bge · 58_I_236 · 1939-05-13 · de
BGE 58 I 236
Öffentliches Recht


Staatsl'echt. 
V, GEMEINDEAUTONOMIE 
AUTONOMIE COMMUNALE 
38. Urt.il vom 13. Mai 1939 
i. S. Gemeinderat lLothenturm gegen lLegierungsrat Schwyz. 
Private Wasserleitung, durch die der als Gemeindeanstalt betrie-
benen allgemeinen öffentlichen Wasserversorgung Konkurrenz 
gemacht werden soll. Die Gemeinde kann nicht unter Berufung 
auf Art. 691 ZGB verhalten werden, die Durchführung dieser 
Leitung durch ihr öffentliches Eigentum (Gemeindestrassen) 
zu gestatten. Aufhebung des Entscheides der Kantonsregie-
rung, welcher die Gemeinde zur Duldung dieser Benützung 
zwingen will, wegen Verletzung der Gemeindeautonomie 
(Art. 13, 97 der schwyzerischell KV). 
A. -
Die Gemeinde Rothenturm hatte schon im Jahre 
1928 die Erstellung einer Wasserversorgung beschlossen ; 
der Beschluss war aber auf Beschwerde einiger Gegner 
des Unternehmens von der kantonalen Kassationsbehörde 
aufgehoben worden, weil ein genügender Finanzau8weis 
fehle. Am 1. März 1931 legte ~er Gemeinderat der Ge-
meindeversammlung ein neues Projekt mit Finanzierungs-
plan vor, das von der Gemeindeversammlung einstimmig 
angenommen wurde. 
Die nötigen Ausführungsarbeiten 
wurden im Laufe des Jahres' vorgenommen. 
Seit 1885 bestand in Rothenturm eine kleine Brunnen-
genossenschaft, die das Wasser aus zwei privaten Quellen 
bezog. Im Jahre 1931 traten dieser Genossenschaft eine 
Anzahl weiterer Grundeigentümer bei in der Absicht, 
ihren in verschiedenen Teilen der Ortschaft gelegenen 
Besitzungen mitreIst einer besonderen Leitung aus jenen 
Quellen das nötige Wasser zuzuführen. Diese Leitungen 
würden an vier Stellen die Gemeindestrassen schneiden. 
Mit Eingabe vom 23. Oktober 1931 kamen 6 Mitglieder 
der Genossenschaft -
die heutigen' Rekursbeklagten 
B. 
D~ Beeler, Damian IngJin, Xaver Lüönd, Stefan 
I 
) 
Gemeindeautonomie. N° 38. 
~37 
Schwer, Josef ßeeler und Josef Marty -
beim Gemeinde-
rat Rothenturm um eine bezügliche Bewilligung ein, 
unter Berufung allfArt. 691 ZGR Der Gemeinderat lehnte 
das Gesuch ab, da sich die angeführte Vorschrift nur auf 
private Nachbargrundstücke, nicht a,uf öffentliche Sachen 
~ziehe. In Frage könnte demnach nur die Einräumung 
emes entsprechenden Gebrauchsrechts durch Verwaltungs. 
akt, Konzession kommen. Eine solche zu erteilen oder 
nicht stehe aber im Ermessen der Gemeinde als Ver-
fügungsberechtigte über die öffentlichen Gemeindestrassen. 
Im vorliegenden Falle bestehe dazu umsoweniger Ver-
anlassung, als den Gesuchstellernder Anschluss an die 
Gemeindewasserversorgung, die unmittelbar· neben ihren 
Grundstücken vorbeiführe, freistehe und sie durch ihr 
Vorgehen lediglich diese schädigen wollten. 
Auf Beschwerde von B. D. Beeler und Genossen ha.t 
jedoch der Regierungsrat des Kantons Schwyz durch 
Entscheid vom 29. Dezember 1931 den Beschwerde-
führern das nachgesuchte Durchleitungsrecht durch die 
Gem~indestrassen bewilligt, mit der Begründung: die 
BestImmung des Art. 691 ZGB sei allgemein gefasst. Sie 
gelte. de~nach auch gegenüber dem öffentlichen Eigentum, 
SOWeIt mcht das kantonale Recht auf Grund des Vor .. 
behalts von Art. 664 ebenda. etwas anderes bestimme 
oder die besondere Zweckbestimmung der öffentlichen 
Sache entgegenstehe. Das schwyzerische Recht habe aber 
eine solche abweichende Regelung nicht getroffen und 
ebensowenig könne die Zweckbestimmung des in Ansprucb 
genommenen Gutes, der Gemeindestrassen, nämlich die 
fre~e Benütz.ung zu Verkehrszwecken, durch die geplanten 
LeItungen Irgendwie beeinträchtigt werden. 
Der Ge.' 
meinderat behaupte dies denn auch nicht. Da es sich um 
die Geltendmachung einer auch gegenüber dem öffent-
lichen Eigentum wirksamen gesetzlichen Eigentums .. 
beschränkung und nicht um ein Konzessionsgesuch handle 
könne sich die Gemeinde demnach auch nicht anidie f11; 
die Behandlung von solchen, die Einränmung von Sonder-
238 
Staa.tsrecht. 
nutzungsrechten an öffentlichem Boden, geltenden Grund-
sätze berufen. Die privatrechtlichen Voraussetzungen des 
Durchleitungsanspruchs nach Art. 691 ZGB aber seien im 
vorliegenden Falle vorhanden, da die Leitung ohne 
Inanspruchnahme der Gemeindestrassen nicht erstellt 
werden könne und der Nachweis eines Bedürfnisses für 
die Wasserzufuhr vom ZGB nicht gefordert werde. Ob 
der Anlage hygienische Bedenken entgegengehalten werden 
könnten, sei nicht in diesem Verfahren zu prüfen. 
Am 31. Dezember 1931 hat hierauf der Bezirksgerichts-
präsident VOll Schwyz dem Gemeinderat Rothenturm die 
weitere Behinderung der Arbeiten für die Leitung der 
heutigen Rekursbeklagten unter Androhung einer Busse 
von 500 Fr. verboten. 
B. -
Gegen den Entscheid des Regierungsrats vom 
29. Dezember 1931 hat der Gemeinderat Rothenturm 
beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben, 
mit den Begehren : 
1) der Entscheid sei aufzuheben und das Durchleitungs-
recht der Rekursbeklagten durch die Gemeindestrassen 
von Rothenturm zu verneinen ; 
2) und 3) die Rekursbeklagten seien zu verpflichten, 
die bereits erstellten Leitungen, soweit sie durch das 
Eigentum der Gemeinde Rothenturm führen, auf ihre 
Kosten zu entfernen unter Wiederherstellung des früheren 
Zustandes der Gemeindestrassen, und die Gemeinde 
gemäss Rechnungsstellung zu entschädigen. 
Zur Begründung wird unter' Berufung auf ein beigelegtes 
Rechtsgutachten von Prof. Fleiner in Zürich aU!3geführt : 
die vom Regierungsrat dem ZGB Art. 691 gegebene 
Auslegung sei '\villkürlich und verstosse gegen klares 
Recht und damit gegen Art. 4 BV. Indem der angefoch-
tene Entscheid unter Berufung auf einen hieraus folgen-
den, in Wirklichkeit nicht bestehenden gesetzlichen Durch-
leitungsanspnich die Gemeinde an der Ausübung des 
freien Verfügungsrechtes über ihr Eigentum nach Massgabe 
der öffentlichen Interessen hindere, verletze er die verfas-
, I 
I 
I 
j 
Oemeindeautonomie. x" 3S, 
230 
suugsmässig gewährleistete Gemeindeautonomie (Art. 13 
und 97 KV}. 
C. -
Der Regierungsrat von &hwyz hat die Abweisung 
der Beschwerde beantragt. Er hält an der im angefoch-
tenen Entscheid vertretenen Rechtsauffassung fest und 
macht geltend, dass Art. 13 KV die Autonomie der Ge-
meinden nur innert der Schranken der allgemeinen Rechts-
ordnung .gewährleiste, wozu auch die Zivilrechts ordnung 
und folglIch Art. 691 ZGB gehöre. Der weiter angerufene 
Art. 97 KV enthalte keine materielle, sondern eine blosse 
Zuständigkeitsvorschrift. 
In der Beschwerdeantwort der beteiligten GrundeiO"en-
tümer, die ebenfalls auf Abweisung der Beschw:rde 
schliesst, wird in tatsächlicher Beziehung angebracht: die 
Gemeindewasserversorgung sei nicht nötig gewesen. Im 
übrigen handle es sich bei dem Vorhaben der Beschwerde-
beklagten auch nicht um ein Konkurrenzunternehmen 
dazu, da die Wasserleitung, an die sie anzuschliessen 
beabsichtigten, schon seit 1885 bestehe. Für das Fern-
bl~il~en von der Gemeindewa:sserversorgung hätten sie 
triftige Gründe, indem die Abonnenten ungleich behandelt 
würden, sie sich die Abonnementsgebühren ersparen woll-
ten und mit dem eigenen Wasser besser versorgt seien als 
mit demjenigen der Gemeinde. 
Das Bundesyericht zieht in Erwäyu,ny : 
1. -
Durch die von der Gemeinde, Rothenturm beschlos-
sene Erstellung einer Wasserversorgung soll das Bedürfnis 
der Gemeinde und ihrer Bewohner nach Wasser befriedigt 
werden. 
Die Gemeinde erfüllt damit eine öffentliche 
Aufgabe und das Unternehmen ist eine öffentliche Ge-
meindeanstalt. Dass die Gemeinde zur Gründung einer 
solchen nicht befugt gewesen wäre, ist nicht ersichtlich 
und hätte übrigens durch Anfechtung des betreffenden 
Gemeindebeschlusses geltend gemacht werden müssen. 
Wie allen Gemeindegenossen, die nach den tatsächlichen 
Verhältnissen angeschlossen werden können, so steht die 
240 
Staatsrecht. 
Benützung der Anstalt auch den heutigen Rekursbeklagten 
offen und es ist ihnen übrigens der Anschluss daran nach 
der unbestritten gebliebenen Behauptung der Beschwerde 
• noch besonders zugesichert worden. Auch wird nicht etwa 
eingewendet, dass er ihnen deshalb nicht zugemutet 
werden könne, weil er für sie mit nicht tragbaren, unver-
hältnismässigen Kosten verbunden wäre. 
2. -
Sollen solche Anstalten ihren Zweck erfüllen und 
Bestand haben, so müssen sie sich gegen Konkurrenz-
unternehmungen schützen können, solange dies nicht mit 
Mitteln geschieht, die durch die geltende Rechtsordnung 
ausgeschlossen werden. Inwiefern dazu allenfalls auch 
das durchgreifende Mittel der Einführung eines recht-
lichen Monopols der Gemeinde für gewisse Tätigkeiten 
oder Zwangs zur Benützung der öffentlichen Anstalt 
angewendet werden darf, -kann unerörtert bleiben. Jeden-
falls kann die Gemeinde nicht gehalten sein, für ein 
Konkurrenzunternehmen öffentliche Sachen und Mittel 
zur Verfügung zu stellen. Nach Bestimmung und Zuge-
hörigkeit haben diese Sachen in erster Linie den allge-
meinen Interessen zu dienen. Die Rücksicht auf einen 
zur Verfolgung solcher ins Leben gerufenen eigenen Dienst 
(Betrieb) der Gemeinde muss daher der Gemeinde auch 
das Recht geben, sich der Inanspruchnahme ihres öffent-
lichen Eigentums zu einem damit im Widerspruch ste-
henden privaten Zweck zu widersetzen, wie der Benützung 
der Gemeindestrassenzu Gunsteneines mit dem Gemeinde-
werk in Konkurrenz tretenden privaten Unternehmens. 
Was die Rekursbeklagten auszuführen beabsichtigen, ist 
aber nicht anderes als ein KonkmTenzunternehmen zur 
Gemeindewasserversorgung, durch das die Erfüllung des 
Zweckes der letzteren beeinträchtigt wird, weil ihr dadurch 
ein Teil der Benützer, für die sie bestimmt und auf die 
sie angewiesen ist, entzogen würde. Dass die private 
\Vasserleitung, an welche die Rekursbeklagten anschliessen 
wollen, schon früher bestand, änd~rt hieran nichts, weil 
es nur darauf ankommt, ob die jetzt geplante Erweiterung 
mit dem Gemeindewerk in Konkurrenz trete. 
G&meindeauionomie. N0 38. 
U! 
3. -
Demgegenüber vermag auch die Berufung auf 
Art. 691 ZG:S nicht durchzudringen. Selbst wenn man 
die Möglichkeit den hier vorgesehenen Durchleitungs-
anspruch auch gegenüber öffentlichem Eigentum geltend 
zu machen nicht von vorneherein, schlechthin ausschliessen 
wollte, so kann doch davon nach der rechtlichen Natur 
der öffentlichen Sachen und dem wegen derselben gerade 
für die Ordnung ihres Gebrauches in Art. 664 III ZGB 
gemachten Vorbehalt jedenfalls da nicht die Rede sein 
WO einer solchen Inanspruchnahme ein öffentliches Inter~ 
esse des Verbandes entgegensteht, in dessen Eigentum 
und Hoheit sich die Sache befindet. Als solches muss aber 
auch der Schutz einer aus Gründen des allgemeinen Wohls 
errichteten Gemeindeanstalt vor einem sie gefährdenden 
Wettbewerb gelten. 
Darauf beruht es denn auch, wehn sowohl der Bundes-
rat als frühere Rekursbehörde wie das Bundesgericht die 
so begründete Verweigerung der Benützung von öffent-
lichen Strassen für Betriebseinrichtungen eines privaten 
Gewerbes als aus Art. 31 BV nicht anfechtbar erklärt 
haben (vgl. aus der Praxis des Bundesrates den Entscheid 
von 1900 i. S. Buetti Salis II No. 761, der ebenfalls die 
Konkurrenzierung einer öffentlichen Wasserversorgung 
der Gemeinde betraf; für Gasleitungen BGE 40 I 188 und 
für Wasserleitungen das nicht veröffentlichte Urteil des 
Bundesgerichtes vom 13. Juni 1913 i. S. Wasescha gegen 
Davos). Nichts anderes als eine Anerkennung dieses all-
gemeinen Grundsatzes und nicht etwa eine Sondernorm 
ist es ferner, wenn nach Art. 46 III des Bundesgesetzes 
über die elektrischen Schwach- und Starkstromanlagen 
vom 24. Juni 1902 die Gemeinden sich der Inanspruch-
nahme ihres öffentlichen Eigentums für Einrichtungen 
zur Abgabe elektrischer Energie innerhalb der Gemeinde 
« zum Schutze ihrer berechtigten Interessen» widersetzen 
können, worunter nach der Entstehungsgeschichte des 
Gesetzes wenn nicht ausschliesslich, so doch in erster 
Linie die Verhinderung schädlicher Konkurrenz gegen-
über einer von der Gemeinde selbst betriebenen öffent-
242 
Staatsrecht. 
lichen Elektrizitätsversorgung zu verstehen ist (vgl. die 
Entscheide bei Oetiker Eisenbahngesetzgebung Bd. 1 
S. 312 ff. ; SALIs-BuRCKHARDT Bundesrecht V No. 3300). 
Das Vorliegen eines öffentlichen, die Anwendung von 
, Art. 691 ZGB ausschliessenden Interesses an der Verwei-
gerung der Durchleitung kann im vorliegenden Falle auch 
nicht etwa deshalb verneint werden, weil durch das 
private Unternehmen Bedürfnisse befriedigt werden sol-
len, welche die öffentliche Anstalt nicht in ähnlicher Weise 
zu befriedigen vermöchte. Die Rekursbeklagten selbst 
behaupten etwas derartiges nicht. Was sie für ihr Vor-
gehen anführen, richtet sich gegen die Gemeindewasser-
versorgung als solche und wenn sie als Grund für ihr 
Fernbleiben von derselben die ungleiche Belastung der 
Abonnenten mit Wasserzins geltend machen, so ist dem 
auf dem Boden des Gemeindeunternehmens abzuhelfen, 
gibt aber den Rekursbeklagten nicht das Recht, den 
Gemeindeboden für ihre Leitungen zu beanspruchen. 
4. -
Konnte ein privatrechtlicher Anspruch der Rekurs-
beklagten auf die Durchleitung nicht in Betracht kommen, 
so handelt es sich aber um ein Verhältnis, über das der 
Gemeinde grundsätzlich die abschliessende Verfügung 
zustand. Art. 13 Satz 2 KV sichert den Gemeinden aus-
drücklich die Verwaltung und die Befugnis, die Art und 
Weise der Benützung und der Verwaltung ihrer Güter 
selbst zu bestimmen, zu. Und .Art. 97 ebenda überträgt 
dem Gemeinderat u. a. (in litt. h) « die Leitung und Durcl:-
führung des Gemeindestrassehwesens und die. Aufsicht 
über die zum öffentlichen Gebrauch bestimmten Verbin-
dungs-
und Nebenstl'assen J). 
Wenn in der letzteren 
Bestimmung auch zunächst eine Abgrenzung der Befug-
nisse des Gemeinderats von denjenigen anderer Gemeinde-
organe liegen mag, so kommt doch darin wiederum zum 
Ausdruck, dass die Ordnung der Benützungsverhältnisse 
an solchen Strassen als einem Gemeindegute grundsätzlich 
eine der Bestimmung der Gemeinde überlassene Angele-
genheit sein soll. Ein Eingreifen der staatlichen Behörde 
Gemeindeautonomie. N° 38. 
243 
in die vom zuständigen Gemeindeorgan darüber getrof-
fenen Verfügungen wäre deshalb nur zulässig, wenn es 
sich durch allgemeinere staatliche Interessen rechtfertigen 
liesse oder aus dem Gesichtspunkte der Aufsicht über die 
Gemeinden bei Verstössen gegen die Regeln einer ordent-
lichen Gemeindeverwaltung. Weder das eine noch das 
andere kann aber hier in Frage kommen. Der angefochtene 
Entscheid enthält demnach, wie die Beschwerde mit Recht 
geltend macht, eine Verletzung der verfassungsmässigen 
Gemeindeautonomie, die auf diesem Gebiete zu wahren 
dem Gemeinderat zusteht, sodass er auch zur Anfechtung 
des Entscheides aus diesem Grunde als legitimiert erscheint. 
5. -
Das Beschwerdebegehren 1 ist deshalb gutzuheis-
sen, womit auch das Verbot des Bezirksgerichtspräsidenten 
vom 31. Dezember 1931 wirkungslos wird. Dagegen kann 
auf die weiteren Begehren 2 und 3 nicht eingetreten werden, 
weil es sich dabei um Folgen der Aufhebung des regierungs-
rätlichen Entscheides handelt, die nicht in diesem Ver-
fahren vor Bundesgericht zur Beurteilung gebracht werden 
können, sondern zunächst mit den der Gemeinde nach 
kantonalem Recht zustehenden Rechtsbehelfen geltend zu 
machen sind. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass 
der angefochtene Beschluss des Regierungsrates des Kan-
tons Schwyz vom 29. Dezember 1931 aufgehoben wird, 
soweit er den Rekursbeklagten das Durchleitungsrecht an 
den Gem,eindestrassen von Rothenturm einräumt. Auf 
die weiteren Begehren wird nicht eingetreten.