bge · 45_I_119 · 1919-01-01 · de
BGE 45 I 119
Öffentliches Recht


Expropriationsrecht. N° 1.6.: 
I'indemnite prevue a rart. 23 n'est pas un accessoire de-
l'immeuble qui passe ipso jure a l'acquereur; c'est un droit· 
personnel dont le transfert n'est possible qu'e-n vertu 
d'une cession expresse. Les demandeurs se prevalent 
d'une teIle cession, mais la cession alleguee n'a pas eu lieu 
dans les form es legales, c'est-a-dire par ecrit (art. 165 CO) 
et la confirmation de cession qu'ils produissent est sans 
effet. Au surplus, si,contrairement au point de vue 
auquel ils se sont places dans la demande, les demandeurs 
entendaient desormais faire valoir non leurs droits propres, 
mais les droits de leur pretendu cedant, on se trouverait 
en presence d'une modification inadmissible de la plainte 
(art. 46loi sur la procMure civile). Aussi bien, en tant que 
visant a la reparation du prejudice subi par la Grande 
Brasserie, la demande -devrait evidemment etre declaree 
mal fondee, car l'expropriation n'a cause aucun dommage 
a la Grande Brasserie, puisque celle-ci Hait au benefice 
d'une promesse de vente dont il ne teuait qu'a elle d'exiger 
l' execution et qu' en fait en 1915 elle a veudu au prix 
prevu des le debut, augmente des interets a partir du 
1er juillet 1911. On doit d'ailleurs ob server que si les 
demandeurs ont subi un dommage en payant ces interels 
alors que l'expropriation avait empecbe toute utilisatioll 
rationnelle de l'immeublc, iJs sc sont exposes volontaire-
ment a ce dommage, car en 1915 ils n'avaiellt aucune 
obligation juridique d'achet~r, la promesse de vente Hant 
del-'uis longtemps perimee. Ce qu'ils demandent c'est 
d'etre traites, au point de vue de l'indemnite, commc s'ils 
avaient He proprietaires des la conclusion de cctte 
promesse de vente, -
pretention inadmissible puisque, 
pendant toute la duree de la proeedure d'expropriation, 
Hs n'ont possede aucun droit susceptible d'etre lese par 
I' expropriation. 
Le Tribunal fideral prOllOl1Ce: 
Les conclusions de la demande sont ecartees. 
OFDAG Offset-, Formular- und Fotodruck AG 3000 Bem 
STAATSRECHT 
DROIT PUBLIC 
I. GLEICHHEIT VOR DEM GESETZ 
(RECHTSVERWEIGERUNG) 
EGALITE DEVANT LA LOI 
(D~NI DE JUSTICE) 
17. Orten vom 16. Xai 1919 i. S. Stadtrat Luzern 
und Kitbeteiligte gegen Begierungsrat Luzern. 
Entscheidung einer kantonalen Regierung, wodurch einer die 
fakultative Einführung der Leichenverbrennung vorsehenden 
kommunalen Verordnung die Genehmigung versagt wird, 
weil das geltende kantonale Gesetzesrecht als Bestattungsart 
nur die Erdbestattung zulasse. Aufhebung wegen Verletzung 
der Rechtsgleich:heit und des Art. 49, Abs. 4 BV. Angeblicher 
Verstoss gegen die verfassungsmässig geWährleistete Ge-
meindeautonomie. Legitimation eines Vereins für Einführung 
der Feuerbestattung zur Beschwerde. Erschöpfung des kanto-
nalen Instanzenzuges. 
A. -
Das luzernische Gesetz über das Gesundheits-
wesen vom 29. Februar 1876 überträgt den Sanitäts-
behörden, an deren Spitze der Sanitätsrat steht, unter 
der Oberaufsicht des Regierungsrates die Handhabung 
der Gesundheitspolizei und die Beförderung der öffent-
lichen Gesundheitspflege (§ 1). Deber die Friedhöfe, das 
Begräbniswesen und die Leichenschau soll der Regie-
rungsrat nach vernommenem Vorschlag des Sanitäts-
rates eine Verordnung erlassen (§ 8 litt. g). In Ausführung 
> 
dieser Bestimmung erging am _ 13. März 1878 die Ver-
ordnung des Regierungsrates -betf. das Friedhof- und 
AS.t51 -
1919 
9 
,120 
Staatsrecht 
Begräbniswesen und die Leichenschau, die eingeheude 
Vorschriften über die Anlage, Verwaltung und Beauf-
sichtigung der Friedhöfe und Gräber, die Tragung der 
Kosten des Begräbniswesens, die Leichenschau usw. auf-
stellt und in § 9 bestimmt: « Alle Leichname sollen auf 
ötlentlichen Friedhöfen beerdigt werden. Ausnahmen 
unterliegen einer besonderen Genehmigung des Regie-
rungsrates, welcher ein Gutachten des Sanitätsrates 
darüber einholt. )} 
B. -
Am 14. September 1911 beschloss der Stadtrat 
Luzern, dem Feuerbestattungsverein Luzern das zur 
Erstellung eines Krematoriums erforderliche Terrain auf 
dem Friedhofe im Friedenthai im Sinne der Einräumung 
eines Baurechts nach Art. 779 ZGB unentgeltlich zu 
überlassen. Der Grosse Stadtrat nahm hievon am 27. Ok-
tober 1911 mit Mehrheit zustimmend Kenntnis. Auf 
Rekurs verschiedener -Gemeindeeinwohller hob indessen 
der Regierungsrat des Kantons Luzern am 15. Oktobep 
1913 den Beschluss des Grossen Stadtrates mit der 
~egründung a~ : die vorgesehene Landabtretung verfolge 
emen recht!t'Wldngen Zweck. Sie stehe im Widerspruch 
zu § 9 der Verordnung über das Begräbniswesen, der als 
Bestattungsart nur die Erdbestattung (VersenkWlg der 
Leichen in der Erde) zulasse. Eine gegen diesen Entscheid 
gerichtete staatsrechtliche Beschwerde des Stadtrates 
Luzern, des Feuerbestattungsvereins Luzern und einzel-
uer Bürger wies das Bundesgericht durch Urteil vom 
13. März 1914 ab, indem e.s in den Erwägungen u. a. 
ausführte: die Rüge, dass der Regierungsrat den § 9 
tier Begräbnisverordnung in willkürlicher Weise ausge-
legt und angewendet und hiedurch Art. 4 BV verletzt 
Ilabe, sei unbegründet. Die Auslegung des Regierungs-
rates habe den Wortlaut der Bestimmung für sich. Die 
im Friedhof erfolgende Beisetzung der Asche eines ver- . 
brannten Leichnams sei keine Beerdigung des Leichnams, 
einmal weil die Asche kein Leichnam sei und sodann, weil 
bei der Leichenverbrennung die Einäscherung den Haupt-
Gleichheit vor dem Gesetz. No 17. 
1:!! 
akt der Beseitigung der Leiche bilde, während die nach-
herige Behandlung der Asche für das Bestattungswesen 
nur nebensächliche Bedeutung habe. Durch die Forderung 
sodann. dass « alle Leichname» in der angegebenen Weise 
bestattet werden sollen, werde, dem 'Vortlaute nach, die 
Beerdigung als einzige zulässige Bestattungsart vorge-
sehen. Auch springe nicht derart in die Augen, dass dm 
wahre Sinn in Wirklichkeit ein anderer als der aus dem 
Texte sich ergebende sei, dass die wörtliche Auslegung sich 
als Willkür darstellen würde. Da. es siell bei der Vel'-
ordnung um eine umfassende Regelung des Bestattungs-
wesens als ejnes Verwaltungsdienstes handle, sei die Ver-
mutung zulässig, dass durch § 9 die zulässige Art der 
Bestattung erschöpfend habe geregelt werden sollen. Es 
wäre doch wohl etwas auffallend, dass das kantonalf' 
· Recht im übrigen den Betrieb des Bestattungswesens 
als öffentlicher Anstalt in alle Einzelheiten geregelt hätte, 
um in einer Hauptfrage, der Bestattungf'art, neben dem 
vorgesehenen Verfahren, der Erdbestattullg, stillschwei-
gen.d und ohne jede nähere Ordnung noch ein anderes 
davon verschiedenes, die Leichenverbrennung zuzulassen. 
Dazu komme, dass zur Zeit des Erlasses der Verordnung 
das Problem der Leichenverbrennung bereits gestellt 
gewesen. sei und sich gegen diese damals schon aus reli-
',giÖSen Gründen, namentlich von katholischer Seite, 
Widerspruch erhoben habe. Es sei deshalb wenn nicht 
sicher, so doch keineswegs ausgeschlossen, dass die 
Verordnung nicht nur deshalb ausschliesslich von der 
Beerdigung der Leichname spreche, weil im Kanton 
Luzern eine andere Bestattungsart für einmal kaum 
in Betracht habe kommen können, sondern dass damit 
· allfällige Bestrebungen auf Einführung der Leichen-
verbrennung bewusst zwn· vornherein hätten abgelehnt 
werden wollen. 'Venn schon zuzugeben sei, dass der 
Regierungsrat . den Erlass -
von der Erwägung aus-
gehend. dass der Inhalt einer Vorschrift mit der Ver-
· änderung und Entwicklung der Verhältnisse oft Wand-
122 
Staatsrecht 
lungen unterworfen sei -
auch anders hätte auslegen 
können und eine solche weitherzigere Auslegung nach 
früheren Entscheidungen (i. S. Chappuis & Pequignot 
gegen Bern Vom 4. Oktober 1904: AS 30 I S. 703, und 
i. S. Lurati und Genossen gegen Tessin vom 24. No-
vember 1910) ihrerseits nicht als willkürlich hätte ange-
fochten werden kön.nen, könne doch auch in seiner ent-
gegengesetzten Haltung bei der erörterten Rechtslage 
keine Rechtsverweigerung gesehen werden. Dass die 
Zulassung der Leichenverbrennung an sich schon ein 
'verfassungsmässiges Postulat, etwa aus Art. 4 BV sei, 
§ 9 der Begräbnisverordnung nach dem ihm Vom Regie-
mngsrat beigelegten Inhalt also an sich schon verfas-
sungswidrig wäre, behaupteten die Rekurrenten lücht, 
weshalb sich das Bundesgericht mit dieser Frage nicht 
zu befassen habe. Auch ihre Beschwerde aus Art. 49 BV. 
richte sich nicht gegen die Verfassungsmässigkeit der 
Verordnung als solcher, sondern nur gegen die ihr gege-
bene Auslegung. Die blosse Tatsache, dass die Behörde 
sich bei der Auslegung einer staatlichen Norm möglicher-
weise von konfessionnel-politbchell Rücksichten habe 
mitbestimmen lassen, bedeute aber noch keine Verletzung 
fler Glaubens- und GewissensfFeiheit. Das gleiche Schick-
sal hatte eine gleichzeitig unter Berufung auf Art. 53 
Abs. 2 BV beim Bundesrat erhobene Beschwerde. 
C. -
Am 12. Juli 1917 erliess darauf der Stadtrat 
Luzern eine ({ Verordnung' über die Feuerbestattung in 
der Stadtgemeinde Luzern », die am 8. Oktober 1917 
vom Grossen Stadtrat genehmigt wurde. Danach wird 
in der Stadtgemeinde Luzern unter Aufsicht der städ-
tischen Polizeidirektion und ihrer Organe' die fakul-
tative Feuerbestattung eingeführt (§ 1). Die Erbauung 
und der Betrieb eines Krematoriums bilden Gegenstand 
eines Vertrages, der vom Stadtrate mit der Genossen-
schaft « Luzerner Feuerbestattung I) abzuschliessen und 
yom Grossen Stadtrate zu genehmigen ist (§ 2). Nach 
§ 3 ist die Feuerbestattung urteilsfähiger Personen 
Gleiehheil vor dem Gesetz. Xo 17. 
I " .. 
-" 
über 16 Jahren nur zulässig unter der Bedingung, dass 
der Verstorbene sie gewünscht hatte, was durch deli 
Nachweis seiner Mitgliedschaft bei einem Feuerbestat-
tungsverein ode! eine von ihm ausgehende schriftliche 
Erklärung oder das schriftliche Zeugnis zweier urteils-
fähiger Personen über die mündliche Aeusserung dieses 
Wunsches darzutun ist : bei urteilsunfähigen Pcrsomm 
oder Kindern unter 16 Jahren bedarf es eines Begehrens 
derjenigen, die für die Bestattung zu sorgen haben. Iu 
allen Fällen ist ausserdem eine Bescbeinigung des zu-
ständigen Amtsarztes oder bei in Luzern gestorbelHllI 
Personen des Stadtarztes notwendig, dass der Verbren-
nung Vom gerichtsärztlichen Standpunktt' aus keine 
Hindernisse entgegenstehen. § 5 enthält Vorschriften 
über die Beschaffenheit des Sarges und die Einkleidung 
der Leiche und § 4 u. 6 bestimmen., dass die Polizeidirek-
tion über die Zulässigkeit der Verbrennung entscheide 
und das Zivilstandsamt nach deren Weisung den Zeit-
punkt festsetze. In § 7 und 8 wird die Beluludlung der 
Asche und die Beisetzung der Urnen näher geordnet. 
Der Regierungsrat, dem dieser Erlass vom Stadtrat 
vorgelegt wurde, verweigerte ihm mit Entscheidung 'vom 
22. August 1918 die Genehmigung, im wesentlichen aus 
folgenden Erwügungen : Den Gemeindebehörden stehe 
im Kanton Luzern auf dem Gebiete des Begräbnis-
wesens kein selbständiges Verordnungsrecht zu : sie 
könnten lediglich auf Grund einer ihnen durch die regie-
rungsrätliehe Verordnung von 1878 erteilten besonderen 
Befugnis in beschränktem Masse ({ Lokalverordllungell !) 
darüber erlassen. Auch der Regierungsrat sei zur Auf-
stellung ,'on Rechtsnormen in dieser Materie nur auf 
Grund einer Delegation des Gesetzgebers, nämlich des 
§ 8 litt . .q des Gesetzes über das Gesundheitswesen kom-
petent. Die Punkte, welche der Regelung in den « Lokal-
verordnungen » anheimgegeben seien, finden sich in den 
§§ 7 n. '8 Abs.2, 13 Abs~ 2, 27 der regierungsrätIichcn 
'Verordnung absch1ies~end aufgezi'thlt. Darüber könne die 
124 
Staatsrecht. 
Gemeinde nicht hinausgehen, ohne eine Kompetenz-
überschreitung zu begehen. Eine solche Missachtung 
der dem Verordnunt;srechte des Stadtrates gezogenen 
Schranken liege aber hier vor, indem § 9 der Begräbnis-
verordnung von 1878 nach der ihm schon im früheren 
Entscheide vom 15. Oktober 1913 gegebenen Auslegung, 
die. von den Bundesbehörden als staatsrechtlich unan-
fechtbar erklärt worden sei und von der abzuweichen 
auch bei erneuter sachlicher Prüfung kein Anlass bestehe, 
eine andere Bestattungsart als die Erdbestattung aus-
schliesse. Ein subjektives öffentliches Recht auf Zulas-
sung der Leichenverbrennung, das sich dieser Ordnung 
der Sache entgegenstellen würde, bestehe nicht. Da es 
sich dabei um die Befriedigung der Individualinteressell 
bestimmter Persollenkreise handle, beüdrfte es zu seiner 
Annahme einer klaren Rechtsnorm zwingenden Charak-
ters. Eine solche fehle aber sowohl im kantonalen Ver-
fassungs- und Gesetzes- als im Bundesrecht. Die blosse 
Tatsache, dass Verfassung und Gesetz andererseits die 
Leichenverbrennung auch nicht verbieten, genüge nicht. 
Man könne dem Regierungsrat nicht zumuten, im Wege 
eines Verwaltungsaktes oder einer Rekursentscheidung 
das bestehende Verwaltungsrecht abzuändern, da er 
damit gegen den Grundsatz der gesetzesgernässen Ver-
waltung verstossen würde. Die Frage, ob die Stadt-
gemeinde Luzern befugt sei, von sich aus fakultativ die:' 
Feuerbestattung einzuführen: sei übrigens schon in deni 
Entscheide vom 15. Oktober 1913 geprüft und verneint 
worden, sodass in dieser Beziehung, da sich die Rechts-
lage seither nicht gefindert habe, abgeurteilte Sache 
yorliege. 
D. -
Gegen diesen Entscheid des Regierungsrates 
haben der Stadtrat Luzern, die Genossenschaft ({ Luzerner 
Feuerbestattung) und eine Anzahl stimmberechtigter 
Gemeiudeeinwohner wiederum die staatsrechtliche Be-
schwerde an das Bundesgericht ergriffen mit dem Be-
gehren, er sei aufzuheben und es sei der Regierungsrat 
Gleichheit vor dem Gesetz. No 1.7. 
einzuladen, die Verordnung vom 12. Juli 1917 im Sinne 
grundsätzlicher Zulassung der Feuerbestattung neuer-
dings zu priifen und behandeln. Nach Art. 87 der luzer-
nischen KV, so wird vorgebracht, hätten die Gemeinden 
das Recht, ihre Angelegenheiten innert den verfassungs-
mässigen und gesetzlichen SchrankeIl selbständig zu 
besorgen. Durch das frühere bundesgerichtliehe Urteil 
'sei festgestellt, dass weder Verfassung noch Gesetz im 
Kanton Luzern der Einführung der Feuerbestattung 
entgegenstehen würden. Da § 6 der Begräbnisverordnung 
ausdrücklich die Besorgung des Bestattungswesens den 
Gemeinden jibertrage, verstosse demnach der Entscheid 
des Regierungsrates, der der Gemeinde Luzern die Befog.· 
nis hiezu abspreche, gegen die in Art. 87 KV gewährleistete 
Gemeindeautonomie. Die Rekurrenten hätten aber auch 
abgesehen von dieser durch das positive kantonale Recht 
vorgesehenen Ausscheidung der Kompetenzen zwischen 
Staat und Gemeinde ein individuelles Recht auf Zulassung 
der Leichenverbrennung. So gut der Bürger durch letzten 
Willen über sein Vermögen Verfügungen treffen könne, 
müsse er auch über das Schicksal seiner sterblichen Hüne 
verfügen dürfen. Dieses höchstper~önliche Recht, welches 
höchstens durch Rücksichten der Schicklichkeit begrenzt 
werden könne, stehe in Luzern wohl den Anhängern der 
Erdbestattung, nicht aber denjenigen der Feuerbestat-
tung zu. « Während diejenigen, Welche sich beerdigen 
lassen wollten und diese Bestattungsart als schicklich 
betrachteten, dies tun könnten, werde denjenigen, welche 
sich verbrennen lassen wollten und diese Besta.ttuugsart 
als schicklich betrachteten, deren Durchführung aus 
unstichhaltigf. Gründen versagt.)} Dass die Leichen-
verbrennung nicht etwa aus Gründen der Schieklichkeit 
beanstandet werden könne, hätten die Bundesbehörden 
bngst festgestellt. Auch der Regierungsrat behaupte 
nicht das Gegenteil, sondern berufe sich für seinen Ent. 
seheid ausschliesslich auf das angeblich in § 9 seiner Ver-
ordnung von 1878 liegende formelle Hindernis. Nach. 
126 
Staatsrecht. 
dem das Bundesgericht bereits im Urteile vom 13. März 
1914 erklärt habe, dass die erwähnte Vorschrift ohne 
Verfassungsverletzung auch in einem die Leichenverbren-
nung zulassenden Sinne ausgelegt werden könnte, lasse 
sich diese Haltung nur aus konfessionnel-politischen 
Beweggründen erklären. Sie sei bestimmt durch die 
Lehren der katholischen Kirche, die Vorschriften des 
kanonischen Rechts (Codex juris canonici von 1918 
Can. 1203 § 1, Can. 1240 § 1), welche andere Arten der 
Bestattung als die Beerdigung reprobieren und d.ie 
Obsequien usw. nur gewähren, wenn die Leiche nicht 
verbrannt werd~. Es werde demnach die Ausübung eines 
,bürgerlichen Rechtes in verfassungswidriger Weise durc!'-' 
Rücksichten konfessioneller und religiöser Natur be-
schränkt (Art. 49 Abs., 4 BV). Im femeren liege auch 
eine Verletzung der Glaubens- und Ge",issensfreiheit im 
engeren Sinne (Art. 49 Abs. 1 und 2) und der Kultus-
freiheit (Art. 50 BV) vor (was näher ausgeführt wird). 
E. -
Der Regierungsrat des Kantons Luzem führt 
in seiner Vemehmlassung, worin Cl' auf Abweisung der 
Beschwerde schliesst, im 'Wesentlichen aus: das Bestreben 
der Rekurrenten gehe auf Durchbrechung der formellen 
und materiellen Rechtskraft des früheren Regierullgs-
entscheides vom 15. Oktober 1913, der nach Abweisung 
der an die Bundesbehörden ergriffenen Hekurse unan-
fechtbar geworden sei. Die zu entscheidende Rechtsfrage 
sei die nämliche wie damals; nur der Anlass, bei dem sie 
ZUl' Entscheidung komme, ein anderer. Das kirchliche 
Bestattungswesen habe mit ihr nichts zu tun. Es handle 
sich ausschliesslich um eine Polizeisache des kantonalen 
Verwaltungsrechts. Von einer Verletzung der Glaubeng-
und Gewissensfreiheit oder der Kultusfreiheit könne dabei 
nicht die Rede sein, nachdem die Anhänger der Leichen-
verbrennung selbst in ihren zahlreichen Propaganda-
s(;hriften und Reden sich stets bemüht hätten, diese 
Bestattungsart als eine religiöse indifferente Art der 
Leichenbeseitigung hinzustellen, die weder aus der Bihel 
Gleichheit vor dem Gesetz. N° 1i. 
noch aus der Kirchenlahre noch aus der religiösen Sitte 
bekämpft werden könne und mit der sich sehr wohl eine 
katholische oder protestantische oder jüdische Leichen-
feier, je nach dem Bekenntnis des Verstorbenen verbinden 
lasse. Dieser Auffassung komme auch die herrschende 
Ansicht der katholischen Schriftsteller insofern entgegen, 
als sie anerkenne, dass die Leichenverbrennung wedel' 
einem kirchlichen Dogma noch einem Satze der Bibel noch 
dem göttlichen Gebote widerspreche, wohl aber einen 
Verstoss gegen ein kirchliches Disziplinargebot enthalte, 
das die Erdbestattung als einen durch die Grablegung 
Christi geheiligten und durch die tausendjährige Ge-
'~chichte bestätigten pietätvollen Usus zu bewahren 
trachte. Niemand im Kanton Luzern denke daran, irgend 
jemand eine religiöse Fonn der Bestattung oder Leichen-
feier aufzudrängen, gefordert werde einzig die Beachtung 
der kantonalen weltlichen Bestinlmungen des Begräbllis-
und Friedhofrechts, von der als bürgerlicher Pflicht auch 
die Berufung auf Glaubensansichten nach Art. 49 Abs. ;) 
BV . nicht entbinde. Auch das Bundesgericht habe in dem 
Urteile i. S. Lurati (und im Urteile vom 13. März 1914) 
das Begräbniswesen als eine hygienische AdministratiY-
angelegenheit betrachtet. Was die Rekurrenten be-
zweckten, sei niCht etwa die Beseitigung einer rechts-
. ungleichen Behandlung der Bürger im kantonalen Vel'-
waltungswesen, sondern die Gleichstellung einer ihnen 
erwünschten Bestattungsart mit der verwaltungsrecht-
lich allein bestehenden und für a 11 e verbindlichen 
Bestattungsart. Art. 4 BV könne aber nicht die Folge 
haben, dass die rechtlichen Formen der öffentlichen Ver-
waltung den Bürgern zur freien Auswahl nach ihrem 
Geschmack gestaltet und dargeboten werden müsstell. 
Bei der Frage der Rechtsgleichheit df rIten nicht be-
stehendes Verwaltungsrecht und blossp gesetzgebungs-
politische Postulate gleichwertig nebel einandergestellt 
werden.. Die Berufung auf die Gemein\ aautonomie sei 
bereits in der Vernehmlassung im früher,m ß~schwerde-
128 
Staatsrecht. 
v~rfahren hinlänglich beleuchtet worden.. Sie widerlege 
sich überdies schon dadurch, dass der Stadtrat selbst ,seinr 
Verordnung der Regierung zur Genehmigung vorgelegt 
• habe. Die Entscheidung über die' Genehmigung oder 
Nichtgenehmigung einer Gemeindeverordnung durch deli 
Regierungsrat als Aufsichtsbehörde über die Gemeinden 
sei ein Verwaltungsakt. Solche Verwaltungsakte könnten 
nach Art. 53 Abs. 6, 54 Abs. 2 KV und § 28 des kanto-
nalen Gesetzes über die Verantwortlichkeit der Behörden 
von 1842 « wegen Verletzung der Verfassung und Ge-
setze und wegen Rechtsverweigerung » vor den Grossen 
Rat gebracht werden. Die Rekurrenten hätten demnach 
zuerst diesen Weg beschreiten müssen, bevor sie sich 
wegen Verletzung von Art. 4 BV beim Bundesgericht 
beschweren könnten. 
F. -
In der über diese formelle Frage vom Instruk-
tionsrichter zugelassenen Replik haben die Rekurrenten 
bestritten, dass der vom Regierungsrat erwähnten Ver-
antwortlichkeitsbeschwerde die Bedeut~ng eines Rechts-
mittels zukomme, dessen vorherige Ergreifung Voraus-
setzung des staatsrechtlichen Rekurses aus Art. 4 BV 
wäre. 
G. -
Am 25. Februar 1919 haben sie ferner noch ein 
Rechtsgutachten von Prof. Fleiner in Zürich eingereicht, 
das zum Schlusse kommt. dass die angefochtene Ent-
scheidung den Grundsatz der persönlichen Freiheit sowie 
Art. 4 und 49 Abs. 4 BV verretze. 
H. -
Der Regierungsrat. des Kantons Luzern, dem 
dieses Gutachten zur Vernehm.lassung zugestellt worden 
ist, hat erwidert, dass er sich durch dasselbe nicht ver-
anlasst sehe, seine Ansicht zu ändern. 'Venn Prof. Fleiner 
davon ausgehe. dass im modernen Rechtsstaate Be-
schränkungen der persönlichen Freiheit nur auf gesetz-
licher Grundlage stattfinden dürften, so sei zu sagen, dass 
diese Grundlage hier in der regierungsrätlichen Ver-
ordnung von 1878, die sich ihrerseits auf das Gesetz über 
das Gesundheibwesen stütze, vorhanden sei. Die Kompe-
Gleichheit vor dem Gesetz. N° 17; 
129 
tenz des Regierungsrates zum Erlass jener Verordnung 
habe weder vom Gutachter noch von den Rekurrenten 
bestritten werden können. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Die Zuständigkeit des Bundesgerichts ist für die 
sämtlichen ihm unterbreiteten Beschwerdegründe gege-
ben. Art. 53 Abs. 2 BV, dessen Anwendung nach Art. 189 
OG in die Kompetenz des Bundesrates und der Bundes-
versammlung fällt, ist in der Beschwerdeschrift zwar 
ebenfalls angeführt worden, aber mit dem ansdrücklichen 
Bemerken, dass seine Verletzung zum Gegenstand einer 
besonderen Beschwerde an den Bundesrat gemacht werde. 
Es hatte' demnach lediglich über die Priorität der Be-
handlung ein Meinungsaustausch zwischen den beiden 
Behörden stattzufinden, der zum Ergebnis geführt hat, 
dass die an das Bundesgericht gerichtete Beschwerde 
jn erster Linie erledigt werden soll. 
2. -
Aus der Besch'werdeantwort ist nicht klar er-
sichtlich, ob die Bemerkung, das Vorgehen der Rekur-
renten 7jele auf Durchbrechung der formellen und mate-
riellen Rechtskraft des früheren Regierungsentscheide'i 
von 1913, die Bedeutung einer prozesshindernden Einrede 
.haben soll, deren Gutheissung das Eintreten auf die 
Beschwerde ausschliessen würde. Die Einrede wäre, 
""tmn erhoben, unbegründet. 'Wenn auch das Merkmal 
derselben Parteien gegeben wäre, würde doch abgeurteilte 
Sache schon deshalb nicht vorliegen, weil es dafür 8n 
eitler anderen Voraussetzung, der Identität des Streit-
gegenstandes, fehlen würde. Während damals die Zulässig-
keit einer VOll der Gemeinde beschlossenen Landahtretung 
zu beurteilen war, dreht sich heute der Streit um die 
Rechtsbeständigkeit einer von ihr erlassenen Verord1}.ung, 
also eines ganz ,anderen Aktes. Die } ,1" 
sieht. Es muss darin allgemein der Anspruch als einge-
schlossen gelten, in Fragen, die die Betätigung der 
geistigen und sittlichen Individualität· betreffen, keinen 
Zwang zu erleiden, der sich nicht durch höhere s~tliche 
Interessen, Rücksichten der Polizei und der öffentlichen 
Sittlichkeit, rechtfertigen lässt. Vermag dieser Grundsatz 
-wie jedes blosse Freiheitsrecht . keine 
Verpfli~"t~ng_ 
. Staatsrecht. 
des Staates zu positiven Leistungen zu erzeugen, also auf 
dem Gebiete des Bestattungswesens den -einze1nen Bürger 
nicht etwa zu dem Verlangen zu berechtigen, dass dei 
Staat ihm die für ein bestimmtes, seinen,Ueberzeugungen 
entsprechendes, vom üblichen abweichendes Bestattungs-
vedahren llotwendigen Einrichtungen aus Mitteln der 
öffentlichen Verwaltung zur Verfügung stelle, so folgt 
doch daraus negativ soviel, dass andrerseits da, wo diese 
Einrichtungen vorhanden sind oder, was auf dasselbe 
hinauskommt, der mit der Besorgung des Bestattungs-
wesens betraute Verband (die Gemeinde) sie zu schaffen 
bereit ist, die Einführung jener anderen, neuen Bestat-
tUllgsart, wenn sie vom Gesichtspunkte der polizeilichen 
Interessen und' der Schicklichkeit nicht zu beanstanden 
ist, durch staatliche Normen nicht verhindert werden 
darf. Verweigert die Staatsbehörde trotz Erfüllung der 
fraglichen Voraussetzungen hiezu ihre Zustimmung, so 
verletzt sie damit eine Grundregel des Rechtsstaates, die 
Rechtsgleichheit. Ein Verstoss gegen diese liegt nicht 
nur da vor, wo dem Bürger die Behandlung nach der 
Regel, der für alle verbindlichen und zu Gunsten aller 
geltendeu Norm versagt wird. Er muss auch dann ange-
nommen werden, wenn die Behörde 'sich weigert, ZUl 
Beseitigung einer zu polizeilichen Zwecken getroffenen, 
die individuelle Freiheit eines gewissen Personenkreises 
beeinträchtigenden Ordnung. Hand zu bieten, obwohl 
dafür keinerlei polizeiliches Motiv besteht, d. h. die ver-
folgten polizeilichen Zwecke sich ebensogut auf andere, 
jene Beeinträchtigung vermeidende Weise erreichen 
liessel1. Ist das Eingreifen des Staates auf dem Gebiete def' 
Bestattungswesens nach dem Grundsatze des Art. 53 
Abs. 2 BV, der die Verfügung über die Begräbnisplätze 
dilD bÜlgerlichen Behörden zuweist und damit die Be-
stattung als weltliche Sache erklärt, nur zur Wahrung 
staatlicher, polizeilicher Interessen zulässig, so darf auch 
die positive staatliche Regelung der Materie nur durch 
solche Erwägungen beherrscht werden. Es kann daher, 
Gleichheit vor dem Gesetz. N° 17. 
135 
wenn fich die Verhältnisse einmal so entwickelt haben, 
dass das geltende Bestattungsverfahren den Wünschen 
und Ueberzeugungen einer Gruppe von Bürgern nicht 
mehr entspricht, ihnen eine andere vom polizeilichen 
Standpunkte aus gleichwertige Regelung nicht versagt 
werden, weil darin eine mit der Achtung der Persönlich-
keit unvereinbare ungleiche Behandlung gegenüber den-
jenigen liegen würde, deren Wünschen und Ueberzeu·· 
gungen der bisher allein zugelassene Bestattungsmodus 
entgegenkommt. Ob letzterer auf blosser Anordnung der 
Verwaltungsbehörden oder auf Gesetz beruht, ist dabei 
gleichgiltig.· Art. 4 BV enthält eine Schranke nicht nur für 
die rechtanwendenden und vollziehenden Behörden, 
sondern auch für den Gesetzgeber und schliesst auch die 
u,ngleiche Behandlung durch das Gesetz und zwar diese 
in erster Linie aus. 
So liegen aber die Dinge im heutigen Falle. Zu ent-
scheiden ist dabei nicht, ob der Kanton oder die Stadt-
gemeinde Luzern auf das Begehren einzelner Bürger ge-
zwungen werden können, die für die Einführung der 
Feuerbestattung nötigen Einrichtungen zu schaffen und 
der Bevölkerung zur Verfügung zu stellen, sondern einzig, 
ob die kantonalen Behörden der Stadt Luzern als mit der 
Besorgl.lng der Bestattungen auf ihrem Gebiete betrautem 
. Organ ihr Vorhaben, dies zu tun, verwehren dürfen. Die 
angefochtene Entscheidung wäre demnach nur haltbar, 
wenn der erwähnten Bestattungsart polizeiliche Gründe 
oder solche der Schicklichkeit entgegen ständen. Dass dies 
der Fall sei, behauptet aber der Regierungsrat selbst mit 
keinem Worte, wie denn auch die Gleichwertigkeit der 
Leichenverbrennung mit der Erdbestattung vom hygie-
nischen Standpunkte und ihre Vereinbarkeit mit der 
Schicklichkeit heute als ausser Streit stehend betrachtet 
werden können (vergl. das Urteil des Bundesgerichts 
i. S. Lurati vom 24. November 1910, ferner BBI 1884 
IV S. 545 f.). Ebensowenig macht er angesichts der 
Bestimmung der stadtrMlichen Verordnung, wonach die 
Ag ~.., I -
1919 
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lSG 
Staatsrecht. 
Bewilligung der Verbrennung im einzelnen Falle von 
einem Zeugnis des Gerichtsarztes abhängjg ist, dagegen 
• forensisch-medizinische Bedenken oder, was allenfalls 
noch in Betracht kommen könnte, Rücksichten der guten 
Gemeindeverwaltung, insbesondere auf die Finanzlage der 
Gemeinde geltend. Vielmehr ist seine Argumentation 
einfach die, dass die ihm durch das Gesetz über das Ge-
sundheitswesen übertragene Kompetenz zur Ordnung des 
Bestattungswesens auch die Befugnis in sich schliesse, die 
zulässige Bestattungsart frei nach seinem Gutdünken 
festzusetzen und ein Anspruch der einzelnen Bürger auf 
Anpassung derselben an ihre' in~ividuellen WünSche 
nicht bestehe. Diese Ansicht ist aber nach dem' Gesagten 
irrtümlich. Muss § 9 der Begräbnisverordnung von 1878 
notwendig so ausgelegt 'werden, dass er nur die Erd-
bestattung als Bestattungsart zulässt, so ist er eben 
verfassungswidrig und kann vor dem Bundesrecht keinen 
Bestand haben. Im übrigen hat das Bundesgericht schon 
in dem früheren Urteil vom 13. März 1914 ausgeführt, 
dass die Vorschrift ohne Willkür auch eine andere Aus-
legung zulassen würde. Wenn es trotzdem damals den 
Rekurs abwies, so geschah es nur deshalb, 'Weil sich der-
selbe ausschliesslic~egen die Interpretation der streitigen 
Bestimmung durch den Regierungsrat, nicht gegen die 
Verfasdungsmässigkeit ihres Inhalts als solchen richtete, 
in der biossen LÖbung der Auslegungsfrage in jenem Sinne 
aber eine Rechtsverweigerung oder ein Verstoss gegen 
Art. 49 BV nicht erblickt 'Werden konnte. 
Da der Regierungsrat selbst für seine Weigerung, das 
bestehende Verordnungsrecht abzuändern, irgendwelche 
materiellen, einer anderen Regelung widerstreitenden 
s t a a t 1 ich e n Interessen nicht anzuführen vermag, 
andererseits ihr doch wie jedem behördlichen Akte be-
'stimmte Motive zu Grunde liegen müssen, bleibt nur die 
Erklärung, dass dabei Rücksichten auf die Lehren der 
katholiscben Kirche -
als der im Kanton vorberrschen-
den Konfession -
mitgespielt baben, die 'die Feuerbe-
Gleichheit vor dem Gesetz. N° 17. 
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stattung als heidnischen, mit den christlichen Traditionen 
nicht vereinbaren Gebrauch verwirft (vergl. das schon im 
früheren Urteil enthaltene Zitat aus dem Lehrbuch von 
Hollwerk-Hergenröther, Kathol. Kirchenrecht S. 666 und 
die Bestimmungen des neuen Codex. juris canonici, 
wonach die Bestattung in Form der Beerdigung erfolgen 
muss, auf Anordnung der Leicbenverbrennung gehende 
letztwillige Verfügungen nicbtig Und diejenigen, welche 
sie getroffen, vom kircblichen Begräbnis ausgeschlossen 
siIui) .. Von diesem Standpunkte aus verstösst der ange-
fochtene Entscheid auch noch gegen eine weitere Ver-
fassungsvorschrift, nämlicb Art. 49 Abs. 4 BV. Stellt 
sich der Anspruch auf Zulassung der Feuerbestattung 
unter Umständen, wie sie hier vorliegen, als ein bürger-
liches Recht, nämlicb als Gebot per Rechtsgleichheit dar, 
so darf dessen Verwirklichung niebt im Hinblick auf Vor-
schriften kirchlicher oder religiöser Natur verhindert 
werden. Hierauf läuft es aber hinaus, wenn die Regierung 
der Verordnung des Stadtrates vom 12. Juli 1917 a116 
wenn auch im Entscheide mcht ausgesprocbenen Beweg-
gründen der erwähnten Art die Genehmigung versagt. 
Da demnach die Bescbwerdeschon aus diesen Erwä-
gungen gutgebeissen werden muss, braucht auf die wei-
teren von den Rekurrenten geltend gemachten Be-
~chwerdegründe nicht eingeti"eten zu werden. 
neninach erkennt das Bundesgericht : 
Der Rekurs wird gutgebeissen, der Entscheid r 
de~ 
Regierungsrates des Kantons Luzern vom 22. AUgust 
1918 aufgehoben und der Regierungsrat eingeladen, dif." 
Verordnung des Stadtrates vom 12. Juli 1917 im Sinne 
grundsätzlicher Zulassung der Leichenverbrennung neuer-
dings zu prüfep und be~andeln., 
Vgl. auch Nr. 18. -
Voir aussi n° 18.