bge · 67_III_116 · 1935-05-16 · de
BGE 67 III 116
Schuldbetreibung und Konkurs


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Schuldbetreibungs. und Konkursrocht. N° 37. 
qu'allegue le rerrourant, si le creancier declare que, faute 
de paiement, il resilie le contrat et requiert l'expulsion, 
il modifie, par Un acte unilateral, le fond meme du droit. 
Cette particularite donne a son choix le caractere exclusif 
qui fait defaut en l'espece. 
5. -
Dans son arret Beidemann, du 16 mai 1935, 
le Tribunal a adopte une solution divergente touchant 
l'application de l'art. 41 al. 2 LP (poursuite tendante 
au recouvrement d'inMrets ou d'annuites garantis par 
hypotheque, RO 61 111 70). Il n'y a pas lieu de rechercher, 
en I'espece, si les motifs du present arret ne conduiraient 
pas a un renversement de cette jurisprudence. 
La Ohambre des poursuites et des taillites 
rejette le recours. 
37. Entscheid vom I. Septemberll941 i. S. Huber. 
Ein Urteil, das den Sohuldner nioht unbedingt, sondern nur 
gegen Empfang der vom Gläubiger zu liefernden Ware (<< Zug 
um Zug») zur Zahlung verpfliohtet, genügt nicht zur Fort· 
setzung der durch Reohtsvorsohlag gehemmten Betreibung, 
wenn der Sohuldner die ihm seit dem Urteil angebotene Ware 
nicht als vertragsgemäss gelten lässt. 
Art. 79 (278) SchKG. 
Un jugement qui ne oondamne pas le debiteur a payer d'emblee 
une oertaine somme mais seulement contre Iivraison de mar· 
chandises par le creanoier (ex6'cutions simultanees ) ne permet 
pa.~ de continuer la poursuite arretee par l'opposition, lorsque 
le debi~ur n'aooepte pas la marchandise offerte apres le juge-
ment, en contestant qu'elle soit conforme au contrat. 
Art. 79 (278) LP. 
Una sentenza, che non condanna il debitore a pagare incondi· 
zionatamente una certa somma, ma soltanto dietro simultanea 
fornitura di merci da parte deI oreditore, non basta per poter 
oontinuare l'eseouzione contro oui e stata interposta opposi-
zione, qualora il debitore non aocetti la meroe offerta dopo 
la sentenza, eontestando eh'essa sia eonforme al contratto. 
Art. 79 (278) LEF. 
A. -
Für eine Forderung aus Kaufvertrag über 6 
Auto-Heizapparate « Moto-Calor» nahm der Rekurrent am 
Schuldbetreibungs. und Konkursrocht. N0 37. 
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17. Februar 1939 gegenüber dem Rekursgegner einen 
Arrest heraus, den er dann durch Betreibung und Klage 
prosequierte. Am 29. August 1940 erlangte er ein rechts-
kräftiges Urteil des Bezirksgerichts Zürich, das den 
Beklagten verpflichtete, « an den Kläger -
gegen gleich-
zeitige Übergabe der sechs im Februar 1939 gekauften 
Moto-Calor-Apparate in Zürich -
zu bezahlen Fr. 847.50 
nebst 5% Zins ... » Am 21. März 1941 hinterlegte der 
Gläubiger auf dem Betreibungsamte zu Banden des 
Schuldners 6 Moto-Calor-Apparate und stellte das Pfän-
dungsbegehren. Das Amt gab diesem Folge und teilte 
dem Schuldner mit, die Apparate stehen zu seiner Ver-
fügung. 
B. -
Der Schuldner bestritt jedoch die Identität der 
hinterlegten mit den seinerzeit gekauften Apparaten und 
rügte verschiedene Mängel. Er focht deswegen die Pfän-
dung auf dem Beschwerdeweg an und erlangte deren 
Aufhebung in dem Sinne, dass es bis auf weiteres bei der 
blossen Arrestierung zu bleiben habe. Beide kantonalen 
Instanzen sind der Auffassung, zur Fortsetzung der 
Betreibung bedürfte es eines weitern, ein richtiges Erfül-
lungsangebot des Gläubigers feststellenden Gerichtsurteils 
oder allenfalls eines Rechtsöffnungsentscheides. Demgegen-
über hält der Gläubiger mit dem vorliegenden Rekurs 
daran fest, dass die Beschwerde des Schuldners abzu-
weisen sei. 
Die SchuldbetreibunY8- und Konkur8kammer 
zieht in Erwägung : 
Mit Recht haben die Vorinstanzen es abgelehnt, über 
die Einreden des Schuldners hinwegzuschreiten oder sie 
im Beschwerdeverfahren selbst zu beurteilen. Ein gegen-
über dem Rechtsvorschlag des Schuldners vom Gläubiger 
im Forderungsprozess nach Art. 79 SchKG erstrittenes 
Urteil, wodurch ihm die Forderung ganz oder teilweise 
zugesprochen wird, schliesst allerdings nach ständiger 
Rechtsprechung für den anerkannten Betrag die definitive 
ll8 
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N0 37. 
Rechtsöffnung in sich, gleichgültig ob der Richter dies 
ausdrücklich erklärt und ob er überhaupt auf die Betrei-
bung Bezug nimmt (vgL BGE 64IH 76). Allein dies gilt 
nicht bei einer nur gegen Übergabe der Ware durch den 
Gläubiger zu erfüllenden Zahlungspflicht, wie das Be-
zirksgericht sie in seinem Urteil vom 29. August 1940 
ausgesprochen hat, aus der Erwägung, die Zahlungs-
verpflichtung des Beklagten müsse von der richtigen 
Übergabe der Apparate abhängig gemacht werden, weil 
der Kläger es unterlassen habe, über den heutigen Standort 
der Kaufgegenstände etwas auszuführen. Bei dieser Ver-
urteilung zur Leistung « Zug um Zug» ist zwar die beid~ 
seitige Leistungspflicht als bei der Arrestlegung bereits 
fällige festgestellt, aber nur als gegenseitig bedingte, so 
dass die Fortsetzung der .Betreibung, die nach der Ordnung 
des schweizerischen Vollstreckungsverfahrens nur eine 
unbedingte sein kann, auf Grund eines solchen Urteils 
nicht stattfinden darf. Mit der Wendung « gegen Über-
gabe ... » ist der Beklagte nicht etwa auf eine ihm bereits 
einwandfrei zur Verfügung stehende Gegenleistung hin-
gewiesen, so dass seine Zahlungspflicht als eine unbedingte 
ausgesprochen wäre ; vielniehr ist die richtige Übergabe 
der Ware durch den Verkäufer als eine Bedingung vor-
behalten, über deren Erfüllung das Urteil nichts enthält, 
wie denn die Hinterlegung, die der betriebene Schuldner 
beanstandet, erst mehrere M.onate seit Ausfällung des 
Urteils vorgenommen wurde. Ob angesichts der vom 
Kläger erst noch zu erfüllenden Voraussetzung die Ver-
urteilung des Beklagten. zur Leistung « Zug um Zug» 
überhaupt am Platze war, oder ob die Klage hätte als 
vorzeitig abgewiesen werden sollen (vgL BGE 58 H, 411), 
haben die Betreibungsbehörden nicht zu prüfen. Wie dem 
auch sei, ist nach dem rechtskräftigen Urteil des Bezirks-
gerichts die Zahlungspflicht des Schuldners an eine 
Bedingung geknüpft, über deren Erfüllung ihrerseits 
noch keine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung vor-
liegt. Dazu wird der Gläubiger kaum auf dem Weg eines 
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° :~8. 
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Rechtsöffnungsverfahrens gelangen, wo ja keine über den 
Inhalt des als Titel vorzulegenden Urteils hinausgehende 
materielle Entscheidung zu treffen ist, sondern nur mit 
einer neuen Klage. Er hätte sich die zweimalige Klager-
hebung ersparen können, wenn er die Ware schon vor 
Erhebung der Arrestprosequierungsklage oder doch wenig-
stens so früh im Sinne von Art. 92 OR hinterlegt hätte, 
dass über deren Vertragsgemässheit noch im nämlichen 
Prozesse hätte entschieden und im Falle der Bejahung 
eine unbedingte Zahlungspflicht des Schuldners aus-
gesprochen werden können. Die Frage, ob trotz Untaug-
lichkeit des vorgelegten Urteils als Grundlage zu unmittel-
barer Fortsetzung der Betreibung der Arrest Nr. 18/1939 
noch gewahrt sei, ist nicht Gegenstand dieses Rekurs-
verfahrens . 
Demnach erkennt die Schuldbetr. -u. Konkurskammer : 
Der Rekurs wird abgewiesen. 
38. Entscheid vom 8. September IMI i. S. Möhl. 
Betreibungskoaten, durch Militärdienst des Schuldners bedingte: 
sie faHen nicht zu Lasten des Schuldners (BGE 66 TII 45), 
-
handle es sich um ordentliche, wegen des Rechtsstillstandes 
nicht ausführbare Betreibungsmassnahmen 
-
oder um besondere, wegen solchen Rechtsstillstandes notwendig 
werdende Verrichtungen, namentlich die Erkundigung beim 
militärischen Kommando nach Art. 17 Abs. 3 der Vo des BR 
vom 24. Januar 1941 über vorübergehende Milderungen der 
Zwangsvollstreckung und dem ~eisschreiben Nr. 29 des BG 
vom 7. Februar 1941, S. 1 H. hiervor ; 
__ auf diesen amtlichen Meldedienst kann der Gläubiger durch 
eine dem Betreibungsamte zum voraus abgegebene Erklärung 
verzichten. 
Les frais de poursuite causes par le service militaire du debiteur 
ne tombent pas a. Ba charge (RO 66 ITI 45). Peu importe 
que ces frais visent 
_ des mesures de poursuite ordinaires rendues inexecutables du 
fait de la suspension 
. 
-
ou des operations particulieres necessitees par cette suspensIOn, 
teHes que la demande de renseignements aupres du comman-
dement militaire selon l'art. 17 sI. 3 de l'ord. du CF du 24 
janvier 1941 attenuant a. titre temporaire le regime de l'exe-