bge · 27_I_401 · 1901-09-21 · de
BGE 27 I 401
Öffentliches Recht


69. Entscheid vom 21. September 1901
in Sachen Zimmerli.
Ungesetzlichkeit einer Betreibung. — « Gesetzlicher Vertreter »
Art. 47, Abs. 1, Sch.-K. — Anwendbarkeit von Abs. 3 eod.?
I. Laut Urteil der Polizeikammer des Kantons Bern vom
13. Februar 1897 wurde Anna Maria Salchli geb. Stalder
wegen Ehrverletzung der Civilpartei Sophie Zimmerli geborne
Maurer gegenüber zu einer Entschädigung von 110 Fr. und
der Civilpartei Aldine Zimmerli, Tochter der Sophie Zimmerli,
gegenüber zu einer solchen von 100 Fr. verurteilt. Durch Zah¬
lungsbefehle des Betreibungsamtes Nidau vom 7. April 1897
(Betreibung Nr. 12,038) und vom 28. April 1897 (Betreibung
Nr. 12,441) leiteten Mutter und Tochter Zimmerli zusammen
gegen Frau Salchli=Stalder für je 210 Fr., — die Summe ihrer
beiden Ansprachen, — Betreibung ein. Die erste dieser Betrei¬
bungen wurde gehemmt durch die Weigerung des Betreibungs¬
beamten, den Zahlungsbefehl der güterrechtlich von ihrem Manne
nicht getrennten Frau Salchli zuzustellen, die zweite infolge Rechts¬
vorschlages des Ehemannes Salchli.
Am 21. März 1901 stellte der Vertreter der Gläubigerschaft,

irsprecher Albrecht in Biel, ein Gesuch um Eintragung der
Frau Salchli=Stalder in das Handelsregister. Der Aufforderung
des Handelsregisterführers von Nidau, binnen der ihr gesetzten
Frist sich eintragen zu lassen oder die Weigerungsgründe schrift¬
lich zu bezeichnen, gab Frau Salchli keine Folge, worauf am
2. April 1901 die Eintragung von Amtswegen stattfand.
Am 19. April 1901 wurde nun der Frau Salchli, und zwar
wiederum persönlich, ein Zahlungsbefehl des Betreibungsamtes
Nidau d. d. 17. April 1901 (Betreibung Nr. 1493) für die
erwähnte Forderung von Mutter und Tochter Zimmerli zugestellt,
gegen den die Betriebene Rechtsvorschlag erhob.
Infolge eines Gesuches der Frau Salchli um Löschung des
Registereintrages, überzeugte sich der Handelsregisterführer am
22. April 1901 durch Besichtigung ihres Waarenlagers, daß Frau
Salchli nicht eintragspflichtig sei und überwies die Akten der
kantonalen Justizdirektion um Erteilung von Weisungen. Letztere
erklärte am 24. April 1901 das Löschungsbegehren für gerecht¬
fertigt, worauf die Löschung am 29. April erfolgte.
Gegenüber dem von Frau Salchli gegen den Zahlungsbefehl
vom 17./19. April erhobenen Rechtsvorschlag erteilte der Ge¬
richtspräsident von Nidau am 13. Mai 1901 die Rechtsöffnung.
Daraufhin verlangten die Gläubigerinnen unter Berufung auf den
Registereintrag vom 2. April die Fortsetzung der Betreibung auf
dem Wege des Konkurses. Am 14. Mai erließ das Betreibungs¬
amt die Konkursandrohung und stellte sie der Schuldnerin am
17. Mai zu.
II. Unterm 25. Mai erhob nunmehr Frau Salchli Beschwerde mit
dem Antrage, das ganze Betreibungsverfahren, speziell die Konkurs¬
androhung vom 14./17. Mai 1901, weil ungesetzlich, aufzuheben.
Die kantonale Aufsichtsbehörde erklärte am 24. Juli 1901 die
Beschwerde im Sinne der Erwägungen ihres Entscheides für be¬
gründet. Diese Erwägungen führen des nähern aus:
Die Beschwerde sei nicht verspätet, da das ganze Betreibungs¬
verfahren als solches wegen Ungesetzlichkeit angefochten werde.
Wenn sich Frau Salchli zunächst auf § 84 des kantonalen Ein¬
führungsgesetzes berufe, wonach die Einleitung der Betreibung
gegen sie als güterrechtlich nicht getrennte Ehefrau schlechthin un¬
zulässig gewesen sei, so sei zu bemerken, daß nach Bundesrecht die
Betreibbarkeit auch der güterrechtlich nicht getrennten Ehefrau
außer Frage stehe und daß dem gegenüber die Vorschrift von
§ 84, soweit widersprechend, nicht Stand halte. Dagegen habe
die Aufhebung der angehobenen Betreibung aus dem Grunde zu
erfolgen, weil es sich nicht um eine aus einem Geschäftsbetriebe
im Sinne von Art. 35 O.=R. herrührende Forderung, sondern
um eine Forderung aus Delikt handle, demnach die Ausnahme¬
bestimmung des Art. 47, Al. 3, B.=G. nicht mehr zutreffe und
also nach Al. 1 des citierten Art. 47 die Betreibung gegen den
Ehemann Salchli als Vertreter seiner Frau hätte geführt werden
sollen. Die Mißachtung dieser Vorschrift habe die absolute Nich¬
tigkeit der Betreibung zur Folge. Es sei deshalb das ganze Be¬
treibungsverfahren ab initio aufzuheben, wobei immerhin noch
bemerkt werden möge, daß speziell auch die Fortsetzung der Be¬
reibung auf dem Wege des Konkurses inkorrekt gewesen sei, in¬
dem Art. 40 B.=G. offenbar nicht zutreffe, wo die Streichung
aus dem Handelsregister, wie hier, aus dem Grunde erfolgt sei,
weil die Eintragung in Ermangelung der gesetzlichen Voraus¬
setzungen überhaupt nicht hätte stattfinden sollen.
III. Gegen diesen Entscheid erklärten die Gläubigerinnen So¬
phie und Aldine Zimmerli rechtzeitig die Weiterziehung an das
Bundesgericht, indem sie darauf antrugen, die Beschwerde der
Frau Salchli gänzlich, oder eventuell soweit abzuweisen, als sie
gegen den Zahlungsbefehl vom 17./19. April 1901 gerichtet sei.
Nach ihrer Ansicht soll das angefochtene Erkenntnis gegen die
Art. 38, 39, 40 und 42 B.=G. verstoßen.
Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer zieht
in Erwägung:
1. Hat der betriebene Schuldner einen gesetzlichen Vertreter, so
sind gemäß Art, 47, Al. 1, B.=G. die Betreibungsurkunden diesem
und nicht dem Schuldner selbst zuzustellen.
Um einen Fall gesetzlicher Vertretung im Sinne genannter
Bestimmung handelt es sich aber hier. Denn Satzung 83 des
bernischen Civilgesetzbuches bestimmt, daß der Ehemann die Frau
„in ihren rechtlichen Angelegenheiten gegen andere zu vertreten“
habe. Diese gesetzliche Vertretung der Frau durch ihren Mann

besteht nach bernischem Rechte auch dann noch fort, wenn zwi¬
schen den Ehegatten die Gütertrennung eingetreten ist. Daß dies
hier der Fall sei, ist übrigens nicht behauptet oder doch zum minde¬
sten nicht erstellt und hätte, weil sich die Rekurrentinnen darauf
als auf einen rechtlich relevanten Umstand hätten berufen wollen,
von ihnen nachgewiesen werden müssen.
Es kann sich also nur noch fragen, ob man es mit dem Aus¬
nahmefall des Art. 47, Al. 3, B.=G. zu thun habe, welche Be¬
stimmung für die Fälle des Art. 35 des Obligationenrechtes die
persönliche Betreibbarkeit der Handels= und Gewerbefrau statuiert
und also insofern den kantonalen Vorschriften über die gesetzliche
Vertretung des Ehemannes durch die Frau Abbruch thut. Indessen
hat in dieser Hinsicht die Vorinstanz in zutreffender Weise darauf
sich nicht
hingewiesen, daß die in Betreibung gesetzte Forderung
als eine aus einem Geschäftsverkehr im Sinne des Art. 35 O.=R.
herrührende darstelli, sondern sich auf außervertragliches Verschul¬
den der Frau Salchli gründet, und zwar auf ein Verschulden in
einer Angelegenheit, die zu einem möglichen Geschäftsverkehr ge¬
nannter Art nicht in der geringsten Beziehung sieht.
2. Nach dem Gesagten liegt somit darin, daß die fraglichen
Betreibungsurkunden (Zahlungsbefehl vom 17./19. April und
Konkursandrohung vom 14./17. Mai 1901) der Frau Salchli
persönlich und nicht ihrem Ehemann als gesetzlichem Vertreter
zugestellt wurden, eine Verletzung des Art. 47, Al. 1, B.=G.
Es muß dies die Nichtigkeit der ganzen Betreibung zur Folge
haben, und zwar kann hieran auch der Umstand nichts ändern,
daß, wenigstens hinsichtlich der Anfechtung der erstern der ge¬
nannten Betreibungshandlungen (Zustellung des Zahlungsbefeh¬
les), die zehntägige Rekursfrist des Art. 17 B.=G. von Frau
Salchli nicht in negehalten wurde. Denn wie die bundesgerichtliche
Praxis konstant angenommen hat, kann gegen eine Betreibung,
in der die Betreibungsurkunden unter Verletzung des Art. 47,
Al. 1, B.=G. statt dem gesetzlichen Vertreter des Betriebenen
diesem selbst zugestellt wurden, jederzeit Beschwerde geführt wer¬
den (vergl. z. B. Entsch. in Sachen Ricklin vom 19. Februar
1901, Erw. 2 und die dort citierten Fälle, und Jäger, Kom¬
mentar, Note 5 zu Art. 47). In der That läßt sich in einem
solchen Falle von einem Zustellungsakte, der überhaupt eine recht¬
liche Wirkung hätte entfalten können, nicht sprechen, da das Ge¬
setz der Zustellung an den Betriebenen irgend eine Rechtsgültigkeit
nicht zuerkennt, anderseits aber der allein wirksame Zustellungs¬
akt, d. h. der gegenüber dem Vertreter, nicht erfolgt ist. Die
Ungültigkeit der vorgenommenen Betreibungshandlungen ist also
eine absolute, durch Zeitablauf nicht heilbare.
3. Auf die Frage, ob die Konkursandrohung vom 14./17. Mai
1901 ungesetzlich sei, weil gegen die Vorschriften über die einzu¬
schlagende Betreibungsart und speziell gegen Art. 40 B.=G. ver¬
stoßend, braucht nicht eingetreten zu werden, da aus den obigen
Erwägungen die Ungültigkeit der gesamten Betreibung und
damit auch diejenige der Konkursandrohung sich ergiebt.
Demnach hat die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer
erkannt:
Der Rekurs wird abgewiesen,