bge · 13_I_419 · 1887-10-21 · de
BGE 13 I 419
Öffentliches Recht


﻿418 A. Staatsrechtliche Entscheidungen. I. Abschnitt. Bundesverfassung.
in diritto delle pretese come quella accampata in petitorio, e
che l’argomento derivato dall'asserta « confessione stragiu¬
diziale, » non può, — per la sua natura civile, — applicarsi
a causa che riveste invece, come fu detto innanzi, i caratteri
di una questione di diritto pubblico.
3° Conviene quindi inferirne, non incombere al cantone
Ticino nessun obbligo diretto al reclamato rimborso delle
spese in litigio. Quanto poi al sapere se spetti al cantone di
Zurigo un diritto di muovere azione al Comune di attinenza
del Brioschi ed anche allo stesso cantone del Ticino, per il
caso in cui questo avesse a rifiutare o a ritardare oltre mi¬
sura la incorporazione comunale di detto Brioschi, — non è
quistione codesta da doversi risolvere nella presente sede di
giudizio.
Conseguentemente,
Il Tribunale federale
pronuncia :
La domanda proposta dal Governo del cantone di Zurigo è
respinta nel senso dei suesposti considerandi.
419
1. Fabrik- und Handelsmarken. No 69.
Zweiter Abschnitt.
Deuxième section.
Bundesgesetze.
- Lois fédérales.
I. Fabrik- und Handelsmarken.
Marques de fabrique.
69. Urtheil vom 21. Oktober 1887 in Sachen
Burgoyne, Burbidges und Cie.
A. Die Firma Burgoyne, Burbidges und Cie. in London
produzirt chemische und pharmazeutische Produkte und speziell
Toilettenartikel. Dieselbe ließ, gestützt auf die schweizerisch¬
großbritannische Konvention vom 6. November 1880 in das
eidgenössische Markenregister in Bern eine (im Bundesblatte
vom 5. März 1881 sub Nr. 107 veröffentlichte) Marke ein¬
tragen, welche aus einem in einem Kreise stehenden Dreieck
mit dem verschlungenen, den untern Theil des Dreiecks nahezu
ausfüllenden, Monogramm H. R. besteht; längs der Seiten¬
linien des Dreiecks finden sich die Worte Trade-Mark. Dieser
Marke bedient sich die Firma Burgoyne, Burbidges und Cie.
unter Anderem zum Vertriebe eines, unter dem Namen Roset¬
ters Hair-regenerator bekannten, Haarfärbemittels. Auf An¬
trag der Firma Burgoyne, Burbidges und Cie. als Damnifi¬
katin wurde vom Statthalteramte Zürich gegen Jakob Süßtrunk,
Coiffeur in Zürich wegen Uebertretung des Art. 18 litt. b und
gegen Leo Fleischmann und Sebastian Margraf, ebenfalls
Coiffeurs in Zürich, wegen Uebertretung des Art. 18 litt. d des
eidgenössischen Markenschutzgesetzes das Strafverfahren eingelei¬
tet; gegen I. Süßtrunk deßhalb, weil derselbe für ein von ihm
fabrizirtes Haarfärbemittel sich einer der hinterlegten Marke
der Firma Burgoyne, Burbidges und Cie. täuschend nachge¬

﻿420 A. Staatsrechtliche Entscheidungen. II. Abschnitt. Bundesgesetze.
ahmten Marke vorsätzlich bedient und ebenso die von fraglicher
Firma für ihr Fabrikat verwendete Etiquette, Verpackung rc.
bis ins kleinste Detail nachgeahmt habe, gegen L. Fleischmann
und S. Margraf deßhalb, weil dieselben wissentlich in dieser
Weise widerrechtlich bezeichnete Waare von Süßtrunk bezogen
und im Kleinverkaufe weiterveräußert haben. Durch Urtheil des
Bezirksgerichtes Zürich vom 22. März 1887 wurden sämmtliche
Angeklagten freigesprochen und die Kosten auf die Gerichtskasse
übernommen, im Wesentlichen aus folgenden Gründen: Gegen
Süßtrunk sei auf Nachahmung der eingetragenen Marke der
Firma Burgoyne, Burbidges und Cie. geklagt. Maßgebend für
die Beurtheilung der Frage der Nachahmung sei lediglich das
Verhältniß des Falsifikates zu dem im Bundesblatte vom 5.
März 1881 veröffentlichten Abdruck des Cliché's der Original¬
marke. Danach liege eine Nachahmung der Marke der Damni¬
sikatin nicht vor. Allerdings bestehe die von Süßtrunk gebrauchte
Marke auch aus einem Dreieck, das in eine Kreisfläche hinein¬
gesetzt werde. Allein während das Dreieck der Originalmarke
ein wesentlich gleichseitiges sei, sei bei dem Dreieck der Süß¬
trunk'schen Marke die Basis kürzer als die beiden gleichlangen
Seiten über ihr. Das Wesentliche an der Marke der Damni¬
sikatin bilde das in das Dreieck eingestellte Monogramm
durch die Art und Weise, wie es in das Dreieck hineingestellt
sei. In der Süßtrunk'schen Marke aber sei in das Dreieck ein
anderes Monogramm hineingesetzt, nämlich ein J, um welches
sich ein S schlinge; während das Monogramm der Damnifika¬
tin das Dreieck in der untern Hälfte fast ganz ausfülle, sei
das beim Monogramm des Süßtrunk nicht der Fall und fülle
letzteres das Dreieck mehr der Höhe nach aus. Zudem sei das
Monogramm des Süßtrunk in viel schärfer abgedruckten und
mehr verschnörkelten Initialen gehalten. Angesichts dieser be¬
deutenden Differenzen habe Niemand, der auf eine Marke nur
halbwegs Gewicht lege, die Marke des Süßtrunk für diejenige
der Damnifikatin halten können. Die auch in der Marke des
Süßtrunk sich befindenden Worte Trade-Mark seien bedeutungs¬
los, weil nicht geschützt. Da eine Nachahmung der Marke nicht
vorliege, könne auf die Beschaffenheit der Etiquette, Verpackung
I. Fabrik- und Handelsmarken. No 69.
421
u. s. w. nichts mehr ankommen. Sei demnach Süßtrunk frei¬
zusprechen, so müsse dies auch die Freisprechung der beiden
andern Angeklagten nach sich ziehen. Gesetzt aber auch, es
müßte angenommen werden, die Marke der Damnifikatin sei
durch die Marke des Süßtrunk nachgeahmt worden, so könnte
diese Nachahmung, da sie nur bei einem sogenannten Heilmittel
Verwendung gefunden habe, nicht bestraft werden. Es sei die
Marke einzig und allein für Rosetters Hair-restorer nachgeahmt
worden. Nun werde auf der Etiquette der Damnifikatin selbst
dieser Hair-restorer als Arzneimittel, das sich zugleich als ein
Haarfärbemittel erzeige, deklarirt. Nach § 9 des Medizinal¬
gesetzes sei aber die Auskündigung von angeblichen Arzneimitteln
zum Gebrauche ohne spezielle Verordnung eines Arztes, ohne
befondere Bewilligung von Seiten der Medizinaldirektion, so¬
wohl den Medizinalpersonen als auch sonst jedermann unter¬
sagt und es dürfe nach § 1 des Medizinalgesetzes Niemand
sich mit dem Verkaufe von Arzneien befassen, ohne dazu die
gesetzliche Berechtigung erlangt zu haben. Nach einer von der
Sanitätsdirektion veröffentlichten Liste über die geradezu ver¬
botenen Geheimmittel gehören zu denselben (Nr. 70 der frag¬
lichen Liste) auch „alle Haarfärbemittel; fofern nicht die
Unschädlichkeit derselben dargethan ist.“ Sub Nr. 94 dieser
Liste sei auch ausgeführt Rosetters Hair-restorer (G. L. Daube).
Möge nun das Produkt der Damnisikatin mit dem letztgenann¬
ten Hair-restorer identisch sein oder nicht, so dürfe dasselbe doch
jedenfalls nicht ohne Erlaubniß der Sanitätsdirektion verkauft
werden. Eine solche Erlaubniß für die Damnifikatin oder ihre
zürcherischen Vertreter habe aber, nach den Akten, bis zur
Klageerhebung nicht vorgelegen. Der Verkauf des Fabrikates
der Damnisikatin sei daher bis zu diesem Zeitpunkte ein ver¬
botener gewesen und es habe demnach die Damnifikatin selbst¬
verständlich keinen Anspruch auf Rechtsschutz für die Marke,
soweit sie für eine Sache, die für den Verkauf verboten war,
benutzt worden sei, gehabt. Daß die Marke auch für andere
Waaren verwendet werde, sei nicht behauptet. Dieses Urtheil
wurde, über Appellation der Staatsanwaltschaft und der Dam¬
nifikatin, von der Appellationskammer des Obergerichtes des

﻿422 A. Staatsrechtliche Entscheidungen. II. Abschnitt. Bundesgesetze.
Kantons Zürich vom 27. April 1887, im Wesentlichen aus
den von der ersten Instanz angeführten Gründen, bestätigt.
B. Nunmehr ergriff die Firma Burgoyne, Burbidges und Cie.
den staatsrechtlichen Rekurs an das Bundesgericht. In ihrer
Rekursschrift macht sie geltend: Ein staatsrechtlicher Rekurs sei
nach den vom Bundesgerichte in seiner Entscheidung in Sachen
Schärrer vom 26. Oktober 1883 aufgestellten Grundsätzen
statthaft. Die Rekurrentin sei auf Grund der zwischen der
Schweiz und Großbritannien ausgetauschten Erklärungen vom
6. November 1880 berechtigt, den gleichen Rechtsschutz zu be¬
anspruchen wie schweizerische Angehörige. Der von der ersten
Instanz zunächst eingenommene Standpunkt, daß die Süß¬
trunksche Marke keine Nachahmung der Marke der Rekurrentin
sei, erscheine als völlig unhaltbar. Die im erstinstanzlichen
Urtheile hervorgehobenen Unterschiede zwischen den beiden Mar¬
ken seien ganz unerheblich und genügen durchaus nicht, um eine
wesentliche Verschiedenheit des Gesammtbildes der beiden Marken
zu begründen. Darauf aber komme es nach dem Gesetze und
den von der bundesrechtlichen Praxis aufgestellten Grundsätzen
an. Auf die täuschende Aehnlichkeit von Etiquette und Verpa¬
ckung dürfe insofern Rücksicht genommen werden, als dieselbe
geeignet sei, eine Verwechslung der beiden Waarenzeichen selbst
zu befördern. Dazu komme, daß Süßtrunk im Verhöre selbst
zugebe, seine Marke sei derjenigen der Rekurrentin täuschend
ähnlich und keine Erklärung dafür zu geben wisse, wie er auf
andere Weise als durch Nachahmung des klägerischen Zeichens
zu seinem Waarenzeichen gekommen wäre. Fleischmann und
Margraf haben, wie es aus ihren Verhören sich ergebe, die
Marke der Rekurrentin sehr wohl gekannt und geben auch beide
zu, daß die nachgeahmte Marke der ächten ähnlich sei. Diese
beiden Angeschuldigten seien es denn auch wohl gewesen, welche
den Süßtrunk im Interesse eines leichtern Absatzes des Pro¬
duktes veranlaßt haben, die Marke der Rekurrentin nachzuah¬
men. Auch daraus, daß Süßtrunk seine Marke gar nicht depo¬
nirt habe, gehe klar hervor, daß er es auf eine Nachahmung
des klägerischen Zeichens abgesehen gehabt habe. In zweiter
Linie stellen die kantonalen Gerichte darauf ab, die Marke der
423
I. Fabrik- und Handelsmarken. N° 69.
Rekurrentin könne nicht geschützt werden, weil die Waare für
welche sie benützt wurde, verboten sei. Auch dieser Standpunkt
sei in doppelter Beziehung unhaltbar. Erstens sei die Annahme,
das Fabrikat der Rekurrentin, Rosetters Hair-restorer, sei verbo¬
ten, durchaus unrichtig. Dasselbe sei kein Arzneimittel sondern
ein überall als zuläßig anerkannter Toilettenartikel. Aber auch
wenn dasselbe ein Arzneimittel im Sinne des kantonalen
Medizinalgesetzes wäre, so sei wohl zu beachten, daß nicht der
Verkauf sondern blos die öffentliche Auskündung von solchen
verboten sei; jedenfalls hätte das Produkt auf ärztliche Ver¬
ordnung hin verkauft werden können. Es würde sich also nicht
um eine absolut, sondern um eine nur bedingt verbotene Waare
handeln. Das Produkt der Rekurrentin sei nicht identisch mit
den in der Liste der Sanitätsdirektion sub Nr. 70 und 94
verbotenen Geheimmitteln. Es habe denn auch die Sanitäts¬
direktion selbst ( in den bei den Akten sub Akt. 56, 57 und
61 liegenden Erlassen derselben, deren erster vom 1. Dezember
1886 datirt) ausgesprochen, daß ihrerseits gegen die Insertion
und den Verkauf des fraglichen Haarfärbemittels der Rekur¬
rentin nichts eingewendet werde. In zweiter Linie aber sei fest¬
zuhalten: Das Markenschutzgesetz enthalte nirgends eine Be¬
stimmung, wonach eine Marke deßhalb keinen Anspruch auf
Schutz hätte, weil die Waare, für welche das Zeichen gebraucht
werde, nach kantonalen Polizeivorschriften nur unter gewissen
Einschränkungen in den Handel gebracht werden dürfe, was ja
dazu führen würde, daß der bundesgesetzlich zugesicherte Mar¬
kenschutz in einem Kanton gewährt, im andern verweigert werden
könnte. Das Vergehen der Uebertretung des eidgenössischen Mar¬
kenschutzgesetzes sei ein selbständiges; es müße jede Uebertretung
des Markenrechtes geahndet werden, auch wenn die Waare selbst,
für welche die Marke gebraucht werde, nicht in den Handel
gebracht werden dürfe, vorausgesetzt nur, daß die Marke gehörig
eingetragen und publizirt sei. Dadurch werde nicht die Waare
sondern nur die Marke geschützt. Trotz der Ahndung der Ver¬
letzung des Markenrechtes könne das Verbot des Verkaufes der
Waare beziehungsweise die Einschränkung desselben aufrecht¬
erhalten werden. Demnach werde beantragt: Das angefochtene

﻿424 A. Staatsrechtliche Entscheidungen. II. Abschnitt. Bundesgesetze.
Urtheil sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurtheilung
an die kantonalen Instanzen zurückzuweisen, unter Kosten= und
Entschädigungsfolge für Süßtrunk und Konsorten.
C. In seiner Vernehmlassung auf diese Beschwerde, bean¬
tragt der Rekursbeklagte Süßtrunk Abweisung derselben unter
Kosten= und Entschädigungsfolge, indem er, unter Verweisung
auf die Gründe der ersten Instanz, folgende Momente hervor¬
hebt:
1. Geschützt sei die Marke der Rekurrentin nur in derjenigen
Gestalt, wie sie hinterlegt und veröffentlicht worden sei, nicht
in derjenigen Gestalt, wie die Rekurrentin sie im Verkehr ver¬
wende. Die eingetragene Marke der Rekurrentin aber, auf
welche es also einzig ankomme, sei gar nicht nachgeahmt. Die
Marke des Süßtrunk unterscheide sich von derselben durch
Form, Größe und Farbe ganz wesentlich. Der Untergrund der
offiziellen Eintragung sei ganz schwarz, während der Unter¬
grund der Süßtrunk'schen Marke (wie auch des von der Rekur¬
rentin auf ihren Flaschen thatsächlich angebrachten Zeichens)
weiß sei; insbesondere dieser Unterschied der Farbe differenzire
die Marken wesentlich.
2. Diejenige Waare, welche in Frage liege, sei zur Zeit der
behaupteten Nachahmung der Marke im Kanton Zürich ver¬
boten gewefen; dies sei von den kantonalen Instanzen richtig
festgestellt worden und es könne übrigens in dieser Beziehung
die kantonale Entscheidung vom Bundesgerichte nicht nachge¬
prüft werden, da es sich hier um Auslegung kantonaler Gesetze
handle. Sei aber die Waare verboten, so habe auch ihr Schild
(die Marke) auf rechtlichen Schutz keinen Anspruch. Dies sei,
wie sich aus Bundesblatt 1887 I, 388 ergebe, auch die Ansicht
der eidgenössischen Instanz. Die spätere Aufhebung des Verbotes
der Waare wirke nicht zurück. Die klägerische Waare enthalte
einen Humbug und der Schutz der Marke wäre deswegen ein
Verstoß gegen die guten Sitten (Art. 4 des Markenschutzge¬
setzes).
3. Es liege ein Freizeichen vor.
4. In That und Wahrheit handle es sich hier um die Eti¬
quette, die nach schweizerischem Rechte nicht geschützt sei.
425
I. Fabrik- und Handelsmarken. No 69.
5. Es sei nicht bewiesen, daß die Rekurrentin die legitime
Inhaberin der Marke sei.
D. Der Rekursbeklagte Margraf bemerkt lediglich, daß er
gegen die ganz unrichtige Unterstellung der Rekursschrift, er
habe den Süßtrunk zur Nachahmung der Marke der Rekur¬
rentin veranlaßt, protestire.
Dem Rekursbeklagten Fleischmann konnte die Rekursschrift zur
Beantwortung nicht mitgetheilt werden, da derselbe mittlerweilen
verstorben ist.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Wie das Bundesgericht bereits wiederholt entschieden hat
(Entscheidung in Sachen Schärer vom 26. Oktober 1883 Erw.
2 ff. Amtliche Sammlung IX, S. 474 ff.; in Sachen Oppliger¬
Geiser vom 2. November 1883, Erw. 6, ibidem S. 561; in
Sachen Menier vom 23. Mai 1884, Erw. 1, Amtliche Samm¬
lung X, S. 223 f.; in Sachen Menier vom 20. Dezember
1884 Erw. 1, ibidem S. 491; in Sachen Kaufmann vom
26. Juni 1885 Erw. 1, Amtliche Sammlung XI, S. 136),
können kantonale Strafuriheile von den durch dieselben Beschwer¬
den wegen Verletzung des Bundesgesetzes über den Schutz der
Fabrik= und Handelsmarken im Wege des staatsrechtlichen
Rekurses beim Bundesgerichte angefochten werden; es ist im
Fernern nicht zweifelhaft, daß großbritannische Angehörige für
ihre (gehörig hinterlegten) Fabrik= und Handelsmarken in der
Schweiz gleich wie die eigenen Angehörigen der letztern zu
schützen sind (vergleiche Amtliche Sammlung der bundesgericht¬
lichen Entscheidungen VII, S. 402 ff.). Der Rekurs ist daher
zuläßig.
2. Festzuhalten ist dabei natürlich, daß das Bundesgericht
als Staatsgerichtshof nicht in der Sache selbst ein neues
Urtheil zu fällen, sondern nur zu untersuchen hat, ob die an¬
gefochtene Entscheidung das eidgenössische Markenschutzgesetz zum
Nachtheile der Rekurrentin verletze; ist letzteres zu bejahen, so
muß die Sache zu neuer Beurtheilung an die kantonalen In¬
stanzen zurückgewiesen werden. Demgemäß kann denn jedenfalls
gegenwärtig auf die vom Rekursbeklagten Süßtrunk erhobenen
Einwendungen, das streitige Zeichen sei ein Freizeichen und es

﻿426 A. Staatsrechtliche Entscheidungen. II. Abschnitt. Bundesgesctze.
sei nicht dargethan, daß die Rekurrentin legitimirte Inhaberin
der streitigen Marke sei, nicht eingetreten werden, da hierüber
von den kantonalen Gerichten noch gar nicht entschieden worden
ist. Die Kognition des Bundesgerichtes beschränkt sich auf die
Prüfung der Frage, ob die dem Urtheile der kantonalen In¬
stanzen zu Grunde gelegten Rechtsanschauungen auf einer Ver¬
letzung des eidgenössischen Markenschutzgesetzes beruhen.
3. In erster Linie stützt sich nun das Urtheil der Vorinstanzen
darauf, es liege eine täuschende Nachahmung der klägerischen
Marke überhaupt nicht vor, weil die beiden in Frage liegenden
Waarenzeichen nicht leicht mit einander verwechselt werden
können. Diese Annahme beruht auf einer Verletzung des Gesetzes.
Die angefochtene Entscheidung vergleicht die Details der beiden
Waarenzeichen mit einander und gelangt, da dabei einige Ver¬
schiedenheiten ohne Mühe festgestellt werden können, zu dem
Schlusse, es liege eine täuschende Aehnlichkeit nicht vor. Dieses
Verfahren kann aber als ein richtiges, dem Willen des Gesetzes
entsprechendes, nicht erachtet werden. Wie das Bundesgericht
bereits wiederholt ausgesprochen hat, ist bei Prüfung der Frage,
ob eine Marke als unberechtigte Nachahmung eines älterberech¬
tigten Zeichens erscheine, nicht darauf zu sehen, ob beim Neben¬
einanderhalten und Vergleichen der beiden Marken einzelne
Verschiedenheiten leicht entdeckt werden können; entscheidend ist
vielmehr: ob das Gesammtbild ein wesentlich anderes ist, der¬
art daß die beiden Marken geeignet sind, auch im Gedächtnisse
der Abnehmer des Produktes ein wesentlich verschiedenes Bild
zurückzulassen. Hievon kann aber hier gewiß keine Rede sein.
Charakteristisch für das Zeichen der Rekurrentin ist die Kom¬
bination der Kreisfläche mit dem darin stehenden, ein verschlun¬
genes Monogramm enthaltenden, Dreieck. Diese Kombination in
in ihren wesentlichen, für das Gesammtbild bestimmenden,
Zügen findet sich in der von dem Rekursbeklagten Süßtrunk
verwendeten Marke unverändert wieder; die Abweichungen in
Bezug auf die Ausgestaltung des Monogramms und die Länge
der Seiten des Dreiecks sind völlig untergeordneter Natur und
in keiner Weise geeignet, die täuschende Aehnlichkeit des Ge¬
sammtbildes aufzuheben. Wenn der Rekursbeklagte Süßtrunk
I. Fabrik- und Handelsmarken. N° 69.
427
speziell darauf hingewiesen hat, es sei nur dasjenige Zeichen
der Rekurrentin geschützt, welches eingetragen und im Bundes¬
blatte veröffentlicht worden sei, so ist das grundsätzlich ganz
richtig. Allein nicht richtig ist, wenn daraus gefolgert werden
will, daß das Zeichen nur insoweit geschützt werde, als es
in derjenigen Größe und in denjenigen Farben verwendet werde,
welche der Abdruck im Bundesblatt zeige; ein geschütztes Waaren¬
zeichen kann vielmehr vom Berechtigten gewiß in beliebigen, den
Waarengattungen und der Verpackung u. s. w. angepaßten
Größen verwendet werden, und ebenso kann der Berechtigte,
regelmäßig wenigstens, die Zeichnung in andern Farben als
denjenigen des amtlich veröffentlichten Abdruckes des Marken¬
eliché's wiedergeben. Größenverhältnisse und Farbe bestimmen
ja in der Regel den wesentlichen Charakter einer Zeichnung
nicht. Ebenso ist es unbegründet, wenn der Rekursbeklagte
Süßtrunk einwendet, es handle sich hier nicht um Schutz einer
Marke sondern um Etiquette und Verpackung; das eingetra¬
gene Waarenzeichen der Rekurrentin ist ja gewiß ein den gesetz¬
lichen Anforderungen völlig entsprechendes sigürliches Waaren¬
zeichen.
4. In zweiter Linie wird die vorinstanzliche Entscheidung
darauf begründet, es sei der Handel mit der Waare, für welche
das Zeichen der Rekurrentin verwendet wurde, zur Zeit der
eingeklagten Markenrechtsverletzungen im Kanton Zürich ver¬
boten gewesen und es habe daher das Zeichen keinen Anspruch
auf Schutz. In dieser Richtung hat das Bundesgericht nicht
nachzuprüfen, ob die Annahme der Vorinstanzen, das fragliche
Haarfärbemittel habe ohne besondere Bewilligung der Sanitäts¬
behörde im Kanton Zürich nicht in den Handel gebracht werden
dürfen, richtig ist oder nicht; denn hiebei handelt es sich einzig
um Auslegung kantonaler Gesetzesbestimmungen. Zu prüfen ist
einzig, ob, wenn die gedachte Annahme richtig ist, dem klägeri¬
schen Zeichen aus diesem Grunde der rechtliche Schutz gemäß
den Bestimmungen des eidgenössischen Markenschutzgesetzes ver¬
sagt werden konnte. Das eidgenössische Markenschutzgesetz ent¬
hält nun keine ausdrückliche Bestimmung darüber, ob für
verbotene Waaren ein Zeichenrecht gültig erworben werden

﻿428 A Staatsrechtliche Entscheidungen. II. Abschnitt. Bundesgesetze.
könne. Der vom Rekursbeklagten Süßtrunk angeführte Art.
Abs. 2 des Gesetzes, welcher Waarenzeichen ausschließt, die
gegen die guten Sitten verstoßen, bestimmt hierüber nichts
derselbe bezieht sich auf die Beschaffenheit des Zeichens, nicht
der Waare. Die Frage ist daher nach Sinn und Geist des
Gesetzes zu lösen. Zunächst könnte aus dem Stillschweigen des
Gesetzes, daraus, daß dasselbe nicht vorschreibt, es sei für ver¬
botene Waaren bestimmten Zeichen der Eintrag und Schutz zu
versagen, gefolgert werden, daß auch solche Zeichen allgemein
und ohne Unterschied geschützt werden müßen. Allein dies ginge
wohl zu weit. Es wird vielmehr festzuhalten sein, daß für
Waaren, deren Vertrieb absolut und im ganzen Gebiete der
Eidgenossenschaft, speziell durch Bundesgesetz, verboten ist, ein
Markenrecht nicht erworben werden kann; denn wenn die
Rechtsordnung ein Markenrecht für derartige, z. B. lediglich
unsittlichen Zwecken dienende, Waaren anerkennen würde, so
träte sie, wie mit Grund geltend gemacht worden ist (Kohler,
Recht des Markenschutzes, S. 214) mit sich selbst in Wider¬
pruch. Anders verhält es sich aber in Betreff von Waaren, die
nicht absolut und nicht im ganzen Gebiete der Eidgenossenschaft
verboten sind, sondern deren Vertrieb nur in einzelnen Kantonen
untersagt oder nur mit besonderer staatlicher Bewilligung und
dergleichen erlaubt ist. Zeichen für derartige Waaren kann der
Schutz des Bundesgesetzes mit Grund nicht versagt werden. Das
Gesetz schließt sie nirgends aus und ein innerer Widerspruch
liegt in deren Anerkennung durchaus nicht. Der Markenberech¬
tigte kann ja die etwa nöthige staatliche Bewilligung später
erwerben; er (und ebenso der Nachahmer seiner Marke) kann
seine Waare in andern Kantonen oder im Auslande absetzen,
wo der Verkehr damit ohne Weiteres erlaubt ist u. s. w. (über
die ganze Frage vergleiche Kohler, am angeführten Orte). Es
geht daher nicht an, einer Marke den bundesgesetzlichen Schutz
in einem Kanton deßhalb zu versagen, weil nach kantonalen
Polizeigesetzen der Verkehr mit der betreffenden Waare unter¬
sagt beziehungsweise nur bedingt erlaubt ist. Ein Eingriff in
die Polizeigesetzgebung der Kantone wird durch den Schutz solcher
Marken durchaus nicht bedingt. Das Verbot des Handels mit
429
II. Obligationenrecht. N° 70.
der Waare bleibt völlig intakt; es muß nur der Markenberech¬
tigte gegen Nachahmungen seiner Marke im betreffenden Kan¬
ton, dessen Gesetzgebung ein solches Verbot enthält, wie in der
ganzen übrigen Schweiz nach Maßgabe des Bundesgesetzes
geschützt werden. Nicht für die grundsätzliche Frage des Schutzes
der Marke sondern nur für den Schadenersatz ist der Umstand,
daß die Waare im Kantonsgebiete vom Markenberechtigten nicht
vertrieben werden durfte, insofern von Bedeutung, als es sich
um Waaren handelt, die der Nachahmer in diesem Kanton ab¬
gesetzt hat. Hiernach erscheint denn als festgestellt, daß die vor¬
instanzliche Entscheidung das eidgenössische Markenschutzgesetz
zum Nachtheile der Rekurrentin verletzt.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Der Rekurs wird als begründet erklärt und es wird demnach
die angefochtene Entscheidung der Appellationskammer des
Obergerichtes des Kantons Zürich vom 27. April 1887 auf¬
gehoben.
II. Obligationenrecht. — Droit des obligations.
70. Arrêt du 11 Novembre 1887 dans la cause Rosset.
Le sieur L. Maline, ci-devant domicilié à Neuchâtel, ac¬
tuellement à Bâle, a conclu le 31 Mars 1884 un contrat de
bail avec Auguste Meuron, propriétaire, pour un logement
dans la maison que celui-ci posséde à Neuchâtel.
Ce bail, stipulé pour le prix de 650 francs par an, soit
jusqu’au 24 Juin 1887, a pris cours le 21 Juin 1884 pour
une durée de trois ans. A teneur de l'art. 3 de ce contrat,
la sous-location était interdite sans le consentement du pro¬
priétaire.
Malgré cette disposition, le sieur Maline, s'étant décidé à
quitter Neuchâtel, céda au recourant Henri Rosset, par acte
du 27 Octobre 1886, dont les effets remontent au 24 Juin