bge · 12_I_333 · 1886-01-01 · fr
BGE 12 I 333
Öffentliches Recht


33'J 
B. Civilrechtspllege. 
Le dMaut de constatation d'une circonstance aussi impor-
tante que celle de J'absence du tire ne saurait etre supplee 
par la voie du raisonnement et d'une simple hypothese. 
meme vraisemblable. 
. 
A ce premier point de vue, le protet litigieux n'est done 
pas' conforme aux exigences de la 10i et l'opposition au re-
cours de change base sur cet acte apparait comme fondee. 
4° Mais a supposer me me qu'i1 puisse etre admis que le 
dit protet constate d'une maniere suffisante le fait de l'ab-
sence du tire lors de !'instrumentation de l'acte, ce document 
n'en serail pas pour cela conforme aux conditions requises 
par l'a1't. 8i5 C. O. 
Cene disposition exige en effet 1a mention dans le protet 
non seulement que le tire n'a pas ete rencontre dans son do-
micile, mais encore celle du fait qu'il n'a pas pu y elre 
trouve, ce qui suppose necessairement, de la part du fonc-
tionnaire instrumentaire tout au moins une information spe-
ciale en vue de cette constatation. Or le protet en queslion 
garde un silence absolu sur toute investigation de ce genre; 
il n'en resulte en particulier nullement que le tire n'ait ptt 
etre atteint dans son domicile, et cette constatation, indis-
pensable pour que les endosseurs puissent se rendre compte 
de la situation qui leur est faite est precisement, aux termes 
de l'art. 8ilJ precite, un des essentialia, et partant, une des 
conditions de la validite de l'acte. 
. 
Il suit de tout ce qui precede que le protet dresse Je 6 
Novembre i88lJ par l'huissier Moll, en ne mentionnant pas, 
conformement au prescrit imperatif de I'art. 815 C. O. si le 
tire a pu etre trouve a son domicile, est entache d'un vice 
essentiel, lequel doit entrainer sa nnllite, et que le recours, 
faute de paiement, ne peut ainsi, aux termes de I'art. 762 
C. O. etre exerce contre les endosseurs. 
Par ces mOlifs, 
Le Tribunal federal 
prononce: 
Le recours esl admis et rarret du Tribunal cantonal de 
Neuchätel est rMorme en ce sens que l'opposition formee par 
IV. ObligationenrechL N° 47. 
333 
Schlesinger e,t ~ie aux pour~uites qui leur sont adressees par 
la Banque fede.rale en ~alement d'un effet de change de 
454lJ, fr. 2lJ, capital et fraIs de retour compris, est declaree 
fondee et la Banque federale deboutee de ses conclusions. 
·i7. Ar1'lJt du 5itLin 1886 dans la cause 
Pharisaz, Gillard & Gie contre l'Orphelinat de Stiles. 
Il e~~ste dans la paroisse de Säles (Gruyere) un orpheli-
nat ~ree en faveur des quatre communes qui composentcette 
parOlsse. 
Ces communes deciderent, a la fin de 1883 ou au com-
menc,e~ent, de .1884, la construction d 'une grange, et· ont 
confie I executlOn de cette decision au Conseil paroissial de 
SäJes, auquel .fu:ent adJointes quelques antres personnes. 
Cette c.ommlsslOn fit elaborer par les sieurs Pharisaz Gil-
tard et .CIe un pla~ avec cahier des charges et devis, et ;pres 
les aVOlr approuves elle ouvrit un concours pour l'execution 
de l'~ntrepflSe. ,Pha~i~az, Gi~lar~ et Cie soumissionnerent pour 
. le. pr.IX le plus eleve, a saVOlr 8aOO francs, tandis que la sou-
mISSIOn la plus basse atteignit 6800 francs seulement. 
, So.us date du 28 Juillet 1884, la Commission de batisse se 
reun:t sous la presidence du president du Conseil paroissial 
de Sales. 
~rocedant au scrutin po ur l'adjudication des travaux, les 
hUlt .memb:es prese~ts de ja commission voterent· 4 pour 
Phaflsaz, GIllard et CIß, 3 pour le sieur Wuichard et i pour 
D~scloux et. Mauron; le proces-verbal indique que Pharisaz, 
GIilard et Oe ont obtenu la majorite. 
Le president Frossard informa les demandeurs de ce re-
sultat, ~t apres qu'ils eurent reduit leur soumission a 8000 
fra~cs. 11 SIgna avec eux et le secretaire de la Commission 1e 
c~hIer des ch~rges. Deux membres de la commission decla-
rerent toutefOls au protocoJe s'opposer a l'execution des tra-
vaux POUf aUlant que la ratification ne serait pas soumise a 
334 
ß. Civilrechtspflege. 
l'assemblee paroissiale; ils firent valoir, co~me moti.fs . de 
leur protestation, qu'un des membres de la dlte C?mmlSSlOn 
n'avait pas ete convoque a la seance et que le prIX de sou-
mission de Pharisaz, tiillard et Oe etait trop eleve. 
Ensuite d'un recours adresse par les opposants au prMet 
de la Gruyere, ce magistrat, par lettre du 31 juillet 1884~ 
ordonna la suspension des travaux jusqu'a ce qu'il ait ete 
statue sur le merite d'un autre recours sur le meme objet in-
terjete par les Conseils communaux de Sates, Rueyres et Ro-
manens. Par lettre du 4 aout suivant, le president Frossard 
invita Pharisaz, GiJIard et Cie a suspendre les travaux. 
Par arrete du 4 Novembre 1884, le Conseil d'Etat de Fri-
bourg annula la decision de la commission de Mtisse du 28 
Juillet, attendu qu'elle n'avait pas de competence P?ur sta-
tuer et que l'administration de I'Orphelinat appartIent aux 
communes formant la paroisse, lesquelles ont l'obligation de 
constituer une commission administrative qui represente 
l'Orphelinat comme fondation, soit comme personne juri-
dique. 
Les demandeurs, estimant que l'adjudication de la cons-
truction de la gran ge avait eu lieu valablement en lenr fa-
veur, ont par exploit du 2 t Mai 1885 ouvert action a l'Orphe-
linat de la paroisse de SaIes, soit aux quatre communes 
composant cette paroisse, concluant ace qu'elles soient con-
damnees a reconnaitre qu'elles doivent respecter l'adjudica-
tion prononcee en faveur de Pharisaz, Gillard et Cie, ou a 
dMaut d'y consentir, d'acquitter aux demandeurs la somme 
de 3000 fr. avec inleret legal, se decomposant comme suit : 
a) pour elaboration des plans, devis detaille, avant- me-
tre et cahier des eh arges . . . . . . . . . Fr. 200-
b) courses a SaJes pour demarquer l'empla-
cement du batiment et choisir les bois pour 
la charpente . . . . . . . . . . . . .. » 
135-
c) pour pierres de taille en granit (portes, 
enetres e c. . . 
. ..... 
f
A 
t) 
» 
7 4 7 15 
d) pour chaux . . . . . . . . . . . . » 
360--
Areporter, Fr. 1442 45 
IV. Obligationenrecht. N° 47. 
Report, 
e) pour sacs vides a rendre. . . . . . . 
f) pour sable. . . . . . . . • . . . . 
g) pour dommages-interets pour resiliation 
du contrat • . . . . . . . . . . . . . . 
885 
Fr. f44~ 45 
» 
120-
» 
37 50 
» 1400 35 
Somme egale, Fr. 3000 -
~ I'ap~ni de ,?ette conclusion, les demandeurs alh~gnent 
qu Ils aVaJent deJa, au moment ou l'ordre de suspendre les 
travaux leur est, ~arvenu, prepare et condnit sur place la 
plupart des matenaux, attendu qu'aux termes du cahier des 
charges la construction devait etre terminee pour le 20 Oc-
tobre 1884. 
A l'audience du Tribunal civil de la Gruyere du 29 Decem-
bre 1885, la partie dMenderesse conclut "a liberation de la 
?eman~e: en offrant toutefois aux demandeurs une equitable 
mdem?Ite pou~ les plans et devis, a la condition que ces pie-
ces SOlent remlses a Ja Commission de I'Orphelinat. 
Les demandeurs ,Produisirent alors les plans; ils conteste-
rent en r~vanc?e d'e:re e~ possession du cahier des charges 
et du devls, qu 1Is pretendlrent avoir remis a l'administralion 
precedente. Cette derniere produisit alors le cahier des char-
ges, to~t en declarant de son cöte n'etre pas en possession 
du devls, qu'eHe a livre a la nouvelle administration de 1'0r-
phelinat. 
La pa!'tie dMend~resse a reconnu en out re que le chiffre 
demande par Phansaz, Gillard et Cie pour avoir dresse les 
pJ~ns, le eahier des charges, le devis et l'avant-metre n'e-
talt pas ?xagere.; le devis n'etant pas produit, le represen-
tant de I <?rphelmat s'est borne a offrir une indemnite pour 
Ja confectlOn des plans seulement, tout en maintenant ses re-
serv~s au sujet des dommages-interets remltes, du dMaut de 
reml.se des plans et specialement des devis en temps utile; 
. e dIt, repr~sentant a reconnu en outre que le nombre de 
Jour?ees faltes par Pharisaz, Gillard et eie pour Je choix et 
le ~Ivellement de l'emptacement, la discussion des plans et 
cahIer des charges, la demarcation des bois, ete., s'elevait 
336 
B. Civilrechtspßege. 
ä. 9' il contesta neanmoins le du, en se reservant eventuelle-
, 
ment la moderation du juge. . 
Par jugement du dit jour, 29 Decembre 188?, le Tribunal 
de la Gruyere a deboute Pharisaz, ~illard et C:e de le~r con-
eIusion, en leur donnant acta de loffre de I Orphehnat de 
Säles, dans le sens et la portee ou elle est faite et avec les 
conditions qu' elle comporte, et mis les frais pour 4/5 a la 
charge des demandeurs et pour l / J a la charge de la partie 
dMenderesse. 
Les demandeurs ayant appele de ce jugement 1a Cour 
d'Appel, par arret du 10 Mars 1886, s'est associee d'une ma-
niere generale aux motifs des premiers juges. Toutefois, con-
trairement a l'opinion du Conseil d'Etat et du Tribunal de la 
Gruyere, il a admis que la Commission de Mtisse qui a fonc-
tionne le 28 Juillet 1884etait, quoique irregulierement nom-
mee, pourtant compelente pour conclure le contrat ave~ l~s 
soumissionnaires. En revanche, la Cour d' Appel a estlme, 
comme le Tribunal de premiere instance, qu'un contrat va-
lable n'etait pas intervenu avec les demandeurs, puisqu'ils 
n'ont point obtenu la majorite absolue des voix des membres 
presents de l'administration, mais seulement une majorite 
relative, insuffisante, aux termes de l'art 52 de la loi de 1879 
sur les communes, pour valider une decision. La Cour a 
admis en outre que celle circonstance, ainsi que le fait de 
la protestation de deux membres de la Commission, etait 
connue des demandeurs le 20 Juillet 1884 dejil. ; que toute-
fois il est equitable que ceux -ci soient remUll(3res· des tra-
vaux et courses preliminaires qu'iJs ont faits dans l'interet de 
l'Orphelinat et qui ont profite a celui-ci ; que 1a nouvelle ad-
ministration a, du reste, reconnu en priß{lipe son obligation 
il. cet egard par les offres faites a sa partie adverse, et qu'en 
ce qui concerne en particulier le devis, il doit etre paye aux 
appelants, attendu que ceux-ci ont conteste en etre detenteurs 
et que le contraire n'a pas ete etabJi. 
Par ces motifs la Cour a prononce que Pharisaz, Gillard et 
O· sont deboutes de leuf conelusion actrice, dans le sens des 
considerants et sous reserve des offres qui leur ont ete faites 
IV. ObJigationenrecht. N° 47. 
337 
et que dans 1e meme sens I'Orphelinat de la paroisse de SäJes 
est admis dans sa concillsion liberatoire. 
C'est contre cet arret que Pharisaz, Gillard et O· recourent 
au Tribunal federal, concluant a sa rMorme avec depens. 
L'Orphelinat de SäJes a conelu, de son cOle, au maintien du 
dit arret. 
Statuant sur ces faits et considerant en dl'oit. 
iO La competence du Tribunal federal n'a ele contestee 
qu'en ce qui concerne la valeur de la somme litigieuse exigee 
par l'art. 29 de la loi sur l'organisation judiciaire federale. 
A cet egard, il y a lieu de faire ob server d'abord que. de-
vant la premiere instance, les demandeurs ont formu1e une 
conclusion alternative, tendant a ce que l'Orphelinat de SäJes 
(soit les communes dMenderesses) soit condamne, ou bien a 
reconnaitre qu'il doit respecter l'adjudication prononcee en 
faveur de Pharisaz et Gillard, c'est-a-dire leur faire executer 
Je travaillitigieux, ou bien, a dMaut d'y consenlir, a acquit-
ter aux instants la somme de 3000 francs a titre de dom-
mages-interets POUf inexecution du contrat. 
La premiere de ces conclusions ne tend pas au paiement 
du montant de la somme soumissionnee, mais a la reconnais-
sance de la validite du contrat. A ce point de vue, la valeur 
du litige n'est autre que le montant de J'interet que les de-
mandeurs ont au maintien du contrat; or cet interet atteint 
la somme de 3000 francs, a teneur de la deuxieme conclusion, 
ce qui, d'ailleurs, n'a point ete conteste par la partie dMen-
deresse. 
2° Il est vrai que, devant les deux instances cantonales, le 
representant des communes dMenderesses a declare « qu'iJ 
» elait autorise a offrir aux instants une equitable indemnite 
» pour les plans et devis, mais que comme le devis n'etait 
)} pas produit, il n' offrait cette indemnite que pour la confec-
» tion des plans, tout en formulant des reserves au sujet des 
» dommages-interets resultes du dMaut de remise des plans et 
» specialement des devis en temps utile. ,) 
Cette circonstance ne saurait etre envisagee comme ayant 
pour effet de diminuer la valeur du litige. En effet les offres 
XII -
1886 
22 
B. Civilrechtspflege. 
en question sont sans influence sur la premiere conclusion; 
elles etaient entourees de reserves et ne portent en outre 
point sur une somme determinee; enfin, le Tribunal. de pre-
miere instance adebaute les demandeurs de la totalite de 
leurs conclusions en leur donnant simplement acte, pour va-
10ir selon droit, de l' offre conditionnelle a eux faite par la 
partie dMenderesse. Dans ces conditions il y a lieu d'admet-
tre que la valeur du litige, devant ]a deuxieme instance can-
tonale, n'a pas cesse d'atteindre la somme de 3000 francs. 
Au fond: 
3° Le contrat dont la validite est litigieuse, aurait ete con-
eIu par des representants de I'Orphe]inat de Silles, personne 
juridique et fondation publique administree par des autorites 
communales. 
01' l'artieIe 38 C. O. dispose que le pouvoir de contracter 
pour autrui, en tant qu'jl decoule du droit pubJic, est regle 
par le droit cantonal ou par les dispositions special es du droit 
federal. C'est donc ]e droit fribourgeois qui est applicable 
touchant les pouvoirs necessaires a 1'0rphelinat pour con-
tracter, et, en particulier, en ce qui a trait aux conditions 
auxquelles la dite corporation peut etre valablement liee pa!' 
la manifestation de la volonte de ses representants. 
A cet egard la Cour d'Appel a constate qu'en droit fribour-
geois, la validite d'un contrat lie par une auto rite communa-
1e au nom de la corporation qu'elle represente supposait ne-
cessairement que la majorite absolue des voix des membres 
presents se fut prononcee en faveur de la COll(~,lusion· du dil 
contrat, que dans l'espece cette majorite n'a point existe et 
que par consequent, vu l'im3gularite de la dite decision, la 
partie dMenderesse n'a pu etre liee par 1a commission de ba-
tisse, soit par la signature de son president. 
Ces constatations en matiere de droit cantonal sont defini-
tives et le Tribunal de ceans n'a pas ales soumettre a sa cen-
sure. 
4° C'est en vain que les ri3courants estiment qu'une irre-
gularite dans la votation de la commission ne doit pas porter 
prejudice aleurs droits. II suffit, pour que cette irregularite 
IV. Obligationenretht. N° 48. 
339 
mette obstacle a l'existence du contrat, qu'elle soit au nom-
bre des conditions dont le droit fribourgeois [ait dependre 
la validite de l'obligation de la dMenderesse. Or tel est bien 
ainsi qu'on 1'a VU, le cas dans l'espece. 
' 
Il ressort de ce qui precede que les deux conclusions prises 
en demande par Pharisaz er Gillard doivent tomber, attendu 
que toutes deux etaient exclusivement basees sur l'existence 
d'un contrat de louage d'ouvrage, valable en particulier sur 
l'application des art. 350, 369 (et non 368 comme le portent 
sans doute par erreur les pieces) et 116 C. O. 
Ces conclusions n'ayant pas ete formuIees sur d'autres 
bases, il n'y a pas lieu de rechereher si quelques-uns des 
chefs de reclamation vises dans la conclusion N° 2 pourraient 
se justitier a d'autres points de vue. 
Par ces motifs, 
Le Tribunal fMeral 
prononce: 
Le reCOUfS est ecarte et l'arret de la Cour d'Appel est 
maintenu tant au fond que sur les depens. 
48. ArrCt du 5 Juin 1886 dans la cause Tresorene generale 
de la Haute-Savoie contre Chapalay et Mottier. 
Le sieur de Fleury s'est marie avec dame Claire HeIene 
d'Hautpoul sous le regime dotal, aux termes de leur contrat 
de mariage passe devant l\'le Carlier, notaire a Paris, le 
29 Mars 1845, et tous les biens presents et avenil' de 
Madame de Fleury ont ete constitues en dot. 
Par acte du 20 Decembre 1869, reeu par l\'Ie Duval, no-
taire a Saint-Germain-en-Laye (France), de Fleury a donne a 
sa femme la procuration la plus etendue aux tins de regir 
tant les biens communs aux deux epoux que ceux person-
neis a chacun d'eux. Cet acte donne specialement a dame de 
Fleury le pouvoir de toucher taus interets, loyers, arrerages