bge · 75_IV_113 · 1946-08-29 · de
BGE 75 IV 113
Strafrecht


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Strafgesetzbuch. N° 24. 
verkauft hat, verletzt das Urteil ihm gegenüber weder 
Art. 18 noch Art. 19 StGB. 
Das gleiche gilt für Hermine Lötseher. Freilich spricht 
sich das angefochtene Urteil über ihre subjektive Einstel-
lung zur Tat nur in den Erwägungen über das Strafmass 
aus, indem es ausführt, ihre Sorge um die in finanzieller 
Bedrängnis sich befindenden Eltern lasse ihr Verhalten und 
ihre Handlungsweise in etwas milderem Lichte erscheinen. 
Darin liegt jedoch die Feststellung, dass auch sie es darauf 
abgesehen hatte, sich mit Rücksicht auf ihre den Eltern 
geleistete finanzielle Hilfe zum ~achteil der andern Gläu-
biger Deckung zu verschaffen. Dass dem so war, ergibt 
sich denn auch aus den Aussagen, die sie in der Unter-
suchung gemacht hat. Sie hat damals gestanden, das Heu 
für sich verlangt zu haben, damit sie für ihre Pachtzins-
zahlungen «etwas in _den Händen habe » und das Heu 
nicht gepfändet und weggenommen werde ; ihr Verteidiger 
habe ihr deswegen nachher einen Rüffel erteilt. Da diese 
Aussagen im übrigen zeigen, dass sie den Anstoss zu der 
Tat gegeben hat, befindet sie sich auch in anderer Stellung 
als ein Gläubiger, der am Vergehen nur durch Annahme 
des vom Schuldner angebotenen Vorteils teilnimmt und 
deshalb nach dem Willen des Art. 167, der nur den Schuld-
ner strafbar erklärt, nicht bestraft werden soll. Sie hat 
durch ihre Haltung das von ihrem Vater begangene Ver-
gehen psychisch gefördert und ist daher zu Recht als 
Gehülfin im Sinne des Art. 25 StGB verurteilt worden 
(s. schon BGE 74 IV 48). 
Demnach erkennt der Kassationshof: 
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. 
l 
Strafgesetzbuch. N° 25. 
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25. Urteil des Kassationshofes vom 24 • .Juni 1949 i. S. H. 
gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug. 
Art.187 Abs.1 StGB, NotzUcht. Diese Bestimmung verlangt nicht, 
dass der Täter die Frau zwn Widerstand unfähig mache. 
Art. 187 al. 1 OP, viol. Cette disposition ne suppose pas que l'au-
teur ait rendu la. femme incapable de resister. 
Art. 187, <Yp. 1 OP. Violenza carnale. Questa disposizione non 
presuppone ehe il colpevole abbia reso la donna incapace di 
resistere. 
A. -
Johann H., der Frau P. kannte, weil er seit 12. Au-
gust 1946 in ihrem Hause Malerarbeiten ausführte, erschien 
am 29. August 1946 um 20 Uhr bei ihr, um ein Hemd zu-
rückzuholen, das er ihr zum Plätten übergeben hatte. 
Frau P. liess ihn im Stübchen warten und plättete unter-
dessen im gleichen Raume das Hemd. AJs sie fertig war 
und an H. vorbeigehen wollte, stand er auf, packte sie, 
warf sie zu Boden, stürzte sich wie ein wildes Tier auf sie 
und hielt ihren linken Arm auf ihrem Rücken fest. Ob-
schon sie erschrocken weinte und flehte, er solle von ihr 
ablassen, schwängerte er sie. Ausser ihren drei Kindern, 
die im Nebenzimmer schliefen und von denen das älteste 
sechsjährig war, hielten sich keine anderen Personen im 
Hause auf. 
Als Frau P. dem H. nach dem 7. September 1947 mit-
teilte, die Periode s~i ihr ausgeblieben, nahm er an ihr 
ohne Erfolg Handlungen vor, um ihre Leibesfrucht zu be-
seitigen. 
B. -
Am 19. Oktober 1948 erklärte das Obergericht des 
Kantons Zug H. in Bestätigung eines Urteils des Strafge-
richtes der Notzucht (Art. 187 Abs. 1 StGB) und des fort-
gesetzten Abtreibungsversuchs (Art. 119, 22 StGB) schul-
dig, verurteilte ihn zu anderthalb Jahren Zuchthaus, unter 
Anrechnung von 59 Tagen Untersuchungshaft, und stellte 
ihn für fünf Jahre in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit ein. 
Zur Begründung der Verurteilung wegen Notzucht führte 
das Obergericht unter anderem aus, Art. 187 Abs. 1 ver-
s 
AS 75 IV -
1949 
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Strafgesetzbuch. No 25. 
lange nicht, dass der Täter einen Widerstand überwinden 
müsse. Wie beim Tatbestand der Nötigung genüge, dass 
der Täter seinen Willen ohne das Einverständnis der Ge-
schädigten durchsetze. Die Ausnützung von Verblüffung 
und Schrecken tauge als Mittel der Notzucht. Frau P. sei 
vom hemmungslosen Vorgehen des Angeklagten völlig 
überrascht gewesen. Psychologisch sei verständlich, dass 
sie zufolge des erlittenen Schreckens und in Kenntnis der 
überlegenen Kraft des Angeklagten an eine physische Ab-
wehr nicht .dachte oder diese fürchtete und mit Weinen 
und Bitten versuchte, den Täter umzustimmen. Gerade 
dieses Verhalten zeige, dass Frau P., trotz des Schreckens 
nicht völlig wehrlos, Widerstand geleistet habe, der zwar 
weniger physischer als moralischer Art gewesen sei. Sie 
habe H. zu verstehen gegeben, dass sie mit dem Beischlaf 
nicht einverstanden sei. Er habe diesen erzwungen. Selbst 
wenn man übrigens aus dem Umstande, dass Frau P. 
während des Geschlechtsaktes keinen ernsthaften körper-
lichen Widerstand leistete, auf ihr nachträgliches Einver-
ständnis schliessen wollte, wäre der Tatbestand der Not-
zucht erfüllt. Nachträgliches Einverständnis sei unerheb-
lich und lediglich Beweis dafür, dass der Täter durch An-
wendung von Gewalt zum Erfolg, nämlich zu der even-
tuellen bewussten Duldung des Beischlafs gekommen sei. 
Auch subjektiv sei der Tatbestand erfüllt. Der Vorsatz 
umfasse auch das Bewusstsein, dass die Frau mit dem 
Beischlaf nicht einverstanden sei und aus diesem Gruµde 
Widerstand leiste. Vorsätzliche Handlung müsse im vor-
liegenden Falle als erwiesen betrachtet werden. 
0. -
H. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, 
das Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung 
des Beschwerdeführers von der Anklage der Notzucht an 
das Obergericht zurückzuweisen. Er macht geltend, die 
Frau werde nur dann im Sinne des Art. 187 Abs. 1 mit 
Gewalt zum Beischlaf gezwungen, wenn sie ernsthaft 
Widerstand leiste und der Täter ihn durch körperliche Kraft 
vollständig breche. Anders als bei der Nötigung, die nach 
Strafgesetzbuch. No 25. 
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dem Wortlaut von Art. 188 ausser durch Gewalt und 
schwere Drohung auch dadurch begangen werden könne, 
dass der Täter das Opfer « auf andere Weise zum Wider-
stand unfahig macht », genüge zur Notzucht die Ausnüt-
zung von Verblüffung und Schrecken nicht. Die Unterlas-
sung des Widerstandes seitens der Frau müsse als Einwil-
ligung in die Tat ausgelegt werden. So auch im vorliegenden 
Falle. Das Obergericht stelle selber fest·, dass Frau P. nicht 
völlig wehrlos gewesen sei. Wenn es an anderer Stelle 
erkläre, ihr Widerstand sei ausgeschaltet gewesen, bevor 
sie sich habe wehren können, so sei das aktenwidrig, denn 
Frau P. habe zugegeben, dass sie sich physisch hätte weh-
ren können. Der Hinweis des Obergerichts auf BGE 70 IV 
207 sei nicht massgebend, da dort der Täter die Frau teils 
durch Verblüftung und Schrecken, teils durch Gewalt zum 
Widerstand vollständig unfähig gemacht habe, Frau P. 
dagegen trotz des Schreckens nicht ganz wehrlos g~wesen 
sei. 
D. -
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zug bean-
tragt, die Beschwerde sei abzuweisen. 
Der Kassation8hof zieht in Erwägung : 
1. -
Notzucht begeht, wer eine Frau mit Gewalt oder 
durch schwere Drohung zur Duldung des ausserehelichen 
Beischlafs zwingt (Art. 187 Abs. 1 StGB) oder wer mit einer 
Frau den ausserehelichen Beischlaf vollzieht, nachdem er 
sie zu diesem Zwecke bewusstlos oder zum Widerstand 
unfähig gemacht hat (Art. 187 Abs. 2). 
Nach dem ersten Absatz dieser Bestimmung ist jeder 
strafbar, der mit Wissen und Willen Gewalt oder eine 
schwere Drohung als Zwangsmittel anwendet, mn gegen 
den Willen der Frau mit ihr den ausserehelichen Beischlaf 
vollziehen zu können. Dass die Frau bis zur Erschöpfung 
ihrer Kraft Widerstand leiste, ist nicht nötig ; der erste 
Absatz verlangt im Gegensatz zum zweiten nicht, dass der 
Täter die Frau zu weiterem Widerstand unfahig mache. 
Unterlassung körperlicher Abwehr bedeutet nicht not-
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Strafgesetzbuch. No 2li. 
wendigerweise Einwilligung. Die Frau kann vom Wider-
stand absehen, weil sie unter dem Einfluss von Verblüf-
fung und Schrecken nicht daran denkt, ihn für aussichts-
los hält oder· Nachteile damit verbunden sieht, die sie 
~cht auf sich nehmen will. Und wenn sie einwilligt, tut 
sie es nicht notwendigerweise aus freiem Entschlusse. Es 
ist nicht einzusehen, wieso der Täter in Fällen, in denen 
Gewalt und schwere Drohung, obwohl die Frau nicht 
Widerstand leistet, für die Hingabe kausal sind, bloss nach 
Art. 181, dessen Tatbestand auf jeden Fall erfüllt wäre, 
bestraft werden sollte. Das wäre wenig sinnvoll, nachdem 
der Gesetzgeber die Verbrechen und Vergehen gegen die 
Sittlichkeit, auch soweit sie gegen den Willen des Opfers 
begangen werden, also in dessen Freiheit eingreifen, in 
einem besonderen Titel geordnet hat. 
Freilich hat der Kassationshof in BGE 70 IV 207 ange-
nommen, der der Notzucht gleichende Tatbestand der 
Nötigung zu einer unzüchtigen Handlung (Art. 188 StGB) 
sei nur erfüllt, wenn der Täter das Opfer mit Gewalt, 
schwerer Drohung oder auf andere Weise (oder mit dem 
einen und dem anderen Mittel zugleich) zum Widerstand 
vollständig unfahig gemacht hat, denn die Unterlassung 
eines Widerstandes, dessen die angegrifiene Person fähig . 
wäre, müsse als Einwilligung in die Tat ausgelegt werden. 
Allein an dieser Rechtsprechung wird nicht festgehalten 
werden können. Wenn Art. 188 mit Strafe bedroht, «wer 
eine Person mit Gewalt oder durch schwere Drohung„ oder 
nachdem er sie auf andere Weise zum Widerstand unfähig 
gemacht hat », heisst das nicht, dass das Opfer auch dann 
zum Widerstand unfähig sein müsse, wenn der Täter mit 
Gewalt oder schwerer Drohung vorgeht. Gewiss legt der 
Wortlaut des Art. 188 diese Auslegung nahe. Er verbietet 
aber die andere nicht, wonach das Opfer nur dann zum 
Widerstande unfähig gemacht worden sein muss, wenn 
der Täter andere Mittel als Gewalt oder eine schwere 
Drohung angewendet hat. Die Bestimmung so auszulegen, 
gebieten die gleichen Überlegungen, die Art. 187 Abs. 1, 
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Strafgesetzbuch. No 2li. 
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wie er lautet, als vernünftig erscheinen lassen. Es wäre 
auch nicht gerechtfertigt, zwischen Art. 188 und Art. 187, 
was die vom Täter angewendeten Mittel betrifft, zu unter-
scheiden. Dass Art. 187 den Fall, wo der Täter die Frau 
bewusstlos oder zum Widerstand unfähig macht, in einem } 
besonderen Absatze behandelt, während Art. 188 alle Tat- \ 
bestände in einem einzigen Absatze umschreibt, geht nur 
darauf zurück, dass Art. 187 Abs. 2 schärfere Strafe an-
droht als Art. 187 Abs. 1, wogegen Art. 188 auf alle For-
, 
men der Nötigung zu einer unzüchtigen Handlung die l 
gleiche Strafe setzt. Die Analogie zwischen den beiden -
Artikeln war augenfällig im Vorentwurf von 1908. Damals 
war dem Täter, der eine Person zu unzüchtigen Handlun-
gen missbraucht, nachdem er sie zu diesem Zwecke be-
wusstlos oder zum Widerstand unfähig gemacht hat, im 
zweiten Absatze des Art. 119 schwerere Strafe angedroht, 
während der erste Absatz nur· den Fall ordnete, wo er 
durch Gewalt oder schwere Drohung zum Ziele kommt. 
Die zweite Expertenkommission strich den zweiten Ab-
satz, weil sie die darin umschriebenen Handlungen straf-
los lassen wollte (Protokoll 3 137 ff.). Erst der Bundesrat 
wollte diese Handlungen wieder strafbar erklären lassen, 
indem er in Art. 163 des Entwurfes von 1918 die Worte 
einfügte « oder nachdem er sie auf andere Weise zum Wi-
derstand unfähig gemacht hat ». Es besteht kein Anhalts-
punkt dafür, dass man dadurch am Tatbestand der Fälle 
in denen der Täter 
<< mit Gewalt oder durch schwe~ 
Drohung » vorgeht, etwas hat ändern wollen. 
2. -
Nach der verbindlichen Feststellung des Ober-
gerichts hat der Beschwerdeführer Frau P. zu Boden ge-
worfen, sich wie ein wildes Tier auf sie gestürzt und ihr 
den linken Arm auf dem Rücken festgehalten. Das war 
Gewalt im Sinne von Art. 187 Abs. 1. Der Beschwerdefüh-
rer hat sie als Mittel benutzt, um die Frau zur Duldung des 
ausserehelichen Beischlafs zu zwingen. Dass Frau P., nach-
dem sie völlig überrascht in diese Lage gekommen war, 
keinen Widerstand geleistet hat, ändert nichts. Sie hat die 
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Strafgesetzbuch. No 26. 
Abwehr für nutzlos halten können und gute Gründe ge-
habt, mit Rücksicht auf ihre im Nebenzimmer schlafenden 
Kinder Lärm zu vermeiden. Dass sie sich nicht hat hin-
geben wollen, hat sie dem Beschwerdeführer durch Flehen 
und Bitten, er solle von ihr ablassen, zu verstehen gegeben. 
Wie das Obergericht verbindlich feststellt, ist er sich 
bewusst gewesen, dass sie mit dem Beischlaf nicht einver-
standen war. Die objektiven und subjektiven Merkmale 
der Notzucht sind somit erfüllt. 
Demnach erkennt der Kassationshof : 
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. 
26. Urteil des Kassationshofes vom 24. Juni 1949 i. S. General-
prokurator des Kantons Bern gegen S. . 
Art. 201 Ab8. 1 StGB. Merkmale der Zuhälterei. 
Art. 201 al.1 OP. Elements de l'infraction. 
Art. 201, cp. 1 OP. Elementi del reato. 
A. -
S., geb. 1911, hat keinen Beruf gelernt. Er ist als 
arbeitsscheuer, liederlicher Mann bekannt. Er. arbeitete 
nur unregelmässig, verrichtete oft nur Gelegenheitsar-
beiten, insbesondere auch vom Frühjahr 1942 bis Früh-
jahr 1943. Vom 31. Mai 1943 bis im März 1945 verdiente er 
als Kohlenträger insgesamt Fr. 4576.40. und erhielt als 
Wehrmann von der Lohnausgleichskasse Fr. 1812.55. Vom 
Frühjahr 1945 bis im Februar 1949 hatte er keinen Ver-
dienst. Vom Februar bis 14. Oktober 1946 nahm er als 
Provisionsreisender Fr. 1532.50 ein. Er hielt sich tagsüber 
und abends oft in Wirtshäusern oder sonstwo ausserhalb 
der ehelichen Einzimmerwohnung auf. Seine Ehefrau be-
nutzte diese, um durch gewerbsmässige Unzucht das unge-
nügende und zeitweise fehlende Einkommen ihres Ehe-
mannes zu ergänzen. Ihr Gewerbe brachte monatlich etwa 
Fr. 600.- ein. Sie verbrauchte diesen Verdienst und den 
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J 
Strafgesetzbuch. No 26. 
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ihres Ehemannes zur Bestreitung der Kosten des gemein-
samen Haushaltes, der ehelichen Wohnung und ihres Auf-
wandes für Schmuck und Kleider. Wenn S. Geld nötig 
hatte, gab sie es ihm. Er wusste, welches Gewerbe sie 
ausübte, und liess sie im grossen und ganzen gewähren. 
Als sie am 19. April 1946 mit einem Kunden, der den be-
zahlten Preis zurückverlangte, Streit hatte und S. zufällig 
dazu kam, unterstützte er sie und misshandelte den Kun-
den, bis das Erscheinen· einer Polizeipatrouille S. veran-
lasste, seinem Gegner das Geld vor die Füsse zu werfen. 
B. -
Am 22./31. Januar 1948 wurde S. dem Amts-
gericht von Bern unter der Anschuldigung, er habe sich 
seit 1940 der Zuhälterei im Sinne von Art. 201 Abs. 1 StGB 
schuldig gemacht, zur Beurteilung überwiesen. Das Amts-
gericht sprach ihn am 19. Mai 1948 der gewerbsmässigen 
Kuppelei schuldig, verurteilte ihn zu zehn Monaten Ge-
fängnis und Fr. 200.-Busse und stellte ihn für drei Jahre 
in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit ein. 
Das Obergericht des Kantons Bern, vor dem der appel-
lierende Angeschuldigte Freisprechung, die Staatsanwalt-
schaft dagegen Verurteilung wegen Zuhälterei beantragte, 
sprach S. am 17. November 1948 frei. Es führte aus, der 
Tatbestand der Zuhälterei sei nicht erfüllt, weil S. seine 
Ehefrau nicht ausgebeutet bzw. unter Druck gesetzt oder 
zur gewerbsmässigen Unzucht angehalten oder ermuntert, 
noch ihr bei der Ausübung ihres Gewerbes Schutz gewährt 
habe. Auch Kuppelei liege nicht vor. Es sei nicht nachge-
wiesen, dass sich S. jeweilen aus der Wohnung entfernt 
habe, um seiner Frau das Gewerbe zu erleichtern, und ob 
darin, dass er sie :im, grossen und ganzen gewähren liess, 
ein Vorschubleisten zu erblicken sei, möge dahingestellt 
bleiben, denn es fehle jedenfalls das Merkmal der Gewinn-
sucht ; es sei durchaus möglich, dass S. seine Ehefrau aus 
Gleichgültigkeit, Liederlichkeit, Faulheit oder Bequem-
lichkeit habe gewähren lassen. 
0. -
Der Generalprokurator des Kantons Bern führt 
Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des