bge · 70_IV_12 · 1944-01-01 · de
BGE 70 IV 12
Strafrecht


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Btrafgesetzbuch. No II.·
mit Rücksicht auf das verwerfliche Mittel qualifizierter
-
Sonderfall der fahrlässigen Tötung, deren Strafnorm
hier das Schutzobjek:t bestimmt. Einzig im Falle der
Zi:ff. 2 -
Eingriff ohne Einwilligung der Schwangern -
wäre zu erwägen, dass die Qualifizierung der Tat gar
keinen andern Sinn haben könne, als neben der Frucht
die körperliche und seelische Integrität der nicht einwilli-
genden Frau mitzuschützen, und dass gegenüber dieser
unverkennbaren gesetzgeberischen Absicht der aus der
Verwendung des Wortes « Schwangern » an sich zu zie-
hende, widersprechende Schluss auf die Frucht als aus-
schliessliches Objekt der Abtreibung zurückzutreten habe.
In den andern Fällen aber bleibt es dabei, dass Objekt
der Abtreibung einzig die Leibesfrucht darstellt. Hier ist
also, wenn keine Frucht vorhanden, der Gegenstand der
Abtreibung nicht bloss ein untauglicher, sondern er fehlt
überhaupt, gleich wie z. B. der Gegenstand der Tötung,
wenn der Täter ins Leere schiesst, wo ihn Sinnestäuschung
sein gesuchtes Opfer sehen lässt. Das Abstellen einzig
auf den schuldhaften Willen (vgl.· GERMANN, Das Ver-
brechen im neuen Strafrecht, S. 16, 41/45) würde freilich
auch solche Fälle als untauglichen Versuch strafbar sein
lassen, allein nach der unmissverständlichen Vorschrift
des Art. 23 StGB bedarf es fUr die Strafbarkeit immerhin
eines Gegenstandes, an dem die Ausführung versucht
wird.
5. Urteil des Kassationshofes vom 28. Januar 194-i i. S. Kempe
und Reiniger gegen Staatsanwalt des bernischen Mittellandes.
1. Art. 119 Ziff. 3 StGB. Gewerbsmässigkeit ist die tatsächliche
Vielheit der Begehung mit der Absicht, zu einem Erwerbsein-
kommen zu gelangen.
2. ~· 25 StGB. Wer die Tat eines anderen bloss billigt, ohne
sie dadurch (psychisch) zu fördern, ist nicht Gehülfe.
1. Art. 119 eh. 3 CP. Fait metier d'une infraction celui qui 1a
commet e:ffectivement a plusieurs reprises dans l'intention de
se procurer des ressources.
Strafgesetzbuch. No 5.
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2. Art. 25 CP. Celui qui ne fait qu'approuver l'acte d'un autre,
sans par 18. encourager l'auteur (complicite intellectuelle)
n'est pas un complice.
I. Art. 119 cifra 3 CP. Fa mestiere di pratiche abortive chi com-
mette quest'infrazione piU volte nell'intento di procurarsi un
reddito.
2. Art. 25 CP. Chi si limita. ad approva.re l'atto di un altro, senza
incoraggiarne l'autore (complicita intellettuale), non e un
complice.
A. -
1. Im Juli 1942 erklärte Rosa Schneuwly der
schwangeren Frieda Widmer in Gegenwart der Hulda
Wiedmer, Ludwig Kempe, den sie kannte, könnte ihr
vielleicht helfen. Kempe hatte im Juni 1942 das Staats-
examen als Arzt bestanden. Er wohnte in einer Dach-
stube in Bern und arbeitete im Inselspital an seiner
Doktor-Dissertation. Er untersuchte Frieda Widmer in
Gegenwart der Hulda Wiedmer, riet ihr, noch einige Zeit
zu warten, bis er ihre Schwangerschaft mit Sicherheit
feststellen könne, und erklärte sich bereit, ihr alsdann
gegen ein Honorar von Fr. 300.- die Leibesfrucht abzu-
treiben. Frieda Widmer liess sich diesen Eingriff jedoch
um einen billigeren Preis durch eine Abtreiberin vor-
nehmen.
Am 31. August 1942 erfuhr Hulda Wiedmer, dass ihre
Tochter Hulda Ammon schwanger war. Sie setzte sich,
von Frieda Widmer unterstützt, mit Kempe in Verbindung.
Dieser vereinbarte mit den beiden Frauen eine Zusam-
menkunft. Er traf sie auf der Strasse und begab sich mit
ihnen in ein nahes Wirtshaus. Dort ersuchte ihn Hulda
Wiedmer, ihrer Tochter die Frucht abzutreiben. Am 3.
September 1942 begab sich Kempe in die Wohnung der
Hulda Wiedmer, untersuchte dort Hulda Ammon und
erklärte sich bereit, deren Schwangerschaft um den Preis
von Fr. 265.- zu unterbrechen. Er rechnete mit Auslagen
von Fr. 25 und einem Reingewinn von Fr. 240.-. Als das
Honorar bereit lag, kehrte er zu Hulda Ammon zurück,
liess sich bezahlen und nahm hierauf in der Nacht vom
8./9. September die Abtreibung vor. Am 12. September
1942 ging die Frucht ab. Bei der polizeilichen Durchsu-

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Strafgesetzbuch. N° 5.
chung der Dachstube des Kempe kamen am 18. Septem-
ber 1942 Instrumente zum Vorschein, welche Kempe bei
der, Abtreibung gebraucht hatte, ebenso Chemikalien, die
bei solchen Eingriffen angewendet werden.
2. Die Schwangerschaft der Hulda Ammon ging auf
Beziehungen zurück, welche das Mädchen im Frühjahr
· 1942 mit einem Manne gehabt hatte, mit dem es in der
Folge brach. Vom 26. Juni 1942 an hatte Hulda Ammon
einen neuen Geliebten, Erich Reiniger, der sie zu heiraten
beabsichtigt. Den Entschluss, sich die Leibesfrucht abtrei-
ben zu lassen, fasste sie ohne sein Zutun. Reiniger billigte
ihn. Nachdem Hulda Ammon am 29. August 1942 einen
Arzt in Herzogenbuchsee erfolglos ersucht hatte, den
Eingriff vorzunehmen, begab sich Reiniger mit ihr gleichen-
tags nochmals zu diesem Arzte und b-at ihn -
ebenfalls
ohne Erfolg -, ihrem Wunsche zu entsprechen. Reiniger
wusste, dass seine Geliebte die gesuchte Hilfe dann bei
Kempe fand. Er schrieb ihr am 7. September 1942 :
« .•• Jetzt gerade wirst Du in tiefem Schlafe liegen und
an nichts denken können. Ich verfolge alles im Sinn und
Gedanken und sehe, wie der Arzt an Dir herum mani-
puliert. Ich bin immer bei Dir. Du gibst mir bis Sonntag
genau Bericht, wie es Dir geht und wo Du Dich befindest
am Sonntag ... » Am 11. September 1942 schrieb Reiniger:
« ••• Wie geht es Dir, und wie ist bis jetzt alles vorüber-
gegangen 1 Ich hoffe das Allerbeste .. Meine Gedanken sind
immer bei Dir, das darfst Du mir glauben, denn unsere
gegenseitige grosse Liebe wird uns für immer binden, und
zwar so rasch als möglich ... Hast Du die Blumen erhalten,
und wie gefallen sie Dir i ... Dieser Brief wird Dich tief in
Kissen gebettet aber doch wohlgemut antreffen ... » Am
16. September 1942 las Hulda Ammon in einem weiteren
Briefe ihres Geliebten : « „. Heute habe ich Blumen
abschicken lassen, die Du ja vor diesem Brief hast .. .
Nächsten Sonntag komme ich also wieder nach Bern .. .
Und wie geht es Dir ~ Ich hoffe das beste„. Du kannst
also ·Deiner Mutter sagen, ich nehme Dich am Sonntag
Strafgesetzbuch. No 5.
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nach Hause. Sie soll sich nicht auch noch Kosten aufbür-
den, denn sie hat sich genug geopfert für Dich ... ».
B. -
Am 20. Juli 1943 erklärte das Geschworenen-
gericht des II. Bezirks des Kantons Bern Ludwig Kempe
wegen der an Hulda Ammon vorgenommenen Tat der
gewerbsmässigen Abtreibung schuldig und verurteilte ihn
zu drei Jahren Zuchthaus und fünfjähriger Einstellung
in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit. Es führte aus, die
gesamten Verumständungen zeigten, dass Kempe sich
gewerbsmässig mit Abtreibungen befasst habe. Er sei
sowohl im Falle der Frieda Widmer als auch im Falle
der Hulda Ammon gegen ein hohes Honorar sofort bereit
gewesen, die Abtreibung vorzunehmen. Ferner habe er
sich in lichtscheuer Weise, durch Stelldichein und -Wirts-
hausgespräch auf die Angelegenheit Ammon eingelassen,
was von Seiten eines Mannes mit beendetem Medizin-
studium besonders schwer wiege. Er habe seine Besuche
spät abends und die massgebende Manipulation zur Nacht-
zeit gemacht. Das Honorar habe er sich vorauszahlen
lassen. Seine Ausrede, er hätte nur dieses eine Mal und
aus besonderem Mitleide ·mit Hulda Ammon gehandelt,
sei durch die Umstände widerlegt. Gewerbsmässig handle,
wer es in der Absicht tue, sich durch wiederholte Begehung
Einnahmen zu verschaffen. Wiederholte Begehung brauche
aber nicht vorzuliegen, vielmehr könne sich die Gewerbs-
mässigkeit auch bei einem Einzelfall aus den Umständen
ergeben.
Im gleichen Urteil sprach ·das Geschworenengericht
Erich Reiniger von der Anklage der Anstiftung zu Abtrei-
bung frei, erklärte ihn dagegen schuldig der Gehülfenschaft
bei Abtreibung und verurteilte ihn zu einer bedingt
vollziehbaren Gefängnisstrafe von fünf Tagen. Es nahm
an, er habe psychische Gehülfenschaft geleistet, und dies
dadurch, dass er seine Braut in der Ausführung der Tat
moralisch unterstützt habe. Sein Gang zum Arzt in
Herzogenbuchsee zeige, dass er die Tat billigte und sie
persönlich zu fördern trachtete. In seinen Briefen an

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Strafgesetzbuch. No 5.
Hulda Am.mon liege eine wesentliche Bestärkung ihres
Vorsatzes. Der Einfluss Reinigers in dieser Sache sei
entscheidend gewesen, sodass sein psychischer Beitrag
als tatfördernd und unterstützend zu bezeichnen sei.
0. -
Kempe und Reiniger fechten das Urteil mit der
Nichtigkeitsbeschwerde an.
Ersterer macht geltend, seine Tat falle unter Ziffer 1,
nicht unter Ziffer 3 des Art. ll 9 StGB ; er habe nicht
gewerbsmässig gehandelt.
Reiniger beantragt Rückweisung der Sache an die
Vorinstanz zur Freisprechung. Er führt aus, er habe zur
Tat der Hulda Am.mon nichts beigetragen, sie in ihrem
Vorsatze nicht bestärkt, denn das Mädchen sei schon von
sich aus entschlossen gewesen, sich die Frucht abtreiben
zu lassen ; wer die Tat bloss billige,· wie der Beschwerde-
führer, sei nicht Gehülfe.
D. -
Die Staatsanwaltschaft des bernischen Mittel-
landes beantragt die Abweisung beider Nichtigkeitsbe-
schwerden.
Der KassationtJhof zieht in Erwägung :
1. -
Der Kassationshof hat das Merkmal der Gewerbs-
mässigkeit bisher darin erblickt, dass der Täter sich durch
wiederholte Begehung Einnahmen verschaffen wolle. Dass
der Wille darauf gerichtet sei, die Einnahmen zum einzigen
oder doch hauptsächlichen oder regelmässigen Erwerbe
zu machen, galt nicht für nötig (BGE 68 IV 44, 69 IV
ll2).
Diese Begriffsbestimmung ist zu verdeutlichen. Die
Schwere des Verschuldens des gewerbsmässigen Täters liegt
in der Vielheit der Begehung mit der Absicht, sich Ein-
nahmen zu verschaffen; aus welcher Absicht die dem
Gewerbebetrieb eigene Bereitschaft folgt, gegen unbestimmt
viele zu handeln, wo immer sich passende Gelegenheit
findet. Gewerbsmässiges Handeln erfordert nicht bloss,
dass der Täter die Tat wiederholen wolle, sondern er muss
sie tatsächlich öfters begehen. Um der blossen Absicht
Strafgesetzbuch. No 5.
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willen wird niemand bestraft. Darum kann -
im Gegen-
satz zu einer vielfach vertretenen Auffassung (vgl. RGSt
58 20) ~die Absicht als einziges Merkmal der Gewerbs-
mässigkeit nicht genügen. Wohl wird die Verwerflichkeit
einer strafbaren Handlung dadurch gesteigert, dass sich
der Täter dieselbe lediglich als Glied einer Kette gewinn-
bringender strafbarer Handlungen vorstellt, wenn aber
die beabsichtigte Wiederholung in der Folge gar nicht
verwirklicht worden ist, wiegt die Handlung schuldmässig
nicht schwerer als die aus Gewinnsucht ohne jede Absicht
der Wiederholung begangene Handlung. Was insbesondere
die Abtreibung anbetrifft, ist nicht anzunehmen, dass
der Gesetzgeber, bloss weil die Tat in der Absicht der
Wiederholung begangen worden ist, jeden Lohnabtreiber
schon für die erste Tat, die zugleich die letzte sein kann,
mit der harten Mindeststrafe von drei Jahren Zuchthaus
bestraft wissen will. Dem Gesetz ist solche Strenge umso
weniger zu unterschieben, als auch auf Grund von Art.
119 Ziff. 1 StGB bis fünf Jahre Zuchthaus ausgesprochen
werden können, wenn die Umstände des Falles schon
für die erste und einzige Lohnabtreibung solche Strenge
rechtfertigen. Dabei kal).Il des Beschuldigten Absicht, die
Tat des Einkommens wegen unbestimmt oft zu wieder-
holen, als Gewinnsucht die Strafzumessung gemäss Art.
63 beeinflussen.
Gewerbsmässigkeit ist darnach die tatsächliche Vielheit
der Begehung mit der Absicht, zu einem Erwerbsein-
kommen zu gelangen. Vorzubehalten sind Bestimmungen
der Spezialgesetzgebung, die einen eigenen Begriff der
Gewerbsmässigkeit kennen (z.B. BG betr. Lotterien und
gewerbsmässige Wetten).
Von der Bestimmung des Begriffes ist die Beweisfrage
zu unterscheiden. Es ist nicht ausgeschlossen, dass beson-
dere Umstände der einzigen inkriminierten Begehung
schlüssigen Beweis dafür liefern können, dass die Tat
bereits öfters begangen worden ist. Z.B. der Spezierer
wird dabei ertappt, wie er mit zu leichtem Gewicht aus
2
AS 70 IV -
1944

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Strafgesetzbuch. N• ö.
dem aufliegenden Gewichtssatz wiegt, die Dirne ist wegen
Anlockens zur Unzucht bereits vorbestraft {vgl. BGE 68
IV 44), oder die Art ihres Auftretens lässt auf Gewohnheit
schliessen.
2. -
Die Tatsachen des vorliegenden Falles erfüllen
diesen Begriff der Gewerbsmässigkeit nicht. Es fehlt schon
an der Vielheit der Begehung. Kempe ist nur wegen einer
einzigen Abtreibung angeklagt worden, und diese eine
Tat lässt nicht den Schluss zu, dass er das Verbrechen
schon mehrmals begangen habe: Übrigens ist auch die
Absicht im Sinne der Gewerbsmässigkeit nicht erstellt.
Wohl stellt die Vorinstanz fest, dass er die Absicht der
Wiederholung hatte. Aber aus Urteil und Akten ergibt
sich nichts dafür, dass er sie wie ein Gewerbe bei jeder
sich bietenden, ihm passenden Gelegenheit zu wiederholen
gedachte. Seine Bereitschaft gegenüber Frieda Widmer
und die Abtreibung an Hulda Ammon lassen diesen
Schluss nicht zu. Im ersteren Falle zögerte Kempe, indem
er zuzuwarten riet ; er hing nicht besonders daran, die
Tat zu begehen. Auch der Besitz von Instrumenten und
Chemikalien spricht nicht für die erwähnte Absicht, denn
Kempe brauchte diese Sachen zur Abtreibung an Hulda
Ammon, und sie konnten ihm auch für die spätere Aus-
übung seines Berufes als Arzt nützlich sein. Aus der
Höhe der Honorare, die er den beiden Schwangeren ver-
langte, lässt sie sich nicht herleiten. Jene Honorare zeigen
bloss, dass er recht bezahlt sein wollte. Aus dem gleichen
Grunde verlangte er Vorauszahlung. Tagsüber war er im
Spital tätig, daher fällt nicht auf, dass er die Besprechun -
gen abends hatte und die Tat nachts beging. Zudem hatte
er keine Bewilligung, als Arzt zu praktizieren, und kann
sich aus diesem Grunde lieber des Nachts zu der Schwan-
geren begeben haben, ganz abgesehen davon, dass er auch
sonst Grund hatte, die Tat zu verheimlichen. Das Zusam-
mentreffen auf der Strasse und die Besprechung im Wirts-
haus möchten Anstoss erregen, wenn Kempe praktizie-
render Arzt gewesen wäre ; das aber war er nicht ; ausser
Strafgesetzbuch. N° ö. ·
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seiner Dachstube stand ihm kein Raum zur Verfügung,
in welchem er Leute empfangen konnte.
Kempe ist daher bloss wegen einfacher Abtreibung im
Sinne des Art. 119 Ziff. 1 StGB zu bestrafen.
3. -
Das angefochtene Urteil wirft Reiniger keine
Handlung vor, welche die Tat der Hulda Ammon materiell
gefördert hätte. Wohl kann Gehülfenschaft auch in einer
psychischen Förderung bestehen. Immer aber ist nötig,
dass das Verhalten des Gehülfen zu der Tat beiträgt,
z.B. indem es den Täter davon abhält, den gefassten
Entschluss wieder aufzugeben. Dass Reiniger einen solchen
Beitrag geleistet habe, lassen die festgestellten Tatsachen
nicht schliessen. Die Vorinstanz geht davon aus, dass
Hulda Ammon fest entschlossen gewesen sei, sich die
Leibesfrucht abtreiben zu lassen, und zwar habe sie diesen
Entschluss von sich aus gefasst. Reiniger billigte ihn,
war einverstanden, seine Geliebte trotz Schwangerschaft
und Abtreibung zu. heiraten. In diesem Sinne sind auch
seine Briefe auszulegen. Es steht jedoch nicht etwa fest,
dass Hulda Ammon ohne diese Haltung des Beschwerde-
führers auf ihren Entschluss zurückgekommen wäre. Und
wenn es feststünde, müsste dargetan sein, dass Reiniger
diese Wirkung seiner Haltung nicht nur gewollt, sondern
auch gekannt habe. Reiniger ist daher freizusprechen.
Demnach erkennt der Kassationshof :
In Gutheissung der Nichtigkeitsbesohwerden des Ludwig
Kempe und des Erich Reiniger wird das Urteil des Ge-
schworenengerichts des II. Bezirks des Kantons Bern
vom 20. Juli 1943 aufgehoben und die Sache zur Ver-
urteilung des Ludwig Kempe wegen nicht gewerbsmässiger
Abtreibung und zur Freisprechung des Erich Reiniger
an die Vorinstanz zurückgewiesen.