bge · 54_II_234 · 1925-06-21 · de
BGE 54 II 234
Zivilrecht


. 1 
Familipl1rl'cht. :-';0 H . 
tions officielles attestant l'existence d'une jurisprudence, 
ct a ce que de ·teIles declarations soient considerees, 
jusqu'it preuvc du contraire, comme l'expression de 1a 
realitc. Les documents reproduits sous litt. a, b et c, 
pcuvent d'autant moins etre negliges, a ce point de vue, 
qu'ils confirment 1es conclusions tirees, par ailleurs, 
des actes legislätifs. On doit donc, en definitive, admettre 
que les epoux Tcherniak ont fait Ia preuve des circons-
tances visees a l'article 59 chiff. 7 litt. h Titre final, et 
C(u'ils sont recevables a porter devant Ia juridiction 
:misse leur demande en divorce. 
Le Tribunal fideral prononce: 
Le reeours ('st admis, le jugement cantonal annule 
d 
In ('ause I'envoyee - ii. !'instance competente, pour 
i list ructioll l'ti ugemen t sur le fond. 
:1-1. Urteil der II. Zivila.btheilung vom 21. Juni 1925 
i. S. Gromo di 'rernengo 
gegen Vormundsohaftsbehörde Bubikon. 
I n 1 ern a t ion ale s 
P r i v a t r e c h t, A b ä n d e-
r U Tl g von S ehe i dun g s u r t eil e n, Z u s t ä n-
d i g k e i t. Klage der Vormundschaftsbehörde der schwei-
zerischen Heimatgemeinde gegen die im Auslande (ihrem 
ursprünglichen Heimatstaate) wohnende "lutter, welcher 
durch Scheidungsurteil des Gerichtes der Heimat die 
Kinder zugeteilt worden waren, auf Entziehung der elter-
lichen Gewalt über die (!lieht in der Schweiz befind-
lichen) Kinder. Wiedererwerb der ursprünglichen Staats-
angehörigkeit durch die Mutter und Entlassung derselben 
aus dem Schweizerbürgerrecht, sowie Erwerb der gleichen 
Staatsangehörigkeit durch die Kinder während des Pro-
zesses. Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte verneint. 
A. -
Durch Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil vom 
7. Januar 1926 wurde die Ehe, welche der in Turin 
Familienrecht. No 44. 
wohnende Heinrich Wild, Bürger von Bubikon, mit der 
Italienerin Maria Gromo di Ternengo eingegangen war, 
geschieden. In einer vom Scheidungsgericht genehmigten 
Vereinbarung über die Nebenfolgen der Scheidung 
hatten die Parteien abgemacht, dass die drei aus der 
Ehe hervorgegangenen, in den Jahren 1914, 1915 und 
1917 geborenen Söhne der Mutter zur Erziehung und 
Pflege zugeteilt und unter deren elterliche Gewalt 
gestellt werden; doch erklärte sich die Mutter bereit, 
« die drei Söhne für die Dauer von drei Jahren in einem 
erstklassigen College in England zu belassen ll, wo sie 
sich auch jetzt noch befinden; ausserdem wurde vor-
gesehen, dass die Söhne die italienische Staatsange-
hörigkeit erhalten sollen. 
Am 30. Juni 1927 strengte die Vormundschaftsbehörde 
Bubikon beim Bezirksgericht Hinwil gegen die in Turin 
wohnende Frau Maria Gromo di Ternengo Klage an 
mit dem Antrag, es sei die der Beklagten zustehende 
elterliche Gewalt über ihre drei Knaben aufzuheben 
und eine Vormundschaft über die drei Knaben zu 
bestellen. 
Die Beklagte erhob die Einrede der örtlichen Unzu-
ständigkeit. 
Seit dem 27. August 1927 sind die Beklagte und ihre 
Söhne italienische Bürger. Am 10. November 1927 
wurde die Beklagte vom Regierungsrat des Kantons 
Zürich aus dem zürcherischen Gemeinde- und Kantons-
bürgerrecht und dem Schweizerbürgerrecht entlassen. 
B. -
Während das Bezirksgericht Hinwil am 21. 
Dezember 1927 die Klage von der Hand wies, hat auf 
Rekurs der Klägerin hin das Obergericht des Kantons 
Zürich am 10. März 1928 die Vorinstanz angewiesen, 
die Klage an Hand zu nehmen. 
C. -
Am 27. März hat die Beklagte beim Bundes-
gericht zivilrechtliche Beschwerde geführt mit dem 
Antrage, die zürcherischen Gerichte seien als zur Be-
handlung der Klage unzuständig zu erklären. 
236 
Familienrecht. N° 44. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
Die Vorinstanz hat die Zuständigkeit der zürcheri-
schen Gerichte aus dem Zivr. Verh. Ges. hergeleitet, 
nämlich aus Art. 28 Ziff. 2 für den Fall, dass massgebend 
sei die ausschliesslich schweizerische Staatsangehörigkeit 
der Beklagten im Zeitpunkte der Klagerhebung, oder 
aus Art. 7 h Abs. 3 bezw. aus dem gleichlautenden 
Art. 7 g Abs. 2 (in der Fassung des Art. 59 des Schluss-
titels des ZGB) für den Fall, dass der während des Pro-
zesses eingetretene \Vechsel in der Staatsangehörigkeit 
der Beklagten berücksichtigt werde. In beiden Beziehun-
gen hat sich die Vorinstanz eng an das von den Parteien 
ursprünglich nicht angerufene Urteil des Bundesgerichtes 
vom 13. Mai 1925 in Sachen Giulivano (BGE 51 II 
S. 108) angelehnt. Indessen haben sowohl die Vorinstanz 
als auch die Klägerin in ihren späteren Erörterungen 
übersehen, dass der vorliegende Fall sich von dem damals 
beurteilten in einem vor allem wesentlichen Punkt 
unterscheidet: damals zielte ein ausländischer in der 
Schweiz geschiedener und noch wohnender (früherer) 
Ehegatte auf Wiederherstellung seiner elterlichen Gewalt 
über das bevormundete in der Schweiz befindliche Kind 
ab, während jetzt die Vormundschaftsbehörde der 
schweizerischen Heimat des einen im Auslande wohnen-
den, aber in der Schweiz ges.chiedenen (früheren) Ehe-
gatten als Klägerin auftritt und verlangt, dass dem 
anderen zur Zeit der Scheidung wie der Erhebung der 
vorliegenden Klage schweizerischen, nunmehr jedoch 
ausschliesslich ausländischen, in seinem Heimatstaate 
wohnenden (früheren) Ehegatten die elterliche Gewalt 
über die nunmehr beiden Staaten zugleich angehörenden 
nicht in der Schweiz befindlichen Kinder entzogen, 
und dass diese Kinder bevormundet ~ werden. Einer 
derartigen Klage steht jedoch von vorneherein das Be-
denken entgegen, dass schweizerischen Vormundschafts-
behörden jegliche vormundschaftsbehördliche Gewalt 
fehlt hinsichtlich solcher Kinder, die unter der elterlichen 
Familienrecht. N° 44. 
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Gewalt eines ausländischen, in seinem Heimatstaate 
wohnenden Elternteiles stehen und diesem Staat ange-
hören und sich auch nicht etwa in der Schweiz befinden, 
mögen sie zwar gleichzeitig auch Bürger der schweize-
rischen Gemeinde sein, deren Vormundschaftsbehörde 
die Klage erhoben hat. Freilich sind solche Doppel-
bürger in der Schweiz internationalprivatrechtlich ~eg~l­
mässig einfach als Schweizer zu behandeln. Allem m 
VormundschaftSsachen wäre hiemit nichts gewonnen, 
weil der Auslandstaat, welchem sowohl der dort wohnen-
den Inhaber der elterlichen Gewalt, als auch die unter 
dessen Gewalt stehenden Kinder angehören, nicht gewillt 
sein wird, die vormundschaftliche Aufsicht den Vor-
mundschaftsbehörden der schweizerischen Gemeinde zu 
überlassen, der die Kinder ebenfalls noch angehören 
mögen, zum al wenn sie sich nicht etwa gerade in der 
Schweiz befinden. Massnahmen der Vormundschafts-
behörde der schweizerischen Heimatgemeinde würden 
unter solchen Umständen von vorneherein auf dem 
Papier stehen zu bleiben bestimmt sein. Daher kann 
nichts darauf ankommen, dass sowohl die Beklagte, als 
die unter ihrer Gewalt stehenden Kinder die italienische 
Staatsangehörigkeit erst seit der Klagerhebung erworben 
haben, selbst wenn das einschlägige kantonale Zivil-
prozessrecht im allgemeinen vom Grundsatz der per-
peluatio tori beherrscht sein sollte. Dazu kom~t v?r-
liegend überdies noch, dass die Beklagte ausschhessbch 
dem_ italienischen Staat angehört und in keiner Weise 
mehr der Schweiz, nachdem sie, freilich auch erst wäh-
rend des Prozesses, aus dem Schweizerbürgerrecht ent-
lassen worden und daher gar nicht mehr zu den « Schwei-
zern im Ausland » im Sinne des Art. 28 ff. I. e. zu rechnen 
ist ; um so weniger würde in Italien anerkannt werden, 
dass ihr wirksam von der Schweiz aus die elterliche 
Gewalt entzogen werden könnte. Übrigens wird auf 
Grund der Tatsachen, welche der Vater der Kinder 
oder dessen Familie der heimatlichen Vormundschafts-
behörde hinterbracht und diese mit der vorliegenden 
238 
Familienrecht. N° 45. 
Klage vorgebracht hat, die Bevormundung der Kinder 
in Italien selbst zu erzielen sei, sofern jene sich als wahr 
. erweisen; dies wird aber von den italienischen Behörden 
auf viel zuverlässigere Weise festgestellt werden können 
als von den schweizerischen Gerichten, welche sich 
ausschliesslich mit rogatorischer Beweisaufnahme und 
Übersetzung der bezüglichen Protokolle behelfen müssten. 
Somit lässt sich weder aus der einen noch in Anlehnung 
an das Urteil des Bundesgerichts in Sachen Giulivano 
aus der anderen der angeführten, nocb aus irgendwelcher 
Vorschrift des Zivr. Verh. Ges. der Gerichtsstand HinwiI 
herleiten, ebensowenig aber aus den von der Klägerin 
in der Beschwerdebeantwortung übrigens nicht mehr 
ausdrücklich angerufenen Haager Abkommen, und zwar 
aus dem gleichen Grunde, dass Italien ausschliesslich 
oder doch ebensowohl Heimatstaat der Beklagten und 
ihrer Kinder ist, wie die Schweiz, ganz abgesehen davon, 
dass das Ehescheidungsabkommen keinen Gerichtsstand 
für die Klage auf Abänderung der Nebenfolgen der 
Scheidung, und das Vormundschaftsabkommen keinen 
Gerichtsstand für die Klage auf Entziehung der elter-
lichen Gewalt vorsieht, die hier im Vordergrunde steht. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Beschwerde wird begründet erklärt, der Beschluss 
des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 10. März 
1928 aufgehoben und die Unzuständigkeitseinrede zuge-
sprochen. 
45. Auszug a.us dem Urteil der II. Zivilabteiluug 
vom 28. Juni 1928 i. S. Zieger gegen Lieohti. 
Art. 1 5 6 Z G B: B es u c h s r e c h t. Der Richter kann 
dem besuchsberechtigten Elternteil eine Gewährleistung 
für die richtige Ausübung des Besuchsre~hts auferlegen. 
Die nähere Bezeichnung der Gewähr kann er der Vormuncl-
schaftsbehörde überlassen. Die Gewähr darf jedoch nicht 
in einer Geldleistung bestehen, wohl aber z. B. darin, dass 
der besuchsberechtigte Elternteil während des Besuchs 
des Kindes zur SChriftel1hinterlage verhalten wird. 
Familienrecht. N° 45. 
23U 
Aus dem Tatbestand: 
Die Beklagte beschwert sich in der Berufung darüber, 
dass ihr im Scheidungsurteil das Besuchsrecht nurullter 
der Auferlegung einer Gewähr dafür eingeräumt worden 
ist, dass sie das zu Besuch genommene Kind wieder 
rechtzeitig dem Vater zurückbringe. Das Bundesgericht 
hat diese Bedingung geschützt. 
Aus den Erwägungen: 
Der Richter ist nach Art. 156 ZGB bei der Scheidung 
verpflichtet und berechtigt, « die nötigen Verfügungen )) 
über die persönlichen Beziehungen der Eltern zu ihren 
Kindern zu treffen. Er hat daher nicht nur das Besuchs-
recht näher auszugestalten, sondern ist auch befugt, 
den Eltern oder dem besuchsberechtigten Elternteil 
eine Gewährleistung für die richtige Ausübung des 
Besuchsrechtes aufzuerlegen, soweit es das Wohl des 
Kindes verlangt. Das wird namentlich dann der Fall 
sein, wenn auf Grund des bisherigen Verhaltens der 
Eltern zu befürchten ist, der Besuchsberechtigte könnte 
sein Besuchsrecht dadurch missbrauchen, dass er das 
Kind dem Elternteil, dem es zugesprochen ist, nicht 
mehr oder nicht rechtzeitig zurückführe. Der dauernde 
Kampf der Eltern um ihr Kind muss dieses verwirren 
und verbittern und ist daher für die Erziehung des 
Kindes von Nachteil; es ist somit Pflicht des Richters, 
diesen Nachteilen "qaeh Möglichkeit vorzubeugen. Ob 
im einzelnen Fall genügend Anlass vorliegt zu Befürch-
tungen, es möchte das Besuchsrecht zum Nachteil des 
Kindes missbraucht werden, ist eine Ermessensfrage, 
welche der den Parteien näherstehende kantonale Richter 
besser lösen kann als das Bundesgericht. Von einem 
Ermessensmissbrauch darf hier nicht gesprochen werden ... 
Dass die nähere Bezeichnung der Gewährleistung der 
Vormundschaftsbehörde überlassen wird, ist durchaus 
in Ordnung. Diese Behörden sind beweglicher als die 
richterlichen oder die Vollstreckungsbehörden; sie können