bge · 43_III_302 · 1913-12-22 · de
BGE 43 III 302
Schuldbetreibung und Konkurs


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Entscheidungen 
Entscheidungen der Zivilkammern. -
ArreLs 
des sect.ions einles. 
64. l1rteü der II. ZivilabteUung vom 97. September 1917 
i. S. lIurter u. Genossen, Beklagte, gegen Luzerner Brauhaus, 
Kläger. 
G run d p fan d ver w e r·t u n g s ver fa h ren; Unzuliissig-
keit der Anfechtung eines in diesem Verfahren aufgestellten 
c Kollokationsplanes • hinsichtlich einer bereits im Lasten-
verzeichnis geregelten Frage. 
A. -
Die Klägerin und ein G. Sommerhalder waren 
Inhaber zweier, noch unter dem kantonalen luzernischen 
Recht errichteter Gülten von 4000, bezw. 5000 Fr., die 
im 19. und 30. Range auf der Hotelliegenschaft «Schloss 
Wilhelmshöhe » bei Luzern hafteten. Am 22. Dezember 
1913 hatte die EigentÜIDerin. der Liegenschaft. Frau 
B. Hurter, einen Schuldbrief von 20,000 Fr. im 47. Rang 
zu Gunsten der Beklagten er!,ichtet und dabei das Hotel-
. mobiliar im damaligen Schatzungswerte von ca. 20,000 
Franken mitverpfändet . 
In einer gegen Frau Hurter angehobenen Grund-
pfandbetreibung wurden am 10. und 11. November 1915 
das Lastenverzeichnis und zugleich auch die Steigerungs-
bedingungen aufgestellt. 
Das Lastenverzeichnis enthielt im Ingress folgende 
Bezeichnung des zu verwertenden Objekts: 
(I Haus 
Nr. 619 litt. 0, mit Pensionsgebäude, Kegelbahngebäude 
Nr. 619 litt. q und Umgelände -
Garten, Weg und Wald 
-, Brandassekuranz für Gebäude Nr. 619 0 110,000 Fr. 
der Zivilkammern. No M. 
SOl 
-, für Gebäude NI'. 619 q 5000 Fr. -. Katasterschat-
zung für alles 117,500 Fr. -, konkursamtIiche Schat-
zung 120,000 Fr. » Darauf folgte sub (C Schulden, das 
Verzeichnis der 46 Gülten, sowie des zu Gunsten der 
Beklagten errichteten Schuldbriefes, und endlich die 
«Bemerkung 1): « Bei obigem Schuldbrief vom 22. De-
zember 1913 ist nebst der vorbeschriebenen Liegenschaft 
auch das gesamte Mobiliar des Hotels und Restaurants 
« Wilhelmshöhe I) gemäss Inventar vom 5. November 
1913, das auf der Hypothekarkanzlei deponiert ist, mit 
einer spezifizierten Schatzungssumme von zusammen 
20216 Fr. 80 Cts. mitverpfändet. )) . 
Die Steigerungsbedingungen gaben den Inhalt des 
Lastenverzeichnisses wieder und enthielten so dann u. a. 
folgende Bestimmungen : 
« Mit Rücksicht auf die Bemerkung sub Ziffer 47 
• hievor fmdet gleichzeitig mit der Verwertung der 
.. Liegenschaft auch die Versteigerung des an Geschw. 
• Hurter als weitere Sicherheit für Schuldbrief vom 22. 
• Dezember 1913 verpfändeten . Hotelmobiliars 
statt~ 
» Für den Bestand dieses Inventars wird jedoch jedwede 
»Verantwortlichkeit und Haftbarkeit abgelehnt. 
l) Die Liegenschaft und das Hotelmobiliar (vide Inven-
»tar vom 5. November 1913) werden sodann einzeln, 
»d. h. die Liegenschaft für sich und das Hotelmobiliar 
»im Gesamten für sich, oder gesamthaft (Liegenschaft 
• und Inventar zusammen) in Ruf gebracht und je nach 
»Mehrerlös versteigert. Das Hotelmobiliar ist laut 
» zitiertem Inventar geschätzt auf 20,216 Fr. 80 Cts. 
» Hienach erfolgt die Versteigerung wie folgt: 
» a) Die Liegenschaft allein; 
)) b) Das Hotelmobiliar allein,; 
» c) Die Liegenschaft und das Hotelmobiliar zusammen. 
» Die Höchstangebote, d. h. das für litt. a und b je 
»allein oder litt. c allein, fällt, bilden den Kaufpreis, 
»sofern die betreffenden Schatzungssummen erreicht 
» werden. 
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Entscheidungen 
»Ein allfällig höheres Angebot bei litt. c über die. 
)} Schatzurgssumme hinaus, wird pro rata der Schatzungs-
» summe der LiegEmschaft und des Hotelmobiliars ver-
» teilt ; bei letzteren fällt der eventuelle Mehrerlös der 
» Gemeinmassa zu.)} 
Sowohl das Lastenverzeichnis als die Steigerungs-
bedingungen wurden am 12. November beim Konkurs-
amt, das im Kanton Luzern an Stelle des Betreibungs-
amtes die Grundpfandbetreibungen durchführt, zur 
Einsicht aufgelegt. Hievon wurde, soweit es sich um das 
Lastenverzeichnis handelte, . den Interessenten mittels 
eines Formulars, datiert 10. November und überschrie-
ben « Mitteilung des Lastenverzeichnisses », Kenntnis 
gegeben. Am 11. November wurde ihnen, insbesondere 
auch der Klägerin und dem G. Sommerhalder, ausserdem 
je eine Abschrift des Lastenverzeichnisses zugestellt. 
Sowohl die « Mitteilung » vom 10. November als die 
Abschrift des Lastenverzeichnisses enthielten die Be-
merkung, dass «allfällige Bestreitungen », bezw. «Ein-
sprachen gegen das Lastenverzeichnis und die Steige-
rungsbedingungen l) innerhalb 10 Tagen « schriftlich 
geltend zu machen », bezw. «im Sinne der Art. 106 f. 
SchKG, beim Konkursamte schriftlich geltend zu ma-
chen l) seien, ansonst « Genehmigung des Lastenver-
zeichnisses und der Steigerungsbedingungen angenom-
men » würde. 
Weder die Klägerin n~ch Sommerhalder brachten 
hierauf eine Bestreitung im Sinne der Verfügung des 
Konkursamtes an. Dagegen schrieb die Klägerin diesem 
Amte: 
1. Am 20. November 1915 : « Gegen den Steigerungs-
l) brief in Grundpfandverwertungs-Sachen Frau B. Hur-
»ter-Wangler, Luzern, Wilhelmshöhe, speziell gegen die 
» Steigerungsbedingungen des, Hotels und des Mobiliars 
» getrennt und gesamthaft, wollen wir keine Einrede 
)} erheben, da diese Materie durch das Bundesgericht 
)} noch nitht entschieden ist. 
der Zivilkammern. N° 64. 
»Es existieren bekanntlich die grossen Meinungs-
» differenzen zwischen dem Eidgenössischen Justizde-
»partement, speziell Prof. Dr. Huber, Bern und den 
)} Vertretern der Hotelindustrie, ob Mitverpfändung 
l) des Hotelmobiliars, wenn als Zugehör zur Liegenschaft 
» erklärt, mit derselben unzertrennlich verbunden ist 
» also auch den Gülten mithaftet, oder ob das Mobilia; 
»nur den Eigentümern derjenigen Schuldbriefe haftet, 
» in welchen das Mobiliar mitverpfändet ist. » 
2. Am 22. November 1915: «In Grundpfandverwer-
»tungs-Sachen Frau B. Hurter-Wangler, Pension Wil-
l) helmshöhe Luzern, bestätigen wir unseren Brief vom 
» 20. ct. und ergänzen unsere 'damalige Mitteilung wie 
» folgt : 
)} Gegen die Steigerungsbedingungen als solche erheben 
l) wir keinen Einspruch, wahren uns aber als Pfand-
» gläubiger, betreffend der uns hinterlegten Gült alle 
» Rechte, auf dem Erlös aus dem zur Versteigerung 
» gelangenden, als Zugehör zur· Liegt nschaft mitver-
» pfändeten Hotel-Mobiliar. ) 
3. Am 17. März 1916 : « Wir bestätigen un.sere, bereits 
» anlässlich der ersten Steigerung zu Protokoll gegebene 
»Erklärung, mit welcher wir alle unsere Rechte aus 
» dem Erlös des als Zugehör zur Liegenschaft Wilhelms-
»höhe Luzern mitverpfändeten Hotelmobiliar gewahrt 
» haben. 
» Wie erneuern damit diese Protokollerklärung und 
» behalten uns vor, unsere Ansprüche an dem Mobiliar-
»erlös, als Faustpfandgläubiger betreffend der uns 
» hinterlegten Gült, auch für den Fall geltend zu machen, 
»dass das Hotelmobiliar nicht gleichzeitig mit der Lie-
l) genschaft verkauft werden sollte. l) 
Am 31. März 1916 zedierte Sommerhalder der Klä-
gerin die Gült von 5000 Fr. 
Nachdem die Liegenschaft und das Mobiliar nach 
Massgabe der Steigerungsbedingungen versteigert wor-
den waren, teilte das Konkursamt der Klägerin am 
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25. Oktober 1916 unter Bezugnahme auf Art. 148 SchKG 
mit, dass· die Verteilungsliste bis zum 6. November 
aufliege und dass « allfällige Klagen innert 10 Tagen 
vom Tage der Zustellung dieser Anzeige an beim Amts-
gericht Luzern-Stadt einzureichen» seien. Dieser Mit-
teilung war ein. «Auszug aus der Verteilungsliste » 
beigefügt, wonach die Klägerin mit ihrer Forderung 
von insgesamt 9480 Fr. 25 Cts: vollständig zu Verlust 
kommt (weil der Erlös des Hotelmobiliars, mit 5105 Fr. 
~15 Cts, ausschliesslich den Beklagten zugeteilt wird). 
Innerhalb der in der Mitteilung vom 25. Oktober 1916 
angesetzten Frist erfolgte darauf die Einreichung der 
vorliegenden Klage, mit dem Rechtsbegehren : 
1. Haben die Beklagten das. Pfandrecht der Klägerin 
am Mobiliar des Hotels und Restaurants « Wilhelms-
höhe » in Luzern. gemäss Inventar vom 5. November 1913 
und demzufolge die Zuweisung des bezüglichen Erlöses 
an die Klägerin bis zur vollständigen Deckung ihrer 
Gültforderungen anzuerkennen ? 
2. Ist die Verteilungsliste in der Grundpfandverwer-
tungssache der Witwe B. Hurter-Wangler, Luzern, 
entsprechend abzuändern. 
B. -
Durch Urteil vom 23 .. Mai 1917 hat das Ober-
gericht des Kantons Luzer~ die Klage gutgeheissen, 
wobei es hinsichtlich der von den Beklagten erhobenen 
Einrede, dass die Klägerin infolge Nichtbestreitung des 
Lastenverzeichnisses ihr Anfechtungsrecht verwirkt habe, 
ausführt: jener Urkunde (nämlich dem Lastenver-
zeichnis) sei nicht zu entnehmen gewesen, dass das 
Konkursamt den Erlös des Mobiliars nur den Beklagten 
zuzuteilen beabsichtige; ebensowenig habe sich dies 
aus den Steigerungsbedingungen ergeben. Also sei das 
Anfechtungsrecht nicht verwirkt. 
C. -
Gegen das Urteil des Obergerichts haben die 
Beklagten rechtzeitig und in richtiger Form die Berufung 
an· das Bundesgerichtergrifien, mit dem Antrag auf 
Ahwe1sung der Klage. 
. 
der Zivilkammern. No 64. 
Das Bundesgericht zieht 
in Erwägung: 
307 
1. -
Der VOll den Beklagten und Berufungsklägern 
in der heutigen Verhandlung eingenommene Stand-
punkt, dass in Wirklichkeit gar keine K 0110 kat ion s-
k lag e, sondern eine in die Kompetenz der Aufsichts-
behörden fallende B e s c h wer d e vorliege, ist unbe-
gründet. Allerdings erfüllt bei der Grundpfandbetrei-
bung der sog. Kollokationsplan (Art. 147 f, in Verbindung 
mit Art. 157 Abs. 4 SchKG) die Funktion einer Ver-
teilungsliste, während diejenige des Kollokationsplanes 
durch das Lastenverzeichnis erfüllt wird, welches (vergl. 
JAEGER, Note 7 Abs. 2 und 12 Abs. 6 i. f. zu Art. 140) 
nicht etwa bloss die Lasten als solche, sondern auch den 
Rang der einzelnen Grundpfandrechte anzugeben hat. 
Die Behauptung, dass der 
« Kollokationsplan » dem 
Lastenverzeichnis nicht entspreche, ist also in der Tat 
mittels Beschwerde und nicht mittels Klage anzubringen. 
Allein im vorliegenden Falle handelt es sich nicht um 
eine Anfechtung die s PI r Art, sondern die Klägerin 
ficht den « Kollokationsplan » im Gegenteil de&halb 
an, weil darin e n t s p r e c h end dem Lastenver· 
zeichnis, gegen das sie bereits «Rechtsverwahrung ,. 
eingelegt hatte, ein von ihr beanspruchtes Pfandrecht 
nieht anerkannt worden sei. Es handelt sich somit tat-
sächlich um eine Kollokationsklage, die als solche der 
ger ich t I ich e n Beurteilung untersteht. 
Die Natur der Klage als einer Kollokationsklage 
ergibt sich übrigens auch daraus, dass die Klägerin 
den ganzen Betrag, um welchen nach ihrer Auffassung 
.ie den Bekla~en zugeteilte Summe zu kürzen ist, für 
sieh beansprueht; denn eine solche Lösung könn.te 
nur auf einer analogen Anwendung des Art. 250 Abs. 3 
SchKG beruhen. 
2. -
Dagegen fragt es sieh, ob die vorliegende Kollo-
kationsklage noch gegenüJMr dem « Kollokationsplan " 
AS.a 111 - t.n 
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Entscheidungen 
der, wie bereits bemerkt, hier die Funktion einer VeF-
teilungsliste erfüllt, zulässig sei, oder ob das Recht auf 
Anfechtung der Kollokation nicht deshalb verwirkt und 
die Klage deshalb abzu weisen sei, weil eine Anfech-
tung des Lastenverzeichnisses unterlassen wurde. 
In dieser Beziehung fällt in Betracht, dass die Frage, 
ob das den Beklagten als Zugehör der Liegenschaft 
verpfändete Hotelmobiliar auch der Klägerin und den 
übrigen Gültinhabern als Pfand hafte, im Lastenver-
zeichnis nicht etwa, wie die Vorinstanz annimmt, offen 
gelassen, sondern unzweideutig verneint worden war, 
in, em darin als den sämtlichen Grundpfandgläubigern 
haftend nur die Liegenschaft ais solche angeführt worden 
war, während in Bezug auf das Hotelmobiliar bloss die 
Bemerkung beigefügt wurde, bei dem zu Gu n s t e n 
der Beklagten errichteten Schuldbrief 
sei das Mobiliar mitverpfändet. Damit wurden als allei-
nige Mobiliarpfandgläubiger die Beklagten anerkannt, 
was ein konkurrierendes oder gar vorgehendes Recht 
Anderer, insbesondere der Klägerin, ausschloss. Die 
Klägerin hat denn auch selber das Lastenverzeichnis, 
sowie die ungefähr gleichzeitig .aufgelegten, hinsichtlich 
des streitigen Punktes ebenfalls unzweideutigen Stei-
gerungsbedingungen in diesem Sinne aufgefasst ; denn 
gerade deshalb hat sie dagegen « Rechtsve~wa~ng » 
eingelegt. Verneinte aber 'das Lastenverzelchms den 
Bestand des von der Klägerin für sich in Anspruch 
genommenen Pfandrechts, so hätte die Klägerin. bezw. 
ihr Zedent Sommerhalder, schon dieses Las t e n -
ver z e ich n isanfechten sollen. Allerdings ist die 
Anfechtung des Lastenverzeichnisses durch Art. 156 
in Verbindung mit Art. 140 Abs. 2 und 106 f. SchKG 
nur in Form einer B e s t r e i tun g der darin aner-
kannten Rechte von D r i t t e n, nicht auch in Form 
einer K 1 a g e auf Anerkennung eines ei gen e n, im 
Lastenverzeichnis ni c h t anerkannten Rechtes vor-
gesehen. Allein, um ein eigenes Recht als Pertinenz 
der L.i' tikammerll .• ,0 64. 
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geltend machen zu können, musste die Klägerin vor 
allem das ausschliessliche Recht der Beklagten, das im 
Lastenverzeichnis festgestellt war, bestreiten. Weil eine 
Klage nach Analogie der in Art. 250 Abs. 2 Satz 1 für 
den Konkursfall eingeführten im vorliegenden Falle 
nicht möglich war, und die einzigen oder doch die haupt-
sächlichsten Gegeninteressenten der Klägerin und Som-
merhalders die B e k lag t e n waren, so hätten jene 
allen Anlass gehabt, von der ihnen im Sinne des Art. 106 
in Verbindung mit Art. 140 und 156 förmlich ange-
setzten zehntägigen 
(lBestreitungsfrist}) Gebrauch zu 
machen. Darauf wäre dann den heutigen Beklagten 
eine K lag e frist im Sinne des Art. 107 angesetzt 
und die streitige Frage in demjenigen Zeitpunkte zur 
gerichtlichen Entscheidung gebracht worden, in wel-
chem durch das Urteil noch verhindert werden konnte, 
dass die Versteigerung auf Grund eines vielleicht un-
richtigen Lastenverzeichnisses vorgenommen und da-
durch der Entschluss der Interessenten, zu bieten oder 
ni~ht zu bieten, bezw. ein höheres oder ein niedrigeres 
Angebot zu machen, unrichtig beeinflusst werde. Tat-
sächlich hat denn auch die Klägerin die Bestreitung des 
Lastenverzeichnisses nicht etwa deshalb unterlassen, 
weil sie der Meinung gewesen wäre, eine solche Bestrei-
tung sei mit Rücksicht auf Erwägungen von der Art 
der in BGE 43 III Nr. 15 enthaltenen unzulässig, sondern, 
wie sich aus ihrer « Rechtsverwahrung » ergibt, einzig 
deshalb, weil damals die materiellrechtliche Frage, ob 
die einem einzigen Grundpfandgläubiger mitverpfändete 
Zugehör ohne weiteres auch allen übrigen Grundpfand-
gläubigern hafte, noch nicht (wie seither am 19. Sep-
tember 1917 i. S. Banca popolare gegen Ineichen) vom 
Bundesgericht entschieden worden war, die Klägerin 
aber glaubte, mit Rücksicht hierauf die ihr obliegende 
Bestreitung, die schon damals zum Prozesse geführt 
und ihr Kosten verursacht haben würde, durch eine 
~ Rechtsverwahrung » ersetzen zu können. Diese Auf-
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fassung war rechtsirrtümlich. Wo das Gesetz zur Geltend-
machung oder zur Bestreitung eines Anspruchs den 
Weg einer, innert Frist vorzunehmenden förmlichen 
~ Bestreitung ») oder einer, ebenfalls innert Frist anzu-
strengenden gerichtlichen Klage vorschreibt, da kann 
dieses gesetzliche Mittel nicht durch eirie blosse « Rechts-
verwahrung )) ersetzt werden. 
Die Klägerin hätte also, wenn sie die im Lasten-
verzeichnis vorgesehene Regelung nicht gelten lassen 
wollte, von dem ihr damals eingeräumten Bestreitungs-
recht Gebrauch machen müssen. Nachdem sie dies nicht 
getan hat, kann sie die Rechtsfolge ihrer Unterlassung 
nicht dadurch beseitigen, dass sie den auf Grund des 
rechtskräftigen Lastenverzeichnisses angefertigten, die-
sem vollkommen entsprechenden « Kollokationsplan » 
(d. h. in Wirklichkeit die Verteilungsliste) anficht. 
Eine Anfechtung des «Kollokationsplalles » hinsichtlich 
einer bereits im Lastenverzeichnis geregelten Frage ist 
im Grundpfandverwertungsverfahren -
ordnungsmäs-
sige Zustellung des Lastenverzeichnisses an den betref-
fenden Ansprecher vorausgesetzt -
ebenso unzulässig, 
wie im Konkursverfahren eine Anfechtung der Ver-
teilungsliste hinsichtlich einer bereits im Kollokations-
plan geregelten Frage (vergl. BGE 41 BI Nr. 93. sowie 
Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer 
des Bundesgerichts vom 10 .. Mai 1917 i. S. Ersparnis-
kasse Interlaken, Erw. 1). Abgesehen davon, dass Be-
stand und Rang der verschiedenen Grundpfandrechte, 
wie bereits bemerkt, vor der Versteigerung feststehen 
müssen, würde eine solche doppelte Anfechtungsmög-
lichkeit 
überhaupt dem Wesen der 
Fristansetzung 
widersprechen und zudem zur Folge haben, dass das 
ganze Verwertungsverfahren ul1.1lötig in die Länge 
gezogen, sowie umständlich und unsicher gestaltet 
würde. ·Das Recht, gegenüber dem in einer GFundpfand-
betreibung aufgestellten « Kollokationsplan • eine eigent-
liehe Kollokationsklage zu erheben, kami nur solchen 
der Zivilkammern. N° 64. 
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Personen zugestanden werden, die keine Gelegenheit 
zur Anfechtung des Lastenverzeichnisses erhalten hatten. 
Diese Voraussetzung trifft jedoch bei der Klägerin nicht 
zu ; denn nach Ausweis der Akten war ihr eine Abschrift 
des Lastenverzeichnisses zugestellt worden. 
Hat aber, wie sich hieraus ergibt, die Klägerin das 
VOll ihr am Hotelmobiliar beanspruchte Pfandrecht 
dadurch verwirkt, dass sie, bezw. ihr Zedent, von der 
Gelegenheit zur Anfechtung des Las t e n ver z eie h-
ni s ses keinen Gebrauch machte, so ist unerheblich, 
dass der Klägerin nachträglich, anlässlich der Mitteilung 
über die Auflegung der Ver t eil u n g s 1 ist e, von 
neuem eine zehntägige Frist, und zwar diesmal zur 
Einreichung einer gerichtlichen Klage, angesetzt wurde. 
Selbst wenn das Konkursamt, das hier die Funktion 
des Betreibungsamtes versah, der unrichtigen Auffassung 
gewesen sein sollte, dass jene, durch Zirkular generell 
allen Grundpfandgläubigern angesetzte « KIagfrist )} von 
der Klägerin zur nachträglichen Geltendmachung des 
VOll ihr beanspruchten Pfandrechts benutzt werden 
könne, so wäre doch der Richter an diese rechtsirrtüm-
liche Auffassung des genannten Amtes nicht gebunden. 
3. -
Daraus, dass die Klägerin das von ihr bean-
spruchte Pfandrecht verwirkt hat, folgt die Abweisung 
der Klage, olme dass auf die Frage nach dem ursprüng-
lichen Bestande jenes Pfandrechts eingetreten zu werden 
braucht. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung wird gutgeheissell und die Klage abge-
wiesen. 
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