bge · BGE 133 III 323 · 2007-04-18 · fr

Regeste a
 Internationales Privatrecht; Gesetzeskollision; Anknüpfung der in Geldwäscherei bestehenden unerlaubten Handlung (Art. 132 und 133 IPRG). Mangels Rechtswahl zugunsten der lex fori (Art. 132 IPRG) beurteilen sich Ansprüche gegen eine Bank aus unerlaubter Handlung, bestehend in angeblicher Geldwäscherei, wenn der Schädiger und der Geschädigte ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht im gleichen Staat haben, nach dem Recht des Staates, in dem die Vermögensinteressen berührt sind, d.h. des Staates, wo die Bank, an welche die aus einem Verbrechen herrührenden Gelder geflossen sind, ihren Sitz hat (E. 2). 
Regeste b
 Begriff der unerlaubten Handlung nach der objektiven Widerrechtlichkeitstheorie (Art. 41 OR). Begriff des reinen Vermögensschadens (E. 5.1). Wenn der subjektive Tatbestand der Geldwäscherei, die in Art. 305bis StGB unter Strafe gestellt wird, nicht erfüllt ist, besteht keine unerlaubte Handlung, die geeignet ist, die deliktische Haftung desjenigen zu begründen, der eine nicht vorsätzliche Geldwäschereihandlung begangen hat (E. 5.2).
Regeste a
 Droit international privé; conflit de lois; rattachement de l'acte illicite consistant à blanchir de l'argent (art. 132 et 133 LDIP). A défaut d'élection de droit en faveur de la lex fori (art. 132 LDIP), les prétentions fondées sur l'acte illicite revenant pour une banque à avoir prétendument blanchi de l'argent sont régies, lorsque l'auteur et le lésé n'ont pas leur résidence habituelle dans le même Etat, par le droit de l'Etat dans lequel les intérêts patrimoniaux sont touchés, c'est-à-dire par celui où a son siège la banque dans laquelle les fonds provenant d'un crime ont transité (consid. 2). 
Regeste b
 Notion d'acte illicite dans la théorie objective de l'illicéité (art. 41 CO). Définition du dommage purement économique (consid. 5.1). Si l'élément subjectif de l'infraction de blanchiment d'argent réprimée par l'art. 305bis CP n'est pas réalisé, il n'y a pas d'acte illicite susceptible d'engager la responsabilité délictuelle de celui qui a commis un acte de blanchiment non intentionnel (consid. 5.2).
Regesto a
 Diritto internazionale privato; conflitto di leggi; collegamento dell'atto illecito consistente nel riciclaggio di denaro (art. 132 e 133 LDIP). In assenza di una scelta di diritto in favore della lex fori (art. 132 LDIP), le pretese avanzate nei confronti di una banca per atto illecito, consistente nell'asserito riciclaggio di denaro, sono regolate, quando il danneggiatore e il danneggiato non hanno la dimora abituale nel medesimo Stato, dal diritto dello Stato in cui vengono pregiudicati gli interessi patrimoniali in causa, vale a dire quello in cui ha sede la banca presso la quale hanno transitato i fondi provenienti da un crimine (consid. 2). 
Regesto b
 Nozione di atto illecito nella teoria oggettiva dell'illiceità (art. 41 CO). Definizione del danno puramente economico (consid. 5.1). Se l'elemento soggettivo del reato di riciclaggio di denaro sanzionato dall'art. 305bis CP non è realizzato, non si è in presenza di un atto illecito suscettibile di fondare la responsabilità delittuale di chi ha commesso un atto di riciclaggio non intenzionale (consid. 5.2).

Bundesgericht (BGE) Band III 18.04.2007 BGE 133 III 323 (4C_386/2006)
Tribunal fédéral (ATF) Volume III 18.04.2007 BGE 133 III 323 (4C_386/2006)
Tribunale federale (DTF) Volume III 18.04.2007 BGE 133 III 323 (4C_386/2006)

Urteilskopf
133 III 323
37. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause Banque X. contre Banque Y. SA (recours en réforme)
4C.386/2006 du 18 avril 2007
Regeste a
Internationales Privatrecht; Gesetzeskollision; Anknüpfung der in Geldwäscherei bestehenden unerlaubten Handlung (
Art. 132 und 133 IPRG
).
Mangels Rechtswahl zugunsten der lex fori (
Art. 132 IPRG
) beurteilen sich Ansprüche gegen eine Bank aus unerlaubter Handlung, bestehend in angeblicher Geldwäscherei, wenn der Schädiger und der Geschädigte ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht im gleichen Staat haben, nach dem Recht des Staates, in dem die Vermögensinteressen berührt sind, d.h. des Staates, wo die Bank, an welche die aus einem Verbrechen herrührenden Gelder geflossen sind, ihren Sitz hat (E. 2).
Regeste b
Begriff der unerlaubten Handlung nach der objektiven Widerrechtlichkeitstheorie (
Art. 41 OR
).
Begriff des reinen Vermögensschadens (E. 5.1). Wenn der subjektive Tatbestand der Geldwäscherei, die in
Art. 305bis StGB
unter Strafe gestellt wird, nicht erfüllt ist, besteht keine unerlaubte Handlung, die geeignet ist, die deliktische Haftung desjenigen zu begründen, der eine nicht vorsätzliche Geldwäschereihandlung begangen hat (E. 5.2).
Sachverhalt
ab Seite 324
BGE 133 III 323 S. 324
A.
A.a
La Banque X. (ci-après: X.), fondée en 1975, est une grande banque sise dans un pays du Golfe. B., entré comme caissier au sein de ladite banque, en était devenu sous-directeur dans les années 1990.
C. est un citoyen malien né en 1945. Au début des années 1990, C. était connu dans plusieurs Etats d'Afrique de l'Ouest comme un homme d'affaires très fortuné possédant un avion privé (il y était surnommé le "milliardaire malien") et comme un philanthrope.
Le 21 août 1995, C. a ouvert un compte courant auprès de X. par le truchement de B. Les documents d'ouverture du compte ne contenaient aucune information sur les activités professionnelles du client ou la provenance de ses fonds.
Toujours au mois d'août 1995, C. a convaincu B. qu'il avait des pouvoirs surnaturels, lui permettant de multiplier des billets de banque par des procédés de magie noire.
C. a ainsi déterminé B. à faire parvenir - soit à lui-même soit à des personnes désignées par ses soins - des sommes d'argent qui devaient dépasser, lors de la découverte des malversations au début de l'année 1998, la somme colossale de 240'000'000 US$. Ces montants ont fait pour l'essentiel l'objet de virements exécutés par X.,
BGE 133 III 323 S. 325
sur des comptes bancaires détenus par C. et ses complices dans plusieurs pays, dont la Suisse, les Etats-Unis, et la France.
L'argent soustrait a permis à C. d'augmenter sa réputation de businessman très aisé et généreux, cela tant en Afrique qu'aux Etats-Unis.
En Suisse, les montants détournés ont transité par des comptes ouverts singulièrement auprès de la Banque Y. SA, anciennement Banque Z. SA (ci-après: Z.), à Genève, qui est un établissement bancaire actif notamment dans la gestion de fonds.
A.b
Le 30 août 1996, C. a ouvert auprès de Z. un compte p dans les circonstances suivantes.
I., président de la Chambre du commerce de l'Etat K. et président de la Banque J. auprès de laquelle C. était déjà client, a présenté ce dernier à H., gérant de fortune au service de Z. H., qui effectuait régulièrement des voyages professionnels en Afrique, avait entendu parler de C. comme d'une personne faisant beaucoup de bien à l'Afrique et désireuse d'y monter une compagnie aérienne.
H. a consigné dans les documents afférents à l'ouverture du compte que C. exerçait la profession d'homme d'affaires pour diverses branches économiques et que sa situation financière était "très bonne". Sous la rubrique "activité économique exercée par le client", H. a noté que C. effectuait des investissements en Afrique, particulièrement, dans le secteur hôtelier et du transport aérien, et qu'il finançait des projets gouvernementaux (réseaux de téléphone, centrales électriques); sous la rubrique "origine des fonds déposés", il a mentionné "commissions sur transactions pétrolières".
A.c
Entre le 18 septembre 1996 et le 27 janvier 1998, la somme totale de 66'672'167 US$ a été créditée sur le compte p. Il s'agissait pour l'essentiel de virements en provenance de X., censés intervenir sur ordre de deux individus nommés N. et O., lesquels, à l'insu de Z., ne détenaient aucun compte courant auprès de X. Pendant la période considérée, des montants entre 1'400'000 US$ et 9'000'000 US$ ont ainsi été virés chaque mois sur le compte p - à l'exception des mois de mai à juillet 1997 - au moyen de plusieurs versements mensuels oscillant entre 100'000 US$ et 1'000'000 US$.
Z. a interprété la circonstance que les virements provenaient toujours des mêmes donneurs d'ordre sur une banque tirée établie dans un pays du Golfe comme un indice de la réalité des allégations de C. concernant l'origine des fonds transférés.
BGE 133 III 323 S. 326
Entre les mois de septembre 1996 et mars 1998, le compte p a été débité d'un montant total d'environ 54'000'000 US$ par des virements, variant entre 100'000 US$ et 1'000'000 US$, opérés sur des comptes ouverts par C. ou un affidé auprès de diverses banques à l'étranger, sises principalement en Afrique et aux Etats-Unis. D'autres virements ont été effectués à partir du compte p singulièrement au profit de personnes et sociétés impliquées dans les investissements menés par C. dans les domaines de l'aéronautique et de l'hôtellerie.
Aucune corrélation directe n'a été constatée entre les montants arrivant sur le compte p et les sommes qui en étaient débitées. C. a toujours laissé des fonds (en moyenne entre 2'000'000 US$ et 6'000'000 US$) auprès de Z.
Au début mars 1997, à la suite d'un transfert de 6'000'000 US$ par débit du compte p, la direction générale de Z. a demandé à H. des renseignements sur C., l'origine de sa fortune et la transaction en question. Dans une note du 3 mars 1997, H. a indiqué à ladite direction que C. avait comme partenaire une famille princière d'Arabie Saoudite milliardaire en dollars américains, que les versements en faveur du compte p provenaient de cette source et qu'ils étaient destinés à des investissements en Afrique.
Le réviseur externe de Z., qui a examiné le compte p en raison de ses mouvements importants, n'y a rien décelé de suspect.
A.d
Le 14 mars 1998, B. a contacté un membre du comité des crédits de X. pour lui avouer avoir effectué des détournements massifs au préjudice de X., avec la complicité de différents employés de celle-ci. Diverses plaintes pénales ont été déposées auprès de la police de W.
Le 28 avril 1998, X. a déposé à Genève une plainte pénale contre inconnu pour violation des art. 305
bis
et 305
ter
CP. La procédure pénale genevoise n'a abouti à aucune condamnation d'un organe ou employé de Z.
Il résulte notamment de deux rapports de la fiduciaire R., rédigés les 19 juillet et 7 novembre 1998 à l'intention du Ministère public de W., que les virements au profit des comptes ouverts par C. et ses complices à l'étranger - dont le total se monte à 155'134'121 US$ - étaient censés émaner de clients et être couverts par des versements d'espèces auprès de X., lesquels étaient en réalité inexistants. Le
BGE 133 III 323 S. 327
comité de banque de X. n'a pas exercé correctement sa tâche de surveillance, en ne tentant pas compte des rapports journaliers qui indiquaient clairement les montants débités du compte courant de X., lesquels représentaient les fruits des délits commis au détriment de la banque.
Les rapports d'audit du réviseur externe de X. pour les années 1995 à 1997 ont révélé que de très nombreuses et graves irrégularités avaient été relevées dans la gestion et le contrôle des activités de la banque.
B.
Par demande du 15 mars 1999, la Banque X. a actionné la Banque Y. SA devant les autorités genevoises. En dernier lieu, la demanderesse a conclu à ce que la défenderesse soit condamnée à lui verser 67'195'167 US$ avec intérêts à 5 % l'an dès le 15 mars 1998, sous déduction de 52'618.41 US$, 139'791.41 US$ et 194'875.18 US$.
La demanderesse a entrepris diverses démarches pour récupérer les fonds soustraits par C. et ses proches. Il est apparu que seule la somme de 1'200'000 US$ a pu être récupérée jusqu'à la comparution personnelle des parties, le 6 février 2001.
Au moment des enquêtes, C., qui vit désormais au Mali, était maire de V. et député à l'Assemblée nationale de ce pays.
Par jugement du 22 septembre 2005, le Tribunal de première instance a débouté la demanderesse de toutes ses conclusions.
Statuant sur l'appel de X., la Chambre civile de la Cour de justice genevoise, par arrêt du 15 septembre 2006, a confirmé le jugement précité.
C.
La demanderesse forme un recours en réforme au Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1
La présente cause comporte des aspects internationaux, puisque la demanderesse a son siège à W., dans un pays du Golfe, et que l'auteur des délits pénaux ayant généré l'action civile en responsabilité délictuelle déposée par X. contre la défenderesse est un ressortissant du Mali qui réside apparemment dans ce pays. Il faut donc contrôler d'office la question du droit applicable au litige, cela sur la base
BGE 133 III 323 S. 328
du droit international privé suisse en tant que lex fori (
ATF 133 III 37
consid. 2;
ATF 132 III 609
consid. 4).
2.2
La Cour de justice a considéré, en trois lignes, que le droit suisse était applicable. La question, plus délicate qu'il n'y paraît, mérite un examen approfondi.
2.3
En l'absence de relation contractuelle entre les parties, la demanderesse fonde exclusivement son action sur la responsabilité délictuelle. Elle soutient que la défenderesse, respectivement les organes et employés de celle-ci, aurait commis un blanchiment d'argent à son détriment, en acceptant de recevoir des fonds d'origine criminelle, puis de les transférer auprès d'autres banques à l'étranger.
Il faut tout d'abord déterminer quel est le droit d'application à cette action fondée sur un prétendu acte illicite, cela à la lumière du droit international privé du for (cf. consid. 2.1 ci-dessus).
Il ne ressort pas des constatations cantonales que les plaideurs aient fait élection de droit en faveur de la lex fori (cf.
art. 132 LDIP
).
Les parties n'ont pas leur résidence habituelle dans le même Etat (cf.
art. 133 al. 1 LDIP
). En conséquence, l'action est soumise en principe au droit de l'Etat dans lequel l'acte illicite a été commis (
art. 133 al. 2, 1
re
phrase, LDIP). Selon la demande, l'acte illicite consistait à recevoir les fonds sur un compte en Suisse et à les transférer ensuite à l'étranger; la banque intimée a agi exclusivement en Suisse. Il en résulte que le droit suisse est théoriquement applicable, en tant que loi du lieu de commission de l'acte illicite invoqué.
Il est vrai que l'art. 133 al. 2, 2
e
phrase, LDIP prévoit un rattachement différent si le résultat de l'acte illicite se produit dans un autre Etat, d'une manière prévisible pour l'auteur. Cependant, la jurisprudence a admis qu'en présence d'un préjudice purement patrimonial, comme c'est le cas en l'occurrence, le lieu du résultat ne correspond pas nécessairement au domicile du lésé (
ATF 125 III 103
consid. 2b/bb p. 106); lorsque les fonds en cause peuvent être distingués de l'ensemble du patrimoine (ainsi en va-t-il dans le cas présent), il sied de prendre en considération le lieu où les intérêts patrimoniaux en cause sont touchés. In casu, la demanderesse fait valoir que le passage des fonds par la banque en Suisse rendait plus difficile la recherche des biens détournés. Elle se plaint donc d'une atteinte patrimoniale qui se serait produite en Suisse. Aussi le résultat ne s'est-il pas produit dans un autre Etat et il faut s'en tenir à la règle générale du lieu de commission.
BGE 133 III 323 S. 329
Le droit suisse est bien applicable à l'action et c'est au regard de ce droit qu'il conviendra d'examiner si les éléments constitutifs d'une responsabilité aquilienne de l'intimée sont réunis (
art. 142 al. 1 LDIP
), tout en prenant en considération les règles de sécurité et de comportement alors en vigueur en Suisse (
art. 142 al. 2 LDIP
).
(...)
5.
A la lettre V/B de son recours, la recourante reproche à la Cour de justice d'avoir violé les
art. 41 CO
et 305
bis
CP. A l'appui de son grief, constellé de faits non retenus par la cour cantonale et donc irrecevables (
art. 63 al. 2 OJ
), elle fait valoir qu'en dépit de ce qui résulte de l'arrêt déféré, lequel a renversé une jurisprudence antérieure, récente et parfaitement motivée (SJ 1998 p. 646 ss), l'
art. 305
bis
CP
peut fonder une responsabilité civile de l'auteur du blanchiment à l'égard de la victime de l'infraction de base. Dans cette ancienne jurisprudence, poursuit la recourante, la Cour de justice avait admis à bon droit que la violation objective de l'
art. 305
bis
CP
constitue à elle seule un acte illicite au sens de l'
art. 41 CO
justifiant une réclamation en dommages-intérêts. Cette décision aurait été confirmée par le Tribunal fédéral à l'
ATF 129 IV 322
consid. 2.2.4. La demanderesse soutient qu'en ayant accepté les ordres de "retransferts" des fonds par le débit du compte p en faveur de comptes détenus par C. et ses proches auprès de banques situées à l'étranger, la défenderesse a commis un acte propre à entraver l'identification de l'origine, la découverte ou la confiscation de valeurs patrimoniales provenant d'un crime, ce qui constitue l'acte illicite envisagé par l'
art. 41 CO
. Elle allègue enfin qu'en tout cas dès le transfert de 6'000'000 US$ à partir du compte p survenu au début de mars 1997, l'intimée n'avait plus aucune excuse pour continuer d'exécuter les virements.
5.1
Il n'est pas contesté que le présent différend s'inscrit tout entier dans le cadre d'une action en responsabilité délictuelle fondée sur l'
art. 41 CO
, au moyen de laquelle la demanderesse cherche à obtenir la réparation d'un dommage purement économique, à savoir d'un préjudice apparu sans qu'il y ait eu atteinte à l'intégrité d'une personne ou endommagement, destruction ou perte d'une chose (
ATF 118 II 176
consid. 4b; ANTON K. SCHNYDER, Commentaire bâlois, n. 13 ad
art. 41 CO
; FRANZ WERRO, Commentaire romand, n. 19. ad
art. 41 CO
).
La responsabilité aquilienne présuppose, entre autres conditions, l'existence d'un acte illicite.
BGE 133 III 323 S. 330
Dans la conception objective de l'illicéité suivie par le Tribunal fédéral (
ATF 132 III 122
consid. 4.1 et les arrêts cités), on distingue l'illicéité de résultat (Erfolgsunsrecht), qui suppose l'atteinte à un droit absolu du lésé, de l'illicéité du comportement (Verhaltensunrecht). Lorsqu'il est question, comme en l'espèce, d'un préjudice purement économique, celui-ci ne peut donner lieu à réparation, en vertu de l'illicéité déduite du comportement, que lorsque l'acte dommageable viole une norme qui a pour finalité de protéger le lésé dans les droits atteints par l'acte incriminé (
ATF 132 III 122
consid. 4.1). De telles normes peuvent résulter de l'ensemble de l'ordre juridique suisse, qu'il s'agisse du droit privé, administratif ou pénal; peu importe qu'elles soient écrites on non écrites, de droit fédéral ou de droit cantonal (
ATF 116 Ia 169
consid. 2c p. 169 et les références).
La recourante invoque, au titre de norme protectrice, l'
art. 305
bis
CP
.
En ce qui concerne le blanchiment d'argent réprimé par l'
art. 305
bis
CP
, la jurisprudence a confirmé que cette disposition protégeait également les intérêts patrimoniaux de ceux qui, à l'instar de la recourante, sont lésés par le crime préalable, lorsque les valeurs patrimoniales proviennent d'actes délictueux contre des intérêts individuels (
ATF 129 IV 322
consid. 2.2.4).
5.2
Sur le plan subjectif, l'infraction pénale de blanchiment d'argent prévue par la disposition susrappelée nécessite l'intention de l'auteur, le dol éventuel étant suffisant (BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. II, Berne 2002, n. 38 ad
art. 305
bis
CP
; MARK PIETH, Commentaire bâlois, n. 46 ad
art. 305
bis
CP
).
Il résulte de l'état de fait déterminant (
art. 63 al. 2 OJ
) que l'intimée n'avait pas l'intention de blanchir de l'argent provenant d'un crime. La détermination de ce que l'auteur présumé d'une infraction voulait ou avait l'intention de faire relève des constatations de fait (
ATF 125 IV 49
consid. 2d p. 56;
ATF 119 IV 222
consid. 2), qui ne peuvent être remises en cause dans un recours en réforme. La recourante est donc irrecevable à s'en prendre à cette constatation, comme elle le fait à la lettre F de son recours.
Se pose donc la question de savoir si celui qui commet un acte de blanchiment non intentionnel - comportement qui, on vient de le voir, ne tombe pas sous le coup de la loi pénale - peut néanmoins engager sa responsabilité délictuelle en vertu de l'
art. 41 al. 1 CO
pour le préjudice qu'il a causé à la victime du crime préalable en accomplissant par négligence un acte d'entrave, lequel a consisté, par
BGE 133 III 323 S. 331
exemple, à transférer, à l'instar des données de l'espèce, des fonds d'origine criminelle d'un pays (i.e. la Suisse) dans différents autres Etats.
5.2.1
Dans un arrêt du 20 février 1998, partiellement reproduit in SJ 1998 p. 646 ss, la Cour de justice du canton de Genève a admis que celui qui, par simple négligence, commet un acte de blanchiment d'argent doit répondre, en vertu de la responsabilité pour acte illicite de l'
art. 41 al. 1 CO
, du préjudice subi par la victime de l'infraction préalable. Elle s'est appuyée sur l'
art. 53 al. 2 CO
, selon lequel le juge civil n'est pas lié par les règles du droit pénal, singulièrement du point de vue de la faute. Elle en a déduit qu'il suffit pour que la responsabilité civile du blanchisseur entre en jeu que ce dernier ait commis un acte objectivement répréhensible, dès l'instant où l'acte illicite et la faute sont deux éléments constitutifs différents de l'
art. 41 CO
. Autrement dit, un acte illicite qui ne serait pas pénalement poursuivable, faute d'intention, peut parfaitement constituer un "acte illicite fautif", entraînant la responsabilité de son auteur sur le plan civil (cf. consid. 9 de l'arrêt précité).
Cette jurisprudence cantonale, qui n'a pas été confirmée ultérieurement par la Cour de justice, a suscité des critiques de la doctrine.
BENOÎT CHAPPUIS (La notion d'illicéité civile à la lumière de l'illicéité pénale, Réflexions sur la responsabilité civile du blanchisseur d'argent par négligence, in SJ 2000 II p. 304 ss) a affirmé que l'interprétation de la notion d'illicéité ne saurait trouver une assise à l'
art. 53 al. 2 CO
, norme qui a une portée beaucoup plus restreinte que celle que lui a attribuée la Cour de justice. Il a déclaré que l'acceptation de la responsabilité civile du blanchisseur par négligence, en s'appuyant sur l'illicéité pénale extraite d'une norme réprimant exclusivement l'intention, n'est pas satisfaisante, car elle fait fi du contenu véritable de l'
art. 305
bis
CP
.
URSULA CASSANI (Le blanchiment d'argent, un crime sans victime?, in Wirtschaft und Strafrecht, Festschrift für Niklaus Schmid, Zurich 2001, p. 393 ss) a qualifié de problématique le fait d'avoir fondé l'illicéité sur une norme pénale exigeant que l'auteur ait connaissance, au moins par dol éventuel, de la provenance criminelle des avoirs, dans un cas où le seul reproche qui pouvait être adressé au blanchisseur involontaire était un manquement à la diligence. Selon cet auteur, l'appréciation civiliste autonome de l'élément de la faute est un travestissement de la norme pénale dont n'est utilisée qu'une partie alors que, intrinsèquement, elle forme un tout indissociable.
BGE 133 III 323 S. 332
JÜRG-BEAT ACKERMANN (Geldwäschereinormen - taugliche Vehikel für den privaten Geschädigten?, in Wiedererlangung widerrechtlich entzogener Vermögenswerte mit Instrumenten des Straf-, Zivil-, Vollstreckungs- und internationalen Rechts, Zurich 1999, p. 35 ss) fait valoir que si l'on devait admettre que l'
art. 305
bis
CP
, qui est un délit de mise en danger abstraite, protégeait le patrimoine auquel le crime préalable a porté atteinte, il en résulterait que chaque mise en danger abstraite par imprudence du patrimoine au moyen d'une activité de blanchiment provoquerait un préjudice suffisant pour qu'une action civile soit intentée (p. 48).
LUC THÉVENOZ (Le droit bancaire privé suisse, in Revue suisse de droit des affaires [RSDA] 1999 p. 192 ss) exprime, sans plus ample développement, sa perplexité à propos de la solution adoptée par la Cour de justice.
Quant à CHRISTOPHE MISTELI (La responsabilité pour le dommage purement économique, thèse Lausanne 1999), il explique, en p. 255, que la transposition automatique d'une norme pénale vers le droit de la responsabilité civile devient discutable lorsque l'on isole l'élément objectif de la norme pour lui attribuer en droit privé une portée beaucoup plus large qu'il n'en a en droit pénal, lequel limite en principe le champ d'application de ses dispositions au dol (art. 18 al. 1 aCP).
S'exprimant de manière plus générale sur le thème soulevé par l'arrêt cantonal précité, VIKTOR AEPLI (Zum Verschuldensmassstab bei der Haftung für reinen Vermögensschaden nach
Art. 41 OR
, in RSJ 93/ 1997 p. 405 ss) a pour sa part exposé que si l'on veut suivre la théorie objective de l'illicéité, alors il faut logiquement tenir compte également des conditions subjectives de la norme protectrice du patrimoine fondant l'obligation de réparer le dommage créé. Le législateur, en adoptant la disposition concrète en question, a en effet exprimé sans détour qu'il n'entendait protéger le patrimoine qu'à ces conditions (p. 408).
5.2.2
En dépit des affirmations contraires de la recourante, le Tribunal fédéral n'a aucunement confirmé l'arrêt de la Cour de justice du 20 février 1998 à l'
ATF 129 IV 322
, dès l'instant où l'infraction de blanchiment d'argent, qui entrait en considération dans ce précédent en tant que norme de comportement dont la transgression pouvait entraîner la responsabilité aquilienne de l'auteur, avait été sanctionnée sur le plan pénal, ce qui signifiait ipso facto qu'elle avait été
BGE 133 III 323 S. 333
causée de manière intentionnelle au sens de l'art. 18 al. 2 aCP (cf. pour un résumé et commentaire de l'
ATF 129 IV 322
, HENRI CORBOZ/ PATRICK GÉRARD FLEURY, Le blanchiment d'argent, le renouveau de l'illicéité de comportement?, in Responsabilité et Assurance [REAS] 3/2004 p. 218 ss, spéc. p. 221).
Dans un obiter dictum (arrêt du Tribunal fédéral 4C.77/2001 du 12 septembre 2001, consid. 2a/aa non publié à l'
ATF 127 III 496
), le Tribunal fédéral a relevé que le plaideur qui adopte, au cours d'un procès, une attitude malveillante ou contraire aux règles de la bonne foi, à l'exemple de celui qui viole consciemment son devoir de dire la vérité, commet un acte illicite. Il a ajouté, en se référant à un seul auteur, qu'il importe peu à cet égard que ce comportement tombe ou non sous le coup de l'
art. 306 CP
, qui réprime la fausse déclaration d'une partie en justice. Au consid. 2b, la juridiction fédérale a toutefois constaté que la personne dont la responsabilité délictuelle était recherchée savait qu'elle agissait contrairement au droit en faisant des déclarations mensongères et qu'elle avait eu la possibilité d'agir dans la légalité, de sorte qu'elle avait commis intentionnellement les actes illicites qui lui étaient reprochés.
Dans ces conditions, on ne peut rien tirer de cet arrêt. Il est d'ailleurs permis de penser que la juridiction fédérale envisageait, lorsqu'elle a affirmé la responsabilité délictuelle de la personne qui obtient des mesures provisionnelles dommageables par des déclarations mensongères même si ce comportement n'était pas réprimé par l'
art. 306 CP
, l'hypothèse où la partie n'a pas été expressément invitée par le juge à dire la vérité. En effet, dans un tel cas, seule une condition objective de punissabilité fait défaut, alors que tous les éléments constitutifs de l'infraction sont réalisés (BERNARD CORBOZ, op. cit., n. 14 ad
art. 306 CP
et les références citées).
5.2.3
Le rappel des avis doctrinaux susrappelés amène le Tribunal fédéral à poser les réflexions suivantes.
L'obligation de réparer un préjudice en droit de la responsabilité civile doit être contenue dans des limites raisonnables pour être acceptée socialement. L'illicéité, en tant que condition d'une telle responsabilité, tend à assurer que celle-ci ne soit pas étendue de manière excessive (cf. p. ex. KARL OFTINGER/EMIL W. STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allgemeiner Teil, vol. I, § 4, n. 3 ss, p. 167/168).
Les éléments constitutifs d'une norme pénale se répartissent en éléments objectifs et subjectifs. On ne voit pas pourquoi il
BGE 133 III 323 S. 334
conviendrait d'attribuer une portée moindre à l'un desdits paramètres par rapport à l'autre dans le cadre de l'infraction de blanchiment d'argent de l'
art. 305
bis
CP
. Lorsqu'il a édicté cette norme, le législateur a clairement écarté la responsabilité du blanchisseur qui a agi par négligence (cf. Message du Conseil fédéral du 12 juin 1989, FF 1989 II 984, ch. 231.2).
En accord avec la majorité des auteurs susmentionnés, il faut donc admettre que l'
art. 305
bis
CP
ne souffre pas d'être disséqué et qu'il s'agit d'une norme intangible, qui forme par elle-même un tout.
En d'autres termes, un acte de blanchiment commis par négligence, qui n'est donc pas sanctionné par la loi pénale, ne saurait constituer un acte illicite tel que l'entend l'
art. 41 CO
.
5.2.4
S'il n'y a, comme dans le cas présent, pas d'illicéité civile découlant du droit pénal, faute de réalisation de l'élément subjectif de l'infraction entrant en ligne de compte, il faut encore vérifier si l'illicéité ne pourrait pas résulter de la violation d'une obligation de sécurité (
ATF 126 III 113
consid. 2b et les arrêts cités; MISTELI, op. cit., p. 236 et 257).
La loi fédérale du 10 octobre 1997 concernant la lutte contre le blanchiment d'argent dans le secteur financier (loi sur le blanchiment d'argent, LBA; RS 955.0) est entrée en vigueur le 1
er
avril 1998, si bien qu'elle n'est pas applicable aux faits incriminés qui se sont déroulés entre les mois de septembre 1996 et mars 1998. Il en va a fortiori de même de l'ordonnance de la Commission fédérale des banques du 18 décembre 2002 en matière de lutte contre le blanchiment d'argent (OBA-CFB; RS 955.022), qui est entrée en force le 1
er
juillet 2003.
La recourante, dans son recours connexe 4P.274/2006, a fait grand cas des Recommandations du Groupe d'action financière sur le blanchiment de capitaux (GAFI), groupe rassemblant en particulier des représentants des Etats membres du G-7, créé en 1989 à Paris lors d'un sommet desdits Etats. En pure perte. Outre que ces dispositions s'adressent à des Etats et non à des particuliers, elles ne sont pas contraignantes (cf. www.fatf-gafi.org).
Partant, la recourante ne peut pas se prévaloir de la violation d'une norme de sécurité.
5.2.5
Au vu de ce qui précède, la défenderesse n'a violé aucune norme ayant pour but de protéger le patrimoine de la demanderesse.
BGE 133 III 323 S. 335
Autrement dit, il n'est pas possible d'imputer à l'intimée le comportement illicite d'un organe (
art. 55 al. 2 CC
) ou d'un auxiliaire (
art. 55 CO
), qui aurait été susceptible d'entraîner sa responsabilité délictuelle à l'égard de sa partie adverse, laquelle s'est prévalue d'un dommage purement économique.
Ce résultat dispense le Tribunal fédéral d'examiner les autres griefs de la recourante, qui se rapportent au manque de diligence prétendu de la défenderesse, à la problématique du rapport de causalité adéquate et aux principes de calcul du dommage.