bge · 47_II_549 · 1920-04-14 · de
BGE 47 II 549
Zivilrecht


548 
Obligationeurecht. N° 84. 
indem er einen Kaufpreis von 5 Fr. pro Goldpeso 
forderte, und sich damit den Anschein gab, als sei er 
im Ernste der Meinung, dass auf solcher Basis wohl 
• 'gehandelt werden könne. 
Aus diesem Grunde braucht endlich auch auf die. 
insbesondere in den eingelegten Rechtsgutachten ein-
gehend erörterte Frage nicht weiter eingetreten zu wer-
den, ob die Beklagte den Vertrag gestützt auf Art. 24 OR 
anfechten könne; denn es trifft nach dem Gesagten 
Art. 28 OR zu, und der Vertrag erscheint daher für 
die Beklagte auch dann als nicht verbindlich, wenn 
ihr Irrtum kein wesentlicher war. 
10. -
Hinsichtlich der Widerklage fällt in Betracht: 
a) Die Forderung von 31,704 Fr. 85 Cts., die den Konto-
korrentsaldo per 1. Mai, 1920 darstellt, ist an und für 
sich nicht bestritten, sondern nur die von der Beklag-
ten in Rechnung gestellte Kommission von 1/4 % auf 
78,314 Fr. 90 Cts. (= 195 Fr. 80 Cts.). Der Einwand, 
es fehle an einer Vereinbarung, welche die Beklagte 
zu dieser Belastung berechtigen würde, hält jedoch nicht 
stich. Denn die Beklagte hat sich in den für den Konto-
korrentverkehr aufgestellten 
allgemeinen Bestimmun-
gen, denen sich der Kläger unterworfen hat, vorbehal-
ten, ausser den Zinsen auch die jeweilen festgesetzten 
Provisionen zu berechnen. Gegen den Ansatz von 1/, % 
und die Art und Weise der Berechnung der Kommis-
sion sind Einwendungen nicht erhoben worden; übri-
gens hat die Vorinstanz festgestellt, dass jener Ansatz 
bei einem unf1ed2ckten Konto, wie dem vorliegenden, 
o 
üblich sei. 
b) Auch die Couponsforderung von 1165 Fr. 50 Cts. 
erscheint aus den zutreffenden Erwägungen der Vor-
instanz als begründet. Da die Beklagte bei der Ueber-
nahme der Coupons erklärt hat, sie schreibe dem Klä-
oer das Produkt nur unter . dem üblichen Eingangs-
'=" 
vorbehalt gut, kann sie sich auf diesen Vorbehalt be-
rufen, 
wenn 
die 
Coupons 
nicht eingelöst 
werden 
Obligationenrecht. N° 85. 
549 
konnten. Nun geht aus dem eingelegten Bordereau 
der Firma Tornquist & Oe vom April 1920 hervor, 
dass die Coupons der 4 % % . Anleihe mangels Ein-
lösung zurückgesandt wurden, und aus der Zuschrift 
des Bankhauses A. Iselin & oe in New-York vom 
14. April 1920, dass das Inkasso der Coupons der 5 % 
Anleihe von 1909 wegen Verjährung nicht möglich war. 
Die Beklagte war deshalb berechtigt, die Gutschrift zu 
stornieren und die Coupons dem Kläger zur Verfügung 
zu stellen; sie hat auf dieses Recht nicht etwa dadurch 
verzichtet, dass sie mit jener Massnahme bis Ende Au-
gust 1920 zugewartet hat. 
c} Dass endlich der Beklagten für ihre Widerklage-
forderungen an den in ihrem Besitze befindlichen Wert-
schriften des Klägers ein Retentionsrecht zusteht, er-
gibt sich aus Art. 895 ZGB. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 9. Dezember 
1920 bestätigt. 
85. tJrteil der I. Zivilabteilung vom 6. Dezember 1921 
i. S. Kosmos A.-G. gegen Fleischner. 
Berufung. Rechtsanwendbarkeit bei Distanzkauf ; Partei-
willen und Erfüllungsort. 
A. -
Die Klägerin, Kosmos A.-G. in Mailand, kaufte 
Ende Januar 1920 durch Vermittlung des Attilio Boggiali 
in Mailand vom Beklagten Fleischner in Zürich eine 
grössere Partie Spielwaren; nach übereinstimmender 
Darstellung der Parteien erfolgte der Verkauf «loco 
Fürth» (Bayern), woselbst die Waren sich befanden. 
Der Preis wurde auf 24,738 Mk. 40 festgesetzt, und von 
der Klägerin am 29. Januar durch Scheck bezahlt. 
550 
Obligationenrecht. N° 85. 
Die Klägerin behauptet, sie habe den Kaufsabschluss 
und die Zahlung des Kaufpreises an die Bedingung ge-
knüpft, dass die Waren mitte1st Postpaketen durch den 
'Spediteur C. Reglinin Chiasso nach Mailand versendet 
werden. Nun seien aber die Spielwaren in der Original-
verpackung in Kisten bei Reglin angekommen; dieser 
habe ihr am 23. März 1920 hievon Mitteilung gemacht, 
und sie aufgefordert, die Zoll- und Frachtspesen zu be-
zahlen. Da die Postpakete in Mailand nicht eingetroffen 
seien, habe sie mit Zuschriften vom 7. und 22. Juni 1920 
dem Beklagten Frist bis Ende Juni 1920 angesetzt, um 
die 24,738 Mk. 40 zurückzuerstatten. Der Beklagte sei 
der Aufforderung nicht nachgekommen; trotz der wieder-
holten Zusicherungen, er werde die Waren in der näch-
sten Zeit abliefern, habe er auch die ihm am 13. Sep-
tember 1920 gesetzte, letzte Frist zur Lieferung bis 
Ende September unbenützt verstreichen lassen. 
Am 6. Oktober 1920 gab deshalb die . Klägerin die 
Erklärung ab, sie verzichte auf die Lieferung, und am 
15. November 1920 leitete sie die vorliegende Klage ein, 
mit der sie vom Beklagten in erster Linie Rückerstattung 
der Zahlung von 24,738 Mk. 40 (zum Kurse vom 6. Ok-
tober 1920) = 2597 Fr. 53 Cts, und. überdies 7421 Mk. 50 
für entgangenen Gewinn (30 % . des Fakturabetrages), 
nebst 6 % Zins seit 30. Januar bezw. 30. September 1920, 
fordert. 
B. -
Durch Urteil vom 7. Marz 1921 hat das Handels-
gericht des Kantons Zürich die Klage gänzlich abgewiesen. 
e. -
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Beru-
fung an das Bundesgericht erklärt, mit dem Antrag auf 
Gutheissung der Klage. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
Nach feststehender Praxis sind die der Regelung durch 
den Parteiwillen anheimgegebenen Wirkungen eines 
obligatorischen Rechtsgeschäfts, und insbesondere eines 
Kaufvertrags, nach demjenigen örtlichen Recht zu be-
Obligationenrecht. N° 85. 
551 
urteilen, das die Parteien beim Geschäftsabschluss als 
massgebend betrachtet haben, oder dessen Anwendung 
sie doch vernünftiger- und billigerweise erwarten konn-
ten und mussten; als mutmasslicher Parteiwille ist hiebei, 
sofern nicht überwiegende Gründe für eine gegenteilige 
Lösung sprechen, die Unterstellung unter das Recht 
des Erfüllungsorts anzunehmen (vgl. AS M II S. 417, 
sowie die Urteile des Bundesgerichts vom 7. Juni 1921 
i. S. Papierfabrik Marly gegen Verband schweizerischer 
Farbstoffkonsumenten, und vom 13. Juli 1921 i. S. 
Fabrique de Chocolat de Villars gegen Beretta). 
Im vorliegenden Falle nun war nach übereinstimmen-
der Darstellung der Parteien Fürth Erfüllungsort ; also 
hatte der Beklagte den Kaufgegenstand der Klägerin 
in Bayern zu übergeben, und nicht in der Schweiz. Es 
fragt sich allerdings, ob der Beklagte nicht über die ihm 
nach dem Kaufvertrag obliegenden Verbindlichkeiten 
hinaus die Pflicht übernommen habe, die Waren nach 
Mailand an die Klägerin zu versenden. Allein selbst 
wenn man eine solche Verpflichtung annehmen wollte, 
so würde doch höchstens die Anwendung des italieni-
schen Rechts, als des Rechts des Bestimmungsortes, an 
Stelle des oder neben dem deutschen, als demjenigen des 
Erfüllungsortes, in Frage kommen. Nichts spricht aber 
• dafür, dass trotz des ausländischen Erfüllungs- und Be-
stimmungsortes die Parteien sich dem schweizerischen 
Recht haben unterwerfen wollen; der Umstand allein, 
dass der Beklagte in der Schweiz wohnte, gestattet die-
sen Schluss, 'zumal bei einem so gearteten Geschäfte, 
nicht. Auch darf nicht entscheidend darauf abgestellt 
werden, dass im Prozess die Parteivertreter sich auf 
Bestimmungen des schweizerischen Rechts berufen haben 
(vgl. AS 46 II S. 488 und Urteil des Bundesgerichts vom 
5. Juli 1921 i. S. Pirot gegen Eidenbenz). 
Demnach erkennt das Bundesgericht,' 
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.