bge · 52_II_80 · 1926-02-22 · de
BGE 52 II 80
Zivilrecht


8i)
Obligationenrecht. N0 11.
Quant au compte, il n'est pas discute, sauf en ce qui
concerne la fourniture de nouvelles tiges commandees
par le defendeur pour remedier aux defauts des assorti-
ments. Des l'instant que ces defauts sont imputables
au maUre de l'ouvrage (art. 369 CO), c'est aussi lui qui
doit supporter le colit des pieces destinees ales corriger.
Le rejet des conclusions liberatoires du defendeur
entraine le rejet de ses conclusions reconventionnelles.
Les demandeurs n'ayant pas recouru au Tribunal
federal, leur reclamation de dommages-interets est deve-
nue caduque.
Le Tribunal lidüal prononce :
Le recours est rejete et le jugement attaque est con-
firme.
11. Orteil der I. Zivilabteilung vom 22. Februar 1926
i. S. Florin gegen Schweizer. Wagonsfa.brik Schlieren.
M ä k I e r ver t rag.
OR Art. ,113.
Klausel,
dass die
Mäklerprovision (I bei der notariellen Fertigung fällig werde •.
Es ist anzunehmen, dass mit der Fertigung die Grund-
bucheintragung gemeint ist. Kein Anspruch auf Provision,
wenn der Käufer sich weigert, den Kaufvertrag zu halten,
und man dem Verkäufer nicht wohl zumuten lmnn, dessen
Erfüllung zu erzwingen.
A. -
Die Beklagte hat am 7. Dezember 1923 mit dem
Kläger und Gustav Dummel in Zürich einen Mäkler-
vertrag abgeschlossen durch Ausstellung folgenden « Pro-
visionsscheins »:
« Die unterzeichnete Firma Schweiz.
Wagonsfabrik in Schlieren verpflichtet sich, an die
Herren Gustav Dumme 1 und L. Florin in Zürich für
Vermittlung des Verkaufs des Gutes « Sonnenberg »
in Unterengstringen eine Provision von 2 % in bar zu
bezahlen, fällig bei der notariellen Fertigung. Ein all-
fälliger Mehrerlös über 560,000 Fr. wird zwischen
Obligationenrecht. N° 11.
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der Verkäuferin und den Vermittlern zur Hälfte geteilt
unbeschadet der 2 %-igen Provision. »
In der Folge hat der Kläger der Beklagten eine damals
in Freiburg i. Br. wohnhafte Frau Dr. Meyer als Kauf-
liebhaberin zugeführt. Am 9. Januar 1924 sind zwei
Kaufverträge zwischen der Beklagten und Frau Meyer
abgeschlossen worden: ein notariell beurkundeter Kauf-
vertrag über die Liegenschaften um 300,000 Fr.,
zahlbar durch Übernahme der aufhaftenden Pfand-
schulden, und ein schriftlich ausgefertigter und von
beiden Parteien unterzeichneter Kaufvertrag über das
tote landwirtschaftliche Inventar um 260,000 Fr.,
« zahlbar spätestens in bar bis zur notariellen Fertigung
der Liegenschaft zum Sonnenberg ». Die Übernahme
der Kaufsobjekte war auf den 1. April 1924 in Aussicht
genommen.
Als das Notariat und Grundbuchamt Höngg die
Parteien auf den 31. März 1924 zur grundbuchamtlichen
Eintragung des Kaufvertrages einlud, erschien die
Käuferin nicht. Sie liess der Beklagten am 23. April
1924 durch ihren Vertreter mitteilen, sie sei ausser
Stande, die finanziellen Verpflichtungen aus dem Kauf-
vertrag zu erfüllen. Mit Zuschrift vom 4. Juni 1924
setzte der Anwalt der Beklagten der Frau Meyer gemäss
Art. 107 OR Nachfrist bis zum 24. Juni 1924 an, um
gemäss der ihr vom Notariat Höngg übermittelten
erneuten Vorladung « bei der notariellen Fertigung zu
erscheinen oder sich in genügender Weise vertreten
zu lassen, um die Fertigung gemäss Vertrag zu voll-
ziehen ll, unter Wahrung aller aus der Nichterfüllung
des Vertrages durch Frau Meyer der Beklagten er-
wachsenden Schadenersatzansprüche. Frau Meyer blieb
wiederum aus, worauf die Beklagte auf die Erfüllung
des Vertrags verzichtete.
Inzwischen hatte Frau Meyer dem Kläger den Auftrag
erteilt, das Gut für sie weiter zu verkaufen. Der Kläger
setzte sich mit einem Amerikaner in Verbindung, der
AS 51 11 -
1926
6

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Ohligationenrecht. N° 11.
am 11. Juli 1924 ein Angebot von 400,000 Fr. und
später ein solches von 500,000 Fr. machte.
Von
bei den Offerten gab der Kläger sowohl der Frau Meyer
als der Beklagten Kenntnis. Diese antwortete auf die
erste Mitteilung, sie könne sich nicht entschliessen,
das Gut um diesen Preis zu verkaufen, und betrachte die
Angelegenheit gegenüber dem Kläger als endgültig
erledigt; auf die zweite Anzeige: das Gut sei nunmehr
verkauft (an Ingenieur Züblin um 400,000 Fr.).
B. -
Unter Berufung darauf, dass dieser Verkauf
ohne sein Zutun zustandegekommen sei, verweigerte
die Beklagte dem Kläger die Zahlung der beanspruchten
Provision. Der Kläger hat sich mit seinem Gesellschafter
Dummel am 15. August dahin verständigt, dass jeder
der Beiden berechtigt sein solle, seinen hälftigen Pro-
visionsanteil selbständig geltend zu machen. Gestützt
auf diese Vereinbarung hat der Kläger die vorliegende
Klage angehoben, mit dem Begehren, die Beklagte
habe ihm als Provision und Gewinnanteil 10,800 Fr.
nebst 6 % Zins seit 20. Juli 1924 zu bezahlen. In der
Replik hat er diese Forderung auf 5600 Fr. (1 %
vom Gesamtverkaufspreis Meyer
vQn
560,000 Fr.)
herabgesetzt.
C. -
Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt,
weil der infolge der Vermittlertätigkeit des Klägers
mit Frau Meyer abgeschlossene Kaufvertrag von der
Käuferin nicht erfüllt worden sei, und die notarielle
Fertigung, worunter die Eintragung des Kaufvertrags
. in das Grundbuch zu verstehen sei, ohne jegliches Ver-
schulden der Beklagten nicht habe stattfinden können.
D. -
Beide kantonalen Instanzen haben die Klage
abgewiesen.
E. -
Gegen das Urteil des zürcherischen Obergerichts
vom 10. November 1925' hat der Kläger die Berufung
an das Bundesgericht erklärt, mit dem Antrag auf Gut-
heissung der Klage.
Obligationenrecht. N° 11.
83
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. -
Massgebend für die Beurteilung des vorliegenden
Rechtsstreites ist einzig der zwischen den Parteien am
7. Dezember 1923 abgeschlossene Vertrag, und ins-
besondere die Bestimmung, dass die Mäklerprovision
« bei der notariellen Fertigung fällig werde I). Es fragt
sich, welchen Vorgang die Parteien mit dieser juristisch
ungenauen Ausdrucksweise im Auge gehabt haben.
Hiebei ist davon auszugehen, dass die kantonalen In-
stanzen ohne weiteres annehmen, unter « Fertigung»
sei entsprechend dem landesüblichen Zürcher Sprach-
gebrauch, der sich auch seit Inkrafttreten des ZGB
fortgesetzt habe, derjenige Akt zu verstehen, durch
den bei Liegenschaftskäufen der Eigentumsübergang
auf den Käufer bewerkstelligt wird, also nach dem
neuen Recht die amtliche Eintragung in das Grundbuch,
und nicht, wie der Kläger geltend macht, die öffentliche
Beurkundung des Kaufvertrags. Diese Annahme liegt
umso näher, als unter dem alten Recht die unter der
Bezeichnung « Fertigung.» in einer Reihe von Kantonen
vorgeschriebene behördliche Mitwirkung bei der Eigen-
tumsübertragu~lg an Liegenschaften das notwendige
Perfektionsmittel für den dinglichen Erwerb bildete.
und speziell im Kanton Zürich die Fertigung sich durch
notariellen Eintrag in
das Grundprotokoll vollzog
(Zürch. PG § 117 /8). Zudem ist in dem am 9. Januar
1924 abgeschlossenen und beurkundeten Kaufvertrag
mit Frau Meyer über die Liegenschaften der Ausdruck
(( Fertigung» durch Beifügung in Klammer: « Eigen-
tumsübertragung » ausdrücklich in diesem Sinne ver-
deutlicht. Auch der Umstand, dass im Provisionsschein
von « notarieller » Fertigung die Rede ist, spricht nicht
für die klägerische Auffassung, weil im Kanton Zürich.
wie früher die Fertigung, so jetzt die Grundbuchführung
den Notaren übertragen ist, und aus der Klausel in
dem ebenfalls am 9. Januar 1924 abgeschlossenen Vertrag

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Obligationenreeht. NI> 11.
über das tote Inventar, der Kaufpreis sei « spätestens
bis. zur notariellen Fertigung der Liegenschaft zahlbar »,
sowie aus der Aufforderung zum Erscheinen bei der
« notariellen Fertigung», die der beklagtische Anwalt
am 4. Juni 1924 (also vor Ausbruch des vorliegenden
Streites) an die Käuferin gerichtet hat, zwingend her-
vorgeht, dass jedenfalls die Beklagte unter jenem Aus-
druck nichts anderes verstanden hat, als den Grund-
bucheintrag. Es wäre denn auch kaum verständlich,
dass die Parteien eine besondere Bestimmung über die
Fälligkeit des Mäklerlohns in den Provisionsschein auf-
genommen hätten, wenn sie nicht eine· materielle Ab-
weichung von der gesetzlichen Ordnung (OR 413)
gewollt hätten, wonach der Mäklerlohn verdient ist,
sobald der abzuschliessende Vertrag infolge des Nach-
weises oder infolge der Vermittlung des Mäklers zustande-
gekommen ist.
Ob im übrigen der Sinn der Klausel: « fällig bei der
notariellen Fertigung» der sei, dass nach der Meinung
der Parteien ein Provisionsanspruch überhaupt erst
dann entstehen solle, wenn die Fertigung des Kauf-
vertrages stattgefunden habe (und auch der Kaufpreis
von 260,000 Fr. für das Inventar bezahlt sei), oder
der, dass der Provisionsanspruch zwar schon mit dem
Abschluss des Vertrages entstehe, die Provision aber erst
nach der Fertigung zur Zahlung fällig werde, kann dahin-
gestellt bleiben; denn nach dem Gesagten hat der
Kläger im Provisionsschein sich jedeIlfalls damit ein-
verstanden erklärt, dass er einen Anspruch auf den
Mäklerlohn nicht schon nach der notariellen Beurkun-
dung des Kaufvertrags über die Liegenschaften, sondern
erst nach dem Grundbucheintrag, d. h. in concreto
nach der Übertragung des Eigentums an den Liegen-
schaften und nach der Zahlung des Kaufpreises für das
Inventar, geltend zu machen berechtigt sein solle, dass
also ein etwa früher schon entstandener ProvisionsaL-
spruch dahinfallen solle, wenn aus einem, von der
ObJigationenreeht. N° 11.
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Beklagten nicht zu vertretenden Grunde die Fertigung
des Vertrags und
die Bezahlung der 260,000 Fr.
durch die Käuferin unterbleiben sollten. Mit Rück-
sicht darauf, dass die beiden Kaufverträge ein wirt-
schaftliches Ganzes bilden, ergab es sich aus den Ver-
hältnissen von selbst, dass der gesamte Erfüllungsakt
bei der « notariellen Fertigung» stattfinden solle.
2. -
Nun steht in tatsächlicher Hinsicht fest, dass
die Fertigung deswegen nicht erfolgt ist, weil die Käuferin
des Gutes die Erfüllung des Kaufvertrages verweigert
hat, und dass die Beklagte nach erfolgloser Fristansetzung
definitiv vom Vertrag ,zurückgetreten ist, sodass die
Fertigung überhaupt nicht mehr stattfinden kann,
ohne dass die Beklagte die Nichterfüllung des Vertrags
irgendwie verschuldet hat. Wie schon die erste Instanz
zutreffend ausgeführt hat, konnte der Beklagten nicht
zugemutet werden, die Übertragung des Eigentums
an den Liegenschaften gegenüber der Käuferin zu
erzwingen, ohne, zugleich die Erfüllung der Gegenleis-
tungen erlangen zu können.
3. -
Ebenso ist unerheblich, dass der Kläger der
Beklagten nachträglich noch andere Kaufsofferten unter-
breitet hat, weil er hiezu keinen Auftrag hatte; zudem
·wäre die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, einen
Vertrag mit dem neuen Käufer abzusch!iessen, sondern
es hätte ihr freigestanden, das Angebot anzunehmen
oder nicht. Endlich liegt nichts dafür vor, dass der
Kaufvertrag, den die Beklagte dann mit Ingenieur
Züblin abgeschlossen hat, auch nur indirekt durch die
Vermittlung des Klägers zustandegekommen sei.
Demnach erkennt das Bundesgericht:,
Die Berufung wird abgewiesen und· das Urt~ii' des
Ohergerichts des Kantons Zürich vom 10. November
1925 bestätigt.