bge · 51_II_330 · 1910-08-28 · de
BGE 51 II 330
Zivilrecht


M. Urteil 4er L Zl1i1&bteihmg 1'ODl U. .,....- lBZ 
i. S. BimrchDergemeim1e :BolligeJl gegen 'Worblentalbalm A.-&. 
Aktienrecht. eidg. Eisenbahnreeht.:se.. 
stimmung in den Statuten einer Eisenhahngesellscllaf4 
derzufolge eine Ge me i n d e befugt ist. eine Vertretung 
in die Verwaltung abzuordnen. W fnn schon eine solche 
Bestimmung von der zwingenden Vorschrift in OR 644 
Abs. III. Z.1 abweicht. soJst sie doch verbindlich nach eidg. 
Eisenbahnrecht -
StimmrechtsG Art. 6 Abs. IV -. sofern 
nach der Meinung der Statuten ein unentziehbares Recht 
begriindet werden sollte. 
A. -
Die Klägerin, die Einwohnergemeinde Bolligen, 
hat sich s. Zt. am Bau der Worblentalbahn mit einer 
Subvention in der Weise beteiligt, dass sie für 100,000 Fr. 
Aktien zeichnete und übernahm. Das geschah auf Grund 
eines Gemeindebeschlusses vom 28. August 1910, wodurch 
diese Beteiligung « bedingungslos» zugesagt wurde. Die 
Statuten der beklagten Bahngesellschaft wurden am 
18. September 1911 vom Grossen Rat des Kantons Bem 
genehmigt, wobei gleichzeitig eine Aktienbeteiligung des 
Staates beschlossen wurde nach Massgabe des kantonalen 
Gesetzes vom 4. Mai 1902 betreffend Beteiligung des 
Staates am Bau und Betrieb von Eisenbahnen und unter 
den hier vorgesehenen Bedingungen. Nach diesem 
Gesetz hat der Staat das Recht, sich in jeder Eisenbahn-
verwaltung, bei der er finanziell beteiligt ist, durch vom 
Regierungsrat gewählte Mitglieder vertreten zu lassen 
(das gegenwärtig geltende Gesetz über die gleiche Materie 
vom 21. März 1920 enthält eine analoge Bestimmung). 
Die bundesrätliche Genehmigung der Statuten der Be-
klagten erfolgte am 2. April 1912. Art. 19 der Statuten 
bestimmt: 
«Die Verwaltung der Gesellschaft wird einem Ver-
waltungsrat übertragen. Derselbe besteht aus 9 bis 15 
Mitgliedern. 
. 
Der Staat Hern, sowienachbenannte Gemeinden und 
ObYgatiGnenrecht. Nt> 54. 
331 
Korporationen haben, sofern sie an das Unternehmen 
Subventionsaktien zeichneten und besitzen, Anspruch 
auf einen Vertreter im Verwaltungsrate und wählen 
denselben: 
. . • • c) die 
Einwohnergemeinde Bolli-
gen •.•. 
Die übrigen Mitglieder des Verwaltungsrates werden 
durch die Generalversammlung gewählt. » 
Die Vorschrift über die Vertretung der Gemeinwesen 
im Verwaltungsrat wurde bisher so gehandhabt, dass 
Staat und Gemeinden ihre Vertreter bezeichneten und 
die bezeichneten Personen dann in der Generalversamm-
lung noch formell als Verwaltungsratsmitglieder gewählt 
wurden. 
Am 4. Juli 1924 wählte der Gemeinderat der Klägerin 
als Vertreter der Gemeiude im Verwaltungsrat der 
Beklagten den Amtsrichter und Gemeinderat Jakob 
E., wovon der Beklagten am gleichen Tage Mittei-
lung gemacht wurde. In der Generalversammlung der 
Beklagten vom 5. Juli 1924 machte sich die Auffassung 
geltend, nach OR habe nur die Generalversammlung die 
Befugnis, die Verwaltung zu bestellen, wie denn auch 
bisher immer die Generalversammlung die Wahlen 
in den Verwaltungsrat vorgenommen habe, und die 
Klägerin sei daher nicht berechtigt, ein Mitglied des 
Verwaltungsrates zu wählen. Mit grossem Mehr wurde 
beschlossen, « am bisherigen Modus festzuhalten und' 
also auch den Gemeindevertreter der Klägerin durch die 
Generalversammlung zu wählen». Die Wahl fiel sodann 
nicht auf E., sondern auf den in Bolligen wohnenden 
Fritz H .. Ferner wurde der Verwaltungsrat eingeladen, 
für eine nächste Generalversammlung eine Vorlage über 
Revision des Art. 19 der Statuten im Sinne der überein-
stimmung mit dem OR einzubringen. 
Der Gemeinderat der Klägerin legte bei der Beklagten 
Verwahrung ein gegen die Rückweisung des E. und 
die Wahl des H. in den Verwaltungsrat, sowie gegen 
die beabsichtigte Statutenrevision. Am 27. September 
332 
Obligationenrecht. Nd 5i. 
1924 ermächtigte die Gemeindeversammlung der Klägerin 
den Gemeinderat, die Generalversammlungbeschlüsse der 
Beklagten betreffend die Wahl des Vertreters der Ge-
meinde im Verwaltungsrat und betreffend die Revision 
der Statuten anzufechten. 
D~e. Pa~ien haben sich in der Folge geeinigt, die 
StreItigkeIt gemäss Art. 52 Ziff. 1 OG dem Bundesgericht 
zur erst- und letztinstanzlichen Beurteilung zu über-
tragen. 
B. -
Mit Klage vom 30. Dezember 1924 gegen die 
Worblentalbahn hat die Einwohnergemeinde Bolligen 
beim Bundesgericht folgende Rechtsbegehren gestellt: 
1. Es sei gerichtlich zu erkennen, dass die Einwohner-
gemeinde Bolligen berechtigt ist, einen Vertreter in den 
Verwaltungsrat der Worblentalbahn-A.-G. zu wählen. 
2. Die von der Generalversammlung der Aktionäre 
der Worblentalbahn-A.-G. am 5. Juli 1924 getroffene 
~ahl d~~ ~errn Fritz H. in Bo1lige~ als Verwaltungsrat 
seI ungulbg zu erklären. 
3. Es sei gerichtlich festzustellen. dass Herr Jakob 
E., Gemeinderat und Amtsrichter, Mitglied des Ver-
waltungsrates der Worblentalbahn-A.-G. ist. 
In der Begründung wird bemerkt, der Streitwert 
übersteige 10,000 Fr. (die Beklagte ist mit dieser 
Streitwertbemessung einverstanden). Die Begründung 
stützt sich auf den Wortlaut der Statuten der den 
beteiligten Gemeinden das Recht einräume: je einen 
Vertreter in den Verwaltungsrat zu wählen. Es wird 
bestritten, dass Art. 19 der Statuten gegen zwingende 
Vorschriften des OR -
Art. 644 Abs. III Z. 1 -
ver-
stosse. Neben dem OR komme die eidg. und kantonale 
Eisenbahngesetzgebung und das kantonale öffentliche 
Recht zur Anwendung. Aus öffentlichrechtlichen Grün-
den bestehe die Möglichkeit, dass den Gemeinden als 
öffentlichen Korporationen bei dem öffentlichen Unter-
nehmen einer Eisenbahn ein vom OR nicht vorgesehenes 
Vertretungsrecht in der Verwaltung durch die Statuten 
Obligati&Demeebt. Ne 54. 
333 
gewährt werde. wie denn auch die fragliche Bestimmung 
mit den übrigen Statuten vom Grossen Rat, wie vom 
Bundesrat genehmigt worden sei. Sowohl nach berni-
sehem öffentlichem Recht, wie nach dem Eisenbahnrecht 
des Bundes sei Art. 19 der Statuten rechtsverbindlich. 
C. -
Die beklagte Bahngesellsehaft hat Abweisung 
der Klage beantragt. Sie vertritt den Standpunkt, 
dass Art. 644 Abs. III Z. 1 OR, wonach die Wahl der 
Verwaltung zu den ausschliesslichen Befugnissen der 
Generalversammlung gehört, zwingendes Recht, und dass 
Art. 19 der Statuten, soweit damit in Widerspruch. 
ungültig sei. Die Beklagte beruft sich in dieser Beziehung 
auf ein Gutachten der bernischen Justizdirektion vom 
6. Oktober 1924, das zum Schlusse kommt, das in Art. 19 
der Statuten der Beklagten und ähnlichen Statuten-
bestimmungen von Eisenbahngesellschaften vorgesehene 
Vertretungsrecht des Staates in der Verwaltung sei 
zwar, weil auf kantonalem öffentlichem Recht beruhend, 
zulässig, nicht aber das Vertretungsrecht der Gemeinden, 
weil es an einer Bestimmung des kantonalen oder eid-
genössischen öffentlichen Rechts fehle, die ein solches 
von der Ordnung des OR abweichendes Recht sanktio-
nieren würde. Auch die bundesrätliche Genehmigung der 
Statuten, so führt die Beklagte weiter aus. habe diesen 
Mangel nicht heilen können. Die Verbindlichkeit jener 
Vorschrift des OR auch für Eisenbahngesellschaften 
ergebe sich ferner aus dem Recht der Verantwortlich-
keitserklärung (OR Art. 673) und der Abberufung· 
(Art. 647) gegenüber Mitgliedern der Verwaltung, das 
nur bestehen könne gegenüber Personen, welche von 
der Generalversammlung als solche gewählt worden 
seien ..... 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
(Kompetenz des Bundesgerichts.) 
2. -
Die Vorschrift in Art. 644 Abs. III Z. 1 OR, 
wonach zu den ausschliesslichen Befugnissen der Gene-
AS 51 II -
1925 
22 
334 
Obllgationenrecht. No 54. 
ralversammlung u. a. die Wahl der Verwaltung gehört, 
hat zwingenden Charakter. Hiefür sprechen äussere und 
innere Gründe. Es folgt schon aus dem Wortlaut des 
Gesetzes. Wenn darin die Wahl des Vorstandes und 
andere Beschlüsse als ausschliessliche Befugnisse der 
Generalversammlung bezeichnet werden, so ist damit 
zum Ausdruck gebracht, dass die Statuten diese Funk-
tionen 'nicht einer andern Stelle übertragen dürfen; 
sonst wären sie nicht meht ausschliessliche, sondern 
nur noch regelmässige Befugnisse der Generalversamm-
lung. Sodann spricht die Ausnahmebestimmung in Art. 
649 Abs. IV, wonach die Statuten für die ersten 3 Jahre 
die Mitglieder der Verwaltung bezeichnen können, ohne 
dass eine Bestätigung durch die Generalversammlung 
nötig wäre, dafür, dass' im übrigen das 'Vahlrecht der 
Generalversammlung unbeschränkt und unbeschränkbar 
ist. Eine andere Auslegung des Art. 644 Abs. III würde 
zu unhaltbaren Ergebnissen führen:. Könnten die Wahl 
der Verwaltung und die übrigen hier genannten Be-
fugnisse, namentlich die Beschlussfassung über die Sta-
tuten und deren Abänderung, der Generalversammlung 
entzogen werden, so wäre es· möglich, die General-
versammlung der Aktionäre von ihrer Stellung als 
oberstem Organ der Aktiengesellschaft (Art. 643) prak-
tisch in weitem Umfange auszuschalten und das Kapital 
der Gesellschaft fremden Interessen dienstbar zu machen 
(die entsprechende Bestimmung in § 243 DHGB wird 
gleichfalls allgemein in zwingendem Sinne verstanden, 
Komm. STAUB Note 1). Jene Gefahr besteht freilich 
nicht, soweit es sich nur darum handelt, dass ein 
Gemeinwesen, das an der Unternehmung ein öffent-
liches Interesse besitzt, einen Vertreter in deren Ver-
waltung soll abordnen können. Allein das OR enthält 
keine Bestimmung, die in Einschränkung der katego-
rischen Vorschrift von Art. 644 Abs. III Z. 1 dies zulassen 
würde (anders der Entwurf betr. Revision der Tit. 24--33 
OR vom Dezember 1919 Art. 686, und derjenige vom 
Obligationenrecht. N° 54. 
335 
Dezember 1923 Art. 775). Auf dem Boden des OR geht 
es daher allgemein nicht an, dass die Statuten einer 
Aktiengesellschaft die Wahl der Verwaltung oder ein-
zelner Mitglieder dieser einem andern Organ der Gesell-
schaft oder einer ausserhalbder Gesellschaft stehenden 
Person oder Korporation übertragen, und eine solche 
Bestimmung wäre als nichtig zu betrachten. 
3. -
Es fragt sich, ob das nun auch von Art. 19 der 
Statuten der Beklagten gelte, insofern darin bestimmt ist, 
dass gewisse Gemeinden, worunter die Klägerin, wenn 
sie Subventionsaktien zeichnen und besitzen, je einen 
Vertreter in den Verwaltungsrat wählen. Die Beklagte 
untersteht zwar als Aktiengesellschaft an sich den 
Bestimmungen des OR über diese Gesellschaftsform. 
Allein das Unternehmen, dem sie obliegt, der Betrieb 
einer Eisenbahn, ist nicht ein gewöhnliches privat-
rechtliches Unternehmen, sondern es hat in wesent-
lichem Masse öffentlichen Charakter. Als Eis e n-
b ahn gesellschaft unterliegt die Beklagte, im Gegen-
satz zu sonstigen Aktiengesellschaften, beschränkenden 
Normen des öffentlichen Rechts. In' erster Linie handelt 
es sich dabei um Bestimmungen des Bundesrechts 
(BV Art. 26 und die auf Grund dieser Vorschrift er-
lassenen Bundesgesetze). Daneben kann, im Rahmen der 
Bundesgesetzgebung, auch kantonales Recht in Betracht 
kommen (s. z. B. die sukzessiven bernischen Gesetze 
betreffend die Beteiligung des Staates am Bau und 
Betrieb von Eisenbahnen). Aus solchen Sondervorschrif-
ten des öffentlichen Rechts kann für die Eisenbahn-
gesellschaft eine vom privaten Gesellschaftsrecht 
~n 
einzelnen Punkten abweichende Ordnung folgen. Die 
betreffenden Vorschriften des OR müssen dabei zurück-
treten, jedenfalls soweit es sich um das Eisenbahnrecht 
des Bundes handelt. Ob und inwieweit derartige, nicht 
schon aus dem öffentlichen Bundesrecht fliessende oder 
durch dieses ermächtigte Abweichungen unter Berück-
sichtigung von Art. 6 ZGB auch durch· die kantonale 
336 
ObUgatfoDenrecht. No 54. 
Gesetzgebung getroffen werden können, bedarf hier, 
wie aus späteren Ausführungen sich ergeben wird, 
keiner Erörterung. Die Frage ist die: enthält das Eisen-
bahnrecht des Bundes einen Rechtssatz, der es der 
Beklagten gestattete, abweichend von Art. 644 Abs. III 
Z. 1 OR die Wahl je eines Verwaltungsratsmitglieds 
den als Aktionären beteiligten Gemeinden zu überlassen? 
Und zwar muss es ein eigentlicher Rechtssatz dieses 
Inhalts sein, welcher der privatrechtlichen Regel über 
die Wahl der Verwaltung derogiert; es genügt nicht, 
wie die Klägerin meint, dass sich die Abweichung aus 
Erwägungen öffentlichrechtlicher Natur rechtfertigen 
lässt; denn soweit nicht Sondervorschriften des öffent-
lichen Rechts eingreifen, ist das private Gesellschafts-
recht auch für die Eisenbahngesellschaften massgebend. 
4. -
Indem der Bundesrat die Statuten der Beklagten 
. genehmigt hat (Eisenb.G Art. 7), ist er davon ausge-
gangen, dass die fragliche Vorschrift in Art. 19 rechts-
gültig sei. Wenn auch die Prüfung des Bundesrates 
nicht darauf gehen mag, ob auf dem durch das öffentliche 
Recht des Bundes nicht berührten Gebiet die Statuten 
mit den Anforderungen des OR im Einklang stehen 
(FLEINER. Bundesstaatsrecht, . 478), so hat man es 
hier doch gerade mit der Frage zu tun, ob eine dem OR 
widersprechende Bestimmung der Statuten sich auf 
einen Satz des öffentlichen Rechts stützen könne, und 
hierauf muss sieh die Kognition des Bundesrates als 
Hüters des Eisenbahnrechts des Bundes naturgemäss 
erstrecken. Allein die in der Genehmigung liegende 
stillschweigende Erklärung des Bundesrates über die 
Rechtsgültigkeit jener Vorschrift ist für den Richter 
nicht massgebend. da sie als Bestandteil einer blossen 
Verwaltungsverfügung weder die verbindliche Kraft 
eines gesetzgeberischen Aktes, noch in diesem in keinerlei 
kontradiktorischem Verfahren beurteilten Punkte die 
Wirkung eines rechtskräftigen Entscheides haben kann 
(FLElNER a. a. O. 479). Ein ähnlicher Akt, wie die 
OIIfigjatierlemeeht. M· 54. 
337 
Genehmigung der Statuten der Eisenbahngesellschaften, 
ist die bundesreehtlich vielfach vorgeschriebene Geneh-
migung kantonaler Gesetze und Verordnungen durch 
den Bundesrat, die der Kontrolle ihrer Übereinstimmung 
mit dem Bundesreeht dient (BV Art. 102 Z. 13). Es 
steht aber in der bundesrechtlichen Praxis durchaus 
fest, dass die bundesrechtliche Genehmigung kantonaler 
Erlasse nicht ausschliesst, dass sie oder Bestimmungen 
derselben, weil bundesrechtswidrig, beim Bundesgerich t 
als Staatsgerichtshof angefochten werden (BGE 42 I 
348 Erw. 2 und dortige Zitate). 
5. -
Das Bundesgericht hat daher selbständig zu 
untersuchen, ob das Eisenbahnrecht des Bundes jenen 
Rechtssatz mit dem gedachten Inhalt aufweise. Dabei 
fällt in Betracht : 
Das Stimmrechtsgesetz vom 28. Juni 1895 sieht 
in Art. 6 vor, dass der Bundesrat und die beteiligten 
Kantone Mitglieder der Verwaltung von Eisenbahnge-
sellschaften wählen können. Darin liegt für Eisenbahn-
gesellschaften eine Abänderung der Vorschrift in Art. 644 
Abs. III OR, nach der die Generalversammlung aus-
schliesslich die Verwaltung wählt. Das StimmrechtsG gilt 
aber nur für Eisenbahnen mit einer Betriebslänge von 
mindestens 100 km oder für solche, die der Bundesrat 
dem Gesetz unterstellt (Art. 1), und weder die eine 
noch die andere Voraussetzung trifft bei der Beklagten 
zu. Auch ist darin die Wahl von Mitgliedern der Ver-
waltung, wenigstens dem Wortlaute nach, nur vorge-
sehen zu Gunsten des Bundes und der Kantone, nicht 
aber auch von Gemeinden. Allein in Absatz IV von Art. 6 
ist bestimmt : «Die konzessionsgemässen oder vertrag-
lichen Bestimmungen, die dem Bunde, Kantonen oder 
Gemeinden eine grössere Vertretung einräumen. bleiben 
vorbehalten.» Dieser Vorbehalt hat eine den eigentlichen 
Geltungsbereich 
des 
StimmrechtsG 
überschreitende 
Bedeutung. Das Gesetz geht bei ihm davon aus, dass 
durch die Konzession oder durch einen Vertrag bestimmt 
838 
ObHgationenrecht. N0 54. 
ist, dass Bund, Kantone 0 der Gern ein den eine 
Vertretung im Verwaltungsrat einer Eisenbahngesell-
. schaft haben sollen und dass dies trotz der Nicht-
übereinstimmung mit dem OR rechtsgiltig ist, und zwar 
bei allen Eisenbahngesellschaften ohne Unterscheidung 
nach der Betriebslänge. Nur so kann der Vorbehalt 
verstanden werden. Die Frage war, ob für die unter 
das StimmrechtsG fallenden Eisenbahnen eine solche 
Bestimmung auch gültig sei, soweit sie dem Bund oder 
einem Kanton mehr Rechte gewährt als Art. 6 des 
Gesetzes, oder soweit sie Gemeinden ein solches Recht 
gewährt, und sie konnte nur bejaht werden, weil die 
Bestimmung ganz allgemein und abgesehen vom Stimm-
rechtsG als zulässig erschien. Es hätte keinen Sinn, 
in dieser Hinsicht einen Unterschied zu machen, je 
nachdem eine Eisenbahn dem StimmrechtsG untersteht 
oder nicht, und anzunehmen, dass das Gesetz für die 
ihm unterliegenden Eisenbahnen. bisher ungültigen 
Bestimmungen von Konzessionen und Verträgen Ver-
bindlichkeit habe verleihen, oder dass es bisher gül-
tige Bestimmungen dieser Art für die übrigen Eisen-
bahnen bei diesem Anlass als ungültig habe erklären 
wollen. Das ist umsomehr abzulehnen, als die Gründe. 
die für eine Vertretung der Gemeinwesen in der 
Verwaltung der Eisenbahnen sprechen, gewiss auch für 
solche zutreffen, die nicht "Unter das StimmrechtsG 
fallen, und als dies namentlich auch für die Vertretung 
von Gemeinden gilt, die im Gesetz nicht positiv, sondern 
nur im Wege jenes Vorbehalts erwähnt ist. Es sind ja 
gerade die kleinern, mehr den lokalen Bedürfnissen 
dienenden Eisenbahnen, die auf die Kapitalbeteiligung 
von Gemeinden für ihr Zustandekommen angewiesen 
sind und bei denen es für die Gemeinde wichtig ist, 
dass in der Verwaltung ihre Interessen im Rahmen der 
Gesamtinteressen des Unternehmens vertreten werden. 
Aus Art. 6 Abs. IV des Stimmrechtsgesetzes (s. auch die 
Entstehungsgeschichte dieser Bestimmung, die im bun-
ObHgationenrecht. N0 54. 
339 
desrätlichen Gesetzesentwurf 
nicht enthalten war; 
vgl. Stenogr. Bulletin der Bundesvers. 1894/95 498 ff.) 
ist daher der sichere Schluss zu ziehen. dass es 
nach eidg. Eisenbahnrecht trotz Art. 644 Abs. III 
Z. 1 OR allgemein zulässig ist. dass einer Gemeinde 
durch Konzession oder Vertrag eine Vertretung in der 
Verwaltung einer Eisenbahngesellschaft eingeräumt wird. 
Und zwar muss es darnach auch als statthaft gelten, 
dass der Gemeinde das Recht der Wahl ihres Vertreters 
zugestanden ist. Hiefür spricht der Zusammenhang 
von Absatz IV von Art. 6 mit Abs. I, der ein Wahlrecht 
der Gemeinwesen statuiert, und ferner die Erwägung, 
dass nur so der Gemeinde eine Vertretung im eigentlichen 
Sinn garantiert ist. Vertreter der Gemeinde kann nur 
eine Person sein, die hiezu von der Gemeinde bestellt 
ist, die in dieser Beziehung in einem (öffentlichrecht-
lichen) Dienst- oder Auftragsverhältllis zur Gemeinde 
steht; nur von einem Vertreter mit solchem amtlichen 
Charakter kann die Gemeinde erwarten und verlangen. 
dass er ihre Interessen in der Verwaltung der Bahn 
wahrnehmen werde. Dagegen kann von Vertretung der 
Gemeinde nicht die Rede sein, wenn die Generalversamm-
lung der Bahngesellschaft lediglich nach ihrem Belieben 
eine auf dem Gebiet der Gemeinde wohnende Persön-
lichkeit in den Verwaltungsrat wählt. Das Vertretungs-
recht der Gemeinde setzt daher voraus, dass sie selber 
den Vertreter bezeichnet oder dass ihr, was praktisch 
auf dasselbe herauskommt, ein für die Generalversamm-
lung verbindliches Vorschlagsrecht zusteht. 
Man muss es in Kauf nehmen, dass die einem 
Gemeinwesen -
Bund, Kantonen, Gemeinden -
auf 
Grund des eidg. Eisenbahnrechts und in Abweichung 
vom OR gewährte Vertretung im Verwaltungsrat einer 
Eisenbahngesellschaft in Hinsicht auf Verantwortlich-
keit (OR 673) möglicherweise -
die Frage ist hier nicht 
zu untersuchen -
und jedenfalls, was die Zulässigkeit 
einer Abberufung durch die Generalversammlung anlangt 
340 
Obligationenrecht. N° 54. 
: (OR Art. 647), eine Sonderstellung einnimmt. Beiläufig 
. sei bemerkt, dass, wenn auch die Gesellschaft einen sol-
chen Vertreter nicht abberufen kann, sie doch wohl 
'beim Vorliegen wichtiger Gründe wird verlangen können, 
. dass er vom Gemeinwesen abberufen werde (s. betreffend 
Verantwortlichkeit und Abberufung der Vertreter von 
Gemeinwesen in der Verwaltung von Aktiengesellschaften 
die zitIerten Bestimmungen der oben erwähnten Revi-
sionsentwürfe ). 
In. ähnlicher Weise bestimmt ferner Art. 22 des BG 
über das Rechnungswesen der Eisenbahnen vom 27. März 
1896, dass in Abweichung von den Vorschriften des OR 
die dem Bund und den Kantonen in betreff der Stimm-
berechtigung gegenüber einzelnen Eisenbahngesellschaf-
ten « zur Zeit zustehenden Rechte» gewahrt bleiben. 
6. -
Nun beruht der Vertretungsanspruch der Klä-
gerin freilich nicht auf einer «konzessionsgemässen J) 
'oder CI vertraglichen» Bestimmung .. Die Konzession der 
lBeklagten ist nicht eingelegt und es ist nicht behauptet 
'worden, dass sie eine Vertretung der Gemeinden im 
Verwaltungsrat vorsehe. Es ist auch nicht ersichtlich, 
dass etwa anlässlich der Aktienzeichnung den Gemeinden 
eine Zusicherung dieser Art 'gemacht worden wäre, 
gestützt auf welche sie sich dann in dem gewünschu:n 
Umfange beteiligt hätten. Nach den Akten hat die 
Klägerin die Subvention in- der Form einer Aktienbe-
zeichnung ({ bedingungslos » beschlossen und hievon dem 
Initiativkomitee für die Bahn Mitteilung gemacht. 
Allein im Sinn des Vorbehalts des Art. 6 Abs~ IV Stimm-
rechtsG muss ,der konzessionsgemässen und vertrag-
lichen Begründung des Vertretungsrechtes der Gemein-
wesen der Fall gleichgestellt werden, da es in den Statuten 
gewährt ist, und zwar nicht nur als präkaristisches, 
jederzeit durch Mehrheitsbeschluss der Generalversamm-
lung zurücknehmbares, sondern als unentziehbares Recht. 
Die Gründe, auf denen der in jenem Vorbehalt zum Aus-
druck kommende Rechtssatz des eidg. Eisenbahnrechts 
Obligationenrecht. NI> 54. 
341 
beruht, der nach dem Gesagten dem Art. 644 Abs. III 
Z. 1 derogiert, treffen auf alle Fälle zu, in denen einem 
Gemeinwesen eine Vertretung in der Verwaltung einer 
Bahngesellschaft als festes, vom Willen der Gesellschaft 
unabhängiges Recht eingeräumt ist, mag es nun in der 
Konzession, in einem Vertrag oder nur in den Statuten 
sein: die Berücksichtigu:ng der besondern Stellung des 
Gemeinwesens gegenüber dem sein Gebiet berührenden 
und regelmässig unter seiner finanziellen Mitwirkung 
zustande gekommenen öffentlichen Bahnunternehmen, 
wobei ein Bedürfnis dafür anerkannt wird, dass die In-
teressen des Gemeinwesens im Rahmen der Gesamt-
interessen des Unternehmens in der Verwaltung amtlich 
vertreten sind. Wenn auch das Gesetz nur von der 
konzessionsgemässen oder vertraglichen Begründung des 
Vertretungsrechts des Gemeinwesens spricht, so kann 
doch nicht die Form der Begründung wesentlich sein, 
sondern nur das sein unentziehbares Recht geschaffen 
ist. Der Gesetzgeber hat übersehen, dass dies auch durch 
die Statuten geschehen kann, speziell dann, wenn die 
Beteiligung des Gemeinwesens sich in der Form der 
Übernahme von Aktien vollzieht und es somit auch 
Mitglied der Bahngesellschaft ist. Oder er ist davon aus-
gegangen, dass die 
« vertragliche» Begründung des' 
Rechtes auch den Fall umfasst, da es als unentziehbares 
in den Statuten gewährt ist, wie ja eine frühere Theorie 
den Statuten der AG vertraglichen Charakter beilegte 
und auch noch das OR den Ausdruck « Gesellschafts-
vertrag» für sie verwendet (Art. 615). 
Das Recht der Gemeinden als Mitglieder einer Bahn-
gesellschaft auf Vertretung im Verwaltungsrate ist ein 
typisches Sonderrecht. Es ist ein mitgliedschaftlic~es 
Vorrecht eines Aktionärs oder einer Gruppe von AktIO-
nären in Bezug auf die Teilnahme an der Verwaltung 
der Gesellschaft, das ihnen gewährt ist im Hinblick auf 
ihre besondere Stellung zu dem Unternehmen : auf die 
hiefür gebrachten finanziellen Opfer und auf ihre öffent-
342 
ObUgationenrecht. N° 54. 
lichen Interessen darin. Dem Zweck und der Bedeutung 
des Rechts entspricht es, dass es als ein mit verstärkter 
. individueller Zugehörigkeit ausgestattetes, d. h. als ein 
wohlerworbenes Recht im Sinne von Art. 627 Abs. I 
OR zugestanden ist, das nicht durch Mehrheitsbeschluss 
der Generalversammlung, im Wege der Statutenrevision, 
entzogen werden kann. Ein solches Recht kann auch in 
den Statuten der Gesellschaft durch deren einseitigen 
Willensakt begründet werden (s. z. B. BACHMANN. 
Die Sonderrechte des Aktionärs, 180 f.; STRÄULI, in 
ZSR 36 10. Vgl. auch v. TUHR, Allg. Teil des deutsch. 
bürg. R. I 555 zu der allgemeinen Bestimmung von 
§ 35 BGB, die analog lautet wie Art. 627 Abs. I für.die 
A.-G.). Es ist eine Frage der Auslegung der Statuten 
der Beklagten, ob Art. 19 derselben den Gemeinden 
eine bloss präkaristische, im Wege der Statutenänderung 
jederzeit widerrufliche Befugnis, je einen Vertreter in 
den Verwaltungsrat zu wählen, einräumen will, oder 
aber ein wohlerworbenes Recht dieses Inhalts im ange-
gebenen Sinn. Im erntern Fall könnte nach dem Gesagten 
die Bestimmung gegenüber Art. 644 Abs. III Z. 1 OR 
kaum als geschützt gelten durch den aus Art. 6 Abs. IV 
StimmrechtsG folgenden Satz des Eisenbahnrechts des 
Bundes, wohl aber im letzteren Fall. Schon hierin liegt 
ein starkes Argument für die Annahme eines wohl-
erworbenen Rechts, da man .doch gewiss eine rechtlich 
gültige Vorschrift aufstellen wollte. Art. 19 spricht 
sodann, und zwar in denselben Wendungen wie für den 
Staat, von einem Ans p r u eh auf Vertretung, den 
die Gemeinden hab e n, welche Ausdrücke auf ein 
dauerndes Recht, und nicht auf eine blosse widerrufliche 
Befugnis hindeuten. Dazu kommt die Erwägung, dass 
das Vertretungsrecht eine Art Gegenleistung dafür ist, 
dass die Gemeinden als Subvention Aktien in grösseren 
Beträgen zeichneten, und dass es ge~ährt wurde in 
Anerkennung der dauernden Interessen der Gemeinden 
am Unternehmen, was alles zwingend gegen die Aus-
Prozessreeht. N0 55. 
343 
legung spricht, die in Art. 19 nur eine jederzeit durch 
Statutenrevision zurucknehmbare Vertretungsbefugnis 
der Gemeinden erblickt, wie sie vor Art. 644 Abs. Uf 
Z. 1 OR kaum gültig gewährt werden könnte, und nicht 
vielmehr ein unentziehbares Recht, wie es die Beklagte 
als Eisenbahngesellschaft den beteiligten Gemeinden 
zubilligen konnte. 
7. -
Hieraus folgt, dass die Bestimmung in Art. 19 
der Statuten, derzufolge die dort genannten Gemeinden, 
worunter die Klägerin, als Inhaber von sog. Subventions-
aktien Anspruch auf je einen Vertreter im Verwaltungsrat 
haben und diesen wählen, rechtsgültig ist als unentzieh-
bares Sonderrecht. Klagebegehren 1 ist daher gutzu-
heissen. (Abweisung von Rechtsbegehren 2 und Gut-
heissung von Rechtsbegehren 3.) 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Klage wird dahin gutgeheissen, dass festgestellt 
wird, dass die Klägerin berechtigt ist, einen Vertreter 
in den Verwaltungsrat der Beklagten zu wählen, und dass 
die Beklagte den vom Gemeinderat in dieser Eigenschaft 
gewählten Gemeinderat und Amtsrichter Jakob E. als 
Mitglied ihres Verwaltungsrats anzuerkennen hat; Im 
übrigen wird die Klage abgewiesen. 
VI. PROZESSRECHT 
PROCEDURE 
55. Beschluss des Gesamtgeri:hts vom 3. Juli 1926 
i. S. KOOB g .. gen B:lufmann. 
Die Unterlassung der Einlegung einer die Berufung begrün-
denden Rechtsschrift im Sinne des Art. 67 Abs. 4 OG macht 
die Berufung unwirksam. 
. 
Die blosse Rüge aktenwidriger Feststellungen kann mcht als 
schriftliche Begründung. der Berufung gemäss Art. 67 Abs. 4, 
OG gelten.