bge · 78_II_379 · 1960-07-24 · de
BGE 78 II 379
Zivilrecht


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Obligationenrecht. N° 64. 
Recht lI/I S .. 92 § 40, HOENIGER in der Deutschen Juri-
stenzeitung Bd. 27 S. 146 ; vgl. VON TUHR, Allgemeiner 
Teil des Obligationenrechts, S. 572). 
Vorliegend geht es offenbar nicht um die Verwaltung 
fremden Gutes, sondern ausschliesslich um die Führung 
einer Buchhaltung. Aber wenn es sich noch anders ver-
hielte, so würde die Nichterteilung der Entlastung dem 
Beauftragten kein retentionsähnliches Zurückbehaltungs-
recht vermitteln. Zwar ist auch für das schweizerische 
Recht grundsätzlich das sogenannte obligatorische Reten-
tionsrecht anzuerkennen, vermöge dessen ein Kontrahent 
selbst ausserhalb des Geltungsbereiches 
1945 unler Nr. 109 432, im schweizerischen Markenregister 
eingetragen für pharmazeutische und chemische Präparate. 
Sie wird benützt fUr ein Heilmittel gegen Magenübersäue· 
rUDg und deren Folgen. 
Die }i'inna. John Wyeth &. Brolbcr Ltd. in !.<Indon 
hinterlegte am 24. Juli 1960 in der Schweiz unter Nr. 
134394 die Wortf1Ulrke « Aludrox I , die für medizinische 
und pbannazeutische Produkte eingetragen wurde und 
ebenfalls für ein Heilmit.tel gegen Magenübcrsäuerung ver-
wendet wird. 
B. _ 
Die F irm8- Wandel' reiohte unverzüglich unter 
Berufung auf die llosLimmungen des Marken- und Wettbe-
werbsrechts Klage gegen die Firma. Wyeth ein, mit den 
Begehren a.uf Nichtigerkliirung und Löscbung der beklag-
tischen Marlte «Aludrox . ; fem er verlangte sie, es sei der 
Beklagten die Verwendung der Bezeichnung « Aludrox , 
im geschäftlichen Verkehr, insbesondere zur Kennzeioh-
nung medizini80her und pharmazeutischer P rodukte, ge-
riohWoh zu untersagen. 
Die Beklagte bestritt daa Vorliegen der von der Klägerin 
behaupteten Verweohselbarkeit der beiden Zeichen uud 
beantragte Abweisung der Klage. 
C. _ Uas Handelsgericht Bern schützte die Klage mit 
Urteil vom 27. MIlI"Z \952. 
D. _ 
M.it der vorliegenden Berufung beantragt. die 
Beklagte erneut Klagcabweisung. Die Klägerin t rägt auf 
Abweisung der Berufung und Beatti.tigung des angefoohte-
nen Entscheides au. 
Dtu ß1t7uJugeri~ zieht in Erwägung,' 
I. -
Da die beiden in l!"age stehenden Warenzeichen 
für glcichart.ige Erzeugnisse, nämlich pharmazeutische 
Produkte, verwendet werden, ist gemäss Art. 6 MSchG 
die Ma rke der Beklagten nur zulässig, wenn sie sich von 
der früher eingetragenen Marke der Klägerin durch 
wesentliche Merkmale lznterscheidet. 
Ob dieselll Erfordernis genügt ist, beurteilt sieb gemliss 
'" 
ständiger Rechtspreohung nsch dem Gesamteindruck der 
zu vergleichenden Zeichen (BOE 77 J[ 324 in Verbindung 
mit 329, 62 IT 333, 58 TI 455 Erw. 2 ; vgl. a uch BGE 
78 I 280 f.). Die Verwechselbarkeit im Sinne des OCllOtzes 
wird deshalb weder dadurch ausgeschlossen, daas aUe 
ßcstandteile der zu vergleichenden Marken verschieden 
sind (BOE 25 II 308), noch ist sie ehne weit-el'08 gegeben, 
wenn ein7.elne von ihnen miteinander übereinstimmen 
(J3GE 4.2 II 67l E. 6). Es geht daher nicht an, die zu 
vergleichenden Marken in ihre einzelnen Bestandteile zu 
zergliedern und diese gesondert zu betrachten . DC8halb 
kann im vorliegenden Falle nicht ausschlaggebend ins 
Gewicht fa llen, dass die heiden Marken nur in den eraten 
heiden Silben «Alu. übereinstimmen , in den Endungen 
«-001. oozw. 
I( -drox . dagegen voneinander abweichen. 
Dazu kommt, d868 Endungen für die Wort bestimmung 
im allgcmeinen ohnehin nicht typisch sind. 
Der demnuch entscheidende Gesamteindruck hängt bei 
\Vort markcn vem Wortklang und Schrift.bild ab (DOE 
73 U 
62, 18B). Der Wortklang wird bestimmt durch 
Silbenma.as, Kadenz und Aufeinanderfolgo der /:Ioneren 
(klangvollen) Vokale (BGE 73 Tl 62, 42 H 671). Dua 
Schriftbild sodann wird durcb die We rt.länge und durch 
die Gleichartigkeit oder Verschiedenheit der verwendeten 
'Buoh8taben gekennzeiohnet. 
Na.ch dem 80 umschriebenen Gesamteindruck beurteilt 
ersoheinen aber die heiden Worte « Aillcol • und I Aludrox • 
unzweifelhaft ala leicht verwechselbar, wie schon die Vor-
instanz zutreffend angenommen hat. Sie stimmen überein 
in SilbenzahJ, K adenz und Wortanfaug, sowie in der 
Aufeinanderfolge aller Vokale, und sie sind von fast genau 
gleicher Länge (6 bezw. 7 Buchstaben). An dieser Ver-
wechselbarkeit des Gesamteindrucks vermag die Verschie· 
denheit der Wortendllngen nichts zu ändern, zumal wenn 
man in Betracht zieht, dass der Käufer die zu vergleichen-
den Marken häufig nicht nebeneinander vor sicb hat, 
sondern aus der Erinnerung schöpfen muBS, beruhe diese 
382 
Markenschutz. No 65. 
nun auf vorausgegangenen Käufen, Empfehlungen Dritter 
Reklame usw. Wie in der Rechtsprechung von jeher beton; 
wurde, ist daher der Gedächtniseindruck, den eine Marke 
zurücklässt, für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr-
v~n b~so~derer .Bedeutung (BGE 73 II 186, 34 II 372). 
DIes gilt lill ZeItalter der mehr und mehr in der' Fabrik 
, verk.aufsfertig präparieryen medizinischen und pharma-
zeutIschen Produkte auch für die hier in Frage stehenden 
Erzeugnisse. Handelt es sich doch um Präparate die ohne 
.. R 
' 
ezept -
Alucol sogar in Drogerien -
abgegeben durch 
Reklame im breiten, Publikum vertrieben und ;ur Be-
kämpfung eines weitverbreiteten alltäglichen übels vom 
L~ien weitgehend ohne Zutun des Arztes ge.kauft werden. 
DIe von .der Beklagten eingelegten Unterlagen, die sich 
vornehmlich an Ärzte und Apotheker wenden, sind deshalb 
belanglos, da sie über den freibleibenden Verkauf an das. 
Publikum nichts aussagen. Unter diesen Verhältnissen ist 
es. wede~ a~ge~ein noch für den vorliegenden Fall ange-
zeIgt, hmslChthch medizinischer und pharmazeutischer 
Präparate im Sinne des von der Beklagten angerufepen 
B~E 2~.II 627 Erw. 5 (noch zitiert in BGE 73 II 60) eine 
~msch::ankung .zu ma~hen. Denn selbst für solche Erzeug-
nIsse smd speZielle Emschränkungen in' der Beurteilung 
der Verwechslungsgefahr nur unter besonderen Verhältnis-
sen geboten. Solche stehen heute indessen nicht in Frage. 
Ob tatsächlich Verwechslungen vorgekommen sind, ist 
nach der Rechtsprechung nicht entscheidend (63 II 287 
40 II 288). Gerade im vorliegenden Fall kann dies auf de~ 
geringen Umsatz, den die Beklagte bisher in der Schweiz. 
erzielte, zurückgeführt werden; abgesehen hievon können 
Verwechslungen unentdeckt bleiben. 
2. -
Die Beklagte wendet ein, dass die Verschiedenheit 
• der Packungen und der grosse Preisunterschied der beiden 
Produkte Zweifel über deren verschiedene Herkunft 
ausschlössen. Für die Frage der genügenden Unterscheid-
barkeit sind aber nur die Marken als solche wie sie im 
Register eingetragen sind, unabhängig von d~r sonstigen 
Markenschutz. N° 65. 
383 
Ausstattung, zu vergleichen (BGE 63 II 286, 61 II 385, • 
35 II 667). Ebenso wird die Verwechselbarkeit der Marke 
der Beklagten nicht beseitigt, indem ihr für die Verwen-
dung eine besondere Ausgestaltung gegeben wird. Die 
Klägerin hat Anspruch auf den vollen markenmässigen 
Gebrauch ihrer Wortmarke in irgendwelcher Ausgestaltung. 
(Farbe, Schriftbild usw.) und auf den entsprechenden 
Schutz (BGE 52 II 167). 
3. -
Die Beklagte macht geltend, die Wahl der Wort-
marke « Aludrox » sei für sie geboten gewesen mit Rück-
sicht darauf, dass das Medikament, gleich wie das « Alucol » 
der Klägerin, als Basis Aluminiumhydroxyd enthalte. 
Daher liege der Wahl der Bezeichnung « Aludrox» auf 
keinen Fall die Absicht zu Grunde, Verwechslungen her-
vorzurufen oder die Möglichkeit zu solchen zu schaffen. 
Allein eine solche Absicht bildet im Markenrecht keine 
Voraussetzung des Anspruchs des Inhabers der von der 
Verwechslungsgefahr bedrohten älteren Marke auf Un-
gültigerklärung (BGE 34 II 374) und auf Unterlassung des 
weiteren Gebrauchs der jüngeren Marke (58 II 171 Erw.2). 
Ob aber die Verwechslungsgefahr bestehe, ist auf Grund 
der Lebenserfahrung nach objektiven Merkmalen zu be-
urteilen und hängt ebenfalls nicht vom Vorhandensein 
eines Verschuldens des Inhabers der späteren Marke ab. 
4. -
Im Zusammenhang mit der Frage der Absichtlich-
keit führt die Beklagte noch aus, die Verwendung der 
Silben « AlU» sei frei. Das ergebe sich aus ihrer Verwen-
dung in einer Reihe anderer schweizerischer und inter-
nationaler Marken, so dass der Schutz der Klage darauf 
hinauslaufen würde, der Klägerin ein ausschliessliches 
Recht an den Silben « Alu ... » zuzuerkennen, was unzu-
lässig wäre. Mit diesen Vorbringen behauptet die Beklagte 
also, dass die Marke « Alucol» der Klägerin schutzunfähige 
Bestandteile enthalte. 
Trotz Vorkommens schutzunfähigel' Bestandteile in • 
einer Marke bleibt aber für die Beurteilung der Verwechs-
lungsgefahr der durch die Marke hervorgerufene Gesamt-
384 
Markenschutz. No 65. 
eindruck massgebend, d. h. jene Bestandteile sind für 
den Gesamteindruck mitbestimmend und bei der Beur-
teilung der Verwechslungsgefahr mitzuberücksichtigen 
(BGE 38 II 308 f.). Die Frage, ob die Vorsilben « Alu ... )) 
für jedermann frei verwendbar, d. h. Freizeichen sind, 
ist für die Beurteilung der Unterscheidbarkeit der Marken 
« Alucol » und « Aludrox » von untergeordneter Bedeutung. 
Die Behauptung der Beklagten, dass der Klägerin durch 
den Schutz ihrer Marke ein Monopol auf die Silben « Alu » 
eingeräumt werde, ist nicht richtig. Geschützt ist nur 
die Wortmarke {( Alucol )) in ihrer gesamten, besonderen 
Zusammensetzung im Hinblick auf den durch sie hervor-
gerufenen Gesamteindruck. Die Verwechselbarkeit anderer 
ähnlicher von der Beklagten aufgeführter Marken, von 
denen nach Feststellung der Vorinstanz in der Schweiz 
durch Dritte « Alutan», « Aluzunol » und « Aluctyl » für 
pharmazeutische Produkte Verwendung finden, steht 
nicht zur Diskussion; mit Recht verweist übrigens 
die Vorinstanz darauf, dass dieselben sich stärker von 
der Marke der Klägerin unterscheiden als . das von der 
Beklagten gewählte Wortzeichen. Anderseits wagt die 
Beklagte selber nicht zu behaupten, die Marke der Klägerin 
• laufe auf eine blosse Sachbezeichnung hinaus, sei also 
nicht geeignet, zur Unterscheidung der Herkunft im Sinne 
von Art. 1 MSchG zu dienen (vergl. hiezu BGE 27 II 
626 f. Erw. 4). 
, 
5. -
Mit dem grundsätzlichen Schutz der Klage hat 
somit der kantonale Richter keine bundesrechtlichen 
Vorschriften verletzt. Die von ihm gezogenen Rechts-
folgen, die von der Berufung nicht· speziell angefochten 
werden, stehen mit den einschlägigen Vorschriften des 
Marken- und Wettbewerbsrechts im Einklang. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Handelsgerichts Bern vom 27. März 1952 wird bestätigt. 
Verfahren. N° 66. 
VII. VERFAHREN 
PROOEDURE 
385 
66. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. November 
1952 i. S. Kurz gegen Barsoe. 
Internationales Privatrecht. Bestimmung des a;nwendbare.n Rechts 
bei Ansprüchen aus ungerechtfertigter BereMherung. (Änderung 
der Rechtsprechung). 
Droit international prive. Determination de droit applicable en 
matit3re de pretentions derivant de l'enrichissement iUegitime 
(changement de la jurisprudence). 
Diritto internazionale privato. Determinazione deI diritto applica. 
bile in materia di pretese derivanti da indebito arricchimento, 
(cambiamento della giurisprudenza). 
A. -
Die Firma Fanny Kurz in Zürich, die Grosshandel 
mit Fischen, Wild und Geflügel treibt, lieferte anfangs 
1948 Gänse an die Firma Engels in Amsterdam. Da die 
Bezahlung über das' schweizerisch-holländische Olearing 
nicht möglich war und auch keine freien Hartdevisen zur 
Verfügung standen, sollte die Befriedigung der Verkäuferin 
dadurch bewerkstelligt werden, dass ihr die Firma Engels 
ein Olearingguthaben von 98,000.- dän. Kr., das diese 
in Dänemark hatte, zur Verfügung stellte. Weil dieses 
Guthaben aber nur für den Ankauf dänischer Waren für 
den Export nach Holland verwendet werden durfte, 
musste vorerst dessen Verwendung für die Bezahlung 
dänischer Lieferungen nach der Schweiz ermöglicht wer-
den. Die Firma Kurz; die selber für solche keinen Bedarf 
hatte, wandte sich an die Frigaliment GmbH St. Margre-
then (SG), welche der dänischen Firma Barsoe für Geflügel-
lieferungen 700,000.- dän. Kr. schuldete. Kurz, die Fri-
galiment und Engels vereinbarten nun, letzterer solle die 
98,000.- dän. Kr. an Barsoe überweisen, damit dieser sie 
zur teilweisen Bezahlung seiner Lieferungen an die Friga· 
25 
AS 78 II -
1952