bge · 48_I_549 · 1913-12-31 · de
BGE 48 I 549
Öffentliches Recht


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Staatsrecht. 
An dieser Rechtslage ändert schliesslich auch der 
Umstand nichts, dass die Rekurrentin es unterlassen 
, hatte, schon der Anmeldung vom 31. Dezember 1913 
einen Handelsregisterauszug als Ausweis für die Firma-
änderung beizulegen. Denn einmal hat der Grundbuch-
verwalter die Eingabe deshalb nicht etwa abgewiesen 
und e~. ~er Rekurre~tin überlassen, sie unter Beilegung 
des notIgen AusweIses zu erneuern, sonderll er hat 
von der Rekurrentin nur die Nachbringung des letz-
teren verlangt, m. a. 'rV. die Anmeldung unter Vor-
behalt der Erfüllung dieser Auflage als giltig betrach-
tet und behandelt. Sodann hätte es selbst im Falle einer 
im November 1921 erfolgten Abweisung von dem oben 
erörterten Gesichtspunkte aus nicht darauf ankommen 
können, wenn die Rekurrentin daraufhin zu einer 
n~uen belegten Anmeldung schritt. Massgebend müsste 
VIelmehr sein,. wie die Sachlage sich gestaltet hätte, 
wenn die Bereinigung sofort im Anschluss an das Auf-
rufsverfahren durchgeführt worden wäre und der Grund-
buchverwalter damals seine Abweisungsverfügung er-
lassen. hät~e. Es kann aber keinem Zweifel unterliegen, 
dass III dIesem. Falle die Rekurrentin den fehlenden 
Beleg ohne weiteres und sofort nachgebracht hätte 
wie sie es auf die Aufforderung vom 10. November 192i 
getan hat. 
Entgegen der nicht im angefochtenen Entscheide 
abe~ in der Beschwerdeantwort nebenbei . geäusserte~ 
AnsIcht· kann auch nicht die Rede davon sein, dass 
eventuell bei Anwendung des Gebührentarifes von 
1~12 Abschnitt rl Ziff. 1 Abs. 2 desselben massgebend 
sem müsste und die streitige Forderung deshalb dem 
Masse nach gerechtfertigt wäre. Der dort vorgesehene 
Gebührensatz bezieht sich auf Handänderungen infolge 
Eheve:-trags oder Erbgangs so wie auf die Anmeldung 
des EIgentumsrechts im Bereinigungsverfahren, wäh-
rend hier eine Anmeldung des Eigentums als solchen 
im Bereinigungsverfahren nach § 18 der Verordnung 
Gewaltentrennung. N° 1)1. 
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vom 5. Juli 1911 anerkanntermassell nicht notwendig 
war und auch eine « Handänderung» überhaupt nach 
dem verbindlichen Entscheide der Notariatskommission 
nicht in Betracht kam. Offenbar weil man in der Ab-
gabenfreiheit von Vorgängen der hier fraglichen Art 
eine Lücke des Tarifes sah, ist dieser im Jahre 1917 
ergänzt worden. Dies schliesst es aber notwendig aus, 
diese Lücke für die vorangehende Zeit durch analoge 
Heranziehung jener anderen Vorschrift des alten (nicht 
ergänzten) Tarifes auszufüllen. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der ange-
fochtene Entscheid des Regierungsrates des Kantons 
Aargau vom 10. Februar 1922 aufgehoben. 
61. 'Urteil vom 26. November 1922 i. S.Guldimann gegen 
Ernst Guldimann und Zürich Obergericht und 
Xa.ssa.tionsgerioht. 
Art. 54, 55 SchlT z. ZGB, 303 ZGB. Bestimmung einer vom 
Regierungsrat 
als Vollziehungsbehörde 
erlassenen Ver-
ordnung, wonach die Anerkennung eines ausserehelichen 
Kindes ausser durch die im kantonalen EG zuständig 
erklärten Zivilstandsbeamten des "Wohnsitzes oder Heimats-
ortes des Anerkennenden auch durch den Zivilstandsbeamten 
des Geburtsortes des Kindes beurkundet werden kann. 
Anfechtung wegen Übergriffs der administrativen in die 
gesetzgebende Gewalt. Abweisung. Einfluss der aus der 
eventuellen Ungiltigkeit der Bestimmung folgenden Un-
zuständigkeit des Beamten des Geburtsortes zur Beurkun-
dung auf die Rechtsbeständigkeit der Anerkennung selbst? 
..1 .• -
Der 1897 geborene Rekurrent Ernst Guldimann, 
Bürger der solothurnischen Gemeinde LostoIf, hat 
am 23. Dezember 1915 das von Berta Margaretha Bach-
mann am 21. Dezember 1915 in Zürich geborene ausser-
550 
Staatsrecht. 
eheliche Kind Ernst durch vom Zivilstandsbeamten 
der Stadt Zürich errichtete öffentliche Urkunde im 
Sinne des Art. 303 ZGB als das seine anerkannt. Er 
war damals in Küsnacht, Kts. Zürich wohnhaft. Durch 
Urteil vom 27. Januar 1922 hat das Obergericht des 
Kantons Zürich H. Kammer ihn auf Klage des Vor-
mundes des Kindes verpflichtet, an dieses vom 22. 
Februar 1921 (Einleitung der Klage) an bis auf weiteres 
monatliche Unterhaltsbeiträge von 50 Fr. zu zahlen, 
(während das Bezirksgericht Zürich als erste Instanz 
den Anspruch, wenn schon in geringerem Betrage, 
auch für die weiter zurückliegende Zeit vom 21. De-
zember 1915 an geschützt hatte). 
In der Berufungsverhandlung hatte der Rekurrent 
den Antrag auf Abweisung der Klage u. a. auch darauf 
gestützt, dass die Anerkennungserklärung vom 23. De-
zember 1915, weil vor einem zu deren Entgegennahme 
nicht zuständigen Beamten abgegeben, . nichtig sei. 
Nach § 249 des zürcherichen EG zum ZGB vom 2. April 
1911 habe die öffentliche Beurkundung solcher Anerken-
nungen durch den Zivilstandsbeamten des Wohnsitzes 
oder Heimatsortes des Anerkennenden zu erfolgen. 
Der Regierungsrat des Kantons Zürich als blosse Voll-
ziehungsbehörde sei nicht befugt gewesen, wie er es in 
der von ihm erlassenen Verordnung betreffend das 
Zivilstandswesen vom 21. Sep.tember 1921 getan habe, 
jene gesetzliche Vorschrift dahin abzuändern, dass 
daneben auch die Beurkundung durch den Zivilstands-
beamten des Geburtsortes des Kindes zugelassen werde. 
Das Obergericht verwarf jedoch diese Einrede mit 
der Begründung: die Bestimmung des Art. 55 SchlT 
zum ZGB, die es den Kantonen überlasse « zu bestimmen, 
in welcher "Weise auf ihrem Gebiete die öffentliche 
Beurkundung hergestellt wird », beziehe sich, wie schon 
die Fassung zeige, in erster Linie auf die bei Vornahme 
der öffentlichen Beurkundung von den dazu bezeich-
neten Amtsstellen zu beobachtenden Formalitäten, die 
Gewaltentrennung. Ko 61. 
Organisation dieser Amtsst~llen, die :o~ i~nen zu f~h­
renden Register u. s. w., mcht auf dIe orthche Zustan-
digkeit zur Beurkundung. In § 249 des EG zum ZGB 
habe dann allerdings der zürcherische Gesetzgeber 
inbezug auf die Anerkennung ausse:eh~licher ~in~er 
auch diesen Punkt geordnet. Doch seI dIese Zustandlg-
keitsordnung nicht als ausschliessliche, absolut ~~~n­
gende aufzufassen. Einmal wäre der Kanton Zunch 
damit über die ihm durch Art. 55 SchlT gestellte Aufgabe 
hinausgegangen. Sodann hätte der Bundes.rat der ~e­
stimmung offenbar die Genehmigung mcht 
ert~Ilt, 
wenn sie in jenem Sinne zu verstehen gewesen ware, 
nachdem er kurz zuvor in seiner Verordnung vom 25. 
Februar 1910 betr. die Zivilstandsregister, bestimmt 
gehabt habe, dass « die Kantone den Zivilstandsbeamten 
des Geburtsortes mit der Beurkundung solcher Anerken-
nungen betrauen» könnten. Denn die Diskrepanz zwi-
schen dieser Vorschrift und derjenigen des § 249 EG 
sei augenscheinlich gewesen. Als oberste Aufsichts-
behörde über das Zivilstandswesen hätte der Bundes-
rat auch den Zivilstandsämtern die Ausübung anderer 
als der ihnen durch seine Verordnung zugewiesenen 
Funktionen verbieten können. Endlich habe es dem 
Gesetzgeber nicht entgehen können, dass ganz offen-
bar der Zivilstandsbeamte des Geburtsortes des Kindes 
die geeignetste Amtsstelle für die Beurkundung. der 
Anerkennung sei. Denn er trage die Geburt des Kmdes 
zuerst ein und gewöhnlich werde sich auch d:r ausser-
eheliche Vatei' in dieser Zeit am orte der NIederkunft 
aufhalten, sodass Anmeldung und Eintragung der Gebu:t 
und Erklärung und Beurkundung der Anerkennung.,. m 
e jJ .n Akte vorgenommen werden können. Es ware 
daher unverständlich, wenn der zürcherische Gesetzgeber 
den Zivilstandsbea.mten des Geburtsortes von der Beur-
kundung der Anerkennung hätte ausschliessen wollen. 
Gehe man hievon aus, so verstosse aber der auf Art. 32 
der bundesrätlichen Verordnung vom 25. Februar 1910 
552 
Staatsrecht. 
sich stützende § 77 der Verordnung des Regierungsrats 
vom 21. September 1911 nicht gegen § 249 des EG, 
• wie denn der Bundesrat ihn am 21. November 1921 eben-
falls genehmigt habe, obwohl damals das EG bereits 
vom Volke angenommen gewesen sei. Auch das lasse ·wie-
derum darauf schliessen, dass der Bundesrat den § 249 
EG nicht als zwingende Zuständigkeitsvorschrift ange-
sehen habe. Die Anerkennung vom 23. Dezember 1915 sei 
somit vor einem zuständigen Zivilstandsbeamten aus-
gesprochen worden. 
Der Rekurrent ergriff gegen dieses Urteil die zivil-
rechtliche Berufung ans Bundesgericht und gleichzeitig 
unter Anrufung des Nichtigkeitsgrundes von § 344 
Ziff. 9 der zürcherischen ZPO (Verletzung klaren Rechtes) 
die kantonalrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde an das 
zürcherische Kassationsgericht. Die Behandlung der 
Berufung ist bis zur Erledigung dieser Beschwerde ein-
gestellt worden. 
Durch Entscheid vom 24. Juni, zugestellt 31. Juli 
1922 hat das Kassationsgericht dieselbe, « soweit darauf 
eingetreten werden kann, als unbegründet abgewiesen ». 
Die Frage, ob die in § 249 EG enthaltene Zuständig-
keitsbestimmung mit Art. 55 SchlT zum ZGB vereinbar 
sei, durch diesen gedeckt werde, sei eine solche der 
Auslegung der letzteren Vorschrift und daher, da der 
für die Berufung nach Art .. 56 ff. OG erforderliche 
Streitwert erreicht sei, vom Bundesgericht als Beru-
fungsinstanz zu beurteilen. Sie könne somit nach § 345 
der zürcherischen ZPO nicht zum Gegenstand einer 
kantollalrechtlichen 
Nichtigkeitsbeschwerde 
gelJlacht 
werden. Verneine man die Frage, auf welcher Annahme 
das angefochtene Urteil in erster Linie beruhe, so komme 
aber der Rüge, dass der Regierungsrat das Einführungs-
gesetz nicht habe abändern können, keine Bedeutung 
mehr zu. Denn das Obergericht stelle auf den § 77 der 
regierungsrätlichen Verordnung betr. die Zivilstands-
register nur deshalb ab, weil es davon ausgehe, dass 
" 
I 
Gewaltentrennung. No 61. 
553 
der kantonale Gesetzgeber im EG eine Bestimmung wie 
diejenige des § 249 nicht habe treffen können. Soweit 
aber die Beschwerde sich gegen die weitere Annahme 
richte, § 249 des EG sei, selbst wenn er Vorschriften 
über die örtliche Zuständigkeit hätte aufstellen können, 
nicht zwingenden Rechtes, sondern lasse eine dem § 77 
der regierungsrätlichen Verordnung entsprechende Ergän-
zung, zu, sei sie materiell unbegründet. Auch wenn 
man in § 249 EG eine materiellrechtliche Bestimmung 
im Sinne des § 244 Ziff. 9 ZPO sehen wollte, lasse sich 
nicht sagen, der klare Wortlaut und Sinn der erstange-
führten Vorschrift verbiete die von der Vorinstanz 
vertretene Auslegung und es sei die Zuständigkeit des 
Zivilstandsbeamten des Geburtsortes des anzuerkennen-
den Kindes schlechthin ausgeschlossen. Schon die Tat-
sache, dass der Bundesrat sowohl das Einführungsge-
setz als die Verordnung betr. die Zivilstandsregister 
genehmigt habe, spreche dagegen, ganz abgesehen von 
allen anderen Erwägungen, welche das Obergericht in 
gründlicher Behandlung der streitigen Frage angestellt 
habe. 
B. -
Schon auf das Urteil des Obergerichts hin 
hatte der Rekurrent neben der Berufung beim Bundes-
gericht einen auf Art. 4 BV gestützten staatsrecht-
lichen Rekurs erhobel1. Mit Eingabe vom 7. August hat 
er denselben dann zurückgezogen, gleichzeitig aber 
eine neue gleiche Beschwerde eingereicht, die sich gegen 
den Entscheid . des Kassationsgerichtes vom 24. Juni 
1922 richtet.' Es wird darin ausgeführt : das Recht 
der Kantone zur Regelung der öffentlichen Beurkun-
dung für ihr Gebiet umfasse notwendiger Weise auch 
die Befugnis, die zur Beurkundung sachlich und örtlich 
zuständige Behörde zu bezeichnen, soweit nicht aus-
nahmsweise das ZGB selbst darüber eine Regel aufstelle. 
Fehle es an einer solchen, wie es für die Anerkennung 
nach Art. 303 ZGB zutreffe, so sei die Ordnung auch 
dieses Punktes nicht nur ein Recht, sondern geradezu eine 
554 
Staatsrecht. 
Pflicht des Kantons. Denn die Rechtsuchenden müssten 
wissen, vor welchem Beamten sie eine formbedürftige 
• Rechtshandlung giltig vornehmen könnten. Durch die 
Bestimmung des § 249 EG zum ZGB habe der Kanton 
Zürich' demnach lediglich von der Ermächtigung des 
Art. 55 SchlT Gebrauch gemacht. Eine Zuständigkeits-
regel dieser Art sei aber, solange nicht aus ihrer Fassung 
selbst ein anderer Wille hervorgehe, zweifellos als aus-
schliessliche zu betrachten, die eine Ergänzung durch 
Schaffung anderer Zuständigkeiten auf dem Verord-
nungswege ohne Verletzung des Grundsatzes der Ge-
waltentrennung und des durch Art. 28 KV anerkannten 
alleinigen Gesetzgebungsrechtes des Kantonsrats und 
Volkes nicht zulasse. Die Gründe, mit denen das Ober-
gericht und ihm folgend das Kassationsgericht dem § 249 
EG diesen zwingenden Charakter absprechen, seien 
offenbar haltlos. Allerdings hätte der Bundesrat als 
oberste Aufsichtsbehörde über die Zivilstandsämter 
durch die Verordnung vom 25. Februar 1910 verbindlich 
b~sti~men können, welcher Zivilstandsbeamte befugt 
seI, eme Anerkennungserklärung entgegenzunehmen. Tat-
sächlich habe er dies aber nicht getan, sondern in Art. 32 
der Verordnung lediglich erklärt, dass die Kantone, 
wenn sie überhaupt die Zivilstandsämter für die Beur-
kundung der Anerkennung als zuständig bezeichnen 
wollten, damit den Zivilstandspeamten des Geburtsortes 
des Kindes betrauen k ö n n e n. Es liege darin also 
lediglich eine Anweisung an die Kantone, die zu befolgen 
oder nicht ihnen freistehe. Dann könne aber auch aus 
dieser Bestimmung der Schluss nicht gezogen werden, 
dass der Bundesrat den § 249 EG offenbar nur unter der 
Voraussetzung genehmigt habe, es handle sich dabei 
um eine nicht zwingende Vorschrift, die durch biosse 
Verordnung in einem dem Art. 32 seiner Verordnung 
vom 25. Februar 1910 entsprechenden Sinne ergänzt 
werden könne, und sei, nachdem der zürcherische Ge-
setzgeber einmal durch § 249 des EG an Stelle der in 
I 
I 
Gewaltentrennung. N° 61. 
553 
jener bundesrätlichen Verordnung ins Auge gefassten 
Regelung tatsächlich eine andere getroffen, diese auch 
für den Regierungsrat als Vollziehungsbehörde ver-
bindlich gewesen. Dass der Bundesrat neben dem EG 
auch den § 77 der regierungsrätlichen Verordnung 
genehmigt habe, aber sei schon deshalb unerheblich, 
weil er bei solchen Genehmigungsbeschlüssen nur die 
Bundesrechtmässigkeit des betreffenden Erlasses und 
die Frage, ob dessen Bestimmungen als zweckmässige 
Ausführung des Bundesrechtes gelten könnten, nicht 
auch die Übereinstimmung mit dem kantonalen Recht 
nachzuprüfen habe. Zur Verweigerung der Genehmigung 
aus diesem Grunde wäre er überhaupt nicht kompetent 
gewesen. Den praktischen Gründen, welche sich für 
die Anerkennung der Zuständigkeit des Zivilstands-
beamten des Geburtsortes anführen lassen, stünden 
ebenso beachtenswerte zu Gunsten des Amtes des Wohn-
sitzes des Anerkennenden gegenüber (was näher aus-
geführt wird), sodass sich auch daraus die Folgerung 
dass der Gesetzgeber die Zuständigkeitsordnung des 
§ 249 EG nicht als abschliessende habe betrachtet 
wissen wollen, nicht ziehen lasse. Der Entscheid des 
Kassationsgerichtes enthalte demnach einen Willkür-
akt, indem er sich auf eine Norm (§ 77 der regierungs-
rätlichen Verordnung vom 21. September 1911) stütze, 
die nach dem auch durch das zürcherische Verfassungs-
recht gewährleisteten Grundsatze der Gewaltentren-
nung nichtig ~ei. Es liege darin zugleich eine Verletzung 
dieses Verfassungsgrundsatzes (genauer des Art. 28 KV). 
Eine Rechtsverweigerung sei schliesslich auch darin zu 
erblicken, dass das Kassationsgericht den Rekurrenten 
« kurzerhand JJ auf den 'Veg der Berufung ans Bundes-
gericht verweise und dabei die unverständliche Behaup-
ting aufstelle, der Rüge, § 249 EG habe durch blosse 
Verordnung nicht abgeändert werden können, komme 
keine selbständige Bedeutung für die Entscheidung des 
Prozesses zu. Im Berufungsverfahren könne nur die 
556 
Staatsrecht. 
Anwendung des eidgenössischen Rechts, nicht diejenige 
einer Vorschrift des EG zum ZGB, also kantonalen 
Rechts nachgeprüft werden. Das Rekursbegehren lautet: 
« es sei, das angefochtene Urteil aufzuheben, die vom 
Rekurrenten . vor Zivilstandsamt Zürich abgegebene 
Anerkennungserklärung als nichtig zu erklären und die 
Klage des Ernst Guldimann Sohn abzuweisen, unter 
Kostenfolge. » 
C. -
Das Kassationsgericbt des Kantons Zürich hat 
auf Gegenbemerkungen verzichtet. Der Vormund des 
Rekursbeklagten Ernst Guldimann Sohn hat Abweisung 
des Rekurses beaptragt. Denselben Antrag hat der Regie-
rungsrat des Kantons Zürich gesteIlt, dem mit Rücksicht 
darauf, dass die Giltigkeit einer von ihm erlassenen 
Verordnung in Frage steht, ebenfalls Gelegenheit zur 
Vernehmlassung gegeben worden ist. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Gegenstand der Beurteilung kann nur der auf 
Aufhebung des kassationsgerichtlichen Urteils gerich-
tete Antrag sein. Zu positiven Verfügungen in der 
Sache selbst, wie sie der Rekurrent mit dem zweiten 
Teile seines Beschwerdebegehrens verlangt, wäre der 
Staatsgerichtshof wegen der rein kassatorischen Natur 
des staatsrechtlichen Rekurses nach Art. 175 Ziff. 3, 
178 OG keinesfalls kommpetent. 
2. -
Auch in dieser Beschrä'nkung ist die Zulässigkeit 
des Rechtsmittels von zwei verschiedenen Gesichts-
punkten aus zweifelhaft. Sie setzt einmal voraus, dass 
wirklich die örtliche Unzuständigkeit des Zivilstands-
beamten von Zürich zur Errichtung der Anerkennungs-
urkunde vom 23. Dezember 1915 die Nichtigkeit der 
Anerkennung selbst nach sich zöge. Diese Folge, welche 
die beiden kantonalen Instanzen ohne weiteres als 
gegeben anzunehmen scheinen, versteht sich aber kei-
neswegs von selbst, nachdem sich. der beurkundende 
Beamte für seine Zuständigkeit auf eine formell zu 
Gewaltentrennung. N° 61. 
557 
Recht bestehende Kompetenzbestimmung, nämlich den 
bundesrätlich genehmigten § 77 der regierungsrätlichen 
Verordnung vom 21. September 1911 stützen konnte. 
Es lässt sich die Auffassung vertreten, dass das formale 
Vorhandensein dieser Bestimmung, solange sie nicht 
durch Verfügung einer dazu befugten Behörde beseitigt 
ist, ohne Rücksicht auf die m a t e r i e 11 e Verfas-
sungs-
und Gesetzesmässigkeit der Bestimmung für 
die Giltigkeit des Beurkundungsaktes genügen müsse. 
Wie es sich damit verhält, ist in erster Linie eine Frage 
der Auslegung des Art. 303 ZGB und der ihn ergänzenden 
allgemeinen Vorschriften dieses Gesetzes,nach denen es 
sich bestimmt, welche Anforderungen an die die Kindes-
anerkennung aussprechende Urkunde zu stellen sind, 
damit die Anerkennung als wirksam betrachtet werden 
kann. Der Entscheid darüber· steht deshalb, nachdem 
die Frage sich in einer dem Streitwerte nach der Beru-
fung unterliegenden Zivilrechtsstreitig~ei.t ste~t, nicht 
dem Staatsgerichtshof, sondern der ZIvIlabteilung des 
Bundesgerichts als Berufungsinstanz z.u. Kön~~ die 
materielle Ungiltigkeit des § 77 der regIerungsratlichen 
Verordnung vom 21. September 1911 die Giltigkeit des 
Anerkennungsaktes nicht berühren, so hätte der Re-
kurrent an der Feststellung jener Ungiltigkeit keinerlei 
praktisches Interesse, weil sie keinen Einfluss auf den 
Ausgang des zwischen ihm und dem Rekursbeklagten 
schwebenden Rechtsstreites auszuüben vermag. Der 
Nachweis eines solchen Interesses gehört aber nach Art. 
178 OG zur Beschwerdelegitimation. Zur Lösung bloss 
theoretischer staatsrechtlicher Fragen kann der staats-
rechtliche Rekurs nicht benützt werden. Es müsste 
deshalb streng genommen dieErledig~ng. des vo~li~­
gen den Rekurses ausgesetzt werden, bIS dIe. II. ZIvIl-
abteilung des Bundesgerichts als Berufungsms~anz zu 
jener anderen Frage Stellung ge~ommen h~en Wird. 
Ihr und nicht dem Staatsgenchtshof kame es grund'f 
sätzlich auch zu, über die Richtigkeit der vom Oberge-
AS 48 1- 19'22 
.38 
558 
Staatsrecht. 
richt vertretenen Auffassung zu urteilen, dass der kan-
tonale Gesetzgeber eine Lösung der örtlichen Zustän-
digkeitsfrage, wie sie § 249 des EG zum ZGB enthält, 
nicht habe treffen können, sei es weil für die Ordnung 
dieser Zuständigkeit überhaupt das Bundesrecht mass-
gebend wäre, sei es weil, wenn die Beurkundung dem 
Z i v i Ist a n d s b e amt e n übertragen werden sollte, 
dafür nach Art. 32 der bundesrätlichen Verordnung 
vom 25. Februar 1910 nur der Zivilstandsbeamte des 
Geburtsortes des 
unehelichen 
Kindes in 
Betracht 
kommen konnte. Denn auch nach dieser Richtung 
handelt es sich \lIIl einen auf Grund der einschlägigen 
Bestimmungen des ZGB, bezw. seines SchlT zu lösenden 
staatsrechtlichen Präjudizialpunkt in einem nach eid-
genössischem 
Recht zu beurteilenden Zivilprozess. 
Würde er im Sinne des Obergerichts erledigt, so wäre da-
mit wiederum die durch den vorliegenden Rekurs aufge-
worfene Frage, ob der Regierungsrat die Zuständigkeits-
bestimmung des § 249 EG, ihre bundesrechtliche Zu-
lässigkeit vorausgesetzt, in der Weise habe ergänzen 
können, wie es in § 77 seiner Verordnung vom 21. Sep-
tember 1911 geschehen ist, gegenstandslos. 
3. -
Doch mag über diese formellen Bedenken hin-
weggesehen werden, weil auch _ wenn man nach beiden 
Richtungen die dem Rekurrenten günstigere Lösung 
ohne weiteres als gegeben ansieht -
also unterstellt 
. 
. 
, 
dass der kantonale Gesetzgeber über die Zuständig-
keitsfrage im Sinne des § 249 EG habe legiferieren 
können und dass die Ungiltigkeit des § 77 der regie-
rungsrätlichen Verordnung vom 21. September 1911 den 
Anerkennungsakt vom 23. Dez. 1915 nichtig machen 
würde -
der Rekurs als unbegründet verworfen werden 
~uss. Die Bestimmung des § 249 EG zum ZGB, wonach 
die Beurkundung durch den Zivilstandsbeamten des 
Wohnsitzes oder Heimatsortes des Anerkennenden er-
folgt, stellt sich unter dieser Voraussetzung, d. h. wenn 
man davon ausgeht, dass das Zivilgesetzbuch nicht 
Gewaltentrennung. N° 61. 
559 
nur die Bezeichnung der sachlich, sondern auch der 
örtlich für die Errichtung der Anerkennungsurkund,e 
zuständigen Amtsstelle den Kantonen überlässt, als 
Ausführungsvorschrift zu Art. 303 ZGB im Sinne von 
Art. 52 SchlT dar. Und zwar handelt es sich, wovon 
auch der Rekurs ausgeht, um eine notwendige Aus~ 
führnngsvorschrift nach Abs. 2 des letzteren Artikels, 
weil zur Vollziehung des Art. 303 ZGB, soweit die Aner-
kennung in Form einer öffentlichen Urkunde in Be-
tracht kommt, nicht nur die Bestimmung des zur Er-
richtung an sich zuständigen Beamten, sondern, wo 
innert des Kantonsgebietes mehrere Aemter dieser Art 
mit örtlich abgegrenztem Geschäftskreis bestehen, auch 
eine Vorschrift darüber gehört, welches von ihnen im 
einzelnen Falle zur Vornahme der Beurkundung befugt 
sein solL Art. 52 Abs. 2 SchlT sieht aber vor, dass 
solche notwendige Ausführungsvorschriften von den 
Kantonen auf dem Verordnungswege erlassen werden 
können, auch wenn dazu, dem Gegenstande nach, nach 
kantonalem Rechte ein Gesetz erforderlich wäre, eine 
Vorschrift. die selbst wenn man über ihre Verfassungs-
mässigkeit Zweifel haben wollte, nach Art. 113 letzter 
Absatz BV für das Bundesgericht massgebend sein muss. 
Hätte die Zuständigkeit zur Errichtung von Anerken-
nungsurkunden im Sinne von Art. 303 ZGB demzufolge 
an sich giltig auf dem Verordnungswege geregelt werden 
können, so kann aber auch der § 77 der regierungsrät-
lichen Verordnung vom 21. September 1910 nicht des-
halb wegen Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentren-
nung angefochten werden, weil er sich auf eine schon an 
sich zum Vorbehalt des Gesetzes gehörende Materie 
bezieht. Vielmehr frägt es sich nur, ob nicht eine solche 
All(~rdnung unzulässig war, nachdem sich bereits die 
gesetzgebende Behörde der Frage bemächtigt und sie 
statt auf dem Wege der Verordnung durch Gesetz 
geordnet hatte. Voraussetzung dafür wäre, dass der 
§ 249 EG die Zuständigkeit zur Beurkundung von Kin-
560 
Staatsrecht. 
desanerkennungen erschöpfend regeln, d. h. nicht bloss 
bestimmen wollte, dass die Beurkundung jedenfalls vor 
den . hier genannten Amtsstellen giltig vorgenommen 
werden könne, sondern damit· zugleich auch die Vor~ 
nahme durch andere als unstatthaft ausschliessen wollte. 
Ob die Bestimmung im einen oder anderen Sinne zu ver-
stehen sei, ist eine Frage der Auslegung des kantona-
len Gesetzesrechtes, die das Bundesgericht als Staats-
gerichtshof nicht frei, sondern nur aus dem Gesichts-
punkte des Art. 4 BV, der Willkür und Verletzung 
klaren Rechtes nachprüfen· kann. Der Umstand dass 
von ihrer Beantwortung die Giltigkeit des § 77 der 
regierungsrätlichen Verordnung vom 21. September 1911 
und die Begründetheit der Anfechtung diest>r Vorschrift 
aus dem Gesichtspunkte der Verletzung des Grundsatzes 
der Gewaltentrennung abhängt, ändert daran nichts 
~nd k~nn dem Bundesgericht eine weitergehende Kogni-
tion meht geben. Wenn nun auch zuzugeben sein mag, 
dass Kompetenzbestimmungen der vorliegenden Art 
regelmässig, auch wenn es in ihrer Fassung nicht noch 
besonders zum Ausdruck kommt, als abschliessende zu 
betrachten sein werden und die Gründe,. welche die 
kantonalen Instanzen hier für eine. andere Auslegung 
geltend machen, nicht als zwingend erscheinen, so 
kann doch diese andere Auslegung keinesfalls als will-
kürlich erklärt werden. Es kann dafür auf die vom 
Obergericht angeführten Um'stände verwiesen werden 
welche die Beurkundung am Geburtsorte des Kindes al~ 
die zweckmässigste Lösung erscheinen lassen. Dass 
si~ den. pr~ktischen Bedürfnissen am besten entspricht, 
zeIgt dIe m der Vernehmlassung des Regierungsrates 
von Zürich festgestellte Tatsache, dass tatsächlich 
. die Mehrzahl aller Anerkennungen nach Art. 303 ZGB 
seit 1912 an diesem Orte abgegeben worden ist. An-
d~rerseits sind sachliche· Erwägungen, welche gegen 
. di~e Lösung sprechen würden und dazu führen müss-
ten, sie auszuschliessen, nicht ersicl)tlich. Die Fest-
Gewaltentrennung. N° 61. 
561 
stellung der Identität des Anerkennenden, worauf der 
Rekurs verweist, ist dem Zivilstandsbeamten des Ge-
burtsortes des Kindes· ebensogut möglich wie demjenigen 
des Wohnsitzes oder Heimatsortes des Anerkennenden. 
Und wenn 
der Rekurrent weiter darauf hinweist, 
dass der Zivilstandsbeamte des Wohnortes, wenn die 
Anerkennung hier hätte abgegeben werden wollen, im 
vorliegenden Falle zweifellos vorerst den Vater des 
Rekurrenten davon unterrichtet hätte, damit er diesen 
über die Folgen seines Schrittes belehren könne, so 
handelt es sich dabei einmal um eine blosse Behaup-
tung. So dann können Betrachtungen dieser Art, die für 
einen ausnahmsweisen Tatbestand wie den vorliegenden 
vielleicht zutreffen mögen, offenbar auch für die ge-
setzliche Lösung der Frage, die sich nach den rege1-
mässig bestehenden Verhältnissen richten muss, nicht 
massgebend sein. Aus der Vernehmlassung des Regie-
rungsrates ergibt sich denn auch, dass die Bestimmung 
des § 249 EG erst bei der parlamentarischen Beratung 
in das Gesetz eingefügt worden ist, ohne dass die Pro-
tokolle irgendwelchen Anhaltspunkt dafür böten, dass 
man damit bewusst von der in Art. 32 der bundes-
rätlichen Verordnung vom 25. Februar 1910 vorgese-
henen Lösung hätte abweichen wollen. Es ist daher der 
Schluss zulässig, dass man die letztere Vorschrift einfach 
übersah und den Beamten des 'Vohnsitzes oder Heimats-
ortes des Anerkennenden zuständig erklärte, nicht 
weil man die Zuständigkeit desjenigen des Geburtsortes 
ausschliessen wollte, sondern weil man an diese Mög-
lichkeit augenblicklich nicht dachte. Diese Annahme 
genügt aber jedenfalls vom Standpunkte des Art. 4 
BV, um die Auffassung der kantonalen Instanzen, dass 
§ 249 EG die Zuständigkeit zur Beurkundung der Aner-
kennung nicht abschliessend ordne, sondern eine Er-
. gänzung durch Zuständigerklärung auch anderer· Zivil-
standsämter auf dem Verordnungswege, sofern die Ma-
terie überhaupt auf diesem 'Vege geregelt werden kann, 
562 
Staatsrecht. 
zulasse, als haltbar erscheinen zu lassen. Es braucht 
daher auf die weiteren Erwägungen, welche das Ober-
gericht für diese Deutung angeführt hat, nicht einge-
treten zu werden. Jene Voraussetzung aber (Möglich-
keit der Regelung auf dem Verordnungswege an sich), 
trifft wie bereits dargetan infolge Art. 52 SchlT zum 
ZGB ·zu. Und dass wenn die Bestimmung des § 77 der 
Verordnung vom 21. September 1911 auf diesem 'Vege 
erlassen werden konnte. der Regierungsrat und nicht 
der Kantonsrat die dazu zuständige Behörde war, wird 
vom Rekurrenten nicht bestritten. 
4. -
Das Nichteintreten auf die kantonalrechtliche 
Nichtigkeitsbeschwerde wegen Zulässigkeit der Beru-
fung ans Bundesgericht, bezieht sich nur auf die Frage 
der Vereinbarkeit des § 249 EG mit dem Bundesrecht 
(Art. 55 SchlT zum ZGB und Art. 32 der bundesrätlichen 
Verordnung vom 25. Februar 1910). Wenn das Kassa-
tionsgericht ausgeführt hat, dass, falls der § 249 EG 
selbst aus diesem Grunde für ungiltig betrachtet wer-
den sollte, die Rüge, der Regierungsrat könne das EG. 
nicht auf dem Verordnungswege abändern, keine Be-
deutung mehr habe, so ist aber diese Auffassung durch-
aus zutreffend und es kann darin eine Rechtsverwei-
gerung unmöglich gesehen werden. Für den andern 
F~ll, d. h. bei Annahme der bundesrechtlichen Giltig-
keIt des § 249 EG hat das Kassationsgericht die Zu-
!ässi~eit seiner Ergänzung auf dem Verordnungswege 
1m Smne des § 77 der regierungsrätlichen Verordnung 
vom 21. September 1910 materiell geprüft und mit 
Gründen bejaht, die nach dem unter 3 Ausgeführten 
durch das Mittel des staatsrechtlichen Rekurses· wegen 
Willkür und Verletzung des Grundsatzes der Gewalten-
trennung mit Erfolg nicht angefochten werden können. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Vom Rückzuge der Beschwerde gegen das Urteil 
des Obergerichts des Kantons Zürich vom 27. Januar 
Gemeindeautonomie. N° 62. 
563 
1922 wird Vormerk genommen. Die Beschwerde gegen 
das Urteil des Kassationsgerichts des Kantons Zürich 
vom 24. Juni 1922 wird abgewiesen. 
VII. GEMEINDEAUTONOMIE 
AUTONOMIE COMMUNALE 
62. Urteil vom 8. Dezember lSaa 
i. S. Gemeinde Filisur gegen Graubünden, Grossen Bat.-
Bestimmung einer kantonalen Verfassung (Graubünden), wo-
nach die Gemeinden, soweit die Erträgnisse des Gemeinde-
vermögens zur Deckung der Gemeindebedürfnisse nicht 
ausreichen, Gemeindesteuern «nach billigen und gerechten 
Grundsätzen» gemäss von ihnen zu erlassenden autonomen 
Reglementen erheben können, mit der weitern Einschrän-
kung, dass allfällige Progressivsteuern die Progressionssätze 
des jeweiligen kantonalen Steuergesetzes nicht überschreiten 
dürfen. Bedeutung des letzteren Verbotes bei Verschieden-
heit der bei den Steuersysteme. 
Umfang des den staat-
lichen Aufsichtsbehörden im Hinblick auf das verfassungs-
mässige 
Postulat 
«billiger und gerechter. Verteilung 
der Steuerlasten gegenüber einem Gemeindesteuerregle-
mente zustehenden Interventionsrechts. Rüge der Ver-
letzung der Gemeindeautonomie durch missbräuchliche Auf-
hebung von Bestimmungen eines solchen Reglements 
seitens der Aufsichtsbehörden wegen Missachtung jenes 
Gebotes. 
A. -
Nach Art. 40 Abs. 2 der graubündnerischen 
Verfassung von 1892 steht jeder Gemeinde das Recht 
der selbständigen Gemeindeverwaltung mit Einschluss 
der niederen Polizei zu: sie ist befugt die dahin ein-
schlagenden Ordnungen festzusetzen, welche jedoch 
den Bundes- und Kantonsgesetzen und dem Eigen-
tumsrechte Dritter nicht zuwider sein dürfen. Die Ge-
meindebedürfnisse sind in erster Linie aus den in billigem 
Masse zu taxierenden Erträgnissen des Gemeindever-
mögens (Nutzungstaxen u. s. w.) zu decken: die Er-