bge · 53_I_251 · 1927-07-15 · de
BGE 53 I 251
Öffentliches Recht


250 
Strafrecht. 
elle arrive donc, sur Za base des memes textes lCgaux, a 
une autre conclusion que les organes administratifs. 
Admettre cette dualite de compHences serait creer l'etat 
d'incertitude et de trouble auquel le legislateur a pre-
cisement voulu parer en edictant l'art. 15 de la loi de 
1878. 
En resume, la question de savoir si le denonce doit 
la taxe militaire, dans quelle mesure, pourquoi et jusqu'a 
quand elle est due, rentre dans la competence exclusive 
des autorites administratives et n'interesse plus le 
juge penal. Celui-ci n'a que deux points a examiner : 
1. le contribuable a-t-il re~u les deux sommations legales, 
contenant les mentions voulues ? 2. le non paiement 
de la taxe exigee est-il imputable a la faute du prevenu ? 
La Cour de Cassation est, d'ailleurs, arrivee a la con-
viction, qu'eu fait le non-paiement de la taxe reclamee 
a Buffat tombait bien sous Ie coup de la loi de 1901. 
La Cour de Cassation prononce : 
Le recours est admis, l'arret cantonal annule et la 
cause renvoyee a l'instance cantonale competente, pour 
nouvelle decision, basee sur les considerants de droit qui 
precectent. 
IV. ORGANISATION DER BUNDESRECHTSPFLEGE 
ORGANISATION JUDICIAIRE FEDERALE 
VgL Nr. 32. -- Voir n6 32. 
OFDAG Offset-, Formular- und Fotodruck AG 3000 Bem 
( 
, I 
* \ I 
A. STAATSRECHT -
DROIT PUBLIC 
1. GLEICHHEIT VOR DEM GESETZ 
(RECHTSVERWEIGERUNG) 
EGALITE DEVANT LA LOI 
(DENI DE JUSTICE) 
35. Urteil vom 15. Juli 1927 
i. S. Einwohuergemeinde ltrienli gegen Obergericht wern. 
Art. 86 SchKG bezieht sich nur auf privatrechtliche Ansprüche, 
hindert aber die Kantone nicht eine gleiche Rückforderungs-
klage im Falle der Zahlung infolge Betreibung auch bei 
bestimmten an· sich öffentlichrechtlichen Forderungsver-
hältnissen zu gewähren. 
Kognition des Bundesgerichts 
hinsichtlich der Frage, ob die kantonale Gesetzgebung hiefür 
die nötige Grundlage biete. -
Nichtschuld oder blosser 
Gegenanspruch des Betriebenen auf Schadenersatz, wenn 
Tatsachen, die zum Forderungstatbestand gehören, durch 
ein deliktisches Verhalten von öffentlichen Organen herbei-
geführt worden sind, für die das gläubigerische Gemein-
wesen haftet. 
(Unnötige Mehrkosten bei Durchführung 
eines Unternehmens,an das die beteiligten Grundeigentümer 
verhältnismässig beitragspflichtig sind.) 
* A. -
In Ausführung des § 132EG zumZGB und der 
bundesrätlichen Verordnung vom 15. Dezember 1910 
über die Grundbuchvermessungen hat der Grosse Rat 
des Kantons Luzern am 17. Juli 1912 ein Dekret über den 
gleichen Gegenstand erlassen. Danach ist die Vergebung 
und Durchführung der Vermarkung und Vermessung der 
Grundstücke zur Anlegung des Grundbuches Sache der 
Einwohnergemeinden. 
Für gewisse grundlegende Be-
.. Gekürzter Tatbestand. 
AS 53 1-1927 
16 
252 
Staatsrecht. 
schlüsse (Vermessungsprogramm, Finanzierungsplan, Ver-
trag zwischen Gemeinde und Geometer, usw.) ist die 
Genehmigung des Regrats vorbehalten, der überdies 
durch sein Baudepartement und das ihm unterstellte 
kant. Vermessungsamt, unter Vorbehalt des Rekurses 
an die Gesammtbehörde, eine gewisse näher umschrie-
bene Aufsicht über das ganze Verfahren ausübt. Die 
Gemeinderäte haben für die Dauer der Vermessung eine 
Ausführungskommission zu wählen, die die Gemeinde 
gegenüber den kant. Behörden, den Grundeigentümern 
und dem Geometer vertritt, das Rechnungswesen der 
Vermessung führt und nach Durchführung des Vermes-
sungswerks den endgiltigen Kostenverteilungsplan auf-
zustellen hat. Die Kosten der Vermarkung haben die 
Grundeigentümer zu tragen, diejenigen der Vermessung 
nach Abzug der Staats- und Bundesbeiträge zu %, die 
Gemeinde und zu % die Grundeigentümer. 
Bei Auflegung des endgiltigen Kostenverteilungsplans 
über' die für das Gebiet der Einwohnergemeinde Kriens 
durchgeführte Vermarkung und Vermessung zeigte sich, 
dass die Kosten den Voranschlag beträchtlich (für die 
Vermarkung um mehr als das Doppelte) überstiegen, 
was zu Einsprachen verschiedener Grundeigentümer 
führte. Zu den beteiligten Grundeigentümern gehörten 
auch die Korporationsgemeinde Luzern und die Orts-
bürgergemeinde Luzern, die Jiach dem Kostenverteilungs. 
plane über von ihnen schon bezahlte 8859 Fr. 39 Cts. und 
655 Fr. 92Cts. hinaus noch Kostenbeiträge von 16,256 Fr. 
und 2897 Fr. 70Cts.leisten sollten. Am 7. September1922 
fand in Kriens eine Interessentenversammlung statt, die 
sich mit der KostenfragebefiiSste. Auf ein von den Ini-
tianten dieser Versammlung am 26. September 1922 ge-
stelltes Begehren beschloss der Regierungsrat von Luzern 
am 2. Dezember 1922, über die Ursachen der Kosten-
überschreitung einen Sachverständigenbericht einzu-
holen. Der Sachverständige (Geometer Meister in Aarau) 
fasste das Ergebniss seiner Erhebungen, unter €linge-
Gleichheit vor dem Gesetz. N0 35. 
253 
hender Begründung, dahin zusammen, dass die Ver-
messungskommission Kriens «neben ihrer sonst kor-
~kten Amtsführung Fehler begangen habe, die wesent-
lIch zur Verteuerung der Arbeit beigetragen haben. Der 
Unternehmer der Vermessung hat im allgemeinen eine 
sehr gute Arbeit geleistet. Durch unfachmässige Behand-
lung abe~ verschiedener Teilarbeiten, durch Vermengung 
von RegIe- und Akkordarbeit zum Nachteil der Ver-
markungs- und Vermessungskasse, sowie durch Unkor-
rektheiten bei der Verrechnung seiner Arbeiten hat 
Grun?bu~hgeometer F. dem Vermarkungsgeschäft sehr 
empfmdhchen Schaden zugefügt. Die hier festgestellten 
Praktiken des Herrn F. stehen ohne Zweifel im Grund-
buchvermessungsgeschäft einzig da.)} Daraufhin stellten 
die. Korporationsgemeinde Luzern, die . Ortsbürgerge-
memde Luzern und einige andere Grundeigentümer an 
den Regierungsrat das Begehren, es sei der Eingabe vom 
26. September 1922 weitere Folge zu geben und kraft 
des Aufsichtsrechtes der Regierung über die Vermes-
s~?gen der Gemeinderat Kriens zu verhalten, eine spezi-
fIZIerte Kostenrechnung mit richtiggestellter Verteilung 
unter Berücksichtigung der Aussetzungen des Experten 
aufzustellen: :mch möchten für die beim Vermessungs-
werk vorgekommenen Verfehlungen die Verantwortlich-
keiten festgestellt werden. Der Regierungsrat lehnte 
jedoch mit Beschluss vom 5. Januar 1924 das begehrte 
E~~s~hreiten ab. Abgesehen davon dass der reglements-
maSSIge Instanzenzug und die Frist für eine Beschwerde-
führung gegen den Kostenverteilungsplan nicht ein-
gehalten seien, würde dem Regierungsrat auch die 
Zuständigkeit zu solchen Verfügungell fehlen. Nach dem 
~rossr~tli~he~ Dekret vom 17. Juli 1912 habe er ledig-
hch dIe flchtIge Verteilung der Vermarkungs- und Ver-
messungskosten auf die Pflichtigen und die technische 
Richtigkeit des Vermessungswerkes, die hier ausser 
Frage stehe, zu prüfen, während ihm eine Nachprüfung 
der Vermarkungsrechnung, d. h. der zu verteilenden 
254 
Staatsrecht. 
Kosten selbst nicht zustehe. Auch ein Einschreiten von 
Amtes wegen kraft der Oberaufsicht über die Gemeinde-
verwaltung falle infolgedessen ausser Betracht. 
Das 
sonst bestehende allgemeine Beschwerde- und Rekurs-
recht gegen Verfügungen der Gemeindebehörden ver-
möge dafür da keine Grundlage zu geben, wo durch 
, Spezialerlass der Umfang des Aufsichtsrechtes anders 
und enger geordnet sei. Die Eingabesteller hätten sich 
somit, so fährt die Schlusserwägung 4 fort, an die; Ver-
messungskommission . von KIiens und an den dortigen 
Gemeinderat zu halten, der seinerzeit den Grundbuch-
geometer gewählt habe. 
« Glauben die Eingabesteller, 
dass sie an die Gemeinde als Vermarkungskosten eine 
Nichtschuld bezahlt haben, oder zu bezahlen haben 
würden, oder glauben sie, dass der Geometerunternehmer 
bei der Vermarkung sich Unkorrektheiten habe zu 
Schulden kommen lassen, die sich zu einer zivil- oder 
strafrechtlichen Verfolgung eignen, so ist es ihnen 
unbenommen, hiegegen den zuständigen Richter anzu-
rufen und die Beträge, die ihnen ihres Eracbtens in 
Abzug zu bringen sind, sowie die Verantwortlichkeiten 
durch diesen feststellen zu lassen (vgl. § 66 litt. e Satz 2 
und § 69 des Organisationsgesetzes). » 
Ein Wieder-
erwägungsgesuch der Korporationsgemeinde Luzern ge-
gen diesen Beschluss ist am 17. Oktober 1925 abge-
wiesen worden. 
Der erwähnte § 66 e des kantonalen Organisations-
gesetzes vom 8. März 1899 lautet : « Der Regierungsrat 
entscheidet letztinstanzlich alle Verwaltungsstreitigkei-
ten. Unter diese sind zu zählen: ..... e). alle Anstände 
und Zwiste, welche sich über Ausschreibung oder Ver-
teilung von Steuern, Abgaben, Frohndiensten erheben, 
betreffen diese Zwiste die Pflicht oder das Mass der 
Besteuerung oder Belastung. 
Zivilrechtliche Fragen, 
welche sich hinsichtlich von Steuern ergeben, z. B. 
wegen Verjährung, bereits geleisteter Zahlung usw. hat 
der Richter zu entscheiden. » 
Gleichheit vor dem Gesetz. N° 35. 
255 
In der Folge setzte die Einwohnergemeinde Kriens 
die Kostenbeiträge nach Verteilungsplan vom Juni 1922 
mit Zinsen und Betreibungskosten gegen die Korpo-
rationsgemeinde Luzern und die Ortsbürgergemeinde 
Luzern in Betreibung. Diese schlugen Recht vor. Beide 
kantonalen Instanzen (Amtsgerichtsvizepräsident Luzern-
Stadt und Schuldbetreibungs- und Konkurskommission 
des Obergerichts) erteilten jedoch der Gläubigerin die 
definitive Rechtsöffnung, in der Annahme, dass infolge 
des Entscheides des Regierungsrates vom 5. Januar 1924 
und des darin festgestellten Ausschlusses eines weiteren 
administrativen Rechtsmittels gegen den Kostenver-
teilungsplan dieser vollstreckbar im Sinne von § 22 des 
kantonalen Anwendungsgesetzes zum SchKG geworden 
sei und infolgedessen einem gerichtlichen Urteile nach 
Art. 80 Abs. 2 SchKG gleichstehe. Es bleibe daher, so 
heisst es in Erw. 5 des Rechtsöffnungsentscheides des 
Obergerichts vom 3. März 1925 « nichts übrig als die 
Rechtsöffnung zu bewilligen und die Rekurrentin für die 
schon im Regierungserkanntnis vom 5. Januar 1924 
vorbehaltenen Zivilansprüche, die eventuell auf zivil-
oder strafrechtlichem Wege erstritten werden könnten, 
betreibungsrecl:.tlich auf den Weg der Rückforderungs-
klage (Art. 86 SchKG) zu verweisen.» Daraufhin zahlten 
die Korporationsgemeinde Luzern und die Ortsbürger-
gemeinde Luzern die von ihnen geforderten Summen 
(einschliesslich 
Zinsen 
und 
Verfahrenskosten) 
mit 
18,132 Fr. 42 Cts. und 3194 Fr. 25 Cts. 
Am 29. April 1926 erhoben sie gegen die Einwohner-
gemeinde Kriens beim Amtsgericht Luzern-Stadt Klage 
mit dem Begehren, die Beklagte sei zu verpflichten, 
den Klägerinnen diese Beträge mit Zins seit der Zahlung 
zurückzuerstatten. Zur Begründung der Zuständigkeit 
des Amtsgerichts Luzern-Stadt beriefen sie sich auf 
§ 45 Abs. 2 der kantonalen ZPO, wonach beim Gerichte 
des Betreibungsortes u. a. angehoben werden kann « die 
Rückforderungsklage wegen bezahlter Nichtschuld nach 
256 
Staatsrecht. 
Art. 86 Abs. 2 SchKG » : sollte das Vorliegen der Voraus-
setzungen für einen solchen Anspruch; d.h. die Bezah-
lung einer Nichtschuld verneint werden, so werde die 
Klage eventuell als selbständige Schadenersatzklage für 
von der beklagten Gemeinde zu vertretendes rechts-
widriges Verhalten der Vermessungskommission und des 
von ihr angestellten Geometers geltend gemacht. Die 
Einwohnergemeinde Kriens erhob in nichteinlässlicher 
Antwort die Einrede der sachlichen und örtlichen Unzu-
ständigkeit des angegangenen Gerichtes. 
Die Rück-
forderungsklage des Art. 86 SchKG beziehe sich nach 
der bundesgerichtlichen Praxis nur auf in Betreibung 
gesetzte zivilrechtliche Forderungen, nicht auf öffentlich-
rechtliche Ansprüche. Auch eine kantonale Vorschrift 
oder Praxis, welche -bei auf Betreibungszwang hin 
erfolgter Zahlung -für solche Ansprüche den Weg der 
gerichtlichen Rückforderung öffnen würde, fehle in 
Luzern. Da es sich bei den Beiträgen der Grundeigen-
tümer an die Vermessungs- und Vermarkungskosten um 
öffentlichrechtliche Verpflichtungen handle, komme die 
Entscheidung über die Beitragspflicht dem Grundsatze 
wie der Höhe nach ausschliesslich den Verwaltungs-
behörden zu : die von ihnen vorgenommene Verlegung 
sei endgültig und könne wegen der öffentlichrechtlichen 
Natur des Streites darüber vom Richter nicht abgeändert 
werden : darauf würde es ~ber hinauslaufen, wenn der 
Richter sich im vom Beitragspflichtigen angestrengten 
Rückforderungsprozesse wegen Zahlung einer Nicht-
schuld die Befugnis anmassen wollte zu entscheiden, ob 
die Auflage mit Recht erfolgt sei oder nicht. Als Schaden-
ersatzklage aber müsste die vorliegende Klage beim 
Richter des Wohnortes der Beklagten, also beim Amts-
gericht Luzern-Land angebracht werden (§ 35 ZPO). 
Das Amtsgericht Luzern-Stadt schloss sich diesen 
Einwendungen an, erklärte sich als unzuständig und die 
Beklagte für nicht gehalten, dermalen auf die Klage 
einlässlich zu antworten. Auf Rekurs der Klägerinnen 
Gleichheit vor dem Gestz. No 35. 
257 
hob indessen das Obergericht 1. Kammer diesen Ent-
scheid auf, bejahte die Zuständigkeit des Amtsgerichts 
Luzern-Stadt und hielt die Beklagte zur Einlassung auf 
die Klage an. 
B. Gegen den Entscheid des Obergerichts vom 9. Mai 
1927 hat die Einwohnergemeinde Kriens den staatsrecht-
lichen Rekurs ans Bundesgericht ergriffen mit dem An-
trage, der Entscheid sei aufzuheben und festzustellen, 
dass die richterlichen Behörden für die Beurteilung des 
vorliegenden Falles nicht zuständig seien. Sie hält an 
der im kantonalen Verfahren vertretenen Auffassung fest. 
An der danach gegebenen Rechtslage ändere, entgegen 
der Ansicht des Obergerichtes, auch die Schlusserwägung 
4 des regierungsrätlichen Entscheides vom 5. Januar 
1924 nichts. Das Obergericht habe die eidg. Gerichts- ' 
standsnorm des Art. 86 SchKG für ein Streitverhältnis 
in Anspruch genommen, das nicht darunter falle, infolge-
dessen diese Gerichtsstandsregel verletzt (Art. 189 Abs. 3 
OG) und den GeItungsbereich des eidgenössischen und 
kantonalen Rechts unrichtig abgegrenzt. Soweit es sich 
um die Geltendmachung von Entschädigungsansprüchen 
handle, sei ferner § 35 der kant. ZPO und Art. 59 BV 
missachtet. 
Nach beiden Richtungen (Bejahung der 
sachlichen Zuständigkeit der Gerichte und Zurückweisung 
bezw. Nichtbehandlung der Einrede der örtlichen Un-
zuständigkeit des Amtsgerichtes Luzern-Stadt) liege zu-
dem Willkür (Art. 4 BV) vor. 
Das Bundesgericht zieht· in Erwägung: 
1. -
Art. 86 SchKG hat zwar nur privatrechtliche 
Forderungen im Auge und räumt bloss bei der Zahlung 
solcher infolge Betreibung dem Betriebenen von Bundes-
rechts wegen das Mittel der Rückforderung im ordent-
lichen Prozesse wegen Nichtschuld ein. 
Er hindert 
indessen die Kantone nicht, eine gleiche Klage dem 
Betriebenen auch bei der Betreibung für Ansprüche zu 
gewähren, die dem kantonalen öffentlichen Rechte 
258 
Staatsrecht. 
angehören. Nur dies und nicht mehr hat das Bundes-
gericht in dem von der Rekurrentin angerufenen Urteile 
vom 30. Januar 1908 in Sachen Nestle and Anglo-Swiss 
Condensed Milk Company (BGE 34 I 61) ausgesprochen, 
wie klar aus der Urteilsbegründung erhellt. Sie geht 
davon aus, dass die Entscheidung über publizistische 
Ansprüche nach allgemeiner Regel im Zweifel in die 
Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden falle und daher 
vom Rechtsweg ausgeschlossen sei, soweit der letztere 
nicht ausnahmsweise kraft positiver Gesetzesvorschrift 
oder infolge einer ständigen Praxis als zulässig erscheine ; 
es könne nicht Wille des Bundesgesetzgebers gewesen 
sein, in die kantonale Behördenorganisation auf einem 
grundsätzlich den Kantonen anheimgegebenen Rechts-
gebiete in der Weise· einzugreifen, dass dem Pflichtigen 
bloss deshalb, weil er auf Betreibung hin bezahlt hat, 
durch eidgenössischen Rechtssatz die Möglichkeit eröffnet 
würde, eine richterliche Überprüfung der öffentlich-
rechtlichen Tatsache der Schuldpflicht herbeizuführen. 
ohne Rücksicht darauf. ob und in welchem Umfange das 
kantonale Recht die richterliche Kontrolle der Verwal-
tung vorsieht, eine Anrufung des Richters bei der 
Bestreitung publizistischer Ansprüche gestattet. Auf 
demselben Boden steht auch die Doktrin (JlEGER 
Kommentar zu Art. 86 SchKG Nr. 6, BLUMEN STEIN 
Handbuch S. 319). 
Im heute angefochtenen Entscheide hat sich das 
Obergericht Luzern aber für die Zuständigkeit der 
Gerichte nicht etwa auf Bundesrecht, d. h. auf die 
Annahme gestützt, dass nach diesem, weil es sich um 
eine infolge Betreibung geleistete Zahlung handle, den 
heutigen Rekursbeklagten die gerichtliche Rückforderung 
für den Fall der Nichtschuld ohne Rücksicht auf die 
zivil- oder öffentlichrechtliche Natur der durch Zahlung 
getilgten Forderung offenstehen müsse. Vielmehr beruft 
es sich auf den oben wiedergegebenen « Vorbehalt» zum 
Schlusse (Erw. 4) des regierungsrätlichen Entscheides 
Gleichheit vor dem Gesetz. N0 35. 
259 
vom 5. Januar 1924 und die dort angeführten kantonalen 
Gesetzesvorschriften. Von der unrichtigen Anwendung 
einer eidgenössischen Gerichtsstandsnorm durch Aus-
dehnung auf einen Tatbestand, der von ihr nicht betrof-
fen wird. und von irrtümlicher Abgrenzung des Herr-
schaftsbereiches des eidgenössischen gegenüber dem 
kantonalen Rechte (Art. 2 Üb.-Best. z. BV) kann dem-
nach von vorneherein nicht die Rede sein. Die andere ; 
Frage aber, ob das kantonal-Iuzernische Recht für die· 
Zulassung des Rechtsweges in einem Falle wie dem vor-
liegenden die nötige Grundlage biete, ist vom Bundes-
gericht nur aus dem beschränkten Gesichtspunkte des 
Art. 4 BV, der Willkür und Missachtung klaren Rechtes I 
nachzuprüfen. 
2. ~ Um die Anhandnahme der Klage danach als 
zulässig erscheinen zu lassen, ist es nicht nötig, dass eine 
kantonale Gesetzesvorschrift bestehe, welche das In-
stitut der gerichtlichen Rückforderung wegen Nicht-
schuld bei Zahlung infolge Betreibung ausdrücklich auch 
auf öffentlichrechtliche Forderungsverhältnisse von der 
Art des hier in Frage stehenden ausdehnen würde. Es 
genügt, dass das kantonale Recht zur Bestreitung des 
betreffenden Anspruches an sich, sei es allgemein oder 
doch für bestimmte Bestreitungsgründe, die Anrufung 
des Zivilrichters gestattet. Trifft dies zu, so wird dem 
angeblich Leistungspflichtigen auch nicht verwehrt 
werden können, die richterliche Entscheidung über den . 
Bestand des Anspruchs auf dem Wege einer Rückforde-
rungsklage herbeizuführen, wenn die die Leistung auf-
erlegende administrative Verfügung trotz der Möglich-
keit der Anfechtung im Rechtswege für einmal als voll-
streckbar und als Rechtsöffnungstitel im Sinne von 
Art. 80 Abs. 2 SchKG behandelt wird. Die Vollstreck-
barkeit im Sinne dieser Bestimmung erfordert nicht, dass 
gegen die Entscheidung der Administrativbehörde, deren 
Vollstreckung durch Gewährung der Rechtsöffnung 
begehrt wird, überhaupt kein Rechtsbehelf mehr gegeben 
260 
Staatsrecht. 
sei, sondern nur dass dagegen keine ordentliche Weiter-
ziehung mehr möglich ist. Im Urteile in Sachen Odoni 
gegen Tessin vom 9. Juli 1922 (BGE 48 I 213) hat das 
Bundesgericht ausgesprochen, dass für Steuerauflagen 
beim Ausschluss weiterer administrativer Rechtsmittel 
die Rechtsöffnung auch dann bewilligt werden dürfe, 
wenn die kantonale Gesetzgebung dem Besteuerten gegen 
die Verfügung der letztinstanzlieh zuständigen Ver-
waltungsbehörde noch die Möglichkeit der Anrnfung des 
Richters auf dem Wege des Zivilprozesses gibt, weil es 
sich dabei um einen ausserordentlichen Rechtsbehelf 
handle, der die Vollstreckbarkeit des Verwaltungsent-
scheides nach Art. 80 Abs. 2 SchKG nicht ausschliesse. 
Was hier für den besonderen Fall der Steuer ausgeführt 
wurde, trifft auch für andere öffentliche Abgaben zu. 
Bei dieser vollstreckungsrechtlichen Ordnung wird aber 
die vom Belasteten erhobene und ihm gesetzlich gewähr-
leistete gerichtliche Klage, wenn nicht der Fassung des 
Klagebegehrens, so doch dem Erfolge nach regelmässig 
notwendigerweise auf eine Rückforderung des infolge 
Betreibung schon Geleisteten wegen Nichtschuld hinaus-
laufen. Die der Einwohnergemeinde Kriens auf Grund 
des Kostenverteilungsplanes vom Juni 1922 gewährte 
Rechtsöffnullg vermag also die Rekursbeklagten nicht 
zu hindern, 
beim Vorliegen 
eines die 
materielle 
Schuldpflicht ausschliessenden Grundes den Richter mit 
einer Rückforderungsklage anzugehen, wenn dessen 
Zuständigkeit über den Bestand oder Nichtbestand des 
Anspruches, der Gegenstand der Betreibung bildete, 
nach der erwähnten Richtung zu entscheiden, nach der 
kantonalen Behördenorganisation grundsätzlich trotz der 
öffentlichrechtlichen Natur der Leistung selbst gegeben 
ist. Dies konnte aber hier, wenigstens in gewissen noch 
zu erörterndem Umfange ohne Willkür angenommen 
werden. 
Nach Art. 67 e des kantonalen Organisationsgesetzes 
vom 8. März 1899 ist die Kompetenz des Regierungs-
Gleichheit vor dem Gesetz. N0 35. 
261 
rates zur Entscheidung von (( Anständen, welche sich 
über Ausschreibung und Verteilung von Steuern, Ab-
gaben und Frohndiensten erheben, mögen sie nun die 
Pflicht oder das Mass der Besteuerung oder Belastung 
betreffen», keine unbeschränkte, sondern nur soweit 
gegeben, als die Anwendung des öffentlichen diese V er-
hältnisse beherrschenden Rechtes in Frage steht. Es 
sind davon nach ausdrücklicher Vorschrift von Satz 2 
der litt. e die Fälle ausgenommen, wo die Leistullgs-
pflicht aus einem dem Zivilrecht angehörenden Grunde 
bestritten wird und das Zutreffen der Voraussetzungen 
für einen solchen zivilrechtlichen Befreiungsgrund es 
ist, was im Streite liegt. ...... Stützt sich der Rekurs 
gegen die die Steuer oder sonstige Abgabe auferlegende 
Verfügung auf eine solche Einwendung und lässt sich 
nicht etwa aus der Natur des betreffenden Verhältnisses 
herleiten, dass es sich um einen Bestreitungsgrund han-
delt, der auf dasselbe nicht übertragen, ihm gegenüber 
von vorneherein grundsätzlich nicht geltend gemacht 
werden kann, so hat demnach der Regierungsrat den 
Beschwerdeführer damit an den ordentlichen Richter 
zu weisen. 
Ein zivilrechtlicher Streit in diesem Sinne würde nUll 
allerdings hier soweit kaum angenommen werden können, 
als die Klägerinnen und heutigen Rekursbeklagten 
lediglich behaupten, dass die Vermessung und Vermar-
kung sich bei zweckmässigerem Vorgehen technisch 
genügend und vollständig mit geringerem finanziellen 
Aufwande hätte durchführen lassen ..... Indessen haben 
auch die Rekursbeklagten ihre Klage nicht bloss auf 
diese Behauptung gestützt. Ihr Hauptstandpunkt ist 
vielmehr der, dass die Vermessullgskommission Kriens 
und der von der Gemeinde mit der Ausführung der 
Vermarkung und Vermessung betraute Geometer F. 
durch rechtswidriges, schuldhaftes, ihre Verantwortlich-
keit und Schadenersatzpflicht nach sich ziehendes Ver-
halten ein Anwachsen der Kosten weit über den nötigen 
262 
Staatsrecht. 
Betrag verursacht hätten und dass neben ihnen auch 
die Gemeinde für dieses Verhalten allenfalls dadurch 
Benachteiligten hafte. Die Frage, ob eine solche Ver-
antwortlichkeitund Haftung der Gemeinde Privaten 
gegenüber für rechtswidrige Handlungen und Unter-
lassungen der gedachten Organe und Hilfspersonen wirk-
lich bestehe und ob die erforderlichen tatsächlichen Vor-
aussetzungen dafür vorhanden sind, ist nun aber, wie 
auch die Rekurrentin ausdrücklich einräumt, nach luzer-
nischem Recht zweifellos Justizsache, so dass verbind-
lich darüber für beide Teile nur der Richter im ordent-
lichen Prozesse urteilen kann und zwar auch soweit für 
das Bestehen oder Nichtbestehen der Haftung nicht die 
Normen des OR, sondern kantonales Verantwortlich-
keitsrecht zur Anwe:Q.dung kommen sollte. Der Richter 
muss daher auch zur Entscheidung der weiteren Frage 
angegangen werden können, welche Wirkungen allen-
falls mit der Annahme der behaupteten Haftung ver-
bunden sind, ob daraus, wie die Rekurrentin behauptet, 
höchstens Schadenersatzansprüche an sie entspringen 
könnten, die die Beitragspflicht der Grundeigentümer 
nach Kostenverteilungsplan selbst 
unberührt lassen 
würden, oder ob nicht die weitere Folgerung zu ziehen 
sei, dass infolge dieser Ursache der Kosten ein Ersatz-
anspruch der Gemeinde an die Interessenten nach 
Art. 23 ff. des Grossratsdekretes vom 17. Juli 1912 von 
vorneherein nicht entstenen konnte, wie die Rekurs-
beklagten geltend machen. Denn auch hier liegt die 
privatrechtliche Verantwortlichkeit 
der 
Einwohner-
gemeinde für unerlaubte Handlungen ihrer Organe und 
Bediensteten, die rechtliche Tragweite einer solchen 
Verantwortlichkeit im Streite, und damit eine bei der 
Verteilung öffentlicher Abgaben sich ergebende « zivil-
rechtliche Frage », also ein Anstand, der ohne Zwang 
und jedenfalls ohne Willkür unter Art. 67 litt. e des 
kant. Organisationsgesetzes gebracht werden kann. Für 
die Entscheidung über die Zuständigkeit muss aber der 
Gleichheit vor dem Gesetz. N0 35. 
263 
Inhalt des Klageanspruches massgebend sein, wie er 
sich aus dem Klagebegehren und dessen Begründung 
ergibt. Es genügt also, dass die Klage die Nichtschuld 
aus jenem Rechtsgrunde herleitet. Ob er zutreffe, ist 
einlässlich zu prüfen; sollte es zu verneinen sein, so 
würde daraus die materielle Abweisung der Klage und 
nicht die Unzuständigkeit der Gerichte zu deren Beur-
teilung folgen...... 
Entgegen den Vorbringen der 
Rekurrentin verhält es sich auch keineswegs so, dass die 
Unmöglichkeit jener materiellrechtlichen Konstruktion 
von vorneherein klar zutage läge. Die Annahme, dass 
da, wo Tatsachen, die zum Entstehungstatbestand einer 
Forderung gehören durch unerlaubtes rechtswidriges 
Verhalten des Gläubigers oder einer Person, für die er 
einzustehen hat, herbeigeführt worden sind, die Forde-
rung selbst nicht zu entstehen, rechtlich wirksam zu 
werden vermag und nicht bloss dem Schuldner ei 
Gegenanspruch auf Schadenersatz erwächst, ist durchaui> . 
vertretbar. Sie entspricht der Regelung, welche das OR 
in Art. 60 Abs. 3 für das von ihm beherrschte Gebiet 
trifft. Es kann deshalb auch im vorliegenden Falle niclr':. 
entscheidend sein, dass Art. 125 Ziff. 3 OR die Tilgung 
durch Verrechnung wider den Willen des Gläubigers 
gegenüber Forderungen des Gemeinwesens aus öffent--
lichem Rechte ausschliesst. Denn im vorliegenden Falle 
ist es nicht eine Verrechnung im technischen eigent.,. 
lichen Sinne, sondern ein Hinderungsgrund anderer Art 
für das Bestehen eines rechtlich verfolgbaren Forde-
rungsanspruchs, was die Klage geltend macht. Hätten 
die Rekursbeklagten ohne die dem administrativen 
Kostenverteilungsplan für einmal zukommende Voll-
streckbarkeit die Zahlung der von ihnen geforderten 
Kostenbetreffnisse als rechtlich nicht geschuldet ab-
lehnen können, so wird ihnen auch die Möglichkeit nicht 
versagt werden können, das infolge Betreibungszwanges 
Gezahlte im ordentlichen Prozesse zurückzufordern, 
wenn sich die Bestreitung der Schuld pflicht auf einen 
264 
Staatsrecht. 
Rechtsgrund stützt, zu dessen Geltendmachung grund-
sätzlich der Rechtsweg offensteht. 
Auf dieser Auffassung beruht denn auch offenbar der 
Entscheid des Regierungsrates vom 5. Januar 1924 ..... . 
Die Rückforderungsklage wegen Nichtbestehens einer 
Forderung vermag sich bei dieser Sachlage auch nicht 
etwa an der Rechtskraft des « Urteils», d. h. der Ver-
waltungsverfügung zu stossen, gestützt auf die Rechts-
öffnung erteilt wurde, weil von einer solchen Rechts-
kraft da nicht gesprochen werden kann, wo dem Pflich-
tigen zur Bestreitung der administrativen Auflage noch 
der Prozessweg offensteht und diese daher nur wegen 
der ausserordentlichen Natur des gedachten Rechts-
mittels für einmal als Rechtsöffnungstitel behandelt 
werden darf (vgl. das oben erwähnte Urteil in Sachen 
Odoni BGE 48 I S. 213). Zugleich erledigt sich mit dem 
Gesagten auch die Frage der örtlichen Zuständigkeit des 
Amtsgerichtes Luzern-Stadt. Sie würde sich erst erheben 
wenn der mit der vorliegenden Klage befasste Richte; 
materiell zum Schlusse kommen sollte, dass die behaup-
tete Verantwortlichkeit der Rekurrentin für die Ver-
messungskommission und den Geometer sie nur zum 
Schadenersatze zu verpflichten vermöge, dagegen die 
Schuldpflicht der Rekursbeklagten für die Kostenbe-
treffnisse nach Verteilungsplan als solche, d. h. die 
Entstehung eines entsprechenden Kostenersatzanspruchs 
noch nicht habe ausschliessen können. Die auf die ent-
gegengesetzte Prämisse gegründete Klage bleibt auch 
dann eine solche auf Rückforderung einer infolge Be-
treibung gezahlten N ich t s c h u I d, die daher am 
Gerichtsstand des Betreibungsortes nach § 45 ZPO 
anhängig gemacht ,verden kann, und nicht eine Schaden-
. ersatzklage, wenn die Tatsache der Nichtschuld aus der 
Begründung des angeblichen Forderungstatbestandes 
dnrch ein die Verantwortlichkeit der Gemeinde nach 
si~h ziehendes widerrechtliches Verhalten hergeleitet 
WIrd. Freilich spricht § 45 ZPO nur von der Rückfor-
Handels- und Gewerbefreiheit. N° 36. 
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derungsklage « gemäss Art. 86 SchKG )l. Doch ist damit 
zweifellos einfach die Rückforderung unter den beson-
deren Umständen, wie sie in Art. 86 SchKG vorausoesetzt 
. 
0 
smd, gemeint, nämlich eines Betrages, der im Betrei-
bungsverfahren infolge Unterlassung des Rechtsvor-
schlages oder Erteilung der Rechtsöffnung bezahlt 
werden musste. Es ist nicht anzunehmen und wird auch 
nichts dafür vorgebracht, dass da<; Prozessgesetz einen 
Unterschied danach hätte machen wollen, ob die Möglich-
keit einer solchen gerichtlichen Rückforderung, wie für 
privatrechtliche Forderungen schon durch das SchKG 
gewährleistet ist oder (so bei kantonal-öffentlichrecht-
lichen Ansprüchen) besonders aus dem kantonalen 
Rechte muss begründet werden können. Bundesrecht-
lich steht der Anerkennung des Gerichtsstandes des 
Betreibungsortes auch im letzteren Falle nichts entgegen, 
weil sich Art. 59 BV nur auf interkantonale Verhältnisse 
bezieht. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Der Rekurs wird abgewiesen. 
II. HANDELS- UND GEWERBEFREIHEIT 
LIBERTE DU COMMERCE ET DE L'INDUSTRIE 
36. Urteil vom aso Oktober 19a7 
i. S. Georgopoulos gegen Ba.sEl-Sta.dt. 
Eine gesetzliche Bestimmung, wonach allgemein der Betrieb 
von Kinematographentheatern in unmittelbarer Nähe von 
Schnlhäusern verboten wird, verletzt die Gewerbefreiheit • 
Zulässig ist dagegen allgemein das Verbot der Reklame 
für solche Theater nahe bei Schulhäusern, dem durch eine 
an die Betriebsbewilligung geknüpfte Bedingung Geltung 
verschafft werden kann. 
A. -
Jean Georgopoulos reichte im März 1927 der 
Baupolizeibehörde in Basel ein Gesuch um Bewilligung