bge · 46_II_230 · 1920-02-19 · de
BGE 46 II 230
Zivilrecht


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Erbreeht. N° 43. 
dass es der Wille des Testators war, den Grütlizentral-
vereiu, den er doch dauernd als Eigentümer und Ver-
walter des Kapitals bestimmte, zu verhalten die Zinsen 
dieses Kapitals einer ihm feindlichen Organisation in 
Grenchen zuzuweisen auch für die Zeit, während welcher 
eine Grütlisektion in Grenchen wiederum bestand. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Obergerichts des Kantons Zürich (111. Kammer) vom 
19. Februar 1920 bestätigt. 
43. Urteil der II. Zivila.bteilung vom 14. Juli 1920 
i. S. Eucher Legen Kratz. 
Art. 55 SchlT z. ZGB. Oeffentliche Urkunde. Vorliegen einer 
solchen? Stellung des Bundesgerichts zu dieser Frade. ---
Unterschied zwischen einem Erbeinsetzullgs- bezw.'"' Ver-
mächtnisvertrag und einem Rechtsgeschäft unter Lebenden. 
A. -
Unterm 20. Oktober 1912 schloss Josef Bucher, 
der Rechtsvorfahr der heutigen Beklagten Erben Buchel' 
in ({ Hostettli \) bei Kerns mit den Klägern Josef und Paul 
Kretz in Kerns einen Vertrag ab, wonach er ihnen die 
ihm gehörende Matte « Niedenvil») auf die Dauer VOll 
zehn Jahren für einen jährlichen Zins VOll 1200 Fr. « ver-
mietete)) und ihnen überdies das Recht einräumte, sie 
um den Kaufprfis von 23,000 Fr. eigentümlich zu er-
werben, fans er innert der Mietdauer mit Tod abgehen 
sollte oder nach Ablauf derselben das Grundstück nicht 
mehr selber antreten wollte. Einige Wochen später, am 10. 
November 1912 sodann ging Christi an Ettlin als Vertreter 
des J. Buchel' mit dem heutigen Kläger J. Bucher.einen 
Mietvertrag über die ebenfalls jenem gehörende Liegen-
. Erbr('-cbt. N° 43. 
schaft « Hostettli) ein. Auchin diesem Vertrage wurdedcm 
« Mieter» ein Kaufsrecht unter den nämlichen Bedin-
gungen, wie in dem vorerwähnten Vertrage zwischen 
J. Buchel' und den Klägern Gebrüder Kretz mit dem 
einzigen Unterschied, dass der Kaufpreis nur 11,000 Fr. 
betrug. Beide Verträge sind in Schrift verfasst und tragen 
die Ueberschrift « Oeffentliche Urkunde». Im Eingange 
des Textes befindet sich die Formel « Kund und zu wissen 
sei hiemit etc. »; hernach folgen die Vertragsbestimmull-
gen und die Unterschriften der Parteien. Der Schluss-
passus des Aktes lautet: « Die Echtheit der Unterschrif-
ten der Kontrahenten bezeugt der öffentliche Schreiber: 
O. Egger.)) Der Unterschrift des Urkundsbeamten is1 
der Amtsstempel beigesetzt. Beide Verträge sind . im 
Urkundenprotokoll eingetragen. 
Nachdem J. Buchel' am 25. Oktober 1918 gestorben 
war, machten die Kläger gegenüber den Beklagten das 
ihnen in den Verträgen vom 20. Oktober bezw. 10. 
November 1912 eingeräumte Kaufsrecht geltend. Da 
diese sich indessen weigerten, zur Fertigung Hand zu 
bieten, erhoben die Kläger die vorliegende Klage mit 
dem Begehren, die Beklagten seien gerichtlich zu ver-
halten, das Kaufsrecht anzuerkennen und den bezüg-
lichen Kaufvertrag sofort öffentlich beurkunden ;u 
lassen. Die Beklagten beantragten 
Abweisung der 
Klage. Sie nahmen den Standpunkt ein, die Verträg'c 
seien ihnen gegenüber nicht wirksam, weil sie nicht 
im Grundbuch vorgemerkt worden seien, die dingliche 
Wirksamkeit gegenüber Dritten, als welche sie als Erben 
des Kontrahenten J. Buchel' betrachtet werden müssten, 
von der Vormerkung abhänge. Abgesehen davon seien 
die Verträge überhaupt nichtig, weil die vom Gesetz für 
Verträge über die Einräumung eines Kaufsrechts ge-
forderte Form der 
öffentlichen Beurkundung nicht 
gewahrt sei; denn es gehöre zum Wesen der öffentlichen 
Urkunde, dass ihr Inhalt als Parteiwille verurkundet 
werde, was aber hier nicht zutreffe, indem der öffentliche 
232 
Erbrecht. No 43. 
Schreiber lediglich die Unterschriften der Kontrahenten 
beglaubigt habe. Und endlich müsse die Klage, selbst 
wenn angenommen werden wo1lte, die gesetzlicbe Form 
des Vertrages auf Einräumung eines Kaufsrechtes sei 
erfüllt, aus dem weiteren Grunde abgewiesen werden 
dass es sich bei den Verträgen um Verfügungen auf deI; 
Todesfall handle, das Rechtsgeschäft demnach in die 
Form des Erbvertrages hätte gekleidet werden müssen 
was aber nicht geschehen sei. Eventuell werde der Klag; 
die Einrede der Herabsetzung entgegengehalten, da der 
Erblasser durch die beiden Verträge die Pflichtteils-
rechte der Beklagten verletzt habe. 
B. -
Mit Urteil vom 30. J.anuar 1920 hat das Ober-
gericht des Kantons Unterwalden ob dem Wald die 
Klage der Gehrüder Kretz sowohl als des J. Buchel' 
geschützt. Es lehnte zunächst die Auffassung der Be-
klagten, dass ein Rechtsgeschäft auf den Todesfall in 
Frage stehe, als rechtsirrtüml1ch ab und führte zu der 
gegen die Form der Verträge gerichteten Einwendung 
der Beklagten aus, es sei allerdings richtig, dass die beiden 
Vertragsinstrumente an verschiedenen formellen Män-
geln litten, doch seien diese nicht derart, dass daraus die 
Nichtigkeit der Verträge gefolgert werden müsse' denn 
die bei den Akte enthielten alle' wesentlichen fo~ellen 
Bestandteile, die zur Gültigkeit des Geschäftes erforder-
lich seien, einmal seien sie als « öffentliche Urkunde» 
betitelt und begännen mit· der üblichen Solennitäts-
formel, sodann trügen sie neben den Unterschriften der 
Kontrahenten, auch Stempel und Unterschrift der Ur-
kund.sperson und seien im Urkundenbuch eingetragen. 
DamIt werde aber erklärt, dass der öffentliche Schreiber 
die Urkunden verfasst und die Parteien zum Inhalte der-
selben ihr Einverständnis erklärt hätten. Dass dies tat-
sächlich geschehen sei ergebe sich übrigens auch aus dem 
Beweisverfahren. Durch die spezielle Bestätigung der 
Unterschriften der Parteien sei von der Urkundesperson 
eine einzelne Tatsache besonders bezeugt und hervorge-
Erbrecht. No 43. 
233 
hoben worden, doch beziehe sich die Unterschrift nicht 
nur auf diese Tatsache allein, sondern auf den ganzen 
Inhalt der Urkunde. 
C. -
Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende 
Berufung der Beklagten mit dem Antrag auf Abweisung 
der Klage. Die Kläger beantragen Bestätigung des ange-
fochtenen Urteils. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Der von den Beklagten in erster Linie einge-
nommene Standpunkt dass -
gleichgültig ob ihre übrigen 
Einwendungen Stich hielten oder nicht -
die beiden Ver-
träge ihnen als Erben des Kontrahenten J. Buchel' nicht 
entgegengehalten werden könnten, weil sie nicht im 
Grundbuch vorgemerkt und daher Dritten gegenüber 
nicht wirksam seien, ist recbtsirrtümlich; denn (lie 
Erben können nicbtals Dritte angesehen 'werden, vielmehr 
haben sie die Verträge des Erblasses gegen sich gelten zu 
lassen, wie dieser selbst. Dass aber J. Bucher wegen des 
Fehlens einer Vormerkung nicht an die Verträge ge-
bunden gewesen wäre, behaupten die Beklagten selbst 
nicht. 
2. -
Was sodann die Einwendungen der Beklagten 
g~gen die Form der beiden streitigen Rechtsgeschäfte 
betrifft, so ist davon auszugehen, dass nach Art. 216 OR 
Verträge, die ein Kaufsrecht an einem Grundstück 
begründen, zu ihrer Gültigkeit der öffentlichen Beur-
kundung bedürfen und dass nach Art. 55 SchlT z. ZGB 
die Kantone bestimmen, in welcher Weise auf ihrem Gebiete 
die öffentliche Beurkundung hergestellt wird. Im vorlie-
genden Falle fällt in Betracht, dass nicht nur die Vertrags-
instrumente sich selbst als « öffentliche Urkunde)) bezeich-
nen und im Eingange die für diese übliche Solenni-
tätsformel «Kund und zu wissen sei etc.)) enthalten, son-
dern es steht auch fest, dass der Urkundsbeamte seine 
Unterschrift und den Amtsstempel beigefügt hat, nach-
dem die Parteien die Erklärung abgegeben hatten, der 
234 
Erbrecht. No 43. 
Inhalt der Urkunden sei ihr Vertragswille. Da die Vor-
instanz feststellt, dass diese Art der Beurkundung die 
für alle öffentlichen Beurkundungen übliche sei und 
damit auch zum Ausdruck gebracht werden wolle, dass 
der Vertragswille dem Urkundsbeamten gegenüber aus-
gesprochen worden sei, so könnte eine Verletzung von 
Bundesrecht selbst dann nicht angenommen werden, 
wenn davon ausgegangen würde, der Begriff der öffent-
lichen Beurkundung als solcher gehöre -
im Gegensatz 
zu den blossen Formalitäten der Errichtung -
dem 
eidgenössischen Rechte an und es müssten von Bundes-
rechts wegen gf",isse Mindesterfordernisse erfüllt sein, 
damit eine Urkunde als ö f f e n tl ich e Urkunde an-
erkannt werden könne. Ob allenfalls die durch das kanto-
nale Recht (Art. 7 H. EG z. ZGB) aufgestellten Formvor-
schriften missachtet worden sind, kann im Berufungs-
verfahren nicht überprüft werden, da das Bundesgericht 
als Berufungsinstanz nur gegen die Verletzung von Bun-
desprivatrecht einzuschreiten befugt ist, und es muss 
daher bei der Feststellung der Vorinstanz sein Bewenden 
haben, dass vom Standpunkt des kantonalen Rechtes 
aus der Anerkennung der Vertragsinstrumente als öffent-
liche Urkunden nichts entgegenstehe. 
3. -
Rechtsirrtümlich ist aver auch die von den Be-
klagten weiter vertretene Auffassung, dass die Verträge 
als nichtig angesehen werden müssten, weil sie sich ihrem 
Inhalte nach als Erbverträge darstellten, die hiefür im 
Gesetze vorgesehene Form der öffentlichen letztwilligen 
Verfügung in Verbindung mit der Unterschrift der Kontra-
henten (Art. 512 ZGB) aber nicht gewahrt sei. Der Unter-
schied zwischen einem Erbvertrag (Erbeinsetzungs- und 
Vermächtnisvertrag) und einem Rechtsgeschäft unter 
Lebenden besteht darin, dass hier die rechtsgeschäftliche 
Bindung mit dem Abschlusse des Vertrages eintritt, 
während dies dort erst auf den Zeitpunkt des Todes des 
Erblassers geschieht. Danach darf der Erblasser über 
Erbrecht. N° 43. 
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-die den Gegenstand eines Erbvertrages bildenden Sachen 
und Rechte unter Lebenden grundsätzlich frei verfügen, 
und es ist ihm nur eine mit dem Erbvertrage im Wider-
spruche stehende Schenkung oder Verfügung von Todes 
wegen darüber versagt, weil eben der Erbvertrag sich 
nicht auf das z. Z. seiner Errichtung vorhandene Ver-
mögen, sondern auf den Nachlass bezieht (Art. 494 ZGB; 
GROME, System Bd. V S. 160 ff.; HERZFELDER, N. 1 zu 
§ 2286 DBGB; TuoR, S. 276 f.). Stellt man aber hierauf ab, 
so kann im vorliegenden Falle von einem Erbvertrag nicht 
die Rede sein, denn ein solcher würde nur dann vorliegen, 
wenn dem J. Bucher nach dem Inhalte der Verträge 
über die bei den Grundstücke das freie Verfügungsrecht 
zugestanden hätte. Dies trifft aber nicht zu, indem er nach 
den Verträgen, die jeder für sich als ein einheitliches 
Rechtsgeschäft aufzufassen sind, seit dem 20. Oktober 
bezw. 10 November 1912 unabhängig vom Todesfall, 
kraft Pachtvertrages verpflichtet war den Klägern die 
Liegenschaften auf die Dauer von 10 J abren zu überlassen, 
und mit dem Aufhören dieser Bindung die Kläger unter 
den in den Verträgen festgesetzten Bedingungen zur 
Geltendmachung des Kaufsrechtes berechtigt waretl. 
Wenn daneben bestimmt wird, dass das Kaufsrecht . auch 
früher ausgeübt werden könne, sofern nämlich der 
Verpächter vor Ablauf der Pachtzeit mit Tod abgehen 
sollte, so wird dadurch an der mit dem Vertragsschluss 
eintretenden Bindung nichts geändert, sondern nur eine 
Modalität mit Bezug auf den Zeitpunkt der Ausübung 
des Kaufsrechtes geordnet. Der Umstand allein, dass eine 
Wirkung des Geschäftes auf den Tod eines Kontrahenten 
gestellt ist, vermag dieses nicht zu einem Geschäfte VOll 
Todes wegen zu stempeln, sofern nicht auch die rechts-
geschäftliche Bindung sich nur auf das zu diesem Zeit-
punkte vorhandene Vermögen, d. h. den Nachlass be-
schränkt, was aber nach dem Gesagten hier nicht zutrifft. 
4. -
................. . 
AS 46 Il -
1920 
17 
236 
Sachenrecht. ND 44. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Obergerichtes des Kantons Unterwalden ob dem Wald 
vom 30. Januar 1920 bestätigt. 
JII. SACHENRECHT 
DROITS REELS 
44. Arret d.e la. Ire seetion civile du 13 juillet 1920 
dans la cause Ciere contre C. F. F. 
Les C. F. F., comme tout autre propriHaire foncier, doivent 
reeevoir les eaux qui s'eeoulent naturellement des fonds 
superieurs; Hs ne peuvent done etre rendus responsables du 
dommage attribuable a une modification de l'ecoulement 
naturel des eaux par les proprietaires superieurs. 
A. -
Joseph Cierc ebt proprietaire de divers immeubles 
sb au sud de la voie ferft~e Fribourg-Lausanne, Ie long 
de Ia route cantonale Fribourg·Bulle, dans Ia partie de 
la commune de Villru s-sur-Glane qui est appelee 
I{ La 
Glane ». Il y possede specialement une maison d'habita-
tion avec cour et jardin (art. a a a c b b du regisue 
foncier) situes au sud de Ia route cantonale, sur une falaise 
au bord d'un I avin descendant vers la Sarine. 
Dans la nuit du 23 au 24 decembre 1916, apres de fortes 
chuteb de neige, suivies d'une fonte subite et de pluies 
torrentielles, une venue d'eau anormale, provenant de!o 
terrains qui dominent au nord la voie ferree, a provoque 
des erosions dans les talus de la voie, charl iant Ia terre et 
les graviers !our Ia route. Celle-ci a dirige le torrent contre 
Sachenrecht. N° 44. 
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la propriete de Joseph Ciere on des degäts importants ont 
ete constates. 
Le terrain situe au nord de Ia voie ferrcc des C. F. F., 
au point on s'est produit l'acddent de 1916, comprend 
deux cuvettes principales. L'une forme un bassin hydro-
graphique special, avec pente dans la direction nord-sud, 
venant aboutir a la voie ferree. L'autre s'etend aux teI-
rains au sud de Cormanon ; cette cuvette est limitee au 
sud par celle deja decrite; sa pente, descendant du nord-
est au sud-ouest, deverse les eaux dans l'etang de Villar&. 
B. -
Par demande du 12 deeembre 1917, Clere a 
conelu a ee qu'il plot au Tribunal fMeraI, jugeant comme 
instance unique, condamner avee depens les C. F. F. : 
10 a payer au demandeur une indemnite de 32521 fr. 45 
avec interets a 5 % des Ie 29 decembre 1916 ; 2° a executer 
aleurs talus artificieis au-dessus et au-dessous de la 
voie ferree des travaux de protection a dire d'experts 
pour empeeher tout nouvel eboulement ou dommage aux 
immeubles du demandeur, sis a la Gläne. 
A l'appui de ces eonclusions, le demandeur iait valoir 
en substance : La construction du talus de la voie ferree 
en 1862 a forme un barrage artificiel qui a supprime 
l'ecoulement des eaux provenant du plateau superieur. 
Les C. F. F. n'ont, alors deja, pas pris toutes les precau-
tions necessaires. Au moyen d'une coulisse avec canal de 
vidange, ils reeueillent non seulement Ies eaux provenant 
de Ieur propriete, mais aussi eelles des fonds superieurs, 
soit de la propriete Sciboz et de differents terrains situes 
a Cormanon. La canalisation des C. F. F. a He modifiee 
defavorablement vers 1888. En eas de pluie abondante 
ou de crue subite des eaux, la coulisse devient insuffi-
sante. Un premier aecident est survenu en 1888 deja. 
Malgre cet avertissement, les C. F. F. n'ameIiorelent pas 
retat des lieux. Aussi, dans la nuit du 23 au 24 decembre 
1916, un second aecident s'est produit au meme endroit. 
Les C. F. F. negligerent de prendFe immediatement les 
mesures necessaires pour que l'eau ne s'accumulät pas