bge · 40_III_75 · 1914-03-04 · de
BGE 40 III 75
Schuldbetreibung und Konkurs


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Entscheidungen der Schuldbetreihungs-
Erklärung, nicht durch Vertrag -
gegen die Anweisung
der Forderung an Gemeindeschreiber Graa auf Barzahlung
des entsprechenden Betrages der Konkursdividende, aber
nur unter der Bedingung, dass Graa ihr einen Schuldbrief
für die Forderung ausstelle. Da diese Bedingung nicht
eingetreten ist, so besteht zwischen der Konkursmasse
und der Rekurrentin das normale Rechtsverhältnis,
wonach diese einen Anspruch auf Barzahlung der in
Frage stehenden Konkursdividende hat. Ohne die Zu-
stimmung der Rekurrentin ist der Konkursverwalter nicht
berechtigt, die Dividendenforderung durch die Anweisung
des Guthabens an Gemeindeschreiber Graa teilweise zu
tilgen.
Notar Rieder ist somit anzuweisen, der Rekurrentin die
Differenz zwischen 1340 Fr. 12 Cts. und 375 Fr. 95 Cts.,
also einen Betrag von 964 Fr. 17 Cts. auszuzahlen. Andrer-
seits hat er dafür von Gemeindeschreiber Graa einzu-
ziehen, was dieser der Konkursmasse schuldet.
Es ist Sache der kantonalen Aufsichtsbehörde, in glei-
cherWeise wie in ihrer Verfügung vom 12. Dezembel 1913
dafür zu sorgen, dass ::-;rotar Rieder seine Pflicht zur Aus-
zahlung der Konkursdividende erfüllt.
Demnach hat die Schu1dbetreibungs- u. Konkurskammer
erkannt:
Der Rekurs wird im Sinne der Motive gutgeheissen.
und Konkurskammer. N° 13.
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13. Entscheid vom 4. März 1914 i. S. IIuwyler-Moser.
Art. 297,311 SchKG. Für pfand versicherte Forderungen kann,
wenn die Forderung nach der Schätzung durch das Pfand
gedeckt ist, nach Zustandekommen des Nachlassvertrages,
auch wenn es sich um eine Wechselschuld handelt, nur noch
auf Pfandverwertung, und nicht auf Konkurs betrieben
werden. Die sechsmonatliche Frist des Art. 40 SchKG zur
Einreichung des Wechselbetreibungsbegehrens wird durch
eine während dieser Zeit eingetretene Nachlassstundung
nicht unterbrochen.
A . ...,... Der Rekurrent A. Huwyler-Moser in Bünzen hatte
am 13. Mai 1913 drei Eigenwechsel im Betrage von 2000
Franken zahlbar am 25. Mai, 5000 Fr. zahlbar am. 30. Juni
und 5000 Fr. zahlbar am 25. Juli 1913 an die Ordre der
Bank in Baden ausgestellt und der letzteren als Sicherheit
für diese Wechselschuld einen Inhaberschuldbrief und eine
Lebensversicherungspolice zu Pfand gegeben. Kurz nach-
her - am 27. Mai 1913 - wurde ihm auf sein Gesuch vom
Bezirksgericht Muri eine Nachlassstundung be'willigt, der
von ihm vorgeschlagene Nachlassvertrag auf Basis einer
Nachlassdividende von 20 % in der Folge gerichtlich be-
stätigt und die Bestätigung am 5. November 1913 öffent-
lich bekannt gemacht. Am 17. Dezember 1913 stellte die
Bank in Baden unter Vorlage der drei mangels Zahlung
zu Protest gegangenen Wechsel das Begehren um Einlei-
tung der Wechselbetreibung. Das Betreibungsamt Bünzen
gab diesem Begehren Folge und stellte dem Schuldner am
18. Dezember 1913 die entsprechenden Zahlungsbefehle
zu. Huwyler-Moser. erhob gegen dieselben Rechtsvor-
schlag und in der Verhandlung über diesen vom 27. De-
zember 1913 vor dem Gerichtspräsidenten von Muri -
nach § 11 des aargauischen EG zum SchKG ist der Gerichts-
präsident zugleich erstinstanzliehe Aufsichtsbehörde in
Schuldbetreibungs- und Konkurssachen -
auch Be-
schwerde' da er, weil nicht mehr im Handelsregister·
eingetragen, nicht der Konkursbetreibung unterliege und

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Entscheidungen der Schuldbetreibungs-
zudem auch abgesehen hievon die Bank nur auf Pfand-
verwertung betreiben könne. Richtig sei allerdings, dass
er seinerzeit als Inhaber einer Einzelfinna im Handels-
register eingetragen gewesen sei ; die Eintragung sei aber
auf sein Begehren am 29. Januar 1913 gelöscht und die
Löschung im schweizerischen Handelsamtsblatt vom
1. Februar 1913 publiziert worden~ Die Bank hätte daher.
um die Betreibung auf Konkurs durchführen zu können,
binnen sechs Monaten von da an das Betreibungs-
begehren stellen müssen, wozu sie, da Art. 297 SchKG
nur die Vornahme von Vollstreckungshandlungen durch
das Amt, nicht aber die Stellung von Parteibegehren durch
den Gläubiger ausschliesse, trotz der Nachlassstundung
in der Lage gewesen wäre. Nachdem sie diese Frist ver-
säumt habe, könne sie -nur noch im Wege der ordent-
lichen Betreibung vorgehen.
Beide kantonalen Instanzen wiesen die Beschwerde ab,
die 0 b e r e mit der Begründung : in Frage stehe nicht,
ob Wechselbetreibung oder gewöhnliche Konkursbetrei-
bung einzuleiten sei, sondern ob der Schuldner überhaupt
auf Konkurs betrieben werden könne. Da den Vorschriften
über die anzuwendende Betreibungsart zwingender Cha-
rakter zukomme und eine ihnen widersprechende Betrei-
bung absolut nichtig sei, müsse daher auf die Beschwerde
eingetreten werden, obwohl sie nicht innert der fünftä-
gigen Frist des Art. 20 SchKG ~rhoben worden seLDagegen
sei dieselbe materiell unbegründet. Wenn Art. 297 be-
stimme, dass während der Nachlassstundung Betreibun-
gen weder angehoben noch fortgesetzt werden können,
so schliesse er damit entgegen der Auffassung des Be-
schwerdeführers auch die Einreichung von Betreibungs-
begehren aus, da unter « Anhebung der Betreibung » nach
allgemeiner Auffassung nicht erst der Erlass des Zahlungs-
befehls durch das Amt, sondern schon die Zustellung des
Betreibungsbegehrens an dieses zu verstehen sei. Hätte
demnach die Bank in Baden während der Nachlassstun-
dung das Betreibungsbegehren nicht stellen können, so
und Konkurskammer. N° 13.
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habe aber folgerichtig während dieser Zeit auch die Frist
des Art. 40 nicht laufen können und sei daher um deren
Dauer verlängert worden. Dass sie aber in diesem Falle
am 17. Dezember 1913 noch nicht abgelaufen gewesen sei,
stehe ausser Streit.
B. -
Gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichts-
behörde rekurriert Huwyler-Moser an das Bundesgericht,
indem er den Antrag auf Aufhebung der streitigen Wech-
selbetreibungen und die zu dessen Unterstützung gemach-
ten Vorbringen erneuert.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht
in Erwägung:
1. -
Gemäss Art. 311 SchKG « ist der bestätigte Nach-
lassvertrag für sämtliche Gläubiger rechtsverbindlich:
ausgenommen sind nur die Pfandgläubiger für den durch
das Pfand gedecken Forderungsbetrag I). Das Gesetz un-
terscheidet somit hinsichtlich des Einflusses des Nachlass-
vertrages auf die Rechtsstellung des Pfandgläubigers
zwischen der persönlichen und der Sach- (Pfand-) haftung.
Während die letztere durch den Nachlassvertrag nicht
berührt wird, bleibt die erstere nur insoweit bestehen,
als das Pfand dem Gläubiger keine Deckung gibt. Zwecks
Feststellung hierüber sind die Pfänder vom Sachwalter
zu schätzen (Art. 299). Ergibt sich dabei, dass die Forde-
rung durch sie gedeckt ist, und wird die Schätzung vom
Gläubiger nicht angefochten oder im Beschwerdeverfahren
bestätigt, so fällt damit die persönliche Haftung des
Schuldners dahin und wird daher auch die Forderung im
Nachlassverfahren nicht weiter berücksichtigt (Art. 305
Abs. 2). Die Konsequenz ist, dass der Pfandgläubiger im
Falle Zustandekommens des Nachlassvertrages zu seiner
Deckung nur noch auf das Pfand und nicht auf das sons-
tige Vennögen des Schuldners greifen, mit andern Worten
dass er diesen nur noch auf Pfandverwertung und, selbst
wenn die Voraussetzungen der Art. 39 und 40 an sich

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Entscheidungen der Schuldbetreibungs-
gegeben sein sollten, nicht mehr auf Konkurs betreiben
kann.
Der Einwand aber, dass die Konkursbetreibung aus
diesem Grunde unstatthaft sei, ist unzweifelhaft durch
Beschwerde und nicht durch Rechtsvorschlag geltend zu
machen, da es sich dabei um eine Frage der Betreibungs-
art handelt, über die nur die Aufsichtsbehörden entschei-
den können. Dass sich der Schuldner dabei auf eine Ein-
rede materiellrechtlicher Natur, nämlich das Erlöschen
der persönlichen Haftung infolge Nachlassvertrages,
beruft, ändert daran nichts. Das nämliche ist auch dann
der Fall, wenn er eine gegen ihn eingeleitete Pfändungs-
oder Konkursbetreibung mit der Begründung anficht,
dass die Forderung pfal1dversichert und daher zunächst
die Pfandverwertungsbetreibung anzuheben sei. Trotz-
dem hat die Praxis nie daran gezweifelt, dass auch in
diesem Falle die anzuwendende Betreibungsalt von den
Aufsichtsbehörden zu bestimmen sei. Fragen kann sich
höchstens, ob eine entgegen Art. 311 Satz 2 vom Pfand-
gläubiger eingeleitete Konkursbetreibung schlechthin
nichtig sei oder ob sie konvalesziere, wenn sie vom Schuld-
ner nicht innelt gesetzlicher Frist, im Falle der \Vechsel-
betreibung also binnen fünf Tagen, durch Beschwerde
angefochten wird. Diese Frage kann indessen hier offen
bleiben, weil feststehendermassen der Schuldner den
Einwand, dass die Gläubigerin ihn nur auf Pfandverwer-
tung betreiben könne, innert jener Frist erhoben hat.
Der Umstand, dass dies nicht durch eine besondere
Beschwerdeeingabe, sondern in Verbindung mit dem
Rechtsvorschlag geschah, kann die betreffende Erklärung
n:cht ungültig machen, weil die zur Entgegennahme des
Rechtsvorschlages zuständige Amtsstelle, der Gerichts-
präsident, zugleich auch die untere Aufsichtsbehörde, die
Einsprache also auf alle Fälle an die richtige Instanz
gerichtet war.
Geht man hievon aus, so muss aber die Betreil>ung auf
Konkurs im vorliegenden Falle auch dann als unzulässig
r
I
und Konkurskammer. N° 13.
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betrachtet und der Rekurs daher geschützt werden, wenn
man der Auffassung der Vorinstanz über die Berechnung
der Frist des Art. 40 beipflichten wollte. Denn wie aus
dem Protokoll der Verhandlung vom 27. Dezember 1913
vor dem Gerichtspräsidenten hervorgeht, hat sich die
Gläubigerin damals gegenüber dem eyentuellen Stand-
punkte des Schuldners, dass er nur mit der Nachlassquote
hafte, ausdrücklich darauf berufen, dass es sich um eine
pfandversicherte Forderung handle, welche nach Art. 311
Satz 2 durch den Nachlassvertrag nicht berührt werde.
Damit hat sie aber implicite auch zugegeben, dass die For-
derung durch die Pfänder voll gedeckt sei, da ja die in der
erwähnten Vorschrift statuierte Exemtion der Pfand-
gläubiger von den Wirkungen des Nachlassvertrages nur
insoweit gilt~ als dies der Fall ist.
.
2. -
Im übrigen wäre die Beschwerde auch aus dem
weiteren, vom Rekurrenten angeführten Grunde gut-
zuheissen. Wie das Bundesgericht schon in dem Urteile
vom 18. Juni 1907 in Sachen Hürlimann (AS Sep.-Ausg.10,
N° 36 *) ausgeführt hat, enthält der Art. 297 SchKG in
seinem ersten Teile, d. h. soweit er bestimmt, dass während
der Nachlassstundung Betreibungen weder angehoben
noch fortgesetzt werden können, lediglich eine Wieder-
holung des schon in Art. 56 Ziff. 4 ausgesprochenen Grund-
satzes, dass gegen einen Schuldner, de'm Nachlassstundung
gewährt ist, keine Betreibungshandlungen vorgenommen
werden dürfen,' und schliesst demnach nur die Vornahme
solcher betreibungsrechlicher Vorkehren aus, die sich als
« Betreibungshandlungen )} im Sinne der letzteren Vor-
schrift darstellen~ Zu diesen zählen aber nach feststehender
Praxis die vom Gläubiger im Betreibungsverfahren zu
stellenden Parteibegehren nicht. Sie können daher auch
während der Stundung gestellt und müssen vom Betrei-
bungsamt trotz ihr entgegengenommen und protokolliert
werden; nur darf das Amt sie erst nach Wegfall der Stun-
... Ges.-Ausg. SS I N° 83.
AS 40 1II -
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Entscheidungen der Schuldbetreibungs-
dung vollziehen. Ist dem so, so fällt aber Art. 297 hier
auch insoweit ausser Betracht, als er bestimmt, dass
während der Stundung « der Lauf jeder V erj ährungs- und
Verwirkungsfrist, welche durch Betreibung unterbrochen
werden kann, gehemmt .) sei. Denn diese Hemmung des
Fristenlaufs tritt natürlich nur deshalb und soweit ein,
als die Stundung es verunmöglicht, den Fristenlauf durch
Betreibungsmassnahmen zu unterbrechen und so den
Ablauf der Frist abzuwenden. Hievon ausgehend, hat
denn das Bundesgericht in dem zitierten Entscheide auch
bereits festgestellt, dass das Begehren um Anschluss-
pfändung stets binnen dreissig Tagen seit Vornahme der
ersten Pfändung gestellt werden müsse, die Frist des Art.
110 Abs. 1 SchKG also durch eine seit der ersten Pfän-
dung eingetretene Nachlassstundung nicht verlängert
werde. Weshalb dies dann anders sein soll, wenn es sich um
eine durch Einreichung des Betreibungsbegehrens zu
unterbrechende Frist handelt, ist nicht einzusehen. Die
Bank in Baden war demnach trotz der Nachlassstundung
in der Lage, innert des in Art. 40 vorgesehenen Zeitraums,
d. h. binnen sechs Monaten vom 1. Februar 1913 an, das
Begehren um Einleitung der WecQselbetreibung zu stellen.
Dadurch, dass sie dies unterliess,hat sie die Möglichkeit~
auf Konkurs zu betreiben, auf alle Fälle verwirkt.
Demnach hat die Schuldbetreibungs- u. Konkurskammer
erkannt:
Der Rekurs wird begründet erklärt und es werden die
damit angefochtenen Wechselbetreibungen aufgehoben.
und Konkurskammer. N° 14.
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14. Entscheid vom 11. Mä.rz 1914 i. S. 'l'aefner.
Li~enschaftssteige~~g im Konkurse. Die vorherige Durch-
fuhrung des Kollokationsverfahrens über die an der Liegen-
schaft ~eltend gemachten Pfandrec~te ist nur dann nötig.
wenn dIe Pfandschuld i~ Falle ihres Bestandes dem Erstei-
gerer zu überbinden wäre. Handelt es sich dagegen um
Pfandforderungen, für welche in den Steigerungsbedingun-
gen Barzahlung verlangt werden muss, wie dies nach
Art. 76 KV bei der Verpfändung von Eigentümerpfandtitelli
d~ch den Kridaren zutrifft, so kann die Steigerung auch
wahrend der Pendenz des Kollokationsprozesseserfolgen.
A. -
Der Rekurrent Taeffner hat iIn Konkurse über
G. Monglowsky, gewesenen Hotelier zum « Haldenhof » in
Luzern eine ~orderung von 139,048 Fr. 70 Cts. angemel.
det und dafür ein Faustpfandrecht an 34 in seinem Be-
sitz befindlichen Gülten im Gesamtnominalbetrage von
170,000 Fr., haftend auf der genannten Hotelliegenschaft,
beansprucht. Diesen Gülten geht eine Anzahl anderer
von zusammen 561,310 Fr. 80 Cts. vor. Die amtliche
Schatzung der Liegenschaft beträgt 700,000 Fr., sodass
nach ihr der Rekurrent bis auf 359 Fr. 50 Cts. gedeckt
wäre. Forderung und Pfandrecht wurden von der Kon-
kursverwaltung in dem am 22. November 1913 aufge-
legten Kollokationsplan zugelassen, die Zulassung aber
innert der Frist des Art. 250 SchKG von einem andern
Gläubiger, Baumeister Blattner in Luzern, angefochten.
Das Rechtsbegehren der betreffenden Klage lautet:
«1. Die im Konkurs des G. Monglowsky für den Be':'
klagten Taeffner als pfandversichert zugelassene Forde-
rung von 139,048 Fr. 70 Cts. sei wegzuweisen,
2 .. die 34 angeblichen Pfandgülten im Nominalbetrage
von 170,000 Fr. seien zur vorzugsweisen Befriedigung
des Klägers für seine Forderung nebst Zins und Kosteri
zu verwenden,
3. eventuell, die vom Beklagten an den fraglichen
Gülten behaupteten Pfandrechte seien aberkannt und
es haben diese Gülten zur vorzugsweisen Befriedigung