bge · 78_II_123 · 1945-09-23 · de
BGE 78 II 123
Zivilrecht


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Erbrecht. N° 23. 
«Rodi 23.9.45. Bellinzona 
Colla presente proibisco a mio fratello Costantino a sua moglie 
di entrare in casa mia nel caso che fossi impossibilitato di far 
valere le mie ragioni ed autorizzo la signora Eva Paggi di assumere 
la mia cura e di prendere le disposizioni ehe crede necessarie e 
questo fino alla mia morte. 
Fiscalini Severino 
vini. 
23.9.45 
Colle seguenti disposizioni rendo noto le mie ultime volontA 
1. Voglio i funerali civili 
Fiscalini Severino. » 
Secondo Ia ricorrente, il testamento dei 23 settembre 
1945 fu scritto a Rodi, dove il testatore possedeva una casa 
e si recava in villeggiatura. La dichiarazione precedente 
il testamento nel quaderno sarebbe strettamente connessa 
materialmente, Iogicamente e per il suo contenuto con detto 
testamento, al quale dovrebbe quindi estendersi senz'altro 
anche l'indicazione di luogo figurante in capo alla dichia-
razione. 
Questa conciusione potrebbe essere presa in considera-
zione se risultasse che i due atti sono solo apparentemente 
indipendenti, poiche in realta formano un tutto unico. 
Ma cosl non e : Ia firma apposta dal defunto in calce alla 
prima dichiarazione e che Ia separa da quanto viene dopo 
dimostra che quest'atto dev'essere considerato a se e 
indipendentemente dal testamento che 10 segue solo 
materialmente nello stesso foglio ed e firmato e datato a 
parte. Si tratta quindi di due dichiarazioni di diverso 
carattere giuridico : la prima e una dichiarazione che doveva 
aver valore nel caso in cui il Fiscalini fosse impossibilitato 
durante la sua vita ad occuparsi dei suoi bani, mentre la 
seconda contiene le ultime volonta deI Fiscalini, ossia e 
un atto mortis causa. 
Oosl stando Ie cose, l'indicazione delluogo della stesura 
figurante nel primo atto non pUD essere estflsa al secondo 
che e privo di tale indicazione. Anche questo testamento 
non pUD quindi ritenersi valido e il ricorso dev'essere 
respinto. 
J 
• 
l 
Erbrecht. N0 24. 
123 
II Tribunale federale pronuncia : 
Il ricorso per riforma e respinto e la quereiata sentenza 
17 gennaio 1952 della Oamera civile deI Tribunale d'appello 
deI Oantone Ticino e confermata. 
24. Urteil der 11. Zivilabteiluug vom 20. März 1952 
i. S. Erben Dr. S. gegen Blattmann. 
Vergütung der Tätigkeit des Willensvollstreckers (Art. 517 Abs. 3 
ZGB). 
1. Zulässigkeit der Berufung an das Bundesgericht (Zivilrechts-
streitigkeit ; Anwaltseigenschaft des WillensvoUstreckers). 
2. « Angemessene Vergütung. ; Grundsätze für deren Bemessung. 
Retribution due a l'executeur testamentaire pour son activite (art. 517 
al. 3 CC). 
1. RecevabiliM du recours en reforme (contestation civile, execu-
teur testamentaire choisi en la personne d'un avocat). 
2. «IndemniM equitable., principes selon lesquels elle doit etre 
fixee. 
Oompenso dovuto all'esecutore testamentario per le sue prestazioni 
(art. 517 cp. 3 CC). 
1. Ricevibilita deI ricorso per riforma (procedimento civile, esecu-
tore testamentario scelto neUa persona d'un avvocato). 
2. « Equo compenso.; principi secondo cui esso dev'essere sta-
bilito. 
Der 1939 verstorbene Heinrich Blattmann-ZiegIer, Fa-
brikant in Wädenswil, hatte in seinem Testament drei 
Willensvollstrecker eingesetzt, nämlich 1) seinen Schwager 
und Sozius Ziegler-Kühne, 2) Bankdirektor F. in Wädens-
wil, 3) Rechtsanwalt Dr. S. in Zürich. Der Wert der 
Erbschaftsaktiven betrug ca. 12 Millionen. 
Die Willensvollstreckung zog sich über 10 Jahre hin und 
kam erst im Jahre 1949 zum Abschluss. Der erstgenannte 
Testamentsvollstrecker Ziegler war bereits im Jahre 1944 
gestorben. Im Januar 1947 stellte Dr. S. den Erben « für 
die bisherige Zeit lJ, wie er in einem Begleitbrief bemerkte, 
Rechnung mit Fr. 5874.-, weil er sich mit einem aus 
seinem Bureau ausscheidenden Sozius auseinandersetzen 
müsse. Diese Rechnung wurde von den Erben Blattmann 
bezahlt. 
124 
Erbrecht. N° 24. 
Nach Abschluss der Willensvollstreckung stellten Dr. S. 
und F. am 8. September 1949 ihre Honoraransprüche, 
S. mit Fr. 187,000.-, F. mit Fr. 125,000.-. Die Erben 
wiesen sie als übersetzt zurück, worauf Dr. S. und die 
Erben des inzwischen verstorbenen Direktor F. ihre For-
derungen auf Fr. 150,000.- bzw. 100,000.- reduzierten 
und diese Summen einklagten. Ein freiwilliges Angebot 
der Erben von Fr. 90,000.- für beide Kläger zusammen 
abzüglich der bereits an Dr. S. geleisteten Zahlung lehnten 
sie ab. 
In der Folge zahlten die Beklagten den Klägern zusam-
men Fr. 49,126.-, d.h. einschliesslich der genannten An-
zahlung Fr. 55,000.-. Die Kläger teilten diese Summe im 
Verhältnis der von ihnen erhobenen Honorarforderungen, 
also 3: 2, sodass Dr. S. (inkl. Anzahlung) Fr. 33,000.-, 
die Erben F. Fr. 22,000.- erhielten. Die um diese Zahlun-
gen reduzierten Beträge verlangen die Kläger im vorliegen-
den Prozesse, nämlich Dr. S. Fr. 117,000.-, die Erben F. 
Fr. 78,000.-. Die Beklagten trugen auf Abweisung der 
Klagen an. 
Sowohl das Bezirksgericht Horgen als das Obergericht 
des Kantons Zürich haben die Klagen abgewiesen, weil mit 
den bezahlten Fr. 55,000.- die Testamentsvollstreckung, 
soweit durch S. und F. besorgt, reichlich honoriert sei, 
was näher begründet wird. 
Die Erben F. haben sich mit diesem Entscheid abge-
funden. Dr. S. reichte dagegen die vorliegende Berufung 
ein, mit der er an der Klageforderung von Fr. 117,000.-
festhält. Nach seinem Tode sind seine Erben in den Pro-
zess eingetreten. 
Die Beklagten tragen auf Abweisung der Berufung an. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Die Frage der Zulässigkeit der Berufung stellt 
sich unter zwei Gesichtspunkten : Es ist zu prüfen, a) ob 
es sich beim Prozess um den Vergütungsanspruch des 
Erbrecht. N0 24. 
125 
Willensvollstreckers um eine Zivilrechtsstreitigkeit (Art. 46 
OG) handelt, und b) ob für die Anwendbarkeit von Bundes-
recht (Art. 43 OG) der Umstand eine Rolle spielt, dass 
Dr. S. Anwalt war. 
a) Was die -
schon vom Gesetzesredaktor als viel um-
stritten bezeichnete (Erläuterungen II 88) -
Frage der 
Natur des Rechtsverhältnisses zwischen Willensvollstrecker 
und Erbschaft betrifft, hat sich die Rechtsprechung des 
Bundesgerichts immer zur Auffassung bekannt, dass es sich 
trotz der Gleichstellung des Willensvollstreckers in Rech-
ten und Pflichten mit dem amtlichen Erbschaftsverwalter 
(Art. 518 Abs. 1, 595 ZGB) nicht um ein öffentliches Amt, 
sondern um ein rein privatrechtliches Verhältnis handelt 
(BGE 66 II 148, vgl. 47 II 44). Ob man, worauf der vom 
Gesetze mehrfach gebrauchte Ausdruck « Auftrag, beauf-
tragen, mandat» (immerhin italienisch allgemeiner « inca-
rico» (517 Abs. 2) und « ufficio» (518 Abs. 3» hinweist, 
einen eigentlichen Auftrag, also ein Vertragsverhältnis 
annehmen muss oder -
angesichts der Besonderheiten 
betr. « Annahme» nach dem Tode des Erblassers, Nicht-
widerruflichkeit, Aufsicht usw. -
eher ein Verhältnis 
sui generis, auf das mit Rücksicht auf Zweck und Form 
des Instituts die Mandatsregeln analog anzuwenden wären, 
kann hier dahingestellt bleiben; wesentlich ist in diesem 
Zusammenhang lediglich der rein privatrechtliche Cha-
rakter desselben. Dementsprechend ist auch der Anspruch 
des Willensvollstreckers auf Vergütung gemäss Art. 517 
Abs. 3 ein privatrechtlicher und ein Streit darüber zwi-
schen dem Willensvollstrecker und den Erben mangels 
einer abweichenden Sondervorschrift vor dem Zivilrichter 
auszutragen. Die Aufsichtsbehörde, welcher der Willens-
vollstrecker gleich' dem Erbschaftsverwalter untersteht 
(Art. 518/595 Abs. 3), ist nicht zuständig, da die Hono-
rierung des Willensvollstreckers nicht mehr zur Willens-
vollstreckung gehört, sondern zur Liquidation des Man-
datsverhältnisses nach deren Durchführung in Anwendung 
des Art. 517 ZGB und der einschlägigen Bestimmungen 
126 
Erbrecht. N° 24. 
des Auftragsrechts. Die Berufungsvoraussetzung der Zivil-
rechtsstreitsache ist mithin gegeben. 
b) Hinsichtlich des Klägers Dr. S. könnte man sich 
fragen, ob es sich nicht um eine Anwaltstätigkeit handle, 
für deren Honorierung die bezüglichen kantonalen Vor-
schriften gelten. Allein die Regelung der Honorierung der 
Anwaltstätigkeit fällt deswegen in die Kompetenz der 
Kantone, weil sie als zur Ordnung der prozessualen Rechts-
materie gehörend angesehen wird, die dem Kanton obliegt. 
Die Testamentsvollstreckung gehört nicht dazu. Die ober-
gerichtliche Verordnung über die Anwaltsgebühren ent-
hält denn auch keinen besondern Ansatz dafür. Sind im 
Rahmen der Willensvollstreckung prozessuale Vorkehren 
nötig, so kann der Willensvollstrecker, sofern die Besorgung 
solcher nicht als in seinem Mandat eingeschlossen zu 
betrachten ist, einen andern Anwalt damit betrauen, oder, 
wenn er das Geschäft selbst besorgt, eine besondere Ver-
gütung verlangen, die dann der kantonalen Ordnung und 
dem Anwaltstarif unterworfen ist. Es würde auch zu einer 
nicht gerechtfertigten, dem Sinn des Art. 517 Abs. 3 nicht 
entsprechenden Aufspaltung des Rechtsverhältnisses füh-
ren, wenn der Willensvollstrecker, je nachdem er Anwalt 
ist oder nicht, nach verschiedenen Grundsätzen entschädigt 
würde. Es ist daher auch für die Honorierung des Dr. S. 
nicht der Anwaltstarif, sondern der allgemeine Grundsatz 
des Art. 517 Abs. 3 massgebend, wonach die Vergütung 
eine angemessene sein soll. Mit dieser grundsätzlichen Fest-
stellung ist nicht ausgeschlossen, dass bei der Abwägung 
dessen, was in concreto angemessen ist, die Anwaltsqualität 
des Willensvollstreckers im Sinne einer' Erhöhung seines 
Honorars berücksichtigt werden kann, weil er als Anwalt 
Kenntnisse besitzt, die einem andern abgehen und deret-
wegen ihn der Erblasser wohl auch gewählt hat. Der 
Honoraranspruch ist mithin ausschliessIich nach Bundes-
recht zu beurteilen, das Bundesgericht daher für die Ent-
scheidung des Rechtsstreites in seinem ganzen Umfange 
zuständig. 
, 
L 
Erbrecht. N° 24. 
127 
2. -
Ob die von der Vorinstanz zugesprochene Ver-
gütung angemessen sei, ist eine Ermessensfrage. Eine Ver-
letzung des Art. 517 Abs. 3 ZGB läge nur dann vor, wenn 
die Vorinstanz den Rahmen eines vernünftigen Ermessens 
verlassen hätte. Das könnte nur gesagt werden, wenn sie 
entweder für die Festsetzung wesentliche Gesichtspunkte 
ausser acht gelassen, bzw. solchen nur in gänzlich unge-
nügender Weise Rechnung getragen, oder aber Momente 
berücksichtigt hätte, die ihrer Natur nach nicht in Be-
tracht fallen dürfen. 
Die Vorinstanz ist grundsätzlich davon ausgegangen, 
dass die Vergütung der Willensvollstrecker dann eine ange-
messene im Sinne des Art. 517 Abs. 3 sei, wenn sie in einem 
billigen Verhältnis stehe zu der durch die Testamentsvoll-
streckung verursachten Mühe, gemessen am notwendigen 
Zeitaufwand, an der Kompliziertheit der Verhältnisse sowie 
am Umfang und an der Dauer des Auftrages und endlich 
auch an der damit verbundenen Verantwortung. Diesem 
Grundsatz ist vorbehaltlos zuzustimmen. Diese Gesichts-
punkte sind zur Basis für die Bemessung der Entschädigung 
zu machen (ebenso: Komm. ESCHER, N. 10, TuoR, N. 12 
zu Art. 517). Mit Recht hat die Vorinstanz die Anwendung 
des vom Kläger Dr. S. angerufenen Anwaltstarifs mit dem 
dort vorgesehenen Wertzuschlag von maximal 2 % abge-
lehnt. Der Tarifansatz hat keinerlei Gesetzeskraft und kann 
keine haben, da es sich dabei höchstens um kantonales 
Recht handeln könnte, während hier ausschliesslich eidge-
nössisches Recht massgebend ist. Auch eine allfällige Orts-
übung, die allerdings neben andern Gesichtspunkten ganz 
sekundär auch von Bedeutung sein kann, gehört dem kan-
tonalen Recht an. Pauschaltarife sollen schon an und für 
sich nur ausnahmsweise angewendet werden, da sie in der 
Regel keine angemessene, der Billigkeit entsprechende 
Vergütung für Arbeit und Verantwortung darstellen. We-
der die Arbeit noch die Verantwortung hängt immer vor-
wiegend von der Grösse des ihren Gegenstand bildenden 
Vermögens ab. Gewiss kann dessen Grösse auf die Arbeit 
128 
Erbreoht. N° 24. 
und namentlich auch auf die Verantwortung von Einfluss 
sein und soll daher unter den mehreren Elementen, die bei 
Beurteilung der Angemessenheit der Vergütung eine Rolle 
zu spielen berufen sind, ihren Platz haben. Auch mag einer 
in einem Tarif vorgesehenen Pauschalsumme insofern eine 
gewisse Be'deutung zukommen, als man annehmen darf, 
dass sie eine angemessene Vergütung darstellt in Fällen, 
wo Arbeit und Verantwortung ungefähr dem entsprechen, 
was im allgemeinen mit der Willensvollstreckung verbun-
den ist. Das kann aber nur in dem Sinne von Bedeutung 
sein, dass das Bundesgericht, wenn es als Zivilinstanz über 
die Angemessenheit zu entscheiden' hat, das Abstellen 
eines kantonalen Gerichtes auf derartige Tarife hinzu-
nehmen hätte, solange nicht wichtige Gründe dagegen 
sprechen; es kann aber nicht dazu führen, dass das Bundes-
gericht die kantonalen Gerichte, wenn sie im Rahmen 
richtiger Handhabung ihres Ermessens nach den oben ent-
wickelten Grundsätzen die Anwendung solcher Tarife 
abgelehnt haben, zu verhalten hätte, diese als ohne wei-
teres massgebend anzuwenden. 
3. -
Ist mithin die Vorinstanz von diesen richtigen 
Grundsätzen ausgegangen, bleibt nur die Frage, ob die 
daraus gezogenen Schlüsse derart abwegig sind, dass sie 
nicht mehr als im Rahmen vernünftigen Ermessens liegend 
angesehen werden können. Das ist keineswegs der Fall. 
Wohl handelt es sich um eine sehr grosse Erbschaft. Aber 
weder die Arbeit noch die Verantwortung der 'Villensvoll-
strecker entsprach dieser Grösse,so dass es durchaus unan-
gemessen wäre, allein oder auch nur wesentlich auf sie 
abzustellen. Aus den Feststellungen der Vorinstanz geht 
hervor, dass die Aufgabe der Willensvollstrecker durch den 
Erblasser genau vorgeschrieben worden, die einzelnen 
Funktionen unter die drei Mandatare aufgeteilt waren, der 
Hauptanteil von dem am Prozesse nicht beteiligten Dritten 
besorgt, der Erbschaftsstatus von 1948 durch eine Treu-
handgesellschaft erstellt, die Fahrnis gemäss den Anord-
nungen des Erblassers von den Erben ohne Mitwirkung 
, 
I 
L 
Erbrecht. N0 24. 
129 
der Kläger und das übrige Vermögen gemäss Entwurf von 
C. R. Ziegler geteilt worden ist. In dem offenbar von S. 
verfassten Schlussbericht beklagen sich dieser und F. 
selbst, dass Ziegler nicht nur die Verteilung der Liegen-
schaften und des zugehörigen Mobiliars sowie der Gemälde 
besorgt, « sondern überhaupt eine vollständige Teilung des 
Nachlasses ohne Mitwirkung der unterzeichneten Testa-
mentsvollstrecker vorgenommen hat)), und bemerken 
ferner, Ziegler habe auch die Verhandlungen betr. Erb-
schaftssteuern ganz allein geführt, weshalb die beiden 
Berichterstatter auch jede Verantwortung dafür ablehnen. 
Sie geben also selbst zu, dass weder ihre Arbeit noch 
ihre Verantwortung die ganze Erbteilung umfasste. Dass 
die Verantwortung sich kraft Solidarität für jeden auf das 
Ganze bezogen habe, wie der Kläger S. besonders geltend 
macht, trifft insofern nicht zu, als der Erblasser ja selbst 
die Aufgabe der Testamentsvollstrecker geteilt hatte, also 
keine gemeinschaftliche Übernahme des Auftrags im Sinne 
von Art. 403 Abs. 2 und 143 OR vorliegt, und die Erben 
bei allen getroffenen Teilungsvorkehren ihr Einverständnis 
erklärten. Der Vergleich mit den von Grossbanken für 
solche Dienste verlangten Vergütungen ist unter dem Ge-
sichtspunkt der Verantwortung deshalb nicht am Platze, 
weil ein solches Institut dann auch eine ganz besondere 
Garantiefähigkeit bietet. Wollte man für den dritten 
Willensvollstrecker Ziegler eine entsprechend seiner grös-
sem Arbeit mindestens ebenso hohe Vergütung rechnen, 
wie sie die Kläger verlangen, so kämen die Vollstreckungs-
kosten auf etwa 5 % der Erbschaftsaktiven zu stehen, was 
über alles Mass hinaus ginge; daraus aber, dass Ziegler 
als zur Familie gehörig vermutlich keine Honorierung 
beanspruchte, können die Kläger nicht für sich Vorteil 
ziehen. Endlich hat Dr. S. bereits am 14. Januar 1947 den 
Erben «für die bisherige Zeit» mit Fr. 5874.- Rechnung 
gestellt. Im Prozesse machte er allerdings geltend, diese 
Rechnung habe nicht alle Bemühungen bis zu jenem Zeit-
punkt umfasst. Die Vorinstanz beurteilt diese -
im we-
9 
AS 78 II -
1952 
130 
Erbreoht. N° 24. 
sentlichen tatsächliche -
Frage jedoch anders, nämlich 
dahin, es sei die Meinung sowohl des Rechnungstellers als 
der Erben Blattmann gewesen, es solle damit das Zurück-
liegende erledigt sein. Gerade auf Grund der von S. für 
die Stellung dieser Zwischenrechnung gegebenen Begrün-
dung, er müsse sich mit einem ausscheidenden Büropartner 
auseinandersetzen, kann die Rechnungstellung nur so 
verstanden werden, wie die Vorinstanz es getan hat, wenn 
man nicht den Rechnungsteller der Absicht bezichtigen 
will, seinen Partner teilweis~ um seinen Gewinnanteil zu 
bringen. 
Für das Bundesgericht liegt mithin keinerlei Anlass vor, 
die von den Vorinstanzen zugelassene Vergütung als unan-
gemessen gering zu bezeichnen. Wenn schliesslich S., der 
offenbar mehr zu leisten hatte als F., von dem ihnen 
zusammen ausbezahlten Betrag von Fr. 55,000.- einen 
verhältnismässig zu grossen Anteil an letztem weiter-
gegeben haben sollte, so wäre das seine Angelegenheit und 
könnte nicht dazu dienen, die von den Erben für beide 
Willensvollstrecker bezahlte und von diesen in diesem 
Sinne entgegengenommene Gesamtvergütung anders zu 
beurteilen. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichts des Kantons Zürich, H. Zivilkammer, vom 
2. November 1951 bestätigt. 
Vgl. auch Nr. 35. -
Voir aussi n° 35. 
Sachenrecht. N° 25. 
IV. SACHENRECHT 
DROITS REELS 
25. Urteil der 11. Zivilabteilung vom 27. März 1952 
i. S. Oehen gegen Baehmann. 
tJberragende Bauten (Art. 674 ZGB). 
131 
1. Intertemporales Recht. -
2. Art. 674 Abs. 3 ist analog anwend-
bar, wenn beide Grundstücke bei Errichtung der über die 
Grenze rag~nde~ Bautez: dem gleichen Eigentümer gehörten 
und erst spater m verschiedene Hände gelangten. -
3. Art. 973 
ZGB schützt den gutgläubigen Erwerber des vom Überbau 
betroffenen Grundstücks nicht gegen die Geltendmachung des 
Anspruchs aus Art. 674 Abs. 3. -
4. Umstände welche die 
Zuweisung des dinglichen Rechts auf den Überbau r~chtfertigen. 
Oonst"!'ctions ~~nt sur l,e fonds d'autrui (art. 674 CC). 
1. Dr?lt transltOlre. -
.2. L art. 674 a1. 3 est applicable par ana-
l<?~le ~orsque deux Immeubl~s appartenaient au m~me pro-
pnetarre lo~. de la constructlOn des bät~ents empietant BUr 
le fonds VOlSm et ne sont devenus qu'ulMneurement propriete 
de prop:~et~ires differents: -
?: L'art. 973 CC ne protege pas 
le proprletarre de bonne fOl de 1 Immeuble atteint par l'empiete-
men~ contre l'exercice du droit confere par l'art. 674 al. 3 CC.-
4. Crrconstances qui justifient l'attribution d'un droit reel BUr 
l'empietement .. 
Oper'! .8porgenti .sullondo ~i (art. 674 CC). 
1. DU:ltto t~sltorlO. -:- 2. L art. 674 cp. 3 e applicabile per ana-
logla, se I due fondl appartenevano al medesimo proprietario 
q~~o fu eseguit!" la costruzione dell'opera sporgente BU uno 
d~ essl. e solo ulterlOrmente sono passati in mano di proprietari 
diversi. -
3. L'art. 973 CC non protegge il proprietario in buona 
fede deI fondo coipito dalI'opera sporgente, qualora venga fatto 
valere il diritto previsto dalI'art. 674 cp. 3. -
4. Circostanze 
che giustificano la concessione d'un diritto reale sull'opera 
sporgente. 
A. -
Die Grundstücke Nr. 1079 und 1080 in Klein-
wangen, Hohenrain, auf denen aneinandergebaute Häuser 
stehen, gehörten seinerzeit beide dem Johann Sidler. Ver-
mutlich im Jahre 1887 liess dieser die Trennwand im 
Keller durchbrechen, um die im Keller des Hauses Nr. 
1080 befindliche Werkstatt um ca. 3.90 m X 2.37 m auf 
Kosten des Kellers des Hauses Nr. 1079 zu vergrössem. 
Im ersten Stock versetzte er die Zwischenwand in der