bge · 73_I_110 · 1947-03-20 · de
BGE 73 I 110
Öffentliches Recht


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Staatsrecht. 
trages und den Rücktritt von diesem anwendbar ist). Die 
Obwaldner KV kennt das Staatsvertragsreferendum nicht 
(weshalb Art. 3 Aha. 2 der Gesetzesinitiative deS Beschwer-
del'ührers verfassungswidrig ist). Umsoweniger kann man-
gels einer ausdrücklichen Bestimmung der KVangenom-
men werden, dass die Staatsvertragsinitiative, die dem. 
schweizerischen Staatsreoht unbekannt ist, zulässig sein 
soll. Die Annahme des Kantonsrats, dass das Initiativ-
begehren des Besohwerdeführers verfassungswidrig sei, 
erscheint daher als zutreffend. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Beschwerde wird abgewiesen. 
IV. GLAUBENS- UND GEWISSENSFREIHEIT 
LIBERTE DE CONSCIENCE ET DE CROYANCE 
12. Urteil vom 20. März 1947 1. S. PfefferH gegen Regiel'UDgsrat 
des Kantons Luzem. 
/ 
An. 86 Ab8. 2 uoo 90 oa: Unzulässigkeit neuer Vorbringen bei 
Beschwerden, für die der kantonale Instanzenzug erschöpft 
werden muss. 
Än. 4 uOO49 BV : Ar'. 267 AbB. 2 ZaB: Kein Verstoss gegen die 
Glaubens- und Gewissensfreiheit oder gegen Art. 4 BV, wenn 
.Pflegeeltern die Kindesannahme im Hinblick auf die verschie-
dene Konfessionszugehörigkeit verweigert wird. 
Art. 86 al. 2 et 90 OJ : Exclusion des allegues de faits nouveaux 
dans les recours de droit public dont la loi subordonne la. rece-
vabiliM a. l'6puisement preaIable des voies de droit cantonales. 
Art. 4 et 49 OonBt. jM. ,. an. 267 ale 2 00 : La Jiberte de conscience 
et de croyance, ni le principe de l'egalite devant la loi ne sont 
viol6s du fait qu'un refus d'alitoriser l'adoption est fonde sur 1a 
di1'ference des confessions. 
Art. 86 CIp. 2690 OaF: Inammissibilitil. di aJlegare f80tti nuovi nel 
ricorso di diritto pubblico- 180 eui ricevibilitil. e subordinat8o 
all'esfi.urimento dei mezzi cantonali. 
An. 4 6 49 OF ; an. 267 CIp. 2 00 : La libertil. di credenz80 e di 
coscienza 0 l'uguaglianza dei diritti davanti alla Iegge non 
sono violate pel fatto ehe il rifiuto di autorizzare l'adozione e 
fondato sulla. diversitil. delle confessioni. 
Glaubens- und Gewissensfreihet. N0 12. 
111 
.ß.. -
Emil Pfefferli und seine Ehefrau Paula gebe Schmid 
ersuchten im Jahre 1945 den Stadtrat von Luzern im Sinne 
von Art. 267 ZGB um die Ermächtjgung, das am 18. De-
zember 1942 geborene aussereheliche Kind Silvia Maria. 
.Boog, das sich seit dem November 1944 bei den Gesuch-
steUern in Pflege befindet, an Kindesstatt annehmen zu 
dürfen. 
Der Stadtrat von Luzem als Vormundschaftsbehörde 
erteilte die Ermächtigung. Der Amtsgehilfe von Luzern 
als vormundschaftliche Aufsichtsbehörde verweigerte sie 
dagegen mit folgender Begründung: Das Kind sei katho-
lisch getauft. Die Pflegemutter sei protestantisch und habe 
erklärt, sie würde Silvia Boog protestantisch erziehen. Es 
wäre also mit einem Religionswechsel des Kindes zu rech-
nen, was nicht in dessen Interesse liege und mit Art. 378 
Abs. 3 ZGB nicht vereinbar wäre. 
Eine Beschwerde hiegegen hat der Regierungsrat des 
Kantons Luzem am 10. Mai 1946 abgewiesen, im wesent-
lichen mit der Begründung: Bei Pflege- und Adoptions-
verhältnissen sei ausser auf das leibliche Wohl des Kindes 
auch auf die geistige und religiöse Seite Rücksicht zu neh-
men. Das Interesse des Kindes erfordere, dass dieses in 
seiner Konfession erzogen werde und daher in einer Um-
gebung lebe, wo hiefür Gewähr geboten sei. Das treffe 
hier nicht zu. Überdies stehe der Entscheid über die reli-
giöse Erziehung eines bevormundeten Unmündigen der 
Heimatgem.einde zu. Diese sei nicht befragt worden. 
B. .:- Mit rechtzeitiger staatsrechtlicher Beschwerde 
beantra~n die Eheleute Pfefferli und der Vormund des 
Kindes, den Entscheid des Regierungsrates aufzuheben 
und diesen zu verhalten, der Adoption zuzustimmen. Es 
wird Verletzung von Art. 4 und 49 BV sowie von § 4 KV 
(Reohtsgleiohheit) geltend gemacht und zur Begründung 
angebracht: Für den Entscheid der Aufsichtsbehörde 
müssten die nämlichen Gesichtspunkte massgebend sein, 
wie für denjenigen naoh Art. 267 ZGB. Das Interesse des 
Kindes verlange, dass es nicht deswegen, weil die Pflege-
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Staatsrecht. 
mutter nicht katholisch sei, den Pflegeort wechsle, nach-
dem es zwei Jahre lang bei den Pflegeeltern gut aufge-
h.Qben gewesen sei. Der Entscheid hätte zur Folge, dass die 
Adoption' für Eheleute aus konfessionell gemischter Ehe 
ausgeschlossen wä~. Es verstosse auch gegen Art. 49 BV, 
wenn den Erstrekurrenten die Ermächtigung zur Adoption 
verweigert worden sei, weil sich die Pflegemutter zur pro-
testantischen Konfession bekenne. Es sei willkürlich, wenn 
angenommen werde, das Mädchen wäre, durch die Pflege-
eltern nicht katholisch erzogen worden. Willkür liege auch 
darin, dass weder der Regierungsrat noch der Amtsgehilfe 
sich zur Frage geäussert habe, ob die Zustimmung auoh 
verweigert würde, falls allein der katholische Pflegevater 
die Kindesannahme erkläre. Sohliesslich sei die Anordnung 
der sofortigen Wegnahme des Kindes bei den Pflegeeltern 
als willkürlich zu bezeichnen. Seinerzeit sei den Eheleuten 
Pfefferli die Adoption des ebenfalls katholisch getauften 
Mädchens Allee Schwegler bewilligt worden. Der vorlie-
gende Entsoheid verletze somit auch den Anspruch auf 
roohtsgleiche Behandlung. 
O. -
Der Regierungsrat des Kantons Luzern beantragt 
die Abweisung der Beschwerde. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Bei Beschwerden, bei denen wie hier der kanto-
nale Instanzenzug erschöpft werden muss, bevor das Bun-
desgericht angerufen werden kann (Art. 86 Aha. 2 OG), 
sind neue Behauptungen, Bestreitungen und Beweismittel 
grundsätzlich ausgeschlossen (BGE 71 I 382). Die erst mit 
der staatsrechtlichen Beschwerde eingelegte protokolla-
rische Erklärung der ausserehelichen Mutter des anzu-
nehmenden Kindes vom 11. Juni 1946, sie haJ>e nichts 
dagegen einzuwenden, dass· das Kind protestantisch erzo-
gen werde, kann daher vor Bundesgericht nicht berück-
sichtigt werden. Aus dem gleichen Grunde muss ausser 
Betracht bleiben die Erklärung des Ehemannes Pfefferli, 
wenn die Zustimmung zur Adoption nur erteilt werde, 
Glaubens- und Gewissensfreiheit. N° 12. 
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falls das Kind Silvia Boog katholisch erzogen werde, so 
sei er bereit, diese Erklärung abzugeben. Dasselbe gilt von 
der Bestreitung der Annahme, das Kind würde von den 
Erstrekurrenten nicht katholisch erzogen. Die Pflegemutter 
hat im kantonalen Verfahren ausdrücklich erklärt, die 
Erziehung liege bei ihr, sie sei als Protestanliin niohtin der 
Lage,' dem Kind eine andere als eine protestantisohe Er-
ziehung angedeihen zu lassen und sie würde das Kind 
selbstverständlich protestantisch erziehen. Bei solcher 
Sachlage könnte übrigens die vorerwähnte Annahme des 
angefoohtenen Entscheides aus dem Gesichtspunkt des 
Art. 4 BV selbst dann nicht beanstandet werden, wenn sie 
gehört werden könnte. 
Auch die Rüge formell rechtsungleicher Behandlung ist 
neu und daher unzulässig. ,Jedenfalls wurde kein Entscheid 
genannt, in dem die Ermächtigung zur Adoption trotz 
verschiedener Konfessionszugehörigkeit erteilt worden 
wäre. Ebensowenig haben die Beschwerdeführer im kan-
tonalen Verfahren auf die sie selber betreffende Adoption 
des Mädchens Mice Schwegler hingewiesen; alif ,diE! sie ~ioh 
heute zum Nachweis retlhtsungleicher BehandIitn~ bemfefi. 
Aus den kantonalen Beschwerdeakten ergibt sieh 11Id.,fii, 
dass den zuständigen Behörden bei der ErmächMgung zur 
Adoption des Kindes :Allce Schwegler dei" massgebende 
Sachverhalt nicht bekannt war. Wenn im vorliegenden 
Fall in Kenntnis des Sachverhaltes anders entschieden 
wurde, so liegt darin keine rechtsungleiche Behandlung. 
Nach ständiger Re6l1.tl5prMliung hat nämlich das Postulat 
der formalen GleichheIt zu weichen, wenn es in Konflikt 
gerät mit dem Pbstuiat der sachlichen lJbereinstimniu:ilg 
der Entscheidung fuit dem positiven Recht. Eine Abwei .. 
chung auch von einer feststehenden Praxis widerspricht 
desh&lb dem Art. 4 BV nicht, sofern sie aus sachlichen 
GrüDden erfolgt. Das muss umsomehr gelten, wenn die· 
Entscheidung in einem früheren Fall in Unkenntnis jenes 
Sachverhaltes erfolgte, der zum abweichenden Entscheids 
in der sJ>äteren Angelegenheit Anlass gibt. 
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AB 73 I -
194.7 
Staatsrecht. 
2. -
Die in Art. 49 BV garantierte Glaubens- und Ge-
wissensfreiheit erach~n die Beschwerdeführer deshalb als 
v~letzt, weil die Ermächtigung zur Kindesannahme mit 
Rücksicht auf die Konfessionszugehörigkeit der Pflege-
mutter verweigert worden sei. 
Die Glaubens- und Gewissensfreiheit ist das Recht des 
Einzelnen gegenüber dem Staat, in seiner religiösen 'Ober-
zeugung keinen Zwang zu erleiden und seine Glaubens-
.ansichten äussern zu dürfen (BGj1 56 I 439, 57 I 116, 
BURCKHARDT zu Art. 49 BV S. 442). Wenn Pflegeeltern 
die Ermächtigung zur Annahme eines bestimmten Kindes 
im Hinblick auf dessen Konfessionszugehörigkeit verwei-
gert wird, so geht es hiebei nicht.·um ihr Recht gegenüber 
dem Staat, in ihrer religiösen überzeugung keinen Zwang 
zu erleiden oder ihre Glauberuiansichten äussern 'zu dürfen. 
Es wird den Eltern damit auch nicht die Möglichkeit abge-
sprochen, überhaupt Kinder zu adoptieren. Es bleibt ihnen 
die Möglichkeit der Annahme von Kindern jener Kon-
fession, zu der sich jener Adoptierende bekennt, in dessen 
Han? die ~ziehung tatsächlich liegt. Die Verweigerung 
hat Im vorliegenden Fall ihren Grund Iiicht in der Kon-
fession der Pflegemutter, sondern in derjenigen des Kindes 
und ergibt sich aus der Rücksichtnahme auf dessen An-
sp:uch (gegenüber den Vormundschaftsbehörden), bis zu 
semer ReligionsmÜlldigkeit in der Konfession erzogen zu 
werden, der es bisher angehört hat (vgl. EGGER, Familien-
recht Art. 378 Noten 12-15). Darin liegt keine Verletzung 
von Art. 49 BV. 
3. -
Es kann sich daher nur fragen, ob der Entscheid 
des Regierungsrates gegen Art. 4 BV verstosse, neben dem 
der ebenfalls angerufene § 4 KV keine selbständige Be-
deutung hat. Es ist deshalb zu prüfen, ob der Entscheid 
sich mit sachlichen Gründen vertreten lässt. Das trifft zu. 
a) Zu einer Äusserung darü1ler, ob die Ermächtigung 
auch verweigert würde, wenn der Pflegevater die Kindes-
annahme allein erklären würde, waren die kantonalen 
Behörden nicht verpflichtet. Es hätte dazu nur Anlass 
bestanden, wenn -
im Sinne eines Haupt- oder eines 
Glaubens· und Gewissensfreiheit. N0 12. 
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Eventualantrages -
die Ermächtigung zur Annahme des 
Kindes bloss durch den Pflegevater verlangt worden wäre. 
Ein derartiger Antrag ist im. kantonalen Verfahren nicht 
gestellt worden, noch wird behauptet, dass der Vertrag 
dies vorsehe. Übrigens wäre die Verweigerung auch in 
diesem Fall vom Gesichtspunkt des Art. 4 BV nicht zu 
beanstanden, wenn bei der Kindesannahme durch Pflege-
eltern, die sich ihrerseits nicht zur gleichen Konfession 
bekennen, darauf abgestellt wird, wer tatsächlich die Er-
ziehung des Kindes leiten würde. Das ist bei kleinen Kin-
dern in der Regel die Mutter und es wäre, wie sich aus den 
Erklärungen der Erstrekurrenten ergibt, . auch hier so 
gewesen. 
b) Nach Art. 267 Abs. 2 ZGB darf die Behörde die Er-
mächtigung nur dann erteilen,' wenn dem Kind aus der 
Annahme kein Nachteil en~teht. diese also in seinem 
Interesse gelegen ist. Die ~ntonalen Behörden erachten 
dieses Interesse nicht schQ~ a.ls. gewahrt, wenn das leib-
liche Wohl des Kindes gesichert wäre, sondern erst, wenn 
zugleich auch dafür Gewähr besteht, dass das Kind in der 
bisherigen Konfessionszugehörigkeit nicht gefährdet, d. h. 
wenn es in seiner Konfession erzogen wird. Sie anerkennen 
diesen Grundsatz ausdrücklich nicht etwa bloss für katho-
lische Kinder, sondern in gleicher Weise auch für Kinder 
protestantischer oder anderer Konfession (Vernehmlas-
sung des Regierungsrates S. 2). Dem entspricht die Wei-
S1ing des Amtsgehilfenan die Vormundschaftsbehörden, 
bevormundete Kinder grundsätzlich bei Eltern ihrer Kon-
fession in Pflege zu geben; dies besonders auch im Hin-
blick auf eine allfäJlige spätere Kindesannahme. 
Diese Auffassung ist mit sachlichen Gründen durchaus 
vertretbar. Sie wird nicht nur im. Schrifttum, sondern auch 
in der Praxis kantonaler Behörden als die grundsätzlich 
richtige anerkannt. Nach EGGER (Familienrecht, Art. 378 
Note 12) entspricht die Bindung von Vormund und vor-
mundschaftlichen Behörden an die einmal getroffene Ent-
scheidung über die Konfession eines Mündels der Wahrung 
der Kindesinteressen und zugleich dem konfessionellen 
116 
Staatsrecht. 
Frieden; es muss (EGGER Art. 378 Noten 17-20) die reli-
giöse Erziehung auch von den vormundschaftlichen Be-
hörden als Teil der Gesamterziehung betrachtet werden, 
weshalb wenn immer möglich schon ein Vormund gleicher 
Konfession zu wählen ist und wesha.lb Kinder, besonders 
auch Pflegekinder in einer Familie des gleichen Bekennt-
nisses unterzubringen sind. Dieselbe Auffassung wird ver-
treten von KAUFMANN (Kommentar zu Art. 378 Note 26), 
von M. HOERNI (Über die religiöse Erziehung bevormun-
deter Kinder, Festgabe für EGGER S. 231, 236 fI.) sowie in 
einem Entscheid der Justizdirektion des Kantons Zürich 
vom 19. Juni 1944 (veröffentlicht in Zeitschrift für Vor-
mundschaftswesen Bd. 1 S. ()3 Nr. 17). Dass sich das 
Mädchen Silvia Boog bereits seit November 1944 bei den 
Pflegeeltern aufgehalten hat,· hinderte die kantonalen Be-
hörden nicht, diese Grundsätze zur Anwendung zu brin-
gen, sobald sie der Tatsache gewahr wurden, dass das 
Kind von den Pflegeeltern in einer andern Konfession 
erzogen würde. Es wurde damit keine mit den gesetzlichen 
Vorschriften nicht· vereinbare Voraussetzung für die Adop-
tion aufgestellt. 
e) (Zulässigkeit sofortiger Wegnahme des Kindes und 
seiner Unterbringung an einen andern Pflegeplatz). 
4. -
Die auf die dargelegten Gründe gestützte Verwei-
gerung der Ermächtigung zur Kindesannahme wider-
spricht daher Art. 4 BV nicht. Bei dieser Sachlage kann 
dahingestellt bleiben, wie es sich mit der weiteren, aus 
Art. 378 Abs. 3 ZGB abgeleiteten Begründung des ange-
fochtenen Entscheides verhält, d. h. ob bereits in der 
Unterbringung des Kindes Silvia Boog eine Verfügung 
über dessen religiöse Erziehung lag, für welche die Wei-
sung der heimatlichen Vormundschaftsbehörde hätte ein-
geholt werden müssen. 
Dem/Meli, erkennt das Bunde8gericht : 
Die Beschwerde wird abgewiesen. 
, 
Garantie des verfassungamässigen Richters. N° 13. 
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V. GARANTIE DES VERFASSUNGSMÄSSIGEN 
RICHTERS 
GARANTIE DU JUGE CON~'UTUTIONNEL 
13. Auszug aus dem Urteil vom 7. März 1947 i. S:Koch gegen 
Staatsanwaltschaft und Obergericht des Kantons TbUl'ßau. 
§ 2 th/urga/UiscMa EG 8tGB, wonach falsche Anschuldigung 
(Art. 303 StGB) durch die Bezirksgerichte zu beurteilen ist und 
nur in besonders schweren Fällen an das Geschwornengericht 
überwiesen werden kann, verstösst nicht gegen § 53 KV. 
Le § 2 da la len thurgovienna d'introduction a/U ap, selon IequelJa. 
denonciation caJomnieuse (art. 303 CP) releve des tribunaux da 
distriet et ne peut etre deferee a la Cour d'assises que da.ns des 
cas particulierement graves, ne viole pas le § 53 Cst. cant. 
n § 2 d6lla legga turgovie8a d'introduzione d6l ap, secondo cui Ja. 
denuncia mendace (art. 303 CP) e un reato dieompetenza dei 
tribunali distrettuali ehe puoessere deferito alIa Corte d'assise 
solo in easi di particolare gravita, non viola il § 53 della Cost~ 
cant. 
Koch wurde dem Bezirksgericht Kreuzlingen über-
wiesen und von diesem sowie auf Berufung hin vom Ober-
gericht des Kantons Thurgau wegen falscher Ansohuldi-
gung im Sinne von Art. 303 Ziff. 1 StGB zu einer Gefang-
nisstrafe verurteilt. Er führte gegen das Urteil des Ober-
gerichts staatsreohtliche Beschwerde, wobei er unter 
anderem geltend mach~, es verletze § 53 der Kantons-
verfassung; denn nach dieser Bestimmung hätte er dem 
Geschwomengericht überwiesen werden sollen. § 2 EG 
StOB sehe zwar vor, dass das Verbreohen der falschen 
Anschuldigung von den Bezirksgerichten und nur in 
besonders schweren Fällen vom Geschwomengerichte zu 
beurteilen sei. Diese Vorschrift sei jedoch verfasSungs-
widrig.