bge · 28_II_86 · 1901-10-18 · de
BGE 28 II 86
Zivilrecht


12. Arteil vom 1. März 1902
in Sachen Müller-Widmer, Kl. u. Ber.=Kl., gegen Hofer,
Bekl. u. Ber.=Bekl.
Haftung des Aufsichtsrates einer Aktiengesellschaft, Art. 671 Ziff. 2
und 3, 674 O.-R.; Art. 50 eod.
A. Durch Urteil vom 18. Oktober 1901 hat das Handels¬
gericht des Kantons Zürich die Klage abgewiesen.
B. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin rechtzeitig und in
richtiger Form die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit
den Anträgen:
„1. Es sei das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und die Klage
gutzuheißen, mithin der Beklagte zu verpflichten, an die Klägerin
36,963 Fr. nebst Zins zu 5% seit 1. Januar 1898 zu be¬
zahlen, abzüglich der dem Kläger aus der Konkursmasse der
Gießerei und Maschinenfabrik Zürich und des Heinrich Ernst
Architekt in Zürich zufallenden Konkursdividenden.
„2. Eventuell: Es sei die Abnahme der von der Klägerin vor
der Vorinstanz anerbotenen Beweise zu verfügen, insbesondere:
a) durch Einvernahme der angerufenen Zeugen, b) durch An¬
ordnung einer Expertise in dem vor der ersten Instanz beantrag¬
ten Sinn.“
C. Der Vertreter des Beklagten hat auf Abweisung der Be¬
rufung angetragen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Am 17. Oktober 1896 wurde die Aktiengesellschaft „Gießerei
und Maschinenfabrik Zürich“ in Altstetten=Zürich mit einem Grund¬
kapital von 500,000 Fr., eingeteilt in 1000, laut den Statuten
vom gleichen Tage, angeblich „voll einbezahlte“ Inhaberaktien von
500 Fr., gegründet. Zweck der genannten Gesellschaft war laut
§ 1 der — von Ernst als Präsidenten, und vom Beklagten als
Protokollführer unterschriebenen — Statuten die Betreibung der
Gießerei und Maschinenfabrikation; laut § 13 Ziff. 2 der Sta¬
tuten war die Generalversammlung kompetent zur Beschlußfassung
über Erwerbung vorhandener Fabrikationsgeschäfte. Die Subskrip¬
tion auf das Aktienkapital erfolgte laut den gedruckten Scheinen
„auf Grundlage der Statuten, des Kaufvertrages und des Pro¬
spektes“. Auf einem solchen Schein zeichnete der Beklagte am
29. August 1896 zehn Aktien. Für die entsprechende Summe
von 5000 Fr. behändigte er H. Ernst am 16. Oktober 1896
eine auf Sicht zahlbare Anweisung seiner Firma Hofer & Burger
auf die Schweizerische Volksbank, die am folgenden Tag eingelöst
wurde. Der Kaufvertrag, auf den die Subskriptionsscheine Bezug
nahmen, datierte vom 17. Oktober 1896 und war namens der
Gießerei und Maschinenfabrik Zürich von H. Ernst und E. Rabus
unterzeichnet. Durch denselben kaufte die genannte Aktiengesellschaft
von Borner & Cie. in Altstetten deren daselbst befindliche Fabrik¬
anlage (Maschinenfabrik) um 750,000 Fr., sowie deren Gießerei
in Rorschach für 150,000 Fr., alles nebst den maschinellen Ein¬
richtungen. Vom gefamten Kaufpreis von 900,000 Fr. wurden
der Aktiengesellschaft 617,500 Fr. an Hypotheken zur Übernahme
überbunden (560,000 Fr. in Altstetten und 117,500 Fr. in
Rorschach); 60,000 Fr. sollten „durch Ablösung der bestehenden
Kommandite“ an A. L. La Roche=Passavant und E. Veillon in
Basel, 100,000 Fr. an H. Ernst „infolge Überweisung“ bezahlt
werden. Bezüglich des Restes von 62,500 Fr. wurde bemerkt, er
sei „unter den Kontrahenten verrechnet und als bezahlt abzu¬
schreiben.“
Die konstituierende Generalversammlung der Gießerei und
Maschinenfabrik Zürich wurde durch H. Ernst einberufen und
fand unter seinem Vorsitz am 17. Oktober 1896 vormittags
10 ½ Uhr statt. Bei dieser Versammlung funktionierte der Be¬
klagte als Protokollführer. Nach der vom zugezogenen Notar
Boller aufgenommenen Urkunde wurde „von der Versammlung
„auf Grund der vorliegenden Subskriptionsscheine konstatiert, daß
„das Gesamtaktienkapital, 1000 Stück, gezeichnet sei, und daß
„20% desselben, also 100,000 Fr., einbezahlt worden seien.“
Laut dem vom Beklagten verfaßten Protokoll „teilte Ernst mit,
„daß die Aktien mit 20% einbezahlt seien. Der in den Statuten
vorgesehene Verwaltungsrat wurde bestellt aus Eduard King in
Zürich II als Präsident, Emil Rabus und dem Beklagten. Diese
konstituierende Versammlung wurde laut dem Protokoll um 12 Uhr

geschlossen. Gemäß dem Protokoll des Verwaltungsrates besammelte
sich dieser „sofort“ nachher zur Erledigung einiger dringlicher
Traktanden, unter denen aber der Kaufvertrag mit Borner & Cie.
wie
nicht erwähnt ist. Noch am gleichen Vormittag 12 Uhr
das Protokoll einer am gleichen Tage abgehaltenen „Nachmittags¬
sitzung“ des Verwaltungsrates bemerkt, „unmittelbar nach der
konstituierenden Generalversammlung“ — fand sodann eine außer¬
ordentliche Generalversammlung der Aktionäre der Gesellschaft statt,
in der wiederum der Beklagte das Protokoll führte. Traktandum
war namnentlich die Genehmigung des Kaufvertrages mit Borner
& Cie.; dieser wurde vom Präsidenten King vorgelesen, der Ver¬
waltungsrat stellte den Genehmigungsantrag, der von der Ver¬
sammlung angenommen wurde. Die Eintragung der Gesellschaft
im Handelsregister erfolgte am 25. November 1896.
Auf das Aktienkapital waren bis 17. Oktober 1896 in Wirk¬
lichkeit nur 38,000 Fr. bar einbezahlt worden. Am Gründungs¬
tage selbst wurden dann weitere 160,000 Fr. in der Weise ge¬
leistet, daß die nach dem Kaufvertrage mit Borner an La Roche
und Veillon, sowie an Ernst zu leistenden Zahlungen von 60,000 Fr.
nd 100,000 Fr. mit den von den Genannten geschuldeten Aktien¬
einzahlungen — La Roche und Veillon hatten 60 Aktien, Ernst
328 gezeichnet
verrechnet wurden. Ernst hatte ferner „als
Syndikatsbeteiligter“ 400 Aktien gezeichnet. Es hatte sich nämlich
unter Führung des Ernst für die Übernahme dieser 400 Aktien
ein Syndikat gebildet, zum Teil aus den bisherigen Aktienzeich¬
n, namentlich H. Ernst, bestehend, und es hatte der Schwei¬
zerische Bankverein sich gegen Bürgschaft von La Roche und
E. Veillon verpflichtet, diese 400 Aktien zum Nominalwerte zu
belehnen und namens des Syndikates die 200,000 Fr. der Gießerei
und Maschinenfabrik Zürich zur Verfügung zu stellen. Der Rest
des Aktienkapitals ist mit Ausnahme eines Betrages von 3200 Fr.
bis 16. Dezember 1896 voll einbezahlt worden.
Schon in der außerordentlichen Generalversammlung vom
17. Oktober 1896 hatte der Präsident King darauf hingewiesen,
daß das Betriebskapital nicht genüge, sondern eine baldige Er¬
höhung desselben in Aussicht genommen werden müsse. In der
Verwaltungsratssitzung vom 21. Oktober 1896 verlangte er
Aufschluß, ob das in Aussicht genommene Betriebskapital von
200,000 Fr. vorhanden sei und H. Ernst wies darauf nach,
daß noch rund 50,000 Fr. zur Verfügung seien; die übrigen
150,000 Fr. waren nach seiner Angabe von Ernst teils zur
Übernahme von Vorräten bei Borner & Cie., teils zur Ablösung
von Verbindlichkeiten letzterer verwendet worden; Ernst, der in¬
zwischen zum Vizepräsidenten gewählt worden war, stellte in Aus¬
sicht, daß letztere Summe in Bälde wieder eingehen und damit
das genannte Betriebskapital wieder erreicht sein werde. In der
gleichen Sitzung wählte der Verwaltungsrat einen besondern Aus¬
schuß, bestehend aus King, Ernst und Borner. Bis zum 19. Mai
1897 hielt nur dieser Ausschuß, nicht aber der Verwaltungsrat
Sitzung. Das Protokoll der Sitzung des Ausschusses vom 6. Mai
1897 konstatiert: „Hr. Hofer weigert sich beständig, in seiner
Stellung als Mitglied des Verwaltungsrates zu unterzeichnen,
was den ganzen Verkehr außerordentlich erschwert. Hr. Ernst
beschwert sich, daß ihm auf diese Art eine gewaltige Arbeit auf¬
gelegt werde, so daß er schließlich vorziehen würde, von der Lei¬
tung ganz zurückzutreten. Hofer ist insofern zu entschuldigen, als
er nicht immer weiß, was geht, und wird daher beschlossen, ihm
zu den Sitzungen des Ausschusses jeweils ebenfalls eine Ein¬
ladung zugehen zu lassen. Karrer mahnt zum allseitigen treuen
Zusammenhalten, da bei dieser Sache nicht nur unsere Finanzen,
sondern auch unsere Ehre engagiert sind. In der Sitzung vom
13. Mai 1897 erschien dann der Beklagte und das Protokoll
berichtet folgendes: „Im Anschluß daran (nämlich an die Ver¬
lesung des Protokolls der Sitzung vom 6. Mai) erklärt Hr. Hofer
einen Protest gegen den Passus, in welchem ihm vorgeworfen
wird, er habe sich beständig geweigert, Schriftstücke für die Ge¬
sellschaft zu unterzeichnen. Es sei das seines Wissens nur einmal
vorgekommen, und dazu habe er allen Grund gehabt, weil er
nicht wußte, ob der Obligo, um den es sich handelte, an Stelle
eines früheren trete, oder ob mit demselben wieder ein neues
Schuldverhältnis begründet werden sollte. Er könne sich niemals
dazu hergeben, blindlings zu unterschreiben, wenn er nicht genau
sich Rechenschaft geben könne. Seine diesfällige Anfrage sei un¬
beantwortet geblieben. Er wünscht daher und stellt den bestimmten

Antrag, daß die Mitglieder des Verwaltungsrates durch Zustel¬
lung monatlicher Bulletins über den Stand des Geschäftes immer
unterrichtet werden, namentlich aber dann, wenn den einzelnen
Mitgliedern persönliche Verpflichtungen zugemutet werden * * *
;m Prinzip wird festgestellt, daß aus den verschiedensten Grün¬
den dem Antrag des Hrn. Hofer keine Folge gegeben werden
könne."
In der Sitzung des Verwaltungsrates vom 17. Juni 1897
wurde konstatiert, daß für den nächsten Zahltag kein Geld vor¬
handen sei; der Verwaltungsrat nahm in Aussicht, daß H. Ernst
und Notar Karrer für die Gesellschaft Wechselverbindlichkeiten
eingehen werden, in der Meinung, „daß dieses vor allem aus
den Därliger Accepten gedeckt werden muß.
In seiner Sitzung vom 30. Juli 1897 lag dem Verwaltungs¬
rat „als dringendstes Traktandum vor, die Beschaffung von
20,000 Fr. für den morgigen Zahltag, man ging aber darüber
„ratlos auseinander“
In der Verwaltungsratssitzung vom 25. August 1897 bildete
wieder die Beschaffung „des Zahltages für den kommenden Zahl¬
tag“ im Betrage von 1900 Fr. „das Haupttraktandum,“ ferner
waren der Thurgauer Kantonalbank 12,000 Fr. einzuzahlen.
Diese Zustände wurden als „geradezu unhaltbar“ bezeichnet. Der
Verwaltungsrat beschloß aber, alles aufzubieten, um eine Liqui¬
dation zu vermeiden. Am 26. August gab H. Ernst von einer
Zuschrift der Thurgauischen Kantonalbank Kenntnis, womit diese
bis 10. September „für 110,000 Fr. Deckung als Betrag von
Nullerwechseln und unacceptierten Tratten verlangte. Hofer (der
Beklagte) entschlug sich „schriftlich jeder weitern Mithülfe für
Geldbeschaffung“; wieder fehlte es am Geld für den Zahltag.
Am 18. September 1897 wurde zur Deckung einer fälligen
von Ernst und Karrer behufs Beschaffung von Mitteln für den
Zahltag unterzeichneten Tratte zwei Wechsel trassiert, worunter
ein solcher von 10,000 Fr. auf die Gemeinde Därligen. In der
Sitzung vom 28. September 1897 trat der Beklagte als Mit¬
glied des Verwaltungsrates zurück. Am 20. November 1897
wurde unter vielen Schwierigkeiten mittelst eines von Ernst,
Karrer und Hofer verbürgten Wechsels auf den Schweizerischen
Bankverein Geld aufgebracht und den Genannten hiefür Balkon¬
geländer verpfändet; in ähnlicher Weise ergaben sich stets neue
Zahlungsverlegenheiten. Am 29. November 1897 wurde mitgeteilt,
daß der Schweizerische Bankverein nun keine Wechsel der Ma¬
schinenfabrik mehr diskontiere.
Die hierauf vom Verwaltungsrat einberufene erste ordentliche
Generalversammlung vom 8. Dezember 1897 konstatierte auf
Grund der Bilanz auf dem Gewinn= und Verlustkonto einen
Passivsaldo von 94,230 Fr. 16 Cts. Ferner wurde hervorgehoben,
daß sich unter den Aktiven dubiose Guthaben von 93,419 Fr.
33 Cts. befinden, „so daß gegen die Existenzfähigkeit des Ge¬
schäftes große Bedenken erhoben werden mußten.“ Auf den An¬
trag des Vicepräsidenten Ernst wurde eine Privatliquidation des
Geschäftes beschlossen, der Konkurs sollte durch Bürgschaft von
Aktionären abgewendet werden. In dieser Generalversammlung
wurde ferner „der zurückgetretene“ Beklagte im Verwaltungsrat
ersetzt. Am gleichen Tage wurden einigen Verwaltungsräten, die
für den Zahltag Geld vorschøssen, worunter H. Ernst (nicht aber
dem Beklagten) als Gegenwert hiefür Forderungen auf die Ge¬
meinde Därligen abgetreten.
Am 13. Dezember 1897 wurde von den Gläubigern ein sechs¬
monatliches Moratorium verlangt, um die freihändige Liquidation
zu ermöglichen; die Zustimmung war aber nur teilweise erhält¬
lich. Am 6. Januar 1898 erörterte der Verwaltungsrat die Frage
der Umwandlung des Geschäftes in eine Ziegelei, der Plan wurde
aber wieder fallen gelassen. Am 13. Januar 1898 wurde be¬
schlossen, den Gesellschaftsgläubigern zur Tilgung ihrer Forde¬
rungen Prioritätsaktien anzubieten, was aber auch nicht den
gewünschten Erfolg hatte. Am 24. Januar 1898 beantragte ein
Mitglied des Verwaltungsrates die Konkurserklärung und am
9. Februar gl. Is. beschloß der Verwaltungsrat, sofort die In¬
solvenzerklärung einzureichen.
2. Der Klägerin war von der „Gießerei und Maschinenfabrik
Zürich“ die Erstellung der für die von der genannten Gesellschaft
für die Gemeinde Därligen, Kanton Bern, zu bauende Ziegelei
nötigen Ofenbauten und Zubehörden zum Gesamtpreis von
59,300 Fr. übergeben worden, und zwar schon durch mündliche

Vereinbarung vor dem 17. Juni 1897 (der schriftliche Vertrag
datiert vom 3. September gl. Is.). Im Konkurse über die Ge¬
sellschaft meldete die Klägerin ihre Restforderung von 36,963 Fr.
nebst Zins zu 5% seit 1. Januar 1898 an; in diesem Konkurse
ist eine Dividende von 5695 Fr. 20 Cts. erhältlich. Die Kläge¬
ein verlangte sodann für den an der Gesellschaft erlittenen Scha¬
den im Betrage von 36,963 Fr. nebst Zins à 5% seit 1. Ja¬
nuar 1898 mit Klage vom 10. Januar/22. Februar 1899 Ersatz
von dem Präsidenten des Verwaltungsrates, Ernst, über den am
25. November 1899 der Konkurs eröffnet wurde. In diesem
Konkurse anerkannte das Konkursamt die Forderung der Klägerin
wegen Mangels eines Interesses der Konkursmasse an der Prozeß¬
führung, da die unversicherten Gläubiger der V. Klasse in keinem
Falle etwas erhalten.
Mit der heutigen
im Juli 1901 eingeleiteten — Klage
belangt die Klägerin den Beklagten, als angeblichen Gründer der
Aktiengesellschaft Gießerei und Maschinenfabrik Zürich und als
gewesenes Mitglied ihres Verwaltungsrates, auf Zahlung ihres
Verlustes an der genannten Aktiengesellschaft im oben bezifferten
Betrage, abzüglich der im Gesellschaftskonkurse, sowie im Konkurse
Ernst erhältlichen Dividende als Schadenersatz auf Grund des
Art. 671 Ziff. 2 und 3, in Verbindung mit Art. 619, sowie
gemäß Art. 674 O.=R.
3. Die Klägerin hat ihre Schadenersatzklage folgendermaßen
begründet:
a) Mit Bezug auf Art. 671 Ziff. 2 und 3 des O.=R. machte
sie geltend: Der Kauf des Fabrikgeschäftes von Borner & Cie.
qualisiziere sich als eine „Übernahme von Vermögensstücken“ im
Sinne des Art. 619 Abs. 1 O.=R., d. h. als Apportgeschäft;
entgegen dieser Vorschrift sei aber diese „Machenschaft“ in den
Statuten nicht erwähnt und der konstituierenden Generalversamm¬
ung nicht zur Beschlußfassung vorgelegt worden. Bei der ganzen
Gründung habe es sich nur darum gehandelt, dem H. Ernst, der
auf der Altstetter Liegenschaft von Borner & Cie. Hypotheken im
Betrage von 423,000 Fr., ferner solche auf der Filiale in Ror¬
schach, sowie bei jener Firma ein erhebliches laufendes Guthaben
namentlich aus Wechselengagements gehabt habe, hiefür zu decken,
da Borner & Cie. damals vor dem Konkurse gestanden seien;
hiefür wurden eine Reihe von Zeugen angerufen. Die Gründungs¬
versammlung vom 17. Oktober 1896 habe allerdings vormittags
11½ Uhr aufgehört, um 11 ¾ Uhr sei aber eine Fortsetzung der¬
selben erfolgt und hiebei sei der Kaufvertrag mit Borner & Cie.
genehmigt worden, was aus dessen Unterzeichnung durch Ernst
und Rabus namens der Aktiengesellschaft hervorgehe; dies beweise
auch, daß der Beklagte vom genannten Apport Kenntnis gehabt
habe, übrigens wäre dessen Unkenntnis unerheblich. Die Kon¬
statierung des Notar Boller, daß bei der Konstituierung der
Aktiengesellschaft am 17. Oktober 1896 20% des Aktienkapitals
eingezahlt gewesen seien (Art. 671 Ziff. 3 O.=R.), sei unwahr
denn damals sei noch gar nichts einbezahlt worden; Boller sei
hierüber von Ernst getäuscht worden. Hiefür verwies die Klägerin
„auf die Akten“, besonders auf Akt. 17, einen im Konkurs der
Aktiengesellschaft angefertigten Buchauszug über die Aktienein¬
zahlungen, der dem „Aktieneinzahlungskonto“ entspricht, sowie
Akt. 27, Kontokorrent der Aktiengesellschaft bei H. Ernst, der
aber hierüber ebenfalls nichts neues enthält. Ferner berief sie
sich hiefür auf einzufordernde Rechnungsauszüge des Bankvereins,
von Burkhard & Cie., der Thurgauischen Hypothekenbank, sowie
auf die Bücher von Ernst, welche zeigen werden, daß dieser seinen
Syndikatsanteil gar nicht einbezahlt habe, letzterer vielmehr auf
andere Weise gedeckt worden sei, endlich auf Expertise und auf
A. Borner, E. Rabus, gewesene Verwaltungsräte, O. Camenzind,
und Bolliger, gewesene Buchhalter der Gesellschaft, als Zeugen.
Nicht als Einzahlungen, weil nicht in barem Gelde bestehend,
seien insbesondere zu betrachten die „Einlagen“ von La Roche
und Veillon mit 60,000 Fr.; mit den Genannten sei nämlich
vereinbart worden, daß sie ihre Kommandite bei Borner & Cie.
mit der Aktieneinzahlung verrechnen, wofür Beweis angeboten
werde; man habe einfach den Kaufpreis um 60,000 Fr. erhöht,
um La Rache und Veillon für ihr verlorenes Kommanditkapital
Deckung zu verschaffen. Ähnlich verhalte es sich bei H. Ernst be¬
züglich der von ihm persönlich gezeichneten 328 Aktien. Ernst
habe für sein Guthaben von 100,000 Fr. auf Borner sich zu¬
nächst durch den im Kaufvertrag vereinbarten Kaufpreis decken

lassen und habe dann dieses Guthaben auf das Kaufsobjekt als
Einlage eingeworfen, durch eine Rückdatierung vom 5. November
1897 auf den 30. Juni 1897 seien diese 100,000 Fr. ihm im
Aktionärkonto gutgeschrieben worden (für 200 Aktien). Diese 200
wie auch seine übrigen Aktien habe Ernst überhaupt nicht einzuzahlen
beabsichtigt, vielmehr von vornherein „zum Teil“ mit seinem Gut¬
haben kompensieren wollen. Auch Borner, der als Mitglied des
Syndikates Aktien übernommen habe, sei auf ähnliche Weise be¬
günstigt worden, indem der Verwaltungsrat in der Nachmittags¬
sitzung vom 17. Oktober 1896 von ihm an Stelle der Barzahlung
für die Aktien Waren u. dgl. im Betrage von 62,500 Fr. ent¬
gegengenommen habe. Solche Verrechnungen seien nach Art. 618
des O.=R. unstatthaft, wie sie auch im Konkurse unzulässig seien.
Auch in den eben genannten Vorgängen seien Apports im Sinne
des Art. 619 O.=R. gelegen, die der statutarischen Festsetzung
und des Beschlusses der konstituierenden Generalversammlung be¬
durft hätten. In allen diesen Richtungen habe der Beklagte den
Sachverhalt gekannt. Der Prokurist des Geschäftes der Klägerin,
Architekt Müller, habe sich vor Abschluß des Geschäftes betreffend
die Ofenbaute über die Gießerei und Maschinenfabrik Zürich beim
Direktor der Gewerbebank Zürich informiert. Dieser habe ihm
geantwortet, man könne das Geschäft schon machen, es sei noch
eine junge Gesellschaft da, und diese besitze nach den Statuten
und der Ausschreibung ein bar einbezahltes Aktienkapital von
500,000 Fr., also müsse Geld vorhanden sein. Wäre nun die
Sache bei der Gründung der Gesellschaft und ihrer Weiterführung
richtig behandelt worden, so wäre die Klägerin voraussichtlich
bezahlt worden, da sich alsdann das am 21. Oktober 1896 noch
vorhandene Betriebskapital von 50,000 Fr. um die Apports von
La Roche, Veillon und Ernst auf 160,000 Fr., somit auf
210,000 Fr. erhöht hätte und Ende Oktober 1897, zur Zeit als
die Klägerin mit ihren Arbeiten fertig geworden sei, statt des
damals konstatierten Defizites von 94,230 Fr. 16 Cts. ein Aktiv¬
faldo von 115,769 Fr. vorhanden gewesen wäre.
b) Unter Berufung auf Art. 674 O.=R. hat die Klägerin
ausgeführt: Schon am 21. Oktober 1896 sei konstatiert gewesen,
daß anstatt des vorgesehenen Betriebskapitals von 200,000 Fr.
nur ein solches von 50,000 Fr. vorhanden gewesen sei. Von
Anfang an habe die Gesellschaft sich nur durch Wechselreiterei
über Wasser halten können. Zur „Illustration“ hiefür verwies
die Klägerin lediglich auf verschiedene Faszikel von zusammen
147 Briefen zwischen H. Ernst, H. Borner und der Aktiengesell¬
schaft, sowie eine Notiz im Protokoll der Generalversammlung
vom 8. Dezember 1897, daß bis 3. Juli 1897 für Diskonto
6608 Fr. 41 Cts. ausgegeben worden seien; die „Nullerwechsel“
seien bei der Thurgauischen Kantonalbank diskontiert worden.
Nachdem sodann am 17. Juni 1897 der Mangel an Deckung
für den Zahltag konstatiert worden sei, und die Gesellschaft
wofür Expertise auf Grund der Bücher, Geschäftspapiere und des
Konkursinventars angerufen wurde — damals insolvent gewesen
sei, hätte der Verwaltungsrat sofort eine Bilanz ziehen, eventuell
eine Sanierung versuchen oder der Generalversammlung die Frage
der Insolvenzerklärung vorlegen oder das Gericht im Sinne des
Art. 657 Abs. 2 O.=R. benachrichtigen sollen. Diese Pflicht sei
speziell auch dem Beklagten als Mitglied des Verwaltungsrates
obgelegen; im genannten Falle aber wäre sehr wahrscheinlich der
Vertrag mit der Klägerin nicht abgeschlossen worden und hätte
diese den eingeklagten Schaden nicht erlitten. Die Klägerin berief
sich auf die erwähnten Zeugen und Expertise dafür, daß am
17. Juni 1897 schon mehr als die Hälfte des Aktienkapitals
verschwunden gewesen sei; in allen Fällen habe der Beklagte in
den genannten Richtungen grobe Pflichtverletzungen begangen. Es
sei aber von seiner Seite, wie des Verwaltungsrates überhaupt,
geradezu dolos gewesen, damals mit der Klägerin über die Ofen¬
lieferungen zu unterhandeln und diese zur Kreditierung eines Be¬
trages von 59,300 Fr. zu veranlassen, den Gegenwert aber von
der Gemeinde Därligen einzuziehen. Vollends sei der Abschluß
des Vertrages mit der Klägerin, am 3. September 1897, dolos
gewesen, nachdem am 25. August vorher die Lage der Gesellschaft
als unhaltbar erklärt worden sei. Die Zahlungen der Gemeinde
Därligen feien successive zu leisten gewesen; dieselben seien bei
Eingang vorweg in die Taschen der Verwaltungsräte und so auch
des Beklagten geflossen, auf Grund der von ihnen für die Aktien¬
gesellschaft gezeichneten, bei den Banken diskontierten Wechsel. Der

Beklagte hafte wegen dieses Benehmens auch gemäß Art. 50 ff.
O.=R., da er in gewinnsüchtiger Absicht auf eine Schädigung der
Klägerin ausgegangen sei; eventuell hafte er endlich wegen culpa
in contrahendo.
Der Beklagte hat, unterstützt durch seine Litisdenunziaten
King und Karrer, Abweisung der Klage beantragt. In erster
Linie erhob er die Einrede der Verjährung, da die einjährige Ver¬
jährungsfrist des Art. 69 O.=R. zur Anwendung komme (Zeit¬
schrift für Schweizerisches Recht, Bd. 15, S. 469). In der Sache
selbst hat der Beklagte eingewendet:
a) Bei der Gründung der Gießerei und Maschinenfabrik Zürich
seien Apports im Sinne des Art. 619 nicht vorgekommen. Der
Kaufvertrag mit A. Borner & Cie. sei ein solcher nicht; denn
er sei erst nach der Konstituierung der Aktiengesellschaft in der
von ihr am 17. Oktober nachmittags unter dem Vorsitz von King
abgehaltenen, teilweise aus andern Leuten zusammengesetzten außer¬
ordentlichen Generalversammlung kontrahiert worden auf Grund
eines vorläufigen, inzwischen vom Verwaltungsrat abgeschlossenen
Vertrages. Die Firma Borner & Cie., Eigentümerin des gekauf¬
ten Etablissements, sei nie Aktionärin gewesen, ebensowenig
A. Borner persönlich, dagegen habe letzterer allerdings dem Syn¬
dikat für die 400 Aktien angehört. Es sei durchans zulässig, eine
Aktiengesellschaft mit dem zum voraus bekannten Zwecke des An¬
kaufes und Betriebes eines bestimmten Etablissements zu gründen,
bezw. sofort nach der Gründung ein derartiges Geschäft zu er¬
werben. Im übrigen sei die Bornersche Fabrik durchaus preis¬
würdig gewesen, sie sei später im Konkurs mit einer den Kauf¬
preis übersteigenden Summe eingeschätzt worden. Ernst, der zur
Zeit der Gründung noch durchaus solvent gewesen, sei für seine
Zeichnung von 328 Aktien belastet worden; dagegen seien ihm
die laut dem Kaufvertrag mit Borner & Cie. auf Rechnung des
Kaufpreises auszurichtenden 100,000 Fr. gutgeschrieben worden.
Außerdem seien dem H. Ernst gegenüber seiner Einzahlungspflicht
seine im Laufe des Jahres 1896 an die Gießerei und Maschinen¬
fabrik Zürich durch Vorschüsse erworbenen Guthaben im Betrage
von 111,975 Fr. 20 Cts. zur Kompensation zugestanden, und
in der Sitzung des Verwaltungsrates vom 18. Januar 1897
habe daher konstatiert werden können, daß er seiner Einzahlungs¬
pflicht vollständig nachgekommen sei. Im übrigen sei die Klage, so¬
weit sie auf die angeblich unstatthafte Kompensation der 100,000 Fr.
durch Ernst gestützt werde, nicht mehr zulässig, weil dieser An¬
spruch durch die von der Klägerin gegen Ernst resp. dessen Kon¬
kursmasse erhobene Klage erschöpft worden sei. Die Konstatierung
des Notars, daß bei der Gründungsversammlung 20% des Aktien¬
kapitals einbezahlt gewesen seien, entspreche der Wahrheit. Die
400 vom Syndikat übernommenen Aktien haben nämlich, weil
vom Bankverein voll belehnt, als voll einbezahlt angesehen werden
können. Dieser habe bis 26. November 1896 laut dem Aktien¬
einzahlungskonto 104,507 Fr. 90 Cts. einbezahlt. Ebenso habe
Ernst vor der konstituierenden Generalversammlung seine Ein¬
zahlungspflicht sicher gestellt durch Hinterlegung eines Schuld¬
briefes von 100,000 Fr. bei Burkhardt & Cie. und die letzteren
haben dann für ihn successive 71,000 Fr. einbezahlt mit Ein¬
schluß der 5000 Fr. des Beklagten; mittelst seiner Accepte habe
Ernst der Gesellschaft ferner 93,800 Fr. verschafft. Alles dies
sei dem Notar Boller in der Gründungsversammlung klargelegt
worden. Im Sinne des Art. 618 O.=R. habe es an der vor¬
handenen Deckung an Stelle der Einzahlung genügt. Zweifellos
sei die Kompensation letzterer gleichzustellen, da sie nur eine Ab¬
kürzung der gegenseitigen Zahlungen involviere und die Kompen¬
sation vom Gesetz überhaupt, vorbehältlich der in Art. 132 des
O.=R. genannten Ausnahmen, gestattet werde, ausgenommen im
Konkurs (Art. 136 O.=R. und Art. 210 Schuldbetr.= und Konk.¬
Ges.). Am 21. November 1896, bei der Eintragung ins Handels¬
register, seien 181,622 Fr. 40 Cts. und mit Einrechnung der
durch Kompensation getilgten 160,000 Fr. 341,622 Fr. 40 Cts.
einbezahlt gewesen. Sofern aber auch zur Zeit der Konstituierung
der Aktiengesellschaft die 20% des Grundkapitals nicht vollständig
einbezahlt gewesen wären, so sei dies für die Klage gleichgültig,
da späterhin das ganze Aktienkapital, ausgenommen eine Restanz
von 3200 Fr. (bei dem zahlungsunfähig gewordenen Scheuer¬
meier) einbezahlt worden sei; Art. 671 O.=R. habe eine Ver¬
kürzung des Aktienkapitals zur Voraussetzung. Weiterhin stehe
der eingeklagte Schaden mit der angeblichen Mißachtung des

Art. 618 O.=R. auch deswegen nicht im Kausalzusammenhang
weil die bei der Gründung vorhanden gewesenen Mittel später
ohnedies für die Erwerbung des Etablissements, die Tilgung der
im Kaufvertrag übernommenen Verbindlichkeiten bei Ernst,
Roche und Veillon, sowie für den Betrieb des Unternehmens ver¬
ausgabt worden wären, insbesondere auch für die Tilgung der
Vorschüsse der Verwaltungsräte, welche ein Fünftel des Aktien¬
kapitals weit überstiegen haben, jener ursprüngliche Fonds also
der Klägerin keine Deckung mehr verschafft hätte. In jedem Falle
aber sei der Klagegrund deswegen nicht gegeben, weil der Beklagte
von allfälligen Unregelmäßigkeiten bei der Gründung nichts ge¬
wußt habe. Er sei von Architekt Ernst mit Rücksicht auf Familien¬
beziehungen in diese Sache hineingezogen worden, Ernst habe
damals noch großes Ansehen genossen, sei in derartigen Dingen
verstert gewesen; er habe dem Beklagten versichert, daß er finan¬
ziell nichts zu riskieren habe. Die ganze Finanzierung sei von
Ernst besorgt worden, der Beklagte habe sich um dieselbe nicht
bekümmert; da er seine Aktien sofort liberiert, habe er angenom¬
men, dies sei auch seitens der übrigen Aktionäre geschehen. Er
sei nicht Gründer im Sinne des Gesetzes gewesen, während nur
solche, nicht aber die bloßen Aktienzeichner, gemäß Art. 671
haften; seine Mitwirkung habe sich auf die Anwesenheit bei der
Gründungsversammlung beschränkt. Zu Ernst habe er blindes
Vertrauen gehabt, derart, daß er später für die Aktiengesellschaft
für bedeutende Summen Bürgschaften und Wechselverbindlichkeiten
eingegangen habe. Über die Vorgänge bei der Gründung und die
Finanzierung des Unternehmens sei er im einzelnen nicht unter¬
richtet gewesen; die Verantwortlichkeit nach Art. 671 setze aber
nicht bloß objektive Unregelmäßigkeiten, sondern ein Wissen von
den dort genannten Thatsachen voraus, auch bloße Fahrlässigkeit
vermöchte die Klage nicht zu begründen.
b) Irgend ein Verschulden im Sinne des Art. 674 O.=R. treffe
den Beklagten nicht. Der schlechte Ausgang des Unternehmens be¬
ruhe wesentlich darauf, daß das Grundkapital von Anfang an
durchaus unzulänglich gewesen sei und sodann auf einer unrichtigen
kaufmännischen und technischen Leitung; im übrigen wäre dasselbe
lebensfähig gewesen, wie durch verschiedene Gutachten, die vor der
Gründung bei E. King, Ingenieur A. Jegher und Maschinen¬
ingenieur Schmid eingezogen worden seien, dargethan sei. Beim
Abschlusse des Vertrages sei die Gesellschaft keineswegs insolvent
gewesen, vorübergehende Geldverlegenheiten kommen auch bei soliden
Unternehmungen vor; der Zusammenbruch des Geschäftes habe
damals nicht vorausgesehen werden können und eine Verpflichtung
zur Abgabe der Insolvenzerklärung sei daher nicht vorgelegen.
Der Vorwurf der Wechselreiterei werde als unwahr zurückgewiesen,
nur Wechsel mit richtigem Schuldverhältnis, hauptsächlich Kunden¬
wechsel, seien diskontiert worden. Auch später seien die Voraus¬
setzungen, unter denen laut Art. 657 O.=R. eine Generalver¬
sammlung einzuberufen und dem Gericht von der Sachlage Kennt¬
nis zu geben gewesen wäre, nicht vorhanden gewesen; laut der
Jahresbilanz sei nur ein verhältnismäßig unbedeutender Teil des
Aktienkapitals verloren gewesen. Die Verwaltungsräte haben
immer noch geglaubt, das Unternehmen halten zu können, dies
gehe aus dem großen Umfang der Verpflichtungen hervor, die sie
in dieser Hoffnung für das Geschäft gebracht haben; so habe der
Beklagte selbst für die Gesellschaft gemeinsam mit King, Ernst
und Karrer am 10. April 1897 bei der Kantonalbank Wein¬
felden Bürgschaft für 50,000 Fr., am 18. August 1897 gemein¬
sam mit Karrer, Ernst, Rabus und Borner bei Burkhardt & Cie.
Bürgschaft für 84,500 Fr. und noch am 19. November 1897
gemeinsam mit Ernst und Karrer beim Bankverein solche für
18,000 Fr. geleistet und er habe überall die auf ihn entfallenden
Beträge zahlen müssen. Ein eigenes Urteil über den Wert der
Fabrik habe der Beklagte nicht gehabt und sich daher auf das
fachmännische Urteil des Präsidenten King verlassen müssen; erst
im Laufe der Zeit habe er einen Einblick in die finanziellen Ver¬
hältnisse des Unternehmens bekommen, die ersten Kenntnisse über
dessen Stand habe er erst gegen Ende September 1897 erhalten
dies habe ihn veranlaßt, am 28. September als Mitglied des
Verwaltungsrates zurückzutreten. Ganz unrichtig sei, daß der Ver¬
waltungsrat die Zahlungen der Gemeinde Därligen für sich ver¬
wendet habe, dieselben seien vielmehr stets für den Geschäftsbetrieb
verwendet worden, der Beklagte habe keinen Rappen davon er¬
halten. Die von der Klägerin behaupteten Informationen werden

bestritten, eventuell, daß sie für die Klägerin das Motiv zum
Vertragsabschlusse gewesen seien; sie wären gar nicht schlüssig
dafür gewesen, daß das Aktienkapital damals noch intakt ge¬
wesen sei.
5. Die Klägerin hat die Einrede der Verjährung in jeder
Richtung bestritten und insbesondere geltend gemacht, daß nicht
die einjährige Verjährung des Art. 69 O.=R., vielmehr die ge¬
wöhnliche zehnjährige Verjährung in Anwendung komme, da es
sich bei der Klage um vertragliches Verschulden handle. Endlich
hat sie bestritten, daß die Klage mit Bezug auf die Kompensation
der 100,000 Fr. durch Ernst verwirkt sei, indem nach Art. 671
O.=R. jeder Gläubiger seinen Schadenersatz selbständig einklagen
könne; übrigens habe die gestellte Klage im wesentlichen ein anderes
Fundament.
6. Die Vorinstanz hat die Einrede der Verjährung mit Bezug
auf die Klage aus Art. 674 O.=R. als unbegründet erklärt, da
es sich hier jedenfalls um einen vertraglichen Anspruch handle
und also die zehnjährige Verjährungsfrist zur Anwendung komme,
und sie mit Bezug auf Art. 671 nicht entschieden, da sie
überall zur sachlichen Abweisung der Klage gelangte. Soweit
diese Entscheidung sich auf die rechtliche Natur des Anspruches
aus Art. 674 O.=R. stützt, ist ihr ohne weiteres beizustimmen.
Dieser Anspruch stellt sich, wie das Bundesgericht mehrfach ent¬
schieden hat (vgl. zuletzt Urteil vom 25. November 1898 in Sachen
Borel und Kons. gegen Renaud und Kons., Amtl. Sammlung,
Bd. XXIV, 2. Teil, S. 816 f., Erw. 3), als Anspruch vertrag¬
licher Natur dar; er beruht auf der vertraglichen Stellung der
Mitglieder der Verwaltung zur Gesellschaft, auf der Verletzung
der vertraglichen Pflichten der Mitglieder der Verwaltung und
Kontrolle als solcher, und enthält eine gesetzliche Ausdehnung der
Wirkungen dieser vertraglichen Stellung gegenüber den einzelnen
Aktionären und den Gesellschaftsgläubigern. Was sodann die Ver¬
jährung nach Art. 671 O.=R. betrifft, so empfiehlt es sich, diesen
Punkt zunächst ebenfalls unentschieden zu lassen und die materielle
Begründetheit der Klage aus diesem Klagefundament zu prüfen,
weil die für die Entscheidung der Frage in Betracht kommenden
Tatsachen durch die Vorinstanz nicht festgestellt sind.
7. Was nun zunächst die auf Art. 671 O.=R. gestützte Klage
im allgemeinen anbelangt, womit der Beklagte als „Gründer“
der Aktiengesellschaft Gießerei und Maschinenfabrik Zürich belangt
wird, so kann es fraglich sein, ob auf den Beklagten die Eigen¬
schaft eines Gründers oder wenigstens einer bei der Gründung
tätigen Person zutrifft. Die tatsächlichen Anbringen der Kläge¬
rin sind in dieser Beziehung sehr ungenügend und zum Teil ist
darüber kein Beweis erhoben worden. Würde man die Frage be¬
jahen müssen, so würde der Beklagte der Klägerin als Gesell¬
schaftsgläubigerin für Schadenersatz haften, wenn er wissentlich
„dabei mitgewirkt hat, daß eine Einlage oder die Übernahme von
Vermögensstücken oder eine Begünstigung einzelner Aktionäre oder
anderer Personen entgegen der Bestimmung des Art. 619 Abs. 1
in den Statuten verschwiegen oder verschleiert worden ist“ (Art. 671
Ziff. 2), sowie, „wenn er wissentlich dazu beigetragen hat, daß
die Eintragung der Aktiengesellschaft im Handelsregister auf Grund
einer Bescheinigung oder Urkunde vorgenommen worden ist, welche
tatsächlich unwahre Angaben enthält“ (eod. Ziff. 3). Der Be¬
klagte würde danach, wenn seine Eigenschaft als Gründer konsta¬
tiert wäre, der Klägerin haftbar sein, wenn erstens objektiv der
Tatbestand der vorher citierten Ziff. 2 und 3 des Art. 671 O.=R.
hergestellt ist; wenn ihn zweitens ein wissentliches Mitwirken bei
diesen Handlungen trifft und wenn drittens durch diese Handlungen
der Klägerin Schaden verursacht worden ist.
8. Mit Bezug auf die Klage aus Art. 671 Ziff. 3 O.=R.,
die sie zuerst untersucht hat, — stellt nun die Vorinstanz zunächst
fest, daß vor und bis zum 17. Oktober 1896 Fr. 38,600 wirk¬
lich einbezahlt worden sind. Sie nimmt demnach an, daß die An¬
gabe im Protokoll des Notars Boller, 20% der Aktien seien
einbezahlt, im Momente der Ausstellung der Erklärung nicht
richtig gewesen sei. Dagegen gelangt sie dann dazu, zu erklären,
diese Erklärung sei für den Abend des 17. Oktober 1896 richtig
gewesen: Bei der sogenannten Verrechnung der 120 Aktien von
La Roche und Veillon handle es sich in Wirklichkeit um eine von
diesen beiden Aktionären zur Tilgung ihrer Aktieneinzahlungs¬
verbindlichkeit an die Gesellschaft erteilte Anweisung auf Borner
& Cie.; diese Anweisung sei aber, da sie völlig sicher gewesen,

einer Barzahlung gleichzustellen. Das nämliche gelte auch für die
der Aktiengesellschaft durch den Kaufvertrag zur Zahlung an Ernst
„überwiesenen“ 100,000 Fr., die nach der Angabe der Parteien
sofort an die Einzahlung der vom genannten persönlich subskri¬
bierten 328 Aktien angerechnet worden seien. Damit ergebe sich
für den Abend des 17. Oktober 1896 eine an das Aktienkapital
einbezahlte Gesamtsumme von 198,000 Fr., also weit mehr als
der in Art. 618 O.=R. verlangte Fünftel des Aktienkapitals. Nun
sei aber die Gründung der Aktiengesellschaft erst durch die Ge¬
nehmigung des Kaufvertrages perfekt geworden, so daß der Kauf
mit zur Gründung gehöre. Im fernern sei jedenfalls nicht er¬
wiesen, daß der Beklagte „wissentlich“ zur Aufnahme einer un¬
wahren Angabe über die Einzahlung in der notariellen, bei der
Konstituierung erhobenen Urkunde mitgewirkt habe. Denn der
Beklagte habe jedenfalls in gutem Glauben annehmen können, daß
der Kauf mit zur Konstituierung gehöre und die 160,000 Fr.
daher als Einzahlung auf das Aktienkapital anzurechnen seien.
Endlich stellt die Vorinstanz zum Schlusse noch darauf ab, daß
es für die Klage aus Art. 671 Abs. 3 O.=R. an dem hiefür
erforderlichen Nachweise eines ursächlichen Zusammenhanges des
der Klägerin entstandenen Schadens mit einer unwahren Angabe
in der mehrerwähnten notariellen Urkunde überall fehle.
Nun mag dahingestellt bleiben, ob die Ausführungen der Vor¬
instanz über die Perfektion der Gründung der fraglichen Aktien¬
gesellschaft und über die Einzahlung von 198,000 Fr. überall
richtig sind. Es mag einzig daran erinnert werden, daß nach
Art. 618 O.=R. 20% auf „jede“ Aktie einbezahlt sein sollen,
weil verhindert werden will, daß Aktien in den Verkehr gebracht
werden, auf welche nichts einbezahlt ist. Ausschlaggebend für die
Entscheidung erscheinen die von der Vorinstanz in zweiter und
dritter Linie angeführten beiden Gründe: daß der Beklagte nicht
wissentlich zu einer unwahren Angabe in der notariellen Urkunde
mitgewirkt hat, und daß es am Kausalzusammenhange des der
Klägerin entstandenen Schadens mit der unwahren Angabe fehlt.
Was den ersten Punkt betrifft, so ist durch das vom Beklagten
geführte Protokoll der ersten Generalversammlung festgestellt, daß
Ernst es war, der mitgeteilt hat, 20% seien einbezahlt. Die
Annahme liegt nun sehr nahe, daß sich der Beklagte lediglich auf
diese Mitteilung verlassen hat und daß er nicht weitere Nach¬
forschungen darüber angestellt hat, ob diese Mitteilung der Wahr¬
heit entsprach. Mag nun auch in einem derartigen Vertrauen
eine Fahrlässigkeit erblickt werden, so liegt doch nichts dafür vor,
daß der Beklagte wissentlich, d. h. mit dem Bewußtsein der Un¬
wahrheit, zu jener Feststellung mitgewirkt hätte. Dies ist umso¬
weniger anzunehmen, als der Beklagte die von ihm gezeichneten
Aktien voll einbezahlt hatte. Übrigens trifft die Verantwortlichkeit
aus Art. 671 Ziff. 3 O.=R. den Beklagten nicht in seiner Eigen¬
schaft als Zeichner, sondern nur in derjenigen als Gründer; so¬
weit er daher nur als Zeichner teilgenommen und am Beschlusse
mitgewirkt hat, trifft seine Verantwortlichkeit nicht zu. Auf das
Verhalten des Beklagten bei der Eintragung der Aktiengesellschaft
aber hat die Klägerin nicht abgestellt. Der Mangel des Kausal¬
zusammenhanges des Schadens der Klägerin mit der unrichtigen
Angabe in der mehrerwähnten notariellen Urkunde sodann ist von
der Vorinstanz in so zutreffender Weise dargethan worden, daß
lediglich auf ihre Ausführungen verwiesen werden kann.
9. Zur Klage aus Art. 671 Ziff. 2 O.=R. führt die Vor¬
instanz zunächst aus, die Ausrichtungen von 60,000 Fr. und
100,000 Fr. auf Grund des Kaufvertrages an La Roche, Veil¬
lon und Ernst stellen sich nicht als Begünstigung bezw. Ein¬
räumung irgend eines besondern Vorteils an die genannten Aktio¬
näre dar, haben vielmehr lediglich einen Bestandteil des von der
Aktiengesellschaft an Borner & Cie. zu vergütenden Kaufpreises
gebildet; hieran werde dadurch nichts geändert, daß die genannten
Summen den letztern nicht direkt ausgerichtet, sondern in ihrem
Einverständnis und auf ihren Wunsch zur Tilgung ihrer Ver¬
bindlichkeiten bei den Genannten verwendet worden seien. Für die
Aktiengesellschaft aber stehe die Entgegennahme dieser Anweisungen
der Barzahlung für die Aktien, wie schon ausgeführt, gleich; in
dieser Operation könne daher auch nicht eine Einlage jener Aktio¬
näre auf Rechnung ihrer Aktien im Sinne des Art. 619 O.=R.
erblickt werden. Daß aber der Kaufpreis der Bornerschen Fabrik
lediglich im Interesse von Ernst, La Roche und Veillon um die
Summe von 160,000 Fr. erhöht worden sei, entbehre jeden Nach¬

weises und jeder Wahrscheinlichkeit; die Klägerin habe ja selbst
nicht behauptet, daß der Kaufpreis übersetzt gewesen sei. Eine
„Übernahme von Vermögensstücken“ im Sinne der Art. 671
Ziff. 2 und 619 O.=R. könne dagegen vielleicht im Ankaufe des
Bornerschen Geschäftes überhaupt gefunden werden, wenn man
davon ausgehe, daß der Kaufvertrag gleichzeitig mit der Konsti¬
tuierung der Aktiengesellschaft abgeschlossen worden sei; denn
Borner & Cie. seien offenbar bei der Gründung der Aktiengesell¬
schaft beteiligt gewesen. Nun sei aber klar, daß der eingeklagte
Schaden mit jenem Erwerb in keinem ursächlichen Zusammenhange
stehe. Zweifellos sei nämlich die Tatsache, daß die Statuten von
der Übernahme des Bornerschen Geschäftes nichts enthalten, für
die Klägerin in keiner Weise die Veranlassung zum Abschlusse
des sie in der Folge schädigenden Lieferungsvertrages gewesen. Es
sei ja klar, daß die Klägerin wußte, daß die Aktiengesellschaft
Inhaberin des Bornerschen Geschäftes sei, da sie mit ihr überhaupt
nur wegen dieser wirtschaftlichen Stellung in Beziehung getreten
sei. Das Stillschweigen der Statuten über diesen „Apport“ er¬
scheine somit für die Klage als völlig unerheblich, und das näm¬
liche wäre auch zu sagen, wenn in der Generalversammlung vom
17. Oktober 1896 die Genehmigung des Kaufvertrages nicht mit
der in Art. 619 O.=R. vorgeschriebenen qualifizierten Mehrheit
beschlossen worden sein sollte, was übrigens von der Klägerin
nicht einmal behauptet wurde.
Auch hier mag wiederum dahingestellt bleiben, ob sämtlichen
Ausführungen der Vorinstanz beigetreten werden könnte; zum
mindesten zweifelhaft erscheinen die Ausführungen im Eingang
betreffend die Überweisungen an Ernst und an La Roche und
Veillon. Dagegen ist auch hier entscheidend, daß es am Kausal¬
zusammenhang zwischen den Gründungsvorgängen und dem der
Klägerin entstandenen Schaden fehlt. Die Klägerin kann nicht
geltend machen, daß besondere Tatumstände vorliegen, die den
Schaden verursacht haben, wie betrügerische Vorspiegelungen u. dgl.
beim Abschluß des Vertrages. Die Klägerin will durch Informa¬
tionen zum Abschluß des Werkvertrages veranlaßt worden sein.
Allein dieses Anbringen wird dadurch widerlegt, daß sie im Mo¬
mente des Vertragsabschlusses wußte, daß die Aktiengesellschaft
ein großes Fabrikgeschäft in Altstetten und Rorschach erworben
hatte; es war ihr also bekannt, daß das Aktienkapital in eine
andere Substanz umgesetzt sei. Sie hat nun ganz unterlassen,
nachzuweisen, daß das Grundkapital eine Verminderung erlitten,
oder daß die erworbene Fabrik nicht den ihr im Kaufvertrag bei¬
gelegten Wert besitze, daß mit andern Worten der Kaufpreis über¬
setzt sei, oder daß andere Momente mitunterlaufen seien, die eine
Schädigung bewirkt haben (wie z. B. zu hohe Angabe der Hypo¬
theken). Allerdings liegt eine gewisse Schwächung der finanziellen
Leistungskraft der Aktiengesellschaft darin, daß das Aktienkapital
nicht, wie es in den Statuten angegeben war, ganz bar einbezahlt,
sondern zum Teil durch Verrechnung getilgt wurde. Allein sobald
feststeht, daß der Kaufpreis der Fabrik als realer angesehen wer
den muß, kommt auf diesen Umstand für den der Klägerin er¬
wachsenen Schaden nichts an. Da sonach Abweisung der Klage
aus diesem Grunde des mangelnden Kausalzusammenhangs zwischen
dem eingeklagten Schaden und den Vorgängen bei der Gründung
erfolgen muß, können die von der Klägerin anerbotenen Beweise
für das Wissen des Beklagten außer Betracht bleiben.
10. Aus Art. 674 O.=R. ist der Beklagte der Klägerin, als
Gesellschaftsgläubigerin, direkt haftbar, sofern ihr durch absichtliche
Verletzung der dem Beklagten obliegenden Verwaltungs= und Auf¬
sichtspflichten der eingeklagte Schaden entstanden ist; denn daß
der Beklagte wenigstens während einer gewissen Zeit und speziell
zur Zeit des Vertragsabschlusses mit der Klägerin, Mitglied des
Verwaltungsrates der Klägerin war, ist festgestellt, und er haftet
daher für diese Zeit sowie für die Wirkungen seiner Handlungen
nach der Zeit seines Austrittes aus dem Verwaltungsrate.
Zu prüfen ist vor allem, ob dem Beklagten absichtliche Pflicht¬
verletzung zur Last gelegt werden könne. Absichtliche Pflichtver¬
letzung im Sinne des Art. 674 O.=R. ist nun, wie das Bundes¬
gericht in seinem Entscheide vom 12./13. Oktober 1888 in Sachen
Solothurn gegen Kaiser, Amtl. Samml., Bd. XIV, S. 696, grund¬
legend ausgesprochen hat, nicht jeder wissentliche Verstoß gegen
gesetzliche oder reglementarische Pflichten, sondern nur ein im Be¬
wußtsein der schädigenden Kausalität der Handlung erfolgter Ver¬
stoß; der Handelnde muß den Eintritt eines Schadens als Folge

seiner Handlung vorausgesehen und daher, wenn auch vielleicht
bloß eventuell, gewollt, beabsichtigt haben, während allerdings die
Vorinstanz wohl zu weit geht, wenn sie geradezu ein arglistiges
Verhalten fordert. Zur Haftbarerklärung des Beklagten genügt
aber namentlich nicht bloße fahrlässige Pflichtverletzung, auch wenn
sie in grober Fahrlässigkeit bestehen würde. Nachgewiesen müßte
vielmehr sein, daß die Klägerin durch Handlungen, in denen ab¬
sichtliche Pflichtverletzungen des Beklagten liegen, zur Eingehung
des Lieferungsvertrages bestimmt worden ist, oder daß der Beklagte
nach Abschluß des Vertrages durch absichtliche Pflichtverletzungen
die Befriedigung der Forderung der Klägerin vereitelt hätte. Weder
vom einen noch vom andern kann hier die Nede sein. Allerdings
kann nicht bestritten werden, daß die Aktiengesellschaft von Anfang
an nicht über genügende Mittel verfügte, daß sich bald Geldver¬
legenheiten zeigten, sowie offenbar auch, daß in gewissem Maße
Wechselreiterei getrieben wurde. Allein alle diese Tatsachen sind
von der Vorinstanz richtig dahin gewürdigt worden, daß eine
Verpflichtung zur Insolvenzerklärung nicht vorgelegen habe und
namentlich, daß nicht erwiesen sei, daß der Beklagte den vollen
Einblick in den Stand des Unternehmens gehabt habe und daß
er vorausgesehen habe, daß durch den Abschluß des Vertrages
mit der Klägerin dieser ein Schaden, wenn auch nur eventuell,
entstehen könne. Der von der Klägerin auch vor Bundesgericht
wieder beantragte Beweis dafür, daß die Gesellschaft schon am
18. Juni 1897 insolvent gewesen sei, ist nicht abzunehmen, weil
dadurch die entscheidende Tatsache: daß dieser Stand dem Beklag¬
ten bekannt gewesen sei, noch nicht bewiesen würde, und weil im
Gegenteil eine ganze Reihe in den Akten liegender Momente für
den guten Glauben des Beklagten sprechen. So zunächst die Tat¬
sache, daß der Beklagte nicht Fachmann in Finanzsachen und in
technischen Angelegenheiten von der Art der von der Aktiengesell¬
schaft betriebenen Fabrik ist und daher in den Gang des Geschäftes
nicht den vollen richtigen Einblick hatte; so die weitere, aus diesen
Umständen sich ergebende, daß er sich in finanziellen Dingen völlig
auf den — in dergleichen Sachen nach Feststellung der Vorinstanz
vollständig versierten und damals noch allgemeines Vertrauen ge¬
nießenden — Verwaltungsrat Ernst, und in den technischen Ange¬
legenheiten auf King verließ. Sodann weiter die Tatsache, daß der
Beklagte vor und nach Eingehung des Vertrages der Gesellschaft
mit der Klägerin bedeutende Intercessionen zu Gunsten der Gesell¬
schaft eingegangen ist. Endlich fällt in Betracht, daß in der Ver¬
waltungsratssitzung vom 21. Oktober 1896 ein spezieller Aus¬
schuß gewählt wurde, dem der Beklagte nicht angehörte, so daß
er vom 10. Dezember 1896 bis zum 13. Mai 1897 an den
Verwaltungsratssitzungen nicht teilzunehmen hatte, und daß aus
den Protokollen dieses Ausschusses vom 6. und 13. Mai 1897
(die in Erw. 1 in den hier in Betracht kommenden Partieen
wörtlich mitgeteilt sind) klar hervorgeht, daß der Beklagte über
den Stand des Geschäftes nicht genügend unterrichtet war, daß
er aber mehr Einsicht und zu diesem Zwecke monatliche Bulletins
verlangte. Speziell aus diesen Tatsachen geht der volle gute Glaube
des Beklagten hervor, so daß von einer Begründeterklärung der
Klage aus Art. 674 O.=R. nicht die Rede sein kann, soweit die
Eingehung des Lieferungsvertrages in Betracht kommt. Und für
die spätere Zeit muß gesagt werden, daß gar nichts dafür vor¬
liegt, daß der Beklagte die Klägerin im Bewußtsein der Insolvenz
der Gesellschaft um ihre Forderung hätte bringen wollen.
11. Was endlich noch die von der Klägerin zur Begründung
der Klage ebenfalls herangezogenen Art. 50 ff. O.=R. betrifft,
so ist allerdings richtig, daß den einzelnen Aktionären und Gesell¬
schaftsgläubigern gegenüber den Mitgliedern der Verwaltung und
Aufsicht neben der vertraglichen, in ihren Voraussetzungen eng
umschriebenen Klage aus Art. 674 O.=R. auch die Klage aus
widerrechtlicher Handlung zusteht; dies dann, wenn den Aktionären
und Gesellschaftsgläubigern Schaden entsteht dadurch, daß die
Mitglieder der Verwaltung und der Aufsicht abgesehen von ihren
vertraglichen Pflichten als solchen Verletzungen der Rechtsordnung
begehen (wie z. B. bei betrügerischen Vorspiegelungen); vgl. Urteil
des Bundesgerichts vom 9. Juli 1897 in Sachen Spar= und
Leihkasse Bern gegen Berner, Amtl. Samml., Bd. XXIII, S. 1074,
Erw. 5. In dieser Beziehung hat die Klägerin dem Beklagten
einzig vorgeworfen, er habe, mit den andern Verwaltungsräten,
die Zahlungen der Gemeinde Därligen in seine eigenen Täschen
gesteckt. Allein von der Vorinstanz ist festgestellt einmal, daß die

Überweisung der Därliger Accepte an gewisse Mitglieder der Ver¬
waltung erfolgte zur Deckung der von diesen für die Gesellschaft
gleichzeitig eingegangenen Intercessionen, und sodann, daß über¬
haupt nicht erwiesen ist, daß dem Beklagten eine derartige Deckung
zugekommen wäre.
12. Erscheint sonach die Klage nach allen Richtungen materiell
als unbegründet, und können die von der Klägerin angetragenen
Beweise an diesem Resultate nichts ändern, braucht auf die (in
Erw. 6 offen gelassene) Frage der Verjährung des Anspruches
aus Art. 671 O.=R., sowie auf die Frage der Konsumtion der
Klage mit Bezug auf die Kompensation der 100,000 Fr. durch
Ernst durch deren frühere Erhebung seitens der Konkursmasse der
Aktiengesellschaft nicht eingetreten zu werden.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen und somit das Urteil des
Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 18. Oktober 1901 in
allen Teilen bestätigt.