bge · 12_I_186 · 1886-03-19 · de
BGE 12 I 186
Öffentliches Recht


22. Urtheil vom 19. März 1886 in Sachen
Schärrer & Comp. gegen Fritschi und Woodtli.
A. Durch Urtheil vom 9. Dezember 1885 hat das Ober¬
gericht des Kantons Luzern erkannt:
1. Die Beklagten seien nicht gehalten, den Klägern die ge¬
forderten 5000 Fr. zu bezahlen, sondern seien die Kläger mit
ihrer Forderung des gänzlichen abgewiesen.
2. Dagegen seien die Kläger gehalten, den Beklagten eine
Entschädigung von 150 Fr. zu bezahlen; mit der Mehrforderung
seien auch die Beklagten abgewiesen.
3. Die Kläger haben die Prozeßkosten in beiden Instanzen
zu bezahlen und daher an die Beklagten eine Kostenvergütung
zu leisten von 265 Fr. 20 Cts.
4. 5. U. s. w.
B. Gegen dieses Urtheil erklärten beide Parteien die Weiter¬
ziehung an das Bundesgericht. Die Klägerin meldete in schrift¬
licher Eingabe vom 27. Januar 1886 folgende Rekursanträge
an:
1. Die Beklagten seien unter solidarischer Haftbarkeit
Zahlung von 5000 Fr. Entschädigung nebst Verzugszins
seit 22. Juni 1882 an die Klägerin zu verurtheilen.
2. Beklagte seien mit ihrer Entschädigungsforderung von
500 Fr. resp. 150 Fr. gänzlich von den Klägern abzuweisen.
3. Beklagte seien in alle Prozeßkosten zu verurtheilen.
Die Beklagten dagegen meldeten durch Eingabe vom 6. Fe¬
bruar 1886 den Antrag an:
H. Schärrer & Comp. seien zu verfällen, an H. Fritschi und
Woodtli eine Entschädigung von 550 Fr. zu bezahlen, im
Uebrigen sei das Urtheil des luzernischen Obergerichtes zu be¬
stätigen und daher H. Schärrer & Comp. mit der geforder¬
ten Entschädigung von 5000 Fr. gänzlich abzuweisen und seien
denselben sämmtliche Kosten sowohl der Gerichts=, als auch
die Partei= und Anwaltskosten der Herren Fritschi und Woodtli
zu überbinden.
C. Im heutigen Termin erklärt der Anwalt der Beklagten
und Widerkläger vor Eröffnung der Verhandlung in der Haupt¬
sache, daß er die von seiner Partei angemeldete Weiterziehung
gegen das Disposttiv 2 des obergerichtlichen Urtheils zurückziehe.
Der Anwalt der Klägerin hält die in seiner schriftlichen Eingabe
vom 27. Januar 1886 angemeldeten Anträge unter eingehender
Begründung aufrecht. Der Anwalt der Beklagten trägt auf
Abweisung der klägerischen Beschwerde und einfache Bestätigung
des vorinstanzlichen Urtheils unter Kosten= und Entschädigungs¬
folge an.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Von der Firma Schärrer & Comp. in Koppigen war
seiner Zeit gegen die Beklagten Privatstrafklage wegen Nach¬
ahmung einer für Schärrer & Comp. am 3. Februar 1881 in
das eidgenössische Markenregister eingetragenen, für türkischen
Tabak bestimmten, Fabrikmarke resp. wegen Gebrauchs eines
dieser Marke täuschend nachgeahmten Zeichens erhoben worden.
Durch Urtheil des Obergerichtes des Kantons Luzern vom
17. Mai 1883 wurden die Beklagten von Schuld und Strafe
freigesprochen, dagegen den Parteien die Geltendmachung ihrer
Entschädigungsansprüche auf dem Civilwege vorbehalten. Gegen
dieses Urtheil ergriff die Firma Schärrer & Comp. den staats¬
rechtlichen Rekurs an das Bundesgericht. Das Bundesgericht
wies durch seine Entscheidung vom 26. Oktober 1883, aus
welcher der Thatbestand ersichtlich ist (s. dieselbe, Amtliche
Sammlung IX, S. 468 u. ff.) diese Beschwerde ab. Daraufhin
erhoben Schärrer & Comp. beim Bezirksgerichte Kriens und
Malters Civilklage auf Bezahlung einer Entschädigung von
5000 Fr. nebst Verzugszins seit 22. Juni 1882. Die Beklag¬
ten bestritten den Klageanspruch und machten ihrerseits wider¬
klagsweise einen Entschädigungsanspruch von 500 Fr. geltend.
Das die Vorklage abweisende, die Widerklage im reduzirten
Betrage von 150 Fr. gutheißende zweitinstanzliche Urtheil des
Obergerichtes des Kantons Luzern beruht im Wesentlichen auf

folgenden Erwägungen: Nach den in dem bundesgerichtlichen
Urtheile vom 26. Oktober 1883 niedergelegten Grundsätzen
komme, ohne Rücksicht auf die Hinterlegung des Waaren¬
zeichens, alles auf die Priorität im Gebrauche desselben an.
Die Deposition begründe blos eine widerlegbare Rechtsver¬
muthung für die zeitliche Priorität zu Gunsten des Deponenten.
Gestützt auf die weitern Konklusionen des bundesgerichtlichen
Urtheils sei aber anzunehmen, diese Rechtsvermuthung cessire
schon dann, wenn überhaupt der Gebrauch des Zeichens durch
einen Dritten vor dem Zeitpunkte der Deponirung nachgewiesen
sei, so daß also in diesem Falle auch der Deponent einfach auf
den formellen Nachweis der Priorität des Gebrauchs angewiesen
sei. Nun sei vorliegend auf der einen Seite festgestellt, daß
der Rechtsvorgänger der Beklagten die streitige Etiquette schon
lange vor der Deposition durch die Klägerin in Gebrauch ge¬
habt habe und andererseits sei nicht nachgewiesen, daß die
Klägerin, beziehungsweise deren Rechtsvorgänger vor jenem
ihre Etiquette in Benutzung genommen habe. Ohnehin könne
von einer Priorität des Gebrauchs auf Seiten der Klägerin
auch deßhalb nicht die Rede sein, weil das gleiche oder doch
ein ähnliches Waarenzeichen für die Spezialität von türkischem
Tabak auch bei andern Fabrikanten schon seit langem vielfach
gebräuchlich gewesen sei. Was die Widerklagsforderung der Be¬
klagten betreffe, so könne keinem Zweifel unterliegen, daß die
von der Klägerin gegen sie grundlos durchgeführte Verfolgung
neben der ihnen hiedurch direkt erwachsenen Vertheidigungskosten
mit mehrfachem Nachtheil für dieselben verbunden gewesen sei.
Dagegen dürfte dieser Nachtheil mit einem reduzirten Betrage
von 150 Fr. genügend ausgeglichen sein.
2. In rechtlicher Prüfung der Beschwerde mag dahin gestellt
bleiben, ob der vom Vorderrichter aufgestellte Grundsatz, die
Präsumtion des Art. 5 Absatz 2 des eidgenössischen Marken¬
schutzgesetzes zu Gunsten des ersten Hinterlegers einer Marke
werde schon durch den Nachweis widerlegt, daß das eingelegte
Zeichen vor der Hinterlegung von Dritten benutzt wurde, be¬
gründet ist oder nicht. Denn die fragliche Rechtsvermuthung
findet in casu überhaupt keine Anwendung. Das Zeichen, für
welches die Klägerin den gerichtlichen Schutz beansprucht, näm¬
lich ist unzweifelhaft ein altes, d. h. schon vor dem 1. Oktober
1879 benutztes schweizerisches Waarenzeichen. Als solches hätte
dasselbe gemäß Art. 28 des Markenschutzgesetzes binnen der
dort vorgesehenen dreimonatlichen Frist beim eidgenössischen
Amte hinterlegt werden sollen und eine solche vorschriftsgemäß
erfolgende Deposition hätte alsdann gegenüber etwaigen Ein¬
sprachen eine Vermuthung zu Gunsten des ersten Deponenten
unzweifelhaft nicht begründet. Nun hat die Rekurrentin das
fragliche Zeichen nicht binnen der in Art. 28 cit. vorgesehenen
Frist, sondern erst viel später eintragen lassen; dadurch, d. h.
durch die Versäumung der gesetzlichen Frist, kann sie aber ge¬
wiß eine bessere Rechtsstellung als durch rechtzeitigen Eintrag
nicht erlangen. Die Präsumtion des Art. 5 Absatz 2 kommt
ihr daher überall nicht zu Gute; vielmehr hätte ihr jedenfalls,
wenn überhaupt durch verspäteten Eintrag alter schweizerischer
Marken ein ausschließliches Benutzungsrecht noch erlangt resp.
gewahrt werden kann, obgelegen, ihrerseits nachzuweisen, daß
ihr die Priorität im Gebrauche des Zeichens zustehe. Dieser
Beweis ist aber, wie die Vorinstanz thatsächlich in beim Bundes¬
gerichte nicht anzufechtender Weise feststellt, nicht erbracht.
Uebrigens wäre auch, nach den thatsächlichen Feststellungen der
Vorinstanz, kaum anzunehmen, daß die Klägerin den Nachweis
erbracht habe, daß ihr aus der Benutzung des streitigen Zeichens
durch die Beklagte ein irgend nennenswerther Schaden er¬
wachsen sei.
3. Was die Widerklage anbelangt, so könnte sich zunächst
fragen, ob das Bundesgericht zu Beurtheilung derselben mit
Rücksicht auf den Streitwerth kompetent sei. Die Kompetenz
des Bundesgerichtes erscheint aber als hergestellt. Denn die
Widerklagsforderung bezieht sich nicht auf einen selbständigen,
vom Gegenstande der Vorklage unabhängigen Streitgegenstand,
sondern sie ist mit dem Klageanspruch konnex, so daß es sich
hier bei Klage und Widerklage nur um Einen in seiner Tota¬
lität in die Kompetenz des Bundesgerichtes fallenden Streit¬
gegenstand handelt. In der Sache selbst ist nicht ersichtlich, daß
das Urtheil des Vorderrichters über die Widerklage gegen Be¬

stimmungen des eidgenössischen Privatrechtes verstoße und es
ist daher die Entscheidung der Vorinstanz auch in dieser Rich¬
tung zu bestätigen.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Beschwerde der Klägerin wird abgewiesen und es hat
demnach in allen Theilen bei dem angefochtenen Urtheile des
Obergerichtes des Kantons Luzern vom 9. Dezember 1885 sein
Bewenden.