bge · 73_I_47 · 1946-06-27 · de
BGE 73 I 47
Öffentliches Recht


46
Staatsrecht.
stehen im Vordergrund. Hauptzweck der Bevormundung
ist, dem Bevormundeten den Schutz und den Beistand
eines Vormundes zu'sichern (Art. 406 ZGB). In der Exper-
tenkommission hat sich der Referent (Eugen HUBER)
wie folgt ausgedrückt : « Wenn man es (die Gefährdung
der Sicherheit anderer) annehme, so erfolge dies aus zwei
Gesichtspunkten, einerseits weil der Betroffene sich durch
seine krankhafte Handlungsweise schwerer Verantwort-
lichkeit aussetze, sowie andererseits, weil er auch zur Sicher-
heit seiner eigenen Person der Aufsicht bedürfe. In diesen
Fällen dürfe man sich nicht mit polizeilichen Massnahmen
begnügen, sondern es müsse die Vorsorge eines Vormundes
hinzutreten» (Protokoll der E:xpertenkommission für das
ZGB 1901/1902, S. 421). Da das Vormundschaftsrecht
somit zur Wahrung privater Interessen erlassen wurde
und in diesem Sinne privates Recht darstellt, schränkt
es die Kantone nicht ein, im öffentlichen Interesse die
zur Wahrung der öffentlichen Ordnung und Si<lherheit,
insbesondere zur Verhütung von Verbrechen, erforderli-
chen Anordnungen zu treffen. Die verschiedenen Mass-
nahmen des privaten und des öffentlichen Rechtes können
in Konkurrenz zueinander treten. Es ist auch möglich,
dass die Polizeibehörden im Einzelfall einzugreifen ver-
zichten, wenn die Verfügung der Vormundschaftsbehörden
das allgemeine Interesse genügend wahrt. Ob sie von
eigenen Vorkehren absehen wollen oder nicht, bestim-
men die Polizeiorgane. Der Bundesgesetzgeber hat weder
diese Aufgabe den Vormundschaftsbehörden übertragen.
noch die Polizeihoheit auf dem Gebiet des öffentlichen
Interesses . beschränken wollen. Kantonale Gesetze wie
.
,
das zürcherische Versorgungsgesetz, die zur Wahrung der
öffentlichen Ordnung und Sicherheit und zur Verhütung
von Verbrechen die administrative Einweisung in Anstalten
vorsehen, verstossen daher nicht gegen das schweizerische
Zivilgesetzbuch. Das Bundesgericht hat sich bereits mehr-
fach in diesem Sinne ausgespl'ochen (vergl. die nicht ver-
öffentlichten Urteile des Bundesgerichtes vom 22. No-
I
Derogatorische Kraft des Bnndesrechts. N° 6.
47
vember 1943 i. S: Duret und vom 20. Dezember 1935
i. S. Ott). Die Bemerkungen in Kommentar EOOER über
das Verhältnis zwischen dem Vormundschafts- und dem
kantonalen Versorgungsrecht (Einleitung zUm Vormund-
schaftsrecht N. 28, und N. 53 und 54 zur Art. 370 ZGB)
führen keine Gründe an, die ein Abgehen von dieser
Rechtsprechung zu rechtfertigen vermöchten.
Das zürcherische Gesetz über die Versorgung von
Jugendlichen, Verwahrlosten und Gewohnheitstrinkern
vom 24. Mai 1925 ist nach dem besagten nicht bundes-
rechtswidrig, und es verletzt der darauf beruhende Ent-
scheid des RegierUngsrates vom 5. September 1946 Art. 2
der "Ob. Best. zur BV daher nicht.
(Das Bundesgericht hiess die Beschwerde dennoch gut.
weil der Regierungsrat willkürlich angenommen habe,
der Beschwerdeführer sei arbeitsscheu.)
5. Arr~t du 26 man 1947 dans Ia cause Am: Armourins S.A.
contre NeuehiteL
1. Recour8 de droit public. Des moyens nouveaux sont-iIs rece-
vables (consid. 2) ,
2. Legislation cantonale BUII' le8 allocationB famüialeB (loi neuchA-
teloise du 18 avril 1945).
a) Elle releve du droit public (consid. 3);
b) Elle ne heurte pas le principe de 10. force derogatoire du droit
fMeral. Nature des prestations de l'employeur; paiement.
d'un saJa.ire, impöt ou charge de preference (ooDSld. 4, 8. 6) t
e) L'art.31 Cst. ne permet pas d'attaquer des impöts g&r6raux.
(consid. 7);
d) L'art. 56 Cst. ne protege pas une activite reserv6e 8. un
service public (oonsid. 8).
1. Staat8recktliche B68Chwerde. Sind neue Vorbringen zulässig
(Erw. 2) ,
2. Kantonale G68etzgebung über FamilienaUIJgleick8kaBBen (nenen.
burgisches Gesetz vom 18. April 1945).
a) Sie ist öffentliches Recht (Erw. 3).
.
.
b) Sie verstösst nicht gegen den Grundsatz der derogatoJ:lschen
Kraft des Bundesrechts. Natur der Leistungen des Arbeit-
gebers; Lohnzahlung, Steuer oder Vorzugsla.st (Erw'. 4,
bis 6) ?
.
c) Allgemeine Steuern können nicht auf Grund des Art. 31 BV
a.ngefochten werden (Erw. 7).
d) Art. 56 BV schützt nicht eine Tätigkeit, welche der öffent-
lichen Verwaltung vorbehalten ist (Erw. 8).

48
Staatsrecht.
1. Ricor80 di diritto pubbZico. Sono ricevibili nuove allegazioni
(oonsid. 2) Y
2. Legislazione cantonale BUlle caB86 per indennitd, di famiglia (legge
neooastellana 18 aprile 1945).
, a) Si tratta di diritto pubblico (consid. 3).
b) Non ein urto col prinoipio delIa forza derogatoriadel diritto
federale. Nature. delle prestazioni deI datore di lavoro;
pagamento d'un salario, impoi!ta 0 oontributo preferenziale
(oonsid. 4-6) ?
c) La imposte generali non sono impugnabili in ba.se all'art. 31
CF (consid. 7).
d) L'art. 56 CF non protegge un'attivita. riservata a.d un
servizio pubblioo (consid. 8).
A. -
La loi neuchateloise du 18 avril 1945 sur les
allocations familiales (LAF) est entree en vigueur le 1 er
janvier 1946. Le reglement d'execution (RE), le reglement
de la Caisse cantonale de compensation pour allocations
familiales (ci-apres: Caisse cantonale) et le reglement
des commissions d'arbitrage da la Commission cantonale
de recours en matiere d'allocations familiales ont «Ste
edictes par le Conseil d'Etat, respectivement les 14 novem-
bre 1945, 23 novembre 1945 et 22 janvier 1946.
Selon son art. 1 er, la loi « a pour but de rendre obliga-
toire pour les employeurs le versement d'allocations
familiales aux salaries ». L'art. 13 precise que « l'allocation
fai:n.illale ,ne peut etre consideree comme remuneration
d'tiD. travail fourni. Elle est une prestation soeiale inde-
peildarite du salaire qu' elle ne doit, en aueun cas, influen-
cer I).
saut les itdministrations et institutions faderales et les
emplbyetfrS da l'economie domestique a l'agard du per-
soiiliell'eiiihiin de maisbn, tous les employeurs Bont tenus
da s'affiller a une caisse de compensation pour allocat!ons
familiales et de lui verser une contribution proportionnelle
aü 'total des salairespayes a leur personnel (art. 2, 3 et
9 al. 1 LAF). Graoo a quoi leurs employes touchent, par
enfant age de moins de 18 ans (20' ans, sous certaines
conditions) et par mois, une alloeation familiale s'elevant
en regle generale a 15 fr. au moins (art. 14 a 19 LAF).
La compensation est operee par la Caisse cantonale,
personne, juridique independante de droit publie, et par
Derogatorische Kraft des Bundesrechts. N0 5.
des caisses privees, professionnelles ou interprofessionnel-
les, qui doivent etre autorisees par l'Etat. Cette autori-
sation est subordonnee ades conditions (art. 4 a 7 LAF).
L'employeur qui n'adhere pas volontairement a une eaisse
privee est affilie d'office a la Caisse cantonale (art. 9 al. 2
LAF et 16 RE). L'art. 10 LAF permet au Conseil d'Etat
d'instituer un organe charge de proceder a la compensa-
tion entre toutes les eaisses creees Bur le plan cantonal.
B. -
Las societes Aux Armourins S. A. et Au Prin-
temps, Nouveautes S. A., proprietaires de grands maga-
sins, ont leur siege dans le canton de NeuchateI. La soeiete
P. Gonset-Henrioud S. A. y exploite une suceursale.
Le 27 juin 1946, I'Assoeiation des grands magasins
suisses a eree une eaisse d'allocations familiales, avec
effet au l er janvier 1946. S'etant engagee, le 10 juillet.
a observer la LAF dans son aetivite sur le territoire
neucMtelois, cette caisse a eM reconnue par le Conseil
d'Etat a partir du l er juillet 1946. Par lettre du 18 juillet,
le Departement federal de l'aconomie publique a autoris6
la caisse de compensation instituee par la meme asso-
ciation en matiere d'allocations pour pert~ de salaire a
gerer la caisse d' alloeations familiales selon l' ordontiance
N° 40 du 9octobre 1943. Les trois societ6s prenommees
ont, des le debut, ete membres de rette caisse;
Plusieurs mois auparavant, la Caisse cantonale leur
avait signi:fie qu'elles Iui etaient affiliees d'office. Elle
maintint cette mamere de voir, pour la periode du l el
janvier au 30 juin 1946, apres que la caisse de l'Asso-
ciation des grands magasins suisses eut eM reconnue. La
2 aout, elle reclama le paiement des cotisatiot1S ~chues.
O. -
Les trois societes ont dMere cette decislon a la
Commission cantonale de recours en matiere d;allocations
familiales. Elle!!! invoquaient la liberte d'aSSt:Jciation, le
prineipe de la force derogatoire du droit fedei"l et l'inter-
diction de la double imposition.
La Commission cantonale a rejeM le recolits, le 18
septembre 19~6.
,
AS,73 1-- 1947

Staatsrecht.
D. ~ Contre cette deeision, Aux Armourins S. A., Au
Printemps, Nouveautes S. A. et P. Gonset-Henrioud
S. A. ont reeouru au 'Tribunal federal. Elles lui demandent
de l'annuler et de dire qu'elles sont liMrees de toutes
prestations envers la Caisse cantonale et qu'elles n'y ont
jamais ete affiliees. Elles argumentent, en bref, comme
suit:
I. L'art. 13 LAF n'a qu'une valeur tMorique. En
reMM, l'alloeation familiale est une prestation obligatoire
liee a un contrat de travail. Cette prestation n' est qu'un
oomplement du salaire. Pour y etre a.streint, il· faut avoir
la qUMM d'employeur; quant aux allocations, elles sont
dues aux employes en tant que tels (HANS NEF, Kantonale
Gesetze über Familienausgleiehskassen, dans la Festgabe
für August Egger, p. 354 et ·355). L'obligation de s'affilier
a une caisse et de payer des contributions est contraire
a l'art. 326 CO, qui eonsacre Ja liberte contmctuelle.
Elle deroge done au droit federal. Les recourantes servent
depuis des annees a leur personnel des allocations supe-
rieures au minimum legal.
2. Quand la loi neuehateloise est entree en vigueur,
l'art. 34 quinquies Ost. avait deja ete adopte. Aussi Ja
Confederation est-elle . seule habile a Iegiferer dans le
domaine des eaisses de compensation familiales.
3. Les lois cantonales sur la matiere violent en outre
l'art. 31 Ost. Elles empietent sur la. garantie donnee aux
partieuliers de contracter librement (NEF, op.cit., p. 368
et ss.). Lessalaires influencent.Ies prix. Le jeu de la libre
concurrence est fausse des qu'une categorie d'entre-
prises doit inclure des eontributions obligatoires dans les
prix de revient. Obliger les reC{)llrantes a s'affilier a la
Caisse nationale, c'est les contraindre a hausser leurs prix.
L'une d'elles, qui verse chaque annee a son personnel UIi
salaire global de 480.000 fr., devrait s'aequitter d'une
eontribution de 10.560 fr.; alors que -
six BUr ses 180
employes etant chefs de familIe -
les allocations semes
par la Caisse cantonaJe ne s'elevent qu'a 1080 fr. par an.
Deroga.torische Kraft des Bundesroohts. N° ö.
4. L'obligation de s'affilier a. la Caisse cantonale rend
illusoire l'adhesion a. la caisse instituee par l'Association
des grands maga.sins suisses, ce qui ne se eoneilie pas avec
l'art. 56 Ost. Les recoumntes n'ont pas a. payer leurs
contributions a. deux caisses differentes.
E. -
La Commission cantonale a conelu au rejet du
recours.
OonsirMrant en droit :
1. -
Les recoumntes ne reproehent pas a la Commission
cantoJlaIe d'avoir applique ou interprete d'une f8.90n
arbitraire les prescriptions neuchateloises. sur les alloca-
tions familiales. Elles attaquent uniquement ces pres-
criptions memes, qui sont qualifiees d'inconstitutionnelles.
2. -
Devant la Commission cantonale, elles ont allegue
que la Caisse eantonaJe avait meconnu I'interdietion de
la double imposition (art. 46 al. 2 Cst.), la liberte d'asso-
eiation (art. 56 Cst.) et le principe de la force derogatoire
du droit federal (art. 34 quinquies eombine avee l'art. 2
disp. transit. Cst.). Si le present recours abandonne le
premier de ces griefs, il en artieule deux nouveaux : une
violation de la force derogatoire du droit eivil federal
(art. 319 et ss. CO eombines avec l'art. 2 disp. transit.
Cst.) et une entrave a la liberte du eommerce et de l'indus-
trie (art. 31 Cst.). Il eonvient d'admettre leur recevabilite.
Certes, ils auraient pu etre mentionnes dans l'instance
preeedente, la Commission ayant la competence -
cela
ressort de la decision attaquee -
de verifier la consti-
tutionnalite des dispositions eantonales. Mais le prononee
d'une autorite de reeourS qui, comme en l'espece, jouit
d'un pouvoir d'examen illimite et applique le droit d'office
peut aussi etre defere au Tribunal federal -
hormis le
cas . d'arbitraire -
POur une atteinte a. la eonstitution
qui n' a pas ete eritiquee dans la proeedure cantonale
(arret Schmid-Kull du 22 decembre 19(5). En revanche,
eette possibilite n'existe pas si la decision emane d'une
autorite de eassation, liee par les moyens qui lui sont
soumis (arret Bräm du 24 janvier 1930, consid. 2).

52
Staatsrecht.
N ouveaux ou non, les moyens du recours doivent etre
juges sur la base du dossier soumis a la Commission neu-
chateloise. La juriBprudence ne permet d'avancer de
nouveaux faits, dans un recours de droit public, qu'a
l'appui de griefs dont le Tribunal federal connait sans
que les instances cantonales aient eM epuisees (RO 48
I 194; 62 I 69). Ce n'est le cas, en l'occurrence, pour
aucun des moyens invoques (art. 86 a1. 2 OJ).
3. -
D'apres les recourantes, la legislation neuchate-
loise relative aux allocations familiales heurte la consti-
tution parce que les employeurs qui n'adherent pas volon-
tairement a une caisse privee de compensation ou a la
Caisse cantonale sont affilies d' office a cette derniere et
astreints a lui verser des primes. Ces dispositions ressor-
tissent au droit public. C'est evident si, avec BURCKHARDT,
on y range les regles imperatives que l'Etat contraint
d'office a observer, le droit prive comprenant celles dont
l'application depend des particuliers (Organisation des
Rechtsgemeinschaft, 2e ed., p. 36 s. et 74; Methode und
System des Rechts, p. 170,202 et s.). En effet, l'employeur
qui n'entre pas de son plein gre dans une caisse reconnue
appartient d'autoriM a la Caisse cantonale; s'il ne s'ac-
quitte pas des contributions dues, il s'expose a l'execution
forcee (art. 20 a1. 4 LAF), voire a une poursuite panale
(art. 22 LAF). On arrive d'ailleurs au meme resultat
avec le critere usuel, qui distingue'suivant que les normes
considerees sont edicMes principalement dans l'inMret
general ou en vue de sauvegarder des inMrets prives.
Nul doute que l'obligation d'adMrer a une caisse de
compensation familiale a 6te imposee aux employeurs
pour le bien commun. La famille revet une importance
essentielle
dans le domaine de la culture humaine,
notamment en raison des taches qui lui incombent au
point de vue educatif et moral (rapport du Conseil federal
a l' Assemblee f6derale sur la demande d'initiative pour
la famille, FF 1944 p. 862). Dans les conditions actuelles,
l'Etat ne peut pas proMger la familIe d'une f8.90n plus
Derogatcrische Kraft des Bundesrechts. N° 5.
53
directe qu'en prescrivant I'octroi d'allocations familiales
aux salaries (rapport, p. 904). Du reste, le professeur
NEF, dont les recourantes se reclament a plusieurs reprises,
admet aussi qua l'obligation imposee par la loi aux
employeurs de s'affilier a une caisse da compensation
familiale est de droit public (op. cit., p. 346), de meme qUß
les liens qui se nouent avec une caisse cantonale, soit,
d'une part, l'obligation de l'employeur de lui fournir une
contribution et, d'autre part, le droit du salarie au paie-
ment de l'allocation (op. cit., p. 348).
Il est plus difficile de dire si une caisse privee entretient
avec employeurs et employes des rapports de droit public
ou de droit civil. Plusieurs faits militent en faveur de la
premiere hypothese: l'adMsion aux caisses privees est
obtenue indirectement par la menace de l'affiliation forcee
a la Caisse cantonale (art. 7 et 9 a1. 2 LAF) ; elles doivent
etre autorisees par l'Etat (art. 4) et sont soumises a sa
surveillance (art. 12); enfin, leurs pretentions peuvent
etre declarees executoires au sens de l'art. 80 LP (art.
20 al. 4) et beneficient d'une sanction penale (art. 22).
La question peut toutefois etre reservee, car les recourantes
se plaignent seulemEmt de leur affiliation d' office a la
Caisse cantonale pour le premier semestre de 1946; elles
n'ont rien objecM contra l'obligation de verser des contri-
butions, des le 1 er juillet 1946, a la caisse fondee par
I' Association des grands magasins suisses.
4 .. -
La droit public federal prime toujours le droit
public des cantons (RO 64 I 26). Partant, les dispositions
critiquees devraient etre annulees en raison de la force
derogatoire du droit federal, si la Confederation avait deja
regle la matiere par des normes de droit public. Mais
ce n'est pas le cas. Certes, l'art. 34 quinquies a1. 2 Cst.
l'autorise a legiferer en matiere de caisses de compensation
familiales. Mais la competence legislative des cantons
est demeuree intacte. Elle ne sera restreinte ou supprimee,
ainsi que le prevoit d'ailleurs l'art.2 disp. transit. Ost.,
que lorsque 1a Confedei'ation edictera une loi en vertu

54
Staatsrecht.
de ses nouvelles attributions. Une telle loi n'existe pas
encore. L'ordonnance n° 40 du De:{lartement de I'economie
publique du 9 octobre 1943 concernant le regime des
alloeations poul' perte de salaire ne se fonde pas sur l' art.
34 quinquies al. 2 Cst., qui n'avait pas encore ete &dopte.
Elle n'a du reste pas le meme objet que les dispositions
attaquees : elle se borne a. encourager la creation de caisses
d'aIloeations faroma.les, en permettant aux associations
professionnelles qui ont fonde une caisse de compensation
en matiere d'aIlocations pour perte de saJaire de lui remet-
tre, sous certaines conditions, la gestion des eaisses d'allo-
cations familiales instituees par elles.
5. -
Las lois civiles de la Confederation laissent en
principe subsister la competence des eantons en matiere
de droit public (art. 6al. 1 CC). Aussi peuvent-ils sou-
mettre a. des normes de droit public des institutions
que le Iegislateur federal a deja. reglementees sur le terrain
du droit prive et retrecir ainsi le champ d'application
du droit prive federal en faveur de leur propre droit
publie. Sans doute cette competence n'est-elle pas illimitee.
lls ne peuvent empieter sur le droit prive federal que pour
des motifs plausibles d'ordre publie. En outra, leurs
preseriptions doivent s'harmoniser avee ce droit et n'en
heurter ni le sens ni l'esprit (RO 64 I 26 et ss.; amt
Schild S. A. et Lambert S. A. du 31 mars 1939, consid. 2).
S'appuyant sur I'etude de NEF; les reeourantes tentent
de montrer que les dispositions entreprises de la legislation
neuchateloise s'ingerent dans le domaine du contrat de
travail, regi par les art. 319 et ss. CO ; en d'autras termes,
que I'affiliation foreee d'un employeur a. une eaisse d'aIlo-
eations fa.ni.iliales contredit le prineipe de la liberte des
eonventions,' expressement rappe16 a. l'art. 326 CO. Mais
elles n'etablissent nullement -
et ne soutiennent meme
pas. -
que cette pretendue ingerence ne reposerait sur
aucune raison plausible d' ordre publie ; elles ne font pas
non plus valoir de eonsiderations qui permettraient de
penser que le droit eivil federaJ entendait exclure, ici,
Derogatorische Kraft des Bundesreohts. N0 5.
5li
une atteinte a. Ia liberte contrnetuelle. Aussi n'est-il pas
certain que leur premier moyen soit suffisamment motive.
Comme il est mal fonde, on peut laisser la question ouverte.
6. -
Les prescriptions cantonales en cause ne debordent,
d'une maniere admissible ou non, sur le droit eivil fed6raJ
-
e'est aussi I'avis de NEF, op. eit., p. 354- qu~ si elles
ont trait aux relations entre employeurs el; employes.
Or, on ne saurait deeider ce qui en est d'apres la deno-
mination que Ia loi neuehateloise donne a. Ia eontribution
due par l'employeur. TI importe d'identifier la nature
meme de cette redevance, a. la lumiere de toute Ia legisla-
tion relative aux alloeations familiales. Cette methode
s'impose iei d'autant plus que, des deux arlieles qui defi-
nissent le but et le earacMre des alloeations, I'un (art. l er
LAF) eommande plutOt I'assimilation au salme de la
cotisation patronale, tandis que I'autre (art. 13 LAF)
s'y oppose.
Dans son rapport sur l'initiative «Pour la familie»
(p. 971), le Conseil federnI se demande si eette contribution
est le paiement d'un salaire ou un impOt ; mais il ne se
prononce pas. Aujourd'hui, la question doit etre resolue.
Si la cotisation de l'employeur constitue un impöt (ou
une eontribution au sens juridique du terme), I'obligation
de s'en aequitter n'affecte pas les rapports de louage
de services qu'il entretient avee son personnel. NEF,
qui voit la. le paiement d'un salaire, argumente ainsi;
Les allocations familiales ont ete instituees pour que
l'employeur proeure a. ses employes -
encore que par
un detour -
des supplements de salaire ; il doit neanmoins
les payer en tant qu'employeur et en faveur de SeB em/ploybJ
et ceux-ei y ont droit en leur quaJite d'employes «( ... Der
Arbeitgeber hat seine Beiträge trotz allem als Arbeitgeber
und zugunsten seiner Arbeitnehmer (sou1igne dans le texte)
zu leisten und die Arbeitnehmer. haben die Zulagen als
Arbeitnehmer zu fordern ») ; I'employeur doit «financer»
de sa poche le versement d'alloeations a. son personnel ;
sans doute eela se fait-il par une voie .indirecte, afin de

66
Stll8tsreeht.
realiser une compensation pecuniaire entre les e:m.ployeurs
et da proteger una.certaina categorie de salaries ; mais
ee mode de reglement ne differe d'un paiement direct
qu'au point da vue technique (op. cit., p. 354). TI est
axact que les prestations da l'employeur ne peuvent etre
reg'ardees comme salaire ou supplement de salaire que
s'illes fournit en faveur de ses employes. Mais, en realite,
l'employeur ne paye pas les cotisationsen faveur de son
personnel. Proportionnelles a la somme totale des salaires.
elles sont dues meme s'il n'occupepas ou que peu d'ayants
droit aux allocations. D'apres le recours, l'une des recou-
rantes aurait du verser a la Caisse cantonale, si elle y
avait adMre une annoo entiere, 10.560 fr. da primes,
alors que ses employes n'en auraient retireque 1080 fr.
Inversement, les droits de l'employe a l'allocation ne
dependent pas du paiement effectif des primes patro-
Dales. Ils sont meme distincts de sa pretention a un salaire.
Ils supposent, certes, un contrat de travail valable. Mais,
ce contrat conclu, ils sont uniquement determines par
le nombre d'enfants de moins de 18 ans dont il a la charge,
quelles que soient la qualite et la quantite de travail
accompli. Au surplus, le Conseil d'Etat peut ordonner
le service d'allocations ades employes mobilises ou en
chömage (art. 19 al. 3 LAF). Entre le versement d'allo-
cations familiales par l'employeur a son personnel directe-
mant et leur paiement par une c:iaisse de compensation
selon lesysteme neuchatelois, la difference n'est donc
pas purement formelle ou technique. Les caisses ne sont
pas de simples intermediaires ; elles ne se boment pas
a remettre a l'employe la somme qu'elles ont touch6e de
son patron; elles operent une compensation, qui influe
sur la nature juridique de leurs prestations. L'employeur
ne paye point, par leur entremise, un supplement de
salaire a' son personnel. Sa prestation a la caisse ne peut
etre con~lUe que comme une contribution (au sens juridique)
ou un impöt et celle de la caisse a l'employe comme une
prestation sociale. La Chambre de droit administratif a
Derogatorische Kraft des Bundesrechts. N0 5.
57
d'aiIleurs deja juge que les allocations familiales servies
par une caisse de compensation ont un caracteresocial
(arret du 25 octobre 1946 dans la cause Ca.isse inter-
cooperative vaudoise d'allocations familiales). Si ces
allocations sont des prestations sociales et non la remune-
ration d'un travail, les primes que l'employeur verse a.
la caisse ne sauraient etre le paiement d'unsalaire. On
peut seulement Msiter entre l'impöt et la contJjbution.
Par contribution, an sens juridique, ou charge de prefe-
rence, on entend une redevance qui incombe a celui qui
tire d'une institution publique un avantage direct ou
indirect dont ne beneficient pas tous les membres 'de la
collectivite (RO 54136 ss. ; 631 153; 671 309 consid. 3 ;
68"1 201 ; 70 I 126; Jurisprudence des autorites admi-
nistratives de la Confederation 1934 n° 17). L'avantage
consiste parfois dans l'affranchissement d'une charge
anterieure. C'estainsi que l'obligation imposee a toute
une serie d'entreprises de payer des primes pour l'assurance-
accidents de leur personnel se substituait a la responsa-
bilite civile qui pesait sur elles en vertu de la loi du 25
juin 1881/26 avril 1887 (message du Conseil federal du
10 decembre 1906 sur les assurances contre les maladies
etlesaccidents, FF 1906, VI, 283 ss. ; cf. RO 54 III 225).
Sans doute, avant l'entree en vigueur de la loi neuchate-
loise du 18 avril 1945, les employeurs n'etaient-ils pas
tenus, juridiquement, d'alleger les charges de familIe des
salaries. Ils ont toutefois un plus grand interet que les
autres classes de la population a ce que les employes
pares de familie aient aussi des revenus suffisants.Bien
que cet interet soit d'ordre sodal et non economique.
il parait legitime d'en tenir compte (0. MAYER, Deutsches
Verwaltungsrecht, 2e ed., vol. II, p. 404). FLEINER met
au rang des charges de preference les primes versees par
les employeurs a l'assurance-maladie des employes (Insti-
tutionen des deutschenVerwaltungsrechts, 8e ed., p. 427
et 428) ; NAWIASKY, les contributions a la caisse de com-
pensation pour militaires, alors meine qu'elles sont payees

68
Staatsrecht.
par les e.mployeurs ou par des saJaries qui ne sont pas
astreints au service actif (ZBI vol. 41 p. 449 et 450). Da
s.,on rote, le Departement fed~ral de justice et police
pense auasi que la perception d'une redevance peut se
justifier par des considerations d~ politique sociale. Aussi
a-t-il assimiIe a. une contribution et non a. un impöt 1es
six francs que, dans le canton d'Uri, les employeurs doivent
debourser chaque annee pour leurs ouvrlers affilies a. 1a
caisse cantonale d'assurance-chömage (Jurisprudence des
autorites administratives de la Confederation 1929 n° 5).
Da bonnes raisons engagent donc a. tenir les cotisations
versees par les employeurs aux caisses familialesde com-
pensation pour des charges de preference.
Si l' on ne veut pas ~tendre jusque-Ia. cette dernibre
notion, reste rhypothese deo l'impOt~ Sans doute les coti-
sations des employeurs ne constituent-elles pas un impOt
general per9u pour subvenir aux besoins, de n'importe
quel service public. Ettes rentrent dans la categorie des
impöts destines a. couvrir uniquement des depenses deter-
minees, c'est-a.-dire a atteindre des buts speciaux, et
connus dans la terminologie allemande sous le nom de
Zwecksteuem (BLUMENSTEIN, Schweiz. Steuerrecht, t. I,
p. 2; MBVR XI, p. 290 SB.). Cette aifectation speciale les
rapproche des charges de preference. IIs en diffeJ,'ent
toutefois en ce qu'ils ne sont pas dus par les senIs contri-
buables qui profitent de l'institution ainsi entretenue
(HECKEL, Lehrbuch der Finanzwissenschaft, t. I, p. 113).
Les primes payees a la Caisse cantonale couvrent une
depense bien definie: le service d'allocations familiales
aux salaries, service qui repond a l'int6ret non seulement
des employeurs, mais aussi de la communaute et qui,
pour cette raison, est a maints endroits defraye par les
deniers publics (rapport du Conseil federal, p. 905 et
906). Peu importe que ces primes supposent la conclusion
de contrats de travall et soient graduees d'apres la somme
globale des salaires. La Iegislation fiscale se greife souvent
BUr des actes juridiques de droit prive et subordonne la
Derogatorisohe Kraft des Bundesreehts. N0 6.
69
quotite de I'impöt a la prestation stipulee (p. ,ex. l'impOt
sur le chiffre d'affaires). En ce qui concerne les cotisations
dues par les employeurs aux caisses de compensation
familia.1es, la somme des salaires passe d' ordinaire pour
la base la plus equitable, parce qu'elle exprime dans un
certain sens la capacite financiere de l' entreprise. Ces
primes presentent d'ailleurs une grande analogie avec
celles, egalement proportionnelles aux salaires, que versent
aux caisses de compensation pour militaires les employeurs
et les travailleurs qui n'accomplissent pas de service
actif. Elles. auasi appartiennent a la categorie des impOts,
si on ne les considere pas comme des contributions, au
sens juridique (cf. KÜRY, Lohnersatz und Verdienstersatz~
p. 10).
En I'espece, on peut s'abstenir de decider si les coti~
sations des employeuts a la Caisse cantonale doivent
etre assimil6es a un impOt ou a une charge de preference,
TI est, en effet, constant qu' elles ne sont pas le paiement
d'un salaire. TI n'en faut pas davantage pour exclure
toute violation du principe de la force derogatoire du
droit federal.
Quant a la nature juridique des primes payees aux
caisses privees, elle depend du point de savoir si les rela-
tions de ces caisses avec les employeurs, d'une part, et
les salaries, de l'autre, relevent du droit public ou du
droit prive. Cette demiere question ayant ete laissee
ouverte (consid. 3), la premiere peut, pour la meme raison,
demeurer indecise.
7. -
Les recourantes se prevalent a tort de la liberte du
commerce et de l'industrie. On ne peut pas attaquer
en vertu de l'art. 31 Cst., pour la seule raison qu'elle
exposea des inconvenients telle ou teIle profession,
une disposition legale qui interdit ou ordonne certains
actes d'une fa90n generale, queIs que soient leurs rapports
avec une activite lucrative determinee(RO 46 I 291 ;
69 I 178 consid. 3). Aussi l'art. 31 n'assure-t-il aucune
protection contre les impOts generaux, ni meme contre

60
Staatsrecht.
les impöts auxquels sont soumises toutes les professions.
TI ne permet d'attaquer que les impöts speciaux frappant
u,ne industrie donnee (RO 25 I 199; 45 I 358; 64 I 190).
Or si la redevance instituee par la legislation neuchateloise
sur les allocations familiales est un impöt (consid. 6),
ce n'est en tout cas pas un impöt special: elle greve non
pas une categorie d'exploitants, mais tous les employeurs,
y compris ceux qui n'exercent pas une activite industrielle
ou commerciale (p. ex. le canton et les eommunes pour
leurs employes, les agriculteurs pour leurs ouvriers). Si
quelques chefs d'entreprises pouvaient opposer I'art. 31
Ost. a une obligation aussi generale, ils seraient privi-
legies vis-a-vis des autres employeurs.
Au surplus, l'art. 31 Cst., suppose applicable, ne serait
viole -
e'est aussi l'avis da NEF, op. eit., p. 369 et 370
-
que si les cotisations des employeurs etaient prohibitives
(RO 54 I 82; 60 I 191). Les reeourantes ne l'ont pas
pretendu dans la procedure eantonale. Or le Tribunal
federal- on l'a vu au consid. 2 -
ignoreles allegations
nouvelles. Les precisions fournies· par le recours n'eta-
blissent du reste nullement le caraetere prohibitif des
cotisations. TI en ressort qu'un grand magasin, qui n'est
pas meme nomme, verse a son personnel un salaire global
de 480.000 fr. Ce chiffre ne signifie pas qua la prime de
2,2% due ~ la Caisse cantonale (10.560 fr.) paralyserait
cette entreprise. La charge moyenne des
empl~yeurs
affilies ades caisses privees suisses s'eleve a 2,5% (rapport
du Conseil federal, p. 911). En outre, en fondant plus
tOt une eaisse professionnelle, les reeourantes auraient
pu eviter :Ieur adhesion a la Caisse eantonale ; leurs primes
auraient alors alimente des le debut la eaisse de leur
choix, envers laquelle elles ne eontestent point leurs
obligations.
8.- Jusqu'ici le Tribunal f6deral n'a pas tranche et
peut eneore laisser ouverte la question, debattue en
doctrine, si la liberre d'assoeiation (art. 56 Cst.) est aussi
garantie aux personnes juridiques.
Verfahren.
61
TI n'a pas ete interdit aux reeourantes de fonder une
caisse de eompensation familiale. Au contraire, Ie Conseil
d'Etat a reeonnu, avee effet au l er juillet 1946, des que
Ia requete Iui en a 6tepresentee, la caisse que l' Association
des grands magasins suisses avait crOOe, avee leur colla-
boration, le 27 juin 1946. Le refus de faire retroagir cette
reeonnaissanee au l er janvier 1946 ne heurte evidemment
pas la liberte d'association. Il aurait d'ailleurs ete loisible
au canton de Neuchatei d'affilier d'office tous les employeurs
a. la Caisse cantonale, sans limite de temps, et d'exclure
le coneours des eaisses privees. Seules les associations
qui ne transgressent en rien la loi peuvent s'abriter derriere
l'art. 56 Ost. Cette disposition ne protege pas une aetivite
que la 16gislation eantonale reserve exclusivement a un
service de l'administration de I'Etat ou a un etablissement
publie. Interdite des lors aux particuliers, une teIle acti-
vite est illicite (RO 5 p. 435 ss. ; 8 p. 249 ss. ; 10p. 18 ;
amt Blatter et consorts du 14 septembre 1934, consid. 2).
Par ces motifs, le Tribunal federal
rejette le recours.
VIII. VERFAHREN
PROcEDURE
Vgl. NF. 5. -
Voir n° '5.