bge · 74_II_23 · 1948-01-01 · fr
BGE 74 II 23
Zivilrecht


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FamiIienrecht. N0 5.
la question de la dette alimentaire des parents soit resolue
(RO 58 II 330). II a ajoute dans le meme arret qu'on ne
peut fixer a la collectiviM aucun delai pour faire valoir
ce droit, mais . que les dispositions generales sur la pres-
cription sont applicables.
Cette jurisprudence a pour but de donner a la corpora-
tion publique, qui est dans l'obligation de seeourir provi-
soirement un indigent, la possibiliM de rechereher apres
coup les parents qui auraient du en realiM subvenir aux
frais d'entretien de l'assiste. Mais d'abord, independam-
ment du delai de prescription de cinq ans (art. 128, eh. 1
CO), les organes d'assistance ne sauraient, une fois qu'ils
~~nn~issent la personne et les faculMs des parents de
I mdigent, tarder a exercer leurs droits de recours, cela
sous peine de peremption ou de reduction de ceux-ci.
Ensuite, il ne saurait etre question d'accorder a la collec-
tiviM une action en repetition contre des personnes qui
, I"
, 1
'
a
epoque ou es secours ont eM fournis, n'etaient pas
tenues de la dette alimentaire et n'auraient donc pas pu
etre actionnees par l'ayant droit. L'action de la Corpora-
tion publique est subordonnee a la condition qu'elle eta-
blisse avoir fait des prestations que l'assisM aurait pu
a l'epoque reclamer au defendeur. Cette condition etait
realisee dans la cause qui a fait l'objet de l'arret preciM
(RO 58 II 330 sv.) : le defendeur avait une fortune qui
lui aurait certainement permis, dans les annees prece-
dentes, d'assurer l'entretien de sa fille assisMe par la
commune.
TI en va differemment en l'espece. Quoi qu'il en soit du
temps ecouIe depuis que l'action serait nee, les secours
dont l'Etat de Lucerne demande le remboursement ont
eM fournis dans les annees 1942 a 1946, c'est-a-dire a une
epaque ou le defendeur ne gagnait manifestement pas assez
pour qu'il ait pu etre appeIe a payer les sommes qui etaient
versees a ses parents sur les deniers publics. On peut
l'inferer du fait qu'en 1945, le Prefet de DeIemont l'a
condamne seulement a une contribution de 30 fr. par
Obligationenrecht. N° 6.
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mois, sans que le demandeur ait recouru contre ce prononce.
TI n'y a pas lieu de supposer que la situation du d6fendeur
ait eM meilleure en 1946, puisqu'il n'a debute dans sa
nouvelle place que peu avantleNouvel-An 1947. Aussi bien
le demandeur n'a-t-il requis une augmentation de la con-
tribution al'entretien courant qu'a partir du l er juin 1947,
donnant ainsi a entendre que, d'apres lui, il n'y avait pas
lieu, avant ce moment-la, de modifier l'etat de choses
cree par la decision du Prefet. Au reste, c'est au demandeur
qu'il eut incombe, pour fonder son action, d'etablir que,
dans la periode de 1942 a 1946, le defendeur etait tenu
d'une dette alimentaire correspondante a la somme repe-
Me ; or, le point n'a meme pas eM allegue.
Par ces moti/s, le Tribunal /bUral
rejette le recours et confirme le jugement attaque.
Vgl. auch Nr. 12. -
Voir aussi n° 12.
II. OBLIGATIONENRECHT
DROIT DES OBLIGATIONS
6.
Urteil der I. ZivilabteiluDg vom 27. .Januar 1948 i. S.
Widmer gegen Fischer.
Unerlaubtes Goldhandelsgeschäft, ungerechtfertigte Bereicherung.
Nichtigkeit eines Goldhandelsgeschäjtes wegen Fehlens der erfor-
derlichen Konzession; Erw. 1 a.
Unerlaubte Handlung nach Art. 41 OR liegt nicht vor bei blosser
Verletzung einer Vertragspfl.icht; Erw. 1 b.
..
Ungerechtfertigte Bereicherung: Vom Ausschlus8 der Ruckforde'1"!'ng
wird nicht nur der sog. Gaunerlo~. betroffen, sond,:rn. Jede
zur Herbeiführung des
r~htSWldrlgen oder unSIttlIchen
Erfolges gemachte Leistung (Änderung der Rechtsprechung);
Erw. 2-4.

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Obligationenrecht. N° 6.
IUice'fU ~'un marcM portcmt Bur ~ l'or, enrichisaement iUBgiUme.
NfiUtU d un marcM portant BUr de l or Wur absence de la concession
requise ; cOrulid. 1 lettre a.
La simple violation d'une obligation contractuelle ne constitue
pas un aate illicite au serul da l'art. 41 CO; corulid. I lettre b.
EnrickiB'sf!//1/,ent illegitime: L'e;relusion de la repetition (art. 66 CO)
vise non seulement la remuneration versee a l'aooipiena mais
~oute prestation fBite pour atteindra le resultat illiclte ou
munoral (modification de la jurisprudence); consid. 2-4.
IUiceitd d'un negozio conoornente deU'aro • indebito arricckimento
NUUitd d'un negozio concemente dell'aro 'mancando la richiest~
concessiona ; cOrulid. I Iett. a.
'
La sempIice viola.zione contrattuale non EI un atto iUecito a'seruli
dell'art. 41 CO ; cOrulid. 1 leU. b.
Indebit'! arricchimento: L'eaclusione della reatituzione (art. 66 CO)
col{!lSCe non. soltanto il comperulo versato all'aooipiena, ma
?gnI prestazione fatta per corulegvire il risultato illecito 0
IDlmorale (cambiamento della giurisprudenza); consid. 2-4.
Der Kläger Fischer übergab am 26. April 1946 dem
Beklagten Widmer Fr. 10,000.- in bar mit der Verein-
barung, dass dieser ihm dafür gemünztes Gold verschaffe.
Widmer gab die Fr. 10,000.- an einen gewissen Hess
weiter, der versprach, noch am gleichen Tage dafür
Goldmünzen zu liefern. Er händigte das Geld einem
Mattli aus, der es seinerseits einem Meier übergab. Keiner
der Beteiligten konnte jedoch seinem Vormann das
versprochene Gold liefern, und der Beklagte erhielt auch
die Fr. 10,000.- nicht zurück.
Die auf Vertrag, unerlaubte Handlung und ungerecht-
fertigte Bereicherung gestützte Klage des Fischer gegen
Widmer wurde vom Obergericht Luzern unter dem
Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung ge-
schützt. Das Bundesgericht heisst die Berufung des
Beklagten gut und weist die Klage ab.
Erwägungen:
1. -
Da der Kläger in seiner Berufungsantwort er-
klärt, er halte vorsorglicherweise daran fest, dass ihm
ein Anspruch auf die Fr. 10,000.- aus Vertrag oder even-
tuell aus unerlaubter Handlung zustehe, so sind mit
Rücksicht auf den subsidiären Charakter d~ Bereiche-
Obligationenrecht. N° 6.
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rungsanspruchs vorerst die beiden genannten Rechts-
standpunkte zu prüfen.
a) Die Vereinbarung der Parteien hatte ein Umsatz-
geschäft in Gold zum Gegenstand. Zum. Hande! mit
Gold, der durch Art. 1 der Verfügung des eldgen. Finanz-
und Zolldepartements vom 7. Dezember 1942 über die
überwachung des Handels mit Gold (AS 58 -So 1141)
der Aufsicht der Oberzolldirektion unterstellt ist, bedarf
es nach Art. 2 Abs. 1 der Verfügung einer Konzession,
und gemäss Art. 2 Abs. 2 muss jeder An- und Verkauf
von Gold durch Vermittlung einer zum Goldhandel
konzessionierten Firma erfolgen. Verträge, die den Vor-
schriften dieser Verfügung widersprechen, sind nach Art.
10 nichtig. Diese Verfügung ist vom eidgen. Finanz- und
Zolldepartement auf Grund von Art. 2 des BRB vom
7. Dezember 1942 über die überwachung des Handels
mit Gold usw. (AS 58 S. 1137) erlassen worden, der das
Departement ermächtigt, den Goldhandel der· Aufsicht
der Oberzolldirektion zu unterstellen. Art. 6 des BRB
erklärt seinerseits Verträge, die den Vorschriften dieses
Beschlusses und den gestützt darauf erlassenen Verfü-
gungen widersprechen, als nichtig. Der BRB beruht auf
dem BB vom 30. August 1939 über Massnahmen zum
Schutze des Landes und zur Aufrechterhaltung der Neu-
tralität mit dessen Art. 3 die Bundesversammlung dem
Bundes~at unter anderm Vollmacht und Auftrag erteilte,
die zur Wahrung des Kredits und der wirtschaftlichen.
Interessen des Landes erforderlichen Massnahmen zu tref-
fen (AS 55 S. 769).
.
Da im vorliegenden Falle unbestrittenermassen kerne
der beiden Parteien eine Goldhandelskonzession besass,
war ihre Vereinbarung nichtig, ohne Rücksicht darauf,
ob es sich dabei um einen Kauf oder einen Auftrag zur
Vermittlung eines solchen gehandelt habe. Diese Nichtig-
keit erstreckte sich auch auf die nach der Feststellung
der Vorinstanz getroffene Vereinbarung der Part~~en,
dass der Beklagte das Geld noch am selben Tage zuruck-

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Obligationenrecht. N0 6.
erstatten müsse, falls er das Gold nicht erhalten sollte .
denn dabei kann es sich nur um eine im Rahmen de~
Goldgeschäfts getroffene Abmachung handeln, die das
rechtliche Schicksal des Grundgeschäfts teilt.
Ein vertraglicher Anspruch des Klägers auf Rückgabe
des Geldes rällt somit ausser Betracht.
b) Den Anspruch aus unerlaubter Handlung stützt der
Kläger darauf, dass der Beklagte die ihm angeblich
erteilte Weisung verletzt habe, das Geld nur gegen Aus-
händigung des Goldes zu übergeben. Allein wie die Vor-
instanz zutreffend bemerkt, läge in der Missachtung einer
solchen Weisung kein Verstoss gegen eine gesetzliche
Schutznorm oder ein allgemeines Gebot der Rechts-
ordnung, wie Art. 41 OR dies voraussetzt, sondern ledig-
lich die Verletzung einer vertraglichen Pflicht. Auch ein
Anspruch des Klägers aus unerlaubter Handlung ist
daher abzulehnen.
2. -
War die Vereinbarung der Parteien betreffend
das Goldgeschäft nichtig, so hat der Kläger mit der
Übergabe der Fr. 10,000.- an den Beklagten eine Leistung
ohne gültigen Grund gemacht. Solche Leistungen sind
nach dem in Art. 62 OR aufgestellten G,rundsatz zurück-
zuerstatten, soweit der Empränger bereichert ist.
Gegenüber dem Rückerstattungsbegehren des Klägers
beruft sich der Beklagte jedoch auf die eine Ausnahme-
bestimmung zu Art. 62 OR darstellende Vorschrift von
Art. 66 OR, wonach nicht zurückgefordert werden kann,
was in der Absicht gegeben wurde, einen rechtswidrigen
oder unsittlichen Erfolg herbeizuführen.
Der Handel mit Gold war in der fraglichen Zeit zwar
an sich nicht unerlaubt, sondern es bedurfte dazu nur
e~er Konzession, und ein Geschäft wird in der Regel
mcht als rechtswidrig und nichtig betrachtet, wenn es
ohne eine dazu erforderliche Konzession oder polizeiliche
Bewilligung abgeschlossen worden ist; denn in einem
solchen Falle ist das Verbot nicht um des Vertragsinhal-
tes willen aufgestellt, sondern es richtet sich nur gegen
Obligationenrecht. N° 6.
27
die subjektive Beteiligung des einen oder beider .K~ntr~­
henten (BGE 62 II Ill). Hier ist aber die RechtsWldrigkeit
und Nichtigkeit des Geschäftes kraft ausdrücklicher, für
das Bundesgericht verbindlicher Norm (Art. 6 BRB und
Art. 10 der Verfügung) gegeben. Da sodann der Kläger
'ch der Unerlaubtheit des beabsichtigten Goldgeschäftes
m
. d
unstreitig bewusst war, so steht seine Absicht, mIt
~r
Hingabe des Goldes einen rechtswidrigen Erfolg herbeI-
zuführen, ausser Zweifel. Nach dem Wortlaut von Art.
66 OR ist ihm daher ein Bereicherungsanspruch versagt.
3. _
Die Vorinstanz kommt zum gegenteiligen Er-
gebnis durch einschränkende Auslegung des Art. 66 OR
gemäss der von v. TUHR-SIEGWART, OR I S. 413 ve~re­
tenen Auffassung, dass sich der Ausschluss der BereIche-
rungsklage nur auf solche Leistung~n bezie~e, welche zur
Belohnung einer zugesagten oder m AUSSIcht gestellten
verbotenen oder unsittlichen Handlung gemacht worden
sind (d. h. nur auf den sog. Gaunerlohn), nicht dage~en
auf Zuwendungen, welche nach der Meinung der Par~elen
an den Leistenden zurückgegeben werden sollen. DIeser
Auffassung hat sich auch das Bundesgericht -
allerdings
mehr beiläufig -
in BGE 53 II 41 angeschlossen. Hieran
kann jedoch nach erneuter Prüfung nicht festgehalten
werden.
Art. 66 stellt für den Ausschluss der Rückforderung
auf die Absicht ab, in der die Leistung vorgenommen
worden ist. War diese Absicht auf die Herbeif~hrung
eines rechtswidrigen oder unsittlichen Erfolges genchtet,
so ist es nach dieser Regelung unerheblich, ob das ange-
strebte Ziel erreicht worden ist, sowie, ob auch der E~­
pränger von der gleichen Absicht beseelt war ; den~. ~e
Rückforderung könnte unmöglich deshalb als z~la:,~ug
betrachtet werden, weil sich auch die GegenparteI. emer
rechtswidrigen oder unsittlichen Handlung schuldIg. ge-
macht hat. In diesem Ausschluss der Rückforderung liegt
unverkennbar ein pönales Element, das abs?hre~ken~
wirken soll. Es wird erwartet, dass die ParteI, die bel

-
28
Obligationenrecht. N0 6.
einem rechtswidrigen oder unsittlichen Geschäft vorzu-
leisten hätte, sich vom Geschäftsabschluss abschrecken
lasse, wenn sie damit rechnen muss, dass sie beim Aus-
bleiben der vereinbarten Gegenleistung den Schutz des
Richters nicht in Anspruch nehmen kann. Im weiteren
liegt dem Ausschluss der Klage auch noch die überlegung
zu Grunde, dass derartige Geschäfte des Schutzes der
Rechtsordnung nicht würdig sind, und dass sich die
Rechtspflege daher nicht zu befassen habe mit dem Streit
um Vermögen, das unter Verletzung von Recht und
Sitte Zwischen den Parteien verschoben worden ist. Damit
wird der schon im römischen Recht geltende Grundsatz
« in pari turpitudine melior est causa possidentis » auch
für das schweizerische Recht anerkannt (BGE 37 n 68;
ferner 66 II 259, der allerdings zu der hier interessierenden
Frage der einschränkenden Auslegung vqn Art. 66 OR
nicht ausdrücklich Stellung nimmt, da es sich dort um
die Rückforderung eines Gaunerlohnes, nämlich eines für
Beihilfe zur Erbschleicherei bezahlten Anwaltshonorars,
handelte).
Von der Rückforderung wird nach der Fassung des
Art. 66 OR alles ausgeschlossen, was zur Bewirkung des
rechtswidrigen oder unsittlichen Erfolges hingegeben
worden ist. Bestand dieser Erfolg in einem unerlaubten
Umsatzgeschäft, wie es hier der Fall war, so sind es daher
vornehmlich die den Umsatz bewirkenden Leistungen,
die von Art. 66 OR betroffen werden. Der Ausschluss der
Rückforderung auch solcher Leistungen kann nun aller-
dings zu moralisch unbefriedigenden Ergebnissen führen,
insbesondere dann, wenn den Empranger der Zuwendung
eine grössere Schuld ~fft als den Geber und dieser als
das Opfer des andern erscheint. Die einschränkende
Auslegung gemäss BGE 53 II 41, die auf solchen Über-
legungen beruht, verträgt sich indessen weder mit dem
klaren Wortlaut noch mit dem rechtspolitischen Zweck
des Gesetzes. Ist das von den Parteien beabsichtigte
Geschäft rechtSwidrig, so sind es doch in erster Linie die
Obligationenrecht. N° 6.
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Erfüllung dieses Geschäftes gemachten Leistungen,
=- zur Herbeiführung des rechtswidrigen. Erfo~es be-
stimmt und geeignet sind. Kommt es auf ~e A~lcht des
Gebers an so muss es bedeutungslos sem, m wessen
Händen d~s übergebene Vermögensobjekt schliesslich
verbleiben sollte, weshalb auch eine a.llfällige
~brede
über die Rückgabe der Vorleistung, falls die D:u-ch!u~g
des Geschäftes unterbleiben sollte, unbeachtlich ISt. WIe
bereits erwähnt, soll Art. 66 OR den Vorleistende~ dem
Risiko aussetzen, alles zu verlieren, was er zur ErreIch~g
eines unerlaubten Erfolges hingibt. Schlösse man nur di~
Rückforderung des Gaunerlohnes aus, so bestünde b.81
Umsatzgeschäften für den Vorleistenden kaum mehr em
R '"k
da hier in der Regel ein eigentlicher Gaunerlohn
ISI 0,
•
v: rt il
nicht vereinbart ist, sondern der Empranger semen
0
e.
in der differ~nzierten Bewertung der ausgetauschten Lei-
stungen zu finden hofft. Mit dieser restriktive~ Aus-
legung würde Art. 66 OR keine genügende GarantIe mehr
für die Erreichung des angestrebten Zieles bieten.
.
Zu Gunsten der Zulassung der Rückforderung WIrd
gelegentlich geltend gemacht, für die Rechtsordnung b?-
stehe eine grössere Gefahr, wenn .de~ E~pran~r die
Leistung bleibe, weil dies einen AnreIZ fur die E~bn.ngung
seiner Gelegenleistung darstelle. Dieser Einwand 1st Jedoc~
unstichhaltig. Gerade die Gefaht, die empf~ngene Lei-
stung sonst zurückgeben zu müssen, dürfte Vielmehr .. den
Empranger zur Erfüllung des unerlaubten Geschäftes
veranlassen.
Die Härte, die sich als Folge des Rückforderungsaus-
schlusses ergeben kann, ist vom Gesetz g~wollt. Daher
wird bei verwerflicher Absicht des Vorlelstenden ~er
beider Parteien in der Regel auch die Einrede ~er Arglist
Immerhin ist nicht von vorneherem auszu-
versagen.
h li h
schliessen
dass auch bei beidseitiger widerrec t. c er
d
unsi~tlicher Absicht besondere Umstände vorliegen
~ö::en welche die Verweigerung des Rückforderungs-
bezw. Bereicherungsanspruches als unerträglich und rechts-

30
Obligationenrooht. N° 7.
missbräuchlich erscheinen lassen, so z. B. wenn der
Empfänger durch eine unerlaubte Handlung, namentlich
durch Betrug, die Übergabe des Vermögensobjektes her-
beigeführt oder mitverursacht hat. Die Erörterung dieser
Fragen kann hier jedoch unterbleiben, da solche besondere
Umstände nicht vorliegen. Insbesondere könnte die Be-
rufung des Beklagten auf Art. 66 OR auch nicht als
rechtsmissbräuchlich betrachtet werden, wenn er mit der
Weitergabe des Geldes ohne gleichzeitige Aushändigung
des Geldes einer Weisung des Klägers zuwidergehandelt
haben sollte. Denn die darin liegende Verletzung einer
vertraglich übernommenen Sorgfaltspflicht könnte nicht
auf die gleiche Stufe gestellt werden wie die Erwirkung
der Vorleistung durch unerlaubte Handlung.
4. -
Muss die Klage somit schon aus dem Gesichts-
punkte von Art. 66 OR abgewiesen werden, so braucht
nicht geprüft zu werden, ob sie nicht auch deshalb unbe-
gründet sei, weil der Beklagte unbestrittenermassen nicht
mehr im Besitze des Geldes ist, sondern es an Hess weiter-
geben hat.
7.
Arr~t de la Ire Cour ehile du 4 mal 1948 dans la cause
Zutter contre MischIer.
Pr68CTiptian Ge l' action en responBabiliM a raMen d' acte8 illicite8 :
point de depart du delai annal (art. 60 al. 1 er CO).
1. La. prescription ne commence pa.s a courir avant que le lese
ait connaissance des elements essentiels de son prejudice
(consid. 1 lettres a et b).
Influence de la procedure cantonale f (consid. 1 lettre c).
Sauvegarde du delai en ce qui concerne les consequences domma-
geables d'ores et deja acquises 1 (consid. 1 lettre d).
2. Fievre typhoide; complications graves. Action intentee dans
l'annee seulement a compter du diagnostic d'invalidiM per-
manente; delai respecte
(consid. 2 et 3).
Veriäkrung des AnsprUchs aus unerlaubter Handlung; Beginn
der Jakre8frist (Art. 60 Abs. lOB).
1. Die Verjährung beginnt nicht zu laufen, bevor der Geschädigte
von den wesentlichen Elementen des Schadens Kenntnis hat
(Erw. 1 a und b).
Einfluss des kantonalen Prozessrechts ? (Erw. 1 c).
Obligationemecht. N° 7.
31
Wahrung der Frist in bezug auf bereits feststehende Schadens-
folgen ? (Erw. 1 d).
.'
Fristwahrung durch Klage,
2. Typhus, schwere Komph~tloI.l:nd
Diagnose der bleibenden
die erst innert Jahresfnst ,!el
er
d 3)
Invalidität erhoben worden 1st (Erw. 2 un·
...
. ,
deU'rl~i<nw di risareimento tper un atto iUecito ; 'tnt.zw
prßBcrt.z'/,O'M
""'"'
1 CO)
del termine d'un anno (art: 6.0 cp. dooorr~re prima che iI leso
1. La prescrizione non COIIllll
d mal' a l menti essenziali deI danno
abbia avuto conoscenza
eg 1 e e
. patito (consid. 1, lett. a e b).
(consid. 1 lett. cl.
Infiusso de~ procedw::a cantonalq~to concerne conseguenze pre-
Salvaguardia deI termme per
.
1 d)
giudicevoli giB. accert~te {co~ld: . Äzione promossa soltanto
2, Febbre tifoidea, graVl cdal°~plilio~ d'invalidita permanente;
entro l'anno a contare . a
agn
termine osservato (consld. 2 e 3).
A
M
1U"!~chler ancien directeur de banque a
-
aX.l.Ull:I
,
Ba' Ba
Gen~ve est proprietaire d'un immeuble a . gm-
~se!
(Vaud): Sur cette propriete se trouve un bassIll ,mUll e
1,
. debite constamment de 1 eau non
deux goulots, un qm..
d'un rabinet
potable et l'autre qu'on dOlt ouvnr au moyen
.
. . ul.! t
.
t alimenti3 en eau potable. Aucun aVIS
disSlm
~ e qm es
•
n'indique cette particularite.
,
,
e
1891 charpentler a Founex
Alexandre Zutter, n
en . .'
9 'uill t 1943 dans
ill' du 15 JUlll au
1
e
,
(Geneve), a trava e, .
. r d'un entrepreneur
la propriete de Mischler, commeLouv;~uill t il est tombe
.
effectuait des travaux.
e
1 e,
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t ' 1 11 a. l'Höpital de Nyon, ou Ion
malade et est en re, e
,
diagnostiqua une fievre typhoide.
Il "tait
Z tte
rtit de l'höpitalle 16 septembre 1943.
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r so
, , En effet le medecin traitant, Dr Mar-
cependant pas guen.
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rt'fi ats Dledicaux
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Iui delivra successivement les ce 1 c
Ill,
suivants :
Oertifi,cat du 1er avru 1944 :
.
Alexandre Zutter est
« Je soussigne certifie qu~ M:leU!tes d'une fievre typhoide
atteint d'arterit~ ~St d~~~rTI n:: pas 3Ctuellemen~ gueri.
contractee en JUl e
. .
.
de son etat sera tres lente.
n est probable que l'amehoratIOn (signa) Dr A. Martin. »
.
9 vril 1944:
Oert'/,fi,cat du 1 a
.
.
t certifie que Monsieur Alex-
«Je soussigne, medoolll tra~~~
~capable de travailler a. caUS8
andre Zutter, de Founex, a
e