bge · 69_IV_174 · 1943-07-14 · de
BGE 69 IV 174
Strafrecht


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Strafgesetzbuch No 40. 
40. Urteil des Kassationshofes vom 1. Oktober UM3 
i: S. S. gegen Jugend"anwaltsehalt des Kantons Luzern. 
1. .A;ri· 191 StGB. Auf unzüchtige Handlungen, welche das noch 
mcht sechzehn Jahre alte Kind mit einem ebenfalls im Schutz-
alter stehenden Kinde vornimmt, ist das Strafgesetzbuch nur 
anwendbar, wenn sie eine rechtsbrecherische Gesinnung des 
Täters verraten. 
2. Auslegung des Strafgesetzes. 
1. ~· 191 CP •. Les a.ctes contra.ires a la. pudeur qu'un enfant de 
moms de se1ze ans commet sur la. personne d 'un enfa.nt du 
m~me äge ne tombent sous le coup du Code penal que s'ils 
denotent une mentalite criminelle. 
2. Interpretation de la. loi pena.le. 
1. Art: 191. ~P. Gli a.tti di libidine, ehe un fa.nciullo minore degli 
a.nn1 sed1c1 commette sopra. un fa.nciullo della. stessa. et& sono 
punibili a. norma. del codice pena.le solta.nto se denoian.::, una. 
menta.lita. crimina.le. 
2. Interpreta.zione della. legge pena.le. 
...4. -
In Bestätigung des Urteils des kantonalen Jugend-
gerichts hat das Obergericht des Kantons Luzern am 
14. Juli 1943 A. S. im Sinne des Art. 191 Ziff. 2 StGB 
der Unzucht mit Kindern· schuldig erklärt und ihn in 
Anwendung von Art. 91 Ziff. 1 StGB in eine Erziehungs-
anstalt eingewiesen. A. S., geb. 29. Oktober 1926, und 
seine Schwester, geb. 15. September 1927, hatten sich 
im Herbst 1941 oder im folgenden Winter gegenseitig die 
Geschlechtsteile gezeigt und berührt. Ausserdem hatte 
sich der Knabe zum Mädchen ins Bett gelegt und ihm das 
Glied zwischen die Oberschenkel gestdssen. Das Mädchen 
hatte sich um die Jahreswende 1941/42 auf ähnliche 
Weise auch noch mit zwei anderen Knaben eingelassen. 
B. -
A. S. ficht das Urteil des Obergerichts mit der 
Nichtigkeitsbeschwerde an. Er beantragt die Rückweisung 
der Sache an die Vorinstanz zu seiner Freisprechung ; 
eventuell sei die Anstaltserziehung durch Erziehung in 
einer Fa.milie im Sinne des Art. 91 Zi:ff. 2 StGB zu erset-
zen ; subeventuell sei der Entscheid gemäss Art. 97 StGB 
aufzuschieben und der Beschwerdeführer unter Ansetzung 
einer Probefrist von sechs Monaten unter Schutzaufsicht 
Btraf~buah No 40. 
176 
zu stellen. Den Hauptantrag begründet der Beschwerde-
führer damit, dass ein Kind unter sechzehn Jahren das 
Verbrechen des Art. 191 Ziff. 2 StGB nicht begehen könne, 
denn diese Bestimmung bezwecke den Kinderschutz gegen-
über Angriffen von Erwachsenen. Ferner ginge es gegen 
den Sinn des Gesetzes, das gleiche Kind wegen ein und 
derselben Handlung sowohl als Täter wie als Opfer zu 
behandeln. 
0. -
Die Jugendanwaltschaft des Kantons Luzern 
verweist auf die Akten und die Urteile, ohne einen Antrag 
zu stellen. 
Der KatJsaJ,ionskof zieht in Erwägung : 
1. -
Na.eh dem Wortlaut der Bestimmung über Un-
zucht mit Kindern (Art. 191 StGB) ist der Kreis der 
Personen, welche Täter dieses Verbrechens sein können, 
nicht begrenzt. Demnach müssten uneingeschränkt die 
allgemeinen Vorschriften gelten, wonach auch Kinder 
von mindestens sechs Jahren (Art. 82 Abs. 2 StGB) und 
Jugendliche (Art. 89 StGB) sich schuldig machen können. 
Gegen diesen Schluss vepnag der Einwand' des Beschwerde-
führers, dass niemand für ein und dieselbe Handlung 
Opfer und Täter zugleich sein könne, nicht aufzukommen. 
Denn wenn Kinder unter sechzehn Jahren wegen gegen-
seitiger unzüchtiger Handlungen verfolgt werden, so wer-
den sie es nicht wegen des Angriffs, dessen Opfer sie 
geworden sind, sondern wegen des Angriffs, den jedes 
auf das andere ausgeübt hat. 
So logisch es nach dem Wortlaut des Gesetzes daher 
wäre, für Handlungen im Sinne des Art. 191 StGB auch 
Täter unter sechzehn Jahren zur Verantwortung zu 
ziehen, so stossend wäre jedoch diese Lösung, wenn sie 
unein3eschränkt gälte. Art. 191 StGB will Kinder unter 
$00hzehn Jahren vor Angriffen auf ihre geschlechtliche 
tJnYei'sehrtheit schützen. Sie sind dabei gedacht als Opfer 
derer, dfo ihnen, weil selbst dem Schutzalter entwachsen, 
geschloohtlich überlegen sind. Solchen Einflüssen soll das 
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Strafgesetzbuoh N• 40. 
Kind im Schutzalter entzogen werden. Sie fehlen in der 
Regel dann, wenn die unzüchtigen Handlungen von einem 
Kinde begangen werden., das selber noch nicht sechzehn 
Jahre alt ist. Hier lässt sich oft nicht sagen, dass eines 
der Kinder dem Einfluss des anderen erlegen sei. Auch 
reimt sich schlecht, das Kind unter sechzehn Jahren 
einerseits als geschlechtlich unversehrt zu schützen und 
anderseits seinen eigenen Handlungen unbesehen die 
gleiche Bedeutung beizumessen wie denen der Geschlechts-
erfahrenen. Die Massnahmen der Erzieher und Vormund-
schaftsbehörden sind auf diesem Gebiete geeigneter, das 
Kind zu bessern und vor Schaden zu bewahren, als der 
Zugriff des Jugendrichters mit der Folge der Eintragung 
im Strafregister. Dem vernünftigen Sinne des Gesetzes 
entspricht es, diesen nur einschreiten zu lassen, wenn die 
unzüchtige Handlung des noch nicht sechzehnjährigen 
Täters eine rechtsbrecherische Gesinnung verrät. Diese 
ist nicht zu :finden, wenn ungefähr gleichaltrige oder 
gleich entwickelte junge Leute sich im gegenseitigen Ein-
verständnis geschlechtlichen Ausschweifungen hingeben. 
Dagegen muss Art. 191 StGB auf nötigende Angriffe 
ohne Rücksicht auf das jugendliche Alter des Täters 
angewendet werden, wie auch auf Verleitung Jüngerer 
noch völlig Einsichtsloser zur Unzucht. Ob der subjektive 
Tatbestand der Unzucht beim jugendlichen Täter ver-
wirklicht sei, bleibt dabei jedesmal eine Frage für sich. 
Mit dieser Einschränkung erscheint die Auffassung des 
Beschwerdeführers, dass Art. 191 StGB den Kinderschutz 
gegenüber Angriffen Erwachsener bezweckt, als richtig. 
So eingeschränkt, steht sie auch mit den Gesetzesmateria-
lien in Einklang. In der zweiten Expertenkommission 
wurde beantragt, wegen Unzucht mit Kindern nur zu 
verfolgen, wer das sechzehnte Altersjahr zurückgelegt 
hat, weil man bei unzüchtigen Handlungen unter Jünge-
ren nicht von einem Täter und einem Opfer sprechen 
könne (Protokoll 3 S; 161, 168). Dieser Antrag wurde 
zuerst angenommen, dann aber in Wiedererwägung gezo-
Strafgesetzbuch No 40. 
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gen und mit der Begründung abgelehnt, dass bei dieser 
Lösung auch der ganz verdorbene jugendliche Täter nicht 
zur strafrechtlichen Verantwortung gezogen werden könnte, 
was einer Privilegierung der sexuellen Verfehlungen im 
jugendlichen Alter gleichkomme (Protokoll 3 174 f.). 
Die Auffassung ging somit letzten Endes dahin, dass es 
zwar stossend sei, mit den Mitteln der Jugendrechtspflege 
einzuschreiten, wenn nach natürlichem Empfinden bei 
den weniger als sechzehn Jahre alten Beteiligten nicht 
von einem Opfer und einem Täter gesprochen werden 
kann, dass aber jugendliche Sexualverbrecher für ihre 
Taten an Kindern unter sechzehn Jahren nicht privile-
giert werden sollen. 
Wenn auch diese Auffassung im Wortlaut des Gesetzes 
nicht zum Ausdruck gekommen ist, so ist der Richter 
doch nicht gehindert, das Gesetz entsprechend seinem 
tieferen Sinne auszulegen. Die Regeln der Gesetzesausle-
gung sind im Strafrecht nicht andere als in anderen 
Gebieten der Rechtsordnung, soweit dem nicht gesetzliche 
Vorschriften entgegenstehen. Eine solche Bestimmung 
enthält Art. 1 StGB, wonach strafbar nur ist, wer eine 
Tat begeht, die das Gesetz ausdrücklich mit Strafe bedroht. 
Daher darf niemand bestraft werden für eine Tat, deren 
Strafbarkeit sich nicht aus dem Wortlaut des Gesetzes 
ergibt. Das Gegenteil jedoch ist zulässig: einen Täter von 
Strafe auszunehmen, der nach dem Buchstaben des Geset-
zes bestraft werden müsste. 
2. __:_ Hier haben sich die Vorfälle zwischen zwei fast 
gleich alten Geschwistern abgespielt, die als solche in 
gleichen Verhältnissen erzogen wurden. Der Knabe hat 
das Mädchen nicht zu den unzüchtigen Handlungen 
genötigt, vielmehr erscheinen diese als sittliche Entglei-
sung zweier gleich verantwortlicher Kinder, von denen 
keines das Opfer des anderen geworden ist. Daher ist 
Art. 191 StGB nicht anzuwenden. 
12 
AS 69 IV -
1943 
178 
Strafgesetzbuch No 41. 
Demnach erkennt der Kassati()fl,IJkof : 
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Ur-
teil· des Obergerichts des Kantons Luzern vom 14. Juli 
1943 aufgehoben und die Sache zur Freisprechung des 
Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückgewiesen. 
41. Ardt de la Cour de eassatlon penale du ter oetohre 1943 
dans la cause Proemeur genel'al du Canton de NeuehA.tel 
contre Strautmann. 
L'epoux divorce peut, en principe, etre condamne pour violation 
d'une obliga.tion d'entretien lorsqu'il ne sa.tisfa.it pa.s a.ux obli-
ga.tions alimenta.ires qui lui ont ete imposees en vertu de l'art. 151 
ou 152 cc. 
Der geschiedene Ehegatte kami grundsätzlich wegen Verna.ch-
liiBsigung von Unterstützungspßichten verurteilt werden, wenn 
er den Unterhaltsverpflichtungen nicht nachkommt, die ihm 
auf Grund von Art. 151 oder 152 ZGB auferlegt worden: sind. 
n coniuge divorzia.to puo essere conda.nna.to, in linea. di ma.ssima., 
per violazione dei doveri di a.ssistenza. fa.miliare (a.rt. 217 CP) 
quando non a.dempia. le obbliga.zioni alimentari impostegli 
dall'a.rt. 151 o dall'e.rt. 152 CC. 
A. -
Le 28 ma.i 1942, le Tribunal civil I de Neuchatel 
a prononce le divorce des epoux Stra.utma.nn-Ha.user et a 
oondamne Strautmann, en vertu de l'art. 151 al. 1 CC, & 
verser 8. sa femme divorcee une pension de 30 fr. par mois. 
Accuse de violation d'une obligatipn d'entretien pour 
n'a.voir pas paye cette pension, Strautma.nn a ete acquitte 
par le Tribunal de police de Neuchä.tel, le 20 avril 1943. 
Le 26 mai suivant, la Cour de cassation pena.le du Canton 
de Neuchatei a oon:firme ce jugement par le motif que, 
selon l'art. 217 CP, la violation d'une obligation d'entre-
tien est seulement punissable dans le cas ou le beneficiaire 
de cette obligation est un « proche » du debiteur et que, 
selon la definition donnee par l'art. 110 eh. 2 CP, le oon-
joint divorce ne rentre pas dans le cercle des « proches ». 
B. -
Contre l'a~t de Ia Cour de cassation penale du 
Canton de NeuchAtel, le Ministere public de ce canton 
Strafgesetzbuch No 41. 
179 
s'est, en temps utile, pourvu en nullite devant le Tribunal 
föderal. II conclut 8. l'a.nnulation de l'arr~t a.ttaque et au 
renvoi de la cause au juge cantonal pour nouvea.u jugement. 
O. -
L'intime Strautmann oonclut au rejet du pourvoi. 
Oonsiil.irant en droit : 
l. -
Le juge cantonal a prononce l'acquittement de 
Strautmann, parce que l'art. 217 CP ne permettrait pas 
de punir pour viola.tion d'une obligation d'entx:'tien cel~i 
qui ne sa.tisfait pa.s a son obligation de fourmr des ah-
ments ou des subsides 8. son oonjoint divorce. 
Selon ie texte fra.nc;a.is de l'a.rt. 217 CP, qui concorde 
avec Ie texte allema.nd, seul peut ~tre condamne pour 
violation d'une obligation d'entretien celui qui ne fournit 
pas Ies aliments ou les subsides qu'il doit 8. ses « proches » 
en vertu du droit de fämille. Les proches etant, d'apres la 
definition que l'art. 110 eh. 2 CP donne de ce terme, le 
conjoint, Ies parents en ligne directe, Ies freres et sreurs 
germains et consanguins ou uterins, Ies enfants et l~s 
parents adoptifs, il s'ensuit que, selon les textes fran9a.J.s 
et allemand, le conjoint divorce n'est pas a.11 nombre des 
personnes que protege l'art. 217 CP. 
Cependant, le texte italien de cet article punit cel~ qui 
ne fournit pa.s les aliments ou les subsides « cke gli aono 
impoati aal diritto di famiglia ». Il ne pa.rle donc pas de 
prestations dues & des « proches », ma.is seulement des 
prestations dues en vertu du droit de famille. Il est donc 
plus iarge que les tetiea fran9ais et allemand. D'apres le 
texte ita.lien, la. protection de l'epoux divorce n'est, en 
principe, pas exclue. 
. 
En · cas de divergence entre les textes franc;a.1s, a.llemand 
ou italiefi de lois penales fed~es, des amts a.nterieurs 
de Ja; Chur de ea.ssa.tion du Trihtmäl fäderal (RO 48 I 443 ; 
51 I 161) ont fait application du texte le plus favorable a 
l'accuse « patce que, d'une pa.rt; un citoyen ne saurait 8tre 
puni pour UD acte qtie la }oi redigee .da.ns sa langue ma.ter-
nelle ne lui fait pae a.pparaitre oomme defendu et parce que,