bge · 49_II_319 · 1923-04-18 · de
BGE 49 II 319
Zivilrecht


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Familienrecht. N0 44. 
Kinder habe legitimieren lassen wollen. Das sei ihm 
aber nicht gelungen, weil die Anfechtung ihrer Ehelich-
keit, die ein höchstpersönliches Recht sei, durch den Ehe-
mann K. infolge seiner nachrichtlosen Abwesenheit nicht 
möglich sei. 
B. -
Das Bezirksgericht Zürich ist auf die Klage 
nicht eingetreten, mit der Begründung, die Kläger seien 
deutsche Staatsangehörige, nach Art. 8 u. 32 NAG richte 
sich aber der Familienstand einer Person, insbesondere 
die Frage der ehelichen oder ausserehelichen Geburt, nach 
dem Heimatrecht und unterliege der heimatlichen Ge-
richtsbarkeit; als Heimat der Kläger gelte die Heimat 
ihres rechtlichen Vaters. 
C. -
Den gegen diesen Entscheid erhobenen Rekurs 
hat das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss 
vom 18. April 1923 abgewiesen. 
D. -
Gegen diesen Beschluss haben die Kläger die 
zivilrechtliche Beschwerde erhoben. Sie erneuern ihr 
Rechtsbegehren und stellen eventuell den Antrag, die 
Sache sei zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
Da eine Verletzung der Bestimmungen des Bundesge-
setzes über die zivilrechtlichen . Verhältnisse der Nieder-
gelassenen und Aufenthalter (NAG) in Frage steht, ist die 
zivilrechtliehe Beschwerde gegen den angefochtenen Ent-
scheid gemäss Art. 87 Ziff. 2 OG zulässig. Allein wie die 
Vorinstanzen zutreffend· begründen, sind die schweizeri-
schen Gerichte zur Beurteilung der vorliegenden Rechts-
frage nicht zuständig. Nach Art. 8 NAG, der gemäss 
Art. 32 desselben Gesetzes auf die Kläger Anwendung 
findet, bestimmt sich der Familienstand einer Person, 
insbesondere die Frage der ehelichen oder ausserehelichen 
Geburt nach dem heimatlichen Rechte und unterliegt 
der Gerichtsbarkeit der Heimat. Als solche gilt dabei 
nach Abs. 2 des erwähnten Art. 8 die Heimat des Ehe-
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mannes oder Vaters und es unterliegt keinem Zweifel, 
dass darunter, entgegen den Ausführungen Gautschis 
in der Schweizerischen Juristenzeitung (SJZ 1921/22 
S. 319), auf die sich die Kläger berufen, nicht die Heimat 
des natürlichen Vaters der Kläger zu verstehen ist, 
sondern diejenige des in den Zivilstandsregistern als 
solchen eingetragenen Vaters. Bis zum Beweis des Gegen-
teils gelten die Eintragungen des Zivilstandsregisters 
als wahr, während der behauptete natürliche Vater erst 
auf dem Prozesswege als solcher nachgewiesen werden 
muss. 
Zudem sind nach dem Urteil des Bundesgerichts vom 
6. Juli 1918 i. S. Jaggi (AS 44 II Nr. 39 S. 223), dessen 
Begründung durch die erwähnte Kritik Gautschis (I. c. 
S. 320) nicht erschüttert worden ist, die Kläger zur An-
fechtung ihrer Ehelichkeit nicht legitimiert. Nach Art. 
253 und 256 ZGB kann nur der Ehemann bezw. wer 
neben oder hinter dem Kinde erbberechtigt ist, die Ehe-
lichkeit eines Kindes anfechten. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die zivilrechtliche Beschwerde wird abgewiesen und 
der Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich 
vom 18. April 1923 bestätigt. 
45. tl'rteU der II. Zivila.bteUung vom 27. September 1923 
i. S. Gradischnig gegen Diethelm. 
Vaterschaftsklage. ZGB Art. 308 und 2 Abs. 2: Der Be-
klagte, welcher das Kind vorerst anerkannt hat, kann aus 
dem Ablauf der einjährigen Klagefrist keiue Einrede her-
leiten wenn sich die Anerkennung hernacb als unverbmdlich 
herau'sstellt und die Klage nun ungesäumt erhoben wird. 
Am 10. März 1917 gebar die Klägerin Maria Gradi-
sehnig in Quarten ein aussereheliches Kind Erns.t. 
Einige Wochen später unterzeichnete der Beklagte In 
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Familienrecht. N° 45. 
Gegenwart des zum Beistand des Kindes bestellten 
Dienstherrn der Klägerin, Dorer, eine « Anerkennungs-
urkunde 11, wonach er am 27. April 1917 vordem Ge-
. meindeammann von Quarten erschienen sei und erklärt 
habe, das von der Klägerin geborene Kind als das seinige 
anzuerkennen und die Eintragung der Anerkennung im 
Zivilstandsregister zu verlangen. Infolgedessen wurde 
die Anerkennung in Quarten und am Heimatort des 
Beklagten in den Zivilstandsregistern angemerkt. Am 
20. Januar 1921 jedoch widerrief der Beklagte die An-
erkennung als unverbindlich. Die darauf vom Vormund 
des Kindes angestrengte Klage auf Feststellung der 
Gültigkeit der Anerkennung und « somit II auf Bezahlung 
von Unterhaltsbeiträgen wies das Bezirksgericht Zürich 
durch Urteil vom 20. April 1922 ab, im wesentlichen 
mit der Begründung, bei der Anerkennung sei die durch 
das st. gallische EG zum ZGB vorgeschriebene Form 
der öffentlichen Beurkundung nicht beobachtet worden, 
indem die Urkundsperson, der Gemeindeammann, weder 
dem Beklagten die Urkunde vor der Unterzeichnung 
vorgelesen habe, noch bei der Unterzeichnung durch den 
Beklagten anwesend gewesen sei. Gegen dieses am 2. Mai 
1922 zugestellte Urteil legte der .Vormund des Kindes 
am 9. Mai Berufung an das Obergericht ein, die vom 
Bezirksgericht durch Beschluss vom 1. Juni, zugestellt 
am 8. Juni, bewilligt, aber wieder zurückgezogen wurde. 
Mit Eingabe an das Friedellsfichteramt vom 12. Juni 
1922 so dann erhoben die Kläger die vorliegende Vater-
schaftsklage, mit welcher sie Zusprechung des Kindes 
mit Standesfolge und gleichzeitig Unterhaltsbeiträge 
verlangen. 
Das Bezirksgericht Zürich, vor welchem der Beklagte 
auch auf peremtorische Vorladung hin nicht erschienen 
war, hiess die Klage gut. 
Dagegen hat das Obergericht des Kantons Zürich 
auf Appellation des Beklagten hin entsprechend seinem 
Antrage mit Urteil vom 4. Juni 1923 die Klage wegen 
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Nichteinhaltung der einjährigen Klagefrist des Art. 308 
ZGB abgewiesen. 
Gegen dieses am 21. Juni zugestellte Urteil haben 
die Kläger am 28. Juni die Berufung an das Bundes-
gericht eingelegt mit dem Antrag auf Gutheissung der 
Klage. 
Durch Beschlüsse vom 13. und 20. September hat das 
Bundesgericht beiden Parteien für die Gerichtskosten 
das Armenrecht bewilligt. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz schliessen die 
in dem von ihr zitierten Urteil des Bundesgerichts vom 
12. Mai 1920 i. S. Patocchi gegen de Ronchi (AS 4G 11 
S. 90 ff.) zur Anwendung gebrachten Grundsätze es aus, 
dass die vorliegende Klage als verspätet zurückgewiesen 
werde. Gleichwie dort handelt es sich auch hier darum, 
dass die Kindsmutter durch die freiwillige Anerkennung 
des Kindes veranlasst wurde, die einjährige Klagefrist 
des Art. 308 ZGB zu versäumen, ja dass durch die An-
erkennung die Vaterschaftsklage geradezu verunmöglicht 
wurde (soweit mindestens nicht Leistungen. an die 
Mutter in Frage standen, die übrigens mit der vor-
liegenden Klage auch gar nicht gefordert werden). Die 
Vorinstanz befindet sich im Irrtum, wenn sie davon 
ausgeht, das Bundesgericht habe dort die Nachholung 
der Klage nur zugelassen, weil sie seinerzeit rechtzeitig 
angehoben, dann aber nach inzwischen ausgesprochener 
Anerkennung wieder zurückgezogen worden sei; denn 
die einzige Rechtsvorkehr, welche die Klägerin dort ge-
troffen hatte, war ein Armenrechtsgesuch gewesen, 
welches als Klageerhebungsakt gelten zu lassen das Bun-
desgericht ja gerade abgelehnt hatte. Ferner hat das Bun-
desgericht die Zulässigkeit der Nachholung der Klage 
damals auch nicht davon abhängig gemacht, dass der 
Beklagte die Anerkennung in Kenntnis ihrer Ungültig-
keit ausgesprochen habe, mit der Absicht, die Klägerin 
Famllienreeht. N0 45. 
um ihr Klagerecht zu bringen, wie die Vorinstanz an-
nimmt, sondern es dahingestellt bleiben lassen, ob sich 
der Beklagte bei der Anerkennung dolos verhielt. Der 
. dolus, welcher der Anwendung des Art. 2 Abs. 2 ZGB 
in jenem Falle rief und auch im vorliegenden Falle ruft, 
ist vielmehr einzig darin zu sehen, dass der Beklagte 
aus dem Ablauf der Klagefrist eine Einrede herleitet, 
,",rährend doch gerade sein eigenes Verhalten bei der 
Klägerin die Meinung erweckte, die Klage sei über-
flüssig, ja sogar unmöglich, und dadurch die Versäu-
mung der Klagefrist veranlasste. Daher braucht die Be-
hauptung der Kläger, der Beklagte habe sich schon 
bei der Anerkennung dolos verhalten, nicht auf ihre 
Richtigkeit geprüft zu werden. Endlich stimmt der 
vorliegende mit dem fritheren Fall auch insofern über-
ein, als die Nichtigkeit der Anerkennung für die Kinds-
mutter nicht erkennbar war, da sie sich ohne weiteres 
auf die Anerkennungsurkunde verlassen durfte, zumal 
die Anerkennung im Zivilstandsregister angemerkt 
und dem Kind von der Heimatgemeinde des Vaters 
ein Heimatschein ausgestellt wurde. Darauf aber, dass 
die Nichtigkeit dem Beistand des Kindes, Dorer, er-
kennbar war, bei welchem nach allgemein anerkanntem 
Rechtsgrundsatz die Kenntnis der kantonalen Vor-
schriften über die öffentliche Beurkundung vorausgesetzt 
werden muss, kann jedeufalls für die Klage der Mutter 
nichts ankommen -
und noch weniger darauf, dass der 
Urkundsbeamte seine Amtspflicht verletzt hat -, da 
durch den Verlust des Klagerechts hauptsächlich die 
Mutter betroffen würde, die dann die ganze Unter-
haltspflicht allein tragen müsste. Weicht somit der vor-
liegende Fall in keinem wesentlichen Punkte von dem 
angeführten ab, so ist der Klägerin die replicatio doli 
wie dort zuzugestehen (ob auch dem Kinde, kann da-
hingestellt bleiben, da die Mutter für sich allein sowohl 
zur Klage auf Zusprechung mit Standesfolge als zur 
Alimentationsklage legitimiert ist, vgl. AS 44 II S. 220 ff. 
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Erw.2 und S. 233 ff. Erw. 1). Sie könnte nur durch den 
Hinweis darauf entkräftet werden, dass die Klägerin, 
welche ja damit rechnen musste, dass der Beklagte die 
Einrede der Verspätung erheben werde, mit der Klagean-
hebung neuerdings säumig gewesen sei. Dies trifft indessen 
nicht zu. Denn es konnte jedenfalls nichts mehreres von 
ihr verlangt werden, als dass sie die Klage alsbald nach 
dem Eintritt der Rechtskraft des die Ungültigkeit der 
Anerkennung aussprechenden Urteils des Bezirksgerichts 
Zürich vom 20. April 1922 anhängig machte (vgI. ent-
sprechend VVG Art. 45 Abs. 3 und AS 48 II S. 290 f.). 
Dies ist geschehen, indem die Klage am 12. Juni 1922 
eingereicht wurde, während angenommen werden muss, 
die gegen jenes Urteil eingelegte Berufung an das Ober-
gericht, welche den Eintritt der Rechtskraft hemmte, sei 
nicht vor der Zustellung des die Berufung bewilligenden 
Beschlusses des Bezirksgerichts vom 1. Juni, also nicht 
vor dem 8. Juni zurückgezogen worden, da das an 
diesem Tage abgeschlossene Protokoll des Bezirks-
gerichts den Rückzug noch nicht erwähnt. Indessen 
kann die Klage doch nicht ohne weiteres zugesprochen, 
sondern die Sache nur zu neuer Beurteilung an die 
Vorinstanz zurückgewiesen werden, damit sie über die 
Frage der Zusprechung mit Standesfolge, eventuell auch 
noch über weitere, im ersten Urteil nur kurz berülIrte 
Streitfragen entscheide. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird dahin begründet erklärt, dass das 
Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 4. Juni 
1923 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung 
an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.