bge · 63_II_414 · 1931-04-28 · de
BGE 63 II 414
Zivilrecht


Obligationenrecht. No 78. 
von Art. 178 :,Abs. 2 OR. Entgegen der Meinung des 
Beklagten ist keine schriftliche Erklärung nötig wie zur 
Eingehung der Bürgschaft. 
b) Damit wIrd auch die Frage hinfällig, ob die streitige 
Klausel des Bürgschaftsvertrages vom Il. Juni 1932 
nicht die wirtschaftliche Freiheit des Klägers in einem 
das Recht und die guten Sitten verletzenden Masse be-
schränkt habe und daher nach Art. 27 ZQB und Art. 
20 OR als nichtig anzusehen wäre. Dass· eine solche 
Klausel nach den Umständen des einzelnen Falles nichtig 
sein könnte, ist grundsätzlich wohl nicht zu bezweifeln. 
Sie ist aber hier nach dem bereits Gesagten überholt 
durch die Vorgänge anlässlich der Schuldübernahme 
durch Perini, wo der Kläger seiner weitem Haftung als 
Bürge in konkludenter Weise zugestimmt hat. 
78. Urten der I. ZivilabteUung Tom 22. Deumber 1937 
i. S. Eoni:1U'8D1&I8I Bgmund Stocbr-Blatter 
gegen Baugallschaft BieheDl'ing. 
Kombinierter Vertrag, bestehend aus einem Werk-
ver t rag über Installationsarbeiten, einem Wer k ver -
t rag, durch den sich der Installateur verpflichtet, durch die 
Gegenpartei ein Haus erstellen zu lassen, und einem Kau f -
vor ver t rag, das dazu nötige Grundstück von einem 
Dritten zu erwerben. Nie h t i g k e i t 
des Kau f vor -
ver t rag e s mangels öffentlicher Beurkundung. Die G ü I -
t i g k e i t der Wer k ver t r ä g e, einschliesslich der darin 
vereinbarten Zahlungsmodalitäten, bleibt davon unberührt. 
Art. 216 Abs. 2, 20 Abs. 2 OR. 
A. -
Die Baugesellschaft Riehenring und das Architek-
turbureau Bercher & Tamm einerseits und die Installa-
tionsmma. Egmund Stocker anderseits schlossen 110m 
28. April 1931 einen Vertrag ab, nach dessen Ziffer I der 
Firma Stocker die Lieferung der Boiler und die Erstellung 
der sanitären Installationen für 10 Häuser übertragen 
wurde, welche die Baugesellschaft Riehenring zu erstellen 
ObJigationenrecht. No 78. 
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beabsichtigte. Für jedes Haus war der Abschluss eines 
besonderen Werkvertrages vorgesehen. Der Gesamt~trag 
der von Stocker auszuführenden Arbeiten sollte sich min-
destens auf Fr. 130,000.- belaufen. 
Nach Ziffer II des Vertrages verpflichtete sich Stocker, 
eines dieser 10 Häuser, und zwar das Haus Riehenring 23, 
für sich selber auf eigene Rechnung zu übernehmen ; im 
Einzelnen bestimmte der Vertrag hierüber.; 
« l. Der Unternehmer kauft die zur Erstellung des 
Hauses Riehenring Nr. 23 vorgesehene Parzelle haltend 
ca. 325 m2 direkt vom Kanton Basel-Stadt und zwar zum 
Preise von Fr. 50.- per m2 •••• 
2. Über die Verpflichtung zum Kauf der vorerwähnten 
Parzelle soll ein notarieller Kaufvorvertrag zwischen der 
Firma. Egmund Stocker und der Baugesellschaft Riehen-
ring abgeschlossen werden. 
3. Der Unternehmer erteilt der Firma Bercher & Tamm 
den Auftrag, das Haus Riehenring Nr. 23 zum Pauschal-
preis von Fr. 175,000.- schlüsselfertig zu erstellen. In 
diesem Preis ist der Kaufpreis für das Land mitein-
: gerechnet. }) 
Über die Bezahlung des Werklohnes bestimmte Ziffer V 
des Vertrages : 
« Die dem Unternehmer übertragenen Arbeiten werden 
wie folgt bezahlt : 
I. Solange das von der Firma. Egmund Stocker über-
nommene Haus nicht vollständig bezahlt ist : 
70 % der jeweils in den Bau gelieferten und fertiggestell-
ten Arbeiten in bar, 
10 % vier Wochen nach definitiver Schatzung, 
20 % werden jeweils verrechnet mit dem aus Kauf des 
Landes und aus der Erstellung des Hauses Riehenring 
Nr.23 der Fa. Bercher & Tamm und der Baugesellschaft 
Riehenring geschuldeten Pauschalbeträge. » ••• 
Über die Arbeiten und Lieferungen für die einzelnen 
Häuser kamen in· Ausführung des Rahmenvertrages ein-
zelne Werkverträge zustande. Der notarielle Kaufvor-
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Obligationenrecht. No 78. 
vertrag über den Erwerb der Liegenschaft Riehenring 23 
durch Stocker dagegen wurde nie abgeschlossen. Trotz-
dem führte Stocker die übernommenen Arbeiten aus, und 
bei der Auszahlung der Werklöhne behielt die Beklagte 
jeweils 20 % zurück zur Verrechnung mit dem Preis für 
das Haus Riehenring 23. Die so zurückbehaltenen Beträge 
belaufen sich auf insgesamt Fr. 1l,500.-. 
Am 12. April 1932 geriet Stocker in Konkurs .... 
B. -
Mit Klage vom 15. Juni 1935 hat die Konkurs-
masse Stocker die Baugesellschaft Riehenring auf Bezah-
lung von Fr. 10,000.- nebst Zins belangt. Zur Begründung 
macht die Klägerin geltend, die Restforderung Stockers 
für Werklohn aus dem Vertrag vom 28. April 1931 belaufe 
sich auf Fr. 18,662.-, wovon sie vorläufig Fr. 10,000.-
einklage. Die Beklagte hat Abweisung der Klage bean-
tragt. Sie anerkennt, dass Stocker noch eine Werklohn-
forderung von Fr. 18,595.10 zustehen würde, wenn sie 
verpflichtet wäre, 100 % des Werklohnes in bar zu be-
zahlen. Das sei aber gerade nicht der Fall, da nach dem 
Vertrag vom 28. April 1931 eine Barzahlung von nur 80 % 
vereinbart sei, während 20 % auf die Kaufpreisschuld 
Stockers für das Haus Riehenring 23 anzurechnen seien. 
Die Beklagte habe nun aber schon mehr als 80 % in bar 
bezahlt. 
Letzteres wird von der Klägerin anerkannt. Dagegen· 
nimmt sie den Standpunkt e~n, die von Stocker eingegan-
gene Verpflichtung, den Baugrund für das von ihm zu 
übernehmende Haus zu erwerben, sei mangels öffentlicher 
Beurkundung ungültig. Der Werkvertrag über die Sani-
tärinstallationen sei aber trotzdem in Kraft geblieben, da 
die Übernahme des Hauses Riehenring 23 auch für die 
Beklagte keine wesentliche Grundlage des Vertrages ge-
wesen sei ; dies gehe daraus hervor, dass sie von Stocker 
nie die Unterzeichnung der für den Erwerb dieses Hauses 
erforderlichen Verträge verlangt habe. 
O. -
Sowohl das Zivilgericht, wie das Appellations-
gericht von Basel-Stadt haben die Klage abgewiesen. 
Obligationenrecht. N° 78. 
417 
D. -
Gegen das Urteil des Appellationsgerichts vom 
21. September 1937 hat die Klägerin die Berufung an das 
Bundesgericht ergriffen mit dem Antrag auf Aufhebung 
des angefochtenen Entscheides und Gutheissung der Klage 
gemäss den vor der ersten Instanz gestellten Begehren. 
Die Beklagte hat um Abweisung der Berufung und Be-
stätigung des angefochtenen Entscheides ersucht. 
Daa Bundesgericht zieht in. Erwägun.g : 
2. -
Der Vertrag vom 28. April 1931 schliesst rechtlich 
drei verschiedene Verträge in sich, und zwar ~ind dies die 
folgenden: 
a) Ein auf den Abschluss von Werkverträgen über die 
Sanitärlnstallationen gerichteter Vorvertrag zwischen Stok-
ker als Unternehmer und der Baugesellschaft Riehenring 
als Werkbestellerin. Um einen Vorvertrag handelt es sich 
deshalb, weil der Abschluss von speziellen Werkverträgen 
ausdrücklich vorgesehen ist. 
b) Ein Werkvertrag zwischen Bercher & Tamm als 
Unternehmer und Stocker als Besteller; Gegenstand die-
. ses Vertrages ist die Erstellung des Hauses Riehenring 23. 
c) Ein Vertrag, durch welchen Stocker sich gegenüber 
der Gesellschaft Riehenring verpflichtete, vom Kanton 
Basel-8tadt die für die Erstellung des Hauses Riehenring 23 
nötige Parzelle zu kaufen. 
Für diesen dritten Vertrag haben die Parteien ausdrück-
lich die öffentliche Beurkundung vorgesehen. Mit Recht ; 
denn durch die Abmachung erteilte nicht etwa die Beklagte 
dem Stocker den Auftrag, die Parzelle im eigenen Namen 
für sie zu kaufen, was nach der herrschenden Meinung 
hätte formlos vereinbart werden können (BGE 57 II S. 504), 
sondern Stocker verpflichtete sich vielmehr, die Parzelle 
für sich selber zu erwerben. Er sollte also den Kauf nicht 
im Interesse der Beklagten abschliessen, was für das 
Vorliegen eines Auftragsverhältnisses wesentliche Voraus-
setzung wäre, sondern in seinem eigenen Interesse. Seine 
AS 63 II -
19:17 
27 
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ObligationeIll'OOht. No 78. 
Verpflichtung stellte daher einen Vorvertrag zu einem 
Liegenscha.ftskaufvertrag dar und war nach der Vorschrift 
von Art. 216 Abs. 2 0& formbedürftig. Dass der vorge-
sehene Kaufvertrag nicht mit der Beklagten, sondern einem 
Dritten, dem Kanton Basel-8tadt, abgeschlossen werden 
sollte, ändert hieran nichts, wie das Bundesgericht in 
Band 57 TI S. 505 entschieden hat. 
Mangels der erforderlichen öffentlichen Beurkundurig 
ist deshalb die Verpflichtung Stockers, die fragliche Par-
zelle vom Kanton BaseI-8tadt zu erwerben, ungültig. 
3. -
Ist ein Vertrag nur teilweise nichtig, so bleiben nach 
Art. 20 Abs. 2 0& die vom Mangel nicht betroffenen Teile 
aufrecht, sofern nicht anzunehmen ist, dass ohne den nich-
tigen Teil der Gesamtvertrag überhaupt nicht abgeschlos-
sen worden wäre. Im vorliegenden Fall fragt sich somit, 
ob die Parteien die beiden im Gesamtvertrag enthaltenen 
Werkverträge auch ohne die Verpflichtung Stockers zum 
Erwerb der Parzelle abgeschlossen hätten. 
Diese Frage ist zu bejahen, da es im Ergebnis praktisch 
auf.dasselbe herauskommt, ob der Vertrag vom 28. April 
1931 die Bestimmung über den Vorvertrag enthält oder 
nicht. Würde die Bestimmung nämlich fehlen, so stünden 
sich der Vertrag über die Lieferung der Boiler und die Aus- . 
führung der Installationen durch Stocker einerseits und 
der Werkvertrag über die Errichtung des Hauses &iehen-' 
ring 23 durch Bercher & Tamm anderseits gegenüber. 
Damit Bercher & Tamm ihre Verpflichtungen aus dem 
Werkvertrag über die Errichtung des Hauses erfüllen 
könnten, müsste Stocker ihnen den Baugrund zur Ver-
fügung stellen. Er müsste ihn also zuerst kaufen, nicht auf 
Grund eines Vorvertrages, sondern als ihm obliegende 
unumgänglich notwendige Vorbereitungshandlung im Rah- . 
men des Werkvertrages. Die Gültigkeit des Werkvertrages 
zwischen Bauherrn und Unternehmer ist nämlich unab-
hängig davon, ob der Bauherr bereits Eigentümer des 
Grundstückes sei, auf dem das Haus errichtet werden soll. 
Schliesst der Bauherr den Werkvertrag ab, ohne sich das 
Obligationenreeht. N° 78. 
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Eigentum am Grundstück verschafft oder wenigstens ge-
sichert zu haben, so bleibt er dem Unternehmer gegen-
über aus dem Werkvertrag selbst dann verpflichtet, wenn 
es ihm in der Folge nicht gelingt, das Grundstück zu er~ 
werben, sofern wenigstens die Parteien die Erlangung des 
Eigentums nicht zur Bedingung des Werkvertrages ge-
macht haben, was hier nicht der Fall ist. 
4. -
Ist aber der Werkvertrag über die Erstellung des 
Hauses gültig, so bleibt auch die Pflicht Stockers zur 
Bezahlung des Werklohnes bestehen, einschliesslich der 
Vereinbarung über die Zahlungsweise, wonach 20 % des 
von der Beklagten an Stocker für seine Lieferungen und 
Arbeiten geschuldeten Werklohnes zur Tilgung der For-
derung von Bercher & Tamm aus der Erstellung des Hau-
ses verwendet werden sollen. Nun soll diese Quote von 
20 % allerdings neben der Tilgung der Werklohnforderung 
aus dem Hausbau auch zur Bezahlung des Kaufpreises 
für das Grundstück dienen, und diese Verpflichtung fällt 
zufolge der Nichtigkeit des Kaufvertrages dahin. Dies lässt 
jedoch die Gültigkeit der Klausel unberührt, soweit sie 
. sich auf den Werkvertrag über den Hausbau bezieht; 
denn bei einer nur teilweisen Nichtigkeit eines Vertrages 
ist der verbleibende Teil nur soweit unbedingt nötig abzu-
ändern, sobald anzunehmen ist, dass die Parteien den Ver-
trag auch ohne den nichtigen Teil abgeschlossen hätten. 
Aus den Vertragsbestimmungen kann nun der auf den 
Liegenschaftskaufpreis entfallende Teil des Gesamtpreises 
von Fr. 175,000.- genau errechnet werden; da der Preis 
per m2 Fr. 50.- beträgt und das Grundstück 325 m2 um-
fasst, so beläuft sich der Kaufpreis auf Fr. 16,250.-, 
während die übrigen Fr. 158,750.- den Werklohn für die 
Erstellung des Hauses darstellen. Solange Stocker den 
letzteren Betrag nicht bezahlt hat, ist die Beklagte berech-
tigt und gegenüber Bercher & Tamm verpflichtet, 20 % des 
Werklohnes aus den Verträgen . über die Installationsar-
beiten zurückzuhalten. Nun haben, wie nicht bestritten 
ist, weder Stocker noch seine Masse von diesen Fr. 158,750.-'-
420 
Obligationenrecht. N0 78. 
etwas bezahlt Iltbgesehen von den durch die Beklagte zu-
rückbehaltenen 'Fr. 1l,500.-. 
Zu Unrecht giaubt die Klägerin sich auf den in der amt-
lichen Sammlung nicht publizierten Entscheid des Bundes-
gerichtes in Sachen Corti gegen Münzer vom 24. November 
191I (Praxis 1 S. III) berufen zu können. Wie die Vor-
instanz zutreffend bemerkt, unterschied sich jener Fall 
vom heutigen dadurch, dass dem Werkvertrag nur ein 
wegen Formmangel ungültiger Kaufvertrag gegenüber-
stand, und nicht auch noch ein gültiger Werkvertrag. In 
jenem Fall büsste die Klausel des Werkvertrages über die 
Zahlungsmodalitäten jede Bedeutung ein, so dass der Un-
ternehmer Anspruch auf Barzahlung des ganzen Werk-
lohnes erhielt. Die Klägerin hat die mit Rücksicht auf 
diese Umstände von der Vorinstanz gemachte Bemerkung, 
jenem Fall liege ein wesentlich anderer Tatbestand zu 
Grunde, als aktenwidrig gerügt mit der Begründung, der 
ganze Unterschied bestehe darin, dass die Beklagte, statt 
zwei Kaufverträge abzuschliessen (den einen als Käuferin 
mit dem Kanton Basel-8tadt und den andern als Ver-
käuferin mit Stocker), zur Vermeidung einer doppelten 
Handänderungssteuer, formell sich das Terrain durch 
Kaufvorvertrag mit dem Kanton Basel-Stadt sicherte und 
anderseits vorsah, wiederum durch einen Kaufvorvertrag 
ihren Abnehmer Stocker zum Abschluss eines direkten' 
Kaufvertrages mit dem ursprünglichen Verkäufer zu ver-
pflichten. 
Hiezu ist vorerst zu bemerken, dass es sich um eine 
Rechtsfrage handelt, zu deren Prüfung das Bundesgericht 
ohne die Rüge der Aktenwidrigkeit befugt ist. Der Vor-
wurf der Klägerin ist aber materiell unbegründet. Denn 
selbst wenn die Parteien die Form des Kaufvorvertrages 
aus den von der Klägerin erwähnten Gründen gewählt 
haben, so ändert dies doch nichts daran, dass Stocker nicht 
von der Beklagten durch einen einheitlichen Vertrag ein 
erst zu erstellendes Haus samt Boden kau f t e, sondern 
dass Stocker einerseits einen Kaufvertrag über den Boden 
(mit dem Kanton Basel-Stadt, bezw. mit der Baugesell-
Obligationenreeht. N° 78. 
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'schaft Riehenring) und anderseits einen Werkvertrag über 
die Erstellung des Hauses (mit einem Dritten, nämlich 
Bercher & Tamm) abschloss. Diese Zweiteilung des Ge-
schäftes ist es eben, welche die unterschiedliche Behandlung 
nach sich zieht, während von untergeordneter Bedeutung 
ist, wer formell als Vertragspartei beim Kaufvertrag auf-
geführt wird. Gewiss hätten die Parteien das von ihnen 
wirtschaftlich beabsichtigte Resultat wie im Falle Corti 
gegen Münzer auch durch den Abschluss eines Kaufver-
trages über ein zu erstellendes Haus erreichen können. 
Sie haben es aber nicht getan, sondern einen anderen, 
ebenfalls zulässigen Weg eingeschlagen, der nun infolge der 
eingetretenen Änderung der Situation andere rechtliche 
Konsequenzen im . Gefolge hat. Aus den vorstehenden 
Ausführungen ergibt sich somit, dass die Klage in Bestä-
tigung des angefochtenen Urteils abgewiesen werden 
muss .... 
6. -
Abschliessend mag noch bemerkt werden, dass das 
Resultat dasselbe wäre, wenn die Parteien den Gesamt-
vertrag vom 28. April 1931 ohne den Liegenschaftskauf-
vorvertrag nicht abgeschlossen hätten. Dann wäre näm-
lich der ganze Vertrag nichtig und die Klage, mit welcher 
die Bezahlung des Restlohnes aus dem Werkvertrag über 
die Lieferung der Boiler und die Ausführung der Sanitär-
installationen, also die Erfüllung des Vertrages, gefordert 
wird, müsste abgewiesen werden. Infolge der Nichtigkeit 
des ganzen Vertrages hätten sich die Parteien vielmehr 
auf Grund der Bestimmungen über die ungerechtfertigte 
Bereicherung auseinanderzusetzen. Auf diesem Boden ist 
der Prozess jedoch nicht angehoben worden. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appel-
lationsgerichtes des Kantons Basel-Stadt vom 21. Sep-
tember1937 wird bestätigt. 
VgI. auch Nr. 80. -
Voir aussi n° 80.