bge · 29_II_773 · 1903-12-03 · de
BGE 29 II 773
Zivilrecht


95. Arteil vom 3. Dezember 1903 in Sachen Staat Bern,
Kl. u. Wid.=Bekl., gegen Hofstetter, Bekl. u. Wid.=Kl.
Eigentumsstreit über den Umfang eines vom Staat Bern einem Priva¬
ten verkauften, an den Thunersee grenzenden Stückes Land (« Li¬
schenmoos »); was ist Land- und was Seegebiet? — Gutgläubiger
Besitz, Erwerb der Früchte. — Civilrechtsstreit, Art. 48 Ziff. 4
O.-G. — Einrede der mehreren Streitgenossen, Art. 8 eidg. C.-P.-O.
Civilrechtliches Eigentum des Staats an öffentlichen Sachen ge¬
mäss Satz. 334, 335, 336 bern. C.-G.-B.
A. Am 13. Juni 1879 brachte die Direktion der Domänen und
Forsten des Kantons Bern, namens des Staates, zu Spiezwiler
auf freiwillige und öffentliche Steigerung das „Lischenmoos am

„Gwatt, Bäuert Einigen, Einwohnergemeinde Spiez, 30 Juch¬
„arten oder 10 Hektaren und 80 Aren haltend, und angrenzend
„Morgens an den Thunersee.“ Aus den Steigerungsbedingungen
ist hervorzuheben: Ziffer 1. Nutzen und Schaden sollen am
1. Januar 1880 beginnen. „Ziffer 2. Die Gewährspflicht wird in
„jeder Beziehung aufgehoben. Ziffer 11. Die Steigerungsgegen¬
„stände werden übergeben mit allen gesetzlich damit verbundenen
„Lasten und Beschwerden und in dem bisherigen und gegenwärti¬
„gen Zustande. Namentlich wird keine Gewähr und keine Ver¬
„pflichtung übernommen bezüglich der Wasserstände des Thuner¬
„sees und der Regulierung derselben, sondern in dieser Beziehung
„volle Freiheit vorbehalten.“ Für den Fall ungenügenden Ange¬
botes auf dem Steigerungswege wurde gleichzeitig das Lischen¬
moos auch pachtweise in Ausruf gebracht; die Pacht sollte gleich¬
falls auf 1. Januar 1880 ihren Anfang nehmen; der Lischen¬
ertrag sollte gemäß Ziffer 6 der Pachtbedingungen jährlich nur
einmal geschnitten und abgeführt werden. An dieser Steigerung
machten Hans Hofstetter zum Heustrichbad und Gottlieb Bähler,
Wirt am Gwatt, für das Lischenmoos und das gleichfalls zur
Steigerung gebrachte Stück des Kandergrienwaldes, zusammen ein
gemeinschaftliches Angebot von 15,100 Fr. Die Domänendirektion
des Kantons Bern schlug dieses Angebot aus, was Hofstetter
unterm 8. Juli 1879 zur Kenntnis gebracht wurde, und es
gaben daraufhin Hofstetter und Bähler gemeinsam ein Angebot
von 18,600 Fr. ein. Mit Schreiben vom 26. August 1879 teilte
die Domänendirektion Hofstetter mit, es sei inzwischen ein Ange¬
bot von 19,000 Fr. eingegangen; dieses rührte von Bähler her.
Schon vorher, am 23. Juli 1879, hatten Hofstetter und Bähler,
für den Fall der Annahme ihres gemeinsamen Angebotes, eine
Teilung und Ausmarchung festgesetzt, wonach Hofstetter vom
Lischenmoos als sein Alleineigentum zu übernehmen erklärte den
untern Teil mit genau bezeichneten Grenzen, geschätzt zu 4500 Fr.
Laut Nachtrag zu dieser Vereinbarung, vom 11. September 1879,
wurde der Kaufpreis für diesen Teil auf 4800 Fr. festgesetzt und
wurde die nördliche Grenze genau bezeichnet; gleichzeitig wurde
von Hofstetter und Bähler ein neues gemeinschaftliches Angebot
von 19,000 Fr. vereinbart. Am 8. November 1879 beschloß der
Große Rat des Kantons Bern auf den Antrag des Regierungs¬
rates und der Staatswirtschaftskommission die käufliche Hingabe
des Gwattmooses um dieses Angebot von 19,000 Fr. an Hof¬
stetter und Bähler. Gestützt hierauf fanden am 26. November
1879 die Kaufsabschlüsse zwischen der Domänendirektion und
Hofstetter sowie Bähler, in zwei getrennten Verträgen, statt. An
Hofftetter wurde hienach verkauft: „Ein Stück Lischenmoos am
„Gwatt, Bäuert Einigen, Gemeinde Spiez, circa 5 Hektaren und
„40 Aren haltend, und angrenzend: Morgens an den Thuner¬
„see ..... Mitternachts an den Gwattgraben und das von
Herrn Bähler vom Staat Bern durch Akt von heute erworben
„Stück Moos.“ In den Kaufverträgen wurden die Vereinbarun¬
gen zwischen Hofstetter und Bähler vom 23. Juli und 11. Sep¬
tember 1879 wörtlich aufgenommen. Der Kaufpreis wurde dem¬
gemäß auf 4800 Fr. + 48 Fr. „Steigerungsrappen“ festgesetzt.
Aus den Kaufsbestimmungen ist hervorzuheben: Nutzen und
Schaden sollten mit 1. Januar 1880 beginnen; von da an sollte
auch die — der Hypothekarkasse zu entrichtende — Kaufsumme
zu 5 % jährlich zu verzinsen sein. Ziffer 11 der „Steigerungs¬
bedingungen“ vom 13. Juni 1879 wurde als Kaufbestimmung
aufgenommen. Endlich bestimmte Ziffer 5 der Kaufsbestimmun¬
gen: „die Grenze gegen den See ist innert Jahresfrist bestimmt
festzustellen.“ Unter dem Titel „Erwerbung“ ist angegeben: „Der
„Staat des Kanions Bern erwarb den Vertragsgegenstand in¬
„folge Zufertigungsbegehren vom 26. November 1879, mit Fer¬
„tigung vom (nachträglich) 5. Januar 1880.“ Vom Regierungs¬
rat des Kantons Bern wurde dieser Vertrag, gestützt auf den
Beschluß des Großen Rates vom 8. November 1879, genehmigt
am 30. Mai 1883. Die Fertigung des Kaufsgegenstandes an
den Käufer Hofstetter fand am 6. August 1883 statt. Im Kauf¬
vertrag mit Bähler finden sich analoge Bestimmungen, namentlich
ist auch Ziffer 5 der Kaufsbestimmungen des Vertrages mit
Hofstetter hier aufgenommen.
Hofstetter, der das Kaufsobjekt zu dem vertraglich bestimmten
Termin, 1. Januar 1880, angetreten hatte, ersuchte nun in der
Folge die Domänendirektion wiederholt — z. B. mit Telegrammen
vom 16. und 17. Februar und Brief vom 2. März 1881

um Veranstaltung der Ausmarchung, jedoch vergeblich. Mahnun¬
gen der Hypothekarkasse um Zahlung der verfallenen Zinse be¬
antwortete Hofstetter jeweilen (so im September und Dezember
1883) damit, er sei berechtigt, die Zahlungen zu verweigern, so¬
lange nicht die Grenze gegen den See gemäß Ziffer 5 der Kaufs¬
bestimmungen endgültig festgesetzt sei. Erst im Juni 1892 —
nachdem eine Mahnung Hofstetters vom Februar 1887 erfolglos
geblieben war — beauftragte die Domänendirektion des Kantons
Bern den Bezirksingenieur Zürcher und den Amtsschaffner Trösch
mit der Ausmarchung. Unter dem 16. März 1893 erstattete der
an Stelle des inzwischen verstorbenen Bezirksingenieurs Zürcher
getretene Bezirksingenieur Neuhaus Bericht über die bezüglichen
Verhandlungen, gestützt auf einen von Geometer Niehans s. Zt.
auf Veranlassung Hofstetters aufgenommenen Plan im Maßstabe
1: 1000. Nach diesem Bericht würde, bei Zugrundelegung der
Maßangabe im Kaufbriefe von circa 5 Hektaren 40 Aren, nur
ein im Plane mit A—B—C—D bezeichneter Komplex verkauft
worden sein, und es wäre die Grenze gegen den See, C —D,
weiter landeinwärts gelegen als die Schilfgrenze und als ein von
Hofstetter im Jahre 1888 angelegter Querweg (sog. Mittelweg);
da Hofstetter diese Grenze nicht anzunehmen erklärte, kamen die
Berichterstatter mit ihm überein, einen Komplex A—B—E—F,
haltend rund 12 Hektaren, mit Grenzlinie gegen den See E—F,
als Kaufsgegenstand vorzuschlagen. Unter der Voraussetzung, daß
der im Kaufvertrage angegebene Flächeninhalt nicht maßgebend
sei und daß im Jahre 1879 der damals mit Schilf bewachsene
Terrainkomplex verkauft worden sei, beantragten die Berichterstat¬
ter der Domänendirektion die Annahme dieses Vorschlags. Nach¬
träglich wünschte Hofstetter auch einen weiter seewärts gelegenen
Komplex E—F—G käuflich zu erwerben, und Amtsschaffner
Trösch, hierüber um Bericht und Antrag ersucht, berichtete (unter
dem 18. März 1893) an die Domänendirektion folgendes: „Nach
„meiner Ansicht ist im Kauf ein Widerspruch, indem der Halt
„auf circa 5,4 Hektaren und der Morgenanstoß an den See ange¬
„geben ist. Schon im Jahre 1879 war der Halt vom Lischenmoos
„viel größer, hat aber seither nach meiner Überzeugung und nach
„den Aussagen von Leuten am Gwatt noch zugenommen, indem
„Lische, die auf dem Seegrund stand, einfaulte und mit Schlamm
„vom See her vermischt wieder Moos bildete, Erde ansetzte.
„Heute auszumitteln, wie weit im Jahre 1879 Moos war und
„wie weit der See ging, ist unmöglich. Nach meiner Auffassung
„verkaufte der Staat dem Hrn. Hofstetter das Moos bis an den
„See, abgesehen davon, ob das Stück nun mehr oder weniger
„halte, als oben angegeben; unter allen Umständen mehr als das
Stück A—B—C—D auf dem Plan. Würde man ihm das
„Stück A—B—F—Ee geben, hätte er nach meiner Überzeu¬
„gung ungefähr das, was damals Moos war. Wir machten ihm
„auch diesen Vorschlag, allein er erklärte rundweg, er nehme ihn
„nicht an und werde den Rechtsweg betreten. Das Stück Ee¬
„F—E hat für den Staat keinen großen Wert, für ihn nach
„seiner Ansicht dagegen wegen der Fischerei. Wir verständigten
„uns schließlich, um einen Prozeß zu vermeiden, auf die Linie
„E—F . ... Außerhalb dieser Linie hat Hr. Hofstetter bis jetzt
„seinen Bedarf an Eis genommen und machte deshalb ....
„den Vorschlag, die Linie G—F als Marchlinie zu bezeichnen.
„Er anerbietet für das Stück E—F—G 200 Fr. Der Amts¬
schaffner stellte deshalb den Antrag, die Linie G—F als March¬
linie zu bezeichnen, und zwar auch für die Fischerei, wogegen
Hofstetter eine Entschädigung von 250 Fr. zu zahlen habe. Die
Finanzdirektion lehnte den vorgeschlagenen Vergleich ab, nachdem
sie sich noch speziell darüber erkundigt hatte, wie es mit der Aus¬
übung der Fischerei durch Hofstetter stehe. Im September 1893
zahlte Hofstetter die gesamte Kaufsumme nebst Zinsen und Be¬
treibungskosten. Eine Grenzregulierung hat nicht statigefunden.
B. Mit Klageschrift vom 7. Januar 1897 hat nun der Staat
des Kantons Bern gegen Hans Hofstetter die Rechtsbegehren gestellt:
Es sei gerichtlich zu erkennen:
1. Es erstrecke sich das Eigentum des Beklagten an dem durch
ihn vom Kläger käuflich erworbenen sog. Gwattmoos, in der
Bäuert Einigen, Gemeinde Spiez, gelegen, nur auf einen Kom¬
plex von circa 5 Hektaren 40 Aren; in dem Sinne, daß als
Grenzlinie gegen Morgen diejenige Uferlinie des Thunersees
Regel macht, welche im Zeitpunkte des Kaufsabschlusses, d. h. im
Jahre 1879, als solche bestanden hat.

2. Es sei der Kläger Eigentümer des außerhalb dieser Grenz¬
linie, seewärts gelegenen Gebietes, und es stehe demnach dem
Beklagten irgendwelcher privatrechtlicher, über die in Satz. 335 C
der Allgemeinheit zugestandenen Befugnisse hinausgehender An¬
spruch an diesem Gebiete nicht zu.
3. Es sei die streitige Grenze nach Maßgabe des ersten und
zweiten Rechtsbegehrens gerichtlich festzusetzen.
4. Es sei der Beklagte schuldig, dem Kläger alles dasjenige,
um was er aus dessen Vermögen ungerechtfertigt bereichert wor¬
den, zurückzuerstatten.
Eventuell, d. h. für den Fall, daß Begehren 4 ganz oder zum
Teil abgewiesen werden sollte:
5. Es sei der Beklagte schuldig, dem Kläger den Schaden zu
ersetzen, welchen er demselben durch rechtswidrige Eingriffe in
dessen Eigentum zugefügt hat.
6. Es sei der Beklagte schuldig:
a) weitere Eingriffe in das Fischereiregal des Staates zu un¬
terlassen;
b) dem Kläger den ihm durch Verletzung des Fischereiregals
zugefügten Schaden zu ersetzen.
Das Begehren 6b wird nur für den Fall gestellt, daß die
durch dasselbe geforderte Entschädigung nicht bereits unter die
nach Maßgabe des 4. oder 5. Begehrens dem Kläger zuzuspre¬
chenden Beträge fallen sollte.
7. Es seien die gemäß Begehren 4, 5 und 6 b vom Beklagten
zu leistenden Beträge gerichtlich festzusetzen.
Die Klagschrift bezeichnet die Klage als Eigentumsklage, kumu¬
liert mit Negatorienklage, Grenzberichtigungsklage, Bereicherungs¬
klage, Schadenersatzklage aus Art. 50 ff. und Klage aus dem
Fischereiregal. Die Rechtsbegehren 1—3 sind wie folgt begrün¬
det: Es handle sich um die Abgrenzung dessen, was Seegebiet
sei und als solches gemäß bernischem Civilrecht in das Eigentum
des Staates falle, und dessen was „Moos“ sei und vom Staate
dem Beklagten verkauft worden sei. Unter Seegebiet sei dasjenige
Gebiet zu verstehen, das vom mittleren Hochwasserstande jeweilen
in seinen Bereich gezogen und als Ufer= und demnach Grenzlinie
somit diejenige Linie, welche durch diesen Wasserstand bezeichnet
werde. Als Grenze des Gwattmooses auf der Seeseite sei sonach
diejenige Linie zu betrachten, welche zur Zeit des Abschlusses des
Kaufvertrages, d. h. im Jahre 1879 die Uferlinie im entwickelten
Sinne gebildet habe, und die an Hand des vorliegenden Beweis¬
materials auch heute noch mit annähernder Genauigkeit festzu¬
stellen sei. Für die Richtigkeit dieser Behauptung sprechen na¬
mentlich auch die Bestimmungen in Ziffer 2, 5 und 9 des
Kaufvertrages. Die auf diese Weise gefundene Marche, auf dem
Plane (von Neuhaus) mit C—D bezeichnet, ergebe ungefähr den
im Kaufvertrage angegebenen Flächeninhalt von circa 5 Hektaren
40 Aren; das Gebiet des Beklagten umfasse danach die Fläche
A—B—C—D auf jenem Plane. Diese Grenzlinie würde sich
auch bei Zugrundelegung des mittleren Hochwasserstandes unter
den heutigen Verhältnissen ergeben. Da der Thunersee durch § 1
der Verordnung vom 19. Oktober 1859 als öffentliches Gewässer
erklärt worden sei und als solches gemäß Satz. 334 und 335
bern. C.=G.=B., sowie § 1 des Gesetzes vom 3. April 1857
über den Unterhalt und die Korrektion der Gewässer im Eigen¬
tum des Klägers stehe, erscheinen die Rechtsbegehren 1—3 als
begründet. Die weitern Rechtsbegehren werden gestützt auf die
oben angegebenen Rechtsgründe der ungerechtfertigten Bereicherung
des Schadenersatzes aus Art. 50 ff. O.=R., und der Verletzung
des Fischereiregals; im einzelnen verlangt der Kläger mit ihnen:
a) Für Bezug von Lische, Schilf 2c. seit 1. Januar 1880 bis
1. Januar 1897, jährlich 200 Fr., zusammen. Fr. 3400
b) Für Bezug von Eis für die gleiche Zeit,
jährlich 50 Fr., zusammen
„ 850
c) Für bezogenen oder noch ausstehenden
Fischpachtzins, jährlich durchschnittlich 70 Fr.,
zusammen
1190
Zusammen, Fr. 5440
unter Vorbehalt der Ersatzforderungen für allfällig seit 1. Januar
1897 erfolgte Schädigungen.
C. (Überweisung an das Bundesgericht.)
D. In der Antwort hat der (ursprüngliche) Beklagte zunächst
die dilatorische Einrede der mehreren Streitgenossen erhoben und
demgemäß den Antrag gestellt, der Kläger sei mit den Rechts¬

begehren seiner Klage einstweilen abzuweisen. Er begründet die
Einrede damit, gemäß der Steigerung vom 13. Juni 1879 und
dem daraufhin erfolgten gemeinschaftlichen Kaufsangebote, das der
Kläger angenommen habe, seien Bähler und der Beklagte als
Streitgenossen zu betrachten und müssen daher auch gemeinschaft¬
lich belangt werden; die Realteilung des ersteigerten Landes unter
die beiden Ersteigerer sei eine interne Sache unter diesen; dem
Kläger gegenüber seien sie gemeinschaftlich aufgetreten und der
Beklagte dürfe daher nicht allein ins Recht gefaßt werden.
In der Sache selbst stellt der Beklagte die Rechtsbegehren:
1. Es sei der Staat Bern mit den Rechtsbegehren seiner Klage
einstweilen abzuweisen. Eventuell, d. h. für den Fall der Abwei¬
sung der dilatorischen Einrede:
2. Es sei der Staat Bern mit Ziffer 1 seiner Rechtsbegehren
abzuweisen.
3. Es sei der Staat Bern auch mit Ziffer 2 seiner Klage¬
begehren abzuweisen.
4. Es sei der klägerische Staat Bern mit Ziff. 3 seiner Klage¬
begehren insoweit abzuweisen, als er eine andere Grenzlinie zwi¬
schen dem Gwattmoos des Beklagten gegen den See hin verlangt,
als Hr. Hofstetter solche mit den hienach gestellten Begehren sei¬
ner Widerklage beansprucht.
5. Es sei der Staat Bern mit Ziffer 4 seiner Rechtsbegehren
abzuweifen.
6. Der Beklagte sei von den klägerischen Ansprüchen, welche
derselbe mit Ziffer 5—7 seiner Rechtsbegehren ihm gegenüber
geltend macht, ohne Rücksicht auf deren einstige Begründetheit
definitiv zu befreien; eventuell, d. h. für den Fall der Abweisung
dieser peremptorischen Einrede:
7. Der klägerische Staat Bern sei mit den Klagbegehren sub
Ziffer 5—7 abzuweisen;
und erhebt folgende Widerklage:
1. Es sei gerichtlich zu erkennen, Hr. Hofstetter sei Eigentümer
des mit Kaufvertrag vom 26. November 1879 mit Fertigung
vom 6. August 1883 vom Staate Bern erworbenen Teils vom
Gwattlischenmoos und es erstrecke sich dieses Gwattlischenmoos
auf der Morgenseite bis an den Thunersee, wobei als See das¬
jenige Gebiet verstanden sein soll, welches zur Schiffahrt und
Flößerei benutzt werden kann.
2. Die Grenze dieses Lischenmooses werde auf der Morgenseite
gegen den See zu von derjenigen Linie gebildet, welche mit der
Schilfgrenze zusammenfällt. (Als Schilfgrenze wird dabei diejenige
Grenze angesehen, welche die Schiffahrt vom See aus gegen das
Moos zu unmöglich macht. Diese Schilfgrenze würde demnach
den Anfang des von Hrn. Hofstetter beanspruchten Mooses zu
bilden haben.
Eventuell, d. h. für den Fall gänzlicher oder partieller Abwei¬
sung dieser Rechtsbegehren:
3. Es sei die Grenze des dem Hrn. Hofstetter vom Staate
Bern verkauften Mooses auf Grund der sämtlichen in Betracht
fallenden Verhältnisse gemäß Satz. 404 des bernischen Civilgesetz¬
buches festzustellen.
Die Begründung der Rechtsbegehren der Widerklage und der
Antwort auf Klagebegehren 1—3 läßt sich wie folgt zusammen¬
fassen: Unter „Lischenmoos“ sei zu verstehen ein sumpfiges Ge¬
biet, auf dem Lische (d. h. Riedgras, Knospen, Schilfrohr und
Rohrschilf) wachse. Diesen Begriff, der sich mit den Definitionen
im Schweizerischen Idiotikon und in andern Wörterbüchern decke,
haben die Parteien auch im Kaufvertrage zu Grunde gelegt, und
er rechtfertige sich auch in Hinsicht auf die von jeher stattgehabte
wirtschaftliche Benutzung des verkauften Terrains. Rechtlich nun
sei der Staat gemäß bernischem Civilrecht nicht Eigentümer der
öffentlichen Gewässer, sondern er habe an ihnen nur die soge¬
nannte Wasserhoheit; daraus folge ohne weiteres die Abweisung
des Klagebegehrens 2. Es komme sonach nur in Frage, welches
Gebiet dem Beklagten zu eigen gehöre und wie die Grenze zwi¬
schen dem öffentlichen Gut, d. h. dem See, und dem Eigentum
des Beklagten, d. h. dem Moos festzustellen sei. Diese Grenze
werde gebildet durch die sogenannte Vegetationsgrenze. Irgend
eine Wasserstandslinie könne bei den eigenartigen Verhältnissen
des Mooses nicht in Frage kommen. Soweit Lische und Schilf
wachse, reiche das Moos, nicht das Seegebiet, und sei somit der
Beklagte als Eigentümer anzusehen. Das ergebe sich aus der
historischen Entwicklung der Rechtsverhältnisse am Gwattmoos

und Kandergrienwald, wofür Urkunden angerufen und eingelegt
werden. Übrigens habe der Kläger bei Bähler die Schilfgrenze
als Grenze gegen den See genehmigt, und diese Genehmigung
schließe auch eine solche für das Land des Beklagten in sich. Fer¬
ner habe der Beklagte das vom Kläger beanspruchte Land fort¬
während genutzt und es daher durch Ersitzung erworben. Eventuell
stehe ihm der Erwerbsgrund des Zuwachses zur Seite. Auch sei
der Kläger gebunden durch die Auslegung des Kaufvertrages
durch Amtsschaffner Trösch in dem Bericht vom 18. März 1893,
indem dieser als Vertreter des Staates gehandelt habe. Des wei¬
tern gelten die Auslegungsregeln, daß ein Vertrag im Zweifel
gegen den, der ihn aufgesetzt habe, also hier gegen den Kläger,
auszulegen sei, und die weitere, « in dubio contra fiscum. » Zu
den accessorischen Begehren führt die Antwort im wesentlichen
aus: Es handle sich um bezogene Früchte, die der Beklagte nicht
herauszugeben habe. Die Gewinnung von Eis stehe jedermann
frei, da es sich um den Gemeingebrauch an einer öffentlichen
Sache handle. Die Begründung des Rückforderungsbegehrens aus
ungerechtfertigter Bereicherung und des Schadenersatzbegehrens
aus Art. 50 ff. O.=R. gehe fehl, weil der Kläger an dem, was
er dem Beklagten streitig mache, kein Eigentum besitze, der Be¬
klagte sich somit auch nicht aus dem Vermögen des Klägers habe
bereichern und dem Kläger keinen Vermögensschaden habe zufügen
können. Der Klage aus Art. 50 ff. O.=R. würde auch die Ein¬
rede der Verjährung entgegengesetzt. Die Verpachtung der Fische¬
rei im Gwattgraben und Mühlegraben endlich übe der Beklagte
kraft eines ihm zustehenden Rechtes aus, da diese Gewässer in
seinem Privateigentum stehen.
E. Aus der Replik ist hervorzuheben: Die Voraussetzung der
Einrede der mehreren Streitgenossen treffe nicht zu, da es sich
um ein dem Beklagten allein zustehendes Grundstück handle; auch
sei auf Art. 41 eidg. C.=P.=O. zu verweisen. Nach bernischem
Recht sei der Staat allerdings Eigentümer der öffentlichen Sachen,
als welche der Thunersee unzweifelhaft anzusehen sei. Eine Okku¬
pation öffentlicher Sachen durch Ersitzung sei nicht zulässig.
Eventuell sei der Beklagte nicht redlicher Besitzer und sei die Er¬
sitzung unterbrochen worden.
F. Aus der Duplik ist nichts wesentliches mitzuteilen.
G. In der Sache ist Beweis durch Urkunden, Zeugen, Augen¬
schein und Expertise geführt worden. Auf die Ergebnisse des Be¬
weisverfahrens wird, soweit zur Entscheidung der Sache notwen¬
dig, im rechtlichen Teile eingetreten.
H. Nachdem der ursprüngliche Beklagte im Jahre 1903 ge¬
storben ist, hat dessen Witwe als einzige Noterbin die Fortführung
des Prozesses gemäß Art. 75 eidg. C.=P.=O. übernommen.
J. In der heutigen Verhandlung haben die Vertreter der Par¬
teien ihre in den Rechtsschriften gestellten Anträge erneuert.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Kompetenz des Bundesgerichts zur Beurteilung der
vorliegenden Streitsache ist auf Grund des Art. 48 Ziff. 4 O.=G.
nach allen Richtungen gegeben. Die Parteien sind darüber einig,
daß der Wert des vom Kläger vindizierten Areals den Betrag
von 3000 Fr. übersteigt, und zudem übersteigen auch die mit den
accessorischen Klagebegehren gestellten Forderungen jenen Betrag.
Sodann handelt es sich auch um eine civilrechtliche Streitigkeit:
Der Kläger bestreitet mit dem 1. Klagebegehren dem Beklagten
den von diesem behaupteten Umfang seines civilrechtlichen Eigen¬
tums am Gwattmoos und verlangt mit dem zweiten Anerkennung
seines eigenen civilrechtlichen Eigentums an einem Teil dieses
Gwattmooses. Wenn man nun der vom Beklagten vertretenen
Ansicht sein sollte, daß ein solches civilrechtliches Eigentum an
dem vom Kläger beanspruchten Areal gar nicht möglich sei, so
könnte allerdings die Frage aufgeworfen werden, ob es sich bei
diesen beiden mit einander konnexen Begehren nicht um ein dem
öffentlichen Rechte vorbehaltenes Verhältnis handle. Allein wie
später nachgewiesen werden wird (Erw. 4), ist dieser Standpunkt
nicht haltbar. Die accessorischen Klagebegehren ferner sind aus¬
drücklich auf eivilrechtliche Titel gestützt, und es ist daher der
civilrechtliche Charakter der damit geltend gemachten Forderungen
nicht zu bezweifeln, abgesehen etwa von Rechtsbegehren 6, soweit
damit Verletzung des Fischereiregals behauptet wird. Die Zweifel¬
haftigkeit der Kompetenzfrage in diesem Punkte schließt jedoch ein
Eintreten auf die übrigen Rechtsbegehren nicht aus, da es sich
XXIX, 2. — 1903

bei diesen, und bei der Streitsache als ganzes betrachtet, nach dem
Gesagten um eine civilrechtliche Streitigkeit handelt.
2. Die vom Beklagten vorab erhobene dilatorische Einrede der
mehreren Streitgenossen entbehrt jeder Begründung. Es ist durch¬
aus nicht richtig, daß Bähler als Mitverpflichteter des Beklagten
anzusehen sei. Allerdings hatten der Beklagte und Bähler ein
gemeinsames Angebot an der Steigerung vom 13. Juni 1879
und auch später beim Freihandverkauf gemacht; allein jenes An¬
gebot ist ja dann dahin gefallen und der einzig maßgebende Frei¬
handverkauf hat schließlich an den Beklagten und Bähler gemäß
ihrem eigenen ausdrücklichen Begehren getrennt stattgefunden. An
dem dem Beklagten verkauften Teile hat Bähler anerkanntermaßen
kein Recht; von einer Mitverpflichtung des Bähler bei der heute
gegen den Beklagten Hofstetter geltend gemachten Ansprache kann
daher keine Rede sein. Der Umstand aber, daß sich auch im
Kaufvertrage mit Bähler eine der Ziffer 5 der Bestimmungen
des Kaufvertrages mit dem Beklagten gleichlautende Verpflichtung
der Grenzregulierung findet, berührt den Widerkläger, der seiner¬
seits am Grundstücke Bählers keine Rechte hat, nicht, und wieso¬
die Nichterhebung der Klage gegen Bähler ihn von der Einlassung
befreien oder dazu führen sollte, daß die gegen ihn gerichtete
Klage einstweilen abzuweisen sei, ist schlechterdings nicht einzu¬
sehen, da es eben an einer Rechtsgemeinschaft zwischen dem Be¬
klagten und Bähler, aus der beide gemeinsam dem Kläger gegen¬
über berechtigt und verpflichtet wären, völlig fehlt.
3. Die Vorklage charakterisiert sich nun, wie schon in Erw. 1
angedeutet, als Eigentumsklage. Und zwar erhebt der Kläger
speziell mit Rechtsbegehren 1 eine Negatorienklage, indem er be¬
gehrt, daß das Eigentum des Beklagten räumlich auf ein gerin¬
geres Gebiet festgesetzt werde als dieser beansprucht; mit Rechts¬
begehren 2 dagegen stellt er das positive Begehren auf Anerken¬
nung seines Eigentums an dem außerhalb dieses Gebietes, gegen
den See hin, gelegenen Gebiele; und zwar klagt er auf Aner¬
kennung seines Eigentums in dem Umfange, den ihm das Gesetz
bernisches C.=G.=B Satz. 335 — zuweist, d. h. mit dem
Vorbehalte des öffentlichen Gebrauches. Das dritte Rechtsbegehren
ist dann nur eine Folge der beiden ersten; es handelt sich hiebei
nicht etwa um eine eigentliche Grenzregulierungsklage im Sinne
von Satz. 404 bern. C.=G.=B.; denn diese hat zur Voraussetz¬
ung, daß das beidseitige Eigentum nicht festgestellt werden könne,
währenddem hier beide Parteien mit bestimmten Eigentumspräten¬
tionen auftreten und sich die Festsetzung der Grenze als einfache
Konsequenz aus dem Urteil über die Eigentumsfrage ergibt;
würden die beiden ersten Klagebegehren abgewiesen, so fiele auch
das dritte ohne weiteres dahin. Bei Rechtsbegehren 3 der Wider¬
klage allerdings, das aber nur eventuell gestellt ist, handelt es
sich um eine eigentliche Grenzregulierungsklage, während die bei¬
den ersten Widerklagebegehren sich nach ihrer rechtlichen Natur mit
den Rechtsbegehren der Klage decken, denen sie diametral gegen¬
überstehen.
4. In erster Linie ist nun davon auszugehen, daß, entgegen
der Bestreitung des Beklagien, der Staat nach bernischem Civil¬
gesetzbuch in der Tat an den öffentlichen Sachen civilrechtliches
Eigentumsrecht hat und nicht die bloße sogenannte Hoheit darü¬
ber ausübt. Das ergibt sich klar aus Satz. 335 C.=G.=B., wo
von den dem Staate „angehörenden“ Sachen die Rede ist, in
Verbindung mit Satz. 334 eod., wonach alle innerhalb des
Staatsgebietes befindlichen Sachen entweder dem Staate oder
Privaten gehören, herrenlose Sachen also nicht vorkommen. Die
in der Theorie bekanntlich allerdings sehr umstrittene Frage der
Rechte des Staates an den sogenannten öffentlichen Sachen
braucht daher im vorliegenden Falle nicht erörtert zu werden, da
sie durch das Gesetz ihre klare Lösung gefunden hat. Ebensowenig
braucht die Kategorie des sogenannten öffentlichen Eigentums zur
Charakterisierung der Rechte des Staates herbeigezogen zu wer¬
den, da eben das Eigentum des Staates an den öffentlichen
Sachen im bernischen Civilgesetzbuch gleich demjenigen der Priva¬
ten und als vollständiges Gegenstück zu diesem behandelt wird,
was in Satz. 336 noch besonders hervorgehoben ist. Der Beklagte
hat nicht einmal behauptet, daß in Bezug auf die im Streite liegende
öffentliche Sache in irgend einem bernischen Gesetze Bestimmun¬
gen existieren, welche sie im Sinne der Satz. 336 außerhalb der
gewöhnlichen Civilrechtsordnung setzen würden; der Staat muß
danach ohne weiteres auch als berechtigt anerkannt werden, zur

Wahrung seiner Rechte die gewöhnlichen civilrechtlichen Klagen
anzustellen.
5. Unbestritten ist nun, daß der Thunersee ein öffentliches
Gewässer ist, und soweit das Seegebiet reicht, ist daher auch der
Kläger als Eigentümer zu erklären, da er dem Beklagten nicht
Seegebiet, sondern das Gwattmoos, angrenzend an den See, ver¬
kauft hat. Der Kläger anerkennt richtigerweise, für seine Vindi¬
kations= und Negatorienklage beweispflichtig zu sein. Das ihm
obliegende Beweisthema ist nach der übereinstimmenden Annahme
der Parteien dahin zu fassen, daß er zu beweisen hat, daß das
von ihm beanspruchte Gebiet „See“ und nicht „Moos“ ist; der
Beklagte anerkennt seinerseits, daß er auf Seegebiet keinen An¬
spruch hat. Jenes Beweisthema folgt denn auch aus dem Kauf¬
vertrage, in dem der Vertragsgegenstand und die Grenzen be¬
stimmt sind und ausdrücklich eine Pflicht der Kontrahenten zur
Vermarchung der Grenze, gegen den See hin, statuiert ist. Da¬
rauf, ob die früheren Pächter seinerzeit mehr genutzt haben, als
was heute dem Beklagten vom Kläger zugestanden wird, kann für
die heute streitige Frage nichts ankommen; das dem Beklagten
überlassene Kaufsobjekt muß, nach Ziff. 5 der Vertragsbestim¬
mungen selber, heute neu objektiv umschrieben werden, und es
besteht eine vertragliche Pflicht beider Parteien, zu dieser Abgren¬
zung Hand zu bieten. Fragt es sich nun, was nach dem Sinne
des Kaufvertrages als Grenze, und somit, was als „See“ und
was als „Moos" zu bezeichnen sei, so wäre denkbar, daß hiefür
eine subjektive Begriffsbestimmung durch die Parteien selber maß¬
gebend sein sollte. Der Beklagte scheint diesen Standpunkt einneh¬
men zu wollen, wenn er geltend macht (S. 38 der Antwort)
die Vertreler des Staates, Amtsschaffner Trösch und Bezirks¬
ingenieur Neuhaus seien darin einig gegangen, daß dem Beklag¬
ten im Jahre 1879 der damals mit Schilf bewachsene Terrain¬
komplex verkauft worden sei, und wenn er auf die früheren
Pachtverträge über das Gwattmoos abstellt. Allein es ist nicht
richtig, daß Amtsschaffner Trösch die Auffassung des Beklagten
geteilt habe; und dem, was Bezirksingenieur Neuhaus als Experte
gefunden hat, kann nur der Wert einer gutachtlichen Außerung
nicht aber der Wert einer den Staat bindenden Erklärung zu¬
kommen. Die früheren Pachtverträge aber können nach dem schon
ausgeführten für die zu suchende Begriffsbestimmung nicht von
Bedeutung sein. Endlich könnte auch darin, daß der Kläger bei
Bähler die äußere Schilfgrenze als Grenze anerkannt hätte, keine
ihn dem Beklagten gegenüber bindende Anerkennung einer solchen
Grenze gefunden werden, ganz abgesehen davon, daß aus der
Tatsache, daß gegenüber Bähler bis jetzt keine rechtlichen Schritte
getan worden sind, natürlich eine solche Anerkennung noch nicht
geschlossen werden kann. Ist so eine Willenseinigung zwischen den
Parteien darüber, was als „See“ und was als „Moos“ anzu¬
sehen sei, nicht zustande gekommen und jedenfalls nicht erwiesen,
so können hiefür nur objektive Kriterien maßgebend sein, die an
Hand der Wissenschaft zu suchen sind. Es war daher für diese
Frage auf das Gutachten Sachverständiger abzustellen, wie denn
auch beide Parteien ursprünglich darin einig waren, daß als
Kriterium für jene Begriffe „See“ und „Moos“ ein objektives
Merkmal, eben an Hand der Wissenschaft gefunden werden müsse,
und sie nur insofern auseinander gingen, als der Kläger als
Begrenzung den sogenannten mittleren Hochwasserstand angenom¬
men wissen wollte, während der Beklagte als Grenze die soge¬
nannte Vegetationsgrenze bezeichnete und hierunter die äußere
Schilfgrenze verstand, d. h. alles Gebiet, wo (Lische und) Schilf
wächst, als „Moos“ in Anspruch nahm, und nur das darüber
hinausgelegene schiffbare Gebiet als „See“ gelten ließ. In diesem
Sinne sind denn auch den Experten die Fragen von den Par¬
teien vorgelegt worden. Das Gutachten der Experten über diese
die Hauptsache des Streites entscheidende Frage ist nun ganz klar
und läßt an Deutlichkeit nichts zu wünschen übrig. Es läßt sich
dahin zusammenfassen: Nachdem die Experten festgestellt haben,
daß das ganze in Frage kommende Gebiet — auf dem die Grenze
zwischen „Moos“ und „See“ ausfindig zu machen ist
12,100 Hektaren mißt, stellen sie fest, daß bei Zugrundelegung des
„mittleren Hochwasserstandes“, den sie im vorliegenden Falle mit
dem Begriff „mittlerer Sommerwasserstand“ identifizieren, der
größte Teil des Gwattmooses unter Wasser steht. Sodann führen
sie aus, da es sich hier um ein „Moos“ handle, auf dessen Be¬
stand mäßige Schwankungen der Wasserstände keinen Einfluß

haben, so könne der mittlere Hochwasserstand nicht die Grenze
bilden, sondern es sei die Uferlinie, d. h. die Scheidelinie zwischen
Land und See, gegeben durch die Vegetation, indem sich auf der
einen Seite eine Vegetation befinde, die auf eigentlichem Land¬
boden wachse, auf einem Boden, der durch die sogenannte „Ver¬
landung“ entstehe, wobei derselbe noch zeitweise unter Wasser
stehe, auf der andern Seite eine Vegetation, welche noch gedeihen
könne, oder gerade besonders gedeihe, wenn, bezw. weil ihre
Standfläche beständig unter Wasser sei. Sie scheiden auf Grund
dieser Ausführungen zwei Vegetationszonen aus, das sogenannte
Caricetum, Seggen, „Lische“ i. e. S., und das Phragmitetum,
Röhricht, Schilf; erstere Zone bezeichnen sie als Land= letztere
als Seegebiet. Mit dem Beklagten nehmen sie also als Scheide¬
linie nicht irgend eine Wasserstandslinie, insbesondere auch nicht
die Linie des mittleren Hoch= (Sommer=) Wasserstandes an, son¬
dern eine Vegetationslinie; dagegen differieren sie vom Beklagten
darin, daß sie als richtige Vegetationslinie bezeichnen nicht die
Linie zwischen Schilf und offenem Wasser, sondern zwischen dem
Seggen= oder Lischenbestand einerseits, dem Schilfbestand ander¬
seits. Sie stützen sich dabei auch auf den Kaufvertrag, wonach
dem Beklagten ein „Moos“, genannt „Gwattlischenmoos“, ver¬
kauft ist, und definieren als „Lische“ „die sauren, als Streue
und etwa auch als Futter benützten Riedgräser“, und, im An¬
schlusse an das schweizerische Idiotikon und an allgemeine botani¬
sche Begriffe, „ein geringeres, gröberes, auf nassem Boden wach¬
„sendes saures Gras, ein sogenanntes Riedgras, im speziellen
„eine Segge, carex.“ Sie führen aus, hie und da werde auch
noch das Schilfrohr zur Lische, in einem weiteren Sinne des
Wortes als Streuepflanze überhaupt, gerechnet, meistens aber
und zwar gerade im Kanton Bern nicht als Streue benutzt und
daher nicht gesammelt, wie es auch im Gwattmoos der Fall sei;
der Begriff „Lische“ sei hier im engeren Sinne zu fassen. Sie
bezeichnen auf dem von ihnen aufgenommenen Plane die von
ihnen so gefundene Grenzlinie mit den Buchstaben C—D—E—F
und messen das ganze innerhalb der Lischenvegetation gelegene
Gebiet A—C—D—E—F—B, die jetzige Ausdehnung der Lische,
auf 5,8115 Hektaren aus. Endlich bemerken sie, es sei heute (Da¬
tum des Gutachtens: 5. Januar 1903) auf Grund der Akten
und des Augenscheins nicht möglich, den Zustand und die Aus¬
dehnung des Mooses weder für den 1. Januar 1880 noch für
den 6. August 1883 topographisch darzustellen; seit dem 1. Ja¬
nuar 1880 sei das damals bestandene Moos durch den Verlan¬
dungsprozeß, der sich an solchen Stellen geltend mache, etwas
größer geworden, doch lasse sich nicht bestimmen, um wie viel.
Dieses Gutachten, das von anerkannt Sachverständigen herrührt,
muß für den Richter maßgebend sein und ist dem Entscheide
ohne weiteres zu Grunde zu legen. Die Einwendungen des Ver¬
treters des Beklagten hiegegen, wonach unter „Lische“ auch das
Schilf“ zu verstehen sei, vermögen den Ausführungen des Gut¬
achtens gegenüber nicht aufzukommen; und wenn er heute aus¬
geführt hat, es habe keine der Parteien je daran gedacht, daß
eine „botanische“ Grenze die Scheidelinie bilden solle, so wider¬
spricht das seinen eigenen früheren Ausführungen und seinen
Fragen an die Experten. Richtig ist nun allerdings, daß richtiger
Weise die Grenze, wie sie zur Zeit des Kaufsabschlusses und des
Kaufsantrittes bestand, zu Grunde zu legen wäre, allein da die
Experten erklären, die Bestimmung dieser Grenze sei heute nicht
mehr möglich, bleibt nichts anderes übrig, als die heutige Vege¬
tationsgrenze zur Grundlage zu nehmen. Allerdings wird damit
dem Beklagten etwas mehr zugesprochen, als was ihm im Jahre
1879 verkauft worden ist. Allein die lange Verzögerung der
Vermarchung ist wesentlich auf die Schuld des Klägers zurückzu¬
führen, und es erscheint daher keineswegs als unbillig, wenn er
den aus dieser Verzögerung infolge des natürlichen Vorganges
der „Verlandung“ entstandenen Schaden an sich tragen muß.
Übrigens ist der Anspruch des Beklagten auf das durch die
„Verlandung“ seit dem Kaufsabschlusse hinzugekommene Gebiet
auch rechtlich begründet, da es sich hiebei um „Zuwachs“ im
Sinne der Satz. 345 litt. a bern. C.=G.=B. handelt und dieser
„Zuwachs“ dem Eigentümer der Hauptsache, also hier des
Gwattmooses, somit dem Beklagten zufällt. Den Erwerbstitel der
Ersitzung kann der Beklagte nicht anrufen, da eine solche gemäß
Satz. 1029 bern. C.=G.=B. an öffentlichen Sachen ausgeschlos¬
sen ist.

Nach dem Gesagten ist die Vindikationsklage des Klägers zu
schützen, soweit es sich um das außerhalb, seewärts, der auf dem
Plane der Experten mit C—D—E—F bezeichneten Vegetations¬
grenze liegende Gebiet handelt, in dem Sinne, daß der Kläger
als Eigentümer dieses Gebietes bezeichnet wird und dem Beklag¬
ten daran keine anderen Rechte zustehen, als sie durch Satz. 335
bern. C.=G.=B. jedermann zugestanden sind. Nach dem Experten¬
gutachten mißt dieses Gebiet 60505 m2. Das innerhalb gelegene
Gebiet, 58115 m2 haltend, begrenzt durch die Linien A—B—
F—E—D—C, ist als Eigentum des Beklagten zu erklären, und
als Grenzlinie ist somit die von den Experten gefundene Vegeta¬
tionslinie C—D—E—F zu bezeichnen. Hienach fällt allerdings
ein Teil des seinerzeit vom Beklagten erstellten Mittelweges in
das Seegebiet; allein da der Beklagte für diesen Fall keine Be¬
gehren gestellt hat, braucht das daraus entstehende Rechtsverhält¬
nis nicht weiter erörtert zu werden.
6. Die accessorischen Begehren (Rechtsbegehren 4—6) begrün¬
det der Kläger mit Berufung auf die Bestimmungen des eidg.
Obl.=Rechts über ungerechtfertigte Bereicherung (Art. 70 ff.) und
unerlaubte Handlungen (Art. 50 ff.), sowie, was Rechtsbegehren 6
betrifft, unter Hinweis auf das Fischereiregal. Soweit er nun
Ersatz des vom Beklagten bezogenen Eises, Schilfes und Lische
verlangt, so können diese Begehren auf keinen Fall zugesprochen
werden. Denn ob man nun die vom Kläger angerufenen Grund¬
sätze des Obligationenrechts über unerlaubte Handlungen und un¬
gerechtfertigte Bereicherung zur Anwendung bringe oder — was
natürlich allein richtig ist — die Grundsätze der Eigentumsklage
über die Pflicht zur Rückerstattung der von dem vindizierten
Objekte bezogenen Früchte, so kann der Beklagte nur unter der
Voraussetzung zur Rückerstattung der Früchte verhalten werden,
daß er zum Bezug derselben kein Recht hatte. Und nun ergiebt
sich ein solches Recht des Beklagten bezüglich der Eis= und
Schilfgewinnung — auf die nach dem Expertengutachten nun
auf dem dem Beklagten zugesprochenen Boden wachsende Lische
hätte der Kläger überhaupt nie Rechte geltend machen können —
schon aus der Qualität des vom Staate vindizierten Areals als
öffentliche Sache, deren Gebrauch gemäß Satz. 335 jedermann
erlaubt ist. Denn was zunächst die Eisgewinnung betrifft, so er¬
scheint mangels des Nachweises eines entgegenstehenden Verbotes
klar, daß diese ebensosehr unter den Begriff des Gemeingebrauchs
fällt, wie das Schöpfen von Wasser als derselben Materie in
flüssigem Zustande. Aber auch die Schilfgewinnung geschieht in
Ausübung des Gemeingebrauches; vgl. König, Civilgesetzbuch
für den Kanton Bern, Bd. II, S. 11, wonach jedermann Pflan¬
en aus dem öffentlichen Flußbette abführen darf, sofern nicht
der Staat aus polizeilichen Gründen eine solche Abfuhr verbietet;
und da nun ein solches Verbot nicht nachgewiesen ist, ja vom
Kläger nicht einmal das Bestehen eines derartigen Verbotes be¬
hauptet wird, muß in Hinblick auf die gleiche Rechtsnatur eines
öffentlichen Flusses und eines öffentlichen Sees, jener Rechts¬
grundsatz auch für die letztere Sache gelten.
7. Die behauptete unerlaubte Fischerei betreffend, steht dem
Kläger auch hier kein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereiche¬
rung oder aus unerlaubter Handlung zu, ebensowenig ein solcher
aus dem Fischereiregal. Festgestellt ist zwar in tatsächlicher Be¬
ziehung, daß der Beklagte die Fischerei verpachtet hatte und daß
seine Pächter auch in einem Gebiete die Fischerei ausübten, das
nun als Seegebiet erklärt wird; allein der Beklagte übte die
Verpachtung aus und bezog den Pachtzins kraft seines vermeint¬
lichen Eigentumsrechtes und auf Grund seines Besitzes; es han¬
delte sich also hier ebenfalls um den Bezug von — civilen-
rüchten der vindizierten Sache, und da der redliche Besitzer
nach Satz. 357 über die Verwaltung der von ihm besessenen
Sache keine Rechenschaft zu geben hat und sich die Früchte der¬
selben durch die Gewinnung und die verfallenen Nutzungen ande¬
rer Art durch die Erhebung zueignet, eine Verpflichtung zur
Rückgabe bezw. zum Schadenersatz u. s. w. nicht hat, so kann es
sich nur fragen, ob der Beklagte bis zur Klageerhebung als red¬
licher Besitzer des nun dem Staate zugesprochenen Areals anzu¬
sehen sei, eine Frage, die unbedenklich zu bejahen ist. Gemäß
Satz. 355 bern. C.=G.=B. ist „der Besitzer, welcher keinen Grund
hat, an der Rechtmäßigkeit seines Titels zu zweifeln“, „ein red¬
licher“, „und derjenige, welcher die Unrechtmäßigkeit seines Titels
kennt, ein unredlicher Besitzer“. Die Tatsache des Besitzes ist nicht

streitig. Als Erwerbstitel, auf den sich der Beklagte zu stützen
befugt war, ist der Kaufbrief anzusehen. In diesem war aller¬
dings die Grenze gegen den See hin nur allgemein bestimmt,
und war eine nähere Vermarchung vorgesehen. Allein wenn der
Beklagte annahm, die Grenze werde gebildet durch die äußere
Schilfgrenze, alles, was von Schilf bestanden sei, gehöre ihm, er
könne somit auch das Fischereirecht kraft seines Eigentums in
diesem ganzen Gebiete ausüben, so kann nicht gesagt werden, daß
er hiebei in bösem Glauben gewesen wäre. Die Bestimmung der
Grenze gegen den See war in der Tat vag und allgemein, und
ihm, als Nichtfachmann, konnte nicht wohl zugemutet werden,
als Seegebiet das anzusehen, was nun gemäß dem Gutachten
der Sachverständigen als solches zu bezeichnen ist. In seiner An¬
schauung mußte er bestärkt werden durch die Handlungsweise des
Klägers, der ihn die längste Zeit ungestört im Besitze ließ und
die Vermarchung trotz seiner, des Beklagten, Mahnungen immer
und immer wieder hinausgezögert hat; sodann durch das Gut¬
achten und den Vergleichsvorschlag Trösch=Neuhaus, die seine
Auffassung teilten, und die Tatsache, daß die maßgebenden Or¬
gane des Klägers auf diesen Vorschlag ohne Angabe eines Grun¬
des nicht eingingen; endlich dadurch, daß der Kläger gegen
Bähler überhaupt keine Vorkehren traf. Alle diese Umstände
lassen den Beklagten als redlichen Besitzer erscheinen. Der einzige
Umstand, der auf den ersten Blick gegen die Annahme des guten
Glaubens zu sprechen scheint, ist die Angabe im Kaufbriefe über
das Flächenmaß. Allein die mit der Beantwortung dieser Frage
betrauten (zweiten) Experten erklären so kategorisch, auf die An¬
gaben über das Flächenmaß sei in der dortigen Landesgegend, wie
allgemein bekannt, kein Verlaß, und Fälle, wie der vorliegende,
wo das wirkliche Maß das in den Steuerregistern angegebene um
das doppelte und mehr übersteige, seien so häufig, daß auf diesen
Punkt nicht abgestellt werden darf. Die Schadenersatzbegehren des
Klägers sind daher abzuweisen. Soweit — mit Klagebegehren 6a
— Unterlassung weiterer Eingriffe in das Fischereiregal des Klä¬
gers gefordert wird, folgt der geforderte Schutz schon aus der Zu¬
sprechung von Klagebegehren 2, sodaß auf diefes Spezialbegehren
nicht einzutreten ist.
8. (Kosten.)
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
1. Die dilatorische Einrede der Beklagten wird abgewiesen.
2. Das Eigentum der Beklagten an dem durch ihren Ehemann
selig vom Kläger käuflich erworbenen sog. Gwattmoos in der
Bäuert Einigen, Gemeinde Spiez, wird festgestellt auf einen
Komplex von 5 Hektaren 81 Aren 15 m2, gegen den See begrenzt
durch die Linien C—D—E—F auf dem Plane der bundesgericht¬
lichen Experten.
3. Der Kläger wird als Eigentümer des außerhalb dieser
Grenzlinie, seewärts, gelegenen Gebietes im Sinne der Satz. 335
des bernischen Civilgesetzbuches erklärt, und es stehen demnach der
Beklagten irgendwelche privatrechtliche, über die in Satz. 335
C.=G.=B. der Allgemeinheit zugestandenen Befugnisse hinaus¬
gehende Ansprüche an diesem Gebiete nicht zu.
4. Die streitige Grenze wird gerichtlich im Sinne von Dispo¬
sitiv 2 und 3 hievor festgesetzt.
5. Die Klagebegehren 4, 5 und 6 b werden abgewiesen.
6. Auf das Klagebegehren 6 a wird nicht eingetreten.
7. Die Widerklage wird abgewiesen.
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