bge · 70_II_149 · 1944-09-21 · fr
BGE 70 II 149
Zivilrecht


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Erbrecht,. N0 22. 
drOit aux diverses prestations periodiques, peut en etre 
transfere (art. 758 00 ; 519 CO et RO 61 III 193), 
'Eu coilsequence, l'lieritier reservataire qui se voit 
assigner un usufruit ou une rente en lieu et place de 
sondrOit en propriete est, de ce sem fait, Iesedans sa 
reserve,meme si, d'apres ses chances de vie, cette libe-
raliteapparait plus avantageusement pour lui. Il peut 
donc 1a repudier et reclamer sa reserve par l'action en 
reduction (en ce sens, contrairement a la doctrine jusqu'ici 
dominante : VITAL, Die Verfügungsfreiheit des 'Erblassers, 
p. 81 s. ; cf. les doutes emis par TuOR, Commentaire, note 
18 a l'art. 52200). 
Tel est le sens de l'action intentee par dame Chable. 
La demanderesse reclame pro parka dame Jaquillard la 
delivrance du quart de la succession, dont elle a ete frus-, 
tree par l'attribution de l'usufruit de la moitie. Or elle 
savait des l'ouverture du testament, soit bien avant le 
60ctobre 1941, que son mari la privait de son droit d'opter ' 
pour la propriete du quart et portait ainsi atteinte a sa 
reserve. Certes pouvait-elle, le cas echeant, voir son 
avantage a conserver l'usufruitIegue. Il lui etait loisible 
de deliberer Ace sujet et de se livrer aux calcms necessaires. 
Mais peu importe le moment ou elle a ete en mesure de 
prendre une decision dans un sens OU dans l'autre. Sitöt 
connues les' dernieres volontes du defunt a son egard, 
elle possedait tous les elements indispensables au sucoos 
deson action. La deman~e est des Iors prescrite. 
3. --'- Dans ces conditions, il est superflu d'examiner 
si la defenderesse, renvoyee par testament a sa reserve 
legale, avait qualite pour defendre a l'action, ou " si la 
demanderesse etait dechue de sa pretention pour avoir 
aceepte par des actesconcluants l'usufruit Iegu~.' 
Par ces motits, le Tribunal t6Ural prononce : 
Le' recours principal est admis et le recourspar voie 
de jonctiC!n est rejete. En consequence, l'!"rret attaque 
est reforme et la demande rejetee. 
Erbrecht. N° 23. 
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23. Urteil der H. Zivilabteihing vom 21. September 1944 i. S. 
Scherrerg~gen Stach. 
Vorkaufsrecht. Unwirksamkeit desselben gegenüber einem «KindB. 
kaul. » Ob der Verkau.fan den gesetzlichen Erben vorwiegend 
im Hinblick auf dessen künftiges Erbrecht erfolgte, ist Tat· 
frage. Geldwertmässige Begünstigung., des Er~n ist· nicht 
nötig ; in der blosstW. Sicherung des Ubergangs der Sache an 
einen bestimmten Erben liegt eine antizipierte Erbteilungs· 
massnahme.- Dass neben dem erbrechtlichen Hauptmotiv 
des Verkäufers andere Nebenerwägungen mitspielten, z.;S. 
Geldbedarf, schliesst Kindskaufcharakter nicht aus. (Art. 216 
Abs. 30R, 681, 959 ZGB). 
Droit de p'l"eemption. La question de savoir si une vente' dans 
laquelle l'acheteur est l'heritier legal du. vendeur-a eM conclue 
principalement en consideration du droit de succession futUr 
de l'acheteur est u,ne question de fait.A l'encontre d'u.ne 
alienation operee dans ces conditions·la, u.n tiers n'est pas 
recevable a opposer son droit de preemption. Il n'est pas 
necessaire que lavente proeure un avantage pecuniaire a 
l'acheteur; le d6sir de garantir la transmission du. bien a 
l'heritier permet a Iui seul de concIure a l'existence d'u.ne 
mesure de partage anticipee, et quand bien tn6me le vendeur 
se serait Iaisse condu.ire aussi par d'autres considerations 
d'ordre. accessoire, teIles que le besoin d'argent (art. 216 aI. 3 
CO, 681, 959 CC). 
. 
Diritto di prelazione. La ql\estione se una vendita, in cui il compra· 
tore e l'erede legale deI venditore, sia stata conclu,sa principal· 
mente in vista deI diritto fu.turo di su.ccessione deI compratore, 
e u.na questione di fatto. Ad un'alienazione operata in queste 
condizioni u.n terzo non ha veste per opporre i1 SUO, diritto 
di prelazione. Non e necessario ehe la vendita procuri un van· 
taggio peminiario al compratore; il desiderio di garantire la 
trasmissione della cosa all'erede consente di ammettere l'esi· 
stenza d'u.na misura di divisione anticipata, anche se iI vendi· 
tore si e lasclato indurre a' vendere anche da altre considera· 
zioni accessorie, quali i1 bisogno di denaro (art. 216 cp. 3 CO, 
681, 959 CC). 
. 
A. -
Josef Stach in Gossau war Eigentümer zweier 
ParzellenWiesland von ca. 2000 m2 in der sog. Tiefe-
Gossau. Am 25. September 1940 verpachtete er diese 
Parzellen dem' Josef Scherrer. und räumte ihm zugleich 
für den Fall des ·Verkaufs 'ein Vorkaufsrecht zum Preise 
von Fr. 4500 ......... daran ein. Am 15. April 1942 verkaufte 
Stach die Grundstücke seiner Tochter Frau Agnes Hugen-
150 
Erbreoht. N° 23. 
tobler-Stach in Gossau zum Preise von Fr. 4500.-, wobei 
die bestehende Pfandschuld von Fr. 3500.- der Käuferin 
überbunden und der 'Kaufpreisrest von Fr. 1000.- als 
bereits verrechnet erklärt wurde. 
Im Mai 1942 machte Scherrer sein Vorkaufsrecht 
geltend und erhob, als Stach es nicht .anerkannte, Klage 
mit dem Begehren, dieser sei gerichtlich zu verpflichten, 
in die grundbuchamtliehe übertragung des Eigentums an 
den verkauften Grundstücken auf den Kläger gegen 
Bezahlung von Fr. 4500.- einzuwilligen. 
Kurze Zeit nach Klageerhebung, am 10. Juli 1942, 
errichtete Stach ein öffentliches Testament, worin unter 
Ziff. I bestimmt wird : 
« 1. Mit Kaufvertrag vom 15. April 1942 verkaufte 
ich meiner Tochter Ag.ues Hugentobler-Stach die 
zwei Bodenparzellen Kat.Nr.562 und 564 in der 
Tiefe Gossau zum Preise von Fr. 4500.-. Diese 
Übertragung ist mit Rücksicht auf das künftige 
:Erbrecht meiner Töchter Agnes erfolgt und in 
Anerkennung der treuen Pflege und des Unterhal-
tes, den sie mir und meiner Frau geboten hat. 
Diese Übertragung an meine Tochter erfolgte also 
nicht zum Zwecke, Geld zu erhalten, sondern um 
. die Tochter in ihren erbrechtlichen Ansprüchen 
zu schützen.' Ich erkläre, dass es mein ausdrück-
licher Wille ist, dass diese beiden Parzellen meiner 
Tochter zufallen und nicht in fremde Hände kom-
men sollen. » 
Im weiteren vermachte er der Frau Hugentobler-Stach 
sein Wohnhaus zum Wert der hypothekarischen Belastung 
(Fr. 18,000.-) und ordnete.die Befreiung dieser beiden 
Zuwendungen von der Ausgleichspflicht an, wogegen 
Frau Hugentobler und ihr Mann der Witwe Stach lebens-
länglich Wohnrecht und Unterhalt zu gewähren hatten. 
Drei Tage darauf starb Stach. Seine Erben traten in 
den Prozess ein. 
Erbrecht; N0 23. 
151 
B. -
Sowohl das Bezirksgericht Gossau als das Kan-
tonsgericht St. Gallen wiesen die Klage ab (weil es sich 
bei dem Geschäft zwischen Stach und seiner Tochter um 
einen sog. « Kindskauf » im Sinne von BGE 4411 387ff 
handle, dem gegenüber das Vorkaufsrecht nicht ausgeübt 
werden könne) ..... . 
O. -
Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende 
Berufung des Klägers mit dem Antrag auf Gutheissung 
der Klage, eventuell Rückweisung der Sache an die 
Vorinstanz zur Abnahme weiterer Beweise, und mit der 
Begründung, ein Kindskauf im Sinne der Rechtsprechung 
liege nicht vor. -
Die beklagte Erbengemeinschaft Stach 
trägt auf Abweisung der Berufung an. 
Das Bundesgericht zieht i"" Erwägung : 
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann das 
Vorkaufsrecht nicht gegenüber jeder Handänderung gel-
tend gemacht werden, sondern nur gegenüber kaufsweiser 
übertragung des Objekts' an einen Dritten, die nicht nur 
der. Form, sondern auch dem der Veräusserung inne-
wohnenden Sinne nach einen Verkauf, d. h. ein auf Um-
setzung. des Sachwertes in Geld gerichtetes Geschäft 
darstellt, wo es also dem Veräussernden wesentlich auf 
den Empfang dieser Geldleistling und nicht .auf die Per-
son des Erwerbersankommt. Gleichwie das Vorkaufs-
recht gegen anderweitige Handänderungen wie Ta.usch, 
Schenkung, Erbgang, Erbteilung nicht schützt, ist seine 
Ausübung ausgeschlossen, wo die Sache zwar in Form 
eines Kaufes, aber nicht an einen beliebigen Dritten, 
sondern an einen gesetzlichen Erben mit Rücksicht auf 
dessen künftiges Erbrecht übertragen wird" sodass sich 
die V eräusserung trotz ihrer äussern Form nicht sowohl 
als eigentlicher Verkauf denn als eine vorweggenommene 
Regelung der Erbfolge darstellt (sog. Verwandten- oder 
Kindskauf ; BGE 44 11 387 ff.). 
Im vorliegenden Falle zieht auch der Kläger diese 
Rechtsprechung nicht in Diskussion. Er anerkennt, dass 
152 
Erbrecht. N0 23. 
gegenüher eine~ derartigen Kindskauf das Vorkaufsrecht 
nicht geltend gemacht werden kann. Der Streit dreht 
sich lediglich um die Frage, ob man es incasu mit einem 
solchen, im Hinblick auf das künftige Erbrecht der Käu-
ferin erfolgten, oder. mit einem gewöhnlichen Verkauf 
zu tun hat, bei dem nur zufällig ein Erbe als Käufer 
auftritt. 
Diese Frage ist für das Bundesgericht durch die Dar~ 
stellung des vorinstanzlichen Urteils verbindlich entschie-
den, wonach das Geschäft zwischen Stach und seiner 
Tochter· wenn nicht ausschliesslich, so doch vorwiegend 
mit Rücksicht auf deren gesetzliches Erbrecht getätigt 
wurde und der Verkäufer mit dem Verkaufe seine Tochter 
gegenüber den andern Erben bewusst begünstigte. Es 
handelt sich dabei um Feststellungen über' innere Vor-
gänge, die ebenso gut tatsächlicher Natur und daher für 
das Bundesgericht verbindlich sind, wie die von der 
Vorinstanzgegebene Darstellung der äussern Umstände. 
Übrigens müsste das Bundesgericht, wenn es die für den 
Verkäufer massgebenden Motive selber .festzustellenhätte, 
zum' gleichen Schlusse kommen wie die Vorinstanz. Dem 
Wortlaut des Testaments des Verkäufers kann zwar in 
dieser Beziehung 'keine wesentliche Bedeutung beigelegt 
werden; es ist erst nach Geltendmachung des klägerischen 
Anspruchs errichtet worden, so dass seine Fassung mögli-
cherweise im Hinblick auf den b€Worstehenden Prozess 
gewählt worden ist; Bezeichnend sind hingegen die Aus-
sagen. der Zeugen Wellauer und Löhrer, auf welche die 
Vonnstanz abstellt· und aus denen sich die Absicht des 
Verkäufers, seine Tochter durch das Geschäft zu begünsti-
gen, deutlich ergibt. Dass der Verkäufer, wie der Kläger 
behauptet, in Geldnöten und das Geschäft lediglich ein 
Ausweg aus dieser Bedrängnis gewesen sei, wird von der 
Vorinstani mit der Begründung abgelehnt, dass kein 
Beweis für die behaupteten 'Geldnöte erbracht sei. Auch 
hier' handelt es sich um eine tatsächliche, für das Bundes-
gericht verbindliche Feststellung. Übrigens würde der 
15:1 
Umstand, dass der Verkäufer mit der durch den Übergang 
der Liegenschaften auf die Tochter eintretenden Erleich-
terung seiner Lage rechnete, dem Geschäft den Oharakter 
eines Kindskaufs nicht nehmen; ein solcher kann auoh 
vorliegen, wenn neben dem Hauptzweck der Regelung 
der Erbfolge auch andere Motive, z. B. eben das beim 
Kauf im eigentlichen Sinne vorwaltende Element der 
Flüssigmachung des Sachwertes, mitspielen. Ebensowenig 
steht jener Qualifizierung des Geschäfts der Umstand 
entgegen, dass es sich um ein auf den Kaufpreis von 
Fr. 4500.- limitiertes VorkaufJrecht handelte und die 
Übereignung an die Tochter zum gleichen Preise erfolgte. 
Nach der auf Expertise beruhenden Annahme der Vor-
instanz betrug der 
wirkliche Wert der Kamsache 
Fr. 5500.-. Aber selbst wenn in dem Verkauf an die 
Tochter keinerlei geldwertmässige Begünstigung läge, 
könnte dennoch ein Kindskauf im Sinne des Vorwaltens 
erbrechtlicher Motive vorliegen. Es ist denkbar, dass ein 
Verkäufer mit .einer derartigen Übereignung zu Leb-
zeiten dem kaufenden Erben zwar nicht einen finanziellen 
Vorteil vor denandern zuhalten will, wohl aber bezweckt, 
dass die Kaufsache gerade diesem Erben zukomme und 
nicht bei der dereinstigen Teilung einem andern zugeteilt 
oder aber versilbert werde. In dieser Absicht,« den 
Übergang (der' Kaufsache an den Übernehmer) zusichern 
und ·eine andere Lösung bei der künftigen Erbfolge aus-
zuschliessen » (1. c. 389 oben) -
z. B. damit die Liegen~ 
schaft in der Familie verbleibe -,liegt,ganz ohne Rück-
sicht auf die Frage des Anrechnungspreises und des wirkli-
chen Wertes, auch eine Vorwegnahme einer partiellen Rege-
lung der Erbfolge, nämlich der Ausführung einer Teilungs-
vorschrift (Art. 608 ZGB). Eine solche Absicht lag auf 
alle Fälle dem ·Geschäft des' Vaters Stach mit seiner 
Tochter zugrunde und qualifiziert es als Kindskauf, vor 
dem das Recht des Klägers -
bei allem grundsätzlichen 
Schutz, den der Vorkaufsberechtigte verdient- zurück-
treten muss. 
154 
Sachenrecht. N° 24. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird' abgewiesen und das Urteil des 
Kan"tonsgericht St. Gallen vom 16. /21. Dezember 1943 
bestätigt. 
IV. SACHENRECHT 
DROITS REELS 
24. Urteil der J. Zivilabteilung vom 9~ Mai 1944 
i. S. Jaggl gegen Zbinden. 
Sckuldbriejrecht, . Begriff der persönlichen Einrede im Sinne von 
Art. 872 ZGB und 979 OR. 
OUUle hypf'thOOaire. Notion de l'exception personnelle selon les 
art. 872 ce et 979 CO. 
Oartdla ipotecaria. Nozione dell'oocezione personale a'sensi degli 
art. 872 CC e 979 CO. 
A U8 den Erwiigungen: 
Dem Gläubiger der Schuldbrieff-orderung können nach 
Art. 872ZGB nur solche Einreden entgegengehalten wer-
den, die sich auf den Eintrag oder auf die Urkunde beziehen 
oder dem Schuldner gegen den ihn belangenden Gläubiger 
persönlich zustehen. Über den Sinn und die Tragweite des 
Art. 872 ZGB geben die Ausführungen in den Erläuterun-
gen zu Art. 851 des VE zum ZGB, 3. Heft S. 290 f., Auf-
schluss. Dort wird gesagt : « Es ist die Frage aufgeworfen 
worden, 'ob ein neuer Gläubiger .. , sich die Einrede gefallen 
lassen müsse, die er zur Zeit des Erwerbes als eine solche 
kannte, die dem alten Gläubiger gegenüber hätte erhoben 
werden können, z. B. die der Verrechnung, der Stundung 
usw. Allein die Bezeichnung « persönlich » genügt, um zu 
bestimmen, dass nur solche Rechte gemeint sind, die für 
den Schuldner aus seinem persönlichen Verhältnis zum 
Sachenrecht. N0 24. 
155 
Gläubiger erwachsen. Aus dem blossen Wissen von den 
persönlichen Beziehungen, die der Schuldner mit einem 
Vormann hat, entsteht für den neuen 'Gläubiger ein per-
sönliches Verhältnis zum Schuldner regelmässig ganz 
gewiss nicht. Nur wenn der neue Erwerber weiss, dass der 
alte gar nicht Gläubiger gewesen ist, dass er mit der Be-
langung des Schuldners eine Unredlichkeit begangen haben 
würde, oder dass der Schuldner überhaupt nach allgemei-
nem Rechtsgrund und nicht etwa bloss diesem Vormann 
gegenüber gar nicht oder nicht mehr Schuldner ist, dann 
entsteht für diesen auch dem neuen Erwerber gegenüber 
ein persönliches Verhältnis, das ihn zur Erhebung der: Ein-
rede ermächtigt. Der Erwerber ist dann eben in diesem 
Falle kein gutgläubiger Erwerber ... » 
Diese Ansicht wird vom Schrifttum allgemein geteilt. 
Als besonderes Beispiel wird gerade der Fall erwähnt, dass 
der Inhaber, der gegenüber dem Schuldner den Titel 
geltendma.cht, diesen nicht nur in Kenntnis der Einreden 
des Schuldners gegen den früheren Inhaber erworben hat, 
sondern in der arglistigen Absicht, dem Schuldner die 
Möglichkeit zur Erhebung dieser Einreden abzuschneiden. 
In einem solchen Falle muss dem Schuldner in der Tat 
gegenüber dem neuen Inhaber eine persönliche Einrede 
i. S. von Art. 872 ZGB zugestanden werden, nämlich die 
Einrede der Arglist, die ihm ihrerseits ermöglicht, dem 
neuen Inhaber wegen seiner Bösgläubigkeit die Einreden 
aus dem Verhältnis zum früheren Inhaber entgegenzu-
halten (LEEMANN, N. 16; WIELAND, N. 2 h zu Art. 872 ; 
GIERKE, Deutsches Ptivatrecht 11 S. 127 ; SCHNYDER V. 
WARTENSEE, Schuldbrief und Gült S; 200;MEYER, 
Schuldbrief und Gült, S. 144). 
In diesem Sinne hat denn auch imrevidierteh OR der 
Gesetzgeber bei den Vorschriften über die Wertpapiere 
in Art. 979 Abs. 2· bestim:mt,' dass der Schuldner zur 
Erhebung der ihm gegen einen früheren Inhaber persön-
lich zustehenden Einreden befugt ist « wenn der Inhaber 
bei dem Erwerb der Urkunde bewusst zum Nachteil des