bge · 49_II_404 · 1923-06-29 · de
BGE 49 II 404
Zivilrecht


404 
Prozessreeht. N° 57. 
V. PROZESSRECHT 
PROCEDURE 
57. Urteil der Staatsrechtlichen Abteilung YODl 29. Juni 1923 
i. S. Brennerei-Genossenschaft Aesch-Domach in Liquidation 
gegen Schweizerische Eidgenossenschaft. 
SChadenersatzklage eines Brennlosinhabers gegen den Bund 
wegen ungünstiger Konzessionsbedingungen und Nicht-
erneuerung der Konzession, gegründet darauf dass durch 
di~ erstmalige ~uteilung eines Brennloses in' Verbindung 
IDlt der GenehIDlgung -der Brennereianlagen ein dauerndes 
. Rechtsverhältnis 
zwischen Bund und Brennlosinhaber 
entstehe, das den Bund verpflichte die Konzessionsbe-
dingungen so festzusetzen und die Beziehungen solange 
~ortz?setzen, dass der Brenner durch die Erfüllung der 
Ihm übertragenen Aufgabe nicht zu Schaden komme. Zivil-
rechtliche Streitigkeit nach Art. 48 Ziff. 2 OG. Einwand 
dass es sich um einen Anstand handle, dessen Erledigung 
n:=tch Art. 14 des Bestandteil der einzelnen Brennverträge 
blldenden Bundesratsbeschhisses vom 20. Juli 1908 betref-
fend die Brennereikonzessionen -dem Bundesrat zukomme. 
Zutreffen dieser Vorschrift nac~ der Begründung des Klage-
anspruchs ? Rechtsbeständigkeit inbezug auf Streitigkeiten 
die an sich unter Art. 48 ZUf. 2 OG fallen ? 
' 
A. -
Die Brennerei-Genossenschaft Aesch-Dornach 
ist im Jahre 1894 gegründet worden. Sie erhielt in diesem 
Jahre, nach Genehmigung ihrer Statuten sowie der Bau-
und B~triebspläne durch die Alkoholverwaltung, erst-
~als em B:ennlos von 450 hl. für die Brennjahre 1894/5 
bIS und mit 1899/1900 zugeteilt, das ihr im Jahre 1901 
auch fur die funf « Campagnen » 1900 /1 bis und mit 1904-
1905 und -
nach provisorischer Verlängerung des be-
treffenden Verhältnisses -
im Jahre 1908 fur die Brelln-
jahre 1908/9 bis und mit 1913/14 ubertragen wurde. 
Ober alle drei Vergebungen ist jeweilen eine U~kunde 
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ausgefertigt worden, die die Unterschriften des Brenn-
losinhabers, des Direktors der Alkoholverwaltung und 
die Ratifikation des Vorstehers des eidgen. Finanzdepar-
tements trägt. Die Urkunden von 1894 und 1901 sind als 
«Vertrag» betitelt und erklären, dass die Zuteilung des 
Loses « auf Grund des Alkoholgesetzes und der bezüg-
lichen bundesrätlichen Vorschriften; insbesondere des 
diesem Vertrage beigedruckten, einen integrierenden 
Bestandteil desselben bildenden Pflichtenheftes » (Bun:-
desratsbeschlüsse vom 2. Juni 1894») betr. die in den 
Art. 1 und 2 des BG über gebrannte Wasser vorgesehenen 
Brennlose (Brennereipflichtenheft) ) und vom 24. De-
zember 1900 uber das « Pflichtenheft betr. die in den 
Art .. 2 und 3 desAlkoholgesetzes vorgesehenen Brenn-
lose) )} « sowie der nachfolgenden besonderen Vertrags-
bedingungen erfolge. » Die letzteren erschöpfen sich in 
einigen wenigen Bestimmungen über das ubertragene 
Produktionsqualltum, die vom Bund dafür ·zu bezahlen-
den Übernahmspreise, die Folgen einer allfälligen Pro-
duktionsüberschreitung, den Gradgehalt, den die Ware 
aufweisen muss, und die Gebinde, die der Brennlosin-
haber für die Ablieferung zu halten hat. Die Urkunde 
von 1908 ist im Anschluss an den inzwischen ergangenen 
BRB vom 20. Juli 1908 « über die Erteilung von Bren-
nereikonzessionen (Losen) gemäss Art. 2 des Alkohol-
gesetzes » als « Konzession» bezeichnet und verweist zur 
Ergänzung der darin aufgestellten Bedingungen in 
analoger Weise auf « das Alkoholgesetz und die be-
züglichen bundesrätlichen Vorschriften, insbesondere den 
({ erwähnten» Bundesratsbeschluss mit Pflichtenheft ». 
Am 27. August 1914 beschloss der Bundesrat, ge-
stutzt auf die ihm von der Bundesversammlung 
erteilten ausserordentlichen Vollmachten -
um Kar-
toffeln und Körnerfrüchte ausschliesslich fur Ernäh-
rungszwecke zu reservieren -
« die in Art. 2 des· Alko-
holgesetzes vorgesehene Ausschreibung und Vergebung 
von Brennlosen bis zum Sommer 1915 zu verschieben» 
406 
Prozessrecht. No 57. 
(die bestehenden Vergebungen waren alle mit der 
Campa~e 1913/14 abgelaufen). Auch in der Folge 
fand eme Neuvergebung bis und mit dem Jahre 1919 
nicht statt. Erst 1920 wurde eine Anzahl Lose für ein 
Brennjahr ausgeschrieben. 
Inzwischen hatte die Brennerei-Genossenschaft Aesch-
Dornach im Januar 1919 beschlossen in Liquidation 
zu treten, wie sie erklärt, weil ihr die finanzielle Lage 
der Genossenschaft keine andere Wahl gelassen habe 
und sie insbesondere nicht imstande gewesen wäre 
die nötigen Mittel aufzubringen, um Maschinen und 
Ei~richtun~en, d~e durch die lange Betriebseinstellung 
gelitten, WIeder m betriebsfähigen Zustand zu setzen 
und sich an alliälligen künftigen Ausschreibungen zu 
beteiligen. Nach ihrer Darstellung hatten schon während 
der ~ahre 1894-1914 nur durch die Abgabe der Schlempe 
an dIe Genossenschafter zu hohen Preisen jährliche Be-
triebsdefizite vermieden und gewisse Amortisationen an 
den Anlagen vorgenommen werden' können. Trotz der 
von den Genossenschaftern in dieser Form geleisteten 
«Betriebszuschüsse » sei das Genossenschaftskapital seit 
1900 unverzinst geblieben und infolge der Betriebsunter-
brechung seit 1914 habe sich der Status derart verschlech-
tert, dass heute, selbst wenn man die Anlagen zum Er-
stellungswert unter die Aktiven einstelle, jenes Kapital 
bei der Liquidation sozusagen ganz verloren gehen werde. 
Mit der vorliegenden Klage verlangt die Genossenschaft 
beim Bundesgericht als einziger Instanz nach Art. 48 
Ziff. 2 OG von der Eidgenossenschaft als Beklagter: 
1. Die Übernahme ihrer Brennereianlage (Grund und 
Boden, Gebäude, Maschinen, Einrichtungen, Werkzeuge 
und Utensilien) zum Erstellungswerte von 75,622 Fr. 
83 Cts. eventuell Vergütung der Differenz zwischen 
diesem Werte und dem Werte der betreffenden Aktiven 
nach endgiltiger Einstellung des Brennereibetriebes mit 
45,000 Fr. 
2. Zahlung folgender weiterer Beträge : 
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a) 95.070 Fr. 30 Cts. entsprechend den Zahlungen 
der Genossenschafter für die von ihnen in den Jahren 
1894-1914 bezogene Schlempe; 
b) Zinsen des Genossenschaftskapitals zu 4 % jähr-
lich seit 1900 ; 
c) 38,769 Fr. als bei der Liquidation verloren ge-
hendes Genossenschaftskapital. 
Die Begründung dieser Anspruche lässt sich, soweit 
für die heute zu entscheidende Zuständigkeitsfrage 
von Bedeutung. wie folgt zusammenfassen: Die Bundes-
gesetze vom 23. Dezember 1886 und 29. Juni 1900 
erklärten die Einfuhr gebrannter Wasser und ihre Her-
stellung aus Stoffen, deren Brennen durch Art. 32 bis BV 
der Bundesgesetzgebung unterstellt sei, als Monopol des 
Bundes : zugleich verpflichteten sie -
im Interesse der 
einheimischen Landwirtschaft -
den Bund, einen be-
stimmten Teil des Landesbedarfs an Sprit und Spiritus 
durch Vergebung der Herstellung an inländische Brenne-
reien und zwar soweit möglich aus inländischem Material 
zu decken. Die Inlandsbrennerei in dieser Form sei dem-
nach eine dem Bund durch die Gesetzgebung übertragene 
öffentliche Aufgabe, die er durch seine Verwaltungs-
organe auszuführen habe. Zur Erfüllung dieser Aufgabe, 
insbesondere um für die Verwendung inländischen Brenn-
materials Gewähr zu schaffen, und zur Verhütung von 
Übertretungen des Monopols sei eine genaue Über-
wachung des Brennereibetriebes notwendig, was die 
Vergebung in Gestalt eines gewöhnlichen privatrecht-
lichen Kauf- oder Lieferungsvertrages ausschliesse. In 
der Tat würden die Produktionsbedingungen in allen 
Einzelheiten -
hinsichtlich Beschaffenheit und Menge 
des herzustellenden Alkohols, wie Rohmaterial und Her-
stellungsart -
von der Verwaltung vorgeschrieben. Auch 
die Preise regelten sich nicht durch freie Vereinbarung 
auf Grund der Marktlage, sie werden von der Verwal-
tung nach von ihr aufgestellten Kriterien bestimmt. 
Der massgebende Gesichtspunkt sei dabei nach dem 
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Gesetze der, dass die Brenner über die Herstellungs-
kosten hinaus keinen weiteren Gewinn als die kostenfreie 
Abgabe der Schlempe an die Genossenschafter erzielen 
dürfen. Insofern durch die Vergebung des Loses der 
Brenner ermächtigt werde, eine grundsätzlich dem Bunde 
vorbehaltene Tätigkeit auszuüben, nämlich eine be-
stimmte Menge einer Monopolware zu erzeugen, werde 
das Verhältnis richtig als Konzession bezeichnet. Es weise 
aber die Besonderheit auf, dass die Brenner gleichzeitig 
verpflichtet seien, die vergebene Menge herzustellen und 
sie der Monopolverwaltung zu dem von ihr bestimm-
ten Preise abzuliefern. Die Brenner stünden somit, ohne 
Beamte zu sein, mit einer öffentlichrechtlichen Pflicht 
belastet im Dienste des Bundes; Fabrikationsmittel, 
Anlagen, Einrichtungen und Rohprodukte dienten der 
öffentlichen Verwaltung, einer Aufgabe des Bundes und 
das Ergebnis des Betriebes gehöre dem Bunde, wirt-
schaftlich schon mit der Erzeugung. Daraus sowie aus 
der Tatsache, dass der Brenner bei seiner Tätigkeit 
nach allen Richtungen an die Weisungen und Anordnun-
gen der Verwaltung gebunden sei, ferner dass das Gesetz 
ihm jeden eigentlichen Untern~hmergewinn versage und 
die Limitierung der Übernahmspreise auf entsprechen-
der Grundlage fordere, folge, dass der Bund als der 
wirkliche Unternehmer und die Losinhaber lediglich als 
seine Gehilfen zu betrachten seien. Er habe daher auch 
die Lasten des Unternehmens zu tragen: soweit er sie 
zunächst seinen Gehilfen überbinde, sei durch die Rege-
l~ng der Beziehungen dafür zu sorgen, dass jene dabei 
mcht zu Schaden kommen. Durch die Vergebung von 
Brennlosen vermöge die Verwaltung wohl das Risiko 
für den Fabrikati<?nsbetrieb im engeren Sinne -
soweit 
es mit der Anstellung der Hilfskräfte und der Beschaf-
fung des Materials und der Hilfsmittel zusammenhänge -
abzuwälzen, nicht aber das Risiko des Brennereiunter-
nehmens als solchen. Müssten die Brennlosinhaber zur 
Erfüllung der übernommenen Verpflichtungen Aufwen-
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dungen oder Vorschüsse machen, die aus den Gegen-
leistungen des Bundes nicht gedeckt werden könnten, 
so hätten sie demnach Anspruch auf Ersatz, einmal aus 
dem Gesichtspunkte der Geschäftsführung, weil sie 
eigene Mittel für eine fremde Aufgabe zur Verfügung ge-
stellt hätten, und sodann aus dem weiteren Grunde, weil 
für die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe besond~re 
Opfer von einzelnen Privaten nicht verlangt werden 
könnten, sondern von der Allgemeinheit zu tragen seien. 
Eine Herabsetzung dieser Haftung trete nur insofern 
ein, als die Übernahmspreise bei technisch und admini-
strativ richtiger Einrichtung und Geschäftsführung die 
Verzinsung und Amortisation der Aufwendungen und die 
Erzielung des vom Gesetze den Brennern zugebilligten 
Ertrages zulassen. Durch die Zuteilung eines Loses und 
die Erstellung und Genehmigullg der Brennereianlagen 
werde somit zwischen dem Bunde und den Brennern ein 
dauerndes· Rechtsverhältnis begründet. Wenn die « Ver-
gebung jeweilen nur auf 6 Jahre erfolge, so habe dies 
seinen Grund darin, dass die Fabrikationsbedingungen 
technischer und finanzieller Art wechseln, was Abmachun-
gen hierüber die nur für kürzere Zeit gelten und nachher 
revidiert werden können, nötig mache. Der Ablauf 
dieser Periode hebe aber die Bindung nicht vollständig 
auf. Nach dem zu Grunde liegenden Verhältnis müsse 
vielmehr der Brenner die Erneuerung der Vergebung auf 
Grund neu zu vereinbarender Bedingungen verlangen kön-
nen. Und wenn die Fabrikation auf längere Zeit einge-
stellt, erheblich beschränkt oder ganz aufgehoben werde, 
so habe eine Auseinandersetzung über die Folgen dieser 
Änderung im Sinne der vorstehenden Ausführungen 
stattzufinden. Art. 30 u. 31 des Pflichtenheftes stünden 
dem nicht entgegen. Sie bezögen sich nur auf die Folgen 
der darin erwähnten Vorgänge für die sechsjährigen 
« Lieferungsverträge» im engeren Sinne, indem sie 
davon ausgehen, dass die Beziehungen zwischen Bund 
und Losinhabern sich in den positiven Bestimmungen 
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dieser Verträge erschöpfen, was eben nicht der Fall sei. 
Es liege auf der Hand, dass keine Genossenschaft es 
hätte wagen können, lediglich im Hinblick auf eine ein-
zelne sechs jährige Brennperiode eine kostspielige Bren-
nereianlage zu erstellen, die innert dieses Zeitraums zu 
amortisieren bei den vom Bund festgesetzten Sprit-
preisen eine Unmöglichkeit gewesen wäre. Wenn sich 
dennoch Losbewerber gefunden haben, so lasse sich dies, 
wie auch der Alkoholverwaltung ohne weiteres habe klar 
sein müssen, nur aus der Voraussetzung erklären, die 
demnach als stillschweigender Vertragsinhalt gelten 
müsse, dass nach Ablauf der Periode das Verhältnis 
wenigstens solange fortgesetzt werde, um dem Losinhaber 
über die Kapitalverzinsung und kostenfreie Abgabe der 
Schlempe hinaus die ~ortisation der Anlagen zu er-
möglichen, wie denn tatsächlich die bestehenden Los-
verträge bis 1914 jeweilen erneuert worden seien. Wollte 
man die Sache so auffassen, dass die Konzession nur für 
die sechsjährige Brennperiode erteilt und die Alkohol-
verwaltung nachher vollständig frei wäre, ohne jede 
Verpflichtung zur weiteren Loserteilung an den be-
treffenden Brenner oder zur Entschädigung bei Nicht-
erneuerung der Konzession, so müsste der Konzessions-
vertrag geradezu als unsittlich bezeichnet werden, 
weil dabei die eine Partei, der Brenner übervorteilt 
worden wäre. Der Satz, dass die Brenner bei Nicht-
erneuerung der Vergebung nicht zu entschädigen seien, 
finde sich denn auch nirgends im Gesetz : er stehe zu 
diesem, der aus ihm sich ergebenden Natur des Verhält-
nisses im Widerspruch. 
Im vorliegenden Falle sei die Klägerin zur Liquidation 
gezwungen worden, weil ihre Lage durch die sechsjährige 
vom Bunde verfügte Betriebseinstellung unhaltbar ge-
worden sei. Die Sachlage sei somit die nämliche, wie wenn 
der Bund die dauerude Schliesssung des Betriebes ange-
ordnet hätte. Andererseits gingen die ungünstigen Er-
gebnisse des Unternehmens nicht auf ein Verschulden 
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der Klägerin, Mängel der Einrichtung oder schlechten 
Betrieb zurück; die Ursachen lägen durchwegs in Um-
ständen, für die die Klägerin nicht einzustehen habe : 
nämlich einmal in den ungünstigen Preis- und sonstigen 
Bedingungen der Alkoholverwaltung, die mit 
~us­
nahme einiger in ganz besonders günstigen Verhältmssen 
arbeitender Betriebe sozusagen allen Brennereien die 
Erzielung eines Ertrages, wie das Gesetz ihn zubillige. 
verunmöglicht hätten, ferner darin, dass das Brennlos 
im Verhältnis zur Anlage zu klein und trotz aller Be-
mühungen der Klägerin nie erhöht worden sei, endlich 
in der Notwendigkeit, die Kartoffeln mangels genügen-
der Produktion in der Umgegend von weither zu beziehen 
und dafür höhere Preise anzulegen oder schlechtes 
Material zu verwenden. Auch für den letzteren Umstand 
habe die Klägerin nicht aufzukommen. Es sei Sache des 
Bundes vor Zuteilung eines Loses zu prüfen. ob die Ver-
hältnisse der Gegend die Errichtung einer Brennerei 
rechtfertigen. Mit der Zuteilung und der Genehmigung 
der Anlage übernehme er auch die Pflicht. der Ge-
nossenschaft Preise zu bewilligen, welche ihr die Exi-
stenz ermöglichen. 
Zur Schadloshaltung der Klägerin im oben erwähn-
ten Sinne gehöre in erster Linie die Verzinsung des in 
der Brennerei investierten Kapitals, soweit sie aus den 
Betriebsergebnissen nicht habe erfolgen können, so dann 
-
im Falle der Liquidation wie vorliegend -
die Rück-
erstattung dieses Kapitals, die in zwei Formen geschehen 
könne, entweder dadurch, dass der Bund die Anlagen 
gegen Erstattung der noch nicht amortisierten Auf-
wendungen übernehme, oder so., dass er dieselben dem 
Brennlosinhaber überlasse, ihm aber die Differenz ver-
güte zwischen den no.ch nicht amortisierten Auf;vendun: 
gen und dem Wert, den die betreff~nde~ Aktlve~ bel 
definitiver Einstellung des Brennerelbetnebes beSItzen. 
Soweit sich dabei noch Verlust an Genossenschafts-
kapital, herrührend aus von der Genüssenschaft nicht 
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verschuldeten schlechten Betriebsergebnissen zeigen 
sollte, wäre auch er zu ersetzen. Daneben bestehe nach 
Gesetz und Praxis das Recht der Genossenschafter auf 
kostenfreien Bezug der Schlempe. Das Gesetz spreche 
dies allerdings nur in der Form. aus, dass die kosten-
freie Schlempe das Maximum der den Genossenschaftern 
zukommenden Vergütung bilden solle. Doch sei der 
wahre Sinn der, dass diese Vergütung -
jedoch nicht 
mehr -
ihnen bei richtiger Einrichtung und rationellem 
Betriebe auch wirklich zukommen solle. So sei die Be-
stimmung denn auch immer von den Behörden aufge-
fasst worden, was sich darin zeige, dass die meisten 
Brennereien und zwar unter ausdrücklicher Genehmigung 
der Alkoholverwaltung den Schlemperlös in ihren Rech-
nungen nicht aufgeführt haben. Bei der Klägerin seien 
Amortisationen nur dank dem Verkaufe der Schlempe 
zu hohen Preisen an die Genossenschafter möglich ge-
wesen. Sie seien deshalb für die Auseinandersetzung aus 
den Rechnungen auszumerzen, sodass der Betrag der 
nicht amortisierten Aufwendungen dem Erstellungs-
wert der Anlagen gleichkomme. 
B. -
Die Beklagte, Schweizerische Eidgenossenschaft. 
hat beantragt, es sei auf die Klage überhaupt, eventuell 
zur Zeit nicht einzutreten, eventuell die Klagebegehren 
seien in vollem Umfange als unbegründet abzuweisen. 
Der Hauptantrag wird darauf gestützt, dass: 
1. die Entscheidung von Streitigkeiten zwischen dem 
Bunde bezw. der Alkoholverwaltung und einem Brenn-
losinhaber aus der Brennereikonzession «( Brennver-
trag ») nach den Bestandteil der Konzession bildenden 
Pflichtenheften von 1887, 1888, 1894 und 1900 dem dort 
vorgesehenen Schiedsgerichte und nach dem Bundes-
ratsbeschlusse vom 20. Juli 1908 mit Pflichtenheft, auf 
Grund dessen die Vergebungen dieses Jahres erfolgt 
seien, 
dem Bundesrat zukomme. An ihn, eventuell 
soweit es sich um Ansprüche aus den Verhältnissen und 
der Zeit vor 1908 handle, an jenes Schiedsgericht habe 
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sich deshalb die Klägerin mit ihren Begehren zu wenden. 
2. die Alkoholgesetzgebung, d. h. die Pflichtenhefte, 
die der Bundesrat auf Grund der ihm durch die Gesetze 
von 1886 und 1900 erteilten Ermächtigung erlassen habe, 
den Brennern 
ausdrücklich jeden Schadenersatzan-
spruch im Falle der Nichterneuerung der Vergebung 
versage, womit auch « für jedes Gericht die Veranlassung 
entfalle», sich mit solchen Schadenersatzforderungen 
einlässlich zu befassen. Denn selbst wenn die Unter-
suchung die Existenz des behaupteten Schadens ergäbe, 
könnten sich daraus keinerlei rechtliche Konsequenzen 
ergeben. 
3. das Verhältnis zwischen dem Bund bezw. der 
Alkoholverwaltung und den Brennern ein öffentlich-
rechtliches, nämlich 
dasjenige der Konzession sei. 
weshalb auch die daraus entspringenden Ansprüche 
nur öffentlichrechtlicher Natur sein könnten. Damit 
fehle es aber, auch abgesehen von den unter Ziffer 1 
erwähnten Sondervorschriftel1 an der ersten Voraus-
setzung für die Anrufung des Bundesgerichts, nämlich 
an einer zivilrechtlichen Streitigkeit im Sinne der Art. 
48 ff. OG. 
4. Schuldner der behaupteten Ansprüche, wenn sie 
bestünden. nicht der Bund, sondern die Alkoholver-
waltung wäre, die als mit dem Rechte der Persönlichkeit 
ausgerüstete selbständige Anstalt der Gerichtsbarkeit 
des Bundesgerichts nach Art. 48 OG nicht unterstehe, 
sondern ihren Gerichtsstand an ihrem Sitze, Bern, bei 
dem nach bernischem Recht zuständigen Gerichte habe. 
Der eventuelle Antrag auf Nichteintreten « zur Zeit » 
wird damit begründet, dass die Frage der Entschädigung 
der Brennereien «( wegen Stillstandes der Inlandbrennerei 
heute noch nicht spruchreif sei». Bei dem Beschlusse 
vom 27. August 1914 und der im Anschluss darall bis 
heute erfolgten Verschiebung der Neuvergebung von 
Brennlosen handle es sich um einen durch die ausser-
ordentlichen Verhältnisse der Kriegs- und Nachkriegs-
AS 49 II -
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414 
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zeit bedingten Schwebezustand. Eine endgiltige Lösung 
bleibe noch zu treffen. Sie sei von einer weiteren Abklä-
, rung der Verhältnisse, namentlich nach der Richtung der 
Unterstellung auch der bisher monopolfreien Brennereien 
unter die Alkoholgesetzgebung abhängig. Es gehe nicht 
an, durch die Beurteilung eines einzelnen, aus dem 
Zusammenhang gerissenen Falles jener Lösung gewalt-
sam vorzugreifen, solange Bundesrat und Alkohol-
verwaltung, denen die Ordnung dieser Dinge zufalle, 
über die einzuschlagenden \Vege noch gar nicht im 
Klaren sein können. 
C. -
Art. 14 des Bundesratsbeschlusses vom 20. Juli 
1908 lautet: «Streitigkeiten über die Auslegung von Be-
stimmungen des heutigen Beschlusses oder des demselben 
beiliegenden Pflichtenheftes werden endgiltig vom Bun-
desrate entschieden. l) In den Pflichtenheften von 1887, 
1888, 1894 und 1900 war ein Schiedsverfahren vorgesehen. 
Die entsprechende Klausel des Pflichtenheftes von 
1900, die sich inhaltlich mit denjenigen der früheren 
Pflichtenhefte deckt, lautet: « Art. 39: Streitigkeiten, 
deren Entscheid nach Gesetz oder Verordnung nicht 
besonderen Behörden übertragen ist, werden endgiltig 
durch ein aus drei Mitgliedern bestehendes Schieds-
gericht geregelt. Je eines von _diesen Mitgliedern wird 
von je einer Partei, das dritte vom Bundesgerichtspräsi-
denten ernannt.» 
In Art. 31 Abs. 2 des als Beilage zum BRB vom 
20. Juli 1908 erklärten Pflichtenheftes heisst es: «Bei 
Nichterneuerung des Vertragsverhältnisses stehen den 
bisherigen Losinhabern gegen die Alkoholverwaltung 
keinerlei Schadenersatzansprüche zu. » Eine gleiche Be-
stimmung war unbestrittenermassen schon in allen 
früheren Pflichtenheften mit Ausnahme des ersten von 
1887 enthalten. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung ; 
1. -
Die Zuständigkeit des Bundesgerichts zur Be-
Prozessrecht. N0 57. 
415 
handlung des Streites kann nur gestützt werden auf 
Art. 48 Ziff.2 OG, wonach es als einzige Instanz zivil-
rechtliche Streitigkeiten zwischen Korporationen oder 
Privaten als Klägern und dem Bund als Beklagten 
beurteilt, wenn der Streitgegenstand einen Hauptwert 
von wenigstens 4000 Fr. hat. Dem Beklagten ist zuzu-
geben und die Klägerin leugnet es auch nicht, dass 
die Schadenersatzforderungen. welche sie mit der Klage 
erhebt, aus Beziehungen zwischen ihr und dem Bund 
hergeleitet werden, die, wenn sie mit dem behaupteten 
Inhalt bestünden. unzweifelhaft dem öffentlichen Recht 
angehören würden. Es wird geltend gemacht, dass der 
Bund durch die Herstellung eines Teiles des für den in-
ländischen Verbrauch benötigten Sprits und Spiritus 
im Inland aus inländischen Rohstoffen eine ihm durch 
die Gesetzgebung zur Wahrung allgemeiner Interessen 
überbundene Pflicht erfülle und dass die Brenner, 
denen er die Fabrikation nach den von ihm aufgestellten 
Vorschriften übertrage, deshalb als seine Geschäfts-
führer, Gehilfen bei der Durchführung einer öffentlichen 
Aufgabe erschienen, weshalb er sie für die dafür gemach-
ten Aufwendungen schadlos zu halten und ihnen den durch 
das Gesetz darüber hinaus vorgesehenen Entgelt für ihre 
Tätigkeit zukommen zu lassen habe. Die Stellung des 
Brenners wäre danach diejenige eines Hilfsorgans der 
Verwaltung zum Bunde als Träger dieser Verwaltung und 
dieses Verhältnis ist es, aus dem die eingeklagten Er-
satzansprüche hervorgehen sollen. Daraus folgt indessen 
noch nicht ohne weiteres, dass auch die letzteren selbst 
nicht Gegenstand der Zivilgerichtsbarkeit des Bundes-
gerichts gemäss Art. 48 OG sein können. Der Kreis 
der Zivilprozesssachen nach dieser Vorschrift fällt nicht 
mit demjenigen der Streitigkeiten über privatrechtliche 
Ansprüche im Sinne der modernen Doktrin über die 
Abgrenzung des sachlichen Herschaftsgebietes zwischen 
Privat- und öffentlichem Recht zusammen. Er ist nach 
dem Zwecke zu umschreiben, den der Gesetzgeber beim 
416 
Prozessrecht. N° 57. 
Erlasse der Bestimmung mit ihr verfolgt hat und der 
dahin ging, für einen bestimmten Komplex von Anstän-
den, für den es damals als besonders geboten erachtet 
, wurde, den Rechtsweg oder doch wenigstens die Anru-
fung einer bestimmten, besondere Garantien der Unbe-
fangenheit bietenden Instanz zu öffnen, was bedingt, 
dass auch der zuständigkeitsbegrnndete Begriff der zivil-
rechtlichen Streitigkeit als ein geschichtlich gegebener 
angesehen werden muss, der nicht mit dem Wechsel 
der Doktrin in jener Frage sich wandelt (AS 42 n 
613; 43 II 721; 47 II 73 und das darin zitierte nicht 
publizierte Urteil i. S. LangenthaI-Huttwil-Bahn gegen 
Beru vom 14. September 1911; O. MAYER, Verw.-Recht 
1. Auf I. I. Bd. S. 213/15). Die Vorschriften der Art. 48 
Ziff. 1 bis 4 OG gehen aher auf Art. 110 der Bundesver-
fassung von 1874 und fn der Hauptsache, in dem hier 
in Betracht kommenden Teile sogar schon auf Art. 101 
der Verfassung von 1848, also auf eine Zeit zurück, wo 
die Anschauungen über die Abgrenzung zwischen Privat-
und öffentlichem Recht noch wesentlich andere waren 
als heute. Auf sie und nicht auf die heutige Lehre ist des-
halb grundsätzlich abzustellen, um den Umfang der 
Kompetenz des Bundesgerichts als einzige Zivilgerichts-
instanz bei Anständen zwischen den hier erwähnten Par-
teien zu 'bestimmen. Von diesem' Gesichtspunkte aus hat 
denn auch das Gericht jene vielfach bei Streitigkeiten 
über Ansprüche bejaht, die nach der heute herrschenden 
Lehre offenbar oder doch eher als öffentlichrechtliche 
anzusehen wären. "r ellll nicht alle vermögensrechtlichen 
Ansprüche überhaupt, so sind doch als Zivilrechts-
streitigkeiten insbesondere 
allgemein Schadenersatz-
klagen gegen das Gemeinwesen betrachtet worden. Und 
zwar nicht nur, wenn sie auf der Behauptung eines 
schädigenden Eingriffs in die Individualsphäre des 
Bürgers durch pflichtwidrige Handlungen von Staats-
beamten oder zwar rechtmässige. aber angeblich eine 
Schadenersatzpflicht nach sich ziehende Ausübung der 
Prozessrecht. N0 57. 
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Staatsgewalt beruhten (s. die bereits angeführten Ent-
scheidungen 42 11 613; 47 11 73; ferner ebenda S. 497, 
522, 554), sondern auch dann, wenn sie sich auf zwischen 
dem Kläger und dem Staate angeblich bestehende be-
sondere rechtliche Beziehungen stützten, die, obwohl 
durch einseitigen Hoheitsakt begründet, weil es dem 
Kläger freistand sie einzugehen oder nicht, gemäss 
jenen früher herrschenden Auffassungen als geeignet 
angesehen wurden nach gewissen Richtungen privat-
rechtliche, vor den Zivilgerichten verfolgbare An-
sprüche zu seinen Gunsten auszulösen. Dazu gehört 
einmal das Beamtenverhältnis hinsichtlich des Rech-
tes auf den Gehalt, weshalb auch Schadenersatzklagen 
eines Beamten gegen den Kanton wegen materiell 
ungerechtfertigter Entlassung stets und noch in neue-
ster Zeit als Zivilsachen an die Hand genommen und 
beurteilt worden sind (vgl. z. B. AS 9 S. 212; 12 S. 697; 
13 S. 342 mit Zitaten und das nicht veröffentlichte 
Urteil vom 31. März 1919 i. S. Ehrat gegen Freiburg) : 
der Begriff der Zivilrechtsstreitigkeit nach Art. 48 OG 
ist aber ein einheitlicher und kann gegenüber dem 
Bunde in den Fällen der Ziff. 2 kein anderer sein als 
gegenüber dem Kanton in denjenigen d~r ~ff.. 4. 
Es muss dazu ferner gerechnet werden und 1st m emer 
Reihe von Entscheidungen gerechnet worden die Kon-
zession, soweit die Klage Entschädigungsforderungen 
wegen Verletzung vermögensrechtlicher Ansprüch~ b.~­
trifft, die aus derselben angeblich dem KonzesSlOnar 
gegen den Konzedenten zustehen (vgl. z. B. AS 3 S. 780 ff. 
insbes. 791 ; 5 S. 602; 38 II S. 735; 43 II S. 708, während 
allerdings für den Streit über den Umfang von Rechten 
des Staates als Konzedenten mit Abgabencharakter 
(Konzessionsgebühr) in AS 34 11 S. 833 und üb~r das 
Zustandekommen der Konzession selbst bezw. dIe Be-
fugnis des Gemeinwesens sie wegen Nichteintritt ~iner 
daran geknüpften Bedingung als erloschen zu erklaren, 
in AS 43 II S. 443 die Zuständigkeit verneint wordell 
418 
Prozessrecht. N° 57. 
ist). Dieser Tendenz der Praxis, die sich ihrerseits nur 
als eine folgerichtige Entwicklung des Zweckgedankens 
, des Gesetzes darstellt. entspricht es aber auch im vor-
liegenden Falle, wo es sich um Ersatzforderungen des 
Konzessionärs aus einer Konzession oder doch einem 
konzessionsähnlichen Verhältnis um die Geltendmachung 
von Anspruchen handelt, die ihm auf Grund desselben 
gegen den Konzedenten zustehen sollen, das Vorliegen 
einer zivilrechtlichen Streitigkeit im Sinne von Art. 48 
OG zu bejahen, trotzdem materiell für die Frage des Be-
stehens oder Nichtbestehens der behaupteten Anspruche 
und deren eventuellen Umfang nach der Auffassung der 
Klägerin selbst nicht oder doch nicht vorwiegend Grund-
sätze des Privatrechts, sondern öffentlichrechliche Ge-
sichtspunkte massgebend sein mögen. Es spricht dafür 
auch die Erwägung, dass die Beziehungen zwischen dem 
Bund und den Brennlosinhabern sich insofern von einer 
reichen Konzession unterscheiden, als die Brenner die 
ihnen übertragene, grundsätzlich der 
Eidgenossen-
schaft vorbehaltene Tätigkeit nämlich die Herstel-
lung unter das Monopol fallender gebrannter Wasser, 
nicht für sich, mit dem Rechte über das Erzeugnis 
selbst zu verfügen, sondern fÜr den Bund ausüben, 
dem sie .die Ware zur weiteren- Verwertung abzuliefern 
ha~en. In~ofern kann aber auch eine gewisse Analogie 
ZWIschen Ihrer Stellung und .derjenigen eines Beamten 
oder Angestellten des Bundes nicht geleugnet werden, 
ohne dass damit hinsichtlich der Berechtigung der mate-
riellen Folgerungen, welche die Klägerin daraus ziehen 
will, irgend etwas gesagt sein soll. Solange dem Beamten 
für die Geltendmachung des ihm angeblich für seine 
Tätigkeit zugesicherten und geschuldeten Entgelts der 
Rechtsweg geöffnet wird, kann er daher auch in Fällen 
der vorliegenden Art ohne inneren Widerspruch nicht 
versagt werden. Von der in der ersteren Beziehung 
geltenden Praxis abzuweichen besteht aber umso-
weniger Anlass, als bei den bisherigen Vorarbeiten 
Prozessrecht. N° 57. 
410 
für die Schaffung eines eidgenössischen Verwaltungs-
gerichts dariiber immer Einigkeit herrschte, dass es sich 
dabei um einen der Fälle handle, für die das Bedürfnis 
nach einer von der Verwaltung unabhängigen Spruch-
behörde auf alle Fälle anzuerkennen sei, sodass die Zu-
lassung der Zivilklage bis zur Einführung der Verwal-
tungsgerichtsbarkeit, das wenn auch in der Form den 
heutigen Anschauungen über die Natur des Verhält-
nisses nicht mehr ganz entsprechende, so doch dem 
Erfolge nach gerechtfertigte Mittel bildet, jenes Be-
dürfnis zu erfüllen. 
2. -
Die beklagte Partei begrundet denn auch ihre 
Kompetenzeinrede in erster Linie nicht mit dem Fehlen 
des bisher erörterten Erfordernisses, sondern damit, 
dass es sich um einen Anstand handle, dessen Ent-
scheidung zufolge der, Bestandteil der angenommenen 
Konzessionsbedingungen von 1908 bildenden. Sonder-
vorschrift von Art. 14 des Bundesratsbeschlusses vom 
20. Juli 1908 dem Bundesrat zugewiesen sei. (Die auf 
Art. 30 und 39 der Pflichtenhefte von 1894 und 1900 
gestützte Einrede des Schiedsvertrages hinsichtlich der 
Anspruche für die Zeit vor 1908 ist ernstlich nicht mehr 
aufrechterhalten worden und darf als fallen gelassen 
angesehen werden, nachdem die Duplik anerkennt, 
dass die Anrufung des dort vorgesehenen Schieds-
gerichts heute in der Tat nicht mehr möglich sein möge.) 
Zu dem verbleibenden anderen Einwande ist zu be-
merken: Nach der Klägerin soll eine Verletzung ihr in 
der Stellung als Losinhaberin (Brennereikonzessionärin) 
zustehender Rechte, aus der sich die eingeklagten For-
derungen ergäben, nach zwei Richtungen vorliegen: 
1. insofern als die periodischen Konzessionen (Brenn-
verträge) Bestimmungen enthalten haben, die ein 
Arbeiten ohne ständigen Verlust von vorneherein aus-
geschlossen hätten; 2. weil die Vergebung im Jahre 1914 
nicht mehr erneuert worden sei. Nach bei den Richtungen 
stützt sich die Klage nicht auf die genannten Konzessio-
420 
Prozeureeht. No 57. 
nen (Brennverträge) selbst, die ihnen beigegebenen Pflich-
tenhefte oder den BRB vom -20. Juli 1908 und kann 
, sich nicht darauf stützen. Die Ansprüche werden vielmehr 
aus einem daneben hergehenden dauernden Rechtsver-
hältnis zwischen Bund und Losinhaber hergeleitet, das 
durch die erstmalige Zuteilung eines Loses in Verbin-
dung mit der Genehmigung der geplanten Brennerei-
aIilage zur Entstehung gebracht werde und die geltend 
gemachte Schadloshaltungspflicht begründe (Konzes-
sionsverhältnis im weiteren Sinne im Gegensatz zu der 
Regelung der ihrer Natur variablen Fabrikationsbe-
dingungen durch die einzelnen zeitlich beschränkten 
Brennverträge. Konzessionen im engeren Sinne). Dass 
die Beklagte das Bestehen eines solchen weiteren Ver-
hältnisses und überhaupt irgendwelchen anderen recht-
lichen Bandes zwischen den Parteien als des durch die 
auf Zeit erfolgten Vergebungen, periodischen Kon-
zessionen begründeten bestreitet, ist unerheblich. Mass-
gebend für die Zuständigkeit muss der Anspruch sein, 
wie er tatsächlich erhoben wird. Es ist daher auch bei 
der Entscheidung darüber, ob ein unter Art. 14 des BRB 
vom 20. Juli 1908 fallender Anstand vorliege, für einmal 
von jener Klagebegründung auszugehen, gleichgiltig ob 
sie materiell haltbar ist oder _ nicht. Auf den ersten 
Blick scheint freilich auch auf diesem Boden der 
fragliche Einwand der Beklagten, die Giltigkeit der an-
gerufenen Verordnungsvorschrift vorausgesetzt, zuzu-
treffen. Soweit die Forderungen auf die Nichterneuerung 
der Vergebung nach Ablauf des Brennvertrages von 1908 
gestützt werden, fällt in Betracht, dass die Pflichtenhefte 
von 1894, 1900 und 1908, die den Brennverträgen mit 
der Klägerin aus den gleichen Jahren zu Grunde liegen, 
übereinstimmend die Bestimmung enthalten, dass dem 
Brennlosinhaber bei Nichterneuerung des Vertragsver-
hältnisses keine Schadenersatzansprüche gegen die AI-
koholverwaltung zustehen. Die Frage, ob neben dem 
durch die einzelnen Brennverträge begründeten ein 
Prozessrecht. N° 57. 
421 
weiteres Rechtsverhältnis zwischen dem Brellnlosinhaber 
und dem Bunde des von der Klägerin behaupteten 
Inhalts bestehe, kann demnach nicht gelöst werden, ohne 
dass zu dieser Bestimmung, d. h. dazu Stellung genommen 
wird, ob sie die Beziehungen zwischen den Parteien er-
schöpfend zu regeln und auch Ansprüche von der Art. 
wie sie hier erhoben werden, auszuschliessen bestimmt 
und geeignet sei oder nicht. Und ähnlich verhält es sich 
mit den Ersatzforderungen wegen ungünstiger Fest-
setzung der Konzessionsbedingungen für die einzelnen 
Brennperioden. Auch hier hängt die Frage, ob der 
Klägerin ein Anspruch auf weitere Gegenleistungen 
des Bundes zustehen könne, als sie in den einzelnen 
Brennverträgen vorgesehen sind. mit derjenigen nach 
der Bedeutung und Tragweite der entsprechenden Be-
stimmungen der Brennverträge untrennbar zusammen. 
Nach beiden Richtungen kann demnach die Klage nicht 
losgelöst von den Pflichtenheften beurteilt werden, 
indem es sich eben frägt, ob damit Forderungen geltend 
gemacht werden, die vor diesen Erlassen Bestand haben 
können oder nicht vielmehr durch sie ausgeschlossen 
werden. So käme man dazu, dass in der Tat -ein An-
stand über die Auslegung dieser Akte im Sinne von 
Art. 14 des Bundesratsbeschlusses vom 20. Juli 1909 
vorliege. Bei näherem Zusehen ist dem aber doch 
nicht so. Wenn die angeführte Vorschrift von «Strei-
tigkeiten über die Auslegung des heutigen Beschlusses 
oder des demselben beiliegenden Pflichtenheftes » spricht, 
so hat sie damit offenbar nur Anstände aus dem Konzes-
sionsverhältnis im engeren Sinne, den einzelnen Brenn-
verträgen im Auge, für deren Beurteilung die erwähnten 
Erlasse schlechthin die Entscheidungsnorm liefern und 
wo daher mit deren Interpretation der Streit ohne 
weiteres erledigt ist (z. B. die Alkoholverwaltung lehnt 
eine vom Brenner hinsichtlich der Modalitäten einer ein-
zelnen Lieferung inbezug auf die Beschaffenheit der 
Ware oder die Berechnung des Übernahmspreises oder 
422 
Prozeasrecht. N° 57. 
hinsichtlich der Gestaltung der amtlichen Betriebs-
kontrolle erhobene Prätention ab). Hingegen ist dabei 
. nicht an Fälle gedacht, in denen Ansprüche aus einem 
andern, ausserhalb des Brennvertrages und Pflichten-
heftes selbst stehenden Rechtstitel erhoben werden 
und daher die Auslegung beider nur die Bedeutung eines 
Präjudizialpunktes für das Bestehen oder Nichtbe-
stehen dieses anderweitigen Anspruchs haben kann. 
Darum handelt es sich aber hier. Mit der Feststellung, 
dass die Brennverträge der Klägerin ein Recht derselben 
auf weitere Gegenleistungen des Bundes als diejenigen, 
die sie unbestrittenermassen empfangen hat, und auf 
Fortsetzung des Verhältnisses nach Ablauf der einzelnen 
Brennperiode nicht vorsehen, wäre das Schicksal der 
Klage nur dann entschleden, wenn den betreffenden 
Konzessionsbestimmungen die Bedeutung einer erschö-
pfenden, alle weiteren Forderungen schlechthin aus-
schliessenden Regelung der beidseitigen Beziehungen 
beizumessen wäre. Nähme man dagegen an, sie hätten 
diese Tragweite nicht, so wäre damit die Klage noch 
nicht begründet. Ihre Gutheissung würde voraussetzen, 
dass die andern, ausserhalb des .Inhaltes der einzelnen 
Brennverträge stehenden Rechtsgrunde, auf welche die 
Klägerin ihre Forderung stütZt, zutreffen und eine 
Haftung des Bundes in dem behaupteten Sinne nach sich 
zu ziehen vermögen. Darübel" könnte aber der Bundes-
rat, dem durch den angerufenen Beschluss von 1908 
nur die Auslegung dieses und des Pflichtenheftes für 
die einzelne Brennperiode übertragen ist, nicht entschei-
den, während umgekehrt die Kognition der Behörde, die 
für jene Frage als die Hauptfrage des Prozesses, den 
eigentlichen Streitgegenstand zuständig ist, auch die 
dabei auftauchenden Vorfragen umfasst, selbst wenn sie 
aus einem andern Zuständigkeitsbereiche stammen. Um 
den Bundesrat auch in dieser Beziehung zuständig zu 
erklären, bedürfte es demnach einer extensiven Aus-
legung der Vorschrift, während die vorstehend vertretene 
Prozessrecht. N° 57. 
engere dem Wortlaut derselben entspricht. Dazu be-
steht aber umso weniger Anlass, als nach einem aner-
kannten Auslegungsgrundsatze derartige Bestimmungen, 
welche einen Einbruch in allgemeine Zuständigkeits-
normen bedingen, im Zweifel eng und nicht weit auszu-
legen sind. 
3. -
Es darf umso eher angenommen werden, dass 
der Sinn der Vorschrift nicht der heute behauptete 
weitgehende ist, als sie sonst eine unzulässige Anordnung 
enthalten würde. Ihre rechtliche Natur ist eine doppelte. 
indem sie sich einerseits als Teil einer Vollziehungs-
verordnung zum Alkoholgesetz und damit als Norm des 
objektiven Rechts darstellt, andererseits durch die Auf-
nahme in den Brennvertrag mit der Klägerin von 1908 
mit zum Inhalt des letzteren geworden ist. Als Norm 
des objektiven Rechts kann sie aber Anspruch auf Ver-
bindlichkeit nur insofern erheben, als sie nicht im 
Widerspruch zu Art. 48 Ziff. 2 OG bezw. Art. 110 BV 
steht, eine Frage, die das Bundesgericht, weil es sich 
nicht um einen allgemein verbindlichen Beschluss der 
Bundesversammlung, sondern des Bundesrates handelt, 
den er in seiner Eigenschaft als Vollziehungsbehörde 
und nicht auf Grund der ihm von der Bundesversamm-
lung bei Kriegsbeginn erteilten ausserordentlichen Voll-
machten, in Ausübung gesetzgeberischer Funktionen 
erlassen hat, unzweifelhaft zu prüfen befugt ist. Ein 
solcher Widerspruch würde aber dann vorliegen, wenn die 
Vorschrift auch auf Anstände zu beziehen wäre, die an 
sich unter den Begriff der Zivilrechtsstreitigkeiten nach 
Art.48 OG fallen und bei denen der Streitgegenstand den 
hier vorgesehenen Hauptwert aufweist (bei Meinungs-
verschiedenheiten inbezug auf das « Konzessionsverhält-
nis im engeren Sinne ». die Abwicklung des einzelnen 
Brennvertrages, die nach Erw. 2 allein davon betroffen 
wären, wird meistens das eine oder andere Erfordernis 
nicht zutreffen, sodass dafür in der Regel ohnehin nur 
der Verwaltungsweg gegeben sein wird und ohne Be-
424 
Prozessreeht. N0 57. 
denken vorgesehen werden konnte). Die Zuständigkeit 
des Bundesgerichts gemäss Art. 48 Ziff. 1 bis 3 OG 
, ist nach Natur und Zweck der Bestimmung eine aus-
schliessliche ; es wird ihm damit nicht nur die Gerichts-
barkeit für die darin genannten Anstände zuerkannt, 
sondern auch zugleich diejenige einer andern Instanz, 
insbesondere der Verwaltungsbehörden ausgeschlossen, 
sodass Beschlüsse dieser nur die Wirkung einer Partei-
erklärung über den betreffenden Anspruch und nicht 
einer verbindlichen Entscheidung haben können. Eine 
Ausnahme inbezug auf bestimmte Verhältnisse könnte 
verbindlich nur durch Gesetz oder Beschluss der 
Bundesversammlung, nicht durch biosse Verordnung 
des Bundesrates statuiert werden. 
Soweit die Bestimmung aber Inhalt der einzelnen 
periodischen Konzessionen, Brennverträge bildet und 
sich die Brennlosinhaber ihr so mit den übrigen Konzes-
sionsbedingungen unterworfen haben, fällt in Betracht, 
dass gegenüber einem ausschliesslichen sachlichen Ge-
richtsstande; wie ihn Art. 48 OG nach dem Gesagten vor-
sieht, eine Prorogation nach allgemeinen Prozessgrund-
sätzen nicht zulässig ist und hie~ umso eher als ausge-
schlossen erscheint, als damit die Streitigkeit nicht vor 
ein anderes Gericht, sondern Vor die Verwaltungsbe-
hörde verwiesen würde, der solche Anstände zu entziehen 
eben der Zweck des Orgallisatiollsgesetzes bezw. der Ver-
fassungsvorschrift war, auf der es in diesem Punkte 
beruht. Dagegen kann allerdings die Zuständigkeit der 
staatlichen Gerichte und auch diejenige des Bundes-
gerichts als einzige Zivilinstallz durch einen Schieds-
vertrag ausgeschlossen werden, sofern den Parteien über 
das betreffende Verhältnis die Verfügung zusteht, was 
hier, wo es sich um gewöhnliche vermögensrechtliche 
Anspruche handelt, offenbar zutreffen würde. Mit einer 
solchen Schiedsklausel hat man es aber nicht zu tun. 
Das Wesen des Schiedsverfahrens besteht in der Aus-
schaltung des staatlichen zu Gunsten des privaten 
Prozessrecht. N° 57. 
425 
Rechtsschutzes: Schiedsrichter ist der durch Vertrag 
zum Richteramt berufene Privatmann. Bezeichnet der 
Vertrag eine staatliche Behörde als «Schiedsgericht », 
so liegt darin entweder eine Prorogation (Gerichtsstands-
abrede), diegiltig hier nicht getroffen werden konnte, 
oder aber es sind damit die einzelnen Mitglieder der Be-
hörde gemeint. So kann aber die streitige Vorschrift 
nicht verstanden werden. Der Bundesrat wollte sich damit 
als Behörde, Organ der Verwaltungsjustiz zur Behand-
lung der darin genannten Anstände zuständiger klären, 
nicht den Brennlosinhabern als Schiedsrichter anbieten 
und in der Annahme der so lautenden Konzession liegt 
eine Unterwerfung unter die ihm in jener Eigenschaft 
zukommende Rechtsprechungsbefugnis und nicht unter 
die Entscheidung der einzelnen Mitglieder der Behörde 
als Privatleute. Könnte darüber noch ein Zweifel be-
stehen, so müsste er durch den von der Beklagten selbst 
angerufenen Bericht des eidgenöss. Justiz- und Polizei-
departementes vom 30. April 1908 gehoben werden, 
wo die Neuerung gegenüber dem in den früberen 
Pflichtenheften vorgesehenen Schiedsverfahren folgen-
dermassen begründet wird: « Da der Bundesrat die Kon-
zession erteilt und ihren Inhalt festsetzt, kann er auch 
festsetzen, wie Anstände über die Auslegung der Kon-
zession zu erledigen sind. Der Entwurf (zum Pflichten-
heft) kann deshalb die Erledigung einem Schiedsgericht 
übertragen oder sie dem Bundesrat selber vorbehalten ... )) 
4. -
Ob als Schuldner der behaupteten Anspruche, 
wenn solche überhaupt in Frage kommen könnten, 
der Bund oder die eidgenössische Alkoholverwaltnng als 
selbständige Anstalt anzusehen wäre, ist für die Kom-
petenzfrage gleichgiltig. Zur Bejahung der Zuständigkeit 
des Bundesgerichtes genügt es, dass tatsächlich mit der 
Klage der erstere als Beklagter ins Recht gefasst worden 
ist und die Klägerin behauptet, die Anspruche gegen ihn 
als Träger des Alkoholmonopols, nicht bloss gegen jene 
Anstalt zu besitzen. Ob dieser Standpunkt zutrifft oder 
426 
Prozeurecht. N° 68. 
nicht, wird bei der materiellen Beurteilung des Streites 
zu prüfen sein. 
5. -
Ebenso kann natürlich die « mangelnde Spruch-
reüe der Klage» den Nichteintretensbesehluss nicht be-
gründen. Sollte sich ergeben, dass bestimmte Tatsachen, 
deren Vorhandensein mit zum anspruchsbegrundenden 
Tatbestande gehören würde, sich noch nicht verwirk-
licht haben, so würde die Klage aus diesem Grunde 
(zur Zeit) abzuweisen sein. Ein prozessualer Mangel der 
Klage. der es gestatten würde, deshalb ihre Beurtei-
lung überhaupt abzulehnen, kann darin nicht gesehen 
werden. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Unzuständigkeitseinrede der Beklagten wird ab-
gewiesen. 
, 58. SenteDI& a4 ottobre lSa3 4&11& Ia sezione chile 
in causa Preiser c. Bane& de11& Svizzer& ltali&na. 
n valore della causa per restituzione di beni dati in deposita 
non e uguale a] valore d1 stima dei beni stessi. -
Inammis-
sibilita in ordine dell'appel1azione per inosservanza delI'art. 
67 cap: 3 OGF. 
Considerando : 
ehe con petizione deI 3 geBnaio 1922 Preiser Ermanno 
in Milano citava in giudizio Ia Banca della Svizzera Ita-
liana in Lugano affinehe si pronunciasse : 
« 10 La spett. Banea delta Svizzera ltaliana in Lugano 
» e condannata arestituire al Signor Ermanno Preiser 
» in Milano i titoli seguenti : 
» N. 160 azioni miniere Sulfuree Trezza Albani ; 
» N. 25 azioni Societa Italiana Ernesto Breda; 
» N. 50 azioni Filatura Cascami seta; 
»N. 1 azione Societä .agganciamento Vagoni Ferro-
viarii; 
Prozessrecht. N° 58. 
427 
» N. 10 azioni Banea Commerciale Italiana, in un eoi 
» frutti ed interessenze maturate e maturande. Inoltre una 
J eassetta contenente argenteria deI valore di 2500 lire. 
l) In subordine : 
» 2° La spett. Banea della Svizzera Italiana rimbor-
J) sera a Preiser il valore dei titoli suindicati in base a 
!) perizia. » 
Che Ia petizione fu respinta dal giudiee di prime cure 
(pretore di Lugano-Citta), il eui giudizio fu confermato 
con sentenza 9 luglio 1923 deI Tribunale di Appello deI 
Cantone Tieino, il quale giudieava : 
10 L'appellata sentenza e eonfermata. 
20 La tassa di giustizia di questa sede in 80 frchi. oltre 
le spese di copie e bolli sono poste a carico della parte 
appellante ehe rifondera 30 frehi. per ripetibili di seeonda 
istanza; 
Che da questa sentenza l'attore ha prodotto appella-
zione al Tribunale federale nei termini di legge ; 
Che nel easo in esame, in cui il valore della causa e 
valutabile in danaro, l'ammissibilitä dell'appellazione 
dipende dall'importanza dell'oggetto litigioso (art. 59 
e 67 capa 3 OGF) ; 
Che il valore degli oggetti da restituirsi dalla conve-
nuta all'attore sarebbe, seeondo gli atti, di lire italiane 
2500 per l'argenteria eontenuta nella eassetta, e di lire 
italiane 50350 per i titoli secondo distinta dei 9 agosto 
1916 (aet. M) ; 
Che tuttavia nella fattispecie non si tratta deI paga-
mento di queste somme, ma di un'azione, dedotta dalla 
figura deI deposito, tendente alla restituzione di oggetti 
evalori depositati presso Ia eonvenuta, sui quali questa 
non vanta nessun diritto di proprieta ; 
Che l'esistenza di questi beni non essendo contestata 
(petizione eifre 1 e 3 e risposta eifre 1 e 3), Ia conclusione 
petizionale subordinata, diretta al rimborso aIl'attore 
dei valore di essi secondo una perizia ehe. deI resto. non 
fu assunta, non entra in linea di conto ;