bge · 23_I_751 · 1897-05-14 · de
BGE 23 I 751
Öffentliches Recht


107. Urteil vom 14. Mai 1897 in Sachen
Picard gegen Schweizerische Unionbank in St. Gallen.
A. Durch Urteil vom 2. März 1897 hat das Kantonsgericht
des Kantons St. Gallen erkannt: Die klägerische Forderung ist
im Betrage von 35,680 Fr. 15 Ets. sammt Zinsen zu 5
ab 1. November 1896 geschützt.
B. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das
Bundesgericht erklärt und den Antrag gestellt, es sei die klä¬
gerische Forderung auf den Betrag von 18,779 Fr. 60 Cts.,
Wert 31. Oktober 1896, eventuell auf eine andere geringere
Summe als die gutgesprochene zu reduzieren. In der heutigen
Hauptverhandlung erneuert der Anwalt des Beklagten diesen An¬
trag. Der Anwalt der Klägerin beantragt Abweisung der Be¬
rufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. S. M. Bernheim, Inhaber eines Konfektionsgeschäftes in
Zürich, fragte am 3. August 1891 die Klägerin an, ob und zu
welchen Konditionen sie ihm gegen Bürgschaft der Herren Marx
H. Bernheim in Thiengen, (welcher nach dem angefochtenen Ur¬
teile der Onkel des S. M. Bernheim sein soll, zugleich aber
nach den Akten auch der Schwiegervater des Beklagten ist, der
seinerseits auch als Schwager des Hauptschuldners bezeichnet ist),
S. H. Bernheim, Vorsteher und Stadtrat in Thiengen (nach
dem Urteil der Vater des S. M. Bernheim) und Simon I.
Picard in Wangen (nach dem Urteil der Schwager des S. M.
Bernheim) einen Kontokorrentkredit von 25,000 Fr. bewilligen
würde, worauf die Klägerin ihm ihre Bedingungen mitteilte.
S. M. Bernheim ließ die drei genannten Personen als Bürgen
und Selbstzahler den von der Klägerin ihm zugestellten gedruckten
Bürgschein, lautend auf 25,000 Fr., unterzeichnen, und händigte
denselben der Klägerin ein. Im Frühjahr 1892 stellte S. M.
Bernheim bei der Klägerin das Gesuch um Erhöhung des Kre¬
dits auf 35,000 Fr., worauf die Klägerin am 18. Mai gleichen
Jahres demselben schrieb: „Der Einfachheit und der richtigen
Form wegen übermachen wir Ihnen hiemit ein neues Bürg¬

schaftsformular für 35,000 Fr., das Sie durch die gleichen
frühern Bürgen Marx Bernheim, S. H. Bernheim in Thiengen,
sowie Simon Picard in Wangen unterzeichnen lassen wollen,
wobei jede Unterschrift amtlich zu legalisieren ist. Gegen Rückgabe
dieses Bürgscheins folgt der alte Schein, auf 25,000 Fr. aus¬
gestellt, alsdann zurück. Am 27. Mai gl. J. übermachte S. M.
Bernheim der Klägerin den betreffenden, von den drei Bürgen
unterzeichneten Bürgschein wieder, welcher folgendermaßen lautet:
Die Endsunterzeichneten erklären sich hiemit als solidarische
Bürgen und Selbstzahler für Kontokorrent= und andere Kredite,
welche die Schweiz. Unionbank in St. Gallen der Firma S. M.
Bernheim in Zürich gewährt hat oder gewähren wird, und zwar
in dem Sinne, daß wenn die Schweiz. Unionbank bei genannter
Firma zu Verlust kommen sollte, die Unterzeichneten sich ver¬
pflichten, bis zum Betrage von 35,000 Fr. nebst Zinsen und
Kosten zu haften u. s. w. Dabei wählten die Bürgen den
Gerichtsstand in St. Gallen. Dieser neue Bürgschein ist unter¬
zeichnet von Simon Picard und Marx Bernheim als Bürgen,
und von S. H. Bernheim „als Überbürgen für die zwei Haupt¬
bürgen.“ Am 28. Mai erhielt S. M. Bernheim den frühern
Bürgschein zurück. Im April 1893 suchte S. M. Bernheim um
Bewilligung einer weitern Krediterhöhung nach, welche ihm im
Betrage von 15,000 Fr. gewährt wurde, wogegen derselbe 2
Hypothekartitel im Nominalwert von zusammen 8410 Fr. 35 Cts.
als Deckung gab, die ihm später in diesem Nominalwerte gut¬
geschrieben wurden. Bei den Akten findet sich hierüber nur ein
Brief der Klägerin vom 20. April 1893 an S. M. Bernheim,
worin lediglich gesagt ist: „Unter Bezugnahme auf unsere jüngste
mündliche Besprechung teilen wir Ihnen mit, daß wir bereit sind,
Ihnen einen Blankokredit von 15,000 Fr. auszusetzen. Am
15. April 1893 übermachte die Klägerin dem Beklagten auf
dessen Verlangen eine „Kopie des fraglichen Bürgscheines,“ welche
jedoch dem Original insoweit nicht entsprach, als unter dem Text
des Bürgscheins einfach die Namen Simon Pieard, Marx Bern¬
heim und S. H. Bernheim aufgeführt wurden, ohne die amt¬
lichen Beglaubigungen und ohne die über der. Unterschrift des
S. H. Bernheim im Original enthaltenen Worte: „als Über¬
bürge für die 2 Hauptbürgen.“ Auf bezügliche Anfrage vom
28. April 1896 teilte die Klägerin dem Beklagten am folgenden
Tage mit, daß der fragliche Bürgschein voll und ganz engagiert
sei, und auf eine telephonische Anfrage vom 17. Juni 1896 an
Direktor Brettauer schrieb die Klägerin dem Beklagten am glei¬
chen Tage, sie teile ihm, nachdem sie von dem betreffenden Bürg¬
schein Einsicht genommen habe, mit, daß er und Marx Bernheim
Bürgen seien, und S. H. Bernheim als Überbürge hafte. Auf
diese Eröffnung scheint der Beklagte nach den Akten keine Ant¬
wort gegeben zu haben. Am 28. Juni 1896 kündete die Klägerin
dem S. M. Bernheim den Kredit, da derselbe absolut keinen
Umsatz aufweise, und gab hievon am 26. August 1896 sowohl
dem Marx Bernheim als dem Beklagten Kenntnis mit dem Be¬
merken, daß er als Bürge und Selbstzahler hafte für den Betrag
von 35,000 Fr. nebst Zinsen und Kosten. Der Beklagte ant¬
wortete am 3. September, er und Marx Bernheim seien bereit,
den betreffenden Teil mit je einem Drittel der genannten Summe
zu leisten, dagegen fühlen sie sich nicht verpflichtet, den weitern
rittel, der auf den dritten Bürgen falle, zu bezahlen. Am
31. Oktober, resp. 5. November 1896, erhob darauf die Klägerin
beim Bezirksgericht St. Gallen gegen Picard Klage, indem sie
das Rechtsbegehren stellte, es sei gerichtlich zu erkennen, Beklagter
habe in seiner Eigenschaft als Bürg= und Selbstzahler von
S. M. Bernheim in Zürich, gemäß Bürgschein vom 25. Mai
1892 der Klägerin 40,242 Fr. sammt Verzugszins zu 5%
vom 1. November 1896 an zu bezahlen, unter Kosten= und
Entschädigungsfolge; in einem Anhang ist jedoch bemerkt, daß
die Klägerin (vor zweiter Instanz) freiwillig die Forderung auf
35,680 Fr. 15 Cts. reduziere, zuzüglich des erwähnten Zinses.
Der Beklagte anerkannte 18,779 Fr. 60 Cts. zu schulden, be¬
stritt dagegen die Mehrforderung, indem er geltend machte: Der
eingetretene Gesammtschaden von 40,202 Fr. verteile sich pro
rata auf den verbürgten Kredit und auf den nicht verbürgten
Kredit von 15,000 Fr. Sonach entfallen auf die verbürgten
35,000 Fr. nur 28,169 Fr. 40 Cts. Hievon gehen ab wegen
Entlassung eines Drittbürgen ½ mit 9389 Fr. 80 Cts., die
zwei übrigen Drittel betragen 18,779 Fr. 60 Cts. Der Bürg¬

schaftsschein vom August 1891 sei von drei solidarisch haftenden
Bürgen unterzeichnet gewesen. Im Mai 1892 habe es sich nur
um die Erhöhung der Bürgschaftsverpflichtung um 10,000 Fr.
gehandelt, wodurch keine Novation eingetreten sei. Klägerin habe
durch Annahme des neuen Bürgscheines, durch welchen der eine
Bürge entlastet worden sei, ohne bezügliche Kenntnisgabe und
Verständigung an die beiden andern Mitbürgen sich diesem gegen¬
über gemäß Art. 168 und 504 O.=R. verantwortlich gemacht,
da ihnen hiedurch ein Regreß verunmöglicht worden, und sie
jedenfalls zu einer Erhöhung des Kredites ihre Einwilligung
verweigert hätten. Demnach sei die Klägerin für den Drittel.
des entlassenen Bürgen an sich selbst zu verweisen. Im
schlimmsten Falle wäre dies hinsichtlich der 25,000 Fr. der
Fall. In der Ausfolgung einer unrichtig auf drei gleich¬
haftende Bürgen lautenden Bürgscheinskopie liege unter allen
Umständen ein Verschulden der Klägerin, durch welches der Be¬
klagte verhindert worden sei, den damals noch solventen Schuld¬
ner zur Deckung zu veranlaßen, oder die Bürgschaft im beklag¬
tischen Sinne zu regulieren oder zu künden. Seither sei der
Hauptschuldner gezwungen worden, einen Nachlaßvorschlag von
30% zu machen. Der daherige Schaden würde daher mindestens
ein Drittel der klägerischen Ansprüche ausmachen. Die Klägerin
führte dagegen aus: Maßgebend sei der Bürgschein vom 25./27.
Mai 1892 und es sei durchaus gleichgültig, wie der frühere
Bürgschein gelautet habe. Für das Nichtvorhandensein eines Re¬
gresses gegen S. H. Bernheim sei die Klägerin nicht verant¬
wortlich, weil weder eine ausdrückliche Verabredung zwischen dem
Beklagten und der Klägerin dahin bestehe, daß Beklagter nur bei
der Mitverpflichtung des S. H. Bernheim haften wolle, noch
diese Bedingung stillschweigend festgestellt sei. Ferner sei das
frühere Schuldverhältnis noviert worden, indem durch jede Über¬
tragung des Saldos auf neue Rechnung ohne weiteres eine No¬
vation der alten Schuld eintrete. Immerhin sei die Bürgschaft
selbst durch diese Novation nicht untergegangen, weil sie eine
Kreditbürgschaft, und also für jede künftig in Kontokorrent ent¬
stehende Schuld eingegangen worden sei. Die Klägerin sei auch
nicht für die irrtümliche Ausstellung der Abschrift des Bürgscheins¬
verantwortlich, denn dadurch sei an der Verbindlichkeit der Bürg¬
schaftsverpflichtung nichts geändert worden. Eine proportionelle
Schadensverteilung auf den gedeckten und ungedeckten Kredit sei
bei der Einheitlichkeit des Kontokorrentgeschäftes und dem Wort¬
laut des Bürgscheins ausgeschlossen.
2. Die Kompetenz des Bundesgerichtes zur Beurteilung der
vorliegenden Berufung ist gegeben. Beide Parteien haben sich auf
Bestimmungen des eidg. O.=R. berufen und damit anerkannt,
daß der Rechtsstreit nach eidgen. Rechte zu beurteilen sei. Allein
auch abgesehen hievon käme in casu das eidgenössische Recht zur
Anwendung. Daß bezüglich der Hauptobligation zwischen der
Klägerin und dem Hauptschuldner kein anderes als das eidge¬
nössische Recht maßgebend sein kann, ergibt sich daraus, daß nicht
nur beide Parteien in der Schweiz wohnen, sondern auch der
Vertrag in der Schweiz abgeschlossen und zu erfüllen ist. Dagegen
haben allerdings die sämmtlichen Bürgen schon zur Zeit des
Abschlusses des Bürgschaftsvertrages im Ausland gewohnt. Indem
sie jedoch nach dem Bürgschaftsvertrage für alle Anstände aus
dem Bürgschaftsverhältnis den Gerichtsstand von St. Gallen als
ausschließlich verbindlich wählten, haben sie anerkannt, daß
das Bürgschaftsverhältnis im ganzen Umfange dem schweizerischen
Rechte unterstellen wollten.
3. In der Hauptsache frägt es sich zunächst, ob die an sich
zahlenmäßig anerkannte Forderung der Klägerin in dem vor
zweiter Instanz noch geltend gemachten Betrage von 35,680
15 Cts. deshalb eine Reduktion erleiden müsse, weil darin auch
Vorschüsse enthalten seien, welche dem S. M. Bernheim auf den
Blankokredit hin gemacht worden seien. Dies ist jedoch aus fol¬
genden Gründen zu verneinen. Vorerst ist es unrichtig, wenn
der Beklagte bei seiner Ausscheidung die ursprünglich geforderte
Summe von 40,262 Fr. zu Grunde legt; denn die Vorinstanz
stellt fest, daß die beiden Hypothekartitel, welche dem Haupt¬
schuldner in den klägerischen Buchauszügen gutgeschrieben worden
sind, ausschließlich zur Deckung des Blankokredites gegeben wor¬
den seien, und es findet sich für eine gegenteilige Annahme in
den Akten kein Anhaltspunkt. Ist dies aber richtig, so müssen
die beiden Gutschriften von zusammen 8410 Fr. 35 Cts. an den,

dem Hauptschuldner auf den Blankokredit hin gemachten Vor¬
schüssen angerechnet, und darf der nach Abzug derselben bleibende
Rest nicht pro rata auf die Kredite von 15,000 Fr. und
35,000 Fr., sondern nur auf den von dem Blankokredit von
15,000 Fr. verbleibenden Rest von 6589 Fr. 65 Cts. einerseits
und den verbürgten Kredit von 35,000 Fr. anderseits verteilt
werden, was für den letztern Kredit per Ende Juni 1896 (die
nachher erlaufenden Zinsen und Kosten außer Betracht gelassen)
eine Summe von 33,565 Fr., statt, wie der Beklagte angenom¬
men hat, von 28,169 Fr. 40 Cts. ergeben würde. Allein auch
nur der Abzug von 1435 Fr. würde sich nicht rechtfertigen.
Denn es besteht nach den Akten kein Zweifel, daß der Blanko¬
kredit von 15,000 Fr. zwischen den Parteien nur als unge¬
deckte Erhöhung des vom Beklagten verbürgten Kredites von
35,000 Fr. verstanden war, so daß derselbe nur insofern vom
Kreditnehmer benutzt und vom Kreditgeber gewährt werden sollte,
als der verbürgte Kredit erschöpft war. Dafür spricht einerseits
der Umstand, daß es nicht verständlich ist, wie die Klägerin dazu
gekommen sein sollte, neben dem gedeckten Kredit, so lange der¬
selbe nicht erschöpft war, dem S. M. Bernheim ungedeckte Vor¬
schüsse zu gewähren, und anderseits entscheidend die von der Vor¬
instanz festgestellte Thatsache, daß eine besondere Buchung des
Blankokredites bei der Klägerin nicht stattgefunden hat, sondern
für beide Kredite nur eine einzige, einheitliche, und daß der
Hauptschuldner nach Erhalt der halbjährlichen Rechnungsab¬
schlüsse niemals Einsprache erhoben hat. Demnach haftet aber der
Beklagte gemäß dem Inhalt des Bürgscheins vom 25./27. Mai
1892 bis auf den Betrag von 35,000 Fr. nebst Zinsen und
Kosten, und kann nur der überschießende Betrag der Forderung
der Klägerin als auf dem Blankokredit gewährt betrachtet werden.
Unerheblich ist dabei, wie hoch die Schuld des S. M. Bernheim
bei den einzelnen Rechnungsabschlüssen gewesen sei. Denn die
Klägerin war gemäß Art. 100 O.=R. berechtigt, alle Zahlungen
vorerst auf den unversicherten Teil ihrer Forderung anzurechnen,
und es haftete daher der Beklagte, da die Bürgschaft für alle
Forderungen aus dem Kontokorrentverhältnis bis auf den Be¬
trag von 35,000 Fr. nebst Zinsen und Kosten geleistet worden
ist, für den jeweiligen Saldo, soweit derselbe die verbürgte Summe
nicht überstieg. Für die Verpflichtung der Bürgen gegenüber der
Klägerin ist es vollständig gleichgültig, ob der verbürgte Kredit
von den Parteien ohne bezügliche Verpflichtung seitens der Klä¬
gerin überschritten worden sei oder nicht.
4. Aus zutreffenden Gründen hat die Vorinstanz auch die
Einrede des Beklagten verworfen, daß er nur für zwei Drittel
der verbürgten Summe hafte, weil entgegen der frühern Bürg¬
schaftsverpflichtung S. H. Bernheim nicht mehr als solidaren
Mitbürge, sondern nur noch als Überbürge, d. h. als Nachbürge
sich verpflichtet habe. Diese Einrede könnte nur gutgeheißen wer¬
den, wenn entweder der Beklagte vor Abschluß des neuen Bürg¬
schaftsvertrages der Klägerin seinen Willen, daß er auch in Zu¬
kunft nur in gleicher Weise wie die beiden übrigen Bürgen haften
wolle, deutlich zu erkennen gegeben, oder die Klägerin demselben
zugesichert hätte, daß sie die Krediterhöhung nur gegen die Soli¬
darbürgschaft aller drei bisherigen Bürgen bewilligen werde, oder
endlich wenn der Beklagte vom Hauptschuldner oder von S. H.
Bernheim getäuscht worden, und diese Täuschung der Klägerin
bekannt gewesen wäre, oder doch hätte bekannt sein müssen. Keiner
dieser Fälle liegt jedoch in casu vor. Direkte Unterhandlungen
zwischen der Klägerin und den Bürgen sind nach der mit dem
Inhalt der Akten übereinstimmenden Feststellung der Vorinstanz
dem Abschluß des Bürgschaftsvertrages nicht vorausgegangen;
vielmehr hat die Klägerin einfach dem Hauptschuldner das Bürg¬
schaftsformular übermacht, und ihm die Einholung der Unter¬
schriften der Bürgen anheimgestellt. Ebenso steht fest, daß der
unterschriebene Bürgschein der Klägerin vom Hauptschuldner zu¬
gestellt worden ist, und dieser dafür den alten Bürgschein zurück¬
erhalten hat. Die Vorinstanz stellt sogar fest, es sei weder be¬
wiesen, noch auch nur behauptet worden, daß der Hauptschuldner den
Bürgen den Brief der Klägerin vom 18. Mai 1892, mit welchem
sie dem Hauptschuldner das neue Bürgschaftsformular übermachte,
mitgeteilt habe, oder daß eine solche Mitteilung an die Bürgen
direkt seitens der Klägerin erfolgt sei. Übrigens enthält jener
Brief nicht die Erklärung der Klägerin, daß sie die Erhöhung
des Kredites auf 35,000 Fr. nur unter der Bedingung bewillige,

daß alle drei genannten Personen sich als solidare Mitbürgen ver¬
pflichten und eine andere Vereinbarung der Bürgen mit dem
Hauptschuldner nicht berücksichtigt, sondern ohne weiteres zurück¬
gewiesen werde. Es ist also der Vorinstanz darin beizustimmen,
daß eine Erklärung
resp. Zusicherung der Klägerin gegenüber
den Bürgen, speziell gegenüber dem Beklagten nicht vorlag, wonach
sie (mit Ausschluß jeder anderweitigen Vereinbarung zwischen
Schuldner und Bürgen, resp. der Bürgen unter sich) nur einen
Bürgschein annehmen werde, welcher von allen 3 bisherigen
Bürgen in gleicher Weise, wie der frühere, unterzeichnet sei, son¬
dern daß der Klägerin nur gegenüber dem Hauptschuldner selbst
das Recht zustand, eine solche Bürgschaft zu verlangen, von
welchem Rechte sie Gebrauch machen konnte oder nicht. Eine solche
Zusicherung kann insbesondere auch nicht in der Form des Bürg¬
schaftsformulars, welches im Texte, ohne einer Nachbürgschaft zu
erwähnen, lediglich von solidarisch haftenden Bürgen und Selbst¬
zahlern spricht, und dem Umstande erblickt werden, daß die Bürgen
sich früher für den Kredit von 25,000 Fr. sämmtlich als soli¬
dare Mitbürgen verpflichtet hatten. Eine solche Annahme ließe sich
nur etwa dann rechtfertigen, wenn schon der Text des Bürgscheins
die Personen der Bürgen bezeichnet, und sie sämmtlich als Soli¬
darbürgen aufgeführt, oder wenigstens die „Zahl der Solidarbürgen
mit drei angegeben hätte, was jedoch nicht der Fall war. Der
Form des Bürgscheins war offenbar Genüge geleistet, wenn auch
nur zwei Personen sich als Solidarbürgen unterzeichneten. Aller¬
ngs ging die Klägerin, als sie dem Hauptschuldner den Bürg¬
schein zur Besorgung der Unterschriften zusandte, unbestritten
thatsächlich von der Annahme aus, daß die bisherigen drei Bürgen
den neuen Bürgschein in gleicher Weise, wie den früheren, unter¬
zeichnen werden; allein darin lag keine Zusicherung an die Bürgen
in dem vom Beklagten geltend gemachten Sinne. Ganz unerheb¬
lich ist hiebei, ob das Schuldverhältnis zwischen Hauptschuldner
und Gläubiger am 30. Juni 1892, wie die Vorinstanz annimmt,
durch Vortragung des Saldos auf neue Rechnung noviert worden
sei, oder nicht. Denn darüber besteht zwischen den Parteien kein
Streit, und konnte auch angesichts des klaren Wortlautes der
Bürgschaftsverpflichtung vom 25./27. Mai 1892 kein Zweifel
bestehen, daß dieselbe sich auch auf den früher von der Klägerin
dem S. M. Bernheim gewährten Kredit von 25,000 Fr. be¬
ziehen, die frühere Bürgschaftsverpflichtung mit der Ausstellung
und Behändigung des neuen Bürgschaftsscheines an die Klägerin
dahinfallen, und der letztere für die Zukunft allein maßgebend
sein solle. Darin ist allerdings in casu gemäß Art. 142 Ziff. 1
O.=R. eine Neuerung der Bürgschaft, welche natürlich auch ohne
Novation der Hauptobligation möglich war, zu erblicken, indem
unverkennbar der Wille sämmtlicher Beteiligter darauf gerichtet
war, die alte Bürgschaft durch die neue zu ersetzen. Die frühere
Bürgschaftsverpflichtung ist somit erloschen, und die Klägerin
durchaus berechtigt gewesen, den frühern Bürgschein dem Haupt¬
schuldner, welcher ihr denselben auch übergeben hatte, zurück¬
zustellen.
5. Hat demnach die Klägerin durch Annahme der neuen Bürg¬
schaftsverpflichtung nicht einer dem Beklagten gegebenen Zu¬
sicherung zuwider gehandelt, so kann der Beklagte die Verbindlich¬
keit jener Verpflichtung in dem von ihm beanspruchten Umfange
nur dann ablehnen, wenn er durch Betrug des Hauptschuldners
oder eines Mitbürgen zur Unterzeichnung des Bürgscheins ver¬
leitet worden in und die Klagerin den Betrug zur Zeit der An¬
nahme des Bürgscheins gekannt hat, oder hätte kennen müssen,
d. h. wenn die Nichtkenntnis nur ihrem eigenen Mangel an ge¬
höriger Sorgfalt, also ihrer eigenen Fahrläßigkeit zuzuschreiben
ist. Der Beweis einer stattgefundenen Täuschung liegt dem Be¬
klagten ob. Nun stellt die Vorinstanz thatsächlich fest, daß ein
Beweis dafür weder vorliege, noch anerboten worden sei, daß der
Schuldner mit dem Beklagten hinsichtlich der Neueingehung der
Bürgschaft eine Abrede getroffen habe, wonach die Mitbürgen
und Solidarschuldner neben einander für den zu verbürgenden
Betrag einzutreten hatten. An diese Feststellung ist das Bundes¬
gericht, da dieselbe nicht als aktenwidrig bezeichnet werden kann,
gebunden. Damit fällt aber ohne weiteres die Annahme eines
gegen den Beklagten verübten Betruges dahin und ist daher auch
nicht mehr zu untersuchen, ob die Klägerin einen solchen Betrug
gekannt habe, oder hätte kennen müssen. Es ist in der That nach
den Akten nicht wahrscheinlich, daß die Art und Weise, wie die

drei Bürgen den Bürgschein vom 25./27. Mai 1892 unterzeichnet
haben, nicht auf einer Verständigung der Beteiligten beruhe.
Gegen die Annahme, daß der Beklagte und der den Bürgschein
als solidarischer Bürg= und Selbstzahler mitunterzeichnende Marx
Bernheim vom Hauptschuldner oder von S. H. Bernheim ge¬
täuscht worden sei, spricht neben den nahen verwandtschaftlichen
Beziehungen dieser Personen zu einander namentlich auch das
Verhalten des Beklagten auf den Brief der Klägerin vom
17. Juni 1896, durch welchen ihm der wirkliche Inhalt des
Bürgscheins mitgeteilt wurde. Denn auf diese Mitteilung hin hat
der Beklagte gegenüber der Klägerin einfach stillgeschwiegen, und
es ist auch weder behauptet noch bewiesen, daß er hierauf etwa
gegenüber dem Hauptschuldner oder S. H. Bernheim irgend
welche Schritte gethan habe, was doch kaum unterblieben wäre,
wenn er nicht schon früher von dem wahren Sachverhalte Kennt¬
nis gehabt hätte.
6. Mit der Verwerfung dieser Einrede fällt die Berufung des
Beklagten auf Art. 168, 504 und 508 O.=R. dahin. Von Auf¬
gabe einer Sicherheit des Gläubigers durch Entlassung eines
Mitbürgen könnte natürlich nur bezüglich des Kredites von
25,000 Fr. gesprochen werden, da nur für diesen Kredit S. H.
Bernheim sich als solidarer Mitbürge verpflichtet, für die spätere
Erhöhung dagegen eine solche Verpflichtung niemals übernommen
hat. Es kann jedoch auch von einer, die Klägerin zum Schaden¬
ersatz verpflichtenden Entlassung des S. H. Bernheim aus der
Haftung für jene 25,000 Fr. keine Rede sein, weil sämmtliche
Beteiligte damit einverstanden waren, daß mit der Ausstellung
der neuen Bürgschaftsverpflichtung vom 25./27. Mai 1892 die
frühere dahinfalle, und nicht dargethan ist, daß der neuen Bürg¬
schaftsverpflichtung Mängel anhaften, welche die Klägerin an
deren unbeschränkten Geltendmachung hindern könnten.
7. Ebenso ist endlich mit der Vorinstanz die Einrede des Be¬
klagten abzuweisen, welche aus der Behändigung der unrichtigen
Kopie des Bürgscheins vom 25./27. Mai 1892 entnömmen wird.
Daß hiebei der Klägerin kein Dolus zur Last fällt, hat die Vor¬
instanz festgestellt und der Beklagte selbst anerkannt; derselbe hat
die Ausstellung der unrichtigen Abschrift nicht etwa mit der an
ihm von S. M. und S. H. Bernheim angeblich verübten Täu¬
schung in Beziehung gebracht, sondern der Klägerin nur Fahr¬
läßigkeit vorgeworfen. Es kommt demnach die Ausstellung der
unrichtigen Kopie rechtlich nur insofern in Betracht, als dadurch
dem Beklagten ein Schaden entstanden ist, welchen er der For¬
derung der Klägerin gegenüber zur Kompensation verstellen könnte.
Nun steht aber der Annahme, daß der Beklagte einen solchen
Schaden erlitten habe, schon die bereits hervorgehobene Thatsache
entgegen, daß weder bewiesen, noch zum Beweise verstellt worden
ist, daß der Beklagte bei Ausstellung des Bürgscheins vom 25./27.
Mai 1892 getäuscht worden sei, bezw. daß der Hauptschuldner
mit dem Beklagten die Abrede getroffen habe, daß auch S. H.
Bernheim als solidarer Mitbürge und nicht bloß als Überbürge
unterzeichne, während bis zum Beweise des Gegenteils ange¬
nommen werden muß, der Inhalt des Bürgscheins entspreche der
zwischen den Beteiligten getroffenen Abrede. Im übrigen ist der
Vorinstanz beizutreten, wenn dieselbe angenommen hat, daß der
Beweis für die Existenz des behaupteten Schadens dem Beklagten
obläge, und daß er denselben nicht geleistet habe. Wie die Vorin¬
stanz mit Recht annimmt, gehört die Ausstellung von Abschriften
von Bürgschaftsverpflichtungen nicht zu den vertraglichen Pflichten
des Gläubigers. Es kann von demselben jedenfalls nicht mehr ver¬
langt werden, als daß er den Bürgschein den Bürgen zur Ein¬
sicht stelle, und es denselben anheimgebe, selbst oder durch Dritte
davon Abschriften zu machen. Wenn daher die Klägerin eine un¬
richtige Kopie ausgestellt hat, so verletzte sie damit keine aus dem
Bürgschaftsvertrag für sie resultierende Pflicht. Allein auch ab¬
gesehen davon läge es dem Beklagten ob, den Eintritt des Scha¬
dens und den Kausalzusammenhang nachzuweisen. Denn nach
Art. 110 O.=R. hat bei Nichterfüllung oder nicht gehöriger Er¬
füllung vertraglicher Verbindlichkeiten der Vertragsbrüchige nur
zu beweisen, daß die nicht gehörige Erfüllung nicht auf seinem
Verschulden beruhe, während die Beweislast für den Schaden,
wie bei Schadenersatzforderungen aus unerlaubten Handlungen,
den die Entschädigung fordernden Kläger trifft. Dieser Beweis
könnte nun nicht einfach damit geleistet werden, daß der Be¬
klagte die Möglichkeit, den Hauptschuldner für das Mehrbetreffnis

von ½ der verbürgten Summe auf Sicherstellung zu belangen,
behauptete, sondern es müßte nach den Umständen angenommen
werden können, daß er einerseits von diesem Rechte Gebrauch ge¬
macht hätte, und anderseits, daß dies von Erfolg gewesen wäre.
Weder die eine noch die andere Annahme ist jedoch in casu ge¬
rechtfertigt. Gegen die erste Annahme spricht, daß der Beklagte
die Bürgschaft, soweit aus den Akten ersichtlich, für die ganze
Summe, bezw. ½ derselben, ohne Sicherstellung seitens des
Hauptschuldners eingegangen, und nach dem 17. Juni 1896, als
ihm die Klägerin die Art der Bürgschaftsverpflichtung des S. H.
Bernheim kundgab, keine Schritte gegen den Hauptschuldner ge¬
than, sondern nach allen Seiten stillgeschwiegen hat, und was
den Erfolg eines allfälligen Sicherstellungsbegehrens betrifft, so
hat die Vorinstanz in nicht aktenwidriger Weise festgestellt, daß
die Akten über die Vermögensverhältnisse des Hauptschuldners
in den Jahren 1893 und 1896 keinen Aufschluß geben und der
Beklagte den Beweis dafür, daß seit 1893 eine Verschlechterung
derselben eingetreten sei, weder geleistet noch anerboten habe.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird als unbegründet erklärt, und daher das
Urteil des Kantonsgerichtes des Kantons St. Gallen in allen
Teilen bestätigt.