bge · 9_I_94 · 1883-02-10 · de
BGE 9 I 94
Öffentliches Recht


22. Urtheil vom 10. Februar 1883 in Sachen
Kanton Thurgau.
A. Am 14./16. September 1854 ist zwischen den Regierungen
der Kantone Zürich und Thurgau ein in der Folge von den
gesetzgebenden Behörden beider Kantone sowie vom Bundesrathe
genehmigter Vertrag „betreffend die Regulirung der Grenzver¬
hältnisse bei Ellikon“ abgeschlossen worden. Dieser Vertrag stellt
„Alles Land, das
unter Anderm in Art. 2 das Prinzip auf:
„in Folge dieser Verständigung dem einen oder andern Kanton
„neu zufällt, unterliegt in jeder Beziehung der Gesetzgebung
„des Kantons, dem es durch den gegenwärtigen Vertrag zuge¬
"Von diesem Prinzipe wird indeß in Art. 3 ibi¬
„theil
dem zu Gunsten der zürcherischen Gemeinde Ellikon die folgende
Ausnahme gemacht: „Ausgenommen von der Bestimmung des
„Art. 2 sind die dem Gemeindegute von Ellikon zugehörenden
„Güter im Gyl mit Bezug auf ihr Verhältniß zu der Gemeinde
„Ueßlingen, der sie zugetheilt werden.
„Die Gemeinde Ellikon hat nämlich jährlich an die Muni¬
„zipalgemeinde Ueßlingen eine Abgabe von fünf Franken und
„an die Ortsgemeinde Ueßlingen eine solche von zehn Franken
„zu bezahlen.
„Dafür sollen aber die obgenannten Güter im Gyl, so lange
„sie der Gemeinde Ellikon angehören, von allen und jeden
„Gemeindslasten, für welche sie nach den bestehenden und künf¬
„tig zu erlassenden Gesetzen des Kantons Thurgau in Anspruch
„genommen werden könnten, betreffen sie Kirchen=, Schul= oder
„Armensachen, Straßen, Wuhrungen und dergleichen gänzlich
„befreit sein und unabhängig von den Gemeindebehörden von
„Ueßlingen von der Gemeinde Ellikon bewirthschaftet werden
„dürfen.
„Falls die Gemeinde Ellikon die Gylfläche ganz oder theil¬
„weise veräußert, fällt die von derselben zu bezahlende Abgabe
„nach dem Umfange der Veräußerung ganz oder theilweise weg
„und es tritt das gesetzliche Verhältniß der Grundbesitzer zu
„der Gemeinde Ueßlingen wieder ein.“
Vor dem Abschlusse dieses Vertrages hatte das Departe¬
ment der politischen Angelegenheiten des Kantons Zürich der
Gemeindebehörde von Ellikon durch Schreiben vom 10. Juni
1854 mitgetheilt, daß es angesichts des unverkennbaren Gewichtes
der Gründe, welche der Stand Thurgau für diejenige Grenz¬
linie, nach welcher die Güter im Gyl auf thurgauisches Gebiet
fallen, geltend zu machen im Falle sei, das thurgauische De¬
partement der äußern Angelegenheiten angefragt habe, ob nicht
dortseits Geneigtheit vorhanden wäre, „die jährlichen Steuern
an die Gemeinde Ueßlingen
für die betreffenden Güter zu
fixiren.“ Das thurgauische Departement habe hierauf trotz des
Widerspruchs der Gemeinde Ueßlingen bejahend geantwortet
und die betreffende Forderung fixirt (und zwar so wie sie her¬
nach im Vertrage wirkli
wurde). Dabei habe es,

erklärt, daß in der betreffenden fixen Summe „Alles, auch die
Entschädigung für allfällige Wuhrungskosten inbegriffen sein
solle, daß sich dagegen die Bezahlung der jährlichen direkten
Staatssteuer von selbst verstehe. Im gleichen Schreiben wurde
der Gemeinde Ellikon auch über den Stand eines, eben damals
bei der thurgauischen Administrativbehörde anhängigen, Streites
zwischen den Gemeinden Ueßlingen und Ellikon betreffend Bei¬
träge an Wuhrungskosten, welche die Gemeinde Ellikon sich zu
bezahlen weigerte, Mittheilung gemacht. Durch ein späteres
Schreiben (vom 3. August 1854) theilte die Direktion der po¬
litischen Angelegenheiten des Kantons Zürich der Gemeindebe¬
hörde von Ellikon im Fernern den auf der angedeuteten Basis
vereinbarten Vertragsentwurf mit dem Kanton Thurgau zu
Anbringung allfälliger Bemerkungen mit, worauf der Gemeinde¬
rath von Ellikon mit Zuschrift vom 21. August 1854 verschie¬
dene Bemerkungen machte, welchen in der definitiven Redaktion
des Vertrages auch theilweise Rechnung getragen wurde.
B. Gestützt auf das thurgauische Gesetz betreffend den Unter¬
halt und die Korrektion der öffentlichen Flußgewässer vom
29. Mai 1866 wurde die Gemeinde Ellikon von den thur¬
gauischen Behörden mit Rücksicht auf die gemäß Art. 30 dieses
Gesetzes unternommene Korrektion des Thurflusses aufgefordert,
für ihr im Gebiete der thurgauischen Gemeinde Ueßlingen ge¬
legenes Grundeigenthum im Gyl von 3199 Aren Halt der
Wuhrkorporation in Ueßlingen beizutreten und zum Erlasse
eines Wuhrreglementes mitzuwirken, weil ihr fragliches Grund¬
eigenthum, wenn auch nicht unmittelbar so doch jedenfalls
mittelbar, durch die Ueberschwemmungen der Thur bedroht und
gefährdet und daher dessen Eigenthümer nach den Bestimmungen
des erwähnten thurgauischen Gesetzes in erster Linie wuhr¬
pflichtig sei. Die Gemeinde Ellikon lehnte indeß mit Berufung
auf Art. 3 des Staatsvertrages vom 14./16. September 1854
ab, dieser Aufforderung Folge zu leisten und erklärte gleichzeitig,
daß sie zu einer Revision dieses Vertrages, welche vom Kanton
Thurgau angeregt worden war, unter keinen Umständen Hand
bieten könne.
C. Nachdem dies dem Re
ngsrathe des Kantons
gau durch denjenigen des Kantons Zürich mit Schreiben vom
4. März 1882 mitgetheilt worden war, trat die Regierung
des Kantons Thurgau mit Schriftsatz vom 31. Mai 1882 beim
Bundesgerichte mit einer Civilklage gegen die Gemeinde Elli¬
kon auf; sie stellt den Antrag: „Es sei die Beklagte als
pflichtig zu erklären, bezüglich ihres im Gemeindebann der
„thurgauischen Gemeinde Ueßlingen liegenden Grundbesitzes, im
„Gyl“ genannt, an den Kosten der Korrektion des dortigen
„Thurflußbettes zu partizipiren.“ Zur Begründung führt sie
aus: Nach den Bestimmungen des kantonalen Gesetzes vom
29. Mai 1866 laste die Wuhr= und Dammpflicht zunächst auf
den wuhrpflichtigen Korporationen und Privaten; wenn zur
Zeit solche Korporationen und Privaten nicht vorhanden feien,
oder insoweit die Last für dieselben zu schwer würde, werde
die Wuhrpflicht auch auf denjenigen Grundbesitz ausgedehnt,
welcher durch die vorzunehmenden Bauten mittelbar oder un¬
mittelbar geschützt werde oder aus einer auszuführenden Fluß¬
korrektion Nutzen ziehe; blos subsidär, wenn die Bauten auch
zu Abwendung gemeiner Gefahren dienen, könne ein verhältniß¬
mäßiger Theil der Last auf die zunächst bedrohte Gemeinde
oder auch auf alle Gemeinden des ganzen betheiligten Wuhr¬
gebietes verlegt werden. Die Gemeinde Ellikon behaupte nun,
sie werde durch den Staatsvertrag vom 14./16. September 1854
von jeder Wuhrpflicht befreit; dies sei aber nicht richtig. Viel¬
mehr befreie dieser Vertrag, wie sich aus seinem Wortlaute und
Zusammenhange ergebe, die Gemeinde Ellikon nur soweit von
der Wuhrpflicht, als dieselbe eine Gemeindelast sei, d. h. der
Gemeinde als öffentlicher Korporation obliege; er beziehe sich
also nur auf die Beitragspflicht zu demjenigen verhältnißmäßigen
Theile der Last, welcher nach dem Gesetze vom 29. Mai 1866
subsidiär und eventuell der Gemeinde als öffentlicher Korporation
auferlegt werden könne, nicht aber auf die in erster Linie den
betheiligten Privaten oder Korporationen als Grundeigenthümern
obliegende Wuhrpflicht. Dies ergebe sich auch daraus, daß der
Vertrag nur von Bezahlung einer Auslösungssumme an die
Munizipal= und Ortsgemeinde, nicht aber von einer solchen an
die Bürgergemeinde spreche, während doch zur Zeit des Ver

tragsabschlusses, wo ein Gesetz über Wuhrungen an öffentlichen
Gewässern noch nicht bestanden habe, nach Gewohnheitsrecht
aber die Wuhrpflicht einzig auf dem vom Fluß bedrohten Grund¬
besitz gelastet habe, die Bürgergemeinde mit ihrem Bürgergute
die Wuhrkorporation gebildet habe. Auch aus dem geringen Be¬
trage der der Gemeinde Ellikon auferlegten Auslösungssumme
ergebe sich diese Auslegung des Vertrages; denn schon zur Zeit
des Vertragsabschlusses sei eine rationelle Gesammtkorrektion
der Thur als unvermeidlich erachtet worden, und es sei nun
gewiß nicht anzunehmen, daß man die Gemeinde Ellikon gegen
die minime vertragsmäßige Auslösungssumme auch von der Bei¬
tragspflicht zu den enormen Kosten einer Flußkorrektion, welche
sich laut Voranschlag für den Wuhrbezirk Ueßlingen auf
80,277 Fr. belaufen, habe befreien wollen. Eventuell, wenn
diese Interpretation des Grenzbereinigungsvertrages nicht adop¬
tirt werden wollte, so werde geltend gemacht, daß unter dem
im Vertrage nur gleichsam beiläufig gebrauchten Worte „Wuh¬
rungen“ jedenfalls nur ganz einfache Wasserbauten für Reparatur
und Unterhalt bereits bestandener Wuhrungen verstanden sein
können, nicht aber Wasserbauten, wie sie eine rationelle Flußkor¬
rektion mit Hochwasserdämmen u. s. w. erfordere; eine solche
Flußkorrektion erscheine als ganz außerordentliches Vorkommniß
und könne nicht zu den im Vertrage gemeinten regelmäßig
wiederkehrenden Gemeindelasten, wie die Kirchen=, Schul=,
Armen= und Straßenausgaben, gezählt werden. Die im vor¬
liegenden Rechtsstreite einzig zu entscheidende Frage sei also
die nach der Auslegung des Staatsvertrages vom Jahre 1854.
D. In ihrer Vernehmlassung auf diese Klage macht die po¬
litische Gemeinde Ellikon im Wesentlichen geltend: Die Ge¬
meinde sei nicht der richtige Beklagte, denn es handle sich um
die Anwendung eines Staatvertrages zwischen zwei Kantonen,
gestützt auf welchen nur die kontrahirenden Theile d. h. die
Kantone die daraus sich ergebenden Ansprüche und Einreden
geltend zu machen befugt seien. Die Klage sei daher sowie ge¬
mäß Art. 57 des Bundesgesetzes über Organisation der Bundes¬
rechtspflege gegen den Kanton Zürich, an den sich übrigens
eventuell mit dem Gesuche um Intervention ge¬
wendet habe, zu richten. Im Fernern ermangle das klägerische
Rechtsbegehren der erforderlichen Präzision, denn es werde kein
konkretes Recht eingeklagt. Die Klage sei daher angebrachter¬
maßen abzuweisen. Dieselbe sei aber auch materiell unbegrün¬
det. Denn unter dem im Vertrage gebrauchten Ausdrucke
Wuhrungen u. dergl.“ seien, gemäß dem bestehenden Sprach¬
gebrauche, alle zur Sicherung und zum Schutze der Ufer eines
Flusses bestimmten Arbeiten ohne Ausnahme, eingeschlossen also
auch Arbeiten zur Korrektion des Flußbettes, zu verstehen.
Wuhrungen können einfache, wenig kostspielige, oder auch sehr
komplizirte und sehr kostspielige technische Anlagen sein; im
einen wie im andern Fall seien und bleiben die betreffenden
Anlagen Wuhrungen, an welche die Gemeinde Ellikon vertrags¬
mäßig nichts beizutragen habe. Ebenso steht die klägerische Be¬
hauptung, daß Ellikon von den Wuhrungen nur insoweit habe
entbunden werden wollen, als dieselben Gemeindelasten bilden,
und daß nun im Kanton Thurgau die Wuhrungspflicht nie¬
mals den Gemeinden als solche obgelegen habe, so daß Ellikon
von derselben nicht befreit sei, mit dem Sinn und Geiste des
Staatsvertrages in offenbarem Widerspruche. Wäre es nämlich
auch wirklich inkorrekt, wenn im Texte des Vertrages die
Wuhrpflicht als Gemeindelast bezeichnet werde, so liege doch
der Vertragswille, die Gemeinde Ellikon eben von der Wuhr¬
licht, d. h. von der Beitragspflicht an eine thurgauische Wuhr¬
poration irgend welcher Art, zu entbinden, so klar als mög¬
lich am Tage; vollends außer Zweifel gestellt werde dies durch
die dem Vertragsabschlusse vorangegangenen Verhandlungen.
Auch sei jedenfalls schon zur Zeit des Vertragsabschlusses, als
im Kanton Thurgau noch kein einschlägiges Gesetz bestanden
habe, die Wuhrpflicht als öffentliche Last behandelt worden und
es seien die Wuhrbezirke in der Regel nach den Gemeindebe¬
zirken abgetheilt worden, so daß auch die Gemeindebehörden die
daherigen Geschäfte besorgt haben werden; es sei also nicht
einmal inkorrekt gewesen, die Wuhrpflicht als Gemeindelast
bezeichnen. Die klägerische Auslegung des Vertrages beweise zu
viel, also gar nichts; denn nach der klägerischen Ausführung
hätte ja ü
von einer Wuhrpflicht, von der die Gemeind

Ellikon befreit würde, im Vertrage gar nicht die Rede sein kön¬
nen. Daß nämlich etwa schon zur Zeit des Vertragsabschlusses
eine Distinktion zwischen der prinzipalen Haft der Wuhrkorpo¬
ration der betheiligten Grundeigenthümer und der subsidiären
Haft der Gemeinde als solcher, wie sie das seither erlassene
Gesetz von 1866 mache, gemacht worden sei, liege durchaus nicht
vor, sei auch, da ja damals im Kanton Thurgau ein einschlä¬
giges Gesetz nicht bestanden habe, gewiß nicht anzunehmen. Die
Klage sei daher auch materiell zu verwerfen.
E. Replikando hält die Klagepartei, in eingehender Erwide¬
rung auf die Ausführungen der Klagebeantwortungsschrift, an
ihren Ausführungen und Anträgen fest. In der Duplik führt
die Beklagte ihrerseits die von ihr angebrachten Argumente
und Einreden weiter aus und bringt überdem an: Die gegen¬
über der Gemeinde Ellikon vom Kläger geltend gemachte For¬
derung sei zweifellos öffentlich=rechtlicher Natur; sei aber dies
richtig, so könne die Sache nicht in der vom Kläger beliebten
Form beim Bundesgerichte anhängig gemacht werden, sondern
das Bundesgericht könne mit derselben nur, was die Gemeinde
in erster Linie für richtig halte, im Wege des staatsrechtlichen
Streites zwischen zwei Kantonen nach § 57 des Bundesgesetzes
über Organisation der Bundesrechtspflege, oder aber im Wege
eines Rekurses der Gemeinde Ellikon gegen eine Verfügung
der thurgauischen Behörden nach Art. 59 leg. cit. befaßt wer¬
den. Wollte man die Streitigkeit als Civilprozeß auffassen, so
wäre das Bundesgericht gar nicht kompetent, da aus den geg¬
nerischen Ausführungen nicht zu entnehmen sei, daß der Streit¬
gegenstand einen Hauptwerth von wenigstens 3000 Fr. besitze;
allfällige beiläufige Angaben hierüber in den klägerischen Rechts¬
schriften werden von der Beklagten des Bestimmtesten verneint.
F. Durch den Instruktionsrichter wurde die Duplik, mit
Rücksicht auf die in derselben neu aufgeworfenen Einreden, dem
Kläger mitgetheilt, worauf derselbe mit Eingabe vom 22. No¬
vember 1882 erklärt: Es handle sich zweifellos um einen Civil¬
prozeß; die erst in der Duplik von der Beklagten aufgeworfene
Kompetenzeinrede sei verspätet, übrigens auch materiell unbe¬
gründet, denn der Streitwerth betrage jedenfalls weit über
3000 Fr. Denn nach einem von ihm eingelegten Voranschlage
werde der Kostenbeitrag der Beklagten an die Korrektion der
Thur, welcher allerdings jetzt noch nicht definitiv festgestellt
werden könne, im günstigsten Falle auf 22,303 Fr. 41 Cts.
ansteigen.
G. Auf Antrag der Beklagten, welche behauptete, daß der
Regierungsrath des Kantons Zürich beim Abschluß des Staats¬
vertrages vom 14./16. September 1854, soweit es den hier
fraglichen Punkt anbelange, als Geschäftsbesorger der Gemeinde
Ellikon gehandelt und daß daher der Kanton der letztern im
Falle ihres Unterliegens im gegenwärtigen Prozesse wegen
mangelhafter Geschäftsführung regreßpflichtig sei, wurde dem
Kanton Zürich im Sinne des Art. 9 u. ff. der eidgenössischen
Civilprozeßordnung der Streit verkündet. Der Regierungsrath
des Kantons Zürich erklärte indeß, daß er auf jede Theilnahme
am Prozesse verzichte.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Da die Frage, ob dem Bundesgerichte verfassungs= und
gesetzmäßig die Gerichtsbarkeit im vorliegenden Falle zustehe,
nach bekanntem Grundsatze von Amteswegen zu prüfen ist, so
erscheint die Einwendung des Klägers, daß die Kompetenzbe¬
streitung der Beklagten verspätet angebracht sei, als unbegründet
und unerheblich.
2. Aus den vom Kläger sowohl in der Klageschrift als in
seiner Eingabe vom 22. November vorigen Jahres gemachten
Angaben ergibt sich, daß der Betrag der von dem Entscheide
über die gegenwärtige Klage abhängigen klägerischen Forderung
die Summe von 3000 Fr. bei Weiten übersteigt und es kann
somit nicht bezweifelt werden, daß der Streitgegenstand einen
Hauptwerth von mindestens 3000 Fr. hat. Die Kompetenz des
Bundesgerichtes hängt demgemäß, da die Klage ausdrücklich
als Civilklage eingeführt ist, nach Art. 27 Ziffer 4 des Bun¬
desgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege einzig
und allein davon ab, ob es sich um eine „eivilrechtliche Strei¬
tigkeit" handelt.
3. Wenn nun das, allerdings nicht ganz adäquat gefaßte,
Klagebegehren im Zusammenhange mit der Klagebegründun,

aufgefaßt wird, so kann nicht zweifelhaft sein, daß die Klage
blos bezweckt, richterlich feststellen zu lassen, daß die beklagte
Gemeinde nicht durch Art. 3 des Staatsvertrages vom 14./16.
September 1854 von der Bezahlung der streitigen Beiträge
an die Kosten der Thurkorrektion befreit sei, während sie sich
auf die Frage, ob und in welchem Umfange die Beklagte nach
der thurgauischen Gesetzgebung zu Bezahlung dieser Beiträge
verpflichtet sei, überall nicht bezieht. Es handelt sich also nicht
um einen, auf die kantonale Gesetzgebung begründeten, kondem¬
natorischen Anspruch auf eine öffentliche Leistung, sondern um
des
eine negative Feststellungsklage, welche auf Feststellung
lichtbestehens eines die Beklagte von einer kantonalgesetzlich
bestehenden öffentlichen Last befreienden staatsvertraglichen Pri¬
daß
vileges, oder, genauer ausgedrückt, auf die Feststellung
Pri¬
das der Beklagten unstreitig zustehende staatsvertragliche
vileg sich auf die streitige Leistung nicht beziehe, gerichtet ist.
4. Ob die vorliegende Rechtsstreitigkeit civilrechtlicher Natur
sei, hängt demnach davon ab, ob das Recht, dessen Nichtexistenz
die Klage festzustellen beantragt, dem Privat= oder dem öffent¬
lichen Rechte angehört. Hierüber aber ist zu bemerken: Der
Staatsvertrag vom 14./16. September 1854 gehört allerdings,
insoweit er die Staatsgrenze zwischen den Kanionen Zürich und
Thurgau festsetzt, ausschließlich dem öffentlichen Rechte an, und
begründet Rechte und Verpflichtungen blos zwischen den kontra¬
hirenden Kantonen. Insoweit dagegen durch denselben statuir
wird, daß die beklagte Gemeinde Ellikon von den Gemeinde¬
lasten in der thurgauischen Gemeinde Ueßlingen für ihre im
dortigen Gemeindebann gelegenen Grundstücke gegen eine fixe
jährliche Abgabe befreit sein solle, begründet er ein privates
Vermögensrecht der Gemeinde Ellikon, Denn, wie das Bundes¬
gericht schon wiederholt ausgesprochen und begründet hat (siehe
Entscheidungen in Sachen Suisse-Occidentale, Amtliche Samm¬
lung V, S. 550; Simplon, ibidem, VI, S. 54 u. ff.; Nordost¬
bahn, VIII, S. 359), wird durch die staatliche Verleihung ver¬
mögensrechtlicher Privilegien, wie des Privilegs der Freiheit
von Steuern und öffentlichen Leistungen u. dergl., sofern da¬
bei überhaupt die Begründung eines festen, subjektiven Rechtes
und nicht nur eine widerrufliche Begünstigung beabsichtigt
ein Privatrecht des Begünstigten, kraft dessen derselbe in einer
bestimmten Richtung
von der Ausübung der Staatshoheit exi¬
mirt ist, konstituirt. Durch den Staatsvertrag von 1854 aber
sollte unzweifelhaft für die Gemeinde Ellikon ein ihr unmittel¬
bar selbst zustehendes vermögensrechtliches Privileg wirklich ge¬
schaffen werden. Es handelte sich, wie der Inhalt des Vertrages
und die demselben vorhergegangenen Verhandlungen zeigen
(siehe oben Fakt. A), nicht etwa blos um eine öffentlich=recht¬
liche Stipulation zu Gunsten von Angehörigen des einen Ver¬
tragstheiles, aus welcher nur der Kanton Zürich als Mitkontra¬
hent des Vertrages ein Recht gegenüber dem Kanton Thurgau
erwerben sollte, wie solche Beredungen allgemeiner oder spezieller
Natur in Staatsverträgen bekanntlich häufig vorzukommen
pflegen, sondern um die Konstituirung eines festen Rechtes für
eine individuell bestimmte Person, die Gemeinde Ellikon; die¬
ses Recht wurde von der Regierung des Kantons Zürich
als Modalität der Abtretung des fraglichen Territoriums an
den Kanton Thurgau resp. der Anerkennung der Zugehörigkeit
desselben zu diesem Kanton, nicht nur in ihrer Eigenschaft als
Vertreterin des Kantons, sondern offenbar auch als Vertreterin
der begünstigten zürcherischen Gemeinde, für welche die Regie¬
rung zu handeln befugt war und auch wirklich handelte, aus¬
bedungen. Daß dies die Auffassung der kontrahirenden Regie¬
rungen war, zeigt auch ihr Verhalten mit Bezug auf den
gegenwärtigen Streit, welches offenbar auf der Anschauung be¬
ruht, daß rücksichtlich der in Art. 3 des Staatsvertrages vom
14./16. September 1854 enthaltenen Stipulation einzig und
allein die Gemeinde Ellikon als das berechtigte Subjekt er¬
scheine.
5. Da sonach eine zivilrechtliche Streitigkeit vorliegt, so
das Bundesgericht zu Beurtheilung der Sache kompetent und es
erscheint auch, da ja nach dem Ausgeführten die Klage sich auf
ein der Beklagten gegenüber begründetes Rechtsverhältniß be¬
zieht, die von der Beklagten vorgeschützte Einwendung der man¬
gelnden Passivlegitimation zweifellos als unbegründet. Ebenso
entbehrt die Einwendung, daß es dem Klagebegehren an der

nöthigen Präzision und Bestimmtheit fehle und daher die Klage
angebrachtermaßen abzuweisen sei, der Begründung. Allerdings
macht, wie bereits bemerkt, die Klage nicht einen kondemnato¬
rischen Anspruch geltend, sondern qualifizirt sich als bloße Fest¬
stellungsklage; allein, wie das Bundesgericht schon mehrfach
ausgesprochen hat (siehe z. B. Entscheidungen, Amtliche Samm¬
lung VII, S. 198, Erwägung 4 u. ff., in Sachen Favre gegen
Gotthardbahn), sind auch solche bloße Präjudizialklagen als
statthaft zu erachten, sofern der Kläger an der beantragten so¬
fortigen Feststellung ein rechtliches Interesse hat. Dies ist aber
im vorliegenden Falle, da die Aktivlegitimation des Klägers
nicht bestritten ist, gar nicht zu bezweifeln, da ja die beantragte
Präjudizialentscheidung, daß der Beklagten ein sie von der
treitigen Leistung befreiendes Privileg nicht zustehe, die Vor¬
bedingung der Verfolgung des Anspruches auf diese Leistung ist.
6. Es muß sonach auf Prüfung der Sache selbst eingetreten
werden. In dieser Richtung ist nun zunächst festzuhalten, daß
Privilegien, wie das vorliegend in Frage stehende, als indivi¬
duelle Ausnahmen von dem geltenden allgemeinen Rechte im
Zweifel strickte zu interpretiren sind und ohne durchaus zwingende
Gründe nicht über den Wortlaut des Verleihungsaktes hinaus
ausgedehnt werden dürfen. Geht man hievon aus, so ergibt sich
daß die Beklagte von den Kosten an die Wuhr= und Korrektions¬
arbeiten, soweit wenigstens erstere einen Bestandtheil der Kor¬
rektionsbauten bilden und als solche mit im Streite liegen, durch
Art. 3 des Staatsvertrages von 1854 nur insofern befreit wird,
als dieselben sich als Gemeindelasten qualifiztren, d. h. der
Gemeinde Ueßlingen obliegen und von den einzelnen Gemeinde¬
angehörigen an die Gemeinde oder auf Rechnung derselben zu
leisten sind. Dagegen erstreckt sich die vertragliche Befreiung der
Beklagten nicht auf diejenigen Wuhr= und Korrektionskosten,
welche nicht der Gemeinde auffallen, sondern welche den Grund¬
eigenthümern als solchen, resp. den die betheiligten Grundeigen¬
thümer umfassenden Wuhrkorporationen, als eine besondere,
von den Gemeindelasten verschiedene, öffentliche Leistung durch
staatliches Gesetz auferlegt sind. Dies ergibt sich unmittelbar
aus dem Wortlaute des maßgebenden Art. 3 des Staatsver¬
trages vom 14./16. September 1854, welcher prinzipiell blos
eine Exemtion der Beklagten von den „Gemeindelasten“ statuirt
und daher die Beklagte auch von den Wuhrungen, wie von
Kirchen=, Schul= und Armensteuern u. drgl. nur insoweit befreit,
als dieselben unter den allgemeinen Begriff der „Gemeinde¬
lasten“ fallen, nicht aber insoweit, als sie nicht zu diesen ge¬
hören, sondern sich als besondere, durch staatsgesetzliche An¬
ordnung unmittelbar den Pflichtungen auferlegte öffentliche Lei¬
stungen qualifiziren.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Klage wird in dem Sinne gutgeheißen, daß ausgespro¬
chen wird, die Beklagte Gemeinde Ellikon sei von den gesetzlichen
Beiträgen an die streitigen Wuhr= und Korrektionskosten der
Thur durch Art. 3 des Staatsvertrages zwischen den Kantonen
Zürich und Thurgau vom 14./16. September 1854 nur inso¬
weit befreit, als diese Beiträge sich als Gemeindelasten quali¬
fiziren.