bge · 43_II_293 · 1917-01-01 · de
BGE 43 II 293
Zivilrecht


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Sachenrecht. No 43. 
existaient precedemment. Par contre, on ne saurait en 
Hendre l'application au cas oille fonds enclave n'a jamais 
ete au benefice d'un droit de passage et oil c'etait par 
simple tolerance que le voisin y laissait acceder a travers 
sa propriete. Par sa nature meme un. tel acte de pure 
complaisance ne peut ni imposer une obligation a celui 
qui y a consenti, ni conferer un droit a celui qui en a 
profite. Il ne cree pas en faveur de ce dernier une ({ voie 
d'acces », au sens de l'art. 694 al. 2, et il serait contraire 
ä toute equite d'admettre que, par cela seul que Ie voisin 
a toIere pendant un temps un empietement qu'il a ensuite 
interdit, c'est a lui que le passage necessaire «( peut etre 
le plus naturellement reclame». Or, il est etabli que la 
propriete Dentand n'etait pas grevee d'une servitude de 
passage et que Ie defendeur Dentand a agi dans les limites 
de ses droits en Ia clöturant et en s'opposant a ce que 1a 
devestiture de Ia propriete Raymond s'exer~at a travers 
sa cour. La situation juridique est ainsi la meme que si 
jamais cette devestiture ne s'etait exercee de cette fa\!on. 
Du moment donc que Ia demanderesse ne peut invoquer 
l'usage anterieur de la voie d'acces qu'elle reclame et que, 
d'autre part, il est constant qu'une issue pourrait etre assu-
ree par un moyen plus simple et moins dommageable, 
c'est avec raison que l'instanGe cantonale a ecarte Ia 
demande. Sans doute, il est facheux que I'arret attaque 
n'ait pas en meme temps fixe $lans son dispositif l'empla-
cement du passage necessaire auquel, dans ses conside-
rants, il decIare que la demanderesse a droit en principe. 
Mais c'est Ia une consequence du fait qu'au lieu de sou-
mettre au tribunal l'enselnble de la question du passage 
necessaire, dame Raymond s'est bornee a revendiquer 
une voie d'acces strictement determinee. On peut d'ail-
leurs croire qu'une entente amiable avec Pomel dispen-
sera la demanderesse d'intenter un nouveau pro ces pour 
obtenir le passage dont elle a besoin suivant le trace 
propose par les experts et considere comme 1e plus ra-
tionnel par l'instance cantonale. 
Par ces motifs, 
Obligationenrecht. N- 44. 
Ie Tribunal' federal 
prononce: 
Le recours est ecarte et l'arret cantonal est cOllfirme: 
IIL OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
44. Urteil aer I. Zivilabteilung vom aß. Kai 1917 i. S. Sohelling, 
Kläger und Berufungskläger, gegen Jrueck 8G Wllson A.-G., 
Beklagte und Berufungsbeklagte. 
Art. 628 OR: Das Verbot des Erwerbes eigener Aktien 
durch die Ak t i eng e se 11 sch a ft ist keine lex absoluta und 
das trotz seiner abgeschlossene Erwerbsgeschäft nicht 
nichtig.-Art. 3 8 0 R: Stillschweigende Genehmigung eines 
Vertrages, der statt der erforderlichen K 0 11 e k t i v u n te r-
s eh ri f.t zweier Gesellschaftsorgane nur die des einen trägt. 
1. -
Der Kläger Ernst Schelling war seinerzeit bei der 
Stickereifirma Brueck & Wilson Co A.-G. in New-York 
als Geschäftsführer angestellt. Im Jahre 1909 ist zum 
Zwecke der Fortführung der von dieser Firma betriebenen 
Geschäfte und des Erwerbes und Betriebes der Stickerei-
fabrik Fenkart & Oe in Bürglen die beklagte Aktien-
gesellschaft, Brueck .& Wilson Co A.-G., mit Sitz in 
Bürglen (später nach St. Gallen verlegt), gegründet 
worden. Das Aktienkapital wurde auf 250,000 Fr., ein-
geteilt in 250Namenaktien von je 1000 Fr., festgesetzt. 
Vom Kapital ist nur die Hälfte einbezahlt. Die rechts-
verbindliche UQ.terschrift für die Gesellschaft sollte den 
Mitgliedern des Verwaltungsrates oder der Direktion zu 
zweien zustehen. 
AS 43 H -
1917 
20 
Obllgationenrecht. N0 44. 
Mitglied dieser beiden Gesellschaftsorgane war auch: 
der Kläger. Es wurden ihm in Hinsicht darauf fünf Pflicht-
aktien unentgeltlich überlassen, die er in K.ew-York zu 
hinterlegen hatte. 
Gegen Ende 1915 löste der Kläger sein Anstellungs-
verhältnis auf. Zur Festsetzung der Bedingungen seines 
Austrittes traf der Hauptaktionar und Verwaltungsrat 
Samuel Henri Wilson, für die Beklagte handelnd, am 
5. November 1915 in St. Gallen mit dem Kläger eine 
schriftliche Vereinbarung des Inhalts : Der Kläger ver-
pflichtete sich, vor seinem Austritt seinen Nachfolger-
Friedberger in. das Geschäft einzuführen. Salär sollte CI' 
noch für die Zeit bis Ende Januar 1916 beziehen und 
zwar insgesamt 4500 Fr., wovon am 15. November 1915 
2000 Fr. und am 15. Dezember 1915 Fr. 2500 auszubezah-
len waren. Die beklagte Gesellschaft, wird weiter be--
stimmt, «verpflichtet sich die Herrn Schelling gehörenden, 
auf seinen Namen in New-York liegenden Aktien der 
Brueck & Wilson Co. A.-G. per 1. Dezember 1915 mit 
500 Fr. per Stück käuflich zu übernehmen. » Endlich er-
klären die Vertragsparteien, dass mit der Bezahlung der 
erwähnten Summen der Kläger für alle Anspruche 
befriedigt und die Beklagte voll entlastet sei. -
Die 
Unterschrift für die Beklagte lautet : «( Brueck & Wilson 
A.-G. » und rührt von Wilson her. 
Die Beklagte bezahlte die aIl,l 15. November verfalleneIl 
2000 Fr., verweigerte aber dann die weitern Leistungell_ 
Der Kläger machte hierauf die. zweite Salärrate in einem 
(hier nicht in Betracht fallenden) Betreibungsverfahren. 
geltend. Im vorliegenden Prozesse verlangt er im weitern 
Vollziehung der Vertragsabrede betreffend die Rück-
nahme der Pflichtaktien mit dem Begehren, die Beklagte 
habe ihm 2500 Fr. samt Zins zu 6 % seit dem 1. Dezember 
1915 zu bezahlen. 
Die Beklagte hat dieses Begehren zunächst mit der 
Einwendung bestritten, die Vereiribarung vom· 5. No-
vember 1915 sei für sie nur von dem Verwaltungsrat 
, 
'I 
I, 
Obllgationenrecht. N0 44. 
295 
Wilson unterzeichnet und daher mangels der statu-
tarisch erforderlichen zwei Unterschriften nicht verbind-
lich. Das Abkommen seiaher auch, (wurde nachträglich 
im Prozesse noch geltend gemacht) deshalb ungültig, 
weil nach Art. 628 OG eine Aktiengesellschaft keine 
eigenen Aktien erwerben dürfe. 
Von der Vorinstanz mit ihrem Klagebegehrtm abge-
wiesen~ erneuert es der Kläger nunmehr vor Bundes-
gericht. 
2. ~ Die Vorinstanz hat der Einwendung der Beklagten 
zugestimmt, die Vereinbarung der Parteien, wonach die 
beklagte GeseUscha:ft die fünf Pflichtaktien des Klägers 
zurückzunehmen hat, sei nach Art. 628 0 R nichtig, 
und von diesem Gesichtspunkte aus ist die Vorinstanz zur 
Abweisung der Klage gelangt. Der hiefür angerufene 
Absatz 1 des Art. 628 lautet: « Die Aktiengesellschaft 
darf eigene Aktien. nicht erwerben. » Daran anschliessend 
werden in: den folgenden Absätzen bestimmteAusnahmen 
« von diesem Verbote» aufgestellt und näher geregelt. 
Ueber die Rechtsfolgen der Uebertretung des Verbotes 
spricht sich das Gesetz nicht aus" namentlich erklärt es 
nicht, dass zu ihnen die Nichtigkeit des verbotenen 
Rechtsgeschäftes gehören. Dies lässt sich auch nicht 
etwa schon aus der Natur der streitigen Bestimmung als 
eines «Verbotsgesetzes )} schliessen. Die Uebertretung 
eines solchen braucht nicht notwendig die Nichtigkeit der 
von ihm verbotenen Rechtshandlung nach sich zu ziehen, 
sondern es können für den Gesetzgeber Gründe dafüt· 
vorliegen, die .zivilrechtliche WirkSamkeit der Rechts-
handlung ganz 0 der in beschränkter Weise anzuerkennen 
und durch anderweitige Mittel (Statuierung zivil- oder 
strafrechtlicher Verantwortlichkeiten u. s. w.) auf Be-
obachtung des Verbotes zu dringen, diesem also .den 
Charakter einer bIossen Ordnungsvorschrift zu verleihen. 
Insoweit kann dann die Nichtigkeit auch nicht aus Art. 20 
OR abgeleitet werden; ein Vertrag, dessen Abschluss das 
Gesetz verbietet, ohne ihm die Gültigkeit benehmen zu 
296 
Obligationenrecht. NI> 44. 
wollen, hat keinen « widerrechtlichen Inhalt » im Sinne 
des genannten Artikels (vergI. auch EB 41 II S. 485). 
Hiernach ist zu prüfen, ob der Wortlaut oder der Sinn 
und Zweck des streitigen Verbotes zu der Auslegung führe, 
dass es als Rechtsfolge des trotz seiner vorgenommenen 
Erwerbes eigener Aktien durch die Gesellschaft die 
Nichtigkeit des Erwerbsgeschäftes angesehen wissen will. 
Dies ergibt sich zunächst nicht schüssig aus der Aus-
drucksweise « dar f nicht erwerben ». 'Venn das Gesetz 
ein Verbot in der Form des {( Nichtdürfens » ausspricht, 
so deutet das sprachlich eher auf eine blosse Einschrän-
kung der natürlichen Handlungsfreiheit des dem Verbot 
Unterstehenden hin, im Gegensatz zum «Nichtkönnen », 
das ausdrückt, es sei diesem auch die Möglichkeit benom-
men, durch sein verbotswidriges Handeln die gewollte 
rechtliche 'Virkung hervorzubringen. \-Ver eine Rechts-
handlung nicht yoruehmen « darf », dem wird die Erlaub-
nis dazu versagl ; wer sie aber nicht vornehmen « kann », 
dem ist auch die rechtliche Fähigkeit entzogen, sie wirk-
sam vorzunehemn, und das Verbot ihrer Vornahme ver-
unmöglicht ihm dadurch. von selbst eine eigentliche. 
vollständige Uebertretung, die nur in der Herbeiführung 
des rechtlichen Erfolges, den es ausschliessen will, be-
stehen könnte. (yergI. JELLINCK, System der Subjektiven 
öffentlichen Rechte, II. Auf I. S. -46 ff.). Dementsprechend 
drückt sich auch der § 226 des D. HGB in seinem zweiten 
Absatz, der die Fälle behandelt, in denen das Gesetz den 
Erwerbsakt als nichtig angeseilen wissen will, - nämlich 
wenn es sich um den Erwerb von Interimsscheinen oder 
von nicht voll liberierten Aktien handelt, -
dahin aus, 
dass die Aktiengesellschaft die betreffenden Titel nicht er-
werben ( se erfordert hätte. Und 
ferner wurde durch diese Entäusserung die nötige Zahl 
der vom Nachfolger des Klägers zu erwerbenden Pflicht-
aktien verfügbar. Einer Abrede dieser Art die Rechts-
gültigkei~ zu versagen, entspräche der Billigkeit und den 
Bedürfnissen des wirtschaftlichen Lebens nicht, um so 
weniger, wenn sie, wie hier, Bestandteil eines umfang-
reichern Vertragc~ bildet, aus dessen Zu!>ammenhang siE 
sich nicht loslösen lässt und der daher in seiner Gesamt-
heit dahinfallen müsste. 
3. -
Abzuweisen ist endlich auch die weitere Ein-
wendung der Beklagten, sie sei vertraglich nicht ver-
pflichtet worden, weil nur ein einziges Mitglied des Ver-
waltungsrates für sie den Vertrag unterzeichnet habe. 
Dem steht das .verhalten der Beklagten nach dem 
Vertragsabschlusse, namentlich ihre Bezahlung der ersten 
Salärrate des Klägers von 2000 Fr. entgegen. Ausdiesem 
Verhalten mu~s auf eine (allfällige) nachträgliche Ge-
nehmigung des Yertragsab~chlusses im Sinne von Art. 3 8 
1 
ObDgationenrecht. Ne 45. 
301 
o R geschlossen werden. Dass sich die Beklagte späterhin 
auf den gegenteiligen Standpunkt gestellt und die Ver-
bind1ichkeit des Vertrages bestritten hat, kann hieran 
nich ts ändern. 
Nach dem allem hat also der Kläger Anspruch auf Be-
zahlung des für die Aktien bedungenen und eingeklagten 
Kau4>reises. 
Demnach ha t das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung wird begründet erklärt und die Klage 
'zugesprochen. 
45. Sentenza. 2 giugno 1917 dells. la Bezlone civlle 
neUa causa Plattner, attore, contro Bacilieri, convenuto. 
Pretesa nullita di una clausola contrattuale per mancanza di 
causa. -
Criterii deIl'atto liberale. -
Contratto di com-
pera-vendita sottoposto a condizione sospensiva 0 pro-
messa di garanzia sottoposta a termine? Scadenza deI ter-
mine. 
A. -
II Dre .Luciano BaciIieri, medico-chirurgo in 
Locarno promosse nel 1910 colla Banea Popolare di Zurigo 
Ia fondazione delIa S. A. Kurhotel Esplanade in Locarno, 
ehe construi poscia l'aIbergo-sanatorio omonimo. Esso 
vi investi ingenti capitali (oltre 400,000 fr. parte in azioni 
e parte in obbIigazioni): divenne presidente deI consiglio 
di amministrazione e indi medieo curante dell' istituto. 
L'albergo ebbe nel 1912 Ull suo primo direttore neUa 
persona di certo Joos-Pohl, il quale, onde essere nominato, 
dovette acquistare 60 azioni deHa Societit ( a 500 fr. ca-
dauna) per 30,000 fr. Pare che Ia sua amministrazione non 
abbia avuto l'esito ehe da essa si ripromettevano i diri-
genti delI' impresa, i qual i pertanto diedero opera a cer-
cargli un successore e 10 rinvenllero nell' odierno attore 
Tomaso Plattner, alIorn direttore delI' albergo Wald-