bge · 32_I_501 · 1906-09-20 · de
BGE 32 I 501
Öffentliches Recht


73. Arteil vom 20. September 1906 in Sachen
Eußlin gegen Regierungsrat Thurgau.
Legitimation zum staatsrechtlichen Rekurs, Art. 178 Ziff. 2 0G.
Anwendung eines neuen, angeblich noch nicht in Kraft getretenen
Wirtschaftsgesetzes anstatt des alten Gesetzes.— Thurg. Wirtschafts¬
gesetz vom 20. Mai 1906, Art. 36; Art. 39 Ziff. 2 thurg. KV.
Formelle und materielle Rechtskraft der Gesetze.
A. Am 14. Mai 1906 wurde über Jakob Enßlin, Wirt zum
Döbeli“ in Emmishofen, der Konkurs eröffnet. Die Wirtschaft
wurde von der Konkursverwaltung einstweilen weitergeführt, wo¬
bei der Sohn Jean Enßlin behülflich war. Unterm 18. Mai
bewarb sich Bierbrauer Billwiller in St. Gallen, dem die letzte
Hypothek auf der Liegenschaft zum „Döbeli“ zustand, beim Ge¬
meinderat Emmishofen für sich, eventuell den Sohn Enßlin, um
ein neues Wirtschaftspatent auf der genannten Liegenschaft. Die
durch das Wirtschaftsgesetz von 1880 verlangten Belege wurden
bis zum 23. Mai beigebracht. Am 20. Mai 1906 wurde im
Kanton Thurgau durch Volksabstimmung ein neues Wirtschafts¬

gesetz angenommen, dessen § 39 lautet: „Vorstehendes Gesetz tritt
nach Annahme durch das Volk sofort in Kraft und wird durch
den Regierungsrat in Vollzug gesetzt. Gleichzeitig werden alle
diesem Gesetze widersprechenden Bestimmungen aufgehoben
Das Resultat der Volksabstimmung wurde im Amtsblatt vom
26. Mai, das am 27. Mai in Emmishofen zur Verteilung kam,
publiziert. Die regierungsrätliche Vollziehungsverordnung zum
neuen Wirtschaftsgesetz ist erst am 2. Juli 1906 erlassen worden.
Am 26. Mai wies der Gemeinderat Emmishofen, indem er zu¬
gleich die Schließung der Wirtschaft verfügte, das Patentgesuch
des Billwiller ab, gestützt auf eine Bestimmung des neuen Wirt¬
schaftsgesetzes (sogen. Bedürfnisartikel), wonach die Zahl der
Wirtschaften in einem gewissen Verhältnis zur Einwohnerschaft
einer Ortschaft stehen muß, welches Verhältnis für Emmishofen
bereits überschritten war. Aus demselben Grunde wurde auch vom
Regierungsrat unterm 30. Juni 1906 ein von Billwiller gegen
den gemeinderätlichen Beschluß ergriffener Rekurs abgewiesen. In
der Begründung seines Entscheides führt der Regierungsrat aus,
daß mit der Konkurseröffnung über den Vater Enßlin dessen
Wirtschaftspatent erloschen sei, da das Wirtschaftsrecht sowohl
nach dem alten, wie auch nach dem neuen Wirtschaftsgesetz durch
den Besitz des Aktivbürgerrechts bedingt sei. Die Fortführung der
Wirtschaft sei daher unzulässig gewesen und es sei deswegen auch
eine Buße gegen die Konkursverwaltung ausgesprochen worden.
Rechtlich sei daher der Betriebsunterbruch, der tatsächlich erst am
26. Mai stattgefunden habe, auf den 14. Mai zurück zu datieren
und es müsse, weil ein Betriebsunterbruch eingetreten sei, die
rtschaft zum „Döbeli“ sowohl nach den Grundsätzen des alten
wie auch nach denjenigen des neuen Gesetzes als neue erklärt
werden, und es könne deshalb nach dem zur Anwendung kommen¬
den neuen Gesetz ein Patent nicht mehr erteilt werden. Der Fall
hätte nur dann nach dem alten Gesetz, das keinen Bedürfnis¬
artikel hatte, behandelt werden können, wenn das Gesuch samt
den nötigen Ausweisen noch unter dem alten Gesetz, d. h. vor
der Annahme des neuen durch Volksabstimmung vom 20. Mai,
eingereicht worden wäre; das sei aber nicht der Fall gewesen,
da Billwiller und Enßlin, Sohn, die Niederlassungsbewilligung
in Emmishofen, die eine Voraussetzung der Patenterteilung
wesen sei, erst am 23. Mai erhalten hätten. Weiterhin wird be¬
merkt, daß die Rekurrenten auch nicht eine Ausnahmebestimmung
des neuen Gesetzes, wonach trotz Betriebseinstellung eine Wirt¬
schaft nicht als neue behandelt wird, in Anspruch nehmen könnten.
B. Gegen den regierungsrätlichen Entscheid haben die Kon¬
kursverwaltung des Jakob Enßlin und Jean Enßlin, Sohn,
den staatsrechtlichen Rekurs ans Bundesgericht mit dem Antrag
auf Aufhebung ergriffen. In der Begründung wird ausgeführt:
Die Annahme des Regierungsrates, daß das Wirtschaftspatent
des Jakob Enßlin mit dem Konkursausbruch erloschen sei, sei
unzutreffend, da nach thurgauischer Praxis Enßlin mit der Kon¬
kurseröffnung des Aktivbürgerrechts nicht verlustig gegangen sei.
Die Hauptfrage sei aber die, ob der Regierungsrat das neue
Wirtschaftsgesetz auf den vorliegenden Fall habe anwenden dürfen.
Das sei deshalb zu verneinen und der angefochtene Entscheid
aus diesem Grunde zu kassieren, weil das neue Gesetz nicht mit
der Annahme durch das Volk, sondern gemäß Art. 39 erst mit
dem Erlaß der regierungsrätlichen Vollziehungsverordnung
2. Juli 1906 — in Kraft getreten sei. Unter allen Umständen
sei das neue Gesetz zur Zeit des maßgebenden Gemeinderatsbe¬
schlusses noch nicht in Kraft gewesen; denn die amtliche Pro¬
mulgation eines gesetzlichen Erlasses sei absolute Vorbedingung
seiner Rechtskraft, und diese sei für Emmishofen erst am 27. Mai
erfolgt, weil erst an diesem Tage das die Publikation des Ab¬
stimmungsresultates enthaltende Amtsblatt vom 26. Mai nach
Emmishofen gelangt sei. Eventuell müsse der Übergang zum
neuen Gesetz doch so gehandhabt werden, daß man mit dem alten
Wirtschaftsjahr rechne; dieses Wirtschaftsjahr gehe aber nach dem
Wortlaut des Patentes von Jakob Enßlin vom 1. August bis
31. Juli. Veränderungen vor dem 31. Juli 1906 seien also
noch durch das alte Gesetz beherrscht. Da der Regierungsrat ein
noch nicht rechtskräftiges Gesetz auf die Rekurrenten angewendet
habe, liege in seinem Vorgehen Willkür, sowie ein Übergriff der
vollziehenden Gewalt in das Gebiet der Gesetzgebung. Ganz even¬
tuell wird in der Rekursschrift eine willkürliche Anwendung des
neuen Wirtschaftsgesetzes behauptet, indem gemäß einer Ausnahme¬
AS 32 1 — 1906

bestimmung dieses Gesetzes das Patent nicht hätte verweigert
werden dürfen. Endlich wird berichtet, daß die Rekurrenten zu¬
gleich beim Bundesrat Beschwerde wegen Verletzung der Handels¬
und Gewerbefreiheit (Art. 31 BV) gegen den angefochtenen Ent¬
scheid des Regierungsrates eingereicht hätten.
C. Der Regierungsrat des Kantons Thurgau hat auf Ab¬
weisung des Rekurses angetragen und zum Beschwerdepunkt, die
Anwendung des neuen Wirtschaftsgesetzes auf die Rekurrenten
sei unzulässig gewesen, bemerkt: Das neue Wirtschaftsgesetz vom
12. März 1906 sei laut § 39 desselben sofort nach seiner An¬
nahme durch das Volk, nicht etwa erst mit dem unbenutzten Ab¬
lauf der Frist für Einsprachen gegen die Abstimmung oder mit
der Veröffentlichung der Vollziehungsverordnung in Kraft getreten.
Der Vollzug, von dem in § 39 des Gesetzes die Rede sei,
bestehe nicht in einem einmaligen vorübergehenden Akt, sondern
in der Gesamtheit der Maßnahmen, welche zur Handhabung oder
Vollziehung des Gesetzes nötig seien (zu vergl. § 39 Ziff. 2
KV), und welche nicht nur in dem Erlaß allgemein verbindlicher
Vorschriften, sondern auch in der mit der Entscheidung einzelner
spezieller Streitfälle (Rekurse) verbundenen Rechtssprechung zum
Ausdruck gelangten.
D. Über die Frage der Kompetenz und der Priorität in der
Behandlung des Rekurses hat zwischen dem Bundesrat und dem
Bundesgericht ein Meinungsaustausch stattgefunden. Hiebei ergab
sich Übereinstimmung darüber, daß nur der Beschwerdepunkt, die
thurgauischen Behörden hätten auf die Rekurrenten das alte Wirt¬
schaftsgesetz anwenden sollen, in die Kompetenz des Bundesge¬
richtes, alle übrigen Beschwerdepunkte aber, als die Anwendung
von Art. 31 BV betreffend, in die Kompetenz des Bundesrates
fallen, und daß dem Bundesgericht gemäß der präjudiziellen Be¬
deutung des von ihm zu entscheidenden Beschwerdepunktes die
Priorität zur Behandlung der Angelegenheit zukommt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Rekurrent Jean Enßlin, Sohn, war vor den kanto¬
nalen Behörden Bewerber um ein Wirtschaftspatent. Seine Le¬
gitimation, den sein Patentgesuch abweisenden Entscheid des Re¬
gierungsrates im Wege des staatsrechtlichen Rekurses anzufechten,
kann daher nicht in Zweifel gezogen werden. Ob daneben auch
die Konkursmasse des Jakob Enßlin zur Beschwerde legitimiert
ist, mag, da ohnehin auf den Rekurs einzutreten ist, dahingestellt
bleiben.
2. In Übereinstimmung mit dem Bundesrat ist die Kompetenz
des Bundesgerichtes hinsichtlich des Beschwerdepunktes, der Re¬
gierungsrat habe vorliegend in verfassungswidriger Weise das neue
kantonale Wirtschaftsgesetz statt das alte Gesetz angewendet, zu
bejahen; denn diese Beschwerde formaler Natur, die sich auf Art. 4
BV und auf die KV stützt, ist von der speziellen Materie, welche
der Rekurs beschlägt, unabhängig und kann deshalb sehr wohl
getrennt von dem an den Bundesrat gerichteten Rekurs wegen
Verletzung der Handels= und Gewerbefreiheit erledigt werden. Da¬
gegen hängen die übrigen Beschwerdepunkte — willkürliche An¬
wendung des kantonalen Wirtschaftsrechtes — materiell mit der
zuletzt genannten Beschwerde zusammen und entziehen sich deshalb
der Zuständigkeit des Bundesgerichtes (vergl. AS 28 1 S. 347 f.
3. Es steht fest, daß das neue thurgauische Wirtschaftsgesetz
in der Volksabstimmung vom 20. Mai 1906 angenommen wurde,
daß das Gesuch um Erteilung eines Wirtschaftspatentes für die
Wirtschaft zum „Döbeli“ zwar zwei Tage vorher, am 18. Mai,
beim Gemeinderat gestellt wurde, daß aber die gesetzlichen Requi¬
site in der Person der Patentbewerber erst nachher, am 23. Mai,
erfüllt waren, daß am Tage der gemeinderätlichen Entscheidung
26. Mai — das Abstimmungsergebnis im kantonalen Amts¬
blatt publiziert wurde und daß die betreffende Nummer des Amts¬
blattes am folgenden Tage, 27. Mai, in Emmishofen zur Ver¬
teilung gelangte. Nun bestimmt Art. 39 KV von Thurgau in
Ziff. 2, daß der Regierungsrat rechtzeitig die in Kraft erwach¬
senen Gesetze und Beschlüsse veröffentlicht und für deren Voll¬
ziehung sorgt. Wenn auch angesichts der Einrichtung des obli¬
gatorischen Referendums (Art. 4 KV) nicht klar ersichtlich ist,
was man hier unter Veröffentlichung der Gesetze zu verstehen
hat, ob die Publikation des Abstimmungsresultates in Verbindung
mit der vor der Abstimmung stattfindenden Verkündigung der
Gesetzesvorlage, oder die Aufnahme des Gesetzes in die kantonale
Gesetzessammlung, so erhellt doch aus der angeführten Verfassungs¬

norm mit aller Deutlichkeit, daß die Veröffentlichung nach thur¬
gauischem Staatsrecht keine verfassungsmäßige Voraussetzung für
das Zustandekommen eines Gesetzes ist, da ja der Regierungsrat
die bereits in Kraft erwachsenen Gesetze zu veröffentlichen hat.
Hierüber ist im Hinblick auf den unzweideutigen Wortlaut der
Verfassung ein Zweifel nicht möglich, und es erscheint darnach
und mangels jeder anderweitigen bezüglichen Vorschrift in der
Verfassung speziell auch als ausgeschlossen, daß der offi¬
ziellen Bekanntgabe des Abstimmungsergebnisses jene Bedeut ung
zukommen würde. Ist aber die Publikation kein Erfordernis der
formellen Rechtskraft eines Gesetzes, so muß diese notwendiger¬
weise schon mit dessen Annahme in der Volksabstimmung ein¬
reten. Somit hat das neue thurgauische Wirtschaftsgesetz am 20.
Mai 1906 und nicht später formelle Gesetzeskraft erlangt. Damit
ist aber noch nicht gesagt, daß der Gemeinderat Emmishofen am
26. Mai auf den vorliegenden Fall das neue Gesetz anwenden
durfte. Denn von der formellen Rechtskraft eines Gesetzes ist die
materielle Rechtskraft, d. h. dessen materielle Wirksamkeit zu unter¬
scheiden, und es ist an sich denkbar, daß die letztere nicht schon
mit der formellen Gesetzeskraft, sondern in einem spätern Zeit¬
punkt beginnt. Dies ist aber nach positivem thurgauischem Staats¬
recht jedenfalls nicht die Regel. Vielmehr ist aus dem bereits zi¬
tierten Art. 39 Ziff. 2 der KV, der den Ausdruck: in Kraft
erwachsene Gesetze im Sinne sowohl der formellen wie der mate¬
riellen Rechtskraft gebraucht, zu schließen, daß die Gesetze — im
Zweifel und mangels einer abweichenden Normierung im einzelnen
Gesetz — sofort mit der formellen Rechtskraft auch materiell ver¬
bindliche Kraft erhalten. Für das neue Wirtschaftsgesetz ist die
Frage durch die Übergangsvorschrift des § 39 wiederum in klarer,
jeden Zweifel ausschließenden Weise gelöst, indem darin bestimmt
ist, daß das Gesetz nach Annahme durch das Volk sofort in
Kraft tritt und durch den Regierungsrat vollzogen wird. Das
kann nur heißen, daß das Gesetz schon mit der Annahme in der
Volksabstimmung und nicht mit einem andern spätern Moment,
etwa der Publikation des Abstimmungsresultates, verbindlicher
Kraft teilhaftig wird. Mit dem Vollzug des Gesetzes durch den
Regierungsrat ist dabei offensichtlich dessen Ausführung und An¬
in Kraft getreten ist, von der die materielle Gesetzeskraft daher
nicht abhängen kann. Davon, daß das Wirtschaftsgesetz erst durch
einen Akt des Regierungsrates, etwa eine Erklärung oder den
Erlaß der Vollziehungsverordnung, in Kraft zu setzen war, kann
also keine Rede fein. Die vom Regierungsrat am 2. Juli 1906
erlassene Vollziehungsverordnung enthält denn auch nichts, was
einer solchen Auffassung als Stütze zu dienen vermöchte. Es
gibt allerdings Gesetzesbestimmungen, die zu ihrer Ausführung
gewisser Einrichtungen, z. B. eines neuen Beamtenorganismus,
bedürfen, welche Einrichtungen vielleicht im Wege der Vollziehungs¬
verordnung zu schaffen sind. Hier mag, auch wenn das Gesetz
darüber schweigt, angenommen werden, daß die fraglichen Be¬
stimmungen erst nachdem die erforderlichen Veranstaltungen durch
die Vollziehungsbehörde ins Leben gerufen sind, in Kraft treten.
sich vorliegend nicht.
Allein um solche Vorschriften handelt es
Der Inhalt der Bestimmungen des neuen Wirtschaftsgesetzes, auf
denen der Beschluß des Gemeinderates Emmishofen und auch
der angefochtene Entscheid des Regierungsrates beruhen, ist derart,
daß sie von den Behörden ohne weiteres und ohne daß noch be¬
gewesen wären, zur
sondere Vollziehungsvorschriften notwendig
Anwendung gebracht werden konnten.
Vollends unhaltbar und keiner weitern Widerlegung bedürftig
ist endlich der Standpunkt der Rekursschrift, daß das neue Gesetz
erst nach Ablauf des sogenannten Wirtschaftsjahres, d. h. der
Periode, für welche, wie es scheint, die früheren Patente erteilt
waren, habe in Kraft treten können.
4. Aus diesen Ausführungen folgt, daß das neue thurgauische
Wirtschaftsgesetz mit der Volksabstimmung vom 20. Mai nicht
nur formell verfassungsmäßig zu Stande gekommen ist, sondern
auch materiell verbindliche Kraft erlangt hat. Es kann deshalb
keine Verfassungswidrigkeit darin liegen, daß das neue Gesetz am
26. Mai auf einen Patentbewerber angewendet worden ist, in
dessen Person die gesetzlichen Requisite erst nach dem 20. Mai
erfüllt waren, also auf einen Tatbestand, der erst unter der
Herrschaft des neuen Gesetzes gegeben war. Angesichts der Natur
der anzuwendenden Bestimmungen (sog. Bedürfnisartikel) könnte

man sich sogar fragen, ob der Gemeinderat Emmishofen nicht
befugt gewesen wäre, auch ein vor dem 20. Mai eingegangenes
und vollständig gewordenes Patentgesuch nach dem neuen Gesetz
zu beurteilen, insofern das Gesuch gemäß ordnungsmäßigem Ge¬
schäftsgang erst nach Inkrafttreten des neuen Gesetzes zur Be¬
handlung kam.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Beschwerde wegen verfassungswidriger Anwendung des
neuen Wirtschaftsgesetzes an Stelle des alten wird abgewiesen.
Im übrigen wird auf den Rekurs nicht eingetreten.