bge · 34_II_657 · 1908-06-05 · de
BGE 34 II 657
Zivilrecht


78. Arteil vom 31. Oktober 1908 in Sachen
Seidenstoffweberei vorm. Gebrüder Näf, Bekl. u. Ber.=Kl.,
gegen Konkursmasse Brandenberger, Kl. u. Ber.=Bekl.
Einkaufskommission oder Vermittlung einer Kaufgeschäftes als
Makler?
A. Durch Urteil vom 5. Juni 1908 hat das Obergericht des
Kontons Zürich (1. Appellationskammer) über die Streitfragen:
Ist die Beklagte schuldig, der Klägerin 22,063 Fr. 10 Cts,
und 33
Zins vom 4. April bis 4. Juni 1907 und von da
an zu 5% Zins zu bezahlen?
erkannt:
Die Beklagte ist schuldig, an die Klägerin 22,063 Fr. 10 Cts.
und 3¾% Zinsen vom 5. April 1907 bis 4. Juni 1907 und
5% Zinsen vom 5. Juni 1907 an zu bezahlen.
B. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte rechtzeitig und form¬
richtig die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem
Antrag auf Abweisung der Klage, eventuell Rückweisung der
Sache an die Vorinstanz mit der Auflage, die Zeugen Naef, Syz,
Bubeck, Grandella und Valenti zum Beweise dafür einzuverneh¬
men, daß am 8. Januar 1907 zwischen der Beklagten und der
Firma Grandella & Cie. der Abschluß direkter Käufe von Seiden¬
waren vereinbart wurde.
C. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter der Be¬
klagten diesen Antrag wiederholt und begründet. Der Vertreter
der Klägerin hat Abweisung der Berufung und Bestätigung des
angefochtenen Urteils beantragt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der im Februar 1907 verstorbene Seidenkommissionär
I. H. Brandenberger in Zürich, welcher sich berufsmäßig mit dem
Handel in Seide abgab, hatte im Jahre 1902 von der Firma
Grandella & Cie. in Lissabon die Anfrage erhalten, ob er bereit
sei, ihr Musterkollektionen von Zürcher Seidenstoffen zu besorgen
und ihren Einkäufer bei den Fabrikanten herumzuführen; wenn
ja, so möchte er ihr seine Konditionen mitteilen. Diese Anfrage

hatte Brandenberger in bejahendem Sinne beantwortet und dabei
als seine Konditionen genannt: 2% Kommission, Vergütung aller
im Interesse von Grandella & Cie. gemachten Auslagen, Rech¬
nungstellung alle drei Monate. Die Firma Grandella & Cie. hatte
diese Konditonen angenommen.
Über den tatsächlichen Geschäftsverkehr zwischen Grandella & Cie.
und Brandenberger in den Jahren 1902—1906 ist aus den
Akten nichts ersichtlich.
Anfangs Januar 1907 kamen Grandella und Valenti vom
Hause Grandella & Cie. nach Zürich, um Seide zu kaufen, und
wandten sich an Brandenberger. Der Angestellte des letztern,
Schmalz, begab sich aufs Bureau der Beklagten und ersuchte sie
um Zustellung von Qualitätsmustern. Die Beklagte kam dieser
Einladung am 7. Januar nach und bat Schmalz, ihr „den be¬
treffenden Kunden zuzuführen“. Noch am gleichen Abend über¬
mittelte Schmalz der Beklagten verschiedene Offerten, und Bubeck,
ein Angestellter der Beklagten, begab sich aufs Bureau Branden¬
bergers, wo Abschlüsse zwischen Grandella und Bubeck in Gegen¬
wart des Schmalz stattfanden. Am 8. Januar 1907 begaben sich
Grandella und Valenti ins Bureau der Beklagten; daselbst kamen
weitere Abschlüsse zu Stande. Dabei hatten nach der Darstellung
der Beklagten Grandella und Valenti erklärt, „daß sie direkt bei
„Gebr. Näf kaufen möchten und daß sie auch für die Zukunft
„direkt mit der beklagten Firma verkehren wollten, also ohne Ver¬
„mittlung des Brandenberger. Für dieses Mal jedoch möge man
„die Faktura über die Waren an Brandenberger schicken, damit
„dieser die Provision für seine Vermittlung bekomme“. Grandella
und Valenti gaben der Beklagten ihre Adresse bekannt und be¬
merkten — ebenfalls nach der Darstellung der Beklagten —, sie
würden ihr die Versandtinstruktion durch Schmalz zukommen lassen,
was dann auch geschah.
Am 10. Januar schrieb die Beklagte an Brandenberger
In der Einlage erhalten Sie Com.=Copie über die von Ihnen
„unterm 8. dies gekauften Damas=Posten. Unter qual. B=Damas
„noir figurieren u. a. 1 p° Dess. 6045 und 2 pees Dess. 3030,
„wovon Sie noch keine Referenzen besitzen; wir übergeben Ihnen
„hiemit solche zur gefl. Einhändigung an Ihren Kunden.“
Dieses Schreiben war vom Direktor der Beklagten, August Näf,
unterzeichnet; desgleichen die demselben beigelegte „Bestätigung“
welche mit den Worten begann: „Herr I. H. Brandenberger, Zürich,
„bestellen bei Seidenstoffweberei vorm. Gebr. Näf, A.=G., usw.
Am 1. Februar sodann sandte die Beklagte dem I. H. Branden¬
berger folgende Faktur:
„Herr I. H. Brandenberger, Zürich,
Soll
„Seidenstoffwebereien vorm. Gebr. Näf, A.=G.
„Verkaufen und senden Ihnen auf Ihre werte Rechnung und
„Gefahr pr. Frachtgut unfrankiert an Herren Danzas & Cie.,
„Basel, zahlbar pr. 60 Tage:“
(Folgt die Angabe der Waren und Preise).
Die Rechnung schließt wie folgt:
Total
Fr. 28,096 05
20% Skonto
5,619 20
22,476 85
2%
449 55
22,027 30
Emballage
35 80
netto Fr. 22,063 10
Am 4. Februar sandte Schmalz im Namen Brandenbergers der
Firma Grandella zwei Fakturen, deren eine die per Eilgut, und
deren andere die per Fracht nach Paris zu sendenden Waren be¬
traf. Auf diesen Fakturen war bemerkt: „franco transit à Mr
„Jos. J. Leinkauf, Paris.“ Die Totalbeträge beider Fakturen er¬
gaben zunächst obige Summe von 28,096 Fr. 05 Cts., wovon
jedoch nur 20% Skonto abgezogen wurden. Zu den so erhaltenen
Beträgen von zusammen 22,476 Fr. 85 Cts. wurden alsdann
2% Kommission hinzugefügt, dagegen keine Verpackung berechnet,
was als Endresultat 22,926 Fr. 40 Cts. ergab.
Im Fakturenjurnal der Beklagten ist die Warensendung folgen¬
dermaßen eingetragen:
I. H. Brandenberger, Zürich, Grandella & Cie. Fr... 22,063.10.
Im Hauptbuch lautet der Eintrag folgendermaßen:
J. H. Brandenberger, Zürich,
Soll
an Faktur für Grandella & Cie. .... Fr. 22,063.10.

Auf der „Bestellung“ endlich, die vor II. Justanz vorgewiesen
wurde, aber nicht bei den Akten liegt, figuriert, wie die Vorin¬
stanz feststellt, „in der Überschrift“ ebenfalls der Name Gran¬
della & Cie, „aber doch nur unter dem Namen Brandenberger,
kleiner geschrieben und eingeklammert“. Die Vorinstanz erklärt, es
sei „nicht ausgeschlossen, daß der Name Grandella & Cie. auch
„hier erst nachträglich, nach dem Tode des Brandenberger hinge¬
„setzt worden sei, wie dies bei den andern hier in Betracht kom¬
„menden Bucheinträgen der Beklagten (nach den Angaben des
„Angestellten der Beklagten, der die Bücher dem Obergerichte vor¬
„gewiesen hat) geschehen sei“
Nach dem im Februar 1907 erfolgten Tode des Branden¬
berger wurde über seine Hinterlassenschaft, infolge Ausschlagung
seitens der Erben, die konkursrechtliche Liquidation eröffnet. Obiger
Betrag von 22,063 Fr. 10 Cts. wurde von Grandella & Cie.
an die Beklagte bezahlt. Die Parteien sind jedoch darüber einig,
daß die Beklagte diesen Betrag in die Masse einzuwerfen hat und
in der Höhe desselben in V. Klasse anzuweisen ist, sofern sich
ergibt, daß die Kaufpreisforderung für die an Grandella & Eie.
gelieferten Waren in Wirklichkeit nicht der Beklagten, sondern dem
J. H. Brandenberger zustand, d. h. daß die Beklagte an Branden¬
berger und dieser an Grandella & Cie verkauft hatte.
2. Nach der hievor erwähnten Parteivereinbarung ist einzig zu
untersuchen, ob, wie die Beklagte behauptet, bezüglich der in Frage
stehenden Warensendung ein direkter Kauf zwischen ihr und Gran¬
della & Cie. zu Stande gekommen sei, oder ob, wie die Klägerin
behauptet, die Waren von der Beklagten an Brandenberger und
von diesem an Grandella & Cie. verkauft wurden, maW: ob
Brandenberger als Makler d. h. als bloßer Vermittler zwischen
der Beklagten als Verkäuferin und Grandella & Cie. als Käu¬
fern, oder aber als Einkaufskommissionär der letztern gehandelt
habe. Denn der Eventualstandpunkt der Beklagten, wonach Bran¬
denberger der Handlungsbevollmächtigte von Grandella & Cie.
gewesen wäre, ist von der Vorinstanz mit Recht als durchaus
unhaltbar bezeichnet worden. Daß aber Brandenberger ihr Kom¬
misstonär (also Verkaufskommissionär) gewesen sei (in welchem
Falle Art. 399 OR, auf den Art. 442 verweist, anwendbar wäre),
hat die Beklagte, wie die Vorinstanz konstatiert, schon vor II. In¬
stanz nicht mehr behauptet und erscheint auch sonst schon deshalb
als ausgeschlossen, weil die Beklagte selber nie behauptet hat, dem
Brandenberger eine Kommissionsgebühr (Provision) gutgeschrieben
zu haben, was doch nach Art. 430 OR zu den wesentlichen Er¬
fordernissen eines jeden Kommissionsvertrages gehört.
3. Frägt es sich somit in der Tat nur, ob Brandenberger als
Einkaufskommissionär von Grandella & Cie. oder aber als bloßer
Vermittler gehandelt habe, so ist diese Frage in erster Linie auf
Grund der vorliegenden Urkunden zu beurteilen. Denn im Zweifel
ist anzunehmen, daß Kaufleute, welche nach stattgefundenen münd¬
lichen Verhandlungen deren Inhalt schriftlich fixieren, im Sinne
der schriftlichen Fixierung gebunden sein wollen.
Nun hat im vorliegenden Falle die Beklagte dem I. H. Branden¬
berger, und nicht der Firma Grandella & Cie., den Abschluß des
Kaufvertrages schriftlich bestätigt, und zwar, indem sie deutlich
den Adressaten Brandenberger als Käufer bezeichnete (mit den
Worten „die von Ihnen gekauften Posten“) und indem sie von
Grandella & Cie. als dem „Kunden“ Brandenbergers sprach. Letz¬
terer war somit jedenfalls zu der Annahme berechtigt, die Beklagte
betrachte ihn als ihren Käufer und die Firma Grandella & Cie.
als seinen Käufer, und es stehe daher die Kaufpreisforderung an
Grandella & Cie. nicht der Beklagten, sondern ihm (Brandenber¬
ger) zu. In dieser Annahme mußte er vollends dadurch bestärkt
werden, daß die Beklagte ihre Faktur ebenfalls auf ihn (Branden¬
berger) ausstellte. Wenn es auch richtig ist, daß aus der bloßen
Ausstellung einer Faktur an sich nicht immer auf den Abschluß
eines Kaufvertrages geschlossen werden darf, so ist doch in einem
Falle, wie dem vorliegenden, wo der Abschluß eines Kaufvertrages
als solcher feststeht und nur darüber gestritten wird, wer Käufer
gewesen sei, der Umstand von wesentlicher Bedeutung, auf wessen
Namen die Faktur ausgestellt wurde; denn in der Regel wird,
wenn ein Kauf zwischen zwei Personen zu Stande gekommen ist,
der Verkäufer die Faktur nicht auf den Namen eines Dritten,
sondern auf den Namen des Käufers ausstellen. Um daher in
einem konkreten Falle darzutun, daß derjenige, auf dessen Namen
die Faktur ausgestellt wurde, nicht der Käufer gewesen sei, bedarf

es des Nachweises bestimmter Tatsachen, aus denen sich ergibt,
daß nach dem wirklichen Willen der Kontrahenten, und zwar ins¬
besondere auch desjenigen, der die Faktur erhielt, eine andere Per¬
son Käufer fein sollte.
In dieser Richtung hat nun die Beklagte geltend gemacht, es
hätten am 8. Januar Grandella und Valenti auf dem Bureau
der Beklagten erklärt, „daß sie direkt bei der Beklagten kaufen und
„daß sie auch in Zukunft direkt mit ihr verkehren möchten, also
„ohne Vermittlung Brandenbergers; für dieses Mal jedoch möge
„man die Faktur an Brandenberger schicken, damit dieser die Pro¬
„vision für seine Vermittlung bekomme“; und auf Grund dieser
Erklärung seien dann eine Anzahl Geschäfte zwischen Grandella
und der Beklagten zu Stande gekommen.
Für die Tatsächlichkeit dieses Hergangs hat die Beklagte, wie
schon vor den kantonalen Instanzen, so auch vor Bundesgericht,
den Beweis durch Zeugen angeboten. Es braucht indessen dieser
Beweis nicht erhoben zu werden. Denn, selbst die vollkommene
Richtigkeit obiger Darstellung vorausgesetzt, würde daraus zunächst
einmal nicht die Absicht Grandellas und der Beklagten folgen,
schon damals, im Januar 1907, die „Vermittlung“ Branden¬
bergers auszuschließen; vielmehr ergibt sich gerade aus dieser
Darstellung, daß die am 7. Januar abgeschlossenen und die am
8. Januar abzuschließenden Geschäfte zu den „in Zukunft“ abzu¬
schließenden in einen gewissen Gegensatz gebracht werden wollten,
wie denn auch offenbar die Übersendung der Faktur an Branden¬
berger nur für „dieses Mal“, d. h. bezüglich der Abschlüsse vom
7. und 8. Januar, vorgesehen war.
Aber auch wenn Grandella & Cie. und die Beklagte die Absicht
gehabt und sich dahin verständigt hätten, es solle die Faktur nur
zum Schein an Brandenberger geschickt werden, in Wirklichkeit
aber solle die Firma Grandella & Cie. Käuferin der Beklagten
sein, so konnten doch durch eine derartige, in Abwesenheit Bran¬
denbergers bezw. seines Angestellten zwischen der Beklagten und
Grandella & Cie. getroffene Vereinbarung die dann später von der
Beklagten gegenüber Brandenberger abgegebenen Erklärungen (wie
solche in der schriftlichen Bestätigung des Abschlusses und in der
Übersendung der Faktur lagen) nicht zum Voraus entkräftet wer¬
den. Vielmehr ist die Beklagte gegenüber der Masse Brandenbergers
an diese von ihr abgegebenen Erklärungen gebunden, gleich wie
sie bei Lebzeiten Brandenbergers diesem letztern gegenüber daran
gebunden war und gleich wie bei einer allfälligen Insolvenz der
Firma Grandella & Cie. die Beklagte sich gegenüber Brandenberger
darauf hätte berufen können, daß er durch sein Stillschweigen den
Inhalt ihres Bestätigungsschreibens vom 10. Januar 1907 und
die Ausstellung der Faktur auf seinen Namen gutgeheißen habe.
4. Würden nach dem gesagten das von der Beklagten an
Brandenberger gerichtete Bestätigungsschreiben und die an ihn er¬
folgte Übersendung einer auf seinen Namen lautenden Faktur, in
Verbindung mit dem Stillschweigen Brandenbergers, genügen, um
das Rechtsbegehren der Klägerin als begründet erscheinen zu lassen,
so mag immerhin noch darauf hingewiesen werden, daß die Art,
wie die Beklagte die Abschlüsse buchte, durchaus für die Annahme
spricht, es habe die Beklagte den I. H. Brandenberger nicht nur
nach außen als ihren Käufer bezeichnet, sondern auch wirklich als
solchen betrachtet. Denn auf seinen Namen und nicht auf den
Namen von Grandella & Cie. lautete sowohl der Eintrag im
Fakturenjournal als derjenige im Hauptbuch, da ja die Vorin¬
stanz feststellt, daß der Name Grandella & Cie. in diesen beiden
Büchern erst nach dem Tode Brandenbergers hinzugefügt wurde;
und was die der Vorinstanz vorgewiesene, aber nicht bei den Akten
befindliche „Bestellung“ betrifft, so wurde hier der Name Gran¬
doch
della & Cie. — wenn auch nicht festgestellt ist, wann,
nur in Klammern und kleiner geschrieben beigefügt, wie dies auch
sonst etwa geschieht, wenn der Verkäufer weiß, für welchen Kun¬
den seines Käufers die betreffenden Waren bestimmt sind und
wenn er, wie hier, direkt mit diesem Kunden verkehrt hat, insbe¬
sondere mit ihm über die Qualität der Ware, über den Preis
derselben und über andere den Kommissionär nicht speziell inter¬
essierende Punkte verhandelt hat.
Im übrigen konstatiert schon die Vorinstanz, daß die Beklagte
für ihre Behauptung, es beruhe die Eintragung Brandenbergers
als Käufer auf dem Versehen eines Angestellten, den Beweis
schuldig geblieben ist. Abgesehen davon, daß, wie bereits ange¬
deutet, die Beklagte sich gegenüber der Klägerin auf ein solches

ür Brandenberger nicht erkennbares Versehen grundsätzlich nicht
berufen könnte, ist in diesem Zusammenhange noch darauf hinzu¬
weisen, daß, wie die Vorinstanz ausdrücklich feststellt, sowohl die
„Bestätigung“ vom 10. Januar als das Begleitschreiben vom
gleichen Tage vom Direktor der Beklagten, A. Näf, persönlich
unterzeichnet worden waren.
5. Endlich spricht, wie schon die I. Instanz ausgeführt hat, für
die Richtigkeit der Auffassung der Beklagten auch nicht etwa die
Art und Weise, wie die fraglichen Waren spediert und von Bran¬
denberger an Grandella & Cie. fakturiert wurden. Denn es steht
fest, daß die Beklagte die Versandtinstruktionen nicht direkt von
Grandella & Cie., sondern von Schmalz, dem Angestellten Branden¬
bergers erhalten hat und daß die Beklagte die Waren nur bis
Basel, und zwar an einen dortigen Spediteur, zu schicken hatte
während der Auftrag zur Weitersendung nach Paris dem Basler
Spediteur vom Bureau Brandenbergers erteilt und auch die ganze
Fracht bezw. Eilfracht von Zürich nach Paris, ebenso wie die
Verpackung, auf Rechnung Brandenbergers ging, welch letzterer
die Firma Grandella & Cie. nicht etwa mit den von ihm hiefür
ausgelegten Beträgen belastete, sondern sich dadurch schadlos hielt,
daß er auf seiner Faktur, nach Abzug des üblichen „Skontos“
von 20%, den ihm von der Beklagten gewährten weitern „Skonto“
von 2% nicht in Rechnung brachte.
Im übrigen war die von Brandenberger auf Grandella & Cie.
ausgestellte Faktur allerdings nur eine Kopie der Näf'schen, unter
Hinzurechnung der Kommission von 2%. Dieser Umstand spricht
aber wiederum, entgegen der Auffassung der Beklagten, keineswegs
für das Vorliegen eines bloßen Maklervertrages, sondern im Ge¬
genteil für dasjenige eines Kommissionsvertrages und zwar spe¬
ziell einer Einkaufskommission.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung der Beklagten wird abgewiesen und das Urteil
der I. Appellationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich
vom 5. Juni 1908 bestätigt.