bge · 39_II_85 · 1912-12-17 · de
BGE 39 II 85
Zivilrecht


16. Arteil der I. Zivilabteilung vom 15. März 1913
in Sachen W., Kl. u. Ber.=Kl., gegen K., Bekl. u. Ber.=Bekl.
Prozessfähigkeit der Ehefrau, Art. 168 268. Der Ehemann kann die
Prozesse mit Dritten um das eingebrachte Gut in eigenem Namen
führen.
Aberkennungsklage gegen eine auf Schuldschein beruhende For¬
derung. Beweislast und Beweisthema des Aberkennungsklägers.
Unsittliches Rechtsgeschäft: Belohnung für vergangene und zukünf¬
tige, aus dem Konkubinat sich ergebende und zugleich chebrecherische
Dienste.
Verrechnung. Verzicht darauf nach Art. 139 Abs. 2 00R. Voraus¬
setzungen.
Das Bundesgericht hat
auf Grund folgender Prozeßlage:
A. — Mit Urteil vom 17. Dezember 1912 hat das Appella¬
tionsgericht des Kantons Basel=Stadt über das Rechtsbegehren:
Es sei dem Kläger (recte Beklagten) jede Forderung aus der
Handschrift vom 16. September 1908 de 5000 Fr. abzuerkennen,
und die ihm am 11. April 1912 hiefür bewilligte provisorische
Rechtsöffnung wieder aufzuheben
erkannt
Die Klage wird abgewiesen.
B. — Gegen dieses Urteil, das den Parteien am 28. Dezember
1912 zugestellt wurde, hat der Kläger rechtzeitig und formrichtig
die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit den Anträgen:
Es sei das Urteil des Appellationsgerichts vom 17./28. De¬
zember 1912 aufzuheben und gemäß dem Klagbegehren zu erkennen
eventuell sei die Sache zur anderweitigen Entscheidung an die Vor¬
instanz zurückzuweisen.
C. — In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter des
Klägers diese Anträge erneuert und begründet. Der Vertreter des
Beklagten hat Abweisung der Berufung und Bestätigung des an¬
gefochtenen Urteils beantragt; -
in Erwägung:
1. — Der Kläger lernte die Ehefrau des Beklagten, damals
Frl. E. O., im Jahr 1895 als Kellnerin in Basel kennen. Er

übernahm die Wirtschaft zum Bahnhof in Münchenstein. Frl. O.
zog mit als Haushälterin und lebte zugestandenermaßen mit dem
Kläger jahrelang im Konkubinat. Sie wurde deshalb einmal auf
Anzeige der Ehefrau des Klägers mit 2 Tagen Arrest bestraft.
Am 16. September 1908 stellte ihr der Kläger folgenden
Schuldschein auf vorgedrucktem Formular aus:
Handschrift.
Der Unterzeichnete G. W. bekennt hiemit der Frl. E. O.
„zur Anschaffung von Wirtschaftsgeräten die Summe von 5000 Fr.,
„schreibe fünf tausend Franken, schuldig geworden zu sein und
„verpflichtet sich, dieses Kapital samt Zins zu 4% von heute an
„auf..... 18.... in gesetzlichen Geldsorten zurückzuzahlen.
Zur Sicherheit für Kapital und Zins haften solidarisch mit
„dem Hauptschuldner als Bürgen und Selbstzahler:...
„Münchenstein, den 16. September 1908.
„(sig.) G. W."
(Folgt die Beglaubigung der Unterschrift durch den Gemeinde¬
präsidenten.
Im Sommer 1911 zog Frl. O. nach Basel; bald darauf ver¬
heiratete sie sich mit dem Beklagten und folgte ihm nach Neuhausen,
wo die Eheleute K. die Wirtschaft zum Zürcherhof übernahmen.
Am 15. Januar 1912 kündigte der Beklagte dem Kläger das
Darlehen laut obigem Schuldschein zur Rückzahlung auf 6 Wochen.
Da der Kläger innert dieser Frist nicht zahlte, erwirkte der Be¬
klagte einen Arrest auf die Liegenschaft des Klägers in Basel.
Dieser erhob gegen die Arrestbetreibung Rechtsvorschlag, worauf
der Beklagte die provisorische Rechtsöffnung erlangte.
Am 20. April 1912 reichte W. vor dem Basler Zivilgericht
Aberkennungsklage ein, mit dem Begehren, wie es sub A hievor
wiedergegeben ist. Er machte geltend, der Betrag von 5000 Fr.
sei ihm von der Ehefrau des Beklagten nicht hingegeben worden,
sondern es habe sich um eine Schenkung auf den Todesfall für
künftig zu leistende Dienste der O. als Haushälterin des Klägers
gehandelt. Da diese Dienste in der Folge nicht geleistet worden
seien, sei die Schenkung dahingefallen. Eventuell stellte der Kläger
folgende Gegenforderungen an den Beklagten zur Kompensation:
20,000 Fr., der O. zur Einrichtung eines Bazargeschäfts hinge¬
geben; 1000 Fr. Darlehen zum Kauf eines Hauses in Basel;
11,800 Fr. Erziehungskosten für die beiden außerehelichen Söhne
der O.; 375 Fr. bezahltes rückständiges Kostgeld; 100 Fr. von
der O. einkassierte Rückvergütung der Telephonverwaltung
3792 Fr. 35 Cts. für Mobiliar des Klägers, das die Eheleute K.
nach Neuhausen mitgenommen hätten; endlich 5 Fr. Haushaltungs¬
geld pro Tag.
Der Beklagte beantragte Abweisung der Aberkennungsklage, da
dem Schuldschein ein wirkliches Darlehen zu Grunde liege. Von
den Gegenforderungen gab der Beklagte einzig das Darlehen von
1000 Fr. zum Hauskauf zu; er behauptete aber, die 1000 Fr.
seien von seiner Frau dem Kläger zurückbezahlt worden, allerdings
ohne Quittung. Bei der persönlichen Befragung durch den Zivil¬
gerichtspräsidenten anerkannte die Ehefrau des Beklagten, daß sie
dem Kläger nur 3300 Fr. Valuta gegeben habe; die weiteren
1700 Fr. seien ihr für geleistete Dienste geschenkt worden. Die
Klage wurde infolgedessen erstinstanzlich im Betrage von 2700 Fr.
geschützt, von der oberen kantonalen Instanz dagegen in vollem
Umfange abgewiesen.
2. — Unbegründet ist einmal die Einwendung des Klägers,
der Beklagte könne die Forderung nicht in eigenem Namen geltend
machen, weil im Schuldschein nicht er als Gläubiger genannt sei,
sondern seine Ehefrau. Diese Einrede ist zwar nicht verspätet, in
dem Sinne, daß sie schon vor dem Rechtsöffnungsrichter hätte
erhoben werden sollen, wie der Vertreter des Beklagten heute be¬
hauptet hat. Die Legitimation des Beklagten ist von Amtes wegen
zu prüfen. Und es handelt sich dabei, wenn auch um eine prozeß¬
rechtliche Frage, doch um eine solche des eidgenössischen Rechts, da
die Prozeßfähigkeit der Ehefrau in Verbindung mit ihrer Hand¬
lungsfähigkeit im ZGB geregelt ist.
Laut Art. 168 Abs. 2 leg. cit. hat im Rechtsstreit mit
Dritten um das eingebrachte Gut der Ehemann die Ehefrau zu
vertreten. Wenn die Vorinstanz ausführt, daß damit nicht nur
eine gesetzliche Prozeßvollmacht des Ehemannes statuiert, sondern
daß dieser als Verwalter des ehelichen Vermögens eigentliche Pro¬
zeßpartei sei, so ist ihr durchaus beizupflichten. Als Haupt und gesetz¬
licher Vertreter der ehelichen Gemeinschaft sowie kraft seines eigenen In¬

teresses als Nutznießer und Verwalter des eingebrachten Frauengutes
kann der Ehemann die Prozesse mit Dritten um jenes Gut in
eigenem Namen führen (vergl. ZGB 160, 162, 200, 201, sowie
Egger, Komm. Anm. 2c zu Art. 168 und die dortigen Zitate;
Rossel, Manuel S. 241; a. M. Gmür, Komm. S. 273
Anm. 2). Der Beklagte hat denn auch persönlich die Rechtsöffnung
gegen den Kläger erwirkt und ist von diesem im vorliegenden
Prozeß persönlich ins Recht gefaßt worden. Der Vertreter des
Klägers hat heute eingewendet, es fehlten Behauptung und Beweis
dafür, daß die Eheleute K. in Güterverbindung leben und die
streitige Forderung zum eingebrachten Gut der Ehefrau gehöre.
Zu Unrecht: die gesetzliche Vermutung spricht für die Güterver¬
bindung als ordentlichen Güterstand und für die Zugehörigkeit der
Forderung zum eingebrachten Gut der Ehefrau K. Es wäre Sache
des Klägers gewesen, jene Vermutung zu entkräften; der Beklagte
hatte lediglich seine Heirat mit Frl. O. zu behaupten.
3. -
In der Sache selber hält die Vorinstanz den Forderungs¬
nachweis, der nach anerkannten Beweisregeln dem Aberkennungs¬
beklagten obliege, durch den Schuldschein für den vollen Betrag
von 5000 Fr. erbracht. Es kann dieser Auffassung nicht beige¬
treten werden. Die Ehefrau des Beklagten hat ausdrücklich zuge¬
geben, daß ihr Darlehen an den Kläger in Wirklichkeit nur
3300 Fr. betragen habe. Der Urkundenbeweis wird somit für die
Differenz von 1700 Fr. durch den aus dem Geständnis der Frau
K. fließenden Gegenbeweis entkräftet, und es ist so anzusehen,
wie wenn die Schuldanerkennung über die 1700 Fr. nicht bestünde.
Die Ansicht der Vorinstanz, es habe der Kläger den Nachweis zu
leisten, daß hinsichtlich der 1700 Fr. auch jeder andere Ver¬
pflichtungsgrund fehle, ist rechtsirrtümlich. Denn im Schuldschein
ist von einem weitern Rechtsgrund nicht die Rede. Der Schuldner
hat das Fehlen jeder causa nur gegenüber einer abstrakten
Schuldverpflichtung zu beweisen (vergl. Oser, Komm. ad Art.
17 OR S. 71 und die dortigen Zitate). Der Hinweis der Vor¬
instanz auf das Urteil des Bundesgerichts vom 29. Mai 1912
i. S. Betschart gegen Konkursmasse Jüngling geht fehl. Es handelt
sich in jenem Falle nicht um eine reine Bestreitung des Schuld¬
grundes. Und es wurde der Beweis der Simulation als erbracht
betrachtet trotz der beiläufigen Bemerkung (auf die sich die Vor¬
instanz offenbar beruft), es genüge der Nachweis nicht, daß der
Aussteller tatsächlich nichts schulde, sondern es müsse bewiesen
werden, daß er sich nicht ernstlich verpflichten wollte; dieser Außerung
kommt eine präjudizielle Bedeutung nicht zu.
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz hat also der Beklagte
den Grund der angeblichen Forderung von 1700 Fr. unabhängig
vom Schuldschein zu beweisen. Er hat denn auch diese Forderung
damit zu begründen versucht, daß der Kläger Dienste seiner Frau
habe belohnen wollen. Nach den Feststellungen der ersten Instanz
st dieser vom Kläger bestrittene Rechtsgrund nicht dargetan.
Wollte man aber auch jenen Beweis als erbracht ansehen, so wäre
die Verpflichtung des Klägers gemäß Art. 17 alt, 20 neu OR,
weil gegen die guten Sitten verstoßend, nichtig. Die Frage, ob
eine Verpflichtung gegen die guten Sitten verstoße, hat der Richter
von Amtes wegen zu prüfen (Oser, Komm. S. 92 litt. b und
die dort zitierten Urteile des Bundesgerichts). Nun steht fest, daß
die Ehefrau des Beklagten selber als Grund der angeblichen
Schenkung ihr konkubinatsähnliches Verhältnis zum Kläger angibt.
Es handelte sich also um Löhnung vergangener und zukünftiger,
aus dem Konkubinat sich ergebender und — da der Kläger ver¬
heiratet war — zugleich ehebrecherischer Dienste. Eine Rechtspflicht
des Klägers zur Bezahlung des Betrages von 1700 Fr. besteht
somit nicht (vergl. BGE 18 Nr. 60 in fine, 20 Nr. 150).
Anderseits hat der Kläger durch Ausstellung des Schuldscheines
nicht bereits erfüllt; es käme höchstens ein Schenkungsversprechen
in Betracht. Und es verkörpert der Schuldschein auch nicht das
Forderungsrecht nach Art eines Wertpapiers. Danach erscheint die
Aberkennungsklage im Betrage von 1700 Fr. als begründet.
4. — Auf die vom Kläger zur Kompensation verstellten Ge¬
genforderungen ist die Vorinstanz nicht eingetreten, weil ein Ver¬
zicht des Klägers auf die Verrechnung vorliege: der Kläger habe
im Schuldschein Barzahlung versprochen, obschon er wußte, daß er
Gegenforderungen an die Ehefrau des Beklagten habe (Art. 139
Abs. 2 aOR). Wenn auch der Beklagte diese Bestimmung (die
nicht in das revidierte OR aufgenommen wurde) nicht ausdrücklich
angerufen habe, so ergäben sich doch die tatsächlichen Voraussetzungen

aus den Vorbringen der Parteien und der Richter habe von sich
aus die rechtlichen Folgerungen aus den aktenmäßig erstellten Tat¬
sachen zu ziehen. Diese Argumentation ist nicht schlüssig. Daraus,
daß eine Partei Barzahlung verspricht, obschon sie eine Gegen¬
forderung an den Gläubiger hat, folgt nicht ohne weiteres der
Ausschluß der Kompensation. Es bedarf dazu weiter der Willens¬
äußerung des Verzichtes auf die Verrechnung; diese Willens¬
äußerung kann sich implizite aus den Umständen ergeben, sie folgt
aber hier nicht daraus. Denn jedenfalls muß der Verzicht von der
Partei, die daraus einen Vorteil ableiten will, in casu vom Be¬
klagten, behauptet werden. Art. 139 Abs. 2 aOR begründet eine
Rechtsvermutung dafür, daß ein Verzicht auf die Verrechnung
vorliege, und es hat der Schuldner den Gegenbeweis zu leisten,
wenn er den Verzicht bestreitet (BGE 21 S. 548). Der Be¬
klagte hätte also zum mindesten gegenüber der Kompensations¬
einrede eine auf Verzicht gehende Willenserklärung des Klägers
behaupten sollen, was nicht geschehen ist, wie denn auch ein Ver¬
zicht in casu durchaus nicht auf der Hand liegt. Dazu kommt, daß
im Schuldschein nicht Barzahlung im Sinne sofortiger Zahlung
comptant, in contanti) versprochen ist, sondern nur Bezahlung
in gesetzlichen Geldsorten.
Hat danach die Vorinstanz zu Unrecht einen Verzicht auf die
Verrechnung angenommen, so ist auf die Gegenforderungen einzu¬
treten und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie
über die Verrechenbarkeit der einzelnen Forderungen auf Grund
der erforderlichen tatsächlichen Feststellungen urteile. Dabei wird
insbesondere zu prüfen sein, inwieweit jene Forderungen auf einem
unsittlichen Verhältnis beruhen, ob gültige Verpflichtungen unter
den Parteien entstanden sind und die erfolgten Zuwendungen zu¬
rückverlangt werden können. Zugestanden hat der Beklagte einzig,
daß seine Frau vom Kläger 1000 Fr. zum Zweck des Hauskaufes
in Basel erhalten habe; er behauptet aber, die Rückgabe sei erfolgt
was nicht bewiesen ist — und bestreitet, daß das Geständnis
des Empfanges von der Behauptung der Rückzahlung getrennt
werden dürfe. Es ist dies eine Frage des kantonalen Prozeßrechts,
die von der ersten Instanz zu Ungunsten des Beklagten entschieden
wurde und über welche die Vorinstanz ebenfalls noch zu enscheiden
hat;
erkannt:
Die Berufung wird in dem Sinne begründet erklärt, daß das
Urteil des Appellationsgerichts des Kautons Basel=Stadt vom
17. Dezember 1912 aufgehoben und die Sache zu neuer Beur¬
teilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück¬
gewiesen wird.