bge · 73_IV_1 · 1947-01-31 · de
BGE 73 IV 1
Strafrecht


I. STRAFGESETZBUCH
CODE PENAL
1. Urteil des Kassationshofes vom 31. Januar 1947
i. S. Senn gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn.
Art. 15, 17 Ziff. 2 StGB.
Ob die gegen einen vermindert Zurechnungsfähigen ausgespro-
chene Strafe bedingt zu vollziehen sei, hat der Richter bei der
Verurteilung, nicht erst nach Beendigung der gemäss Art. 15
StGB angeordneten Behandlung oder Versorgung zu entscheiden.
Art. 15, 17 eh. 2 OP.
S'agissant de la peine encourue par un delinquant a. responsabilite
restreinte, c'est au moment de la condamnation, non pas seule-
ment apres cessation du traitement ou de l 'hospitalisation
ordonnes en vertu de l'art. 15, que le juge doit se prononcer
sur l'octroi du sursis.
Art. 15, 17 eijra 2 OP.
Trattandosi della pena incorsa da una persona di responsabilitA
scemata, il giudice deve pronunciarsi sulla sospensione condi-
zionale della pena all'atto della condanna e non soltanto alla
fine della cura o del ricovero ordinati in virtu dell'a:rt. 15 CP.
A. -
Das Obergericht des Kantons Solothurn verur-
teilte den vermindert zurechnungsfähigen Senn am 29.
Juni 1944 wegen vollendeter und versuchter Unzucht
mit Kindern im Sinne von Art. 191 Ziff. 2 Abs. 1 und 3
StGB zu acht Monaten Gefängnis. Den bedingten Straf-
vollzug verweigerte es mit der Begründung, Vorleben
und Charakter liessen nicht mit genügender Sicherheit
erwarten, dass Senn durch ein bedingtes Urteil von wei-
teren Verfehlungen abgehalten werde, denn das psychia-
trische Gutachten erkläre, er habe wohl die Einsicht in
die Strafbarkeit seiner Handlungen, hingegen sei sein
Selbstbestimmungsrecht eingeschränkt. Gestützt auf Art.
15 StGB stellte das Gericht den Strafvollzug für zwei
Jahre ein und befahl dem Verurteilten, sich während
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1947

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Strafgesetzbuch. N° I.
dieser Zeit durch den Nervenarzt Dr. Binswanger ambu-
lant psychiatrisch behandeln zu lassen und dessen An-
ordllJlllgen genau zu befolgen. Das geschah. Am .2. Juli
1946 berichtete Dr. Binswanger dem Obergericht, die
Behandlung habe den vorausgesagten Erfolg gehabt, Senn
habe nun genügend Widerstandskraft, um Versuchungen
zu widerstehen. Die Gefahr eines Rückfalles in kriminelle
Verfehlungen bestehe nicht mehr. Vom psychiatrischen
Standpunkt aus könne erklärt werden, dass der Grund für
die im Urteil getroffenen Massnahmen nach Art. 1 7 StGB
nicht mehr bestehe, und aus psychologisch-therapeuti-
schen Erwägungen müsse dringend empfohlen werden,
von der Vollstreckung der Strafe abzusehen.
B. -
Gestützt auf diesen Bericht erklärte das Ober-
gericht am 29. August 1946, « der staatliche Strafanspruch
habe definitif zurückzutreten vor dem Gesichtspunkt der
Heilung des Beklagten ». Es sei deshalb grundsätzlich
vom Vollzug der Gefängnisstrafe abzusehen. Diese sei
aber nicht aufzuheben, sondern nur bedingt aufzuschieben.
Nach Art. 17 Zi:ff. 2 Abs. 2 StGB habe der Richter nicht
nur zu entscheiden, ob die Strafe noch zu vollstrecken
sei, sondern auch, inwieweit dies geschehen solle. Die
Auslegung dieses Wortes lasse es zu, den Strafvollzug
bedingt aufzuschieben, um den Verurteilten innert der
Bewährungsfrist nachhaltiger vor einem Rückfall abzu-
schrecken. Es seien denn auch vor allem praktische
Erwägungen, welche dies zuliessen. Der nach Art. 17
Zi:ff. 2 Abs. 2 entscheidende Richter könne die Voraus-
setzungen des Art. 41 StGB besser beurteilen und die
Widerstandskraft des Verurteilten sei grösser, wenn er
wisse, dass er bei Rückfall die Strafe verbüssen müsse.
Aus diesen Erwägungen erklärte das Obergericht die
Strafe als bedingt aufgeschoben und setzte die Bewäh-
rungsfrist auf drei Jahre fest.
0. -
Senn führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem
Antrag, dieser Entscheid sei wegen unrichtiger Anwen-
dung von Art. 17 Zi:ff. 2 Abs. 2 und Art. 41 StGB aufzu-
Strafgesetzbuch. No 1.
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heben und die Sache an das Obergericht zurückzuweisen,
damit es die Strafvollstreckung endgültig ausschliesse.
Unter Berufung auf BGE 69 IV 194 macht er geltend, der
bedingte Strafvollzug könne im Verfahren nach Art. 17
Ziff. 2 Abs. 2 StGB nicht mehr angeordnet werden.
D. -
Der Staatsanwalt des Kantons Solothurn bean-
tragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Er beruft sich auf
die Erwägungen des angefochtenen Urteils und auf einen
in SJZ 42 340 veröffentlichten Entscheid des zürcherischen
Obergerichts.
Der Kassationshof zieht in Erwägu,ng :
l. -
Wenn der Zustand des vermindert zurechnungs-
fähigen Täters dessen Behandlung oder Versorgung in
einer Heil- oder Pflegeanstalt erfordert, ordnet der Richter
sie an und stellt den Strafvollzug ein (Art. 15 StGB).
Sobald der Grund der Massnahme weggefallen ist, ent-
scheidet er, « ob und inwieweit die Strafe noch zu voll-
strecken sei » (Art. 17 Ziff. 2 StGB).
Schon nach der grammatikalischen Auslegung darf der
Richter in diesem Zeitpunkt nur entweder die Strafe
ganz oder teilweise vollst.recken lassen oder den Vollzug
endgültig ausschliessen. Nur der zweiten dieser drei
Möglichkeiten (teilweiser Vollzug) wird durch das Wort
«inwieweit.» der Weg geöffnet. Der Richter soll sagen,
wie weit (in welchem Umfange, « dans quelle mesure »,
« in quale misura ») vollstreckt werden soll. Das ergibt
sich auch aus der Entstehungsgeschichte des Art. 17. Die
Bestimmung. geht zurlick auf Art. 18 des Vorentwurfes
von 1908, der dem Gericht ebenfalls auftrug, zu entschei-
den, « ob und inwieweit die Strafe noch zu vollziehen sei ».
Diesen Worten folgte ein Hinweia auf Art. 57 Abs. 2,
der lautete: «Dem Verurteilten, der in eine Heil- und
Pflegeanstalt eingewiesen ist, wird der Aufenthalt in der
Anstalt auf die Strafe angerechnet. » An diese Anrechnung
dachte der Verfasser des Vorentwurfes, als er in Art. 18
das Wort «inwieweit» einsetzte.

Strafgesetzbuch. No 1.
Nach Beendigung der Versorgung oder Behandlung des
Verurteilte:n ist der Richter nicht mehr Sachrichter, der
das .ausgefällte Urteil umzugestalten hätte, sondern nur
noch Vollstreckungsrichter. Sowenig er die ausgesprochene
Strafe z. B. durch eine andere ersetzen darf, steht ihm
zu, das Urteil durch Gewährung des bedingten Vollzuges
abzuändern. Ob die Strafe bedingt zu vollziehen sei oder
nicht, hat er im Augenblick der Verurteilung zu entscheiden
(vgl. für den analogen Fall der Verwahrung gemäss Art.
14 StGB BGE 69 IV 194). Daran ändert es nichts, dass in
diesem Zeitpunkt der bedingte Vollzug in der Regel wegen
schlechter Voraussage (Art. 41 Zifi. 1 Abs. 2 StGB), wie
sie sich aus der verminderten Zurechnungsfähigkeit und
der Notwendigkeit einer Versorgung oder Behandlung
ergibt, nicht gewährt werden kann. Der vermindert zu-
rechnungsfähige Verurteilte muss sich sogut wie der
zurechnungsfähige gefallen lassen, dass ihm der bedingte
Vollzug versagt werde, wenn die Prognose im Zeitpunkt
des Urteils schlecht ist. Sowenig der Richter den Entscheid
hierüber bei Verurteilung eines Zurechnungsfähigen auf
später verschieben darf, um über das weitere Verhalten
und die Entwicklung des Charakters des Verurteilten
Erfahrungen zu sammeln, sowenig darf er dies bei Ver-
urteilung eines vermindert Zurechnungsfähigen tun, mit
der Begründung, die Prognose lasse sich nach Beendigung
der Behandlung oder Versorgung besser stellen. Dem
vermindert Zurechnungsfähigen wird damit nicht Unrecht
angetan. Er kommt ·im Gegenteil besser weg, da der
Vollzug, obschon er unter dem Gesichtspunkt von Art.
41 Zifi. 1 stattfinden müsste, vorläufig gemäss Art. 15
Abs. 2 eingestellt wird und unter Umständen nachher
gemäss Art. 17 Ziff. 2 Abs. 2 endgültig unterbleibt. Diese
Besserstellung wird im Entscheid des zürcherischen Ober-
gerichtes, auf den sich der Staatsanwalt beruft, bea.11~
standet (SJZ 42 341). Allein sie ergibt sich aus dem Gesetze,
i ber das der Richter nicht hinweggehen darf. Sie ist die
1 olge davon, dass Art. 17 Ziff. 2 Abs. 2 den Richter
Strafgesetzbuch. No l.
ermächtigt, nach Beendigung der Versorgung oder Be-
mmdlung vom Vollzug der Strafe abzusehen. Für den
Gesetzgeber kam dabei nicht nur in Betracht, dass schon
die Versorgung sich unter Umständen für den Täter
praktisch wie eine Strafe auswirken kann, sondern auch,
dass der nachträgliche Vollzug der Strafe den Erfolg der
Behandlung wieder hinfallig machen könnte. Damit würde
aber der Zweck der Massnahme nach Art. 15 StGB verei-
telt. Es wäre widerspruchsvoll, ihn wegen der Schuld
des Verurteilten einem «staatlichen Strafanspruch» (vgl.
SJZ 42 342) zu opfern. Darauf liefe es hinaus, wenn man
in einem solchen Fall die Strafe auch nur bedingt als
noch vollziehbar erklären wollte. Sie müsste ja nachher
nicht bloss vollzogen werden, wenn die Nichtbewährung
auf einen (bisher nicht erkannten) Misserfolg der Behand-
lung zurückzufiihren wäre, sondern auch dann, wenn der
erfolgreich Behandelte ein Vergehen oder Verbrechen
beginge, das mit seinem früheren Geisteszustand nichts
zu tun hätte, so wenn z. B. der geheilte Sexualverbrecher
sich vorsätzlich gegen Devisenvorschriften verginge. Die
dargelegte Ordnung von Art. 15 und 17 StGB ist durchdacht
und weist keine Lücke auf, die der Richter auszufüllE}n
hätte.
2. -
Die Vorinstanz hat richtigerweise über die Frage
des bedingten Strafvollzuges am 29. Juni 1944 geurteilt,
und zwar durch Ablehnung dieser :Massnahme. Nach dem
Gesagten stand es ihr nicht zu, im Entscheid vom 29.
August 1946 das Urteil in diesem Punkte abzuändern.
Sie hatte nur noch zu befinden, ob die Strafe (ganz oder
teilweise) zu vollziehen sei oder nicht. Den Vollzug hat
sie abgelehnt, weil er den Erfolg der durchgeführten
Behandlung wieder in Frage stellen würde. Mit dieser
Überlegung setzt sich die Vorinstanz durch Anordnung
des bedingten Strafvollzuges, der die Vollstreckung der
Strafe nur bedingt ausschliesst, selber in Widerspruch.
Würde der Erfolg der Behandlung durch die Strafverbüs-
sung wieder in Frage gestellt, so muss endgültig vom

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Strafgesetzbuch. No 2.
Vollzug abgesehen werden, der vom Kassationshof übri-
gens auch wegen des Verbots der reformatio in pejus
(BGE 70 IV 222) nicht mehr angeordnet werden könnte.
Demnach erkennt der Kassationshof :
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, der Ent-
scheid des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 29.
August 1946 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz
zurückgewiesen, damit sie die Strafe als nicht vollstreckbar
erkläre.
2. Urteil des Kassationshofes vom 7. März 1947
i. S. Schmid gegen Funk.
Arl. 29 StGB, Friat zur Stellung deB StrafantragBB.
Der Tag, mit dem die Frist beginnt, wird nicht mitgezählt.
Art. 29 OP, <Ulai pour pO'l'ter plainte.
Le jour duquel le dela.i court n'est peB compte.
Arl. 29 OP, termine per sporgere querda.
n giomo da cui il termine decorre non e contato.
A. -
Jacques Schmid verlangte mit einer an das Be-
z.irksgericht Zürich gerichteten, am 16. Juni 1945 der
Post übergebenen Anklageschrift unter Beilegung der
fiiedensrichterlichen Weisung die Bestrafung des Albert
Funk wegen Ehrverletzung, der sich der Beklagte am
16. März 1945 in einer Verhandlung. vor dem Friedens-
richter in Anwesenheit des Klägers schuldig gemacht
haben soll. l)as Bezirksgericht verurteilte Funk wegen
übler Nachrede, das Obergericht des Kantons Zürich
sprach ihn dagegen am 7. November 1946 frei, weil der
Kläger den Strafantrag zu spät gestellt habe. Prozess-
voraussetzung sei die Einleitung der Klage beim Bez.irks-
gericht innert der von Art. 29 StGB auf drei Monate
bemessenen Antragsfrist (BGE 71 IV 65 ff.). Der Monat
werde im Sprachgebrauch des Strafgesetzbuches nach der
Kalenderzeit berechnet (Art. 110 Ziff. 6). Eine am 16.
März beginnende Frist von drei Monaten laufe also am
Strafgesetzbuch. No 2.
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15. Juni ab. Dass aber im vorliegenden Falle die Frist
am 16. März zu laufen begonnen habe, ergebe sich aus
Art. 29, der die Antragsfrist ausdrücklich mit dem Tage
beginnen lasse, an welchem dem Antragsberechtigten der
Täter bekannt wird.
B. -
Schmid führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem
Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und
die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück-
zuweisen. Er macht geltend, die Frist zur Stellung des
Strafantrages sei erst am 16. Juni abgelaufen. Selbst
wenn das nicht zuträfe, wäre sie im vorliegenden Falle
eingehalten worden, weil der Kläger am 30. Mai 1945
von seinem Antragsrecht durch Einreichung der Anklage-
schrift beim Friedensrichter Gebrauch gemacht habe ;
die Rechtsprechung des Bundesgerichts, die darin keinen
Strafantrag erblicke, sei in der Literatur mit zutreffender
Begründung widerlegt worden.
O. -
Funk beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Der KasBationshof zieht in Erwä(J'Ung :
Das Recht zur Stellung des Strafantrages erlischt
nach Ablauf von drei Monaten (Art. 29 Satt; 1 StGB), die
nach der Kalenderzeit berechnet werden (Art. HO Ziff. 6
StGB}. Die Frist beginnt mit dem Tag, an welchem dem
Antragsberechtigten der Täter bekannt wird (Art. 29
Satz 2 StGB). Das Obergericht ist der Meinung, dass dieser
Tag auf die Frist anzurechnen sei, da das Strafgesetzbuch
nicht wie andere Gesetze ausdrücklich bestimme, dass erst
vom folgenden Tag an zu zählen sei. Allein wenn auch der
Bundesgesetzgeber sich veranlasst gesehen hat, in einigen
Gesetzen ausdrücklich zu bestimmen, dass der Tag, an
dem die Frist zu laufen beginnt, nicht mitgerechnet
werde (Art. 31 Abs. 1 SchKG, Art. 77 OR, Art. 32 Abs. l
OG), ist doch die gegenteilige Lösung in den Fällen, wo
eine solche Vorschrift im Gesetze fehlt, nicht selbstver-
ständlich. Denn es leuchtet nicht ohne weiteres ein, dass
ein Tag, der bereits teilweise abgelaufen war, als das die