bge · 78_II_393 · 1952-01-01 · de
BGE 78 II 393
Zivilrecht


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Verfahren. N0 66. 
teil weisen DeckQng seines Guthabens dieser gegenüber zu 
verwenden. 
Bestanden somit zwischen Engels und dem Beklagten 
keine ausreiche~den Rechtsbeziehungen, so ist gemäss 
Variante a) der Theorie ZweigertjRaape der streitige Be-
reicherungsanspruch von der Rechtsordnung beherrscht, 
aus der sich der Erwerb des Beklagten herleitet. Das ist, 
da der Beklagte, wie erwähnt, die Zahlung im Zusammen-
hang mit seinen Lieferungen an die Frigaliment erhielt, 
das Recht, dem sein Vertragsverhältnis mit dieser unter-
stand, also das dänische Recht als das Recht der für 
das Vertragsverhältnis charakteristischen Leistung des 
Verkäufers, mit dem der engste räumliche Zusammenhang 
besteht (BGE 77 II 84· und dort erwähnte Entscheide und 
Literatur ). 
Untersteht aber die abgetretene Forderung dem däni-
schen Recht, so ist dieses auch für die Frage der materiel-
len Gültigkeit der Abtretungen massgebend, während sich 
deren formelle Gültigkeit nach holländischem Recht als 
dem Recht des Abschlussortes beurteilt (BGE 74 II 87 
und dort erwähnte Entscheide). Das Recht der abgetrete-
nen Forderung, also nach dem oben Ausgeführten däni-
sches Recht, ist schliesslich auch . massgebend für die 
Frage allfaIliger Schadenersatz- und Nebenrechte aus 
Verzug. Denn wie die Vorinstanz zutreffend ausführt und 
die Klägerin in ihrer Berufung nicht bestreitet, ist das 
einheitliche Obligationsstatut grundsätzlich für alle mit 
dem betreffenden Rechtsverhältnis zusammenhängenden 
Fragen massgebend. 
Hat die Vorinstanz aber zutreffend auf das gesamte 
Streitverhältnis ausländisches Recht als anwendbar er-
klärt, so erweist sich die Berufung als unzulässig, da dem 
Bundesgericht die Kognitionsbefugnis zu dessen über-
prüfung fehlt, und zwar gemäss ständiger Rechtsprechung 
auch, soweit die Vorinstanz ihrem Entscheid schweizeri-
sches Recht als Ersatzrecht für das nicht nachgewiesene, 
primär anwendbare ausländische Recht zu Grunde gelegt 
Verfahren. No 67. 
393 
hat (BGE 77 II 275, 191 und dort erwähnte Entscheide). 
3. -
Wollte man annehmen, die Entgegennahme der 
Akkreditivsumme durch den Beklagten bilde einen aus-
reichenden Anknüpfungspunkt für die Bestimmung des 
anwendbaren Rechts, so wäre das Ergebnis kein anderes~ 
In diesem Falle wäre im Sinn von Variante b) der Auf-
fassung ZweigertjRaape das Recht massgebend, welches 
das dem Akkreditiv zu Grunde liegende Rechtsverhältnis 
zwischen dem Akkreditivsteller Engels und dem daraus 
begünstigten Beklagten beherrschen würde, falls es be-
stünde (RA.APE a.a.O. S. 331, SCHNITZER a.a.O. S. 634). 
Das wäre, da als unterliegendes Grundverhältnis der von 
Engels vorgegebene Bezug von Geflügel beim Beklagten 
zu gelten hätte, wiederum das dänische Recht als das 
Recht des Verkäufers. Auch bei Abstellen auf diese Auf-
fassung wäre somit für eine überprnfungsbefugnis des 
Bundesgerichts kein Raum. 
67. Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. September 1952 
i. S. Inderbitzin gegen Schweiz. Tabakverband. 
U eberpFÜfung der Zu8tändigkeit von SchiedfJgerichten: 
. 
Die sachliche Zuständigkeit eines vertraglichen SchIedsgerIChtes 
richtet sich, soweit nicht eine bundesrechtliche Regelung Platz 
greift, grundsätzl:ich nac~ kant~~ale~ Recht. Al;lch ~ 
fant 
aber die BeurteIlung emer praJudizIerenden eldgenosslschen 
Rechtsfrage in die Kompetenz de~ Bundesgericht~s (Art: 43 OG). 
Unter diesem Gesichtspunkte Bejahung der Schledsgerlchtsbar-
keit für das gegebene Streitverhältnis (Art. 2 und 27 ZGB). 
Oontrole de la competence des tribunaux arbitraux. 
. 
A moins d'etre reglee par le droit fedeml, la competence ratlOne 
Inateriae d'un tribunal arbitral constitue en vertu d'un a.ccord 
des parties releve en principe du droit cantonal. Mais, me!De 
alors, il appartient au Tribunal federa.l de trancher une questIon 
prejudicielle de droit federa.l (art. 43 OJ). Arret ~ett:a.nt a. 
cet egard la. competence du tribunal arbltral clans 1 affaIre en 
discussion (art. 2 et 27 CC). 
Sindacato della competenza dei tribunal'i, arbitrali. 
. 
Sa.lvo se e regolata dal diritto federale, la ~o~pe~nza.. (( ~atl(?ne 
materiae» d'un tribunale arbitra.le, costltmto m virtu dun 
394 
Verfahren. N° 67. 
accordo delle parti. dipende in linea di massima dal diritto 
ca.n~onale. Ma an<:he allora spetta al Tribunale federale di 
deCldere una quest.lOne pregiudiziale di diritto federale (art. 43 
OG). A questo rlguardo ammissione della competenza. deI 
tribunale arbitrale nel caso concreto (art. 2 e 27 CC). 
Tatbestand. 
Im Jahre 1948 eröffnete Karl Inderbitzin am Rosenberg 
in Winterthur einen Kiosk. Der Schweizerische Tabak-
verband gestattete die Belieferung mit Rauchwaren gegen 
Unterzeichnung eines VerpHichtungsscheines, der u.a. die 
Zusage enthielt, bei allen Differenzen « das in... der 
Konvention vorgesehene Schiedsgericht zur Beurteilung 
anzuerkennen, unter Verzicht auf den ordentlichen Pro-
zessweg ». 
Später erwarb Inderbitzin einen anderen Kiosk an der 
Wülflingerstrasse in Winterthur, der bereits bestanden 
und Rauchwaren geführt hatte, jedoch im Zusammenhang 
mit Umbauten verlegt wurde und deswegen während 
einiger Zeit stillgelegt war. Nach der Übernahme ersuchte 
Inderbitzin den Tabakverband am 4. Juni 1951 um die 
Erlaubnis zum Vertrieb von Tabakwaren. Auf Verlangen 
des Verbandes unterschrieb er mit Datum vom 11./12. 
Juli 1951 einen weiteren Verpflichtungsschein, der wieder-
um die erwähnte Schiedsklausel einschloss. In der Folge 
nahm der Verband den Standpunkt ein, dass es sich 
bezüglich des Kiosks an der Wülflingerstrasse nicht um 
Wiedereröffnung, sondern um Neueröffnung einer Ver-
kaufsstelle handle, weshalb er mit Beschluss vom 28. 
August 1951 die Belieferung ablehnte. 
Nunmehr belangte Inderbitzin den Tabakverband vor 
dem staatlichen Richter auf Erteilung der vorenthaltenen 
Bewilligung und Bezahlung von Schadenersatz. Die Klage 
wurde durch den Appellationshof des Kantons Bern mit 
Urteil vom 31. März 1952 ohne Prüfung der BegrÜlldetheit 
zurückgewiesen, worauf Inderbitzin die Berufung an das 
Bundesgericht erklärte. 
Verfahren. N0 67. 
395 
Erwägungen : 
1. -
Die Berufung macht in. erster Linie geltend, dass 
die Schiedsgerichtsbarkeit für ein Streitverhältnis der vor-
liegenden Art von Bundesrechts wegen ausgeschlossen sei. 
Nach Auffassung des Klägers bedeutet der gegen ihn ver-
hängte Verdrängungsboykott einen Verstoss gegen Art. 2 
ZGB und eine Verletzung von Persönlichkeitsrechten im 
Sinne von Art. 27 ZGB. So fundamentale Fragen des 
Zivilrechts dürften nicht von einem Verbandsschiedsge-
richt, sondern nur vom staatlichen Richter beurteilt 
werden, auch wenn es im ZGB nicht ausdrücklich gesagt 
sei. 
Weiter lehnt die Berufung das Schiedsgericht des 
Verbandes ab, weil seine Unabhängigkeit nicht verbürgt 
-sei; weil der Streitgegenstand nicht, wie in Art. 380 der 
bernischen ZPO zur Bedingung gemacht, der freien Ver-
fügung der Parteien unterliege ; weil kein gültiger Schieds-
vertrag gemäss Art. 381 ZPO bestehe und keine gültige 
Schiedsklausel hinsichtlich des Kiosks an der Wülflinger-
strasse in Winterthur. 
2. -
Nach Art. 43 OG ist, bei gegebenen übrigen Er-
fordernissen, die Berufung zulässig wegen Verletzung eid-
genössischen Rechts mit Einbezug von Bestimmungen 
über die Zuständigkeit (vgl. Art. 48 Abs. 3 in Verbindung 
mit Art. 68 Abs. 1 lit. bOG). Weist das Bundesrecht die 
Parteien an den Richter, wie beispielsweise in Art. 83 
Abs. 2 SchKG oder in Art. 577 und Art. 846 Abs. 3 OR, 
so ist die Frage, ob darunter der staatliche Richter mit 
Ausschluss des privaten Schiedsrichters zu verstehen sei, 
eine solche der eidgenössisch geregelten sachlichen Zu-
ständigkeit. Dieser Fall liegt hier nicht vor. Darum richtet 
sich grundsätzlich die Zuständigkeit des vereinbarten 
Schiedsgerichtes nach dem kantonalen Recht. Denn die 
Schiedsabrede wird als prozessrechtlicher Vertrag betrach-
tet, der vom kantonalen Recht beherrscht ist (BGE 71 
II 116, 179, 41 II 538). 
396 
Verfahren. N° 67. 
Die bernische ZPO sieht in Art. 380 vor, dass Gegen-
stand des Schiedsvertrages nur Rechte sein können, die 
der freien Verfügung der Parteien unterstehen. Ob die 
Voraussetzung zutreffe, ist dort eine eidgenössische Rechts-
frage, wo durch Bundesgesetz verliehene Rechte erfasst 
sind. Ihre Beantwortung ist alsdann präjudiziell für die 
Beurteilung der Gültigkeit des kantonalrechtlichen Schieds-
vertrages. Eine derartige Entscheidung fällt nach konstan-
ter Praxis in die Kompetenz des Bundesgerichtes (BGE 
48 II 355, 31 II 271, 29 II 377). Insoweit ist daher auf 
die Berufung einzutreten. 
Dagegen scheiden von der überprüfung die sonstigen 
Anfechtungsgründe aus, weil sie allein das kantonale Recht 
beschlagen. 
3. -
Weshalb die aus Art. 2 ZGB hergeleiteten Klage-
einreden der Schiedsgerichtsbarkeit entzogen sein sollten, 
ist im vorneherein unverständlich. Die Bestimmung spricht 
dem offenbaren Missbrauch eines Rechts den Rechtsschutz. 
ab. Das heisst nicht zugleich, dass der von missbräuchlicher 
Rechtsausübung Betroffene sie nicht rechtsgültig aner-
kennen könne. Ob er letzteres will oder nicht, ist eine 
höchst private Angelegenheit, welche von Interessen der 
öffentlichen Ordnung, wie sie der Beschränkung der 
Schiedsgerichtsbarkeit zugrunde liegen, nicht berührt wird. 
Im Rahmen des Art. 27 ZGB gibt es freilich Rechte, die 
der freien Verfügung des Inhabers entrückt sind. Aber das 
hier umstrittene zählt nicht zu ihnen. Zur Erörterung 
steht einzig, ob der Kläger dem Tabakverband gegenüber 
gültig darauf verzichten könne, für den Verkauf im Lokal 
an der Wülflingerstrasse Winterthur Tabakwaren gelie-
fert zu bekommen (nicht ob die Lieferungsverweigerung 
des Verbandes nach Boykottgrundsätzen unerlaubt sei). 
Verzichte auf Eröffnung oder Weiterführung von Geschäf-
ten sind nun in den neuzeitlichen Bestrebungen zur Ratio-
nalisierung der wirtschaftlichen Konkurrenz häufig und 
werden vom Staat durch gewisse Einrichtungen sogar 
gefördert. Die öffentliche Ordnllng verwirft sie an sich 
Verfahren. N° 68. 
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nicht, sondern hält sie im Gegenteil unter Umständen für 
geeignet zur Herstellung gesunder Marktverhältnisse. In 
Anbetracht· dessen lässt sich die Verzichtsbefugnis als 
solche unmöglich verneinen. Konnte der Kläger aber von 
ihr rechtwirksam Gebrauch machen, so konnte er sich 
a.uch verpflichten, den Streit darüber, ob der Verband 
zur Belieferung gehalten sei oder nicht, dem Schieds-
gericht zu unterbreiten. 
68. Urteil der 11. Zivllabteilung vom 23. Oktober 1952 
i. S. Berger gegen Berger. 
Berufung nach Art. 500a. 
. 
. 
Begriff des selbständigen Vor- und ZW18chenentscheldes. VOl'aUS-
setzungen der Berufung gegen einen solchen Entscheid. 
Recours en reforme selon l'art. 50 OJ. 
. . 
Decision prejudicielle ou incidente. CoruhtlOn du recours en 
reforme contra une decision de cette nature. 
Ricorso per riforma a' sensi dell'art. 50 oa. 
. 
. 
Decisione pregiudiziale 0 incidente. Presuppostl deI rlCorso per 
rifonna contro una siffatta decisione. 
A. -
Das Bezirksgericht Zürich wies die vorliegende 
Scheidungsklage des Ehemannes ab, weil die Ehe bloss 
gestört, jedoch nicht im Sinne von Art. 142 ZGB tief zer-
rüttet sei. Das Obergericht kam dagegen nach Ergänzung 
des Beweisverfahrens zum Ergebnis, die Ehe sei tief und 
unheilbar zerrüttet und müsse, weil den Mann kein über-
wiegendes Verschulden treffe, geschieden werden. « Die 
.Berufungsinstanz kann jedoch die Scheidung nicht aus-
sprechen, da die Akten zur Regelung der Nebenfolgen an 
die Vorinstanz zurückzuweisen sind, das Scheidungsurteil 
a.ber eine Einheit bilden muss. Die Vorinstanz hat jedoch 
das Urteil in der Frage der Scheidung nicht selbst zu 
finden, sondern nur, auf Grund der Erwägungen der 
Berufungsinstanz, auszusprechen.)l Der auf diese Erwä-
gungen gestützte « Beschluss» des Obergerichtes lautet: 
« I. Das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich ... wird aufge-