bge · 52_II_228 · 1926-01-28 · de
BGE 52 II 228
Zivilrecht


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Obligationellrecltt. N° 40. 
Konkurrenzausübung lag in der Verkaufsvermittlung 
für einen Dritten an sich nicht. 
Dass der dem Kläger zugefügte Schaden nicht be-
deutend war, haben heide kantonalen Instanzen fest-
gestellt, und es stimmt damit auch die Haltung der 
Parteien im Prozess überein. Der Schaden ist darnach 
durch den zugesprochenen Betrag von 5000 Fr. reichlich 
gedeckt. Auf den vom Beklagten durch den Wieder-
verkauf der Bäckerei an den Kläger erzielten, ausser-
ordentlichen Gewinn darf nicht abgestellt werden, da 
dieser Gewinn und die Konventionalstrafe in keinem 
Zusammenhang stehen. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Obergerichts des Kantons Thurgau vom 28. Januar 
1926 bestätigt. 
40. Urteil d.er I. Zivil8,bteilung vom l8. Mai 1926 
i. S. Erben Bodmer gegen Sohöffter. 
Ungerechtfertigte Bereicherung: Klage auf Rückerstattung 
von pränumerando bezahlten Zinsen wegen vorzeitiger 
Tilgung der Darlehensschuld. Begriff des Zinses. 
A. -
Der Kläger Schöffter benötigte für den Umbau 
seines Hauses Bahnhofstras!)e 83 in Zürich Geld und 
traf im Januar 1920 mit J. A.-W. Bodmer eine Verein-
barung, wonach dieser sich verpflichtete, ihm ein auf 
5 Jahre festes Darlehen im Betrage von 300,000 Fr. 
zu gewähren, gegen Übergabe eines auf dem Hause des 
Klägers zu errichtenden sechsprozentigen Inhaberschuld-
briefes von 300,000 Fr. zu Faustpfand. Nach vollständiger 
Ausbezahlung der Darlehenssumme -
die sukzessive 
zu geschehen hatte -
sollte der Schuldbrief in das 
Eigentum des Darleihers übergehen. über die Verzin-
sung bestimmte Bodmer in seinem Bestätigungsschreiben 
vom 15. Januar 1920: «Der Zins beträgt 8% %, wovon 
Obligationenrecht. N0 40. 
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6% im Schuldbrief erscheinen, die halbjährlich am 31. 
Januar und 31. Juli zahlbar sind ...... Die übrigen 2% % 
kürze ich auf meiner Auszahlung, wie beim letzten Ge-
schäft. » Durch Gegenbestätigung vom 19. Januar 1920 
erklärte sich der Kläger damit einverstanden. 
In der Folge erhöhte Bodmer -
mit Zustimmung des 
K ägers -
den Abzug von 2% % auf 3%. Mit Schreiben 
vom 31. Dezember 1920 stellte er fest, dass seine Zah-
lungen auf diesen Tag 160,000 Fr. ausmachen: «vom 
31. Januar 1921 auf vier Jahre fest, ohne weitere Kündi-
gung am 31. Januar 1925 zurückzuzahlen und bis dahin 
halbjährlich am 31. Juli und 31. Januar a 6% per Jahr 
zu verzinsen. » 
Für die restierenden 140,000 Fr. vereinbarten die 
Parteien, dass die fünf jährige Darlehensdauer nicht 
schon am 31. Januar 1925, sondern erst am 1. März 
1926 zu Ende gehen sollte. Am 3. März 1921 stellte 
Bodmer dem Kläger folgende Abrechnung per 1. März zu : 
«Am 12. Februar 1921 zahlte ich Ihnen Fr. 12,869.80 
hiezu kommt Zins und Bankkommission 
bis 1. März . . . . . . . . . . . 
57.90 
Am 1. März übergab ich Ihnen Check 
von . . . . . . . . . . . . .. 
» 
20,000.-
dazu 3% Bankkommission für 5 Jahre 
» 
4,939.15 
Sie schulden mir am 1. März 1921 ... Fr. 37,866.85» 
wofür der Kläger am 5. März den « Richtigbefund » 
erstattete. Bis zum 31. Juli 1921 ergänzte Bodmer seine 
Zahlungen bis auf die erwähnte Summe von 140,000 Fr., 
was er dem Kläger mit Schreiben von diesem Tage be-
stätigte. In seiner Aufstellung rechnete er in diese Summe 
u. a. folgenden Posten ein: « 12,038 Fr. 20 Cts. als Kom-
mission auf 89,171 Fr. 85 Cts. vom 31. Juli 1921 bis 
1. März 1926. » 
Mit Zuschrift vom 22. September 1924 teilte ihm der 
Kläger mit, dass er am 31. Januar 1925 die ganze Schuld 
von 300,000 Fr. zurückzahlen werde, womit sich Bodmer 
am 24. September einverstanden erklärte. Am 20. Januar 
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Obligationenrecht. N° 40. 
1925 schrieb er dem Kläger: « Ich ersuche Sie höflich, 
die am 31. Januar fälligen Briefe, zuzüglich Zinsen, 
bei der Zürcher Kantonalbank gegen Aushändigung der 
Briefe für meine Rechnung zu erledigen. Das Kapital 
ist 300,000 Fr. plus 6% Zinsen bis zum 31. Januar 1925 
= 8300 Fr.» Unterm 28. Januar 1925 benachrichtigte 
die Treuhandvereinigung « Fides » in Zürich Bodmer, der 
Kläger habe sie beauftragt, den bei der Zürcher Kantonal-
bank deponierten Schuldbrief von 300,000 Fr. gegen Ver-
gütung von 140,000 Fr. auszulösen. Den Restbetrag 
werde die Kantonalbank durch die Basler Lebensver-
sicherungsgesellschaft erhalten. Auch der Kläger seiner-
seits schrieb ihm am 29. Januar 1925, er werde ihm, wie 
besprochen, am 31. Januar das Kapital von 300,000 Fr. 
plus 6% Zinsen bis zum 31. Januar 1925 mit 8300 Fr. 
bei der Zürcher Kantonalbank zur Verfügung stellen. 
« Von der Zinssumme werde ich natürlich, was Ihnen 
wohl entgangen sein dürfte, die 3% Kommission in 
Abzug bringen, welche ich auf dem Betrag von 140,000 Fr. 
Ihnen seinerzeit zum voraus entrichtete. Da ich Ihnen 
die Kommission bis zum 1. März 1926 bezahlte, so macht 
dies 4550 Fr. aus, die ich vom Betrage von 8300 Fr. 
kürzen werde, sodass also im ganzen 3750 Fr. verbleiben. 
Damit nicht im letzten Momentirgendwelche Komplika-
tionen eintreten, so wäre ich Ihnen sehr zu Dank ver-
pflichtet, wenn Sie mir viell~icht morgen telephonisch 
oder in anderer Weise kurz bestätigen wollten, dass Sie 
der Kantonalbank entsprechende Instruktionen erteilt 
haben. » 
Bodmer antwortete hierauf nicht. 
Am 31. Januar 1925 löste der Kläger den Schuldbrief 
bei der Zürcher Kantonalbank aus, gegen Bezahlung der 
140,000 Fr. plus der vollen als Zinsen geforderten Summe 
von 8300 Fr. Sein Anwalt schrieb an Bodmer gleichen 
Tages u. a. : « Da sich heute vormittag bei der Kantonal-
bank herausgestellt hat, dass es zu Komplikationen 
führen würde, wenn der Betrag von 4550 Fr. lediglich 
Obligationenrechl. N° 40. 
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deponiert würde, so hat mein Klient die volle Summe 
ausbezahlt und muss nunmehr von Ihnen verlangen, 
dass Sie ihm umgekehrt den Betrag von 4550 Fr. zurück-
vergüten. » 
B. -
Da Bodmer die Rückerstattung verweigerte, 
erhob der Kläger im Februar 1925 beim Bezirksgericht 
Zürich Klage auf Zahlung dieser 4550 Fr. nebst 5% Zins 
seit 31. Januar 1925, indem er sich auf den Standpunkt 
stellte, dass es sich bei den auf den einzelnen Darlehens-
betreffnissen zum voraus in Abzug gebrachten 3 % um 
eine periodische, von der Dauer der Darlehensgewährung 
abhängige Leistung, also um Zins handle, sodass er zur 
Rückforderung des für die Zeit vom 31. Januar 1925 
bis 1. März 1926 vorausbezahlten Betrages berechtigt sei. 
Bodmer beantragte Abweisung der Klage : Die Ver-
gütung von 3% über die 6% hinaus sei nicht als Zins, 
sondern als Risikoprämie gemeint gewesen, was sich 
insbesondere aus der in der Korrespondenz seitens 
beider Parteien" erfolgten Bezeichnung als Provision, 
Kommission oder Bankkommission ergebe, sowie daraus, 
dass sie nicht periodisch, sondern gleich zum voraus 
bei Übermittlung der jeweiligen Darlehensbeträge zu 
entrichten waL Der Kläger habe denn auch die Rück-
zahlung offeriert ohne irgendwelchen Vorbehalt, dass 
er einen Teil der zum voraus bezahlten Risikoprä~ie 
zurückfordere. Erst in seinem Schreiben vom 29. Januar 
1925 habe er einen solchen gemacht, auf das Still-
schweigen des Darleihers hin dann aber gleichwohl 
Zahlung ohne jeden Abzug geleistet. 
. 
C. -
Mit Urteil vom 23. April 1925 hat das Bezirks-
gericht Zürich die Klage gutgeheissen. 
Ein vom Referenten des Bezirksgerichts zu Protokoll 
gegebener Minderheitsantrag auf Abweisung der Klage 
stützt sich als Hauptargument darauf, der Kläger habe 
-
unter der Voraussetzung, dass die 3% eine Zins-
vergütung darstellen -
freiwillig und ohne in einem 
Irrtum befangen gewesen zu sein, eine Nichtschuld 
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Obligationenrecht. N° 40, 
bezahlt, sodass jede Rückforderung ausgeschlossen sei 
(Art. 63 OR) .. 
Am 30. Oktober 1925 hat das Obergericht des Kantons 
Zürich das erstinstanzliche Urteil bestätigt. 
D. -
Gegen dieses Urteil hat der Vertreter des Bodmer 
am 28. November 1925 die Berufung an das Bundes-
gericht erklärt mit dem Antrag auf Abweisung der Klage. 
E. -
Am 11. Dezember 1925 ist J. A. W. Bodmer 
gestorben. Seine Erben entschieden sich gemäss Art. 
75 BZP für die Weiterführung des Prozesses. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Der Kläger macht mit der vorliegenden Klage 
einen Anspruch auf Rückerstattung einer Bereicherung 
geltend, mit der Behauptung, Bodmer habe durch die 
Vorauszahlung der streitigen 4550 Fr. eine Zuwendung 
aus einem nicht verwirklichten Grunde erhalten (Art. 
62 OR). Es handelt sich also um eine condictio ob causam 
futuram, indem einen Hauptfall dieser condictio gerade der 
vom Kläger geltend gemachte Tatbestand bildet, dass 
Zinsen pränumerando bezahlt werden und die Haupt-
forderung vorzeitig erlischt (vgLv. TURR,OR I S. 379). 
2. -
Aus dieser rechtlichen Gestaltung der angeho-
benen Bereicherungsklage folgt zunächst, dass der 
Kläger nicht zu beweisen hat, dass er unfreiwillig oder 
aus Irrtum über seine Schuld pflicht bezahlt habe; 
denn dies sind die Voraussetzungen der speziellen con-
diclio indebiti, die auf die Rückforderung aus nicht 
verwirklichtem Grunde selbstverständlich nicht zu-
treffen. Damit erledigt sich auch die auf Art. 63 OR 
gestützte Einwendung im Minderheitsantrag des Be-
zirksgerichts. 
3. -
Dagegen hat der Kläger darzutun, dass die 
Zahlung auf dem nicht verwirklichten Grunde beruhte. 
In dieser Beziehung ist unbestritten, dass das Darlehen 
vorzeitig zurückerstattet worden ist -
die Parteien 
hatten vereinbart, es solle bis März 1926 gewährt werden, 
während der Kläger, im Einverständnis des Bodmer, es 
Obligationem'echL N° 40, 
schon im Januar 1925 zurückbezahlt hat -
und die 
Frage bleibt bloss die, ob die Zuwendung mit Rücksicht 
auf jene ursprüngliche Darlehensdauer gemacht, bezw. 
in ihrer Höhe danach bestimmt worden sei, oder aber 
unabhängig von dieser Zeitdauer. Die Beklagten be-
haupten das letztere, indem sie sich auf die von den 
Parteien vorgenommene Teilung der vom Darlehens-
nehmer zu leistenden Vergütungen in a) Zinsen zu 6% 
und b) eine « Provision» von 3% berufen, sowie darauf, 
dass diese 3 % zum voraus zu bezahlen waren, bezw. 
auf den jeweiligen Darlehensraten in Abzug gebracht 
werden sollten. Allein die Benennung der Vergütung, 
welche den Parteien beliebt, ist nicht entscheidend für 
ihre rechtliche Bedeutung, und ebensowenig steht die 
Vereinbarung der Vorauszahlung entgegen, in dieser 
zweiten Vergütung, gleich wie in der ersten, einen Zins 
zu erblicken. Nicht als Zinsen werden freilich die 
Abzüge betrachtet, welche der Gläubiger bei Auszahlung 
eines Darlehens an der Nominalsumme macht, aber nur, 
wenn sie nicht im Verhältnis zur Dauer der Kapital-
schuld stehen. Ist die Höhe der Vergütun~. bezw. des 
Abzuges, von der Dauer abhängig gemacht, während 
welcher der D3rlehensgeber dem Borger sein Geld leiht, 
so handelt es sich um Zins; denn Zins bedeutet rechtlich 
die Vergütung, welche ein Gläubiger für die Entbehrung 
einer ihm geschuldeten Geldsumme zu fordern hat und 
welche sich nach der Höhe der geschuldeten Summe und 
der Dauer der Schuld bestimmt (v. TUHR, a. a. O. S. 
54 und 56; OSER, N. I zu Art. 73 OR). 
4. -
Es ist unbestritten, dass hier die Höhe der Ver-
gütung, welche der Kläger durch den von Bodmer vor-
genommenen Abzug der dreiprozentigen sog. Provision 
geleistet hat, nach der Dauer des Darlehensverhält-
nisses berechnet worden ist und somit die Gegenleistung 
an den Darleiher für die Entbehrung des Kapitals bildet, 
zu welcher sich dieser verpflichtet hatte. Daraus ergibt 
sich ohne weiteres, dass Bodmer pro rata temporis be-
reichert worden ist, in dem Moment, wo er das Dar-
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Obligationenerecht. N° 40. 
lehenskapital vorzeitig zurückerhielt, da der Kläger für 
die Restdauer des Darlehensverhältnisses seine Gegen-
leistung gemacht, den Genuss des Kapitals dagegen 
nicht mehr gehabt hat. 
Bei dieser Sachlage versteht sich die Gutheissung der 
Rückforderungsklage von selbst, es wäre denn, dass in 
den besondern Umständen des Falles ein Hindernis 
bestünde. Man könnte versucht sein, ein solches darin 
zu erblicken, dass der Kläger die Darlehensvaluta samt 
Akzessorien am 31. Januar 1925 integral zurückbezahlt 
hat, ohne seine Rückforderung, die ja gerade in diesem 
Zeitpunkte entstand und fällig wurde, zur Verrechnung 
zu bringen. Denn die gleichen Gründe, welche den Gesetz-
geber bestimmten, die Rückforderung unter den i~ Art. 
63 OR umschriebenen Voraussetzungen auszuschhessen, 
rechtfertigen entsprechend auch die Annahme, dass wer 
in einem Falle der vorliegenden Art auf die Kompen-
sation verzichtet, seine Leistung nicht mehr zurück-
fordern kann. Allein entscheidend fällt hier in Betracht, 
dass Bodmer damals noch gar nicht den Standpunkt 
eingenommen hatte, dass er auch bei vorzeitiger .Rück-
zahlung des Kapitals den pränumerando geleIsteten 
Zins voll behalten wolle. Auf die bezügliche Anfrage des 
Klägers hin im Schreiben vom 29. Januar 1925 hatte 
er geschwiegen, und wenn die Beklagten nun dieses 
Schweigen als Ablehnung auslegen und geltend machep 
wollen, Bodmer würde den Schuldbrief nicht herausge-
geben haben, wenn der Kläger nicht auf den Abzug. ver-
zichtet hätte, so ist ihnen entgegenzuhalten, dass Jener 
in diesem Falle eben den Schuldbrief wieder hätte 
zurückverlangen müssen, gegen Wiedererstattung des 
Darlehenskapitals an den Kläger für die Restdauer des 
ursprünglich verabredeten Darlehensverhältnisses. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Obergerichts des Kantons Zürich vom 30. Oktober 1925 
bestätigt. 
Obligationellrecht. N° 41. 
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41. Urteil der Staatsrechtlichen Abteilung vom 17. Juni 1926 
i. S. Erben Oswa.ld gegen Eidgenossenscha.ft. 
Verletzung eines schweizerischen Wehrmannes durch Soldaten 
eines fremden Staates, die irrtümlich die Grenze zwischen 
diesem Staat und. der Schweiz überschritten hatten. An-
sprüche a) des verletzten Wehrmannes, b) des Bundes 
aus der Verwundung bezw. Grenzüberschreitung. Stellung 
der Erben des Wehrmannes, wenn dieser infolge der Ver-
letzung vor Erledigung der Schadenersatzfrage gestorben 
ist. Rechtliche Natur der Inte.rvention des Bundes bei 
dem fremden Staate wegen der Grenzverletzung und des 
Verhältnisses an dem als Folge der Intervention vom fremden 
Staate Bezahlten. Kompetenz des Bundesgerichts zur Beur-
teilung einer Klage der ErLen des Wehrmannes gegen den 
Bund auf Ausrichtung dieser Summe an sie. 
A. -
Am 3. November 1918, als der Waffenstillstand 
zwischen Italien und Österreich schon abgeschlossen 
war, die Nachricht hievon aber die italieruschen Vor-
posten an der Dreisprachenspitze noch nicht erreicht 
hatte, geriet eine Abteilung italienischer Truppen auf 
schweizerisches Gebiet. Sie stiess hier auf eine schweiz. 
Patrouille, welche einige auf schweiz. Boden geflüchtete 
österreichische Offiziere und Soldaten festgenommen 
hatte und nach dem schweiz. Posten am Umbraii zu 
führen im Begriffe war. Trotz der Rufe und Zeichen der 
Schweizer gaben die Italiener -
in der Dunkelheit -
Feuer. Durch ihre Schüsse wurden zwei schweiz. Wehr-
männer, die Füsiliere Derungs und Oswald getroffen. 
Die Verletzungen des Derungs waren verhältnismässig 
leichte. Bei Oswald hatte der Schuss eine Verletzung 
der Wirbelsäule mit darauffolgender teilweiser Blasen-
und Darmlähmung und fast vollständiger Unbeweglich-
keit der unteren Extremitäten zur Folge, die ihn dauernd 
erwerbsunfähig und pflegebedürftig machten. Er wurde 
zuerst nach Santa Mafia und dann nach dem Kreis-
spital Oberengadin in Samaden gebracht. wo er bis zum 
April t 922 blieb. Dann wurde er nach dem thurgauischen