bge · 57_II_160 · 1981-02-18 · fr
BGE 57 II 160
Zivilrecht


160 
V. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
27. Arr6t dt 1a Ire Seotion civüe du 18 fevrier 1981 
dans la. ca.use Forster contre D. AN .• S. A. 
Nature juridique d'un contrat d'agence de publiciM. 
A. -
Le 17 mars 1927, les defendeurs, qui avaient 
assume la publication du Journal de8 Parents, ont passe, 
a.vee le demandeur, un .contrat dont il y a lieu de eiter 
les dispositions suivantes : 
« 10 Les editeurs D. & N., S. A. aceordent a M. C. Forster, 
le droit exclusif de la publicite dans le Journal des Parents. 
2° La duree de cet engagement est de cinq ans. 
3° De son eote, M. Ch. Forster s'engage a procurer 
des annonees au Journal des Parent8 et a atteindre le ehiffre 
d'affaires net suivant: Ire annee, 5000fr., 2e annee, 7000fr., 
3e annee, 10 000 fr., 4e annee, 13000 fr., 5e annee, 16 OOOfr. 
Si les chiffres ei-dessus indiques n'etaient pas atteints, 
180 presente convention pourrait etre rompue dans un delai 
de trois mois. 
4° Les prix des annonees ~ont eeux de notre nouveau 
tarif.. ... 
7° La remise aceordee par 180 maison D. & N., S. A. a 
M. Charles Forster sur le produit net de ses annonces est 
de 33 1/3 % payable a requisition des ordres signes. 
8° Lorsque M. Charles Forster le desirera, la maison 
D. & N., S. A. soutiendra ses efforts par lettres adressees 
a la clientele. & 
B. -
Par une lettre du 12 mars 1929, D. & N. info 1'-
merent CharlE~s Forster qu'ils avaient decide d'interrompre 
la publication du Journal des Parents a la fin de l'annee 
Obligationenreeht. N0 27. 
161. 
et rengage:rent a se chercher une nouvelle occupation pour 
ce moment. 
O. -
Forster a ouvert action a la socit~te anonyme 
D. & N., en lui reclamant la somme de 8000 fr. pour ton 
materiel et moral et celle de 336 fr. pour provisions dues. 
D. -
Par jugement du 7 octobre 1930, le Tribunal 
cantonal neuchatelois a admis le principe de la demaride 
et a alloue au demandeur des dommages-inMrets reduits a 
la somme de 1500 fr. 
E. -
Le demandeur a tecouru en reforme au Tribunal 
federal, en reprenant ses precedentes eonclusions. Il 
soutient que l'on se trouve en presence d'un contrat de 
travail, que les defendeurs sont en dem eure d'aceepter 
les prestations de l'employe Forster et lui doivent, en 
consequenee, conformement a l'art. 332 CO, la totalite 
du salaire prevu. 
Statuant 8ur ce8 lait8 et con8iderant en droit : 
1. -
Pour savoir si le demandeur peut etre mis au 
benefiee de l'art. 332 CO, il faut examiner si la eonvention 
conclue entre les parties est regie par les dispositions 
legales relatives au contrat du travail. Pour resoudre eette 
question, il est indispensable de determiner la nature 
juridique de eette convention. 
On remarque apremiere vue qu'il s'agit d'un derive 
du eontrat de publieite. Ce n'est toutefois pas un contrat 
de publieite direet, ear Forster n'est pas lui-meme l'an-
noneeur, mais un agent charge d'etablir la liaison entre 
eelui-ci et les editeurs. 
Au point de vue juridique, le role d'un tel agent et la 
nature d'un semblable contrat sont tres delicats a deter-
miner et ont donne lieu a de grandes divergences d'opinion 
dans la doctrine et la jurisprudence (cf. NAuER, «Der 
Annoncenpaehtvertrag», diss. 1927, p. 23 sq.). Ces diver-
genees s'expliquent par le fait que les relations entre les 
eontractants sont complexes, qu'elles peuvent etre regle-
mentees a leur gre, suivant des formes assez diverses, et 
162 
Obligationenrecht: N° 27. 
qu'elles appartiennent a. un domaine de la vie des affaires 
enoore en pleine evolution. 11 faut done prendre ga.rd.e 
de chercher a ramener tous les oontrats de ce. genre· a UD. 
type uniforme, et se borner a. analyser in. concreto las droits 
et les obligations des parties, sans se dissimuler que,' dans 
un autre cas, le resultat de eette analYBt' pourrait etre 
dilierent. 
2. -
En l'espOOe, il y a lieu de relever ce qui suit : 
Par les articles I et 2 du contrat du 17 mars 1927 les 
editeurs D. & N. ont abandonne a l'agent Forster le 
monopole de la publicite du Journal des Parents pour un 
d«;Iai de cinq ans. En d'autres termes, ils lui ont rede 
l'usage d'un bien immateriel productif, en lui laissant le 
soin d'en percevoir les fruits civils, soit le prix des annOIl<les. 
En retour, Forster a pris l'engagement implicite de 
leur verser une quote-part de ce prix (les 2/3, ainsi 
qu'il ressort de l'art. 7). Comme dans le contrat de licence, 
en matiere de brevets d'invention (RO 51 II 61 ; 53 II 127 ; 
Jdt 1925, 334; 1927, 453), on rencontre done ici les ele-
ments constitutifs du bai! a ferme (dans un autresens, 
mais a tort, RO 23 II 1806). Cependant, on ne peut faire 
rentrer dans le cadre de ce dernier oontrat tous les droits 
et toutes les oblig~tions des deux parties. 11 est clair en 
effet que D. & N. ne se sont pas bornes a assurer a leur 
agent ou fermier d'annonces, Charles Forster, l'exclusivite 
de la publicite du J oornal des Parents, mais qu'ils se sont 
encore tacitement obliges envers lui a. imprimer dans leurs 
colonnes les annonces qu'il aurait acquises, et ales diliuser 
par la vente au numero et la distribution aux abonnes. 
La convention dont il s'agit en l'espece tient done 
egalement du contrat d'entreprise. C'est un eontrat mixte, 
presentant en meme temps les elements du bail a ferme 
et ceux dulouage d'ouvrage: un contratdans lequell'edi-
teur est a la fois entrepreneur et bailleur. tandis que 
l'agent est tout ala fois maitre et fermier (NAUER, p. 29 sq.). 
3. -
Mais ee n'est pas tout : ce contrat suppose une acti-
vite de l'agent en vue de l'acquisition des annonces. 
ONigatioaenreeht. N° 27. 
163 
L'editewr a evidemment interet a ce qua cette activite 
soit efficace, ear da la. depend le hon rendement de son 
jomnal. Aussi hien D. & N. ont eu soin de stipuler que 
Forster· devrait atteindre certains chiffres de production 
(art. 3}, et cette condition leur a paru assez importante pour 
faire de son defaut une cause de resiliation prematuree du 
contrat (art. 3 M. 2). 
Des lors on doit se demander si rette activite constitue 
un element particulier et essentiel du contrat mixte conclu 
entre les parties, ou si, au contraire, elle ne se distingue 
pas foncierement des obligations ordinaires du fermier, 
notamment dans le bail partiaire (cf. NAUER, p. 30, GUHL, 
Die Teilpacht in der Schweiz, ZSR, n. F. 41, p. 249). 
A supposer que cette question fUt resolue dans le premier 
sens, il s'en poserait une nouvelle : savoir si ladite activiM 
presente l'aspect caracteristique des prestations person-
nelles inherentes a. un autre contrat nomme, le contrat 
de travail par exemple. 
D'un point de vue tout a fait general, on peut sans 
doute concevoir une convention qui reglerait les relations 
entre l'editeur et l'agent comme da.ns un contrat de travail, . 
c'est-a-dire qu'elle ferait du premier un patron et du second 
un employe. Mais c'est en vain que I'on chercherait une 
convention de ce genre dans le contrat du 17 mars 1927. 
En effet, ce n'est pas le travail du recourantqui fait, 
comme tel, l'objet de ce contrat, mais bien le resultat de 
ce travall, c'est-a-dire les affaires que Forster aura 
apportees au journal. A l'inverse d'un patron, l'editeur 
ne se soueie pas de connaitre les moyens par lesquels 
ce resultat aUl"a ete atteint, ni le temps que l'agent y 
aura consacre, ni les frais qu'll aura debourses. D'ailleurs, 
il n'y a pas entre les contractants, ce rapport de depen-
dance, voire de subordination, qui est en general carac-
teristique du oontat de travail. Au contraire, on voit 
par Ia nombreuse cOri-espondanee echangee entre eux, 
qu'ils traitent d'6gal a egal. Forster considere d'ailleurs 
les annonceurs comme ses propres clients et s'intitule 
164 
Obligationenreeht. N° 21. 
lui-meme gerant de la publicite du journal. Ce n'est pas 
la le langage ni l'attitude d'un employe. 
L'activite de ce gerant est analogue a celle d'un man-
dataire ou d'un entrepreneur. Il se peut donc que l'analyse 
juridique de la convention qui le lie aux editeurs doive etre 
completee par des elements appartenant au mandat ou 
au contrat d'entreprise (auquel cas il y aurait en l'espece 
un bail a ferme etuncontratd'entrepr~sereciproque).Mais 
on ne saurait y ajouter aucun element propre au contrat 
de travail, l'element de duree -
qui est donne en l'espece 
-
n'etant au surplus pas absolument specifique de ce 
dernier contrat. 
4. -
L'arl. 332 CO relatif a la demeure du patron n'est 
donc pas applicable dans le cas presEmt. 
D'ailleurs, il n'est pas sans utilite de relever ici que, 
meme si l'activite de Forster avait ete organisee sous 
forme de louage de services, la question de l'applicabilite 
de l'art. 332 pourrait encore preter a discussion. Cette 
disposition est en effet tellement particuliere, que l'on 
peut se demander s'il est possible de l'adapter a un contrat 
mixte. qui ne presente pas exclusivement les elements carac-
teristiques du contrat de travail. On peut meme se poser la 
question de savoir si, dans le cadre de ce seul contrat, il 
n'y a pas encore place pour une distinction; si la dispo-
sition precitee ne doit pas etre reservee a certaines cate-
gories de travailleurs -
p. ex. a ceux qui sont expresse-
ment nommes en l'art. 333 -
a l'exclusion de tous les 
autres ; et si enfin son appl{cation doit etre combinee 
avec celle des regles generales du CO sur l'inexecution 
des contrats. Ces questions peuvent toutefois demeurer 
ouvertes en l'espece. 
Par ces moti/s, le Tribunal /6Jeral prononce : 
Le jugement attaque est confirme. 
Obligationenrecht. N0 28. 
28. Urteil c1er L ZivilabteUung vom 4. Kirz 1931 
i. S. Steffen gegen AissHnger. 
165 
H a f tun g des Die n s t her r n für die Folgen eines einer 
jungen Lehrtochter wegen ungenügender Aufsicht und Unter-
weisung zugestossenen Unfalles (Tötung infolge Explosion 
eines in einem Apothekerkeller lagernden mit einem leicht 
entzündbaren Öl gefüllten Fasses, aus dem die Lehrtochter 
einen hineingefallenen Gegenstand entfernen wollte, wobei 
sie mit einem brennend~n Zündholz hineinzuzünden ver-
suchte). 
A. -
Der Beklagte, Apotheker Dr. Hans Aisslinger, 
war Eigentümer der an der Josefstrasse 93 in Zürich 5 
gelegenen « Josefapotheke ». 
Er erstellte und vertrieb 
das sog. « Bühleröl)), ein pharmazeutisches Mittel gegen 
Gicht und Rheumatismus, welches sich aus Vaselinöl, 
Rüböl und verschiedenen ätherischen Ölen zusammen-
setzt. Dieses Öl bewahrte er in einem ca. 150 Liter fas-
senden Holzfass im Arzneikeller seines Hauses Josef-
strasse 93 auf, einem Raum, der durch elektrisches Licht 
erleuchtet werden konnte und der zudem ein kleines 
Fenster besass, durch das jedoch nur spärlich Tageslicht 
einzudringen vermochte. Für besonders explosions- und 
feuergefährliche Stoffe besass der Beklagte einen speziellen, 
durch eine feuersichere Türe abschliessbaren Kellerraum, 
den er den « Feuerkeller )) nannte. Das Personal hatte 
die Weisung, weder den Feuerkeller noch den Arzneikeller 
mit offenem Lichte zu betreten. Der Verkauf des Bühler-
öles erfolgte in kleinen Flaschen von ca. zwei dl. Inhalt. 
Diese -WUrden jeweils von den Angestellten abgefüllt, 
wobei letztere vom Kläger zur Vorsicht ermahnt worden 
waren. Unter diesen Angestellten befand sich die am 
15. August 1910 geborene Lehrtochter Josefine Steffen, 
welche am 1. Mai 1926 für eine Lehrzeit von drei Jahren 
beim Beklagten eingetreten war. 
Als die SteHen anfangs März 1928 mit dem Abfüllen 
eines solchen Fläschchens beschäftigt war, fiel ihr das