bge · 47_II_383 · 1921-01-01 · fr
BGE 47 II 383
Zivilrecht


Familienrecht. Nil 64. 
du droit d'exercer la puissance paternelle, mais de 
l'ensemble des dispositions snr la puissance paternelle 
il resulte que l' article 274 traite de la personne revetue 
de cette autorite, tandis que l'article 273en Miete les 
eonditions en general et que les articles 275 et suivants 
en reglemente nt l'etendue et Ies effets; l'article 274 ne 
distingue done pas entre la puissance paternelle pleine 
et entiere et le simple exercice de ce ponvoir. 
L'article 156, du moins le texte allemand, vient eor-
roborer ce point de vue. Il confie au .luge le soin de 
prendre, en cas de divorce, les mesures necessaires COll-
cernant non seulement les relations personnelles entre 
parents et enfants mais aussi la « Gestaltung» (orga-
nisation, attribution) des « droits» appartenant aux 
parents (Elternrechte). Le legislateur suisse est alle 
plus loin quele legislateur allemand qui, lui, s'est borne 
aregIer le sort de l'enfant quant a la personlle qui doit 
eil prendre soin, en reservant expressement le droit du 
pere de representer l'enfant (art. 1635 CC all.). Il y a 
lieu d'observer, eIl outre, que, d'apres l'article 157, il 
appartient au .luge de prendre « a la requete de run 
des parents» les mesures eommandees par des faits 
Ilouveaux tels que Ia mort du pIke ou de la mere ; ce 
,qui signifie qu'en cas de de.ces du eonjoint auquel le 
jugement de divoree a attribue les enfants, il.ineombe 
.a l'epoux survivant des'adresser au juge pour qu'illes 
luiconfie. Cette requete s~rait superflue si, eomme la 
recourante le soutient, le deces rendait sans autre au 
survivant la puissanee paternelle integrale, comprenant 
le droit de l'exercer. 
D'autre part, le Tribunal fMeral a deja reconnu 
(RO 40 Il p. 315 et suiv.) que le .luge du divorce pou-
vait enlever les enfants au pere et a Ia mere et que cette 
decision avait pour effet necessaire la decheance de la 
puissance paternelle de run et de l'autre. Le Tribunal 
fMeral a done admis en principe, et l'arret le dit d'ail-
leurs expressement, que l'attribution des enfants impli-
Sachenrecht; No 65. 
que attribution de la puissance paternellc et entralnc 
la perte de l'autorite de celui auquel ils ne sont pas 
confies. Enfin, d'apres la jurisprudence (RO 45 II 
p. 502), le deces de l'adoptant 11e retabIit pas non plus 
la puissance paternelle des pere ct mere de l'adopH>. 
Il n'ya pas de motif d'abandonner ces principes. 
Il resulte de ces considerations que le jugement pro-
non~ant le divorce des epoux Thomas-Landrv et attri-
buant l'enfant Jean-Rene au pere a eu po;r effet de 
priver la reeourante non seulement de l'exerciee de la 
puissance paternelle mais de cette puissance elle-meme 
ei que le deces du pere n'a pas rendu l'autcrite a Ia 
mere, le juge Hant seul compHent pour retablir dame 
Landry dans son droit si elle en fait la requete et s'iI 
l'en recollnalt digne. Il va naturellement de soi que le 
fefus eventuel du juge pourrait faire l'objet d'ull recours 
au Tribunal fMeral. 
• 
Le Tribunal fideral pron!lllCe : 
Le recours est rejetc. 
11. SACHENRECHT 
DROITS REELS 
65. Urteil der II. Zivilabteilung vom 6. Oktober 1921 
i. S. Löwengard gegen Bieter. 
Beurkundung von Liegenschaftskäufen: 
Eine kantonale Bestimmung, wonach für die Beurkundung 
eines Grundstückkaufes die lex rei silae massgebend ist, 
verstösst nicht gegen Bundesrecht. 
A. -
Gemäss einem von Notar Wehrli in Bern öffent-
lich beurkundeten Vertrag, betitelt: « Kaufversprechen 
384 
Sachemecht. N~ 65. 
(Vorvertrag) ), verpflichtete sich der Kläger Löwengard 
als Verkäufer und der Beklagte Rieter als Käufer über 
das Gut und Schloss Gottlieben, Bezirk Tägerweilen, 
Kanton Thurgau, einen Kaufvertrag abzuschliessen zu 
den in der Urkunde eingehend aufgeführten Bedin-
gungen. 
Auf Abschluss des definitiven Kaufvertrages belangt, 
bestritt der Käufer die Gültigkeit des Kaufversprechells, 
weil es der im Kanton Thurgau für die öffentJiclle Beur-
kundung vorgeschriebenen Form nicht entspreche. 
B. -
Beide kantonalen Instanzen, das Obergericht 
mit Urteil vom,. 10. März 1921, haben die Klage abge-
wiesen. Sie haben angenommen,' das Kaufversprechen 
sei für den Beklagten nicht rechtsverbindlich, es hätte 
nach den Bestimmungen des thurgauischen Rechtes von 
einem thurgauischen Urkundsbeamten (Notar, Gemein-
deratsschreiber oder Grunäbuchverwalter) beurkundet 
werden müssen. 
C. -
Gegen das Urteil des Obergerichts richtet sich 
die vorliegende Berufung, mit der der Kläger neuer-
dings Zusprechung der Klage beantragt. 
Das Bundesgericht· .:ieht ill Erwägung: 
1. -
Insofern die Auslegung der Bestimmungen des 
kantonalen Einführungsgesetzes in Frage steht, kann 
das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid nicht 
überprüfen. Zu beurteilen 1st im Berufungsverfahren 
nur, ob der von der Vorinstanz aus dem kantonalen 
Rechte abgeleitete Grundsatz, dass für die Beurkuudung 
von Verträgen über im Kanton Thurgau gelegene Lie-
genschaften thurgauisches Recht als das Recht der 
gelegenen Sache anwendbar sei, gegen eine Norm des 
eidgenössischen Rechtes verstosse. 
Das Bundesgericht hat diese Frage schon in seinem 
Urteil i. S. Grand gegen Menoud (AS 46 II 394) in ein-
gehender Begründung verneint. In der Doktrin ist sie 
bestritten. Für die Anwendbarkeit der Lex rei sitae 
Sachenrecht. N° 65. 
haben sich ausgesprechen: REICHEL zu Art. 55 SehlT 
z. ZGB N. 4; GUHL, Monatsschrift für bernisches Verwal-
tungsrecht XVIII S. 266; BLUMENSTEIN ebenda XI 
S. 241 ; WIELAND zu Art. 657 N. 6. Gegen diese Auffas-
sung und für die Freiheit der Parteien, ihre Velträge 
an jedem beliebigen Ort nach den Vorschriften der Ze:!: 
Iod conlractus beurkunden zu können, haben sich 
erklärt: LEEMANN zu Art. 657 N. 32; J.-Z. 17 S. 321 ; 
HUBER, Zum Schweiz. Sachenrecht S. 100; MUTZNEH, 
Verhandlungen des Schweiz. Juristenvereins, 1921. 
2. -
Als durch den angefochtenen Entscheid ver-
letzt, hat der Kläger in erster Linie den Art. 55 SchlT 
z. ZGB angerufen. Dass diese Bestimmung den Parteien 
das Recht gewährleisten wolle, ihre Verträge überall in 
der Schweiz beurkunden zu lassen, ergibt sich jedenfalls 
nicht schon aus ihrem Wortlaut. Wenn Art. 55 den 
Kantonen die Festsetzung der Erfordernisse der öffent-
lichen Beurkundung « auf ihrem Gebiet» überlässt, 
so kann das, was die Beurkundung von Verträgen über 
Liecrenschaften anbelangt, ebensowohl heissen, die Kall-
ton~ sollen berechtigt sein, Beurkundungsnormen für 
die Verträge aufzustellen, welche auf ihrem Gebiet 
gelegene Grundstücke betreffen, als auch, . sie s,:ien 
,zuständig, die Beurkundung der auf ihrem GebIet ernch-
teten Verträge zu regeln. 
Ebensowenig schlüssig ist, wenn der Kläger geltend 
macht, angesichts der durch das ZGB geschaffenen 
Rechtsvereinheitlichung, seien Vorbehalte zu Gunsten 
der kantonalen Gesetzgebung, wie der des Art. 55 SchlT, 
restriktiv zu interpretieren. Das Recht der öffentlichen 
Beurkundung ist ein Teil der nicht streitigen Gerichts-
barkeit und damit des öffentlichen Rechtes. Als solches 
stünde sie an sich ausserhalb des dem Zivilgesetzgeber 
unterworfenen Gebietes. Wie in verschiedenen anderen 
Fällen war aber der Gesetzgeber, um seine zivil-
rechtlichen Normen realisierbar machen zu können, 
gezwungen, in das öffentliche Recht überzugreifen. 
386 
Sachenrecht. N° 65. 
Diese ausnahmsweisen Eingriffe in kantonales Rechts-
gebiet besonders weit, im vorliegenden Falle den zu 
Gunsten der Kantone gemachten Vorbehalt beson-
ders eng auszulegen, besteht keine Veranlassung. Der 
Bundesgesetzgeber hat sich denn auch in allen seinen 
die öffentliche Beurkundung betreffenden Bestimmungen 
offensichtlich bemüht, die Kompetenzen der Kantone 
so wenig als möglich zu alterieren. Er beschränkte sich 
im wesentlichen darauf, die Wirkungen der Beurkun:.. 
dung zu bestimmen, wogegen er ihre Ausgestaltung, 
abgesehen von wenigen Ausnahmen (öffentliches Testa-
ment, Erbvertrag und Verpfründungsvertrag) nicht 
berührte. Dementsprechend blieb auch in den Vorbe-
ratungen des Gesetzes ein Antrag des Vereins bernischer 
Notare unberücksichtigt, wenigstens einen eidgenössi-
schen Begriff der Beurkundung aufzustellen. (BLUMEN--
STEIN, Monatsschrift für bernisches Verwaltungs recht 11 
S. 513, III S. 86.) 
3. ~ Als wichtigstes Argument gegen die bundes-
rechtliche ZulässigkeU der Verweisung der Parteien auf 
die lex rei sitae wird in der Doktrin angeführt, die Frei-
heit in der Wahl des Abschlussortes sei im Vertrags-
recht derart angemein anerkannt, und entspreche einem 
für moderne Rechtsanschauungen derart selbstverständ-
lichen Prinzip, dass es auch für den Grundstückverkehr 
eines ausdrücklichen Vorbehaltes bedurft hätte, um die 
Anwendung dieses Grund;atzes auszuschliessen. 
Dem steht zunächst entgegen, dass immerhin in der 
innerkantonalen Regelung eine ganze Anzahl von Kan-
tonen die lex rei sitae als massgebend erklärt haben, 
obwohl für die innerkantonalen Beziehungen eine wei-
tere Auffassung zweifelsohne näher gelegen hätte, als 
für die interkantonalen. (V gl. EinfG der Kantone Aargau 
§3 - bezüglich der Gemeindeschreiber-, Baselland § 19, 
Graubünden Art. 165, Schaffhausen Art. 22, Schwyz 
§ 22, Solothurn § 17, Wallis Art. 49, Zug § 20.) 
Die Anwendung der lex loci conlractus ist aber auch 
Sachenrecht. N° 65. 
387 
deswegen für den Abschluss von Verträgen über din-
gliche Rechte an Liegenschaften nicht selbstverständ-
lich, weil der Gesetzgeber für sie allgemein den Gesichts-
punkt der Verkehrserleichterung hinter den Gesichts-
punkt der Verkehrssicherheit und des Schutzes der 
Vertragsparteien gegen Uebereilung, gegen die Abfas-
sung ungenauer, unklarer, mit den tatsächlichen und 
rechtlichen Verhältnissen nicht übereinstimmender Ver-
träge, zurliektreten liess. Uebrigens muss es ja den 
Parteien auf jeden Fall frei stehen, statt selber sich 
zum Vertragsschluss vor den Beamten der gelegenen 
Sache zu begeben, sich durch einen Dritten vertreten 
zu lassen. Auch die Analogie mit dem öffentlichen Tes-
tament kann nicht angerufen werden. Für das öffent-
liche Testament ergibt sich die Freizügigkeit aus der 
besonderen Natur der letztwilligen Verfügung, insbe-
sondere aus der Erwägung, dass eine solche Verfügung 
vom Erblasser jederzeit soll vorgenommen werden 
können. 
4. -
Sind diese zu Gunsten der kr lori contractus 
angeführten Argumente nicht stichhaltig, so sprechen 
anderseits für die Unterstellung der Beurkundung von 
Verträgen über Liegenschaften unter die lex rei sitar 
eine ganze Reihe von Erwägungen. In erster Linie ist 
tlarauf hinzuweisen, dass bei diesen Verträgen der Ver-
tragsinhalt mit der Beschaffenheit der Liegenschaft, 
mit den Gebräuchen der Gegend, den Besonderheiten 
ihres Liegenschaftenverkehrs und der Organisation ihres 
Grundbuchwesens so nahe zusammenhängt, dass das 
Zerreissen dieser Beziehungen die Rechtssicherheit ge-
fährden würde. 
. 
Das gilt insbesondere, wenn der Kanton der gele-
genen Sache ein ausgebildetes Beurkundungsverfahren 
hat. Besteht die Beurkundung nur in der Beglaubigung 
der Unterschriften, so kann sie allerdings andernorts 
ebensogut vorgenommen werden. Eine ganze Anzahl 
von Kantonen aber hat die Beurkundung mit einer 
AS 47 I1 -
1921 
27 
388 
Sachenrecht. N° 65. 
Reihe VOll Kautelen umgeben. So 'stellen verschiedene 
Kantone den Parteien speziell ausgebildete Beamte zur 
Verfügung' und weisen diese an, nicht nur die Erklä-
rungen des Vertragswillens entgegenzunehmen, son-
denl den Vertragsschliessenden allgemein mit Rat und' 
Tat beizustehen. Eine solche Beurkundung, am Orte 
der gelegenen Sache, von einem mit den Verhältnissen 
vertrauten Beamten vorgenommen, garantiert zweifels-
ohne in weit höherem Masse, dass der Vertragsinhalt 
den tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen des 
betreffenden Grundstückes entspricht, als eine von 
einem kantonsfremden Urkundsbeamten ausgeführte. 
5. -
Diese Zusammenhänge werden denn auch in 
der Doktrin nirgends bestritten. Auch die Anhänger 
der /e.'t loei contractus .geben sie indirekt zu, indem auch 
sie erklären, einem Kanton mit ausgebildetem Beur-
kundungswesen hönne schon mit Rücksicht auf seine 
Verantwortlichkeit nicht zugemutet werden, die Ein-
tragung in das Grundbuch auf Grund einer seinen Vor-
schriften nicht entsprechenden Beurkundung vorzu-
nehmen (LEEMANN, J.-Z. 17 S. 321; vergl. auch den 
Entsch. des Bundesrates, J.-Z. 12 S. 359 i. S. Lüscher 
gegen Aargau). Sie leiten aber hieraus nicht den Grund-
satz ab, dass ein in einem anderen Kanton beurkun-
deter Vertrag nichtig sei, sondern, dass in diesem Falle 
im Kanton der gelegenen Sa~he eine zweite Beurkundung 
vorgenommen oder doch die erste im Sinne des Rechtes 
dieses Kantons ergänzt werden müsse. 
Dabei wird übersehen, dass wenn die Parteien schon 
durch den ersten Vertrag gebunden sind, die nach-
trägliche Mitwirkung des Grundbuchbeamten der gele..: 
genen Sache zum mindesten vom Gesichtspunkt des 
Schutzes der Parteien aus, nur mehr eine reduzierte 
Bedeutung haben kann. 
Die Zweiteilung der Grundlage des Grundbuchein-
trages in einen verbindlichen obligatorischen Vertrag 
und ein weiteres speziell den Eintrag vorbereitendes 
Sachenrecht. N° 65. 
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Rechtsgeschäft der Parteien ist zudem dem Svstt~m des 
ZGB fremd. 
Das ZGB geht grundsätzlich d~von aus, 
dass der öffentlicll beurkundete Vertrag direkte Ein-
trags~run~lage sein soll, und dass der Erwerber gestützt 
auf Sie, dIrekt auf Eintragung klagen kann (Art. 665, 
Abs. 1 ZGB). 
Vor allem aber wäre bei dieser Zweiteilung des Grund-
gesclläftes eine ausserordentliche Komplizierung des 
V~rfahr~ns nicht ~u venneiden. Auch bei Bereitwillig-
keit belder ParteIen, die zweite Beurkundung vorzu-
nehmen, würde diese doch immer unnötige Kosten und 
erheblichen Zeitverlust mit sicll bringen. In erllöhtem 
Masse aber wäre mit diesen Nachteilen dann zu recllnen 
wenn . ein Vertragsteil nachträglicll seine Mitwirkun~ 
v~rwelgern ~vollte. Sei es mit der direkten Klage auf 
Emtragung m das Grundbuch, sei es in einem besonderen 
Verfahren, müsste in diesem Falle zuerst die Anpassung 
der ersten Urkunde an die Beurkundungsvorschliften 
des Kantons der gelegenen Sache erzwungen werden. 
Je grössere Differenzen zwiscllen diesem letzteren und 
demjenigen des Kantons des Vertragssclliusses bestün-
den, um so grössere Weiterungen würde diese Anpassung 
verlangen und um so grössere Sclmierigkeiten würden 
.ihr e.ntgegenstehen. Dabei ist die Möglicllkeit zu berück-
sichtigen, dass sich auf Grund des Beurkundungsverfah-
rens des Kantons der gelegenen Sache aucll materielle 
Unstimmigkeiten ergäben, und endlicll muss auch damit 
gerechnet 
w~rden, dass der Beklagte überhaupt die 
Gültigkeit der ersten Urkunde in Frage ziehen und damit 
den Streit auf das dem urteilenden Richter fremde 
Recht des Kantons des Vertragsschlusses hinübertragen 
würde. Dieses Recht naChzuweisen, wäre der Kläger 
genötigt, eine Meillungsäusserullg der zuständigen Be-
hörden des Kantons des Abschlussortes beizubringen. 
,V eitere Schwierigkeiten erwücllsen aber endlicll dann, 
wenn Absclllussort und Ort der gelegenen Sache sich 
in verschiedenen Sprachgebieten befinden sollten. Abge-
390 
Sachenrecht. N° 65. 
sehen von dem übrigen Anpassungsverfahren müsste in 
diesem Falle auch noch eine Uebersetzung der ersten 
Urkunde vorgenommen werden. 
In dem vom Kläger eingelegten Gutachten von Pro-
fessor Huber wird allerdings die Ansicht vertreten, diese 
Komplikationen lassen sich zum grössten Teil vermeiden, 
wenn die Parteien sich schon in der ersten Urkunde zu 
einer Anpassung an das Beurkundungsrecht des Kantons 
der gelegenen Sache verpflichten würden. Dieser Auf-
fassung kann jedoch deswegen nicht gefolgt werden, 
weil damit, wenn si~h eine Partei weigerte, ihrer Ver-
pflichtung nachzukommen, den Behörden des Ortes der 
gelegenen Sache zugemutet würde, einfach auf die erste 
Beurkundung abzustellen und die eigenen Beurkundungs-
normen ausser Anwendung zu lassen. 
6. -
Weder aus dem Wortlaut, noch aus dem Sinn 
und Geist des Art. 55 SchlT z. ZGB, noch aus dem übri-
gen Inhalt des ZGB ergibt sich somit ein Rechtssatz, 
der den Kantonen verbieten würde, für Verträge über 
dingliche Rechte an auf ihrem Kantonsgebiet gelegenen 
Liegenschaften die kc rei sifae vorzubehalten. Was 
aber für Hauptverträge gilt, muss auch für Vorverträge, 
die den Abschluss eines solchen Vertrages zum Gegen-
stand haben, zutreffen. Wenn auch nur indirekt, ist 
doch auch der Vorvertrag auf den Erwerb des betref-
fenden dinglichen Rechtes gerichtet, die Bindung der 
Parteiell ist die nämliche, und die gleichen Beziehungen 
verbinden den Vertragsinhalt mit dem Ort der gele-
genen Sache. Es wäre daher nicht einzusehen, warum 
den Kantonen nicht gestattet sein sollte, dieselben 
Kautelen aufzustellen für den Abschluss eines Vor-
vertrages wie für den Abschluss des Hauptvertrages. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
thurgauischen Obergerichts vom 10. März 1921 bestätigt. 
Obllgatlonenreeht. N. 66. 
391 
BI. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
66. Urteü der I. Zivi1a.bteiluDg vom 16. September 1991 
i. S. lourne IG Co. Ltd. gegen Weberei Tösstal A.-G. 
Kau f. Wirkung einer nach Vertragsabschluss eingetretenen 
wesentlichen Leistungserschwerung auf die Lieferpflicht 
des Verkäufers; Interessenausgleich durch Teilung des 
Schadens bezw. Zusprechung einer reduzierten Entschädi-
gung wegen Nichterfüllung. 
.1"1 .• -
Die Beklagte, Firma S. Bourne & Co. Ltd., welche 
in Nottingham (England) die Garnfabrikation betreibt, 
und mit der Klägerin, 'Veberei Tösstal A.-G. in Bauma, 
bereits in Geschäftsverbindung stand, verkaufte am 
22. Juli 1915 durch ihren Zürcher Vertreter Enz der 
Klägerin 10,000 kg Voile Zwirn NI'. 100 /2, 34/35 turns, 
zum Preise von 9 Fr. per kg, franko Fracht und Zoll 
Bauma, 4 % Skonto 30 Tage Kasse, lieferbar September 
bis November ab England, zirka 1000 kg per Woche. 
Schon damals hatte die englische Regierung die Aus-
fuhr solcher Waren nach der Schweiz verboten, bis ein 
« bfficial distributing committee » (welches dann in der 
Gestalt der SSS ins Leben gerufen wurde) gegründet 
sein würde, um den Uebergang in Feindesland zu. ver-
hindern. Die Beklagte teilte dies noch im Juli 1915 ihren 
Kunden, so auch der Klägerin mit, und bemerkte; 
Inzwischen bleibe ungewiss, ob es 'Vochen oder Monate 
lang gehe, bis sie die Erlaubnis zur Verschiffung von Ware 
nach der Schweiz erlangen könne; es bleibe ihr daher 
nichts andei'es übrig, als unterdessen die ProduktiQn 
dieser Garne einzustellen. Immerhin lehne sie «( mit Bezug 
auf Nr.loo /2 und alle ihre Orders » jede Verantwortlich-
keit für Lieferungsverzug ab, und anerkenne ihren 
Kunden das Recht auf Rücktritt nicht.