bge · 29_I_71 · 1903-02-17 · de
BGE 29 I 71
Öffentliches Recht


13. Entscheid vom 17. Februar 1903 in Sachen Bürki.
Retentionsrecht des Vermieters. Art. 283 Schuldb.-G. (Art. 294
O.-R.). Nicht schon nach Aufnahme der Retentionsurkunde, son¬
dern erst nach Einleitung der Betreibung ist das Betreibungsamt
berechtigt, die retinierten Gegenstände gemäss Art. 98 Abs. 3
Schuldb.-Ges. in amtliche Verwahrung zu nehmen. — Kompe¬
tenzen der Aufsichtsbehörden.
I. Emanuele Bürki ist Mieterin eines Ladens im Hause des
Bäckermeisters I. Häusler, Collègegasse 17 in Biel. Auf Ansuchen
Mieterin
des Vermieters nahm das Betreibungsamt Biel bei der
am 12./14. Oktober für eine Mietzinsforderung von 300 Fr.
ein Retentionsverzeichnis auf, worin unter anderem als der Re¬
tention unterliegende Gegenstände angegeben wurden, 40 Kilo¬
gramm Wollgarn mit einer Schatzung von 160 Fr. und
50 Kilogramm Garn mit einer Schatzung von 150 Fr. Am
22. Oktober wurde dem Vermieter eine zehntägige Frist zur An¬
hebung der Betreibung gesetzt; gegen den am 27. Oktober zuge¬
stellten Zahlungsbefehl schlug jedoch die Mieterin Recht vor. Am
25. Oktober 1902 nahm der Betreibungsbeamte auf Ansuchen
des Vermieters die genannten Gegenstände in amtliche Verwah¬
rung.
II. Gegen diese Maßnahme beschwerte sich Emanuele Bürki bei
der bernischen kantonalen Aufsichtsbehörde; sie machte geltend:
Art. 98 des Betreibungsgesetzes finde nur auf gepfändete, auf

retinierte Gegenstände dagegen höchstens im Falle von Art. 294
Absatz 3 des Obligationenrechts, der hier nicht zutreffe, Anwen¬
dung; die amtliche Verwahrung widerspreche überhaupt dem Begriffe
des Retentionsrechts, weil dadurch die betreffenden Gegenstände
aus der Verfügungsgewalt des Retentionsberechtigten kämen;
erner könne das Betreibungsamt nicht wissen, ob der Retentions¬
gläubiger auf seiner Forderung beharren und das Retentionsrecht
aufrecht erhalten bleiben werde oder nicht; der Vermieter sei durch
Art. 284 des Betreibungsgesetzes und § 47 des bernischen Ein¬
führungsgesetzes mehr als genügend geschützt. Demgemäß wurde
beantragt: „1. Die kantonale Aufsichtsbehörde möge die Verfü¬
gung vom 25. Oktober 1902, mit welcher die sub A bezeichneten
Waren in amtliche Verwahrung genommen, aufheben und das
Betreibungsamt Biel anweisen, auf wen Rechtens Kosten diese
Gegenstände wieder an Ort und Stelle zu bringen. 2. Da die
Beschwerdeführerin Bürki diese Waren als vertretbare Sachen, je
nach dem Laufe der Geschäfte, wieder ersetzen wird, so sei ihr von
wem Rechtens zu gestatten, dieselben zu verkaufen und unter Ab¬
legung einer bezüglichen Rechnung, den Erlös auf dem Betrei¬
bungsamte zu deponieren.“ Das Betreibungsamt Biel schloß auf
Abweisung der Beschwerde, unter Berufung darauf, daß unter der
in Art. 283 des Betreibungsgesetzes erwähnten Hülfe des Amtes
zweifellos auch die Schließung der Mietslokalitäten und als
Minderes auch die Wegnahme der Retentionsobjekte inbegriffen
sein müsse; wenigstens da, wo Gefahr der Veräußerung solcher
Gegenstände obwalte, werde Art. 98 des Betreibungsgesetzes ana¬
log zur Anwendung kommen müssen; wäre keine der beiden frag¬
lichen Maßnahmen zulässig, so würde wohl in den meisten Fällen
das Retentionsrecht illusorisch werden; im vorliegenden Falle
speziell könne der Angabe der Beschwerdeführerin, daß sie den
Erlös der retinierten Garne abgeliefert hätte, so wie die Familie
Bürki dem Betreibungsamte bekannt sei, nicht wohl Glauben ge¬
schenkt werden; würden die Retentionsobjekte der Beschwerdeführe¬
rin überlassen, so sei mit Bestimmtheit anzunehmen, daß nach
Erledigung des Prozesses für die Deckung des Gläubigers nichts
mehr vorhanden wäre; diese Verantwortlichkeit habe das Amt
nicht auf sich nehmen wollen. Die kantonale Aufsichtsbehörde
wies mit Entscheid vom 22. November 1902 die Beschwerde als
unbegründet ab, im wesentlichen von der praktischen Erwägung
ausgehend, daß der Zweck der Wahrung des Retentionsrechts in
manchen Fällen vereitelt würde, wenn die betreffenden Objekte
nicht in amtliche Verwahrung genommen werden könnten, weshalb
Art. 98 Absatz 3 des Betreibungsgesetzes auch im Falle der Gel¬
tendmachung des Retentionsrechts anwendbar sein müsse.
III. Gegen diesen Entscheid hat Emanuele Bürki rechtzeitig den
Rekurs an das Bundesgericht ergriffen, indem sie ihre Beschwerde¬
anträge aufnimmt.
Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer zieht
in Erwägung:
1. Nach Art. 283 Abs. 1 des Betreibungsgesetzes kann der Ver¬
mieter zur einstweiligen Wahrung seines Retentionsrechts (Art. 294
u. 295 des Obligationenrechts) die Hülfe des Betreibungsamtes in
Anspruch nehmen. Die Tätigkeit des Betreibungsamtes ist dabei
lediglich die einer amtlichen Hülfeleistung, ähnlich derjenigen der
Polizei oder der Gemeindebehörde im Falle von Absatz 2 des ge¬
nannten Artikels; und es wird durch die Befugnis des Vermie¬
ters, amtliche Hülfe in Anspruch zu nehmen, der privatrechtliche
Inhalt des Retentionsrechts nicht ausgedehnt. Nach diesem muß
es sich daher bestimmen, welche Maßnahmen zulässig seien zur
einstweiligen Wahrung desselben, und eine Verfügung, die nicht
die Sicherung der materiellen Rechte des Vermieters bezweckt,
formale
sondern darüber hinausgeht, kann mit der lediglich eine
Kompetenz schaffenden Bestimmung von Art. 283 Absatz 1 des
Betreibungsgesetzes nicht begründet werden. Nun geht der Inhalt
des Retentionsrechtes der Art. 294 und 295, auch mit der Er¬
läuterung oder Erweiterung, die ihm Art. 284 des Betreibungs¬
gesetzes gegeben hat, vorerst nur darauf, daß die dem Retentions¬
recht unterliegenden Gegenstände auf der Mietsache zu verbleiben
haben. Die Gegenstände wegzunehmen und sie in seine Verwah¬
rung zu nehmen, steht dem Vermieter jedenfalls solange nicht zu,
als das Mietverhältnis dauert und er verpflichtet ist, dem Mieter
die Räumlichkeiten zur Verfügung zu halten. Dann kann der
Vermieter aber auch nicht verlangen, daß die dem Retentionsrecht
unterliegenden Gegenstände für ihn in amtlichen Gewahrsam ge¬

nommen werden; und noch weniger ist das Betreibungsamt von
sich aus befugt, eine solche Maßnahme zu treffen. Allerdings hat
das Retentionsrecht des Vermieters noch einen weitern Inhalt,
den, daß sich derselbe aus den Retentionsgegenständen für die
Forderungen, für welche das Retentionsrecht besteht, befriedigen
kann. Allein dieses Recht gibt für sich allein dem Vermieter wie¬
derum nicht die Befugnis, die Retentionsobjekte selbst zu Handen
zu nehmen oder in amtlichen Gewahrsam nehmen zu lassen. Der
aus dem Retentionsrecht fließende Anspruch auf Befriedigung aus
den Retentionsobjekten ist vielmehr, dem widerstrebenden Mieter
gegenüber, in bestimmten Formen, die durch das Bundesgesetz
über Schuldbetreibung und Konkurs gegeben sind, geltend zu
machen (vergl. Art. 37 Absatz 2 dieses Gesetzes); und nur soweit
hier eine amtliche Verwahrung vorgesehen ist, kann diese als eine
zur Sicherung des Anspruchs des Vermieters dienende Maßnahme
Platz greifen.
2. Nun kann allerdings nach Art. 98 des Betreibungsgesetzes
der Gläubiger verlangen, daß gepfändete Mobilien in Verwahrung
genommen werden, auch kann der Betreibungsbeamte von sich aus
diese Maßnahme treffen, wenn er sie für angemessen hält; und
es wird diese Bestimmung auch in dem Verfahren zur Realisie¬
rung des Retentionsrechts Anwendung zu finden haben, sobald
dieses wirklich in ein Stadium getreten ist, das dem Stadium
der Pfändung in der gewöhnlichen Betreibung gleichgestellt wer¬
den kann. Allein hievon kann erst gesprochen werden, wenn die
Forderung, deren Befriedigung aus den Retentionsobjekten erstrebt
wird, in Betreibung gesetzt, das Zwangsvollstreckungs=Verfahren
also eingeleitet ist. Allerdings hat der Betreibungsbeamte auf Be¬
gehren des Vermieters schon vorher ein Verzeichnis der dem Re¬
tentionsrecht unterliegenden Gegenstände aufzunehmen (Art. 283
Absatz 3 des Betreibungsgesetzes). Allein die Aufnahme dieses
Verzeichnisses kann nicht der Pfändung im gewöhnlichen Betrei¬
bungsverfahren gleichgestellt werden. Dies ergibt sich ohne weite¬
res schon daraus, daß in der gleichen Bestimmung vorgesehen ist
es habe der Betreibungsbeamte dem Vermieter eine Frist zur Anhe¬
bung der Betreibung auf Pfandverwertung zu setzen. Die Aufnahme
des Retentionsverzeichnisses ist danach eine bloße konservatorische
und zur Feststellung einer bestimmten Sachlage dienende Maß¬
regel und gehört nicht zu dem erst nachher beginnenden Zwangs¬
verfahren. Der erste Entwurf des Bundesrates zum eidgenössischen
Betreibungsgesetz enthielt diesbezüglich eine andere Vorschrift. Im
Anschluß an die Bestimmung, die jetzt Art. 283 Absatz 1
bildet, war in Absatz 2 des Art. 192 gesagt: „In diesen Fällen
„verfährt der Betreibungsbeamte nach den über die Pfändung
„beweglicher Sachen bestehenden Vorschriften u. s. w. Hienach
wäre allerdings sofort eine eigentliche Pfändung vorzunehmen
gewesen, in der dafür vorgesehenen Form und mit den damit
verbundenen Wirkungen. Aber schon die auf Grund der ersten
Beratung in den Räten vom Bundesrat ausgearbeitete neue Vor¬
lage änderte jene Bestimmung dahin ab: „In diesem Falle nimmt
„der Betreibungsbeamte nach der für die Pfändung beweglicher
„Sachen vorgeschriebenen Form ein Verzeichnis der dem Reten¬
„tionsrecht unterliegenden Gegenstände auf und setzt dem Gläubi¬
„ger eine bestimmte Frist zur Anhebung der Betreibung u. s. w.“
Die Aufnahme des Retentionsverzeichnisses ist also schon hier
eine, dem Realisierungsverfahren voraufgehende vorsorgliche Maß¬
nahme, die nur hinsichtlich der Form der Pfändung gleichgestellt
wird, aber nicht mehr hinsichtlich der Wirkungen. Schließlich ist
auch die Verweisung auf die Form der Pfändung weggefallen.
Auch hieraus geht klar hervor, daß die mit der Pfändung ver¬
bundenen Zwangsbefugnisse, speziell die Befugnis von Art. 98
Absatz 2 des Betreibungsgesetzes, nicht schon an die Aufnahme
des Retentionsverzeichnisses sich knüpfen können, sondern erst nach
Anhebung der Betreibung ausgeübt werden können. Die Auf¬
nahme des Retentionsverzeichnisses wird dadurch nicht zwecklos.
Abgesehen davon, daß damit der Bestand der dem Retentionsrecht
unterstellten Gegenstände konstatiert wird, können an die Ver¬
schleppung der darin aufgeführten Objekte Straffolgen geknüpft
werden, wie dies z. B. das bernische Einführungsgesetz, § 47,
getan hat. Nach diesen Ausführungen kann die angefochtene
Maßregel des Betreibungsbeamten von Biel nicht aufrecht erhal¬
ten werden.
3. Über den zweiten Antrag der Rekurrentin zu entscheiden,
sind die Aufsichtsbehörden nicht kompetent, da es ihnen nicht zu¬

steht, den Inhalt des Retentionsrechts des Vermieters mit Bezug
auf die in das Retentionsverzeichnis aufgenommenen Objekte fest¬
zustellen, und sich danach auszusprechen, ob dieselben, da es
um Ladenwaren handelt, verkauft werden dürfen, wofür dann der
Erlös abzuliefern wäre. Es hätte sich fragen können, ob die
fraglichen Objekte überhaupt in das Retentionsverzeichnis aufzu¬
nehmen waren. Allein hiegegen ist eine Beschwerde nicht erhoben
worden.
Demnach hat die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer
erkannt:
Der Rekurs wird infofern gutgeheißen, als die angefochtene
Maßnahme des Betreibungsamtes Biel, vom 25. Oktober 1902,
als ungültig erklärt und das Amt angewiesen wird, dieselbe rück¬
gängig zu machen.