bge · 22_I_471 · 1896-04-10 · de
BGE 22 I 471
Öffentliches Recht


83. Urteil vom 10. April 1896 in Sachen A. Wittmann
gegen Fabriken Landquart.
A. Durch Urteil vom 25. September 1895 hat das Kantons¬
gericht des Kantons Graubünden erkannt
1. Die Klage des A. Wittmann wird im Sinne der Erwä¬
gungen gutgeheißen und die Fabriken Landquart pflichtig erklärt,
den Kläger mit 5000 Fr. zu entschädigen.
2. Die Widerklage der Fabriken Landquart ist abgewiesen.
B. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien die Berufung an
das Bundesgericht erklärt. Der Kläger verlangte Abänderung
desselben im Sinne der in seiner Prozeßeingabe und Replik

sowie in der Zusammenfassung seines mündlichen Vortrages vor
Kantonsgericht gestellten Klagsbegehren, gemäß welchen er in
erster Linie Klage ex contractu auf Bezahlung von 98,400 Mark
in zweiter Linie ex delicto auf Bezahlung des gleichen Betrages,
eventuell eines solchen nach richterlichem Ermessen, und in dritter
Linie ex condictione ob injustam causam auf Bezahlung von
100,000 Mark gemäß Geheimvertrag vom 1. Januar 1890,
eventuell aus gleichem Titel auf Bezahlung von 60,000 eventuell
50,000 Mark klagte.
Der beklagte Anwalt hat in seiner Eingabe vom 26. No¬
vember 1895 erklärt, daß die Zurechtstellung der Beklagtschaft
und Widerkläger im Vorverfahren aufrecht erhalten werde. In
einer nachträglichen vom 2. Dezember 1895 datierten Eingabe
bemerkt derselbe, daß gegen die Auflegung einer Entschädigung
von 5000 Fr. Berufung eingelegt werde. In prozessualischer
Beziehung wird das Begehren gestellt, daß namentlich wegen
des den Beklagten gemachten Vorwurfes der Wechselreiterei eine
Bucherpertise angeordnet werde.
In der Hauptverhandlung halten die Parteivertreter an ihren
schriftlich gestellten Anträgen fest, und beantragen Verwerfung
der gegnerischen Berufungsbegehren.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Im Jahre 1876 war die Papierfabrik Henggeler, Hämmerli
& Cie. in Landquart mit dem Couvertfabrikanten Aug. Ruf in
Konstanz in Verkehr getreten, welcher bald fehr große Dimensionen
annahm und aus welchem Ruf an die genannte Papierfabrik im
Jahre 1884 den Betrag von circa 263,000 Mark schuldete.
Dieses Verhältnis veranlaßte die Papierfabrik in diesem Jahre,
den Bruder des Teilhabers Henggeler, Josef Henggeler, in dem
Ruf'schen Geschäfte in der Weise zu beteiligen, daß derselbe darin
die Buchführung übernahm, Prokura erhielt, und als Komman¬
ditär mit einer Einlage von 64,000 Fr. auftrat, welche der
Forderung der Papierfabrik an Ruf entnommen, resp. an der¬
selben abgeschrieben wurde. Wie die Vorinstanz den Akten ent¬
nommen hat, bestand die Hauptaufgabe Josef Henggelers darin,
die Fabriken Landquart über den Gang des Ruf'schen Geschäftes
auf dem Laufenden zu erhalten, und den Geldverkehr zu ver¬
mitteln. Im Jahre 1887 wurde die Kollektivgesellschaft Henggeler,
Hämmerli & Cie. in eine Aktiengesellschaft unter der Firma
„Fabriken Landquart“ umgewandelt. Das stetige Anwachsen der
Forderungen dieser Fabriken, welches nur geschäftlichen Mißer¬
folgen des Ruf zugeschrieben werden konnte, veranlaßte die Fa¬
briken Landquart, im Jahre 1888 bei Ruf eine kaufmännische
Untersuchung vornehmen zu lassen, deren Resultat dahin ging,
daß schon im Jahr 1887 bei Ruf eine Überschuldung von min¬
destens 300,000 Mark eingetreten sei, während im Publikum,
bei dem tadellosen Lebenswandel Rufs die Firma als solid galt.
Um diesem Geschäfte neue Mittel zuzuführen, wurde eine Er¬
weiterung desselben durch Anlage einer Kartonfabrik in Emis¬
hofen projektiert. Dem Ruf gelang es, zu diesem Zwecke einen
Christian Haisch in Konstanz mit einer Einlage von 30,000 M.
und den Kläger C. Wittmann mit einer Einlage von 170,000 M.
als Kommanditäre zu gewinnen. Das Ruf'sche Geschäft wurde
in eine Kommanditgesellschaft umgewandelt, in welcher Ruf als
persönlich haftender Gesellschafter figurierte, während die Fabriken
Landquart mit einer Einlage von 200,000 M., welche ihrer For¬
derung an Ruf von 271,215 M. 97 Pf. entnommen wurde,
und Haisch und Wittmann mit den oben angegebenen Einlagen
als Kommanditäre eintraten. Der Kommanditgesellschaftsvertrag
vom 15. Dezember 1889 wurde bei Ruf in Anwesenheit sowohl
des Haisch und Wittmann, als des Ruf, Henggeler und Hämmerli
schriftlich abgeschlossen, und enthält u. a. folgende Bestim¬
mungen:
§ 3. Die Baareinlagen betragen seitens der Aktien¬
200,000 M.
gesellschaft Fabriken Landquart
welche bereits in das Geschäft eingelegt worden
sind und sich in dessen Aktiven befinden;
170,000 M.
seitens des Hr. Wittmann
30,000 M.
seitens des Hr. Haisch
Summa 400,000 M.
Die Einlagen von Wittmann und Haisch sind bis zum Beginn
des Zusammentrittes, also am 1. Januar 1890, in die Gesell¬
schaftskasse einzulegen.
§ 4. Der Geschäftsanteil des persönlich haftenden Gesell¬

schafters Herr Aug. Ruf besteht in sämmtlichen Aktiven und
Passiven des bisherigen Unternehmens und ist für die Beteiligten
der heutige Buchwert maßgebend. Als Antrittsbilanz gilt dagegen
die ordentliche Bilanz, wie sie im Dezember dieses Jahres ge¬
zogen wird.
§ 5. Die Verzinsung der Einlagen der Kommanditisten ist
auf 4% festgesetzt; der Gesellschaftsanteil des Hr. Aug. Ruf ist
mit 8000 M. per Jahr zu verzinsen.
Als Sitz der Gesellschaft wurde Konstanz bezeichnet und als
Anfangstermin derselben der 1. Januar 1890 festgesetzt.
Laut § 7 erhielten die Kommanditäre Haisch und Wittmann
neben Josef Henggeler die Prokura.
Mit Datum vom 1. Januar 1890 wurde zwischen Direktor
Hämmerli, als Vertreter der Fabriken Landquart einerseits und
A. Ruf andrerseits ein besonderer Vertrag abgeschlossen, aus
welchem folgende Bestimmungen hervorzuheben sind.
§ 1. Die Schuld des A. Ruf gegenüber den Fabriken Land¬
quart wird auf 471,215 M. 97 Pf., Wert 31. Dezember 1889
festgesetzt.
§ 2. Von dieser Summe werden den Fabriken Landquart in
den Büchern der Kommanditgesellschaft Aug. Ruf als geleistete
Zahlung 200,000 M. gutgeschrieben und von der bisherigen
Schuld des Aug. Ruf in Abzug gebracht.
§ 3. Für den Restbetrag von 271,215 M. 97 Pf., wovon
200,000 M. die Beteiligung des persönlich haftenden Gesell¬
schafters Ruf in der Gesellschaft bilden, bleibt Ruf den Fabriken
Landquart Schuldner, verpflichtet sich jedoch innerhalb 6 Monaten
100,000 M. zurückzubezahlen und den ausstehenden Betrag
mit 5% je auf 30. Juni und 31. Dezember jeden Jahres zu
verzinsen.
Bis zum 23. Januar 1890 hatte Kläger Wittmann seine
Sinlage vollständig einbezahlt. Erst im Februar 1890 erhielten
Haisch und Wittmann, als sich Geldmangel einstellte, Kenntnis
davon, daß von ihren Einlagen 100,000 M. nach Landquart
abgeliefert werden müssen, sowie von der bedenklichen Lage des
Geschäftes.
Am 1. Januar 1891 schlossen Ruf, Haisch, Wittmann und
die Beklagte, letztere vertreten durch Direktor Hämmerli und einen
Nechtsanwalt, einen Vertrag ab, welcher in § 6 als Vergleich
bezeichnet wird und unter andern folgende Bestimmungen enthält:
§ 1. Der am 15. Dezember 1889 abgeschlossene Gesellschafts¬
vertrag wird mit Wirkung auf 1. Januar 1891 aufgelöst.
§ 2. Die Forderungen, welche auf Grund dieser Auflösung
und gegenseitigen Abrechnung den Kommanditisten gegenüber Ruf
zustehen, werden dahin festgesetzt:
a. bezüglich der Fabriken Landquart auf 300,000 M.
des Hr. Wittmann auf 150,000
b.„
auf 50,000
des Hr. Haisch
In § 3 war grundpfändliche Versicherung der Forderungen
Wittmanns und Haischs vorgesehen.
Ruf wurde verpflichtet, die Auflösung der Gesellschaft zum
Handelsregister anzumelden, was denn auch ohne weiteres ge¬
schehen ist; dagegen fand die grundpfändliche Versicherung nicht
statt, indem sich ergab, daß mit diesem Vertrage die Sache nicht
erledigt, vielmehr der Stand des Ruf'schen Geschäftes derart sei,
daß dessen Gläubiger vor der Frage standen, ob dasselbe über¬
haupt in irgend einer Weise fortgeführt werden könne, oder liqui¬
diert werden müsse. Eine durch den Sekretär der Konstanzer
Handelsgenossenschaft durchgeführte Untersuchung der Bücher er¬
gab ein Defizit von 379,000 M. mit der Aussicht, daß dasselbe
im Konkursfalle sich noch um 150,000 M. erhöhen würde.
Hievon wurde den Ruf'schen Gläubigern Kenntnis gegeben mit
der Einladung zur Beschlußfassung darüber, ob sie einen Ver¬
gleichsvorschlag zu 30 % annehmen, oder unter Verzicht auf
40% ihrer Forderungen als Aktionär einem Aktienunternehmen
beitreten wollen. Am 7. Oktober 1891 wurde sodann das Ruf'sche
Geschäft in eine Aktiengesellschaft umgewandelt, wobei die Kom¬
manditäre auf 50 % ihrer Forderungen verzichteten, und die
Hauptgläubiger die Aktien übernehmen mußten. Der Kläger
übernahm 75 Stück zu je 1000 M. Am 8. Januar 1892 er¬
hoben Haisch und Wittmann bei der Staatsanwaltschaft Konstanz
Strafklage gegen Aug. Ruf und den Direktor der Beklagten,
Hämmerli, wegen Betrugs. Beide wurden in Verhaft gesetzt,
Hämmerli jedoch später gegen Kaution freigelassen. Ruf wurde

durch die Strafkammer des Landsgerichtes Konstanz am 24. Au¬
gust 1892 des genannten Verbrechens schuldig erklärt und zu
3 Jahren Gefängnis verurteilt. Hämmerli leistete der an ihn
ergangenen Vorladung keine Folge. Das Verfahren gegen ihn
wurde einstweilen eingestellt, Hämmerli mit Steckbrief vom
11. September 1892 zur Fahndung ausgeschrieben, sein in Baden
liegendes Vermögen mit Arrest belegt, und die Kaution von
20,000 M. als verfallen erklärt. Über die Beteiligung der Be¬
klagten, resp. ihres Direktors Hämmerli bei Anwerbung des
Klägers und Haischs als Kommanditäre des A. Ruf ist aus
den Akten folgendes hervorzuheben: Am 28. September 1889
schrieb Hämmerli an Ruf: „Es ist mir angenehm zu hören,
daß die Herren (gemeint sind Haisch und Wittmann) Wort halten
werden. Wenn gewünscht wird, daß die Einlage der zwei Herren
gegen Dritte gesichert ist, so ist eine Association nicht möglich,
dann müßten die Herren als Kommanditisten eintreten. Landquart
ist auf das Geschäft in Konstanz angewiesen, sonst hört die
Existenz auf, andererseits ist es ja Pflicht von Konstanz, alles
zu thun, um Landquart zu halten. Wenn die Herren als Associés
eintreten, so sind dieselben mit ihrem ganzen Vermögen haftbar,
mag kommen, was da will, es muß aber zuerst die Stellung der
Herren fixiert werden. Die Fixierung Ihrer (Rufs) Stellung
ist schon möglich durch einen Revers, daß Sie alles Eigentum
den Fabriken Landquart abtreten, so lange Sie Schuldner sind.
im Geschäfte figurieren Sie an Landquarts Stelle, und Herr H.
ist Kommanditär, dessen Stellung durch Vertrag fixiert ist; er
erhält seine fire Dividende 2c. Den Rest des Reingewinnes, der
Ihrer Beteiligung von 400,000 M. minus 64,000 M. zu¬
kommt, geben Sie nach Landquart nach einem zu vereinbarenden
Vertrag, der die Herren auch nichts angeht. Der Großteil der
Tratten, wenigstens der Markttratten, müßte aufhören, d. h.
dieselben würden von Ihnen eingelöst und Sie hätten im weiter
die monatlichen Abzahlungen nach Leipzig von 3000 M. zu
übernehmen. Unser Guthaben beträgt heute circa 470,000 M.
Das Aktiengeschäft behalten Sie als Waffe in der Hand, um
abzuwarten, wie sich die Angelegenheit mit H. und W. entwickelt.
Lange sollte die Sache nicht anstehen, ich brauche eben Geld und
eine andere Quelle habe ich jetzt nicht. Fragen Sie die Herren,
welche Stellung sie einnehmen wollen; vielleicht nehmen sie die
Stellung als stille Teilhaber oder als Kommanditisten ein. In
beiden Fällen kann ihnen nur ihre Einlage, nicht mehr genom¬
men werden; als Anteilhaber sind sie mit ihrem ganzen Ver¬
mögen haftbar. Ich rechne auf baldige günstige Erledigung und
bitte baldmöglichst um Ihre Telegramme.“ Am 1. Oktober 1889
fand eine Sitzung des Verwaltungsrates der beklagten Aktienge¬
sellschaft statt; in derselben teilte Präsident Rothenbach mit, daß
ziemlich begründete Aussichten vorhanden seien zur Sanierung
des Geschäftes in Konstanz, wobei dann auch Landquart bedeu¬
tende Mittel als Rückzahlung seines Guthabens erhalten dürfte.
Es wurde beschlossen, der Verwaltungsrat sei zu ersuchen, alle
Mittel anzuwenden, um das Schuldverhältnis des A. Ruf nicht
mehr wachsen zu lassen. Am 23. Oktober schrieb Hämmerli dem
Nothenbach, er habe den Herren in Konstanz des Bestimmtesten
erklärt, daß sie für Geld sorgen sollen, und es sei Ruf auch ge¬
lungen, Herrn Wittmann zur Einzahlung von 18,000 M. zu
bewegen. Am 8. November schrieb Hämmerli an Jos. Henggeler
er habe nun einen Vertrag mit Ruf entworfen, und werde das
ganze Material an Professor Dr. Hilty zur Begutachtung ein¬
senden. Ruf werde doch den Herren W. und H. gesagt haben,
daß von den von denselben einzulegenden 200,000 M. 100,000 M.
für Landquart zu verwenden seien; das gehöre doch eigentlich in
den Vertrag, sonst müsse es in den Privatvertrag mit Ruf auf¬
genommen werden. Am 11. November schrieb Hämmerli an Ruf,
er möchte gern die Gründe wissen, warum Ruf davon abgehe,
daß W. und H. als haftende Gesellschafter eintreten: „Den
Fabriken Landquart wird es nicht dienen, wenn H. und W. nur
Kommanditäre werden, und die Beschlüsse des Verwaltungsrates
sind auf den Eintritt dieser Herren als Gesellschafter basiert. Die
Angelegenheit mit den 250,000 M., die fehlen in der Bilanz,
muß eben durch eine Buchung geebnet werden, und wenn dies
nicht geht, so muß man die Sache darlegen, wie sie ist, denn
mir ist noch nichts entsprechendes in den Sinn gekommen.“
Am 18. November schrieb Hämmerli an Prof. Dr. Hilty, der
den Spezialvertrag mit Ruf als bedenklich angesehen und darauf

aufmerksam gemacht hatte, daß diese Bestimmungen dem allge¬
folgendes: „Wir haben
meinen Vertrag einverleibt werden sollten
er den Herren H. und
H. Ruf ausdrücklich Auftrag gegeben, das
W. mitteile, daß von ihrer Einlage 100,000 M. an die Fabriken
Landquart bezahlt werden müssen. Wir schreiben heute nochmals
vergewissert, ob das ge¬
an Henggeler, damit er sich bestimmt
schehen sei oder nicht, und im letztern Fall dafür sorgt, daß es
sofort geschehe. Das Schuldverhältnis mit Ruf existiert. Er hat
keine Mittel, ist aber die intellektuelle Kraft des Geschäftes. Wie
sollen wir aber die Sache anders machen, als uns durch einen
Nebenvertrag unser Guthaben und dessen Verzinsung sichern?
Wir nehmen an, daß dieses Verhältnis um so eher verschwiegen
werden könne und nie gefährlich werden dürfte, weil es die In¬
teressen der neu eintretenden Herren nicht schädigt. Es kann diesen
doch gewiß gleich sein, ob Ruf eigenes oder fremdes Geld hat,
um seine 200,000 M. einzulegen. Hauptsache ist ja, daß dasselbe
vorhanden ist. Da die Interessen der neu eintretenden Gesell¬
schafter durch dieses Verhältnis, das nun einmal nicht zu ändern
ist, nicht geschädigt werden, so würde § 18 O.=N. doch nicht zur
Anwendung kommen können, oder doch keine gefährlichen Folgen
haben. Wir hoffen, Sie können sich darüber auch beruhigen,
oder wüßten Sie vielleicht einen andern Weg, als den neuen
Teilhabern alles zu offenbaren, was doch nicht geht, indem
sonst Herr Ruf in eine fatale Lage gerät.“ In einem Brief vom
2. Dezember 1889 Hämmerlis an Ruf ist gesagt: „Dann haben
wir förmlich Angst davor, daß die zwei neuen Kommanditäre
auch Prokura erhalten sollen. Haben Sie da an die Konsequenzen
gedacht, die es hat, wenn zwei Herren, die vom Geschäft nichts
verstehen, per procura zeichnen. Geht das nicht anders?“ und
am 10. Dezember schrieb er an Josef Henggeler: „Ich begreife
nicht, warum die HH. H. und W. Prokura haben sollen, als
Kommanditäre. Das scheint mir sehr unangenehm und hemmend
für Alles. Ich sehe wohl ein, daß der Eintritt der HH. H. und
W. als Kommanditäre sein Gutes hat.“ Am 17. Dezember teilte
Hämmerli dem Rothenbach mit, daß der Vertrag mit H. und W.
abgeschlossen fei. Derselbe sei so günstig für Landquart, daß daran
nichts mehr geändert werden könne, die neuen Kommanditäre haben
bereits 100,000 M. einbezahlt, davon habe Landquart 34,000 M.
erhalten. Mit Brief vom 23. Dezember 1889 übermachte Hämmerli
dem Rothenbach zu Handen des Verwaltungsrates der Fabriken
Landquart den Vertrag vom 15. Dezember zur Genehmigung.
In dem Briefe gibt Hämmerli die Gründe an, warum die HH.
W. und H. nicht, wie ursprünglich beabsichtigt worden, als un¬
beschränkt haftende Theilhaber eingetreten seien, und bemerkt dann:
„Wären die Herren als haftende Teilhaber eingetreten, so hätte
ihnen das ganze Verhältnis des Aug. Ruf zu den Fabriken
Landquart auseinander gesetzt werden müssen, was jetzt nicht
nötig ist. Herr Ruf wäre im erstern Falle in seinem Kredit in
den Augen der Herren sehr gesunken, die HH. W. und H. wären
dann wahrscheinlich gar nicht eingetreten. Um eine solche Even¬
tualität nicht riskieren zu müssen, wurde die Proposition der
beiden Herren, als Kommanditäre einzutreten, angenommen. Herr
Ruf und die Herren W. und H. sind damit einverstanden, daß
von den neuen Einzahlungen von 200,000 M. den Fabriken
Landquart 100 Mille abgegeben werden. Es sind denn auch
bereits 34,000 M. an uns abgeführt.“ Am 5. Februar 1890
berichtete Jos. Henggeler dem Hämmerli, er habe in Abwesenheit
des Ruf den HH. W. und H. mitgeteilt, daß das Geschäft
momentan nicht in der Lage sei, die größern Fakturenbeträge dis¬
kontieren zu können. Vorderhand betragen die Wechselverbindlich¬
keiten in den nächsten 5—6 Monaten 60,000 M., die freilich
durch die Eingänge gedeckt seien. Aber zur Werthung dieser Ein¬
gänge, die meistenteils in Abgaben, resp. Wechseln bestehen, hätte
das Geschäft die dortigen Banken zu beanspruchen wie früher.
Nebst diesen 60,000 M., habe er beigefügt, seien aber noch über
50,000 M. an Landquart auszubezahlen, die laut Abkommen
von den zugesagten 100,000 M. restieren. Die Überraschung bei
der ersten Eröffnung sei keine kleine gewesen, aber noch größer
sei sie geworden bei der Bemerkung hinsichtlich Landquarts.
Wittmann und Haisch hätten erklärt, von einer solchen Abmachung
nichts zu wissen, sie würden hiezu auch nie die Zustimmung ge¬
geben haben und betrachteten dieses Vorgehen als Vertragsbruch,
der ihnen das Recht gebe, ihre Einlagen zurückzuziehen. Das
Protokoll des Verwaltungsrates vom 21. Februar 1890 lautet

wörtlich folgendermaßen: „Herr Joses Henggeler, ersucht, Auf¬
schluß zu erteilen, warum die vereinbarten Zahlungen an die Fabriken
Landquart sistiert worden seien, erklärt, daß die voll einbezahlten
200,000 M. eben durch das Geschäft Konstanz bis auf die an
Landquart bezahlten 40,000 M. absorbiert worden seien. Es sei
wahrscheinlich, daß Ruf die eingetretenen Kommanditisten von
dem Verlangen des Verwaltungsrates der Fabriken Landquart
bezüglich stipulierter Abzahlung von 100,000 M. nicht genügend
aufgeklärt habe; denn dieselben sprechen sich dahin aus, daß sie
den Vertrag nicht unterzeichnet hätten, wenn ihnen von der
Zahlung von 100,000 M. an Landquart gesagt worden wäre.
Herr Ruf behauptet dagegen ganz bestimmt, den Herren davon
Mitteilung gemacht zu haben. In der Strafuntersuchung depo¬
nierte Ruf über diesen letztern Punkt: Er habe keinen Grund zu
zweifeln an der Ernstlichkeit der ihm von dem Verwaltungsrate
Landquarts gemachten Auflage gehabt; nachgekommen sei er der
Auflage nicht und zwar deshalb nicht, weil er die bezügliche Mit¬
teilung für die Sache von Landquart gehalten habe. Haisch und
Wittmann anerkannten, daß von der Beteiligung Landquarts als
Kommanditist stets in dem Sinne die Rede gewesen sei, daß Land¬
quart sich nicht mit einer wirklichen Einlage, sondern mit seinem
Guthaben an Ruf und zwar mit seinem ganzen Guthaben be¬
teilige, als Summe der Beteiligung in diesem Sinne sei nie ein
höherer Betrag als 200,000 M. genannt worden. Ruf habe auf
Befragen auch erklärt, er schulde Landquart 200,000 M. Am
21. August 1893 machte Kläger beim Vermittlungsamt Trimmis
gegen die Fabriken in Landquart eine Klage auf Anerkennung
und Bezahlung einer Forderung von 98,400 Mark = 123,000 Fr.
samt Verzugszinsen zu 5% vom 1. Januar 1892 an anhängig,
und zwar:
1. Reduktion seiner Kommandileinlage im Geschäft A. Ruf
bei Auflösung der Kommandite 20,000 M. = 25,000 Fr.
2. 50% Verlust seiner Kommandite von 150,000 M. bei
Gründung der Aktiengesellschaft oder 75,000 M. = 93,700 Fr.
eventuell nach richterlichem Ermessen.
3. Zinsverlust von 170,000 M. vom 1. Juli 1891 bis
31. Dezember 1891 zu 4%.
Zur Begründung seiner Klage berief sich Kläger in faktischer
Hinsicht im wesentlichen auf die oben angeführten Thatsachen,
woraus er den Schluß zog, daß Jos. Henggeler und Hämmerli
gemeinsam mit A. Ruf den Kläger durch Vorspiegelung unwahrer
Thatsachen und Verschweigung des wahren Sachverhalts zum
Eintritt in das Geschäft Rufs mit einer Einlage von 170,000 M.
bewogen haben. Dieselben haben dem Kläger vorgegeben, nach dem
Abschluß pro Ende 1889 belaufe sich der Wert des unbeweglichen
und beweglichen Inventars auf 465,000 M., Landquart sei mit
200,000 M. darin, was den Betrag von dessen Forderung aus¬
mache. Die übrigen laufenden Forderungen werden durch den Be¬
trag der Ausstände ausgeglichen. Der Geschäftswert sei 600,000 M.
und die Rendite hieraus habe schon bisher 4% betragen. In
Folge eines Kapitalzuschusses von 200,000 M. würde sich die¬
selbe auf 7—8% erhöhen u. s. w. In rechtlicher Beziehung
berief sich Kläger auf die Art. 18, 24, 50 und 70 O.=R. Die
Beklagte beantragte Abweisung der Klage und führte im wesent¬
lichen aus: Laut eigenem Geständnis des Klägers habe derselbe vor
dem 15. Dezember 1889 mit Hämmerli nie im Verkehr gestanden.
Wenn Ruf auf eigene Faust mit demselben Unterhandlungen ge¬
pflogen, und wirklich auch hohe Beträge, 105,000 M., als aus¬
drückliche Darlehen erhalten, und über dieselben verfügt habe, so
erwachse daraus der Beklagten kein Verschulden. Übrigens wäre
Kläger bei Anwendung des geringsten Maßes von Sorgfalt sehr
leicht in der Lage gewesen, sich über den Vermögensbestand des
Ruf zu orientieren. Die Behauptung, der Vertrag vom 1. Januar
1890 sei geheim gehalten worden, falle angesichts des vom Ver¬
waltungsrate dem Ruf erteilten Auftrages dahin. Übrigens sei
durch den Abschluß dieses Vertrages Kläger weder geschädigt
noch habe sich dadurch Beklagte bereichert. Infolge Auflösung des
Kommanditvertrages bezw. Umwandlung des Geschäftes in eine
Aktiengesellschaft seien sodann auf dem Wege freiwilliger Überein¬
kunft alle Forderungen aus dem Kommanditvertrag durch Nova¬
tion erloschen. Es könne sich demnach nicht mehr um eine Klage
aus Vertrag handeln. Ein krimineller Betrug, begangen durch
Verwaltungsorgane der Beklagten, liege nicht vor, und sei nicht
festgestellt worden. Selbst vom Gesichtspunkt der civilrechtlich un¬

erlaubten Handlung könne Beklagte nicht belangt werden, weil sie
keine widerrechtliche Handlung begangen habe. Eventuell wäre ein
solcher Anspruch nach Art. 69 O.=R. längst verjährt. Wider¬
klagsweise beantragte die Beklagte, 1. es sei Kläger zu einer dem
richterlichen Ermessen anheimgestellten Entschädigung zu verhalten
für die durch seine Strafklage und daraus erfolgte resultatlos
gebliebene Untersuchung gegen Fabriken Landquart resp. deren
Direktor Hämmerli verschuldete große Kreditschädigung, 2. für
die hiedurch veranlaßte rechtswidrige Verhaftung und andauernde
Haft des genannten Direktors, und 3. für die dem badischen
Fiskus verfallene Kaution des genannten Direktors im Betrage
von 25,000 Fr. Zur Begründung dieser Widerklage wurde geltend
gemacht: Die Strafanzeige gegen Hämmerli habe jeden rechtlichen
Grundes entbehrt. Kläger habe überzeugt sein müssen, daß die
Verhältnisse gegenüber der Beklagten sich nur durch den Civil¬
richter ordnen lassen. Hämmerli sei nach Konstanz gelockt und
dort anormaler Weise in Haft genommen worden, obwohl ihm
kein Delikt auf deutschem Boden habe nachgewiesen werden können
und überhaupt kein solches vorgelegen habe. Daß daraus eine
Kreditschädigung schwerster Art sowohl der Beklagten als des
Direktors Hämmerli habe folgen müssen, werde nicht bestritten
werden können. Die Forderung der Rückvergütung der Kaution
wird darauf gestützt, daß der gesundheitliche Zustand Hämmerlis
ihm nicht gestattet habe, vor einem unzuständigen und vorein¬
genommenen Richter zu erscheinen, und daß, da es sich um ein
Antragsdelikt gehandelt habe, es Sache des Klägers gewesen
wäre, dafür zu sorgen, daß dem Hämmerli die Kaution erlassen
werde.
2. Form und Frist des Rechtsmittels der Berufung sind als
gewahrt zu betrachten. Was die Form der Berufungserklärungen
angeht, so ist in der Erklärung der Beklagten, daß die Zurecht¬
stellung der Beklagtschaft und Widerkläger im Vorverfahren auf¬
recht erhalten werde, der Antrag zu erblicken, daß das Urteil des
Kantonsgerichtes, soweit es den zurechtgestellten, d. h. den an's
Recht gesetzten Anträgen nicht entsprochen habe, im Sinne der¬
selben abgeändert werde. Der Kläger hat in seiner Berufungs¬
erklärung die vor dem kantonalen Gerichte gestellten Begehren
wiederholt, und damit der Vorschrift des Art. 67, Abs. 2 O.=G.
genügt, indem darin sowohl eine Erklärung darüber, in wie weit
das Urteil angefochten werde, als über die beantragten Ab¬
änderungen liegt. Der erforderliche Streitwert ist offenbar vor¬
handen. Dagegen ist nicht so unzweifelhaft die Anwendbarkeit des
eidgenössischen Rechtes auf die vorliegende Streitigkeit. Da in¬
dessen die Vorinstanz dieselbe im ganzen Umfange nach eidg.
Recht beurteilt hat, so ist das Rechtsmittel gemäß Art. 56 O.=G.
zulässig und ist bei den einzelnen Ansprüchen und Klagegründen
zu untersuchen, ob über dieselben nach eidg. Recht zu entscheiden
sei, oder nicht, und ob das Bundesgericht allfällig von der ihm
in Art. 83 O.=G. eingeräumten Befugnis der Anwendung nicht
eidgenössischen Rechtes Gebrauch machen solle.
3. Die Klage wird in erster Linie als Kontraktsklage gestellt
und auf Art. 18 O.=R. gestützt, indem Kläger behauptet, der
Kommanditvertrag vom 15. Dezember 1889 sei für ihn wegen
wesentlichen
Frrtums unverbindlich, und er sei daher berechtigt,
die gemäß jenem Vertrag gemachten Leistungen zurückzufordern.
Frägt es sich zunächst, ob dieser Klagegrund nach eidg. oder nach
fremden Rechte zu beurteilen sei, so ist zu bemerken: In kon¬
stanter Praxis hat das Bundesgericht an dem Grundsatze festge¬
halten, daß die Wirkungen eines obligatorischen Rechtsgeschäftes,
die nicht von Rechtssätzen zwingender Natur beherrscht werden,
sondern der Parteidisposition unterworfen sind, nach demjenigen
Landrechte zu beurteilen seien, welches die Parteten beim Geschäfts¬
abschluß hiefür als maßgebend erachtet haben, oder der Natur der
Sache nach redlicher und vernünftiger Weise als maßgebend
haben erachten müssen. Nun sind die Vorschriften des eidgenös¬
sischen Obligationenrechtes über die Unwirksamkeit der Verträge
wegen Vorhandensein von Willensmängeln nicht zwingender Natur,
so daß es den Parteien freisteht, das hiefür maßgebende Recht zu
bestimmen. In casu kann nun nicht zweifelhaft sein, daß das
durch den Vertrag vom 15. Dezember 1889 begründete Gesell¬
schaftsverhältnis von den Kontrahenten nicht dem schweizerischen,
sondern dem badischen Rechte unterstellt werden wollte. § 2 des
Vertrages bestimmt nämlich, daß der Sitz der Gesellschaft Konstanz
sei, und für das Verhältnis der Gesellschafter unter sich, wie

gegenüber Dritten im allgemeinen und soweit nicht der Vertrag
nähere Bestimmungen enthalte, die Vorschriften des deutschen
Handelsgesetzbuches maßgebend sein sollen. Dazu kommt, daß der
Vertrag auch am 15. Dezember 1889 in Konstanz, im Wohn¬
hause des A. Ruf, abgeschlossen worden ist, und es natürlich
weder dem Ruf, noch dem Haisch und Wittmann, welche ebenfalls
in Konstanz wohnten, einfallen konnte, das Verhältnis einem
andern Rechte, als demjenigen an ihrem Wohnorte, welcher zu¬
gleich Sitz der Gesellschaft war, unterwerfen zu wollen. Das
konnte auch der Beklagien nicht entgehen, und es war denn
auch gerade ihr juristischer Berater, welcher die Aufnahme jener
Bestimmungen, als durch die Natur der Sache gegeben, in den
Gesellschaftsvertrag beantragte. Nun enthält allerdings das deutsche
Handelsgesetzbuch keine Bestimmungen über die Wirkungen von
Willensmängeln beim Vertragsabschlusse und es kommt daher in
dieser Richtung, gemäß Art. 1 des dtsch. H.=G.=B., das allge¬
meine bürgerliche Recht zur Anwendung, welches in casu kein
anderes sein kann, als das badische, in dessen Herrschaftsgebiet
der Vertrag abgeschlossen wurde und in Wirksamkeit treten sollte.
Damit stimmt denn auch § 16 des Vertrages überein, welcher
bestimmt, daß jeder Rechtsstreit, der über die Vollziehung und
Auslegung des Vertrages, während der Dauer oder nach Auf¬
lösung der Gesellschaft entstehe, möge der Streitgegenstand heißen,
wie er wolle, in erster Instanz vom Amtsgericht Konstanz, und
in zweiter Instanz vom Landgericht Konstanz zu entscheiden sei.
Es kann nicht zweifelhaft sein, daß hienach auch eine Klage auf
Unverbindlicherklärung des Vertrages vor diese Gerichte gehörte.
Allein eine solche Klage liegt in That und Wahrheit in casu
gar nicht vor, und wäre auch angesichts der nach dem Vertrage
vom 15. Dezember 1889 getroffenen Vereinbarung der Parteien
gegenstandslos, so daß auch die Frage entfällt, ob das Bundes¬
gericht auf die Beurteilung dieses Klaggrundes einzutreten habe
oder nicht. Vorerst ist klar, daß eine Klage auf Ungültigerklärung
des Vertrages vom 15. Dezember 1889 wegen Irrtums nicht
gegen die Beklagte allein, sondern gegen sämmtliche Gesellschafter
erhoben werde müßte und sodann geht die Klage auf Ungültiger¬
klärung eines Vertrages wegen Irrtums überhaupt nicht, weder
nach chweizerischem noch nach badischem Rechte auf Schadenersatz,
sondern auf Aufhebung des Geschäftes mit allen seinen recht¬
lichen Folgen, und auf Zurückgabe des Geleisteten seitens des¬
jenigen, welcher die Leistung empfangen hat. Eine solche Klage
ist aber hier gar nicht gestellt, und konnte auch nicht gestellt
werden, da der Vertrag vom 15. Dezember 1889 am 1. Januar
1891 aufgehoben worden ist, also zur Zeit der Anhebung der
vorliegenden Klage gar nicht mehr zu Recht bestand.
4. Im weiteren hat Kläger seine Klage ihrem Wesen nach
als Schadenersatz= und zugleich als Rückforderungsklage bezeichnet;
denn er fordere zurück, was er in Folge eines unter irrtümlichen
und betrügerischen Voraussetzungen zu Stande gekommenen Ver¬
trages durch die Schuld der Beklagten verloren habe; er verlange
Ersatz des Schadens, welcher ihn getroffen, und den die Beklagte
verschuldet habe. Während nun beim Willensmangel des Irrtums
die Rechte des Irrenden nur auf Aufhebung des Vertrages
und Rückgabe des Geleisteten gehen, ist beim Willensmangel
des Betruges der Verletzte nicht auf diese Rechte beschränkt, sondern
es steht ihm auch ein Recht auf Schadenersatz gegen die Urheber
der Täuschung zu, welches Recht geltend gemacht werden kann,
sowohl wenn der Getäuschte das Anfechtungsrecht verwirkt und
damit den Vertrag genehmigt hat, als wenn der Vertrag im all¬
seitigen Einverständnis aufgehoben worden ist, sofern der Anspruch
auf Rückgabe des Geleisteten sich als unzulänglich erweist und
nicht etwa bei Aufhebung des Vertrages auf die Schadenersatz¬
forderung verzichtet worden ist. Durch den Vertrag vom 1. Ja¬
nuar 1891 ist nun die Einlage des Klägers in die Kommandit¬
oder stille Gesellschaft A. Ruf in eine persönliche Schuld des
Ruf gegenüber dem Kläger umgewandelt worden, jedoch unter
Reduktion dieser Forderung auf 150,000 M., so daß also Kläger,
wie er behauptet hat und nicht bestritten worden ist, dabei
20,000 M. eingeschlagen hat. Es könnte hier nun allerdings
n Frage kommen, ob Kläger auf diese 20,000 M. nicht definitiv
verzichtet habe, und daher noch berechtigt sei, Ersatz derselben von
der Beklagten zu verlangen. Allein Beklagte hat diese Einrede
vor den kantonalen Gerichten nicht vorgebracht, und das Bundes¬
gericht ist daher nach Artikel 80 O.=G. nicht in der Lage, die

Frage eines solchen Verzichtes einer Prüfung zu unterwerfen. Im
Übrigen steht unbestritten fest, daß Kläger auch für den reduzierten
Betrag durch den Vertrag vom 1. Januar 1891 volle Befrie¬
digung nicht gefunden, sondern einen Verlust in der Höhe der
Hälfte desselben, nebst Zinsen, erlitten hat. Es muß sich daher
fragen, ob die Schadenersatzklage begründet, und ob sie nicht etwa,
wenn auch ursprünglich ganz oder teilweise existent, durch Ver¬
jährung erloschen sei. Auch hier ist nun in erster Linie die Frage
nach der Anwendbarkeit des örtlichen Rechtes zu prüfen und zu
entscheiden. Bezüglich der Deliktsobligationen geht nun in Doktrin
und Praxis die vorherrschende Ansicht dahin, daß dieselben nach
dem am Orte der That geltenden Rechte zu beurteilen seien. Im
vorliegenden Falle kommt nun aber in Betracht, daß die Klage
ausschließlich gegen eine Aktiengesellschaft gerichtet ist, welche für
die Folgen des von ihrem Direktor in dieser Eigenschaft angeblich
verübten Delikts verantwortlich gemacht wird. Bezüglich der
Haftung für Schädigungen Dritter, insbesondere derjenigen des
Geschäftsherrn für Schädigungen, welche sseine Angestellten bei
Ausübung ihrer geschäftlichen Verrichtungen verursacht haben,
ist nun allerdings die Ansicht auch vertreten, daß dieselbe sich
nach dem am Thatorte geltenden Rechte richte; allein es kann
dieser Anschauung nicht beigetreten werden, sondern ist mit der
Vorinstanz anzunehmen, daß das am Wohnsitze des in Anspruch
genommenen Geschäftsherrn geltende Recht zur Anwendung
kommen müsse. Das Wohnsitzrecht verdient in solchen Fällen, wo
Jemand aus seiner Haftung für fremdes Thun oder Unterlassen in
Anspruch genommen wird, den Vorzug, weil es sich hier um Ver¬
hältnisse handelt, welche naturgemäß ein jeder nach den Gepflo¬
genheiten seines Wohnsitzes gestaltet (s. Neumann, Internat.
Privatrecht, S. 92, vrgl. auch v. Bar, Theorie und Praxis des
internat. Priv.=R., B. II, S. 122, und Lehrbuch des internat.
Priv.= und Strafrechtes, S. 126). Bei juristischen Personen, auf
welche dieser Grundsatz ebenfalls Anwendung finden muß, kommt
selbstverständlich das Recht des Ortes zur Anwendung, an welchem
sie ihren Sitz haben. Zur maßgebenden Zeit hat nun die Beklagte
ihren Sitz ausschließlich in Landquart gehabt, und eine Zweig¬
niederlassung in Konstanz nicht besessen.
5. Ist demnach mit der Vorinstanz davon auszugehen, daß in
casu das von beiden Parteien angerufene schweizerische Recht zur
Anwendung komme, so frägt sich weiter, ob Direktor Hämmerl
sich einer unerlaubten Handlung schuldig gemacht habe. Die Vorin¬
stanz hat diese Frage bejaht. Sie stellt namentlich darauf ab,
daß Direktor Hämmerli die unverhältnismäßige Überschuldung
Rufs gekannt und gewußt habe, daß auch mit Zuführung weiterer
00,000 M. demselben nicht geholfen sei. Trotzdem habe Hämmerli
mit zielbewußter Tendenz Ruf aufgemuntert, Haisch und Wittmann
zu veranlassen, sich am Ruf'schen Geschäfte zu beteiligen, um da¬
durch zu Abschlagszahlungen an die Forderung der Beklagten zu
gelangen. Ferner betont die Vorinstanz, daß es Pflicht der Be¬
klagten gewesen wäre, bei Abschluß des Gesellschaftsvertrages dem
Kläger und Haisch von der wichtigen Klausel betreffend Abzahlung
von 100,000 M. an sie Kenntnis zu geben, resp. dieselbe in den
Kommanditvertrag aufzunehmen. Der vom Verwaltungsrat der
Beklagten am 1. Oktober 1889 dem Ruf erteilte Auftrag habe
zur Erfüllung dieser Verpflichtung nicht genügt, sondern die Be¬
klagte sei verpflichtet gewesen, Haisch und Wittmann die betreffende
Mitteilung direkt zu machen. Kläger sei also durch widerrechtliche
Handlungen der Beklagten bezw. ihres Geschäftsleiters zur Ein¬
gehung des Kommanditvertrages verleitet worden. Diese Annahmen
sind, soweit thatsächlicher Natur, nicht aktenwidrig, und soweit
rechtliche Erwägungen enthaltend, nicht rechtsirrtümlich. Wie das
Bundesgericht in Sachen Perrin c. Biolley (Amtl. Sammlg. der
bundesger. Entsch., B. XII, S. 373, E. 2) ausgesprochen hat,
kann der Betrug im Sinne des Art. 24 O.=R. ebenso gut darin
bestehen, daß jemand absichtlich in Irrtum versetzt wird, als auch
darin, daß der Irrtum eines Anderen zum eigenen Vorteil aus¬
gebeutet wird; wesentlich ist, daß eine Täuschung über eine That¬
sache vorliegt, sei es durch die Erregung oder durch die Unter¬
haltung eines Irrtums, wobei als Unterhaltung nicht nur die
Bestärkung desselben, sondern auch die Verhinderung seines Auf¬
hörens in Betracht kommt; und zwar kann dies auch durch
Unterlassung geschehen. Ferner gehört zum Betruge die vorsätzliche
Vermögensbeschädigung und die gewinnsüchtige Absicht, sowie, daß
der Getäuschte durch die Täuschung zu einem ihn selbst oder

einen Dritten schädigenden Verhalten bestimmt wird, daß die
Vermögensbeschädigung wirklich eingetreten sei, und in einer
Wechselwirkung zu dem vom Betrüger erstrebten Vorteile steht.
Alle diese Requisite sind in casu erfüllt. Es kann, wie auch die
Vorinstanz annimmt, einem begründeten Zweifel nicht unterliegen,
daß Kläger, wenn er die Überschuldung Rufs gekannt, bezw.
gewußt hätte, daß Ruf der Beklagten nicht bloß 200,000 M.,
sondern 471,000 M. schulde, daß 100,000 M. von seiner
und Haischs Einlage zu teilweiser Deckung dieser Schuld nach
Landquart abgeführt werden sollen, und daß der Geschäftsanteil
Rufs gar nicht vorhanden sei, er sich offenbar nie auf das Ge¬
schäft eingelassen hätte. Dies hat Hämmerli, wie insbesondere aus
seinem Brief an Prof. Hilty vom 18. November und demjenigen
an Rothenbach vom 23. Dezember 1889 hervorgeht, selbst ange¬
nommen. Denn in diesen beiden Briefen ist ausdrücklich gesagt,
daß man dem Haisch und Wittmann nicht alles offenbaren könne,
sonst gerate Ruf in eine schiefe Stellung und wären die Beiden
wahrscheinlich gar nicht eingetreten. Um eine solche Eventualität
nicht riskieren zu müssen, habe man die Proposition derselben,
als Kommanditäre einzutreten, angenommen. Diese Auffassung
Hämmerlis ergibt sich auch aus seinen Briefen an Jos. Henggeler
vom 10. Dezember 1889, und an Rothenbach vom 21. November
1889, worin er die von Hilty gefundenen Schwierigkeiten dadurch
als gehoben bezeichnet, daß H. u. W. als Kommanditäre ein¬
treten, und erklärt, er begreife schon, daß der Eintritt dieser Herren
als Kommanditäre sein Gutes habe, während er früher an Jos.
Henggeler geschrieben hatte, für Landquart sei es besser, wenn
dieselben als haftende Teilhaber eintreten, da sie dann, möge
kommen, was wolle, mit ihrem ganzen Vermögen haften. Auf¬
fällig ist auch, daß Hämmerli es wiederholt als unangenehm und
hemmend für Alles bezeichnet, daß die beiden Herren die Prokura
haben wollen; offenbar äußerte er diese Bedenken nicht aus dem
von ihm angegebenen Grunde, daß dieselben vom Geschäfte nichts
verstehen, sondern weil sie nicht Alles, d. h. nicht diejenigen
Thatsachen erfahren sollten, welche sie von ihrem Eintritt in das
Ruf'sche Geschäft abhalten mußten. Im fernern ist nicht zwei¬
felhaft und auch nicht ernstlich bestritten, daß Kläger durch den
Abschluß des Kommanditvertrages und dessen Erfüllung an seinem
Vermögen beschädigt worden ist und diese Beschädigung in einer
Wechselwirkung zu dem von Hämmerli erstrebten Vorteil steht. Es
kann sich daher nur noch fragen, ob Hämmerli absichtlich an der
Täuschung des Klägers teilgenommen habe; auch diese Frage ist
indessen unbedenklich zu bejahen. In dieser Hinsicht ist vorerst
darauf hinzuweisen, daß dem Ruf lediglich der Auftrag erteilt
wurde, dem Kläger und Haisch von der Abführung von
100,000 M. an Beklagte Kenntnis zu geben, daß dagegen die
Verschweigung einer Schuld Rufs an Beklagte von 471,000 M.
ganz im Einverständnis, wenn nicht im Auftrage Hämmerlis
erfolgte. Daß Hämmerli diese Thatsache dem Kläger verschwiegen
wissen wollte, geht aus seinen Briefen klar hervor, ebenso daß
er der Kenntnis derselben auf Seite des Klägers und Haischs
die Wirkung beimaß, daß sie letztere vom Abschluß des Gesell¬
schaftsvertrages abhalten würde. Der von Hämmerli unterzeichnete
und unter seiner persönlichen Mitwirkung zu Stande gekommene
Vertrag vom 15. Dezember 1889 sagt in § 4 ausdrücklich, daß
der Geschäftsanteil des persönlich haftenden Gesellschafters A. Ruf
in sämmtlichen Aktiven und Passiven des bisherigen Unternehmers
bestehe und für die Beteiligten der heutige Buchwert maßgebend
sei. Dieser Geschäftsanteil Rufs war nach § 5 des Vertrages
mit 8000 M. zu verzinsen, und Kläger mußte sich daher in dem
Glauben befinden, daß derselbe sich auf 200,000 M. belaufe.
Dieser Glaube konnte aber dem Kläger nur beigebracht werden,
wenn ihm die Größe der Schuld Rufs an Landquart verschwiegen
wurde, und Hämmerli äußerte denn auch am 11. November 1889
an Ruf den Gedanken, die Angelegenheit mit den 250,000 M.,
die in der Bilanz fehlen, durch eine Buchung zu ebnen. Mit
diesem Verhalten steht ganz im Einklang die Verheimlichung der
schon am 1. Oktober 1889 vereinbarten Abzahlungen an Beklagte
aus den Einlagen des Klägers und Haischs. Allerdings hat der
Verwaltungsrat der Beklagten schon am 1. Oktober 1889 den
Ruf beauftragt, dem Kläger und Haisch davon Kenntnis zu
geben und hat auch Hämmerli wiederholt den Ruf an diesen
Auftrag erinnert, und sowohl ihn als Jos. Henggeler angefragt,
ob Ruf demselben nachgelebt habe. Allein hierauf kann sich Be¬

klagte nicht berufen. Es liegt auf der Hand, daß wenn Ruf dem
Kläger und Haisch von jener Abzahlung Kenntnis gegeben hätte,
dieselben stutzig geworden wären und darauf gedrungen haben
würden, den Stand des Ruf'schen Geschäftes, und namentlich die
Höhe der Forderung der Beklagten genau kennen zu lernen. Nun
hatte aber die Beklagte, welche bei dem Gesellschaftsvertrag als
Vertragspartei beteiligt war, resp. ihr Vorstand, die Rechtspflicht,
den Kläger über ihr Verhältnis zu Ruf aufzuklären, und dieser
Rechtspflicht haben sie nicht genügt, wenn sie lediglich den Rus
mit der bezüglichen Eröffnung beauftragten, und Direktor Häm¬
merli sich direkt oder indirekt durch Henggeler bei Ruf erkundigte,
ob Ruf dem Auftrag nachgekommen sei, und zwar um so weniger,
als Hämmerli den begründeten Verdacht haben mußte, und, wie
aus seinen Briefen hervorgeht, auch wirklich hatte, daß Ruf es
nicht wagen dürfe, dem Kläger und Haisch jene Eröffnungen zu
machen. In der That hat denn auch Ruf in der Strafunter¬
suchung erklärt, er habe jene Mitteilung an Kläger für die Sache
Landquarts gehalten. Beklagte, resp. ihre Geschäftsleiter haben es
aber mit peinlicher Sorgfalt vermieden, direkt bei Kläger oder
Haisch über den wirklichen Vollzug des dem Ruf erteilten Auf¬
trages sich zu erkundigen, trotzdem Jos. Henggeler ja auch in
Konstanz wohnte. Daß sie das nicht thaten, kann seinen Grund
nur in der Befürchtung finden, daß der Vertrag mit jener Er¬
öffnung scheitern werde. Es liegt also bei Direktor Hämmerli
mindestens ein dolus eventualis vor, indem derselbe den Gesell¬
schaftsvertrag mit Kläger und Haisch auch unter der Voraus¬
setzung abschließen wollte, daß dieselben von der Separatabrede
zwischen Ruf und der Beklagten keine Kenntnis hatten. Auch in
diesem Falle ist aber eine unerlaubte Handlung Hämmerlis ge¬
geben. Daß Kläger durch die Eingehung des Gesellschaftsvertrages
geschädigt werde, mußte Hämmerli, wenn nicht als gewiß, so doch
als in hohem Grade wahrscheinlich annehmen, da er erwiesener¬
maßen den Stand des Ruf'schen Geschäftes und dessen so zu
sagen unrettbare Lage kannte. Darauf weisen namentlich jene
Stellen aus seinen Briefen vom September bis Dezember 1889
hin, worin gesagt ist, es sei für Landquart besser, wenn Kläger
und Haisch als haftende Gesellschafter eintreten, denn dieselben
haften dann, möge kommen, was wolle, mit ihrem ganzen Ver¬
mögen. Hämmerli hat also schon damals einen schlimmen Aus¬
gang des Ruf'schen Geschäftes in seine Berechnung einbezogen.
6. Nun hat Beklagte freilich eingewendet, Kläger habe schon
vor dem formellen Abschluß des Gesellschaftsvertrages vom
15. Dezember 1889 den größern Teil seiner Einlage dem Ruf
als persönliches Darlehen gegeben, und sei derselbe daher nicht
durch den Abschluß jenes Vertrages geschädigt worden. Diese Be¬
hauptung ist aber, wie schon die Vorinstanz festgestellt hat, un¬
richtig. Schon Anfangs Oktober 1889 waren die Parteien dahin
übereingekommen, daß Beklagte einerseits und Kläger und Haisch
andrerseits mit je einer Einlage von 200,000 M. sich am Ge¬
schäfte Rufs beteiligen werden, und handelte es sich nur noch
darum, den Vertrag schriftlich zu verurkunden, obgleich dessen
Gültigkeit gesetzlich nicht an die schriftliche Form gebunden war.
In der sichern Voraussicht, daß die getroffene Vereinbarung als
abgeschlossen zu betrachten sei, hat Kläger von Anfang Oktober
an auf Rechnung seiner Einlage Einzahlungen gemacht und zwar
auf Andringen Hämmerlis, der denn auch von den Einzahlungen
Kenntnis gehabt und einen Theil davon empfangen hat. So
schrieb Hämmerli am 4. Oktober 1889 an Ruf, er nehme an
daß die Herren in Konstanz mit der Kommandite der Beklagten
von 200,000 M. einverstanden seien und ersuchte um Übersendung
von 20,000 M. Am 8. Oktober fragte er den Ruf, ob er das
Geld bald bekomme, und am 23. Oktober schrieb er an Rothen¬
bach, es sei Ruf gelungen, den Kläger zur Einzahlung von
18,000 M. zu bewegen. In der Strafuntersuchung hat Hämmerli
anerkannt, daß ihm aus der Einlage des Klägers 17,000 M.
von Henggeler bei einer Zusammenkunft in Rorschach bezahlt
worden seien und in seinem Schreiben an Rothenbach vom 23. De¬
zember 1889 erklärte er, daß von den neuen Einzahlungen bereits
34,000 M. an Beklagte abgeführt seien. Ohne entscheidende Be¬
deutung ist sodann, ob der Separatvertrag vor oder nach dem
15. Dezember 1889 unterzeichnet worden sei. Denn es war
bereits früher, Anfangs Oktober 1889, dem Ruf die Verpflich¬
tung zur teilweisen Ablieferung der klägerischen Einlagen an Be¬
klagte auferlegt, und auch dafür gesorgt worden, daß diese Ver¬

pflichtung durch Jos. Henggeler erfüllt werde. Ebenso unbegründet
ist die Verweisung der Beklagten auf die Hypothek, welche nach
dem Vertrage vom 1. Januar 1891 für die klägerische Forderung
hätte bestellt werden sollen; denn diese Hypothek ist entweder
nicht bestellt oder dann vor Abschluß des Aktiengesellschafts¬
vertrages wieder gelöscht worden, indem dieselbe zur Zeit des Ab¬
schlusses nicht mehr bestanden hat, und deren Nichtexistenz offen¬
bar eine notwendige Voraussetzung des Zustandekommens dieses
Vertrages war.
7. Es ist daher weiter zu untersuchen, ob die an sich be¬
gründete Deliktsklage durch Verjährung erloschen sei. Diese Frage
muß gemäß Art. 69 O.=R. ohne weiteres verneint werden, so¬
fern einerseits Hämmerli sich einer strafbaren Handlung schuldig
gemacht hat, und andrerseits die in diesem Falle für Hämmerli
geltende Verjährungsfrist auch für die Beklagte gilt. Was nun
zunächst diese letztere Voraussetzung anbetrifft, so sagt allerdings
Art. 69, Abs. 2 O.=R. allgemein, wenn die Klage aus einer
strafbaren Handlung hergeleitet werde, #ir welche das Strafrecht
eine längere als die einjährige Verjährung vorschreibe, so gelte
jene auch für den Civilanspruch. Allein diese Bestimmung kann
doch nur auf die Verjährung des Civilanspruchs gegen den Ur¬
heber oder Teilnehmer an einer strafbaren Handlung selbst bezogen
werden, und nicht auf die Verjährung dieses Anspruches gegen
Dritte, welche gemäß Art. 61 und 62 O.=R., sei es als Fa¬
milienhaupt, sei es als Geschäftsherr, für den durch die strafbare
Handlung eines Familiengliedes oder Angestellten verursachten
Schaden haften. Denn entscheidend muß sein, ob diejenige phy¬
sische oder juristische Person, welche für außerkontraktlichen Scha¬
den belangt wird, auch strafrechtlich verantwortlich sei. Eine
Aktiengesellschaft kann nun ihrem Wesen nach nicht bestraft wer¬
den, vielmehr treffen die strafrechtlichen Folgen nur diejenigen
Personen, welche für sie handeln, und es wird überhaupt ihre
Verantwortlichkeit nicht aus einer strafbaren Handlung, sondern
daraus hergeleitet, daß sie zu dem Urheber oder Teilnehmer einer
strafbaren Handlung in dem besonderen Verhältnisse des Geschäfts¬
herrn stehen. Auch daraus, daß Beklagte und Hämmerli soli¬
darisch für den Schaden haften, folgt nicht, daß die Verjährungs¬
frist gegen beide die gleiche sein müsse. Der Beklagten selbst
kommt daher, soweit es sich um die Schadenersatzklage handelt, die
einjährige Verjährung des Art. 69 O.=R. zu statten, und ist
sonach zu untersuchen, ob diese Verjährung eingetreten sei.
8. Nach dem Gesetze beginnt die Verjährungsfrist mit dem
Tage, an welchem der Geschädigte Kenntnis von der Schädigung
und der Person des Thäters erlangt hat. Diese Bestimmung gilt
auch gegenüber dem Dritten, welcher gemäß Art. 61 und 62
O.=R. für den Schädiger verantwortlich ist. In casu kann nun
einem begründeten Zweifel nicht unterliegen, daß Kläger spätestens
mit Abschluß des Aktiengesellschaftsvertrages von der erlittenen
Schädigung, und zwar in deren vollem Umfange, Kenntnis er¬
halten hat, und daß von jenem Tage an bis zur Anhebung der
Klage mehr als ein Jahr verflossen ist. Daß die Verjährung
gegenüber der Beklagten durch die Anhebung der Strafklage gegen
Hämmerli unterbrochen worden sei, wie die Vorinstanz angenom¬
men hat, ist nicht richtig. Allerdings wirkt nach Art. 155 O.=R.
die Unterbrechung der Verjährung gegen einen Solidarschuldner
auch gegen die übrigen Mitschuldner, und es muß diese Bestim¬
mung auch angewendet werden, wenn die Verjährungsfristen
gegen die mehreren Mitschuldner verschiedene sind, so lange die
Verjährung nicht gegen einzelne abgelaufen ist. Allein die Ver¬
jährung wird nur durch die Einklagung des betreffenden Civil¬
anspruchs auf dem Civilwege unterbrochen, und eine solche Ein¬
klagung ist in dem gegen Hämmerli in Konstanz angehobenen
Strafverfahren nicht enthalten, indem das deutsche Strafprozeßrecht
bekanntlich den Adhäsionsprozeß nicht kennt, sondern eine Verbin¬
dung der Civilklage mit der Strafklage insoweit, als nicht das
Strafgesetz dem Verletzten den Anspruch auf Zuerkennung einer
Buße gewährt, unbedingt ausschließt, die Strafklage und die aus
der strafbaren Handlung erwachsene Civilklage also von einander
völlig getrennt sind (vrgl. § 443 der deutsch. Str.=P.=O.) Einen
andern Unterbrechungsgrund hat aber Kläger nicht geltend ge¬
macht. Bei der weiter zu lösenden Frage, wann dem Kläger die
Person des Thäters bekannt geworden sei, wird, zumal bei der
außerordentlich kurzen Verjährungsfrist von einem Jahr, davon
ausgegangen werden müssen, daß die Verjährung erst mit dem

Tage beginnt, an welchem der Geschädigte dessen Person derart
kennt, daß er gegen sie oder den für den Schaden verantwortlichen
Dritten gerichtlich vorgehen kann, bezw. wo der Geschädigte im
Besitze derjenigen Beweismittel ist, welche ein solches Vorgehen als
möglich, d. h. als Erfolg versprechend erscheinen lassen. Bloßer
Verdacht, ohne daß der Geschädigte auch in der Lage ist, den
Beweis für die Thäterschaft zu leisten, genügt nicht, um die Ver¬
jährungsfrist beginnen zu lassen. In casu ist nun namentlich die
den Direktor Hämmerli kompromittierende Korrespondenz erst durch
die Strafuntersuchung ans Tageslicht gebracht und dem Kläger
daher erst durch diese Untersuchung die Möglichkeit gegeben
worden, jene Korrespondenz als Beweismittel anzurufen; es liegt
nichts dafür vor, daß Kläger vor der Verurtellung Rufs von
derselben habe Einsicht nehmen können, bezw. Kenntnis gehabt
habe, denn Kläger war nur Denunziant und Zeuge in jenem
Strafprozeß, nicht Partei. Auf der andern Seite ist aber klar,
daß die Anhebung der Schadenersatzklage von der Verurteilung
Rufs ebenso wenig abhängig war, als von derjenigen Hämmerlis,
und daß hiefür nicht einmal die Anklage gegen Hämmerli oder
Ruf nötig war, indem ja Hämmerli und Beklagte auch für den
Schaden hafteten, wenn es sich nur um ein Civildelikt handelte.
Nun hat aber Kläger schon Anfang Februar 1890 das Abkommen
Rufs mit der Beklagten betreffend Abzahlung der 100,000 M.,
sowie die Tatsache in Erfahrung gebracht, daß die Schuld Rufs
an die Beklagte nicht bloß 200,000 M., sondern 471,000 M.
betrug, und damit auch gewußt, daß ihm diese Thatsachen früher
verheimlicht worden seien. Schon damals war Kläger auch in ganz
gleicher Weise, wie Anfangs 1891 in der Lage, gegen Ruf und
Hämmerli auf dem Strafwege vorzugehen, und sich dadurch die
allfällig noch nötigen Beweise für die Civilklage zu verschaffen,
und es ist nicht zweifelhaft, daß Haisch und Kläger mit der
Strafklage bis nach Gründung der Aktiengesellschaft nur gezögert
haben, um so viel als möglich von ihren Einlagen zu retten
indem sie mit einem früheren Einschreiten den Ausbruch des
Konkurses über Ruf herbeigeführt und dadurch höchst wahrschein¬
lich noch eine größere Schädigung erlitten hätten. Danach muß
aber die Deliktsklage wegen Verjährung abgewiesen werden.
9. Dagegen erscheint die Klage aus ungerechtfertigter Bereiche¬
rung, soweit die Einlage des Klägers der Beklagten zugekommen
ist, begründet. Für diesen Anspruch beträgt die Verjährungsfrist
10 Jahre und ist dieselbe somit offenbar noch nicht abgelaufen.
Nun ist nach Art. 70 O.=R. zur Rückerstattung verpflichtet, wer
ohne rechtmäßigen Grund aus dem Vermögen eines Andern be¬
reichert wurde. Die Anwendbarkeit des schweizerischen Rechts fü
diesen Anspruch ist ebenfalls von keiner Partei bestritten worden
und gegeben, da die Bereicherung der Beklagten erst mit dem
in Landquart erfolgten Empfange des Geldes stattgefunden hat.
übrigens ist auch die Übergabe des Geldes wenigstens teilweise
in der Schweiz, in Rorschach, erfolgt. Zu den unrechtmäßigen
Gründen im Sinne des Art. 70 cit. gehören nun unzweifelhaft,
wie im gemeinen Rechte, die Delikte, und es ist daher Be¬
klagte ohne weiteres verpflichtet, das, was durch das Delikt Häm¬
merlis in ihr Vermögen gekommen ist, herauszugeben. Freilich
hat die Vorinstanz ausgeführt, der Beweis, daß Beklagte aus den
Einlagen des Klägers einen unerlaubten Gewinn bezogen habe,
sei nicht erbracht; es sei nicht bewiefen, daß die von Ruf an Be¬
klagte in jenem Zeitraum abgeführten Gelder wirklich von den
klägerischen Einlagen und nicht von andern geschäftlichen Opera¬
tionen herrühren; als Gläubiger habe Beklagte das Recht ge¬
habt, vom Schuldner Zahlungen in Empfang zu nehmen, und es
könne daher von einer ungerechtfertigten Bereicherung nicht ge¬
sprochen werden. Allein diese Annahmen sind teils rechtsirrtüm¬
lich, teils aktenwidrig. Gewiß hatte Beklagte als Gläubiger das
Recht, von ihrem Schuldner Ruf Zahlungen entgegenzunehmen.
Unrichtig ist aber, daß sie auch das Recht gehabt habe, diese
Zahlungen dadurch zu ermöglichen, daß sie den Kläger durch ein
Delikt veranlaßte, entsprechende Zahlungen an Ruf zu machen,
und nun ist zur Evidenz erwiesen und übrigens auch von der
Vorinstanz festgestellt, daß der Direktor Hämmerli sich dieser
Handlungsweise schuldig gemacht hat. Daß gerade die gleichen
Geldstücke, welche Kläger dem Ruf übergeben, der Beklagten zu¬
gekommen seien, bildet keine Voraussetzung der Bereicherungs¬
klage, vielmehr genügt vollkommen, daß die Abzahlungen an die
Beklagte dem Ruf nur durch die Einlagen des Klägers möglich

gemacht worden sind, und dies geht aus den Akten, insbesondere
aus der Korrespondenz und den Aussagen Hämmerlis in der
Strafuntersuchung, mit solcher Klarheit hervor, daß die gegen¬
teilige Annahme der Vorinstanz als aktenwidrig bezeichnet werden
muß. So hat Hämmerli in dem Briefe an Rothenbach vom
23. Dezember 1889 anerkannt, daß er, resp. die Beklagte, aus
der Einlage des Klägers 34,000 M. erhalten habe, und Josef
Henggeler hat in der Verwaltungsratssitzung vom 21. Februar
1890 erklärt, daß die vollen einbezahlten 200,000 M. durch das
Geschäft Konstanz bis auf die an Landquart bezahlten 40,000 M.
absorbiert worden seien. Endlich hat Beklagte in diesem Prozesse
selbst die in der kritischen Zeit erhaltenen Zahlungen auf
38,240 M. angegeben, freilich mit der Erklärung, daß Beklagte
nicht wisse, ob diese Zahlungen aus den Einlagen Wittmann's
und Haischs herrühren; allein nach den Akten kann kein Zweifel
sein, daß dem A. Ruf zur Zahlung an Beklagte gar keine
andern Mittel als jene Einlagen Haischs und Wittmanns zu
Gebote standen. Diesen Betrag von 38,240 M. muß also Be¬
klagte jedenfalls als aus den Einlagen empfangene Zahlung an¬
erkennen, und es kann für die Bereicherungsklage in casu nicht
in Betracht kommen, ob, resp. inwieweit Beklagte zur Zeit der
Rückforderung noch bereichert gewesen sei. Denn nach Art. 73,
Abs. 2 O.=R. hat vollen Ersatz zu leisten, wer schon beim Em¬
pfang nicht in gutem Glauben war, was in casu, wie gezeigt,
offenbar zutrifft. Daß Beklagte mehr empfangen habe, als
anerkannt hat, wäre vom Kläger zu beweisen gewesen, einen
chen Beweis hat er aber weder geleistet, noch vor Kantonsgericht
anerboten. Irrig ist seine Ansicht, daß eine Rechtsvermutung
für spreche, daß Ruf die volle vereinbarte Zahlung von 100,000 M.
an Beklagte geleistet habe; denn eine Zahlungsverpflichtung
weist nicht, daß sie erfüllt worden sei. Vielmehr hat derjenige, der
die Erfüllung für sich geltend macht, dieselbe zu beweisen.
kann somit Beklagte nur zur Rückzahlung des anerkannten Be¬
trages verurteilt werden, und sich nur noch fragen, ob dem Ur¬
teil der in diesem Prozesse anerkannte Betrag, oder der von
Joseph Henggeler in der Verwaltungsratssitzung vom 21. Februar
1890 angegebene zu Grunde zu legen sei. Nun sind die Erklä¬
rungen Jos. Henggelers nicht gegenüber dem Kläger, in der Ab¬
sicht, die betreffende Summe diesem gegenüber genau festzustellen,
abgegeben worden; vielmehr wollte Jos. Henggeler den abge¬
lieferten Betrag offenbar nur ungefähr, in runder Summe, an¬
geben. Auch war Joseph Henggeler zur Abgabe verbindlicher Er¬
klärungen für die Beklagte nicht befugt. Es ist daher der erstere
Betrag anzunehmen. Beim heutigen Kurse würden die 38,240 M.
in Schweizergeld übersetzt circa 47,600 Fr. ergeben, die Mark
zu 1 Fr. 23,75 Rp. angenommen. Es erscheint aber geboten,
diese Summe auf 45,000 Fr. zu ermäßigen, da ein, wenn auch
nur geringer Teil der Abzahlungen wohl aus dem Gelde Haischs
herrührt. Wie bereits bemerkt, hat Hämmerli in seinem Briefe
vom 23. Dezember 1889 die bis dahin erfolgten Abzahlungen
zu 34,000 M. angegeben. Bis dahin hat aber Haisch nur
3000 M., Wittmann dagegen über 105,000 M. einbezahlt, so
daß die Annahme unbedenklich ist, daß weitaus der größte Teil
der Rückzahlungen aus dem Gelde des Klägers erfolgt sei. Zu
dem nach Art. 73, Abs. 2 O.=R. zu erstattenden vollen Ersatz
gehört selbstverständlich auch der Zins von dieser Summe, wo¬
gegen Beklagte eventuell so wenig, als eventuell gegen den ge¬
forderten Zinsfuß Einsprache erhoben hat. Beklagte ist demnach
zu verurteilen, an Kläger 45,000 Fr. nebst Zins zu 4% vom
1. Juli bis 31. Dezember 1891 und zu 5% vom 1. Januar
1891 an zu bezahlen, wie Kläger in seinem Rechtsbegehren ge¬
fordert hat.
10. Was die Widerklage anbetrifft, so scheint eine solche so¬
wohl seitens der Beklagten, als seitens des Hämmerli vorzuliegen,
obschon letzterer bezüglich der Hauptklage nicht Partei ist. Das
Kantonsgericht hat aber die Widerklage Hämmerlis nicht als
prozessualisch unzulässig erklärt, sondern ist auf dieselbe eingetreten
wohl deshalb, weil Kläger keinen solchen Antrag gestellt hat und
der Streit auf dem Wege der Prorogation an dasselbe gelangt
war. In der Sache selbst kann keinem Zweifel unterliegen, daß
die Widerklagebegehren sämtlich nach badischem Rechte zu beurthei¬
len sind, da es sich um Deliktsklagen handelt, bei welchen der
Thatort ausschließlich Konstanz ist. Der ganze Thatbestand, aus
welchem geklagt wird, hat sich in Konstanz erfüllt, und wenn

derselbe Wirkungen über diesen Ort hinaus ausgeübt hat, so ge¬
hört dieser Erfolg eben nicht zur Ausführung, zum Thatbestand
des Delikts, und muß daher bei der Frage nach dem anwendbaren
Recht außer Betracht bleiben. Demnach ist das Bundesgericht zur
Beurteilung der Widerklage nicht kompetent. Von einer Aufhebung
des, übrigens nach Ansicht diesseitigen Gerichts durchaus richti¬
gen Urteils und einer Zurückweisung der Sache an das Kan¬
tonsgericht bezüglich dieses Punktes ist abzusehen, da das Resultat
ohne Zweifel das gleiche sein muß, ob man die Widerklage nach
badischem oder nach schweizerischem Rechte beurteilt.
11. Das Beweisanerbieten der Beklagten endlich, betreffend
Anordnung einer Expertise, bezieht sich lediglich auf den der Be¬
klagten gemachten Vorwurf der Wechselreiterei, also auf eine un¬
erhebliche Thatsache, und kann daher nicht gehört werden.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung der Beklagten und Widerklägerin wird als un¬
begründet abgewiesen, dagegen die Berufung des Klägers und
Widerbeklagten teilweise als begründet erklärt, und es wird die
Beklagte und Widerklägerin verpflichtet, dem Kläger und Wider¬
beklagten den Betrag von 45,000 Fr. nebst Zins zu 4 % vom
1. Juli 1891 bis 31. Dezember 1891 und von da an zu 5%
zu bezahlen. Die Kostenbestimmung des Kantonsgerichtes wird
bestätigt.