bge · 42_II_454 · 1916-07-11 · de
BGE 42 II 454
Zivilrecht


4lH 
Sachenrecht. Ne 70. 
wirkung ge&prochen werden kann, wenn die besondere 
Art der Bewirtschaftung eines Grundstückes nicht wegen 
ihrer unmittelbaren Einwirkung auf die Sinne der Nach-
barn, sondern nur wegen der Gedankenassoziation, die 
die~e daran knüpfen, als unangenehm und lästig empfun-
den winLWenn auch, von diesem Gesichtspunkte aus, die 
Anstalt der Beklagten für die Bewohner des klägerischen 
Hauses unangenehm, lästig und sogar nachteilig wirken 
kann, so handelt es sich nicht um Einwirkungen, die als 
übermässig zu bezeichnen wären. Da die angefochtene 
Anlage mit möglichster Schonung der Nachbarn betrieben 
und ihre unangenehmen Einwirkungen auf ein unbeträcht-
liches, also erträgliches Mass herabgesetzt werden sollen, 
so ist nicht anzunehmen, dass ihre blosse Nähe, in der 
Vorstellung der Nachbarn, aus 0 b j e k ti v e n Gründen, 
derartige Zustände der Depression und des Unbehagens 
hervorrufen werde, dass deshalb die Untersagung der 
Baute auf Grund des Art. 684 sich rechtfertigen Hesse. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ap-
pellationsgerichtes des Kantons ·Baselstadt vom 11. Juli 
1916 bestätigt. 
70. OrteU der 11. ZivilabteUung vom 19. Oktober 1916 
i. S. Neue Zürcher Xred.itgenossenscha.ft, Klägerin. 
gegen Wey, Beklagten. 
Schuldbriefrecht. Zulässigkeit der Einrede, dass in ·Wirklich-
keit nicht die auf dem Titel als Schuldner bezeichnete, son-
dern eine andere Person Schuldner sei. 
A. -
Der Beklagte war Eigentümer eines in Obfelden 
gelegenen Grundstücks, auf welchem im IIl. Rang ein 
am 12. September 1913 errichteter, auf den Inhaber 
Jautender Schuldbrief von 2000 Fr. baftete. Am 21. No-
Sachenrecht. N0 70. 
: 455 
vember 1914 verkaufte er diese Liegenschaft einem geWis-
sen Oberhänsli. Im Kaufprotokoll des Notariats Affoltern 
wurde der erste Schuldbrief als der Zürcher Kantonal-
bank, der zweite als dem Verkäufer und der dritte als 
dem Käufer gehörend bezeichnet. Auf Rechnung des 
Kaufpreises von 26,000 Fr. wurde dem Käufer, ne~st 
den beiden vorgehenden Schuldbriefen, auch der drItte 
« zur Verzinsung und Abzahlung überbunden ». 
Am 23. November desselben Jahres diskoutierte die 
Klägerin zwei von einem gewissen ReutimanIl auf Ober-
hänsli gezogenen Wechsel und erhielt dafür als Sicher-
heit -
wie sie behauptet, von Reutimanu u 11 d Obl'r-
bänsli - jenen Inhaberschuldbrief von 2000 Fr. zu Pfand. 
. Am 10. Februar 1915 forderte die Klägerin den Be-
klaaten zur Zahlung des am 14. Dezember 1914 verfalle-
ne: Jahreszinses auf. Der Beklagte bestritt seine Schuld-
pflicht, weil die Schuld von Oberhänsli übernommen 
worden sei und es sich übrigens um einen. Eigentümer-
titel gehandelt habe, den er, der Beklagte, bis zum Ver-
kauf seiner Liegenschaft stets selber in Händen gehabt 
und den er dem Oberhänsli nUt" als Eigentümertitel über-
geben habe. 
. Am 22. Februar 1915 erklärte die Klägerin, den Be-
klagten im Sinne des Art. 832 Abs. 2 ZGB bei seiner 
Schuldpflicht zu «( behaften»; zugleich kündigte sie den 
Schuldbrief auf den 24. August 1915 zur Rückzablung. 
Am 27. März 1915 erhob sie so dann die vorliegende 
Klage mit dem Rechtsbegehren : 
.. 
(j Hat der Beklagte anzuerkennen, dass er gegcnu~et: 
»der Kläaerin noch Schuldner ist für den Schuldbnel 
) per 2000' Fr. dat. den 12. November 1913 haftend auf 
) einer Liegenschaft in Obfelden und dass der Beklagte 
l) der Klägerin das Kapital mit dem .Tahreszins per 1. De-
I) zember 1914 und den laufenden Zins seiHler auf den 
I) Kündigungstermin abzubezahlen hat?» 
Während der Pendenz des Prozesses vor. den kanto-
nalen Instanzen hat die Klägerin den streitigen SchuJd-
!.'i6 
. Sachenrecht. N0 70. 
brief, den sie bis dahin bloss als Faustpfandgläubigefin. 
besessen hatte, zu Eigentum erworben. 
B. -
Durch Urteil vom 1. März 1916 hat das Ober-
gericht des Kantons Zürich die Klage mit wesentlich 
folgender Begründung abgewiesen : 
,Auf die vorliegende Feststellungsklage sei nach § 92 
ZPO hinsichtlich der Kapitalforderung, dagegen nicht 
auch hinsichtlich des bereits auf dem Betreibungswege 
geltend gemachten, verfallenen Jahreszinses einzutreten. 
In materieller Beziehung sei zunächst zu untersuchen, ob 
es sich zur Zeit der Verpfändung um einen EigentÜffier-
titel oder aber um einen begebenen Schuldbrief gehandelt 
babe. Der Beklagte habe dafür Beweis anerboten, dass 
er den Schuldbrief bei Veräusserul1g des Unterpfandes an 
Oberbänsli nocb besessen und dem Käufer übergeben 
habe. Es brauche aber dieser Beweis nicht abgenommen 
zu werden, weH sich schon aus den vorliegenden Akten 
die Tatsache ergebe, dass OberhänsIi als Eigentümer des 
Unterpfandes den Schuldbrief der Klägerin zu Faustpfand 
gegeben habe. Die Eigentumsübertragung bezüglich des 
Gnterpfandes, von dem Beklagten an Oberhänsli, habe 
nach der unbestritten gebliebe~en Behauptung des Be-
klagten mn 21. November 1914, also bevor der Schuld--_ 
brief nm 25. November 1914: der Klägerin verpfändet 
>'\-lude, stattgefunden. Wenn auch damals Oberhänsli 
Gläubiger des Schuldbriefes gewesen und ihm dieser nicht 
vom Beldagten als nicht begebener Titel übergeben worden 
sein sollte, so sei mit dem Erwerb des Unterpfandes die 
Schuld durch Konfusion untergegangen und der Schuld-
brief dadurch zum Eigentümertitel geworden. Dass er in 
der Folge von Oberhänsli der Klägerin zu Faustpfand 
gegeben worden sei, dafür spreche schon die aus d~n 
erstinstanzlichen Akten zu ersehende Tatsacl1e, dass dIe 
Klägerin von der Konkursmasse Oberhänsli die Bewilli-
gung einholte, den Titel zur freihändigen Versteigerung 
bringen zu dürfen. Die von der Verwaltung des Kon-
kurses Oberhänsli beigezogene Konkurseingabe zeige, 
Sachenrecht. N0 70 • 
dass « nach eigener Angabe der Klägerin der Schuldbrief 
von Reutimann und Oberhänsli als Faustpfand über-
geben wurde ». Aus diesen tatsächlichen Feststellung~n 
sei zu folgern, dass die Klägerin « aus Art. 832 ZGB keinetlei 
Rechte gegen den Beklagten herleiten» könne. Sei deI: 
Schuldbrief vor der Verälisserung des Unterpfandes noch 
. im Besitze des Beklagten gewesen, so habe eine Haftung 
des letztern, welche hätte unverändert bleiben können, 
überhaupt nicht bestanden. Habe dagegen der Schuld-
brief vor der Veräusserung des Grundstücks dem Ober-
hänsli gehört, so faUe der Untergang der Schuld durch 
Verrechnung oder Konfusion unter die in Art. 832 er-
wähnten « andern Verabredungen ». Die Möglichkeit, den 
Beklagten binnen Jahresfrist als Schuldner beizubehalten, 
habe daher nicht bestanden, wie denn auch unbestritte-
nermassen eine Oberbundsanzeige nicht ergangen se~. 
noch habe ergehen können. -
Auf Art. 847 OR, sowie 
Art. 865, 866 und 872 ZGB, könne sich die Klägerin 
nicht berufen, usw. 
C. -
Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende 
Berufung mit dem Antrag auf Gutheissung der Klage. 
Das Bundesgericht zieht 
in Erwägung: 
1. -
Die von der Vorinstallz in der Hauptsache be-
jahte Frage, ob eine FeststeUungsklage, wie die vorliegende, 
zulässig sei, war eine Frage des kantonalen Prozessrechts 
und kann daher vom Bundesgericht nicht überprüft 
werden. Auf die Klage ist somit in demselben Masse ein-
zutreten, wie es von Seiten der Vorinstanz geschehen ist, 
d. h. insoweit, als es sich um die Schuldpflicht hinsicht-
lich des Kapitals und des «laufenden Zinses» handelt. 
dagegen nicht in Bezug auf den am 1. Dezember 1914 
verfallenen, von der Klägerin bereits in Betreibung ge-
setzten Jahreszins. 
2. -
Materiell fällt in Betracht, dass die Klägerin im 
Besitze eines vom Beklagten als Schuldner unterzeichne- . 
458 
-Sacltenrecht. N. 70. 
ten, formrichtig ausgestellten Inhaberschuldbriefes ist~ 
wogegen der Beklagte behauptet, dass es sich dabei um 
einen Eigentümertitel handle, den er, der Beklagte. a11-
lässlich des Verkaufs der belasteten Liegenschaft seinem 
Käufer Oberhänsli als Eigentümertitel übergeben habe; 
eine (l Begebung» des Titels zum Zwecke der Begründung 
einer Schuld des Beklagten habe somit damals nicht statt-
gefunden. und der Beklagte sei daher überhaupt nie 
, Schuldner geworden. Eventuell sei der Beklagte dadurch 
von seiner - Schuldpflicht befreit worden, dass der zur 
.« übernahme der Schuld)) verpflichtete Käufer Oberhänsli 
selber Gläubiger des Schuldbriefes geworden sei. 
Bei dieser Sachlage ist vor Allem die Frage zu ent-
scheiden, ob dem gutgläubigen Erwerber eines Schuld-
briefes überhaupt die Einrede entgegengehalten werden 
könne, dass die auf dem Titel und im Grundbuch als 
Schuldner bezeichnete Person, die den Titel gemäss Art. 57 
Abs. 3 der Grundbuchverordnung auch als Schuldner 
u n t e r s ehr i e ben hat, in Wirklichkeit nicht Schuld-
ner sei. 
Einer Bejahung dieser Frage scheinen apriori die 
Art. 865, 866, 872 und 874 Abs. 3 ZGB, wonach die 
Schuldbrieflorderung für den gutgläubigen Erwerber so 
zu Recht besteht, wie sie aus dem Grundbuch und dem 
Titel ersichtlich ist, entgegenzustehen; desgleichen, so-
weit es sich um In hab er schuldbriefe handelt, auch 
Art. 847 OR. Der nominelle Schuldner könnte also die 
Einrede, dass er entgegen dem Inhalt der Urkunde und 
des Grundbucheintrags aus der Schuld entlassen, oder 
dass er überhaupt nie Schuldner ge w 0 rd e n sei, gegen-
über dem gutgläubigen Titelinhaber ebensowenig erheben, 
wie die in Art. 874 Abs. 3 ZGB ausdrücklich als unzu-
lässig erklärte Einrede, dass eine weder aus dem Titel, 
noch aus dem Grundbuch ersichtliche« Abzahlung, Schuld-
erleichterung oder Pfandentlassung) stattgefunden habe. 
Nun bestimmt aber Art. 846 ZGB, dass (! für die Folgen 
der Veräusserung des Grundstücks) auch bei Schuldbrief 
Sachenrecht. 
,~iO. 
- 4':'" 
und Gült (! die Bestimmungen über die Grundpfandver- . 
schreibung gelten &. Dadurch ist insbesondere Art. 832, 
wonach im Falle der übernahme der Schuldpflicht durch 
den neuen Eigentümer der Liegenschaft und in Er-
mangelung einer ausdrücklichen Behaftung von Seiten. 
des Gläubigers innerhalb Jahresfrist der bisherige Schuld-
ner von seiner Schuld befreit wird, auf den Schuldbrief 
anwendbar erklärt worden. 
Es ist nicht zu verkennen, dass zwischen den angeführ-
ten Art. 865, 866 und 874 ZGB einerseits, sowie Art. 846 
und 832 ZGB andrerseits wenigstens äusserlich ein Wider-
spruch besteht; denn die in Art. 832 vorgesehene Be-
freiung des bisherigen Schuldners durch Zeitablauf und 
Unterlassung der BehaUung seitens des Gläubigers ist 
der Natur der Sache nach aus dem Titel nicht ersichtlich. 
Wird die Entstehungsgeschichte des Gesetzes berück-
sichtigt, so erklärt sich dieser äusserliche Widerspruch 
daraus, dass ursprünglich (in Art. 877 des Vorentwurfs 
von 1896, wie in Art. 820 desjenigen VOll 19(0) die Be-
freiung des Veräusserers durch Zeitablauf und Nicht-
behaftung auch bei der Grundpfandverschreibung nicht 
vorgesehen war, während andrerseits schon in jenen Ent-
würfen die dem heutigen Art. 846 entsprechende Bestim-
mung (damals Art. 885, bezw. 828), dass beim Sclluldbrief 
für die Folgen der Grundstückveräusserul1g {( die Bestim-
mungen über die Grundpfandverschreibung gelten ~ soll-
ten, enthalten war. Ein Widerspruch zwischen diesem 
Hinweis auf die für die Grundpfandverschreibung geltende 
Regelung einerfjeits und dem Schutze des gutgläubigen 
Scbuldbrieferwerbers andrerseits bestand somit damals 
nicht. Erst als infolge der Beratungen der Experten-
kommission (Protokoll III S. 224 ff.) für die Grundpfand-
verschreibung die heutige Regelung' eingeführt, beim 
Schuldbrief aber der Hinweis auf «die BestimmungeIl 
über die Grundpfandverschreibung ~ unverändert gelassen· 
wurde, nahm dieser Hinweis eine Bedeutung an, die mit 
der Wertpapiernatur des Schuldbriefs und dem Grund-· 
·460 
Sachenreeht. N° 70. 
satze des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs in Kon-
flikt geraten konnte. Gerade die Verhandlungen der 
Expertenkommission lassen nun aber erkennen, dass es 
nicht etwa auf einem Versehen beruhte, wenn der auf 
die (l Bestimmungen über die Grundpfandverbc~eibung. 
hinweisende Artikel unverändert gelassen wurde. nach-
dem jene «( Bestimmungen über die Grundpfandverschrei-
bung l) selber abgeändert worden waren, sondern dass 
man im Gegenteil durch das Mittel ihrer Abänderung 
zugleich auch für den Schuldbrief eine an deI e Regelung 
treffen woUte; denn einerseits wurde schon bei der Be-
handlung des damaligen Art. 820 (der sich zunächst nur 
auf die Grundpfandverschreibung bezog) darauf aufmerk-
sam gemacht, dass er «mit Art. 828 (Schuldbrief) und 
Art. 833 bis 834 (Gült)" in Verbindung)} stehe (Protokoll 
S. 223), und andrerseits wurde umgekehrt bei Art. 828 
ausdrücklich auf « die Verhandlungen zu Art. 820 & ver-
wiesen. Ein Einbruch in den für den Schuldbrief sonst 
geltenden Grundsatz. dass das Schuldverhältnis aus dem 
Titel, wie auch aus dem Grundbuch ersichtlich sein müsse, 
war somit tatsächlich beabsichtigt. und es wurde bloss 
unterlassen, bei der endgültige~ Redaktion der heutigen 
Art. 865, 866, 872 und 874 Abs. 3 einen auf den Fall 
.ter Grundstückveräussenmg bezüglichen Vorbehalt auf-
znnehmen. 
Allein auch abgesehen von der Entstehungsgesclrichte 
des vorliegenden Gesetzestextes muss der durch Art. 846 
in Verbindung mit Art. 832 ZGB vorgenommene Ein-
bruch in den Grundsatz, dass das Schuldverhältnis aus 
dem Titel und aus dem Grundbuch ersichtlich sein solle. 
als der Absicht des Gesetzgebers entsprechend anerkannt 
werden. Mit dem « Schuldbrief )} wollte für das ganze 
Gebiet der Schweiz ein dem bisherigen ostschweizerischen 
Schuldbrief nachgebildeter Pfandtitel eingeführt werden, 
der sich vor allem durch seine Verkehrsfähigkeit aus-
zeichnen sollte, weshalb denn auch die Entwürle vol11896 
und 1900 (in Art. 883, bezw. 826) ausdrücklich erklärt 
h~tten. durch den. Schuldbrief werde eine « für den Ver-
kehr ~mmw penönliehe Forderung sichergestellt •. 
D~ Zwecke der 
~haffung eines 
v~rkehl'Sfähigen 
Pap~rs. oder, wie man sich auch ausdrückte, der «Mobi-
·Usierung des Grundstückwertes » entsprechen einerseits 
die Bestimmungen über den Schutz des gutgläubigen 
Titelerwerbers, andrerseits aber nicht minder auch die-
jenigen über den übergang der persönlichen Schuld auf 
den Erwerber des belasteten Grundstücks; denn, wiewohl 
die Bestimmungen der letztem Art vor Allem den Ver-
äusserer der Liegenschaft schützen, also den G run d -
stückverkehr erleichtern, so lehrt doch die Erfahrung, 
dass es auch im Interesse der Verwertbarkeit der 
P f a 11 d ti tel liegt, Personal- und Realhaft womöglich 
nicht auseinanderfallen zu lassen. In den ostschweizeri-
schen Kantonen hat nun die Rechtsentwicklung dazu 
geführt, den Übergang der persönlichen Schuld auf den 
neuen Grundstückeigentümer dermassen zu erleichtern 
(vgl. z.B. § 361 zürch. PGB), dass im Schuldbriefverkehr 
~uf die Person des Schuldners überhaupt kein entschei-
dendes Gewi,cht mehr gelegt zu werden pflegte; der 
Gläubiger verliess sich darauf und konnte sich darauf 
verlassen, dass eine Forderung in dem Umfange, wie sie 
aus dem Schuldbrief ersichtlich war, bestehe und. was für 
ihn die Hauptsache war, nach der von ihm selber oder 
von staatlichen Organen vorgenommenen Schätzung des 
Grundstücks durch dessen Verkehrswert gedeckt sei, 
pflegte aber, wenn er von einer Veräusserung der Lie-
genschaft Kenntnis erhielt, auf eine Behaftung des bishe-
rigen Eigentümers meist zu verzichten und verlor infolge-
dessen das Recht, später auf ihn zurückzugreifen. 
Dieser Rechtsentwicklung folgend, hat auch das ZGB 
die Entlassung des Grundstückveräusserers aus seiner 
Schuldpflicht in einer Weise erleichtert, die zur Folge 
hat, dass der « Schuldbrief _, ähnlich wie die Gült, ob-
wohl nicht ganz in demselben Masse, mehr ein Institut 
des R e a 1 kredits als des Per s 0 n a 1 kredits darsteIIt. 
Sachenrecht. No 70. 
Wer einen Schuldbrief erwirbt, kann sich trotz Art.865. 
866,872 und 874 Abs. 3 nicht ohne weiteres darauf ver-
lassen, dass die darin verurkundete Forderung gegenüber 
dem im Titel bezeichneten oder im Grundbuch einge-
tragenen Schuldner bestehe, sondern Grundbuch und 
Titel bieten ihm bloss eine Gewähr dafür, dass die Schuld 
in dem aus ihnen ersichtlichen Umfang e n t w e der 
gegenüber dem gegenwärtigen 0 der ab er gegenüber 
einem frühern Eigentümer des belasteten Grundstücks 
besteht. Demgemäss sieht denn auch Art. 874 Abs. t 
. zwar wohl die Eintragung einer «Abzahlung. Schuld-
erleichterung oder Pfandentlassung », dagegen nicht auch 
die Eintragung des Schuldnerwechsels im Grundbuch vor, 
und aus demselben Grunde ist nach den vom Bundesrat 
vorgeschriebenen Formularen anlässlich der Ausstellung 
des Schuldbriefs der Name des Schuldners unter der 
Rubrik «Schuldner zur Zeit der Er r ich tun g » 
anzubringen. Ein Konflikt zwischen Art. 846 und 832 ZGB 
einerseits und Art. 865, 866, 872 und 874 Abs. 3 andrer-
seits liegt also in Wirklichkeit nicht einmal vor; denn 
die Person des j ewe i li gen Schuldners ist schon nach 
dem Wortlaute des Schuldbriefes aus diesem ebensowenig 
ersichtlich, wie aus dem bezüglichen Grundbucheintrag. 
Dazu kommt, dass der bisherige Schuldner oft gar nicht 
in der Lage wäre, eine Eintragung des Schuldnerwechsels 
:mf den Titel selbst oder im Grundbuch zu bewirken; 
denn er hat kein Mittel, feststellen zu lassen, in wessen 
Besitz sich der Schuldbrief nach Ablauf der Jahrt:sfrist 
des Art. 832 Abs. 2 befindet. Weder ist nämlich der neue 
Schuldner zur Nennung des augenblicklichen Gläubigers. 
sofern er diesen überhaupt selber kennt. verpflichtet. 
Hoch besteht für denjenigen, der zur Zeit der Grund-
stückveräusserung Gläubiger war, eine Verpflichtung, 
dem frühern Schuldner die Person zu nennen, der er den 
Titel abgetreten hat, noch ist diese letztere Person, wenn 
Sie den Titel ihrerseits weiterveräussert hat, zur Nennung 
ihres Zessionars verpflichtet, noch gibt endlich das in 
I 
.' 
1i
Sachenrecht. N° 70. 
463 
Art. 66 Abs. 2 und 108 der Grundbuchverordnung vor~ 
gesehene Gläubigerregister, dessen Benutzung für den 
Gläubiger j~ nicllt obligatorisch ist, darüber sichern Auf-
schluss. Kennt aber der frühere Schuldner den nun-
mehrigen Gläubiger nicht, so ist er nicht nur ausser 
Stande, die Vormerkung des Schuldnerwechsels auf dem 
Titel selbst anbringen zu lassen, sondern er vermag auch 
einen bezüglichen Grundbucheintrag, der doch zum min-
desten das Einver~tändnis des Gläubigers oder ein gegen 
diesen erlassenes gerichtliches Urteil voraussetzen würde • 
nicht zu erwirken. 
3. -
Aus den vorstehenden Ausführungen. ergibt sich 
zunächst, dass der frühere Schuldner eines Schuldbriefes 
jedem Erwerber des Titels die Einrede entgegenhalten 
kann, dass er infolge Nichtbehaftung innerhalb der Frist 
des Art. 832 von seiner Schuldhaftung befreit worden sei. 
Ebenso und a joriiori muss er ihm dann aber auch die 
Einrede entgegenhalten können, dass er durch aus-
drückliche Schuldentlassung befreit worden sei. Nur 
~:ine Unterart dieser letztern Einrede ist es nun aber. 
wenn der frühere Schuldner, wie es im vorliegenden Fall 
der Beklagte tut, sich darauf beruft; dass der Gläubiger 
selber, d. h. diejenige Person, die zur Zeit der Grund-
,.tückveräusserung Gläubiger war, sich ihm gegenüber 
zur Übernahme der Schuld verpflichtet habe, oder wenu 
-- wie dies ebenfalls von Seiten des Beklagten geschehen 
ist -
behauptet wird, diejenige Person, die sich zur 
Übernahme der Schuld verpflichtet habe, sei in der Folge 
selber Gläubiger geworden. Alle diese Einreden, mit 
denen er seine EntiassUl1g aus der Schuldhaft geltend 
macht, kann derjenige, der auf dem Titel als Schuldner 
bezeichnet ist, nach dem Gesagten erhebCll. Alsdann aber 
muss ihm auch die Einrede gestattet werden. dass er 
überhaupt nie Schuldner ge"worden sei. Es wäre un-
begreiflich, wenn derjenige, der einmal Schuldner war, 
dann aber ausdrücklich oder stillschweigend entlassen 
"\\-llrde, gegenüber demjenigen, der überhaupt nie Sclluld~ 
464 
s.chenrecht., N° 70. 
ner wart bessergestellt sein sollte. Ist einmal die Wert-
papiernatur 4Ies Schuldbriefs soweit einges~hränkt wor.;" 
• den, dass der Gläubigefsich hinsichtlich der Frage, wel; . 
Schuldner sei, nicht unbedingt auf den Titel verlassen 
kann, so muss die vom scheinbaren Schuldner erhollene 
Einrede, dass er nicht der wirkliche Schuldner sei, u. a. 
auch damit begründet werden können, dass er es über-
haupt nie gewesen sei. 
In diesem Sinne ist auf die im vorliegenden Falle vorn 
Beklagten erhobenen Einreden einzutreten. 
4. -
Nach dem Wortlaute des vom Notariat Atloltetll 
am 21. November 1914 verurkundeten Kaufvertrages 
hätte sich der Schuldbrief von 2000 Fr., um den es sich 
im gegenwärtigen Prozesse handelt, vor der Grundstück·-
veräusserung im Eigentum des Käufers Oberhänsli be-
funden. In der von Oberhänsli erklärten Übernahme der 
Verpflichtung, den Schuldbrief zu «verzinsen» und «ab-
zuzahlen», müsste also eine Entlassung des Beklagten 
aus seiner Schuldverpflichtung erblickt werden, und es 
wäre dann die Fr~e zu entscheiden, ob infolge der später 
stattgefundenen Übergabe des Schuldbriefs an einen gut-
gläubigen Dritten die Schuld des Beklagten, der auf dem 
Titel als Schuldner genannt war, wiederauflebte, oder ob 
infolge. dieser Begebung 0 b er h-ä n sI i Schuldner wurde. 
Nun hat aber der Beklagte selber ausgeführt, dass ent-
gegen dem Wortlaute des Kal!fvertrages der Schuldbrief 
sich nicht in Händen des Käufers Oberhänsli befunden, 
sonder~ dass es sich um einen, vom Beklagten übe~haupt 
noch me begebenen Eigen tümertitel gehandelt habe, 
den er als sol ehe n dem Käufer übergeben habe, und 
der nur deshalb als dem Oberhänsli gehörig bezeichnet 
worden sei, um die Kosten einer Löschung lInd einer all-
fälligen Neuerrichtung zu ersparen. Eine Abweisung der 
Klage aus dem Grunde, weil Oberhänsli damals durch 
Übernahme der Schuld aus dem ihm selber als Gläubiger' 
zustehende Titel den Beklagten als Schuldner entlassen 
habe, kann somit nicht in Betracht kommen, und es· 
, 
Sachenrecht. N° 70. 
465-
~.u6bt daher zu jener grundsätzlichen Frage, welches iIi 
eitlem solchen Falle die \Virkungen der Wiederinverkehr-
selmng des Titels seien, hier nieht Stellung genommen 
ZU werden. Andrerseits ist auch nicht festgestellt, übri-
geM vom Beklagten selber vor den kantonalen Instanzen 
nicht be~~ptet worden, dass Oberhänsli s p ä t e r ein-
~al Allemmhaber des Schuldbriefes gewesen sei (sodass 
dIe Frage untersucht werden müsste, ob der Umstand. 
dass Oberhänsli, der sich zur Befreiung des 'Beklagten 
von seiner Schuld verpfliehtet hatte, später selber Gläu-
biger wurde, eine endgültige Entlassung des Beklagten 
aus seiner Schuldverpflichtung bewirkt habe). Die Vor-
instanz erklärt allerdings (auf S.5 ihres Urteils), es er-
gebe sich aus den Akten, « dass Oberhänsli ... den Schuld-
brief der Klägerin zu Faustpfand gegeben hat •. Allein 
diese Feststellung -
die aktenwidrig wäre, wenn damit 
wirklich gesagt werden wollte, dass im Momente der Ver-
pfändung Oberhänsli Alleininhaber des Titels gewesen 
sei, -
wird von der Vorinstanz selber (auf S. 6) dahin 
präzisiert, dass «nach eigener Angabe der Klägerin der 
Schuldbrief von Reutimann und Oberhänsli als Faust-
pfand übergeben wurde •. Ist aber, wie sich hieraus er-
gibt, nicht festgestellt, dass Oberhänsli n ach dem Er-
werb der belasteten Liegenschaft einmal Alleininhaber 
des Schuldbriefes geworden sei, so entfällt damit die tat-
sächliche Unterlage für die Annahme einer spätern Ent-
lassung des Beklagten aus seiner Schuldpflicht, und es 
fragt sich nur noch, ob seine Behauptung, dass er über-
haupt nie Schuldner ge wo r den sei, der Wirklichkeit 
entspreche. Die Entscheidung des Prozesses hängt somit 
davon ab, ob der Beklagte beweisen könne, dass im 
Momente des Kaufabschlusses und entgegen dem \Vort-
laute des Kaufvertrages er s.elber" der Beklagte, blhaber 
des Schuldbriefes war und diesen dem Käufer als Eigen-
lÜffiertitel übergab. Kann er nämlich diesen Beweis er-
bringen, so folgt daraus in der Tat, dass der Beklagte 
überhaupt nie Schuldner g e W 0 r den ist; denn aus 
466 
Sachenrecht, N° 70. 
einem Inhaberpapier entsteht eine Forderung erst im 
Momente der Begebung; die übergabe eines Eigentümer-
schuldbriefs an den neuen Eigentümer der Liegenschaft 
erscheint aber deshalb nicht als Begebung. weil in einem 
solchen Falle die Absicht der Begründung eines Schuld· 
verhältnisses fehlt. Ob die übergabe des Titels etwas 
vor oder etwas na c h dem übergang des Grundeigen-
tums stattfinde, -
auf die Minute oder Sekunde· genau 
wird sie kaum je mit ihm zusammenfallen -
macht da-
bei keinen Unterschied; es kommt vielmehr darauf an, 
ob sie im Hin bl i c k auf den Übergang des Grundeigen-
tums, im Sinne der übergabe eines Eigentümertitels, 
oder aber im Gegenteil zum . Zwecke der Begründung der 
Titelschuld erfolgt. Im erstem Falle wird sie auch da-
durch nicht zur Begebung, dass sie vielleicht einige Stun-
den oder sogar Tage vor der Fertigung des Liegenschafts-
kaufs stattfindet. 
Kann also der Beklagte durch ein nach dem kantona-
len Prozessrecht zulässiges Beweismittel, insbesondere 
z. B. (wozu er sich anerboten hat) durch eiue Zeugen-
aussage des Notars, -
die Beweiskraft der bei den Akten 
liegenden bezüglichen sc h r i f t I ich e n "Erklärung ist be-
stritten worden -
den rechtsgenüglichen Beweis er-
bringen, dass er selbst, der Beklagte. sich im Besitze des 
Schuldbriefes befand, bis er ihn an lässlich des Verkaufs 
der Liegenschaft, kurz vor oper nach der Fertigung, als 
Eigentümerbypothek dem Käufer Oberhänsli übergab, 
so muss die Klage abgewiesen werden. Sollte dagegen 
dem Beklagten dieser Beweis nicht gelingen, so wäre sie 
gu tzuheissen. 
Demnach hat das Bundesgericht 
e rk a"n nt : 
Die Berufung wird in dem Sinne gutgeheissen, dass da s 
Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 1. März 
1916 aufgehoben und die Sache zur Aktenvervollständi-
gung und zu neuer Entscheidung an den kantonlden 
Ricbter zurückgewiesen wird. 
.\ 
ObHgaUonenrecht. No 71. 
IV. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
'71. Arrit de 1& ne seetion civlle du 21 septembre 1916 
dans la cause FruQois Grangier, dMendeur et recourant, 
contre David Beymond, demandeur et intime. 
Lt'sdispositiOllS du Code des obligations sur la Gestion 
d'affaires (CO anc. Titre XVIII et CO rev. TitreXIV) 
concernent uniquement les rapports de droit existants entre 
Je gerant et le maUre, mais nOI1 les droits du tiers contrac-
tant avec ce dernier. 
.1. -
Le defendeur et recourant, Fran~ois Grangier a 
Montbovon, est proprietaire d'un petit domaine qu'il 
exploite avec. l'aide de ceux de ses enfants qui vivent 
avec Iui. 11 avait ete prive en 1878 de l'exercice de ses 
droits civils et son illterdiction a dure jusqu'en 1914, sans 
cependant que, pendant les dernieres annees, illui ait ete 
designe de tuteur, et ce furent ses fils qui ont des ce mo-
ment traite avec l~s tiers les affaires de leur pere en signant 
tanMt en leur nom personneI, et tantöt en employant la 
denomination de « freres Grangier »; quant au betail 
dependant du domaine, il etait inscrit dans les registres 
de I'inspecteur sous le nom du recourant. Le 29 mai 1911, 
les cinq fils du defendeur, Gaspard, Pa:ul, Xavier, Hippo-
lyte et TModore Grangier ont, sous le nom de freres Gran-
gier, reconnu solidairement devoir au demandeur et in-
thue David Raymond, a Chäteau-d'ffix, une somme de 
3200 fr., dont 1900 fr. pour argent prete et 1300 fr. comme 
prix d'achat de deux vaches ; ils se sont engages a rem-
bourser cette somme en livrant au demandeur le produit 
de leur fabrication de fromages pendant l'eM 1911, mais 
Iui ont en realite verse seulement des acomptes se mon-
All .il 11 -
1916