bge · 40_II_524 · 1911-04-06 · de
BGE 40 II 524
Zivilrecht


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OblIgationenrecht. N0 88. 
ce cas Reine Meyer etit omis l'indieation essentielle ä ce 
point de vue -
soit celle de la date -
et qu'eUe eut 
mentionne une somme inferieure au montant de la dette 
prescrite. 
Dans ces conditions, c'est avec raison que l'instance 
cantonale a juge que la demanderesse n'a pas fait la 
preuve, qui lui incombait, d'nne renonciation ä la pres-
cription. 
Par ces motifs. 
le Tribunal federa:I 
prononce: 
Le recours est ecarte et 1e jugement du Tribunal 
cantonal neuchätelois est confinne en son entier. 
88. Orten der I. Zivilabteilung vom ll. Juli 1914 i. S. 
Botel Bosatsch A.-G., Beklagte, gegen Cantieni, Kläger. 
M ä k 1 e r ver t rag: Rechtsanwendung in zeitlicher Bezie-
hung. Fortdauer des konkreten Vertragsverhältnisses trotz 
erfolgter Abrechnung. Beweislast· hinsichtlich des Umfan-
ges der Verpflichtungen des Mäklers. Letztere gehen nicht 
auf Abschluss des erstrebten Vertrages durch den Mäkler. 
Nachweisungs-
und Vermittlungsmäkler. 
Frage der Identität des beige.brachten Kaufliebhabers mit 
dem spätem Käufer. Ausschaltung des Vermitt-
1 u n g s m ä k I e r s bei den s p ä t ern Ver h a n d i u n-
gen; Vermutung, dass seine bisherige Tätigkeit hinrei-
chend wirksam gewesen sei. Recht des Auftraggebers, 
sonstwie für einen Käufer zu sorgen. Liegt in der Er-
setzung der Tätigkeit des Vermittlungsmäklers durch 
eigene Tätigkeit des Auftraggebers eine Anerkennung der 
Verdienstlichkeit jener Tätigkeit 'I 
1. - J. A. Bott, der Direktor der beklagten Gesell-
schaft, Hotel Rosatsch A. G., hat am 6. April 1911 
dem Kläger mündlich den Auftrag erteilt, einen Käufer 
für das genannte Hote! zu suchen. und ihm eine Pro-
ObligaUonenrecht. N° 88. 
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VISion von 2 % der Verkaufssumme sowie Bezahlung 
der Publikationskosten versprochen. Bis Ende 1911 be-
mühte sich der Kläger erfolglos um einen Käufer. Am 
31. Dezember d. J. stellte er der Beklagten für seine 
bisherigen Bemühungen und Auslagen Rechnung, setzte 
aber seine Tätigkeit im Sinne des erteilten Auftrags 
fort. Die ·Rechnung wurde am 27. März bezahlt und 
quittiert. 
Inzwischen hatte sich Bott mit Rudolf Nater, Direk-
tor der St. Moritzer Bank A.-G. in Beziehung gesetzt 
und mit ihm am 20. März 1912 einen (lOptionsver-
trag » abgeschlossen, wonach er Nater« unter dem Sie-
gel strengster Diskretion » eine ausschliessliche Option 
zum Ankauf des Hotels für die Zeit bis zum 30. April 
1912 erteilte. Sofern N ater bis dahin dem Abschlusse 
nahe Unterhandlungen beendigt haben sollte, verlän-
gerte sich die Optionsfrist um « 4 bis 6 » Wochen. 
Der I<aufpreis wurde auf 370,000 Fr., ohne Mobiliar, 
bestimmt und du St. Moritzerbank für den Fall eines 
Kaufabschlusses eine Vennittlungsprovision von 2 % 
genannter Summe zugesichert. 
Anfang April 1912 trat, durch Inserate des Klägers 
aufmerksam geworden, Architekt R. Koller als Kauf-
liebhaber mit ihm in Unterhandlungm. Der Kläger 
wechselte nun mit Bott, der damals in England war, 
in der Sache verschiedene Telegramme. Bott wies dabei 
jeweilen auf die «Option I) als ein Hindernis für einen 
sofortigen anderweitigen Abschluss hin. Am 7./8. April 
telegraphierte der Kläger, er glaube auf Grund von 
380,000 Fr. fertig werden zu können. Am 19. April 
dagegen schrieb er, das Hotel sei wohl nur um 350,000 
Franken zu verkaufen. Auf das Ansuchen des Klägers, 
den äussersten Preis anzugeben. nannte Bott am 24. April 
als solchen 380,000 Fr. (ohne Mobiliar). Der Kläger 
telegraphierte am 25. April zurück: Wenn das Hotel 
sofort angetreten werden könne, so sei ein Kauf ohne 
Mobiliar möglich; er erbitte Vollmacht. 
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Obllgatlonenrecht. N- 88. 
Um diese Zeit setzte sich Bott wieder mit Nater in 
Verbindung. Am 25. April erhielt er von diesem ein 
Antworttelegramm des Inhalts: «( Bedauere. Unmöglich. 
Besitze offene Option. (Bin in) Paris bis 20. Mai. Nen-
nen Sie mir Käufer. Könnte Verständigung versuchen.» 
In der Zeit zwischen dem 25. und 30. April fand auf 
dem Bureau des Klägers E:.ine Konferenz zwischen die-
sem, Koller und Nater statt. Dabei bemerkte Nater 
gegenüber Koller, er werde das Hotel kaufen, wenn 
Koller nicht mit ihm vor Ablauf der Option unter-
handle. Koller liess sich dann in der Tat in Unterhand-
lungen ein und schloss am 30. April mit Nater eine 
Vereinbarung ab, wonacI!)hm dieser, als « Inhaber der 
Option auf das Hotel Rosatsch », dieses um 380,000 Fr. 
verkaufte. Dabei wurde unter anderm bestimmt: Die 
Fertigung solle, wenn inöglich direkt auf den Namen 
Kollers erfolgen, um doppelte Handänderungen zu ver-
meiden. Eventuell dem Kläger zu bezahlende Vermitt-
lungsgebühren seien zu Lasten KoHers. Sollte Nater von 
Bott noch eine weit~re Reduktion des Optionspreises 
von 370,000 Fr. erzielen, so komme Koller die Hälfte 
dieser Ersparnis zu gute. Auf jeden Fall solle der Kauf-
vertrag mit Bott in den nächsten zehn Tagen perfekt 
werden und alsdann ein definitiver Ven rag mit Koller 
abgeschlossen werden. 
Nater wandte sich hierauf an Bott und offerierte 
ihm zunächst 360,000. Fr. Am 7. Mai schlossen die bei-
den, Bott als Vertreter der beklagten Gesellschaft. und 
Nater als solcher « einer neuen Gesellschaft, welche in 
St. Moritz als Käufer eingetragen wird », einen Ver-
kaufsvertrag um 370,000 Fr. ab, mit Übergangstermin 
auf 20. Mai. Dabei übernahm Nater namens der St. Mo-
ritzer Bank die Garantie für die Bezahlung des Kauf-
preises. 
Am 18. Mai schloss die beklagte Gesellschaft, vertre-
ten durch Bott, mit Koller zu Handen eines Konsor-
tiums als Käufer einen Kauf um den Preis von 370,000 
Obligationen recht. N0 88. 
527 
Franken ab, nachdem sich Koller hierüber mit Nater 
verständigt hatte. Dieser Vertrag wurde am 2. Juli 1912 
von der Kommanditaktiengesellschaft K. Koller & ce als 
nunmehriger Käuferin und der beklagten Gesellschaft 
als Verkäuferin unterschrieben und am 26./27. Juli no-
tariell verurkundet und gefertigt. 
Iin nunmehrigen Prozesse fordert der Kläger von 
der Beklagten die Provision von 2 % der Verkaufs-
summe von 370,000 Fr., also 7400 Fr., nebst Zins zu 
5 % seit dem 2. Juli 1912 (Kaufsabschluss). Die Vor-
instanz hat ihm die Klageforderung zugesprochen, ab-
züglich der Posten in der Rechnung· des Klägers vom 
31. Dezember 1911, die als Deserviten für seine Mäkler-
tätigkeit aufzufassen seien. Vor Bundesgericht verlangt 
die Beklagte gänzliche Abweisung der Klage. Der Klä-
ger hat den Entscheid nicht angefochten. 
2. -
Die bundesgerichlliche Zuständigkeit ist ge-
geben. 
Zur Anwendung kommt altes Recht, da der Mäkler-
vertrag noch unter dessen Herrschaft abgeschlossen 
wurde und da über die Rechtswirkungen und die Er-
füllung dieses Vertrages zu urteilen ist. Dass der Kauf-
vertrag, aus dessen Abschluss die Provision verlangt 
wird, dem neuen Rechte untersteht, tut nichts zur 
Sache, denn er fällt für die zwischen den Parteien 
streitigen Rechtsbeziehungen ausser Betracht. 
3. -
Mit Unrecht behauptet die Beklagte unter Beru-
fung auf die Rechnungsstellung des Klägers vom 31. De-
zember 1911 und die nachherige Begleichung der Rech-
nung, das Vertragsverhältnis sei Ende 1911 erloschen 
Dem steht entgegen, dass der Kläger auch nach diesem 
Zeitpunkte 
s~ine Bemühungen zur Herbeiführung des 
Kaufes in vertraglicher Weise fortgesetzt und dass die 
Beklagte sich hiemit einverstanden erklärt hat, wie ihr 
weiterer Verkrhr mit dem Kläger, namentlich der De-
peschenwechsel vom April 1911, ausser Zweifel stellt. 
4. -
Se:nem Inhalte nach ist der vorliegende. münd-
AS 40 11 -
1915 
36 
528 
Obligatlonenrecht. N° 88. 
lieh abgeschlossene Mäklervertrag insoweit unbestritten, 
als es sich um den Umfang des Mäklerlohnes und der 
zu vergütenden Auslagen handelt. Streit herrscht hin-
gegen darüber, welche Tätigkeit der Kläger als Mäkler 
entfaltet haben müsse, um die bedungenen Leistungen 
beanspruchen zu können. 
In dieser Beziehung lässt sich der vorinstanzlichen 
Auffassung nicht beistimmen: man müsse, weil die 
Beklagte eine Verpflichtung des Klägers zur Bewirkung 
des Vertragsabschlusses nicht bewiesen habe, annehmen, 
der Kläger habe mit der Zuführung eines Käufers und 
den Vorbereitungshandlungen zum Kaufabschluss seinen 
vertraglichen Obliegenheiten genügt. Dieser Standpunkt 
beruht auf einer unrichtigen Verteilung der Beweislast. 
Nicht die Beklagte -als Auftraggeberin, sondern der 
Kläger als Beauftragter ist beweispflichtig; e r muss 
dartun, dass er auftragsgemäss gehandelt habe und 
daher forderungsberechtigt sei, dass also ein Auftrag 
des Inhalte:, vorgelegen habe und ausgeführt worden sei, 
wie er die Grundlage des eingeklagten Provision san-
spruches bildet. 
Rechtsirrtümlich ist es auch-, wenn die Vorinstanz aus 
dem Umstande, dass dem Kläger keine schriftliche Voll-
macht zum Vertragsabschluss erteilt wurde, auf eine 
Einschränkung der dem Mäkler für gewöhnlich oblie-
genden Verpflichtungen schliesst. Dagegen ist anderseits 
zu sagen, dass im allgemeinen der Mäklervertrag über-
haupt nicht auf den Abschluss des beabsichtigten Ver-
trages durch den Mäkler als Bevollmächtigten geht, son-
dern entweder auf Vermittlung dieses Vertrages oder 
dann bloss auf den Nachweis einer Gelegenheit zu dessen 
Abschluss (vgl. den nunmehrigen Art. 412 rev. OR und 
OSER. Kommentar zum OR, Art. 412 cit. Anm. 4). Dabei 
muss freilieh das Zustandekommen des Vertrages stets 
auf die dem Mäkler obliegende Tätigkeit zurückzufüh-
ren sein. 
5. -
Würde es sich um einen bIossen N ach Vi e i-
Obligationem·echt. N° 88. 
529 
s u n g s m ä k I erhandeln, so hätte der Kläger ledig" 
lieh darzutun, dass er der Beklagten zuerst vom Kauf-
liebhaber und spätem Käufer Kenntnis verschafft habe. 
Dieser Nachweis ist zweifellos erbracht. Nach den Akten 
hat der Kläger durch seine Tätigkeit (Inserieren in Zei-
tungen) die Aufmerksamkeit Kollers auf die Kaufgf.-
legenheit hingelenkt, sich mit ihm in Verbindung ge-
. setzt und dem Vertreter der Beklagten, Bott, hierüber 
berichtet. Seine Nachweisungsti.itigkeit hat auch deli 
erforderlichen . Erfolg gehabt, indem der Kaufliebhaber 
tatsächlich Käufer geworden ist, nämlich durch den 
Vertrflg, der -- nach dem vorläufigen Abkommen vom 
18. Mai 1912 -
am 2. Juli d. J. zwischen der Beklagten 
und der KommanditaktiengeseUschaft Koller & Cie abge-
schlossen wurde, sowie durch die zugehörige notarielle 
Verurkundung und Fertigung vom 26./27. Juli d . .1. 
Rechtlich ist zwar die Käuferin als Gesellschaft eine 
vom frühern Kaufliebhaber Koller verschiedene Person. 
Allein eine wesentliche Bedeutung kommt dem für die 
hier streitige Frage des Mäklerrechtes nicht zu, ob näm-
lich die Verschaffung des Kaufliebhabers dem Mäkler 
in Hinsicht auf den erzielten Kaufabschluss zum Ver-
dienst anzurechnen sei. Entscheidend ist vielmehr, dass 
der Kaufliebhaber Koller die für den Kaufentschluss 
der genannLen Gesellschaft massgebende Person war 
und dass es für die Beklagte, wie unbestritten, keinen 
Unterschied machte, ob sie das Hotel an Koller persön-
lich oder an die unter seinem Einfluss stehenden Ge-
sellschaft veräusserte, die wohl nur zum Zwecke der 
Erwerbung des Hotels begründet wurde (vgl. auch Hans 
REICHEL, Die Mäklerprovhiion, S. 168, c. c.). Die Be-
klagte hat übrigens die geltend gemachte Provisions-
forderung unter diesem Gesichtspunkte ausdrücklich 
nicht beanstandet. 
6. -
Hienach wäre die Klage gutzuheissen, sofern 
sich die vertraglichen Verpflichtungen des Klägers auf 
den Nachweis eines Käufers beschränkt haben. Dass 
530 
Obligationenrecbt. N° 88. 
dem wirklich so gewesen sei, kann nach der Aktenlage 
freilich nicht ohne weiteres als erstellt gelten. Eine 
nähere Prüfung dieses Punktes erübrigt sich indessen, 
weil uämlich anderseits auf Grund der Akten a:saus-
gewiesen scheint, dass die vom Kläger für die Beklagte 
aufgewendete Tätigkeit die eines biossen Nachwcisungs-
mäklers übers teigt und als solche eines Ver mit tl u n g s-
m ä k I e r s angesehen werden muss, so 
da~s der Kläger 
auch von diesem Gesichtspunkte aus provisionsberech-
tigt ist. 
Aus seinem Depeschenwech~el mit Bott vom April 
1912 geht nämlich hervor, dass der Kläger, nachdem er 
in Architekt Koller einen Kaufliebhaber ausfindig ge-
macht hatte, es nicht bei dieser Nachweisungstätigkeit 
bewenden liess, sondern sich daran machle, Koller zum 
Kaufabschlusse zu bestimmen. Dabei muss er es nach 
dem Inhalte dieser Korrespondenz so weit gebracht 
haben, dass Koller s:ch ernstlich für den Verkauf inte-
ressierte und einem Abschluss zu 380,000 Fr. (also zu 
noch 10,000 Fr. mehr als der spätere Verkaufspreis) ge-
neigt war. Zwar hatte der KHger in seinem Brief vom 
19. April 1912 nur noch 350,000 Fr. als möglichen Erlös 
genannt. Allein als ihm nachhe.r Bott als Verkaufspreis 
380,000 Fr. angab, konnte er ihm dann am 25. April 
zurückberichten, dass ein Kauf (auf dieser Grundlage) 
möglich sei. Wenn ferner Bott nicht damals schon sei-
nerseits den Verkauf beschleunigte, so geschah das ledig-
lich deshalb, weil er sich durch die dem N ater erteilte 
Option gebunden sah. Dass aber diese Option die dama-
lige Vermittlungstätigkeit des Klägers nicht wesenllich 
beeinträchtigte, beweist das Telegramm Naters an Bott 
vom 25. April, wonach jener sich bereit erklärte, mit 
dem ihm zu nennenden Käufer (also Koller) eine Ver-
ständigung zu versuchen. Für die Wirksamkeit der Be-
mühungen des Klägers spricht ferner, dass er zu der 
darauffolgenden Verständigungskonferenz zwischen Kol-
ler und Nater beigezogen wurde und dass Koller und 
Obligationenreeht. N° 88. 
Nater sich hernach dazu veranlasst sahen, in ihre Ver-
einbarung vom 30. April eine besondere Bestimmung 
über die eventuelle Vermittlungsprovision des Klägers 
aufzunehmen. Nach dem allem hat also der Kläger in 
wesentlicher Weise motivierend auf den Kaufentschluss 
Kollers eingewirkt. 
Freilich ist er dann bei den spätem Verhandlungen, 
namentlich bei den Verabredungen, die dem Kaufakte 
vom 2. Juli vorangingen, soweit ersichtlich, nicht mehr 
tätig gewesen, sondern von den Kaufparteien zu Gun-
sten Naters bei Seite geschoben worden, und es 
fragt sich, ob das einem Provisionsanspruch als Vermitt-
lungsmäkler entgegenstehe. Die Frage muss aus doppel-
lern Grunde verneint werden: 
a) Wenn auch grundsätzlich der die Provision bean-
spruchende Vermittlungsmäkler darzulun hat, dass seine 
Vermittlungstätigkeit für den Vertragsabschluss kausal 
gewesen ist, so darf man es doch mit diesem Nach-
weise, bei der Schwierigkeit nild vielfachen Unmöglich-
keit seiner strikten Erbringul!g, Hieht zu strellg Heh-
men, ansonst der :\läkler in häufigen Fällen um sein 
gutes Recht gebracht würde. Daher muss hier mit 
einer faktischen Ver mut u 11 g ausgeholfen werden, in 
dem Sinne, dass, wenn der Mäkler Bemühungen en1-
faltet hat, die an sich geeignet sind, auf deli Vel'trags-
gegner bestimmend einzuwirken, angenommell 
werd.l~n 
darf, dass sie diese Wirkung auch tatsächlich entfaltet 
haben, es sollten denn gegenteilige Umstände diese .\n-
nahme ausschliessen (vgl. REICHEL, a. a. O. S. 175). 
Geht man hievon aus, so ist der dem Kläger oblie-
gende Beweis als erstellt anzusehen: Wie oben ausge-
führt, hatte der Kläger bei seiner Ausschaltung bereits 
mit. Erfolg auf den Entschluss Kollers, das Hotel zu 
kaufen, hingearbeitet, namentlich auch was die Bereit-
willigkeit Kollers anbelangt, einen Preis von der nach-
her bedungcncn Höhe zu bezahlen. Die Beklagte be-
strei tet die!' freilich und behauptet, erst eine nachträg-
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Obligationenrecht. No 88. 
Hehe Einwirkung N aters habe zum Vertrage geführt. 
Allein hiefür fehlt es in den Akten an jedem Anhalts-
punkte. Aus ihnen ist vielmehr bloss zu entnehmen, dass 
Nater infolge der ihm erteilten Option einem fr ühern 
Abschlusse des Vertrages hindernd entgegentrat und dass 
Koller mit diesem Hindernis rechnen musste, um seinen 
Willen, in den Besitz des Hotels zu kommen, durch-
setzen zu können. Demgemäss stehen auch weder der 
Optionsvertrag der Beklagten mit Nater, noch die Ver-
einbarung vorn 30. April 1912 zwischen Nater und 
Koller noch der -- unausgeführt gebliebene -
Kauf-
vertrag der Beklagten mit Nater vom 7. Mai 1912 den 
Rechten des Klägers entgegen. Diese Zwischenakte be-
weisen allfällig nur, dass Bestrebungen obwalteten, Nater 
oder seiner Bank bei der Transaktion an Koller einen 
Gewinn, unter Umständen zum Nachteile des Klägers, 
zu verschaffen oder dem Kaufliebhaber Koller den Er-
werb zu verteuern oder zu erschweren; sie tun aber 
in keiner Weise dar, dass der Kaufentschluss Kollers 
nicht schau zur Zeit der Betätigung des Klägers und 
durch diese gereift sei. 
b) Wollte man aber auch annehmen, der Kläger habe 
die ihm vertraglich obliegende Vermittlungstätigkeit 
nicht voll entfaltet, so wäre das doch lediglich darauf 
zurückzuführen, dass man ihn bei den späteren Unter-
handlungen bei Seite schob, und hierauf könnte sich 
dann die Beklagte unter den, gegebenen Umständen zur 
Bestreitung des Provisionsanspruches nicht berufen. 
Zwar würden die Akten nicht dartun, dass die Be-
klagte den Kläger doloser Weise, lediglich um ihn um 
seine Provision zu bringen, umgangen hätte, in welehem 
Falle die Provision zum vornherein, nach Theorie und 
Praxis, geschuldet wäre. Erstellt ist vielmehr bloss, dass 
sich die Beklagte (durch ihren Vertreter Bott) auch noch 
anderswie um den Verkauf des Hotels bemühte, indem 
sie nämlich mit Nater in Verbindung trat. Dies war ihr 
aber unverwehrt, da ein bestehender Mäklervertrag den 
Obligationenrecht. N° 88. 
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Auftraggeber nicht verhindert, auf sonstige Weise einen 
Käufer zu gewinnen. oder einen andern Mäkler mit dem 
Verkaufe zu betrauen (vgl. REICHEL. a. a. O. S. 202 ff.). 
Dagegen kann der Kläger mit Grund geltend machen, 
der Kauf sei nicht mit Nater oder einem andern Dritten, 
sondern mit dem von ihm als Kaufliebhaber zugeführten 
und schon auf den Abschluss hin bearbeiteten Koller 
zu Stande gekommen und die Beklagte habe zur Errei-
chung des Kaufabschlusses die vom Kläg(·r angespon-
nene Tätigkeit -
falls sie überhaupt nich t schon aus-
reichend war -
lediglich fortzusetzen gebraucht. Eine 
solche Ausschaltung der Mäklertätigkeit durch eigenes 
Handeln des Auftraggebers muss, sofern kein dem Mäk-
ler zum Tadel gereichender Grund dazu vorliegt, nach 
Treu und Glauben als eine Anerkennung dahin aus-
gelegt werden, dass die bisherigen Be m ü h u n gen des 
Mäklers hi n reich end verdienstlich gewesen seien, 
um ihm den Provisionsanspruch zu sichern (vgl. REI-
CHEL, a. a. O. S. 204). Dass aber hier die Beklagte einen 
berechtigten Anlass gehabt habe, den Kläger ohne 
Rücksicht auf die von ihm bereits angewendete' Wer-
betätigkeit bei Seite zu schieben, behauptet sie selbst 
nicht und wird durch die Akten auch in keiner Weist' 
ausgewiesen. 
7. -
Demnach hat das Bundesgericht 
erkann t : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Kantonsgerichts des Kantons Graubünden vom 18./19. 
Februar 1914 bestätigt.