bge · 36_I_383 · 1910-05-26 · de
BGE 36 I 383
Öffentliches Recht


70. Arteil vom 26. Mai 1910 in Sachen Steiner
gegen Appellationshof des Kantons Bern.
Berechtigung und Verpflichtung des zweitinstanzlichen Konkursrich-
ters, zu prüfen, ob die Voraussetzungen der Konkurseröffnung im
Momente des erstinstanzlichen Entscheides erfüllt waren, und daher
das Konkursbegehren abzuweisen, falls sich ergibt, dass eine vom
Schuldner zwar erst vor zweiter Instanz erhobene Einrede (in casu
diejenige der Stundung) schon im Momente des erstinstanzlichen
Entscheides begründet war. — Verletzung dieses im SchKG implicite
enthaltenen Rechtssatzes durch einen Entscheid, in welchem auf
Grund des kantonalen Prozessrechtes die nachträgliche Erhebung
jener Einrede als unzulässig erklärt wurde. Dadurch begangene
Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des eidgenös-
sischen gegenüber dem kantonalen Recht.

A. — Der Rekurrent schuldete einer Emma Käser 245 Fr.
Für diesen Betrag stellte die Gläubigerin am 9. März 1910
beim Richteramt Aarwangen das Konkursbegehren. Nachdem die
Parteien auf den 15. März zur Verhandlung über das Klag¬
begehren vorgeladen worden waren, übersandte der Rekurrent dem
Vertreter der Gläubigerin am 14. März eine Abschlagszahlung
von 100 Fr., mit dem Ersuchen, es möchte ihm für den Rest
Stundung erteilt werden, sodaß das Klagbegehren dahinfalle. Der
Vertreter der Gläubigerin war mit der Stundung einverstanden,
unterließ es jedoch aus Versehen, das Klagbegehren rechtzeitig zu¬
rückzuziehen, bezw. dem Richter von der Stundung Kenntnis zu
geben. Infolgedessen wurde im Termin vom 15. März, an welchem
keine Partei vertreten war, über den Rekurrenten der Konkurs
eröffnet.
Gegen dieses Erkenntnis ergriff der Rekurrent rechtzeitig die in
Art. 174 SchKG und in § 35 des bernischen Einführungsgesetzes
vorgesehene Appellation, indem er sich darauf berief, daß wegen
der ihm erteilten Stundung die Voraussetzungen der Konkurser¬
öffnung am 15. März objektiv nicht vorhanden gewesen seien und
daß übrigens die Schuld seither gänzlich getilgt worden sei, wes¬
halb die Gläubigerin mit der Aufhebung des Konkurserkenntnisses
einverstanden sei. Letztere beiden Behauptungen (betr. gänzliche
Tilgung der Schuld in der Zeit zwischen dem erst= und dem zweit¬
instanzlichen Entscheid und betr. Einverständnis der Emma Käser
mit der Aufhebung des Konkurses) entsprachen der Wirklichkeit.
Trotzdem erkannte am 16. April 1910 der Appellationshof des
Kantons Bern:
1. Dem Konkursbegehren der Emma Käser wird, in Bestäti¬
gung des erstinstanzlichen Urteils, entsprochen und über den Re¬
kurrenten Steiner der Konkurs eröffnet, mit Datum vom 15. März
1910, vormittags 11 Uhr.
2. Dem Rekurrenten Steiner werden die 14 Fr. 20 Cts. be¬
tragenden Gerichtskosten auferlegt.
Dieser Entscheid wird damit begründet, daß „zur Zeit der erst¬
instanzlichen Beurteilung dem Richter keine Tatsachen zur Kennt¬
nis gebracht waren, welche die Begründetheit des Konkursbegeh¬
rens hätten in Frage stellen können." Neue Tatsachen aber dürfe
der Appellationshof nach konstanter Praxis (vergl. Zeitschr. d.
bern. Jur.=Ver. 28 S. 426, 29 S. 393, 37 S. 160, 43 S. 353,
44 S. 401) nicht berücksichtigen.
B. — Gegen diesen Entscheid richtet sich der vorliegende, recht¬
zeitig und formrichtig ergriffene staatsrechtliche Rekurs mit den
Rechtsbegehren:
Es sei der Entscheid des Appellationshofes des Kantons Bern
vom 16. April 1910, wodurch dem Konkursbegehren der Emma
Käser entsprochen, über den Rekurrenten Steiner der Konkurs er¬
öffnet und ihm die Gerichtskosten auferlegt wurden, zu kassieren.
Der Rekurs wird damit begründet, daß eine Verletzung der
Art. 4 und 64 BV und des Art. 2 der Übergangsbestimmungen
zur BV vorliege.
C. — In seiner Vernehmlassung auf den Rekurs hat der
Appellationshof des Kantons Bern bemerkt: Die praktische Folge
der Ansicht des Rekurrenten wäre die, daß der Schuldner bis zur
oberinstanzlichen Beurteilung immer neue Tatsachen und zwar suk¬
zessive anbringen könnte, womit offensichtlich der Trölerei im Kon¬
kursverfahren Tür und Tor geöffnet würde. Die erstinstanzliche
Beurteilung hätte dann wenig oder gar keinen Sinn mehr.
Der Vertreter der Emma Käser hat vom Rekurse Kenntnis
genommen und auf Gegenbemerkungen zu verzichten erklärt.
D. — Über das Konkurseröffnungsverfahren enthält das ber¬
nische Einführungsgesetz folgende Bestimmungen:
§ 31. Der Gerichtspräsident ist der zuständige Richter in allen
Fällen, bezüglich welcher das Bundesgesetz den Gerichten eine
Entscheidung oder Verfügung zuweist, sofern nicht durch dieses
Gesetz etwas Anderes bestimmt ist.
§ 32. Der Gerichtspräsident erledigt insbesondere die Begehren
und Anträge betreffend:
4. Die Erkennung des Konkurses nach durchgeführter ordent¬
licher Betreibung (Art. 168 BG) oder ohne vorgängige Betrei¬
bung (Art. 190, 191, 192 und 309 BG);
§ 35. In den Fällen des § 32, mit Ausnahme der unter
Ziffer 4 angeführten, findet gegen das erstinstanzliche Erkenntnis
eine Appellation nicht statt.

Die Appellation gegen Erkenntnisse über die in § 32 Ziff. 4
angeführten Konkursbegehren, sowie gegen Verfügungen des Ge¬
richtspräsidenten in Nachlaßsachen muß binnen der Frist von
10 Tagen durch Einreichung der Rekursschrift beim Letztern statt¬
finden. Die Rekursschrift soll die Gründe der Weiterziehung und
die Anträge enthalten, und es sind ihr die in den Händen des
Rekurrenten liegenden, als Beweismittel angerufenen Urkunden
beizulegen.
Der Gerichtspräsident fordert den Gegner des Rekurrenten auf,
binnen 10 Tagen seine Antwort und schriftlichen Beweismittel
einzureichen. Nach Ablauf dieser Frist sendet er die Akten mit
seinem Bericht an den Appellations= und Kassationshof als obere
Instanz ein. Diese Behörde kann über bestrittene Tatsachen wei¬
tere Erhebungen anordnen. Sie entscheidet ohne Parteivorträge
und teilt das Urteil dem Gerichtspräsidenten zur Kenntnisnahme
und Eröffnung an die Parteien mit.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. — Von einer willkürlichen Anwendung, sei es des kan¬
tonalen, sei es des eidgenössischen Rechtes, kann im vorliegenden
Falle keine Rede sein. Weder das SchKG noch das kantonale
Einführungsgesetz enthalten über die Zulässigkeit von Noven im
Verfahren vor dem zweitinstanzlichen Konkursrichter eine aus¬
drückliche Bestimmung. Es erscheint daher jedenfalls nicht als
willkürlich, wenn der Appellationshof — übrigens im Einklang
mit seiner bisherigen Praxis — jene in der Literatur bestrittene
Frage (vergl. Weber=Brüstlein=Reichel, Anm. 2 zu
Art. 171, Anm. 4 zu Art. 174; Jaeger, Anm. 7 zu Art. 174;
Leemann, Die Konkursgründe nach dem SchKG, S. 34) im
Sinne des Ausschlusses aller Noven entschieden hat; dies umso
weniger, als nach den für den ordentlichen Zivilprozeß geltenden
Normen des bernischen Prozeßrechtes die Anbringung von Noven
in der obern Instanz in der Tat ausgeschlossen ist.
2. — Eine andere Frage ist es, ob nicht der Grundsatz der
derogatorischen Kraft des eidgenössischen gegenüber
dem kantonalen Recht verletzt sei.
Das SchKG enthält zwar, wie bereits bemerkt, über die Frage
der Zulässigkeit von Noven im Konkurseröffnungsverfahren keine
ausdrückliche Bestimmung, und es läßt sich auch aus dem in
Art. 174 gebrauchten Ausdruck „Berufung“ (französisch: peut
être déférée; italienisch: si pud ricorrere) weder in der einen
noch in der andern Richtung ein zwingender Schluß ziehen. Es
könnte daher naheliegend erscheinen, die Entscheidung dieser Frage
als dem kantonalen Recht überlassen zu betrachten; dies umso
mehr, als ja das Bundesgesetz in Art. 25 die Regelung des
„summarischen Prozeßverfahrens betreffend.... Konkursbegehren“
ausdrücklich den Kantonen anheimstellt.
Indessen ist aus den Art. 168 und 171, sowie überhaupt aus
der Natur des Konkurseröffnungsverfahrens, zu schließen, daß es
sich hier nicht um einen gewöhnlichen, bloß rascher durchzufüh¬
renden Zivilprozeß handelt, sondern daß dieses Verfahren, welches
vom Bundesgericht schon in anderm Zusammenhange als ein vom
ordentlichen Zivilprozeß abweichendes Verfahren charakterisiert
wurde (vergl. AS 19 S. 758 i. f. Erw. 3), in höherem Grade,
als der ordentliche Zivilprozeß, von öffentlichrechtlichen Grundsätzen
und in geringerem Maße, als jener, von der Verhandlungs¬
maxime beherrscht wird. Insbesondere ergibt sich dies aus der
Vorschrift des Art. 171, daß das Gericht „auch in Abwesenheit
der Parteien“ zu entscheiden habe, in Verbindung mit der Be¬
stimmung des Art. 168, daß es den Parteien freistehe, vor Ge¬
richt zu erscheinen oder nicht. Mit diesen Bestimmungen ist nicht
etwa gesagt, daß bei unentschuldigter Abwesenheit einer Partei die
tatsächlichen Anbringen der Gegenpartei als anerkannt zu gelten
hätten — ein Satz, welcher sich allerdings in den meisten Zivil¬
prozeßordnungen findet —, sondern es wird im Gegenteil dem
Konkursrichter zur Pflicht gemacht, die Voraussetzungen des Kon¬
kurses von Amtes wegen zu prüfen und, sofern sie nicht erfüllt
sind, bezw. sofern „einer der in den Artikeln 172 und 173 er¬
wähnten Fälle vorliegt“ (vergl. Art. 171 Satz 2), das Konkurs¬
begehren abzuweisen, auch wenn z. B. ein bezüglicher Antrag in
der Verhandlung nicht gestellt wurde oder der Schuldner gewisse
ihm zustehende Einreden, über deren Begründetheit keine Zweifel
bestehen können, zu erheben unterlassen hat. Diese Lösung steht
denn auch allein im Einklang mit der Natur des Konkurses als
einer für sämtliche Gläubiger verbindlichen Universalexekution,

deren Durchführung das Tätigwerden zahlreicher staatlicher Or¬
gane erfordert und welche daher nicht von dem zufälligen Um¬
stande abhängig gemacht werden sollte, ob im Momente der erst¬
instanzlichen Verhandlung ein tatsächlich vorhandenes Konkurs¬
hindernis dem Richter von den Parteien mitgeteilt worden war
oder nicht. Es besteht in der Tat keinerlei öffentliches Interesse
an der Durchführung eines Konkurses, welcher, wie im vorlie¬
genden Falle, nur infolge eines Mißverständnisses eröffnet wurde.
Nach dem Gesagten ist beim Mangel einer entgegenstehenden
Vorschrift des Bundesgesetzes anzunehmen, daß nicht nur der erst¬
instanzliche Richter im Falle des Ausbleibens des Schuldners all¬
fällig ihm sonst bekannte Konkurshindernisse zu berücksichtigen hat
(vergl. Weber=Brüstlein=Reichel, Anm. 2 zu Art. 171)
sondern daß auch der zweitinstanzliche Richter solche Konkurshin¬
dernisse, falls der erstinstanzliche Richter infolge des Nichterschei¬
nens der Parteien keine Kenntnis davon erhalten hatte, seinerseits
zu berücksichtigen berechtigt und verpflichtet ist; m. a. W. es hat
der zweitinstanzliche Richter seinen Entscheid nicht davon abhängig
zu machen, ob der erstinstanzliche Entscheid nach den Angaben,
die die Parteien dem Richter gemacht oder nicht gemacht hatten,
subjektiv gerechtfertigt war, sondern er hat zu untersuchen, ob im
Momente der erstinstanzlichen Verhandlung das Konkursbegehren
objektiv begründet war, d. h. ob damals die Voraussetzungen der
Konkurseröffnung tatsächlich erfüllt waren. Nur wenn letzteres
der Fall ist, darf ein auf Konkurseröffnung lautendes Erkenntnis
des erstinstanzlichen Richters von der zweiten Instanz bestätigt
werden.
Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der zweitinstanzliche Richter
auch allsällig nach dem erstinstanzlichen Urteile eingetretene, an
sich konkurshindernde Tatsachen im Sinne der Art. 172 und 173
SchKG, wie z. B. im vorliegenden Falle die zwischen beiden Ent¬
scheiden erfolgte gänzliche Tilgung der Forderung des betreibenden
Gläubigers und das dadurch bewirkte Einverständnis dieses Gläu¬
bigers mit der Aufhebung des Konkurses, zu berücksichtigen habe
und ob vielleicht in dieser Beziehung ein Unterschied zu machen
sei, je nachdem dem erstinstanzlichen Konkurserkenntnis gemäß
Art. 174 Abs. 2 aufschiebende Wirkung erteilt wurde oder nicht
(vergl. darüber Jaeger, Anm. 7 zu Art. 174, speziell S. 296
unten; Leemann, Konkursgründe, S. 34). Für die Entschei¬
dung des vorliegenden Falles genügt es vielmehr, festzustellen, daß
nach dem Sinn und Geist des Bundesgesetzes der zweitinstanzliche
Richter alle schon im Momente des erstinstanzlichen Entscheides
vorhandenen, aber damals vom Schuldner infolge eines Ver¬
sehens nicht geltend gemachten konkurshindernden Tatsachen
zu berücksichtigen hat, sofern sie wenigstens vor zweiter Instanz
geltend gemacht wurden.
Die in der Vernehmlassung des Appellationshofes ausgespro¬
chene Befürchtung, es möchten durch eine solche Praxis der Trölerei
Tür und Tor geöffnet werden, erscheint nicht als begründet. Wohl
pflegt es vorzukommen, daß schlechtsituierte Schuldner behufs Hin¬
ausschiebung einer ihnen nachteiligen Rechtsfolge, wie z. B. gerade
des Konkurses, zu trölerhaften Mitteln ihre Zuflucht nehmen;
dagegen ist kaum anzunehmen, daß ein Schuldner, welcher unter
Aufbietung aller Mittel im letzten Augenblick eine Stundung er¬
langt hat, die Tatsache dieser Stundung absichtlich vor erster In¬
stanz nicht geltend machen wird, um auf diese Weise ein Konkurs¬
erkenntnis herbeizuführen, das er dann selber sofort durch Weiter¬
ziehung des Entscheides rückgängig zu machen sucht.
3. —
Ist auf Grund der vorstehenden Ausführungen anzu¬
nehmen, daß nach einem im SchKG implicite enthaltenen Rechts¬
satz der zweitinstanzliche Konkursrichter auch solche Tatsachen zu
berücksichtigen hat, welche zwar dem erstinstanzlichen Richter nicht
bekannt waren, welche aber doch schon im Momente des erst¬
instanzlichen Entscheides existierten, so muß der vorliegende Ent¬
scheid des Appellationshofes wegen Verletzung des Grundsatzes
der derogatorischen Kraft des eidgenössischen gegenüber dem kan¬
tonalen Recht aufgehoben werden. Denn es steht außer Frage
und ergibt sich u. a. speziell aus den vom Appellationshof in
seinem Entscheide zitierten Präjudizien, daß in diesem Entscheide
nicht etwa das Bundesgesetz (in rechtsirrtümlicher Weise) ausge¬
legt worden ist — worauf allerdings der staatsrechtliche Rekurs
nicht gestützt werden könnte —, sondern daß das kantonale
Prozeßrecht ausgelegt und angewendet werden wollte, in der
Meinung, das Konkurseröffnungsverfahren unterstehe hinsichtlich
AS 36 I — 1910

der Frage der Zulässigkeit von Noven ausschließlich dem kanto¬
nalen Recht, und der Appellationshof habe in seiner Stellung als
Konkurseröffnungsrichter rein nach den Normen des bernischen
Zivilprozesses zu verfahren. Es ist also in der Tat der Grundsatz
der derogatorischen Kraft des eidgenössischen gegenüber dem kanto¬
nalen Recht verkannt und dadurch Art. 2 der Übergangsbestim¬
mungen zur BV verletzt worden.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Der Rekurs wird gutgeheißen und demgemäß der Entscheid des
Appellationshofes vom 16. April 1910 aufgehoben.