bge · 77_II_243 · 1951-01-01 · fr
BGE 77 II 243
Zivilrecht


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Sachenreoht. NI> 45. 
ment des conflits entre personnes qui vivent en mauvaise 
intelligence. 
TI est certain qu'un partage de copropriete peut entramer 
toutes sortes tie desagrements, specialement pour celui des 
interesses qui ne dispose pas des fonds necessaires pour 
reprendre l'immeuble entier a sa charge. Cependant, quel-
que egard qu'on puisse avoir pour des situations de ce 
genre, on ne saurait aller jusqu'a obliger un des coproprie-
taires a continuer de partager l'usage de locaux du genre 
en question lorsqu'il apparait qu'il en resultera fatalement 
des difficultes. 
Le Tribunal cantonal a cru devoir invoquer en l'espace 
l'art. 2 CC, et raisonne de la maniere suivante : En 1914, 
la copropriete de l'immeuble a pris :/in sinon en droit du 
moins en fait et chacune des deux parties de l'immeuble 
a donne lieu a des operations distinctes. Lorsque Ja recou-
rante a acquis la partie ouest du batiment, elle avait bien 
I'intention de l'acheter « en tant que propriete nettement 
separee de la partie levant» et ne saurait « sans aller a 
l'encontre du principe de l'art. 2» exciper actuellement 
des vices du contrat de 1914 et exiger un nouveau partage. 
Cette argumentation n'est guare conciliable avec la solu-
tion adoptee. Du moment en effet que le Tribunal admet-
tait que la recourante n'etait pas recevable a invoquer la 
nullite du contrat de 1914, il aurait du logiquement en 
conclure que le partage avait eu lieu et que les parties 
etaient ainsi convenues d'exclure le partage des biens 
dem eures en copropriete (corridors, escaliers, WC et 
« places ll). Or il ordonne au contraire le partage, en ajou-
tant qu'il devra etre execute selon ce que prevoyait le 
contrat de 1914. 11 est d'ailleurs tras douteux que la recou-
rante soit liee par cette convention a laq"!lelle elle n'etait 
pas partie. Peu importe aussi a cet egard que le contrat 
qu'elle a signe avec Camille Gay designe comme objet de 
la vente la partie de l'immeuble qui etait echue a Fran-
9Qis Vergeres en vertu de la convention de 1914. Cela ne 
pouvait avoir pour effet de conferer a cette partie de l'im-
Obligationenreoht. N' 46. 
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meuble le caractere d'une propriete individuelle qu'elle ne 
possedait pas. 
L'immeuble etant encore copropriete des parties, il y 
aura donc lieu, comme le demande la recourante, de 
mettre :/in a ce regime. Si les parties ne parviennent pas 
ase mettre d'accord sur le mode de liquidation, il ne restera 
pas d'autre maniere de proceder a cette liquidation que 
de mettre l'immeuble en vente, soit aux encheres publiques 
soit entre les coproprietaires. 
IV.OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
46. Urteil der L Zivilabteilung vom 26. Juni 1951 i. S. 
Brandversicherungsaruitalt des Kantons Luzern gegen Herzog_ 
Unechte Solidarität, Rückgriff. Art. 51 OR. 
Klage der Anstalt gegen den Handwerker, dessen Arbeiter bei der 
Ausführung eines Werkvertrages den Brand verursacht haben. 
Rechtsnatur der Haftung d~ Anstalt, des Handwerkers als 
Geschäftsherr und Vertragspartei. Rückgriffsverhältnisse bei 
Haftung aus verschiedenen und gleichartigen Rechtsgründen. 
Verjährung des Schadenersatzanspruchs wegen Werkmängeln. 
SolidaritB imparfoite, recours. Art. 51 CO. 
Action d'un etablissement cantonal d'assurance contre un maUre 
d'etat, dont las ouvriers, par la f8.Qon dont iIs ont execute le 
contrat d'entreprise, ont' cree la cause d'un incendie. Nature 
juridique des responsabiliMs de l'etablissement d'assurance et 
du maUre d'etat soit comme employeur, soit comme partie 
au contrat d'entreprise. R-ecours en cas de responsabiliM pour 
des causes differentes et pour des causes semb1ables. Pres-
cription de I'action en dommages-interets pour defauts de 
l'ouvrage. 
Solidarieta imperfetta, ricor80. Arl;. 51 CO. 
Azione d'uno stabilimento cantonale d'assicurazione contro un 
imprenditore, i cui operai hanno creato 1a causa d'un incendio 
a motivo deI modo incui hanno eseguito il contratto d'appalto. 
Natur], giurilica delle responsabilita dello stabilimento d'assi-
curazione e delI'imprenditore, sm come padrone, sm come 
appaltatore. Diritto di regresso in caso di responsabilita. per 
cause diverse e per causa simili. Prescrizione delI'azione di 
risarcimento dei danni per difetti delI 'opera. 
244 
Obligationenrecht. N° 46. 
, 
A. -
Am 12. August 1947 brach im Dachstock des Hau-
ses Zürichstr. 42 in Luzern ein Brand aus. Der Schaden, der 
sich gemäss Abschatzungsanzeige auf Fr. 35,900.- belief, 
wurde bis zum Betrage von Fr. 28,885.- durch die kan-
tonale Brandversicherungsanstalt gedeckt. Als Brand-
ursache war nach der Auffassung der Feuerschau die 
fehlerhafte Anlage eines Rauchabzugrohres der im Dach-
stock befindlichen Waschküche zu betrachten. Mit der 
Erstellung dieser Abzugsanlage hatte der Eigentümer im 
Jahre 1941 den Spenglermeister Alois Herzog beauftragt, 
der die Arbeit durch seine Arbeiter Baptist Herzog und 
O~to Bucher hatte ausführen lassen. 
Der Hauseigentümer zedierte der Versicherungsanstalt 
seine sämtlichen Ansprüche gegen den Unterneh~er und 
dessen beide Arbeiter auf Ersatz des Schadens aus der 
unfachgemässen Ausführung der Anlage. 
B. ~ Die Brandversicherungsanstalt erhob gestützt auf 
die Abtretung sowie auf Art. 51 OR gegen den Unterneh-
mer und die beiden Arbeiter Klage mit dem Begehren, die 
Beklagten seien solidarisch zur Bezahlung eines Schaden-
ersatzbetrages von Fr. 20,000.- zu verurteilen. 
Die Beklagten beantragten Abweisung der Klage. 
O. -
Das Obergericht Luzern kam zum Schlusse, dass 
der Brand auf die unrichtige Konstruktion der Rauchab-
zugsleitung zurückzuführen sei. Diese war nämlich durch 
eine (äusserlich als solche nicht erkennbare) Gipsbretter-
wand gezogen worden~ wobei das Abzugsrohr unten und 
seitlich unmittelbar auf Holzlatten der gipsverkleideten 
Wand stiess. Diese Konstruktion war nach Art. 110 des 
Baugesetzes für die Stadt Luzern vom 26. November 1913 
unzulässig; nach dieser Vorschrift müssen eiserne Rauch-
rohre von Holzbestandteilen in Wänden einen mit feuer-
sicherem Material ausgefüllten Abstand -von mindestens 
20 cm haben. 
In rechtlicher Beziehung ging das Obergericht davon 
aus, dass das Rechtsverhältnis zwischen der Brandver-
sicherungsanstalt und dem Schadensurheber dem Bundes-
Obligationenrooht. N° 46. 
recht unterstehe, so dass sich der Rückgriff nach Art. 51 
OR bestimme. Da die Haftung der Klägerin selber eine 
solche aus Gesetz sei, stehe ihr nach Art. 51 OR ein Rück-
griff auf die Beklagten nur zu, sofern diese aus unerlaubter 
Handlung für den Schaden verantwortlich seien. Eine all-
Iallige Haftung des Beklagten Alois Herzog aus Vertrag 
oder als Geschäftsherr aus Gesetz könne dagegen von der 
Klägerin im Wege des Rückgriffs nicht geltend gemacht 
werden. Die Abtretung der Ansprüche des geschädigten 
Hauseigentümers an die Klägerin sei rechtlich nur von 
Bedeutung in Bezug auf den von der Klägerin nicht ge-
deckten Schaden. Ein solcher sei jedoch nicht dargetan. 
Im Anschluss an diese grundsätzliche Abklärung der 
Rechtslage verneinte das Obergericht sodann eine Haftung 
des beklagten Unternehmers Herzog aus Art. 41 OB. Eine 
Vertragshaftung desselben für den allenfalls allein in Be-
tracht kommenden nicht gedeckten Schaden erklärte es 
als verjährt. Auch eine Geschäftsherrenhaftung gemäss 
Art. 55 OR, die ebenfalls nur auf den nicht durch die 
Versicherung gedeckten Schaden Bezug haben könnte, 
lehnte es ab. Dagegen rechnete es den beiden Arbeitern 
die fehlerhafte Anlage des Abzugsrohres zum Verschulden 
im Sinne von Art. 41 OR an. Demgemäss verurteilte das 
Obergericht in Bestätigung des Urteils des Amtsgerichts, 
soweit dieses noch streitig war, die beiden Arbeiter soli-
darisch zur Bezahlung von Fr. 14,000.- an die Klägerin, 
während es die Klage gegenüber dem Unternehmer abwies. 
D. -
Gegen das Urteil des Obergerichts vom 30. Januar 
1951 ergriff die Klägerin die Berufung an das Bundesgericht 
mit dem Antrag auf Gutheissung der Klage gegenüber dem 
Unternehmer Alois Herzog im Betrage von Fr. 20,000.-. 
Der Beklagte trägt auf Abweisung der Berufung und 
Bestätigung des angefochtenen Entscheides an. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Gegenstand des Berufungsverfahrens sind nur 
noch die von der Klägerin gedeckten Schadenersatzan-
246 
Obligationerirecht. N0 46. 
, 
sprüche; denn das Bestehen nicht durch die Versicherung 
gedeckter ist nach den verbindlichen Feststellungen der 
Vorinstanz nicht dargetan. 
2. -
Beide Parteien gehen im Berufungsverfahren zu-
treffend davon aus, dass für die Regressansprüche der kan-
tonalen Brandversicherungsanstalt Art. 51 OR massgebend 
ist. Wie nämlich das Bundesgericht in BGE 50 II 187 er-
kannt hat, ist Art. 51 OR anwendbar ohne Rücksicht 
darauf, wie das kantonale Recht die Subrogation der An-
stalt in die Schadenersatzansprüche des Geschädigten 
gegenüber dem Schädiger regelt, sei es, dass es eine solche 
nicht erwähnt oder sie in höherem Masse als das Bundes-
recht vorsieht. In BGE 55 II 120 hat das Bundesgericht 
sodann den gebotenen Vorbehalt beigefügt, dass im Falle 
des ausdrücklichen Ausschlusses der Subrogation durch 
das kantonale Recht der Brandversicherungsanstalt nicht 
zugestanden werden könne, den Brandstifter auf dem Um-
wege über den durch Art. 51 OR vorgesehenen Rückgriff 
doch in Anspruch zu nehmen. 
Vor der 1. Instanz hatte der Beklagte behauptet, das 
Luzerner Gesetz über die Brandversicherungsanstalt vom 
17. Juli 1922 schliesse nicht nur die Subrogation aus, son-
dern lasse für Zahlungen an den Gebäudeeigentümer über-
haupt kein Rückgriffsrecht zu. Diesen Einwand will er im 
Berufungsverfahren offenbar nicht mehr aufrechterhalten. 
Mit Recht; denn die Berufungsinstanz ist gebunden an die 
Auslegung des kantonalen Rechts durch die Vorinstanz, 
dass der etwas unklare § 32 des Brandversicherungsgesetzes 
die Rückgriffsrechte der Anstalt gegenüber der Regelung 
des Art. 51 OR offensichtlich nicht einschränken wolle. 
In BGE 55 II 123 hat das Bundesgericht sodann in 
Bestätigung der früheren Rechtsprechung (BGE 50 II 188, 
49 11 93, 47 II 412 ff.) auch erklärt, dass die kantonale 
Brandversicherungsanstalt -
und zwar handelte es sich 
auch dort gerade um die luzernische -
selbst beim Be-
stehen eines Versicherungsobligatoriums unter dem Ge-
sichtspunkte des Art. 51 OR als aus Vertrag, nicht aus 
Gesetzesvorschrift, haftbar zu betrachten sei. Die Klägerin 
Obligationenrecht. N0 46. 
247 
will das nicht gelten lassen. Allein es besteht kein Anlass, 
von der bisherigen Rechtsprechung abzugehen. Entschei.; 
dend ist, dass die kantonale Brandversicherungsanstalt, 
gleich wie der Privatversicherer , für ihre Leistungen eine 
Prämie bezieht. Sie erbringt also mit der Schadensvergü-
tung nur ihre Gegenleistung aus dem Versicherungsver'-
hältnis, weshalb die Gleichstellung mit dem Privatversi-
cherer sich aufdrängt ohne Rücksicht darauf, dass die 
kantonale Anstalt zur Versicherung gesetzlich verpflichtet 
ist. Ihr Verhältnis zum Versicherten ist, wenn nicht ein 
vertragliches, so doch nach dem Grundgedanken der Re-
gressordnung des Art. 51 Abs. 2 OR dem vertraglichen 
gleichzusetzen. 
. 
Durch die Rechtsprechung ist weiter auch abgeklärt, 
dass die Haftung des Geschäftsherrn für unerlaubte Hand-
lungen seiner Hilfspersonen gamäss Art. 55 OR nicht Haf-
tung aus unerlaubter Handlung im Sinne von Art. 51 
Abs. 2 OR ist, sondern Haftung aus Gesetzesvorschrift 
(BGE 47 11 412, 49 II 94). Diese Auffassung ist in der 
Literatur angefochten worden mit der Begründung, sie 
trage Art. 72 VVG nicht Rechnung, wonach auf den Ver-
SIcherer insoweit, als er Entschädigung geleistet hat, der 
Ersatzanspruch des Geschädigten gegenüber Dritten aus 
unerlaubter Handlung übergeht; dieser Vorschrift habe 
Art. 51 OR zu weichen nach der Regel «lex posterior 
generalis non derogat priori speciali » (VON TuHR in SJZ 18, 
S. 234). Eine andere Lehrmeinung (OSER-SCHÖNENBERGER, 
N. 12 zu Art. 51 OR) folgt in letzterer Beziehung zwar 
VON Tmm, kommt aber im Endergebnis gleichwohl prak-
tisch zum selben Resultat wie die bundesgerichtliche Recht-
sprechung, indem sie auch auf dem Boden des Art. 72 VVG 
die Haftungsfälle von Art. 55 OR, gleich wie diejenigen 
nach Art. 54, 56, 58 OR nicht als unerlaubte Handlungen 
gelten lassen will. An der Rechtsprechung, der neben JÄGER 
(Komm. zum VVG, Art. 72 N. 17, Art. 103 N. 8) auch 
VON Tmm-SIEGWART (OR I § 51 S. 399) unter Preisgabe 
des früheren gegenteiligen Standpunktes zustimmt, ist 
festzuhalten, da sie den Vorzug der konsequentim Ord· 
l!48 
Obligationenrecht. N0 46. 
nung hat. Kann doch auch OSER-SCHÖNENBERGER (Art. 51 
N. 16) nicht umhin, den Rückgriff der kantonalen Brand-
versicherungsanstalt gemäss Art. 72 und 103 VVG zu 
beschneiden, sQweit diese Bestimmungen die Rechtsstellung 
des Schädigers, die sich aus Art. 51 Abs. 2 OR ergibt, zu 
seinen Ungunsten abändern. 
Steht der Versicherung somit ein Rückgriff auf den 
nach Art. 55 OR haftbaren Geschäftsherm nicht zu, so 
braucht überhaupt nicht untersucht zu werden, ob der 
Beklagte auf Grund dieser Bestimmung für den von seinen 
Arbeitern gestifteten Schaden einzustehen hätte. 
Für ein Rückgriffsrecht der Klägerin aus Art. 51 OR 
bleibt somit lediglich Raum, falls in der Person des Be-
klagten der Haftungsgrund der unerlaubten Handlung 
gegeben ist. Das behauptet die Klägerin in der Tat, indem 
sie geltend macht, dass die Unterlassung deI' Instruktion 
der Arbeiter und der überprüfung ihrer Arbeit den Be-
klagten unmittelbar aus Art. 41 OR haftbar mache. Davon 
ist jedoch keine Rede. Unterlassung der gebotenen Sorg-
falt durch mangelnde Instruktion und Überprüfung der 
beauftragten Arbeiter ist -
im ausservertraglichen Ver- . 
hältnis -
gerade und ausschliesslich Haftungsgrund nach 
Art. 55 OR. Abgesehen hievon handelte es sich übrigens 
nach den Feststellungen der Vorinstanz um eine einfache 
und alltägliche Arbeit, für deren Ausführung sich der 
Unternehmer auf seine erprobten und fachkundigen Ar-
beiter verlassen durfte, so dass nach den zutreffenden Aus-
führungen der Vorinstanz nicht einmal die Voraussetzun-
gen für die Geschäftsherrenhaftung nach Art. 55 OR, ge-
schweige denn für eine solche des Unternehmers für eigene 
Schuld gemäss Art. 41 OR erfüllt sind. Aus Art. 51 Abs. 2 
OR steht somit der Klägerin ein Rückgriffsanspruch gegen 
den Beklagten nicht zu. 
3. -
Soweit eine vertragliche Haftung des Beklagten 
aus Werkvertrag auf Grund von Art. 97 bzw. 368 in Ver-
bindung mit Art. 101 OR besteht, konkurriert sie gemäss 
Art. 51 Abs. I OR mit der ebenfalls vertraglichen Haftung 
des Versicherers. Jedoch findet die Vorschrift von Art. 51 
Obligationenrecht. N° 46. 
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Abs. 2 OR über den Regress hier keine Anwendung, da 
sich die Bestimmung nur auf die Haftung aus verschiede-
nen, nicht auch auf diejenige aus gleichartigen Rechts-
gründen bezieht. Der Richter ist daher in dieser Beziehung 
in der Gestaltung des Rückgriffes frei. Die Vorinstanz ist 
unter Berufung auf BGE 55 II 122 der Meinung, dass der 
Versicherer auf den gleichfalls aus Vertrag Haftbaren 
überhaupt keinen Rückgriff habe, und diese Auffassung 
wird. auch in der Literatur (JÄGER, VVG Art. 103 N. 8) 
vertreten. Es kann jedoch dahingestellt bleiben, ob der 
genannte Entscheid diese Tragweite habe oder ob er nicht 
vielmehr so auszulegen sei, dass das Bundesgericht ledig-
lich in Anbetracht der konkreten Umstände in Anwendung 
seines freien Ermessens den Versicherer dem vertraglich 
haftbaren Schädiger vorausgehen liess. Denn die Kontro-
verse ist hier nicht von praktischer Bedeutung, weil die 
vertraglichen Schadenersatzansprüche gegenüber dem Be-
klagten verjährt sind, wie die Vorinstanz bei der Behand-
lung der durch die Versicherung nicht gedeckten Schäden 
zusätzlich mit zutreffender Begründung ausführt. Gemäss 
Art. 101 OR hat der Geschäftsherr im Vertragsverhältnis 
das Verschulden seiner Arbeiter zu vertreten, er haftet 
also wegen schuldhafter nicht gehöriger Erfüllung des 
Werkvertrages, die einen Werkmangel zur Folge hat. Für 
den analogen Fall des Kaufes ist der aus Mängeln der 
Kaufsache abgeleitete Schadenersatzanspruch gemäss Art. 
97 OR vom Bundesgericht der Verjährung der Gewähr-
leistungsansprüche unterstellt worden (BGE 58 II 212, 
63 II 407). Für Schadenersatzansprüche aus Werkmängeln 
ist keine andere Entscheidung möglich; denn die Fälle 
sind analog. Dass aber bei Anwendbarkeit der 5-jährigen 
Frist von Art. 371 OR die Verjährung eingetreten ist, 
anerkennt auch die Klägerin. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichts Luzern vom 30. Januar 1951 wird bestätigt.