bge · 64_III_147 · 1938-07-01 · de
BGE 64 III 147
Schuldbetreibung und Konkurs


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Schuldbetreiblmgs. und Konkursrecht. No 35. 
des Gewahrsams etwas darauf ankommt, ob die tatsächlich 
zum Wohnen ,benutzten Räume einem der Ehegatten oder 
beiden gehören oder ob sie vom einen Gatten oder von 
beiden zusammen gemietet worden sind, sowenig ist es 
gerechtfertigt, die Ehefrau als Inhaberin des Gewahrsams 
an dem in der vorderhand verlassenen ehelichen Wohnung 
gelassenen Mobiliar einfach deshalb nicht mehr anzuer-
kennen, weil diese Wohnung sich in einem dem Manne 
allein gehörenden Hause befindet. Dessen fortdauernder 
Gewahrsam lässt ohne weiteres auch den Mitgewahrsam 
der Ehefrau fortdauern. 
Dass etwa die Gewalt des Schuldners selbst über die 
arrestierten Gegenstände nicht als Gewahrsam im Sinne 
der Art. 106 ff. SchKG zu gelten hätte, trifft nicht zu. 
Kürzere oder längere -Abwesenheit ändert nichts am Ge-
wahrsam an den Gegenständen des Wohnungsinventars. 
Es ist auch ohne Belang, ob die Eheleute Adolph den 
Wohnsitz Romanshorn aufgegeben haben, was übrigens 
nicht dargetan erscheint. Der Schuldner und seine Ehe-
frau haben Gewahrsam auch an Sachen, die sie, ohne Preis-
gabe der eigenen Verfügungsgewalt, ständig ausserhalb 
der Wohnung in eigenen oder dazu gemieteten Räumen 
aufbewahren, etwa in einem mehr oder weniger entfernten 
Garten-, Wochenend- oder Ferienhäuschen. Wäre da~ch 
Mitgewahrsam beider Eheleute anzunehmen, selbst wenn 
Adolph das Haus in Romanshorn nicht bewohnt, sondern 
erst auf den Wegzug hin erworben hätte, um dort die 
Möbel einzustellen, so umsomehr, da er schon vorper 
Eigentümer war und die Sachen eben in der bis zum Weg-
zuge benutzten ehelichen Wohnung liess. 
Endlich hat sich der eine Rekurrent ohne Erfolg auf 
seinen Besitz der Wohnungsschlüssel berufen. Nach der 
Würdigung der Tatumstände durch die Vorinstanz handelt 
es sich um einen Besitz ohne 'Villen des Schuldners, und 
der betreffende Gläubiger, der anfänglich, in der Beschwer-
de an die erste Instanz, diesen Punkt noch gar nicht aufge-
griffen hatte, schreibt sich denn auch im Rekurs an das 
1 
I 
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilahteilllngen). No 36. 
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Bundesgericht keineswegs eigenen Gewahrsam an den 
arrestierten Gegenständen zu. 
Demnach erkennt die SchUldbetr.- u. Konkurskammer : 
Die Rekurse werden abgewiesen. 
H. URTEILE DER ZIVILABTEILUNGEN 
ARRETS DES SECTIONS CIVlLES 
36. Urteil der II. ZivilabteUung vom 1. Juli 1938 
i. S. 'rrachsler und Pfenninger 
gegen Milchgenossenschaft Adetswil-Bäretswil. 
G I ä u b i ger a n f e c h tun g nach Art. 285 ff. SchKG: Ist 
Gegenstand der Anfechtung die Tilgung einer in ihrem Bestande 
nicht angefochtenen Forderung, so treten ~it der Rückge,::,ähr 
des Empfangenen die Gläubigerrechte nIcht nur gegenu~r 
dem Schuldner sondern auch gegenüber Bürgen wieder m 
Kraft. Art. 29i, besonders Abs. 2 SchKG. Art. 501 (sowie 94-
und 180) OR. (Erw. 1-4). 
-.... . 
Verantwortlichkeit des Gläubigers gegenüber dem Burgen fur dIe 
Unterlassung, ein Retentionsrecht im Konkurse des Schuldners 
geltend zu machen. Art. 509 und 511 OR. (Erw. 5). 
Action revocatoire art. 285 et sv. LP: Lorsque l'action porte sur 
l'extinction d:une creance non contesOOe en soi, la restitution 
de la somme touchee fait revivre les droits du creancier non 
seulement envers le debiteur, mais encore envers les cautions. 
Art. 291, specialement al. 2 LP ; 501 (ainsi que 94 et 180) CO. 
(Consid. 1 a 4). 
. . 
,. 
Responsabilite du creancier a l'egard de la cautl~~ lorsqu ~ .omet 
da faire valoir un droit de retention dans la falilite du debltenr. 
Art. 509 et 511 CO. (Consid. 5). 
Azione revocatoria art. 285 e seg LEF : Se l'azione porta suH'estin-
zione d'un c~ito non contestato in se, la restituzione deHa 
somma fa rinascere i diritti deI creditore non soitanto verso 
il debitore ma anche verso i fideiussori. Art. 291 specialmente 
cp. 2 LEF ; art. 501, come pure 94 e 180 CO (consid. 1-4). 
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Scbuldbetreibungs- und Konkursrecbt (Zivilabteilungen). No 36. 
ResponsabiIita deI creditore di fronte al fideiussore per aver 
omesso di far vaIere un diritto di ritenzione nel fallimento deI 
debitore. Ar~. 509 e 511 CO (consid. 5). 
A_ -
Die Klägerin, Milchgenossenschaft Adetswil-
Bäretswil, verkaufte dem Sennen Johann Reimann vom 
1. November 1931 hinweg die Milch der Kühe ihrer Mit-
glieder und Freilieferanten und vermietete ihm ihre Se.nn-
hütte_ Für Reimanns Verpflichtungen aus diesen Ver-
trägen verbürgten sich die Beklagten Trachsler und Pfen-
ninger solidarisch bis zu Fr. 10,000.-. Am 12. September 
1936 bat Reimann die Klägerin um Entlassung aus dem 
laufenden Vertrage, weil er fürchte, in Zahlungsschwierig-
keiten zu geraten. Schon drei Tage später wurde das 
Vertragsverhältnis neu geordnet. An Reimanns Stelle 
trat ein Milchverband-in den Vertrag ein. Reimann über-
liess der Klägerin als Gegenwert für deren Forderung von 
Fr. 4974.75 (wovon Fr. 1582.30 für Hüttenzins) 30 Schweine, 
690 kg Käse und 15 % kg Butter, was alles der eintretende 
Verband unter Barzahlung von Fr. 4974.75 an die Klägerin 
übernahm. Diese gab den Belilagten anfangs Oktober 
1936 vom Geschehenen Kenntnis und bemerkte dazu, im 
Fall erfolgreicher Anfechtung des Tilgungsgeschäftes 
müsste sie sie dann doch noch als Bürgen belangen. 
B. -
Zu solcher Anfechtung durch einige Konkursgläu-
biger gemäss Art. 260 SchKG kam es dann in dem am 
18. November 1936 über ~imann eröffneten Konkurse, 
mit dem Ergebnis, dass die heutige Klägerin, die den 
Bürgen den Streit verkündigt hatte, sich durch geric~t­
lichen Vergleich vom 3. Juni 1937 zur Rückgewähr des 
Betrages von Fr. 4974.75 verpflichtete und den Vergleich 
dann auch vollzog. 
O. -
Mit der vorliegenden Klage nimmt sie die solida-
rische Haftung der Bürgen für den zurnckgewährten Betrag 
samt Zins in Anspruch. Das Obergericht des Kantons 
Zürich hat die Klage mit Urteil vom 10. Dezember 1937, 
zugestellt am 25. April 1938, geschützt. Die Beklagten 
ziehen die Sache an das Bundesgericht weiter und bean-
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N0 36. 
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tragen neuerdings vollständige Abweisung der Klage, 
eventuell Herabsetzung der Urteilssumme um den darin 
enthaltenen Betrag des Hüttenzinses. Sie sind der Auf-
fassung, ihre Haftung sei zufolge der von Reimann vorge-
nommenen Tilgung endgültig erloschen. Der Erfolg der 
gegen die Klägerin gerichteten Anfechtungsklage berühre 
sie als Drittpersonen nicht. Mit dem Eventualbegehren 
wird die Klägerin dafür verantwortlich gemacht, dass sie 
es unterliess, für den Hüttenzins das Retentionsrecht 
auszuüben. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Für den Fall, dass, wie es hier unbestritten zu-
trifft, die anfechtbare Rechtshandlung in der Tilgung 
einer nicht bereits anfechtbar begründeten Forderung 
besteht, bestimmt Art. 291 Abs. 2 SchKG, dass die For-
derung mit der Rückerstattung des Empfangenen « wieder 
in Kraft tritt». Die Klägerin ist denn auch (in Anwendung 
des Kreisschreibens Nr. 10 -des Bundesgerichtes vom 
9. Juli 1915) in Reimanns Konkurse mit ihrer Forderung 
zugelassen worden, und es werden auch hier im Prozess 
gegen deren Bestand keine Einwendungen erhoben. Die 
Beklagten meinen freilich, es handle sich nicht mehr um 
die seinerzeit von ihnen verbürgte, sondern um eine neue, 
auf dem Anfechtungsrechte beruhende Forderung. Diese 
Ansicht scheitert aber am klaren Texte der erwähnten 
Bestimmung, wonach die anfechtbar getilgte Forderung 
selbst, nach Massgabe der Rückgewähr, wieder geltend 
gemacht werden kann. Der französische und der italieni-
sche Text stimmen damit überein (( Le creancier qui a 
restitue ce qui lui a et6 paye ... rentre dans ses droits ; 
... rientra ne'suoi diritti »). 
2. -:- Ob mit der Forderung auch Nebenrechte, insbe-
sondere gegenüber Dritten, wieder aufleben, ist umstritten. 
Das Bundesgericht hat bereits in der Sache Joye gegen 
Caisse d'Epargne et de Prets de Chatonnaye (BGE 61 1II49) 
auf die . geteilten Lehrmeinungen hingewiesen, die Frage 
150 
Schuldbetreibungs. und Konkursr€cht (Zivilabteilungen). No 36. 
aber nicht grundsätzlich entschieden, sondern nur ausge-
sprochen, dass nach erfolgter Rückgewähr ein Bürge jeden-
falls dann wieder hafte, wenn er selbst um die zum Nach-
teil anderer Gläubiger geleistete Zahlung gewusst und sie 
veranlasst oder unterstützt hatte. Den hier Beklagten 
fällt solches Verhalten nicht zur Last; daher ist die grund-
sätzliche Frage zu beurteilen. 
Der Wortlaut des Gesetzes legt weder die eine noch die 
andere Auslegung nahe. Weder fordert er die Einbeziehung 
der Nebenrechte, noch schliesst er sie aus. Unter Vorbe-
halt besonderer UntergangsgrÜDde haben die Nebenrechte 
im allgemeinen das Schicksal der Forderung zu teilen. Es 
frägt sich, ob hievon abweichend die vollstreckungsrecht-
liche Anfechtbarkeit und die allfällige erfolgreiche An-
fechtung einer Tilgung einem Bürgen gegenüber unbeacht., 
lich zu lassen sei. 
3. -
Aus dem Vollstreckungsrechte (Art. 285 ff. SchKG) 
rechtfertigt sich eine derartige Abweichung nicht. Der 
Hinweis auf die persönliche Natur des in Art. 291 Abs. 1 
SchKG vorgesehenen Erstattungsanspruches, mit dem die 
Ansprüche gemäss Abs. 2 daselbst auf gleiche Linie zu 
stellen seien (so neuerdings P. GOETTISHEIM, Die Wirkun-
gen pauIianischer Anfechtung auf die accessorischen 
Rechte im Konkurs; Basler Festgabe für Fritz Gootzin-
ger, 112 ff.), geht fehl. Art. 291 Abs. 1 SchKG gibt dem 
die Leistung des Schuldners zurückgewährenden Anfech-
tungsgegner Anspruch auf EI'ßtattung seiner Gegenlei-
stung, soweit sie im Vermögen des Schuldners in Natur oder 
dem Werte nach noch vorhanden ist. Dafür besteht aner-
kanntermassen keine blosse Konkursforderung, sondern 
eine MassaverbindIichkeit, wie denn nur so der Austausch 
von Leistung und Gegenleistung ganz rückgängig gemacht 
werden kann. Zu bemerken ist, dass als Gegenleistung im 
Sinne dieser Bestimmung nur in Betracht fällt, was sich 
der anfechtbaren Handlung des Schuldners selbst als 
(sei es auch im Verhältnis zum Verluste noch so geringer) 
Gewinn zuschreiben lässt, nicht dagegen, was dem Schuld-
Schuldbetreibungs. und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 36. 
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ner bereits unabhängig von der anfechtbaren Handlung 
vorgeleistet war, wenn auch aus demselben Schuldver-
hältnis. Bei Vorleistungen im letztem Sinne hat es auch 
im Falle der Rückgewähr einer anfechtbaren Leistung des 
Schuldners sein Bewenden. Eine Erstattung als Massa-
verbindlichkeit kommt alsdann nicht in Frage, sondem 
nur eben die Geltendmachung der ursprünglichen, zufolge 
der Rückerstattung des Empfangenen nicht mit Erfolg 
getilgten Forderung, gemäss Abs. 2 daselbst. Daneben 
mögen wahlweise Ansprüche auf Rückerstattung eigener 
Leistungen ebenfalls als gewöhnliche Konkursforderungen, 
unter Rücktritt vom Vertrage, erhoben werden können. 
Aus alldem erhellt, dass Abs. 2 von Art. 291 SchKG nicht 
bloss einen Anwendungsfall des in Abs. 1 vorgesehenen 
Erstattungsanspruches regelt. Erstattung gemäss Abs. 1 
kann gefordert werden, auch wenn kein Schuldverhältnis 
besteht, aus dem der Anfechtungsgegner bei Rückgewähr 
des Empfangenen eine Forderung als nun wieder unge-
tilgte erheben könnte, und anderseits hängt die Geltend-
machung einer solchen Forderung gemäss A bs. 2 nicht 
davon ab, dass die anfechtbare und nun zurückzuge-
währende Leistung des Schuldners Init einer speziell dafür 
als Preis bezahlten Gegenleistung erkauft worden war. 
Ansprüche gemäss Abs. 1 und 2 mögen in einem und 
demselben Anfechtungsfalle nebeneinander erhoben wer-
den können; es handelt sich aber, wie gesagt, um Ansprü-
che verschiedener Art. Keineswegs kann aus dem Fehlen 
von Bürgschaften für die allfällige Erstattungsforderung 
gemäss Abs. 1 geschlossen werden, dass Bürgschaften, die 
für die vertragliche, nach Abs. 2 wieder auflebende For-
derung gültig begründet wurden, nicht gleichfalls als 
Nebenrechte wieder aufleben. 
Mit dem Hinweis auf die persönliche Natur der Anfech-
tungsklage und auch des Erstattungsanspruches gemäss 
Art. 291 Abs. 1 SchKG, der nach dem Ausgeführten, sofern 
die Gegenleistung wenigstens dem Werte nach noch im 
Schnldnervermögen vorhanden ist, nicht etwa nur eine 
152 
Schuldbetreibungs. und Konkul'srecht (Zivilabteilungen). N0 36. 
gewöhnliche :K.onkursforderung darstellt, will indessen 
noch gesagt werden, die Anfechtungsklage mit allen ihren 
Folgen berühre' nur die Parteien des Anfechtungsprozes-
ses ; für an diesem Prozesse nicht als Parteien beteiligte 
Bürgen sei es so zu halten, wie wenn es gar nicht zur An-
fechtung gekommen wäre. Auch diese Betrachtungsweise 
hält der Prüfung nicht stand. Art. 291 Abs. 2 SchKG 
gibt dem zurückgewährenden Anfechtungsgegner nicht 
bloss einen (gegen den Schuldner selbst zu richtenden) 
vollstreckungsrechtlichen Anspruch, sondern lässt nach 
seinem klaren Wortlaut die Forderung überhaupt wieder 
in Kraft treten. Würde übrigens die Vorschrift zunächst 
einfach dahin verstanden, die Forderung sei bei Rück-
gewähr des Empfangenen wiederum vollstreckbar, so 
könnte damit auch nichts anderes gesagt sein, als dass aus 
der rückgängig zu machenden Tilgung bei tatsächlicher 
Rückgewähr keine Einwendung gegen den Bestand der 
Forderung mehr erhoben werden könne, weder in einem 
zur Beseitigung eines Rechtsvorschlages hängig werdenden 
Prozesse noch in einem Kollokationsstreite noch in einer 
neuen, für einen allfälligen Verlustschein einzuleitenden 
Betreibung. Solche Ausschaltung der auf die rückgängig 
gemachte Tilgung gestützten Tilgungseinrede hat not-
wendig materiellrechtliche Bedeutung. Weitere Ausfüh-
rungen dazu erübrigen sich angesichts der eindeutigen 
Fassung von Art. 291 Abs. 2 SchKG, wonach von vorn-
herein die Forderung als solche~ nicht nur ein Vollstrek-
kungsanspruch wieder in Kraft tritt. Dass die Forderung 
nicht auch gegenüber Bürgen als ungetilgte wieder anzu-
erkennen sei, folgt sodann nicht aus der Beschränkung des 
Kreises der am Anfechtungsprozesse beteiligten Parteien 
gemäss Art. 290 SchKG. Handelt es sich doch nicht 
darum, solche Bürgen ähnlich wie den anfechtungsbe-
klagten Gläubiger zur Preisgabe von Vermögen zu Handen 
der anfechtenden Gläubigerschaft bezw. Konkursmasse 
anzuhalten, sondern darum, die Rechte des Anfechtungs-
gegners womöglich zu wahren, wenn dieser dem Anfech-
Sehuldbetreibungs. und Konkurs1'OOht (Zivilabteilungen). No 36. 
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tungsanspruche stattgibt. Art. 291 Abs. 2 SchKG setzt 
wie dargetan, eine in ihrem Bestande nicht angefochten~ 
Forderung voraus, deren vorzugsweise Erfüllung allein 
Gegenstand der Anfechtung bildet. In einem solchen Falle 
wird die Rückgewähr des vom Schuldner Geleisteten nicht 
dazu verlangt, um den Empfänger nun überhaupt leer 
ausgehen zu lassen, sondern nur, um ihn in die Lage eines 
unbefriedigten Gläubigers zurückzuversetzen, der wie die 
andern Gläubiger nach. Massgabe des Ranges seiner For-
derung sich mit dem darauf entfallenden Verwertungs-
ergebnis (Konkursbetreffnis) begnügen soll. Dem darauf 
gerichteten Anfechtungsanspruch wird genügt, wenn die 
angesichts des Unvermögens des Schuldners, alle min-
destens im gleichen Range stehenden Forderungen ebenso 
zu erfüllen, nach Art. 285 fi. SchKG anfechtbare Erfüllung 
rückgängig gemacht und das Schuldverhältnis so wieder 
hergestellt wird, wie es war und ohne die anfechtbare 
Erfüllung geblieben wäre. Gerade um den auf öfientlichem 
Vollstreckungsrechte berulIenden Eingrifi in die Rechte 
des Anfechtungsbeklagten dementsprechend zu begrenzen, 
lässt Art. 291 Abs. 2 SchKG die Rechte des Anfechtungs-
gegners aus dem Schuldverhältnis, soweit sie nicht ange-
fochten sind, bestehen. Aus diesem Gesichtspunkte kann 
für die Nebenrechte, insbesondere Bürgschaften, nichts 
anderes gelten als für die Forderung selbst ; gehört doch 
die Anerkennung jener Rechte mit zur Wiederherstellung 
der Lage des nicht mehr durch vorzugsweise Tilgung be-
günstigten Gläubigers, und handelt es sich doch um Rechte, 
die in ihrem Bestande sowenig wie die Forderung selbst 
angefochten waren und deren Geltendmachung durch den 
Gläubiger denn auch das Schuldnervermögen nicht be-
rührt, sondern nur den Eintritt des zahlenden Bürgen in 
die Gläubigerrechte gemäss Art. 505 OR nach sich ziehen 
kann. Mag die der Anfechtungsklage zugeschriebene per-
sönliche Natur mitunter den Erfolg der Anfechtung beein-
trächtigen und demgemäss, anders als im vorliegenden 
Falle, nur einem teilweisen Wiederaufleben der Gläubiger-
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Schuldbetreibungs. und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 36. 
rechte Raum ge~n, so treten doch nach dem Ausgeführten 
in dem Umfange wie die Forderung auch die Bürgschaften 
wieder in Kraft, falls sie nicht etwa aus besondern Griinden, 
abgesehen von der nun rückgängig gemachten und daher 
nicht mehr beachtlichen Tilgung, untergegangen sind. 
Art. 291 Abs. 2 SchKG ist ein Ausfluss des Grundsatzes, 
dass innerhalb der Schranken des öffentlichen Rechtes 
begründete Privatrechte geschützt und Eingriffe kraft 
öffentlichen Rechtes in ihren Auswirkungen auf das 
beschränkt werden sollen, was das zu wahrende öffentliche 
Interesse verlangt. 
4. -
Eine solche Weiterhaftung des Bürgen bei Rück-
gabe einer zur Tilgung der Forderung anfechtbar vorge-
nommenen Leistung des Schuldners ist auch vom Stand-
punkte des Bürgschaftsrechtes aus nicht derart regelwidrig, 
dass ihre Annahme mangels einer ausdrücklich den Bürgen 
einbeziehenden Bestimmung bedenklich erschiene. Art.501 
o R, wonach der Bürge durch jedes Erlöschen der Haupt-
schuld frei wird, bringt lediglich die unselbständige Natur 
der Bürgschaftsverpflichtung in einer bestimmten Be-
ziehung zum Ausdruck und setzt somit ein gültiges Er-
löschen der Hauptschuld voraus. Wie es bei zivilrechtlieh 
einwandfreier, aber aus Vollstreckungsrecht anfechtbarer 
Erfüllung zu halten sei, lässt sich daraus nicht entnehmen. 
Doch entspricht der Unselbständigkeit der Bürgschafts-
verpflichtung durchaus die aus Art. 291 Abs. 2 SchKG 
abzuleitende Lösung, wonach mi~ der Hauptschuld auch 
Bürgschaften wieder aufleben. Das OR selbst kennt ein 
Wiederaufleben der Bürgschaft mit der Forderung auch 
in Fällen, wo diese zunächst gültig erloschen war (Art. ü4 
Abs. 2 und 180 OR). Umsoweniger steht der Weiter-
haftung des Bürgen entgegen bei erfolgreicher Anfechtung 
gemäss Art. 285 ff. SchKG, wo ja die Tilgung schon von 
Anfang an, in Anbetracht der bei ihrer Vornahme gegebe-
nen Verhältnisse, anfechtbar war, mag damals auch mehr 
oder weniger Aussicht auf Vermeidung des Vermögenszu-
sammenbruches noch bestanden haben. Hätte der Bürge 
Schuldbetreibungs. und KonkurdTccht (Zivilableilungen) No 36. 
155 
die Gefahr solcher Anfechtung nicht zu tragen, so würde 
er ungerechterweise entlastet. Er haftet ja für allfällige 
Zahlungsunfähigkeit des Schuldners: wie der erst bei 
nachgewiesener Zahlungsunfähigkeit belangbare einfache 
Bürge (Art. 495 OR) so auch der Solidarbürge. Mit der 
erfolgreichen Anfechtung einer Tilgung ist nun erwiesen 
-
das ist auch hier unbestritten, wo die Klägerin es nicht 
auf die gerichtliche Beurteilung des gegen sie angehobenen 
Anfechtungsprozesses ankommen liess -, dass die ange-
fochtene Vermögensentäusserung über die Verhältnisse des 
Schuldners ging ; die Rückgewähr soll eben dazu führen, 
die Tilgung der Forderung aus Schuldnervermögen auf das 
Mass herabzusetzen, das der wirklichen Zahlungsfähigkeit 
des Schuldners im Hinblick auf seine sämtlichen Verpflich-
tungen entspricht. 
Der Versuch, sich so durch über-
spannte, der Klage auf Rückgewähr ausgesetzte Bean-
spruchung von Vermögen des Schuldners unsichere Dek-
kung zu verschaffen, wäre dem Gläubiger nicht zuzu-
muten, wenn er dabei endgültig· die Haftung zahlungs-
fähiger Bürgen verlieren müsste, und diese könnten von 
ihm auch gar nicht verlangen, auf die Gefahr einer Rück-
gewährsklage hin sich in solcher Weise an den Schuldner 
zu halten und sie endgültig zu befreien. Will man dem-
gemäss den mit der Bürgschaft gegebenen Haftungsver-
hältnissen Rechnung tragen, so können anfechtbare 
Leistungen des Schuldners einen Bürgen nur entlasten, 
soweit der Gläubiger in deren Genusse bleibt, nicht auch 
für Beträge, die er zurückgewähren muss. Auch so liegt 
die Annahme der Leistung des Schuldners durch den 
Gläubiger zumeist im Interesse des Bürgen, zumal des 
Solidarbürgen, der dadurch wenigstens bis auf weiteres 
entlastet und je nachdem auch später nicht für das Ganze 
herangezogen wird. Überliesse ihm der Gläubiger von 
vornherein gegen Bezahlung der Forderung den Rückgriff 
auf den Schuldner, so bliebe der Bürge ohnehin auf das 
Ergebnis der Verwertung angewiesen und hätte eine allen-
falls seinerseits erwirkte anfechtbare Leistung des Schuld-
15t! 
Schuldbetreibungs. und Konkursreeht (Zivilabreilungen). No 36. 
ners gleichfalls ziu-ückzugewähren. An diesen Haftungs-
verhältnissen soll eine vom Gläubiger angenommene 
anfechtbare Leistimg des Schuldners nichts ändern. 
Freilich mag sich der Gläubiger bei Annahme einer sol-
chen Leistung vorsehen ,in welcher Weise er sie dem Bürgen 
zur Kenntnis bringt. Lässt er ihn, etwa gar wider besseres 
Wissen, im Glauben, die Leistung sei unanfechtbar und 
die Bürgschaft endgültig erloschen, so ist er ihm für dieses 
Verhalten verantwortlich. Hier aber hat die Klägerin 
die Beklagten zugleich mit der Bekanntgabe des Abtre-
tungsgeschäftes auf die Gefahr einer Gläubigeranfechtung 
hingewiesen und die Weiterhaftung der Bürgen für diesen 
Fall ausdrücklich vorbehalten. 
5. -
Kann demnach mangels begründeter Einwendungen 
die Haftung der Beklagten als Bürgen nicht für den Ge-
samtbetrag der Forderung abgelehnt werden, so erweist 
sich, entgegen der Entscheidung des Obergerichtes, der 
Eventualantrag der Berufung als begründet. Die Klägerin 
hätte sich für den rückständigen Hüttenzins in der Tat 
durch Geltendmachung eines Retentionsrechtes sichern 
können und sollen, statt auch die darauf entfallende 
Forderung als ungesicherte in Reimanns Konkurse voll-
ständig zu Verlust kommen zu lassen. Es handelt sich 
um den seit Anfang des Jahres 1936 aufgelaufenen Teil-
betrag von Fr. 1582.30, wofür die Klägerin an den in der 
Hütte untergebrachten Schweinen und Käsen von weit 
höherem Werte und, nach deren_Überlassung an sie ge-
mäss dem Vertrage vom 15. September 1936, an dem 
dafür geleisteten Geldersatz Retentionsrecht hatte. Indem 
sie es unterliess, für den entsprechenden Teil der wieder-
aufgelebten Forderung nachträglich das Retentionsrecht 
zur Kollokation anzumelden oder den betreffenden Be-
trag als retentionsgesichert mit der Rückgewährverpflich-
tung zu verrechnen, um den ihr kraft des Retentionsrechtes 
vorweg zukommenden Anteil an der zurückzugewährenden 
Summe gleich zu beziehen, hat sie die ihr nach Art. 509 
Abs. 1 und 511 Abs. 1 OR gegenüber den Bürgen obliegen-
Schuldbetreihungs. und Konkursrecht (Zivilabt~ilungen). N0 36. 
157 
den Pflichten versäumt. Insoweit muss die Bürgenhaf-
tung wegfallen, da die preisgegebenen Sicherheiten für den 
in Frage stehenden Betrag volle Deckung geboten hätten. 
Der Umstand, dass SoIidarbürgschaft vorliegt, ändert an 
den erwähnten Pflichten der Klägerin nichts, und deren 
Verantwortlichkeit für die Preisgabe der Sicherheiten 
bezw. die Unterlassung einer Ausübung des Retentions-
rechtes muss auch bei den et.was verwickelten Verhältnissen 
des Falles bejaht werden, die sich übrigens eben wegen 
der von der Klägerin zu verantwortenden Vereinbarung 
vom 15. September 1936 so gestaltet haben. Den Beklag-
ten kann endlich nicht vorgehalten werden, sie hätten 
selbst für die Beachtung des Retentionsrechtes Sorge 
tragen können; war dies doch nach den angeführten 
Bestimmungen des Bürgschaftsrechtes in erster Linie 
Sache der Klägerin selbst. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung der Beklagten wird teilweisegutgeheissen 
und deren Verpflichtung auf Fr. 3392.45 mit Zins zu 5 % 
seit dem 20. Februar 1937 herabgesetzt.