bge · 53_I_55 · 1927-01-01 · fr
BGE 53 I 55
Öffentliches Recht


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Staatsrecht.
des instances, des jugements contradictoires avaient
ete rendus. Rien de semblable ne se rencontre en l'espece ;
le demandeur le reconnait. L'arret Meister (RO 52 I
p. 136 et suiv. ) insiste, du reste, sur le caractere tout a
fait exceptionnel de la solution adoptee dans l'affaire
Walther contre Frey et dit que de simples inconvenients
de procedure -
consequence fatale de la division de cause
-
ne saurait l'emporter sur le principe du for du domi-
cile. Ce ne sont d'ailleurs pas de semblables difficultes
procedurales qu'invoque le demandeur pour echapper
a Ia regle de l'art. 59 Const. fed., mais bien le risque que
le jugement vaudois, d'une part, et celui du Tessin, d'autre
part, pourraient ne pas concorder dans l'appreciation
des faits du litige, en particulier des fautes respectives
de Pallchaud et du reCQurant, de leur gravite et de leur
influence attenuante reciproque. Cette possibilite de juge-
ments contradictoires existe, certes. Elle se presente
toutes les fois que deux ou plusieurs juges differents
sont appeles a connaItre de litiges identiques ou ana-
Iogues. Et comme cette situation peut resulter de la
garantie du for du domicile des que plusieurs codebiteurs
sont en cause, il s'agit d'un risque inherent a l'application
meme du principe constitutionRel, et devant ce risque
ron doit s'incliner. C'est de cette eventnalite, sous la
forme speciale qu'elle revet dans le present liUge, que
le demandeur fait etat et pas d'autre chose; s'agissant
d'apprecier les fautes pretendnes de Panchaud et du
reeourant, il se peut que les opinions des juges des deux
eantons divergent. Cet ineonvenient, si tant est qu'il
se presente, force est done de l'accepter comme Ia con-
seqnenee d'nn principe d'ordre snperieur, et il ne faut
du reste pas eu exagerer l'importance en l'espece, car les
deux prononces seront susceptibles de recours en rHorme
au Tribunal federal qui, lui, realisera la concordance des
jugements quant a l'appreciation juridique des fautes
respectives des defendeurs, concordance a laquelle les
juges des deux cantons n'auraient pu arriver. Il serait
Gerichtsstand. N° 9.
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peut-etre opportun que l'un des tribunaux, celui du Tessin
de preference, suspendit son jugement jusqu'a chose con-
l1ue par la Cour civile vaudoise, qui est plus pres du lieu
de l'accident.
Le Tribunal IMiTal prononce:
Le recours est admis et la Cour civile vaudoise est
declaree incompetente pour connaitre du litige pendant
entre le recourant et Alfred Aubert.
9. Arret du ler a.vrillS27, dans la cause More contre More.
Art. 145 ces. -
Toute auto rite judiciaire saisie d'une de-
mande en divorce a qualite pour prendre les mesures pro-
visoires de l'art. 145 ces, a moins que son incompetence
He resulte d'emblee des eh~ments dont elle dispose.
Le 8 juillet 1926, dame Josephine More-Gattabin a
ouvert, devant le Tribunal du district de Neuchatel, une
action en divorce contre son mari Arthur-Edouard More,
domicilie a Geneve. Par requete du 23 juin 1926, confir-
mee le 9 juillet 1926, elle a sollicite du juge neucha.telois
les mesures provisoires prevues a l'art. 145 CCS.
Dans son ordonnance, du 16 juillet 1926, le President
releve que le defendeur a conteste la competence du
Tribunal de Neuchatel, mais que le declinatoire ne met
point obstacle a ce qu'il soit entre en matiere sur la de-
mande. En consequence, le President a autorise la reque-
rante a avoir un domicile distinct et a resider a Neuchatel.
Il a, d'autre part, astreint Edouard More a verser a sa
femme, des le 9 juillet 1926, une pension de 500 fr. par
mois, payable d'avance. La demande de dame More,
tendant a ce que le defendeur fasse l'avance des frais de
prücedure, a, par contre, ete repoussee.
Edouard More a recouru en cassation, declarant etre
dans l'impossibilite de servir une pension aussi elevee

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Staatsrecht.
a sa femme et ajoutant que celle-ci n'en a, au surplus,
pas besoin. Par arret du 13 septembre 1926, Ia Cour de
cassation civile du Canton de Neuchatel a rejete le
pourvoi.
Agissant a Ia requete de dame More, l'office des pour-
suites de Geneve a notifie, Ie 7 octobre 1926, an debiteur
un commandement de payer N° 29219, pour 1500 fr.
(montant de trois mensualites) et pour une somme de
20 fr., le tout avec interets a 5 % des l'introduction de
Ia poursuite. More a fait opposition. Par sentence du
8 novembre 1926, le Tribunal de Geneve a refuse, en
l'etat, d'aeeorder Ia main-Ievee. Le Tribunal considere
ce qui suit:
L'autorite qualifiee pour ordonner des mesures pro-
visoires est, en eas de divorce, l'instance saisie de la
demande au fond (art. 145 CCS). Le President du Tribunal
de Neuehatei, dont Ia vocation etait contestee, ne pouvait
donc statuer sur la requete en mesures provisionnelles
qu'apres avoir examine sa compHence « ratione Ioci ».
01' il n'en arien fait, le deelinatoire n'empeehant pas, a
son avis, d'accorder une pension a dame More po ur Ia
periode litispendentielle. La requerente doit, par conse-
quent, etre deboutee, mais en l'etat seulement. Elle
pourra agir a nouveau, si Ie Tribunal de Neuchatel vient
a admettre sa. eompetence au fond.
Ce prononce a He mainte.nu par arret de la Cour de
Justiee eivile, du 26 novemb1'e 1926, motive eomme suit :
Le debiteur qui a fait opposition peut eontester la eom-
petenee du magistrat dont emane Ia decision invoquee
(art. 81 al. 2 LP). 11 appartient, dans ce cas, au juge
de la poursuite d'examiner SI ce magistrat avait qualite
pour statuer. 01' l'action en divoree doit etre ouverte au
domicile de Ia partie demanderesse (art. 144 CCS). Seule,
l'autorite de ce domicile a vocation pour ordonner des
mesures provisionnelles. Le Tribunal du distriet de
Neuehatel ne pouvait, en eonsequenee, etre saisi valable-
ment par dame More que si cette derniere etait, a l'epoque,
Gerichtsstand. N° 9.
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domiciliee dans le ressort. En principe, les deux epoux
avaient leur domicile a Geneve (art. 25 CCS). Quant au
changement de demeure prevu par l'art. 145 et par l'art.
170 al. 2 CCS, il ne saurait etre pris en eonsideration,
puisqu'il ne s'effeetue qu'apres l'ouverture du proces.
Enfin, dame More n'allegue point que, Iors du depot de
Ia demande, elle eut des motifs serieux et objeetifs de se
eonstituer un domicile separe (art. 170 al. 1 CCS). Elle
ne justifie done pas de Ia eompetenee du juge neuchatelois
pour ordonner, en l'espeee, des mesures provisionnelles.
Le 20 deeembre 1926, soit posterieurement a l'arret
de Ia Cour de Justice civile de Geneve, le Tribunal du
distriet de Neuehätel a ecarte Ie deelinatoire et admis sa
eompetenee pour instruire et juger Ia eause en divoree
~lore-Gattabin. Le Tribunal eonsidere, en resume, que
Ia demanderesse s'est creee, deja en 1925, un domicile
personnel a Geneve et qu'elle a valablement transfere
ce domicile a Neuehätel, avant l'introduction du proces.
Enfin, par ordonnance du 31 janvier 1927, le President
du Tribunal de Neuchatel a modifie, sur Ia base de nou-
veaux renseignements, son prononce du 16 juillet 1926
et reduit a 50 fr. la pension mensuelle due par le defen-
deur.
En temps utile, dame More a conclu, par la voie du
recours de droit public, a Ja mise a neant de l'arret de
la Cour de Justiee de Geneve, du 26 novembre 1926, pour
violation des art. 4 et 61 Const. fed. L'intime a eonclu
au rejet du recours.
Considiranl en droil:
1. -
Confirmee par l'arret de Ia Cour de eassation
civile neuehäteloise, l' ordonnanee de mesures provisoires
du President du Tribunal de Neuchatel eonstitue un
« jugement civil definitif)) executoire dans toute. Ia
Suisse. eomme le prescrit l'art. 61 Const. fed., artlcl:
qui, pour Ie domaine de Ia poursuite, a, trouv.e .son ap~h­
cation dans I'art. 81 al. 2 LP. Devant 1 autonte de mam-

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Staatsrecht.
levee d'un autre canton, le debiteur a, neanmoins, le
droit de discuter la competence du magistrat qni a
rendu le jugement invoque. Ce droit ne saurait etre
limite, contrairement a ce que croit la recourante, au
seul cas OU ledit magistrat aurait ornis d'examiner sa
vocation. L'instance de main-levee a, au contraire, la
faculte et meme le devoir de rechereher, a la demande
du debiteur, si la sentence dont i1 est fait etat emane bien
du juge competent (RO 15 p. 137 ; BURCKHARDT, Com-
ment., p. 595 et suiv.). C'est, des lors, avec raison que la
Cour de Justice de Geneve a examine la competence des
autorites neuchäteloises pour prendre a l'egard des epoux
More-Gattabin les mesures provisoires de 1'art. 145 CCS.
Sa decision peut, toutefois, etre revue librement par le
Tribunal federal. Il s'agit, en effet, de l'application d'une
disposition federale en matiere de for (art. 189 a1. 3
OJF; RO 40 I p. 423; 41 I p. 104; 42 I p. 94, 144, 152;
49 I p. 385). Et, d'autre part, un refus non justifie dt'
main-levee constituerait une violation du principe de
1'art. öl Const. fed. combine avee l'art. 81 al. 2 LP (RO
41 I p. 121 et arrets cites). 11 y u donc lieu cl'entrer saus
reserve en matiere sur le recours.
2. -
L'art. 145 CCS dispose ce qui suit : Le juge prend,
apres l'introduction de la demande, les mesures provi-
soires necessaires, notamment en ce qui concerne la
demeure et l'entretien de la f<;mme, les interets pecuniaires
des epoux et la garde des enfants.
Le present recours souleve la question de savoir si le
juge competent a cet effet est celui-Ia seul qui peut
valablement statuer sur l'action en divorce ou en sepa-
ration de corps.
Du texte de I'art. 145, il resulte, dans tous les cas,
que, seul le Tribunal saisi effectivement de raction an
fond (eventuelle me nt le President ou un membre de ce
tribunal) a qualite pour ordonner les mesures provision-
nelles requises par l'une ou l'autre des parties. Rafione
materiae tout au moins, cette competence s'identifie donc
avec la compHence au fond.
Gerichtsstand. No 9.
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Alors que la loi federale sur I'etat civil et le mariage,
du 24 decembre 1874, etait encore en vigueur, le Tribunal
federal avait admis que, ratione loci egalement, Ies deci-
sions concernant la demeure de la femme, son entretien
et celui des enfants pendant la litispendance, rentraient
dans les attributions exclusives de l'autorite chargee de
prononcer sur la demande en divorce (RO 8 p. 738 ; 32 II
p.434).
Sous le regime du CCS, le Tribunal federal n'a pas
encore tranche la question de savoir si le juge competent
pour prononcer Ie divorce peut seul rendre des decisions
basees sur l'art. 145. Les autorites cantonales et les
auteurs sont divises sur cette question : Pour Ia compe-
tence exclusive du juge au fond, voir : Zurich, Oberge-
richt, 19 juin 1915, Blätter für zürcherische Rechts-
sprechung, t. XV No 203 ; Argovie, Obergericht, Schw.
Juristen-Zeitung, t. XII p. 234 No 190; Gmür, Com-
ment., 2e M. art. 145 note 10, -
contra: Zurich, Ober-
gericht, 30 aoilt ·1913, Blätter für zürch. Rechtssprech.
t. XIV N° 5 in fine; Thurgovie, Obergericht, Schw. Juri-
sten-Zeitung t. XI p. 83 ; Vaud, Tribunal cantonal, ibid.
t. XII, p. 374 et t. XVIII p. 90; cf. CPC vaudois, art.
403: « Les mesures provisoires ... sont ordonnees par
le president du Tribunal saisi de l'action », et art. 50 :
« Les mesures provisionnelles peuvent etre ordonnees
lors meme que le proces au fond n'est pas du ressort des
tribunaux du canton. » STAUFFER, Der Ehescheidungs-
gerichtsstand in der Schweiz, p. 57 et suiv.; cf. dans
le meme sens, la jurisprudence fran<;aise, basee sur
I'interpretation de l'art. 3 CC; Revue de droit inter-
national prive, 1905 p. 523; 1906 p. 513; 1907 p. 158 ;
1909 p. 206; 1910 p. 839; 1914 p. 134; 1919 p. 485 ;
1920 p. 140. Voyez enfin 1'art. 6 de la Convention de
La Haye pour regler les conflits de Iois et de juridictions
en matiere de divorce et de separation de corps.
3. -
Un raisonnement purement logique aboutirait
a la conclusion que, seulle juge competent pour retenir,
au fond, la demande en divorce ou eIl' separation de corps,

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Staatsrecht.
doit avoir qualite pour regler les relations des parties,
pendant le cours de l'instanee. Toutefois. eette solution
aboutirait, pratiquement, a des resultats peu satisfai-
sants, nullement conformes a la ratio legis de rart. 145
et aux necessites de la vie.
Les dispositions que le magistrat est appele a prendre,
au debut d'un proces en divorce, revetent, en effet, de
par leur nature, un caractere d'urgence aecentue. Il
s'agit d'assurer, sans delai, po ur la duree de l'instanee, la
tranquillite personnelle des conjoints, d'eviter aux
enfants le spectacle, penible et demoralisant, de la desu-
nion de leurs auteurs, et de donner aux uns et aux autres
les moyens de subsister. Ce but ne peut etre atteint que
par une procedure rapide et sommaire.
Sous l'empire de la 101 federale de 1874 sur l'etat civil
ct le mariage, l'action en divorce devait etre introduite
au domicile du mari et, a dMaut de domicile actuel en
Suisse, au lieu d'origine ou au deruier domicile de !'in-
teresse. La determination dufor compHent n'offrait donc,
dans la plupart des cas, aucune difficulte. L'ancienne
jurisprudence ne portait, des lor8, pas atteinte aux interets
essentiels des parties en prescrivant que la requete eil
mesures provisionnelles devait etre presentee au juge
qualifie pour statuer sur le divorce lui-meme.
Mais, depuis l'entree en vigueur du CCS, la demande eu
divorce est introduite au domicile de la partie deman-
deresse (art. 144). 01', le domicile de la femme mariee
n'est pas necessairemeut celui de son mari. Le Tribunal
federal a admis, en effet, dans une jurisprudence bien
connue, que l'epouse peut se Cl'eer un domicile personneI,
sans autorisation du juge, lorsqu'il existe des circolls-
tances objectives considerees par la loi comme de nature
a justifier la dissolution de la vie commune (art. 25 al. 2,
170 al. 1 CCS, RO 41 I p. 105 et suiv. c. 4, 302, 305 et
455 ; 47 I p. 424 et suiv. c. 4).
Aurait-elle meme des doutes sur l'existence de son
domicile distinct, la femme qui vit separee de son epoux
Gerichtstand. N° 9.
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et qui se croit au benefice de l'art. 170 al. 1 CCS n'a pas la
ressource d'intenter le proces au for de son conjoint. Elle
ne peut ouvrir action qu'a son domicile, c'est-a-dire,
suivant le eas, au lieu de sa residence propre ou au domi-
eile de son mari. La femme s'expose done, dans les deux
eventualites, a une exception d'incompetence. Or, si, en
procedure ordinaire, les complications, les longueurs et les
frais qu'entrainent l'instruction et le jugement de l'inci-
dent, aux divers degres, ne presentent, en general, pas
d'inconvenients majeurs pour les parties, il est clair
qu'on ne peut demander a !'instant aux mesures provi-
sionnelles d'attendre la solution definitive de l'exception.
On doit observer, de plus, que les « motifs objectifs))
de constitution d'un domicile distinct se confondent,
tres souvent, avec les griefs invoques a l'appui de la
demande en divorce elle-meme. L'examen approfondi
du probleme du for entrainerait, par consequent, le juge
sur le terrain du litige au fond. Saisi d'une requete urgente
en mesures provisoires, le magistrat se trouve, des lors,
frequemment place devant le dilemme suivant : ou bien
proceder a une instruction compIete de la question de
competence, et surseoir, jusque la, quelles qu'en puissent
etre les consequences, a toute decision sur l'entretien de la
femme et sur la garde des enfants -
Oll bien limiter cette
instruction a une etude sommaire des elements de preuve
a sa disposition, au risque d'admettre a tort sa compe-
tence. La seconde solution doit eire preferee, vu l'objet
particulier et la nature speciale du litige. Les inconve-
nients d'une distraction de for apparaissent, sans aucun
doute, inferieurs a ceux qui resulteraient de longs retards
dans la decision a prendre.
Il convient, en outre, de considerer que le CCS donne,
a chacun des epoux, le droit de cesser la vie commune
sitot apres l'introduction d'une demande en divorce ou en
separation de corps (art. 170 al. 2), et que l'art. 160 al. 2
in fine proclame l'obligation du mari de pourvoir a l'entre-
tien de sa femme. La droit de cette derniere d'exiger, si

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Staatsrecht.
elle en a besoin, des aliments de son epoux, pour la periode
de litispendance (art. 145), decoule, des lors, du depot de
la demande en justice et de la faculte qui en resulte de se
creer une demeure distincte. Or cette faculte n'est point
subordonnee a une permission expresse du magistrat.
Elle existe du seul fait de l'introduction du proces, quand
bien meme le juge saisi ne serait pas compHent. L'auto-
risation, generale et illimitee, donnee a chacun des epoux,
de se separer, immMiatement apres l'ouverture de l'ac-
tion, tend, en effet, a prevenir le trouble que cet acte
provoque presque fatalement dans les relations des con-
joints (v. RüsSEL, 2e M. t. I p. 253), trouble dont l'in-
tensite ne depend d'aucune maniere du point de savoi1' si
l'action est ou non portee devant l'instance competente.
01', il Y au1'ait contradiction a ce qu'une demande en
divorce mal introduite puisse entrainer, de plein droit, la
separation de fait des conjoints, et qu'elle n'ait pas, en
meme temps, pour consequence d'obliger le mari a sub-
venir, seion ses facultes, a l'entretien de la femme. Pour ce
second motif, egalement, on doit, par consequent, -
sous
reserve de ce qui sera explique plus loin -
admettre que le
juge saisi de l'action en divorce est competent pour pren-
dre, dans le cadre de l'art. 145 'ces, les mesures provi-
soires qui lui paraissent s'imposer.
Cette solution ne porte, d'ailleurs, pas atteinte de fa~on
inadmissible aux droits du .defendeur. Les mesures en
question ont un caractere temporaire et elles deviennent
sans effet si Ie tribunal saisi se declare incompHent pour
connaitre du fond du proces. En outre, le defendeur a Ia
faculte de former, dans les 60 jours, un recours de droit
public au Tribunal fMeral contre tout acte de l'autorite
dont il conteste la vocation, et deja contre une simple
assignation en justice. S'agissant de pretendue violation
du droit fMeral en matiere de for, le recourant n'est, en
effet, point tenu d'epuiser prealablement les instances
cantonales (RO 33 I p. 350 ; 35 I p. 72; 40 I p. 305 ;
47 I p. 423). Le Tribunal fMeral pourra, alors, pendant
I
I
Gerichtstand. N° 9.
63
l'instruction du recours, prendre toutes dispositions utiles
pour eviter a l'une ou l'autre des parties un dommage
irr~parable. Le cas echeant, il suspendra l'execution du
jugement de mesures provisionnelles attaque.
4. -
Lorsqu'il est saisi d'une action en divorce, puis
d'une requete basee sur l'art. 145 CCS, le juge ne doit,
cependant, pas entrer sans autre en matiere sur la de-
mande de mesures provisionneUes. Il doit, au contra ire,
examiner d'office si, des pieces deposees et des explica-
tions recueillies, il ne resulte pas d'emblee que la partie
demanderesse s'est adressee a un for incompetent. C'est
seulement dans le cas ou le juge saisi aurait manque a ce
devoir de verification et admis une requete manifeste-
ment irrecevable, d'apres les elements dont il disposait,
que l'autorite de poursuite pourra considerer le jugement
comme rendu par un magistrat incompetent et refuser la
main-Ievee de l'opposition (art. 81 al. 2 LP).
01', tel n'est point le cas, en l'espece. Dame More n'a
point delaisse le foyer conjugal pour s'etablir a Neuchätel.
Au moment OU elle s'y est rendue, elle vivait, depuis plu-
sieurs mois deja, separee de son mari. Sans doute, le point
de savoir si la demanderesse s'est, par la, creee un domicile
distinct devait paraitre douteux au President du Tribunal
de Neuchätel, et il reste encore tres discutable. La compe-
tence de la juridiction neuchäteloise pour connaitre du
fond du proces en divorce n'etait, cependant, nullement
exc1ue d'emblee. Que cette opinion püt etre raisonnable-
ment defendue, cela resulte egalement du fait qu'elle a ete
ulterieurement adoptee par le Tribunal de Neuchätel
in corpore. Peu importe, enfin, que dame More ait
obtenu gräce ades allegations inexactes la fixation de la
pension au chiffre eleve de 500 fr. par mois. Les manreu-
vres en question ne vicient l'ordonnance du 16 juillet 1926
qu'eu ce qui concerne la quotite des subsides alloues.
Elles n'ont pu avoir et n'out eu, en n~alite, aucun effet sur
la declaration de compHence du juge ueuchätelois. C'est,
des lors, an Tribunal du fond qu'il appartiendra de tenir de

G4
Staatsrecht.
ces faits el du tort cause au defendeur tel compte que de
raison.
5. -
11 resulte de ce qui precede qu'en refusant. par
prononces des 8 et 26 novembre 1926, la main-levee
definitive de l'opposition a la poursuite N° 29 219, basee
sur l'ordonnance de mesures provisionnelles des 16 juilletj
13 septembre 1926, les tribunaux genevois ont fait une
application erronee de l'art. 145 CCS et viole l'art. 61
Const. red. Bien que la recourante n'ait pas pris de conclu-
sions formelles dans ce sens, le Tribunal federal peut et
doit, des lors, en vertu du principe de l'art. 61, accorder
lui-meme la main-levee (RO 42 I p. 101), dans la mesure
Oll elle est justifiee par le titre executoire produit, c'est-a-
dire pour 1500 fr., avec interets, frais de main-Ievee et
frais de poursuite, a l'exclusion de la somme de 20 fr., au
sujet de laquelle le dossier ne fournit pas d'indications
suffisantes. La mise a neant de l'arret dont est recours
entraine, d'autre part, la liberation de l'amende que la
Cour de Justice avait du infliger a la recourante.
Le Tribunal fMiral prononce:
Le recours est admis et l'arret de la Cour de Justice
civile de Geneve, du 26 novembre 1926, annuIe. En conse-
quence, l'opposition mise aucommandement de payer
N° 29219, du 7octobre 1926, est levee pour la somme de
15OOfr. avec interets a 5 % des le 7 octobre 1926, ainsi que
pour les frais de main-Ievee (de Ire et de 2e instance), qui
sont mis a la charge de sieur More, et pour les frais de
poursuite.
Gewaltentrennung. N° 10.
VII. VOLLZIEHUNG
AUSSERKANTONALER ZIVILURTEILE
65
EXECUTION DE JUGEMENTS CIVILS D'AUTRES
CANTONS
Vg1. Nr. 9. -
Voir N0 9.
VIII. DEROGATORISCHE KRAFT
DES BUNDESRECHTS
FORCE DEROGATOIRE DU DROIT FEDERAL
Vgl. Nr. 5. -
Voir n° 5.
IX. GE"TAL TENTRENNUNG
SEPARATION DES POUVOIRS
10. Anit du 19 fevrier 1927
dans la cause Journal da Genev8 S. A. et consme
contre Conseil d'Etat du canton de Geneve.
Affermage de la Feuille des avis officiels avec autorisation
d'y publier outre les avis officiels, des annonces de parti-
culiers et des informations. -
Interpretation non ar bi-
traire de la cOllstitution et de la loi cantonales.
A. -
Depuis le milieu du dix-huitieme siec1e para!t
a Geneve une Feuille d'avis dont le regime juridique
fut regIe par une loi du 10 mars 1828. L'article unique
de cet acte legislatif est ainsi con((u :
« La feuille periodique, destinee a publier les actes
et avis officiels et judiciaires, portera exc1usivement le
AS 53 I -
1927
5