bge · 43_II_557 · 1917-06-06 · de
BGE 43 II 557
Zivilrecht


556 
F.:amilienreeht. N° 73. 
ausländischen Erfüllungsortes anzuwenden wäre, der 
schweizer Richter doch die Anwendung einer z. B. den 
Wucher befördernden oder die wirtschaftliche Existenz 
einer Person vernichtenden Norm des ausländischen 
Rechts (z. B. Konkurrenzverbot) verweigern kann. Und 
zwar ist die Berufung auf den inländischen ordre public 
auch gegenüber einer auf Staatsvertrag beruhenden An-
wendung freITlden Rechts zulässig, wenn es sich um all-
?eme~ne Staats.vertragsnormen handelt, denen gegenüber 
Im Emzelfall eme Berufung aut das öffentliche Wohl als 
Ausnahme gerechtfertigt ist. Wenn aber, wie hier. der 
Staatsvertrag selber in einem besonders genannten Ein-
zelfall die Anwendung des ausländischen Rechts aus-
drücklich VeI langt, so wird dadurch der schweizerische 
ordre public einscbränke-nd umschrieben, mit der Folge, 
d~sf> der schweizer Richter die Anwendung des auslän-
dIschen Rechts nicht mit der Begründung ablehnen kann, 
dass es nach seiner Auffassung dem öffentlichen Wohl 
widerspreche, da sonst die Bestimmung des Staatsver-
trages in ihr Gegenteil verkehrt würde (vergl. TRAVERS, 
Convention de La Haye relative au divorce, No'207). 
2. -
Ist somit im vorliegendem Fall Art. 8 der Kon-
vention, der sowohl die Schweiz als Italien angehören, 
zur Anwendung zu bringen, so-haben die Vorinstanzen 
die. Klage mit Recht abgewiesen. Denn als letztes ge-
memsames Gesetz der Parteien im Sinne dieser Bestim-
mung kann, da die Klägerin' während der Dauer ihrer 
Ehe und bis zu ihre; Wiedereinbürgerung im Kanton 
st. Gallen Italienerin gewesen ist, nur das italienbche 
Recht in Frage kommen, das gemäss Art. 148 ff. Ce. die 
gänzliche Scheidung nicht kennt. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 6. Juni 1917 bestätigt. 
i 
Familienrecht. ~o 74. 
74. Arrat cl. 1a II· Sectlonoi.u. 41l 14 novembre 1917 
dans la cause B., defendeur, 
eontre H. et J .•. , demandeurs. 
ce art. 314 aI. 2 et 315. -
La presomption de paternite 
resultant de la cohabitation du defendeur avec la mere de 
l'enfant cesse lorsqu'il est Hahll que cette derniere a eu 
pendant l'epoque critique des relations sexuelles avec un 
autre homme. -
Notion de l'inconduite pendaut cette m~me 
periode. 
A. -
H. N., nee le 16 juin 1897, est entree le 10 octo-
bre 1914 comme domestique chez B. 
Des le printemps 1915 et jusqu'ä. fm juin ou commence-
ment de juillet de la meme annee, H. N. et B. ont 
entretenu des relations sexuelles. Le 25 fevrier 1916, H. N. 
a accouche d'un gan;on qui fut inscrit au registre de l' etat 
civil de Cully sous le nom de J. N. 
Travailleuse, mais de conduite tres legere~ elle provo-
quait les domestiques de son patron, en particulier J. K. 
Un jour, a la fin de juin ou au commencement de juillet 
1915, entre midi et une heure, alors que K. etait cou-
ehe sur son lit au grenier, H. N. l'a reveille en le cha-
touillant, puis a eu des relations sexuelles avec lui. Le 
matin de ce meme jour, elle en avait entretenu pour la 
derniere fois aV'ec son patron. 
B. - Par exploit du 5 septembre1916, H. N. a intente 
une action en paternite contre B. devant le Tribunal 
civil du district de Lavaux. Elle conelut a ce que le 
defendeur soit condamne, a lui payer une somme de 
446 fr. 30 et a servir a l'enfant une pension mensuelle 
de 30 fr. des sa naissance jusqu'a l'age de 6 ans, de 50 fr. 
de 6 a 15 ans et de 60 fr. de 15 a 18 ans. 
Le defendeur a cOllclu a liberation des fins de la de-
mande. 
C. -
Le Tribunal du district de Lavaux a, par jugc-
ment du 3 septembre 1917, condamne le dHendeur a 
558 
Familienrecht. Ne 74. 
payer a H. N. la somme de 80 fr. et a servir a l'enfant 
une pension mensuelle de 20 fr. jusqu'a l'age de 18 ans. 
. Les depens ont ete compenses. 
Le Tribunal considere : La demanderesse ne vivait 
pas dans l'inconduite. Le defendeur semble avoir renonce 
a cette exception. Le fait que Ia demanderesse a eu une 
seule fois des rapports avee K. ne detruit pas 1a pre-
somption de la paternite du defendeur. La demanderesse 
a declare a l'audience que ses regles n'etaient pas revenues 
depuis le mois de mai. D'autre part, Ia sage-femme, qui a 
aceouche la demanderesse, a affirme que l'enfant etait 
ne a terme. Cette double circonstance permet de fiXer 
comme date « quasi-certaine )} de la eoneeption le 25 mai 
1915, soit une epoque OU H. N, n'avait pas encore 
eu des relations avee K. L'instance eantonale admet 
done eomme « presque eertain I) qu'au moment OU elle a 
eohabite avee K., la demanderesse etait deja eneeinte des 
ffiuvres de B. 
D. - Le defendeur a recouru eu temps utile au Tribunal 
federal. Il reprend ses eonelusions liberatoires, fondees 
sur les art. 314 a1. 2 et 315 CC. 
La partie intimee a eonclu au, rejet du recours et a la', ' 
confirmationde rarret attaque. 
Statuant sur ees faits et considerant 
en drqit: 
1. -
Il est constant que le defendeur a eu a plusieurs 
reprises des relations sexuelles avee la demanderesse pen-
dant la periode critique (1 er mai au 3 aout 1915). La pre-
somption de l'art. 314, a1. 1 er CC est ainsi realisee. Mais 
il estaussi etabli que, pendant 1a meme periode (soH a la 
fin de juin ou au commeneement de juillet) la deman-
deresse a eohabite en outre une seule fois avec K. 
Elle a donc eu, pendant la periode envisagee par la loi, des . 
rapports sexuels avec un autre homme encore que le de-
frndeur ; ce fait suffit a faire eonsiderer comme rapportee 
FamUienrecht. N° 74. 
559 
Ia preuve de l'exception de l'art. 314 a1. 2, incombant au 
defendeur. En effet, la presomption legale de l'art. 314 
a1. 1 er existe egalement pour Ia paternite de K. 
Des lors, il incombait a la demanderesse de faire tomber 
les doutes eoncernant Ia paternite du defendeur en prou-
vant qu'au moment OU elle a eohabite avee K., elle etait 
deja enceinte (cf. RO 42 II p. 543, eons. 1 er ; 39 II 
p. 687). 
L'instance cantonale n'a pas etabli en fait d'une fa~on 
categorique que Ia demanderesse etait deja eneeinte au 
mois de mai. Le Tribunal de Lavaux a seulement presume 
qu'il en etait ainsi, etant donnes, 'd'une part, Ia declara-
tion de la demanderesse que ses menstru.es avaient cesse 
en mai 1915 et, d'autre part, le degre de maturite de 
l'enfant au moment de sa naissance. Mais cette pre-
somption n'est pas justifiee. Si I'on se base sans autre sur 
la declaration de la demanderesse, on libere eelle-ei de la 
preuve qui lui incombe, puisqu'on est en presence d'une 
simple affirmation d'une partie, qui n'est appuyee par 
aueun moyen de preuve (art. 8 CC). La date de la con-
eeption ne resultait pas non plus d'une fac;on certaine du 
fait que l'enfant apparaissait eomme ne a terme (declara-
tion de Ia sage-femme). L'experienee de la vie et les re-
eherehes de la seü~nee prouvent que l'on ne peut eonclure 
de Ia maturite apparente de l'enfant lors de sa naissance 
a Ia date eertaine de sa conception (cf. HOFMANN, Gericht-
liche Medizin, p. 181 et suiv.) dans le eas OU, eomme en 
l'espeee, il s'agit seulement d'un eeart d'environ un mois 
par rapport a la duree ordinaire de la grossesse. Dans ces 
conditions, le fait que l'enfant presentait les signes d'un 
enfant ne ä. terme n'exclut nullement la possibilite de sa 
eonception a la fin de juin ou au eommencement de 
juillet 1915. 11 se pourrait done qu'il fut issu des ffiUvres 
de K. Cette cireonstance permettant d'eIever des doutes 
serieux sur la paternite du defendeur, la demande doit 
etre ecartee (art. 314, al. 2). 
560 
FamilielU'eOht. Ne 7 •• 
2.- Au surplus, m~me si 1'0n admet que Ja demande-
resse etait deja enceinte a l'epoque OU eUe a eu des rela-
tions avee K., Ja demande n'en doit pas moins ~tre 
. rejetee en vertu de Ja disposition de l'art. 315 CC. Con-
trairement a l'opinion emise par le Tribunal de Lavaux, 
on lle saurait considerer que Je defendeur a renonce a 
l'exception de rart. 315 en reconnaissant que la demande,:, 
resse (I n.e vivait pas dans l'inconduite telle que Je fait 
par exemple une prostituee ou une femme publique t. 
La notion de l'inconduite au sens de l'art. 315 n'est pas 
identique avec ceIle de la prostitution. Ainsi. que Ie Tri-
bunal federal l'a dejä juge ä plusieurs reprises (voir RO 
39 II p. 687 ; 4211 p. 552) on ~oit considerer comme incon-
duite toute fa~n de se conduire qui permet de conclure 
avec vraisemblance que la demanderesse a entretenu en 
m~me temps des relations avec plusieurs hommes, de 
teIle sorte qu'il n'est plus possible de constater avec cer-
titude Ja paternite de run d'entre eux. Meme un fait isole 
peut, suivant les circonstances qui l'entourent, permettre 
de conclure ades habitudes constitutives de la notion 
generale de l'inconduite. Tel est le eas en l'espece ; non 
seulement il est etabli que la demanderesse poursuivait 
de ses assiduites les jeunes gens de son entourage, en par-
ticulier les domestiques de son patron; il est encore (IOns-
tant que le jour m!me OU eUe avait cohabite avec Je 
defendeur, elle a provoque K. et a eu des relations 
avec lui dans les circonstancea relatees dans la partie 
fait du present aIT~t. Une pareille· conduite denote une 
telle depravation morale que 1'0n est fonde ä consida-er 
comme vraisemblable que, notammEmt pendant la periode 
critique et avant de cohabiter avec K., 1a demandel'esse 
n'a pas eu de scrullUles ä avoir des relations sexuelles 
encore avee d'auues individus que le defendeur. Or, c'~st 
18 preeisement ce que l'art. 315 CC entend par inconduite 
(voir RO 42 II p. 543 et 545). 
La demande doit des 10rs etre ecartee aussi pour le 
motif prevu ä l'art. 315. 
+ 
Par ces motifs, 
Familienrecht. N° 75. 
le Tribunal federal 
prononce: 
Le recours estadmis. En consequence Ie jugement atta-
que est reforme dans ce sens que la demande est ecartee. 
75. Sentenz" 6 elioembre 1917 ele11" IIa sezione civUe neUa 
causa I. Bolonpro, "ttere, controi Ä. veel. Chiodi, convenllta. 
Art. 334 ce. Questo disposto non e applicable se non nei 
rapporti dei figli maggiorenni. verso i loro genitori (padre 
e madre) ed e escluso, ad esempio, nei loro rapporti verSo 
la nonna. 
NeUa causa precitata i1 giudice cantonale, basandosi 
sull' art. 334 CC, aveva accordato aH' attore, abbiatico 
della convenuta, uu eompenso per i servizii ehe esso, 
auche dopo aver raggiunta Ia maggiore eta, aveva pre-
8tato nella eomunione domestica dena nonna. 
TI Tribunale ftderale si pronuncio in sense eontrario 
per il motivo segu~nte.: 
In quest'ordine di idee l'attore ha fatto capo anzitutto 
aU'art. 334 CC e l'istanza cantonale ha ammesso la sua 
applicabilitä : ma a torto. Il tenore di que~to disposto e 
ehiaro, ne pUO prestarsi, sembra, ad ambigua interpre-
tazione: comunque, ogni dublio e tolto qualora 10 si 
raffronti coU'art. 111 LEF e col messaggio deI Consiglio 
federale snl pl'ogetto deI CC 28 maggio 1904. L'art. 111 
LEF. che tepde ad attuare nel diritto delle esecuzioni il 
principiopo~to all'art. 334 Ce., non menziona, in riguardo 
a questo disposto, ehe i figli, ai quali solo esso coneede 
il diritto di participare al piglloramento deI debitore 
(padre 0 ma<,lre) senza preventiva eseeuzione: ed il mes-
saggio deI Consiglio federale (cd. italiana p. 47) dichial'a :