bge · 53_II_105 · 1921-12-30 · fr
BGE 53 II 105
Zivilrecht


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Erbrecht. N° 21. 
Uhich Vonlanthen a transfere immediatement son im-
meuble de la Grand'Rue aux defendeurs, en toute pro-
priMe, contre paiement d'un prix. Ce contrat a He 
. execute du vivant d'Ulrich Vonlanthen et le transfert 
de l'immeuble inscrit au registre foncier. 
La Cour d'appel a juge que cet acte etait nul, par le 
motif que les defendeurs ll'avaient pas consacre leur 
travail et leurs revenus a la famille de leur pere, que la 
reconnaissallce de dette cOlltenue dans l'acte Mait donc 
simulee, qu'en consequence, les parties n'avaiellt p.as 
convenu d'un prix et n'en avaient pas paye, qu'il s'agIs-
sait des 10rs non point d'une vente, mais d'une donation, 
laquelle devait etre declaree nulle parce que deguisee 
sous la forme d'un contrat a titre onereux. 
La constatatioll de l'installce cantonale relative au 
fait que les defendeurs n' ont point consacre leur travail 
et leurs revenus a la familIe d'Ulrich Vonlanthen depuis 
leur majorite est decisive pour l'instance federale. Elle 
n'est point en contradiction avec les pieces du dossier 
et ne repose pas sur une appreciation des preuves con-
traire aux regles du droit federal. De ce fait, il faut COll-
clure que la recolll1aissance de dette de la part d'Ulrich 
Vonlanthen a He inseree dans l'acte aux seules fins de 
permettre une compensation du prix stipuIe et partant 
de donner a l'acte veritable l'apparence d'un contrat 
de vente. En f(~~alite, les parties ont eu l'intention de faire 
et d'accepter une donation pure et simple de l'immeu-
ble de la Grand'Rue. Or, d'apres la jurisprudence, une 
donation immobiliere deguisee sous Ull contrat de vente 
est radicalement nulle (cf. RO 45 II p. 30 et suiv.). 
TI s'ensuit que les demandeurs Haie nt en droit d'exi-
ger que l'immeuble lut-meine renträt dans la masse 
successorale; Hs se sont bornes ademander le rapport 
de sa valeur ....... . 
4. -
Le pacte de renonciation signe par Philomcnc 
Bader le 30. decembre 1921 est entache d'un vice de 
forme qui le rend nul. Les temoins n'ont pas certifie, par 
J 
_" 3 
Sachenrecht. N° 22. 
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attestation figurant dans l'acte, . que les parties leur 
avaient declare que le pacte renfermait l'expression 
de leur volonte, ni que les parties avaient fait cette 
declaration simultanement devant l'officier public. Une 
teBe inobservation des formes prescrites par les art. 
512 et 502 Ce est une cause de nullite (cf. RO 48 II 
p. 65 et suiv.). 
III. SACHENRECHT 
DROITS REELS 
22. lhtrait de l'arrit de 1& IIe Seotion oivile du 6 mai 1927 
dans la cause Bey contre Bey. 
L'action tendant a la recolll1aissallce d'un droit de passage 
etabli avant 1912, est soumise a la loi cantonale ancienne, 
et non au droit federal. 
. Dans Ia poursuite N° 4019, dirigee contre Pierre-
Joseph Rey, a Ayellt, l'office d'Herens a realise deux 
immeubles appartenant au debiteur. Aux encheres du 
25 septembre 1922, l'un des fonds, le N0 234, de 217 mll, 
en nature de verger, a He acquis par Pierre Rey, de 
Germail1. L'inscription: du transfert de propriete est 
intervenue Ie 27 novembre 1922 au cadastre et le 4 
janvier 1925 au registre d'impöt. 
Des difficultes n'ont pas tarde a surgir entre l'ancien 
et le nouveau titulaire, au sujet de l'etendue de la par-
ceIle achetee par Pien'e Rey. Une action est encore 
pendante a ce propos. 
Eu cours d'instruction, Joseph Rey s'est oppose a 
ce que la devestiture du verger se fasse a travers son 
fonds. Du proces-verbal de la vision local~ et du croquis 
dresse, acette occasion, par le juge, il resulte ce qui 
suit: 
AS 53 II -
1927 
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Sachenrecht. N° 22. 
Le verger N° 234, acquis par Pierre Rey aux encheres 
publiques, est borne a l'est par la propriHe de ses parents 
et a l' ouest par ulle parcelle appartenant toujours a 
Joseph Rey. Au nord, le verger touche a la place contes-
tee. Cetle place est, eUe-m~me, contigue, plus au nord, 
a une chambre a bois sur piliers, adossee au bätiment 
Rey, chambre sous laquelle a He menage un passage, 
dit « sotto », qui conduit, du sud au nord, a un chemin 
public. A l'est dudit « sotto » se trouvent diverses places, 
dependant de l'immeuble de dame Barbe Riand. 
Par exploit du 17 septembre 1924, Pierre Rey a fait 
valoir que sa propriete ne dispose pas d'autre droit de 
passage que celui que l'antepossesseur pratiquait au-
trefois. n a, en consequence, assigne Joseph Rey, pour 
Iui faire reconnaltre le droit de passer sur ses places 
et sous Ie « sotto ». de sa maison, sinon pour lui fournir 
ailleurs un passage suffisant. 
Apres vision Iocale, depot de conclusions et interroga-
toire de temoins, le Juge instructeur des districts d'Herens 
et de Conthey a alloue au demandeur les fins de son 
action et prononce, par jugemellt du 2 juillet 1925: 
«Monsieur Rey Pierre, de Germain, est reconllU an 
benefice du droit depassage necessaire pourl'exploita-
tion rationnelle du verger acquis en encheres de l'office 
des poursuites d'Herens, le 25 septcmbre 1922. Ce pas-
sage passe sous le sotto du defendeur I). Le jugement 
est motive, en substance, cßmme suit: 
Joseph Rey a toujours pratique la devestiture du 
verger vendu en passant sous le « sotto » de son bätiment, 
qui conduit au chemin public. Le verger en question 
n'a, en effet, aucune autre issue directe sur une voie de 
communication. n devait donc, necessairement, etre au 
benefice d'un droit de servitude. Or Ie demandeur a 
surabondamment demontre et Habli que cette servitude 
s'exer~ait par le « sotto I). Attachee a l'immeuble et non 
au proprit~taire, elle subsiste, malgre Ia vente du fonds 
dominant. 
Sachenrecht. N° 22. 
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Joseph Rey a interjete appel. Comme le demontrent 
les conelusions de la partie adverse -
mt-il -
Pierre 
Rey entendait obtenir le «( passage necessaire» de l'art. 
694 CCS. C'est done par un deni de justice que le magis-
trat instructeur a admis l'existence et le transfert d'une 
servitude anterieure, statuant ainsi sur une chose qui 
n'Hait point demandee. Au surplus, ni les conditions 
du passage necessaire, ni celles de l'existence d'une 
servitude, ne se trouvent realisees. 
Dans sa seance du 12 novembre 1926, le Tribunal 
cantonal a maintenu le jugement attaque. Le Tribunal 
cantonal declare que, de la teneur du memoire introductif 
d'instance et des preuves administrees, il resulte que 
Pierre Rey a intente, non l'action en ouverture d'un 
passage necessaire de l'art. 694 CCS, mais bien l'action 
conlessoire, en reconnaissance d'une servitude deja exis-
tante. Or, sur ce terrain, il est etabli qu'avant l'adju-
dication, la devestiture de toutes les parties du domaine 
se faisait du eot~ qui touche a la voie publique. Des lors, 
pour sortir de la parcelle aujourd'hui vendue, il faHait 
necessairement traverser les places et le « sottO» du 
defendeur. Lors des encheres, le verger avait donc droit 
au passage, c'est-a-dire a une servitude grevant l'im-
meuble de Joseph Rey et, notamment, son « sotto ». 
Cette servitude suit le fonds dominant, en quelques 
mains qu'il se transmette et aussi longtemps qu'elle est 
necessaire. Or elle est toujours necessaire. n n'y a, en 
effet, aucun motif de transporter, comme le propose le 
defendeur, la servitude sur le terrain de dame Barbe 
Riand, laquelle n'est point en cause. Sans doute, Pierre 
Rey est proprietaire, avec ses freres et sreurs, d'un fonds 
contigu au verger a devestir. Mais cette qualite ne lui 
permet pas de grever ledit fonds d'une servitude au pro-
fit de SOll seul verger. D'ailleurs, le terrain des hoirs 
Rey lle joute pas la voie publique et l'on n'y peut acceder 
qu'en traversant le domaine d'un tiers. Enfin,le principe 
de la bonne foi exige qu'un immeuble enclave par suite 
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Sachenrecht. No 22. 
de morcellement obtienne un droit de passage sur la 
ou les pa reelles dont il a eie detache. Comme le CCS ne 
parait pas prevoir cette hypothese, le juge peut faire 
. appel au droit coutumier, c'est-a-dire, en l'espece, an 
CC cantonal (art. 1 er et 5 CCS). Il Y a lieu, en consequence, 
d'appliquer l'art. 527 CC val., lequel prescrit que, lors-
qu'un fonds n'a ete enclave que par suite d'une vente, 
d'un echange ou d'un partage, les vendeurs, copermutants 
et copartageants sont tenus d'accorder le passage, et le 
doivent meme sans indemnite. 
Joseph Rey a forme un recours de droit civil contre 
ce jugement, dont il requiert l'annulation, dans le sens 
du rejet des conclusions de la demande; subsidiaire-
ment, il propose que l'affaire soit renvoyee a l'instance 
cantonale, pour statuer a nouveau d'apres le droit federal. 
11 invoque les art. 87 al. 1 et 93 OJF. et les art. 694, 
730 et suiv. CCS. 
Considirant en droit : 
1. -
Joseph Rey alIegue que le jugement du 12 no-
vembre 1926 a ete rendu en application de lois cantonales, 
alors que le droit federal etait seul applicable (art. 87 
chiff. 1 OJF). 
Deux actions etaient possibles, pour le retablissement 
ou la creation d'une devestiture reguliere du fonds 
enclave. Pierre Rey pouvait, a son choix, revendiquer 
le droit a un passage devenu Recessaire, ou faire constater 
que son verger etait, des avant 1912, au benefice d'une 
servitude sur le sotto du dHendeur. 
Or le recourant fait une petition de principe en essayant 
de demontrer qu'il n'existait pas de servitude, que, par 
consequent, seule la demande d'un « passage necessaire» 
etait possible et que, cette demande appelant l'applica-
tion· du droit federal, le Tribunal cantonal est tombe 
sous le coup de l'art. 87 OJF en statuant d'apres la 
legislation valaisanne. 
En effet, la question n'est pas de savoir si l'action 
Sachenrecht. N° 22. 
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en reconnaissance d'une servitude existante etait fondee 
ou non. Lorsqu'il est saisi d'un· recours de droit civil 
base sur l'art. 87 chiff. 1 OJF, le Tribunal federal n'a 
pas a examiner si, materiellement, le droit applicable a 
ete sainement applique. Son role consiste uniquement a 
rechercher si l'action, teIle qu'elle a He introduite par le 
demandeur et jugee par l'instance cantonale, etait sou-
mise au droit cantonal Oll au droit federal. Le sort du 
recours depend, par consequent, de la nature de l'action 
pendante. 
2. -
........................................ . 
3. -
La demande ayallt pour objet la reconnaissance 
d'un droit de passage etabli avant 1912 et non I'octroi 
d'une servitude nouvelle, la question de l'existence dudit 
d:oit devait etre resolue d'apres la Iegislation valaisanne, 
bIen que l'acquisition du fonds dominant par le deman-
deur remontät a 1922 (cf. arret du 3 novembre 1926 dans 
la cause Pfaff c. Walder ; Journal des Tribunaux, 1927, 
p. 10). Il ne s'agissait point, en effet, de fixer la portee 
du transfert de propriete intervenu apres l'entree eu 
vigueur du CCS, mais de determiner l' existence ou }'inexis-
tence originaires d'une servitude pretenduement ereee 
avant le 1er janvier 1912, par eonvention ou par pres-
cription. Or, en vertu de l'art. 1 er Titre final CCS, ce 
rapport de droit etait soumis a la loi valaisanne en vigueur 
a l'epoque. Pour que son eontenu soit determine par 
le droit noUveau, il eut faHu que le CCS posat, a cet 
egard, une regle d'ordre public, independante de la 
volonte des parties (art. 3 Tit. fin.), ce qui n'est evidem-
me nt point le cas en l'espece. C'est done avec raison que 
le Tribunal cantonal a applique a la c~mse le CC valaisan. 
Quant au Tribunal federal, il ne saurait examiner a 
nouveau, comme le voudrait le recourant, le sens et la 
portee des textes du droit cantonal,eette operation 
rentrant dans la competence des premiers juges. 
Sans doute, si le proces avait porte, en fait. sur l'ou-
verture d'un passage necessaire, au sens de rart. 694 
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Sachenrecht. N° 22. 
CCS, il aurait du ~tre juge selon le droit federal. Mais 
cette hypothese est exclue, comme il vient d'~tre dito 
Le Tribunal cantonal examine, il est vrai, dans son 
. jugement, la question de savoir si la servitude alleguee 
est toujours necessaire au demandeur, mais il n'abandonne 
pas, pour cela, le terrain de l'action confessoire sur lequel 
il s'est place d'emblee. Ayant admis, en vertu du droit 
valaisan, qu'une servitude de passage par le (( sotto » 
du defendeur existait, avant 1912, au profit du verger 
de Joseph Rey, le Tribunal cantonal considere, en 
outre, que cette servitude appartient au nouveau titulaire 
du fonds aussi longtemps qu'elle lui sera indispensable 
pour le service de sa propriete. C'est sur cette base -
et 
non par application de l'art. 694 CCS -
que le Tribunal 
cantonal examine, puis reconnait, la necessite actuelle 
de la servitude. 
On a, en revanche, peine a comprendre pourquoi 
l'instance cantonale a cru devoir emettre, pour finir, 
trois considerants relatifs a l'hypothese inverse, dans 
la quelle le demandeur, prive d'issue suffisante sur le 
domaine public, revendiquerait a son profit la cr~ation 
d'un droit de passage. Sur ce point, le jugement admet, 
evidemment a tort vu l'art. 694 CCS, que la legislation 
federale ne prevoit pas l'eventuaIite dont il s'agit et que, 
partant, il y a lieu de faire application de la loi ancienne. 
Toutefois, se referant - a juste titre, comme il a He 
dit -
au droit cantonal, les premiers juges etaient deja 
arrives, dans la partie principale de leur arret, a la conclu-
sion que la demande devait etre accueillie, comme action 
confessoire. Malgre l'erreur dont i1 sont entaches, les 
derniers considerants de la sentence, superflus pour la 
solution du probleme, ne sont, des lors, pas de nature 
a entrainer, a l'egard du jugement defere, la sa~lction 
de l'art. 87 OJF. 
Enfin le defendeur ne serait pas fonde a invoquer, 
l'appui de son recours de droit civil, l'art. 234 al. 2 CO, 
concernant la vente d'immeubles. En effet, l'instance 
Obligationenrecht. No 23. 
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cantonale ne s'est point prononcee sur la circonstance 
que le pro ces-verbal des encheres n'indique pas de droit 
de passage. Les tribunaux valaisans n'ont, des lors, pas 
juge selon la loi cantonale une question relevant du 
droit federal, seul moyen qui put ~tre formule par la 
voie du recours de droit civil. Le Tribunal federal est 
d'ailleurs, arrive, pour sa part, a la conc1usion que, 
s'agissant d'une servitude active et non d'une charge, 
le defaut de mention du droit de passage n'a point em-
p~che le transfert de ce droit au nouveau proprietaire 
du fonds dominant. 
Le Tribunal tederal prononce: 
Le recours est rejete. 
IV .. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
23. Orten der I. Zivilabtenung vom 14. Februar 1927 
i. S. Bosshardt und Bernheim gegen Bank in Zug. 
1. Abtretung: Gewährleistung des Abtretenden für die Güte 
der Forderung, Unterschied von Bürgschaft, Schriftform '1 
2. Bereicherungsklage des Wechseleigentümers nach OR 813 
Abs. II; sie unterliegt der zehnjährigen Verjährwlg. 
3. Vor Inkrafttreten des VVG erfolgte Verpfändung einer 
Lebensversicherungspolice, 
anwendbares 
Recht, Gültig-
keitserforderl1isse. 
A. -
In dem über Cecilius Barrett, Holzwarenfabri-
kant in Baar, am 7. Juli 1919 eröffneten Konkurs 
machte die Beklagte, Bank in Zug, am 18. August 1919, 
folgende Forderungen geltend: 
1. 568,560 Fr. 45 
Cts. Kontokorrentsaldo (sog. 
conto ordinario), nebst Zins zu 6 * % seit 20. August