bge · 38_I_617 · 1911-03-23 · de
BGE 38 I 617
Öffentliches Recht


90. Arteil vom 24. Oktober 1912 in Sachen Straubinger.
Die Erlegung und Aneignung frei lebenden Wildes bildet kein Aus¬
lieferungsdelikt, weil dieser Tatbestand sich nach schweize¬
rischem Recht als blosser « Jagdfrevel » im Sinne des BG über Jagd
und Vogelschutz vom 24. Juni 1904 darstellt. der dem Strafbarkeits¬
erfordernis von Art. 1 Abs. 2 des schweiz.-osterreich.
Auslieferungsvertrages nicht entspricht.
Das Bundesgericht hat
auf Grund folgender Tatsachen:
A. — Mit Note vom 17. August 1912 hat die k. u. k. öster¬
reichisch=ungarische Gesandtschaft in Bern gemäß dem Staatsver¬
trage zwischen der Schweiz und Österreich=Ungarn vom 10. März
1896 beim Bundesrat die Auslieferung des am 4. August 1912
auf Veranlassung des k. k. Landesgerichts Salzburg in Zürich ver¬
hafteten österreichischen Staatsangehörigen Oskar Straubinger nach¬
gesucht, und zwar zur Verbüßung der vom k. k. Landgericht Salz¬
burg, Abteilung V, durch Urteil vom 23. März 1911 wegen
Verbrechens des Diebstahls im Sinne der §§ 171, 173, 176 II a
StG vom 27. Mai 1852, mit Abänderung vom 9. April 1910,
gemäß § 178 StG über ihn verhängten Strafe „des schweren
* S. 165 in diesem Bande.

Kerkers in der Dauer von zehn Monaten, verschärft monatlich
durch einen Fasttag“
Aus den Entscheidungsgründen dieses Strafurteils, gegen das
sich der Verurteilte erfolglos beim k. k. Obersten Gerichts= und
Kassationshof in Wien beschwerte, ist hervorzuheben: Der zwei
Mal wegen Diebstahls vorbestrafte Straubinger sei überwiesen,
am 4. September 1909 im Kendlgraben (Gemeinde St. Georgen,
Gerichtsbezirk Taxenbach) auf ärarischem Jagdgebiet, auf dem die
Gebrüder Pott die Jagdausübung gepachtet hätten, in voller Kennt¬
nis dieser Verhältnisse eine Hirschkuh im Werte von 200 Kr. und
ein Hirschkalb im Werte von 100 Kr. erlegt und zu seiner Ver¬
wendung fortgeschafft zu haben. Er sei deshalb schuldig, „nach
zweimaliger Abstrafung wegen Diebstahles um seines Vorteils
willen fremde bewegliche Sachen in einem 50 Kr. und 200 Kr.
übersteigenden Werte ..... aus dem Besitze und ohne Ein¬
willigung des Dr. Paul Pott entzogen zu haben“.
Die in dem Urteil angerufenen österreichischen Gesetzesbestim¬
mungen lauten:
§ 171 StG von 1852
„Wer um seines Vorteiles willen eine fremde bewegliche Sache
„aus eines andern Besitz, ohne dessen Einwilligung, entzieht, be¬
„geht einen Diebstahl.“
§ 173 StG von 1852/1910:
„Der Betrag macht den Diebstahl zum Verbrechen, wenn der¬
„selbe oder der Wert desjenigen, was gestohlen wurde, mehr als
„200 Kronen ausmacht.
§ 176 StG von 1852/1910:
„Aus der Eigenschaft des Täters ist der Diebstahl ein Ver¬
„brechen:
„II. Mit Rücksicht auf einen Betrag von mehr als fünfzig
„Kronen:
„a) wenn der Täter schon zwei Mal ..... des Diebstahls
„wegen gestraft worden."
§ 178 StG von 1852:
„Ist der Diebstahl außer dem, das in den §§ 173—176 zum
„Verbrechen erfordert wird, nicht weiter beschwert, so soll er mit
„schwerem Kerker von sechs Monaten bis zu einem Jahre, bei
„erschwerenden Umständen aber zwischen einem und fünf Jahren,
„bestraft werden.
B. — Straubinger hat gegen seine Auslieferung protestiert, da
er wegen eines „Fiskaldeliktes“ verurteilt worden sei, für das keine
Auslieferungspflicht bestehe.
Mit Zuschrift vom 22. August 1912 hat deshalb das eidg.
Justiz= und Polizeidepartement die Akten gemäß Art. 23 des
Bundes=Auslieferungsgesetzes vom 22. Januar 1892 (AuslG)
dem Bundesgericht zum Entscheide übermittelt.
C. — Das Bundesgericht hat durch Beschluß vom 12. Sep¬
tember 1912 zunächst eine Aktenergänzung darüber veranlaßt, ob
das von Straubinger erlegte Wild sich in einem geschlossenen
Gehege oder in anderer Weise, trotz seiner Freiheit, bereits im
Besitze des Jagdberechtigten befunden habe.
Hierauf hat das eidg. Justiz= und Polizeidepartement dem Ge¬
richt mit Zuschrift vom 18. Oktober 1912 einem ihm selbst mit
Verbalnote der k. u. k. österreichisch=ungarischen Gesandtschaft vom
17. Oktober übermittelten Bericht des k. k. Landesgerichts Salz¬
burg vom 1. Oktober 1912 übersandt. Dieser enthält die Er¬
klärung, „daß es sich im vorliegenden Falle um einen lediglich
„nach § 171, 173, 176 II a StG zu verfolgenden Wilddiebstahl
„handelt, daß also insbesondere eine Qualifikation nach § 174 II f
„(Einfriedung der Waldung) nicht vorlag, daß daher seitens des
„k. k. Landesgerichts eine weitere, von der schweizerischen Regierung
„gewünschte Aufklärung nicht gegeben werden, sondern nur auf
„die urteilsmäßig festgestellte Tatsache hingewiesen werden kann,
„daß der Verurteilte im fremden Jagdgebiete eine Hirschkuh, wert
„200 Kr., und ein Hirschkalb, wert 100 Kr., erlegt und beide
„Wildstücke aus dem Reviere fortgeschafft hat, ein Vorgang, der
„vom österreichischen Gesetze, das einen Wildfrevel nicht kennt
„und mit der Jagdberechtigung in irgend einem Gebiete dem Jagd¬
„berechtigten ipso jure den Besitz des in diesem Gebiete ange¬
„troffenen Wildes zuerkennt, als Entziehung „„aus eines anderen
„Besitz"“ (Diebstahl) bezeichnet wird";
in Erwägung:
Laut Art. 1 Abs. 2 des Auslieferungsvertrages zwischen der
Schweiz und Österreich=Ungarn vom 10. März 1896 hat die
Auslieferung nur wegen solcher strafbaren Handlungen stattzu¬

﻿620 A. Staatsrechtliche Entscheidungen. IV. Abschnitt. Staatsverträge.
finden die nach der Gesetzgebung sowohl des die Auslieferung
begehrenden, als auch des um die Auslieferung ersuchten Staates
mit einer einjährigen Freiheitsstrafe oder mit einer schwereren
Strafe bedroht sind. Der Begriff des vertragsgemäßen Ausliefe¬
rungsdeliktes erfordert also einen Tatbestand, der in den beiden
Vertragsstaaten unter Strafe gestellt ist, und zwar derart, daß
das angedrohte Strafmaß wenigstens bis auf ein Jahr Freiheits¬
entzug geht.
Nun handelt es sich vorliegend nach der Begründung des Straf¬
urteils und dem ergänzenden Bericht des Landesgerichts Salzburg
oben Fakt. A und C darum, daß Straubinger in einem offenen,
d. h. nicht eingefriedigten, fremden Jagdrevier unberechtigter Weise
eine Hirschkuh und ein Hirschkalb erlegt und sich angeeignet hat.
Der österreichische Richter hat diesen Tatbestand als Diebstahl im
Sinne von Art. 171 StG qualifiziert, indem er von der An¬
nahme ausgegangen ist, Straubinger habe das erlegte Wild dem
Besitze des am Orte der Erlegung Jagdberechtigten (Dr. Pott)
entzogen. Danach und nach dem Inhalte des Nachtragsberichtes
des Landesgerichts Salzburg scheint die österreichische Gerichts¬
praxis den Standpunkt zu vertreten, daß der Jagdberechtigte an
dem auf seinem Jagdgebiet sich aufhaltenden Wild kraft seines
Jagdrechtes den „Besitz“ im Sinne des Art. 111 StG ausübe.
Diese Auffassung steht mit dem allgemeinen Rechtsbegriff des
Besitzes als der tatsächlichen Herrschaft und Verfügungsgewalt
über eine Sache — wie sie an völlig frei lebendem Wild wohl
kaum denkbar ist — im Widerspruch und läßt sich somit aus dem
Text des Art. 171, der eine abweichende besondere Definition jenes
Begriffes nicht enthält, nicht ohne weiteres ableiten. Einer ein¬
läßlicheren Erörterung hierüber bedarf es indessen nicht; denn wenn
auch der vorliegenden Anwendung des österreichischen Strafgesetzes
vorbehaltlos zugestimmt werden könnte und demnach die Aus¬
lieferungspflicht im hier gegebenen Falle aus dem Gesichtspunkte
des österreichischen Rechtes zu bejahen wäre, da die auf den
festgestellten Diebstahl als solchen zutreffende und angewandte Straf¬
drohung des Art. 178 StG (Strafe des schweren Kerkers von
sechs Monaten bis zu einem Jahre) dem erwähnten Aus¬
lieferungserfordernis genügt, so stellt der fragliche Tatbestand da¬
III. Auslieferungsvertrag mit Oesterreich-Ungarn. N° 90.
621
gegen nach der schweizerischen Gesetzgebung unzweifelhaft kein
Auslieferungsdelikt dar. In Betracht fällt mit Rücksicht auf
Ort der Verhaftung Straubingers zunächst das Strafgesetzbuch des
Kantons Zürich vom Jahre 1871 (Neuausgabe vom Jahre 1897),
das in § 168 den Diebstahl definiert als die wissentliche Weg¬
nahme, zum Zwecke der Aneignung, einer „fremden beweglichen
Sache aus dem Gewahrsam eines andern“. In der zürcherischen
Gerichtspraxis aber steht fest, daß unter der fremden Sache im
Gewahrsam eines andern eine in fremdem Privateigentum
stehende Sache zu verstehen und daß daher an freilebendem, d. h.
in keiner Umzäunung gehaltenem Wild als einer herrenlosen,
erst durch „Besitzergreifung“ zum Privateigentum erwerbbaren
Sache (§ 62 und 195 des zürcherischen Privatrechtlichen Gesetz¬
buches) kein Diebstahl möglich ist (vergl. Kommentar des zürch.
StGB von Zürcher und Benz, Anm. 1 zu § 168 und die dort
zitierten Gerichtsurteile). Diese Praxis entspricht übrigens dem
durch die Bundesgesetzgebung einheitlich für die ganze Schweiz
geschaffenen Rechtszustande, wonach die unberechtigte Aneignung
von frei lebendem Jagdwild als ein besonderes Vergehen gegen
das Jagdrecht, als ein Fall von „Jagdfrevel“, behandelt wird.
Die Jagdfrevel sind jedoch in Art. 21 des einschlägigen Bundes¬
gesetzes über Jagd und Vogelschutz vom 24. Juni 1904 aus¬
schließlich mit Geldbußen im Maximalbetrage von 500 Fr. (Ziff. 1)
bedroht, die im Rückfalle, gemäß Art. 23 Ziff. 2 Abs. 1 des
Gesetzes, bis auf das doppelte zu verschärfen und mit der Folge
des Entzugs oder der Verweigerung der Jagdberechtigung auf drei
bis sechs Jahre zu verbinden sind. Speziell auf das unberechtigte
Jagen (ohne die vom Kanton gemäß Art. 2 des Bundesgesetzes
vorgeschriebene Jagdbewilligung) an sich, d. h. sofern damit keine
andere Gesetzesübertretung verbunden ist (wie beim Abschießen
geschützter Tiere oder bei Verwendung verbotener Jagdmittel), ist
Buße von nur 40—100 Fr. angedroht (Art. 21 Ziff. 5 lit. a
in fine des Gesetzes). Freiheitsentzug kann für Jagdfrevel nur im
Falle der Strafumwandlung zur Anwendung kommen, wobei gemäß
Art. 22 des Jagdgesetzes, in Verbindung mit Art. 8 des Bundes¬
Strafgesetzes vom 4. Hornung 1853, 5 Fr. Buße einem Tag
Gefängnis gleichzuhalten sind, so daß die Gefängnisstrafe auch des

rückfälligen Frevlers höchstens 200 Tage betragen kann. Es würde
somit selbst dieses Umwandlungsstrafmaß die Voraussetzung von
Art. 1 Abs. 2 des Auslieferungsvertrages zwischen der Schweiz
und Osterreich=Ungarn nicht erfüllen, wenn es im Sinne dieser
Vertragsbestimmung überhaupt mit in Betracht fallen sollte, was
demnach hier nicht entschieden zu werden braucht, sondern aus¬
drücklich dahingestellt bleiben mag. Ist aber dem vorliegenden Aus¬
lieferungsbegehren schon wegen Nichtzutreffens des allgemeinen
Auslieferungserfordernisses von Art. 1 Abs. 2 des Vertrages
zwischen der Schweiz und Österreich=Ungarn keine Folge zu geben,
so braucht nicht mehr untersucht zu werden, ob, wie der Einsprecher
Straubinger behauptet, ein sog. „Fiskaldelikt“ in Frage stehe, bei
dem die Auslieferung auch nach der besondern Bestimmung in
Art. IV Abs. 1 jenes Vertrages nicht zu bewilligen wäre; -
erkannt:
Die Einsprache Straubingers gegen seine Auslieferung nach
Österreich=Ungarn wird gutgeheißen, und es hat demnach die Aus¬
lieferung nicht stattzufinden.
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