bge · 25_II_583 · 1899-07-15 · de
BGE 25 II 583
Zivilrecht


74. Urteil vom 15. Juli 1899 in Sachen
Schweizerische Handelsgesellschaft gegen Stauffer.
Haft der Direktionsmitglieder einer Genossenschaft für Schaden, den
diese durch Spekulationen ihres Geschäftsführers erlitten
hat. Art. 715 O.-R.; Art. 113 eod. Beweislast. — Stellung des
Geschäftsführers in concreto. — Thatsächliche Feststellung
inwieweil vom Bundesgericht auf Aktenwidrigkeit nachzuprü¬
fen (Art. 81, Abs. 1 Org.-Ges.)? — Kenntnis der Generalver¬
sammlung von den Spekulationen; Décharge.
A. Durch Urteil vom 3. Februar 1899 hat das Handelsge¬
richt des Kantons Aargau erkannt:
Die Klägerin ist mit ihrer Klage abgewiesen.
B. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin rechtzeitig und in rich¬
tiger Form die Berufung an das Bundesgericht eingelegt, mit

den Anträgen: Es sei in Aufhebung des angefochtenen Urteils
der Klagpartei das Klagebegehren zuzusprechen; eventuell sei eine
Aktenvervollständigung durch das Bundesgericht entweder selbst vor¬
zunehmen oder anzuordnen, insbesondere sollen die von der Klä¬
erin angetragenen Beweise abgenommen werden.
C. In der Verhandlung vom 6. Juli 1899 wiederholt der
Vertreter der Klägerin diese Anträge und beantragt eventuell Gut¬
heißung der Klage in einem reduzierten Betrage.
Der Vertreter des Beklagien trägt auf Abweisung der Beru¬
fung an.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Auf Grundlage der Bestimmungen von Titel XXVII des
Obligationenrechts bildete sich im Jahre 1883 bezw. 1885 auf
unbestimmte Zeit unter der Firma „Schweizerische Handelsgesell¬
schaft," mit Sitz in Orlikon, eine Genossenschaft schweizerischer
im Handelsregister eingetragener Kaufleute, die heutige Klägerin,
zu dem Zweck, Kolonial=, Spezerei=, Manufakturwaren 2c. direkt
aus den ersten Quellen zu beziehen, unter Berücksichtigung der
Tagespreise ihren Mitgliedern und Proselyten abzuliefern und
überhaupt das Handelsinteresse derselben nach Kräften zu fördern.
Die Genossenschaft bezweckt keinen direkten Gewinn; doch soll
zur Deckung allfälliger Verluste und Hebung des Gesellschafts¬
kredites aus den allfälligen Jahresüberschüssen ein Reservefonds
und ein Garantiefonds gebildet werden. Die Organe der Gesell¬
schaft sind nach § 8 der Statuten: Die Generalversammlung,
der Verwaltungsrat, die Direktion, die Geschäftsführer und die
Censurkommission (Kontrollstelle). Die Wahl des Verwaltungs¬
rates, der Direktion und des Kontrollführers, sowie der Rech¬
nungscensoren, steht der Generalversammlung, diejenige des Ge¬
schäftsführers dem Verwaltungsrate zu (§§ 10 und 14 der Sta¬
tuten). Der Verwaltungsrat überwacht den ganzen Geschäfts¬
gang mit vollständiger Verwaltungsbefugnis und unter persönlicher
Verantwortlichkeit für gewissenhafte Amtsführung (§ 11, Abs. 3
der Statuten). Die Direktion besteht aus dem Präsidenten, Vice¬
präsidenten und Aktuar des Verwaltungsrates; sie vertritt die
Gesellschaft nach außen und es führen namens derselben deren
Präsident, Vicepräsident und Aktuar je zu zweien die Unterschrift;
der Verwaltungsrat kann indessen auch einem oder mehreren Ge¬
schäftsführern Einzel= oder Kollektivunterschrift unter sich oder je
mit einem Mitgliede der Direktion erteilen. Die Geschäftsführer
haben zur Aufgabe die Besorgung des Geschäftsverkehrs und der
Buchführung; im Verwaltungsrate und in der Direktion ist ihnen
beratende Stimme zugeteilt. Die aus drei Mitgliedern zusammen¬
gesetzte Censurkommission (Kontrollstelle) hat die Pflicht, an Hand
der Geschäftsbücher die Jahresrechnungen und Bilanzen zu prü¬
fen und darüber zu Handen der Generalversammlung schriftlich
Bericht und Antrag zu stellen. Aus dem Geschäftsreglement der
Klägerin sind folgende Bestimmungen hervorzuheben: „§ 2. Die
„Direktion ... überwacht den gesamten Geld= und Warenver¬
„kehr; sie besorgt ferner alle laufenden Geschäfte, welche nicht speziell
„dem Verwaltungsrat oder einem andern Organe überwiesen sind.
„und beaufsichtigt im besondern die Geschäftsführung
§ 3. Die Geschäftsführung besorgt unter spezieller Aufsicht des
„Präsidenten den gewöhnlichen Wareneinkauf; Lieferungsverträge
„und Spekulationskäufe dagegen dürfen nur unter direkter Mit¬
„hülfe des Präsidenten gemacht werden. Für alle Käufe und
„Verträge sind dem Präsidenten Rapporte sofort nach Abschluß
„§ 4. Der Präsident ... überwacht die
* * *
„zuzustellen
Geschäftsführung, ist Mitberater bei Einkäufen, vide § 3
Vom Jahre 1894 an war der Beklagte, Stauffer, Handels¬
mann in Murgenthal, Präsident der Direktion; die übrigen
Mitglieder der Direktion waren ein gewisser Zürcher (wohnhaft
im Kanton Bern) und ein Greutert (domiziliert im Kanton
Thurgau); Geschäftsführer für den Handel in Kolonialwaren war
ein Bösch, gewählt am 30. August 1893. Die Geschäftsführung
des letztern gab alsbald zu Bemerkungen Veranlassung, da er sich
in große Spekulationen einließ. Eine Anzahl von Spekulations¬
käufen des Bösch, von denen dieser der Direktion erst nachträglich
Kenntnis gab, wurden nur in dem Sinne von der Direktion ge¬
nehmigt, daß der Verlust ganz oder teilweise dem Bösch über¬
bunden wurde, so: am 2. Juli 1894, 20. Juli, 20. September,
6. Dezember 1895, 12. Februar 1896. Am 18. September 1895
kam das Verhältnis zu Bösch im Verwaltungsrate — dem auch
die Censoren beiwohnten — zur Sprache, wobei der Beklagte

bezüglich eines Rohzuckerkaufes von 2500 § die Zumutung
Böschs, als hätte letzterer diese Käufe mit Ermächtigung des
erstern (des Beklagten) abgeschlossen, als unrichtig zurückwies.
Bezüglich eines Kaufes von 15 Cysternen Petrol à 15 ¾ bezw.
10.10. à 19 ¾ bemerkt das Protokoll: „Die Behörde tadelt
„energisch das einseitige Vorgehen des Geschäftsführers und ladet
„die Direktion bei ihrer Verantwortlichkeit ein, solchen Vorkomm¬
„nissen vorzubeugen.“ Mittelst Cirkulars vom 26. September
1895 beschloß die Direktion, auf Antrag des Bösch: Die Ein¬
kaufsrapporte seien von ihm der Direktion regelmäßig wöchentlich
vorzulegen und von ihr sofort bezw. per Cirkular zu behandeln;
außerdem erhielt die Kontrolle Weisung, allen Wechseln bezw.
Fakturen über 1000 Fr., für welche nicht genehmigte Einkaufs¬
rapporte vorliegen und über alle Spekulationskäufe, die ohne
Direktion gemacht worden, das Accept zu verweigern. Durch Be¬
schluß des Verwaltungsrates vom 17. März 1896 wurde Bösch
ir das Defizit von 3365 Fr. aus den Petrolkäufen mit 960 Fr.
belastet; ferner wurden ihm Weisungen erteilt, u. a. den Ver¬
kehr mit Grossisten bei seiner Verantwortlichkeit aufzuheben und
jeden eigenmächtigen Einkauf über 1000 Fr. und auf Lieferung
bei eigener Verantwortlichkeit vermeiden zu wollen. Im Protokolle
dieser Sitzung ist überdem gesagt: aus der Diskussion über Lie¬
ferungskäufe in der Kolonialbranche erhelle, daß solche, wenn mit
Erfolg gearbeitet werden solle, nicht ganz zu vermeiden seien, in¬
deß stets gemeinsam stattzufinden haben zwischen Geschäftsführer
und Präsidium. In der Verwaltungsratssitzung vom 8. Oktober
1896 — in welcher die Censoren ebenfalls anwesend waren
wurde die „Geschäftsführung der Kolonialabteilung bezw. der
Direktion“ von einem Mitgliede bemängelt; allein der Verwal¬
tungsrat erteilte der Direktion und speziell dem Präsidenten (dem
heutigen Beklagten) laut Protokoll vollständige Satisfaktion.
der Direktionssitzung vom 16. November 1896 gestand Bösch ge¬
mäß Protokoll zu, „daß er ohne Wissen und Willen der Direk¬
„tion 500 § good averg. à 70¼ gekauft und dafür eine
„Marge von 5880 Fr. bezahlt habe“; die Direktion beschloß
hierauf, er habe diesen Betrag der Gesellschaft sofort zu vergüten,
drohte ihm, für den Fall der Wiederholung eines Lieferungskaufes
ohne ihre Mitwirkung seine Entlassung zu beantragen, und über¬
band ihm alle weiteren Folgen dieses Geschäftes. Nichtsdestoweniger
fuhr Bösch fort, Spekulationskäufe ohne Verständigung der Di¬
rektion einzugehen. Dem Protokoll der Direktionssitzung vom
12. Februar 1897 ist hierüber zu entnehmen: Bösch, über die
Entnahme von 3 Obligationen im Gesamtbetrage von 4000 Fr.
aus der Kasse befragt, erklärte, er habe ohne Wissen der Direk¬
tion für Rechnung der Klägerin Zuckereinkäufe gemacht, die in¬
folge unglücklichen Ausfalles bedeutende Verluste gebracht haben;
zur Deckung derselben habe er die 3 Obligationen benötigt. Nach
anfänglichem Leugnen erklärte Bösch auf eindringliches Befragen,
in Zucker in 7 Spekulationskäufen noch 37 Wagen gekauft zu
haben, wovon 20 ohne Bewilligung der Direktion. Die Direktion
beschloß daraufhin: Die Kolonialabteilungskasse einem I. Boßhard
zu übergeben, dem Bösch zu untersagen, Käufe, die mehr als
500 Fr. betragen, ohne Einwilligung der Direktion abzuschließen
und die weiteren Schritte gegen Bösch den Beschlüssen des Ver¬
waltungsrates zu unterstellen. Durch Beschluß des Verwaltungs¬
rates vom 16. Februar 1897 wurde dann Bösch fofort entlassen.
Das Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom 23. Februar
1897 enthält eine Zusammenstellung aller von Bösch eigenmächtig
eingegangenen Geschäfte. In der Verwaltungsratssitzung vom
2. März 1897 wurde eine Übereinkunft mit Bösch dahin getrof¬
en, daß letzterer über eine Obligation von 3000 Fr., die die
Klägerin schon in Händen hatte, hinaus noch (hypothekarische
und Bürgschafts=) Sicherheit im Betrage von 15,000 Fr. zu
leisten habe, wogegen er weiterer Verbindlichkeiten entlassen werde.
In den späteren Sitzungen der Direktion und des Verwaltungs¬
rates wurde die Liquidation der von Bösch eingegangenen Zucker¬
und Kaffeekäufe angeordnet und der Verlust auf den schwebenden
Engagements Böschs auf 51,000 Fr. berechnet. Aus den Proto¬
kollen der Generalversammlung ist hervorzuheben: In der Ver¬
sammlung vom 18. März 1896 empfahl die Censurkommission,
der Wareneinkauf der Kolonialabteilung sollte sich nur auf den
Bedarf der Mitglieder beschränken und warnte davor, „sich auf
„größere Spekulationseinkäufe einzulassen und damit die Existenz
„der Gesellschaft zu gejährden. Die Annahme der Rechnungs¬

ablegung wurde mit großem Mehr beschlossen; ebenso ergab sich
eine Mehrheit für Entlastung des Verwaltungsrates. In der
Generalversammlung vom 9. Oktober 1896 bemerkte die Censur¬
kommission: Die Kolonialabteilung schließe leider wieder mit
einem Defizit von 7538 Fr. 07 Cts., das offenbar von allzu¬
gewagten Spekulationskäufen in Petrol herrühre, die schon im
(pril 1895 für August und März 1896 abgeschlossen worden
seien; sie empfahl neuerdings Beschränkung der Spekulationskäufe
auf das notwendigste. Bösch gab Auskunft über das Defizit. Die
Rechnung wurde nach dem Antrage der Censurkommission mit
großem Mehr genehmigt. Der Bericht der Censurkommission an
die Generalversammlung vom 15. April 1897 rügte, daß
Bestand des Kolonialwarenlagers nicht nur keine Reduktion, son¬
dern eine bedeutende Zunahme erfahren habe; es ergebe sich, daß
man von verbotenen Börsengeschäften Gebrauch gemacht habe.
Die Geschäfte wurden einzeln aufgezählt, und es wurde bemerk
daß sich ein Verlust von 51,600 Fr. darauf ergebe. Die Rech¬
nung wurde, unter üblicher Entlastung der Censoren, genehmigt.
In derselben Sitzung wurde vom Beklagten über die Entlassung
des Bösch und die Vereinbarung mit ihm referiert und beides ge¬
nehmigt. Ferner wurde beschlossen, der Geschäftsführung (Direk¬
tion und Geschäftsführer) sei von heute (15. April 1897) an
jedes Börsengeschäft strengstens verboten, und habe sie allen Scha¬
den, der der Gesellschaft aus Nichtbeachtung dieses Beschlusses er¬
wachsen sollte, persönlich ungeschmälert zu vergüten, auch wenn
das Geschäft Nutzen bringen sollte. Die Direktion solle sich zu
Protokoll erklären und verpflichten, daß sie die persönliche Verant¬
wortung für derartigen Schaden übernehme, auch für Schaden,
welcher der Gesellschaft ferner entstehen sollte aus effektiven Lie¬
ferungskäufen, welche von größerem Umfange seien, als höchstens
die Hälfte des Jahresumsatzes. Der Beklagte und Zürcher gaben
diese Erklärung sofort zu Protokoll ab. Am 23. Juni 1897
reichte der Beklagte seine Entlassung als Präsident des Verwal¬
tungsrates ein; sie wurde jedoch erst auf Ende Dezember 1897
angenommen. Nach den in der Generalversammlung vom 20. Juni
1897 revidierten Statuten der Klägerin sind nunmehr alle Bör¬
sengeschäfte ausdrücklich vom Geschäftskreise der Klägerin ausge¬
schlossen. Die Generalversammlung vom 27. September 1897
setzte eine Untersuchungskommission zur Aufklärung der Geschäfte
Böschs und des Verhaltens der alten Direktion zu denselben ein,
und in der Generalversammlung vom 29. April 1898 wurde
beschlossen, es sei dem Verwaltungsrate Vollmacht zu erteilen,
auf gütlichem oder dem Prozeßwege gegen die alte Direktion vor¬
zugehen, um eine gewisse Rückvergütung des durch die Spekula¬
tionen Böschs entstandenen Schadens zu erlangen.
2. Mit Klageschrift vom 1. September 1898 erhob nun die
Klägerin gegen den Beklagten beim aargauischen Handelsgericht
Klage auf Bezahlung von 37,177 Fr. 70 Cts. nebst Zins zu
5% von der Einreichung der Klage an. Die Klagesumme stellt
den Verlust dar, den sie an den Börsengeschäften des Bösch
erlitten zu haben behauptet, und setzt sich folgendermaßen zu¬
sammen:
Geschäft mit Neubauer, 2000 Säcke Roh¬
zucker, d. d. 24. und 30. September 1896 Fr. 6,211 55
Zuckschwerdt & Beuchel, 4000 Säcke Roh¬
zucker, 23. Februar, 12. April, 28. Mai und
10,733 10
30. Juni 1897
Latham & Cie., 1500 Säcke Kaffee, 26.
27,813 50
April und 26. Juni 1897.
„ 15,361 —
4. Latham & Cie.
Fr. 60,185 15
Davon wird abgezogen der auf andern Börsen¬
geschäften gemachte Gewinn von Fr. 8,007 45
sowie die Belastung Böschs mit . „ 15,000—, „ 23,007 45
so daß als Verlust bleibt die Klagesumme von. Fr. 37,177 70
Für diesen Verlust hafte gemäß Art. 62, 715 und 113 O.=R.
die Direktion, und zwar nach Art. 60 und 163 O.=N. jedes
einzelne Mitglied, also auch der Beklagte, solidarisch. Und zwar
wurde die Klage in erster Linie darauf gestützt, daß der Beklagte
von allen den oben erwähnten Börsengeschäften Kenntnis gehabt,
ja teilweise dazu Auftrag erteilt habe; in zweiter Linie wurde
geltend gemacht, es falle ihm Verletzung seiner Pflichten der Be¬
aufsichtigung der Geschäftsführung zur Last. Der Beklagte trug
auf Abweisung der Klage an.

3. Die Klägerin verlangt Ersatz von Schaden, den ihr der
Beklagte als früheres Mitglied der Direktion durch Nichterfüllung
von Pflichten verursacht haben soll, die ihm nach Statut und
Reglement und den einschlagenden Gesetzesbestimmungen in jener
Eigenschaft obgelegen. Nach den Statutenbestimmungen kann nun
zunächst keinem Zweifel unterliegen, daß die Direktion der kläge¬
rischen Gesellschaft dasjenige Organ ist, welches vom Obligatio¬
nenrecht Art. 695 als „Vorstand (Direktion)“ bezeichnet wird,
dessen Obliegenheiten in Art. 695—704 eod. geregelt sind, und
bezüglich dessen Verantwortlichkeit Art. 715 O.=R. bestimmt, es
kommen dafür die Bestimmungen der Art 62, 113 und 115 zur
Anwendung. Au diesen Art. 715 O.=R. hatte sich also die Klage
in erster Linie zu stützen. Von den daselbst angeführten Gesetzes¬
bestimmungen fallen Art. 62 und 115 in casu von vornherein
außer Betracht. Denn es handelt sich bei der vorliegenden Klage
um Schaden, den der Beklagte durch seine eigenen Handlungen
und Unterlassungen der Klägerin zugefügt haben soll, und nicht
um seine Verantwortlichkeit für Schaden, den seine Angestellten
innerhalb oder außerhalb des Vertragsverhältnisses verursacht
hätten, indem ja der Geschäftsführer Bösch nicht Angestellter des
Beklagten oder der Direktion, sondern der Klägerin war. Art.
113 nun normiert das Maß der Haftung des Schuldners in
Vertragsverhältnissen; der Grundsatz der Haftung selbst ist in den
vorhergehenden Art. 110—112 bestimmt. Diese Bestimmungen
finden auf das Verhältnis des Beklagten zur Klägerin Anwen¬
dung, da die Mitglieder der Direktion einer Genossenschaft zu
dieser in einem Vertragsverhältnisse stehen, das als Mandat oder
als Dienstvertrag aufgefaßt werden kann, richtiger aber wohl in
die letztere Kategorie gehört. Die vorliegende Schadensersatzklage
ist somit eine solche aus Vertrag, und das hat bezüglich der Be¬
weislast zur Folge, daß nicht die klagende Genossenschaft das
Verschulden des beklagten Vorstandsmitgliedes, sondern dieses sein
Nichtverschulden bezw. die Erfüllung seiner Pflichten oder die
Unmöglichkeit der Erfüllung zu beweisen hat; die Klägerin hat
ihrer Beweispflicht genügt mit dem Nachweise, daß ihr ein Scha¬
den entstanden sei und zwischen demselben und den Pflichten des
belangten Vorstandsmitgliedes ein Kausalzusammenhang bestehe,
d. h. daß nach der Art des dargethanen Ereignisses, durch welches
der Schaden bewirkt worden ist, die Annahme
sich begründet
Gesellschafts¬
sei, er habe durch Erfüllung der Obliegenheiten
sei also in den
organe verhütet werden können, die Verhütung
Kreis ihrer Obliegenheiten gefallen. Die Klägerin hat sich nun
daß die unbe¬
aber in erster Linie auf den Standpunkt gestellt
strittenermaßen statuten= und reglementswidrigen Geschäfte, aus
denen geklagt wird, von Bösch im Einverständnis, mit Genehmi¬
gung des Beklagten abgeschlossen worden seien, und für diese Be¬
hauptung liegt ihr der Beweis ob. Bezüglich ihres zweiten
Standpunktes: Daß der Abschluß jener Geschäfte hätte vermieden
werden können, wenn der Beklagte seine Pflichten erfüllt und den
Geschäftsführer Bösch mit der ihm obliegenden Sorgfalt überwacht
hätte, hat sie darzuthun, daß dem Beklagten, wenn er seine ge¬
setzes= und statutengemäßen Verpflichtungen gehörig erfüllt hätte,
vor Abschluß jener Geschäfte nicht habe entgehen können, daß die
Beibehaltung des Bösch als Geschäftsführer mit Gefahr für die
Genossenschaft verbunden und daher dessen Entlassung geboten
gewefen sei, und überdies die Herbeiführung dieser Entlassung in
den Kreis der Obliegenheiten des Beklagten gehört habe; dem
gegenüber hat dann der Beklagte zu beweisen, daß er den Bösch
mit gehöriger Sorgfalt überwacht habe und ihn bezüglich der
Nichtentlassung des Bösch vor Abschluß jener Geschäfte kein Ver¬
schulden treffe.
4. Die Stellung des Geschäftsführers Bösch in der klägerischen
Genossenschaft und sein Verhältnis zur Direktion betreffend, kann
nach § 14 der Statuten und § 8 des Reglementes und der Art,
wie diese Bestimmungen gehandhabt wurden, nicht zweifelhaft sein,
daß der Geschäftsverkehr, insbesondere der Wareneinkauf, dem
Geschäftsführer oblag, dieser also bezüglich dieses Verkehrs die
Gesellschaft nach außen, Dritten gegenüber, zu vertreten hatte, die
Klägerin somit durch dessen Geschäfte verpflichtet und berechtigt
wurde. Der Reglementsbestimmung, daß Lieferungsverträge und
Spekulationskäufe nur unter direkter Mithülfe des Präsidenten
gemacht werden dürfen, kann namentlich gegenüber § 14 der Sta¬
tuien, wonach der Geschäftsführer zur Besorgung des Geschäfts¬
verkehrs, ohne Ausnahme, bestellt wird, nur Bedeutung für sein

Verhältnis nach innen, zur Genossenschaft, nicht aber auch für
seine Ermächtigung nach außen, gegenüber Dritten, beigeme
werden; danach war der Geschäftsführer verpflichtet, Lieferungs¬
geschäfte und Spekulationskäufe nicht ohne die Zustimmung des
Präsidenten abzuschließen; allein zur Verpflichtung der Genossen¬
schaft gegenüber Dritten war die Mitwirkung des Präsidenten
beim Vertragsschluß bezw. seine Unterschrift nicht erforderlich.
Übrigens hätte diese Beschränkung des Geschäftsführers nur fol¬
chen Dritten entgegengehalten werden können, welche dieselbe er¬
weislich gekannt hätten; denn Bösch befand sich bezüglich der
Wareneinkäufe nach außen in der Stellung eines Handelsbevoll¬
mächtigten im Sinne des Art. 426 O.=R., so daß sich seine
Vollmacht gemäß Gesetz auf alle Rechtshandlungen erstreckte,
welche der Wareneinkauf gewöhnlich mit sich brachte. Für den
Umfang der Handlungsvollmacht ist diejenige Willensmeinung des
Prinzipals maßgebend, die aus seinem äußern Verhalten zu er¬
kennen ist, d. h. es kommt darauf an, wie die Bevollmächtigung
in die Erscheinung tritt; und da nun der mit Bösch kontrahie¬
rende Dritte kaum entnehmen konnte, für welchen Zweck ein Ge¬
schäft jeweilen bestimmt war: ob für den Bedarf der Klägerin
oder für Spekulationen, so waren diese Dritten zu der Annahme
berechtigt, daß Bösch überhaupt zum Wareneinkauf berechtigt sei,
so lange ihnen die Beschränkung bezüglich der Lieferungs= und
Spekulationskäufe nicht speziell zur Kenntnis gebracht war; eine
solche Kundmachung hat nun aber nach der eigenen Darstellung der
Klägerin offenbar nie stattgefunden und nicht in der Absicht der
Klägerin gelegen. Nicht dagegen allerdings erstreckte sich die Voll¬
macht des Bösch nach Gesetz auf Differenzgeschäfte, da diese nicht
zu denjenigen Rechtshandlungen gehören, die der Wareneinkauf ge¬
wöhnlich mit sich bringt. Diese Geschäfte hätte die Klägerin ge
mäß Art. 512 O.=R. als für sie unverbindlich ablehnen können.
Die andern Geschäfte mußte sie den Dritten gegenüber anerken¬
nen, konnte aber den Bösch ganz oder teilweise dafür verantwort¬
lich machen. Über den in § 3 des Reglements getroffenen Unter¬
schied von „Lieferungsverträgen“ und „Spekulationskäufen“
des weitern zu bemerken: Die Klägerin beabsichtigt nach §
ihrer Statuten keinen direkten Gewinn, sondern nur, ihren Mit¬
gliedern durch Umgehung des Zwischenhandels gute und billige
Waren zu verschaffen; daneben aber sollte doch zur Erhöhung
ihrer Kreditfähigkeit ein Garantie= und Reservefonds angelegt wer¬
den. Die Einkäufe, die für die Klägerin zu machen waren,
konnten daher einen doppelten Zweck haben: sie sollten entweder
für den Bedarf bestimmt sein, oder aber, unter Ausnutzung gün¬
stiger Konjunkturen, für den Weiterverkauf, letzteres alsdann zum
Zwecke der Speisung des Garantie= und Reservefonds. Auch die
ir den Bedarf bestimmten Käufe brauchten, wie dies in der
Natur der klägerischen Genossenschaft und des für sie erforderlichen
Handelsbetriebes lag, nicht ausschließlich Kassageschäfte, sondern
sie durften auch Termingeschäfte sein; und es ist klar, daß für
solche die Börse der geeignete Ort zum Geschäftsabschluß war.
Danach waren Börsengeschäfte im weitern Sinne nicht etwa
untersagt, gegenteils im Reglemente vorgesehen. Das geht übri¬
gens insbesondere aus zwei Thatsachen auf das schlüssigste hervor:
Aus dem Beschlusse der Generalversammlung vom 15. April 1897,
daß der Geschäftsführung von nun an jedes Börsengeschäft ver¬
boten sei, und aus den neuen Statuten vom 23. Juni 1897,
wonach nunmehr Börsengeschäfte (überhaupt) aus dem Geschäfts¬
kreise der Klägerin ausgeschlossen sein sollen. Unter den Liefe¬
rungsverträgen und Spekulationskäufen, die das Reglement vor¬
sah, sind dagegen reine Differenzgeschäfte nicht zu verstehen, da
diese vom Handel nur die Form des Kaufes und Verkaufes ent¬
lehnen, dem Wesen nach aber nichts anderes als ein Spiel sind, und
vom Obligationenrecht (Art. 512) nicht als rechtsgültig angesehen
werden. Die reinen, klaglosen Differenzgeschäfte waren daher dem
Geschäftsführer untersagt, wie denn auch die Klägerin ausdrück¬
lich hierauf abstellt. Und zwar ist bezüglich der Begriffsbestimmung
derartiger Differenzgeschäfte anzunehmen, daß auch die Klägerin
von der bundesgerichtlichen Definition ausgehe, wonach ein reines
Differenzgeschäft dann vorhanden ist, wenn gemäß dem Willen
der Parteien Recht und Pflicht wirklicher Abnahme und Lieferung
ausgeschlossen sind und Gegenstand des Vertrages die Differenz
zwischen dem Kurse des Vertragstages und einem bestimmten
späteren Kurse bildet.
5. Übergehend zum ersten Standpunkte der Klägerin, ist zu

sagen: Die Frage, ob der Beklagte von den Börsenspekulationen
Böschs Kenntnis hatte, ist thatsächlicher Natur; das Bundesge¬
richt ist daher an die diesbezüglichen Feststellungen der Vorinstanz
gebunden, sofern sie weder aktenwidrig sind noch bundesgesetzliche
Bestimmungen über Beweiswürdigung verletzen (Art. 81 O.=G.).
Nun verneint die Vorinstanz jene Frage, und zwar gestützt auf
die Protokolle der Direktion, speziell die in Erw. 1 hievor ange¬
führten Vorfälle vom 16. November 1896, 2. Februar, 16. Fe¬
bruar 1897; ferner auf den Umstand, daß Bösch zugestanden
habe, mit den Verkaufsagenten unter seiner persönlichen Adresse
verkehrt zu haben, sowie auf den weitern, daß er sich sofort schuld¬
bewußt gezeigt, und den Schaden soweit möglich zu decken gesucht
habe; endlich darauf, daß in den Souchenbüchlein die Latham¬
Geschäfte mit Ausnahme eines einzigen von 500 § (Nr. 346)
nicht aufgeführt seien. Dem gegenüber mißt sie der nachträglichen
Erklärung Böschs, der Beklagte habe ihm Auftrag erteilt, mit
den Verkaufsagenten unter seiner persönlichen Adresse zu verkeh¬
ren, keine Glaubwürdigkeit bei. Eine Verletzung bundesgesetzlicher
Vorschriften liegt in diesen Feststellungen und der daraus gezoge¬
nen Schlußfolgerung nirgends; insbesondere ist die Würdigung der
Beweisergebnisse, die ausschließlich Sache des kantonalen Richters
ist, ohne solche Verletzung zu stande gekommen. Und daß jene
Feststellungen und der daraus von der Vorinstanz gezogene Schluß
der Unkenninis des Beklagten aktenwidrig seien, ist vom Vertreter
der Klägerin selber in der Berufungsverhandlung nicht behauptet
worden. Darauf, daß die Aktenwidrigkeit in dem nach der Beru¬
fungserklärung von der Klägerin eingelegten Gutachten Meili
behauptet wird, kann nichts ankommen, da der Vertreter der
Klägerin auf diese Ausführungen des Gutachtens in der Beru¬
fungsverhandlung nicht Bezug genommen hat. Kantonalen Urtei¬
len in Bezug auf den Entscheid von Thatfragen nachzugehen, ist
aber für das Bundesgericht nur insoweit Veranlassung vorhanden,
als von einer Partei ausdrücklich Aktenwidrigkeit geltend gemacht
und unter Bezeichnung der Aktenstücke oder Aktenstellen, aus
denen sie hervorgehen soll, begründet worden ist. Allerdings ist
die Begründung der Berufungsanträge für den Erfolg des Rechts¬
mittels insoweit nicht erforderlich, als es sich um die Frage han¬
delt, ob eine Norm des eidgenössischen Rechts nicht oder nicht
richtig angewendet worden sei; vielmehr wird der Rechtsstreit
durch die einfache Ergreifung der Berufung innerhalb des Rah¬
mens der gestellten Abänderungsanträge zur freien rechtlichen
Nachprüfung des Bundesgerichts gebracht, derart, daß dasselbe
jede in dem kantonalen Urteil wirklich vorliegende Verletzung des
eidgenössischen Rechts, auch wenn sie vom Berufungskläger nicht
einmal geltend gemacht worden ist, berücksichtigen muß. Dies er¬
giebt sich aus Art. 57, Art. 74 Abs. 3 und Art. 81 Org.=Ges.
Dagegen folgt aus der Bestimmung des Art. 81 eod., wonach
das Bundesgericht an die thatsächlichen Feststellungen des vorin¬
stanzlichen Urteils gebunden sein soll, sofern nicht Aktenwidrigkeit
oder Verletzung eidgenössischer Beweisvorschriften vorliegen, daß
die Thatfrage beim Bundesgericht nur dann zu verhandeln und
zu entscheiden ist, wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind. Es
kann unmöglich die Meinung des Gesetzes sein, daß das Bundes¬
gericht jede thatsächliche Feststellung von Amtes wegen, also ohne
daß eine Partei dieselbe anficht, auf ihre Aktenwidrigkeit nachzu¬
prüfen habe. Nur bei dieser Auslegung des Organisationsgesetzes
wird auch die Rechtsstellung des Berufungsbeklagten gehörig ge¬
wahrt, der ein rechtliches Interesse daran hat, über die behauptete
Aktenwidrigkeit thatsächlicher Feststellungen gehört zu werden. Auch
wenn übrigens das Bundesgericht die Thatfachenfeststellung von
Amtes wegen auf ihre Aktengemäßheit oder Aktenwidrigkeit zu prü¬
fen hätte, könnte in casu die Annahme der Vorinstanz nicht als
aktenwidrig bezeichnet werden. Das Gutachten Meili übergeht die
Argumentation der Vorinstanz mit Stillschweigen und beruft sich
auf einige Aktenstücke, aus denen der strikte Beweis für die Kennt¬
nis des Beklagten hervorgehen soll, nämlich auf die Einkaufsrap¬
portsouche Nr. 346 (500 §, Geschäft mit Latham & Cie.), auf
einen Brief des Bösch vom 27. Juni 1896, eine Zuschrift des Be¬
klagten an die Klägerin vom 28. gl. Mts., einen Brief des Be¬
klagten an Bösch vom 16. April 1896 und einen solchen des
Beklagten an die Klägerin vom 28. Mai 1896. Abgesehen nun
davon, daß der Beklagte in seiner Eingabe vom 2. Februar 1899
die Zulässigkeit der klägerischen Eingabe vom 30. Januar 1899
samt Beilagen (zu denen die erwähnten Briefe gehören) bestritten

hatte und dee Annahme nicht unbegründet erscheint, daß die Vor¬
instanz diese Aktenstücke aus diesem Grunde mit Stillschweigen über¬
gangen habe, so beziehen sich die von der Klägerin angerufenen
Beweismittel nur auf die am 4. Juni 1896 von Bösch bei Latham
& Cie. bestellten 500 § und bestreitet der Beklagte nicht, daß er
vier Tage nach derselben von der Bestellung Kenntnis erhalten
und derselben die — ihm aufgedrungene — Genehmigung erteilt
hatte; streitig ist aber, ob der Beklagte zu derselben seinen Auf¬
trag resp. seine Zustimmung vorher gegeben habe, und das geht
nun aus jenen Aktenstücken keineswegs mit der Sicherheit hervor
daß angesichts der von der Vorinstanz für ihre Annahme ange¬
führten Gründe letztere als aktenwidrig bezeichnet werden könnte.
In dem Briefe des Beklagten an Bösch vom 28. Juni 1896 ist
allerdings gesagt, daß Hr. Zürcher schreibe, er werde je nach der
Größe des auf Petroleum erlittenen Verlustes nochmals zu einem
Kaffeekauf von 500 § Hand bieten, und heißt es weiter: Wie
Sie sehen, ist der Kurs unter 70 und halte ich meinerseits das
„Risiko für nicht mehr groß.“ Allein in diesem Schreiben kann
doch eine Ermächtigung Böschs zum Ankauf von 500 § ohne
vorherige Bewilligung des Beklagten nicht gefunden werden, und
jedenfalls ist nicht bewiesen, daß dieses Geschäft ein Differenzge¬
schäft gewesen sei, und also auch nicht, daß der Beklagte gewußt
habe, daß es sich um ein solches Geschäft handle.
6. Demnach muß auf den zweiten Standpunkt der Klägerin
eingetreten und geprüft werden, ob der Beklagte der Klägerin
nicht deshalb für den ihr von Bösch verursachten Schaden ver¬
antwortlich sei, weil er es an der statutengemäßen Aufsicht über
Bösch habe fehlen lassen und nicht die erforderlichen Maßregeln
zur Verhütung des Schadens getroffen, insbesondere die Entlas¬
sung des Bösch veranlaßt habe. Nun kann allerdings nicht zwei¬
felhaft sein, daß Bösch mit voller Kenntnis des Beklagten bezw.
der Direktion dem Reglemente von Anfang seiner Anstellung an
wiederholt zuwidergehandelt hat, wie dies aus den in Erw. 1
angeführten Thatsachen hervorgeht. Allein hieraus ergiebt sich
auch, daß auch der Verwaltungsrat und ferner die Censoren vom
reglementswidrigen Gebahren des Bösch unterrichtet waren; gleich¬
wohl haben auch diese Organe niemals die Entlassung des Bösch
veranlaßt bezw. darauf angetragen, und es hat die Generalver¬
sammlung selber der Direktion nie daraus einen Vorwurf
macht, daß sie den Bösch nicht früher entlassen habe. Es kann
sich daher nur fragen, ob der Beweis dafür, daß Bösch schon
früher, vor den in Frage stehenden, Differenzgeschäfte abgeschlossen
und der Beklagte dies gewußt habe resp. habe wissen müssen, ge¬
leistet sei. In Betracht kommen können in dieser Beziehung ledig¬
lich die Einkäufe von — allerdings vielen tausend Centnern-
Rohzucker vom 7. Dezember 1894, 7. Mai, 30. Mai und 27.
November 1895, 1. September, 28. Oktober und 7. November
896. Daß die Klägerin keinen Bedarf in Rohzucker gehabt hat,
ist allerdings richtig; daß derselbe kein Handelsartikel sei, kann
dagegen wohl kaum behauptet werden. Diese Käufe waren aber
nicht nur der Direktion, sondern auch dem Verwaltungsrat und
den Cenforen aus den Protokollen bekannt, und es ist ungedenk¬
bar, daß diese nicht energisch dagegen Einsprache erhoben hätten,
wenn sie den Ankauf von Rohzucker als durch Statuten und
Reglement ausgeschlossen betrachtet hätten. Übrigens hat auch die
Generalversammlung schon im Jahre 1894 von dem Ankauf von
Zucker und den darauf erlittenen Verlusten Kenninis gehabt, und
es liegt durchaus kein Grund zu der Annahme vor, daß sie nicht
gewußt habe, es handle sich um Rohzucker, sondern der Meinung
gewesen sei, es betreffe raffinierten Zucker. Es steht nun aber
nicht fest, daß die Geschäfte, deretwegen der Beklagte belangt wird,
wirkliche Differenzgeschäfte in dem in Erw. 4 i. f. gegebenen
Sinne gewesen seien; jedenfalls hat die Klägerin nie die Einrede
des Differenzgeschäftes gegenüber den dritien Kontrahenten erho¬
ben, und zudem ergiebt sich aus den Akten nicht mit Sicherheit,
daß der Abschluß von Differenzgeschäften zur Entlassung des
Bösch geführt habe; in den Protokollen ist vielmehr nur von zu
großen Spekulationsgeschäften die Rede.
7. Zu allen diesen für Abweisung der Klage sprechenden Er¬
wägungen kommt noch die weitere, daß die Generalversammlung
vom 17. April 1897 durch Genehmigung der Rechnung die Ent¬
lastung der Verwaltung ausgesprochen hat. In dieser General¬
versammlung haben die Censoren sowohl einen allgemeinen Be¬
richt als speziell einen solchen über die außerordentliche Revision

der Kolonialabteilung vom 11. und 12. Februar 1897 erstattet
und insbesondere die sämtlichen Geschäfte, für deren verlustbrin¬
gende Folgen der Beklagte nun belangt wird, speziell aufgeführt
und teils als Börsengeschäfte, teils als größere effektive Lieferungs¬
geschäfte bezeichnet, welche, auf Grund des Tageskurses vom 15.
April 1897 berechnet, für die Gesellschaft einen Verlust von
51,000 Fr. ergeben. Die Gesellschaft hatte also von diesen Ge¬
schäften und deren Folgen am 15. April 1897 ganz genaue
Kenntnis, wie ihr denn auch über das Gebahren Böschs und
dessen Entlassung in beiden Berichten der Censoren einläßlicher
Aufschluß erteilt worden war. Die Entlastung der Verwaltung
könnte daher, nach ständiger bundesgerichtlicher Praxis, der Klä¬
gerin nur dann nicht entgegengehalten werden, wenn sich nachträg¬
lich ergeben hätte, daß die der Genossenschaft von den Censoren
und der Direktion (resp. dem Beklagten) gemachten Angaben: daß
die fraglichen Geschäfte dem Bösch zur Last zu legen seien, und
er sie hinter dem Rücken der Direktion abgeschlossen habe, un¬
richtig gewesen seien; allein dieser Beweis ist nach den Erw. 5
gegebenen Ausführungen nicht als geleistet zu betrachten. Eben¬
sowenig liegt nach dem in Erw. 6 gesagten der Beweis dafür
vor, daß Bösch schon früher, in den Jahren 1894 und 1895,
Börsendifferenzgeschäfte abgeschlossen habe, welche die Direktion
hätten veranlassen sollen, dessen Entlassung zu bewirken.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und somit das
Urteil des Handelsgerichts des Kantons Aargau vom 3. Februar
1899 in allen Teilen bestätigt.