bge · 45_II_192 · 1915-02-04 · de
BGE 45 II 192
Zivilrecht


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Obli,aUonenreeht. N° 28. 
V.OBLIGATIONENREcm 
DROIT DES OBLIGATIONS 
28. Urteil des I. Zivilabteilung Tom 18. Kin 1919 
i. S. BrelUler und Nathan gegen Bollag. 
K r i e g skI aus e 1 : ~ Infolge Nichtlieferung können ausser 
Annullationsrecht keinerlei Ansprüche entstehen.» -
Be-
deutung für die Schadenersatzklage wegen Nichtlieferung 
und für die Leistungsklage. -
Lieferungsmöglichkeit nach 
dem Krieg? 
~A. - Laut Ordrebestätigung vom 4. Februar 1915 ver-
kaufte die Beklagte der Klägerin : 
600 Stück Voile, weiss, imit., Länge ca. 60 m, 
Qualität D1, zu 68 Pf. pro m; 
200 Stück Halbvoile, weiss, ca. 60 m lang, Qua-
1ität D2, zu 81 Pr. pro m; 
200 Stück Vollvoile. weiss, ca. 60 m lang, Qua-
lität D3, zu 91 Pr. pro m; 
alles lieferbar sukzessive April-Mai-Juni, eventuell etwas 
im März. ohne Haftbarkeit für rechtzeitige Lieferung 
franko verzollt Berlin. 
An diesen Kontrakt liefert~ die Beklagte bis Sommer 
1915 insgesamt 240 Stück Dl, 140 Stück D2 und 20 Stück 
D3. Am 28. Juni 1915 schrieb ihr die Klägelin, sie solle die 
restierenden 180 Stück D3 für die neue Saison auf Abruf 
zurückstellen, in Dl und D2 nur noch bis Juli 1915 Ver-
sand vornehmen und den Rest ebenfalls auf Abruf für die 
neue Saison zurückstellen. Zugleich machte sie bei der 
Beklagten eine neue Bestellung auf 350 Stück Dl und 
350 Stück D2. Hierauf antwortete die Beklagte am 10. Juli 
1915 mit einer neuen Ordrebestätigung, die einerseits die 
Restanz des Kontraktes vom 4. Februar 1915 zu den 
ursprünglichen Preisen « gegen Streichung Ihres Auftrages 
Obligationenrec:ht. Na :lt<. 
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vom 4. Februar 1915 )} anführt und sodann die Heue Be-
stellung yon 350 Stück Dl zu 85 Cts. und 350 Stüc'z D2 
zu 1 Fr. 08 Cts. Am Fusse des Schreibens findet sich der 
Vermerk: «Lieferbar: März bis Juni ohne Garantie für 
rechtzeitige Lieferung. Infolge eventueller Nichtlieferung 
können ausser Annullationsrecht keinerlei Ansprüche 
entstehen. ) 
Laut Ordrebestätigung vom 5. August 1915 endlich 
verkaufte die Beklagte der Klägerin nochmals 150 Stück 
D2 zu 1 Fr. 08 Cts. und zwar ebenfalls zu den in der Bestä-
tigung vom 10. Juli 1915 angeführten'Konditionen. 
Von den in der zweiten und dritten Ordrebestätigung 
angeführten 'Waren hat die Beklagte der Klägerin nichts 
mehr geliefert. Viehl'lehr schrieb sie jhr am 26. Februar 
1916, die Restlieferung könne infolge 
(i nachweisbar 
amtlicher Verhinderung)} nicht mehr stattfinden, sie 
müsse daher die Klägerin bitten, den Auftrag zu annul-
lieren. Am 8. März 1916 antwortete die Klägerin, sie 
anerkenne diese Annullierung nicht, und am 27. Januar 
1917 liess sie der Beklagten durch ihren Anwalt zur Vor-
nahme der Restlieferungen Nachfristen von verschiedener 
Dauer ansetzen. Zugleich wurde der Beklagten mitgeteilt, 
die Klägerin habe die Ware an die Firma G. TIleilheimer 
in St. Gallen verkauft, die der ESS, einem Dntersyndikat 
der SSS angehörte, die Beklagte könne die Stoffe dieser 
Firma liefern und der Klägerin fakturieren. Am 10. März 
1917 sodanll schrieb der klägerische Anwalt der Beklagten, 
er annulliere, nachdem an diesem Tage die Nachfrist für 
100 Stück Vollyoile, 60 Stück Halbvolle und 160 Stück 
Voile imit. aus der Bestellung vom 4. Februar 1915 
abgelaufen sei, den bezüglichen Auftrag und belaste 
dafür die Beklagte mit Schadenersatz. 
B. - Diese Schadenersatzforderung macht die Klägerin 
mit ihrem ersten Rechtsbegehren geltend, indem sie mit 
22,760 Fr. die Differenz zwiscben Vertragspreis und dem 
Tagespreis vom 10. März 1917 franko Zürich ersetzt 
verlangt. 
194 
Obligationenrecht. Ne 28. 
In ihrem zweiten Rechtsbegehren sodann fordert sie, 
es sei festzustellen, dass die Beklagte weiter zu liefern habe: 
a) 260 Stück Voile gemäss Kontrakt vom 4. Februar 
1915 ; 
b) 80 Stück Vollvoile gemäss Kontrakt vom 4. Februar 
1915 ; 
c) 350 Stück Voile-Imitat. gemäss Kontrakt vom 
10. Juli 1915 ; 
d) 150 Stück Halbvolle aus Kontrakt vom 5. August 
1915 und zwar alles an die Firma G. Theilheimer in 
St. Gallen und gemäss Inhalt der betreffenden Ordre-
bestätigung. 
In einem dritten Klagebegehren endlich wird die grund-
sätzliche Feststellung verlangt, dass die Beklagten für den 
aus der verspäteten Lieferung entstandenen und noch 
entstehenden Schaden verantwortlich und haftbar sei. 
Die Beklagte ihrerseits hat die Ansprüche der Klägerin 
bestritten und sich auf die Klausel in den Ordrebestäti-
gungen vom 10. Juli und 5. August 1915, wonach jede 
Haftung aus l'\ichtliefenmg wegbedungen 'worden sei, und 
ferner auf Lieferungsunmöglichkeit berufen. Ferner hat 
sie der Klägerill das Recht bestritten, nach so langem 
Zuwarten noch gemäss Art. 107 ,:orzugehen, und schliess"'-
lieh bezeichnet lfie die Forderungen der Klägerin als im 
Quantitativ übersetzt. 
Alle diese Einwendungen. sind im Prozess von der 
Klägerin als unstichhaltig bezeichnet und überdies 
geltend gemacht worden, die Beklagte sei in jedem Falle 
zu ,'erpflichten, ihr den aus der Nichterfüllung des Ver-
trages gezogenen Nutzen herauszugeben. 
C. -- Mit Urteil vom 26. April 1918 hat das Handels-
gericht Zürich die Klage abge'wiesen, davon ausgehend, 
die Beklagte sei zufolge Leistungsunmöglichkeit von ihren 
sämtlichen Verpflichtungen der Klägerin gegenüber 
dauernd befreit. 
D. -
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung 
an das Bundesgericht ergdffen mit dem Antrag: 
Obligationenrecnt. Nu ... ~. 
«1. Es sei in Aufhebung des handelsgerichtlichen 
,) Urteiles die Klage gutzuheissell und zwar in Zifr. 1, 2 
I) und 3 des Rechtsbegehrens. 
,} 2. Eventuell sei die Klage gutzuheissen in Ziff. 1 und 
) mit Bezug auf Zift. 2 und 3 nur zur Zeit abzuweisen. 
)} 3. Eventuell sei der Prozess zur Abnahme der von 
» der Klägerschaft angetragenen Beweise an das Handels-
) gericht Zürich zurückzuweisen. 
4. Für den Fall des grundsätzlichen Schutzes der 
(( Klage sei der Prozess zur Abnahme der Beweise über das 
« Quantitatiye an die Vorinstanz zurückzmveisen, alles 
)} unter Kosten- und Entschädigungsfolge. )} 
Die Beklagte hat auf Bestätigung des yorinstallzlichen 
erteils antragen lassen. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Wie schon vor kantonaler Instanz, streiten sich 
die Parteien auch vor Bundesgericht in erster Linie über 
die Frage, ob dem K lag e beg ehr e n 1 die in die 
Ordrebestätigung yom 10. Juli 1915 aufgenommene 
Klausel: (l Infolge Nichtlieferung können ausser Annul-
lationsrecht keinerlei Ansprüche entstehen I), entgegen-
gehalten werden kann oder nicht. 
Die Klägerin verneint dies schon deswegen, weil die 
Klausel für die unterm 4. Februar 1915 verkauften 
Waren, die allein Gegenstand der im ersten Klagebegehren 
enthaltenen Schadenersatzforderung seien, keine Gültig-
keit habe. Sie kann sich hiebei darauf stützen, dass in der 
Tat in der Ordrebestätigung vom 4. Februar der streitige . 
Vorbehalt nicht figuriert. Allein demgegenüber macht die 
Beklagte mit Recht geltend, sie habe in ihrer zweiten Be-
stätigung vom 10. Juli 1915 die Wirksamkeit der Klausel 
auch auf die aus dem ersten Kontrakt noch zu liefernden 
Gewebe ausgedehnt. In der Tat findet sich dort ganz 
allgemein, und ohne Vorbehalt bezüglich dieser letzteren; 
die Bestimmung, es werde jede Haftung aus Nicht-
lieferung abgelehnt. Ueberdies ""ird darin ausdrücklich 
196 
Obligationenrecht. NB 28. 
bemerkt, die Hinausschiebung des Liefertermines für 
die aus dem ersten Kontrakt noch nicht gelieferte 
Ware ,,,erde vorgemerkt, « gegen Streichung Ihres Auf-
trages vom 4. Februar 1915 )}. Mit Recht hat sodann die 
Vorinstanz noch darauf hingewiesen, dass es bei Hinaus-
schiebung des Liefertermines hinsichtlich der Rückstände 
aus dem ersten Kontrakt für die Beklagte, angesichts der 
Unsicherheit des Gewebemarktes, ausserordentlich nahe 
gelegen habe, in diese Hinausschiebung nur unter Be-
schränkung ihrer Haftbarkeit einzuwilligen. Unter diesen 
Umständen konnte die Klägerin über die Absicht der 
Beklagten, die Anwendbarkeit der Klausel auf ihre alten 
Verpflichtungen auszudehnen, nicht im Zweifel sein. 
:Nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr musste sie 
daher gegen diese Ausdehnung protestieren, wenn sie nicht 
darangebunden sein wollte. Sie behauptet nun allerdings, 
dies mit Postkarte vom 22. Juli getan zu haben, allein 
die Beklagte hat bestritten, je eine derartige Mitteilung 
empfangen zu haben, und die Klägerin, die dafür beweis-
pflichtig gewesen wäre, hat diesen Beweis nicht leisten 
können. Sie hat allerdings ein Kopierblatt eingelegt, an 
dessen Fuss, unter einem an eine andere Firma gerichteten 
Brief, eine entsprechende Ven,~ahrung gegenüber der 
Beklagten kopiert ist. Das genügt jedoch nicht. Ent-
scheidend ist, nach der gemäss OR unbestrittenermassen 
geltenden EmpIangstheorie, für die Wirksamkeit rechts-
geschäftlicher Erklärungen deren Zugang beim Adressa-
ten. Die Klägerin hätte daher nicht nur beweisen müssen, 
. dass sie die fragliche Karte geschrieben und kopiert habe, 
sondern auch, dass sie der Beklagten zugestellt worden. 
Die Klägerin hat sodann behauptet, die 'Virksamkeit 
der Klausel für die Restanzen des ersten Kontraktes 
sei in einer Unterredung ihres Teilhabers, Brenner, mit 
dem Vertreter der Beklagten, Löser, ausgeschlossen 
worden. Allein hierauf kann· deswegen nicht abgestellt 
werden, weil nachher die Parteien direkt miteinander 
"erhandelt bezw. korrespondiert haben, und weil daher 
Obligationenrecht. N. 215. 
197 
ihren direkten Abmachungen gegenüber den Verhand-
lungen Lösers mit der Klägerin der Vorrang zukommt. 
Streitig ist unter den Parteien aber nicht nur, ob die 
fragliche Klausel auf die Lieferungen aus dem ersten 
Kontrakt anwendbar ist, sondern auch, ob sie inhaltlich 
der Geltendmachung von Schadenersatzanspruchen ent-
gegensteht. In. dieser Hinsicht können jedoch angesichts 
des klaren 'Vortlautes ernstliche Zwei;fel nicht bestehen. 
Vorbehalten wird einzig das AnnuHationsrecht, während 
alle übrigen Anspruche, insbesondere also die mit dem 
ersten Klagebegehren geltend gemachten Schadenersatz-
ansprüche, ausgeschlossen sein sollen. 
Dagegen ist weiter zu untersuchen, inwiefern dieser 
Vorbehalt rechtlich zulässig ist. Auf diese Frage antwortet 
Art. 100 OR, der den vertraglichen Haftungsausschluss 
nur verbietet, sofern rechtswidrige Absicht oder grobe 
Fahrlässigkeit in Betracht kommen. Weder die eine noch 
die andere sind im vorliegenden Falle gegeben. Die 
Nichterfüllung ihrer kontraktlichen Pflichten ist weder 
auf eine rechtswidrige Absicht noch eine grobe Fahr-
lässigkeit der Beklagten zurückzuführen. 
Nach den Ausführungen der Vorinstal1z, denen ohne 
weiteres beizutreten ist, waren Vertragsgegenstand erst 
noch in die Schweiz einzuführende Voiles englischer 
Provenienz. Das Handelsgericht hat das geschlossen aus 
dem Umstande, dass die Deckung eines so grossen Quan-
tums, wie es die Klägerin bestellt hat, in der Schweiz 
nicht möglich gewesen wäre, sodanll aus der nach den 
Umständen bei der Klägerin als bekannt vorauszusetzen-
den Tatsache, dass der Geschäftsbetrieb der Beklagten 
in der Hauptsache die Einfuhr englischer 'V are zum 
Gegenstand habe, ferner aus der Preislage der Abschlüsse, 
die derjenigen englischer Ware entsprochen, und endlich 
aus der Korrespondenz der Parteien. Diese Umstände, 
sagt das Handelsgericht, auf dessen eingehende Begrün-
dung hier verwiesen wird, lassen· es als ausgeschlossen 
erscheinen, dass die Beklagte etwas anderes versprechen, 
198 
ObJigationenrecht. N0 28. 
und die Klägerin etwas anderes habe kaufen wollen, als 
erst noch einzuführende Voiles englischer Herkunft. Nun 
hat die Vorinstanz aber weiterhin in tatsächlicher Hin-
sicht festgestellt, die Beklagte sei seit Sommer 1915 in 
ihrer Einfuhr englischer Ware bedeutend eingeschränkt 
worden. Diese Feststellung ist für das Bundesgericht 
verbindlich. Es hat daher ebenfalls davon auszugehen, 
dass der englische Import für Baumwollsgewebe vom 
Juli 1915 an bis nach Errichtung der SSS unmöglich war, 
und dass erst 1916 im Ral1men der SSS-Kontingentierung 
eine beschränkte Einfuhr wieder stattfinden konnte, 
wobei die Beklagte pro 1916, und zwar erst 'vieder vQm 
18. Mai 1916 an, insgesamt nur 12,484 kg = 1759 Stück 
Bamm\'olIgewebe und darunter nur 4807,5 kg = 697 Stück 
Voile erhalten habe, während sie allein ihrer deutschen 
und österreichischen Kundschaft gegenüber zur Lieferung 
von ca. 10,000 Stück Voile verpflichtet gewesen sei, wozu 
noch Kontrakte mit schweizerischen und italienischen 
Abnehmern ungefähr im gleichen Umfang kommen. 
Geht man nun aber yon diesen Tatsachen aus, so kann 
dayon, dass die Beklagte die der Klägerin gegenüber 
eingegangenen Verpflichtungen absichtlich oder grob 
fahrlässig nicht erfüllt habe, nicht die Rede sein. Die 
Klägerin kann sich nicht etwa auf Prioritätsrechte an den 
eingeführten Stoffen berufen, denn nach der \ on der 
Beklagten eingereichten und, wie die Vorinstanz fest-
stellt, unwidersprochenm Aufstellung übet die annullier-
ten Kontrakte, hätte die Beklagte noch eine ganze Reihe 
zeitlich vor diejenigen, die sie mit der Klägerin abge-
schlossen, fallende Verträge zu erfüllen gehabt. Aber auch 
eine proportionelle Verteilung der importierten Ware 
durfte der Beklagten nicht zugemutet werden, hätte doch 
die Klägerin dabei nur ca. 3% % ihrer Bestellungen 
erhalten. Nun hat die Klägerin allerdings noch be;hauptet, 
die Beklagte habe ihr Voile-Quantum dadurch unrecht-
mässig vermindert, dass sie, trotzdem sie in dieser Hin-
sicht keine Verpflichtungen gehabt, einen grösseren Teil 
ObJigationenrecl1t. N° 28. 
199 
ihres Einfuhrkontingentos für den Bezug yon Calico 
verwendet habe. Diese Behauptung hat die Vorinstanz 
zurückgewiesen, ,indem sie tatsächlich feststellte, die Be-
klagte habe auch Aufträge in Calico erfüllen müssen,und 
zudem hätte der Bezug von Voile an Stelle des Calico 
daran nichts geändert, dass bei proportionaler Verteilung 
auf die Klägerin nur ein kleiner Bruchteil der von ihr 
bestellten Gewebe gekommen wäre .. 
Dass nach 1916 und bis zum Momente, in dem die 
Klägerin auf die Lieferung der. Gegenstand des ersten 
KIagebegehrens bildenden, Waren verzichtete, d. 11. bis 
zum 10. März 1917, die Beklagte das Verhältnis VOll 
\Varen und Engagements wesentlich hätte verbessern 
können, ist von der Klägerin nicht behauptet worden. 
Danach hat sich die Beklagte gegenüber der kläge-
!ischen Schadenersatzforderung mit Recht' auf die mehr-
erwähnte Klausel berufen, und es erübdgt sich, ihre 
weiteren Einwendungen auf ihre Begründetheit zu prüfen. 
2. 
-
Was das z w e i t e Re eh t sb e geh ren 
anbelangt, so hat es die Vorinstanz richtigerweise als 
Leistungs- nicht als Feststellungsbegehren behandelL 
Formel1 geht es zwar auf Feststellung, effektiv aber will 
damit die Verpflichtung der Beklagten zu sofortigei-
Lieferung erlangt 'werden. 
Damit erledigen sich die Einwände, die die Beklagte 
.gegen die Zulässigkeit einer Feststellu,ngsklage erhoben 
hat. Materiell aber steht auch diesem Begehren die mel1r-
erwähnte Klausel entgegen. Ihre grundsätzliche Anwend-
barkeit zunächst kann für die hier geforderte~ Lieferungen, 
aus dem zweiten und dritten Kontrakt nicht bestritten 
werden. 
Nun behauptet die Klägerin aber, die Klausel wolle 
nur sagen, die Beklagte könne solange nicht zur Lieferung 
angehalten werden, als die Unmögli((hkeit" die Ware zu 
beschaffen, andaure, nachher aber lebe die Verpflichtung 
wieder auf. Allein diese Auslegung stündeder8l(t im W~der­
spruch mit jedem vernünftigen ('.reschäft~ebahren, dass 
200 
ObUgationenrecht. N- 28. 
sie, trotzdem der Wortlaut eherfür sie spricht, abgelehnt 
werden muss. Es ist unzweifelhaft, dass die Beklagte 
durch Aufnahme der Klausel sich dagegensichem wollte, 
• für die FoJgen einer Verumnöglichung der Rohmaterial-
beschaffung einstehen zu müssen. Darum erklärte sie in 
ihrer Kriegsklausel, es sollen für den Fall der Nichtliefe-
rung nur Annullationsrechte sonst aber keinerlei An-
sprüche entstehen. Streng logisch ist damit allerdings 
nicht gesagt, auch der Anspruch auf Erfüllung solle gege-
benenfalls untergehen. Trotzdem aber muss dies die Mei-
nung der Parteien gewesen sein. Denn die Forderung der 
Erfüllung nach Beseitigung der Lieferungsschwierigkeiten 
k~n unter Umständen für den Verkäufer viel schwereren 
Schaden bringen als die Geltendmaclmng von Schaden-
ersatzanspruchen wegen Nichtlieferung. Wer daher die 
letzteren durch eine besondere Klausel ausschliesst, der 
will natürlich auch die ihn möglicherweise noch mehr 
belastende Pflicht zur Lieferung beseitigen, auch wenn 
das nicht ausdrücklich gesagt ist. Nach der Ansicht der 
Klägerin wäre die Beklagte gezwungen, das grosse Waren-
quantum, das sie seinerzeit in England zur Deckung der 
klägerischen Bestellungen nach den vorinstanzlichen 
Feststellungen angeschafft hat, J~r und Tag zu behalten, 
ohne das investierte beträchtliche Kapital wiederum 
verwenden zu können. Sie müsste die Lagerspesen tragen 
und untätig zusehen, wie die Preise der Gewebe sich. 
zu ihren Ungunsten verändem, um endlich bei ganz 
anderen Verhältnissen (schon zur Zeit der Ausfällung des 
handelsgerichtlichen Urteils hatten sich die Preise yer-
doppelt) die Käuferin zu den vertraglichen Konditionen 
zu bedienen und ihr damit einen ungeahnten Spekulations-
gewinn zu verschaffen. Hätte dagegen die Klägerin 
Schadenersatz wegen Nichtlieferung verlangt und ver-
langen können, so wäre das ganze Verhältnis unter Be-
rücksichtigung der bei Ablauf der Nachfrist herrschenden 
noch nicht so hohen Marktpreise liquidiert worden. Dass 
daher die Beklagte nicht diese letztere Lösung ausschlies-
ObHgationenrecht. N- 28. 
201 
sen, die Möglichkeit der anderen, noch ungünstigeren, 
aber aufrecht erhalten wollte, musste auch der KJägerin 
klar sein, als ihre Gegenkontrahenten der streitigen 
Klausel Aufnahme in den Vortrag verschaffte. Auch sie 
musste annehmen, bei Verunmöglichung der Lieferung 
innerhalb der Lieferfrist solle nach Ansicht der Beklagten 
die gänzliche Befreiung der Rekiagten eintreten. Danath 
aber muss das zweite Rechtsbegehrc'n das Schicksal des 
ersten teilen. 
3. -
Das d r i t t e Beg ehr e n sodann fällt mit der 
.\bweisung des zweiten dahin, denn wenn die Beklagte 
nicht lieferungspflichtig ist, so kann sie auch wegen 
Nichtlieferung nicht 'zur Rechenschaft gezogen werden. 
Uebrigens wäre in dieser Hinsicht das Bundesgericht 
an die Feststellung des Handelsgerichts gebunden, wonach 
dieses Begehren vor kantonaler Instanz nicht in pro-
zessual richtiger Form gestellt worden ist. -
Eine 
gleiche prozessuale Feststellung steht aber endlich auch 
dem Eventualantrag der Klägerin entgegen, dieBeklagte 
sone zum mindesten zur Herausgabe des aus der Nicht-
erfüllung gezogenen Nutzens angehalten werden. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung ·wird abgewiesen und das Urteil des 
Handelsgerichts Züric~ vom 26. April 1918 bestätigt 
AS.4S 11 -
1919