bge · 40_II_114 · 1912-09-20 · de
BGE 40 II 114
Zivilrecht


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Obligatiouenrecht. 'No 23. 
IV. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
23. Urteil der I. Zivilabteilung vom G. Mä.rz 1914 i. S. 
Seligmann, Kläger, gegen Weber, Beklagten. 
Ge seIl s c haft s ver t rag zum Zwecke der Tilgung der 
Hypothekschuld eines Dritten, der Auslösung mitverpfän-
deter Maschinen und des gemeinsamen Verkaufs dieser. 
Prüfung, ob die Verbindlichkeit dieses Vertrages von dem 
Zustandekommen eines Kaufs der Liegenschaft durch den 
einen Gesellschafter abhange. Ver t rag san f e c h tun g 
weg e n Be t r u g es: Unterscheidung zwischen d 0 I u s 
c aus a m dan sund i n c i den s. Anspruch des Gesell-
schafters auf R ü c k z a h I u n gei n e r Q u 0 ted e s G e -
seil s c haft s be i t rag es, die für den Gesellschaftszweck 
nicht mehr erforderlich ist. 
1. -
Ein Schwager des Beklagten \Veber, namens 
Steiger, war Eigentümer einer Stickerei in Tablat. Auf 
der Liegenschaft lastete zu Gf!.nsten der thurgauischen 
Hypothekenbank in Frauenfeld eine letzte Hypothek 
von 15,000 Fr., bei der auch die Maschinen in die 
Pfandhaft einbezogen waren. Infolge schlechten Gan-
ges musste das Geschäft liquidiert werden und es er-
klärte sich Anfangs September 1912 der Kläger Selig-
mann bereit, die Liegenschaft für 85,000 Fr. zu kaufen. 
Damit die Fertigung erfolgen konnte, waren die Hypo-
theken abzulösen. Mit Bezug auf die dritte kam zwischen 
den heutigen Prozessparteien eine Einigung zu Stande, 
worüber der Kläger dem Beklagten am 20. September 
1912 schrieb: 
« Wie mir Herr Löpfe mitteilt, hängt die amtliche 
) Uebertragung der Fabrik nur noch von der Bereini-
I) gung einiger kleiner Details ab und bestätige ich Ihnen 
Obligationenrecht. N° 23. 
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» im nachfolgenden die für den Fall des definitiven 
» Verkaufes zwischen uns getroffene Vereinbarung betreff 
» der Maschinen.. -
(folgt ein auf den Liegenschaftskauf 
sich beziehender Passus). - « Laut Ihren Berichten sind 
» die bei der Thurgauischen Hypohekenbank verpfändeten 
» Maschinen auf Fr. 12,000 abbezahlt worden, welch 
I) letztere Summe Sie und ich gemeinsam zu gleichen. 
» Teilen von je Fr. 6000 der Thurgauischen Hypotheken-
I} bank bezahlen. Diese Zahlung hat vor der Ratification 
)} des Liegenschaftenverkaufes durch Sie zu erfolgen. Da-
I) mit gehen sämtliche in der Fabrik befindlichen Ma-
)) schinen in unsern gemeinsamen Besitz über und sind 
I) alsdann auf gemeinschaftliche Rechnung zn verkaufen. 
» Ein eventueller Verlust wird von uns beiden zu glei-
» chen'Teilen getragen, während ein eventuelles Benefice 
» Ihnen allein zukommt. )) 
Am 22. September schrieb der Beklagte dem Kläger: 
Steiger habe die ihm zugedachten 3000 Fr. nicht zur 
Hand; ob der Kläger nicht geneigt wäre, gemeinsam 
mit ihm die vollen 15,000 Fr. an die Hypothekenbank 
zu bezahlen. Darauf sandte der Kläger dem Beklagten 
am 30. September einen Check von 7500 Fr. « als An-
teil zur Ablösung der Schuld bei der Thurg. Hypotheken,. 
bank. )) Der Beklagte antwortete gleichen Tages: « Ich 
bestätige Ihnen den Empfang von 7500 Fr. per Check 
St. Gallen, welche laut Ihrer Aufgabe verwendet habe. 
Sofort nach Eingang des Titels von der Thurgauischen 
Hypothekenbank werde ich Ihnen berichten. » Wie je-
doch der Beklagte im Prozess durch seinen Vertreter 
hat erklären lassen und bestätigt wurde durch einen 
Bericht der Thurg. Hypothekenbank, hat in Wirklich-
keit der Beklagte damals mit den 7500 Fr. des Klägers 
nur2500 Fr. von sich dieserBank übersandt. Den Kapital-
rest von 5000 Fr. der Hypothekenschuld samt Zinsen 
und Spesen, zusammen 6172 Fr., verrechnete die Bank 
mit einem Obligo gleichen Betrags, das ihr Steiger aus-
stellte und ein Moos als Bü.rge unterschrieb. 
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Obligationenrecht. N° 23. 
Am 25. November 1912 erklärte der Kläger dem Be-
klagten, dass er auf den Erwerb der Liegenschaft ver-
zichte; damit falle die Voraussetzung in seinem Brief 
vom 20. September 1912 dahin und er ersuche um Rück-
sendung der überwiesenen 7500 Fr. Mit der jetzigen 
Klage wiederholt er sein Begehren auf Bezahlung dieses 
Betrages und verlangt Verzugszinsen zu 5 % seit dem 
28. November 1912. Eventuell beantragt er, die Klage 
im Betrage von 2500 Fr. zu schützen. Die Vorinstanz 
hat diese mit Entscheid vom 15. November 1913 zur 
Zeit abgewiesen, welchen Entscheid beide Parteien durch 
Berufung anfechten, der Kläger, indem er seine Klage-
begehren erneuert, der Beklagte, indem er die Klage 
gänzlich abgewiesen wissen will. 
2. -
Die streitige Vereinbarung bildet einen Ge-
seIlschaftsvertrag: Die Parteien haben sich ge-
einigt, mit gemeinsamen Mitteln die auf der Steigerschen 
Liegenschaft lastende dritte Hypothek von 15,000 Fr. 
tilgen zu helfen, hiedurch die mitverpfändeten Maschi-
nen auszulösen und diese dann gemeinsam zu verkaufen. 
Dabei war ihre Meinung, dass bei der Tilgung der Hy-
pothek auch der Hypothekenschuldner Steiger, soweit 
dazu im Stande, mithelfen solle, und zwar waren ihm 
anfänglich 3000 Fr. zugedacht worden, weshalb die Ver-
tragsparteien den Beitrag jeder von ihnen auf 6000 Fr. 
ansetzten. Später haben sie dann auf Grund der Angabe 
des Beklagten, dass Steiger die 3000 Fr, nicht zur Hand 
habe, den Vertrag in dem Sinne abgeändert, dass sie 
sich einigten, die zur Ablösung der Hypothek erforder-
lichen 15,000 Fr. voll aufzubringen, womit nunmehr auf 
jeden ein Betrag von 7500 Fr. entfiel. Nach all dem 
muss als VertragswilIe geIten, dass die Beitragspflicht 
für beide gleich. sein und ferner nur in dem Umfange 
bestehen solle, als nicht der Schuldner selbst durch ei-
gene Leistung zur Ablösung der Hypothek beitragen 
könne. Die Bestimmung endlich, dass der Kläger nur 
Obligationenrecht. N° 23. 
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an einem Verlust, nicht auch an einem Ge~inn aus dem . 
Verkaufe der Maschinen teilhaben solle, andert a~ der 
Natur der Vereinbarung als Gesellschaftsvertrag mchts 
und sie ist im übrigen für den Prozess ohne Bedeutung. 
3. -
Der Kläger begründet sein Haupt~egehre.n 
auf Bezahlung von 7500 Fr. zunächst damIt, d~ss ?le 
streitige Vereinbarung ·für ihn des~alb u~ver~Indbch 
sei weil er einen gültigen Verkauf uber dIe LIegen-
schaft nicht eingegangen habe. Nun hängen frei-
lich das fragliche Kaufgeschäft und jene Vereinbarung 
in der Weise zusammen, dass die zum Inhalte der Ver-
einbarung gehörende Ablösung der dritten Hyp~th~k 
eine Voraussetzung für den Abschluss oder doch fur dIe 
Vollziehung des Kaufvertrages bildet, indem keine .Hy-
otheken auf den Käufer übergehen sollten. Ab~r dIeser 
~usammenhang ist doch nur ein wirtschaftlicher, kein 
rechtlicher; letzteres zum mindesten nicht in dem vom 
Kläger behaupteten Sinne, dass das Zustandekommen 
eines verbindlichen Gesellschaftsvertrages von de~ des 
Kaufvertrages abgehangen hätte. Frei.lich hat bel .. der 
Begründung des Gesellschaftsverh~ltmsses ?er Klager 
seine vertragliche Zustimmungserklarung « fur d~n Fall 
des definitiven Verkaufes l) abgegeben. Allein das Ist ~ur 
eine unklare Ausdrucksweise, die zwar dartut, dass SIch 
der Kläger die beiden Geschäfte als in ~ezieh~g ste~end 
dachte, die aber nicht gegen seinen WIllen spncht,. emen 
sofort verbindlichen Gesellschaftsvertrag abzuschhessen. 
Dass vielmehr dies sein Wille war, ergibt sich nament-
lich aus zwei Umständen: Einmal nämlich hat der Klä-
ger beim Vertragsabschlusse selbs: er~ärt, die ~esell­
schaftsbeiträge seien vor der RatIfikatIon des L~egen­
schaftskaufes einzuzahlen. Und so dann hat er In der 
Folge seinen (erhöhten) Beitrag von 7500 Fr. vorbehalt-
los geleistet und nichts eingewendet, als der Beklagte 
ihm von der Verwendung dieser Summe zum Gesell-
schaftszwecke Kenntniss gab und ihn damit wissen liess, 
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ObJigaUonenrecht. N0 23. 
dass der Vertrag auch im Verhältnis nach aus sen voll-
zogen werde. 
4. -
,In zweiter Linie macht der Kläger zur Begrün-
dung semes ~auptantrages gestützt auf den Art. 28 OR 
geltend, er seI durch absieh tliche Tä uschung zum 
Vertragsab~chlusse verleitet worden, indem ihm der 
B~klagte Wider besseres Wissen angegeben habe, Steiger 
seI ~usser Stande, etwas an die 15,000 Fr. zu leisten. 
In dIeser Beziehung ist vor allem, unter der Vorausset-
zung, dass dem Beklagten wirklich eine solche Täuschung 
z~r Last falle, zu prüfen, ob alsdann dem Kläger daraus 
em Anspruch auf Bezahlung der vollen 7500 F 
h 
. 
. 
r. er-
wac sen seI. DabeI müssen die anfängliche Verein-
b~,rung d~s ganzen Gesellschaftsverhältnisses und die 
spater vereinbarte Er h ö h u n g der Bei t r ä ge ausein-
andergehalten werden. 
.~) Laut jener haben die Parteien die Gesellschaftsbei-
trage anfangs .auf )e 6000 Fr., zusammen 12,000 Fr., 
festgesetzt. Bel semer vertraglichen Willenserklärung 
ko~nte al~o der Kläger nicht davon ausgehen, dass 
SteIg~r ke:~e Leistung, sondern allfällig nur davon, dass 
er keme hohere als 3000 Fr. werde machen k" 
I 
W' kl' hk . 
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eIt hat nUn Steiger von der 15 000 F 
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e ra-
g.enden Schul~, 5000 Fr. (nebst Zinsen und Spesen) ge-
tIlgt und es hatte daher genügt, wenn die Parteien den 
Gesells~haftsvertrag im Sinne einer beiderseitigen Bei-
tragsleistung von bloss je 5000 Fr. abgeschlossen hätten. 
Falls sonach der. Bekl~te damals den Kläger getäuscht 
hat, so konnte dIese Tauschung nur darin bestanden ha-
ben, dass er. glauben machte, Steiger vermöge nur 
~OOO Fr. zu leIsten, statt, wie sich nachher 
erwies, 
;)~oo Fr. Der dadurch erweckte Irrtum hätte dann be-
w.~rkt, dass der Kläger sich zu einem um 1000 Fr. 
~ohern Gesellschaftsbeitrag -
6000 Fr. statt bloss 
;)000 Fr. -
.. herbeigelassen haben Würde. Ohne die be-
hauptete Tauschung würde also der Kläger nicht etwa 
Obligationemecht. N° 23. 
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schlechthin von der Eingehung des Vertrages abgesehen, 
sondern lediglich einen Vertrag abgeschlossen haben, der 
ihn zu weniger als der eingegangene verpflichtet hätte, 
nämlich zu einer um 1000 Fr. geringern Beitragsleistung, 
und man hätte es danach nicht mit dem Falle eines für 
den Vertragsabschluss als solchen bestimmenden dolus 
causam dans zu tun, sondern mit dem eines bIossen 
dolus incidens. 
Der Kläger behauptet nun freilich, das OR stelle die 
bei den Fälle gleich und in beiden habe mithin die Täu-
schung die Unverbindlichkeit des Vertrages schlechthin 
zur Folge. Daher könne er die vollen 6000 Fr. zurück-
fordern, auf deren Leistung die ursprüngliche Vereinba-
rung lautete, (nebst dem Mehrbetrage von 1500 Fr., den 
er auf Grund der für ihn ebenfalls unverbindlichen 
spätern Abmachung bezahlt habe). Zur Begründung die-
ser Ansicht hat der Kläger hauptsächlich darauf abge-
stellt, dass der Art. 28 OR nach seiner Fassung nicht 
zwischen dem dolus causam dans und incidens unter-
scheide. Dies ist aber nur insofern richtig, als er sie nicht 
ausdrücklich, durch besondere Formulierung eines jeden 
auseinanderhält. Dass er sie aber unterschieden wissen 
will, ergibt sich aus der Wendung «( durch absichtliche 
Täuschung ..... -zu dem Vertragsabschlusse verleiten I). 
Denn eine «( Verleitung» zum Vertragsabschlusse kann 
nur soweit stattgefunden haben, als die Täuschung für 
den Vertragsabschluss bestimmend gewesen ist, und wenn 
also der Getäuschte trotz der Täuschung den Vertrag 
abgeschlossen hätte, aber nur in anderer Weise, so ist 
sein Wille nur in letzterer Beziehung durch die Verlei-
tung afflzirt worden und ihre Rechtsfolge kann nicht 
die Unverbindlichkeit des Vertrages überhaupt sein. Das 
widerspräche auch der Natur der durch Art. 28 OR ge-
regelten Verhältnisse: Die Täuschung kommt nicht für 
sich allein in Betracht, sondern in ihrer Bedeutung für 
den Vertragsabschluss und ihre Rechtsfolgen müssen da-
her ihren tatsächlichen Wirkungen adäquat sein (vergI. 
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Obligationenrecht. N° 23. 
v. TUHR, in derZeitschriftfür schweizerisches Recht B. 39 
(1898) S. 19 ff.; OSER, Kommentar zum OR, Art. 28, II 
4 bundArt. 31, V 1; anders BECKER, Kommentar, Art. 28 
Note 3). Nicht zu erörtern ist, ob sich im Falle des blos-
sen dolus incidens von einer Beschränkung der Verbind-
lichkeit des Vertrages sprechen lasse, so, dass der Ver-
trag in der Weise rechtsbeständig bleibt, wie ihn der 
Anfechtende ohne die Täuschung abgeschlossen hätte, 
oder ob vielmehr der Vertrag wie bisher weiterbestehe, 
dem Getäuschten aber Schadenersatzansprüche nach den' 
Art. 41 ff. OR erwachsen (vergI. darüber v. TUHR, a. a. 
O. S. 20 Anm. 2). Beide Auffassungen führen hier zu 
dem nämlichen Ergebnisse, dass der Forderungsanspruch, 
der sich aus der Anfechtbarkeit des Vertrages ergibt, 
auf Bezahlung von 1000 Fr. und nur dieser Summe geht. 
Mit Unrecht endlich glaubt der Kläger sich auf frühere 
bundesgerichtliehe Entscheide berufen zu können (AS 12 
S. 637 Erw. 3; 20 591/92; 27 II S. 566 Erw. 3). Sie 
betreffen in Wirklichkeit die vorliegende Frage nicht. Für 
diese ist auch nicht, wie er meint, der Umstand von 
Erheblichkeit, dass der durch die Täuschung erregte 
Irrtum kein wesentlicher zu sein braucht; nicht die Na-
tur des Irrtums, sondern dessen kausale \Virkung auf 
den Willensentschluss des Getäuschten fällt hier in Be-
tracht. 
b} Der spätern:Abänderung der Vel'einbarung~ wonacll 
der Beitrag eines jeden Gesellschafters von 6000 Fr. auf 
7500 Fr. erhöht wurde, hat der Kläger zugestimmt auf 
die Angabe des Beklagten. hif.!:, Steiger habe die ihm zu-
gedachten 3000 Fr. nicht zur Hand, d. h. also, es sei 
von ihm nichts erhältlich. Falls diese Angabe eine' ab-
sichtliche Täuschung im gesetzlfchen Sinne enth:elt, 
wäre der Kläger dadurch zu der ganzeJt VMt ihm. ver~ 
langten Erhöhung von 15Q-O Fr. verleitet worden und 
die Vertragsänderung wäre dann als solche wegen dolus 
causam dans anfechtbar. 
Obligatlonenrecht. N0 23. 
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5. ~ Aus delll Gesagten erhellt, dass das Hauptbegeh-
ren um Bezahluilg von 7500 Fr. auf.Gtund von Art. :;$ 
OR nicht zugesprochen werden kann~ sondern höchstens 
das auf 2500 Fr. lautende Even tualbegehren und 
zwar dieses 
dann, wenn sowohl behn eigentlichen 
Gesellschaftsvertrag als bei seiner Späteren Abänderung 
wirklich eine absieh tUche Täuschung unterlaufen ist; 
Ob letzteres der Fall gewesen sei, scheint namentlich 
bei 'der f Hauptvereinbarung zweifelhaft. Denn die Tat-
umstände, aus denen zunächst auf den Täuschungswillen 
des Beklagten zu schliessen wäre, nämlich seine Erklä-
rung vom 22. September1912, Steiger qabe die 3000 Fr. 
ilicht zur Hand, und der Umstand, dass er blQss 2500 Fr. 
aus eigenen Mitteln an die Hypothekengläubigerin ein-
gesandt hat,' beziehen sich auf einen Zeitpunkt na~h 
der Eingehung des Hauptvertrages (der laut dem BrIef 
des Klägers vom 20. September 1912 vor diesem Tage 
abgeschlossen wurde). Dass aber der Beklagte schon 
beim Abschluss des Vertrages in gleicher Weise, wie bei 
dessen nachträglicher Abänderung über die Verhältnisse 
Steigers unterrichtet gewesen sei, darf nicht ohnewei· 
teres als erstellt gelten. namentlich angesichts der einge-
henden Ausführungen, mit denen heute der Vertreter 
des Beklagten gegen die Annahme einer Täuschungs-
handlung seines Klienten aufgetreten ist. 
Nun erübrigt sich aber eine Prüfung aller dieser Ver-
hältnisse urtd zwar deshalb, weil das Eventualbegehren 
ganz abgesehen davon, wie es sich mit der Anfechtbar-
keit der bei den Abkommen verhalte, aus einem andern, 
vom Kläger ebenfalls geltend gemachten RechtsgrUnd 
voll geschützt werden muss, weil ilun nämlich ein. 
Rückerstattungsanspruch nach Gesellschaftsreeh t 
zusteht: Falls der Kläger durch die getroffenen Abkom-
men gültig zur Einzahlung von 7500 Fr. verpflichtet 
worden ist, so war doch immerhin diese Einzahlungs-
pflicht nach Bestand und Umfang insofern eine bedingte. 
Aß 40 U -
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Obligationenrecht. N° 23. 
als sie der Erreichung des Gesellschaftszweckes zu die-
nen hatte, vor allem also der Ablösung der Hypothek-
schuld. Sobald nun feststand, dass Steiger eine Quote 
von ~ 
Fr. dieSer ~chuld nebst den Zinsen und Spe-
sen tilge, bedurfte die Gesellschaft zur Bewirkung der 
Schuldablösung nur noch 10,000 Fr.; denn dass sie etwa 
noch zu .etwas anderem Barmittel nötig gehabt hätte, ist 
nicht ersichtlich und auch nicht behauptet worden. Der 
~Iäger hat also entweder von Anfang an 2500 Fr. zu viel 
embezahlt oder dann ist doch dieser Betrag als Teil 
seiner Einzahlung für ihn nachträglich wieder verfügbar 
geworden. In bei den Fällen aber war der Beklagte als 
geschäftsführender Gesellschafter verpflichtet, ihm die 
Summe, sobald ihre Nichtverwendbarkeit für den Gesell-
schaftszweck feststand,zurückzusenden, statt sie unrecht-
mässig für die Gese11schaftzu verwenden und auf diese 
Weise seine eigene Beitragspflicht zum Teil, für den 
·entsprechendenBetragvon 2500 Fr~, unerfüllt zu lassen. 
Danach ist der Vorentscheid, der die Klage zur Zeit 
abweist im Sinne der Zusprechung des eventuellen Klage-
begehrens abzuändern, womit sich anderseits die Beru-
fung des Beklagten als unbegründet darstellt. Dass bei 
Gutsprechung eines Rückforde~ngsanspruches Zinsen zu 
5 % seit dem 28. November 1912 zu entrichten sind, 
steht ausser Streit. 
Demnach hat d~s Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung des Klägers wird dahin gutgeheissen, 
dass er dem Beklagten 2500 Fr. samt Zins zu 5 % seit . 
dem 28. November 1912 zu bezahlen hat. Die Berufung 
des Beklagten wird abgewiesen. 
Obligationenrecht. N° 24. 
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24. Urteil cler L Zivüabteilung Tom 13. Kirz 1914 i. S. 
l1nionIlorlogere,Klägerin, gegenA11iance ltorlogere, Beklagte. 
1. Firmenrecht. Art. 873 OR: Kriterien der genügenden 
Unterscheidbarkeit von Genossenschaftsfirmen . 
Wer sich als Firma der'natürlichen Umschreibung seines 
Geschäftes bedient, darf von einem neu auftretenden [Ge-
werbetreibenden nur verlangen, dass die neue Firma sich 
äusserlich, im Klange, von der seinigen deutlich unter-
scheide. (Erw. 3 u. 4). 
2. Unlauterer Wettbewerb? (Erw.5). 
A. -
Durch Urteil vom 14. November 1913 hat die 
II. Zivilkammer des Appellationshofes des Kantons Bern 
erkannt: 
Die Klägerin ist mit ihren Klagsbegehren abgewiesen. 
B. -
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin rechtzeitig 
die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit den An-
trägen: 
1. Es sei das angefochtene Urteil in allen Teilen auf-
zuheben. 
2. Es seien sämtliche Klagebe-gehren zuzusprechen. 
3. (Beweisanträge). 
C~ -
In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter 
der Klägerin diese Anträge erneuert, der Vertreter der 
Beklagten hat Abweisung der Berufung beantragt. 
Das Bundesgericht zieht 
in Erwägung: 
1. -
Seit 1890 besteht in Biel unter der Finna « Union 
Horlogere I) eine Genossenschaft. welche Fabrikation und 
Handel in Taschenuhren guter Qualität, auf eine für 
ihre Mitglieder und Kunden möglichst vorteilhafte Weis~, 
zum Zweck hat. Als nun im Jahre 1911, unter derLeI-
tung eines ihrer früheren Mitarbeiter, ain gleichen Orte 
und zum gleichen Zwecke sich die Genossenschaft « AI-