bge · 76_II_229 · 1947-02-01 · de
BGE 76 II 229
Zivilrecht


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Obligationenreoht. N° 33. 
gründet. Nicht nur ging der Kläger am 1. Februar 1947 
wirklich zu Schoop. Schon im Zeitpunkte der Kündigung 
Ende November 1946 hatte er, selbst wenn noch keine 
vertragliohe Bindung bestand, mit der Anstellung fest 
gerechnet und war er, mindestens im Sinne eines Eventual-
vorsatzes, bereit gewesen, das Konkurrenzverbot zu bre-
chen. Diese dem kantonalen Urteil entnommene Sach-
darstellung bezeichnet der Kläger in der Berufungsantwort 
als unbewiesene Annahme. Allein seine Bestreitung geht 
aus von Beha1!ptungen und Beweisangeboten, welche die 
Vorinstanz keineswegs übersehen, sondern erörtert und 
verworfen hat. Die bemängelten Feststellungen sind das 
Ergebnis so gewollter Würdigung der Akten und Umstände. 
Das Bundesgericht kann darauf nicht zurückkommen. 
c) Die verbindlich ermittelte Entschlossenheit des 
Klägers zur Missachtung des Konkurrenzverbotes ändert 
nichts daran, dass die Handlungsweise der Beklagten 
unzulässig war. Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, 
dass dem Kläger nach Vorenthaltung von Lohn und Spe-
senersatz für den Monat Dezember 1946 die Forsetzung 
des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden konnte, 
umsoweniger als mit Sicherheit die nämliche Stellung-
nahme der Beklagten für Ende Januar 1947 zu erwarten 
stand. Der Kläger war daher berechtigt, den Vertrag 
gemäss Art. 352 OR sofort aufzulösen. 
Dagegen behielt die Konkurrenzklausel ihre verpflioh-
tende Gültigkeit. Grundsätzlich wird der vorliegende 
Sachverhalt von Art. 360 Abs. 2 OR überhaupt nicht 
erfasst. Die Bestimmung will verhindern, dass der Dienst-
herr, welcher im eigenen Betrieb dem Dienstnehmer die 
Weiterarbeit verunmöglicht, ihm auch noch eine ander-
weitige Betätigung verwehre oder erschwere. Dieser Grund-
gedanke trifft aber nicht zu, wo es um einen vom Dienst-
nehmer ohne Verschulden des Dienstherrn ordentlicher-
weise bereits gekündigten Vertrag geht. Denn hier führt 
der nachträglich hinzutretende wichtige Grund nioht mehr 
eigentlich zur Aufhebung des Dienstverhältnisses, son-
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Motorfahrzeugverkehr. N0 34. 
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dem lediglioh zur Verkürzung seiner restlichen Dauer. 
Davon abgesehen müsste dem Kläger ohnehin die Einrede 
aus Art. 360 Abs. 2 OR wegen Verstosses gegen Treu 
und Glauben versagt werden. Gewiss liess sich die Beklagte 
duroh die als solche nicht rechtswidrige Rückweisung 
ihres Ansinnens an den Kläger zu einem unstatthaften 
Verhalten ihm gegenüber verleiten, für welches sie die 
unmittelbaren Folgen zu tragen hat. Jedoch war der Klä-
ger ganz unabhängig von diesem Zwischenfall und lange 
bevor es dazu kam schon gewillt, sich über das Konkurrenz-
verbot hinwegzusetzen. Darin liegt eine offenkundige und 
schwerwiegende Verletzung der Vertragstreue. Wer eine 
solche Einstellung zeigt, darf nicht eine spätere Unkor-
rektheit der Gegenpartei, zu der er überdies durch Verdachts-
erregung und nachheriges Stillschweigen selber beigetragen 
hat, zum Vorwand nehmen, um sich des Konkurrenz-
verbotes zu entschlagen, an das er sich sonst hätte halten 
müssen und das er tatsächlioh übertreten hat. Gegenteilig 
entscheiden hiesse, dem Kläger nioht nur die begangene 
Verfehlung nachsehen, sondern ihn dafür durch Befreiung 
. von der Sanktion sogar zu belohnen. Dass das mit Art. 2 
ZGB nicht vereinbar ist, bedarf keiner weiteren Darlegung. 
IV. MOTORFAHRZEUGVERKEHR 
CIRCULATION ROUTIERE 
34. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. Sep-
tember 1950 i. S. 1lohn gegen Hörni und IUtbeteiligte. 
Haftung zwischen Haltern: Die in Art. 39 MFG enthaltene Ver-
weisung auf Art. 37 MFG bezieht sich auch auf die besondere 
Beweislastordnung gemäss d~en Abs. 2 und 3. 
Re&ponsabiUU civile entre detemeurs. Le renvoi a l'art. 37 LA, 
resultant de l'art. 39 de la meme loi, se rapporte aussi aux 
regles speciales sur 1e fardeau de la preuve prevues par les 
al. 2 at 3 da I'art. 37. 
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Motorfahrzeugverkehr. N° 34. 
Resp0n8abilitd civile tra detentori. TI rimando all'art. 37 LA ehe e 
eontenuto nell'art. 39 della stessa legge si riferisee anehe alle 
norme speeiali sull'onere della prova previste dai eapoversi 2 e 3 
dell'art. 37. 
Da der beim Zusammenstoss mit dem Lastwagen des 
Beklagten getötete Motorradfahrer Hörni selber ebenfalls 
Motorfahrzeughalter war, liegt der Tatbestand von Art. 
39 MFG vor, wonach in Bezug auf Körperschaden die 
Ersatzpflicht zwischen Haltern sich nach dem MFG 
richtet, während für Sachschaden das OR gilt. Dabei 
ist die Verweisung auf das MFG gemäss BGE 68 II 118 
ff. so zu verstehen, dass damit die in Art. 37 MFG getrof-
fene Haftungsregelung als anwendbar erklärt werden 
soll. Dieser Hinweis bezieht sich, wie in Ergänzung und 
Verdeutlichung des erwähnten grundlegenden Entscheides 
hervorzuheben ist, entgegen der Ansicht des Beklagtßn 
nicht nur auf den in Art. 37 Abs. I MFG aufgestellten 
Grundsatz der Kausalhaft, sondern auch auf die besondere 
Beweislastordnung gemäss Abs. 2 und 3 der genannten 
Bestimmung. Nach Abs. 2 hat der Halter, der die gänzliche 
Befreiung von der Haftung beansprucht, nicht nur das 
Vorliegen höherer Gewalt oder ein grobes Verschulden 
des Geschädigten oder eines Dritten nachzuweisen, sondern 
darüber hinaus den Nachweis dafür zu erbringen, dass 
weder ihn noch eine Person, für die er verantwortlich ist, 
ein Verschulden trifft. Vermag er den ihm obliegenden 
Exkulpationsbeweis nicht zu erbringen, so kommt gemäss 
Abs. 3 des Art. 37 nur eine teilweise Befreiung von der 
Ersatzpflicht in Frage, die nach Massgabe der gesamten 
Umstände abzustufen ist. Das Fehlschlagen des Exkul-
pationsbeweises hat zur Folge, dass ein Verschulden des 
Schädigers angenommen werden muss in Bezug auf den 
Umstand, aus dem er seine Befreiung glaubte herleiten 
zu können. Das gilt im ganzen Anwendungsbereich von 
Art. 37 Abs. 3, d. h. auch für den Fall, dass dem behaup-
teten Verschulden des Halters ein bloss leichtes Ver-
schulden des Geschädigten oder Dritten gegenübersteht. 
Motorfahrzeugverkehr. N° 34. 
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Denn sonst käme man zu dem unhaltbaren Ergebnis, 
dass der Halter bei grobem Verschulden des Geschädigten 
oder Dritten in Bezug auf die Beweislast schlechter ge-
stellt wäre, als bei bloss leichtem Verschulden desselben. 
Die Beweislastordnung des Art. 37 MFG weicht also 
zu Ungunsten des Halters bewusst ab von der Regelung, 
die sich gemäss allgemeinen Grundsätzen ergäbe ; nach 
diesen hätte nämlich auch der kausal Haftende die Ver-
mutung seiner Schuldlosigkeit für sich, und der Geschä-
digte, der -
etwa als Replik auf den Vorwurf eigenen 
groben Verschuldens -
ein Verschulden des Schädigers 
geltend machen wollte, hätte diese Behauptung zu be~ 
weisen (vgl. z. B. Art. 5 EHG). Die Sonderregelung des 
Art. 37 MFG beruht auf der Absicht des Gesetzes, dem 
Geschädigten in weitem Masse entgegenzukommen. Da 
gerade in ihr das kennzeichnende Unterscheidungsmerk-
mal der Haftungsordnung des Art. 37 MFG gegenüber 
andern Kausalhaftungsregelungen liegt, drängt sich der 
Schluss auf, dass der Hinweis des Art. 39 MFG auf den 
Art. 37 auch dessen Beweislastordnung mit einschliesst. 
Sonst wäre zweifellos ein Vorbehalt nach dieser Richtung 
in das Gesetz aufgenommen worden. 
In der Literatur wird allerdings die· Auffassung ver-
treten, dass diese an sich schon nicht sehr glückliche 
Beweislastverteilung auf die Schädigung eines Nicht-
halters zugeschnitten sei und daher kein Grund bestehe, 
sie auf den Fall der Schädigung unter Haltern zu über-
tragen (OFTINGER, Haftpflichtrecht II S. 949). Dem kann 
jedoch nicht beigestimmt werden. Anlass zu der Auf-
stellung der Haftungsregelung und Beweislastordnung des 
Art. 37 MFG gab die dem Motorfahrzeug innewohnende 
Betriebsgefahr. Durch den Motorfahrzeugverkehr werden 
aber nicht nur Nichthalter gefährdet, sondern auch die 
Halter anderer Motorfahrzeuge. Dabei ist die Betriebs-
gefahr für die verschiedenen in Betracht fallenden Fahr-
zeugkategorien von sehr unterschiedlicher Grösse. So wird 
z. B. durch einen schweren Motorlastwagen wegen der 
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Motorfahrzeugverkehr. N° 34. 
diesem eigenen hohen Betriebsgefahr der Führer eines mit 
einem Hilfsmotor ausgestatteten Fahrrades kaum weniger 
gefährdet als ein Fussgänger oder gewöhnlicher Radfahrer. 
Er bedarf daher im gleichen Masse wie diese des Schutzes, 
so dass es als durchaus gerechtfertigt erscheint, die Beweis-
lastordnung des Art. 37 Abs. 2 und 3 MFG auch auf die 
Haftung zwischen Haltern anzuwenden. 
Der Beklagte glaubt, sich für die von ihm verfochtene 
Auffassung darauf berufen zu können, dass gemäss BGE 
68 II 124 im Verhältnis zwischen Haltern neben der 
Grösse der beteiligten Betriebsgefahren in besonderem 
Masse auch das Verschulden der Parteien zu berücksich-
tigen sei ; so sei die Höhe des Schadenersatzes vor allem 
von der Schwere des beiderseitigen Verschuldens abhängig. 
Eine Regelung, die das Verschulden als Faktor der Scha-
denersatzbemessung herbeiziehe, setze aber schlechter-
dings voraus, dass das zu berücksichtigende Verschulden 
in positiver Weise festgestellt sei; andernfalls könne es 
nicht als BeurteiIungsgrundlage dienen. Das sei jedoch 
nicht schon dann der Fall, wenn der Schädiger lediglich 
seine Schuldlosigkeit nicht nachzuweisen vermöge, sondern 
vielmehr erst, wenn der Geschädigte den Beweis des 
Verschuldens des Schädigers erbracht habe. 
Auch dieser Einwand ist jedoch nicht stichhaltig. Denn 
auch im Bereiche der direkten Anwendung von Art. 37 
MFG, d. h. wo der Geschädigte nicht selber ebenfalls 
Halter ist, wird infolge der dem Halter auferlegten Beweis-
pflicht für seine Schuldlosigkeit unter Umständen bei der 
Abwägung des beiderseitigen Verschuldens nach Abs. 3 
von einem bloss präsumierten Verschulden des Halters 
ausgegangen, wie oben dargelegt worden ist. Weshalb im 
Verhältnis zwischen Haltern in dieser Hinsicht etwas 
anderes gelten sollte, ist nicht einzusehen. 
Abgesehen hievon geht die Argumentation des Be-
klagten auch deshalb fehl, weil nach Art. 37 Abs. 3 MFG 
die Höhe der Entschädigung nicht allein nach der Schwere 
des Verschuldens, sondern in Würdigung der gesamten 
Umstände festzusetzen ist. 
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Auswanderungsagenturen. N0 35. 
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Finden danach auch die Beweislastvorschriften des Art. 
37 MFG auf den Fall des Zusammenstosses zweier Motor-
fahrzeuge Anwendung, so hat die Vorinstanz die Beweis-
last richtig verteilt, indem sie davon ausgegangen ist, 
dass der Beklagte in erster Linie die Schuldlosigkeit 
seines Chauffeurs nachweisen müsse, um von der Ersatz-
pflicht gänzlich befreit zu werden, und dass er beim 
Scheitern dieses Beweises im vollen Umfang hafte, wenn 
er nicht ein Verschulden des getöteten Hörni darzutun 
vermöge. 
V.AUSWANDERUNGSAGENTUREN 
AGENCES D'EMIGRATION 
35. Urteil der I. Zivilabteilung vom 6. Juni 1950 i. S. Gugelmann 
gegen Europäische Gilter- und Reisegepäck-Versicherungs A.-G. 
BG vom 22. März 1888 betreffend den Geschäftsbetrieb der Aus-
wanderungsagenturen (A W G) : 
1. Anwendungsbereich. 
2. Die in Art. 21 Abs. 1 gesetzte Klagefrist ist eine Verwirkungs-
frist. 
Loi fklerale du 22 mars 1888 concernant les operations des agences 
d'ermgration : 
. 1. Champ d'application. 
2. Le delai de l'action prevue par l'art. 21 al. 1 est UD delai de 
decheance. 
Legge federale 22 marzo 1888 sulle operazioni delle agenzie di 
emigrazione : 
1. Campo d'applicazione. 
2. Il termine previsto dall'art. 21 cp. 1 e UD termine di peren-
zione. 
A. -
In Bern bestand die « Ritztours » Reisebureaux 
und Wechselstuben A.-G. Deren bevollmächtigte Ge-
schäftsführer Ryser und Ritzmann waren seit Dezember 
1935 Inhaber eines Patentes zur gewerbsmässigen Beför-
derung von Auswanderern und zum Verkauf von Passage-
billetten im Sinne von Art. 2 des BG vom 22. März 1888