bge · 38_II_8 · 1912-02-22 · de
BGE 38 II 8
Zivilrecht


2. Arteil vom 22. Februar 1912
in Sachen Studhalter, Kl. und Ber.=Kl., gegen Studhalter,
Bekl. und Ber.=Bekl.
Erw. 1, Erw. 2 Abs. i und Erw. 3 Abs. 1: Intertemporales
Recht in Ehescheidungsprozessen: Die Ueberprüfung eines
vor dem 1. Januar 1912 ergangenen kantonalen Urteils
durch das Bundesgericht oder durch ein hantonales Kassa¬
tionsgericht hat auch nach Inkrafttreten des ZGB noch auf
Grund des alten Rechts zu erfolgen. Sobald jedoch das Bundes¬
gericht oder das kantonale Kassationsgericht zum Resultate
gelangt, dass das kantonale Urteil auf einer unrichtigen An¬
wendung des alten Rechts beruht, hat es — sofern es alsdann
in der Sache selbst entscheidet — der Ausfällung des neuen
Urteils das neue Recht zu Grunde legen.
Erw. 2 Abs. 2 ff.: Fortdauer des Anspruchs auf Scheidung
einer tief zerrütteten Ehe, auch nachdem die primäre
Ursache der Zerrüttung weggefallen, inzwischen aber eine
definitive Entfremdung der Ehegatten eingetreten ist.
Erw. 3 Abs. 2 ff.: Verhältnis des Art. 142 ZGB zu Art. 47 ZEG.
Erio. 4: Nebenfolgen
A. — Die Litiganten verehelichten sich im Jahre 1886. Aus
ihrer Ehe sind folgende, heute noch lebende Kinder entsprossen:
Joh. Peter, geb. den 26. April 1892
Alois Jakob, geb. den 11. Juli 1894;
Peter, geb. den 22. November 1897,
Katharina, geb. den 19. März 1901.
Während der Kläger seinen Pflichten als Ehemann und Vater
seit wann, ist nicht fest¬
stets nachkam, ergab sich die Beklagte —
gestellt — dem Trunke, vernachlässigte sowohl die Kinder als den
Haushalt und ließ sich auch verschiedene kleinere strafbare Hand¬
lungen (u. a. eine Unterschlagung, wegen deren sie mit 3 ½ 2 gen
Gefängnis bestraft wurde) zu Schulden kommen. Im Jahre 1902
wurde einem Antrag des Gemeinderates Horw auf Versetzung der
Beklagten in eine Zwangsarbeitsanstalt vom Regierungsrat nur
deshalb nicht entsprochen, weil die Beklagte infolge einer Verrenkung
einer längeren Spitalbehandlung bedurfte. Nach ihrer Heilung (im
Jahre 1904) wurde sie, da der Ehemann sich weigerte, wieder mit
ihr zusammenzuleben, in die Armenanstalt Horw verbracht. Dort
scheint sie sich noch heute zu befinden. Sowohl von der Anstalts¬
direktion als auch vom Gemeinderat Horw wird ihr das Zeugnis
ausgestellt, daß sie sich klaglos aufgeführt habe und von der Trunk¬
sucht geheilt sei. Als deshalb im Jahre 1911 ihre Entlassung aus
der Anstalt verfügt werden wollte, so daß sie wieder zum Ehemann
zurückgekehrt wäre, klagte dieser auf Scheidung gemäß Art. 47 ZEG.
B. — Durch Urteil vom 21. Dezember 1911 hat das Ober¬
gericht des Kantons Luzern, in Bestätigung eines Urteils des Be¬
zirksgerichts Luzern vom 28. Juli 1911, die eingereichte Scheidungs¬

klage des Ehemanns abgewiesen, weil der ursprünglich allerdings
vorhanden gewesene Scheidungsgrund der Trunksucht nunmehr weg¬
gefallen sei.
C. — Gegen dieses Urteil hat Studhalter rechtzeitig und form¬
richtig die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit dem An¬
trag auf Gutheißung der Scheidungsklage und Zuspruch der Kinder
an ihn, den Ehemann.
D. —
In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter der Be¬
klagten Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen
Urteils beantragt. Für den Kläger ist niemand erschienen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. — Vor allem fragt es sich, ob auf den vorliegenden Fall,
oder, allgemein ausgedrückt, auf die vor dem 1. Januar 1912 an¬
hängig gemachten, jedoch in diesem Zeitpunkt noch nicht erledigten
Ehescheidungsprozesse das bisherige, oder aber das neue Recht
anzuwenden sei.
Nach Art. 8 der Anwendungs= und Einführungsbestimmungen
des ZGB, der auf den Grundsatz des Art. 2 SchlT zurückgeht,
stehen seit dem 1. Januar 1912 „in Bezug auf die Ehescheidung“
alle Ehen unter dem neuen Recht, ohne daß dabei für pendente
Prozesse ein Vorbehalt gemacht wäre. Einerseits ist es also -
Gegensatz zu den Anwendungsfällen des Art. 1 SchlT — in
Ehescheidungsprozessen unerheblich, ob sich die zu beurteilenden Tat¬
sachen vor oder nach dem Inkrafttreten des ZGB ereignet haben,
und anderseits kommt auch dem Zeitpunkt, in welchem die Rechts¬
hängigkeit eingetreten ist, eine besondere Bedeutung hier nicht zu,
sondern es hat der Richter einfach vom 1. Januar 1912 an, d. h.
sofern er sein Urteil nach diesem Zeitpunkt fällt, das neue Recht
anzuwenden. Vergl. ROSSEL & MENTHA, Manuel du droit civil
suisse, II S. 397; BOLLA, Le norme transitorie generali del
codice civile svizzero, S. 61; Peyer, in der Schweiz. Juristen¬
zeitung, Bd. 8 S. 2 (im Gegensatz zu Giesker, ebendaselbst
S. 78 ff.); ferner betr. den dem Art. 8 SchlT ähnlichen Art.
201 des Einführungsgesetzes zum deutschen BGB: Entsch. des
Reichsgerichts in Zivilsachen, 45 S. 96 f. und S. 421; Habicht,
die Einwirkung des BGB auf zuvor entstandene Rechtsverhältnisse,
2. Aufl. S. 574.
Dabei ist immerhin zu unterscheiden zwischen derjenigen richter¬
lichen Tätigkeit, die in einer selbständigen materiellen Beurtei¬
lung des Rechtsstreites besteht, einerseits, und derjenigen richter¬
lichen Tätigkeit die sich auf die Überprüfung eines vorhandenen
Urteils beschränkt, anderseits; mit andern Worten: zwischen der
Kognition des (erst= oder zweitinstanzlichen) kantonalen Sachrich¬
ters, bezw. des Bundesgerichts, sofern dieses nach Aufhebung
eines kantonalen Urteils von sich aus entscheidet, einerseits, und
der Kognition eines kantonalen Kassationsgerichtes,
sowie namentlich des Bundesgerichts, solange dies nur untersucht,
ob der kantonale Richter eidgenössisches Recht verletzt habe, ander¬
seits. Es ist klar, daß diese letztere Frage auch nach dem Inkraft¬
treten des ZGB und trotz Art. 8 SchlT nur auf Grund des¬
jenigen Rechts entschieden werden kann, das im Momente der
Ausfällung des kantonalen Urteils anwendbar war. Sofern also
dieses Urteil aus der Zeit vor dem 1. Januar 1912 datiert, hat
auch das Bundesgericht bei dessen Überprüfung nur das alte Recht
anzuwenden, und es ist daher, wenn bei der vorinstanzlichen Be¬
urteilung keine Verletzung des alten Rechts stattgefunden hat, das
angefochtene Urteil zu bestätigen, ohne daß es zu einer Anwendung
des neuen Rechts kommt. Ergibt sich dagegen, daß das alte Recht
verletzt wurde, und hat also das Bundesgericht ein selbständiges
Urteil zu fällen, so ist nunmehr das neue Recht anzuwenden.
Vergl. betr. den bereits zitierten Art. 201 des Einführungsgesetzes
zum deutschen BGB: Entsch. d. Reichsger. in Zivilsachen, 45
S. 98; Habicht, a. a. O. S. 575.
2. — Nach dem Gesagten ist im vorliegenden Falle, da das
angefochtene Urteil vor dem 1. Januar 1912 erlassen wurde, zu¬
nächst zu untersuchen, ob der kantonale Richter das alte Recht,
d. h. den Art. 47 ZEG, richtig angewendet hat.
Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, daß die Ehe der Li¬
tiganten jedenfalls im Jahre 1902, als die faktische Trennung ein¬
trat, tief zerrüttet, und zwar aus Verschulden der Beklagten
tief zerrüttet war, da die Beklagte feststehendermaßen ihre Pflichten
als Gattin und Mutter schwer verletzte, der Trunksucht frönte und
sich verschiedene kleinere Eigentumsdelikte zu Schulden kommen ließ,
während zu Lasten des Klägers nichts festgestellt worden ist. Der

Ehemann besaß somit zweifellos damals einen Anspruch auf Schei¬
dung oder Trennung. Im Lauf der Jahre hat sich nun allerdings
die Beklagte gebessert, und sie scheint sogar von der Trunksucht
heute völlig geheilt zu sein. Die Vorinstanz zieht daraus den
Schluß, daß der ursprünglich vorhandene Scheidungsgrund nun¬
mehr weggefallen sei. Diese Schlußfolgerung und die darin enthal¬
tene Auslegung des Art. 47 ZEG muß als rechtsirrtümlich be¬
zeichnet werden. Die zitierte Gesetzesbestimmung setzt, wie in mehreren
neueren Entscheiden betont wurde, nicht positiv ein Verschulden,
oder gar im Moment der Klagerhebung noch vorhandenes Ver¬
schulden des beklagten Teils voraus, sondern es genügt die Tat¬
sache der tiefen Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses als solche,
wobei bloß der Vorbehalt zu machen ist, daß die Scheidungsklage
nicht von demjenigen Ehegatten angestrengt werden kann, der selber
das überwiegende Verschulden an der tiefen Zerrüttung trägt.
vorliegenden Falle steht nun einerseits fest, daß den Kläger kein
Verschulden an der Zerrüttung der Ehe trifft; anderseits aber be¬
stand der ursprünglich unbestrittenermaßen vorhandene Scheidungs¬
oder Trennungsgrund nicht etwa in der Trunksucht der Beklagten
— so daß er heute als weggefallen zu betrachten wäre — und auch
nicht in einer bestimmten schuldhaften Handlung, die der Kläger
der Beklagten verziehen haben, oder die (analog dem Scheidungs¬
grund des Ehebruches) verjährt sein könnte, sondern vielmehr in
der tiefen Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses als solcher, die
allerdings ihrerseits u. a. durch die Trunksucht der Ehefrau bewirkt
worden war. Ist nun die Trunksucht weggefallen, so folgt daraus
keineswegs zwingend, daß auch die tiefe Zerrüttung des ehelichen
Verhältnisses nicht mehr vorhanden sei; vielmehr kann eine Ehe
sehr wohl durch das frühere schuldhafte Verhalten des einen Ehe¬
gatten derart tief zerrüttet sein, daß auch die Besserung des schul¬
digen Teils nichts mehr daran zu ändern vermag. Dies muß nun
gerade im vorliegenden Fall auf Grund der Akten angenommen
werden, da darnach während der neun oder zehn Jahre der faktischen
Trennung eine Annäherung zwischen den schon im Jahre 1902
stark entfremdeten Ehegatten nie stattgefunden hat. Der Scheidungs¬
grund der tiefen Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses bestand so¬
mit im Zeitpunkte der vorinstanzlichen Beurteilung des Falles
immer noch, und es kann auch nicht etwa gesagt werden, daß der
Kläger seinerseits eine neue, selbständige Ursache der gegenseitigen
Entfremdung gesetzt und dadurch das überwiegende Verschulden auf
seine Seite gebracht habe. Es ist durchaus begreiflich, daß der
Kläger einerseits, nach den früheren Vorfällen, davor zurückschreckte,
die Beklagte wieder bei sich aufzunehmen, bevor ihre definitive Hei¬
lung feststand, und daß er anderseits heute, nachdem die Beklagte
allerdings definitiv geheilt zu sein scheint, gegen die Wiederaufnahme
des ehelichen Lebens mit der ihm völlig fremd gewordenen Frau
einen Widerwillen empfindet; denn unter derartigen Umständen
würde ein Zusammenleben in der Tat der ethischen Natur der Ehe
nicht entsprechen. Schon früher den Scheidungsprozeß anzustrengen,
hatte aber der Kläger offenbar deshalb keine Veranlassung, weil
die Ehegatten infolge der Versetzung der Beklagten in die Armen¬
während in Zukunft der
anstalt tatsächlich getrennt lebten, —
ortbestand der Ehe das Zusammenleben der Litiganten zur Folge
haben müßte.
3. — Da hienach die Vorinstanz durch die Abweisung der Klage
den Art. 47 ZEG verletzt hat, ist nunmehr (vergl. Erw. 1) der
Fall auf Grund des neuen Rechtes, d. h. des Art. 142 ZGB,
zu entscheiden.
Die zitierte Gesetzesbestimmung enthält gegenüber Art. 47 ZEG
keine, oder doch keine wesentlichen materiellen Abänderungen. Der
erste Absatz des Art. 142 ist in der Hauptsache bloß eine andere
Fassung des Art. 47 ZEG, wobei lediglich dasjenige, was sich
auf die Temporärscheidung bezog, an dieser Stelle weggelassen
wurde, um in Art. 146—148, unter etwelcher Abänderung des
bisherigen Rechtes, besonders behandelt zu werden. Absatz 2 des
lrt. 142 aber ist nichts anderes als die Kodifizierung eines durch
die Praxis des Bundesgerichtes ausgebildeten, schon seit längerer
Zeit feststehenden Grundsatzes.
Unter diesen Umständen bedarf es hier keiner weitern Ausfüh¬
rung darüber, daß im vorliegenden Falle die Ehe der Litiganten
auf Grund des Art. 142 ZGB ebenso geschieden werden muß,
wie sie bereits auf Grund des Art. 47 ZEG zu scheiden gewesen
wäre. Die Ehe ist in der Tat derart tief zerrüttet, und es sind
die Ehegatten einander derart entfremdet, daß dem Kläger, dem

nach den Akten kein mit der Zerrüttung der Ehe kausales Ver¬
schulden zur Last fällt, die Wiederaufnahme der ehelichen Gemein¬
schaft nicht zugemutet werden kann.
Dabei ist nur noch zu bemerken, daß auch eine „Aussicht auf
eine Wiedervereinigung der Ehegatten“ im Sinne des Art. 146
Abs. 3 nicht vorhanden ist, so daß also auf Scheidung und nicht
auf Trennung zu erkennen ist.
4. — Was die Frage der Kinderzuteilung betrifft,
deren Entscheidung nunmehr (in Art. 156 ZGB) dem richterlichen
Ermessen der weiteste Spielraum gelassen wird, so liegt auf der
Hand, daß es unter den gegenwärtigen Umständen, da die Beklagte
noch im Armenhaus untergebracht ist oder kaum erst daraus ent¬
lassen sein wird, im Interesse der Kinder liegt, wenn sie dem
Vater zugesprochen werden ..... (wird näher ausgeführt).
Das Recht der Beklagten auf persönlichen Verkehr mit den Kin¬
dern ist in der aus Disp. 4 ersichtlichen Weise zu regeln.
Endlich ist nach der positiven Vorschrift des Art. 150 ZGB
der Beklagten als dem schuldigen Teil eine Wartefrist aufzuerlegen,
die indessen hier mit einem Jahr genügend bemessen sein dürfte.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
1. In Gutheißung der Berufung wird die am 13. Februar 1886
zwischen den Parteien abgeschlossene Ehe auf Grund von Art. 142
ZGB gänzlich geschieden.
2. Die aus der Ehe hervorgegangenen Kinder Johann Peter,
Alois Jakob, Peter und Katharina werden dem Kläger zur Erziehung
und Verpflegung zugesprochen.
3. Die Beklagte hat das Recht, die Kinder einmal wöchentlich
entweder in der Wohnung des Vaters oder an einem dritten, im
Streitfalle von der Vormundschaftsbehörde zu bestimmenden Orte
zu besuchen. Bei Verhinderung der Mutter können die Kinder sie
besuchen.
4. Der Beklagten wird die Eingehung einer neuen Ehe auf ein
Jahr untersagt.