bge · 53_II_392 · 1902-05-27 · de
BGE 53 II 392
Zivilrecht


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Sachenrecht. N0 68. 
schuppen der Beklagten auftreten werden. Die Ein-
wirkungen des Garagebetriebes könnten allerdings, je 
. nach den Örtlichkeiten, auch dann übermässig werden, 
wenn man in einem Block von Wohnhäusern mehr 
Einstellräume für Kraftwagen errichten wollte,als das 
Bedürfnis dieser Häuser verlangt. Diese Voraussetzung 
trifft aber im vorliegenden Falle nicht zu, da auf die 
40 Wohnungen der beklagten Häuser nur 6 Auto-
schuppen erstellt werden. 
68. Urteil der II. ZivilabteUung vom 10. November 19Z7 
i. S. Scheuber-Böthlin gegen iöthlin. 
Vor kau f s -, Kau f s- und R ü c k kau f s r e c h t : 
Mit Ablauf von zehn Jahren seit der Vormerkung erlischt 
nur die Wirkung gegenüber Dritten, nicht auch die Wirkung 
unter den Parteien und deren Gesamtrechtsnachfolgem, 
Art. 681 Abs. 3, 683 Abs. 2 ZGB (Erw. 3). 
Inwiefern gilt dies für ein u n t erd e m f r Ü her e n 
k a n ton ale n R e c h t e beg r ü n d e t e s Rück-
kaufsrecht '1 (Erw. 1 und 4). 
Unanwendbarkeit des b ä u e r I ich e n Erb r e c h t e s, 
wenn ein Miterbe zufolge Kaufs- oder Rückkaufsrechtes 
einen Mit e i gen t ums an t eil am Landwirtschaftsgewerbe 
an sich ziehen kann (Erw. 5). 
A.- Die Parteien sind die Erben ihres am 19. Septem-
ber 1925 verstorbenen Bruders Anton Röthlin, dessen 
Erbschaft hauptsächlich aus dem Bauerngut Buchgründ-
Ien in Kerns und zwei Streueriedern in Kägiswil besteht. 
Diese Liegenschaften hatten seinerzeit dem Vater der 
Parteien gehört, waren nach dessen am 27. Mai 1902 er-
folgtem Tode der Beklagten und ihrem Bruder Antoil 
gemeinsam zugeteilt, dann aber am 3. Februar 1905 
von letzterem um 11,500 Fr. zu Alleineigentum erworben 
worden mit der Klausel : «Sollte der Käufer ledig oder 
kinderlos absterben, so wäre der Verkäufer berechtigt, 
das Zugrecht um die gleiche Summe auf das Kaufobjekt 
Sachenrecht. N° 68. 
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auszu~en ll, die anlässlich der Fertigung am 7. Februar 
1905 In das Grundbuch eingetragen wurde. 
B. -
Mit de~. vorliegen~en Klage (soweit noch streitig) 
verlan~ der KlagerungeteIlte Zuweisung des Heimwesens 
Buchgrundien nebst den zwei Streueriedern zum Er-
tr~gswert auf Anrechnung hin gemäss Art. 620 ff. ZGB. 
DIe Bekla~e tr~gt auf Abweisung der Klage an und 
verlan~ mIt WIderklage Zuweisung der Liegenschaft 
Buch~undlen nebst den zwei Streueriedern, und zwar 
der emen .Hälfte zu dem im Vertrage vom 3. Februar 
1~5 normIerten Preisansatze von 11,500 Fr., der anderen 
Hälfte zum Ertragswerte. 
~. -
Durch Urteil vom 18. Juli 1927 hat das Ober-
gencht des Kantons UnterwaIden ob dem Walde die 
H~uptklage zugesprochen und die Widerklage abge-
WIesen. 
D. -
Gegen die~es U~il hat die Beklagte die Berufung 
an d~s Bundesgencht emgelegt mit den Anträgen auf 
AbweIsung der Hauptklage und Gutheissung der Wider...; 
klage. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
.1. -
Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass 
d.le Beklagte kraft der im alten kantonalen Grundbuch 
emgetragenen Zugrechtsklausel des Kaufvertrages vom 
~. Feb~ar 1905, die schon mit dem Vertragsschluss 
lh:e 'Ylrkungen zu äussern anfing, ein Rückkaufsrecht 
m~: dmglicher Wirkung für die eine (unausgeschiedene) 
Hälfte der streitigen Liegenschaften erlangt und bis 
zum Inkrafttreten des schweizerischen ZGB bewahrt 
habe (und infolgedessen auch darüber hinaus gemäss 
Art. 17 Abs. 1 des Schlusstitels des ZGB; vgl. BGE 
49 H. S. 3~~ f. Erw. 2). Dieser Ausgangspunkt beruht 
auf emer fur das Bundesgericht verbindlichen Anwen-
dung des früheren kantonalen Liegenschaftsrechts, das 
von Art. 231 aOR auch für Kaufverträge über Liegen~ 
schaften vorbehalten wurde. 
394 
Sachenrecht. No. 68. 
2. -
Sodann hat die Vorinstanz in Anlehnung an 
BGE 49 11 S. 330 ff. angenommen, das Rückkaufsrecht 
. sei während der Geltungsdauer des schweizerischen 
ZGB erloschen gemäss der Vorschrift des Art. 683 Abs. 2 
desselben, wonach das Rückkaufsrecht in jedem Falle 
mit dem Ablauf von zehn Jahren seit der Vormerkung 
erlischt, die als um der öffentlichen Ordnung und Sitt-
lichkeit willen aufgestellt auch auf unter der Herrschaft 
des früheren kantonalen Rechtes begründete Rückkaufs-
rechte Anwendung finde. Gegenüber dieser Lösung 
kann namentlich eingewendet werden, dass sie auf eine 
entschädigungslose Aufhebung von Rückkaufsrechten 
hinausläuft, die gegen Entgelt (in der Gestalt eines 
entsprechend niedrigeren Ankaufspreises) eingeräumt 
worden sind, welches seinerzeit ohne Voraussicht einer 
'derartigen gesetzlichen Beschränkung der Geltungsdauer 
des Rückkaufsrechtes bemessen wurde (vgl. MUTzNER, 
Noten 83 ff. zu Art. 17 des Schlusstitels des ZGB). 
Indessen ist nicht von Belang, ob an jenem Präjudiz 
festgehalten werden könne, da das angefochtene Urteil 
schon aus einem anderen Grunde nicht bestätigt werden 
kann. 
3. -
Vorkaufs-, Kaufs- und Rückkaufsrecht sind 
nach der Auffassung des Bundeszivilrechtes an sich rein 
persönliche Rechte. Dementsprechend sind denn auch 
Vorschriften über die Begründung solcher Rechte (an 
Grundstücken) durch Vertrag im Titel (Abschnitt) des 
OR über den (Grundstück-) Kauf aufgestellt. Das ZBG 
befasst sich in seinen Art. 681 und 683 nur insofern mit 
diesen Rechten, als sie zu « gegenüber jedem Eigen-
tümer» 
wirksamen 
« Veräusserungsbeschränkungen » 
sollen Anlass geben können, was bei allfälligem ver-
tragswidrigem Verhalten des Verpflichteten die Real-
exekution ermöglicht. Allein unabhängig von diesem 
durch 
Grundbuchvormerkung 
erzielten 
verstärkten 
Schutze des Berechtigten besteht sein persönlicher An-
spruch, dessen Verletzung gegebenenfalls durch Schaden-
Sachenrecht. N° 68. 
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ersatz in Geld wieder gutgemacht werden könnte. 
Mit dieser rein obligatorischen Wirkung von Vorkaufs-, 
Kaufs- und Rückkaufsrecht befassen sich die letztan-
geführten Vorschriften nicht. Dass insbesondere der 
von der Vorinstanz zur Anwendung gebrachte Art. 683 
Abs. 2 nur für das durch Grundbuchvormerkung mit 
verstärkter Wirkung ausgestattete (Kaufs- oder) Rück-
kaufsrecht Regel machen will, folgt zwingend aus der 
Anknüpfung der Dauer dieses Rechtes an die Vormer-
kung. Wollte man diese Vorschrift auch auf nicht zur 
Vormerkung gebrachte Rechte solcher Art anwenden, 
so müs~~e an einen anderen zeitlich bestimmten Vorgang 
a~geknupft werden, und als solcher könnte mangels 
emes anderen nur der Vertragsschluss selbst in Betracht 
kommen. Damit würden die nicht vorgemerkten Kaufs-
und Rückkaufsrechte bezüglich ihrer Dauer stärkeren 
Beschränkungen unterworfen als die -
vielleicht erst 
jahrelang nach dem Vertragsschluss -
vorgemerkten, 
wofür sich eine· Rechtfertigung jedoch schlechterdings 
nicht finden Hesse. Nichts gegenteiliges lässt sich aus 
der ~bsolut erscheinenden Fassung (<< in jedem Falle ») 
herleIten; denn sie ist offenbar einfach aus Art. 681 
Abs. 3 herübergenommen, wo sie den Gegensatz zu dem 
an die Kenntnisgabe des Verkaufes an den Vorkaufs-
berechtigten angeknüpften Erlöschen des Vorkaufs-
rechtes zur Geltung bringen soll. Endlich kann BEcKER 
(Note 9 zu Art. 216 OR) nicht zugegeben werden, es 
ergebe sich aus der Entstehungsgeschichte, dass nach 
der Absicht des Gesetzgebers Art. 681 (und 683) auch 
auf den rein obligatorischen, im Grundbuch nicht vor-
gemerkten Vor- (Rück-) kaufsvertrag sachgemässe An-
wendung finden solle. Die im ur~prünglichen Entwurfe 
des Bundesrates für die Ergänzung des ZGB durch 
Anfügung des Obligationenrechtes vom 3. März 1905, 
und zwar nicht im Abschnitt über den Grundstückkauf, 
sondern in demjenigen. über die besonderen Arten des 
Kaufes (also auch den Fahrniskauf) aufgestellten Besti~ 
AS 52 11 -
1927 
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Sachenrecht. N° 68. 
mungen über die Verträge, die ein Vorkaufsrecht, Rück-
kaufsrecht oder Kaufsrecht begründen (u. a. Art. 1273 
Abs. 2: « Das Rückkaufsrecht kann auf länger als 
zehn Jahre nicht verabredet werden ll) erscheinen näm-
lich im nachträglichen Entwurfe vom 1. Juni 1909 
nicht mehr, « weil die hiefür notwendige Ordnung bereits 
für den Grundstückkauf im Art. 1260 (Art. 216 Abs. 2 
und 3 des ORGesetzes) und inbezug auf die sachen-
rechtliche Wirkung und die Vormerkung im Grund-
buch in den Art. 681 bis 683 und 959 des Zivilgesetz-
buches aufgestellt ist II (so Botschaft des Bundesrates 
im Bundesblatt 1909 BI S. 739). Der Streichungs-
antrag war in der Expertenkommission von Prof. 
HUBER und Ständerat HOFFMANN gestellt worden. 
Hiebei führte' ersterer aus: « was das Vor- und Rück-
kaufsrecht bei Grundstücken betreffe, so habe der 
Schlusstitel in 271 b Getzt Art. 216 Abs. 2 und 3 
des OR) die erforderliche Regel aufgestellt; für den 
Fahrniskauf sei man bisher ohne besondere Bestim-
mungen ausgekommen» (Protokoll der 10. Sitzung S. 1). 
Letzterer hatte bei der Beratung des ZGB-Entwurfes 
im Ständerat als Kommissionsreferent betont, dass 
(( in unserem Zusammenhang lediglich die dingliche 
Wirkung zu ordnen ist » (Stenographisches Bulletin 
der Bundesversammlung 1906 S. 1281 linke Spalte). 
Jene Streichung muss also dahin gedeutet werden, dass 
für Fahrnis überhaupt keinerlei Vorschriften über Vor-
kaufs-, Kaufs-
und Rickkaufsrechterlassen werden 
wollten, für Liegenschaften dagegen weitere Vorschriften 
als diejenigen über die Form des Vertragsschlusses (OR 
Art. 216 Abs. 2 und 3) und über die Konkurrenz mit 
dinglichen Rechten (ZGB Art. 681 und 683) als n ich t 
e r f 0 r der I ich erachtet wurden, insbesondere also 
Vorschriften über das Erlöschen der durch die Begrün-
dung von Vorkaufs-, Kaufs- und Rückkaufsrechten 
begründeten rein obligatorischen Beziehungen zwischen 
den Kontrahenten und ihren Erben oder sonstigen Ge-
Sachenrecht. N° 68. 
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samtrechtsnachfolgern. Der mit der Aufstellung des Art. 
683 Abs. 2 .ZGB verfolgte (( wirtschaftspolitische Zweck, 
das GrundeIgentum von langfristigen, das Erwerbsleben 
~usser~ewöhnlich hemmenden Belastungen nach Mög-
hchkeit zu befreien» (vgl. BGE 49 II S. 335), trifft 
denn auch erst dann zu, wenn Kaufs- und Rückkaufs-
recht du~c? die Grundbuchvormerkung mit der oben 
charaktensierten verstärkten Wirkung ausgestattet wer-
~en, kra~t welcher die Liegenschaft als solche auch 
emem Emzelrechtsnachfolger des Verpflichteten nach 
J.ahr und Tag wieder abgefordert werden kann. Findet 
eme Grundbuchvormerkung gar nicht statt oder ist 
deren Wirkung durch Ablauf von zehn Jahren erloschen 
so besteht überhaupt keinerlei (( Belastung II der Lie~ 
genschaft (mehr) und kann daher ein dritter Erwerber 
derselben in seinem Eigentumsrecht nicht beunruhigt 
werden. Warum aber derjenige, welcher ein Kaufs- oder 
Rückkaufsrecht vertraglich eingeräumt hat, oder dessen 
Gesamtrechtsnachfolger nicht sollten Schadenersatz leis-
ten müssen, ·wenn sie das betreffende Grundstück nicht 
während der ganzen vertraglich vorgesehenen Zeit zur 
Verfü~ng halten, während nach dem Ausgeführten bei 
Fahrms von einer zeitlichen Beschränkung dieser Ver-
tragswirkung nicht die Rede sein kann, wäre nicht ein-
zusehen. 
. 4. -
Nun wäre freilich nicht ausgeschlossen, dass 
em unter der Herrschaft des früheren kantonalen Rech-
te~ begründetes Rückkaufsrecht sich in seiner dinglichen 
WIrkung erschöpfte und keinen Raum liesse für daneben 
hergehende und sie allfällig überdauernde rein obliga-
torische Wirkungen unter den Kontrahenten und ihren 
Gesamtrechtsnachfolgern. 
Allein für . das Rückkaufs-
recht des obwaldischen Rechts trifft dies nach dem 
in diesem Punkte massgebenden Urteile der Vorinstanz 
offenbar nicht zu. Die Vorinstanz hat « die Auffassung 
der .Beklagten, mit dem Ablauf der Frist des Art.· 683 
Abs. 2 ZGB erlösche nur die dingliche Wirkung, während 
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Sachenrecht. N° 68. 
das Rückkaufsrecht selber, allerdings nur mit obliga-
torischem Anspruch gegenüber dem Rückkaufsverpflich-
. teten -
und seinem Rechtsnachfolger, vorliegend Erb-
masse _. fortdauere », mit dem Hinweis auf den Wort-
laut der genannten Bestimmung und die Entstehungs-
geschichte des Art. 216 OR, wie sie von BEC~ER und 
einer Dissertation PETERMANN aufgefasst WIrd. (vgl. 
oben), abgetan, was doch die Anerkennung derartiger 
selbständiger obligatorischer \Virkungen des unter der 
Herrschaft des früheren kantonalen Rechtes begründeten 
und eingetragenen Rückkaufsrechtes einschliesst. .~omit 
erweist sich die Widerklage in dem Punkte als begrundet, 
dass die Beklagte die eine (unausgeschiedene) Häl~te 
der streitigen Liegenschaften um 11,500 Fr. an SIch 
ziehen kann. 
5. -
Verbleibt somit nur die unausgeschiedene Häl~te 
der streitigen Liegenschaften in der Erbschaft, so 1St 
einerseits der Hauptklage der Boden entzogen, ander-
seits aber auch kein Raum mehr für die Anwendung der 
besonderen Vorschriften des bäuerlichen Erbrechtes 
zugunsten der Beklagten. Wie nämlich das Bundes-
gericht in BGE 45 II S. 628 ff. ~usgesproche.n ha~, lässt 
sich das mit diesen Vorschriften verfolgte ZIel, dI~ Ze~­
stückelung eines bisher eine wirtschaftliche Emhelt 
bildenden Grundbesitzes infolge des Erbganges zu ver-
hüten, nicht erreichen, wenn schon vor dem Erbga~g 
eine Mehrheit von Berechtigten vorhanden war, dIe 
auch ohne den Erbfall die Aufhebung der bisherig~n 
Bewirtschaftungseinheit -
beim gewöhnlichen MIt-
eigentum durch die jederzeit offenstehende Teilungsklage 
_ 
hätten bewirken können, oder doch nur dadurch, 
dass der Anteil des Erblassers dem bisherigen anderen 
Miteigentümer zugewiesen würde, sofern er auch Er?e 
ist. müsste aber bei der Wahl zwischen den verschIe-
de;en Miterben letzterem wegen seiner Stellung als 
Miteigentümer von vorneherein der Vorzug .~egebe.n 
werden; so würde dies auf die Zuerkennung emes mIt 
Sac)lenrecht. N° 68. 
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Art. 621 ZGB nicht vereinbaren Vorrechtes an ihn 
hinauslaufen. Nicht anders verhält es sich, wenn zwar 
der Erblasser selbst Alleineigentümer des Bauerngutes 
war, jedoch ein Dritter oder ein Miterbe kraft Kaufs-
oder Rückkaufsrechtes einen unausgeschiedenen Teil 
desselben der Erbschaft entfremden kann, sodass nur-
mehr der andere unausgeschiedene Teil der Erbteilung 
unterworfen ist. Auch in einem solchen Falle vermag 
die Zuteilung des in der Erbschaft verbleibenden Eigen-
tumsanteiles zum entsprechenden Teile des Ertrags-
wertes an einen Miterben, der nicht schon Miteigentümer 
ist, diesem keine Gewähr dafür zu bieten, dass er das 
Bauerngut allein oder zusammen mit dem anderen Mit-
eigentümer einheitlich bewirtschaften oder bewirtschaften 
lassen kann; denn letzterer kann jederzeit (ausser zur 
Unzeit) die Aufhebung des Miteigentums verlangen, 
welche entweder zur körperlichen Teilung oder zum 
Verkauf des Ganzen führt, sofern nicht ein Auskauf 
vereinbart wird~ Angesichts dieser Perspektive wäre 
• es zwecklos, von den Ausnahmebestimmungen des 
bäuerlichen Erbrechtes Gebrauch zu machen. Anderseits 
stellen diese Sondervorschriften nur insofern eine Aus-
nahme vom obersten Grundsatze des Erbteilungsrechtes, 
wonach die Erben alle den gleichen Anspruch auf die 
Gegenstände der Erbschaft haben (Art. 610 Abs. 1 ZGB), 
dar, als nur derjenige Erbe vor seinen Miterben Anspruch 
auf Zuweisung eines Bauerngutes zum Ertragswerte 
hat, welcher unter dem Gesichtspunkte der in Art. 621 
ZGB aufgestellten Kriterien verdient, den anderen vorge-
zogen zu werden. Vorliegend ist jedoch jede Konkurrenz 
unter den beiden Miterben ausgeschlossen, weil aus den 
oben angeführten Gründen die Zuweisung des in der 
Erbschaft verbleibenden Eigentumsanteiles zum Ertrags-
wert an den Kläger zum vorneherein nicht in Frage 
kommt. Infolgedessen bleihtnichts anderes übrig, als 
diesen Miteigentumsänteil nach den gewöhnlichen Vor-
schriften über . die Erbschaftsteilung zu behandeln. 
400 
Schlusstitel zum ZGB. N° 69. 
Sollte dies dazu führen, dass er nicht auf die Beklagte, 
sondern auf den Kläger übergeht, so könnte dann jede 
Partei Aufhebung des Miteigentums nach den einschlä-
gigen sachenrechtlichen Vorschriften verlangen. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird teilweise dahin begründet erklärt, 
dass in Aufhebung des Urteiles des Obergerichtes des 
Kantons Unterwaiden ob dem Wald vom 18. Juni 1927 
die Hauptklage abgewiesen und die unausgeschiedene 
Hälfte der Liegenschaft Buchgründien in Kerns nebst 
den zwei Streueriedern in Kägiswil um 11,500 Fr. der 
Beklagten und Widerklägerin zugewiesen, im übrigen 
aber die Widerklage ebenfalls abgewiesen wird. 
IB. SCHLUSSTITEL ZGB 
TITRE FINAL DU CC 
69. Ausza.g a.us dem Urteil der II. Zivila.bteilung 
vom S. November 1927 i. S. Schneeberger gegen Schneeberger. 
In te rte mp orales Eheg ü terre ch t : Nach Art. 9 
SchlT zum ZGB gilt ~für die innern güterrechtlichen Ver-
hältnisse der Ehegatten das kantonale Güterrecht weiter, 
«mit Ausnahme derßestimmungen über 
den ausserordentlichen Güterstand,. 
d. h. das neue Recht gilt nur bezüglich derjenigen Bestim-
mungen, die es selbst unter der Randbemerkung «Ausser-
ordentlicher Güterstand » in den Art. 182 bis 187 ZGB auf-
stellt; im übrigen wird das güterrechtliche Verhältnis der 
Ehegatten unter sich nach wie vor vom alten kantonalen 
Recht beherrscht. 
Aus dem Tatbestand: 
Die Parteien, . die rechtskräftig geschieden wurden, 
stritten sich vor der obern kantonalen Instanz noch 
über die güterrechtliche Auseinandersetzung. Da der 
Schlusstitel zum ZGB. N° 69. 
401 
Mann im Jahre 1904 in Konkurs .geraten war, unter-
standen die Ehegatten nach dem bernischen Recht dem 
Güterstand der Gütertrennung; sie erklärten im Dezember 
1911 gemäss Art. 9 SchlT zum ZGB. dass sie ihre güter-
rechtliche~ Verhältnisse unter sich und nach aussen 
auch in Zukunft dem alten Bernerrecht unterstellt wissen 
wollten. Der güterrechtliche Anspruch, den die Ehefrau 
dafür erhob, dass sie die Wirtschaft des Beklagten 
während der Ehe selbständig geleitet habe, wurde mit 
Urteil vom 13. Mai 1927 vom Appellationshof des Kan-
tons Bern als unbegründet abgewiesen. Das Bundes-
gericht hat erkannt, dass dieser ehelichgüterrechtliche 
Anspruch dem alten kantonalen Recht unterstehe und 
is.t auf die Berufung, soweit sje sich gegen die Abw:isung 
dIeses güterrechtlichen Anspruches richtete, nicht ein-
getreten. 
Aus den Erwägungen: 
Da die Gütertrennung, die nach bernischem Recht 
infolge des Konkurses des Beklagten zwischen den Par-
teien eingetreten ist, nach Art. 144 Ziff. 8 des bernischen 
Einführungsgesetzes zum ZGB auch nach einer allfälligen 
Befriedigung der Gläubiger fortdauerte, standen die 
Parteien beim Inkrafttreten des schweizerischen ZGB 
unter dem Güterstand der Gütertrennung. Für ihre 
innern güterrechtlichen Verhältnisse blieb nun nach 
Art. 9 SchlT zum ZGB das bisherige kantonale Güter-
recht weiter in Geltung, « mit Ausnahme der Bestim-
mungen über den ausserordentlichen Güterstand ...... » 
Diese Ausnahmebestimmung ist nicht eindeutig. Sie 
kann dahin verstanden werden, dass, wenn beim Inkraft-
treten des ZGB zwischen Ehegatten dasjenige güter-
rechtliche Verhältnis bestand, das das ZGB als « ausser-
ordentlichen Güterstand )) bezeichnet, d. i. die gesetzliche 
und die gerichtliche Gütertrennung, dann auch im 
internen Güterrechtsverhältnis in allen Beziehungen das 
neue Recht gelten soll; oder dahin: das neue Recht 
gelte nur bezüglich derjenigen Bestimmungen, die es