bge · 66_I_239 · 1940-06-03 · de
BGE 66 I 239
Öffentliches Recht


238 
Staatsrecht. 
tutto dubbio ;se esista connessione, poiche Ia domanda 
di risarcimento deI danno concerne una turbativa gia 
cessata, mentre Ia domanda di protezione deI possesso 
mira esclusivamente all'astelisione da future analoghe 
turbative. Ad ogni modo, una pretesa di risarcimento deI 
danno per un importo di 3000 fchi. non pub essere consi-
derata, rispetto a questa domanda di astenersi da ulteriori 
turbative, come un semplice punto accessorio, ma rappre-
senta, data Ia sua importanza, l'oggetto principale (RU 
58 I 171), tanto piu che l'attrice non ha nemmeno preteso 
che, avuto riguardo alla situazione di fatto dopo i tagli 
gia eseguiti, dalla quale e derivata la pretesa di risarci-
mento, siano da temere ulteriori tagli di entita approssi-
mativamente uguale 0 anche maggiore dei· primi. 
Che, in concreto, l'amministrazione delle prove relative 
all'atto illecito e al danno si presenti meno agevole di 
quanto sarebbe se il processo fosse condotto al luogo ov'e 
situato il fondo, e esatto, ma appare irrilevante. Altrimenti, 
per analoghi motivi, si dovrebbe ammettere in generale 
il forum delicti commissi per Ie pretese di risarcimento deI 
danno derivato da atti illeciti, anche se una procedura 
penale, neI· corso della quale esse potrebberoesser fatte 
valere adesivamente, non fosse stata aperta; il che la 
giurisprudenza deI Tribunale federale ha sempre rifiutato' 
di ammettere siccome inconciliabile con la garanzia san-
cita dall'art. 59 CF. 
II Tribunale federale pronuncia : 
11 ricorso e respinto per quanto riguarda la domanda 
n. 0 1 della petizione incidentale 3 giugno 1940 inoltrata 
alla Pretura di Locarno dalla S. A. Monte Verita contro 
il dott. Alberto Blum. 
Relativamente alla domanda n. 0 2 della suddetta 
petizione, il ricorso e invece ammesso nel senso che i tri-
bunali ticinesi non sono competenti a giudicare tale 
. domanda. 
Eigentumsgarantie. N0 43. 
IV. EIGENTUMSGAR~E 
GARANTIE DE LA PROPRIETE 
43. UrteU vom 13. Dezember 1940 
239 
i. S. Kindhauser und Konsorten gegen Zürich, Reuie~usrat. 
Ehehafte Tavernenrechte im Kanton Zürich geben heute nicht 
mehr Anspruch auf teilweise Befreiung von der· zürcherischen 
Wirtschaftsabgabe im Sinne des Entscheides Bd. 48 I Nr.48. 
Les droits de taverne qui existent encore dans le Canton de 
Zurich ne donnent plus droit, aujourd'hui, a l'exoneration 
partielle de l'impöt zurichois sur les auberges, comme il avait 
ew dit dans l'arret Schellenberger (RO 48 1412). 
I cosiddetti « diritti di taverna » che sussistono ancora nel Cantone 
di Zurigo non ditnno piu diritto, oggi, all'esonero parziale 
dall'imposta zurigana sugli alberghi, come era stato deciso 
precedentemente (RU 48 I 412). 
A. -
Der Kanton Zürich wurde durch den BGE 48 
1 Nr. 48 angehalten, die Inhaber ehehafter Tavernen-
rechte von der Wirtschaftsabgabe (WA) gemäss dem 
Wirtschaftsgesetz (WG) vom 31. Mai 1896, § 24 H., teil-
weise zu entlasten. Die Entlastung erfolgte so, dass die 
Ehehaften nicht die Abgabe der Klasse, in die sie einge-
reiht waren, sondern die Taxe der nächst niedrigeren 
Klasse zu bezahlen hatten (BGE vom 19. Juli 1923 i.S. 
Kaspar und Mitbeteiligte ). Diese Entlastung wurde von 
der Finanzdirektion des Kantons Zürich für die Jahre 
1940-1942 nicht mehr gewährt mit der Begründung, dass 
sie nach dem neuen WG vom 21. Mai 1939 nicht mehr 
begründet sei. Auf Rekurs hin hat der Regierungsrat den 
Entscheid der Finanzdirektion bestätigt. Die Begründung 
ist im wesentlichen die Folgende : Eine neuere Unter-
suchung über die ehehaften Tavernenrechte habe ergeben, 
dass die WAdes WG von 1896 entgegen der Annahme 
des BGE 48 1 N0 48 ni~ht zum Teil noch die Natur einer 
Konzessionsgebühr, d. h. eines Entgeltes für das mit dem 
240 
Staatsrecht. 
Patent eingeräumte Recht zu wirten habe (Dr. Gustav 
BILLETER, Die ,ehehaften Tavernenrechte im Kt. Zürich, 
S. 81 ff.). Im neuen WG werde nun in § 58 ausdrücklich 
bestimmt, dass es sich bei der WA um eine Gewerbe-
steuer im Sinne von Art. 31 e der BV handle. Da zudem 
nie behauptet worden sei, dass zum Tavernenrecht auch 
ein eigentliches Steuerprivileg gehöre, vielmehr die In-
haber von Tavernenrechten seit 1798 gleich allen anderen 
Wirten zur Getränkesteuer herangezogen worden seien,· 
so seien Entlastungen nicht mehr begründet. 
B. -
Innert 30 Tagen seit der Zustellung dieses Ent-
scheides haben elf Inhaber von ehehaften Tavernen-
rechten zwei staatsrechtliche Beschwerden erhoben, mit 
denen sie beantragen, dass ihnen auch in Zukunft wie 
bisher bei 'der W A . eine angemesene Entlastung zu 
gewähren sei. Sie berufen sich auf die Garantie wohl-
erworbener Privatrechte durch Art. 4 der KV und auf 
Art. 4 der BV. Sie machen ungefähr Folgendes geltend: 
1. Inhaltlich entspreche die WA nach dem neuen WG 
derjenigen des früheren Gesetzes und enthalte wie sie 
eine Konzessionsgebühr. Sie werde auf der gleichen Grund-
lage berechnet ; die neu eingeführte Berücksichtigung des 
voraussichtlichen Betriebsergebnisses sei nichts wesent-
lich Neues und die Bezeichnung der Abgabe als Gewerbe- . 
steuer belanglos, wie das Bundesgericht schon im Ent-
scheid vom 19. Juli 1923 gesagt habe. Auch der Zweck 
der WA sei der gleiche geblieben. 
2. Diese Ansicht werde durch die Entstehungsgesohiohte 
der neuen Bezeiohnung erhärtet. Sie sei dem Regierungs-
rate von Dr. Billeter, gegenwärtig Sekretär der Finanz-
direktion, empfohlen worden, um dadurch die bisherige 
Entlastung der Ehehaften zu beseitigen. Sie sei einge-
führt worden, ohne dass der Regierungsrat in der Weisung 
an den Kantonsrat oder im beleuchtenden Berioht an 
die Stimmberechtigten darauf hingewiesen habe. In der 
Weisung sei gegenteils bemerkt worden, dass der Ent-
wurf im System des WG keine grundlegenden Änderungen 
Eigentumsgarantie. No 4!l. 
241 
enthalte. Die Neuerung sei auoh im Kantonsrate nie 
erläutert worden. 
3. Aus § 114 des neuen WG sei abzuleiten, dass ausser 
der Einsohränkung durch polizeiliohe Vorschriften der 
wesentliche Inhalt der ehehaften Tavernenrechte mit 
Einschluss der bisherigen Privilegierung bei der W A 
beibehalten wurde. Der Inhalt des Rechtes sei duroh den 
BGE von 1922 verbindlioh festgestellt. 
4. Sollte das Bundesgeri,cht zum Schluss kommen, der 
Regierungsrat habe das kantonale Gesetz richtig ausge-
legt, so sei die Gesetzesbestimmung selbst wegen Verletzung 
wohlerworbener Privatrechte aufzuheben, was der Be-
sohwerdeführer Kindhauser eventuell beantragt. 
a. -
Der Regierungsrat beantragt, die Beschwerden 
abzuweisen. Die ausführliche Begründung kann wie folgt 
zusammengefasst werden: 
I. Einleitend bemerkt der Regierungsrat, dass er die 
1922 beurteilte Frage nicht neu aufgerollt hätte, wenn er 
nioht bei neuer sorgfältiger Prüfung zum Ergebnis gekom-
men wäre, dass das Privileg, das damals den Ehehaften 
zugebilligt wurde, weder nach dem Wesen der heutigen 
W A noch nach dem durch die Geschichte ausgewiesenen 
Inhalt der Tavernenrechte gerechtfertigt sei. 
Der Regierungsrat könne die Auffassung des Bundes~ 
gerichts nicht teilen, dass die W A unter dem Gesetz von 
1896 immer noch zum Teil die Natur einer Konzessions-
gebühr gehabt habe. Im Gesetz selbst sei dafür keine 
Stütze zu finden, da in § 1 und auch sonst nicht gesagt 
werde, welcher Natur die Abgabe sei. Daraus, dass die 
Abgabe zum Teil an Stelle früherer Konzessionsgebühren 
getreten sei, habe noch nicht mit zwingender Notwendig-
keit geschlossen werden können, dass sie mit diesen auch 
die rechtliche Natur teilen müsse. Seit Einführung der 
umfassenden Gewerbefreiheit habe das Wirtschaftspatent 
nur noch den Charakter einer Polizeierlaubnis, nicht mehr 
den einer echten Konzession. Seither könne der Staat 
auoh keine Patentgebühr im Sinne einer echten Konzes-
AS 66 I -
1940 
16 
242 
Staatsrecht. 
sionsgebühr mehr erheben, und es bleibe nichts anderes 
übrig, als die WA der WG von 1888 und 1896, die von 
den der Bedfu.fnisklausel unterstellten und ihr nicht 
unterstellten Betrieben erhoben werde, als Steuern zu 
qualifizieren. Als Steuern mussten sie aber allen, die das 
Gewerbe ausübten, auferlegt werden, ohne dass hätte 
geprüft werden können, ob der Staat im einzelnen Fall 
dem Steuerpflichtigen einen Vorteil zugewendet habe, denn 
das Wesen der Steuer bestehe gerade darin, dass sie 
voraussetzungslos geschuldet· werde. 
Das Bundesgericht habe auch festzustellen versucht, 
ob nicht der WA auch ein Motiv zu Grunde liege, dass 
sie bei den Ehehaften ausschliesse, und gefunden, das 
Motiv der Einschränkung der Patentgesuchetreffe auf 
sie nicht zu (siehe BGE 48 I S. 434 vor dem 1. Absatz). 
Bei einer Steuer dürfe aber auch das Motiv, das zu deren 
Einführung geführt hat, für die Steuerpflicht im einzelnen 
Fall keine Rölle spielen. Übrigens sei jenes Motiv heute 
nicht mehr haltbar, da die Erfahrung gezeigt habe, dass 
der Vermehrung der Wirtschaften durch Erhöhung der 
Abgabe nicht gesteuert werden könne, sondern nur durch 
die Bedürfnisklausel. Von den Argumenten, die 1888 für 
die Beibehaltung der W A aufgeführt worden seien, treffe 
heute nur noch eines zu, nämlich der Hinweis auf die 
« ausnahmsweisen Unkosten, welche mit der kontfuuier-
lichen Beaufsichtigung dieses eigenartigen Gewerbebe-
triebes im Interesse des öffentlichen Wohles verbUnden 
sind ». Dieser ständigen Beaufsichtigung unterlägen aber 
auch die Ehehaften. Im übrigen habe der Staat wohl 
allein deshalb an der Abgabe festgehalten, weil sie für 
ihn eine unentbehrliche Einnahmequelle bilde. 
Da die W A eine Steuer sei, so sei entscheidend, ob die 
Ehehaften ein Steuerprivileg hätten. Das Bundesgericht 
habe ein solches aus der Geschichte des Gesetzes von 
1896 gefolgert und angenommen, dass das Privileg der 
Natur der Ehehaften entspreche. Die Frage sei aber nach 
dem Ergebnis der neuen Untersuchungen zu verneinen: 
Eigentumsgarantie. N° 43. 
243 
1) Vor 1798 sei nach der Dissertation Billeters von 
den Tavernen ein jährliches Tavernengeld verlangt wor-
den, das jedoch nach der Helvetik nicht mehr bezogen 
worden sei. -
In der Helvetik (vgl. die in BGE 48 I 412 
Wiedergegebenen Bestimmungen) hätten die Tavernen 
kein Steuerprivileg gehabt, denn 'die einheitliche Getränke-
8teuerhabe von allen, die Wein ausschenkten, gleich-
niässigbezahlt werden müssen. Von der Patent gebühr 
seien allerdings die Ehehaften befreit gewesen, jedoch mit 
dem Vorbehalt, sie später mit den anderen Wirtschaften 
in eine Klasse zu setzen. Der helvetische Einheitsstaat 
habe also die Auflegung von Patentgebühren an Ehehafte 
nicht' für alle Zeiten als ausgeschlossen betrachtet. -
Von 
1802 bis 1831 seien die Tavernenrechtsinhaber hin-
sichtlich der W A rechtlich genau gleich, in der Praxis 
aber vermutlich schlechter als die übrigen Wirte behandelt 
worden. -
Auch unter der Verfassung von 1831 habe 
das Wirtschaftsgewerbe nicht der Gewerbefreiheit unter-
standen, sondern sei von obrigkeitlicher Bewilligung . im 
Einzelfalle abhängig gewesen; so dass die Erhebung einer 
besondern Konzessionsgebühr, bis 1834 als Rekognition 
bezeichnet, seither Patentgebühr, zur WA hinzu gegeben 
gewesen sei, aber die Gesetzgebung (Gesetze von 1834 
und 18(5) habe die WA und die Konzessionsgebühr in 
einander fliessen lassen und damit die verschiedene recht-
liche Natur verwischt. § 22 des Gesetzes von 1834 (siehe 
BGE 48 I (13) sage aber deutlich, d3ss für die Wein-
schenken auch die Rekognition in der WA enthalten seI; 
beim Speisewirtschaftspatent werde ein Zuschlag zur 
WA erhoben (BGE 48 I 413 unten) für die Erlangung 
des Patentes. Das Gesetz von 1845 erwähne nicht mehr, 
dass in der WA für die Weinschenkenrechte eine Rekogni-
tion enthalten sei und welcher Natur der Zuschlag beim 
SPflisepatent sei (vgl. BGE 48 I 414/5). 
2) 1865 sei die allgemeine Gewerbefreiheit eingeführt 
worden. « Daraus ergab sich die rechtliche Folge, dass 
ein besonderes Entgelt für das Recht zum Wirten von 
244 
Staatsrecht. 
nun an nicht mehr verlangt werden konnte ». Die Kon-
zessions- und Patentgebühren seien aber schon so mit der 
'VA verquickt gewesen, dass man sie sehr wohl als Zusatz-
steuer zur W A habe ausgeben können, und daher seien 
sie auch unter der neuen Verfassung weiter bezogen 
worden. Dass man um diese Zeit auch die Tavernen-
wirtschaftsgebühr nicht mehr so sehr als Entgelt für 
das Recht an sich als vielmehr als eine auf die Ausübung 
gelegte und zum voraus entrichtete Zusatzabgabe betrach-
tete, gehe aus einem Regier'ungsratsbeschluss von 1878 
hervor, der für den Fall, dass das Wirtschaftsgewerbe 
(fiskalisch) ganz freigegeben oder mit einer geringeren 
Gebühr belastet würde, eine angemessene Rückvergütung 
der bezahlten Konzessionsgebühr vorsah. 
Das WG 1888 habe eine einheitliche WA vorgesehen 
und in § 47 für die Tavernenrechtsbesitzer bestimmt: 
« Taverneninhaber, welche sich im Besitz einer noch 
nicht abgelaufenen Konzession befinden, sind bis zum 
Ablauf der 20 Jahre und Inhaber von Ehehaften noch 
20 Jahre lang in ihren Tavernenrechten geschützt und 
bei Feststellung der Wirtschaftsabgabe angemessen zu 
entlasten ». Daraus habe das Bundesgericht (BGE 48 I 
432 f.) gefolgert, dass in der neuen Abgabe zum Teil auch 
die alte Konzessionsgebühr fortlebe, die den Inhabern' 
von Tavernenrechten für die Dauer ihrer Berechtigung 
nicht auferlegt werden kö~e. Dieser Schluss sei jedoch 
nicht zwingend. Die Entlastung der Inhaber befri8teter 
Tavernenrechte (wie sie seit dem Gesetz vom 11. Mai 1832 
erteilt wurden) sei jedenfalls auch dann gerechtfertigt 
gewesen, wenn die Abgabe in vollem Umfange eine indi-
rekte Steuer war. Sie habe dem erwähnten Regierungs-
ratsbeschluss von 1878 entsprochen und erkläre sich 
daraus, dass diese Inhaber 20-jähriger Tavernenrechte 
noch unter der Herrschaft der unbeschränkten Gewerbe-
freiheit eine Tavernenkonzessionsgebühr bezahlt hatten, 
also zum voraus für 20 Jahre eine zusätzliche Abgabe, 
deren Anrechnung auf die W A innerlich durchaus gerecht-
fertigt gewesen sei. 
Eigentumsgarantie. N° 43. 
245 
Gegen die Annahme, dass die neue WA zum Teil wieder-
um Konzessionsgebühr sei, spreche die Tatsache, dass 
in der Weisung zum Gesetz mehrfach erklärt werde, die 
Erhebung von Konzessionsgebühren sei verfassungsrecht-
lich nicht mehr zulässig. Wörtlich heisse es in der Weisung, 
dass der Ent,wurf {( unter Beseitigung des Konzessions-
systems und der betreffenden Gebühren die Tavernen 
den gleichen gesetzlichen Bestimmungen unterwirft wie 
die übrigen Wirtschaften», sowie : « Mit der Aufhebung 
des bisherigen Konzessionssystems muss aber folgerichtig 
auch die Entrichtung einer Konzessionsgebühr dahin-
fallen ». Unklar sei, warum der Gesetzgeber auch die 
Inhaber der Ehehaften während 20 Jahren von einem 
Teil der WA habe entlasten wollen. Es scheine, dass ohne 
nähere Untersuchung ein Kompromiss versucht wurde in 
der Hoffnung, damit die Entschädigungsfrage für die 
spätere Unterstellung unter das Gesetz wie auch die 
Frage ihres Verhältnisses zur neuen WA ein für allemal 
aus der Welt zu schaffen. Hiefür spreche die Weisung, 
in der es heisst: « Der Gesetzesentwurf hat aber auch 
hier den Verhältnissen billige Rechnung tragen wollen, 
indem er wiederum durch Art. 43 der Übergangsbestim-
mungen die bisherigen Ehehaften noch für volle 20 Jahre 
im Besitz eines bisher ausgeübten Rechtes belässt und 
ihnen bezüglich der Bemessung der jährlichen W A die 
gleiche Vergünstigung einräumt, wie den konzessionierten 
Tavernen ». (Amtsblatt 1884 S. 485 unten, ebenso im 
beleuchtenden Bericht, Amtsblatt 1888 S. 315). 
§ 47 des WG 1888 habe dazu geführt, dass der Kanton 
Zürich den Ehehaften gegenüber entschädigungspflichtig 
erklärt wurde (BGE 15 S. 179 ff., 17 S. 187 ff. i. S. Spiess 
und Moser). Die Entschädigung wurde so festgesetzt, wie 
wenn die Ehehaften auf unbeschränkte Zeit weiterhin 
Anspruch auf die gleiche Besserstellung gehabt hätten, 
wie sie ihnen gestützt auf das Gesetz von 1845 praktisch 
zuteil geworden war. Das Bundesgericht habe daraus 
gefolg~rt, dass der Regierungsrat damit anerkannt habe, 
dass der Inhalt der Tavernenrechte für die Zeit ihrer 
246 
Staatsrecht. 
Dauer einen Anspruch auf teilweise Befreiung von der 
neuen 'VA in sich schliesse. Auch dieser Schluss sei aber 
nicht zwingend. Der Regierungsrat könne auch nur im 
Glauben gewesen sein, der Staat sei verpflichtet, den beiden 
Inhabern die Verminderung des Verkehrswertes ihrer 
Rechte durch Unterstellung unter das neue Gesetz 
schlechthin zu vergüten, gleichgültig, ob diese . durch 
einen Eingriff in das Recht selbst oder infolge anderer 
Änderungen re:ijexartig bewirkt werde. Jedenfalls suche· 
man im fraglichen Entscheid vergeblich eine Unterschei-
dung nach dieser Richtung (vgL dazu BILLETER S. 93). 
Infolge der drohenden Entschädigungsanspruche (vgl. 
BGE 481417 f.) sei dann, 1893, § 47 so abgeändert worden, 
dass die ehehaften Tavernenrechte unverändert fort-
bestehen bleiben sollen und diese Bestimmung sei als 
§ 78 in das WGvon 1896 aufgenommen worden. « Ob die 
Inhaber ehehafter Tavernenrechte unter diesem neuen 
Gesetz in der Abgabe faktisch entlastet wurden, konnte 
nicht mehr festgestellt werden. Auf jeden Fall wurde die 
Entlastung, wie wir festgestellt haben, in der Patent-
urkunde und im Wirtschaftsverzeichnis nirgends be-
sonders vermerkt )l. 
Es scheine verständlich, dass das Bundesgericht 1921 
(gemeint ist 1922) zum Schlusse kommen konnte, auch . 
die WA von 1888 und 1896 enthalte noch immer ein 
Stück Konzessionsgebühr, die den Ehehaften nicht auf-
erlegt werden könne. Der Schluss dränge sich aber bei 
genauerer Betrachtung der Gesetzesgeschichte bei weitem 
nicht in dem Masse auf, wie der BGE von 1922 vermuten 
lasse; Der Regierungsrat halte dafür, dass schon die WA 
der Gesetze von 1888 und 1896 reine Gewerbesteuern 
gewesen seien, die . den Ehehaften im vollen Umfange 
hätten auferlegt werden können, da ein Steuerprivileg 
zweifellos nicht zum Rechtsbestand der Tavernenrechte 
gehöre. 
Selbst wenn aber die Gesetzgeber von 1888 und 1896 
in Aruehnung an den faktischen Zustand vor 1888 geglaubt 
Eigentumsgarantie. N0 43. 
247 
haben sollten, dass die Ehehaften Anspruch auf eine 
Entlastung hätten, so brauchte diese Auffassung vom 
späteren Gesetzgeber nicht übernommen zu werden, wenn 
sie sich bei näherer Analyse der heutigen W A als falsch 
erweist. Es müsse für die späteren Gesetzgeber die Mög-
lichkeit geben, sich von dieser falschen Auffassung abzu-
wenden und die richtige zur Geltung zu bringen, dass 
die Ehehaften kein Steuerprivileg haben. Der Regierungsrat 
glaube denn auch, die Fassung des neuen Gesetzes (§ 58) 
und des beleuchtenden Berichtes dazu so gewählt zu haben, 
dass den Ehehaften keine Entlastung mehr zukomme. 
n. Im einzelnen bemerkt der Regierungsrat gegenüber 
den Beschwerdeführern noch : 
1. Der Regierungsrat habe nie beabsichtigt, den BGE 
von 1922 zu umgehen, wohl aber die Frage der Entlastung 
der Ehehaften nochmals aufzurollen. 
2. Die W A werde nicht nur als Gewerbesteuer bezeich-
net, sondern ihr komme seit der Einführung der Gewerbe-
freiheit allein noch dieser Charakter zu, . während das 
Bundesgericht den Standpunkt eingenommen habe, die 
WA der WG von 1888 und 1896 seien zum Teil noch 
Konzessionsgebühren, d. h. ein Entgelt für das durch das 
Patent verliehene Recht zum Wirten. 
3. Die Bemessung der WA nach dem gesamten Um-
satz schliesse nicht aus, sie ganz auch von den Ehehaften 
zu verlangen. Schon von 1802-1821 sei die WA nach 
der Ausdehnung des Wirtschaftsbetriebes schlechthin 
bemessen worden, ohne dass den Ehehaften eine· Ver-
günstigung zugestanden worden sei. 
4. Der Staat verletze den Inhalt der ehehaften Taver-
nenrechte nicht, wenn er vom Bezug von Konzessions-
gebühren von einem gewissen Zeitpunkt an absehe und 
nur noch Steuern beziehe, die ganz auch den Ehehaften 
auferlegt werden können. Mit der Wertverminderung, die 
sich aus einer solchen Änderung des objektiven Rechtes 
ergeben möge, müsse jedermann rechnen, und die Garantie 
der wohlerworbenen Rechte stehe dem nicht entgegen. 
248 
Staatsrecht. 
5. Dr. Billeter sei in der Zeit, als der Entwurf zum 
neuen WG entstand, noch nicht Sekretär der Finanz-
direktion gewesen und bei der Abfassung des Gesetzes 
nie beigezogen worden. 
6. Bei der Bezeichnung der W A als Gewerbesteuer 
habe es sich nicht um eine grundlegende Veränderung des 
Charakters der WAgehandelt, die einer Erklärung bedurft 
hätte. Dass sie nicht Gegenstand der Diskussion in der 
kantonsrätlicheq. Kommission oder im Kantonsrate gewor-
den sei, bestätige es. 
7. § 114 des neuen Gesetzes besage nichts anderes, als 
dass die Bestimmungen des neuen Gesetzes, soweit sie 
einen Eingriff in den Rechtsbestand (den Inhalt) der 
ehehaften Tavernenrechte bedeuten würden, auf die 
entsprechenden Wirtschaften nicht anzuwenden seien. 
Ein solcher Fall liege aber bei voller Anwendung der 
Abgabebestimmungen nicht vor. 
8. Der Vorwurf der Willkür sei von den Beschwerde-
führern in keiner Weise begründet worden. 
Das Bundesgericht hat die Beschwerden abgewiesen 
in Erwägung: 
1. -
Es ist, wie in BGE 48 I Nr. 48, unbestritten, dass 
die Beschwerdeführer Inhaber ehehafter Tavernenrechte : 
sind, und wiederum streitig lediglich, ob die angefochtenen 
Verfügungen des Regierungsrates diese ehehaften Rechte 
dadurch verletzen, dass sie deren Inhaber mit der W A 
gemäss WG von 1939 ganz belasten. Auf die Beschwerden, 
mit denen eine Entlastung wie unter dem WG von 1896 
verlangt wird, ist einzutreten, wie es im Entscheid 48 
I Nr. 48 Erw. 2, S. 427 f. geschehen ist. 
2. -
Der genannte Entscheid hat die Entlastung der 
Ehehaften von einem Teil der W A nach dem WG von 
1896 (§ 1 Abs. 2, §§ 24 ff.) angeordnet. Im neuen WG 
von 1939 ist die WA durch die §§ 2, Abs. 2, § 58 ff. 
geordnet. Die Neuerungen bestehen im wesentlichen im 
Folgenden : Die W A wird in § 58 ausdrücklich als Gewerbe-
Eigentumsgarantie. No 43. 
249 
steuer im Sinne von Art. 31 lit. e der BV bezeichnet. 
Sie wird nicht mehr « im Verhältnis zur Begangenschaft » 
festgesetzt, sondern « nach Massgabe des mutmasslichen 
Umsatzes namentlich an alkoholhaitigen Getränken und 
des voraussichtlichen Betriebsergebnisses ». An die bis-
herigen 20 Stufen von 100-2000 Fr. sind 4 weitere, von 
2250-3000 Fr. angefügt worden, um die grossen Wirt-
schaften im richtigen Verhältnis zu den kleineren besteuern 
. zu können. Es ist unbestritten, dass diese Änderungen 
den Charakter der WA des WG von 1896 nicht verändert 
haben, insbesondere, dass die Bezeichnung der W Aals 
Gewerbesteuer unwesentlich ist. 
Auch die ehehaften Rechte haben sich in ihrem Wesen 
nicht verändert (WG von 1939 § 114). Es folgt daraus, 
dass die Entlastung der Ehehaften bei der W A, die nach 
den BGE von 1922 (48 I Nr. 48) und vom 19. Juli 1923 
gewährt werden musste, in Zukunft nur unterbleiben 
kann, wenn von den genannten Entscheiden abzugehen 
ist. -
Das ist formell möglich, da die Entlastung für 
die Jahre 1940 bis 1942 durch die früheren Entscheide 
nicht etwa rechtskräftig ausgesprochen worden ist. 
3. -
Die Kritik des Regierungsrates beruht auf der 
Annahme, dass das Bundesgericht in jenen Entscheiden 
die W A zum Teil als Konzessionsgebühr aufgefasst habe, 
die den Ehehaften wegen ihres privatrechtlichen Titels 
nicht auferlegt werden könne. In Wirklichkeit sei aber 
die W A seit der Einführung der Gewerbefreiheit nicht 
mehr eine Konzessionsgebühr, sondern nur noch eine 
Steuer, und ein Steuerprivileg gehöre nicht zum Inhalt 
des ehehaften Tavernenrechtes. 
a) Diese Kritik geht insofern zu weit, als sie die W A 
ausschliesslich als Steuer auffasst. Vielmehr enthält die 
W A, gleich wie andere Gewerbesteuern bei bewilligungs-
pflichtigen Gewerben auch eine Gebühr für die polizei-
liche Bewilligung und für die Beaufsichtigung des Gewerbe-
betriebes. Es handelt sich um sog. Verwaltungsgebühren 
(BGE 66 I 8 Erw. 4), die gleichzeitig mit der Gewerbe-
250 
Staatsrecht. 
steuer erhoben werden, ähnlich wie beispielsweise bei 
den Hausierpatenttaxen (BGE 62 I 391 Abs. 2) und den 
Viehhandelstax:en (BGE 48 I 277). Es wäre zwar wohl 
denkbar, dass der Gesetzgeber von der Erhebung von 
Verwaltungsgebühren absieht, aber es ist nicht zu ver-
muten und liegt jedenfalls nicht schon darin, dass die 
W A im WG als Gewerbesteuer ausgestaltet und bezeichnet 
wird. Die Gewerbesteuer ist richtig betrachtet eine sog. 
Gemengsteuer, die auch Verwaltungsgebühren enthält 
(BLLTMENSTEIN, Steuerrecht Bd. I S 7/8). Solche Ver-
waltungsgebühren dürfen von. den Ehehaften verlangt 
werden, da auch diese Betriebe der Beaufsichtigung 
unterliegen und die Bewilligung einzuholen haben, wie 
die andern der Polizeiaufsicht unterstehenden Wirtschaften 
(BGE 17 S. 204 unten). 
b) Ein Grund für eine teilweise Entlastung der Ehe-
haften von der Wirtschaftsabgabe läge dann vor, wenn 
die Wirtschaftsabgabe zum 'feil der. früheren Konzes-
sionsgebühr .entsprechen würde und, wie in den Entschei-
den von 1922 und 1923 (fUr das frühere Wirtschafts-
gesetz) angenommen wurde, ein Entgelt wäre für die 
Erteilung der Berechtigung, einen Gasthof und eine Speise-
wirtschaft zu betreiben. Das erste der beiden Urteile 
verwendet zwar den Ausdruck « Konzessionsgebühren » in ' 
den Erwägungen nicht, sondern spricht lediglich von 
« Gasthof~ und Speisewirtsch,aftspatentgebühr», sagt aber 
(BGE 48 I 429, Mitte, und 430 oben), diese Gebühr sei 
das « Entgelt» für die durch das ordentliche Gasthof-
und Speisewirtschaftspatent eingeräumten Vorteile. Sie 
sei an die Stelle der früheren, dem Namen nach beseitigten 
« Rekognitions »- oder « Patentgebühr » getreten (S. 430 
f.). Diesem Sinne entspricht dann auch das Urteil vom 
19. Juli 1923, in dem es heisst, dass die Befreiung von 
dem Teil der W A zu erfolgen habe, « der der früheren 
Speisepatent-
und Gasthof-Konzessionsgehühr entspre-
chen würde» (S. 4 oben und S. 10 unten). Und damit 
stimmen die weiteren Erwägungen dieses Urteils über 
Eigentumsgarantie. N° 43. 
251 
'die Angemessenheit der Entlastung, die der Regierungs-
rat nach dem Urteil von 1922 hatte eintreten lassen 
überein. 
., 
Eine solche Konzessionsgebühr war aber, richtig be-
trachtet, seit Einführung der Gewerbefreiheit rechtlich 
unmöglich (FLEINER, öffentliche Vorteilsausgleichung, in 
Festgabe für Heusler, S. 122). In der Weisung und im 
beleuchtenden Bericht zum WG von 1888 war ausdrücklich 
diese Folgerung gezogen worden (Amtsblatt 1884 S. 483 
und 486). Dass die Entscheidungen des Bundesgerichts 
trotzdem nicht jede Entlastung ausgeschlossen haben, war 
wesentlich mitbedingt durch die Haltung, die die zürche-
rischen Behörden in den früheren Verfahren eingenommen 
hatten (BGE 17 S. 194, 204/5). 
Nachdem nun der Regierungsrat auf Grund einer 
neuen Prüfung der Sachlage seine früheren Anerkennungen 
richtig gestellt hat, hat in Zunkunft eine Entlastung der 
Ehehaften um den Betrag, der einer « Konzessionsgebühr » 
im Sinne der BGE von 1922 und 1923 entsprechen würde, 
nicht mehr stattzufinden, da die W A eine solche Konzes-
sionsgebühr nicht mehr enthält. 
Die WA hat unter dem System der Gewerbefreiheit im 
wesentlichen, d. h. soweit darin nicht Verwaltungsge-
bühren inbegriffen sind, den Charakter einer Steuer. 
Daher könnte eine teilweise Entlastung davon heute nur 
noch damit begründet werden, dass den ehehaften Taver-
nenrechten ein Anspruch auf teilweise 8teuerbefreiung 
zukomme. Die Rekurrenten haben sich aber mit Recht 
nicht auf diesen Standpunkt gestellt, der von der Praxis 
übrigens von jeher abgelehnt worden ist (BGE 9, S. 115 
f. ·1l8 Mitte, 48 I 429 ; im Entscheid vom 19. Juli 1923, 
S. 16 oben, heisst es allerdings, « dass Art. 19 KV, der 
Steuerprivilegien als unzulässig erklärt, den Privatrechten 
der Rekurrenten, die älter sind, als die Verfassung, nicht 
entgegengehalten werden kann», womit aber lediglich ein 
vom Regierungsrat für den Umfang der Reduktion ange-
führter, zum Teil nicht ganz unmissverständlicher Grund 
252 
Staatsrecht. 
berichtigt, nicht aber ein Steuerprivileg anerkannt werden 
sollte). 
Aus dem historischen Teil der Hauptantwort und den 
dazu gehörenden Belegen, insbesondere dem Formular 
des Tavernenbriefes, ergibt sich, dass ein Steuerprivileg 
nicht zum Inhalt des ehehaften Tavernenrechts gehört. 
Auch § 47, Ziff. I des WG von 1888 hat diesen Sachverhalt 
nicht grundsätzlich verändert. Die teilweise Entlastung 
von der W A, die darin den Inhabern von auf 20 Jahre 
erteilten Tavernenrechten eingeräumt wird (bis zum 
Ablauf der 20 Jahre), erklärt sich zwanglos daraus, dass 
diese Inhaber für ihre Tavernenrechte ausser der W A 
noch Konzessionsgebühren bezahlt hatten, als die im 
Kanton Zürich 1865 eingeführte Gewerbefreiheit schon 
bestand. Die Anrechnung dieser Leistung auf die W A, 
also eine teilweise Entlastung von der W A, erwies sich 
daher als ein Gebot der Billigkeit, als man sich davon 
Rechenschaft gab, dass Konzessionsgebühren unter der 
Gewerbefreiheit unzulässig seien. Der zürcherische Gesetz-
geber wollte dann den zeitlich unbeschränkten Ehehaften 
(( die gleiche Vergünstigung» -
siehe BGE 48 I S. 416 
Mitte und Amtsblatt 1884 S. 485 unten -
einräumen, 
aber nicht ein bisher nicht bestehendes Steuerprivileg 
schaffen. Da es sich dabei demnach um eine, zunächst, 
auf beschränkte Dauer und für die Folgezeit auf Zusehen 
hin gewährte, Vergünstigung gehandelt hat, steht der 
Aufhebung der Entlastung für die Zukunft auch § II 4, 
Abs. 2 WG nicht entgegen. 
4. -
Der Vorwurf eines Verstosses gegen Art. 4 BV 
ist nicht näher substanziert worden. Es könnte sich nur 
fragen, ob eine Verletzung der Rechtsgleichheit darin zu 
erblicken sei, dass bei der Erhebung der WA keine Rück-
sicht darauf genommen wird, dass das Wirtschaftsge-
werbe von den Ehehaften auf Grund von Privatrechten, 
von den übrigen Betriebsinhabern nach Gewerbefreiheit 
ausgeübt wird. Dass Wirtschaftsbetriebe ohne Verstoss 
gegen Art. 4 BV Sondergewerbesteuern unterworfen 
Kompetenzkonflikt zwischen bürgerlicher u. Militärgerichtsbarlreit. No 44. 253 
werden können, bedarf keiner Begründung. Es fragt sich 
nur, ob im Hinblick auf die geschichtliche Entwicklung 
den auf Privatrecht beruhenden Betrieben eine teilweise 
Entlastung gewährt werden müsse. Der Kanton Zürich 
hat ihnen aber seit Einführung der Gewerbefreiheit 
gewisse Vorteile eingeräumt, und es kann nicht gesagt 
werden, dass auf Grund der geschichtlichen Entwicklung 
solche Vorteile auch weiterhin zugestanden werden müss-
ten. -
Im Jahre 1922 war es vielleicht anders. Damals 
glaubte man noch mit der Auferlegung einer Sonder-
steuer die Zahl der auf Grund der Gewerbefreiheit be-
triebenen Wirtschaften herunterdrücken zu können. Der 
Regierungsrat weist aber darauf hin, dass sich dieses 
Mittel als untauglich erwiesen hat. Die W A kann über-
haupt nicht so hoch gehalten werden, dass sie prohibitiv 
wirkt. Daher ist nichts mehr dagegen einzuwenden, dass 
der Regierungsrat dazu übergeht, Wirtschaftsbetriebe 
einer einheitlichen Abgabe zu unterwerfen. Ein hinreichen-
der Grund für eine Unterscheidung liegt heute nicht 
mehr vor. 
V. KOMPETENZKONFLIKT ZWISCHEN 
BÜRGERLICHER 
UND MILITÄRGERICHTSBARKElT 
CONFLIT DE COMPETENCE 
ENTRE LES TRIBUNAUX ORDINAIRES 
ET LES TRmUNAUX MILITAIRES 
44. Urteil. vom 20. Dezember 1940 i. S. Glaus gegen 
Territorialgericht 3 B. 
Zuständigkeit der Militärgerichte zur Strafverfolgung gegen-
über ZiVilpersonen, die sich der Beschimpfung von Militär-
personen schuldig machen. 
Competence des tribunaux militaires pour connaitre de l'action 
p6nale intentee au civil qui a injurie un militaire. 
Competenza dei tribunali militari per conoscere. dell'azione penale 
proroossa contro un civile ehe ha ingiuriato un militare.