bge · 35_I_253 · 1909-04-06 · de
BGE 35 I 253
Öffentliches Recht


45. Enischeid vom 6. April 1909 in Sachen Brandenberger.
Zustellung der Betreibungsurkunden. Voraussetzungen für die An¬
wendung der Art.64 Abs. 2 und 66 Abs. 4 SchKG. Bedeutung der
Zustellung an einen Gemeinde- oder Polizeibeamten.
A. Der Rekurrent Wilhelm Brandenberger erwirkte am 4. De¬
zember 1908 vom Betreibungsamt Baselstadt gegen Eugen Elser,
Hebelplatz 2 in Basel, einen Zahlungsbefehl, Betreibung Nr. 58,447,
den das Amt der Post zur Zustellung übergab. Der Befehl kam
an das Amt zurück, mit der Erklärung des mit der Zustellung
betrauten Postbeamten: „Abgereist“. Darauf sandte das Amt am

7. Dezember die beiden Doppel des Zahlungsbefehls dem Gläu¬
biger, mit der Verurkundung: „Nicht zugestellt. Schuldner ist
abgereist.“ Mit Brief vom 9. Dezember überreichte der Rekurrent
durch seinen Vertreter, Advokat Dr. Cremer, die Urkunde wieder
dem Amte, indem er geltend machte: Nachdem angeblich die Zu¬
stellung in der polizeilich angemeldeten Wohnung des Schuldners
nicht habe stattfinden können, sei nach Art. 64 Abs. 2 SchKG
vorzugehen, auf Grund dessen dann konstatiert werden könne, ob
die Voraussetzung des Art. 66 Abs. 4 SchKG gegeben sei. Nach¬
träglich machte er noch geltend, nach seinen Erkundigungen beim
Kontrollbureau habe der Schuldner seine Papiere nicht zurück¬
gezogen und sich nicht abgemeldet. Das Amt stellte ihm aber am
11. Dezember den Zahlungsbefehl wieder zurück mit der Erklä¬
rung, daß es keine Veranlassung habe, ein anderes Verfahren
einzuschlagen. Darauf beschwerte sich der Rekurrent am 19. De¬
zember mit dem Antrage, das Amt habe nach Art. 64 Abs. 2
und eventuell nach Art. 66 Abs. 4 SchKG vorzugehen. Zur
Begründung brachte er an: Das Betreibungsamt dürfe nicht auf
die bloße Bescheinigung eines Postbeamten hin, der Schuldner sei
abgereist, jedes weitere Vorgehen verweigern. Zu einer solchen
Feststellung, wie die vorliegende, sei ein Postbeamter nicht kom¬
petent; seine Bescheinigung leiste keinen genügenden Beweis. Ge¬
mäß Art. 64 Abs. 2 SchKG könnten nur die Polizei= und
Gemeindebeamten „als diejenige Instanz angesehen werden, welche
die Feststellung betreffs des Wohnsitzes des Schuldners vorzu¬
nehmen“ habe. Sobald dann durch ein solches Organ die Abreise
des Schuldners festgestellt sei, habe das Betreibungsamt gemäß
Art. 66 SchKG eine Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung
zu verfügen.
B. Die kantonale Aufsichtsbehörde trat wegen Verspätung auf
die Beschwerde nicht ein, wurde dann aber infolge Rekurses durch
Entscheid des Bundesgerichts vom 21. Januar 1909* zur mate¬
riellen Behandlung der Beschwerde eingeladen.
In einer nunmehr eingeholten Vernehmlassung des Betreibungs¬
amtes auf die Beschwerde erklärte dieses unter anderm: Es habe
durch einen seiner Angestellten nachträglich noch Erhebungen über
den hiesigen Wohnsitz des Schuldners angestellt. Daraus habe
* Vergl. Nr. 2 hievor
(Anm. d. Red. f. Publ.)
sich ergeben, daß der Schuldner, von Beruf Schneider, bei An¬
laß einer Aussperrung der Arbeiter vom Schneiderhandwerk An¬
fang Dezember von Basel abgereist sei.
C. Am 12. März 1909 wies die kantonale Aufsichtsbehörde
die Beschwerde als sachlich unbegründet ab. Gestützt auf die ge¬
nannten Erklärungen des Amtes nahm sie an, daß der Schuldner
seit Anfang Dezember seinen Wohnsitz nicht mehr in Basel gehabt
habe und daher nicht mehr dort habe betrieben werden können.
Für eine Ediktalzustellung aber fehle es an einem positiven Nach¬
weis durch den Gläubiger, daß der neue Wohnort des Schuld¬
ners unbekannt sei.
D. Diesen Entscheid hat nunmehr der Rekurrent wiederum an
das Bundesgericht weitergezogen und beantragt: 1. Es sei der
Zahlungsbefehl an einen Gemeinde= oder Polizeibeamten zum
Zwecke der Zustellung zu übergeben. 2. Das Betreibungsamt
habe zu erklären, ob es ohne weiteres die Ediktalzustellung vor¬
nehmen wolle, falls von Seiten eines Gemeinde= oder Polizei¬
beamten festgestellt werden sollte, daß der Schuldner in Basel
nicht auffindbar sei. 3. Eventuell habe das Betreibungsamt sich
darüber auszusprechen, welchen Nachweis es vom Gläubiger zum
Zwecke der Ediktalzustellung verlange, falls eine negative Erklä¬
rung eines Gemeinde= oder Polizeibeamten im Sinne von Ziff. 2
erbracht sein sollte.
Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer zieht
in Erwägung:
1. Die Vorinstanz stützt sich für ihre Annahme, daß der
Schuldner Elser seinen Wohnsitz in Basel aufgegeben habe, nicht
nur auf die seinerzeit vom zustellenden Postbeamten abgegebene
Erklärung, daß er abgereist sei, sondern hauptsächlich auch auf
die nachträglich vom Betreibungsamte durch einen Angestellten
eingezogenen Erkundigungen, wonach der Schuldner Anfangs
Dezember — also kurz vor Erlaß des Zahlungsbefehles — in¬
folge einer Aussperrung in seiner Berufsbranche Basel verlassen
hatte. In tatsächlicher Beziehung handelt es sich bei dieser Prü¬
fung der Domizikfrage (
die rechtlich zutreffend gewürdigt
wurde —) um eine Feststellung, die das Bundesgericht als solche,
inhaltlich, als verbindlich ansehen muß. Denn sie ist nicht akten¬
widrig, namentlich auch insofern nicht, als die Unterlassung des

Schuldners, sich bei der Polizei abzumelden, ihr nicht widerspricht,
weil sie eine Aufgabe des Wohnsitzes im zivilrechtlichen Sinne
nicht ausschließt und also keine für die genannte Frage erhebliche
oder doch ausschlaggebende Tatsache bildet. Zweifelhaft kann nur
sein, ob diese Feststellung aus einem formellen Grunde, hinsicht¬
lich der Art und Weise ihres Zustandekommens, bundesrechts¬
widrig sei, nämlich ob mit dem Rekurrenten gesagt werden müsse,
das Betreibungsamt sei zu jenen Erkundigungen unzuständig ge¬
wesen und hätte den Zahlungsbefehl nach Art. 64 Abs. 2 SchKG
einem Gemeinde= oder Polizeibeamten übergeben sollen, der allein
gültige Erhebungen über den Wohnsitz des Schuldners hätte
machen können, sodaß dann die Vorinstanz mit Unrecht den Fall
gestützt auf das vom Betreibungsamte beigebrachte Aktenmaterial
nach Feststellung des Tatbestandes erledigt hätte. Indessen beruht
diese Auffassung des Rekurrenten auf einer unrichtigen Auslegung
der genannten Gesetzesbestimmung: Diese geht von der Annahme
aus, der Schuldner habe seinen bisherigen Wohnsitz immer noch
beibehalten, nur sei es unmöglich gewesen, die Zustellung nach
Abs. 1 des Artikels gegenüber ihm selbst oder einer der dort ge¬
nannten Personen zu vollziehen; alsdann nun soll nach Abs. 2
versucht werden, ob der Gemeinde= oder Polizeibeamte die Über¬
gabe der Urkunde bewirken könne. Hier dagegen liegt die Sache
so, daß Zweifel darüber obwalten, ob der Schuldner seinen bis¬
herigen Wohnsitz am Orte des Betreibungsamtes nicht aufgegeben
habe und also daselbst überhaupt nicht mehr betreibbar sei. Auf
diesen Fall findet also Abs. 2 des Art. 64 nicht, oder doch nicht
unmittelbar, Anwendung, und es läßt sich daher auch nicht sagen,
daß gesetzlich die Frage, ob der Schuldner seinen Wohnsitz bei¬
behalten oder aufgegeben habe, nur auf dem darin vorgezeichneten
Wege, d. h. durch Ermittlung eines Polizei= und Gemeindebeamten,
gelöst werden könne. Daher muß, da auch anderweitige Gründe
für das Gegenteil fehlen, in erster Linie das Betreibungsamt zur
Untersuchung dieser Frage des Domizilwechsels berufen sein, wo¬
bei nichts entgegensteht, daß es sich dabei auch auf Angaben von
Gemeinde= oder Polizeibeamten stützt, namentlich dann, wenn
solche Beamte vorher mit der Übergabe der Betreibungsurkunde
nach Art. 64 Abs. 2 betraut waren und dabei die Wohnsitzver¬
änderung in Erfahrung gebracht hatten. Anderseits muß es dem
Betreibungsamte unbenommen bleiben, gutfindenden Falls von der
Mitwirkung der erwähnten Beamten bei den vorzunehmenden Er¬
hebungen abzusehen, was sich besonders auch aus praktischen
Gründen rechtfertigt, da ja häufig die Wohnsitzveränderung bereits
beim Versuche, die Zustellung nach Abs. 1 des Art. 64 durch die
ordentlichen Organe des Amtes zu bewirken, beweiskräftig dar¬
getan wird und eine weitere Inanspruchnahme von Gemeinde¬
oder Polizeibeamten keinen Zweck hätte (vergl. auch Jäger,
Art. 64 Noten 5 a und 9).
Damit erweist sich das Hauptbegehren des Rekurrenten, das
Verfahren des Art. 64 Abs. 2 anzuordnen, als unbegründet und
das hiermit zusammenhängende Rekursbegehren 2 als gegenstands¬
los und ist ferner erstellt, daß eine Betreibung in Basel gestützt
auf den ordentlichen Betreibungsgerichtsstand des Art. 46 SchKG
bei Erlaß des Zahlungsbefehles (4. Dezember 1908) unzulässig
war. Daß seither die tatsächlichen Verhältnisse sich geändert hätten
und der Schuldner neuerdings in Basel wohne, behauptet der
Rekurrent selbst nicht.
2. Was die Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung nach
Art. 66 Abf. 4 SchKG anbetrifft, so führt die Vorinstanz
treffend aus, der Rekurrent könne als betreibender Gläubiger
nicht schon deshalb verlangen, weil die Aufgabe des bisherigen
Wohnsitzes feststehe, sondern er habe dem Betreibungsamte vorher
darzutun, daß der Schuldner jetzt ohne bekannten Wohnsitz sei
(vergl. Archiv 2 Nr. 48 Erw. 2; Jäger, Note 16 zu Art. 66).
Welchen Anforderungen dieser Nachweis im einzelnen zu genügen
habe, darüber hat sich das Bundesgericht zur Zeit des nähern
nicht auszusprechen. Auch hat es das Betreibungsamt nicht zu
einer Erklärung darüber zu veranlassen, wie dies der Rekurrent
(laut seinem Rekursbegehren 3) verlangt, sondern das Amt
kann einen Antrag des Rekurrenten auf Vornahme der Ediktal¬
zustellung abwarten.
Demnach hat die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer
erkannt:
Der Rekurs wird abgewiesen.
AS 35 1 — 1909