bge · 22_I_863 · 1896-09-25 · de
BGE 22 I 863
Öffentliches Recht


143. Urteil vom 25. September 1896 in Sachen
Bloch gegen von Gülich.
A. Durch Urteil vom 29. Juni 1896 bestätigte das Appella¬
tionsgericht des Kantons Baselstadt das in der vorliegenden
Streitsache am 22. Mai 1896 vom Civilgericht von Basel aus¬
gefällte Urteil, welches lautete: „Der Beklagte wird zur Rück¬
nahme der an den Kläger gelieferten zwei Stuten und zur
Zurückerstattung des vom Kläger bezahlten Aufgeldes von
2400 Mark, ferner zur Zahlung von 1200 Mark nebst 5 %
Zins ab beiden Summen seit 17. Oktober 1895 verurteilt.
B. Gegen das appellationsgerichtliche Urteil hat der Anwalt
des Beklagten am 10. Juli 1896 die Berufung an das Bundes¬
gericht erklärt und die Anträge gestellt:

Es sei die klägerische Forderung gänzlich abzuweisen und
Kläger als Widerbeklagter zur Zahlung von 100 Mark nebst
Zins zu 5 % vom Tage der Widerklage an zu verfällen.
2. Es seien die Akten in dem Sinne zu ergänzen, daß der
schon in der Klagebeantwortung angerufene Zeuge, Cav.=Lieut.
R. O. Merian, über den nähern Verlauf und den Abschluß des
Tausches einzuvernehmen sei, da derselbe nicht nur für die von
den kantonalen Instanzen als nichtbestritten angenommene That¬
sache, daß er Eigentümer des einen Pferdes gewesen sei, sondern
überhaupt als Zeuge für die Einzelheiten des stattgefundenen
Tausches angerufen worden ist.
C. Im heutigen Vorstande sind diese Anträge vom Anwalt
des Beklagten wiederholt und im wesentlichen mit den in den
schriftlichen Eingaben und den Verhandlungsprotokollen der kan¬
tonalen Instanzen niedergelegten Ausführungen begründet worden.
Gerügt wurde überdies, daß die schriftliche Ausfertigung mit dem
mündlich eröffneten Urteile nicht übereinstimme.
Der Anwalt des Klägers trug auf Verwerfung der Berufung
und Bestätigung des angefochtenen Urteils an.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Im Oktober 1895 kam zwischen Hermann von Gülich und
Philipp Bloch ein Kauf= und Tauschvertrag zu Stande, wonach
Bloch dem von Gülich zwei englische Vollblutstuten, von Gülich
dagegen dem Bloch zwei argentinische Wallachen liefern und den
Betrag von 2500 M. darauf zahlen sollte. Die Schlußver¬
handlung fand in Basel statt und dort wurde der Vertrag auch
ausgeführt, indem von Gülich dem Bloch am 17. Oktober durch
den Bereiter Rudolf Beck die beiden Wallachen übergab, die
Stuten in Empfang nahm und das Aufgeld bis auf einen Be¬
trag von 100 M., den Beck zurückbehielt, ausbezahlte. Am
25, Oktober sandte Bloch auf Reklamation hin dem Beck noch
ein „Pedigree“ für das eine der von ihm an von Gülich abge¬
gebenen Pferde zu und bemerkte, daß er ihm das Pedigree für
das andere Pferd — das dem Cav.=Lieut. Merian gehört hatte,
ebenfalls zusenden werde, falls er ein solches von dem früheren
Eigentümer erhalte. Das eingesandte sogenannte Pedigree besteht
in einer von Bloch selbst geschriebenen Bescheinigung über die
Herkunft des Pferdes nach dem früheren Standorte, dem letzten
Eigentümer, sowie nach der Abstammung. Am 4. November
schrieb von Gülich an Bloch, daß ihm diese Bescheinigung nicht
dienen könne und reklamierte die Originalstammbäume für die
beiden eingetauschten Pferde, die mitverkauft worden seien und
ohne welche die Pferde für ihn — von Gülich — kaum den
halben Wert hätten. Außerdem warf von Gülich dem Bloch in
jenem Schreiben vor, daß dieser ihm beim Verkauf der Pferde
Fehler verschwiegen habe; von diesen seien die wesentlichsten, daß
das eine derselben, das kleinere, in die Vorderbeine einfinke, und
daß das andere, größere, die Zunge über das Gebiß nehme. Zum
Schluß erklärte von Gülich, daß er, wenn die Originalstamm¬
bäume nicht eingesandt würden, das Geschäft als nichtig be¬
trachte und daß er unter allen Umständen „den großen Braunen“
nur behalte, wenn ihm ein Abstandsgeld von 500 M. bezahlt
werde. Dabei wurde darauf verwiesen, daß die von Bloch offerierte
Probezeit noch nicht abgelaufen sei. Am 12. November sodann
ließ von Gülich, da die Originalstammbäume noch nicht geliefert
worden seien und sich an den Pferden die bereits mitgeteilten
Fehler gezeigt hätten, dem Bloch durch Rechtsanwalt Fritschi in
Freiburg schreiben, er erkläre den Tauschvertrag als aufgehoben
zugleich wurde Bloch aufgefordert, binnen 3 Tagen den Rück¬
tausch zu bewerkstelligen. Hierauf ging jedoch Bloch, wie er dem
von Gülich mit Schreiben vom 16. November 1895 mitteilen
ließ, nicht ein.
2. Von Gülich machte hierauf seinen Anspruch auf Auflösung
des Tauschvertrages gerichtlich geltend und verlangte, der Beklagte
sei zur Zurücknahme der an den Kläger vertauschten zwei Stuten
zur Rückerstattung des bezahlten Aufgeldes von 3000 Fr., sowie
zur Zahlung von 1500 Fr., beides nebst Zins zu 5 % seit
17. Oktober 1895 zu verfällen, unter Kostenfolge. Zur Be¬
gründung wurde angebracht, daß der Vertrag auf Probe abge¬
schlossen und daß es dem Kläger freigestanden sei, innerhalb vier
Wochen von demselben zurückzutreten; ferner, daß Bloch ver¬
sprochen habe, ihm, Kläger, für die beiden Stuten Original¬
stammbäume zu liefern, durch die sie als englische Vollblutpferde
ausgewiesen werden sollten, und endlich daß auch sonst die Pferde

erhebliche Mängel aufwiesen, wegen deren die Auflösung des Ver¬
trages verlangt werden könne.
Der Beklagte bestritt, daß eine Probezeit vereinbart und dem
Kläger ein Rücktrittsrecht eingeräumt worden sei; auch habe er
keineswegs die Vollbluteigenschaft der beiden Pferde durch Lieferung
der Originalstammbäume garantiert, sondern bloß ein sogenanntes
Breeding, das er denn auch dem Kläger zugesandt habe. Der
vom Kläger zum Beweis für die Vorgänge beim Vertragsab¬
schluß aufgerufene Zeuge Beck wurde als verdächtig hingestellt,
weil er einmal in einem gewissen Abhängigkeitsverhältnisse zum
Kläger stehe, dessen Pferde er zuzureiten pflege, und weil er des
fernern am Ausgange des Prozesses direkt beteiligt sei, da ihm
Beklagter für den Fall des Zustandekommens des Vertrages eine
Provision von 300 M. versprochen habe. Demgemäß trug Bloch
auf Abweisung der Klage und widerklagsweise auf Verurteilung
des Klägers zur Bezahlung der Restanz des Aufgeldes im Be¬
trage von 100 M. nebst Verzugszinsen an.
3. Das Civilgericht von Basel ließ die Frage, ob der Kauf
auf Probe abgeschlossen worden sei, dahin gestellt, nahm dagegen
an, der Beklagte habe sich zur Lieferung von Originalstamm¬
bäumen für die beiden Stuten verpflichtet, was er dadurch zu
erkennen gegeben habe, daß er auf eine bezügliche Reklamation
des Klägers eingegangen sei und ihm die Erklärung vom 29. Ok¬
tober eingesandt habe, die den Stammbaum habe ersetzen sollen.
Nun sei aber allgemein feststehend, daß bei Käufen über Voll¬
blutpferde das Pedigree als integrierender Bestandteil der Kauf¬
sache betrachtet werde und bei Nichtlieferung desselben der Wert
des gekauften Pferdes sich erheblich vermindere. Da dieser Ver¬
pflichtung der Beklagte nicht nachgekommen sei, sei Kläger be¬
rechtigt, die Wandelung des Kaufes zu verlangen, wobei an
Stelle der ausgetauschten Wallachen der Betrag von 1200 M.
trete, der beim Kauf unbestrittenermaßen als Wert der Pferde in
Rechnung gesetzt worden sei.
Vor der Appellationsinstanz stellte der Beklagte eventuell den
Antrag, daß er die vom Kläger eingetauschten Wallachen zurück¬
zugeben berechtigt sei. Dieser Antrag wurde als prozessualisch
unzulässig, aber auch inhaltlich wegen Art. 273 O.=R. als un¬
haltbar erklärt. Im übrigen wurde ausgeführt, daß die von der
ersten Instanz als einzig in Betracht fallend gewürdigte Thatsache
zur Verurteilung des Beklagten allerdings genüge, wobei es auch
praktisch gleichgültig sei, ob man die Nichtbeschaffung des ver¬
sprochenen Pedigree als Mangel einer zugesagten Eigenschaft der
Pferde oder als Nichterfüllung des Kaufes über einen speziellen
Gegenstand, der einen notwendigen Bestandteil des Vertrages bildete,
auffasse. Zu wenig Gewicht habe die erste Instanz immerhin der
Aussage des Zeugen Beck beigelegt, der die Darstellung des
Klägers in Bezug auf die Zusicherung der Vollbluteigenschaft
bestätige. Diese Aussage erscheine um so unverfänglicher, als das
Interesse des Zeugen mit Rücksicht auf die ihm vom Beklagten
zugesicherte Provision dahin gegangen wäre, zu Gunsten des
letztern auszusagen.
4. Da der Kauf= und Tauschvertrag in Basel abgeschlossen
worden ist und zu erfüllen war, so kann darüber kein Zweifel
bestehen, daß im allgemeinen für die Frage nach der Verbind¬
lichkeit, dem Inhalt und den Wirkungen, sowie nach der Befug¬
nis zum Rücktritt von demselben die Bestimmungen des eidgenös¬
sischen Obligationenrechts maßgebend sind. Dagegen kann es sich
fragen, ob nicht in demjenigen speziellen Punkte, den die kanto¬
nalen Instanzen einzig ihrer Entscheidung zu Grunde gelegt haben,
d. h. in der Frage der Zusicherung von Originalstammbäumen
für die beiden vom Kläger eingetauschten Stuten das eidgenössische
Recht cessiere und kantonales Recht als Entscheidungsnorm zur
Anwendung zu kommen habe, so daß eine Überprüfung durch das
Bundesgericht ausgeschlossen wäre. Es handelt sich dabei nämlich
doch nicht darum, ob der Beklagte ein besonderes Objekt des
Kauf= und Tauschvertrages dem Kläger nicht geliefert habe, son¬
dern es deckt sich die Rüge wegen der Nichtbeschaffung der Or
ginalstammbäume mit der Behauptung, daß die Pferde die zu¬
gesicherte Vollbluteigenschaft, für die jene Stammbäume den
üblichen und unerläßlichen Beleg bilden, nicht besessen hätten.
Und nun könnte angenommen werden wollen, daß diese Frage
nach kantonalem Rechte sich beurteile, weil in Art. 890 O.=R.
für den Handel mit Vieh (Pferden, Eseln, Mauleseln, Rindvieh,
Schafen, Ziegen und Schweinen) hinsichtlich der Gewährleistung

wegen Mängeln die Vorschriften der kantonalen Gesetzgebungen
bezw. des Konkordates über die Viehhauptmängel gelten sollen
bis zu dem (noch nicht eingetretenen) Zeitpunkte, wo hierüber
ein eidgenössisches Gesetz erlassen sein wird, und weil Baselstadt
dem erwähnten Konkordate seinerzeit beigetreten ist. Dieses bezieht
sich nun aber lediglich auf die darin aufgeführten sog. Vieh¬
hauptmängel, nicht auch auf solche Eigenschaften oder Mängel,
deren Vorhandensein bezw. Fehlen vom Verkäufer vertraglich zu¬
gesichert worden ist. Vorliegend aber handelt es sich nicht um
einen der im Konkordate genannten gesetzlichen Gewährsmängel,
sondern um das Fehlen einer Eigenschaft, für deren Vorhanden¬
sein der Beklagte vertraglich die Gewährspflicht übernommen haben
soll. Hinsichtlich derartiger Zusicherungen enthält das kantonale
Recht keinerlei spezielle Vorschriften, und es müssen deshalb hiefür
die allgemeinen Bestimmungen des schweizerischen Obligationen¬
rechtes zur Anwendung kommen. Art. 890 bezweckt nämlich
nicht, die fragliche Materie aus dem Bereiche des im übrigen
einheitlich geordneten Mobiliarverkehrsrechtes auszuscheiden und
darin schlechthin den Kantonen die Gesetzgebungsbefugnis zuzu¬
weisen, sondern es werden dadurch bloß die bestehenden oder zu
erlassenden speziellen Vorschriften der Kantone vorbehalten für so
lange, bis ein bezügliches eidgenössisches Spezialgesetz erlassen
werden wird. Konstitutionelle Gründe oder Bedenken über die
Zulässigkeit einheitlicher Regelung der Materie konnten nicht be¬
stehen, und es waren lediglich Zweckmäßigkeitsrücksichten, welche
den Gesetzgeber veranlaßten, dieselbe zu verschieben (vgl. Schneider
und Fick, Kommentar zu Art. 890 O.=R. Anmerkg. 1; Soldan
Le Code fédéral des obligations, S. 193). Inzwischen nun
sollte es wohl den Kantonen vorbehalten bleiben, durch Spezial¬
vorschriften die Materie zu ordnen; dagegen lag es dem Gesetz¬
geber fern, auch das kantonale gemeine Vertragsrecht auf diesem
Gebiete fortbestehen zu lassen; so daß da, wo eine solche Spe¬
zialgesetzgebung mangelt, die Bestimmungen des schweizerischen
Obligationenrechtes Platz greifen (vrgl. Hafner, Kommentar
zu Art. 890, Anmerkg. 2; Haberstich, Handbuch des schweiz.
Obligationenrechtes, Bd. II, S. 48; Urteile des zürcherischen
und des thurgauischen Obergerichtes in den handelsrechtlichen.
Entscheidungen, Bd. IV, S. 124 und in der Revue der Gerichts¬
praxis, Bd. X, S. 147). Dann ist aber das Bundesgericht zur
Überprüfung des Vorentscheides auch in diesem Punkte kompetent.
5. Dieser Entscheid muß nun aber nach den thatsächlichen
Feststellungen des Appellationsgerichtes des Kantons Baselstadt
ohne weiteres bestätigt werden. Denn wenn dieses als erwiesen
annimmt einerseits, daß der Beklagte dem Kläger die Beibringung
von Originalstammbäumen der beiden Pferde und damit die
Eigenschaft englischen Vollbluts für dieselben zugesichert habe,
anderseits, was übrigens nicht ernsthaft bestritten worden ist, daß
diese Zusicherung unerfüllt geblieben sei, so sind damit die Vor¬
aussetzungen für Wandelung des Tauschvertrages zweifellos ge¬
geben, und es kann sich höchstens noch fragen, ob etwa, was
heute vom Beklagten geltend gemacht worden ist, die Annahme
der Vorinstanz mit den Akten im Widerspruch stehe, oder gegen
eidgenössisches materielles Beweisrecht verstoße, daß die fragliche
Zusicherung vom Beklagten dem Kläger wirklich erteilt worden sei.
Allein hievon kann keine Rede sein. Die Vorinstanz nimmt die
Thatsache als durch die Aussagen des Zeugen Beck direkt erwiesen
an, und wenn der Beklagte dieses Zeugnis damit beseitigen will,
daß Beck nicht als unverdächtigter Zeuge angesehen werden könne,
so ist er hiemit vor dem Bundesgericht nicht mehr zu hören, da
die appellationsgerichtliche Feststellung, daß dem Zeugen voller
Glaube beizumessen sei, als prozessualische für das Bundesgericht
verbindlich und übrigens nach der Sachlage auch durchaus be¬
gründet ist. Die Thatsache wird zudem, worauf die erste Instanz
einzig abgestellt hatte, durch das Verhalten des Beklagten nach
dem Vertragsabschlusse bestätigt. Dem gegenüber kann auf das
heute wiederholte Beweisanerbieten des Beklagten, das lediglich
bezweckt, den in verbindlicher Weise festgestellten Thatbestand ab¬
ändern zu lassen, nicht eingetreten werden. Wieso dann die be¬
treffende Feststellung der Vorinstanz gegen eidgenöfsisches materielles
Beweisrecht verstoßen solle, ist unerfindlich, und so muß es bei
dem aus dem vorhandenen thatsächlichen Material notwendiger¬
weise zu ziehenden Schluß sein Bewenden haben, daß der Kläger
berechtigt sei, die Wandelung des Tauschvertrages zu verlangen.
Hieran kann selbstverständlich der Umstand nichts ändern, daß

das schriftlich zugestellte Urteil der Vorinstanz, wie heute be¬
hauptet worden ist, anders lauten soll, als das mündlich er¬
öffnete; diese Nichtübereinstimmung hätte auf andere Weise, als
durch eine bloße Behauptung vor der Berufungsinstanz gerügt
werden müssen. Schließlich ist zu bemerken, daß darüber kein
Streit mehr besteht, daß statt der zwei vom Kläger tauschweise
hingegebenen Wallachen der Beklagte demselben den angenommenen
Wert von 1200 M. zu erstatten hat.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appella¬
tionsgerichtes des Kantons Baselstadt vom 29. Juni 1896 in
allen Teilen bestätigt.