bge · 58_I_285 · 1932-11-18 · de
BGE 58 I 285
Öffentliches Recht


A. STAATSRECHT -. DROIT PUBLIC 
I. GLEICHHEIT VOR DEM GESETZ 
(RECHTSVERWEIGERUNG) 
EGALITE DEV ANT LA LOI 
(DENI DE JUSTICE) 
4.8. Urteil vom 18. November 1932 i. S. Strohwig 
gegen Obergericht Zürich. 
Erbschafts. (Herabaetzungs-) klage für eine unbekannt ahweselJ{le 
Person durch den ihr von der Vorrnundschaftsbehärde hi(,zu 
ernannten Beistand. Aus Art. 4 BV folgender b'ID(lesl'echt. 
lieher Anspruch auf Bewilligung der unentgeltlichen Proze"R-
führung, wenn die Person ausser dem streitigen An;;prtwh 
kein bekanntes Vermögen besitzt und der ProzesR nieht aulol-
sichtslos ist. 
A. -
Am 25. Dezember 1928 starb in Zürich E. Koch-
Walter, gewesener Schuhmachermeister. Gesetzliche Erbeü 
waren seine fünf Kinder, worunter Ernst Koch-Lüscher 
in Zürich und Frau Marie Strohwig-Koch unbekannten 
Aufenthaltes. 
Durch letztwillige Verfügung hatte der 
Erblasser seine Liegenschaft an der Eigenstrasse in Zürich 
dem Sohne Ernst Koch-Lüscher für 41,000 Fr. zugewendet 
und diesen überdies berechtigt, von dem genannten Preise 
ein Lohnguthaben von 8000 Fr. abzuziehen. Der Bedachte 
war vor Jahren in das Schuhmachergeschäft des Vaters 
eingetreten, hatte darin lange Zeit gearbeitet, es schliess-
lich übernommen und in den letzten Jahren den Vater in 
seinen Haushalt aufgenolllmen. Nach Eintritt des Erb-
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UJ:3:~ 
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Staatsrecht.. 
fall!" nahm e1' den Standpunkt ein, dass er seinen Ge-
schwistern nichts herauszugeben habe, da der Vater alli!8er 
etwas -
beinahe wertlosem -
Mobiliar nur die Liegen-
schaft hinterlassen habe, die auf höchstens 43,000 Fr. 
• geschätzt werden könne, und diesen Aktiven an grund-
pfandversicherten und weitem Passiven ungefähr 45,000 
Fr. gegenüberständen. 
Die Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich bestellte 
der Frau Strohwig-Koch, die vor Jahren nach Amerika 
ausgewandert und zur Zeit unbekannt ah,:esend ist, 
gestützt auf ZGB Art. 392 Ziff. 1 und Art. 393 Z~f. 1 und.2 
einen Beistand und erteilte diesem am 12. Juli 1929 die 
Vollmacht, namens der Verbeiständeten die von Vater 
Koch errichtete letztwillige Verfügung gerichtlich anzu-
fechten. 
In der Folge erhoben die übrigen Erben, Frau Strohwig 
vertreten durch ihren Beistand, beim Bezirksgericht 
Zürich gegen Ernst Koch Klage über folgende Streit-
frage: 
« Wie ist die Erbschaft des am 25. Dezember 1928 
verstorbenen Witwers Ernst Koch-Walter zu teilen; 
hat der Beklagte die von ihm vorempfangenen Vermögens-
werte zur Ausgleichung zu bringen, bezw. in ~e Er~masse 
einzuwerfen und in welchem Betrage ; und SInd dIe Zu-
wendungen an ihn in der letztwilligen Verfügung des 
Erblassers vom 9. April 1924 entsprechend herabzu-
setzen 1 » 
• 
• 
Das Bezirksgericht Zürich gab der Frau Strohw~g am 
~. Juli 1930 -
unter Berufung auf § 59 der zürcherischen 
Zivilprozessordnung (ZPO) -
auf, innert 10 Tagen ({ die 
sie im Ji'alle des Unterliegens treffenden Kosten und Ent-
schädigungsansprüche ... durch eine Kaution v?n 15?0 Fr. 
;:;icherzustellen ». Ein gegen dieSen Beschluss emgerelChter 
Rekurs wurde vom Obergericht des Kantons Zürich am 
ll. Oktober 1930 und die gegen den letztem Entscheid 
gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde a~ 9. April. 1931 vom 
Kassat.ionsgericht des Ka.ntons ZürIch abgeWIesen. 
Gleichheit vor dom Uesetz (l{,ocht·s\'orweigenlllg). ;iio ,,8. 
:!il' 
Am 22. August 1931 stellte darauf der Vertreter der 
Frau Strohwig beim Bezirksgericht Zürich das Gesuch 
um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung. Das 
Bezirksgericht wies das Gesuch ab. Auf hiegegen erhobe-
nen Rekurs ermässigte das Obergericht des Kantons Zü-
rich durch Entscheid vom 21. Mai 1932 die ,Tom Bezirks-
gericht bestimmte Prozesskaution auf 700 Fr., bestätigte 
dagegen im übrigen den Beschluss der Vorinstanz, im 
wesentlichen mit folgender Begründung: Die Voraus-
setzungen, unter denen einer Partei die unentgeltliche 
Rechtspflege bewilligt werden könne, seien in § 81 ZPO 
aufgezählt. 
Sie träfen bei der Rekurrentin nicht zu. 
Denn es stehe in keiner Weise fest, dass sie nicht über die 
nötigen Mittel verfüge, um neben dem Lebensunterhalt 
für sich und die Ihrigen die Prozesskosten aufbringen zu 
können; ein amtliches Zeugnis darüber liege nicht vor 
und die Rekurrentin könne auch nicht einvernommen 
werden, da sie unbekannt abwesend sei. Die bei den Akten 
liegenden Beweismittel genügten nicht, um jenen Nach-
weis in einer für das Gericht schlüssigen Form zu erbringen. 
da die Rekurrentin in der Zwischenzeit zu Geld gekommen 
sein könne. An ihr wäre es gewesen, nicht jeden Verkehr 
mit ihren Angehörigen abzubrechen; dann wäre sie auch 
in der Lage, den Nachweis ihrer Bedürftigkeit zu leisten. 
Auf blosse Indizien hin könne die unentgeltliche Rechts-
pflege nicht gewährt werden, da § 81 ZPO formelles 
Recht enthalte und die {'..-erichte sich über diese Vorschrift 
nicht hinwegsetzen dürften. 
B. -
Gegen den Entscheid des Obergeriehts vom 21. Mai 
1932 hat der Vertreter der Frau Strohwig beim Bundes-
gericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem 
Antrag auf Aufhebung· des Entscheides. Als Beschwerde-
gründe werden Verletzung von Art. 4 BV. (Rechtsver-
weigerung) und Missachtung der derogatorischen Kraft 
des Bundesrechts geltend gemacht. Die nähere Beschwer-
debegründung ist, soweit nötig, aus den nachstehenden 
Erwägungen ersichtlich. 
:l88 
C. -
Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf 
Gegenbemerknngen verzichtet. 
Das Bundesge:richt zieht in E1'wäg1~ng : 
1. -
(Eintretensfragen). 
2. -
Soweit der Vertreter der Rekurrentin auch eine 
willkürliche Auslegung des kantonalen Rechts, nämlich 
der §§ 59 und 81 H. der zürcherischen ZPO, sollte 
behaupten wollen, was nicht ganz klar ist, wäre die Rüge 
materiell unbegründet. Dass die Rekurrentin, wenn sie 
keinen Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung hat, 
gemäss § 59 ZPO kautionspflichtig ist, kann keinem 
Zweifel unterliegen; denn sie besitzt unbestrittenermassen 
in der Schweiz keinen festen Wohnsitz. Der erstere Anspruch 
aber steht ihr nach dem Wortlaut von § 81 ZPO nur zu. 
wenn dem Richter Ausweise dafür vorgelegt werden, dass 
sie die Mittel nicht besitze, um neben dem Lebensunterha1t 
für sich und die Ihrigen die Prozesskosten aufzubringen. 
Solche Ausweise vermag der Vertreter der Rekurrentin 
nicht beizubringen. Mögen auch einige Indizien dafür 
vorliegen, dass die Rekurrentin in der Zeit, da sie die 
letzten Nachrichten nach der Schweiz sandte, in einfachen 
Verhältnissen lebte, so durften doch die kantonalen C-.erichte 
-
jedenfalls ohne \Villkür -
annehmen, es fehle ein 
schlüssiger Beweis dafür, dass sie damals arm im Sinne 
von § 81 ZPO war und noch mehr dafür, dass sie heute 
noch arm ist. 
3. -
Nach feststehender Rechtsprechung des Bundes-
gerichtes ergibt sich indessen schon aus' dem jedem Bürger 
durch Art. 4 BV gewährleisteten staatlichen Rechtsschutz. 
dass der Richter sein Tätigwerden nicht von der yorher-
gehenden Erlegung der Prozesskosten abhängig machen 
darf, wenn diese Kosten von der Partei. die einen begrün-
deten oder doch zum mindesten nicht aussichtslosen 
privatrechtlichen Anspruch geltend macht, nicht aufge-
bracht werden können. Eine solche Ordnung behandelt 
die Bürger, auch wenn die Kostenvorschusspflicht unter 
t-}}eiehho:it vor dem Gesetz (Hf'ehtsvf>I'\\·Pfg-entng). Xo 48. 
:2:-.~) 
den betreffenden Voraussetzungen vom Gesetz a 11 g e-
rn ein vorgesehen ist, doch nur äusserlich, dem Scheine 
nach gleich; in Wirklichkeit wird demjenigen, der die 
Leistung nicht erfüllen kann, der Rechtsschutz für die 
Verfolgung seines Anspruchs versagt (BGE 57 I S. 343 ff. 
lmd dort angeführte frühere Urteile). Die Rekurrent in 
hat daher schon ki-aft Bundesrechts, unabhängig von der 
kantonalen Prozessordnung. ein Recht auf die Gewährung 
der unentgeltlichen Prozessfühnmg, wenn der für sie 
angehobene Erbsohaftsprozess nicht aussichtslos ist und 
sie die Prozesskosten unmöglich aufbringen kann. 
4. -
Bei Beurteilung der letzteren Frage können in 
einem F'alle wo, wie hier, der von der Vormundschafts-
behörde ernannte Beistand für eine unbekannt abwesende 
Person einen Prozess führt, nicht die Vermögens- und Ein-
kommensverhältnisse des unbekannt abwesenden Ver-
beiständeten in Betracht fallen, sondern nur dessen b e-
k a n n t e s Ver m ö gen. Dürfte dem Beistand einer 
solchen Person, die keine bekannten Zahlungsmittel 
besitzt, 
die unentgeltliche Prozessführung 'verweigert 
werden, so würde der Person tatsächlich der staatliche 
Rechtsschutz versagt, auf den sie nach den Vorschriften 
des ZGB über die Beistandschaft Anspruch hat. In Deutsch-
land, wo das Gesetz (§ 114 der deutschen ZPO) die Voraus-
setzungen der unentgeltlichen Prozessführung ähnlich 
umschreibt wie die zürcherische ZPO, hat denn auch das 
Reichsgericht schon im Jahre 1902 im gleichen Sinne ent-
schieden in einem Falle. wo der für unbekannt abwesende 
Erben 
bestellte Nachlasspfleger 
die Bewilligung der 
unentgeltlichen Prozessführung nachsuchte. 
Dem Ge-
suche wurde entsprochen mit der Begründung : der vom 
Gesetz geforderte Nachweis, dass die unbekannten Erben 
die Prozesskosten ohne Beeinträchtigung ihres Unter-
haltes und desjenigen ihrer Familie nicht zu bestreiten 
vermöchten, sei in einem solchen Falle allerdings nicht 
buchstäblich und völlig so, wie im Gesetze bestimmt, zu 
erbringen. Dies könne aber auch nicht verlangt werden. 
Staatsrecht. 
Es müsse genügen, dass das Vermögen, das allein zur 
Bestreitung der Prozesskosten zur Verfügung stehe, arm 
sei, d.h. keinen Aktivenüberschuss aufweise, wenn man 
vom streitigen Anspruch absehe. 
« Wollte man den 
Erben hier das Armenrecht verweigern, so wäre dem 
sie vertretenden Nachlasspfleger die Rechtsverfolgung 
schlechthin unmöglich gemacht, was nicht in der Absicht 
des Gesetzes liegen kann» (RG in Zivilsachen 50 S. 394 H.; 
vgl. ferner ebenda 65 S. 288 und SEUFFERT Archiv 3. Folge, 
Bd. 3, S. 37/38; SCHOTT, Armenrecht,S. 91). Der Bei-
stand der Rekurrentin verfügt aber über keine Mittel 
derselben, aus denen er die Prozesskosten und insbesondere 
die auferlegte Prozesskaution von 700 Fr. aufbringen 
könnte. Denn die Rekurrentinbesitzt, wie unbestritten 
ist, ausser dem streitigen Erbanspruch kein bekanntes 
Vermögen. 
5. -
Nach dem Gesagten muss der Rekurrentin die 
unentgeltliche Prozessführung bewilligt werden, wenn 
nicht der angehobene Prozess von vorneherein aussichtslos 
ist. Ob letzteres der Fall sei, haben die kantonalen In-
stanzen noch nicht. geprüft. Es muss ihnen deshalb vor-
behalten bleiben, hiezu noch Stellung zu nehmen und 
gegebenenfalls die Erteilung des Armenrechtes aus diesem 
Grunde abzulehnen. 
. 
Am; den anderen Gründen, wie sie teils vom Rekurs-
beklacrten im kantonalen Verfahren, teils vom Kassations-
 
gericht in seinem Entscheide vom 9. April 1931 teils vom 
Ohergericht im heute angefochtenen Entscheide noch 
gelt-end gemacht worden sind, dürfte· die Verweigerung 
nicht erfolgen. So insbesondere nicht deshalb, weil die 
Vormundschafts behörde der Stadt Zürich zur Anordnung 
der Beistandschaft örtlich nicht zuständig gewesen sei. 
Den Gerichten steht nicht das Recht zu, in einem vom 
Beistand angehobenen Zivilprozess nachzuprüfen, ob die 
Beistandsbestellung durch die örtlich zuständige Vor-
mundschaftsbehörde erfolgte. 
Der Bestellungsakt ist 
für den R.icht.er verbindlich, solange er nicht von den 
Gleichheit vor dem Ge~etz (Recht.~verweigerung). "'0 4>1. 
:!91 
vormundschaftlichen Organen selbst wieder aufgehoben 
wird (BGE 55 II S. 325). Übrigens war die zürcherische 
Vormundschaftsbehörde wenigstens zur Anordnung einer 
Verwaltungsbeistandschaft gemäss Art. 393 Ziff. 1 ZGB 
zuständig ; denn diese Massnahme ist von der Behörde jenes 
Ortes zu treffen, « wo das Vermögen in seinem Haupt-
bestandteil verwaltet worden oder der zu vertretenden 
Person zugefallen ist» (ZGB Art. 396 Abs. 2). Die der 
Relrurrentin zugefallene Nachlassquote ist aber bis jetzt 
am Wohnort des Erblassers in Zürich verwaltet worden 
und hier der Rekurrentin zugefallen. 
Dasselbe gilt gegenüber der Einwendung des Kassa-
tionsgerichtes, dass die Ansprüche der Relrurrentin auch 
bei Unterlassung der Klage einstweilen nicht Gefahr 
liefen zu verjähren. Es war wiederum ausschliesslich 
Sache der Vormundschaftsbehörde, darüber zu befinden, 
ob sich die sofortige Anhebung der Erbschaftsklage 
rechtfertige, was sie durch Erteilung der Prozessvoll-
macht an den Beistand bejaht hat. Die Vormundschafts-
behörde konnte auch, vorausgesetzt dass der Prozess 
nicht aussichtslos ist, kaun1 anders handeln. Wenn die 
Klage in den nächsten Jahren noch nicht verjährt, so 
wird doch die Beweisführung für verschiedene erhebliche 
Tatsachen (z. B. die Grösse des väterlichen Nachlasses) 
im L~ufe der Zeit immer schwieriger: zudem muss mit 
der Möglichkeit gerechnet werden, dass der Erbe, der den 
ganzen Nachlass in Händen hat, nach Jahren nicht mehr 
imstande ist, seine Miterben für ihre Erbansprüche zu 
befriedigen. 
Auch das Argument des angefochtenen Entscheides, 
dass die Rekurrentin es selbst verschuldet habe, wenn 
man zu ihr nicht in Beziehungen treten könne, vermag in 
diesem Zusammenhang keine Rolle zu spielen. Einmal 
ist nicht bewiesen, dass die Rekurrentin die Beziehungen 
zu ihren Angehörigen «schuldhaft ») abgebrochen habe. 
Wenn sie in den letzten Jahren keine Nachrichten mehr 
gab, so kan n sich dies ebensogut aUs anderen Gründen, 
29~ 
Statttsl'e ; Zürich vom 21. Mai 1932 aufgehoben. 
Ir. HANDELS- eXD GEWERBEFREIHEIT' 
LIBERTE DU COMMERCE ET DE L'INDUSTRIE 
49. AUSlug aus d.em Urteil vom G. Mai 1932 
i. S. Elektra. DeitingeD gegen .Regierungsrat SolothurD. 
Verfiiglmgen über die Benützung öffent,licher Strassen (Art. 31 
litt. e BV). Recht der Gemeinde auch eine Benüt.zung, die 
sie selbst zu (}unst.en eines von ihr amI Gründen des allgemeinen 
Wohls, nicht bloss zu fiskaliRchen Zwecken betriebenen gemein-
wirtschaftlichen UnternehmenR in Anspruch nimmt., für gleiche 
Einrichtungen eineR privaten Gewerbebetriebes zu versagen, 
wenn durch Zulassung eines solchen Wettbewerbes Bestand 
nnd Zweck der Gemeindeanstalt gefährdet würden. Bezieht 
sich die vom Privaten beanspruchte Benützung auf Einrieh-
t,ungen zur Abgabe elektrischer Energie in der Gemeinde, so 
hat über die Frage, ob die Verweigerung sich durch hinlängliehe 
öffentliche Interessen solcher Art rechtfertigt, als Anstand 
m~('h Art. 46 IY B1C der Bundesrat Zl1 ent,,('heirlen. Eine Anfe<'h-
t1Ulg der Benützungsverweigerung odel' delS Benützungsent-
zuges aus Art. 31 BV wegen Fehlens jenes El'forderniR.'les iHt 
ausgeschlossen. 
In der solothurnischen Gemeinde Deitingen erfolgte 
bisher die Verteilung und Abgabe elektrischer Energie 
an die Verbraucher durch eine im Jahre 1911 gegründete 
private Genossenschaft, die Elektra Deitingen (im Folgen-
den Elektra genannt), die den Strom von einem fremden 
Werke (anfänglich vom Elektrizitätswerk Wangen A.-G. 
seither von der Gesellschaft des Aare- und Emmenkanals 
in Solothurn) bezog. Die Abgabe geschah, wie schon 
in den ursprünglichen Statuten vorgesehen, nicht bloss 
an Genossenschafter, sondern auch an Nichtmitglieder, 
die sogenannten Abonnenten. Die Stangen und Träger 
des dazu nötigen, der Genossenschaft gehörenden Se-
kundärnetzes befinden sich teils auf den die Gemeinde 
durchziehenden KantonsstraBsen, teils auf dem privaten 
Grundeigentum der Strombezüger ; dagegen kreuzt, wie 
heute feststeht, das Netz mit den Leitungsdrähten vielfach 
auoh den Luftraum über öffentlichem Gemeindeeigentum 
(Gemeindestrassen und -wegen). Eine förmliche Bewilli-
gung der Gemeinde zu dieser Benützung ist nicht eingeholt 
worden ; die Elektra hat sie einfach tatsächlich in Anspruoh 
genommen, ohne daran von der Gemeinde gehindert zu 
werden. Ein nach Deokung der Ausgaben und Vornahme 
der notwendigen Abschreibungen verbleibender Geschäft·s-
gewinn sollte nach den alten Statuten zunächst zur 
Ansammlung eines Reservefonds und sodann zur Herab-
setzung des Tarifs für die Stromabgabe verwendet werden. 
Eine andere Gewinnbeteiligung der Genossenschafter war 
nicht vorgesehen. Im Jahre 1927 fing dann aber die 
Genossenschaft an, aus den Rückvergütungen, die sie 
selbst von ihrer Stromlieferantin (Aare- und Emmen-
kanalgesellschaft ) auf deren Einnahmen aus der Stromlie-
ferung erhielt, ihrerseits entsprechende Teilbeträge an die 
Genossenschafter nach Massgabe des Strombezuges der 
einzelnen, unt.er Ausschluss der einfachen Abonnenten,