bge · 31_I_170 · 1905-02-14 · de
BGE 31 I 170
Öffentliches Recht


27. Auszug aus dem Entscheid vom 14. Februar 1905
in Sachen Rizzi und Prader.
Konkursverfahren. — Ist ein Verzicht der Gläubiger auf die Einbe¬
rufung einer ersten Gläubigerversammlung rechtsgültig? Art.
235 ff. SchKG.
I. Am 20. August 1903 bewilligte das Kreisgericht Davos
das beneficium inventarii für den Nachlaß des Ferdinand Hueter,
Bäckermeister in Davos, der mit Hinterlassung einer Witwe und
eines minderjährigen Sohnes verstorben war. Der „Rechnungs¬
empfänger“ (Erbschaftsverwalter) erwirkte am 3. Dezember 1903
vom Kreisgerichtsausschuß Davos eine Nachlaßstundung von
einem Monat, brachte aber keinen Nachlaßvertrag zu Stande. In
der Folge rief die Ehefrau des Verstorbenen, welche, wie es
scheint, die Weiterführung der Bäckerei des letztern besorgt hatte,
den Konkurs an, und es eröffnete gestützt hierauf am 14. Ja¬
nuar 1904 das Kreisamt Davos den Konkurs über sie, „Anna
Hueter, Nachf. von F. Hueter sel., Bäckerei, Davos=Platz“. Das
Konkursamt Davos machte diese Konkurseröffnung am 27. Januar
bekannt, unter Einberufung der ersten Gläubigerversammlung auf
den 10. Februar. Diese Versammlung, an welcher auch der Re¬
kurrent Prader und für den Rekurrenten Rizzi Advokat Müller
als Vertreter erschienen waren, nahm einen Bericht des Konkurs¬
amtes über Inventaraufnahme und Massenbestand entgegen, be¬
schloß die Weiterführung des Geschäftes und wählte in die Kon¬
kursverwaltung den Konkursbeamten L. Jost, I. Jost und Jakob
Lendi. Nach Erledigung dieser Traktanden kam es laut Protokoll
zu folgender „allgemeiner Umfrage“
-Ver¬
„Herr Dr. Bätschi(
treter dreier Gläubiger —) fragt an, weshalb die Frau des
Schuldners nun im Konkurse sei, statt Hueter sel. Herr Konkurs¬
beamter L. Jost gibt die Ansicht des Konkursgerichtes bekannt.
Dr. Bätschi behauptet, daß dies ungesetzlich sei, da sämtliche an¬
wesenden Gläubiger nichts an der Witwe zu fordern hätten und
dieselbe auch keine Erbschaft anzutreten berechtigt war, da sie laut
Gesetz keine Erbin des Erblassers sei. Dieser Ansicht ist auch
Advokat Müller, während Hauptmann Jost auf dem Stand¬
punkt des Konkursgerichtes steht. Es wird der Konkursverwal¬
tung die Weisung erteilt, bei dem Konkursgericht vorstellig
werden, solches wolle den Konkurs über die Hinterlassenschaft
des Ferd. Hueter sel. eröffnen, eventuell Weiterzug.“ Am 22.
Februar erneuerte Advokat Müller namens des Rizzi beim Be¬
treibungsamt Davos ein schon vor der Stundungsbewilligung
gestelltes Begehren um Fortsetzung einer gegen den Nachlaß
Hueter gerichteten Betreibung Nr. 225, wobei er zur Begrün¬
dung unter anderm bemerkte: Witwe Hueter sei nach kantonalem
Erbrechte gar nicht Erbin und deshalb auch nicht Rechtsnach¬
folgerin des verstorbeuen Hueter und danach aus Versehen in
Konkurs erklärt worden. Darauf eröffnete am 1. März das Kreis¬
amt Davos die konkursamtliche Liquidation über „die ausgeschla¬
gene Verlassenschaft“ des Hueter. Das Konkursamt brachte diese
Anordnung unterm 2. März zur Publikation, ohne damit die
Einberufung einer ersten Gläubigerversammlung zu verbinden,
zu der es in der Folge auch nicht gekommen ist. Die Durch¬
führung der Liquidation wurde von der im Konkurse der Witwe
Hueter am 10. Februar ernannten Konkursverwaltung an Hand
genommen und es wirkte diese namentlich auch bei Erstellung
des Kollokationsplanes mit. Bei diesem Anlasse ließ sich Advokat
Müller als Vertreter des Rizzi mit ihr in Betreff der Er¬
wahrung der für Rizzi geltend gemachten Konkursforderung in
Unterhandlungen ein. Im Kollokationsplan wurde weder die
Forderung Rizzis noch diejenige Praders anerkannt, worauf Rizzi
innert Frist auf Zulassung klagte, nicht dagegen Prader. Am
10. August berief das Konkursamt durch Publikation im kanto¬
nalen Amtsblatt die zweite Gläubigerversammlung auf den

17. September 1904 ein. An derselben erschien Prader nicht;
Rizzi aber war durch Advokat Müller vertreten. Die Versamm¬
lung ließ sich im Sinne von Art. 253 Abs. 1 SchKG Bericht
erstatten, beschloß darauf, und zwar nach Angabe des Protokolls
einstimmig, die bisherige Konkursverwaltung zu bestätigen, beriet
über die Liquidation des Bäckereigeschäftes und faßte ferner mit
allen Stimmen gegen diejenige Rizzis den Beschluß, es solle der
von diesem angehobene Kollokationsprozeß fortgesetzt werden.
Endlich gab am Schlusse der Verhandlung Advokat Müller fol¬
gende Erklärung zu Protokoll: „Herr Rizzi will alle Rechte der
heutigen Versammlung gewahrt haben wissen, hinsichtlich der Be¬
schlüsse im Sinne des Art. 239 SchKG.
II. Am 22. September reichten Rizzi und Prader Beschwerde
ein, worin sie geltend machten: in Wirklichkeit habe Frau Hueter
die Erbschaft ihres Ehemannes angetreten und könne also letztere
nicht als ausgeschlagene Verlassenschaft liquidiert werden; sodann
sei das auf die Nachlaßliquidation bezügliche Verfahren ungültig
weil darin keine erste Gläubigerversammlung stattgefunden habe
und weil die im Konkurse der Frau Hueter bestellte Konkurs¬
verwaltung keine Befugnisse habe, in jenem Verfahren zu funktio¬
nieren. Ihre Begehren formulierten die Beschwerdeführer dahin:
1. „Daß das ganze gegen die Verlassenschaft Hueter aus dem
„Titel des Art. 193 SchKG eingeleitete Konkursverfahren man¬
„gels zutreffenden Grundes annulliert sei; daß ferner alle vom
„Konkursamt und der Konkursverwaltung in Sachen vorge¬
„nommenen konkursrechtlichen Handlungen und Verwaltungsver¬
„verfügungen aufgehoben seien.
2. „Daß die als zweite Gläubigerversammlung im Konkurse
„des F. Hueter sel. den 17. September abgehaltene Kreditorenver¬
„sammlung als solche annulliert werde und ebenso deren Beschlüsse,
„speziell die unter litt. a, b und c aufgeführten (— d. h. die
„die Genehmigung des Kollokationsplanes, die Bestätigung der
„Konkursverwaltung und die Erteilung der Prozeßvollmacht be¬
„treffenden —) und daß das Konkursamt angehalten werde, eine
„erste Kreditorenversammlung in Sachen vorerst anzuordnen.“
3. „Daß die im Konkurse der Frau Witwe Hueter bestellte
„Konkursverwaltung im Konkurse des F. Hueter, Bäcker sel.
„(falls die Konkurserkanntnis gelten sollte) als nicht zu Recht
„bestehend erklärt werde, und daß deren sämtliche im Konkurse
„F. Hueter vorgenommenen Verwaltungshandlungen, Verfügungen
„und Beschlüsse als null und nichtig erklärt werden.
4. „Daß nach vorzunehmendem zutreffendem Konkursverfahren
„und nach Erledigung aller gesetzlichen Vorbedingungen das Kon¬
„kursamt oder eine neu zu wählende Konkursverwaltung oder
„Gläubigerausschuß den Kollokationsplan zu entwerfen und neu
„aufzulegen habe, daß der bisher erstellte und aufgelegte Kollo¬
„kationsplan annulliert sei."
5. „Daß das Betreibungsamt Davos angehalten werde, die
„unterm 17. Dezember verlangte Fortsetzung der Betreibung
„Nr. 225, die auf Grund einer einmonatlichen Nachlaßstundung
„sistiert wurde, sofort vorzunehmen.“
III. Von der kantonalen Aufsichtsbehörde durch Entscheid vom
6. Dezember 1904 abgewiesen, erneuern jetzt Rizzi und Prader
ihre Beschwerdebegehren mit rechtzeitig eingereichtem Rekurse vor
Bundesgericht.
Die Vorinstanz, das Konkursamt Davos und die in der Nach¬
laßliquidation Hueter amtende Konkursverwaltung beantragen
Abweisung des Rekurses.
Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer zieht
in Erwägung:
1. (Ausführung, daß das erste Beschwerdebegehren nicht gut¬
geheißen werden könne, weil die Konkursbehörden die Anordnung
der konkursamtlichen Liquidation einer Verlassenschaft nicht auf
das Vorhandensein der dafür erforderlichen gesetzlichen Voraus¬
setzungen zu überprüfen hätten, sondern zum Vollzuge bringen
müssen, wenn sie formell rechtsgültig sei, — und daß dem Bun¬
desgericht die Kompetenz zur Aufhebung fehlen würde, weil die
Frage, ob eine Verlassenschaft als ausgeschlagen zu gelten habe
oder nicht, eine Frage des kantonalen Erbrechtes sei.)
2. Mit dem zweiten Beschwerdebegehren wird zunächst Auf¬
hebung der zweiten Gläubigerversammlung vom 17. September
und im Anschluß hieran Einberufung einer ersten Gläubigerver¬
sammlung verlangt. Von diesen beiden Punkten ist der letztere
rechtlich der wesentlichste. Denn die Rekurrenten bestreiten nicht,

daß die Versammlung vom 17. September an sich in gesetzlicher
Weise verhandelt habe; sondern die von ihnen gerügte Ungesetz¬
lichkeit soll darin bestehen, daß eine erste Gläubigerversammlung
nicht einberufen worden ist, weshalb es für das nachfolgende Ver¬
fahren und speziell für die Abhaltung der zweiten Gläubigerver¬
sammlung an einer unumgänglichen gesetzlichen Grundlage mangle.
Die Anordnung der verlangten ersten Gläubigerversammlung
würde dann gleichzeitig eine Aufhebung der Versammlung vom
September, d. h. der von ihr ausgegangenen Rechtsakte ent¬
halten, da eben das Verfahren vom Stadium der Einberufung
der ersten Gläubigerversammlung an neu aufzunehmen wäre. Die
zu entscheidende Frage besteht also darin, ob in Hinsicht auf die
gegebene Sachlage von den Aufsichtsbehörden die Einberufung
einer ersten Gläubigerversammlung zu verfügen sei oder nicht.
(Folgt Ausführung, daß nach der Aktenlage angenommen wer¬
den müsse, daß ein Verzicht auf Abhaltung einer ersten Gläubiger¬
versammlung sämtlicher dem Verfahren beigetretener Gläubiger,
nicht nur der Mehrheit derselben, in der Folge, d. h. nach Eröff¬
nung des Konkursverfahrens über die Verlassenschaft stattgefunden
habe.)
Im weitern fragt es sich nun aber, ob und inwiefern ein
solcher Verzicht gültig sei. Die Antwort hängt davon ab, ob die
Bestimmungen des Art. 235 ff., welche die Einberufung der ersten
Gläubigerversammlung und die dieser übertragenen Kompetenzen
regeln, zwingender Natur seien, so daß deren Außerachtlassung
die Rechtsbeständigkeit des ganzen nachherigen Verfahrens beein¬
trächtigt, oder ob nicht die Beteiligten auf die Beobachtung der
genannten Vorschriften in gültiger Weise verzichten können, fei
es in dem Sinne, daß ein solcher Verzicht auf die Abhaltung
der Versammlung zum vornherein durch gemeinsames Einverständ¬
nis erfolgen kann, sei es doch in dem engern (hier allein in
Betracht kommenden) Sinne, daß, wenn das Konkursamt die
Einberufung unterläßt, dieser Mangel geheilt wird und eine
spätere Einberufung nicht mehr verlangt werden kann, sobald
sämtliche Beteiligte von einer Anfechtung des ihnen bekannten
Mangels im Beschwerdeverfahren abgesehen haben. Die Würdi¬
gung der erwähnten Vorschriften führt nun dazu, sich für die
erste Alternative zu entscheiden und damit anzunehmen, daß unter
Umständen ein Konkursverfahren auch ohne Einberufung und
Abhaltung einer ersten Gläubigerversammlung gültig durchgeführt
werden kann. Diese Versammlung bezweckt nämlich lediglich, den
Gläubigern Gelegenheit zu geben, einerseits über den Stand der Ak¬
tiven und Passiven durch einen bezüglichen Bericht sich ein vor¬
läufiges Bild zu verschaffen, und anderseits gewisse Kompetenzen
fakuliativer Natur (wie Bestellung einer besondern Konkursver¬
waltung, eines Gläubigerausschusses) auszuüben, oder bestimmte
Anordnungen zu treffen, bezüglich welcher in eventueller Weise (bei
Nichtzustandekommen der Versammlung) das Konkursamt von
Gesetzes wegen (Art. 236) die erforderliche Zuständigkeit besitzt.
Dagegen liegt ihr nicht ob, entscheidende und unumgängliche
Rechtshandlungen vorzunehmen und Beschlüsse zu fassen, ohne die
eine fachgemäße Weiterführung des Verfahrens unmöglich oder
wesentlich erschwert würde. Es muß deshalb den Gläubigern frei¬
stehen, im erwähnten Sinne auf die Abhaltung der Versammlung
zu verzichten und hiemit davon abzusehen, von den Befugnissen,
welche sie an derselben hätten ausüben können, Gebrauch zu
machen. Dies ergibt sich auch daraus, daß das Gesetz für den
Fall, wo sich die einberufene Versammlung wegen Teilnahme einer
zu geringen Zahl von Gläubigern als beschlußunfähig erweist,
eine weitere Versammlung nicht mehr einberufen wissen will,
sondern die Funktionen, welche die einberufene Versammlung zu
versehen gehabt hätte bezw. hätte versehen können, nun einfach
aus dem Verfahren ausgeschaltet werden. Ist es so den Gläubigern
möglich, in der Weise von der Abhaltung der Versammlung ab¬
zusehen, daß sie in ungenügender Zahl einer Einberufung Folge
leisten, so muß diese Möglichkeit auch in der Weise gegeben sein,
daß das Konkursamt eine Einberufung unterläßt und das Ver¬
fahren sonst weiterführt und die Gläubiger es dabei bewenden
lassen. Andernfalls müßte man dazu kommen, mit der nachträg¬
lichen Anordnung einer ersten Versammlung das ganze Verfahren,
mag es noch so weit vorgeschritten sein, als ungültig wieder auf¬
zuheben, was in den meisten Fällen ohne Schwierigkeiten und
Eingriffe in berechtigte Interessen nicht möglich wäre.
3. (Ausführung, daß das dritte Beschwerdebegehren abzuweisen

sei, weil das Amten der Konkursverwaltung in der Verlassenschafts¬
liquidation Hueter von sämtlichen Beteiligten im Konkurse der
Frau Hueter, als für diesen gültig, stillschweigend genehmigt wor¬
den sei.)
(Das führe auch zur Verwerfung des folgenden, auf dieses ge¬
stützten Begehrens.)
4. (Begehren fünf endlich, gerichtet auf Fortsetzung der Be¬
treibung Nr. 225, erweise sich nach Art. 206 SchKG als un¬
begründet, da laut Erwägung 1 die Konkurseröffnung über den
Nachlaß Hueter als rechtsgültig zu behandeln sei.)
Demnach hat die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer
erkannt:
Der Rekurs wird abgewiesen.