bge · 63_III_150 · 1937-12-16 · de
BGE 63 III 150
Schuldbetreibung und Konkurs


150 
Sehuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungen)_ N0 44. 
Analogien zu de,m vertraglichen Verhältnis der Militär-
beamten- und Angestellten darstellen. Auch die Bestim-
mung in Art. 4, dass bei der Rekrutierung zu den Grenz-
schutzkompagnien in der Hauptsache arbeitslose Wehr-
männer zu berücksichtigen sind, deutet darauf hin, dass 
dieser Dienst als ein -
zwar in der Dauer begrenzter -
Beruf gedacht ist. Er ist daher vom Rechtsstillstand 
ausgenommen. 
Demnach erkennt die Sikuldbetr.- u. Konkurskammer : 
Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefo.chtene Ent-
scheid aufgehoben und das Betreibungsamt St. Gallen 
angewiesen, in den angehobenen Betreibungen die Pfän-
dung vorzunehmen. 
Siehe auch Nr. 45. -
Voir ausai N° 45. 
H. URTEILE DER ZIVILABTEILUNGEN 
ARRETS DES SECTIONS CIVILES 
44. Orteil der II. Zivilabteilung vom 16. Dezember 1937 
i. S. J'rikart gegen Zofinger Tagblatt .6..-G. 
OR Art. 83, SchKG Art. 287 Ziff. 1, 288: SichersteIlung der 
Gegenleistung wegen Zahlungsunfähigwerdens gemäss Art 83 
OR kann nicht nach Art. 287Ziff. 1 SchKG angefochten wer-
den (Erw. 2), sondern nur nach Art. 288 SchKG (Erw. 3). 
OG Art. 80 :. Ausschluss neuer Einreden vor Bundesgericht (i. c. : 
die Zahlungsunfähigkeit sei schon bei Vertragsabschluss 
gegeben gewesen) (Erw. 1). 
CO art. 83, LP art. 287 eh. 1 et 288: L'acte par lequel un debi-
teur devenu insolvable confere a son crea.ncier un droit de 
gage sur ses propres creances a. titre de garantie de l'execution 
8chuldbetreiblJll8l!- und' Kon1rursrecht (Zivilabteilungen). No 44. 
151 
de ses obligations, selon l'art. 83 CO, ne peut pas faire l'objet 
d'une action revocatoire fondee sur l'art. 287 eh. 1, mais 
seulement sur l'art. 288 LP. 
OJF art. 80: Inadmissibilite des moyens presentes pour 1a 
premiere fois devant le Tribunal fooeral (en I'espece : le moyen 
eonsistant a. pretendre que Ie debiteur etait deja. insolvable 
lors de la conclusion du contrat). 
CO art. 83, LEF art. 287 cifra 1 e 288: L'atto col quale UD debi-
tore divenuto insolvibile accorda al suo creditore un diritto 
di pegno sui suoi propri crediti a titolo di garanzia dell'esecu-
zione delle sue prestazioni a'sensi GeIl'art. 83 CO pub essere 
impugnato mediante l'azione revocatoria basata non sull'art. 
287 cifra. 1, ma soItanto sull'art. 288 LEF. 
OGF art. 80: lnammissibilita di nuove eccezioni formulate davanti 
al Tribunale federale (nel fattispecie: 
il debitore era gia 
insolvibile al momento delIa conclusione deI contratto). 
A. -
Wie in frühern Jahren bestellte die Eisenhandlung 
Frikart A.-G. in Zofingen um Mitte Oktober 1934 auf 
Ende des Jahres bei der Klägerin 14,500 Exemplare eines 
umfangreichen Generalkataloges für (ohne Autorkorrek-
turen) Fr. 39,125.-, zahlbar 30 Tage nach der Ablieferung. 
Um Mitte Dezember erfuhr die Klägerin, dass die Finanz-
lage der Frikart A.-G. kritisch sei, und auf Vorstellungen 
hin erklärte ihr deren Direktor, sie sei infolge Entzuges 
des Bankkredites auf Ende Januar 1935 zu einer Sanierung 
gezwungen. Unter Bezugnahme hierauf schrieb die Klä-
gerin am 17. Dezember an. die Frikart A.-G., in Anwendung 
von Art. 83 OR müsse sie die Lieferung des Kataloges 
unter Wahrung ihrer Schadenersatzansprüche zurück-
halten, bis ihr der vereinbarte Fakturabetrag sichergestellt 
werde. Darauf verpfändete die Frikart A.-G. der Klägerin 
« zur Sicherstellung Ihres Fakturaguthabens von Fr. 
40,468.-, datiert vom 22. Dezember 1934, unsere Buch-
guthaben gemäss beiliegendem Bordereau im Gesamtbe-
trage von Fr. 41,037.10 gegen Ihre Herausgabe des Gene-
ralkataloges pro 1935». Am 27. Dezember und 7. Januar 
1935 fanden, zumal infolge Teilzahlungen vor der Fällig-
keit der Pfandforderung, Pfandentlassungen und Ersatz-
verpfändungen durch andere Buchforderungen statt, wobei 
152 
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabteill.mgen). No H. 
sich der Gesamt1>etrag der verpIandeten Buchforderungen 
auf Fr. 41,131.9'5 erhöhte. Am 14. Januar 1935 wurde 
über die Frikart: A.-G. der Konkurs eröffnet, aus welchem 
Liegenschaften, . Warenlager und Geschäftsmobiliar von 
einer neugegründeten gleichnamigen A.-G. übernommen 
wurden. 
Da die Konkursverwalt1lllg die von der Klägerin ange-
meldete pfandversicherte Forderung von Fr. 40,082.70 
bloss in der fünften Klasse zuliess mid den Pfandanspruch 
wegen anfechtbarer Begründ1lllg des Pfandrechts an. den 
Buchforderungen abwies, erhob die Klägerin die vorlie-
gende Kollokationsklage auf Anerkenn1lllg des Pfand-
rechts. 
B. -
Das Obergericht des Kantons Aargau hat am 
24. September 1937 die Klage zugesprochen. 
O. -
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufung 
an das )31llldesgericht erklärt mit dem Antrag auf Abwei-
S1lllg der Klage. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
l. -
Der von der Klägerin in Anspruch genommene 
Art. 83 OR bestimmt, dass, wenn bei einem zweiseitigen 
Vertrag der eine Teil zahlungsunfähig geworden, wie 
namentlich, wenn er in Konkurs geraten oder fruchtlos 
gepfändet ist, 1llld durch diese Verschlechterung der Ver-
mögenslage der Anspruch des Andern geIahrdet wird, 
dieser seine Leistung solange iurückhalten kann, bis ihm 
die Gegenleist1lllg sichergestellt wird (1llld, sofern se~em 
daherigen Begehren nicht entsprochen wird, vom Vertrage 
zurücktreten kann). Erstmals in der heutigen Verhandlung 
hat die Beklagte die Anwendbarkeit dieser Vorschrift 
nicht gelten lassen zu wollen erklärt, weil zugestandener-
massen die Frikart A.-G. schon im Zeitpunkt der Bestel-
lung des Generalkataloges zahlungsunfähig, konkursreif 
gewesen 1llld nicht erst seither geworden sei. Ob sich die 
Beklagte dieses Verteidigungsmittels bedienen wollte oder 
nicht, war ihrer Entschliessung anheimgestellt, und nach-
Schnldbetreibungs. und Konkurarecht (Zivilabteilungen). ]'\0 44. 
153 
dem sie es nicht getan hat, solange die Klägerin noch auf 
dessen Abwehr, zumal auch durch neues tatsächliches Vor-
bringen, bedacht sein konnte, ist sie gemäss Art. 80 OG 
mit dieser neuen Einrede in der b1llldesgerichtlichen In-
stanz ausgeschlossen. Somit ist davon auszugehen, dass 
die Klägerin den Generalkatalog nicht hätte abzuliefern 
brauchen, wenn die Sicherstellung ausgeblieben wäre, 
welche die Frikart A.-G. in Gestalt der streitigen Ver-
pfändung von K1llldenguthaben geleistet hat. 
2. -
Art. 287 ZifI. I SchKG erleichtert die Anfechtung 
der Begründung eines Pfandrechts zur Sichel'llIlg bereits 
bestehender Verbindlichkeiten, deren Erfüllung sicherzu-
stellen der Schuldner nicht schon früher verpflichtet war. 
Freilich bestand auf Grund des abgeschlossenen Werk-
vertrages über die Erstellung und Lieferung des Kataloges 
gegen Entgelt vorerst nur eine (1lllbedingte ) Verpflichtung 
der Klägerin zur Vorleistung (Lieferung) 1llld eine durch die 
Vorleistung der Klägerin bedingte Verpflichtung der 
Frikart A.-G. zur Nachleist1lllg (Zahlung). Auch durch 
ihr nachträgliches Zahl1lllgsunfähigwerden wurde die 
Frikart A.-G. nicht eigentlich zur Sicherstellung ver-
pflichtet. Allein infolge dieses Zahl1lllgsunfählgwerdens 
ruhte die Leist1lllgspflicht der Klägerin (wie übrigens folg-
lich auch diejenige der Frikart A.-G.) 1llld konnte nur 
durch SichersteIlung seitens der Frikart A.-G. wieder 
aktuell werden. Dies läuft darauf hinaus, dass der unter 
den frühern, andern Umständen abgeschlossene Werk-
vertrag mit Vorleist1lllgspflicht der Klägerin eine Än-
derung nach der Richt1lllg. erfuhr, dass die Klägerin nur 
noch Zug um Zug, freilich nicht (wie im französischen 
Recht, vgl. PLANIOL-RIPERT VI Nr. 814, X Nr. 158) 
gegen Zahlung (deren Fälligkeit entsprechend vorgerückt 
worden wäre, jedoch durch Sicherstellung abgewendet 
werden kann), wohl aber gegen Sicherstell1lllg zu leisten 
brauchte. Von da an war das durch den Werkvertrag 
begründete Rechtsverhältnis zwar nicht rein rechtlich, 
aber doch wirtschaftlich, was für die Gläubigeranfechtung 
AB 63 IU -
1937 
II 
154 
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabwilungen). N0 44. 
von entscheidencJ.er Bedeutung ist, kein anderes, als es 
gewesen wäre, w~nn we Sicherstellungspflicht des Bestel-
lers von Anfang an stipuliert worden wäre : nur vermittelst 
Sicherstellung konnte er sich die Gegenleistung verschaf-
fen. Infolgedessen entfällt we Anwendbarkeit von Art. 287 
Ziff. 1 SchKG, der nur den Fall im Auge haben kann, wo 
der Schuldner den Gläubiger sicherstellt, ohne wes zu tun 
zu brauchen, um dessen Gegenleistung zu erhalten, weil 
er auch ohne Sicherstellung Anspruch auf sie hat und 
durchsetzen kann (oder sie gar schon vorher erhalten 
hatte). Es lässt sich schlechterdings nicht vorstellen, dass 
Art. 83 OR den Vorleistungspflichtigen seiner Vorleistung 
o h n e Sicherstellung enthöbe, ihn aber ge gen Sicher-
steIlung zur Vorleistung verpflichte, und dass dann 
Art. 287 Ziff. 1 SchKG die zur Bewirkung der Gegenleistung 
erfolgte Sicherstellung wieder zunichte machen und daInit 
den Fall herbeiführen könnte, wo die Gegenleistung gemäss 
Art. 83 OR ni c h t 
hätte gemacht werden müssen. 
Weil sich das Ruhen der Leistungspflicht des « Andem» 
bloss durch SichersteIlung beseitigen lässt, ist die Sicher-
steIlung der vollständig neuen Begründung der erst hie-
durch wieder aktuell werdenden Leistungspflicht gleich-
zuachten. Eine (nicht durch Art. 287 Ziff. 1 SchKG beein-
trächtigte) Anwendung des Art. 83 OR entspricht denn 
auch einem dringenden Gebot der Billigkeit. Die ver-
schiedene Behandlung von gegenüber dem zahlungsunfähig 
Gewordenen zur Vorleistung Verpflichteten, je nachdem 
sie die Vorleistung schon oder (zufällig) noch nicht gemacht 
haben, rechtfertigt sich deswegen, weil derjenige, welcher 
sein Eigentum am Leistungsgegenstand bereits zugunsten 
des zahlungsunfähig Gewordenen aufgegeben hat, ohne die 
Gegenleistung oder Sicherstellung bereits erhalten zu 
haben, dadurch viel enger mit dem ökonomischen Schick-
sal des Empfängers in Zusammenhang gebracht worden ist 
als derjenige, welcher ihm erst eine Leistung versprochen 
hat. Dass der letztere die Leistung auch dann noch vor-
behaltlos machen müsse, wenn er infolge Zahlungsunfähig-
Schuldbetreibungs- und KonJrursrecht (Zivilabteilungen). N° 44. 
155 
werdens des Vertragsgegners nicht mehr auf die Gegen-
leistung rechnen kann, verstiesse gegen das Rechtsgefühl. 
Endlich Hesse sich nicht eine verschiedene Anwendung des 
Art. 83 OR rechtfertigen, je nachdem der zahlungsunfähig 
Gewordene in Konkurs geraten ist (wie Art. 83 OR ja 
ebenfalls ausdrücklich vorsieht) oder nicht. Kommt im 
erstem Falle die Gegenleistung erst der Konkursmasse zu, 
so ist im letztem ja durchaus nicht ausgeschlossen, dass sie 
bei der Konkurseröffnung noch intakt vorhanden sei oder 
sonstwie den Wert der Konkursmasse erhöhe. Nach dem 
Gesagten springt in die Augen, dass für die Anfechtbarkeit 
der gemäss Art. 83 OR geleisteten Sicherheit nichts daraus 
hergeleitet werden kann, dass Art. 205 ZGB die Anfech-
tungsklage ausdrücklich vorbehält gegenüber der Sicher-
steIlung, die der Ehemann der Ehefrau für das bereits 
(meist wohl längst) vorher überlassene eingebrachte 
Frauengut geleistet hat. 
3. -
Die Anfechtbarkeit gemäss Art. 288 SchKG ist 
ausgeschlossen, wenn die Frikart A.-G. für die Sicher-
stellung eine gleichwertige Gegenleistung erhalten hat 
(BGE 53 m 78, auch für das folgende). Die Gleichwertig-
keit für den Schuldner ergibt sich ohne weiteres daraus, 
dass er die Kataloge überhaupt bestellt hat, und sie kann 
ernstlicherweise nur unter dem Gesichtspunkt in Zweifel 
gezogen werden, als sich in der Konkursmasse kein ent-
sprechender Gegenwert mehr vorgefunden hat, der hätte 
versteigert werden können. Indessen ist das Wertverhält-
nis der gegenseitigen Leistungen überhaupt regelmässig 
unabhängig davon zu beurteilen, ob der an den Schuldner 
geleistete Gegenwert in dem dem Zugriff der Gläubiger 
ausgesetzten Vermögen noch vorhanden sei oder nicht. 
Im letztem Falle genügt zur Anfechtung immerhin, ist 
aber auch erforderlich, dass das angefochtene zweiseitige 
Rechtsgeschäft geradezu den Zweck verfolgte, dem Schuld-
ner zu ermöglichen, über seine letzten Aktiven zum 
Schaden seiner Gläubiger verfügen zu können, und dass 
die s e Absicht für die Gegenpartei erkennbar war. An-
Hi6 
Schuldbetreibungs. und Konkul'8l'echt. (Zivilabteilungen). N0 44. 
gesichts der Bedeutung, welche der periodisch neu bestellte 
Katalog bisher für die Frikart A.-G. gehabt hatte, durfte 
die Klägerin der Ansicht sein, die Neuherausgabe sei auch 
für das von einer Sanierung bedrohte Geschäft noch ein 
legitimes Bedürfnis, ein nützliches Mittel für dessen Fort-
führung, -
und zwar durfte die Klägerin dies umsoeher 
annehmen, als ja durch die Art der durch die angefochtene 
SichersteIlung zu erlangenden Gegenleistung ausgeschlossen 
schien, dass irgendwer vom Personal der Frikart A.-G. 
hieraus einen persönlichen Vorteil ziehen könnte, und 
vom Fehlen der Sanierungswürdigkeit konnte sie ja über-
haupt nichts wissen. Unter diesem Gesichtspunkt braucht 
nicht einmal auf die einzelnen tatsächlichen Feststellungen 
der Vorinstanz über die Bedeutung des Kataloges zurück-
gegriffen zu werden, die übrigens auf eine gemäss Art. 81 
OG unanfechtbare Würdigung des Beweisergebnisses ge-
stützt sind (was nur verkennen kann, wer glaubt, mit der 
Aktenwidrigkeitsruge auch die bloss unrichtige Beweis-
würdigung angreifen zu können, wie der Vertreter der 
Beklagten in der heutigen Verhandltmg ausdrücklich zuge-
geben hat). 
Demnach erkenm das Bundesgeticht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichts des Kantons Aargau vOm 24. September 1937 
wird bestätigt. 
NachJas~verf!1hren über Banken. N° 45. 
B. Kachlassyerfahren fiber Banken. 
Procedure de concordaL pour les· banques. 
45. Entscheid vom 14. Dezember 1937 , 
i. S. Spa.rkasse Oftringen. 
l57 
Verteihmg im Konkurs lmd beim Nachla'lsvertragmit Vermögens. 
abtretung: Keine Verzugszinspflicht der Masse wegen ver· 
spät~ter Ausrichtung eines TreffnisSes. 
Distribution des deniers dans la faillite et daus le concordat par 
abandon d'actif: pas d'interetsmoratoires dus en raison 
du versement tardif de dividendes. 
Ripartizione nel. fallimento e ,nel concordato con abbandono 
dell'attivo: non yanno corrisposti interessi moratori pel 
tardivo versamento di. dividendi. 
Die Sparkasse Oftringen ist Gläubigerin der Bank in Zo-
fingen, die einen behördlich bestätigten Nachlassvertrag 
mit Vermögensabtretung abgeschlossen hat. Sie wurde am 
11. September 1937 vom Liquidator in einem Nachtrag zum 
Kollokationsplan mit einer Forderung von Fr. 89,726.-
in 5. Klasse zugelassen. Zugleich wurden ihr in einem 
Nachtrag zur Verteilungsliste Abschlagsdividenden von 
60 % zugewiesen. Sie beschwert sich über diese Art der 
Zuteilung vor Bundesgericht noch insofern, als sie die Ver-
zinsung der Abschlagsdividenden nach Massgabe derjenigen 
Teilbeträge und Termine verlangt, die der Ausrichtung von 
Abschlagsdividenden an die bereits im ursprünglichen 
Kollokationsplan zugelassenen Gläubiger entsprechen. 
Demgemäss beansprucht sie einen Zins von 5 %, eventuell 
zu einem andern angemessenen Satze, auf 40 % ihrer