bge · 78_II_376 · 1949-02-24 · de
BGE 78 II 376
Zivilrecht


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Obligationenrecht. N° 64. 
Sie konnte es ohne grössere Umtriebe oder nachteilige 
Verzögerung tun, da ein Einzelner, der zur Vertretung 
sämtlicher Aktien legitimierte Devesceri, ihren Willen 
verkörperte. Sachlich erheischten die laufenden Geschäfte 
auch die weder besonders schwierige noch ungewöhnlich~ 
Errichtung eines Schuldbriefes, keine andere Lösung. Mit 
dem Wesen und den Bedürfnissen der Gesellschaft war 
Devesceri als Verwaltungsrat der ihr nahe verbundenen 
Chaletfabrik Davos A.-G. völlig vertraut. Von der Klägerin 
selber wird zugegeben, dass seine « Unehrlichkeit » damals 
noch nicht bekannt gewesen sei. Die versuchte Heran-
ziehung des Art. 71I Abs. 1 OR geht schon deswegen fehl, 
weil Devesceri wohl Ausländer, aber nicht Verwaltungsrat 
der Klägerin war und auch nicht als solcher nach aussen 
auftrat. Für die Vermutung, er habe jene Vorschrift zu 
umgehen getrachtet, gebricht es an irgendwelchem Anhalt. 
Unter den obwaltenden Umständen bestand kein zwin-
gender Anlass, der Klägerin einen Beistand zu ernennen. 
Das Vorgehen der Generalversammlung ist daher nicht 
zu beanstanden. Der Beschluss vom 24. Februar 1949 
und der übereinstimmende Auftrag an den Zweitbeklagten 
sind rechtsgültig. Sie decken vollunfänglich die vom 
Zweit beklagten am 28. April 1949 abgegebene und 
öffentlich beurkundete Erklärung, womit der Klage das 
Fundament entzogen ist. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das vorinstanzliche 
Urteil bestätigt. 
64. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteiluug vom 18. Novem-
ber 1952 i. S. Bosco A.-G. gegen Keller. 
Art. 400 OR. 
Der Beauftragte ist nicht berechtigt, die Erstatt1.mg überlassener 
Unterlagen von vorangehender Entlastung durch den Auftrag-
geber abhängig zu machen. 
Obligationenrecht. N° 64. 
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Art. 400 GO. 
Le mandataire n'est pas autorise a subordonner la restitution des 
pieces justificatives qui lui ont ete confiees a la condition que 
Ie mandant Iui donne d'abord decharge de son mandat. 
Art. 400 GO. 
n mandatario non e autorizzato a far dipendere Ia restituzione dei 
documenti giustificativi affidatigli alla condizione ehe il man-
daute gIi dia dapprima scarico deI BUO mandato. 
Tatbestand : 
Im April 1950 wurde Charles Keller von der Bosco A.-G. 
mit der Besorgung der Buchhaltung betraut. Nach Been-
digung des Auftragsverhältnisses im Mai 1951 weigerte 
sich Keller, die überlassenen Unterlagen ohne vorherige 
Prüfung der Buchführung und Decharge-Erteilung zu 
erstatten. Deswegen kam es zwischen den Parteien zum 
Prozess, in welchem die Bosco A.-G. die Herausgabe 
sämtlicher Bücher, Belege und Korrespondenzen verlangte. 
Die Gerichte des Kantons Schwyz, das Kantonsgericht 
mit Urteil vom 7. Juli 1952, wiesen die Klage ab, unter 
Vorbehalt der Parteierklärung des Beklagten, er sei 
. « bereit, die Geschäftsbücher, Geschäftsbelege, Korres-
pondenzen usw. an die Klägerin herauszugeben, sofern 
diese ihm nach erfolgter Prüfung der Buchhaltung und 
nach Richtigbefund Entlastung erteilt ». 
Auf Berufung der Klägerin hin wird vom Bundesgericht 
der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Klage 
geschützt. 
Aus den Erwäg·ungen: 
2. -
Die in der Sache anwendbaren Bestimmungen über 
den Auftrag (Art. 394 ff OR) sehen eine Entlastung des 
Beauftragten nach Abschluss seiner Tätigkeit nicht aus-
drücklich vor. Trotzdem wird zumindest bei der Ver-
waltung fremden Gutes angenommen, die Entlastung ent-
spreche einem berechtigten Interesse des Rechnungsfüh-
rers, der allgemeinen Sitte und dem, was er nach Treu 
und Glauben erwarten dürfe (DERNBURG, Bürgerliches 
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Obligationenrecht. N0 64. 
Recht nil S. 92 § 40, HOENIGER in der Deutschen Juri-
stenzeitung Bd. 27 S. 146 ; vgl. VON TUHR, Allgemeiner 
Teil des Obligationenrechts, S. 572). 
Vorliegend geht es offenbar nicht um die Verwaltung 
fremden Gutes, sondern ausschliesslich um die Führung 
einer Buchhaltung. Aber wenn es sich noch anders ver-
hielte, so würde die Nichterteilung der Entlastung dem 
Beauftragten kein retentionsähnliches Zurnckbehaltungs-
recht vermitteln. Zwar ist auch für das schweizerische 
Recht grundsätzlich das sogenannte obligatorische Reten-
tionsrecht anzuerkennen, vermöge dessen ein Kontrahent 
selbst ausserhalb des Geltungsbereiches des Art. 82 OR 
seine Leistung verweigern kann, bis ihm die aus dem 
gleichen rechtlichen Verhältnis geschuldete Gegenleistung 
gewährt wird (VON TUHR S. 468). Indessen lässt sich 
von Gegenleistung in diesem Sinne bei der Entlastung 
nicht sprechen, da sie nicht Vertragsgegenstand ist, 
sondern lediglich eine der Vertragslösung zU1n Schutz des 
gewesenen Kontrahenten nachgehende Erklärung dar-
stellt. Deshalb kann der Berechtigte auch nicht Zugum-
zugleistung fordern, sondern erst hinterher auf Entlastung 
klagen (HOENIGER a.a.O.). 
Die Vorinstanz findet, jede andere als die von ihr 
befürwortete Betrachtungsweise würde auf Seite des Be-
klagten zu Beweisschwierigkeiten führen. Das allein genügt 
aber nicht, um ein Abweichen von der in Art. 400 Abs. 
i. OR festgelegten Rückgabepflicht zu rechtfertigen. 
Selbst wo das Gesetz eine Decharge-Erteilung eigens 
vorsieht, wie namentlich im Aktienrecht, kann der Berech-
tigte nicht verhindern, dass die für die Entlastung zu-
ständige Stelle schon vor einem dahingehenden Beschluss 
über alle benötigten Unterlagen verfügt. Hier wie dort 
ist demjenigen, der Anspruch auf Entlastung hat, höch-
stens die Befugnis einzuräumen, unter besonderen Umstän-
den, etwa im Hinblick auf die Gefahr einer Veränderung 
massgeblicher Dokumente, um Erlass einer provisorischen 
Verfügung nachzusuchen, wobei er gleichzeitig die dem 
Markenschutz. N0 65. 
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Auftraggeber gehörenden Bücher oder Belege; die er als 
:Beauftragter besitzt, gerichtlich zu hinterlegen hätte. 
Endlich hält auch die vorinstanzliche Auffassung nicht 
"Stand, die Pflicht des Beauftragten zur Rechnungsablegung 
enthalte das « korrespondierende Recht I) darauf, wirklich 
Rechenschaft geben zu können. Denn im vorneherein hätte 
-ein solches Recht nur Bedeutung in bezug auf eine an-
ßchliessende Entlastung. Diese aber vermag, wie dargelegt, 
keine Zurückhaltung zu begründen, weil eben jenes von 
der Vorinstanz angenommene Recht, wenn es besteht; 
.auch ohne sie durchgesetzt werden kann. 
V gl. auch Nr. 50, 52, 60, 66. -
Voir aussi nOS 50, 52,60,66. 
VI. MARKENSCHUTZ 
PROTECTION DES MARQUES DE FABRIQUE 
~5. Urteil der I. ZivilabteIlung vom 14. Oktober 1952 i. S. Jobn 
Wyeth & Brother Ltd. gegen Dr. A. Wander A.-G. 
Vt7rwechselbarkeit der für gleichartige pharmazeutische Präparat-e 
bestimmten Marken Alucol und Aludrox. Art. 6 MSchG. 
Possibilite de confusion des marques Alucol et Aludrox utilisees 
pour designer des produits pharmaceutiques du meme genre. 
Art. 6 LMF. 
Possibilita di confusione delle marche Alucol e Aludrox adoperate 
Mr designare dei prodotti farmaceutici dello stesso genera. 
Art. 6 LMF. 
A. -
Die Firma Dr. A. Wander A.-G. in Bern ist 
Inhaberin der Fabrik- und Handelsmarke « Alucol». Diese 
ist als Wortmarke seit 1919, erneuert 1939 unter Nr. 95745, 
und als kombinierte Wort- Bildmarke seit 1925, erneuert