bge · 32_II_641 · 1906-06-25 · de
BGE 32 II 641
Zivilrecht


83. Arteil vom 6. Oktober 1906 in Sachen
Harband & Axelrad, Kl. u. Ber.=Kl., gegen Wächter & Cie,
Bekl. u. Ber.=Bekl.
Kauf. — Furchterregung ? Art. 26 OR. Bundesrecht und kantonales
(Prozess-) Recht. Begründetheit der Furcht und Widerrechtlichkeit,
Art. 27 OR. Rechtsverhältnisse bei teilweiser Unmöglichkeit der Er-
füllung eines in Lieferungen zu erfüllenden Kaufes. Art. 145 OR.
A. Durch Urteil vom 25. Juni 1906 hat das Appellations¬
gericht des Kantons Basel=Stadt die auf Bezahlung von 4234 Fr.
55 Cts. nebst 6 % Zins seit 23. November 1905 gerichtete
Klage bis auf einen Betrag von 1105 Fr. 65 Cts. nebst 5 %
Zins „seit Tag der Klage“ abgewiesen.
B. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin rechtzeitig und form¬
richtig die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem An¬
trag auf Gutheißung der Klage.
C. Die Beklagte hat Abweisung der Berufung beantragt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Im Oktober 1905 war in Zürich durch Vermittlung eines
Agenten der Firma Ehrlich & Cie in Podwolocziska (Galizien)

zwischen dieser Firma als Verkäuferin und der Beklagten als Käu¬
ferin ein Kaufvertrag über 4 Waggons Eier zu stande gekommen.
Der Preis wurde für die beiden ersten Wagen auf 115 Fr., für
die beiden letzten auf 116 Fr. per Kiste von 120 Dutzend festgesetzt.
Der erste Wagen sollte in den Tagen vom 21. bis 23., der zweite
am 26. oder 27. Oktober, der dritte am 1. November und der
vierte am 7. November verladen werden. Am 25. Oktober teilte
die Klägerin der Beklagten mit, daß der erste Wagen infolge
Zession in ihr „Eigentum“ übergangen sei und ersuchte sie, die von
ihr in Zirkulation gesetzte Rimesse der Firma Ehrlich & Cie am
Verfalltage einzulösen. Am 29. Oktober schickte die Klägerin der
Beklagten ein entsprechendes Schreiben betreffend den zweiten Wagen.
Auf das klägerische Schreiben vom 25. Oktober antwortete die
Beklagte am 27. Oktober, daß sie die Rimesse einlösen werde,
sofern die Ware „kaufskonform“ ausfalle. Noch bevor die Be¬
klagte auf die zweite Anzeige der Klägerin (diejenige vom 27. Ok¬
tober) geantwortet hatte, erhielt sie (am 30. Oktober) folgendes
Telegramm von Ehrlich & Cie: „Zufolge russischen Bahnstreik
„Verkehr eingestellt. Keine Ware erlangbar, somit Lieferung letzter
„zwei Wagen durch force majeure hinfällig. Drahteinverständnis
„wörtlich, daß befreiet letztere zwei Wagen.“ Die Beklagte ant¬
wortete am selben Tage: „Entbinden Euch der zwei letzt zu lie¬
„fernden Eierwagen unter Vergütung von tausend Franken, an¬
„ders unmöglich.“ Ehrlich & Cie rechargierten am 31. Oktober
folgendermaßen: „Keine Ware erhältlich, sind durch force majeure
„gesetzlich enthoben, können keine Vergütung bewilligen, dazu nicht
„verpflichtet, vorwöchig auf mutmaßliche Streikausbruches Preise
„gestiegen, dadurch erster zwei verloren wollen glatte Sachen dratet
„wörtlich befreiet uns letzter zwei Wagen anders unmöglich dring¬
„drat", worauf die Beklagte antwortete: „Entweder liefert gekauftes
„oder ausbezahlet tausend Franken Vergütung, etwas anderes gibts
„nicht, wenn so nicht einverstanden, ziehen unsern Vorschlag zur
„gütlichen Einigung gänzlich zurück und verlangen vollen ent¬
„standenen Schadenersatz telegraphiert.“ Darauf machten Ehrlich
& Cie noch am 31. Oktober ebenfalls telegraphisch folgenden Vor¬
schlag: „Wiederholen Vergütung ausgeschlossen habet gesetzlich kein
„Recht zu Verladungen entweder befreiet uns oder wollen aus
„galizischer hieher zusammengezogener Ware zwei Wagen 52/03
„Kilo 128 Franken Kiste transit Basel liefern, wobei Verlust, drin¬
„gende endgültige Drahterklärung.“ Unterdessen hatte die Beklagte
einen Tags zuvor abgegangenen Brief der Speditionsfirma Schen¬
ker & Cie in Wien erhalten, wonach die Lieferung der beiden ersten
Wagen „infolge geänderter Disposition seitens der Versender“
nicht stattfinden werde. Ebenfalls noch am 31. Oktober telegra¬
phierte hierauf die Beklagte an Ehrlich & Cie: „Erhalten Avis
„Schenker, daß Sie Wagen 30,385 anderweitig dirigierten, pro¬
„testieren energisch gegen Vorgehen, verlangen schleunige Abliefe¬
„rung rollenden Wagens nebst Restkaufes“, und an die Klägerin:
„Schenker Wien schreibt Eierwagen 30,385 sei aufgehalten wor¬
„den. Verlangen sofortige Lieferung ansonst Sie für die Folgen
„verantwortlich mache", und bestätigte diese ihre Proteste in zwei
an die Klägerin und an Ehrlich & Cie gerichteten Schreiben.
Letzteres schloß mit folgendem Passus: „Für alle aus dieser nieder¬
„trächtigen Handlung entstehenden Folgen machen Sie und Ihre
„Bankiers Harband & Axelrad in Tarnopol verantwortlich.“ Am
1. November telegraphierten Ehrlich & Cie an die Beklagte: „Bank¬
„haus will reine Sachen haben sobald unser letztes gestriges
„Telegramm bestätigt werden rollende bei Ankunft Romanshorn
„Ihnen abgehen“, worauf die Beklagte antwortete: „Einverstanden
„bewilligen für zwei letzte Wagen 128 Fr. wie telegraphiert.
„Lasset aber die zwei ersten sofort weiter rollen telegraphiert.“ Nun
telegraphierten Ehrlich & Cie an die Beklagte: „Veranlaßten Bank¬
„haus rollende auf Grund ihrer heutigen Zusage weiterrollen“
und die Klägerin: „Nach Ihrer Austragung mit Ehrlich und nach
„Erhalt Ihrer drahtlichen Erklärung, daß Sie unsere Rimessen
„11,130 Fr. am 13. und 11,130 am 16. November einlösen
„werden Ausfolgung beider Wagen telegraphisch veranlassen.
Darauf telegraphierte die Beklagte an die Klägerin: „Einlösen
„Rimessen wenn Ware qualitativ kaufskonform wie gewohnt“, und
hierauf die Klägerin an die Beklagte: „Haben Schenker veranlaßt
„telegraphisch, Ihnen zwei Waggon auszufolgen“, worauf die Be¬
klagte der Klägerin schrieb: „Unbedingt zählen wir nun auf die
„Auslieferung dieser ersten beiden Wagen.“ Am 2. November
fakturierten Ehrlich & Cie den dritten und am 4. November den
vierten Wagen. Unterdessen hatten am 3. November Schenker & Cie
der Beklagten telegraphiert: „Eierwagen 30,385 und 31,785 zu

„Eurer Verfügung Romanshorn gestellt, verfüget Güterexpedition.
Ebenfalls noch am 3. November notifizierte die Klägerin der Be¬
klagten die an sie erfolgte Zession der Kaufpreisforderung für den
dritten Wagen, und am 5. November diejenige der Kaufpreis¬
forderung für den vierten Wagen. Gleichzeitig ersuchte sie sie, die
diesen Lieferungen entsprechenden Rimessen am Verfalltage einzu¬
lösen. Die Beklagte antwortete am 7. und am 8. November, sie
anerkenne die Zession „unter Voraussetzung, daß Ware punkto
Qualität und Preis den ursprünglichen Vereinbarungen entspricht.“
Am 13. November schrieb die Beklagte an Ehrlich & Cie: „Wir
„bekennen uns zum Empfange Ihres Geehrten vom 3. und 4. d.
Inzwischen sind auch die unterm 2. und 4. dies fakturierten
„Sendungen eingetroffen, Wagen Nr. 28,366 und 23,187. — Aus
„den bez. Fakturen ersehen wir, daß Sie den Preis auf 128 Fr.
„gestellt haben, ein Preis, den Sie von uns erpreßten und den
„wir Ihnen bloß zwangsweise nachträglich zugestanden, um die
„zwei damals rollenden und von Ihnen widerrechtlich arretierten
„Wagen zu erhalten, und ferner auch, weil Sie behaupteten, in¬
„folge der russischen Revolution seien keine Eier mehr zu bekommen
„gewesen. Es stellte sich nun aber heraus, daß Ihre Behauptungen
„falsche Vorspiegelungen waren. Wir sind deshalb an dem Preise
„von 128 Fr. nicht gebunden und zahlen keinen Rappen mehr
„wie 116 Fr. wie ursprünglich vereinbart.“ Ein entsprechendes
Schreiben richtete die Beklagte auch an die Klägerin.
Am 18. November wurde in Zürich auf Verlangen der Be¬
klagten der Inhalt des vierten Wagens einer Expertise unterzogen.
Nach dem Resultat der Expertise enthielt die Sendung gefleckte
und faule Eier im Betrage von 558 Fr. 20 Cts. Die Vorinstanz
erklärt, die von der Klägerin gegen die bindende Kraft der Ex¬
pertise erhobenen Einwendungen seien unbegründet.
2. Die Klagsumme setzt sich zusammen aus den Abzügen, welche
die Beklagte vom Betrag der letzten Rimesse gemacht hat, sowie
aus einem Posten von 50 Fr. (im Laufe des Prozesses reduziert
auf 37 Fr. 60 Cts.) für Retour= und Protestspesen. Schon in
der Klagbeantwortung hat die Beklagte auf einen Abzug von
500 Fr. („für voraussichtliche Prozeßkosten") verzichtet, so daß
sich der Streitwert auf 3734 Fr. 55 Cts. bezw. 3722 Fr. 15 Cts.
reduzierte. Die von der Vorinstanz gutgeheißenen Abzüge sind
folgende:
Fr. 2520 -
Preisdifferenz auf den beiden letzen Wagen
558 20
Minderwert des vierten Wagens laut Expertise
38 30
Kosten der Expertise
Fr. 3116 50
was nach Abzug dieses letztern Betrages von der im Laufe des
Prozesses auf 4222 Fr. 15 Cts. reduzierten Klagsumme den Be¬
trag von 1105 Fr. 65 Cts. ergab, bis zu welchem die Klage
gutgeheißen wurde.
Die Preisdifferenz von 2520 Fr. auf den beiden letzten Wagen
entspricht der Differenz des Kaufpreises von 128 Fr. per Kiste
gemäß Abänderungvertrag vom 1. November 1905, einerseits, und
dem ursprünglich vereinbarten Preis von 116 Fr. per Kiste, an¬
derseits.
3. Dem Standpunkt der Vorinstanz gegenüber, wonach auf den
vorliegenden Fall Art. 26 OR anwendbar ist, hat die Klägerin
in ihrer Berufungsschrift vor allem eingewendet, daß er von der
Beklagten selbst nicht eingenommen worden sei, die nicht gewagt
habe, eine Erpressung zu behaupten. Dies ist jedoch unrichtig.
Allerdings hatte die Beklagte in ihren rechtlichen Ausführun¬
gen vor den kantonalen Instanzen lediglich Art. 24, nicht auch
Art. 26 OR, angerufen; allein ihre tatsächlichen Anbringen
enthielten in unzweideutiger Weise die Behauptung, daß ihre Ein¬
willigung in die Erhöhung des Preises der beiden letzten Wagen
erpreßt worden sei. So hieß es in der Klagbeantwortung wört¬
lich: „(Die Kläger) versetzten die Beklagten in eine Zwangs¬
lage“, ferner: „es war im höchsten Grade verwerflich, eine solche
Zwangslage für die Beklagten zu schaffen, daß sie entweder
ihren Geschäftskredit wegen Warenlosigkeit aufs Spiel setzen oder
den Preis annehmen mußten, der diktiert wurde.“ Dazu kommt,
daß schon die Weigerung der Beklagten, die letzte Tratte einzulösen,
damit begründet worden war, es sei ihr die Einwilligung in den
höhern Preis „erpreßt“ worden. — Ob die Einrede, welche das
kantonale Gericht gutgeheißen hat, formgerecht erhoben worden
sei, ist eine Frage des Prozeßrechtes. Das Bundesgericht hat da¬
her nicht zu prüfen, ob der Richter an die Formulierung der

Einrede durch die Beklagte gebunden oder aber berechtigt gewesen
sei, von sich aus das Vorhandensein des Tatbestandes der Furchter¬
regung zu prüfen. Nach Bundesrecht beurteilt sich nur die Frage,
ob der gesetzliche Tatbestand der von der Vorinstanz gutgeheißenen
Einrede sich aus den Akten und den tatsächlichen Feststellungen
des kantonalen Gerichtes ergebe.
4. Die Klägerin behauptet, auf diese letztere Frage sei deshalb
gar nicht einzutreten, weil die Beklagte ihr gegenüber ihre Zu¬
stimmung zu den mit Ehrlich & Cie vereinbarten neuen Bedin¬
gungen gegeben habe und dabei gegen Treu und Glauben handle,
wenn sie nun nachträglich ihr gegenüber doch behaupte, an ihre
Erklärung nicht gebunden zu sein. Allein es ist gar nicht richtig,
daß die Beklagte der Klägerin gegenüber vorbehaltlos erklärt habe,
die neue Abmachung mit Ehrlich & Cie anzuerkennen und die
beiden letzten Rimessen einzulösen, sofern die Ware qualitativ kaufs¬
konform sei. Vielmehr hat die Beklagte eine solche Erklärung nur
bezüglich der beiden ersten Rimessen abgegeben, bezüglich der beiden
letzten dagegen hat sie in ihren Briefen vom 7. und vom 8. No¬
vember ihre Zahlung ausdrücklich von der Bedingung abhängig
gemacht, „daß Ware punkto Qualität und Preis den ursprüng¬
lichen Vereinbarungen entspricht“. Die Beklagte hat also die Klä¬
gerin keineswegs in den Glauben versetzt oder auch nur im Glauben
belassen, daß die Sache in Ordnung sei; sie hat ihr gegenüber
die Anerkennung jener Abänderung des Vertrages mit Ehrlich & Cie
nicht ausgesprochen.
Übrigens kann sich die Klägerin nicht auf ihren guten Glauben
berufen. Sie selbst hatte ja gemeinsam mit Ehrlich & Cie die
Zurückbehaltung der beiden ersten Wagen angeordnet und der Be¬
klagten telegraphiert, sie werde die Freigabe dieser beiden Wagen
veranlassen, sofern die Beklagte sich bereit erkläre, die Rimessen
für die beiden letzten Wagen einzulösen. Also wußte sie doch, daß
mit der Zurückbehaltung der beiden ersten Wagen ein Druck auf die
Beklagte ausgeübt wurde.
5. Fragt es sich nun, ob die Voraussetzungen von Art. 26 f.
OR im vorliegenden Falle gegeben seien, so ist dies zunächst be¬
züglich des Requisits der gegründeten Furcht (Art. 27) zu be¬
jahen; denn es ist klar, daß die Beklagte infolge der angedrohten
Nichtlieferung der beiden ersten Wagen, welche im allerletzten Mo¬
mente zurückbehalten wurden, in Verlegenheit kommen mußte und
daß ihr, nachdem die Preise unvorhergesehen rasch gestiegen waren
was unbestritten ist, auch ein beträchtlicher Geschäftsgewinn ent¬
ging, wenn sie nicht alles daran setzte, um in den Besitz dieser
beiden Wagen zu kommen. Die Beklagte mußte daher den Um¬
ständen nach in der Tat annehmen, daß sie in Bezug auf ihr
Vermögen mit einer nahen und erheblichen Gefahr bedroht sei,
und es war somit nach Art. 27 OR ihre Furcht eine „gegrün¬
dete“.
Aber auch das andere gesetzliche Requisit, die Widerrecht¬
lichkeit der Furchterregung, ist im vorliegenden Falle vorhanden.
Die Vorinstanz hat die Widerrechtlichkeit darin erblickt, daß die
Behauptung der Verkäufer, die Lieferung der beiden ersten Wagen
sei wegen höherer Gewalt unmöglich geworden, nicht zugetroffen
habe; denn es habe sich um eine generell bestimmte Ware gehan¬
delt, deren Provenienz für die Käuferin gleichgültig gewesen sei;
der Verkäuferin habe daher jedenfalls die Möglichkeit offen ge¬
standen, bei Ausbleiben ihrer Lieferanten durch anderweitigen Be¬
zug der Ware sofort Ersatz zu beschaffen.
Sogar wenn diese Erwägung der Vorinstanz nicht zuträfe,
müßte die durch das Zurückbehalten der beiden ersten Wagen aus¬
geführte Drohung dennoch als widerrechtlich bezeichnet werden.
Denn angenommen selbst, es sei der Klägerin infolge der russischen
Wirren wirklich unmöglich gewesen, die beiden letzten Wagenla¬
dungen zu beschaffen, so hätte eine solche Unmöglichkeit doch be¬
züglich der beiden ersten Wagen nicht bestanden. Es läge alsdann
der Fall der teilweisen Unmöglichkeit der Erfüllung vor, d. h. der
Fall, wo die in Successivlieferungen zerfallende Erfüllung hinsicht¬
lich einzelner Lieferungen möglich, hinsichtlich anderer aber unmög¬
lich ist. In diesem Falle ist der nichtsäumige Käufer berechtigt,
wenn die teilweise Erfüllung für ihn keinen Wert hat, vom ganzen
Vertrage zurückzutreten oder Schadenersatz wegen Nichterfüllung
des ganzen Vertrages zu verlangen, keineswegs aber befreit die
teilweise Unmöglichkeit der Erfüllung den Schuldner (in casu den
Verkäufer) von seiner Verpflichtung zur Effektuierung der vertrag¬
lichen Leistung, soweit sie möglich ist. Die Klägerin und Ehr¬
lich & Cie hätten also höchstens dann begründete Veranlassung zur
AS 32 II — 1906

Zurückbehaltung der beiden ersten Wagen gehabt, wenn die Be¬
klagte die Absicht bekundet hätte, wegen der drohenden Nichtlieferung
der beiden letzten Wagen auch die beiden ersten nicht anzunehmen:
allein dieser Fall liegt hier nicht vor, indem die Beklagte ja im
Gegenteil wegen der Nichtlieferung der beiden ersten Wagen pro¬
testiert hat.
Hienach erscheint das Manöver, welches die Klägerin und Ehr¬
lich & Cie gegenüber der Beklagten angewendet haben, als ein
widerrechtliches, ohne alle Rücksicht darauf, ob Ehrlich & Cie
infolge der russischen Wirren von der Verpflichtung zur Lieferung
der beiden letzten Wagen befreit worden seien oder nicht. Übrigens
wäre der Vorinstanz darin beizutreten, daß eine Unmöglichkeit der
Erfüllung im Sinne von Art. 145 OR nicht bestand, selbst wenn,
was auch die Vorinstanz ununtersucht gelassen hat, Ende Oktober
1905 die Eier aus Rußland nicht beschafft werden konnten. In
dieser Beziehung ist einfach auf die zutreffenden Ausführungen der
Vorinstanz zu verweisen.
6. Aus dem gesagten ergibt sich, daß die Beklagte an den Ab¬
änderungsvertrag vom 1. November 1905 nicht gebunden ist, und
daß sie daher für die von ihr in Empfang genommenen beiden
letzten Wagen nur den ursprünglich vereinbarten Preis von 116 Fr.
per Kiste zu bezahlen hat.
Die Entscheidung der Vorinstanz über den Preisminderungs¬
anspruch von 558 Fr. 20 Ets. (sowie den Ersatz der Expertise¬
kosten von 38 Fr. 30 Cts.) ist lediglich mit der Begründung
angefochten worden, daß die in Zürich erhobene Expertise, weil
in nicht korrekter Weise zu stande gekommen, keinen Beweis schaffen
könne. Es handelt sich somit hier ausschließlich um eine Frage
der Beweiswürdigung, für welche das kantonale Prozeßrecht und
nicht eidgenössisches Recht maßgebend ist und welche daher vom
Bundesgerichte nicht zu überprüfen ist.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellations¬
gerichtes des Kantons Basel=Stadt vom 25. Juni 1906 bestätigt.