bge · 49_III_77 · 1916-11-11 · de
BGE 49 III 77
Schuldbetreibung und Konkurs


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Schuldbetreibungs- und KonkUJ'S1'eCht. N0 15.
mulee par la Masse Modina le 13 novembre 1922 apparait
comme justifie et doit etre confirme.
La Chambre des Poursuites et des Faillites prononce:
Le recours est admis et, le prononce attaque etant
annule, les decisions prises par l'Administration de
la Masse en faillite Eichenbaum, communiquees a la
Masse en faillite Modina S. A. par lettre du 17 novembre
1922, sont maintenues.
15. -
Extrait 4e l' Arrit 4u 3 mai 1923 dans la cause
Dame Degen.
Art. 56 LP: Notification pendant les fenes. -
Conse-
quence.
Le Tribunal federal a juge (v. l'arret du 11 novembre
1916, dans la cause Studer, RO 42 III p. 423 et sv.)
que la notification d'un commandement de payer ou
d 'un autre acte de poursuite, effectue par la poste un
dimanche ou autre jour ferie, OU bien un jour ouvrable
apres 7 heures du soir, contrair~ment aux prescriptions
de l'art. 56 eh. 1 et 2 LP, n'etait pas nulle ou annulable
mais qu'elle subsistait pour produire ses effets des I;
lendemain, c'est-a-dire comme si elle avait eu lieu
le lendemain.
Pour des motifs identiques (absence d'interet le-
gitime de debiteur a l'annulation, interet du creancier
au maintien, considerations d' ordre pratique), la commu-
nication du proces-verbal de saisie par la poste n'est
pas annulable a raison du seul fait qu'elle est intervenue
durant les feries institueespar l'art. 56 eh. 3 LP. L'in-
observation de cette disposition a simplement pour
consequence de reporter les effets de la communication
a l'expiration des ferles, comme si la remise avait eu
lieu le premier jour utile qui suite
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. No 17.
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16. AUUllI aus dem IDtacheic1 vom 3. Mai 1995 i. S. Pauli.
SchKG Art. 106 ff. ; VZG Art. 10 Abs. 2: Bei Pfändungen von
nicht auf den Namen des Schuldners eingetragenen Grund-
stücken hat das Betreibungsamt das Widerspruchsverfahren
von
Amt e s
weg e n
einzuleiten.
Wirkung
der
Unterlassung.
Da die gepfändeten Grundstücke auf den Namen des
Drittansprechers im Grundbuch eingetragen sind~ hätte
das Betreibungsamt gemäss Art. 10 Abs. 2 der Verord-
nung über die Zwangsverwertung von Grundstücken
(VZG) sofort nach der Pfändung von Amtes wegen das
Widerspruchsverfahren einleiten müssen, ohne dass erst
eine Drittanspruchserklärung des Eigentümers notwendig
gewesen wäre. Wenn es dieser Vorschrift nicht nach-
gekommen ist, so ist dadurch der Anspruch des ein-
getragenen Eigentümers nicht verwirkt, selbst wenn
dieser, wie die Rekurrentin behauptet, es in der Tat
unterlassen haben sollte, seinen Drittanspruch innert
zehn Tagen seit Kenntnisnahme der Pbndung geltend
zu machen.
17. IDtschei4 von 4. Kai 1923
i. S. TCant.oDalbank von Basel und Schweiz. Bankvereill.
SchKG Art. 232 Zill. 4; Art. 262 Abs. 2; KV Art. 85;
GT Art. 53: Überprüfung einer von der Aufsichtsbehörde
nach Art. 53 GT. zugesprochenen Pauschalgebühr durch
das Bundesgericht; für Verrichtungen, für die der GT
eine bestimmte Gebühr vorsieht, darf eine höhere Pau-
schalgebühr nicht zugesprochen werden (Erw. 1). Für
hesondere Mühewalt bei Verwertung von
Pfandgegen-
ständen darf eine Pauschalgebühr nach Art. 53 GT zu-
gesprochen werden. Keine Verletzung des in Art. 232 ZUf. 4
SchKG garantierten Vorzugsrechts der Pfandgläubiger;
doch kann durch allzu hohe Entschädigung Art. 262 Abs. 2
SchKG verletzt werden (Erw. 2).
A. -
Im Konkurs der Firma La Roche Sohn & oe
in Basel, dessen Aktiven im Wesentlichen aus Wert-

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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N0 17.
schriften bestanden, von denen der grösste Teil an
Private und an Banken, namentlich an die bei den
Rekurrenten verpfändet waren, berechnete das Be-
treibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt
für besondere Mühewalt gemäss Art. 53 GT nach vor-
heriger Festsetzung durch die Aufsichtsbehörde ein
« Konkurshonorar » von 10,000 Fr. Diesen Betrag ver-
teilte es im Verhältnis der einzelnen Nettoerlöse auf
die verpfändeten wie auf die unverpfändeten Aktiven und
zwar belastete es neben einzelnen andern Gebühren die
Kantonalbank von Basel bei einem Nettoerlös ihrer
Faustpfandtitel von 301,755 Fr. 15 Cts. mit 7500 Fr.
und den Schweiz. Bankverein bei einem Nettoerlös
von 90,665 Fr. 75 Cts. mit 2250 Fr.
Die bei den Banken beschwerten sich hiergegen, indem
sie geltend machten, die ihnen belasteten Anteile am
Konkurshonorar seien nichts anderes als Teile der
allgemeinen Konkursverwaltungskosten ; diese dürften
aber nach Art. 262 Abs. 2 SchKG' und Art. 85 KV,
wonach auf den Erlös von Pfandgegenständen nur die
speziellen Kosten ihrer Verwaltung und Verwertung
verlegt werden dürften, nicht den Pfandgläubigern
belastet werden. Eine solche ~elastung widerspreche
auch der Vorschrift des Art. 232 Ziff. 4 SchKG. welche
den Pfandgläubigern, die ihre Pfänder dem Konkurs-
amt zwecks Liquidation zur Verfügung stellen, die
Zusicherung gebe, dass die Liqnidation der Pfandob-
jekte « ohne Nachteile für ihr Vorzugsrecht )) erfolge.
B. -
Mit Entscheid vom 13. April 1923 hat die Auf-
sichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt
des Kantons Basel-Stadt die Beschwerde abgewiesen.
Sie stellt zunächst fest, dass der eingesetzte Hono-
rarbetrag, den sie nach Vorlage der gesamten Kon-
kursakten und gestützt auf die hieraus ersichtliche
besondere Mühewaltung des Konkursamtes durch Be-
schluss vom 17. Dezember 1922 festgesetzt habe, in
seiner Höhe unanfechtbar sei; er entspreche der in
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 17.
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Basel geltenden langjährigen Praxis, wonach der Ho-
noraransatz 2 Y2 % des Fahrnisliquidationserlöses be-
trage. Aber auch die Verteilung dieses Honorars auf
die beiden rekurrierenden Pfandgläubiger sei gesetz-
mässig und angemessen; denn er bilde nicht einen
Teil der allgemeinen Verwaltungskosten, sondern die
mit den Pfändern der Rekurrenten im Zusammenhang
stehenden speziellen Verwaltungs- und Verwertungs-
kosten ; die nicht verpfändeten Aktiven seien unbe-
deutend gewesen und dereIl Liquidation hätte dem
Konkursamt keine Schwierigkeiten geboten, während
es bei der Verwertung der verpfändeten Pfandtitel
eine umfangreiche und verantwortungsvolle Arbeit be-
wältigt habe. Dass für besondere Mühewaltung bei
Verwaltung und VerwertuI;J.g der zu einer Konkursmasse
gehörenden Pfandgegenstände ein allgemeines Honorar
im Sinne von Art. 53 GT berechnet werde, entspreche
dem Art. 262 und widerspreche auch nicht der in Art.
232 Ziff. 4 SchKG gegebenen Zusicherung betreffend
deren Vorzugsrecht ; denn diese Zusicherung bilde ~eine
Garantie dafür, dass der Pfanderlös der gleiche sein
müsse,wie bei einer ausserhalb des Konkuf('es vor-
genommen Pfandliquidation, sondern bedeute lediglich
eine Garantie für die Unantastbarkeit des materiellen
Bestandes ihrer Pfandrechte.
C. -
Diesen Entscheid haben die beiden Rekurrenten
an das Bundesgericht weitergezogen, indem sie ihren
Antrag erneuern, es sei zu verfügen, dass ihnen die
erwähnten Anteile am Konkurshonorar nicht belastet
werden.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht
in Erwägung:
1. -
Bei der von den Rekurrenten angefochtenen
Gebührenbelastung handelt es sich um Pauschalgebühren,
die in Art. 53 GT vorgesehen sind und in jedem ein-
zelnen Falle auf Grund der Akten von den Aufsichts-

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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 17.
behörden festgesetzt werden. Das letztere Erfordernis
ist im vorliegenden Falle nach der Feststellung der
Vorinstanz erfüllt. Was die Höhe der Gebühren an-
belangt, so handelt es sich im Prinzip um eine Ermes-
senfrage, die als solche grundsätzlich und in der Regel
vom Bundesgericht nicht überprüft werden kann. Auch
ist die Anfecht-ung. solcher Gebühren schon vor der
kantonalen Aufsichtsbehörde faktisch
dadurch aus-
geschlossen, dass diese es ist, welche die VerfügUng
trifft, ohne vorher die Gläubiger anzuhören. Es mag
allerdings der Fall denkbar sein, dass die Aufsichts-
behörde, wenn ihr in einem Rekurs neue wesentliche
Umstände mitgeteilt werden, die sie vorher nicht ge-
kannt hat, nachträglich die Gebühren wieder anders
festsetzt. In casu ,hat sie das abgelehnt, und hiegegen
kann das Bundesgericht nicht einschreiten. Dessen
Kognition beschränkt sich in einem solchen Falle zu-
nächst darauf, zu untersuchen, ob die kantonale Auf-
sichtsbehörde den Art. 53 GT dadurch verletzt habe,
dass sie auch für solche Verrichtungen, für welche
der Gebührentarif eine bestimmte Gebühr vorsieht,
eine Pauschalgebühr zugesprochen hat, wobei, wenn
diese höher ist, als die tarifmässige Gebühr, eine Re-
duktion. auf den letztem Betrag auch vom Bundesge-
richt ausgesprochen werden kann und muss.
In dieser Beziehung gibt nun das Konkursamt selbst
zu, dass es die nach Art. 48, 34 und 32 GT für die Frei-
handverwertung vorgesehene Gebühr nicht berechnet
habe, sondern dafür die Pauschalsumme -
unter andern
-
auch hiefür verlangt und zugesprochen erhalten
habe. Darin liegt somit eine Überschreitung der der
kantonalen Aufsichtsbehörde in Art. 53 GT eingeräum-
ten Kompetenz, die umso schwerer ins Gewicht fällt,
als das Konkurs~mt die Verwertung der betr. Titel
gar nicht selbst besorgt, sondern sie den Banken über-
tragen und ihnen die dafür üblichen Kommissions-
gebühren bezahlt hat, die natürlich unter den Auslagen
Sehuldbetreibungs- und Konkursreeht. N° 17.
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des Konkurses wieder berechnet worden sind. Eine
solche Doppelbelastung der Pfandgläubiger, einesteils
mit den Kommissionsgebühren der Banken, andern-
teils mit den Gebühren des Tarifes, ist aber ebenfalls
mit Art. 53 und Art. 1 GT nicht verträglich. Es ist
daher der Rekurs· insofern begründet, als das Konkurs-
amt für den Freihandverkauf der Titel, auch wenn
es damit die Banken beauftragt hat, nur die in den
obgenannten Artikeln des Tarifs vorgesehene Ent-
schädigung berechnen kann.
2. -
Das kann aber nicht einfach zur Aufhebung
der Belastungen der Rekurrenten führen. Denn sie
enthalten anderseits auch Beträge, für welche eine
Berufung auf Art. 53 GT durchaus zutrifft. Vor allem
kommt dabei in Frage die Buch- und Rechnungsführung,
die zur ordnungsmässigen Verwaltung und Verwertung
der Pfandgegenstände nötig war, und deren Kosten,
weil sich der Massabestand zum grössten Teil aus Pfand-
gegenständen zusammensetzte, daher zum' grösseren
Teil von den Pfandgläubigern getragen werden müssen.
Es ist sodann klar, dass die Liquidation eines solchen
Portefeuilles auch im übrigen dem Konkursamt neben .
der eigentlichen. Verwahrung und Verwertung der Titel,
noch eine Masse von Besprechungen und Konferenzen,
ferner mehr manuelle Arbeit, wie Kontrollieren der
Couponbogen, sowie Gänge ete., verursacht hat, für
welche der Tarif eine Entschädigung nicht vorsehen
konnte und wofür eben Art. 53 GT angerufen werden
kann, ohne dass dabei, wie die Vorinstanz zutreffend
ausführt, eine Verletzung von Art. 232 Ziff. 4 SchKG
in Betracht käme.
Wenn die Vorinstanz nun einfach in Bausch und
Bogen und ohne die von den Pfandgläu.bigern zu lei-
stenden und die auf die allgemeine Masse fallenden
Beträge auseinanderzuhalten ein sogenanntes
Kon-
kurshonorar nach einem bestimmten Prozentsatze des
Fahrniserlöses festgesetzt hat, so hat sie damit die

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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N0 17'
Sache zu summarisch behandelt und die Ansicht der
Rekurrenten, es wolle von ihnen auch ein Betrag an
die von der allgemeinen Masse zu tragenden Konkurs-
kosten verlangt werden, was nicht zulässig wäre (BGE
1916 III Nr. 12 und 1920 III Nr. 3), mitverschuldet.
Wenn das offenbar nicht die Absicht der Vorinstanz
war, so muss dagegen gesagt werden, dass der von der
Vorinstanz gewählte Prozentsatz ohne eine entsprechende
Degression bei höhern Beträgen, zu einer übermässi-
gen Belastung der Pfandgläubiger für die ihnen nach
Gesetz obliegenden Verwaltungs-
und Verwertungs-
kosten führt; es wird in der Tat von einer besonderen
Schwierigkeit dieser Handlungen kaum gesprochen wer-
den können, weil ja nur diejenigen Wertpapiere, welche
einen Kurswert hatten, freihändig verkauft worden
sind, während die andern zur öffentlichen Versteigerung
gelangten. Da der Vorentscheid aus den in Erw. 1 an-
geführten Gründen nicht aufrechterhalten werden kann,
sondern eine neue Beurteilung Platz greifen muss,
erscheint es angezeigt, darauf hinzuweisen, dass solche
Beträge, wie sie den Rekurrenten für die Verwaltung
und Verwertung ihrer Pfandtitel auferlegt worden
sind, dem Sinn und Geist des . Art. 53 GT nicht ent-
sprechen und auch nicht wohl mit Art. 262 SchKG
in Einklang zu bringen sind. Denn es sollte doch nicht
vorkommen und wollte eben durch diese Bestimmung
vermieden werden, dass die Nötigung, die Pfänder
zur Verwertung in die Masse abzuliefern, die Spesen,
die den Banken bei Verwertung durch sie selbst ent-
ständen, um ein Mehrfaches erhöht, und zur Belastung
mit Beträgen führt, von denen das Konkursamt selbst
zugeben muss, dass sie nicht im Verhältnis zu der auf-
gewandten Arbeit stehen. Wenn es sie damit begründen
will, dass sie zur Ausgleichung der Defizite zu dienen
hätten, welche die Besorgung anderer Konkurse dem
Staate verursacht, so steht das mit dem Grundsatze des
Art. 262 des Gesetzes nicht im Einklang und eine auf
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht N° 18.
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solche Motive gestützte Anwendung der der kantonalen
Aufsichtsbehörden in Art. 53 GT eingeräumten Kompe-
tenzen ist als eine gesetzwidrige zu betrachten.
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurs-
kammer :
Die Rekurse werden gutgeheissen und die Sache
zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück-
gewiesen, wobei für die eigeritlichen Verwertungshand-
lungen nur die in Art. 32 und 34 GT vorgesehenen
Gebühren berechnet werden dürfen und ein entsprechen-
der Betrag von der Pauschalentschädigung in Abzug ge-
bracht und durch die tarifmässige Gebühr ersetzt
werden muss. Auch im übrigen wird die Vorinstanz ein-
geladen, die Entschädigung nach Art. 53 GT nicht
auf Grund eines Ansatzes von 2 Yz % des Erlöses,
sondern auf Grund
einer bescheideneren Schätzung
der durch die Tarifentschädigung nicht gedeckten effek-
tiven Arbeitsleistung festzusetzen.
18. Arret d.u 8 mai 1923 dans la cause Banco di Koma.
Lorsque, d'apres le concordat homologue, l'actif du debiteur
n'est pas cede a ses creanciers, mais a un tiers qui reprend
egalement Ie passif et s'engage, si la liquidation boucle
par un excedent, a le repartir entre les creanciers, il ne peut
etre question d'un concordat par abandon d'aetif ; l'execu-
tion du eoncordat n'est done pas soumise au contröle des
autorites de surveillance.
A. -
La Banque Commerciale Fribourgeoise a soumis
a ses creanciers un projet de concordat etabli sur les
bases suivantes :
'
L' actif et le passif de la Banque Commerciale seront,
en cas d'homologation du concordat, transferes a I'Etat
de Fribourg. lequel les cMera a Ia Banque de I'Etat