bge · 56_II_38 · 1930-01-16 · de
BGE 56 II 38
Zivilrecht


38
Obligationenrecht. N°' 7.
7 ~ trrteil der I. Zivilabteilung vom 16. Januar 1930
i. S. S. A. .. des Anciena Eta.blissements Guggenheim,
Ploeraheim. & Cie gegen Wormser & Bollag.
An we'nd bar es Rech t beim Kaufvertrag.
1. Auf die Frage, ob der Verkäufer für Mängel der Sache Gewähr
zu leisten hat und in welchem Umfange, ist das Recht des
Erfüllungsortes anwendbar. Die Vertragsbestimmung «Ab-
nahme und Zahlung der Ware in Paris» macht Paris zum
vertraglichen Erfüllungsort.
2. Auf die Frage, wann und, in welcher Form die Mängelrüge
erhoben werden muss, ist nach dem Satz: « Locus regit a.ctum »
das Recht des Wohnsitzes des Käufers anzuwenden.
BeurteiluiJ.g der Rechtzeitigkeit einer Mängelrüge naoh OR
Art.< 201.<
A. -
Im Juni 1927 bot der Zürcher Agent der Klä-
gerin, Jacques Gottlieb, der Beklagten unter Vorlegung
eines Musters einen, Velours de laine, Qualität Nr. 605,
zum Kaufe an. Nach einem zwischen der Klägerin und
ihrem genannten Agenten geführten Brief- und Telegramm-
wechsel über den zu gewährenden Preis und über das
Verhältnis der zu verkaufenden gefärbten Stücke zu den
ungefärbten bestellte die Beklagte 30m 28. Juiu 1927
brieflich 43 Stück gefärbten und 69 Stück rohen Velours
de laine Nr. 605, 140 cm breit, zum Preise von 30 fr. Fr.
per Meter. Am 29. Juni 1927 bestätigte die Klägerin der
Beklagten die Bestellung von 96 Stück Velours de laine
und sandte ihr darauf 90 Stück in folgenden Teilliefe-
rungen:
1. Am 1. Juli 1927 für 17,933 fr. Fr., welche rue Be-
klagte 30m 15. Juli 1927 bezahlte,
2. am 16. ,Juli 1927 für 17,786 fr. Fr.,
3. 30m 29. Juli 1927 für 9,706 fr. Fr.,
4. 30m 2. August 1927 für 34,236 fr. Fr.,
5. am 4. August 1927 für 39,567 fr. Fr. 50 Cts.,
6. 30m 8. August 1927 für 7,074 fr. Fr. 50 Cts.
Obligationenrecht. N° 7.
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Die Bekl8.gte liass einen Teil des Stoffes dieser Sen.,
dungen bei S. Heckmann in Zürich 1 dekatieren und
verarbeitete nachher einen Teil, des dekatierten Tuches zu
Damenmänteln. Am 10. August 1927 stellte die Beklagte
der Klägerin sowohl die hergestellten Mäntel, als den
noch unverarbeiteten Stoff zum Verkaufspreis zur Ver-
fügung, weil sich nach
der Dekatur Streifen im Tuch
gezeigt hätten, welche die Ware unverkäuflich m,achten:
und sie erklärte die Klägerin für allen Schaden verant-
wortlich. Ihrem Brief legte sie einen Bericht der Firma
Schütze & Oie in, Zürich bei, der sie einen Mantel zur
Untersuchung übergeben hatte und welche die Mängel
als Wasch- oder Walkbroche bezeichnete. Am 11. August
1927 wies die Klägerin die Reklamation zurück und
lehnte die Verantwortung für Fehler ab, die sich beim
Dekatieren ergeben hätten. Die Beklagte hielt in ihrem
Brief vom 13. August 1927 an ihrer Riige fest, übergab
jedoch mit Rücksicht auf die Ablehnung der Klägerin
zwei Stücke des noch nicht dekatierten Stoffes der Firma
Schütze & eie zum Dekatieren und erhielt von ihr 30m
31. August 19;!7. den Bericht, .dass nac,h. der . Dekatur
genau dieselben Walkschwielen zum Vorschein gekom~en
seien, Wie nach dem Dekatiere:n. durch Heckmeier ; die
Dekatur könne nicht Ul'f!ache diej3et !\allm mehr zu besei-
tigenden Mängel sein.
In der Folge .. beschafften sich die Parteien verschiedene
Gutachten von Firmen und Sachverständigen. Die Klä-
gerin liess einen ihr von der Beklagten zugesandten Mantel
durch das «Lahoratoire d'.analyses industrielles l) von
Roubaix untersuchen und erhielt von dort die Mitteilung,
dass die Falten nicht auf Fabrikationsfehlern beruhen,
sondern auf einer unsachgemässen oder zu heftigen Deka-
tur. Die Beklagte empfing Gutachten von der Tuchfabrik
Wädenswil A.-G ... und von den Handelskammern von
Paris und Müllhausen, die zum Schlusse kamen, dass die
Mängel nicht . auf die Dekatur zurückzuführen seien.
Endlich ordnete der Einzelrichter im summarischen Ver-

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Ohligationenrecht. N° 7.
fahren des Bezirksgerichtes Zürich auf Antrag der Be-
klagten eine vorsorgliche Expertise an und beauftragte
damit H. C. Schulthess in Zürich und H. Pfenninger in
Wädenswil. Diese Experten kamen zum Ergebnis, dass
die Walkbrüche zwar erst nach dem Dekatieren sichtbar
werden, dass sie aber einen Fabrikationsfehler zur Ursache
hätt-en und dass der Minderwert des Tuches etwa 60 %
betrage.
B. -
Am 3. November 1927 erhob die Klägerin gegen
die Beklagte Klage auf Bezahlung des Kaufpreises für die
2. bis 6. IJeferung im Betrage von 108,370 fr. Fr. und
auf Ersatz der· Untersuchungskosten des « Laboratoire
d'analyses industrielles)) in Roubaix in der Höhe von
100 fr. ~r.50 Cts.
Die Beklagte erklärte, dass sie aus der Lieferung von
nur 90 statt 96 Stück Velours de laine nichts ableite, dass
sie aber Wandelung des Kaufes verlange. Durch Wider-
klage machte sie folgende Schadenersatzforderungen gel-
tend:
1. Rückvergütung der . Fracht- und Zoll-.
spesen ......... . . . . . . .
2. Vergütung der Dekaturkosten
3. Vergütung des Verkaufspreises für die
fertigen Mäntel . . . . . . . . . . . .
4. Ersatz des 'entgangenen Gewinnes für
die noch nicht angefertigten. Mäntel . . .
5. Vergütung der bisherigen Experten-
und Anwaltskosten ......... .
Fr. 2,879.25
)}
53.65
.»
21,331.75
» 10,000.-
»
643.85
Zusammen ........ Fr. 34,908.50
Diesen Betrag setzte die Widerklägerin auf 30,742 Fr.
50 Rp. herab, indem sie für die fertigen Mäntel (Post 3)
statt 21,331 Fr. 75 Rp. nur 17,165 Fr. 75 Rp. verlangte.
O. -
Mit Urteil vom 11. Juli 1929 hat das Handels-
gericht des Kantons Zürich die Hauptklage abgewiesen
und die Widerklage im Betrage von 25,348 Schweizer-
franken 10 Rp. nebst 5 % Zins seit 8. Februar 1928
geschützt.
Obligationenrecht. N° 7.
41
D. -
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung
an das Bundesgericht erklärt und beantragt, es aufzu-
heben und die Hauptklage gutzuheissen, die Widerklage
abzuweisen.
E. -
In der Berufungsverhandlung hat die Klägerin
ihren Antrag wiederholt, es sei die Klage zu schützen und
die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte hat beantragt, es sei die Berufung abzu-
weisen und das Urteil des Handelsgerichts zu bestätigen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. -
Die Klägerin beruft sich darauf, dass auf den
vorliegenden Streitfall französisches Recht anzuwenden
sei, während der Beklagte ihn nach schweizerischem
Recht entschieden haben· will. Die Frage, welches Recht
anwendbar sei, beurteilt sich anch schweizerischem Recht,
so dass das Bundesgericht zuständig ist, sie bei der Be-
handlung der Berufung zu überprüfen.
Die Wirkungen eines obligatorischen Rechtsgeschäftes,
namentlich eines Kaufvertrages, werden durch das Recht
beherrscht, das ~e Parteien selbst beim Geschäftsabschluss
als massgebend betrachtet haben. Wenn sie sich nicht
von Anfang an übereinstimmend und in schlüssiger 'V eise
einem andern Recht unterworfen haben, ist anzunehmen,
sie haben das Recht des Erfüllungsortes als auf ihr Rechts-
geschäft anwendbar gehalten (BGE 44 11 S. 417, 47 11
S. 550, 48 11 S. 393, 49 11 S. 75 und 235). Da sich im
vorliegenden Falle eine vom natürlichen Recht des Er-
füllungsortes abweichende Auffassung der Parteien nir-
gends geäussert hat, gilt dieses als das von den Parteien
in Aussicht genommene Recht, und es ist zu untersuchen,
welches der Erfüllungsort sei.
Die Beklagte macht geltend, Erfüllungsort sei Zürich.
Dort sei zwischen ihr und dem Vertreter der Klägerin
der mündliche Vertrag zustandegekommen. Alle Klau-
seln, welche auf einen andern Erfüllungsort als Zürich
schliessen lassen, seien nachträglich und einseitig durch

42
Obligationenrecht. N0 7.
die Klägerin aufgestellt worden und könnten nicht Ver-
tragsinhalt sein. Es steht in der Tat nicht aU$Ser Zweifel,
ob die Beklagte der Klägerin mit ihrem Bestellungsschrei~
ben vom 28. Juni 1927 ein Angebot gemacht hat, das die
Klägerin mit ihren Bestätigungsschreiben vom 29. Juni
1927 angenommen hätte, oder ob diese Urkunden sich
auf dem Wege zwischen Paris und Zürich gekreuzt haben
und lediglich wiedergeben, was vorher bereits in münd-
licher Form rechtsgültig abgemacht worden war. Im
ersten Fall wären diese Briefe Dispositivurkunden, d. h.
sie würden den Vertragsinhalt enthalten. Wenn hingegen
anzunehmen wäre, der Agent der Klägerin habe sich mit
der Beklagten mündlich über alle wesentlichen Punkte
verständigt, und eine besondere Form sei nicht vorbehal-
ten worden, so würden die genannten Schreiben .der Par-
teien nur Beweisurkunden darstellen, und jeder Vertrags-
schliessende hätte den Gegenbeweis antreten können, dass
die Bestätigungsschreiben mit der mündlichen Abmachung
nicht übereinstimmen. Da die Beklagte im vorliegenden
Falle einen solchen Gegenbeweis weder geleistet, noch
überhaupt angetreten hat, ist nicht zu untersuchen, welche
der beiden Möglichkeiten zutrifft, sondern es wäre anzu-
nehmen, dass zwar die Klägerin nicht nachträglich und
einseitig einen allfälligen mündlichen Vertrag durch Auf-
stellung neuer Klauseln ändern konnte, dass jedoch der
Inhalt ihrer Bestätigungsschreiben einfach wiedergeben
würde, was ihr Vertreter mit der Beklagten vorher schon
mündlich vereinbart hätte. Bestätigungsschreiben von
der Art, wie sie üblich sind, und wie sie im Falle eines
vorangegangenen mündlichen Vertrages auch hier auf-
zufassen wären, hätten kaum einen praktischen Wert,
wenn ihnen nicht die Natur als Beweisurkunden zukäme.
Den Gegenbeweis kann sich der Empfänger besonders
dadurch sichern, dass er das Bestätigungsschreiben auf
seine Übereinstimmung mit dem mündlichen Vertrag
prüft und den Vertragsgegner auf allfällige Widersprüche
. aufmerksam macht.
Diese Prüfung der Bestätigungs-
Obligationenrecht. N0 7.
43
schreiben und Verwahrung gegen unrichtige Wiedergaben
der mündlichen Abmachung ist ihm nach Treu und
Glauben im Verkehr wohl zuzumuten (vgl. BGE 32 II
S. 286 ; OSER, Note 5 zu Art. 74 ; VON THUR, OR I S. 167
und TI S. 442 Note 12 und dort zit. Lit.).
Die .Bestätigungsschreiben der Klägerin vom 29. Juni
enthalten alle folgende Bestimmung, die nach dem vorher
Gesagten als Bestandteil des zwischen den Parteien abge-
schlossenen Kaufvertrages zu betrachten ist: « Nos mar-
chandises sont prises et payables a Paris, quel que soit le
mode de payement adopte. Nos traites ou le franco ne
sont pas une derogation a cette condition attributive de
juridiction». Da also nach Vertrag sowohl die Verpflich-
tung der Verkä.uferin zur Übertragung des Eigentums am
Kaufgegenstand, als die Verpflichtung der Käuferin zur
Bezahlung des Preises, in Paris zu erfüllen war, ist Paris
vertraglicher Erfüllungsort.
Die Vorinstanz hat freilich die Frage aufgeworfen, ob
die erwähnten Klauseln nicht deshalb für die Beklagte
unverbindlich seien, weil sie klein und unsc.heinbar am
FU$Se des von. der Klägerin verwendeten Bestätigungs-
formulares vorgedruckt sind. Allein was das Bundes-
gericht über die Notwendigkeit der deutlichen Hervor-
hebung von Gerichtsstandsklauseln erkannt hat (vgl. BGE
49 I S. 48 und 52 I S. 268) kann nicht ohne weiteres auf
die Verwendung vorgedruckter Bestimmungen über den
Erfüllungsort angewendet werden, da es im Gegensatz
zum Gerichtsstand keinen verfassungsmässigen Erfüllungs-
ort gibt und die strengen Anforderungen an den Verzicht
auf ein verfassungsmässiges Recht nicht ohne weiteres
auf die vertragliche Abweichung vom gesetzlichen Erfül-
lungsort übertragen werden können. Dazu kommt, dass
im vorliegenden Fall die Beklagte selbst den Standpunkt
einnimmt, der Vertrag sei mündlich geschlossen worden ;
wenn diese Behauptung zutrifft, wäre nach dem oben
Gesagten auch anzunehmen, dass die Klauseln über Paris
als Lieferungs- und Zahlungsort schon mündlich mit

Obligationenrecht. N.<I 7.
hinreichender Deutlichkeit vereinbart worden seien. Wie
jedoch die Vorinstanz selbst ausgeführt hat, stimmt im
vorliegenden Fall der vertragliche Erfüllungsort mit dem
gesetzlichen überein, so dass nicht zu untersuchen ist, ob
die vorgedruckte Bestimmung des Erfüllungsortes gültig
ist oder nicht. Bei Ungültigkeit der Klausel käme nur der
gesetzliche Erfüllungsort in Betracht ; die in den Bestä-
tigungsschreiben der Beklagten weiter enthaltenen Be-
stimmungen « Franco Paris », «Franco Roubaix» und
«Expedition en grande vitesse directement a. votre
adresse» betreffen, wie das Handelsgericht richtig aus-
führt, nicht den Erfüllungsort, sondern Modalitäten der
Versendung (OSER, Kommentar, 2. Aufl. Note 20 zu
Art. 74 OR, VON TUHR OR II S. 446). Welches der gesetz-
liche Erfüllungsort ist, muss nach der Lex fori, also nach
schweizerischem Recht, entschieden werden.
Da das
streitige Rechtsgeschäft ein Gattungskauf ist, hatte der
Verkäufer seine Verpflichtung nach Art. 74 Ziffer 3 an
seinem Wohnsitz zu erfüllen, während die Käuferin nach
Art. 74 Ziff. 20R ihre Geldschuld ebenfalls in Paris, am
Wohnsitz des Gläubigers, zu erfüllen hatte. Zum gleichen
Ergebnis kommt man nach den zutreffenden Ausfüh-
rungen der Vorinstanz, wenn man Art. 1609 des Code
civil franc;ais statt des schweizerischen Rechtes anwendet.
Ob man also von der Gültigkeit des vertraglichen Erfül-
lungsortes ausgeht oder aqf die subsidiär geltenden
Gesetzesbestimmungen abstellt, ergibt sich Paris als
Erfüllungsort. Daraus folgt, dass auf die in diesem Pro-
zesse streitigen Fragen, ob die Klägerin den Kaufvertrag
richtig erfüllt habe, oder ob sie für Sachmängel Gewähr
zu leisten habe und in welchem Masse, grundsätzlich das
französische Recht anzuwenden ist.
2. -
Die Klägerin wendet gegenüber dem Wandelungs-
anspruch ein, dass die Beklagte die behaupteten Mängel
nicht in der durch das französische Recht geforderten
Form gerügt habe, so dass die Ware als genehmigt zu
gelten habe .. Art. 1184 und 1648 CC schreiben vor, dass
Obligationenrecht. Xo 7.
45
einWandelungsanspruch bei Gefahr des Verlustes durch
gerichtliche Klage erhoben werden müsse. Über diese
Klage bestimmt Art. 1648 CC: « L'action resultant des
vices redhibitoires doit etre intentee par l'acquereur dans
un bref delai, suivant la nature des vices redhibitoires et
l'usage du lieu, ou la vente a eM faite ». Das Mängel-
rügeverfahren des schweizerischen Rechtes ist dem Code
civil nicht bekannt, und ein Käufer darf nach französi-
schem Recht mit der gerichtlichen Geltendmachung der
Mängel nicht zuwarten, bis der Verkäufer den Kaufpreis
einklagt.
Es ist zweifelhaft, ob die von der Beklagten einge-
leitete Widerklage noch als rechtzeitige Klage im Sinne
des Art. 1648 ce betrachtet werden kann. Die Frage ist
durch die Vorinstanz verneint worden, obschon Art. 1648
CC für die Bemessung der Frist auf die Art der Mängel
und den Ortsgebrauch verweist, also auf Umstände, die
im vorliegenden Fall für eine nicht zu kurze Frist spre-
chen. Das Bundesgericht ist nicht zuständig, diese Frage
nachzuprüfen, da sie von der Vorinstanz unter Anwendung
ausländischen ~chtes beantwortet worden ist. Mit Recht
hat jedoch das Handelsgericht weiter ausgeführt, dass
überhaupt die Anwendbarkeit des französischen Rechtes
auf die Frage der Formrichtigkeit und Rechtzeitigkeit
der Mängelrüge zweifelhaft und daher zunächst zu unter-
suchen sei. Obschon grundsätzlich der zwischen den Par-
teien abgeschlossene Kaufvertrag unter dem französischen
Rechte steht, kann in einer einzelnen Beziehung, nämlich
bezüglich der Form der Mängelrüge der in der Schweiz
wohnenden Beklagten, doch schweizerisches Recht anwend-
bar sein.
Das Recht des Erfüllungsortes gilt beim Fehlen ab-
weichender Vereinbarungen als das. vermutlich von den
Parteien gewollte Recht, weil sie seine Anwendung am
ehesten erwarten konnten (vgl. das Urteil des Bundes-
gerichtes vom 3. Oktober 1922 i. S. Lindenmaier & Oie
ca. Brause & Oie, BGE 48 II S. 390 ff.). Es kann nun

46
Obligationenrecht. N° 7.
vorkommen, dass sich die Parteien beim Vertragsschluss
über die Anwendung eines bestimmten Rechtes auf die
Wirkungen des Vertrages verständigt haben, oder dass
anzunehmen ist, sie hätten das Recht des Erfüllungsortes
gewählt, wenn sie überhaupt über das anzuwendende
Recht gesprochen hätten, dass sie aber gleichzeitig' dar-
über einig waren oder bei Bewusstsein der Frage einig
gewesen wären, einzelne aus dem Vertrage sich ergebende
Pflichten seien nach einem andern Recht zu entscheiden,
als das Rechtsverhältnis als Ganzes.
Im vorliegenden Prozess steht fest, dass nach den
vorgedruckten Klauseln der Bestätigungsformulare der
Klägerin alle Waren in Paris abgenommen und bezahlt
werden sollten. Im Widerspruch damit wurde bestimmt,
dass die Versendung des verkauften Velours de laine
«franco Roubaix)) und« franco Reims », sowie« en grande
vitesse directement a votre adresse )) zu geschehen hatte.
Diese Art der Versendung schloss eine nach französischem
Recht in Paris vorzunehmende Untersuchung der Ware
aus. Die Bestätigungsschreiben der Klägerin enthalten
allerdings die weitere Vorschrift, dass die Frankolieferung
keine Abweichung von der Jurisdiktionsklausel sei. Allein
diese Vorschrift ändert nichts daran, dass der Beklagten
eine Prüfung der Ware in Paris nicht zugemutet werden
konnte, nachdem die Klägerin damit einverstanden war,
dass die Abnahme nicht in Paris zu erfolgen hatte .. Es
kann also nicht gesagt werden, dass sich die Beklagte
bezüglich der Frage, wie die Ware zu prüfen und ein
Mangel zu rügen sei, ausdrücklich dem französischen
Recht unterworfen habe.
. Wenn man darauf abstellen und weiter prüfen wollte,
welches Recht die Parteien mutmasslich für die Form der
. Mängelrüge gewollt hätten, könnte es nur das Recht des
Ortes sein, wo der Kaufgegenstand zu prüfen und all-
fällige Mängel zu beanstanden waren, also das schweize-
rische, nicht das französische Recht. Die Vermutung,sie
hätten das französische Recht gewählt, nur weil es das
Oblig80tionenreeht. N° 7.
47
Recht des Erfüllungsortes ist, wäre eine Fiktion und
würde nicht den vernünftigen und daher zu vermutenden
Parteiabsichten entsprechen. Dies darf umsoeher ange-
nommen werden, als die Notwendigkeit der Klageerhebung
eine Eigentümlichkeit des französischen Rechtes ist,
während das Mängelrügeverfahren des schweizerischen
Rechtes den meisten Staaten gemeinsam ist. Es würde
den Erfordernissen des Handels am rasche Geschäfts-
abwicklung zuwider laufen und eine unbillige Zumutung
an den schweizerischen Kaufmann sein, der hier die
Mängelrüge zu erheben hat, wenn man von ihm verlangen
würde, dass er solche Besonderheiten des ausländischen
Rechtes kennen und beobachten solle.
Internationale
Geschäfte verpflichten ihn zwar zu grösserer Umsicht,
als Verträge, die er im Inland mit Inländern schliesst ;
doch ginge es zu weit, zu dieser Umsicht auch die Kenntnis
und Innehaltung der verschiedensten ausländischen Rechte
zu zählen.
Es rechtfertigt sich, inbezug auf die Frage des anwend-
baren Rechtes auf die Form der Mängelrüge überhaupt
nicht auf den. mutmasslichen Parteiwillen abzustellen,
sondern auf das Prinzip « Locus regit actum)). Da Sach-
mängel beim Kauf etwas. Ausserordentliches sind, mit dem
die Parteien meistens gar nicht gerechnet haben, läuft
hier im Grunde jede Vermutung auf eine Fiktion hinaus.
Dazu kommt, dass das Mängelrügeverfahren der Verfü-
gung der Parteien entzogen ist und in einem engen Zu-
sammenhang mit dem öffentlichen Recht, namentlich mit
dem Prozessrecht, steht. Welches Recht auf die Form-
richtigkeit der Rüge anwendb~ ist, soll der Richter daher
ohne Ansehung einer allfälligen Verfügung der Parteien
entscheiden, und zwar im Sinne der Anwendung des
Wohnsitzrechtes des Käufers. Es ist nicht undenkbar,
dass einzelne Staaten eine Mitwirkung von Behörden
schon bei der Prüfung der Sache vorsehen. Wollte man
in solchen Fällen nicht auf das inländische Recht schlecht-
hin abstellen, so käme man dazu, iwändische Instanzen

48
Obligationenrecht. N0 7.
nach ausländischem Prozessrecht Amtshandlungen vor-
nehmen zu lassen, die dem Recht am Wohnsitz des
Käufers, d. h. in diesem Fall dem schweizerischen Recht,
gar nicht bekannt sind.
Es ist freilich zu beachten, dass durch die Franko-
klauseln nur die Untersuchung der Ware in Paris, nicht
aber die Reklamation nach französischem Recht verun-
möglicht wurde. Es könnte sich daher fragen, ob nicht
schweizerisches Recht anwendbar sei auf die Frage, wann
und wie die Beklagte die Ware zu prüfen hatte, und
französisches auf die Frage, in welcher Form sie die
Mängel zu beanstanden hatte. Prüfung und Rüge stehen
jedoch in einem engen Zusammenhang zu einander und
bilden ein einheitliches Verfahren des Käufers, das man
nicht auseinanderreissen- kann.
Es besteht im internationalen Privatrecht überhaupt
ein logisches Postulat, dass alle aus einem Vertrag sich
ergebenden rechtlichen Beziehungen unter ein einziges
Recht gestellt werden, und dieses Postulat wird in der
neuern Doktrin wieder häufiger vertreten (vgl. darüber
OSER, Kommentar, 2. Auf I. Allgemeine Einleitung über
Internationales Privatrecht, Note 49 ff.).
Allein die
meisten der für die Wahl des anwendbaren Rechtes vor-
geschlagenen Prinzipien verbürgen, für sich allein ange-
wendet, nicht nur keine innerlich gerechtfertigten Lösun-
gen, sondern sie widersprechen oft sogar auch dem erwähn-
ten Postulat der Logik. Auch die Anwendung des Rechtes
des Erfüllungsortes allein kann z. B. bei zweiseitigen
Verträgen zur Anwendung zweier Rechte auf einen ein-
zigen Vertrag führen (OSER? a. a. O. Note 49). Im vorlie-
genden Streitfall wäre jedenfalls die ausschliessliche An-
wendung des französischen Rechtes für den Käufer unge-
recht. Dazu kommt, dass das Mängelrügeverfahren sehr
wohl ohne logische Widersprüche und ohne praktische
flchwierigkeiten von andern Streitfragen getrennt und
nach dem Grundsatz « Locus regit actum » beurteilt
werden kann ; denn es steht nicht in einem unmittelbaren
Obligationemecht. N0 7.
49
Zusammenhang mit dem materiellen Kaufsrecht (vgl.den
Entscheid des Deutschen Reichsgerichtes in RGE i. Civ. S.
Bd. 73 Nr. 95 S. 390). Das Bundesgericht hat sich schon
in seinem (unveröffentlichten) Urteil i. S. Buser gegen
Kurz vom 2. Oktober 1923 auf den Standpunkt gestellt,
dass eine Mängelrüge nach dem Rechte des Käufers zu
beurteilen sei. Dem widerspricht nicht der von der Klä-
gerin angerufene Entscheid i. S. Jucker-Petitpierre gegen
Schmid & Cle vom 5. März 1923 (BGE 49 II S. 70 ff.);
denn dort wurde das Recht des Erfüllungsortes auf die
Folgen der Mängelrüge und den Umfang der Gewähr-
leistungspflicht, nicht auf die Form der Reklamation
anwendbar erklärt.
3. -
Die Mängelrüge der Beklagten vom 10 August.
entspricht nach Zeit und Form den Erfordernissen des
schweizerischen Rechtes.
Die Klägerin hat mit Recht die Behauptung fallen
lassen, dass die Beklagte schon zur Dekatur des ihr vor
dem Kaufabschluss unterbreiteten Stoffmusters verpflich-
tet gewesen wäre.
Die Ausführung der Klägerin, dass der Mangel während
der Dekatur erkennbar -geworden sei, dass der Unter-
nehmer (Dekateur) gemäss Werkvertrag zur Mitteilung
der Sachfehler an den Besteller gehalten gewesen wäre
und dass die Beklagte für seine Unterlassung der sofor-
tigen Meldung einzustehen habe, beruht auf einer akten-
widrigen Annahme. Nach der auf Grund der Expertise
erfolgten, für das Bundesgericht verbindlichen Fest-
stellung des Handelsgerichtes sind die geheimen Fabri-
kationsfehler des Velours de laine zwar durch die Dekatur
und nach der Dekatur, aber erst nach Vollendung der
Mäntel endgültig erkennbar geworden.
Die Frist zur
Mängelrüge lief daher erst von dieser Entdeckung an.
Ein Einstehen der Beklagten für ein Verhalten des Deka-
teurs fällt schon aus diesem Grund nicht in Betracht,
abgesehen davon, dass eine Haftung des Unternehmers
gegenüber dem Besteller aus Unterlassung der Mitteilung
AS 5611 = 1930
4

50
Obligationenrecht. N° 8.
nicht ohne weiteres auch die Ha.ftung des Bestellers als
Käufer gegenüber dem Verkäufer des Stoffes im Sinne der
Verspätung der Mängelrüge begründen kann.
Es geht femer nicht an, die Frist für die Mängelrüge
so zu berechnen, dass man prüft, wie viel Zeit die Beklagte
für die Dekatur und für die Herstellung der Mäntel ver-
wenden durfte. Die Beklagte war nicht verpflichtet, das
Tuch sofort zu verarbeiten. Die Frist zur Beanstandung
lief erst von der Fertigstellung der Mäntel und Entdeckung
der Falten an; vorher stand eS der Beklagten ohne Verlust
ihrer Rechte frei, mit der Verarbeitung des Stoffes zuzu-
warten. Das Handelsgericht hat denn auch die Fest-
stellungen über die mutmassliche Dauer der Verarbeitung
nicht gemacht, um die Rügefrist daraus abzuleiten, son-
dem um den Beginn der Rügefrist zu ermitteln. Diese
Schlussfolgerung ist für das Bundesgericht verbindlich.
Eine Verletzung des Bundesrechtes liegt auch nicht darin,
dass die Vorinstanz der Beklagten nach der Vollendung
der ersten Mäntel noch eine kurze Zeit einräumte, um
das Urteil eines Fachmannes einzuholen, damit sie ihre
Mängelrüge durch nähere Erklärung der Mängel substan-
tieren konnte. Diese fachmännische Auskunft der Firma
Schütze & eIe wurde am 8. August 1927 erteilt, so dass
die Mängelrüge am 10. August rechtzeit~ erfolgt ist.
4. -
Demnach erkennt dA,s Bunde8gericht :
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 11. Juli 1929
bestätigt.
8. 'C'rteil der I. Zivila.bteilung vom al. J'mU&1' 1930
i. S. ltönig gegen Minerol A.-G.
K 0 n kur r en z ver bot, eingegangen vom frühem Einzelkauf-
mann, Kollektivgesellschafter, Aktionär und Verwaltungsrates
eines Geschäftes beim Verkauf seiner Aktien, unter d6Jll
Obligationenrecht. N° 8.
Versprechen, der Gesellschaft noch kurze Zeit Dienste. als
Reisender zu leisten. Keine Anwendung der VorschrIften
über das Konkurrenzverbot im Dienstverlrag. 0& Art. 19.
356 H.
Keme Widerrechtlichkeit oder Unsittlichkeit des Vertrages, OR
Art. 20.
Die kantonalrechtliche Vollstreckung von Unterlassungsansprü-
chen des Bundesprivatrechtes ist zulässig. OR Art. 97 und 98.
A. -
Der Beklagte führte seit 1907 als Einzelkaufmann
ein Handelsgeschäft für chemische Erzeugnisse und Öle_
Am 26. April 1920 wurden seine Aktiven und· Passiven
von der neugegrÜlldeten
Kollektivgesellschaft Alfred
König & eie übernommen, in die er und sein bisheriger
Prokurist Edmund Peyer eintraten. Am 23. März 1922
wurde die Kollektivgesellschaft in eine Aktiengesellschaft
unter der Firma « A.-G. Alfred König & eie » mit Sitz in
Wangen bei Olten und mit Peyer als Präsident des Ver-
waltungsrates umgewandelt .. Anlässlich einer General-
versammlung und Statutenänderung vom 5. Dezember
1925 wurde den Aktionären bekannt gegeben, dass der
Beklagte alle seine Aktien verkauft habe und somit auch
als Verwaltungsrat ausgeschieden sei. Gleichzeitig wurde
der Name der Gesellschaft in «Minerol A.-G. » geändert.
Zweck der Gesellschaft blieb der Handel in und die Her-
stellung von chemischen Produkten, Ölen, Fetten; Benzin
und Teerprodukte.n.
Am 30. Dezember 1925 kam zwischen den Parteien
folgender Vertrag zustande :
«Die bisherigen Vertragsverhältnisse zwischen der Mi-
nerol A.-G. vormals Alfred König & eie A.-G. Wangen
und Alfred König, Wangen, gelten als aufgelöst, und
Herr König tritt definitiv aus der Gesellschaft aus ...
Herr Alfred König verpflichtet sich, während des Zeit-
raumes von sechs Jahren, vom 1. Januar 1926 an gerech-
net, der Minerol A.-G. keine Konkurrenz zu machen, weder
direkt noch indirekt. Auch darf sich Herr König während
dieser Zeit an keinem andem gleichartigen Geschäfte
beteiligen. Für die Eingehung dieser Konkurrenzklausel