bge · 50_II_27 · 1922-03-18 · de
BGE 50 II 27
Zivilrecht


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ObHgationenrecht. N° 7.
C'est en vain que le demandeur cherche; dans le
recours, a tirer un argument de la mention « valeur
re~ue en marchandise» qui figure sur l'effet. C'est Ia
une simple clause usuelle qui ne saurait subordonner
l'obligation de change a la validite du rapport de droit
qui a donne lieu a la creation de l'effet.
Dans ces conditions, le demandeur ne peut pas oppo-
ser a son creancier Lemaitre, porteur regulier de l' effet,
les exceptions tirees de l'inexecution des obligations
incombant au vendeur de l'automobile. C'est contre
le vendeur personnellement que George doit agir.
Le Tribunal /idiral prononce:
Le recours est rejete et l'arr~t attaque est confirme.
Obligationenrecht. N° 8.
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8. Urteil dar n. Zivi1&bteUung vom 14.· Feb1'U&r lSa4
i. S. Gräf &; Bcblechter A.-G. gegen Ernst Surber &; Oie.
D aue r der Pro z e S s voll mac h t. Wirksamkeit der
von dem von der klagenden Kollektivgesellschaft bevoll-
mächtigten Anwalt in deren Namen erklärten Berufung,
obwohl ihr Geschäft schon vorher auf eine neugegründete
Aktiengesellschaft übergegangen und sie im Handelsre-
gister gelöscht worden war. Bedeutung der Einsprache des
Beklagten gegen die Fortsetzung des Prozesses. üR Art. 35,
405 (Erw. 1).
Durch das N ach 1 ass ver f a h ren über den Schuldner
einer Forderung in ausländischer Währung wird diese nicht
in schweizerische Währung umgewandelt, selbst wenn der
Sachwalter sie im Inventar umgerechnet hat. SchKG Art.
67 Ziff. 3, 211, 299, 304 (Erw. 2).
Ort I ich e
R e c h t san wen dun g; Frage der An-
rufung schweizerischen Rechts im Prozess. Bedeutung des
Erfüllungsorts. Anerkennt der Verkäufer, wegen Nicht-
lieferung den von ihm geforderten Schadenersatz zu schul-
den, ist er aber mit der Leistung des Schadenersatzes säumig,
so beurteilen sich die Folgen dieses Verzuges nach dem
Recht des Erfüllungsortes für die Schadenersatzverpflich-
tung, ohne Rücksicht darauf, welches der Erfüllungsort für
die ursprüngliche Verpflichtung des Verkäufers (Lieferung)
war. Rückweisung zu neuer Entscheidung in Anwendung
ausländischen Rechts. OR Art. 74 Ziff. 3 ; üG Art. 56,57,83
(Erw. 3).
A. -
Die Beklagte hatte sich gegenüber der Klägerin,
der offenen Handelsgesellschaft Gräf & Schlechter
in Barmen, zur Lieferung von Garnen gegen Bezahlung
in deutscher Währung verpflichtet, war jedoch nicht
in der Lage, rechtzeitig zu erfüllen. Infolgedessen stellte
ihr die Klägerin am 18. März 1922 eine « Schaden-
ersatzrechnung » im Betrage von Mark 1,358,110.20,
welche die Beklagte nicht bestritt. Am 21. März
bewilligte das Bezirksgericht Zürich der Beklagte n
eine Nachlasstundung. Auf den Schuldenruf des Sach-
walters hin meldete die Klägerin Schadenersatz au s
Nichtlieferung
verkaufter Garne im Betrage
von

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Obligationenrecht. N° 8.
Mark 1,578,081.10 an .... Der Sachwalter liess die For-
derung in vollem Umfang im « K9llokationsplan» zu
und rechnete sie dabei zum Kurse von 1.80 um,. was
Fr. 28,405.45 ergab. Die Beklagte erklärte gegen-
über dem Sachwalter, diese Forderung anzuerkennen.
In der gerichtlichen Verhandlung über den Nachlass-
vertrag vom 30. August 1922 verlangte die Klägerin Um-
rechnung ihrer Markforderung in Schweizerwährung zum
Kurse von 1.80 = dem Kurse des Tages der Bewilligung
der Nachlasstundung. Am 6. September 1922 bestätigte
das Bezirksgericht Zürich den von der Beklagten vor-
geschlagenen Nachlassvertrag auf der Basis von 25 %
und setzte der Klägerin eine Frist zur Klage auf
Anerkennung der geltend gemachten Kursdifferenz
an .... Am 11. Oktober sodann übersandte der Sach-
walter dem Vertreter der Klägerin einen Check über
Mark 399,352.50 (Nachlassquote der Forderung von
Mark 1,597,410 inkl. Zins).
Innert der angesetzten Frist strengte die Klägerin
Klage an mit dem Antrag, ... die Beklagte sei zu
verurteilen zur Zahlung der Kursdifferenz zwischen
dem Tag der Bewilligung der Nachlasstundung (1.80)
und dem Tag der Bezahlung "(0.19?) bezüglich ihrer·
Nachlassquote von 25% der Gesamtforderung. Nach
dem Protokoll des Bezirksgerichts führte
die Be-
klagte dort aus:
c( Rech!lich handelt es sich um
eine
Schadenersatzforderung,
also eine Geldschuld.
Sowohl nach deutschem wie schweizerischem Recht
sind Geldschulden. Bringschulden. Erfüllungsort für
Bringschulden ist der Wohnort des Gläubigers. BGB
§ 270 und Art. 74 OR. II
B. -
Durch Urteil vom 4. Juli 1923 hat das Ober-
gericht des Kantons Zürich die Klage abgewiesen.
Erwägung 2 dieses Urteils lautet : c( Mit der Vorinstanz
ist anzunehmen, dass die Parteien, indem sie keine
Ausführungen über fremdes Recht machten, trotzdem
der Wohnort der Gläubigerin und daheriger Erfüllungsort
Obligationenrecht. N° 8.
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Barmeß ist (s. BGB § 270 und OR 71.1), sich dem
s<;hweizerischen Recht haben unterziehen wollen. Die
Frage der Rechtsanwendung braucht um so weniger ge-
prüft zu werden, als nic~ts dafür vorliegt, dass die nach-
stehenden Gesichtspunkte nach deutschem Rechte in
abwehrendem Sinne entschieden werden müssten. ))
C. -
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung
an das Bundesgericht eiljgelegt mit dem Antrag auf
Gutheissung der Klage in vollem Umfang.
D. -
Am 6. September erhob die Beklagte Ein-
sprache gegen die weitere Durchführung des Prozesses
mit der Begründung, dass die klägerische Firma zufolge
Löschung im Handelsregister untergegangen sei. In
der Tat war die offene Handelsgesellschaft Gräf &
Schlechter schon am 12. April 1923 im Handelsregister
von Barmen gelöscht worden mit dem Vermerk, das
Geschäft sei auf die Firma Gräf & Schlechter Aktien-
gesellschaft übergegangen, welche am 6. Februar 1923
iin Handelsregister eingetragen worden war.
E. -
Am 5. Oktober legte der Anwalt der Klägerin
Vollmacht dieser Aktiengesellschaft vor und erklärte
namens derselben, dass sie in den Prozess eintrete,
sofern dies edorderlich sein sollte.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. -
Es kann dahingestellt bleiben, ob die von der
Beklagten erst vor Bundesgericht geltend gemachte
Tatsache, dass die klagende offene Handelsgesellschaft
Gräf & Schlechter erloschen sei, die freilich das Pro-
zessverhältnis betrifft, nicht gemäss Art. 80 OG doch
unberücksichtigt bleiben müsse, da sie schon wäh-
rend des Verfahrens vor der Vorinstanz eingetreten
und nur deshalb nicht noch in jenem Verfahren geltend
gemacht worden ist, weil sie der Beklagten erst später
bekannt geworden zu sein scheint. Denn der Umstand
dass der seinerzeit von dieser Gesellschaft bevollmäch-
tigte Anwalt die Berufungserklärung in deren Namen

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Obllgationenrecht. N0 8.
abgegeben hat, obwohl sie infolge Löschung im Handels-
register längst erloschen war, hat jedenfalls nicht die
Unwirksamkeit der Berufung zur Folge. Gemäss Art. 35
OR erlischt die von einer in das Handelsregister ein-
getragenen Gesellschaft durch Rechtsgeschäft erteilte
Ermächtigung mit deren Auflösung -
ebenso wie die
von einer physischen Person erteilte Ermächtigung
mit deren Tod -
nur dann, wenn nicht das Gegenteil
(vereinbart ist oder) aus der Natur des Geschäfts her-
vorgeht. Bei der Prozessvollmacht ist nun anzunehmen,
dass sie für die ganze'Dauer des Prozesses gelten soll-
was', natürlich deren Widerruflichkeit nicht ausschliesst.
Überdauert somit die Prozessvollmacht gegebenen-
falls die Auflösung -der Handelsgesellschaft (bezw. den
Tod der physischen Person), welche sie erteilt hat,
so kann der Bevollmächtigte aus ihr doch nicht die
Befugnis herleiten, den Prozess im Namen des Rechts-
nachfolgers (Geschäftsübernehmers. Erben) fortzuführen,
der ihm ja keinerlei Vollmacht erteilt hat. Vielmehr
vermag der Bevollmächtigte auf Grund jener Vollmacht
den Prozess nur im Namen der bisherigen Partei fort-
zusetzen. mag diese auch nicht mehr existieren, mit
der Massgabe freilich, dass das auf deren Namen ge-
fällte Urteil gegenüber dem Rechtsnachfolger wirksam,
ist. Den Interessen des Gegners ist genügend Rechnung
getragen, wenn ihm zug~tanden wird, verlangen zu
dürfen, dass sich der Rechtsnachfolger über die Weiter-
führung des Prozesses erkläre und allfällig auch seiner-
seits Vollmacht erteile. Ist dies wie vorliegend geschehen,
so wird der Prozess dann auf den Namen des Rechts-
nachfolgers fortgesetzt und ist das Urteil auf seinen
Namen auszufällen.
2. -
Die Frage, welchen Einfluss auf ein Schuld-
verhältnis das in der Schweiz über, den Schuldner durch-
geführte Nachlassverfahren ausübe, ist gemäss dem
für das Prozessrecht allgemein anerkannten Territo-
rialprinzip nach schweizerischem Recht zu entscheiden.
I I
I
Obligationenrecht. N° 8.
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Infolgedessen ist gemäss Art. 56 OG die Berufung jeden-
falls' insoweit zUlässig, als sie sich gegen die Annahme
der Vorinstanz richtet, der Klageanspruch lasse sich
weder aus der Eröffnung des Nachlassverfahrens über
die Beklagte, noch insbesondere aus der Art und Weise
der Behandlung der Forderung der Klägerin in diesem
Verfahren durch den Sachwalter herleiten. Dagegen
erweist sich die Berufung in diesen Punkten als unbe-
gründet. Richtig ist freilich, dass Art. 67 Ziff. 3 SchKG,
wonach der Gläubiger, die Betreibungssumme in gesetz-
licher Schweizerwährung anzugeben hat, auch im Kon-
kursverfahren entsprechende Anwendung zu finden hat.
mit der Massgabe, dass gemäss Art. 211 SchKG Kon-
kursforderungen. welche zwar eine Geldzahlung, aber
in anderer als schweizerischer Währung zum Gegenstand
haben, in Geldforderungen schweizerischer Währung
von entsprechendem Wert umzuwandeln sind. Dies
erweist sich als unerlässlich deshalb, weil der Ver-
wertungserlös, welcher
zur
verhältnismässigen
Be-
richtigung der Schulden des Kridaren zu dienen, be-
stimmt ist, regelmässig in schweizerischer Währung
erzielt wird und auch die Verlustscheine nicht wohl
anders als einheitlich in schweizerischer Währung aus-
gestellt werden können. Beim Nachlassvertragaber
werden nicht nur Verlustscheine nicht ausgestellt, sondern
es findet gewöhnlich -
d. h. abgesehen von der vor-
liegend nicht zutreffenden Ausnahme' des Nachlass-
vertrags mit Vermögensabtretung an die Gläubiger -
auch keine Liquidation des Vermögens des Schuldners
statt, aus deren Ergebnis der Sachwalter die Schulden
soweit möglich zu bezahlen hätte. Vielmehr ist es der
Schuldner selbst, der die Nachlassdividende aus den
ihm zur Verfügung stehenden Mitteln bezahlt. Tref-
fen ,'sonach beim gewöhnlichen Nachlassvertrag die
Gründe nicht zu, welche im Konkursverfahren die
Umwandlung von Forderungen, die eine Geldschuld
in ausländischer Währung zum Gegenstand haben,

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Obligationenrecht. No 8.
in Geldforderungen schweizerischer Währung erheischen,
so fehlt es an den Voraussetzungen für die, analoge
Anwendung jenes konkursrechtlichen Satzes im Nach-
lassverfahren. Hievon abgesehen könnte eine solche
Umwandlung gegebenenfalls in Widerstreit geraten mit
dem Ziel des' Nachlassverfahrens, dem Schuldner Er-
leichterungen zu gewähren. -
Sofern nicht' ganz aus..;
nahmsweise sämtliche Schulden in einer und derselben
ausländischen Währung" bestimmt sind, so muss eine
derartige Umrechnung freilich stattfinden zum Zweck
der Entscheidung der Frage, ob der Nachlassvertrag
von den Gläubigern angenommen worden sei (Summen-
mehrheit). Allein diese Umrechnung hat nur verfah-
rensrechtliche, nicht auch materiellrechtliche Wirkungen.
Zu einer Umrechnung' mit materiellrechtlicher (Neue-
rungs-) Wirkung aber wäre der Sachwalter übrigens
gar nicht befugt. Die Klägerin hat denn auch zunächst
der Einstellung ihrer Forderung in dem sog. {( Kollo-
kationsplan » unter Umrechnung in Schweizerwährung
eine solche Wirkung selbst nicht beigemessen, wie
daraus hervorgeht, dass sie an der gerichtlichen Ver-
handlung über die Bestätigung des Nachlassvertrages
erklärte, sie «verlange» Umrechnung ihrer Markfor-
derung zum Kurs von 1.80. Jener Einstellung in den
« Kollokationsplan » kann überhaupt nur als Handlung
der Inventaraufnahme (Art. 299 SchKG) und zugleich
Vorbereitung für das der Nachlassbehörde zu erstat-
tendeGutachten über die Frage der Annahme des
Nachlassvertrages (Art. 304 SchKG) Bedeutung bei-
gemessen werden (vgl. AS 49 III S. 162 f. Erw. 2).
3. -
Insoweit aber die Klägerin ihren Anspruch
aus dem Verzug der Beklagten herleitet, muss dieser
zugegeben werden, dass das Urteil der Vorinstanz
insofern rechtsirrtümlich ist, als es davon ausgeht,
« dass die
Partei~n, indem sie keine Ausführtingen
über fremdes Recht machten ... , sich dem schweizeri-
schen Recht ha~n unterziehen wollen.» Wenn' die
Obligationenrecht. N° 8.
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Beklagte nach der sub Fakt. A i. f. wiedergegebenen
Stelle des Protokolls der ersten Instanz hat ausführen
lassen, die Schuld sei in Barmen zu erfüllen, so ist nicht
erfindlich, zu welch anderem Zweck dies hätte geschehen
sein können als in der Absicht, der Anwendung deutschen
Rechts zu rufen. Dass die Beklagte gleichzeitig auch
Art. 74 des schweizerischen OR anzog, ist als Hinweis
darauf anzusehen, dass Barmen als Erfüllungsort zu
gelten habe, selbst wenn für dessen Bestimmung schwei-
zerisches Recht massgebend sein sollte, und dass daher
das Schuldverhältnis so oder anders dem deutschen
Recht unterstellt sei. Kann somit nicht davon die
Rede sein, dass schweizerisches Recht als gekorenes
Recht angewendet werden dürfe, so muss nach den
Normen des internationalen Privatrechts bestimmt wer-
den, welches Recht anzuwenden sei. Nun bestimmt
sich
die örtliche RechtsaIiwendung nach ständiger
; ~echtssprechung des Bundesgerichts in Ermangelung
emer Rechtskürung nach dem Erfüllungsort. Als solcher
ist in der Tat Barmen anzusehen. Nachdem nämlich
die Parteien darüber einig geworden sind, dass und
in welchem Umfang an Stelle der zunächst stipulierten
Garnlieferungen Schadenersatz in Geld geleistet werden
solle, sind es nicht mehr die ursprünglichen Lieferungs-
verträge, sondern ist es das an deren Stelle getretene
Schuldbekenntnis der Beklagten, aus welchem die Klä-
gerin die streitige Forderung herleitet, die denn ja
auch zum Gegenstand den Ersatz der Folgen des Ver-
zugs nicht in der. Lieferung von Garn, sondern in der
Zahlung der stipulierten Entschädigung hat. Infolge-
dessen kommt nichts mehr darauf an, welches der
Erfüllungsort für jene; Lieferungen war (ob vielleicht
Basel, wie es für einen früheren, bei den Akten liegenden
gleichartigen Vertrag zutraf). Vielmehr ist einzig mass-
gebend, dass nach Art. 7;1 Ziff. 3 OR, wie übrigens ja
auch nach § 270 des deutschen BGB, Geldschulden
am Wohnort des Gläubigers zu bezahlen sind, als
AS 50 II -
1924
3

34
Obligationenrecht. N° 8.
welcher vorliegend der Sitz der klägerischen Gesellschaft,
Barmen, in Betracht fällt.
Ist dieser Streitpunkt somit nach deutschem Recht
zu entscheiden, so erweist sich die Berufung gemäss
Art. 56 OG als unzulässig, wenn ihn die Vorinstanz in
Anwendung des deutschen Rechts entschieden hat,
während im Falle, dass die Vorinstanz das schweize.
rische Obligationsrecht angewendet hat, ihr Urteil
auf der Verletzung einer bundesrechtlichen Norm inter-
nationalprivatrechtlicher Natur beruht und daher auf-
zuheben ist. Ausgehend von der Annahme einer Kürung
des schweizerischen Rechts durch die Parteien hat
nun die Vorinstanz schweizerisches Recht angewendet.
Hieran wird durch ihre sub Fakt. B mitgeteilte Urteils-
erwägung 2 nichts geändert, da sie, zumal weil an den
Anfang des Urteils gestellt, keinen sichern Schluss
darauf zulässt, dass die Vorinstanz die Streitfrage
wirklich auch unter dem Gesichtspunkt des deutschen
Rechts geprüft habe. Dass dies das Bundesgericht in
Anwendung des Art. 83 OG selbst tue, kommt nicht
in Betracht, da die Frage, ob der Klaganspruch als
Verzugsfolge begründet sei, aus s chi i es si ich nach
deutschem Recht zu entscheiden ist, Vielmehr ist die
Sache zu neuer Entscheidung des noch nicht erledigten
Streitpullktes in Anwendung des deutschen Rechts
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird dahin begründet erklärt, dass
das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom
4. Juli 1923 aufgehoben und die Sache zu neuer Ent-
scheidung an dieses Gericht zurückgewiesen wird.
Obligationenrecht. N0 9.
. 9. Arrit 4e Ja Ire Section ciwe 4u a5 f8mer 1994
dans la cause Gindrat et ltnuchel
contre Banque populalre nisse.
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Billet de change escompte par une Banque • sauf bonnefin ••
droit de Ja Banque de se retourner contre sonendosseur'
m~me si elle a ornis de faire dresser prot@t en temps utile~
La Societe Tramelan Watch Co, debitricedu prix de
fournitures faites par les defendeurs Gindratet Knuchel,
a souscrit arordre de ces derniers deux billets de change
payables au domicile de la Banque populaire suisse a
Tramelan, le premier de 13726 fra 40 a l'echeance du
5 mai 1920,le second de 1135 fra a l'echeance du 5 fevrier
1922. Les defendeurs ont fait escompter ces deux billets
par la Banque populaire suisse a Tramelan en les lui
endossant. Le montant des billets a ete porte au cremt du
compte des defendeurs {{ sauf bonne fin D.
Le premier billet, n'ayant pas Me paye a l'echeane,e,
a donne lieu a plusieurs renouvellements successifs par
la creation de nouveaux billets souscrits par la Trame-
lan Watch Co et endosses par les defendeurs ~ l'ordre
de la demanderesse. Le 5 mai 1922 ce billet, reduit par
suite d'amortissements a 8000 fr., a ete reuni au second
billet de 1135 fra qui avait lui aussi ete renouvele et qu.i
etait reduit a 1000 fra Il a donc ete cree, en renouvelle-
ment de ces deux billets, un seul billet de 8500 fra au
5 aolit 1922. Celui-ci a son tour a ete renouvele, en der-
pier lieu par la souscriptionet l'endossement d'un billet
de 7500 fra a l' echeance du 5 fevrier 1923.
Les renouvellements successifs ont fait l'objet d'ins-
criptions au compte, non des defendeurs, mais de la
Tramelan Watch Co qui etait chaque fois creditee sauf
bonne fin du montant du nouveau billet souscrit et etait
debltee' du.' montant du billet impaye et des frais de
renouvellement.