bge · 79_II_7 · 1953-01-14 · de
BGE 79 II 7
Zivilrecht


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Familienrecht. N0 2.
clairement, au contraire, du souci qu'avait le Iegislateur
de maintenir autant que possible le lien conjugal. Or,
a elle seule, cette consideration permettrait deja d'imposer
aux cantons l'obligation d'autonser la transformation de
l'action en divorce en une action en separation de corps a
n'importe quel moment du proces et sans formalites parti-
culieres. S'agissant en revanche de la transformation d'une
action en separation de corps en une action en divorce,
on ne voit aucune raison tiree du droit federal de soustraire
cette matiE~re aux regles de la procMure cantonale qui
regissent la modification des conclusions. La liberte des
cantons reprend ici tout son empire. O'est donc a tort
-
il faut le reconnaltre -
que, dans un arret de 1915
(RO 41 II 200), le Tribunal federal a eru pouvoir inferer
de l'art. 146 a1. 2 CO que, si la partie demanderesse qui
avait d'abord conclu a la separation de corps conclut fina-
lement au divorce, le juge a l'obligation de statuer sur ces
dernieres conclusions, sans egard a la question de savoir
si elles avaient ete presentees conformement aux regles de
la loi de procedure cantonale. L'art. 146 al. 2 a ete Micte
en vue simplement d'interdire au juge de prononcer le
divorce s'il n'a pas ete demande par l'une ou l'autre des
parties, et quand bien meme il estimerait que les conditions
du divorce seraient realisees (cf. RÜSSEL, I 26 ed., p. 256 ;
GMÜR, ad art. 146 note 15 ; EGGER, ad art. 146, note 4) ; il
ne touche par consequent en rien a la question de savoir
si, teIle qu'elle a ete presentOO, une demande en divorce est
ou non recevable au regard des dispositions de la loi de
procMure cantonale.
Le Tribunal fMeral n'ayant ainsi pas a se prononcer sur
les conclusions en divorce de la recourante et celle-ci ne
contestant pas que le divorce ne doive etre prononce
contre elle a cause de son adultere, le recours doit etre
rejete prejudiciellement en tant qu'il conceme la question
du divorce.
Familienrooht. N0 3.
'I
3. UneU der 11. Zivilabteilung vom 14. Januar 1953 i. S.
Ochsenbein gegen Ochsenbein.
Unzulässigkeit dt;r ßcheidung französischer Ehegatten, wenn die
bekla~ ParteI dl~ Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte
bestreItet. Uebersicht über die dafür maasgebende französische
Rechtsprechung.
Art. 1 und 2 des französisch-schweizerischen Gerichtsstandsver-
trages vom 15. Juni 1869.
Art. 7 h NAG.
Le dioorce d' epoux franr;aiB ne peut etre prononce lorsque la partie
defenderesse conteste la competence des tribunaux suisses.
Expose de la jurisprudence fran9aise concernant Ia. question.
Art. ler et 2 de la Convention franco-suisse du 15 juin 1869 sur
I~ <:ompetence judiciaire et l'execution des jugements en matiere
Clvile.
Art. 7 lettre h LRDC.
TI dioorzio di ooniugi francesi non -puo essere pronunciato quando,
la parte convenuta contesta la competenza dei tribunali svizzeri.
Quadro della. giurisprudenza f'rancese su detta questione.
Art. 1 e 2 della Convenzione f'ranco-svizzera 15 giugno 1869
sulla competenza. di foro e l'esecuzione delle sentenze in ma.teria.
civile.
Art. 7 lett. h RDC.
A. -
Die Eheleute Ochsenbein, in Basel wohnhaft, sind
französische Staatsangehörige. Die Ehefrau klagte am 2.
April 1949 beim Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt auf
Scheidung der Ehe gemäss Art. 142 ZGB und Art. 231 des
französischen Code civil. Der Ehemann bestritt die Zustän-
digkeit der schweizerischen Gerichte zu dieser Klage mit
Rücksicht auf die Staatsangehörigkeit der Ehegatten und
beantragte daher in erster Linie, es sei auf die Klage nicht
einzutreten.
Mit Zwischenurteil vom 12. Januar 1952 erklärte sich
das Zivilgericht für zuständig. Das Appellationsgericht des
Kantons Basel-Stadt, an das der Beklagte appellierte, ent-
schied jedoch am 30. September 1952, dass auf die Klage
wegen mangelnder Zuständigkeit nicht einzutreten sei.
B. -
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung
an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, das Urteil
des Appellationsgerichts sei aufzuheben, die Zuständigkeit

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Familienrecht. N° 3.
der Basler Gerichte zu bejahen und das Zivilgericht anzu-
weisen, die Klage materiell zu behandeln.
Der Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und
Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. -
Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat und
im vorliegenden Fall auch nicht bestritten wird, gehören
Klagen auf Scheidung oder gerichtliche Trennung einer
Ehe nach ständiger schweizerischer Rechtsprechung nicht
zu den « contestations en matiere mobiliere et personnelle,
civile ou de commerce)) im Sinne von Art. I des schwei-
zerisch-französischen Gerichtsstandsvertrages vom 15. Juni
1869. Für Scheidungsprozesse zwischen französischen, in
der Schweiz wohnhaften Ehegatten gilt daher auch die
Gerichtsstandsbestimmung des Art. 2 des Gerichtsstands-
vertrages nicht. Demgemäss hat das Bundesgericht die
Zuständigkeit schweizerischer Gerichte zur Beurteilung von
Scheidungs-oder Trennungsklagen französischer Ehegatten,
abgesehen von der Epoche der Haager Uebereinkunft
betreffend Ehescheidung (von der Frankreich im Jahre 1914
zurückgetreten ist), stets nach intern-schweizerischem
Rechte beurteilt (BGE 43 II 282 Erw. 2; 47 II 13 f.; 58
II 186 ; 75 II 98).
2. -
Art. 7 h NAG lässt die Scheidungs- oder Tren-
nungsklage eines ausländischen Ehegatten vor dem schwei-
zerischen Richter zu, sofern er in der Schweiz wohnt und
nachweist, dass nach dem Gesetz oder Gerichtsgebrauch
seiner Heimat sowohl der geltend gemachte Scheidungs-
grund wie auch die schweizerische Gerichtsbarkeit aner-
kannt ist (und zwar von den Gerichten der Heimat,
vgl. BGE 43 II 284 ff.). Die Klägerin hat nun, wie die
Vorinstanz mit eingehender Begründung festgestellt hat,
nicht bewiesen, dass in einem Fall wie dem vorliegenden
die Zuständigkeit des schweizerischen Richters von den
französischen Gerichten anerkannt wird. Allerdings hat
das Bundesgericht seit dem Urteil i. S. Sauthier . vom
Familienrecht. N° 3.
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26. Mai 1932 (BGE 58 II 186 ff.) angenommen, es sei
bewiesen, dass die französischen Gerichte die Zuständigkeit
des schweizerischen Richters zur Beurteilung von Schei-
dungsklagen französischer Ehegatten, die in der Schweiz
wohnen, anerkennen, wenn beide Parteien sich der schwei-
zerischen Gerichtsbarkeit unterworfen haben oder die
beklagte Partei die Zuständigkeit des schweizerischen
Richters im Prozesse nicht bestritten hat (BGE 75 II
99 Erw. 2). Die Klägerin hat aber den Beweis nicht erbracht,
dass in Frankreich ein Gerichtsgebrauch bestehe, wonach
die schweizerische Zuständigkeit auch dann anerkannt
wird, wenn diese im Scheidungsprozess vom Beklagten
bestritten worden ist. Nach dem Bericht des Eidgenös-
sischen Justiz- und Polizeidepartementes vom 31. Januar
1951, den das Zivilgericht über die Praxis der franzö-
sischen Gerichte eingeholt hat, und nach den von Prof.
R. SECRETAN veröffentlichten Ergebnissen einer Unter-
suchung über die französische Rechtsprechung (JdT 1925
Droit fed. S. 418 ff., 440 ff. ; DARRAsjLAPRADELLE, Revue
de Droit international prive 1926 S. 199 ff., 215 ff.) ist
kein Entscheid eines französischen Gerichtes bekannt, der
die Zuständigkeit des Schweizer Richters zur Scheidung
einer Ehe französischer Staatsangehöriger in einem Falle
anerkennen würde, wo diese Zuständigkeit im Prozess
vom Beklagten bestritten worden ist.
Freilich hat sich die französische Cour de cassation in
ständiger Rechtsprechung auf den Standpunkt gestellt,
dass die französischen Gerichte nach Art. 2 des franzö-
sisch-schweizerischen Gerichtsstandsvertrages zur Schei-
dung oder Trennung von Ehen schweizerischer Staatsange-
höriger, die in Frankreich wohnen, zuständig seien (Ent-
scheide LS. Benweguen vom 1. Juli 1878, i. S. de Graffen-
ried-Villars vom 22 Juni 1927, i.S. Grenier vom 20. April
1928, CLUNET, Journal du Droit international 1879 S. 177 ;
1928 S. 380; 1929 S. 72). Das bedeutet, dass die Zuständig-
keit auch dann besteht, wenn sie vom Beklagten mit
Rücksicht auf sein Schweizerbürgerrecht bestritten wird.

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Familienrooht. N° 3.
In allen drei Fällen war denn auch diese Inkompetenzein-
rede erhoben worden, im ersten Falle allerdings nicht zum
voraus, «in limine litis». In jedem der drei Fälle hatte
auch schon die zweite Instanz, die Cour d'appel, die Frage
der Zuständigkeit bejaht. Immerhin stützte sich im ersten
Fall die Cour d'appel de Rouen nicht bloss auf den
Gerichtsstandsvertrag, sondern wesentlich auch darauf,
dass sich der Beklagte auf die Klage eingelassen habe,
ohne zuvor die Zuständigkeit zu bestreiten (CLUNET a.a.O.,
1875 S. 356). Und im zweiten Fall zog die Cour d'appel
d' Amiens neben dem Gerichtsstandsvertrag auch das
interne schweizerische Recht, nämlich Art. 7 lit. g NAG,
heran (Entscheid vom 9. Februar 1926, CLUNE~ a.a.O.
1927 S. 388). Wenn auch die untern französischen Gerichte
sich im allgemeinen, insbesondere in der letzten Zeit, an
die Rechtsprechung der Cour de cassation in Bezug auf
die Anwendung des Art. 2 des französisch-schweizerischen
Gerichtsstandsvertrages auf Ehescheidungsklagen gehalten
hätten, diese Anwendung also heute zu einem festen
Grundsatz der französischen Gerichtspraxis geworden wäre,
so wäre daraus vielleicht zu folgern, dass damit auch die
unbedingte Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte
zur Scheidung von Ehen französischer Staatsangehöriger,
die in der Schweiz wohnen, anerkannt werde (vgl. BGE 43
11 286; 58 11 187; Schreiben des Präsidenten der 11.
Zivilabteilung vom 26. Dezember 1919 und 10. Februar
1920, abgedruckt in SECRETAN, JdT a.a.O. S. 393/4). Allein
es bestehen keine genügenden Anhaltspunkte dafür, dass
jene Voraussetzung zutreffe. Der Entscheid der Cour de
cassation LS. Benweguen vom 1. Juli 1878 ist zunächst
vereinzelt geblieben. In der Zeit von 1881 bis 1908 haben
verschiedene erstinstanzliche Gerichte, insbesondere das
Tribun~l civil de la Seine, sowie die Cour d'appel de Paris
in einer ganzen Reihe von Entscheidungen gleich dem
schweizerischen Bundesgericht angenommen, Art. 2 des
französisch-schweizerischen Gerichtsstandsvertrages bezie-
he sich nicht auf Klagen betreffend Statusfragen, wie
Familienrecht. N0 3.
11
Ehescheidungen, aber sodann ~
im Gegensatz zum Bundes-
gericht -
aus Art. n des Staatsvertrages abgeleitet, dass
die Gerichte des einen Staates zur Scheidung der Ehen von
Angehörigen des andern Staates in jedem Fall unzuständig
seien, dass also die französischen Gerichte die Ehen von
Schweizern auch dann nicht scheiden könnten, wenn diese
in Frankreich wohnen (SECRETAN, JdT a.a.O. S.405,
PlLLET. Conventions internationales S. 99/100). Das ver-
anlasste dann eben das Bundesgericht, in den Jahren 1917,
1920 und 1921 den schweizerischen Gerichten die Zustän-
digkeit zur Scheidung in der Schweiz wohnhafter Franzo-
sen abzuerkennen (BGE 43 11 286; 46 11 175; 47 11 14).
Einzelne französische Entscheidungen aus der gleichen
Periode, nämlich diejenigen des Tribunal civil de la Seine
vom 13. Februar 1883 LS. Kürsteiner, vom 10. Mai 1897 LS.
Lacombe, des Tribunal civil de Boulogne sjMer vom 14.
Februar 1902 LS. Rapin, der Cour d'appel de Besan90n
vom 18. Dezember 1896 i.S. Hirt, der Cour d'appel d'Aix
vom 27. April 1903 i.S. Braun, haben sich ebenfalls auf
den Standpunkt gestellt, dass Art. 2 des franiösisch-
schweizerischen Gerichtsstandsvertrages nicht für Ehe-
scheidungsklagen gelte, aber daraus den Schluss gezogen,
dass die Zuständigkeit der französischen Gerichte zur
Scheidung einer Ehe von Schweizern sich nach dem inter-
nen französischen Rechte richte. Hievon ausgehend, haben
sich von jenen fünf Entscheiden die drei erstinstanzlichen
für dieUnzuständigkeit, die beiden zweitinstanzlichen für
die Zuständigkeit ausgesprochen. Alle diese Entscheide
gehen davon aus, dass die französischen Gerichte nach fran-
zösischem Recht in der Regel für Ehescheidungsklagen von
Ausländern nicht zuständig seien. Die beiden Cours d'appel
haben aber die Frage der Zuständigkeit bejaht für den
Fall, dass diese vom Beklagten nicht zum voraus, « in
limine litis », bestritten wird oder beide Parteien sich vor
erster Instanz der französischen Gerichtsbarkeit unter-
worfen haben. In Uebereinstimmung mit diesen Entschei-
den hat auch das Tribunal civil de Saint-Julien in einem

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Familienrecht. N° 3.
Urteil vom 19. Februar 1924 i.S. Donat c. Richard (DAR-
RASjLAPRADELLE, Revue de droit international prive 1926
S. 258 ff.), das die Anerkennung eines schweizerischen
Urteils über die Scheidung französischer Ehegatten betraf,
angenommen, dass sich der französisch-schweizerische
Gerichtsstandsvertrag nicht auf Ehescheidungsklagen
beziehe und daher nach dem internen französischen Rechte
zu beurteilen sei, ob das Urteil eines schweizerischen
Richters, das französische Ehegatten scheide, in Frank-
reich anzuerkennen sei. Die Frage der Anerkennung wurde
bejaht, weil die Ehegatten sich dem schweizerischen
Gerichte unterworfen hatten. Demgegenüber sind nur
wenige publizierte Entscheide französischer Gerichte und
zudem erst in der Zeit von 1896 an dem Urteil der Cour de
cassation vom 1. Juli 1878 gefolgt (SECRETAN, JdTa.a.O. S.
404,414), nämlich solche des Tribunal civil de la Seine
(vom 30. April 1896 i.S. Crausaz, vom 22. November 1918
i.S. Martignier), d'Annecy (vom 15. Dezember 1897 i.S. S.),
de Bordeaux (vom 1. August 1900 i.S. Weber), der Cour
d'appel de Paris (vom 29. März 1898 ~.S. Crausaz), d'Alger
(vom 1. Februar 1909 i.S. Bosshardt, vom 6. April 1911 LS.
Matti). Ausserdem hat das Tribunal civil de la Seine noch
bei einer Klage auf Berichtigung des Zivilstands eines in
Frankreich wohnhaften Schweizerbürgers entsprechend
dem erwähnten Entscheid der Cour de cassation angenom-
men, die Art. 1 und 2 des französisch-schweizerischen
Gerichtsstandsvertrages bezögen sich auch auf solche Sta-
tusklagen, und sich daher zur Beurteilung der Klage für
zuständig erklärt (Entscheid vom 10. Februar 1925 LS.
Pascal; s. SECRETAN, JdT a.a.O. S. 416). In CLUNETa.a.O.
1926 S. 370 wird dann freilich in einer Anmerkung der
Redaktion zu diesem Urteil bemerkt, es entspreche der
in der französischen Rechtsprechung herrschenden Auffas-
sung. Um die gleiche Zeit, in den Jahren 1926-1928 sind
denn auch die Entscheide der Cour d'appel d'Amiens und
der Cour de cassation i.S. de Graffenried-Villars und Gre-
nier ergangen. Diesen folgte, wie die Vorinstanz bereits
Familienrooht. N0 3.
13
hervorgehoben hat, bald der Entscheid des Tribunal civil .
de la Savoie vom 1. März 1929 LS. Bardet-Kaintzi und
einige Jahre später derjenige des Tribunal civil de Saint-Die
vom 14. Oktober 1932 LS. Maier (CLUNET a.a.O. 1930 S.
364; 1933 S. 633), die beide sich die Auffassung der Cour
de cassation zu eigen machten. In einer Anmerkung zum
letzten Urteil in CLUNET a.a.O. 1933 S. 636 wird ebenfalls
bemerkt, dass es der französischen Rechtsprechung ent-
spreche. Damals hätte also die Annahme nahegelegen, dass
nach dem französischen Gerichtsgebrauch der schweize-
. rische Gerichtsstand für die Scheidung von in der Schweiz
wohnhaften Franzosen anerkannt sei ohne Rücksicht dar-
auf, ob sich beide Parteien dem Schweizer Richter unter-
worfen haben oder nicht.
Nun hat sich aber das Tribunal civil de Belfort in seinem
Entscheid vom 5. Juli 1933 LS. Philippona unter Hinweis
auf das Urteil der Cour d'appel de Besan90n vom 18.
Dezember 1896 LS. Hirt wieder auf den Standpunkt
gestellt, dass sich der franzÖsisch-schweizerische Gerichts-
standsvertrag nicht auf Ehescheidungsklagen beziehe und
hat sich daher zur Beurteilung einer solchen von einem in
Frankreich wohnhaften Schweizer erhobenen Klage des-
halb für unzuständig erklärt, weil die Beklagte die Zustän-
digkeit der französischen Gerichte zur Beurteilung einer
Ehescheidungsklage in einem derartigen Fall bestritten
hatte. Zum Entscheid der Cour de cassation vom 1. Juli
1878 i.S. Benweguen bemerkt dabei das Tribunal civil
de Belfort, es könne sich insofern auf diesen Entscheid
stützen, als darin die Auffassung vertreten werde, ein
französisches Gericht sei für eine Streitigkeit zwischen
Ausländern zuständig, wenn die Einrede der Unzuständig-
keit nicht « in limine litis)) erhoben werde. Zum Schluss
begründet das Gericht seinen Entscheid noch damit, dass
nach dem Entscheid des Bundesgerichtes vom 18. Oktober
1878 i.S. Surrugues (BGE 4 S. 667 ff.) die schweizerischen
Behörden, wie es scheine, französische Urteile nicht aner-
keImen, die die Scheidung oder Trennung von Schweizern

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Familienreeht. N0 3.
aussprechen. In CLUNET a.a.O. 1934 S. 894 ff. bemerkt
freilich die Redaktion zu diesem Entscheid, das Gericht
übersehe das klare, unzweideutige Urteil der Cour de cassa-
tion vom 22. Juni 1927 i.S. de Graffenried-Villars und
setze sich in Widerspruch mit der zur Zeit feststehenden
Gerichtspraxis, wie sie sich im Entscheid des Tribunal
civil de Saint-Die vom 14. Oktober 1932 i.S. Maier zeige;
endlich habe die französische Rechtsprechung noch nie
anerkannt, .dass die Kompetenz eines französischen Gerich-
tes davon abhange, ob die Vollstreckung seiner Entscheide
im Ausland keinen Schwierigkeiten begegne. Aber wenn
man auch den Entscheid des Tribunal civil de Belfort
als vereinzelte Ausnahme in einer seit 1925 bestehenden
Praxis ansieht und annimmt, diese habe im übrigen weiter
gedauert, so ist dann doch die Cour d 'appei de Paris
in ihrem Entscheid vom 5. Mai 1943 i.S. Borel (CLUNET
a.a.O. 1940/45 S. 118 ff.) wiederum von dieser Praxis abge-
wichen. Sie hat zwa,.r entschieden, dass die französischen
Gerichte zur Beurteilung einer Klage auf Scheidung von
in Frankreich wohnenden Schweizern zuständig seien, aber
diesen Grundsatz nicht mehr aus dem französisch-schwei-
zerischen Gerichtsstandsvertrag, sondern aus dem internen
französischen Rechte abgeleitet. Die Cour d'appel ist davon
ausgegangen, dass nach diesem Rechte die französischen
Gerichte die Scheidung von Ausländern aussprechen
könnten, wenn diese in Frankreich ihren Wohnsitz haben
und ihr Heimatrecht die Zuständigkeit der Gerichte ihres
ausländischen Wohnsitzes zur Beurteilung von Schei-
dungsklagen anerkenne. Sie hat sich damit von einer
Erwägung leiten lassen, die bereits im Urteil der Cour
d'appel d'Amiens vom 9. Februar 1926 i.S. de Graffenried-
Villars, sowie in demjenigen des Tribunal civil de Belfort
(das allerdings dabei den Art. 7 g NAG übersah) eine Rolle
gespielt hat und in CLUNET a.a.O. 1934 S. 897 von der
Redaktion dieser Zeitschrift kritisiert worden ist. Das
neue Urteil der Cour d'appelde Paris kann somit zum
Schlusse führen, dass nunmehr die Rechtsprechung der
Familienrecht. N° 3.
15
Cour de cassation in Bezug auf die Anwendung des Art.
2. des französisch-schweizerischen Gerichtsstandsvertrages
aufgegeben worden sei und das interne französische Recht
für die Frage als massgebend betrachtet werde, ob der
französische Richter zur Beurteilung von Ehescheidungs-
klagen von in Frankreich wohnhaften Schweizern zuständig
sei. Das Tribunal civil de Toulouse hat dann freilich in
seinem Entscheid vom 8. Februar 1950 i.S. Coulouma
über ein Begehren um Vollstreckbarerklärung eines schwei-
zerischen Urteils, das die Trennung einer Ehe von in der
Schweiz wohnhaften Franzosen ausgesprochen hat, die
Zuständigkeit des schweizerischen Gerichtes gemäss der
bisherigen Rechtsprechung der Cour de cassation auf Grund
des Art. 2 des französisch-schweizerischen Gerichtsstands-
vertrages bejaht. Zugleich hat es aber auch Gewicht darauf
gelegt, dass der sich der Vollstreckbarerklärung wider-
setzende Ehemann Coulouma die Ehescheidungsklage in
der Schweiz unter Anrufung des genannten Staatsver-
trages erhoben und damit stillschweigend auf das Gerichts-
barkeitsprivileg des Art. 15 des französischen Code civil
verzichtet habe (JdT 1950 Droit fed. S. 409 ff.). Demgemäss
hat das Tribunal civil de Toulouse den Art. 2 des franzö-
sisch-schweizerischen Gerichtsstandsvertrages nicht ganz
konsequent angewendet, da es auf Grund dieser Anwendung
richtigerweise zum Schluss hätte gelangen sollen, dass es
unerheblich sei, ob Coulouma sich dem schweizerischen
Gerichte unterworfen habe oder nicht. Indem es diese
Frage als erheblich betrachtete, stellte es sich auf den
Standpunkt, dass für die Anerkennung eines schweizeri-
schen Urteils, das eine Ehe von in der Schweiz wohnhaften
Franzosen scheide, Art. 2 des französisch-schweizerischen
Gerichtsstandsvertrages nur beschränkt anwendbar sei,
nämlich soweit, als es dem internen französischen Rechte,
speziell dem Art. 15 CC nicht widerspreche. Aus dieser
Bestimmung leiten die französischen Gerichte den Grund-
satz ab, auch ein im Ausland wohnhafter Franzose habe
ein Recht darauf, dass eine Ehescheidungsklage gegen

16
Familienrecht. N° 3.
ihn nur vor einem französischen Gericht anhängig gemacht
werde, und brauche sich daher auf eine solche vor einem
ausländischen Gerichte nicht einzulassen (ZbJV 56 S. 592 ;
SECRETAN, JdT a.a.O. S. 418 Anm. 1, 420 Anm. 1,434).
Die konsequente Anwendung des Art. 2 des französisch-
schweizerischen Gerichtsstandsvertrages auf Eheschei-
dungsklagen erscheint somit zur Zeit nicht als allgemein
anerkannter Grundsatz der französischen Rechtsprechung.
Es ist nicht ausgeschlossen, dass die Cour de cassation
selbst, wenn sie über die Vollstreckung eines schweize-
rischen Urteils, das die Ehe von Franzosen scheidet, zu
befinden haben wird, die Anwendung des Art. 2 des
französisch-schweizerischen Gerichtsstandsvertrages in glei-
cher Weise beschränken würde wie das Tribunal civil de
Toulouse. Demnach hat das Bundesgericht keinen genü-
genden Grund zur Annahme, dass der schweizerische
Gerichtsstand in einem Fall wie dem vorliegenden nach
dem französischen Gerichtsgebrauch anerkannt sei, und
zwar umsoweniger, als es selbst die Auffassung derjenigen
französischen Urteile teilt, die die Anwendung des Art. 2
des französisch-schweizerischen Gerichtsstandsvertrages
auf Ehescheidungsklagen ablehnen.
3. -
Die Klägerin gibt zu, dass kein französischer
Gerichtsentscheid ermittelt werden konnte, der die Frage
der Anerkennung der Zuständigkeit des Schweizer Rich-
ters in einem Fall wie dem vorliegenden bejahen würde.
Das kann aber entgegen ihrer Auffassung nicht zum Schluss
führen, der Beweis dafür, dass die Frage im französischen
Gerichtsgebrauch bejaht werde, könne unmöglich erbracht
und daher von ihr nicht gefordert werden. Dieser Stand-
punkt der Klägerin steht in klarem Widerspruch mit
Art. 7 h Abs. 1 NAG, der um der guten Ordnung willen
kein Scheidungsurteil zulassen will, das im Heimatstaat der
Ehegatten möglicherweise nicht anerkannt würde (BGE
57 II 242 f. ; 59 II 114; 73 II 93 Erw. 1).
Ebensowenig geht es an, über die Inkompetenzeinrede
des Beklagten deshalb hinwegzugehen, weil diese, wie die
Familienrooht. N0 4.
17
Klägerin meint, eine Schikane sei mit Rücksicht darauf,
dass der Beklagte keinen französischen Entscheid gefunden
hat, der die Anerkennung eines schweizerischen Schei-
dungsurteils in einem Fall wie dem vorliegenden ablehnt.
Es war nicht Sache des Beklagten, einen solchen Entscheid
ausfindig zu machen. Zudem wird die Inkompetenzeinrede
im vorliegenden Fall deshalb gutgeheissen, weil sie nach
der französischen Rechtsprechung die Anerkennung des
Scheidungsurteils in Frankreich unsicher machen würde.
Der schweizerische Richter könnte daher die Einrede nur
dann als Schikane unberücksichtigt lassen, wenn es
feststünde, dass auch der französische Richter, der über
die Anerkennung des Scheidungsurteiles zu entscheiden
hätte, das gleiche tun würde. Dass diese Voraussetzung
zutreffe, hat aber die Klägerin nicht dargetan. Im übrigen
ist darauf hinzuweisen, dass nach schweizerischem Recht
wohl unter Umständen in der Anrufung von Vorschriften
des materiellen Rechts, nicht aber in der Berufung auf pro-
zessuale Bestimmungen, wie in einer Inkompetenzeinrede,
die sich auf Art. 15 des französischen ce stützt, ein Rechts-
missbrauch erblickt werden kann (BGE 40III 160; 6011
490).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene
Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt
vom 30. September 1952 bestätigt.
4. Urteil der 11. Zivilabteilnnu vom 30. April 1953 i. S. B.
gegen B.
Anfechtung der Ehelichkeit (Art. 254 ZGB). Unter welchen Vor-
aussetzungen kann die Blutuntersuchung, insbesondere die
Bestimmung der Rhesusfaktoren, zum Nachweis der Unmög-
lichkeit der Vaterschaft des Ehemannes dienen?
Deaaveu (art. 254 CC). A quelles conditions l'analyse du sang,
en particulier la determination des facteurs rhesus, peut-elle
servir a prouver que le mari ne saurait etre le pere de l'enfant t
2
AB 79 II -
1953