bge · 59_II_305 · 1933-09-13 · de
BGE 59 II 305
Zivilrecht


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Obligationenrecht. N° 43. 
Bruchteil des Aktienkapitals beteiligt seien und dass sie 
verkehrswirtschaftlich nicht die den Rechten entsprechende 
Bedeutung hätten. Allein die Rechte waren ihnen damals 
keineswegs als Gegenwert für Aktienzeichnungen gewährt 
worden. 
Die verkehrswirtschaftliche Bedeutung dürfte 
heute im Vergleich zu den andern Stationen noch dieselbe 
sein, wie damals. Allein auch abgesehen davon, kann die 
Clausula rebus sic stantibus nicht angewendet werden. 
Die Kontrahenten übernehmen grundsätzlich die Risiken 
der .Änderung der tatsächlichen Verhältnisse (BGE 45 II 
S. 397 ff.; 48 II S. 247). Sie haben keinen Anspruch 
darauf, dass die Vertragserfüllung sich für sie lohnend 
gestalte und dass der Vertrag aufgehoben oder geändert 
werde, wenn dies nicht mehr zutrifft (BGE 47 II S. 457). 
Die Clausula kann vielmehr nur dann angewendet werden, 
wenn die Leistung unter den neuen Verhältnissen als eine 
wirtschaftlich ganz andere erscheint und für die Pflich-
tigen ruinös geworden ist (BGE 45 II S. 398 ; 47 II S. 401, 
458; 48 II S. 247). Alle diese Voraussetzungen treffen hier 
nicht zu, und überdies haben die Klägerinnen heute noch 
ein bedeutendes Interesse am Fortbestand ihrer Rechte. 
Die Klägerinnen haben jedoch kein Recht darauf, dass 
die Gesamtzahl der Mitglieder des Verwaltungsrates und 
der Direktionskommission stets dieselbe bleibe. Es bleibt 
der Generalversammlung unbenommen, diese Zahl herauf-
oder herabzusetzen. Die Klägerinnen verlangen auch gar 
nicht, dass sie fest bleibe. AHein sie haben anderseits einen 
Anspruch darauf, dass ihre Vertretung die gleiche Relation 
behalte wie unter den bisherigen Statuten. Ihr Einfluss 
darf nicht geschmälert werden. 
10.-
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Klage wird in vollem Umfang, d. h. in den Haupt-
begehren Ziff. 1 und 2 mid den Begehren Ziff. 3 bis 7 
gutgeheissen. 
Obligationenl'echt. XO~4. 
44. Auszug aus dem Urteil der 1. Zivilabteilung 
vom 13. September 1933 
305 
i. S. Geba A.-G. gegen Guss-Baustein-Fabrik Zürich A.-G. 
S u k z e s si v li e fe run g s kau f 
auf Ab ruf. 
Unter-
~ssung des Abrufes durch. den Käufer und Unterlassung 
emer Mahnung, abzurufen, durch den Verkäufer. Annahme-
und Schuldnerverzug des Käufers. 
Stillschweigende Ver-
tragsauflösung ? OR Art. 91, 211 Abs. 1; OR Art. 97, 108 
Ziff. 1. 
A. -
Die Beklagte, Geba A.-G., Baugeschäft in Zürich 
erstellte in den Jahren 1931 und 1932 in Zürich eine An~ 
zahl Neubauten. Anfangs Februar 1931 übertrug sie der 
Klägerin, Guss-Baustein-Fabrik Zürich A.-G., die Lieferung 
von Schlackensteinen für eine erste Serie von Häusern 
die im Jahre 1931 ausgeführt werden mussten ... ~ 
10. Februar 1931 bestätigte sie das abgeschlossene Ge-
schäft: « Wir ... übertragen Ihnen hiermit die Lieferung 
für den Gesamtbedarf an obigen Baumaterialien auf die 
in obigem Schreiben erwähnten diversen und eventuell 
in diesem Jahr neu hinzukommenden Neubauten gemäss 
Ihrer Offerte. Bei Bedarf wird das benötigte Quantum 
jeweilen telephonisch abgerufen.» Am 2. April 1932 
~~ert:ug· sie der Klägerin ausserdem 
({ die Lieferung 
samtlicher SchIackenplatten für die Neubauten: 3 Hji,user 
Giesshübelstrasse, und Wohn- und Geschäftshaus Albis-
riederstrasse in Albisrieden, zu den nachfolgenden Preisen : 
6er-Platten 3 Fr. 25 Cts. pro m2, Ser-Platten 4 Fr. pro 
m2, franko Bauplatz geliefert;» Im Jahre 1931 rief sie 
aber für die damals zur Ausführung gelangten Bauten 
nur 949 m2 an Schlackensteinen ab. Auf Grund des zweiten 
Vertrages von 1932 unterliess sie überhaupt jeden Abruf. 
Der Nichtbezug beträgt unbestrittenermassen 5392 m2• 
B. -
Am 30. Dezember 1932 hat die Guss-Baustein-
Fabrik Zürich A.-G. gegen die Geba A.-G. Klage auf 
Bezahlung von 4043 Fr. 60 Ctg. nebst 5% Zins seit 
1. September 1932 erhoben. 
306 
Obligationenrecht. No 44. 
0.-
D. -
Durch Urteil vom 11. April 1933 hat das Handels-
gericht des Kantons Zürich die Klage gutgeheissen. 
E. -
Gegen diesen Entscheid hat die Beklagte r(~.}ht­
zeitig und in der vorgeschriebenen Form die Berufung 
an das Bundesgericht ergriffen und Abweisung der Klage, 
eventuell lGutheissung nur im Betrage von 1000 Fr. 
beantragt. 
P ... 
A U8 den Erwägungen: 
5. -
Der Haupteinwand der Beklagten besteht darin, 
dass die Klägerin sie bis zum 30. Juni nie gemahnt 
habe, abzurufen und die Steine zu beziehen, dass sie, 
die Beklagte, daher nicht in Verzug gekommen sei und 
dass sie habe annehmen· dürfen, die Klägerin verzichte 
auf die Annahme. 
Die Lieferung der Bausteine hatte auf Abruf der Be-
klagten zu erfolgen. Die Zeit der Erfüllung durch den 
Verkäufer war also nicht zum Vornherein bestimmt, 
sondern wurde der nachträglichen Festlegung durch den 
Käufer anheimgestellt. Ober die Art und Weise des 
Abrufes bestimmte der Vertrag, dass die Beklagte bei 
Bedarf das benötigte Quantum jeweilen 
telephonisch 
abrufen werde. Die Wendung ({ bei Bedarf» hängt mit 
dem benötigten Quantum zusammen: Die 
Beklagte 
sollte jeweilen mitteilen, wann und wieviel Steine sie 
je nach dem Fortschreiten ihrer Bauten geliefert haben 
wollte. Es lag ja auch auf der Hand, dass die Klägerin 
über diesen Bedarf nicht unterrichtet sein konnte, da 
sie mit den Bauten nichts zu tun hatte. Die Wendung 
« bei Bedarf» ändert also nichts daran, dass es sich um 
einen gewöhnlichen Sukzessivlieferungskauf auf Abruf 
handelt. 
Das Geschäft selbst ist nicht etwa bedingt 
durch das Vorhandensein eines Bedarfes (vgl. STAUB, 
Kommentar, 12. und 13. Auf I. Anm. 5 zu § 359 HGB, 
HAGEDORN, Der Handelskauf auf Abruf S. 76). 
Obligationenrecht. No 44. 
3/}1 
Der Abruf ist nach schweizerischem Recht unzweifelhaft 
eine dem Gläubiger obIiege;de Vorbereitungshandlung, 
ohne die der Schuldner zu erfüllen nicht imstande ist. 
Verweigert der Gläubiger die Vornahme des Abrufes zu 
einer Zeit, da er zu erfolgen gehabt hätte, so gerät er 
in Annahmeverzug gemäss Art. 91 OR (von TUHR OR 
II S. 472 ff.). Im vorliegenden Fall steht jedoch fest, 
dass die Beklagte nicht etwa ausdrücklich den Abruf 
verweigert hat, indem sie zunächst durch die Klägerin 
gar nicht aufgefordert worden war, abzurufen, sondern 
dass sie den Abruf einfach unterlassen hatte, und es 
frägt sich nun, welches die Rechtsfolgen der Unterlassung 
des Abrufes durch die Beklagte und der Unterlassung 
der Aufforderung zum Abruf durch die Klägerin sind. 
Zumeist wird in einem Kaufvertrag auf Abruf eine 
Frist bestimmt, innert welcher der Abruf zu erfolgen hat, 
nach deren Ablauf der Verkäufer den Käufer wegen des 
Abrufes mahnen kann (von TUHR OR II S. 472 Nr. 24) 
und die die nachfolgende Auseinandersetzung natürlich 
erleichtert ; ist der Abruf an eine kalendermässige Frist 
geknüpft, so wird, wenigstens nach deutschem Recht 
(STAUB Nr. 5 zu § 359, S. 368), sogar angenommen, dass 
der Käufer ohne Weiteres in Annahmeverzug gerate. 
In casu fehlt es jedoch an der ausdrücklichen Verein-
barung einer solchen Frist. 
Immerhin besteht kein 
Zweifel, dass die Beklagte noch in den Jahren 1931 und 
1932, während ihre Häuser im Bau begriffen waren, 
und als sie die Steine anderweitig bezog, hätte abrufen 
sollen. Indem sie dies unterliess, geriet sie ohne Weiteres 
in Annahmeverzug, ohne dass es hiezu Aufforderungen 
der Verkäuferin bedurft hätte (vgl. auch OERTMANN in 
Ehrenbergs Handbuch IV 2 S. 419). 
Da beim Kauf 
der Käufer aber zur Annahme der Leistung nicht nur 
berechtigt, sondern auch verpflichtet ist (OR Art. 2Il 
Abs. 1, von Tmm. OR II S. 470 Anm. 2, S. 476), kommt 
er mit Verweigerung der Annahme, d. h. hier mit der 
biossen Unterlassung der Vorbereitungshandlung des 
308 
Obligationenrecht. No 41. 
Abrufes zugleich in Schuldnerverzug und der Verkäufer 
kann den entgangenen Gewinn als Schadenersatz gemäss 
Art. 107 Abs. 2 OR verlangen. 
Selbst wenn man aber eine Aufforderung der Klägerin 
grundsätzlich hätte verlangen wollen, müsste im vor-
liegenden Fall immerhin gesagt werden, dass eine solche 
Aufforderung nutzlos gewesen wäre. Der Grundsatz des 
Art. 108 Ziff. 1 lässt sich hier· analog anwenden. Es 
geht aus dem Verhalten der Beklagten, d. h. aus ihrem 
Brief vom 11. Juli 1932 hervor, dass sie auch bei einer 
Aufforderung nicht abgerufen hätte. Sie kann sich des-
halb heute nicht darauf berufen, dass die Klägerin nach 
Treu und Glauben gehalten gewesen wäre, nicht einfach 
zuzusehen. 
Zum gleichen Ergebnis gelangt man, wenn man mit 
der Vorinstanz annirrimt, die Beklagte habe sich durch 
Nichtvornahme des Abrufes und namentlich durch die 
Verwendung anderwärts booogener oder selbst hergestellter 
Steine einer sogenannten positiven Vertragsverletzung 
schuldig gemacht, sodass dann Schadenersatz auf Grund 
von Art. 97 OR zuzusprechen wäre. Den Ausführungen 
des Handelsgerichtes darüber, dass die Beklagte ein 
V {)rschulden treffe, ist ohne Weiteres beizupflichten. 
Die Beklagte kann also mit Fug nicht geltend machen, 
dass sie nur in Annahme- und zugleich Schuldnerverzug 
geraten wäre, wenn die Klägerin sie aufgefordert hätte, 
abzurufen und wenn die Klägerin nicht einfach zugesehen 
hätte. Die Einwendung der Beklagten kann denn auch, 
richtig verstanden, nur dahin lauten, dass aus der Unter· 
lassung des Abrufes durch sie einerseits und dem Schweigen 
der Klägerin anderseits eine stillschweigende Aufhebung 
des Vertrages gefolgert werden müsse. Im deutschen 
Schrifttum wird angenommen, dass eine solche Aufhebung 
denkbar, ja urter Umständen nach Treu und Glauben 
anzunehmen sei (vgl. STAUB N. 5 zu § 359, S. 366 und 
369). Allein im vorliegenden Fall sprechen die Umstände 
keineswegs für die Aufhebung imfolge Willensüberein-
Obli~tionenrecht. No 45. 
309 
stimmung. Erstens hat die Klägerin nicht übermässig 
lange zugewartet, auch wenn man in Betracht zieht, dass 
die Schlackensteine bei den Bauten der Beklagten während 
einer verhältnismässig frühen Etappe benötigt wurden. 
Zweitens hat sie kein Verhalten an den Tag geJegt, aus 
dem geschlossen werden müsste, dass sie erst nachträglich 
ihre Meinung wirder geändert und Abnahme verlangt 
hätte. Schliesslich aber ist von ausschlaggebender Bedeu-
tung, dass die Beklagte immerhin im Jahre 1931 eine 
geringe Menge abgerufen hat, wodurch die Annahme einer 
stillschweigenden Vertrags auflösung ausgeschlossen wird. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 11. ApriJ 1933 
wird bestätigt. 
45. A.rrit da 1a Ire Section civile du ge saptembre 1983 
da.ns la ca.use Borgeaud contre Dame Catun-Nardini. 
Vente immobiliere. Defaut de Ja chose vendue. Art. 221 et 201 CO. 
L'obligation de signaler les defauts constates se rapporte amt 
defauts qui justüieraient, au besoin,l'ouverture d'une action 
redhibitoire ou en reduction du prix, et la constatation envi-
sagee par le 16gislateur et celle qui se double d'une appre-
ciation competente de l'importance des defauts et da leura 
consequences. 
L'acheteur n'est tenu da s'adresser a un expert que lorsqu'il 
y a lieu da supposer qua les imperfections constatees sont 
l'indice d'un defaut d'une certaine gravite. 
A. -
En 1925, Victor Borgeaud fit construire par 
l'entrepreneur Baudrocco un batiment a Ranens, pour le 
prix forfaitaire de 22 900 fr. 11 fit en outre executer divers 
travaux de clöture, nivellement, etc. pour 1a somme de 
930 fr. 
Borgeaud 10ua l'immeub1e d'abord a deux 1ocataires, 
pendant· une annee, puis a Joseph Tschopp, pendant 
trois ans.