bge · 76_II_300 · 1950-10-24 · de
BGE 76 II 300
Zivilrecht


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Obligationenreoht. N0 43. 
prudence. Tout en reconnaissant les avantages pratiques 
de cette solution, VON TUHR (loc. cit.) voudrait, il est vrai, 
excepter lecas du vendeur et de l'entrepreneur qui recla-
ment le prix de la marchandise ou de l'ouvrage, pour la 
raison que, selon les art. 213 et 372 CO, leur droit au prix 
de la marchandise ou de l'ouvrage n'est exigible qu'au 
moment de la livraison. Le Tribunal federal ne saurait 
partager cette opinion. Ces articles ne sont qu'une appli-
cation du principe de l'execution simultanee des obliga-
tio~s engendrees par les contrats synallagmatiques, ils 
n'aJoutent donc rien a la regle posee a l'art. 82 CO et l'on 
ne voit d'ailleurs pas la raison pour la quelle le vendeur et 
l'entrepreneur seraient a cet egard assujettis a un regime 
different. Il faut donc admettre avec le Tribunal cantonal 
que rien n'obligeait l'intimee, en l'espece, a alleguer que 
le recourant avait re~lU la machine qu'il avait achetee et 
que le Tribunal n'avait pas a soulever d'office la question 
de savoir si tel etait ou non le cas. Le contrat signe par le 
recourant portait d'ailleurs qu'elle etait en sa possession 
et il n'eut depcndu que de lui d'affirmer le contraire dans 
les formes legales. 
43. Urteil der I. Zivilabteilung vom 24. Oktober 1950 
i. S. Buss gegen Montres Arisa A.-G. 
Nichterfüllung eines Vertrages, Folgen, Art. 107-109 OR. 
Rechtsstellung des Gläubigers, der trotz Möglichkeit zum Vor. 
gehen nach Art. 108 OR dem Schuldner eine Nachfrist ansetzt 
(Erw. 1). 
E~uss der Erlwlungsverweigerung seitens des Schuldners auf 
die Frage der Rechtzeitigkeit der Wahlerklärung des Gläubigers 
nach Art. 107 Abs. 2 OR (Erw. 2). 
Auslegung der Wahlerklärung des Gläubigers (Erw. 3). 
I~k'!ltior: d.'u.n contrat, consequences, art. 107-109 CO. 
SItuatIOn JUTIdique du creancier qui, malgre la possibiliM de pro. 
cooer ,confo~ement ~ l'art. 108 CO, fixe au debiteur un delai 
supplementarre (consid. 1). 
Refus d'ex~cution de .la ;part du debiteur; infiuence de ce refus 
sur 1e pomt d? ~a:vOlr SI le creancier a declare a tamps son choix 
entre,les.posslbihMs que lu!- offre l'ar~. 1~7 a1. 2 CO (consid. 2). 
InterpretatIOn de la declaratIOn du creanCler (consid. 3). 
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Inadempienza d'un contratto, CDnseguenze (an. 107-109 CO) 
Posizione giuridica deI creditore ehe, nonostante la possibilita. 
di procedere in conformita deli'art. 108 CO, fissa al debitore 
un termine supplementare (eonsid. 1). 
Rifiuto dell'adempimento da parte deI debitore ; infiusso di 
questo rifiuto sul punto di sapere se il creditore ha diehiarato 
tempestivamente la sua scelta tra le possibilita ehe gli offre 
l'art. 107 cp. 2 CO (consid. 2). 
Interpretazione della dichiarazione deI creditore (consid. 3). 
A. -
Die Beklagte, die Firma Montres Arisa A.-G. in 
Biel, verpflichtete sich gemäss Auftragsbestätigung vom 
17. November 1947, dem Kläger Buss 5000 Roskopfuhren 
zum Stückpreis von Fr. 19.50 zu liefern, und zwar sollten 
ab Februar 1948 monatlich 1000 Stück abgeliefert werden. 
Der Besteller hatte eine Bargarantie von Fr. 1000.- zu 
leisten; er erlegte diesen Betrag am 1. Dezember 1947. 
Die Beklagte kam ihrer Lieferpflicht nicht nach, obwohl 
sie vom Kläger wiederholt und dringlich dazu aufgefordert 
wurde. Am 1. Juni 1948 schrieb sie dem Kläger, da ihr 
Fabrikant nicht liefern könne, habe sie die Bestellung 
annulliert. Der Kläger antwortete am 3. Juni, er nehme 
diese Annullation nicht an und räume der Beklagten eine 
letzte Lieferfrist bis 10. Juni für die ersten 1000 Stück 
ein, mit nachfolgenden regelmässigen monatlichen Liefe-
rungen von 1000 Stück. Bei Nichterfüllung dieser Bedin-
gungen würde er « entweder 1. vom Vertrag zurücktreten 
und Schadenersatz verlangen oder 2. auf späterer Er-
füllung des Vertrages beharren nebst Schadenersatz.» 
Die Beklagte liess die ihr angesetzte Frist bis zum 10. 
Juni unbenutzt verstreichen. Am 26. Juni 1948 schrieb 
der Kläger daher der Beklagten : 
« ••• ~ie haben die Ihnen g~etzt~ Frist zur Lieferung der 5000 
w~~erdIChten Roskopfuhren Ignonert, weshalb ich vom Vertrag 
zuruc~trete :md folgende Schadenersatzforderung stelle, für deren 
BegleIChung ICh Ihnen eine Zahlungsfrist bis 3. Juli 1948 einräume : 
Fr. 1,000.-
als Rückzahlung meiner s.Zt. geleisteten Barga. 
rantie, 
Fr. 1,000.-
3 % Zinsen hierauf, Spesen und Umtriebe zufolge 
Ihrer Nichtlieferung, 
Fr. 5,000.-
Verdienstausfall, 
Fr.20,OOO.-
Schadenersatzforderung meines Kunden, 
Fr. 27,000.-
total.» 
302 
Obligationenrecht. N0 43. 
B. -
Da die Beklagte dieser Zahlungsaufforderung nicht 
nachkam und auf die vom Kläger Anfangs 1949 einge-
leitete Betreibung Rechtsvorschlag erhob, reichte der 
Kläger gegen die Beklagte Klage ein auf Bezahlung von 
Fr. 14,500.-, allenfalls eines gerichtlich zu bestimmenden 
Betrages, nebst 5 % Zins seit 4. Juli 1948. 
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. 
O. -
Das Handelsgericht des Kantons Bern wies die 
Klage mit Urteil vom 27. April 1950 ab. Die Begründung 
dieses Entscheides geht im wesentlichen dahin, der Kläger 
habe nach Ablauf der an sich gültig angesetzten Nach-
frist am 10. Juni 1948 nicht unverzüglich die Wahlerklä-
rung gemäss Art. 107 Abs. 2 OR abgegeben. Sein Schreiben 
vom 26. Juni 1948 (gleichgültig ob es als Verzicht auf 
Realerfüllung und Forderung auf das Erfüllungsinteresse 
aufgefasst werde oder als Rücktritt im Sinne von Art. 
109 OR) sei verspätet gewesen. Mangels einer rechts-
gültigen Verzichtserklärung auf die Vertragserfüllung sei 
die Schadenersatzklage daher unbegründet. 
Ob die Annullierungserklärung der Beklagten vom 1. 
Juni 1948 den Kläger berechtigt hätte, gemäss Art. 108 
Ziff. 1 OR ohne Ansetzung einer Nachfrist auf Realer-
füllung zu verzichten, liess das Handelsgericht aus zwei 
Gründen offen: Einmal deshalb, weil der Kläger von 
dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht, sondern 
gegenteils am 3. Juni der Beklagten Frist zur nachträg-
lichen Erfüllung angesetzt habe; hiedurch habe er das 
Wahlrecht nach Art. 107 Abs. 2 OR unwiderruflich aus-
geübt, und zwar im Sinne des Festhaltens an der Vertrags-
leistung. Sodann deshalb, weil die Erklärung vom 26. 
Juni auch bei Vorliegen der Voraussetzungen von Art. 
108 Ziff. 1 OR verspätet gewesen wäre; denn auch wenn 
von einer Fristansetzung Umgang genommen werden 
könne, müsse der Verzicht auf Realerfüllung oder der 
Rücktritt unverzüglich erklärt werden. 
D. -
Mit der Berufung verlangt der Kläger die Auf-
hebung des angefochtenen Urteils und Gutheissung der 
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Klage, eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz 
zur materiellen Beurteilung. 
Die Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und 
Bestätigung des angefochtenen Urteils. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Es kann in der Tat dahingestellt bleiben, ob der 
Kläger angesichts der Annullierungserklärung der Be-
klagten vom 1. Juni 1948 gestützt auf Art. 108 Ziff. 1 OR 
ohne Nachfristansetzung vom Wahlrecht nach Art. 107 
Abs. 2 OR hätte Gebrauch machen können. Denn der 
Kläger hat diese Möglichkeit tatsächlich nicht beansprucht. 
Er setzte vielmehr am 3. Juni der Beklagten eine -
durchaus angemessene -
Nachfrist bis zum 10. Juni 
1948, mit der Androhung, im Falle des Ausbleibens der 
Lieferung eine der in Art. 107 Abs. 2 OR aufgezählten 
Befugnisse auszuüben. Dieses Vorgehen war statthaft. Der 
Gläubiger ist im Falle des Art. 108 OR wohl berechtigt, 
aber nicht verpflichtet, von der Ansetzung einer Nachfrist 
abzusehen. Macht er von der Möglichkeit zum Vorgehen 
nach Art. 108 OR keinen Gebrauch, sondern zieht er es 
vor, dem Schuldner zunächst eine Nachfrist anzusetzen, 
obwohl er hiezu nicht verpflichtet wäre, so liegt darin 
entgegen der Meinung der Vorinstanz keine Ausübung 
des Wahlrechts nach Art. 107 Abs. 2 OR im Sinne des 
Festhaltens an der Vertragsleistung. Der Gläubiger kann 
vielmehr in diesem Falle gleich wie dann, wenn die Vor-
aussetzungen des Art. 108 OR nicht gegeben sind und 
daher die Ansetzung einer Nachfrist nach Art. 107 Abs. 1 
OR erforderlich ist, mit der Entscheidung im Sinne des 
Art. 107 Abs. 2 OR zuwarten bis zum Ablauf der Nach-
frist. Diese Lösung drängt sich schon aus folgender Über-
legung auf: Das Gesetz will dem Gläubiger beim Vorliegen 
eines der in Art. 108 OR aufgezählten besonderen Um-
stände eine Vorzugsstellung einräumen, indem es ihn von 
der für den Regelfall vorgesehenen Pflicht zur Ansetzung 
einer Nachfrist befreit. Verzichtet der Gläubiger darauf, 
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Obligationenrecht. N0 43. 
von der ihm zu Gebote stehenden Vergünstigung Gebrauch 
zu machen, und gibt er dem Schuldner aus Entgegen-
kommen nochmals Gelegenheit, seiner Erfüllungspflicht 
zu genügen, so kann dieser Verzicht nicht die Folge haben, 
dass der Gläubiger nun schlechter gestellt ist, als er es im 
Regelfalle wäre. Das ist um so selbstverständlicher, als 
der Gläubiger nach ständiger Rechtsprechung und Lehre 
sogar nach Ablauf der Nachfrist sich nicht sofort zu 
entscheiden braucht, sondern erneut, sogar mehrmals, 
Nachfrist ansetzen kann, mit der Folge, dass ihm nach 
fruchtlosem Ablauf jeder Nachfrist wiederum das Wahl-
recht nach Art. 107 Abs. 2 OR zusteht (BGE 43 II 355, 
44 II 411). Der Kläger hatte somit nach Ablauf der Nach-
frist am 10. Juni 1948 neuerdings das Recht, sich für 
eine der in Art. 107 Abs. 2 OR aufgeführten drei Möglich-
keiten zu entscheiden. 
Bei dieser Rechtslage kann sich die Frage überhaupt 
nicht stellen, ob die vom Kläger am 26. Juni abgegebene 
Erklärung, auf die von der Beklagten am l. Juni aus-
gesprochene Annullierung bezogen, verspätet gewesen sei. 
2. -
Die Beklagte hat dem Kläger entgegengehalten, 
er habe mit seinem Schreiben vom 26. Juni 1948 sein Wahl-
recht nach Art. 107 Abs. 2 OR nicht rechtsgültig ausge-
übt, weil die Wahlerklärung nicht unverzüglich nach Ab-
lauf der am 10. Juni zu Ende gegangenen Nachfrist erfolgt 
sei; die Vorinstanz hat diese Einrede geschützt. Dieser 
Entscheid ist rechtlich nicht haltbar. 
Mit ihrem Schreiben vom l. Juni 1948 hatte sich die 
Beklagte bestimmt geweigert, den Vertrag zu erfüllen. 
Sie hat diese Weigerung in der Folge noch dadurch bestä-
tigt, dass sie auch innert der ihr gesetzten Nachfrist bis 
zum 10. Juni nicht erfüllte. Infolge dieses Verhaltens der 
Beklagten war dem Kläger die Möglichkeit genommen, 
Erfüllung zu verlangen. Er hatte praktisch gar nicht mehr 
die Wahl zwischen Erfüllung und Verzicht auf Erfüllung. 
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes (BGE 48 
II 224, 54 II 32) setzt das Erfordernis der unverzüglichen 
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Obligationenrecht. N° 43. 
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Erklärung des Verzichtes auf Realerfüllung aber voraus, 
dass dem Gläubiger die Wahl zwischen den ihm vom 
Gesetz gebotenen Rechtsbehelfen offen stehe. Fällt einer 
von diesen nach den Umständen ausser Betracht und 
kommt infolgedessen der Entschliessung des Gläubigers 
praktisch keine Bedeutung zu, so kann daraus, dass er 
die Wahl nicht unverzüglich bekannt gibt, keine Einrede 
gegen ihn abgeleitet werden. Das trifft insbesondere dann 
zu, wenn der Schuldner die bestimmte Erklärung abge-
geben hat, die Erfüllung zu verweigern. Dann darf er 
nicht nachträglich den Standpunkt einnehmen, der Gläu-
biger sei mangels sofortiger Ausübung des Wahlrechtes 
auf den von vorneherein aussichtslosen Weg der Erfül-
lungsklage angewiesen. Eine solch widerspruchsvolle Hal-
tung berechtigt den Gläubiger, die Einrede der Verspä-
tung durch den Schuldner als gegen die gute Treue ver-
stossend zurückzuweisen. 
Von dieser Rechtsprechung abzuweichen, besteht kein 
Anlass. Danach muss aber der vorliegende Fall, min-
destens dem Grundsatze nach, im Sinne der Be:r,ufung 
entschieden werden. Angesichts des Verhaltens der Be-
klagten verstösst die von ihr erhobene Einrede des ver-
späteten Verzichtes des Klägers auf Realerfüllung zweifel-
los gegen Treu und Glauben und ist daher nicht zu hören. 
Dass der Kläger nicht sofort nach dem Ablauf der Nach-
frist auf die nachträgliche Leistung verzichtete, sondern 
damit 16 Tage zuwartete, ist deshalb belanglos: Anders 
verhielte es sich allerdings, wenn der Kläger mit diesem 
Zuwarten beabsichtigt hätte, die Marktlage zu Ungunsten 
der Beklagten auszubeuten. Damit hätte er seinerseits 
gegen das Gebot der guten Treue verstossen, da ihm die 
Vertragsbrüchigkeit der Beklagten nicht das Recht ver-
schafft hätte, auf ihrem Rücken mit den Schwankungen 
des Marktes zu spekulieren (BGE 43 II 356, 69 II 246). 
Für eine solche Absicht des Klägers liegt aber nichts vor. 
Er hatte kurz nach dem Vertragsschluss mit der Beklagten 
die bestellte Ware im vollen Umfang an die Firma Teh-
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AS 76 rr -
1950 
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Obligationenrecht. No 43. 
Hu Sunfluh in Hong-Kong weiterverkauft zum Preise von 
Fr. 20.50 das Stück. Es ist daher nicht einzusehen, inwie-
fern er überhaupt eine ihm günstigere Schadensrechnung 
aufstellen könnte, als er dies unmittelbar nach dem 10. 
Juni 1948 hätte tun können. 
3. -
War die Erklärung des Klägers vom 26. Juni 1948, 
mit der er auch nach der Meinung der Vorinstanz sicher 
auf nachträgliche Realerfüllung durch die Beklagte ver-
zichtete, nicht verspätet, so muss im weiteren die von 
der Vorinstanz offen gelassene Frage entschieden werden, 
ob der Kläger damit Schadenersatz wegen Nichterfüllung 
(das positive Vertragsinteresse) verlangte, oder ob er sich 
damit für den Rücktritt vom Vertrag im Sinne von Art. 
109 OR und für Geltendmachung des negativen Interesses 
entschied. 
Im Schreiben vom 26. Juni erklärte der Kläger, er 
«trete vom Vertrag zurück», und im gleichen Satze legte 
er seine Schadenersatzbegehren dar. Wie jede rechtsge-
schäftliche Erklärung muss auch die hier in Frage ste-
hende nach ihrem wirklichen Sinn. und aus der gesamten 
Sachlage heraus verstanden werden ; vor allem darf man 
einen juristischen Laien nicht allzustreng beim Wortlaut 
behaften. Was der Kläger in Wirklichkeit sagen wollte, 
ergibt sich unmissverständlich aus der von ihm gleich-
zeitig mit der Wahlerklärung getroffenen Umschreibung 
seiner Schadenersatzansprüche. Er machte nämlich u. a. 
Fr. 5000.- für Verdienstausfall geltend. Der entgangene 
Gewinn kann aber nur im Rahmen des Erfüllungsinteresses 
gefordert werden, niemals dagegen unter dem Gesichts-
punkt des negativen Interesses (6911 245 Erw. 4). Danach 
steht ausser Zweifel, dass der Kläger trotz der von ihm 
gebrauchten Wendung, er trete vom Vertrag zurück, nicht 
den Rücktritt im Sinne von Art. 107 Abs. 2jArt. 109 OR 
zu "erklären beabsichtigte, sondern, wie auch der Beklag-
ten erkennbar sein musste, einfach den Verzicht auf deren 
Leistung aussprechen wollte. 
4. -
Ist somit die Klage grundsätzlich begründet, 
I 
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Obligationenrecht. N0 44. 
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so muss die Sache zur Festsetzung der dem Kläger zuste-
henden Schadenersatzansprüche an die Vorinstanz zurück-
gewiesen werden. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Handels-
gerichts des Kantons Bern vom 27. April 1950 wird auf-
gehoben und die Sache zur materiellen Beurteilung der 
Klageforderung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 
44. Urteil der I. ZiviJabteiIung vom 3. Oktober 1950 
i. S. Moser A.-G. gegen Konkursmasse Hans Finger & Co. A.-G. 
Art. 753 Ziff. 2 OR (Gründerhaftung). 
. 
Anwendung dieser Bestimmung im Falle einer verdeckten, kurz-
fristigen Darlehensgewährung zu Gründungszwecken. 
Gründerbegriff. 
Ob eine für die Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister 
massgebende Bescheinigung richtig oder unrichtig ist, beurteilt 
sich nicht nach formellen, sondern nach materiellen Gesichts-
punkten. 
Art. 753 ch. 2 CO (responsabiliM des fondateurs). 
Application de cette disposition dans le cas d'un pret a court 
terme, accorde pour Ia forme en vue de la fondation. 
Notion de fondateur. 
Pour decider si une attestation dont depend l'inscription de Ia 
sociere sur le registre du commerce est exacte ou inexacte, il faut 
considerer non la forme, mais le fond. 
Art. 753, cifra 2 00 (responsabilita dei promotori). 
Applicazione di questo disposto nel caso di un mutuo a breve 
scadenza accordato « pro forma» in vista della costituzione 
deUa 8Ocieta. 
N ozione di promotore. 
Per decidere se un'attestazione da cui dipende l'iscrizione della 
societa nel registro di commercio sia esatta 0 no, non devesi 
considerare Ia forma, ma Ia 8Ostanza. 
A. -
Seit dem 30. April 1945 war im Handelsregister 
des Kantons Zi4'ich die Kommanditgesellschaft Hans 
Finger & Co. eingetragen, mit Hans Finger-Moser als 
unbeschränkt haftendem Gesellschafter und seiner Ehe-
frau EIsa Finger-Moser als Kommanditärin. 
B. -
Am 20. März 1947 wurde in Zürich (neben der 
fortbestehenden Kommanditgesellschaft) die Hans Finger