bge · 41_I_119 · 1911-03-11 · de
BGE 41 I 119
Öffentliches Recht


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Staatsrecht. 
siti. Ora, sulla questione di deroga di foro ammessa 
dal giudice di Milano non poteva il giudice di appello 
formarsi un concetto predso, dal momento ehe le clau-
sole relative dei prima edel secondo contratto non 
sono ne testuaImente, ne sinteticamente riprodotte nella 
sentenza dei Tribunale di Milano. E quindi naturale ehe 
egli riten esse la c1ausola di deroga deI foro e quindi la 
tesi deI giudice di Milano eome non dimostrata e respin-
gesse di conseguenza la domanda di exequatur. E vero 
ehe l'art. 529 
della Proc. 
succitata non parIa, 
all'infuori della sentenza eseguenda e di un certificato 
di definitivita, della produzione di nessun altro docu-
mento da parte dell'istante. Ma il disposto di tale arti-
cola deve essere interpretato in relazione al contenuto 
dell'articolo precedente e l'indicazione in esso fatta non 
pUD riguardarsi come -restrittiva. Cheeche ne sia, 10 
stabilire quali documenti debbano e possano essere 
prodotti. implica una questione puramente di diritto 
canton~de. sulla quale non va e non pUD in ogni caso 
essere esteso il limite di competenza di questa Corte 
anche in base alla riserva piiI sopra sancita in materia 
internazionale. 
Per questi motivi, 
il Tribunale federale 
p·ronuncia: 
Il ricorso e respinto. 
OFDAG Offset-, Formular- und Fotodruck AG 3000 Bero 
Vollziehung ausserkantonaler Zivilurteile. N° 17. 
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VIII. VOLLZIEHUNG 
AUSSERKANTONALER ZIVILURTEILE 
EXECUTION DE JUGEMENTS CIVILS 
D' AUTRES CANTONS 
17. tJ'rteU vom 11. März 1911 i. S. Heer gegen Heer. 
Der Entscheid über die AIimentationspfiicht eines Ehegatten 
gemäss Art. 170. Abs. 3 ZGB ist ein vollstreckbares Zivil- . 
urteil im Sinne von Art. 61 BV und 81 SchKG. -
Verteilung 
der Beweislast im RechtsötInungsverfahren. Wer hat die 
Gesetzmässigkeit der Vorladung vor den Sachrichter zu 
beweisen und wie ? 
.4. -
Frau Anna Heer in Wallenstadt erwirkte am 
10. November 1913 beim Bezirksgerichtspräsidenten von 
Sargans eine Verfügung wonach ihr gemäss Art. 169 
und 170 ZGB das Getrenntleben von ihrem Ehemann 
Jost Heer bewilligt wurde. Zugleich wurde mit Bezug 
auf den Unterhalt des aus der Ehe entsprossenen Kindes 
Margrit verfügt, dass für die Zeit wo es bei der Mutter 
in Pflege stehen sollte, der Vater einen zum voraus 
zahlbaren monatlichen Unterhaltsbeitrag von 15 Fr. zu 
leisten habe. 
Am 31. Dezember 1913 erliess der nämliche Richter 
eine neue (c Verfügung punkto Ehescheidung in Anwen-
dung von Art ... , ZGB und ... EG zum GB. (die 
Artikelnummern sind nicht angegeben). die an die 
Stelle der ersten trat. Diese zweite Verfügung lautet : 
« 1. Der Klägerin ist das Getrenntleben von ihrem 
I) Ehemanne gestattet.» 
(I 2. Es ist das Kind Margerita der Mutter für die 
» Dauer des Ehescheidungsprozesses zur Erziehung und 
I) Pflege zu überlassen. I) 
« 3. Es hat die Klägerin das Alimentationsbeitrags-
., recht für sich und für das Kind auf 30 Fr. pro 
» Monat, 'halbmonatlich vorauszahlbar. » 
120 
Staatsrecht. 
B. -
Am 27. November 1914 hob Frau Heer Betrei-
bung gegen ihren Ehemann für eine Forderung von 
240 Fr. 
(f laut beigefügter Rechnung)) an. Der Be-
triebene schlug Recht vor, worauf die Gläubigerin 
unter Berufung auf Art. 81 SchKG und die Verfügung 
vom 31. Dezember 1913 beim Gerichtspräsidenten von 
Glarus die Erteilung der definitiven Rechtsöfinung ver-
langte. Nach dem Inhalt des Rechtsöfinungsentscheides 
wandte der Beklagte ein : Der Entscheid des Gerichts-
präsidenten von Sargans sei entgegen früheren münd-
lichen Zusicherungen des verfügenden Richters ohne die 
Beobachtung der einfachsten, den Beklagten schützenden 
Prozessregeln ergangen; er könne ihn nicht als rechts-
verbindlich anerkennen und erhebe 
(f alle ihm nach 
Art. 81 SchKG zustehenden Einreden. )) 
C. -
Mit ErkenntnIs vom 30. Dezember 1914 wies 
der Gerichtspräsident von Glarus das Rechtsöfinungs-
begehren auf Grund folgender Ausführungen ab : Die 
Frage ob eine richterliche Verfügung nach Art. 145 oder 
169 ZGB ein vollstreckbares Urteil im Sinne von Art. 
81 SchKG sei, brauche deshalb nicht entschieden zu 
werden, weil die von der Klägerin angerufene Verfü-
gung an einer Reihe von Mängeln leide, die ihre Voll-
ziehbarkeit auf dem Wege der Rechtsöfinung hemmen. 
Sie enthalte keinen Anhaltspunkt über das Vorhan-
densein oder den Ausgang des Ehescheidungsprozesses. 
Sie stelle ferner in einem auffallenden Widerspruch mit 
der anderen Verfügung des nämlichen Richters vom 
13. November 1913, und endlich sei der Gerichtspräsident 
von Sargans nicht im Stande gewesen, die Richtigkeit 
einer Vorladung auf den 31. Dezember 1913 oder sonst 
die Abhaltung einer ordnungsgemässen Verhandlung zu 
bestätigen. 
Aus den Akten ergibt sieh in der Tat, dass eine 
dahingehende Anfrage des Rechtsöffnungsrichters vom 
8. Dezember 1914 an den Gerichtspräsidenten von 
Sargans unbeantwortet geblieben war. 
Vollziehung ausserkantonaler Zivilurtdle. N° 17. 
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D. -
Gegen den abweisenden Rechtsöffnungsentscheid 
vom 30. Dezember 1914 erhob Frau Heer am 23. Januar 
1915 die staatsrechtliche Beschwerde. Sie führt aus: In 
der Abweisung des Rechtsöffnungsentscheides liege eine 
Rechtsverweigeruug. Der betriebene Schuldner habe 
an der Rechtsöffnungsverhandlung ausdrücklich zuge-
geben, dass er vom Gerichtspräsidenten von Sargans 
richtig vorgeladen worden und vor demselben auch 
erschienen sei; der Rechtsöffnungsrichter habe daher 
einen weiteren Beweis für die Vorladung nicht verlangen 
dürfen. Ebensowenig sei der Gerichtspräsident von 
Sargans verpflichtet gewesen, die Richtigkeit der Vor-
ladungeu vom 13. November und 31. Dezember zu 
bestätigen. Vorsorglich legt die Rekurrentin der B~­
schwerde eine Bescheinigung vom 15. Januar 1915 bel, 
womit der Gerichtspräsident von Sarganz bezeugt, 
dass die Verfügung vom 31. Dezember «( in aller Form 
Rechtens ergangen und· weder angefochten noch aufge-
hoben worden ist». 
In seiner Vernehmlassung trägt der Gerichtspräsident 
yon Glarus auf Abweisung des Rekurses an. Der 
Rechtsöffnungsbeklagte Heer habe zwar zugegeben, mit 
dem Gerichtspräsidenten von Sargans wiederholt über 
die Angelegenheit gesprochen zu haben, bestreite aber 
seine Mitwirkung an der Verhandlung vom 31. Dezember. 
Dass die provisorische Verfügung von diesem Datum 
ein rechtskräftiges Zivilurteil im Sinne von Art. 61 BV 
und 81 SchKG sei, gehe weder aus der Bundesverfassung 
noch aus dem SchKG hervor. 
Das Bundesgericht zieht 
in Erwägung: 
1. -
Dem Begehren der Beschwerdeführerin um 
Erteilung des Armenrechtes ist zu en:spreche~: ~a s~e 
sich durch ein Armutszeugnis über Ihre BedurftlgkeIt 
ausgewiesen bat. 
2. -
In der Sache selbst scheint die Rekurrentin von 
122 
Staatsrecht. 
der Ansicht auszugehen, dass sie den Rechtsöffnwlgs-
entscheid nur auf dem Wege einer Rechtsverweigemngs-
beschwerde anfechten könne. 
Diese AuffaSSling ist 
irrtümlich. Nach der konstanten Praxis des Bundesge-
richts (AS 28 I S. 248, 29 I S. 443, 39 I S. 211) ist 
dessen Kognition über die Anwendung des Art. 81 SchKG 
im interkantonalen Verkehr (Art. 61 BV), nicht 
vom Vorhandensein einer Rechtsverweigemng abhängig; 
das Bundesgericht hat vielmehr alle Voraussetzungen 
der Vollstreckbarkeit frei zu prüfen und es genügt zur 
Begründeterklämng der Beschwerde, dass eine-auch bloss 
unrichtige Auslegung des Art. 81 die Abweisung des 
Rechtsöffnungsbegehrens herbeigeführt hat. 
3. -
Hievon ausgehend, ist zunächst die vom Ge-
richtspräsidenten von _ Glams bezweifelte Frage zu 
untersuchen, ob der Entscheid des Gerichtspräsidenten 
von Sargans vom 31. Dezember 1914, auf Gmnd dessen 
. die Rechtsöffnnng verlangt worden ist, ein vollstreckungs-
fähiges Zivilurteil im Sinne von Art. 81 SchKG und 
61 BV sei. Die Frage ist zn bejahen. Der Entscheid, 
welcher gemäss Art. 145 ZGB in Gestalt einer vorsorg-
lichen Massregel erlassen wird, enthält die richterliche 
Beurteilung eines privatrechtlichen Anspruches. Er ist 
nicht bloss eine prozessleitende Verfügung, sondern 
stellt die materiellrechtliche Verpflichtung zur Leis-
tung einer Geldsumme fest und erledigt den Alimenta-
tionsanspruch für einen geWissen Zeitraum endgültig, 
Dicht bloss provisorisch. Eine solche Verfügung weist 
daher die Merkmale eines Zivilurteiles auf und ist voll-
streckbar wenn sie, was hier nicht bestritten wird, 
rechtskräftig, geworden ist. 
4. -
Der Gerichtspräsident von Glarus hat das 
Rechtsöffnungsbegehreu deshalb abgewiesen, weil die 
Rechtsöffnungsklägerin den urkundlichen Nachweis dafür 
nicht erbracht hatte, dass der Scheidungsprozess in der 
Zeit, für welche die Alimentationsforderung geltend 
gemacht worden war, noch anhängig sei. Dass ein 
Vollziehung ausserJ;:.antonaler Ziviluneile. N° 17. 
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Ehescheidungsprozess bestand zur Zeit, als die Verfü-
gung vom 31. Dezember 1913 erlassen wurde, musste 
der Rechtsöffnungsrichter der Verfügung selbst ent-
nehmen: Denn aus ihrem Inhalte ging unzweideutig 
hervor, dass es sich um eine Verfügung im Sinne VOll 
Art. 170 und 145 ZGB handelte. Es fragt sich aber, ob 
der Rechtsöffnungsrichter mit Recht angenommen habe, 
dass die Beweispflicht für das Vorhandensein dieser 
Voraussetzung, im Zeitpunkte wo das RechtsöfInungs-
begehren angebracht wurde, der Rechtsöffnungsklägerin 
obliege. Nun ist allerdings richtig, dass der Alimenta-
tionsanspruch nach Art. 145 und daher die Wirkung 
eines Alimentationsurteils zessiert, wenn die Voraus-
setzungen tatsächlicher und rechtlicher Natur, unter 
denen das Urteil erlassen wurde, aufhören; mit andern 
Worten, wenn der Scheidungsprozess dahingefallen ist 
oder das Getrenutleben der Ehegatten aufgehört hat. 
Diese Voraussetzungen, von welchen somit ni c h t das 
Entstehen, sondern das Erlöschen des Alimentationsan-
spruches abhängig ist, sind auflösende Bedingungen 
desselben (STEIN CPO S. 622 und 258). Der Eintritt 
einer Resolutivbedingung aber ist, den grundlegenden 
Beweisllormen gemäss, von jener Partei zn beweisen, 
die sich daranf beruft und davon das Dahinfallen der 
Obligation ableitet. Die Rechtsöffnungsklägerin hatte 
demnach ihrer Beweispflicht durch die Auflage der 
Verfügung vom 31. Dezember 1913 vollkommen Genüge 
geleistet. Da hingegen der RechtsöfInungsbeklagte dem 
ihm obliegenden Beweis des Dahinfallens des Anspruches 
bezw. des Urtdles nicht nachgekommen war, so hätte 
der Gerichtspriisident von Glams annehmen müssen, 
dass die Verfügung vom 31. Dezember 1913 fortwirke 
und an sich geeignet sei, den Rechtsvorschlag definitiv 
zu beseitigen. 
5. -
Jost Heer hat indessen an der Verhandlung vor 
dem RechtsöfInungsrichter alle ihm nach Art. 81 zuste-
henden Einreden, worunter er insbesonders die Einrede 
124 
Staatsrecht. 
der mangelnden Vorladung vor den Richter von Sargans 
verstand, erhoben. Sowohl daraus, als aus der Tatsache, 
dass der Rechtsöffnungsrichter dann über die Regel-
mässigkeit der Vorladung eine Anfrage an den Sach-
richter richtete, ergibt sich die Unrichtigkeit der von 
der Rekurrentin in 
ihrer Beschwerde aufgestellten 
Behauptung, der Rechtsöffnungsbeklagte habe an der 
Verhandlung vor dem Gerichtspräsidenten von Glarus 
die Regelmässigkeit der Vorladung zugegeben. Daher 
ist noch zu prüfen, ob diese dem Recbtsöffnungsbe-
klagten in Art. 81 Abs. 2 eingeräumte Einrede begründet 
war und, in erster Linie, welcher Partei der Beweis 
dafür oblag, dass der Rechtsöffnungsbeklagte zur Ver-
handlung vom 31. Dezember 1913 in richtiger 'Veise 
yorgeladen wurde. In dieser Hinsicht ist der in der 
Doktrin vertretenen Auffassung beizupflichlen, wonach 
im interkantonalen Verkehr die Richtigkeit der Vorla-
dung von jener Partei zu beweisen ist, die sich auf das 
Urteil beruft (siehe BLUMEN STEIN, Handbucb, S. 283; 
BRUNNER, Das Rechtsöffnungsverfahren, S. 114 und 
die dort erwähnte Stelle des Berichtes der national-
rät1ichen Kommission vom 28. März 1887 S. 16). Da 
indessen das Rechtsöffnungsverlahren der Art. 80 und 
81 ein summarisches Verfahren ist, kann es sich hiebei 
nicht um eine strenge Anwendung der zivilprozessualen 
Grundsätze über die Beweislast handeln (siehe JAEGER, 
Anm. 1 zu Art. 84 SchKG). So wird der Rechtsöffnungs-
kläger dort wo, wie hier, die Gesetzmässigkeit der Vor-
ladung sich nicht schon aus dem Inhalte des Urteiles 
ergibt und die Vorschriften des kantonalen Prozess-
rechtes einem solchen Beweisantrag nicht entgegen-
stehen, seiner Beweispflicht genügen, wenn er, statt eine 
Bescheinigung des Sachrichters vorzulegen, sich auf 
einen durch Vermittlung des Rechtsöffnungsrichters 
einzuholenden Bericht beruft. Wählt aber der Rechts-
öffnungskläger diese ihm bequemere Art des Beweises, 
so fallen auch allfällige damit verbundene Nachteile auf 
-, ,:,~izlbllung ausserkantonaler Zivilurteile. l'i0 .i. i. 
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ihn. Trifft nämlich dieser Bericht dann nicht oder nicht 
. vor dem Momente ein, in welchem der Rechtsöffnungs-
richter dem das Gesetz dafür eine bloss fünftägige Frist 
, . 
einräumt (Art. 84 SchKG), sein Urteil fällt, so ist der 
Rechtsöffnungsrichter wohl berechtigt, den Beweis als 
nicht erbracht zu betrachten. Dieser Fall ist vorliegend 
eingetreten. Der Rechtsöffnungsrichter hat an den Sach-
richter am 8. Dezember 1914 eine Anfrage über die 
Regelmässigkeit der Vorladung gerichtet: die Anfrage 
blieb unbeautwortet. Als der Rechtsöffnungsrichter 
darauf am 31. Dezember 1914 sein Urteil fällte, war 
er berechtigt anzunehmen dass der der Rechtsöffnungs-
klägerin. obliegende Beweis der Richtigkeit der Vorla-
dung nicht erbracht worden sei. Daraus folgt, dass die 
Abweisung des Rechtsöffnungsbegehrens sich aus dem 
Grunde des mangelnden Beweises einer gehörigen Vor-
ladung rechtfertigte. Die staatc;rechtliche Beschwerde 
ist daher als unbegründet abzulehnen. 
Nachträglich, d. h. erst in der Rekursinstanz, hat 
die Rekurrentin eine Bescheinigung des Sachrichters 
beigebracht, in welcher die Gehörigkeit der Vorladung 
bezeugt wird. Aber darauf kann das Bundesgericht nicht 
abstellen : Denn bei der Beurteilung interkantonaler 
Konflikte auf Grund des Art. 61 BV und 81 SchKG ist 
das Bundesgericht reine Rechtsmittelinstanz, und daher 
an den Tatbestand, der dem kantonalen Richter vorlag, 
gebunden. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Der Rekurs wird abgewiesen.