bge · 63_II_235 · 1937-02-22 · de
BGE 63 II 235
Zivilrecht


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Erbrecht. No 50. 
werden, sich mit ihm entgegen der Stellungnahme der 
Behörde in einen Streit darüber einzulassen, ob die An-
rechnung von 'Vorempfangen gerechtfertigt sei. Das Ge-
setz will die Auseinandersetzung über die Erbschaft als 
eine Angelegenheit der Erben behandelt wissen, an der 
kein Aussenseiter, sondern nur allenfalls die Behörde teil-
nehmen darf. Dementsprechend hat auch, wer einen 
Erbanteil im Zwangsvollstreckungsverfahren erwirbt, nur 
das Recht, die Teilung der Erbschaft unter Mitwirkung 
der Behörde und die Zuweisung des Liquidationsergeb-
nisses zu verlangen (Art. 11 Abs. 2 der Verordnung über 
die Wandung und Verwertung von Anteilen an Gemein-
schaftsvermögen ; vgl. auch BGE 61 In 99). 
Dem in seinen Rechten derart eingeschränkten Anteils-
erwerber bleibt anheimgestellt, bei der zur Wahrung 
seiner Interessen (neben denen des vertretenen Erben) 
berufenen Behörde vorstellig zu werden, Aufschlüsse zu 
verlangen usw. und, falls dies möglich ist, bei einer Ober-
behörde gegebenenfalls Beschwerde zu führen, um zu 
erreichen, dass das behördliche Ermessen pflichtgemäss 
ausgeübt werde. Die Behörde wird. in der Regel in erster 
Linie darauf auszugehen haben, die Streitpunkte in einer 
der Billigkeit entsprechenden Weise beizulegen. Wo dies 
nicht möglich ist, wird sie dem Verlangen des Anteils-
erwerbers um Anrufung der Gerichte (natürlich auf seine 
Kosten und Gefahr) zu en~sprechen haben, wenn nach 
vorläufiger Abklänmg der Rechtslage so starke Zweifel 
an der Richtigkeit des Gegenstandpunktes übrigbleiben, 
dass es vor dem Rechte nicht verantwortet werden könnte, 
die für den vertretenen Erben zu verfolgenden Ansprüche 
kampflos preiszugeben. 
Demrwck erkennt das Bundesgerickt: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appel-
lationshofes des Kantons Bern vom 22. Februar 1937 be-
stätigt. 
Sachenrecht. No 51. 
ITI. SACHENRECHT 
DROITS REELS 
:!;l5 
51. Orten der II. ZivUabteUuDg vom a8. September 1987 
i. S. « Die Schweiz» 
gegen « Die Dame)) A.-(J., Xonturamasse. 
Steht die E r s t r eck u n g der G run d p fan d h a f tau f 
Mi e t - (P ach t -) z i n si 0 r der u n gen gemäss Art. 806 
ZGB der Ver r e c h nun g 
mit Gegenforderungen des 
Mieters (Pächters) entgegen Y 
A. -
Jules Bollag vermietete am 31. März 1933 das ihm 
und seiner Ehefrau gehörende, in seiner gesetzlichen Ver-
waltung und Nutzung stehende Haus Freie Strasse Nr. 54 
in Basel der Aktiengesellschaft ({ Die Dame» mit den 
Klauseln : 
§ 1. ... Kündigung hat unter Einhaltung einer gegen-
seitigen Aufkündigungsfrist von 3 Monaten je auf Ende 
eines Kalenderquartals ... zu erfolgen. 
§ 2. Der jährliche Mietzins beträgt Fr. 40,000.- und 
ist in monatlichen Raten mit Fr. 3330.- zahlbar je auf 
Monatsende. 
Die Klägerin ist Gläubigerin eines im ersten Rang auf 
dem Haus Freie Strasse Nr. 54 in Basel lastenden Schuld-
briefes von Fr. 700,000.- und hob am 16. August 1934 
für rückständige Zinsen und Amortisationen im Betrage 
von Fr. 15,760.10 und am 9. Oktober 1934 für das Kapital 
und weiter aufgelaufene Zinsen im Betrage von zusammen 
Fr. 702,384.40 Grundpfandbetreibungen an, wobei sie die 
Ausdehnung der Pfandhaft auf die Mietzinsforderungen 
verlangte, was der A.-G. « Die Dame» erstmals am 22. Au-
gust angezeigt wurde. 
Am 5. September 1934 wurde über die A.-G. « Die Dame J) 
der Konkurs eröffnet. Im Kollokationsplan wies das Kon-
kursamt die von Bollag angemeldete Mietzinsforderung, 
236 
Sachenrecht. N° 51. 
unt.er Anzeige; und Klagefristansetzung auch an die Klä-
gerin (Grundpfandgläubigerin), ab, u. a. wegen Verrech-
nung mit Gegenforderungen. Darauf erhob die K1ägerin 
die vorliegende Kollokationsklage mit den Anträgen (so-
weit noch streitig), es sei die von Bollag angemeldete 
retentionsberechtigte Mietzinsforoerung für die Zeit vom 
16. August bis Ende 1934 im Kollokationsplane der A.-G. 
« Die Dame» zuzulassen und festzustellen, dass diese 
Forderung für den (wegen anderweitiger Vermietung) auf 
Fr. 14,396.- herabgesetzten Betrag infolge Grundpfand-
betreibung der Pfandhaft der Klägerin unterliege. 
B. -
Zivil-
und Appellationsgericht des Kantons 
Basel-Stadt haben die Klage für den Betrag von Fr. 8800.-
zugesprochen. 
C. -
Gegen das Urteil des Appellationsgerichts vom 
14. Mai 1937 hat die Klägerin die Berufung an das Bundes-
gericht erklärt mit dem Antrag auf Gutheissung der 
Klage. 
Die beklagte Konkursmasse hat sich der Berufung ange-
schlossen mit dem Antrag auf Abweisung der Klage. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
Aus der Erstreckung der Grundpfandhaft auf die Miet-
zinsforderung infolge Anhebung der Betreibung auf Ver-
wertung des Grundpfandes durch die Klägerin ergibt sich 
nichts dagegen, dass die A.-G. « Die Dame» ihre Mietzins-
schuld mit ihrer Gegenforderung verrechnen kann. Diese 
Erstreckung der Grundpfandhaft läuft auf die Begründung 
eines Pfandrechts an (Mietzins-) Forderungen hinaus, die 
freilich mindestens von der Stellung des Verwertungs-
begehrens an (jedoch nicht vorher, vgl. Art. 91 der Ver-
ordnung über die Zwangsverwertung von Grundstücken· 
= VZG) eine gesetzliche Wirkung des Grundpfandrechts 
ist, jedoch gegebenenfalls nicht weniger auf vertraglicher 
Grundlage beruht als das Grundpfandrecht selbst, dessen 
Nebenrecht es ist. Für dieses Forderungspfandrecht kann 
grundsätzlich nichts anderes gelten als für jedes andere. 
Sachenrecht. No 51. 
231 
Also trifft zunächst Art~ 906 Abs. 1 ZGB zu: Erfordert 
die sorgfältige Verwaltung die Einziehung der verpfän-
deten Forderung, so darf deren Gläubiger sie vornehmen 
und der Pfandgläubiger verlangen, dass sie vorgenommen 
werde, freilich mit der Massgabe, dass gemäss Art. 94 VZG 
das Betreibungsamt alle zur Sicherung und zum Einzug 
der Mietzinse erforderlichen Massnahmen anstelle des 
Grundpfandschuldners oder -eigentümers zu treffen hat, 
jedoch diese Massnahmen auf seine Verantwortung auch 
einem Dritten übertragen kann. Letzteres ist hier dadurch 
geschehen, dass das mit dem Betreibungsamt in Personal-
union verbundene Konkursamt dem Grundpfandgläubiger 
Frist zur Erhebung der Kollokationsklage angesetzt hat, 
ganz abgesehen davon, dass der Gläubiger einer yerpfan-
deten Forderung (bezw. statt dessen gegebenenfalls das 
Betreibungsamt) und der Pfandgläubiger natürlich auch 
(ausdrücklich oder konkludent) vereinbaren können, dass 
der Pfandgläubiger selbst die Einziehung vornehme, was 
auf eine fiduziarlsche Zession hinausläuft, und weiter abge-
sehen davon, dass die Stellung des Forderungspfandgläu-
bigers eine allzu prekäre wäre, wenn er auch in solchen Fäl-
len bloss darauf angewiesen wäre, zu verlangen, dass die 
Einziehung der verpfändeten Forderung vorgenommen 
werde, wo eine Klageerhebung binnen kurzer Frist uner-
lässlich ist, die der Gläubiger selbst mangels genügenden 
Interesses nicht mehr vornehmen will oder wegen Zah-
lungsunfahigkeit nicht mehr vornehmen kann. Aus dem 
einen oder andern Gesichtspunkt ist daher der Klägerin 
die Legitimation zur gerichtlichen Geltendmachung der 
ihr verpfändeten Mietzinsforderung durch die vorliegende 
Kollokationsklage unbedenklich zuzugestehen. 
Indessen sind die vom ZGB aufgestellten Vorschriften 
über das Forderungs-Pfandrecht nicht erschöpfend; sie 
bedürfen der Ergänzung durch entsprechende Anwendung 
derjenigen über die Forderungsabtretung, die sich auf-
drängt, weil ja auch der Verpfänder mindestens einen Teil 
der in der Forderung enthaltenen Befugnisse überträgt. 
Sachenrecht. N° 51. 
So rechtfertigt sich insbesondere die Anwendung von 
Art. 169 ZGB ,: « Einreden, die der Forderung des Abtre-
tenden (Verpfänders) entgegenstanden, kann der Schuld-
ner auch gegen den Erwerber (Pfandgläubiger) geltend 
machen, wenn sie schon zu der Zeit vorhanden waren, als 
er von der Abtretung (Verpfändung) Kenntnis erhielt. 
Ist eine Gegenforderung des Schuldners in diesem Zeit-
punkt noch nicht fällig gewesen, so kann er sie dennoch 
zur Verrechnung bringen, wenn sie nicht später als die 
abgetretene (verplandete) Forderung fällig geworden ist ». 
Von der Entstehung des Pfandrechts des Grundpfandgläu-
bigers an Mietzinsforderungen erhält aber der. Mieter erst 
durch die betreibungsamtliche Mietzinssperre Kenntnis. 
Muss zwar jeder Mieter damit rechnen, dass auf dem ver-
mieteten Grundstück Grundpfandrechte lasten, und somit 
auch damit, dass sich jederzeit die Voraussetzungen er-
füllen können, unter denen sich ein Grundpfandgläubiger 
das Pfandrecht an den Mietzinsforderungen verschaffen 
kann, so ist doch eine Mietzinssperre nach dem gewöhn-
lichen Lauf der Dinge nicht zu erwarten, und vor allem 
uicht in jedem beliebigen Zeitpunkt, weshalb sich nichts 
Grundsätzliches gegen die entsprechende Anwendung des 
Art. 169 OR beim Pfandrecht an Mietzinsforderungen, das 
durch die Erstreckung der Grundpfandhaft gemäss Art. 
806 ZGB entsteht, einwenden lässt. Insbesondere fehlt 
es an einer entgegenstehenden Sondervorschrift : Art. 806 
Abs. 3 ZGB verunmÖglicht nur dem G run dei gen _ 
t ü m e r, durch Rechtsgeschäfte über noch nicht verfal-
lene Mietzinsforderungen einer allfälligen Erstreckung der 
Grundpfandhaft auf sie auszuweichen, ersichtlicherweise 
aus Gründen, die gegenüber der Verrechnung, einem ein-
seitigen Rechtsgeschäft des Mieters, nicht zutreffen. Somit 
versagt das Institut der Erstreckung der Grundpfandhaft 
freilich im Falle, dass der Mieter eine Gegenforderung hat, 
die nicht später als die Mietzinsforderung fällig wird. Dem 
ist das deutsche BGB durch die Vorschrift (§§ II 24/5) 
begegnet, dass der Mieter nicht eine ihm gegen den Ver-
Sachenrecht. N° 51. 
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mieter zustehende Forderung gegen den Hypotheken-
gläubiger aufrechnen kann, soweit sich dies auf den Miet-
zins für eine spätere Zeit als das zur Zeit der Beschlagnahme 
laufende (und das folgende)· Kalender-Vierteljahr bezieht 
(was eingeklammert ist, gilt seit 1915 nicht mehr). Nach-
dem man im ZGB keine ähnlich in Einzelheiten gehende 
Ordnung hat aufstellen wollen, könnte es sich fragen, ob 
genügende Gründe dafür vorhanden sind, durch die Recht-
sprechung eine Einschränkung des unbeschränkten Ver-
rechnungsrechtes 
einzuführen, 
etwa im 
Sinne 
der 
ursprünglichen Vorschrift des deutschen Rechtes. Diese 
Frage kann jedoch offen gelassen werden, da auch mit ihrer 
Bejahung der· Klägerin im vorliegenden Falle nicht ge-
holfen wäre. 
Englich lässt sich das konkursrechtliche Verrechnungs-
verbot für den Gläubiger des Gemeinschuldners, der erst 
nach der Konkurseroffnung Schuldner der K 0 n kur s -
m ass e wird, schlechterdings nicht ausserhalb des Kon-
kurses anwenden, zumal nicht in der Pfandverwertungs-
betreibung, weshalb sich auch aus der in BGE 41 In 
230 ff. Erw. 2 dargelegten Besonderheit der Mietzinsfor-
derung nichts zugunsten der Klägerin ergibt. 
Um den betreibenden Grundpfandgläubiger auch in 
Fällen, wo mit einer paulianischen Anfechtung nichts aus-
zurichten ist (vgl. BGE 57III 142), vor allzu starker Ver-
kümmerung seines Rechts auf die Mietzinsen zu schützen, 
ohne die Rechtsstellung des Mieters allzu empfindlich zu 
verschlechtern, könnte allfällig auch daran gedacht werden, 
dem Vermieter die Verrechnung höchstens noch bis zu dem 
Termin zu gestatten, auf den nach erfolgter betreibungs-
amtlicher Mietzinssperre nach den gesetzlichen Vor-
schriften des Art. 267 OR gekündet werden könnte, da-
gegen nicht mehr für später auflaufenden Mietzins, son-
dern statt dessen ihn auf die vorzeitige Kündigung zu 
verweisen. Indessen braucht dieser Frage nicht näher 
getreten zu werden, weil auch diese Lösung im vorliegenden 
Falle der Klägerin nichts hülfe. 
240 
Obligationenrecht. No 52. 
Derftnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Haupt~erufung wird abgewiesen, dagegen die An-
schlussberufung begründet erklärt, das Urteil des Appel-
lationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 14. Mai 1937 
aufgehoben und die Klage abgewiesen. 
IV. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
52. Arrit cle la Ire Bection civile clu 16 septembre 1937 
dans la cause aelligue et Dame Boehr 
contre L, Syndicat linancier B.A. 
Etendue de la gestion usuelle des dItpOta en banque ouverta. Appre-
ciation de l'inactivite d'une banque dans un cas extraordinaire, 
imprevu et subit (delai de quatre jours fixe pour }'estampillage 
de titres hors du pays). Art. 99, 394 et sv., 472 et sv. co. 
A. -
Le II janvier 1932, les parties au proces ont 
conclu un 
« coutrat de compte-joint solidaire » dont 
l'article premier est ainsi con9U : 
« Le Syndicat Financier S. A., a Geneve, depositaire, 
etablit aux noms de Monsieur Nicolas de Fligue et Madame 
Ljubov Roehr, deposants et creanciers solidaires, un depöt 
de titres et leur ouvre un ou plusieurs comptes designes 
par M. de Fligue et Madame L. Roohr ». 
Le contrat ne regle pas les droits et obligations des par-
ties, sauf qu'il statue le droit de disposition des cotitulaires, 
fixe le for judiciaire a Geneve et declare applicable la 
Iegislation en vigueur dans ce canton. 
N. de Fligue et Dame Roehr ont depose aupres du 
Syndicat entre autres sept titres de l'emprunt belge de 
7 % remboursables en 1955 par 7000 dollars or. 
Obligationenrecht. No 52. 
241 
Les Etats-Unis d'Amerique ont devalue le dollar en 
avril 1933. Le l er mai de cette annee-la le gouvernement 
beIge decida de payer les coupons desdits titres a raison 
de 7,12 belgas ou 35,60 fr. belges par dollar, a condition 
que les obligations soieut presentees jusqu'au jeudi 4 mai, 
aux fins d'estampillage, a la Banque nationale de Belgique. 
Les sept titres deposes a Geneve n'ont pas ete envoyes 
a temps a Bruxelles. Les deposants en imputent la respon-
sabilite au Syndicat Financier. Le 13 juillet 1934 ceIui-ci 
a transfere son siege a Lausanne; le 28 fevrier 1935 il est 
entre en liquidation. 
B. -
Par commandement de payer n° 95046 du 23 juillet 
1935, Nicolas de Fligue et Dame Roehr, agissant conjoin-
tement et solidairement, ont poursuivi le Syndicat Finan-
eier S. A.eu paiement de 14000 fr. da dommages-interets 
en raison du non-estampillage de 7000 3 titres empmnt 
belge 7 % 1955. 
La debitrice ayant fait opposition, les poursuivants ront 
actionnee devant le Tribunal de premiere instance de 
Geneve en portaut au cours du proces leur reclamation 
a 30 000 fr~ lls invoquent les art. 97 et suiv., 328 et 398 CO, 
et fout valoir qu'au lieu de 364 francs suisses par coupon 
ils n'en ont rec;u que 210, en sorte que leur perte est de 
154 fr. par coupon et au total (sept titres pendant 73 an-
noos) 24794 francs. Quant aux titres eux-memes, 180 perte 
atteint 15400 fr. Calculee « en valeur actuelle » leur perte 
totale est de 20 000 francs suisses. 
La sociere defenderesse en liquidation 80 conclu au debou-
tement des demandeurs ; elle decline toute responsabilite. 
O. -
Le Tribunal de Ire instance de Geneve 80 rejere 
la demande par jugement du 28 avril 1936. La Cour de 
Justice civile du canton de Geneve a conflrme ce prononoo 
par arret du 4 mai 1937. 
Les demandeurs ont recouru contre cet arret au Tribunal 
fooera1. Ils reprennent leurs conclusions en paiement de 
30000 fr. de dommages-interets avec interet a 5 % des 
le 20 juillet 1935, en mainlevee de l'opposition faite a 180 
AB 63 II -
1937 
16