bge · 45_II_291 · 1917-08-20 · de
BGE 45 II 291
Zivilrecht


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Obligationenrecbt.'Ne 43. 
unter der Androhung, dass er bei Nichterfüllung während 
derselben den Schaden geltend machen werde, den er 
durch die Unmöglichkeit, den Vertrag mit Vaillant zu 
erfüllen, erleide. Mit andern Worten: er hätte sofort 
gegen die Beklagte nach Art. 107 OR vorgehen und die-
Nachfrist mit der Lieferung an seinen Unterbesteller 
Vaillant in Einklang bringen sollen. Statt dessen hat er 
bis zum 11. Juni mit der Fristansetzung zugewartet und 
sich auch am 25. Juni, als er nach unbenütztem Frist-
ablauf durch seinen Vertreter die Aufhebung des Ver-
trages erklären liess, damit begnügt, seine Schadenersatz-
anspruche vorzubehalten, ohne von dem konkreten, 
längst eingetretenen Schaden etwas verlauten zu lassen. 
Dazu hatte er indessen um so mehr Veranlassung, als 
es sich um bar ausgelegtes Geld, nicht nur um ent-
gangenen Gewinn handelte. Erst am 20. August 1917 hat 
sein Anwalt endlich den eingeklagten Schaden geltend 
gemacht. 
. 
5.- Aus den nämlichen Erwägungen kann auch die-
Ersatzforderung von 5000 Fr. für entgangenen Gewinn, 
80 wie sie substantiiert ist, nicht geschützt werden. Denn 
das schon am 25. Mai liquidierte Rechtsverhältnis mit 
Vaillant kann nach dem Gesagten überhaupt nicht als 
Grundlage für die Berechnung-des dem Kläger aus der 
Nichterfüllung durch die Beklagte entstandenen Schadens 
dienen. Selbst wenn letztere dje rückständigen Drehbänke-
innert der am 23. Juni zu Ell~e gehenden Nachfrist noch 
geliefert hätte, hätte der Kläger sie nicht mehr mit Ge-' 
wihn an Vaillant weiterverkaufen können, da der Vertrag 
mit diesem ja bereits aufgelöst war. 
6. -
Fragen könnte sich danach höchstens, ob dem 
Kläger nicht. nach abstrakter Schadensberechnung eine-
Entschädigung zugesprochen werden könnte; diese wäre-
nach der Differenz zwischen dem Vertragspreiseund dem 
Marktpreis im Zeitpunkt, in dem spätestens hätte geliefert 
werQen sollen, d. h. im Zeitpunkt,des Ablaufes der~'Nach­
frist, zu'berechnen. Die Sache ist deshalb an die Vorinstal1z; 
ObJigationenrecht. N° 44. 
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zurückzuweisen, welche in erster Linie darüber zu enl-
scheiden haben wird, ob auf eine derartige Klagebe-
gründung nach kantonalem Prozessrecht überha~pt n.och 
eingetreten und eventuell in welchem Betrtiße dIe DdI~­
renz zwischen Vertragspreis und MarktpreIS (wenn e111 
solcher im massgebenden Zeitspunkt bestand) gefordert 
werden könne. Dabei ist zu bemerken. dass der Vertreter 
des Klägers laut Protokoll des Handel~erichts (S. 3) .in 
der Referentenaudienz eventuell BeweIS durch Expertise 
dafür angeboten hatte, dass die Beschaffung gleichartiger 
Maschinen von anderer Seite einen Mehraufwand von 
1000 Fr. pro Stück erfordert haben würde. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird dahin begründet erklärt, dass das 
Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 
19. November 1918 aufgehoben und die Sache zu neuer 
Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz 
zurückgewiesen wird. 
44. Urteil aer IL Zivilabteilung vom 6 Kai 1919 
~i. S. :Dumr gegen Durrtr. 
Art. 1, 239, 63 Abs. 2 OR. Klagbarkeit einer formlosen münd-. 
lichen Zusage des Vaters, dem mehrjährigen So~e zur 
Ermöglichung einer gewissen Lebenshaltung bestimmte 
Zuschüsse an seinen' Unterhalt 
{I auf Erbrechnung ohne 
Zinsvergütung » auszusetzen ? 
A. -
Der Kläger Louis Durrer hat vom Beklagten 
Nildaus Durrer. seinem vermöglichen Vater seit Jahren 
Vorbezüge auf sein künftiges Erbe gemacht. Die erhobe-
nen Beträge wurden ihm jeweilen in den Büchern des 
Beklagten auf einem dafür eröffneten besonde~en Konto 
belastet und der Saldo am Ende des Jahres von ihm unter-
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Obligatioaearecllt. Ne· 44. 
schriftlich anerkannt: sie· beliefen sich bis zwn 1. Januar 
1914 auf 57,546 Fr.; die damals von fremder Hand 
versuchte Belastung mit Zinsen wurde, bevor der· Klä~ 
ger den Abschluss unterzeichnete, . wieder storniert, wie 
sie auch bisher durchgängig fehlte, solange die, Auf-
zeichnungen noch von der Hand des Beklagten stamm~ 
ten. Um die Bezüge nicht allzusehr anschwellen zu 
lassen und den direkten Zahlungsgesuchen des Sohnes 
auszuweichen, hatte der Vater am 13. Februar 1914 
mit diesem im Beisein des Gemeindepräsidenten von Kerns 
eine Unterredung, in der die Parteien sich einigten, dass 
der Beklagte dem Kläger ein Haus mit Oekonomiege-. 
bäude und Umschwung zu einem auf Erbe anzurechnen-
den Mietzins von 350 Fr. zur Benüb;ung überlasse, an den 
«ferneren Unterhalt» des Klägers und dessen Familie 
1200 Fr. im Jahr in monatlichen Raten von 100 Fr. zahle, 
die beim Gemeindepräsidenten erhoben werden könnten, 
«bis auf weiteres» fur die Studienkosten seines Gro~ 
sohnes Max (des Sohnes des Klägers) im Kloster Engelberg 
aufkomme und eine unbezahlte Schuhrechnung im Be-
trage von 130 Fr. übernehme. -
Alle zu leistenden 
Zahlungen sollten sich « auf Erbrechnung, ohne Zins-
vergütung »verstehen. Im weiteren erklärte der Beklagte, 
für keine Schulden des Klägers-und dessen Famili,e mehr 
haften zu wollen: diese mögen sich mit den erwähnten 
Zulagen durchbringen oder sic)l eine andere Erwerbsquelle 
verschaffen. Der Gemeindepräsident notierte die münd-
liche Vereinbarung in ein Heft, das indessen von den 
Parteien nicht unterzeichnet wurde. Nachdem die ver-
sprochenen Zahlungen während zweier Jahre regelmässig 
entrichtet worden waren, wurde der Beklagte im Frühjahr 
1916 unter Vormundschaft gestellt, worauf der Vormund 
vom Juni 1916 an die weiteren Leistungen einstellte. Mit 
der vorliegenden Klage stellt deshalb der Kläger das 
Begehren, es sei zu erkennen, dass die am 13. Februar 
1914 getroffene Vereinbarung den Charakter eines für den 
Beklagten verbindlichen Vertrages habe Und es sei dieser 
Obligationenrecht. N° 44. 
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zu verurteilen. an den Kläger den zugesicherten U nter-
haltsbeitrag von 1200 Fr. weiter zu zahlen. In der Klage 
wird das Abkommen vom 13. Februar 1914 als Ausführung 
des Art. 328 ZGB, d. h. als Anerkennung der gesetzlichen 
Unterstützungspflicht des Beklagten gegenüber dem Klä-
ger hingestellt, zu deren Begründung keine vollstän~~e 
Verarmung, sondern nur ein Bedürfnis des letztern notig 
sei. Der Beklagte bestreitet, dass eine solche Unterstüt-
zungspflicht bestehe oder am 13. Februar 1914 bestan~en 
habe und verstellt zum BeWeisej dass der Kläger arbeIts-
fähig sei, ausreichenden Verdienst finde, wenn er a:beiten 
wolle und dass sich zudem seine Verhältnisse seIt 1914 
dadurch gebessert hätten, dass seiner Frau ein Erbe 
angefallen sei und scine Kinder das erwerbsfähige Alter 
erreicht hätten. Die Bezüge, welche der Kläger schon vQr 
dem 13. Februar 1914 gemacht, seien Darlehen gewesen, 
die mit seinem Erbe verrechnet werden sollten. Durch 
die Vereinbarung vom 13. Februar 1914 habe verhindert 
• werden sollen, dass sie eine gewisse Höhe überschritte~. 
wobei als selbstverständlich vorausgesetzt worden seI, 
dass sie aufhörten, sobald der Erbteil des Klägers dadurch 
erschöpft sei. Dieser Fall sei nun eingetreten, indem nach 
der Vormundschaftsrechnung das Vermögen des Bekl~­
ten 320,000 Fr., das Frauenvermögen 28,000 Fr., belde. 
zusammen also 348,000 Fr. betragen, wovon der Frau 7'4 
anfallen werde, sodass für jedes der vier Kinder 60,000 Fr. 
verbleiben. Es habe sich dabei nicht um ein verbindliches 
vertragliches Leistungsversprechen. sondern um f~eiwilli,ge 
Zuwendungen gehandelt, die jederzeit h~tten eI.ng~tellt 
werden können. Selbst wenn an sich em verbmdlicher 
Vertrag vorläge, müsste er wieder lösbar sein, wenn sich 
inzwischen die Verhältnisse des Klägers zu dessen Gunsten 
geändert hätten, was nach dem oben Angeführten der Fall 
sei. 
. 
B. -
Durch Urteil vom 11. Januar 191911at das Ober-
gericht des ~antons Unterwalden ob dem Wald die Klage 
gutgeheissen und die Kosten beider Instanzen dem Be-
294 
Obligationenrecht. N° 44. 
klagten auferlegt. Es stellt fest, dass nach Art. 55 des 
kantonalen EG zwn ZGB die Beurteilung von Unter-
stützungsanspFÜchen im Sinne von Art. 328 ZGB dem 
Regierungsrat zukomme. Da demnach' der Richter zur 
Beurteilung der Sache aus diesem Gesichtspunkte nicht 
zuständig sei, fielen die Vorbringen der Parteien, welche-
sich darauf bezögen, von vorne herein ausser Betracht. 
Andererseits könne auch von einer erbrechtlichen Zu-
wendung nicht die Rede sein, weil die formellen Voraus-
setzungen des Erbvertrages nicht gegeben seien. Die 
Unterredung vom 13. Febru'ar 1914 sei daher einzig 
(l nach den Grundsätzen eines gewöhnlichen obligationen-
rechtlichen Vertrages zu beurteilen •. Es frage sich, ob der 
Beklagte dadurch eine rechtliche Zahlungsverpflichtullg 
habe 'übernehmen wolle~, auf deren Erfüllung im Weig~ 
rungsfalle geklagt werden könne. Dies sei zu bejahen. 
Dafür sprechen einmal die Verhältnisse des Klägers und 
der Familie Durrer im Allgemeinen. Der Kläger sei vom 
Beklagten weder zur Erlernung eines Berufes noch später. 
zu einer geregelten selbständigen Erwerbstätigkeit ang~ 
halten worden ; man habe es ihm überlassen, sich in dem 
früheren weitverzweigten Geschäftsbetriebe des Vaters, 
, zu betätigen, wie und soweit er. wolle, wobei der Vater stets 
für die Bedürfnisse des Sohnes und nachher auch für die 
Kosten des Haushaltes des letzteren aufgekommen sei. 
Mit Rücksicht auf « familientraditionelle Verhältnisse 
und die eigene gesellschaftliche Stellung I) habe es offenbar-
hn Willen des Beklagten gelegen, der Familie des Sohnes, 
auch für die Zukunft ein einigermassen standesgemässes 
Auskommen zu sichern und sie vor der Inanspruchnahme' 
fr~1derHülfe zu bewahren. Dass man es mit einereigent-
licnen vertraglichen Abrede und nicht nur mit Leistungen 
auf Zusehen hin zu tun habe, beweise auch die ZUziehung, 
einer Drittperson zu der Unterredung und schliesslicb 
sei auch das von jener niedergeschriebe~e Protokoll so 
abgefasst, dass sich die Ueberzeugung aufdränge, es' sei 
damals «der Vertragswille beidseitig vorhanden gewesen 1). 
ObHtatioDea.reeIlt. N- 44. 
.!. 95 
Für eine Aenderung der Verhältnisse des Klägers, welche 
die Verpflichtung lösen könnte, enthalten die Akten keine 
hinreichende)). Anhaltspunkte ,; die Höhe des der Ehefrau 
4es Kläge~s' angefallenen Erbes sei nicht ausgemittelt 
und auch die Erwerbsverhältnisse der Kinder (17 und 
'20 Jahre alt) unabgeklärt. Auf die Frage. ob die Bezüge 
den Erbteil des Klägers übersteigen, könne heute nicht 
-eingetreten werden: eine Feststellung darüber sei erst 
nach Eröffnung des Erbganges möglich. 
C. -
Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende 
'Berufung des Beklagten mit dem Begehren auf Abweisung 
der Klage, eventuell Rückweisung der Sache an die 
Vorinstanz zur Abnahme der Beweise über das der Frau 
des Klägers angefallene Erbe. Der Kläger hat Bestätigung 
des 'angefochtenen Urteils peantragt. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Da seit dem Juni 1916 bereits drei Jahresraten 
von zusammen 3600 Fr. verfallen Wären, ist, selbst wenn 
man die fernere Lebenswahrseheinliclikeit des Beklagten 
noch so gering anschlägt, der für die Berufung und das 
mündliche Berufungsverfahren insbesondere erforderliche. 
Streitwert gegeben. 
' 
2. -
In der Sache selbst kann die Frage der ~echt&­
verbindlichkeit der streitigen Vereinbarung vom 13.' Fehr. 
1914 nicht. wie es die Vorinstanzen getan haben. daprlt 
erledigt werden, dass man sie als «obligationenrechtli-
·,chen Vertrag und von beiden Parteien ernstlich gewollt • 
hinstellt. Es bedarf hiezu einer Untersuchung des Ver-
'pflichtungsgrund~ (der ·causa). von dem die Gültigkeit 
des Versprechens und die formellen Voraussetzungen für 
'sein Zustandekommen abhängen. Das Abkommen. 'Wie ~ 
vom Gemeindepräsidenten aufgezeicJmet worden ist, gibt 
'hierüber keinen Aufschluss .. InsbesoBtJ~re lässt sich aus 
der Efldärung. dass die Zahlungen, (l an'den Unterhalt * 
-d,es Sohnes. und seiner Familie geleistet werden, darüber 
:nichts entnehmen :..sie,enthält nicht den Rechtsgrund,der 
Zuwendung, sondern nur die rechtlieh unerhebliche An-
gabe über die Verwendung, die das Geld beim Empfänger 
:finden soll. Dass es letzterem zu diesem Zwecke zuge. 
. wendet werde, weil der Versprechende zur Bestreitung 
des Unterhaltes desselben nach den Verhältnissen v e r-
p f I ich t e t sei, ist, jedenfalls nicht zum Inhalte der 
Vereinbarung gemacht worden noch sind -
nach dem 
Zeugnisse des Gemeindepräsidenten -
bei den Unter-
handlungen Aeusserungen gefallen, welehedarauf deuten 
würden. Das N"amliche gilt für die Bestimmung, dass die 
Leistungen « auf Erbrechnung » hin geschehen. Es liegt 
darin lediglich die Verfügung über die Ausgleichungs-
pflicht im Erbfalle. wie sie nach dem Gesetze (Art. 626 
ZGB) mit jeder Zuwendung an einen präsumtiven Erben 
verbunden werden kann._ Ueber den Charakter des Zu-
wendungsgeschäftes selbst ist damit nichts ausgesagt. 
Der Standpunkt des Beklagten, wonach es sich um die 
Gewährung von Darlehen gehandelt haben würde, ist 
offenbar nicht haltbar, weil es an dem dafür begriffs-
notwendigen Erfordernis der Vereinbarung einer Rück--
zahlungspflicht des Klägers fehlt. Die Verfügung der 
Anrechnung auf das Erbe kommt einer solchen nicht 
gleich. Denn selbst wenn eS dem Kläger beim Erbfall 
nichts mehr oder nicht mehr soviel treffen sollte, als er 
bereits bezogen hat, hätte er dennoch nichts mehr zu 
erstatten, wenn anzunehmen ist, der Erblasser habe ihn 
begünstigen wollen : würde er me Erbschaft ausschlagen 
oder enterbt werden, so läge in dem getroffenen Abkommen 
nichts, 'was auf den Parteiwillen schliessen liesse, ihn zur-
Rückleistung des Empfangenen zu verhalten. Die ße;-
laStung des Klägers in ·den Büchern des Beklagten dient. 
dem Beweise des Vorempfanges und soll Streitigkeiten 
zwischen den Erben über dessen Höhe abschneiden, ist 
aber nicht schlüssig für ein Darlehen angesichts der 
übrigen Umstände, welche gegen ein solches- sprechen; 
Es fällt demnach ~ möglicher Grund des Versprechens. 
nur in Betracht: sei.es die Absicht der Erweisung einer-
ObUgatlouenreeht. N. 44. 
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Freigebigkeit, sei es die ErfÜllung eines Gebotes der Sitte 
oder der gesetzlichen Unterstützungspflicht. Vom letz-
teren Standpunkt aus will denn auch der Kläger das 
Abkommen betrachtet wissen, indem er es als Ausführung 
des Art. 328 ZGB bezeichnet. Indessen offenbar zu Un-
recht. Hätte diese Auffassung obgewaltet, d. h. wäre man 
der Meinung gewesen, dass es sich um Leistungen handle. 
zu denen der Vater dem Sohne gegenüber von Gesetzes 
wegen gehalten sei, so wäre dies zweifellos entweder in 
dem Abkommen selbst. wie es der Gemeindepräsident, 
protokollierte, zum A~ruck gebracht ,oder doch im Laufe 
der Besprechungen irgendwie erwähnt worden. Nach den 
Aussagen des Gemejndepräsidenten steht aber fest, dass 
dies nicht der Fall war, d. h.dass bei den Verhand-
lungen weder_von jener Gesetzesvorschrift noch sonst 
von einem Rechtsanspruche, den der Kläger auf die ihm 
in Aussicht gestellten Leistungen gehabt hätte, die Rede 
war. Darf demnach als ausgeschlossen angesehen werden, 
dass der Wille der Parteien auf das vom Kläger behaup-
tete Ziel gerichtet gewesen sei, so kann auch dahingestellt 
bleiben. ob die dabei vorausgesetzte causa wirklich 
vorhanden gewesen wäre, d. h. ob nach den Verhältnissen 
eine Unterstütz~ngspflicht im Sinne von Art. 328 ZGB 
des Beklagten gegenüber dem Kläger wirklich bestanden 
hätte und noch bestünde, sodass die Konsequenzen. 
welche nach dieser Richtung aus der Tatsache zu ziehen 
waren, d~. im Kanton Obwalden die Beurteilung von 
Unterstützungsansprüchen der Verwaltungsbehörde (dem 
Regierungsrat) übertragen ist, nicht erörtert zu werden 
brauchen. Vom Standpunkte der Erweisung einer reinen 
Freigebigkeit, d. h. der Schenkung aber muss die Klage 
schon, deshalb abgewiesen, werden, weil die fUr das 
Schenkungsversprechen nach Art. 239 OR vorgeschrie-
bene Schriftform nicht erfüllt ist. Und die Annahme, dass 
der Beklagte si,ch zu der streitigen ~usage im Hinblicke 
auf Gebote der Sitte, mit Rücksicht auf den gesellschaft-
lichen Rang und das Ansehen der Familie verstanden 
_:lx 
Obligationenrecht N° 44. 
habe, vermag dem Kläger darum. nicht zu helfen, weHdas 
BesteheR einer sittlichen Pflicht -
sofern man dazu auch 
solche nicht in der Ethik, sondern bloss in gesellschaft-
. lichen Anschauungen wurzelnde Rücksichten rechnen 
will -
wohl die Rückforderung des in Erfüllung, der-
selben Geleisteten ausschliesst (Art. 63 Abs. 2, 239 Abs. 3 
OR), aber noch keinen Titel für einen klagbaren ~s~ruch 
abgibt. Wäre es anders, d. h. würde au,? dem sIttlichen 
Gebot~ demjenigen, an den es sich richtet, auch rechtlieb 
,die Pflicht zu einem entsprechenden Verhalten erwachsen, 
. so wäre die Bestimmung des Art. 63 Abs. 3 OR über-
flüssig, weil dann von vorneherein von einer «ohne Grund» 
erfolgten Leistung bezw. 
~ner Nichtschuld nicht, ge-
sprochen werden könnte, der Ausschluss der Kondiktion 
sich also schon nach allgemeinen Grundsätzen von selbst 
verstehen würde. Dessen besondere Statuierung lässt 
sich demnach nur so erklären, dass die Bereicherung, weil 
der durch sie geschaffene Zustand dem sittlichen Bewusst-
,sein entspricht, nicht als ungerechtfertigt gelten soll, 
obwohl vom Standpunkte des Rechtes aus ein Grund für 
sie nicht vorliegt. Erzeugt das sittliche Gebot an sich noch 
keine Rechtspflicht, . so kann es aber auch nicht zum 
Gegenstand' eines rechtlich veybin4liehen EI'füDuBgs-
"'ersprechens gemacht werden, ,weil ein solches voraus-
setzt, dass vorher überhaupt einj3 - zu erfüllende -
Obli-
gation im Rechtssinne vorlag (OSER, Kommentar zum 
OR S. 5 VII 1 c). Formlose Zusagen der hier vorliegenden 
Art, durch die ,ein Vater dem Sohne Zuschüsse zur Er-
möglichung, einer gewissen Lebenshaltung aussetzt, pfle-
,gen denn auch regeImässig nicht in der Absicht der Ein-
:gehung einer rechtlichen Verpfllchtung abgegeben zu 
werden, und zählen nach der Anschauung des J.ebens 
nicht zU denjenigen, mit denen ein,e solche Absicht, d.' h. 
fler Wille einer rechtsgeschäftlichen Bindung, wie 'er ~ur 
J3egründung einer' Obligation nötig ist, verbunden wäre. 
Es handelt sich, dabei um rein freiwillige Leistungen auf 
I, 
ObJigationenrecht. N- 45. 
299 
Zusehen hin, auf deren ZuSichei1ing sich ein im Reehts.o 
wege eJzwiugbarer' Anspruch, nicht gründen lässt." 
' 
Da'demnach die Klage schon mangels VorJiegens eines 
rechtlkh verbindlieben LeistunglWer&preehens verworfen 
werden muss, braucht die Frage nicht erörtert zu werden. 
welche Bedeutung unter Voraussetzung der Annahme 
eines 'solchen der Behauptung des Beklagten zugekommen 
wäre, dass dle Verhältnisse des Klägers sich inzwisehen 
durch Anfall eines Erbes an seine Frau gebessert hätten. 
und ob nicht die Vorinstanz den dafür beantragleniße.. 
weis hätte abnehrpen müssen. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Gber-
gerichts des Kantons Unterwalden ob dem Wald vom 
11. Januar 1919 aufgehoben und die Klage abgewiesen. 
45 .• nteua'" massio 1910 4ella IIa uBion.o1.nt nelIa.ua 
, 
Valiuat'coiDo ~ .btoDle\t.L 
' 
Obbligo p~l"sonale ~sunto da un socio di 1Qla so~eta in nome 
eollettivo. a garailzia di un mutuo fatto alla sOCletli.- Esso 
non e obbligoper se stante e diverse da quelle previsto 
dall'art. 564 cap. 3 CO e resta perlanto estint~ dal eoneor .. 
dato con~sso aIla' ~ocieta. 
' 
A. -
La societa in norne collettivo Frate11i VaIsan-
giacomo lu Pietroin Balerna, ,composta ,da Cesare, Gug-
lieJmo e VittoreValsangiacomo, prendeva a lllutuo da 
Antonietti Casimiro in Lugano, U 31uglio 191~4.000;fr.; 
~il '21 deHostesso mese'2QOO fr. Swmutuo di 2000 fr. 
furono: in segui~o restituiti 1000 fr., ' , ~ ,:' , ,',,' 
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" Le due poliZZe, ftnnate • per la mtta VaJsangla~mofu 
Pietto,; Valsugiacomo, Cesm.-e -.' cont.engon~ "la dich!a-
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