bge · 20_I_510 · 1894-06-01 · de
BGE 20 I 510
Öffentliches Recht


91. Urteil vom 1. Juni 1894 in Sachen Bossard
gegen Kreditbank Winterthur.
A. Mit Urteil vom 2. Februar 1894 hat das Handelsgericht
des Kantons Zürich erkannt: Von der Anerkennung der Beklagten,
daß der Kläger berechtigt sei, in ihrem Konkurse mit einer lau¬
fenden Forderung von 31,958 Fr. 35 Cts. Teil zu nehmen
wird Vormerk genommen; im übrigen ist die Klage abgewiesen.
B. Gegen dieses Urteil ergriff der Kläger die Berufung an
das Bundesgericht und beantragte zu erkennen: Die Beklagte sei
verpflichtet, dem Kläger 450 Stück Chamer Milch=Aktien zu lie¬
fern (797—347) gegen Bezahlung von 226,650 Fr. 75 Cts.,
eventuell 600 Stück Chamer gegen Bezahlung von 337,180 Fr.
10 Cts., weiter eventuell 527 Stück gegen Bezahlung von
292,291 Fr. 35 Cts., überall nebst Zins seit 5. November
1892, wobei dem Kläger die seitherigen Dividenden von 45 Fr.
per Aktie gutzuschreiben seien.
In der heutigen Verhandlung wiederholt der Anwalt des Klä¬
gers, in dessen Begleit der Kläger persönlich erschienen ist, diesen
schriftlich gestellten Antrag. Der Anwalt der Rekursbeklagten
trägt auf Abweisung des Rekurses und Bestätigung des ange¬
fochtenen Urteiles an.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Im Juni 1891 beteiligte sich der heutige Kläger an einem
von der Kreditbank Winterthur geleiteten Syndikat für Ankauf
und Verwertung von Aktien der Anglo Swiss Milk Company
in Cham mit 2000 Stück. Im September 1891 leistete er auf
Verlangen der Kreditbank, welche bis Ende August für Rechnung
des Syndikats circa 1000 Stück Aktien angekauft hatte, eine
Anzahlung von 30,000 Fr. Am 16. November 1891 mußte die
Kreditbank ihre Insolvenz erklären. Auf das Gesuch einer Anzahl
der meistbeteiligten Gläubiger wurde in Anwendung von Art. 657
Abs. 3 O.=R. eine gerichtliche Verwaltung über dieselbe ange¬
ordnet und es wurden zur Sichtung und Klarstellung der Ge¬
schäftsbeziehungen und zur Sicherung und Einkassierung der
Ansprüche der Bank zwei Delegierte in der Person des Notars
Denzler in Winterthur und des Kaufmanns Schmid=Schenk in
Zürich bestellt. Zwischen diesen Delegierten und dem Kläger ent¬
spann sich nun in der Folge eine weitläufige Korrespondenz über
dessen Beteiligung an dem Syndikat. Die Delegierten der Kredit¬
bank verlangten, daß er die Verpflichtung zur Übernahme von
797 Stück Chamer=Aktien anerkenne und eine weitere Einzahlung
von 10 % leiste; sie drohten ihm, falls dies nicht geschehe, mit
dem Prozeß. Kläger weigerte sich, mit der Begründung, er sei bei
dem Syndikat mißbraucht und betrogen worden, da die Aktien für
dasselbe nicht nach der getroffenen Vereinbarung an der Börse
gekauft, sondern von der Kreditbank teils aus früher bestandenen
Konti dem Syndikate aufgegeben, teils überhaupt nicht in ihren
Besitz gelangt, sondern bei andern Banken belehnt worden seien.
Kläger verlangte hierüber weitere Aufschlüsse, indem er bis dahin
jede Verpflichtung seinerseits bestritt und die von ihm geleistete
Einzahlung von 30,000 Fr. als Nichtschuld zurückverlangte.
Eventuell verlangte er, sich auf eine separate Vereinbarung mit
dem Kreditbankdirektor Manz berufend, daß ihm nicht mehr als
die Hälfte der gekauften Stücke zugeteilt werde.
Da das Syndikat am 1. Mai 1892 sein Ende erreicht hatte,
stellte die Kreditbank dem Kläger am folgenden Tage definitiv
Abrechnung über seine Beteiligung bei demselben, wonach, da im
ganzen 3025 Stück gezeichnet aber bloß 1205 Aktien aufgekauft
worden waren, auf seine Zeichnung von 2000 Stück eine Quote
von 797 à 609 Fr. 15 Cts. entfiel. Kläger wurde auf¬
gefordert, diesen Anteil gegen Zahlung des darauf fallenden Be¬
trages, unter Abzug der von ihm bereits einbezahlten 30,000 Fr.
nebst Zins, zu beziehen. Derselbe erwiderte, daß ihm eine recht¬
liche Verbindlichkeit als Beteiligten an dem Chamer Syndikat
nicht zukomme, offerierte jedoch, freiwillig 300 Syndikatsaktien
zu einem noch zu vereinbarenden Preise zu übernehmen. Die
Unterhandlungen wegen Übernahme der Aktien durch den Kläger
wurden hierauf fortgesetzt, führten aber, obschon die Kurse be¬
ständig stiegen, zu keinem Resultat. Mit Briefen vom 4. und
7. Juni 1892 hatte die Kreditbank den Kläger wiederholt aufge¬
fordert, die auf ihn entfallenden Stücke gemäß der Abrechnung
vom 1. Mai zu beziehen, und am 19. Juli schrieb ihm Advokat

Forrer Namens der Kreditbank, da er der Aufforderung vom
7. Juni nicht nachgekommen sei, so werde der damit verbundenen
Androhung Folge gegeben und zum Verkauf der 797 Stück an
der Börse geschritten. Am 21. Juli 1892 antwortete Kläger, er
bestreite nochmals in aller Form, daß er zur Übernahme und
Bezahlung fraglicher Aktien verpflichtet sei, anerbot sich jedoch
freiwillig, 600 Stück à 600 Fr. (der Börsenkurs war damals
580 Fr.) zu übernehmen, eventuell zu 609 Fr. 15 Cts., wenn
die Kreditbank ihm kreditieren wolle. Darauf telegraphierte
Advokat Forrer dem Kläger am 27. Juli: „Nachdem Sie
600 Stück Kurs 609,15, Wert 1. Mai, abnehmen wollen,
lohnt Differenz keinen Prozeß mehr, und ersuche ich Sie dringend,
alle 797 zu jenem Kurs, Wert 1. Mai, zu übernehmen, etwa
Ende August. Erwarte Drahtbericht.“ Kläger erwiderte darauf
mit Telegramm vom 28. Juli: „Sache ist zu erwägen. Wann
sind Sie zu sprechen?“ Am 30. Juli fand zwischen dem Kläger
und dem Anwalt der Kreditbank in Winterthur eine Besprechung
statt. Dieser berichtete darüber am 1. August der Kreditbank, er
habe dem Kläger proponiert, derselbe solle die Pflicht zur Über¬
nahme der 797 Chamer=Aktien à 609 Fr. 15 Cts., Wert 1. Mai,
anerkennen, dagegen werde ihm die Kreditbank zur Auslösung
Zeit lassen und behalte sich lediglich vor, loszuschlagen, wenn sie
durch die 30,000 Fr. nicht mehr gedeckt wäre. Kläger habe sich
grundsätzlich damit einverstanden erklärt, jedoch bemerkt, er be¬
fürchte, die Kreditbank bringe ihren Rest auf den Markt und
drücke so den Kurs. Sie hätten verabredet, daß Kläger bis
Dienstag (2. August) Bericht geben solle, ob er den Vorschlag
annehme. Am 31. Juli schrieb Kläger an Advokat Forrer, er
verlange genaue Angabe, wie viel Chamer=Aktien noch im Besitz
der Kreditbank seien; erst wenn er hierüber genau informiert sei,
könne er definitiv sagen, wie viel Aktien er übernehmen wolle
und unter welchen Bedingungen. Advokat Forrer antwortete hier¬
auf am 2. August telegraphisch: „1171 Stück, wovon 170
unverkäuflich, die 797 inbegriffen. Erbitte Antwort bis morgen
Abend, widrigenfalls die 797 zum Verkauf aufgegeben werden,
und auf eine weitere Anfrage vom gleichen Tage, ob die Stücke
in Luzern cediert oder verkauft seien, und wie viel, telegraphierte
er: „Luzern hat 550 Stück, welche in obiger Ziffer inbegriffen.“
Ebenfalls am 2. August sandte der Kläger an Advokat Forrer
einen „Kaufsakt über 797 Aktien der Anglo Swiss Condensed
Milk Company Cham, unterschrieben vom Kläger als Käufer,
während die Unterschrift der „Verkäuferin“ offen gelassen war.
Kläger bemerkte dazu, nach den erhaltenen Aufschlüssen nehme er
keinen Anstand, ihm zu Handen der Kreditbank beifolgende
„Kaufsproposition“ zu machen; wenn man dortseits damit einig
gehe, so möge man ihm ein Duplikat von der Kreditbank unter¬
zeichnet zukommen lassen. Dieser „Kaufsakt“ enthielt folgende Be¬
stimmungen:
„1. Die Tit. Kreditbank Winterthur in gerichtlicher Verwal¬
tung verkauft hiemit an Herrn Bossard und dieser übernimmt
797 Aktien der Anglo Swiss Condensed Milk Company Cham,
mit Coupons ab 1. November laufenden Jahres zum Preise von
609 Fr. 15 Cts. per Stück, Wert 1. Juli 1892.
„2. Die Tit. Kreditbank hat an der Kaufsumme von 485,492 Fr.
50 Ets. meine (Bossards) Zahlung vom 9. September 1891
30,000 Fr. und den Marchzins von dieser Summe, 1319 Fr.
15 Cts. (321 Tage à 5 %), in Abrechnung zu bringen.
„Der Rest (485,492 Fr. 55 Cts. — 31,319 Fr. 15 Cts.)
454,173 Fr. 40 Cts. ist der Kreditbank bis zum 31. De¬
zember laufenden Jahres zu bezahlen und bis dorthin à 4 % zu
verzinsen.
„Dagegen hat die Kreditbank die 797 Aktien zur Verfügung
des Herrn Bossard zu halten und diesem ein Nummernverzeichnis
einzusenden.
„3. Die Kreditbank ist verpflichtet, von Herrn Bossard Ab¬
schlagszahlungen, nicht unter 5000 Fr. jederzeit anzunehmen und
vom Zahltage an dem Herrn Bossard à 4 % in Konto=Korrent
zu verzinsen.
Jede Anzahlung verpflichtet die Kreditbank zur Aushingabe
einer entsprechenden Anzahl Aktien an Herrn Bossard, wobei die
Aktie à 620 Fr. berechnet wird.
„Die Zahlungen des Herrn Bossard für Rechnung der Kredit¬
bank können beim Zürcher Bankverein in Zürich geleistet werden.
„4. Wenn, in Folge einer Baisse, der Aktien=Kurs (nach

Maßgabe der Zürcher Börse) die Schuld des Herrn Bossard nicht
mehr decken sollte, so hat Schuldner den Fehlbetrag zu ersetzen
resp. zu sichern. Kommt Schuldner der bezüglichen Aufforderung
der Kreditbank nicht nach, so ist die Kreditbank berechtigt, die
Aktien sofort an offener Börse in Zürich zu realisieren.
„Das Recht, Bossards Aktien zu realisieren, steht der Kredit¬
bank nicht zu, wenn an der Börse nachweislich durch Verkäufe
à découvert, durch Lügen und Verläumdung eine Baisse der
Chamer vorübergehend erzeugt wird.
„Kommt die Kreditbank in den Fall, die Aktien realisieren zu
müssen, so verliert Herr Bossard jeden Anspruch auf die ihm jetzt
gutgeschriebenen 31,319 Fr. 15 Cts. Doch kann Herr Bossard
von der Kreditbank zu keiner Mehrleistung, resp. zu keinem all¬
fälligen Schadenersatze, angehalten werden.
„5. Wenn über diesen Vertrag Streitigkeiten zwischen den
Kontrahenten entstehen, so anerkennen beide Teile die Gerichtsbar¬
keit des Kantons Zürich.“
Diesen Vertragsentwurf fandte Advokat Forrer sofort nach
Empfang (3. August) der Kreditbank und schrieb ihr zugleich,
derselbe sei unannehmbar; sie möchte ihn ermächtigen, denselben
abzulehnen und dem Kläger anzuzeigen, daß morgen mit dem
Verkauf der 797 Aktien begonnen werde. Noch am gleichen Tage
antwortete die Verwaltung der Kreditbank, sie sei mit seiner An¬
sicht einverstanden und ermächtige ihn, dies dem Kläger zur
Kenntnis zu bringen und ihm anzuzeigen, daß sie demnächst mit
dem Verkauf der Titel beginnen werde. Nachdem nun Kläger an
Forrer am 5. August telegraphiert hatte: „Warum erhalte ich
auf meine Kaufsofferte keine Antwort? Ich behafle die Kredit¬
bank bei der Verlassungsofferte, die sie mir durch Ihre Vermitt¬
lung gemacht hat,“ telegraphierte der letztere nach getroffener
Vereinbarung mit der Verwaltung der Kreditbank noch am gleichen
Abend dem Kläger, daß die Kreditbank auf alle Ansprüche gegen
ihn aus dem Syndikat verzichte. Darauf erwiderte Kläger mit Tele¬
gramm vom 6. August, er habe von der gestern nach Geschäfts¬
schluß aufgegebenen Erklärung, daß die Kreditbank niemals berech¬
tigt gewesen sei, die fraglichen Chamer auf ihn abzuladen, Noti
genommen, der Verkauf dieser Chamer an ihn sei dagegen für
die Kreditbank verbindlich. An diesem Tage war der Kurs dieser
Aktien auf 629 gestiegen und erreichte schon am 8. August die
Höhe von 655 Fr. Hierauf entspann sich eine weitere Korrespon¬
denz. Kläger erklärte, er lasse sich durch den Verzicht der Kredit¬
bank aus dem Syndikatsvertrag nicht abfertigen und mache unter
allen Umständen darauf Anspruch, daß ihm die gekauften
797 Chamer zur Verfügung gestellt werden, worauf Advokat
Forrer antwortete, daß er von einer dem Kläger gemachten ver¬
bindlichen Offerte nichts wisse, weshalb dieser eine solche auch
nicht habe annehmen können. Die vom Kläger eingereichte Offerte
vom 2. August sei in wesentlichen Punkten von demjenigen ab¬
gewichen, was mündlich besprochen worden sei, weshalb dieselbe
von der Kreditbank abgelehnt worden sei. Kläger besitze daher nur
eine laufende Forderung von 30,000 Fr. mit Zins seit der Ein¬
zahlung an die Kreditbank. Kläger verkaufte nun von den nach
seiner Behauptung von der Kreditbank gekauften Aktien und gab
ihr den Auftrag, dieselben in einzelnen Posten (zusammen
347 Stück) an Sensal Meyer in Zürich zu senden. Die Be¬
klagte antwortete, daß sie solche Aufträge unausgeführt lasse.
Am 5. November stellte Kläger der Beklagten Abrechnung; er
verlangte die Herausgabe von 450 Stück Aktien gegen Bezah¬
lung von 226,650 Fr. 75 Cts. und reichte sodann, da seinem
Begehren nicht entsprochen wurde, am 13. Dezember 1892 Klage
beim zürcherischen Handelsgericht ein. Neben der Kreditbank und
solidarisch mit derselben belangte er auch den Gerichtspräsidenten
Schüepp, den Notar Denzler und Kaufmann Schmid=Schenk
sowie den Advokaten Forrer als Mitbeklagten. Gegen diese letztern
wurde jedoch die Klage wegen Inkompetenz vom Handelsgericht
von Amteswegen von der Hand gewiesen.
2. Im Prozesse stellte der klägerische Anwalt das Rechts¬
begehren, es sei die Beklagte verpflichtet, dem Kläger 450 Stück
Chamer Milchaktien zu liefern gegen Zahlung von 226,650 Fr.
70 Cts., eventuell 600 Stück gegen Bezahlung von 337,180 Fr.
10 Cts., eventuell 527 Stück gegen Zahlung von 292,291 Fr.
35 Ets., überall mit Zins seit 15. November 1892, wobei dem
Kläger die seitherigen Dividenden gutzuschreiben seien (von 45 Fr.
per Aktie, eventuell sei die Beklagte bei ihrer Erklärung zu be¬

haften, daß der Kläger an die Kreditbank 31,958 Fr. 35 Cts.
(Wert 12. November 1891) zu fordern habe. Eine ursprünglich
gestellte Schadenersatzforderung von 128,000 Fr. wurde fallen
gelassen. Zur Begründung seiner Klage machte Kläger geltend,
es sei dadurch, daß er die ihm von Anwalt des Beklagten,
Advokat Forrer, unterm 27. Juli telegraphisch gemachte Offerte
am 2. August in ihren wesentlichen Teilen acceptiert habe, zwi¬
schen den Parteien ein rechtsverbindliches Kaufsgeschäft über
797 Stück Chamer=Aktien zum Preise von 609 Fr. 15 Cts.
per Stück, Wert 1. Mai 1892, und beziehbar bis Ende 1892
abgeschlossen worden. Die vorhandene Differenz bezüglich des Zins¬
beginnes (1. Juli statt 1. Mai) sei ein ganz unwesentlicher Punkt,
der nach Art. 2 O.=R. vom Richter ergänzt werden könne; die
Parteien haben jedenfalls hievon das Stehen oder Fallen des
Geschäfts nicht abhängig machen wollen. Das Stillschweigen der
Beklagten auf die Erklärung des Klägers vom 2. August müsse
als Einverständnis mit derselben ausgelegt werden; übrigens
habe er mit Telegramm vom 5. August die Offerte der Beklagten
noch rechtzeitig tale quale angenommen, und damit alles das¬
jenige anerkannt, was diese von Anfang der Unterhandlungen an
von ihm verlangt habe. Eventuell sei durch die Offerte des Klä¬
gers vom 21. Juli und deren Annahme im Telegramm von
Advokat Forrer vom 27. Juli wenigstens ein fester Kauf über
600 Stück zu 609 Fr. 15 Cts. zu Stande gekommen, welcher
durch die nachfolgenden Unterhandlungen nicht mehr rückgängig
gemacht worden sei. Weiter eventuell sei der Kläger aus dem
Syndikatsvertrag berechtigt, die 797 Stück, eventuell 527, d. h.
die Hälfte der für das Syndikat angekauften Aktien, zu verlangen.
Kläger habe seine Beteiligung am Syndikatsvertrag nie bestritten,
er habe nur in Abrede gestellt, daß die Kreditbank ihn zwingen
könne, die Stücke abzunehmen, weil sie betrügerisch gehandelt und
ihrerseits den Vertrag nicht erfüllt habe u. s. f. Durch diese be¬
trügerischen Handlungen der Kreditbank sei das Geschäft mit der
Beklagten nicht nichtig geworden, sondern nur anfechtbar, indem
dem Kläger die Einrede des Betruges zur Seite gestanden hätte;
ob er davon Gebrauch machen wolle, sei seiner Entscheidung frei¬
gestanden, welche er erst im Prozeß hätte treffen müssen. Da nun
Kläger auf seine Rechte aus dem Syndikat seinerseits nicht ver¬
zichtet habe, so sei die Erklärung der Kreditbank, daß sie auf
Alles aus dem Syndikatsvertrag verzichte, als einseitiger Akt
gänzlich bedeutungslos. Dieser Verzicht der Kreditbank sei auch
deshalb undenkbar, weil dieselbe diese Syndikatsaktien nicht ein¬
fach habe an sich ziehen und auf eigene Rechnung liquidieren
können; bis zum 6. August habe die Kreditbank an diesen Titeln
unzweifelhaft fremdes Eigentum verwaltet und sich auch so geriert
sie habe dem Kläger gegenüber erklärt, dieselben seien für ihn
deponiert und reserviert.
3. Die Beklagte anerkannte, daß der Kläger berechtigt sei, an
der laufenden Masse der Kreditbank mit einer Forderung von
31,958 Fr. 35 Cts. (= 30,000 Fr. mit 5 % Zins vom
9. September 1891 bis 31. Dezember 1892, Datum des Kon¬
kursausbruches) Teil zu nehmen, beantragte im übrigen aber Ab¬
weisung der Klage. Sie bestritt, daß zwischen den Parteien ein
gültiger Kaufvertrag über die in Frage stehenden Chamer=Aktien
zu Stande gekommen sei. Es sei unwahr, daß Advokat Forrer
dem Kläger eine verbindliche Offerte gemacht habe; hiezu wäre er
auch gar nicht bevollmächtigt gewesen. Eventuell sei durch die
seitens des Klägers am 3. August einlaufende Kaufsofferte das
Frühere aufgehoben worden, wie auch durch jeden weitern Akt
alle vorangegangenen Besprechungen wieder aufgehoben worden
seien. Kein einziges Mal habe eine Offerte von Bossard mit
demjenigen übereingestimmt, was die Kreditbank von ihm verlangt
habe; wenn auch die Zahl der Stücke übereingestimmt habe, so
sei doch immer bezüglich der Zahlungsbedingungen ein wesent¬
licher Unterschied gewesen. Die Klage aus dem Syndikatsvertrag
sei zum vornherein unbegründet. Gegenüber einer Konkursmasse
und mit Bezug auf Forderungen, welche vor dem Konkursaus¬
bruch entstanden seien, gebe es keine Forderung auf Lieferung von
Aktien, sondern nur entweder eine Vindikation oder eine Geld¬
forderung; eine solche Klage sei weder nach der einen noch nach
der andern Richtung gestellt. Eventuell sei die Syndikatsange¬
legenheit erledigt und abgetan im Einverständnis der Gegen¬
partei. Seit der Erstellung der Syndikatsrechnung habe es sich
dabei nur noch um ein Rechtsverhältnis zwischen den heutigen

Parteien gehandelt. Der Kläger habe aber der Forderung der
Kreditbank gegenüber erklärt, daß er von derselben nichts wissen
wolle, und habe nie etwas von seinen Gegenrechten gesagt, welche
nur ein Korrelat seiner Verpflichtungen gewesen wären. Von dem
Verzicht der Kreditbank habe Kläger einfach Notiz genommen und
bloß seine Rechte aus dem vermeintlichen Kaufvertrag vorbe¬
halten. Eventuell könnte der Kläger deshalb nicht auf Vertrags¬
erfüllung klagen, weil er selbst den Vertrag nicht gehalten, son¬
dern gebrochen und sich von der Beklagten habe in Verzug setzen
lassen.
4. Bezüglich der Frage, ob zwischen dem Kläger und der ge¬
richtlichen Verwaltung der Kreditbank ein beidseitig rechtsverbind¬
liches Kaufsgeschäft zu Stande gekommen sei, hat die Vorinstanz
ausgeführt, daß vorerst ein solches auf Grund der dem Kläger
vom beklagtischen Anwalte mit Depesche vom 27. Juli gemachten
und am 30. Juli mündlich wiederholten Offerte nicht perfekt ge¬
worden sei, indem Kläger diese Offerte nicht in gehöriger Weise
angenommen habe; denn nicht nur sei auf die Depesche vom
7. Juli die verlangte Drahtantwort nicht im Sinn einer Zu¬
sage erfolgt, sondern es sei auch die erneuerte Offerte vom
30. Juli vom Kläger nicht einfach acceptiert, sondern mit Ein¬
sendung eines „Kaufakts“, den Kläger selbst als Kaufsproposition
bezeichnet habe, beantwortet worden. Dadurch habe Kläger in der
Tat eine neue abweichende Offerte gemacht, die ihrerseits wieder
der Annahme durch die Beklagte bedurft hätte. Die Berufung des
Klägers auf Art. 2 O.=R. treffe hier deshalb nicht zu, weil der¬
selbe bloß eine Interpretationsregel aufstelle, die da nicht Platz
greifen könne, wo einem Rechtsgeschäft Bedingungen beigefügt
werden, deren Annahme oder Rückweisung für die ökonomische
Tragweite des Geschäfts von erheblichem Belang sind. Eine An¬
nahme der vom Kläger am 2. August gemachten Kaufsproposi¬
tion durch die Beklagte liege nun aber nicht vor. Daraus, daß
sie darauf nicht sofort in ablehnendem Sinne geantwortet habe,
könne auf eine solche jedenfalls noch nicht geschlossen werden, zu¬
mal sich aus den Akten ergebe, daß sie ihren Anwalt sofort
hiemit beauftragt, und die Verzögerung der Mitteilung an den
Kläger in äußern Verhältnissen ihren Grund gehabt habe. Wenn
der Kläger sodann weiters geltend mache, daß er die Offerte der
Beklagten vom 27./30. Juli wenigstens nachträglich, in seiner
Depesche vom 5. August, bedingungslos angenommen habe, so
stehe dem der Umstand entgegen, daß jene Offerte eben dadurch,
daß Kläger sie innerhalb der angesetzten Frist (2. August) nicht
acceptiert, sondern statt dessen neue Propositionen gemacht hatte,
hinfällig geworden sei; und wenn er sich darauf berufe, daß er
jederzeit befugt gewesen sei, die von der Beklagten an ihn gestellte
Forderung, so lange sie aufrecht erhalten worden sei, anzuerkennen,
so sei dieser Standpunkt schon aus dem einfachen Grunde un¬
haltbar, weil er dies niemals getan, sondern stets und zuletzt noch
in der Depesche vom 6. August 1892 ausdrücklich betont habe,
daß der Beklagten keine Forderung an ihn zustehe. Ebenso wenig
wie ein Kaufsgeschäft über 797 Stück liege ein solches über
600 Stück Chamer=Aktien vor. Allerdings habe sich Kläger in
seinem Brief vom 21. Juli 1892, auf welchen er sich diesmal
berufe, zur freiwilligen Übernahme von 600 Stück zum Kurse
von 609 Fr. 15 Cts. anerboten, wenn die Kreditbank ihm kredi¬
tieren wolle; allein in der darauf folgenden Antwort habe nicht
eine Annahme der klägerischen Offerte, sondern vielmehr die Ein¬
ladung zu einer neuen Offerte (über 797 Stück) gelegen, abge¬
sehen davon, daß auch eine Einigung betreffend der Kreditierung
nicht stattgefunden habe. Die Frage betreffend, ob die Klage auf
Grund des mit der Kreditbank abgeschlossenen Syndikatsvertrages
zu schützen sei, so hat die Vorinstanz dieselbe auch von diesem
Gesichtspunkte aus abgewiesen, da der Kläger auf den Bezug der
auf seine Beteiligung entfallenden Syndikatsaktien verzichtet habe.
Dieser Verzicht, bezw. die Annahme des von der Beklagten in
ihrer Depesche vom 5. August ausgesprochenen Verzichts ergebe
sich daraus, daß Kläger von Anfang an und mit allem Nach¬
druck in Widerspruch gesetzt habe, daß er auf Grund des Syndi¬
katsvertrages zu irgend welchen Leistungen angehalten werden
könne, indem derselbe wegen Betrugs und vertragswidrigen Ver¬
haltens der Syndikatsleiterin für ihn unverbindlich sei, sowie
daraus, daß er dabei niemals seine eventuellen Ansprüche aus
dem Vertrag vorbehalten habe, und namentlich gegen die am
5. August seitens der Beklagten erfolgte Verzichtleistung nicht

protestiert, sich seine Ansprüche nicht gewahrt, sondern im Gegen¬
teil die Beklagte bei ihrer Erklärung behaftet und sich lediglich
auf den Verkauf der Aktien berufen habe.
5. In rechtlicher Beziehung nimmt der Kläger in erster Linie
den Standpunkt ein, daß zwischen den Parteien ein rechtsverbind¬
liches Kaufsgeschäft über 797 Chamer=Aktien zu 609 Fr. 15 Cts.,
zahlbar und beziehbar bis Ende 1892, mit Verzinsung seit 1. Mai
1892 dadurch zu Stande gekommen sei, daß am 27. Juli 1892
Advokat Forrer Namens der Beklagten dem Kläger die genannten
Bedingungen gestellt, und dieser die Offerte bis zu dem ihm an¬
gesetzten Termin, 2. August, in ihren wesentlichen Teilen ange¬
nommen habe. Daß der beklagtische Anwalt dem Kläger mit
dieser Depesche vom 27. Juli 1892 eine förmliche Verkaufsofferte
habe machen wollen, ist kaum anzunehmen, vielmehr ergibt sich
aus dem Zusammenhang und insbesondere im Hinblick auf die
vorangegangene Offerte des Klägers vom 21. Juli, freiwillig
600 Stück zu 600 Fr., eventuell zu 609 Fr. 15 Cts. über¬
nehmen zu wollen, daß Advokat Forrer den Kläger lediglich be¬
wegen wollte, angesichts der geringen Differenz, die damals noch
bestand, seine Verpflichtungen aus dem Syndikat ganz zu erfüllen,
wozu ihm dann Frist etwa bis Ende August gewährt worden
wäre. Könnte übrigens in dieser Depesche auch eine Verkaufs¬
offerte erblickt werden, so hätte doch jedenfalls, da derselben beige¬
fügt war: „Erbitte Drahtbericht,“ die Annahme so bald, als es
unter Benutzung des Telegraphen möglich war, erfolgen sollen,
widrigenfalls der Antragsteller nicht mehr gebunden war. Eine
annehmende Antwort ist nun aber weder innert hienach zuläßiger
Frist, noch überhaupt seitens des Klägers erfolgt; dieser ver¬
langte vielmehr mündliche Besprechung, welche am 31. Juli
stattfand, und wobei der beklagtische Anwalt die am 27. Juli
gemachte Proposition wiederholte und dem Kläger zur Abgabe
seiner Erklärung bis 2. August Frist einräumte. An diesem Tage
sandte Kläger dem beklagtischen Anwalt seinen mit „Kaufsakt
betitelten Vertragsentwurf ein. Dieser stimmte zwar bezüglich der
Zahl der Aktien und des Kaufpreises mit der Proposition des
beklagtischen Anwaltes überein, enthielt jedoch bezüglich der Ver¬
zinsung eine Abänderung zu Gunsten des Klägers, und sodann
noch weitere Punkte, von welchen in der Depesche vom 27. Juli
und, wie die Beklagte behauptet, auch in der Unterredung vom
31. Juli keine Rede gewesen war. Kläger behauptet nun, die
Differenzen betreffen nur untergeordnete Punkte, welche, nachdem
über die wesentlichen Punkte eine Einigung zu Stande gekommen
sei, gemäß Art. 2 O.=R. die Verbindlichkeit des Vertrages nicht
hindern, sondern eventuell durch den Richter festzusetzen seien.
Diese Auffassung geht jedoch fehl. Selbst unter der Annahme,
daß die erwähnten Abweichungen nur Nebenpunkte betroffen
haben, dürfte auf Grund von Art. 2 O.=R. nicht geschlossen
werden, daß der Vertrag im übrigen perfekt geworden sei. Nach
der deutlichen Fassung dieses Artikels greift die Vermutung, daß
nach der Einigung über alle wesentlichen Punkte der Dissens
über Nebenpunkte die Verbindlichkeit des Vertrages nicht hindern
solle, nur dann Platz, wenn sich die Parteien eine nachträgliche
Abrede über die Nebenpunkte vorbehalten haben. Ist von den
Parteien ein solcher Vorbehalt nicht getroffen worden, so gibt
Art. 2 keine Möglichkeit, den mangelnden Consens bezüglich der
Nebenpunkte durch den Richter ergänzen zu lassen, und es ist ein
Vertrag überhaupt nicht zu Stande gekommen. Da nun aber in
die Antwort des Klägers vom 2. August völlig neue Punkte,
über die bisher nicht verhandelt worden war, aufgenommen wor¬
den waren, konnten dieselben von den Parteien nicht einer
besondern Beredung reserviert worden sein, und kann daher
auch nicht die Vermutung Platz greifen, daß, ohne Rücksicht auf
eine Einigung über dieselben, der Vertrag in den Hauptpunkten
perfekt geworden sei. Unrichtig ist sodann im weitern, daß als
Nebenpunkte im Sinne von Art. 2 O.-R. alle diejenigen zu be¬
trachten seien, welche zu den sogenannten Accidentalien eines
bestimmten Vertrages gehören; vielmehr ist jeder Punkt als we¬
sentlicher Vertragspunkt anzusehen, wenn anzunehmen ist, daß
eine Partei den Vertrag nicht abschließen würde, wenn über den¬
selben eine Einigung nicht zu Stande käme. Nun enthielt der
Kaufsakt des Klägers allerdings Punkte, welche den Effekt des
Vertrages gegenüber den von der Beklagten aufgestellten Bedin¬
gungen für die letztere wesentlich ungünstiger gestalteten. Außer
dem auf 1. Juli statt auf 1. Mai 1892 angesetzten Beginn der

Verzinsung forderte Kläger, daß, wenn die Beklagte in den Fall
kommen sollte, die von ihm übernommenen Aktien an der Börse
zu realisieren, seine Haftbarkeit für einen hiebei entstehenden Ver¬
lust auf den Betrag seines Guthabens an die Kreditbank von
31,319 Fr. 15 Cts. beschränkt sein solle. Eine Vermutung,
Beklagte hätte trotz dieses Verlangens, wodurch das Risiko des
Klägers aus dem Vertrage diesem wesentlich abgenommen und ihr
zugeschoben werden sollte, den Vertrag wenigstens bezüglich der
sogenannten essentialia negotii annehmen und den erwähnten
Punkt eventuell der richterlichen Festsetzung anheim stellen wollen,
wäre augenscheinlich unstatthaft. Es kann daher davon keine Rede
sein, daß durch die Antwort des Klägers vom 2. August (die
Zusendung des „Kaufsakts“) die Offerte der Beklagten angenom¬
men und der Kaufvertrag perfekt geworden sei. Dieses Gefühl
hatte offenbar Kläger selbst, als er in seinem Begleitschreiben zu
dem erwähnten Kaufsakt diesen als Kaufsproposition bezeichnete.
In der Tat stellt sich derselbe als neue Offerte dar, durch deren
Vorlage diejenige der Beklagten zurückgewiesen und damit hin¬
fällig geworden war, und es fragt sich daher bloß noch, ob etwa
diese neue Offerte von der Beklagten geceptiert worden sei. Kläger
erblickt in der Tat eine Annahme darin, daß dieselbe nicht sofort
beantwortet worden ist. Tatsächlich ist richtig, daß eine Antwort
nicht sofort erfolgte; allein daraus kann eine Zustimmung nicht
hergeleitet werden. Auf eine solche könnte nur geschlossen werden,
wenn nach der besondern Natur des Geschäfts und der Umstände
die Zusage ohne weiters zu erwarten gewesen wäre, was nach
dem Gesagten nicht zutrifft, oder wenn in dem Zuwarten mit
einer Erklärung eine Verletzung von Treu und Glauben gelegen
wäre, indem die Beklagte, trotzdem der Kläger nach der Ver¬
kehrssitte oder wegen der besondern Verhältnisse des Falles eine
sofortige Antwort erwarten durfte, mit ihrer Entschließung zurück¬
gehalten hätte. Daß nun etwa die Beklagte in Hinsicht auf das
Verhalten des Kurses mit ihrer Entschließung zugewartet habe,
ist weder behauptet noch bewiesen worden; im Gegenteil ergibt
sich aus den Akten und der Feststellung der Vorinstanz, daß die
Verzögerung der Mitteilung an den Kläger lediglich in äußern
Umständen ihren Grund hatte. Ist aber in dem Stillschweigen
der Beklagten bis zum 5. August eine Annahme der klägerischen
Kaufsproposition nicht zu erblicken, so ist eine solche nicht als
erfolgt zu betrachten; denn daß die Beklagte sonst, sei es aus¬
drücklich oder durch konkludente Handlungen, ihr Einverständnis
mit dieser Proposition bekundet habe, hat der Kläger nicht be¬
hauptet.
6. Ganz unhaltbar ist der weitere Standpunkt des Kläge¬
daß er, wenn auch nicht durch seine Kaufsproposition vom
2. August, so doch durch sein Telegramm vom 5. August an
Advokat Forrer, lautend: „Warum erhalte ich auf meine Kaufs¬
offerte keine Antwort? Ich behafte die Kreditbank bei der Ver¬
lassungsofferte, die sie mir durch Ihre Vermittlung gemacht hat,“
die Offerte der Beklagten vom 27. bezw. 30. Juli angenommen
habe. Wie bereits ausgeführt worden ist, hatte Kläger diese
Offerte durch seine Kaufsproposition vom 2. August abgelehnt.
Damit war sie dahingefallen und Kläger konnte die Beklagte
nachträglich nicht mehr dabei behaften. Wenn sodann der Kläger
geltend macht, die Kreditbank habe während zehn Monaten an
ihn das Begehren gestellt, die 797 Stück zum Kurfe von 609 Fr.
15 Cts. auf Grund des Syndikatsvertrages abzunehmen, und es
sei ihm jederzeit freigestanden, diesem Begehren nachzukommen, so
hat die Vorinstanz dagegen festgestellt, daß er dies niemals getan,
sondern stets und zuletzt noch in seiner Depesche vom 6. August
1892 ausdrücklich betont hat, daß die Beklagte keine Forderung
an ihn zu stellen habe. Übrigens läge bei diesem Standpunkt des
Klägers nicht sowohl die Annahme einer Verkaufsofferte der
gerichtlichen Verwaltung der Kreditbank, sondern die Anerkennung
des vom Kläger stets bestrittenen Syndikatsvertrages vor; in wie
weit aber die Klage auf den Syndikatsvertrag gestützt werden
könne, ist unten des Nähern zu erörtern.
7. Weiter eventuell hat Kläger das Zustandekommen eines
Kaufsgeschäfts wenigstens über 600 Chamer=Aktien zum Kurse
von 609 Fr. 15 Cts. dartun zu können geglaubt durch den
Hinweis auf seinen Brief vom 21. Juli 1892, in welchem er
der Kreditbank 600 Stück zum genannten Kurse abzunehmen sich
anheischig machte, wenn sie ihm kreditieren wolle, und auf die
darauf folgende Depesche des beklagtischen Vertreters vom 27. Juli,

worin eine Annahme dieser Offerte liege. Diese Depesche stimmte
jedoch bezüglich der Stückzahl nicht mit der Offerte des Klägers
überein, und sprach sich auch über die Kreditierung des Kauf¬
preises nicht aus; sie enthielt daher keine Annahme, sondern
vielmehr die Einladung zu einer neuen Offerte, und wurde vom
Kläger selbst (in seinem ersten Standpunkt) als diejenige beklag¬
tische Offerte bezeichnet, die er seinerseits am 2. August, bezw.
später, angenommen habe; hätte sie die Annahme einer voran¬
gehenden klägerischen Offerte enthalten, so wäre die ganze Be¬
weisführung des Klägers, daß er sich mit ihrem Inhalt
nachfolgend einverstanden erklärt habe, überflüssig und unver¬
ständlich.
8. Der zweite Gesichtspunkt, von welchem aus Kläger seine
Klage begründet, ist der, daß er auf Grund des Syndikats be¬
rechtigt sei, von der Beklagten die im Rechtsbegehren genannte
Anzahl Chamer=Aktien zum Preise von 609 Fr. 15 Cts. per
Stück zu verlangen. Beklagte hat in erster Linie diesem Stand¬
punkt entgegengehalten, Kläger habe selbst stets die Gültigkeit
des Syndikatsvertrages für seine Person bestritten, und derselbe
ei zwischen den Parteien dadurch aufgehoben worden, daß die
Beklagte am 5. August 1892 ebenfalls darauf verzichtet habe.
Diesfalls hat die Vorinstanz festgestellt, daß Kläger von Anfang
an in Widerspruch gesetzt hat, daß er auf Grund des Syndikats¬
vertrages zu irgend welchen Leistungen angehalten werden könne,
indem derselbe wegen Betrugs und vertragswidrigen Verhaltens
der Beklagten für ihn unverbindlich sei, daß er gegenüber den
wiederholten Exekutionsandrohungen der Beklagten keinerlei Rechts¬
verwahrung eingelegt, sondern lediglich den Standpunkt eingenom¬
men hat, daß ihn die Sache nicht berühre, daß er ferner auf die
Verzichterklärung der Beklagten vom 5. August 1892 nicht etwa
protestiert, sondern im Gegenteil die Beklagte dabei behaftet und
sich lediglich auf den Verkauf der Aktien berufen hat, und daß er
endlich diesen Standpunkt bis zur Einleitung des Prozesses nie
geltend gemacht hat. Wenn das Handelsgericht aus diesen, für
das Bundesgericht bindenden Feststellungen den Schluß gezogen
hat, daß der Kläger auch seinerseits auf seine Ansprüche aus dem
Syndikatsvertrage verzichtet, bezw. den von der Beklagten aus¬
gesprochenen Verzicht angenommen habe, so beruht dies auf
keinem Rechtsirrtum, sondern erweist sich gegenteils vollständig
zutreffend.
9. Erscheint nach dem Gesagten die Klage aus allen vom
Kläger geltend gemachten Gesichtspunkten als unbegründet, so
braucht auf die von der Beklagten erhobene Einwendung bezüglich
der Frage, ob Kläger auf Erfüllung durch effektive Leistung oder
vielmehr nur auf Schadenersatz hätte klagen können nicht weiter
eingetreten zu werden.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung des Klägers wird als unbegründet erklärt und
daher das Urteil des Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom
2. Februar 1894 in allen Teilen bestätigt.