bge · 31_II_866 · 1905-12-21 · de
BGE 31 II 866
Zivilrecht


110. Arteil vom 21. Dezember 1905
in Sachen Einwohnergemeinde Unterägeri, Kl., gegen
Kanton Zug, Bekl.
Klage einer Korporation (Gemeinde) auf Anerkennung von Privat¬
eigentum an einem See (dem Aegerisee), eventuell eines privaten
Fischereirechtes. Civilrechtliche Streitigkeit, Kompetenz des Bun¬
desgerichtes. Art. 48 Ziff. 4 0G. Einrede der mehrere Streitgenos¬
sen. Art. 8 BCP. — Herleitung des Eigentums der Korporation Aegeri
am Aegerisee aus dem Rechtsverhältnisse der Markgenossenschaft
von Aegeri über den See (Allmend). Moderne Grundsätze über das
Eigentum an Seen; PGB von Zug. § 164, 174, 160 Abs. 2; danach
ist der Aegerisee ein öffentliches Gewässer. — Privates Fischerei¬
recht an öffentlichem Gewässer. Zuger PGB § 164, 167.
Uebergang der Fischereigerechtigkeit von der Korporationsgemeind¬
auf die Einwohnergemeinde.
A. Die Rechtsbegehren, welche die Klägerin in ihrer Klage¬
schrift vom 1. Oktober 1902 und der Beklagte in seiner Ant¬
wortschrift vom 6. Februar 1903 gestellt haben, lauten:
I. Rechtsbegehren der Klägerin:
1. Beklagtschaft sei pflichtig anzuerkennen, daß der Einwohner¬
gemeinde Unterägeri zugleich mit der Einwohnergemeinde Ober¬
ägeri das Eigentumsrecht am Agerisee und demnach auch das
Fischereirecht in demselben, soweit nicht andere Privatfischenzen zu
Recht bestehen, zukomme und daß beide Gemeinden „den See mit¬
einander haben, nutzen und nießen sollen“.
2. Eventuell sei Beklagtschaft pflichtig anzuerkennen, daß der
Einwohnergemeinde Unterägeri mit der Einwohnergemeinde
Oberägeri das Fischereirecht im ganzen Agerisee
3. eventuellst soweit die ursprünglichen Korporationsgüter an
den See angrenzten — als Privatrecht zustehe, soweit nicht an¬
dere Privatsischereien zu Recht bestehen.
II Rechtsbegehren der Beklagten:
1. Der Agerisee sei als öffentliches Gewässer im Sinne des
§ 164 des zug. Privat=Rechts anzuerkennen, und dementsprechend
das Recht der Fischerei in demselben gemäß § 1 der Vollziehungs¬
verordnung zum BG betr. die Fischerei vom 28. Oktober 1891
als dem Staate zukommend zu erklären, soweit nicht wohlerwor¬
bene private Fischerei=Berechtigungen zu Recht bestehen.
2. Der Anspruch der Einwohnergemeinde Unterägeri auf das
ihr mit der Gemeinde Oberägeri zustehende private Fischereirecht
im ganzen See sowohl, als auch soweit die ursprünglichen Kor¬
porationsgüter an den See angrenzten, sei abzuweisen.
Die Klägerin hat zur Erläuterung ihres ersten Begehrens an
der Spitze der Klage folgende Erklärung abgegeben:
Die Einwohnergemeinde Unterägeri erklärt den Agerisee
„obwohl sie denselben neben der Gemeinde Oberägeri als Privat¬
„eigentum beansprucht — nach Maßgabe von Verordnungen,
„deren Erlaß sie sorgen wird, und soweit die Bedürfnisse es er¬
„fordern, der allgemeinen Benutzung preiszugeben, bestreitet aber,
„daß dem Kanton Zug betreffend dieses Sees weitergehende Ho¬
„heitsrechte zustehen, als bezüglich anderm Privateigentum.“
B. Der Kantonsrat Zug erließ am 28. Oktober 1891 in Ge¬
setzesform kantonale Vollziehungsbestimmungen zum BG betr. die
Fischerei vom 21. Dezember 1888, deren § 1 lautet: „Das Recht
„der Fischerei in den öffentlichen Gewässern steht — wohlerwor¬
„bene Privatrechte vorbehalten — dem Staate zu. Das Recht
„zur Ausübung der gewerbsmäßigen Fischerei wird durch Pacht
„oder Lösung eines Patentes erworben. Der Regierungsrat ist
„ermächtigt, unter Vorbehalt der Zustimmung des Kantonsrates
„Fischereirechte von Gemeinden, Korporationen und Privaten ent¬
„weder auf gütlichem oder auf dem Expropriationswege zu er¬
„werben.“ Als gestützt hierauf der Regierungsrat im Amtsblatt
eine Bekanntmachung erließ, wonach für Ausübung des Fisch¬
fanges im Agerisee Patente gelöst werden sollten, erhoben der
Einwohnerrat von Oberägeri am 31. Oktober 1892 und so¬
dann auch der Einwohnerrat von Unterägeri am 2. November
1892 Einsprache unter Wahrung ihres wohlerworbenen Eigen¬
tumsrechtes bezüglich der Fischerei im Agerisee. In einer ge¬
meinsamen Zuschrift an den Regierungsrat vom 27. September
1894 wahrten die Einwohnerräte beider Gemeinden nochmals
deren Rechte, wobei sie betonten, daß der Agerisee noch unver¬
teiltes Gut beider Gemeinden sei. Der Regierungsrat gab diesen
Einsprachen und einem weitern Protest vom 11. April 1898 keine

Folge. Der Einwohnerrat der Gemeinde Unterägeri reichte hier¬
auf beim Bundesgericht gegen den Kanton Zug die vorliegende
Klage mit den aus Fakt. A ersichtlichen Rechtsbegehren ein. Die
Gemeinde Oberägeri schloß sich der Klage nicht an, indem der
Einwohnerrat sich dahin entschied, die Durchführung des Rechts¬
streites der Gemeinde Unterägeri zu überlassen.
C. Zur Begründung der Klage werden folgende — von dem
Beklagten nicht bestrittene — Tatsachen angeführt:
Im Jahre 960 vergabte Graf Kuno von Lenzburg dem Stifte
Einsiedeln ein Gut in Ageri mit einem ertragreichen Fischerei¬
rechte. Demselben Stifte vergabte Graf Amazo von Lenzburg noch
ein anderes Fischereirecht im Agerisee. Das Stift Einsiedeln
verband diese Fischereirechte mit den Gütern, welche es im Ageri¬
tal besaß und verpachtete (Geschichtsfreund I, S. 110 und 391;
XIX, S. 101). Am Sonntag vor St. Laurenztag 1316 ver¬
sprach Herzog Leopold von Osterreich dem Ritter Heinrich von
Stein als Ehesteuer seiner Tochter dreißig Mark Silber und setzte
hiefür zu Pfand „zu Zuge in dem Ampt achthundert balche vür
„acht Stukke geltes, fünfhundert Röteln vür zehen stukke geltes
„und in dem ampt zu Egere vierhundert Roten für zehen
„stukke geltes, vierhundert Kettlinge vür vier schillinge geltes und
„zwelf Ele vür sechs schillinge geltes..... (Urkunde im Stadt¬
archiv Zug.) Im Hofrecht von Ageri vom Jahre 1407 (Grimms
Weisthümer I, S. 159) heißt es, daß „wir (die Talleute) unserm
„Herren von Österrich nüt eigen sien und wir sien vogtlüt wa¬
„rent, ee wir eidgenossen wurden. Wir sind aber eigen des gotz¬
„huses Zürich sant Felix und Sant Regulen und zu urkund
„daß wir der heiligen eigen sind, so gebent wir jerlich der aptissin
„des gotzhuses Zürich dreißig rotten und sond wir damit ze
„Zürich verzollet han alle die kouf die wir in der stat Zürich
„koufent.... Auch hat min her von Österrich sin rechtung hie
„gehebt; do wir sin vogtlüt warent. Das stund an vier stuckinen:
„an Zinshabern und an Zinspfenningen und an zinsvischenn, an
„der stür....“ Die hier erwähnte Abgabe von 30 Röteln an die
Fraumünsterabtei in Zürich wurde bis in den Anfang des
19. Jahrhunderts geleistet. Im Jahre 1421 verkaufte Ritter von
Grünenberg das dem Ritter von Stein im Jahre 1316 bestellte
Pfandrecht, das durch Erbgang auf ihn übergegangen war, dem
Ammann und Rat der Stadt Zug und den Talleuten zu Ageri
und zwar den ersteren das Recht bezüglich des Zugersees und
den letztern dasjenige bezüglich des Ageri=Sees. In der Urkunde
Stadtarchiv Zug) ist gesagt, daß die Käufer die genannte „Gült“
mit aller Zubehör von jetzt an „inhaben, nutzen, besetzen und
entsetzen“ sollen; zugleich quittiert der Verkäufer über den Kauf¬
preis. Aus dem Jahre 1431 ist der sogen. Seebrief der Talleute
von Ageri vorhanden, der Vereinbarungen über die Benutzung
des Sees enthält. („Das ist der Seebrief welch die Thallüt von
„Agery vor Zeiten mit einander off und angenommen haben.
„Im Jahr 1431“.) Darin sind die Fische erwähnt, die jährlich
den Klöstern Einsiedeln und Fraumünster in Zürich zu leisten
sind. Wer zuerst „die Fischgarn zu den Rotten zeucht zu Agery
„in dem See“, der solle die Talleute „trösten“, daß er jene Fische
gäbe. Am Schlusse heißt es: „Doch haben wir es in allen ob¬
„geschriebenen Sachen vorbehalten, das wir und unser Nach¬
„kommen oder der Mehrteil unter uns sölten und mögent die
„Egetsachen (wohl: vorher genannte Sachen) enderen, min¬
„deren oder mehren und unser See besetzen und entsetzen
„als uns dan füglich ist.“ Als später Streitigkeiten entstanden
zwischen den Leuten der obern Gemeinde und denen zu Wylen
(Unterägeri), wurde im Marchbrief des Sods und Bergs von
1575 durch Schiedsspruch bestimmt: „daß wann nun fürhin in
„künftigen Zeiten einer oder wer von der Obergemeinde Rinder
„oder anderes Vieh auf den Sod tun würden, wie sie solches zu
„tun Gewalt haben und solches Vieh denen von Wylen auf ihrer
„Allmend schaden täten, das dann die von der obern Gemeinde,
„wann die von Wylen das begehren werden, ihnen sollen helfen
„zäunen, soweit der Sod hinaufgeht und jedwede Gemeinde den
„Hag zur Hälfte machen und so viel dann den Holzhau
„bedarf daß sy denselben derglychen den See miteinan¬
„der haben, nutzen und nießen sollen.“ (Urkunde im Archiv
zu Oberägeri.) Das Stift Einsiedeln hatte in den Gemeinden
Menzingen und Ageri mehrere Besitzungen, welche es gegen be¬
stimmte Abgaben zu Erblehen übergeben hatte, und es hatte über
die „Gotteshausleute“ die Gerichtsbarkeit. Am 13. Januar 1679

verkaufte das Stift Einsiedeln „einer ganzen löblichen Gemeindt
„Menzingen undt den gesambten Gotteshausleuten zue Ageri daß
„bis anhin also genannte Gotteshausgericht mit allem in dem
„Hofrodel begriffnen und geübten Rechten sambt bisherd auf die
„Gotshausleut undt in des Gotshauses Urbar beschriebene Güter
„in den löbl. Gemeinden Egeri, Menzingen und Baar gehabter
„Fall und Ehrschatz=Gerechtigkeit, wie solche das Gotshaus bisher
„besessen und was diesen Rechten anhenig ist, sambt den Fast¬
„nachtshüenern, der Gotshäuser Geld= Grundt= und Boden=Zinse
„allein vorbehalten und ausgenommen,“ ec. Der Kaufpreis betrug
8200 Gulden Zugerwährung, woran die Gemeinde Menzingen
4200 und die „Gotshausleut zu Egeri“ 1600 bar bezahlten und
der Rest im November 1679 erlegt wurde. Laut einer Urkunde
von 1628 besaß Seckelmeister Meier ein Fischereirecht im Trom¬
bach, einem kleinen, in den Agerisee einmündenden Bache, und
zwar einen Steinwurf weit; dagegen ist er verpflichtet, die Brücke
über den Trombach zu unterhalten. Nach der Urkunde bestand
das Fischereirecht von Alters her wegen des Unterhalts der
Brücke. Die Klägerin nimmt an, daß sich das Fischereirecht auch
auf das Seegebiet bei der Einmündung des Trombachs erstreckt
habe und bezeichnet es als unzweifelhaft, daß dieses als Entgelt
für den Unterhalt der Brücke bestehende Fischereirecht von der
Talgemeinde verliehen worden ist. Am 1. August 1733 wurde
zwischen der obern und der untern Gemeinde das Allmendland
genannt „Sod“ geteilt und bestimmt, daß der Markbrief von 1575
soweit den „Sod“ betreffend, aufgehoben sei, „was aber gemelter
Brief des Sees und Berges in sich begreift, solle er bei seinen
Kräften verbleiben“. Aus den Protokollen der Gemeinde Ober¬
ägeri ergibt sich, daß schon in den Jahren 1736, 1750 und
später wiederholt von der Gemeinde Veranstaltungen getroffen
wurden, um die Lorze beim Ausfluß aus dem See etwas abzu¬
graben, zu säubern und Hindernisse des Wasserabflusses zu be¬
seitigen, ferner um die Straße um den See zu verbessern.
Weiterhin ist aus den Protokollen ersichtlich, daß die Fischenz in
der Lorze und den Bächen jeweilen von der Gemeinde verpachten
wurde. Sodann enthält eine von Josef Itten, Ratsschreiber,
unterzeichnete Urkunde, benannt „Projekt“, vom 10. Mai 1776,
die Anträge enthält, wie das Vermögen der Talgemeinde geäuff¬
net werden könnie, den Vorschlag: „daß auch der Rötelsatz gleich
„wie die Lorzen könnte verlehnt werden und item weil solches auch
„von altem her geschehen seye; im gleichen auch die Bäch soweit
„es sich tun lasse.“ Die Klägerin bemerkt hiezu, daß der Aus¬
druck „Rötelsatz“ sich nur auf den See beziehen könne, da die
Rötel sich nicht in Flüssen oder Bächen aufhalten. Aus den Ge¬
meindeprotokollen von Ober=Ageri aus den Jahren 1723 bis
1814 ist außerdem ersichtlich, daß den Fremden und Hintersässen
das Fischen gänzlich verboten war. So lautet ein Beschluß der
Gemeinde, es dürfe nicht anders gefischt werden als mit der Angel
und „Bären und Netzen“, hingegen soll alles Fischen Fremden
gänzlich verboten sein. In der Folge wurden von einzelnen
Grundbesitzern private Fischereirechte in Anspruch genommen, und
es ergaben sich hieraus verschiedene Streitigkeiten. Am 19. Sep¬
tember 1813 erschien Fischer Thomas Iten vor dem Gemeinderat
Unterägeri und verlangte, daß ihm ein Zeugnis oder eine Be¬
willigung erteilt werde, „daß er seine Fischenzen könne kanzleiisch
versichern lassen“; hierüber wurde erkannt, „daß es eingestellt sei,
bis der Gemeinderat von der ganzen Gemeinde beisammen sei.“
Als derselbe Iten am 12. März 1814 sein Begehren erneuerte,
wurde erkannt: „daß bis und solange der ganze Gemeinderat
von beiden Gemeinden hierüber Beratung gehalten habe, so sei
seinem Verlangen nicht entsprochen, insofern aber dargetan werden
könne, daß diese Fischenzen von der Gemeinde verkauft worden,
oder es erlaube es die ganze Gemeinde Ageri.“ Im Jahre 1825
hatten Alois Iten Metzgers und Peter und Karl Josef Iten
Streit wegen Entwendung von Fischnetzen. Alois Iten berief
sich auf eine Bescheinigung der Gemeindekanzlei Unterägeri vom
11. März 1820, wonach Karl Peter Senz ihm seine Fischenzen
im See vom Neubächli bis an Josef Letters Riedmatten verkauft
habe. Der Streit kam am 24. November 1825 vor dem Kan¬
tonsrate von Zug zur Verhandlung, und es wurden laut dessen
Protokoll die Gemeinderäte von Ober= und Unterägeri einge¬
laden, mit den Ansprechern der Fischenzen auszumachen, wie weit
oder bis wo Netze im See gesetzt werden dürfen. Gestützt hierauf.
wurde am 23. Oktober 1826 zwischen den Gemeinderäten von

Ober= und Unterägeri mit Genehmigungsvorbehalt und dem
Fischer Iten ein Übereinkommen betreffend die Grenzen seiner
Fischenz getroffen. Dieses Übereinkommen wurde von der Ge¬
meinde Oberägeri angenommen, von der Gemeinde Unterägeri
aber am 5. Dezember 1826 abgelehnt. In der Kantonsratssitzung
vom 2. Mai 1827 kam die Sache neuerdings zur Verhandlung
und es beschloß der Kantonsrat laut Protokoll einmütig: „Da
dieser nun zwischen Alois Iten als Inhaber eines Fischenzen¬
rechtes und der löbl. Gemeinde Unterägeri waltende Streit, wie
nahe ersterer die Fischnetze an die Lorzenmündung hinsetzen dürfe,
weil das Recht zu fischen nicht, wohl aber die Ausdehnung
desselben widersprochen, — ein Marchstreit sei, also es sich um
Mein und Dein“ handle, sei der betreffende Streit an das
Kantonsgericht gewiesen.“ Seit einigen Jahren beanspruchte Fischer
Merz im Eierhals, Oberägeri, ein ausgedehntes Fischereirecht
im Agerisee, wovon er einen Teil im Jahre 1855 von Christian
Müller zu Raas, Oberägeri, gekauft hatte, welcher Vertrag vom
Gemeinderat von Oberägeri ratifiziert worden war. Im Jahre
1856 wurde ein Prozeß geführt zwischen der Gemeinde Unter¬
ägeri und einzelnen Bürgern von Oberägeri, als Kläger, und
Fischer Merz, als Beklagten, über die Frage, ob der letztere
pflichtig sei, gegenüber den Klägern das Recht des Fischschießens
auf dem ganzen Umfange der Fischereigerechtigkeit anzuerkennen.
Die Aktivlegitimation der Gemeinde Unterägeri bezüglich dieser
Klage wurde nicht bestritten, die Klage jedoch mangels genügen¬
den Beweises für das beanspruchte Recht abgewiesen. Der gleiche
Fischer Merz ließ am 8. September 1861 alles Fischen in seiner
Fischenze mit einziger Ausnahme des Fischens vom Ufer aus mit
fliegender Angel jedermann rechtlich verbieten. Der Gemeinderat
von Oberägeri erhob hiegegen Einsprache: „Da seit urdenklicher
Zeit jeder Gemeindebürger das Recht habe, im ganzen Umfange
des Agerisees nach Belieben auf jede Art von Angel zu fischen
und stets die Gemeinde über die Art und Weise des Fischfanges
im See und in den Bächen zu beschließen pflegte.“ Am 11. Mai
1862 schloß die Gemeinde Oberägeri mit Fischer Merz einen
Vergleich; darnach zahlte er der Gemeinde 1000 Fr., wogegen
aber den Bürgern einzig das Recht vorbehalten blieb, in den
Fischenzen des Merz am Angel, sei es vom Ufer aus, oder auf
dem See zu fischen.“ Die Klägerin hebt hervor, daß die Gemeinde
Oberägeri in diesen Streitigkeiten mit ihrem Bürger Merz eigen¬
mächtig gehandelt habe, statt sich, wie das früher geschehen sei,
mit der Gemeinde Unterägeri in Verbindung zu setzen.
Am 18. März 1888 beschloß die Korporationsgemeinde Unter¬
ägeri: „Es sei das Seegebiet mit Inbegriff aller damit ver¬
bundenen Fischereirechtssamen, unter Wahrung aller der Korpo¬
ration noch als Seeanstößerin gehörenden und zukommenden
Rechtsamen, in Nutzen und Beschwerden der Einwohnergemeinde
Unterägeri zu überlassen.“
Aus den angeführten Tatsachen zieht die Klägerin den Schluß,
daß der Agerisee trotz seines bedeutenden Flächeninhalts von zirka
sieben Quadratkilometer kein öffentliches Gewässer im Sinne
des § 164 des zug. PGB, sondern Privateigentum der Talge¬
meinden sei, indem er von jeher als Bestandteil des Korporations¬
gutes des Tales Ageri betrachtet worden und von der Korporation
auf die Einwohergemeinde Ober= und Unterägeri übergegangen
sei. Aus dem Privateigentum der beiden Gemeinden am See
soll sich ohne weiteres ergeben, daß ihnen auch das Fischereirecht
daran, soweit nicht andere wohlerworbene Fischereirechte nachweis¬
bar sind, zustehe. Eventuell wird das Fischereirecht im ganzen See
als selbständiges wohlerworbenes Privatrecht der Gemeinden in
Anspruch genommen, indem aus den angerufenen Tatsachen sich
ergebe, daß die beiden Talgemeinden Fischenzenrechte zu Privat¬
eigentum erworben oder solche seit unvordenklichen Zeiten wie
Genossengut behandelt und benutzt haben. Ganz eventuell wird
ein privates Fischereirecht geltend gemacht, soweit das Grund¬
eigentum der beiden Gemeinden vor der Teilung an den See stieß,
nämlich vom „Naseggen“ bis zum Ausfluß der Lorze. Im ein¬
zelnen ist die Argumentation der Klage, soweit notwendig, aus
den nachfolgenden Erwägungen ersichtlich.
D. Der Kanton Zug als Beklagter hat sich auf folgende wie¬
derum nicht streitige Tatsachen berufen:
Am 17. Januar 1862 haben die Präsidenten der Gemeinden
Ober= und Unterägeri folgende (auf der Gemeindekanzlei Ober¬
ägeri liegende) Erklärung unterzeichnet: „Unterzeichnete Behörden

„urkunden hiemit, daß laut älteren und neuen Protokollen und
„Beschlüssen die ganze Gemeinde Ageri resp. beide Gemeinden
„Ober= und Unterägeri die Artikel betreffend das Fischen im
„See und den Bächen festsetzten und behandelten, und daß bis
„jetzt noch nie eine Teilung über den See stattgehabt, vielmehr
„derselbe als ein gemeinsames politisches Gut mit dem Hoheits¬
„recht beider Gemeinden anerkannt worden ist.“ Eine Zuschrift
des Einwohnerrates von Unterägeri an den Regierungsrat von
Zug vom 28. Januar 1892, worin diese Behörde gegenüber den
vom Regierungsrat bewilligten Landanlagen am Agerisee das
alt geübte Begehungsrecht um den See wahren will, enthält den
Passus: „daß auf dieser Strecke der freie Verkehr mit dem See
„wohl für jedermann da und hergestellt sei, als naturgemäße
„Verbindung der öffentlichen Verkehrsstraße als Anstößerin eines
„öffentlichen Gewässers“. Im März 1882 erließ der Regierungs¬
rat eine Bekanntmachung betreffend Bewilligung für Landanlagen
an öffentlichen Gewässern, welche u. a. bestimmt, daß in Aus¬
übung des dem Staate zukommenden Oberaufsichtsrechts über sämt¬
liche öffentliche Gewässer im Kanton die nach § 160 des Sachen¬
rechts vorgesehene behördliche Bewilligung für Erwerbung von
Eigentum an neuen Landanlagen im vormaligen See= und Fluß¬
gebiet vom Regierungsrat erteilt wird. Durch Reglement vom
14. August 1879 regulierte der Regierungsrat des Kantons Zug
den Wasserstand des Zuger= und des Agerisees. § 7 dieses
Reglementes lautet: „Im Egeri=See ist ein Pegel zu erstellen
„und amtlich zu kontrollieren, damit auch dort die Wasserabfluß¬
erhältnisse auf dem Verordnungswege geregelt werden können.“
Die Ausführungen des Beklagten, die im einzelnen, soweit
notwendig, aus den nachfolgenden Erwägungen ersichtlich sind,
gehen dahin, daß der Nachweis eines privaten Eigentumsrechts
am See seitens der Gemeinden Ageri durch die von der Klägerin
angeführten Tatsachen nicht erbracht sei, und daß deshalb der See
als das zu erklären sei, was er seiner Größe und Bedeutung nach
sei: ein öffentliches Gewässer, in welchem, gemäß § 1 der kant.
Vollz.=Bestimmungen zum BG betr. Fischerei, das Fischereirecht,
wohlerworbene Privatrechte vorbehalten, dem Staate zustehe. Auch
ein bestimmtes, der Einwohnergemeinde Unterägeri im Ageri¬
see zustehende Privatrecht auf Fischerei sei nicht dargetan, weder
in Bezug auf den ganzen See pro partibus indivisis mit Ober¬
ägeri, noch in der Ausdehnung des ehemaligen Korporations¬
landes. Die Fischerei sei nicht von den Gemeinden betrieben
worden, sondern es sei der Fischfang, unter Aufsicht und Ver¬
ordnungsgewalt der Gemeinden als Träger öffentlicher Gewalt,
der allgemeinen, beliebigen Ausübung freigegeben gewesen.
E. Aus der Gesetzgebung des Kantons Zug ist außer den be¬
reits zitierten Bestimmungen noch folgendes hervorzuheben:
Das Privatrechtliche Gesetzbuch für den Kanton Zug, III. Buch,
Sachenrecht, vom 22. Dezember 1873, bestimmt:
§ 160: „Die durch Anspülung oder Zurücktreten öffentlicher Ge¬
„wässer erfolgte Erweiterung des Ufers wächst, mit Vorbehalt wasser¬
„polizeilicher Bestimmungen, dem anstoßenden Grundeigentum zu.
„Das Erwerben von Eigentum an neuen Landanlagen im vor¬
„maligen See= und Flußgebiet mittelst Ausfüllung setzt die be¬
„hördliche Bewilligung hiezu voraus.
Unter dem Titel der gesetzlichen Beschränkungen des Grund¬
eigentums. a) Mit Rücksicht auf das öffentliche Bedürfnis. II.
Gemeine Benutzung:
§ 164: „Nicht erweislich dem Privateigentum anheimgefallene
„Gewässer (Flüsse, Seen, Bäche), Straßen, Brücken, Plätze u. s. f.
„können, als zu öffentlichem Gebrauche bestimmte Sachen, mit
„Vorbehalt polizeilicher Verordnungen, von jedermann frei benutzt
„werden. So lange sie ihre Bestimmung, dem öffentlichen Ge¬
„brauche zu dienen, nicht verlieren, können besondere Privatbe¬
„rechtigungen an denselben gegenüber dem Staat, bezw. den Ge¬
„meinden nur durch ausdrückliche (unentgeltliche oder entgeltliche)
„Konzessionen derselben, nicht aber durch Zueiguung oder Ersitzung
„erworben werden.“
§ 167: „Wer an einem öffentlichen Gewässer eine Privat¬
„berechtigung erworben hat, ist verpflichtet, dieselbe nur soweit
„auszudehnen, als es seine Konzession unzweifelhaft zuläßt, resp.
„sein Bedürfnis notwendig erheischt, und sie mit möglichst geringer
„Beschränkung des öffentlichen Gebrauchs auszuüben, wogegen
„auch die Gemeinde nicht durch neue Konzessionserteilungen seine
„wohlerworbene Privatberechtigung verkümmern darf.“

Das Wasserpolizeigesetz vom 21. Juni 1883, erlassen in Voll¬
ziehung des Bundesgesetzes betr. die Wasserbau=Polizei im Hoch¬
gebirge vom 22. Juni 1877, vindiziert in § 1 dem Staate die
polizeiliche Aufsicht über die sämtlichen im Kanton befindlichen
Gewässer.
Die regierungsrätliche Vollziehungsverordnung vom 17. De¬
zember 1883 zum Bundesgesetz über die Fischerei vom 18. Sep¬
tember 1875 enthält in § 8 die Vorschrift:
„Die Regierung wählt je nach Bedürfnis auf Vorschlag
der mitinteressierten Gemeinderäte die nötige Anzahl von
Fischereiagenten und bestimmt ihre Geschäftskreise sowie ihre
Amtsdauer.“
F. In der heutigen Hauptverhandlung vor Bundesgericht haben
die Parteivertreter die gestellten Rechtsbegehren wiederholt und
neuerdings begründet.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Kompetenz des Bundesgerichts zur Beurteilung der
Klage folgt aus Art. 48 Ziff. 4 OG. Parteien sind eine Kor¬
poration und ein Kanton. Die Streitigkeit ist civilrechtlicher
Natur, indem die Klage auf Anerkennung von Eigentum, eventuell
eines privaten Fischereirechtes geht, und der Wert des Streit¬
gegenstandes, des Anteils der Klägerin am Agerisee, eventuell
am Fischereirecht auf diesem übersteigt augenscheinlich und unbe¬
strittenermaßen 3000 Fr. Was die Gegenrechtsbegehren des Kan¬
tons Zug anbetrifft, die auf Anerkennung des Agerisees als
eines öffentlichen Gewässers und des staatlichen Fischereiregals
daran zielen, so bedarf die Kompetenzfrage keiner Erörterung,
weil diese Begehren offenbar nicht die Bedeutung einer eigentlichen
und selbständigen Widerklage haben, sondern sich lediglich als Ne¬
gation der Klage darstellen. Dem Anspruch der Klägerin auf das
Privateigentum am See und die privaten Fischereigerechtigkeiten
daran hält der Staat den öffentlichen Charakter des Sees und
sein Fischereiregal entgegen, ohne hierüber einen selbständigen
Entscheid, ganz abgesehen vom Schicksal der Klage, verlangen zu
wollen. Die Gegenrechtsbegehren sind daher auch nicht in einem
besondern Dispositiv, sondern in den Urteilserwägungen zu er¬
ledigen.
Der Umstand, daß die eingeklagten Rechte der Klägerin nicht
allein, sondern gemeinsam mit der am Prozesse nicht beteiligten
Gemeinde Oberägeri zustehen würden, bildet kein Hindernis für
die Behandlung der Klage. Einmal ist eine materiellrechtliche
kantonale Bestimmung, wonach ein derartiges gesondertes gericht¬
liches Auftreten eines Miteigentümers oder ähnlichen Mitberech¬
tigten ausgeschlossen wäre, nicht vorhanden; vielmehr ist nach
§ 150 des PGB von Zug jeder Miteigentümer befugt, über
sein Teilrecht frei zu verfügen, dasselbe zu veräußern u. s. w., und
sodann ist das gleichzeitige Auftreten aller Mitberechtigten als
Kläger nach eidgen. Civilprozeßrecht keine von Amtes wegen zu
prüfende Prozeßvoraussetzung. Die in Art. 8 BCP vorgesehene
Einrede mehrerer Streitgenossen, die übrigens den Beklagten nicht
von der Einlassung befreit, sondern nur bewirkt, daß der Richter
den Streitgegenstand teilt, oder einen den Beklagten sichernden
Vorbehalt dem Urteil beifügt, oder endlich die Klage einstweilen
abweist, ist vom Kanton Zug nicht erhoben worden.
2. Die Talleute von Ageri, d. h. die Angehörigen der beiden
heutigen Gemeinden Ober= und Unter=Ageri, bildeten unstreitig
in früherer Zeit eine einheitliche Markgenossenschaft, die ur¬
sprünglich wohl grundherrlichen Charakter gehabt haben muß, der
es aber im Laufe der Zeit gelungen war, die grundherrlichen und
auch die vogteiherrlichen Lasten abzuschütteln und zu einer freien
Markgenossenschaft zu werden. Die Einkünfte von 400 „Roien“,
400 „Kettlingen“ und 12 „Elen“ aus dem „ampt zu Egere“
die Herzog Leopold von Österreich im Jahre 1316 dem Ritter
Heinrich von Stein u. a. verpfändete und die Ritter von Grü¬
nenberg im Jahre 1421 den Talleuten von Ageri verkaufte, sind
zweifellos eine dem Hause Osterreich als den Vogteiherren ge¬
schuldete Abgabe, die in der genannten Weise abgelöst wurde.
Sonstige Vogtlasten an Österreich mögen dahingefallen sein, als
die vier den Staat Zug bildenden Gemeinden — die Stadt,
Ageri, Menzingen, und Baar — im Jahre 1415 infolge der
auf Herzog Friedrich von Österreich gelegten Reichsacht durch
Kaiser Sigismund von allen Pflichten gegen dieses Haus los¬
gesprochen wurden (s. Renaud, Staats= und Rechtsgeschichte von
Zug, S. 13); das Hofrecht zu Ageri, das wohl aus dem Anfang

des 15. Jahrhunderts stammt, erwähnt in dem in der Klage an¬
geführten Passus die österreichische Vogtei und die Vogteilasten
bereits als eine der Vergangenheit angehörige Sache. Grund¬
herren im Tale von Ageri scheinen die Klöster von Einsiedeln
und zum Fraumünster in Zürich gewesen zu sein, so daß die
Talbewohner als Gotteshausleute sich dem Stande der Freien schon
frühe genähert haben mögen (s. Quellen zur Schweizer Geschichte,
XV, 2, S. 594). Die Grundherrschaft des Klosters Einsiedeln
wurde jedenfalls spätestens dadurch beseitigt, daß die „Gotteshaus¬
leute zu Ageri“ durch den in der Klage erwähnten Vertrag vom
Jahre 1679 dem Kloster alle Rechte, die es zu Ageri besaß, um
den Preis von 1600 Gulden Zugerwährung abkauften, und die
ursprünglich grundherrliche, aber ganz unbedeutende Abgabe von
30 Röteln an das Fraumünster in Zürich wurde zwar bis in
den Anfang des 19. Jahrhunderts geleistet, hatte aber zweifellos
schon lange den Charakter einer dinglichen Last angenommen.
3. Das Gebiet der Markgenossenschaft Ageri umfaßt das ge¬
samte Agerital (s. Rüttimann, Die zugerischen Allmendkorpora¬
tionen, S. 98) und umschloß daher den Agerisee in seiner ganzen
Ausdehnung. Schon diese Tatsache begründet trotz der Größe des
Gewässers eine gewisse Vermutung dafür, daß der See Bestand¬
teil der gemeinen Mark war, als Allmende betrachtet und benutzt
wurde. Denn im allgemeinen waren die innerhalb der Gemarkung
liegenden Gewässer, soweit die Art ihrer Nutzung nicht entgegen¬
stand, wie die Wälder und Weiden, Gemeingut der Genossen und
gleich diesen Allmend. (S. F. v. Wyß, Zeitschrift f. schweiz.
Recht, I, S. 26; Gierke, Deutsches Privatrecht, I, S. 579;
Heusler, Institutionen des deutschen Privatrechtes, I, S. 365
und II, S. 31; Maurer, Einleitung zur Geschichte der Mark¬
rc. Verfassung, S. 91.) War aber der Agerisee gemäß dieser Ver¬
mutung als geschlossenes Gewässer innerhalb der Mark Teil der
Allmende, so befand er sich, mag man in der Markgenossenschaft
als solcher (mit Heusler, a. a. O., S. 262 ff.) ein rein privat¬
rechtliches oder (mit Gierke, g. a. O., S. 577) ein gemischtes
Gebilde, bei dem privates und öffentliches Recht untrennbar ver¬
woben sind, erblicken, wie anderes Korporationsgut zweifellos im
Privateigentum, und zwar, je nach der rechtlichen Konstruktion
des Verhältnisses, der Markgemeinde als juristischer Person oder
der Genossen in ihrer Gesamtheit. An der privatrechtlichen Natur
der Verhältnisse würde auch dadurch nichts geändert, daß die Ge¬
meinde Ageri in erheblichem Maße Träger öffentlich=rechtlicher
Beziehungen war und sogar staatsrechtliche Funktionen ausübte
indem sie als selbständiges Glied des Standes Zug (bis in die
Mitte des 18. Jahrhunderts) an der Landesregierung teilnahm
(s. Renaud, a. a. O., S. 13 ff.). Daß nun jene auf das Wesen
und die Ausgestaltung der Markgenossenschaft im allgemeinen in
Verbindung mit den besondern örtlichen Verhältnissen sich grün¬
dende Vermutung den wirklichen Tatsachen entspricht, ist dem von
der Klägerin beigebrachten Beweismaterial mit hinlänglicher Deut¬
lichkeit zu entnehmen.
4. Zunächst kann freilich in diesem Sinn nicht verwertet wer¬
den, daß die Talleute von Ageri an Österreich als Vogteilast u. a.
eine jährliche Naturalabgabe in Fischen und an das Kloster zu
Einsiedeln und die Abtei zu Fraumünster in Zürich ähnliche Ab¬
gaben grundherrlichen Ursprungs zu leisten hatten. Daraus erhellt
nur, daß die Talleute tatsächlich im See fischten, nicht aber, ob
sie dies in Betätigung einer genossenschaftlichen Nutzung oder in
bloßer Ausübung des Gemeingebrauchs an einem freien öffentlichen
Gewässer taten. Wichtig für die Rechtsverhältnisse am Agerisee
ist dann aber vor allem der in der Klage angerufene sogenannte
Seebrief vom Jahre 1431, der Bestimmungen über den Fisch¬
fang und die an Einsiedeln und Zürich geschuldeten Fische ent¬
hält und worin sich die Talleute zum Schlusse vorbehalten, diese
Bestimmungen zu „enderen, minderen oder mehren“ und aus¬
sprechen, daß sie und ihre Nachkommen „unser See besetzen und
entsetzen, als uns das füglich ist.“ Diese Erklärung der Talleute
kann kaum, wie der Kanton Zug meint, im Sinne einer politischen
Herrschaft der Gemeinde über den See verstanden werden, sondern
sie ist offenbar nichts anderes als der Ausdruck der Verfügungs¬
gewalt der Markgenossen über den See als eines Teils der der
genossenschaftlichen Nutzung unterliegenden Allmend. Es ist gewiß
nicht anzunehmen, daß die Talleute mit der kräftigen Formel
„besetzen und entsetzen“, die in diesem Zusammenhang „frei ver¬
fügen“ bedeuten muß, bloß eine öffentlich=rechtliche und nicht die

viel intensivere privatrechtliche Herrschaft über den See als All¬
mend hätten konstatieren wollen. Der fragliche Passus des „See¬
briefes“ kann also unbedenklich als Ausfluß markgenossenschaft¬
licher, d. h. privatrechtlicher Herrschaft angesehen werden. Und
wenn nun auch im Jahre 1431 Ageri noch grundherrliche Mark
von Einsiedeln und der Abtei Fraumünster in Zürich gewesen
sein und der „Seebrief“ sich insofern als eine Art hofrechtlichen
Weistums darstellen sollte, so ist die Urkunde hier doch deshalb
von großer Wichtigkeit, weil sie zeigt, daß der See damals als
hofrechtliches Eigen der Gemeinde galt, woraus dann mit dem
Wegfall der Grundherrschaft freies, landrechtliches Eigen der
Markgemeinde werden mußte.
Ein weiteres wesentliches Zeugnis dafür, daß der Agerisee Be¬
standteil der gemeinen Mark war und damit im Privateigentum
der Markgemeinde (oder der Markgenossen) stand, findet sich in
dem „Marchbrief des Sods und Bergs“ vom Jahre 1575, der
einen Schiedsspruch zwischen „der oberen Gemeinde und denen zu
Wylen“ (Unterägeri) verurkundet und demnach aus einer Zeit
stammt, da die beiden Gemeinden Ober= und Unterägeri sich aus
der ursprünglich einheitlichen Markgenossenschaft auszuscheiden be¬
gannen. Aus diesem Marchbrief ergibt sich, daß das Weideland
teilweise unter die Gemeinden bereits geteilt war; dagegen wurde
bestimmt, daß der „Berg“ (Wald) und der See gemeinschaftliches
Eigentum beider Gemeinden bleiben sollten („daß sy denselben
derglychen den See miteinander haben, nutzen und nießen sollen“
In der Urkunde vom Jahre 1733 betreffend die Teilung der
Weide genannt Sod unter die Gemeinden, wurde sodann neuer¬
dings bekräftigt, daß Berg und See gemeinschaftliches Eigentum
beider Gemeinden seien und bleiben sollen („was aber gemelter
Brief [der Marchbrief von 1574] des Sees und Berges in sich
begreift, solle er bei seinen Kräften verbleiben“). Die Gleich¬
stellung des Sees mit dem Berg, der doch ganz zweifellos All¬
mend war, sowie der Ausdruck „miteinander haben, nutzen und
nießen“, schließen auch hier die Annahme eines bloßen Hoheits¬
rechtes der Gemeinden am See aus und können wiederum nur
als Ausdruck der privatrechtlichen Herrschaft der Gemeinden an
der gemeinsamen Mark aufgefaßt werden, und die Deutung des
Kantons Zug, daß der See nicht geteilt worden sei, weil er nicht
im Privateigentum der Gemeinden, sondern unter deren Hoheit
gestanden habe und weil dieses Hoheitsrecht nicht teilbar sei,
widerspricht durchaus der geschichtlichen Entwicklung, wie sie aus
den besprochenen Urkunden, sowie aus dem Wesen der Markge¬
meinde ersichtlich ist, und nach welcher man es mit privatrecht¬
licher Herrschaft ursprünglich der einheitlichen Markgenossenschaft
und nachher der beiden ausgeschiedenen Gemeinden zu tun hat.
Gegenüber dieser geschichtlichen Entwicklung kann für die (frühere)
Eigenschaft des Agerisees als eines öffentlichen Gewässers auch
nicht der Name Aqua regia für Ageri, der sich in alten latei¬
nischen Urkunden findet (s. Stadlin, Topographie des Kantons
Zug, III, S. 5) ins Feld geführt werden; der Name deutet höch¬
stens daraufhin, daß die Gegend einmal Königsgut gewesen ist,
was selbstverständlich nicht ausschließt, daß der See im Laufe der
Entwicklung erst hoheitsrechtliches und dann landrechtliches Eigen¬
tum der Markgemeinde wurde.
5. Die hauptsächlichste Nutzung des Sees war die Fischerei
und diese mußte, wenn der See Allmend war, den Markgenossen
als eine aus dem Eigentum fließende Nutzungsbefugnis zustehen.
In der Tat ergibt sich aus den von der Klägerin beigebrachten
Gemeindeprotokollen und sonstigen Materialien, daß die Gemeinde
bezw. die Gemeinden in einer der Regelung der Allmendnutzung
entsprechenden Weise über die Fischerei verfügt haben. Zwar ist
in dieser Beziehung kein besonderes Gewicht auf die „Projekt“
betitelte Urkunde vom 10. Mai 1775 zu legen — die zur Ver¬
besserung der Finanzverhältnisse u. a. den Vorschlag enthält, daß
auch der „Rötelsatz“ gleichwie die Lorzen könnte verlehnt werden,
weil die Urkunde zwar in Ageri ausgestellt ist, aber die Vor¬
schläge sehr wohl den ganzen Stand Zug betreffen können, so
daß nicht sicher ist, ob der „Rötelsatz“ sich auf den Ageri= oder
den Zugersee, oder vielleicht auf beide bezieht. Wohl aber steht
fest, daß durch eine Reihe von Verfügungen der Gemeinden, die
vom Anfang des 18. bis zum Anfang des 19. Jahrhunderts
gehen, den Fremden und Hintersässen verboten wurde, im See
zu fischen. Hierin sind nicht sowohl mit dem Kanton Zug Auße¬
rungen der Gewalt der Gemeinden über ein öffentliches Gewässer,

sondern ist vielmehr mit der Klägerin eine Verfügung der Ge¬
nossen über die Benützung der Allmend zu erblicken; denn es
entspricht dem Recht der Markgenossenschaft, daß die Teilnahme
an der Nutzung der Allmend auf die Genossen beschränkt ist und
daß der außerhalb der Genossenschaft stehende Fremde, der ur¬
prünglich überhaupt rechtlos war, an der gemeinen Mark und
deren Nutzung keinen Anteil hat, wie ja noch nach heutigem
Recht der Nichtbürger zum Bürgernutzen nicht zugelassen ist. Jene
Verfügungen über den Ausschluß der Fremden erklären sich also
zwanglos aus dem privatrechtlichen Verhältnisse der Gemeinden
zum See als einer gemeinschaftlichen Allmend und bestätigen eine
solche Auffassung, während umgekehrt, wenn der See ein öffent¬
liches Gewässer gewesen wäre, der Fischfang normalerweise jeder¬
mann kraft des Gemeingebrauchs hätte offen stehen müssen und
nicht ersichtlich ist, wie die Gemeinden dazu gelangt wären, die
Nutzung in Ausübung hoheitlicher Befugnisse auf die Markge¬
nossen zu beschränken. Was sodann das Entstehen privater Fischerei¬
berechtigungen im See, auf die die Gemeindeprotokolle zum Teil
Bezug haben, anbetrifft, so läßt sich diese Tatsache im allge¬
meinen weder für die Auffassung der Klägerin, daß die Gemein¬
den über die Fischerei als Allmendnutzung verfügten, noch für
diejenige des Kantons Zug, daß sie dies lediglich in Betätigung
eines Hoheitsrechtes am See taten, verwerten. Solche privaten
Fischenzen konnten am Agerisee als öffentlichem, wie als pri¬
vatem Gewässer durch Verleihung, Ersitzung oder sonstwie ent¬
standen sein, und aus ihrer bloßen Existenz kann daher kein
Schluß auf die Eigenschaft des Gewässers und auf die Natur
der Verfügungsgewalt der Gemeinden über die Fischerei gezogen
werden. Durch das Urkundenmaterial sind aber in dieser Hinsicht
einige spezielle Momente erstellt, die wiederum dafür sprechen,
daß die Markgemeinde über die Fischerei als Allmendnutzung
disponiert hat. Einmal ergibt sich aus einem Rekognitionsbrief
von 1628, der für eine verloren gegangene Urkunde ausgestellt
wurde und von der Klägerin angeführt ist, daß die Markge¬
meinde, die über die Erhaltung von Weg und Steg in der Mark
verfügte, einem Genossen, dem Seckelmeister Meier in der „Teuf¬
setzi“ als Gegenleistung für den Unterhalt der Brücke über den
Trombach ein Vorzugsrecht in der gemeinen Marknutzung, näm¬
lich das Recht, im Trombach und an dessen Mündung in den
See unter Ausschluß anderer Personen zu fischen, verliehen hat¬
Ein anderer Vorgang, — das Gesuch des Fischers Iten in den
Jahren 1813 und 1814 an den Gemeinderat Unterägeri,
möchte ihm die kanzleiische Versicherung seiner Fischenzen be¬
willigt werden, welches Gesuch an „den ganzen Gemeinderat beider
Gemeinden“ gewiesen wurde, es sei denn, Iten weise nach, daß
er die fraglichen Fischenzen von der Gemeinde gekauft habe-
ist bezeichnend dafür, daß damals noch in Unterägeri das Be¬
wußtsein vorhanden war, nur die ganze Gemeinde Ober= und
Unterägeri könne über Rechte am See verfügen und läßt sodann
namentlich durch den Ausdruck: Verkauf der Fischenzen die Rechts¬
auffassung als herrschend erkennen, daß den Gemeinden die
Fischerei kraft Privatrecht zustehe. Eine Verfügung über die
Fischerei ist ferner in dem Vertrag zwischen der politischen Ge¬
meinde Oberägeri und Peter Josef Merz vom 25. April 1862
zu erblicken, wodurch eine Fischereigerechtigkeit dem Merz nach
langen Streitigkeiten anerkannt wurde. Dabei hatte Oberägeri
daran erinnert, daß stets die Gemeinde über die Art und Weise
des Fischfangs im See und in den Bächen zu beschließen pflegte,
und gleichzeitig unter Berufung auf ein seit urdenklicher Zeit
bestehendes Recht der Gemeindebürger diesen die Befugnis gewahrt,
in den Fischenzen des Merz mit der Angel vom Ufer aus oder
auf dem See zu fischen. (Es soll hier die Frage unberührt bleiben,
ob die Gemeinde Oberägeri befugt war, allein und ohne Mit¬
wirkung von Unterägeri in dieser Weise über die Seenutzung
zu disponieren.)
6. War nach den bisherigen Ausführungen der Agerisee All¬
mend und stand somit im Privateigentum der ursprünglich ein¬
heitlichen, später in die beiden Gemeinden Ober= und Unterägeri
geschiedenen Markgenossenschaft des Ageritals, so fragt es sich
nunmehr, wie sich die Rechtsverhältnisse am See gemäß der all¬
gemeinen modernen Rechtsentwicklung, sowie der positiven Gesetz¬
gebung des Kantons Zug gestaltet haben. Hiebei ist festzustellen,
daß der Agerisee gegenwärtig ganz zweifellos nicht mehr ein
Privatgewässer der betreffenden Gemeinden, sondern ein öffent¬

liches Gewässer ist. Objekte dieser Art, wie Gewässer, Wege,
Plätze, Anlagen, die das ältere Recht als Bestandteile der All¬
mend betrachtet hatte, sind nach heutiger Rechtsauffassung allge¬
mein öffentliche Sachen, und das Recht auf ihren Mitgebrauch
ist im allgemeinen und spezielle Nutzungen, wie die Fischerei etwa,
vorbehalten, nicht mehr ein genossenschaftliches Nutzungsrecht an
der Allmend, sondern fließt aus dem Gemeingebrauch an einer
öffentlichen Sache (s. Gierke, a. a. O., II, S. 31 f.). Für den
Agerisee muß dies — unter Vorbehalt der noch zu besprechenden
Fischereiverhältnisse — umsomehr zutreffen, als er ein Gewässer
von sehr erheblicher Größe (zirka 7 Quadratkilometer) ist,
worin sicherlich jedermann Wasser schöpfen und an den hiezu be¬
zeichneten Stellen baden, tränken und schwemmen darf und das
der freien Schiffahrt unstreitig offen stehl und sogar von einem
Dampfschiff zur Vermittlung des öffentlichen Verkehrs befahren
wird. Daß der See nach seiner Lage, Größe und Bedeutung der all¬
gemeinen Benützung unmöglich verschlossen werden kann, was doch
die Konsequenz des klägerischen Anspruchs auf Anerkennung des
freien Privateigentums daran wäre, muß auch die Klägerin zu¬
geben, indem sie ausdrücklich erklärt, daß sie den See, obwohl sie
ihn gemeinsam mit Oberägeri als Privateigentum beansprucht,
doch, soweit die Bedürfnisse es erfordern, der allgemeinen Benützung
preisgebe. Darin, daß der Gemeingebrauch am See besteht und
unabweisbar ist, zeigt sich schon nach allgemeiner Rechtsauf¬
fassung gerade der öffentliche Charakter des Gewässers.
Zum selben Resultat führt auch eine Betrachtung der kantonalen
Gesetzgebung. Zwar sind in dieser Beziehung die Gesetze und
Verordnungen ohne Bedeutung, welche die Gewässer der Staats¬
aufsicht unterstellen; denn bei dieser auf der Polizeihoheit des
Staates beruhenden Aufsichtsgewalt wird kein Unterschied zwischen
privaten und öffentlichen Gewässern gemacht, und die bloße Tat¬
sache, daß der Kanton Zug in neuerer Zeit wiederholt durch
Verfügungen polizeilicher Natur in die Verhältnisse des Agerisees
eingegriffen hat — z. B. hinsichtlich der Regulierung des Wasser¬
standes und des Wasserabflusses u. s. w. —, läßt sich daher für
den öffentlichen Charakter des Sees noch nicht verwerten. Da¬
gegen ist nach dem zugerischen Privatr. Gesetzbuch (III. Buch,
3) der Agerisee ohne Frage
Sachenrecht, vom 22. Dezember 18
als öffentliches Gewässer anzusehen. Dies folgt nicht nur aus
einer Anwendung des Gesetzes auf die Verhältnisse des Sees, son¬
dern es darf unbedenklich als Meinung des Gesetzes angesprochen
werden, daß speziell der Agerisee zu den öffentlichen Sachen ge¬
höre. § 164 stellt in Übereinstimmung mit allgemeiner Rechts¬
anschauung für die Bestimmung der öffentlichen Sachen auf deren
Zweckgebundenheit für den öffentlichen Gebrauch ab, welches Re¬
quisit, wie bereits ausgeführt, vorliegend zutrifft, und er präzi¬
siert den Begriff der öffentlichen Gewässer durch die Bezeichnung
Flüsse, Seen, Bäche. Da nun der Kanton Zug nur zwei Seen,
den Zuger= und den Agerisee aufweist, so deutet der im Gesetz
enthaltene Plural daraufhin, daß beide, also auch der letztere, von
vorneherein als öffentliche Gewässer zu betrachten sind. Ferner ist
in § 174, der von dem auch bei Seen in Betracht kommenden
Wasserabfluß handelt, nur von im Privateigentum stehenden Bächen
und Quellen die Rede, woraus zu schließen ist, daß die Flüsse
und namentlich die beiden Seen nach der Meinung des Gesetzes
öffentliche Gewässer sind. Endlich steht auch fest, daß der Agerisee
von den Behörden, und zwar ohne Widerspruch der beiden Ge¬
meinden Ageri, wiederholt als öffentliches Gewässer behandelt
worden ist. Nach § 160 Abs. 2 setzt nämlich der Eigentumserwerb
an neuen Landanlagen, die im vormaligen See= und Flußgebiet
mittelst Ausfüllung entstanden sind, die behördliche Bewilligung
voraus, und das Gesetz hat hiebei zweifellos öffentliche Gewässer
im Auge, wie sich aus dem Zusammenhang mit Abs. 1, der sich
mit der Ufererweiterung infolge von Anspülungen oder des Zurück¬
tretens öffentlicher Gewässer befaßt, sowie aus der Erwägung er¬
gibt, daß bei Privatgewässern Ausfüllungen ohne weiteres dem
Eigentümer gehören müssen. Solche Bewilligungen zum Erwerb
von Landanlagen sind aber, wie der Kanton Zug dargetan hat
beim Agerisee in einer Reihe von Fällen an Uferanstößer erteilt
worden.
7. Mit der Feststellung, daß der Agerisee ein öffentliches Ge¬
wässer ist, ist nun aber ein Privateigentumsanspruch im Sinne
des ersten klägerischen Rechtsbegehrens, das auf Anerkennung
des freien, unbeschwerten Eigentums am See geht, unvereinbar.

Wenn man auch bei öffentlichen Gewässern ein Rechtssubjekt an¬
nehmen muß, welches eine der privatrechtlichen Herrschaft über die
Sache ähnliche Rechtsbefugnis ausübt (vergl. Gierke, a. a. O.,
II, S. 49 ff., und O. Mayer, Verwaltungsrecht, II, S. 60 ff.),
so ist diese Herrschaftsbefugnis, mag sie auch gewisse privatrecht¬
liche Wirkungen haben (z. B. wenn eine ursprüngliche öffentliche
Sache nachträglich in den Verkehr gelangt), doch wesentlich öffent¬
lich=rechtlicher Natur. Es kann hier dahingestellt bleiben, wem
im Kanton Zug diese Befugnis zusteht, ob dem Staat oder den
Gemeinden. Möglich ist auch, daß sie eine geteilte ist, und es
sprechen in der Tat manche Indizien dafür, daß die historische
Entwicklung des Kantons, beeinflußt durch die ursprünglich vor¬
handene Souveränität der vier Gemeinden, bei einem Zustand der
Teilung stehen geblieben ist; kommt doch die Wasserpolizeiho¬
heit dem Staate zu, während den Gemeinden die Erteilung
von Konzessionen an öffentlichen Gewässern, soweit § 167 des
zugerischen privatrechtlichen Gesetzbuches gilt, zusteht. Diese
Frage braucht aber hier nicht gelöst zu werden; denn von dem
früheren Privateigentum der Markgenossenschaft, das die Gemein¬
den am Agerisee hatten, ist mit Ausnahme des Fischereirechtes,
das ihnen, wie weiter auszuführen sein wird, auch heute noch
zusteht, infolge der Umgestaltung der Natur der früher dem Pri¬
vateigentum in ihrer Gesamtheit unterstandenen Sache in eine
öffentliche Sache kaum etwas übrig geblieben. Der Gemeinde
Unterägeri kann also an der praktisch für das Privatrecht wohl
bedeutungslosen Frage der Anerkennung eines Privateigentums¬
rechts am See nichts gelegen sein, und es kann daher nicht an¬
genommen werden, daß im Begehren auf Anerkennung des freien
unbeschwerten Privateigentums am Agerisee eventuell dasjenige
auf Anerkennung eines durch die öffentlich=rechtliche Last des Ge¬
meingebrauchs geschmälerten und für die Frage des Fischereirechtes
vorliegend gleichgültigen Eigentums inbegriffen sei.
8. Was weiterhin insbesondere die gegenwärtigen Rechtsver¬
hältnisse der Fischerei im Agerisee, um die sich, wie gesagt, der
vorliegende Rechtsstreit im Grunde ausschließlich dreht, anbetriff
so schließt der öffentliche Charakter des Gewässers die Existenz
privater Fischereigerechtsamen und somit auch den Bestand des
mit der Klage beanspruchten privaten Fischereirechtes der beiden
Gemeinden Ageri im ganzen See auch nach zugerischem Recht
nicht aus. Nach dem PGB (§§ 164, 167) sind Privatberechti¬
gungen an öffentlichen Gewässern möglich, auch sind bei Schaffung
des kantonalen Fischereiregals durch § 1 des mehrfach erwähnten
Erlasses von 1891 wohlerworbene Privatrechte ausdrücklich vor¬
behalten worden und ist in Abs. 2 daselbst die Expropriation von
Fischereirechten von Gemeinden 2c. vorgesehen, woraus erhellt, daß
gerade solche Gerechtigkeiten zu Gunsten von Gemeinden im Kanton
bestehen müssen. Die Entwicklung, nach welcher der See aus einer
gemeinschaftlichen Allmend, d. h. einem Privatgewässer der beiden
Gemeinden im Laufe der Zeit zu einem öffentlichen Gewässer
wurde, konnte aber auch nicht bewirken, daß das Fischereirecht am
ganzen See, das den Gemeinden ursprünglich als Ausfluß ihres
Privateigentums und als dessen hauptsächlichste Befugnis und
lediglich beschränkt durch allfällige private Fischenzen Dritter zu¬
stand, dahingefallen wäre. Der Gemeingebrauch, die allgemeine
Benutzung des Sees, welches Moment für dessen Qualifikation
als eines öffentlichen Gewässers bestimmend wurde, brauchte sich
ja keineswegs auf den Fischfang zu erstrecken, so daß die Be¬
fugnisse der Gemeinden in Bezug auf die Fischerei im ganzen
See daneben sehr wohl fortbestehen konnten. In der Tat wurde
denn auch, wie sich aus den Ausführungen in Erwägung
ergibt, das Fischereirecht von den Gemeinden bis in die neuest¬
Zeit ausgeübt, indem sie sich mit privaten Ansprechern von be¬
schränkten Gerechtigkeiten auseinandersetzten, über die Fischerei ver¬
fügten und dabei namentlich auch die Rechte der Gemeindebürger
auf den Fischfang wahrten, ohne daß bis zu dem Vorgehen des
Regierungsrates im Jahre 1892, das dann Anlaß zum vor¬
liegenden Prozeß gab, seitens des Staates hiegegen der geringste
Einspruch erhoben worden wäre. Übrigens hat der Kanton Zug
in der Duplik anerkannt, daß den beiden Gemeinden ein Recht
zum Fischfang im Agerisee zusteht, allerdings ohne sich über
Natur und Umfang dieses Rechtes auszusprechen. Sieht man
darin auch nur eine Anerkennung des im Kanton Zug dem Ein¬
zelnen im öffentlichen Gewässer zustehenden Angelfischereirechtes,
so ist eben auch darin eine Nachwirkung des aus dem Eigentum

der Markgenossenschaft sich ergebenden Nutzungsrechtes der Ge¬
nossen am Gewässer zu erblicken, die sich trotz des im Jahre 1891
eingeführten Fischereiregals des Staates geltend machte. Unerheb¬
lich ist sodann für die Frage des gegenwärtigen Fischereirechtes
der Gemeinden auch die vom Kanton Zug beigebrachte Erklärung
der beiden Gemeindepräsidenten vom 17. Februar 1862, daß laut
Protokoll und Beschluß die ganze Gemeinde Ageri, bezw. beide
Gemeinden Ageri die Artikel betreffend das Fischen im See und
in den Bächen festsetzten und daß der See gemeinsames politisches
Gut beider Gemeinden sei. Selbst wenn man diese Erklärung dahin
verstehen wollte, daß die Rechte der Gemeinden in Bezug auf die
Fischerei nicht privatrechtlicher, sondern hoheitlicher Natur seien,
welche Ansicht nach den bisherigen Ausführungen der ganzen
Entwicklung des Rechtsverhältnisses widersprechen würde, so ist
doch klar, daß durch eine solche auf irrtümlicher Rechtsauffassung be¬
ruhende Erklärung an den wirklichen Rechten der Gemeinden nichts
geändert werden konnte, und zwar schon deshalb nicht, weil die
Gemeindepräsidenten zweifellos gar nicht ermächtigt gewesen wären,
über wesentliche Rechte der Gemeinden zu verfügen, ganz abge¬
sehen davon, daß die Erklärung festgestelltermaßen lediglich zur
Verwertung in einem damals pendenten Prozesse, an welchem der
Kanton nicht beteiligt war, ausgestellt wurde.
Nimmt man an, daß der See auch als öffentliches Gewässer
Eigentum der Gemeinden geblieben sei, so wäre dieses Fischereirecht
am ganzen See nach wie vor als eine aus dem Eigentum flie¬
ßende Befugnis anzusehen. Sollte dagegen nach zugerischem Rechte
der Staat Eigentümer aller öffentlichen Gewässer und somit auch
des Agerisees sein, so wäre jenes Recht zum dinglichen Recht an
einer fremden Sache geworden.
Die besprochene Fischereigerechtigkeit gehörte zum Nutzungsgut
der Gemeinden und mußte daher, als im Kanton Zug in der
Mitte des 19. Jahrhunderts die Ausscheidung der ursprünglich
allgemeinen Gemeinden in die Einwohner=, Bürger=, Kirch= und
Korporationsgemeinde erfolgte, normalerweise der letztern als der
Nachfolgerin der alten Nutzungsgemeinde, an die das Allmendgut
überging, zufallen (§ 20 d. KV von 1848, Gemeindegesetz von
1865), wobei den Korporationsgemeinden von Ober= und Unter¬
ägeri als juristischen Personen (mit öffentlich=rechtlichem Charakter)
das Fischereirecht zustand (A. S., Bd. XXI, S. 386 ff.). In
Unterägeri ist sodann durch den Beschluß der Korporationsge¬
meinde vom 18. März 1888 „das Seegebiet mit Inbegriff aller
damit verbundenen Fischereigerechtsamen“ der Einwohnergemeinde
überlassen und dadurch dieser das Fischereirecht am See (ob auch
das Eigentum, kann nach dem in Erwägung 6 gesagten dahin¬
gestellt bleiben) abgetreten worden, welche Abtretung von der Ein¬
wohnergemeinde offenbar stillschweigend angenommen wurde. Gegen
die Zulässigkeit einer solchen Abtretung — die vom Standpunkte
des zugerischen öffentlichen Rechts aus vielleicht nicht unzweifel¬
haft sein mochte — und gegen die Gültigkeit und Rechtswirk¬
samkeit des Beschlusses (soweit er, als auf das Fischereirecht sich
beziehend, hier in Betracht kommt) ist durch den Kanton Zug
keine Einwendung erhoben worden. Auf Seite von Unterägeri ist
daher die Einwohnergemeinde, die auch im vorliegenden Prozeß
als Klägerin aufgetreten ist, als Trägerin des den beiden Ge¬
meinden des Ageritals gemeinschaftlich zustehenden Fischereirechtes
anzuerkennen. Ob in Oberägeri ein ähnlicher Übergang des
Rechts von der Korporationsgemeinde auf die Einwohnergemeinde
stattgefunden hat, ist den Akten nicht zu entnehmen.
Durch das im Jahre 1891 neu geschaffene kantonale Fischerei¬
regal ist das Anrecht der Gemeinden auf die Fischerei im Agerisee
nicht berührt worden. Jenes aus dem Privateigentum der Mark¬
gemeinde am See als einer Allmend hervorgegangene Recht ist,
wie ausgeführt, nach der ganzen geschichtlichen Entwicklung pri¬
vatrechtlicher Natur. Privatrechte sind aber im Erlaß vom 28.
Oktober 1891 dem staatlichen Fischereiregal gegenüber ausdrücklich
gewahrt.
Was endlich den Umfang des Rechts anlangt, so entspricht es
wiederum der historischen Entwicklung und folgt auch aus der
Art und Weise seiner Ausübung und ist vom Kanton Zug even¬
tuell auch nicht bestritten, daß es sich räumlich auf den ganzen
See erstreckt und inhaltlich jede Art von Fischerei umfaßt, soweit
in beiden Beziehungen nicht Fischereigerechtigkeiten Dritter, wie
sie auch im zweiten Klagebegehren ausdrücklich vorbehalten sind,
entgegenstehen. Für das staatliche Fischereiregal bleibt somit in

Bezug auf den Agerisee kein Raum. Die Klage ist daher gemäß
dem zweiten Klagebegehren gutzuheißen.
Welche gegenseitigen Befugnisse die beiden Gemeinden des Ageri¬
tals hinsichtlich des ihnen gemeinschaftlich zustehenden Fischerei¬
rechts haben, ist im vorliegenden Prozesse, wo lediglich der Be¬
stand des Rechtes dem Staate gegenüber in Frage stand, nicht zu
bestimmen.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Der Einwohnergemeinde Unterägeri steht das Fischereirecht im
ganzen Agerisee zu. Hiebei sind vorbehalten die Miteigentums¬
rechte, sei es der Korporations=, sei es der Einwohnergemeinde
Oberägeri, sowie allfällige private Fischereigerechtigkeiten Dritter.
Im übrigen ist die Klage abgewiesen.