bge · 67_I_111 · 1939-07-08 · de
BGE 67 I 111
Öffentliches Recht


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Staatsreeht. 
dass der RekUrrent hernach die Zuständigkeit des Betrei-
bungsamtes Schwyz nicht bestritt und auch keine Ein-
sprache erhob, als er durch das Bezirksgericht Schwyz 
am 8. Juli 1939 wegen Nichtbezahlung der Militärsteuer 
bestraft wurde, muss gefolgert werden, dass er durch 
Hinterlegung seiner Ausweisschriften in Schwyz ein 
« Domizil» für die gegen ihn eingehenden Betreibungen 
und Prozesse begründen und erst nachträglich, um seine 
Gläubigerin hinzuhalten, hievon nichts mehr wissen 
wollte. 
Der Rekurrent beruft sich zu Unrecht auf eine Be-
merkung, die Dr. BÖCKLI im Kommentar zu § 19 der 
thurgauischen Prozessordnung gemacht hat. Diese Bemer-
kung (Note 5 zu § 19) bezieht sich nicht auf den eidge-
nössischen, d. h. vom· Bundesgericht bei Anwendung von 
Art. 59 BV aufgestellten Begriff der stillschweigenden 
Prorogation, sondern auf das thurgauische Prozessrecht. 
Das kantonale Recht kann an eine solche Vereinbarung 
strengere Anforderungen stellen, als sie vom Bundes-
gericht bei der Auslegung von Art. 59 BV aufgestellt 
worden sind. 
VI. EIGENTUMSGARANTIE 
GARANTIE DE LA PROPRIETE 
Vgl. Nr. 13. -
Voir n° 13. 
Registersachen. N0 18. 
B. VERWALTUNGS-
UND DISZIPLINARRECHTSPFLEGE 
JURIDICTION ADMINISTRATIVE 
ET DISCIPLINAIRE 
• 
I. REGISTERSACHEN 
REGISTRES 
111 
18. UneU der I. ZivUabteilung vom 13. )laI1941 in Sachen A.-G. 
fiir Verwaltungs- und Handelsgesehäfte « Corda» gegen Basel-Stadt, 
Justizkommission. 
Handelsregister; Erhöhung des Aktienkapitals. 
Kognitionsbejugnis der Registerbehörden. Art. 940 OR, Art. 21 
HRegVo_ 
Erhöhung des Aktienkapitals durch Heraufsetzen des Aktiennenn-
werts ist zulässig. Macht. der bereits einbezahlte. Betrag mehr 
als 20 % des neuen Aktienkapitals aus, so braucht auf den 
Erhöhungsbetrag keine weitere Einzahlung mehr gemacht zu 
werden. Art. 614 aOR, Art. 623, 650, 633 OR. 
Regime du commerce ; augmentation du capital-actions. 
Pouvoir d'examen des autorites preposees au registre. Art. 940 CO, 
art. 21 ORC. 
L'augmentation du capital peut avoir lieu par l'augmentation de 
la valeur nominale des actions. Lorsque Ie montant dejä libere 
represente plus de 20 % du nouveau capital, iI n'est pas obli-
gatoire de faire de nouveaux versements sur l'augmentation . 
. Art. 614 CO anc. ; art. 623, 650, 633 CO. 
Registro di commercio ; aumento deZ capitale azionario. 
Esame da parte delle autoritA preposte al legistro. Art. 940 CO, 
art. 21 OrdRC. 
L'aumento deZ capitale puo aver luogo mediante l'aumento deI 
vaiore nominale delle azioni. Quando l'ammontare gia liberato 
rappresenta piu deI 20 % deI nuovo capitale, non e obbligatorio 
di fare nuovi versamenti sull'aumento. Art. 614 VCO ; art. 623, 
650, 633 CO. 
A. -
Die im Handelsregister von Basel-Stadt eingetra-
gene Aktiengesellschaft für Verwaltungs- und Hande1s-
112 
Yerwaltungs- und Disziplinarrechtspflege. 
geschäfte « Cofda» weist ein Grundkapital von Fr. 20,000.-
auf, das sich aus 200 Stück volleinbezahlten Namen-
aktien von je" Fr. 100.---:- zusammensetzt. Die sämtlichen 
Aktien befinden sich in den Händen zweier Aktionäre. 
An der Generalversammlung von 10. Mai 1940 beschloss 
die Gesellschaft, um den Anforderungen des rev. OR 
hinsichtlich des Mindestkapitals für Aktiengesellschaften 
nachzukommen, ihr Aktienkapital auf Fr. 50,000.- zu 
erhöhen und zwar durch Heraufsetzung des Nennwertes 
jeder Aktie von Fr. 100.- auf Fr. 250.-. Auf Grund der 
vorliegenden Zeichnungsscheine wurde festgestellt, dass 
das neue Kapital in der Höhe von Fr. 30,000.-, das 
durch die heiden alleinigen Aktionäre übernommen worden 
war, voll gezeichnet sei. Hinsichtlich der Liberierung des 
neuen Aktienkapitals stellte die Generalversammlung 
weiter fest, dass mit dem volleinbezahlten bisherigen 
Aktienkapital von Fr. 20,000.- zufolge der Erhöhung 
des Nennwertes jeder Aktie von Fr. 100.- auf Fr. 250.-
jede bisher voll einbezahlte Aktie nunmehr noch mit 
40% liberiert sei. Schliesslich wurden die Gesellschafts-
statuten diesen Beschlüssen entsprechend abgeändert. 
B. -
Das Handelsregisteramt des Kantons Basel-Stadt 
verweigerte die Eintragung der angemeldeten Kapital-
erhöhung mit der Begründung, die Kapitalerhöhung 
durch Heraufsetzung des Nennwertes sei gleich zu behan-
deln wie die Ausgabe neuer Aktien. Diese sei nach Art. 
650 OR nur unter Beobachtung der für die Gründung 
der Aktiengesellschaft geltenden Vorschriften zulässig. 
Nach dem somit anwendbaren Art. 633 OR seien also 
auch auf das neue Aktienkapital von Fr. 30,000.- 20%, 
also Fr. 6000.- einzubezahlen. 
C. -
Eine gegen diese Verfügung des lIandelsregister-
führers an die Justizkommission des Kantons Basel-
Stadt gerichtete Beschwerde wurde am 10. Dezember 
1940 abgewiesen. 
D. -
Gegen den Entscheid der Justizkommission 
reichte die Gesellschaft die vorliegende verwaltungsrecht-
Registersachen. No 18. 
113 
liche Beschwerde ein mit dem Antrag, der Entscheid sei 
aufzuheben und der Handelsregisterführer anzuweisen 
die in der Generalversammlung vom 10. Oktober 194~ 
beschlossene Kapitalerhöhung einzutragen. 
E. -
Das Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt 
beantragt Abweisung der Beschwerde. Das eidgenössische 
Justiz- und Polizeidepartement spricht sich für deren 
Gutheissung aus. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Der Streit der Parteien dreht sich darum, ob bei 
Erhöhung des Grundkapitals durch Heraufsetzung des 
Nennwertes der Aktien unter allen Umständen 20% der 
Differenz zwischen altem und neuem Nennwert einbe~ahlt 
werden müssen, entsprechend der Vorschrift, dass bei 
Ausgabe von neuen Aktien auf jede Aktie eine Einzahlung 
von mindestens 20% geleistet werden muss, oder ob auf 
eine Einzahlung verzichtet werden kann, wenn die auf 
das frühere Aktienkapital gemachten Einzahlungen 20% 
des erhöhten Nennwertes aller Aktien ausmachen und 
das einbezahlte Kapital mindestens Fr. 20,000.- beträgt. 
Die streitige Frage ist somit nicht spezifisch register-
rechtlicher Natur, sondern sie gehört dem Gebiete des 
Aktienrechtes, also des materiellen Zivilrechtes an. Dies 
ist von Bedeutung für die Kognitionsbefugnis der Handels-
registerbehörden ; denn während sie die rein register-
rechtlichen Voraussetzungen im vollen Umfang zu prüfen 
und zu entscheiden haben, ist nach der Rechtsprechung 
des Bundesgerichtes ihre Entscheidungsbefugnis im Be-
reiche des materiellen Zivilrechtes nur eine beschränkte : 
Sie haben nur dort einzuschreiten, wo die verlangte 
Eintragung offensichtlich und unzweideutig gegen das 
Gesetz verstösst. Ist dagegen die Frage einer Gesetzes-
verletzung nicht liquid, indem die zum Eintrag angemel-
dete Regelung auf einer an sich ebenfalls denkbaren 
Auslegung der gesetzlichen Bestimmungen beruht, dann 
haben die Registerbehörden die verlangte. Eintragung' 
AS 67 1- 1941 
8 
114 
Yerwaltungs- und Disziplinarrechtspflege. 
vorzunehmexi, um zu ermöglichen, dass der Streitfall 
durch den ordentlichen Richter entschieden werde (BGE 
56 I 137, 62 I 262; nicht publizierter Entscheid der 
l. Zivilabteilung des Bundesgerichts vom 22. November 
1939 i. S. Wildenthaler und Neu-Email A.-G. gegen 
St. Gallen. Vergl. ferner Kommentar His zu Art. 940 
OR, Anm. 23-31). 
Um einen Fall der letzteren Art handelt es sich hier. 
Das Gesetz spricht sich über die Zulässigkeit der Erhöhung 
des Aktienkapitals durch Heraufsetzung des Nennwertes 
der Aktien nicht ausdrücklich aus, sondern erwähnt in 
Art. 650 OR nur den Fall der Erhöhung des Aktienkapi-
tals durch Ausgabe neuer Aktien ; der Gesetzestext gibt 
deshalb für die Beantwortung der zu lösenden Frage keine 
Wegleitung . Auf dem Wege der Auslegung der sachlich 
am nächsten liegenden Bestimmungen über die Erhöhung 
des Aktienkapitals durch Ausgabe neuer Aktien aber 
lassen sich sowohl für die im angefochtenen Entscheid 
vertretene Auffassung, wie für diejenige der Beschwerde-
führerin beachtliche Argumente gewinnen. Die Ansicht 
der Beschwerdeführerin wird insbesondere in der Literatur 
geteilt von Siegwart, Anm. 8 zu Art. 623 OR, allerdings 
ohne Angabe einer näheren Begründung. 
. 
Gemäss den oben entwickelten Grundsätzen über dIe 
Entscheidungsbefugnis der Handelsregisterbehörden auf 
dem Gebiete des Zivilrechts muss daher schon wegen 
dieser mehrfachen Auslegungsmöglichkeit der streitigen 
Frage. die Beschwerde gutgeheissen und die Eintragung 
bewilligt werden. 
. ' 
2. -
Mit Rücksicht auf die grosse TragWeIte und die 
grundsätzliche Bedeutung der st,reitigen Frage ist. es 
indessen geboten, schon hier zur Herbeiführung emer 
einheitlichen Praxis eine wegleitende Entscheidung in 
materieller Hinsicht zu treffen. 
Nach Art. 614 Abs. 2 aOR konnte der Nominalbetrag 
der Aktien nicht erhöht werden, sofern dadurch der 
Nominalbetrag des Grundkapitals eine Veränderung erlitt. 
Registeraschen. N° 18. 
115 
Diese Beschränkung ist in Art. 623 OR nicht mehr auf-
genommen worden, woraus in· Dbereinstimmung lnit der 
Literatur der Schluss zu ziehen ist, dass eine Kapital-
erhöhung neben dem in Art. 650 OR genannten Wege 
der Ausgabe neuer Aktien auch durch Heraufsetzung des 
Nennwertes der bisherigen Aktien erfolgen kann (vergl. 
SIEGWART Anm. 7 zu Art. 623 OR ; v. STEIGER, Prüfung 
und Eintragung der A.-G. beim Handelsregister, S. 65; 
WmLAND, Handelsrecht II S. 163 ff.). Mangels einer 
ausdrücklichen gesetzlichen Regelung dieser Art der 
Kapitalerhöhung sind die dafür geltenden Anforderungen, 
wie bereits erwähnt, durch Auslegung zu ermitteln. Für 
die Entscheidung der Frage, wie weit die sachlich am 
nächsten liegenden Vorschriften über die Erhöhung des 
Aktienkapitals durch Ausgabe neuer Aktien (Art. 650 
OR) Anwendung zu finden haben, ist auf den Zweck 
abzustellen, den die betreffenden gesetzlichen Bestim-
mungen verfolgen. 
3. -
Hinsichtlich der im vorliegenden Falle allein 
streitigen Frage der Mindesteinzahlungspflicht bestimmt 
Art. 633 OR, auf den Art. 650 zurückgreift, dass minde-
stens 20% des Nennwertes jeder Aktie einbezahlt ' sein 
müssen. 
Der Zweck dieser Vorschrift ist ein doppelter: Sie 
hat einmal zur Wirkung, dass mindestens 20% des gesam-
ten Grundkapitals in Bar oder in Sachwerten vorhanden 
sein müssen. Insoweit dient sie dem Schutze der Dritten, 
die mit der Gesellschaft in Beziehung treten, indem sie 
die Bereitstellung eines bestimmten, für die Gesellschaft 
sofort verfügbaren Betriebskapitals notwendig macht und 
damit für die Ernsthaftigkeit der beabsichtigten geschäft-
lichen Tätigkeit Gewähr bietet. Das Interesse Dritter da-
ran, dass stets mindestens ein Fünftel des Grundkapitals 
einbezahlt ist, besteht aber später in gleichem Masse 
wie zur Zeit der Gründung und ist ohne Rücksicht dar-
auf; ob die Kapitalerhöhung durch Ausgabe neuer Aktien 
oder durch Heraufsetzung des Nennwertes der vorhandenen 
116 
Yerwaltungs- und Disziplinarrechtspflege. 
Aktien erfolgt, in gleicher Weise vorhanden. Damit der 
vom Gesetz zU Gunsten der Dritten angestrebte Schutz-
zweck erreicht wird, müssen deshalb auch bei Heraufsetzung 
des Aktienkapitals durch Erhöhung des Nennwertes 
mindestens 20% des erhöhten Aktienkapitals einbezahlt 
sein. Diese Voraussetzung ist hier unbestrittenermassen 
erfüllt. 
Das Erfordernis, dass mindestens ein Fünftel des 
Grundkapitals einbezahlt sein muss, wäre nun auch 
dann erfüllt, wenn der hiefür notwendige Betrag von 
einzelnen wenigen Aktienzeichnern aufgebracht würde, 
während die übrigen Beteiligten von einer sofortigen 
Leistung befreit blieben. Dadurch, dass das Gesetz die 
Leistung einer Mindesteinzahlung von 20% auf jeder 
Aktie verlangt, ist aber zum Ausdruck gebracht, dass die 
Bestimmung noch einen weiteren Zweck verfolgt: Durch 
die Verpflichtung jedes Aktienzeichners zur sofortigen 
Erfüllung eines Teils der von ihm eingegangenen Verbind -
lichkeit soll der unüberlegten, leichtfertigen Aktien-
zeichnung vorgebeugt werden. Die Gefahr einer solchen 
wäre unstreitig erheblich grösser, wenn eine Aktienzeich-
nung ohne die Pflicht zur sofortigen teilweisen Erfüllung 
möglich wäre. Insoweit dient also die Bestimmung dem 
Schutze der Aktienzeichner. Um dieser zweiten Schutz-
funktion willen, die bei der Kapitalerhöhung durch Aus-
gabe neuer Aktien dieselbe Berechtigung hat wie bei 
der Gründung, ist nach allgemein anerkannter Auffassung 
bei dieser Art der Kapitalerhöhung die Einzahlung von 
mindestens 20% auf jeder neuen Aktie auch dann zu 
leisten, wenn das bisher einbezahlte Aktienkapital die 
Quote von 20% des erhöhten Grundkapitals übersteigt. 
4. -
Die Auffassung der Handelsregisterbehörden von 
Basel, dass auch bei Heraufsetzung des Aktienkapitals 
durch Erhöhung des Aktiennennwerts unter allen Um-
ständen eine Einzahlung von 20% auf dem Erhöhungs-
betrag jeder Aktie erbracht werden müsse, wäre nur dann 
gerechtfertigt, wenn auch in diesem F~lle das Bedürfnis 
Rt'gistcrsachen. No 18. 
117 
nacH einem Schutz der Aktienzeichner bestünde. Dies ist 
jedoch entgegen der Ansicht der kantonalen Instanzen 
nicht der Fall. Denn hier haben die Aktionäre, deren 
Aktien einen höheren Nennwert erhalten, bereits effektiv 
geleistet, und zwar in einem so erheblichem Masse, dass 
ihre Einzahlungen gestatten, 20% des erhöhten Aktien-
kapitals zu decken; im vorliegenden Falle beträgt die 
Deckung sogar 40%. Das Risiko, das die Aktionäre mit 
der Zeichnung des Erhöhungsbetrages ohne Pflicht zur 
Erbringung einer sofortigen Leistung eingehen, ist also 
nicht grösser, als es bei der N eUgrÜlldung einer Gesellschaft 
mit einem dem erhöhten Aktienkapital entsprechenden 
Grundkapital unter Liberierung von 20% wäre. 
Dem gegenüber wird im angefochtenen Entscheid 
allerdings eingewendet, dann könnte auch bei der Ausgabe 
neuer Aktien von einer Einzahlungspflicht abgesehen 
werden, wenn die Aktien von den am bereits vorhandenen 
Kapital beteiligten Personen gezeichnet würden. Dieser 
Einwand ist jedoch deshalb nicht stichhaltig, weil es 
selbstverständlich nicht angeht, die Verpflichtung zur 
Einzahlung oder die Befreiung davon von dem zufalligen 
Umstand abhängig zu machen, ob der betreffende Zeichner 
bereits Aktionär sei oder nicht. Bei der Erhöhung des 
Aktienkapitals durch Heraufsetzung des Nennwerts der 
Aktien dagegen besteht gar keine andere Möglichkeit, als 
dass jeder Zeichner bereits Aktionär ist und mindestens 
20% des heraufgesetzten Aktiennennwerts einbezahlt hat. 
5. -
Irgendwelche Gläubigerinteressen werden durch 
dieses Vorgehen nicht beeinträchtigt. Gegenteils wird die 
Stellung der Gläubiger verbessert, indem ihnen neben 
dem bisher einbezahlten Betrag von Fr. 20,000.-, der 
das ganze bisherige Aktienkapital darstellte, in Zukunft 
noch weitere Fr. 30,000.- nicht einbezahltes Kapital 
haften, die von der Gesellschaft jederzeit 'eingefordert 
werden können. 
Mit Rücksicht auf diesen Umstand wurde denn auch 
schon unter der Herrschaft des alten Rechtes trotz dem 
118 
Verwaltungs. und Disziplinarrechtspflege. 
Verbot des Art. 614 aOR eine ähnliche Operation als 
zulässig erklä~t, bei der eine Kapitalerhöhung um 100% 
bewirkt wurde durch den Umtausch einer volleinbezahlten 
Aktie von Fr. 1000.- gegen zwei neue, zu 50% einbe-
zahlte Aktien im Nennwert von ebenfalls je Fr. 1000.-. 
Man erblickte in diesem Vorgang eine Rückzahlung des 
Grundkapitals an die Aktionäre, wobei diese den emp-
fangenen Betrag zur sofortigen teilweisen Liberierung 
des neuen Aktienkapitals verwendet hatten. Dass die 
für die Kapitalrückzahlung im allgemeinen zur Sicherung 
der Gesellschaftsgläubiger . .aufgestellten Vorschriften der 
Art. 670 und 667 Abs. 2 aOR (Publikation des Rückzah-
lungsbeschlusses, Einhaltung des Sperrjahres, etc.) nicht 
erfüllt waren, wurde nicht als Grund zur Verweigerung 
der Eintragung der. durchgeführten Umwandlung an-
gesehen (BURCKHARDT, Bundesrecht, III Nr. 1524 II). 
Im Hinblick auf diesen Fall würde die Vorinstanz, ihren 
Ausführungen in Erwägung 7 des angefochtenen Ent-
scheides nach zu schliessen, offenbar eine Erhöhung des 
Grundkapitals von Fr. 20,000.- auf Fr. 60,00.- durch 
Austausch jeder volleinbezahlten Aktie von je Fr. 100.-
gegen drei zu 33 1/ 3 % liberierte neue Aktien zu ebenfalls 
Fr. 100.- zulassen, obwohl auch hier die Aktionäre nicht 
sofort etwas zu leisten hätten. Dann ist aber nicht einzu-
sehen, warum dieser Erfolg nicht -auch durch einfaohe 
Heraufsetzung des Nennw~rts erreiohbar sein soll. Es 
maoht dooh sicherlioh keinen Untersohied aus, ob eine 
volleinbezahlte Aktie von Fr. 100.- duroh drei nur zu 
einem Drittelliberierte Aktien von ebenfalls je Fr. 100.-
oder duroh eine auch nur zu einem Drittel liberierte Aktie 
von Fr. 300.- ersetzt wird. Lässt man das eine zu, so 
muss man auoh das andere dulden. 
Nach dem Wegfall des in Art. 614 aOR aufgestellten 
Verbotes bedarf es aber dieses Umweges über die Kon-
struktion der Kapitalrückzahlung unter Verletzung der 
dafür aufgestellten besonderen Sicherungsvorschriften gar 
nicht mehr, wie oben dargelegt wurde. Dass die wirt-
Registersachen. N° 19. 
H9 
schaftliohen Wirkungen, um derentwillen eine Kapital-
rüokzahlung nur unter besonderen Kautelen gestattet 
wird, nicht eintreten können, beweist, dass es sich eben 
in Tat und Wahrheit gar nicht um eine Kapitalrüok-
zahlung handelt. 
Demnach e:rkennt das Bundesgericht : 
Die Besohwerde wird gutgeheissen und der Handels-
registerführer des Kantons Basel-Stadt wird angewiesen, 
die in der Generalversammlung der Beschwerdeführerin 
vom 10. Oktober 1940 beschlossene Erhöhung des Grund-
kapitals von Fr. 20,000.- auf Fr. 50,000.- einzutragen. 
19. Arr~t de la Ire Seetion eivlle du 8 juillet 1941 dans Ia. cause 
Masse eoneordataire l\llirat S. A. contre Departement genevois 
du eommeree et de l'industrie. 
En cas de concordat par abandon d'actif, la raison sociale ou 
individuelle ne doit etre rayes au registre du commerce qu 'une 
fois Ja liquidation termines. Toutefois, en cas de radiation 
prematuree, il ne peut etre procede a. la rsinscription que pour 
sauvegarder un interet actuel et legitime. Art. 941 CO ; 64 al. 2 
et 66 al. 3 ORC. 
Bei Nachlassvertrag mit Abtretung der Aktiven ist die Gesell-
schafts- oder Einzelfirma im Handelsregister erst nach Abschluss 
der Liquidation zu löschen. Bei vorzeitiger Lösc~ung kann 
jedoch die Wiedereintragung nur zur Wahrung emes gegen-
wärtigen und schutzwürdigen Interesses erfolgen. Art. 941 OR, 
Art. 64 Abs. 2 und 66 Abs. 3 HRegV. 
. 
In easo di eoncordato mediante abbandono dell'attivo, Ia. ditta 
sociale 0 individuale dev'essere eancellata dal registro di 
commercio soltanto a liquidazione terminata. Tuttavia, ~)Ve la 
cancellazione sia avvenuta prematuratrunente, non SI pub 
procedere alla reinscrizione ehe per salvaguardare un interesse 
attuale e legittimo. Art. 941 CO ; 64 ep. 2 e 66 cp. 3 ORC. 
A. -
Le 12 octobre 1933, le Tribunal de premiere 
instance de Geneve homologuait le concordat par abandon 
d'actif de la societe Joseph Merat S. A. a Geneve. En 
consequence, selon la pratique de cette epoque, le prepose 
au registre du oommerce raya d'office la societ6 le 26 ooto-
bre 1933.