bge · 79_III_119 · 1953-09-03 · de
BGE 79 III 119
Schuldbetreibung und Konkurs


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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 26. 
beim konkreten Geschäft>> ankommt, vgl. ÜSER~SCHöNEN­
BERGER, N. 47 am Ende zu Art. 24 OR) etwas wesentlich 
anderes sei als eine voll liberierte Aktie. Das ist aber zu 
bejahen, wenn· auch vielleicht nicht allgemein, so doch 
eben bei einer Konkurssteigerung, von deren Teilnehmern 
nicht ohne weiteres erwartet werden darf, sie nehmen 
auch eine ihnen nicht bekannt gewordene Einzahlungs-
pflicht einfach mit in Kauf. 
Übrigens liess es der Steigerungsleiter an der nach den 
Umständen gebotenen Pflicht zur Aufklärung des Gant-
publikums fehlen. Wie aus der Vernehmlassung des 
Konkursamtes zur Beschwerde hervorgeht, begnügte er 
sich damit, an der Steigerung die Interimsscheine zu ver-
lesen. Er machte die Anwesenden also nicht ausdrücklich 
darauf aufmerksam, dass 96 Aktien nur zu 40 % liberiert 
seien (und der Erwerber eine Einzahlungspflicht von 
Fr. 28,800.- zu übernehmen habe). Dazu hätte Veran-
lassung bestanden, da nicht vorausgesetzt werden durfte, 
jeder Gantteilnehmer habe die Interimsscheine zuvor 
eingesehen und sich von der besondern Art des dritten 
dieser Scheine ein genaues Bild gemacht, oder dies· sei 
beim blossen Verlesen des Textes geschehen. Es handelt 
sich dabei nicht um eine dem Gantleiter nicht zuzumutende 
Rechtsbelehrung, sondern um die Darlegung von Tat-
sachen, die für den Entschluss zum Erwerb offenkundig 
wesentlich sein konnten. Insbesondere durfte der Gant-
leiter beim Rekurrenten Burri keine nähere Kenntnis der 
Verhältnisse voraussetzen. Er konnte nicht wissen, ob 
der Bieter schon durch die Steigerungsankündigung für 
die Interimsscheine interessiert worden war, oder ob 
ihn erst der Umstand zu einem Angebot ermunterte, dass 
sich sonst kein Bieter fand. Jedenfalls musste es ihn 
stutzig machen, dass überhaupt jemand es wagte, diese 
drei Interimsscheine zu erwerben. Er musste bei der 
gegebenen Sachlage mit einem Irrtum, wie er beim Rekur-
renten Burri vorlag, rechnen, so dass auch deshalb, weil 
der Irrtum dem Vertragsgegner erkennbar war, die 
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N• 27. 
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Annahme eines unter Art. 24 Abs. l Zi:ff. 4 OR fallenden 
Sachverhaltes nach Treu und Glauben gerechtfertigt ist. 
Demnach erkennt die Schuldbetr. u. Konkurskammer: 
Der Rekurs wird gutgeheissen und der Steigerungszu-
schlag aufgehoben. 
27. Entscheid vom 3. September 1953 i. s. Jmexim A.G. 
Zwang_sversteigerung von Grundstücken, Zahlung des Steigerungs-
preises (Art. 136 SchKG). "Verrechnung" mit einer vom 
Schuldner bestrittenen Grundpfandforderung ? 
Reali~atio,n forc~e d_es immeubles par voie d'encheres. Payement du 
prix d ad7udicatwn (art. 136 LP). « Compensation » avec une 
creance hypothecaire contestee par le debiteur ? 
Rea~izzazione forzata di fondi. Pagamento del prezzo di aggiudica-
zior:e (art. 136 LEF). « Compensazione" con un credito ipote-
car10 contestato dal debitore ? 
In der von der Gläubigerin der II. Hypothek 
angehobenen Grundpfandbetreibung brachte das Be-
treibungsamt Basel-Stadt die im Eigentum der Rekur-
rentin stehende Liegenschaft Fasanenstrasse 122 in Basel 
am 11. Juni 1953 zur Versteigerung. Die Steigerungsbedin-
gungen sahen vor, dass die auf Abrechnung an der Kauf-
summe bar zu zahlenden Beträge bis zum 11. September 
1953 zu entrichten seien. Den Zuschlag erhielt zu 
Fr. 338,000.- J.-J. Brodbeck, der im Lastenverzeichnis 
als Gläubiger der III. Hypothek, eines Schuldbriefs über 
Fr. 50,000.-, eingetragen ist. Da die Rekurrentin gegen 
ihn am 7. Mai 1953 Klage auf Aberkennung des von ihm 
beanspruchten Forderungs- und Grundpfandrechts einge-
leitet hatte, teilte ihm das Betreibungsamt mit Schreiben 
vom 13. Juni 1953 u. a. mit, der die hypothekarische 
Belastung I. und II. Ranges übersteigende Teil des Gant-
kaufpreises (ein Betrag von rund Fr. 46,700.-) sei auf der 
Gerichtskasse bar einzuzahlen und bleibe solange gesperrt, 
bis ein rechtskräftiges Gerichtsurteil vorliege oder die 
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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 27. 
Parteien sich geeinigt haben. Es bestehe auch die Möglich-
keit, eine die Einzahlung auf erste Aufforderung hin 
unbedingt gewährleistende Garantie einer Grossbank oder 
eine Erklärung der Schuldnerin beizubringen, wonach 
sie auf die Einzahlung oder Sicherstellung verzichte. Wenn 
die Entlastungserklärungen der Grundpfandgläubiger I. 
und II. Ranges beschafft seien und > Teil des Kaufpreises mindestens einstweilen 
nicht zu zahlen und habe dafür auch keine Sicherheit zu 
leisten. Nach Bezahlung oder Sicherstellung der allenfalls 
geschuldeten Handänderungssteuer sei er dem Grundbuch-
amt als Eigentümer der ersteigerten Liegenschaft anzu-
melden. Für den Fall, dass er den Lastenbereinigungs-
prozess verlieren und dann nicht innert einer angemessenen 
Nachfrist den zu Unrecht <<verrechneten,, Restkaufpreis 
tilgen sollte, sei, um die dann notwendige Aufhebung des 
Zuschlags zu ermöglichen, in analoger Anwendung von 
Art. 66 VZG eine Verfügungsbeschränkung gemäss Art. 
960 ZGB im Grundbuch vormerken zu lassen in dem 
Sinne, dass er die Liegenschaft weder veräussern noch 
über die jetzt bestehenden I. und II. Hypotheken hinaus 
belasten dürfe. 
Diesen Entscheid hat die Rekurrentin an das Bundes-
gericht weitergezogen mit dem Antrag auf Wiederher-
stellung der Verfügung des Betreibungsamtes. 
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht 
in Erwägung : 
Die Versteigerung von Liegenschaften geschieht nach 
Art. 136 SchKG gegen Barzahlung oder unter Gewährung 
eines Zahlungstermins von höchstens sechs Monaten. 
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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. No 27. 
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Im vorliegenden Falle gewährten die Steigerungsbedin-
gungen einen solchen von drei Monaten. 
Ist der Ersteigerer zugleich Gläubiger, so darf er nach 
der Praxis unter Umständen den Steigerungspreis ganz 
oder zum Teil mit seiner Forderung «verrechnen i1. 
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz folgt dies nicht aus 
Art. 47 VZG, sondern einzig aus dem von ihr ebenfalls 
angeführten allgemeinen Rechtsgrundsatze, dass eine Lei-
stung, durch die der Empfänger zu sofortiger Rückgewähr 
des Empfangenen verpflichtet würde, nicht erbracht zu 
werden braucht. In Anwendung dieses Grundsatzes den 
Ersteigerer von der tatsächlichen Erfüllung der Kaufpreis-
schuld ganz oder teilweise zu entbinden, ist aber nur 
statthaft, wenn von vornherein unzweifelhaft feststeht 
dass das Betreibungsamt den Steigerungspreis oder eine~ 
Teil davon im Falle seiner Bezahlung dem Ersteigerer 
zurückgeben müsste (BGE 79 III 23). Dies ist nicht der 
Fall, wenn die Forderung, kraft welcher der Ersteigerer 
von der Erlegung des Steigerungspreises befreit sein 
möchte, vom Schuldner in einer nach Betreibungsrecht 
beachtlichen Weise bestritten ist, wie es hier zutrifft. 
Ob die Bestreitung zu Recht erfolgt sei oder nicht, haben 
nicht die Betreibungsbehörden, sondern die Gerichte zu 
entscheiden. Solange diese nicht geurteilt haben noch der 
Schuldner die Bestreitung zurückgezogen hat, wäre das 
Betreibungsamt nicht befugt, geschweige denn verpflichtet, 
dem Ersteigerer den Teil des Steigerungspreises auszu -
zahlen, der auf seine Forderung entfällt, wenn sie sich 
als begründet erweist. Vor der Erledigung des Streites 
über seine Forderung darf dem Ersteigerer daher auch 
nicht erlassen werden, diesen Teil des Steigerungspreises 
zu begleichen. Auf jeden Fall darf dies nicht geschehen, 
ohne dass von ihm eine Sicherheit verlangt wird, die volle 
Gewähr dafür bietet, dass dieser Betrag bei Abweisung 
seiner Forderung ohne weiteres greifbar sein wird. 
Die Erwägungen der Vorinstanz vermögen ihre gegen-
teilige Entscheidung nicht zu rechtfertigen. Für einen 
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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 27. 
Gläubiger, dessen Forderung zu Unrecht bestritten wird, 
kann es freilich einen erheblichen Nachteil bedeuten, 
wenn er gezwungen ist, im Falle der Ersteigerung der 
Liegenschaft den vollen Preis zu begleichen oder sicher-
zustellen. Auf der andern Seite aber brächte es dem 
Betriebenen unter Umständen noch grössere Nachteile, 
wenn ein Ersteigerer, dessen Forderung er zu Recht 
bestreitet, von der Pflicht zur Zahlung oder Sicherstellung 
des Kaufpreises entbunden würde. Gerade wenn man mit 
der Vorinstanz den Fall eines finanziell schwachen Erstei-
gerers in Betracht zieht, verbietet sich die von ihr gewählte 
Lösung. Wohl ermöglicht diese für den Fall, dass der 
Ersteigerer im Lastenbereinigungsprozess unterliegen und 
alsdann den Gantkauf nicht erfüllen sollte, die Aufhebung 
des Zuschlags, allein für die Ausfallforderung gewährt sie 
dem Betriebenen keinerlei Sicherheit, weil eben die Vor-
instanz der von ihr als analog anwendbar bezeichneten 
Vorschrift von Art. 66 Abs. 3 VZG nur das Erfordernis 
der Verfügungsbeschränkung, nicht auch dasjenige der 
Sicherstellung des Restkaufpreises entnommen hat. Dieses 
Ergebnis ist nicht minder anstössig als die von der Vor-
instanz befürchteten Folgen einer wortgetreuen Anwen-
dung der geltenden Vorschriften. Die Gefahr, dass einmal 
ein Schuldner die Forderung eines Grundpfandgläubigers 
mutwillig bestreiten könnte, darf übrigens nicht über-
schätzt werden. Er hat ja alles Interesse daran, dass sich 
die Gläubiger an der Versteigerung beteiligen und dadurch 
zur Verringerung seiner Schulden beitragen. Bestreitet 
er eine grundpfändlich gesicherte Schuld zu Unrecht, dann 
muss er gewärtigen, dass die Liegenschaft zu einem 
bedeutend geringem Preis als dem, den der betreffende 
Gläubiger zu bieten bereit gewesen wäre, versteigert wird 
und er einen entsprechend höhern Betrag schuldig bleibt. 
Die Verwertung vermag er in einem Falle wie dem vor-
liegenden mit der Bestreitung nicht aufzuhalten. Zu 
trölerischer Bestreitung besteht daher wenig Anreiz. 
Die von der Vorinstanz getroffene Lösung ist übrigens 
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. No 27. 
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auch insofern mit Art. 136 SchKG unvereinbar, als sie 
darauf hinausläuft, dem Ersteigerer eine Zahlungsfrist 
einzuräumen, die mehr als sechs Monate dauert, wenn 
der Lastenbereinigungsprozess länger dauert. Dies wäre 
nur mit Zustimmung sämtlicher Beteiligter, also auch 
des Betriebenen, zulässig (BGE 75 III 13). An einer 
solchen Zustimmung fehlt es hier. 
Die Verfügung des Betreibungsamtes war daher richtig. 
Sie bedeutet, dass der Ersteigerer Brodbeck den die I. 
und II. Hypothek übersteigenden Teil des Gantkaufpreises 
innert der Frist, die die Steigerungsbedingungen im 
Rahmen von Art. 136 SchKG festgesetzt haben, bar ein-
zuzahlen oder durch eine der Barzahlung gleichwertige 
Bankgarantie sicherzustellen hat, es sei denn, dass die 
(nach den vorliegenden Akten an der Zahlung oder Sicher-
stellung allein interessierte) Rekurrentin hierauf verzich-
ten sollte. Wenn der Ersteigerer bis zum Ablauf der Frist 
weder Barzahlung noch eine Verzichterklärung der Re-
kurrentin beibringt, droht ihm die Aufhebung des Zu-
schlags. Macht er dagegen von einer der ihm zur Wahl 
stehenden Möglichkeiten rechtzeitig Gebrauch, und regelt 
er ausserdem die Handänderungssteuer (Art. 66 Abs. 4 
VZG), so kann sein Eigentumserwerb zur Eintragung ins 
Grundbuch angemeldet werden. Eine Verfügungsbeschrän-
kung im Sinne von Art. 66 Abs. 3 VZG und Art. 960 ZGB 
ist dabei nicht vorzumerken {auch nicht im Falle der 
Sicherstellung durch Bankgarantie, da die Leistung einer 
Garantie, wie das Betreibungsamt sie fordert, der Bar-
zahlung praktisch gleichkommt). Zahlt Brodbeck den 
Betrag von rund Fr. 46,700.- bar ein, so bleibt er bis 
zur Erledigung des Lastenbereinigungsprozesses gesperrt, 
m.a.W. die Einzahlung hat den Sinn einer Hinterlegung 
zu Randen des Berechtigten. In weiterm Masse, als es 
hiedurch geschieht, kann den Interessen des Ersteigerers 
nicht Rechnung getragen werden. 
Die Frist für die Regelung des erwähnten Betrages, 
die nach der Verfügung vom 13. Juni 1953 in Verbindung 
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Sehuldbetreibungs- und Konkursrecht. No 28. 
mit den Steigerungsbedingungen bis zum 11. September 
1953 reicht, ist um die Zeit von der Zustellung des ange-
fochtenen Entscheids bis zur Zustellung des Dispositivs 
des vorliegenden Entscheides zu erstrecken (vgl. BGE 
51 III 14). 
Demnach erkennt die Schuldbetr. u. Konkurskammer: 
Der Rekurs wird gutgeheissen und die Verfügung des 
Betreibungsamtes Basel-Stadt vom 13. Juni 1953, soweit 
sie die Regelung des die hypothekarische Belastung I. 
und II. Ranges übersteigenden Teils des Gantpreises 
betrifft, wiederhergestellt mit der Massgabe, dass die nach 
jener Verfügung bis zum 11. September 1953 reichende 
Frist für die .Hinterlegung oder Sicherstellung dieses 
Betrags bis zum 1 7. Oktober 1953 erstreckt wird. 
28. Entscheid vom 3. September 1953 i. S. Rodax G.m.b.H. 
Wenn in einer Pfandbetreibung, gegen die kein Rechtsvorschlag 
erhoben wurde, das Pfand wegen einer Drittansprache nicht 
verwertet werden kann, ist dem Betreibenden kein Pfandaus-
fallschein auszustellen und kann er nicht verlangen, dass die 
Betreibung auf dem 'Vege der Pfändung oder des Konkurses 
fortgesetzt werde (Art. 158 SchKG ). 
Lorsque dans une poursuite en realisation de gage a laquelle il n'a 
pas ete fait opposition le gage n'a pu etre realise en raison de la 
revendication d'un tiers, on ne doit pas delivrer d'acte d'insuffi-
sance de gage au creancier poursuivant et ce dernier n'a pas 
le droit de demander que la poursuite soit continuee par voie 
de saisie ou de faillite (art. 158 LP). 
Se in un'esecuzione in via di reaJizzazione del pegno, nella quale 
non e stata fatta opposizione, il pegno non puo essere realizzato 
a motivo della rivendicazione d'un terzo, l'ufficio non deve 
rilasciare un attestato d'insuffecienza di pegno al creditore proce-
dente e questi non puo domandare il proseguimento dell'ese-
cuzione in via di pignoramento o di fallimento (art. 158 LEF). 
Am 1. September 1953 retinierte das Betreibungsamt 
Zürich 11 bei Hans Honegger für eine Mietzinsforderung 
der Rekurrentin als einzigen Gegenstand eine Couch. 
Diese wurde von einem Dritten zu Eigentum beansprucht. 
c 
1 
Sehuldbetreibungs. und Konkursrecht. No 28. 
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Nach Erhalt der Retentionsurkunde leitete die Rekurrentin 
gegen Honegger unter Verzicht auf die bei Stellung des 
Retentionsbegehrens angehobene Mietzinsbetreibung Nr. 
21351 Betreibung auf Pfandverwertung ein (Nr. 36339). 
Honegger erhob dagegen keinen Rechtsvorschlag. Nach-
dem die Rekurrentin durch Stillschweigen während der 
ihr gemäss Art. 106 SchKG mit Formular Nr. 22 ange-
setzten Frist auf das Retentionsrecht an der Couch ver-
zichtet hatte, ersuchte sie das Betreibungsamt, ihr einen 
Pfandausfallschein auszustellen oder die Betreibung auf 
dem Wege der Pfändung fortzusetzen; Gegen den ableh-
nenden Bescheid des Betreibungsamtes vom 24. März 
1953 führte sie Beschwerde. Von der untern und am 26. 
Juni 195.3 auch von der obern kantonalen Aufsichtsbehörde 
abgewiesen, hält sie vor Bundesgericht an ihrem Begehren 
fest. 
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer 
zieht in Erwägung : 
1. -
(Prozessuales). 
2. -
Art. 158 Abs. 1 SchKG gibt nach seinem ·unmiss-
verständlichen Wortlaut dem Gläubiger nur Anspruch 
darauf, dass ihm gegebenenfalls bescheinigt wird, dass 
das Pfand wegen ungenügenden Angebotes nicht ver-
wertet werden konnte oder dass der Erlös die Forderung 
nicht deckt. Ihm das Recht auf eine entsprechende Beschei-
nigung zuzugestehen und gestützt darauf das Vorgehen 
nach Art. 158 Abs. 2 SckKG zu gestatten, wenn die 
Verwertung des Pfandes wegen einer Drittansprache 
unterblieben ist, wäre nur dann angängig, wenn die 
wortgetreue Auslegung des Gesetzes zu unhaltbaren, dem 
Sinne der gesetzlichen Vorschrift widersprechenden Folgen 
führen würde. Davon kann keine Rede sein. Ist in einer 
Pfandbetreibung, gegen die kein Rechtsvorschlag erhoben 
wurde, die Verwertung an einer Drittansprache geschei-
tert, so ist die Vermutung für das Bestehen eines . Forde-
rungsrechtes des Betreibenden bei weitem nicht so stark,