen
der Litispendenz; kantonales Recht. Schuldanerkennung; Beweislast
bei Bestreitung.
A. Durch Urteil vom 14. September 1905 hat der Appella¬
tions= und Kassationshof des Kantons Bern über die Rechts¬
begehren
1. Der Klage: Es sei die von Barb. Moor geb. Kehrli vor¬
genannt dem Aberkennungskläger Samuel Baumann gegenüber
durch Zahlungsbefehl vom 1./4. Mai 1903 geltend gemachte
Forderung von 3000 Fr. nebst Zins à 5 % seit 15. Februar
1900 plus 60 Fr. Rechtsöffnungskosten gerichtlich abzuerkennen.
2. Der Hauptverteidigung: Es sei auf die Aberkennungsklage
des Samuel Baumann nicht einzutreten.
Eventuell: Es sei der Aberkennungskläger Samuel Baumann
mit seiner Klage abzuweisen;

rkannt:
Die Beklagte ist mit ihrem Nichteintretensschlusse abgewiesen.
Der Kläger ist mit dem Rechtsbegehren seiner Aberkennungs¬
klage abgewiesen.
B. Gegen dieses Urteil hat der Kläger rechtzeitig und form¬
richtig die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem
Antrag: Es sei in Abänderung des obergerichtlichen Urteils die
von Barbara Moor geb. Kehrli dem Aberkennungskläger, Samuel
Baumann gegenüber durch Zahlungsbefehl vom 1./4. Mai 1903
geltend gemachte Forderung von 3000 Fr. nebst Zins à 5 %
seit 15. Februar 1900 gerichtlich abzuerkennen.
C. Die Beklagte und Berufungsbeklagte hat beantragt: Es sei
auf die Aberkennungsklage des Baumann nicht einzutreten; even¬
tuell: der Aberkennungskläger Baumann sei mit seinen Abände¬
rungsanträgen abzuweisen und es sei das erstinstanzliche Urteil
in allen Teilen zu bestätigen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beklagte und Berufungsbeklagte ist im Besitze einer
vom Kläger und Berufungskläger sowie Peter Moor, einem
Sohne der Beklagten, ausgestellten „Schuldanerkennung und Ver¬
pflichtung“ d. d. 10. Januar 1900, worin der Kläger und Peter
Moor anerkennen, der Beklagten „im solidarischen Verhältnisse
eine Summe von 3000 Fr. schuldig geworden zu sein,“ und sich
verpflichten, „diese Summe vom 15. Februar 1900 hinweg zu
5 % zu verzinsen und das Kapital selbst gestützt auf eine voran¬
gehende sechsmonatliche Kündigung hin wieder abzuzahlen“
Anfangs Oktober 1902 kündigte die Beklagte dem Kläger das
Kapital von 3000 Fr. nebst Zinsausstand auf sechs Monate
auf. Anfangs Mai 1903 betrieb sie ihn für diesen Betrag, und
am 7. August erwirkte sie hiefür erstinstanzlich die provisorische
Rechtsöffnung. Dieser Rechtsöffnungsentscheid wurde von der
zweiten Instanz durch Urteil vom 4., zugestellt am 12. September,
bestätigt, worauf Baumann am 19. September die Aberkennungs¬
klage mit dem sub A hievor wiedergegebenen Rechtsbegehren
einleitete.
Bezüglich des dem Schuldschein zu Grunde liegenden Rechts¬
verhältnisses hatte der Kläger vor der kantonalen Instanz in
erster Linie behauptet, ein solches Rechtsverhältnis habe überhaupt
nicht bestanden, sondern der Schuldschein sei von ihm und Peter
Moor lediglich aus Gefälligkeit und einzig und allein zu dem
Zwecke ausgestellt worden, um es der Beklagten zu ermöglichen,
3000 Fr. auf der Ersparniskasse Oberhasli zu beziehen; durch
die Schuldanerkennung habe nämlich der Schein erweckt werden
sollen, die Beklagte beabsichtige, das auf der Kasse zu beziehende
Geld anderwärts zinstragend anzulegen, während sie sich in Wirk¬
lichkeit in Bezug auf die Verwendung desselben freie Hand habe
bewahren wollen. „Eventuell“ sei die Aushändigung der Schuld¬
anerkennung an die Beklagte „nur unter der Bedingung erfolgt,
daß die Summe von 3000 Fr. darlehensweise an den Kläger
ausbezahlt werde“, was nicht geschehen sei. Über diese Behaup¬
tungen hat der Kläger der Beklagten den Eid zugeschoben.
Die Beklagte hat als Eidesdelatin erklärt, der Schuldschein sei
allerdings in erster Linie zu dem Zwecke ausgestellt worden, da¬
mit sie ihr Guthaben von 3000 Fr. auf der Ersparniskasse er¬
heben könne; das Geld habe sie aber zu dem Zwecke erhoben, um
es dem Kläger und Peter Moor zu leihen, und es sei dasselbe
denn auch wirklich von diesen beiden „genommen“ worden. Im
weitern sagte sie aus: „Als ich den Schuldschein in Händen
hatte, ging ich damit auf die Kasse und erhob dort mein Spar¬
heftguthaben von 3000 Fr. Ich und mein Sohn Alfred gingen
damals zusammen auf die Kasse. Ich quittierte für das Geld.
Mein Sohn Alfred hat das Geld auf der Kasse behändigt und
trug es dann auf den Bahnhof, allwo Peter wartete und es in
Empfang nahm. Ich selbst ging nicht mit und war bei der Geld¬
übernahme durch Peter nicht anwesend. Dem Baumann übergab
ich selbst kein Geld. Peter sagte mir, das Geld sei für ihn und
Baumann gemeinsam. Baumann habe ihm seiner Zeit viel ge¬
holfen, und nun wolle er ihm auch helfen.
2. In rechtlicher Beziehung ist vorab die Frage zu entscheiden,
ob die Aberkennungsklage dadurch verwirkt sei, daß sie nicht innert
zehn Tagen seit dem erstinstanzlichen Rechtsöffnungsentscheid
erhoben worden ist, sondern erst innerhalb der zehn auf die Er¬
öffnung des zweitinstanzlichen Rechtsöffnungsentscheides fol¬
genden Tage.

Diese Frage hängt eng zusammen mit der vom Bundesgerichte
als Oberaufsichtsbehörde über die Betreibungs= und Konkurs¬
ämter in drei neueren Entscheidungen (in Sachen Kaiser, AS
29 I S. 118*; in Sachen Wicky, Entscheid vom 19. März 1904;
und in Sachen Jäggi & Cie., AS 31 1 S. 215 f.**) beurteilten
und in einem frühern Entscheide (in Sachen Saint=Martin, AS
22 S. 328) gestreiften Frage, ab eine provisorische Pfändung
schon dann als definitiv erklärt bezw. ob — den Ablauf der
Zahlungsfrist im Sinne von Art. 88 und 159 selbstverständlich
vorausgesetzt — eine definitive Pfändung schon dann vorgenommen
oder eine Konkursandrohung schon dann erlassen werden könne,
wenn innert 10 Tagen seit dem erstinstanzlichen, die provi¬
sorische Rechtsöffnung bewilligenden Entscheide keine Aberkennungs¬
klage eingereicht worden ist, oder ob dies erst dann geschehen
könne, wenn seit dem zweitinstanzlichen Rechtsöffnungsent¬
scheide 10 Tage ohne Einreichung der Aberkennungsklage ver¬
flossen sind; denn nach Art. 83 Abs. 3 SchKG hat die Ver¬
wirkung der Aberkennungsklage (ebenso wie die Abweisung der¬
selben) zur Folge, daß die Rechtsöffnung eine definitive wird und
daß daher (den Ablauf der Zahlungsfrist natürlich immer voraus¬
gesetzt) eine definitive Pfändung vorgenommen bezw. eine Konkurs¬
androhung erlassen werden kann und eine allfällig bereits vorge¬
genommene provisorische Pfändung zur definitiven wird: Die Ver¬
neinung der Frage, ob eine Aberkennungsklage rechtzeitig erhoben
worden sei, kommt einer Bejahung der Frage gleich, ob die ange¬
führten Betreibungshandlungen zulässig seien, und die Verneinung
dieser letztern Frage kommt einer Bejahung der erstern gleich.
Nicht zu verwechseln ist dagegen mit obigen beiden Fragen die
ebenfalls vom Bundesgerichte als Aufsichtsbehörde bereits beur¬
teilte (siehe den Entscheid vom 30. September 1902 in Sachen
Brändlin; vergl. den Entscheid in Sachen Lehmann, AS 23 I
S. 955) andere Frage, ob die provisorische Pfändung
bezw. die Aufnahme des Güterverzeichnisses im Sinne von Art. 83
Abs. 1 schon gestützt auf die Bewilligung der provisorischen
Rechtsöffnung durch die erste Instanz aber erst nach Bewilli¬
* Sep.-Ausg. 6 Nr. 15 S. 30 ff. — ** Id. 8 Nr. 18 S. 72 ff.
(Anm. d. Red. f. Publ.)
gung derselben durch die zweite Instanz zulässig sei. Frei¬
lich werden diese verschiedenen Fragen meistens (so auch in den
angeführten Urteilen in Sachen Wicky und in Sachen Jäggi
& Cie.) unter der Bezeichnung der „Frage nach dem Suspen¬
siveffekt der Appellation in Rechtsöffnungssachen“
als eine und dieselbe Frage behandelt, wie denn auch in den Ur¬
teilen i. S. Wicky u. i. S. Jäggi & Cie. erklärt wurde, die zur Ent¬
scheidung stehende Frage sei bereits durch die Entscheide i. S. Lehmann
und Brändlin präjudiziert. Allein eine Beantwortung der einen
Frage in dem Sinne, daß die provisorische Pfändung bezw. die
Aufnahme des Güterverzeichnisses schon gestützt auf die Bewilli¬
gung der provisorischen Rechtsöffnung seitens der ersten Instanz
verlangt werden könne, ist sehr wohl verträglich mit einer Beant¬
wortung der beiden andern Fragen in dem Sinne, daß die Aber¬
kennungsklage noch innert 10 Tagen seit dem zweitinstanzlichen
die provisorische Rechtsöffnung bewilligenden Entscheide eingereicht
werden könne und daß daher eine provisorische Pfändung erst
dann definitiv erklärt bezw. eine definitive Pfändung erst dann
vorgenommen und eine Konkursandrohung erst dann erlassen
werden dürfe, wenn seit dem zweitinstanzlichen Rechts¬
öffnungsentscheid 10 Tage ohne Einreichung der Aberkennungs¬
klage verstrichen sind. Die Motivierung des Urteils in Sachen
Brändlin, bezw. des Urteils in Sachen Lehmann, fällt somit für
die Entscheidung der in casu zu beurteilenden Frage, direkt
wenigstens (vergl. übrigens Erw. 5 hienach), nicht in Betracht.
3. Das Bundesgericht als Oberaufsichtsbehörde über die Be¬
treibungs= und Konkursämter ist in den angeführten Entschei¬
dungen in Sachen Kaiser, in Sachen Wicky und in Sachen
Jäggi & Cie., im Gegensatz zu der Auffassung, welche es in
seinem Entscheide in Sachen Saint=Martin hatte durchblicken
lassen (vergl. hierüber Archiv für Schuldbetreibung und Konkurs
Bd. 7 S. 245) dazu gelangt, die definitive Pfändung bezw. die
Konkursandrohung schon dann zuzulassen, wenn innert 10 Tagen
seit dem erstinstanzlichen die provisorische Rechtsöffnung
bewegenden Entscheide keine Aberkennungsklage erhoben worden
und die Zahlungsfrist abgelaufen ist. Von diesem Standpunkte
aus wäre konsequenterweise auf eine erst innert 10 Tagen seit

dem zweitinstanzlichen Rechtsöffnungsentscheid erhobene Aber¬
kennungsklage wegen Verspätung nicht einzutreten. Indessen er¬
scheint dieser Standpunkt bei näherer Prüfung als unhaltbar.
Daß ein Instanzenzug in Rechtsöffnungssachen bundesrechtlich
überhaupt zulässig sei, kann nach den grundsätzlichen Ausführungen
des Bundesgerichts als Staatsgerichtshof am 14. Mai 1903 er¬
lassenen Urteils in Sachen Cardoner (AS 29 I Nr. 40*) nicht
mehr in Frage gestellt werden.
Ist aber die Appellation in Rechtsöffnungssachen zulässig, so
muß folgerichtig auch anerkennt werden, daß die Frist zur Ein¬
reichung der Aberkennungsklage, in den Fällen, wo es zu einer
zweitinstanzlichen Beurteilung des Rechtsöffnungsbegehrens kommt,
erst mit der Eröffnung des zweitinstanzlichen Rechtsöffnungsent¬
scheides beginnen kann.
Schon in dem zitierten Urteile in Sachen Cardoner ist darauf
hingewiesen worden, daß der Wortlaut des Gesetzes dieser An¬
sicht nicht entgegensteht, indem der „Anfangspunkt der Frist in
mehr allgemeiner Art und Weise bezeichnet wurde“, derart, daß
darunter ebensowohl der zweitinstanzliche als der erstinstanzliche
Rechtsöffnungsentscheid verstanden werden konnte.
Sodann ist mit Recht im Archiv für Schuldbetreibung und
Konkurs, Bd. 7 S. 244, darauf abgestellt worden, daß „die
Rechtsöffnung“ eben erst erteilt ist, „wenn betreibungsrechtlich
dem Fortgang der Betreibung nichts mehr im Wege steht," also
„wenn die Exequierbarkeit der Forderung vom Rechtsöffnungs¬
richter endgültig anerkannt ist,“ und daß erst, wenn der Rechts¬
öffnungsstreit („der Streit über das formelle Recht“) endgültig
zum Austrag gebracht ist, und wenn der Rechtsöffnungsbeklagte
hier unterlegen ist, „Grund zu einem Streit über das mate¬
rielle Recht und somit zum Aberkennungsprozeß vorliegt“.
4. Die Unzukömmlichkeiten, zu welchen es führt, wenn einer¬
seits die Appellation in Rechtsöffnungssachen zugelassen, anderseits
aber die Appellation bei der Berechnung der Frist für die Aber¬
kennungsklage ignoriert wird, sind denn auch augenscheinliche.
Wenn der Gläubiger erstinstanzlich Rechtsöffnung verlangt hat,
(Anm. d. Red. f. Publ.)
* Sep.-Ausg. 6 Nr. 40 S. 131 ff.
auf Appellation des Schuldners hin aber die zweite Instanz die
Rechtsöffnung verweigert, so erweist sich der inzwischen angehobene
Aberkennungsprozeß als gegenstandslos, die durch denselben ver¬
ursachten Kosten als nutzlos. Die Parteien dem Risiko eines
solchen unnützen Prozessierens auszusetzen, kann unmöglich die
Meinung des Gesetzgebers gewesen sein.
Der im Urteil in Sachen Jäggi & Cie. enthaltene Hinweis
darauf, daß ähnliche Unzukömmlichkeiten, wie sie die dortige Auf¬
fassung über den Beginn der Frist zur Aberkennungsklage zeitige,
gleicherweise stets dann gegeben seien, wenn der Gesetzgeber eine
Vollziehung zulasse, bevor der zu vollziehende Anspruch seine de¬
finitive richterliche Anerkennung erhalten habe, erscheint nicht als
ausschlaggebend. Denn einmal handelt es sich bei der Zulassung
der definitiven Pfändung bezw. der Konkursandrohung vor Be¬
willigung der provisorischen Rechtsöffnung durch die zweite In¬
stanz keineswegs nur um die Vollziehung eines noch nicht mate¬
riell beurteilten, sondern um die Vollziehung eines noch nicht
einmal in Bezug auf die Frage der Vollziehbarkeit fertig
beurteilten Anspruches, und sodann handelt es sich hier nicht
nur um eine vorzeitige Exekution, sondern auch um ein vor¬
zeitiges Prozessieren. Während nun aber an der vorzeitigen
Sicherung eines noch nicht materiell beurteilten Anspruches der
Gläubiger unter Umständen ein derart großes Interesse besitzt
daß der Gesetzgeber diesem Interesse des Gläubigers das entgegen¬
gesetzte Interesse des Schuldners unterzuordnen für gut befinden
konnte, hat dagegen weder der Gläubiger noch der Schuld¬
ner ein rechtlich zu schützendes Interesse daran, daß vorzeitig
über eine Frage prozessiert werde, welche je nach dem Entscheide
über die Frage der Rechtsöffnung völlig gegenstandslos werden
wird. Eine zu solch unnützem Prozessieren führende Auffassung
könnte nur dann als richtig anerkannt werden, wenn sie sich
zwingend aus dem Gesetze ergeben würde, was indessen hier, wie
bereits gezeigt, keineswegs der Fall ist.
5. Wollte den vorstehenden Ausführungen gegenüber geltend
gemacht werden, daß es inkonsequent sei, die Frage nach dem
Suspensiveffekt der Appellation in Rechtsöffnungssachen bezüglich
der provisorischen Pfändung und der Aufnahme des Güterver¬

zeichnisses zu verneinen, bezüglich des Fristenlaufes für die Aber¬
kennungsklage bezw. bezüglich der definitiven Pfändung und der
Konkursandrohung dagegen zu bejahen, so wäre demgegenüber
folgendes zu bemerken:
Der provisorischen Pfändung und der Aufnahme des Güter¬
verzeichnisses wohnt so wie so der Charakter rein vorsorglicher,
den Schuldner so wenig wie möglich benachteiligender Maß¬
regeln inne; es konnten daher diese Betreibungshandlungen zur
Sicherung der Gläubiger schon in einem Zeitpunkte zulässig er¬
klärt werden, wo noch nicht einmal feststeht, ob die erstinstanzlich
bewilligte provisorische Rechtsöffnung auch zweitinstanzlich wird
gutgeheißen werden: Der Gläubiger hat an der Zulassung jener
provisorischen Maßnahmen, namentlich z. B. wenn es sich um den
Anschluß an eine bestimmte Pfändungsgruppe handelt, ein derart
großes Interesse, daß diesem Interesse des Gläubigers das gegen¬
teilige Interesse des Schuldners untergeordnet werden konnte, zu¬
mal der letztere durch solche bloß vorsorgliche Maßnahmen
nicht ernstlich gefährdet wird. Anders dagegen wäre seine recht¬
liche Situation, wenn der Gläubiger während der Pendenz des
Rechtsöffnungsstreites vor zweiter Instanz auch zu definitiven Exe¬
kutionsmaßnahmen berechtigt und z. B. befugt erklärt würde, eine
Konkurseröffnung zu verlangen mit all den in ihrem Ge¬
folge eintretenden kreditschädigenden Konsequenzen. Es kann un¬
möglich der Wille des Gesetzgebers gewesen sein, daß solche Be¬
treibungshandlungen vorgenommen werden können, bevor noch
definitiv über die Zulässigkeit der Betreibung entschieden ist. Es
ist daher klar, daß von einer Ausdehnung des in Sachen Leh¬
mann und Brändlin ausgesprochenen Grundsatzes, daß die Weiter¬
ziehung im Rechtsöffnungsverfahren keinen Suspensiveffekt habe,
auf die Berechnung der Frist zur Anstellung der Aberkennungs¬
klage und die damit im Zusammenhang stehende Frage, von wann
an die definitive Pfändung und die Konkursandrohung zulässig
seien, keine Rede sein kann. Hiezu liegt eine Veranlassung weder
in einem vom Recht zu schützenden Interesse des Gläubigers vor,
noch genügt dazu der Gesetzestext, und anderseits sprechen gewich¬
tige Interessen des Schuldners durchaus dagegen.
Jene angebliche Inkonsequenz besteht somit in Wirklichkeit
nicht; sondern, was vorliegt, ist lediglich eine verschiedene Beant¬
wortung zweier auf den ersten Blick ähnlicher, bei genauer
Prüfung aber sowohl grundsätzlich als praktisch durchaus ver¬
schiedener Fragen.
6. Nach den obigen Ausführungen erscheint im vorliegenden
Falle die Aberkennungsklage als innert der Frist des Art. 83
Abs. 2 SchKG eingereicht, und es ist daher auf dieselbe ein¬
zutreten.
In der Sache selbst ist die Entscheidung der Vorinstanz ohne
weiteres zu bestätigen.
Wenn der Berufungskläger dieselbe zunächst damit ansicht,
daß er behauptet, die Beklagte und Berufungsbeklagte hätte nach
den Grundsätzen der Litispendenz mit ihrer Forderung angebrachter¬
maßen abgewiesen werden müssen, da sie im Moment der An¬
hebung der Aberkennungsklage zur gerichtlichen Geltendmachung
dieser Forderung nicht ermächtigt gewesen sei, so handelt es sich
hiebei um eine Frage des kantonalen Prozeßrechtes, die das Bun¬
desgericht nicht zu überprüfen hat. — Daß die Beklagte im
Laufe des Prozesses die nach dem kantonalen Emanzipationsgesetz
erforderliche Ermächtigung zur gerichtlichen Geltendmachung ihrer
Forderung erlangt hat, hat die Vorinstanz in für das Bundes¬
gericht verbindlicher Weise festgestellt und wird auch von dem
Berufungkläger nicht mehr bestritten. Es fragt sich also bloß, ob
der Richter diese Tatsache berücksichtigen durfte, obschon dieselbe
zur Zeit der Anhebung der Aberkennungsklage noch nicht bestand,
sondern erst im Moment, als die Beklagte ihre Hauptverteidigung
einreichte; dies ist aber eine Frage der Wirkung der Litispendenz
und daher des kantonalen Prozeßrechts. Wenn die Vorinstanz bei
der Beantwortung derselben speziell auf die Natur der Aber¬
kennungsklage abgestellt hat, welch letztere die Parteirollen um¬
kehre, so hat sie hiebei allerdings eidgenössisches Recht ange¬
wendet, allein sie hat dasselbe nicht verletzt.
Im übrigen wird die Aberkennungsklage in der Berufungsschrift
nur noch damit begründet, daß der Aberkennungskläger von den
3000 Fr., welche die Beklagte zum Zwecke der Darlehensübergabe
an ihn und Peter Moor auf der Ersparniskasse erhoben, nichts
erhalten habe; nachgewiesenermaßen habe nämlich die Beklagie das

Geld nicht an den Kläger ausbezahlt, sondern an Alfred Moor,
welcher dasselbe seinem Bruder Peter Moor auf den Bahnhof zu
bringen beauftragt gewesen sei. Der Berufungskläger gibt somit,
im Gegensatz zu seiner ursprünglichen Haltung im Prozesse, zu,
daß der Ausstellung des Schuldscheines ein reelles Darlehens¬
geschäft zu Grunde gelegen habe, daß der Schuldschein also nicht
nur zu dem Zwecke ausgestellt worden sei, um der Beklagten
den Bezug der 3000 Fr. auf der Ersparniskasse zu ermöglichen,
sondern auch zur Beurkundung des nach Bezug des Geldes zu
vollziehenden Darlehensgeschäftes; dagegen behauptet er, das Dar¬
lehen sei nicht zur Auszahlung gelangt.
Nun stellt aber die Vorinstanz in tatsächlicher Beziehung fest,
daß der Kläger und Peter Moor die 3000 Fr. erhalten
haben, indem sie ihnen nämlich am Bahnhof von Alfred Moor
im Auftrag der Beklagten übergeben worden waren. Diese tat¬
sächliche Feststellung, welche die Vorinstanz aus der eidlichen
Aussage der Beklagten hergeleitet hat, könnte nur dann ange¬
fochten werden, wenn sie mit den Akten in Widerspruch stände
oder auf einer Verkennung der materiell=rechtlichen Regeln über
die Beweislast beruhte. Weder das eine noch das andere ist der
Fall. Nachdem der Kläger der Beklagten eine Schuldanerkennung
ausgestellt hat, lag ihm der Beweis ob, daß der darin verur¬
kundete Darlehensempfang in Wirklichkeit nicht stattgefunden
habe. Diesen Beweis hat er nicht geleistet; denn das einzige Be¬
weismittel, auf das er sich in dieser Beziehung berufen hatte, die
eidliche Aussage der Beklagten, hat dazu geführt, daß die Beklagte
erklärte, das Geld sei vom Kläger und Peter Moor,
welcher am Bahnhof gewartet habe, „genommen“ worden.
Die Behauptung des Klägers, für welche er beweispflichtig war,
daß er kein Geld erhalten habe, ist also nicht bestätigt worden.
Daß die Beklagte ihre Aussage betreffend Übergabe des Geldes
an den Kläger und Peter Moor nicht gestützt auf ihre eigene
Wahrnehmung gemacht hat, ist unter diesen Umständen für das
Schicksal der Berufung irrelevant. Denn da, wie bereits bemerkt,
der Kläger den Nichtempfang des Geldes, und nicht die Be¬
klagte den Empfang desselben zu beweisen hatte, so genügt
es, daß die eidliche Aussage der Beklagten nicht zur Bestätigung
der Behauptung des Klägers geführt hat. Außerdem handelt es
sich bei der Frage, ob die eidliche Aussage der Beklagten nur
soweit berücksichtigt werden durfte, als sie auf eigenen Wahr¬
nehmungen der Beklagten beruhte, um eine dem kantonalen Pro¬
zeßrechte angehörende und daher der Überprüfung seitens des
Bundesgerichts entzogene Frage.
Der Kläger hat übrigens selber nicht behauptet, wegen der
Nichtübergabe des Geldes jemals reklamiert zu haben; und doch
hätte er sicher Reklamationen angestellt, wenn das Geld wirklich
nicht zur Auszahlung gelangt wäre, trotzdem, wie er selber be¬
tont, der Schuldschein im voraus ausgestellt worden war.
Ein weiteres Indiz dafür, daß die Auszahlung an den Kläger
und an Peter Moor in Wirklichkeit erfolgt ist, liegt schließlich in
der vom Kläger selber produzierten „Bescheinigung“ des Peter Moor
d. d. 23. März 1901, wonach der Kläger „an das Kapital von
3000 Fr., welches er als Mitschuldner mit Peter Moor von Frau
Barbara Moor geliehen“ habe, nichts mehr schulde. Hieraus ergibt
sich, wie die Vorinstanz mit Recht annimmt, das ursprüngliche
Bestehen der Darlehensschuld; für den seitherigen Unter¬
gang derselben konnte aber natürlich diese Bescheinigung des einen
Schuldners nicht beweiskräftig sein.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appella¬
tions= und Kassationshofes des Kantons Bern (II. Abteilung)
vom 14. September 1905 bestätigt.
AS 32 II — 190