bge · 67_II_128 · 1939-12-07 · de
BGE 67 II 128
Zivilrecht


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Obligationenreoht. N0 31. 
erfolgt. Für eine: rechtliche Bedingtheit muss mehr als 
nur das verlangt, werden, d. h. es muss sich einwandfrei 
ergeben, dass nach dem Willen der Parteien Nichtigkeit, 
Anfechtbarkeit oder Hinfall des Vertrages sich automa-
tisch auch auf die Abtretungen auswirken solle. Das 
kann nun vorliegend schon im Hinblick auf allfällige 
Forderungen der Beklagten aus ihren Warenlieferungen, 
zu deren Begleichung ja die Abtretungen ebenfalls dienen 
sollten, nicht angenommen werden, ganz abgesehen von 
allfälligen Rückforderungsansprnchen bezüglich der zu 
Darlehen gegebenen Beträge. 
Demnach würde eine allfällige Nichtigkeit des Vertrages 
vom 7. Dezember 1939 nicht auch die Nichtigkeit der 
zu seiner Ausführung vorgenommenen Forderungsabtre-
tungen nach sich ziehen.' Noch viel weniger könnte aber 
eine Anfechtbarkeit jenes Vertrages den Rechtsbestand 
der Abtretungen berühren. Und vollends wäre eine blosse 
Hinfälligkeit des Vertrages zufolge Rücktritts einer Partei 
an sich für den Bestand der Abtretungen ohne Bedeutung. 
In allen diesen Fällen hätte die Klägerin vielmehr höchstens 
einen obligatorischen Anspruch auf Rückgängigmachung 
der Forderungsabtretungen, d. h. einen Anspruch auf 
Rückzession, erworben. 
31. Urteil der I. Zivilabteilnng vom 30. September 1941 
i. S. «Vita)} I.ebensversiehernngsgesellsehaft gegen Baehmann. 
Bürg8chaft bei Schuldübernahme, Art. 178 Abs. 2 OR. Die zum 
voraus erteilte Zustimmung des Bürgen zu jedem Schuldner-
wechsel ist ungültig; Art; 27 ZGB, Art. 20 OR. 
. 
Oautionnement, reprise de la dette garantie, art. 178 al. 2 CO. La 
clause par laquelle la caution consent d'avance atout change-
ment de debiteur n'est pas valable ; art. 27 CC, art. 20 CO. 
Fideiu8Bione nel 0080 di assunzione di debito (art. 178 cp. 2 CO). 
La clausola per cui il fideiussore si dichiara in anticipo d'ac-
cordo circa ogni cambiamento di debitore non e valida 
(art. 27 CC, art. 20 CO). 
Obligationenreoht. No 31. 
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A. -
Die 
« Vita» 
Lebensversicherungsgesellschaft 
gewährte der Baugenossenschaft 
« Markus» im Jahre 
1934 ein Darlehen im Betrage von Fr. 360,000.-, wofür 
ihr ein Schuldbrief im ersten Range auf der Liegenschaft 
Überlandstrasse Nr. 3/5 in Örlikon eingeräumt wurde. 
Für die gleiche Schuld ging der Beklagte Bachmann 
mit sechs andern Bürgen am 27. Dezember 1933 eine 
« Bürg- und Selbstzahlerschaftsverpflichtung» ein, die 
u. a. die Bestimmung enthielt: « Im Falle der 'Handän-
derung ist die « Vita » ermächtigt, nach freiem Ermessen 
den alten Schuldner beizubehalten oder den neuen anzu-
nehmen ; sofern die « Vita » den neuen annimmt, so gilt 
diese Bürgschaft ohne weiteres auch für den neuen Schuld-
ner geleistet und dauert in jedem Falle so lange fort, bis 
die « Vita» für ihre sämtlichen Anspruche aus diesem 
Schuldverhältnis befriedigt ist ». 
B. -
Zu Beginn des Jahres 1935 Wurde die Hotel 
Markus A.-G. gegründet mit dem Zweck, das Hotel 
Markus an der Überlandstrasse 3/5 zu erwerben und zu 
betreiben. Die neue Gesellschaft übernahm die auf der 
Liegenschaft haftenden Hypotheken im Betrage von 
Fr. 500,000.-. Die Genossenschaft « Markus», die unter-
dessen zur Genossenschaft «Ackergut » geworden war, 
kam am 14. Februar 1935 in Konkurs. 
Am 14~ Januar 1935 hatte das Grundbuchamt Schwa:" 
mendingen der « Vita» von der Schuldübernahme im 
Sinne von Art. 832 ZGB Kenntnis gegeben. Diese kehrte 
auf diese Mitteilung hin nichts vor. 
G. -
Im Jahre 1938 belangte die « Vita » den Beklagten 
auf Grund seiner Solidarbürgschaftsverpflichtung auf 
Bezahlung rückständiger Hypothekarzinsen von Fr. 8550.-. 
D. -
Das Bezirksgericht Frauenfeld und das Obergericht 
des Kantons Thurgau wiesen die Klage ab. Das Bundes-
gerichtweist die Berufung der Klägerin gegen das Urteil 
des Obergerichts ab. 
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Obligationenrooht. N° 31. 
A U8 den Erwägungen : 
1. -
Zwischen den Parteien ist nicht streitig, dass die 
Klägerin die Genossenschaft « Ackergut » als Schuldnerin 
entlassen und an deren Stelle die neugegründete Hotel 
Markus A.-G. angenommen hat. Nach Massgabe des 
Art. 178 Abs. 2 OR haftet mithin der Beklagte als Bürge 
nur noch, falls er dem Schuldnerwechsel zugestimmt hat. 
2. -
Die Zustimmung eines Bürgen im Sinne des 
Art. 178 Abs. 2 OR kann vor dem Schuldübergang form-
los, sei es ausdrücklich, sei es durch konkludentes Ver-
halten, erfolgen (BGE 60 II 333). 
Nach der das Bundesgericht bindenden Feststellung der 
Vorinstanz hat sich der Beklagte vor dem Schuldübergang 
weder ausdrücklich zum konkreten Schuldnerwechsel 
geäussert, noch ist er etwa irgendwie für die neue Schuld-
nerin tätig geworden. Mit der Vorinstanz muss daher 
davon ausgegangen werden, dass der Bürge weder aus-
drücklich noch durch konkludentes Verhalten der Schuld-
übernahme vor dem Übergang zugestimmt hat. 
Oh eine Zustimmung zum Schuldnerwechsel ausdrück-
lich oder durch konkludentes Verhalten nach der Schuld-
übernahme erfolgt sei, kann dahingestellt bleiben. Denn 
da eine Zustimmung im Zeitpunkt der Schuldübernahme 
fehlte und die Bürgschaft damit unterging, hätte eine 
nachträgliche Zustimmung als Neubegründung einer Bürg-
schaft der schriftlichen Form gemäss Art. 493 OR bedurft 
(BGE 60 II 333 f.). Die Einhaltung diesel,' Form wird aber 
nicht einmal behauptet. 
3. -
Es stellt sich weiter die Frage, ob der Beklagte 
trotz dem Schuldnerwec.p.sel forthafte, weil er seinerzeit 
die Klägerin im Bürgschaftsvertrag ermächtigt hatte, 
nach freiem Ermessen den alten Schuldner beizubehalten 
oder den neuen anzunehmen, und weil er daselhst überdies 
erklärt hatte, dass im Falle eines Schuldnerwechsels die 
Bürgschaft ohne weiteres auch als für den neuen Schuldner 
geleistet· gelte. 
Obliga.tionenrooht. N0 31. 
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Das Bundesgericht hat die Gültigkeit derartiger Klau-
seln im Entscheid 63 II 410 offengelassen, immerhin aber 
schon damals deutlich durchblicken lassen, dass es zur 
Verneinung dieser Frage neige. Im Entscheid i. S. Göhner 
gegen Gewerbebank Zürich A.-G. vom 7. Juli 1941 hat 
es sich dann eindeutig auf diesen Boden gestellt. Daran 
ist festzuhalten. Es muss schlechterdings als unzulässig 
erachtet werden, dass sich ein Bürge inbezug auf eine 
Situation, die er noch gar nicht kennt, ja gar nicht kennen 
kann, gültig verpflichte (vgL auch STAUFFER in der 
Zeitsehr. f. Schweiz. Recht, 1935, S. 511 a). Es liegt auf 
der Hand, dass gerade die Person des Schuldners für die 
Frage der Eingehung der Bürgschaft, insbesondere aber 
für den Umfang des von ihm übernommenen Risikos, von 
entscheidender Bedeutung ist. Es würde zu einer uner-
träglichen Fesselung der Persönlichkeit führen, wenn man 
es als gültig anerkennen wollte, dass sich ein Bürge nach 
dieser wichtigen Richtung hin blindlings dem Gutdünken 
des Gläubigers ausliefern dürfe. Das würde auch der bei 
der Revision des Bürgschaftsrechts klar zutage tretenden 
Tendenz eines bessern Schutzes des Bürgen widersprechen. 
Eine Bürgschaftserklärung kann nur dann als gültig aner-
kannt werden, wenn sich der Bürge auf ihrer Grundlage 
eine klare Vorstellung über die Art und den Umfang des 
von ihm übernommenen Risikos machen kann. Da das 
bei einem zum voraus erklärten Einverständnis zu jedem 
beliebigen Schuldnerwechsel nicht zutrifft, ist eine Be-
stimmung dieses Inhalts rechtlich unbeachtlich (Art. 27 
ZGB, Art. 20 OR). 
4.- Liegt aber eine gültigeVerbürgung der Forderung 
gegenüber dem neuen Schuldner nicht vor, so vermag 
der Klägerin auch eine Berufung auf die Grundsätze von 
Treu und Glauben im Sinne des Art. 2 ZGB nicht zu helfen. 
Denn in der Berufung auf das Fehlen der formellen gesetz-
lichen Voraussetzungen eines Bürgschaftsvertrages kann 
ein Rechtsmissbrauch nicht. erblickt werden; das Fehlen 
eines solchen gesetzlichen Erfordernisses kann nicht durch 
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Obligationenrecht. N0 32. 
eine Berufung aur Rechtsmissbrauch überbrückt werden. 
Denkbar wäre vielmehr an sich höchstens eine Schaden-
. ersatzklage gemäss Art. 41 Abs. 2 OR wegen einer gegen 
die guten Sitten verstossenden absichtlichen Schadens-
zufügung. Eine solche ist aber vorliegend nicht einmal 
behauptet worden. 
32. Arr~t de la Ire Seetlon elvile du 21 mai 1941 dans la cause 
Worms contre Fabrique Juvenia, Dldisheim-Goldschmidt 
ros & eie. 
L'acheteur qui omat da verifier la chose at da signaler au vandeur 
les defauts constates (art. 2011 CO) ast dechu non seulement 
de l'action e:c eontractu m.ais aussi da l'action e:c delieto, sauf 
s'il y ades defauts caches (art. 2011) ou une garantie speciala 
(art. 2101 ) ou une erreur provoquee intentionnellement par le 
vendeur (art. 2101). 
Der Kä.ufer, der die Sache nicht prüft und allfällige Mängel nicht 
rügt (Art. 201 Abs. 1 OR), verliert nicht nur den vertraglichen; 
sondern auch den DeIiktsanspruch, ausgenommen beim Vor-
liegen geheimer Mängel (Art. 201 Abs. 2), beim Fehlen zu-
gesichertt'r Eigenschaften (Art. 210 Abs. 1) und bei absicht-
licher Tä.uschung durch den Verkäufer (Art. 210 Abs. 3). 
Il compratore, che tralascia di esaminare la cosa e di segnalare 
alvenditore i difetti scoperti (an. 201 CO), perde non soltanto 
il diritto all'azione e:c contractu, ma anche quello all'aziona 
e:c delicto, salvo se esistano difetti non riconoscibili (art. 201 
cp. 2) 0 uns garanzia speciale (an. 210 cp. 1) 0 un errore pro-
vocato intenzionalmente dal venditore (art. 210 cp. 3). 
A. -
Justin Worms, commeryant a Sao-Paolo depuis 
de nombreuses annees, a ouvert en decembre 1934 une 
maison de bijouterie, horlogerie et argenterie. 
Il a et6 en relations d'affaires avec la fabrique Juvenia 
qui lui a notamment fait une expedition de montres le 
12 juin 1935. Parmi celles-ci se trouvait une montre 
Polar que la facture mentionne sous le numero d' ordre 
294 de la maniere suivante: «Polar n° 519.942 cal. or 
18 Kt forme rectangle a come, ouverture carree, lunette 
polie, cadran argente, heures relief dorees, bracelet cuir 
Fr. 55.--'-». 
Obligationenrecht. N0 32. 
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En 1937, Worms a vendu cette montre au Dr Antonio 
Ribeiro de Andrade. Celui-ci, desirant Ja revendre en 
1939, la soumit pour evaluation aux experts du Mont-
de-Piere de l'Etat. 
Les experts constaterent que la bOlte exterieure de la 
montre portait l'inscription « 18 carats », tandis que le 
fond de la bOlte indiquait « 14 carats ; 0,585 ».- Le Dr 
de Andrade donna connaissance de ce fait a la police et 
porta plainte penale contre Worms. Une expertise judi-
ciaire etablit que la montre correspond a l'estampe offi-
cielle de 14 ca.rats qui figure a l'inrerieur de la bOlte et 
que l'inscription « 18 Kt » a ere executee par u.n procede 
de gravure. 
La fabrique Juvenia avait acquis la bolte en decembre 
1931. Celle-ci ne portait que l'inscription « 14 carats » et 
le poinl}on officiel du controle federal des matieres or et 
argent. Juvenia a vendu la. montre a Worms au prix 
d'une montre or 14 carats. Elle explique l'erreur de la 
facture en disant «. qu'll est vraisemblable que cette 
boite egrenee aura a l'epoque ere adressea a l'un des gra-
veurs de la fabrique en meme temps qu'une serie de boites 
18 carats et que le graveur s'est trompe en gravant a 
l'exrerieur de la bOlte « 18 Kt» au lieu du titre de 14 
carats qui figure a l'inrerieur a core du poinl}On officiel ». 
Worms admet la possibilire qu'une erreur se soit produite 
et que le prix de la montre ait ere etabli d'apres la valeur 
reelle du titre ; II ajoute qu'll n'insinuera pas que Juvenia 
ait voulu frauder ... 
Par ordonnance du 6 octobre 1939, le Juge penal 
saisi de l'affaire ordonna son classement ... 
B. -
Worms actionna Juvenia en paiement d'une 
indemnite de 12000 fr. qu'll entend justifier par le verse-
ment a ses avocats bresiliens d'une somme de 11 llO fr. ; 
par des frais de rectification dans les journaux, 1060 fr. ; 
par la reproduction de documents du dossier et des tra-
ductions, 140 fr. ; et par d'a,utres frais accessoires, 848 fr. 
La defenderesse a conclu au rejet de la demande.