bge · 45_II_142 · 1918-05-22 · de
BGE 45 II 142
Zivilrecht


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Erbrecht. Ne 23. 
gerichts des Kantons Solothurn vom 22. Mai 1918 aufge-
hoben und das am 14. Juli 1914 errichtete, öffentliche 
Testament des Josef Zihler Vater für ungiltig erklärt. 
23. Orteil der U. Zi,ilabttilq vom 11. lürz 1919 
i. S. Liitzellchwab gegen Lützellchwab. 
Vermächtnis oder Schenkung auf den Todesfall i. S. von 
Art. 245, Abs.2 OR? Materielle und formelle Voraussetzun-
gen der letzteren. Verhältnis zu einer späteren letztwilligen 
Verfügung. Aufhebung oder blosse Ergänzung der früheren? 
A. -
Am 14. April 1917 starb in Rheinfelden Anna 
Lützelschwab, die Schwester des Klägers Franz und des 
Beklagten Julius Lützelschwab. Durch notarielles Testa-
ment vom 22. Dezember 1911 hatte sie als Universal-
erben für «( alles, worüber sie nicht hienach (im Testa-
ment) besonders verfüge oder was sie nicht schon zu 
Lebzeiten verschenkt habe » ihre drei damals noch le-
benden Brüder Adolf -
seither am 6. November 1915 
gestorben -
Franz und Julius zu gleichen Teilen einge-
setzt. \Vas dabei dem Bruder Adolf über den Pflichtteil 
hinaus zukomme, «also drei _. Vierteile seines Erban-
spruchs », sollte nach seinem Tode an Franz oder dessen 
Kinder als Nacherben fallen. Zu dieser Verfügung. so 
bemerkte die Erblasserin im Testament, werde sie « durch 
die unbegreiflich fremde Behandlung getrieben. die ihr 
VOll dritter Bruderseite (Julius) zu teil ) werde. 
Zwei Tage vorher, am 20. Dezember 1911 hatte sie auf 
Yier ihr gehörenden, in ihrem Nachlass vorgefundenen 
Namensobligationen der Basellandschaftlichen Kantonal-
bank in Liestal zu je 2000 Fr. nachstehende von Anfang 
bis zu Ende eigenhändig geschriebene, datierte und unter-
schriebene Erklärungen angebracht : 
a) und b) auf den Obligationen Serie n Nr. 134..~ und 
1349 : 
Erbrecht. N° 23. 
<. In Voraussicht eines raschen Ablebens geht diese 
Obligation auf meinen Bruder Franz als Eigentum über. 
RheinfeIden, den 20. Dezember 1911. 
Anna Lützelschwab. ~ 
t) und cl) auf den Obligationen Serie II Nr. 139 und 140: 
{< Diese Obligation ist bei meinem Tode auf Franz 
Lützelschwab übertragen. 
Rheinfelden, den 20. Dezember1911. 
Anna Lützelschwab. ~ 
"Am 26. April 1917liess sich der Beklagte Julius Lü.tzel-
schwab die zum Nachlass gehörenden Wertschriften 
von der Inventarisierungsbehörde (Gemeinderat) Rhein-
feIden aushändigen und begab sich damit folgend~n 
Tages zum Kläger. Es 'wurde ve.reinb:rrt, dass er, e!ll 
Sparbüchlein und einen Namenantedschem der Scln~elZ. 
Volksbank zurückbehalte, um daraus Vermächtmsse~ 
Steuern, usw. zu zahlen. Vom Reste nahm jede. Parte. 
die Hälfte an sich; unter den dem Kläger Zugesc~ledenen 
Titeln befanden sich dabei auch die erwähnten VIer Obli-
gationen der BasellandschafUichen. Kant~nalbank. Einige 
\Vochen später lud Notar Mahrer m Rhelnfelden den ~e­
klagten zu sich und eröffnete ihm, dass der Kläger diese 
Obligationen zum voraus für sich. beanspruc.he. Der 
Beklagte lehnte das Ansinnen ab. MIt der vorlIegenden 
Klage stellt deshalb der Kläger die Begehren: 
1. der Beklagte habe anzuerkennen, dass die streitigen 
"Vier Obligationen nebst Zinsen seit 14. April 1917 dem 
Kläger durch Anna Lützelschwab geschenkt oder ver-
macht seien ; 
2. er sei zu verurteilen, dieselben dem Kläger unbe-
schwert zu Eigentum zu überlassen und zwar unbeschadet 
des Erbanspruches des Klägers nach Testament ~om 
22. Dezember 1911 und ohne Anrechnung auf semen 
Erbteil am Nachlass der Anna Lützelschwab. 
Der Beklagte beantragt Abweisung der Klage, indem 
er ausführt : die Vormerke auf den Obligationen stellte." 
sich als Schenkungen auf den Todesfall dar, weil damit 
144 
Erbrecht. N° 2::1. 
eine Zuwendung nicht aus dem Nachlass, sondern aus 
dem gegenwärtigen Vermögen des Zuwendenden gemacht 
worden sei. Sie seien deshalb schon wegen Nichtbeachtung 
der durch das damals noch massgebende aargauische 
Recht für solche Schenkungen vorgeschriebenen -
nota-
riellen oder gerichtlichen -
Form ungiltig. Die Bestim-
mung von Art. 16 Abs.2 SchlT z. ZGB, wonach die 
Erfüllung der zur Zeit der Errichtung der Verfügung 
ode r des Todes geltenden Formvorschriften genüge, 
beziehe sich nur auf die eigentlichen Verfügungen ven 
Todeswegen und auch unter diesen bloss auf eine Ka-
tegorie, die «letztwil1igen Verfügungen »,nicht auf 
die Schenkung für den Todesfall. 'Wollte man aber 
eine letztwillige Verfügung, d. h. ein Vermächtnis 
annehmen, so wäre es . nach Art. 511 ZGB durch das 
spätere notarielle Testament vom 22. Dezember 1911 
aufgehoben worden. Der im letzteren gemachte Vorbehalt 
von Schenkungen könne nur Geschenke im Auge haben, 
welche die Erblasserin allenfalls künftig noch machen 
werde: was sie bei der Testamentserrichtung bereits 
verschenkt gehabt, habe sie nicht auszunehmen brauchen, 
weil sie es nicht mehr besessen habe. Eventuell habe der 
Kläger auch dadurch, dass er die angesprochenen Obliga-
tionen bei der Teilung der \Vertschrüten vorbehaltlos 
auf seinen Erbteil entgegengenommen, auf die Geltend-
machung von SondelTechten 5laran verzichtet. 
Durch Urteil vom 18. Dezember 1918 hat das Ober-
gericht des Kantons Aargau II. Abteilung die Klage gut-
geheissen. Es nimmt an, dass eine Schenkung auf den 
Todesfall im Sinne von Art. 245 Abs. 2 OR vorliege. Ob 
dieselbe durch das spätere Testament hätte widerrufen 
werden können. könne unerörtertbleiben, weil die Erb-
lasserin einen solchen Widerruf tatsächlich nicht beab-
sichtigt habe. Sowolll nach dem \Vortlaute des Testa-
mentes selbst als nach ihrem, sonstigen Verhalten müsse 
angenommen werden, dass sie durch jenes nicht etwa die 
früheren Verfügung~ yom 20. Dezember 1911 habe 
ersetzen, sondern mit der N acherbeneinseizung llem 
Kläger. noch eine weitere darüber hinausgehende Be-
günstigung zuwenden wollen. Die Frage der FOnllgiltig-
keit des Schenkungsversprechens wird mit der Begründung 
bejaht, dass dazu nach Art. 16, Abs. 2 SchlT die Einhal-
tung der Fonn des neuen Rechtes ausreiche :.s1e sei aber- . 
gewahrt, indem die Erklärungen auf den Obligationen 
den Erfordenllssen des eigenhändigen Testaments nach 
Art. 505 ZGB entsprechen. 
B. _. Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende 
Berufung des Beklagten mit dem Begellfen auf Abweisung 
der Klage, eventuell Rückweisung der Sache an die 
Vorinstanz zur Aktenvervollständigung. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Nach Art. 242, 244 OR 11at die Schenkung den 
Charakter eines Vertrages zwischen dem Schenkel' und 
dem Beschenkten. Sie setzt deshalb um zustandezu-
kommen die Annallme des Schenkungsversprechens 
durch den letzteren voraus (AS 42 II S. 58 fi.). Das gilt 
nicht nur für Schenkungsversprechell, die noch bei Leb-
zeiten des Versprechenden erfüllbar sein sollen, sondern 
auch für die Schenkung auf den Todesfall im Sinne von 
Art. 245 Abs. 2 ebenda, d. h. das Versprechen einer unent-
geltlichen Zuwendung, dessen Vollziehbarkeit auf den 
Tod des Schenkers gestellt ist. Auch es stellt sich nach 
dem Gesetz als eigentliche Schenkung dar, die sich von 
anderen nur durch den besonderen Inhalt der daran ge-
knüpften Bedingung -
Vorversterben des Schenkers -
unterscheidet. Deshalb ist es denn auch ausschliesslich 
im Obligationemecht unter dem ·Titel der Schenkung 
behandelt, während es im Erbrecht überhaupt nicht 
erwähnt wird. Wollte man in den von der Erblasserin auf 
den vier Obligationen angebrachten VOnllerken Schen-
kungen auf den Todesfall sehen, so müsste deren Zustande-
kommen daher schon deshalb verneint werden, weil es 
dafür an der oben erwähnten materiellen Voraussetzung 
146 
Erbrecht. Na 23. 
-
der Annahme durch den Beschenkten - fehlen würde. 
Denn nach der eigenen Darstellung des KJägers hat et' 
von den Vormerken erst nach dem Tode der Erblasserin 
erfahren, als er Beklagte die bei der Inventarisierungs-
• behörde erhobenen Wertschriften zu ihm brachte: es ist 
deshalb ausgeschlossen. dass er der Schenkerin gegen-
liber eine auf Annahme ihres Antrages gerichtete Er-
klärung hätte abgeben können. Die Frage. ob die für ein 
Schenkungsversprechen auf den Todesfall erforderliche 
Form gewahrt wäre, braucht danach nicht untersucht 
zu werden. Sie wäre, auch wenn man darauf Art. 16 Abs. 2 
SchlT z. ZGB als anwendbar erachten wollte,noch nicht 
ohne weiteres gelöst. Denn Art. 245 Abs. 2 OR unterstellt 
die Schenkung auf den Todesfall nicht etwa den Vor-
schriften über die letztwilligen Verfügungen, sondern 
über die « Verfügungen von' Todeswegen » schlechthin. 
Er lässt somit Zweifel darüber, welche Formvorschriften 
dafür gelten, ob wirklich die Errichtung in der Form der 
einseitigen letztwilligen Verfügung, des Testamentes 
erfolgen könne (wobei die Annahme von Bedachten 
formlos ausserhalb der Urkunde zu erIdären wäre), wie es 
die Vorinstanz annimmt, oder ob nicht vielmehr, wie es 
der Vertragsnatur des Aktes entsprechen würde, die ein-
zuhaltende Form diejenige der zweiseitigen Verfügung 
von Todeswegen, des Erbvertrages sei (vergl. im letzteren 
Sinne TuoR, Kommentar S. 93 Randnote 5). Entscheidend 
ist, dass hier eine Annahmeerklärung des Beschenkten 
überhaupt nicht, weder in Gestalt der Mitwirkung bei 
einer den Formerfordernissen des Erbvertrages ent-
sprechenden Vereinbarung noch in anderer Form vorliegt. 
2. -
Ist demnach die Annahme einer in den streitigen 
Vornlerken liegenden Schenkung auf den Todesfall abzu-
lehnen, so steht andererseits aus denseJben Erwägungen 
nichts entgegen, darin letztwillige Verfügungen, Ver-
mächtnisse zu erblicken. Nicht nur ist die dafür nötige 
und ausreichende Form des eigenhändigen Testamentes 
nach Art. 505 ZGB unbestrittener- und unbestreitbarer-
massen erfüllt. Auch inhaltlich hat man es, nachdem eine 
Bindung der Erblasserin in der Verfügung über die Titel 
mangels Kenntnis des Klägers von der beabsichtigten 
Zuwendung ausser Betracht fällt, mit nichts anderem als 
einem Legate, der Zuwendung eines unentgeltlichen 
Vermögensvorteils aus der Erbschaft zu tun. Daran 
ändert die Tatsache nichts, dass der Wortlaut der Er-
klärung auf den beiden ersten Obligationen «j in Voraus-
sicht eines raschen Ablebens geht diese Obligation auf 
meinen Bruder Franz als Eigentümer über I» auf einen 
sofort und nicht erst beim Eintritt des Erbfalls per-
fekt werden sollenden Forderungsübergang hinzuweisen 
scheint. ZweifellOs handelt es sich hiebei nur um eine 
ungenaue Ausdruckweise und wollte die Klägerin damit 
nichts anders sagen als mit den entsprechenden Vor-
merken auf der dritten und vierten Obligation, nämlich 
dass die Titel bei ihr e m Tod e auf den Kläger über-
tragen sein sollen. Die Parteien sind denn auch darüber 
einig, dass alle vier Erklärungen gleich, nämlich im Sinne 
einer erst auf den Tod wirksamen Uebertragung aUSZll-
legen seien. 'Wenn dabei auf die « Voraussic~t e~nes 
raschen Ablebens» hingewiesen wurde, so lag dann mcht 
eine Bedingung der Zuwendung selbst, sondern lediglich 
die Angabe des Motivs für die Errichtung der Verfügung, 
dessen Nichtverwirklichung die letztere nicht hinfällig 
zu machen vermochte, wenn schon es nach anderer 
Richtung, wie insbesondere für die Frage, welche Be-
deutung späteren. Anordnungen der Erblasserin über ihr 
Vermögen zukomme, von Bedeutung sein kann. 
3. -
Es frägt sich demnach le<}igJich, ob nicht der 
dadurch zu Gunsten des Klägers begründete Anspruch 
durch spätere Vorgänge, Errichtung des notariellen Testa-
mentes vom 22. Dezember 1911 oder Verzicht, wieder 
beseitigt worden sei. Auch dies ist zu verneinen. 
~aeh der Auslegungsregel des Art. 511 Abs. 1 ZGB 
spricht allerdings im Zweifel die Vermutung dafür, dass 
die später errichtete letztwillige Verfügung an Stelle 
148 
Erbrecht •. N° 23. 
der früheren und nicht bloss neben sie trete. Es ist 
demnach . nicht Sache des Beklagten zu beweisen, dass 
das Testament vom 22. Dezember 1911 die Verfügungen 
vom 20. Dezember 1911 habe aufheben s!lllen, sondern 
des Klägers, dass sie daneben in Kraft bleiben sollten. 
Dieser Beweis darf aber in einer Weise als geleistet gelten, 
welcher erhebliche Zweifel über den wahren "Villen der 
Erblasserin nicht aufkommen lässt. Zwar ist nicht zu 
leugnen, dass sich auch für den Standpunkt des Beklag-
ten, d. h. die Anwendung der gesetzlichen Vermutung. 
gewisse Anhaltspunkte anführen lassen. So der Umstand. 
dass die Obligationen im notariellen Testamente nicht 
mehr erwähnt werden, während es doch nahegelegen 
hätte, ihre Zuwendung an den Kläger darin nochmals 
zu bestätigen. Ferner die Tatsache, dass die Erblasserin 
am 20. Dezember 1911 offenbar mit einem rascheil Ab-
leben rechnete, woraus geschlossen werden könnte, sie 
habe damals gefürchtet, zur Errichtung eines vollständi-
gen Testamentes keine Zeit mehr zu finden. Allein diese 
Indizien treten doch vor den anderen, welche auf das 
Gegenteil, nämlich darauf hindeuten, dass das notarielle 
Testament die früheren Verfügungen lediglich ergänzen 
sollte, durchaus zurück. Dafür dass der Wille der Erb-
lasserin nur hierauf gerichtet war, d. h. dass sie mit dem 
notariellen Testament nicht über den gesammten Nach-
lass, sondern nur über den ni~ht schon am 20. Dezember 
1911 vergebenen Teil desselben veffügenwollte. spricht 
nicht nur die darin neuerdings zum Ausdruck gebrachte 
Absicht, den Beklagten gegenüber dem Kläger im Erb-
recht zurückzusetzen, sondern vor allem auch die Be-
schränkung der Erbeinsetzung auf das, « was . sie nicht 
schon zu Lebzeiten verschenkt habe ». Hätte es sich dabei 
lediglich um den Vorbehalt künftiger Schenkungen 
gehandelt, so würde dafür eine andere Ausdrucksweise 
(z. B. «alles, was ich nicht zu Lebzeiteli verschenken 
werde» oder « verschenkt haben sollte ») gewählt worden 
sein. Die 'Vendung « verschenkt habe I), so wie sie ge-
.1 
braucht wurde, d. h. ohne jeden ergänzenden Zusatz, 
kann nur auf in der Vergangenheit liegende Zuwendungen 
bezogen werden. Wenn die Erblasserin dabei von « ~ch~n­
kungen » sprach, obwohl diese Bezeichnung auf ?Ie hier 
in Frage stehenden Verfügungen streng r~chtheh .be-
trachtet nicht zutrifft, so kann daraus umsowemger 
geschlossen werden, dass damit nich~ diese, so~dernande~e 
Vergabungen gemeint gewesen selen, als )~ ~u~h dIe 
Vorinstanzen dem gleichen Irrtum über den JUrIstIschen 
Charakter der auf den Obligationen angebrachten Er-
klärungen unterlegen sind. Entscheidend fällt aber vor 
allem in Betracht, dass die Erblasserin nachher noch 
während Jahren die Zinscoupons von den Titeln abge-
trennt hat und dabei auch die streitigen Uebertragungs-
\~ormerke jeweilen wieder zu Gesicht bekommen musste: 
hätte sie dieselben als \\iderrufcn oder aufgehoben b:--
trachtet, so hätte sie zweifellos nicht unterlassen, s!e 
durchzustreichen. 'Vellll sie dies nicllt tat, so darf ?ar~n 
der schlüssige Beweis dafür erblickt werden, dass Sle SIe 
nach wie vor d. h. trotz des notariellen Testamentes vom 
22. Dezember 1911 aufreclltgehalten wissen wo~te. 
Auch die vom Beklagten weiter erhobene Emrede des 
Yerzichtes ist unbegründet. Ein solcher wäre allerdings-
die Anfechtung wegen Irrtums yorb~haltell. -:. \;0111 
dann anzunehmen, wenn die 'Vertschnften dle emztgen 
Erbschaftsaktiven gebildet hätten, da alsdann die Inbe-
sitznabme jeder Hälfte derselben durch jede Partei 
wohl nicht ander& denn als Teilung durch « Aufstellung 
und Entgegennahme der Lose » im Sinne von Art. 634 
ZGB gedeutet werden könnte. Nun ,steht ab~r fe~t,dass 
jene Voraussetzung nicht zutrifft, sondern zum Nachl~ss 
auch noch eine Reihe anderer Objekte -
vor allem Lle-
. genschaften - gehören. Es ist deshalb mit der. Vorinstanz 
;nzunehmen dass es sich . bei der Zuscheldung vom 
27. April 19i7 nicht um eine eigentlic11e :,:,rbteil?ng, ? l~. 
tUn eine endgiltige Auseinandersetzung uber d~e beIder-
seitigen Ansprüche auf die Titel, sondern um eIne blosse 
l·'JO 
Erbrecht. N° 24. 
vorläufqse Uebernahme derselben auf Rechnung der 
späteren definitiven Teilung handelte. Eines besonderen 
dahingehenden Vorbehaltes des Klägers bedurfte es, um 
d~r Abmachung bloss diese Bedeutung zu geben, nicht. 
VIelmehr wäre es bei dem geschilderten Tatbestand 
Sache des Beklagten gewesen, wenn er ihr eine weiter-
gehende 'Virkung verleihen wollte, dies bei den Verhand-
lungen selbst und vor der Entgegennahme der Titel durch 
den Kläger zum Ausdruck zu bringen. Dass dies gesche-
hen sei, behauptet er aber selbst nicht. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
-Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Obergerichts des Kantons Aargau vom 18. Dezember 
1918 bestätigt. 
24. .Arret 48 1& gme Heb eivile 4u 18 mars 1919 
dans la cause Plomb contre Plomb. 
Conditions auxquelles il est possible de rectifier ou de completer 
la date inexacte ou incomplete d'un testament. 
Le 30 avril 1917 est deced~ ä l'höpitaI de Porrentruy 
Joseph Plomb, cultivateur ä Boncourt. Illaissait comme 
heritiers son pere Pierre Plomb, sa Sffiur Hennance 
Schigand-Plomb, et son frere Henri Plomb. 
Le 29 decembre 1916 le defunt avait fait un testament 
olographe en faveur de son frere. Il a fait un second testa-
ment de la teneur suivante ; 
« Porrentruy, le 10 avril 191 
); Je ,do~ne. mes champs que j'aie ressu en partage de 
ma mere InSl que la part de mon onele Joseph Plomb 
a ma Sffiur Hennance Schigand elle est legataire de mes 
cbamp et du legue de mori onele Joseph Plolnb 
Erbrecht. :-;0 24. 
151 
» .vous : payerai chacun par moitie les frais de l'haupitaI 
)) signe : Joseph Plomb fils Pierre )). 
Henri Plomb a ouvert action ä son pere, ä sa Sffiur 
et au mari de cette derniere, en concluant ä la nullite de· 
ce second testament, fait apres celui du 29 decembre 1916 
pendant le sejour de Joseph Plomb ä l'höpital de Por-
rentruy, mais dont l'annee de la redaction n'est indiquee 
<Iue par 191, ce qui est un non-sens. 
Les defendeurs ont coneluä liberation. Ils soutiennent 
que la date erronee ({ 191 ) peut etre rectifiee au moyen 
des elements suivants qui etablissent que le testament 
est du 10 avril 1917: d'une part, Ie testament a ete 
envoye ä Hennance Schigand dans une enveloppe portant 
le timbre postaI «Porrentruy 12 avril 1917 ) et, d'autre 
part, la mention qui y est faite des frais d 110pital se rap-
porte au sejour que le defunt a fait ä l'hopital de Por-
rentruy du 9 mars au 30 avrill917. 
La Courd'appel du canton de Berne ayant adjuge les 
conelusions de la demande par arn~t du 19 novembre 1918, 
les defendeurs ont recouru en reforme au Tribunal fMeral 
en reprenant leurs conclusions liberatoires. 
Statuant sur ces laits el considerant eIl droit : 
Pour trancher la questionde savoir si et a quelles con:-
ditions la date inexacte ou incomplete d'Ull testament 
olographe peut etre rectifiee ou completee, l'instance 
cantonale s'est inspiree des principes poses en cette ma-
tiere par la doctrÜle et la jurisprudence franc;aises et qui 
peuvent etre resumes comme suit (v. BAUDRy-LACANTI-
NERIE et COLiN, Des Donations et des testaments, Il, 
p. 50 et suiv., Pandectesfranc;aises sous Donations et 
Testaments not 6422 ä6517 et Supplement nOß 857 ä 1010): 
llne suffit pas que le testament porte une date queh 
conque; il faut encore 'quecette datecorresponde ä la 
realite. . Lors done que le testament a volonlairement 
indique une date fausse ouincomplete, le testamen~ $efa 
annule p0l.\r vice de forme. Par contr~ lorsque cette