bge · 74_IV_12 · 1946-11-07 · de
BGE 74 IV 12
Strafrecht


1'2
Strafgesetzbuch. N° $.
StGB gewä.hrleistet.en dreimonatigen Fr.ist in einer· Weise
eingeengt, die mit dieser '.Bestimmung nicht vereinbar ist.
Kraft Bundesrechts mU813 es genügen, dass · er mit der
Klage zugleich das Siihliebegehren anhängig ID:a.cht und
dadurch bereits in diesem Zeitpunkt vorkehrt, was not-
wendig ist, um zum Weisungsschein zu gelangen, ohne
den nach dem kantonalen Recht die Klage nicht zuge-
lassen wird. Eine solche Lösung ist denn in BGE 71 IV
67 f. auch vorbehalten worden. Das Bezirksgericht wird
dann' das Verfahren aussetzen, bis der Sühneversuch
stattgefunden hat. Führt er zum Erfolg, so fällt die Klage
dahin ; andernfalls nimmt der Prozess vor dem Bezirks-
gericht seinen Fortgang. Auf diese Weise kann das Sühne~
verfahren nach wie vor. seinen Zweck erreichen. Der
Unzukömmlichkeit, dass der Verletzte die Einreichung
des Weisungsscheins ohne zureichenden Grund hinaus-
schieben könnte, ist leicht zu begegnen, etwa durch An-
setzen einer Frist mit der Androhung von Versäumnis-
folgen (vgl. § 29 EG), wie es im vorliegenden Falle ge-
schehen ist. Das Bundesrecht schliesst dies nicht aus.
Diesen Anforderungen hat die Klägerin genügt; denn
sie hat am letzten Tage der Antragsfrist die Klage und
zugleich das Sühnebegehren eingereicht und später recht-
zeitig auch den' Weisungsschein beigebracht. Ihrer Klage
ist somit Folge zu geben.
Demnach erkennt der Kaaaationskof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das
angefochtene Urteil aufgehoben und die Sarihe zu neuer
Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
5. Urteil des Kassationshofes vom 20. Februar 1948 i. S. Lereh
gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau.
Volkug der bedingt aufgeschobenen Strafe, Art. 41 Zilf. 3 StGB.
1. Die Strafe ist such dann vollziehen zu lassen,
-
wenn zur Zeit der Begehung des neuen V erbreohens oder
·
. Vergehens noch die eidgenössische Niohtigkeitsbesohwerde
Strafgesetzbuoh. N• 6.
13
gegen das die Strafe aufschiebende Urteil hängig war
(Erw. l);
-
wenn das neue Verbrechen oder Vergehen bloss mit Haft
oder Busse gesühnt wurde (Bestätigung der Recht-
sprechung) (Erw. 2).
2. Der Richter, der über den Vollzug erkennt, darf das rechts-
kräftige Urteil über das neue Verbrechen oder Vergehen nicht
a.uf seine materielle Richtigkeit hin überprüfen (Erw. 3).
E~
de la peine prononcee aveo 8'118'ei8, art. 41 eh. 3 OP.
1. La peine doit aussi ~tre mise 8. exeoution
-
si le oonda.mne a oommis un nouveau orime ou delit 8. un
moment ou son pourvoi en nullitt'i oontre Ja oondamnation
oonditiwmelle · eta.it enoore pendant ( oonsid. l) ;
-
si le nouvea.u orime ou delit n'a. ett'i puni que d'srrets ou
d'a.mende (oonfirma.tion de la. jurisprudenoe) (oonsid. 2).
2. Le juge qui statue sur Ja mise a. exooution de Ja peine n'a. pa.s
8. revoir a.u fond le jugement, passe en force, relatif a.u nouveau
crime ou delit (consid. 3).
Esecuzione deUa penq BOBpeaa ccmdizi<malmente ( arl. 41, cifra 3 OP).
1. Dev'essere ordina.ta l'esecuzione della pena a.nche
-
se il oondamnato ha. commesso un nuovo orimine o delitto
a.llorohe il suo rioorso a.lla Corte di cassa.zione federa.le
oontro Ja oondanna. condiziona.le era a.noora. pendente
(oonsid. 1) ;
-
se il nuovo orimine o delitto e stato punito soltanto con
·
l'a.rresto o Ja multa. (conferma della. giurisprudenza.)
(oonsid. 2).
2. II giudice ehe si pronunoia. sull'eseouzione della pena. non deve
esarnina.re il merito del · giudizio definitivo sul nuovo crimine
o delitto (oonsid. 3).
A. -
Alfred Lerch wurde durch Urteil des Bezirks-
gerichts Muri vom 2. Dezember 1946, auf Beschwerde
hin vom Obergericht des Kanton8 Aargau bestätigt am
21. Februar 1947, wegen Betruges mit acht Tagen Ge-
fängnis bestraft, bedingt zu vollziehen bei einer Probezeit
von drei Jahren. Die Nichtigkeitsbeschwerde des Verur-
teilten gegen das obergerichtliche Urteil wies der Kassa-
tionshof des Bundesgerichtes am 2. Mai 1947 ab.
Durch Erkenntnis (angenommenen Strafantrag) vom
30. Juni 1947 büsste das Statthalte:ramt Luzern-Land
Lerch wegen Beschimpfung nach Art. 177 StGB mit
20 Franken.
Darauf ordnete das Bezirksgericht Muri am 1. Dezem-·
her 1947, gestützt auf Art. 41 Ziif. 3 ~tGB, die Vollziehung
der von ihm am 2. Dezember 1946 ausgesprochenen

14
Strafgesetzbuch. N° 5.
Gefängnisstrafe von acht Tagen an. Lerch beschwerte
sich hierüber beim Obergericht Aargau. Dieses wies die
Beschwerde am 16. Januar 1947 ab.
B. -
Gegen den Entscheid des Obergerichts vom 16.
Januar 194 7 erhebt Lerch Nichtigkeitsbeschwerde an den
Kassationshof des Bundesgerichts. Er legt die Umstände
dar, unter denen es zu der vom Statthalteramt Luzern-
Land geahndeten Beschimpfung gekommen sei, bestreitet,
dass er dabei vorsätzlich gehandelt habe, will sich dem
Strafantrag des Amtsstatthalters nur wegen der Kosten
der Weiterziehung unterworfen haben, weist darauf hin,
dass zur Zeit der Begehung gegen das· zweitinstanzliche
Urteil des Obergerichts in der Betrugssache noch die
Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht hängig ge-
wesen sei, und möchte Art. 41 Ziff. 3 StGB, entgegen der
Rechtsprechung des Bundesgerichts, nur auf den Fall
bezogen wissen, wo für die während der Probezeit began-
gene Tat auch tatsächlich eine Vergehensstrafe (Gefängnis)
verhängt worden sei. Nicht nur treffe das hier nicht zu ;
auch der geringe Betrag der Busse zeige, dass es sich um
eine ganz geringfügige Sache gehandelt habe.
Der Kassationshof zieht in Erwägung :
1. -
Nach Art. 41 Zi:ff. 3 StGB hat der Richter eine
bedingt aufgeschobene Strafe vollziehen zu lassen, wenn
der Verurteilte während der Probezeit vorsätzlich ein
Verbrechen oder Vergehen begeht. Beschimpfung ist nur
bei vorsätzlicher Begehung strafbar und in Art. 1 77
StGB wahlweise mit Gefängnis bis zu drei Monaten oder
Busse bedroht, also nach Art. 9 StGB ein Vergehen. Die
Beschimpfung, auf die sich das Erkennt~ des· Statt-
halteramts Luzern-Land vom 30. Juni 1947 bezieht, wurde
am 26. März 1947 begangen. Sie fiel i;iomit in die Probe-
zeit, die das Bezirksgericht Muri am 2. Dezember 1946
dem Beschwerdeführer bei Bewilligung des bedingten
Vollzuges für die wegen Betruges verhängte Strafe von
acht Tagen Gefängnis bestimnit hatte. Dass gegen die
Strafgesetzbuch. No 5.
15
Bestätigung dieses Urteils durch das Obergericht am
26. März 194 7 noch die Nichtigkeitsbeschwerde an den
Kassationshof des Bundesgerichts schwebte, ist unerheb-
lich. Da die eidg. Nichtigkeitsbeschwerde die Vollziehung
des damit angefochtenen kantonalen Urteils nicht hemmt
(Art. 272 Abs. 7 BStP), blieb es trotz Einlegung dieses
Rechtsmittels vollstreckbar und entfaltete die gesetzli-
~hen Folgen, auch was die mit dem bedingten Strafauf-
schub verbundenen Auflagen, insbesondere die Probezeit
betrifft {BGE 72 IV 106, 73 IV 13 E. 1 : Beginn der Voll-
streckungsverjährung, welche den weiteren Lauf der
Verfolgungsverjährung ausschliesst, mit dem letztinstanz-
lichen kantonalen Sachurteil ungeachtet der gegen dieses
erhobenen eidg. Nichtigkeitsbeschwerde). Es wäre denn
auch offenbar widersinnig, wenn zwar ein nach Abweisung
der Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht began-
genes neues Vergehen die Folge des Art. 41 Ziff .. 3 StGB
nach sich zöge, während der Hängigkeit dieser Beschwerde
dagegen der Beschwerdeführer sich ungeahndet über die
Warnung hinwegsetzen könnte, die ihm durch das kan-
tonale Urteil in Gestalt der Probezeit erteilt worden ist.
Dazu käme es aber, wenn man während der Hängigkeit
der Sache vor dem Kassationshof des Bundesgerichts die
Probezeit nicht laufen lassen wollte, da der Kassationshof
das nach dem angefochtenen kantonalen Sachurteil
begangene weitere Vergehen als neue Tatsache nicht
berücksichtigen könnte, selbst wenn es ihm bei Beurtei-
lung der Nichtigkeitsbeschwerde bekannt wäre.
2. -
Der im Rahmen von § 63 Abs. 1 des luz. EG z.
StGB ergangene Strafantrag des Amtsstatthalters steht,
wenn der Beschuldigte sich ihm unterzieht (ihn annimmt),
einem gerichtlichen Urteil gleich ( § 43 luz. StRV ; vgl.
BGE 69 I 72 Erw. 3 a); der Statthalter übt damit richter-
liche Funktionen aus. Die gegen den Beschwerdeführer
wegen Betrugs bedingt ausgefällte Gefängnisstrafe von
acht Tagen musste somit wegen der durch dieses Erkennt-
nis festgestellten, während der Probezeit begangenen

IG
Strafgesetzbuch. N° 5.
strafbaren Tat vollzogen werden, wenn es auch nach
Art. 41 Ziff. 3. StGB für das Vorliegen eines« Vergehens»
auf die gesetzliche Strafandrohung (Gefängnis als Höchst-
strafe) aqkommt, nicht auf die im konkreten Fall tat-
sächlich ausgesprochene Strafe. Dass und. weshalb das
Gesetz nach Wortlaut und Zusa~enhang nur im ersten
Sinn verstanden und ein Versehen des Gesetzgebers im
Ausdruck nicht angenommen werden kann, hat der
Kassationshof schon im Urteil vom 16. April 1946 i. S.
Läubli {BGE 72 IV 49) einlässlich dargelegt und auch
seither ·daran in ständiger Rechtsprechung festgehalten,
u. a. gerade in einem Falle, wo der Verurteilte während
der Probezeit eine mit Geldbusse (Fr. 40) geahndete Be-
schimpfung begangen hatte (Urteil vom 2. April 1947 i. S.
Maurer, nicht publiziert). Schon in BGE 72 IV 49 hat
sich der Kassa~ionshof dabei der Sache nach auch mit
den Ausführungen von W A.IBLINGER zu Gunsten einer an-
deren Auslegung auseinandergesetzt, die der Beschwerde-
führer heute anruft (ZßJV 82 S. 249-251). Es besteht
kein Anlass, heute davon abzugehen. Hätte das StGB
den Widerruf des bedingten Strafvollzuges nur bei Ver-
urteilung zu einer Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe zwin-
gend vorschreiben, bei Ausfüllung einer blossen « Über-
tretungsstrafe » (Haft oder Busse) dagegen bloss da, zu-
lassen wollen, wo die Tat abgesehen von der Strafbarkeit
nach den begleitenden Umständen unter die ergänzende
Generalklausel des Art. 41 Ziff. 3 fällt (Enttäuschung des
in den Verurteilten gesetzten Vertrauens auf andere
Weise), so wäre dieser Gedanke leicht auszudrücken
gewesen. Wenn es statt dessen von der vorsätzlichen
Begehung eines Vergehens spricht, so lässt das in Ver-
bindung mit Art. 9 nur den Schluss zu, dass es als ent-
scheidend nicht die ausgefällte Strafe angesehen wissen
will, sondern die Art der Handlung, d.· h. das Vorliegen
einer Tat, die vom Gesetz als schwerwiegend genug
betrachtet wird, uni daran die Sanktion einer Gefangnis-
strafe zu knüpfen (wenn auch nur wahlweise neben einer
Strafgesetzbuch. No 5.
17
weniger strengen Ahndung). Dass die daraus sich mögli-
cherweise ergebenden Härten dem Gesetzgeber nicht
entgangen sind, zeigt, wie im Urteil Läubli bereits her-
vorgehoben, die Ablehnung eines Antrages, der den
Richter ermächtigen wollte, vom Widerruf des bedingten·
Strafvollzuges abzusehen, wenn das neue Vergehen gering-
fügig sei ; der Antragsteller hatte zur Begründung gerade
das Beispiel angeführt, dass sonst eine längere Freiheits-
strafe nur wegen einer unbedeutenden Beschimpfung
nachträglich v1;1rbüsst werden müsste (Sten. Bull. Sonder-
ausgabe S. 636). Der Vollzug der bedingt aufgeschobenen
Strafe ist nicht eine· zusätzliche Sühne für das neue Ver-
gehen : er tritt deshalb ein, weil der Verurteilte sich des
ihm bei Bewilligung des bedingten Strafvollzugs geschenk-
ten Vertrauens unwürdig erwiesen hat. Das aber nimmt
das Gesetz zwingend an, wenn er während der Probezeit
der Versuchung nicht widersteht, eine durch die gesetzliche
Strafandrohung als Vergehen gekennzeichnete Tat vor-
sätzlich zu bege~en. Auf das grössere oder geringere
Verschulden im einzelnen Falle kommt es infolgedessen
nicht an.
3. -
Der Kassationshof hat wiederholt festgestellt,
dass das Bundesrecht den Richter nicht verpflichte, beim
Entscheid darüber, ob der Verurteilte während der Probe-
zeit vorsätzlich ein Vergehen begangen habe, ein von efuem
zuständigen Gericht gefälltes Urteil auf seine materielle
Richtigkeit hin zu überprüfen (BGE 68 IV 119 Erw. 3
und zahlreiche seither ergangene nicht veröffentlichte
Entscheide).. Dagegen wurde bisher offen gelassen, ob
nicht das Bundesrecht eine solche Prüfung geradezu
ausschliesse (Urteil vom 22. September 1944 i. S. Jeanneret,
nicht publiziert)). Die Frage ist zu bejahen, und zwar
auch für den Fall, dass es sich um ein ausserkantonales
Urteil handelt. Es folgt dies aus dem allgemeinen Rechts-
grundsatz, dass die Rechtskraft des Urteils nicht nur
die Parteien, sondern auch die Behörden bindet. Wer den
Vollzug einer bedingt aufgeschobenen Strafe zu gewärtigen
2
AS 74 IV -
1948

.
18
Stra.fgesetzbucb. N° 6.
hat infolge ~
neuen Strafurtieils, das er für unrichtig
hält soll die Aufhebung dieses Urteils zu erwirken suchen.
Seit' der Vereinheitlichung des Strafrechts stehen ihm
da.für aJs Rechtsbehelfe Zllr Verfügung bei Verletzung
·von Sätzen d~ Bundesrechts (Art. 269 Abs. 1, Art. 273
BStP) die Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof
des Bundesgerichts, im übrigen kantonale Rechtsmittel
und die ·staatsrechtliche Beschwerde aus Art. 4: BV, ferner
bei Vorliegen neuer erheblicher Tatsachen und Beweis-
mittel das Begehren um Wiederaufnahme des Verfahrens
(Art. 397 StGB). Macht er von diesen Rechtsbehelfen
keinen oder erfolglos Gebrauch, so ist im Verfahren nach
Att. 41 Ziff. 3 StGB das über das neue V~rgehen ergangene
Urteil massgebend und kann nicht mehr in Zweifel gezogen
werden. Das Obergericht des Kantons Aargau hat sich
deshalb mit Rec;h.t an das rechtskräftig gewordene Er-
kenntnis des Statthalteramts Luzern-Land gehalten und
nicht geprüft, ob dieses den Beschwerdeführer zu Recht
wegen Beschimpfung verurteilt hat.
Demnaih erkennt der Kassationshof:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
6. Extrait de l'arr6t de la Cour de cassation penale du 19
mars 1948 dans Ia cause HänsH contre Ministe:re pnblic du
canton de Beme.
Oonversion de l'amende en 0/1"1'~.
Le delai prevu par l'a.rt. 49 eh. 1 al. 1 CP doit etre imparti au
condamne quf a un domicile fixe en Suisse quelles que soient
les chances d'obtenir le paiement.
Umwandlung der B~e in Haft.
Die in Art. 49 Zifi. 1 Abs. 1 StGB vorgesehene Frist muss dem
Verurteilten, der in der Schweiz einen festen Wohnsitz hat,
angesetzt werden, wie immer auch die Aussichten, Zahlung
zu erhalten, sein mögen.
Omwmutazione della mul,ta in arre,sto.
Il termine previsto dall'art. 49 cüra 1, cp. 1 CP dev'essere asse-
gnato al condannato ehe ha domicilio fisso in Isvizzera, qualun-
que siano le probabilita di ottenere il pagamento.
Stra.fgesetzbuoh. No 6.
19
Par quatre jugements rendus en 1946, le president du
Tribunal des Fra.nches~ Montagnes a condamne Hänsli a.
deux a.mendes de 50 fr. pour contravention a la loi ber-
noise sur les auberges, ainsi qu'a 20 et a. 25 fr. d'amende
pour contravention a diverses dispositions de droit föderal.
Le 20 mars 194: 7, il a conve~i en arrets ces amendes
restees impayees. Sur appel du condamne, la Cour supreme
du canton de Berne a oonfirme cette dooision par quatre
arrets du 16 octobre.
Hänsli les a defäres au Tribunal federal par un unique
pourvoi en nullite. II leur reproohe de violer l'art. 4:9 CP.
La Cour de cassation a admis le pourvoi, en tant qu'il
visait les deux arrets relatifs aux contraventions de droit
fäderaI.
Extrait des motifs :
L'art. 4:9 oh. l et 2 CP regle le recouvrement des amen-
des. L'autorite competente doit commencer par impartir
au condamne qui a un domicile fixe en Suisse un delai
de paiement de un a trois mois (eh. 1 al. 1). Si, en depit
de cette mise en demeure et des autres mesures qu'elle a
le droit de prendre en vertu du eh. 1 al. 2, l'amende n'est
ni payee ni rachetee, le juge la convertit en arrets (eh. 3
al. l ). La conversion est donc subordonnee a la fixation
du delai prescrit par le eh. 1.
En l'espece, la Cour cantonale reconnait que ce delai
n'a pas ete assigne au recourant, bien qu'il ait un domicile
fixe en Suisse. A son avis, cette omission serait sans impor-
tance en raison de l'attitude du condamne. Cette opinion
n'est pas fondee. La regle posee par l'art. 49 eh. 1 CP
s'applique quelles que soient les chances d'obtenir le
paiem~nt.
De son cote, le procureur general invoque le jugement
de premiere instance, d'apres lequel Hänsli avait ete
autorise, le 7 novembre 1946, a s'acquitter par acomptes
de 10 fr. par mois. Mais, en tant qu'elle concerne les
amendes prononcees pour contravention 8. des prescriptions