bge · 2_I_530 · 1876-12-09 · de
BGE 2 I 530
Öffentliches Recht


116. Urtheil vom 9. Dezember 1876 in Sachen
Bucher und Durrer
gegen den Kanton Unterwalden nid dem Wald.
A. Die Kläger erstellten vor mehreren Jahren auf dem
Bürgenstock am Vierwaldstättersee den Gasthof gleichen Na¬
mens. Dies führte auch zur Korrektion der bis dahin zwischen
Stansstaad und Obbürgen bestandenen öffentlichen Straße und
zur Erstellung einer cirka 6000 Fuß langen neuen Straße
vom Sagentobel bis zum sog. Tritt, auf welchem der Gasthol
der Kläger steht. Die letztere Straße ist unbestrittenermaßen
von den Klägern allein erstellt worden und steht in deren aus¬
schließlichem Privateigenthum. An die Korrektion der öffent¬
lichen Straße Stansstaad-Obbürgen resp. Sagentobel, welche
45,000 Fr. kostete, zahlten dagegen der Staat und die Ge¬
meinde Obbürgen 18,000 Fr. und die Kläger cirka 27,000 Fr.;
auch übernahmen die letztern die Unterhaltung dieser Straße zur
Hälfte, während der Unterhalt ihrer Privatstraße, deren Kosten
cirka 17,000 Fr. betrugen, von ihnen allein besorgt wird.
B. Da die Kläger, als Eigenthümer der Straßenstrecke vom
Sagentobel bis zu ihrem Gasthofe, sich weigerten, fremde Fuhr¬
werke ohne ihre Erlaubniß auf derselben fahren zu lassen, so
beschloß der w. w. Rath von Nidwalden unterm 4. August
v. J., in Betracht daß, so lange auf Bürgenstock eine öffent¬
liche Wirthschaft bestehe, der Verkehr auf der Straße von und
nach dem Hotel Bürgenstock den Kurhausbesitzern sowohl, wie
allen übrigen Fuhrhaltern freistehe, es sei den Herren Bucher
und Durrer die Weisung zu ertheilen, die übrigen Fuhrhalter
von und nach dem Gasthof Bürgenstock mit ihren Fuhrwerken
passiren zu lassen.
C. Dieser Beschluß veranlaßte die Kläger, am 20. Mai d. J.
beim Bundesgerichte mit einer Civilklage (Actio negatoria)
gegen den w. w. Rath von Nidwalden aufzutreten und das
Begehren zu stellen, daß die Beklagtschaft verpflichtet werde
das ausschließliche und servitutfreie Eigenthum der Kläger auf
die Bürgenstockstraße vom Hotel, resp. vom sog. Tritt abwärts
bis zum Sagentobel anzuerkennen. Zur Begründung beriefen
sich Kläger auf ihr freies Eigenthum, dessen Beschränkung im
Sinne des Rathsbeschlusses vom 4. August 1875 weder aus
dem öffentlichen noch aus dem Privatrechte gerechtfertigt werden
könne.
D.Der w. w. Rath von Nidwalden bestritt in erster Linie
die Kompetenz des Bundesgerichtes, indem eine Civilstreitigkeit
nicht vorwalte. Der Beschluß vom 4. August 1875 sei kein
Akt, welcher das Eigenthumsrecht der fraglichen Straßenstrecke
berühre und auch kein Akt, wodurch eine Realservitut auf die¬
selbe gelegt werde, sondern lediglich eine administrative, poli¬
zeiliche Verfügung zum Schutze des freien Verkehrs.Das
Wirthschaftsgesetz vom 8. Mai 1844 §. 3 berechtige die Ta¬
vernenwirthe zur Beherbergung von Gästen und Verabreichung
von Speisen und Getränken und §. 6 verbiete den Wirthen
die Verweigerung von Herberge, Getränken und Speisen. Es
sei also Jedermann berechtigt, den Bürgenstock zu besuchen, und
die Streitfrage bestehe nur darin, ob dieser Besuch nur zu
Fuß beziehungsweise blos im Wagen der Kläger oder auch
in andern Fuhrwerken stattfinden dürfe. Kläger beabsichtigen
nun für sich ein Monopol zu schaffen; dies könne aber der w.
w. Rath nicht dulden, sondern er müsse an Hand des citirten
Gesetzes und im Interesse der Freiheit des Verkehrs solchen
Bestrebungen entgegen arbeiten. Die Schlußnahme vom 4.
August v. J. habe denn auch nur den Sinn, es dürfe fragliche
Straßenstrecke von Fuhrwerken Dritter befahren werden, weil
und so lange Kläger auf dem Bürgenstock eine konzessionirte
Tavernenwirthschaft halten. Es handle sich somit um eine rein
administrative Verfügung, zu deren Beurtheilung das Bundes¬
gericht nicht kompetent sei. Aus diesem Grunde, da es sich in
keiner Weise um das Eigenthum der fraglichen Straßenstrecke,
sondern lediglich um deren zeitweise Benützung handle, könne
auch der Werth des Streitgegenstandes von 3000 Fr. nicht
begründet und nachgewiesen werden.
Eventuell trug der w. w. Rath von Nidwalden auf Abwei¬
sung der Klage an.

E. In der Replik beharrten Kläger in erster Linie darauf,
daß es sich um einen Civilprozeß handle, indem ihr freies
Eigenthum streitig sei. Eventuell meldeten dieselben einen staats¬
rechtlichen Rekurs an und bezeichneten die Rechtsantwort der
Beklagten als diejenige Verfügung der betreffenden kantonalen
Behörde, gegen welche ihre Beschwerde gerichtet sei; denn den
Rathsbeschluß vom 4. August 1875 können sie nicht als eine
staatsrechtliche Verfügung anerkennen, weil dieselbe sich den Be¬
theiligten nicht als solche erkennbar darstelle, namentlich weder
auf die Verfassung noch ein Gesetz sich berufe, sondern den
Klägern ganz unmotivirt die Weisung ertheile, auf ihrer Straße
fremde Fuhrwerke fahren zu lassen. Würde die Verfügung
vom 4. August 1875 als die maßgebende erklärt und eine
Präclusion in Anregung gebracht, so würden sie, Kläger, ein
Recht verlieren, ohne daß sie oder ihr Anwalt je an die
Möglichkeit hiezu gedacht hätten, da sie durch den gänzlichen
Mangel einer Motivirung in den Irrthum versetzt worden seien.
In materieller Beziehung machten Kläger geltend, daß die
Schlußnahme des w. w. Rathes, welche sich übrigens aus Art. 6
des Wirthschaftsgesetzes nicht rechtfertigen lasse, gegen den Art. 13
der Kantonsverfassung, der die Unverletzlichkeit des Eigenthums
gewährleiste, verstoße; dieselbe enthalte einen theilweisen Entzug
des Eigenthumsrechtes, welcher nur auf dem Expropriationswege
und gegen Entschädigung statthaft sei, und schädige sie insofern
bedeutend, als es schon wiederholt vorgekommen sei, daß Lohn¬
kutscher gekaperte Fremde nach dem Bürgenstock transportirt
haben, während ihre, der Kläger, eigene Fuhrwerke leer haben
hinauffahren müssen.
Dabei bemerkten Kläger, daß der w. w. Rath sie mit ihren
Fuhrwerken, welche sie regelmäßig nach Stansstaad schicken, um
die dort mit dem Dampfschiff ankommenden Besucher ihres
Gasthofes aufzunehmen, auch noch einer Kehrordnung mit der
übrigen Fuhrhaltern unterwerfen wolle, worüber gegenwärtig
beim Bundesrathe Beschwerde erhoben sei.
F. In der Duplik beantragte Beklagtschaft auch bezüglich
des staatsrechtlichen Rekurses, daß das Bundesgericht sich inkom¬
petent erkläre, eventuell die Beschwerde als unbegründet abweise.
Sie machte geltend, daß Beschwerden betreffend Handels- und
Gewerbefreiheit in die Kompetenz des Bundesrathes fallen und
überdies der vorliegende Rekurs gemäß Art. 59 des Bundes¬
gesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege verspätet
sei. Auf die Frage, ob der Art. 13 der nidwald'schen Kantons¬
verfassung verletzt sei, ließ sich der Beklagte nicht ein.
G. Mit Schlußnahme vom 6. Juni d. J., bestätigt am
12./17. Juli d. J., ertheilte der w. w. Rath von Nidwalden
den Geschwistern Robert und Josephina Bucher, als Pächtern
des Hotel Bürgenstock, die Wirthschaftsbewilligung unter der
Bedingung, daß Jedermann frei und ungehindert das Kurhaus
Bürgenstock besuchen und zu diesem Zwecke sich nach Belieben
auf der Straßenstrecke Stansstaad-Bürgenstock eigener oder
gemietheter Fuhrwerke bedienen könne.
Gegen diesen Beschluß ergriffen die Geschwister Bucher den
Rekurs an den Bundesrath, indem sie behaupteten, daß durch
denselben der Art. 31 der Bundesverfassung verletzt worden.
Ebenso erhoben Geschwister Bucher gemeinsam mit den Klägern
Bucher und Durrer Beschwerde über jenen Beschluß beim Bun¬
desgerichte und zwar gestützt auf die in ihrer Replik (fact. D.)
enthaltenen Gründe. Der Bundesrath trat jedoch auf die Be¬
schwerde, gestützt darauf, daß beim Bundesgerichte überdas
Recht der Benutzung der Straße ein Prozeß obwalte, zur Zeit
nicht ein.
H. Beim Augenscheine anerkannte Beklagter, daß der Streit¬
werth auf mindestens 3000 Fr. sich belaufe, indem die Taxe von
Stansstaad nach Bürgenstock für ein zweispänniges Fuhrwerk
14 Fr. und für ein einspänniges 8 Fr. betrage und allerdings
anzunehmen sei, daß Kläger bei Aufrechthaltung der Raths¬
beschlüsse vom 4. August 1875 und 6. Juni 1876 jährlich
wenigstens 150 Fr. weniger einnehmen als wenn sie ihre
Privatstraße allein befahren können.
Die Parteien erklärten sich unter Verzicht auf eine münd¬
I.
liche Verhandlung damit einverstanden, daß der Streit auf
Grundlage der vorliegenden Akten entschieden werde.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Was die Civilklage betrifft, so ist die Kompetenz des
Bundesgerichtes seitens des Beklagten insoweit nicht mehr be¬
stritten, als letzterer für den Fall, als wirklich eine Civilstrei¬
tigkeit vorliegen sollte, anerkannt hat, daß der Werth des
Streitgegenstandes mindestens 3000 Fr. betrage. Dagegen hat
der Beklagte an seiner Behauptung, daß eine Civilprozeßsache
nicht vorliege, festgehalten und diese Behauptung erscheint in
der That begründet.
2. Es kann zwar nicht geleugnet werden, daß die Beschlüsse
des w. w. Rathes von Nidwalden vom 4. August 1875 und
6. Juni, resp. 12./17. Juli d. J., einen Eingriff in das
Privateigenthum der Kläger nach seiner negativen Seite hin
enthalten, indem Kläger durch dieselben in dem Rechte, jeden
Andern von der Benutzung ihrer Privatstraße auszuschließen,
beeinträchtigt werden. Allein diese Beschränkung beruht, wie
der Beklagte ausdrücklich erklärt hat, nicht auf einem privat¬
rechtlichen Titel, sondern auf öffentlichen Rücksichten, indem der
Beklagte behauptet, daß die Konzessionsertheilung für eine öf¬
fentliche Wirthschaft, resp. der Betrieb einer solchen, nach dem
nidwaldenschen Wirthschaftsgesetze ohne Weiters auch die Pflicht
des Wirthes begründe, Jedermann zu Fuß oder zu Wagen zu
seinem Wirthshause gelangen zu lassen. Es handelt sich somit
in erster Linie lediglich um die Frage der richtigen Anwen¬
dung und Auslegung des nidwaldenschen Wirthschaftspolizei¬
gesetzes, also um eine Frage des öffentlichen Rechtes, welche
als solche nicht auf dem Wege des Civilprozesses ausgetragen
werden kann, sondern als Verwaltungsstreitigkeit vor die Ad¬
ministrativbehörden gehört. In zweiter Linie kann sodann in
Frage kommen, ob die angerufene Gesetzesbestimmung, resp. die
Anwendung, welche derselben von den nidwaldenschen Behörden
gegeben wird, mit Vorschriften der Bundes- oder Kantonsver¬
fassung im Widerspruch stehe; allein auch diese Frage ist keine
civilrechtliche, sondern eine solche des öffentlichen und zwar
speziell des Staats-Rechtes.
Die vorliegende Streitigkeit stellt sich somit nicht als Justiz¬
sache dar, woraus folgt, daß das Bundesgericht als Civilgericht
zur Behandlung derselben nicht kompetent ist.
3. Was den staatsrechtlichen Rekurs betrifft, so haben Klä¬
ger gegen die Verfügung des nidwaldenschen w. w. Rathes,
welche sie anhält, Jedermann frei und ungehindert das Kurhaus
Bürgenstock besuchen zu lassen und zu diesem Zwecke die Be¬
nutzung eigener oder fremder Fuhrwerke auf der klägerischen
Privatstraße zu gestatten, sowohl beim Bundesrathe als beim
Bundesgerichte Beschwerde erhoben und zwar bei ersterer Be¬
hörde wegen Verletzung der in Art. 31 der Bundesverfassung
garantirten Gewerbefreiheit, beim Bundesgerichte wegen Ein¬
bruchs in den Art. 13 der Kantonsverfassung. Es könnte nun,
soweit die hierorts angebrachte Beschwerde gegen den Beschluß
vom 4. August v. J. gerichtet ist, in Frage kommen, ob der
Rekurs nicht gestützt auf Art. 59 des Bundesgesetzes vom
27. Juni 1874 wegen Verspätung zurückzuweisen sei; allein es
erscheint diese Frage im vorliegenden Falle deßhalb unerheblich,
weil jener Beschluß in Folge der Konzessionsertheilung vom
6. Juni, resp. 12./17. Juli d. J., an die Geschwister Bucher
dahin gefallen und gegen diese Konzession, resp. die derselben
beigefügte Vorschrift, die Benutzung der Privatstraße durch
fremde Fuhrwerke zu gestatten, auch von den Klägern, welche
als Eigenthümer des Gasthofes Bürgenstock ebenfalls, wie
ihre Mitrekurrenten Geschwister Bucher, von derselben betroffen
werden, rechtzeitig Beschwerde erhoben worden ist.
4. Dagegen erscheint es angezeigt, vorerst den Entscheid des
Bundesrathes über den bei ihm anhängig gemachten Rekurs
abzuwarten, bevor auf die hierorts eingereichte Beschwerde einge¬
treten wird. Denn unleugbar handelt es sich hauptsächlich und
in erster Linie um eine Frage der Gewerbefreiheit beziehungs¬
weise die Statthaftigkeit einer Beschränkung derselben, somit um
eine Streitigkeit, welche gemäß Art. 59 Lemma 2 Ziff. 3 des
Bundesgesetzes vom 27. Juni 1874 dem Bundesrathe zur Er¬
ledigung zusteht. Die Frage, ob die rekurrirten Schlußnahmen
auch den Art. 13 der Kantonsverfassung verletzen, tritt erst in
zweiter Linie auf und ist daher zu einer Beurtheilung derselben

nur insofern Veranlassung vorhanden, als der Bundesrath den
bei ihm eingereichten Rekurs als materiell unbegründet abweisen
sollte, indem diese Behörde finden würde, daß der von den nid¬
waldnerischen Behörden gegen Rekurrenten in ihrer Eigenschaft
als Eigenthümer resp. Pächter des Hotels Bürgenstock ausge¬
übte Zwang, ihre Privatstraße auch fremden Fuhrwerken ohne
Entschädigung zu öffnen, keine Verletzung der Gewerbefreiheit
enthalte.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
1.
Auf die Civilklage wird wegen Inkompetenz des Bundes¬
gerichtes, beziehungsweise weil eine Civilstreitigkeit nicht vorliegt,
nicht eingetreten.
2. Was den staatsrechtlichen Rekurs betrifft, so wird auf
denselben zur Zeit nicht eingetreten, sondern werden die Rekur¬
renten vorerst an den Bundesrath verwiesen.