bge · 30_II_559 · 1904-12-24 · de
BGE 30 II 559
Zivilrecht


73. Arteil vom 24. Dezember 1904 in Sachen
Krattiger, Rek. u. Ber.-Kl., gegen Konkursmasse Hofmann,
Rekursgegnerin u. Ber.=Bekl.
Zulässigkeit der Berufung; Berufung gegen einen im Vollstreckungs¬
verfahren ergangenen Entscheid über Festsetzung des Schaden¬
ersatzes für Nichtherausgabe eines Schuldbriefes, zu dessen Heraus¬
gabe der Beklagte in Gutheissung einer Anfechtungsklage verur¬
teilt worden ist. Haupturteil, Art. 58 06? Civilrechtsstreitigkeit.
Anwendbarkeit eidg. Rechtes? Art. 291 Sch., Art. 110 ff. OR.
Verhältnis dieser Bestimmungen zu den Bestimmungen kantonaler
Prozessgesetze über das Vollstreckungsverfahren.
Das Bundesgericht hat, da sich ergeben:
A. Durch Beschluß vom 27. September 1904 hat die I. Ap¬
pellationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich dahin
entschieden:
Der Rekurs wird teilweise als begründet erklärt und demgemäß
Dispos. 1 des angefochtenen Beschlusses dahin abgeändert, daß
die Bestimmung betreffend die Zinsen (5% seit 2. Mai 1902)
gestrichen wird. Im übrigen wird das Dispositiv des Beschlusses
vom 9. Juli 1904 in allen Teilen bestätigt.

Der damit in der Hauptsache bestätigte Beschluß des Bezirks¬
gerichts Zürich vom 9. Juli 1904 lautet:
Die Taxation des Audienzrichters wird gerichtlich bestätigt und
demnach der Gesuchsteller verpflichtet, der Gesuchsgegnerin
27,000 Fr. samt Zins zu 5 % seit dem 2. Mai 1902 zu be¬
zahlen, gegen die gleichzeitige Cession der persönlichen Forderungen
aus den beiden untergegangenen Schuldbriefen von 3000 Fr. und
6000 Fr. seitens der Gesuchsgegnerin an den Gesuchsteller.
B. Gegen den Beschluß der I. Appellationskammer hat der
Rekurrent Krattiger rechtzeitig und in richtiger Form die Be¬
rufung an das Bundesgericht erklärt, mit den Anträgen:
1. Es sei gerichtlich zu erkennen, daß der Rekursgegnerin aus
der Nichtherausgabe des von ihr beanspruchten Schuldbriefes von
30,000 Fr. ein Schaden überhaupt nicht entstanden und also die
gegnerische Schadenersatzklage in vollem Umfange abzuweisen sei;
2. Eventuell sei der Schaden nur auf 3000 Fr. zu veran¬
schlagen und es sei die Konkursmasse Hofmann nur berechtigt,
den Brief bezw. dessen Schätzungswert zu beanspruchen, wenn sie
alle Gegenleistungen restituiert.
3. Weiter eventuell seien die Akten zur Abnahme der bean¬
tragten Beweise an die Vorinstanz zurückzuweisen, insbesondere
behufs Festsetzung des Schuldbriefes im Momente seiner Anlobung
durch Expertise.
C. Der Vertreter der Rekursgegnerin hat in schriftlicher Ein¬
gabe in erster Linie Nichteintreten wegen Inkompetenz des Bun¬
desgerichts, eventuell in der Hauptsache Bestätigung des angefoch¬
tenen Urteils und Gutheißung einer - rechtzeitig erklärten —
Anschlußberufung mit Bezug auf die Zinsen, dahingehend: der
Rekurrent sei zu verpflichten, der Konkursmasse Hofmann
27,000 Fr. nebst Zins à 4½
seit 2. Mai 1902 bis 8. Mai
1904 und seither à 5% zu bezahlen, beantragt.
D. In der heutigen Verhandlung haben die Vertreter der Par¬
teien ihre Berufungsanträge erneuert
in Erwägung:
1. Durch Urteil der I. Appellationskammer des Obergerichts
des Kantons Zürich vom 14. März 1903 war der Berufungs¬
kläger Krattiger in Gutheißung einer Anfechtungsklage der Berufs¬
* Abgekürzt.
beklagten verpflichtet worden, einen 30,000 Fr.=Schuldbrief an die
Berufungsbeklagte herauszugeben gegen Bezahlung von 3000 Fr.
und Rückgabe zweier Briefe von 3000 Fr. und 6000 Fr.; dieses
Urteil ist durch Entscheid des Bundesgerichts vom 13. November
1903 bestätigt worden.
2. Als nun die Berufungsbeklagte am 21. November 1903
den Berufungskläger auf dem Befehlswege zur Herausgabe des
30,000 Fr.=Schuldbriefes aufforderte, erklärte jener vor dem Au¬
dienzrichter, er besitze den Schuldbrief nicht mehr, er habe ihn
veräußert. Am 28. November 1903 stellte sodann die Berufungs¬
beklagte in Anwendung von § 746 zürch. CPO beim Audienz¬
richter des Bezirks Zürich das Gesuch, es sei die Verpflichtung
des Berufungsklägers, gemäß dem bundesgerichtlichen Urteil,
Herausgabe eines Schuldbriefes I. Hypothek von 30,000 Fr.
umzuwandeln bezw. umzurechnen in eine Geldentschädigung von
27,000 Fr. (30,000 Fr. abzüglich bezahlter 3000 Fr.) nebst
Zins zu 5% seit 6. Juni 1901, in dem Sinne, daß die Petentin
berechtigt sei, gemäß Abs. 2 von § 746 cit. Betreibung zu er¬
heben; gleichzeitig erklärte sie, die Schuldbriefforderungen von
3000 Fr. und 6000 Fr. auf Land in Albisrieden cediere sie an
den Berufungskläger. Der Impetrat (und heutige Berufungs¬
kläger) machte diesem Gesuche gegenüber materiell geltend, der
fragliche Schuldbrief repräsentiere keineswegs einen Wert von
30,000 Fr., er sei vielmehr im Momente, da er ihn erworben
habe ein non valeur gewesen und müßte eventuell nur mit dem
damals bestehenden Vorgang von 6000 Fr. restituiert werden;
es sei also auch der Taxation des Briefes durch den Audienzrichter
der Wert zu Grunde zu legen, den er im Momente des nunmehr
infolge Anfechtungsklage rückgängig gemachten Erwerbes durch den
Impetraten gehabt habe. Endlich sei die Petentin gar nicht in
der Lage, die beiden Briefe von 3000 Fr. und 6000 Fr. zurück¬
zugeben, da sie nicht mehr existierten; mit einer Cession der per¬
sönlichen Forderungen aber habe der Impetrat sich nicht zu be¬
gnügen. Durch „Verfügung“ vom 3. Mai 1904 stellte der
Audienzrichter den Geldwert des Schuldbriefes gemäß dem Be¬
gehren der Petentin auf 27,000 Fr. fest und ermächtigte die
* In der Amtl. Samml. nicht abgedruckt.

Petentin, den Impetraten gegen gleichzeitige Cession der persön¬
lichen Forderungen aus den Schuldbriefen von 3000 Fr. und
6000 Fr. an ihn, sofort auf jenen Betrag zu betreiben (§ 746
Abs. 2 zürch. CPO)
3. Gestützt auf § 747 zürch. CPO stellte nunmehr der Be¬
rufungskläger beim Bezirksgericht Zürich das Begehren um
definitive Festsetzung der von der Berufungsbeklagten beanspruchten
Entschädigungssumme, mit dem Antrag: Es sei gerichtlich zu er¬
klären, daß der Petentin aus der Nichtherausgabe des von ihr
beanspruchten Schuldbriefes ein Schaden überhaupt nicht, eventuell
nur in einem ganz geringfügigen Betrag entstanden sei. Die
Berufungsbeklagte beantragte Abweisung sämtlicher Begehren und
Zins zu
verlangte — wie sie schon vor Audienzrichter getan —
5% seit 6. Juni 1901 von 27,000 Fr. Daraufhin hat das
Bezirksgericht Zürich den oben Fakt. A mitgeteilten Beschluß ge¬
faßt, und der vom Berufungskläger hiegegen erhobene Rekurs ist,
wie ebenfalls dort ersichtlich, abgewiesen worden. Hiegegen richtet
sich die vorliegende Berufung mit den aus Fakt. B ersichtlichen
Berufungsanträgen.
4. Wird nun in erster Linie die Zulässigkeit der Berufung,
die von der Berufungsbeklagten bestritten und übrigens von Amtes
wegen zu untersuchen ist, geprüft, so kann sie nach zwei Rich¬
tungen zweifelhaft sein: es kann sich einmal fragen, ob sich der
angefochtene Entscheid als Haupturteil im Sinne des Art. 58 OG
darstelle, und des weitern, ob es sich um eine Civilrechtsstreitigkeit
handle, in der von der Vorinstanz eidgenössisches Recht angewendet
worden ist, oder in der eidgenössisches Recht anzuwenden war.
5. Nun ist die angefochtene Entscheidung nicht im ordentlichen
Civilprozeß, sondern in dem im zürch. Rechtspflegegesetz besonders
geordneten Vollstreckungsverfahren (CPO VII. Absch., §§ 741 ff.
ergangen. Dieses Vollstreckungsverfahren des zürch. Prozeßrechts
beschlägt nicht bloß die Maßnahmen zur zwangsweisen Erfüllung
von Erkenntnissen, die auf Verpflichtung zur Zahlung einer Geld¬
summe, zur Herausgabe von Sachen oder Unterlassung von
Handlungen lauten, sondern es beschlägt auch das Verfahren, das
einzuschlagen ist, wenn jene Zwangsmaßregeln nicht zur Er¬
füllung führen, und infolgedessen dem Gläubiger ein Aequivalent
für die Naturalerfüllung gewährt werden muß. So soll die Ver¬
pflichtung zur Herausgabe beweglicher Sachen gemäß § 745
dadurch vollstreckt werden, daß der Gerichtspräsident sie dem
Schuldner zwangsweise wegnehmen läßt. Ist aber die Erfüllung
auf diesem Wege nicht erzwingbar, so kann nach § 746 der Be¬
rechtigte hiefür den Geldwert ansprechen, und sofern der Beklagte
nicht schon eventuell durch das Gericht in denselben verurteilt
wurde, von dem Gerichtspräsidenten dessen vorläufige Taxation
in einer fixen Geldsumme verlangen. Gegen die Taxation des
Gerichtspräsidenten steht den Parteien kein Rechtsmittel zu; da¬
gegen kann jede Partei innerhalb 10 Tagen, von der Mitteilung
derselben an, dem Gericht, welches den Streit in erster Instanz
oder endlich beurteilt hat, ein schriftliches Begehren um definitive
Festsetzung der Entschädigungssumme einreichen (§ 747). Das
Gericht teilt das Gesuch der Gegenpartei zur Beantwortung mit
und ordnet nötigenfalls ein Beweisverfahren mit mündlicher
Schlußverhandlung an. Der Entscheid in der Sache selbst er¬
folgt durch bloßen Beschluß, gegen welchen der Rekurs zulässig
ist (§ 749). Hieraus ist ersichtlich, daß das in den §§ 711 ff.
der zürch. CO geordnete Vollstreckungsverfahren zweierlei Arten
von Erlassen und Maßregeln zum Gegenstande hat: Einmal die
direkten Exekutionsmaßregeln die Vollziehung der Urteile durch
Schuldbetreibung, durch das Befehlsverfahren, durch zwangsweise
Wegnahme des geschuldeten Gegenstandes u. s. w., und sodann
ein Taxationsverfahren, um urteilsmäßig festgesetzte Verpflich¬
tungen, bei welchen jene Zwangsmaßregeln nicht zur Erfüllung
führen, in solche Ansprüche umzuwandeln, welche der Exekution
mittelst des Rechtstriebes fähig sind, d. h. in Geldforderungen.
Daß die richterlichen Erlasse, welche jene Exekutionsmaßregeln
anordnen (also z. B. die Verfügung des Gerichtspräsidenten im
Befehlsverfahren), keine Haupturteile im Sinne des Art. 58 OG
sind, bedarf keiner weiteren Erörterung. Anders verhält es sich
nun aber bei den richterlichen Entscheidungen in dem Verfahren
zur Umwandlung der urteilsmäßig ausgesprochenen Verpflichtung
zur Realerfüllung in eine Geldforderung. Die Frage, nach welchen
Grundsätzen diese Umwandlung zu geschehen habe, ist vom ma¬
teriellen Rechte beherrscht; denn es handelt sich ja darum, den

Inhalt einer festzusetzenden Verpflichtung zu bestimmen, und diese
Verpflichtung (d. h. die im Taxationsverfahren festzusetzende Geld¬
schuld) beruht nicht etwa auf dem Prozeßrecht, sondern auf dem
materiellen Recht. Denn die zu bestimmende Geldforderung hat
ihren Grund in der bereits durch das Urteil, das zu exequieren
ist, richterlich ausgesprochenen Obligation. Der Schuldgrund der
im Taxationsverfahren festzusetzenden Geldforderung ist der gleiche,
wie derjenige der bereits urteilsmäßig festgesetzten Obligation.
Es kann deshalb keinem begründeten Zweifel unterliegen, daß die
Grundsätze, nach welchen die Umwandlung der durch das bundes¬
gerichtliche Urteil vom 13. November 1903 festgesetzten Obligation
des Berufungsklägers in eine entsprechende Geldforderung zu ge¬
schehen hat, dem materiellen Recht angehören, und zwar dem
Civilrecht, da es sich bei jener Obligation um eine civilrechtliche
Verpflichtung handelt. Ist aber hienach die Taxation, d. h. Um¬
wandlung in eine Geldforderung, welche Gegenstand des heute
angefochtenen Beschlusses der Appellationskammer des zürcher.
Obergerichts bildet, von Grundsätzen des Civilrechts beherrscht,
so stellt sich dieser Beschluß als ein Haupturteil in einer Civil¬
rechtsstreitigkeit dar. Dieser Taxationsentscheid hat in dieser Be¬
ziehung den gleichen rechtlichen Charakter, wie ein im ordentlichen
Prozeß erlassenes Urteil, welches sich nicht darauf beschränkt
haben würde, die Verpflichtung zur Herausgabe des Schuldbriefes
auszusprechen, sondern eventuell gleichzeitig für den Fall der
Nichterfüllung dieser Verpflichtung den zu leistenden Schadenersatz,
das zu leistende Interesse, festsetzen würde. Für die Frage, ob das
auf Kondemnation in die Interesseleistung lautende Erkenntnis
eine eine Civilrechtsstreitigkeit erledigende Entscheidung sei, bleibt
es sich offenbar ganz gleich, ob der Gläubiger zunächst bloß Klage
auf Realerfüllung erhoben, oder ob er in Verbindung mit dieser
Klage von Anfang an eventuell auf Interesseleistung geklagt habe,
oder aber, ob er von Anfang nur auf die Interesseleistung geklagt
habe, sei es daß schon bei Anhebung des Prozesses feststand,
daß vom Schuldner die Realerfüllung nicht zu erlangen sein
werde, sei es, daß der Gläubiger sie schon damals nicht mehr
anzunehmen verpflichtet war. Je nachdem der klagende Gläubiger
in der einen oder andern Weise vorgeht, gestaltet sich nach zürch.
Prozeßrecht das Verfahren anders; an der Natur des Rechts¬
streites über die Interesseleistung als eines Civilrechtsstreites
ändert es nichts. Nicht deswegen, weil es sich bei der Umwand¬
lung der ursprünglichen Obligation in eine Geldforderung etwa
um eine bloße Exekutionsmaßregel handelte, hat der Gesetzgeber
die hiezu nötigen prozessualen Vorkehren und Entscheidungen in
das Vollstreckungsverfahren verwiesen, sondern aus dem rein prak¬
tischen Grunde, weil dabei nicht mehr die Existenz, der Grund
des Anspruches festzustellen ist, sondern bloß der Geldwert des¬
selben, bezw. das Interesse des Gläubigers an der Erfüllung.
In einzelnen andern Civilprozeßordnungen, z. B. in der deutschen
und österreichischen, ist denn auch die hier in Frage stehende Um¬
wandlung der Kondemnation auf Realerfüllung in die Kondem¬
nation in die Interesseleistung schlechthin einem neuen Civilprozesse
vorbehalten, und der Zusammenhang mit dem Hauptprozesse
äußert sich nur darin, daß dieser Prozeß vor dem gleichen Ge¬
richte geführt werden muß, das den Hauptprozeß in erster In¬
stanz behandelt hatte. (Vgl. § 893 salt § 778 der deutschen
CO und § 368 der österr. Exekutionsordnung.) In Wahrheit
liegt eben, wenn die Exekution des kondemnierenden Urteils nicht
erzwungen werden kann, der u. a. in OR. Art. 110 vorgesehene
Fall vor, daß die Erfüllung einer Verbindlichkeit nicht bewirkt
werden kann, und es ist damit die Voraussetzung gegeben, unter
welcher der Gläubiger Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlangen
kann. Stellt sich somit der angefochtene Entscheid als eine einen
Civilrechtsstreit definitiv und materiell erledigende Entscheidung
dar, so ist die Kompetenz des Bundesgerichts, was den Art. 58
OG anbelangt, zu bejahen. Darauf, daß diese Entscheidung
der zürcherischen Prozeßsprache nicht Urteil, sondern Beschluß ge¬
nannt wird, kommt selbstverständlich nichts an; maßgebend ist die
rechtliche Natur der Entscheidung. Schon die bundesrätliche Bot¬
schaft zum OG sagt denn auch auf S. 65: „Ob die Urteile
von den ordentlichen oder von besonderen Gerichten ausgegangen
und in welcher Prozeßart dieselben erlassen worden sind, bleibt
nach wie vor für die Zulässigkeit der Berufung ohne Bedeutung.
Die einzige Voraussetzung der Berufung in dieser Hinsicht ist,
daß über einen materiellen Anspruch rechtskräftig entschieden ist."

6. Über die Frage, ob in der Sache eidgenössisches Recht an¬
zuwenden sei, ist zu bemerken: Wie bereits ausgeführt, qualifiziert
sich das Begehren der Konkursmasse Hofmann, über welches die
Vorinstanz in dem angefochtenen Entscheide zu urteilen hatte, als
ein Anspruch des Gläubigers auf Interesseleistung wegen Nicht¬
erfüllung der dem Schuldner obliegenden Verpflichtung. Dieser
Anspruch auf das Interesse untersteht dem gleichen Rechte, wie
der primäre Anspruch auf Realerfüllung. Nun ist aber die Ver¬
pflichtung des Berufungsklägers, zu der er durch das bundes¬
gerichtliche Urteil vom 13. November 1903 verurteilt worden ist,
zweifellos vom eidg. Recht beherrscht. Es handelt sich um eine
Verpflichtung im Sinne des Art. 291 Sch G. Da das Schuld¬
betreibungs= und Konkursgesetz die Schadenersatzansprüche für den
Fall der Nichterfüllung der in Art. 291 normierten Obligationen
nicht besonders regelt, greifen die einschlägigen Vorschriften des
Obligationenrechts Platz, d. h. es ist Art. 110 OR in Ver¬
bindung mit Art. 145 daselbst anwendbar. Daraus ergiebt sich,
daß dem § 746 der zürch. CO, insoweit derselbe die materiellen
Grundsätze der Umwandlung in die Interesseforderung regelt, durch
die genannten Vorschriften des eidg. Rechts derogiert ist. Das
Bundesgericht ist also auch hinsichtlich des anzuwendenden Rechts
kompetent und die Frage, die zu entscheiden ist, ist eben die,
ob das angefochtene Erkenntnis, indem es den Geldwert der ge¬
schuldeten Leistung festsetzte, diesen Geldwert nach dem Willen der
maßgebenden eidg. Vorschriften festgesetzt habe und ob es nicht
etwa diese letztern Vorschriften dadurch verletzt habe, daß es andere
Faktoren, die nach diesen Vorschriften für die Schadenfeststellung
maßgebend sein müssen, unberücksichtigt gelassen habe.
7. (Ausführung, daß die Berufung materiell durchaus unbe¬
gründet sei.)
8. Was die Anschlußberufung betrifft, so kann es sich allerdings
fragen, ob der Berufungskläger nicht von dem Momente an, wo
er im Befehlsverfahren vergeblich zur Herausgabe des Schuld¬
briefes aufgefordert worden ist, Verzugszinse zu zahlen habe. Auf
diese Frage kann jedoch im vorliegenden Prozesse nicht eingetreten
werden. Denn die Vorinstanz hat ausgeführt, daß die Gerichte im
Vollstreckungsverfahren zur Entscheidung hierüber nicht kompetent
seien; hiefür ist ausschließlich das kantonale Prozeßrecht maß¬
gebend. Die Anschlußberufung entzieht sich demnach der Kognition
des Bundesgerichts;
erkannt:
1. Auf die Anschlußberufung wird nicht eingetreten.
2. Die Hauptberufung wird als unbegründet abgewiesen und
damit der Beschluß der I. Appellationskammer des Obergerichts
des Kantons Zürich vom 27. September 1904 in allen Teilen
bestätigt.