bge · 70_IV_118 · 1944-01-01 · de
BGE 70 IV 118
Strafrecht


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Strafgesetzbuch. N<> 32. 
 ei offensichtlich ungenü-
gender Abklärung des Sachverhalts ; sie verleiht dem Kassa-
tionshof nicht das Recht zur Überprüfung der Beweiswürdigung 
(Erw. 3). 
3. Art. 84 Abs. 1 und 2 StGR 
a.) Begriff der sittlichen Verwahrl~ung und der sittlichen 
Gefährdung (Erw. 4). 
b) Die Frage, durch welche in Art. 84 StGB vorgesehene Mass-
nahme die Erziehung zu verbessern sei, liegt im Ermessen 
der zw;tändigen Behörde. Diese hat sich vom Wohl des Kin-
des leiten zu lassen (Erw. 5). 
1. An. 268, 270 al. 1 PPF. 
Le pow-voi en nullite est recevable contre un prononc6 ötdtm-
na.nt des mesures a l'6ga.rd d'un enfant (a.rt. 82 ss CP). lt ptmt 
Strafgesetzbuch. No 32. 
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etre exerce par le detenteur de la. puissance patemelle, n n 
·pas ·par le ·beau-pere (col1Sid. 1). 
2. Art. 83 OP. 
. 
Cette disposition n'est violee que si l'elucidation des faits est 
manifestement insuffisa.n.te ; elle ne confere pas a la Cour de 
cassation le droit de revoir l'appreciation des preuves (consid. 3). 
3. Art. 84 al. 1 et 2 OP. 
a) Notion de l'abandon moral et du danger de perversion 
(colll!id. 4). 
· 
· 
b) L'autorite competente choisit selon son appreciation celle 
des mesures prevues 8. l'art. 84 CP qui doit redresser l'edu-
cation de J'enfant. Elle se Jaissera guider par le souci du 
bien de ce dernier. 
1. Art. 268, 270 cp. 1 PPF. 
• II ricorso per cassazione e ricevibile contro un decreto di misure 
nei confronti d'un fanciullo (art. 82 e seg. CP) e puo essere 
inoltrato dal detentore della patri8. potesta, ma non dal patrigno. 
(consid. 1). 
2. Art. 83 OP. 
Questo disposto e violato soltanto se l'accertamento dei fatti 
e manüestamente insufficiente ; non conferisce al1a 
Corte di 
cassazione il diritto di sindacare l 'apprezzamento delle prove 
(consid. 3). 
3. Art. 84 cp. 1 e 2 OP. 
. 
a.) Nozione dell'a.bbandono mora.le e del pericolo di perverti-
mento (consid. 4). 
b) L 'a.utorita competente scegliera la. misura. prevista dall'art. 84 
CP ehe sia., secondo il suo pru.dente criterio discrezionale, 
idonea a. migliorare l'educazione del fariciullo. Determinante 
per lei sara il bene del fanciullo (oonsid. 5).. 
. 
.A.. -
Roman Giger, geboren 1932, ist das :({ind eines 
Schizophrenen, der. seit 1934 in einer Irrenanstalt weilt. 
Im Jahre 1937 wurde die Ehe der Eltern geschieden, und 
in der Folge ging die Mutter des Knaben mit Dionys 
Spitzmesser eine neue Ehe ein. Vom Februar bis· im Mai 
1939 war Roman Giger wegen erzieherischer Schwierig-
keiten, die er zu Hause wie in der Schule . bereitete, im 
kantonalen Kinderhaus Stephansburg in Zürich. Die 
Mutter und der Pflegevater ·erklärten damals, dass er 
periodisch eine Sucht zum Lügen und Stehlen zeige. Wenn 
der Kl)abe unbeaufsichtigt sei, was ziemlich oft vorkomme, 
da die Mutter sich häufig als Reisende auswärts befinde, 
suche er in allen Schubladen nach Geld. Er habe schon 
mehr als fünf~ig Franken auf einmal genommen und für 
Süssigkeiten usw .. verwendet. Er habe auch ein Fahrrad 
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· Strafgesetzbuch. N° 32. 
und verschiedene Ml'!>le Reparaturwerkzeug gestohlen. Der 
damalige Lehrer berichtete auf Anfrage, dass die Charakter-
eigenschaften des Knaben stets etwas verworren gewesen 
s"eien; Anhänglichkeit, Prahlsucht, Lügenhaftigkeit und 
Stehlsucht hätten in ihm immer gekämpft. Der Lehrer 
hielt die erzieherischen Verhältnisse für ungünstig, weil 
der Knabe zu viel sich selbst überlassen sei. Der Arzt 
des Kinderhauses, Dr. Lutz, kam am 4. Mai 1939 auf Grund 
dieser Auskünfte und eigener Beobachtungen zum Schlilss, 
Roman Giger sei verwahrlost. Die Verwahrlosung habe 
infolge ungenügender Erziehung und Beaufsichtigung des-
halb so früh und so hochgradig eintreten können, weil dem 
Knaben anlagemässig vonseiten des Vaters eine psycho-
pathische Störung der Gemeinschafts- und der ethischen 
Gefühle zugekommen sein djirfte. Ein so gearteter Knabe 
könne in einer Familie nicht genügend beaufsichtigt und 
beeinflusst werden. Dr. Lutz empfahl dessen Unterbringung 
in einer Anstalt. Die Mutter verbrachte Roman Giger am 
20. Juni 1939 in das Kinderheim <<Gott hilft» in Wiesen-
Herisau, wo er bis am 22. Dezember 1940 blieb. Der Leiter 
des Kinderheims berichtet, der Knabe habe eine feste und 
sichere Führung nötig. Anlässlich eines Besuches im 
Februar oder März 1942 habe er sich unverabschiedet 
davongemacht und ein Paar Ski eines Kameraden mitlau-
fen lassen. Bei der Schneeschmelze habe sich dann heraus-
gestellt, dass er die Ski auf halbem Wege nach Herisau 
vergraben habe. Am 15. Juni 194.3 berichtete der Amts-
vormund von Kreuzlingen, Roman Giger halte sich bei 
seiner Mutter auf. · Det Lehrer habe ihn schon früher als 
schwer erziehbar geschildert. Aus der Nachbarschaft 
liefen auch immer Klagen über freches Benehmen auf der 
Strasse ein. Anfangs 1942 habe der Knabe seiner Mutter 
Fr. 25.- gestohlen. Dem Antrag des Amtsvormundes vom 
18. März 1942 an das Waisenamt, den Knaben wieder in 
einer Anstalt zu versorgen, sei nicht entsprochen worden. 
Die Verhältnisse schienen sich indessen nicht gebessert 
zu haben. 
Strafgesetzbuch. N° 32. 
121 
Im Mai 1943 stahl Roman Giger ab der Wiese eines Land-
wirtes einen elektrischen Viehhüteapparat, den er im 
Walde versteckte und etwa vierzehn Tage später mit 
Hilfe zweier Kameraden nach Kreuzlingen schaffte und 
auseinandernahm, um die Batterien für Versuchszwecke 
zu gebrauchen. 
Im Verfahren, welches wegen dieser Tat eröffnet wurde, 
ordnete der Jugendanwalt des Kantons Thurgau die 
psychiatrische Begutachtung des Knaben an. Der Sach-
verständige kam zum Schluss, Roman Giger, der erblich 
schwer belastet sei~ . habe einen abnormen Charakter und 
sei durch ·Erziehungsfehler verwahrlost. Der schwerer-
ziehbare Knabe sollte aus dem Kreise, in welchem er sich 
zur Zeit befinde, herausgenommen werden, da seine Mutter 
und sein Stiefvater offensichtlich nicht in der Lage seien, 
den Anforderungen, die seine Erziehung stelle, zu genügen. 
B. -Die Rekurskommission des Obergerichts des Kan-
tons Thurgau als· oberste kantonale Instanz wies Roman 
Giger am 30. März 1944 gestützt auf Art. 84 StGB wegen 
Diebstahls auf unbestimmte Zeit in eine Erziehungsan-
stalt ein. 
C. -
Die Eheleute Spitzmesser greifen dieses Urteil mit 
der Nichtigkeitsbeschwerde an. Sie beantragen, es sei 
aufzuheben und die Sache sei an die Vorinstanz zurück-
zuweisen, damit sie Roman Giger einen Verweis erteile 
und von einer Massnahme absehe, eventuell den Knaben 
unter Aufsicht der zuständigen Behörde der eigenen 
Familie belasse, eventuell die Akten vervollständige und 
hierauf neu entscheide. 
Der Kassationshof zieht in Erwägung.: 
1. -
Der Kassationshof ist im Urteil in ~hen, Hunger-
bühler und Schmidhauser gegen Jugendanwaltschaft des 
Kantons Thurgau {BGE 68 IV 158), durch welches er die 
Nichtigkeitsbeschwerde gegen Erkenntnisse über Mass-
nahmen gegen Jugendliche zulässig erklärt hat, von der 
Betrachtung ·ausgegangen, dass Urteile im Sinne von 
122 
Strafgesetzbuch. No 32. 
Art. 268 BStrP Erkenntnisse seien, die über die Strafe 
befinden, im Unterschied zu solchen, die bloss Erziehungs-
oder Fürsorgemassnahmen anordnen. Er hat aber die 
· Massnahmen gegenüber Jugendlichen im Hinblick haupt-
sächlich auf ihre Eintragung im Strafregister (Art. 361 
StGB) der Strafe genügend angenähert gesehtlll, um die 
Erkenntnisse, die sie anordnen, ebenfalls der Nichtigkeits-
beschwerde zu unterstellen. Nichts hindert jedoch, als 
Urteil im Sinne jener Bestimmung jedes in einer Bundes-
strafäache ergangene Erkenntnis zu verstehen, gleichgültig, 
·ob es Strafe verhänge oder Massnahmen anordne. Diese 
weitere . Auffassung trägt dem Umstande Rechnung, dass 
auch die Massnahme Schuldigerklärung wegen einer straf-
baren Handlung voraussetzt. Vor allem aber entspricht 
sie besser dem gesetzgeberischen Zweck der Nichtigkeits-
beschwerde, welche die richtige Auslegung des eidgenössi-
schen Rechts und seine einheitliche Anwendung wahren 
, soll. Das ist auch auf dem Gebiete der Massnahmen des 
Strafgesetzbuches wichtig, die des Kinderstrafrechts nicht 
ausgenommen. Insbesondere stellen sich auch hier Fragen 
von grundsätzlicher Bedeutung, obschon die Ermessens-
entscheidung besonders grossen Raum einnimmt. Die 
Begrenzung des Ermessens gilt übrigens wiederum als 
Rechtsfrage. Diese zu kontrollieren, ist eher Aufgabe des 
Kassationshofes als. der staatsrechtlichen Abteilung des 
Bundesgerichts im Verfahren der ~ubsidiären Willkür-
beschwerde. 
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher einzutreten. 
Immerhin nur soweit sie von Waldburga Spitzmesser als 
der alleinigen Inhaberin der elterlichen Gewalt erhoben 
worden ist. Dionys Spitzmesser als Stiefvater steht zu 
Roman . Giger in bloss tatsächlichen Beziehungen, hat 
weder elterliche noch vormundschaftliche Gewalt, und ist 
daher zur Nichtigkeitsbeschwerde nicht legitimiert.· 
2. -
........ . 
3. -
Art. 83 StGB weist die zuständige Behörde an,· 
im Verfahren gegen Kinder den Sachverhalt festzustellen. 
Strafgesetzbuch. N° 32. 
123 
Soweit die Beurteilung des Kindea es· erfordert, hat sie 
Erhebungen über das Verhalten, die Erziehung und die 
Lebensverhältnisse des Kindes zu machen und Berichte 
und Gutachten über dessen körperlichen und geistigen 
Zustand einzuziehen. Das haben die thurgauischen Be-
hörden getan. Ob sie die getroffenen Erhebungen und die 
eingezogenen Berichte und Gutachten als genügend erach-
ten wollten, war Sache der Beweiswürdigung. Art. 83 StGB 
hat nicht den Sinn, dass der Kassationshof, der aufNichtig-
keitsbeschwerde hin für die einheitliche Anwendung eidge-
nössischen Rechts zu sorgen hat, sich mit der Würdigung 
der Beweise zti befassen hätte, etwa so, dass er die abge-
hörten Zeugen und die eingeholten Berichte auf ihre 
Glaubwürdigkeit und die erhobenen Gutachten auf ihre 
Schlüssigkeit hin überprüfen und gegebenenfalls die Zu-
lassung von Gegenbeweisen anordnen müsste. Nur eine 
offensichtlich ungenügende Abklärung des Sachverhaltes, 
die Unterlassung von Erhebungen, die sich für die Beur-
teilung des Kindes aufdrängen, würde die erwähnte Be-
stimmung verletzen. Solches Ungenügen weist die Unter-
suchung im vorliegenden Falle nicht auf ; die Gründe, aus 
denen die Vorinstanz die Aktenergänzung abgelehnt hat, 
lassen sich hören. 
4. -
Die Vorinstanz hat die Einweisung in eine Er-
ziehungsanstalt gestützt auf Art. 84 StGB für angezeigt 
erachtet, weil Roman Giger sowohl sittlich veriJVahrlost 
als auch sittlich gefährdet sei. Sie geht von der ~ahme 
aus, dass die Erziehungsmöglichkeiten, welche die Familie 
Spitzmesser biete, schon bisher nicht genügten und iifü,h 
in Zukunft nicht genügen würden, um den abnormen 
erzieherischen Schwierigkeiten Herr zu werden. Das will 
sagen, dass die Verfehlungen des Knaben und dessen 
ungehörige Aufführung auf eine Erziehung zurückgeführt 
werden tniissen, die seiner abnormen Charakterveranlagung 
nicht gewachsen war und auch in Zukunft nicht gewachsen 
wäre. Die Vorinstanz übernimmt insbesondere die Fest-
stellung des Arztes des Kinderhauses St~phansbu:rg, wo-
124 
Strafgesetzbuch. No 32. 
nach der Gemeinschaftssinn und die ethischen Gefühle des 
Knaben anlagemässig gestört seien, sowie die ~uffassung 
des psychiatrischen Gutachters, dass der Knabe schwer-
erzfoh bar sei. 
Geht man von diesen Tatsachen aus, so erscheint das 
Kind als sittlich verwahrlost und sittlich gefährdet. Ver-
wahrlosung ist von ZÜRCHER in den Erläuterungen zum 
Vorentwurf 1908, Seite 30, umschrieben worden als ein 
Zustand, der durch den Mangel an leiblicher und geistiger 
Fürsorge und Erziehung eingetreten ist und daher ein 
Fürsorge- und Erziehungsbedürfnis weckt. Nach dem 
Wortlaut des Gesetzes braucht sie bloss auf sittlichem 
Gebiete zu liegen, also nicht auch auf einem Mangel an 
leiblicher Fürsorge zu beruhen. Ein Zustand der moralischen . 
Aufgelöstheit genügt. Ob dem Kinde auf Grund seiner 
Entwicklung das Verständnis für seine sittlichen Ver-
pflichtungen zugemutet werden kann, ist unerheblich, weil 
sonst gerade in Fällen einer Fehlentwicklung, verursacht 
durch mangelhafte Erziehung, nicht eingeschritten werden 
könnte. Ferner kommt nichts darauf an, ob die bisherige 
Erziehung dem Durchschnitt entsprochen habe. Auch auf 
Fälle, in denen die sittliche Verwahrlosung darauf zurück-
zuführen ist, dass überdurchschnittliche Anforderungen an 
die Erziehung nicht erfüllt worden sind, trifft Art. 84 StGB 
zu. Entsprechendes gilt für die sittliche Gefährdung, mit 
dem Unterschiede, dass bei dieser die Fehlentwicklung 
nicht schon eingetreten oder abgeschlossen ist, sondern 
erst einzutreten oder fortzuschreiten droht. 
5. -
Die Frage, durch welche in Art. 84 StGB vorge-
sehene Massnahme die Erziehung zu verbessern sei, liegt 
im Ermessen der zuständigen Behörde. Die Vorinstanz 
geht davon aus, dass der Knabe nach dem Ergebnis der 
Begutachtung dauernd gefährdet wäre, wenn er in der 
Familie d~r Beschwerdeführerin belassen würde ; seine 
Versetzung in andere Erziehungsverhältnisse sei daher die 
einzige und zwingende Folge. Die Verbringung in eine 
Anstalt sei der Einweisung in eine Familie vorzuziehen; 
Strafgesetzbuch. N° 33. 
125 
das entspreche der Auffassung des Sachverständigen und 
der Personen, welche Einblick in die Verhältnisse haben, 
und rechtfertige sich wegen der Eigenart des Knaben und 
der Schwierigkeiten, die seine Erziehung biete. Gegen diese 
Auffassung lässt sich im Kassationsverfahren, das nur der 
richtigen Anwendung eidgenössischen Rechts und nicht 
der Kontrolle des Ermessens dient, nichts einwenden. 
Die Vorinstanz hat sich mit Recht vom Wohl des Kindes 
und nicht von den Interessen der Beschwerdeführerin und 
ihres Ehemannes leiten lassen. Für das Wohl des Kindes 
aber drängte sich die Einweisung in eine Erziehungsanstalt 
auf. Das Gesetz sieht die Überlassung des Kindes an die 
eigene Familie mit guten Gründen erst in letzter Linie vor 
(Art. 84 Abs. 2 StGB), denn in der Regel ist eine Besserung 
in der Erziehung nur zu erwarten durch einen Wechsel 
der Verhältnisse und der Erzieher. 
Demnach erkennt der Kassationshof: 
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit 
darauf eingetreten werden kann. 
33. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 7. Juli 1944 
i. S. Bfihler gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern. 
Art. 26, 119 Ziff. 3 StGB. Au.f den Gehilfen ist Art. 119 Ziff. 3 
Abs. 2 StGB nU,r anwendbar, wenn er die Gehülfenschaft ge-
werbsmässig leistet, nicht schon, wenn der Täter gewerbsmässig 
handelt. 
Art. 261119 eh. 3 CP. L'art. 119 eh. 3 al. 2 CP ne s'appliqu.e au 
complice que lorsqu.'il prete son concou.rs par metier, et non 
pas du simple fait qu.e l'au.teu,r fait metier de l'infraction. 
Art. 26, 119 cifra 3 CP. L'art. 119, cifra 3, cp. 2 CP si applica 
. al complice soltanto s'egli presta professionalmente il sU,o 
aiuto, e non gia pel semplice fatto ehe l'au.tore del reato e 
u.n delinqu.ente professionale. 
Aus den Erwägungen : 
Nach Art. 26 StGB W'e.rden besondere persönliche 
Verhältnisse, Eigenschaften und Umstände, welche .die