bge · 44_III_85 · 1918-01-01 · fr
BGE 44 III 85
Schuldbetreibung und Konkurs


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Entsche1dUDp!l der Schulclbetreibunp-
serait-il par' exemple possible, dans le cas particulier,.
de prouver par titre que Je creancier a renonce au divi-
dende concordataire ? Restreindre le droit du debiteur
a l'aetion suivant 1'art. 85, constitue done une limitation
inadmissible de ses moyens de defense.
Mais pour que le debiteur puisse porter devant le juge
ordinaire les exceptions nees du coneordat, il doit pou-
voir obliger le creaneier, qui lui recIame le paiement du
montant non eouvert par Je gage, a lui intenter une nou-
ve1le poursuite, a laquelle il ait la faeulte de former
opposition. On est ainsiamene a excepter de la regle
posee a l'art. 158 LP le cas OU l'acte d'insuffisanee de
gage a ete deJivre a un ereancier ensuite d'une realisation
de gage intervenue apres que le debileur a obtenu le
benefice du concordat. _ nest clair que le legislateur n·a
pas _ prevu la presente eventualite lorsqu'il a aeeorde au
creancier perdant le droit de continuer la poursuite saus.
notification prealable d'un commandement de payer, s'll
agit dans le mois. En effet. la jurisprudence n'est arrivee
qu'apres des hesitations a autoriser les creanciers gagistes
a intenter la poursuite en realisation de gage pour le
montant total de leur creance, malgre la procedure
concordataire, et c'est egalement la jurisprudence qui a
etabli le prill(~ipe suivant lequel le creancier est lie par-
Ie concordat pour la partie de sa creance que la realisation
a laissee a decouvert. Cette situation a necessairement
pour consequence que, une fois la poursuite en realisa-
tion de gage terminee. le debiteur doit pouvoir opposer
au creancier les exceptions decoulant du eoneordat.
Ainsi que cela a ete indique plus haut, rart. 85 LP n'offre
pas au debiteur une protection suffisante. II doit avoir
la faculte de foreer le ereancier a foumir dans un proces.
ordinaire la preuve de sa: pretention. Cette solution s'im-
pose eneore plus imperieusement si ron considere le cas
du debitenr qui est sujet a la poursuite par voie de fail-
lite. Aux termes de l'art. 172 LP, il ne pourrait pas faire
valoir devant le juge de la faillite l'exception tiree de
und KeDkurskaJDJDer. N. 26.
l'inexistence d'une creance personnelJe ; sa faillite pour-
ran des lors etre declaree.
D y a par conseqnent lien de Poser les principes sui-
vants:
L'acte d'insuffisanee de gage. delivrea un creaneier
ensuite d'une realisation de gage intervenue apres que le
debiteur a obtenu le benefice d'un concordatordinaire,.
ne dispense pas le creancier perdant du eommandement
de payer lorsqu'il veut continuer la poursuite, meme dans
le delai d 'un mois des la delivrance de l'acte d 'insufflsance
degage.
Le debiteur qui entend opposer au debiteur poursuivant
lesexceptions tirees du concordat peut done porter plainte
a l'autorite de surveillance, dans les dix jours des la date
de la saisie operee sans notification prealable d'un com-
mandement de payer •. et demander que, la saisie etan!
annulee, le creancier soit tenu d'intenter une nouvelle
poursuite en faisant notifler un eommandement de payer ~
La Chambre des Poursuites et des Faillites prononce:
Le recours est admis. En consequence, Ia: saisie operee
le 30 avril 1910 est annulee. l'office des poursuites de la
Sarine etant invite a notifier au debiteur un commande-
ment de payer pour la somme de 5281 fr.
26. Intscheld vom m.. JUni 1918 i. S. :Betreibungsa.mt Zürich G.
Legitimation des Betreibungsbeamten . zum Rekurse g~en
Entscheide der Aufsichtsbehörde. Voraussetzungen. Pfän-
dung des Miteigentumsanteiles an einer Liegenschaft ..
Verwertungsmodus.
A. -
In den von verschiedenen Gläubigern gegen G. A~
Wiederkehr-Selg in Zürich 6 angehobenen Betreibungen
pfändete das Betreibungsamt Zürich 6 durch Vermittlung
des Betreibungsamtes Hedingen :

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Entscheidungen .der Schuldbetreibungs-
« die unausgeschiedene Hälfte bezw. das Mitei~entums­
recht an nachbezeichneter Liegenschaft, wovon dIe a •. dere
Hälfte dem Jakob Wiederkehr, Baumeister in Dietikon
gehört:
.
Kat. Nr. 3852 Wohnhaus Nr.305 bei der Station He-
dingen, Assekuranz 26,000 Fr., 5 a 82 m
2 Gebäudeplatz.
Hofraum und Garten daselbst, Grenzen und Dienstbar-
keiten laut Grundbuch
Schätzungswert 12,700 Fr., Grundpfandrechte (auf
der ganzen Liegenschaft)
15,000 Fr. laut Grundpfandverschreibung (Maximal-
hypothek) der Schweiz. Volksbank in Zürich;
..'
10,000 Fr. laut Schuldbrief d. 13. Mai 1905 der namb-
chen Kreditorin. »
Nachdem auf gestellfes Verwertungsbegehren das Amt
die untere Aufsichtsbehörde um Bestimmung des Ver-
wertungsverfahrens im Sinne von Art. 132 SchKG ersucht
hatte wies diese es am 25. September 1917 an, das ge-
pfändete Miteigentumsrecht d. h. den Anteil des Schuld-
ners als solchen nach den Vorschriften über die Verwertung
beweglicher Sachen und Rechte zu versteige.:~. Dement-
sprechend brachte das Betrei1?ung:mmt Zu~ch 6am
26. Oktober 1917 ({ die unausgeschiedene Half te bezw.
das Miteigentumsrecht )} an der Liegenschaft ~n Hedinge~,
« wovon die andere Hälfte dem Jakob WIederkehr In
Dietikon gehört )} auf Gant; schlug sie für 505 Fr. dem
Heinrich Günthardt, Baumaterialienhändler in Zürich zu
und stellte ihm am. folgenden Tage über das erworbene
Anteilsrecht eine « Abtretung» aus, wobei es am Fusse
derselben bemerkte. dass die Kosten der Eintragung des
Miteigentums im Grundbuch Hedingen dem Erwerber
überbunden werden.
.
In der Folge entstanden z,vischen dem Miteigentü~er
Jakob Wiederkehr und dem Ersteigerer Günthardt DIffe-
renzen, indem jener von diesem verlangte, dass er sich
als Miteigentümer· und Mitschuldner der Hypothe~n
ins Grundbuch eintragen lasse, während Günthardt seme
und Konlrurskammer.No 26.
87:
Mitwirkung hiezu verweigerte. Auf die Drohung Wreder-
kehrs, seinen Anspruch hielauf nötigenfalls dureh gericht-
'liehe Klage feststellen zu lassen, erhob Günthardt daher
am 20. Februar 1918 Beschwerde mit dem Begehren.
·die ganze Verwertung sei als nichtig ZU erklären, indem er
behauptete. dass die Verwertung des Miteigentumsrechts
:an einer Liegenschaft •. weil auf 'Übertragung von Grund-
-eigentum gerichtet, nach den Bestimmungen über die
Verwertung von Liegenschaften. also unter Aufstellung
--eines Lastenverzeiehnisses, aus dem die auf dem Grund-
'stück haftenden, 'zu übernehmenden' Schulden genau
.ersichtlich seien, zu erfolgen habe und mithin vom Be-
treibungsamt Hedingen als Amt der gelegenen Sache
hätte ausgehen müssen. Auf Grund des eingeschlagenen
'Verwertungsmodus habe er annehmen müssen, dass er
nur den Liquidationsanteil des Schuldners, d. h. dessen
Rechte auf Ausfolgung der Hälfte des Mehrerlöses übel'
·die bestehenden grundversicherten Passiven hinaus er-
werbe, keineswegs sei es sein Wille gewesen, als Miteigen-
tümer der Liegenschaft und Mitschuldner der Passiven
 daher det
angefochtene Entscheid «im höchsten Masse' diepersön-
lieten Interessen des Amtes ».
Die St;huldbdreibungs- und Konkufskammer zicbtin,
Erwägung,;~"
.
'I,',,·. '
1. -..: Nach ft>ststehender Recbtsprechung··iSt der Be.:
treibungsbeamte zum Rekurse gegen Entstheide der
Aufsicbtsbehörde nur dann . legitimiert, wenn si~~ihn ,in
persönlichen und materiellen Interessen verletzen.' Und
zwar muss diese Verletzung eine unmittelbare sein, d. h.
aus dem angefochtenen Entscheide selbst herVorgehen.
Die blosse Möglichkeit, dass die Gutheissung der· Be-
schwerde zur Geltendmachung von Schadenersatzan-
sprüchen gegen ihn führen könnte, genügt nicht, um die
Legitimation herzustellen. Durch den Entscheid der
Aufsichtsbehörde, welcher eine Verf!igung des Amtes
aufhebt oder abändert, wird lediglich deren objektive
Gesetzwidrigkeit oder Unangemessenheit festgestellt. Die
Frage der Verantwortlichkeit des Beamten ist damit nicht
präjudiziert. Voraussetzung für eine solche wäre, dass er
nicht nur objektiv unrichtig, sondern schuldhaft gehan-
delt hätte. Die Entscheidung hierüber wie über· die
übrigen Beding~en der Schadenersatzpflicht -
Kau-
salzusammenhang zwischen· Amtspflichtverletzung und
Schaden u. s. w. - ist aber nach Art. 5 SchKG Sache der .
Gerichte und nicht der Aufsichtsbehörden. An dieser
Rechtslage ändern auch die bei Jaeger N. 6 Abs. 2 zu
Art. 5 SchKG angeführten Entscheidungen AS Sep.-
Ausg. 12 Nr. 25 und 56, 13 Nr. 62* (vergI. ferner .. im
gleichen Sinne aus neuerer ZeitAS Sep.-Ausg.15 Nr. 37**,
Ges.-Ausg.4!Nr. 25 Erw. 3) nichts.Wenn hier das Bundes-
gericht demjenigen, welchem ein vom Betreibungsamt
einkassierter Geldbetrag betreibungsrechtlich zukommt!
einen auf dem Beschwerdewege verfolgbaren öffentlich··
* Ges.-Ausg; 35 I Nr. 78 und 123.
** ld. 38 I Nr. 63.

90
Entscheidungen der Schuldbetreibungs-
rechtlichen Anspruch auf Auslieferung desselben zuer-
kannt hat, der durch die bereits erfolgte Auszahlung an
eine andere Person nicht berührt werden könne, so _hat
es doch andererseits unzweideutig erklärt, dass dieser
Anspruch, eben weil öffentlichrechtlicher Natur, sich nicht
gegen den Betreibungsbeamten persönlich, sondern gegen
das Betreibungsamt als solches, als Organ des Staates
(statio fisci) richte. Kann die bereits an einen anderen
ausbezahlte Summe von diesem ni~ht mehr erhältlich
gemacht werden, so ist es daher Sache des Staates, dem
Amte die zur Ausrichtung an den wirklichen Berechtigten
erforderlichen Mittel zur Verfügung zu stellen. Eine
persönliche Haftung des Betreibungsbeamten dafür mit
seinem Vennögenkann nur im Rahmen des Art. 5 SchKG,
also nur dann in Betracht kommen, wenn er mit der
Auszahlung an den Dritten schuldhaft gehandelt hat,
was im vorliegenden Falle, wo das Vorgehen des Amtes
auf einer ihm von der Aufsichtsbehörde erteilten Weisung
beruhte, offenbar nicht gesagt werden könnte.
Noch viel weniger kann natürlich die Legitimation
zum Rekurse daraus hergeleitet werden. dass das Amt
infolge ~et Kassation der Steigerung und des durch sie
bedingten Dahinfallens der Verteilung den Anspruch auf
die dafür erhobenen Gebühren verliert. Ein solcher Ver-
lust tritt als sekundäre Folge regeImässigd. h. in allen
Fällen ein. wo eine gebührenpflichtige Verfügung im
Beschwerdeverfahren aufgehoben wird. Wollte man ihn
als zur Herstellung der Legitimation genügend erachten,
so würde damit die Praxis, welche den Betreibungs-
beamten das Recht zum Rekurse nur ausnahmsweise
zuerkennt, ins Gegenteil verkehrt.
2. -
Muss es danach beim angefochtenen Entscheide
mangels Anfechtung von legitimierter Seite sein Be-
wenden haben, so mag immerhin bemerkt werden dass
das Bundesgericht, wenn es in der Sache zu entscheiden
hätte, ihm nicht beizutreten vermöchte und ihn, sowohl
. was die AnnalUne atisolnter Nichtigkeit der von einem
und Konkurskammer. ND 26.
Dl
anderen Amte als demjenigen der gelegenen Sache· aus-
gegangenen Steigerung als was die Ausführungen über
das bei Verwertu.ng von Miteigentum einzuschlagende
Verfahren betrifft, für durchaus unrichtig hält. Wenn
man die einfache Versteigerung des Anteilsrechtes als
solchen nach Analogie der Vorschriften über die Verwer-
tung beweglicher Sachen und Forderungen in Fällen, wo
auf der ganzen Sache, nicht nur auf dem Anteil Pfand-
schulden lasten, -
mit Rücksicht auf die Unzulässigkeit
einer Veräusserung ohne Tilgung oder Überbindung
jener Lasten und die daraus sich ergebende Notwendig-
keit ihrer vorgängigen Feststellung -
für ullstatthaft
erachten will, so kann der darau.s zu ziehende Schluss
nur der sein, dass eben vorgängig der Verwertung eine
Auseinandersetzung zwischen den Miteigentümern vor-
zunehmen. d. h. die Teilung des Miteigentums im Sinne
von Art. 650 und 651 ZGB herbeizuführen und alsdann
dasjenige, wasjlem Schuldner aus der Teilung zukommt, .
als Verwertungsobjekt bezw. -erlös zu behandf'ln ist
(vt'rgl. JAEGER, Schuldbetreibungspraxis Art. 132 N. 1).
Keineswegs ~arf daraus gefolgert werden, dass eine Ver-
steigerung nach den Vorschriften über die Verwertung
von Liegenschaften im Sinne von Art. 133 SchKG zu
erfolgen habe. Abgesehen davon, dass durch diese Lösung-
die Schwierigkeitell nicht beseitigt werden, sondern mit
der Frage. in welchem Verhältnis die auf der Sache haf-
tenden Pfandlasten bei der Verwertung auf den Anteil zu
verlegen seien und ob sich die Pfandgläubiger eine derar-
tige bloss teilweise Verlegung überhaupt gefallen zulassen-
brauchen, neu beginnen, erscheint sie auch mit Art. 132
SchKG nicht vereinbar. Müsste die Verwertung von
Miteigentum an einer Liegenschaft derjenigen der Lie-
genschaft selbst gleichgehalten werden, so wäre nicht
verständlich, weshalb das Gesetz hier vorgeschrieben
hätte, dass bei der Pfändung des Anteils an einem Gemein-
schaftsvennögen, also auch von Miteigentumsanteilen,
der Verwertungsmodus durch die Aufsichtsbehörde zu

. 92
Entscheidungen der Schuldbeueibungs-
bestimmen sei. Da diese Vorschrift sich auf Gemein-
schaftsv~rmögen jeder: Art, folglich auch auf im l\IiteigQn-
tu.m s~nde Lieg e n s eh a f te n bezieht und.im
Abschnitte: über die Verwertung beweglicher Sachen und
Rechte 's~t. ist damit ein Verfahren. wie es der ange-
f.oGhteneJ:'.pt~id vorschreibt. ausgeschlossen., Es kann
somit auch v.on einer ansschliesslichen Zuständigkeit,,,.
Amtes des Liegenschaftsortes für die Verwertung im.
Sinne der Annahme der Vorinstanz nicht die Red.e,'sein.
Demnach erkennt die Schuldbetr.- und KonkurSkammer':
Auf den Rekurs wird nicht eingetreten.
27. lata0hei4 "fODl S1. Juni 1918
i. S. Leim;. _
Dbgtrfabrik Drstttte.
Art. 815 ZGB. Naehrfickungsrecht des an einem nachge~end.en
Grundpfandtitel Faustpfandberechtigten. -
Kollokation 1m
Konkurs. Art. 250 SchKG.
A. -
Unterm 21. Oktober 1916 meldete die Rekur-
rentin im Konkurs des Anton Frank in Buochs eine,For-
derung im Betrage v.on 7975 Fr. 80 Cts. an und v.erlangte
für dieselbe ein Faustpfandrecht an einem im Eigentum
des Kridaren befmdlichen, auf dessen Liegenschaft Lang-
matt haftenden Schuldbrief per 9000 Fr. Diesem Schuld..;;
brief ging im Rang unmittelbar voran ein solc~erüber
5000 Fr., den der Kridar einem Alb. Müller für eme For-
derung im Betrage von 4285 Fr. 50 Cts. zu Faustpfand
gegeben hatte. Beide Forderungen und Faustpfandrech~
wurden,im Konkurs zugelassen und zwar :wurden sre
vom Konkursamt so kolloziert, dass es die beiden Schuld-
briefe unter de.n grundpfandversicherten Forderungen zu
Gunsten des Kridaren, und sodann' unter den faust-:
pfandversic~erten Guthaben die Forderung . Müllers und
diejenige der liekurrentin im oben, genannten Betrag,
und Konkurskammer. N° 27.
und mit dem Vermerk. dass Müller ein Faustpfandrecht
:an dem 5000 Fr.-Schuldbrief und die Rekurrentin ein
:solches an dem nachgehenden 9000 Fr.-Schuldbrief habe.
,aufführte. Diese Kollozierung Wurde nicht angefochten.
In der Folge wurde die Langmatt v.ersteigert. wobei
-der 5000 Fr.-Brief herausgeboten wurde. während der
·der Rekurrentin verpfändete ungedeckt blieb.
Mit Zuschrift v.om 25. Januar 1918 v.erlangte darauf
. die Rekurrentin. das Konkursamt solle ihr in Anwendung
des Art. 815 ZGB den nach Deckung der Forderung
:Müller noch übrig bleibenden ca. 500 Fr. ausmachenden
Teil des auf den fraglichen 5000 Fr.-Brief entfallenden
Steigerungserlöses zuweisen. Denn da der Kridar nicht
-den ganzen Brief v.erpfändet habe, sei hier eine leere
PfandsteIle vorhanden, in die sie nachrücken könne.
Das Konkursamt fasste dieses &;gehren dahin auf, die
Rekurrentin verlange an dem an Müller verpfändeten
Schuldbrief ein nachgehendes Faustpfandrecht. Es handle
. sich somit, da dieses Begehren in der Eingabe der Re-
kurrentin vom 21. Oktober 1916 nicht gestellt worden sei,
um eine verspätete Konkurseingabe im Sinne des Art.,251
SchKG. DieSe Eingabe sei aber abzuweisen, weil die.
Rekurrentin ihr nachgehendes Faustpfandrecht nicht
bewiesen habe und was den Art. 815 anbelange, so komme
-derselbe nur für Grundpfand- nicht für Faustpfand-
-gläubiger in Frage. Zugleich mit diesem abweisenden
Entscheid setzte das Konkursamt der Rekurrentin Frist
. zur Kollokationsklage auf Anerkennung ihrer v.erspäteten
Eingabe an.
B. -
Hierüber beschwerte sich die Rekurrentin bei
·der kantonalen Aufsichtsbehörde. indem sie beantragte;
es sei die Klagefristansetzung aufzuheben und das
Konkursamt anzuweisen, den Kollokationsplan dahin zu
·ergänzen, dass der nach Befriedigung der vorgehendep.
Pfandgläubiger verbleibende Rest des Steigerungserlöses
im Betrage von ca. 500 Fr~ ihr als deriril Range nach-
_folgenden Pfandgläubigerin anzuweisen sei. Das Kon-