bge · 38_I_261 · 1912-03-27 · de
BGE 38 I 261
Öffentliches Recht


46. Entscheid vom 27. März 1912 in Sachen
Basler Kautonalbank.
Art. 152 Abs. 2 Schkti: Das Betreibungsamt ist nicht rerpflichtet,
sich bei Anhebung von Grundpfandbetreibungen zu erkundigen, ob
in Beziehung auf die rerpfändete Liegenschaft Miet- oder Pacht¬
verträge bestehen, und die Namen der Mieter oder Pächter festzustellen.
A. — Das Betreibungsamt Basel=Stadt erließ am 29. November
1911 im Kantonsblatt folgende Bekanntmachung
„Nach Art. 806 ZGB erstreckt sich die Pfandhaft eines ver¬
„pfändeten Grundstückes auch auf die Miet= oder Pachtzinsforde¬
„rungen, die seit Anhebung der Betreibung auf Verwertung des
„Grundpfandes bis zur Verwertung auflaufen.
„Den Zinsschuldnern gegenüber ist diese Pfandhaft erst wirksam,
„nachdem ihnen von der Betreibung Mitteilung gemacht worden ist.
„Diejenigen Gläubiger, welche verlangen, daß den Mietzins¬

„schuldnern eine derartige Mitteilung vom 1. Januar 1912 an,
„sei es bei bereits hängigen, sei es bei erst einzuleitenden Grund¬
„pfandbetreibungen, zugestellt werde, haben dem Betreibungsamt
„die Namen der Mieter, sowie die Höhe des Mietzinses anzugeben.
„Das Betreibungsamt wird hierauf den Mietern die Aufforderung,
„bis auf weiteres an das Amt zu bezahlen, zukommen lassen.
„Der Vorschuß für solche Betreibungen wird auf 5 Fr. erhöht.“
B. — Hierüber beschwerte sich die Rekurrentin bei der kan¬
tonalen Aufsichtsbehörde, mit dem Begehren, es sei das Betreibungs¬
amt zu verhalten, die Namen der Mieter selber ausfindig
machen. Zur Begründung machte sie geltend, die Anhebung von
Nachforschungen über die Person der Mieter und Pächter, sowie
über die Höhe der Miet= und Pachtzinse sei Sache des Betreibungs¬
amtes und nicht des betreibenden Grundpfandgläubigers, und es
wäre unzweckmäßig und gesetzwidrig, die bezügliche Arbeit auf
diesen abzuwälzen.
Die kantonale Aufsichtsbehörde wies unterm 11. Dezember 1911
die Beschwerde aus folgenden Erwägungen ab: Nach Art. 151
SchKG habe der Gläubiger bei Einleitung der Grundpfand¬
betreibung den Pfandgegenstand zu nennen. Dazu gehöre auch die
Angabe der Mietzinsforderungen, sofern er auf das ihm durch
Art. 806 ZGB eingeräumte Pfandrecht an diesen Forderungen nicht
verzichte. Eine rechtliche Verpflichtung des Betreibungsamtes,
Mieter und Mietzinsschulden festzustellen, bestehe nicht, ja es fehle
dem Betreibungsamt hiezu sogar das Recht. Die Verwaltung der
Liegenschaft, die dem Betreibungsamt die Feststellung der Miet¬
zinsforderungen ermöglichen würde, gehe erst mit der Stellung des
Verwertungsbegehrens durch den Gläubiger an das Betreibungs¬
amt über.
Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer des Bundesgerichts
trat auf den von der Rekurrentin gegen diesen Entscheid erhobenen
Rekurs nicht ein, weil ein konkretes rechtliches Interesse der Re¬
kurrentin noch nicht verletzt worden sei.
C. — Unterm 12. Februar 1912 ersuchte die Rekurrentin
das Betreibungsamt, unter Hinweis auf Art. 806 ZGB und
152 SchKG, in vier von ihr angehobenen Grundpfandbetreibungen
von Amtes wegen den Mietzinsschuldnern zu notifizieren, daß die
Mietzinsen bis auf weiteres an das Betreibungsamt zu zahlen
seien, und der Rekurrentin ferner zu bestätigen, daß das Amt
künftig diese Notifikation ex officio, ohne besondere Aufforderung,
vornehmen werde. Das Betreibungsamt antwortete gleichen Tages,
daß es diesem Begehren aus den der Rekurrentin bekannten
Gründen (Weisung der Aufsichtsbehörde) nicht entsprechen könne.
Hierauf betrat die Rekurrentin neuerdings den Beschwerdeweg
mit dem Begehren:
1. Es sei das Betreibungsamt anzuweisen, für die fraglichen
vier Grundpfandbetreibungen die gesetzlich vorgeschriebenen Noti¬
fikationen an die Mieter im Sinn von Art. 806 ZGB vorzu¬
nehmen und zu diesem Behuf von Amtes wegen die Namen der
Mieter festzustellen;
2. es sei allgemein die Weisung zu erteilen, daß das Betrei¬
bungsamt künftig von Gesetzes wegen, ohne besondere Aufforde¬
rung durch den Gläubiger, sowohl für die pendenten, als für die
neu einzuleitenden Betreibungen auf Grundpfandverwertung die
Notifikation an die Mieter vornehme.
Die Rekursbegründung ist, soweit nötig, aus den nachstehenden
rechtlichen Erwägungen ersichtlich.
Die kantonale Aufsichtsbehörde führt in ihrem Entscheid vom
29. Februar 1912 aus, es sei der Rekurrentin zuzugeben, daß
die Rekursbegründung es fraglich erscheinen lasse, ob der frühere
Entscheid der Aufsichtsbehörde das richtige getroffen habe. Immer¬
hin schienen der Aufsichtsbehörde nicht überwiegende Gründe für
die Auffassung der Rekurrentin zu sprechen, weshalb sie im Inte¬
resse der Beständigkeit der Praxis an ihrem Entscheid vom 11. De¬
zember 1911 festhalte.
D. — Diesen ablehnenden Entscheid hat die Rekurrentin unter
Erneuerung ihrer Begehren und Festhaltung an ihrer Auffassung
an das Bundesgericht weitergezogen.
Das Betreibungsamt und die kantonale Aufsichtsbehörde haben
von Gegenbemerkungen abgesehen.
Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer zieht
in Erwägung:
1. — Zu entscheiden ist, ob dem Betreibungsamt durch Art. 806
Abs. 2 ZGB und dessen Ausführungsbestimmung in Art. 152

Abs. 2 SchKG die Pflicht auferlegt worden sei, sich bei Anhe¬
bung von Grundpfandbetreibungen jedesmal nach dem Bestand von
Miet= oder Pachtverträgen über das Unterpfand zu erkundigen
und die Namen der Mieter oder Pächter festzustellen.
Eine solche Verpflichtung kann aus dem Wortlaut des Ge¬
setzes nicht abgeleitet werden. Das Gesetz macht dem Amt nur
zur Pflicht, falls auf der Liegenschaft Pacht= oder Miet¬
verträge bestehen, dem Pächter oder Mieter von der Anhe¬
bung der Betreibung Anzeige zu machen. Daß sich das Betreibungs¬
amt selbst nach solchen Verträgen zu erkundigen und deren Bestand
festzustellen habe, sagt das Gesetz nicht. Und es geht nicht an,
diese viel weiter gehende Verpflichtung mit der Rekurrentin als
bloße Vorbereitungshandlung für die Anzeige hinzustellen und an¬
zunehmen, daß sie durch das Gesetz stillschweigend dem Betreibungs¬
beamten auferlegt sei. Stillschweigende Verpflichtungen der Be¬
treibungsbeamten von solcher Tragweite kennt das Betreibungsgesetz
überhaupt nicht.
2. — Die Auffassung der Rekurrentin findet aber auch in
Sinn und Geist des Gesetzes keine Stütze. Gerade die ratio
legis und die Betrachtung der Stellung des Betreibungsamtes in
der Betreibung auf Pfandverwertung im besondern zeigen, daß
die Auffassung der Rekurrentin rechtsirrtümlich ist. Mit der Vor¬
instanz ist von Art. 151 SchKG auszugehen, der ausdrücklich
die genaue Bezeichnung des Pfandgegenstandes durch den betrei¬
benden Pfandgläubiger verlangt. Hiezu gehört angesichts der Er¬
streckung der Pfandhaft auf die Miet= und Pachtzinsforderungen
auch die Angabe des Bestandes von Miet= oder Pachtverträgen
über das verpfändete Grundstück. Die Rekurrentin bestreitet diese
Pflicht mit der Begründung, daß es sich bei der Bestimmung des
Art. 806 ZGB um eine gesetzliche Erstreckung der Pfandhaft handle.
Dieser Einwand ist nicht schlüssig. Freilich entsteht das Pfand¬
recht an den Miet= und Pachtzinsen kraft Gesetzes mit der An¬
hebung der Grundpfandbetreibung, sofern die tatsächliche Voraus¬
setzung für die Ausdehnung der Pfandhaft erfüllt ist. Ferner ist
die Entstehung vom ausdrücklich geäußerten Willen des Pfand¬
gläubigers abhängig, der auch darauf verzichten kann, das Pfand¬
recht auf die Miet= und Pachtzinsen in Anspruch zu nehmen.
Und den Zinsschuldnern gegenüber wird die Pfandhaft erst
der Anzeige der Betreibung wirksam. Diese Anzeige hat zu erfolgen,
bevor die Frist zur Bestreitung der Forderung abgelaufen und ein
allfälliger Rechtsvorschlag beseitigt ist. Es käme nun einer völligen
Verkennung des Verhältnisses des Betreibungsamtes zu den
Parteien gleich, wenn die Pfandgläubiger die Feststellung darüber,
ob die tatsächliche Voraussetzung für die Ausdehnung des Pfandes
auf Miet= und Pachtzinsforderungen erfüllt sei, auf den Staat
abwälzen könnten, ehe überhaupt feststeht, daß sie auch
wirklich eine vollstreckbare Forderung haben. Eine
solche einseitige Intervention des Betreibungsamtes zu Gunsten
der Pfandgläubiger wäre mit seiner gesetzlichen Stellung über
den Parteien unvereinbar. Vielmehr ist es Sache des Pfand¬
gläubigers, die Verhältnisse vor der Stellung des Betreibungs¬
begehrens abzuklären und dem Betreibungsbeamten das Substrat
des — rechtlich vom Hauptpfand verschiedenen und zu diesem
hinzukommenden — Pfandrechts an den Miet= und Pachtzins¬
forderungen namhaft zu machen. Unterläßt der Pfandgläubiger
diese Angaben, so ist anzunehmen, daß er auf die Ausdehnung
des Pfandrechts auf die Miet= und Pachtzinsen verzichte.
Ferner ist zu sagen, daß das Betreibungsamt kein Mittel hätte,
um die ihm von der Rekurrentin zugemutete Pflicht richtig aus¬
zuüben. Weder verpflichtet das Gesetz den Schuldner, dem Be¬
treibungsamt die nötige Auskunft zu geben, noch viel weniger die
Mieter und Pächter. Es stünde daher im Belieben des Schuldners,
dem Betreibungsbeamten die verlangte Auskunft zu verweigern.
Und trotzdem wäre dieser dem Gläubiger dafür verantwortlich, daß
die Anzeige von der Betreibung rechtzeitig an die Zinsschuldner
erlassen würde. Ferner wären die Betreibungsbeamten genötigt,
über alle Grundstücke, die den Gegenstand von Pfandverwertungs¬
betreibungen bilden, eine beständige Aufsicht auszuüben und bei
jeder Anderung der Miet= oder Pachtverhältnisse während des
Bestandes der Betreibung den neuen Mietern und Pächtern wieder
Anzeige zu machen. Die Betreibungsbeamten wären gar nicht in
der Lage, diese Aufgabe zu erfüllen, da sie ja vom Wechsel der
Mieter und Pächter amtlich keine Kenntnis erhalten und auch
den Schuldner nicht zwingen könnten, ihnen die nötigen Angaben zu lie¬

fern. Auch hieraus ergibt sich, daß das Gesetz unmöglich die Meinung
haben kann, die Feststellung der Miet= und Pachtverträge über
verpfändete Liegenschaften dem Betreibungsamt zur Amtspflicht zu
machen, wie denn auch die Verwaltung der verpfändeten Liegen¬
schaften erst mit der Stellung des Verwertungsbegehrens durch
den Gläubiger auf das Betreibungsamt übergeht (vergl. Art. 155
in Verbindung mit Art. 102 SchKG), worauf die Vorinstanz
mit Recht hinweist. Die bloße Feststellung eines tatsächlichen Ver¬
hältnisses, das der Betreibung als Grundlage zu dienen hat, im
ausschließlichen Interesse des Gläubigers ist überhaupt keine
Betreibungshandlung.
3. — Ganz anders liegen die Verhältnisse in der Betreibung
auf Pfändung. Hier ist die Schuldpflicht bereits festgestellt, wenn
es zur Beschlagnahme kommt, und es hat der Betreibungsbeamte
die Aufgabe, aus den vorhandenen Vermögensstücken diejenigen
auszuscheiden, denen Kompetenzqualität zukommt, und im übrigen
soviel in Pfändung zu nehmen, als nötig ist, um den betreibenden
Gläubiger für seine Forderung zu befriedigen. Durch diesen Akt
wird das Pfandrecht erst geschaffen. Ferner ist im Pfändungsver¬
fahren der Schuldner ausdrücklich und bei Straffolge verpflichtet,
dem Betreibungsamt seine Vermögensgegenstände genau und voll¬
ständig anzugeben. Endlich hat das Betreibungsamt von Gesetzes
wegen für die Verwaltung der gepfändeten Liegenschaften zu
sorgen. Die analoge Anwendung dieser Bestimmungen auf das
Pfandverwertungsverfahren ist bei dieser Verschiedenheit der recht¬
lichen Situation ausgeschlossen. Und es ist nach dem Gesagten
durchaus irrelevant, daß Art. 102 Abs. 2 SchKG (der das
Betreibungsamt anweist, den Mietern und Pächtern von der er¬
folgten Pfändung Kenntnis zu geben) es dem Amt auch nicht
ausdrücklich zur Pflicht macht, zuerst die Namen der Mieter und
Pächter festzustellen. Denn eine Pfändung von Liegenschaften, die
ja mit einer Schätzung verbunden ist und die Verwaltung der
Liegenschaft auf das Betreibungsamt überträgt, ist gar nicht mög¬
lich, ohne daß das Betreibungsamt sich auch von Amtes wegen
über die Miet= und Pachtverträge, sowie über die Höhe der Zinsen
und die Fälligkeitstermine erkundigt (f. Jaeger, Komm., Anm. 6
zu Art. 102). Das Amt ist denn auch imstande, dieser Verpflich¬
unter Strafandrohung zur Angabe dieser Verhältnisse gehalten ist.
4. — Daß die Auffassung der Vorinstanz und nicht diejenige
der Rekurrentin die richtige ist, ergibt sich ferner indirekt aus der
Art und Weise, wie in der Betreibung auf Pfandverwertung die
Verhältnisse mit Bezug auf den Drittpfandeigentümer geregelt
sind. Das Gesetz schreibt in Art. 153 vor, daß, wenn ein Dritter
das Pfand bestellt oder den Pfandgegenstand zu Eigentum erworben
hat, ihm gleichfalls eine Ausfertigung des Zahlungsbefehls zu¬
zustellen sei. Wie in Art. 152, wird also auch hier eine Verfü¬
gung des Betreibungsamtes vom Bestand eines besondern tat¬
sächlichen Verhältnisses hinsichtlich des Pfandgegenstandes abhängig
gemacht. Es wurde aber dem Betreibungsamt nie zugemutet,
selber festzustellen, ob das Verhältnis wirklich vorliege. Vielmehr
hat das Gesetz in Art. 151 dem Pfandgläubiger ausdrücklich die
Pflicht auferlegt, den Namen des Dritteigentümers des Pfandes
im Betreibungsbegehren aufzuführen. Der Standpunkt des Gesetzes
ist eben der, daß der betreibende Gläubiger sich um diejenigen
tatsächlichen und rechtlichen Eigenschaften des Pfandgegenstandes
zu erkundigen und sie dem Betreibungsamt anzugeben hat, die für
die Erfüllung der besonderen Verpflichtungen des Amtes in der
Pfandbetreibung von Bedeutung sind. Im vorliegenden Fall stehen
die Interessen von Schuldner und Gläubiger noch in schärferem
Gegensatz und es wäre daher noch weniger begreiflich, wieso die
Rekurrentin die Pflicht zur Feststellung der Miet= oder Pachtver¬
träge auf das Betreibungsamt sollte abwälzen können.
Anderseits ließe sich das von der Rekurrentin befürwortete
Verfahren mit der Vorschrift des Art. 71 Abs. 1 SchKG nicht
in Einklang bringen. Darnach hat die Zustellung des Zahlungs¬
befehles spätestens an dem auf den Eingang des Betreibungsbe¬
gehrens folgenden Tage zu erfolgen und es ist diese Vorschrift
laut Art. 153 Abs. 4 auch auf den Zahlungsbefehl in der Be¬
treibung auf Pfandverwertung anwendbar. Nun sind die Anzeigen
an die Mieter und Pächter nach Art. 152 SchKG normaler¬
weise gleichzeitig mit dem Zahlungsbefehl zu erlassen. Das wäre
in den wenigsten Fällen möglich, sofern die Feststellung der Miet¬
und Pachtverhältnisse durch das Betreibungsamt zu geschehen

hätte. Auch wenn der Schuldner im Betreibungskreis selber wohnt,
müßte er entweder vorgeladen und mündlich einvernommen oder
aber schriftlich zur Abgabe der nötigen Erklärungen aufgefordert
werden, worüber mehrere Tage vergehen könnten, wenn der
Schuldner der Aufforderung nicht Folge leisten sollte.
5. — Gegenüber diesen zwingenden Argumenten aus dem
Gesetz selber vermag der Hinweis der Rekurrentin auf die angeb¬
lichen bedeutenden Schwierigkeiten und Unzukömmlichkeiten, welche
die Feststellung der Miet= und Pachtverhältnisse durch den betrei¬
benden Pfandgläubiger in praxi böte, nicht aufzukommen. Daß
es dem Pfandgläubiger nicht oder wenigstens nicht so gut möglich
sei, diese Feststellung vorzunehmen, wie dem Betreibungsbeamten,
kann übrigens nicht als richtig anerkannt werden. Soweit die
direkte Befragung des Schuldners sowie der Mieter und Pächter
in Betracht kommt, steht der Betreibungsbeamte diesen ebenso wehrlos
gegenüber wie der Pfandgläubiger. Und wenn die Rekurrentin den
Betreibungsbeamten darauf verweist, er könne sich bei der amt¬
lichen Wohnungskontrolle Auskunft holen, so ist nicht einzusehen,
weshalb der Gläubiger das nicht auch tun könnte. Vollends un¬
behilflich ist endlich der Umstand, daß dem Gläubiger aus der
Einholung der Erkundigungen Kosten entstehen können. Ein jeder
Kreditor hat diese Kosten auf sich zu nehmen; auch im Pfän¬
dungsverfahren erwachsen ihm solche, wenn er alle seine Rechte
in wirksamer Weise wahren will. Und es könnte auch der Betrei¬
bungsbeamte sich diese Erkundigungen nicht kostenles verschaffen,
sondern er müßte die entstandenen Kosten wieder vom Gläubiger
erheben.
Weshalb es sodann etwas stoßendes haben sollte, daß ein
Pfandgläubiger, der dem Betreibungsamt nur einen Mieter an¬
gegeben hat, auch nur auf die von diesem einen Mieter geschul¬
deten Zinsen Anspruch erheben kann, und nicht auf diejenigen
der weitern Mieter, auf welche andere Pfandgläubiger das Be¬
treibungsamt aufmerksam gemacht haben, ist unerfindlich. Keines¬
falls ergibt sich daraus die Konsequenz, daß das Betreibungsamt
verpflichtet sei, selber die nötigen Erkundigungen einzuziehen. Daß
vigilantere Gläubiger weitergehende Rechte in der Betreibung
erwerben können als andere Gläubiger, ist vielmehr eine Tatsache,
die mit dem Betreibungsverfahren, wie es gesetzlich organisiert ist,
notwendig verknüpft ist. Ein pfändender Gläubiger kann dem
Betreibungsbeamten besondere Pfandgegenstände angeben, die dieser
bei der Pfändung nicht entdeckt hat, und hat auf jene Gegen¬
stände ein besonderes Anrecht, solange kein anderer Gläubiger ihre
Pfändung begehrt. Ein Verlustscheinsgläubiger kann Gegenstände
arrestieren, die ein anderer nicht kennt, und hat alsdann ein
Vorrecht darauf; er kann Anfechtungsansprüche für sich allein
durchführen u. s. w. Desgleichen hat unter mehreren Gruppen¬
gläubigern immer nur derjenige Anrecht auf das Pfändungser¬
gebnis, der einen Drittanspruch selbst bestritten und im Prozeß
weggewiesen hat. In allen diesen Fällen muß der Betreibungs¬
beamte auf die aus der erhöhten Vigilanz entstehende besondere
Rechtsstellung des Gläubigers Rücksicht nehmen. Das ist bei der
Angabe der Mieter und Pächter durch die betreibenden Grund¬
pfandgläubiger ebensowohl möglich. Es ergeben sich sowieso ähn¬
liche Verhältnisse, wenn ein Grundpfandgläubiger — was ja auch
die Rekurrentin als zulässig betrachtet — auf das Pfandrecht an
den Zinsen ausdrücklich verzichtet.
Demnach hat die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer
erkannt:
Der Rekurs wird abgewiesen.