bge · 78_III_167 · 1952-08-20 · it
BGE 78 III 167
Schuldbetreibung und Konkurs


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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 37. 
Oonsiderando in diritto : 
II reclamo dev'essere presentato entro d.ieci giorni da 
quello in cui l'interessato ha avuto notizia del provve-
dimento querelato (art. 17 cp. 2 LEF). In concreto il -
reclamo era diretto contro la mancata comunicazione 
dell'elenco oneri (art. 37 cp. 1 RRF) e dell'avviso d'incanto 
(art. 139 LEF), come pure contro il rifiuto dell'u:fficio 
d'iscrivere nell'elenco oneri il cred.ito in interessi. Di 
questo rifiuto il ricorrente era stato informato con la 
lettera 20 agosto 1952, pervenutagli verosimilmente il 
giorno appresso ; a tale epoca, al piu tardi, egli aveva 
avuto notizia anche della mancata notifica dell'elenco 
oneri e dell'avviso d'incanto. II ricorrente avrebbe quind.i 
dovuto insorgere contro l'operato dell'u:fficio entro il 1 
settembre (il 31 agosto cadeva in domenica), il fatto ehe 
l'incanto aveva gia avuto luogo il 28 agosto non avendo 
ne accorciato, ne allungato il termine per impugnare le 
irregolarita lamentate. II reclamo, consegnato alla posta 
soltanto 1'8 settembre, era quind.i indubbiamente tardivo. 
Dei resto, il reclamo avrebbe dovuto es~ere d.ichiarato 
irricevibile anche se non fosse stato tardivo. Gia prima 
della scadenza del termine d.i reclamo, il ricorrente aveva 
assistito all'incanto e fatto un'offerta senza formulare 
alcuna riserva. Questo suo atteggiamento poteva essere 
interpretato senz'altro nel senso ch'egli aveva rinunciato 
ad insorgere contro l'operato dell'u:fficio. Di conseguenza, 
dopo il 28 agosto il ricorrente non poteva piU invocare 
le irregolarita anteriori e, in modo particolare, chiedere 
l'annullamento dell'incanto a motivo d.i tali irregolarita. 
La Oamera di esecuzione e dei fallimenti pronuncia: 
Il ricorso e respinto. 
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. No 38. 
38. Auszug aus dem Entscheid vom 28. Oktober 1952 
i. S. Affentranger und Achermann. 
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Verwertung des Anteilsrechtes an einer einfachen Gesellschaft im 
( Ver'lassenschafts-) Konkurs. 
Wann ist das Anteilsrecht als bestrittener Masseanspruch zu 
betrachten, so dass für die Verwertung Art. 79 Abs. 2 KV gilt ? 
Im Konkurs eines· Anteilhabers sind Einigungsverhandlungen der 
Konkursverwaltung mit den andern Anteilhabern fakultativ 
und nur zu begrenztem Zwecke zu führen. Art. 9 und 16 VVAG. 
Kreisschreiben Nr. 17 des Bundesgerichts vom l. Februar 1926. 
In der Regel hat die Konkursverwaltung die Liquidation der 
durch den Konkurs des Anteilhabers aufgelösten Gesellschaft 
(Art. 545 Ziff. 3 OR) zu verlangen. 
Realisation dans la faillite (liquidation otficielle d'une succession) 
de la part d'un associe dans une societe simple. 
Quand la part de communaute doit-elle etre consideree comme un 
droit conteste de la masse auquel serait applicable l'art. 79 
al. 2 OOF? 
Dans la faillite du titulaire d'une part de communaute les pour-
parlers entre l'administration de la faillite et les titulaires des 
autres parts sont facultatifs et ne doivent etre engages qu'a 
certaines fins determinees ; art. 9 et 16 OTF concernant la 
saisie et la realisation des parts de communaute, eire. TF no 17 
du ler fävrier 1926. En regle generale, l'administration de la 
faillite doit requerir la liquidation de la societe dissoute par la 
faillite de l'associe (art. 545 eh. 3 CO). 
Realizzazione nel fallimento (liquidazione d'utficio di un'eredita) 
della quota di una societa sempliee. 
Quando una parte in comunione dev'essere considerata come un 
diritto contestato della massa al quale sarebbe applicabile 
l'art. 79 cp. 2 Reg. Fall. ? 
Nel fallimento del titolare di una parte in comunione le trattative 
tra l'amministrazione fallimentare e gli altri titolari di parti 
s no facoltative .e P?Ssono. essere intavolate soltanto per rag-
gmngere determmati scop1: art. 9 e 16 RTF concernente il 
pignoramento e la realizzazione di diritti in comunione, circolare 
TF n. 17 del 1° febbraio 1926. In via di massima, I'amministra-
zione fallimentare deve chiedere la liquidazione della societa 
sciolta in seguito al fallimento del socio (art. 545 cifra 3 CO). 
Aus dem Tatbestand: 
A. -
Hans Bossard in Zug, dessen ausgeschlagene 
Verlassenschaft im summarischen Verfahren konkursamt-
lich liquidiert wird, stand mit dem inzwischen ebenfalls 
verstorbenen 0. :Müller in einer einfachen Gesellschaft 
zum Ankauf und Verkauf, eventuell zur Überbauung von 
Liegenschaften auf der Lenzerheide. Daher waren sie 
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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. No 38. 
Gesamteigentümer einer angeblich sumpfigen Liegenschaft 
von ca. 16,000 m2• Dieses einzige gemeinschaftliche Ver-
mögensstück wurde amtlich auf Fr. 20,000.- geschätzt. 
B. -
Das Konkursamt Zug trat mit den Erben Müller 
in Verhandlungen. Es hielt deren Abfindungsangebot von 
Fr. II,000.- für angemessen und richtete am 23. Juli 
Juli 1952 an die Gläubiger Bossards ein Zirkularschreiben, 
dem zu entnehmen ist : 
" Sofern nicht die Mehrheit der Gläubiger binnen 10 Tagen beim 
Konkursamt schriftlich opponiert, wird der Liquidationsanteil 
Hans Bossard an der einfachen Gesellschaft Bossard und Müller 
der Erbengemeinschaft Müller zum Preise von Fr. 11,000.- ver-
äussert. 
Sollte die Mehrheit der Gläubiger dem Antrag der Konkursver-
waltung nicht zustimmen, so wird der Liquidationsanteil des Ge-
meinschuldners auf öffentliche Steigerung gebracht. " 
Da diesem Antrag nicht die Mehrheit der Gläubiger 
widersprach, kam ein dahingehender Gläubigerbeschluss 
zustande. 
0. -
Zwei Gläubiger führten am 2. bezw. Montag, 
den 4. August 1952 Beschwerde : 
a) Affentranger mit den Anträgen, das Zirkular sei als 
rechtswidrig aufzuheben und das Konkursamt anzuweisen, 
den Gläubigern die Massarechte betreffeiid den Liquida-
tionsanspruch gemäss Art. 260 SchKG zur Abtretung 
anzubieten ; 
b) Achermann mit den Anträgen : sein Angebot von 
Fr. ll,500.- bezw. 12,000.- sei den Gläubigern eben-
falls zur Stellungnahme zu unterbreiten oder als bestes 
Angebot anzunehmen ; eventuell sei unter den beiden 
Kaufinteressenten eine Steigerung mit Zuschlag an den 
Meistbietenden durchzuführen ; weiter eventuell : das 
Konkursamt sei anzuweisen, allen Gläubigern Gelegen-
heit zu geben, verbindliche höhere Angebote einzureichen. 
Das Konkursamt bemerkte dazu, zu Abtretungen 
gemäss Art. 260 SchKG bestehe keine Veranlassung, da 
man es nicht mit einem bestrittenen Anspruch der Masse 
zu tun habe. Um dem von Achermann erhobenen Vorwurf 
einseitiger Berücksichtigung der Interessen der Gegenseite, 
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. No 38. 
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also der Erben Müller, zu begegnen, habe sich das Amt 
entschlossen, eine interne Steigerung unter Mitwirkung 
der Konkursgläubiger durchzuführen. 
D. -
Die kantonale Aufsichtsbehörde wies die Be-
schwerde Affentrangers ab und bezeichnete diejenige 
Achermanns als durch das neue Vorhaben des Konkurs-
amtes gegenstandslos geworden. 
E. -
Beide Beschwerdeführer haben rekurriert. Affen-
tranger schränkt seinen Antrag dahin ein, die Abtretung 
der Massrechte sei den Gläubigern nur gegen Einzahlung 
des von den Erben Müller angebotenen Preises von 
Fr. 11,000.- zu gewähren. 
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer 
zieht in Erwägung : 
1. -
... 
2. -
Der vom Konkursamte mit dem angefochtenen 
Zirkular beantragte Gläubigerbeschluss (gegen den sich 
die Beschwerden und Rekurse hauptsächlich richten) 
läuft auf die Anordnung eines Freihandverkaufes hinaus. 
Dabei spielt der in Art. 96 lit. b der Konkursverordnung 
vorbehaltene Art. 256 Abs. 2 SchKG keine Rolle, da von 
einer Verpfändung des Gesellschaftsanteils des Gemein-
schuldners keine Rede ist. SoJlte ein bestrittener Rechts- · 
anspruch vorliegen, so ist dagegen ein Freihandverkauf 
ebenso wie eine Versteigerung des Anteilsrechtes unzu-
lässig, sofern und solange nicht die dafür in Art. 79 Abs. 
2 der Konkursverordnung aufgestellten Voraussetzungen 
gegeben sind (BGE 58 III 108). Nun lässt sich der hier 
in Frage stehende Anspruch nicht ohne weiteres als unbe-
strittener bezeichnen. Ist zwar das der Masse zustehende 
Anteilsrecht anerkannt, so ist doch ungewiss, ob die 
Erben Müller zur Liquidation des Gesellschaftsvermögens 
Hand zu bieten bereit sind. Bisher haben sie anscheinend 
mit dem Konkursamte nur über die Abfindung des Ge-
meinschuldners verhandelt, mit andern Worten ein Frei-
handkaufsangebot für dessen Anteil gemacht. Bei solchem 
12 
AS 78 III -
1952 
170 
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 38. 
Verkaufe würde ihnen der Anteil des Gemeinschuldners 
anwachsen und das Gesellschaftsgrundstück ihr alleiniges 
Eigentum werden. Nachdem aber die Gesellschaft auf-
gelöst ist (durch Tod des einen Gesellschafters, wozu der 
Tod des andern und der Verlassenschaftskonkurs des 
ersten getreten ist, Art. 545 Ziff. 2 und 3 OR), hat nor-
malerweise die Liquidation Platz zu greifen. Was für 
besondere Schwierigkeiten ihr im vorliegenden Falle, wo 
das Gesellschaftsvermögen nur gerade in einem Grund-
stücke besteht, entgegenstehen sollten, ist nicht zu sehen. 
Einigungsverhandlungen sind im Konkurs eines Anteil-
habers nicht obligatorisch (Art. 16 in Verbindung mit 
Art. 9 der Verordnung vom 17. Januar 1923 über die 
Pfändung und Verwertung von Anteilen an Gemein-
schaftsvermögen (VV AG) und Zift. 2 des Kreisschreibens 
Nr. 17 des Bundesgerichts vom 1. Februar 1926). Bei der 
gegebenen Sachlage können sich solche Verhandlungen 
(sofern nicht in Frage kommt, das gemeinschaftliche 
Vermögen körperlich aufzuteilen) kaum auf etwas anderes 
beziehen als auf den Zeitpunkt und die Art der Versilbe-
rung. Sollten nun die Erben Müller einem dahingehenden 
Vorschlage des Konkursamtes irgendwelche Einwendungen 
entgegenhalten, die sich nur durch gerichtliches Urteil 
beseitigen liessen, sollten sie sich also etwa der wohl 
naheliegenden Versteigerung des Grundstücks widersetzen, 
so hätte man es eben mit einem bestrittenen Massarechts-
anspruch zu tun. Dieser wäre entweder von der Masse 
selbst zu verfechten oder müsste bei deren Verzicht den 
einzelnen Gläubigern zur Geltendmachung nach Art. 260 
SchKG angeboten werden. Nur wenn alsdann niemand 
(gemäss dem eingeschränkten Rekursantrage Affentran -
gers, vgl. auch BGE 62 III 63) die Abtretung gegen Ein-
zahlung von Fr. 11,000.- verlangt und binnen nützlicher 
Frist davon Gebrauch macht (vgl. BGE 65 III 63, 67 III 
87), wäre eine Versteigerung oder ein Freihandverkauf des 
Anteilsrechtes zulässig. Da, wie dargetan, ein bestrittener 
Rechtsanspruch in Frage kommt, erweist sich der kur-
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 38. 
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zerhand beschlossene Freihandverkauf des Anteilsrechtes 
als gesetzwidrig. 
3. -
Über den Inhalt der dem Kaufangebote der Erben 
Müller vorausgegangenen Verhandlungen ist den Akten 
freilich nichts Näheres zu entnehmen. Es mag sein, dass 
die Erben Müller sich einer Liquidation, insbesondere 
durch Versteigerung des Gesellschaftsgrundstückes, gar 
nicht widersetzen wollen, und dass es das Konkursamt 
war, das ihnen den freihändigen Erwerb von Bossards 
Anteilsrecht vorschlug. Dabei müsste es aber von irrtüm-
lichen Überlegungen über Sinn und Zweck der in Art. 9 
VV AG vorgesehenen Einigungsverhandlungen ausgegangen 
sein. Diese sollen nicht in jedem Falle die Liquidation des 
Gemeinschaftsvermögens (unmittelbar oder nach Ver-
wertung des Anteilsrechtes) zu vermeiden suchen. Auch 
handelt es sich nicht darum, dahingehende Wünsche 
der andern Anteilhaber in jedem Falle soweit wie möglich 
zu berücksichtigen. Eine solche Betrachtung ist gewiss bei 
Pfändung eines Anteilsrechtes angebracht (vorausgesetzt, 
dass die Gemeinschaft nicht, bevor es allenfalls zur Ver-
wertung kommt, schon aus einem andern Grunde aufge-
löst ist). Im Konkurs eines Anteilhabers jedoch, der ohne 
weiteres die Auflösung der einfachen Gesellschaft herbei-
führt (Art. 545 Ziff. 3 OR), ist davon auszugehen, dass 
die Gesellschaft sich bereits in Liquidation befindet. 
Deshalb sind Einigungsverhandlungen vom Konkursamte 
grundsätzlich nur zur Vorbereitung einer zweckmässigen 
Art der Liquidation zu führen (sofern diese nicht etwa 
besondere Schwierigkeiten bietet oder vermutlich so 
lange dauern wird, dass eine Abfindung des Gemein-
schuldners als wünschbar erscheint). Wäre sieh das Kon-
kursamt dessen bewusst gewesen, dass der von ihm ver-
tretenen Masse ein Anspruch auf Liquidation des Gesell-
schaftsvermögens zusteht, so hätte es nicht den mit dem 
angefochtenen Zirkular beschrittenen Weg gehen können, 
ohne eine allenfalls für die Masse günstigere Lösung auch 
nur zu erwägen. 
172 
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. No 39. 
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: 
Die Rekurse werden im Sinne der Erwägungen begründet 
erklärt und die angefochtenen Entscheide wie auch das 
angefochtene Zirkular des Konkursamtes vom 23. Juli 
1952 und der darauf gestützte Gläubigerbeschluss aufge-
hoben. 
39. Entscheid vom 2. September 1952 i. S. W. und E. Schenk. 
Honorar· und Spesenforderung des Sachwalters bei der Nachlass-
stundung. 
Ist der nicht durch Abschlagszahlungen gedeckte Saldo im nach-
folgenden Konkurs als Masseverbindlichkeit zu betrachten ? 
Tragweite des Art. 316 c Abs. 2 SchKG. Zuständigkeit der 
Gerichte. 
Honoraires et debours du commiesaire en matiere de sursie concor-
dataire. 
Le solde non couvert par des acomptes peut-il etre considere 
comm.e une dette de la masse dans une faillite subsequente? 
Portee de l'art. 316 lettre c al. 2 LP. Competence des tribunaux. 
Onorari e spese del commiesario in materia di moratoria concor-
dataria. 
Il saldo non coperto da acconti puo essere considerato come un 
debito della massa in un fallimento susseguente ? Portata 
dell'art. 316 lett. c cp. 2 LEF. Competenza dei tribunali. 
A. -
Bücherexperte F. Alioth war Sachwalter im Nach-
lassverfahren des Brikettfabrikanten Robert Brand in 
Dotzigen. In dessen nachfolgendem Konkurse meldete er 
am 19. November 1945 den nicht durch Abschlagszahlun-
gen gedeckten Saldo von Fr. 1853.20 seiner Honorar- und 
Spesenrechnung zur Kollokation an und wurde in 5. Klasse 
rechtskräftig zugelassen. Als Vorsitzender der ausseramt-
lichen Konkursverwaltung unterbreitete er der untern 
Aufsichtsbehörde am 28. Februar 1952 die Schlussrech-
nung und warf dabei die Frage auf, ob der ungedeckte 
Betrag seiner Sachwalterrechnung <<vom eventuellen Ein-
gang der noch zu realisierenden Aktiven )) gedeckt werden 
könne. 
Schuldbetreibungs· und Konkursrecht. N° 39. 
173 
B. -
I:h den Erwägungen des Entscheides vom 4. März 
1952, womit die untere Aufsichtsbehörde die von den Mit-
gliedern der Konkursverwaltung zu beziehende Pauschal-
vergütung nach Art. 10 des Gebührentarifs festsetzte, 
wurde bemerkt, der ungedeckte Betrag der Sachwalter-
rechnung werde gemäss Kollokationsplan auf die Divi-
dende der 5. Klasse anzuweisen sein. 
0. -
Auf Beschwerde des F. Alioth bezeichnete die obere 
kantonale Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 28. März 
1952 die restliche Sachwalterforderung in sinngemässer 
Anwendung von Art. 316 c Abs. 2 SchKG als vorweg zu 
deckende Masseverbindlichkeit (Dispositiv 1, a). 
D. -
In diesem Punkte legten zwei Gläubiger der 
1. Klasse Rekurs ein mit dem Antrag auf Aufhebung der 
kantonalen Entscheidung und auf Feststellung, dass die 
betreffende Forderung nicht Masseverbindlichkeit sei. 
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer 
zieht in Erwägung : 
1. -
Wird die restliche Sachwalterforderung als Masse-
verbindlichkeit berücksichtigt, so gehen die Rekurrenten, 
wiewohl sie in der 1. Klasse kolloziert sind, nach Ausweis 
der Ve~ilungsliste leer aus. Sie haben somit ein hinrei-
chendes rechtliches Interesse an der Weiterziehung des 
kantonalen Entscheides. 
2. -
Art. 316 c Abs. 2 SchKG, an den die vorinstanz-
lichen Erwägungen anknüpfen, gilt ausdrücklich auch in 
einem nachfolgenden Konkurse. Er ist daher, wie die kan-
tonale Aufsichtsbehörde mit Recht annimmt, unabhängig 
davon anwendbar, ob der Schuldner einen Stundungs-, 
Prozent- oder Liquidationsvergleich erstrebte. Indessen 
erhebt sich die Frage, ob und inwieweit die Konkursbe-
hörden, insbesondere die Aufsichtsbehörden im Beschwer-
deverfahren, zuständig sind, in Streitfällen über das Be-
stehen einer Masseverbindlichkeit zu entscheiden. Hat man 
es beispielsweise, ohne dass dies von irgendeiner Seite