bge · 79_II_389 · 1953-11-18 · fr
BGE 79 II 389
Zivilrecht


388 
Obligationenrecht. N0 66. 
66. Extrait de l'arr~t de la Ire Cour Cour eivile du 18 novembre 
1953 dans la cause Perret contre Jan S.A. et Louis Jan. 
Art. 352 et 44 CO. Renvoi abrupt sans juste motif. Quand le salaire 
du pour le delai de conge peut-il etre reduit pour faute conco-
mitante de l'employe f 
Art. 352 und 44 OR. Fristlose Entlassung ohne wichtigen Grund. 
Voraussetzungen für die Reduktion des Anspruchs des Dienst-
pflichtigen auf den Lohn während der Kündigungsfrist wegen 
Mitverschuldens. 
Art. 352 e 44 CO. Recesso immediato senza causa grave. Quando 
il salar,io dovuto pel termine di disdetta puo essere ridotto per 
colpa concomitante deI lavoratore. 
Perret etait au service de Jan S.A. depuis 1941 comme 
voyageur de commerce. En janvier 1951, il a rapporte a 
un ancien employe de Jan S.A. les propos que le directeur 
de cette maison avait tenus sur son compte lors d'une con-
ference donnre a une trentaine d'agents. C'est essentielle-
ment a cause de cette indiscretion que Jan S.A. a donne a 
Perret son conge immediat, sans respecter le delai de resi-
liation de deux mois institue par l'art. 348 al. 1 CO. 
Le Tribunal federal a considere que l'indiscretion de 
Perret constituait une faute, qui, toutefois, n'etait pas 
suffisamment grave pour justifier un renvoi immediat 
(art. 352 CO). A titre subsidiaire, Jan S.A. avait demande 
que le salaire alloue a Perret fUt roouit pour faute concur-
rente de celle-ci. Le Tribunal federal a refuse d'operer une 
teIle reduction en l'espece. 
Extrait des motifs: 
Le Tribunal fedcral a reconnu que le renvoi immediat, 
mais sans droit, de l'employe ne met pas fin au contrat 
de travail. L'employe peut toujours pretendre a son 
salaire. Mais celui-ci equivaut, dans sa fonction econo-
mique, ades dommages-inter8ts. Des lors, on doit admettre, 
par application analogique de l'art. 44 CO, que la faute Qon-
comitante de l'employe diminue sa creance (RO 78 11 441). 
Cependant, toute faute ne suffit pas. Le principe reste que, 
l L
Obligationenrecht. N° 67. 
389 
si l'employeur n'est pas en droit de resilier le contrat imme-
diatement, il doit accomplir les prestations que celui-ci lui 
impose jusqu'a l'expiration du delai de conge. Sinon l'on 
introduirait un element d'insecuriM dans un domaine OU 
une reglementation simple et claire est necessaire. En parti-
culier, une reduction pour faute concurrente de l'employe 
ne doit 8tre operee qu'avec reserve dans les cas OU, comme 
en l'espece, le delai de rcsiliation est bref; elle ne se justifie 
alors que si, compte tenu de toutes les circonstances, la 
faute de l'employe diminue dans une notable mesure celle . 
de l'employeur. Cette condition n'est pas remplie en 1'0c-
currence. 
67. Urteil der I. Zivilabteilung vom 8. September 1953 
i. S. Kanalisationskonsortium Egli/Stoppany gegen Basebnonga. 
Zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde (Anwendung kantonalen statt 
eidgenössischen Rechts, Art. 68 Abs. I lit. a OG). 
1. Einfache Gesellschaft, stillschweigende Erteilung der Geschäfts-
lti.hrungsbefugnis an einen Gesellschafter, Art. 535 OR. 
2. Verletzung des bundesrechtlichen GrundsatZßS der Vertrags-
freiheit durch die Gutheissung einer kantonalrechtlichen Pro-
vokationsklage, durch die der Provokat zur Einräumung eines 
vertraglichen Rechts an den Provokanten gezwungen wird, 
wenn er vermeiden will, dass sonst diesem das Recht entschä-
digungslos zmällt. 
Recour8 en nullite (application du droit cantonal a la place du droit 
federal, art. 68 al. I litt. a OJ). 
1. Societe simple, concession tacite du droit d'administrer a un 
associe, art. 535 CO. 
2. Violation du principe federal de la liberte des contrats par 
l'admission d'une action provocatoire par laquelle le defendeur 
est force d'accorder un droit contractuel au demandeur s'il 
veut eviter que ce dernier n'acquiere ce droit saus indemnite. 
Ricorso per nullitd (applicazione deI diritto cantonale invece deI 
diritto federale, art. 68, cp. 1, lett. a OG). 
1. Societa semplice, conferimento tacito della facoltA di ammini-
strare ad un socio, art. 535 CO. 
2. Violazione deI principio federale della libertA dei contratti, 
accogliendo un'azione provocatoria con la quale il convenuto e 
costretto ad accordare un diritto contrattuale all'attore, se 
vuole evitare che questi acquisti detto diritto senz'indennitA. 
A. -
Baschnonga ist seit 1948 Eigentümer einer aus 
drei Parzellen (Wohnhaus mit Metzgereigeschäftslokal, 
390 
Obligationenrecht. N° 67. 
Schlachthaus, Schmiedewerkstatt) bestehenden Liegen-
schaft in Zuoz. Das Abwasser des Wohnhauses und des 
Schlachthauses wird seit 1938 in eine Kanalisation abge-
leitet, die dem- Konsortium EglijStoppany gehört. Dieser 
Kanalisationsanschluss wurde vom Rechtsvorgänger des 
Baschnonga vorgenommen auf Grund einer Vereinbarung 
vom 29. Oktober 1938, wonach das Konsortium jenem 
gestattete, gegen Bezahlung einer Anschlussgebühr von 
Fr. 450.- « die Abwasser seines Hauses (ehern. Haus 
. Cordet) in die ... Canalisationsleitung einzuleiten.» 
Am 28. Februar 1949 teilte Egli dem Baschnonga mit, 
es sei erst jetzt festgestellt worden, dass 1938 gleich-
zeitig mit dem Haus Cordet auch das Schlachthaus an 
die Kanalisation angeschlossen worden sei. Dieser An-
schluss sei rechtswidrig erfolgt, da für das Schlachthaus 
kein Anschlussvertrag vorliege und auch nie eine Gebühr 
bezahlt worden sei. Er sei jedoch bereit, diesen Anschluss 
gegen eine Gebühr von Fr. 600.- nebst 5 % Zins seit 
15. November 1938 zu bewilligen. 
Baschnonga lehnte dieses Begehren ab, weil sich der 
Vertrag von 1938 auf die ganze Liegenschaft einschliesslich 
des Schlachthauses bezogen habe. 
Da sich die Parteien über die Frage der Anschluss-
berechtigung nicht einigen konnte, liess Egli den Kanali-
sationsstrang des Schlachthauses bei der Einmündung in 
die Kanalisationsleitung abdrosseln. Durch Verfügung des 
Kreisamts Oberengadin vom 25. Oktober 1952 wurde er 
jedoch angewiesen, die Einmündung unverzüglich wieder 
freizulegen. 
B. -
Am 30. Oktober 1952 reichte Baschnonga gegen 
das Kanalisationskonsortium EglijStoppany Klage ein mit 
dem Begehren : 
«Es sei das Kanalisationskonsortium Egli /StQPpany aufzu-
fordern, binnen der Notfrist von einem Monat oder nach richter-
lichem Ermessen von der Eröffnung des Urteils an gerechnet, 
gegen den Kläger und Provokanten Klage auf Leistung der gefor-
derten Summe von Fr. 600.- plus Verzugszins ab 15. November 
1938 einzureic4en, unter der Androhung, dass ein Versäumnis 
dieser Frist für immer den Verlust des Klagerechtes aus diesem 
Titel zur Folge habe. » 
l 
I 
L
Obligationenrecht. N° 67. 
391 
Dieses Vorgehen erfolgte gestützt auf Art. 142 graub. 
ZPO, wonach eine Aufforderung zur Klage zulässig ist, 
« wenn jemand mündlich oder schriftlich Rechtsansprüche 
gegen einen andern behauptet hat, die der letztere nicht 
anerkennen will, und wenn der letztere ein erweisbares 
rechtliches Interesse hat, dass die gerichtliche Behandlung 
der fraglichen Rechtsansprüche nicht verschoben werde, 
ohne dass er selbst zu klagen in der Lage ist. » 
Das Kanalisationskonsortium bestritt, dass die Vor-
aussetzungen für eine Klageprovokation erfüllt seien; 
denn nicht von ihm, sondern vom Kläger werde ein 
Rechtsanspruch erhoben, nämlich der Anspruch, bedin-
gungslos berechtigt zu sein, die Kanalisation auch für das 
Schlachthaus benützen zu dürfen. 
C. -
Das Bezirksgericht Maloja schützte mit Urteil 
vom 12. Januar 1953 die Provokationsklage ; es erkannte, 
das Kanalisationskonsortium EglijStoppany habe im 
Sinne der Erwägungen binnen einer Notfrist von 3 Monaten 
ab Zustellung des Urteils gegen den Kläger und Provo-
kanten Klage auf Leistung der geforderten Summe von 
Fr. 600.- nebst Verzugszins ab 15. November 1938 ein-
zureichen, bei Verlust des Klagerechts im Unterlassungs-
falle. 
Die Begründung dieses Entscheides geht im Wesent-
lichen dahin, die graub. ZPO kenne die negative Fest-
stellungsklage nicht, sondern sehe statt ihrer die Provo-
kationsklage vor. Das für eine solche erforderliche recht-
liche Interesse des Klägers an sofortiger Abklärung der 
Rechtslage sei gegeben, da der Kläger Gefahr laufe, seiner 
eventuellen Regressansprüche gegen den Rechtsvorgänger 
verlustig zu gehen, sowie weil er Anspruch habe, trotz 
der Nichtanerkennung seitens des Beklagten nicht in 
seinem Anschluss an die Kanalisationsleitung gestört zu 
. werden. Als erfüllt erachtete das Bezirksgericht sodann 
auch die weitere Voraussetzung, dass der Provokant nicht 
in der Lage sei, selber Klage zu erheben. Denn selbst 
wenn man die -
von der kantonalen ZPO ebenfalls nicht 
vorgesehene -
positive Feststellungsklage zulassen wollte, 
392 
Obligationenrecht. N0 67. 
käme man nicht zu einem abschliessenden Ergebnis. 
Gegenstand einer solchen Feststellungsklage könnte näm-
lich nicht der streitige Forderungsanspruch als solcher 
sein, sondern ~ie könnte nur auf Feststellung des vom 
Konsortium bestrittenen Rechts des Klägers auf Anschluss 
an die Kanalisationsleitung ohne Bezahlung einer neuen 
Taxe gehen. Erst als Folge dieser « so oder so» zu beant-
wortenden Feststellungsklage könnte dann die streitige 
Forderung geltend gemacht werden, wobei erst noch 
andere rechtliche Einsprachen, wie z. B. diejenige der 
Verjährung, möglich wären. Unter diesen Umständen 
könne dem Provokationskläger nicht zugemutet werden, 
selber zu klagen. Das Bestreben des Konsortiums, den 
Provokationskläger zur Erhebung einer nicht zum Ziele 
führenden Feststellungsklage zu zwingen, um nicht selber 
klagen zu müssen, erscheine daher als ein Umgehungsma-
növer , das keinen Schutz verdiene. 
D. -
Gegen diesen Entscheid hat das Kanalisations-
konsortium Egli/Stoppany beim Bundesgericht gestützt 
auf Art. 68 Abs. 1 lit. a OG (Anwendung kantonalen statt 
eidgenössischen Rechts) Nichtigkeitsbeschwerde erhoben 
mit dem Antrag auf Aufhebung des Urteils und Rückwei-
sung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung. 
Der Beschwerdegegner beantragt Abweisung der Be-
schwerde aus formellen und materiellen Gründen. Das 
Bezirksgericht Maloja schliesst sich diesem Antrag an. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Der Beschwerdebeklagte bestreitet zu Unrecht 
die Befugnis Eglis, namens des Konsortiums einem Anwalt 
Prozessvollmacht zu erteilen. Nach Art. 535 OR kann die 
Geschäftsführung einer einfachen Gesellschaft- und um 
eine solche handelt es sich bei dem Konsortium -
einem 
Gesellschafter auch stillschweigend übetragen werden. Dies 
trifft im vorliegenden Falle zu, da Egli seit jeher als 
Geschäftsführer des Konsortiums aufgetreten und als 
solcher anerkannt worden ist. So wird er im Entscheid 
des Kreisamts Oberengadin vom 25. Oktober 1952 aus-
Obligationenrecht. N° 67. 
393 
drücklich als Verwalter des Konsortiums bezeichnet, und 
der Beschwerdebeklagte selber hat seine Provokationsklage 
gegen « das Kanalisationskonsortium Egli/Stoppany, ver-
treten durch seinen Verwalter Egli» gerichtet. Unter 
diesen Umständen verstösst die nachträgliche Bestreitung 
der Vertretungsbefugnis gegen die gute Treue. Als Ge-
schäftsführer der einfachen Gesellschaft aber war Egli 
nach der analog anwendbaren Vorschrift von Art. 396 OR 
befugt, sich namens des Konsortiums gegen das von 
Baschnonga erwirkte Provokationsdekret zur Wehr zu 
setzen. 
2. -
In der Sache selbst erweist sich die Nichtigkeits-
beschwerde als begründet; denn das Bezirksgericht Maloja 
hat im angefochtenen Entscheid im Sinne des Art. 68 
Abs. I lit. a OG statt des massgebenden eidgenössischen 
Rechts kantonales angewendet. Das ergibt sich auf Grund 
der folgenden Überlegungen. 
Gemäss der im OR anerkannten Vertragsfreiheit steht 
es einem Rechtssubjekt grundsätzlich frei, einen Vertrag 
abzuschliessen oder nicht. Durch das auf die ITovokation 
zur Klage hin erlassene Urteil wird nun zwar wohl das 
Konsortium zunächst nur verpflichtet, die Gegenseite auf 
Bezahlung des Betrages von Fr. 600.- einzuklagen. An 
diese Verpflichtung knüpft das Urteilsdispositiv aber die 
Androhung, dass das Konsortium im Unterlassungsfalle 
sein Klagerecht verliere. Das kann, wie übrigens die Ur-
teilserwägungen, auf die das Dispositiv ausdrücklich hin-
weist, bestätigen, nur die Meinung haben, falls das Kon-
sortium nicht klage, solle Baschnonga nach wie vor ohne 
besondere Entschädigung auch das Abwasser des Schlacht-
hauses in die Kanalisationsanlage des Konsortiums ableiten 
dürfen. Um dieses Ergebnis zu vermeiden, bliebe dem 
Konsortium auf Grund des Provokationsdekrets nichts 
anderes' übrig, als zu klagen, d. h. von Baschnonga den 
Betrag von Fr. 600.- einzufordern. Eine solche Klage 
würde aber eine vertragliche Einräumung des Rechts zur 
Benützung der Kanalisationsanlage auch für den Schlacht-
hausbetrieb an Baschnonga voraussetzen. Durch das 
394 
Obligationenrecht. N° 67. 
Provokationsdekret wird somit das Konsortium gezwun-
gen, gegen seinen Willen dem Baschnonga dieses vertrag-
liche Recht einzuräumen, da es sich sonst vor die Tatsache 
gestellt sähe, dass diesem eine solche Berechtigung ent-
schädigungslos zustünde. 
Führt aber dergestalt das Provokationsdekret zu einem 
mit dem OR im Widerspruch stehenden Ergebnis, so 
muss es nach Art. 68 Abs. 1 lit. a OG aufgehoben und die 
Sache nach Art. 73 Abs. 2 OG zu neuer Entscheidung 
(die nur auf Abweisung des Provokationsbegehrens lauten 
kann) zurückgewiesen werden. 
Baschnonga geht auf diese Weise des von ihm behaupte-
ten Anspruchs auf entschädigungslose Ableitung des 
Abwassers des Schlachthausbetriebes in die Kanalisations-
anlage des Konsortiums nicht verlustig, falls ihm ein 
solches Recht tatsächlich zustehen sollte. Er muss ledig-
lich als Kläger auftreten. Dabei kann dahingestellt blei-
ben, ob das nur in der Form einer Feststellungsklage 
(Klage auf Feststellung des Bestehens des von ihm behaup-
teten Rechtes) geschehen könne, oder ob er allenfalls eine 
Klage auf Verurteilung des Konsortiums zur entschädi-
gungslosen Duldung der Abwasserzufuhr aus dem Schlacht-
hausbetrieb zu erheben habe. Denn selbst wenn nur eine 
Feststellungsklage in Frage käme,· müsste sie von den 
bündnerischen Gerichten entgegengenommen werden, ob-
wohl die ZPO des Kantons Graubünden die Feststellungs-
klage nicht ausdrücklich vorsieht. Diese Folge ergäbe 
sich aus dem Umstand, dass überall dort, wo das materielle 
Bundesrecht zu seiner wirksamen Durchsetzung eine 
Feststellungsklage erheischt, diese vom kantonalen Richter 
zugelassen werden muss (BGE 77 II 348 f.). 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird begründet erklärt, das 
Urteil des Bezirksgerichts Maloja vom 12. Januar 1953 
wird aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im 
Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 
( 
-I 
I 
I 
1 
\ 
I 
I 
L
Motorfahrzeugverkehr. N0 68. 
IV. MOTORFAHRZEUGVERKEHR 
CIRCULATION ROUTIERE 
68. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung 
395 
vom 27. Oktober 1953 i. S. Räz gegen L'Assieuratriee Italiana. 
Art. 37 Abs. 3 und 42 MFG. 
Leichtfertige Eingehung eines erkennbaren Risikos als Mitver-
schulden des Geschädigten. Anforderungen an den Kausal-
zusannnenhang. 
Zum Genugtuungsanspruch des mitschuldigen Verletzten. 
Art. 37 al. 3 et 42 LA. 
Faute concomitante du lese qui, a Ia 1egere, s'expose a un risque 
reconnaissable. Conditions que doit remplir le rapport de cau-
saHre. 
De la reparation morale 10rsque Ie lese a connnis une faute con-
currente. 
Art. 37, cp. 3 e 42 LA. 
Colpa concomitante deI 1eso che aHa leggera si espone ad un 
rischio riconoscibile. Condizioni che deve soddisfare il nesso 
di causalita. 
Della riparazione deI torto morale, quando al leso e addebitabile 
una colpa concomitante. 
A. -
Am 20. April 1950, kurz vor Mitternacht, ver-
unfallte der Kläger Räz auf der Mutschellenstrasse als 
Mitfahrer des vom Eigentümer selber gesteuerten Motor-
rades des Hans Lüthy. Dieser war haftpflichtversichert 
bei der Beklagten, welche die Ersatzpflicht als solche für 
den vom Kläger erlittenen Schaden anerkannte und 
Fr. 5957.25 bezahlte, jedoch erhobene Mehrforderungen 
ablehnte. 
B. -
Daraufhin belangte der Kläger die Beklagte für 
weiteren Schadenersatz in der Höhe von Fr. 5120.10 
nebst 5 % Zins seit 25. Januar 1951 und für eine Genug-
tuungssumme von Fr. 2000.-. Während das Bezirksge-
richtBremgarten einen Anspruch von Fr. 4296.20 schützte, 
sprach das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil 
vom 19. Februar 1953 Fr. 1657.70 als Schadenersatz und