bge · 65_II_101 · 1939-05-11 · de
BGE 65 II 101
Zivilrecht


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Personenreeht. N0 17. 
der Ausweisung aus Genf bietet nun dem mittellosen; 
geistig abnorm~n und arbeitsscheuen, der Fürsorge und 
Unterstützung bedürftigen Gesuchsgegner nur die Heimat-
stadt Zürich eine bleibende Stätte. Als letzter Zufluchtsort 
spielt so der Heimatort eine Rolle für die Bestimmung 
des Wohnsitzes. Die Heimatbehörden, die für den Unter-
halt dieses Bürgers aufkommen und für ihn auch in 
anderer Hinsicht sorgen, haben seine Wohnung zu bestim-
men. Die behördliche Anordnung ersetzt solchenfalls die 
« Absicht » des Schutzbefohlenen, der sich den Weisungen 
und Massnahmen der Behörden zu fügen hat. Durch die 
Übernahme des heimgeschafften Bürgers haben die Zür-
cher Behörden schon im Jahre 1932 seinen neuen Lebens-
kreis und damit seinen Wohnsitz in Zürich bis auf weiteres 
festgelegt. Insbesondere kann die auf dieser Grundlage 
beruhende damalige wie auch die spätere Anstaltsver-
sorgung . keineswegs als blosser Aufenthalt in Zürich im 
Sinne von Art. 26 ZGB angesehen werden. Ist demnach 
der frühere durch den neuen Wohnsitz Zürich abgelöst 
worden, so bestand um so weniger Veranlassung, für das 
Entmündigungsverfahren noch auf den alten Wohnsitz 
abzustellen, ~ 
die Entmündigung nichts anderes als einen 
Akt der Fürsorge darstellt, der am besten dort vorge-
nommen wird, wo sich der Interdizend bereits in festem 
behördlichem Schutz befindet. Dass die Zürcher Vor-
mundschaftsbehörde im Jahre 1934 glaubte, sich an die 
Genfer Behörden wenden zu sollen, ~rklärt sich nur aus 
der Rücksicht auf die Stellungnahme des Gesuchsgegners. 
Dessen Wünsche, deren Erfüllung nicht in seiner Macht 
steht, vermögen jedoch, wie dargetan, gegenüber den 
tatsächlichen Verhältnissen nicht durchzudringen. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Sache zu 
materieller Beurteilung an das Obergericht des Kantons 
Zürich zurückgewiesen. 
FamiHenrecht. N° 18. 
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H. FAMILIENRECHT 
DROIT DE LA FAMILLE 
18. AIT~t de la IIe SeCltion civile 
du 11 mai 1939 dans la causa dame Demont contre Demont. 
Action, en divOTce QU en separation I~e sur les art. 137 QU 138 aa. 
Les delais dans lesquels l'epoux offense doit intenter action sont 
des delais da peremption. 
L'epoux offense peut-iI, le cas ooheant, h6neficiar d'un delai 
suppIementaire par appIication analogique de l'art. 139 CO ? 
Question reservee. 
Scheidungs. oder Trennungsklage aus Art. 137 oder 138 ZGB. 
Die Fristen, mit deren Ablauf diese Klage «verjährt », sind Ver· 
wirkungsfristen. 
Vorbehalten bleibt die Frage, ob dem verletzten Ehegatten 
gegebenenfalls eine Nachfrist entsprechend Art. 139 OR 
zuzubilligen sei. 
Azione di divorzio 0 di separazione basata sugli art. 137 e 138 aa. 
I termini, entro i quali iI coniuge offeso deve intentare azione, 
sono termini di perenzione. 
Riservata resta la questione se iI coniuge offeso possa beneficiare 
eventualmente d'un termine supplementare in appIicazione 
analogica dell'art. 139 CO. 
En avrilI934, sieur Demont avait assigne sa femme en 
divorce devant les tribunaux genevois, demandant en 
outre l'attribution de l'enfant issu du mariage. Il reprochait 
a la defenderesse de l'injurier et de se livrer sur lui ades 
sevices. Dame Demont avait conclu a liberation. Par 
jugement du 25 novembre 1935, le Tribunal de pe instance 
avait admis l'action en vertu de l'art. 138 CC, attribue 
la puissance paternelle a la mere et fixe la part contributive 
du pere aux frais d'entretien et d'ooucation de l'enfant. 
Sieur Demont fit appel sur ces deux derniers points. 
Cependant, comme il avait neglige de signifier le jugement 
de divorce lui-meme, ainsi que l'exige l'art. 439 de la loi 
de procedure civile genevoise, ledit jugement a eM declare 
caduc le 10 mars 1936 et le demandeur a du retirer l'appel 
interjeM. 
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Familienrecht. NI> 18. 
Le 18 avril, D~mont a forme une nouvelle demande en 
divorce, invoqu;;tnt derechef les injures et les sevices 
que le Tribunal avait retenus dans son jugement du 
25 novembre 1935. La defenderesse a oppose que les faits 
en question etaient prescrits au regard de l'art. 138 CC, 
anterieurs qu'ils etaient de plus de six mois a l'introduction 
de la nouvelle action. Le Tribunal de Ire instance apartage 
cette maniere de voir, mais acependant admis la demande 
en vertu de l'art. 142 CC. La Cour de Justice a prononce 
le divorce en application de l'art. 138 CO. 
Dame Demont a recouru en reforme au Tribunal federal. 
Sur la question de la nature de la « prescription )) insti-
tuee par les art. 137 et 138, le Tribunal fMeral s'est exprime 
comme il suit : 
.... Le Tribunal de Ire instance a considere les injures 
et sevices reproches a dame Demont comme prescrits 
en tant que griefs determines au sens de l'art. 138 CO, 
mais illes a retenus sous l'angle des causes indeterminees 
de l'art. 142. La Cour de Justice a estime au contraire 
que le demandeur avait interrompu la prescription de 
six mois de l'art. 138 en intentant action en avril 1934 
et que, si le jugement reconnaissant comme fondes les 
griefs invoques a ete declar6 caduc le 10 mars 1936, un 
nouveau delai de six mois a commence a courir des cette 
date, delai que Demont a observe en reprenant son action 
le 28 avril suivant ; il e.st donc recevable a invoquer les 
sevices et injures. La recourante s'eleve contre cette 
maniere de voir en soutenant que le delai de six mois 
prevu a l'art. 138 a1. 2 CC n'est pas un delai de prescription, 
mais un delai de peremption, et qu'il ne saurait des lors 
etre prolonge. C'est ce qu'a juge le Tribunal fMeral dans 
l'arret Benedetti (RO 38 II 29) ; mais il n'a pas motive 
son opinion, en sorte qu'il se justifie d'examiner a nouveau 
la question. La loi declare aux art. 137 et 138 que l'action 
se prescrit (verjährt, si prescrive). Mais on ne peut s'en 
tenirsans reserves aux termes employes par le legislateur, 
aar ceIui-ci ne se sert pas en ce domaine d'une langue 
Familienrecht.N° 18. 
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'rigoureuse. Il neglige souvent de definir la nature d'un 
delai; e'est le cas notamment pour le deIai de l'action 
en paternite (art. 308 CO), pour eelui de l'action en desaveu 
(art. 253), pour celui de l'action en annulation d'une 
legitimation (3rt. 362) ; le juge a du souvent intervenir 
pour suppleer laloi (cf. RO 42 II 101, paternite; 54 II 409, 
legitimation). D'autres fois, le code parle de delais de 
prescription alors qu'il s'agit manifestement de delais de 
deeMance. Ainsi, la note marginale de l'art: 251 CO 
emploie les termes de « prescription ... de l'action» alors 
que Ies art. 249 et 250 CO eonsiderent la revoeation de 
la donation eomme un droit formateur a exercer dans un 
delai peremptoire, droit qui donne alors naissance a une 
creance en restitution qui, elle, est soumise a preseription. 
Dans ces conditions, c'est avant tout d'apres Ia raison 
d'etre du delai des art. 137 et 138 qu'il faut determiner sa 
nature. On peut prealablement remarquer qu'en ce qui 
eoncerne l'adultere, I'institution d'un delai est repJ;ise 
de l'art. 46 de la Ioi fMeraie de 1874 sur l'etat eivil et le 
mariage: « Le divorce peut etre demande : a) pour eause 
d'adultere s'il ne s'est pas ecoule plus de six mois depuis 
que l'epoux oftense en a eu connaissance ... )) Les termes 
employes parlent en faveur d'un delai de decMance; 
c'est ce que parait avoir reconnu le Tribunal fMerai dans 
l'arret RO 34 II 2/3 ou il releve le caractere absolu dU: 
delai. Rien dans les tra vaux preparatoires ne permet 
d'affirmer que le 16gislateur, tout en adoptant le mot de 
prescription, soit parti d'une conception difterente. D'une 
maniere generale, un delai sera repute peremptoire lorsqu'il 
se justifie moins encore par le souci de proteger le debiteur 
d'une obligation (au sens le plus general), que paria prooc-
cupation de sauvegarder l'ordre et la securite publics. 
C'est ce qui explique que les delais de decMance soient 
proportionnellement le plus nombreux dans , le droit de 
familie. Outre les cas evoques plus, haut, on peut encore 
eiter le delai pour l'opposition au mariage (art. 112). 
La Cour supreme de Zurich a egalement qualifie de peremp-
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Familienrecht. N0 18. 
tolles les delais de l'art. 127 00 relatif a l'action en nullite 
de mariage, delais qui correspondent dans leur duree a 
ceux des art. 137 et 138, bien que la loi parIe la comme 
ici de prescription (Blätter f. zürcher. Rechtsprechung 14 
n° 17). Oapuaine (Des courtes prescriptions, des delais et 
actes de decheance, p. 87), pour qui les d6lais des art. 
127, 137 et 138 sont des delais de prescription, commence 
par reconnaitre que les d6lais de dtScheance ont cet avan-
tage de precipiter « la fixation et la stabiliM des situations 
de familIe dans un but d'ordre et de securite publics » 
(op. cit., p. 87), tandis que les prescriptions tendent, meme 
dans le droit de familIe, a la protection de droits materiels 
(art. 95,454,455 CC) plutöt qu'a celle de droits personnels. 
Ces considerations s'appliquent precis6ment aux delais 
de l'action en divorce. Le Iegislateur a voulu qu'on ne 
puisse plus invoquer comme cause d6terminee un fait 
qu'on n'a pas d'emblee ou dans un d61ai raisonnable juge 
si grave pour la vie commune qu'un divorce ou une sepa-
ration s'imposat. TI y a alors presomption de pardon et, 
comme si le pardon avait eM expres, l'epoux offense se 
trouve dechu de son action. TI faut en effet arriver le plus 
tOt possible a une situation nette : ou rupture de l'union 
conjugale ou maintien de celle-ci. L'interruption du delai 
par les actes prevus a l'art. 135 CO (qui ment d'ailIeurs 
surtout la sauvegarde d'interets materiels) et l'octroi 
d'un nouveau d6lai de six mois conformement a l'art. 
137 CO n'assureraient nullenient le resultat vise par le 
Iegislateur. Ainsi, le droit de demander le divorce en vertu 
des art. 137 et 138 est soumis a un delai forc1usif qui 
echappe a la volonte des parlies et notamment a celle 
du conjoint offense ; en ouvrant action dans les six mois 
ou les cinq ans prevus, le demandeur epuise son droit. 
En l'espece, la Cour de Justice ne pouvait donc en principe 
appliquer l'art. 138 aux faits d'injures et de sevices remon-
tant a 1934. Tout ce qu'on pourrait se demander c'est si, 
par analogie avec l'art. 139 CO et selon ce que le Tribunal 
f&Ieral a admis pour le d6lai peremptoire de l'action en 
I. 
Familienrecht. No 19. 
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paterniM (RO 61 II 148), sieur Demont peut obtenir resti-
tution du d6lai perdu par la caducite du jugement, et 
Mneficier d'un delai suppl6mentaire de soixante jours 
qu'il aurait observe in casu en reprenant son action le 
mois suivant. La question peut demeurer indecise, car 
les faits invoques doivent en tout cas etre retenus sous 
l'angle de l'art. 14200 et suffisent pour justifier le prononce 
du divorce. 
19. AlTet de Ja He Seetion eivße du 8 jm 1939 
dans Ja cause dame Rosset-Sehupbaeh contre S. A. Sonor. 
LiquidatWnB entre 4Joux et ehangement de regime matrimonial 
(art. 188 CC). 
Lorsqu'un objet a passe de la propriete d'un epoux dans celle 
de l'autre, le creancier du premier dispose pour sauvegarder 
ses droits non seulement d'une action personnelle contre 
l'epoux attributaire (art. 188 aI. 2 CC), mais eI,lcore,. ~u ~oi?s 
10rsqu'H s'agit d'immeub1es, de 180 faculte de faIre BalSlr lobjet 
oode et de le soumettre a l'exooution par 180 voie de I'action 
en contestation de l'art. 109 LP (art. 10 al. l er ch. 2 et aI. 2 
ORI). 
L'epoux defendeur peut-H, dans l'une ou l'autre action, opposer 
Ja creance d'apports ou de rOOompense qu'il possedait contre 
son conjoint et qui a 13M eteinte par la .liquida~ion ma~o­
male ou peut-H, apres la procedure en remMgratlOn, partIClper 
enco;" du chef de cette creance a la saisie des biens reintegres 1 
Questions reservees. 
GüteN'echtliche Auseinander8etzung und Weck8el des GüterBtandes 
(Art. 188 ZGB) : 
Geht dabei Vermögen eines Ehegatten auf den andern über, so 
steht den Gläubigern ~es erstem, der?-ll Zugriff. das üb,?r-
gegangene Vermögen bISher unterlag, rocht nur eme person-
liche Klage gegen den Empfänger zu (Art. 188 Abs. 2 ZGB), 
sondern, wenigstens wenn es sich um Liegenschaften handelt, 
ausserdem das Recht, die Liegenschaft pfänden zu lassen 
und sie auf dem Weg des Widerspruchsprozesses der Voll-
streckung zu unterwerfen (Art. 10, Abs. 1 Ziff. 2 und Abs. 2 
VZG). 
Kann der beklagte Ehegatte gegenüber der einen oder..der andern 
Klage die Ersatzforderung für Eingebrachtes oder iur Auslagen 
und Verwendungen geltend machen, die ihm gegen de~ andern 
Ehegatten zustand und durch die güterrechtliche Auseu:an?-er-
satzung getilgt wurde ? Oder ~ann er, weIl!l d~ Glaublger 
im Widerspruchsprozess obgeEuegt. hat, mIt emer so.lchen 
Forderung an der Pfändung teIlnehmen? EntscheldlIDg 
vorbehalten.