bge · 27_II_123 · 1901-02-28 · de
BGE 27 II 123
Zivilrecht


15. Urteil vom 28. Februar 1901
in Sachen Schweizerische Volksbank und Genossen
gegen Stettler und Mosimann.
Vindikation im Konkurse. Den Vindikanten das Forum verschliessendes
Urteil. Berufung hiegegen. Haupturteil (Art. 58 Org.-Ges.)? Art. 260
Sch.- u. Konk.-Ges.; Natur und Wesen der « Abtretung » der An¬
sprüche der Masse an einzelne Gläubiger.
A. Durch Urteil vom 16. November 1900 hat der Appella¬
tions= und Kassationshof des Kantons Bern erkannt:
Den Impetranten ist ihr Begehren zugesprochen.
B. Gegen dieses Urteil haben die Impetraten rechtzeitig und
in richtiger Form die Berufung an das Bundesgericht ergriffen,
mit dem Antrag: In Aufhebung des angefochtenen Urteils seien
die Impetranten mit ihrem im Termin vom 22. Juni 1900 ge¬
stellten Zwischenbegehren abzuweisen und sei die Sache an die
kantonalen Gerichte zur weiteren Behandlung zurückzuweisen.
C. Die Impetranten beantragen in ihrer Antwort auf die Be¬
rufung: Es sei die Berufung als unzuläßig zu erklären und den
Impetraten das Forum des Bundesgerichtes zu verschließen;
eventuell sei die Berufung abzuweisen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung.
1. Das angefochtene Urteil beruht auf folgendem Sachverhalt:
In dem am 13. März 1900 eröffneten Konkurse des Jakob
Zinniker, Küblers in Langnau (Kanton Bern) machten dessen
Bürgen Arnold Stettler und Werner Mosimann (beide in Lang¬
nau) mittelst Eingabe vom 10./11. April 1900 das Eigentums¬
recht an einer Anzahl von Maschinen, Maschinenbestandteilen
und Zubehörden, die vom Konkursamte auf 3219 Fr. 10 Cts.
geschätzt worden waren, geliend, gestützt auf einen angeblichen

Kaufvertrag vom 9. Oktober 1899. Der Konkursverwalter wies
die Eigentumsansprache durch Verfügung vom 29. Mai 1900
ab und setzte den Ansprechern gemäß Art. 242 Betr.=Ges. Frist
bis zum 8. Juni zur Anhebung der Klage. Die zweite Gläubiger¬
versammlung, die am 31. Mai 1900 stattfand, beschloß jedoch,
den Prozeß nicht aufzunehmen. Durch Klage mit Vorladung vom
7./8. Juni 1900 stellten nun Stettler und Mosimann gegenüber
der Konkursmasse das Begehren auf Anerkennung ihres Eigen¬
tums an den betreffenden (näher bezeichneten) Gegenständen und
auf Herausgabe derselben. Am 15. Juni 1900 nahm sodann der
Konkursverwalter im Konkurse des Jakob Zinniker folgende
„Abtretung“ vor: „Gestützt auf den Beschluß der 2. Gläubiger¬
„versammlung im Konkurse des Jakob Zinniker, gew. Kübler
„in Langnau, vom 31. Mai 1900, wonach die Gesamtheit der
„Gläubiger darauf verzichtet, die Prozeßverhandlungen auf die
„vorstehende Klage der Herren Arnold Stettler, Gerber und
„Werner Mosimann, Apotheker, beide in Langnau, für Rechnung
„der Konkursmasse aufzunehmen, werden hiemit den nachbe¬
„nannten Gläubigern, nämlich: 1. der Tit. Schweizerischen Volks¬
„bank in Bern, 2. dem Herrn Karl Schneider, Wagenbauer in
„Bern, 3. dem Herrn Karl Wyß, Schlosser im Weißenbühl
„daselbst, 4. dem Herrn Fritz Lüthi, Sager in Bomatt b. Zoll¬
„brück, 5. dem Herrn Ib. Witschi=Glauser in Hindelbank, auf
„ihr Verlangen bezüglich des gegenwärtigen Streitgegenstandes
„alle Rechtsansprüche mit sämtlichen der Konkursmasse des Jakob
Zinniker zustehenden Rechten und Pflichten gemäß Art. 260
„Betr.=Ges. abgetreten. Die fraglichen Maschinen und Zube¬
„hörden 2c. werden den obgenannten Gläubigern nunmehr in
„ihren Gewahrsam übergeben und wird ihnen der Schlüssel zur
„Werkstatt, wo sich die Gegenstände befinden, zur Verfügung
„gestellt. Die Cessionare haben von heute hinweg für Aufbe¬
„wahrung der Maschinen 2c. und für Verzinsung des Lokals
„bezw. der Lokale selbst zu sorgen. Ebenso wird die vorstehende
„Klage mit Vorladung den mehrerwähnten Gläubigern resp.
„zu deren Handen an die von ihnen bezeichneten Anwälte
„Herren Fürsprecher Lenz und Spreng in Bern zugestellt und
„denselben zur Pflicht gemacht, an dem in vorstehender Klage
„festgesetzten Termin den 22. Juni 1900 des Morgens um
„8 Uhr gemäß Art. 26 Civilprozeßgesetz am Platze der unter¬
„zeichneten Konkursverwaltung als nunmehrige Beklagte vor der
„Civilaudienz des Herrn Gerichtspräsidenten von Signau im
„Amthause in Langnau zur Verhandlung über das vorstehende
„Rechtsbegehren zu erscheinen.“ Im Termine vom 22. Juni
1900 erschienen nun vor dem Gerichtspräsidenten von Signau
zur Verhandlung über die Klage vom 7./8. Juni der Vertreter
der Kläger einerseits, der Vertreter der in der „Abtretung“ ge¬
nannten Gläubiger anderseits. Letzterer stellte namens seiner
Klienten folgende Anträge: 1. Die Kläger seien mit ihrem
Rechtsbegehren abzuweisen; eventuell 2. Widerklage: Der angeb¬
liche Kaufvertrag zwischen den Klägern als Käufern und Jakob
Zinniker als Verkäufer, vom 9. Oktober 1899, um die in der
Klage mit Vorladung vom 7./8. Juni 1900 genannten Objekte
sei ungültig zu erklären; 3. das Ergebnis bezw. der Erlös aus
den mehrerwähnten Objekten habe nach Abzug der Kosten zur
Deckung der im Kollokationsplane Zinniker anerkannten Forde¬
rungen der Beklagten und Widerkläger zu dienen, wobei ein all¬
fälliger Überschuß an die Masse abzuliefern sei; alles unter
Kostenfolge. Der Vertreter der Kläger beantragte hiegegen: „Es
sei zu erkennen, die heute als Beklagte und Widerkläger auf¬
tretenden Personen seien nicht berechtigt, in dieser Eigenschaft
am Platze der Konkursmasse Zinniker als Partei aufzutreten,
und es seien die Kläger nicht schuldig, sich mit denselben in der
von ihnen in Anspruch genommenen Parteistellung einzulassen,
unter Kostenfolge.“ Der Vertreter der Beklagten trug auf Ab¬
weisung dieses Zwischenbegehrens an; der Gerichtspräsident sprach
dasselbe jedoch den Klägern zu. Auf Appellation der Beklagten
und Impetraten hin hat auch der Appellations= und Kassations¬
hof des Kantons Bern durch das eingangs genannte Urteil dieses
Zwischenbegehren gutgeheißen.
2. Der erstinstanzliche Richter hatte sein Urteil wie folgt be¬
gründet: Auf welchem Wege der Gläubiger, der sich Ansprüche
der Masse gemäß Art. 260 Betr.=Ges. habe abtreten lassen, diese
Ansprüche gerichtlich verfolgen könne, werde durch die Civilprozeß¬
ordnung, und zwar durch §§ 26 und 27 bestimmt. Nun hätte

aber die beklagte Konkursmasse gemäß diesen Bestimmungen am
Prozesse teilnehmen und hier die Einrede der Nennung des
eigentlichen Beklagten stellen sollen; da das nicht geschehen,
die Einmischung der Impetraten in den Prozeß unstatthaft. Die
zweite Instanz führt dagegen zur Begründung ihres Urteils in
der Hauptsache aus: Aus § 26 C.=P.=O. können die Impe¬
traten ihr Recht, in den Prozeß einzutreten, nicht ableiten. Im
weitern sei nicht zu bestreiten, daß durch die gemäß Art. 260
Betr.=Ges. erfolgte Abtretung der in Frage stehenden Rechts¬
ansprüche der Masse an die Impetraten diese letztern ein materielles
Recht an jenen erlangten; fraglich sei jedoch, ob ihnen hiedurch
auch das prozessuale Recht zugefallen sei, ohne weiteres in den
bereits gegen die Masse angehobenen Rechtsstreit einzutreten.
Diese Frage sei nach kantonalen Prozeßgesetzen zu entscheiden;
denn Art. 260 Betr.=Ges. sei keine civilprozessuale, sondern eine
materiellrechtliche Vorschrift, da sie den Fall, wo bereits bei der
Abtretung ein Prozeß über die abgetretenen Rechtsansprüche ob¬
walte, nicht normiere. Eine Reassumtion des Prozesses infolge
Singularsuccession sei nun durch keine Bestimmung des ber¬
nischen Civilprozesses gestattet (was des nähern dargethan wird).
3. Über die Kompetenz des Bundesgerichtes, die vom Ver¬
treter der Impetranten verneint wird und überdies von Amtes
wegen zu prüfen ist, ist folgendes zu bemerken: Der Streitwert
bei Vindikationen im Konkurse richtet sich nach der amtlichen
Schätzung der vindizierten Gegenstände (vgl. Amtl. Samml. der
bundesger. Entscheidungen, Bd. XXI, S. 282 f., Erw. 3),
und da diese vorliegend 2000 Fr. übersteigt, ist der für die Be¬
rufung an das Bundesgericht erforderliche Streitwert gegeben.
Ebenso ist die Berufung statthaft rücksichtlich des anzuwendenden
Rechts, da die Impetraten und Berufungskläger Verletzung des
Art. 260 Betr.=Ges., also einer eidgenössischen Rechtsvorschrift,
geltend machen. Es fragt sich daher nur noch, ob es sich um
ein kantonales Haupturteil handle. Die Impetranten und Be¬
rufungsbeklagten bestreiten das, indem sie behaupten, das ange¬
fochtene Urteil habe über den eingeklagten Eigentumsanspruch
in keiner Weise entschieden, sondern nur eine Prozeßeinrede er¬
ledigt; auch sei den Impetraten die Möglichkeit der Verfolgung
ihres Anspruches nicht abgeschnitten, sondern lediglich festgestellt
worden, daß sie sich in formell unzulässiger Weise in den Prozeß
eingemischt hätten. Dem gegenüber ist jedoch zunächst festzustellen
daß auch Urteile, die nicht über die Hauptsache selbst, sondern
über Prozeßeinreden erfolgen, den Charakter von Haupturteilen
tragen können, dann nämlich, wenn mit dem Entscheid über die
Prozeßeinrede über den materiellen Anspruch endgültig entschieden
worden ist. Die Frage spitzt sich daher vorliegend dahin zu, ob
das angefochtene Urteil für die Impetraten endgültig den Verlust
eines materiellen Anspruchs zur Folge habe. Das ist nun aber
zu bejahen: Der angefochtene Entscheid hat in seinen Konsequen¬
zen die Folge, daß den Impetraten endgültig das Recht ge¬
nommen wird, dem Eigentumsanspruch der Vindikanten auf dem
Wege der Bestreitung, der Widerklage oder der selbständigen Klage
entgegenzutreten; denn nachdem die Impetranten gegenüber der
Konkursmasse, die die Klage anerkennen müßte, ein obsiegendes
Urteil erhalten hätten, stünde ihnen aus diesem Urteil gegenüber
den Impetraten die Einrede der abgeurteilten Sache zu. Es könnte
zur Begründung der Kompetenz des Bundesgerichtes vielleicht auch
dahin argumentiert werden, daß das Recht, als Singularsuccessor
für einen andern in einen Prozeß einzutreten, das den Impetraten
vorliegend von der Vorinstanz auf Grund des Veräußerungs¬
verbotes pendente lite abgesprochen wird, materiell=rechtlicher
Natur sei. Doch genügt jene erste Argumentation, um die Kom¬
petenz des Bundesgerichtes zu begründen.
4. In der Hauptsache steht zur Entscheidung die Frage, wie
Art. 260 Betr.=Ges. auszulegen sei, speziell, welche Tragweite
der darin vorgesehenen „Abtretung“ der Rechtsansprüche der
Masse, auf deren Geltendmachung die Gesamtheit der Gläubiger
verzichtet hat, an einzelne Gläubiger zukomme.
a. Nun ist zunächst festzustellen, daß die genannte Gesetzes¬
bestimmung nicht nur von Rechtsansprüchen redet, über welche
ein Prozeß noch nicht schwebt, wie die Impetranten und die
Vorinstanz irrlümlich meinen, sondern überhaupt ganz allgemein
von Rechtsansprüchen der Masse. Für den Fall, daß im Mo¬
mente der Konkurseröffnung gegen den Gemeinschuldner bereits
ein Rechtsanspruch hängig ist, sieht Art. 207 Betr.=Ges. aus¬

drücklich eine Einstellung des Verfahrens und die Möglichkeit
einer Aufnahme desselben durch die Gläubigerschaft vor. Daß in
diesem Falle die Masse in die Rechtsstellung des Gemeinschuldners
in vollem Umfange eintritt, kann nicht bezweifelt werden; sie
übernimmt den Prozeß in dem Stadium, in dem ihn der Gemein¬
schuldner gelassen hat, und alle Rechtsvorkehren des Gemein¬
schuldners sind daher auch zu ihren Gunsten erfolgt. Die Masse
ist aber nicht genötigt, in den Prozeß einzutreten, sondern die
Mehrheit der Gläubiger kann beschließen, auf den Eintritt zu
verzichten. Nun versteht es sich gewiß von selbst, daß dann in
diesen Fällen Art. 260 Betr.=Ges. ebenfalls Anwendung finden
muß; ebenso einleuchtend ist aber, daß alsdann die einzelnen
Gläubiger ihrerseits durch die „Abtretung“ in die Rechtsstellung
der Masse eintreten, und daß sie nicht den Prozeß ab ovo be¬
ginnen müssen. Das letztere wäre aber die Konsequenz der An¬
schauung der Vorinstanz, die in ihren Folgerungen zu ganz un¬
haltbaren Annahmen führen müßte; man denke nur an den Fall,
daß vor erster Instanz vor der Konkurseröffnung und vor der
„Abtretung“ ein weitläufiges Beweisverfahren durchgeführt wor¬
den wäre, oder wo gegen den Gemeinschuldner vor der Konkurs¬
eröffnung ein verurteilendes Erkenntnis erwirkt wurde, gegen das
er noch Rechtsmittel ergriffen werden können, und die Un¬
möglichkeit des Eintrittes der auf Grund einer Abtretung pro¬
zessierenden Gläubiger in den Prozeß zur Folge haben müßte,
daß jenes Urteil in Rechtskraft erwachsen und von ihnen gar
nicht mehr angefochten werden könnte. Wenn sonach gemäß der
ganzen Tendenz des Gesetzes und dem klaren Wortlaut des Art.
260 darauf gar nichts ankommen kann, ob ein Anspruch schon
rechtshängig sei oder nicht, und in beiden Fällen eine Abtretung
nach der genannten Bestimmung möglich ist, so ist nicht einzu¬
sehen, warum nicht auch der Anspruch auf Bestreitung einer im
Konkurs angemeldeten Vindikation ebenfalls darunter fallen
sollte; ein Rechtsanspruch kann nicht nur positiver, er kann auch
negativer Natur sein, und auch derartige Ansprüche sind nach
dem Wortlaute des Art. 260 hier inbegriffen (vgl. hiezu Amtl.
Samml. der bundesger. Entsch., Bd. XXIII, 2. Teil, Nr. 177;
Bd. XXIV, 1. Teil, Nr. 153, Separat=Ausg. I, Nr. 87).
Die Fälle der Bestreitung von Vindikationen werden zu den
praktisch häufigsten gehören.
b. Es fragt sich nun weiter, welche Bedeutung dem Ausdruck
zukomme: „Auf deren Geltendmachung die Gesamtheit der Gläu¬
biger verzichtet hat.“ Auch hier ist der Standpunkt der Impe¬
tranten unhaltbar, wenn sie glauben, weil die Masse als solche
auf Geltendmachung verzichtet habe, hätte die Konkursverwaltung
die Gegenstände ihnen, den Vindikanten, herausgeben sollen. Damit
identifizieren sie den Verzicht auf die Prozeßführung mit einer
Anerkennung des Klageanspruches namens der Masse. Davon
kann nun aber keine Rede sein. Der Beschluß der Gläubiger¬
versammlung, den Prozeß nicht auf eigene Kosten zu führen,
ist ein interner Vorgang im Innern der Gläubigerschaft, keine
Rechtshandlung gegenüber den dritten Ansprechern; diese können
sich daher auch nicht darauf als auf eine die Masse bindende
und für sie rechtsbegründende Thatsache berufen. Wenn ein solcher
Beschluß der Anerkennung der Drittansprache gleichkäme, so könnte
der Anspruch auf Bestreitung von der Masse nicht mehr an ein¬
zelne Gläubiger abgetreten werden; er wäre dann eben endgültig
aufgegeben und bestünde nicht mehr. Das ganze Vorgehen der
Impetranten läuft denn auch, indem sie nur die Masse als Be¬
klagte anerkennen wollen, die ihrerseits nicht mehr prozessieren
kann, darauf hinaus, mit dem zu erwirkenden verurteilenden Er¬
kenntnis gegenüber der Masse allfälligen Klagen einzelner Gläu¬
biger die Einrede der abgeurteilten Sache entgegen halten zu
können.
c. Wenn also nach dem Gesagten der Verzicht der Mehrheit
der Gläubiger auf die Geltendmachung eines Anspruches nicht
gleichbedeutend mit einer Anerkennung des Anspruches sein kann,
so ist im weitern zu sagen, daß auch die vom Gesetze vorgesehene
„Abtretung“ nicht den Sinn haben kann, den die Impetranten
und der Vorderrichter in den Begriff legen. Unter der „Abtre¬
tung“ ist nicht eine eigentliche Cession im civikrechtlichen Sinne
zu verstehen, welche zur Folge hätte, daß der Anspruch ein für
allemal aus dem Massevermögen gänzlich ausscheiden und mit
allen rechtlichen Folgen einer Cession an die einzelnen Gläubiger
übergehen würde. Das ergibt sich klar aus folgenden Thatsachen:

1) Bei Widerruf des Konkurses muß auch die Abtretung
die einzelnen Gläubiger dahin fallen; denn da dadurch der Ge¬
meinschuldner wieder in die volle Verfügungsfähigkeit über
Vermögen eingesetzt wird, so geht der betreffende Anspruch von
der Konkursmasse auch wieder auf ihn über und wird damit auch
die Abtretung hinfällig.
2) Der betreffende Anspruch scheidet nicht aus dem Masse¬
vermögen aus, sondern sein Erlös fällt in die Masse, soweit er
die Forderung der prozessierenden Gläubiger übersteigt. Der
Anspruch der letztern auf vorgängige Befriedigung ist nichts an¬
deres als eine Prämie für das übernommene Risiko des Pro¬
zesses, ganz analog der Bestimmung des Art. 131 Abs. 2 Betr.¬
Gesetz.
3) Eine weitere Abtretung, Cession, des Anspruches durch die
Gläubiger, die die Prozeßführung übernommen haben, ist, wie
aus dem sub 1 und 2 Gesagten folgt, unstatthaft.
4) Die Realisierung des Anspruches, den die prozessierenden
Gläubiger erstritten haben, geht nicht von den einzelnen Gläu¬
bigern aus, sondern gehöri, wie sich aus Art. 260 Abs. 2 er¬
gibi, in die Kompetenz der Konkursverwaltung. Er fällt, wenn
sie obsiegen, nicht ihnen zu selbständiger Verfügung zu, sondern
gilt dann als Massegut, auf dessen Erlös die prozessierenden
Gläubiger nur den ersten Anspruch haben.
5) Auch die Verteilung des Erlöses unter mehrere prozessie¬
rende Gläubiger hat wieder von der Konkursverwaltung auszu¬
gehen; gegen die betreffenden Verfügungen kann Beschwerde ge¬
führt, die Aufsichtsbehörde kann gegen eine unrichtige Verteilung
angerufen werden (vgl. Amtl. Samml., Bd. XXV, 1. Teil,
Nr. 122, Sep.=Ausg. II, Nr. 73).
6) Da die Verteilung des Ergebnisses unter die prozessierenden
Gläubiger „nach dem unter ihnen bestehenden Range“ zu ge¬
schehen hat, kann es vorkommen, daß der ganze Prozeßgewinn
einem derselben allein zugewiesen werden muß, während doch die
„Abtretung“ an Alle erfolgte; das stünde mit einer eigentlichen
Abtretung im Sinne der Art. 183 ff. O.=R. zweifellos nicht im
Einklang.
7) Die Konkursverwaltung hat die Klagefrist anzusetzen, auch
wenn die Masse ihrerseits den Anspruch nicht geltend machen
will (vgl. Amtl. Samml., Bd. XXIII, 2. Teil, Nr. 177).
8) Ein Gläubiger, der aus dem Kollokationsplane weggewiesen
ist, verliert die Legitimation zur Weiterführung des Prozesses um
den Anspruch, den er sich vorher hatte abtreten lassen.
Alle diese Thatsachen sind Konsequenzen des einen Grundsatzes,
daß es sich bei der „Abtretung“ des Art. 260 Betr.=Ges. ledig¬
lich um Überlassung der Prozeßführung an die Gläubiger, aber
nicht um eine Abtretung materiell=rechtlichen Inhaltes im Sinne
der obligationenrechtlichen Bestimmungen über die Cession handelt.
(Vgl. auch den Entscheid des Bundesrates in Archiv V, Nr. 42.)
Dieser Grundsatz folgt denn auch noch aus folgender Betrach¬
tung: Die Konkursmasse besitzt selbst keine von jenen des Ge¬
meinschuldners verschiedenen materiellen Rechte, sondern sie macht
nur diejenigen des Gemeinschuldners geltend, welche auf sie zu¬
folge des der Gläubigergesamtheit zustehenden Beschlagsrechts
kraft gesetzlicher Succession übergegangen sind. So lange nun
nicht alle Gläubiger auf die Ausübung dieses Beschlagsrechtes
verzichten, besteht diese Succession und Verfügung nach dem
Willen des Gesetzes zu Recht und fällt der betreffende Anspruch
nicht an den Gemeinschuldner zurück, und es soll durch Mehr¬
heitsbeschluß der Gläubigerversammlung (die Fälle positiver ent¬
gegenstehender Bestimmungen ausgenommen) die Ausübung jenes
Rechtes nicht verunmöglicht werden können. Wenn daher einzelne
Gläubiger im Sinne des Art. 260 Betr.=Ges. klagen, so leiten
sie ihr Klagerecht nicht aus einer Abtretung des betreffenden
materiellen Anspruches quoad jus von der Masse her, sondern
direkt aus dem Beschlagsrecht der Gläubigerschaft an dem sämt¬
lichen Vermögen und sämtlichen Ansprüchen des Gemeinschuld¬
ners, das zu Gunsten aller Gläubiger besteht, mit dem es steht
und fällt; sie machen daher nicht einen ihnen zustehenden neuen
Anspruch geltend, wie bei einer eigentlichen Abtretung, sondern
die Rechte des Gemeinschuldners bezw. der Gesamtheit der Gläu¬
biger, die von Anfang an durch die Konkurseröffnung auf sie
übergegangen sind. (Vgl. auch Amtl. Samml., Bd. XIX, S. 288,
Erw. 2; Bd. XVIII, S. 536 Erw. 2.) Somit liegt auf Seiten
der prozessierenden Gläubiger ganz die gleiche Succession in die

Rechte und die Prozeßstandschaft des Gemeinschuldners vor, wie
im Fall einer Klage durch die Konkursverwaltung namens der
Gesamtheit der Gläubiger. Auch die einzelnen Gläubiger klagen
und werden belangt namens der Gesamtheit der Gläubiger, nur
mit dem Unterschied, der aber ihre rechtliche Stellung gegenüber
dem Dritten in keiner Weise berührt, daß sie den Prozeß auf
eigenes Risiko führen, wogegen dann die Prozeßprämie das Aqui¬
valent bildet. Eigentliche Prozeßpartei ist aber immer noch die
Gläubigerschaft; sie hat nur ihre Vertretung für den Prozeß
gewechselt und das Prozeßrisiko auf andere Schultern abgewälzt.
Daß die „Abtretung“ bei der Beratung des Gesetzes nur in
diesem Sinne aufgefaßt wurde, darauf weist auch der Wortlaut
aller Entwürfe hin, die sämtlich immer nur von „einer Abtre¬
tung des Anspruches an einzelne Gläubiger“ sprechen, „um den¬
selben unter Aufsicht der Konkursverwaltung, aber auf eigene
Kosten, rechtlich geltend zu machen.“ So war der Artikel (277)
noch in dem auf Grundlage der zweiten Beratung der Bundes¬
versammlung festgestellten Entwurfe gefaßt; und erst in der
sog. redaktionellen Bereinigung durch den Bundesrat erhielt er
den heutigen Wortlaut, ohne daß jedoch dabei eine materielle
Anderung beabsichtigt gewesen wäre.
5. Hat aber nach dem Gesagten Art. 260 Betr.=Ges. diese
weniger civilrechtliche, als vielmehr prozeßrechtliche Bedeutung
so ist klar, daß entgegenstehende Bestimmungen kantonaler Pro¬
zeßordnungen, welche die Verwirklichung dieses Gedankens des
eidgenössischen Gesetzes hindern, weichen müssen. Der bernische
Civilprozeß scheint indessen überhaupt keine Bestimmung, die
einem derartigen Übergang der Prozeßführung von der Gesamt¬
heit der Gläubiger auf einzelne derselben im Wege stehen würde,
zu enthalten. Daß hiebei weder von einer Haupt=, noch von einer
Nebenintervention gesprochen werden kann, ist nach dem Gesagten
zweifellos; §§ 35 und 36 bern. C.=P., sowie § 34, von denen
die Vorinstanz spricht, treffen daher nicht zu. Aber auch der in
§ 26 vorgesehene Fall der nominatio auctoris, unter den die
erste Instanz das Rechtsverhältnis subsumiert hatte (wie denn
auch § 26 in der von der Konkursverwaltung ausgestellten
Abtretungsurkunde angeführt ist), deckt sich mit dem vorliegenden
Falle nicht. Eigentlich Beklagter ist nach wie vor die Gesamtheit
der Gläubiger, und die einzelnen prozessierenden Gläubiger werden
nicht in eigenem Namen, sondern namens der Gläubigergesamt¬
heit und als Träger ihrer Rechte verklagt. Da die „Abtretung“
vorliegend ausdrücklich „im Sinne des Art. 260 Betr.=Ges.“
erfolgte, so ist damit hinlänglich dargethan, daß sie diesen gesetz¬
lichen Inhalt haben sollte; die irrtümliche Auslegung des Art. 260
kann weder der Masse noch den Impetraten zum Nachteil ge¬
reichen.
6. Fraglich könnte daher einzig noch sein, ob nicht das kanto¬
nale Prozeßrecht für den vom eidgenössischen Recht vorgesehenen
Übergang der Prozeßführung bestimmte Formen aufstellen darf.
Diese Frage braucht indessen heute nicht gelöst zu werden, da
derartige Bestimmungen von der Vorinstanz nicht namhaft ge¬
macht worden sind, sondern die Wegweisung der Impetraten aus
dem Prozesse deshalb erfolgte, weil die Formen, die für die
Nebenintervention vorgeschrieben sind, nicht beachtet worden seien.
Es genügt daher, festzustellen, daß der Thatbestand des Art. 260
nicht unter die Nebenintervention fällt, um das angefochtene Urteil
aufzuheben und die bernischen Gerichte zur Zulassung der Impe¬
traten zu verhalten.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird als begründet erklärt. Demgemäß sind
in Aufhebung des Urteils des Appellations= und Kassations¬
hofes des Kantons Bern vom 16. November 1900 die Impe¬
tranten mit ihrem im Termin vom 22. Juni 1900 gestellten
Zwischenbegehren abgewiesen.