bge · 75_IV_106 · 1949-10-07 · de
BGE 75 IV 106
Strafrecht


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Strafgesetzbuch. No 24. 
er sich eine Sache aneignet, die er gegen Bezahlung eines 
unter ihrem Werte liegenden Geldbetrages an sich ziehen 
dürfte. 
Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben. Das 
Obergericht hat die Strafe nach dem Betrage zu bemessen, 
den der Beschwerdeführer der Aiutana-Bankgenossen-
schaft im Augenblick der Tat für die veruntreuten Möbel 
noch geschuldet hat, nicht nach dem Wert, den die Möbel 
damals hatten. 
24. Auszug aus d;m Urteß des Kassationshofes vom 7. Oktober 
1949 i. S. Lötseher f!egen StaatsanwaJtschaft des Kantons 
Luzern. 
Art. 167 StGB, Bevorzugüng eines Gläubigers. 
1. a) Der Verlustschein muss jenem Gläubiger ausgestellt worden 
sein, den der Schuldner hat benachteiligen wollen (Erw. l 
Abs. 1). 
b) Ein provisorischer Verlustschein genügt (Erw. 1 Abs. 2). 
c) Der Verlust braucht mit der Tat des Schuldners nicht kausal 
zusammenzuhangen (Erw. 2 Abs. 1 und 2). 
2. Gehülfenschaft des bevorzugten Gläubigers (Erw. 2 Abs. 3). 
Art. 167 OP, avantages accordes a certains creanciers. 
1. a) L'acte de ~faut de biens doit avoir ete remis au creancier 
que le debiteur voulait leser (consid. 1 al. 1). 
b) Un acte de defaut de biens provisoire suffit (consid. 1 al. 2). 
c) Un rapport de causalite entre l'acte du debiteur et la perte 
du creancier n'est pas necessaire (consid. 2 al.· I et 2). 
2. Complicite du crea.ncier favorise (consid. 2 al. 3). 
Art. 167 OP, favori concessi ad un dreditore. 
1. a) L'attestato di carenza di beni dev'essere stato rilasciato al 
credjtore ehe il debitore voleva danneggiare (consid. 1, cp. l}. 
b) E sufficiente un attestato di carenza di beru provvisorio 
(consid. 1, cp. 2). 
c) Non e necessaria una relazione di cau.salita tra l'atto del 
· debitore e la perdita subita dal creditore (consid. 2 cp. 1 e 2). 
2. Complicita del creditore favorito (consid. 2 cp. 3). 
A. -
In den Betreibungen Nr. 100 des P. Geisseler für 
Fr. 1200.- nebst Zins und Kosten und Nr. 49 der Land-
wirtschaftlichen Genossenschaft Sempach für Fr. 191.-
nebst Zins und Kosten kündete das Betreibungsamt 
' 
Stmfgesetzbuoh. No 24. 
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Rothenburg dem Schuldner Peter Lötseher am 24. Mai 
1948 auf den folgenden Tag die Piandung an. Ehe es sie 
vollziehen konnte, erhielt es folgendes Schriftstück : 
« Quittung. Peter Lötseher sen. Tannenfels verkaufte 
sämtliches Heu an Tochter Hermine für Fr. 100.-. Diese 
100 Fr. gebraucht er für den vierteljährlichen Zins. -
Rothenburg, den 21. Mai 1948. Peter Lötseher.» Dieses 
Heu war Fr. 250.- wert. Der Betreilungsbeamte pfändete 
es am 25. Mai 1948 mit dem Hinweis auf den Eigentums-
anspruch der Hermine Lötseher. Weiter pfändete er ver-
schiedene andere Sachen im Schätzungswerte von zusam-
men Fr. 2700.-, die alle von Dritten zu Eigentum ange-
sprochen wurden, sowie von dem während eines Jahres 
fällig werdenden Lohne des Schuldners Fr. 50.- pro vier-
zehn Tage. Der Betreibungsbeamte stellte fest, dass der 
Schuldner nichts andres Pfändbares besitze. Der Pfändung 
schlossen sich gestützt auf Art. 111 SchKG fünf weitere 
Gläubiger mit Forderungen von zusammen Fr. 19,200.-
an, darunter auch Hermine Lötseher mit Fr. 2740.-. 
B. -
Im Strafverfahren, das auf Anzeige des Betrei-
bungsbeamten durchgeführt wurde, erklärte das Amts-
gericht Hochdorf am 7. Juli 1949 Peter Lötseher der Be-
vorzugung eines Gläubigers (Art. 167 StGB) und Hermine 
Lötseher der Gehülfenschaft dazu schuldig. Es verurteilte 
Lötseher zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe 
von fünf Tagen, seine Tochter zu einer Busse von Fr. 20.-. 
Zur Begründung führte das Amtsgericht aus, dadurch, 
dass der zahlungsunfähige Peter Lötseher seiner Tochter 
vor der Pfändung das Heu um Fr. 100.- statt Fr. 250.-
verkauft habe, habe er sie zum Nachteil der Betreibungs-
gläubiger bevorzugt, die das Heu, zum mindesten teil-
weise, als Piändungsobjekt hätten in Anspruch nehmen 
können. Die Gläubiger fünfter Klasse seien so um den 
Betrag der Differenz geschädigt worden, weil die gesamte 
Forderung der Vorrechtsgläubiger nur um Fr. 100.-
herabgesetzt worden sei statt um Fr. 250.-. Nach Art. 167 
StGB sei jede auf Gläubigerbegünstigung abzielende 
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Strafgesetzbuch. N° 24. 
Handlung strafbar, wenn die subjektiven Voraussetzungen 
erfüllt seien. Bei Lötseher sei das der Fall. Zudem bestün-
den gegen ihn Verlustscheine. Wie die Straf- und Betrei-
bungsakten zeigten, gehe er auf jede Weise darauf aus, 
eine Zwangsvollstreckung zu vereiteln und die Gläubiger 
um ihre Rechte zu bringen. 
0. -
Die Verurteilten führen Nichtigkeitsbeschwerde 
mit dem Antrag auf Freisprechung. 
Sie machen unter anderem geltend, in den Betreibungen 
Nr. 49 und 100 habe kein Verlustschein bestanden, als das 
Statthalteramt den Strafantrag gestellt habe. Auf diesen 
Zeitpunkt komme es an. Dass der Betreibungsbeamte als 
Privatkläger vor dem Amtsgericht dann einen Verlust-
schein aufgelegt habe, sei unerheblich, weil er nach § 254 
Abs. 1 luz. StRV nicht mehr habe berücksichtigt werden 
dürfen. Zudem sei dieser Verlustschein nichtig, weil der 
Betreibungsbeamte gemäss Art. 10 SchKG nicht in eigener 
Sache handeln dürfe. Die Auffassung, dass.Art. 167 StGB 
irgend einen Verlustschein genügen lasse, einen Kausal-
zusammenhang zwischen der Ausstellung eines Verlust-
scheins und der eingeklagten Handlung nicht verlange, 
verletze Bundesrecht. Auch sei Hermine Lötseher nicht 
bevorzugt worden. Da sie an Stelle ihres Vaters im Jahre 
1947 Fr. 1050.- an Pachtzinsen für die Liegenschaft be-
zahlt gehabt, habe das Heu, wirtschaftlich betrachtet, ihr 
gehört. Die Gläubiger der Betreibungen Nr. 49 und 100 
seien durch die den Beschwerdeführern zur Last gelegte 
Handlung auch nicht benachteiligt worden, da sie ange-
sichts der privilegierten Forderungen der andern Gläu-
biger nichts zu erwarten gehabt hätten. Die privilegierten 
Gläubiger aber hätten sich mit der Überlassung des Heues 
an Hermine Lötseher einverstanden erklärt. Die Annahme 
des Amtsgerichts, die Gläubiger fünfter Klasse seien teil-
weise geschädigt worden, beruhe auf einem offenbaren 
Versehen, ebenso die Annahme, Peter Lötseher gehe auf 
jede Weise darauf aus, eine Zwangsvollstreckung zu ver-
eiteln. 
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Der Kassationshof zieht in Erwägung : 
1. -
Der Schuldner, der einen Gläubiger in der in 
Art. 167 StGB umschriebenen Weise bevorzugt, wird nur 
bestraft, « wenn über ihn der Konkurs eröffnet oder gegen 
ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist ». Entgegen 
der Auffassung der Kriminal- und Anklagekommission, die 
den Überweisungsbeschluss gefasst hat und der sich das 
Amtsgericht offenbar anschliesst, ist diese Voraussetzung 
nicht schon dann erfüllt, wenn gegen den Schuldner irgend-
welche Verlustscheine bestehen. Von der Ausstellung eines 
Verlustscheines macht das Gesetz die Bestrafung abhän-
gig, weil es Strafe nicht für angezeigt erachtet, wenn der 
Gläubiger, auf dessen Benachteiligung der Schuldner es 
abgesehen hatte, trotz der Tat des Schuldners in der Be-
treibung befriedigt wird. Art. 100 des Vorentwurfes von 
1908 erklärte denn auch nur strafbar, c eter Lötseher im Zeitpunkt der 
Tat betrieben war und die er durch den Verkauf des Heues 
hat benachteiligen wollen. Dieser Verlustschein liegt in der 
Pfii.ndungsurkunde vom 25. Mai 1948, denn die darin auf-
gezeichneten Vermögenswerte reichten nach der _Schätzung 
des Betreibungsbeamten nicht aus, um die Gläubiger der 
Betreibungen Nr. 100 und 49 zu befriedigen, und weiteres 
Vermögen war, was sich a~ der Urkunde ebenfalls ergibt, 
im Zeitpunkt der Pfändung nicht vorhanden (Art. 115 
Abs. 2 SchKG). Dass der Betreibungsbeamte selber die 
Pfandungsurkunde nicht ausdrücklich als provisorischen 
Verlustschein bezeichnet hat, ändert daran nichts. Art. 115 
Abs. 2 SchKG macht diese Eigenschaft nicht von einer 
solchen Bescheinigung abhängig. Ebensowenig schadet es, 
dass der Betreibungsbeamte, der die Pfändungsurkunde 
ausgestellt hat, im Strafverfahren gegen die Beschwerde-
führer im Namen des Betreibungsamtes als Privatkläger 
aufgetreten ist. Er hat nicht « in eigener Sache » im Sinne 
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von Art. 10 Ziff. 1 SchKG gehandelt, da er an der Pfändung 
keinerlei persönliches Interesse gehabt hat. 
2. -
Die Beschwerdeführer machen geltend, Hermine 
Lötseher sei nicht bevorzugt und die Gläubiger fünfter 
Klasse seien nicht benachteiligt worden. 
Dass ein Gläubiger aus der Handlung des Schuldners 
tatsächlich einen Vorteil ziehe und der Verlust des anderen 
Gläubigers mit der Tat kausal zusammenhange, wird 
indessen von Art. 167 StGB nicht verlangt. Es genügt, dass 
der Schuldner Handlungen vornimmt, die auf die Bevor-
zugung des einen und die Benachteiligung des andern 
Gläubigers abzielen. Das aber hat Peter Lötseher getan. 
Der Einwand, das Heu habe wirtschaftlich der Tochter 
gehört, weil sie den Pachtzins bezahlt habe, hilft nicht. Auf 
die Eigentums- und Forderungsverhältnisse kommt es an. 
Dass das Heu im Eigentum des Peter Lötseher stand und 
seine Tochter gegen ihn Forderungen hatte, insbesondere 
weil sie im Jahre 1947 die Mittel zur Bezahlung des Pacht-
zinses vorgestreckt hatte, ist nicht bestritten. Indem er ihr 
das Heu unter seinem Werte verkaufte, um ihr mit Rück-
sicht auf ihre Forderungen die Differenz zwischen diesem 
Werte und dem Kaufpreis zuzuhalten und das Heu der 
Pfändung zu entziehen, also die übrigen Gläubiger zu 
benachteiligen -
eine tatsächliche Feststellung, die gewollt, 
nicht aus Versehen getroffen worden ist und daher mit der 
Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden kann -, 
nahm er eine Handlung vor, die objektiv und subjektiv 
darauf abzielte, im Sinne des Art. 167 StGB einen Gläubiger 
zum Nachteil anderer zu bevorzugen. Dass er sich seiner 
Zahlungsunfähigkeit bewusst war, bestreitet er nicht, und 
dass er den Wert des Heues auf bloss Fr. 100.- geschätzt 
habe, ist eine Behauptung, die der gegenteiligen tatsäch-
lichen Feststellung des Amtsgerichts, das die subjektiven 
Merkmale des Art. 167 als erfüllt ansieht, widerspricht und 
daher im Beschwerdeverfahren nicht zu hören ist (Art. 
277bis Abs. 1, Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Da er im 
übrigen, wie nicht bestritten, das Heu bewusst und gewollt 
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verkauft hat, verletzt das Urteil ihm gegenüber weder 
Art. 18 noch Art. 19 StGB. 
Das gleiche gilt für Hermine Lötseher. Freilich spricht 
sich das angefochtene Urteil über ihre subjektive Einstel-
lung zur Tat nur in den Erwägungen über das Strafmass 
aus, indem es ausführt, ihre Sorge um die in finanzieller 
Bedrängnis sich befindenden Eltern lasse ihr Verhalten und 
ihre Handlungsweise in etwas milderem Lichte erscheinen. 
Darin liegt jedoch die Feststellung, dass auch sie es darauf 
abgesehen hatte, sich mit Rücksicht auf ihre den Eltern 
geleistete finanzielle Hilfe zum ~achteil der andern Gläu-
biger Deckung zu verschaffen. Dass dem so war, ergibt 
sich denn auch aus den Aussagen, die sie in der Unter-
suchung gemacht hat. Sie hat damals gestanden, das Heu 
für sich verlangt zu haben, damit sie für ihre Pachtzins-
zahlungen <<etwas in. den Händen habe » und das Heu 
nicht gepfändet und weggenommen werde ; ihr Verteidiger 
habe ihr deswegen nachher einen Rüffel erteilt. Da diese 
Aussagen im übrigen zeigen, dass sie den Anstoss zu der 
Tat gegeben hat, befindet sie sich auch in anderer Stellung 
als ein Gläubiger, der am Vergehen nur durch Annahme 
des vom Schuldner angebotenen Vorteils teilnimmt und 
deshalb nach dem Willen des Art. 167, der nur den Schuld-
ner strafbar erklärt, nicht bestraft werden soll. Sie hat 
durch ihre Haltung das von ihrem Vater begangene Ver-
gehen psychisch gefördert und ist daher zu Recht als 
Gehülfin im Sinne des Art. 25 StGB verurteilt worden 
(s. schon BGE 74 IV 48). 
Demnach erkennt der Kassationshof: 
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. 
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25. Urteil des Kassationshofes vom 24. Juni 1949 i. S. H. 
gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug. 
Art. 187 Abs. 1 StGB, Notz'ticht. Diese Bestimmung verlangt nicht, 
dass der Täter die Frau zwn Widerstand unfähig mache. 
Art. 187 al. 1 OP, viol. Cette disposition ne su.ppose pas que l'au-
teur ait rendu la femme incapable de resister. 
Art. 187, cp. 1 OP. Vioknza carnale. Questa disposizione non 
presuppone ehe il colpevole abbia reso la donna incapace di 
resistere. 
A. -
Johann H„ der Frau P. kannte, weil er seit 12. Au-
gust 1946 in ihrem Hause Malerarbeiten ausführte, erschien 
am 29. August 1946 um 20 Uhr bei ihr, um ein Hemd zu-
rückzuholen, das er ihr zum Plätten übergeben hatte. 
Frau P. liess ihn im Stübchen warten und plättete unter-
dessen im gleichen Raume das Hemd. Als sie fertig war 
und an H. vorbeigehen wollte, stand er auf, packte sie, 
warf sie zu Boden, stürzte sich wie ein wildes Tier auf sie 
und hielt ihren linken Arm auf ihrem Rücken fest. Ob-
schon sie erschrocken weinte und flehte, er solle von ihr 
ablassen, schwängerte er sie. Ausser ihren drei Kindern, 
die im Nebenzimmer schliefen und von denen das älteste 
sechsjährig war, hielten sich keine anderen Personen im 
Hause auf. 
Als Frau P. dem H. nach dem 7. September 1947 mit-
teilte, die Periode s~i ihr ausgeblieben, nahm er an ihr 
ohne Erfolg Handlungen vor, um ihre Leibesfrucht zu be-
seitigen. 
B. -
Am 19. Oktober 1948 erklärte das Obergericht des 
Kantons Zug H. in Bestätigung eines Urteils des Strafge-
richtes der Notzucht (Art. 187 Abs. 1 StGB) und des fort-
gesetzten Abtreibungsversuchs (Art. 119, 22 StGB) schul-
dig, verurteilte ihn zu anderthalb Jahren Zuchthaus, unter 
Anrechnung von 59 Tagen Untersuchungshaft, und stellte 
ihn für fünf Jahre in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit ein. 
Zur Begründung der Verurteilung wegen Notzucht führte 
das Obergericht unter anderem aus, Art. 187 Abs. 1 ver-
s 
AS 75 IV -
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