bge · 52_III_56 · 1926-01-13 · de
BGE 52 III 56
Schuldbetreibung und Konkurs


56 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Kreisschreiben). N° 17.
aber einen freiwilligen Verzicht auf eine von ihnen
ausdrücklich' gestellte Bedingung . bedeutet und spielt
daher heute, nachdem diese Streichung nicht verlangt
. und daher auch nicht vollzogen worden ist, keine Rolle.
Muss also angenommen werden, dass diese Klausel
von den Bürgen in dem vom Beklagten angegebenen
Siime verstanden war und dass dieser Sinn der Nachlass-
behörde -
die als Vertreterin der Gläubigerschaft diese
Bürgschaftserklärung entgegengenommen hat -
bei
genauer Prüfung und Ueberlegung erkennbar gewesen
wäre, so ist, nachdem die in dieser Klausel zur Beding-
ung gemachte Voraussetzung sich nicht erfüllt hat, die
Burgschaftsverpflichtung nicht zustandegekommen und
daher die Klage abzuweisen, unbekümmert darum,
dass seinerzeit infolge Verkennung der Bedeutung dieser
Klausel der Nachlassvertrag dennoch bestätigt worden
war.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen und demgemäss das
Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom
13. Januar 1926 aufgehoben und die Klage abgewiesen.
In. KREISSCHREIDEN DES GESAMTGERICHTES
CIRCULAIRES DU TRIBUNAL FEDERAL.
17. Xreiuchreiben Nr. 17 ",om l Feb1'11&1' 1926.
Behandlung von Miteigentum und Gesamteigentum im Kon-
kurs.
Die Schuldbetreibungs-
und Konkurskammer des
Bundesgerichts ist kürzlich in den Fall gekommen, im
Anschluss an einen Rekursentscheid auf die Anfrage
Schuldbetreibungs-und Konkursrecht (Kreisschreiben). N° 17. 57
der betreffenden kantonalen Aufsichtsbehörde darüber
Bescheid zu erteilen, wie das gemeinschaftliche Eigentum
an mit Hypotheken belasteten Grundstücken im Kon-
kurs übet einen der mehreren Eigentümer zu bebandeln
sei. Da dieser Bescheid von allgemeinem Interesse ist,
glauben wir ihn durch Kreisschreihen zu allgemeiner
Kenntnis bringen zu sollen.
. 1. Mit e i gen turn (Eigentumsgemeinschaft nach
Bruchteilen, ZGB Art. 646-651)~ Ist der Gemeinschuldner
Miteigentümer eines Grundstückes, so gelten für die
Verwertung seines Miteigentumsanteiles nach der ver-
weisenden Vorschrift des Art. 130 der Verordnung über
die Zwangsverwertung von Grundstücken vom 23. April
1920 die Bestimmungen des Art. 73 dieser Verordnung.
Zu deren Verständnis ist vorah zu bemerken, dass die
Miteigentumsgemeinschaft durch die Konkurseröffnung
nicht berührt wird, woraus folgt, dass der Anteil des
Gemeinschuldners als solcher verwertet werden kann
mit der Massgabe, dass Miteigentümer ein Vorkaufsrecht
gegenüber einem jeden Nichtmiteigentümer haben (Z?,B
Art. 682), und mit der Wirkung, dass der Erwerber em-
fach an die Stelle des Gemeinschuldners in die Miteigen-
tumsgemeinschaft eintritt. Indessen ist zu beachten,
dass Art. 73 der Verordnung in dieser Beziehung einen
grundsätzlichen Unterschied macht, je nachdem das
mehreren Miteigentümern gehörende Grundstück als
solches verpfändet worden ist oder nicht. Nur im letzteren
Falle wird davon abgesehen, das Grundstück als solches
zur Konkursmasse zu ziehen, und beschränkt sich also
die Verwertung gemäss Art. 73 litt. a in der angegebenen
Art und Weise auf den Anteil des Gemeinschuldners.
Ist dagegen das Grundstück als solches, also nicht etwa
nur der Anteil des einen oder andern Miteigentümers,
mit Grundpfandrechten belastet, so ist gemäss Art. 73
litt. b die Mitwirkung der Aufsichtsbehörde erforderlich.
. Und zwar hat nach dieser Vorschrift die Aufsichts-
behörde zUnächst auf eine gütliche Auflösung des Mit-

58 Schuldbetreibungs- und K9nkursr~ht (Kreisschreiben), N0 17.
eigentumsverhältnisses . hinzu wirken, .' sei es, . dass mit
Zustimmung sämtlicher Miteigentümer (bzw. der.Kori.i
kursverwaltung an Stelle des in Konkurs geratenen
Miteigentümers) und Pfandgläubiger einer der Miteigen':'
tümer (oder mehrere zusammen) den Anteil des Gemein..:
schuldners, einschliesslich . der. Hypothekenschuldpflicht"
übernimmt und den Gemeinschuldner bzw. dessen Kon ..
kursmasse dafür abfindet, sei es, dass ebenfalls mit
Zustimmung sämtlicher Miteigentümer (bzw. der Kon-
kursverwaltung an Stelle des in . Konkurs gerateneri
Miteigentümers) und Pfandgläubiger eine freiwillige
Versteigerung des Grundstückes als solchen unter Über-
bindung der Hypothekenschulden auf den Ersteigerer
angeordnet wird, von deren Erlös alsdann nur ein dem
Anteil des Gemeinschuldners entsprechender Teilbetrag
in dessen Konkursmasse fällt. Kommt es zu einer der-
artigen Verständigungilicht und strengt auch kein
Miteigentümer binnen der von der Aufsichtsbehörde
anzusetzenden zehntägigen Frist Klage auf körperliche
Teilung an, oder dringt eine solche Klage nicht durch,
so kann das; Grundstück selbst zur Konkursmasse ge-
zogen und im Konkursverfahren- zunächSt unter den
andern Miteigentümern und, wenn noch.' nötig, öffent.;
lieh -
versteigert werden, gleich wie wenn es dem
Gemeinschuldner allein gehören würde. Tritt dieser
Fall ein, so kann es natürlich auch nicht mehr sein Be ..
wenden dabei haben, dass in Anwendung des Art. 61 der
Verordnung über die Geschäftsführung der KonkurS~
ämter vom 13. Juli 1911 die auf dem Grundstück lastenden
Hypothekenforderungen im. Kollokationsplan unter die
unversicherten Forderungen aufzunehmen sind. Vielmehr
ist dann nach Art. 125 der Verordnung über die Zwangs ...
verwertung von Grundstücken ein Verzeichnis der auf
dem Grundstück haftenden Lasten anzufertigen, gleich
wie wenn das Grundstück dem Gemeinschuldner allein ge-
hören würde, das einen Bestandteil des Kollokationsplanes
bildet. Von dem sich allfällig ergebenden Pfandausfall
Schuldbetre1bupgs-!Jn4.:,Kpnkursr~l1.t (~isschrei.ben) •. !N°: 17. 59
ist in der fünften Klasse, nur der· dem EigentuIll$anteil
des Gemeinschuldners' entsprechende Teilbetragzuzu-
lassen, es wäre denn, dass die Miteigentümer aus einem
besonderen Grunde
~o1idarisch für die Hypotheken-
forderungen haften sollten. Ebenso kann von dem sich
allfällig ergebenden Obererlös nur ein verhältnismässiger
Teilbetrag zur Konkursmasse gezogen werden~ und der
Rest ist an die übrigen Miteigentümer herauszugeben.
2. G e sam t e i gen t u m (Eigentumsgemeinschaft
zu gesamter Hand, ZGB Art. 652-654, kraft Erben·
gemeinschaft, ZGB Art. 602 ff., Gemeinderschaft, ZGB
Art. 336 f., einfacher Gesellschaft, OR 530 ff., Kollek:-
tivgesellschaft, ORArt. 552 ff.,
KommanditgeseU"
schaft,OR Art. 590 ff.). Es ist davon auszugehen, da,ss
die Eröffnung des Konkurses über einen Gemeinder,
einen Gesellschafter, einen Kollektivgesellschafter oder
einen unbeschränkt haftenden Gesellschafter der Kom-
manditgesellschaft die Auflösung. der Gemeinderschaft,
Gesellschaft, Kollektivgesellschaft oc;ler
Kommandit-
gesellschaft nach sich zieht (ZGB Art. 343 Ziff. 4 OR,
Art. 545 Ziff. 3, 572, (11), wodurch der sofortigen Aus·
einandersetzung Raum gegeben wird, und dass gleich
wie jeder Mitel'be, so auch die Konkursverwaltung eines
in Konkurs geratenen Miterben jederzeit die Teilung
der Erbschaft verlangen kann. Für die Art und Weise
der Auseinandersetzung bzw. allfällig der Verwertung
des Gemeinschaftsanteiles des Gemeinschuldners sind
Art. 16 und die darin zitierten weitem Vorschriften
(Art. 9 Abs. 2 und 11) der Verordnung über die Pfän-
dung und Verwertung von Anteilen an Gemeinschafts-
vermögen vom 17. Januar 1923 massgebend. Danach
ist es also den Organen. des Konkursverfahrens zwar
nicht geradezu vorgeschrieben, zunächst nach Anleitung
des Art. 9 Abs. 1 dieser Verordnung zu versuchen, mit
den andern Teilhabern der GeIlleinschaft zu einer güt-
lichen Einigung ~er die Feststellung des auf den Ge;"
m.einschuldner . entfallenden. Liquidationserge\lni,sses zu

60 schriidbetreibungs-und KOilkürsreclrt (KreissdWeibeu). N" 1'1.
gelangen; allein ein solches Vorgehen wird sich meist
als zweckmässig erweisen und dadurch erleichtert, dass
die Konkursverwaltung gemäss Art. 9 Ahs. 2 die Vor-
lage der Bücher und Belege verlangen kann. Gestützt
hierauf wird die Konkursverwaltung das Liquidations-
betreffnis einziehen. wenn es durch freiwillige Liquidation
flüssig gemacht werden kann, oder aber allfällig unter
Abfindung der andern Teilhaber das Gemeinschafts-
vermögen in seiner Gesamtheit zur Konkursmasse ziehen
und zur Verwertung bringen; letzteres dürfte sich frei-
lich selten als zweckmässig erweisen, weil die Konkurs-
verwaltung zur Abfindung bares Geld
aufwenden
müsste.Führen die Einigungsverhandlungen nicht zum
Ziel. so kann die Konkursverwaltung -
mit Ermäch-
tigung des allfällig bestellten Gläubigerausschusses -
die zur gerichtlichen Feststellung des auf den Gemein-
schuldner entfallenden Liquidationsbetreffnisses und
dessen Eintreibung erforderlichen rechtlichen Vorkehren
selbst treffen, vorausgesetzt, dass dadurch die Austra-
gung des Konkurses nicht alIzusehr in die Länge gezogen
wird. Erweist sich ein derartiges Vorgehen als untun-
lich oder -
mangels der für die Prozessführung not-
wendigen Mittel -
als unmöglich, so ist die Abtretung
an einzelne Konkursgläubiger gemäss Art. 260 SchKG
in die Wege zu leiten, denen alsdann obliegt. die erfor-
derlichen rechtlichen Vorkehren an Stelle des Gemein-
schuldners bzw. für dessen Konkursmasse zu treffen.
Wird von der Abtretung kein Gebrauch gemacht, so
ist der Liquidationsanteil des Gemeinschuldners als
solcher zu versteigern, und zwar auch wenn dessen Höhe
nicht hat festgestellt werden können. Sache des Er-
steigerers ist es dann, die zur Herbeiführung der Aus-
einandersetzung erforderlichen rechtlichen Schritte zu
tUll.
Für die Kollokation im Konkurs des einzelnen Teil-
habers einer Gemeinschaft der eingangs angeführten
Arten fallen diejenigen Lasten auf Gesamthandgrund-
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Kreisschreiben). N° 18.
6.1
stückenausser Betracht, bezüglich welcher keinerlei
persönliche Schuldpflicht besteht; wie Gülten und GrunQ-
lasten. weil das Konkursvermögen nur zur (teilweisen)
Tilgung von Schulden herangezogen werden kann, für
welche der Gemeinschuldner persönlich haftet. Dagegen
sind die eigentlichen gemeinschaftlichen Schulden in
vollem Betrage. nicht etwa nur in einem dem Anteils-
recht des Gemeinschuldners entsprechenden Teilbetrage,
zuzulassen. weil sämtliche Teilhaber solidarisch dafür
haften, und zwar nach Art. 61 der Verordnung über die
Geschäftsführnng der Konkursämter in der fünften
Klasse auch dann, wenn jene pfandversichert sind. Ausser-
dem sind Art. 216 und 217 SchKG massgebend : Gläu-
biger, welche aus der Konkursmasse eines Teilhabers
teilweise befriedigt werden, können sich nur noch für
den Rest an die andern Teilhaber halten, solange diese
aufrechtstehen. und wenn die (vom ganzen Schuldbetrag
berechnete) Konkursdividende höher ist als der Teil-
betrag der Schuld, für welchen der Gemeinschuldner
nach dem internen Rechtsverhältnis aufzukommen hat.
so kann die Konkursmasse den Rückgriff auf die andern
Teilhaber der Gemeinschaft nehmen.
18. Xraisschraiben Hr. l8 vom l. Februar 1926.
Zusendung der Doppel von Zahlungsbefehl und Konkursan-
drohung an den Gläubiger.
Es war bisher Gepflogenheit der Betreibungsämter,
dem betreibenden Gläubiger die Doppel von Zahlungs-
befehl und Konkursandrohung ohne weitere Förmlich-
keit, z. B. durch gewöhnlichen Brief. zu übersenden.
Diese Gepflogenheit mag dadurch veranlasst oder be-
stärkt worden sein, dass die auf den offiziellen Formu-
laren
«( Betreibungsbegehren ») und (l Fortsetzungsbegeh-
ren » angegebenen Summen der für Zahlungsbefehl und
Konkursandrohung zu leistenden I(ostenvorschüsse ohne