bge · 47_II_160 · 1920-09-25 · de
BGE 47 II 160
Zivilrecht


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. 'Obligationem-eebL N· 29-
müsste bewiesen sein, dass der Beklagte als Gesellschafter 
auf etreten sei und als solcher gezeichnet hätte. Dafür 
im besondern, dass er dem Kläger gegenüber seinen 
Eintritt in die Firma Rathgeb & Mayer kundgegeben 
habe, oder dass der Kläger sonst in den Glauben ~er­
setzt worden sei, die Kollektivgesellschaft bestehe mcht 
mehr bloss aus Rathgeb und Mayer, liegt nichts vor. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird begründet erklärt, das Urteil des 
Obergerichts des Kantons Zürich vom 25. September 
1920 aufgehoben und die Klage abgewiesen. 
29. Urteil der l Zivilabteilung vom 19. Apri119al 
i. S. Epstein gegen Goetschel. 
Rechtliche Natur der Handelsusancen. Verhältnis zu den 
Vorschriften des OR über die Mängelrüge. 
A. -
Einer vom Kläger beim Handelsgericht des 
Kantons Zürich eingereichten Klage auf Bezahlung 
einer an sich nicht bestrittenen Forderung von 2020 Fr. 
45 Cts. gegenüber nebst 6 % Zins seit 15. November 
1919 machte der Beklagte teils kompensations-, teils 
widerklagsweise zwei Gegenforderungen aus Mangel-
gewähr geltend, nämlich : 
a) Einen Preisminderungsanspruch im Betrage von 
3192 Fr. 25 Cts. auf einer ihm vom Kläger am 30. Mai 
1919 mit 24,524 Fr. 40 Cts. fakturierten Partie Seiden-
waren (polonaise), ausgehend von einem Minderwert 
von 1 Fr. per Meter der gelieferten Ware (1597,95 m + 
1594,3 m). Zur Begründung führte er aus, er habe die 
Ware am 2. Juni 1919 erhalten und am 6. Juni 1919 
dem Kläger geschrieben, dass er deren Prüfung der 
Feiertage wegen «frühestens Ende nächster Woche». 
ObHgatloDeDrecld. N- 29. 
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vornehmen könne. Die Untersuchung habe dann eine 
zu starke Appretur und zu geringe Haltbarkeit gegen-
über dem Bestellmuster ergeben, was er mit Schreiben 
vom 19. Juni 1919 dem Kläger mitgeteilt habe. Dieses 
Ergebnis sei auch vom Fabrikanten der Ware, dem 
das Bestellmuster auf Reklamation hin vom Kläger 
vorgelegt wurde, bestätigt worden; auf dessen Aner-
bieten der nochmaligen Behandlung der Ware habe er, 
der Beklagte, nicht eingehen können, da die Ware 
bereits nach Deutschland weiterverkauft gewesen sei, 
und sich der Abnehmer bereit erklärt habe, dieselbe 
trptz ihrer Minderwertigkeit gegen angemessene Ver-
gütung zu behalten. 
Demgegenüber bestritt der Kläger und Widerbe-
klagte in erster Linie die Zulässigkeit der Mängelrüge 
unter Berufung auf § 12 der Zürcher-Platzusancen für 
den Handel mit Seidenstoffen, demzufolge die Bean-
standung der Lieferungsware bei Verlust des Rekla-
mationsrechtes spätestens innerhalb sechs Tagen nach 
Empfang der Ware erfolgen müsse. Dass der Beklagte 
den Brief vom 6. Juni geschrieben habe, bestritt er mit 
Nichtwissen. Es sei wahrscheinlich, dass erst die Zu-
. schrift des Beklagten vom 19. Juni 1919 eine Bean-
standung der Ware enthalten habe. Die Rüge sei aber 
jedenfalls verspätet, da der Beklagte die Frist nicht 
einseitig von sich aus erstrecken könne. Der Grund 
der Verspätung sei unerheblich. Im übrigen bestritt der 
Kläger und Widerbeklagte auch die materielle Begrün-
detheit der Rüge. 
b) Einen Preisminderungsanspruch von 435 Fr. 90 Cts. 
d. h. ebenfalls von 1 Fr. per Meter auf zwei am 17. Juli und 
10. August 1918 fakturierten Lieferungen Crepe de Chine. 
da sich diese Ware im Verlaufe der Lagerung als nicht 
haltbar erwiesen habe. 
Der Kläger bestritt auch inbezug auf diesen Wider-
klageposten sowohl die Zulässigkeit. als auch die Be-
gründetheit der Mängelrüge. 
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ObUptJoaeancllt. N~ 29. 
B. -
Durch Urteil vom 28. Oktober 1920 hat das 
Handelsgericht des Kantons Zürich in Gutheissung 
der Klage den Beklagten pflichtig erklärt. dem Kläger 
2020 Fr. 45 Cts. nebst 6 % Zins seit dem 15. November 
1919 zu bezahlen. Die Widerklage wurde abgewiesen, 
und zwar hinsichtlich der ersten Gegenforderung mit 
der Begründung, dass gemäss den vom Kläger und 
Widerbeklagten angerufenen Zürcher-Platzusancen für 
den Handel mit Seidenstoffen Beanstandungen von Lie-
ferungsware spätestens innerhalb sechs Tagen (Feiertage 
nicht inbegriffen) nach Empfang derselben dem Ver-
käufer mitgeteilt werden müssen, widrigenfalls das 
Reklamationsrecht dahinfalle. In Anbetracht, dass auf 
den 8. und 9. Juni die Pfingstfeiertage" fielen, wäre der 
Beklagte, nachdem er die Ware am 2. Juni empfangen 
habe, gehalten gewesen, die Mängelrüge spätestens am 
10. Juni anzubringen. Angenommen aber auch. dass 
die Frist durch den bestrittenen Brief vom 6. Juni zu-
folge stillschweigender Genehmigung seitens des Klägers 
inhaltsgemäss erstreckt worden wäre, hätte der Beklagte 
innert dieser erstreckten Frist, d. h. bis zum 16. Juni 
spätestens und nicht erst am 19. Juni reklamieren sollen. 
Die Mängelrüge sei also in jedem Falle verspätet, und 
es brauche daher nicht untersucht zu werden, ob der 
Brief vom 6. Juni wirklich geschrieben und abgesandt 
worden sei. Der Einwand des Beklagten, dass er die 
Prüfung wegen Arbeitsübernäufung damals nicht habe 
vornehmen können, wurde als unbegründet zurück-
gewiesen. 
Auch hinsichtlich des zweiten Widerklagebegehrens 
trat die Vorinstanz dem formellen Standpunkt des Klä-
gers bei, dass die erst am 9. Juli 1919 erhobene Mängel-
rüge verspätet sei. 
C. -
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte und Wider-
kläger rechtzeitig die Berufung an das Bundesgericht 
erklärt mit dem Antrag: 
1. «Es sei das Urteil des Handelsgerichts vom 
Obligationenrecht. N° 29 
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28. Oktober 1920 in vone~ Umfange aufzuheben, die 
Hauptklage abzuweisen und die Widerklage gutzu-
heissen, alles unter Kosten-
und Entschädigungsfolge 
zu Lasten des Klägers und Widerbeklagten. 
2. Eventuell seien die Akten an das Handelsgericht 
Zürich, Abteilung B, zurückzuweisen, zur Abnahme 
des anerbotenen Beweises dafür: 
a) dass die laut Faktura vom 30. Mai 1919 gelieferte 
Polonaise gegenüber dem Bestellmuster viel härter, zu 
stark appretiert, viel weniger haltbar sei und daher einen 
Minderwert von 1 Fr. per Meter aufweise; 
b) dass die laut Faktura vom 17. Juli und 10. August 
1918 gelieferte Crepe de Chine wegen zu geringer Halt-
barkeit gegenüber dem Fakturapreis von 11. Fr. per 
Meter einen Minderwert von 1 Fr. per Meter aufweise; 
c) dass der Brief des Beklagten an den Kläger vom 
6. Juni 1919 (act. 17) tatsächlich geschrieben und 
dem Kläger zugekommen ist. » 
Der Kläger und Widerbeklagte hat auf Abweisung 
der Berufung und vollinhaltliche Bestätigung des vor-
instanzlichen Urteils angetragen. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Die Kompetenz des Bundesgerichts ist sowohl 
hinSichtlich des anzuwendenden Rechts als in Anbe-
tracht des Streitwertes gegeben. Hieran ändert der 
Umstand nichts, dass die erste Gegenforderung des 
Beklagten für Gewährsmängel vorinstanzlich auf Grund 
der Zürcher-Platzusancen für den Handel mit Seiden-
stoffen beurteilt wurde und auch zu beurteilen ist (Erw. 
2 und 3). Bundesrecht kommt insoweit in Betracht, 
als es sich frägt, welche rechtliche Bedeut.ung den 
Handelsusancen im Verhältnis zu den den nämlichen 
~enstand regelnden Vorschriften des OR beizumessen 
ist. In dieser Hinsicht ist davon auszugehen, dass es sich 
bei solchen Usancen nicht etwa um lokales Gewohn-
heitsrecht mit derogatorischer Wirkung auf das ge-
AS ~'1 n -
t9!t 
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ObllgaUoDemecht. N· 29. 
sehriebene Recht handelt, wie denn auch überhaupt 
sowohl ungesetztes als gesetztes partikuläres Recht 
innerhalb des Gebietes des Bundeszivilrechts nur inso-
weit Geltung besitzt, als es in diesem ausdrücklich vor-
behalten ist (ZGB Art. 5 und SchlT Art. 51). Die Geltung 
von Handelsusancen, wie z. B. der hier in Frage kom-
menden Zürcher-Platzusancen für den Handel mit Sei-
denstoffen, beruht nicht auf deren Anerkennung .als 
Gewohnheitsrecht, sondern auf der Annahme, dass sICh 
die Parteien ihnen, sei es ausdrücklich oder stillschwei-
gend, unterworfen haben. Sie gelten nicht als obj.ektive, 
Bestandteil der. allgemeinen Rechtsordnung bildende 
Normen, sondern als wirkliche oder doch nach den Grund-
sätzen über Treu und Glauben im Rechtsverkehr vor-
ausgesetzte leges contraclus (LABAND, Handelsusancen 
in Goldschmidt-Labands Zeitschrift für das gesamte 
Handelsrecht, Bd. 17 S. 486 ff.) 
2. -
Was nun zunächst die erst in der Berufungs-
instanz erhobene Einwendung des Beklagten anbetrifft, 
dass die Zürcher-Platzusancen vorliegend deswegen keine 
Anwendung finden, weil nach Art. 74, Abs. 2, Ziff. 3 
OR der Erfüllungsort für den Kläger als Verkäufer der 
streitigen Ware an seinem Wohnsitz in Basel u~d nicht 
in Zürich gelegen sei, so ist es auf Grund der vorliegenden 
Akten mangels jeglicher näherer Angaben über die von 
den Parteien getroffenen Vertragsbedingungen nicht mög-
lich nachzuprüfen, ob wirklich Basel oder nicht vielmehr 
Zürich als Erfüllungsort zu gelten habe. Entscheidend 
ist aber, ob die Zürcher-Platzusancen ihre Geltung auch 
für solche Lieferungsgeschäfte beanspruchen, bei wel-
chen die Ware an den in Zürich domizilierten Empfänger 
übersandt worden ist, und danach die Prüfung der Ware 
und die Mängelrüge hier stattzufinden hatten. Es wäre 
Sache des Beklagten gewesen, hierüber die nötigen An-
gaben zu machen. Da er jegliche nähere Substa~zierung 
b.nterlassen hat, kann die Annahme der Vonnstanz. 
dass sich die Zürcher-Platzusancen für den Handel mit 
ObligaUODenreeht. N° 29. 
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Seidenstoffen auf die Frage der Rechtzeitigkeit der 
Mängelrüge bei einem Geschäft, wie dem vorliegenden, 
erstrecken, nicht als rechtsirrtümlich bezeichnet werden. 
3. -
Gegenüber der Behauptung des Beklagten, die 
in den Zürcher-Platzusancen festgelegte Rügefrist sei 
mit Art. 201 OR nicht vereinbar und widerspreche 
Treu und Glauben im Verkehr, ist darauf zu verweisen, 
dass die Vorschriften des OR bezüglich der Unter-
suchungs- und Rügefrist dispositiver Natur sind, mithin 
nur soweit Geltung haben wollen, als es an einer Willens-
erklärung der Parteien fehlt. Wie diese Bestimmungen 
durch besondere Vereinbarung der Parteien abgeändert 
werden können, so kann dies auch geschehen durch 
beidseitige Unterwerfung unter abweichende Verkehrs-
sitten oder Usancen. Eine kurze Frist, wie sie in den 
Zürcher-Platzusancen festgelegt ist, entspricht zweifellos 
einem Bedürfnis des Handels in der in Frage stehenden 
Branche, und es ist nicht einzusehen, in welcher Bezie-
hung diese Frist die Grundsätze von Treu und Glauben 
im rechtsgeschäftlichen Verkehr verletzen sollte. Die 
Entscheidung der Vorinstanz betreffend die Gegenforde-
rung des Beklagten von 3192 Fr. 25 Cts. ist daher aus 
diesen Gründen zu bestätigen. 
4. -
Was den zweiten widerklagsweise geltend gemach-
ten Preisminderungsanspruch von 435 Fr. 90 Cts. betrifft, 
fällt für die Beurteilung entscheidend in Betracht, ob 
es sich bei dem gerügten Mangel um einen verborgenen 
gehandelt hal?e. Dies erscheint ausgeschlossen, wenn mit 
der Vorinstanz anzunehmen ist, dass von einem Morsch-
oder Schwachwerden der Seide infolge der Lagerung nicht 
gesprochen werden kann. Denn alsdann ist davon aus-
zugehen, dass diese Mängel nicht auf die Lagerung zu-
rückzuführen sind, also bereits bei der Lieferung vor-
handen und als solche auch erkennbar waren. Da die 
auf sachverständiger Würdigung beruhende tatsächliche 
Feststellung der Vorinstanz mit den Akten nicht in 
Widerspruch steht und ihr ein Rechtsirrtum nicht zu-
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Obligationenrecht. N° 30. 
grunde liegt, ist das Bundesgericht an dieselbe gebunden, 
und es muss daher mit dem angefochtenen Urteil die 
erst am 9. Juli 1919 erhobene Mängelrüge als verspätet 
betrachtet werden. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 28. Oktober 
1920 bestätigt. 
30. Urteil der I. Zivilabteilung vom 19. April 1991 
i. S. Markwald gegen Vogel-Miiller. 
Auftrag: Für die Frage der Unsittlichkeit eines in Prozenten 
des Vermögens gemachten Honorarversprechens ist der 
Inhalt der übertragenen Geschäfte von Bedeutung. An-
waltliche oder ausseranwaltliche Tätigkeit. Unentgeltliche 
Zwendung. Uebervorteilung '1 
A. -
Im April 1910 kam die am 26. Oktober 1834 
in Crossa a/O. geborne Witwe Therese Meyerhof auf 
der Rückreise von San Remo nach Luzern, wo sie ihres 
Gesundheitszustandes wegen in der Folge Wohnsitz 
nahm. Bald zog sie den Kläger als Berater in Rechts-
sachen bei und übertrug uirn. zunächst die Ausrichtung 
einer Schenkung an ihre Pflegerin Fr. M. Kleymeyer. 
Anfangs Juni machte sie ihn mit ihrer Absicht, ein 
Testament zu errichten, vertraut und übertrug ihm die 
nötigen Vorarbeiten, die insbesondere im Rückzug und 
in der Vernichtung einer beim Amtsgericht Hamburg 
hinterlegten letztwilligen Verfügung vom 12. November 
1903 und in der Aufnahme eines Vermögensetats be-
standen. Mit beglaubigter Vollmachtsurkunde vom 
14. Juni 1910 ermächtigte sie ihn daher generell ({ alle 
bisher errichteten Letztwillensverordnungen, mögen die-
Obllgationenrecht. N° 30. 
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selben lauten wie sie wollen und deponiert sein wo sie 
wollen, von den bezüglichen amtlichen oder privaten 
DepotsteIlen herauszuverlangen und zu vernichten», 
und mit Urkunde vom gleichen Tage erteilte sie ihm 
unbeschränkte Vollmacht zur Vornahme aller zur ge-
nauen Feststellung ihres Vermögens erforderlichen Er-
hebungen bei den DepotsteIlen. Gleichzeitig mit dieser 
Vollmachtserteilung ordnete Frau Meyerhof auch die 
Honorarfrage und zwar in einem Nachtrag vom 15. Juni 
1910 folgenden Inhalts : 
«Unter Bezugnahme auf die Herrn Dr. Vogel-Müller, 
Rechtsanwalt in Luzern unterm 14. Juni 1910 ausge-
stellten Generalvollmachten 
betreffend 
Feststellung 
meines Vermögensbestandes und Rückzug der errichteten 
Testamente und Legate verpflichtet sich die unter-
zeichnete Frau Therese Meyerhof, ihrem Bevollmächtig-
ten für die demselben aus der Betätigung der erteilten 
und noch weiter zu erteilenden Vollmachten erwach-
senden Mühewalt, Reisespesen und sonstigen Auslagen 
als Honorar 5 % % meines Bruttovermögens zu be-
zahlen. Sollte ich inzwischen mit Tod abgehen, so ist 
das Honorar nach dem Brutto-Nachlass zu berechnen 
und aus demselben zu bezahlen. l) 
Am 25. Juni 1910 errichtete Frau Meyerhof das 
Tt!stament, in welchem sie ihre frühem letztwilligen 
Verfügungen widerrief und ihre Geschwisterkinder, 
bezw. Nachkommen von" solchen, zu Erben einsetzte, 
worunter auch den Beklagten. Als Testamentsvollstre-
cker bestellte' sie den Kläger und Bankdirektor W. Pen-
zenburg in Königsberg, welchen sie als Honorar je 2 % 
ihres Brutto-Nachlasses aussetzte. Im Anschlusse an 
diese Testamentserrichtung ermächtigte Frau Meyerhof 
am 4. Juli 1910 in Abänderung der Vollmacht zur Ver-
mögensermittlnng vom 14. Juni den Kläger, ihr Ver-
mögen nach Luzern, ihrem Domizil, zu verbringen. Die 
Vermögensverwaltung wurde der Bank in Luzern über-
tragen.