bge · 64_I_158 · 1938-01-01 · de
BGE 64 I 158
Öffentliches Recht


158 
Staatsrecht. 
BURKHARDT, Ko.mmentar S. 273, Fussnotel: (<< Dagegen 
brauchen die zwei Liter nicht in ein e m Gefäss abgege-
ben zu werden lind es braucht wohl auch nicht nur ein 
Getränk zu sein »). Schon die Fassung inbezug auf den 
zweiten Punkt zeigt, dass damit nur eine vorläufige Mei-
nung geäussert werden soll, die der Verfasser selbst noch 
nährerer Prüfung für bedürftig erachtet. Die weiteren 
Erörterungen in Bundesrecht II Nr. 478, die in der Nach-
tragseingabe der Rekurrenten noch wiedergegeben werden, 
betreffen überhaupt nicht den heute streitigen Punkt, 
sondern die andere Frage, ob der Handel dadurch zum 
Kleinhandel werden könne, dass der Käufer die Menge von 
2 Liter oder darüber nicht nur für seinen eigenen Ge-
brauch, sondern zugleich auch für Rechnung anderer 
erworben hat, in der Absicht, sie mit diesen zu teilen. 
Auch das Ergebnis, zu dem der betreffende Entscheid des 
Bundesrates damals in dieser Frage kam, ist übrigens bei 
der Beratung des Geschäftsberichts von der nationalrät-
lichen Kommission beanstandet worden. 
Demnach erkennt da8 Bundesgericht : 
Die Beschwerde wird abgewiesen. 
Vgl. auch Nr. 30. -
Voir aussi n° 30. 
UI. NIEDERLASSUNGSFREIHEIT 
LmERTE D'ETABLISSEMENT 
30. Arrit du B juillet 1938 dans la cause Weilenmann 
contre Cour da Jutice da Geneva. 
Est inconstitutionnelle, comme contraire a. l'art. 45 Const. fed. la 
disposition d'un arrete cantonal en vertu de laquelle la deli-
vrance d'un permis d'etablissement ou de sejour a un ressor-
tissant d'un autre canton est subordonnee a l'obtention prea-
lable d'une autorisation de travailler dans le canton (consid. 4). 
NiederlallBungsfieiheit. N° 30. 
}59 
'Le patron qui s'est vu condamner pour avoir engage un employe 
auquel le permis d'etablissement ou de sejour a eM reiuse, 
faute d'avoir ete autorise a travailler, est egalement recevable 
a se plaindre de l'inconstitutionnaliM de la disposition au 
regard du principe de la liberte du commerce (art. 31 Const. fed.) 
(consid. 3). 
Las actes 16gislatifs cantonaux au sujet desquels l'art. 43 a1. 6 
Const. fed. prevoit la sanction du Conseil federal entrent en 
vigueur nonobstant l'absence de sanction (consid. 2). 
A. -
Emile Weilenmann exploite a Geneve une cor-
donnerie specialisre dans la fabrication des chaussures 
de sport. En mars 1937, ayant besoin d'un ouvrier spe-
cialiste en cette matiere, il se mit en rapport avec un 
nomme Knaus, originaire du canton des Grisons et alors 
domicilie dans ce canton. Knaus s'etant declare dispose 
a aller travaiIler chez Weilenmann, demanda l'autorisation 
de s'etablir a Geneve. Par decision du 25 juin 1937, Ie 
Conseil d'Etat refusa l'autorisation, pour Ie motif que 
Weilenmann n'avait pas le droit, en vertu de Ia regle-
mentation a la quelle etait soumis le metier de cordonnier, 
d'engager un nouvel employe. Par l'entremise de son 
conseil, Weilenmann exposa alors au Departement cantonal 
du commerce et de I'industrie que Knaus devait remplacer 
un ouvrier congedie et qu'ainsi Ie nombre d'ouvriers qu'il 
etait autorise a employer ne serait pas depasse. TI priait 
en consequence le Departement de lever son opposition 
a la delivrance du permis de sejour. Bien que rette lettre 
fUt restre sans reponse et qu'il sut que Knaus n'avait pas 
obtenu son permis, il engagea neanmoins le prenomme qui 
travailla chez lui du 7 au 20 septembre 1937, date a laquelle 
il le congedia. 
La 27 septembre 1937, la gendarmerie dressa proces-
verbal contre Weilenmann pour avoir contrevenu a 
l'art. 1 er de l'amM du Conseil d'Etat de Geneve du 30 
janvier 1935 relatif a l'engagement de personnes etrangeres 
au canton. 
Cet arreM est ainsi conslU : . 
Article premier. -
TI est interdit atout employeur 
d'engager et de faire travailler des personnes etrangeres 
160 
Staatsrecht. 
au canton, qui;, ne soient pas, au prealable, au benefice 
d'un permis de sejour ou d'etablissement regulierement 
renouveIe et ne portant pas de clauses restrictives. 
Art. 2. -
Toute personne voulant travailler ne pourra 
obtenir IDl permis de sejour ou d'etablissement si elle ne 
justifie pas d'une occupation reguliere par la presentation 
d'un certificat d'embauche. 
Art. 3. -
Aucune embauche ou aucun engagement de 
nouvel arrivant ne peut se faire sans le preavis de l'Office 
cantonal de placement. 
Art. 4. -
L'Office cantonal de placement n'inscrira 
comme chomeur en quete de travail aucun ehomeur sans 
permis. TI ne procedera a aue une inseription de chomeur 
n'ayant pas au moins six mois de sejour dans le canton. 
Art. 5. -
Les nouvea.ux arrivants non munis de permis 
de sejour ou d'etablissement et sans moyens d'existence 
seront rapatries. 
Art. 6. -
Les contrevenants au present arrete seront 
passibles des peines de police et des peines prevues par 
la loi federale du 26 mars 1931 precitee et de son ordon-
nance d'application du 5 mai 1933. 
Art. 7. -
Le present arrete abroge celui du 13 juin 
1933. 
De son cote, Knaus se vit egalement dresser proees-
verbal pour defaut de permis de sejour. 
B. -
Renvoye devant le Tribunal de police de Geneve 
pour contravention aux art. 1 er et 6 de l'arrete precite, 
Weilenmann fut condamne de ce chef par jugement du 
22 novembre 1937 a la peine de 60 francs d'amende et 
aux frais. 
TI appela de ce jugement en reprenant ses moyens et 
en soutenant notamment que l'arreM du 30 janvier 1935 
avait eM tacitement abroge par la loi du 7 avril 1937 
modifiant l'art. 13 de la loi du 28 janvier 1933 sur l'Office 
cantonal de placement et le controle du placement dans 
le canton de Geneve. Dans sa nouvelle version, ledit 
article a la teneur suivante : 
Nieuerlassungsfreiheit. No 30. 
161 
« Les employeurs qui desirent engager ou faire travailler 
des ouvriers ou des employes etrangers an canton, qui 
n'y sont pas regulierement domicilies depuis au moins 
six mois, doivent presenter une demande d'autorisation 
a l'Office cantonal de placement en lui fournissant l'etat 
civil complet des employes ou des ouvriers qu'ils ont 
l'intention d'engager ainsi que tous autres renseignements 
utiles, conformement aux lois, arreres et ordonnances en 
vigueur. 
» La demande sera examinee en tenant compte des 
eonditions generales du marche du travail et des possi-
biliMs d'employer la main-d'ceuvre genevoise ou domi-
eiliee a Geneve. 
» Au cas ou la demande serait eeartee, l'employeur 
devra, sous peine des sanetions prevues aux art. 34 a 
36 de la presente loi, renoncer a engager ou a faire tra-
vailler l'ouvrier ou l'employe en question. » 
G. -
Par arret du 29 janvier 1938, la Cour de Justice 
a eonfirme le jugement du Tribunal et eondamne Weilen-
mann aux depens d'appel. 
Contrairement a l'argumentation de l'appelant, la 
Cour a admis en resume : 
a) que l'arreM du 30 janvier 1935 n'avait pas eM 
abroge par la loi du 7 avril 1937 ; 
b) que I'art. l er de eet arreM n'etait pas eontraire aux 
art. 31 et 45 Const. fed., parce qu'il eonstituait une simple 
mesure de police imposant aux employeurs l'obligation 
de verifier si leurs employes ou ourners sont autorises a 
s'etablir dans le eanton ; 
c) qu'il n 'y avait pas lieu de rechereher si 'Ie permis 
d'etablissement avait ete refuse a Knaus contrairement 
aux dispositions de l'art. 45 Const. fed., parce que c'etait 
a ce dernier et non a Knaus qu'il aurait appartenu d'invo-
quer la violation de ces dispositions. 
D. -
Weilenmann a forme contre l'arret de la Cour 
un recours de droit public par lequel il concluta ce qu'il 
plaise au, Tribunal federal annuler ledit arret, liberer le 
AS 64 I -
1938 
11 
162 
Staatsrecht. 
recourant de toute condamnation et condamner l'Etat de 
Geneve en touß les depens. 
Le reeours est en resume motive de la maniere suivante: 
a) L' arrete de 1935 a ete taeitement abroge par la loi 
du 7 avril 1937 qui eontient des dispositions qui sont 
nettement les memes. Elle tend egalement a empecher les 
employeurs d'engager librement les ouvriers ressortissants 
d'autres cantons dont le domieile n'est pas a Geneve. 
L'arrete et la loi regissant ainsi les -memes objets, il est 
evident que le texte Iegalle plus aneienest abroge par 
le plus recent. L'amte de 1935 n'avait d'ailleurs jamais 
ete applique par le gouvernement qui l'avait promulgue ; 
il etait done tombe en desuetude. 
b) L'arrete de 1935 aurait du, pour etre applieable, 
etre soumis a l'approbation du Conseil federal. Le fait 
qu'il ne l'a pas etesuffit a rendre ineonstitutionnell'arret 
de la Cour. 
e) L'arrete est contraire a l'art. 45 Const. fed. Le but 
de cet article est d'assurer a ehaque citoyen le droit de 
s'etablir et de travailler librement sur tous les points du 
territoire suisse. 
Sa consequence logique est qu'un 
employeur qui constate que l'ouvrier qu'il desire engager 
est citoyen suisse et que son etablissement ne se heurte 
a aueun des empeehements prevus a l'art. 45 peut 
l'engager librement, sans aucune formalite. Or il suffit de 
reprendre le preambule de l'amte de 1935 et de se reporter 
aux deliberations du Grand Conseil (Memorial du 30 
septembre 1937) pour voir que le but de l'arrete est de 
restreindre l'arrlvee des ouvrlers et employes ressortissants 
d'autres cantons et de reserver aux Genevoisseuls le droit 
de travailler dans le canton, ce qui cree une difference 
ineompatible avee l'art. 4 Const. fed. A Geneve, le eontröle 
des etrangera et des Confederes est effeetue par le bureau 
des permis de sejour, en eollaboration avec la police. On 
ne saurait done pretendre que l'amte de 1935 est une 
simple mesure de police. En realite, touteembauehe de 
main-d'reuvre eonfederee se trouve soumise au eontröle 
) 
Niederlassungsfreiheit. No 30. 
163 
du Conseil d'Etat qui, selon le marehe du travail ou selon 
son bon plaisir, ae corde ou refuse l'autorisation de tra-
vailler. Ce systeme est absolument ineompatible avee les 
art. 31 et 45 Const. fed. La violation de la Constitution 
existe done non seulement vis-a-vis de l'employe, mais 
aussi de l'employeur. Si le permis d'etablissement a ete 
refuse a l'employe d'une faljon illegale, il s'ensuit que toute 
eondamnation prononcee sur la base de ce refus est egale-
ment inconstitutionnelle. 
En terminant, le reeourant invoque les art. 4, 31 et 45 
Const. fed. et toute autre disposition que le Tribunal 
federal jugerait applieable. 
E. -
La Cour de Justice et le Proeureur general ont 
deelare s'en referer aux motifs de l'arret attaque. 
F. -
D'une eommunieation du Conseil federal au 
Tribunal federal en date du 14 juin 1938, il ressort que 
le Conseil federal n'a pas sanetionne l'arrete du 30 janvier 
1935. 
Oonsideront en. droit : 
1. -
(Examen du moyen pris de ce que l'arrete du 
30 janvier 1935 aurait et6 taeitement abroge par la loi 
du 7 avril 1937 et etait d'ailleurs, faute d'applieation, 
tombe en desuetude.) 
2. -
TI est hora de doute que l'arrete du 30 janvier 
1935, en tant qu'il touehe a l'etablissement, devait etre 
soumis a la sanetion du Conseil federal en vertu de l'art. 
43 al. 6 Const. fed. (cf. SCHOLLENBERGER, Kommentar, 
p. 342; JENNY, Die Aufsicht des Bundes, p.58, note 1). 
Or il est eonstant que cette sanetion n'a pas ete donnre. 
Mais e'est a tort que le reeourant tire de la la consequence 
que l'amM n'est pas entre en vigueur. TI eonvient en 
effet d'adopter a ee sujet la meme solution que le Tribunal 
federal a deja admise apropos de l'art. 55 al. 2 eonst. fed. 
(cf. RO 60 I p.121 et les arrets eites). Comme on le relevait 
dans l'arret RO 15 p. 53 en ce qui eoncerne l'art. 55, la 
Constitution n'a pas prevu que la sanetion federale a un 
16~ 
Staatsrecht. 
effet suspensif et il faut admettre qu'on ne la considerait 
pas comme 
u~le consequence forcee de l'institution, 
puisqu'a l'art. 29 litt. b et c et a l'art. 32 litt. e de la Consti-
tution federalede 1848 et encore a l'art. 32 litt. e de la 
Constitution actuelle (abroge le 1 er septembre 1887), on 
avait eu soin de prevoir expressement l'approbation par 
le Conseil federal avant la mise a execution. Au reste, 
!'institution presente la plus grande analogie avec celle 
de la garantie des constitutions cantonales par l'Assemblee 
federale, et le point de vue a prevalu en pratique, sinon 
en doctrine (cf. dans le sens de la pratique : BURCKHARDT, 
p. 69; JENNY, op. cit., p. 26 ; et les auteurs cites, et, 
en sens contraire, FLEINER, Bundessta.atsrecht, p. 58; 
ROHR, ZBJV voL 44, p. 596) que les constitutions canto-
nales entrent en vigueur deja avant l'octroi de la garantie 
federale. 
Si le recours etait dirige contre l'arrete du 30 janvier 
1935 comme tel, il faudrait rechercher si la competence 
attribuoo au Conseil federal par l'art. 43 al. 6 Const. fed. 
n'exclut pas la faculte pour le Tribunal federal de se 
saisir du differend, par analogie egalement avec ce qui 
a ere juge en matiere de recours contre une disposition 
d'une constitution cantonale. Mais, comme le recourant 
s'en prend uniquement a la condamnation dont il a ere 
l'objet et qu'en principe toute mesure d'execution de 
cette nature peut donner lieu a un recours de droit public, 
rien ne s'oppose a l'entree en matiere. 
11 reste a examiner s'il ne conviendrait pas de surseoir 
a statuer jusqu'a ce que le Conseil federal se soit lui-meme 
prononce sur la constitutionnalite de l'arrete du 30 janvier 
1935. On pourrait en decider ainsi si le recours devait se 
heurter a certaines objections de procedure tiroos des 
prescriptions de la loi d'organisation judiciaire regissant 
la competence et· les attributions du Tribunal federal, 
alors que le Conseil federal, auquel il appartiendrait de 
revoir les dispositions de l'arrere dans leur ensemble, 
devrait probablement en arriver a lui refuser la sanction 
Xiederlassungsfreiheit. N0 30. 
16.3 
vonlue, auquel cas le recourant aurait evidemment interet 
a contmuer de beneficier de la suspension de l'exccution 
de l'arret attaque jusqu'a ce que le Conseil fcderal ait 
rendu sa decision. Mais etant donne, d'une part, que les 
moyens invoques a I' appui du recours apparaissent d'entree 
de cause comme suffisants pour le faire admettre et, 
d'autre part, que le Conseil federal n'a pas encore ere 
officiellement requis de donner sa sanction a l'arrere 
cantonal et que sa decision peut tarder encore un certain 
temps, il se justifie d'aborder immediatement le fond. 
3. -
La liberte d'etablissement consacrOO par I'art. 45 
Const. fed. est avant tout (cf. RO 49 I p. 336, qui fait 
une reserve en ce qui concerne les alineas 3 et 5, lesquels 
ne sont pas en jeu en l'espece) un droit individuel qui, 
comme tel, ne peut etre viole qu'en la personne de celui 
qu'elle est destinee a proteger (cf. KIRCHHOFER, Legiti-
mation, p. 148), en la personne, par consequent, de celui 
qui se voit refuser la possibilire de s'etablir en un lieu 
dans les conditions fixees par cette disposition constitu-
tionnelle, dont le but est precisement de lui garantir 
cette possibilire. Le recourant dont l'etablissement n'est 
pas en cause ne saurait donc invoquer cette garantie. 
En revanche,. comme industriel ou artisan, il peut se 
plaindre d'une violation de la disposition constitutionnelle 
qui garantit la liberte du commerce et de l'industrie, s'il 
estime et entend faire valoir, comme c'est le cas, que la 
disposition cantonale en vertu de laquelle il a ere condamne 
est incompatible avec la premiere. 
L'atteinte a la liberte du commerce et de l'industrie 
resulterait en l'espece, d'apres le recourant, du fait qu'on 
pretendrait lui interdire, en vertu de l'arrere du 30 janvier 
1935, d'occuper a Geneve un ouvrier qu'il avait fait venir 
d'un autre canton, et cela alors meme que cet ouvrier 
aurait incontestablement, en vertu de l'art. 45 Const. 
fed., le droit a l'etablissement. La violation de l'art. 31 
Const. fed. proviendrait ainsi d'une violation de l'art. 45, 
ce qui, en principe, est concevable. La liberte du commerce 
166 
Staatsrecht. 
et de I'industrie n'est pas absolue ; mais, si elle peut etre 
soumise ades ,restrietions pour des motifs de police, en 
vue de Ia sauvegarde de l'ordre, du repos, de la seeurite 
et de la morale, elle ne saurait l'etre pour des motifs qui 
seraient incompatibles avee d'autres droits egalement 
garantis par la Constitution (RO 50 I p. 173 et suiv.). 
TI suit dela qu'une loi qui limiterait la liberte d'un eom-
mer4jant ou d'un industriel d'engager des employes ou 
ouvriers, en limitant ineonstitutionnellement le droit 
d'etablissement, serait eontraire a l'art. 31. 
4. -
TI ressort taut du preambule de l'arrete du 30 
janvier 1935 que des motifs qui l'ont inspire (cf. Memorial 
1937, tome I p. 289), que eet acte avait pour but de pro-
teger les ouvriers etablis dans le eanton contre la concur-
rence d'ouvriers etrangers ou venant d'autres eantons, et 
ce but devait etre atteint essentiellement par le fait qu'en 
vertu de l'art. 2 la delivrance d'un permis de sejour ou 
d'etablissement aux personnes voulant travailler dans le 
eanton etait subordonnee a la preuve que I'interesse etait 
assure d'une oecupation reguliere dans ,le canton, preuve 
qui devait etre administree par la presentation d'un 
certificat d'embauche. Or l'inconstitutionnalite de cette 
prescription ne fait pas de doute, puisqu' elle fait dependre 
le droit d'etablissement d'une condition non prevue par 
l'art. 45 Const. fed., lequel fixe limitativement les motifs 
pour lesquels l'etablissement peut etre refuse, et ses 
effets sont encore aggraves par l'art. 3 suivant lequel 
aucune embauche et aucun engagement de nouvel arrivant 
ne peuvent se faire sans le preavis de l'Office cantonal de 
placement, car cette disposition a 6te evidemment edictee 
dans l'idee que 1'0ffice donnerait un preavis negatif 
toutes les fois qu'll estimerait que l'engagement d'un 
ouvrier etranger au canton pourrait etre remplace par 
celui d'un ouvrier deja etabli. TI est ainsi certain que dans 
ses dispositions essentielles l'arrete de 1935 est inconsti-
tutionnel, ce que le Conseil d'Etat de Geneve a d'ailleurs 
lui-meme expressement reconnu dans le message relatif 
Niederlassungsfreiheit. No 31. 
167 
au projet de loi modifiant l'art. 13 de la loi du 28 janvier 
1933 (Memorial 1937, p. 289). 
En interdisant atout employeur d'engager et de faire 
travailler des personnes etrangeres aucanton, qui ne 
seraient pas deja au benefice d'un permis de sejour ou 
d'etablissement, l'art. 1 er vise a empecher que les pres-
criptions inconstitutionnelles des art. 2 et 3 ne soient 
eludees. Cette disposition sort parIa meme et de toute 
fa4jon du cadre des prescriptions de police qui peuvent 
etre imposees aux employeurs pour l~s besoins du contröle 
de l'etablissement. Des lors, et conformement a ce qui 
a ete expose plus haut, elle implique, a l'egard de l'em-
ployeur, une atteinte a la liberte du commerce. 
Le Tribunal jliUral prononce : 
Le reeours est admis. En consequence, l'arret de la 
Cour de Justice de Geneve du 29 janvier 1938 et le juge-
ment du Tribunal de premiere instance du 22 novembre 
1937 sont annules. 
31. 'Amt du aa septembre 1935 dans l'afiaire Kummer 
contre CODseU dEtat du CantoD. d. Vauä. 
Libe:rre d'itabUaaement. Privation des droitB civiquea (art. 45, a1.2 CF). 
La Constitution fedarale ne limite pas la dur6e pendant laquelle 
la privation des droits civiques par suite d'un jugement penal 
constitue une cause de perte de la liberta d'etablissement. 
C'est au 16gislateur (fedaral ou cantonal) qu'll appartient 
d'instituer une duree maximum de la privation; II ne peut 
y etre contraint. 
A. -
Le recourant est originaire du Valais. TI a sejourne 
de 1929 a 1930 a Vevey et s'y est da nouveau etabIi en 
1936. Son casier judiciaire mentionne les condamnations 
suivantes: 
1) 15 aout 19, Trib. Pol. Lausanne, vagabondage, 5 jours 
de reclusion, 5 ans p.d.c.