bge · 33_I_152 · 1907-03-20 · de
BGE 33 I 152
Öffentliches Recht


23. Arteil vom 20. März 1907
in Sachen Gebrüder Läubli gegen Regierungsrat Obwalden.
Garantie der wohlerworbenen Privatrechte, Art. 7 KV von Obwal¬
den. Obwaldner Gesetz über Wasserbaupolizei, Wasserrecht
und Gewässerkorrektionen, vom 9. April 1877. Inwieweit ist da¬
nach für die Erstellung eines Wasserwerkes an einem Privat¬
gewässer eine Konzession nötig? Und wie dürfen die Konzessions¬
bestimmungen lauten?
A. Die Rekurrenten sind Eigentümer einer am Sarnersee ge¬
legenen Liegenschaft in Wylen bei Sarnen, auf der sie eine mecha¬
nische Schreinerei betreiben. Für dieses Etablissement besteht seit
1897 eine Wasserwerkanlage, die oberhalb des Wylerbades dem
Schwandbach, einem Privatgewässer, Wasser entnimmt und dieses
in einer zirka 340 Meter langen Druckleitung mit einem Gefälle
von 70 Meter der Schreinerei zuführt. Im Jahre 1904 schlossen
die Rekurrenten mit der Korporation (Teilsame) Schwändi einen
Vertrag ab, wonach ihnen gestattet wurde, die genannte Wasser¬
leitung in folgender Weise zu verlegen: Die Wasserentnahme aus
dem Schwandbach erfolgt weiter oben auf Gebiet der Korporation;
die Rekurrenten erstellen daselbst ein kleines Reservoir, von wel¬
chem eine zirka 850 Meter lange Druckleitung, 150 Meter süd¬
lich der bisherigen Leitung, mit einem Gefälle von 140 Meter,
zu einem am See zu erstellenden Maschinenhaus führt; das zu
beziehende Wasserquantum darf 40—45 Sekundenliter nicht über¬
steigen; an der Stelle der Wasserentnahme darf im Bache nur
ein Wuhr angebracht werden, sodaß keine größere Stauung oder
Schwellung des Wassers stattfindet; es bleibt den Rekurrenten
überlassen, sich mit den Grundeigentümern, durch deren Liegen¬
schaften die Leitung geführt wird, zu verständigen. Eine solche
Verständigung hat in der Folge mit sämtlichen Beteiligten statt¬
gefunden. Im August 1906 gaben die Rekurrenten dem Regie¬
rungsrat von Obwalden von diesem Projekte Kenntnis, wobei sie
unter anderem betonten, daß keine Stauvorrichtung vorgesehen
und den Regierungsrat baten, das Projekt zu prüfen und für die
Bekanntmachung besorgt zu sein. Der Regierungsrat publizierte
das Projekt im kantonalen Amtsblatt vom 28. September 1906
mit der Bemerkung, daß nach Maßgabe von Art. 38 des kan¬
tonalen Wasserpolizeigesetzes das Projekt nebst Plänen und Bau¬
beschreibung auf der Standeskanzlei aufgelegt sei und daß all¬
fällige Einsprachen gegen die Anlage oder die Art der Ausfüh¬
rung innert Frist einzureichen seien. Eine Einsprache erfolgte von
keiner Seite. Am 17. November 1906 übermittelte die Standes¬
kanzlei den Rekurrenten eine Konzessionsurkunde betreffend ihre
Wasserwerksanlage in zwei Doppeln, mit der Einladung, das eine
Doppel unterschrieben zurückzusenden. Diese Konzessionsurkunde
hat folgenden Wortlaut:
„Der Regierungsrat des Kantons Unterwalden ob dem Wald
„erteilt auf gestelltes Ansuchen den Herren Gebrüder Läubli, mecha¬
„nische Schreinerei in Wylen, Gemeinde Sarnen, die Konzession:

„Das Wasser des Schwandbaches d. L. im Maximum 45 Sekun¬
„denliter 616 Meter über Meer zu fassen und nach ihren Werk¬
„stätten am Sarnersee abzuleiten. Die gewonnene Kraft wird
„zum Betrieb ihrer Holzbearbeitungsmaschinen und zur Erzeugung
„der nötigen Energie zur Beleuchtung dieses Etablissementes Ver¬
„wendung finden. Die Konzession wird unter folgenden nähern
„Bedingungen erteilt:
„Art. 1. Die Konzession wird auf die Dauer von 40 Jahren
„erteilt.
„Art. 2. Für jede Übertragung der Konzession bedarf es der
„Zustimmung der konzessionierenden Behörde.
„Art. 3. Über alle Teile der Wasserwerksanlage sind vor Be¬
„ginn der Arbeiten genaue Ausführungspläne vorzulegen. All¬
„fällige von der Aufsichtsbehörde verlangte Anderungen sind vor¬
„zunehmen und es darf mit den Bauten nicht begonnen werden,
„bis die Pläne endgültig genehmigt sind. — Die Pläne sind in
„Doppel einzureichen, wovon das eine Exemplar für die kanto¬
„nale Baudirektion bestimmt ist.
„Art. 4. Das ganze Werk ist in allen Teilen technisch richtig
„und mit derjenigen Sicherheit für den Bestand des umliegenden
„öffentlichen und privaten Besitzes zu erstellen, welche die Mittel
„der Technik zu erreichen gestatten. Es darf kein Aushubmaterial
„in den Schwandbach geworfen werden, sondern dasselbe ist auf
„geeigneter Stelle so zu deponieren, daß die unterhalb liegenden
„Gebiete gesichert sind.
„Art. 5. Die Konzessionsbewerber und deren Rechtsnachfolger
„sind für jeden Schaden, welcher infolge des Baues und Betriebes
„der Anlage an öffentlichem und Privateigentum oder an Perso¬
„nen entsteht, verantwortlich. Die Genehmigung der Pläne ver¬
„mindert diese Verantwortlichkeit in keiner Weise.
„Art. 6. Die Regierung behält sich das unbedingte Recht vor,
„jederzeit diejenigen Maßnahmen und event. Ergänzungsbauten
„vorzuschreiben, die sich etwa späterhin in flußpolizeilicher Hin¬
„sicht oder im Interesse der öffentlichen Sicherheit als notwendig
„erweisen sollten.
„Art. 7. Sollten bei einer eventuellen Korrektion oder Ver¬
„bauung des Schwandbaches dieses Werkes wegen besondere Ar¬
„beiten notwendig werden, so haben hiefür die Konzessionsinhaber
„aus eigenen Mitteln aufzukommen.
„Art. 8. Die Abgabe von Kraft an Dritte oder Veränderung
„des Zweckes der Anlage darf ohne Bewilligung des Regierungs¬
„rates nicht stattfinden.
Art. 9. Die Regierung behält sich das Recht vor, aus Grün¬
„den öffentlichen Wohles, dieses Wasserwerk zu expropriieren oder
„die Expropriation zu bewilligen und hat in diesem Falle die
„Expropriationssumme nur dem baulichen Wert der konzessio¬
„nierten Anlage zu entsprechen.
„Art. 10. Jede Veränderung der bewilligten Bauten oder An¬
„lagen, welche wegen veränderter Art der Wassernutzung not¬
„wendig erscheint, oder die auf die Menge des benutzten Wassers
„von Einfluß ist, unterliegt der Bewilligung des Regierungs¬
„rates.
„Art. 11. Die Konzessionsinhaber haben an den Staat Ob¬
„walden eine Konzessionsgebühr von 20 Fr. und überdies für
„jede von der Turbine erzeugte Pferdekraft eine jährliche Gebühr
„von 4 Fr. zu entrichten.
„Art. 12. Die Konzession erlischt: a) wenn die Anlage nicht
„innert 3 Jahren dem Betriebe übergeben ist; b) nach Ablauf der
„Konzessionsdauer, falls nicht vorher auf diesen Zeitpunkt eine
„Erneuerung vereinbart ist; c) wenn die Konzessionäre darauf
„verzichten. Ferner kann die Konzession zurückgezogen werden vom
„Regierungsrate, wenn: a) die Anlage während 5 Jahren un¬
„unterbrochen nicht betrieben wird; b) die in Art. 11 vorgesehe¬
„nen Gebühren während 2 Jahren nicht bezahlt werden; c) den
„Bestimmungen dieser Konzession gröblich zuwidergehandelt wird.
„Art. 13. Die Erledigung eventueller privatrechtlicher Ein¬
„sprachen gegen die Anlage ist einzig Sache der Konzessionäre.
„Art. 14. Die bestehende und künftige Gesetzgebung wird in
„allen Teilen vorbehalten.
„Also beschlossen: Sarnen, 8. November 1906. Im Namen
„des Regierungsrates: Der Landammann: Adalbert Wirz. Der
„Landschreiber: I. Wirz.“
Mit Schreiben vom 27. November 1906 protestierten die Re¬
kurrenten beim Regierungsrat dagegen, daß ihnen eine Konzession

aufoktroyiert werde, die sie gar nicht verlangt hätten. Sie hätten
auch für ihre gegenwärtige Wasserwerksanlage keiner Konzession
bedurft und müßten weder Konzessionsgebühr, noch Wasserrechts¬
zins bezahlen. Da es sich um eine Anlage an einem Privat¬
gewässer handle, seien sie nach dem Wasserpolizeigesetz nicht kon¬
zessionspflichtig. Der Regierungsrat beschloß jedoch, daß die er¬
teilte Konzession formell und materiell aufrecht erhalten werde,
indem er den Standpunkt einnahm, daß die Konzessionspflicht
auch für die Ausnutzung von Privatgewässern bestehe. Die Re¬
kurrenten bemühten sich in der Folge nochmals erfolglos, den
Regierungsrat zur Zurücknahme seiner Konzession zu bewegen.
B. Aus dem kantonalen Gesetz über Wasserbaupolizei, Wasser¬
rechte und Gewässerkorrektionen vom 9. April 1877 ist folgendes
hervorzuheben:
Das Gesetz unterscheidet zwischen öffentlichen Gewässern, die
namentlich aufgezählt sind, der öffentlichen Aufsicht unterstellten Ge¬
wässern (gefährliche Wildbäche) und Privatgewässern (der Schwand¬
bach gehört unbestrittenermaßen in die letztere Kategorie). Der
erste Titel handelt von den öffentlichen Gewässern und zwar von
der Wasserpolizei im Allgemeinen, der Aufsicht und dem Unter¬
halt, ferner von Säumnis, Widerhandlungen und Strafen. Nach
Art. 2 bedarf jegliche Art der Nutzung der öffentlichen Gewässer
der Bewilligung des Regierungsrates. Der zweite Teil handelt
von den Privatgewässern und Wasserrechten und zerfällt in die
Unterabschnitte: A) Von den Wasserrechten im Allgemeinen und
deren Beschränkung (Art. 27—36); B) Von den Wasserwerken
(Art. 37—46); C) Unter öffentliche Aufsicht gestellte Privat¬
gewässer und Analoges (Art. 47 und 48). Nach Art. 27 werden
„Privatflüsse und Bäche“, mit Inbegriff des bestehenden Gefälls,
als Zubehör der Grundstücke betrachtet, zwischen welchen oder
durch welche sie hindurchfließen, nach Maßgabe der Uferlänge eines
jeden Grundstücks. Bei der Benutzung ist auf die Rechte der übri¬
gen Ufereigentümer und der sonstigen Wasserberechtigten Rücksicht
zu nehmen.
Art. 33 bestimmt: „Die Ufereigentümer sind, insofern nicht be¬
„sondere Rechtsverhältnisse bestehen, berechtigt, das vorbeifließende
„Wasser zu jedem beliebigem Gebrauche zu benutzen, unter der
„Beschränkung: a) daß kein dem Andern schädlicher Rückstau,
„keine Überschwemmung oder Versumpfung fremder Grundstücke
„verursacht werden darf; b) daß dem Wasser der Abfluß in das
„ursprüngliche Bett gegeben werden muß, bevor dieses das Ufer
„eines fremden Grundstückes berührt; c) daß die Benutzung zum
„Betriebe von Gewerben, durch welche die Eigenschaften des Was¬
„sers auf schädliche Art verändert werden, der Kontrolle und Be¬
„willigung der Verwaltungsbehörde unterliegt. Immerhin bleibt
„den durch eine derartige Bewilligung Benachteiligten die Geltend¬
„machung vermeintlicher zivilrechtlicher Ansprüche vor dem Richter
„vorbehalten.
Art. 35 Abs. 1: „Eine weitergehende Ableitung des Wassers,
„als eine solche in Art. 33 vorgesehen, kann von der Verwal¬
„tungsbehörde gestattet werden, wenn durch die Ableitung des
„Wassers andern Beteiligten kein Nachteil verursacht wird, sowie
„sie hinwieder auch eine bestehende Ableitung beschränken kann,
„wenn dadurch einer Ortschaft der notwendige Wasserbedarf ent¬
„zogen würde."
Art. 37: „Wer eine Stauvorrichtung oder eine andere Wasser¬
„werksanlage an einem öffentlichen oder Privatflusse errichten oder
„an bestehenden Werken dieser Art Abänderungen vornehmen will,
„welche auf den Verbrauch des Wassers oder die Höhe des Ober¬
„wassers Einfluß haben, ist gehalten, dem Regierungsrate eine
„genaue Beschreibung der beabsichtigten Einrichtung, soweit sie die
„Wasserbenutzung betrifft, nebst den erforderlichen Plänen vor¬
„zulegen.
Der Regierungsrat erhebt über das Gesuch eine Expertise
(Art. 39) und die Sachverständigen haben: „1. vorab die Frage
„zu untersuchen und zu begutachten, ob die beabsichtigte Anlage
„vom Standpunkte der Flußpolizei und mit Rücksicht auf allfällig
„erhobene Einwendungen überhaupt zulässig sei, und sodann 2. die
„Bedingungen und Vorschriften anzugeben, unter denen die Kon¬
„zession erteilt werden kann.“
Art. 41: „Nach Verfluß der festgesetzten Frist und gutfinden¬
„den Falls nochmaliger Einvernahme der Sachverständigen ent¬
„scheidet der Regierungsrat über die Zulässigkeit, die Art und
„Weise und die Ausdehnung der projektierten Anlage. — An das

„Gericht kann die Sache nur dann und insoweit gezogen werden,
„als privatrechtliche Gründe der Errichtung oder den Konzessions¬
„linien entgegenstehen.“
Art. 42 letzter Absatz: „Bei Erteilung einer Konzession ist
„immerhin darauf zu achten, daß auch eine allfältig weitere künf¬
„tige Benutzung des Gewässers möglichst wenig erschwert werde.“
Art. 44: „Die Ausführung des Wasserwerkes ist durch das
„Baudepartement zu beaufsichtigen, durch Sachverständige zu kon¬
„trollieren und zu untersuchen. Die Unternehmer haben sich den
„Anordnungen der Baubehörde zu unterziehen. — Es sind nicht
„minder sämtliche Wasserwerke der bleibenden besondern Aufsicht
„der wasserpolizeilichen Vollzugsbeamten und Behörden unter¬
„stellt."
Art. 46: „Alle vom Regierungsrat bewilligten Ableitungen,
„mit Ausnahme der schon bestehenden, aus öffentlichem oder unter
„öffentliche Aufsicht gestelltem Wasser, sollen im Verhältnis der
„Wasserquantität und des Gefälles vergütet werden. Dies geschieht
„entweder mittelst einer Aversalsumme von 50 Fr. bis 3000 Fr.,
„oder mit einer jährlich zu entrichtenden Gebühr von 5 Fr. bis
„300 Fr. Die Alternative steht dem Bewerber zu, den Betrag
„aber fixiert der Regierungsrat. Diese Gebühr soll nach billiger
„Würdigung der Rechts= und Belastungsverhältnisse dem Staat
„oder den betreffenden Wuhrvereinigungen zukommen. Über letz¬
„teres entscheiden drei Mitglieder des Regierungsrates und vier
„Mitglieder des Obergerichtes, welche von den respektiven Behör¬
„den hiezu ausgeschossen werden. — Die Konzessionsbesitzer dürfen
„das bisherige Wasserquantum und die Kraft desselben durch
„Anderung der Pritsche oder andere Mittel nicht vermehren. Da¬
„zu ist eine neue Konzession erforderlich."
C. Mit staatsrechtlichem Rekurs vom 14. Januar 1907 haben
die Gebrüder Läubli beim Bundesgericht beantragt, es sei die ihnen
vom Regierungsrat Obwalden aufgenötigte Konzession für die
projektierte Wasserwerksanlage aufzuheben. Zur Begründung wird
ausgeführt: Das kantonale Wasserpolizeigesetz sehe für Wasser¬
werke an Privatgewässern weder eine Konzession, noch einen
Wasserrechtszins vor. Die Erhebung eines Wasserrechtszinses sei
nach Art. 46 ausdrücklich auf Ableitungen aus öffentlichen oder
unter öffentlicher Aufsicht stehenden Gewässern beschränkt. Ein
Versuch, in dieser Beziehung das Gesetz abzuändern, sei im Jahre
1900 gescheitert. Nach der betreffenden, von der Landsgemeinde
verworfenen Gesetzesvorlage hätten die bei öffentlichen Gewässern
vorgesehenen Wasserrechtszinse auch für die Benutzung von Pri¬
vatgewässern zur Anwendung gelangen sollen, falls diese nicht
innert den Grenzen der Gemeinde stattfindet. Art. 37 des Gesetzes
spreche nur von Stauvorrichtungen oder Wasserwerksanlagen an
„einem öffentlichen oder Privatfluß“. Der Schwandbach sei aber
auch kein Privatfluß, sondern ein Privatbach, und eine Stauvor¬
richtung sei beim Projekte der Rekurrenten nicht vorgesehen. Bis
in die jüngste Zeit sei denn auch für die Ausbeutung von Pri¬
vatgewässern weder eine Konzession, noch ein Wasserzins verlangt
worden, wofür eine Reihe von Fällen angeführt wird. Es liege
daher eine Verletzung der Rechtsgleichheit vor. Auch sei in der
jahrzehntelangen, widerspruchslosen, freien Ausnutzung der Privat¬
gewässer unter der Herrschaft des fraglichen Gesetzes der klare
Beweis dafür zu erblicken, daß die Rekurrenten nach dem Gesetz
keiner Konzession bedürfen und nicht wasserzinspflichtig seien.
Weiter habe man es mit einem Eingriff in wohlerworbene Privat¬
rechte zu tun (Art. 7 KV). Die Rekurrenten hätten durch ihren
Vertrag mit der Korporation Schwändi das eigentümliche Be¬
zugsrecht auf 45 Sekundenliter aus dem Schwandbach erworben.
Dieses Recht könne nicht durch bloße Verwaltungsanordnung, die
auf keinem Gesetz beruhe, beschränkt werden. Selbst wenn man
annehmen wollte, die Rekurrenten könnten nach dem Wasserpolizei¬
gesetz zu einer Konzession verhalten werden, so könne es sich da¬
bei nur um eine behördliche Erlaubnis handeln, für die lediglich
das Interesse polizeilicher Sicherheit und der privatrechtlich Be¬
teiligten maßgebend sein dürfe, und die daher nicht willkürlich er¬
teilt oder versagt und auch nicht an beliebige Bedingungen ge¬
knüpft werden könne. Nun hätten sich die Rekurrenten mit allen
privatrechtlich Beteiligten verständigt, und im Vertrag mit der
Korporation Schwändi seien alle Maßnahmen polizeilicher Sicher¬
heit getroffen, sodaß die Basis zu besondern Auflagen an die
Rekurrenten durch Konzessionsbestimmungen fehle. Ein Eingriff
in die Privatrechte der Rekurrenten sei in fast sämtlichen Kon¬

zessionsbestimmungen zu erblicken, was im einzelnen ausgeführt
wird. In Bezug auf den Wasserzins heben die Rekurrenten spe¬
ziell hervor, daß derselbe auch nicht im Rahmen des Art. 46 des
Gesetzes sich halte, da sie vor die Alternative: Aversalsumme
oder jährliche Gebühr, gestellt worden seien, und da der ihnen
aufgelegte jährliche Zins von 4 Fr. per HP bei 95 nutzbaren
HP das gesetzliche Maximum von 300 Fr. übersteige.
D. Der Regierungsrat von Obwalden hat auf Abweisung des
Rekurses angetragen. Aus der Vernehmlassung ist hervorzuheben:
Das Wasserpolizeigesetz schreibe auch für die Benutzung von Pri¬
vatgewässern Konzessionen vor, und zwar in Art. 35 für den
Fall einer Ableitung des Wassers, wobei es nicht mehr ins ur¬
sprüngliche Bett zurückfließe, und in Art. 37 allgemein für Stau¬
vorrichtungen und Wasserwerksanlagen an Privatflüssen, unter
welchen Ausdruck auch der Schwandbach falle. Unrichtig sei auch,
daß seit Erlaß des Gesetzes bis jetzt für Ausbeutung von Privat¬
gewässern keine Konzessionen gefordert worden seien. Zuzugeben
sei nur, daß das Gesetz früher weniger streng gehandhabt worden
sei, als es seit der vermehrten Nachfrage nach Wasserkraft ge¬
schehe, und daß möglicherweise da und dort kleine Anlagen ohne
Wissen der Behörde entstanden seien. Aber daß der Fall der Re¬
kurrenten der erste sei, treffe entfernt nicht zu. Die von den Re¬
kurrenten als konzessionsfrei angeführten Werkbesitzer hätten ganz
kleine Kraftanlagen, die größtenteils vor dem Jahre 1877 ent¬
standen seien. Zwei von ihnen hätten für geplante Erweiterungen
stehe
gerade gegenwärtig Konzessionsgesuche anhängig. Übrigens
die Anderung einer Gesetzespraxis, die Verschärfung seines Voll¬
zuges, den Behörden jederzeit frei, vorausgesetzt, daß das Gesetz
die neue Praxis rechtfertige, was hier der Fall sei. Was den In¬
halt der Konzession anlange, so sei davon auszugehen, daß der
Regierungsrat sie habe erteilen oder verweigern können. Das er¬
gebe sich aus den Art. 35 und 37 in Verbindung mit Art. 41
des Gesetzes. Eine Verweigerung sei allerdings nicht aus nich¬
tigen, sondern nur aus Gründen des Gemeinwohls und zum
Schutze berechtigter Dritter zulässig. Innerhalb dieses Rahmens
könne der Regierungsrat auch die Konzessionsbestimmungen frei
festsetzen, wenn nur die Bestimmungen mit dem Gemeinwohl und
dem Konzessionsfall in Verbindung stünden, was hier zutreffe,
wie im einzelnen ausgeführt wird. Von einer Verletzung
Rechtsgleichheit könne darnach keine Rede sein, ebensowenig von
einer Verletzung wohlerworbener Privatrechte der Rekurrenten, da
ja das fragliche neue Wasserrecht erst mit der Konzession ent¬
stehen könne und es den Rekurrenten freistehe, die Konzession ab¬
zulehnen und auf ihr Projekt zu verzichten. Was speziell die
Wasserzinsgebühr anbetreffe, so sei Art. 46 des Gesetzes in seiner
praktischen Anwendung immer so gedeutet worden, daß er sich auf
alle Konzessionen beziehe, mit Ausnahme der an öffentlichen Ge¬
wässern schon vor Inkrafttreten des Gesetzes bewilligten. Nachdem
die Konzessionspflicht auch für Privatgewässer eingeführt sei und
das Gesetz das Konzessionswesen für öffentliche und Privatgewässer
gleich ordne, bestehe auch kein Grund dafür, in Bezug auf den
Wasserzins öffentliche und Privatgewässer verschieden zu behandeln.
Hinsichtlich Art und Größe der Gebühr sei die betreffende Kon¬
zessionsbestimmung noch nicht als definitive Auflage zu betrachten,
sondern es seien in dieser Beziehung zwischen dem Regierungsrat
und den Rekurrenten noch Unterhandlungen zu führen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Art. 7 KV von Obwalden stellt den Grundsatz der Unver¬
etzlichkeit des Privateigentums auf und fügt bei, daß die zwangs¬
weise Enteignung von Grundeigentum oder Rechtsamen nur im
Interesse der öffentlichen Wohlfahrt und gegen gerechte, im Streit¬
falle durch den Richter festzusetzende Entschädigung verlangt wer¬
den kann. Das Bundesgericht hat den Inhalt der Eigentums¬
garantie, wie er in den meisten Kantonsverfassungen enthalten ist,
in ständiger Praxis dahin erläutert, daß der Inhalt des Eigen¬
tums und der Privatrechte überhaupt nur durch das objektive
Recht bestimmt werden kann und daß daher eine Beschränkung der
im Eigentum oder in einem andern subjektiven Privatrecht liegen¬
den Befugnisse nur durch eine gesetzliche oder auf gesetzlicher
Grundlage ruhende, allgemein verbindliche Norm und nicht durch
bloße Verwaltungsanordnung zulässig ist (s. z. B. AS 23 S. 1520
und die dortigen Zitate, 30 I S. 65 Erw. 3).
2. Nach dem Wasserpolizeigesetz von Obwalden vom Jahre
1877 werden Privatflüsse und Bäche, mit Inbegriff des bestehen¬
AS 33 I — 1907

den Gefälls, als Zubehör der Ufergrundstücke betrachtet (Art. 27).
Die Befugnis, das Wasser und das Gefälle zu verwerten, bildet
darnach einen Ausfluß, einen Bestandteil des Eigentums am
Grundstück. Demgemäß räumt das Gesetz (Art. 33) dem Ufer¬
eigentümer ausdrücklich das Recht ein, unter gewissen nachbar¬
rechtlichen und wasserpolizeilichen Beschränkungen das vorbei¬
fließende Wasser zu jedem beliebigen Gebrauche zu benutzen. Die
Korporation Schwändi, durch deren Gebiet der Schwandbach
fließt, hat somit als Grundeigentümer das subjektive dingliche
Recht, Wasser und Gefälle des Baches auszubeuten, und ein
Stück dieser Befugnis hat sie, wohl als dingliches Recht, den
Rekurrenten abgetreten, sodaß diese wiederum ein subjektives Pri¬
vatrecht auf Ausnützung des ihnen überlassenen Wassers und
Gefälls haben.
Als eine Ausübung dieses Rechts stellt sich die von den Re¬
kurrenten projektierte Wasserwerksanlage dar. Indem der Regie¬
rungsrat die Erstellung der Anlage an die Erteilung einer Kon¬
zession knüpft und in der Konzession eine Reihe von Bedingungen
aufstellt und Auflagen macht, schränkt er das private Wasserrecht
ein; denn die Rekurrenten können das Werk nur ausführen, wenn
sie sich der Konzession mit all ihren Bestimmungen unterwerfen.
Es ist daher vom Standpunke der Garantie der wohlerworbenen
Privatrechte aus zu untersuchen, ob für diesen Eingriff der Ver¬
waltung in das Privatrecht der Rekurrenten, d. h. die Konzessions¬
pflicht überhaupt und die einzelnen, das Wasserrecht der Rekur¬
renten in seiner Ausübung beschränkenden Konzessionsbestimmungen,
eine gesetzliche Grundlage vorhanden ist.
3. Zunächst kann nach dem Wasserpolizeigesetz kein Zweifel
sein, daß auch für eine Wasserwerksanlage an einem privaten
fließenden Gewässer eine Konzessson nachgesucht werden muß. Es
genügt in dieser Beziehung auf die Art. 37 ff., namentlich Art.
39 letzter Satz, 41 Abs. 1 und Art. 42 letzter Absatz zu ver¬
weisen. Allerdings ist in Art. 37 nur von einem „öffentlichen
oder Privatflusse“ die Rede. Doch ist nicht anzunehmen, daß
dadurch eine besondere Kategorie Privatflüsse im Gegensatz zu
Privatbächen aufgestellt werden sollte. Ein legislatives Motiv zu
einer solchen Unterscheidung wäre kaum ersichtlich, und das Gesetz
bietet auch im übrigen keine Handhabe dafür. Auch würde es an
einem brauchbaren, scharfen Kriterium, nach welchem die Privat¬
flüsse von den Bächen zu sondern wären, durchaus mangeln.
Wenn daher Art. 37 im Gegensatz zu Art. 27, wo es heißt:
Privatflüsse und Bäche, nur von Privatflüssen spricht, so ist diese
etwas ungenaue Ausdrucksweise im Sinne der fließenden Privat¬
gewässer überhaupt zu verstehen. In der bloßen Tatsache, daß den
Rekurrenten für ihre projektierte Wasserwerksanlage vom Regie¬
rungsrat eine Konzession aufoktroyiert worden ist, liegt darnach
kein unzulässiger Eingriff in deren Wasserrechte.
4. Was sodann das Wesen und den Charakter der Konzession
anbetrifft, so beruhen die einschlägigen Bestimmungen des Gesetzes
unverkennbar auf dem Gedanken der Wasserhoheit des Staates,
die sich auf alle Gewässer, sowohl die öffentlichen als die privaten,
erstreckt, und wobei in Ansehung der staatlichen Tätigkeit in der
Ordnung der Wassernutzung und der Aufsicht über diese die
Privatgewässer als den öffentlichen grundsätzlich gleichgestellt er¬
scheinen. Die Art. 37 bis 45 machen, was die Einwirkung der
Verwaltungsbehörden auf die Wassernutzung speziell bei der An¬
lage von Wasserwerken anlangt, keinen Unterschied zwischen öffent¬
lichen und privaten Gewässern. Das Verfahren bei der Prüfung
der Projekte ist in beiden Fällen dasselbe, und das Gesetz bietet
auch keinen Anhalt dafür, daß die Gesichtspunkte, von denen aus
die Konzession zu erteilen oder zu verweigern ist, bei öffentlichen
und privaten Gewässern grundsätzlich verschieden sein sollten.
Als solche Gesichtspunkte bei dem Entscheide des Regierungs¬
rates über ein Konzessionsgesuch ergeben sich aus dem Gesetz: in
erster Linie die Anforderungen der Flußpolizei (Art. 39 Ziff. 1)
sodann die Interessen anderer Berechtigter (Art. 39 Ziff. 1 und
Art. 41 Abs. 3; vergl. auch Art. 35 Abs. 1), endlich auch all¬
gemeine volkswirtschaftliche Erwägungen (Art. 42 Abs. 3). Es
darf hieraus geschlossen werden, daß nach dem Gesetz der Regie¬
rungsrat eine Konzession nicht beliebig verweigern oder die Er¬
teilung an beliebige Bedingungen knüpfen kann, sondern daß er
seine Entschließungen nach pflichtgemäßem Ermessen aus jenen
Gesichtspunkten zu treffen hat. Die Versagung der Konzession
für eine Wasserwerksanlage an einem Privatgewässer muß sich,

um vor der Garantie der wohlerworbenen Rechte bestehen zu
können, daraus rechtfertigen, daß die Anlage und deren Betrieb
Gefahren, Nachteile und Belästigungen für die benachbarten Grund¬
stücke oder die Allgemeinheit überhaupt mit sich bringen, daß sie
den Rechten anderer Nutzungsberechtigter zu nahe treten, oder daß
sie den Grundsätzen einer rationellen, den allgemeinen volkswirt¬
schafltichen Interessen angemessenen Wassernutzung nicht entspre¬
chen würden. Und in analoger Weise müssen bei einem Privat¬
gewässer die Bedingungen, unter denen eine Konzession erteilt
wird (insofern sie im einzelnen einen Eingriff in die Ausübung
des Wasserrechts enthalten), sich auf die genannten Erwägungen
stützen können. Dabei liegt es freilich in der Natur der Verhält¬
nisse, daß bei Privatgewässern im Gegensatz zu öffentlichen jene
allgemeinen volkswirtschaftlichen Rücksichten regelmäßig mehr in
den Hintergrund zu treten haben.
5. In einer wesentlichen Beziehung macht das Gesetz freilich
einen Unterschied zwischen öffentlichen (und unter öffentlicher Auf¬
sicht stehenden) und privaten Gewässern in Ansehung der Kon¬
zessionierung von Wasserwerken: Nach Art. 46 ist für die vom
Regierungsrat bewilligten Ableitungen aus öffentlichen und unter
öffentlicher Aufsicht stehenden Gewässern ein Wasserzins, bestehend
in einer Aversalsumme von 50 bis 3000 Fr. oder in einer jähr¬
lichen Abgabe von 5 bis 300 Fr. zu entrichten. Hieraus folgt
zwingend, daß für Anlagen an Privatgewässern ein Wasserzins
nicht gefordert werden kann. Da das Gesetz eine solche Auflage,
die sich ihrer Höhe nach nicht als bloße Kanzleigebühr darstellt,
ausdrücklich nur bei öffentlichen Gewässern vorsieht, bei denen sie
sich auch als Entgelt für die Gewährung der Wassernutzung
rechtfertigen mag, kann es nach dem klaren Sinn des Gesetzes
unmöglich im Belieben des Regierungsrates liegen, sie auch bei
der Genehmigung der Ausbeutung eines Wasserrechts an einem
Privatgewässer zu fordern. Es fehlt somit für die Belastung der
Rekurrenten mit einer jährlichen Gebühr von 4 Fr. pro HP, wie
sie in Art. 11 der Konzession aufgestellt ist (und vom Regie¬
rungsrat in der Rekursantwort wenigstens grundsätzlich festge¬
halten wird), durchaus an einer gesetzlichen Grundlage, und es
liegt hierin eine mit Art. 7 KV unvereinbare Beschränkung der
Rekurrenten in der Ausnützung ihres Wasserrechts.
Gegen die in derselben Konzessionsbestimmung den Rekurrenten
auferlegte Konzessionsgebühr von 20 Fr. ist, da sie sich in den
Grenzen einer mäßigen Kanzleigebühr hält, also eine Gegenleistung
für die Tätigkeit der Verwaltung bei der Konzessionserteilung ist,
nichts einzuwenden.
Nach dem gesagten ist die Bestimmung in Art. 11 der Kon¬
zession betreffend Auflage eines Wasserzinses und damit auch
Art. 12 Abs. 2 litt. b aufzuheben.
6. Prüft man die übrigen Konzessionsbestimmungen daraufhin,
ob sie, soweit sie einen eigentlichen Eingriff in das Privatrecht
der Rekurrenten auf Wassernutzung enthalten, nach den Ausfüh¬
rungen in Erw. 4 auf gesetzlicher Grundlage beruhen, so fällt in
Betracht: Die Art. 3, 4, 6, 7 und 10 stützen sich auf berech¬
tigte Erwägungen flußpolizeilicher Natur, weshalb die in ihnen
enthaltenen Beschränkungen des Wassernutzungsrechts der Rekur¬
renten nicht zu beanstanden ist. Art. 5, der die Verantwortlich¬
keit der Rekurrenten — ohne Rücksicht auf die Plangenehmigung
für den aus dem Bau und Betrieb der Anlage an öffentlichem
oder Privateigentum oder an Personen entstehenden Schaden aus¬
spricht, enthält keinen Eingriff in das Privatrecht der Rekurren¬
ten: es ist nicht ersichtlich und von den Rekurrenten auch nicht
behauptet, daß dadurch eine über das geltende Privatrecht hinaus¬
gehende Haftpflicht der Rekurrenten begründet würde, wie ja auch
in Schadensfällen über die Verantwortlichkeit der Richter zu ent¬
scheiden haben wird.
Die Beschränkung der Konzessionsdauer auf 40 Jahre (Art. 1)
bedingt zwar eine Einwirkung auf das Wasserrecht der Rekur¬
renten, kann aber nicht als ungesetzlich betrachtet werden. Zwar
ist im Gesetze eine solche Befristung der Konzession nicht aus¬
drücklich vorgesehen; aber aus diesem Stillschweigen darf doch
nicht geschlossen werden, daß sie unstatthaft wäre. Es läßt sich
immerhin aus dem Gesichtspunkte des Gemeinwohls und der In¬
teressen der beteiligten Privaten rechtfertigen, daß die Konzessionen
nicht auf unbestimmte Zeit erteilt werden, sondern daß nach Ab¬
lauf einer (allerdings reichlich bemessenen) Periode eine erneute
Prüfung der Frage stattfinden kann, ob die Anlage nicht öffent¬
liche oder private Interessen verletze. Ist die Befristung der Kon¬

zession aber grundsätzlich nicht unzulässig, so kann sie auch im
vorliegenden Fall nicht angefochten werden, wo sie nach der gan¬
zen Sachlage zudem wenig praktische Bedeutung hat. Wenn der
Regierungsrat nach dem Wasserpolizeigesetz schon über die Kon¬
zessionserteilung nicht nach freiem Belieben, sondern nur nach
pflichtgemäßen Ermessen befinden kann, so muß dies umso mehr
gelten, wo es sich um die Konzessionserneuerung für eine be¬
stehende Wasserwerksanlage, zumal an einem Privatgewässer, han¬
delt. Es leuchtet ein, daß hier die Konzessionserneuerung nach
dem Sinn und Geist des Gesetzes nur versagt werden darf, wenn
erhebliche und dringende Interessen der Allgemeinheit oder privater
Beteiligter, denen nicht in anderer billiger Weise Genüge geschehen
kann, ihr durchaus entgegenstehen.
Art. 2, wonach für eine Übertragung der Konzession die Zu¬
stimmung des Regierungsrates erforderlich ist — in welcher Be¬
stimmung wiederum ein Eingriff in die freie Ausübung eines
Privatrechts liegt — beruht auf dem Gedanken, daß die Kon¬
zession den Rekurrenten persönlich, nicht als Grundeigentümern
und mit dinglicher Wirkung, erteilt ist. Das letztere würde viel¬
leicht der Natur der Verhältnisse besser entsprechen. Es ist aber
nicht ersichtlich, daß nach dem Gesetze die Konzession nicht als
rein persönliche bewilligt werden dürfte. Auch diese Klausel hat
zudem nur geringe praktische Bedeutung. Es ist kaum anzunehmen,
daß hier die bloße Übertragung der Konzession an einen Rechts¬
nachfolger diejenigen Interessen, die der Regierungsrat vom Stand¬
punkt der Wasserhoheit aus zu wahren hat und aus denen er
allein die Übertragung ablehnen dürfte, gefährden könnte.
Nach Art. 8 dürfen die Abgabe von Kraft an Dritte und die
Veränderung des Zwecks der Anlage nur mit Bewilligung des
Regierungsrates stattfinden. Auch dadurch werden die Rekurrenten
in der freien Verfügung und Ausübung eines Privatrechts ein¬
geengt. Eine Veränderung des Zwecks der Anlage mag unter
Umständen auf die Art der Wassernutzung von Einfluß sein und
insofern den Regierungsrat als die mit der Wahrung der Wasser¬
hoheit betraute Behörde interessieren. Wieso dies aber unter den
vorliegenden Verhältnissen bei der bloßen Abgabe von Kraft an
Dritte der Fall sein soll, ist schwer einzusehen. Gerade deshalb
kann aber diesem letztern Vorbehalt keine praktische Bedeutung zu¬
kommen, weil hier die Behörde vom Standpunkt der Wasserhoheit
aus kaum jemals die Abgabe von Kraft an Dritte wird ver¬
bieten können. Die Bestimmung mag denn auch, wegen ihrer
praktischen Bedeutungslosigkeit, unbeanstandet bleiben.
Art. 9 steht in direktem Widerspruch zu Art. 7 KV und muß
deshalb aufgehoben werden. Daß das Wasserrecht der Rekurrenten
mit der Wasserwerksanlage aus Gründen des öffentlichen Wohls
expropriiert werden kann, folgt schon aus der Verfassung. Woh
aber garantiert diese den Expropriaten eine gerechte, im Streit¬
fall vom Richter festzusetzende Entschädigung. Damit ver¬
trägt es sich nicht, daß durch den Regierungsrat in der Kon¬
zession die Expropriationssumme von vorneherein auf den bau¬
lichen Wert der Anlage beschränkt wird. Ob eine solche Klausel
bei der Konzessionierung von Wasserwerken an öffentlichen Ge¬
wässern verfassungsmäßig zulässig ist, braucht hier nicht erörtert
zu werden.
Die Art. 12 Abs. 1 und Abs. 2 litt. a und c, Art. 13 und
14 sind aus Art. 7 KV nicht zu beanstanden, was einer näheren
Begründung kaum bedarf. Daß eine behördliche Konzession, wenn
während längerer Frist kein Gebrauch davon gemacht oder ihr
gröblichst zuwidergehandelt wird, erlischt oder widerrufen werden
kann, folgt schon aus der Natur der Sache, und der Vorbehalt
der künftigen Gesetzgebung ist in der Garantie des Eigentums
und der wohlerworbenen Rechte ohnehin enthalten. Die Frage
einer allfälligen Entschädigung der Rekurrenten für den Fall, daß
ihnen durch künftiges Gesetz eine bereits in Ausübung begriffene
privatrechtliche Befugnis entzogen oder erschwert werden sollte,
ist als durch den fraglichen Vorbehalt nicht präjudiziert zu be¬
trachten.
7. Wegen Verletzung des Art. 7 KV sind somit die Art. 9
und 11 (Wasserzins) der Konzession aufzuheben. Die übrigen
Konzessionsbestimmungen sind auch nicht aus Art. 4 BV wegen
ungleicher Behandlung anfechtbar. Der Regierungsrat scheint zwar,
was die Anwendung des Wasserpolizeigesetzes auf Privatgewässer
anbetrifft, seine Praxis in neuerer Zeit geändert zu haben. Aber
es ist kein Anhaltspunkt dafür vorhanden und wird von den Re¬

kurrenten auch gar nicht behauptet, daß dies nicht aus sachlichen
Motiven geschehen sei, und daß die Rekurrenten anders behandelt
worden seien, als andere Wasserrechtsbesitzer seit Bestehen der
neuen Praxis. Auch folgt aus den bisherigen Ausführungen, daß
die Konzessionsbestimmungen, soweit sie vor Art. 7 KV aufrecht
zu erhalten sind, keineswegs auf willkürlicher Gesetzesauslegung
beruhen.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Der Rekurs wird in dem Sinne gutgeheißen, daß Art. 9 und
die Bestimmung in Art. 11 der angefochtenen Konzession betref¬
fend Wasserzins aufgehoben werden.
Im übrigen wird der Rekurs abgewiesen.