bge · 76_I_130 · 1933-05-16 · de
BGE 76 I 130
Öffentliches Recht


Staatsrecht. 
VIII. VERFAHREN 
PROCEDURE 
21. Urteil vom 21 •. Juni 1950 i. S. Hoter. 
Revision bundes gerichtlicher Entscheide. 
Revision auf Grund neuer Tatsachen und Beweismittel (Art. 137 
lit. bOG) ; Voraussetzungen (Erw. 2, 3). 
. 
Zulässigkeit der Revision von Entscbeidungen über Auslieferungs-
begehren ? (Erw. I). 
Internationales AusUeferungsrecht. 
'Kann die Auslieferung an das Ausland unter Berufung auf den 
schweizerischen « ordre pul?lic » verweigert we~en 7 (E~. 4). 
Wirkung der nachträglichen Änderung der rechtlichen Q~fika­
tion der Tat auf die bereits bewilligte und erfolgte Ausheferung 
(Erw. 5). 
Revision des arrets du Tribunal federal. 
. 
Revision fondee sur des faits et preuves nouveaux (art. 137 litt. b 
OJ) ; conditions (consid. 2 et 3). 
,. 
. 
. 
Un arret portant sur une demande d extradltlOn peut-il etre 
, robjet de revision? (consid. 1). 
Extradition dans [es rapports internationaux. 
L"e:rlradition a un Etat etranger peut-elle etre refusee eu egam 
. ä"l'ordre public suisse 't (consid. 4). 
Consequences qu'a sur l'extradition deja accordee et ex~ute~ le 
, fait que l'autoriM etrangere modifie apres coup 10. quahficatlOn 
. juridique de l'infraction (consid. 5). 
. 
Revisione delle sentenze del Tribunale federale. 
1W'Visio)le in baSe a nuovi fo.tti e prova (art. 137 lett. bOG) ; 
condiZioni (consid. 2 e 3). 
E ammissibile 10. revisione di sentenze in materio. ili estradizione ! 
(consid. n 
Emadizione neirapporti .. internazionali. 
L'estradizione ad uno Stato estero puo essere rifiutata in consi-
derazione dell'ordine pubblico svizzero (consid. 4) ? 
Effetti dell'ulteriore modifica dena qualificazione giuridica deI 
resto sull'estradizione gia accordata ed eseguita. 
'~:A . ...,....;.lm November 1948 ersuchte der Untersuchungs-
richter des Landgerichtes Düsseldorf um Auslieferung des 
deutschEm Staatsangehö'rigenHelmuth . Roter wegen ge-
meinschaftlich mit andern Tätern am 16. Mai 1933 an dem 
jüdischen ZahnarZt Dr: Meyer verübten Mordes (§ 211 
des deutschen StGB) und wegen Verbrechens gegen die 
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Verfahren.' N0 21. 
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Menschlichkeit (Art. II· Ziff.: 1 c und 2-5 des Gesetzes des 
alliie~n Kontrollrates vom 20. Dezember 1945). Roter 
erhob gegen die Auslieferung Einsprache mit der Begrün-
dung, es handle sich um ein politisches Delikt, doch wies 
das Bundesgericht die Einsprache durch Urteil vom 
5. Mai 1949 ab und bewilligte die Auslieferung unter dem 
Vorbehalt, dass Hoter wegen Verbrechens gegen die Mensch-
lichkeit nicht verfolgt und bestraft werden dürfe. Roter 
wurde am 23. Mai 1949 den deutschen Behörden über-
geben. 
B. -
Am 8. Dezember 1949 fasste das Landgericht 
Düsseldorf in der Strafsache gegen Birkenstock und Kons. 
den Beschluss, das Verfahren gegen den Angeklagten 
Hoter abzutrennen und die Strafsache gegen ihn auf unbe-
stimmte Zeit zu vertagen, da ein für seine Beurteilung 
wichtiger Zeuge bisher nicht habe einvernommen werden 
können. Ferner wurde beschlossen : 
«Vor Anberaumung einer erneuten Hauptverhandlung soll 
durch die Staatsanwaltschaft noch eine Entscheidung des 
Schweiz. Bundesgerichtes über folgende Frage eingeholt werden: 
• Versagt . die Schweiz dem Angeklagten Hoter auch den 
Asylschutz unter Berücksichtigung des Umstandes, dass im 
Jahre 1933 das Verfahren bezüglich der den Gegenstand des 
jetzigen Strafverfahrens . bildenden Tat durch Erlass des 
Preussischen Justizministers vom 12. August 1933 auf Grund 
des Erlasses des Preussischen Ministerpräsidenten vom 22. 
Juli 1933 in Verbindung mit der allgemeinen Verf'Ugung des 
Preussischen Justizministers,vom 25. Juli 1933 betreffend 
Gnadenerweise aus Anlass' der Beendigung der national-
sozialistischen Revolution niedergeschlagen worden ist ? 
Es sei hierbei darauf hingewiesen, dass nach geltendem 
deutschen Recht durch die Verordnung zur Beseitigung 
nationalsozialistischer Eingriffe in die Strafrechtspflege vom 
23. Mai 1947,,Art. I § 2, die jetzige Strafverfolgung ungeachtet 
der damaligen Niederschlagung nicht gehindert wird. ' » 
G. -
Am 21. Februar 1950 reichte Relmuth Hoter beim 
Bu:n.desgericht ein· Revisionsgesuch ein mit den Anträgen : 
Es sei das Urteil des Bundesgerichts vom 5. Mai 1949 
aufzuheben und auf Grund des Auffindens neuer Beweis-
mittel für im früheren Verfahren bereits vorgebrachte 
Tatsachen und der nachträglichen Entdeckung neuer 
Tatsachen ein neuer En~scheid zu fallen ; es sei die frühere 
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Staatsreoht. 
Einsprache des Gesuchstellers gegen die Auslieferung an 
Deutschland gutzuheissen, der Gesuchsteller des Asyl-
schutzes würdig zu erklären, die bereits erfolgte Auslie-
ferung an Deutschland rückgängig zu machen, der Gesuch~ 
steIler alsdann in der Schweiz auf freien Fuss zu setzen 
und ihm unter Ansetzung einer angemessenen Frist die 
Ausreise aus der Schweiz zu gestatten; für den Fall einer 
nur teilweisen Berücksichtigung der' heute vorliegenden 
und neu vorgebrachten Tatsachen sei an eine eventuell 
bestätigte Auslieferung ein neuer, erweiterter Vorbehalt 
hinsichtlich der Nichtverfolgung und -bestrafung anzu-
bringen. Zur Begründung dieser Anträge wird unter Be-
rufung auf Art. 137 lit. b OG vorgebracht: 
Der Gesuchsteller habe in seiner Eingabe an das Bundes-
gericht vom 9. April 1949 u.a. auch ausdrücklich darauf 
aufmerksam gemacht, dass die im Zusammenhang mit 
der nationalsozialistischen Revolution in der Zeit vom 
21. März - 16. Juli 1933 begangenen Straftaten von den 
im Juli erfolgten und sich auf die Ermächtigung des 
Reichskanzlers vom 25. April 1933 stützenden Amnestie-
erlassen erfasst worden seien. Dagegen habe der Gesuch-
steller den Beweis dafür, dass auch die ihm zur Last 
gelegte Tat von einer solchen Amnestie betroffen worden 
sei, damals nicht erbringen können. Erst seit der Eröffnung 
des Gerichtsbeschlusses vom 8. Dezember 1949 habe er 
eine Abschrift der Bestätigung des Preussischen Justiz-
ministers vom 16. August 1933 beibringen können, wonach 
damals das Ermittlungsverfahren über die am 16. Mai 1933 
erfolgte Ermordung von Dr. Meyer niedergeschlagen 
wurde. 
Die Anklagebehörde habe am Schlusse der Hauptver-
handlung nur noch die Bestrafung des Gesuchstellers wegen 
Beihilfe zum Totschlag beantragt. Diese Straftat sei aber 
nach schweiz. Rechtsauffassung längst verjährt. Wäre die 
Auslieferung seinerzeit wegen dieses Delikts verlangt wor-
den, so hätte sie gestützt auf Art. 6 des Auslieferungsge-
setzes wegen Verjährung verweigert werden müssen. Es 
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Verfahren. N° 21. 
133 
dränge sich daher in materieller Beziehung eine Revision 
des bundesgerichtlichen Urteils vom 5. Mai 1949 auf. 
Die erwähnte Amnestie mache nach schweiz. Rechts-
auffassung eine Strafverfolgung unmöglich, obwohl die 
deutsche Verordnung vom 23. Mai 1947, ein Nachkriegs-
gesetz Init rückwirkender Kraft, die Verfolgung von bereits 
verjährten Straftaten anordne und ferner bestimme, dass 
auch bereits erfolgte Einstellungen und Niederschlagungen 
niöht zu beachten seien. Diese Verordnung sei aber nicht 
Gegenstand des Auslieferungsvertrages. Nach schweiz. 
Rechtsauffassung dürfe grundsätzlich eine Rückwirkung 
neuen Rechts auf früher begangene Delikte nicht angenom-
men werden, es sei denn in Anwendung des Grundsatzes 
des lex Initior gemäss Art. 2 StGB. 
D. -
Die Bundesanwaltschaft beantragt die Abweisung 
des Revisionsgesuches und führt u. a. aus: Der Amnestie-
erlass vom Juli 1933, der einzig als neue Tatsache i. S. von 
Art. 137 lit. b OG in Frage komme, sei dem Gesuchsteller 
bereits im früheren Verfahren bekannt gewesen und könne 
daher nicht als neu bezeichnet werden. Dass er die Ab-
schrift des Erlasses des preussischen JustizIninisters im 
früheren Verfahren nicht habe beibringen können, werde 
bestritten. Das Revisionsgesuch solle nur dazu dienen, 
vom Bundesgericht entscheiden zu lassen, ob die rückwir-
kende Anwendung der Verordnung vom 23. Mai 1947 auf 
Ereignisse des Jahres 1933 dem schweizerischen « ordre 
public ) widerspreche. Die Revision bezwecke aber nicht 
die Korrektur einer angeblich unrichtig (oder unvollstän-
dig) ausgedrückten Rechtsauffassung. Übrigens sei nicht 
einzusehen, welche günstigen Folgen die Revision für Hoter 
haben könnte, denn die erfolgte Auslieferung könne nicht 
mehr rückgängig gemacht werden, und anderseits bedürf-
ten die deutschen Strafbehörden zur Freilassung Hoters 
nicht der Zustimmung des Bundesgerichts. Eine Einreise 
Hoters in die Schweiz komme auf keinen Fall in Frage, 
da er in der Schweiz als höchst unerwünscht und des Asyl-
schutzes unwürdig zu betrachten sei. 
134 
Staatsrecht. 
Die Polizeiabteilung des eidg. Justiz- undPolizeidepar-
tements schliesst sich der Meinungsäusserung der Bundes-
anwaltschaft an Und bemerkt weiter: Zur rechtlichen 
Qualifikation der Tat Hoters könne sie sich ohne genaue 
Kenntnis der Akten nicht äussern, was jedoch unerheblich 
sei, da das Bundesgericht wohl nicht Anlass haben werde, 
auf die Prüfung dieser Frage einzutreten. Sie begnüge sich 
mit der Feststellung, dass die Strafverfolgung nach deut-
schem Recht offenbar nicht verjährt sei, gleichgültig ob 
..es sich um Mord oder Totschlag handle. Ob es sich nach 
schweiz. Recht um Mord, wie nach der Darstellung im 
Auslieferungsbegehren ohne weiteres habe geschlossen wer-
den müssen, handle, oder ob allenfalls blosse Tötung vor-
liege, sodass die Strafverfolgung nach schweiz. Recht ver-
jährt sei, lasse sich, wie erwähnt, auf Grund der Akten-
lage nicht eindeutig feststellen. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Ob auf Grund von Art. 136 und 137 OG auch die 
Revision bundesgerichtlicher Entscheide über Auslie-
ferungsbegehren verlangt werden kann, ist bis heute nicht 
entschieden worden. Dafür spricht, dass die Revision 
bundesgerichtlicher Entscheide vom OG ganz allgemein als 
zulässig erklärt wird und dass hiefür -
von den Urteilen 
der Strafgerichtsbehörden des Bundes im Strafpunkt 
abgesehen, vgl. Art. 139 OG -
das OG massgebend ist. 
Der Umstand allein, dass die Befugnis des Bundesgerichts 
zur Beurteilung von Einsprachen gegen die Auslieferung 
und das dafür geltende Verfahren nicht im OG geregelt 
sind, bildet keinen Grund, die Revision in Auslieferungs-
angelegenheiten auszuschliessen. Dagegen kann man sich 
fragen, ob die Revision, nachdem die Auslieferung voll-
zogen ist, sich nicht der Natur der Sache nach verbietet, 
ähnlich wie sich bei Entscheidungen mit familienrecht-
lichen Wirkungen gewisse Einschränkungen der Revisions-
möglichkeit ergeben (vgl. BmCHMEIER, Handbuch des OG, 
S. 499/500). So sieht z.B. das deutsche Auslieferungsgesetz 
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Verlahren. N0 21. 
1-35 
vom 23. Dezember 1929 in § 29 unter gewissen Voraus-
setzungen eine Wiederholung der gerichtlichen Zulässig-
keitsprnfung vor, allein nur bis zur tatsächlichen Durch-
führung der Auslieferung (METTGENBERG, Komm. S.350 
H.). Der Umstand, dass -
wie im vorliegenden Fall- der 
ersuchte Staat sich weigert, dem Ausgelieferten erneut Asyl 
zu gewähren und die Rückkehr in sein Territorium zu 
gestatten, steht wohl der Revision nicht entgegen. Ent-
scheidend dürfte vielmehr sein, ob der ersuchende Staat 
verpflichtet ist, dem Revisionsentscheid des ersuchten 
Staates Folge zu geben. Die Revision dürfte daher jeden-
falls dann ausgeschlossen sein,. wenn der Ausgelieferte vom 
Gericht des ersuchenden Staates bereits rechtskräftig 
abgeurteilt worden ist. Anders verhält es sich dagegen, 
wenn das Strafverfahren· noch hängig ist und der ersu-
chende Staat einen die Auslieferung widerrufenden oder 
Init einem neuen Vorbehalt versehenden Revisionsent-
scheid beachtet. Wie aus dem unter lit. A wiedergegebenen 
Beschluss des Landsgerichts Düsseldorf vom 8. Dezember 
1949 hervorgeht, scheint dieses Gericht einen allfälligen 
Revisionsentscheid des Bundesgerichts beachten zu wollen, 
da die dort beschlossene, bis heute allerdings noch nicht 
erfolgte Anfrage an das Bundesgericht sonst keinen Sinn 
hätte. Ob die Revision bundesgerichtlicher Urteile über 
Einsprachen gegen Auslieferungen zulässig ist, braucht 
indessen nicht entschieden zu werden, da, wie die nach-
folgenden Ausführungen ergeben, das vorliegende Revi-
sionsgesuch sich materiell als unbegründet erweist und 
abgewiesen werden muss. 
2. -
Das am 21. Februar 1950 eingereichte Revisions-
gesuch ist rechtzeitig, wenn der Gesuchsteller die geltend 
gemachte neue Tatsache, den Gnadenerlass des preussi-
sehen JustizIninisters vom 12. August 1933, nicht früher 
als 90 Tage vor der Einreichung, d. h. nicht vor den;:t 
24. November 1949 erfahren hat (Art. 141 lit. b in Ver-
bindung mit Art. 137 lit. bOG). Der Oberstaatsanwalt 
von Düsseldorf hat dem Bundesgericht auf Anfrage hin 
136 
Staatsrecht. 
durch Schreiben vom 6. Mai 1950 mitgeteilt, der erwähnte 
Gnadenerlass sei mit dem Angeklagten in der Verhand-
lung vom· 30. November 1949 erörtert worden; ob Hoter 
persönlioh schon früher davon Kenntnis gehabt habe, 
lasse sich nicht feststellen, dagegen hätten seine Vertei-
diger zweifellos bei ihrer Akteneinsicht anfangs November 
1949 davon Kenntnis erhalten. Diese Kenntnis seiner Straf-
verteidiger in Düsseldorf kann indessen dem Gesuohsteller 
nicht als eigene angerechnet werden, da sie an dem in der 
Sohweiz durchgeführten Auslieferungsverfahren in keiner 
Weise beteiligt waren. Steht demnach nur fest, dass Hotel' 
am 30. November 1949 von der geltend gemachten neuen 
Tatsache Kenntnis erhalten hat, so ist auf das Revisions-
gesuch einzutreten, und es fragt sich weiter, ob es dem 
Gesuchsteller nicht schon im früheren Verfahren möglich 
war, diese Tatsache in Erfahrung zu bringen und sich die 
Beweismittel dafür zu verschaffen (Art. 137 lit. bOG). 
3. -
Eine neue Tatsache oder ein neues Beweismittel 
kann im Revisionsverfahren nur berücksichtigt werden, 
wenn der Revisionskläger im früheren Verfahren für die 
Beibringung von· Tatsachen und Beweismitteln die der 
prozessualen Lage angemessene Tätigkeit entfaltet hat~ 
wenn es ihm trotz aller Umsicht unmöglich war, die Tat-
sache in Erfahrung zu bringen oder das Beweismittel zu 
finden (BIRCHMEIER, a.a.O. S. 507). Dass es Hoter im Aus-
lieferungsverfahren an dieser ihm zumutbaren Sorgfalt 
habe fehlen lassen, ist entgegen der Auffassung der Bun-
desanwaltschaft nicht anzunehmen. Dem Gesuchsteller 
und seinem Anwalt war damals zwar bekannt, dass der 
preussische Ministerpräsident das preussische Justizmi-
nisterium am 22. Juli 1933 ermächtigt hatte, das Gnaden-
recht auszuüben hinsichtlich hängiger Strafverfahren, 
welche Strafhandlungen betrafen, die in der Zeit vom 
21. März bis 15. Juli 1933 « im Zusammenhang mit der 
nationalsozialistischen Revolution zur Durchsetzung des 
nationalsozialistischen Staates» begangen worden waren 
(vgl. BGE 59 I 154). Dagegen hatten sie keine Kenntnis. 
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Verfahren. N0 21. 
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davon noch lagen Anhaltspunkte dafür vor, dass seinerzeit 
ein Strafverfahren wegen der Ermordung von Dr. Meyer 
eingeleitet und dann gestützt auf jene Ermächtigung nie-
dergeschlagen worden war. Durch eine Anfrage bei den 
Strafverfolgungsbehörden von Düsseldorf hätte dies frei-
lich in Erfahrung gebracht werden können, doch kann dem 
Gesuchsteller die Unterlassung einer solchen Anfrage nicht 
zum Vorwurf gemacht werden, zumal weder im Auslie-
ferungsbegehren noch in den Akten, auf die es sich stützte, 
noch in der dem Anwalt des Gesuchstellers zur Verfügung 
gestandenen Anklageschrift vom 26. August 1948 auf das 
frühere Strafverfahren, dessen Niederschlagung durch den 
preussischen Justizminister oder die Verordnung zur Be-
seitigung nationalsozialistischer Eingriffe in die Straf-
rechtspflege vom 23. Mai 1947 Bezug genommen worden 
war. 
4. -
Die Auslieferung an Deutschland ist nach Art. 1 
des schweizerisch-deutschen Auslieferungsvertrages und 
Art. 3 des eidg. Auslieferungsgesetzes zu bewilligen, wenn 
die den Gegenstand des deutschen Strafverfahrens bilden-
den Handlungen den Tatbestand eines im Auslieferungs-
vertrag vorgesehenen Vergehens erfüllen und sowohl naoh 
deutschem als nach schweizerischem Reohte strafbar sind. 
Die Auslieferung Hoters ist wegen Mordes, also wegen eines 
im Auslieferungsvertrag vorgesehenen Vergehens, bewil-
ligt worden. Und zwar war die Tat auch nach deutschem 
Rechte strafbar, denn die am 12. August 1933 angeordnete 
Niederschlagung des Strafverfahrens gegen Hotel' ist durch 
die Verordnung zur Beseitigung nationalsozialistischer 
Eingriffe in die Strafrechtspflege vom 23. Mai 1947 aufge-
hoben worden. Der Gesuchsteller behauptet nun, diese 
Verordnung widerspreohe dem schweizerischen « ordre 
public». Damit könnte jedoch das Gesuch um Revision 
des bundesgerichtlichen Urteils vom 5. Mai 1949 nur 
begründet werden, wenn dieser Einwand, sofern er im 
früheren Verfahren erhoben worden wäre, vom Bundes-
gericht hätte geprüft werden und zur Verweigerung der 
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Staatsrecht. 
Auslieferung hätte führen können. Das ist aber zu vernei-
nen. Um gegenüber einem Auslieferungsbegehren geltend-
gemacht, einem andern Staate entgegengehalten werden 
zu können, müsste ein solcher Vorbehalt des schweizeri-
schen « ordre public», wie ihn der Gesuchsteller im Auge 
hat, im Auslieferungsvertrag oder zum mindesten im 
schweizerischen Auslieferungsgesetz vorgesehen sein. Da 
dies nicht der Fall ist, hätte das Bundesgericht die Aus-
lieferung Hoters an Deutschland auch dann bewilligen 
müssen, wenn ihm im Zeitpunkt seines ersten Entscheides 
die Niederschlagung des früheren Strafverfahrens und die 
sie aufhebende deutsche Verordnung vom 23. Mai 1947 
bekannt gewesen wären. Diesen neuen Tatsachen geht 
somit die Erheblichkeit ab, weshalb das darauf gestützte 
Revisionsgesuch sich als unbegründet erweist. 
5. -
Erblickt man im Begehren, an der dergestalt grund-
sätzlich zu bestätigenden Auslieferung einen neuen, erwei-
terten Vorbehalt hinsichtlich der Nichtverfolgung und 
-bestrafung anzubringen, ein Revisionsgesuch, so ist 
darauf nicht einzutreten, da es sich auf keinen der in 
Art. 136 und 137 OG abschliessend aufgezählten Revi-
sionsgrunde stützen kann. Wird das Begehren hingegen 
als Erläuterungsbegehren im Sinne von Art. 145 OG auf-
gefasst, so ist es abzuweisen, da der BGE vom 5. Mai 1949 
klar, vollständig und unzweideutig ist. Die Auslieferung 
Hoters an Deutschland erfolgte ausschliesslich wegen 
Mordes. Am Schlusse der Hauptverhandlung scheint nun 
die Anklagebehörde die Anklage wegen Mordes fallen 
gelassen und auf Beihilfe wegen Totschlags beschränkt zu 
haben. Was diese nachträgliche Änderung der rechtlichen 
Qualifikation der Tat für eine Wirkung hat auf die aus-
lieferungsrechtliche Stellung Hoters, hat das Bundesg~richt 
nicht zu entscheiden. Zwar dürfte es unzweifelhaft sein, 
dass die Verurteilung Hoters wegen eines andern Delikts 
als Mord jedenfalls dann gegen den Grundsatz der Spe-
zialität verstösst und unzulässig ist, wenn dieses andere 
Delikt im Zeitpunkt, als die Auslieferung bewilligt wurde, 
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Verfahren. N0 2l. 
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nach schweizerischem Recht bereits verjährt war (vgl. 
HESS, Der Grundsatz der Spezialität im Auslieferungs-
recht S. 50 ff., insbes. S. 53 bei Anm. 65). Das Recht und 
die Pflicht, über die Einhaltung der Bestimmungen der 
Auslieferungsverträge und damit auch des Grundsatzes der 
Spezialität zu wachen, stehen indessen ausschliesslich den 
politischen Behörden, d. h. dem Bundesrate zu. Sofern 
Hoter der Ansicht ist, dass die deutschen Strafbehörden den 
Grundsatz der Spezialität verletzen, steht es ihm frei, sich 
deswegen an den Bundesrat zu wenden (vgl. HESS a.a.O. 
S. 90 ff.). Das Bundesgericht hat sich mit dieser Frage 
nicht zu befassen. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Das Revisionsgesuch wird abgewiesen, soweit darauf 
eingetreten werden kann.