bge · 69_II_215 · 1941-03-21 · de
BGE 69 II 215
Zivilrecht


214 
Familienrecht. N0 34. 
forderung der Beklagten für Eingebrachtes endgültig auf 
Fr. 2900.- bestimmte und eine Reihe von Posten der 
VorschlagsberechnuIig beurteilte, soweit diese Posten 
Überhaupt streitig waren. 
Hievon abweichend möchte der Kläger nachträglich 
den Vor- bezw. Rückschlag im gesamten neu auf den 
Tag der rechtskräftigen Scheidung, 22 .. Januar 1942, 
berechnet wis~n. Indessen waren die Parteien im Ver-
fahren vor der Rückweisung von einem auf den 21. März 
1941 aufgestellten amtlichen Inventar ausgegangen, und 
im Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts vom 22. 
Januar 1942 ist bereits gesagt, dass die an sich auf den 
Tag der rechtskräftigen Scheidung vorZllllehmende güter-
rechtliche Auseinandersetzung im Einverständnis der 
Parteien auf einen früheren Zeitpunkt vorgenommen 
werden kann. Es. hat als Wille des ZGB zu gelten, dass 
die bei Scheidung der Ehe notwendige güterreohtliche 
Auseinandersetzung wenn möglich im Scheidungsprozess 
selbst vorgenommen werde. Diesem Gesetzeswillen dient 
die Annahme eines Tages der Abrechnung, der so weit 
zurückliegt, dass die tatbeständlichen Grundlagen noch 
im Scheidungsprozesse vollständig beigebracht werden 
können. Bis zu welchem Prozessstadium dies geschehen 
kann, bestimmt das Prozessrecht. Zur rechtswirksamen 
Annahme eines solchen Abrechnungstages bedarf es 
entgegen der Ansicht des Klägers keines privatrechtlichen 
Vertrages. Vielmehr handelt es sioh um prozessuale 
Anträge der Parteien. Es ist also eine Frage des Prozess-
rechts, ob ein derartiger Abrechnungstag mit genügender 
Bestimmtheit beiderseits angenommen, d. h. eben bean-
tragt sei, ausdrücklich oder allenfalls nur stillschweigend, 
und ob diese Annahme als vorbehaltlos zu gelten habe, 
ohne Rücksicht auf· alliallige bis zur rechtskräftigen 
Scheidung der Ehe noch eintretende Änderungen. Indem 
die Vorinstanz dies im vorliegenden Falle bejaht, wendet 
sie somit kantonales Prozessrecht an, das vom Bundes-
gericht im Berufungsverfahren nioht zu überprüfen ist. 
Familienrecht. N° 35. 
215 
2. -
Für die demnach auf den 21. März 1941 vorzu-
nehmende Auseinandersetzung (mit Einschluss transito-
rischer Posten) waren anderseits in dem auf den Rück-
weisungsentscheid des Bundesgerichts folgenden Verfahren 
vor Obergericht neue Tatsachen und Beweismittel nicht 
von Bundesrechts wegen ausgeschlossen. Der Streit war 
im Rahmen des von der Rückweisung betroffenen Streit-
punktes in die Lage versetrlt, in der er sich vor Ausfällung 
des vom Bundesgericht aufgehobenen früheren kantonalen 
Urteils befunden hatte. Das nunmehr einzuschlagende 
Verfahren war wiederum vom kantonalen Prozessrecht 
beherrscht, insbesondere auch hinsichtlich der Zulassung 
neuer Tatsaohen lind Beweismittel (BGE 61 II 358). 
Solche waren aber, ebenso neue Rechtsbegehren, nach 
dem Entscheid des Obergericht!:! in diesem Prozess-
stadium nicht mehr zulä.ssig. Dabei muss es sein Bewenden 
haben. 
35. Urteil der 11. ZivilabteUung vom 25. Jnni 1943 i. S. 
Frei gegen Frei. 
Anfechtung der Ehelichkeit eines Kindes bei Zeugung vor der 
Ehe, Art. 255 Aha. 2 ZGB. 
. 
« Um die Zeit der Empfängnis J): die normale Empfängnis~eit. 
die dem Grad der Reife des Kindes bei der Geburt entsprIcht. 
Änqerung der Rechtsprechung. 
Desaveu d'un enfant con\lu avant le mariage, art. 255 a~. 2 CO. 
«L'epoque de la conception » : c'est l'epoque nonnale qUl corres-
pond au developpement de l'enfant a. sa naissance. Changement 
de jurisprudence. 
Contestazione della paternita. d'un infante concepito prima deI 
matrimonio, art. 255 cp. 2 CC. 
. 
« Al tempo deI concepimento » : eiltempo .normale c~e cornsponde 
allo sviluppo dell'infante alla sua nasmta. (Cambl8.mento della 
giurisprudenza ). 
A. -
Wilhelm Frei erfuhr im September 1940 von 
seiner nachmaligen Ehefrau Margrit geb. Koog, die er 
216 
Familienreoht. N° 3ä. 
im Jahre 1937 kennengelemt hatte, dass sie sich von ihm 
sohwanger fühle. Am ~O. Dezember 1940 fand die Trauung 
statt. Am 3. Februar 1941 gebar Frau Frei im Basler 
Frauenspital einen Knaben Willy. 
B. -
Mit Klage vom 3. Mai 1941 focht der Ehemann 
die Eheliohkeit dieses Kindes an, weil er der Mutter im 
Jahre 1940 erstmals am 14. Juni beigewohnt habe, also 
nur 234 Tage vor der Geburt des Kindes, das aber völlig 
ausgetragen zur Welt gekommen sei und deshalb nicht 
von ihm stammen könne; die Beklagte habe durch un-
wahre Angaben über den voraussichtlichen Zeitpunkt der 
Geburt die Trauung ersohlichen. 
O. -
Das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt hiess 
die Klage gut, da eine Beiwohnung um die Empfangnis-
zeit im Sinne von Art. 255 Abs. 2 ZGB nicht glaubhaft 
gemacht sei. 
Das Appellationsgericht teilte zwar diese Auffassung 
nicht, gelangte aber doch zur Bestätigung des erstinstanz-
lichen Entscheides, indem es aus dem Reifegrad des 
Kindes bei der Geburt und den übereinstimmenden Ergeb-
nissen der Untersuchung des Blutes der Parteien nach dem 
M-N -System durch zwei voneinander unabhängige Institute 
auf Unmöglichkeit der Vaterschaft des Klägers schloss. 
D. -
Mit der vorliegenden Berufung halten die Be-
klagten am Antrag auf Klagabweisung fest. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
Da das beklagte Kind vor dem 180. Tage nach Absohluss 
der Ehe geboren wurde, braucht der Kläger nach Art. 
255 Abs. I ZGB seine Anfechtung nicht weiter zu be-
gründen. Gemäss Abs. 2 besteht jedoch die Vermutung 
der Ehelichkeit des Kindes auoh in diesem Falle, wenn die 
Beklagten glaubhaft machen, dass der Kläger um die 
Zeit der Empfängnis der Mutter beigewohnt habe. Das 
Bundesgericht hat in BGE 61 11 22 ff. die Wendung 
« um die Zeit der Empfangnis}) in Art. 255 Abs. 2 in 
Familienreoht. N° 35. 
217 
gedanklioher Verbindung mit Art. 314 gleichgesetzt mit: 
in der Zeit vom 300. bis zum 180. Tag.e vor der Geburt 
des Kindes. Eine erneute Prüfung der Frage lässt es 
angezeigt ersoheinen, die Worte « UIQ. die Zeit der Emp-
iangnis» in Abs. 2 des Art. 255 der Wendung « zur Zeit 
der Empfängnis» in Abs. I des gleichen Artikels gleichzu-
setzen; denn eben für den Fall, dass die Ehegatten zu 
dieser Zeit durch gerichtliohes Urteil getrennt waren, wie 
für den in Abs. I weiterhin genannten Fall der Zeugung 
vor der Ehe, sollen naoh Abs. 2 die Beklagten die Vermu-
tung der Ehelichkeit des Kindes daduroh wiederher-
stellen können, dass sie glaubhaft maohen, der Kläger 
habe der Mutter um dienämliohe Zeit beigewohnt. Diese 
Auslegung findet ihre Grundlage besonders im franzö-
sisohen Text, der den Gedanken mit « au moment de 180 
oonoeption» wiedergibt, während er in Aha. 2, allerdings 
ebenso unklar wie die deutsohe Fassung, « a l'epoque da 
180 oonception» sagt: Diese französischen Wendungen 
bedeuten aber wie die entspreohenden deutschen ein und 
dasselbe, was der italienische Text klarstellt, indem er 
in beiden Absätzen « 801 tempo deI ooncepimento » enthält. 
Freilioh versteht die Rechtspreohung (BGE 4011 6, 168 ; 
66 II 69) unter den gleichen Worten « um die Zeit der 
Empf'angnis» in Art. 315 ZGB eine Zeitspanne, die über 
die kritische Zeit des Art. 314 unter Umständen nooh 
hinausgehen kann; allein die Wendung wird· in Art. 315 
in ganz anderm Zusammenhang als in Art. 255 gebraucht, 
und übrigens besteht die Übereinstimmung im italieni-
schen Text nicht, indem er in Art. 255 « 801 tempo », in 
Art. 315 dagegen « all'epooa deI concepimento )} sagt. 
Die Entstehungsgeschichte des Art. 255 bestätigt diese 
neue Auslegung. Denn an Stelle des nunmehrigen An-
fangs: « Ist ein Kind vor dem 180. Tage nach Abschluss 
der Ehe geboren, ... » stand in Art. 280 des Vorentwurres 
von 1900 die Wendung: « Kann das Kind nach dem 
Grade seiner Reife bei der Geburt nicht während der 
Ehe empfangen sein, ... », während Art. 265 des bundes-
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Familienrooht. N° 35. 
rätlichen Entwurfes ~on 1904 begann : «Kann ein früher 
(seil. als 180 Tage nach Eheabschluss) geborenes Kin,d 
na..ch dem Grade seiner Reife nicht während der Ehe 
empfangen sein, : .. ». Dass der Reifegrad in Art. 255 des 
Gesetzes nicht mehr ausdrücklich erwähnt wird, ist auf 
eine "bloss redaktionelle Änderung zurückzuführen, wel-
che diese Bestimmung besser mit dem vorhergehenden 
Artikel, der sohon in den Entwürfen die feste Grenze des 
180. Tages naoh Eheabsohluss enthalten hatte, verbinden 
sollte, während das Moment des Reifegrades in das Beweis-
verfahren verwiesen wurde (Prot. der Expertenkommission 
1901/02, S. 263 f. ; Erläuterungen, S. 253, Anm. 3, S. 254, 
Anm. 3 und 4). Daraus geht hervor, dass der Reifegrad 
bei der Geburt zur Abgrenzung der Zeit der Zeugung im 
Sinne von Art. 255 Aba. 1 heranzuziehen ist und damit 
auch die Tragweite der Wendun,g « um die Zeit der Emp-
fängnis» in Abs. 2 näher bestimmt. 
BGE 61 II 22 f. hält dieser einsohränkenden Inter-
pretation entgegen, dass sie die Stellung des Kindes ohne 
zureichenden Grund erschwere. Allein die Erleichterung 
der Anfechtung bei Zeugun,g vor der Ehe oder während 
der geriohtlichen Trennung derselben ist vom Gesetze 
selbst gewollt. Das System der Anfechtung der Ehelich-
keit ist ohnehin dem Ehemann nioht günstig. So fällt 
denn auch jene Erleichterung schon durch blosse Glaub-
haftmachung des Verkehrs zwischen Kläger und Mutter um 
die Zeit der Empfängnis dahin. Wie im erwähnten Ent-
soheid selbst aUsgeführt ist, kann nämlioh der Ehemann 
die durch solche Glaubhaftmachung wiederhergestellte 
Vermutung der Ehelichkeit wiederum, wie naoh Art. 254, 
nur durch den Nachweis entkräften, dass er unmöglich 
der Vater des Kindes sein könne. In BGE 61 II 23 wird 
ferner eine restriktive Auslegung auch deshalb abgelehnt, 
weil sonst unter Umständen doch nooh die Voraussetzungen 
für eine Vaterschaftsklage gegeben sein könnten, indem 
die Glaubhaftmachung im Sinne von Art. 255 Abs. 2 
misslingen könne, ohne dass geradezu Tatsachen vor-
Fa.milienrecht. N° 35. 
219 
lägen, welohe erhebliche Zweifel über die Vaterschaft 
des nunmehrigen Ehemannes rechtfertigten. Doch einmal 
verlangt Art. 314 von Mutter und Kind, dass sie den 
Verkehr während der kritischen Zeit naohweisen, d. h. 
wenn auch nicht die Gewissheit, so doch die hohe Wahr-
scheinlichkeit dieses Umstandes dartun, was mehr ist 
als blosse Glaubhaftmachung (BGE 43 II 564; 44 II 
236; 61 II 24). Und zum andern ist die Möglichkeit, 
dass eine Vaterschaftsklage durchdringen könnte, beson-
ders im Hinblick auf die neuere Reohtsprechung über 
den Reifegrad des ausserehelichen Kindes (BGE 68 II 340) 
dooh wohl eher entfernt und kann schon deshalb nicht 
eine Auslegung rechtfertigen, die sich mit Wortlaut und 
Sinn des Art. 255 nicht vereinen lässt. 
Im vorliegenden Falle kommt nach der Feststellung der 
Vorinstanz für das J am: 1940 als frühester Geschlechtsver-
kehr zwischen den nachmaligen Ehegatten der vom 
Kläger zugestandene vom 14. Juni in Frage. Zu Unrecht 
bezeichnen die Berufungskläger diese tatsächliche Fest-
stellung als aktenwidrig, beruht sie doch darauf, dass die 
Vorinstanz die gegenteiligen Aussagen der Mutter, schon 
im April oder Mai mit dem Kläger verkehrt zu haben, 
nicht als glaubwürdig erachtet hat, woran das Bundes-
gericht gebunden ist. Eine Beiwohnung am 14. Juni 
würde einer Schwangerschaftsdauer von 234 Tag~n ent-
sprechen. Nach der massgebenden Feststellun,g der Vorin-
stanz 1assen aber die Reifemerkmale, die der Knabe bei 
der Geburt aufwies, auf eine durchschnittliche Tragzeit 
von 274 Tagen schliessen. Daraus ergibt sich, dass die 
Zeit um den 14. Juni 1940 als normale Emplangniszeit 
im Sinne des Art. 255 Abs. 2 ZGB ausser Betracht 
fällt. 
Muss deshalb die Klage schon mangels Glaubhaft-
machung einer Beiwohnung um die Empfängniszeit gut-
geheissen werden, so kann offen bleiben, ob der Kläger 
den Nachweis erbracht habe, dass er unmöglich der Vater 
des Kindes sein könne. 
220 
Erbrecht. No 36. 
Demnach erkennt das Bunilesgerickt : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Appellationsgerichtes des Kantons Basel-Stadt vom 29. 
Januar 1943 bestätigt. 
Vgl. auch Nr. 38. -
Voir aussi N0 38. 
II. ERBRECHT 
DROIT DES SUCCESSIONS 
36. UrteU der II. ZivilabteUung vom 2. .Juli 1943 i. S. 
Brunner gegen Brunner. 
Intertemporale8 Erbrecht. 
Teil~ des Vermögens des vor 1912 gestorbenen Vaters tind der 
seIther gestorbenen Mutter : Die beiden Erbschaften sind jede 
für sich zu, teilen, jene nach altem, diese nach neuern Recht. 
Entsprechend verschiedene Reehtsanwendu,ng auf Au,sglei-
chu,ngsa.nsprüehe. ZGB Art. 633, SohlT Art. 15. 
Droit 8'UCCß88oral transitoire. 
Pa.rta.ge de la fortu,ne d'u,n pare et d'une mere, le premier etant 
dOO6d6 avant 1912 et la. s6Conde, apres. La partage doit se 
faire separement pou.r eha.cu,ne des su,ccessions et pou.r eha.cune 
d'elles selon le droit qu,i lui est appIicable, c'est-a-dire la sue-
cession patemelle d'apres le droit ancien et la su,ccession 
matemelle d'apres le droit nou,veau,. La qu,estion des indemnit6s 
du,es en raison des sa.crifices faits pou.r la. familIe se regIe egale-
ment d'apres !es deu,x droits. Art. 633 ce, 15 Tit. fin. ce. 
Diritto 8UCCeaBOrio intertemporale. 
Divis~one della sostanza di un padre e di u,na ma.dre, l'uno morto 
pruna deI 1912 e l'altra dopo il 1912. La divisione dev'essere 
fatta. separatamente per ciascu,na delle su,ccessioni : per quella 
paterna, secondo il v6Cchio diritto, per quella materna, secondo 
~ nu,ovo 1iritto. Lo. st~ vale anche per quanta conceme 
1 compenSI per contrlbll,Zlone alle spese domestiche. Art. 633 
ce, art. 15 Tit. fin. ce. 
A.. -
Im Jahre 1900 starb Maria Josef Brunner. Er 
hinterliess die Ehefrau Barbara Brunner-Jörg und fünf 
Söhne, worunter den Beklagten und den im Jahre 1932 
gestorbenen Vater des Klägers. Di~ Erbschaft blieb unge-
teilt. Erst nach dem Tode der Witwe Brunner-Jörg, 1939, 
Erbrecht. N° 36. 
221 
schritt man zur Erbteilung. Ein amtliches Inventar über 
den Vermögensstand der beiden verstorbenen Eheleute 
wies Aktiven von Fr. 20,241.10 und Passiven von 
Fr. 19,230.10 aus, insbesondere eine Schuld an den Be-
klagten von Fr. 14,179.55. 
B. -
Der Kläger liess diese -
vom Beklagten selbst 
auf Fr. 14,925.- bezifferte -
Schuld nur im Teilbetrage 
von Fr. 4,552.35 gelten. Die übrigen Fr. 10,372.65 bestritt 
er und klagte auf « Aberkennung der Ansprüche des 
Beklagten gegenüber der Hinterlassenschaft der Eheleute 
••• » Das Bezirksgericht Imboden und das Kantonsgericht 
Graubünden schützten indessen die Anspruche des Beklag-
ten zum grössern Teil, gestützt auf Art. 63:3 ZGB, im 
Umfang der vom Beklagten seit dem Tode des Vaters 
für die Erbengemeinschaft erbraohten Leistungen; Der 
Beklagte habe zwar die meiste Zeit·nicht im gemeinsamen 
Haushalt in Eros (Graubünden), d.h. auf dem väterliohen 
Heimwesen gelebt, jedoch· dort den Mittelpunkt seines 
Lebens ständig behalten. 
O. -
Mit der vorliegenden Berufung beantragt der 
Kläger neuerdings Aberkennung der ganzen streitig geblie-
benen Anspruche des Beklagten. 
Da8 Bundesgericht zieht in Erwtl,gung : 
1. -
Dem amtlichen Inventar und der Betl'.8iohtungs-
weise der Parteien folgend, geht die Vorinstanzvon einer· 
einzigen Hinterlassenschaft der Eheleute Brunner-Jörg 
aus. Es ist jedooh zwischen der Erbschaft des Ehemannes, 
nach güterreohtlicher Auseinandersetzung, und derjenigen 
der Witwe zu untersoheiden. Jene Erbsohaft, samt der 
vorerst vorzunehmenden güterrechtlichen Auseinander-
setzung, ist vom frühern kantonalen Reohte beherrscht 
(Art. 15 ZGB SohlT). Das gilt wie für die Erbfolgeordnung 
so auoh für die Durchführung der Teilung (BGE .i)() Il 
347). Das neue Reoht, insbesondere Art. 633 ZGB, ist 
hiebei nioht anwendbar. Der Beklagte maoht freilich 
keine Zuwendungen an den Vater geltend. Er verlangt