bge · 39_II_581 · 1913-10-09 · de
BGE 39 II 581
Zivilrecht


102. Arteil der II. Zivilabteilung vom 9. Oktober 1913
in Sachen Wüst, Bekl. u. Ber.=Kl., gegen
Genossenschaft zürcherischer Ziegeseibesitzer, Kl. u. Ber.=Bekl.
Ferpflichtung eines Genossenschafters zur Bezahlung einer Konventional¬
strafe wegen Offerten und Warenlieferungen unter den Genossen¬
schaftsbedingungen. Die Höhe der Konventionalstrafe hängt in erster
Linie von der Parteivereinbarung ab. Für die Entscheidung der
Frage, ob die Konventionalstrafe als übermässig hoch (Art. 163 OR)
zu bezeichnen sei, ist entscheidend das Verhältnis der Busse zu dem
zu schützenden Interesse.
A. — Laut Vertrag vom 23. November 1911 verpflichtete sich
der Beklagte, sich den Genossenschaftsbeschlüssen der Klägerin in

Bezug auf die Preise und Verkaufsbedingungen der syndizierten
Waren zu unterziehen. Dagegen räumte die Klägerin dem Be¬
klagten bei Behandlung sachbezüglicher Traktanden statutarisches
Stimmrecht nach Maßgabe seines Kalksandsteinkontingentes ein,
welches für die Dauer des auf zwei Jahre abgeschlossenen Ver¬
trages auf 6,500.000 Stück beziffert wurde. Durch Genossen¬
schaftsbeschluß vom 9. Januar 1912 setzte die Klägerin für Kalk¬
sandsteine in der Größe von 25: 12: 6 einen Mindestpreis von
42 Fr. pro Tausend franko Empfangsstation fest. In Ziffer 4
der bei gleicher Gelegenheit aufgestellten „allgemeinen Bestimmun¬
gen“ wurde vorgesehen, daß dieser Preis bei Bezügen ab Fabrik
um höchstens 1 Fr. ermäßigt werden dürfe und überdies bestimmt,
daß, wenn Backsteine und Ziegel zu den ab Fabrik giltigen Preisen
verkauft würden, es der liefernden Firma verboten sein solle, den
Transport dieser Waren zu übernehmen oder an den Fuhrhalter,
der die Abfuhr besorge, irgendwelche Beiträge und Vergütungen zu
leisten. Für Lieferungen franko Baustelle wurde der Preis von
42 Fr. pro Tausend auf mindestens 45 Fr. erhöht. Nach Ziff. 13
der „allgemeinen Bestimmungen“ sollte die Übertretung dieser Vor¬
schriften eine Konventionalstrafe nach sich ziehen, die für den ein¬
zelnen Fall auf 10 Fr. pro tausend Stück der verkauften oder
offerierten, der Vereinbarung unterliegenden Ziegelwaren festgesetzt
wurde. Nach § 24 des zwischen den Parteien eingegangenen Ver¬
trages wurde überdies bestimmt, daß Vertragsbruch von Seite des
Beklagten die Klägerin zum Bezug einer Konventionalbuße von
Fr. pro Tausend der Kontingentsziffer berechtige.
B. — Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin vom
Beklagten 13,000 Fr. nebst Zins zu 5 % seit 1. Oktober 1912.
Die Klägerin gründet ihr Begehren auf Ziffer 13 der „allgemeinen
Bestimmungen“ des Genossenschaftsbeschlusses vom 9. Januar 1912
und auf die Tatsache, daß sich der Beklagte in drei Fällen in Über¬
tretung der „allgemeinen Bestimmungen“ Preisunterbietungen habe
zu Schulden kommen lassen. Im einzelnen wird geltend gemacht,
der Beklagte habe im August 1912 der Firma Miesch & Cie. in
Cham, die den zirka 800,000 Stück Kalksandsteine benötigenden
Neubau für die Erweiterung des land= und forstwirtschaftlichen
Iustituts der eidgenössischen technischen Hochschule übernommen
hatte, Kalksandsteine zu 40 Fr. pro Tausend franko Bauplatz offe¬
riert und eine eventuelle Bestellung zu diesen Bedingungen bestätigt.
In der Folge seien zwar die Kalksandsteine, weil die Bauleitung
sie von der Verwendung ausgeschlossen habe, tatsächlich nicht ge¬
liefert worden. Einen weitern Fall von Preisunterbietung erblickt
die Klägerin sodann in dem Angebote des Beklagten an die Firma
Baur & Cie. Hier habe der Beklagte zwar Kalksandsteine zu dem
Genossenschaftspreise von 41 Fr. offeriert; seiner Offerte sei aber
ein Schreiben eines gewissen Hug beigelegt gewesen, der sich bereit
erklärt habe, die Beförderung der Steine von der Fabrik auf den
Bauplatz zu übernehmen und dem der Beklagte für sein niedriges
Angebot offenbar eine Vergütung versprochen habe. Das für
Baur & Cie in Betracht kommende Quantum Steine beziffert die
Klägerin auf 100,000 Stück. Als dritte Übertretung des Ge¬
nossenschaftsbeschlusses macht die Klägerin geltend, der Beklagte
habe während der zweiten Hälfte des Jahres 1912 der Firma
Gull & Geiger 400,000 Steine ab Fabrik zu 41 Fr. das Tausend
offeriert, auch in diesem Fall seinem Angebot eine Drittofferte
(mit einem Ansatz von 2 Fr. 80 Cts.) für den Transport bei¬
gelegt und die Fuhr nach der Baustelle schließlich selber bewerk¬
stelligt. Durch Urteil vom 29. April 1913 hat das Handelsgericht
des Kantons Zürich die Klage im ganzen Umfang gutgeheißen.
C. — Gegen dieses Urteil, zugestellt den 11. August 1913,
hat der Beklagte am 25. August 1913 die Berufung an das Bun¬
desgericht ergriffen, mit den Anträgen:
„1. Es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage
gänzlich abzuweisen.
2. Eventuell seien die eingeklagten Konventionalstrafen ganz er¬
heblich zu ermäßigen und die Klage nur in einem reduzierten Be¬
trage gutzuheißen.
3. Eventuell sei die Sache zur Feststellung der bestrittenen
Quantitäten Kalksandsteine an die Vorinstanz zurückzuweisen.“
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. — Der Beklagte bestreitet nicht, daß er der Firma Miesch
& Cie. eine unter den Genossenschaftspreisen stehende Offerte unter¬
breitet und eine daraufhin erfolgte Bestellung bestätigt habe. Hin¬
gegen macht er geltend, er habe die offerierten Steine durch einen

Dritten von einer Lieferung, die aus seiner freien Zeit stamme,
liefern lassen wollen. Demgegenüber stellt die Vorinstanz fest, daß
der Beklagte bei Abschluß des Kaufes mit Miesch & Cie. noch
nicht auf diesen Gedanken gekommen war. Auf Grund des Beweis¬
verfahrens nimmt die Vorinstanz weiter an, der Beklagte habe im
Falle Baur & Cie. Offerten hinsichtlich des Steintransportes gemacht
und im Falle Gull & Geiger die Fuhren selber besorgt. Da diese Fest¬
stellungen tatsächlicher Natur mit den Akten nicht im Widerspruch
stehen und auch nicht auf einer Verletzung bundesrechtlicher Beweis¬
vorschriften beruhen, ist das Bundesgericht nach Art. 81 OG daran
gebunden. Andererseits bestreitet der Beklagte nicht, daß der Vertrag,
durch den er sich den Verkaufsbedingungen der Klägerin unter¬
stellte, für ihn verbindlich sei. Unter diesen Umständen ist ohne
weiteres davon auszugehen, daß der Beklagte sich in allen drei
von der Klägerin genannten Fällen einer Vertragsverletzung schuldig
gemacht hat und die dafür vorgesehene Konventionalstrafe daher
verfallen ist. Die vom Beklagten erhobene Einrede, daß auch andere
Genossenschafter Preisunterbietungen begangen hätten, vermag den
Beklagten nicht zu entlasten, weil die Genossenschaft als solche für
das Verhalten ihrer Mitglieder nicht verantwortlich gemacht werden
kann. Aber auch abgesehen hiervon wäre zu sagen, daß über diese
Einrede des Beklagten ein Beweis nicht geführt worden ist und
daß der Beklagte — übrigens mit Recht — in seiner Berufungs¬
erklärung auch kein diesbezügliches Aktenvervollständigungsbegehren
gestellt hat.
2. — Was die Höhe der vom Beklagten an die Klägerin zu
bezahlenden Konventionalstrafe anlangt, so ergibt sich dieselbe rech¬
nerisch aus der Anwendung des vom Beklagten grundsätzlich an¬
erkannten § 24 des zwischen den Parteien abgeschlossenen Ver¬
trages. In der Klage hat sich zwar die Klägerin zur Berechnung
der Buße auf Ziffer 13 der „allgemeinen Bestimmungen“ des
Genossenschaftsbeschlusses vom 9. Januar 1912 berufen. In der
heutigen Verhandlung hat sie aber selber erklärt, es sei § 24 des
Vertrages anzuwenden. Darnach ist die Konventionalstrafe nach
der Kontingentsziffer des Beklagten zu berechnen und es ist daher
dem die Feststellung des Quantums der vertragswidrig offerierten
und gelieferten Kalksandsteine bezweckenden Rückweisungsantrag des
Beklagten keine Folge zu geben. Da das Kontingent des Beklagten
6,500,000 Stück beträgt und die Konventionalstrafe nach § 24 des
Vertrages auf 2 Fr. das Tausend festgesetzt ist, würde streng ge¬
nommen die vom Beklagten zu bezahlende Strafe (weil drei Fälle
von Vertragsbruch vorliegen) drei mal 13,000 Fr. ausmachen. Da
die Klägerin aber nur 13,000 Fr. eingeklagt hat, ist über diesen
Betrag nicht hinauszugehen. Anderseits ist diese Konventionalstrafe
aber auch nicht deswegen zu ermäßigen, weil, wie der Beklagte
geltend macht, es sich nur in einem Falle um wirkliche Lieferungen,
in den beiden andern Fällen dagegen bloß um Offerten gehandelt
habe. Abgesehen davon, daß in Ziffer 13 der „allgemeinen Be¬
stimmungen“ des Genossenschaftsbeschlusses vom 9. Januar 1912,
neben den wirklichen Verkäufen, ausdrücklich auch die Offerten als
zur Vertragsverletzung geeignet erklärt werden, ist der Vorinstanz
darin beizupflichten, daß Unterbierungsofferten, da sie die stete Ge¬
neigtheit bekunden, unter die offiziellen Preisansätze hinunter zu
gehen, weitere Unterbietungen nach sich ziehen und deshalb ebenso
gefährlich sind, wie die wirklichen Verkäufe selbst. Mit Recht hat
das Handelsgericht überdies auch dem vom Beklagten — heute
allerdings nicht mehr — als weiteren Moderationsgrund geltend
gemachten Umstand, daß er sich nur durch die wirtschaftlichen Ver¬
hältnisse gezwungen der Klägerin angeschlossen habe, keine Bedeu¬
tung beigemessen. Überhaupt ist zu beachten, daß der Richter die
Konventionalstrafen nicht nach seinem freien Ermessen bestimmen
kann, sondern daß für deren Festsetzung in erster Linie die Partei¬
vereinbarung maßgebend ist und der Richter nach Art. 163 OR
nur dann befugt ist, reduzierend einzugreifen, wenn die Strafe als
eine übermäßig hohe erscheint. Entscheidend ist dabei das Verhältnis
der Buße zu dem zu schützenden Interesse und nicht zum tat¬
sächlich eingetretenen Schaden (AS 24 II S. 438 f.; 25 II S. 614).
Im vorliegenden Fall besteht nun das Interesse der Klägerin, zu
dessen Schutz die Konventionalstrafbestimmung in den Vertrag auf¬
genommen wurde, in der Verwirklichung gesunder Preisverhältnisse
in der Backstein= und Ziegelfabrikation des Kantons Zürich, ins¬
besondere aber in der Verhinderung ungesunder Konkurrenz durch
Preisunterbietungen, also in einem sehr wichtigen, aber in Ziffern
kaum ausdrückbaren Interesse, demgegenüber die zugesprochene Kon¬

ventionalentschädigung von 13,000 Fr. nicht als übermäßig hoch
zu bezeichnen ist.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handels¬
gerichtes des Kantons Zürich vom 29. April 1913 bestätigt.