bge · 74_IV_65 · 1948-10-01 · de
BGE 74 IV 65
Strafrecht


II. VERFAHREN
PROCEDURE
Vgl. Nr. 8 und 14. -
Voir nOll 8 et 14.
IHPRIMERIES REUNIBS S. A., LAUSANNE
I. STRAFGESETZBUCH
CODE PENAL
15. Urteil des Kassationshofes vom 1. Oktober 1948 i. S. Eimer
gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt.
Art. 23, 119- StGB. Der Dritte, der einer Nichtschwangeren die
Frucht abzutreiben versucht, ist wegen untauglichen Versuchs
stra.fba.r (Änderung der Rechtsprechung).
Art. 23 et 119 OP. Le tiers qui pratique des manc:euvres abortives
sw une personne non enceinte est punissable pour delit impos-
sible (changement de jurisprudence).
Art. 23 e 119 OP. II terzo ehe pra.tica degli atti abortivi su di
una persona non incinta e punibile per reato impossibile (ca.m-
biamento della giurisprudenza),
A.. -
Am 6. Juli 1948 verurteilte das Appellations-
gericht des Kantons Basel-Stadt Eisa Elm.er in Anwendung
von Art. 119 Ziff. 1, Art. 22 und 23 Abs. 1 StGB wegen
Abtreibungsversuches an Ida Ducros zu sechs Monaten
Gef"angnis. Es erachtete zwar als wahrscheinlich, immerhin
aber (im Gegensatz zur ersten Instanz) nicht als erwiesen,
dass Ida Ducros zur Zeit der Tat schwanger gewesen
sei, nahm jedoch auch für diesen Fall einen strafbaren
Versuch an.
;
B. -
Die Verurteilte führt durch ihren Verteidiger
Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrage auf Freispre-
chung. Sie beruft sich auf die Rechtsprechung des Kassa-
tionshofes und den klaren Wortlaut des Gesetzes, wonach
der Versuch der Abtreibung an einer Nichtschwangeren
straflos sei.
' 0. -
Die Staatsanwaltschaft beantragt, die Beschwerde
sei abzuweisen.
G
AS 74 IV -
1948

Strafgesetzbuch. No Hi.
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. -·Nach Art. ll9 Ziff. 1 StGB ist strafbar, > bezeichnet, wo-
gegen der mit Tötungsvorsatz abgegebene Schuss auf eine
Le\che als untauglicher Versuch vorsätzlicher Tötung
strafbar wäre, weil Art; lll bloss vom« Menschen», nicht
vom « lebenden Menschen » spricht, und z. B. auch be-
straft werden muss, wer einen tatsächlich Hilfiosen in

'
68
Strafgesetzbuch. N° 15,
einer eingebildeten Gefahr im Stiche lässt (BGE 73 IV
168). Freilich waresnichtnötig,inArt.119StGB« Schwan-
gere » zu sagen, ergibt sich doch die Schwangerschaft als
Merkmal des. vollendeten Verbrechens schon daraus, dass
die Bestimmung von der Abtreibung einer Frucht spricht.
Allein diese pleonastische Ausdrucksweise ist darauf
zurückzuführen, dass das Wort «Frau», dessen Verwen-
dung am nächsten gelegen hätte, in der Sprache des
Gesetzes nur die weibliche Person, die das sechzehnte
Altersjahr zurückgelegt hat, bezeichnet (Art. llO Zifi. 1
StGB) und sich andere Ausdrücke, z.B.« Weib», ccFrauens-
person », «weibliche Person >> nicht aufdrängten. Inwiefern
diese Auslegung des Art. ll 9 Zifi. 1 gegen Art. 1 StGB
verstossen sollte, ist nicht zu :sehen: Der Umstand, dass
· das Gesetz in anderen Fällen den Pleonasmus meidet,
verbietet sie nicht. _Nichts la.g ferner, als z~ B. in Art.
ll6 vom «lebenden Kinde» zu sprechen, wo sich schon
aus dem Worte« töten>> ergibt, dass das Verbrechen nur
am Lebenden vollendet werden kann, wogegen der Aus-
druck > durch «Frauensperson)), 'um
jeden Zweifel darüber auszuschliessen, dass der Dritte
sich auch durch. den Abtreibungsversuch an einer Nicht-
Strafgesetzbuch. N° 15.
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schwangeren strafbar mache, im Gegensatz zur Nioht-
schwangeren selbst, die nach der Auffassung der Kom-
mission in Art. 14 audrücklich straflos erklärt werden
sollte (Protokoll 1 332 f. ). Doch das bedeutet nicht, dass
das Wort «Schwangere» die Bestrafung des Dritten für
den Abtreibungsversuch an der Niohtschwangeren nach
der Auffassung der Kommission wirklich ausgeschlossen
hätte ; die Kmnmission wollte bloss keine Zweifel aui-
kommen lassen. Nachdem sie später beschlossen hatte,
auch die Nichtschwangere bestrafen zu lassen (Protokoll
2 399 f.), führte sie bei ~nderer Gelegenheit in die Be-
stimmung über die Abtreibung (damals Art. 55) selber
wieder das Wort« Schwangere» ein, indem sie den ersten
Absatz, lautend: «Wer eine menschliche Frucht vorsätz·
lieh tötet ... )); abänderte in : « Die Schwangere, welche
ihre Frucht vorsätzlich tötet ... ». Bedenken, dass damit·
die Nichtschwangere für den Abtreibungsversuch wieder
als straflos betrachtet werden könnte, äusserte sie nicht,
obschon gerade hier, wo «Schwangere» das Subjekt des
Vergehens bezeichnet, solche Bedenken eher am Platze
gewesen wären als dort, wo dieses Wort den Gegenstand
umschrieb. Die Änderung des Absatzes erfolgte aus
einem Grunde, der mit der Frage der Strafbarkeit des
Versuchs an der Nichtschwangeren nichts zu tun hat
(Protokoll 2 497). So kam es, dass der nach den Beschlüssen
der Expertenko:mmission im März 1896 herausgegebene
Vorentwurf in Art. 56 sowohl von einer «Schwangeren))
(Abs. 1} als auch von einer > (Absätze
2, 4, 5, 7) sprach. Stooss legte· der Verschiedenheit des
Ausdrucks keine Bedeutung bei, verwendete er doch in
seinem Berichte von 1901 in den Bemerkungen zu Art.
56 überhaupt nur die Bezeichnung .cc Frauensperson ». In
die revidierten Vorentwürfe der Jahre 1901 bis 1903
wurde die Bestimmung unverändert übernommen, und so
gelangte das Wort «Schwangere)) auch in Att. 68 Zifi. 1
des Vorentwurfes von 1908, wogegen in den übrigen
Ziffern des Artikels « Frauensperson )) durch « Frau ))

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Strafgesetabuoh. NO 15.
ersetzt wurde. Es trifft also nicht zu, dass, wie der Kassa-
tionshof in BGE 70 IV 10 und 153 angenommen hat,
die Verwendung des Ausdruckes «Schwangere» im Tat-
bestand der ·aktiven Abtreibung im Vorentwurfe von,
1908 auf den . ursprünglichen Beschluss der ersten Exper-
1 tenkommission zurückgeht, wonach die Nichtschwangere
für den Abtreibungsversuch straflos zµ lassen sei, und
dass dem spätem Beschluss der gleichen Kommission, die
sich irrtümlich für schwanger haltende Frau doch auch
zu bestrafen, nicht Rechnung getragen worden ist. Eben-
sowenig hat die zweite Expertenkommission die· Nicht-
schwangere oder sogar den Dritten straflos lassen wollen.
Wohl vertrat GAUTIER bei der ersten Lesung in der zweiten
Expertenkommission die Meinung, das Wort <<Schwan-
gere» in Art. 68 Ziff. 1 schliesse die Bestrafiing der Nicht-
schwangeren f1:ll' den- Abtreibungsversuch aus, und. kriti-
sierte die Verschiedenheit der Ausdrucksweise, Aber er
beantragte nicht etwa, dass durchwegs « Schwangere » zn
setzen sei, sondern beanstandete im. Gegenteil, dass der
Fa.II unter Ziff. 1 nicht gleich behandelt werde wie die
andern Fälle. Sein Votum ~nrde init dem Hinweis beant-
wortet, dass die Frage schon ia der ersten Experten-
kommission behandelt worden sei, wobei freilich irrtüm-
licherweise nur auf den ersten, nicht auch auf den zweiten
Beschluss hingewiesen wurde. Damit war die Sache ohne
weitere Diskussion erledigt (Protokoll 2 186 f.). Der
bereinigte Vorentwurf vom August 1915 verwendete dann
durchwegs den Ausdruck « Schwangere », soW'ohl bei der
aktiven wie bei der passiven Abtreibung (Art. 109 und
110). Aber nicht etwa weil man, was niemand in der
zweiten Expertenkommission postuliert hatte, den Ab-
treibungsversuch des Dritten an der Nichtschwange~n
hätte straflos lassen wollen, sondern, wie GAUTIER in der
Kommission darlegte, weil der Ausdruck « Frau ~ nicht
passte, da man darunter nur die weibliche Person mit
zurückgelegtem sechzehntem Alte~jahr verstehen wollte
(Protokoll 8 225). Es darf somit nicht geschlossen werden,
Strafgesetzbuch. N° 15..
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dass ·die zweite Expertenkommission durch Zustimmung
zur abgeänderten Ausdrucksweise, die GAUTIER aiis-
drücklich nur . alS redaktioneller Natur bezeichnete, die
Ansicht gebilligt habe, der Abtreibungsversuch des Dritten
an der Nichtschwangeren sei nicht strafbar. Auch im
späteren Werdegang des Gesetzes vertrat niemand diese
Ansicht. Im Gegenteil wurden die Abtreibungshandlungen
.an einer Nichtschwangeren im Nationalrat als Beispiel
eines untauglichen Versuchs erwähnt (Stenßull NatR,
Sonderausgabe 89), was freilich~ wie der Kassationshof in
BGE 70 IV„154 ausgeführt hat, weiter keine Bedeutung
haben ml}.g, da damals die Bestimmungen über den Ver-
such, nicht jene über die Abtreibung erörtert wurden.
Sicher ist, dass sich aus der Entstehungsgeschichte des
Gesetzes nicht ergibt, dass man-durch Art. 119 StGB in
AbweichungvonArt. 23den voniDritten verübten Versuch
der Abtreibung an der Nichtschwangeren straflos erklären
wollte.
4.. -
Die Auffassung, dass dieser Versuch straflos sei,
lässt sich auch nicht damit begründen, dass es ein erstaun-
licher Widerspruch wäre, die Frauensperson gemäss dem
eindeutigen Text von Art. ~ 18 StGB bei bloss . vermeint-·
licher Schwangerschaft straflos zu lassen,· aber den Dritten,
. z. B. den nach den Regeln der Kunst vorgehenden ArZt,
zu bestrafen (BGE 70 IV 156). Dabei kann die Frage, ob
der Ausdruck« Schwangere» in Art. 118 der Bestrafung
der Nichtschwangeren im Wege steht, für hente oifen
bleiben. In dieser Bestimmung bezeichnet der Ausdruck
das Su,bjekt der strafbaren Handlung, in Art. 119 dagegen
den Gegenstand, an dem sie ausgeführt wird. Die Gründe,
die für die Strafbarkeit des vom Dritten ausgeführten
Abtreibungsversuches an einer Nichtschwan.garen spre-
chen, lassen sich daher nicht ohne weiteres auch auf den
Fall des Art. 118 übertragen. Allein an der verschiedenen
Behandlung . wäre nicht Anstoss zu nehmen. Einmal
behandelt das Gesetz die Frauensperson, die ihre eigene
Frucht abtreibt, aus einleuchtenden Gründen ohnehin

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Strafgesetzbuch. NO 16.
milder als den Dritten, und sodann ist dieser durchaus
nicht immer sachkundiger als jene. Schon eher läge ein
nicht zu verstehender Widerspruch darin, den Dritten
dann zu bestrafen, wenn er an einer Schwangeren ein
absolut untaugliches Mittel, z.B. harmlose Bäder, anwen-
det (BGE 70 IV 50), ihn dagegen straflos zu lassen, wenn
er an einer Nichtschwangeren Eingriffe vornimmt, die
deren Leben oder Gesundheit gefährden können.
An der Rechtsprechung, die den Dritten für den Ab-
treibungsversuch an der Nichtschwangeren straflos er-
klärt, kann daher nicht festgehalten werden. ~
Demnach erkennt der Kassationshof :
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
16. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom O. Juli
UMS i. S. Hofstetter und Stampßi gegen Käeh.
I. Art. 24 '4-bs. 1 B_tGB, 4-natiftung. Dass der Haupttäter un-
bekannt IBt, schliesst die Bestrafung des wegen Anstiftung
Angeklagten nicht ohne weiteres aus.
2. Art. 29 ßtGB, .Antragsfrist. Der Antragsberechtigte kennt den
Täter mcht schon, wenn er eine bestimmte Person im Verdacht
hat, sondern erst, wenn er von deren Täterschaft überzeugt
sein darf.
I. .Art. 24 al. 1 OP, instigation. Il peut y avoir instiga.tion, encore
que l'auteur principal n'ait pas ete identifie.
2. Art. 29 OP, aelai pour porter plainte. Pour conn.altre l'auteur
d'une i?fracti_?n, il ne suffit pas de so?P90nner une personne
dete~ee ; il faut encore etre convamcu que c'est elle qui
a agi.
1. .Art. 24 cp.1 OP, istigazione. L'istigatore e purubile quand'anche
l'autore principale non sia stato identificato.
2 . .Art. 29 OP, tennine per sporgere querela. Per conoscere l'autore
di un reato, non basta sospettare una persona determinata;
occorre altresi la convinzione ehe sia stata essa a agire.
A. -
Paul Kä.ch, Arbeiter im Zeughaus Solothurn,
war Gemeindeschreiber in Bolken (Solothum) gewesen.
Im Jahre 1945 wurde er in diesem Amte nicht mehr bestä-
tigt. Er war der Auffassung, dass zwei Einwohner von
Bolken, Hofstetter und Stampfil, welche der gleichen
1
Strafgesetzbuch. No 16.
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politischen Partei wie er angehörten, seine Wiederwahl
hintertrieben hätten. In der Folge wurden diese beiden
in einem anonymen Zettel, der sich bei einer Abstimmung
in einem Stimmcouvert fand, in ihrer Ehre angegrifien.
Feme:r erhielt Hofstetter einen ebenfalls anonymen
Brief ehrenrührigen Inhalts. Die Verletzten hatten sofort
Käch als Verfasser oder Urheber dieser Schriftstücke im
Verdacht. Ein Gutachten, das in ihrem Auftrag am 23.
März 1946 erstattet wurde, bezeichnete Kürsener, der
wie Kä.ch im Zeughaus Solothum arbeitet, als Verfasser.
· Darauf erhoben Hofstetter und Stampfil am 9. April
1946 gegen Kürsener und Käch Strafklage wegen Ehrver-
letzung.
B. -
Das Amtsgericht Bucheggberg-Kriegstetten sprach
Kürsener mangels Beweises frei ; dagegen verurteilte es
Käch wegen vollendeter Anstiftung zu Verleumdung und
Beschimpfung zu einer Busse von Fr. 400.-.
,
Das Obergericht des Kantons Solothurn, das als Appel-
lationsinstanz nur n.Och über die Anklage der Verleumdung
bzw. der Anstiftung dazu zu befinden hatte, sprach in.So-
weit nicht nur Kürsener, sondern auch Kä.ch frei ; dement-
sprechend setzte es die Busse für diesen auf Fr. 100.-
herab (Urteil vom 8. November 1947).
O. -
Hofstetter und Stampfil einer- und Käch anderseits
führen gegen das Urteil des Obergerichts Nichtigkeits-
beschwerde.
Hofstetter und Stampfil beantragen, das Urteil aufzuhe-
ben, soweit es Käch von Anstiftung zu Verleumdung
freispreche, und die Sache zu neuer Entscheidung an die
Vorinstanz zurückzuweisen. Sie beanstanden die Auffas-
sung des Obergerichts, dass der Anstifter nicht selbständig
verurteilt werden könne, wenn der Haupttäter nicht fest-
gestellt sei. Darin liege eine Verletzung des Art. 2~ St~B.
Käch wendet sich dagegen, dass das Obergencht ihn
wegen Anstiftung zu Beschimpfung verurteile. Er macht
unter anderm geltend, die Gegenpartei habe die Antrags-
frist verpasst. -