bge · 46_II_131 · 1917-05-19 · de
BGE 46 II 131
Zivilrecht


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Obligationenrecht. N° 24. 
teilen 
oder ob auf Art und Grösse des Verschuldens 
Rück~icht aenommen werden könne. Zum vorneherein 
ist die Am~hme auszuschÜessen, dass der Beklagte als 
Unternehmer, wie ein Geschäftsherr, nach Art. 55 OR 
sich damit entschuldigen könne, jede übliche Sorgfalt 
in der Wahl des Angestellten angewendet zu h~en. Bei 
Erfüllung vertraglicher Pflichten hat der DIenstherr 
gemäss Art. 101 OR die Handlungen seines Hülfpers~­
nals nach jeder Richtung hin zu vertreten : er haftet fur 
diejenige Sachkenntnis und Sorgfalt seiner Angestellten, 
die man nach dem Vertragsverhältnis von ihm selbst 
zu erwarten berechtigt ist. Diese Auffassung gilt nicht 
bloss in dem Fälle, wo der Schuldner ohne Wissen und 
'Villen des Gläubigers sich der HüJ.fskräfte bedient, son-
dern auch dann wenn er dies « in befugter \Veise )) getan 
hat. Aus dem Tatbestande geht hervor, dass der Ange-
stellte l'Iessmer ein gelernter geübter und zuverlässiger 
Hufschmied war, dass er also den gleichen Anforderun-
(jen entsprach, die man an den Beklagten stellen durfte. 
Die Vorinstanz legt mit einleuchtenden Erwägungen dem 
Messmer nur ein leichtes Verschulden zur Last. Der 
Beklagte haftet also nur hiefür, und wenn die Vorinstanz 
diesem Umstande und den mitspielenden Zufälligkeiten 
Rechnung tragend, in Anwendung der Art. 97 und 43 
OR die Entschädigung auf 1300 Fr. zurückführt, so kann 
darin eine unrichtige Rechtsanwendung nicht gefunden 
werden. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene 
Urteil bestätigt. 
ObUgationenrecht. Ne 25. 
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25. tTrten der IL Zi"lilabtenung TOm 6. Kai 1920 
i. S. IConkurlma118 EichenberSlr gegen Schi.b A ICon •• 
o GAr t. 80: Neu e Ein red e. Paulianische Anfechtung 
eines Rechtsgeschäftes erst vor Bundesgericht. -
0 R 
Art. 112: Ver t rag zuG uns t enDritter. Selb-
ständiges Recht des Begünstigten, Erfüllung zu fordern. 
Beitrittserklärung des Begünstigten, Widermf der Begünsti-
gung 1m Konkurs. 
A. -
Mitte Mai 1917 wurde gegen Christian Eichenber-
ger, Notar in Bern, Strafanzeige wegen Unterschlagung 
ihm anvertrauter Gelder angehoben. Die Strafunter-
suchung stellte bis 19. Mai 1917 Unterschlagungen im 
Betrage von zirka 35,000 Fr. fest. Um für diese Hinter-
ziehungen Deckung zu erhalten, ersuchte Eichenberger 
verschiedene Personen, ihm Darlehen zu gewähren. Er 
erhielt gegen Ausstellung von Schuldscheinen von dem 
Beklagten Schieb am 22. Mai 1917 15,000 Fr., vom Be-
klagten Stuber eine Anweisung auf die Kantonalbank 
Bem von 5000 Fr. und endlich von der Beklagten Frau 
Dr. Mürset 2000 FrA 
'Schon vorher hatte sich Eichenberger an Notar Winzen-
ried gewandt und ihn um Rat angegangen. Am 21. Mai 
fand auf dem Bureau Eichenbergers eine Konferenz statt, 
nach welcher Winzenried dem Eichenberger offerierte, 
er wolle das Geld, das Eichenberger allfällig zur Regu-
lierung seiner Verpflichtungen erhalten könne, auf sei-
nen, Winzenrieds, Namen auf ein Separatkonto anlegen, 
damit die Geldgeber nicht zu kurz kämen und ihr Geld 
wieder zurück erhalten könnten, wenn ein Arrangement 
mit den Gläubigem nicht zustande kommen sollte. 
Eichenberger war hiemit einverstanden, und es wurden 
in der Folge auf Winzenrieds Namen bei der Volksbank 
angelegt: 11,000 Fr. von dem Darlehen Schieb (4000 Fr. 
1.32 
Obligationenrecbt.· N° 25. 
hatte Eichenberger bereits für die Deckung einer Unter-
schlagung verwendet), 5000 Fr., die die Kantonalbank 
an Winzenried auf die Anweisung Stubers bezahlt hatte, 
endlich die 2000 Fr. der Frau Dr. Mürset. 
Von diesen bei der Volksbank deponierten 18,000 Fr. 
wurden von Winzenried schon am 25. Mai 1917 wieder 
8000 Fr. abgehoben und bei der Gerichtsschreiberei Bern 
hinterlegt. Eichenberger hatte nämlich beim Unter-
suchungsrichter das Gesuch gestellt, man möge ihn gegen 
Kaution von 8000 Fr. auf freiem Fuss belassen, in der 
Meinung, dass die Kautionssumme, soweit sie nicht für 
Staatskosten in Anspruch genommen werden müsse, zur 
Liquidation der' damals aktenkundigen Verpflichtungen 
verwendet werde. Da sich aber in der Folge weit bedeu-
tendere Unterschlagungen herausstellten, für die eine 
Deckungsaussicht nicht bestand, erfolgte am 7. Juli 1917 
Eichenbergers Verhaftung, wodurch die Kaution frei 
wurde. Sie wurde aber nicht an Winzenried herausgegeben, 
sondern auf der Gerichtsschreiberei für wen rechtens 
belassen. 
Unterdessen war Notar Winzenried als ausserordentli-
cher Beistand Eichenbergers bezeichnet und am 29. Sep-
tember 1917 über das Vermögen.des Kridaren ein öffent-
liches Inventar errichtet worden, wobei Winzenried als 
Kassaverwalter amtete. Das Inventar verzeigte einen 
Passivenüberschuss von mehr als 100,000 Fr. Die Be-
klagten hatten ihre Ansprüche angemeldet. Schieb und 
Stuber hatten ausserdem schon vorher mehrfach von 
Winzenried Herausgabe des auf Separatkonto angelegten 
Betrages verlangt, weil das Arrangement mit den Gläu-
bigern nicht zustande gekommen sei. Winzenried ver-
sicherte darauf, insbesondere dem Schieb, das Geld bleibe 
den Beklagten reserviert. 
Am 4. Oktober 1917 wurde über Eichenberger der 
Konkurs eröffnet. Auch im Konkurse machten die Be-
klagten ihre Ansprüche geltend, indem si~ Rückerstattung 
der Eichenberger übergebenen Beträge, bezw. Ausson-
ObligationenreclIt. N0 25. 
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derung der bei der Volksbank auf Winzenrieds Namen 
hinterlegten 10,000 Fr. und der bei der Gerichtsschreiberei 
hint~rlegten 80?0 Fr. ~us dem Massavermögen verlangten. 
DJe Masse IhrerseIts verlangte von Winzenried die 
I?er~usgabe der 18,000 Fr., worauf dieser jedoch nicht 
emgmg, sondern den noch bei der Volksbank befindlichen 
Betrag ebenfalls bei der Gerichtsschreiberei Bern für wen 
rechtens deponierte. 
B. -
Mit Klage vom 29. Mai 1918 stellte nunmehr die 
Konkursmasse das Begehren, die Beklagten seien zu ver-
urteilen, die Masse « über die bei der Gerichtsschreiberei 
Bern deponierten Beträge, .... verfügen zu lassen ». Die 
Beklagten beantragten Abweisung der Klage und stellten 
widerklagsweise das Begehren, ce es seien die Darlehens-
verträge .... als unverbindlich zu erklären, und es seien die 
Widerkläger als Eigentümer der hinterlegten Gelder ... und 
auch sonst berechtigt zu erklären, dieselben zu erheben.» 
Zur Begründung der Klage wurde angeführt, die Dar-
lehen der Beklagten seien dem Kridaren vorbehaltlos 
gegeben worden, das Geld sei in sein Eigentum überge-
gangen und könne daher von der Masse als Successorin 
des Gemeinschuldners in Anspruch genommen werden 
und zwar unbekümmert um die nachträgliche Deponie-
rung bei der Volksbank. 
Die Beklagten führten aus : Die mit Eichenberger ab-
~eschlossenen Darlehensverträge seien wegen absicht-
hcher Täuschung, ferner wegen wesentlichen Irrtums, 
eventuell wegen Nichteintrittes der Bedingung, dass die 
Unterschlagungen Eichenbergers durch die Darlehens-
beträge reguliert werden können, ungültig: womit sich 
auch die Uebertragung des Eigentums an dem Gelde 
auf Eichenberger als unverbindlich erweise' es stehe 
ihnen daher die Vindikation offen. Weiter eventuell müsse 
in der Abmachung Winzenrieds mit Eichenberger ein 
Vertrag zu ihren Gunsten im Sinne von Art. 112 OR ge-
sehen werden. Nach dieser Abmachung müsse das auf 
das Separatkonto angelegte Geld ihnen von Winzenried 
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Obligationenrecht. N0 25. 
übergeben werden, weil daraus die Unterschlagungen 
Eichenbergers nicht haben gedeckt werden können. End-
lich haben sich die Beklagten noch auf die Grundsätze der 
Geschäftsführung ohne Auftrag berufen. 
C. :- Die Vorinstanz hat mit Urteil vom 20. Januar 
1920 die Klage abgewiesen und die Widerklage in dem 
Sinne zugesprochen, dass sie die Beklagten ermächtigte, 
die auf der Gerichtsschreiberei 13ern deponierten 18,000 Fr. 
nebst Zinsen abzuheben. Sie stellte sich auf den Stand-
punkt, die Beklagten haben zwar die Unverbindlichkeit 
der Darlehensverträge nicht darzutun vermocht, wohl 
aber sei der Abschluss eines Vertrages zu ihren Gunsten 
zwischen Eichenberger und Winzenried dargetan, auf den 
sie ihren Anspruch auf Herausgabe dü Depots stützen 
können. Winzenried habe dem Eichenberger verspro-
chen, den Beklagten das Geld herauszugeben, wenn die 
Gläubiger Eichenbergers daraus nicht befriedigt werden 
können, und die Beklagten ihrerseits haben diese Be-
günstigung akzeptiert. Ein Widerruf der Begünstigung 
sei daher ausgeschlossen. Im Verhältnis zwischen Winzen-
ried und Eichenberger sodann handle es sich um die 
fiduziarische Uebertragung des Eigentums an dem ent-
liehenen Gelde auf den ersteren, im Konkurse Eichen-
bergers 
könne daher die Masse keinerlei dingliche 
Anspruche geltend machen. Schliesslich würde dem klä-
gerischen Anspruch aber auch die exceptio dQli generalis 
entgegenstehen. 
D. -
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Be-
rufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem Antrag, 
es sei die Widerklage abzuweisen und die Hauptklage 
zuzusprechen. eventuell sei die Klage in einem'Betrage 
von 8000 Fr. zu schützen und die Widerklage in ent-
sprechendem Umfange abzuweisen. 
Die Beklagten h3ben auf Abweisung der Berufung an-
tragen lassen, eventuell auf Rückweisung der Akten zur 
Ergänzung des Tatbestandes. 
Obligationenrecht. N° :!~}. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
l.-Die Annahme eines Vertrages zu Gunsten Dritter, 
von der aus die Vorinstanz in erster Linie zur Abweisung 
der Klage und zur Zusprechung der Widerklage gekom-
men ist, beruht zunächst auf der tatsächlichen Fest-
stellung, Eichenberger habe auf Vorschlag Winzenrieds 
sich damit einverstanden erklärt, dass die 18,000 Fr. auf 
des letzteren Namen auf Separatkonto angelegt und für 
den Fall, dass ein Arrangement mit den damals bekannten 
Gläubigem nicht möglich sei, den Beklagten zugewendet 
werden, damit diese nicht zu kurz kommen. 
Diese Feststellung ist für das Bundesgericht verbind-
lich. Ob der Appellationshof mit Recht den Zeugen 
Winzenried, auf den er abgestellt hat, als glaubwürdig 
betrachtete, ist eine Frage der Beweiswürdigung, und es 
ist auch nicht richtig, wenn die Klägerin geltend macht, 
durch die Berücksichtigung dieser Deposition Winzen-
rieds habe sich die Vorinstanz mit den übrigen Akten 
in Widerspruch gesetzt, indem aus diesen Akten hervor-
gehe, dass Winzenried in der Strafuntersuchung und im 
Inventarisationsverfahren einen anderen Standpunkt ein-
genommen habe. Was insbesondere die Einvernahme des 
'Vinzenried durch den Untersuchungsrichter am 25. Mai 
1917 hinsichtlich der 8000 Fr. Kaution anbelangt, so 
hat der Zeuge bei diesem Anlasse allerdings erklärt, die 
8000 Fr. sollen nach Abzug der Kosten des Staates zur 
Deckung der aktenkundigen Rechnungsdifferenzen ver-
wendet werden. Allein wie sich aus der ergänzenden Be-
merkung des Untersuchungsrichters ergibt, sollte dies 
nur für den Fall geschehen, dass diese Deckung gelingen 
werde. Ein Widerspruch gegenüber den Aussagen des 
Zeugen im vorliegenden Prozess besteht daher nicht. 
Ebensowenig besteht ein solcher Widerspruch hinsicht-
lich der Stellungnahme Winzenrieds bei der Inventar-
aufnahme, speziell nicht hinsichtlich seiner Stellung-
AS 46 11 -
t9tO 
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Obligationenrecht. Na 25. 
nahme im Vorbedcht zum Inventar. Der Zeuge hat zwar 
damals schon mit der Möglichkeit einer Bestreitung der 
Ansprüche der Beklagten auf das Depot gerechnet, allein 
daraus folgt nicht, dass er die Berechtigung dieser An-
sprüche damals bezweifelt habe. 
2. -
Geht man von dieser tatsächlichen Grundlage 
aus, so erweist sich die rechtliche Schlussfolgerung des 
Appellationshofes -
die zwischen Eichenberger und 
Winzenried getroffene Abmachung über die Verwendung 
der 18,000 Fr. falle als Vertrag zu Gunsten Dritter unter 
die Bestimmung des Art. 112 OR -
als unanfechtbar. 
Es handelte sich nach der Aussage Winzenrieds darum, 
den Beklagten 'das von ihnen geliehene Geld wieder 
zurückzubezahlen, für den Fall, dass ein Arrangement 
mit den Gläubigern des Kridars nicht möglich sein sollte. 
Winzenried verpflichtete sich als Promittent gegenüber 
seinem Kontrahenten Eichenberger, das von letzterem 
ihm übergebene Geld, wenn das Arrangement mit den 
Gläubigern nicht zustande komme, an die Beklagten als 
Begünstigte zurückzugeben. 
3. -
In der Folge hat dann Winzenried 8000 Fr. für 
die Kaution bei der Bank wieder abgehoben. Eine Aen-
derung der Rechtsstellung hinsichtlich dieser Summe trat 
aber nicht ein. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, 
dass für den Fall der Freigabe der Kaution an der be-
dingten Verpflichtung Winzenrieds, zu Gunsten der Be-
klagten über die 8000 Fr. Zl}. verfügen, etwas geändert 
werden sollte. Die von der Klägerin angeführte Bemer-
kung des Untersuchungsrichters zu der Deposition Win-
zenrieds spricht vielmehr dafür, dass zwischen ihm und 
Winzenried die Meinung bestand, nur bei vollstä,ndiger 
Deckung der Gläubiger Eichenbergers werde das Geld 
an sie fallen. 
Vor Ausbruch des Konkurses klärte sich sodann die 
Rechtslage hinsichtlich der 18,000 Fr. insofern ab, als 
einerseits die Kaution tatsächlich frei wurde, und als 
anderseits es sich herausstellte, dass die Deckung der 
Obligationenreeht. N° 2.'>. 
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Rechnungsdüferenzen Eichenbergers nicht möglich war. 
Durch den letzteren Umstand wurde die von Winzenried 
bedingt übernommene Verpflichtung, das Geld zu Gun-
sten der Beklagten zu verwenden, zu einer unbedingten. 
4. -
Als dann der Konkurs ausbrach, befand sich 
nach dem Gesagten im Vermögen Eichenbergers der obli-
gatorische Anspruch gegenüber Winzenried auf Zuwen-
dung der ganzen 18,000 Fr. an die Beklagten. Die nach-
trägliche Deponierung der 10,000 Fr. bei der Gerichts-
schreiberei Bern hat an dieser Rechtslage, da es sich 
nur um eine Deponierung zu Gunsten des noch festzu-
stellenden Berechtigten handelte, nichts mehr zu ändern 
vermocht. 
Dementsprechend beschränkte sich auch das Be-
schlagsrecht der Masse auf diesen oben umschriebenen 
Anspruch gegen Winzenried, und es konnte von einem 
dinglichen Rechte auf das Geld keine Rede sein. 
Da jedoch nach Art. 112 grundsätzlich dem Promissar 
das Recht zusteht, die Begünstigung zu widerrufen. bleibt 
immerhin zu untersuchen, ob dieses Recht des Wider-
rufes im vorliegenden Fall zur Zeit der Konkurseröff-
nung dem Kridaren zugestanden hat. Sollte sich die Be-
jahung der Frage ergeben, so hätte das Beschlagsrecht 
der Masse auch diese Befugnis erfasst, und es wäre in 
dem an Winzenried gestellten Begehren um Einwerfung 
der 18,000 Fr. in die Masse ein solcher 'Widerruf zu sehen. 
Die Beklagten haben jedoch mit Recht geltend ge-
macht, ein Widerruf sei beim Konkursausbruch nicht 
mehr zulässig gewesen. Nach Art. 112 Abs. 2 und 3 OR 
kann der Widerruf nicht mehr erfolgen, wenn es bei Ver-
tragsabschluss der jWilJensmeinung der Vertragsparteien 
entsprach, dass der Begünstigte vom Promittenten selb-
ständig Erfüllung verlangen könne, und wenn ferner der 
Begünstigte dem Promittenten erklärt hat, von seinem 
Rechte Gebrauchlmachen zu wollen. 
Diese Voraussetzungen treffen hier zu. Zunächst kann 
es nach den Aussagen Winzenrieds keinem begründeten 
Obligationenrecht. N° 25 •. 
Zweifel unterliegen, dass 'Vinzenried und Eichenberger 
die Beklagten direkt begünstigen und ihnen selbständige 
Rechte an den separat angelegten Geldern verschaffen 
wollten. Auch hier ist (vgl. OSER N. IV 1 zu Art. 112) auf 
den Zweck der ganzen Abmachung, wie er von Winzen-
ried beim Vertragsschluss deutlich umschrieben wurde, 
hinzuweisen. Der Vertrag sollte die Regulierung der dem 
Eichenberger aus den damals bekannten Unterschla-
gungen erwachsenen Schwierigkeiten ennöglichen, für 
den Fall aber, dass dies nicht gelingen werde, den Be-
klagten wieder zu ihrem Gelde verhelfen. Dieser Zweck 
wäre nur sehr u.nvollkommen erreicht worden, wenn man 
den Beklagten nicht ein selbständiges Recht auf das 
Depot eingeräumt hätte, denn dann wäre es Eichenberger 
jederzeit freigstanden, den dem Winzenried erteilten Auf-
trag zu widerrufen. Gerade das aber suchte Winztmried 
offensichtlich zu venneiden. Darum machte er, wie er 
in seiner Einvernahme ausdrücklich erklärte, die Anle-
gung der Gelder auf seinen Namen und auf ein Separat-
konto zur Bedingung seiner Hülfeleistung. Er zeigte da-
mit, dass er dem Eichenberger die Verfügung über das 
Geld, solange die Frage noch nicht entschieden war, ob es 
den Beklagten zurückzugeben sei, verunmöglichen und 
den Beklagten eine von den Entschliessungen des Kri-
dars unabhängige Rechtsstellung verschaffen wollte. 
Was so dann die Frage anbelangt, ob die Beklagten im 
Si.nne des Art. 112 Abs. 3 von ihrem Rechte ce Gebrauch 
gemacht haben», so geht aus der Deposition Winzen-
rieds hervor, dass es schon im Inventarisierungsverfahren 
zwischen ihm und cl en Beklagten die Meinung hatte, die 
letzteren werden in erster Linie ihre Ansprüche ·auf das 
Depot geltend machen. Denn nur für den Fall, dass 
({ wider Erwarten» diese Ansprüche nicht durchgesetzt 
werden könnten, wurden die Beklagten als Kurrent-
gläubiger inventarisiert. Dazu konunt aber, dass nach 
der Feststellung der Vorinstanz sowohl Stuber als Schieb 
für sich und die sämtlichen Beklagten schon Ende Mai 
Obligationenrecht. N° 25.' 
1917 mehnnals das Depot von Winzenried herausver-
langten, weil das Arrangement mit den Gläubigern nicht 
zustande gekommen sei. Damit sind die Voraussetzungen 
des Art. 112 Abs. 3 unzweifelhaft erfüllt, ein Widerruf 
der Begünstigung war daher zur Zeit der Konkurseröff-
nung ausgeschlossen. 
Danach aber erfasste das Beschlagsrecht der Masse in 
der Tat nur den obligatorischen Anspruch gegen Winzen-
ried auf Verwendung der 18,000 Fr. zu Gunsten der Be-
klagten. Die Masse hat somit im vorliegenden Prozess 
keinen Anspruch auf Admassierung des Geldes, dagegen 
sind die Beklagten berechtigt, die 8000 Fr. sowohl als 
die 10,000 Fr. für sich zu beanspruchen. 
5. -
Unter diesen Umständen erübrigt es sich, auf 
die weiteren Standpunkte, die die Beklagten noch ein-
genommen haben und auf die Frage der exceptio doli gene-
raUs, die die Vorinstanz noch behandelt hat, einzutreten. 
Nicht einzutreten ist ferner auch auf die erst vor 
Bundesgericht erhobene Einwendung der Klägerin, die 
. Abmachung zwischen dem Kridar und \Vinzenried sei 
auf alleFälle anfechtbar im Sinne der Art. 285 ff. SchKG. 
Nach Art. 80 OG dürfen vor Bundesgericht keine neueu 
Einreden erhoben werden. Um eine neue Einrede aber 
handelt es sich hier zweifellos. Die Klägerin beruft sich 
incht etwa auf Elemente, die in ihrer Klage bereits 
enthalten waren. Sie bekundet erst heute den \Villen, 
das ganze Geschäft anzufechten. Damit stellt sie den 
Streit in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht auf einen 
ganz neuen Boden. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wirdabgewiesell und das Urteil des 
Appellationshofes des Kantons Bern vom 20. Januar 
1920 bestätigt.