bge · 62_II_207 · 1936-07-09 · de
BGE 62 II 207
Zivilrecht


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Familienrecht.. N° 53. 
sei. Weil die ;Entscheidung über ein solches Gesuch we-
sentlich durch' die gegenwärtigen Lebensverhältnisse der 
Eltern bedingt ist, verdient dieser Ort den Vorzug vor 
demjenigen, an welchem seinerzeit die Entziehung ausge-
sprochen worden ist (wie auch vor demjenigen andern, an 
welchem allfällig die Vormundschaft über dIe Kinder ge-
führt wird), und zwar aus den gleichen Gründen, die dafür 
bestimmend waren, für die Beurteilung von Gesuchen um 
Änderung der Gestaltung der Elternrechte über Kinder 
aus geschiedener Ehe nicht das seinerzeitige Scheidungs-
gericht als zuständig zu erklären (BGE 46 II 333). Abwei-
chendes kann sich nur aus Art. 376 Abs. 2 ZGB ergeben, 
der gleichwie (gemäss BGE 53 a.a.O.) für die Entziehung, 
so auch für die Wiederherstellung der elterlichen Gewalt 
vorzubehalten ist, jedoch auf den vorliegenden Fall wegen 
Auseinanderfallen von Heimat- und Wohnkanton nicht 
zutrifft. Durch diese Entscheidung wird auch die Befürch-
tung des Beschwerdeführers hinfällig werden, die Basler 
Behörden werden sich nicht Init seinem Wiederherstellungs'-
gesuch befassen, das ja in erster Linie Familienrechte eines 
Einwohners von Basel zum Gegenstand hat und nur indi-
rekt den Fortbestand einer anderswo als in Basel geführten 
Vormundschaft in Frage stellt. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Beschwerde wird abgewiesen. 
Vergl. auch Nr. 54, 57, 58. -
Voir aussi n OS 54, 57, 58. 
ErllJ'(>cht. No 54. 
II. ERBRECHT 
DROIT DES SUCCESSIONS 
54. Urteil der n. Zivi1abteUung vom 9. Juli 1936 
i. S. Dietrich-Bichy gegen Jaapard.-Schluchter. 
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Durch eine der Kindesannahme vorausgehende Vereinbarung 
gemäss Art. 268 Ab s. 3 Z G B, wonach die Adoptiv-
eltern sich hinsichtlich ihres Vermögens volle Verfügungs. 
freiheit vorbehalten, wird das Pflichtteilsrecht des Adoptiv. 
kindes wegbedungen, dessen gesetzliches. Erbrecht aber nicht 
berührt. -
Ein kraft dieses Vorbehalts bloss als Nacherbe 
eingesetzter Adoptivnachkomme schliesst die Erben der 2. 
Parentel aus. 
A. -
Ludwig Dominik Jaspard und seine Ehefrau geb. 
Schluchter in Luzern hatten am 26. März 1921 ihre Pflege-
tochter Marie Ernestine Rosser (-Jaspard) adoptiert und 
am gleichen Tage einen öffentlich beurkundeten « Vor-
vertrag über die vermögensrechtlichen Verhältnisse» im 
Sinne des Art. 268 Abs. 3 ZGB abgeschlossen des Inhaltes ; 
Art. 1. Die Eheleute Jaspard-8chluchter behalten sich 
hinsichtlich ihres Vermögens volle Verfügungs-
freiheit vor. 
Art. 2. Alles, was das anzunehmende Kind durch eigene 
Arbeit erwirbt, bleibt sein Eigentum. 
Im Jahre 1926 war die Adoptivtochter, inzwischen ver-
ehelichte Frau Hauri-Jaspard, gestorben und hatte einen 
Knaben Werner Louis Hauri hinterlassen. Im Oktober 
1933 starb auch L. D. Jaspard unter Hinterlassung eines 
öffentlichen Testamentes vom 26. Mai 1933, lautend: 
« Mein letzter Wille ist folgender : 
1. J'institue mon epouse haritiere en propre de la 
totaliM de ma succession et en usufruit sa vie durant 
208 
Erbrecht. No 54. 
pour la: part a la quelle mes heritiers reservataires 
pourraient pretendre. 
2. Je renvoie les membres de ma parente a leur reserve, 
ce en faveur de mon epouse. 
3. Apres la mort de mon conjoint survivant heriteront 
en propriete : 
a) l'enfant da feu notre fille adoptive Marie du nom 
de Werner Louis Rauri, de l'immeuble sis Pilatus-
strasse 32 avec les hypotheques qui le grevent, 
sous la condition que le dit immeuble ne pourra 
Fas etre vendu jusqu'a la majorite du prenomme 
Rauri. Il est a remarquer que le contrat passe 
le 26 mars 1921 avec notre fille adoptive Marie 
au sujet de 1eurs biens, les eFoux Jaspard s'en 
sont reserve la libre et entiere disposition ; 
b) Rosine Mueller-Schluchter, de la maison (chalet) 
de Wengi, pres de Frutigen, canton de Berne, 
teIle qu'elle existe, c'est-a-dire avec les hypothe-
ques qui la grevent ; 
le restant doit etre partage entre les heritiers legaux 
de la mariee Jaspard-Schluchter avec cette condition 
que ceux d'entre eux qui viendraient a attaquer le 
present testament seront renvoyes a leur legitime 
(reserve) ... » 
Bei der Erbteilung machten die beiden Kinder der 1918 
verstorbenen Schwester des Erblassers, Frau Adele Richy-
Jaspard, Ansprüche. Während sie behaupteten, es seien 
nicht alle Erbschaftsaktiven zum Vorschein gekommen, 
bestritten ihnen die Ehefrau und der Sohn der Adoptiv-
tochter die Erbenqualität, worauf jene in Luzern Klage 
erhoben auf Anerkennung eines Pflichtteilsrechtes von 
je 3/32 am Nachlass und Einwerfung der bisher zurück-
behaltenen Erbschaftsaktiven durch die überlebende Ehe-
frau. Die Kläger behaupteten, als Erben des elterlichen 
Stammes sowohl nach Gesetz als nach Testament erb-
Erbrecht. No 54. 
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berechtigt und pflichtteilsgeschützt zu sein in Konkurrenz 
allein mit der Ehefrau, während dem Sohne der Adoptiv-
tochter kein Erbanspruch zustehe, weil sich die Eheleute 
Jaspard in der Urkunde vom 26. März 1921 das freie 
Verfügungsrecht über ihr Vermögen vorbehalten hätten. 
Aus dem Testament ergebe sich, dass der Erblasser sich 
dieser Rechtslage und des Pflichtteilsrechtes der Kläger 
bewusst gewesen sei. Neben dem gesetzlichen Erbteil der 
Ehefrau von Y4 betrage der ihrige % und der Pflichtteil 
(§ 67 des luz. EG zum ZGB) Y4 hievon, somit 3/16 bezw. 
3/32 des Nachlasses für jeden Kläger, belastet mit der 
Nutzniessung zugunsten der Ehefrau. 
Die Beklagten beantragten Abweisung der Klage, 
eventuell Ungültigerklärung des 
Testamentes, soweit 
daraus ein Erbrecht der Kläger abgeleitet werden wolle. 
Nach Testament wolle der Erblasser die ganze Erbschaft 
den Beklagten zuwenden. Nach Gesetz würden die der 
elterlichen Parentel angehörenden Kläger durch den 
Nachkommen der einem ehelichen Kinde gleichgestellten 
Adoptivtochter von der Erbfolge ausgeschlossen. Dessen 
Erbrecht sei durch den Vorbehalt des freien Verfügungs-
rechtes weder aufgehoben noch eingeschränkt worden. 
Ein Pflichtteilsrecht der Kläger sei im Testament nicht 
anerkannt worden. 
B. -
In Bestätigung des Urteils der 1. Instanz hat das 
Obergericht des Kantons Luzern die Klage abgewiesen. 
Den « Vorvertrag» von 1921 legt die Vorinstanz dahin 
aus, die Eheleute Jaspard hätten damit die erbrechtliehe 
Stellung der Adoptivtochter nicht abändern, sich jedoch 
das Recht ausbedingen wollen, zu beliebiger Zeit das ihr 
nach Art. 465 Abs. 1 ZGB zustehende Erbrecht nach 
Gutdünken einzuschränken oder ganz auszuschliessen. 
Sie spricht jedoch der streitigen Klausel die Rechtsver-
bindlichkeit ab, weil in dem blossen Vorbehalt, der die 
Rechtsstellung der Adoptierten in der Schwebe lasse und 
erst durch eine eventuelle spätere Verfügung des Adop-
tierenden seinen Inhalt erhalte, llicht eine vor der 
AS 62 II -
1936 
14 
210 
Erbreeht. No 54. 
Adoption zu: treffende Vereinbarung im Sinne des Art. 
268 Abs. 2 erblickt werden könne, da dadUrch die defini-
tive Regelung auf einen späteren Zeitpunkt verschoben 
werde, was mit dem Wortlaute und Sinne des Gesetzes 
und mit dem Wesen der Kindesannahme nicht vereinbar 
sei. Da somit die fragliche· Klausel wegfalle, stehe der 
Adoptivenkel in der Rechtsstellung eines ehelichen Nach-
kommen; sein Erbrecht schliesse das der Kläger aus 
der elterlichen Parentel aus. Nachdem diesen die Erben-· 
qualität abgesprochen werde, sei auch Begehren 2 abzu-
weisen. 
O. -
Gegen dieses Urteil haben die Kläger Berufung 
ans Bundesgericht eingelegt mit dem Antrag auf Gut-
heissung des Klagebegehrens 1. Die Berufungsbeklagten 
tragen auf Bestätigung des Urteils an. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
In der Urkunde vom 26. März 1921 hat die Vor-
instanz mit Recht eine Vereinbarung im Sinne des Art. 
268 Abs. 3 ZGB erblickt und deren formelle Rechtsgültig-
keit bejaht, da die Form der öffentlichen Urkunde gewahrt 
und der Abschluss vor der Adoption erfolgt ist. Dass 
die Vereinbarung von den Parteien unzutreffend als 
« Vorvertrag» bezeichnet worden ist -
offenbar weil es 
sich um einen dem Adoptionsakte zeitlich vorgehenden 
Vertrag handelt -
beeinträchtigt ihre Gültigkeit alS 
Vereinbarung im Sinne der zit. Bestimmung nicht. 
2. -
Für die Auslegung der Klausel, « Die Eheleute 
Jaspard-Schluchter behalten sich hinsichtlich ihres Ver-
mögens volle Verfügungsfreiheit vor», ist davon auszu-
gehen, dass ohne eine vereinbarte Abänderung die erbrecht-
liche Stellung des angenommenen Kindes und seiner 
Nachkommen gegenüber dem Annehmenden die gleiche ist 
wie die der ehelichen Nachkommen (Art. 465 Abs. 1 ZGB), 
d. h. dass die Adoptivnachkommen das gesetzliche Erbrecht 
nach Art. 457 mit Pflichtteilsschutz von % des gesetz-
lichen Erbanspruches (Art. 471 Ziff. 1) haben. Die Freiheit 
Erbrecht. N° 54. 
des Erblassers, über sein Vermögen von Todes wegen zu 
verfügen, findet ihre Grenzen am Pflichtteilsrecht der 
mit diesem Schutze ausgestatteten gesetzlichen Erben 
(Art. 470). Wenn sich die Adoptiveltern in der Verein-
barungdem Adoptivkinde gegenüber die volle Verfü-
gungsfreiheit von Todes wegen vorbehalten, so liegt in 
dieser Bestimmung nichts anderes als eine Wegbedingung 
des Pflichtteilsrechtes des Adoptivkindes. Dass dies im 
Rahmen des Art. 268 Abs. 3 zulässig ist, kann keinem 
Zweifel unterliegen. Wenn nach dieser Vorschrift «belie-
bige Abweichungen von den Bestimmungen über die 
Rechtsstellung eines ehelichen Kindes» möglich sind, so 
ist auch ein gänzlicher Entzug des Erbrechtes möglich; 
umsomehr ist auch der weniger weit gehende Entzug 
des blossen Pflichtteilsschutzes zulässig. Das gesetzliche 
Erbrecht des Adoptivkindes ist durch diesen Vorbehalt 
nicht geschmälert worden. Wenn die Eltern von der 
vorbehaltenen Verfügungsfreiheit im Testamente nicht 
Gebrauch machen, so erhält das Adoptivkind sein volles 
gesetzliches Erbteil gemäss Art. 457 wie ein eheliches. 
Eine Vereinbarung dieses Inhaltes enthält keineswegs ein 
mit dem Wortlaut und Sinn des Gesetzes (Art. 268) oder 
dem Wesen der Kindesannahme unvereinbares Element 
der Unsicherheit. Die Rechtsstellung des unter diesem 
Vorbehalt angenommenen Kindes bleibt nicht, wie die 
Vorinstanz ausführt, in der Schwebe; die Einführung 
einer Abweichung von der Rechtsstellung eines ehelichen 
Kindes ist nicht dem zukünftigen GutdÜDken des Adop-
tierenden anheimgestellt, vielmehr ist diese Abweichung 
bereits definitiv vollzogen, eben indem ihm das Pflicht-
teilsrecht des ehelichen Kindes entzogen ist. Das Kind 
nimmt erbrechtlich die Stellung eines gesetzlichen Erben 
ohne Pflichtteilsschutz ein. Diese Stellung ist klar; sie 
ist genau so sicher und so unsicher wie die Stellung jedes 
andern nicht pflichtteilsgeschützten gesetzlichen Erben. 
Kein Erbe dieser Art weiss vor dem Erbgang gewiss, ob 
und wieviel er erben werde; er muss damit rechnen, 
212 
Erbrecht. N0 54. 
dass der Erblasser von seiner Verfügungsfreiheit Gebrauch 
mache. Die' Rechtsgültigkeit der Vorbehaltsklausel ist 
somit auch ~ateriell zu bejahen. 
Mit seiner letztwilligen Verfügung hat nun der Erblasser 
von der dem Adoptivkinde gegenüber vorbehaltenen 
Verfügungsfreiheit Gebrauch gemacht, indem er dessen 
-
wegbedungenen -
Pflichtteil nicht resFektierte, 
sondern die ganze Erbschaft der Ehefrau zuwendete und 
den Adoptivenkel nur als Nacherben für einen Teil der-
selben einsetzte. 
Nicht klar war sich der Erblasser über die erbrechtliche 
Stellung seiner eigenen Verwandten vom elterlichen 
Stamme, der Kläger. Er wusste nicht, ob ihnen ein 
Erbanspruch zukomme; für den Fall, dass dies zuträfe 
( ... pourraient pretendre), setzte er sie auf den Pflichtteil 
und wendete der Ehefrau überdies die Nutzniessung an 
diesem Pflichtteil zu. Aus der Verweisung der Kläger 
auf den allfälligen Pflichtteil zugunsten der Ehefrau 
und der Belastung dieses Pflichtteils mit einer Nutznies-
sung zugunsten der Ehefrau . muss geschlossen werden, 
dass dann, wenn den Klägern ein Pflichtteil nicht zusteht, 
diesen überhaupt nichts und der Ehefrau die ganze Erb-
schaft zukommen soll. 
Aus dem Testament steht den Klägern somit kein 
Anspruch zu. Das nach § 67 des luz. EG den Geschwister-
kindern nach Gesetz zustehende Pfllchtteilsrecht aber ist 
ihnen in casu nicht gegeben, weil sie als gesetzliche Erben 
der elterlichen Parentel nicht zur Erbschaft berufen sind, 
da der vorhandene (Adoptiv-) Enkel als Erbe der ersten 
Parentel sie davon ausschliesst (Art. 458 Abs. 1). Wie 
oben ausgefültrt, ist durch die der Adoption vorgehende 
Urkunde der Adoptivtochter und deren Nachkommen 
nur der Pflichtteilsschutz, nicht aber das gesetzliche 
Erbrecht entzogen worden. Am Ausschlusse der elterlichen 
Parentel durch das Vorhanclensein dieses gesetzlichen 
Erben der ersten Parentel wird dadurch nichts geändert, 
dass der Erblasser diesem gegenüber von seiner Verfü-
Erhrecht. XO 54. 
213 
gungsfreiheit Gebrauch gemacht und auch ihm in diesem 
Erbgange nichts hat zukommen lassen. Eine Enterbung 
liegt darin nicht, da ein Pflichtteilsschutz ja gar nicht 
bestand (Art. 477). Übrigens hätte es selbst in diesem 
Falle dem Erblasser freigestanden, durch abweichende 
Verfügung trotzdem die elterliche Parentel von der 
Erbfolge auszuschliessen (Art. 478 Abs. 2), was bier 
zugunsten der Ehefrau geschehen wäre. Ebensowenig liegt 
bezüglich des Adoptivenkels Erbverzicht, Erbunwürdig-
keit oder Ausschlagung vor, derzufolge er als Erbe der 
ersten Parentel zugunsten der zweiten ausseI' Betracht 
fiele (Art. 495, 540, 566/72). Vielmehr ist der Adoptivenkel 
vom Erblasser als Nacherbe nach der Ehefrau eingesetzt. 
Es ist somit ein erbberechtigter Nachkomme vorhanden, 
dessen Erbrecht dasjenige aller Angehöriger entfernterer 
Parentelen ausschliesst. 
3. -
Muss demnach den Klägern die Erbenqualität 
abgesprochen werden und machen sie einen andern Rechts-
titel für ihre Anspruche an die Erbschaft nicht geltend, 
so fehlt ihnen zu dem Klagebegehren 2, das sie vor Bun-
desgericht übrigens haben fallen lassen, zum vornherein 
die Aktivlegitimation. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Obergerichtes des Kantons Luzern vom 13. Februar 1936 
bestätigt.