bge · 57_III_23 · 1930-09-30 · de
BGE 57 III 23
Schuldbetreibung und Konkurs


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Schul,lhotreibun;,'S. und Konkuf"recht. N0 7.
et de preparer la vente immobiliere, mais non pas pour
autoriser la realisation mobiliere. Or, dans la presente
espece, c'est precisement la requisition de vente mobiliere
qui donne lieu a la plainte, et c'est a ce propos que, d'apres
[a Chamb~ vaudoise, les autoritea de poursuite auraient
eu a juger provisoirement si la qualite d'accessoire appar-
tenait a robjet saisi. Mais il tombe sous le sens que cela
n'etait pas possible. En effet, si lesdites autorites avaient
estime que cet objat n'etait pas un accessoire, mais un
bien mobilier independant, et avaient ordonne en conse-
quance qu'il fut realise comme un meubla, Ja question
serait forcement liquidee : Iors meme que le juge ne parta-
gerait pas l'opinion de l'autorite de surveillance, il na
pourrait plus redresser son erreur, le bien aliene n'etant
plus susceptible d'etre vendu oomme un acoessoire da
l'immeuble.
Lorsqu'une requisition de vente est formulee dans des
circonstanoes analogues a oelle de la presente espece,
l'offiee doit done s'abstenir d'examiner -
meme som-
mairement -
la question da droit materiel, et. refuser
purement et simplement de realiser, comma un bien
mobilier, l'objet pretendu acoessoire, aussi longtemps qua
cette question n'aura pas pu etre soumise a la deoision
du juge. C'est, pour lui, la seule f&\lon de reserver cette
decision, oonformement a l'art. 11 al. 4 ORI.
2. -
Avec l'autorite cantonale, mais pour des motifs
en partie differents, il y a donc lieu da dire que l'avis de
vente du 30 septembre 1930 6tait irregulier. Il etait meme
radicalement nul, car il violait les regles relatives a Ja
forme de Ja realisation des biens immobiliers et aux
delais dans lesquels celle-ci peut etre demandee. Or ces
regles sont d'ordre public.
Schuldbetreibungs. und KOlllmrsrecht. N0 8.
. 8. Bntscheic1 vom aso lanUlr 1931 i. S. Haas.
Dem Begehren des Z e s s ion ars ein e r
M i e t z ins f 0 r-
der u n g Um Aufnahme der R e t e 11. t ion s u r ku n d e
ist Folge zu geben (solange nioht durch ein m:\.'3s~ebendea zivil-
geriohtliohes Präjudiz entschieden ist, das Retentionsrecht
des Vermieters stehe dem Zessionar der Mietzinsforderung
niohtzu). (Erw. 1.)
Auch in der Fa u s t P fan d b e t l' e i b u n g muss der Betrie-
bene, der das P fan d r e c h t b 0 s t r 0 i t e n will, dies im
Reehtsvorsohlag ausdrücklioh bemerken. (Erw. 2.)
Taut qu'un arret civil n'a.ura pas tranohe la question de savoir
si le droit de retention du baiHeur oompate au C888ionnaire
d'une creance de loyer, i'offioe devra. procooer a la prise
d'inventaire requise par ce dernier (consid. 1).
Meme daus la poursuite en realisation d'un gage mobilier, le debi·
teur poursuivi qui veut contestel' le droit de gage doit l'indiquer
elairement dans son opposition (consid. 2).
L'uffioio deve erigere l'inventario chiestogli da.l ce.~sionario d'un
oredito per affitti fintant.ocM il giudioe oivile non abbia
definitivamente deciso ehe il diritto di ritenzione del looatore
non spetta 801 cessionario deloredito (consid. 1).
Anche nell'es9Cuzione in via di realizzazione d'un pegno mobiliare,
l'escusso ehe vnole contestare il diritto di pegno, deve ohiara·
mente indicare questa sua intenzione nell'opposizione (con-
sid. 2).
O. Graber trat seine a.m·1. Juni 1930 verfallene Miet-
zinsforderung von 750 Fr. gegen den Rekurrenten an den
Rekursgegner ab, worauf letzterer das Begehren um Auf-
nahme einer Retentionsurkunde stellte, dem Folge gegeben
wurde, und zwar fand·die Zustellung der Abschriften am
14. Juli statt. In der a.nschliessenden am 1. Juli angehobe-
nen Fa.ustpfandverwertungsbetreibung erhob der Rekur-
rent Rechtsvorschlag schlechthin, dessen (provisorische)
Beseitigung der Rekursgegner sofort verlangte.
Als der Rekurrent am Ende der Mietzeit, 1. September,
wegzog, verlangte der Rekursgegner . Zurückverbringung
bezw. amtliche Verwahrung der in der Retentionsurkunde
verzeichneten Sachen. Gegen die . Weigerung des Betrei-
bungsamtes führte er die vorliegende Beschwerde.

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Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N° 8.
Gleichzeitig führte auch der Rekurrent Beschwerde mit
dem Antrag auf Aufhebung der Retentionsurkunde, den
er damit begründete, dass der Zessionar einer Mietzins-
, forderung nicht auch das Retentionsrecht des Vermieters
erwerbe.
Die untere Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde des
RekUITenten ab und hiess diejenige des Rekursgegners
gut, von der Auffassung ausgehend, dass das Vermieter-
retentionsrecht auf den Zessionar der Mietzinsforderung
übergehe.
Einen Rekurs des Betriebenen hat die obere Aufsichts-
behörde am 3. Dezember 1930 wegen Verspätung abge-
wiesen.
Diesen Entscheid hat der Betriebene an das Bundes-
gericht weitergezogen mit dem Antrag auf Gutheissung
der eigenen Beschwerde- und Abweisung derjenigen des
Rekursgegners.
Die Schuldbetreibungs- und KonkuTskammer
zieht in Erwägung :
I. Der Vorinstanz ist darin beizustimmen, dass der Re-
kurrent die Retentionsurkunde nicht mehr anfechten kann,
nachdem er die ordentliche Beschwerdefrist von zehn
'L'agen nach der Zustellung ihrer Abschrift hat verstreichen
lassen. Dass die Aufnahme einer Retentionsurkunde auf
Begehren des Zessionars des Vermieters als gegen eine
zwingende Vorschrift verstQ.Ssend nichtig wäre, kann
dem RekUITenten keinesfalls zugegeben werden. Ob das
Retentionsrecht des Vermieters auch dem Zessionar der
Mietzinsforderung zustehe, wie JANGGEN, Sachmiete,
S. 117, OSER, Note 4 zu OR 170 (in der 2. Auflage) und
Note I 2drx zu OR 272, und VON TUHR, Obligationenrecht,
S. 738 zu Ziff. 15, annehmen, erscheint freilich äusserst
zweifelhaft, da der Zessionar ja regelmässig nicht Besitzer
der vermieteten Liegenschaft ist, weshalb denn auch
HAFNER, Noten 1 zu OR 224 und 294, JAEGER, Note la
zu SchKG 283 und BRAND, Zeitschrift des bernischen
Sehuldbetnibmlp- und Konkmsreeht. l!i"" 8.
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Juristenvereins 1904 S. 514, das Retentionsrecht dem Zes-
-sionar der Mietzinsforderung vorenthalten wissen wollen,
letzterer in einlässlicher Kritik eines gegenteiligen Urteiles
des bernischen Appellations- und Kassationshofes, das
zwar vom Bundesgericht bestätigt worden ist, « womit
aber durchaus nicht gesagt sein soll, dass der Motivierung
hinsichtlich der Abtretbarkeit des Vermieterretentions-
rechtes hierorts beigepflichtet werde» (BGE 30 II S. 354
= Sep.~Ausg. 7S. 234). Indessen handelt es sich hiebei um
eine vom materiellen Zivilrecht beherrschte Frage, deren
F..ntscheidung den Zivilgerichten vorbehalten werden soll,
weshalb die Betreibungsbehörden beim Fehlen eines ma.&8-
gebenden Präjudizes nicht durch Verweigerung der Auf-
nahme der Retentionsurkunde von vorneherein dem Zes-
sionar die Geltendmaehung des Retentionsrechtes verun-
möglichen dürfen. Allein selbst unter der Voraussetzung,
dass nach materiellem Zivilrecht das VermieterretentioDs-
recht dem Zessionar der Mietzinsforderung nicht zu-
stehen würde, dürfte eine gleichwohl auf Begehren des
Zessionars aufgenommene Retentionsurkunde doch des-
wegen nicht als nichtig erachtet werden. Lässt sich der
Mieter die Aufnahme einer Retentionsurkunde zugunsten
von jemand anderem als seinem Vermieter gefallen, so
wird höchstens er selbst dadurch benachteiligt, und
übrigens auch dies nur, wenn er gegen die nachfolgende
Betreibung nicht Rechtsvorschlag (mit ausdrücklicher
Bestreitung des Retentionsrechts, vgl. hierüber unten)
erhebt, was ihm. . unbenommen bleibt. Andere Gläubiger
des Mieters. können ungeachtet der Aufnahme der Reten-
.tionsurkunde die retinierten Sachen pfänden lassen und
dann das beanspruchte Retentionsrecht bestreiten. Ge-
wissen Schwierigkeiten wird sich freilich der Vermieter
ausgesetzt sehen, wenn er nur einen Teil der Mietzins-
forderung abgetreten hat und für den Rest das Retentions-
recht geltend machen. oder aber wenn erille Abtretung
bestreiten will; allein in seinem Retentionsrecht beein-
trächtigt wird er· deswegen doch nicht. Nichtigkeit einer
.
-

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Schuldootreibungs- und Konkursreeht. N° 9.
betreibungsamtlichen Verfügung wegen Verstosses gegen
eine zwingende Vorschrift würde aber nach ständiger
Rechtsprechung voraussetzen, dass auch 30m Verfahren
nicht beteiligte Dritte durch die Nichtbeobachtung dieser
Vorschrift benachteiligt werden könnten (vgl. z. B. BGE
54 III S. 195 und 224, 52 III S. 83/4).
2. Unbehelflich zur Bestreitung des RetentionsrechteS war
der vom Rekurrenten erhobene einfache Rechtsvorschlag.
Die Vorschrift des Art. 85 'Aha. 1 der Verordnung über die
Zwangsverwertung von G~dstücken, wonach, wenn der
Schuldner "gegen den Zahlungsbefehl in der Grundpfand.,.
verwertungsbetreibung Rechtsvorschlag erhebt und in
diesem nichts weiteres bemerkt, angenommen wird, er
beziehe sich nur auf die Forderung und nicht auf das
Pfandrecht, gilt zufolge der vom Gesamtbundesgericht der
Schuldbetreibungs-und- Konkurskammer erteilten Er-
mächtigung zur Festsetzung des Textes der Betreibungs-
formulare (vgl. Geschäftsbericht des Bundesgerichtes pro
1921 im Bundesblatt 1922 I, deutsche Ausgabe S. 412,
französische Ausgabe S. 428) unzweifelhaft auch für die
Faustpfandbetreibungsverwertung, seitdem in der Aus-
fertigung des Zahlungsbefehls für den Schuldner in der
« Rechtsvorschlag » überschriebenen Rubrik vorgedruckt
wird: « Das Pfandrecht gilt als anerkannt, wenn im
Rechtsvorschlag nicht ausdrücklich etwas anderes be-
merkt wird I).
Demnach erkennt die Schuldlietr.- und Konkurskammer :.
Der Rekurs wird abgewiesen.
~. Sentenn dei 7 febbraio 1931 in causa Fischer.
La violazione di norme internazionali oonoernenti la. notifioa.zione
di atti eseoucivi all'estero, li investe di nullit8. assoluta. ed
insanabile.
Z u s tell u n gen von Betreibullgsurkunden, die in Verletzung .
SJhuldbetreibUl'g •. und Konkucireeht. ~o· 9. .
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internationaler . Vorsohriften i mAu s 1 a n d erfolgen, sind
unheilbar niohtig.
La notifioa.tion d'aetes de poursuit.e faite a l'etranger en violation
des regles internationales ost ahsolument nulle.
A. -
Il ;) settembre 1930 l'automobile di Giuseppe
Adolfo Fischer, cittadillo germanico domiciliato in Mwgonza
scontratasi con quella di eesare Giudici in Giornico, fn
sequestrata dietro domanda di qU'3st 'ultimo , a garanzia
di guasti che il sequestrante pretendeva avesse causato
alla sua macchina. Per averne la libera disposizioIle,
Fischer dovette depositare presso il Comando della gen-
darmeria di Bodio 130 somma di mille marchi, su cui Giudici
otteneva in seguito regolare sequestro, in base al quale
iniziava l'esecuzione N. 24095 (Ufficio di Leventina) per
U pagamento d'un indennizzo di 2200 fchi. ed accessori.
Tanto il verbale di sequestro deI 23 settembre 1930 che
gli atti esecutivi successivi (precetto esecutivo deI 29 set-
tembre 1930) furono inviati al debitore in Magonza a mezzo
di lettera .raccomandata. Senonche, entrata l'esecuzione
neUa fase deI pignoramento eseguito il 31 ottobre e noti-
fbato a mezzo postale il 4 novembre al debitore, questi,
con ricol'so deI 30 novembre, domandava all'Autorita
di Vigilanza deI Cantone Ticino l'annullamento di tutta
l'esecuzione N. 24095 per irregolarita della notifica dei
relativi atti ..
B. -
Con decisione 12 dicembre 1930 l'Autorita can-
tonale di Vigilanza respingeva il gravame per causa di
tardivita, poiche, anche nei confronti dell'ultimo atto
notifi:lato 301 debitore il 14 novembre 1930 (v. verbale di
pignoramento), esso era fuori termine.
O. -
Donde l' attuale ricorso inoltrato nei termini e nei
modi di legge.
Oonsiderando in diritto:
1. -
Secondo gli art. 1-3 combinati coll'art. 6 della
convenzione internazionale delI' Aja 17 luglio 1905 sulla
procedura civile, la notifica di atti scritti di natura