bge · 18_I_974 · 1892-12-10 · de
BGE 18 I 974
Öffentliches Recht


B. Civilrechtspflege.
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de compromittendo non è da riferirsi ad un rapporto giuridico,
che ancora non esiste, se non quando simile intenzione delle
parti risulti dal contratto in modo evidente. In concreto
però nè è detto nell' art. 108 degli statuti, che debbano
essere rimesse ad arbitri anche le contese che avessero a
nascere fra le parti da un contratto da conchiudersi secondo
gli art. 20 e 28 degli statuti, nè vi sono motivi che conducano
a credere che tale sia stata la volontà dei contraenti, nè
l’art. 108 degli statuti manca di un senso ragionevole, se non
lo si riferisce alle contese suddette, essendo stati creati dagli
statuti, come riconosce anche il convenuto e come risulta del
resto chiaramente dal loro tenore, direttamente dei rapporti
di diritto, ai quali può essere applicato l’art 108. Cosí per
esempio dagli art. 6, 13 lett. 1, e 44 dei medesimi. — L’ecce¬
zione del compromesso sollevata dallo Stato è dunque inatten¬
dibile sotto ogni riguardo.
Per questi motivi il Tribunale federale
pronuncia :
L’eccezione del compromesso sollevata dalla parte conve¬
nuta è dichiarata infondata.
147. Urtheil vom 10. Dezember 1892 in Sachen
Rigg und Bregenzer gegen Kanton Schwyz.
A. Mit Klageschrift vom 22./23. Januar 1892 stellen Richter
Tobias Nigg und Negoziant Clemenz Bregenzer in Gersau beim
Bundesgerichte den Antrag: „Ist Beklagtschaft (Staat des Kan¬
tons Schwyz) nicht pflichtig, 1. anzuerkennen, daß die Kläger
als Inhaber des sogenannten Balchensatzes und Balchensees zu
Gersau allein und ausschließlich berechtigt seien, auf dem schwy¬
zerischen Theile des Vierwaldstättersees von der Grenze zwischen
den Bezirken Schwyz und Gersau bis zur Grenze zwischen
Gersau und Vitznau Balchen zu fangen? 2. Von diesem die
Befugniß Dritter zum Balchenfang ausschließenden Privatrechte
VII. Civilstreitigkeiten zwischen Kantonen und Privaten, etc. N° 147. 975
der Kläger in den kantonalen Fischereipatenten Vormerkung zu
thun, unter Kostenfolge für die Beklagtschaft?“ Sie bringen an:
Unter dem Namen „Balchensatz und Balchensee“ bestehe auf dem
Vierwaldstättersee von Alters her eine Fischereigerechtigkeit, deren
Ausübung sich von der Schwyzer Landmarch (Grenze zwischen
den Bezirken Schwyz und Gersau) bis zur Grenze der benach¬
barten luzernischen Gemeinde Vitznau erstreckt habe. Diese Ge¬
rechtigkeit, deren Inhalt im ausschließlichen und, nach der Ansicht
der Kläger, unbeschränkten Rechte zum Balchenfang auf dem ge¬
nannten Seegebiete bestehe, sei rechtlich wie eine Liegenschaft be¬
handelt worden, indem sie nicht nur wiederholt Gegenstand von
Kaufverträgen gewesen sei, sondern sogar eine eigene Grundbuch¬
nummer erhalten habe und mit Hypotheken belastet worden sei.
Am 30. Juli 1889 sei der Balchensatz und Balchensee durch
Kauf an die heutigen Kläger übergegangen. Seit Erlaß des
Bundesgesetzes betreffend die Fischerei beziehungsweise der bezüg¬
lichen kantonalen Vollziehungsverordnung haben verschiedene Fischer
den Versuch gemacht, die Inhaber des Balchensatzes und Balchen¬
sees in ihrer Rechtsausübung zu beeinträchtigen, unter dem Vor¬
wande, daß jeder Inhaber eines kantonalen Fischereipatentes das
Recht habe, in allen öffentlichen Gewässern des Kantons den
Fischfang zu betreiben, ohne dabei einer andern Beschränkung
unterworfen zu sein, als den im Bundesgesetze enthaltenen Be¬
stimmungen. Die Kläger haben verschiedene erfolglose Versuche
gemacht, sich hiegegen zu schützen. Auch die Regierung des Kan¬
tons Schwyz wolle das Recht der Kläger in zwei Richtungen
beschränken. Zunächst mit Bezug auf den Ort dahin, daß dasselbe
sich nur auf die Uferstrecken des Sees, nicht aber auf den offenen
See beziehe. Allein in keiner Urkunde sei etwas davon gesagt,
daß nur am Ufer Balchen gefangen werden dürfen. In den Ver¬
trägen heiße es „Balchensatz und Balchensee. Damit sei doch
deutlich gesagt, daß das Fischereirecht sich nicht blos dem Ufer
entlang erstrecke. Die Kläger behaupten ihr Fischereirecht bis an
die Grenze des Kantons Nidwalden. Sodann behaupte die Re¬
gierung eine Beschränkung des Fischereirechtes der Kläger mit Be¬
zug auf die Zeit dahin, daß dasselbe sich nur auf die Laichzeit der
Balchen beziehe. Allerdings werden nun die Balchen hauptsächlich

B. Civilrechtspflege.
zur Laichzeit, d. h. im Christmonat, gefangen; man fange sie
aber auch im Sommer in der Tiefe des Sees mit Grundnetzen.
Sie berufen sich für den Umfang und die bisherige Ausübung
ihrer Fischereigerechtigkeit auf Zeugenbeweis.
B. In seiner Vernehmlassung beantragt der Regierungsrath
des Kantons Schwyz: Das Bundesgericht wolle erkennen, daß
die Kläger, als Inhaber des sogenannten Balchensatzes und
Balchensees zu Gersau privatrechtlich lediglich befugt sind, den
Fang der Balchen während der Laichzeit (Ende November und
Anfang Dezember), in herkömmlicher Weise mittelst Netzen und
Zündens zur Nachtzeit längs der Uferstellen des Vierwaldstätter¬
sees auf Gersauer Gebiet zu betreiben und daß die Kläger mit
allen weitergehenden Rechtsansprüchen abzuweisen sind. Alles unter
Kostenfolge. Zur Begründung macht er im Wesentlichen geltend:
Das Balchensatzrecht in Gersau bestehe lediglich in der Recht¬
same des Balchenfanges längs der gersauischen Seeuferstrecke
während des Balchenlaiches. Wie diese Rechtsame entstanden sei,
lasse sich urkundlich nicht mehr nachweisen. Zum ersten Male
werde die Balchenfischenz ohne nähere Umschreibung erwähnt im
Jahre 1698, wo ein Johann Kaspar Küttel am Rottenschur in
Gersau als Sicherheit und Pfand für eine Gültschuld außer den
in erster Linie verpflichteten Liegenschaften auch noch den Balchen¬
satz mitverschreibe. Die Rechtsame erscheine also anfänglich als
Zubehörde zu einer Liegenschaft; in der Folge scheine sie dagegen
als selbständige, von der Verbindung mit einer Liegenschaft los¬
gelöste, Gerechtigkeit, Gegenstand von Theilungen und hypothe¬
karischen Verschreibungen geworden zu sein. Im Jahre 1838
haben die damaligen vier Inhaber des auf dem Balchensee ver¬
schriebenen Kapitals sich gleichzeitig als die ausschließlichen In¬
haber des Balchensees, also des Grundpfandes selbst, erklärt und
gleichzeitig eine Theilung des „Balchensees“ in vier Abtheilungen
vorgenommen. Im Grundbuche von Gersau sei der Balchensatz
formell wie eine selbständige Liegenschaft mit eigener Liegenschafts¬
nummer, Nr. 337, materiell dagegen als Fischereigerechtigkeit be¬
handelt worden. Bei der im Jahre 1887 vorgenommenen nach¬
träglichen Kapitalbereinigung über den Balchensatz seien nicht die
Inhaber der Kapitalien, sondern eine Familie Küttel am Rotten¬
VII. Civilstreitigkeiten zwischen Kantonen und Privaten, etc. No 147. 977
schur als Eigenthümer des Balchenfischrechtes erklärt worden, so daß
die Gerechtigkeit wieder zu dem Eigenthümer der anfänglich mit¬
hypothezirten Liegenschaft am obern Rottenschur zurückgekehrt sei,
nachdem die Kapitalbereinigung ergeben habe, daß von dieser Liegen¬
schaft nicht weniger als 11,788 Fr. 98 Cts. Gültschulden auch auf
den Balchensatz übergreifen. Bis zum Jahre 1886 sei der Fischfang
in den öffentlichen Gewässern des Kantons Schwyz frei gewesen.
In der am 1. Dezember 1885 erlassenen Vollziehungsverordnung
zum eidgenössischen Fischereigesetze dagegen sei derselbe vorbehält¬
lich besonderer Rechte von Gemeinden, Korporationen oder Privaten
als Staatsregal erklärt worden. Auf eine daraufhin erlassene
öffentliche Aufforderung zur Anmeldung privater Fischereirechte
haben die Inhaber des sogenannten Balchensatzrechtes in Gersau
ihre Rechte angemeldet und anfänglich sogar nicht nur das aus¬
schließliche Recht des Balchenfanges, sondern das ausschließliche
Recht des Fischfanges überhaupt auf dem Gebiete des Gersauer¬
sees beansprucht. Die Staatsbehörde habe den Versuch gemacht,
das Recht von der damaligen Inhaberin, der Familie Küttel, für
den Staat zu erwerben; während die hierüber eingeleiteten Ver¬
handlungen noch schwebten, haben aber die heutigen Kläger das
Recht um den Preis von 1551 Fr. 97 Cts. für sich erworben. In
rechtlicher Beziehung sei zu bemerken: Der Vierwaldstättersee
innerhalb des Gebietes von Gersau bis zu der Grenze von
Schwyz, Nidwalden und Luzern sei ehedem öffentliches Gut der
Republik Gersau gewesen, welche die Staatshoheit über den See
wie das Landbuch von Gersau von 1751 und die Einträge in
den Rathserkenntnißbüchern ergeben, durch Erlaß von hoheitlichen
Geboten und Verboten ausgeübt habe. So sei u. A. fremden
Fischern das Fischen auf Gersauergebiet, vorbehältlich des Gegen¬
rechtes, verboten und sei wiederholt einzelnen auswärtigen und
einheimischen Fischern gegen Abgaben in Geld und Fischen der
Fang einzelner Fischsorten verliehen worden, so namentlich der
Fang von Trischen mittelst Bären in den Jahren 1810, 1811,
1814. Bei der Einverleibung der Landschaft Gersau in den
Kanton Schwyz seien deren Hoheitsrechte auf den Kanton
übergegangen und es sei der ganze schwyzerische Theil des
Vierwaldstättersees öffentliches Gut des Staates Schwyz. Wenn

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Private, Korporationen oder Gemeinden gegenüber dem Staate
besondere Fischereigerechtigkeiten geltend machen wollen, so liege
ihnen der Beweis für Bestand und Umfang ihrer Rechte ob.
Der Staat des Kantons Schwyz anerkenne nun das Balchen¬
fangrecht der Kläger nur mit der Beschränkung, daß die Recht¬
same nur zur Laichzeit der Balchen, nur längs der Seeufer an
den Laichstellen und nur mit den althergebrachten Geräthen und
in herkömmlicher Weise ausgeübt werden dürfe. Im ganzen Vier¬
waldstättersee werde der Balchenfang von Alters her in gleicher
Weise und annähernd zur gleichen Zeit, nämlich während der
Laichzeit, betrieben, da die Balchen nur zu dieser Zeit aus der
Tiefe des Sees an den flachen Kies= und Geröllbänken der Ufer
erscheinen. So existire am Nidwaldner Ufer, Gersau gegenüber,
im Schwibogen, ein urkundlich genau umschriebenes Balchenfang¬
recht, welches dem Gersauer Balchensatzrecht völlig gleichartig sei
und sich ausdrücklich auf die Laichzeit beschränke. Das Balchen¬
fangrecht beschränke sich ferner auf die zwischen der „Seefurren“
und dem Ufer befindlichen Sätze, Kies= und Geröllbänke, wo die
Balchen Gelegenheit finden, den Rogen „auszuschlagen.“ Die
dünnländigen Stellen am Ufer, wo die Balchen auf Kies und
Geröll, nur wenig unter Wasser, laichen, heißen „Balchensätze“;
das Seegebiet, wo solche Balchensätze sich dem Ufer nach aus¬
dehnen, heiße der „Balchenfee.“ Alle mit der Balchenfischerei Ver¬
trauten werden sich dahin aussprechen, daß die Balchenfischerei
früher und jetzt nirgend anderswo habe betrieben werden können
und betrieben werden könne, als eben auf dem zwischen „See¬
furren“ und Ufergestade befindlichen Streifen Seegebiet, wo die
Netze auf den Seegrund gestellt und bis über den Wasserspiegel
aufrecht erhalten werden können. So habe denn auch von jeher
die Obrigkeit von Gersau die Auffassung vertreten, daß das
Balchensatzrecht sich auf Laichstellen und Laichzeit der Balchen be¬
schränke. Gegenüber weitergehenden Ansprachen der Balchensatzin¬
haber habe der Rath von Gersau am 23. Dezember 1783 er¬
kannt: „Wenn diese vermeinen, daß Niemand von den Unsrigen
(d. h. den Landsleuten von Gersau) in ihrem bestimmten Balchen¬
see außert der gewöhnlichen Zeit kein Recht zum Fischen habe
und in solchem Falle den See allein „eignen“ wollen, so mögen
VII. Civilstreitigkeiten zwischen Kantonen und Privaten, etc. Ne 147. 979
sie es vor einem ehrsamen Gerichte erörtern.“ Einen solchen Rechts¬
streit haben aber die Balchensatzinhaber nie angehoben; im Gegentheil
werde durch Zeugen bewiesen werden, daß außer dem Balchenlaich
der ganze See in Gersau mit Inbegriff der Balchensatzuferstellen
jederzeit zu jeglichem Fischen offen gestanden habe. Endlich dürfen
die Balchensatzinhaber den Balchenfang nur, wie von Alters her,
mit den herkömmlichen Geräthen und in üblicher Art, mittelst
Zündens zur Nachtzeit, ausüben. Eine privatrechtliche Befugniß,
im offenen See oder außerhalb der Laichzeit mit irgendwelchen
Geräthen Balchen zu fangen, besitzen sie nicht. In früherer Zeit
habe man in Gersau überhaupt keine Zugnetze besessen und erst
seit mehreren Jahren haben versuchs= und ausnahmsweise ein¬
zelne Balchen außerhalb der Laichzeit in offenem See mittelst
Schwebnetzen gefangen werden können.
C. Aus der Replik der Kläger ist hervorzuheben: In den
Urkunden, welche das Balchenrecht der Kläger darthun, stehe kein
Wort davon, daß diese nur zur Laichzeit und in herkömmlicher
Weise fischen dürfen. Eine solche Beschränkung dürfe daher auch
nicht in diese Urkunden hineininterpretirt werden. Eine derartige
Einschränkung stände übrigens jedem Fortschritte auf dem Gebiete
der Fischerei im Wege. Der Staat anerkenne, daß die Kläger
Inhaber des Balchensatzes und Balchensees seien. Die Definition
nun, welche die Regierung dem Begriffe „Balchensatz“ gebe,
können die Kläger anerkennen; dagegen sei es absolut falsch,
wenn die Regierung als Balchensee diejenigen Uferstrecken bezeichne,
wo die Balchen ihren Laich haben und gefangen werden. Diese
Begriffsbestimmung enthalte nichts Anderes als eine Umschreibung
und Wiederholung der für den Balchensatz gegebenen Definition,
während doch die Regierung selbst anerkenne, daß zwischen Balchen¬
satz und Balchensee ein Unterschied bestehe. Unter Balchensee könne
man vernünftigerweise nichts anderes verstehen als den offenen
See, beziehungsweise das Balchenrecht im offenen See. Wenn
den Klägern nur das Balchenrecht an den Uferstrecken zustände,
so könnten die andern Fischer außerhalb der „Sätze“ Schweb¬
und Grundnetze aufstellen. Wenn dann die Balchen bei Anbruch
der Nacht auf die Sätze ziehen wollten, so würden sie in die
aufgestellten Netze fallen und die Kläger hätten das Nachsehen.
YVIII — 1892

B. Civilrechtspflege
Die Kläger und ihre Rechtsvorfahren haben von jeher auch außer¬
halb der Laichzeit Balchen gefangen und den Balchenfang als ihr
ausschließliches Recht angesehen. Sie bestreiten, daß der Balchen¬
fang außerhalb der Laichzeit an irgend einer Stelle des Gersauer¬
ufers frei gewesen sei. Richtig sei nur so viel, daß sie jetzt außer¬
halb der Laichzeit mehr Balchen fangen als früher, da sie sich
eben in Folge des bessern Absatzes mit bessern Einrichtungen
(Schweb= und Grundnetzen) versehen haben. Mit diesen Geräth¬
schaften sei der Balchenfang zu jeder Jahreszeit ebenso leicht
möglich, wie der Fang der andern Fische. Für den Umfang des
Rechtes der Kläger seien übrigens einzig die Urkunden, nicht die
bisherige Uebung maßgebend.
D. Duplikando hält der Regierungsrath des Kantons Schwyz
unter Bekämpfung der gegnerischen Ausführungen, an den Be¬
hauptungen der Vernehmlassungsschrift fest.
E. Durch Verfügung vom 9. September 1892 hat der In¬
struktionsrichter dem Beklagten Frist angesetzt, um sich darüber zu
erklären, ob er einen Hauptwerth des Streitgegenstandes von
3000 Fr. anerkenne, mit der Androhung, daß Stillschweigen als
Anerkennung eines Streitwerthes von 3000 Fr. angesehen würde.
Der Beklagte hat binnen der angesetzten Frist eine Erklärung
nicht abgegeben.
F. Vom Instruktionsrichter ist ein Augenschein eingenommen
und es sind die von den Parteien angerufenen Zeugen einver¬
nommen worden. Die Ergebnisse des Zeugenbeweises werden, so¬
weit erheblich, im rechtlichen Theile dieser Entscheidung wiederge¬
geben werden.
G. Bei der heutigen Verhandlung halten beide Parteien ihre im
Schriftenwechsel gestellten Anträge aufrecht.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nachdem der Beklagte das Vorhandensein des gesetzlichen
Streitwerthes stillschweigend anerkannt hat, sind die Voraus¬
setzungen der bundesgerichtlichen Kompetenz gegeben.
2. n der Sache selbst ist nicht streitig, daß den Klägern ein
ausschließliches Recht des Balchenfanges im Seebecken von Gersau
in gewissem Umfange zusteht; streitig ist nur der Umfang dieses
Rechtes. Die Entstehung der klägerischen Fischereigerechtigkeit nun
VII. Civilstreitigkeiten zwischen Kantonen und Privaten, etc. No 147. 981
ist aus den Akten nicht zu ersehen; es liegen nur Kauf= und
Pfandverträge über die bestehende Gerechtigkeit, dagegen keine Ur¬
kunden vor, welche über die Entstehung derselben Aufschluß gäben.
Wahrscheinlich indeß dürfte dieselbe grundherrlichen Ursprungs sein.
Dafür spricht, daß sie schon im 17. Jahrhundert als altherge¬
brachtes Recht des Balchensatzes behandelt wird und von einer
Begründung derselben durch hoheitliche Verleihung nirgends die
Rede ist; sie reicht also anscheinend in ältere Zeit zurück, wofür
auch ihre, älterer deutscher Rechtsauffassung entsprechende, Behand¬
lung als unbewegliche Sache, sowie die Stellung spricht, welche
die Pfandgläubiger einnahmen, welche sich als die eigentlichen
Inhaber des Rechtes betrachteten. Aus der Entstehung der kläge¬
rischen Fischereigerechtigkeit ist danach ein sicherer Anhaltspunkt
für den Umfang derselben nicht zu gewinnen. Die vorhandenen
Urkunden sodann sprechen abwechselnd von dem „Balchensatz“ oder
„Balchensee“ zu Gersau oder von dem Rechte des „Fischfangs
der Balchen allhier zu Gersau“ u. dgl.; in einem Kaufbriefe
vom 31. Oktober 1831 zwischen Alois Küttel und seinen Söhnen
ist vom „Balchensee von einer Landmarch bis zur andern“ die
Rede und in dem am 3. November 1838 zwischen den Inhabern
des auf dem Balchensee verschriebenen Kapitals geschlossenen Ver¬
trage wird der Balchensee von der alten Landmarch Schwyz=Gersau
bis zur luzernischen Grenze, zum Zwecke der Ausübung des Fisch¬
fanges, der Längenausdehnung des Ufers nach in vier Theile ge¬
theilt. Ueber die Zeit dagegen, während welcher die Gerechtigkeit
ausgeübt werden dürfe, sowie über ihre Ausdehnung seeauswärts
auf den offenen See, enthalten die Urkunden keine ausdrückliche
Bestimmung; sie geben keine Begriffsbestimmung der Worte
„Balchensatz“ oder „Balchensee.“
3. Fragt sich nun, welche Bedeutung diesen Ausdrücken beizu¬
legen sei, so ist zunächst grundsätzlich davon auszugehen, daß das
Seebecken von Gersau, als Theil des Vierwaldstättersees, öffent¬
liches Gut ist, dessen Benützung zur Fischerei wie zu andern
Zwecken, soweit ste nicht durch die Staatsgewalt hoheitlich be¬
schränkt oder als Staatsregal gestaltet ist, Jedermann freisteht.
Privatrechte einzelner, welche den öffentlichen Gebrauch aus¬
schließen, müssen in ihrem Bestande und Umfange besonders nach¬

B. Civilrechtspflege
gewiesen werden; im Zweifel ist für die Freiheit des Gemeinge¬
brauchs der öffentlichen Sache, nicht für ein dieselbe beschränkendes
Privatrecht Einzelner zu entscheiden. In der That kann nicht
zweifelhaft sein, daß das Gersauer Seebecken während des Be¬
standes der Republik Gersau, wie seit der Einverleibung dieses
Freistaates in den Kanton Schwyz, öffentliches Gut war; dies
rgibt sich für die Zeit des Bestandes der Republik Gersau un¬
zweideutig aus den Verfügungen der Obrigkeit dieses Freistaates.
Nach denselben stand die Fischerei offenbar grundsätzlich jedem
Landmann von Gersau (unter Ausschluß Auswärtiger), vorbe¬
hältlich polizeilicher Beschränkungen, frei, soweit nicht die Obrig¬
keit zeitweise für einzelne Arten des Fischfanges ausschließende
Berechtigungen an einzelne Fischer ertheilt hatte. Dies entspricht
auch dem Rechtszustande, wie er für die schweizerischen Demokra¬
tien überhaupt für die Zeit seit der Aufhebung der Grundherr¬
schaften geschichtlich bezeugt ist (siehe Blumer, Rechtsgeschichte I,
S. 445; II, 2, S. 75). Die schwyzerischen Kantonalgesetze so¬
dann hatten die Fischerei in den öffentlichen Gewässern bis zum
Inkrafttreten der Verordnung vom 1. Dezember 1885, welche die¬
selbe als Staatsregal gestaltete, völlig freigegeben. Einen Beweis
nun dafür, daß ihnen ein Privatrecht zustehe, welches die Freiheit
der Fischerei im Gersauer Seebecken weiter als rücksichtlich des
üblichen Balchenfanges zur Laichzeit und an den Laichstellen be¬
schränke, haben die Kläger nicht erbracht. Dagegen spricht zunächst
die Ausdrucksweise der Urkunden. „Balchensatz“ bezeichnet zuge¬
standenermaßen die Stellen, wo die Balchen, nahe am Ufer, den
Laich abzulegen pflegen. Wenn also die Urkunden von „Balchen¬
satz,, sprechen, so deuten sie auf ein Recht hin, welches auf die
Fischerei an diesen Stellen sich bezieht. Nicht anders verhält es
sich mit dem Ausdrucke „Balchensee.“ Zunächst ist zu bemerken,
daß die Urkunden nicht von „Balchensatz und Balchensee“ sprechen,
sondern die Gerechtigkeit entweder blos als „Balchensatz“ oder
blos als „Balchensee“ bezeichnen, oder dann, (so der Erwerbtitel
der Kläger) die beiden Ausdrücke alternativ (Balchensatz oder
Balchensee), nicht kumulativ (Balchensatz und Balchensee) mit
einander verbinden. Sodann haben die sämmtlichen hierüber ein¬
vernommenen Zeugen sich dahin ausgesprochen, daß unter dem
VII. Civilstreitigkeiten zwischen Kantonen und Privaten, etc. N° 147. 983
Ausdrucke „Balchensee“ die Seeuferstrecke zu verstehen sei, längs
welcher die Laichstellen der Balchen, die „Balchensätze“, sich be¬
finden. Auch der Ausdruck „Balchensee“ bezeichnet also lediglich
eine Gerechtigkeit, welche auf der die Laichstellen der Balchen enk¬
haltenden Seestrecke — und danach also selbstverständlich auch
blos zur Laichzeit — auszuüben ist, nicht eine solche, welche das
gesammte Gersauer Seebecken und das ganze Jahr umfassen
würde. Hiemit steht denn auch die bisherige Ausübung der Ge¬
rechtigkeit durch die Kläger resp. ihre Rechtsvorgänger im Ein¬
klange. In der That ist den Klägern der von ihnen angetretene
Beweis dafür, daß ihre Gerechtigkeit als eine ausschließliche auch
außerhalb der Laichzeit und der Laichstellen der Balchen ausgeübt
worden sei, vollständig mißlungen. Gegen eine solche Ausübung
und Ausdehnung des Rechtes spricht zunächst schon deutlich das
Erkenntniß des Rathes von Gersau vom 23. Dezember 1783
welches die Balchenseeinhaber, wenn sie den See (beziehungsweise
ihren bestimmten Balchensee) auch außerhalb der gewöhnlichen Zeit
„allein eignen wollen,“ auf den Rechtsweg verweist. Sodann
aber auch die Aussagen der einvernommenen Zeugen. Der von
den Klägern angerufene Zeuge Melchior Küttel, welcher die strei¬
tige Fischereigerechtigkeit während circa 30 Jahren ausgeübt hat,
hat nicht bezeugen können, daß die Balchensatzinhaber den Balchen¬
fang auch außerhalb der Laichzeit betrieben haben; er hat im
Gegentheil ausdrücklich zugegeben, daß dies zu seiner Zeit nicht
geschehen sei, daß er keine Balchen auf dem offenen See gefangen
habe und daß sie nichts dagegen eingewendet haben, wenn das
Jahr hindurch (außerhalb der Laichzeit) Jemand gefischt habe.
Eine Reihe anderer Zeugen (Ignaz Camenzind, Damian Camen¬
zind, Josef Müller und Theodor Camenzind) hat sich dahin aus¬
gesprochen, daß ihres Wissens und Erinnerns außerhalb der Laich¬
zeit der Balchenfang nicht betrieben worden und daß mit Ausnahme
des Balchenfanges während der Laichzeit (und zeitweise des Trischen¬
fanges mit Bären) der Fischfang im Gersauer Seebecken bis zum
Inkrafttreten der Verordnung vom 1. Dezember 1885 für Jeder¬
mann frei gewesen sei. Daß nach den Aussagen einiger Zeugen
(speziell den Aussagen der Zeugen Suidter, v. Büren, Zimmer¬
mann, Josef Müller) der Balch, trotzdem er ein Tiefseefisch ist,

B. Civilrechtspflege
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auch außerhalb der Laichzeit mit Schweb= und Grundnetz gefangen
werden kann und thatsächlich von einzelnen Fischern am Vierwald¬
stättersee vereinzelte Balchen auch außerhalb der Laichzeit gefangen
wurden, beweist nichts zu Gunsten der Kläger. Denn es beweist
dies ja nichts für die Ausübung einer ausschließlichen Gerechtig¬
keit des Balchenfanges außerhalb der Laichzeit und Laichstellen
durch die Kläger oder ihre Rechtsvorgänger. Der Nachweis eines
die Freiheit des Gemeingebrauchs in der von ihnen behaupteten
Urt beschränkenden Privatrechts ist also den Klägern durchaus
mißlungen. Für die Beschränkung ihres Rechtes auf Laichstellen
und Laichzeit dagegen darf noch darauf hingewiesen werden, daß
in einem Kaufvertrage über den vierten Theil des Balchensees
zwischen Georg Martin Camenzind und Josef Ignaz Nigg vom
22. November 1779 vereinbart ist, daß wenn ein Jahr oder zwei
der „Balchenlaich fehlen sollte, daß versteht sich wan ein jar oder
zwey jahr nur wenige Stück Fisch sollen gefangen werden, die
terminirten Kaufpreiszahlungen für diese Jahre „eingestellt“ sein
sollen. Diese Vereinbarung deutet gewiß darauf hin, daß der
„Balchensee“ eine auf die Laichzeit sich beziehende Gerechtigkeit
ist. Ebenso darf angeführt werden, daß anderwärts am Vierwald¬
stättersee die ausschließlichen Balchenfanggerechtigkeiten ausdrücklich
in der hier erörterten Weise normirt und begrenzt sind. So be¬
timmt ein Erkenntniß des Landrathes von Nidwalden vom 6. März
1765 in Betreff des „Hergi= und Schwibogensees“ (Gersau
gegenüber bei Beckenried), daß die Inhaber bei „Ihrem Ehevorigen
„Posseß belassen werden sollen, jedoch nur insoweith, daß sy
„nach jhrer selbst eigenen Anforderung nichts anderes, alls den
„Balchenlaich in gemeltem Hergis= und Schwybogensee sich eignen,
„zu übrigen Zeiten aber dieser See Landleuthensee sein und ver¬
„bleiben solle.“ Wenn die Kläger behaupten, daß bei Beschränkung
ihres Rechtes auf die Laichstellen der Balchen andere Fischer ihnen
die Ausübung ihres Rechtes thatsächlich durch Aufstellung von
Schweb= und Grundnetzen außerhalb der „Sätze“ verunmöglichen
könnten, so ist dies nicht richtig. Gegen Beeinträchtigung ihres
Rechtes durch andere Fischer während der Laichzeit bleiben die
Kläger selbstverständlich geschützt.
4. Grundsätzlich ist demnach das Rechtsbegehren der Kläger
VII. Civilstreitigkeiten zwischen Kantonen und Privaten, etc. N° 147. 985
abzuweisen; dagegen dasjenige des Beklagten für begründet zu er¬
klären. Immerhin liegt nichts dafür vor, daß die Kläger
Ausübung ihrer Fischereigerechtigkeit sich auf den Gebrauch ge¬
wisser, hergebrachter Fangarten oder Geräthschaften beschränken
müßten. Die Kläger dürfen vielmehr offenbar bei Ausübung ihrer
Gerechtigkeit alle Fangarten und Geräthschaften anwenden, welche
nach den jeweilen geltenden Polizeigesetzen überhaupt statthaft sind.
Ein Grund, ihnen den Gebrauch polizeilich statthafter Fangarten
oder Fischereigeräthschaften ausnahmsweise zu versagen, liegt
ebensowenig vor, als sie aus ihrer Gerechtigkeit eine Befugniß
ableiten können, sich polizeilich unstatthafter Fangarten oder Ge¬
räthe zu bedienen oder überhaupt sich der Befolgung der geltenden
Polizeigesetze zu entziehen.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Das Rechtsbegehren der Kläger wird abgewiesen; dagegen wird
dasjenige des Beklagten in dem Sinne für begründet erklärt, daß
ausgesprochen wird, die privatrechtliche Fischereigerechtigkeit der
Kläger beschränke sich darauf, den Balchenfang längs der Ufer¬
stellen des Vierwaldstättersees auf Gersauergebiet während der
Laichzeit, soweit derselbe gesetzlich statthaft ist, unter Verwendung
gesetzlich erlaubter Fangarten und Geräthschaften zu betreiben.