bge · 36_I_592 · 1909-11-27 · de
BGE 36 I 592
Öffentliches Recht


erkannt:
97. Arteil vom 20. Oktøber 1910 in Sachen
Clarenbach gegen Erben Moser.
Keine Verletzung des Art. 59 BV durch Anbringung einer persönlichen
Klage am Forum der Provokation, auch nachdem der Provokant
seinen Wohnsitz in einen andern Kanton verlegt hat.
A. — Der Rekurrent stellte beim Gerichtspräsidenten von Luzern
am 27. November 1909 gegen die Rekursbeklagten ein Provoka¬
tionsgesuch, indem er beantragte, sie aufzufordern, binnen zwei
Monaten ihre angeblichen Ansprüche aus Mietvertrag, deren sie
sich gegenüber dem Rekurrenten berühmt hatten, einzuklagen, mit
der Androhung, daß nach fruchtlosem Ablaufe der Frist die ver¬
meintlichen Ansprüche als erloschen erklärt würden. Vorher hatte
er beim Stadtammannamt Luzern 500 Fr. als streitigen Mietzins
deponiert. Die Provokation wurde bewilligt und dem Rekursbe¬
klagten zur Einreichung der Klage eine Frist angesetzt, die bis zum
1. März 1910 erstreckt wurde. Der Rekurrent hatte damals seinen
Wohnsitz in Luzern, wo er ein Coiffeurgeschäft betrieb. Er verließ
aber Luzern im Laufe des Monats Januar, indem er sich am
10. Januar 1910 beim Kontrollbureau in Luzern abmeldete und
sich am 19. Januar in Rorschach anmeldete. Dort betreibt er, wie
früher in Luzern, ein Coiffeurgeschäft. Auf Grund der Provokation
reichten die Rekursbeklagten am 24. Februar 1910 beim Bezirks¬
gerichte Luzern schriftlich ihre Klage auf Aufhebung eines Miet¬
vertrages und auf Zahlung von 3000 Fr. nebst Zins gegen den
Rekurrenten ein. Die Klagschrift wurde dem Rekurrenten am 27.
Februar 1910 in Rorschach zugestellt. Dieser erhob aber, ohne sich
materiell auf die Klage einzulassen, die Einrede der Unzuständigkeit
des Luzerner Gerichts, indem er darauf verwies, daß sein Wohnsitz
seit dem Januar Rorschach sei. Das Bezirksgericht Luzern erklärte
sich aber durch Urteil vom 2. April 1910 für kompetent und ver¬
pflichtete den Rekurrenten zur Einlassung auf die Klage. Claren¬
bach rekurrierte gegen dieses Erkenntnis an das Obergericht des
Kantons Luzern. Dieses wies durch Entscheid vom 28. Mai 1910
den Rekurs ab und verpflichtete den Rekurrenten zur Einreichung
einer einläßlichen Rechtsantwort innert 20 Tagen. Der Entscheid
wurde nach Feststellung der Tatsache, daß der Wohnsitz des Rekur¬
renten zur Zeit der Klageinleitung Rorschach war, folgendermaßen
begründet: Die Erwirkung einer Provokation beim Präsidenten des
zuständigen Gerichtes, das bei Einreichung der Klage wegen eines
Domizilwechsels des Provokanten an sich nicht mehr zuständig sei,
involviere einen Verzicht auf den verfassungsmässigen Gerichtsstand
des Wohnsitzes bezw. eine freiwillige Unterwerfung unter die
Jurisdiktion des betreffenden Bezirksgerichtes. Auf Grund des
§ 351 Abs. 1 des Luzerner ZRV sei die Provokation vom Prä¬
sidenten des für die Klage kompetenten Gerichts zu erlassen. Daraus
folge, daß die Erwirkung einer Provokation als stillschweigende
Erklärung darüber zu betrachten sei, daß der Anspruch des Provo¬
katen durch das Bezirksgericht, dessen Präsident die Provokation
erlassen habe, zu beurteilen sei. Dem stehe nicht entgegen, daß der
vorliegende Provokationsfall nicht im § 56 ZRV enthalten sei,
da die Anerkennung der Zuständigkeit eines Gerichtes auch durch
Übereinkunft oder konkludente Handlung erfolgen könne.
B. — Gegen dieses Urteil hat der Rekurrent rechtzeitig einen
staatsrechtlichen Rekurs erhoben mit dem Antrage, den Entscheid
aufzuheben und das Bezirksgericht Luzern für unzuständig zu er¬
kären. Er begründet den Rekurs in erster Linie damit, daß der
Entscheid gegen Art. 59 BV verstoße. Dabei verweist er darauf,

daß er sich schon einen Monat vor der Klageeinreichung in Ror¬
schach niedergelassen habe, daß er aufrechtstehend sei und es sich
um eine persönliche Ansprache handle, und führt weiter aus, es
liege keine Prorogation des Gerichtsstandes vor, er habe nie auf
den verfassungsmässigen Gerichtsstand des Art. 59 verzichtet oder
den Gerichtsstand in Luzern anerkannt, da für einen solchen Ver¬
zicht oder eine solche Anerkennung vor Erhebung der Klage nach
bundesgerichtlicher Praxis eine ausdrückliche Erklärung nötig sei,
eine solche aber nie erfolgt sei; zudem könne im Provokationsge¬
suche schon deshalb kein Verzicht auf den Gerichtsstand des Wohn¬
sitzes liegen, weil er damals noch in Luzern gewohnt habe, das
kantonale Prozeßverfahren aber nach bundesgerichtlicher Praxis
keine Fiktion aufstellen könne, wonach in bestimmten Handlungen
oder Unterlassungen eine Anerkennung des Gerichtsstandes und ein
Verzicht auf die Garantie des Art. 59 BV liege; übrigens kenne
das Luzerner ZRV gar keine Prorogation auf Grund der Provo¬
kation, denn § 351 ZRV bestimme nicht, daß ein Prozeß, der
auf Grund einer Provokation eingeleitet worden sei, von dem Ge¬
richte zu behandeln sei, dessen Präsident die Provokation erlassen
habe, sondern schreibe bloß vor, welche Gerichtsbehörde die Provo¬
kation zu erlassen habe; zudem sei dem erwähnten Präjudiz ein
anderer Tatbestand zu Grunde gelegen. In zweiter Linie wird der
Rekurs auf Art. 4 BV gestützt mit der Begründung, der ange¬
fochtene Entscheid enthalte eine willkürliche Interpretation des
Luzerner ZRV, indem er Bestimmungen hineininterpretiere, die
nicht darin enthalten seien.
C. — Das Obergericht des Kantons Luzern hat in seiner Ver¬
nehmlassung auf die Begründung des angefochtenen Entscheides
verwiesen und Abweisung des Rekurses beantragt.
D. — Die Rekursbeklagten haben ebenfalls den Antrag auf
Abweisung des Rekurses gestellt und dabei bestritten, daß der Re¬
kurrent aufrechtstehend sei und daß er zur Zeit der Klageinreichung
in Rorschach seinen Wohnsitz gehabt habe. Sie führen aus, es
handle sich um einen dinglichen Anspruch, da der Rekurrent 500 Fr.
beim Stadtammann deponiert habe; übrigens seien sie durch die
Provokation gezwungen gewesen, am Orte, wo die Provokation
erfolgt sei, zu klagen; der Standpunkt des Rekurrenten müsse zur
Chikane führen, da danach ein Provokant das Domizil wechseln,
wieder provozieren, und wieder das Domizil wechseln könnte, ohne
daß der Provokat ihn ins Recht fassen könnte.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Es ist mit dem Luzerner Obergericht anzunehmen, daß
der Rekurrent zur Zeit der Einreichung der Klage der Rekursbe¬
klagten, am 24. Februar 1910 seinen zivilrechtlichen Wohnsitz in
Rorschach gehabt habe, da er dort seit einem Monat niedergelassen
war und ein Geschäft betrieb. Die Rekursbeklagten haben nichts
anführen können, was trotz diesen Tatsachen das Vorhandensein
des zivilrechtlichen Wohnsitzes ausschließen würde. Sodann ist der
Rekurrent als aufrechtstehend zu betrachten, da die Vermutung
hiefür spricht und die Rekursbeklagten das Gegenteil nicht bewiesen
haben (Burckhardt, Kommentar z. BV S. 589). Endlich ist
die Forderung, die die Rekursbeklagten geltend machen, eine per¬
sönliche Ansprache aus Mietvertrag. Daß der Rekurrent 500 Fr.
beim Stadtammannamt Luzern deponiert hat, ändert hieran nichts,
da er den Betrag den Rekursbeklagten nicht verpfänden wollte und
der Betrag auch nicht an die Stelle von Retentionsobjekten trat
(Burckhardt, Komm. 3, BV S. 611).
Somit könnte sich also Clarenbach mit Recht auf den Art. 59
BV berufen, wenn nicht aus einem zureichenden Grunde dessen An¬
wendbarkeit bei der gegebenen Rechtslage ausgeschlossen wäre.
2.-
Das Verhältnis der Provokation wegen Berühmung zu
Art. 59 ist bis jetzt dem Bundesgericht nur in Beziehung auf
den Provokaten vorgelegen. Es ist mehrfach entschieden worden, daß
es keine Verletzung des Art. 59 bedeutet, wenn der Provokant als
zukünftiger Beklagter, dessen Gerichtsstand für den Hauptprozeß bei
persönlichen Ansprüchen an seinem Wohnsitze ist, den außerhalb
domilizierten Provokaten in den Gerichtsstand des Hauptprozesses zur
Verhandlung über die Festsetzung der Klagefrist ladet (vergl. BGE
24 I, S. 656 und die dort zitierten Urteile. Im gleichen Sinne
hat sich auch die Literatur ausgesprochen (vergl. ROGUIN, l’art. 59
de la CF S. 139; Schoch, Art. 59 der schweiz. BV 172
Burckhardt, Komm. z. BV S. 615). Als wesentlicher Grund
wird in dem zitierten Entscheid angeführt:
„Mit der Provokationsklage wird nicht ein selbständiger persön¬
licher Anspruch privatrechtlicher Natur geltend gemacht, sondern es
wird dadurch lediglich ein mit dem Hauptprozeß in Verbindung

stehendes Vorverfahren eingeleitet, das den Zweck hat, den Kläger
im Hauptprozeß zur Anhebung seiner Klage innert bestimmter
Frist zu veranlassen.“
Aus dieser Entscheidung kann für den gegenwärtigen Fall, der
eine andere Rechtslage hat, nur soviel abgeleitet werden, daß das
Provokationsverfahren, welches den Entscheid über die anzusetzende
Provokation an den Gerichtsstand des zukünftigen Hauptprozesses,
als an das Domizil des zukünftigen Beklagten verlegt, an sich
nichts der BV zuwiderlaufendes enthält. Auf diesem Boden steht
das luzernische Provokationsverfahren, welches in § 351 Abs. 1
bestimmt: Die Aufforderung (Provokation) ist durch den Gerichts¬
präsidenten desjenigen Gerichtes, welches über den Anspruch zu
urteilen hat, zu erlassen.
3. — Im gemeinen Zivilprozeßversahren war die Frage, ob
die Provokation einen Gerichtsstand begründe, streitig. Während
Schmidt (Handbuch des gem. deutschen Zivilprozesses III S. 49),
und Bayer (Theorie der summ. Prozesse S. 130) auch nach erfolgter
Provokation dem Provokaten die Wahl unter mehreren Gerichts¬
ständen freilassen, hält Lindt (Lehrbuch des gemeinen deutschen Zivil¬
prozesses S. 415 insbes. Anm. 9) den Gerichtsstand der Provoka¬
tion für den Hauptprozeß für maßgebend. Eine Mittelstellung nimmt
Planck (Mehrheit der Rechtsstreitigkeiten S. 314) ein; Wetzel
in seiner abschließenden Darstellung des gemeinen Zivilprozesses
spricht sich nicht über die Frage aus, bezeichnet aber die Provoka¬
tionen (III. Aufl. S. 103) als „außerordentliche Formen der
Einleitung des zu veranlassenden Hauptverfahrens“. Dieser Ansicht
von Wetzel über die Natur des Provokationsstreites hat sich auch
das Bundesgericht in dem oben zitierten Entscheide angeschlossen,
wenn es die Provokation als „ein mit dem Hauptprozeß in Ver¬
bindung stehendes Vorverfahren“ bezeichnet.
4. — Immerhin kann die Entscheidung des gegenwärtigen
Rechtsstreites nicht allein aus der Natur des Provokationsprozesses
gefolgert werden, denn die gemeinrechtliche Doktrin geht von der
Voraussetzung eines einheitlichen Rechtsgebietes aus, während man
es hier mit zwei von verschiedenen Prozeßordnungen beherrschten
Kantonen zu tun hat. Die bisherigen Erörterungen führen aber
immerhin zu dem Ergebnis, daß jedenfalls keine willkürliche Ent¬
scheidung des luzernischen Obergerichtes vorliegt und deßhalb eine
Verletzung des Art. 4 der BV nicht gegeben ist. Denn das mit
einer einläßlichen Begründung versehene Urteil des luzernischen
Obergerichtes hat seiner Auslegung des kantonalen Zivilprozesses
eine seiner bisherigen Praxis entsprechende, anch in der gemein¬
rechtlichen Doktrin vertretene Auffassung zu Grunde gelegt.
5. — Um zu einer Entscheidung aus Art. 59 BV zu gelangen,
muß man sich gegenwärtig halten, daß diese Verfassungsbestimmung
nicht eine eigentliche Gerichtsstandsnorm, sondern eine interkantonale
Konfliktsnorm ist, bestimmt, das Recht des Individuums auf freie
Wahl seines Wohnsitzes in der ganzen Schweiz vor Übergriffen
des Territorialsystems in den einzelnen Kantonen zu schützen. Für
persönliche Ansprachen darf der aufrechtstehende Schuldner nur an
seinem Wohnsitz gesucht werden, auch wenn ein kantonales Pro¬
zeßrecht gestatten würde, ihn anderwärts zu belangen. Da die Be¬
stimmung also zum Schutze des Einzelnen aufgestellt ist, so kann
der Einzelne auf die ihm durch die Verfassung gewährte Rechts¬
wohltat verzichten. Dies ist vom Bundesgericht in konstanter Praxis
anerkannt worden. Auch durch konkludente Handlungen kann ver¬
zichtet werden, wobei das Bundesgericht allerdings angenommen
hat, daß diese konkludenten Handlungen (zum Beispiel Einlassung
auf die Klage) nach Anbringung der Klage stattfinden müssen
(vergl. den Abschnitt Verzicht auf den Gerichtsstand des Wohn¬
sitzes bei Burckhardt, Komm. S. 618 ff. und BGE 33 1
S. 90, 34 I S. 66 ff.). Immerhin hat das Bundesgericht in
einem Fall ausgesprochen, daß eine Einrede aus Art. 59 unzu¬
lässig erscheine, wenn zwei Urteile in einem solchen Zusammenhange
stehen, daß das erste als Vorbereitung des zweiten erscheint, der
Beklagte aber im Verfahren, das dem ersten Urteile vorausging,
das Gericht als zuständig anerkannt hatte. Es handelte sich um
grundsätzliche Zuerkennung eines Schadenersatzanspruches, der im
zweiten Urteil ziffermäßig bestimmt wurde (BGE 31 1
S. 397 ff.).
6.-
Im gegenwärtigen Falle hat man es ebenfalls mit dem
Verhältnis zweier Verfahren (Provokationsverfahren und Haupt¬
prozeß) zu tun, von denen das eine als Vorbereitung des andern
erscheint, mit der Besonderheit, daß das erste nicht vom Kläger,
sondern vom Beklagten veranlaßt wurde. Er hat also die rechtliche
Situation geschaffen, deren Konsequenzen er sich jetzt entziehen

will. Das erste Verfahren schloß mit der in der richterlichen Ver¬
fügung enthaltenen Auflage an den Kläger, seine Klage innert
bestimmter Frist unter Folge des Verzichtes anzuheben. An der
Hand des luzernischen Prozeßrechtes kann diese Auflage nur dahin
verstanden werden, daß die Klage am damaligen Wohnsitze des
Beklagten in Luzern anzubringen war. Der Beklagte hat damit in
Ausübung der ihm durch das luzernische Prozeßrecht verliehenen
Macht den Kläger gezwungen, seinen Anspruch binnen Frist, und
zwar in Luzern, geltend zu machen. Die Verfügung des Richters
war in durchaus unanfechtbarer Weise zu Stande gekommen. Es
würde nun der guten Treue im Verkehr widersprechen, die auch
ür Prozeßrechtsverhältnisse maßgebend ist (vergl. BGE 30 I
S. 91), wenn der vom Provokanten während der Provokations¬
frist vorgenommene Wohnsitzwechsel die Wirkung haben sollte, die
von ihm selbst geschaffene Rechtslage aufzuheben, durch welche der
Hauptprozeß in Luzern vorbereitet und auf die Provokaten ein
Zwang ausgeübt wurde, die Klage in Luzern auszuspielen.
Zu einer andern Ansicht könnte man nur gelangen, wenn man
annehmen würde, durch den Wohnsitzwechsel seien die Wirkungen
des Provokationsverfahrens überhaupt dahingefallen. Man darf
jedoch kaum so weit gehen, denn an sich ist, wie oben nachgewiesen,
der Provokationsprozeß kein den Normen der BV widerstreitendes
Gebilde. Es kann deshalb der Beklagte nicht durch eine einseitige
Handlung — Wechsel seines Wohnsitzes — eine von ihm selbst
beantragte rechtsgültige richterliche Entscheidung aus der Welt
schaffen. Ließe man aber, ohne die Wirkungen des Provokations¬
verfahrens aufzuheben, eine Einrede auf Grund des Wohnsitz¬
wechsels und gestützt auf Art. 59 zu, so wäre es bei der Kürze
der Provokationsfristen in die Hand des Beklagten gelegt — man
denke an die Verlegung des Wohnsitzes ins Ausland — dem
Kläger die Ausübung des Klagrechtes außerordentlich zu erschweren.
Diese Erwägungen führen zur Abweisung des Rekurses, auch
soweit er sich auf Art. 59 BV stützt.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Der Rekurs wird abgewiesen.