bge · 45_II_336 · 1919-06-20 · de
BGE 45 II 336
Zivilrecht


33G 
Obligatio.nenrecht. N" 51. 
51. Ausl11l a.us dem.UrteU der LZbUabtei1unlvom 20. Juni 1919 
i. S. OstachwelL Kiblen A.-G. gegen 
KQlterei- 11Jld Ta.ftlobatnnrertl1DgBllD.oaaenachaft ScherJiDpn. 
OR Art. 204 Abs. 2: Tatbestandsfeststellung 
und B ewe i s las t ve r te i 1 u.n g. Bei nicht« gehörigen Tat-
bestandllfeststellung hat der Käufer das Vorhandensein von 
:\'Iängeln zu beweisen. - Wann ist eine Tatbe~tandsfeststenung 
• gehörig »? -
nicht wenn bei Uebersendung mehrerer Fässer 
Zitronensaft nur aus einem eine Probe entnommen wurde. 
A. -
Im November 1916 verkaufte die Beklagte der 
Klägerin 6000 bis 8500 Lit{)r garantiert reinen Zitronen-
saft, disponibel in Romanshorn, franco Romanshorn, 
in Fässern, zahlbar bei der Ablieferung. Am 23. Dezember 
H)16 erlegte die Käuferin per Check den Kaufpreis von 
9356 Fr. 20 Cts., worauf die Ware in 10 Fässern vom 
Lagerhaus der SBB in Romanshorn nach Konstanz spe-
diert w~rde. Dort kam sie am 28. Dezember 1916 mit 
Wagen Berlin N r. 27,577 an. Am 2. Januar veranlasste der 
Empfänger Winkler, der den Saft "Von der Klägerin 
gekauft hatte, die Entnahme einer Probe, um sie von der 
Konstanzer Untersuchungsanbtalt begutachten zu lassen. 
Ueber den Vorgang bei dieser Probeziehung ist nur 
folgendes festgestellt: Die Güterexpedition der SBB in 
Konstanz sagt in einem Bericp:t an die Kantonsgerichts-
kanzlei SL Gallen, die im Wagen Berlin 27,577 verladenen 
10 Fässer Zitronensaft seien am 28. Dezember eingelangt 
und bis 6. März 1917 in der Güterhalle der SBB eingelagert 
gewesen. Sie haben in dieser Zeit unter bahnamtlicher 
und unter deutscher und schweizerischer zollamtlicher 
Aufsicht gestanden .. Bezüglich der Musterziehung aus 
den Fässern bestehen keine Aufzeichnungen. Die Ent-
nahme sei von zwei schweizerischen Bahnbeamten in 
Gegenwart des Empfängers und eines deutschen Zollbe-
amten vor sich gegangen und die Muster dem deutschen 
Zol1amt in Verwahrung gegeben worden. Dieser Bericht 
Obli,ationenrecht. Ne ;'!. 
J.lI 
w-urde von der Güterexpedition in einer späteren Zu-
schrift bestätigt und weiter bemerkt, die Uebergabe der 
1\"luster an das Zollamt sei sofort erfolgt. Ferner wurde 
in einem dritten Bericht festgestellt, es haben sich in der 
kritischen Zeit keine anderen Gebinde mit Zitronensaft 
in der Güterhalle der SBB in Konstanz befunden. Sodann 
bestätigt der badische Zollverwalter Wang, «dass die 
Zitronensaftprobe am 2. Januar 1917 auf Veranlassung 
des Empfängers, Hch. Winkler in Konstanz, unter Auf. 
sicht eines Zollbeamten aus dem Wagen Nr. 27577 Berlin 
entnommen und zwecks Untersuchung auf die Einfuhr-
fähigkeit beim hiesigen städtischen Untersuchungsamt 
zollamtlich versiegelt wurde ». 
Am 4. Januar 1917 erstattete die am 2. Januar mit der 
Begutachtung beauftragte Untersuchungsanstalt Kon-
stanz Bericht, -
die mit unversehrtem Siegel eingereichte 
Probe bestehe aus mit Nachpresse oder Wasser -ver-
dünntem Zitronensaft, der inl Verkehr beanstandet 
werden müsste -. Dieses Gutach ten wurde am 17. Januar 
dahin ergänzt, dass der Saft Schimmelgeschmack auf-
weise und infolgedessen als un-verkäuflich zu betrachten 
sei. 
Am 5. Januar hatte die Klägerin der Beklagten un,ter 
Beilage einer Kopie des Gutachtens geschrieben, sie 
müsse ihr angesichts der nachgeWiesenen Mängel die 
ganze Sendung zur Verfügung stellen. Auf diesem Stand-
punkt beha,rrte sie in der Folge gegenüber den beklag-
tischen Einwendungen, der Saft sei reel, und -verlangte ihre 
Anzahlung zurück. 
Oie Ware wurde sodann mangels Annahme nach 
Romanshorn zurückspediert, wobei jedoch von den 10. 
nach Romanshorn zurückgelangte'n . Fässern zwei andere 
Nummern aufwiesen als die Fässer, die seinerzeit von 
Romanshorn nach Konstanz spediert worden waren. 
Am 13. Juni 1917 -vereinbarten die Parteien, nachdem 
eine bahnamtliche Versteigerung resultatlos -verlaufen 
war, es solle jedem Fasse eine Probe entnommen und die 
ObUCationenrecllt. N° 51. 
Ware dann öffentlich versteigert werden. Ueber diese 
Proooentnahme sagt ein Kellerbericht der Lagerhaus-
verwaltung Romanshorn vom 22. Juni 1917: 
(I Von 
Lager Nr. 5757 10 Fass Zitronensaftaus jedem Fass je 
eine Flasche zusammegeleert. Die Mischung wieder in 
10 Flaschen abgezogen und versiegelt. Hievon 8 Maschen 
nach Scherzingen, 2 Flaschen zum Aufbewahren.» 
Die Versteigerung ergab einen Reinerlös von 725 Fr. 
65 Cts. d. h. 8 Fr. 62 Cts. weniger als an Lager- und 
Frachtspesen aufgelaufen waren. 
B. -
In der Folge klagte die Käuferin gegen . die 
Verkäuferin und zwar verlangte sie den Kaufpreis mit 
9356 Fr. 20 Cts. zurück und ferner Ersatz der auf ihr 
baften gebliebenen Spesen mit 8 Fr. 62 Cts. 
Zur Begründung der. Klage wurde angeführt, die 
Beklagte habe nicht dem Vertrage und auch nicht den 
massgebenden deutschen Lebensmittelgesetzen gemäss 
geliefert, nämlich. nicht reinen Zitronensaft. Das ergebe 
sich unzweifelhaft aus dem Gutachten der Konstanzer 
Untersuchungsanstalt. Dieser Befund werde bestätigt 
durch ein von der Klägerin selber eingeholtes Gutachten 
des thurgauischen chemischen Laboratoriums, das bei 
Beurteilung der in Romanshorn . entnommenen Muster 
zum gleichen Resultat gekommen .sei. Gestützt hierauf, d. h. 
weil die Ware zum vQrausgesetzten Gebrauch nicht ver-
wendbar sei, stehe der Klägerin das Recht zu, den Vertrag 
zu wandeln und den Kaufpreis zurückzuverlangen. Die 
Tatbestandsfeststellung inKonstanz vom Januar 1917 
sei richtig vorgenommen und die Probe nicht nur aus 
einem, sondern aus allen Fässern entnommen worden. 
Ferner habe man die Proben versiegelt und mit unver-
sehrtem Siegel der Konstanzer Untersuchungsanstalt 
übergeben. Die Identität der in Konstanz untersuchten, 
mit der von der Beklagten gelieferten Ware könne daher 
nicht bestritten werden. Auf alle Fälle sei die Klägerin 
bereit, noch.heute an Hand der in Romanshorn gezogenen 
Obligationellrecht. N° 51. 
Muster den Beweis der Mangelhaftigkeit der \Varc dar-
zutun. 
Die Beklagte hat hiegegen eine Reihe von Einwen-
dungen erhoben und insbesondere bestritten, dass der von 
der Konstanzer Untersuchungsanstalt analysierte Saft 
ihrer Sendung entstamme, beziehungsweise dass das· 
Gutachten richtig sei. Zudem vlürde eine aus dem Inhalt 
eines Fasses entnommene Probe hinsichtlich des Inhaltes 
der übrigen nichts beweisen. Dass das Gutachten der 
Konstanzer Untersuchungsanstalt nicht ihren Saft be-
treffe, gehe übrigens daraus hervor, dass die gleiche 
Anstalt eines der Romanshorner Muster, das sie ihr durch 
Veri:nittlung der Lagerhausverwaltung Romansllorn habe 
zusenden lassen, als reelle Handelsware bezeichnet habe. 
C. -
~Die erste In~anz ordnete eine Expertise an, die 
gestützt auf die in Romanshorn entnommenen Muster 
zu dem Resultat kam, die in der untersuchten Ware 
enthaltenen 'Verte seien niedriger als sie in reingehaltenen 
Säften vorkommen, der fragliche Saft dürfe dahel" nicht 
als reiner Zitronensaft bezeichnet· werden. Gestützt 
hierauf und da im übrigen die Einwendungen der Be-
klagten unbegründet seien, schützte das Bezirksgericht 
die Klage. 
Dieses Urteil wurde vom Kantonsgericht bestätigt,. 
nachdem es die emgangs erwähnten Berichte der SBß..· 
Güterexpedition in Konstanz eingeholt und über die in 
ROIJlanshorn gezogenen Muster neuerdings eine Ex-
pertise angeordnet hatte. Die Vorinstanz nahm an, die 
Identität des von der Konsta~er Untersuchungsanstalt 
im Januar 1917 untersuchten Zitronensaftes mit dem yon 
der Beklagten gelieferten sei dargetan. Der damals 
abgegebene Befund der Untersuchungsanstalt schaffe· Sft, 
lange Beweis für die Mangelhaftigkeit der Ware, als nicht 
von der Beklagten der Gegenbeweis der MangeHreibeit 
geleistet sei. Dieser Gegenbeweis aber sei der Beklagten. 
nicht gelungen, da die kantonsgerichtlichen Experten, 
340 
Obligationenrc{:bt. N° ;:; 1. 
-erklären, sie können die Beschaffenheit des im Dezember 
1916 gelieferten Saftes an Hand des ihnen zur Verfügung 
stehenden Probemateriales nicht mit Sicherheit bestim-
men. Mit Sicherheit gehe aus dem Gutachten nur die 
vertragsmässige Beschaffenheit eines Fasses hervor, 
dessen Annahme aber angesichts der Mangelhaftigkeit 
.der übrigen 9 Fässer der Klägerin nicht habe zugemutet 
werden dürfen: Unter diesen Umständen, und da die 
'erste Instanz die übrigen Einwendungen der Beklagten 
mit Recht als unbegründet Hezeichnet habe, müsse die 
Klage in vollem Umfange geschützt werden. 
D. -
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufung 
an das Bundesgericht ergriffen mit dem Antrag auf Ab-
weisung der Klage eventuell Rückweisung der Streitsache 
an die Vorinstanz zur Abnahme der vor den kantonalen 
Instanzen angetragenen Beweise. 
Die Klagerin hat auf Abweisung der Berufung antragen 
lassen. 
Das Bundesgericht hat· die Berufung grundsätzlich 
begründet erklärt aus folgendt'n 
Erwägungen: 
1. -
Der Hauptantrag der 'Beklagten vor Bundes-
gericht gründet sich lediglich noch auf die Behauptung, 
die Vorinstanz habe die vorliegenden Gutachten nicht 
richtig gewürdigt und die Be,,:eislast nicht richtig verteilt, 
denn da die Tatbestandsaufnahme in Konstanz nicht 
richtig erfolgt sei, müsse die Klägerin die Mangelhaftig-
keit der Ware beweisen. Dieser Beweis sei ihr aber nicht 
gelungen. Hiezu ist zu sagen : 
pie Frage, ob die streitige Ware zur Zeit der Ablieferung 
die Mängel aufgewiesen, aus denen die Käuferin ihr Recht 
auf \Vandelung ableiten will, ist grundsätzlich eine Tat-
frage, deren Beurteilung durch die Vorinstanz das Bundes-
gericht nicht überprüfen kann, soweit nicht Aktenwidrig-
;keil oder eine bundesrechtliche Bestimmungen verletzende 
Würdigung des Beweisergebnisses vorliegt. Das letztere 
.:H. 
ist der Fall, wenn die kantonale Instanz Beweisregelll, die 
das Bundeszivilrecht aufstellt, nicht oder unrichtig ange-
wendet hat, insbesondere, wenn sie von einer falschen 
Verteilung der Beweislast ausgegangen ist, denn diese 
ist bundesrechtlich geregelt. 
Einmal bestimmt Art. 8 ZGB allgemein, derjenige habe 
das Bestehen einer Tatsache zu beweisen, der aus ihr 
Rechte ableiten wolle. Sodann aber stellt Art. 204 Abs. 2 
für den hier in Frage kommenden Fall des Distanzkaufes 
die Spezialnorm auf, der Käufer, der eine ihm von. einem 
andern Orte her zugesandte Ware beanstande, müsse 
den Tatbestand «gehörig )} feststellen lassen, andernfalls 
ihm der Beweis obliege, dass die behaupteten Mängel 
SChOll zur Zeit der Empfangnahme vorhanden gewesen 
seien. Diese Bestimmung schliesst die im deutschen Recht 
bestehende Kontroverse hinsichtlich der Beweislastver-
teilung bei Geltendmachung von Mängeln der Kaufsache 
wenigstens für den Dista,nzkauf des schweizerischen 
Rechtes aus. Sie bedeutet, 'Wie in Praxis und Doktrin 
vorwiegend anerkannt wird, dass wenn der Käufer ohne 
Verzug den Tatbestand gehörig feststellen lässt, diese 
Feststellung. als Beweis des Vorhandenseins der dabei 
konstatierten Mängel bis zur Erbringung des Gegenbe-
weises durch den Verkäufer betrachtet wird. dass aber 
bei Nichtvornahme oder nicht gehöriger Vornahme dieser 
Feststellung der Käufer die Nichtempfangbarkeit der 
Ware beweisen muss. Revue 8 Nr. 23,13 Nr. 17; Zs~hr. bertl.. 
Jur.V.26 S. 427; ScHNEIDER und FICK zu Art. 248 Anm.18 
ff.; BI. zeh. Rspr. 7 Nr. 63; OSER S. 505. 
2. -
Für die Frage, ob die Vorinstanz die Beweislast 
richtig verteilt hat, ist daher in erster Linie zl! prüfen. ob 
die Käuferin ihrer Pflicht, den Tatbestand sofort gehörig 
festz1,Istellen, nachgekommen ist. 
Dabei ist zunächst 'zu beachten, dass die dem Käufer 
bein~ Distanzkauf in Art. 204 Abs.2 auferlegte Fest-
stellungspfllcht nicht identisch ist, mit der ihm nach 
Art. 201 schlechthin und bei allen Arten des Kaufes 
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Obligationenrecht. N° 51. 
obliegenden Pflicht, die Beschaffenheit der Ware zu 
prüfen. Diese letztere Prüfungs- und Untersuchungs-
pflicht reicht nur soweit, als sie den Käufer in den Stand 
setzen soll, rechtzeitig eine gehörige Mängelrüge zu er-
statten. Die Tatbestandsfeststellung des Art. 204 Abs. 2 
dagegen verlangt ein mehreres. Schon der Wortlaut zeigt, 
dass es sich dabei nicht nur um eine Feststellung der 
Mängel durch den Käufer und für diesen allein, d. h. um 
ihm die Erhebung einer Mängelrüge zu ermöglichen, 
handelt, sondern um eine eigentliche Beweisaufnahme. 
Während es in Art. 201 heisst, der Käufer solle prüfen, 
also regelmässig selber die Untersnchung vornehmen, 
sagt Art. 204, der Käufer solle feststellen las sen. 
Er mutet ihm also eine Feststellung durch einen Dritten, 
in der Regel durch eine lWltliche Person, zu. Dieser Unter-
schied gegenüber Art. 201 erklärt sich nur, wenn man den 
beiden Bestimmungen die oben umschriebene, venchie-
dene Bedeutung beimisst. 
• Hievon ausgegangen erscheint es zweifellos, dass es bei 
der Sendung eines Getränkes in 10 verschiedenen Ge-
binden nicht genügt, überhaupt aus dem Eisenbahn-
wagen, in dem sich die Fässer befinden, eine Probe zu 
entnehmen, sondern dass aus jedem einzelnen der Fässer 
ein Muster genommen werden mUss (BI. zeh. Rspr. 7 
S. 137) und zwar auch dann, wenn sie eine einheitliche 
Sendung bilden, und nach dem Kaufvertrag dk gleiche 
Ware enthalten sollen, denn init der Konstatierung des 
Inhaltes eines Fasses ist der Inhalt der übrigen noch nicht 
erwiesen, der Tatbestand also noch nicht festgestellt. 
Nun hat aber die Vorinstanz keine Feststellungen vorge-
nommen, ob die Probe, welche der Konstanter Unter-
suchungsanstalt am 2. Januar 1917 übergeben wurde, von 
bloss einem oder mehreren beziehungsweise allen 10 Fäs-
sern genommen worden ist. Aus dem Gutachten der 
Untersuchungsanstalt selbst sodann ergibt sich lediglich, 
dass sich dasselbe auf eine einzige Probe stützt. Auch die . 
amtlichen Berichte der SBB Güterexpedition in Konstan:z 
Obllgationenrecht. N0 51. 
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geben über diesen Punkt keine Aufklärung. Sie sprechen· 
allerdings von der Ziehung von Mustern (Pluralis), woher 
aber diese entnommen worden sein sollen, ist auch nach 
diesen Berichten nicht ersichtlich und ferner enthalten 
die Akten im übrigen keine Anhaltspunkte, dass ausser 
der einen an die Konstanzer Untersuchungsanstalt gege-
benen Probe noch andere vorhanden gewesen und von 
dieser untersucht worden seien, gegenteils spricht der 
Bericht des Zollverwalters Wang wieder nur von der (also 
einer) Zitronensaftprobe. Unter diesen Umständen, und 
da die Beklagte ausdrücklich behauptet hat, es sei nur 
eine Probe und nur aus einem Fass genommen worden, 
hätte die Klägerin beweisen müssen, dass die Tatbestands-
aufnahme vom Januar 1917 sich nicht nur auf ein Fass, 
sondern auf mehrere und welche, beziehungsweise auf 
alle Fässer erstreckt habe. Dieser Beweis ist nicht geleistet, 
und es muss daher die Tatbestandsfeststellung .~ nicht 
gehörig bezeichnet werden. 
3. -
Unter diesen Umständen und nachdem, was oben 
über die Beweislastverteilung gemäss Art. 204 Abs. 2 
gesagt wurde, hätte die Vorinstanz nicht der Verkäuferin 
den Beweis der Mangelfreiheit, sondern der Käuferin den 
der Mangelhaftigkeit der Kaufsache überbinden sollen. 
Die tatsächliche, ·lediglich auf dieser unrichtigen Beweis-
lastverteilung beruhende Feststellung des Kantons-
gerichtes. es sei mit Ausnahme eines einzigen Fasses die 
Lieferung der Verkäuferin als mangelhaft zu betrachten. 
ist daher für das Bundesgericht nicht verbindlich. und 
es kann sich nur fragen, ob man bei richtiger Verteilung 
der Beweislast zum gleichen Resultat kommt oder nicht.