bge · BGE 128 III 305 · 2000-01-01 · de

Regeste
 Anrechnung nachträglich zugesprochener IV-Kinderrenten an die Kinderunterhaltsbeiträge; Übergangsrecht. Unter den Voraussetzungen des Art. 285 Abs. 2bis ZGB vermindern sich die Kinderunterhaltsbeiträge von Gesetzes wegen im Umfang der ab 1. Januar 2000 ausbezahlten IV-Kinderrenten (E. 2a und 3). Die für die Zeit bis Ende 1999 ausbezahlten IV-Kinderrenten, die bei der Festlegung des Kinderunterhalts nicht berücksichtigt wurden, sind gemäss Art. 285 Abs. 2 ZGB zusätzlich zu den Unterhaltsbeiträgen geschuldet; diese Kumulation entfällt erst mit der Abänderung der Kinderunterhaltsbeiträge im Verfahren nach Art. 286 Abs. 2 ZGB (E. 2b, 4-6). Vorbehalten bleibt das Verbot des Rechtsmissbrauchs (E. 8b).
Regeste
 Imputation sur les contributions à l'entretien des enfants des rentes AI allouées ultérieurement pour ceux-ci; droit transitoire. Depuis le 1er janvier 2000, les contributions à l'entretien des enfants sont réduites automatiquement, aux conditions de l'art. 285 al. 2bis CC, dans la mesure des rentes AI payées pour ceux-ci (consid. 2a et 3). Les rentes pour enfants de l'AI versées jusqu'à fin 1999, qui n'ont pas été prises en compte dans la fixation de leur entretien, sont dues, selon l'art. 285 al. 2 CC, en sus des contributions d'entretien; ce cumul ne tombe qu'avec la modification de celles-ci, dans le cadre de la procédure prévue par l'art. 286 al. 2 CC (consid. 2b, 4-6). Demeure réservée l'interdiction de l'abus de droit (consid. 8b).
Regesto
 Imputazione sul contributo per il mantenimento della prole di una rendita AI completiva per i figli concessa successivamente; diritto transitorio. Dati i presupposti dell'art. 285 cpv. 2bis CC, i contributi per il mantenimento dei figli diminuiscono per legge nella misura dell'ammontare delle rendite AI completive per i figli erogate dal 1o gennaio 2000 (consid. 2a e 3). Le rendite AI completive per i figli versate fino alla fine del 1999, che non sono state considerate nel quadro della determinazione del mantenimento del figlio, sono dovute giusta l'art. 285 cpv. 2 CC in aggiunta ai contributi alimentari; questo cumulo cessa unicamente con la modifica dei contributi per il mantenimento della prole nell'ambito della procedura prevista dall'art. 286 cpv. 2 CC (consid. 2b, 4-6). Rimane riservato il divieto dell'abuso di diritto (consid. 8b).

Bundesgericht (BGE) Band III 20.06.2002 BGE 128 III 305 (5C_314/2001)
Tribunal fédéral (ATF) Volume III 20.06.2002 BGE 128 III 305 (5C_314/2001)
Tribunale federale (DTF) Volume III 20.06.2002 BGE 128 III 305 (5C_314/2001)

Urteilskopf
128 III 305
55. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung i.S. B. gegen K. (Berufung)
5C.314/2001 vom 20. Juni 2002
Regeste
Anrechnung nachträglich zugesprochener IV-Kinderrenten an die Kinderunterhaltsbeiträge; Übergangsrecht.
Unter den Voraussetzungen des
Art. 285 Abs. 2bis ZGB
vermindern sich die Kinderunterhaltsbeiträge von Gesetzes wegen im Umfang der ab 1. Januar 2000 ausbezahlten IV-Kinderrenten (E. 2a und 3). Die für die Zeit bis Ende 1999 ausbezahlten IV-Kinderrenten, die bei der Festlegung des Kinderunterhalts nicht berücksichtigt wurden, sind gemäss
Art. 285 Abs. 2 ZGB
zusätzlich zu den Unterhaltsbeiträgen geschuldet; diese Kumulation entfällt erst mit der Abänderung der Kinderunterhaltsbeiträge im Verfahren nach
Art. 286 Abs. 2 ZGB
(E. 2b, 4-6). Vorbehalten bleibt das Verbot des Rechtsmissbrauchs (E. 8b).
Sachverhalt
ab Seite 306
BGE 128 III 305 S. 306
Die Parteien heirateten im Jahre 1981 und wurden Eltern zweier Kinder. Mit Urteil vom 19. Juni 1997 schied das Bezirksgericht die Ehe, stellte die beiden Kinder unter die elterliche Gewalt der Mutter (im Folgenden: die Beklagte) und verpflichtete den Vater (nachstehend: der Kläger), an den Unterhalt der Kinder monatlich je Fr. 850.- zuzüglich Kinderzulagen zu bezahlen.
Während des Scheidungsprozesses war auf Antrag des Klägers ein IV-Abklärungsverfahren eingeleitet worden. Im Jahre 1999 sprach die Sozialversicherungsanstalt dem Kläger mit Wirkung ab 1. März 1996 eine halbe IV-Rente sowie IV-Kinderrenten zu. Die Beklagte wurde informiert, dass zu Gunsten der Kinder eine Nachzahlung von Fr. 16'400.- für die Zeit vom November 1997 bis August 1999 an sie erfolgen werde.
Am 26. Oktober 1999 hob der Kläger ein Verfahren auf gerichtliche Abänderung des Scheidungsurteils an. Er beantragte die Anrechnung der IV-Kinderrenten an die Kinderunterhaltsbeiträge und forderte unter anderem die von ihm seit November 1997 zu viel bezahlten Kinderunterhaltsbeiträge zurück.
Das Bezirksgericht stellte fest, der Kläger habe gemäss Scheidungsurteil Kinderunterhaltsbeiträge von Fr. 850.- abzüglich allfälliger Kinder-IV-Renten zu bezahlen, und verpflichtete die Beklagte, dem Kläger Fr. 22'060.- zu erstatten. Auf Berufung der Beklagten hin bestätigte das Kantonsgericht den angefochtenen Entscheid der Sache nach, formulierte aber das Entscheiddispositiv neu als Abänderung des Scheidungsurteils.
Das Bundesgericht heisst die Berufung der Beklagten teilweise gut. Es ändert das Scheidungsurteil neu dahin, dass der Kläger monatliche Unterhaltsbeiträge von je Fr. 850.-, "ab November 1999 vermindert im Umfang der IV-Kinderzusatzrente", zu bezahlen hat. Ferner verpflichtet es die Beklagte, dem Kläger den von ihm ab November 1999 zu viel bezahlten Kindesunterhalt zurückzuzahlen, und weist die Sache zur Bestimmung des Rückforderungsbetrags an das Kantonsgericht zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Bevor beurteilt werden kann, ob und welcher Betrag der Kläger zurückfordern kann, ist zu prüfen, ob und auf welchen Zeitpunkt das Scheidungsurteil aus dem Jahre 1997 abzuändern ist. Zur Beurteilung der Abänderungsklage muss vorerst das anwendbare Recht bestimmt werden.
BGE 128 III 305 S. 307
a) Gemäss des auf den 1. Januar 2000 in Kraft gesetzten
Art. 7a Abs. 3 SchlT ZGB
erfolgt die Abänderung eines nach altem Recht ausgesprochenen Scheidungsurteils nach den Vorschriften des früheren Rechts. Vorbehalten bleiben die Bestimmungen über die Kinder und das Verfahren. Unter die vom Vorbehalt erfassten Kinderbelange fällt auch der Kinderunterhalt (LEUENBERGER, in: Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel 2000, N. 8 zu Art. 7a/b SchlT ZGB). Die Frage, ob die Unterhaltsbeiträge zu ändern sind, ist demnach seit dem 1. Januar 2000 nach neuem Recht zu entscheiden.
b) Fraglich ist, welche Bestimmungen für die Zeit vor dem 1. Januar 2000 anwendbar sind. Die kantonale Sozialversicherungsanstalt erliess bereits am 28. Oktober 1999 eine Verfügung, wonach den Kindern rückwirkend ab 1. November 1997 eine Zusatzrente von monatlich je Fr. 373.- ausbezahlt werde. Umstritten sind die Zahlungen zwischen November 1997 (Rechtskraft der Scheidung) und Ende 1999 (Inkrafttreten des neuen Rechts). Es ist unter den Parteien an sich unbestritten und wurde von der Vorinstanz bestätigt, dass für die Zeit der Klageerhebung und vorher altes Recht anwendbar ist, weil
Art. 285 Abs. 2bis ZGB
nicht rückwirkend auf Sachverhalte anwendbar ist, die sich vor seinem Inkrafttreten verwirklicht haben (
Art. 1 SchlT ZGB
). Anders ist von Amtes wegen zu entscheiden, wenn die Bestimmung "um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen" aufgestellt worden und daher rückwirkend anzuwenden ist (
Art. 2 SchlT ZGB
). In der Lehre wird die Auffassung vertreten, bei
Art. 285 Abs. 2 ZGB
handle es sich um eine solche Bestimmung (HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 158 zu
Art. 276 ZGB
). Wie es sich damit verhält, kann dahingestellt bleiben.
Art. 285 Abs. 2bis ZGB
regelt jedenfalls lediglich den Sonderfall von nachträglichen Sozialversicherungsleistungen, die Erwerbseinkommen ersetzen; die Bestimmung begünstigt den unterhaltspflichtigen Elternteil gegenüber dem Kind insofern, als dieser von der Pflicht entbunden wird, vorerst ein Abänderungsurteil zu erwirken, bevor er den bisherigen Unterhaltsbeitrag reduzieren darf. Diese Bestimmung liegt nicht derart im öffentlichen Interesse, dass sie dem "ordre public" angehört und rückwirkend angewendet werden muss (vgl. zum Begriff: VISCHER, Basler Kommentar, N. 3 f. zu
Art. 2 SchlT ZGB
). Das bedeutet, dass zur Beurteilung der Frage, ob und auf welchen Zeitpunkt vor dem 1. Januar 2000 der Kinderunterhalt gemäss Scheidungsurteil abgeändert werden muss, die bis Ende 1999 gültige Regelung anwendbar ist.
BGE 128 III 305 S. 308
3.
Gemäss dem neuen
Art. 285 Abs. 2bis ZGB
hat der Unterhaltspflichtige Sozialversicherungsrenten oder ähnliche für den Unterhalt des Kindes bestimmte Leistungen, die er infolge Alter oder Invalidität nachträglich erhält und die Erwerbseinkommen ersetzen, dem Kind zu zahlen; der bisherige Unterhaltsbeitrag vermindert sich von Gesetzes wegen im Umfang dieser neuen Leistungen. Voraussetzungen der Anwendung dieser Bestimmung sind, dass der Rentenanspruch bei der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge nicht berücksichtigt worden ist und dass die IV-Kinderzusatzrente Erwerbseinkommen ersetzt (vgl. WULLSCHLEGER, im zit. Praxiskommentar, N. 76 zu
Art. 285 ZGB
). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Der Kläger hat das Gesuch um eine Invalidenrente zwar bereits am 3. März 1997, also ein halbes Jahr vor der Scheidung gestellt, aber die Beklagte und das Gericht darüber nicht informiert, so dass dieser Umstand im Urteil nicht berücksichtigt worden ist. Weiter stützt sich die Zusatzrente für die Kinder auf
Art. 35 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20)
und steht der invaliden Person zu. Sie dient der Erleichterung der Unterhaltspflicht des invalid gewordenen Schuldners und soll dessen Einkommenseinbusse ausgleichen und nicht der Bereicherung der Unterhaltsempfänger dienen (
BGE 114 II 123
E. 2b S. 125). Dies bedeutet, dass der Kläger die Zusatzrente seit dem 1. Januar 2000 an seine beiden Kinder zu bezahlen hat, wobei sich seine eigene Unterhaltspflicht ohne Abänderung des Scheidungsurteils von Gesetzes wegen entsprechend vermindert hat. Diese rechtliche Folge auf Grund des neuen Rechts ist unbestritten. Die Beklagte hat deshalb beantragt, es sei festzustellen, dass der Kläger seit dem 1. Januar 2000 von den Kinderunterhaltsbeiträgen von monatlich je Fr. 850.- die IV-Kinderzusatzrente abziehen dürfe.
4.
Gemäss dem seit 1. Januar 1978 in Kraft stehenden
Art. 285 Abs. 2 ZGB
sind Kinderzulagen, Sozialversicherungsrenten und ähnliche für den Unterhalt des Kindes bestimmte Leistungen, die dem Unterhaltspflichtigen zustehen, zusätzlich zum Unterhaltsbeitrag zu zahlen, soweit das Gericht es nicht anders bestimmt. Es gilt folglich der Grundsatz der Kumulation von Unterhaltsbeitrag und Sozialleistungen, soweit das Gericht keine andere Regelung trifft.
a) Das Bezirksgericht führte in seinem Entscheid vom 15. Dezember 2000 aus, diese Bestimmung regle einzig die Behandlung von Sozialleistungen im Zeitpunkt der Bestimmung der Unterhaltsbeiträge, also im Scheidungszeitpunkt, nicht aber nachträglich
BGE 128 III 305 S. 309
veränderte Verhältnisse. Bei nachträglich veränderten Verhältnissen habe auch unter der Herrschaft des alten Rechts der Gehalt von
Art. 285 Abs. 2bis ZGB
gegolten. Eine Abänderung des Scheidungsurteils sei im Fall einer nachträglich zugesprochenen IV-Kinderzusatzrente nicht notwendig gewesen. Das Bezirksgericht hielt deshalb eine Änderung des Scheidungsurteils nicht für erforderlich, stellte aber immerhin urteilsmässig fest, dass der Kläger verpflichtet sei, Kinderunterhaltsbeiträge von Fr. 850.- abzüglich allfälliger Kinder-IV-Renten zu bezahlen.
Das Kantonsgericht führte im angefochtenen Entscheid aus, mit
Art. 285 Abs. 2 ZGB
werde für den Kinderunterhalt eine Koordinationsregelung zwischen Sozialversicherungs- und Zivilrecht getroffen. Weder sollte damit eine unbedingte Kumulierung von Unterhalt und Sozialversicherungsrenten noch eine unbedingte Anrechnung (Tilgung des Unterhalts durch Drittleistung), wie nun mit
Art. 285 Abs. 2bis ZGB
, festgelegt werden. Habe der Rentenanspruch bereits im Urteilszeitpunkt bestanden, verlange die Bestimmung, dass er bei der Bemessung des Unterhaltsbeitrages berücksichtigt werde. Entstehe die Rente erst nachher, sollte ihr mit einer nachträglichen Urteilsabänderung gemäss
Art. 286 Abs. 2 ZGB
Rechnung getragen werden. Dies bedeute, dass nach bisherigem Recht - im Gegensatz zum neuen - keine automatische Anpassung des Unterhaltsbeitrags erfolge. Vielmehr sei eine Abänderungsklage notwendig.
b) Der Kläger und die Beklagte beanstanden den angefochtenen Entscheid in diesem Punkt mit Recht nicht: Das Bundesgericht hat in
BGE 114 II 123
Nr. 20 zwar erkannt, es sei nicht willkürlich, davon auszugehen, dass gerichtlich festgelegte Beiträge an den Unterhalt des Kindes dadurch getilgt werden, dass eine erst nach der Scheidung entstandene Kinderzusatzrente des Unterhaltsschuldners an die Inhaberin der elterlichen Gewalt ausbezahlt werde (E. 2c S. 125 f.). Das Bundesgericht hat demnach die Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts als nicht willkürlich bezeichnet, wonach bereits unter der Herrschaft des alten Rechts der Gehalt von
Art. 285 Abs. 2bis ZGB
gegolten habe. Dieser Entscheid ist in der Lehre auf Kritik gestossen (vgl. insbesondere HEGNAUER, a.a.O., N. 105 ff. zu
Art. 285 ZGB
; BREITSCHMID, Basler Kommentar, N. 31 zu
Art. 285 ZGB
). Bei freier Prüfung ergibt sich denn auch, dass nach dem Wortlaut und Wortsinn und auf Grund der Entstehungsgeschichte (vgl. dazu im Einzelnen HEGNAUER, a.a.O., N. 106-108 zu
Art. 285 ZGB
) von
Art. 285 Abs. 2 ZGB
der Grundsatz der
BGE 128 III 305 S. 310
Kumulation gilt. Kinderzulagen, Sozialversicherungsrenten und ähnliche für den Unterhalt des Kindes bestimmte Leistungen, die dem Unterhaltspflichtigen zustehen, sind deshalb zusätzlich zum Unterhaltsbeitrag zu zahlen, soweit das Gericht es nicht anders bestimmt. Es handelt sich bei dieser Bestimmung in erster Linie um eine Anweisung an das Scheidungsgericht, die erwähnten Sozialleistungen bei der Bemessung des Unterhaltsbeitrags vorweg abzuziehen. Eine Änderung der Sozialleistungen nach dem Scheidungsurteil berührt den Grundsatz der Kumulation nach dieser Bestimmung nicht schon von Gesetzes wegen. Vielmehr muss der Unterhaltsbeitrag bei veränderten Verhältnissen durch das Gericht abgeändert werden, wenn die Voraussetzungen von
Art. 286 Abs. 2 ZGB
erfüllt sind. Bis zum Zeitpunkt der Abänderung gilt nach dieser Regelung die Kumulation.
5.
Gemäss
Art. 286 ZGB
kann der "Veränderung der Verhältnisse" (Randtitel) auf zwei Arten Rechnung getragen werden: Einerseits durch Abänderung zum Voraus, indem das Gericht die Anpassung des Unterhaltsbeitrags an künftige veränderte Verhältnisse im Urteil selbst anordnet (Abs. 1), andererseits durch nachträgliche Abänderung in einem neuen Verfahren, in welchem das Gericht bei erheblicher Veränderung der Verhältnisse den Unterhaltsbeitrag auf Parteiantrag hin neu festsetzt oder aufhebt (Abs. 2).
a) Das Kantonsgericht ist davon ausgegangen, dass die Verfügung der Sozialversicherungsanstalt vom 28. Oktober 1999, mit der für die Kinder rückwirkend ab 1. November 1997 eine Kinderrente als Zusatz zur Rente des Vaters zugesprochen wurde, erheblich veränderte Verhältnisse geschaffen habe. Die Beklagte macht geltend, nicht die Verfügung vom 28. Oktober 1999, sondern die Invalidität des Klägers sei es, welche die von diesem behauptete Leistungsfähigkeit massgeblich verändert habe. Die Invalidität sei aber bereits vor dem Scheidungsurteil eingetreten. Bei dieser Sachlage hätte der Kläger - wenn schon - die Revision des Scheidungsurteils und nicht dessen Abänderung verlangen müssen.
b) Da der Kläger kein entsprechendes Gesuch gestellt hat, kann dahingestellt bleiben, ob ein bundes- oder kantonalrechtlicher Revisionsgrund (vgl.
Art. 148 Abs. 2 ZGB
und
Art. 247 ZPO
/SG) gegeben ist. Einzig zu entscheiden ist, ob eine erhebliche Veränderung der Verhältnisse im Sinne von
Art. 286 Abs. 2 ZGB
vorliegt. Dass die neue Tatsache vorhersehbar war, ist unerheblich, solange ihr nicht schon im Sinne von
Art. 286 Abs. 1 ZGB
zum Voraus Rechnung getragen worden ist (vgl. dazu BREITSCHMID, a.a.O., N. 11
BGE 128 III 305 S. 311
zu
Art. 286 ZGB
, e contrario; ebenso beim nachehelichen Unterhalt: LÜCHINGER/GEISER, Basler Kommentar, N. 12 zu aArt. 153 ZGB). Wie der Kläger zutreffend hervorhebt, liegt eine Veränderung gemäss
Art. 286 Abs. 2 ZGB
vor, wenn Sozialleistungen nach Festlegung des Unterhaltsbeitrags zugesprochen und dabei nicht mitberücksichtigt worden sind und wenn die Kinder dadurch mehr erhalten als ihnen nach
Art. 285 Abs. 1 ZGB
zusteht (HEGNAUER, a.a.O., N. 79 zu
Art. 286 ZGB
; BREITSCHMID, a.a.O., N. 31 zu
Art. 285 ZGB
).
c) Die Unterhaltsbeiträge sind im Scheidungsurteil gestützt auf eine Vereinbarung der Parteien auf Fr. 850.- pro Kind festgelegt worden. Der Beitrag entsprach den damaligen Bedürfnissen der Kinder sowie der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der Eltern (
Art. 285 Abs. 1 ZGB
). Der Umstand, dass der Kläger möglicherweise Anspruch auf eine IV-Kinderzusatzrente haben würde, wurde bei der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge nicht berücksichtigt (vgl. oben E. 3). Dieser Anspruch wurde mit Verfügung der Sozialversicherungsanstalt vom 28. Oktober 1999 für die massgebliche Zeit auf Fr. 373.- pro Kind festgelegt. Wie bereits ausgeführt (oben E. 3), ersetzt die IV-Kinderzusatzrente Erwerbseinkommen des Klägers und soll nicht der Bereicherung der Kinder dienen. Bei dieser Sachlage sind die erheblich veränderten Verhältnisse zu bejahen. Das Kantonsgericht hat daher die Regelung der Unterhaltspflicht im Scheidungsurteil mit Recht derart abgeändert, dass vom Unterhaltsbeitrag von Fr. 850.- pro Kind die IV-Kinderzusatzrente abgezogen werden darf.
6.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts wirkt die vom Unterhaltsschuldner verlangte Abänderung der Unterhaltsleistung frühestens ab dem Zeitpunkt der Klageeinreichung. Im Gegensatz zum Kind, welches gestützt auf die ausdrückliche gesetzliche Grundlage in
Art. 279 ZGB
eine Erhöhung des Unterhaltsbeitrags für ein Jahr vor Klageeinreichung verlangen kann, steht diese Möglichkeit dem Unterhaltsschuldner nicht zu. Er kann eine Herabsetzung des Unterhaltsbeitrages erst mit Wirkung auf den Zeitpunkt der Klageerhebung erlangen (
BGE 127 III 503
Nr. 84). Der Kläger hat am 26. Oktober 1999 das Vermittlungsbegehren gestellt und anschliessend innert der Einschreibefrist von zwei Monaten die Klage beim Bezirksgericht eingereicht. Daher können veränderte Verhältnisse ab dem 26. Oktober 1999 berücksichtigt werden.
b) Mit Verfügung vom 28. Oktober 1999 hat die Sozialversicherungsanstalt für die beiden Kinder des Klägers eine
BGE 128 III 305 S. 312
Kinderzusatzrente nicht nur für die Zukunft anerkannt, sondern rückwirkend ab 1. November 1997. Wie gezeigt, gilt nach
Art. 285 Abs. 2 ZGB
bis zum Einreichen der Änderungsklage von Gesetzes wegen der Grundsatz der Kumulation, so dass die rückwirkend auszurichtende Rente den Kindern zusätzlich zum Unterhaltsbeitrag zu leisten ist. Die Kumulation entfällt erst ab 26. Oktober, also per November 1999.
8.
Die kantonalen Gerichte haben die Rückforderungsklage im Wesentlichen zugesprochen, und zwar für den Zeitraum ab November 1997 (Rechtskraft der Scheidung) bis zum bezirksgerichtlichen Entscheid (Ende Oktober 2000), also für drei Jahre.
a) Aus den Schlussfolgerungen aus dem Abänderungsprozess erhellt ohne weiteres, dass die Rückforderungsklage für die Zeit vor dem 26. Oktober 1999 unbegründet ist, weil sich die Pflicht zur Leistung des vollen Unterhaltsbeitrags aus dem rechtskräftigen Scheidungsurteil ergibt und bezüglich der IV-Kinderzusatzrente der Grundsatz der Kumulation galt. Die Berufung ist in diesem Umfang gutzuheissen.
b) Anders könnte es sich nur verhalten, wenn der Beklagten - wie der Kläger behauptet - Rechtsmissbrauch vorgeworfen werden müsste. Es kann rechtsmissbräuchlich sein, auf der Weiterzahlung der bisherigen Unterhaltsbeiträge und der neuen oder erhöhten Sozialleistungen zu beharren, wo die Kumulation zu einer offensichtlichen Überdeckung des Unterhaltsbedarfs führt (HEGNAUER, a.a.O., N. 109 zu
Art. 285 ZGB
). Ob die Beklagte ein solcher Vorwurf trifft, kann nur auf Grund der wirtschaftlichen Situation insgesamt beurteilt werden. Die Leistungsfähigkeit des Klägers musste im Scheidungsverfahren durch Gutachten festgestellt werden (E. c S. 10 des Urteils) und hat Kinderunterhaltsbeiträge ermöglicht, obwohl der Kläger offenbar bereits damals nur mehr reduziert arbeitsfähig gewesen ist. Es ist unter diesen Umständen ungewiss, ob das Scheidungsgericht überhaupt eine Ausnahme vom Grundsatz der Kumulation gemäss
Art. 285 Abs. 2 ZGB
gemacht hätte. Dass die Beklagte auf der Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen und IV-Kinderzusatzrenten beharrt hat, kann ihr deshalb auch nicht als offenbarer Rechtsmissbrauch angelastet werden. Umgekehrt spricht das Verhalten des Klägers im Scheidungsprozess gegen eine weitergehende Zulassung der Rückforderung. Er hat weder die Beklagte noch das Gericht darüber informiert, dass auf sein Gesuch hin ein IV-Abklärungsverfahren bereits während des Scheidungsprozesses im Gang war, dessen Ausgang allenfalls hätte abgewartet oder im
BGE 128 III 305 S. 313
Scheidungsurteil hätte vorbehalten werden können. Dadurch hat der Kläger zwar nicht seinen Abänderungsanspruch verwirkt, doch sein Verhalten rechtfertigt es, die Rückforderungsklage für die Zeit vor dem 26. Oktober 1999 abzuweisen und eine Ausnahmesituation zu verneinen.
c) Für die Zeit ab November 1999 ist die Rückforderungsklage dagegen begründet und die Berufung in diesem Umfang abzuweisen, soweit der Kläger für diese Zeit den vollen Unterhaltsbeitrag bezahlte, obwohl er seit Einreichung der Abänderungsklage die IV-Kinderzusatzrente hätte abziehen können. Da das Bundesgericht über die genauen Zahlen nicht verfügt und von den weiterlaufenden Zahlungen keine Kenntnis hat, muss die Sache zur Bestimmung des Rückforderungsbetrags ab November 1999 an das Kantonsgericht zurückgewiesen werden (
Art. 64 Abs. 1 OG
).