bge · 32_II_438 · 1906-02-21 · de
BGE 32 II 438
Zivilrecht


60. Arteil vom 6. Juli 1906
in Sachen Huber und Genossen, Bekl. u. Ber.=Kl., gegen
Staat Zürich, Kl. u. Ber.=Bekl.
Amtsbürgschaft. — 1. Aufsichtspflicht des Amtsherrn. — 2. Nova¬
tion der Bürgschaft beim Eintritt neuer Bürgen? Verzicht? Expro¬
mission? Art. 142 Ziff. 2 OR. — 3. Umfang der Bürgschaft bei Neu¬
eintritt von Bürgen während der Amtsperiode des Beamten, für den
gebürgt wird; Auslegung der Bürgschaftsurkunde.
A. Durch Urteil vom 21. Februar 1906 hat die I. Appella¬
tionskammer des Obergerichts des Kantons Zürich über die Streit¬
frage:
„Sind die Beklagten verpflichtet, unter solidarer Haft als
„Bürgen und Selbstzahler dem Kläger 25,000 Fr. nebst Zins
„zu 5% vom 15. Mai 1905 an zu bezahlen?"
erkannt
Es sind pflichtig, an die Klägerschaft zu bezahlen:
a) Die sämtlichen vier Beklagten solidarisch 19,592 Fr. nebst
Zins zu 4 % vom 15. Mai bis 26. September 1905 und von
da an zu 5 %;
b) die Beklagten Schweizer, Schäppi und Bürgi weiter soli¬
darisch 5408 Fr. nebst Zins zu 4% vom 15. Mai 1905 bis
26. September 1905 und von da an zu 5
B. Gegen dieses Urteil haben die Beklagten rechtzeitig und in
gesetzlicher Form die Berufung an das Bundesgericht eingelegt.
Der Vertreter der Beklagten Huber und Schweizer stellt die
Berufungsanträge:
1. Die Klage sei gegenüber Huber und Schweizer vollständig
abzuweisen, aus dem Grunde, weil die nötige Kontrolle der Auf¬
sichtsbehörden über Notar Manz mangelte.
2. Eventuell sei die Klage gegenüber Huber gänzlich abzu¬
weisen, gestützt darauf, daß derselbe am 20. Juli 1904 von der
Bürgschaft vollständig entlassen worden sei, bezw. in dem Eintritt
der neuen Bürgen, Schweizer, Schäppi und Bürgi, eine Novation
der Bürgschaft liege.
Der Berufungsantrag der Beklagten Bürgi und Schäppi
lautet:
Es sei das Urteil der Vorinstanz aufzuheben und die Klage
des Fiskus ganz abzuweisen, eventuell seien die Beklagten nur zu
verpflichten, je ½ von 6358 Fr. 30 Cts. je solidarisch unter sich
und dem Beklagten Schweizer zu bezahlen.
C. In der heutigen Verhandlung
zu der nur die Vertreter
der Beklagten erscheinen konnten — haben diese ihre Berufungs¬
anträge wiederholt und begründet.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. In tatsächlicher Beziehung ist zu bemerken:
a) Am 2. November 1903 erklärten sich die Beklagten Huber
und Schweizer — beides Schwäger des Hauptschuldners — dem
Staate Zürich gegenüber „solidarisch als Bürgen und Selbst¬
„zahler haftbar bis auf den Betrag von 25,000 Fr. für allen
„Schaden, welchen der am 25. Oktober 1903 auf die gesetzliche
„Amtsdauer — 4 Jahre — zum Notar des Kreises Enge ge¬
„wählte Herr Johannes Manz während seiner ganzen Amts¬
„dauer verursacht haben wird und für welchen er verantwortlich
„gemacht werden kann (§§ 7 und 8 des Gesetzes betreffend die
„Amtskautionen vom 31. Mai 1896).“ Der Bürgschaftsschein
trägt den gedruckten Vermerk: „Die Kaution wird, sofern keine
„Schadenersatzansprüche geltend gemacht worden sind, zwei Jahre
„nach Ablauf der Amtsdauer aushingegeben. Doch darf die Aus¬
„hingabe in keinem Falle vor der definitiven Genehmigung der
„betreffenden Rechnungen stattfinden (§ 13 des Gesetzes betr. die
„Amtskautionen vom 31. Mai 1896).“ Unter dem 5. Juni 1904
schrieben die beiden Beklagten Huber und Schweizer an den
Regierungsrat des Kantons Zürich, da die Lebensweise des

Manz hinsichtlich Solidität und Moral seit einiger Zeit sehr zu
wünschen übrig lasse, hätten sie darauf gedrungen, daß ihre Amts¬
bürgschaft abgelöst werde, was ihnen Manz versprochen habe.
für den Fall, daß Manz nicht für anderweitige Kaution gesorgt
habe, kündigten sie „hiemit“ die Amtsbürgschaft. Mit Schreiben
vom 29. Juni 1904 an die Finanzdirektion des Kantons Zürich
erklärten sie sich damit einverstanden, „daß diese Kündigung erst
„auf den 20. Juli 1904 wirksam wird und daß der Kautions¬
„pflichtige bis dahin Frist zur Neubestellung seiner Amtskaution
„erhält.“ Die Finanzdirektion nahm von dieser Erklärung Vor¬
merk am Protokoll. Am 20. Juli 1904 unterzeichneten nun die
beiden weitern heutigen Beklagten Bürgi und Schäppi, mit ihnen
aber auch der Beklagte Schweizer, einen neuen, mit dem Bürg¬
schaftsschein vom 2. November 1903 wörtlich gleichlautenden Bürg¬
schaftsschein.
b) Am 21. Mai 1904 war ein anonymes Schreiben — unter¬
zeichnet „Einer im Namen Vieler, die Manz kennen“ — beim
Präsidenten des Obergerichts des Kantons Zürich eingelangt, des
Inhalts: „Wir erlauben uns hiemit, Sie höflich anzufragen, ob
„Sie vom Tun und Lassen des Notars Manz in der Enge
„Kenntnis haben oder nicht. Derselbe treibt sich seit längerer Zeit
„mit einer Kellnerin umher, die er vom Kopf bis zu den Füßen
„kokettenmäßig ausstaffiert hat. Sie wohnt im Hotel Rigi in der
„Enge, und Manz geniert sich nicht, öffentlich mit ihr zu spa¬
„zieren und Fahrten nach Baden zu unternehmen. Wir glauben
„kaum, daß das Amt eines Notars so viel abträgt, daß man
„auf solchem Fuße leben kann. Wir vermuten, daß da der Staat
„vielleicht einmal wieder ein Pflaster bekommen könnte und möch¬
„ten Ihnen raten, Ihre Vorkehren zu treffen. Manz hat im
„Café des Alpes früher Champagner bezahlt, nun geht es so
„im Rigi und im Café de la Terrasse (Bellevue). Da die
„Sache allerdings eine delikate ist, so melden wir uns nicht
„öffentlich, doch würden wir später nicht scheuen, nicht anonym
„aufzutreten, falls sich das von uns vermutete unbegreifliche Tun
„des Manz als Abenteuer erzeigen sollte.“ Diese Zuschrift wurde
dem Bezirksgericht und von diesem am 25. Mai der Finanzdi¬
rektion zugestellt, die sofort eine Verifikation des Notariates durch
Verifikator Schoch, einen seit 1870 hiefür angestellten und tätigen
Beamten, vornehmen ließ. Die Verifikation ergab keinerlei Un¬
regelmäßigkeiten. In seiner mündlichen Rechtfertigung vor Bezirks¬
gericht erklärte Manz die anonyme Zuschrift „als eine tendenziöse
Lüge, offenbar von seiner Ehefrau ausgehend“; die Beziehungen
zu einer Rosa S. gab er zu, fügte aber bei, sie sei nun von
Zürich verreist; daß er irgendwie feine Amtspflichten verletzt
habe, bestritt er. Die Finanzdirektion wies den Verifikator Schoch
an, in den nächsten vier Wochen je einen Tag in der Woche
(nicht immer am gleichen Wochentage) Kassaverifikationen und
Buchvisitationen bei Notar Manz vorzunehmen und darüber je¬
weilen zu berichten, und ersuchte zugleich die Kantonalbank (bei
der die Notare entbehrliche Gelder einlegen), Anzeige zu erstatten,
wenn Manz größere Rückbezüge vornehmen sollte. Visitationen
durch Verifikator Schoch fanden statt am 3., 4., 11., 16., 25.
Juni, 2., 11. Juli, 30. August; ferner am 26. Januar 1905
eine durch den den überlasteten Verifikator Schoch ablösen¬
den Kontrolleur Frey. Aus den hierüber geführten Proto¬
kollen geht hervor, daß nicht nur der Kassabestand mit dem buch¬
mäßigen Kassasaldo verglichen, sondern auch Einzahlungen und
Auszahlungen bei den einzelnen Geschäften, im Grundverkehr
Konkursen, Nachlaßwesen nach den vorhandenen Belegen nachge¬
prüft wurden. Insbesondere wurden die Konkursprotokolle jeder
Masse durchgangen und die daraus oder sonst aus den Akten
ersichtlichen Einzahlungen im Kassabuch nachgesucht. Die Kassa¬
sturzprotokolle konstatieren dann: „Die Einzahlungen stimmen
mit den Protokollen überein“, oder „je Protokoll und Akten mit
„den Konti und die bezüglichen Einträge dem Stande der betref¬
„fenden Konkurse bezw. Siegelung entsprechend gefunden“. Bei
der Verifikation der Kommission des Obergerichts vom 17./18.
Oktober 1904 ergab sich wiederum Übereinstimmung der Kasse
mit den Büchern. Dagegen wurde das Konkursprotokoll im Kon¬
kurse Hofer als in jeder Beziehung mangelhaft bezeichnet und
speziell auch gerügt, daß die einbezahlten Guthaben zum Teil gar
nicht, zum Teil nur mit Bleistift als bezahlt vorgemerkt waren,
und daß auch der Erlös aus Verwertungen nicht eingetragen sei.
Eine Bleistiftnotiz im Protokoll ließ die Kommission vermuten,

daß ein Guthaben von 5117 Fr. 15 Cts. bezahlt sei, was sich
auf Anfrage beim Schuldner als richtig bestätigte. Die Zahlung
war in den Büchern des Konkursamtes nicht gebucht; bei weiterer
Nachforschung stellte sich heraus, daß die in einer Anweisung
erfolgte Zahlung direkt an den Vertreter des Ansprechers jenes
Guthabens weiter geleitet worden war. Die Kommission bemerkte
endlich, daß der Notar auf Rechnung der Kosten mehr, als seine
effektiven Auslagen betrugen, vorausbezogen hatte, und daß die
Auslagen bei Fertigungen zu hoch verrechnet wurden. Am 6. Ja¬
nuar 1905 fand eine Visitation bei Manz durch eine Kommission
des Bezirksgerichtes statt. Sie stellte fest, daß das Protokoll im
Konkurse Hofer nicht nachgeführt sei, so daß ein Überblick über
den Stand der Masse unmöglich sei. Stichproben mit den Ein¬
trägen im Kassa= und Kontokorrentbuch ergaben zwar keine Diffe¬
renzen, immerhin wurde der Kassakontrolleur der Finanzdirektion
ersucht, unverzüglich eine Nachkontrolle vorzunehmen. Diese Nach¬
kontrolle ergab keinen Anstand als den, daß der Verwertungs¬
erlös der nicht vindizierten Fahrhabe im Konkurse Hofer aus¬
stand. Die Belege über die seit der letzten Kassakontrolle gemachten
Auszahlungen wurden mit den betreffenden Einträgen verglichen;
in den Konkursen Buff & Mettler und Hofer wurden an Hand
von Protokollen und Akten eine Anzahl Stichproben über Ein¬
und Ausgänge vorgenommen und dabei keine Nichtübereinstimmun¬
gen beobachtet. Im weitern bemerkte die Kommission, bei größern
Konkursliquidationen sei ohne genaue und einläßliche Prüfung des
gesamten Aktenmaterials die genaue Orientierung über die je¬
weiligen Eingänge kaum möglich. Am Tage der Visitation vom
16. Februar 1905 erhob Manz von der Kantonalbank nach dem
Kassasturz u. a. 6000 Fr. aus dem Konkurse Hofer, für die er
dann dem Kontrolleur auf dessen Anfrage nach der Verwendung
des Geldes eine Quittung von Rechtsanwalt Dr. Zuppinger
vorwies. Eine Anfrage bei Dr. Zuppinger ergab, daß diese
Quittung gefälscht war und daß Dr. Zuppinger das Geld nie
erhalten hatte. Gegen Manz wurde Strafuntersuchung eröffnet,
die damit endete, daß er unterm 4. Mai 1905 von der Appella¬
tionskammer des Obergerichts des Kantons Zürich auf Grund
seines Geständnisses der wiederholten und fortgesetzten Unterschla¬
gung im Gesamtbetrage von 39,738 Fr. 30 Cts. und der wieder¬
holten vorsätzlichen Amtspflichtverletzung schuldig erklärt und zu
mehrjähriger Zuchthausstrafe verurteilt wurde. Zum Nachteil des
Fiskus hatte Manz speziell unterschlagen 23,030 Fr. in der Zeit
bis zum 20. Juli 1904 und 6358 Fr. 30 Cts. von diesem
Datum weg bis 25. Februar 1905, dem Tage seiner Verhaftung.
Weitaus die meisten unterschlagenen Posten sind Einzahlungen
von Konkursmassedebitoren, die Manz persönlich entgegenge¬
nommen und nicht gebucht hatte.
c) Mit der vorliegenden Klage fordert nun der Fiskus diesen
Schaden, proportional reduziert auf den Bürgschaftsbetrag von
25,000 Fr., von den Bürgen ein, und zwar von allen vieren
den Schaden der ersten Periode (bis 20. Juli 1904) mit
19,592 Fr., von den drei Beklagten Schweizer, Schäppi
und Bürgi denjenigen der zweiten Periode mit 5408 Fr. Die
Beklagten nehmen im Prozesse heute noch folgende Stellung ein:
Sämtliche Beklagten bestreiten ihre Haftbarkeit mit der Begrün¬
dung, der Staat habe durch grobfahrlässige Vernachlässigung seiner
Kontrollpflicht den Schaden selbst verschuldet. Der Beklagte Huber
nimmt eventuell den Standpunkt ein, er sei am 20. Juli 1904
durch Novation seiner Bürgschaft (auch für die Vergangenheit)
entlassen worden und hafte daher überhaupt nicht mehr als Bürge.
Die Beklagten Bürgi und Schäppi endlich erklären sich eventuell
nur für den Schaden der zweiten Periode haftbar. Die Vorin¬
stanzen haben alle diese Standpunkte der Beklagten als unbe¬
gründet verworfen. Hinsichtlich der Zinspflicht hat die II. Instanz
Zins zu 4% von der Zahlungsaufforderung bis zur Weisung,
von da an Verzugszinsen zu 5 % zugesprochen; diese Bestimmung
des Urteils ist von keiner Partei speziell angefochten.
2. Was die erste Einwendung, die von sämtlichen Beklagten
erhoben wird, betrifft: der Kläger habe den Schaden durch man¬
gelhafte Beaufsichtigung des Notars Manz selbst verschuldet und
deshalb seien die Bürgen nicht haftbar, so geht die ständige
Praxis des Bundesgerichtes in Amtsbürgschaftsprozessen (s. AS
15 S. 531 ff.; 19 S. 463 Erw. 3, 23 S. 364 f. Erw. 4) von
folgenden Sätzen aus: Bei der Amtsbürgschaft hat der Geschäfts¬
herr für Arglist und grobe Fahrlässigkeit in der Beaufsichtigung

seiner Beamten einzustehen, und er kann daher Ersatz eines
Schadens nicht verlangen, dessen Herbeiführung er selbst durch
dolose oder grobfahrlässige Unterlassung der durch die Umstände
gebotenen Kontrolle erst ermöglicht hat; dagegen reicht die Auf¬
sichtspflicht des Geschäftsherrn doch nicht so weit, daß er für
Vollkommenheit seiner Kontrolleinrichtungen und ihrer Handha¬
bung einzustehen hätte. An diesen Grundsätzen ist festzuhalten:
Sie folgen daraus, daß der Geschäftsherr dem Amtsbürgen, der
im Vertrauen auf gehörige Beaufsichtigung des Beamten die
Amtsbürgschaft eingeht, für die Erfüllung dieser Kontrollpflicht
einzustehen hat und nicht Ersatz von Schaden verlangen darf,
den er durch gehörige Ausübung seiner Kontrollpflicht hätte ver¬
hüten können und der daher auf arglistige oder grob fahrlässige
Verletzung dieser Kontrollpflicht als auf seine Ursache zurückzu¬
führen ist. Dagegen folgt aus dem besondern Wesen der Amts¬
bürgschaft nicht, daß der Geschäftsherr Ersatz eines solchen Scha¬
dens von den Amtsbürgen nicht verlangen könne, der vielleicht bei
ganz sorgfältiger und besonderer Überwachung und unter Zuhülfe¬
nahme außerordentlicher Mittel hätte vermieden werden können.
Die Amtsbürgschaft, die allerdings eingegangen wird in der Er¬
wartung von Gläubiger und Amtsbürgen, die Schuld, für welche
der Amtsbürge einzustehen verspricht, werde nicht entstehen, soll
anderseits doch den Geschäftsherrn sichern gegenüber Pflichtver¬
letzungen seiner Beamten, denen er Gelder anzuvertrauen hat,
speziell auch gegenüber Täuschungen der Kontrolle (BGE 19
S. 467), und sie darf daher nicht illusorisch gemacht werden
dadurch, daß ein äußerst strenger Maßstab an seine Aufsichtspflicht
angelegt und die Befreiung der Bürgen jedesmal dann ausge¬
sprochen wird, wenn eine äußerst sorgfältige Kontrolle vielleicht
den Eintritt des Schadens hätte verhüten können; wird doch der
Schaden, für den sich der Geschäftsherr decken will, fast stets
irgendwie mit der Art und Weise der Aufsicht in Zusammenhang
gebracht werden können; und die gute Treue, die der Staat als
Gläubiger dem Amtsbürgen schuldet, verlangt nicht, daß er alle
in seinem, des Staates, Interesse eingeführten Aufsichtspflichten
erfüllt, sondern nur, daß er die Interessen der Bürgen nicht leicht¬
fertig hintansetze. Endlich ist nicht außer Acht zu lassen, daß der
Amtsbürge in der Regel den Beamten, für den er Bürgschaft
leistet, besser kennt als die staatlichen Organe, die ihn ernannt
oder gewählt haben und die aufsichtspflichtig sind; die Bürgen
können auch aus diesem Grunde nicht allfällige Folgen ihres sorg¬
losen Verhaltens auf den Gläubiger Staat abwälzen, wenn dieser
nicht alle denkbaren Aufsichtspflichten erfüllt. An Hand dieser
Grundsätze ist nun im vorliegenden Falle zu bemerken: Wie sich
aus Erw. 1 b ergibt, wurde die Aufsicht über Manz bald nach
Eingang der anonymen Denunziation in weitestgehendem und
ungewöhnlichem Maße ausgeübt, soweit es die Kontrolle der aus
Büchern und Akten ersichtlichen Einzahlungen betrifft; dagegen
wurde nicht untersucht, ob nicht Zahlungen, die weder in den
Büchern noch in den Akien notiert waren, könnten eingegangen
sein und speziell nicht, ob etwa die Schuldner der pendenten
Konkursmassen Zahlungen geleistet hätten, obschon ihre Konti
noch offen waren. Eine Untersuchung nach dieser Seite, durch
Anfragung der Schuldner, hätie allerdings zur Entdeckung meh¬
rerer Unterschlagungen schon Ende Mai oder Anfangs Juni, als
Anlaß zu denselben durch die Denunziation vorlag, führen können,
war also geeignet, weitern Schaden zu verhüten. Die Unter¬
schlagungen bis zum 21. Mai 1904 mit 22,460 Fr. hätten da¬
gegen auch hiedurch nicht verhütet werden können. Daß aber die
Behörden schon vor der anonymen Denunziation Anlaß hatten,
eine ungewöhnlich scharfe Kontrolle walten zu lassen, wie die
Beklagten annehmen, ist nicht haltbar, da nicht bewiesen ist, daß
sie vom verschwenderischen Privatleben des Manz vorher Kenntnis
hatten und eine Pflicht der Behörden zur Überwachung des Pri¬
vatlebens ihrer Beamten im allgemeinen jedenfalls nicht aner¬
kannt werden kann. Zudem standen dem Notar Manz viel näher,
als die Organe des Staates, die Amtsbürgen Huber und Schwei¬
zer, die ja Schwäger des Manz sind, und also, wenn sie das
Vertrauen in Manz verloren hatten, dem Staate hätten Anzeige
machen sollen. Huber und Schweizer haben das nun freilich
getan, aber erst nach Eingang der anonymen Denunziation. Es
ist umsoweniger anzunehmen, daß die Lebensweise des Manz den
staatlichen Behörden bekannt war, als Schweizer, obschon er an¬
fänglich die Bürgschaft „gekündigt“ hatte, sich doch bewegen ließ,

am 20. Juli 1904 eine neue Bürgschaft einzugehen, und als
auch die Beklagten Bürgi und Schäppi, die nach Feststellung der
I. Instanz im Kreise II, d. h. im Wahlkreise des Manz, wohnten,
dem Manz noch soviel Vertrauen schenkten, um für ihn zu
bürgen. Übrigens ist es begreiflich, daß die Aufsichtsorgane der
Denunziation wegen ihrer Anonymität keine derartige Bedeutung
beimaßen, um besondere Nachforschungen nach dem Privatleben
des Manz anzustellen. Als für den Schaden kausal kann sonach
nur die schon angedeutete Unterlassung der Aufsichtsorgane, sich
bei den Konkursschuldnern nach ihren Zahlungen zu erkundigen,
angesehen werden. Allein auch in dieser Unterlassung kann keine
grob fahrlässige Verletzung von Aufsichtspflichten erblickt werden,
auch wenn dabei berücksichtigt wird, daß eine erhöhte Sorgfalt
infolge des gegen Manz erhobenen Verdachtes geboten war. Die
Durchsicht der Liste aller Konkursmasseschuldner der laufenden
Konkursmassen konnte dem Kontrollbeamten noch keinerlei An¬
haltspunkte für einen Verdacht von Unterschlagung geben, denn
daß auch solvente Konkursmasseschuldner ihre Schulden nicht so¬
fort nach der ersten Aufforderung zahlen, ist nichts außergewöhn¬
liches, und daher verständlich, daß auch ein sorgfältiger Kontrol¬
leur ohne besondern Anlaß beim einen oder andern Posten -
welcher Anlaß nicht vorlag — gar nicht daran dachte, daß einer
dieser Posten eingezahlt sein könne, ohne daß die Zahlung gebucht
war. Eine Anfrage bei allen Schuldnern der laufenden Masse¬
verwaltungen, ob sie bezahlt hätten, wäre auch eine ganz unge¬
wöhnliche Plackerei der Geschäftswelt, und derartige Erkundigungen
bei den Schuldnern, welche geeignet sind, die Beamten dem Publi¬
kum in einem verdächtigen Lichte erscheinen zu lassen, bestehen
als gewöhnliches ordentliches Kontrollmittel wohl nirgends (BGE
19 S. 465). Zur Aufsichtspflicht des Staates gehört nur, und
kann vernünftiger Weise nur gehören, eine Durchsicht des vor¬
handenen Aktenmaterials. Eine Überwachung aller Handlungen
eines Beamten, auch solcher, für die keine Spuren in den Akten
oder sonstwo gegeben sind, ist undenkbar und kann nicht einmal
zu sorgfältigster, geschweige denn zur mindersorgfältigen Beobach¬
tung der Aufsichtspflichten gehören. Daß bei der zur Entdeckung
führenden letzten Kontrolle ein Dritter über den Empfang der
Zahlung angefragt wurde, erklärt sich daraus, daß dem Kontroll¬
beamten bekannt geworden war, daß Manz in jenen Tagen eine
Zahlung an Dr. Zuppinger zu machen habe und er daher an¬
nahm, die bei der Kantonalbank erhobenen 6000 Fr. werden an
diesen abgeführt. Das beweist nicht, daß diese Anfrage überhaupt
als geboten erachtet wurde, und noch weniger, daß auch zu einer
Anfrage an die Konkursmasseschuldner, deren Zahlungen scheinbar
noch ausstanden, Anlaß vorhanden war. Die erste Einrede der
Beklagten ist daher mit den Vorinstanzen abzuweisen.
3. Die Einrede des Beklagten Huber, er sei durch Novation
der Bürgschaft am 20. Juli 1904 aus der von ihm am 2. No¬
vember 1903 eingegangenen Bürgschaft entlassen worden, ist von
den kantonalen Instanzen abgewiesen worden mit der Begründung,
eine solche Entlassung sei weder jemals ausdrücklich erklärt wor¬
den, noch liegen für deren Annahme konkludente Handlungen vor;
insbesondere sei darauf zu verweisen, daß die Bürgschaftserklä¬
rung weder dem Beklagten aushingegeben noch vernichtet worden
sei. Zunächst ist nun hiezu zu bemerken, daß der Beklagte Huber
bei seiner „Kündigung“ vom 5. Juni 1904 selber gar nicht eine
Entlassung für die bisher abgelaufene Periode verlangte, sondern
wie das Wort „Kündigung“ im allgemeinen Sprachgebrauch
bedeutet, nur eine Entlassung für die Zukunft, auf den Kündi¬
gungstermin hin, und daß er dann, als die Organe des Klägers
in diese sogenannte Kündigung einwilligten — wozu sie nicht
verpflichtet waren, da der Fall des Art. 503 OR nicht vorlag
—, damit einverstanden war, daß die Entlassung erst am 20. Juli
1904 erfolge. Weder auf Seite des Beklagten Huber noch auf
Seite des Klägers ist hier von einem Willen, jenen überhaupt
aus der Bürgschaft zu entlassen, die Rede. Entgegen diesem beid¬
seitigen Willen, des alten Bürgen und des Gläubigers, im Sta¬
dium der Verhandlungen, soll nun nach der Auffassung des Be¬
klagten Huber bei der definitiven Eingehung der zweiten Bürg¬
schaft doch eine Befreiung des alten Bürgen für die Vergangen¬
heit erfolgt sein. Diese Befreiung könnte nur erklärt werden
entweder als einseitiger Erlaß seitens des Gläubigers oder als
Expromission, d. h. als zweiseitiger Vertrag zwischen dem Gläu¬
biger und den neuen Bürgen. Der Erlaß wäre ein empfangsbe¬

dürftiges Rechtsgeschäft und vor Empfang jederzeit widerruflich;
eine Mitteilung in diesem Sinne ist nun dem Beklagten Huber
nie gemacht worden. Aber auch für eine Expromission (Art. 142
Ziff. 2 OR) liegen keine Anhaltspunkte vor. Zunächst ist darauf
hinzuweisen, daß der Wille für eine solche klar aus dem Geschäfte
hervorgehen müßte (Art. 143 eod.). Nun konnten aber die neuen
Bürgen — falls sie überhaupt, was in Erw. 4 zu erörtern sein
wird, den Willen hatten, auch für die erste Periode, 2. November
1903 bis 20. Juli 1904, zu haften — gewiß nicht den Willen
haben, den frühern Bürgen Huber zu entlassen und an dessen
Stelle für die Vergangenheit zu treten, da ja dadurch ihre Haft¬
barkeit vergrößert worden wäre; eine Expromission unter derar¬
tigen Umständen, bei denen der neue Schuldner kein Interesse
an der Befreiung des alten Schuldners hat, wäre aber etwas
ganz außergewöhnliches. Der Hinweis des Beklagten Huber darauf,
daß die neuen Bürgen Ersatz für die alten bilden sollten, vermag
ebenfalls nicht, seine Auffassung zu begründen. Ersatz sollte ja
zweifellos ursprünglich nur für die Zeit nach der Kündigung ge¬
schaffen werden; wenn dann im Verlaufe der Verhandlungen die
Finanzdirektion die neuen Bürgen dazu brachte, daß sie auch
die abgelaufene Periode bürgten — was, wie gesagt, unten zu
erörtern ist —, so war das für den alten Bürgen Huber res
inter alios acta, die seine Rechtsstellung nicht beeinflußte. Zu
diesen Erwägungen kommt endlich das von den Vorinstanzen
hervorgehobene Indiz der Nichtherausgabe des Bürgschaftsscheines,
während die Herausgabe der Urkunde (laut gedrucktem Vermerk
auf dieser selbst) als charakteristisches Merkmal der Befreiung
verstanden war. Der Beklagte Huber hat denn übrigens auch
diese Herausgabe nie verlangt, was wiederum dafür spricht, daß
er nicht an eine Entlassung für die Zeit vom 2. November 1903
bis 20. Juli 1904 dachte.
4. Die Berufung der Beklagten Bürgi und Schäppi stützt sich
hinsichtlich des Eventualberufungsantrages darauf, diese Beklagten
seien (eventuell) nur haftbar für den mit Eingehung ihrer Bürg¬
schaft (20. Juli 1904) entstandenen Schaden, nicht für den bis
dahin, in der Vergangenheit, entstandenen. Wenn sie hiebei (und
mit ihnen die eine Minderheitserwägung der Appellationskammer)
von einer „rückwirkenden Kraft“ der Bürgschaft sprechen, die
nicht vermutet werden dürfe, so ist das von vornherein unrichtig;
es handelt sich nicht um eine „rückwirkende Kraft“, sondern um
die Feststellung des Umfanges der Haftung dieser Beklagten, um
die Feststellung, in welchem Umfange sie eine Bürgschaftsver¬
pflichtung eingegangen sind. Diese Frage ist ausschließlich eine
Frage der Auslegung des Parteiwillens, die aus dem Bürg¬
schaftsscheine und, soweit notwendig, aus den begleitenden Um¬
ständen vorzunehmen ist; und zwar ist das Bundesgericht, nach
bekanntem Grundsatz, hiebei frei und nicht an die Auffassung der
Vorinstanz gebunden, da es sich nicht um eine tatsächliche Fest¬
stellung handelt. Bei dieser Auslegung kommt dem (von der einen
Minderheitsansicht der Appellationskammer als entscheidend ange¬
sehenen) Umstande keine Bedeutung zu, daß für „Ersatzbürg¬
schaften“ gemäß Verordnung vom 4. Dezember 1896 ein be¬
sonderes Bürgschaftsformular besteht und es nicht richtig war,
daß die Finanzdirektion die Beklagten Bürgi und Schäppi ein
Formular unterzeichnen ließ, das nicht für eine Ersatzbürgschaft
zu benutzen war. Wenn auch das hienach richtiger Weise zu be¬
nützende Formular (Formular III) weder die Worte „ganze
Amtsdauer“ enthält noch den § 7 des Gesetzes betr. die Amts¬
kautionen zitiert, endlich vom Schaden, den der Kautionspflichtige
„verursachen sollte“, spricht, — so kann auf all das bei der
Auslegung der Bürgschaftsverpflichtung der Beklagten Bürgi
und Schäppi nichts ankommen. Maßgebend für diese Auslegung
ist nicht, welches Formular hätte verwendet werden sollen, sondern,
welches Formular verwendet worden ist, und die verwaltungs¬
rechtliche Inkorrektheit des Vorgehens der Finanzdirektion (die
sich übrigens auf eine Bemerkung der Staatsrechnungsprüfungs¬
kommission, es sei auch für Ersatzbürgschaften das Formular
zu verwenden, stützte) vermöchte die zivilrechtliche Gültigkeit des
Rechtsgeschäftes nicht zu beeinflussen. Die Beklagten Bürgi und
Schäppi behaupten ja selber nicht, sie hätten geglaubt, das For¬
mular III zu unterschreiben, und können nicht etwa die Bürg¬
schaftserklärung wegen Irrtums anfechten. Der Umfang der Ver¬
pflichtung dieser Beklagten läßt sich daher nur nach dem Inhalt
der Verpflichtungserklärung bestimmen, nicht nach dem, was rich¬
AS 32 II — 1906

tigerweise von ihnen hätte verlangt werden sollen. Im Inhalt
der Erklärung spricht nun zunächst der Ausdruck „während der
ganzen Amtsdauer“ für die Auffassung des Klägers. Nach der
Auffassung der Beklagten müßte es heißen „während der noch
verbleibenden Amtsdauer“ oder allenfalls „bis zum Ablauf
der Amtsdauer“; der gewählte Ausdruck „während seiner
ganzen Amtsdauer“ in Verbindung damit, daß der Wahl¬
tag im Bürgschaftsschein angegeben war, ließ auch die Beklagten
Schäppi und Bürgi erkennen, daß der Wille des Klägers auf
eine Verpflichtung für die ganze Amtsdauer ging. Wenn der
eine Minderheitsantrag der Vorinstanz darauf hinweist, daß der
Entwurf zum Amtskautionengesetz in § 7 die Fassung aufwies:
Die Amtskaution ist vor dem Amtsantritt und jeweilen bis zum
Ablauf der Amtsdauer zu leisten“ — so beweist das für den
Vertragswillen der Parteien nichts. Dieser ging auf Seite des
Klägers zweifellos — in Nachachtung jener Bemerkung der
Staatsrechnungsprüfungskommission — auf eine Verpflichtung
der Bürgen für die ganze Amtsdauer, und den Beklagten wurde
das genügend dokumentiert durch die Wahl des gewöhnlichen
Formulars. Auch hier kann sodann das Argument dieses Minder¬
heitsantrages nicht durchschlagen, das dahin geht, die Finanz¬
direkton sei gar nicht befugt gewesen, nachdem sie sich einmal mit
zwei Bürgen begnügt habe, neben diesen noch zwei weitere zu
verpflichten. Die Finanzdirektion ergriff eben die Gelegenheit der
Kündigung der alten Bürgen, die sie ja gar nicht anzunehmen
brauchte, um sich noch weiter durch neue Bürgen zu decken. Auch
der Ausdruck „verursacht haben wird“ spricht nicht gegen die
Auffassung des Klägers und für diejenige der Beklagten. Dieser
Ausdruck ist ja nicht das einfache Futurum, „(allenfalls) verur¬
sachen wird“ — bei welchem Ausdruck allerdings eine Haftung
nur für die Zukunft anzunehmen wäre —, sondern das futurum
exactum, und er will daher nichts anderes besagen als: „der
Schaden, welchen der Beamte während seiner ganzen Amtsdauer
bis zum Ablauf derselben (allfällig) verursacht haben wird“ oder:
der Bürge haftet für den Schaden, der sich bei der Beendigung
der Amtsdauer und der Genehmigung der Rechnungen heraus¬
stellen wird. Gerade diese Wahl des futurum exactum war bei
der Auffassung des Klägers grammatikalisch geboten, da eben,
von der Zukunft zurückbetrachtet, der Schaden in der Vergangen¬
heit verurfacht ist, er sich aber doch, vom Momente der Bürg¬
schaft aus gesehen, als in der Zukunft sich herausstellender zeigt,
und diese Fassung spricht daher durchaus zu Gunsten der Auf¬
fassung des Klägers. Gewichtiger erscheint der Einwand, es folge
aus der Natur der Amtsbürgschaft, daß ein Amtsbürge nicht für
bereits begangene Verbrechen haften wolle, er vielmehr den Nicht¬
eintritt eines Verbrechens auch für die Zukunft hoffe, und es sei
im Zweifel, nach der Natur der Amtsbürgschaft und nach dem
Grundsatze, daß im Zweifel für die geringere Verpflichtung zu
entscheiden sei, die eingegangene Verpflichtung in dem von den
Beklagten vertretenen Sinne auszulegen (so BGE 15 S. 529
Erw. 2). Allein der Wortlaut läßt, nach den bisherigen Aus¬
führungen, keinem Zweifel Raum, und wie die Vorinstanz mit
Recht betont, hat auch die Verpflichtung, für die Folgen schon
begangener Amtspflichtverletzungen einzustehen, nichts ungewöhn¬
liches an sich. Bei Eingehung der Amtsbürgschaft werden sowohl
der Geschäftsherr wie der Amtsbürge schon begangene Verletzungen
nicht kennen, und der Bürge wird ebensowohl für schon begangene
aber erst später zu entdeckende Verletzungen einzustehen gewillt
sein, als für später zu begehende, da ihm die bisherige Amts¬
führung des Beamten für die Vergangenheit in der Regel mehr
Gewähr (dafür, daß er keine Amtspflichtverletzung begangen habe)
bieten wird, als für die Zukunft (dafür, daß er keine Verletzung
begehen werde); das Einstehen für die Vergangenheit mag daher
dem Bürgen sicherer scheinen. Auf der andern Seite hat der
Amtsherr ein großes und berechtigtes Interesse daran, die Einheit
der Amtsperiode hinsichtlich der Abrechnung mit dem Beamten
wie mit den Bürgen aufrecht zu erhalten; ein Eintretenlassen
von Ersatzbürgen wäre kaum denkbar, wenn der Amtsherr mitten
in der Amtsperiode Abrechnungen mit dem Beamten vornehmen
müßte, während normaler Weise, wie das ja auch der Bürg¬
schaftsschein vorsieht, die endgültige Abrechnung und Genehmi¬
gung nach Schluß der Amtsdauer erfolgen soll. Endlich ist noch
darauf hinzuweisen, daß es oft schwierig sein wird, genau festzu¬
stellen, in welchem Zeitpunkt ein Schaden entstanden ist; es ist

auch aus diesem Grunde durchaus verständlich, wenn der Neuein¬
tritt von Bürgen (während einer Amtsdauer) nur zugelassen
wird, falls sie auch für den vergangenen Teil der Amtsperiode
einstehen. Dieser Wille, im Interesse der Einheit der Amts¬
periode jeden Bürgen, auch den während der Amtsdauer neu ein¬
tretenden, für die ganze Amtsdauer haftbar zu machen, kam im
Bürgschaftsschein genügend zum Ausdruck, so daß auch die Bürgen
sich dessen bei der Unterzeichnung bewußt werden mußten. Aus
diesen Gründen ist auch der eventuelle Berufungsantrag der Be¬
klagten Bürgi und Schäppi abzuweisen.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufungen werden abgewiesen, und es wird das Urteil
der I. Appellationskammer des Obergerichtes des Kanions Zürich
vom 21. Februar 1906 in allen Teilen bestätigt.