bge · 37_II_393 · 1902-06-10 · fr
BGE 37 II 393
Zivilrecht


S9~ A. Oberste Zivilgerichtsiustanz. -
I. lUateriellrechUiche Entscheidungen. 
Il est hors de doute en effet que le contrat passe entre 
dame Spiro et Alexis Devegney, en vertu duquel dame Spiro 
s'etait engagee a payer, a titre de remuneration, Ia somme 
de 3500 fr. objet de la reconnaissance de dette du 10 juin 
1?02 comportait, de Ia part d' Alexis Devegney, une presta-
tlOn contraire aux bonnes mceurs. 
n resulte en effet des pieces du dossier et notamment des 
depositions intervenues dans ce proces, que c'est Alexis 
Devegney qui s'est abouche avec demoiselle H., qui l'a mise 
en rapport avec dame Spiro et qui l'a amenee a jouer le 
r61e auquel elle s'est pretee dans cette affaire. Au co urs de 
Ia liaison de demoiselle H. avec M. Desavary, Alexis Devegney 
est constamment reste en relations avec elle c'es· Iui qui 
recevait ses rapports et qui lui payait le prix de ses ser-
vices. 
. Alex~s Devegney doit donc etre considere comme ayant, 
SIllon dlrectement provoque, tout au moins facilite dans une 
forte mesure l'adultere de M. Desavary. 
La reconnaissance du 10 juin 1902 est· des lors nulle 
comme ayant une cause immorale. 
4. -
Le contrat en question est non seulement immoral 
mais encore illicite. 
' 
L'instance cantonale voit le caractere illicite de ce contrat 
dans le fait que Alexis Devegney y a promis son temoignage 
en echange d'une prestation pecuniaire, alors que Ie devoir 
de deposer comme temoin est une obligation legale qui ne 
saurait comporter de remuneration autre que celle prevue 
par Ia loi. 
Tout en approuvant cette maniere de voir, il faut conside-
rer ce contrat comme illicite a un autre point de vue encore. 
L'adnltere de Me Desavary n'etait qu'un moyen imagine par 
les parties pour obtenir du Tribunal de Saint-Julien qu'il 
pronon~at le divorce des epoux Desavary. Or, il fautadmettre 
qu'un contrat en vertu duquel une des parties s'engage, 
moyennant retribution, a provoquer Ia survenance de certains 
faits dans le but unique de permettre a l'autre partie de se 
servir de ces faits en justice dans une action qu'eHe a l'in-
B. Berufungsinstanz: 1. Allgemeines Obligationenrecht. N° 58. 
tention d'intenter et d'obtenir ainsi un jugement favorable, 
est contraire a Ia loi. 
5. La reconnaissance de dette du 10 juin 1902 etant nulle 
comme ayant une cause immorale ou illicite, il est superfln 
de rechereher si elle n'a ete obtenue par Alexis Devegney 
que grace ades manceuvres dolosives. 
6. -
L'exception de nullite soulevee par l'intimee ayant 
ete admise, elle est opposable aussi bien au recourant, qui a 
agi en qualite de cessionnaire des droits de son frere, qu'a 
son cedant lui-meme, Alexis Devegney, qui etait personnelle-
ment partie au contrat annuIe. 
Par ces motifs, 
Le Tribunal federnI 
prononce: 
Le recours principal et le recours par voie de jonction 
sont ecartes et le jugement de la Cour de Justice civiIe du 
canton de Geneve est confirme. 
58. Arret du 13 juillat 1911 dans la cause 
Stattalman et consorts, dem. et rec., 
contt'e Comptoir d'Escompte da Geneve, de{. ef int. 
Jugement au fond (art. 58 OJF). -
Acte de cautionnamant 
d'un amprunt renfermant la clause da priorite da rembour-
sement de celui-ci. Validite de ~cette dause a l'egard du 
creancier consentant (analogie de l'art. 101 al. 1 CO), ainsi 
qu'a l'egard des cautions d'un emprunt anterieur du 
meme debiteur, ces cautions ayant 1egalement (art. 499 et 511 
al. 3 CO) a supporter l'aggravation de leur situation resultant 
des conditions de l'emprunt ulterieur contracte par lem debi-
teur. Interpretation de ce dernier cautionnement don ne pour 
« toutes les avances faites ou a faire» par 1e creancier jusqu'a 
concurrence d'une somme determinee. -
Imputation des rem-
boursements effectues Bur les obligations des deux especes de 
cautions. 
A. -
Le 23 novembre 1901 s'est constituee a Geneve la 
« Societe immobiliere du Bouveret}) qui avait pour objet 
394 A. Oberste Zivilgerichtsinstanz. -
I. Materiellrechtliche Entscheidungen. 
l'achat d'un hOtel au Bouveret, la construction d'un casino~ 
l'exploitation de ces proprietes, etc. Elle a obtenu du Comp-
toir d'Escompte un pret de 300000 fr. et par acte du 21 de-
cembre 1901 ~Henny et fiI,s, entrepreneurs de fer-
blanterie, Lacbenal et Jaquemäi'll, entrepreneurs, Lugon, 
mattre d'hotel, Seinet, negociant, §tattelmann, entrepreneur~ 
~entrepreileii;;-'Zimmermann, couvreur~ti, gyp-
sier, Pid0!!J, serrurier;etsäiirmer, architecte, se so nt por-
tes cautions solidaires de Ia SOClefe immobiliere du Bouve-
ret en faveur du Comptoir d'Escompte « jusqu'a concurrence 
de Ia somme grosse de 300000 fr. plus les interets en de-
rivant et les accessoires, pour Ie remboursement de toutes 
avances faites ou a faire, en compte courant ou autrement, et 
de tous engagements ou effets souscrits ou endosses au 
Comptoir d'Escompte par Ia dite Soch3te .... Nous nous enga-
geons en consequence ä payer au dit Comptoir d'Escompte 
jusqu'ä cette concurrence et ä premiere requisition le solde 
qui pourrait restel' du par la Societe immobiliere du Bouve-
ret soit lors de la clOture ou du reglement de son compte~ 
soit apres repartition partielle ou totale de son actif en cas 
de liquidation volontaire ou de faillite. » 
Le 22 novembre 1902, le compte de 300000 fr. ouvert 
par le Comptoir d'Escompte etant epuise, la Societe immo-
biliere du Bouveret a decide de solliciter du Comptoir une 
nouvelle avauce de 100000 fr. en stipulant que « ce nouveau 
credit jouirait d'un droit da priorite de remboursement sur 
le premier credit de 300000 fr. » Le Comptoir d'Escompte 
a consenti a faire ce pret de 100000 fr., garanti par le cau-
tionnement solidaire de R. Zimmermann, C. Jacquemard~ 
Veuve Henny & fils, F. Saulnier, B. ROBsetti, Pidoux et Lu-
gon -
lesquels avaient deja signe le premier acte de cau-
tionnement -, et de Favre & Chalut, alectriciens, Bernier 
& Keller, menuisiers, et Pellarin, menuisier. L'acte de eau-
tionnement de 100000 fr. a 13M sigue le 28 novembre 1902. 
Le texte en est identique a celui de l'acte du 21 dacembre 
1901, avec cette seule difference qu'il porte la note sui-
vante : « La Sociate immobiliere du Bouvel'et decide (seance 
du 22 novembre 1902) que le present emprunt jouira du 
ß. Berufungsinstanz: 1, Allgemeines Obligationenreeht. N° 58. 
395 
droit de priorite dans le remboursement des sommes dues 
au Comptoir d'Escompte. » 
Par lettres du 7 et du 10 decembre 1902, Stattelmann et 
Lilla ont proteste aupres de la Societe et du Comptoir d'Es-
compte contre cette dause de priorite de remboursement de 
l'p,mprunt de 100 000 francs. 
La Societe immobilUn-e du Bouveret ayant fait de mau-
vaises affaires, elle a propose ä ses creanciers un concordat 
~ui a eta homologue le 19 avril 1905. La creance du Comp-
toir d'Escompte a ete admise au concordat pour une somme 
üe 425820 fr. 85, sur laquelle le Comptoir a re<;u, en deux 
versements 175643 fr. 05. De plus il a re<;u en plusieurs 
versements operes par les cautions Rossetti, Stattelmann, 
Lilla, Veuve Henny & fils, Jacquemard, Pidoux, Zimmer-
mann & Saulnier une somme totale de 123035 fr. 90. En-
suite de ces paiements, la creance du Comptoir d'Escompte 
etait en date du 9 deeembre 1907 de 141 613 fr. 60. 
B. -
Par exploits des 2 fevrier et 16 janvier 1906 le 
Comptoir d'Escompte a ouvert action a Favre & Chalut, 
Pellarin, Zimmermann, Saulnier, Jacquemard, Veuve Henny 
& fils et Rossetti -
cautions du deuxieme emprunt -
en 
paiement de 105627 fr. 15. Le 16 janvier 1906, il a ouvert 
action ä Veuve Henny & fils, Stattelmann, Rossetti, Jacque-
mard -
cautions du premier emprunt -
en paiement de 
208403 fr. 90. La jonction de ces deux causes a ate ordon-
nae le 12 fevrier 1906. Lilla et Seinet, domicilies ä Mon-
treux, sont intervenus dans l'instance comme defendeurs et 
ont decIare se soumettre ä la juridiction des tribunaux ge-
nevois. Par suite de modifications intervenues en cours d'ins-
tance, Zimmermann, Saulnier et Jacquemard ont ete mis 
bors de cause et les defendeurs sont en definitive : 
a) Stattelmann, LiHa et Seinet, qui ont signe seulement 
racte de cautionnement du 21 decembre 1901; 
b) Favre & Chalut et Pellarin, qui ont signe seulement 
facte de cautionnement du 28 novembre 1902; 
c) Veuve Henny & fils et Rossetti, qui ont signe les deux 
actes de cautionnement. 
Les defendeurs du premier groupe concluent a ce que le 
396 A. Oberste Zivilgerichtsinstanz. -
1. Materiellrechtliche Entscheidungen. 
Comptoir d'Escompte soit deboute en l' etat de ses conclusions ; 
Hs soutiennent qu'il doit etablir deux comptes distincts, l'un 
pour l'emprunt de 300000 fr. et l'autre pour l'emprunt de 
100000 fr., et que tous les versements qui ont ete operes 
par la Societe et les cautions doivent etre imputes sur le 
compte de 300000 fr. 
Les defendeurs du deuxieme groupe concluent a libera-
tion, les versements faits devant etre imputes en premier 
lieu sur le compte de l'emprllnt de 100000 fr. qu'ils ont 
cautionne et cet emprunt se trouvant ainsi rembourse. 
Enfin les defendeurs du troisieme groupe declarent s'en 
rapporter a justice, ne contestant pas le droit du Comptoir 
d'escompte de requerir jugement contre eux pour le montant 
de ses creances tel qu'il sera etabli par le tribunal. Par 
contre iIs font toutes reserves en ce qui concerne la reparti-
tion entre les differentes cautions du poids de la condamna-
tion prononcee en faveur du Comptoir d'Escompte. 
C. -
Par jugement preparatoire du 9 decembre 1907, le 
tribunal de premiere instance a pro non ce que le Comptoir d'Es-
compte est fonde a poursuivre solidairement tous les defen-
deurs en paiement du solde de sa creance, Pellarin et Favre 
& Chalut ne pouvant toutefois etre poursuivis pour une 
somme capitale superieure a 100000 fr. Eu meme temps le 
tribunal a commis un expert aux fius d'arreter le montant da 
la creance du Comptoir d'Escompte. 
Apres depot du rapport d'expertise et par jugement du 
16 novembre 1909 le tribunal a condamne les defendeurs 
solidairement -
Favre & Chalut et Pellarin n'etant cepen-
dant tenus que jusqu'a concurrence de 100000 fr. -
a 
payer au Comptoir d'Escompte, avec interets de droit des le 
9 decembre 1907 et sous reserve des versements qui ont pu 
etre faits depuis l'expertise,la somme de 143632 fr. 35. Et 
il a dit qu'il y avait lieu de surseoir a statuer sur le recours 
des cautions entre elles jusqu'a ce que 180 Cour de Justice 
ait ete appeIee a statuer sur 180 question de principe tran-
chee par le jugement du 9 decembre 1907. 
Par arret du 4 mars 1911, la Cour de Justice civile a 
• 
B. Berufungsinstanz: I. Allgemeines ObJigationenrecht. No 58. 
397 
confirme les jugements du 9 decembre 1907 et 16 novembre 
1909, en l'eduisant la condamnation prononcee au profit du 
Comptoir d'Escompte a 141613 fr. 60. 
Stattelmann, LiIla, Seinet, Favre & Chalut et Pellarin ont 
. 
, 
en temps utIle, recouru en reforme anpres du Tribunal fMe-
ml contre cet arn3t. Ils reprennent les conclusions resumees 
ci-dessus sous lettre B. 
Slatnant Stt'l' ces [aits el considffmnl en droit : 
1. -
Le recours est recevable contre l'arret attaque qui 
constitue un «jugement au fond », au sens de l'an. 58 OJF : 
180 Cour de justice civile a en effet statue sur 1e fond du droit 
en statuant sur la demande formulee par le Comptoir d'Es-
compte contre les defendeurs. Par contre elle areserve pour 
jugement ulterieur 180 question de la repartition entre les de-
fendeurs du poids de la condamnation prononcee contre eux 
au profit du demandeur ; 1a solution de cette question reste 
donc intacte et n'est pas soumise a l'examen du Tribunal fe-
deraI. 
2. -
Le montant de Ia creal1ce du Comptoir d'Escompte 
contre 180 Societe immobiliere du Bouveret n'est plus en dis-
cussion. En outre les defendeurs Veuve Henny & fils et 
Rossetti -
signataires de deux actes de cautionnement _ 
ne contestant pas 1e droit du Comptoir de leur reclamer le 
paiement de l'integralite du solde redft, la condamnation 
prononcee contre eux par rarret de la Cour est definitive. 
Le champ du debat est ainsi bien circonscrit: determiner 
l'etendue des obligations respectives des cautions qui ont 
signe seulement le premier acte de cautionnement (StatteI-
mann, Lilla et Seinet) et de celles qui ont signe 1e second 
acte seulement (Favre & Chalut et Pellarin). 
Les cautions de ce dernier groupe se pretendent entiere-
ment liberees; elles invoquent Ia clause d'apres Iaquelle 
l'emprunt de 100000 fr. qu'elles ont cautionne devait etre 
rembourse en premier lieu et elles font observer qu'en fait la 
somme des versements operes par Ja Societe immobiliere 
du Bouveret au Comptoir d'Escompte est superieure au 
montant de cet emprunt. L'instance cantonale au contraire a 
398 A. Oberste Zivilgerichtsinstanz. -
I. 1I1ateriellrechtIiche Entscheidungen. 
juge que Ia clause de priorite de I'emboursement n'est pas 
opposable au Comptoir d'Escompte qui n'y a pas souscrit et 
que des Iors, a l' egard du creancier, Ie deuxieme cautionne-
ment garanti, a concurrence de 100 000 fr., le solde final 
de 141613 fr. 60 redu par Ia Societe sur le montant des 
deux emprunts reunis. 
11 est indiscutable que Ies cautions qui ont signe l'acte du 
28 novembre 1902 partaient de I'idee que les sommes que 
verserait Ia Societe immobiliere du Bouveret au Comptoir 
d'Escompte serviraient en premier lieu a eteindre la dette de 
100000 fr. cautionnee par elles; c'est a cette condition 
<l.u'elles ont consenti a donner leur signature. 11 est egale-
ment certain que Ia Societe immobiliere du Bouveret renten-
dait bien ainsi; il suffit pour s'en rendre compte de consul-
tel' les proces-verbaux des seances du Conseil d'administra-
tion. Et l'on ne saurait dire avec l'instance cantonale que 
l'accord intervenu sur ce point entre la debitrice et les cau-
tions fut pour le creancier une res inter alios acta; le Comp-
toir d'Escompte connaissait Ia decision prise; elle etait rap-
pelee expressement dans l'acte de cautionnement; il savait 
donc que la Societe debitrice entendait acquitter en premier 
lieu Ia nouvelle dette de 100000 fr.; on se trouve ainsi dans 
une situation tout a fait analogue a celle qui est indiquee a 
rart. 101 al. 1 CO. Aux termes de cet 'article le debiteur 
qui a plusieurs dettes a payer au meme creancier a le droit 
de dec1arer 10rs du paiement laquelle il veut aequitter; en 
l'espece, cette declaration, au lieu d'etre donnee 10rs du 
paiement, I'a ete deja 10rs de Ia constitution de Ia dette; 
mais rien ne s'oppose a ce que le debiteur deelare deja ä. 
l'avance de quelle 
fll.~on il veut que les paiements futurs 
soient imputesj une declaration semblable depioie ses effets 
apropos de chaeun de ces versements futurs, pour autant 
que le debiteur ne Ia revoque pas et que le creancier 
n'eleve aucune protestation. Le Comptoir d'Escompte n'a 
nullement proteste; il a done donne son consentement tacite 
au systeme d'imputation eonvenu entre parties. TI est vrai 
.que les cautions du premier emprunt pnltendent que cet ar-
B. Berufungsinstanz: 1. Allgemeines Obligationenrecht. No 58. 
399 
rangement etait sans valeur parce qu'il avait ponr effet d'ag-
graver Ieur position -
art. 165 et 168 CO. Mais ni I'un ni 
l'autre de ces articles n'est applicable : l'art. 168 vise le eas 
du ereancier qui ameliore Ia eondition de run des co-
debiteurs solidaires au detriment des autres; 01' Ie Comptoir 
n'a pas ameliore Ia condition de eertains des debiteurs du 
premier emprunt au detriment des autres d6biteurs de ce 
meme emprunt; et quant a l'art 165 CO, il n'a evidemment 
pas trait aux rapports entre le debiteur principal et ses cau-
tions solidaires; ce qui le prouve e'est qu'a teneur de 
l'art. 499 CO Ia eaution est tenue des suites de Ia demeure 
.ou de Ia faute du debiteur et que l'art. 511 al. 3 CO admet 
implicitement que, contrairemont a Ia regle de l'art 165 le 
debiteur peut par son fait personnel aggraver Ia positio; de 
:ses cautions. Par consequent, de meme que Ia Societe immo-
biIiel'e aurait pu, pour obtenir de nouvelles ressourees, gre-
ver ses biens d'une hypotheque et affaiblir ainsi Ia situation 
<les cautions du premier emprunt, de meme elle pouvait, avec 
le consentement expres ou tacite du creaneier, mettre au 
benefice d'une clause de priorite de remboursement le nou-
vel emprunt qu'elle eontractait. Ce n'est done que par Ia 
voie de l'action revoeatoire que Ia validite de eet emprunt, 
soit de Ia clause qu'il renfermait, aurait pu etre contest6ej 
mais les cautions du premier emprunt n'ont pas intente l'ac-
tion revocatoire et d'ailleurs ils n'auraient pas eu qualite 
ponr le faire, la Societe immobiliere du Bouveret ayant ob-
tenn un concordat (v. sur ce point hEGER, note 2 sur 
art. 285 LP). 
Il resulte de ce qui precede qu'en vertu de l'accord inter-
venu entre Ja Sodete et ses cautions et auquel le Comptoir 
d'Escompte a donne taeitement son adbesion, les paiements 
faits au ereaneier par la soeiet6 debitrice devaient etre im-
putes en premier lieu sur l'emprunt de 100000 fr. garanti 
par Favre & Chalut et Pellarin. Abstraction faite des verse-
ments open~s par les eautions du premier emprunt, qui ne 
peuvent naturel1ement pas entrer en ligne de eompte pour le 
l'emboursement du deuxieme emprunt, le demandeur a re~u 
AB 37 1I -
1911 
26 
400 A.Oberste Zivilgerichtsinstanz. -
I. MateriellrechtIiche Entscheidungen. 
de la Societe immobiliere du Bouveret une somme de 
175603 fr. 45, soit une somme superieure au montant de 
l'emprunt remboursable par priorite; celui-ci se trouve done 
etre entierement rembourse; d'ou il suit que Favre & Cha-
Iut et Pellarin qui l'avaient garanti sont liberes et que les 
conclusions prises contre eux par le Comptoir d'Escompte 
doivent etre ecartees. 
3. -
Quant aux conclusions prises contre Stattelmann, 
Lilla et Seinet, c'est avec raison que l'instance cantonale les 
a declarees bien fondees. Le cautionnement du 21 novembre 
1901 s'appliquait -
jusqu'a concurrence de 300000 fr. -
a «toutes les avances faites Oll a faire ~ par le Comptoir 
d'Escompte a la Societe immobilie re du Bouveret; jusqu'ici 
les cautions ont paye 123035 fr. 90; en leur reclamant pour 
solde de compte 141613 fr. 60, le Comptoir d'Escompte 
reste ainsi dansles limites de Facte de cautionnement. Sans 
doute ce solde provient non . seulement du pret primitif de 
300000 fr., mais encore d'avances faites ulterieurement par 
le Comptoir d'Escompte. Mais ce que Stattelman et consorts 
ont promis de payer c'est le solde redu en fin de compte par 
la Societe immobiliere du Bouveret, et non pas le solde d'u!} 
emprunt determine, et rien ne prouve que, contrairement an 
texte formel de l'acte de cautionnement, le Comptoir d'Es-
compte se soit engage envers les cautions a ne pas preter 
a la Societe une somme superieure a 300 000 fr. Du mo-
ment donc qu'il est constant qua Je solde reclame aux signa-
taires de racte du 21 novembre 1901, meme additionue aux 
paiements qu'ils ont deja faits, ne depasse pas 300000 fr. t 
et que d'ailleurs ce solde est reellement du par la Societe, Hs 
sont tenus de le payer. Le Comptoir d'Escompte ne saurait 
doncetre renvoye a etablir deux comptes distincts -
1'un 
relatif au premier pret de 300000 fr., l'autre relatif aux 
prets ulterieurs --, puisque, en tout etat de cause, le solde 
de 141613 fr. 60 qu'ils presenteraient ensemble au debit de 
la Societe devrait etre mise a la charge des cautions qui ont 
sigue le premier acte de cautionnement. 
B. Berufungsinstanz: 1. Allgemeines Obligationenrecht. N° 59. 
Par ces motifs, 
Le Tribunal federal 
prononce: 
401 
Le recours forme par Favre et Ohalut est admis. Le re-
cours forme par Stattelmann, Lilla et Seinet est ecarte. En 
consequence l'arret rendu par la Cour de Justice civile de 
Geneve le 4 mars 1911 est reforme en ce sens que le Comp-
toir d'Escompte est deboute des conclusions qu'il a prises 
contre Favre & Chalut et Pellarin. L'arret de la Cour de 
justice civile est confirme pour le surplus. 
59. ~deif uom 18. ~un t9H in (5acl)eu 
.Jießlet, .!te , lliStbet"uetL U. ~et".~sn., gegen ~tDumatD(!f. 
met1., lliSibern. U. 
~er.~,ssefL 
Von einem Apotheker, der in einem Kanton mit freier ärztlicher 
Praxis ein « .llfedizin- t~nd Naturheilinstitut » betreibt, mit einem 
patentierten Arzte abgeschlossener Vertrag, der nach seinem, Wort-
laute die Leistung von ä1'ztlichen Diensten bezweckt, durch den abe1' 
im Grunde der Arzt seinen beruflichen Titel hergeben soll, um 
das Institut nach aussen als ein von Fachmännen~ nach wissenschaft-
lichen Grundsätzen betriebenes erscheinen zu lassen. Ungültigkeit 
dieses Vertrages nach dem (von Amtes wegen anz1bwendenden) Art. 17 
OR wegen Unsittlichkeit und Widerrechtlichkeit (Tiittschung des 
Publikums nnd Missbrauch des ä1'ztlichen Titels). Die (( F ernbehand-
fung )) als ungültige Vertragsleistung. 
A. -
~ltrcl) Urteil \.lOUt 8./2'7. I))tiira 1911 ~M ba~ Duct"" 
gertcl)t be5 .ltanton;3 @{aru;3 in l.lorHcßenber (5treitjacl)e erfmmt: 
/Ir. ~er awtfcl)en ben q3arteien aUt 16. Drtouer 1905 a6ge~ 
/I fcf)foffene mertrag tft altfge~o6en. 
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~lttfcl)libigu1tg~forbem1tgel1 fhtb auge" 
11.1iefen.
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B. -
@egclt biefe~ Urteil l)auen uetbe q3arteien gürttg bie ,sse. 
mfung an b(l~ munbe~gericl)t ergriffen. 
~et .ltlliger l)at ben 2fntrag gefteUt, e5 fei in ~T6ältberultg be~