bge · 73_I_353 · 1947-08-09 · de
BGE 73 I 353
Öffentliches Recht


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Verwaltungs- und Disziplina.rreoht. 
Kantons Zürich die· Unverlierbarkeit anordnete. stand 
den Vorfahren des Beschwerdeführers das Bürgerrecht im 
Kanton Zürich nicht mehr zu, weshalb sich der Beschwer-
deitihrel'. was die Staatsangehörigkeit anbelangt, nicht auf 
zürcherische Abstammung berufen kann. Das Departe-
ment hat unter dieSen Umständen die Anerkennung des 
Beschwerdeführers als Schweizerbürger mit Recht ab-
gelehnt. 
A. STAATSRECHT -
DROIT PUBLIC 
I. RECHTSGLEICHHEIT 
(RECHTSVERWEIGERUNG ) 
EGALITE DEVANT LA LOI 
(DEN! DE JUSTICE) 
353 
64. Urteil der 11. Zivilabteilung als staatsrechtlicher Kammer 
vom 18. Oktober 1947 i S. Spitz gegen Bongni und Rekurs-
richter fflr Schuldbetreibung und Konkurs des Kantonsgerichts 
St. Gallen. 
K~86rlJfjnung : 
In der Niclitberücksichtigung der Einrede, die :KonkursandrohllIlg 
sei wegen hängiger Aberkennungsklage nichtig, liegt formelle 
Rechtsverweigerung. Art. 4 BV, 172 und 173 SchKG. 
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d6 Ja faülite. 
Commpt uD. deni de justice formelle juge qui pi:'on~nce la. fa.illite 
a.lors que la d6biteur exciPß. da l'ouverture da l'äction enlib6-
ration de dette pour con!,llbre a. Ja nulliM da la. commination 
defa.illite. Art. 4 Ost., 171 et 173 LP. 
DichiaratZWne deZ lalWmento. 
Incorre in un diniago di giuStizia quanto a.lla. forma il giudice 
ehe dichiara il fallimento BencM il debitore fa.ooia valere la. 
nullitA della comminatoria di fa.llimen'to pel fatto ehe e stata 
promoasa aziona d'ine.siStenza. di debito. Art. 4 CF, 172 e 173 
LEF. 
A. -
In der Betreibung Nr. 3827 des Betreibungsamtes 
St. Gallen erhob der Schuldner Spitz Rechtsvorschlag 
und, da der Gläubiger Bongni provisorische Rechtsöffnung 
erhielt, rechtzeitig Aberkennungsklage. Trotzdem wurde 
dem Schuldner der Konkurs angedroht auf Grund einer 
unrichtigen Bescheinigung des Vermittleramtes, wonach 
eine Aberkennungskl~ge unterblieben wäre. Der Anwalt 
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AB 73 I -
1947 
3S4 
Staa.tsrecht. 
des Gläubigers will diese Bescheinigung nicht selber dem 
Betreibungsamte vorgelegt haben, vielmehr habe dies 
seine Sekretärin versehentlich getan. Da indessen die 
« Herrn Mattes mit Vollmacht» zugestellte Konkurs-
androhung nicht mit Beschwerde angefochten wurde, 
glaubte der Anwalt des Gläubigers gestützt darauf dann 
doch das Konkursbegehren stellen zu dürfen, zumal sich 
der Schuldner durch ständige Abwesenheit der Aufnahme 
eines Güterverzeichnisses entzogen habe. 
B. -
Die an den Schuldner ergangene Vorladung zur 
Konkursverhandlung kam 
zurb.~k mit dem Vermerk 
« nicht abgeholt ». Der Schuldner erschien auch nicht. Der 
Richter eröffnete am 9. August 1947 auf Grund von Zah-
lungsbefehl und Konkursandrohung den Konkurs. 
O. -
Die Berufung des SChuldners nach Art. 174 
SchKG blieb erfolglos. Der Rekursrichter erklä.rtezwar 
die Einwendung der Ungültigkeit der Konkursandrohung 
nicht etwa als verspätet. Er fand jedoch, der 'Konkurs-
richter könne die Gültigkeit der ihm vorgelegten Kon-
kursandrohung nicht überprüfen ; diese wäre für ihn nach 
Art. 172 Ziff. 1 SchKG nur dann unbeachtlich, wenn sie 
von der Aufsichtsbehörde aufgehoben worden wäre; der 
vom Schuldner geleistete Nachweis der hängigen Aberken-
nungsklage rechtfertige auch nicht die Aussetzung des 
Konkurserkenntnisses gemäss Art. 173 SchKG. Der 
Schuldner hätte sich mit einer Beschwerde gegen die 
Fortsetzung der Betreibung wehren müssen, wie denn 
Jreger, zu Art. 172 N. 2, bemerke: «Auf den Weg der 
Beschwerde ist der Schuldner auch zu verweisen, wenn 
er geltend macht, dass die Konkursandrohung wegen 
Anstellung einer Aberkennungsklage ungültig sei». 
D. -
Gegen diesen Entscheid vom 13. September 1947 
richtet sich die vorliegende, auf Art. 4 BV gestützte 
staatsrechtliche Beschwerde des Schuldners. Dieser hält 
die Bestätigung der Konkurseröffnung trotz hängig ge-
bliebener Aberkennungsklage als unhaltbar und will-
kürlich. 
Rechtsgleiohheit (Reehtsverweigerung). N° S4. 
3SS 
Der Gläubiger beantragt Abweisung der Beschwerde. 
Der Rekursrichter verweist auf die Begründung seines 
Entscheides. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Daraus, dass der Konkurs trotz nicht gelungener 
Vorladung zur Konkursverhandlung eröffnet wurde, leitet 
der Schuldner keinen Beschwerdegrund her. Er ist denn 
auch mit seinen Einwendungen in der Berufungsinstanz 
zu Gehör gekommen. Der Rekursrichter hat dazu gerade 
so Stellung genommen, wie es nach seiner Ansicht in 
erster Instanz hätte geschehen müssen, wenn der Schuld-
ner seine Einwendungen bereits dort vorgebracht hätte. 
2. -
Dagegen hat der Rekursrichter die aus der hängi-
gen Aberkennungsklage hergeleitete Einwendung als un-
tauglich befunden. Er ist der Ansicht, diese Einwendung 
hätte auf dem Beschwerdewege bei den Aufsichtsbe-
hörden geltend gemacht werden müssen. Dem Schuldner 
ist jedoch darin beizustimmen, dass die Konkurseröffnung 
bezw. deren Bestätigung über den mit rechtzeitiger Aber-
kennungsklage festgehaltenen Rechtsvorschlag hinweg eine 
gegen Art. 4 BV verstossende formelle Rechtsverweigerung 
bedeutet: 
Freilich ist es trotz der Aberkennungsklage -
aber nur 
auf Grund einer falschen Bescheinigung über deren Unter-
bleiben -
zur Konkursandrohung gekommen, die der 
Schuldner nicht durch Beschwerde angefochten hat. 
Allein diese Konkursandrohung kann nicht in Rechtskraft 
erwachsen sein. Sie widerspricht dem wahrEm Stande des 
Verfahrens. Das Betreibungsamt hätte sie denn auch 
keinesfalls ohne die erwähnte vom Gläubiger unrecht-
mässig benützte Bescheinigung dem Schuldner zugestellt. 
Es hatte ja den Rechtsvorschlag als gültig anerkannt, 
und der Schuldner hatte diesen nicht etwa zurückgezogen, 
sondern gegenüber der vom Gläubiger erreichten provi-
sorischen Rechtsöffnung Aberkennungsklage erhoben, die 
hängig geblieben ist. Somit kann aus der Unterlassung 
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Staatsreoht. 
einer Beschwerdeführung gegen die Konkursandrohung 
nicht aweinen Verzichtwillen des Schuldners geschlossen 
werden; vielmehr m~ss diese Untätigkeit blosser Nach-
lässigkeit zugeschrieben werden, während die aufrecht-
erhaltene Aberkennungsklage den Willen, die Betreibung 
weiterhin zu hemmen, eindeutig zum Ausdruck bringt. 
Bei diesem wahren Stande des Verfahrens muss es bleiben. 
Dem Gläubiger kann nicht zugestanden werden, mit der 
durch eine falsche Bescheinigung erlangten Konkurs-
androhung einen Vollstreckungstitel erlangt zu haben, 
vor dem die regelrecht erhobene Aberkennungsklage des 
Schuldners ihre betreibunQ"shemmende Wirkung verlieren 
müsste. 
Diese Erwägungen lassen die Konkursandrohung als 
nichtig erscheinen. Jedenfalls bestehen für die Annahme 
der Nichtigkeit so schwerwiegende Grfuide, dass der 
Richter nicht darüber hinwegschreiten durfte, sondern 
mindestens den Entscheid über das Konkursbegehren 
hätte aussetzen und die Frage nach der Gültigkeit der 
Konkursandrohung der Aufsichtsbehörde unterbreiten 
müssen, entsprechend Art. 173 SchKG. 
Das Gesetz will nicht, dass auf Grund einer nichtigen 
Konkursandrohung der Konkurs eröffnet werde. Nach 
Art. 172 Ziff., 1 SchKG ist das Konkursbegehren abzu-
weisen, wenn die Konkursandrohung von der Aufsichts-
behörde aufgehoben worden ist. Steht ein Nichtigkeits-
grund in Frage, SQ muss darüber vor dem Entscheid über 
das Konkursbegehren Klarheit geschaffen werden. Bereits 
der allfällige Umstand, dass der Schuldner nicht der 
Konkursbetreibung unterliegt, stellt einen Nichtigkeits-
grund dar. Deshalb eben schreibt Art. 173 SchKG .dem 
Konkursrichter vor, er habe solchenfalls seinen Entscheid 
auszusetzen und die Angelegenheit der Aufsichtsbehörde, 
zu unterbreiten. Mindestens der gleiche Schutz muss dem 
Schuldner zuteil werden, wenn nicht nur die vom Betrei-
bungsamt eingeschlagene Betreibungsart, sondern jede 
auf definitive Vollstreckung abzielende Fortsetzung der 
Reohtsgleiohheit (Reohtsverweigerung). N0 54. 
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Betreibung ausgeschlossen ist, wie eben bei fortdauernder 
Hemmung der' Betreibung durch einen vom Betreibungs-
amt als gültig erachteten Rechtsvorschlag und gegebenen-:-
faDs rechtzeitig angehobene und hängig gebliebene Ab-
erkennungsklage (Art. 78 11. SchKG). 
Die vom Rekursrichter erwähnte Kommentarstelle 
kann dem nicht entgegengehalten werden. Sie lässt sich 
übrigens nach dem Zusammenhang sehr wohl dahin 
verstehen, dass nicht nur eine bereits hängige Beschwerde 
zu berücksichtigen, sondern dem Schuldner auch eine 
allenfalls erst noch (binnen kurzer Frist) zu führende 
Beschwerde -
vor dem Entscheid über das Konkurs-
begehren -
zu ermöglichen sei. Indessen besteht kein 
Grund, den Schuldner auf den Beschwerdeweg zu verweisen, 
sofern er nicht etwa selbst diesen Weg einschlagen will. 
Vielmehr hat der Konkursrichter, wie es Art. 173 SchKG 
vorschreibt, von sich aus an die Aufsichtsbehörde zu 
gelangen. Ob er die vorliegende, nicht die Betreibungsart, 
sondern die Vollstreckbarkeit des Zahlungsbefehls betref-
fende Einrede, wenigstens sofern sie als liquid erscheint, 
in eigner Zuständigkeit zu entscheiden befugt sei, mag 
dahingestellt bleiben. 
Demnac1+ erkennt das B'Urulesgerickt : 
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid 
des Rekursrichters vom 13. September 1947 sowie das 
bei diesem angefochtene Konkurserkenntnis vom,9. August 
1947 aufgehoben.