bge · 51_II_171 · 1925-01-01 · de
BGE 51 II 171
Zivilrecht


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Obligatiortenreeht. N° 30. 
solcher Grund kann auch nicht darin erblickt werden, 
dass der Beklagte das Darlehen vorzeitig ganz ZUfÜck-
bezahlt hat und infolgedessen die Gegenleistung der 
Kläger dahingefallen ist, weil es durchaus im Belieben 
des Beklagten stand, ob er die Darlehenssumme v~r­
zeitig zurückerstatten wolle oder nicht. Wenn er SIch 
entschlossen hat, von diesem ihm eingeräumten Rec~te 
Gebrauch zu machen, so konnte er darüber nicht 1ID 
Unklaren sein, dass durch die freiwillige, 
vorzeiti~ 
Rückzahlung die Dauer der Mehlverpflichtung so wemg 
berührt werde, als durch eine vorzeitige Kündigung 
des Darlehens seitens der Kläger ; denn im Vertrag war 
das deutlich gesagt, und es muss angenommen werden, 
dass der Beklagte imstande war, die Tragweite dieser 
Bestimmung ebenso gut zu ermessen, wie diejenige 
der ihm sonst zugemuteten Verpflichtungen. Andrer-
seits geht gerade daraus, dass er das Darlehen schon 
nach so kurzer Zeit zurückzahlen konnte, hervor, dass 
von einer erheblichen Erschwerung seines Fortkommens 
oder gar von einer Gefährdung seiner wirtschaftlic?en 
Existenz jedenfalls im Zeitpunkt der Rückzahlung mcht 
gesprochen werden konnte. 
5. -
Ist also die vom Beklagten eingegangene Mehl-
bezugsverpflichtung als gültig zu betrachten, so 
f~llt 
auch die Anfechtung der Konventionalstrafe dahin, 
soweit sie sich auf Art. 163 Abs. 2 OR gründet. Es fragt 
sich nur noch, ob eine Herabsetzung der Konventional-
strafe im Sinn von Art. 163 Abs .. 3 sich rechtfertige. Nach 
feststehender bundesgerichtlicher Praxis ist hiebei in 
erster Linie auf das Verhältnis der Konventionalstrafe 
zu dem durch sie zu schützenden Interesse abzustellen 
(vergl. BGE 39 II 585; 40 II 232, 477). Da je?och das 
Gesetz den Richter hinsichtlich der Frage, ob ellle Kon-
ventionalstrafe als «übermässig hoch» zu betrachten 
sei, auf sein Ermessen verweist, muss er auch die son-
stigen Umstände des Falles berüc~ichtige~, also u: A. 
die finanzielle Leistungsfähigkeit und wirtschaftlIche 
Obliptionenreeht. N° 31. 
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Abhängigkeitsstellung des Verpflichteten würdigen (vergl. 
BGE 4& II 478, OSER Anm. 3 i. f. zu Art. 163 OR, 
BECKER, Anm. 13 f. ibid.), um, wie· Art. 4 ZGB es 
ihm zur Pflicht macht. seine Entscheidung (I nach Recht 
und Billigkeit» zu treffen. Es kann nicht gesagt werden, 
dass die Vorinstanz diese bundesrechtlichen Grund-
sätze verletzt habe, wenn sie in Anbetracht einerseits 
der Strenge der Vertragsbedingungen und der Gering-
fügigkeit der von den Klägern in Kauf genommenen 
Gefahr, andrerseits des Umstandes, dass der Beklagte 
bei Verurteilung zur Zahlung der vollen Konventional-
strafe in eine Notlage versetzt würde, zu einer Ermässi-
gung der Konventionalstrafe um die Hälfte, d. h. auf 
50 Rp. für jeden nicht bezogenen Zentner Mehl gelangt ist. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Hauptberufung und die Anschlussberufuug werden 
abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons 
Nidwalden vom 11. Dezember 1924 wird bestätigt. 
31. Urtel der L Zivilabtei1ung vom 9S. Februar 1995 
i. S. Kaire gegen Lind.t lG Peter. 
L i e gen s c h a f t s kau f : 
Teilweise 
Leistungsunmög-
lichkeit des Verkäufers zufolge eines Brandes. Pflicht des 
Verkäufers zur Herausgabe der Versicherungsentschädigung 
an den Käufer. Art. 119 OR. 
A. -
Durch öffentlich beurkundeten Vertrag vom 
16. April 1924 verkaufte der Beklagte Maire der Klägerin, 
Firma Lindt & Peter., eine Liegenschaft an der Bahn-
hofstrasse in Biel im Halte von 2,38 Aren mit Wohn-
haus (Nr. 33) und Atelier (Nr. 31) im Grundsteuer-
schatzungswerte von 64,740 Fr. um den Preis von 
90,000 Fr. Die beiden Gebäude Nr. 33 und 31 waren 
um 33,300 Fr. brandversichert. Die Käuferin übernahm 
auf Rechnung der Kaufsumme 2 Schuldbriefe im I. 
172 
ObH(l8tionenrecht. N° 31. 
und II. R.ange zu Gunsten der Ersparniskasse Biel 
im Gesamtbetrage von 41,611 Fr. Die Kaufpreisrestanz 
von 48389 Fr. war auf 1. Juni 1924, den Zeitpunkt 
des Übergangs von Nutzen und Gefahr, bar zu bezahlen. 
Am 30. Mai 1924 wurden die Gebäude durch eine Feuers-
brunst teilweise zerstört. Die kantonale Brandversi-
cherungsanstalt setzte die Entschädigung für das aus-
gebrannte Atelier (Vollschaden) auf 16,000 Fr. und für 
das Wohnhaus (Teilschaden) auf 8670 Fr., also insge-
samt auf 24,670 Fr. fest, unter Zusicherung einer ausser-
ordentlichen Zulage von 4650 Fr. für den Fall des Wie-
deraufbaues des Ateliers. Am 3. Juni 1924 wurde der 
Kaufvertrag im Grundbuch eingetragen und am 12. 
August 1924 die Kaufpreisrestanz von 48,389 Fr. be-
zahlt. Da. sowohl der. Verkäufer als die Käuferin die 
Brandentschädigung für sich beanspruchten, hinter-
legte sie die Versicherungsanstalt im fälligen Betrage 
beim Richteramt Biel. 
B. -
Mit der vorliegenden Klage hat die Käuferin 
die -
heute noch streitigen -
Begehren gestellt: 
«3. Es sei festzustellen, dass die Klägerin berechtigt 
ist, die von der kantonalen Brandversicherungsanstalt 
geschuldete Brandentschädigung gemäss Art. 86 des 
Gesetzes über die kantonale Versicherung gegen Feuers-
gefahr einzufordern und, soweit diese Entschädigung 
gerichtlich hinterlegt werden wird, beim Gericht zu 
erheben. Maire habe zu der Ausbezahlung der Ent-
schädigung an die Klägerin seine Einwilligung zu geben, 
eventuell habe das Geri~ht an Stelle des Maire die er-
forderliche Ermächtigung zum Bezuge der Entschä-
digung zu erteilen. 
4. Für den Fall, dass erkannt werden sollte, Maire 
könne die Brandentschädigung direkt beziehen, sei 
die Klägerin als berechtigt zu erklären. eine Summe 
in der Höhe der Brandentschädigung vom Kaufpreise 
in Abzug zu bringen. und Maire sei zu verurteilen, 
der Klägerin eine Summe in der Höhe der bezogenen 
173 
Brandeatsehädigung nebst gesetzlichem Zins auszu-
bezahlen. » 
Mit Eingabe vom 9. Oktober 1924 und anlässlich 
der Hauptverhandlung hat die Klägerin das Rechts-
begehren 3 wie folgt ergänzt : 
If 1I) Das Klagebegehren 3 wird nicht nur auf das kan-
tonale Brandversichenmgsgesetz gestützt, sondern auch 
auf das eidgenössische Recht. 
b) Für den Fall und insoweit, dass das Gericht nicht 
eine Lega1zession der Brandentschädigung annehmen 
sollte, wird zum Klagebegehren 3 der ergänzende An-
trag gestellt, Maire sei zu verurteilen, den Brandent-
schädigungsanspruch an die Firma Lindt & Peter 
abzutreten. » 
Begründend führte sie aus: Der Anspruch auf die 
Brandentschädigung sei gemäss Art. 86 des Gesetzes 
über die kantonale Versicherung der Gebäude gegen 
Feuersgefahr vom 1. März 1914 auf sie als neue Eigen-
tümerin übergegangen; eventuell habe sie gemäss 
Art. 119 OR darauf als Ersatzleistung für die zerstörten 
Gebäude ein Anrecht, jedenfalls aber müsse für den 
Minderwert der Gebäulichkeiten ein entsprechender 
Abzug am Kaufpreis zugelassen worden. 
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage, im 
wesentlichen unter Berufung darauf, dass Nutzen und 
Schaden der Kaufsache zur Zeit des Brandfalles noch 
nicht auf die Käuferin übergegangen waren. Eine teil-
weise Erfüllungsunmöglichkeit im Sinne von Art. 119 OR 
liege nicht vor. Er sei bereit, die Gebäude wieder in einen 
dem frühem gleichwertigen baulichen Zustand zu setzen. 
sofern die Klägerin das angesichts des Umstandes. 
dass sie dieselben zwecks Abbruches und Ersetzung 
durch einen Neubau gekauft habe, verlangen könne. 
C. -
Mit Urteil vom 14. November 1924 hat der 
Appellationshof des Kantons Bern das Rechtsbegehren 
3 der Klage abgewiesen, dagegen das Rechtsbegehren 4 
in dem Sinne zugesprochen, dass er den Beklagten 
AS 51 11 -
1925 
12 
174 
Obligationenrecht. N° 31. 
zur Zahlung von 24670 Fr. nebst 5% Zins seit 31. Juli 
1924 an die Klägerin verurteilte. 
D. -
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Be-
rufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag 
auf gänzliche Abweisung der Klage. 
Die Klägerin hat sich der Berufung angeschlossen 
mit dem Begehren um Zuspruch des Rechtsbegehrens 3 ; 
eventuell beantragt sie Rückweisung der Sache an die 
Vorinstanz zur Beweisergänzung. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Soweit die Vorinstanz feststellt, dass der Anspruch 
auf die Brandentschädigung der Versicherungsanstalt 
gegenüber nach Art. 86 des Gesetzes über die kantonale 
Versicherung der Gebäude gegen Feuersgefahr vom 
1. März 1914 dem Beklagten zustehe, der nach dem 
Gesetze auch nicht verpflichtet sei, ihn an die Käuferin 
abzutreten, entzieht sIch das angefochtene Urteil, 
weil auf der Anwendung kantonalen Rechts beruhend, 
der Nachprüfung des Bundesgerichts. 
2. -
Fragen kann es sich nur, ob die Klägerin aus 
den das Kaufgeschäft beherrschenden Bestimmungen 
des Obligationenrechts einen Rechtsgrund für die Über-
lassung der Entschädigung an sie herzuleiten vermöge. 
Sie beruft sich hiefür in erster Linie auf Art. 119 OR. 
indem sie geltend macht, der Leistungsgegenstand 
sei durch Zufall teilweise untergegangen und die Ver-
tragserfüllung insoweit unmöglich geworden, allein der 
Beklagte sei verpflichtet. ihr den für die zerstörten 
Teile erlangten Ersatz, die Versicherungssumme, her-
auszugeben. bezw. den Anspruch darauf an sie abzu-
treten. Auf Grund der Feststellungen der Vorinstanz 
ist zweifellos, dass die Gebäude durch die Feuersbrunst 
in erheblichem Umfange zerstört worden sind, beträgt 
doch die von der Brandversicherungsanstalt anerkannte 
Entschädigung ca. 3/4 der ganzen Versicherungssumme. 
Freilich handelt es sich insofern um keine objektive, 
Obligationenrecht. N° 31. 
175 
absolute Leistungsunmöglichkeit, als das Kaufsobjekt 
durch Wiederherstellung der Gebäude in den frühern 
Stand gebracht werden könnte, was zu bewerkstelligen 
der Beklagte anbietet. Die Frage nun, ob sich die Klägerin 
diese Ausbesserung der ihr rechtswirksam zu Eigentum 
übertragenen Kaufsache gefallen lassen müsse, ist nach 
den Grundsätzen über Treu und Glauben zu beurteilen : 
entscheidend kommt es darauf an, ob diese Massnahme 
nach vernünftigen geschäftlichen Erwägungen ange-
zeigt- und der Käuferin zuzumuten sei. Die Vorinstanz 
hat dies mit folgender Begründung verneint: «Die 
brandbeschädigten Gebäulichkeiten sind alt und durch 
ihren Grundriss wird das wertvolle Terrain nur unvoll-
kommen ausgenützt. Deswegen waren sie schon vor 
dem Brande dem Abbruch in absehbarer Zeit geweiht. 
Sie unter solchen Umständen wiederherzustellen, statt 
den Anlass zu benützen, um jetzt abzubrechen, wäre 
derart unvernünftig, dass diese Zumutung an die Käu-
ferin in guten Treuen nicht gestellt werden kann.» 
Auf diese auf der Orts- und Sachkenntnis des Vorder-
richters beruhende tatsächliche Würdigung hat das 
Bundesgericht abzustellen und danach davon auszu-
gehen, dass in <ler Tat durch den Brandfall ein der Un-
möglichkeit der Erfüllung im Sinne von Art. 119 OR 
rechtlich gleichzustellender Zustand geschaffen worden 
ist. 
3. -
Im Gegensatz zum französischen Recht (Art. 
1303 CC) und zum deutschen BGB (§ 281) hat das 
schweizerische Obligationenrecht das gemeinrechtliche 
Subrogationsprinzip, wonach der Schuldner, der durch 
Leistungsunmöglichkeit von seiner Schuldpflicht befreit 
wird, dem Gläubiger den Vorteil herauszugeben hat, den er 
gerade durch die die Leistungsunmöglichkeit bewirkende 
Tatsache und in Hinsicht auf die zu machende Leistung 
als deren Ersatz erhält, nicht ausdrücklich sanktioniert. 
Wie das Bundesgericht ausgesprochen hat (AS 43 n 234), 
ergibt sich dieser Grundsatz indessen aus Sinn und Zweck 
176 
~NItSt. 
des Art. 119 OR. indem diese Bestimmung den Schuldner 
bei unverschuldeter Erlüllungsnnmöglichkeit nur des-
halb VQn seiner Haftung, -
die an sich als solche für 
. den Schaden wegen Nichterfüllung fortdauern könnte -
befreien will, um ihn gegen die 
n ach t eil i gen 
Folgen weiterer vertraglicher Gebundenheit sicher zu 
stellen. Fällt dieser Zweck insofern ausser Betracht, 
als der die Leistungsunmöglichkeit herbeiführende Um-
stand dem Schuldner nicht Nachteile, sondern Vorteile 
in Gestalt eines Ersatzes oder Ersatzanspruches für 
den weggefallenen Leistungsgegenstand bringt, so ent-
spricht die Befreiung des Schuldners nur dann den 
Anforderungen der Billigkeit und liegt nur dann im 
Sinne von Art. 119 OR, wenn er die erlangte Ersatz-
leistung dem Gläubiger herausgibt. Bei einer individuell 
geschuldeten Sache liegt· es gewissermassen in der Natur 
der Dinge, dass, falls sie nicht geleistet werden kann, 
der Anspruch auf die Sache selbst, in den Anspruch 
auf das Surrogat übergeht, die Obligation also nicht 
vollständig erlischt, sondern nur den Gegenstand ändert. 
Hievon ausgehend ist unbedenklich anzunehmen, 
dass die Brandentschädigung eine solche Ersatzleistung 
für die durch die Feuersbrunst; zerstörten Teile des 
Vertragsgegenstandes darstellt (vgl. 
OSER, 
Komm. 
Art. 119, II 4), und daher vom Beklagten herauszugeben 
ist, nachdem er die entsprechende Vertragsleistung 
der Klägerin in Gestalt der Kaufpreiszahlung empfangen 
hat. Dass dieser Ersatz den durch den Brand verursachten 
Minderwert der Gebäulichkeiten übersteige, behaup-
tet der Beklagte selbst nicht. Sein Einwand, die Klägerin 
habe keinen Schaden erlitten, weil sie das Grundstück 
in der Absicht, die Gebäude niederzureissen und einen 
Neubau zu erstellen, gekauft habe, ist schon deshalb 
nicht zu hören, weil der Vertrag keine Anhaltspunkte 
dafür bietet. dass eine solche Veränderung der Kauf-
sache- zum Bestandteil des Vertragsinhaltes geworden 
wäre. sodass die Verwendung der gekauften Objekte 
ausschliesslich die Käuferin angeht. 
Obligationenrecht. N0 32. 
177 
4. -
Ist danach aber das Begehren der Klägerin 
um Überlassung der Brandentschädigung prinzipiell 
gerechtfertigt, so besteht kein Grund, dieselbe auf den 
Betrag von 24,670 Fr. zu beschränken; vielmehr ist 
der Beklagte verpflichtet, die gesamte Brandentschä-
digung, auf die er als Ersatz für die beschädigten Ge-
bäude der Versicherungsanstalt gegenüber einen An-
spruch erworben hat, der Klägerin zu überlassen, ihr 
also insbesondere auch seinen Anspruch auf die eventuelle 
ausserordentliche Zulage von 4650 Fr. abzutreten. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Hauptberufung wird abgewiesen, dagegen die 
Anschlussberufung dahin begründet erklärt, dass der 
Beklagte in Abänderung des Urteils des Appellations-
hofes des Kantons Bern vom 14. November 1924 ver-
pflichtet wird, den Anspruch auf die gesamte Brand-
entschädigung, mit Einschluss der eventuellen Zulage 
von 4650 Fr., an die Klägerin abzutreten. 
32. Arrlt cl. 1a Ire Secüon ci.,u. clll a mars 1n5 
dans la cause Pa1aJ1 contre Velocitaa S. Ä. 
Souscription d' aciions : Nullite d'une convention qui autorise-
rait le souscripteur a differer le versement du solde de sa 
souscription • jusqu'au jour ou le change serait redevenu 
normal •. 
A. -
Le 17 octobre 1917, Louis Payan, transitaire a 
Marseille, a signe un « bulletin de souscription » redige 
dans les termes suivants : « Je soussigne, Louis Payan .... 
declare souscrire a cent actions, d'une valeur nominale 
de mille francs chacune, de « Velocitas» Transports 
internationaux, sodete anonyme dont le siege est a 
Geneve, que je m'engage a liberer des maintenan~ et 
en argent suisse, a raison de six cents francs par actIo~, 
le surplus etant payable apremiere demande du ConseIl