bge · 41_II_105 · 1912-07-12 · de
BGE 41 II 105
Zivilrecht


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Obligationenrecht. N° 12. 
Bis dahin hatte er offenbar -
ebenso wie noch andere 
Leute in Werthenstein, z. B. der Gemeindeschreiber 
Aregger, -
nichts davon gewusst, dass die betreffenden 
Waldungen in der Schutzzone lagen. Vom 12. September 
an tat aber der Kläger nichts mehr, was auf eine feste 
Absicht, deI' Kauf zu halten, hindeuten konnte. Im Gegen-
teil stellte er nun die « Bedingung », dass der Beklagte ihm 
eine Holzschlagbewilligung verschaffe oder garantiere, 
oder aber den Kaufpreis reduziere; mit andern Worten ~ 
er verlangte, dass der Beklagte auf den Vertrag, so wie er 
abgeschlossen war, verzichte, und machte ihm zu~leich 
eine Offerte zum Abschluss eines a n der n Vertrages. 
Uebrigens hatte der Beklagte damals die Liegenschaft 
« Meiengrüne » bereits gekauft und auch die Anzahlung 
von 4000 Fr. schon geleistet. Es fehlt also auch der 
Kau s a I z usa m m e n h a n g zwischen der Unsicher-
heit, in welcher der Beklagte vielleicht noch eine Zeitlang 
schwebte, einerseits, und dem von ihm geltend gemachten 
Schaden anderseits. Dass aber der Kläger verpflichtet 
gewesen wäre, den Beklagten vor dem Ankauf der « Meien-
grüne » zu war n e n , trifft schon deshalb nicht zu, wdl 
nicht festgestellt ist, dass der Kläger über die Absichten 
des Beklagten unterrichtet war; und weil er im Zweifel 
annehmen durfte, dass der Beklagte sich in Bezug auf den 
Ankauf einer Ersatzliegenschaft nicht- definitiv binden 
werde, solange noch Zweifel "jiber die Perfektion des Yer-
kaufs der Liegenschaft « Grosshof » bestehen konnten. 
Wenn der Beklagte, der als Gemeilldepräsident schon sei1 
vielen Jahren selber einer Fertigungsbehörde vorstand 
und also über einige Erfahrung in Fragen des Immobi-
liarverkehrs, insbesondere betreffend die gesetzliche Beur-
kundungsfoITIl, verfügen musste, VOll seinem Glauben an 
die Rechtsgültigkeit des mit dem Kläger abgeschlossenen 
« Kaufvertrages » nicht abliess und sogar wähnte, das 
Erfordernis der Beurkundung noch nach drei Monaten 
ohne Wissen und "Willen seines Gcgenkolltrahentell nach-
holen zu können, so hat er den daraus entstandenen 
Obligationenrecht. N° 13. 
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Schaden nur sich selber zuzuschreiben. Die Widerklage 
ist somit abzuweisen. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
In Gutheissung der Berufung und in Abweisung der 
« Anschlussberufung » wird 
a) davon Vormerk genommen, dass die Klage aner-
kannt ist und daher der Beklagte dem Kläger 5000 Fr. 
nebst Zins zu 5% seil 12. Juli 1912 von 3400 Fr. und seit 
15. Juli 1912 von 1600 Fr. zu bezahlen hat; 
b) die Widerklage abgewiesen. 
13. Urteil der I. Zivila.bteilung vom 12. Februar 1915 
i. S. Frei, Kläger und Widerbeklagter, 
gegen die Bra.uerei Tiefbrunnen A..-G. in Liquidation, 
Beklagte und Widerklägerin. 
GemischterVertrag, wonach eine Brauerei der Gegenpartei 
den Betrieb eines Bierdepots in der Weise übergibt, 
dass hinsichtlich des zu beziehenden Bieres ein Li e f e-
rungs-, hinsichtlich der Depoteinrichtungen ein Mi e t-
und hinsichtlich "dem Uebernehmer auferlegter besonderer 
Verpflichtungen ein Dienstverhältniss begründet wird. 
Frage, ob die Auflösbarkeit des Dienst- die des ganzen 
Vertragverhältnisses in sich schliesst. -
Die «Ver g ü-
tung» nach Art. 338 aOR (der ~Lohn» nach Art. 319 
rev.OR) kann auch in der blossen Gewährung einer Er-
werbsmöglichkeit bestehen. -
Bildet die Begehung eines 
Sittlichkeitsdeliktes durch den Dienstpflichtigen einen 
Grund zur Vertragsauflösung nach Art. 346 aOR? -
Treffen die Voraussetzungen von Art. 356 Ab s. 2 rev. OR 
für die Zulässigkeit des Konkurrenzverbotes beim Bier-
depothalter zu? -
'Velche Bedeutung hat die Liquida-
ti 0 11 eines Geschäftes für den \Veiterbestand eines von 
seinem Inhaber bedungenen K 0 n kur ren z ver bot es? 
1. -
Am 19. Mai 1909 schloss der Kläger Frei mit der 
Beklagten, der im Laufe des Prozesses, 3m 7. August 1913 
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Obligationenrecht. N° ~3. 
in Liquidation getretenen Brauerei Tiefenbrunnen in 
Zürich, einen Vertrag ab, nach dessen Ziffer 1 der Klä-
ger von der Beklagten ab 1. Juli 1909 ihr Bierdepot zum 
(I Anker) in Uster« zum selbständigen Weiterbetrieb }) 
mietete. Als Mietobjekte wurden die Depoteinrichtung, 
wie Remise, Stallung u. s. w., sowie die zugehörige Woh-
nung bezeichnet. Die Ziffer 2 bestimmt den Mietzins auf 
900 Fr. im Jahr und erklärt, dass «punkto Miete)) die 
Bestimmungen des Formulars der Mietverträge des stadt-
zürcherischen Grundeigentümerverbandes gelten sollen. 
Laut Ziffer 3 hatte die Beklagte dem Kläger leihweise 
ein Pferd und einen Einspännerwagen zu stellen und 
ihm das Bier kistenweise zu 12 Cts. die Flasche franko 
Domizil zu liefern. Nach Ziff. 4 hat der Kläger das Eis 
für das Depot und seine Kundschaft selbst zu be-
schaffen, wogegen ihm die Beklagte eine jährliche Ver-
gütung bezahlt. Ziffer 5 besagt: «Herr Frei ist ver-
) pflichtet, das bisher von Herrn G. Stüble geführte 
» Depot nach bestem 'Vissen und Gewissen weiter zu 
» führen, die bestehende Kundschaft, bei welcher er 
» vom Vorgänger richtig eingeführt wird, prompt und 
~ gewissenhaft zu bedienen, überhaupt. alles zu tun, um 
» den Bierabsatz zu vermehren;}) Daran anschliessend 
wird bestimmt, dass bei Nichtbezug von Bier oder Be-
zug von anderer Seite eine Konventionalstrafe von 
1000 Fr. zu bezahlen und die Beklagte zur sofortigen 
Vertragsauflösung berechtigt' sei, und dass dem Kläger 
auch das Recht der Lieferung in die Wirtschaft zum 
« Anker}) zustehe. In Ziffer 6 wird dem Kläger hin-
sichtlich des Verkaufspreises die strikte Innehaltung der 
Vorschriften des kantonalen Brauereibesitzer-Verbandes 
zur Pflicht gemacht. Nach Ziffer 7 soll der Vertrag bis 
1. Juli 1911 dauern und der Kläger das Recht haben, 
die Liegenschaft zum « Anker » zu näher bestimmten 
Bedingungen käuflich zu erwerben. Falls er auf diesen 
Erwelb verzichte, soll (I ab 1. Juli 1911 an eine gegen-
seitige vierteljährliche Kündigung auf jedes Quartal 
Obligationenrecht. N0 13. 
107 
vorgesehen » sein. Die Ziffer 8 verbietet dem Kläger bei 
~iner Konventionalstrafe von 6000 Fr. für drei Jahre 
nach Ablauf des Vertrages, im Umkreise von 25 km von 
Uster ein anderes Bierdepot zu betreiben, betreiben zu 
lassen oder sich bei einem solchen zu beteiligen. Laut 
Ziffer 9 endlich hat der Kläger als Garantie für die 
richtige Erfüllung des Vertrages und als Deckung für 
die monatlichen Bierrechnungen eine Barkaution von 
3000 Fr. zu leisten. 
Der Kläger betrieh das Depot bis gegen Ablauf der 
zweijährigen Vertrags dauer. Als er am 29. Mai 1911 eine 
Kiste Bier in den Keller der Pflegeanstalt für bildungs-
unfähige Kinder in Uster verbrachte, vollzog er daselbst 
mit der ihn begleitenden, zwanzig Jahre alten Emilie 
Roost den Geschlechtsakt, obgleich er beachtet hatte, 
dass das Mädchen geistig und körperlich zurückgeblie-
ben war. Er wurde in der Folge in Strafuntersuchung 
gezogen und am 4. November 1911 vom Bezirksgericht 
Uster wegen Missbrauchs einer offensichtlich mangel-
haft entwickelten Frauensperson auf Grund von § 112 
des zürcherischen StGB zu einer Arbeitsstrafe von sechs 
Monaten verurteilt, welches Urteil das Obergericht be-
stätigte. Kurz vor der Hauptverhandlung, am 28. Juni 
1911, hatte er sich freiwillig in die Irrenanstalt Burg-
hölzli begeben, indem er behauptete, geisteskrank zu 
sein. Daselbst verblieb er, wie es scheint, bis zum 7. De-
zember 1911. 
Unterdessen hatte die Beklagte dem Kläger am 
14. Juni erklärt, dass sie den Vertrag infolge der gegen 
ihn eingeleiteten Strafulltersuchuug als aufgelöst be-
trachte, und ihm am 23. Juni noch vorsorglicherweise 
die Wol,nung auf den 30. September gekündigt. Zugleich 
ühertrug sie auf den 1. Juli das Depot dem J. Blum 
zum Gambrinus in Uster und ersuchte den Kläger, es 
zu übergeben und den neuen Depothalter in die Kund-
schaft einzuführen, wofür sie ihm eine Vergütung VOll 
500 Fr. gewähre. Als sich der KlägeI dem widersetzte, 
108 
ObIigationenrecht. N° 13. 
teilte sie am 4. Juli ihren Kunden durch Zirkular mit. 
dass « die leidigen Vorkomnisse l) ihres Depothalters sie 
veranlasst hätten, ihm das Depot zu entziehen und es 
Blum zu übertragen. Am 10. Juli erwirkte sie vom Ge-
richtspräsidenten von Uster gegen Frei einen gericht-
lichen Befehl auf übergabe des Depots und Räumung 
der Wohnung, welcher Befehl aber vom Obergericht am 
29. Juli wieder aufgehoben wurde. 
Vom 1. Juli bis zum 30. September 1911 lieferte die 
Beklagte sowohl dem Kläger als Blum Bier, ersterem für 
rund 7100 Fr., letzterem für rund 9500 Fr. Während 
seines Aufenthaltes im Burghölzli besorgte der Kläger 
den Vertrieb durch seine Angehörigen. Am 1. Oktober 
1911 verliess er mit seiner Familie die Räumlichkeiten 
zum « Anker ». Im Frühjahr 1913 eröffnete er in Örlikon 
ein Depot der Brauerei Wädenswil, das er seitdem be-
trieben hat. 
Mit seiner Klage fordert er nunmehr von der Beklag-
ten 1850 Fr. (anfänglich 4000 Fr.) als Ersatz des Scha-
dens, den er wegen vorzeitiger Auflösung des Vertrages 
durch Minderabsatz erlitten habe. Nach seiner Auffas-
sung hat man es mit einem Miet- und Bierlieferungs-
vertrag zu tun. Die Beklagte dagegen will das Rechts-
verhältnis der Parteien als Diensvertrag angesehen wissen, 
von dem sie wegen des Verhaltens des Klägers habe 
zurücktreten dürfen. Sie trägt deswegen (und eventuell 
aus andern vor Bundesgericht nicht mehr geltend ge-
machten Gründen) auf Abweisung der Klage an. 'Vider-
klagsweise fordert sie vom Kläger Bezahlung der ver-
traglichen Konventionalstrafe von 6000 Fr. samt.yer-
zugszins zu 5 % seit dem 26. Februar 1913, wegen Uber-
tretung des Verbotes, ein anderes Depot zu eröffnen. 
Die Vorinstanz hat die Hauptklage abgewiesen, die 
Widerklage in der Höhe von 3000 Fr. nebst entsprechen-
dem Zins geschützt. 
2. -
Der streitige Vertrag lässt sich nach seinem In-
halte nicht lediglich einer der im OR geregelten Vertrags-
Obligationen recht. N° 13. 
109 
:arten unterstellen. Vielmehr sind in ihm mehrere Einzel-
verträge, die verschiedenen gesetzlichen Vertragskate-
gorien angehören, zu einer Einheit verbunden, die als 
solche einen gemischten Vertrag darstellt (vgl. OSER, 
Kommentar zum OR S. 456 Nota 3). Einen Bestandteil 
des Gesamtvertrages bildet zunächst der Lieferungsver-
trag, wonach die Beklagte dem Kläger während zwei 
Jahren das von ihm zu vertreibende Bier zu einem be-
stimmten Preise abzugeben und der Kläger es von ihr 
zu beziehen hat. Darin liegt rechtlich, wie die Vorinstanz 
zutreffend annimmt, ein Vor v e rt rag über eine Mehr-
zahl während jener Zeit abzuschliessender Kau f v e r-
t r ä g e. Dieser Vertragsbestandteil ermöglicht vor allem 
die Erreichung des von den Parteien beabsichtigten 
wirtschaftlichen Zweckes: der Gewinnerzielung durch 
Verkfluf und Weiterverkauf des Bieres. An ihn schliessen 
sich sodann einerseits ein Mi e t-
und anderseits ein 
Die n s t ver t rag. Durch den erstern überlässt die Be-
klagte dem Kläger ihre Depoteinrichtung in Uster mit 
zugehöriger Dienstwohnung gegen einen jährlichen Zins 
zu mietweisem Gebrauch. Dei' Kläger wird hiedurch und 
mit der gleichzeitigen Überlassung von Pferd und Wagen 
in den Stand gesetzt, von einer Geschäftsstelle aus die 
der Ausführung des Lieferungsvertrages dienenden Be-
sorgungen der Annahme, Lagerung und Versendung des 
Bieres zu verrichten. Im Verhältnis zum Lieferungsver-
trag sind diese mietrechtlichen Beziehungen insofern 
nebensächlicher Natur, als der Kläger den Vertrieb des 
Bieres sehr wohl auch vermittelst einer eigenen oder 
einer von anderer Seite gemieteten Depoteinrichtung 
bewerkstelligen könnte. Ein Dienstvertrag endlich liegt 
soweit und deshalb vor, weil der Kläger in Hinsicht 
auf den Vertrieb des Bieres Verpflichtungen übernommen 
hat, die über die des gewöhnlichen Käufers hinaus-
gehen und kraft deren er zu bestimmten, im Inte-
resse der Beklagten zu bewirkenden Leistungen ge-
halten ist. Das kommt vor allem in den Ziffern 5 und 6 
110 
Obligationenrecht. N° 13. 
des Vertrages zum Ausdrucke. die dem Kläger unter 
Androhung einer Konventionalstrafe vorschrei~n, das 
Depot nach bestem Wissen und Gewissen weIter zu 
führen, die bestehende Kundschaft gewissen haft zu 
bedienen und überhaupt alles zur Erhaltung und Ver-
mehrung des Bierabsatzes erforderliche zu tun, sowie 
sich hinsichtlich des Verkaufspreises strikte an die Vor-
schriften des kantonalen Brauereiverbandes zu halten. 
Ferner gehören dazu die Vorschriften der Ziffern 3 und 4. 
betreffend den Fuhrwerksdienst und die Beschaffung des 
für das Depot und die Kundschaft nötigen Eises, inso-
weit sie zur Sicherung eines sachgemässen Betriebes de~ 
Depots beitragen sollen. Aus allen diesen Bestimmungen 
erhellt, dass es der Beklagten nicht allein darum zu tun 
war. für ihre Ware einen Zwischenhändler zu gewinnen, 
sondern dass sie zugleich darauf hielt, den Weiterver-
kauf des Bieres kontrollieren zu können, um in ihrem 
Interesse zu bewirken, dass er geschäftlich richtig vor 
sich gehe und namentlich von Jemanden besorgt werde, 
der ihr eigenes Vertrauen und das der Kundschaft be-
sitze. Insofern schuldete ihr der Kläger die mit dem 
Vertrieb des Bieres verbundenen Besorgungen als Die n s t-
lei s tun gen. Daran ändert auch der Umstand nieh t s, 
dass der Kläger doch anderseits wieder Käufer ist und 
dass seiner Rechtsstellung in dieser Beziehung eine ge-
wisse Unabhängigkeit zuko~mt, wofür er mit Grund 
darauf verweist, dass der Vertrag ihm den 
~ selbstän-
digen Weiterbetrieb » des Depots einräumt. Dadurch, 
dass die Bindung des Dienstpflichtigen weniger um-
fassend und allgemein als gewöhnlich bestimmt wird, 
hört sie noch nicht auf, eine dienstvertragliche zu sein. 
Zutreffend verweist hier die Vorinstanz auf die oft weit-
gehende Selbständigkeit der Generalagenten gegenüber 
ihren Versicherungsgesellschaften. Endlich fehlt es auch 
nicht an dem für den Dienstvertrag wesentlichen Erfor-
dernis einer « Ver g ü tun g » der Dienste im Sinne ,"on 
Art. 338 aOR (oder eines (i Lohnes» im Sinne von Art. 
Obligationenrecht. N0 13. 
111 
319 rev. OR). Freilich ist diese Vergütung nicht ziffer-
mässig bestimmt, sondern unausgeschieden in dem Ge--
winn enthalten, den der Kläger vermöge des Unter-
schiedes zwischen Einkaufs- und Verkaufspreis erzielen 
kann. Allein einer nähern und gesonderten Bestimmung 
der Vergütung bedarf es beim Dienstvertrage nicht; sie 
braucht überhaupt nicht in Geld zu bestehen, sondern 
kann sogar in der biossen Gewährung einer Erwerbs-
gelegenheit liegen (vgl. OSER, S. 633, III, 2 und dortige 
Zitate). Letzteres trifft gerade hier in gewissem Um-
fange zu: Dem Kläger wurde durch den Vertrag die 
Befugnis eingeräumt, das -Bier -der Beklagten in einem 
bestimmten Absatzgebiete mit Gewinn zu vertreiben 
und diesen Vorteil musste er sich unter anderm auch 
durch die Eingehung der erwähnten Dienstverpflichtun-
gen erkaufen. 
3. -
Ist hiernach zwischen den Parteien in den erör-
terten Beziehungen ein Dienstvertrag begründet worden. 
so folgt daraus freilich noch nicht ohne weiteres, wie 
die Vorinstanz anzunehmen scheint, dass sich die Frage, 
unter welchen Voraussetzungen der V ertr ag in sei ner 
Gesamtheit aufgelöst werden könne, schlechthin 
nach den Regeln des Dienstvertrages beurteile. Viel-
mehr rechtfertigt. sich dieser Schluss nur dann, wenn 
die andern, dem Miet- und dem Kaufrechte angehören-
den Vertragsbeziehungen bei der erforderlichen Berück--
sichtigung der Natur und des Zweckes des Gesam t-
vertrages nicht entgegenstehen, um 
die 
besondern 
gesetzlichen Bestimmungen über die Auflösung der 
Dienstverträge auch auf sie, also auf das ganze Vertrags-
verhältnis anzuwenden (vgl. OSER, S. 497 unter c). Ein 
solches Hindernis steht nun aber hier nicht im 'Vege. 
Was zunächst den mietrechtlichen Inhalt des Vertrages 
anlangt, so müssen die für die Miete geltenden Vor-
schriften über die Vertragsauflösung -- auf die der 
Kläger zum Nachweis des behauptten Vertragsbruches 
hauptsächlich abstellt -
deshalb nicht Platz greifen. 
112 
Obligationenrecht. N° 13. 
weil dieser Teil des Vertrages, wie gesagt, nur neben-
sächliche Bedeutung besitzt und in seinem Bestande von 
der Fortdauer des Lieferungsverhältnisses abhängt: Der 
Kläger hat die mietweise Benützung der fraglichen 
Räumlichkeiten lediglich in Hinsicht auf den ihm über-
tragenen Betrieb des Depots erhalten und wenn nun 
dieser Betrieb aufhört, so muss auch sein Recht als Mie-
ter -
abgesehen vielleicht, soweit es die Dienstwohnung 
betrifIt (siehe unten Erwägung 4) -
ein Ende nehmen. 
Die Li e f er u n g s verpflichtung der Beklagten sodann-
und die entsprechende Annahmepflicht des Klägers -
ist zwar auf eine feste Zeit von zwei Jahren bestimmt 
worden. Allein die Parteien können dies nur mit der 
Einschränkung gemeint haben, dass, wenn Grunde ein-
treten, die zu einer Auflösung der dienstvertraglichen 
Beziehungen berechtigen, sie ihre Wirkung auch auf 
die kaufrechtlichen Bestimmungen des Vertrages aus-
üben, die mit den dienstrechtlichen untrennbar ver-
bunden sind. Wenn sich die Beklagte im Interesse eines 
sachgemässen Vertriebes ihrer Ware und der Erhaltung 
ihrer Kundschaft gewisse Dienstleistungen vom Kläger 
versprechen liess, so konnten die Vertragsparteien dies 
unmöglich so verstanden haben, dass der Kläger diese 
Leistungen unerfüllt lassen dürfe, olme damit seinen 
Anspruch auf Weiterlieferung zu verlieren, und dass er 
also nach dem Aufhören d~r dienstvertraglichen Bezie-
hungen, sogar bei eigenem Verschulden, die Fortsetzung 
der Lieferungen als gewöhnlicher, seiner Dienstverpflich-
tungen nun ledig gewordener Käufer verlangen könne. 
4. -
In der Begehung des erwähnten Sittlichkeits-
deliktes durch den Kläger lag für die Beklagte ein 
wichtiger Grund im Sinne von Art. 346 aOR zur 
sofortigen Auflösung des Dienstvertrages und zugleich 
laut dem Gesagten des Vertrages im Allgemeinen. Die 
Voraussetzungen in der Person des Klägers, unter denen 
die Beklagte sich vertraglich verpflichtet hatte, waren 
damit in einem wesentlichen Punkte nicht mehr ge-
Obligationenrecht. N0 13. 
113 
geben: Die Verfehlung des Klägers schloss es aus, der 
Be~agten .die. For:setzung der persönlichen Beziehungen 
z~ ihm, WIe SIe dIe Natur des Vertragsverhältnisses mit 
SIch brachte, gesetzlich zuzumuten, und zwar sowohl in 
Ansehung ihres geschäftlichen Verkehrs mit dem Klä-
ger, als ihrer Geschäftsstellung nach aussen, gegenüber' 
den Konsumenten ihres Bieres und dem Publikum über-
h~upt .. Diese Erwägung vermag der Kläger auch nicht 
mIt semer Behauptung zu entkräften, in Wirklichkeit 
habe ~i~ht ~ein ~ ergehen auf den Absatz des Depots 
nachteIlIg emgewirkt, sondern der Erlass des Zirkulars 
durch die Beklagte und der Umstand; dass deren Rei-
sender die Kundschaft gegen den Kläger aufgehetzt habe. 
Für die Beklagte handelte es sich eben bei der Entlas-
sung nicht ausschliesslich um eine Geldfrage. Im übri-
gen aber wird der Kläger im Zirkular in durchaus scho-
nender Weise behandelt; sein Vergehen war auch schon 
durch die Anhebung der Strafuntersuchung bekannt ge-
worden und auf Grund der vorinstanzlichen Würdigung 
der Verhältnisse ist anzunehmen, dass ein Teil der 
Kunden weitere Bezüge aus dem Depot des Klägers 
nur aus Bedauern mit seiner Ehegattin oder deshalb 
gemacht haben, weil sie wussten, dass sie einstweilen, 
~olange der Kläger im Burghölzli sei, mit ihm nicht 
m persönliche Berührung kommen würden. Auch bei 
der Beklagten hat man es mit einem freiwilligen 
Entgegenkommen gegenüber dem Kläger und seiner 
Familie und mit keinem Verzicht auf ihr gesetzliches 
Recht 
~u tun, wenn sie die Bierlieferungen nicht 
sofort emstellte, sondern bis Anfang Oktober in be-
schränktem Umfange aufrecht erhielt. Hinsichtlich der 
Depotein:ichtu~g und der Dienstwohnung allerdings 
beruht dIe weItere Erfüllung insofern nicht auf Frei-
wil,ligkeit, als ein von der Beklagten gestelltes Aus-
weisungsbegehren oberinstanzlich abgewiesen wurde. 
Aber rechtlich ist das für die Entscheidung bedeutunas-
los. Die Verpflichtung zur Überlassung der DepotJn--
AS 41 11 -
1915 
8 
114 
Obligationenrecht. N0 13. 
richtung erlosch nach dem Gesagten mit dem Aufhören 
der Lieferungsverpflichtung. Und falls hinsichtlich der 
Wohnung zu sagen wäre, die Beklagte habe das Miet-
verhältnis nicht sofort, sondern erst auf den 1. Oktober 
1911, als nächstes Ziel, auflösen dürfen, so hätte sie 
dieser allfälligen Verpflichtung genügt, indem sie den 
Kläger bis zu diesem Zeitpunkt im Mietbesitz beliess. 
Auch daraus kann der Kläger nichts ableiten, dass er 
nach seiner Behauptung bis zum 1. Oktober den vollen 
Mietzins für Wohnung und Depoteinrichtung bezahlt 
hat, während ihm anderseits ein Teil der Bierlieferungen 
entzogen worden sei. Für 'die Mietzinsquote, die auf die 
Depoteinrichtung entfällt, hat der Kläger das entspre-
chende Aquivalent dadurch erhalten, dass er (oder 
seine Ehefrau) den Vertrieb mit Hilfe dieser Einrichtung 
weiter besorgen und damit, wie unbestritten, Gewinn 
erzielen konnte, während die Beklagte nach dem Ge-
sagten befugt gewesen wäre, ihm sowohl die Bierliefe-
rungen als die Depoteinrichtung sogleich zu entziehen. 
5. -
\Vas die Widerklage anlangt, so .ist in tat-
sächlicher Beziehung die vorinstanzliche Feststellung zu 
Grunde zu legen, dass der Kläger vom Frühjahr 1913 
-
und nicht schon, wie die erste Instanz annimmt, vom 
Mai 1912 -
an in Örlikon das Depot einer Konkurrenz-
firma betrieben hat. Die Voraussetzungen, yon denen 
das KoIikurrenzverbot nach dem Vertrage in zeitlicher 
und örtlicher Beziehung abhängt, sind damit gegeben. 
Ferner wird seine Anwendbarkeit auch nicht dadurch 
ausgeschlossen, dass die Beklagte vom Vertrage zurück-
getreten ist, denn dieser Rücktritt rechtfertigte sich 
durch ein Verschulden des Klägers, aus dem er keine 
Einwendung gegen den Anspruch der Beklagten aus 
der Übertretung des Verbotes herleiten kann. 
Mit Unrecht bestreitet der Kläger die gesetzliche Gül-
tigkeit des bedungenen Verbotes unter Berufung darauf, 
dass ein Konkurrenzverbot nach Art. 356 Abs. 2 rev. 
o R nur zulässig sei, wenn der Dienstpflichtige durch die 
Obligationenrecht. N0 13. 
115 
spätere Verwendung seines Einblickes in den Kunden-
kreis oder die Geschäftsgeheimnisse des Dienstherrn 
diesen erheblich schädigen könnte. Ob diese Bestim-
mung eine im Interesse der öffentlichen Ordnung und 
Sittlichkeit aufgestellte nach Art. 2 SchlT ZGB bilde und 
daher auch für das vorliegende, noch unter dem alten 
OR . vereinbarte Konkurrenzverbot massgebend sei, mag 
dahingestellt bleiben. Jedenfalls sind die durch Art. 356 
geforderten Voraussetzungen für die Zulässigkeit von 
Konkurrenzverboten hier gegeben. Durch seine Stellung 
und Tätigkeit als Depothalter konnte der Kläger nicht 
~IUr die Namen der Abnehmer des Bieres der Beklagten 
im vertraglich umschriebenen Kreise in Erfahrung brin-
gen, sondern auch ihre persönliche Bekanntschaft ma-
chen und sich über ihre Wünsche und Bedürfnisse 
orientieren. Das ermöglichte ibm, nach seinem Austritt 
der Beklagten durch seine Konkurrenztätigkeit unter 
Umständen in grösserem Umfange Kunden zu entziehen. 
Die Voraussetzungen des Art. 356, namentlich der ver-
langte « Einblick in den Kundenkreis )} und die Möglich-
keit einer «erheblichen Schädigung », liegen damit vor 
und die vertragliche Strafbestimmung ist also an-
wendbar. 
Dass der bedungene Strafbetrag von 6000 Fr. richter-
lich zu ermässigen sei, bestreitet die Widerklägerin nicht 
mehr. Es fragt sich nur noch, ob die Vorinstanz mit 
der Herabsetzung auf 3000 Fr. zu wenig weit ge-
griffen habe. Der Widerbeklagte behauptet hier zunächst, 
sein Absatzgebiet sei lediglich Örlikon und Umgebung 
gewesen und der Widerklägerin in Wirklicheit aus seinem 
Veltriebe kein Schaden erwachsen. Demgegenüber ist 
auf die Würdigung der Vorinstanz zu verweisen, wonach 
die Parteien, da sie Örlikon in den vertraglich festge-
setzten Rayon des Konkurrenzverbotes einbezogen, offen-
bar auch auf diese Distanz eine Schädigung durch Kon-
kurrenztätigkeit desWiderbeklagten für möglich gehalten 
hätten und wonach dieser denn auch in Anbetracht 
116 
Obllgationenrecht. N° 13. 
der günstigen Verkehrsverbindungen zwischen den bei-
den Ortschaften sehr wohl im Stande gewesen sei, bis-
herige Kunden in der Umgebung von Uster von Örlikon 
aus zu bedienen. Sodann macht der Widerbeklagte gel-
tend, die Brauerei Wädenswil, von der er in Örlikon sein 
Bier bezog, sei durch einen zwischen den zürcherischen 
Brauereien bestehenden Kundenschutz- und Freund-
schaftsvertrag verhindert gewesen, an Kunden der Wi-
derklägerin in Örlikon Bier abzugeben. Auch dieser Ein-
wand scheitert an der zutreffenden Würdigung der Ver-
hältnisse durch die Vorinstanz, wonach anzunehmen ist, 
dass solche Verträge praktisch nur eine bedingte Ein-
schränkung der Konkurrenz bedeuten, dass sie zudem 
nur für die 'Wirte, nicht auch für die Privatkundschaft 
der Brauereien gelten und dass es im gegebenen Falle an 
genauern Angaben über den angerufenen Vertrag, aus 
denen der Ausschluss jeder Schädigung der Beklagten 
zu entnehmen wäre, fehle. Übrigens war die Widerklä-
gerin nicht nur daran interessiert, sich ihre bisherigen 
Kunden zu erhalten, sondern auch daran, neue, von ihr 
und der Konkurrenz noch nicht bediente Abnehmer als 
Kunden zu gewinnen. Unstichhaltig ist endlich auch 
die Einwendung, die Widerklägerin habe ihr Geschäft 
liquidiert und der Widerbeklagte habe ihr daher keine 
Konkurrenz mehr machen können. Die Vorinstanz hält 
dem entgegen, dass die Widerklägerin selbstverständlich 
nicht ohne Rechtsnachfolger untergegangen sei, im be-
sondern was den Eintritt in ihre Geschäftsbeziehungen 
und Kundschaft als Vermögensaktiven anbetreffe, und 
der Widel'beklagte hat die tatsächliche Richtigkeit dieser 
Annahme nicht zu bestreiten vermocht. Danach wurde 
aber der Konventionalstrafanspruch durch die Liquida-
tion weder aufgehoben noch geschmälert. Berücksichtigt 
man endlich, dass Konventionalstrafen die Vertrags-
haftung verstärken und den Vertragsbruch verhüten 
sollen und dass sie laut Art. 180 aOR sogar bei Nicht-
eintritt eines Schadens verfallen sowie dass der Wider-
Obligationenrecht. N0 14. 
117 
beklagte nach vorinstanzlicher Annahme aus seiner 
vertragswidrigen Konkurrenztätigkeit einen nicht un-
erheblichen Gewinn erzielt hat, so erweist es sich als den 
in Betracht kommenden Verhältnissen angemessen, wenn 
die Vorinstanz mit der Ermässigung des Strafbetrages 
nicht unter 3000 Fr. gegangen ist. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkann t : 
Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene 
Urteil des zürcherichen Obergerichts vom 22. Oktober 
1914 in allen Teilen bestätigt. 
14. t1rteil der II. Zivila.bteüung vom 17. Februar 1916 
i. S. Schmid, Beklagter, gegen Berger und Zipfel, Kläger. 
A u tom 0 b i I u u f a 11. Dem Eigentümer eines Automobils 
obliegende Sorgfalt in der Auswahl und Beaufsichtigung 
des Automobilführers . 
A. -
Der Beklagte hatte im Sommer 1913 von der 
Firma Senn & Sulzer in Buchs ein Luxusautomobil ge-
kauft. Dieses war ihm am 17. Oktober geliefert worden. 
Darauf hatte er es bis zum 22. Oktober zu Fahrten im 
Schwarzwald mit drei andern Personen, woruiIter Gallus 
Senn (Teilhaber der Firma Senn & Sulzer), benutzt. Wäh-
rendeiner Woche machte er sodann damit verschiedene 
Fahrten im Kanton St. Gallen, wobei er eine geliehene 
Kontrollnummer verwendete, weil er noch nicht im Besitz 
einer Fahrbewilligung für den Kanton St. Gallen war. 
Die Fahrprüfung hatte er sechs Jahre vorher in Zürich be-
standen. Am 1. September hatte er mit der Versicherungs-
gesellschaft « Zürich » eine «Automobil-Haftpflicht-Ver-
sicherung » mit fünf jähriger Gültigkeit abgeschlossen. An 
den Kaufpreis für das Automobil (6500 Fr.) hatte er in 
drei Raten 3300 Fr. abbezahlt.