bge · 17_I_483 · 1891-07-11 · de
BGE 17 I 483
Öffentliches Recht


77. Urtheil vom 11. Juli 1891 in Sachen
Ris gegen Wildi.
J. Winkler, Maschinenfabrikant in Kiesenbach bei Waldshut,
Erfinder einer neuen Baksteinschlagmaschine, übertrug durch Ver¬
trag vom 7. November 1887 dem Patentagenten Otto Hutzler
in Zürich die Alleinverwerthung dieser Erfindung zur Ausbeutung
in der Schweiz, Italien und Spanien für ein Jahr.
Für Italien verlangte Winkler 20,000 Fr., für die Schweiz
10,000 Fr. Bezüglich der Provision einigten sich die Parteien
dahin, daß bei Patentverkauf für Italien, Hutzler 20 % bis auf
20,000 Fr., für die Schweiz 20% bis auf 10,000 Fr. von
der Gewinneinnahme Winkler's erhalte, und der Rest getheilt
werde. Die Herstellungskosten einer Maschine wurden im Maxi¬
mum auf 1200 Fr. taxirt, der Mehrerlös sollte beim Verkauf
eines Patentes als Gewinn zugerechnet, zur Patentverkaufssumme
gezählt und vom Gesammtbetrage die vorbestimmte Provision be¬
rechnet werden. Endlich bestimmt der Vertrag in § 8, daß bei
einem Patentverkaufsabschluß zum Zeichen beidseitigen Einverständ¬
nißes die Unterschrift beider Kontrahenten unter den Vertrag zu
setzen sei.
Am 28. gleichen Monats kam zwischen Winkler und dem Be¬
klagten Wildi durch Vermittelung des Hutzler, ein Vertrag zu
Stande, wonach Winkler an Wildi das alleinige Fabrikations¬
für die Schweiz, sowie das
recht seiner Baksteinschlagmaschine
italienische Patent hierauf übertrug, wogegen Wildi an Winkler
30,000 Fr. zu bezahlen und eine Mustermaschine zum Preise

von 4000 Fr. zu beziehen sich verpflichtete. An die Kaufsumme
sollte Wildi 8000 Fr. baar und den Rest in der Weise ent¬
richten, daß von jeder Maschine, die er verkauft 1500 Fr. an
Winkler zu bezahlen seien, bis die Summe von 30,000 Fr. er¬
reicht sei.
In § 6 und 9 des Vertrages ist bestimmt, daß zur Kontrolle
Winklers bis zur vollständigen Abzahlung der Kaufsumme,
Wildi pflichtig sei, dafür zu sorgen, daß alle vom ihm in den
Handel gebrachten derartigen Maschinen mit einer fortlaufenden
Nummer versehen werden, und den Ort anzuzeigen, wo die be¬
züglichen Maschinen für Italien und die Schweiz angefertigt
werden, wobei dem Winkler durch Wildi an den Fabrikationsorten
das Kontrollbuch eingeräumt sein müsse. Alsdann habe Wildi
für Winkler ein übungsmäßiges Kontrollbuch zu führen, in
welches der Absatz, die Lieferzeit und die Adresse der Käufer beim
jeweiligen Versandt eingetragen werde. Ferner bestimmt § 7, daß
der Vermittler Otto Hutzler, „der Einfachheit wegen“ die ihm
von Winkler laut Vertrag vom 7. November 1887 stipulirte
Provision direkt von Wildi beziehe, welcher dieselbe Winkler in
Abzug bringe, wobei Hutzler das gleiche Kontrollrecht habe, wie
Winkler nach § 6. Und endlich sagt § 9: „Sollte Wildi den nach
§ 6 bestehenden Verbindlichkeiten nicht nachkommen, so hat er
„ebenfalls eine Konventionalstrafe von 6000 Fr. von jeder ge¬
„lieferten Maschine, die nicht nummerirt und eingeschrieben ist, an
„die Gegenkontrahenten zu entrichten.“
Am 19. Dezember 1887 schloß, ebenfalls durch Vermittelung
Hutzlers, Wildi mit Borner & Cie., Gießexei in Rorschach, einen
Vertrag ab, wonach sich diese Firma an der Verwerthung der
genannten Erfindung in der Weise betheiligte, daß sie die Fa¬
brikation der Maschinen übernahm, an die Patentkaufsumme an
den Verkäufer Winkler 4500 Fr. bezahlte und auf eigene Kosten
von Winkler eine Mustermaschine zum Preise von 4000 Fr.
bezog.
Am 8. Februar 1888 schrieb Hutzler an Wildi, er mache
von seinem vertragsmäßigen Rechte Gebrauch, die Provision sue¬
cessive, wie sie fällig werde, direkt von ihm zu beziehen, und
stellte fest:
a. Er habe zu fordern:
Fr. 6000
20 % von 30,000 Fr.
﻿1400
Die Hälfte von 2800 Fr. auf der Mustermaschine
Fr. 7400
Summa
b. Bis jetzt seien bezahlt 1800
20% von 8000 Fr. und 200 Fr. à conto
Fr. 1800
der 1400 Fr.
Fr. 5600
zu gut
Er habe somit noch
welcher Betrag successive fällig werde, und nach Lieferung der
ersten 15 Maschinen ganz verfallen sei.
Wildi anerkannte gleichen Tags die Aufstellung nach den Ver¬
trägen als richtig, und fügte bei: „Und werde ich Ihnen nach
Bezahlung Ihres Acceptes von 1500 Fr., je nach Verfall Ihre
Provision Ihnen auszahlen.“
Später stellte Wildi dem Hutzler dieses, für einen demselben
gemachten Vorschuß von 1500 Fr. erhaltene Accept in der Mei¬
nung zurück, daß Hutzler die 1500 Fr. à conto seines Provisions¬
guthabens behalten könne, so daß Hutzler nur noch 4100 Fr.
successive zu beziehen habe.
Schon am 2. März 1888 hatte Hutzler sein Guthaben in
diesem letzten Betrage (4100 Fr.) an den Kläger abgetreten, wo¬
von Letzterer dem Beklagten am 29. gleichen Monats schriftlich
Anzeige machte. Wildi erwiderte aber, er habe nur mit Hutzler
zu thun, und anerkenne die Abtretung nicht. Uebrigens sei die
Sache in letzter Zeit so precär geworden, daß kaum Hoffnung
auf einen Centime bleibe.
Inzwischen waren nämlich, nach der Feststellung im kantonalen
Urtheile, Winkler'sche Maschinen mit unbedeutenden Aenderungen
auch seitens der Firma Joseph Pallenberg in Mannheim, in der
Schweiz zum Verkaufe angeboten worden. In einer Erklärung
vom 31. März 1888 bestritt Winkler, welcher sich darin als In¬
haber eines Reichspatentes bezeichnete, daß Pallenberg ein Recht
zum Verkaufe solcher Maschinen habe, und erklärte, daß er gegen
Pallenberg Patentprozeß erhoben habe und demselben jede Liefe¬
rung seiner Maschine untersagt sei.
Am 7. Juni 1888 schrieb dann aber Winkler an Wildi, daß

er zufolge mündlicher Uebereinkunft, und in Anbetracht, daß ihm
durch das Eingreifen von Pallenberg in Mannheim das ganze
schweizerische Geschäft ruinirt worden sei, daß Italien wenig Ver¬
wendung für die Maschine habe, ihm als weitere Länder zur abso¬
lut alleinigen Ausbeutung weiter übergebe, das Königreich Bayern,
mit Ausnahme der Pfalz, Tyrol mit Vorarlberg, Salzburg
Steiermark, Mähren, auch 4 Maschinen nach Böhmen, und Japan
in vollem Umfange, und zwar zu folgenden Bedingungen:
Die Vertragsbestimmungen sind die gleichen, wie im Original¬
vertrag vom 28. November 1887, sowie auch die Strafbestim¬
mungen und Provisionszahlungen unter folgenden Ausnahmen,
nämlich
„Für die Schweiz soll keine Provision mehr bezahlt werden.
Der Totalbetrag von 30,000 Fr. ist auf den Maschinen der
andern Länder zu erheben, soweit noch nöthig. Ist diese Summe
erreicht, so ist keine Provision mehr zu bezahlen.
„Die ersten zwei Maschinen in die neu überlassenen Länder
sind provisionsfrei, als Gegenleistung für die Maschinen, welche
Pallenberg an Du Pasquier in der Schweiz liefern darf.
Im Weitern verpflichtet sich Winkler für jede Maschine, welche
von Pallenberg oder irgend einem Korrespondenten Winklers
in eines der Vertragsländer (Böhmen ausgenommen) geliefert
werde, 5000 Fr. Strafe zu zahlen; und endlich übernimmt er
die Garantie, daß Hutzler mit dieser Abmachung einverstan¬
den sei.
Am 23. Juni 1889 schloßen Wildi und Borner & Cie. einen
neuen Vertrag, nach welchem Wildi alle seine Rechte und Pflich¬
ten aus dem Vertrage mit Winkler vom 28. November 1887
sammt Nachtrag vom 7. Juni 1888 an Borner & Cie. gegen
eine im Vertrage festgesetzte Abfindungssumme abtrat. Dabei
leisteten Borner & Cie. für alle Ansprüche, welche an Wildi aus
dem Vertrage mit Winkler noch erhoben werden könnten, Ga¬
rantie und übernahmen sie Winkler und Hutzler gegenüber die
Verantwortlichkeit für Folgen, die für Wildi aus den Ver¬
trägen zwischen Wildi und Borner & Cie. und Winkler entstehen
könnten.
Auf eine Zahlungsaufforderung des Klägers erwiderte Wildi
am 28. Juni 1889, daß er mit Hutzler vollständig abgerechnet
habe und in keinem Rechnungsverhältniß mehr mit demselben
stehe. Und am 17. August vorigen Jahres bestätigte Wildi diese
Mittheilung mit dem Beifügen, daß der Vertrag mit allen Rech¬
ten und Pflichten an Borner & Cie. in Rorschach verkauft wor¬
den sei. Eine Abschrift dieses Vertrages wurde dem Kläger ver¬
weigert.
Darauf trat Kläger beim Handelsgerichte Zürich klagend gegen
Vildi auf, indem er das Begehren stellte: „Beklagter sei zu ver¬
urtheilen, an den Kläger 4100 Fr. rückständige Agenturprovision
nebst Zinsen zu 6 % vom Tage der Weisung an, eventuell die
gleiche Summe nebst Zins als eine dem Kläger, respektive Hutzler
geschuldete Entschädigung zu bezahlen.“
Weiter eventuell verlangte Kläger: „Es sei Beklagter zu ver¬
urtheilen, dem Kläger für die seither wirklich verkauften Maschinen
die vereinbarte Provision zu bezahlen, unter Vorbehalt der Nach¬
forderung bis auf den Betrag von 4100 Fr., je nach der Fällig¬
keit der weitern Provisionsposten.“
Zur Begründung dieser Begehren führte Kläger an:
Der Klaganspruch stütze sich auf die Verträge vom 7. und
28. November 1887 und die beidseitig anerkannte Abrechnung
vom 8. Februar 1888. Danach sei vorausgesetzt, daß Wildi die
Maschine selber erstelle, oder für eigene Rechnung erstellen lasse
und verkaufe. Eine Schuldübertragung auf Borner & Cie. habe
Kläger nie angenommen. Die Verträge mit Borner & Cie. gehen
daher Kläger nichts an. In dem Vertrag vom 28. November
1887 sei dem Hutzler direkt ein eigenes und genau umschriebenes
Kontrollrecht eingeräumt. Wildi habe den Fabrikationsort anzu¬
zeigen, ferner dafür zu sorgen, daß Hutzler am Fabrikations¬
ort das Kontrollbuch einsehen könne, und selbst ein Kontrollbuch
zu führen.
Wildi habe aber seine diesfällige Pflicht nicht nur nicht erfüllt,
sondern vorsätzlich das Gegentheil gethan und damit den Vertrag
in einem Hauptpunkte gebrochen. Kläger habe bis jetzt weder ein
Kontrollbuch gesehen, noch sei ihm Anzeige gemacht worden, wo¬
hin die fabrizirten Maschinen gekommen seien. Wie aus dem
Briefe des Beklagten vom 17. August 1890 und dem Vertrage

mit Borner & Cie. vom 23. Juni 1889 hervorgehe, habe der¬
selbe vielmehr seine Verbindlichkeiten gegen Hutzler abschütteln
wollen und den Vertrag vorsätzlich gebrochen, wobei Beklagter
behaftet werde.
ohne Zustimmung Hutzlers
Dazu komme, daß Wildi
durch den Vertrag vom 7. Juni 1888 die Grundlagen des
frühern Vertrages mit Winkler und Hutzler vom 28. November
1887 in den Hauptbestandtheilen verändert und sich in die Un¬
möglichkeit versetzt habe, den Vertrag mit Hutzler zu erfüllen.
Die Voraussetzungen, an welche die Auszahlung der an Hutzler
versprochenen Provision geknüpft gewesen, seien vom Beklagten
vorsätzlich und wider Treu und Glauben zerstört worden. Die
Rechtsfolgen davon bestehen darin: Der Eintritt der Bedingung
des Vertrages: Absatzgebiet in der Schweiz und Kontrollrecht an
sich und lokaliter in der Schweiz sei vom Beklagten wider Treu und
Glauben verändert worden und gelte daher die Bedingung als er¬
füllt, (Art. 176 O.=R.), weßhalb Kläger Bezahlung der resti¬
renden 4100 Fr. nebst Zinsen verlangen könne.
Eventuell sage Kläger: Der Vertrag vom 28. November 1887
sei aus den gleichen Gründen und mit kategorischer Erklärung
des Beklagten unheilbar gebrochen und Beklagter daher schaden¬
ersatzpflichtig. Der Schaden sei gleich der vereitelten Provision
von 4100 Fr. nebst Zinsen. (Art. 110, 111 u. 116 O.=R.)
Auf Anordnung des Handelsgerichtes hatten Borner & Cie.
ihr Bestellbuch, ihr Versandtbuch und ihr Eingangsbuch dem Ge¬
richte eingesandt, welches aus denselben einen Auszug ausfertigen
ließ. Danach haben Borner & Cie. vom 5. Juni 1888 bis
17. Januar 1890 fünf Baksteinschlagmaschinen in der Schweiz
eine nach Mailand, eine nach Prag und eine nach Mittkowitz,
Mähren, verkauft, welch letztere jedoch, sowie zwei Maschinen aus
der Schweiz retour gekommen sind.
Beklagter verlangte gänzliche Abweisung der Klage, indem er
anführte:
Es seien im Ganzen acht Maschinen abgeliefert worden, davon
aber drei zurückgekommen, und von den fünf effektiv verkauften,
seinen alle provisionsfrei bis auf die nach Mailand verkaufte.
Ein Begehren um Vorweisung des Kontrollbuches sei bisher nicht
gestellt worden; allein wenn auch Beklagter in dieser Hinsicht
seine vertraglichen Pflichten nicht erfüllt haben sollte, so gäbe das
dem Kläger nur ein Klagerecht auf Erfüllung oder Schadenersatz.
Das im Vertrag vorgesehene Kontrollbuch sei nur ein Auskunfts¬
mittel darüber, wie viele Maschinen geliefert worden seien. Die
Kontrolle von Børner & Cie. sei vollständig und richtig; alle
ausgegangenen Maschinen seien nummerirt, wofür Beweis aner¬
boten werde. Daß neben Borner & Cie. auch Wildi noch ein
besonderes Kontrollbuch führen müsse, werde gestützt auf Art. 77
O.=R. bestritten, da die Maschine nur an einem, und nicht an
verschiedenen Orten fabrizirt worden.
Die Anzeige, wo die Maschine angefertigt worden, sei gemacht,
da Hutzler selbst die Verbindung mit Borner & Cie. angeknüpft
habe. Eine Anzeigepflicht darüber, wohin die Maschinen geliefert
werden, habe nicht bestanden, sondern Kläger, respektive Hutzler
und Winkler seien verpflichtet gewesen, nach Rorschach zu kommen
um dort die Bücher einzusehen.
Weder Winkler noch Ris haben aber je angefragt, wie viele
Maschinen geliefert worden seien. Einsicht in den ganzen Vertrag
Wildis mit Borner & Cie. haben weder Winkler, noch Hutzler,
noch Ris beanspruchen können. Wildi habe die 20% von
1500 Fr. dem Hutzler nicht direkt versprochen; die Zahlungen
seien nur dem Winkler versprochen, und davon dürfe Hutzler 1
vorweg nehmen. Hutzlers Anspruch stehe und falle mit dem¬
jenigen Winklers. Für den Provisionsanspruch Winklers sei der
Vertrag vom 7. Juni 1888 maßgebend. Wenn Winkler auf
Provision verzichte, so habe auch Hutzler nichts von den 10% zu
fordern sondern stehe ihm nur ein Schadenersatzanspruch gegen Wink¬
ler zu Nur wenn Winkler und Wildi dolos gehandelt hätten, um
den Hutzler um seine Provision zu prellen, würde Wildi die 20%
von den freigegebenen Maschinen schulden. Allein das sei nicht
der Fall. Wildi und Borner & Cie. seien von Winkler hinter¬
gangen worden, indem derselbe kein Patent auf die ganze Ma¬
schine, sondern nur auf nebensächliche Bestandtheile besessen habe,
und daher dem Beklagten, respektive Borner & Cie. durch das
Haus Pallenberg in der Schweiz eine ruinöse Konkurren,
macht worden sei. Deßhalb habe sich Winkler mit Wildi durch
XVII — 1891

Vertrag vom 7. Juni 1888 so, wie geschehen, abgefunden;
Winkler habe das gerade gethan, um die Verbindung mit Wildi
fortzusetzen. Es sei nur einmal wider Treu und Glauben gehandelt
worden, als Hutzler den Vertrag vom 28. November 1887 ver¬
mittelt habe, durch welchen Wildi und Borner & Cie. effektiv in
Schaden gekommen seien. Borner & Cie. thun das Möglichste,
Maschinen zu verkaufen; wenn der Verkauf nicht möglich sei,
geschehe es durch Schuld Winklers und zum Nachtheil der be¬
klagten Partei. Es stehe dem Beklagten frei, gar keine Maschinen
zu verkaufen, wenn er es nicht in seinem Vortheile fände. Daß
Beklagter die Maschinen selber hätte fabriziren sollen, sei unrichtig.
Durch Urtheil vom 6. März dieses Jahres hat das zürcherische
Handelsgericht die Klage abgewiesen und dem Kläger die Kosten
auferlegt, von einer Prozeßentschädigung an den Beklagten dagegen
abgesehen.
Kläger hat die Weiterziehung an das Bundesgericht erklärt und
das Begehren gestellt, das Bundesgericht wolle erkennen:
1. Der Beklagte sei persönlich und direkt dem Kläger respek¬
tive dessen Cedenten gegenüber obligatorisch gebunden.
2. Der Beklagte habe demnach an den Kläger die rückständige
Agenturpovision von 4100 Fr. nebst Zins à 6 % seit 12. No¬
vember 1890 zu bezahlen;
3. Eventuell: Der Beklagte sei schuldig, den Kläger für drei
von acht verkauften provisionspflichtigen Maschinen 900 Fr. nebst
Zinsen zu bezahlen, vorbehältlich des Anspruchs auf die vertrag¬
liche Provision der weiter verkauften Maschinen;
Weiter eventuell:
4. Es sei ein Beweisverfahren einzuleiten, welches damit zu
beginnen habe, daß der Beklagte seine eigenen Kontrollbücher und
Kontrollskripturen edire, im Uebrigen unter gleichzeitiger Auflage
des Hauptbeweises an Beklagten. Der Beklagte hat Bestätigung
des angefochtenen Urtheils anbegehrt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die heute vom Beklagten neu vorgebrachte Einrede, daß die
Cession vom 2. März 1888 ungültig sei, weil die Forderung
Hutzlers an Winkler respektive Wildi ihrer Natur nach nicht
übertragbar sei, ist unbegründet. Es handelt sich um eine Geld¬
forderung, die durchaus nicht an die Person Hutzlers untrennbar
geknüpft ist und bekanntlich können auch künftige Forderungen
cedirt werden. Beklagter ist denn auch nicht in der Lage gewesen,
für seine Behauptung irgend welche Gründe anzuführen.
2. Kläger stützt, nach seiner heutigen Klagebegründung, seine
Begehren, daß Beklagter zur Bezahlung von 4100 Fr. nebst
Zinsen verpflichtet werde, nicht darauf, daß Beklagter, respektive
Borner & Cie. eine solche Anzahl von Baksteinschlagmaschinen
verkauft haben, daß Kläger nach §§ 2 und 7 des Vertrages
vom 28. November 1887, respektive dem Vertrage vom 7. Juni
1888, zu einer Provisionsforderung in dem eingeklagten Betrage
berechtigt wäre. Er hat auch seine, vom kantonalen Gerichte zu¬
treffend zurückgewiesene Behauptung, daß bis zum Beweise des
Gegentheils der Verkauf von 15 solcher Maschinen angenommen
werden müsse, heute nicht mehr festgehalten.
Die Klage ist, wenigstens nach dem heutigen Vortrage des
Klägers, nicht mehr auf Erfüllung der vom Beklagten durch den
erwähnten Vertrag dem Rechtsvorfahr des Klägers gegenüber
übernommenen Verpflichtungen gerichtet, sondern stellt sich lediglich
noch als Klage auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung jener
Verpflichtungen dar.
3. Frägt sich nun, ob und welche Verpflichtungen Beklagter
durch jenen Vertrag dem Hutzler gegenüber übernommen habe,
so steht nach den Akten, insbesondere den Verträgen vom 7. und
28. November 1887 fest, daß die dem Hutzler für den Verkauf
des Fabrikationsrechtes in der Schweiz und das italienische Pa¬
tent versprochene Provision nicht von dem Beklagten Wildi aus
seinem Vermögen zu zahlen ist, sondern ausschließlich von Winkler
geschuldet wird, letzterer daher einzig und ausschließlich Schuldner
dieser Provision ist. Beklagter hat durch den Vertrag vom
28. November 1887 und seine Erklärung auf dem Briefe vom
8. Februar 1888 sich lediglich verpflichtet, die dem Hutzler von
Winkler versprochene Provision aus der dem Winkler zukommen¬
den Provision auf Rechnung Winklers zu bezahlen, in der
Meinung, daß durch solche Zahlung die Provisionsforderung
Hutzlers an Winkler getilgt und gleichzeitig Wildi insoweit von
seiner Schuld an Winkler befreit sein solle.

4. Mit dem kantonalen Gerichte ist nun davon auszugehen,
daß das dießfalls begründete Rechtsverhältniß dasjenige der An¬
weisung (Art. 406 ff. O.=R.) sei. Von einer Cession d. h.
Uebertragung der Forderungsrechte des Winkler an Wildi auf
Hutzler ist im Vertrage vom 28. November 1887 nirgends die
Rede, so wenig als davon, daß Hutzler auf sein Forderungsrecht
gegen Winkler verzichten und den Wildi als Schuldner annehmen
wolle. Für etwas anderes als eine Anweisung spricht auch der
Umstand nicht, daß Hutzler den Vertrag vom 28. November 1887
ebenfalls unterzeichnet hat. Offenbar geschah dieß in Ausfüh¬
rung der diesfälligen Bestimmung des Vertrages vom 7. No¬
vember 1887, „zum Zeichen beidseitigen Einverständnißes,“ mit
dem Verkaufe des Fabrikationsrechtes respektive des Patentes an
den Beklagten.
5. Daraus folgt aber allerdings nicht, daß zwischen Beklagtem
und Kläger durch den Vertrag vom 28. November 1887 kein
Obligationsverhältniß begründet worden sei. Vielmehr ist dies da¬
durch geschehen, daß Beklagter die Anweisung sowohl durch seine
Unterschrift auf dem Vertrage vom 28. November 1887, als
durch seine Erklärung auf dem Briefe Hutzlers vom 8. Februar
1888, angenommen hat. Wenn auch die Anweisung ein Obli¬
gationsverhältniß zwischen Angewiesenen und Anweisungsem¬
pfänger nicht bewirkt, so entsteht dagegen ein solches Verhältniß,
sobald und soweit der Angewiesene sich durch Vertrag dem An¬
weisungsempfänger bindet, und dahin gehört die Annahme der
Anweisung. Art. 409 O.=R. bestimmt denn auch, daß der An¬
gewiesene, welcher dem Anweisungsempfänger die Annahme ohne
Vorbehalt erklärt, demselben zur Zahlung verpflichtet werde und
ihm nur solche Einreden entgegensetzen könne, welche sich aus
ihrem persönlichen Verhältniße oder aus dem Inhalt der An¬
weisung selbst ergeben, nicht aber solche aus seinem Verhältniße
zum Anweisenden.
6. Das kantonale Gericht hat nun aus § 7 des Vertrages
vom 28. November 1887, und zwar speziell aus den Worten:
„Vermittler Hutzler bezieht der Einfachheit wegen, gefolgert,
Beklagter habe die Anweisung nicht vorbehaltlos, sondern nur in
dem Sinne angenommen, daß er insoweit Zahlung zu leisten
verspreche, als er selbst dem Anweisenden verpflichtet sein werde,
und insbesondere beliebige Aenderungen des Vertragsverhältnisses
zwischen Winkler und Wildi nicht haben ausgeschlossen werden
wollen. Es bemerkt hiebei, man hätte ebensogut sagen können,
Wildi besorge gefälligkeitshalber die Auszahlung an Hutzler. Ob
diese Annahme richtig ist, mag dahin gestellt bleiben. Rechtsirr¬
thümlich wäre es jedenfalls, wenn das kantonale Gericht von
der Ansicht ausginge, es komme nach Art. 409 O.=R. auf das
Motiv der Annahme einer Anweisung etwas an, und es finde
auf eine vorbehaltlose Annahme, sofern sie seitens des Ange¬
wiesenen aus Gefälligkeit gegen den Anweisenden oder Anweisungs¬
empfänger erfolgt, Art. 409 O.=R. in dem Sinne keine An¬
wendung, daß in einem solchen Falle trotz des Mangels eines
bezüglichen Vorbehaltes auch Einreden aus dem Verhältnisse zwischen
Assignanten und Assignaten dem Anweisungsempfänger entgegen¬
gesetzt werden können.
Auch hat das kantonale Gericht die Erklärung des Beklagten
auf dem Briefe Hutzlers vom 8. Februar 1888, welche ein
Zahlungsversprechen ohne jeden Vorbehalt enthält, wenigstens
nach den Urtheilsmotiven, gänzlich außer Acht gelassen. Es möchte
daher wohl bedenklich sein, hierorts einfach darauf abzustellen,
daß das kantonale Gericht den Sinn des Vertrages vom 28. No¬
vember 1887, speziell des § 7 desselben, sowie geschehen, fest¬
gestellt habe, und diese Feststellung als rein thatsächlicher Natur
ür das Bundesgericht verbindlich sei.
7. Allein es ist im vorliegenden Falle überhaupt nicht nöthig
zu untersuchen, ob die Annahme der Anweisung seitens des Be¬
klagten eine vorbehaltlose gewesen sei oder nicht. Denn nach
lrt. 409 O.=R. kann der Angewiesene, auch wenn er die An¬
nahme ohne Vorbehalt erklärt hat, dem Assignatoren doch die¬
jenigen Einreden entgegensetzen, welche sich aus dem Inhalte der
Anweisung selbst ergeben, und zu diesen Einreden gehören nicht etwa
blos diejenigen aus Vorbehalten und Beschränkungen des An¬
weisenden bei der Anweisung, sondern auch diejenigen, welche sich
daraus ergeben, daß die Anweisung auf Schuld gemacht ist, und
um eine solche Einrede handelt es sich hier. Es liegt nämlich in
casu nicht eine Anweisung auf eine abstrakte Geldsumme vor,

sondern eine Anweisung auf eine ganz bestimmte und zwar künf¬
tige Schuld aus einem zweiseitigen Vertrag, deren Entstehung
nicht blos dadurch bedingt war, daß Beklagter Baksteinschlagma¬
schinen nach der Schweiz und Italien wirklich verkaufe respektive
verkaufen könne, sondern die auch von einer Gegenleistung des
Anweisenden Winkler abhing. Der Wille der Kontrahenten bei
Abschluß des Vertrages vom 28. November 1887 ging, wie
sich aus dessen Inhalt unzweideutig ergibt und schon oben be¬
merkt worden, dahin, daß durch die Anweisung die künftige
Schuld Wildis an Winkler von 1500 Fr. für jede verkaufte
Maschine, soweit die Provisionsforderung Hutzlers reichte, ge¬
tilgt und Beklagter durch die Zahlung an Hutzler von seiner
Schuld an Winkler befreit sein solle. Grund und Voraussetzung
der Anweisung ist also die Existenz jener Schuld des Beklagten
an Winkler. Daraus folgt aber, daß Kläger aus der Annahme
der Anweisung den Beklagten jedenfalls dann nicht belangen
kann, wenn jene Forderung Winklers ohne Schuld des Beklagten
nicht zur Entstehung gelangt ist. Und dieß muß in casu ange¬
nommen werden. Nach dem Vertrage vom 28. November 1887
bildete die Abgabe von je 1500 Fr. von jeder nach der Schweiz
oder Italien verkauften Maschine die Gegenleistung dafür, daß
Winkler dem Beklagten das alleinige Fabrikationsrecht für die
Schweiz und das italienische Patent übertrug. Dafür, daß Be¬
klagter durch den Vertrag das alleinige Fabrikationsrecht für die
Schweiz erwerbe, hatte Winkler Gewähr zu leisten. Konnte er
dieses Recht dem Beklagten nicht übertragen, so erfüllte er seine
vertraglichen Verpflichtungen nicht, und damit fiel auch die Ge¬
genleistung des Beklagten in entsprechendem Maße weg. Inso¬
weit gelangte somit die Forderung, auf welche Hutzler angewiesen
war, nicht zur Entstehung und damit fiel auch die Anweisung
dahin (siehe z. B. Dernburg, Preußisches Privatrecht II,
S. 133 4. Aufl.).
Nun kann in der That das Vorbringen des Beklagten über
das Eingreifen Pallenbergs in Mannheim und die Entstehung des
Vertrages vom 7. Juni 1888 nicht anders verstanden werden,
als daß dem Winkler die Erfüllung des Vertrages vom 28. No¬
vember 1887 bezüglich des alleinigen Fabrikationsrechtes für die
Schweiz nicht möglich gewesen sei. Denn Beklagter hat in seiner
schriftlichen Klagebeantwortung unter anderm wörtlich erklärt,
Winkler und Hutzler haben an ihm dolos gehandelt, indem sie
ihm das alleinige Fabrikationsrecht der fraglichen Maschine für
enormes Geld verkauft haben und dieses Recht ihrerseits nicht
haben gewährleisten können; Beklagter sei also berechtigt gewesen,
vom Vertrage zurückzutreten und in diesem Falle hätte Hutzler
keine Provision beziehen können. Und damit stimmt ganz überein
die Erklärung Winklers in dem Vertrage vom 7. Juni 1888,
welche ausdrücklich dahin geht, daß dem Beklagten durch das Ein¬
greifen Pallenbergs in den Rayon des Beklagten, das ganze
schweizerische Geschäft ruinirt worden sei und deßhalb für die
Schweiz keine Provision mehr bezahlt werden solle. Daß diese
Erklärungen Winklers richtig seien, muß so lange angenommen
werden, als nicht das Gegentheil nachgewiesen ist.
Ein solcher Beweis ist aber vom Kläger, den die Beweislast
trifft, weder geleistet, noch anerboten worden. War aber dem
Winkler die Erfüllung des Vertrages vom 28. November 1887
in der oben bezeichneten Richtung nicht möglich, so durfte sich
Beklagter über die Wirkungen, welche dieser Umstand auf seine,
des Beklagten, Gegenleistungen nach dem früher Gesagten zu¬
kamen, in der Weise, wie geschehen, außergerichtlich verstän¬
digen und abfinden, ohne sich dem Beklagten veranwortlich zu
machen. Insbesondere stand einer solchen Abfindung nicht das dem
Hutzler vertraglich eingeräumte Kontrollrecht entgegen. Denn dieses
Kontrollrecht ist, wie dasjenige Winklers, nach §§ 6 und 9 des
Vertrages vom 28. November 1887 lediglich ein accessorisches
Recht. Derselbe hat in Verbindung mit der vereinbarten Konven¬
tionalstrafe einzig den Zweck, den Hutzler und Winkler gegen den
heimlichen Verkauf provisionspflichtiger Maschinen zu schützen,
und dauert demgemäß, nach § 6 ibidem, nur so lange, als dem
Winkler und Hutzler ein Recht auf Provision zusteht. Soweit
Winkler und Hutzler keine Provision zu beanspruchen haben, ist
auch das Kontrollrecht für sie gegenstandslos. Sollte Kläger
glauben, daß Winkler dem Beklagten, zum Nachtheile Hutzlers
ein unverhältnißmäßiges Zugeständniß gemacht habe, indem er den
Beklagten von jeder Provision für die nach der Schweiz verkauf¬

ten Maschinen entband, und daß Hutzler aus diesem oder einem
andern Grunde nicht mehr an den Vertrag vom 7. November
1887, wonach er nur vom Gewinn Winklers eine Provision zu
beanspruchen hat, gebunden sei, so bleibt ihm natürlich unbenom¬
men, gegen Winkler rechtlich vorzugehen. Daß Beklagter arglistig
gehandelt habe, ist nicht bewiesen, ja nicht einmal bestimmt be¬
hauptet worden.
8. Demnach kann in casu die Klage gegen den Beklagten nicht
darauf gestützt werden, daß derselbe durch die Vereinbarung mit
Winkler vom 7. Juni 1888 die wesentlichen Grundlagen des
Vertrages vom 28. November 1887 widerrechtlich verändert, und
damit durch letzteren Vertrag dem Hutzler gegenüber übernommene
rpflichtungen verletzt habe. Wollte man übrigens annehmen,
Beklagter könne dem Kläger die Vereinbarung vom 7. Juni 1888
nicht entgegensetzen, sondern letzterer könne sich nach wie vor dem
Beklagten gegenüber auf den Vertrag vom 28. Juni 1887 be¬
rufen, so wäre die Folge davon gewiß nur die, daß Beklagter
von jeder in der Schweiz verkauften Maschine die Provision von
300 Fr. an Kläger bezahlen müßte, da ihm ja der Verkauf der
Maschinen in der Schweiz nicht benommen ist. Dagegen ist nicht
einzusehen, wie Kläger berechtigt sein sollte, sofort die ganze
Provision von 4100 Fr. als Schadenersatz vom Beklagten zu
fordern. Denn daß Beklagter, wenn die Vereinbarung vom
7. Juni 1888 nicht getroffen worden wäre, bis jetzt schon
15 Maschinen, respektive mehr Maschinen, als wirklich abgesetzt
worden sind, in der Schweiz verkauft hätte, ist weder dargethan,
noch nach den Umständen anzunehmen.
9. Ebenso unvermögend zur Rechtfertigung der Schadenersatz¬
klage des Klägers sind die übrigen von demselben angeführten
Gründe. Daß Wildi nach dem Vertrage vom 28. November 1887
die Maschinen nicht selbst erstellen mußte, geht schon daraus her¬
vor, daß nach §§ 6 und 7 jenes Vertrages Beklagter dem
Winkler und Hutzler neben seinem eigenen Kontrollbuch, das Kon¬
trollbuch an den Fabrikationsorten einräumen muß, welche Be¬
stimmung sich ja offenbar nur dadurch erklärt, daß Beklagter, wie
Winkler und Hutzler mußten, nicht selbst Fabrikant und daher
nicht in der Lage war, die Maschinen selbst zu erstellen. Aber
auch die Uebertragung des Verkaufs, Vertriebes der Maschinen
an eine dritte Person, insbesondere den Fabrikanten, ist in dem
Vertrage vom 28. November 1887 nicht verboten, und durch die
Natur des Geschäftes durchaus nicht ausgeschlossen. Denn Be¬
klagter hat ja durch jenen Vertrag zur Erstellung der Maschinen
sich nicht verpflichtet, sondern er hat durch den Vertrag lediglich
das Recht dazu erworben, und Kläger und Winkler haben, wie
es in solchen Fällen ja regelmäßig vorkommt, einfach darauf
abgestellt, daß das eigene Interesse des Beklagten denselben dazu
führen werde, möglichst viele Baksteinschlagmaschinen zu verkaufen.
Die Verpflichtungen des Beklagten gegen Winkler und Hutzler
bestehen lediglich in den im Vertrage näher bezeichneten Geld¬
leistungen und den dem Kontrollrecht dieser Personen entsprechenden
Pflichten. Warum nun Beklagter seine durch den Vertrag vom
28. November 1887 erworbenen Rechte nicht an einen Dritten
sollte übertragen können, ist nicht einzusehen und vom Kläger auch
nicht begründet worden; ihrer Natur nach sind dieselben gewiß
nicht unübertragbar.
Die Verpflichtungen dagegen konnte Beklagter allerdings
nicht mit befreiender Wirkung für sich ohne Zustimmung von
Winkler und Hutzler einem Dritten überbinden. Allein angenom¬
men, Beklagter hätte wirklich diese Verpflichtungen durch Ueber¬
tragung an Borner & Eie. abschütteln wollen, so würde Kläger
daraus noch durchaus nicht das Recht zu der vorliegenden Klage
ableiten können. Vielmehr wäre ein solcher Versuch des Beklagten
dem Kläger gegenüber eben einfach wirkungslos und könnte sich
letzterer nach wie vor an den Beklagten selbst halten, wobei in¬
dessen dem Beklagten immerhin nach Art. 77 O.=R. das Recht
zustände, die Erfüllung durch einen Dritten zu bewirken. Und
zwar gilt dieß nicht nur mit Bezug auf die Provision, zu deren
Zahlung Beklagter sich verpflichtet hat, sondern auch bezüglich der
Pflicht des Beklagten zur Führung eines Kontrollbuches. Eine
Anzeigepflicht des Beklagten an Kläger statuirt der Vertrag nur
insofern, als Beklagter dem Winkler und Hutzler den Fabrikations¬
ort anzugeben hat, und dieser hat Beklagter unbestritten genügt.
Dem Kläger den Vertrag mit Borner & Cie. zur Einsicht vor¬
zulegen, war Beklagter nicht pflichtig. Dagegen ist richtig, daß

§§ 5, 6 und 7 des Vertrages vom 28. November 188
nach
dem Kläger respektive seinem Cedenten nicht nur das Kontroll¬
buch an den Fabrikationsorten zur Einsicht gestellt werden, son¬
dern Beklagter selbst ein ordnungsmäßiges Kontrollbuch führen
muß, in das der Absatz, die Lieferzeit und die Adresse des Käu¬
fers beim jeweiligen Versandt einzutragen ist. Daß es aber bei
der Erfüllung dieser Verpflichtung auf die Persönlichkeit des Be¬
klagten ankomme, so daß Beklagter nach Art. 77 O.=R. zur
persönlichen Erfüllung verpflichtet wäre, läßt sich gewiß nicht
sagen und es hat auch der Kläger dafür nichts anzuführen ver¬
mocht. Auch ist durchaus glaubwürdig, daß die Führung des
Kontrollbuches durch Wildi selbst mit Rücksicht auf die Möglich¬
keit oder Wahrscheinlichkeit der Erstellung der Maschinen an ver¬
schiedenen Orten vorgeschrieben worden sei, indem in § 6 des
Vertrages ausdrücklich von „Fabrikationsorten“ die Rede ist. In
Wirklichkeit werden nun die Maschinen lediglich durch Bor¬
ner & Cie. in Norschach erstellt und es erscheint daher weder
vertrags= noch gesetzwidrig, wenn Beklagter die Führung des
Kontrollbuches dieser Firma übertragen hat. Wie bereits bemerkt,
ist nichtsdestoweniger Beklagter selbst dem Kläger gegenüber für
die richtige Führung des Buches verantwortlich, und es treffen
ihn daher die in § 9 des Vertrages vom 28. November 1887
ir vertragswidriges Handeln angedrohten Folgen. Nun lassen
sich aus den von Borner & Cie. vorgelegten Büchern, aus welchen
ein gerichtlich erhobener beglaubigter Auszug bei den Akten liegt,
alle diejenigen Angaben entnehmen, welche nach § 6 des Ver¬
trages in dem von Wildi zu führenden Kontrollbuch enthalten
fein sollen.
10. Daß neben diesen, den sämmtlichen Verkehr von Bor¬
ner & Cie. enthaltenden, nicht noch ein besonderes Kontrollbuch,
welches lediglich die Baksteinschlagmaschinen beschlagen würde, ge¬
führt worden ist, kann den Kläger, sofern ihm hiedurch die Aus¬
übung der Kontrolle erschwert werden sollte, berechtigen, durch
geeignete Mittel für Abhülfe zu sorgen, und den Beklagten auf
Ersatz des diesfälligen bereits entstandenen oder noch entstehenden
Schadens zu belangen. Ein solcher Schaden ist aber gegenwärtig
gar nicht nachgewiesen; ja es hat Kläger nach den thatsäch¬
lichen Feststellungen des kantonalen Urtheils, respektive der unbe¬
strittenen Behauptung des Beklagten bis jetzt gar nie versucht,
die Kontrolle über die abgelieferten Maschinen an dem ihm be¬
kannten Fabrikorte auszuüben, geschweige denn, daß ihm oder
Hutzler die Einsicht der Bücher durch Borner & Cie. verweigert
worden wäre.
Die Annahme des Klägers, er könne wegen des bloßen Um¬
standes, daß neben den Büchern von Borner & Cie. nicht noch
von dieser Firma oder vom Beklagten selbst ein besonderes Kon¬
trollbuch über die Winkler'schen Baksteinschlagmaschinen, welches
ja lediglich den Inhalt der Borner'schen Bücher reproduziren
könnte, geführt worden ist, nun sofort — entgegen den Bestim¬
tungen des abgeschlossenen Vertrages, wonach Kläger für seine
Provision auf den Erlös der vom Beklagten verkauften Ma¬
schinen respektive die dem Winkler hievon zukommende Provision
angewiesen ist — vom Beklagten Zahlung seiner Gesammt¬
provision von 4100 Fr. fordern, entbehrt jeder Begründung.
11. Daß endlich die in den Antworten des Beklagten vom
31. März 1888 auf die Cessionsanzeige des Klägers vom 29. gleichen
Monats, und vom 28. Juni 1889 und 17. August 1890 auf die
Zahlungsaufforderung des Klägers enthaltenen, unrichtigen und
unbegründeten Behauptungen, er schulde dem Hutzler nichts, er
habe mit demselben abgerechnet u. s. w., das erste Klagsbegehren
nicht rechtfertigen, sondern den Kläger nur dazu veranlassen
konnten, auf dem Rechtswege den Beklagten zur Anerkennung
seiner vertraglichen Verpflichtungen anzuhalten, bedarf keiner
weitern Ausführung. Das kantonale Gericht hat den Beklagten
für seine unrichtigen Angaben damit bestraft, daß es ihm keine
Prozeßentschädigung zugesprochen hat.
12. Die Gutheißung des dritten, eventuellen Rechtsbegehrens
des Klägers, daß Beklagter verpflichtet werde, an ihn für drei
von acht verkauften, provisionspflichtigen Maschinen 900 Fr.
nebst Zinsen zu bezahlen, hängt nach der heutigen Begründung
desselben durch Kläger davon ab, daß Beklagter respektive Bor¬
ner & Cie. bis jetzt acht provisionspflichtige Maschinen verkauft
haben, respektive daß die nach ihren Büchern verkauften acht Ma¬
schinen wirklich provisionspflichtig seien.

Nach den vorstehenden Ausführungen, respektive nach dem auch
im Verhältnisse zwischen Kläger und Beklagten wirksamen Ver¬
trage vom 7. Juni 1888 ist nun aber — wie das kantonale
Gericht mit Recht annimmt — lediglich die nach Mailand ver¬
kaufte Maschine provisionspflichtig, und nun hat Kläger heute
selbst zugegeben, daß er auf die Provision erst Anspruch habe,
wenn wenigstens sechs provisionspflichtige Maschinen verkauft
seien, indem vorrerst der Vorschuß von 1500 Fr., welchen Be¬
klagter dem Hutzler schon vor dem 2. März 1888 gemacht, durch
die Provision von fünf Maschinen zu decken sei
13. Von der gleichen Annahme, daß die von Borner & Cie.
verkauften acht Baksteinschlagmaschinen sämmtlich provisionspflichtig
seien, geht endlich auch das letzte, auf Anordnung eines Beweis¬
verfahrens gerichtete, Begehren des Klägers, aus. Das Beweis¬
verfahren soll sich nämlich auf die drei Maschinen beziehen, welche
von Borner & Cie. als von den Käufern zur Verfügung ge¬
stellt bezeichnet worden sind, indem Kläger theils die Richtigkeit
dieser Angabe bestreitet, theils behauptet, daß die Dispositions¬
stellung für ihn nicht verbindlich sei. Nun trifft dieselbe aber
lediglich drei Maschinen, von welchen nach dem Vertrage vom
Juni 1888 eine Provision nicht bezahlt werden muß, und
damit fällt auch dieses Begehren dahin.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Weiterziehung des Klägers wird als unbegründet abge¬
wesen, und es hat demnach in allen Theilen bei dem angefochtenen
Urtheile des Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 6. März
1891 sein Bewenden.