bge · 36_II_278 · 1910-01-29 · de
BGE 36 II 278
Zivilrecht


45. Arteil vom 25. Juni 1910
in Sachen Brauerei Aetliberg A.-G., Bekl. u. Ber.=Kl.,
gegen Maurer, Kl. u. Ber.=Bekl.
Art. 158 SchKG: Der sog. Pfandausfallschein schafft keinen neuen
Forderungsgrund, im Sinne einer Novation der bisherigen Pfandfor¬
derung, sondern enthält lediglich eine betreibungsrechtlichen Zwecken
dienende Verurkundung dieser Forderung, die den Gläubiger, abge¬
sehen vom Falle des Art. 158 Abs. 2 SchKG, nicht von der normalen
Durchführung eines weiteren Betreibungsverfahrens entbindet. — Die
Frage, ob bei einer Hypothekarforderung der bisherige Schuldner
zufolge der Veräusserung der Pfandliegenschaft mit Ueberbindung
der Pfandschuld auf den Liegenschaftserwerber von seiner Schuld¬
pflicht befreit wird, beurteilt sich ausschliesslich nach dem kanto¬
nalen Hypothekarrecht.
Das Bundesgericht hat,
auf Grund folgender Prozeßlage:
A. — Durch Urteil vom 29. Januar 1910 hat die I. Appel¬
lationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich erkannt:
„Die Aberkennungsklage wird gutgeheißen und damit die vom
bezirksgerichtspräsidium Uster durch Verfügung vom 28. Juni
„1909 der Beklagten erteilte provisorische Rechtsöffnung
„2674 Fr. 30 Rp. nebst Betreibungs= und Rechtsöffnungskosten
„und Entschädigung aufgehoben.
B. — Gegen dieses Urteil hat die Beklagte rechtsgültig die
Berufung an das Bundesgericht erklärt und beantragt, die Aber¬
kennungsklage sei, in Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils, ab¬
zuweisen.
C. — Der Kläger hat auf Abweisung der Berufung antragen
lassen;
in Erwägung:
1. — Laut Fertigungsakt vom 22. August 1907 verkaufte der
Kläger Maurer seine Liegenschaft zum „Rebstock“ in Rüti mit
Rechtswirkung auf 1. Oktober 1907 an den Comestibleshändler
Santo Cia um den Preis von 26,000 Fr., unter Überbindung
der auf der Liegenschaft haftenden Hypothekarforderungen, worunter
eine solche der Beklagten, der Brauerei Uetliberg A.=G., in Zürich,
dritten Ranges, im Kapitalbetrage von 2500 Fr. Im Mai 1908
erhob die Beklagte, welche seitens der die Fertigung besorgenden
Notariatskanzlei Wald von dem Kaufsabschlusse und der Über¬
nahme ihrer Hypothekarforderung durch den Käufer der Liegen¬
schaft unter Hinweis auf ihre Rechtsstellung gemäß § 363 zürch.
PGB sofort in Kenntnis gesetzt worden war, gegen den neuen
Eigentümer Betreibung auf Bezahlung des Ende Dezember 1907
verfallenen Hypothekarzinses. Anderseits aber meldete sie, als der
Kläger vom Hypothekargläubiger zweiten Ranges auf Pfandver¬
wertung betrieben wurde, für das am 14. November 1908 in
dieser Betreibung aufgenommene Lastenverzeichnis ihr Forderungs¬
kapital nebst ausstehenden zwei Zinsen (worunter denjenigen, wel¬
chen sie gegen den Käufer Cia in Betreibung gesetzt hatte) und
Betreibungskosten, mit total 2736 Fr. 70 Cts., als Schuld des
Klägers an. Am 28. Januar 1909 wurde die Liegenschaft durch
Zwangsversteigerung verwertet. Vom Steigerungserlös entfiel auf
die Hypothekarforderung dritten Ranges noch ein Betrag von
52 Fr. 40 Cts.; für den Saldo ihrer angemeldeten Forderung
von 2674 Fr. 30 Cts. stellte das Betreibungsamt der Beklagten
am 24. Februar 1909 einen Pfandausfallschein aus, welcher den
Kläger als „Schuldner“ und Santo Cia als „Pfandeigentümer“

bezeichnet. Gestützt auf diesen Pfandausfallschein leitete die Be¬
klagte am 8. Mai 1909 für den Ausfallsbetrag gegen den Klä¬
ger Betreibung ein und erwirkte gegenüber dessen Rechtsvorschlag
durch Entscheid des Gerichtspräsidiums Uster vom 28. Juni 1909
provisorische Rechtsöffnung. Hierauf strengte der Kläger den vor¬
liegenden Aberkennungsprozeß an.
2. — Nach § 363 zürch. PGB steht es dem Hypothekargläu¬
biger bei einer Handänderung der verpfändeten Liegenschaft mit
Überbindung der Hypothekarschuld frei, sich zunächst noch an den
bisherigen Schuldner zu halten, oder den neuen anzuerkennen,
wobei er im ersteren Falle seine Forderung binnen zwei Jahren
vom ersten offenen Termine an einzuziehen hat, ansonst der bis¬
herige Schuldner frei wird und er sich nur noch an den neuen
halten kann.
Die kantonale Oberinstanz ist in Anwendung dieser Bestim¬
mung zur Gutheißung der Aberkennungsklage gelangt, indem sie
abweichend von der ersten Instanz — angenommen hat, die
Beklagte habe durch die Betreibung des Cia für den auf Ende 1907
verfallenen Hypothekarzins die ihr in § 363 vorbehaltene Wahl
des Schuldners getroffen und in konkludenter Weise zu erkennen
gegeben, daß sie jenen neuen Eigentümer der Liegenschaft als
Schuldner anerkennen wolle; damit sei der Kläger als Schuldner
entlassen worden, und diese Entlassung habe durch die nachträg¬
liche Forderungsanmeldung der Beklagten im Pfandverwertungs¬
verfahren gegenüber dem Kläger, in welchem ihre Hypothekarfor¬
derung auf alle Fälle ins Lastenverzeichnis habe aufgenommen
werden müssen, nicht mehr rückgängig gemacht werden können.
Die Beklagte erblickt in dieser Argumentation eine Verletzung
von Bundesrecht, nämlich der Art. 158 und 83 Abs. 2 SchKG.
Sie macht wesentlich geltend, durch den vorliegenden Pfandaus¬
fallschein werde die Existenz der streitigen Schuld des Klägers
verbindlich dargetan: dieser Schuldurkunde gegenüber sei die Be¬
streitung des darin verurkundeten Schuldgrundes auf dem Wege
des Aberkennungsprozesses überhaupt nicht mehr zulässig; der
Kläger hätte lediglich die Ausstellung der Urkunde auf seinen
Namen als Schuldner anfechten können; nachdem er dies unter¬
lassen habe, könnte er nur noch Schuldbefreiungsgründe aus der
Zeit nach der Ausstellung der Urkunde vorbringen; es gehe aber
nicht an, jene bundesrechtliche Schuldurkunde selbst in Anwendung
kantonalen Rechts außer Kraft zu setzen.
Dieser Einwand, auf den die Beklagte ihre Berufung gründet,
verkennt die rechtliche Bedeutung und Wirksamkeit des in Art. 158
SchKG vorgesehenen sog. Pfandausfallscheins. Der Pfandaus¬
fallschein schafft keinen neuen Forderungsgrund, er bewirkt keine
Novation der bisherigen Pfandforderung, sondern enthält lediglich
eine besondere, betreibungsrechtlichen Zwecken dienende Verurkun¬
dung dieser Forderung. Die Urkunde verleiht dem Gläubiger nach
Art. 158 Abs. 2 SchKG das Recht, auf dem gewöhnlichen Be¬
treibungswege gegen seinen Schuldner vorzugehen. Und zwar be¬
stimmt das Gesetz ausdrücklich, daß im Falle der Betreibung
binnen Monatsfrist nach Ausstellung des Pfandausfallscheins ein
neuer Zahlungsbefehl nicht erforderlich sei. Danach ist allerdings
für diesen Fall die Möglichkeit eines Rechtsvorschlages gegen¬
über der Betreibung und damit auch die Möglichkeit der Beseiti¬
gung eines solchen durch Rechtsöffnung und die Erörterung der
Forderung im Wege des Aberkennungsprozesses gemäß Art. 83
Abs. 2 SchKG ausgeschlossen. Allein eben nur für diesen Fall.
Sofern der Gläubiger, wie vorliegend, nicht binnen Monatsfrist
argumentum e contrario
die Betreibung anhebt, so hat er -
aus der Ausnahmebestimmung des Art. 158 Abs. 2 SchKG-
das Betreibungsverfahren in normaler Weise durchzuführen d. h.
mit einem Zahlungsbefehle einzuleiten, dem sich der Schuldner
zunächst durch Rechtsvorschlag widersetzen kann. Es fragt sich dann
lediglich, ob der Pfandausfallschein nach Anglogie des Verlust¬
scheins (Art. 149 Abs. 2 SchKG) als Titel zur Erlangung der
provisorischen Rechtsöffnung verwendbar sei. Und wenn dies, wie
vorliegend, vom Rechtsöffnungsrichter bejaht wird, so muß dem
betriebenen Schuldner nach Art. 83 Abs. 2 SchKG ohne weiteres
das Recht zuerkannt werden, sich gegen die Forderung selbst im
Aberkennungsprozesse zur Wehr zu setzen. Bei dieser Rechtslage
aber erscheint die Behauptung der Beklagten, der Kläger hätte
gegenüber der Ausstellung des Pfandausfallscheins als solcher seine
Rechte wahren sollen, als offenbar unzutreffend. Deun wenn dem
Pfandausfallschein, wie ausgeführt, keine selbständige materiell¬
rechtliche Bedeutung zukommt, so kann die Nichtanfechtung seiner

Ausstellung seitens des darin genannten Schuldners auch schlech¬
terdings keine Beeinträchtigung der materiellen Rechte dieses an¬
geblichen Schuldners zur Folge haben. Es braucht deshalb die
Frage, ob der streitige Pfandausfallschein gesetzlich richtigerweise
ausgestellt worden sei, in diesem Zusammenhange nicht erörtert
zu werden (vergl. hiezu AS. 35 I Nr. 81 S. 489 ff. *)
3. — Hat sich demnach die Vorinstanz, entgegen der Auffas¬
ung der Beklagten, mit Recht auf die materielle Prüfung der
Schuldpflicht des Klägers eingelassen, so muß ihr Urteil ohne
weiteres bestätigt werden. Denn die dabei zu entscheidende Frage,
ob der Kläger zufolge der Veräußerung der Pfandliegenschaft mit
Überbindung der streitigen Hypothekarschuld von seiner Schuld¬
pflicht befreit worden sei, beurteilt sich nach dem kantonalen Hypo¬
thekarrecht, in dessen Anwendung die Vorinstanz zur Verneinung
der Schuldpflicht des Klägers gelangt ist. Dieser Entscheid aber
entzieht sich der Kognitionskompetenz des Berufungsrichters
(Art. 56 OG); —
erkannt:
Die Berufung der Beklagten wird abgewiesen und damit das
Urteil der 1. Appellationskammer des zürcherischen Obergerichts
vom 29. Januar 1910 in allen Teilen bestätigt.
(Anm. d. Red. f. Publ.)
* Sep.-Ausg. 12 Nr. 28 S. 109 ff.