bge · 42_II_112 · 1915-12-10 · de
BGE 42 II 112
Zivilrecht


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Sachenrecht. N° 18. 
10 decembre 1915 par la Cour de Justice civile du can-
ton de Geneve est· annule et la cause renvoyee a rins-
tance cantonale pour statuer a nouveau dans le sens des 
considerants ci-dessus. 
18. Urteil der II. Zivilabteilung vom 12. April191G 
i. S. Lattma..nn, Kläger, 
gegen Xonkurama..sse Bommer, Beklagte. 
Art. 3 und 17 Ab s. 2 SchI T ZGB; ob einer Sache Per-
tin e nz qua 1 i t ä t zukomme, beurteilt sich auch dann 
nach den Bestimmungen des neuen Rechtes, wenn die wirt-
schaftlichen und räumlichen Beziehungen zur Hauptsache, 
sowie der « klare Wille .. des Eigentümers gemäss Art. 644 
Abs. 2 ZGB schon vor dem 1. Januar 1912 bestanden 
haben. -
Art. 6 4 4 Ab s. 2 Z G B; Begriff der Zug e-
hör. 
A. -
Durch Vertrag vom 6. April 1909 verkaufte 
der Kläger dem Kar! Bommer-J ans seine an der Hitzli-
bergstrasse 3 in Luzern befindliche Liegenschaft Pension 
Villa Maria nebst dem gesamten Hotelmobiliar für 
280,000 Fr. Für den nicht durch Uebernahme von 
Hypotheken getilgten Kaufpreis wurden zu Gunsten des 
Klägers für 75,000 Fr. neue Gülten und ein Zahlungs-
brief von 45,000 Fr. auf den gekauften Objekten errich-
tet. Ziffer 2 des Kaufvertrages bestimmte: ({ In den 
Kauf wird gegeben und ist im Kaufpreise inbegriffen 
das gesamte Mobiliar, worüber unterm 6. April 1909 
von den Kontrahenten ein spezifiziertes Verzeichnis auf-
genommen und beidseitig unterzeichnet worden ist. 
Sollten bei Aufnahme dieses Inventars Objekte, welche 
bereits vom Verkäufer in seinem Pensionsbetrieb ver-
wendet worden sind, übergangen worden sein, so ist 
der Verkäufer verpflichtet, solche Gegenstände dem 
Käufer ohne weitere Entschädigung auszuhändigen. Die 
Kaufmitgaben sind geschätzt auf 50,000 Fr.». Ziffer 3 
Sachenrecht. N° 18. 
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des Vertrages bestimmt: « Das Mobiliar in seiner Ge-
samtheit darf, solange der Zahlungsbrief nicht ganz ab-
bezahlt ist, vom Käufer weder verkauft noch verpfändet, 
noch sonst wieder veräussert werden. » Der Kaufbrief 
mit sämtlichen Kaufsbedingungen wurde ans Hypo-
thekar- und Fertigungsprotokoll der Gemeinde Luzern 
gestellt und dem Kläger als Verkäufer ein in allen Teilen 
mit dem Kaufbrief übereinstimmender Zahlungsbrief 
vom 14. April 1909 als Hypothekartitel ausgehändigt. 
Am 29. Januar 1915 brach über Bommer der Konkurs 
aus, in welchem der Kläger seine grundpfandversicherten 
Forderungen von 75,000 Fr. Gülten und 33,000 Fr. Rest 
des Zahlungsbriefes anmeldete und sein Pfandrecht nicht 
nur an der Liegenschaft, sondern auch an dem ganzen 
Hotelmobiliar als Zugehör zur Liegenschaft geltend 
machte. Die Konkursverwaltung liess die Hypothekar-
forderungen des Klägers zu; dagegen wies sie das gel-
tend gemachte Hypothekarpfandrecht und den Anspruch 
auf das gesamte Mobiliar als Zugehör zur Liegenschaft 
({ weil ungesetzlich und nicht zulässig» ab. 
Hierauf leitete der Kläger am 4. Mai 1915 die vor-
liegende Klage ein, mit den Anträgen, die Beklagte 
habe anzuerkennen, dass sich die Grundpfandrechte des 
Klägers an der Villa Maria in Luzern auf das gesamte 
Hotelmobiliar als Zugehör zur Liegenschaft erstrecken; 
eventuell sei festzustellen, dass das Hoteimobiliar in 
seiner Gesamtheit nicht veräussert werden dürfe, bevor 
der Zahlungsbrief des Klägers abbezahlt sei. Zur Be-
gründung der Klage macht der Kläger geltend, durch 
das Verbot der Veräusserung des Mobiliars bis zur Ab-
zahlung des Zahlungsbriefes seien die Bedingungen ge-
schaffen worden, um unter dem neuen Rechte das 
Mobiliar als Zugehör betrachten zu können. Die An-
wendung des neuen Rechtes auf den schon im Jahre 
1909 geschaffenen Tatbestand ergebe sich einmal aus 
Art. 4 SchI T ZGB; so dann seien auch die Vorausset-
zungen des Art. 805 Ahs. 2 ZGB gegeben. Die Wirkung 
AS 42 11 -
1916 
8 
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Sachenrecht. No 18. 
der Eintragung des Kaufvertrages mit der darin ent-
haltenen Klausel über das Mobiliar beurteile sich an-
gesichts des Fortwirkens des Vertrages unter dem neuen 
Rechte nach dem ZGB und es ersetze dieser Eintrag die 
Anerkennung im Grundbuch. Eventuell dürfe auch im 
Konkurs das Mobiliar nicht in einer das vertragliche 
Verbot verletzenden Weise veräussert werden. -
Die 
Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Sie machte 
geltend, dass altes Recht zur Anwendung komme ; ~\Ten­
tuell bestritt sie, dass die Voraussetzungen des Art. 805 
Abs.2 ZGB gegeben seien, wonach bei der Verpfändung 
die betreffenden Objekte ausdrücklich angeführt und im 
Grundbuch angemerkt werden müssen. Von der Gut-
heissung des Rechtsbegehrens 2 könne keine Rede sein, 
da die Bestimmung der Ziffer 3 des Vertrages nur obli-
gatorischer Natur und daher mit dem Ausbruch des 
Konkurses ohne weiteres dahin gefallen sei. Schliesslich 
habe der Kläger seit Eröffnung des Konkurses über den 
Gemeinschuldner dadurch auf jedes Sonderrecht an dem 
Inventar verzichtet, dass er das an der ersten Gläubiger-
versammlung eröffnete Güterverzeichnis, welches das 
Mobiliar ausdrücklich als Bestandteil der fahrenden 
Habe anführe, nicht angefochten habe, trotzdem das 
Verzeichnis noch während zehn Tagen auf dem Kon-
kursamte zur Einsicht aufgelegen und der Kläger davon 
auch tatsächlich Einsicht genommen habe. Damit habe 
der Kläger die Richtigkeit des Inventars und die Zu-
lässigkeit der Verwertung des darin enthaltenen Mobi-
liars zu Gunsten der laufenden Gläubiger stillschweigend 
anerkannt. 
E. -
Durch Urteil vom 11. Januar 1916 hat das 
Obergericht des Kantons Luzern die Klage abgewiesen. 
Es beurteilte die Frage, ob dem streitigen Hotelmobiliar 
Zugehöreigenschaft zukomme, nach dem neuen Recht 
und verneinte sie, weil weder ein Ortsgebrauch in Lu-
zern bestehe, wonach Hotelmobiliar Zugehör sei, noch 
im Verbot der Veräusserung während der zeitlich be-
Sachenrecht. N° 18. 
: 115 
schränkten Dauer des Hypothekenbestandes eine d a u": 
ern d e Widmung des Mobiliars als Zugehör liege. 
C. -
Gegen dieses Urteil hat der Kläger rechtzeitig 
und formrichtig die Berufung an das Bundesgericht er-
griffen, mit dem Antrag, die Klage sei gutgeheissen. 
D. -
In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter 
des Klägers diesen Antrag erneuert; der Vertreter der 
Beklagten hat auf Abweisung der Berufung und Bestäti-
gung des angefochtenen Urteiles geschlossen. 
Das Bundesgericht zieht 
in Erwägung: 
1. --- Unbegründet ist vor allem die Behauptung der 
Beklagten, der Kläger habe dadurch auf sein Pfand-
recht an dem Hotelmobiliar verzichtet, dass er gegen 
das vom Konkursbeamten aufgenommene Inventar, in 
welchem das Mobiliar unter den beweglichen Sachen 
angeführt war, keine Einwendungen erhoben habe. Wie 
schon die Vorinstanz ausgeführt hat, wird über die 
Rangordnung der Gläubiger, insbesondere über die von 
ihren Forderungen beanspruchten Pfandrechte gemäss 
Art. 247 SchKG erst in dem von der Konkursverwal-
tung entworfenen Kollokationsplan entschieden, während 
die Aufnahme des Inventars nur den Zweck hat, das 
Vermögen des Kridaren vollständig zu verzeichnen. 
Auch wenn die Konkursverwaltung ihrer AufTassung 
über die Unbegründetheit der Ansprache des Klägers 
schon bei der Aufnahme des Inventars Ausdruck gege-
ben hätte, würde daher der Kläger nicht verpflichtet 
gewesen sein. dagegen beschwerdeführend aufzutreten; 
eine solche Beschwerde würde auch unzulässig gewesen 
sein, da sie sich nicht mit der Frage der Vollständigkeit 
des Inventars, sondern mit dem vom Kläger daran be-
anspruchten Vorzugsrecht befasst haben würde. Dazu 
kommt, dass die Aufnahme des Mobiliars unter die be-
weglichen Sachen dem Pfandrechtsanspruch des Klägers 
an dem Mobiliar nicht engegensteht. Mobilien, die zu 
116 
. Sachenrecht. N° 18. 
einer Liegenschaft im Verhältnis der Zugehör stehen, 
werden dadurch nicht Bestandteil der unbeweglichen 
Sache, sondern bleiben bewegliche Sachen; ihre Perti· 
nenzqualität hat nach Art. 644 Abs. 1 ZGB nur die 
Wirkung, dass Verfügungen des Eigentümers über die 
Hauptsache sich auch auf die Zugehör erstrecken, wenn 
nicht ausdrücklich eine Ausnahme gemacht wird. 
2. - In der Sache ist gestützt auf Art. 25 Schl T ZGB 
davon auszugehen, dass sich der Umfang der Pfandhaf;t 
für alle Pfandrechte, also auch für die unter der Herr-
schaft des alten kantonalen Rechtes errichteten. nach 
dem neuen Rechte bestimmt. Da nach Art. 805 Abs. 1 
ZGB, der den Umfang der Pfandhaft umschreibt, das 
Grundpfandrecht das Grundstück mit Einschluss aller 
Bestandteile und aller Zugehör belastet, erstreckt sich 
das vom Kläger an der Liegenschaft des Kridaren unter 
der Herrschaft des alten Rechtes erworbene Grund-
pfandrecht auch auf die Zugehör zur Liegenschaft. Frag-
lich kann nur sein, ob dem vom Kläger als Zugehör 
angesprochenen Hotelmobiliar tatsächlich Pertinenzqua-
lität zukomme. Diese Frage ist mit der Vorinstanz wie-
derum nach dem neuen Rechte zu entscheiden, trotzdem 
die vom Gesetze geforderte Bestimmung des Mobili~rs 
für die Bewirtschaftung der Hauptsache und die räum-
liche Beziehung zwischen Haupt- und Nebensache, sowie 
der angeblich auf Begründung der Zugehör gerichtete 
Wille des Eigentümers noch unter die Herrschaft des 
alten Rechtes geschaffen bezw. geäussert worden ist. 
In dieser Beziehung kommen Art. 3 und insbesondere 
Art. 17 Abs. 2 SchI T ZGB in Betracht, wonach die 
dinglichen Rechte, vor allem das Eigentum, nach dem 
1. Januar 1912 unter dem neuen Rechte stehen, wo 
das Gesetz nicht eine Ausnahme vorsieht. Wie schon 
aus dem Randtitel zu Art. 642 ZGB hervorgeht, kommt 
dem Begriff der Zugehör eine den Umfang des Eigen-
tums umgrenzende Wirkung zu. An den die Voraus-
setzungen des Art. 644 Abs. 2 ZGB erfüllenden t a t-
Sachenrecht. N° 18 . 
. 117 
säe h I ich e n Zustand der Haupt- und der Nebensache 
knüpft das Gesetz bestimmte Rechtsbeziehungen zwi-
schen der Liegenschaft und der ihrem Dienste gewid-
meten beweglichen Sache. Zwar werden dadurch keine 
neuen subjektiven Rechte geschaffen; die Hauptsache 
büsst auch nichts von ihrer Selbständigkeit ein und die 
Zugehör bleibt nach wie vor eine bewegliche Sache, so 
dass der Eigentümer über beide Teile, die Liegenschaft 
und die Sache, nach seinem Belieben auch getrennt 
verfügen kann. Dagegen tritt die Pertinenz insofern in 
eine gewisse rechtliche Abhängigkeit zur Liegens.chaf~, als 
sie von den rechtlichen Schicksalen derselben Im Sm ne 
von Art. 644 Abs. 1 ZGB erfasst wird. Dieses in der Haupt-
sache auf den wirtschaftlichen und räumlichen Bezie-
hungen von Liegenschaft und Sache beruhende, die Wir-
kungen der Liegenschaft auf die ihr dienende bewegliche 
Sache ordnende rechtliche Verhältnis wird nun aber vom 
1. Januar 1912 an auch dann vom neuen Recht be-
herrscht, wenn seine Voraussetzungen bereits unter dem 
alten Recht geschaffen worden sind, wie denn auch das 
Besitzesrecht, das seine Begründung ebenfalls in der 
tat säe h 1 ich e n Sachlage findet, mit dem 1. Januar 
1912 dem neuen Rechte untersteht. Dass die Zugehör 
nicht allein durch tatsächliche Verbindung mit der 
Hauptsache geschaffen wird, sondern hiezu auch der 
Wille des Eigentümers notwendig ist, ändert an dieser 
Auffassung ebensowenig etwas, als es die gleiche Tat-
sache beim Besitz tun würde, wenn der Wille des Be-
sitzers als Voraussetzung für den Besitz zu gelten hätte. 
3. -
Damit eine bewegliche Sache nach Art. 644 
Abs. 2 ZGB zu einer Hauptsache in das Verhältnis der 
Zugehör tritt, müssen zunächst zwei objektive Voraus-
setzungen gegeben sein: die wirtschaftliche Zweckbe-
stimmung der beweglichen Sache, die in Art. 644 Abs. 2 
ZGB positiv und in Art. 645 ZGB negativ umschrieben 
ist sowie der räumliche Zusammenhang zwischen der 
H~uptsache und der ihr dienenden Nebensache. Dabei 
118 
. Sachenrecht. Ne 1'8. 
legt das Gesetz, im Gegensatz zu dem bisherigen kanto-
nalen Recht, das Hauptgewicht auf die wirtschaftliche 
Dienstleistung der Zugehör. Denn nach Art. 644 Abs. 2 
ZGB ist der räumliche Zusammenhang nicht nur bei 
Anpassung der Zugehör an die Hauptsache oder Ver-
bindung der Zugehör mit der Hauptsache, sondern auch 
schon dann gegeben, wenn die Zugehör « auf andere 
Weise» in die Beziehung zur Hauptsache gebracht wird; 
wo aber eine Sache dauernd der Bewirtschaftung. Be-
nützung oder Verwahrung der Hauptsache dient, da wird 
auch immer die irgendwie geartete räumliche Beziehung 
gegeben sein, die dem weitgefassten Erfordernis des 
Art. 644 Abs. 2 ZGB genügt. 
Um den Gefahren zu begegnen, die eine solche Er-
weiterung des Begriffes. der Zugehör, namentlich für den 
Fall der Veräusserung von Liegenschaften, mit sich brin-
gen könnte, verweist das Gesetz daher weiter auf den 
Ortsgebrauch und verlangt, dass auch die am Orte üb-
liche Auffassung die bewegliche Sache als in der Haupt-
sache inbegriffen, mit ihr « dauernd verbunden», be-
trachte. Der Ortsgebrauch bezieht sich nicht, wie nach 
dem bIossen Wortlaute des Art. 644 Abs. 2 ZGB ange-
nommen werden könnte, auf die wirtschaftliche Zweck-
bestimmung, sondern stellt s.ich als ein weiteres zur 
wirtschaftlichen Dienstleistung und zur räumlichen Ver-
bindung hinzutretendes Reguisit für den Begriff der 
Zugehör dar, das sich darauf beziehen muss, dass dit" 
Nebensache nach den Gepflogenheiten des Rechtsver-
kehrs rechtlich als Zugehör betrachtet wird. Der Orts-
gebrauch hat daher nicht die Kraft, einer Sache Zu-
gehöreigenschaft zu verschaffen, die den objektiven 
Erfordernissen des wirtschaftlichen Zusammenhanges 
und der räumlichen Beziehung nicht entspricht. Dagegen 
kann umgekehrt eine Sache, die diesen Voraussetzungen 
genügt, nur dann als Zugehör im Sinne des Art. 644 
Abs. 2 ZGB betrachtet werden, wenn auch der Ortsge-
brauch sie als solche behandelt. Daraus folgt, dass eine 
Sachenrecht. N° 18. 
objektiv zur Zubehör geeignete Sache am ein~n O~ 
Pertinenzqualität haben kann und am andern mcht, Je-
nachdem die ortsübliche Auffassung, d. h. die im Ver-
kehr mit solchen Sachen üb liehe Gepflogenheit diese 
Sache als Pertinenz ansieht oder nicht. Hierauf ist denn 
auch bereits in den Erläuterungen zum Vorentwurf aus-
drücklich hingewiesen worden. wo erwähnt wird. dass 
die im Gesetzesentwurf vorgesehene Ordnung die ver-
schiedenartige Auffassung ,in der Ost- oder Westschweiz, 
im Süden oder im Norden, im Tal oder im Gebirge» 
zu ihrem Rechte kommen lasse (E r I ä u t e run gen. 
III S. 64; im gleichen Sinne die Ausführungen des Be-
richterstatters im Nationalrat: S te n. B u ll. 16 S. 518). 
Da aber die bisherigen kantonalen Rechte, die nach 
Art. 5 Abs. 2 ZGB als der Ausdruck des Ortsgebrauches 
zu gelten haben. in ihrer überwiegenden Mehrzahl den 
Begriff der Zugehör viel enger umschreiben, so das.s ~'.B. 
Maschinen nur in beschränktem Masse, Hotelmoblbar 
nirgends ohne weiteres als Zugehör zur Liegenschaft be-
handelt werden, würde die ausschliessliche Verweisung 
auf die Gepflogenheit des Verkehrs als Voraussetzung für 
die Pertinenzqualität der Verpfändung einer ganzen Reihe 
von Sachen zusammen mit Liegenschaften entgegenge-
standen sein, während das Gesetz gerade den Zweck ver-
folgt, die bedeutenden Werte, die in Industrie und Ge-
werbe in Maschinen. Werkzeugen und Hotelmobiliar fest-
gelegt sind, die aber nicht Bestandteil der Lieg~nschaft 
sind, der hypothekarischen Verpfändung zugänglIch und 
damit der Kreditwirtschaft des Eigentümers nutzbar zu 
machen. Um diesem wirtschaftlichen Bedürfnis gerecht 
zu werden, bestimmt daher Art. 64:4 Abs. 2 ZGB weiter-
hin. dass bewegliche Sachen, die den objektiven Voraus-
setzungen der Zugehör genügen, aber nach Ortsgebrauch 
nicht als solche gelten, auch dadurch Zugehöreigenschaft 
erhalten können, dass der Eigentümer der Hauptsache 
seinem dahin gehenden Willen «klaren» Ausdruck gibt. 
Dieser klare Wille, der den Charakter einer ohne Rück-
120 
Sachenrecht. N° 18. 
sicht auf bestimmte berechtigte Personen getroffenen 
allgemeinen Widmung haben muss, hat ebenfalls 
nicht die beiden tatsächlichen, in der wirtschaftlichen 
Zweckbestimmung und dem räumlichen Zusammenhang 
bestehenden Erfordernisse der Zugehör zum Inhalt. Viel-
mehr ist auch hier davon auszugehen, dass der Wille des 
Eigent.mners de: Hauptsache einzig darauf zu gehen hat, 
dass dIe bewegliche Sache re eh t I ich dauernd mit der 
Hauptsache zusammen behandelt werden solle, d. h. es 
~uss sic~ au~ di~sem Willen klar ergeben, dass der Eigen-
turner die objektIv zur Zugehör geeignete Sache entgegen 
dem Ortsgebrauch, der sie nicht als Zugehör ansieht 
doch. als solche betrachtet und behandelt wissen will: 
Dabei s~ellt Art. 805 Abs. 2 ZGB dem Eigentümer zur 
au~hentIschen und jeder Zeit sichern Feststellung dieses 
WIllens, der hauptsächlich bei Verfügungsgeschäften wie 
Verpfändungen usw. zum Ausdruck gelangen dürfte eine 
besondere Form, die Eintragung im Grundbuch ZUl: Ver-
fügung. 
' 
4. -
Ist demnach davon auszugehen, dass eine Sache 
nur dann als Zugehör anzusehen ist, wenn zu ihrer wirt-
~chaftlichen Z~eckbestimmung und räumlichen Beziehung 
m Bezug auf dIe Hauptsache noch hinzukommt entweder 
dass s~e nach dem Ortsgebrauch als Zugehö; gilt, ode; 
dass SIe nach dem klaren Willen des Eigentümers der 
Hauptsache rechtlich als Per~inenz behandelt werden soll, 
und ~ragt. es sich weiter, ob das vom Kläger gestützt 
auf sem Pfandrecht angesprochene Hoteimobiliar bei Aus-
bruch des Konkurses über den Kridaren in diesem Sinne 
als Zugehör zu betrachten gewesen sei, so kann vorerst 
nicht zw~ifelhaft sein, das~ die objektiven Voraussetzungen 
der Pertmenz gegeben smd. Dass die bewegliche Aus-
stattung ei~es H~tels. zur Bewirtschaftung der Liegen-
schaft bestImmt 1St, 1St ohne weiteres klar; ebenso ist 
auch die räumliche Beziehung zwischen Haupt- und 
Nebensache vorhanden, obwohl sie nur eine lose genannt 
werden kann und bisher nach den meisten kantonalen 
Sachenrecht. N° 18. 
. 121 
Rechten zur Begründung der Zugehöreigenschaft nicht 
genügt hätte. Dass Hotelmobiliar überhaupt Pertinenz 
sein kann, ergibt sich denn auch aus den in Art. 805 
Abs. 2 ZGB genannten Beispielen von im Grundbuch als 
Zugehör angemerkten Sachen. 
Dagegen hat die Vorinstanz in für das Bundesgericht 
verbindlicher Weise festgestellt, dass nach der in Luzern 
üblichen Auffassung Hotelmobiliar nicht als Zugehör zur 
Liegenschaft betrachtet werde. Dass die Vorinstanz hie-
bei den Begriff des Ortsgebrauchs unrichtig aufgefasst 
habe, was allein der Nachprüfung durch das Bundesge-
richt unterJiegen würde, kann nach der oben ausgeführten 
Bedeutung dieses Requisites nicht gesagt werden, so dass 
nur in Frage kommen kann, ob dem streitigen Mobiliar 
die Zugehöreigenschaft durch den «klaren Willen » des 
Eigentümers verliehen worden sei. Dieser Wiile kann 
nicht, wie der Kläger behauptet, schon in der Tatsache 
gefunden werden, dass der Kridar zugleich mit der Liegen-
schaft auch das im Kaufvertrage besonders aufgeführte 
Mobiliar zu einem Gesamtpreis erworben hat. Zwar kann 
mit dem Kläger nicht bestritten werden, dass vom Stand-
punkt des Hotelbetriebes aus Hotel und Mobiliar eine 
wirtschaftliche Einheit bilden, dass das Mobiliar nur in 
seiner zweckentsprechenden Verbindung mit dem Hotel 
seinen wahren Wert erhält und behält, dass eine Tren-
nung von Liegenschaft und Mobiliar in der Regel den 
Wert beider Objekte beeinträcbtigt und dass daher, wer 
ein Hotel kauft oder verkauft, es in der Regel auch mit 
dem zugehörigen Mobiliar erwirbt oder veräussert. 
Daraus folgt jedoch nichts für die Behauptung des Klä-
gers, da nach den oben gemachten Ausführungen der 
Wille des Eigentümtrs nicht auf diese tatsächlichen Vor-
aussetzungen der Zugehör, sondern darauf gerichtet sein 
muss, dass die Nebensache re c h tl ich dauernd das 
Schicksal der Hauptsache teilen solle und ein solcher 
\Ville angesichts der ortsüblichen Auffassung in Luzern, 
die dem Hotelmobiliar keine Pertinenzqualität zuschreibt, 
122 
Sachenrecht. N0 18. 
unmöglich schon in dem im Jahre 1909 stattgefundenen 
Kauf von Hotel und Mobiliar zusammen erblickt werden 
kann. Kauft jemand, so lange dieser Ortsgebrauch Gel-
tung hat, im Kanton Luzern ein Hotel mit dem darin 
befindlichen Mobiliar, so bleibt eben unabgeklärt, ob er 
trotzdem gemäss der ortsüblichen Auffassung Hotel und 
Mobiliar als zwei verschiedene, miteinander in keinem 
rechtlichem Zusammenhang stehende Sachen betrachtet, 
oder ob er das Mobiliar als Zugehör zur Liegenschaft 
behandelt wissen will. 
Ebenso ist aber auch die Berufung des Klägers auf 
Ziffer 3 des Kaufvertrages unbehelflich, wonach der 
Käufer das Mobiliar in seiner Gesamtheit nicht veräus-
sem darf, solange der Kaufzahlungsbrief nicht getilgt 
ist. Dass die Parteien, 'wie der Kläger behauptet, mit 
dieser Vereinbarung das gleiche Resultat erreichen woll-
ten, wie mit der nach Luzerner Recht unzulässigen Ver-
pfändung des Mobiliars, ist ohne Bedeutung und zudem 
unrichtig, da die Parteien darüber nicht im Zweifel sein 
konnten, dass die Errichtung eines Vorzugsrechts zu 
Gunsten des Klägers nicht möglich war. Sodann erscheint 
zweifelhaft, ob überhaupt in einer Willenserklärung, die 
unter der Herrschaft des kantonalen, die Pertinenzqua-
lität einer Sache ausschliessenden Rechts getan wurde. 
der gemäss Art. 644 Abs.2 ZGB für die Behandlung dieser 
Sache als Zngehör erforderliche Wille gefunden werden 
kann. Jedenfalls kann aber in Ziffer 3 des Vertrages des-
halb keine klare Willensäusserung im Sinne des Art. 644 
Abs. 2 ZGB erblickt werden, weil es sich dabei nur um 
einen zei tlich begrenzten Willen handelt. Der Kridar 
wollte damit nicht Liegenschaft und Mobiliar dauernd 
rechtlich als eine Einheit behandeln; diese Beschränkung 
seiner freieD Dispositionsfähigkeit ging er vielmehr nur 
für eine bestimmte Zeit ein, wobei dem Umstand, dass 
es sich nicht nur Dm eine kurze, sondern um eine meh-
rere Jahre dauemde Beschränkung handeln sollte, schon 
deshalb Jreine Bedeutung zukommt, weil der Kridar den 
Sachenrecht. N0 18. 
: 123 
Zahlungsbrief vor Ablauf dieser Zeit bezahlen konnte 
und damit das in Ziffer 3 aufgestellte Veräusserungsyer-
bot für ihn dahingefallen wäre. Endlich hat sich der 
Kridar gestützt auf diese Bestimmung auch nur einer 
bestimmten Person, d. h. dem Kläger als Gläubiger des 
letzten ZahIungsbriefesgegenüber verpflichtet. Für die 
andern im Besitze des Klägers befindlichen Hypotheken 
sollte diese Bestimmung nicht gelten. Bei dieser Sachlage 
erscheint es aber irrelevant, dass die Ziffer 3 des Kauf-
vertrages im Hypothekarprotokoll und im Zahlungsbrief 
eingetragen worden ist. Zwar kann auch einem vor dem 
1. Januar 1912 in den kantonalen Grundbüchern oder in 
den ihnen gleichstehenden Protokollen gemachten Ein-
trag die Wirkung der Anmerkung der Zugehör im Sinne 
von Art. 805 Abs. 2 ZGB zukommen, sofern dieser Ein-
trag die Bezeichnung der beweglichen Sache als Zugehör 
bezweckte und zu bewirken im Stande war. Im vorlie-
genden Falle ist jedoch die Ziffer 3 des Kaufvertrages 
nicht zur Bezeichnung des Mobiliars als Zugehör ins 
Hypothekenprotokoll eingetragen worden, denn das war 
nach dem Luzerner Recht ausgeschlossen. Diese Vertrags-
bestimmung hat vielmehr nur deshalb im Fertigungs-
und Hypothekenprotokoll Aufnahme gefunden, weil nach 
dem alten Recht des Kantons Luzern der ganze Kauf-
vertrag, mit Einschluss der obligato rischen Bestimmungen, 
den Gegenstand der Fertigung bildete, wie denn auch 
neben dieser Verpflichtung das im Kaufvertrage stipu-
lierte Konkurrenzverbot ins Fertigungs- und Hypotheken-
protokoll anfgenommen worden ist. Unter diesen Um-
ständen ist das Hauptbegehren der Klage mangels Nach-
weises der behaupteten Pertinenzqualität des im Streite 
liegenden Mobiliars abzuweisen. 
5. -
Aus den von der Vorinstanz geltend gemachten 
Gründen kann aber auch das Eventualbegehren des Klä-
gers nicht geschützt werden. Die Erfüllung der obliga-
torischen Verpflichtung des Kridaren, das Hotelmobiliar 
in seiner Gesamtheit nicht zu veräussern, bevor der Zah-
124 
Obligationenrecht. N° 19. 
lungsbrief des Klägers gänzlich getilgt sei, ist durch die 
Eröffnung des Konkurses über den Gemeinschuldner un-
möglich gemacht worden und dahingefallen. Durch den 
Konkursausbruch hat das Beschlagsrecht der Gläubiger 
das ganze dem Kridaren gehörende Vermögen ergriffen, 
dessen Liquidation nach den der Parteidisposition nicht 
unterliegenden Vorschriften des Gesetzes zu erfolgen hat. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
,.J~rrichts des Kantons Luzern vom 11. Januar 1916 be-
stätigt. 
IV. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
19. Urteil. der II. Zivila.bteilung vom 22. März 1916 
i. S. Ionkursma.sse Iugler &. Oie, Klägerin, 
gegen Erben Hommel, Beklagte. 
Verlustbeteiligung des Kommanditärs im internen Gesell-
schaftsverhältnis : im ZweifeL gleich hoch, wie seine' Gewinn-
beteiligung (Art. 533 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 594 
Abs. 2 OR; Art. 596 Abs. 2 nur dann anwendbar, wenn 
v.:eder üb.er die Gewinn-, noch über die Verlustverteilung 
eme Verembarung vorliegt). 
A. -
Am 6. November 1900 schlossen der Rechtsvor-
gänger der Beklagten, Dr. med. Hommel in Zürich, einer-
seits und Theodor Kugler als unbeschränkt haftender 
Teilhaber der Firma Kugler & Oe andrerseits einen Kom-
manditvertrag ab, laut welchem Dr. Hommel auf den 
1. Januar 1901 als Kommanditär mit einer Einlage von 
300,000 Fr., verzinsbar zu 6%, in die Gesellschaft eintrat. 
Obligationenrecht. N° 19. 
Seine Gewinnbeteiligung wurde auf 15 % festgesetzt; 
über die Verteilung eines eventuellen Verlustes wurde 
dagegen nichts bestimmt. 
Nach der vom kantonalen Richter als glaubwürdig 
betrachteten Zeugenaussage des Theodor Kugler hatte 
dieser dem Dr. Hommel den. am 30. Juni 1898 mit seinem 
Bruder Jean Kugler abgeschlossenen « Kommanditver-
trag » vorgelegt, worin über Gewinn.-und Verlustverteilung 
folgendes bestimmt war: « Die Verzinsung des Kommandit-
Kapitals ist auf 6 % normiert, weitere Partizipation am 
Benefice ist ausgeschlossen, ebenso eine allfällige Rück-
vergütung für den Fall, dass der Jahres abschluss ungünstig 
ausfiele ». 
Der mit Jean Kugler abgeschlossene ({ Kommanditver-
trag)} bildete nach der erwähnten Zeugenaussage des 
Theodor Kugler « die Grundlage » für den mit Dr. Hommel 
abzuschliessenden. Ein am 23. Oktober 1900 zwischer 
Theodor Kugler und Dr. Hommel abgeschlossener Vorver-
trag «(Vertragliches Uebereinkommen ») bestimmte hier-
über folgendes: « Die im Kommanditvertrage mit den 
Erben des Herrn J. B. Kugler seI. niedergelegten Prinzi-
pien der Geschäftsführung werden die Grundlage des 
zu schliessendell Kommanditvertrages bilden. » 
Neben jenem (~Kommanditvertrag» hatten Theodor 
und Jean Kugler am 30. Juni 1898 Il,och einen ({ Separat-, 
Abänderungs- und Zusatz » vertrag abgeschlossen,welcher 
folgende Bestimmung enthielt : 
« Sollte Jean Kugler bis Ende des Jahres 1899 sich nicht 
erholen, dass er wieder auf dem Bureau tätig sein kann, 
so sind demselben. vom 1. Januar 1900 ab statt der 
hälftigen Partizipation. am Benefice ausseI' den im Kom-
manditvertrage vorgesehenen 6 % Zinsen, weitere 10 
Prozente Gewinnanteil vom jeweiligen Netto-Jahn-s-
nutzen zu verabfolgen. 
» Die gleichen Bedingungen greifen Platz, wenn Jean 
Kugler in der Zwischenzeit versterben sollte. » 
Dass dem Dr. Hommel auch dieser Separatvertrag vor-