bge · 45_II_568 · 1916-01-28 · de
BGE 45 II 568
Zivilrecht


568 
ObUptloDenrecht. N. 85. 
85. UrttU c1tr L ZlftlabttJlDJ \'OID 16. Delamber 1919' 
i. S. Irben ltaacJscbin gegen 't1tlmpn. 
B ü. r g s c h a f t: Art. 506 Oft. Recht des B ü r gen zur Gel-
tendmaehung von 'E i n red e n, die dem Hau p t -
s c h u 1 d n e r ver I 0 ren gegangen sind '1 -
Einrede 
des nichterfüllten Kaufvertrages, nachdem der Haupt-
schuldner die Kaufsache akzeptiert hat. 
A. -
Der Erblasser der Beklagten Handschin, ver-
kaufte dem Fuhrhalter Strub in Birsfelden zwei Pferde 
fUr 2300 Fr .. Für die Kaufpreisforderung verbürgte sieb 
am 28. Januar 1916 der Kläger Fehhnann als Solidar-
bürge und Selbstzahler. Er war insofern an dem Ge-
schäft interessiert, als er Strub Fuhrleistungen in bedeu-
tendem Umfange übertragen wollte, wozu Strub die 
fraglichen Pferde nötig hatte. Handschin zedierte in 
der Folge seine Forderung an die basellandschaftliche 
Kantollalbank, die aber an Strub vollständig zu Verlust 
kam und daher ihre Rechte wieder an Handschin zu-
rückzedierte. Dieser wandte sich darauf mit seiner mit 
Zinsen und Kosten auf 2395 Fr. angewachsenen For-
derung gegen den Kläger und erhielt gegen ihn Rechts-
öffnung. 
B: -
Mit der vorliegenden Klage verlangte der Kläger 
Aberkennung der Forderung, indem er zur Begrün-
dung anführte,er habe noch bevor Handschin die Pferde 
geliefert, diesem erklärt, er « ziehe seine Unterschrift 
zurück », weil der Speditionsvertrag zwischen ihm und 
Strub nicht zur Ausführung gelangt sei und dies in-
folge der verzögerten Ablieferung der Pferde. Mit dieser 
Erklärung sei er von seiner BÜTgschaftsverpflichtung 
frei g~worden. Eventuell habe Handscbin den Kauf-
vertrag nicht erfüllt. Er habe. dem Hauptschuldner 
nicht die gekauften. sondern andere Pferde geliefert. 
Zum mindesten eines der gekauften Tiere sei durch ein 
anderes ersetzt worden, für mehr als die Hälfte der in 
ObUgaUonenrecht. Ne 85. 
569 
Betreibung gesetzten Forderung könne er daher keines.. 
falls belangt werden. 
Im Verlaufe des Prozesses starb Handschin. und an 
seine Stelle traten seine Erben, die heutigen Beklagten. 
Sie bestritten die Begrundetheit der Klage. Der Kauf-
vertrag mit Strub sei perfekt geworden. der nachträgliche 
Rücktritt des Klägers sei rechtlich unerheblich, und 
wenn an Stelle des einen der ursprünglich vereinbarten 
Pferde ein anderes getreten sein sollte, so verschlage 
das deswegen nichts, weil Strub die Pferde ohne Bean-
standung entgegengenommen habe. 
C. -
Mit Urteil vom. 22. August 1919 hat das Ober-
gericht Baselland, in Bestätigung eines Entscheides des 
Bezirksgerichtes ArIesheim, die Klage zugesprochen.; 
Es ist davon ausgegangen, dass zum mindestens das 
eine der Pferde nicht Gegenstand der vertraglichen 
Abmachung zwischen Handschin und Strub gewesen 
sei. Der verbürgte Kauf sei daher nicht realisiert worden, 
weshalb auch der Bürge nicht haftbar gemacht werden 
könne. Der Käufer habe allerdings die Pferde ohne Vor-
. behalt angenommen, allein das habe die Stellung des 
Bürgen nicht zu verschlechtern vermocht, die Einrede 
der nicht gehörigen Vertragserfüllung bleibe ihm dennoch 
gewahrt. 
. 
D. -
Gegen dieses Urteil haben die Beklagten die Be-
rufung an das Bundesgericht-ergriffen mit dem Antrag auf 
Abweisung der Klage. In der schriftlichen Berufungserklä-
rung wird im wesentlichen an den vor den kantonalen 
Instanzen eingenommenen Standpunkten festgehalten, 
insbesondere daran,. dass durch ·die Genehmigung Strubs 
die Einrede des nicht gehörig erfüllten Vertrages auch 
für den Bürgen verwirkt sei. 
Der Kläger hat auf Abweisung der Berufung ange-
tragen und in seiner Berufungsantwort im wesentlichen 
sich der Motivierung der Vorinstanz angeschlossen. 
Eventuell hat er auch den Standpunkt aufrecht erhal-
. ten. die Bürgschaft sei durch Kündigung untergegangen. 
570 
Obllgationenrecht. N° 85. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung. 
1. -
Den Beklagten ist ohne weiteres darin beizu-
stimmen, dass die einseitige Erklärung. des Klägers, 
er « ziehe seine Unterschrift zurück lJ, ihn nicht zu be-
freien vermochte. Mit Recht hat Handschin sich hierauf 
. nicht eingelassen. Durch seine Unterschrift war der 
Kläger als Bürge verpflichtet. Seine Befreiung konnte 
daher nur mit Einwilligung des Gläubigers eintreten. 
Dies gilt, auch wenn der Kläger die Bürgschaft nur in 
der Meinung übernahm, der Hauptschuldner werde 
mit den gekauften Pferden nachher die vorgesehenen 
Fuhrleistungen ausführen, und trotzdem diese Vor-
aussetztung sich nicht erfüllte. Insbesondere kann der 
Kläger darauf auch nicht etwa eine Anfechtung des 
Bürgschaftsvertrages wegen Irrtums stützen, denn diese 
Fuhrleistungen waren nicht Bestandteil des verbürgten 
K~ufvertrages. sie müssten daher auf alle Fälle als un-
erhebliches Motiv (Art. 24 Abs. 2 OR) qualifiziert werden. 
2. -
Was sodann die Einrede des nichterfüllten Ver-
trages anbelangt, so ist zu sagen : 
Da die Bürgschaft ein Accessorium der Hauptschuld 
ist, verpflichtet sie den Bürgen nur insoweit als die Haupt-
schuld zur Zeit der Geltendmachung der Bürgschaft 
besteht und verbindlich ist. Dem entspricht es, wenn 
Art .. 506 OR dem Bürgen aHe Einreden gewährt, die der 
Hauptschuldner zur Zeit der Belangung des Bürgen hat., 
umgekehrt aber würde sich aus dieser Akzessorietät 
ergeben, dass diejenigen Einreden, die dem Hauptschuld-
ner im fraglichen Zeitpunkt nicht mehr zustehen, vom 
Bürgen auch nicht mehr angerufen werden . dürfen. 
Diese letztere Folgerung ist jedoch in ihrer Allgemein-
heit von der Doktrin mit Recht durchwegs als zu weit-
gehend bezeichnet worden. 
Vgl. HAFNER N. 2 zu 
Art. 505. (V gl. ferner auch BGB § 768 Abs. 2 und § 770). 
Der Hauptschuldner darf es nicht in der Hand haben, 
durch mit dem Gläubiger abgemachte Vergleiche und· 
571 
Verzichte Einreden beliebig aufzugeben und damit 
die Stellung des Bürgen zu verschlechtern. Die Einrede 
des Nichtentstehens, der Tilgung oder der Verjährung 
einer Forderung soll daher trotz eines solchen Ver-
zichtes oder einer solchen Genehmigung vom Bürgen 
geltendgemaeht werden können. Nun steht aber im vor-
liegenden Falle nicht eine der angeführten Einreden in 
Frage. Es handelt sich nicht um das grundsätzliche Zu-
standekommen und nicht um eine Tilgung des Anspruches, 
sondern um die Einrede, der Vertrag sei nicht gehörig er-
iülltworden, der Schuldner dürfe daher den Kaufpreis zu-
rückhalten. Auch ist der Verlust der Einrede in der 
Person des Schuldners nicht auf eine positive Verzicht-
handlung des letzteren, sondern auf eine Unterlassung, 
die Nichtanbringung eines Vorbehaltes bei der Abnahme 
bezw. die Nichterhebung einer Mängelrüge nach derseJben, 
zurückzuführen. 
. 
Prägt es sich .;laber, ob auch solche durch blosse Nicht-
geltendmachung untergehende Einreden, wie ausser der 
streitigen noch etwa die des Irrtums oder des Betruges, 
dem Bürgen gewahrt bleiben sollen, so sei zunächst 
darauf hingewiesen. dass das Bundesgericht diese Frage 
in einem früheren Prozess bereits einmal behandelt und 
verneint hat. AS 23 S. 1642. (Die gleiche Meinung ver-
tritt HAFNER am zit. Ort. V gl. ferner auch OERTMANN 
§ 769 N .. 4a und BGB § 770). Die Begründung, die das 
Bundesgericht seinem früheren Entscheid gegeben hat, 
trifft auch für den vorliegenden Fall zu, es sei hier ledig-
lich darauf verwiesen. 
Für diese Auffassung spricht aber auch noch folgen-
des: Der Bürge wird sehr oft nicht oder doch nicht innert 
angemessener Frist in der Lage sein, zu konstatieren, 
ob der Vertrag tatsächlich erfüllt wurde oder nicht, ob 
'Villensmängel beim Abschluss vorhanden waren oder 
nicht. Das ganze Rechtsverhältnis würde daher möglicher-
, weise während langer Zeit aufrecht und der Gläubiger im 
Glauben bleiben, es sei nach jeder Hinsicht in Ordnung, 
572 
Obligationenrecht. N° 85. 
während, wenn dem Bürgen die Einreden zustünden, er 
das Geschäft nach Jahr und Tag noch anfechten könnte. 
Eine solche Unsicherheit wäre im Verkehr unerträglich, 
und es ist ausgeschlossen, dass der Gesetzgeber in Art. 506 
OR sie hat billigen wollen. Gerade weil er derartig un-
klare Verhältnisse vermeiden wollte, werden ja im Ver-
hältnis zwischen Gläubiger und Schuldner, diese Einreden 
an Fristen geknüpft und Stillschweigen als Genehmigung 
ausgelegt. Es ist aber nicht anzunehmen, dass im In-
teresse des Bürgen dieser gesetzgeberische Zweck im 
Bürgschaftsrecht dann durchkreuzt werden sollte. Wenn 
daher die erwähnten Einreden durch Zeitablauf dahin-
gefallen sind, müssen sie auch dem Bürgen verloren sein. 
Anders mögen die Verhältnisse liegen bzgl. der Ein-
reden der Nichtentstehung der vertraglichen Verpflich-
tung, der Tilgung oder der Verjährung. Hier hat im 
Verhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner die In-
teressenvergleichung den Gesetzgeber dazugeführt, die 
Geltendmachung jederzeit zu gestatten und die Interessen 
der Verkehrssicherheit zurückzusetzen. Die Nichtig-
keit eines Vertrages z. B. kann immer angerufen werden. 
Ist dem aber im Hauptschuldverhältnis so, so besteht 
wohl auch für das Bürgschaftsrecllt keine Veranlassung, 
die Geltendmachung dieser Einreden einzuschränken. 
Danach aber rechtfertigt es sich wohl die beiden Arten 
von Einreden hinsichtlich ihrer Geltendmachung durch 
den Bürgen verschieden zu behandeln. 
. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird gutgeheissen und die Aberkennungs-
klage abgewiesen. 
IV. PROZESSRECHT 
PROCEDURE 
"86. 'Urteil der L Zivil&bteilung vom: 31. Oktober 1919 
i. S. Btymond. & eie gegen S. S. S. 
573 
K 0 n v e n ti 0 n als t r a f e. Die Bussenclltsclleide der Aus-· 
fuhrorganisationen entziehen sich vollständig der Nach-
prüfung dur-ch das Bundesgericht (BRB vom 29. Oktober 
1918). 
A. ~ Die KJägerin, Firma F. Reymond & Oe in Biel, 
hat direkt und durch Vermittlung von Untersyndikaten 
>bei der Beklagten, Societe Suisse de surveillance econo-
mique, . mehrmals Waren aus Ententeländern bezogen 
und dabei weisungsgemäss die von ihr für den Fall der 
Widerhandlung gegen die S.S.S.-Bestimmungen gefor-
derten Kautionen teilweise direkt bei der S.S.S., teilweise 
bei einzelnen Syndikaten, geleistet. 
Am 18. Juni 1917 verurteilte die Mitgliederversanim-
Jung der S.S.S. die Klägerin zu einer Konventionalstrafe 
von 203,000 Fr .• weil zwei von ihr durch Vermittlung der 
S.S.S. eingeführte Partien Nickel durch ihre Rechts-
nachfolgerin vorschriftswidrig weiterverkauft worden 
und in den Besitz der deutschen Gesandtschaft in Bern 
gelangt seien. Zur Vollstreckung dieses Bussenentscheides 
hob die S.S.S. dann verschiedene Kautionen im Gesamt-
betrag von 203,000 Fr. ab, welche die Klägerin zum Teil 
beiihrselbst (39.920 Fr.), und im übrigen beim «Syndicat 
-dtimportationde l'horlogerie suisse» (61,674 Fr.) und der-
«Association de marchands suisses pour l'importation 
·des metaux» (101,406 Fr.) geleistet hatte. Letzterem 
'Syndikat waren ·26,806 Fr. von der Klägerin ·erst nach