bge · 37_II_164 · 1911-04-13 · de
BGE 37 II 164
Zivilrecht


24. Arteil vom 13. April 1911 in Sachen
Konservensabrik Tenzburg, vorm. Heuckell & Roth,
Kl. u. Hauptber.=Kl., gegen
Gebrüder Atermöhlen, Bekl. u. Anschlußber.=Kl.
Verbot der illoyalen Konkurrenz (Art. 50 OR). Aus diesem Rechts¬
grunde angeblich unzulässige Nachahmung der von einer Kon¬
servenfabrik für ihre Produkte verwendeten Gläser und Etiketten
durch ein Konkurrenzgeschäft: Nichtschutz der Gläser wegen
mangelnder Originalität; deshalb auch Versagen des gesetzlichen
Modellschutzes. — Rechtswidrige Nachahmung der Etiketten
Nichtanwendbarkeit des Art. 50 OR im Bereiche der marken¬
rechtlichen Spezial-Schutzbestimmungen, wohl aber zu deren
Ergänzung: Schutz der Etiketten als Bestandteil der zur indivi¬
dualisierenden Kennzeichnung der Produkte dienenden Ver¬
packung (Etiketten von Fruchtkonserven, bestehend in einer be¬
stimmten Kombination des jeweiligen Fruchtbildes mit der Angabe
des Fruchtnamens und der Firma des Fabrikanten). Schutzfähig¬
keit der an sich nicht geschützten Sachbezeichnungen (Bild und
Name der Frucht) in ihrer originellen Verbindung mit dem Firmen¬
zeichen; Unzulässigkeit der (in casu objektiv gegebenen und auch
Verbot wei-
beabsichtigten) Nachahmung des Gesamtbildes. —
terer Verwendung der nachgeahmten Etiketten (mit Verpflichtung
des Nachahmers zur Zurücknahme der zur Weiterveräusserung
abgegebenen Exemplare). — Bussandrohung für Nichtbefolgung des
Verbots ? — Schadenersatz: Bemessung mangels bestimmten Nach¬
weises. — Urteilspublikation ? — Markenfähigkeit der originelten
Etiketten. Fruchtbild als Phantasiebezeichnung.
A.-
Durch Urteil vom 24. Juni 1910 hat das Handels¬
gericht des Kantons Zürich in vorliegender Streitsache erkannt:
„Klage und Widerklagebegehren 1 werden abgewiesen. Auf das
„Widerklagebegehren 2 wird nicht eingetreten.“
B. — Gegen dieses Urteil hat die Klägerin gültig die Berufung
an das Bundesgericht ergriffen mit den Anträgen:
1. Das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Klagebegehren
1—5 seien in vollem Umfange, das Klagebegehren 4 (20,000 Fr.
Schadenersatz) eventuell in einem dem Ermessen des Gerichtes an¬
heimgestellten Betrage von unter 20,000 Fr. gutzuheißen.
2. Eventuell sei der Prozeß an die erste Instanz zur Ab¬
nahme der offerierten, eventuell der nötigen Beweise zurückzuweisen.
Die Beklagten haben sich der Berufung angeschlossen und be¬
antragt, die Widerklagebegehren unter A 1 und eventuell unter
B 3 gutzuheißen und demgemäß:
1. Die von der Klägerin eingetragenen Marken Nr. 16,377,
16,379, 20,114, 20,115 für nichtig zu erklären, eventuell in
(näher bezeichnetem) Sinne, bis auf eine davon.
2. Eventuell der Beklagten zu gestatten, ihre angefochtenen
Etiketten auf blauem Grund weiter zu benutzen.
C. —
In der heutigen Verhandlung haben die Vertreter der
Parteien die in der Berufungsinstanz gestellten Anträge erneuert
und auf Abweisung der gegnerischen Anträge geschlossen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. — Die Klägerin, Konservenfabrik Lenzburg vorm. Henckell
& Roth in Lenzburg, benützt zum Vertriebe ihrer Glaskonserven
(insbesondere Konfitüren) zwei Gläser von verschiedenen Formen:
ein geripptes mit 10 in gleichmäßigen Abständen angebrachten
Kanten, das schon am 7. Juni 1898 von ihr als Modell Nr.
5197 beim Amt für geistiges Eigentum hinterlegt wurde, und ein
flaches (glattes), das sie im Laufe des Jahres 1909 erstmals in
den Handel brachte. Das letztere unterscheidet sich von dem ersteren
außer durch die glatte Oberfläche auch durch eine weitere Offnung
des Halses; nach der Darstellung der Klägerin wurde indessen
seit 1909 auch bei den neuerstellten kantigen Gläsern eine ent¬
sprechende Abänderung vorgenommen, sodaß nunmehr beide Gläser
mit weitem Hals vertrieben werden. Als Verschluß dient seit 1903

eine um den Hals anliegende Kapsel aus Messingblech (sog. Phönix¬
verschluß), die 1909 noch durch einen sogenannten „Sicherheits¬
streifen“ aus gleichem Metall verstärkt wurde. Auf dem Bauche des
Glases befand sich bis 1903 eine zur Aufnahme der früheren,
entsprechend geformten Etiketten der Klägerin bestimmte rauten¬
rmige Einpressung. In der Folge, das heißt in den Jahren
1903—5, wurde diese Einpressung mit Rücksicht auf die von der
Klägerin damals eingeführten neuen Etiketten durch eine solche in
der Form eines liegenden Rechtecks ersetzt. Diese neuen Etiketten,
die seitdem ausschließlich und auf allen Produkten der Klägerin
angebracht werden, enthalten auf einem als Untergrund dienenden
rechteckigen Streifen weißen Papiers von einem der Glaseinpressung
entsprechenden Umfang folgende Darstellungen und Angaben: Auf
der linken Seite des Rechtecks, dessen ganze Höhe mit Ausnahme
zweier schmaler Streifen oben und unten ausfüllend jeweilen das
nach der Natur gezeichnete und farbig ausgeführte Bild derjenigen
Frucht, aus welcher die im Gefäße befindliche Konserve hergestellt
ist, je nach der Größe der Frucht in zwei oder mehreren Exem¬
plaren am Zweig und mit Blättern (z. B. zwei Aprikosen), rechts
davon oben in schwarzen Lettern zunächst den deutschen und un¬
mittelbar darunter den französischen Namen der betreffenden Kon¬
serve (z. B. „Aprikosen=Konfitüre“, « Abricots ») und endlich
weiter unten, hievon durch einen weißen Zwischenraum getrennt,
die Firma: « Fabrique de Conserves Lenzburg (Suisse) ci-dev.
Henckell & Roth ». Am 17. September 1903 ließ die Klägerin
zu ihren Gunsten beim eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum
die Marken Nr. 16,377 und 16,379 eintragen. Die letztere zeigt
auf rechteckigem Untergrund links ein nach der obigen Beschreibung
ausgeführtes Erdbeerenbild mit Zweig und Blättern, rechts davon
unten die Firma nach dem oben angegebenen Wortlaut, die erstere
ein sogen. „gemischtes“ Fruchtbild, d. h. eine Zusammenstellung
mehrerer Früchte, und daneben wiederum die Firma. Beide Marken
unterscheiden sich dadurch von den oben beschriebenen, tatsächlich
gebrauchten Etiketten, daß der Raum rechts oben, welcher bei den
letzteren durch den Konservennamen in Anspruch genommen wird,
hier frei gelassen ist. Unterm 21. Februar 1906 ergänzte die Klä¬
gerin diese Eintragung durch zwei weitere Marken, Nr. 20,114
und 20,115. Auf der ersteren findet sich-
genau wie bei den
Etiketten kombiniert — links ein Kirschenbild, daneben die Bezeich¬
nung „Kirschen rote, große, Bigarreaux rouges“ und die Firma,
auf der letztern ein Zwetschgenbild, daneben die Bezeichnung „Zwetsch¬
gen ganze, Pruneaux entiers“ und wiederum die Firma. Weitere
Marken sind von der Klägerin nicht angemeldet worden.
Die Beklagten, Gebrüder Utermöhlen, Konservenfabrikanten in
Bülach, vertrieben bis zum Jahre 1909 ihre Produkte
nach
ihrer Darstellung vorzugsweise, nach derjenigen der Klägerin aus¬
schließlich — in Eimern, Dosen und weißen Töpfen unter Ver¬
wendung einer von derjenigen der Klägerin vollständig verschiedenen
kreisförmigen Etikette. Seit dem Winter 1909 verkauften sie ihre
Erzeugnisse ebenfalls in gerippten Gläsern. Letztere besitzen 14 in
regelmäßigen Abständen angebrachte Kanten, einen in der Weite
ungefähr den neuen Modellen der Klägerin entsprechenden Hals
und eine aus Messingblech hergestellte Kapsel als Verschluß. Auf
dem Bauch des Glases findet sich genau wie bei dem kantigen
Glas der Klägerin eine Einpressung in der Form eines liegenden
Rechtecks und darauf aufgeklebt eine Etikette, die auf weißem Unter¬
grund, ebenfalls jeweilen auf der linken Seite, das Bild der im
Glas konservierten Frucht am Zweig und mit Blättern, rechts
davon oben in schwarzen Lettern den deutschen und den französischen
Namen der Konserve und weiter unten, hievon mittelst eines durch
drei kleine Kreisfiguren unterbrochenen wagrechten Striches getrennt,
die Firma: Konserven=Fabrik Gebrüder Utermöhlen, Heimgarten¬
Bülach, zeigt. Die Lettern der Worte „Konservenfabrik“ und
„Heimgarten=Bülach“ sind etwas kleiner als die für den Konserven¬
namen verwendeten. Dagegen sind die Worte „Gebr. Utermöhlen“
durch große Lettern und Fettdruck hervorgehoben. Solche Gläser
mit entsprechender Etikettierung wurden unbestrittenermaßen seitdem
bis zum Prozesse von den Beklagten in größeren Quantitäten an
Zwischenhändler abgesetzt.
2. — Mit der vorliegenden Klage hat nunmehr die Klägerin
folgende Rechtsbegehren gestellt: Es sei
1. den Beklagten die weitere Benützung:
a) der zur Zeit der Klageeinleitung für die Konservengläser
in Verwendung befindlichen Etiketten (von rechteckiger Form,

auf welchen sich links das bunte Bild derjenigen Frucht mit
Blättern und Zweigen befindet, die in dem betreffenden Glase
als Konserve verpackt ist, rechts oben in deutscher und fran¬
zösischer Sprache diese Konserve bezeichnet wird; darunter
die Firma der Beklagten), sowie
b) der zur Zeit der Klageeinleitung als Konservengläser benutz¬
ten 7 (15) kantigen Gläser zu diesem Zwecke zu verbieten;
2. denselben aufzugeben, innert angemessener, vom Gerichte zu
bestimmender Frist bei ihren Kunden, welche die Glaskonserven
weiter veräußern, den Vorrat an Etiketten und Gläsern der be¬
zeichneten Art zurückzunehmen und zu beseitigen, und zwar unter
einer angemessenen Androhung (Buße von 20 Fr.) für jedes nicht
aus dem Verkehr genommene Glas bezw. jede Etikette;
3. ihnen für den Fall, als sie in Zukunft wieder Gläser und
Etiketten der bezeichneten Art in den Verkehr bringen sollten, eine
angemessene Buße (20 Fr.) für jedes in den Verkehr gebrachte
Stück anzudrohen;
4. die Verpflichtung der Beklagten zur Bezahlung von 20,000 Fr.
Schadenersatz zu statuieren, und endlich
5. ihr, der Klägerin, zu gestatten, das Urteil im Dispositiv
auf Kosten der Beklagten in je zwei Zeitungen jedes Kantons zu
publizieren.
Zur Begründung dieser Begehren wurde geltend gemacht: Die
von den Beklagten seit dem Winter 1909 in Verkehr gebrachten
Etiketten seien eine bewußte Nachahmung der klägerischen, und diese
Nachahmung enthalte eine widerrechtliche, zum Schadenersatz ver¬
pflichtende Handlung, und zwar liege eine solche nicht nur hinsicht¬
lich derjenigen Etiketten vor, die in den Jahren 1903 und 1906
als Marken eingetragen wurden und bei denen der spezielle Schutz
des Markenschutzgesetzes gegeben sei, sondern auch hinsichtlich aller
übrigen, da der Produzent, der die Eintragung seiner Warenzeichen
unterlasse, deshalb nicht rechtlos sei, sondern auf Grund der all¬
gemeinen Bestimmungen der Art. 50 ff. OR Schutz gegen eine
Nachahmung der seinen Waren gegebenen Ausstattung verlangen
könne, um Verwechslungen bei dem für die betreffende Ware in
Betracht kommenden Konsumentenkreis vorzubeugen. Die von der
Klägerin eingeführten — und übrigens als Muster hinterlegten
Etiketten hätten sich, wie näher ausgeführt wird, durch eine
Reihe charakteristischer Neuerungen und ihre künstlerische Erscheinung
von den bisher gebräuchlichen unterschieden. Die Klägerin sei so
hinsichtlich der Ausstattung ihrer Ware an die Spitze der Kon¬
servenindustrie in der Schweiz und in andern Ländern getreten.
Ihr Absatz sei rasch gestiegen und die Leute hätten sich seit langem
gewöhnt, nur noch die Etikette mit der schönen Frucht links zu
verlangen; sie kennten diese Etikette besser, als den Namen der
produzierenden Firma. Sodann sei auch die Form der Gläser und
der Verschlüsse von den Beklagten nachgeahmt worden, was den
täuschenden Eindruck noch verstärkt habe. Darin liege ebenfalls,
ganz abgesehen von der Verletzung des der Klägerin an der Glas¬
form zustehenden Modellrechtes, eine illoyale Konkurrenz. Der
Schaden, den die Klägerin durch die Handlungsweise der Beklagten
erlitten habe, bestehe zunächst in einer erheblichen Einbuße an ihrem
geschäftlichen Ansehen, da die Erzeugnisse der Beklagten nicht gleich¬
wertig seien, und sodann darin, daß ohne die von den Beklagten
bewirkte Verwechslungsmöglichkeit ein großer Teil des von ihnen
erzielten Absatzes der Klägerin zugeflossen wäre.
3. — Die Beklagten haben auf Abweisung der Klage ange¬
tragen und zugleich folgende Widerklagebegehren gestellt:
A. 1. Die von der Klägerin eingetragenen Marken Nr. 16,377
16,379, 20,114 und 20,115 seien für nichtig zu erklären,
in der Meinung, daß die Klägerin zu deren Löschung
angehalten werde.
Es sei festzustellen, daß die Beklagten berechtigt seien, die
in litt. a und b des ersten Rechtsbegehrens der Klägerin
erwähnten Konservengläser und Etiketten zu benutzen.
Eventuell:
Es sei festzustellen, daß sie diese Etiketten, anstatt mit
weißem, mit blauem Grund verwenden dürften.
4. Das von der Klägerin hinterlegte Modell Nr. 5197 sei
als nichtig zu erklären und die Klägerin zu dessen Löschung
zu verpflichten.
Diese Anträge werden auf folgende Gründe gestützt: Die an¬
gefochtenen Etiketten seien direkt und getreu nach Früchten aus der
Anlage der Beklagten hergestellt worden, ohne daß der Zeichner die

klägerischen Etiketten je vorher gesehen hätte. Von einer Nach¬
ahmungsabsicht könne so nicht die Rede sein. Ebenso fehle es ob¬
jektiv an einer Nachahmung: Die Früchtebilder auf den beiderseitigen
Etiketten seien so verschieden, als es bei der Gleichheit der Aufgabe,
der Abbildung einer Frucht nach der Natur, überhaupt möglich sei.
Die Verwendung weißen Papiers, von dem sich die Farben der
Früchte am besten abheben, und die Anordnung — Fruchtbild links,
Aufschrift rechts — beruhe auf den einfachsten künstlerischen Er¬
wägungen, und die Größe der Etikette sei durch die Größe und
Form der Gläser gegeben. Daß der Name der Frucht und die
Firma darauf stehe, sei etwas durchaus selbstverständliches, gleich
wie die Anordnung des Textes. Die Schriftzeichen seien gänzlich
verschieden, und die Firma werde zudem auf den Etiketten der
Beklagten noch mittelst des wagrechten Striches und der Kreis¬
siguren auf das deutlichste hervorgehoben. Eine Verwechslungs¬
möglichkeit bestehe nach alldem nicht. Sodann sei die Idee, den
Inhalt der Konserve durch das Bild der betreffenden Frucht kennt¬
lich zu machen, sehr nabeliegend und durchaus nicht neu, sondern
in der Schweiz und in andern Ländern schon längst verwendet,
und zwar nicht nur von der Konservenindustrie, sondern auch von
andern Branchen, z. B. Samenhandlungen. Solche Fruchtbilder
stellten auch deshalb keine schutzfähigen Marken dar, weil sie auf
die Beschaffenheit der Marken hinweisen, also Sachbezeichnungen
und gleichzeitig auch Freizeichen seien. Die Klägerin verwende die
ihrigen auch nicht etwa in einer individualisterenden oder originellen
Form und namentlich bestehe zwischen ihnen und der Firma keine
charakteristische Verbindung. Vielmehr habe es die Klägerin damit
nur auf eine Dekoration, eine schöne Aufmachung, abgesehen. Seien
sonach die klägerischen Marken nichtig, so müsse zunächst das auf
ihre Löschung gerichtete Begehren der Widerklage gutgeheißen werden.
Unbegründet sei sodann der Klageanspruch aus illoyaler Konkurrrenz.
Denn Bezeichnungen, die als Marken ungültig seien, könnten nicht
unter dem Gesichtspunkte der illoyalen Konkurrenz geschützt werden,
und zudem fehle es an den Voraussetzungen einer solchen, besonders
der dafür wesentlichen Absicht, die Kundschaft der Klägerin in einer
gegen Treu und Glauben im Verkehr verstoßenden Weise an sich
zu ziehen. Eventuell müsse den Beklagten jedenfalls gestattet sein,
ihre Etiketten mit blauem Untergrunde zu verwenden. Unzutreffend
seien auch — wird sodann näher ausgeführt — die klägerischen
Ausführungen über die Gläser und Verschlüsse und ebenso sei die
klägerische Schadenersatzforderung sowohl grundsätzlich als auch
quantitativ unbegründet.
4. — Die Klage wendet sich gegen den Gebrauch der Etiketten
und der 7 (15) kantigen Konservengläser, die die Beklagten bei der
Klageeinleitung für ihre Erzeugnisse verwendet hatten. Dieser Ge¬
brauch wird unter dem Gesichtspunkte der illoyalen Konkurrenz
mit der Behauptung als unzulässig angefochten, die Beklagten hätten
es auf eine Verwechslung mit den klägerischen Etiketten und Gläsern
abgesehen. Daneben weist die Klägerin freilich noch darauf hin,
daß vier der von ihr verwendeten Etiketten als Marken eingetragen
sind. Hiemit will sie aber diese Etiketten nicht etwa von dem all¬
gemeinen auf die Art. 50 ff. OR gegründeten Klagefundament
ausnehmen und nur Ansprüche markenrechtlicher Natur erheben,
sondern sie beabsichtigt damit wohl, solche Ansprüche mit den aus
dem gemeinen Rechte fließenden zu kumulieren. Die Frage, ob eine
concurrence déloyale vorliege, stellt sich also für die sämtlichen
klägerischen Etiketten, sowie für die Konservengläser.
5. — Was zunächst die letzteren betrifft, so ist die Frage zu
verneinen: Mit der Vorinstanz muß gesagt werden, daß das An¬
bringen von Kanten an Gläsern etwas allgemein Bekanntes und
Gebräuchliches ist. Für sich allein vermögen daher solche Kanten
einem Glase keine irgendwie originelle und charakteristische Form
zu geben. Soweit es sich um diese Kanten handelt, besteht daher
auch an dem als Modell Nr. 5197 hinterlegten klägerischen Glase
kein Modellschutz. Übrigens scheint die Klägerin bei dieser Hinter¬
legung nur den Schutz der rautenförmigen Etiketteneinpressung im
Glase bezweckt zu haben, die allein im Hinterlegungszeugnis als
Gegenstand des Modells genannt wird. Selbstverständlich konnte
sodann den Beklagten auch nicht verwehrt werden, ihre Gläser
ebenfalls mit weiten Offnungen zu versehen. Von den Verschlüssen
endlich ist in den Klagebegehren nicht die Rede, und es braucht
daher nicht untersucht zu werden, ob in diesem Punkte für sich
allein eine illoyale Konkurrenz vorliege. Sachlich wäre das übrigens
mit der Vorinstanz, auf deren Ausführungen hierüber verwiesen
werden kann, zu verneinen.

6. — Hinsichtlich der Frage nun, ob die Beklagten die kläge¬
rischen Etiketten nachgeahmt und sich dadurch einer illoyalen Kon¬
kurrenz schuldig gemacht haben, ist den Beklagten zunächst zuzu¬
geben, daß die Klägerin hiebei nicht auf eine Handlungsweise der
Beklagten abstellen kann, gegenüber der sie auf Grund des Marken¬
schutzgesetzes vorzugehen hätte: Sofern die Etiketten inhaltlich den
Anforderungen an eine schutzfähige Marke genügen und nach dem
Willen der Klägerin als wirkliche Marke, als Warenzeichen im
Sinne von Art. 1 Ziff. 2 MSchG, dienen sollen, so ist die
Klägerin auf den ihr durch dieses Gesetz zur Verfügung gestellten
Rechtsschutz angewiesen und kann, falls ein solcher nach der Lage
des Falles mangelt, nicht statt dessen auf dem Wege einer Klage
wegen illoyaler Konkurrenz vorgehen (vergl. AS 22 S. 91 f.
und 27 II S. 625 Erw. 3). Wohl aber bleibt nach geltender
Rechtsprechung (vergl. z. B. die genannten Entscheide an den an¬
geführten Stellen) für eine solche Klage insoweit Raum, als die
Klägerin keine Markenrechtsverletzung, keinen Eingriff in eine
markenmäßige Verwendung ihrer Etiketten behauptet, sondern, wo¬
rauf die Klagebegründung im wesentlichen basiert, geltend macht,
daß die Etikette mit zur Verpackung der Ware gehöre und daß die
Beklagten sie als Bestandteil dieser Verpackung nachgeahmt hätten.
Wenn auch vor allem und ihrer Bestimmung nach die Marke
dazu dient, die Herkunft der Ware kenntlich zu machen, so können
doch auch noch andere Momente auf diese Herkunft hinweisen, so
namentlich eine besonders gestaltete Verpackung der Ware. Hat ein
Produzent oder Händler eine solche eingeführt und bewirkt, daß die
Abnehmer darin die für seine Ware charakteristische Verpackungs¬
art erblicken, so geht es nicht an, daß nun ein Konkurrent hier
einsetzt, um eine Verwechslungsmöglichkeit zwischen den beiderseitigen
Waren zu schaffen, indem er für die seinige eine täuschend ähnliche
Verpackung einführt. In einem solchen Vorgehen liegt vielmehr
eine rechtswidrige Handlung im Sinne von Art. 50 OR, und
im besondern die Verletzung eines Individualrechtes. Denn wer
den Ruf, den sein Mitbewerber für seine Ware erworben hat,
durch Vorkehren ausbeutet, die im Publikum über die Herkunft der
Ware irreführen sollen, greift in die Rechtssphäre seines Mitbe¬
werbers ein, die nicht nur durch die speziellen Normen über den
Markenschutz, sondern ergänzend daneben auch durch die allgemeine
Bestimmung des Art. 50 OR gegen solche Eingriffe geschützt ist
(vergl. AS 20 S. 1047 und dortige Zitate)
Prüft man nun, ob die klägerischen Etiketten in der erörterten
Weise die Herkunft der Ware kenntlich machen, so ist zunächst zu
bemerken, daß nach den Akten die Klägerin zuerst den Gedanken
ausgeführt hat, als Etiketten von Fruchtkonserven die vorliegende
Kombination des Fruchtbildes mit dem Fruchtnamen und der
Firmabezeichnung zu benutzen, und zwar derart, daß für die ver¬
schiedenen Konservensorten eine zusammenhängende Serie von Eti¬
ketten verwendet wird, von denen jede einzelne das dem Inhalt des
Glases entsprechende Fruchtbild enthält. Es ist auch klar, daß diese
Idee in ihrer einheitlichen Durchführung und unterstützt durch die
gefällige Darstellung, die den Früchtebildern und jeder Etikette als
Ganzes gegeben worden ist, mit dazu beigetragen hat, die klägerischen
Erzeugnisse im Verkehr unter diesen Etiketten bekannt und beliebt
zu machen; und da die Konkurrenz noch keine ähnlichen verwendete,
mußten unter diesen Umständen die klägerischen Etiketten in der
Verkehrsauffassung immer mehr die Funktion von Herkunftsbezeich¬
nungen annehmen, indem man zur Vergewisserung über den Ur¬
sprung der Ware in zunehmendem Maße nur noch auf den Gesamt¬
eindruck der Etikette und nicht mehr auf den Firmennamen sah.
Nun sind freilich zwei von den drei Bestandteilen der Etikette,
nämlich das Fruchtbild und der Fruchtname, an sich nicht geeignet,
eine besondere Beziehung zu der Klägerin als Fabrikantin solcher
Erzeugnisse auszudrücken; sie deuten vielmehr auf das Erzeugnis
hin und funktionieren so als Sachbezeichnungen. Ob nun die
markenrechtlichen Grundsätze über die Schutzunfähigkeit von Sach¬
bezeichnungen auch hier entsprechend Platz greifen, wo es sich um
die illoyale Nachahmung der Ausstattung handelt, kann dahin ge¬
stellt bleiben. Denn auch wenn man davon ausgeht, daß jeder
Konkurrent nicht nur den Fruchtnamen, sondern auch das Frucht¬
bild, und zwar nach der Natur koloriert, auf seiner Etikette als
Sachbezeichnung frei verwenden könne, so kommt doch hier noch
ein mehreres dazu, nämlich die ganze Ausgestaltung, Anordnung
und Verbindung der einzelnen Bestandteile, nach Größe, Fläche,
Verteilung des weißen Untergrundes und des farbigen Bildes,
AS 37 II — 1911

und sodann auch die besondere Behandlung des Fruchtmotivs (Zweig
mit Blättern und Früchten). Aus dem Zusammenwirken dieser
Momente resultiert ein bestimmter Gesamteindruck; und dieser läßt
sich mit Leichtigkeit in einen andern, deutlich unterschiedenen um¬
wandeln, sobald man darauf sieht, die (als frei verwendbar voraus¬
gesetzten) Grundbestandteile anderswie und selbständig zu einem
einheitlichen Ganzen zu verbinden, nötigenfalls durch Einfügung
weiterer differenzierender Elemente (Ersetzung der Rechtecks= durch
eine Quadrat= oder Wappenform usw.). Ein solch' neues eigen¬
artiges Gesamtbild muß aber der Mitbewerber, der seinerseits aus
den von der Klägerin verwendeten Bestandteilen eine Etikette bilden
will, bezwecken, wenn es ihm darum zu tun ist, nach den Aufor¬
derungen des redlichen Verkehrs einer Verwechslungsmöglichkeit
vorzubeugen. Statt dieses Bestrebens hat nun aber zweifellos bei
den Beklagten die gegenteilige Absicht obgewaltet, den Gesamteindruck
ihrer Etiketten demjenigen der klägerischen möglichst ähnlich zu
machen, indem sie die Einführung anderweitiger Unterscheidungs¬
merkmale vermieden und dadurch ein durchaus ähnliches Gesamt¬
bild erzielt hat. Für eine bewußte Täuschungsabsicht sprechen zudem
bestärkend noch weitere Umstände: So, daß die Beklagten, was sie
ja freilich an sich tun dürfen, ebenfalls Gläser mit Kanteuform
und von sonst ähnlichem Aussehen, namentlich mit einer für die
Anbringung der Etikette abgegrenzten Fläche, verwendet, daß sie
ferner ein von der Klägerin zu Zeitungsreklamen gebrauchtes
Eimerbild nachgeahmt und daß sie endlich ihre früher ganz anders
beschaffenen Etiketten auf einmal den von der Klägerin benutzten
so nahe angepaßt haben. Nach dem Gesagten kann endlich auch ihr
eventuell gestelltes Begehren nicht geschützt werden, ihnen die weitere
Benutzung der angefochtenen Etiketten unter Verwendung eines
blauen statt des bisherigen weißen Grundes zu gestatten. Eine
genügende Abänderung, die eine Verwechslung, namentlich auch in
Hinsicht auf den bereits erfolgten unzulässigen Gebrauch, aus¬
schließt, würde dadurch nicht erzielt.
7. — Nach diesen Ausführungen erweist sich zunächt das Klage¬
begehren 1a, wonach den Beklagten die weitere Verwendung der
angefochtenen Etiketten verboten werden soll, nach Art. 50 ON
als begründet, und es wird damit die Frage gegenstandslos, ob
dieses Begehren, namentlich hinsichtlich der im Markenregister ein¬
getragenen vier Etiketten, auch auf Grund des Markengesetzes
schützen wäre. Ferner muß das Begehren 2 dahin gutgeheißen
werden, daß den Beklagten aufzugeben ist, innert drei Monaten
bei ihren Kunden, die die Glaskonserven weiter veräußern, den
Vorrat an Etiketten zurückzunehmen und zu beseitigen. Zu ver¬
werfen dagegen ist dieses Begehren, soweit es sich auf die Gläser
bezieht, und damit auch das ebenfalls die Gläser betreffende Be¬
gehren 1 b. Weiterhin läßt sich auch den auf eine Bußandrohung
gerichteten Anträgen — Begehren 2 in seinem Schlußteil und
Begehren 3 — nicht entsprechen, da man es hier mit Verfügungen
zu tun hat, die nur wirksam werden, falls die Beklagten dem
Urteile nicht nachleben, und die zweckmäßiger erst in dem alsdann
notwendig werdenden Vollstreckungsverfahren auf Grund der dann
gegebenen Sachlage erlassen werden. Die in Klagebegehren 4 geltend
gemachte Schadenersatzforderung von 20,000 Fr. ist unter allen
Umständen weit übersetzt. Nach den Verhältnissen scheint die Zu¬
billigung eines Betrages von bloß 100 Fr. den Verhältnissen an¬
gemessen, indem zwar einerseits der Klägerin ein gewisser Schaden
unbestreitbar entstanden ist, sie es aber unterlassen hat, sich über
den wirklichen Schadensbetrag auszuweisen. Endlich fehlt es auch
an genügenden Gründen, die die in Begehren 5 verlangte Ver¬
öffentlichung des Urteils zu rechtfertigen vermöchten; daß ohne
eine solche auch noch für die Zukunft eine Schädigung der Klägerin
zu gewärtigen wäre, ist in keiner Weise ersichtlich.
8. — Von den zwei noch aufrecht erhaltenen Widerklagebegehren
ist zunächst das eventuelle, das auf die weitere Benutzung der an¬
gefochtenen Etiketten mit blauem Grunde abzielt, nach dem schon
Gesagten zu verwerfen. Ebenso läßt sich aber auch das Haupt¬
begehren nicht zusprechen, wonach die Beklagten die Marken, als
welche die Klägerin vier ihrer Etiketten hat eintragen lassen, als
nichtig erklärt wissen will, weil es sich um Sachbezeichnungen oder
Freizeichen handle. Diese vier Etiketten sind schon deshalb marken¬
fähig, weil sie als wesentlichen Bestandteil die Firma der Klägerin
enthalten und diese mit den übrigen Bestandteilen, mögen sie als
solche nun schützbar sein oder nicht, zu einem selbständigen Ganzen
verbunden ist. Im übrigen läßt sich mit der Vorinstanz noch darauf

hinweisen, daß das Fruchtbild in dem Fall als Phantasiebezeichnung
funktioniert, wo die Klägerin es in anderer Weise als zur Be¬
zeichnung der entsprechenden Konserven verwendet.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird unter Aufhebung des angefochtenen Urteils
teilweise, nämlich im Sinne von Erwägung 7 hievor, gutgeheißen,
die Anschlußberufung abgewiesen.