bge · 62_III_22 · 1936-02-20 · de
BGE 62 III 22
Schuldbetreibung und Konkurs


Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. No 7.
7. Intschei~ Tom 4. Kirs 1938 i. S • .A.-G. Appartement-Kau.
Die Gewährung einer N a e h las s tun dun g (und Eröffnung
des Pfandnachlassverfa.hrens) an eine Akt i eng e seIl-
s e h a f t darf nicht davon abhängig gemacht werden, dass sie
vorerst gemiiss Art. 6 5 7 OB das Konkursgericht benach-
richtigt habe.
Pour qu'une BOOÜti ancmyme puisse obtenir un aurBia concordataire
~ve:' ouverture deo la proeMure de ooncordat hypotheca.ire,
il n est pas necessaIre qu'eUe ait au pr6a.la.ble depose son bila.n
entre les mains du juge de la faillite, eonformement A "art. 657
00.
La. ooneessione della. moratoria e l'inizio deUa procedura dei
ooneordato ipotecario non possono essere rifiutati ad uns.
societA s.nonima. pel motivo ehe non diede al giudiee deI falli
mento la notizia prevista dall'art. 657 CO.
Der vorliegende Rekurs richtet sich gegen die Abweisung
des Gesuches um Eröfinung des Pfandnachlassverfahrens
durch den Entscheid des Bezirksgerichtes Meilen vom
20. Februar 1936 aus folgenden Entscheidungsgrunden :
« Gemäss der Darstellung ... der Gesuchstellerin ergibt sich
nach Auffassung der Schweizerischen Hotel-Treuhand-
Gesellschaft ein Passiven-Überschuss von rund 318,000 Fr ...
Der Verwaltungsrat der Gesuchstellerin hätte bei der heu-
tigen Situation die Pflicht gehabt, den Vorschriften des
Art. 657 OR nachzuleben. Die neuere Gerichtspraxis geht
dahin, dass ein solches V.ßrhalten der Verwaltung einer
Aktiengesellschaft, die es unterlassen hat, bei Vorliegen
einer Unterbilanz den Konkurs beim zuständigen Gerichte
zu erklären, als eine sehr leichtfertige Handlung im Sinne
von Art. 306 SchKG angesehen wird (vgl. Komm. JAEGER,
Ergänzungsband IV zu SchKG 306 N. 5)... Der Ansicht ...
der Gesuchstellerin, dass diese Praxis -
die übrigens auch
vom Bezirksgericht Zürich gehandhabt werden soll _
falsch sei und speziell den Grundsätzen des Bundesbe-
schlusses betreffend das Hotel-Pfandnachlassverfahren
widerspreche und auch im vorliegenden Fall unpraktisch
sei, steht der klare Gesetzestext des Art. 657 OR entgegen,
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. No 7.
der durch keine Bestimmung des zitierten Bundesbeschlus-
ses aufgehoben worden ist. Wenn der Gesetzgeber die
Bestimmung des Art. 657 OR speziell für das Pfandnach-
lassverfahren für Hotels hätte aufheben wollen, so hätte
er das ausdrücklich gesagt. ))
Die Sckuldbetreibungs- und Konkurskammer
zieht in Erwägung :
Gemäss Art. 306 Ziff. 1 SchKG erfolgt die B e s t ä t i -
gun g eines von den Gläubigern angenommenen Nach-
lassvertrages durch die Nachlassbehörde nur, wenn der
Schuldner nicht zum Nachteil seiner Gläubiger (unredliche
oder) sehr leichtfertige Handlungen begangen hat, und dies
gilt gemäss Art. 41 des Bundesbeschlusses vom 21. Juni
1935 über vorübergehende rechtliche SchutzmassnahDlen
für die Hotel- und die Stickereiindustrie auch bei Verbin-
dung mit dem Pfandnachlassverfahren. Damit ist freilich
nicht von vorneherein ausgeschlossen, dass auch schon die
Gewährung der Nachlasstundung und die Eröfinung des
Pfandnachlassverfahrens aus einem solchen Grunde ver-
weigert werde, wenn schon unmittelbar auf die Einreichung
des Gesuches hin ohne weiteres eine derartige Begangen-
schaft unzweifelhaft festgestellt und mit aller Sicherheit
zutreffend dahin gewürdigt werden kann, dass sie seiner-
zeit der Bestätigung des Nachlassvertrages entgegen-
stünde. Dies wird aber nach der subjektiven Seite kaum
je möglich sein, wenn nicht die gebotene Schleunigkeit der
Entscheidung zu kurz kommen soll. Hier hat sich die
Vorihstanz um die subjektive Seite des Falles überhaupt
nicht gekümmert, sondern ihren Entscheid ohne weitere
Anhörung der Gesuclistellerin gefällt, als ob es unter
keinen Umständen entschuldbar sein könnte, dass die Ver-
waltung der Gesuchstellerin das Gericht nicht behufs
Eröfinung des Konkurses benachrichtigt hat. So läuft
ihre Entscheidung überhaupt darauf hinaus, dass, sobald
die Forderungen der Aktiengesellschaftsgläubiger nicht
mehr durch die Gesellschaftsaktiven gedeckt sind, die

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vorausgegangene Benachrichtigung des Gerichtes durch die
Verwaltung behufs Eröffnung des Konkurses formelle
Voraussetzuug jedes Gesuches um Nachlasstundung (und
Eröffnung des Pfandnachlassverfahrens) sei (wobei sie sich
nicht näher darüber ausspricht, ob auch noch die vorgän-
gige Eröffnung des Konkurses stattgefunden haben müsse
im Falle, dass es an den Voraussetzungen für deren Auf-
schiebung gemäss Art. 657 Abs. 3 OR fehlt). Hiefür liefert
jedoch der von der Vorinstanz zitierte Kommentar JAEGER
keinen Anhaltspunkt, weil dort erkennbar nur ein Genfer
Präjudiz wiedergegeben ist über einen Fall, wo· jene
Benachrichtigung unterblieben ist, nachdem bewusst irre-
führend « die Aktiven überbewertet oder offenbar unein-
bringliche Forderungen als vollwertig» bilanziert worden
waren, und zwar seit. Jahren, weshalb « en prooodant com-
me elle l'a fait, au lieu de demander son concordat il y a
plusieurs annees d6ja, au lieu de d6poser son bilan (art. 657
00) la T. W. a trompe ses creanciers qui se croyaient en
droit de penser qu'ils pouvaient lui faire crerut » (Semaine
judiciaire 50 S. 314). Demgegenüber hatte die Rekurrentin
.erst seit der vor kurzer Zeit auf Grund neuester Vorkomm-
nisse erfolgten Bewertung ihrer Liegenschaft durch die
Schweizerische Hotel-Treuhand-Gesellschaft Veranlassung,
daran zu zweifeln, dass ihre Schulden nicht mehr durch die
Aktiven gedeckt seien. Wenn sie hievon ohne weitere
Säumnis das Gericht zwar nicht behufs Eröffnung des Kon-
kurses, sondern behufs ErÖffnung des Pfandnachlassver-
fahrens benachrichtigte, so ist nicht einzusehen, wieso sie
damit zum Nachteil ihrer Gläubiger eine sehr leichtfertige
Handlung begangen hätte. Ist doch das Pfandnachlass-
verfahren in Verbindung mit dem Nachlassvertrag der
Kurrentgläubiger geradezu darauf angelegt, dass es die
Interessen der Gläubiger besser wahrt als eine sofortige
Konkursliquidation. Eine Benachrichtigung des Gerich-
tes gemäss Art. 657 OR behufs Aufschiebung der Konkurs-
eröffnung aber setzt gemäss Abs. 3 ausserdem einen bezüg-
lichen Antrag von Gläubigern voraus und liegt also nicht
ausschliesslich in der Hand der Aktiengesellschaft selbst.
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Übrigens ist die Vermeidung dieses Zeitverlust und Kosten
verursachenden und mit vermehrter Publizität verbun-
denen Zwischenstadiums immer wünschbar, wenn nicht
mit einiger Wahrscheinlichkeit auf eine Rekonstruktion
der Aktiengesellschaft ohne Nachlassvertrag (und Pfand-
nachlassmassnahmen) gerechnet werden darf_ Dies ist aber
hier nicht mehr zu erhoffen angesichts der bedeutenden
Unterbilanz, umsoweniger, als die Rekurrentin mit ihrem
Gesuch glaubhaft machen musste, sie habe sich schon ohne
Erfolg um eine gütliche Verständigung mit den Pfandgläu-
bigern bemüht (Art. 1 lit. c des Bundesbeschlusses vo~
21. Juni 1935). Seitdem die Bundesgesetzgebung das InstI-
tut des Nachlassvertrages eingeführt und die Aktiengesell-
schaften nicht davon ausgeschlossen hat, ist daher der
(äl~re) Art. 657 Abs. 2 OR richtigerweise dahin auszu-
legen, dass die Verwaltung der Aktiengesellschaft ihre dort
vorgeschriebene Verpflichtung auch durch ein Nachlass-
stundungsgesuch erfüllen kann. Mit dieser Vorkehr hört
sie ja ebensogut auf, den Kredit weiter auszunützen. Ihr
geradezu die Benachrichtigung des Gerichtes behufs
Eröffnung des Konkurses vorzuschreiben -
auf die Gefahr
hin, dass es beim Fehlen oder nachträglichen Rückzug eines
Antrages von Gläubigern auf Konkurseröffnungsaufschub
wirklich zunächst zur Konkurseröffnung komme oder der
allenfalls erwirkte Konkursaufschub alsbald durch eine
Nachlasstundung abgelöst und daher nutzlos werde-, hat
keinen guten Sinn, zumal noch angesichts der durch den
Konkursaufschub herbeigeführten wenig befriedigenden
Rechtslage. Somit kann aus dem Fehlen besonderer Vor-
kehren der Rekurrentin gemäss Art. 657 Abs. 2 (und 3) OR
nichts gegen deren Gesuch um Eröffnung des Pfandnach-
lassverfahrens hergeleitet werden.
Demnach erkennt die Schuldbetr.- 'U. Konkurskammer :
Der Rekurs wird begründet erklärt, der angefochtene
Entscheid aufgehoben und die Sache zu neuer Behandlung
an die Vorinstanz zurückgewiesen.