bge · 75_II_81 · 1949-02-16 · it
BGE 75 II 81
Zivilrecht


80
Prozessrecht. N° 12.
ponga ricorsO. Ora eio e appunto quanto l'art. 51 ep. 1
lett. a OG vuole impedire. Per questo motivo, la giuris-
prudenza relativa all 'art. 63, eifra 1, della veeehia legge
d'organizzazione giudiziaria ammetteva ehe l'inosservanza
di questa disposizione portava seeo l'irrieevibilita. deI
rieorso per riforma al Tribunale federale (RU 50 TI 430;
51 TI 535; 62 TI 306; 67 TI 44) anehe se interposto dalla
parte convenuta, quando la sentenza eantonale non aveva
aceolto le domande dell'attore per una somma di 4000 fr.
almeno (RU 46 TI 347; 59 TI 74).
In seguito ad uno scambio d'opinioni tra le due 'Corti
eivili deI Tribunale federale e il eui risultato e stato esposto
in una sentenza 2 dieembre 1948 della TI Corte eivile
nella eausa Kolb e. Vögeli, e stato rieonoseiuto ehe questa
sanzione era in realta. troppo rigorosa (RU 74 TI 180).
Infatti, non e espressamente prevista dalla legge; inoltre
devesi ammettere ehe, trattandosi d'una disposizione eon-
tenuta in una legge federale benehe eoncerna la proeedura
eantonale, puo sfuggire faeilmente all'attenzione delle
parti.
Detta sentenza non dispensa le giurisdizioni eantonali
dal far rispettare l'art. 51 OG. Al contrario, e per loro un
motivo di piu di vegliare affineM questa disposizione sia
strettamente osservata. Se si tratta di domande d'una
somma di denaro non determinata in eifre, e sempre
possibile di fissare il valore litigioso, invitando l'attore a
diehiarare se la somma da lui ehiesta raggiunge i 4000 fr.
o i 8000 fr. al minimo. La legge prevede ehe questa diehia-
razione dev'essere fatta gia. nella domanda ; si puo tuttavia
ammettere ehe 10 seopo della disposizione e raggiunto se
e fatta prima della sentenza ehe mette termine al proeesso
davanti alla giurisdizione cantonale, vale a dire prima deI
momento ehe l'art. 46 OG eonsidera eome deeisivo.
Losanna, 16 febbraio 1949.
Vgl. auch Nr. 10. -
Voir aussi n° 10.
IMPRIMERIES RBUNIBS S. A., LAUSANNE
I. PERSONENRECHT
DROIT DES PERSONNES
13. Urteil der 11. Zivllabtellung vom 17. März 1949
i. S. Gehrenau-'Stiftung gegen Hauser.
81'
Klage auj Nichtigerklärung einer Familienstijtung, Art. 88/89 ZGB.
1. Klage am Feststellung der Nichtigkeit ab initio.
2. Aktivlegitimation nach v\rl. 89 Abs. 1: kein ökonomisches
Interesse erforderlich. -
Pasrnvlegitimation der als nichtig
angefochtenen Stiftung.
3. Familien-
oder gewöhnliche Stiftung? GmbH als Stiftungs-
destinatärin. -
Auch für gewöhnliche Stiftung ist, soweit
Familienangehörige Destinatäre sind, der Stiftungszweck hin-
sichtlich Umfang der Leistungen nur in den Schranken des
Art. 335 ZGB zuJässig.
4. Aujrechterhaltung der Stiftung unter Anpassung an das Gesetz
. (Konversion).
Action en annulation d'une jondation de /amiUe, art. 88 et 89 CC.
1. Demande tendant a. faire eonstater que la fondation est nulle
ab initio.
2. Qualm pour agir, selon l'art. 89 al. I : un interet eeonomique
n'est pas necessaire. La fondation dont on requiert l'annulation
a qualiu pour repondre ci l'action.
.
3. Fondation de jamille ou jondation ordinaire 1 Societe a. respon-
sabilite limiteeinstituee destinataire de la fondatlOn. Lorsque
les destinataires sont des memhres de la familIe le but deo Ia
fondation quant a l'etendue des prestations doit demeurer
dans le cadre de l'art. 335 CC, meme g'il s'agit d'une fondation
ordinaire.
4. Maintien de la jondation moyennantadaptation a. Ia loi (oon-
version).
Azione di annullamento d'una jondazione di jamigZia (art. 88 e
89 CC).
1. Domanda volta a far aceertare ehe la fondazione €I nulla ab
initio.
2. Veste per agire, giu,sta Part. 89 cp. I : un interesse economico
non e necessario. La fondazione, di cui si ehiede l'annullamento,
ha veste passiva.
3. Fondazione di jamiglia 0 jondazione ordinaria 1 Societa. a re-
sponsabilita. limitata istituita quaIe destinataria della fondazione.
Quando i destinatari sono membri della famigIia, 10 scopo della
fondazione quanto. aIl'estensione delle prestazioni deve restare
6
AB 75 n -
1949

82
nei limiti traooiati daJI'art. 335 ce, anche se tratta.si d'nna.
fonda.zione ordina.ria..
4. Fondazione. mantenWa_in seguito a.d a.da.ttamento aIla. legge
(conversione).
A. -
Am· 30. April 1945 errichtete Walter Heinrich
Hauser in Wädenswil eine öffentliche letztwillige Verfü-
gung, in der er einleitend ausführte, er wolle Anordnungen
treffen, von denen er hoffe, dass sie Glück und Frieden
seiner Familie erhalten werden; vor allem liege ihm damn,
den Fortbestand seines Geschäftes -
der Hauser Apparate
GmbH -
sicherzustellen, das die Existenzgrundlage der
ganzen Fa.m.ili.e bilde. In Ziff. 1 regelt er die Ausrichtung
des eingebrachten Frauengutes und des Vorschlagsanteils
an seine Frau zweiter Ehe und bestimmt dann in
Ziff. 2
«Die da.rna.ch verbleibenden Guthaben an die GmbH., meinen
St.a.mmanteil von Fr. 15,000.--' bei der GmbH, sowie alle meme
Patente und Lizenzen wende ich im Sinne von Art. 336 des schwei-
zerischen Zivilgesetzbuches einer Famüienstift,wrtg zu, die ich hier-
durch auf den Zeitpunkt meines Todes unter dem Namen
Geh ren au- S t i f tun g errichte. Diese Stiftung hat zum
Zwecke:
,,) Die Sicherung des Fortbestandes meines Geschäftes Hauser
Apparate GmbH. in Wäd.enswil durch Zusammenfassung der
ma.ssgebenden Kapitalien und durch Ausübung des entspre-
chenden E:in1luSses a.uf die Leitung des Unternehmens im aJlge-
meinen Fa.milieninteresse;
b) die Fürsorge für alle Glieder meiner Familie. »
. Im weitem wird die Besetzung des St:iftungsrates und
das Stimmrecht in demselben geregelt. Sodann bestimmt
die Verfügung:
« Die Existenz der Stiftung bleibt für soIa.nge unbeeinträchtigt,
als die Familie oder einzelne Glieder derselben das durch sie gesi-
cherte Unternehmen betreibt. Sollte aus irgendwe1chen Gründen
der Stiftungszweck gemäBs lit. a nicht mehr verfolgt werden
können oder durch die Entwicklung der VerhiLltnisse überholt
sein. so hat der Stiftungsrat zu entscheiden, ob die Stiftung zur
Erreichung des Stiftungszweckes gemäBs lit. b aufrechterhalten
bleiben soll oder ob eine Auflösung stattz1;1finden habe. Im Fa.lle
der letzteren wären einer Verteilung des Stiftungsvermögen.s erb-
rechtliche Grundsätze zugrunde zu legen. Grundsätzlich bleibt
während der Existenzda.uer der Stiftung das ihr gewidmete Kapital
unangreifbar. Hingegen können Ausrichtungen aus den Erträg-
nissen vom Stiftungsrat beschlossen werden. Mein Wunsch geht
jedoch dahin, dass davon solange als möglich Umgang genommen
. t
Personenrecht. Ne 13.
83
werden sollte,.um vorerst eine :6na.nzielle Stärkung der Stiftung
als Ga.ra.nt memes Unternehmens zu erreichen •.••
Als weit.ere Richt~~oo.~~ i~h dem Stiftungsra.t den Wunsch
auf, dass Jedem Fa.mili
tglied unter der Voraussetzung der
Bewährung durch tüchtige Leistungen je nach Eignung Arbeit
und angemessener Verdienst bei der GmbH geboten. werde •. Ins-
besondere soHen meine beiden Söhne unter der erwähnten Voraus-
setzung Anstellung finden, sofern sie dies WÜnschen. Ich erwarte
von ihnen aber diesfa.lls einen ernstha.ften. Einsatz.
Der Stiftungsra.t ist im Sinne des Stiftungszweckes- verpflichtet
da.ra.uf zu a.c~ten, dass der Stiftung bei KapitaJerhöhung da:
GmbH stets die ausschlaggebende Mehrheit verbleibt. »
Endlich verfügte der Erblasser in Ziffer 4 des Testa-
mentes :
«Sollte diese. Verfügung von einem meiner Erben angefochten
we:den, so beschränke ich dessen Erbrecht auf den gesetzlichen
Pffi~tt:eil .und .verfüge, dass er keinen Anteily an den Geschäfts-
kapitalien und msbesondere an den GmbH-St.ammanteilen haben
soll Ferner soll der Anfechtende von der Familienstiftung gänz-
lich ausgeschlossen sein. »
B. -
Am 3. Juni 1945 starb der Testator. Als Erben
hinterliess er. seine zweite Ehefrau, zwei Söhne aus erster
und zwei Töchter aus zweiter Ehe, die alle die Erbschaft
antraten. Das Testament wurde nicht angefochten.
Im Oktober 1947 klagte der Sohn Walter Hauser beim
Bezirksgericht Horgen auf Feststellung und Teilung des
~achlasses.
.
Am 31. Dezember 1947 erhob er bei der gleichen Instanz
gegen die Gehrenau-Stiftung Klage auf ~ichtigerklärung
der Stiftung, weil sie aus folgenden Gründen widerrecht-
lich Sei:
1. Destinatäre einer Familienstiftung müssten die Fa-
milienglieder sein, was hiernioht zutreffe, da die GmbH
Destinatärin sei.
2. Der Stiftungszweck lit. a, die Sicherung des Fortbe-
. standes der GmbH, sei unzulässig, ebenso aber auch der
Stiftungsz~k lit. b, die Fürsorge für alle Glieder der
Familie. Bei der Familienstiftung müsse sich aus der For-·
mulierung des Zweckes ergeben, dass er zu den gesetzlich
zulässigen gehöre . und dass die Stiftung a.usschlieBslich

84
Personenrecht. N0 13.
diesem Zweck diene; dem entspreche die FormulierunR
dieses Zweckes in der letztwilligen Verfügung nicht.
3. Eine Familienstiftung müsse auf. die Dauer angelegt
sein. Das Testament stelle jedoch die Auflösung ins Be-
lieben des Stiftungsrates.
Sei die Stiftung somit widerrechtlich, so sei sie auch
nichtig und habe daher nie Rechtspersönlichkeit erlangt.
Eine teilweise Gültigkeit im Sinne der Beschränkung der
Stiftung auf den erlaubten Zweck der Unterstützung
. bedürftiger FamiliengIieder falle ausser Betracht, da der
. Erblasser die Stiftung mit diesem Zwecke allein .niemals
errichtet haben würde.
O. -
Die Beklagte beantragt Abweisung der Klage im
wesentlichen mit. folgender Begründung :
1. Dem . Kläger fehle die Aktivlegitimation, da der
Kläger gemäss der privatorischen Klausel in Ziff. 4 sich
durch die gegen einen Bestandteil des Testaments gerich-
tete Klage seiner Rechte als Teilhaber der GmbH. und
Stiftungsdestinatär begeben habe.
2. Anderseits fehle der Beklagten die· Passivlegitima-
tion, da nicht die Stiftung, sondern die GmbH. Eigen-
tÜIDerin des Nachlassvermögens geworden sei mit der
Massgabe, es durch die Stiftung als Inhaberin der Stamm-
anteile verwalten zu lassen; es handle sich mithin um eine
typische unselbständige oder fiduziarische Stiftung, wes-
halb nicht diese, sondern die GmbH ins Recht gefasst
werden müsse.
3. Im weitem sei die Klage als Feststellungsklage ge-
mäss § 92 ZPO ausgeschlossen, da dem Kläger im Falle
der Nichtigkeit der Stiftung die Leistungsklage auf Rück-
erstattung des Stiftungsvermögens offen gestanden habe.
4. Liege aber eine Familienstiftung im Sinne von
Art. 335ZGB vor, so bilde die Bestimmung lit. a nur eine
Direktive; der eigentliche Stiftungszweck beschränke sich
auf lit. b, die Fürsorge für alle Glieder der Familie, was
ohne weiteres gesetzmässig sei.
5. Sollte das Testament aber doch eine rechtswidrige
Personenrecht. N0 13.
Zweckbestimmung . enthalten, 80 sei die Stiftung auf die
erlaubten Zwecke zu beschränken und in diesem Rahmen
bestehen zu lassen.
D. -
Angesichts der Präjudizialität dieses zweiten Pro-
zesses für die Erbteilung wurde der erste Prozess bis zu
dessen Erledigung sistiert.
E. -
Sowohl das Bezirksgericht Horgen als das Ober-
gericht "des Kantons Zürich haben die Klage geschützt und
die Stiftung nichtig erklärt. Die Vorinstanz führt aus:
Das Recht zur Klage auf NichtigerkIärung einer Stiftung
wegen von Anfang an vorhandener Widerrechtlichkeit
müsse in gleichem Umfang gegeben sein wie gemäss
Art. 89 ZGB wegen nachträglich eingetretener (BGE 73 11
83), bei einer der Aufsicht nicht unterworfenen Familien-
stiftung jedem, der an der KlarsteIlung .aer Rechtslage
interessiert sei; dies treffe jedenfalls auf den Kläger als
an der Stiftling Beteiligten zu, ungeachtet der privato-
rischen Klausel im Testament, die nicht den Verlust eines
vom Gesetze verliehenen Klagerechts bewirken könne. Die
Passivlegitimation einer Stiftung, die wegen Widerrecht-
lichkeit des Zweckes nie Rechtspersönlichkeit erlangt habe,
zur Belangung gemäss Art. 89 ZGB sei im zitierten Urteil
des Bundesgerichtes bejaht worden. Dem stehe die enge
Verknüpfung der Stiftung mit der GmbH nicht entgegen,
nachdem alle formellen Requisiten für die Errichtung einer
selbständigen Stiftung -
Widmung eines Vermögens,
Name, Organisation -
erfüllt seien.
Ob die Nichtigkeitsklage gemäss Art. 89 ZGB eine Fest~
stellungs- oder eine Gestaltungsklage sei, könne dahin-
gestellt bleiben; der Grundsatz, wonach die Möglichkeit
einer Leistungsklage im allgemeinen die Fe~tstellungs­
klage ausschliesse, gelte nicht unbedingt. Es könne unter
Umständen ein gesondertes Interesse an einer Feststel-
lungsklage bestehen, weil mit ihr der Bestand eines ganzen
Rechtsverhältnisses und nicht nur eines bestimmten
Leistungsanspruches aus demselben zur gerichtlich~n Ent-
scheidung gebracht werden wolle; dieser Fall liege hier vor.

86
Perso~ht. N0 13.
In materiell-rechtlicher Hinsich~ gela:ngt die Vorinstanz
zum Schlusse, dass weder der in lit. a noch der in lit. b des
Stiftungsa.ktes umschriebene Stiftungszweck der für die
Familienstiftung in Art. 335 ZGB bestimmten Umgrenzung
entspreche. Jene Umschreibung sei viel zu vage, als dass
daraus in Verbindung mit den weitern Anord1:lungen des
Stifters der Wille desselben hervorginge, dass nur in Fällen
eines Bedarfs der Destinatäre in den in Art. 335 abge-
grenzten Richtungen aus dem Stiftungsvermögen Beträge
zur Ausrichtung gelangen sollten. Mangels näherer Ab-
grenzung des Fürsorgezweckes habe man es mit einer
Unterhaltsstiftung zu tun, die nach Doktrin und Pra.~
vom Gesetze verpönt sei. Daraus folge zwingend die
Nichtigkeit der Gehrenau-Stiftung. Eine richterliche Ein-
schränkung des Stiftungszweckes auf den vom Gesetze
, erlaubten Umfang seI ,abzulehnen, da angenommen werden
müsse, dass der Stifter die Stiftung in jenen Schranken
überhaupt nicht errichtet haben würde.
Eine Aufrechterhaltung der Stiftung, statt als Familien-
stiftung, ,als gemeinnützige Stiftung oder zum Zwecke der
Sicherung des Fortbestandes des Ges~häfts ohne Bindung
an. die Familie komme nicht in Frage, da dies eine völlige
Umgestaltmig der Zwecksetzung bedeuten würde, die mit
dem Willen des Erblassers nicht in Einklang gebracht
werden könnte.
F. -
Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende
Berufung der beklagten Stiftung mit dem Antrag auf
Aufhebung desselben und Abweisung der Klage. Der
Kläger trägt auf Bestätigung des Urteils an.
Das Bundesflericht zieht in Erwägung:
1. -
Die Klage stützt sich nicht, wie in Art. 88 Alls. 2
ZGB vorausgesetzt ist, dan}uf, dass der Stiftungszweck
nachträglich widerrechtlich geworden,
~ndern dara.uf,
dass et: von Anfang an widerrechtlich gewesen s~i. Aber
auch in diesem Falle ist, wie das Bundesgericht ausgespro-
ehen hat, die durch Art. 88/89 ZGB vorgesehene K1a.ge im
Sinne einer Nichtigerklärung ,mit Feststellungschara.kter
gegeben (BGE 73 TI 83 f.). Eine ~
wäre aUS-
, geschlossen, weil eine Klage auf Rückleistung des der
Stiftung zugewendeten Vermögens nur von der Erben-
gesamtheit erhoben werden könnte. Die Vorlnstanz hat
indessen die Feststellungslda.ge nicht auf Grund des bun-
'desrechtlichen Anspruches, sondern gemäss dem kanto-
nalen Prozessrecht zugelassen, dessen Auslegung der "Ober-
prüfung durch das Bundesgericht entzogen ist.
2. -
Zur Klage berechtigt ist gemäss Art. 89 ZGB
«jedermann, der ein Interesse hat '». Dieses Interesse
braucht nicht ein ökonomisches zu sein. Es genügt das
ideelle Interesse des Klägers, in seiner Eigenschaft als
Erbe des Stifters, Destinatär und Mitglied der durch die
Stiftung begünstigten Familie eine Abklärung der Rechts-
lage herbeizuführen und die Stiftung, fa.lls sie sich als
gesetzwidrig erweist, zur Auflösung zu bringen. Dieses
Interesse wäre selbst dann schutzwürdig und zur Aktiv-
legitimation ausreichend, wenn, es dem rein :finanziellen
Interesse des Klägers zuwiderliefe. Die Legitimation des
Klägers ist somit zu bejahen, ohne dass etwas darauf
ankäme, ob die K.la.usel des Testaments, wonach ein dieses
anfechtender Erbe auf den Pflichtteil gesetzt und als Ge-
schäftsteilhaberund Stiftungsdestinatär ausgeschlossen'
wird, rechtswirksam ist.
Die Bestreitung ihrer Passivlegitimation seitens der
Beklagten mit der Begründung, angesichts der engen Ver-
bundenheit ihres Schicksals mit der GmbH habe man es
gar nicht mit einer selbständigen Stiftung zu tun, ist unbe-
gründet. Die Stiftung erfüllt alle für ihre Existenz als
juristische Person erforderlichen formellen Voraussetzun-
gen' wofür auf die zutreffenden Ausführungen der Vor-
instanz verwiesen werden ka.nn. Dass die Klage gemäss
Art. 88/89 ZGB auch dann gegen die Stiftung selbst zu
richten ist, wenn damit gerade die Feststellung ihrer Nich-
tigkeit ab imtio bezweckt, also ihre Exis~ negiert wird,

88
Personenrecht. N° 13.
ist vom Bundesgericht bereits ausgesprochen und begrün-
det worden (BGE 73 II 84 f.).
3. -
Es bleiben die Hauptfragen , ob die Stiftung einen
widerrechtlichep., weil für eine Familienstiftung rechtlich
unzulässigen Zweck hat, und, falls dies zutrifft, ob dies
ihre Nichtigkeit zur Folge hat.
a) Dass der Stifter selbst die Stiftung als «Familien-
stiftung im Sinne von Art. 335 ZGB» bezeichnet, ist für
ihren Charakter nicht ohne weiteres entscheidend. Wenn
sie ihrem gmtzen Inhalt nach nicht als Familienstiftung
erscheint, so darf sie auch nicht als solche, sondern muss
sie als gewöhnliche Stiftung behandelt werden. Sie ist dann
eine Familienstiftung -
die Frage' der Zulässigkeit der
Stiftungsleistungen vorbehalten-, wenn ein Vermögen
in Stiftungsform so « mit einer Familie verbunden» ist,
dass der Kreis der Destinatäre auf die Angehörigen dieser
Familie beschränkt ist (Art. 335 ZGB). Für die Entschei-
dung, ob eine Familien- oder eine gewöhnliche Stiftung
vorliegt, kommt es mithin darauf an, ob nur . Familien-
angehörige oder auch andere Personen als Destinatäre
C
erscheinen.
Was den Stiftungszweck lit. b betrifft -
({ Fürsorge für
alle Glieder meiner Familie» -
, handelt es sich offensicht-
lich um eine Familienstiftung, da keine der Familie des
Stifters fremde Personals Destinatär in Betracht kommt.
Ob' die Zwookumschreibung hinsichtlich Umfang der
Leistungen sich vor Art. 335 ZGB halten lässt, ist eine
andere Frage, die nachher zu prüfen sein wird.
. Nach dem Stiftungszweck lit. a -
Sicherung des Fort-
bestandes des Geschäfts durch Zusammenfassung der
massgebenden Kapitalien und Ausübung des entsprechen- .
den -Einflusses auf die Geschäftsleitung -
kommt der
Stiftungsgenuss nicht den Familiengliedern, sondern der
GmbH, die juristische Persönlichkeit besitzt (Art~ 7830R),
und nur durch diese {mittelbar} allen daran Beteiligten
zugute, insofern z. B. auch den Arbeitern, als dadurch der
Bestand und die Zahlungsfahigkeit der Firma in gewissem
Personenrecht. N0 13.
89
Umfange gewährleistet und ihre Prosperität gehoben wird,
aber auch und in erster Linie der Familie des Stifters, was
nach den Schlussworten von lit. a «( im allgemeinen Fa-
milieninteresse ») sowie nach der Begründung im Ingress
des Testaments das letzte Ziel des Stifters bei der Stiftungs-
errichtung war. Letzteres geht auch' daraus hervor, dass
die Stiftung als Ganzes, auch mit Bezug auf den Zweck
lit. a, als Familienstiftung bezeichnet, dass durch sie der
Familie eine. Vorzugsstellung in der Leitung des Unter-
nehmens gegeben, der Stiftungsrat mit Ausnahme des neu-
tralen Vorsitzenden aus Familienmitgliedern bestellt und
diesen bei Bewährung angemessener Verdienst bei der
GmbH in Aussicht gestellt wird. Bezeichnend ist auch,
dass die Stiftung nur so lange bestehen soll, als- die Familie
oder einzelne Mitglieder derselben das Unternehmen be-
treiben, und bei AuflöSung der Stiftung das Stiftungsver-
mögen nach erbrechtlichen Grundsätzen verteilt werden
soll. Aber alle diese Elemente einer engen Verbindung von
Stiftung, Unternehmen und Familie ändern nichts an der
Tatsache, dass formell einziger Stiftungsdestinatär im
Rechtssinne nach lit. a die GmbH ist. Darin liegt das ent-
scheidende Kriterium für die Charakterisierung der Stif-
tung. Dadurch, dass der Stifter zugunsten der GmbH als
direkter Destinatärin eine Stiftung errichtete und dafür
als Entgegenkommen von jener verlangte, dass sie seinen
Angehörigen bei ihrem Fortkommen behilflich sei, ohne
ihnen aber Rechte finanzieller Art gegenüber der Stiftung
selbst zu gewähren, wird diese nicht zu einer Familien~
stiftung. Dass es sich bei der formellen Ausgestaltung der
Stiftung um eine blosse Verschleierung der wirklichen Ver-
hältnisse und eine Gesetzesumgehung handle, kann nicht
gesagt werden. Es unterliegt keinem Zweifel, dass es dem
Stifter vor allem daran lag, das von ihm geschaffene Unter-
nehmen zu erhalten und dieses zum Nutzniesser seinet
Stiftung zu machen; nur im Rahmen dieses Hauptzweckes
sollte die Stiftung indirekt, auf dem Umweg über die pros-
perierende GmbH, der Familie zugute kommen.

90
Diese Auslegung des Stiftungsaktes führt mithin· zum
Ergebnis, dass es sich bei Stiftungszweck lit. a zwar um
einen erlaubten Zweck. ht1ndelt, dass aber insoweit keine
Familienstift~g, sondern eine gewöhnliche Stiftung er-
richtet wurde, die sich im Handelsregister eintragen lassen
muss (Art. 52 ZGB) 'und der öffentlichen Aufsicht unter-
steht (Art. 84).
Ergibt sich diese QuaJi:6.ka.tion der Stiftung als gewöhn-
liche aus dem sub. lit. a umschriebenen Zwecke, so muss
sie für die Stiftung schlechthin gelten, auch insoweit diese
gemäss dem Zweck lit. b dem Destinatärkreise nach den
Rahmen einer Familienstiftung nicht überschreitet.
b) Aber auch wenn die ganze Stiftung als gewöhnliche
behandelt werden muss, kann der Stiftui:lgszweck, was
den Umfang der Stiftungsleistungen, anbelangt, nur im
Rahmen des Gesetzes, aJso, soweit die Familienangehörigen
Destinatäre sind (Zwecklit. b),nurinnerhalbderinArt. 335
ZGB für die Familienstiftung gesetzten Schranken be-
stehen. Die Stiftung darf also nur « zur Bestreitung der
Kosten der Erziehung, Ausstattung oder Unterstützung
von Familienangehörigen oder zu ähnlichen Zwecken »,
nicht aber im Sinne einer vom Gesetze verpöntep Genuss-
oder Unterhaltsstiftung errichtet sein. Die Einschränkung
in Art. 335 ist nicht erfolgt, weil die Familienstiftung der
staatlichen Aufsicht und der Eintragungspflicht enthoben
ist (Art. 52 Abs. 2, Art. 87Abs. IZGB), sondern weil man
die reine Genuss- oder Unterhaltsstiftung nicht haben
wollte, wenigstens nicht in der Beschränkung. auf eine
Familie. Wenn diese .Limitierung des Zweckes im Rahmen
der Bestimmungen über die Familienstiftung ausgespro-
chen ist, so offenbar deswegen, weil die Gefahr der reinen
Unterhaltsgewährung praktisch nur, bei Stiftungen zu-
gunsten von FlJ,milienangehörigen besteht. Was aber seiner
Natur nach Inhalt einer Familienstiftung bilden würde,
jedoch in dieser Form. .verboten ist, kann nicht auf dem
Umweg einer gewöhnlichen Stiftung für den gleichen
Destinatärkreis erreicht werden ; das würde auf eine Ge-
setzesumgehung hinauslaufen.
Personenrecht. N° 13.
IU
Nun ist der vom Stifter in lit. b verwendete Begriff
« Fürsorge)} wenn auch unpräzis, so doch dem Umfang
naCh jedenfalls weiter als die Gesamtheit der in Art. 335
am gezählten zulässigen Zweckbestimmungen. Unter « Für-
. sorge» lassen sich Leistungen subsumieren, die weder zur
Erziehung noch zur Ausstattung oder UIiterstützung von
Familiengliedem gehören. Es könnte sich höchstens fra-
gen, ob es sich dabei immer um « ähnliche Zwecke », wie
sie in Art. 335 auch zulässig erklärt sind, handle. Dal'lUlter
mögen ohne weiteres auch gewisse Fürsorgeleistungen
. fallen. Entscheidend ist aber, dass unter Fürsorge auch der
blüsse Unterhaltszweck, d. h. die Zuwendung von Mitteln
an nicht unterstützungsbedürftige Familienmitglieder, ver-
standen werden kann. Somit ist die Zweckumschreibung
in lit. b zu weit und umfasst Leistungen, die aus einer
Familienstiftung -
und daher, wie dargetan, auch aus
einer gewöhnlichen Stiftung -
nicht gemacht werden
können.
4. -
Die vorliegende Stiftung krankt mithin an zwei'
Nichtigkeitsgrün~en. Es stellt sich die Frage, ob sie trotz-
dem mit den erforderlichen Modifikationen aufrecht er-
halten werden kann: als gewöhnliche statt als Familien-
stiftung und unter engerer Umschreibung des Stiftungs-
zweckes lit. b in Anlehnung an Art. 335 ZGB. Die richter-
liche Konversion des so, ~e es vom Verfügenden gewollt
war, nichtigen Rechtsgeschäfts in ein nach Zweck und
Erfolg ähnliches, dessen gesetzliche Erfordernisse erfüllt
sind,. ist jedoch nur zulässig, wenn angenommen werden
darf, dass der Stifter, falls er sich der Gesetzwidrigkeit sei-
ner Konzeption bewusst gewesen wäre, die Stiftung in der
modifizierten Form auch errichtet haben würde (vgl. BGE
73 n 88 Erw. 7; VON TUHR, OR S. 202). Es liegt in der
Natur der Sache, dass ~an sich, mangels jeglicher Angaben
über die Motive und Absichten des Stifters -
ausser den
im Testament geäusserlen -, auf dem Boden der blossen
Annahmen bewegt. Aus dem ganzen Tenor der Verfügung,
ins~ndere deren Ingress, darf aber geschlossen werden,
dass ihm der Erfolg der Stiftung -
die Sicherung des

92
Personenrecht. N° 13.
Unternehmens und durch dieses der Familie -
80 sehr
am Herzen lag, dass er die Stiftung auch als gewöhnliche
errichtet hätte, wenn er gewusst hätte, dass sie in Form
einer Familienstiftung nicht möglich war. Es darf ange-
nommen werden, dass der Wille, den mit der Stiftung
beabsichtigten Zweck zu erreichen, stärker war als eine
allfaJIige Abneigung gegen die Unterwerfung der Stiftung
unter die behördliche Aufsicht.
Was die Einschränkung der Umschreibung des Stiftungs-
zweckes lit. b betrifit, verweist allerdings die Vorinstanz
zustimmend auf die Erwägungen des Bezirksgerichtes, die .
dahin gehen, der Erblasser hätte die· Stiftung wohl nicht
errichtet, wenn er sich der dem Stiftungszweck lit. b ent-
gegenstehenden gesetzlichen Schranken bewusst gewesen
wäre. Soweit diese Schlussfolgerung eine Annahme tat-
sächlicher Natur enthi,Llt, kann sie für das Bundesgericht
deshalb nicht als verbindlich angesehen werden, weil das
Bezirksgericht dabei von der Voraussetzung ausgeht, der
Hauptzweck der Stiftung gemäss lit. a sei zum vornherein
angesichts der Zweckvorschrift des Art. 335 nichtig, sodass
sich mit Bezug auf lit. b nur die Frage stellte, ob der
Stifter den Zweck lit. b, enger gefasst, allein auch gewollt
hätte. Trifft aber jene Prämisse nicht zu, weil, wie dargetan,
Destinatär gemäss lit. a die GmbH und nicht die Familie
ist,so darf angenommen werden,' der Stifter hätte in
Kenntnis der richtigen Auslegung des Art. 335 die Stiftung
mit engerer Umschreibung des Zweckes lit. b auch gewollt.
Zu Gunsten der Zulässigkeit der Konversion in beiden
Punkten muss endlich berücksichtigt werden, dass der
Stiftungsakt einen Bestandteil eines Testaments bildet und
es in der wohlbegründeten Tendenz der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung liegt, letztwillige Verfügungen wenn immer
möglich aufrecht zu erhalten.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das ange-
fochtene Urteil aufgehoben und die Klage nur insoweit
FamiUenrooht. N0 14.
93
geschützt, dass die Stiftung als gewöhnliche (nicht Fa-
milien-) Stiftung erklärt und der Stiftungszweck lit. b
dahin präzisiert wird, dass Zweck der Stiftung auch ist
« die 'Fürsorge für die Familie durch Bestreitung der Kosten
der Erziehung, Ausstattung oder Unterstützung von Fa-
milienangehörigen und Zuwendungen für ähnliche Zwecke ».
II. FAMILIENRECHT
DROIT DE LA FAMILLE
14. Urteil der 11. Zivilabteilung vom 12. Juli" 1949
i. S. AltaHer gegen Altaffer.
VO'rsO'rgliche Massnahmen im Scheidungsprozess, Art. 145 und 170
Abs. 2 ZGB.
1. Gegen letztinstanzliche Entscheide betr. solche Massnahmen
ist die Nichtigkeitsbeschwerde gemäss Art. 68 OG gegeben.
2. Art. 145 und 170 Abs. 2 ZGB sind erst anwendbar, nachdem der
Scheidungsprozess nach Massgabe des kantonalen Prozessroohts
rechtshängig geworden ist, also nicht schon nach Anrufung des
Aussöhnungsrichters, wenn mit dieser die Re.chtshängigkeit
noch nicht eintritt.
MestI,res prooisionneUes dans le proces en di'llOTce, art. 145 et 170
a1. 2 CC.
1. Les jugements de derniere instance concernant ces mesures
peuvent etre l'objet d'un recours ennulIiM selon l'art. 68 OJ.
2. Les art. 145 et .170 a1. 2 CC ne sont applicabJes qu'apres que le
proces en divorce est pendant a1], sens de la procedure canto-
nale ; il ne suffit donc pas que le juge conciIiateur ait eM saisi,
lorsque cette demarche ne croo pas la litispendance.
Mimre prlYlJ'll'isionali in una causa di dworzio (art. 145 e 170
cp. 2 CC).
1. Le sentenze delI 'ultima giurisdizione cantonale in merito a
queste misu,re sono impugnabiIi mediante un ricorso per nullita
a norma deU'art. 68 OG.
2. GIi art. 145 e 170 cp. 2 CC sono appIicabili soltanto dopo che
la causa EI pende:nte asensi della procedura cantonale; non
b!J.Sta adunque che il giudice conciliatore sia stato adito, se cie.
non crea la ·litispendenza.
Maurice Altaffer war bis 1944 VicekoDsul der USA in
Zürich, kam dann als erster Gesandtschaftssekretär ~ch