bge · 9_I_105 · 1883-02-17 · de
BGE 9 I 105
Öffentliches Recht


23. Urtheil vom 17. Februar 1883 in Sachen
Haldimann gegen Bern.
A. Im Jahre 1534 verkauften Schultheiß und Räth zu
Bern dem Christian Zehnder um den Preis von 750 Pfund
Pfenninge „unsere Tavernen zu Signau, sampt den Matten
darzu gehörig;“ in dem betreffenden Kaufakte vom letzten Juli
1534 wird von Schultheiß und Räth zu Bern über den Kauf¬
preis quittirt und sodann bemerkt: „(Wir) entzüchend und jetzt¬
„gemelter Tavernen und Matten und setzend in (den Käufer)
„dere in rüwig Besäß, die inzehaben, ze besitzen, nutzen und
„nießen nach Tavernen Recht, doch mit dem Geding und Vor¬
„behalt, daß er, sin Erben und Nachkhommen, Inhaber dersel¬
„bigen, uns und unsern Nachkhommen darvon jährlichen uf
„Sant Andres Tag zu rechten Tavernen Gält und Boden Zins
„zu unsers Vogt zu Signouv Handen, der je zu Zyten in
„unserm Namen da sin wirt, wären in bezahlen söllind einen

„Guldin unserer Währung. Gelobende ime, sin Erben und
„Nachkhommen und die, so von ihme dißhalb Titel und Recht
„haben werden, by sölligem Khauf ze handhaben, darumb gut
„Währschaft ze tragen, so dick die Notturft das erhäuschet,
„Alles ufrecht und ohne Gewärd.“ Die verkaufte Taverne (im
sogenannten rothen (Turm) war von Schultheiß und Räth zu
Bern im Jahre 1529 mit der Herrschaft Signau durch Kauf
von Ludwig von Dießbach erworben worden und scheint zuerst
im Jahre 1517 errichtet worden zu sein, da (nach dem Gut¬
achten des bernischen Staatsarchivariates vom 14. November
1876 über die konzessionirten Wirthschaften) am 15. März
1517 Wilhelm von Dießbach, Herr zu Signau, den Seinen
daselbst auf ihren Wunsch zusagte, einen Wirth in sein Haus
zu Signau zu setzen, wogegen sich die Leute vom Gericht und
der Kirchhöre verpflichteten, „in dem Dorfe Signau dheinen
Wirth zu han, dann in minem Hus, noch dheinen Win zu
„schenken im Dorf,“ während anscheinend früher den Twing¬
angehörigen von Signau das Wirthen gegen eine Abgabe an
den Grundherrn freigegeben war. (Siehe das angeführte Gut¬
achten, S. 9 und 10.)
B. Durch Kaufvertrag vom 6. Juni und 14. Juli 1865
hat der gegenwärtige Kläger Ulrich Haldimann die fragliche
Gastwirthschaft zum rothen Thurm im Dorfe Signau „mit
„dazu gehörendem Tavernenrecht und Metzgrecht,“ welche bis
dahin mehrfach und zwar immer mit dem Tavernenrechte Hand
geändert hatte, um den Preis von 74,000 Fr. erworben. Unter
den „Rechten und Beschwerden“ des Kaufgegenstandes wird in
dem Kaufvertrage angeführt: „Gegenwärtig werde darab ent¬
„richtet: Bodenzins von dem Tavernenrecht alle Jahre 7½ Batzen
„alte oder 1 Fr. 9 Cts. neue Währung.“ Ein vom Kläger am
18. April 1878 mit seinen Söhnen abgeschlossener Abtretungs¬
vertrag auf den Todesfall über die genaunte Besitzung fällt
nach einer im mündlichen Vortrage abgegebenen Erklärung des
klägerischen Anwaltes außer Betracht, und es mag daher da¬
raus nur hervorgehoben werden, daß in demselben dem „mit
der Wirthschaft zum Thurm verbundenen Konzessionsrechte“
Werth von 12,000 Fr. beigelegt wird.
C. Durch ein vom Volke des Kantons Bern am 4. Mai
1879 angenommenes „Gesetz über das Wirthschaftswesen und
den Handel mit geistigen Getränken“ wurde angeordnet,
desselben) daß „die bisher auf Grund von Konzessionen, Titeln
„und unvordenklichem Herkommen ausgeübten Wirthschaften von
„Inkrafttreten dieses Gesetzes hinweg allen Bestimmungen des¬
„selben unterliegen;“ nach dieser Gesetzesbestimmung werden die
Inhaber derartiger alter Wirthschaftsrechte namentlich verpflich¬
tet, wenn sie ihr Wirthschaftsgewerbe fortbetreiben wollen, wie
alle andern Wirthe, ein nur auf Zeit (4 Jahre) ertheiltes Pa¬
tent nachzusuchen, resp. zu lösen, und werden sie allen polizei¬
lichen Bestimmungen des Gesetzes sowie der gesetzlichen Patent¬
gebühr (an Stelle der frühern titelmäßigen oder herkömmlichen
auf ihren Wirthschaftsrechten ruhenden Leistungen) unterworfen.
Durch § 13 des citirten Gesetzes wird ihnen indeß „für die
„Aufhebung der genossenen Vortheile aus Billigkeitsgründen
„eine Vergütung“ in der im Gesetze (§ 13 cit.) näher normir¬
ten Weise in Aussicht gestellt. Im Fernern wird in § 14 des citirten
Gesetzes bestimmt: „Denjenigen Inhabern von den in § 1 ge¬
„nannten Wirthschaften, welche gegenüber dem Staate für die
„durch dieses Gesetz entzogenen Vortheile einen Rechtsanspruch
„auf Entschädigung zu haben vermeinen und sich dem in
„§ 13 vorgesehenen Verfahren nicht unterziehen wollen, steht
„der ordentliche Rechtsweg offen.“
D. Ein gegen dieses Gesetz von einer Mehrzahl von Inha¬
bern alter Wirthschaftsrechte, worunter auch der Kläger, ergrif¬
fener staatsrechtlicher Rekurs an das Bundesgericht wurde von
diesem durch Entscheidung vom 13. März 1880 (siehe dieselbe
Amtliche Sammlung, Band VI, S. 98 u. ff.) abgewiesen. Nun¬
mehr trat Ulrich Haldimann, welcher sich dem in § 13 leg. cit.
normirten Billigkeitsverfahren nicht unterwarf, mit einer, zu¬
nächst bei den kantonalen Gerichten angebrachten, auf Antrag
des beklagten Fiskus indeß an das Bundesgericht verwiesenen,
Eivilklage gegen den Staat Bern auf, in welcher er folgende
Anträge stellt:
„1. Der Staat Bern sei zu verurtheilen, dem Kläger allen
„Schaden zu vergüten, der ihm durch die Entziehung des zu

„seiner Gastwirthschaft zum rothen Thurm in Signau gehören¬
„den Tavernenrechts zugefügt wird;
„2. Es sei die dem Kläger von daher zustehende Schaden¬
„ersatzforderung gerichtlich zu bestimmen;
„Alles unter Kostenfolge.“
Den Betrag des ihm erwachsenen und zu ersetzenden Scha¬
dens beziffert Kläger „allerwenigstens“ auf 12,000 Fr. sammt
Zins zu 5% seit 1. Juli 1879.
Der beklagte Fiskus des Kantons Bern dagegen beantragt:
„H. Haldimann sei mit seinen zwei Klagsbegehren abzuweisen,
„unter Kostenfolge. Eventuell sei die geforderte Entschädigung
„erheblich herabzusetzen.
E. Zur Begründung der gestellten Rechtsbegehren werden
von beiden Parteien in den gewechselten Rechtsschriften zunächst
in grundsätzlicher Richtung, d. h. rücksichtlich der Frage, ob die
alten Wirthschaftsrechte überhaupt als wohlerworbene Privat¬
rechte betrachtet werden können und bis zu dem Gesetze vom
4. Mai 1879 als solche bestanden haben, im allgemeinen die
nämlichen Argumente ausgeführt, welche bereits in der staats¬
rechtlichen, durch die Entscheidung des Bundesgerichtes vom
13. März 1880 erledigten Sache geltend gemacht wurden und
welche in der genannten Entscheidung Fakt. B—E refümirt sind.
Mit Beziehung auf den konkreten Fall wird vom Kläger na¬
mentlich darauf hingewiesen, daß es sich hier um ein auf einen
privatrechtlichen Titel, einen Vertrag mit dem Staate, begrün¬
detes Gewerberecht handle, daß der Staat in dem betreffenden
Vertrage in ausdrücklichster und umfassendster Weise Gewähr
versprochen habe und daß das betreffende Wirthschaftsrecht früher
bei allen vorgekommenen Revisionen der Wirthschaftsgerechtig¬
keiten im Kanton vom Staate stets anerkannt worden sei. Der
Beklagte dagegen macht geltend, daß der zwischen dem Staats¬
ftskus und dem Vorbesitzer des Klägers im Jahre 1534 abge¬
schlossene Vertrag unmöglich den Entstehungsgrund des vom
Kläger beanspruchten steuerrechtlichen und polizeilichen Privile¬
giums, welches nur durch einen seiner Natur nach stets wider¬
ruflichen Akt der Staatshoheit habe ertheilt werden können, zu
bilden vermöge, und daß das Gewährleistungsversprechen des
Staatsfiskus sich nicht auf staatshoheitliche, vom Staate als Ge¬
setzgeber vorgenommene, Akte beziehe, übrigens auch keineswegs
dahin gehe, daß der Staat seine Wirthschaftsgesetzgebung nicht
ändern, z. B. das Wirthschaftsgewerbe nicht höher besteuern wolle
u. dgl., sondern blos die Ausübung der Wirthschaftsberechti¬
gung nach Tavernenrecht d. h. nach der jeweiligen hierüber be¬
stehenden Gesetzgebung gewährleiste. Es könne in dieser Richtung
auch auf die Judikatur deutscher Gerichtshöfe in ähnlichen Fällen
(Seufferts Archiv, II, Nro. 123 und XIX, Nro. 213) Bezug ge¬
nommen werden. In quantitativer Beziehung führt der Kläger
zur Begründung seiner Forderung namentlich an: In der nach
dem Gesetze über das Tellwesen vom 14. Juni 1823 in der
Gemeinde Signau vorgenommenen Steuerschatzung sei dem Wirth¬
schaftsrechte des Klägers ein Werth von 15,000 Pfund =
16,304 Fr. beigelegt worden; in den Jahren 1835 und 1836
sei diese Tellschatzung um 2000 und 1000 Pfund, also auf
12,000 Pfund = 13,043 Fr. neuer Währung reduzirt worden;
diese Schatzung sei auch bei Anlage der Grundsteuerregister im
Jahre 1849 beibehalten worden. Vor dem Gesetze vom 4. Mai
1879 habe Kläger an Auslagen für den Wirthschaftsbetrieb nur
(an Einkommenssteuer und dem vertragsmäßigen Tavernengeld
45 Fr. zu bestreiten gehabt; infolge der Einführung des er¬
wähnten Gesetzes habe er ein Patent lösen müssen und sei da¬
für mit einer jährlichen Patentgebühr von 600 Fr. belastet worden,
so daß er nun an Patentgebühr und Einkommenssteuer jährlich
630 Fr., also 585 Fr. mehr als früher, bezahlen müsse, welche
Mehrbelastung, zu 4 ½% kapitalisirt, ein Kapital von 13,000 Fr.
repräsentire. Ferner falle noch in Betracht, daß er früher eine
zeitlich unbeschränkte, ein Akzessorium des Gasthauses bildende und
frei veräußerliche, Wirthschaftsberechtigung besessen habe, während
nunmehr seine Wirthschaftsberechtigung alle 4 Jahre der obrig¬
keitlichen Erneuerung unterliege. Der beklagte Fiskus be¬
zeichnet die Entschädigungsforderung des Klägers als stark über¬
trieben; die vom Kläger angegebenen Tellschatzungen seien ganz
willkürlich, offenbar zu dem Zwecke gemacht, dem klägerischen
Eigenthum einen hohen Werth beizulegen, und können daher in
keiner Weise maßgebend sein.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das bernische Gesetz vom 4. Mai 1879 erkennt, indem
es die bisher im Kanton bestandenen alten Wirthschaftsrechte
aufhebt, zugleich an, daß der Staat für den dadurch den Inhabern
entstandenen Schaden insofern ersatzpflichtig sei, als sich die auf¬
gehobenen Wirthschaftsrechte oder einzelne derselben nach richter¬
licher Entscheidung als erworbene Privatrechte qualifiziren. Dies
folgt aus § 14 des Gesetzes, nach welchem denjenigen Inhabern
alter Wirthschaftsrechte, welche sich dem gesetzlichen Billigkeits¬
verfahren nicht unterwerfen wollen, für ihre Ersatzansprüche gegen
den Staat der ordentliche Rechtsweg vorbehalten wird. Denn
diese Bestimmung hat ja nur dann Sinn und praktischen Werth
wenn der Gesetzgeber dem Richter die Entscheidung, ob in der
gesetzlichen Aufhebung der fraglichen Berechtigung ein Eing
in wohlerworbene Privatrechte liege, hat anheimgeben und für
den Fall der richterlichen Bejahung dieser Frage die Entschädi¬
gungspflicht des Fiskus hat anerkennen wollen. Allerdings ergiebt
sich aus § 13 des Gesetzes, daß der Staat von vornherein das
Bestehen einer Entschädigungspflicht vor den Gerichten zu be¬
streiten gedachte, allein an diese Bestreitung seitens einer Partei
sollte der Richter offenbar nicht gebunden werden. Diese Aus¬
legung des Gesetzes ist übrigens von der Regierung des Kantons
Bern anläßlich des staatsrechtlichen Rekurses gegen das Gesetz
vom 4. Mai 1879 ausdrücklich anerkannt worden und liegt auch
der sachbezüglichen Entscheidung des Bundesgerichtes vom 13. März
1880 zu Grunde.
2. Es steht also nicht in Frage, ob eine Entschädigungsfor¬
derung gegen den Staat dann mit Erfolg geltend gemacht werden
kann, wenn durch einen Akt der Gesetzgebung wohlerworbene
Vermögensrechte, ohne gleichzeitige Anerkennung einer Entschä¬
digungspflicht des Fiskus, beseitigt werden, sondern es handelt
sich blos darum, ob in Folge des Gesetzes vom 4. Mai 1879
ein wohlerworbenes Recht des Klägers aufgehoben wurde; ist
dies zu bejahen, so steht die Entschädigungspflicht des beklagten
Fiskus nach dem Gesetze vom 4. Mai 1879 ohne weiteres fest.
Demnach ist nicht weiter zu untersuchen, ob der Gesetzgeber die
sich al
alten
jte selbst wenn, bezw. insoweit
afts
wohlerworbene Privatrechte qualifiziren sollten, ohne Entschädi¬
gung hätte beseitigen können, denn jedenfalls hat er eine solche
Aufhebung privatrechtlicher Wirthschaftsgerechtigkeiten ohne Ent¬
schädigung nicht gewollt. Die vom beklagten Fiskus für sich
angerufenen Präcedenzfälle, bei welchen es sich eben um die ge¬
setzliche Aufhebung gewisser Berechtigungen ohne Anerkennung
einer Entschädigungspflicht des Fiskus handelte, sind also für
die Entscheidung des vorliegenden Falles ohne Bedeutung.
3. Nach dem in seinem geschichtlichen Theile von keiner Partei
beanstandeten Gutachten des bernischen Staatsarchivariates galt
im Kanton Bern das Recht, das Gastwirthschafts= und Wein¬
schankgewerbe selbst oder durch Ertheilung bezüglicher Bewilli¬
gungen an andere zu betreiben, ursprünglich als ein Bestand¬
theil der Grundherrschaft, nicht der Landeshoheit. Speziell die
hier in Frage stehende Taverne ist unzweifelhaft grundherrlichen
Ursprungs. Denn das Haus „zum rothen Thurm“ wurde von
Schultheiß und Räthen zu Bern mit der Herrschaft Signau,
als Bestandtheil derselben, von dem frühern Grundherrn Lud¬
wig von Dießbach durch Kauf erworben und zwar zweifellos als
Taverne, in welcher der Grundherr seine von ihm mit dem
fraglichen Hause verbundene Wirthschaftsgerechtigkeit ausübte.
Als dann im Jahre 1534 Schultheiß und Räthe Bern als
nunmehriger Grundherr die Taverne an den Vorbesitzer des
Klägers veräußerten, wurde die bisher in dem verkauften Hause
ausgeübte Wirthschaftsgerechtigkeit als ein an das Haus ge¬
knüpftes und mit ihm veräußerliches Realrecht behandelt und
mitveräußert. Dies ergibt sich unzweideutig aus dem ganzen
Kontexte des Kaufaktes (siehe Fakt. A), namentlich auch aus
dem Umstande, daß das Gewährleistungsversprechen für das
„nutzen und nießen nach Tavernenrecht“ nicht nur auf den
Käufer „sin Erben und Nachkhommen, sondern ausdrücklich auch
auf „die so vom ime deßhalb Titel und Rechte haben werden,“
erstreckt wurde, worin gewiß liegt, daß das Tavernenrecht
ein auf die erwähnte Liegenschaft radizirtes und daher auf spätere
Erwerber derselben von selbst übergehendes Gewerberecht aner¬
tannt und behandelt wurde. Die streitige Wirthschaftsberechti¬
gung qualifizi
sich also als ein von dem nach der damali

Rechtsordnung hiezu befugten Subjekte, dem Grundherrn, be¬
gründetes Realgewerberecht; dearartige Realgewerberechte aber
waren ohne Zweifel als private Vermögensrechte und nicht als
auf revokabler Bewilligung beruhende Befugnisse öffentlich=recht¬
licher Art zu betrachten. Allerdings waren gewiß in der Grund¬
herrschaft nicht nur privatrechtliche sondern auch, nach heutiger
Auffassung, öffentlich=rechtliche Befugnisse enthalten und mag
zweifelhaft sein, ob die ausschließliche Berechtigung des Grund¬
herrn, Wirthschaften zu errichten oder deren Errichtung zu be¬
willigen, auf öffentlich=rechtliche oder privatrechtliche Gesichts¬
punkte zurückzuführen sei; allein die grundherrlich begründeten
realen Wirthschaftsgerechtigkeiten wären auch dann, wenn sie in
Ausübung einer öffentlich=rechtlichen Befugniß konstituirt worden
sein sollten, als private Vermögensrechte zu betrachten. Denn es
ist ja unzweifelhaft, daß auch durch öffentlich=rechtliche (hoheitliche)
Akte, fofern diese hierauf gerichtet sind, Privatrechte begründet
werden können und die fraglichen Realgewerberechte waren nun
eben dazu bestimmt, ein Annex des Grundstückes oder Hauses,
auf welches sie radizirt wurden, gleichsam eine Erweiterung des
Eigenthums an demselben und somit einen Bestandtheil des Ver¬
mögens des jeweiligen Eigenthümers, zu bilden, also als Pri¬
vatrechte zu bestehen. Wenn daher derartige reale Wirthschafts¬
gerechtigkeiten nicht ausdrücklich auf Widerruf, auf Gefallen
u. dgl. hin konstituirt wurden, so unterlagen sie ebensowenig als
andere grundherrlich begründete Realgerechtigkeiten (z. B. die
Mühlegerechtigkeit einer grundherrlichen Mühle), dem einseitigen
Widerruf des Lehens= oder Landesherrn, sondern gingen viel¬
mehr lediglich aus den für Gerechtigkeiten dieser Art im objek¬
tiven Rechte anerkannten allgemeinen Aufhebungsgründen sub¬
jektiver Rechte unter. Inwiefern, wie der beklagte Fiskus meint,
aus dem Bestehen des Tavernenzinses die blos prekäre Natur
der Tavernenrechte folgen sollte, ist nicht einzusehen. Denn der
Tavernenzins ist ja einfach ein auf das verliehene Recht zu
Gunsten des Grund= bezw. Lehensherrn gelegtes Gefäll. Daß
im fernern als Inhalt dieser Rechte die Befugniß zum Betriebe
eines Gewerbes erscheint, ändert an der privatrechtlichen Natur
derselben um so weniger etwas, als ja nach der frühern Rechts
anschauung überhaupt die Berechtigung zum Gewerbebetrieb
kanntlich vorwiegend privatrechtlich geordnet war bezw. als sub¬
jektives Privatrecht behandelt wurde und als übrigens auch heute
noch bei konzessionspflichtigen Gewerben die betreffende Gewerbe¬
berechtigung unter Umständen (z. B. bei Eisenbahnkonzessionen)
als Privatrecht (Privileg im subjektiven Sinne) des Konzes¬
sionärs erscheinen kann. Die streitige Wirthschaftsgerechtigkeit,
welche keineswegs etwa blos auf Widerruf hin verliehen wurde,
ist also als Privatrecht begründet worden.
4. Auch in Folge der spätern Rechtsentwicklung ist die recht¬
liche Natur dieser Berechtigung nicht verändert worden. Denn:
a. Es ist, was zunächst die ältere Rechtsentwicklung d. h.
diejenige der Periode bis 1798 anbelangt allerdings richtig, daß
als die Regelung des Wirthschaftswesens, insbesondere seit der
Kirchenreformation des 16. Jahrhunderts, allmählig der Grund¬
herrschaft entzogen und von der Staatsgewalt (dem Landes¬
herrn) an die Hand genommen wurde, der Staat, namentlich
bei der ersten durchgreifenden Revision der Wirthschaftsberech¬
tigungen, der Ordnung von 1628, sich anscheinend nicht unbe¬
dingt für verpflichtet erachtete, die bestehenden Tavernenrechte
fortbestehen zu lassen, sondern daß er auch berechtigte Tavernen,
für deren Bestand kein Bedürfniß vorzuliegen schien, ohne Ent¬
schädigung aufhob („abstellte“) (siehe Gutachten des Staatsar¬
chivariates, S. 12 u. ff.). Allein einmal wurde unbestrittener¬
maßen die hier streitige Wirthschaftsgerechtigkeit von den Staats¬
behörden immerfort anerkannt und sodann beweist überhaupt das
erwähnte Vorgehen der Staatsbehörden in keiner Weise, daß
nunmehr der Grundsatz, die bestehenden Wirthschaftsrechte seien
als Privatrechte überhaupt und allgemein nicht mehr anzuer¬
kennen gesetzgeberisch statuirt worden sei; denn einerseits mangelt
doch der Nachweis, daß die Regierung die Befugniß, bestehende
Tavernen wegen mangelnden Bedürfnisses zu schließen, schlecht¬
hin und ohne alle Rücksicht auf die Art und Weise der Be¬
gründung des betreffenden Tavernenrechtes ausgeübt habe, und
andrerseits würde, auch wenn dieser Beweis erbracht wäre,
daraus nur folgen, daß die Regierung sich als befugt erachtete,
kraft des jus eminens des Staates in Fällen eines dringende

öffentlichen Interesses auch in bestehende wohlerworbene Rechte
einzugreifen und dieselben, auch ohne Entschädigung, zu ver¬
nichten. Zweifellos nämlich wurde damals die Verminderung
der bestehenden Wirthschaften durch Beseitigung der, nach dem
Ermessen der Landesobrigkeit, überflüssigen, als ein dringendes
Gebot der öffentlichen Sittlichkeit und allgemeinen Wohlfahrt
betrachtet. Daß denn in der That die Auffassung der Staats¬
behörde keineswegs die war, die bestehenden Wirthschaftsgerech¬
tigkeiten seien überhaupt prinzipiell nicht als erworbene Rechte
zu betrachten, zeigt auf's unzweideutigste ihr ganzes Verhalten
bei den betreffenden Revisionen, wo in erster Linie stets die
Wirthschaftsberechtigung der Betreffenden untersucht und die Auf¬
hebung bestehender wirklich begründeter Rechte jedenfalls möglichst
vermieden wurde; hiefür spricht auch ferner, daß die anscheinend
in bestehende Verhältnisse tief eingreifende Revision von 1628
in der Durchführung auf erhebliche Schwierigkeiten stieß und in
Folge von Reklamationen einzelner Betheiligter später theilweise
abgeändert wurde (siehe darüber Gutachten des Staatsarchiva¬
riates, S. 13, sowie das vom Beklagten eingelegte Gutachten
Stooß=Leuenberger, S. 10 u. ff.).
b. Durch die Gesetzgebung der helvetischen Republik dagegen
wurde allerdings die Aufhebung der alten, bis dahin in ihrer
seitherigen Rechtsstellung belassenen, Wirthschaftsrechte im Prin¬
zipe verfügt und speziell in dem Gesetz vom 25. September
1799 vorgeschrieben, daß durch ein späteres Gesetz bestimmt
werden solle, wann die „privilegirten Wirthshäuser“, welche da¬
mals noch von der neu eingeführten Patentgebühr eximirt und
nur einer Ausfertigungstaxe von 4 Fr. unterworfen wurden,
mit den andern in eine Klasse gesetzt werden würden. Allein
diese gesetzgeberischen Bestrebungen der Helvetik haben
einer Aufhebung der alten Wirthschaftsrechte im Kanton Bern
nicht geführt, während dieselben allerdings bekanntlich
einzelnen andern Kantonen (z. B. im Kanton Waadt)
eine
Beseitigung dieser Gerechtigkeiten ohne Entschädigung
Folge hatten. Vielmehr wurden die alten Wirthschaftsrechte
durch die bernische Gesetzgebung bis zu dem Gesetze vom
4. Mai 1879 stetsfort in
tigen Bestande belassen;
allerdings scheint das Dekret über den Loskauf der Lehensge¬
fälle vom 18. Mai 1804 die betreffenden Berechtigungen mehr
als öffentlich=rechtliche Bewilligungen, welche die Regierung aus
„erheblichen Gründen“ (Art. 39 des citirten Dekretes) zurück¬
nehmen könne, aufzufassen. Allein diese dem ursprünglichen
Rechtszustande, jedenfalls soweit es die hier in Frage stehende
Kategorie von Wirthschaftsrechten anbelangt, widersprechende
Auffassung wurde in der spätern Gesetzgebung nicht durchgeführt
sondern es erkennen umgekehrt die Wirthschaftsgesetze vom 13. Heu¬
monat 1833 (Art. 4), vom 2. Mai 1836 (§ 13) und 4. Juni
1852 die auf „Konzessionen, Titeln oder unvordenklichem Her¬
kommen beruhenden Wirthschaften“ in ihrem Bestande an,
das Gesetz vom 2. Mai 1836 allerdings mit dem Beisatze, „bis
das Gesetz über sie etwas anderes verfügt;“ diesem Beisatze wurde
aber eben zum Gesetze vom 4. Mai 1879 keine Folge ge¬
geben, so daß die alten Wirthschaftsgerechtigkeiten bis zu diesem
Gesetze unverändert fortbestanden haben.
5. Hiegegen wird nun freilich von dem beklagten Fiskus, im
Anschlusse wesentlich an die Ausführungen des von ihm einge¬
holten Stooß=Leuenberg'schen Gutachtens, die Einwendung er¬
hoben, daß die alten Wirthschaftsrechte ihrem privatrechtlichen
Gehalte nach schon durch die im Gesetze vom 13. Heumonat
1833 verfügte Aufhebung der mit Wirthschaften verbundenen
Bannrechte oder doch durch die Einführung des Patentsystems
und jedenfalls durch die in Folge der Bundesverfassung von
1874 erfolgte Aufhebung der Normalzahl der Wirthschaften und
Statuirung der vollen Gewerbefreiheit für den Wirthschaftsbe¬
trieb beseitigt worden seien. Allein diese Einwendung erscheint
als unbegründet. Dieselbe verkennt den Inhalt des streitigen
Realgewerberechtes. Dieser geht einfach dahin, daß der jeweilige
Eigenthümer der berechtigten Liegenschaft zu, zeitlich unbe¬
schränkter, Ausübung des Wirthschaftsgewerbes gegen Erlegung
der auf sein Recht gelegten Abgabe befugt ist, so daß er nicht
verpflichtet werden kann, periodisch eine neue Gewerbebewilligung
(ein Patent) auszuwirken und hiefür, als Vorbedingung des Er¬
werbes der Wirthschaftsberechtigung, eine Gebühr zu bezahlen.
Dagegen enthält die Wirthschaftsberechtigung weder eine Steuer¬

befreiung, welche über die erwähnte Exemtion von Gebühren
für Erlangung der Wirthschaftsbewilligung hinausginge, noch
involvirt sie, sofern dies nicht besonders begründet ist, ein Recht
des Begünstigten auf ausschließlichen Betrieb des Wirthschafts¬
gewerbes in bestimmtem örtlichem Umkreise, und noch weniger
natürlich ein eigentliches Bannrecht. Vielmehr ist durch bereits
bestehende, nicht besonders als ausschließliche Rechte verliehene,
Wirthschaftsberechtigungen der Staat in keiner Weise verhindert,
die Begründung neuer Wirthschaften am gleichen Orte wie an
andern Orten zu gestatten und steht es ihm daher auch frei,
zu bestimmen, an welche Bedingungen er die Ertheilung be¬
züglichen Bewilligungen knüpfen wolle, so daß er also den
Wirthschaftsbetrieb sogar, unter Aufstellung blos polizeilicher
Vorbedingungen, überhaupt frei geben kann, ohne dadurch in das
Recht der Inhaber alter Wirthschaftsgerechtigkeiten irgendwie
einzugreifen. Durch die Erleichterung der Errichtung neuer
Wirthschaften mögen faktisch, in Folge der Vermehrung der
Konkurrenz, die Inhaber alter Wirthschaftsrechte erheblich ge¬
schädigt, durch die gänzliche Freigebung des Wirthschaftsgewerbes
mag sogar unter Umständen der ökonomische Werth ihrer Be¬
rechtigungen thatsächlich nahezu oder ganz vernichtet werden; ein
Eingriff in ihre Rechte dagegen liegt insolange nicht vor, als
sie nicht verhindert werden, ihrerseits das Wirthschaftsgewerbe
ihrem Rechte gemäß zu betreiben. Wenn ja überhaupt durch Aen¬
derung der Gesetzgebung Befugnisse, welche bisher nur im Wege
der Privilegienertheilung begründet werden konnten, zu Berech¬
tigungen des allgemeinen Rechtes, welche unter den gegebenen
thatsächlichen Voraussetzungen jedermann von Gesetzeswegen zu¬
stehen, erhoben werden, wovon die Rechtsgeschichte bekanntlich
zahlreiche Beispiele, man denke z. B. an die Entwickelung des
Autorrechtsschutzes und ähnliches, aufweist, so können sich die
Inhaber von Privilegialrechten keineswegs wegen Eingriffs in
ihre Rechte beschweren, sofern nur die ihnen bisher jure pri¬
vilegii zugestandenen Befugnisse durch die Aenderung der Rechts¬
ordnung nicht aufgehoben oder geschmälert werden. Es treten
dann einfach neben die bisher einzig bestandenen Privilegial¬
rechte neue, kraft allgemeiner Rechtsvorschrift bestehende, inhaltlich
gleichartige Berechtigungen und es verlieren dadurch die Pri¬
vilegialrechte thatsächlich ihren Charakter als Vorrechte, als
dividuelle Ausnahmen von einer allgemeinen Rechtsregel, ohne
dagegen in ihrem rechtlichen Bestande irgendwie angetastet zu
werden. Die ökonomische Schädigung der Privilegirten, welche
in manchen Fällen dieser Art eintreten kann, ist rein thatsäch¬
licher Natur und es muß der Berechtigte dieselbe in ganz
gleicher Weise an sich selbst tragen, wie jede andere durch Um¬
gestaltung der thatsächlichen Verhältnisse oder des objektiven
Rechtes eintretende Entwerthung von Vermögensbestandtheilen,
wie ja auch umgekehrt für ihn vortheilhafte Aenderungen der
Gesetzgebung, z. B. die Aufstellung strengerer Vorschriften für Er¬
langung gleichartiger Privilegien, ihm ohne weiteres zu Gute
kommen würden. Ist nun aber dies richtig, so ist klar, daß die
alten Wirthschaftsberechtigungen keineswegs, wie der beklagte
Fiskus behauptet, schon früher aufgehoben wurden, sondern daß
dieselben bis zu dem Gesetze vom 4. Mai 1879 fortbestanden
haben und erst durch dieses Gesetz, welches die Berechtigung
der Inhaber alter Wirthschaftsrechte zum Wirthschaftsbetriebe
nicht mehr anerkennt, sondern dieselben zu Lösung eines Pa¬
tentes verpflichtet, aufgehoben wurden.
6. Da somit durch das Gesetz vom 4. Mai 1879 ein dem
Kläger bis dahin zugestandenes Privatrecht aufgehoben wurde,
so steht die Entschädigungspflicht des beklagten Fiskus nach dem
in Erwägung 1 und 2 Ausgeführten im Prinzip fest. Was da¬
gegen das Quantitativ der Entschädigung anbelangt, so kann
für dessen Ermittelung nicht einfach, wie der Kläger meint, die
durch das Gesetz vom 4. Mai 1879 herbeigeführte Mehrbelastung
des klägerischen Gewerbebetriebes zu Grunde gelegt werden, wie
schon daraus sich ergibt, daß ja diese Mehrbelastung durchaus
keine für alle Zukunft feststehende ist, vielmehr ja sehr wohl
möglich und denkbar ist, daß die Patentgebühren des Ge¬
setzes vom 4. Mai 1879 in Zukunft reduzirt oder auch wohl
gänzlich beseitigt werden. Prinzipiell ist für die Ausmessung des
Quantitativs der Entschädigung vielmehr der Verkehrswerth des
aufgehobenen Wirthschaftsrechtes im Augenblicke seiner Aufhebung
maßgebend. Für Ausmittelung dieses Verkehrwerthes mangelt es

nun freilich in den Akten an festen und verläßlichen Anhalts¬
punkten. Der in dem Abtretungsvertrage des Klägers mit seinen
Söhnen von 1878 angegebene Werth von 12,000 Fr. kann aus
naheliegenden Gründen nicht maßgebend sein und es ist deun
auch hierauf vom klägerischen Anwalte im heutigen Vortrage
kein erhebliches Gewicht mehr gelegt worden; ebensowenig kann
auf die klägerischerseits angezogene Steuereinschätzung abgestellt
werden, denn dieselbe wurde in früherer Zeit (1849), vor der
Aufhebung der Normalzahl der Wirthschaften beziehungsweise der
Ausdehnung der vollen Gewerbefreiheit auf das Wirthschafts¬
gewerbe und der damit unzweifelhaft verbundenen bedeutenden
Entwerthung der Wirthschaftsrechte, aufgestellt. Demnach muß
eine ungefähre Abschätzung ex aequo et bono Platz greifen.
Zieht man nun hiebei in Betracht, daß die klägerische Berech¬
tigung in ihrem ökonomischen Werthe stets in sehr erheblichem
Maße von dem Gange der Gesetzgebung abhängig war, — (man
denke z. B. an den Fall, daß der Gesetzgeber mit der Einführung
der Gewerbefreiheit zugleich die Patentgebühr aufgehoben und
Ersatz hiefür in einer andern Steuer, einer Getränke= oder all¬
gemeinen Wirthschaftssteuer u. dgl. gesucht hätte) — daß dieser
Umstand gewiß den Verkehrswerth des klägerischen Rechtes herab¬
drücken mußte, daß endlich auch Umfang und Rentabilität des
klägerischen Gewerbebetriebes, wenn diese in Ermangelung an¬
derer aktenmäßiger Anhaltspunkte nach dem vom Kläger bezahl¬
ten Einkommenssteuerbetrage beurtheilt werden, nicht zu einer
erhöhten Werthung der klägerischen Wirthschaftsgerechtigkeit
führen können, so erscheint eine Entschädigung von 6000 Fr.,
verzinslich seit 1. Januar 1880, als dem Tage, auf welchen
Kläger ein Wirthschaftspatent zu lösen hatte, als genügend und
den Verhältnissen angemessen.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
1. Dem Kläger ist das erste Rechtsbegehren seiner Klage¬
schrift zugesprochen;
2. Die dem Kläger zustehende Schadenersatzforderung wird auf
6000 Fr., verzinslich zu 5 % seit 1. Januar 1880, festgesetzt.