bge · 49_II_195 · 1923-01-01 · de
BGE 49 II 195
Zivilrecht


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Obllgationenreeht. N° 26. 
Gesetzesbestimmung nicht eine solche zwingenden Rechts 
ist, was daraus zu schliessen ist, dass es an einem gesetz-
lichen Verbot des Ausschlusses dieser persönlichen Haft-
barkeit durch Parteivereinbarung fehlt. Geht man aber 
hievon aus, so kann nach der Willensmeinung der Par-
teien eine persönliche Haftung der Beklagten gegenüber 
dem Kläger aus der Obligation vom 7. Oktober keines-
falls angenommen werden. Der Kläger Kunz war mit 
den Beklagten Vogt und Baumann Gründer der Alka 
A.-G., die zunächst nur für sie drei als Beteiligte vorge-
sehen war. Da die Errichtung nun gerade zum Zwecke 
der Benützung und Ausbeutung des bisher vom Kläger 
betriebenen Geschäftes mit allem Inventar erfolgen sollte, 
konnte es unmöglich die Willensmeinung beider Ver-
tragsteile sein, für den Fall der Nichiübernahme der 
Verpflichtung durch diEi A.-G. die Beklagten persönlich 
verpflichten zu wollen. Diese hatten hiezu vernünftiger-
weise nicht die geringste Veranlassung und dem Kläger, 
der die ganze Gründungsangelegenheit betrieb, musste 
klar sein, dass eine derartige Verpflichtung von ihnen 
unmöglich gewollt sein konnte ; denn wie aus den Aus-
sagen des Zeugen Wenger hervorgeht, hatte Baumann 
ihm vor Unterzeichnung der Obligation ausdrücklich 
erklärt, er wolle nicht für mehr als den gezeichneten 
Aktienbetrag haften, was ihm Kunz bestätigte. Wenn 
dieser als Rechtskundiger daher in der irrigen Annahme, 
dass er sich durch die Obligation die A.-G. als Schuldner 
gesichert habe, es unterlassen hat, die Übernahme der 
Verpflichtung durch dieselbe nach Massgabe der gesetz-
lichen Bestimmungen zu veranlassen, so hat er die ihm 
daraus erwachsenden Nachteile selbst zu tragen. Wie die 
Vorinstanz mit Recht ausführt, wäre es mit Treu und 
Glauben nicht vereinbar, wenn der Kläger, der mit der 
Gründung beauftragt war und für die Beobachtung der 
gesetzlichen Vorschriften hätte besorgt sein sollen, -
wobei an seine Sorgfaltspflicht zufolge seiner Stellung 
als Notar ein strenger Masstab anznlegen ist, -. nun 
ODugationenreeht. N° 27. 
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nachträglich die Beklagten für die Folgen seiner man~el­
haften Führung der Gründungsgeschäfte verantwortlich 
machen könnte. 
Bei dieser Sachlage erübrigt sich eine Prüfung der 
von den Beklagten gegenüber der Schnldverpflichtung 
erhobenen Einrede des Betrugs und Irrtums. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Appellationshofes des Kantons Bern vom 24. November 
1922 bestätigt. 
27. Urteil der I. ZivilabteUung vom 1. Kai 1923 
i. S. Leih- u. Sparkasse Irmatingen gegen Gewerbebank mm. 
Kauf gegen Bankakkreditivj Natur und Wirkungen: wann 
darf die Bank das Akkreditiv gültig auszahlen 'I 
A. -
Die Schwäbische Gewerbe-Handelsgesellschaft 
m. b. H. in Ulm beabsichtigte im März 1920, von der 
Deutsch-schweizerischen Handelszentrale in Zürich ein 
grösseres Quantum Tafel-Mischleim zu kaufen und nach 
Deutschland einzuführen. Zur Sicherstellung der Ver-
käuferin griff sie zum Mittel des Akkreditivs in der Weise, 
dass sie die Klägerin, Gewerbebank lTIm, beauftragte, 
bei einer schweizerischen Bank den ungefähren Kauf-
preis der Verkäuferin zur Verfügung zu halten, wogegen 
diese in ähnlicher Weise die Lieferung sicherstellen sollte. 
Demgemäss liess die Klägerin durch ihre Korrespon-
dentin, Eidg. Bank in Zürich, der Beklagten. Leih- und 
Sparkasse Ermatingen, 35,000 Fr. als zinslose Hinter-
lage überweisen. Am 31. März 1920 machte s~e der Be-
klagten brieflich Mitteilung von der ÜberweIsung und 
deren Zweck; :,ie gab Aufschluss über den Inhalt des 
Geschäfts in Form eines Briefes der Gewerbe-Handels-
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Obligationenrecht; N° 27. 
gesellschaft an die Deutsch-schweiz. Handelszentrale; 
in dem es wörtlich heisst: « Diese 35,000 Fr. über.:. 
tragen wir unwiderruflich -
bis zur Erledigung des Ge-
. schäftes aber zu unserer Verfügung -
der Leihkasse 
Ermatingen zu Gunsten der Deut&ch-schweiz. Handels-
zentrale in Züricp. " Von sich aus fügte die Klägerin 
hinzu: (f Sofern die Angelegenheit nicht nach den Aus-
führungen unseres Auftraggebers zur Erledigung kommen 
sollte. behalten wir uns das Verfügungsrecht über die 
angeschafften 35,000 Fr. vor. 1; 
Die Beklagte bestätigte den Empfang der 35.000 Fr .• 
die sie nach den erhaltenen Instruktionen verwenden 
werde, und bestellte ihrerseits im Auftrag der Verkäuferin 
ein Lieferungs-Akkreditiv von 10,000 Fr. zu Gunsten 
der Käuferin. 
Da eine Einfuhrbewilligung nicht erhältlich war, 
wurde ein bereits nach Friedrichshafen spedierter Wagen 
Leim nach Romanshorn zurückgeschickt. Mit Rücksicht 
hierauf schrieb die Gewerbe-Handelsgesellschaft am 
26. April der Beklagten, die 35,000 Fr. dürfen unter 
keinen UTnständen ohne ihre Zustimmung und diejenige 
der Klägerin, welche sich das Verfügungsrecht über die-
selben vorbehalten habe, an die. Verkäuferin ausbezahlt 
werden. 
In der Folge trat die Gewerbe-Handelsgesellschaft 
durch Vermittlung des Inh9bers der Deutsch-schweiz. 
Handelszentrale, Bungard, i'n Verbindung mit Adolf 
Seger, Fensterfabrikanten in Ermatingen, welcher nach 
Angabe der Beklagten schon den ersten Wagen an die 
Zentrale geliefert hatte, und es wurde vereinbart, dass 
nicht nur, wie ursprünglich vorgesehen, 2 Wagen Leim, 
sondern weitere 8 Wagen durch Seger geliefert werden 
sollten. Am 18. Mai schrieb die Gewerbe-Handelsgesell-
schaft der Beklagten über Lieferungs- und Abnahme-
garantie. 
Am 30. Mai 1920 fand in Konstanz eine Zusammen-
kunft zwischen Seifritz, Direktor der Gewerbe-Handels-
Obligationenreeht. N° 27. 
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gesellschaft, Blattner. Verwalter der Beklagten. Bungard 
und Seger statt. Dabei soll Seifritz Blattner gesagt 
haben, die Sache sei nunmehr in Ordnung, die Einfuhr-
bewilligung liege vor, und die Beklagte könne die 
35,000 Fr. an Seger auszahlen; das sei durch Schreiben 
des Seifritz, welches schon vom 29. Mai datiert sei, 
bestätigt worden, worauf die Beklagte angeblich am 
31. Mai die 35.000 Fr. dem Seger gutschrieb. In V,Tirk-
lichkeit ist diese Gutschrift, wie sich aus den Büchern 
der Beklagten ergeben hat, erst am 30. Juni 1920 erfolgt. 
Inzwischen hatte sich herausge<:tellt, dass gefälschte 
Einfuhrbewilligungen vorgelegt worden waren. Da das 
Geschäft infolgedessen nicht zur Ausführung kommen 
konnte, telegraphierte und schrieb die Geweibe-Handels-
gesellschaft am 6. Juni 1920 der Beklagten, das « Leim-
depot Seger von 35.000 Fr. werde wieder gespen t )J 
; 
unter allen Umständen sei, wie der Beklagten schon am 
26. April, und von der Klägerin bereits am 31. März 1920 
mitgeteilt worden sei, deren Zustimmung zur Freigabe 
des Depots notwendig. 
B. -
In der Folge kam die Gewerbe-Handelsgesell-
schaft in Konkurs. Die Klägerin forderte von der 
Beklagten den deponierten Betrag von 35,000 Fr. 
zurück, und klagte, da die Beklagte unter Berufung 
auf rechtmässig erfolgte Auszahlung an Seger das Be-
gehren ablehnte, beim Bezirksgericht KreuzUngen auf 
Rückzahlung der genannten Summe, nebst 6 °/0 Zins 
seit 1. Juni 1920. 
. 
C. -
Die Beklagte beantragte, die Klage sei ange-
brachtermassen, eventuell als materiell unbegründet 
abzuweisen, indem sie vor allem geltend machte, die 
Auszahlung sei anftragsgemäss erfolgt und der Widerruf 
sei verspätet gewesen. 
D. -
Das Obergericht des Kantons Thurgau hat 
durch Urteil vom 25. Januar 1923, in Abänderung des 
die Klage abweisenden Entscheides der ersten Instanz, 
dieselbe in vollem Umfange geschützt. 
AS 49 11 -
1923 
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ObUgatlonenreeht. N0 27. 
E. -
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufung 
an das Bundesgencht erklärt~ mit dem Hauptantrag, die 
Klage sei als unbegründet definitiv abzuweisen. und den 
. eventuellen Anträgen : 
1. sie sei zur Zeit abzuweisen ; 
2. der Entscheid sei zu sistieren bis nach Austrag 
der Differenzen zwischen Seger einerseits und der Kläge-
rin bezw. der Konkursmasse der Schwäb. Gewerbe-
Handelsgesellschaft andrerseits darüber~ ob Seger aus 
dem der Akkreditivbestellung zu Grunde liegenden 
Geschäft Ansprüche auf die Akkreditivsumme von 
35,000 Fr. zu erheben berechtigt war; 
3. (eventuellst) die Klageforderung sei angemessen 
herabzusetzen, nämlich : a) auf den Markbetrag, der von 
der Klägerin s. Z. zur Beschaffung der 35,000 Fr. auf-
gewendet worden sei und mit dem sie die Gewerbe-
Handelsgesellschaft in ihren Bücheru belastet habe; 
b) auf 2697 Fr. 70 Cts., entsprechend der Preisdifferenz 
zwischen der Akkreditivsumme und -dem Fakturabetrag 
von 32,302 Fr. 30 Cts. für den gelieferten ersten Wagen, 
bezw. auf den für Beschaffung dieser 2697 Fr. 70 Cts. 
erforderlich gewesenen Markbetrag j c) um 500 Fr., 
welche die Klägerin auf Grund de~ Freigabe des Akkredi-
tivs als Provision an Bungard habe auszahlen lassen; 
d) um mindestens 50 0/0 wegen Mitverschuldens der 
Klägerin bezw. der Gewerbe-Handelsgesellschaft; e) durch 
Reduktion des Zinsfusses auf 5 0/0-
Ferner beantragt die Beklagte eventueJI Rückweisung 
der Sache an die Vorinstanz zur Beweisabnahme darüber. 
dass anlässlich der Zusammenkunft vom 30. Mai 1920 
Seifritz das Akkreditiv endgültig zu Gunsten Segers 
freigegeben habe und hiezu bevollmächtigt gewesen 
sei, und dass auch Bungard zugestimmt habe, dass die 
Beklagte am 2. Juni 1920 an Bungard zu Lasten Segers 
a conto der vereinbarten Provision 500 Fr. habe aus-
zahlen lassen, dass Seger den ersten Wagen Leim am 
30. Mai 1920 wirklich geliefert hatte und die Lie-
Obligatlonenreebt:o N° 27. 
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ferung erst nachher rückgängig gemacht wurde, dass die 
Deutsch-schweizerische Handelszentrale und Seger nicht 
verpflichtet waren, die Einfuhrbewilligung beizubringen, 
und diese nicht Bedingung des Geschäfts gewesen 
sei, dass endlich nach den Bankusanzen -der Widerruf der 
Akkreditivfreigabe im vorliegenden Fall unzulässig war. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Das vorinstanzliehe Urteil beruht auf der tat-
sächlichen Feststellung, dass nach den Eintragungen in 
den Büchern der Beklagten die Gutschrift der 35,000 Fr. 
an Seger erst am 30. Juni 1920, und nicht schon am 
31. Mai gl. J. erfolgt ist. Diese Feststellung ist nicht 
als aktenwidrig angefochten worden, und deshalb nach 
Art. 81 OG für das Bundesgericht verbindlich. Da somit 
der Widerruf vom 2. Juni 1920 eintraf, bevor der angeb-
liche Zahlungsauftrag der Gewerbe-Handelsgesellschaft 
vom 29. u. 30. Mai ausgeführt war, braucht weder unter-
sucht zu werden, ob die Gewerbe-Handelsgesellschaft 
berechtigt war~ ohne Zustimmung der Klägerin, die das 
Akkreditiv bestellt hatte~ die Auszahlung zu veranlassen, 
noch ob Seifritz ermächtigt war, eine derartige Erklärung 
in ihrem Namen gültig abzugeben. Das Schicksal der 
Berufung hängt davon ab, ob die Beklagte abgesehen 
von jenem besonderen Zahlungsauftrag, schon gemäss 
dem Inhalt der Akkreditivbestellung, die 35,000 Fr. 
dem Seger gutschreiben oder an ihn auszahlen durfte. 
2. -
Es geht nun nicht an, auf das vorliegende Akkre-
ditiveinfach die allgemeinen Regeln über dieses, im 
internationalen Verkehr üblich gewordene Geschäft, 
wie sie sich in Theorie und Praxis herausgebildet haben. 
anzuwenden (vergl. ZIMMERMANN. Bankakkreditive. in 
Schw. Jur.-Z. 16. 367 ff.; STEINER, Akkreditivgeschäft; 
JACOBY, Das Akkreditiv, in Bank-Archiv 20, 245 ff. u. 
264 ff., sowie Urt. d. Bundesgerichts vom 7. Juli 1920 
i. S. Petitpierre gegen CrMit mutuel ouvrier). Danach liegt 
in der Akkreditivbestellung eine Anweisung abstrakter 
200 
Obligationenrecht. No 27. 
Natur, gegen Vorweisung gewisser Dokwnente durch 
den Akkreditierten einen bestimmten Betrag an ihn 
. zu zahlen; und es wäre mangels zeitlicher Befristung 
bei bestätigtem Akkreditiv der Angewiesene (nach 
Analogie von Art. 470 Abs. 2 OR) an die Zahlungsver-
pflichtung gebunden, bis der Akkreditierte sein Ein-
verständnis zur Annullierung geben würde. Von diesem 
Typus unterscheidet sich das vorliegende Akkreditiv 
dadurch, dass die Anweisung vicht abstrakt ist, sondern 
auf das zu Grunde liegende Kaufgeschäft verwiesen und 
abgestellt wird: die Beklagte als Angewiesene war nicht 
ermächtigt, ohne Rücksicht auf das Grundgeschäft die 
A.nnahme zu erklären und die Akkreditivsumme aus-
zuzahlen. Statt der Abhängigmachung der Zahlung von 
der Vorweisung von Dökumenten wurde die Beklagte 
auf das Kaufverhältnis hingewiesel, ; sie durfte also an 
den AkkredItierten nur zahlen, falls diesem. eine Forde-
rung aus der Leimlieferung zustehen würde. 
Dass das Akkreditivals« unwiderruflich » hingestellt 
wurde, kann an dem Gesagten nichts ändern. Denn ab-
gesehen davon, dass das Akkreditiv als Ermächtigung 
vor dem Akzept nach Art. 34 ~R jederzeit frei wider-
rufen werden kann, war ja hier der Vorbehalt gemacht, 
dass das Depot bis zur «( Erledigung des Geschäfts» 
(worunter wohl zu verstehen ist: bis der Verkäufer 
seinen Verpflichtungen aus dem Geschäft nachgekommen 
sein werde, also bis zur Versendung der Ware) zur Ver-
fügung des Akkreditierenden sei. Zur Versendung des 
Leimes ist es aber nach der für das Bundesgericht mass-
gebenden Feststellung der Vorinstanz nie gekommen. 
3. -
Freilich wäre die Beklagte gemäss Art. 468 OR 
dem Verkäufer zur Auszahlung verpflichtet gewesen, 
falls sie ilun gegenüber das Akkreditiv bedingungslos 
bestätigt hätte ; diese Bestätigung würde der « Annahme 
ohne Vorbehalt» in Art. 468 OR entsprechen. Allein die 
Bestätignng durfte nur so 'erfolgen, wie die Anweisung 
lautete, und diese war bedingt, nämlich an die Aus-
führung des Kaufgeschäfts geknüpft. 
ObligaUonenrecht. N° 27. 
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4 •. -
Ferner könnte eingewendet werden, der Ver-
käufer sei seinen Vertragspflichten nachgekommen, das 
Akkreditiv solle gerade sicherstellen, dass das auch 
seitens des Käufers geschehe; da die Frage noch im 
Streit liege, wem die Nichtansführung des Geschäfts zur 
Last falle, so müsse der Rückforderung der Hinterlage 
die Erledigung des Proze ses zwischen Käufer und Ver-
käufer vorausgehen. Nun kommt es aber auf diese' U~­
stände gar nicht an. Die Akkreditivbestellung soll nur dIe 
Zug um Zug-Erfüllung bei Kaufgesc,häften ersetzen, 
also die Zahlung des Kau f p r eis e s sicherstellen : 
die Auszahlung des Akkreditivbetrages soll Zug um Zug 
mit der Aus f ü h run g des Kaufes erfolgen. Sobald 
daher feststand, dass der Kauf, gleichviel aus welchen 
Gründen, tatsächlich nicht zur Ausführung komme, 
batte das Akkreditiv seinen Zweck eingebüsst und kopnte 
es zurückverlangt werden ; denn es war nicht etwa ge-
geben, um eine Schadenersatzforderung wegen Rüc.k-
trittes vom Kaufvertrage sicherzustellen. Deshalb Ist 
auch das Eventualbegehren um Sistierung des Prozesses 
bis zur Austragung des Streites zwischen Segel' und der 
Klägerin bezw. der Konkursmasse der Schwäbischen 
Gewerbe-Handelsgesellschaft abzuweisen. 
5. -
Auch die Begehren um Herabsetzung der Klage-
forderung unter den an sich ausgewiesenen Betrag von 
35,000 Fr. entbehren sämtlich der Begründung. 
a) Die Klägerin ist zvr Rückforderung des Depots 
in Schweizerfranken, so wie sie es vollzogen hat, be-
rechtigt; was sie für Beschaffung der 35,000 Fr. auf-
gewendet hat, ist ihre Sache, ihr lucrum negotialionis. 
Von einer Ermässigung des Klageallspruchs auf den 
ausgelegten Markbetrag kann umsoweniger die Red~ 
sein, als der Wert des Schweizerfrankens seit der AkkredI-
tivbestellung im Verhältnis ZUlU Gold und zur Kauf-
kraft ziemlicb gleich geblieben' ist, während die Mark an 
We,rt erhehlich eingebüsst hat. 
b) Das Begehren um Herabsetzung auf 2697 Fr. 70.C:s. 
entsprechend der PreisCiifferenz zwischen der AkkredltIv-
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ObUgatlonenrecht. N0 27. 
summe und dem Fakturabetrag für den· angeblich. ge-
lieferten ersten WageJl. scheitert an Ger für das Bund~-
• gericht verbindlichen Feststellung der Vorinstanz, dass 
dieser Wagen nie h t abgeliefert worden ist. 
c) Da das vorinstanzliche Urteil von den 500 Fr.; 
welche die Klägerin (oder die Beklagte) als Provision an 
Bungard habe auszahlen lassen, nicht spricht, könnte 
sich nur fragen, ob eine Beweisergänzung in dieser Hin-
sicht anzuordnen sei. Allein auch wenn die Tatsache der 
Zahlung an sich bewiesen wäre, so würde sie nicht ge-
nügen, um einen entsprechenden Abzug von der Klage-
forderung zu rechtfertigen: es bedürfte dazu der Be-
hauptung und des Nachweises, dass die Zahlung im 
Auftrag der Klägerin erfolgte und das vorliegende Ge-
schäft betreffe. 
cl) Eine Herabsetzung wegen allfälligen Mitverschul-
dens der Klägerin fällt schon deshalb ausser Betracht, 
weil es sich nicht um eine Schadenersatzfordemng 
handelt, sondern um einen Anspruch auf Rückerstattung. 
e) Die Festsetzung des Zinsfusses auf 6 0/0 beruht auf 
der Annahme, dass dieser Zinsfuss dem üblichen Bank-
diskont im Handelsverkehr entspreche; gegen diese 
Annahme der Vorinstanz lässt' sich nichts einwenden. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Obergerichts des Kantons Thurgau vom 25. Januar 1923 
bestätigt. 
Obllgationenrecht. N° 28. 
28. Urteil der II. Zivila.bteUung vom 9. Ka.i 1923 i. S. Peter 
gegen Blä.uer. 
Vor kau f s r e c h t: Die Bedingung, dass der Kaufver-
trag nur Geltung haben solle, wenn das Vorkaufsrecht 
nicht ausgeübt werde, kann dem Vorkaufsberechtlgten, 
der in den Kaufvertrag eintreten will, nicht entgegengehalten 
werden, es sei denn, dass ihm die Bedingung von Anfang 
an bekanntgegeben worden sei. (Art. 2. ZGB). 
A. -
Die Klägerin Louise Bläuer und ihre Schwester 
die Beklagte Martha Peter-Bläuer, waren Miteigen: 
tümerinnen eines im Winkel in Schoren gelegenen Heim-
wesens. Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 
2. März 1922 veräusserte Frau Peter ihren Miteigen-
tumsanteil an ihren Schwiegervater Albrecht Peter, 
wobei in den Kaufvertrag folgende Bestimmung aufge-
nommen wurde: « Dieser Vertrag tritt erst in Kraft, wenn 
die erforderlich~ Verzichtleistung seitens der Miteigen-
tümerin Fräulein Louise Bläuer vorhanden ist. Sollte 
e~ne solche Erklärung nicht erhältlich sein, so fällt 
dieser Kaufvertrag dahin.» Der beurkundende Notar, 
Gerber, gab der Klägerin, ohne jedoch die zitierte Be-
dingung zu erwähnen, vom Abschluss des Kaufver-
trages Kenntnis, und forderte sie auf, auf das ihr nach 
Art. 682 ZGB zustehende Vorkaufsrecht zu verzichten. 
Mit Zuschrift vom 21. März 1922 erklärte aber die 
Klägerin, sie mache von ihrem Vorkaufsrecht Gebrauch 
und verlange Übertragung der Liegenschaft. 
Darauf-
hin teilte Notar Gerber ihr mit, dass der Kaufvertrag 
nur unter der Bedingung ihres Verzichtes geschlossen 
worden und, nachdem diese Bedingung nicht eingetre-
ten, dahingefallen sei . 
. Mit der vorliegenden Klage verlangte die Klägerin 
Übertragung des Miteigentumsanteiles der Beklagten auf 
sie zu den im Vertrage vom 2. März 1922 vorgesehenen 
Bedingungen.