bge · 20_I_368 · 1894-07-13 · de
BGE 20 I 368
Öffentliches Recht


65. Urteil vom 13. Juli 1894 in Sachen
Flück und Staat Bern
gegen Masse der Brienz=Rothhornbahn.
A. In Gemäßheit des Art. 43 des Bundesgesetzes betreffend
die Verbindlichkeit zur Abtretung von Privatrechten zahlte die
Verwaltung der Brienz=Rothhornbahn=Gesellschaft teils bei der
Kantonskasse in Bern, teils bei der Amtsschaffnerei in Inter¬
laken, eine Summe von im Ganzen 126,187 Fr. 75 Cts. ein.
die in 63 Expropriationsfällen zur Auszahlung an die Berech¬
tigten gelangten. Die Expropriationsurkunden wurden bei der
Bahn nach Erledigung der Fälle in folgender Weise zurück¬
gestellt:
42 Urkunden am 20. Juli 1891. Die Bahnverwaltung bezahlte
an darauf haftenden Kosten am 24. gleichen Monats Fr. 415 40
2 Urkunden am 15. Februar 1892. Bei diesem
Anlaß zahlte die Bahn am gleichen Tage
53 70
Als in der Folge über die genannte Bahn die Zwangsliqui¬
dation eröffnet wurde, teilte Amtsschreiber Flück mit Eingabe
d. d. 26. Juli 1893 dem Massaverwalter bezüglich der übrigen
15 Geschäfte mit, daß auf denselben Kosten laut Spezifikation im
Betrage von 115 Fr. hafteten, welche er unter Geltendmachung
eines bezüglichen Retentionsrechtes an den in seinen Handen be¬
findlichen Akten im Konkurse anmelde. Im gleichen Schreiben
erklärte er sich unter Wahrung der Rechte der Kantonsbuch¬
halterei, „bezüglich ihrer Einzahlungsprovision von 1 %“, bereit,
die genannten Akten gegen Zusicherung der Bezahlung vorge¬
nannter Summe auszuliefern. Mittelst einer weiteren Eingabe
vom 28. gleichen Monats meldete sodann Flück für sich und im
Auftrage des Kantonskassters eine „laut regierungsrätlicher Ver¬
ordnung ihnen zustehende Forderung von ½ %6 Einzahlungs¬
provision vom Totalbetrage der Landentschädigungen an, indem er
diese Forderung auf 126 Fr. 18 Cts. bezifferte. Auch bezüglich
derselben erneuerte er den Vorbehalt betreffend Retentionsrecht an
den in seinen Handen befindlichen Expropriationsakten, stellte
jedoch dieselben in der Folge, sub 4. Dezember 1893, dem Massa¬
erwalter zu. Dieser entschied sodann unterm 15. Januar 1894
im Sinne der Abweisung beider Ansprachen, sowohl der 115 Fr.,
als der 126 Fr. 18 Cts. mit der Begründung, daß der Amts¬
schaffnerei Interlaken laut den Geschäftsbüchern der Gesellschaft
Fr. 416 40
für Gebühren und Auslagen am 24. Juli 1891
und im April 1892
„ 118 60
zusammen, Fr. 535 —
bezahlt worden seien.
B. Amtsschreiber Flück gelangte daraufhin für sich und Na¬
mens des Staates Bern an das Bundesgericht, indem er bean¬
tragte, es sei das Abweisungsurteil des Massaverwalters aufzu¬
heben und eine Forderung von 178 Fr. 17 Cts. sowie das Re¬
tentionsrecht an den bezüglichen Urkunden anzuerkennen. Zur
Begründung wird im wesentlichen bemerkt: Für Besorgung der
63 Expropriationsgeschäfte habe Rekurrent folgende Kostenforde¬
rung zu stellen gehabt:
Staatsgebühr für die 63 Geschäfte à 4 Fr. 50 Cts. Fr. 283 50
Staatsgebühr für 62 Avisbriefe an Pfandgläubi¬
ger, à 50. Cts.
Einzahlungsprovision à ½% für die Beamten
der Kantonskasse und Auszahlungsprovision für den
Amtsschauer 1½%, zusammen 2% vom Total¬
252 37
betrag von 126,187 Fr. 75 Cts.
Publikationskosten laut drei Noten des bernischen
Amtsblattes, wovon zwei sich bei den Akten der Bahn
73 05
befinden sollten und die dritte beigelegt werde
7 35
Brieffrankaturen
Total, Fr. 647
Davon habe die Bahn in zwei Malen (415 Fr. 40 Cts.
so daß noch
+ 53 Fr. 70 Cts.) zusammen 469 Fr. 10 Cts.,
178 Fr. 17 Cts. ausständen. Diese setzten sich zusammen aus
den 115 Fr. 08 Cts. für Kosten der zuletzt erledigten 15 Expro¬
Einzahlungsprovision vom
priationsgeschäfte und ferner ½
Totalbetrag der Landentschädigungen = richtig 63 Fr. 09 Cts.,
statt der irrtümlich in der Eingabe vom 28. Juli 1893 berech¬
neten 126 Fr. 18 Cts., also 115 Fr. 08 + 63 Fr. 09 Cts.
— 178 Fr. 17 Ets. Wenn der Massaverwalter in seinem Ent¬

scheide behaupte, daß im April 1892 118 Fr. 60 Cts. bezahlt
worden seien, so sei dies nicht richtig. Außer den erwähnten Be¬
trägen von 415 Fr. 40 Cts. und 53 Fr. 70 Cts. sei nichts
bezahlt worden, und anerkenne übrigens der Massaverwalter aus¬
drücklich, bei den Akten der Bahn eine Rechnung vom April 1892
nicht gefunden zu haben.
C. Der Massaverwalter der Brienz=Rothhornbahn=Gesellschaft
beantragt Abweisung des Rekurses, unter Kosten= und Entschädi¬
gungsfolge, indem er im wesentlichen bemerkt: Rekurrent habe
als Amtsschreiber und Amtsschaffner von Interlaken in den
rundbüchern die Vormerke betreffend die Landabtretungen an
Bahn und ferner die Auszahlung der Expropriationsbeträge
besorgen gehabt. Nach Art. 44 des Bundesgesetzes betreffend
Verbindlichkeit zur Abtretung von Privatrechten sollten nun
expropriierten Rechte mit der Auszahlung der Entschädigung
den Erwerber übergehen, ohne daß dafür der Bezug irgend einer
Steuer zuläßig wäre. Die Kantone hätten daher nicht das Recht,
unter irgend welchen Titeln, sei es für die Staatskassen, sei es
für die handelnden Beamten, von den Eisenbahnunternehmungen
Gebühren zu verlangen. Ferner aber sei dem Massaverwalter un¬
bekannt, ob Rekurrent zur Geltendmachung von Ansprüchen
den bernischen Fiskus legitimiert sei. Für letzteren seien in der
Liquidation keine Ansprüche angemeldet worden. Auch sei die ge¬
stellte Rechnung nicht klar. Dieselbe sei nicht durch Hinweis auf
ein Gesetz gestützt worden; der Massaverwalter wisse daher nicht,
ob überhaupt für solche Vormerke und Auszahlungen Gebühren
beständen. Daß 63 Geschäfte erledigt worden seien, scheine richtig
zu sein; daß hiefür eine Staatsgebühr von 4 Fr. 50 Cts. per
Geschäft abgezogen werden dürfe, werde mit Nichtwissen bestritten.
Die Berechnung von 62 Briefen an Pfandgläubiger und einer
Gebühr von 50 Cts. per Brief könne der Massaverwalter nicht
kontrolieren; die Provisionen von zusammen 2% anerkenne er
nicht. Der angegebene Totalbetrag der Entschädigungen sei richtig,
ebenso mögen die Portoauslagen und Publikationskosten richtig
angegeben sein; bezüglich der letztern hätten sich nachträglich bei
den Akten der Bahn zwei Rechnungen im Betrage von 57 Fr.
(5 Cts. und 5 Fr. 25 Cts. gefunden. Anderseits lägen bei den
Akten folgende Rechnungen:
vom 20. Juli 1891
Fr. 415 40
vom 15. Februar 189:
„ 53 70
und eine solche der Kantonsbuchhalterei
vom 25. August 1892
246 90.
Dieser letztere Betrag entspreche einem Ansatz von 2% der
ausgezahlten Entschädigungen, indem dabei noch einige später
erfolgte Expropriationszahlungen im Betrage von 2746 Fr.
25 Cts. nicht mitgerechnet seien. Die Bahngesellschaft habe laut
den Quittungen zwei Zahlungen von 416 Fr. 40 Cts. und
53 Fr. 70 Cts. geleistet. Weitere Anhaltspunkte über das Rech¬
nungsverhältnis finde der Massaverwalter in den Akten nicht. Im
Hauptbuch der Gesellschaft sei zwar unterm 30. April 1891 eine
Zahlung von 118 Fr. 60 Cts. an den Rekurrenten auf Bau¬
konto eingetragen; dagegen sei möglich, daß darin außer den an¬
erkannten 53 Fr. 70 Cts. noch ein Betrag für Steuern inbe¬
griffen sei. Das beanspruchte Retentionsrecht sei unbegründet,
indem die betreffenden Urkunden amtliche seien und die Aushändi¬
gung solcher aus Rücksichten der öffentlichen Ordnung so wenig
wie etwa die von Legitimationspapieren u. drgl., von der Zah¬
lung von Gebühren abhängig gemacht werden dürfe.
D. Replikando bemerkt Rekurrent noch folgendes: Der Massa¬
verwalter habe nicht das Recht, im Rekurse andere Gründe gel¬
tend zu machen als diejenigen seines Entscheides. Die geforderten
Gebühren seien übrigens keine Handänderungsgebühren, sondern
resultierten aus dem gemäß dem einschlägigen Bundesgesetz durch¬
geführten Verfahren und gründeten sich auf Tit. 4 genannten
Bundesgesetzes und regierungsrätlichen Beschluß vom 14. Dezember
1876 (Offizielle Gesetzessammlung des Kantons Bern
pro 1876, S. 375). Die Ermächtigung des Rekurrenten zur
Konkurseingabe für den Staat Bern resultiere aus seiner Eigen¬
schaft als Staatsbeamter und ergebe sich ferner mit Bezug auf
den Rekurs gegen den Entscheid des Massaverwalters aus einer
beigebrachten Vollmacht des Kantonsbuchhalters. Die gestellte
Rechnung sei klar; die ihr zu Grunde liegenden Gesetzesbestim¬
mungen seien bei ihrem Erlaß gehörig publiziert worden und
fänden sich in der offiziellen Gesetzessammlung. Die Zahl der
Avisbriefe könne an Hand der in den Expropriationsakten einge¬
tragenen Zeugnisse der Amtsschreiberei kontroliert werden. Was

die vom Massaverwalter erwähnte (nicht quittierte) Rechnung der
246 Fr. 90 Ets. betreffe, so sei dieser Betrag im Totalkosten¬
betrag von 647 Fr. 27 Cts. enthalten und falle also nicht be¬
sonders in Betracht. Die Eintragung im Hauptbuch der Gesell¬
schaft betreffend eine am 30. April 1891 an Rekurrenten geleistete
Zahlung von 118 Fr. 60 Cts. sei falsch, indem Rekurrent für
diesen Betrag weder Rechnung gestellt noch eine Zahlung erhalten
habe. Übrigens fehle eine bezügliche Quittung und könne dem
Hauptbuch allein keine Beweiskraft zukommen. Das geltend ge¬
machte Retentionsrecht werde auf Grund von Art. 224 O.=R.
aufrecht erhalten. Diesbezüglich ergebe sich die Konnexität zwischen
Forderung und Retentionsobjekt von selbst. Durch die Aushändi¬
gung an den Massaverwalter habe Rekurrent demselben den amt¬
lichen Gebrauch der Urkunden ermöglicht, jedoch unter ausdrück¬
licher Wahrung des Retentionsrechtes.
E. In seiner Duplik bemerkt der Massaverwalter noch fol¬
gendes: Er sei selbstverständlich berechtigt außer den im Liquida¬
tionsentscheid enthaltenen Tatsachen im Rekurse noch weitere
geltend zu machen. Im übrigen erscheine ihm die Legitimation des
Rekurrenten zur Vertretung des Kantons Bern noch immer nicht
als festgestellt. Dieselbe ergebe sich speziell nicht aus der Eigen¬
schaft als Staatsbeamter. Festgehalten werde, daß die Kantone
nicht berechtigt seien, für die Durchführung von Expropriationen
irgendwelche Gebühren für ihre Beamten zu beziehen, indem es
kaum etwas anderes als eine Umgehung des Gesetzes wäre, wenn
die Gebühr pro forma nicht für die Eigentumsübertragung, son¬
dern für die damit notwendig verbundene Vermittlung der Zah¬
lung berechnet würde. Dieser Widerspruch zeige sich schon darin,
daß Rekurrent unabhängig vom Expropriationsbetrag eine Staats¬
gebühr von 4 Fr. 50 Cts. per Geschäft fordere. Art. 224 O.=R.
beziehe sich nicht auf den Verkehr zwischen Amtspersonen und
Privaten. Das Retentionsrecht sei darum auch nur möglich an
beweglichen Sachen im engern Sinn und an Wertpapieren.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Kompetenz des Bundesgerichtes ist gemäß Art. 24 des
Bundesgesetzes über die Verpfändung und Zwangsliquidation der
Eisenbahnen und Art. 55 Abs. 2 O.=G. gegeben. Was die In¬
struktion dieses Rekurses betrifft, so geschah dieselbe nach den
Vorschriften der eidgenössischen Civilprozeßordnung; von Anord¬
nung eines Rechtstags zwecks Haltung von Parteivorträgen wurde
in casu abgesehen.
2. Zur Sache selbst ist zu bemerken: Gemäß Art. 43 des
Bundesgesetzes betreffend die Verbindlichkeit zur Abtretung von
Privatrechten hat die Regierung desjenigen Kantons, wo das
abzutretende Grundstück liegt, für Auszahlung der Entschädigungen
an die Berechtigten sowie auch dafür zu sorgen, daß die Ledigung
des Abtretungsgegenstandes von darauf lastenden dinglichen Rechten
in die betreffenden Titel eingetragen werde. Mit der Bezahlung
der Entschädigung gehen sodann laut Art. 4 c. 1. die abzutre¬
tenden Rechte ohne weiters und ohne Beobachtung irgendwelcher
Form an den Bauunternehmer über, wobei ein Bezug irgend¬
welcher daheriger Gebühren gesetzlich ausgeschlossen ist. Dagegen
hat laut Art. 48 gleichen Gesetzes der Bauunternehmer in allen
Fällen die Kosten der in Art. 11 vorgeschriebenen öffentlichen
Bekanntmachung der laut Art. 18 erforderlichen Anzeigen, des
gesamten Schätzungsverfahrens, der Auszahlung der Entschädi¬
gung und der Kautionshinterlegungen zu bezahlen.
3. Bezüglich solcher Kosten und Gebühren enthält nun das
hier in Frage kommende bernische Recht folgende Bestimmungen:
a. Laut regierungsrätlicher Verordnung vom 14. Dezember
1876 gebühren von allen Expropriationen, auf welche die kanto¬
nale Verordnung vom 7. Februar 1874 Anwendung findet, nämlich
Eisenbahnexpropriationen, dem Amtsschreiber vom jedem Geschäft
ohne Ausnahme 4 Fr. 50 Cts. und für jeden erlassenen Avis¬
brief 50 Cts. und den betreffenden Kassabeamten 2 % der Ent¬
schädigungssumme, und zwar
für Depoteinzahlungen ½%0,
für Auszahlung der Entschädigung 1 ½ %.
Laut Bescheinigung der bernischen Staatskanzlei vom 30. Ja¬
nuar 1894 besteht dieser Beschluß noch in Kraft.
h. Gemäß dem Gesetz betreffend die Amts= und Gerichts¬
schreibereien vom 24. März 1878 sind alle auf die Verrichtungen
der Amtsschreiber ec. bezüglichen Gebühren bei Strafe nicht mehr
zu Handen der betreffenden Beamten, sondern zu Handen des

Staates zu beziehen und zu verrechnen (Art. 11). Art. 15 glei¬
chen Gesetzes gestattet eine fixe Gebühr für die einzelne Verrich¬
tung des Amtsschreibers mit Bezug auf Grundeigentumsüber¬
tragung und Grundpfanderrichtungen nur mehr „in Fällen, die
nicht den Charakter einer wirklichen Handänderung oder Grund¬
pfanderrichtung haben“, z. B. bei Dienstbarkeitsverträgen, Zu¬
fertigung infolge Heirat, Cessionen gesetzlicher Hypotheken, ec.,
während in den Fällen wirklicher Handänderung, je nach Umstän¬
den, eine Staatsgebühr von 6 resp. 3 % vom Vertragspreis,
eventuell von der Grundsteuerschatzung, bezogen werden soll
Art. 16 und 17 genannten Gesetzes).
c. Das großrätliche Dekret über die Obliegenheiten der Amts¬
schreiber vom 24. April 1878 verweist hinsichtlich der Verpflich¬
tung der Amtsschreiber, bei Handänderungen die Pfandgläubiger
durch Sendbriefe zu benachrichtigen, auf das bernische Civilgesetz¬
buch Satz. 443 C und die Verordnung vom 4. April 1859, und
schreibt Frankierung der genannten Briefe auf Kosten der Par¬
teten vor.
Im Ferneren bestimmt es bezüglich der in § 16, 1 und 17
vorgenannten Gesetzes vorgeschriebenen Staatsgebühren bei Hand¬
änderungen, daß selbe einzig an den Amtsschreiber des betreffenden
Amtsbezirks zu Handen des Staates geleistet werden sollen
(Art. 19). Endlich bestimmt dieses Dekret in § 23 ausdrücklich,
daß die durch die Bundesgesetzgebung von der Staatsgebühr be¬
freiten Expropriationen nicht als wirkliche Handänderungen gelten
und der gesetzlichen Staatsgebühr von 6 % (laut § 16, 1 des
Gesetzes vom 24. März 1878) nicht unterliegen sollen.
d. Laut Tarif betreffend die fixen Gebühren der Amtsschreibe¬
reien vom 4. März 1882 werden diese Gebühren von den Amts¬
schreibern zu Handen des Staates bezogen und fallen speziell
auch die Gebühren aus Eisenbahnerpropriationen, statt dem Amts¬
schreiber dem Staate zu (Ingreß und § 11 des Tarifs). Dieser
Tarif verweist dabei ausdrücklich auf den sub a erwähnten Be¬
schluß des Regierungsrates.
4. Aus dem Gesagten ergibt sich für den vorliegenden Fall,
daß das bernische Recht einerseits eigentliche Handänderungs¬
gebühren kennt, die jedoch bei Expropriationen nach eidgenössischem
Recht nicht bezogen werden sollen und in casu gar nicht verlangt
worden sind. Anderseits statuiert es, auch für solche Expropria¬
tionsfälle des eidgenössischen Rechts, die vorgenannten fixen Ge¬
bühren von 4 Fr. 50 Cts. und resp. 50 Cts. für jeden Avisbrief,
sowie Ein= und Auszahlungsprovisionen im Betrage von zusam¬
men 2 %8. Diese letztern Gebühren allein wurden nun in casu
einerseits eingefordert, anderseits als gemäß Bundesgesetz und
überhaupt unzulässig bestritten.
Im Fernern ergibt sich aber aus dem Gesagten die Legitimation
des Amtsschreibers zum Bezug und Verrechnung der bezüglichen
Gebühren zu Handen des Staates und somit auch zur Anmeldung
solcher Forderungen desselben im vorliegenden Konkurs.
5. Fragt sich nun, ob die in casu vom Rekurrenten berechneten
Gebühren durch das mehrgenannte Bundesgesetz vom 1. Mai
1850 gestattet werden, so ergibt sich aus dessen oben wieder¬
gegebenen Bestimmungen, daß es bei den ihm unterliegenden Ex¬
propriationen keineswegs die Auflegung irgendwelcher Kosten
verbietet. Gegenteils sollen durch Art. 44 cit. bloß solche Steuern
oder Gebühren ausgeschlossen werden, von denen etwa sonst der
Übergang von Rechten an Grundeigentum abhängig gemacht
wird. Offenbar sind damit nur die wirklichen Handänderungs¬
oder Einregistrierungsgebühren als Verkehrsabgaben, welche regel¬
mäßig nach dem Werte der veräußerten Liegenschaften erhoben
werden, gemeint; dagegen bezieht sich das betreffende Verbot nicht
auf die Kosten oder Gebühren für die Auszahlung der Entschädi¬
gungssummen rc. Vielmehr werden dieselben in Art. 48 cit. aus¬
drücklich zugelassen und deren Bezahlung durch den Bauunter¬
nehmer vorgeschrieben. Im vorliegenden Fall erscheinen nun die
vom Amtsschreiber von Interlaken berechneten, übrigens durch das
kantonale Recht vorgesehenen Kosten nicht etwa als unzulässige
Handänderungsgebühren, sondern als zu Handen des Staates,
resp. der betreffenden Kassabeamten bezogene Entschädigungen für
die durch die Erpropriation veranlaßten Löschungen der auf den
expropriierten Grundstücken haftenden dinglichen Rechte Dritter,
Anzeigen und die Auszahlung der Landentschädigungen rc. Als
selche aber sind sie, wie übrigens auch bei Liquidation der Bern¬
Luzern=Bahn anerkannt wurde, prinzipiell zulässig. Es ist daher

auf die weitere Frage einzutreten, ob die einzelnen Posten der
gestellten Rechnung (s. sub B) richtig seien.
6. Von diesen Posten sind nun diejenigen betreffend Publi¬
kationskosten und Porti ohne weiteres anerkannt worden. Was
die Avisbriefe an die Pfandgläubiger betrifft, so hat der Massa¬
verwalter nur bemerkt, daß er deren Zahl nicht kontrolieren könne;
bezüglich der Zahl der Expropriationsgeschäfte sodann sprach er
sich dahin aus, daß die angegebene Zahl von 63 richtig zu sein
scheine. Da im übrigen die berechneten Posten nur mit Bezug
auf die Gesetzmäßigkeit der Gebührenansätze, und zwar, wie oben
gezeigt, mit Unrecht angefochten wurden, so müssen dieselben, an¬
gesichts der geschilderten Sachlage, hierorts ohne weiters als
richtig anerkannt werden.
7. Nun hat die rekursbeklagte Partei im weiteren zwar einge¬
wendet, außer den unbestrittenen noch eine Zahlung von 118 Fr.
60 Cts. an den Rekurrenten geleistet zu haben. Hingegen ist
nicht nur diese Zahlung, im Gegensatz zu den anderen, durch
keine Quittung belegt, sondern es gibt die rekursbeklagte Partei
selber an, daß möglicherweise diese 118 Fr. 60 Cts. aus den
vorgenannten 53 Fr. 70 Cts. und einem Steuerbetrag sich zu¬
sammensetzen. Unter diesen Umständen kann allerdings auf diese
Einrede weiter kein Gewicht gelegt werden und ist der vom Re¬
kurrenten berechnete Saldo ohne weiteres als richtig anzuerkennen.
8. Was endlich das vom Rekurrenten geltend gemachte Reten¬
tionsrecht an den Expropriationsurkunden betrifft, so ist zu be¬
merken, daß einerseits dieselben als bloße Beweisurkunden ohne
Vermögenswert dem Retentionsrecht nicht unterliegen können und
anderseits Art. 224 O.=R. ein Retentionsrecht für privatrechtliche,
nicht für öffentlich=rechtliche Ansprüche einräumt, in casu aber es
sich um Ansprüche letzterer Art handelt.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Abweisungsbeschlüsse des Massaverwalters der Brienz¬
Rothhornbahn=Gesellschaft, d. d. 15. Januar 1894, betreffend
Konkurseingaben des Rekurrenten, werden bezüglich des Betrages
von zusammen 178 Fr. 17 Cts. aufgehoben. Dieser Betrag ist
daher im Schuldenverzeichnis aufzunehmen.
Das Begehren des Rekurrenten betreffend Anerkennung eines
Retentionsrechts an den Expropriationsakten der zuletzt erledigten
15 Fälle wird abgewiesen.