bge · 68_II_155 · 1939-08-09 · de
BGE 68 II 155
Zivilrecht


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F&~lienrecht. No 24. 
diese fand jedoch, nach der Feststellung der Vorinstanz, 
frühestens am 9. August 1939 statt, d. h. mehr als 3 Wochen 
nac,h ihrem ersten Geschlechtsverkehr, wenn dieser Mitte 
Juli (wie Egle sowie die Klägerin in der Klage erklärten), 
bezw. ca. 5 Wochen nach demselben .. wenn er (wie sie im 
Armenrechtsverfahren angab) Anfangs Juli erfolgt war. 
Sodann und vor allem lag in dem 1935 entschiedenen 
Falle der Geschlechtsverkehr mit dem Beklagten Z. nur 
283 Tage vor der Geburt, was einer normalen Schwanger-
schaftsdauer entspricht, während diese, wenn der Dritte 
B. der Erzeuger war, abnormal kurz gewesen wäre. Dem-
gegenüber hätte im vorliegenden Falle die Schwanger-
schaft, wenn sie vom letzten Verkehr mit dem Beklagten 
(29. oder 30. April 1939) herrührte, 297 bezw. 296 Tage 
gedauert, würde also bis zu 3 bezw.4 Tagen an die oberste 
vom Gesetz für die Vatersehaftsvermutung überhaupt 
noch berücksichtigte Grenze von 300 Tagen heranreichen 
und die normale Dauer um 3-4 Wochen überschreiten. Der 
abnormal kurzen Schwangerschaftsdauer im Falle der 
Vaterschaft des Dritten Egle (234 Tage) steht mithin 
eine ebenso abnormal ktnge bei der Zeugung durch den 
Beklagten gegenüber. Es konkurriert also nicht ein sel-
tener Ausnahmefall mit einem Normalfall, sondern ein 
Ausnahmefall mit einem andern (entgegengesetzten) Aus-
nahmefall, die beide an die absoluten Grenzwerte ungefähr 
gleich nah heranreichen. Unter diesen Umständen kann 
-
im Gegensatz zum früheren Fall- nicht gesagt werden, 
die Vaterschaft des Beklagten sei so viel wahrscheinlicher 
als die des Dritten, dass diese praktisch ausser Betracht 
falle ; vielmehr sind sie beide, nach der Schwangerschafts-
dauer beurteilt, ungefähr gleich wahrscheinlich oder un-
wahrscheinlich. Ein "Übergewicht für die eine könnte sich 
bei dieser Sachlage unter Umständen wieder aus dem Reife-
grad des Kindes ergeben. Sowenig aber dieses Zeichen einer 
Frühgeburt aufwies, sowenig ist hinsichtlich der letzten 
Schwangerschaftswochen 
und der Beschaffenheit der 
Frucht etwas bekannt, das für eine so starke "Übertragung 
Erbrecht. N<> 26. 
163 
spräche, wie sie eine Schwangerschaftsdauer von 296 Tagen 
darstellen würde. 
Unter diesen Umständen wird die exceptio nicht durch 
die replicatio entkräftet. Es greift die allgemeine Regel 
Platz, wonach Mehrverkehr in der kritischen Zeit erheb-
liche Zweifel an der Vaterschaft des Beklagten begründet 
und damit die gesetzliche Vermutung gegen diesen· zu Fall 
bringt. 
Muss demnach die Klage in Anwendung von Art. 314 
Abs. 2 ZGB abgewiesen werden, so braucht auf die Ein-
rede aus Art. 315 nicht mehr eingegangen zu werden. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil 
.aufgehoben und die Klage abgewiesen. 
IV. ERBRECHT 
DROIT DES SUCCESSIONS 
25. Urteil der n. ZivIlabteilung vom 21. Mai 1942 
i. S. Association du Convlct du Sacre-Creur 
gegen Drucker und Konsorten. 
1. GerichtBBtandsnormen in Staatsverträgen fallen nicht unter 
Art. 87 Ziff. 3 OG. Vorbehalten bleibt staatsrechtliche Be-
schwerde. 
2. Ordensverbot nach Art. 52 BV : Entscheidungsgewalt des Bun-
desrates. 
3. Kein Nachvermächtnis ist die Zuweisung einer Sache zu Eigen-
twn mit Vorbehalt der Nutzniessung einer andern Person. 
Unterschied zwischen Ntttzniessung und Vorvermächtnis. Gleich-
wie Nachvermächtnisse sind auch andere Vermächtnisse mit 
aufgeachobenwm Anfall zulässig. Annahme, einer solchen. Ver-
fügung als EventwIDösung entsprechend dem mutmasslichen 
Willen des Erblassers. Art. 545 ZGB (ferner Art. 488/489/492). 
4. Höch8tpersönlich6'r Oharakter der letztwiUigen VerfüffUngen. Der 
Erblasser selbst mu,ss den eingesetzten Erben und den Ver-
mächtnisnehmer bezeichnen. Ungültigkeit der einem Andern 
zugewiesenen Wahlbefugnis (faculte d'6Iire), auch wenn dem 
Vermächtnis Auflagen angefügt sind. Art. 481 ff. ZGB. 
156 
Erbrecht. No 25. 
1. LeB regles ae' lor ccm.tenue6 dana dea traitea intema~ ne 
tombent pas sous l'application de l'art. 87 eh. 3 UJ. La recours 
de droit public demeure reserve. 
2. Int6f'diction dea ordIrea 'feUgieUll! selon Part. 52 CF: pouvoir de 
d13cision du Conseil fMeral. 
3. Ne constitue pas un legs avec substitution '/UUicommisaaire 
l'attribution d'une chose en propriete sous reserve de l'usufruit 
en faveur d'une autre :personne. Difference entre l'usulruit et-
le legs greve de substitution. Il est possible, A part les legs avec 
substitution fideicommissaire, de faire d'autres leg8 d devolution 
diOeree. Disposition de ce genre, admise comme correspondant 
A la volonM presumee du defunt. Art. 545 CC (en outre 488/9 
4~~ 
, 
4. Oaractere eminemment personnel dea diapoaitiona de demiere 
volonte. Le disposant doit designer hü-meme l'Mritier institue 
et le Iegataire. NulliM de Ja faculM d'eHre donnaa A une autre 
personne, meme lorsque des charges sont liaas au Iegs. Art. 481 ss 
CC. 
1. Alle norme in materia di loro contenute nei trattati intemazionaU 
non e applicabiIe I'art. 87 cifra 3 OGF. Resta riservato iI ricorso 
di diritto pubblico. 
2. Divieto degli ordini reUgioai seCondo I'art. 52 CF : facoita di 
decisione deI Censiglio federale. 
3. Non costituisce un legato con s08tituzione ledecommissaria 
l'attribuzione d'una cosa in proprieta, con riserva dell'usufrutto 
in favore di un'altra persona. Differenza tra l'usu/rutto e il 
lega~Q rP:avato di sostituzione. E possibile fare, oitre legati con 
sostltuzlOne fedecommissaria, anche altri legati con devoVuzione 
diOerita. Disposizione di questo genere ammessa come corri-
spondente aHa volonta presunta deI defunto. Art. 545 CC (inoltre 
art. 488/9, 492). 
4. Oarattere 8trettamente personale delle diapoaizioni a causa di 
~. Il t~tatore .deve egli stesso designare l'erede istituito 
ed illegatano. Nulhta della facoltA di scegIierio conferita ad un 
terzo, anche se al legato sono annessi degli oneri. Art. 481 e 
seg. CC. 
A. -
August Brucker, von Kogenheim (Elsass), errich-
tete am 13. August 1937 auf seinem Schlosse Hünenberg 
in Ebikon bei Luzern, wo er seit mehreren Jahren wohnte, 
folgende letztwillige Verfügung mit öffentlicher Beurkun-
dung: 
II l. Er bestimmt, dass nach seinem Hinscheide sein Gut 
und Schloss Hünenberg in seinem ganzen Umfange mit 
dem dort befindlichen Mobiliar, dem Auto und der ge-
samten Ausstattung der Fräulein Berthe Bischofl, wohn-
haft Schloss Hünenberg und der Fräulein Marie Mrellinger 
in Kogenheim, Elsass, zur lebenslänglichen Nutzniessung 
zufallen soll... 
Erbrecht. N0 25. 
157 
II. Nach dem Ableben der beiden Nutzniesserinnen·soll 
das Schloss und Gut Hünenberg, wie Testator selbes von 
Fr. Meland-Picard erworben und seither besessen hat an 
den katholischen Orden Saore Creur (Sacre-Creur) im Elsass 
oder in der Schweiz zu Eigentum zufallen zur :Verwendung 
als Erholungsheim für ältere und kränkliche rÖm.-katho-
lische Priester ; inbegriffen Mobiliar. 
Diese sind verpflichtet dafür zu sorgen, dass für die 
Seelenruhe des Vermächtnisgebers in der Kapelle auf 
Hünenberg täglich eine ID. Messe gelesen wird. 
Die Nutzniesserinnen haben zu bestimmen an welche 
Niederlassung des genannten Ordens im Elsass oder in 
der Schweiz das Gut zu Eigentum übergeben soll... » 
Die letztere Weisung findet nach den von der Vorinstanz 
als glaubwürdig befundenen Aussagen der Schlossgouver-
nante Fräulein Bischoff (der einen Nutzniesserin) folgende 
Erklärung: Als der Urkundsbeamte zur Abfassung des 
Testamentes erschien, war man auf dem Schloss in grosser 
Aufregung. Man fand das Heftehen nicht, aus dem man 
hätte ersehen können, wo in der Schweiz der Orden SaCl'e-
Creur eine Niederlassung habe. In der Befürchtung, es 
möchte zu lange gehen, bis das Heftchen gefunden würde, 
sagte der Urkundsbeamte dem Erblasser, er könne es ja 
den Nutzniesserinnen überlassen, zu bestimmen, welcher 
Niederlassung das Schloss zukommen solle. Damit war der 
Erblasser einverstanden. Immerhin wollte er nur eine 
Niederlassung im Elsass oder in der Schweiz berücksich-
tigen. 
B.- Der Erblasser starb auf seinem Schlosse noch 
am gleichen Tage (so nach den Aussagen der Fräulein 
Bischofl, einem Brief des Notars Neidhardt, Schlettstatt, 
von1 29. Januar 1938 und einem nachträglich zu den Akten 
gekotnmenen Leidzirknlar) oder im September 1937 (wie 
dieB die Parteien übereinstimmend angeben). Als gesetz-
liche Erben hinterliess er Neffen und Nichten. Deren Ver~ 
treter lud die Nutzniesserinnen ein, die ihnen vom Erblas-
ser aufgetragene Wahl zu treffen. Er wies darauf hin, dass 
1118 
Erbrecht. N0 25. 
nach seinen Erkundigungen in der Schweiz kein Orden 
und keine Kongregation des Namens Sacre-Coour nieder-
gelassen sei, wogegen:fünf solcher Ordenshäuser im Bistum 
St:rassburg vorhanden seien. Die Nutzniesserinnen be-
stimmten indessen zunächst als zum Erwerb berechtigt 
die Niederlassung des Ordens Sacre-Coour in Binningen, 
Baselland. Am 2. November 1938 kamen sie darauf zurück, 
weil in Binningen gar keine Niederlassung, sondern eine 
blosse Missionsprokura besteht. Sie erklärten nun, dass das 
Schloss und Gut Hünenberg mit dem Mobiliar, belastet 
mit ihrer lebenslänglichen Nutzniessung, an die am 
13. September 1938 in FreiburgjSchweiz als Verein im 
Sinne von Art. 60 ff. ZGB gegründete Klägerin « mit sofor-
tiger Wirkung zu Eigentum übergeben soll». 
O. -
Die Rechte der Nutzniesserinnen wurden von 
niemand bestritten. Dagegen 'liessen die als Eigentümer 
der Grundstücke eingetragenen gese1;zlichen Erben einen 
gegenwärtigen oder zukünftigen erbrechtlichen Erwerb 
der Klägerin nicht gelten. Diese erlangte die Vormerkung 
einer Verfügungsbeschränkung nach Art. 960 Ziff. 1 ZGB 
am Grundbuch. Am 19. November 1938 erhob sie ferner 
beim Amtsgericht Luzern-Land gegen die gesetzlichen 
Erben Klage. Die aufrechterhaltenen Begehren lauten 
dahin: Die Grundstücke mit Mobiliar .seien der Klägerin 
mit Vorbehalt der Rechte der Nutzniesserinnen als Eigen-
tum zuzuweisen, und die Klägerin sei zu' ermächtigen, das 
Eigentum eintragen zu lassen. Eventuell sei festzustellen, 
dass die Klägerin gegenüber den Beklagten und deren 
Rechtsnachfolgern nach dem. Ableben der heiden Nutz-
niesserinnen Anspruch auf unbelastete Aushingabe der 
Grundstücke und des Mobiliars habe, und den Beklagten 
sei die Veräusserung oder Belastung der erwähnten Ver-
mögensstücke zu untersagen. 
D. -
Von beiden kantonalen Instanzen, dem Ober-
gericht des Kantons Luzern mit Urteil vom 18. Dezember 
1941, abgewiesen, hält die Klägerin mit der vorliegenden 
Berufung an ihren Begehren fest. 
Erbrecht. N° 25. 
1511 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Die Gerichtsstandsfrage war angesichts der fran-
zösischen Staatsangt'hörigkeit des Erblassers auf Grund 
von Art. 5 des schweizerisch-französischen Geri«;lhtsstands-
vertrages von 1869 zu beurteilen. Sie bildete Gegenstand 
eines Vorentscheides des Amtsgerichtes, der vom Ober-
gericht am 18. Januar 1940 bestätigt wurde, im Sinne der 
Bejahung der Zuständigkeit der luzernischen Gerichte. Es 
wurde keine staatsrechtliche Beschwerde ergriffen. Einen 
andern Weg, diese Gerichtsspandsfrage dem Bundesgericht 
zu unterbreiten, gibt es nicht. Wohl hat die staatsrechtliche 
Abteilung seit Inkrafttreten des Art. 87 Ziff. 3 OG die 
Frage aufgeworfen, ob nunmehr in Zivilsachen eine Ver-
1etzung staatsvertraglicher Gerichtsstandsnormen mit zivil-
rechtlicher Besohwerde gerügt werden könne (BGE 56 I 
183). Die I. Zivilabteilung hat aber an der frühern Recht-
sprechung (BGE 44 II 440) festgehalten und nach wie vor 
als das zutreffende Rechtsmittel die staatsrechtliche Be-
sohwerde vorbehalten, also auf Staatsvertrag beruhende 
Gerichtsstandsnormen nicht dem Art. 87 Ziff. 3 OG unter-
stellt (BGE 56 II 116). Davon ist nicht abzugehen. Wäre 
übrigens zivilreohtliche Beschwerde zulässig gewesen, so 
hätte sie binnen gesetzlicher Frist (Art. 90 OG) gegen den 
letztinstanzliohen kantonalen Geriohtsstandsentscheid ein-
gereioht werden müssen. Im. vorliegenden Berufungsver-
fahren ist zu den erneuten Ausführungen der Vorinstanz 
in der Gerichtsstandsfrage nicht Stellung zu nehmen. 
2. -
In der Sache selbst wendet die Vorinstanz ent-
sprechend der Stellungnahme beider Parteien schwei-
zerisches Erbrecht an. Die massgebende Rechtsanwen-
dungsnorm ist in Art. 5 des Gerichtsstandsvertrages von 
1869 zu finden. Dort wird im Anschluss an den Grundsatz, 
dass die Erbschaft eines in der Sohweiz gestorbenen Fran-
zosen oder eines in Frankreioh gestorbenen Sohweizers 
dem Gerichtsstand des Heimatstaates untersteht, be-
stimmt : « Toutefois on devra, pour le partage, la lioitation 
160 
Erbreoht. N° 25. 
ou la vente des immeuhles, se conformer aux lois du pays 
de leur situation.» Die Tragweite dieser Norm ist um-
stritten. Nach dem unter 1 Gesagten ist hier nicht zu 
prlffen, ob sie, wenn schon als Rechtsanwendungsnorm 
gefasst, zugleich eine spezielle Gerichtsstandsnorm ent-
halte. Es besteht aber ferner keine einhellige Meinung 
darüber, ob das Recht der gelegenen Sache gegenüber dem 
Heimatrecht des Erblassers nur für bestimmte Massnah-
men) nämlich die Teilung und Veräusserung der Grund-
stücke vorbehalten sei, oder ob es die gesamte Erbfolge 
in die Grundstücke beherrsche. Letzteres wird in Frank-
reich überwiegend angenommen (vgl. SIREY, 1903, 2, 
201 ff. mit Bemerkungen von AUDINET). Das Bundes-
gericht hat bisher ohne nähere Präzisierung bemerkt, dem 
Richter sei {( in bestimmter Richtung », « sous oortains 
rapports», die Beobachtung der Gesetze des Landes der 
gelegenen Sache zur Pflicht gemacht (BGE 11 S. 341, 
24 I 311, 29 I 336). Eine enge Auslegung hat den Wortlaut 
für sich. Die weitere Auslegung entspricht jedoch dem 
beim Vertragschluss kundgegebenen Willen. Grundlage der 
Norm war die Erklärung der französischen Regierung, sie 
könne auf Grundstücke, die in Frankreich liegen, keine 
fremde Gesetzgebung anwenden «( qu'il ne pouvait appli-
quer aux immeubles situes en Franoo, aucune Iegislation 
etrangere ») : Ausführungen zu Art. 5 des Staatsvertrages 
in der Botschaft des Bundesrates, ~undesblatt 1869 H, 
deutsche Ausgabe S. 492, französische S. 508. Damit 
übereinstimmend heisst es zu Art. 6, im Konkurse «wie 
in allen andern rechtlichen Beziehungen », « comme sous 
tous les autras rapports juridiques » seien die Grundstücke 
dem Recht der gelegenen Sache unterstellt. Dieser Willens-
meinung der Kontrahenten des Staatsvertrages ist Nach-
achtung zu schaffen, so wenig sie im Vertrag selbst einen 
klaren Ausdruck gefunden hat. (So in der schweizerischen 
Lehre namentlich ROGUIN, Conflits des lois suisses S. 395 ff., 
und ÜHATENAY, Les successions en droit franco-suisse 
S. 49 ff.). Die von der Klägerin geltend gemachten erb-
Erbrecht. N° 25. 
161 
rechtlichen Ansprüche hinsichtlich der in der Schweiz 
gelegenen Grundstücke sind also nach schweizerischem 
Rechte zu beurteilen. Das auf den Grundstücken befind-
liche Mobiliar, das der Erblasser in seiner letztwilligen 
Verfügung mit den Grundstücken zusammengefasst hat, 
teilt deren erbrechtliches Schicksal. 
3. -
Die Klägerin meint, die Beklagten seien mit ihren 
Einwendungen gar nicht zu hören ; denn mit der Einla-
dung an die Nutzniesserinnen, die diesen vom Erblasser 
aufgegebene Wahl zu treffen, hätten sie zum vornherein 
die Ansprüche der Klägerin anerkannt. Dieser Standpunkt 
ist nicht begründet. Jene Einladung mochte die möglichst 
rasche Bezeichnung der Person bezwecken, mit der dann 
erst die Auseinandersetzung stattzufinden hatte. Jeden-
falls enthält sie keine Erklärung an die Klägerin: oder 
überhaupt an die damals noch unbekannte, erst eben zu 
bezeichnende Ordensniederlassung. 
Die Klägerin spricht den Beklagten ferner ein schutz-
würdiges Interesse an der Bestreitung der eingeklagten 
Ansprüche ab. Sie behauptet, bei Verneinung ihres Er-
werbsanspruches wären an ihrer Stelle einfach die Be-
klagten als gesetzliche Erben mit der Auflage belastet, ein 
Erholungsheim für Priester 
~inzurichten und in . der 
Kapelle täglich eine Seelenmesse lesen zu lassen. Durch 
diese Belastung wäre nach Auffassung der Klägerin der 
Wert der Besitzung mit Mobiliar aufgewogen. Das steht 
jedoch dahin, und im übrigen ist hier gar nicht zu en:-
scheiden, ob bei Ablehntillg der Ansprüche der Klägenn 
jemand anderes, allenfalts die gesetzlichen Erben, mit den 
in Rede stehenden Auflagen belastet sei. 
Die KlagtJ ka.lin also niöht unter diesen Gesichtspunkten 
ohne weiWtes gutgeM1.ssen werden. Ihre rechtlichen 
Grundlagen und die von den Beklagten erhobenen Einwen-
dungen sind zu prüfen. 
4. ~ Die erste Einwendung geht dahin, die Ernennung 
der Klägerin verstosse gegen die letztwillige Verfügung. 
Diese sehe nur eine einzige Wahl vor ; die Aufgabe der 
AS 68 II -
1942 
11 
162 
Erbrecht. N0 25. 
Nutzniesserinnen habe: sich somit in der Ernennung der 
wenngleich nur vermein.tlichen Niederlassung in Binningen 
erschöpft. D.lS kann aber nicht als Wille des Erblassers 
angesehen werden. Vielmehr handelten die Nutzniesserin-
nen augenscheinlich aufiiragsgemäss, indem sie auf die 
unwirksame erste Ernennung zurückkamen. 
5. -
Sodann bestreiten die Beklagten die Rechts-
fähigkeit der Klägerin aus dem Gesichtspunkt des Verbo-
tes der Errichtung neuer und der Wiederherstellung auf-
gehobener Klöster oder religiöser Orden auf dem Gebiete 
der Schweiz (Art. 52 BV). D.eser Einwand erledigt sich 
durch die von der Klägerin beigebrachte Erklärung des 
eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes vom 
27. April 1939. DJ.rnach fällt die Freiburger Niederlassung 
der Peres du Sacre-Oreur de Saint-Quentin nicht unter das 
Ordensverbot, weil sie nur dem Betrieb eines Konviktes 
für Theologiestudenten dient und keine Tätigkeit zur 
Erfüllung des eigentlichen Zweckes der Kongregation aus-
übt. (Diese, benannt Congreg'ttio sacerdotum a Sancto 
Corde Jesu, wurde im Jahr 1878 gegrün:let von D3h'ln, 
Kanonikus an der Kathedrale zu S1.int-Q:Ientin. DJ.s 
Generalat ist in Rom. Niederlassungen basliehen in zahl-
reichen Ländern.) Die erwähnte Erklärung des Justiz- und 
Polizeidepartementes hat als Aus:iruck der Auffassuna des 
." 
Bundesrates zu gelten, wenn und solange dieser nichts 
Abweichendes verfügt. D:e Zivilgerichte haben sich daran 
zu halten. Ein weitergehender Nachweis, wofür vor allem 
das Vorlegen der Statuten unerlässlich wäre, liegt der 
Klägerin nicht ob. 
6. -
Nach Art. 543 ZGB muss der Vermächtnisnehmer 
den Erbg~ng in erbfähigem Zustand erleben. Er muss nach 
zutreffender Lehre beim Eintritt des Erbfalles nock, aber 
auch schon existieren. Nur die natürlichen Personen betrifft 
die in Art. 544 vorgesehene Milderung zu Gunsten noch 
nicht geborener, aber bereits gezeugter Kinder. Ander-
seits gestattet Art. 545 Zuwendungen von Todes wegen an 
Personen, die zur Zeit des Erbfalles noch nicht leben auf 
, 
Erbrecht. N° 25. 
163 
dem Wege der Nacherbeneinsetzung oder des Nachver-
mächtnisses. Dam Erblasser August Brucker schwebte eine 
Verfügung des letztem Inhaltes nicht vor: Er war de~ 
Meinung, eine Ordensniederlassung zu bedenken, die bel 
Abfassung des TestameILtes bereits bestand. Man suchte ja 
nach einem Heftchen, um daraus eine geeignete Adresse 
zu ersehen, und nur, weil man es nicht gerade fand und 
beeilt war, die Verurkundung zum Abschluss zu bringen, 
verfiel man darauf, den Nutzniesserinnen die Bezeichnung 
der zum Erwerbe berechtigten Ordensniederlassung an-
heimzugeben. Indessen war für diese Bezeichnung keine 
Frist vorgesehen, und dem Erblasser konnte gleichgültig 
sein, ob dereinst eine Ordensniederlassung berufen werde, 
die bereits bei seinem To:ie bestan:ien hatte, oder eine 
erst seither gegründete. Ihm konnte nur darauf ankommen, 
dass die betreffende Ordensniederlassung in der Lage sein 
werde, das Gut mit Zubehörden dann beim Wegfall der 
Nutzniessung zU Eigentum zu übernehnen. Darnach 
würde man dem Willen des Erblassers keineswegs gerecht 
mit einer Ablehnung der Ansprüche der Klägerin aus dem 
Grunde, dass sie erst seit seinem Tode gegründet wurde. 
Und Art. 545 ZGB gestattet, diese dem Willen des Erb-
lassers als gleichwertige Eventuallösung entsprechende 
Bezeichnung zu schützen, sofern keine andern Gründe dies 
ausschliessen. Ein Nachvermlchtnis liegt zwar nicht vor. 
Die beiden Frauen, denen nur N utzniessung zugewiesen 
ist, sind im Verhältnis zu der Ordensniederlassung, die das 
Eigentum erwerben soll, nicht «Vorverm1chtnisnehmerin-
nen J). DJm kann nicht entgegengehalten werden, ein Vor-
vermächtnis laufe sozusagen auf blosse Nutzniessung 
hinaus, daher könne umgekehrt N :ltzuiessung geganüb e r 
einem die nämliche S:l.che betreffen:len Eigantumsv er-
mä.chtnis als Vorvermlchtnis gelten. Diese Betrachtung 8-
weise übersieht einen grundleganien U nterilchie:i: Wem 
lediglich Nutzniessung a:.tf Leb3usl.Oeit z!lg~wie3en ist, des -
sen Recht hört mit sainem Toi auf uni ist unvererblich . 
Wer aber eine Erbschaftssache als Vorvermi.chtnts' zu 
164 
Erbrecht. N0 25. 
Eigentum erhält, kann sie endgültig und als vererbliches 
Gut behalten, wenn das Nachvermächtnis aus irgendeinem 
Grunde dahinfällt, es sei denn, dass der Erblasser für diesen 
Fail eine Ersatzverfügung getroffen habe, die sich ihrer-
seits als vollziehbar erweist (analog Art. 489 Abs. 3 und 
Art. 492 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 488 Abs. 3 ZGB). 
Die Klägerin kann sich aber auf Art. 545 ZGB deshalb 
berufen, weil daraus, abgesehen vom Falle des eigentlichen 
Nachvermächtnisses, auf ZuIässigkeit von Vermächtnissen 
mit aufgeschobenem Zeitpunkt des Anfalles überhaupt zu 
schliessen ist. Denn für die ZuIässigkeit eines eigentlichen 
Nachvermächtnisses, wovon die erwähnte Vorschrift allein 
spricht, zu Gunsten einer beim Eintritt des Erbfalles noch 
nicht existierenden Person liegen keine besondern Gründe 
vor, die nicht auch andere Arten von Vermächtnissen mit 
aufgeschobenem Anfalltermin rechtfertigen würden. Zur 
Aussetzung eines derartigen Vermächtnisses kann der 
Erblasser gerade dann Veranlassung finden, wenn vorerst 
eine Nutzniessung Platz greifen soll. Im vorliegenden 
Testamente findet sich dieser Gedanke darin ausgedrückt, 
dass der Erwerb des Eigentums durch eine Ordensnieder-
lassung erst für den Zeitpunkt der Beendigung der Nutz-
niessungsrechte vorgesehen ist. Es mag zweifelhaft sein, 
ob der Erblasser dabei an einen Aufschub des Anfalles 
dachte oder bloss mit Rücksicht auf die Nutzniessungs-
rechte das volle Eigentum einer- und den Beginn der 
Auflagepflichten ancerseits aufschieben wollte. Jedenfalls 
aber entspricht sein~m Willen gleichwie der allfällige Er-
werb zu Eigentum durch eine erst nach. seinem Tode ge-
gründete Ordensniederlassung auch der solchenfalls not~ 
wendig gegebene Aufschub des Anfalles, mindestens bis 
zur Gründung der betreffenden Niederlassung. Damit 
unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem in den 
Erläuterungen zum Vorentwurf, Absatz 3 der Bemerkungen 
zu den Art. 507-511 erwähnten. Es verschlägt auch nichts, 
dass die letztwillige Verfügung nicht vorsieht, wer bis zum 
Erwerb durch die Ordensniederlassung Eigentümer (be-
Erbrecht. N0 25. 
165 
lastet mit der N utzniessung) sein soll. Das sind analog 
Art. 545 Aha. 2 ZGB einfach die ge!,etzlichen Erben, gegen 
die sich der Anspruch des Vermächtnisnehmers ohnehin 
richtet (Art. 562 ZGB). 
7. -
Eine Frage für sich ist, ob dieser Anspruch nach 
dem Willen des Erblassers entgegen dem Wortlaut seiner 
Verfügung schon während deI' Da.uer der N utzniessung 
erhoben werden könne, wie dies die Hauptbegehren der 
Klage voraussetzen. Ferner frägt sich, ob nicht jeglicher 
(futheissung der Klage, und sei es auch nur der Eventual-
begehren, zur Zeit die dem Testamente zu entnehmende 
Bedingung entgegenstehe, dass das Gut nur einer Ordens-
niederlassung zufallen soll, die dereinst beim Aufhören der 
Nutzniessungsrechte noch rechtsfähig und zur "Über-
nahme des Eigentums mit Auflagen imstande sei, worüber 
sich heute noch gar nicht entscheiden lässt. 
Wie dem auch sei, muss nun aber die Klage, Haupt-
und Eventualbegehren, jedenfalls aus dem folgenden 
Grunde abgewiesen werden: 
Die Klägerin erhebt Anspruch auf ein Vermächtnis, 
ohne vom Erblasser selbst als Vermächtnisnehmerin be-
zeichnet zu sein. Sie stützt sich auf eine letztwillige Ver-
fügung, wonach «eine Niederl~sung des Ordens Sacre-
Cceur im Elsass oder in der Schweiz » nach Wahl der Nutz-
niesserinnen die· Besitzung erwerben soll, und auf die 
Wahlerklärung der Nutzniesserinnen. Ein derartiges Ver-
mächtnis kann nach schweizerischem Recht nicht geschützt 
werden. Das ZGB geht von der gesetzliohen Erbfolge aus. 
Es kennt letztwillige Verfügungen nur als solche, die in 
ihrem ganzen wesentlichen Inhalt vom Erblasser selbst 
getroffen worden sind. Zum wesentliohen Inhalt eines Ver-
mächtnisses gehört die Person des Vermächtnisnehmers. 
Da.s ZGB weiss nichts davon, dass der Erblasser die Be-
zeichnung dieser Person dem vernünftigen Ermessen eines 
Andern anheimgeben oder auch nur die Wahl aus einem 
von ihm selbst festgesetzten engen Kreis von Personen 
einem Andern überlassen könnte. Wie nach schweizeri-
166 
Erbrecht. N0 25. 
schem Recht nur derjenige als Erbe eingesetzt ist, den der 
Erblasser selbst eingesetzt hat, so ist Vermächtnisnehmer 
npr, wem der EI blasser selbst die betreffende Sache, For-
derung usw. vermacht hat. Anspruch auf ein Vermächtnis 
hat also nur, wer aus der Verfügung des Erblassers unmit-
telbar als in dieser Weise Bedachter hervorgeht. Das ZGB 
weicht darin von andern Rechtsordnungen ab : nicht nur 
vom remisehen und gemeinen Recht, sondern auch von 
gewissen modemen Gesetzen (vgl. darüber MOSER in der 
Schweizerischen Juristenzeitung 12 S. 241 ff.). Insbeson-
dere kann nach § 2151 des deutschen BGB der Erblasser 
« Mehrere mit einem Vermächtnis in der Weise bedenken, 
dass der Beschwerte oder ein Dritter zu bestimmen hat, 
wer von den Mehreren das Vermächtnis erhalten soll ». 
Ähnlich Art. 834 des frühem und Art. 177 des neuen ita-
lienischen Codice civile von 1941. Diese Gesetze ordnen auch 
den Fall, dass der mit der Wahl des Vermächtnisnehmers 
Betraute den Auftrag nicht ausführen kann oder will. Dies 
alles ist dem schweizerischen ZGB fremd. Da das Problem 
als solches längst bekannt war, folgt aus dem Schweigen des 
Gesetzes die Ablehnung' einer solchen Ergänzung des erb-
lasserischen Willens durch einen vom Erblasser Beauftntg-
ten. Diese Auffassung wird von Kommentatoren. und 
andern Autoren geteilt. Die damit. gegebene Entscheidung 
liegt in der Linie der Rechtsprechung. Darnach kann der 
Wille des Erblassers nicht durch einen Willensvollstrecker 
ergänzt werden (FGE 48 II 313). Ebenso ist unzulässig, 
den letzten Willen aus andern Urkunden zu ergänzen, 
z. B. aus der letztwilligen Verfügung eines Andern (BGE 56 
Ir 351). 
8. -
In zweiter kantonaler Instanz hat die Klägerin 
behauptet, sie brauche sich gar nicht auf die Wahlerklärung 
der N utzniesserinnen zu berufen, denn sie sei im Elsass 
und in der Schweiz zur Zeit überhaupt die einzige rechts-
f'ahige Niederlassung des Ordens Sacre-Creur. Auf diese 
neue Behauptung ist das Obergericht nicht eingegangen, 
offenbar aus prozessualen Gründen, wobei es für das 
Erbrecht. N0 25. 
167 
Bundesgericht bleiben muss. Daher braucht nicht geprüft 
zu werden, ob der nunmehr behauptete Sachverhalt den 
soeben erörterten Mangel der letztwilligen Verfügung, die 
von einer zur Wahl stehenden Anzahl von Niederlassungen 
im Elsass und in der Schweiz ausging, zu heben vermöchte. 
9. -
Der den Nutzniesserinnen aufgetragenen Wahl 
mcchte die KlägeIin eine wesentliche Eedeutu!lg abspre-
ehen: D<.m Eiblasser sei es darauf angekommen, den Or-
den Sacre-Creur zu bedenken; die speziell zu berücksich-
tigende Niederlassung spiele eine untergeordnete Rolle. 
Allein damit ist für die Klägerin nichts gewom'len. Auch 
wenn dem Erblasser gleichgültig gewesen sein sollte, welche 
Niederlassung des Ordens im Elsass oder in der Schweiz 
das Vermächtnis erhalte, lag ihm und ihm allein die Be-
zeichnung der berechtigten Niederlassung ob. Will aber 
die Klägerin behaupten, im Grunde sei die ganze Kongre-
gation als Bedachte zu betrachten, so setzt sie sich mit 
ihrer Klage in Widerspruch. Die Kongregation als solche 
tritt nicht als Klägerin auf. Sie könnte es wohl auch nicht. 
Wurde doch die Klägerin vom Verbot des Art. 52 BV nur 
wegen ihres besondern, vom Kongregationszwecke ver-
schiedenen Zweckes der Einrichtung und Führung eines 
Konviktes ausgenommen (was auch in dem vorgelegten 
Gutachten von Prof. Lampert hervorgehoben wird). Im 
übrigen aber erhellt aus der letztwilligen Verfügung und 
den von Fräulein Eischoff als Zeugin gegebenen Erläu-
terungen, dass der EI blasser nur eine in der Schweiz oder 
im Elsass befindliche Niederlassung bedenken wollte. Es 
handelt sich also in der Tat um die Wahl zwischen mehreren 
juristischen Pelsonen mit getrenntem Vermögen, deren 
Sitz sich in verschiedenen Ländern befindet und die -
mit 
oder ohne Wissen des EI blassers -
nicht notwendig den 
gleichen Zweck verfolgen. 
10. -
Die Klägerin glaubt endlich auf den eingeklagten 
AnsprLchen besteh(n ZL kennen wegen der dem Vermächt-
nis argtfigten Aufagen. Dalin sei der eigentliche Zweck 
des "\i elmächtnisses zu sehen. Die dadurch gegebene Be-
168 
Erbrecht. N° 25. 
lastung erschöpfe den: Wert der Besitzung. D.ls einer Or-
densniederlassung zugewiesene Eigentum schaffe nur die 
Voraussetzung für die'Erfüllung der Auflagen. D:e von den 
Nutzniesserinnen getroffene Wahl bedeute also keine 
Begünstigung der Klägerin, sondern die Zuweisung einer 
Aufgabe im Sinne einer unselbständigen Stiftung. 
Auch diese Argumentation vermag die den Nutznies-
serinnen übertragene Wa.hlbefugnis «( facult6 d'elire» 
nach Ausdrucksweise der französischen Lehre vom V er-
mächtnis, vgl. PLANIOL et RIPERT, trait6 pratique, 
tome V n° 600) nicht gültig zu machen. Es steht nicht 
einmal fest, wie, weit der Wert der Besitzung durch die 
Auflagen aufgewogen wäre (vgl. oben Erw. 3). Aber auch 
abgesehen davon untersteht ein mit Auflagen beschwertes 
Vermächtnis den gewöhnlichen Regeln, insbesondere dem 
Erfordernis der Bezeichnung des Vermächtnisnehmers 
durch den Erblasser selbst. Für eine Ausnahme, wie sie 
die Klägerin für sich in Anspruch nehmen möchte, besteht 
im ZGB kein Anhaltspunkt. 
D~r auf ein unvollständiges Testament und eine ungül-
tige Wahl durch BeaUftragte des Erblassers gestützte 
Anspruch der Klägerin auf Eigentumserwerb ist demnach 
abzuweisen. 
Demnach erkennt das Bundesgericht.-
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichtes des Kantons Luzern vom 18. Dezember 1941 
bestätigt. 
Obligationenrecht. No 26. 
169 
V. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
26. Urteil der I. ZivilableUung vom 24. Juni 1942 
i. S. Hug & Co. A.-G. gegen Holzschuhfabriken A.-G. Lotzwil. 
Leistungsunmöglichkeit (Art. 119 Abs. 1 OR); 'Veränderte Ver-
hältnisse. 
Keine Unmöglichkeit bei bIosser Erschwenmg der Leistung 
infoIge kriegswirtschaftlicher Massnahmen; eine durch sie 
notwendig werdende Umstellung eines Teils eines Fabrikations-
betriebes kann auch nicht zur Aufhebung oder Abänderung 
der VereinbarWlg wegen veränderter Verhältnisse führen 
. (Erw. 1 Wld 2). 
VbermäBsigkeit der K;nventionalstrafe (Art. 163 Abs. 3 OR). 
Dafür fällt ausser dem Interesse der Parteien an Bestand und 
Aufrechterhaltung der Vereinbarung, dem Verschulden sowie 
dem eingetretenen Schaden auch in Betracht, ob die Strafe nur 
einmal oder nach jeder Übertretlmg neu. gefordert werden kann 
(Erw. 3). 
lmpossibilite d'executer (art. 119 al. 1 CO ; modification des cir-
constances. ' 
TI n'y a pas impossibilite lorsque l'execu.tion est simplement 
devenu.e plus onereuse par suite de mesures d' economie de guerre. 
La necessite pour l'entreprise de transformer de ce fait une 
branche de sa fabrication ne ju.stifie pas l'annulation ou la 
modification du contrat du chef de circonstances nouvelles 
(consid. 1 et 2). 
Peine conventionnelle exccssi'Ve (art. 163 al. 3 CO). 
Il faut prendre en consideration, outre I'interet des parties a 180 
conclusion et au maintien de Ia convention, outre 180 faute 
commise et le dommage causa, le fait que la peine est du.e une 
seule fois ou. qu'au. contraire elle est encourue a chaque nouvelle 
infraction a I'engagement (consid. 3). 
lmpossibilitd dell'adempimento (art. 119 cp. 1 CO); mutamentQ 
delle ciroostanze. 
Non esiste impossibilita, quando l'adempimento e diventato piu 
oneroso semplicemente a motivo di misure dell'economia di 
guerra. La necessita da esse imposta di trasformare una parte 
della fabbricazione di un'azienda non giustifica l'annullamento 
0180 modifica deI contratto per mutate circostanze (Consid. 1 e 2). 
Pena oonvenzionale ooccssiva (art. 163 cp. 3 CO). 
Oltre l'interesse delle parti aHa conclusione e 801 mantenimento 
deI contratto, oltre la colpa commessa e il danno causato, 
devesi considerare se 180 pena e dovuta una volta sola oppure 
ad ogni llUOva infrazione (Consid. 3).