bge · 151 II 475 · 2024-11-26 · de

Regeste
 Art. 1 und 8 Abs. 1, Art. 10 und 11 Abs. 2, Art. 17 und 32 LVA; Art. 4 Abs. 1, Art. 5 Abs. 1 und 3 lit. a sowie Art. 49a Abs. 1 KG; Art. 29 Abs. 1 BV; Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Preisabreden im Bereich Luftfracht; anwendbares Recht und Kompetenzen der schweizerischen Behörden nach dem Luftverkehrsabkommen; Verletzung des Beschleunigungsgebots. Nach Massgabe des Luftverkehrsabkommens gilt in der Schweiz grundsätzlich europäisches Kartellrecht (E. 4). Soweit das innerstaatliche Recht der Durchsetzung des Luftverkehrsabkommens dient, belässt das Abkommen Raum für die Anwendung von schweizerischem Kartellrecht - namentlich von Art. 49a Abs. 1 KG (E. 5). Die bundesverwaltungsgerichtliche Verfahrensdauer von über acht Jahren ist mit dem Beschleunigungsgebot vorliegend nicht vereinbar (E. 12).

Urteilskopf
151 II 475
37. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. und B. gegen Wettbewerbskommission (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_64/2023 vom 26. November 2024
Regeste
Art. 1 und 8 Abs. 1, Art. 10 und 11 Abs. 2, Art. 17 und 32 LVA; Art. 4 Abs. 1, Art. 5 Abs. 1 und 3 lit. a sowie
Art. 49a Abs. 1 KG
;
Art. 29 Abs. 1 BV
;
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; Preisabreden im Bereich Luftfracht; anwendbares Recht und Kompetenzen der schweizerischen Behörden nach dem Luftverkehrsabkommen; Verletzung des Beschleunigungsgebots.
Nach Massgabe des Luftverkehrsabkommens gilt in der Schweiz grundsätzlich europäisches Kartellrecht (E. 4).
Soweit das innerstaatliche Recht der Durchsetzung des Luftverkehrsabkommens dient, belässt das Abkommen Raum für die Anwendung von schweizerischem Kartellrecht - namentlich von
Art. 49a Abs. 1 KG
(E. 5).
Die bundesverwaltungsgerichtliche Verfahrensdauer von über acht Jahren ist mit dem Beschleunigungsgebot vorliegend nicht vereinbar (E. 12).
Sachverhalt
ab Seite 476
BGE 151 II 475 S. 476
A.
Am 23. Dezember 2005 reichte die C. AG beim Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat) eine Selbstanzeige ein. Diese ergänzte sie in der Folge mündlich. Am 13. Februar 2006 eröffnete das Sekretariat eine Untersuchung zu Abreden über Zuschläge im Bereich Luftfracht (Untersuchung 81.21-0014). Die Untersuchung richtete sich zuerst gegen den (als einfache Gesellschaft konstituierten) D., die E. AG und die F. AG. Später umfasste sie 14 Luftfahrtunternehmen bzw. -konzerne als Untersuchungsadressaten.
Am 14. Februar 2006 fanden diverse Hausdurchsuchungen statt. Die Eröffnung der Untersuchung wurde am 2. März 2006 im Schweizerischen Handelsamtsblatt und am 7. März 2006 im Bundesblatt (vgl. BBI 2006 2707) publiziert. In der Folge reichten fünf weitere Unternehmen Selbstanzeigen ein. Am 8. November 2012 stellte das Sekretariat den Untersuchungsadressaten seinen Antrag zu einer Sanktionsverfügung zur Stellungnahme zu. In der Folge fanden am 9. September 2013 sowie am 16. September 2013 vor der Wettbewerbskommission (nachfolgend: WEKO) Anhörungen statt.
B.
In einer 412-seitigen Verfügung vom 2. Dezember 2013 untersagte die WEKO allen Untersuchungsadressaten, sich ausserhalb des eigenen Konzernverbands bezüglich Luftfrachtdienstleistungen gegenseitig über Preise, Preiselemente und Preisfestsetzungsmechanismen abzusprechen oder entsprechende Informationen auszutauschen, soweit dies durch entsprechende Luftverkehrsabkommen nicht ausdrücklich erlaubt sei oder im Rahmen einer Allianz erfolge, für die eine Freistellung gemäss EU-Luftverkehrsabkommen der zuständigen Behörde vorliege (Dispositiv-Ziffer 1).
BGE 151 II 475 S. 477
Elf Luftfahrtunternehmen wurden mit unterschiedlich hohen Beträgen von insgesamt rund Fr. 11'000'000.- sanktioniert (Dispositiv-Ziffer 2). Im Übrigen wurde das Verfahren eingestellt (Dispositiv-Ziffer 3). Die WEKO auferlegte den Untersuchungsadressaten im Grundsatz Verfahrenskosten von je Fr. 96'588.- (Dispositiv-Ziffer 4).
B.a
Am 9. Januar 2014 versendete die WEKO die Sanktionsverfügung vom 2. Dezember 2013 an alle Untersuchungsadressaten. Am 10. Januar 2014 veröffentlichte sie auf ihrer Website eine Medienmitteilung ("WEKO büsst mehrere Fluggesellschaften"), die den Untersuchungsadressaten vorab zur Kenntnis gebracht worden war. Gleichzeitig wurde eine neun Seiten umfassende Darstellung der Sanktionsverfügung (mit dem Titel "81.21-0014: Abreden im Bereich Luftfracht Presserohstoff") öffentlich aufgeschaltet.
B.b
Am 12. Februar 2014 erhoben die P. und die B. gegen die Verfügung vom 2. Dezember 2013 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragten, die Dispositiv-Ziffern 2 und 4 der Verfügung der WEKO vom 2. Dezember 2013 seien, soweit es sie betreffe, aufzuheben und die Untersuchung sei ohne Folgen für sie einzustellen. Die Dispositiv-Ziffer 1 sei teilweise aufzuheben, soweit darin jeder Informationsaustausch zu Preiselementen und Preisfestsetzungsmechanismen untersagt werde. Eventualiter sei die Verfügung der WEKO vom 2. Dezember 2013 in Bezug auf die gegen sie verhängte Sanktion aufzuheben.
B.c
Mit Urteil vom 16. November 2022 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde teilweise gut, soweit es darauf eintrat (Dispositiv-Ziffer 1). Es hob die Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung vom 2. Dezember 2013 auf, soweit diese sich auf die P. und die B. bezog (Dispositiv-Ziffer 1.1). Die Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung vom 2. Dezember 2013 fasste es mit Bezug auf die der P. und der B. auferlegten Sanktion wie folgt neu (Dispositiv-Ziffer 1.2):
"P., wird für ihre Beteiligung an zwei - nach Art. 8 LVA CH-EU in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 und 3 Bst. a KG unzulässigen - Preisabreden (1) betreffend Treibstoffzuschlägen sowie (2) betreffend die Verweigerung der Kommissionierung von Zuschlägen (je erfolgt bis Februar 2006) gestützt auf
Art. 49a KG
mit einem Verwaltungssanktionsbetrag von Fr. 1'509'233.- belastet."
Die Dispositiv-Ziffer 4 der Verfügung vom 2. Dezember 2013 wurde mit Bezug auf die der P. und der B. auferlegten Verfahrenskosten wie folgt neu gefasst (Dispositiv-Ziffer 1.3):
BGE 151 II 475 S. 478
"Die Verfahrenskosten von Fr. 922'463.-, bestehend aus einer Gebühr von Fr. 912'723.- und Auslagen von Fr. 9'740.- werden folgendermassen auferlegt: P., Fr. 53'125.-, unter solidarischer Haftung für Fr. 318'750.-."
Im Übrigen wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ab (Dispositiv-Ziffer 1.4).
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 31. Januar 2023 gelangen A. (vormals: P.) und B. an das Bundesgericht. Sie beantragen die Aufhebung der Dispositiv-Ziffer 1.2 sowie der Dispositiv-Ziffer 1.3 des Urteils vom 16. November 2022.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die Schweiz sowie die (damalige) Europäische Gemeinschaft haben das Luftverkehrsabkommen gemäss dessen Präambel vereinbart unter anderem vom Wunsche geleitet, Regeln für die Zivilluftfahrt innerhalb des Gebiets der Gemeinschaft und der Schweiz aufzustellen, die unbeschadet der im Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft enthaltenen Regeln und insbesondere unbeschadet der bestehenden Befugnisse der Gemeinschaft nach den Art. 81 f. des Vertrags vom 25. März 1957 zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, Fassung Amsterdam, ABl. C 340 vom 10. November 1997 S. 173 und der daraus abgeleiteten Wettbewerbsregeln gelten, sowie in Anbetracht ihrer Übereinstimmung, dass diesen Regeln die in der Gemeinschaft zum Zeitpunkt der Unterzeichnung dieses Abkommens geltenden Rechtsvorschriften zu Grunde gelegt werden sollen.
4.1
In diesem Sinne legt das Luftverkehrsabkommen für beide Vertragsparteien Regeln für die Zivilluftfahrt fest (vgl. Art. 1 Abs. 1 Satz 1 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Geminschaft über den Luftverkehr [SR 0.748.127.192.68; nachfolgend: Luftverkehrsabkommen, LVA]). Betroffen davon sind die Bereiche der Liberalisierung des Luftverkehrs, des Wettbewerbs, der technischen Harmonisierung, der Flugsicherheit, der Luftsicherheit, des Flugverkehrsmanagements, der Umwelt sowie des Lärm- und Verbraucherschutzes (vgl. Anhang LVA). Im Rahmen dieser Abkommensbereiche sowie der im Anhang genannten Verordnungen und Richtlinien gelten die europäischen Regeln auch in der Schweiz (vgl.
BGE 138 II 42
E. 2.1; vgl. auch Art. 1 Abs. 2 LVA; Art. 32 LVA), wobei die
BGE 151 II 475 S. 479
europarechtlichen Bestimmungen nach dem Willen der Vertragsparteien grundsätzlich auch in der Schweiz direkt angewendet werden sollen (vgl.
BGE 144 II 376
E. 9.4.1;
BGE 138 II 42
E. 3.1). Somit wird im "Unterschied zu den anderen Abkommen [...] beim Luftverkehrsabkommen das bestehende relevante EG-Recht auf die Schweiz ausgedehnt. Die Schweiz übernimmt in der Substanz etwa die gleichen Bestimmungen wie im Falle eines EU-Beitritts, allerdings mit einer Einschränkung im Bereich der Verkehrsrechte, die den schweizerischen Fluggesellschaften etappenweise zugestanden werden" (Botschaft vom 23. Juni 1999 zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG, BBl 1999 6128 ff., 6150).
4.2
Beim Luftverkehrsabkommen handelt es sich mithin um einen "partiellen Integrationsvertrag" (BBl 1999 6157; vgl. Urteil 2C_950/2012 vom 8. August 2013 E. 2.2 ["Teilintegrationsabkommen"]). Die Schweiz übernimmt in diesem Bereich nicht nur das gesamte relevante Gemeinschaftsrecht, sondern überträgt den Gemeinschaftsinstitutionen die Kontrolle sowie die Überwachung der Wettbewerbsregeln (vgl. BBl 1999 6158; vgl. auch KRAUS/JAAG/UMBRICHT, L'Union européenne, Ses institutions et ses relations avec la Suisse, 2009, S. 154; GLASER, Umsetzung und Durchführung des Rechts der Bilateralen Verträge in der Schweiz, in: Die Verfassungsdynamik der europäischen Integration und demokratische Partizipation, Glaser/Langer [Hrsg.], 2015, S. 131-161, S. 150 f.). Das Luftverkehrsabkommen führt aus luftrechtlicher Sicht zu einer weitgehenden Integration der Schweiz in den europäischen Binnenmarkt (vgl. DETTLING-OTT, Das sektorielle Luftverkehrsabkommen zwischen der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft: Aspekte der Anwendbarkeit und eine erste Bilanz, ZSR 125/2006 I S. 3-15, S. 11). Entsprechend wird in der Botschaft ausdrücklich auf den "aussergewöhnlichen Charakter des Luftverkehrsabkommens" mit der Europäischen Union (EU) hingewiesen und erwähnt, dass das Abkommen "die Gesamtheit der anwendbaren Bestimmungen der EU in diesem Bereich in gemeinsame Regeln der Vertragsparteien überführt. Das betreffende schweizerische Recht wird lediglich noch auf Verhalten anwendbar sein, welche ausschliesslich Auswirkungen in der Schweiz haben" (BBl 1999 6158; vgl. COTTIER UND ANDERE, Die Rechtsbeziehungen der Schweiz und der Europäischen Union, 2014, Rz. 142).
4.3
EU-Verordnungen sind im Gegensatz zu den Richtlinien verbindliche, generell-abstrakte, in jedem Mitgliedstaat unmittelbar geltende Regelungen. Es ist regelmässig weder nötig noch zulässig, sie
BGE 151 II 475 S. 480
in einem Erlass des innerstaatlichen Rechts umzusetzen. Die Schweiz als Nicht-EU-Mitglied hat vorliegend die entsprechenden Verpflichtungen staatsvertraglich übernommen (vgl.
BGE 138 II 42
E. 3.1). Die bilateralen Abkommen und die darin als verbindlich erklärten Anhänge werden aufgrund des monistischen Systems mit ihrer Ratifikation automatisch Teil der schweizerischen Rechtsordnung (vgl.
BGE 147 I 308
E. 4.3;
BGE 138 II 42
E. 3.1; Urteil 2C_116/2022 vom 3. Mai 2023 E. 5.2.1). Gleich wie in den EU-Staaten sind somit alle entsprechenden einschlägigen europäischen Verordnungsvorschriften für die Schweiz verbindlich (vgl.
BGE 144 II 376
E. 9.4.1). Sie bedürfen, falls sie wie Art. 8 f. LVA hinreichend konkretisiert sind, um im Einzelfall direkt angewendet werden zu können ("self-executing"; vgl. E. 4.4.1 i.f. hiernach), keiner besonderen Umsetzung im nationalen Recht (vgl.
BGE 146 V 87
E. 4.1;
BGE 140 II 185
E. 4.2). Das staatsvertraglich übernommene EU-Verordnungsrecht entspricht national einer Regelung auf formeller Gesetzesstufe (vgl.
BGE 138 II 42
E. 3.1).
4.4
Für die vorliegende Angelegenheit bedeutet dies, wie bereits die Vorinstanz zutreffend und unbestrittenermassen anführt, dass nach Massgabe des Luftverkehrsabkommens in der Schweiz im Grundsatz das europäische Kartellrecht gilt (vgl. E. 3.1 i.f. des angefochtenen Urteils B-747/2014 vom 16. November 2022).
4.4.1
Mit dem Luftverkehrsabkommen unvereinbar und verboten sind laut Art. 8 Abs. 1 LVA alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, welche den Handel zwischen den Vertragsparteien zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs im räumlichen Geltungsbereich dieses Abkommens bezwecken oder bewirken, insbesondere die unmittelbare oder mittelbare Festsetzung der An- oder Verkaufspreise oder sonstiger Geschäftsbedingungen (Bst. a), die Einschränkung oder Kontrolle der Erzeugung, des Absatzes, der technischen Entwicklung oder der Investitionen (Bst. b), die Aufteilung der Märkte oder Versorgungsquellen (Bst. c), die Anwendung unterschiedlicher Bedingungen bei gleichwertigen Leistungen gegenüber Handelspartnern, wodurch diese im Wettbewerb benachteiligt werden (Bst. d) oder die an den Abschluss von Verträgen geknüpfte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen, die weder sachlich noch nach Handelsbrauch in Beziehung zum Vertragsgegenstand stehen (Bst. e). Art. 9 Abs. 1 LVA erklärt
BGE 151 II 475 S. 481
die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung im räumlichen Geltungsbereich dieses Abkommens oder in einem wesentlichen Teil desselben durch ein oder mehrere Unternehmen, soweit dies dazu führen kann, den Handel zwischen den Vertragsparteien zu beeinträchtigen, als mit diesem Abkommen unvereinbar und verboten. Art. 8 f. LVA entsprechen inhaltlich Art. 81 f. EG-Vertrag und sind, wie bereits ausgeführt, "self-executing" (vgl. JANUTTA/STEHMANN, in: Europäisches Wettbewerbsrecht, Schröter/Klotz/von Wendland [Hrsg.], 3. Aufl. 2024, S. 1600; ZURKINDEN/ BAUDENBACHER, in: Europäisches Wettbewerbsrecht, Schröter/Klotz/von Wendland [Hrsg.], 3. Aufl. 2024, S. 3093 f.; DETTLING-OTT, Das bilaterale Luftverkehrsabkommen der Schweiz und der EG, in: Bilaterale Verträge I & II Schweiz-EU [nachfolgend: Bilaterale Verträge], Thürer/Weber/Portmann/Kellerhals [Hrsg.], 2007, S. 491 ff., Rz. 29).
4.4.2
Gemäss Art. 32 LVA ist der Anhang Bestandteil dieses Abkommens. Änderungen des Anhangs werden erst mit Beschluss des Gemischten Ausschusses geltendes Recht (vgl. Art. 23 Abs. 4 LVA; Urteil 2C_950/2012 vom 8. August 2013 E. 2.2). Ziffer 2 des Anhangs (Wettbewerbsregeln) in der für den vorliegenden Untersuchungszeitraum massgebenden ursprünglichen Fassung des Luftverkehrsabkommens hält zunächst fest, dass Verweise in den folgenden Rechtsakten auf Artikel 81 und 82 EG-Vertrag als Verweise auf Artikel 8 und 9 dieses Abkommens zu verstehen sind (vgl. AS 2002 1705 ff., 1720 ff.). In der Folge wird beispielsweise auf die Verordnung Nr. 17/62 des Rates vom 6. Februar 1962 (Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln 81 und 82 des EWG-Vertrags in der durch Verordnung Nr. 59, Verordnung Nr. 118/63/EWG und Verordnung [EWG] Nr. 2822/71 geänderten und ergänzten Fassung) sowie auf die Verordnung Nr. 141/62 des Rates vom 26. November 1962 über die Nichtanwendung der Verordnung Nr. 17 des Rates auf den Verkehr (geändert durch die Verordnungen Nr. 165/65/EWG und 1002/67/EWG) Bezug genommen.
4.4.3
Die Organe der Gemeinschaft wenden die Artikel 8 und 9 an und kontrollieren Zusammenschlüsse zwischen Unternehmen gemäss den im Anhang aufgeführten Rechtsvorschriften der Gemeinschaft, wobei dem Erfordernis einer engen Zusammenarbeit zwischen den Organen der Gemeinschaft und den schweizerischen Behörden Rechnung getragen wird (vgl. Art. 11 Abs. 1 LVA). Die schweizerischen Behörden entscheiden gemäss den Artikeln 8 und 9 über die Zulässigkeit von Vereinbarungen, Beschlüssen und aufeinander
BGE 151 II 475 S. 482
abgestimmten Verhaltensweisen sowie über die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern (vgl. Art. 11 Abs. 2 LVA). Laut Art. 10 LVA unterliegen lediglich Vereinbarungen, Beschlüsse und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sowie die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung, die sich nur auf den Handel innerhalb der Schweiz auswirken können, schweizerischem Recht und der Zuständigkeit der schweizerischen Behörden.
5.
Unter den Verfahrensbeteiligten ist zwar unbestritten, dass auf die vorliegende kartellrechtliche Untersuchung das europäische Kartellrecht (nach Massgabe von Art. 8 LVA) anwendbar ist. Umstritten ist jedoch, ob ein mit Art. 8 LVA allenfalls unvereinbares und damit kartellrechtswidriges Verhalten sanktioniert werden kann. Die Beschwerdeführerinnen rügen namentlich eine Verletzung von
Art. 164 Abs. 1 lit. c BV
und
Art. 7 Ziff. 1 EMRK
, da die Vorinstanz ohne Sanktionskompetenz
Art. 49a Abs. 1 KG
(SR 251) zur Anwendung gebracht habe.
5.1
Vorab ist auf die Ausgangslage einzugehen, damit die einzelnen Standpunkte der Verfahrensbeteiligten sowie die Frage, ob allfällige Wettbewerbsverstösse gemäss Art. 8 Abs. 1 LVA im relevanten Zeitraum zwischen 1. April 2004 bis (spätestens) Februar 2006 sanktionierbar sind, verständlich gewürdigt werden können. Es ist zu Recht unbestritten, dass sich im Luftverkehrsabkommen selbst keine Norm findet, welche zur Sanktionierung einer allfälligen Verletzung der statuierten Verbote nach Art. 8 LVA die Erhebung von Geldbussen ermöglicht. Gleichermassen ist nicht strittig, dass die Vorinstanz für den fraglichen Sanktionszeitraum nicht zur Sanktionierung ermächtigt gewesen wäre, wenn ausschliesslich das Luftverkehrsabkommen anwendbar ist. Auch die WEKO räumt ein, dass gestützt auf das Luftverkehrsabkommen allein nur ein Verbot, aber keine Sanktionen ausgesprochen werden dürften. Denn beim Inkrafttreten des Luftverkehrsabkommens waren die wettbewerbsrechtlichen Regelungen massgebend, die nach Art. 32 LVA als Anhang Bestandteil des Abkommens waren. Die dort aufgeführten EU-Verordnungen, wie auch das damals geltende Schweizer Recht, enthielten keine Sanktionskompetenz. Erst mit Beschluss Nr. 1/2007 des Gemischten Luftverkehrsausschusses Gemeinschaft/Schweiz vom 5. Dezember 2007 wurde eine Sanktionskompetenz in den Anhang
BGE 151 II 475 S. 483
des Abkommens aufgenommen (vgl. Verordnung [EG] Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln, ABl. L 1 vom 4. Januar 2003 S. 1). Diese Änderung des Luftverkehrsabkommens trat für die Schweiz am 1. Februar 2008 in Kraft - d. h. rund zwei Jahre nach der Beendigung der untersuchten (angeblichen) Wettbewerbsabreden (vgl. AS 2008 391 ff.). Im Landesrecht wurde die Sanktionierbarkeit unzulässiger Wettbewerbsbeschränkungen im Rahmen der Kartellgesetzrevision von 2004 mit der Inkraftsetzung von
Art. 49a KG
am 1. April 2004 eingeführt (vgl. AS 2004 1385 ff., 1387 f. und 1390).
5.2
Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, es sei unbestritten, dass das Luftverkehrsabkommen in den zum Untersuchungszeitraum gültigen Fassungen keine gesetzliche Grundlage für die Sanktionierung der Untersuchungsadressaten enthalten habe, da weder die Europäische Gemeinschaft noch die Schweiz im Zeitpunkt des Abschlusses des Luftverkehrsabkommens eine Sanktionsbestimmung gekannt hätten. Sie stellen sich auf den Standpunkt, dass entgegen der Auffassung der Vorinstanz im Anwendungsbereich des bilateralen Luftverkehrsabkommens kein Raum für die parallele Anwendung des Schweizer Kartellgesetzes bestehe. Die Schweiz habe sich beim Abschluss des Luftverkehrsabkommens zur Übernahme des damaligen europäischen Kartellrechts und zu dessen ausschliesslichen Anwendbarkeit verpflichtet. Das Schweizer Kartellrecht finde laut Art. 10 LVA "ausdrücklich" nur noch Anwendung, so die Argumentation der Beschwerdeführerinnen, soweit sich die darin genannten Verhaltensweisen nur auf den Handel innerhalb der Schweiz auswirken könnten. Indem die Vorinstanz gestützt auf die vorliegend nicht anwendbare Bestimmung des Schweizer Kartellgesetzes -
Art. 49a Abs. 1 KG
- dennoch eine Sanktion ausgesprochen habe, verletze sie den Grundsatz "keine Strafe ohne Gesetz".
5.3
Die Vorinstanz erwägt, das Luftverkehrsabkommen sei auszulegen. Die Frage nach dem anwendbaren Sanktionsrecht sowie der Sanktionskompetenz bleibe bei einer Auslegung nach dem Wortlaut und der Systematik offen. Die vertragszielorientierte Auslegung ergebe indes, dass die Anwendung innerstaatlicher Vorschriften den "effet utile" nicht gefährde, weshalb die Anwendung des Schweizer Kartellrechts - namentlich
Art. 49a Abs. 1 KG
- nicht durch das Luftverkehrsabkommen ausgeschlossen werde. Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, dass die schweizerischen Wettbewerbsbehörden laut Art. 11 Abs. 2 LVA über die Zulässigkeit von Vereinbarungen und
BGE 151 II 475 S. 484
anderen abgestimmten Verhaltensweisen gemäss den Art. 8 f. LVA entscheide. Während Art. 11 Abs. 2 LVA somit eine reine Kompetenzzuweisungsregel darstelle, lege Art. 8 LVA den materiell-rechtlichen respektive kartellrechtlichen Beurteilungsmassstab fest (vgl. E. 5.2 ff. des angefochtenen Urteils).
5.4
Die WEKO gibt im Rahmen der bundesgerichtlichen Vernehmlassung zu bedenken, dass das Luftverkehrsabkommen durchaus Raum für die Anwendung des Kartellgesetzes, insbesondere seiner innerstaatlichen Sanktionsordnung und der in
Art. 30 Abs. 1 KG
vorgesehenen Massnahmen, belasse. Zu Recht, so die WEKO, führe die Vorinstanz aus, dass sich aber die Auslegung der in
Art. 49a Abs. 1 KG
festgelegten Tatbestandsmässigkeit - der Beteiligung an einer unzulässigen Abrede nach
Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG
in Verbindung mit
Art. 4 Abs. 1 KG
- an Art. 8 Abs. 1 LVA zu orientieren habe. In materieller Hinsicht könne nach dem Luftverkehrsabkommen zulässiges Verhalten nicht nach dem Kartellgesetz verboten oder nach dem Luftverkehrsabkommen verbotenes Verhalten nicht gestützt auf das Kartellgesetz gerechtfertigt werden. Es liege daher keine Spaltung des anwendbaren Rechts vor. Das Luftverkehrsabkommen als partieller Integrationsvertrag sehe zwar eine vollständige Übernahme des "acquis communautaire" vor, aber nur bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Die danach erlassenen relevanten europäischen Regelungen seien durch einen Beschluss des Luftverkehrsausschusses zu überführen. Damit werde sichergestellt, dass beide Vertragsparteien sich über Neuerungen des Luftverkehrsabkommens einigen könnten. Mit der Übernahme der Verordnung Nr. 1/2003 in den Anhang LVA sei sichergestellt, dass auch die EU-Kommission einen Verstoss gegen das Luftverkehrsabkommen im Rahmen von Art. 11 Abs. 1 LVA sanktionieren könne.
5.5
Unter den Verfahrensbeteiligten ist zu Recht unbestritten, dass die vorliegend zu beurteilenden Luftfrachttransporte in sachlicher Hinsicht den Luftverkehr betreffen und damit in den Geltungsbereich des Luftverkehrsabkommens fallen (vgl. Art. 2 LVA; zum räumlichen Geltungsbereich siehe Art. 34 LVA). Sodann erwägt die Vorinstanz zutreffend, dass die WEKO gemäss Art. 11 Abs. 2 LVA für die Untersuchung in Bezug auf (Flug-)Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern zuständig gewesen ist (vgl. E. 4.6 des angefochtenen Urteils). Umstritten ist demgegenüber das Verhältnis des durch das Luftverkehrsabkommen übernommenen europäischen Kartellrechts zum Schweizer Kartellrecht samt der Sanktionsbestimmung von
Art. 49a Abs. 1 KG
. Ob die vorliegend beanstandeten
BGE 151 II 475 S. 485
Verhaltensweisen ausschliesslich nach dem Luftverkehrsabkommen oder auch nach dem Kartellgesetz zu beurteilen sind, was erst einen Rückgriff auf die kartellgesetzliche Sanktionsordnung - namentlich
Art. 49a Abs. 1 KG
- erlauben würde, hängt davon ab, ob Art. 11 Abs. 2 LVA sowie Art. 10 LVA das in der Sache anwendbare Recht abschliessend regeln. Diese Frage ist durch eine Auslegung des Luftverkehrsabkommens zu klären.
5.5.1
Die Auslegung völkerrechtlicher Verträge richtet sich nach den Regeln des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (VRK; SR 0.111). Diese Regeln gelten auch für das Luftverkehrsabkommen, auch wenn die EU nicht Partei dieses Übereinkommens ist (vgl.
BGE 146 II 150
E. 5.3.1; vgl. auch Urteil 2C_534/2019 vom 4. Februar 2020 E. 3.2.4 f., nicht publ. in:
BGE 146 II 145
).
5.5.1.1
Nach
Art. 31 Abs. 1 VRK
haben die Vertragsstaaten eine zwischenstaatliche Übereinkunft nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, ihren Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte ihres Ziels und Zwecks auszulegen. Neben dem Zusammenhang (vgl.
Art. 31 Abs. 2 VRK
) sind gemäss
Art. 31 Abs. 3 VRK
in gleicher Weise jede spätere Übereinkunft zwischen den Vertragsparteien über die Auslegung des Vertrags oder die Anwendung seiner Bestimmungen (Bst. a), jede spätere Übung bei der Anwendung des Vertrags, aus der die Übereinstimmung der Vertragsparteien über seine Auslegung hervorgeht (Bst. b), sowie jeder in den Beziehungen zwischen den Vertragsparteien anwendbare einschlägige Völkerrechtssatz (Bst. c) zu berücksichtigen. Die vorbereitenden Arbeiten und die Umstände des Vertragsabschlusses sind nach
Art. 32 VRK
ergänzende Auslegungsmittel und können herangezogen werden, um die nach
Art. 31 VRK
ermittelte Bedeutung zu bestätigen oder die Bedeutung zu bestimmen, wenn die Auslegung nach
Art. 31 VRK
die Bedeutung mehrdeutig oder dunkel lässt (vgl. Art. 32 Bst. a VRK) oder zu einem offensichtlich sinnwidrigen oder unvernünftigen Ergebnis führt (vgl. Art. 32 Bst. b VRK).
5.5.1.2
Art. 31 Abs. 1 VRK
bestimmt eine Reihenfolge der Berücksichtigung der verschiedenen Auslegungselemente, ohne dabei eine feste Rangordnung unter ihnen festzulegen. Den Ausgangspunkt der Auslegung völkerrechtlicher Verträge bildet jedoch die gewöhnliche Bedeutung ihrer Bestimmungen. Diese gewöhnliche Bedeutung ist nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung ihres
BGE 151 II 475 S. 486
Zusammenhangs und des Ziels und Zwecks des Vertrags zu bestimmen (vgl.
BGE 148 II 491
E. 5.3.2;
BGE 146 II 150
E. 5.3.2;
BGE 143 II 202
E. 6.3.1). Ziel und Zweck des Vertrags ist dabei, was mit dem Vertrag erreicht werden sollte. Zusammen mit der Auslegung nach Treu und Glauben stellt die teleologische Auslegung den "effet utile" des Vertrags sicher. Der auszulegenden Bestimmung eines völkerrechtlichen Vertrags ist unter mehreren möglichen Interpretationen demnach derjenige Sinn beizumessen, welcher ihre effektive Anwendung gewährleistet und nicht zu einem Ergebnis führt, das dem Ziel und Zweck der eingegangenen Verpflichtungen widerspricht (vgl.
BGE 147 II 13
E. 3.3;
BGE 144 II 130
E. 8.2.1;
BGE 143 II 136
E. 5.2.2). Ausserdem sind die Vertragsstaaten nach Treu und Glauben gehalten, jedes Verhalten und jede Auslegung zu unterlassen, mittels welcher sie ihre vertraglichen Pflichten umgehen oder den Vertrag seines Ziels und Zwecks entleeren würden (vgl.
BGE 148 II 491
E. 5.3.2 i.f.;
BGE 146 II 150
E. 5.3.2;
BGE 142 II 161
E. 2.1.3).
5.5.2
Auf den ersten Blick ist in grammatikalischer Hinsicht unklar, ob Art. 11 Abs. 2 LVA die Frage nach dem anwendbaren Recht beantwortet. Im Gegensatz zu Art. 10 LVA, demzufolge wettbewerbsrechtliche Sachverhalte, die sich nur auf den Handel innerhalb der Schweiz auswirken können, schweizerischem Recht unterliegen, ergibt sich aus Art. 11 Abs. 2 LVA das anwendbare Recht nicht gleichermassen deutlich. Allerdings lässt sich aus der Formulierung, wonach die schweizerischen Behörden "gemäss den Artikeln 8 und 9 über die Zulässigkeit [entscheiden]", darauf schliessen, dass es sich bei Art. 8 f. LVA um das anwendbare Recht handelt. Auch die französische und italienische Fassung der Bestimmung lassen ein solches Verständnis zu ("Les autorités suisses, conformément aux art. 8 et 9, statuent sur l'admissibilité [...]."; "Le autorità svizzere regolano, in conformità delle disposizioni degli articoli 8 e 9, l'ammissibilità [...]."). Insofern kann Art. 11 Abs. 2 LVA so verstanden werden, dass die schweizerischen Behörden "gemäss" diesen zwei Bestimmungen (Art. 8 f. LVA) zu "entscheiden" haben. Damit wird in grammatikalischer Hinsicht allerdings nicht zweifelsfrei festgehalten, dass alle anderen Bestimmungen - insbesondere solche des Landesrechts - auszublenden sind.
5.5.3
Aus einer systematischen Betrachtung von Art. 11 Abs. 2 LVA ergibt sich, dass die darin genannten Bestimmungen - Art. 8 LVA (Wettbewerbsabreden) und Art. 9 LVA (missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung) - das materielle Wettbewerbsrecht deckungsgleich mit den damals massgebenden Art. 81
BGE 151 II 475 S. 487
EG-Vertrag und Art. 82 EG-Vertrag regeln. Sie verankern den materiell-rechtlichen Beurteilungsmassstab. Demgegenüber handelt es sich bei Art. 10 LVA und Art. 11 LVA um Kollisions- und Zuständigkeitsnormen. Dabei äussert sich Art. 10 LVA sowohl zum anwendbaren (schweizerischen) Recht als auch zur Zuständigkeit der schweizerischen Behörden. Es ist vor diesem Hintergrund naheliegend, dass die Vertragsparteien auch in Art. 11 LVA das anwendbare Recht (Art. 8 f. LVA i.V.m. Art. 81 f. EG-Vertrag) sowie die Zuständigkeit der Organe der Gemeinschaft einerseits (Abs. 1) und der schweizerischen Behörden andererseits (Abs. 2) bestimmt haben. Die drei Regelungen - Art. 10 LVA, Art. 11 Abs. 1 LVA und Art. 11 Abs. 2 LVA - weisen einen identischen Aufbau auf, indem sie zuerst auf das anwendbare materielle Recht verweisen (Verweisungs- oder Kollisionsrecht) und sodann die Zuständigkeit bestimmen. Der Unterschied zwischen den Formulierungen "anwenden" in Art. 11 Abs. 1 LVA und "entscheiden" in Art. 11 Abs. 2 LVA ist in diesem Lichte nicht weiter bedeutsam. Dass Art. 11 Abs. 2 LVA im Gegensatz zu Art. 11 Abs. 1 LVA zusätzlich den Begriff der "Zulässigkeit" verwendet, ist vor dem Hintergrund zu lesen, dass beide Vertragsparteien im Zeitpunkt des Abschlusses des Abkommens keine Sanktionsbestimmung kannten und entsprechend nur die (Un-) Zulässigkeit eines wettbewerbswidrigen Verhaltens feststellen konnten (vgl. E. 5.1 hiervor). Aus dem Aufbau der Normen und deren Systematik lässt sich allerdings nicht unmittelbar darauf schliessen, dass dem Landesrecht von vornherein die Anwendung zu versagen ist.
5.5.4
Im Rahmen einer historisch-teleologischen Betrachtung ist von Bedeutung, dass das Luftverkehrsabkommen die Schweiz partiell in den europäischen Binnenmarkt integriert und die Schweiz im Ergebnis "luftrechtlich von einem Drittland zu einem Binnenland" wird (DETTLING-OTT, Bilaterale Verträge, a.a.O., Rz. 17).
5.5.4.1
Nach der Präambel des Luftverkehrsabkommens waren die Vertragsparteien "vom Wunsche geleitet, die Vorschriften für den Luftverkehr innerhalb Europas einander anzugleichen" und "Regeln für die Zivilluftfahrt innerhalb des Gebietes der Gemeinschaft und der Schweiz aufzustellen" (vgl. E. 4 hiervor). Aus dem schweizerischen Verständnis, das sich unter anderem aus den Materialien ergibt, sollte die Anwendung des schweizerischen Rechts auf die Konstellation von Art. 10 LVA beschränkt werden (vgl. BBl 1999 6158; vgl. auch E. 4.2 i.f. hiervor). Die Betrachtung der durch das Luftverkehrsabkommen vorgenommenen Integration in den
BGE 151 II 475 S. 488
europäischen Rechtsraum bloss aus der Perspektive der Schweiz - d. h. nur aus der Sicht einer Vertragspartei - greift jedoch zu kurz. Vielmehr ist die zu klärende Auslegungsfrage gleichermassen aus europarechtlicher Sicht zu prüfen.
5.5.4.2
Aus der Perspektive der Gemeinschaft ist ausschlaggebend, dass sich Art. 11 Abs. 2 LVA, der die Flüge "auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern" der Zuständigkeit der schweizerischen Behörden unterstellt, mit der zum Zeitpunkt des Abschlusses des Luftverkehrsabkommens geltenden europäischen Regelung deckt. Der Luftverkehr zwischen den einzelnen Mitgliedstaaten und Drittländern fiel - im Gegensatz zum Luftverkehr zwischen den Mitgliedstaaten der Gemeinschaft - (noch) nicht in den Zuständigkeitsbereich der EU-Kommission, sondern in jenen der Behörden der Mitgliedstaaten (vgl. Urteile des EuGH vom 11. April 1989 C-66/86
Ahmed Saeed Flugreisen
, Slg. 1989 S. 803 Randnrn. 19 ff.; vom 30. April 1986 C-209/84 und andere
Ministère public gegen Asjes
, Slg. 1986 S. 1425 Randnrn. 46 ff.; SCHRÖTER, in: Europäisches Wettbewerbsrecht, Schröter/Klotz/von Wendland [Hrsg.], 3. Aufl. 2024, S. 72 f.; JANUTTA/STEHMANN, a.a.O., S. 1596). Nach dem Inkrafttreten des Luftverkehrsabkommens entsprach die Zuständigkeit der schweizerischen Behörden mit Bezug auf die Flugstrecken zwischen der Schweiz und Drittländern - aus der Perspektive der Gemeinschaft - somit jener der Behörden der Mitgliedsstaaten im Hinblick auf Flugstrecken zwischen dem jeweiligen Mitgliedsstaat und Drittländern. Die EU-Kommission war demgegenüber nur für die Flugstrecken zwischen den Mitgliedstaaten der Gemeinschaft und der Schweiz zuständig.
5.5.4.3
Das Verhältnis der einzelnen Mitgliedstaaten zu Drittländern war namentlich Gegenstand des damals geltenden Art. 88 des Vertrags vom 25. März 1957 zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft. Demgemäss entschieden die Behörden der Mitgliedstaaten bis zum Inkrafttreten der gemäss Artikel 87 erlassenen Vorschriften im Einklang mit ihren eigenen Rechtsvorschriften und den Bestimmungen der Artikel 85, insbesondere Absatz (3), und 86 über die Zulässigkeit von Vereinbarungen, Beschlüssen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen sowie über die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Gemeinsamen Markt. Es ist somit festzuhalten, dass in der Gemeinschaft "die Behörden der Mitgliedstaaten [...] im Einklang mit ihren eigenen Rechtsvorschriften und den Bestimmungen" des europäischen Kartellrechts den Luftverkehr zwischen den einzelnen
BGE 151 II 475 S. 489
Mitgliedstaaten und Drittländern beurteilten (Urteil
Ministère public gegen Asjes
, Randnrn. 53 f.; zur weiterhin möglichen Anwendung des einzelstaatlichen Wettbewerbsrechts nach Inkrafttreten der Verordnung Nr. 1/2003 siehePUFFER-MARIETTE, in: Europäisches Wettbewerbsrecht, Schröter/Klotz/von Wendland [Hrsg.], 3. Aufl. 2024, S. 1061 ff.).
5.5.4.4
Nach dem Gesagten sind aus europarechtlicher Sicht die in Art. 11 Abs. 2 LVA geregelten Konstellationen analog zur Regelung in Art. 88 EWG-Vertrag zu behandeln. Dieses (europarechtliche) Verständnis ist für das Auslegungsergebnis zentral, da mit der "luftrechtlichen" Integration der Schweiz eine Harmonisierung der Regeln für die Zivilluftfahrt angestrebt wurde (vgl. E. 4.1 hiervor). Die Schweiz gilt "luftrechtlich" als europäisches Binnenland, womit die schweizerischen Behörden parallele Zuständigkeiten und Kompetenzen wie die Behörden der Mitgliedstaaten erhalten sollten. Daraus ergibt sich, dass die schweizerischen Behörden - gleich wie die Behörden der Mitgliedstaaten - "im Einklang mit ihren eigenen Rechtsvorschriften und den Bestimmungen" des europäischen Kartellrechts entscheiden (Art. 88 EWG-Vertrag). Im Ergebnis wird die Anwendung des Landesrechts daher nicht ausgeschlossen, soweit dieses dem europäischen Kartellrecht nicht entgegensteht.
5.6
Die Auslegung von Art. 11 Abs. 2 LVA ergibt somit, dass die Bestimmung im Sinne einer Kollisionsnorm das anwendbare Recht - d. h. die verbotenen Verhaltensweisen nach Art. 8 f. LVA als materiell-rechtlichen Beurteilungsmassstab - bezeichnet sowie die Zuständigkeit der schweizerischen Behörden in Bezug auf die Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern verankert. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen schliesst die Norm allerdings die Anwendung des Landesrechts nicht aus, soweit das innerstaatliche Recht der Durchsetzung von Art. 8 f. LVA dient und es den Regelungen des Luftverkehrsabkommens samt dem damit übernommenen europäischen Kartellrecht nicht widerspricht (vgl. Art. 88 EWG-Vertrag). Dieses Auslegungsergebnis entspricht im Übrigen der Vorschrift von Art. 17 LVA, wonach die Vertragsparteien alle geeigneten Massnahmen allgemeiner oder besonderer Art treffen, um die Erfüllung der sich aus diesem Abkommen ergebenden Verpflichtungen zu gewährleisten, und sich aller Massnahmen enthalten, die die Erreichung der mit diesem Abkommen verfolgten Ziele gefährden (vgl. auch E. 5.5.1.2 i.f. hiervor). Folglich belässt das Luftverkehrsabkommen Raum für die Anwendung von schweizerischem Recht - namentlich des Kartellgesetzes und von
Art. 49a Abs. 1 KG
.
BGE 151 II 475 S. 490
5.7
Soweit die Beschwerdeführerinnen durch die Anwendung von
Art. 49a KG
eine Verletzung des Grundsatzes "keine Strafe ohne Gesetz" im Sinne von
Art. 7 EMRK
sehen, da
Art. 49a Abs. 1 KG
nur für unzulässige Abreden nach
Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG
eine Belastung vorsehe, nicht aber für mit Art. 8 Abs. 1 LVA unvereinbares und verbotenes Verhalten, ist ihnen nicht zu folgen (zum strafrechtlichen bzw. strafrechtsähnlichen Charakter der Sanktionen im Sinne von
Art. 49a KG
und zur diesbezüglichen Anwendbarkeit der Garantien von
Art. 6 EMRK
und
Art. 7 EMRK
siehe
BGE 143 II 297
E. 9.1;
BGE 139 I 72
E. 2.2.2; vgl. auch E. 12.2 hiernach). Die vorliegend relevanten, verbotenen Verhaltensweisen gemäss Art. 8 Abs. 1 Bst. a LVA sind mit
Art. 4 Abs. 1 KG
i.V.m. Art. 5 Abs. 1 und Abs. 3 lit. a KG inhaltlich deckungsgleich. Insofern hat eine allfällige Sanktionierung eine hinreichende gesetzliche Grundlage im Sinne von
Art. 7 EMRK
und
Art. 164 Abs. 1 lit. c BV
, ohne dass eine ausdrückliche Nennung von Art. 8 f. LVA in
Art. 49a Abs. 1 KG
erforderlich wäre.
(...)
12.
Die Beschwerdeführerinnen rügen eine Verletzung des Beschleunigungsgebots gemäss
Art. 29 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
.
12.1
Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Vorinstanz habe eine Verletzung des Beschleunigungsgebots geprüft und im Ergebnis verneint. Inzwischen sei auch die Dauer des Beschwerdeverfahrens beim Bundesverwaltungsgericht zu berücksichtigen und hinzuzurechnen. Seit der Eröffnung der Untersuchung am 13. Februar 2006 bis zur Fällung des angefochtenen Urteils am 16. November 2022 seien fast 17 Jahre verstrichen. Dabei habe das bundesverwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren länger gedauert als das Untersuchungsverfahren der WEKO. Die Verfahrensdauer sei unzumutbar und die Sanktion entsprechend zu reduzieren.
12.2
Als Minimalanforderung an ein rechtsstaatliches Verfahren gewährleisten
Art. 29 Abs. 1 BV
sowie
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
den Erlass eines Entscheids innerhalb einer angemessenen Frist (zur Anwendbarkeit von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
in der vorliegenden Angelegenheit siehe E. 5.7 hiervor). Dies gilt auch für das Kartellrechtsverfahren (vgl. Urteile 2C_596/2019 vom 2. November 2022 E. 11.2; 2C_44/2020 vom 3. März 2022 E. 12.6.1, nicht publ. in:
BGE 148 II 321
). Die Angemessenheit der Dauer bestimmt sich nicht absolut. Sie ist im Einzelfall unter Berücksichtigung der gesamten Umstände
BGE 151 II 475 S. 491
einer Angelegenheit wie Umfang und Bedeutung des Verfahrens, das Verhalten der betroffenen Privaten und der Behörden, die Bedeutung für die Betroffenen sowie die für die Sache spezifischen Entscheidungsabläufe zu beurteilen (vgl.
BGE 144 II 486
E. 3.2;
BGE 135 I 265
E. 4.4;
BGE 130 I 312
E. 5.1). Für die rechtssuchende Person ist es unerheblich, auf welche Gründe eine übermässige Verfahrensdauer zurückzuführen ist. Mangelnde Organisation oder Überlastung bewahren nicht vor dem Vorwurf der Rechtsverzögerung (vgl.
BGE 144 II 486
E. 3.2;
BGE 130 I 312
E. 5.2). Entscheidend ist ausschliesslich, dass die Behörde nicht oder nicht fristgerecht handelt. Bei der Feststellung einer übermässigen Verfahrensdauer ist daher zu prüfen, ob sich die Umstände, die zur Verlängerung des Verfahrens geführt haben, objektiv rechtfertigen lassen (vgl.
BGE 144 II 486
E. 3.2;
BGE 125 V 188
E. 2a).
12.3
Am 13. Februar 2006 hat das Sekretariat eine Untersuchung zu Abreden über Zuschläge im Bereich Luftfracht (Untersuchung 81.21- 0014) eröffnet. Die Verfügung der WEKO datiert vom 2. Dezember 2013. Die Vorinstanz führt zur Dauer des Untersuchungsverfahrens zunächst aus, dass die fast achtjährige Untersuchungsdauer in der Verfahrensführung der WEKO zweifellos ein Novum darstelle, wenn als Vergleichsmassstab bisherige Sanktionsverfahren mit einer durchschnittlich deutlich kürzeren Prozessdauer beigezogen würden (vgl. E. 14.2.2 des angefochtenen Urteils). Zu Recht relativiert die Vorinstanz die lange Verfahrensdauer sodann mit Hinweis auf den Umstand, dass die WEKO nicht nur ein Verfahren gegen ein Unternehmen oder einen Konzern, sondern ein komplexes Untersuchungsverfahren gegen vierzehn Luftfahrtunternehmen bzw. Luftfahrtkonzerne (mit je spezifischen Eigenheiten) habe bewältigen müssen. Die WEKO weist in der bundesgerichtlichen Vernehmlassung zudem darauf hin, dass bereits die (internationalen) Beurteilungszuständigkeiten aufgrund der erstmaligen Anwendung der kartellrechtlichen Bestimmungen des Luftverkehrsabkommens lange Zeit unklar gewesen seien. Die Differenzen bei den Auffassungen der Verfahrensbeteiligten zum Regelungsgehalt des Luftverkehrsabkommens zeigen sich im Übrigen auch noch vor Bundesgericht (vgl. E. 5.1-5.4 hiervor). In diesem Lichte ist mit Bezug auf das Untersuchungsverfahren der WEKO keine Verletzung des Beschleunigungsgebots zu erkennen. Entsprechend sind die Verfahrenskosten des Untersuchungsverfahrens - über die von der Vorinstanz bereits vorgenommene Reduktion hinaus - nicht zu kürzen.
BGE 151 II 475 S. 492
12.4
Anders verhält es sich mit Blick auf das über acht Jahre dauernde vorinstanzliche Beschwerdeverfahren.
12.4.1
Gegen die Verfügung der WEKO vom 2. Dezember 2013 reichten die Beschwerdeführerinnen am 12. Februar 2014 Beschwerde bei der Vorinstanz ein. Wie sich aus dem angefochtenen Urteil ergibt, war der vorinstanzliche Schriftenwechsel mit der Einreichung der Duplik am 2. Oktober 2014 abgeschlossen (vgl. Bst. E des angefochtenen Urteils). Rund 4.5 Jahre später erkundigte sich die Vorinstanz mit Zwischenverfügung vom 14. Mai 2019, ob die Beschwerdeführerinnen an ihrem Antrag um Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung festhielten, woraufhin die Beschwerdeführerinnen am 14. Juni 2019 ihren Verzicht erklärten (vgl. Bst. F und Bst. G des angefochtenen Urteils). Daraufhin dauerte es wiederum 3.5 Jahre bis die Vorinstanz das Urteil vom 16. November 2022 fällte (vgl. Bst. B.b f. hiervor). Es ist demnach festzuhalten, dass die Vorinstanz während über acht Jahren (2. Oktober 2014 bis 16. November 2022) keine erkennbaren (wesentlichen) Verfahrenshandlungen vornahm. Die Vorinstanz verzichtet im Rahmen des bundesgerichtlichen Verfahrens auf eine Vernehmlassung und äussert sich nicht zur Verfahrensdauer. Demgegenüber hält sie bereits im Rahmen des angefochtenen Urteils den Beschwerdeführerinnen entgegen, diese hätten sie nicht zu einer raschen Behandlung der Angelegenheit aufgefordert oder eine Rechtsverweigerung geltend gemacht. Das passive Verhalten der Beschwerdeführerinnen stehe somit einem Erlass oder einer Reduktion der Sanktion entgegen (vgl. E. 14.2.2 S. 134 des angefochtenen Urteils).
12.4.2
Diese Auffassung der Vorinstanz greift zu kurz: Zwar hat das Bundesgericht unlängst festgehalten, dass der rechtssuchenden Person ihr passives Verhalten angelastet werden kann, wenn sie die zuständige Behörde nie zu einer raschen Behandlung der sie betreffenden Angelegenheit auffordert (vgl. Urteil 2C_44/2020 vom 3. März 2022 E. 12.6.2 f., nicht publ. in:
BGE 148 II 321
). Die Vorinstanz lässt allerdings ausser Acht, dass die beschwerdeführende Person im referenzierten Verfahren die Dauer des Untersuchungsverfahrens der WEKO nicht kritisiert, sondern lediglich die Dauer des Beschwerdeverfahrens beanstandet hat ("Se plaignant uniquement de la durée de la procédure devant le Tribunal administratif fédéral, [...]"). Demgegenüber haben vorliegend diverse Untersuchungsadressaten bereits in den zeitgleich eingereichten Beschwerden gegen die Verfügung der WEKO vom 2. Dezember 2013 eine Verletzung des
BGE 151 II 475 S. 493
Beschleunigungsgebots ausdrücklich gerügt und bei der Vorinstanz geltend gemacht, dass die Untersuchungsdauer von rund acht Jahren unzulässig lange gewesen sei (vgl. Urteile des BVGer B-710/ 2014 vom 16. November 2022 E. 15.2.2; B-761/2014 vom 16. November 2022 E. 13.2.2; B-786/2014 vom 16. November 2022 E. 14.2.2; B-787/2014 vom 16. November 2022 E. 14.2.2). Ausserdem haben sich die Beschwerdeführerinnen am 12. November 2015 (act. 21), am 14. Februar 2020 (act. 31) sowie am 25. August 2020 (act. 32) bei der Vorinstanz nach dem Verfahrensstand erkundigt. Vor diesem Hintergrund ist die vorinstanzliche Auffassung, wonach die Beschwerdeführerinnen nicht um eine rasche Behandlung der Angelegenheit ersucht hätten und sie die Vorinstanz ausdrücklich darauf hätten hinweisen müssen, die Verfahrensdauer unter acht Jahren zu halten, nicht nur unzutreffend, sondern auch sachfremd.
12.4.3
Im Übrigen ist den Beschwerdeführerinnen nicht vorzuwerfen, dass sie durch ihr eigenes Verhalten zu einer aufwändigen und äusserst zeitintensiven Bearbeitung beitrugen (vgl. Urteil 2C_596/ 2019 vom 2. November 2022 E. 11.3 i.f.). Auch der Hinweis der Vorinstanz, die WEKO habe sich in Sachverhaltsschilderungen verloren, bei denen die fraglichen Geschehnisse vor dem für die Sanktionierung massgeblichen Zeitraum liege, vermag eine Verfahrensdauer von über acht Jahren nicht objektiv zu rechtfertigen. Der Sachverhalt vor dem 1. April 2004 war aus der Optik der WEKO durchaus relevant, da die WEKO ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des Luftverkehrsabkommens gestützt auf Art. 8 Abs. 1 LVA die Unzulässigkeit des festgestellten Verhaltens im Dispositiv hätte verfügen können (vgl. E. 5.1 und 5.5.3 i.f. hiervor). Eine solche Unzulässigkeitsfeststellung wäre namentlich zur Diskussion gestanden, wenn sie nicht auf die Sanktionsbestimmung von
Art. 49a Abs. 1 KG
hätte zurückgreifen dürfen (vgl. auch Urteil 2C_62/2023 vom 24. Juli 2024 E. 3.6).
12.5
Im Lichte des Gesagten sind trotz der erforderlichen Koordination der verschiedenen Beschwerdeverfahren keine objektiven Gründe ersichtlich, die eine Verfahrensdauer von mehr als acht Jahren rechtfertigen könnten. Unter Berücksichtigung der kartellrechtlichen Rechtsprechung, der zufolge sich - ausserhalb von ausserordentlichen Umständen - eine Beschwerdeverfahrensdauer von sechs Jahren am obersten Limit bewegt (vgl. Urteil 2C_561/2022 vom 23. April 2024 E. 13.7), ist in Anbetracht der vorliegend massgebenden achtjährigen vorinstanzlichen Verfahrensdauer eine
BGE 151 II 475 S. 494
Kürzung der Sanktion im Umfang von 25 % (2/8) vorzunehmen. Der von der Vorinstanz korrekt errechnete Sanktionsbetrag von Fr. 1'509'233.- ist somit auf Fr. 1'131'925.- zu reduzieren.