bge · 63_II_401 · 1937-06-07 · de
BGE 63 II 401
Zivilrecht


400 
Obligationenrecht. N0 75. 
Rechtsschutzes: zu ermöglichen, ist dagegen nicht die 
Rede; Art. 956'enthält auch keinen Vorbehalt zu Gunsten 
der Bundesgesetzgebung zum Erlass weiterer, den Schutz 
des Firmenrechts bezweckender Bestimmungen, wie er in 
aOR Art. 876 noch enthalten war, und dementsprechend 
fehlt denn auch in Art. 32 der Handelsregisterverordnung 
vom 7. Juni 1937 die Ermächtigung an den Richter zum 
Erlass vorsorglicher Verfügungen, die Art. 30 der HRegV 
von 1890 ausgesprochen hatte. 
Ob ein einstweiliger 
Rechtsschutz möglich sei, wird mangels einer bundes-
rechtlichen Regelung gleich wie bei der Unterlassungs-
klage aus Art. 28 ZGB -
Schutz des Persönlichkeits-
rechtes -
ausschliesslich vom kantonalen Prozessrecht 
bestimmt (vgl. EGGER, Anm. 75 zu Art. 28 ZGB; GER-
MANN, Vorarbeiten zur eidgenössischen Gewerbegesetz-
gebung, S. 28, S. 157). Trifft somit die Behauptung der 
Beschwerdeführerin nicht zu, dass die Vorinstanz durch 
die Verneinung der Möglichkeit eines vorsorglichen Rechts-
schutzes Bundeszivilrecht verletzt habe, so ist die Beschwer-
de abzuweisen. 
3. -
Selbst wenn aber die Streitfrage nach den Vor-
schriften. des alten Rechtes, das bei Erlass des amtsge-
richtIichen Urteils noch Geltung hatte, zu entscheiden 
wäre, so würde dadurch am Endergebnis nichts geändert. 
Zwar räumte, wie bereits ausgeführt worden ist, Art. 30 
der HRegV von 1890 auf Grund der in Art. 876 aOR ent-
haltenen Ermächtigung dem ~Richter die Befugnis zum 
Erlass vorsorglicher Massnahmen ein, was nach dem Grund-
satz des Vorranges des eidgenössischen Rechtes die Kan-
tone verpflichtete, in ihrer Prozessgesetzgebung ein Ver-
fahren zur Erwirkung einer solchen vorsorglichen Ver-
fügung vorzusehen. Die Abweisung des Begehrens der 
Beschwerdeführerin mit der Begründung, das kantonale 
Prozessrecht kenne einen derartigen einstweiligen Rechts-
schutz nicht, hätte daher nach altem Recht an sich eine 
Verletzung des Bundeszivilrechts bedeutet. Die Beschwer-
de hätte jedoch gleichwohl abgewiesen werden müssen, 
Obligationenrecht. N° 76. 
401 
'weil es die Vorinstanz nicht bei der Abweisung aus for-
mellen Gründen hat bewenden lassen, sondern darüber 
hinaus das Begehren als materiell unbegründet bezeichnet 
hat. Sie hat also in Wirklichkeit das eidgenössische Recht, 
auf das sich die Beschwerdeführerin beruft, angewendet, 
womit der auf Art. 87 Ziff. 1 OG gestützten Beschwerde 
der Boden entzogen wäre. Denn ob die Vorinstanz die 
in Frage stehende Bestimmung des Bundesrechts richtig 
oder unrichtig ausgelegt habe, kann das Bundesgericht im 
Rahmen der zivilrechtlichen Beschwerde nicht über-
prüfen (GmSKER-ZELLER, Die zivilrechtliche Beschwerde 
an das Bundesgericht, S. 109) .... 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Beschwerde wird abgewiesen. 
76. Auszug a.us dem Urteil der I. Zivila.bteilung 
vom 14. Dezember 1937 i. S. Aokerma.nn gegen Wiesma.nn. 
I. Kauf, Mängel der Kaufs aehe. 
S c h ade n e r s atz ans p r ü c h e, die nicht in Verbin -
dung mit Wandelung, sondern mit blosser Minderung oder 
für sich allein geltend gemacht werden. 
1. Art. 208 Abs. 2 OR ist nicht analog anwendbar. Erw. 2. 
2. Zur Anwendung kommen Art. 97 ff, aber mit folgenden Ein-
schränkungen : 
a. Es gelten die Verjährungsfristen der Art. 210 u. 219 Abs. 3. 
b. Es besteht die Prüfungs- u. Rügepflicht nach Art. 201. 
Erw. 3 a u. c. 
H. M ä n gel r ü g e, Art. 201. Auch ein äusserlich sichtbarer 
Mangel kann ein geheimer sein, nämlich dann, wenn er für 
den Käufer als Laien nicht erkennbar ist. 
Erw. 3 d. 
A. -
Am 19. November 1930 verkaufte der Beklagte 
dem Kläger seine Arztpraxis und sein Haus in Klein-
dietwil (Bern). Der Kläger wohnte seit Kaufsantritt in 
diesem Haus. 
Am frühen Morgen des 25. Juni 1935 explodierte der 
der elektrische Boiler im Badezimmer. Die Explosion war 
AB 63 II -
1931 
26 
402 
Obligationenrecht. N° 76. 
von ausserordentlicher Heftigkeit ; alle Wände des Bade-
zimmers wurde~ zerstört, das Mobiliar des Badezimmers 
gänzlich vermch;tet, der Boiler und die Badewanne usw. 
in Stücke zerschmettert usw. 
B. -
Der Kläger belangt den Beklagten für den aus 
der Explosion entstandenen Schaden im Betrage von 
Fr. 10000.- zuzüglich 5% Zins seit 30. November 1935. 
Der Beklagte bestreitet seine Haftbarkeit und macht 
eventuell Verjährung geltend. 
Die Klage ist vom Bezirksgericht Mittelland durch 
Urteil vom 1. Oktober 1936 und vom Obergericht des 
Kantons Appenzell A. Rh. durch Urteil vom 26. Juli 
1937 abgewiesen worden. 
Das Obergericht stellt als 
wesentliche Ursache der Explosionskatastrophe fest, dass 
an der Wasserzuleitung des im Jahre 1927 eingebauten 
Boilers das lJberdruckventil und das Rückschlagventil 
in falscher Reihenfolge angebracht gewesen seien. Vom 
Boiler aus gesehen sei das "Oberdruckventil hinter statt 
.vor dem Rückschlagventil einmontiert worden, weshalb 
ein "Oberdruck im Boiler nicht durch das Sicherheitsventil, 
sondern nur durch eine Explosion habe entweichen 
können. Das Obergericht verneint aber eine Haftung des 
Beklagten mangels Verschuldens (Art. 97 OR). 
O. -
Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung 
ans Bundesgericht erklärt mit den Anträgen, die Klage 
sei gutzuheissen, eventuell sei die eingeklagte Forderung 
grundsätzlich zu schützen und der Prozess zur Beweis-
abnahme über das Quantitativ an die Vorinstanz zurück-
zuweisen. 
Das Bundesgericht hat 
das 
angefochtene Urteil 
bestätigt. 
Aus den Erwägungen: 
1 ... , 
2. -
Als Rechtsgrundlage für den vorliegenden Schaden-
ersatzanspruch sind Art. 208 Abs. 2, Art. 97 ff. und Art-
41 ff. OR in Erwägung zu ziehen. 
Nach Art. 208 Abs. 2 OR hat der Verkäufer bei Wande-
Obligationenrecht. No '76 .. 
403 
'lung des Kaufes nicht bloss den bezahlten Kaufpreis 
samt Zins zurückzuerstatten, sondern überdies, entspre-
chend den Vorschriften über die vollständige Entwehrung, 
die Prozesskosten, die Verwendungen und den Schaden 
zu ersetzen der dem Käufer durch die Lieferung fehler-
hafter Wa~ unmittelbar verursacht worden ist. 
Die 
Pflicht zum Ersatz der Kosten, der Verwendungen und 
des unmittelbaren Schadens setzt den Nachweis eines 
Verschuldens beim Verkäufer nicht voraus und wird 
auch durch Exkulpation des Verkäufers nicht beseitigt. 
Diese Sondervorschrift ist dem Käufer besonders günstig, 
weshalb sich denn auch der heutige Kläger darauf beruft, 
indem er den eingeklagten Schaden als unmittelbaren 
bezeichnet. 
Es is deshalb zunächst zu entscheiden, ob die für die 
Wandelung aufgestellte Vorschrift des Art. 208 Abs. 2 OR 
auf die Minderung und allenfalls auch auf einen biossen 
Schadenersatzanspruch, ohne Verbindung mit einer Min-
derungsklage, analoge Anwendung finden kann. 
. 
Die Haftung für unmittelbaren Schaden ohne Rücksicht 
auf Verschulden gemäss Art. 208 Abs. 2 OR stellt eine 
Ausnahme vom allgemeinen Grundsatz dar, dass nur für 
schuldhaftes rechtswidriges Verhalten gehaftet wird. Der 
Grund dieser Ausnahmevorschrüt ist nicht ohne weiteres 
ersichtlich. Nach BECKER, Komm. Art. 205 N. 1, bezweckt 
die Wandelungsklage nicht bloss gegenseitige Rückgabe 
der empfangenen Leistungen; der Verkäufer habe, da er 
für die Beschaffenheit der Sache Gewähr leisten müsse, 
auch ohne Verschulden für den dem Käufer durch die 
Wandelung erwachsenden Schaden einzustehen. Wenn 
der Verkäufer unabhängig von seinem Verschulden ver-
pflichtet ist, den aus der Wandelung erwachsenden 
Schaden zu ersetzen, so folgt daraus aber noch keineswegs, 
dass auch eine vom Verschulden unabhängige Ersatz-
pflicht für Schaden bestehen müsse, der auf den Mangel 
(und nicht auf die Wandelung) zurückgeht. Eher kann 
man diese aussergewöhnliche Bestimmung des Art. 208 
Obligationenrecht. Xo 76. 
Abs. 2 OR auf die Erwägung zurückführen, dass die 
Wandelung ger~de die krassesten Fälle mangelhafter 
Lieferung betre~e, weshalb es billig sei, dem Verkäufer 
ohne Rücksicht auf sein Verschulden und ohne Exkulpa-
tionsmöglichkeit die Haftung für Schaden, allerdings 
nur für unmittelbaren Schaden, zu überbürden. 
Ganz anders liegen die Verhältnisse bei der Minderung. 
Hier behält der Käufer die Sache, bleibt in ihrem Genuss 
und erhält durch die Minderung das ersetzt, was er an 
sich zu viel bezahlt hat. Damit ist der Käufer in der 
Regel hinreichend geschützt. Es fehlt daher hier an einem 
inneren Grund, den Käufer durch Gewährung eines vom 
Verschulden des Verkäufers unabhängigen 
Schadener-
satzanspruches weiter zu begünstigen; es ist nicht einzu-
sehen, warum der Schuldner in diesem Falle, anders 
als bei allen andern Verträgen, für die Folgen mangel-
hafter Vertragserfüllung ohne Exkulpationsmöglichkeit 
haften sollte. 
Aus diesen Erwägungen ist die analoge Anwendung der 
für die Wandelung aufgestellten singulären Vorschrift des 
Art. 208 Abs. 2 OR auf die im Zusammenhang mit blosser 
Minderung oder für sich allein geltend gemachten Schaden-
ersatzansprüche abzulehnen. 
Auf dieser Auffassung beruht auch schon das bundes-
gerichtliche Urteil vom 1. Juni 1932 i. S. Strohschneider 
gegen « Autag ll, BGE 58 Ir 210 ff. Es wurde dort bei 
Beurteilung der Schadenersatiklage einzig auf Art. 9i 
ff. OR abgestellt und damit stillschweigend vorausgesetzt, 
dass eine analoge Anwendung von Art. 208 Abs. 2 OR 
nicht in Frage komme. 
Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, 
ob dei' vom Kläger geltend gemachte Schaden als unmit-
telbarer im Sinne von Art. 208 Abs. 2 anzusehen wäre. 
3. -
Scheidet eine analoge Anwendung von Art. 208 
Abs. 2 aus, so ist aber damit dem Schadenersatzanspruch, 
sei es allein oder in Verbindung mit der Minderungsklage, 
noch nicht jede vertragsrechtIiche Grundlage entzogen. 
ObIigationcnreeht. No 76. 
Allerdings würde sich nach dem blossen Wortlaut von 
Art. 205 OR der Anspruch des Käufers bei Minderung 
auf den Ersatz des Minderwertes beschränken. Es fehlt 
hier eine dem Art. 208 Abs. 3 entsprechende Bestimmung, 
welche das allgemeine kontraktliche Schadenersatzrecht 
vorbehalten würde. 
Allein sowohl Lehre wie Recht-
sprechung nehmen an, dass auch im Falle blosser Minde-
rung die Rechte des Käufers sich nicht in der Preis-
minderung erschöpfen können, sondern dass daneben die 
allgemeine Schadenersatzklage nach Art. 97 ff. OR gegeben 
sein muss (BGE 58 Ir 210 ff. ; BECKER, Komm. Art. 205 
N. 2; OSER/SCHÖNENBERGER, Art. 197 N. 6, Art. 205 
N. 16). 
Der im Streite liegende Anspruch lässt sich somit als 
Schadenersatzanspruch wegen unrichtiger Vertragserfül-
lung nach Art. 97 ff. OR begründen. Auf dieser Grundlage 
kann er aber selbstverständlich nicht bloss in Verbindung 
mit einer Minderungsklage, sondern auch als alleiniger 
Anspruch erhoben werden. Es steht nichts entgegen, 
dass der Schadenersatzanspruch, der eine natürliche 
Ergänzung des Gewährleistungsrechts bildet, allein, unter 
Verzicht auf Wandelung oder Minderung, geltend gemacht 
werde. 
Immerhin können auf derartige, aus Mängeln der 
Kaufsache abgeleitete Schadenersatzansprüche nicht in 
jeder Hinsicht die Bestimmungen von Art. 97 ff. OR 
angewendet werden. Es ergeben sich hinsichtlich der 
Verjährung und der Mängelrüge Besonderheiten, die 
nachstehend zusammen mit den übrigen, nach Art. 97 
ff. für den Klageanspruch geltenden Voraussetzungen 
(Kausalzusammenhang, Verschulden) zu behandeln sein 
werden. 
a) Was vorab die Verjährungseinrede des Beklagten 
betrifft, so gilt nicht die allgemein zehnjährige Verjäh-
rungsfrist des Art. 127 OR. Wie in BGE 58 II 212/13 
mit einlässlicher Begründung und unter Hinweis auf 
Lehre und Rechtsprechung dargetan worden ist, kommt 
· 406 
ObIigationenrecht. No 76. 
hier zur Geltung, dass die Schadenersatzklage aus Mängeln 
der Kaufsache eine Klage auf Gewährleistung ist, weshalb 
bei Fahrniskau( die einjährige Verjährungsfrist des Art. 
210, bei Grundstückkauf die fünfjäh.rige Frist des Art. 
219 Abs. 3 OR Platz greift ... 
b) (Kausalznsammenhang). 
c) Zu Unrecht hat die Vorinstanz die Notwendigkeit 
einer Sachprüfung und Mängelrüge gemäss Art. 201 OR 
für den Schadenersatzanspruch grundsätzlich verneint. 
Die besondere Natur der Schadenersatzanspruche, die 
aus Mängeln der Kaufsache hergeleitet werden, kommt 
auch hier zum Ausdruck. Die Prüfungs- und Rügepflicht 
nach Art. 201 bezweckt den Schutz des Verkäufers. Er 
soll vom Mangel innert tunlicher Frist in Kenntnis gesetzt 
werden, damit er sich selber rechtzeitig darüber Rechen-
schaft geben und die ihm dienenden Verfügungen treffen 
kann ; ausserdem soll verhindert werden, dass der Käufer 
durch willkürliches Zuwarten die Veränderung der wirt-
schaftlichen Konjunktur zu Ungonsten des Verkäufers 
ausnütze." Das Bedürfnis, den Verkäufer auf diese Weise 
vor Nachteil zu bewahren, besteht aber nicht bJoss im 
Hinblick auf die Gewährleistung im engem Sinne, die 
Wandelung und Minderung, sondern auch im Hinblick 
auf anfällige Schadenersatzanspruche. Das Bedürfnis ist 
hier sogar noch grösser, weil der Verkäufer nicht nur ein 
Interesse daran hat, den Mangel als solchen, sondern 
auch die Schadensmöglichkeit, bezw. den Kausalzusammen-
hang mit dem bereits eingetretenen Schaden rechtzeitig 
abklären zu können, sei es persönlich. oder mit Hilfe von 
Sachverständigen oder durch eine vorsorgliche gericht-
liche Beweisaufnahme. Es besteht in solchen Fä.1Jen 
regelmässig die Gefahr einer raschen Verdunkelung des 
Tatbestandes, weshalb unverzügliche Feststellung {"Ur die 
Haftung oder Nichthaftung des Verkäufers von aus-
schlaggebender Bedeutung sein kann. Aus diesen Gründen 
müssen Sachprüfung und Mängelrüge, die Voraussetzung 
für die Gewährleistnngsanspruche ~ engem Sinne sind, 
Obligationenrecht. N° 76. 
~07 
'auch für den die Gewährleistung ergänzenden Schaden-
ersatzanspruch gefordert werden. Für die den unmittel-
baren Schaden betreffenden Ersatzanspruche nach Art. 
208 Abs. 2 OR, die einen Bestandteil der Gewährleistung 
im engem Sinne bilden, gilt die Voraussetzung ohnehin ; 
zwischen dem unmittelbaren und mittelbaren Schaden 
in dieser Hinsicht einen Unterschied zu machen, wäre 
aber nicht gerechtfertigt. 
Die wesentlich gleichen Erwägungen, welche das Bundes-
gericht in BGE 5811 212/13 veran.lasst haben, die aus Män-
geln der Kaufsache' abgeleiteten Schadenersatzanspruche 
von den lä.ngem Verjährungsfristen der allgemeinen 
vertragsrechtlichen Schadenersatzanspmche auszunehmen 
und den kürzem Verjährungsfristen des Kaufgewähr-
leistungsrechts zu unterwerfen, führen also dazu; für diese 
Schadenersatzanspruche auch die Prüfung und Mängelrüge 
nach Art. 201 OR zu verlangen. Der äussere Zusammen-
hang zwischen den Schadenersatz- und den reinen Gewähr-
leistungsansprüchen ist ein so enger, dass sich eine ein-
heitliche Behandlung hier wie dort aufdrängt. Vgl. Th. 
JÄG:EB, Die Haftung des Verkäufers für die Mängel der 
Fahmiskaofsache nach dem schweiz. Obllgationenrecht, 
Zörch. Dias. 1911, S. 119 N. 5; für das deutsche Recht 
STAUB, Handelsgesetzbuch, § 377 Anm. 103, 1>üB.ING:EB-
lIAOHENBURG V 1 S. 213, Anm. 241 lit. d. 
d) Es ist daher zu prüfen, ob der Kläg6r die ihm nach 
Art. 201 OR obliegenden Verpflichtungen erfüllt hat. 
Auch die Vorinstanz setzt sich mit dieser Frage ausein-
ander, obwohl sie die Bestimmung grundsätzlich nicht 
für anwendbar hält. Dabei bezeichnet sie die falsche 
Ventila.nordnung als einen sichtbaren und darum nicht 
geheimen Mangel. Trotzdem sei selbstverständlich, dass 
der Mangel dem Kläger habe entgehen können. Der 
Kläger hätte aber vorsichtigerweise die Anlage durch 
einen Fachmann überprüfen lassen sollen, wobei dann der 
Fehler wohl entdeckt worden wäre. Infolge Unterlassung 
dieser Prüfung habe der Kläger die Mängelrüge verpasst. 
408 
Obligation",nrecht. xo 76. 
Diese Ansicht ist unzutreffend. Gewiss war die Anordnung 
der Ventile äu~serlich sichtbar. Da es sich aber um eine 
technische Installation handelte, musste der Kläger als 
Laie auch bei ordnungsgemässer Prüfung nicht notwendig 
auf die falsche Anordnung aufmerksam werden. 
Der 
Beklagte selber hat trotz jahrelangen Gebrauchs des 
Boilers den Mangel auch nicht erkannt, und nicht einmal 
die Handwerker, durch die er seinerzeit eine Revision 
vornehmen liess, sind darauf gestossen. Der Mangel war 
also trotz der äussern Sichtbarkeit für den Kläger nicht 
erkennbar und demgemäss im Sinne von Art. 201 OR 
ein geheimer. 
Der Kläger war auch nicht verpflichtet, einen Fach-
mann zur Prüfung der Boileranlage heranzuziehen. Von 
einer allgemeinen Verpflichtung des Käufers, techni-
sche Einrichtungen dieser Art fachmännisch prüfen zu 
lassen, kann keine Rede sein, und ein besonderer Anlass, 
eine solche Prüfung anzuordnen, bestand für den Kläger 
nicht. Der Boiler hat tatsächlich auch nach Kaufsüber-
gang noch während Jahren funktioniert. 
Abgesehen 
hievon erscheint durchaus ungewiss, ob die Prüfung der 
Anlage durch einen Fachmann wirklich zur Entdeckung 
des Mangels geführt hätte, ist derselbe ja auch bei der 
vom Beklagten veranlassten Revision nicht entdeckt 
worden. 
e) (Der Beklagte hat den Nachweis erbracht, -dass 
ihm kein Verschulden zur Last fallt; eine Haftung nach 
Art. 97 ff. ist daher zu verneinen.) 
4. -
(Mangels Verschuldens fällt auch eine Haftung 
nach Art. 41 ff. ausser Betracht.) 
Obligationenrecht. XO 77. 
77. Auszug aUB dem Urteil der I. ZlvilabteilUDg 
vom al. Dezember 1937 
i. S. Dianchi gegen Schwem. Dodenkreclitanstalt. 
B ü r g s c haft. 
409 
Zum voraus erteilte Zustimmung des Bürgen zu jeglichem künftigen 
Schuldnerwechsel. Frage der Zuliissigkeit nach Art. 178 Abs. 
2 OR sowie Art. 27 ZGB u. 20 OR. 
Am 11. Juni 1932 verpflichtete sich der Kläger als 
Solidarbürge für eine auf der Liegenschaft Trottenstr. 73 
in Zürich haftende Schuldbriefforderung der beklagten 
Bank im Betrage von Fr. 40,000.-. Schuldner war der 
damalige Liegenschaftseigentümer Baumann. 
In den 
gedruckten Bürgschaftsbedingungen ist die Bank, unbe-
schadet der Haftpflicht des Bürgen, berechtigt erklärt : 
« 1. ... 
2. bei einem allfälligen Wechsel des Eigentümers der 
Briefsunterpfande infolge Erbganges, Kaufes etc. 
ohne Anzeige an den Bürgen sich entweder an den 
alten Schuldner zu halten, oder diesen zu entlassen 
und den neuen Pfandeigentümer als Schuldner 
anzunehmen, in der ausdrücklichen Meinung, dass 
die vorstehende Bürg- und Selbstzahlerschaftsver-
pflichtung alsdann auch für den neuen Schuldner 
fortbestehe ; }) -
In . dem gegen Baumann durchgeführten Grundpfand-
verwertungsverfahren ersteigerte ein gewisser Perini am 
4. Oktober 1933 die Liegenschaft für Fr. 45,000.-, unter 
Übernahme der persönlichen Schuldpflicht für den Schuld-
brief. Gemäss Art. 834 ZGB teilte das Grundbuchamt 
die Eigentumsübertragung und die 
Übernahme der 
Schuldpflicht durch den Erwerber der Beklagten mit unter 
Hinweis 'auf ihr Recht, durch Erklärung binnen Jahres-
frist nach Art. 832 ZGB den bisherigen Schuldner beizu-
behalten. 
Mit eingeschriebenem Brief vom 18. November 1933 
setzte die Beklagte den Kläger von dieser Anzeige in