bge · 42_II_666 · 1916-12-09 · de
BGE 42 II 666
Zivilrecht


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Markenschutz. NO 103. 
hatte, ohne irgend welchen prozessualischen Nachteil den 
Abstand erklären können (s. § 41 der aargauischen ZPO). 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass der Be-
klagte dem Kläger 280 Fr. zu bezahlen hat. 
V. MARKENSCHUTZ 
PROTECTION DES MARQUES DE FABRIQUE 
103. tTrteU der I. ZivilabteUung vom 9. Dezember 1916 
i. S. Gesellschaft für Chemische Industrie, 
Klägerin und Berufungsklägerin. gegen Schaffhauser, 
Beklagten und Berufungsbeklagten. 
Klage wegen Mark ellrech ts verl etzu ng und zugleich 
wegen unI a u t ern We t t b e w-e r b es. Stellung der «ein-
zigen kantonalen Instanz,) des Art. 29 NI S c h G. -
Aus-
legung des Klage- und des Berufungsbegehrens. - Gemischte 
Marke « Ba sol i n ~, gleichzeitig als reine Wort marke ge-
braucht. Frage der Aehnlichkeit mit der reinen 'Vortmarke 
~ Bur sol in,). 
1. -
Die Klägerin, die Gesellschaft für chemische 
Industrie in Basel, hat am 22. Juni 1912 beim schweize-
rischen Amt für geistiges Eigentum unter Nr. 31550 die 
Wortmarke « BURSOLIN )) {( für chemisch-technische Pro-
dukte jeder Art)} hinterlegt. 
Am 25. Januar 1913 hat der Beklagte, Anton Schafi-
hauser in Basel, die gemischte Marke N° 32984 eintragen 
lassen. Ihr Wortbestandteil bildet das Wort « BASOLIN J). 
Markenschutz. N° 103. 
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Es wird zweimal verwendet und zwar so, dass es einer-
seits horizontal VO'l links nach rechts geschrieben ist, und 
anderseits vertikal von oben nach unten, wobei hier die 
Buchstaben senkrecht unter einander gelagert sind. Die 
beiden Worte haben das im Mittelpunkt stehende « 0 )) 
gemeinsam und bilden so zusammen ein Kreuz. Dieses 
ist von zwei konzentrischen Kreisen umgeben. Laut der 
Eintragung dient die Marke für « Wachswaren, Schuh-
cremes, Tinten, Lacke, Schwärzen, Oele, Fette, Farben 
und Seifen aller Art, Sattelpaste, Metallputzmittel, 
Holzglasuren, Lederkitt, Gummilösung, kosmetische und 
pharmazeutische Fabrikate. )} 
Im nunmehrigen Prozesse hat die Klägerin das Be-
gehren gestellt : « Dem Beklagten sei gerichtlich zu ver-
bieten, die Bezeichnung «Basolin» für Produkte zur 
Behandlung von Leder sowohl als Handelsmarke zu 
verwenden, als auch auf Anpreisungen, Fakturen, Preis-
listen und dergleichen zu gebrauchen. Der Beklagte sei 
zu verurteilen, innert kurzer richterlich zu bestimmender 
Zeit die Anmeldung beim schweiz. Amt für geistiges 
Eigentum d~hin abzuändern, dass das 'Varenverzeichnis 
der Eintragung N° 32984 jede Verwendung dieser Marke 
(l Basolin» für Produkte zur Behandlung von Leder 
ausschliesst. Kommt der Beklagte dieser Verpflichtung 
zur Beschränkung der Marke nicht oder nicht in richtiger 
Weise nach, so sei auf Löschung der Marke N° 32984 zu 
erkennen. )} Die Klägerin macht geltend, sie bringe unter 
ihrer Wortmarke ({ Bursolin» ein Fischöl enthaltendes 
Präparat in den Handel, das zur Behandlung von Leder 
diene. Der Beklagte erstelle ein Konkurrrenzprodukt und 
habe dafür mit der Absicht, Verwechslungen hervorzu-
rufen, die Marke 
(l Basolin» gewählt. Abgesehen von 
jeder Täuschungsabsicht des Beklagten unterscheide sich 
objektiv dessen Marke von jener der Klägerin nicht genü-
gend. Sodallli verwende der Kläger das 'Vort « Basolin !) 
auch für sich allein als gewerbliche Benennung auf Ver-
packungen, Fakturen, Produkten u. s. w., was ebenfalls 
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Markenschutz. N0 lOS. 
zur Irreleitung der Käufers führe. In rechtlicher I Be-
ziehung werde die Klage auf das MSchG und Art. 48 OR 
gestützt. 
Das Zivilgericht des Kantons Baselstadt als die nach 
Art. 29 MSchG zuständige einzige kantonale Instanz hat 
durch Urteil vom 22. September 1916 auf Abweisung der 
Klage erkannt. In der Urteilsbegründung erklärt es, nur 
auf die rein markenrechtliche Seite des Prozesses ein-
zutreten, da für Ansprüche. wegen unlautern Wettbe-
werbs der Instanzenzug anders geordnet sei. -
In diesem 
Punkte ist das Urteil infolge Beschwerde der Klägerin 
durch Entscheid des baslerischen Appellationsgerichts 
vom 7. November 1916 dahin abgeändert worden, dass äas 
Zivilgericht angewiesen wurde, « das Begehren der Kiä-
gerin aus Art. 48 materiell zu behandeln. ) Das Zivilge-
richt, erklärt der genannte Beschwerdeentscheid, sei zwar 
ohne weiteres berechtigt gewesen, vorerst nur über das 
Begehren aus ~rkenrecht abzusprechen, dagegen habe 
es das zweite, an sich gültig erhobene und also rechts-
hängige Begehren nicht einfach aus dem Rechte weisen 
dürfen, wie dies laut den Motiven des zivilgerichtlichen 
t'rteils geschehen sei, während die Fassung des Dispo·. 
sitivs sogar auf eine materielle Abweisung ·schliessen 
liesse. -
Die vom Zivilgericht sachlich behandelte IJrage 
sodann wird von ihm dahin formuliert, dass .zu prüfen sei, 
ob die ~rke des Beklagten s!ch von der der Klägerin in 
einem den Erfordernissen des Art. 6 Abs. 1 und 2 MSchG 
genügenden ~sse unterscheide. Auf Grund näherer Aus-
führungen, auf die, soweit nötig, noch zurückzukommen 
ist, gelangt das Gericht in seinen Schlusserwägungen zu 
dem Ergebnis : Das Begehren der Klägerin auf Unter-
sagung des Gebrauchs der ~rke « Basolin ) sei abzu-
weisen, ebenso das Eventualbegehren, die Wortmarke 
« Basolin ) zu verbieten, soweit sie als Produkt zur Be-
handlung von Leder eingetragen sei. Die Klage sei daher 
in vollem Umfange abzuweisen. 
2. -
Das Zivilgericht hat den a n g e f 0 c h t e n e II 
Markenschutz. N0 loS. 
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E n t s c h eid als einzige kantonale Instanz in Marken-
rechtssachen im Sinne von Art. 29M S c h G ausge-
fällt und tatsächlich denn auch ausschliesslich über 
Ansprüche aus dem Gebiete des Markenrechts, 'uicht auch 
über solche wegen unlautern Wettbewerbs geurteilt. Man 
hat es also mit einem 1 e t z tinstanzlichen Urteil im 
Sinne von Art. 59 1 OG zu tun. Daran ändert auch nicht& 
dass das Dispositiv des zivilgerichtlichen Urteils schlecht-
hin auf Abweisung der Klage lautet und dass am Schlusse 
der Erwägungen erklärt wird, die Klage sei « in vollem 
Umfange abzuweisen I). Hiebei ist der Vorinstanz offenbar 
eine ungenaue Ausdrucksweise unterlaufen, währerid ihr 
wirklicher Wille dahin gegangen ist, die Klage soweit 
unbeurteilt zu lassen, als sie sich auf den Art. 48 OR 
gründet, und sie soweit abzuweisen, als sie auf das MSchG 
gestützt wird. Es erhellt das deutlich aus den oben er· 
wähnten weitern Urteilserwägungen. Dieser Inhalt muss 
übrigens dem angefochtenen Urteil auch auf Grund des 
nachherigen Beschwerdeentscheides vom 7. November 
1916 gegeben werden, womit das Appellationsgericht als 
zUständige Heschwerdeinsatanz das Zivilgericht anweist, 
über das Begehren aus Art. 48 OR erst noch zu erkennen, 
und wonach es also nur das·Begehren aus dem MSchG als 
beurteilt gelten lässt. Unerörtert bleiben kann, inwiefern 
die Auffassung des Appellationsgerichts, vor der einzigen 
Instanz im Sinne von Art. 29 MSchG könne in Verbindung 
mit der Markenrechtsklage eine solche aus unerlaubtem 
Wettbewerb rechtshängig. gemacht werden, zutreffend 
sei und inwieweit man eshiebei mit einer vom Bundes-
gericht nachzuprüfenden Frage eidgenössischen Rechts 
zu tun habe. Denn dieser Punkt fällt für das Streitver-
hältriis, wie es dem Bundesgericht durch die Berufung zur 
Nachprüfung unterstellt wird (unten Erwägung 3), ausseI' 
Betracht. 
3. -
In der Berufungsinstanz hat die Klägerin ihre 
K 1 a g e beg ehr e n -
die oben im Wortlaut wieder-
gegeben wuroen -. dem Umstande angepasst, dass die 
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Markenschutz. N0 103. 
Vorinstanz durch den angefochtenen Entscheid die Klage 
nur zum Teil, in markenrechtlicher Hinsicht, erledigt hat. 
Sie ist mit dieser bloss teilweisen Erledigung des Falles 
• einverstanden, was sich daraus ergibt, dass sie das Be-
gehren, den Gebrauch der Bezeichnung « Basolin » auf 
Anpreisungen, Fakturen, Preislisten und dergleichen zu 
verbieten, fallen lässt. Dabei geht sie nämlich von der -
auf ihre Richtigkeit nicht nachzuprüfenden - Auffassung 
aus, dieses Begehren betreffe Handlungen des unlautern 
Wettbewerbs. Nach der Meinung der Klägerin selbst 
sollen hienach ihre B e ruf u n g san t r ä gel e d i g -
lieh noch marken rechtlichen Inhalt 
haben. 
4. -
Angefochten werden von der Klägerin zwei Mar-
ken des Beklagten : einmal.die unteI N° 32984 eingetragene 
gern i s c h t e M a r k e 
({ Basolin» und sodann die 
r ein e W 0 r t m a r k e ({ Basolin », die nicht eingetragen 
ist und hinsichtlich der die Klägerin eine Verletzung ihrer 
eigenen Marke in dem Sinne behauptet, dass der Be-
klagte das Wort « Basolin • für sich allein markenmässig 
verwende, also es auf seinen Erzeugnissen oder deren 
Verpackung als Herkunftszeichen anbringe. Aus dem 
Klagebegehren in seiner antänglichen Fassung ist freilich 
diese doppelte Anfechtung nicht klar ersichtlich (nämlich 
nur insofern, als einerseits das Begehren, die « Bezeich-
nung » « Basolin » zu verbieten, auf die reine Wortmarke 
hinweist, anderseits das Begehien um teilweise Abände-
rung der Eintragung N° 32984 sich nur auf die gemischte 
Marke « Basolin» beziehen kann). Vor Bundesgericht 
hat aber die Klägerin ihre Willensabsicht dadurch ver-
deutlicht, dass sie ihrem anfänglichen Begehren noch 
einen Eventualantrag beifügte, des Inhalts: «dem Be-
klagten den Gebrauch einer von seiner Bildmarke ab-
",eichenden Marke, speziell den Gebrauch der Wo r t -
marke ({ Basolin » zu untersagen. }) Danach beabsichtigt 
offenbar die Klägerin mit ihrem Hauptbegehren -
nach 
Vornahme der oben erwähnten, den AllSpruch aus unlau-
Markenschutz. N° 103. 
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term Wettbewerb betreffenden Streichung 
die· ge-
mischte Marke anzufechten, mit ihrem Eventualantrage 
hinQegen die reine Wortmarke. Das Bundesgericht muss 
freilich bei der Prüfung des Falles den umgekehrten Weg 
einschlagen, nämlich vor allem auf das eventuelle Be-
gehren eintreten, also untersuchen, ob ~ie reine W 0 r t -
marke zulässig sei d. h. neben der remen Wortmarke 
({ Bursolin » der Klägerin bestehen könne. Bejahenden-
falls ist damit selbst auch dieZulässigkeit der gemischten 
Marke «Basolin» gegeben : diese unterscheidet sich ja 
in höherem Masse als die Wortmarke von der Markt" 
- «( Bursolin », indem dem Worte «Basolin » noch bildliche 
Elemente beigefügt sind, nämlich durch dessen figurative 
Ausgestaltung (doppelte Verwendung in K:euzfor~. wobei 
bei einem der Worte die Buchstaben vertIkal anemander 
gereiht sind) und dadurch, dass der Wo:tbestandteil von 
zwei konzentrischen Kreisen umrahmt 1St. 
6. -
Zu entscheiden ist somit in erster Linie, ob die 
Worte «B urs 0 I in}) und «B aso 1 in», soweit es 
sich um ihre markenmässige Verwendung handelt, ein-
ander so ähnlich seien, dass eine Verwechslungsgefahr im 
Sinne von Art. 6 MSchG besteht. Eine gewisse Ueber-
einstimmung des Gesamteindrucks liegt nun zweifellos 
vor. Sie wird dadurch bewirkt, dass die beiden Worte 
aus gleichviel Silben bestehen und ihre Betonung die 
nämliche ist, dass die Worte mit dem nämlichen Konso-
nanten (B) beginnen, mit der nämlichen Silbe schliessen 
und die zwei mittlern Buchstaben «SO}) gemein haben. 
Diese Analogie in der Struktur beider vermag indessen 
doch keine solche Aehnlichkeit zu begründen, dass der-
jenige, der sie in ihrer BedeutUllg als Warenzeichen, zum 
Zwecke der Vergewisserung über die Herkunft der be-
zeichneten Ware, auffasst, sie nicht mit der nötigen 
Sicherheit auseinanderzuhalten vermöchte. Es bleiben 
immer noch Unterschiede von solcher Eindrucksfähigkeit 
bestehen um eine Verwechslungsgefahr auch für den 
gewöhnli~hen Einzelabnehmer, an dessen Unterschei-
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"Markenschutz. N° 103. 
dungsvermögen verhältnismässig geringe Anforderungen 
gestellt Werden, auszuschliessen. Wesentlich differenzie-
rend wirkt vor allem die Verschiedenheit der Buchstaben 
« UR » einerseits und « A » anderseits, die als Bestandteile 
der betonten Silbe und durch ihre zentrale Stellung 
hervortreten. Diese Verschiedenheit macht die Klang-
farbe der beiden Worte beim Sprechen zu einer ganz_ 
andern unel ebenso den Eindruck der geschriebenen 
Worte auf das Auge. So dann schafft die Abweichung in 
den zwei Buchstaben auch eine begriffliche Verschie-
denheit der Worte: Wer sich über die Bedeutung beider 
als Anhaltspunkt bei der Wiedererinnerung Rechen-
schaft geben will, wird (wenigstens soweit das deutsch 
sprechende Publikum in- Betracht kommt) bei jedem an 
etwas ganz anderes denken, bei « Bursolin) etwa an 
«Börse », bei {( Basolin» an « Basel ». Endlich ist zu 
bemerken, dass die Schlussilbe « lin» bei chemischen 
Präparaten stereotyp geworden ist, sie vermag also für 
sich allein keine irgendwie erhebliche individualisierende 
Bezeichnungskraft mehr zu entfalten und es gewinnen 
infolgedessen die zwei ersten Silben eine um so grössere 
Bedeutung und treten damit die namhaft gemachten 
Unterschiede umso schärfer hervor. Nach dem allem sind 
also die beiden Wortmarken « Bursolin » und « Bas~lin » 
als nebeneinander zulässig apzusehen (vgl. auch BGE 
27 II S. 627 Erwägung 5 und als Beispiel weitergehender 
Aehnlichkeit BGE 36 II S. 428 ff. betreffend die Marken 
« Honneur» und « Bonheur »). 
7. -
Die von der Vorinstanz näher erörterte Frage der 
Na c h ahm u n g s a b sie h t fällt ausser Betracht, 
nachdem laut dem Gesagten feststeht, dass die für die 
Unzulässigkeit der angefochtenen Wortmarke erforder-
liche objektive Aehnlichkeit fehlt. Bedeutungslos sind im 
weitem die Ausführungen der Vorinstanz darüber, dass 
bei beiden Parteien auch die Ver p a c k u n g und die 
Flaschen für die mit der Marke bezeichneten Erzeugnisse 
und ferner auch die F i r m e n b e z eie h nun gen 
Markenschutz. N° 103. 
verschieden seien. Endlich wird mit dem Gesagten auch 
eine Prüfung der Frage unnötig, inwieweit hinsichtlich 
der zu bezeichnenden Erzeugnisse das Ver wen dun g s-
g e b i e t der beiden Marken sich decke und auch in 
dieser Hinsicht die nötigen Voraussetzungen für einen 
Anspruch wegen Markenrechtsverletzung gegeben wäre. 
8. -
Das Gesagte führt zunächst dazu. das eventuelle 
Berufungsbegehren der Klägerin insofern als sachlich 
unbegründet abzuweisen, als es sich im besondern auf 
Untersagung des Gebrauchs der reinen Wortmarke 
({ Basolin i) richtet. Sofern es darüber hinaus dahin lautet, 
dem Beklagten den Gebrauch einer von seiner Bildmarke 
abweichenden Marke zu verbieten, kann nicht darauf 
eingetreten werden. Ein solcher Antrag ist vor der 
kantonalen Instanz nicht gestellt worden und daher 
nach Art. 80 OG nicht mehr zulässig. Zudem fehlen 
in dieser Beziehung die erforderlichen Angaben und 
Nachweisungen. 
Das Hauptegehren sodann erledigt 
sich, wie schon bemerkt, damit, dass der Antrag um 
Verbot des Gebrauchs der reinen Wortmarke «Basolin » 
abgelehnt wird: Danach kann die Klägerin auch den 
Gebrauch der gemischten Marke N° 32984 nicht verbieten 
lassen 'und ebensowenig eine Abänderung oder Löschung 
des betreffenden Registereintrages verlangen. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Zivilgerichts des Kantons Baselstadt vom 22. September 
1916 bestätigt.