bge · 47_III_141 · 1921-01-01 · de
BGE 47 III 141
Schuldbetreibung und Konkurs


140 Schuldbetreibungs- und KQnkursrecht (Zivilabtei1ungen). N0 42. 
Ia libre disposition de l'immeuble et l'on ne voit pas 
les motifs pour Iesquels il y. aurait lieu de faire une 
exception acette regle, lorsqu'il s'agit d'un droit d'emp-
tion. Il en resulte done, en principe, que, des le moment 
de Ia saisie, le titulaire du droit d'emption n'est plus 
fonde a exercer son droit que du consentement de l'of-
fice. La question de savoir comment il conviendra de 
proceder pour menager a Ia fois les interets du titulaire 
du droit d'emption et ceux non moins legitimes des crean-
ciers pourra, il est vrai, donner lieu parfois ä. certaines 
difficultes. L'instance cantonale semble partir de l'idee 
que tout conflit -entre ces deux interets se trouve exclu 
du fait que Ie droit d'emption devant etre porte a l'etat 
des charges, son titulaire aura toujours Ia ressource 
de l'exercer contre l'adjudicataire de l'immeuble. Cette 
solution n'epuise pas le probleme, car il pourra se faire 
en realite, que le titulaire du droit d'emption, de par 
Ia convention meme, soit oblige, sous peine d'extinction 
du droit, d'en faire usage avant les encheres. Oe quelque 
fal;on que l'on tranche la difficulte, il y a lieu d'observer 
cependant que la question ne presente guere qu'un in-
reret thoorique en l'espece, et qu'll n'y a par consequent 
pas lieu d'en aborder ici l'examen. Il est constant, en 
effet, que non seulement le debiteur a procede a Ia vente 
sans memeen prevenir l'office mais que le recourallt 
lui-meme n'a jamais annonce a l'offke son intention 
d'exercer son droit. Il est eVident dans ces conditions, 
quoi qu 'il en~soit par ailleurs de Ia validite de cette vente 
ou de celle qui a suivi, que les immeubles se trouvent 
toujours frappes de la saisie, que rien ne s'oppose par 
consequent a la realisation et qu'ainsi les conclusions 
du demandeur sont depourvues de tout fondement. 
Le Tribunal lederal prononce: 
Le recours est rejete et rarret attaque est confirrnc· 
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N" 43. 141 
43. Urteil der II. ml'ilabteilung vom 6. Oktober lSal 
i. S. Aargauische Hypothekenbank gegen Tschabold 
und lConsorten. 
SchKG Art. 259 (135 Abs. 1), 265; VZG Art. 130 Abs. 4 ; 
OR ~. 178 Abs. 2 : Wird die Schuld aus Grundpfandver-
schreibung oder aus Schuldbrief im Konkursverfahren auf 
den Erwerber des Grundstückes überbunden so wird der 
Gemeinschuldner ohne weiteres frei und k~nn nicht als 
Schuldner beibehalten werden, auch wenn die Steigerungs-
bedingungen dies vorsehen. Dagegen haften die Bürgen 
weiter. 
A. -
Am 13. Juni 1916 leisteten die Beklagten der 
Klägerin Solidarbürgschaft für einen auf dem Grund-
stück Gasthaus zum Pfauen in Laufenburg lastenden 
Schuldbrief 1. Ranges von 65,000 Fr., dessen Schuld-
ner der Eigentümer jenes Grundstücks Albert Täschler 
war. Im nachfolgenden Konkursverfahren über Täschler 
ersteigerte dessen Ehefrau am 21. November 1918 das 
Grundstück um 90,000 Fr. auf Grund folgender Stei-
gerungsbedingungen: « Die auf den Liegenschaften haf-
tenden, noch nicht fälligen (oder gekündeten) Kapi-
talbeträge nebst den laufenden Zinsen werden nach 
llang und Titelsrechten im Umfang des Erlöses auf 
den Erwerber überbunden, wobei die Bestimmungen 
der Art. 831 bis 834 ZGB zur Anwendung kommen .... 
Für jeden Kauf hat der Käufer entweder Real-
sicherheit zu leisten oder wenigstens zwei annehm-
bare Bürgen 'zu stellen. » Hiebei wurde Frau Täschler 
die persönliche Schuldpflicht für den erwähnten, we-
der fälligen noch gekündigten Schuldbrief überbunden, 
und es leisteten Paul Streuli, Kaufmann, und EmU 
Brendle, Nachtwächter, Solidarbürgschaft für densel-
ben. Am 8. Januar 1919 machte das Grundbuchamt 
Laufenburg der Klägerin die Mitteilung, dass das Grund-
stück des Albert Täschler durch Konkurssteigerung an 
Frau Täschler übergegangen sei und diese die Schuld-
142 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 43. 
pflicht für den Schuldbrief übernommen habe, « unter 
Hinweis auf die Ihnen zustehenden Rechte» (ZGB Art. 
832 u. 834), sowie, dass sich Streu li und Brendle als Bür-
gen und Selbstzahler für denselben verpflichtet haben. 
Am 14. Januar schrieb die Klägerin an Albert Täschler 
und die Beklagten, sie sei nicht in der Lage, Frau Täsch-
ler als Schuldnerin anzuerkennen, sondern müsse Täsch-
ler als Schuldner und die Beklagten als Bürgen und 
Mitschuldner gemäss Art. 832 und 834 ZGB in bis-
heriger Weise beibehalten. Am 8. April so dann machte 
die Klägerin die gleiche Mitteilung an Frau Täschler 
und kündigte' ihr gleichzeitig den Schuldbrief « auf 
die titelgemässe Frist von drei Monaten zur Rückzah-
lung», nachdem sie das gleiche schon im Dezember 
ihrem Ehemann und- den Beklagten gegenüber getan 
hatte. Im Mai hob sie gegen letztere « als solidarische 
Bürgen und Mitschuldner des Konkursiten Albert Täsch-
ler )} Betreibung für Kapital und Zinsen an. Am 25. 
Juni leisteten die Beklagten Tschabold und Hofstet-
ter, sowie an Stelle des landesabwesenden Beklagten 
~'loor Notar Härdi in Bern eine neue Solidarbürg-
schaft für den Schuldbrief; wobei als Schuldnerin 
Frau Täschler genannt wurde. Infolgedessen zog die 
Klägerin die Betreibungen gegen die Beklagten zurück, 
schrieb an Frau Täschler am 7. Juli, sie widerrufe die 
Anzeige vom 8. April und· betrachte sie fortan als ihre 
rechtmässige Schuldnerin für den Schuldbrief, und 
hob am folgenden Tage Betreibung auf Grundpfand-
yt'fwertung gegen sie an. Frau Täschler antwortete 
am 18. Juli, dass sie ({ die mir so verspätet zugedachte 
Rolle der « Schuldnerin » entschieden ablehnen » müsse, 
da sie seit Mitte Juni nicht mehr Eigentümerin des 
Pfauen sei, und erhob Rechtsvorschlag. In der Tat 
hatte sie das Grundstück am 12. Juni an eine neuge-
gründete Immobiliengenossenschaft verkauft, welche die 
Schuldpflicht für den Schuldbrief übernahm. Auf die 
Anzeige des Grundbuchamtes von dieser Schuld über-
Sehuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N0 43. 1.43 
llahme vom 21. Juli hin kündigte die Klägerin am 24. 
Juli den Beklagten Tschabold und Hofstetter, sowie 
Notar Härdi gegenüber den Schuldbrief und teilte am 
1. August Frau Täschler und ihren Bürgen mit, dass 
sie nicht in der Lage sei, die Immobiliengenossenschaft 
als Schuldnerin anzuerkennen, sondern die bisherige 
Schuldnerin Frau Täschler als solche, sowie ihre Bür-
gen gemäss Art. 832 und 834 ZGB in unveränderter 
Weise beibehalten müsse. Am 2. August sodann suchte 
sie um Rechtsöffnung gegen Frau Täschler nach, wurde 
aber durch Entscheid des Präsidenten des Bezirks-
gerichts Laufenburg vom 7. August abgewiesen, im 
wesentlichen mit der Begründung, sie habe ihre frühere 
Erklärung, Albert Täschler als Schuldner beibehalten 
zu wollen, nicht wirksam widerrufen können. Darauf 
hob die Klägerin im September erneut Betreibung 
gegen die Beklagten « als Bürgen und Mitschuldner 
des Albert Täschler» an und verlangt nun mit der 
vorliegenden Klage deren Verurteilung zur Zahlung 
der verbürgten Schuld unter Solidarhaft, eventuell 
mindestens die Verurteilung der Beklagten Tschabold 
und Hofstetter. 
B. -
Durch Urteil vom 23. Februar hat der Appel-
lationshof des Kantons Bern das Hauptbegehren der 
Klage 
abgewiesen, 
dagegen 
das Eventualbegehren 
zugesprochen. 
G. -
Gegen dieses ihnen am 13. Mai zugestellte 
Urteil haben die Klägerin und die Beklagten am 30. 
Mai die Berufung an das Bundesgericht eingelegt, er-
stere mit dem Antrag auf Gutheissung des Haupt-
begehrens der Klage, letztere mit dem Antrag auf gänz-
liche Abweisung der Klage, eventuell zur Zeit, sub-
eventuell Rückweisung. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Gemäss Art. 259 SchKG findet im Konkurs-
verfahren hinsichtlich der Steigerungsbedingungen u. a. 
144 Sehuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabtei1ungen). N0 43. 
Art. 135 I. c. Anwendung. Nach dieser Vorsehrift haben 
die Steigerungsbedingungen zu bestimmen, dass die 
• Grundstücke mit allen darauf haftenden Belastungen, 
insbesondere den Grundpfandrechten versteigert wer-
den, unter Ueberbindung der damit verbundenen per-
sönlichen Schuldpflicht auf den Erwerber, soweit es 
sich nicht um fällige Forderungen handelt; der frü-
here Schuldner einer überbundenen Schuld aus Grund-
pfandverschreibung oder Schuld brief wird aber erst 
frei, wenn ihm der Gläubiger nicht binnen Jahresfrist 
erklärt, ihn beibehalten zu wollen (Art.. 832 ZGB). 
Da nun die Kohkurseröffnung nach Art. 208 SchKG 
die Fälligkeit der durch Grundstücke des Gemein-
schuldners pfandrechtlich 
gedeckten Schuldverbind-
lichkeiten nicht bewirl<t, würde es bei uneingeschränk-
ter Anwendung des Art. 135 SchKG im Konkursver-
fahren 
dem Gläubiger von nicht ohnehin fälligen 
grundpfandversicherten Forderungen zustehen, den Ge-
meinschuldner auch nach der Durchführung des Kon-
kursverfahrens als Schuldner beizubehalten. Dies stünde 
jedoch im Widerspruch zu dem in Art. 265 SchKG 
ausgesprochenen Grundsatz, dass nach Durchführung 
. des Konkursverfahrens die Forderungen am Gemein-
schuldner nur im Umfange des ungedeckt bleibenden 
Betrages, für den der Gläubiger einen Verlustschein 
erhält, bestehen bleiben. Welches dieser Betrag sei, lässt 
sich im allgemeinen unschwer feststellen, weil die For-
derungen am Gemeinschuldner -
mit einiger Ausnahme 
der nicht ohnehin fälligen grundpfandrechtlich gedeck-
ten -
im Konkursverfahren bezahlt werden, soweit 
der bei der Verwertung der Masseaktiven gew~nnene 
Erlös dazu hinreicht. Dagegen gibt das Verfahren für 
die Ermittlung des ungedeckt bleibenden Betrages 
derjenigen Grundpfandforderungen, welche auf den Er-
werber überbunden werden, keinen zuverlässigen Mass-
stab ab; denn ob sie in Zukunft vom Erwerber auch 
wirklich voll bezahlt werden, steht dahin. Allein das 
Schuldbetreibungs- und Konkursreeht (Zivilabteilungen). N° 43. 145 
Gesetz behandelt trotzdem diese Forderungen in. dem 
Umfange, in welchem das Angebot des Erwerbers des 
Grundstücks ihre Ueberbindung auf ihn zulässt, als 
gedeekt. Dies ergibt sich daraus, dass Art. 219 Abs. 4 
SchKG nur den ungedeckten Betrag der pfandversi-
cherten Forderungen am Erlös der ganzen übrigen 
Konkursmasse teilnehmen lässt, womit nicht die ganze 
Summe der dem Erwerber des Grundstückes überbun-
denen Grundpfandschulden. sondern nur der Pfand-
ausfall gemeint sein kann, wie denn auch für diese 
Forderungen kein Verlustschein ausgestellt wird. Für 
im Konkursverfahren gedeckte Forderungen aber kann 
nach dem Gesagten der Gemeinschuldner nicht weiter 
in Anspruch genommen werden. Demnach lässt sich 
diejenige Bestimmung des Art. 135 SchKG, welche 
vorsieht, dass der frühere Schuldner einer überbun-
denen Schuld aus Grundpfandverschreibung oder Schuld-
brief erst frei wird, wenn ihm der Gläubiger nicht bin-
nen Jahresfrist erklärt, ihn beibehalten zu wollen, 
im Konknrsverfahren nicht anwenden; vielmehr wird 
der Gemeinschuldner infolge der Ueberbindung ohne 
weiteres frei; für eine Erklärung des Gläubigers, ihn 
beibehalten zu wollen, ist hier kein Raum. Diese Auf-
fassung lässt sich übrigens mit dem Wortlaut des auf 
Art. 135 SchKG verweisenden Art. 259 SchKG sehr 
wohl vereinbaren; denn er erklärt Art. 135 « hinsicht-
lich der Steigerungsbedingungen » auch im Konkurs-
verfahren anwendbar, während sich der durch Vor-
stehendes von der Anwendung im Konkursverfahren 
ausgeschlossene Abs. 1 Satz 2 des Art. 135 SchKG nicht 
über die Steigerungsbedingungen, sondern über die 
Wirkung der Schuldüberbindung ausspricht, also ma-
terielles Recht enthält. Uebrigens dürfte ohnehin nicht 
angenommen werden, der Gesetzgeber habe damit, 
dass er Art. 135 SchKG in Art. 259 SchKG aufführte, 
ohne den in Rede stehenden Teil jener Bestimmung 
ausdrücklich auszunehmen, in den Grundsatz einbre-
146 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N0 43. 
chen wollen, dass die Forderungen derjenigen Gläu-
biger, welche am Konkurse teilgenommen haben, nach 
dessen Durchführung gegenüber dem Gemeinschuld-
ner nicht mehr in vollem Umfange aufrecht bleiben, 
sofern ihnen nicht für den vollen Betrag ein Verlust-
schein ausgestellt worden ist; denn es beruht offen-
bar lediglich auf einem Uebersehen, dass die schon 
in der ursprünglichen Fassung des Art. 259 SchKG 
enthaltene Verweisung auf Art. 135 SchKG keine Ein-
schränkung erfuhr, als letzterem bei Anlass der An-
passung an das ZGB die fragliche Bestimmung einge-
fügt wurde. Deren Unanwendbarkeit im Konkursver-
fahren wird denn jetzt auch durch Art. 130 Abs. 4 VZG 
ausdrücklich 
ausgesprochen. 
Steigerungsbedingungen~ 
die trotzdem die Beibehaltung des Gemeinschuldners 
vorsehen, vermögen natürlich die aus dem System 
des schweiz. Konkursrechts folgende Befreiung des 
Gemeinschuldners nicht zu verhindern. Albert Täsch-
ler wurde demnach von der seiner Frau überbundenen 
Grundpfandschuld an die Klägerin ohne weiteres be-
freit, und deren Erklärung, ihn beibehalten zu wollen, 
ist wirkungslos. 
2. -
Damit ist nun aber nicht, wie es auf den ersten 
Blick scheinen möchte, auch· ausgesprochen, dass die 
Beklagten als Bürgen des Albert Täschler durch die 
Schuldüberbindung ebenfalls, ohne ,weiteres befreit wor-
den seien. Insbesondere folgt dies nicht aus Art. 114 
Abs. 1 OR, wonach, auch wenn die Forderung auf an-
dere 'Veise als infolge ihrer Erfüllung untergegangen 
. ist, aUe ihre Nebellrechte erlöschen, oder Art. 501 OR, 
wonach der Bürge durch jedes Erlöschen der Haupt-
schuld befreit wird. Denn die übernQmmene bezw. 
überbundene Schuld bleibt bestehen und die Neben-
rechte werden gemäss Art. 178 Abs. 1 OR vom Schuld-
nerwechsel grundsätzlich nicht berührt. Freilich macht 
Abs. 2 dieser Vorschrift für die Bürgschaft eine Aus-
nahme, indem er bestimmt, dass die Bürgen dem Gläu-
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 43. H7 
biger nur dann weiter haften, wenn sie der Schuld-
übernahme zugestimmt haben. Allein diese Ausnahme 
steht in untrennbarem Zusammenhang mit dem Charak-
ter der Schuldübernahme als eines Vertrages zwischen 
dem Schuldübernehmer und dem Gläubiger und muss 
daher zessieren, wo die Schuldübernahme dieses Cha-
rakters entkleidet wird, wie dies im Konkursverfahren 
bezüglich der nicht fälligen, grundpfandrechtlich ge-
deckten Forderungen der Fall ist. Wird hier der Schuld~ 
nerwechsel dem Gläubiger aufgezwungen, ohne dass 
er in der Lage wäre, den bisherigen Schuldner beizu-
behalten und dadurch seine Rechte gegen die Bürgen 
zu wahren, auch wenn sie der Schuldübernahme nicht 
zuzustimmen geneigt sind, so rechtfertigt es sich ge-
wiss nicht weniger, ihn auch dem Bürgen aufzuzwingen. 
Freilich wird dessen Rechtsstellung dadurch insofern 
beeinträchtigt, als er den Regress gegen den Haupt-
schuldner verliert. Allein es wäre viel unbilliger, dem 
Gläubiger, der nur gegen Bürgschaft kreditiert hat, 
seine Ansprüche gegen die Bürgen zu entziehen, als 
den Bürgen ihren Regressanspruch gegen den Gemein-
schuldner, da es doch wohl nur ausnahmsweise vor-
kommen wird, dass diesem ein höherer Wert beizu-
messen ist als dem an seine Stelle tretenden Regress-
anspruch gegen den Erwerber des Grundstücks. Dass 
der Gesetzgeber, wenn er diese Verhältnisse ausdrück-
lich geordnet hätte, nicht anders verfügt und die Haf-
tung der Bürgen hätte weiter bestehen lassen, ergibt 
sich aus der· Regelung der ähnlichen Verhältnisse in 
Art. 303 SchKG für das Nachlassverfahren, wo für 
den Fall, dass dem Gläubiger ein Nachlass oder eine 
Stundung der Forderung aufgezwungen wird, die Rechte 
gegen die Bürgen vorbehalten werden. Ob es zu dieser 
Wahrung der Haftung des Bürgen einer innert Jahres-
frist abzugebenden Erklärung des Gläubigers, ihn b.ei-
behalten zu wollen, bedarf, insbesondere ob eine der-
artige analoge Anwendung des Art. 135 Abs. 1 Satz 2 
143 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (ZivilabteDungen). N° 43. 
SchKG auch in Zukunft noch zulässig wäre, obwohl 
nun die VZG ihn ausdrücklich als im Konkursverfahren 
unanwendbar bezeichnet hat, kann hier dahingestellt 
bleiben, da die Klägerin diesem Erfordernis durch 
ihre Schreiben vom 14. Januar Genüge geleistet hätte. 
3. -
Nichtsdestoweniger kann der Hauptantrag 
der Klage deswegen nicht zugesprochen werden, weil 
die ursprünglichen Bürgschaftsverpflichtungen der Be-
klagten in der Folge durch den neuen Bürgschafts-
vertrag mit Notar Härdi an Stelle des Beklagten Moor 
aufgehoben wurden, indem nicht angenommen werden 
kann, weder dass die Bürgen, speziell Härdi, diese neue 
Bürgschaft neben der bisherigen leisten, noch dass die 
Klägerin sie anders denn als Ersatz für diese entge-
gennehmen wollte, wie -sie denn auch die auf Grund 
der bisherigen Bürgschaft gegen die Beklagten ange-
hobenen Betreibungen sofort fallen liess, sobald der 
neue Vertrag· zustande gekommen war. Die von den 
Beklagten gegen die Verbindlichkeit dieser neuen Bürg-
schaft erhobenen Einwendungen sind unbegründet. Dass 
die damit verbürgte Hauptschuld der Frau Täschler 
ungeachtet der Erklärung der Klägerin, sie nicht als 
SChuldnerin anerkennen zu können, bestand, ergibt 
sich daraus, dass es ihr nach dem in Erw. 1 hievor Aus-
geführten nicht zustand, den bisherigen Schuldner bei-
zubehalten, anderseits aber. jener Erklärung ebenso-
wenig wie der erneuten Betreibung der Beklagten als 
Bürgen des Albert Täschler der Sinn eines Verzichts 
auf ihre Forderung gegen Frau Täschler beigemessen 
werden darf, weil einem solchen Verzicht die Bedeutung 
eines Verzichts auf jedes Forderungsrecht überhaupt 
zuzuschreiben wäre, der zweifellos nicht ausgespro-
chen werden wollte. Dabei macht es keinen Unter-
schied, welche Buchungen vorgenommen wurden, so-
dass dem Antrag auf Rückweisung zwecks Edition 
der Bücher der Klägerin keine Folge zu geben ist. Auch 
lässt sich die neue Bürgschaftsleistung nicht mit der 
Schuldbetreibungs- und Konkursreeht (ZivUabteilungen). No 43.149 
Begründung anfechten, sie sei aus Irrtum darüber er-
folgt, dass die frühere Bürgschaft weiterbestanden habe. 
Abgesehen davon, dass diese angeblich irrige Vorstel-
lung der Beklagten nach dem in Erw. 2 Ausgeführten 
gar nicht irrig war, betraf sie nicht einen bestimmten 
Sachverhalt im Sinne des Art. 24. Ziff. 4 OR, dessen 
Anwendung allein in Frage kommen könnte, sondern 
die sich hieraus ergebenden Rechtsfolgen, indem die 
Beklagten nicht behaupten, dass über den Sachver-
halt selbst eine irrige Vorstellung obgewaltet habe; 
es läge also ohnehin nur ein Irrtum im Beweggrunde 
zum Vertragsschluss vor, der gemäss Art. 24 Abs. 20R 
unbeachtlich ist. Auf die « fristliehe Einrede)) des Be-
klagten Moor endlich ist nicht einzutreten, weil Moor, 
als an der zweiten Bürgschaft nicht beteiligt, die Legi-
timation, jene Einrede auch mit Wirksamkeit für diese 
Bürgschaft zu erheben, nicht zuerkannt werden kann. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufungen werden abgewiesen und das Urteil 
des Appellationshofes des Kantons Bern vom 23. Fe-
bruar 1921 bestätigt. 
AS ~7 JIJ -
1922 
1I