bge · 53_III_171 · 1925-12-11 · de
BGE 53 III 171
Schuldbetreibung und Konkurs


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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 42. 
ten und Arbeitern nicht gewährt wird, welche gegen 
die Interessen der Elektra Birseck handeln. Hier besteht 
• die· Gegenleistung in einem den Interessen der Elektra 
Birseck nicht zuwiderlaufenden Verhalten der präsumptiv 
Berechtigten. 
Dadurch, dass nach § 24 des Reglementes ausschliess-
lieh die Genossenschaftsorgane darüber entscheiden, 
ob die letztere Voraussetzung der Pensionsberechti-
gung erfüllt sei, wird der Pensionsanspruch übrigens 
zu einem rein prekaristischen. Art. 519 Abs. 2 OR hat 
jedoch auf feste, unentziehbare Leibrentenansprüche Be-
zug, deren weitere Erfüllung nicht vom Belieben des 
Bestellers oder Rentenschuldners abhängt. sobald die 
Bestellung der Leibrente einmal stattgefunden hat. Die-
ses gesetzliche Merkmal trifft ausserdem auch insofern 
nicht zu, als nach §§ 15 und 19 des Reglementes der 
Pensionsanspruch wegfällt oder gekürzt wird, sobald 
Leistungen von der Schweizerischen Unfallversicherungs-
anstalt oder einem andern Haftpflichtigen oder aber 
von einer künftigen staatlichen Alters- oder Invaliden-
versicherungsanstalt bezogen werden, welcher die Ange-
stellten und Arbeiter der Elektra Birseck unter Bei-
tragspflicht dieser Genossenschaft obligatorisch unter-
stellt worden sind. 
Demnach erkennt die Schuldbe~r.- und Konkurskammer : 
Der Rekurs wird abgewiesen. 
SelmldbetreibUBgs- muli Konkursreeht. N° 43. 
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43. BntscheU1 vom 2. Dezember 192'l i. S. Josti. 
Wird auf Verlangen des Gläubigers eine N ach p f ä n dun g 
vollzogen, so kann die Verwertung der nachgepfändelell 
Ge-genstände bis auf ein Jahr (zwei Jahre) seit der Nach-
pfändung verlangt werden (Erw. 1). 
Können Reehtsvorkehren, welche der während der F e r i e n-
a b wes e n h e i t 
des R e c h t san wal t e sauf 
dessen Bureau tätige Sub s t i tut vorgenommen hat, 
wegen Fehlens einer Sub s t i tut ion s v 0 I I mac h t 
als unverbindlich abgelehnt werden '1 (Erw. 2). 
A. -
In der Betreibung Nr. 775 des Eugen Fitze gegen 
den Rekurrenten vollzog das Betreibungsamt Küsnacht 
zunächst am 11. Dezember 1925 die Pfändung auf sieben 
Gegenstände, an welchen jedoch teilweise Drittan-
sprachen geltend gemacht wurden, und sodann am 22. Juli 
1926 zufolge einer Vereinbarung der Parteien eine Nach-
pfändung auf fünf Gegenstände, von denen mindestens 
vier Kompetenzstücke waren. Nachdem der Vertreter 
des Gläubigers, Rechtsanwalt Dr. Beckhard. das Ver-
wertungsbegehren gestellt, dann aber wiederholt auf 
die Durchführung der jeweilen anberaumten Steigerung 
verzichtet hatte, ersuchte er am 12. Juli 1927 das Be-
treibungsamt «nunmehr letztmals, die Steigerung ohne 
Verzug anzusetzen und durchzuführen ». Am 11. August 
jedoch, während sich Rechtsanwalt Beckhard in den 
Ferien befand? zog der als Substitut auf seinem Bureau 
arbeitende Dr. Witzthum unter Verwendung eines Brief-
bogens mit gedrucktem Briefkopf des Rechtsanwaltes 
Beckhard das Verwertungsbegehren zurück. Vier Tage 
später schrieb Rechtsanwalt Beckhard an das Betrei-
bungsamt ; «Mein Substitut hatte zu dieser Rechts-
handlung keinerlei Vollmacht. Ich genehmige diese 
Handlung nicht. sodass sein Rückzug für null und nichtig 
zu betrachten ist ..... Mein Schreiben vom 12. Juli a. c. 
ist somit in Kraft geblieben und ich ersuche Sie...... die 
Verwertung umgehend durchzuführen ..... » Als dieStei-
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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 43. 
gerung neuerdings angeordnet wurde, führte der Re-
kurrent Beschwerde mit der Begründung, dass dem Ver-
. wertungsbegehren keine Folge gegeben werden dürfe, 
nachdem auch seit der Nachpfändung mehr als ein Jahr 
verstrichen sei. Der von Rechtsanwalt Beckhard ver-
fassten Beschwerdebeantwortung ist zu entnehmen: 
« Am 11. August erschien während meiner Ferienab-
wesenheit Rechtsanwalt Bosshard (richtig: Bossart) auf 
meinem Bureau und bat dringend für seinen Klienten 
um Rückzug des Verwertungsbegehrens. Er versprach, 
dass sein Klient binnen 14 Tagen den ganzen Schuld-
betrag zahlen werde. Am gleichen Tage richtete daher 
mein Substitut, Dr. Witzthum, ein Schreiben an das Be-
treibungsamt Küsnacht, worin er das Verwertungsbe-
gehren zurückzog. Er besass zu dieser Handlung von mir 
weder Instruktion noch Auftrag oder irgendwelche Voll-
macht, was er übrigens Rechtsanwalt Bossart ausdrück-
lich sagte ..... Dafür, dass Witzthum ohne . Auftrag und 
Vollmacht handelte, belieben Sie ihn als Zeugen einzuver-
nehmen. » Hierauf schrieb Rechtsanwalt Bossart an die 
untere Aufsichtsbehörde u. a. folgendes: 
c(. •••• Mein 
Klient..... wird zur Verhandlung nicht erscheinen, da-
gegen gestatte ich mir, da ich die Unterhandlungen mit 
Herrn Dr. Witzthum geführt habe, über den Hergang fol-
gende Angaben zu machen: Ich begab mich am 11. Au-
gust auf das Bureau Dr. Beckl}ard, um diesen zu einem 
Rückzuge des Verwertungsbegehrens ..... zu ersuchen. 
Das Bureaufräulein erklärte mir, dass Dr. Beckhard nicht 
da sei, er sei in den Ferien. Ich erwiderte, ..... ich komme 
in einer dringenden Sache ..... Darauf sagte das Bureau-
fräulein, ich könne mit dem Vertreter des Herrn Dr. Beck-
hard reden, und führte mich dann zu Herrn Dr. Witz-
thum. Ich unterhandelte mit ihm vergeblich. Er zeigte 
sich orientiert über den Fall und erklärte namentlich, 
dass Fitze nicht zu einem Rückzug zu bewegen sei, auch 
sei es seinem Klienten nicht zuzumuten, durch die vielen 
Rückzüge immer mehr Anwaltskosten zu tragen. Am 
.Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N0 43. 
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Nachmittag begab ich mich nochmals zu Herrn Dr. Witz-
thum und machte ihm erneut den Vorschlag, er möchte 
das Begehren zurückziehen, er könne es ja sofort wieder 
stellen. Für die dadurch entstehenden Auslagen offe-
rierte ich 10 Fr. Nach langem Hin und Her entsprach 
dann Dr. Witzthum meinem Wunsche und zog das Ver-
wertungsbegehren zurück ..... Ich bezahlte darauf 10 Fr. 
an die dadurch verursachten Kosten. Ich verweise auf 
die beiliegende Quittung» (welche auf vervielfältigtem 
Formular ausgestellt ist und lautet: « Der Unterzeich-
nete bestätigt hiermit, heute von Herrn Rechtsanwalt 
Bosshard 10 Fr. für Honorar i. S. FitzejJosti erhalten zu 
haben. Zürich. 11. August 1927. (Stempel) für Dr. Ernst 
Beckhard: Dr. H. Witzthum. »). 
« Herr Dr. Witzthum 
hat sich immer als Ferienvertreter von Herrn Dr. Beck-
hard ausgegeben und mit keiner Silbe erwähnt, er sei 
nicht bevollmächtigt. Auch das Bureaufräulein Dr. Beck-
hards bezeichnete ihn als den Ferienvertreter. .... » Der 
als Zeuge einvernommene Dr. Witzthum sagte u. a. aus : 
« ••••• Dr. Beckhard ist Vertreter des « Universums » in 
Zürich. Ich habe für ihn die Inkassogeschäfte für das 
Universum besorgt ..... Meine Vollmacht bei Dr. Beck-
hard bezieht sich nur auf die Universumsangelegenheiten 
..... Als Dr. Beckhard in die Ferien ging, hat er mir eine 
Anzahl von Fällen' vorgelegt und gesagt, wenn etwas 
passiere, müsse ich das und das machen. Über den Fall 
Josti haben wir nicht gesprochen zusammen..... An 
einem Donnerstag kam Rechtsanwalt Bossart und sagte, 
ich solle ihm eine Abstellung geben, er werde am Montag 
mindestens ein Viertel der Summe bezahlen. Ich erklärte, 
dass ich hiezu keine Vollmacht hätte. Am folgenden Tage 
kam Bossart wieder und hielt an mir an. Damals sagte ich, 
ich wolle es auf mich nehmen, die Abstellung zu geben, 
wenn er mir sicher verspreche, das Geld bis Montag zu 
bezahlen ..... Das erste Mal habe ich Bossart fortgeschickt 
mit der Begründung, dass ich keine Kompetenz hätte, 
die Abstellung zu geben. Nachher habe ich dann meine 
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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N4 43. 
Kompetenz überschritten, indem ich die Abstellung 
gab ..... » 
. 
B. -
Die untere Aufsichtsbehörde, das Bezirksgericht 
. Meilen, hat die Beschwerde nur teilweise gutgeheissen 
und das Betreibungsamt Küsnacht angewiesen, die von 
der Nachpfändung betroffenen Gegenstände zu ver-
werten. Einen Rekurs des Schuldners hat das Obergericht 
des Kantons Zürich am 21. Oktober abgewiesen, u. a. mit 
folgenden Entscheidungsgründen : « Und was nun die 
Frage anbelangt, ob der von Dr. Witzthum erteilte Rück-
zug des Verwertungsbegehrens rechtswirksam gewesen 
sei, so ist sie zu verneinen. Dr. Witzthum hat als Zeuge 
ausdrücklich erklärt, dass er vom Vertreter des Gläu-
bigers, Dr. Beckhard, keinen Auftrag und keine Voll-
macht gehabt habe, in dieser Sache irgendwelche Vor-
kehren zu treffen. Er hat also ohne Vollmacht gehandelt 
und seine Handlung könnte für den Vertreter des Gläu-
bigers nur dann verbindlich sein, wenn eine ausdrück-
liche Genehmigung erfolgt wäre oder aus den Um-
ständen geschlossen werden müsste. Das ist aber nicht 
der Fall ..... » 
C. -
Diesen Entscheid hat der Schuldner an das Bun-
desgericht weitergezogen. 
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht 
in Erwägung: 
1. -
Da nicht nur keine anderen Gläubiger an der am 
11. Dezember 1925 für den Hekursgegner vollzogenen 
Pfändung teilnahmen, sondern ausserdem die Teilnahme-
frist längst abgelaufen war, als nachträglich am 22. Juli 
1926 eine weitere Pfändung vollzogen wurde, so kann 
der letzteren schlechterdings keine andere Bedeutung 
als diejenige einer auf Verlangen des Gläubigers vorge-
nommenen Nachpfändung beigemessen werden. Ob die 
gesetzlichen Voraussetzungen für eine solche Nachpfän-
dung (vgl. hierüber JAEGER, Note 5 zu Art. liO) vorge-
legen haben. kann nicht mehr geprüft werden, nachdem 
Schuldbetreibungs- und Kookursrecht. N0 43. 
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die Beschwerdefrist längst abgelaufen ist und der Rekur-
rent zudem ausdrückHch seine Einwilligung dazu erteilt 
hatte. Gleichwie eine derartige Nachpfändung nach der 
Richtung als selbständige, von der früheren unabhängige 
Pfändung angesehen wird, dass andere Gläubiger daran 
teilnehmen können, so müssen auch die Fristen für die 
Stellung des Verwertungsbegehrens bezüglich der nach-
gepfändeten Gegenstände in Anwendung des Art. 116 
SchKG neu berechnet werden. 
2. -
Bei der Beurteilung der Frage, ob das Verwer-
tungsbegehren durch Dr. Witzthum rechtswirksam zu-
rückgezogen worden sei, hat die Vorinstanz ausser acht 
gelassen, dass die Kundgebung einer in Wirklichkeit 
nicht erteilten Vollmacht zugunsten gutgläubiger Dritter 
die gleiche Rechtswirkung äussert, wie wenn eine Voll-
macht erteilt worden wäre, und dass eine solche Kund-
gebung in der Einräumung einer äusseren Stellung ge-
sehen werden darf, mit welcher nach der Verkehrsan-
schauung eine Vollmacht verbunden zu sein pflegt (vgl. 
OR Art. 34 Abs. 3, VON TUHR, Obligationenrecht I S. 
291 und BGE 49 II S. 214 ff. Erw. 1). Hält sich ein 
Rechtsanwalt während seiner Ferienabwesenheit einen 
Substituten, der nicht nur auf seinem Bureau anwesend 
ist, sondern dort über mit dem Briefkopf des Rechts-
anwaltes versehenes Briefpapier und sei es über den ein 
Vertretungsverhältnis andeutenden Stempel, sei es über 
mit solchem Stempelaufdruck versehene Quittungs-
formulare verfügt, so würde die Rechtssicherheit in 
unerträglicher Weise beeinträchtigt, wenn nicht ange-
nommen werden dürfte, es sei ihm Substitutionsvollmacht 
erteilt worden. Infolgedessen ist es nicht von Belang, 
dass der als Zeuge einvernommene Dr. Witzthum er-
klärte, er habe keinen Auftrag und keine Vollmacht ge-
habt. in der Sache der Parteien irgendwelche Vorkehren 
zu treffen. Wäre es dagegen richtig, dass Dr. Witzthum 
dem Rechtsanwalt Bossart ausdrücklich gesagt habe, 
er habe keine Vollmacht zum Rückzug des Verwertungs-
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Schuldbetreibungs- und Kouknrsreeht. N° 43. 
begehrens, wie der Rekursgegner in seiner Bescbwerde-
beantwortung ausführen liess und Dr. Witzthum als 
. Zeuge ebenfalls aussagte, so könnte sich der Rekurrent 
nicht auf den guten Glauben in die Substitutionsvoll-
macht des Dr. Witzthum berufen, kraft dessen allein er 
aus der äusseren Stellung etwas herleiten kann, welche 
RechtsanwaltBeckhard diesem eingeräumt hat. Allein die 
Schuldbetreibungs- und Konkurskammer könnte sich von 
der Wahrheit dieser vom Rekurrenten bezw. seinem Ver-
treter substantiiert bestrittenen Behauptung nicht durch 
die blosse Aussage des am Ausgange des Beschwerde-
verfahrens in erster Linie persönlich interessierten Dr. 
Witzthum überzeugen lassen. Sie ist daher genötigt, die 
Sache zur ergänzenden Tatsachenfeststellung an die Vor-
instanz zurückzuweisen" ihr anheirnstellend, entweder 
kraft der ihr zustehenden Befugnis zur Würdigung des Be-
weisergebnisses diese Aussage für sich allein zu würdigen, 
wenn sie nach dem kantonalen Beschwerdeverfahrens-
recht überhaupt in Betracht gezogen werden darf, obwohl 
der Rekursgegner den Beweis durch den Zeugen Dr. Witz-
thurn ausdrücklich nur für eine andere, nach dem Ge-
sagten bedeutungslose Tatsache angetreten hat, oder 
auch noch Rechtsanwalt Bossart einzuvernehmen, sofern 
dies nach dem kantonalen Beschwerdeverfahrensrecht 
zulässig sein sollte, obwohl es nicht beantragt worden ist. 
Demnach erkennt die Schuldbetr.- und Konkurskammer : 
Der Rekurs wird dahin begründet erklärt, dass der 
Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich vom 
21. Oktober 1927 aufgehoben und die Sache zurückge-
wiesen wird. 
.schnldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N0 44. 
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11. URTEILE DER ZIVILABTEILUNGEN 
ARRETS DES SECTIONS CIVILES 
44. Auszttg aus dem. Urteil derlI. ZivUabteilung 
vom 14. Juli 1927 i. S. lIa.ndelsgenossenschait des schweize-
rißchen 13a.umeisterverbandes, Filiale Luzem, 
gegen Xonkursmasse G. Oliva ~ Sohn. 
A n fee h tun g skI a g e. 
287 SchKG. Wann gilt die 
Zahlung einer Schuld des Gemeinschuldners durch einen 
Dritten als Rechtshandlung des Schuldners 't 
Aus dem Tatbestand: 
Das Baugeschäft G. Oliva & Sohn, über das am 4. Fe-
bruar 1924 der Konkurs eröffnet wurde, hatte im Jahre 
1923 unter anderrn den Bau eines Wohnhauses für 
Nikolaus Scheidegger in Luzern übernommen, den Bau 
aber nicht vollendet. Als das Geschäft bereits überschuldet 
war, ermächtigte es in einer Übereinkunft vorn 29. 
Januar 1924 den Bauherrn Scheidegger, seine Bauschuld 
von 22,000 Fr. nicht an es, sondern an die Handwerker 
und Unternehmer, die für das Wohnhaus gearbeitet oder 
geliefert hatten, zu bezahlen, sofern auf deren Rech-
nungen die Anerkennung des Baugeschäftes vermerkt 
sei. Gemäss dieser Vereinbarung bezahlte der Bauherr 
am 31. Januar 1924 die beklagte Handelsgenossenschaft 
des schweizerischen Baumeisterverbandes, Filiale Luzern, 
die an Oliva & Sohn für 5328 Fr. 35 Cts. Baumaterial 
an das Wohnhaus Scheidegger geliefert hatte. Das 
Bundesgericht hat die gegen diese Zahlung gerichtete 
Anfechtungsklage gutgeheissen. 
Aus den Erwägungen: 
Zu Unrecht behauptet die Beklagte, die angefochtene 
Zahlung könne nicht als eine Rechtshandlung der Ge-