bge · 62_II_159 · 1936-01-01 · fr
BGE 62 II 159
Zivilrecht


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Obligauonemecht. No 40. 
mesures de precaution a prendre sont ceUes que les cir-
constances exigent objectivement et que l'on peut raison-
nablement imposer au patron. Ce serait sortir du cadre 
de l'art. 339 CO, qui a ete Micte essentieUement pour le 
travail a l'atelier, sur les chantiers, etc., c'est-a-dire lors-
qu'une surveillance est possible, que da rendre l'employeur 
responsable de taus les actes inconsideres et temeraires 
que ses gar\lons livreurs pourraient commettre durant des 
courses OU ils echappent atout contröle. On ne peut donc 
dire que « la nature de ce travail permettait equitablement 
d'exiger », selon les termes da l'art. 339, que le defendeur 
prit des mesures pour empecher le demandeur de commet-
tre un acta d'une imprudence aussi grave et manifeste que 
celui de placer sur sa tete un panier vide qui lui masquat 
en partie la vue. Le jnge cantonal traite lui-meme cette 
maniere d'agir d'« idee saugrenue». TI saute aux yeux 
qu'un jeune homme deplus de 17 ans, normalement doue, 
doit se rendre compte par lui-meme qu'il s'expose ainsi 
deliberement a un grand danger. S'ille fait neanmoins, il 
le fait a ses risques et perils et ne saurait rendre son 
employeur responsable. Rien dans le dossier, contrairement 
a ce qui etait le cas en la cause Reinhard c. Christen 
(RO 56 II p. 281, cf. Journ. des Trib. 1934 p. 463), ne 
permet d'affirmer que le defendeur aurait du prendre des 
precautions speciales pour prevenir l'acte en question, 
parce que le demandeur aurait fait preuve d'un esprit 
borne, de maladresse ou de Mmerite. Au contraire, il est 
aver6 que le demandeur a suivi habituellement les recom-
mandations reiterees de son patron d'etre prudent et de ne 
pas rouler trop vite. Le defendeur n'avait donc aucun motif 
d'interdire au demandeur de se servir d'un panier dont 
l'usage pour le transport a bicyclette ne presente pas de 
danger si on roule prudemment et si le panier est suspendu 
au guidon ou tenn a la main ou au bras. 
Dans l'espeoo, la faute du demandeur a encore ete 
aggravee par la vitesse excessive a laquelle il est descendu 
la rue. La collision semble des lors due a la seule Mmerite 
du demandeur; elle n'a en tout cas pas ete causee par un 
Obligationenrecht. No 41. 
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manque d'instructions ou de mesures de securiM imputable 
au defendeur, lequel est seul actionne dans le pr6trent pro~ 
ces. 
Par ces moti/s, le Tribunal /ederal 
admet le recours et reforme le jugement cantonal dans 
ce sens que le demandeur est deboute de ses conclusions 
et que les frais sont mis a sa charge. 
41. Orteil der I. Zivil&bte!lung vom 30. Juni 1936 
i. S. StieheliD & OIe gegen Key~r und Löhrer. 
Grundstückkauf ; Haftung für Mindermass, OR 
219, beim Handel mit Bauland. 
Ä. -
Die Beklagte war Eigentümerin der nichtüber-
bauten Liegenschaft Sektion III, Parzelle 15983 des Grund-
buches Basel-Stadt, deren Flächeninhalt im Grundbuch 
mit 2590 m2 angegeben war. Da die Beklagte diese Parzelle 
zu verkaufen wünschte, liess sie auf derselben eine Plakat-
tafel aufstellen mit der Aufschrift : ({ 2590 m! Bauterrain 
zu verkaufen ». 
Im Sommer 1933 traten die Kläger mit der Beklagten 
in Kaufsunterhandlungen, bei denen, wie dies im Handel 
mit Bauland üblich ist, um den Preis pro m2 gefeilscht 
wurde. Die Beklagte verlangte anfanglich 130 Fr. pro mll, 
während die Kläger nur 100 Fr. bezahlen wollten. Schliess-
lieh einigten sich die Parteien auf einen Preis von HO Fr. 
pro m2• Ein Gesamtkaufpreis für die Liegenschaft wurde 
von den Parteien nicht abgemacht, sondern dieser wurde 
erst vom Notar, durch den die Parteien am 24. August 1933 
den Kaufvertrag öffentlich beurkunden liessen, an Hand 
der im Grundbuch enthaltenen Massangaben ausgerechnet 
und. in den Kaufvertrag eingesetzt. 
Nach dem Wortlaut des Vertrages wurde verkauft 
« die Liegenschaft Sektion III Parzelle 15983 des Grund-
buches Basel haltend 25 a 90 m2, Innere Margarethenstl'asse, 
grenzend an ... ». 
ISO 
Obligationenrecht. No 41. 
Über den K.aufpreis ist im Kaufvertrag gesagt: « Dieser 
K!1ufvertrag illt abgeschlossen worden um den Preis von 
llO Fr. per Q\i-adratmeter, somit um 284,900 Fr. ». 
Der Kaufpreis wurde durch Übernahme der bestehenden 
Hypotheken, Neuerrichtung von solchen und Barzahlung 
beglichen. 
Da die Kläger die Liegenschaft parzellieren wollten, 
Hessen sie im Juli 1934 durch das kantonale Vermessungs-
amt eine Nachmessung vurnehmen. Dabei stellte sich 
heraus, dass die Liegenschaft statt der im Grundbuch 
angegebenen 2590 m2 nur deren 2501,5, also 88,5 weniger, 
Flächeninhalt aufwies. 
B. -
Die Kläger belangten daher, nachdem sie auf 
gütlichem Wege nicht zum Ziele gelangt waren, die Be-
klagte Init Klage vom 29. November 1934 auf Rückerstat-
tung der nach ihrer Ansicht zuviel bezahlten 9735 Fr. 
Zur Begründung der Klage machen sie geltend, dass nicht 
das Grundstück zu einem Gesamtpreis gekauft worden sei, 
sondern die im Grundbuch angegebene Anzahl von m2 ; 
da diese in Wirklichkeit geringer sei, so sei die Beklagte 
ungerechtfertigt bereichert uni den der Anzahl der nicht 
vorhandenen m2 entsprechenden Kaufpreis und habe diesen 
daher zurückzuerstatten; eventuell berufen sich die Kläger 
auf Irrtum. 
Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt unter 
Berufung darauf, dass sie für das im Grundbuch eingetra-
gene Mass keine GeWährleistung übernommen habe, was 
nach Art. 219 Abs. 2 ORfür eine Haftung für das Minder-
mass Voraussetzung wäre. 
O. -
Sowohl das Bezirksgericht ArIesheim, wie das Ober-
gericht des Kantons Basel-Landschaft haben die Klage 
geschützt, im Wesentlichen Init der Begründung, in der 
Vereinbarung des Kaufpreises pro m2 liege die Garantie, 
dass nur diejenige Anzahl m 2 zu bezahlen sei, die in Wirk-
lichkeit geliefert werde ; eine Berufung der Beklagten auf 
Art. 219 Abs. 2 OR verstosse gegen Treu und Glauben. 
D. -
Gegen das Urteil des Obergerichts vom 3. Dezember 
Obligationenrecht. N° 41. 
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1935 hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericbt 
ergriffen mit dem Antrag auf Abweisung der Klage. 
Die Kläger haben auf Abweisung der Berufung und 
Bestätigung des angefochtenen Urteils angetragen. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Gegenstand eines I..iegenschaftskaufs kann nicht 
eine zum Voraus festgestellte oder erst noch festzustellende 
Anzahl von m2 sein, sondern nur ein bestimmtes, durch 
näher bezeichnete Grenzen umrissenes G run d s t ü c k. 
Denn nur die Übertragung eines solchen, nicht diejenige 
einer bestimmten Anzahl von m2 Landes, kann im Grund-
buch eingetragen werden, was für die Gültigkeit des Ge-
schäftes notwendig ist. 
Danach kann als Kaufobjekt im vorliegenden Falle nur 
die Liegenschaft Parzelle 15983 in Frage kommen. Hieran 
vermag nichts zu ändern, dass die Kaufsverhandlungen 
sich, wie dies bei Bauland wohl allgemein üblich ist, aus-
schliesslich um den Preis pro m2 drehten und von einem 
Gesamtkaufpreis nie die Rede war. Selbst wenn die Par-
teien durch dieses Vorgehen hätten zum Ausdruck bringen 
wollen, dass ihre Absicht auf den Abschluss eines Kaufes 
über eine bestimmte Anzahl von m2 zu einem bestimmten 
Preis pro Einheit gerichtet sei, so hätte diese Absicht 
wegen der Ausgestaltung, die der Grundstückkauf im 
schweizerischen Recht gefunden hat, nicht in die Tat 
umgesetzt werden können. Sollen von einem Grundstück 
eine bestimmte Anzahl von m2 verkauft werden, so bedarf 
es hiezu vorerst der Parzellierung, d. h. der Schaffung 
eines neuen, rechtlich selbständigen Grundstücks des von 
den Parteien gewollten Flächeninhalts, und erst dieses 
bildet dann den Gegenstand des Kaufgeschäftes. 
Hier haben die Parteien aber offenbar gar nicht die 
Absicht gehabt, eine bestimmte Anzahl von m 2 zu verkau-
fen, bezw. zu kaufen. Was die Beklagte verkaufen wollte, 
war die Liegenschaft Parzelle 15983, und den aIlIalligen 
Ankauf dieser Liegenschaft hatten die Kläger ins Auge 
AS 62 II -
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Obligationenrecht. No 41. 
gefasst. Der ;1'Iächeninhalt derselben spielte nur insofern 
eine Rolle, als beide Parteien auf Grund der Eintragung im 
Grundbuch von der Annahme auegingen, die Liegenschaft 
halte 25{lO m 2• Wenn auch bei den Verhandlungen lediglich 
vom Preis pro m2; die Rede war, so liegt es auf der Hand, 
dass jede Fartei bei jedem Angebot, das gemacht wurde, 
sofort mindestens den aFproximativen Gesamtpreis errech-
nete, der sich für 25{lO m f ergeben würde, und hievon die 
Ablehnung oder Annahme des Angebotes abhängig machte. 
Denn für die VeIkäuferin war selbstverständlich .entschei-
dend, ob durch den Gesamtkaufpreis die hypothekarische 
Belastung gedeckt und darüber hinaus noch ein von ihr 
als ausre!chend betrachteter Gewinn erzielt werde, während 
für die Käufer aller Lebenserfahrung nach massgebend sein 
musste, ob der Gesamtkaufpreis noch eine gewinnbringende 
VeIwartung der I.iegenschaft als möglich erscheinen lasse 
und ob sie in der Lage seien, die neben der übernahme 
der Grundpfandschulden zur Begleichung des Kaufpreises 
erfoIderlichen Mittel aufzubringen. 
2. -
Die eingangs eI wähnte Regelung, dass nicht eine 
bestimmte Anzahl von m2, sondern nur ein Grundstück 
in seiner Individualität, Gegenstand des Liegenschafts-
kaufes sein kann, ist auch der tiefere Grund dafür, dass das 
Gesetz in Art. 219 den Flächeninhalt als E i gen s c h a f t 
des Kaufgegenstandes behandelt und ihn den Gewähr-
leistungsbestimmungen unterstellt, obwohl an sich Quan-
titätsfehler nicht SachmäDgel im Sinne von Art. 197 ff. OR 
sind (vgl. OSER-SCHCNENBERGER, Anm. 1 zu Art. 219 OR ; 
BECKER, Anm. 1 am Ende zu Art. 197 OR), da in der 
Lieferung eines geringeren als des vereinbarten Quantums 
nicht die Lieferung einer mangelhaften Sache, sondern 
eine teilweise Nichterfüllung liegt, bei der;· der Käufer 
Nachlieferung der fehlenden Stücke bezw. Mengen ver-
langen kann. 
Wenn die Kläger daher die Rückerstattung eines Teils 
des von ihnen bezahlten Kaufpreises verlangen, weil der 
Flächeninhalt des gekauften Grundstückes geringer sei 
Obligationenrecht. No 41. 
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als vereinbart, so behaupten sie damit das Fehlen einer 
bestimmten Eigenschaft des Kaufgegenstandes, machen 
also mit andern Worten einen Anspruch aus Gewähr-
leistung, nämlicb einen Preisminderungsanspruch, geltend. 
Entgegen der Memung der Kläger beurteilt sich der Streit-
fallsomit nach den in Art. 219 OR aufgestellten Grund-
sätzen. 
3. -
Art. 219 Abs. 1 OR, der mangels gegenteiliger 
Abrede die Haftung des Verkäufers schon eintreten lässt, 
sobald im Kaufvertrag ein bestimmtes Mass genannt ist, 
gelangt nur dort zur Anwendung, wo noch kein Grundbuch 
besteht und scheidet daher für den vorliegenden Fall zum 
vorneherein aus. 
Wo ein auf amtIich~r Verme<lsung beruhendes Grundbuch 
bt'ateht, hat gemäss Art. 219 Abs. 2 der Verkäufer für Min-
dermass nnr Ersatz zu leisten, wenn er die Gewähr hiefür 
ausdrücklich übernommen hat. Fehlt eine ausdrückliche 
Übernahme der Gewährleistung, so haftet der Verkäufer 
also nicht, selbstverständlich unter der Voraussetzung, 
dass er die Unrichtigkeit des Grundbuches ebenfalls nicht 
gekannt hat. 
Von einer ausdrücklichen Übernahme der Gewähr-
leistung kann hier aber nicht die Rede sein, und zwar ohne 
Rücksicht darauf, ob man für die Gültigkeit einer derar-
tigen Zusicherung die öffentliche Beurkundung verlangen 
will, weil diese Frage auf die Bestimmung des Kaufpreises 
in der Regel doch einen gewissen Einfluss ausüben wird 
(so BÜRGr, Der Grundstückkauf, S. 62 in Verbindung mit 
S. ll), oder ob man von diesem Formerfordernis absehen 
will (so OSEB-SCHÖNENBERGEB, Anm. 5 zu Art. 219; 
ROSSEL, Man'Q.el p. 3(0). Denn selbst im 1etzteren Falle, 
ja sogar bei Anerkennung der Gültigkeit einer völlig form-
losen Zusichetung, könnte eine solche weder in der Auf-
stellung der· Plakattafel mit der Massangabe, noch in der 
Aufnahme der letzteren· in den Kaufvertrag erblickt wer-
den. Die Massangabe auf der Tafel stellte lediglich eine 
als Orientierung allfaJIiger Kaufsinteressenten . gedachte 
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Wiedergabe der im Grundbuch enthaltenen Masse dar, 
und die Erwähnung des Masses im Kaufvertrag wurde nicht 
durch die Beklagte veranlasst, sondern erfolgte, weil nach 
den Ausführungen der Vorinstanz ein Vertrag ohne diese 
Angabe vom Grundbuchamt gar nicht entgegengenommen 
worden wäre. Weder der eine noch der andere dieser bei-
den Umstände gestattet daher den Schluss auf einen 
Willen der Beklagten, eine Zusicherung auf Gewährleistung 
nach Art. 219 Abs. 2 abzugeben. 
4. -
Fehlt es aber an einer ausdrücklichen Übernahme 
der Gewährleistung seitens der Beklagten, so kann von ihr 
die Rückerstattung einer dem Mindermass entsprechenden 
Kaufpreisquote nicht verlangt werden. Ebenso versteht 
sich von selbst, dass sie auch nicht ungerechtfertigt 
bereichert ist und aus diesem Grunde zur Rückerstattung 
verpflichtet wäre ; denn da sie für die in Frage stehende 
fehlende Eigenschaft der Kaufsache nicht haftet, so hat 
sie den vollen Kaufpreis zu Recht erhalten. 
Die Vorinstanz empfindet dieses Resultat als stossend 
und bezeichnet die Berufung der Beklagten auf Art. 219 
Abs. 2 als unvereinbar mit dem Grundsatz von Treu und 
Glauben. Es ist jedoch nicht einzusehen, weshalb es stos-
sender sein soll, wenn gemäss der gesetzlichen Regelung 
der K Ei. u fe r das Risiko für eine allfällige Unrichtigkeit 
des Grundbuches trägt, als wenn es dem Verkäufer über-
bunden wird, wie dies ursprünglich im Entwurf des Bundes-
rates vorgesehen war (vgl. E. Art. 1263 und Botschaft des 
Bundesrates vom 3. März 1905, S. 26), dann aber auf Antrag 
der nationalrätlichen Kommission im entgegengesetzten 
Sinne geregelt wurde (vgl. StenBull 1906 S. 1326). 
Die Notwendigkeit zur Annahme einer Gewährspflicht 
der Beklagten kann entgegen der Meinung der Vorinstanz 
auch nicht damit begründet werden, dass die Kläger, die 
von der Voraussetzung ausgingen, ein Grundstück von 
2590 m! zu erhalten, den Vertrag in Kenntnis der wahren 
Sachlage nicht 80 abgeschlossen haben würden, sondern sich 
nur zur Bezahlung eines niedrigeren, dem von ihnen zuletzt 
angebotenen Betrag von HO Fr. pro m! entsprechenden 
Prozesbrecht. N0 42. 
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Gesamtkaufpreises verstanden hätten. Denn mit ebenso 
grosser Berechtigung kann die Beklagte dem entgegen 
halten, dass sie ihrerseits bei Kenntnis des wirklichen 
Flächeninhaltes das Angebot von HO Fr. pro m2 als unge-
nügend abgelehnt hätte. Wenn die ,Kläger den auf Grund 
des wirklichen Flächeninhaltes sich ergebenden Quadrat-
meterpreis als zu hoch bettachteten, so hätte ihnen vielmehr 
als Rechtsbehelf die Berufung auf Irrtum zu Gebote 
gestanden. Nun haben sie allerdings in der Klage unter 
anderem auch geltend gemacht, sie hätten sich über die 
Grösse des Grundstückes geirrt, dagegen haben sie es un-
terlassen, die rechtlichen Konsequenzen daraus zu ziehen, 
nämlich die gegenseitige Rückgabe der Leistungen wegen 
einseitiger Unverbindlichkeit des Vertrages zu verlangen 
und anzubieten, sondern sie haben gegenteils einen Teil 
des Grundstücks weiterverkauft und damit zu erkennen 
gegeben, dass sie den Vertrag trotz dem geringeren Flächen-
inhalt der Liegenschaft immer noch als vorteilhaft genug 
betrachten. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
In Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Ober-
gerichtes des Kantons Basel-Landschaft vom 3. Dezember 
1935 aufgehoben und die Klage abgewiesen. 
IV. PROZESSRECHT 
PROcEDURE 
42. Sentenza. 14 maggio 1936 della IIa Sezione civile 
neUe cause Barloggio contro Silvio Xossi e contro 
Giulia .r.tossi e CODI. 
La eireostanza ehe, per delle eonsiderazioni d'opportunitä. pura-
mente pratiea, il giudiee cantonale s'e pronuneiato eon un 
solo giudizio su due eause ehe differiseono completamente per 
il loro oggetto e fra eui non v'e neppure identitA di parti, non