bge · 43_II_80 · 1915-09-20 · de
BGE 43 II 80
Zivilrecht


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Par ces motifs,
Obligationenrecht. N° 12.
le Tribunal fMeral
pr on 0 n ce:
Le recours est ecarte et l'arret cantonal est confinne.
12. Urteil der I. Zivllabt.eUung vom 9. Xirl1917
i. S. User, Kläger und Berufungskläger,
gegen lupf & Schneider, Beklagte und Berufungsbeklagte.
Kau f ver t rag über Ware, die der Ver k ä u f e r vou'
seinem aus 1 ä u dis c heu L i e f e r a n t e n zu be-
ziehen hat. Vertragsauslegung auf Grund der gewechselten
Korrespondenz. Sub j e k t i v e Lei s tun g s u n m ö g-
I ich k e i t des Verkäufers wegen T r ans p 0 r t- und
Ein f uhr s c h wie r i g k e i t e n. Dieser ist nicht ver-
pflichtet, sich aus i n 1 ä n dis c h e n Vorräten zu de~ken.
Anrecht des KAufers auf eine proportionale Quote emge-
führter, aber für an der e Ab ne h m erb es tim m-
ter Ware'!
1. -
Der Kläger, der eine Fliegenfängerfabrik in
St. Margrethen betreibi, ersuchte. die Beklagte mit Posi-
karte vom 20. September 1915 um umgehende Offerte
in Kolophonium für Schweizer-Konsum, worauf die
Beklagte vom 22. September die Lieferungsbedingungen
angab und dabei bemerkte: Sie habe momentan nur sehr
wenig disponibel, jedoch grössere Partien unterwegs und
erwarte diese noch vor Ende des Monats. Am 23. Sep-
tember telephonierte darauf der Kläger an die Beklagte,
ob sie ihm 20,000 Kg. gegen Barzahlung liefern könne.
Die Beklagte erklärte sich zur Lieferung des gewünschten
Quantums bereit, bemerkte aber, sie könne Anfang
Oktober' von der rollenden Ware nur einen Wagen
von 10,000 Kg. zum Preise von 37 Fr. 50 Cts. liefern, .
den zweiten dagegen erst Ende Oktober zum Preise von
38 Fr. Mit Brief vom 23. September bestätigte der Kläger
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diese telephonische Unterredung und ersuchte die Be-
klagte, die genannten Quanta, wie vereinbart, in Nota zu
nehmen .. Die Beklagte bestätigte ihrerseits diesen ,Brief
durch Schreiben vom 25. September; indem sie den erhal-
tenen Auftrag verdankte und im weitern bemerkte : Sie
bedauere, keine disponible. Ware mehr zu haben, in der
Schweiz· seien Harze ziemlich rar und wenn sie 'ihre
Wagen hereinbekomme, so seien sie meistens schon zum
voraus ganz verkauft. Sie habe eine grössere Partie unter-
wegs, . die voraussichtlich in den ersten Tagen Oktober
hier eintreffen werde, und sie werde ihm von dieser einen
ganzen Wagen zugehen lassen. Wenn er es wünsche, so
könne sie ihm eventuell noch weitere 5000 Kg. davon
abgeben, doch könne sie das Ii~cht definitiv versprechen,
da er noch nach mehreren andern Richtungen abzugeben
habe. Sie habe ebenfalls eine Anfrage für prompte Lie-
ferung von einer Lackfabrik erhalten aber mangels dis-
ponibler \Vare keine Offerte gemacht. -
Der Kläger
antwortete nicht hierauf.
Der verkaufte erste Wagen kam dann anfang Oktober
aus Frankreich an, woher die Beklagte die Ware bezog,
wurde dem Kläger geliefert und von ihm bezahlt.
Die zweite Wagenladung gedachte die Beklagte einem
Quantum von 50,000 Kg. zu entnehmen, das sie von
ihrem Lieferanten R. Samanos in Morceux zu erwarten
hatte und wofür die erforderlichen Ausfuhrbewilligungen
am 27. September und 8. Oktober 1915 erwirkt wurden.
Am 30. Oktober schrieb die Beklagte hinsichtlich dieses
Wagens dem Kläger: Es sei mit dem Verladen des Harzes
in Frankreich begonnen worden und der Wagen werde
dieser Tage abgehen, sie hoffe, dass die Verspätung dem
Kläger nicht unangenehm sein werde. Die Spe?itionen
in Frankreich machten sich eben sehr langsam. SIe werde
aber ihr Möglichstes tun. Auf dies schrieb der Kläger am
10. November zurück, die verspätete Lieferung habe
nichts zu sagen.
Am 12. November berichtete die Beklagte dem Kläger,
AS 43 11 -
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Obligationenrecht. ;\;0 12.
der "Wagen habe noch nicht abgehen können, da die Spe-
ditionsverhältnisse in Frankreich immer schlechter wür-
den, und am 27. November antwortete sie auf eine An-
frage des Klägers, bis wann er die 10,000 Kg. erwarten
könne, die Versendung sei ihrem Lieferanten infolge
:\langels an \-Vagen unmöglich gewesen. Anfang Februar
1916 erkundigte sich der Kläger wieder nach der Ware
und erhielt am 3. Februar von der Beklagten eingehenden
Bescheid, indem diese ausführte : Es handle sich um
einen Fall von force majeure, der noch vielen andern
Schweizer firmen vorgekommen sei. Ihr Lieferant in
Frankreich habe das Harz noch nicht zur Ablieferung
gebracht und nun die Bestellung annulliert, weil er, nach
seiner Aussage, das nötige Wagenmateriel zur Beförde-
rung nicht auftreiben könne. Die Ausfuhrbewilligung sei
der Beklagten im Dezember nach Ablauf ihrer Gültigkeit
vom Lieferanten wieder zurückgesandt worden und die
Beklagte habe bis zur Stunde vergeblich versucht, sie
im Einverständnis mit der (unterdessen in Funktion
getretenen) SSS zu verlängern. :Kur zu gerne hätte die
Beklagte dem Kläger den \Vagen zugestellt, aber was
,"on unserem Nachbam uachträglich (d. h. trotz der Aus-
fuhrbewilIigung) wieder zurückbehalte"n werde, könne
~je eben nicht abliefern.
Von der SSS erhielt die Beklagte ill der Folge den Be-
scheid, dass es unmöglich sei, in den nächsten Monaten
Kolophonium in die Schweiz hereinzubringen.
Für ihren Gesamtbedarf hatte sie am 27. November
und 24. Dezember 1915 noch je einen \Vagen einführen
können.
Am 28. Februar setzte der Einzelrichter des Bezirks-
gerichtes Zürich der Beklagten auf Begehren des Klägers
eine Frist von vierzehn Tagen zur nachträglichen Erfül-
lung an, die ullbenützt ablief.
Im nunmehrigen Prozesse hat der Kläger die Beklagte
auf Bezahlung von 19,000 Fr. nebst Zins zu 6% seit dem
18. März 1916 belangt als der Differenz zwischen dem
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Verkaufspreise von 38 Fr. und dem Preise von 230 Fr.
per Kg., den die \-Vare zur Erfüllungszeit gehabt habe.
Die Beklagte bestreitet die Klageforderung mit der Be-
gründung: Die Lieferung des zweiten Wagens sei ohne
ihr Verschulden und trotz aller ihrer Bemühungen, sich
die Ware zu beschaffen, unmöglich geworden, wobei der
Kläger von Anfang an gewusst habe, dass sie auf die
Einfuhr aus Frankreich angewiesen sei. Zudem sei die
ihr angesetzte Frist zur Erfüllung zu kurz bemessen
gewesen und ferner der Kläger in Wirklichkeit nicht
geschädigt worden, weil er noch genügend Wate für
seine Fabrikation gehabt habe. Seine exorbitante For-
derung sei wucherisch, verstosse gegen die guten Sitten
und sei auch wegen unzulässigen Zusammenkaufens VOll
\Varen, im Sinne des Bundesratsbeschlusses vom 10. Au-
gust 1914, ungültig. Eventuell werde die beanspruchte
Preisdiflerenz ihrer Höhe nach bestritten.
Die Voril1stanz ist aus dem von der Beklagten in erster
Linie geltend gemachten Grunde der Lieferul1gsunmöglich-
keit zur Abweisung der Klage gelangt. Demgegenüber
el"11euert der Kläger vor Bundesgerichts einen Rechtsan-
trag und verlangt eventuell Rückweisung der Sache an
die Vorinstanz zur Aktenergänzung.
2. -
Der Kläger stellt sich, unter Berufung auf den
Bundesgerichtsentscheid i. S. Doelschmann gegen Sarrat
(BGE 42 Il N° 57, S. 372) auf den Standpunkt, es handle
sich um einen Gen u s kau f und wenn die Beklagte die
Lieferung versprochen habe, ohne sicher zu sein, sich die
\Vare beschaffen zu können, so habe sie damit das Risiko
übernommen, den dem Kläger aus allfälliger Nichtliefe-
nwg entstehenden Schaden ersetzen zu müssen,
Diese Auffassung ist schon
deshalb
unzutreffend,
weil maues in \Virklichkeit 'n ich t mit einem vor b e -
11 alt s los e n Ver s p r e ehe n zur Lieferung einer
generisch bestimmten Sache zu tun hat. Seine gegentei-
lige Ansicht glaubt der Kläger vor allem damit begründen
zukönl1en, dass für den Inhalt des streitigen Vertrages

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Obligationenrecht. N° 12.
das Angebot der Beklagten vom 22. September 1915 und
seine Bestellung vom 23. d. M.massgebend seien und dass
der Kläger den durch diese brieflichen Erklärungen vor-
behaltlos abgeschlossenen Gattungskauf nicht durch
nachträgliche Zusätze, wie die in seinem Briefe vom
25. September enthaltenen,habe zu seinen Gunsten abän-
dern können. Nun ist aber der Vertrag nicht durch die
beiden vom Kläger erwähnten Korrespondenzen. son-
dern durch das Telephongespräch vom 23. September
abgeschlossen worden und wie der Brief des Klägers vom
23. September als eine schriftliche Bestätigung dieses
Vertragsabschlusses gelten muss, was schon aus der
Wendung ( } zu ver-
weisen und auch darauf, dass die Klägerin sich bei der
Bestellung zur Lieferung des gewünschten Quantums von
20,000 Kg. zwar bereit erklärt, aber die Hälfte davon -
die allein im Streite liegt -
erst für Ende Oktober in
Aussicht gestellt hat. In beiden Beziehungen, hinsichtlich
der Nichtlieferung schweizerischer" Ware und des Vorbe-
haltens der Einfuhrmöglichkeit, müssen die Aeusserungen
der Beklagten, will man ihre Tragweite richtig würdigen,
im Zusammenhang mit der durch den Krieg geschaffenen
wirtschaftlichen .Lage betrachtet werden, namentlich
mit Rücksicht auf die Knappheit der Vorräte im Lande
und auf die Einfuhrschwierigkeiten, die das Risiko des
Verkäufers beim Einstehen für die Beschaffung der Ware
gegenüber den normalen Zeiten ungemein vergrössert
hatten. Alsdann ist die von der Beklagten übernommene
Verpfli~htung so zu verstehen, dass sie sich anheischig
machte, nicht Kolophonium schlechtweg, sondern von
ihrem Lieferanten in Frankreich zu beziehendes Kolo-
phonium zu liefern, sofern sie solches ({ hereinbekomme I},
ihr die Einfuhr in die Schweiz gelingen. In diesem Sinne
musste auch der Kläger, dem als Fachmann diese aus-
nahmsweise erschwerten Lieferungsverhältnisse eben-
falls bekannt waren, ihre Bemerkungen verstanden haben
und er hätte es daher ausdrücklich ausbedingen sollen,

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Obligationenreeht. ?\" 12.
wenn es sein \Ville gewesen wäre, von der Klägerin ein
vorbehaltsloses Lieferungsversprechen zu erhalten. Dahin-
gestellt bleiben kann" ob und inwiefern diese Einschrän-
kung der Lieferungsverpflichtung der Beklagten rechtlich
als eine Individualisierung der Gattungsobligation nach
gewissen Rüstungen hin oder als eine ihr beigefügte
Bedingung aufzufassen sei.
4. -
Der Entlastungsbeweis, den die Beklagte llach
Art. 9 7 OR in Hinsicht auf die :Kichtlieferung des
zweiten 'Wagens zu erbringen hat, besteht in dem Aus-
weise darüber, dass sie alles Erforderliche getan habe,
um ihren Lieferanten, R. Samanos in ::\lorceux, zur Erfül-
lung der ihm obliegenden Lieferungspflicht zu veranlassen
und von den französischen Behörde,] die Einfuhr zu er-
wirken. In ersterer Beziehung ist auf Grund der vorill-
stanzlichell Tatbestandsfeststellul1g zu sagen, dass die
Beklagte gegenüber Samanos alles ihr Zuzumutende
vorgekehrt hat, indem sie ihm Vergütung
VO,I) Extra-
spesen und Bezahlung einer Provision versprach umI zur
Beförderung der Angelegenheit einen Vertr<~ter behufs
mündlicher Verhandlung zu ihm sandte. 'Vellll trotzdem
das bestellte Quantum nicht rechtzeitig und voll geliefert
wurde, so hat das seinen Grund .nicht 'sowohl in ehlem
vertragswidrigen Verhalten des Lieferanten, nis in der
durch Truppentransporte verm;sachten Unmöglichkeit,
sich das nötige Wagenmaterial zu beschaffen, und darin,
dass die Ausfuhr von Kolophonium sich schwieriger ge-
staltete und sogar nach der darauffolgenden Gründung der
Societe Suisse de surveillance ecollomique bis auf weiteres
gänzlich verhindert war. Auch in dieser Hinsicht hat e~
die Beklagte an nichts fehlen lasseIL Sie war rechtzeitig
im Besitze der erforderlichen Ausfuhrbewilligungen und
hat sich bemüht, von ihnen mit Erfolg Gebrauch zu
machen, ist aber auf einen von ihr nicht überwindbaren,
in entgegenstehenden staatlichen Interessen und Macht-
faktoren begründeten Widerstand gestossen. Dabei ist
zu bemerken, dass, soweit es sich um die Zeit bis zum
Obllgationenrechl. :\;Q 12.
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30. Oktober 1915 handelt, der Kläger das Vorgehen der
Beklagten durch seine briefliche Erklärung vom 10. No-
vember, die verspätete Lieferung habe nichts zu sagen,
gegen sich hat gelten lassen.
5. -
Unzutreffend ist auch die AufIassung des Klägers,
die Beklagte hätte ihm wenigstens von den beiden Wagen,
die sie als Teillieferungen an das von Samal10s zu bean-
spruchende Quantum am 27. Novembe.r und 24. Dezen:ber
1915 doch noch einführen konnte, eme pro po r t IO-
n ale Q u 0 t e zuweisen sollten, statt diese Wagen zwei
andern Abnehmern, die früher gekauft hatten (der A.-G.
vorm. Plüss-Staufer und der Chemischen Fabrik Liestal),
voll abzugeben. Mit der Vorinstanz ist dieser Abwicklung
der Geschäfte in chronologiseher Ordnung beizupflichten.
In ihrem Briefe vom 25. September hat die Beklagte
bemerkt, dass die von ihr eingeführte \Vare meistens zum
Voraus schon verkauft sei, dass sie solche « noch nach
mehreren amlern Richtungen hin abzugeben I) habe und
dass die Anfrage einer Lackfabrik von ihr mangels dispo-
Iübler \Vare abgewiesen worden sei. Aus diesen Aeusse-
rungen und unter den gegebenen Umstände~ musste ~er
Kläger auf deli Willen der Beklagten schhessen, s~ll1e
Bestellung llur in der Meinung anzunehmen, ~ass Ihre
Ausführung sie nicht in Kollision mit ihren bereIts beste-
henden Lieferungsverpfliehtungen bringe. Auf die grund-
sätzliche Seite der Frage braucht unter diesen Umständen
nicht eingetreten zu werden.
.
6. -
Das eventuelle Begehren um Rückwcumng steHt
sich nach der Aktenlage als unbegründet dar.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung w~rd abgewiesen und das Urteil des
Handelsgerichts de~ Kantons Zürich vom 20. Oktober
1916 bestätigL'