bge · 72_II_293 · 1946-01-01 · de
BGE 72 II 293
Zivilrecht


292 
Obligationenrecht. N° 44. 
sie berechtigt, die Aktien während der Vertragsdauer 
jederzeit in ihre unmittelbare Gewalt zu bringen. Prak-
tisch, wenn auch indirekt, sind die Aktien ihr zugewiesen. 
Dad~rch fiel der Gruppe Th. die Mehrheit der in den beiden 
Generalversammlungen vertretenen Aktien zu. Überdies 
hat sie die absolute Mehrheit aller im Umlauf befindlichen 
Aktien inne, da sie zusammen mit denjenigen des B. ins-
gesamt über 31 181 Stück gebietet. 
Mittels der Verträge wurde also die Mehrheitsstellung 
einer einzelnen Aktionärgruppe herbeigeführt. Das muss 
als unstatthaft erklärt werden. Andernfalls könnte der 
Verwaltungsrat durch die formelle Aktivierung gesell-
schaftseigener Aktien die Stimmverhältnisse ermessens-
weise reglieren und es wäre der dauernden Vergewaltigung 
der Generalversammlung offene Bahn gegeben. Das würde 
allem, was oben über die Bedeutung und die Funktionen 
dieses obersten Gesellschaftsorgans ausgeführt wurde, 
widersprechen. Gewiss kann sich in jeder Gesellschaft eine 
Mehrheit natürlich herausbilden, die dann in der Lage ist, 
der Minderheit ihren Willen aufzuzwingen. Derart zustan-
degekommene ·Beschlüsse sind nur anfechtbar, wenn 
erwiesenermassen die Mehrheit sich von unsachlichen 
Motiven leiten liess (BGE 69 II 257). Von diesem Stand-
punkte aus könnte man die Kläger verhalten, einen ent-
sprechenden Beschluss abzuwarten. Bezüglich der Auf-
nahme von zwei angesehenen schweizerischen Persönlich-
keiten in den Verwaltungsrat dürfte die genannte Voraus-
,setzung kaum zutreffen. Den Klägern liegt aber offen-
sichtlich weniger an der Umstossung der an sich harm-
losen Wahlen als daran, die Zulassung der 7700 von B. 
gehaltenen Aktienstimmen ein für allemal zu verhindern. 
Hier geht es um das Prinzip. Denn bei Mitwirkung dieser 
Stimmen sehen sich die Kläger eben nicht vor eine auf 
natürlichem Wege entstandene, sondern vor eine künst-
lich gemachte Majorität gestellt. Und Verschiebungen der 
vorliegenden Art hat sich die Minderheit in der Tat nicht 
gefallen zu lassen. Sie ist berechtigt, gegen eine so gestal-
Obligat.ionenrecht. N° 45. 
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tete Übermacht aufzutreten und jeden von ihr gefassten 
Beschluss anzufechten. Im internen Leben der Gesell-
schaft soll sich die letzte Auseinandersetzung unter den 
Aktionären vollziehen, lmd zwar im unbeeinflussten Spiel 
der Kräfte auf Grund wirklicher Machtverhältnisse. Die 
freie Willensbildung der Generalversammlung ist nur 
gewährleistet, wenn jede künstliche Mehrheitsbildung durch 
die Verwaltung, wie sie hier mit der Verschiebung eigener 
Aktien ohne reale Interessen- und Risikobelastung erfolgt 
ist, verunmöglicht wird. Das muss, soweit die Aktienver-
schiebung als solche rechtlich erhalten bleibt, durch Ver-
sagen des Stimmrechts geschehen. 
5. -
Sonach ist die Rechtslage zusammengefasst die, 
dass trotz Bestandes der Verträge und ihrer Wirkungen 
in bezug auf Eigentum oder Besitz der 7700 Aktien deren 
Stimmrecht zu ruhen hat. Das führt zur Gutheissung der 
Klagebegehren.Denn die angefochtenen Generalversamm-
lungsbeschlüsse sind erstelltermassen nur durch die Mit-
wirkung der nicht stimmberechtigten Aktien zustande-
gekommen, deshalb ungültig. 
45. Urteil der I. Zivilabtcilung vom 21. lIai 1946 i. S. Witschi 
gegen A.-G. Elektrische Bahn Steffisburg-Thun-Interlaken. 
Anfechtung eines Ge;neralversammlungsbeschlus8es betr. Abnahtne 
der Jahresrechnung wege;n Verletzung de8 Di'IJ'idendenanspnwhes. 
1. Grundsätzliches zum Anfechtungsrecht des Aktionärs; Art. 706 
in Verbindung mit Art. 698 Ziff. 3 und 662 ff. OR (Erw.I). 
2. Das gesetz- und statuteumässige Dividendenbezugsrecht des 
(Prioritäts-) Aktionärs im Verhältnis zu dtm in Art. 674 Abs. 2 
und 3 OR umschriebenen Kompetenzen der Generalversamm-
lung (Erw. II, 1, 2, 4). 
Vorrang angemessener Abschreibungen in Form von Einlagen 
in einen «Erneuenmgsfonds », Art. 674 Abs. 1 lmd 665 OR 
(Erw. II, 3). 
DkiBion de l' a.ssemblOO generale approuvant le8 ComPU8 annuels 
attaquee pour violation du droit au dividende. 
1. Droit d'attaquer les decisions de l'assemblee generale; art. 706 
combine avec les art. 698 eh. 3 et 662 BS CO (consid. I). 
2. Rapport entre les attributions que l'art. 674 aI. 2 et 3 CO 
confere a l'assemblee generale et le droit de l'actionnaire a un 
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Obligationenrecht. N° 45. 
dividende en vertu de 10. loi et des statuts (consid. II 1, 2 et 4). 
Priorite d'amortissements raisonnables sous forme de verse-
ments dans un ({ fonds de renouvellement» ; art. 674 0.1. 1 et 
655 CO (consid. TI, 3). 
Diriuo di contestare, perehe lesiva della prete8a al dividendQ, la 
deliberazione deU'a8semblea generale ehe approva i conti annuali. 
l. Diritto d'impugnare le deliberazioni delI'assemblea generale; 
art. 706 combinato con gli art. 698, cifra 3, e 662 seg. CO 
(consid. I). 
2. Relazione tra le attribuzioni conferite all'assemblea generale 
dall'art. 674 cp. 2 e 3 CO e il diritto dell'azionista ad un divi-
dendo in virtiI della legge e degli statuti (consid. TI 1,2 e 4). 
Priorita d'ammortamenti ragionevoli sotto forma di versa-
menti ad un «fondo di riunovo J); an. 674 cp. 1 e 655 CO 
(consid. H, 3). 
A. -
Die Aktiengesellschaft Elektrische Bahn Steffis-
burg-Thun-Interlaken (STI) hatte bei Anlass einer im 
Jahre 1938 durchgeführten Sanierung 80% ihres Obliga-
tionenkapitals in Prioritätsaktien I. Ranges zu nominell 
je Fr. 100.- umgewandelt. Während der Kriegsjahre 
erzielte das Unternehmen gute Betriebsergebnisse. Für 
das Jahr 1943 ergab sich ein Überschuss von Fr. 193,600.61 
aus dem Bahnbetrieb und von Fr. 4716.34 aus dem Auto-
busbetrieb. Auf Antrag des Verwaltungsrates beschloss 
die Generalversammlung der STI am 24. Juni 1944 die 
Aufnahme von Fr. 401,296. -
in die Bilanz als Fehlbetrag 
im Erneuerungsfonds und die Einsetzung von Fr. 48,252.-
in die Gewinn- und Verlustrechnung als Tilgung an 
diesen Erneuerungljfonds; ferner eipe ausserordentliche 
Zuwendung von Fr. 86,212.10 an die Personalfürsorge-
kasse ; schliesslich einen ausserordentlichen Beitrag von 
Fr. 13,113.- an die Pensionsversicherung. 
B. -
Notar Witschi in Sigriswil ist Inhaber von 1517 
Prioritätsaktien I. Ranges der STI. Er nahm an der 
Generalversammlung vom 24. Juni 1944 nicht teil. Am 
16. August 1944 erhob er beim Appellationshof des Kan-
tons Bern Klage gegen die STI mit nachstehenden Rechts-
begehren : 
{( 1. Der Beschluss der Generalversammlung der beklagten Aktien-
gesellschaft vom 24. Juni 1944 betr. Genehmigung der Jahres-
Obligationenrecht. N° 45. 
295 
rechnung für das Betriebsjahr 1943 sei als ungültig zu erklären 
und gerichtlich aufzuheben, insoweit er betrifft : 
a) die Aufnahme eines Betrages von Fr. 401,296.- in die 
Bilanz als Fehlbetrag im Erneuerungsfonds ; 
b) die Einsetzung eines Betrages von Fr. 48,252.- in die 
Gewinn-
UJ;ld Verlustrechnung als Tilgung an diesen 
angeblichen Fehlbetrag des Erneuerungsfonds ; 
c) die Verwendung eines Betrages von Fr. 86,212.10 als 
ausserordentliche Zuwendung an die Personalfürsorge. 
kassen; 
d) die 
Genehmigung 
einer 
weiteren 
Zuwendung 
von 
Fr. 13,113.- als ausserordentlicher Beitrag an die Pen. 
sionsversicherung. 
2. Die Beklagte sei zu verurteilen, gemäss Art. 9 und 34 ihrer 
Statuten pro 1943 eine Dividende von 5 % an die drei Aktien· 
Kategorien in der Reihenfolge ihres Ranges auszuriehten; 
ein allfälliger Überschuss sei im Sinne von Art. 34 Ziff. 2 der 
Statuten zur Ausrichtung einer Superdividende zu ver-
wenden. » 
Der Appellationshof nahm eine Partei- und Zeugen-
befragung vor. Ausserdem holte er einen Bericht des 
Amtes für Verkehr im Eidg. Post- und Eisenbahndepartec. 
ment ein und ordnete eine Expertise durch den Direktor 
der Solothurn-Zollikofen-Bern-Bahn (R. Amstutz) an. 
In der Schlussverhandlung vom 14. Dezember 1945 liess 
der Kläger das Rechtsbegehren unter Zifi. 1 lit. d fallen. 
Im übrigen wurde seine Klage durch Urteil vom gleichen 
Tage abgewiesen. 
O. -
Witschi erklärte die Berufung an das Bundes-
gericht. Er beantragt die Gutheissung der Klage in dem 
vor der kantonalen Instanz aufrechterhaltenen Umfange. 
Die Beklagte schliesst auf Bestätigung des angefochtenen 
Entscheides. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
I. -
Zu den Klagebegehren Zifi. 1 lit. a und b führt 
die Vorinstanz aus, massgebend für die Ermittlung des 
Betriebsergebnisses und des Reingewimis, damit auch 
für die Festsetzung der Dividende, sei die Gewinn- und 
Verlustrechnung. Sie allein, nicht aber die Bilanz berühre 
daher die finanziellen Rechte des Aktionärs. Folglich 
müsse der Anspruch aus lit. a ohne .weiteres abgewiesen 
296 
Obligationenrecht. No 45. 
werden, während bei' Beurteilung desjenigen aus lit. b 
« die rein technische Frage nach der Zweckmässigk~it der 
Aufnahme eines fiktivEm Postens in die Bilanz zu prüfen» 
sei. Damit wird dem Aktionär die Befugnis zur Anfechtung 
der Bilanzgenehmigung abgesprochen. 
Diese Auffassung ist nicht haltbar. In die Kompetenz 
der Generalversammlung fällt u. a. die Abnahme der 
Bilanz. (Art. 698 ZifI. 3 OR). Sie ist ausdrücklich zu geneh-
migen oder zu verwerfen. Hierin liegt ein Aufsichtsrecht, 
aber auch eine Aufsichtspflicht des obersten Gesellschafts-
organs. Die Generalversammlung hat Stellung zu nehmen 
zur Frnge, ob die statutarischen und gesetzlichen (Art. 
662 fI OR) Bilanzierungsvorschriften eingehalten und die 
Prinzipien einer gesunden Finanzpolitik beachtet wurden. 
Dergestalt sollen der Vermögensstand, der innere finan-
zielle Aufbau sowie die wirtschaftliche Lebens- und Trag-
fähigkeit der Gesellschaft alljährlich erwahrt werden. 
Findet der einzelne Aktionär, dass ein bezüglicher Ver-
sammlungsbeschluss gegen Statuten oder Gesetz ver-
stosse, so steht ihm die Anfechtungsklage zu (Art. 706 
OB), gleichgültig, ob die Bilanz seine rein finanziellen 
Rechte tangiert oder nicht (WIELAND, Handelsrecht 11 
S. 133; STAUB, zu § 260 DHGB Anm. 2). 
Ebenso unrichtig ist die Annahme der Vorinstanz, die 
Dividende hänge unmittelbar nur vom Ergebnis der 
Gewinn- und Verlustrechnung ab. Nach Art. 662 Abs. I 
OR ist der Reingewinn auf Grund der Jahresbilanz zu 
errechnen. Der Reingewinn ist der Überschuss der Aktiven 
über die Passiven, bezogen auf Ende des Geschäftsjahres. 
Und die Bilanz « enthält die Ausscheidung der verteil-
baren Reinvermögensvermehrung aus dem Rohgewinn» 
(WIELAND, a. a. O. S. 216). Erst wenn die Werte von 
Aktiven und Passiven bestimmt und die Abschreibungen 
vorgenommen sind, lässt sich erkennen, ob überhaupt 
und in welcher Höhe ein Reingewinn vorhanden ist. Aller-
dings beeinflussen die Gewinn-und Verlustrechnung und 
deren Abschluss ihrerseits die Bilanz. Diese bildet indessen 
Obligationenrecht. N0 45. 
297 
die Grundlage für die Gewinnermittlung und Dividenden-
festsetzung. Deshalb kann der Aktionär grundsätzlich 
auch zur Wahrnehmung seiner finanziellen Rechte einen 
Beschluss auf Genehmigung der Bilanz beanstanden. Im 
vorliegenden Fall ist übrigens das Klagebegehren ZifI. 1 
lit. b nur durch die Gestaltung der Bilanz bedingt, sodass 
sich die Anfechtung in erster Linie gegen diese richten 
muss. Mithin ist das Begehren ZifI. 1 lit. a selbständig 
zu behandeln. 
11. -
Zur Begründung des Rechtsbegehrens ZifI. I 
macht der Kläger geltend, sein Anspruch auf einen ver-
hältnismässigen Anteil am Reingewinn gehe den von der 
Generalversammlung beschlossenen Finanzmassnahmen 
vor. 
Der gesetz- und statutenmässige Dividendenanspruch 
des Aktionärs wird zwar als ein wohlerworbenes Recht 
angesehen (BGE 47 11 436, 41 n 618). Indessen besteht 
dieses Recht nicht unbedingt. Es setzt einen Reingewinn 
voraus, der nach Gesetz und Statuten zur Verteilung 
gelangen kann. Hierüber befindet die Generalversammlung. 
Und nur soweit sie bei der Beschlussfassung Gesetz und 
Statuten missaChtet oder bei Handhabung der Bilanzie-
rungsgrundsätze willkürlich vorgeht, ist das Recht auf 
Dividende verletzt. Allein unter diesen Gesichtspunkten 
also ist der angefochtene Generalversammlungsbeschluss 
grundsätzlich und dem Masse nach zu überprüfen. 
1. -,- Von den gesetzlichen Vorschrüten sollen nach 
Meinung des Klägers die Art. 660 Abs. 1 und 674 OR 
verletzt worden sein. Die Beklagte rechtfertigt die Ab-
nahme der Jahresrechnung mit dem Hinweis auf die 
Abs. 2 und 3 des Art. 674 OR. Sie geht davon aus, dass 
es sich bei den in die Bilanz und in die Gewinn- und Ver-
lustJ:echnung eingesetzten Beträgen um Reserveanlagen, 
bei der Zuwendung an die Personalfürsorgekassen um 
die Unterstützung einer Wohlfahrtseinrichtung für Arbei-
ter und Angestellte handle. Dem hält der Kläger entge-
gen, nach Art. 674 Abs. 2 OR dürfe eineausserordentliche 
298 
Obligationenrecht. N° 45. 
Reserveanlage nur ({ bei Festsetzung der Dividende» 
beschlossen werden. Vorerst müsse also aus dem Rein-
gewinn den Aktionären. « etwas in Form einer Dividende » 
zukommen. Gleiches gelte, gemäss dem einleitenden Wort 
({ ebenso )1 in Abs. 3 des Art. 674 OR, auch für die Unter-
stützung von Wohlfahrtseinrichtungen. 
Die. These des Klägers läuft darauf hinaus, dass in den 
Fällen des Art. 674 Abs. 2 und 3 OR die Generalversamm-
ung stets und vorab eine Dividende zu beschliessen hat. 
Eine gesetzliche Vorschrift, dass und wann eine Dividende 
ausgeschüttet werden muss, wäre aber ganz ungewöhnlich. 
Denn sie würde sich gegen die Autonomie der General-
versammlung richten und käme einer Einmischung in 
die internen Angelegenheiten der Gesellschaft gleich. Eine 
derartige Absicht hätte der Gesetzgeber zweifellos in eine 
klare und. positive Weisung gefasst. Sie nur mittelbar 
aus dem Gesetzestext abzuleiten geht umso weniger an, 
als die Anordnung keinen massgebenden Inhalt hätte. 
Mindestens müsste für die obligatorische Dividende eine 
untere Grenze festgelegt sein. Darüber ist nichts gesagt. 
Also wäre es denkbar, dass die Versammlung die Dividende 
auf % % oder weniger bestimmt, um die vom Kläger 
als notwendig erachtete Bedingung zu schaffen. Dass es 
darum bei der fraglichen Vorschrift nicht gehen kann, 
ist offenkundig. 
Nach Wortlaut und Sinn ist die Formel « bei Fest-
setzung der Dividende» nichts anderes als eine Zeit-
bestimmung. Sie besagt einfach, wann, d. h. unter wel-
chem Traktandum die Generalversammlung über ausser-
ordentliche Reserveanlagen zu bestimmen hat; nämlich, 
präziser ausgedrückt, bei der Beschlussfassung darüber, 
ob und welche Dividende ausgerichtet werden soll. Diese 
Auslegung allein entspricht der ratio legis. Nach Art. 
674 Abs. 2 können ausserordentliche Reserven angelegt 
werden aus Rücksicht auf das dauernde Gedeihen des 
Unternehmens oder auf die Verteilung einer möglichst 
gleichmässigen Dividende. Besonders der ers:tgenannte 
Obligationenrecht. No 45. 
299 
Grund mag es angezeigt erscheinen lassen, für ein Jahr 
oder für länger überhaupt keine Dividende auszuschütten. 
Die Versammlung hat daher primär nicht über die Höhe 
der Dividende, sondern grundsätzlich darüber zu befinden 
ob aus dem Reingewinn eine Dividende ausgerichtet 
werden will oder nicht. Entscheidet sie sich für letzteres 
so liegt auch darin ein Beschluss über die Festsetzun~ 
der Dividende, lediglich mit negativem Ergebnis. Und 
ein solcher Beschluss besteht von Gesetzes wegen zu 
Recht, so lange er den Rahmen der vorbehaltenen Zwecke 
nicht überschreitet und auf vernünftigen wirtschaftli-
chen Erwägungen beruht. Denn das Recht des Aktionärs 
auf Dividendenzuteilung ist den im Interesse des Unter~ 
nehmens aufgestellten Kompetenzen der Generalversamm-
lung untergeordnet. So war schon Art. 631 Ahs. 2 des a. 
OR zu verstehen (vgl. BGE 29 II 465). Die Gesetzes-
revision hat daran nichts geändert. Art. 674 Abs. 2 des 
geltenden OR weist gegenüber der entsprechenden früheren 
Bestimmung einen verbesserten Wortlaut und eine Erwef.: 
terung in den Befugnissen der Generalversammlung, jedoch 
keine prinzipielle Neuerung auf. Und die nämliche Bedeu-
tung wie in Abs. 2 hat der Passus « bei Festsetzung der 
Dividende » auch mit Bezug auf Abs. 3 des Art. 674 OR. 
F~ die abweichende Rechtsauffassungdes Klägers findet 
sich weder im Gesetzestext noch in den Gesetzesmaterialien 
ein Anhalt. 
2. -
Art. 34 der Statuten der Beklagten sieht für den 
« nach Abzug aller Unkosten, Deckung der Obligationen-
zinse, Dotierung des Erneuerungsfonds, allfälliger Amorti-
sationen und Speisung des Reservefonds » verbleibenden 
Reinertrag folgende Verwendung vor : 
« 1. Ausrichtung einer Dividende bis zu 5% an die drei 
Aktienkategorien in der Reihenfolge ihres Ranges. 
2. Der Überschuss steht zur Verfügung der General-
versammlung zur Ausrichtung einer Superdividende, 
sowie zur Bildung von ausserordentlichen Reserve-
fonds. » 
300 
Obligationenrecht. N0 45. 
Was unter « Erneuerungsfonds }) und « Reservefonds » 
zu verstehen ist, und wie diese Fonds zu äufnen sind, wird 
in Art. 33 erläutert. 
. 
Die Frage, ob die Generalversammlungsbeschlüsse gegen 
diese Bestimmungen verstossen, ruft einer grundsätzlichen 
Erörterung darüber,in welchem Verhältnis die Statuten 
zu Art. 674 Abs. 2 und 3 OR stehen. Dieser Abklärung 
bedarf es immerhin nur insoweit, als die einzelnen Vor-
kehren überhaupt ausserordentliche Reserveanlagen oder 
Verwendungen darstellen, und damit unter Art. 34 Ziff. 2 
der Statuten bezw. Art. 674 Abs. 2 und 3 OR fallen. 
3. -
Als Reserven können nur eigentliche Reinver-
mögensvermehrungen gelten, welche durch Aufsparungen 
aus dem Reingewinn oder durch Einlagen, die nicht auf 
das Grundkapital entfallen, entstehen. Derartige Rückstel-
lungen erscheinen buchtechnisch unter den verschiedensten 
Bezeichnungen (Verlustreservefonds, Baureserve, Dividen-
deausgleichsfonds usw.). Stets handelt es sich um die 
Bereitstellung von Mitteln im Hinblick auf künftige 
Bedürfnisse. Keine Reserve dagegen ist der Erneuerungs-
fonds, sofern er mit Rücksicht auf die Abnützung und 
daherige Entwertung der Einrichtungen angelegt wird. 
In solchem Falle bildet er vielmehr ein Korrekturkonto 
zu Aktivposten und ist mit deren Amortisationskonto 
identisch. Erst wenn die Dotierung des Erneuerungsfonds 
über das erforderliche Mass hinausgeht, ergeben sich 
stille Reserven, während die ordentlichen Einlagen Ab-
schreibungen darstellen und als solche zu behandeln 
sind (vgl. BACHMANN, Kommentar zum a. OR S. 193 
und 195; STAUB, zu § 262 DHGB Anm. 27 ; BGE 28 II 
486 ff.). Vorliegend sind die überweisungen in den Reserve-
fonds tatsächlich reine Amortisationen. Sie treten inl 
Rechnungswesen der Beklagten an die Stelle der Ab-
schreibungen. Das ergibt sich einwandfrei aus dem Urteil 
der Vorinstanz und aus den ihm zugrundeliegenden Akten. 
a) -
Gemäss Art. 33 der Statuten ist der Erneuerungs-
fonds vorgesehen « für die einer wesentlichen Abnutzung 
Obligationenrecht. No 45. 
301 
unterworfenen Anlagen und Einrichtungen, als Oberbau, 
elektrische Einrichtungen, Rollmaterial, Mobiliar und 
Gerätschaften}). Die Bestimmung. entspricht im wesent-
lichen der Weisung in Art. 11 des Bundesgesetzes vom 
27. März 1896 über das Rechnungswesen der Eisenbahnen. 
Der in die Bilanz der Beklagten aufgenommene Fehlbetrag 
im Erneuerungsfonds (Ziff. 1 lit. ades Rechtsbegehrens) 
betrifft der Sache nach den Unterbau in den Strassen, 
den Hochbau, die eisernen Brücken und die Einrichtungen 
im Freien. Diese Anlagen sind von Art. 33 der Statuten 
nicht ausdrücklich erfasst, und nach dem erwähnten 
Bundesgesetz war es nicht klar, ob sie der obligatorischen 
Abschreibung unterworfen sind. Deshalb stellte das 
Eidg. POst- und Eisenbahndepartement in einem « Regle-
ment über den Erneuerungsfonds der schweizerischen 
Privatbahnen» vom 29. April 1940 den Unternehmuilgen 
anheim, jene Einrichtungen in die Abschreibungsordnung 
einzubeziehen.·Über die betriebswirtschaftliehe Notwendig-
keit solcher Amortisationen konnte indessen kein Zweifel 
bestehen. Sie wurde denn auch den Bahnverivaltungen 
durch das Eidg. Amt für Verkehr nachdrücklich empfohlen 
und ihre Durchführung ist unerlässliche Bedingung für 
jegliche Hilfeleistung des Bundes. 
. Die Beklagte hat sich nun auf Empfehlung des Eidg. 
Amtes für Verkehr erstmals für das Jahr 1942 entschlossen, 
die nach dem Eisenbahnrecht fakultativen Abschreibungen 
vorzunehmen. In der Jahresrechnung 1943 wurde dann der 
Sollbestand im Erneuerungsfonds hergestellt, was buch-
technisch eben durch die Aufnahme des Fehlbetrages 
von Fr. 401,296.- in die Bilanz geschah. Es handelt sich 
also nicht um die Bildung eines ausserordentlichen Reserve-
fonds gemäss Art. 34 Ziff. 2 der Statuten oder Art. 674 
Abs. 2 OR, sondern um eine finanztechnische Massnahme 
zum Zwecke der Amortisation eines Teiles der Anlagen. 
Nach Ansicht der von der Vorinstanz befragten Fach-
leute war die Rücklage grundsätzlich und im Quantitativ 
unerlässlich. Sie fand denn auch die Zustimmung des 
302 
Obligationenrecht. N° 45. 
Eidg. Amtes für Verkehr. Überdies drängte sie sich in 
zeitlicher Hinsicht deswegen auf, weil sie nach dem Ge-
sagten die VoraussetzWlg für die Genehmigung eines 
von 'der Beklagten bereits gestellten Subventionsgesuches 
an den Bund bildete. 
Rechtlich muss somit die Bilanzabnahme unter den 
Gesichtspunkten der Art. 665 und 674 Abs. 1 OR gewür-
digt werden. Denn das OR gelangt, wie das Eidg. Amt 
für Verkehr in seiner Vernehmlassung an die Vorinstanz 
zutreffend bemerkt, neben dem Eisenbahnrechnungsge-
setz und dem Reglement subsidiär zur Anwendung. Die 
genannten Bestimmungen sind zwingend. Sie wurden 
aufgestellt nicht nur im Interesse der Aktiengesellschaft 
selbst, sondern auch im Interesse und zum Schutze der 
Gesamtheit der Aktionäre und .Gläubiger. Aus dem Vor-
stehenden erhellt, dass die Herstellung des Sollbestandes 
im Erneuerungsfonds als « den Umständen angemessene» 
Abschreibung (Art. 665 Abs. 1 OR) gewertet werden 
muss. Die Generalversammlung hat also den nicht zu 
umgehenden Gesetzesvorschriften nachgelebt und damit 
ist ihr Beschluss rechtsgültig, auch wenn dessen Gegenstand 
in den Statuten nicht eigens vorgesehen ist. 
b) -
Die Einsetzung eines Tilgungsbetrages in die 
Gewinn- und Verlustrechnung (Rechtsbegehren Ziff. 1 lit. 
b) ist nur die notwendige Folge der besprochenen Bilanzie-
rungsmassnahme. Buchtechnisch wär~ die Sachlage aller-
dings klarer zum Ausdruck gekommen, wenn die Beklagte 
den gegebenen Fehlbetrag von Fr. 401,296.- auf einmal 
über die Gewinn- und Verlustrechnung pro 1943 abge-
schrieben hätte. Dann wäre ein Passivsaldo entstanden, 
der im Laufe der nächsten Jahre sukzessive hätte abge-
tragen werden müssen. Nachdem aber die Beklagte in 
der Bilanz unter den Aktiven mit dem Titel Erneuerungs-
fonds ein besonderes Konto « Zu tilgende Verwendungen » 
einführte, ist sie gezwungen, dieses Konto in gleicher 
Weise wie einen Passivsaldo zu liquidieren. Das hat aus 
den Betriebsergebnissen zu geschehen, und zwar nach 
Obligationenrecht. N0 45. 
303 
Meinung der Sachverständigen so bald wie möglich, 
solange der Geschäftsgang noch befriedigend bleibt. Eine 
Dividendenzahlung kann selbstverständlich· nicht in Be-
tracht kommen, bevor dieser ein Non-valeur darstellende 
Posten aus den Aktiven der Bilanz verschwunden ist. 
Für das Jahr 1943 wurden Fr. 48,252.- abgeschrieben. 
Das entspricht einer Tilgungsquote von ca. 1/8, die nach 
dem Gesagten durchaus angebracht erscheint. Der Be-
schluss ist somit weder grundsätzlich noch dem Masse 
nach zu ·beanstanden. 
4. -
Die ausserordentliche Zuwendung an die Personal-
Fürsorgekassen (Rechtsbegehren Ziff. 1 lit. c) kann in 
keinem Sinn als « Reserveanlage » gelten, auch nicht als 
« ausserordentlicher Reservefonds » gemäss Art. 34 Ziff. 2 
der Statuten. Denn Reserven, ob ordentlicher oder ausser-
ordentlicher Natur,. bleiben Aktiven des Unternehmens 
und dienen seiner finanziellen Stärkung. Beiträge an 
Wohlfahrtseinrichtungen dagegen scheiden aus dem Gesell-
schaftsvermögen aus und werden eigenen Zwecken zuge-
führt (Art. 673 Abs. 2 OR). Auch der Versuch der Beklag-
ten, die Vergabungen bei den « Unkosten» unterzubringen, 
ist unbeheIflich. Der Begriff Unkosten lässt sich weder 
kaufmännisch noch bilanztechnisch so ausdehnen, dass 
davon Überweisungen an fremde Vermögen erfasst würden, 
welche durch die Generalversammlung erst nach Ablauf des 
Geschäftsjahres noch eigens beschlossen werden müssen. 
Zum Wesen der Unkosten gehört gerade, dass sie während 
des Geschäftsjahres im Zusammenhang mit dem Betrieb 
des Unternehmens entstehen. In den Statuten findet der 
Zuwendungsbeschluss somit keinen Rückhalt. Er kann 
allein auf Art. 674 Abs. 3 OR gestützt werden. Daher 
ist hier zu untersuchen, ob diese gesetzliche Vorschrift 
neben oder eventuell trotz der Statuten Geltung hat; 
namentlich, ob nicht Art. 34 der Statuten der Vergabung 
insofern entgegensteht, als sie erst erlaubt ist, nachdem 
eine Dividende von mindestens 5% ausgeschüttet wurde. 
Die durch das revidierte Aktienrecht an die General-
304 
Obligationenrecht. N° 45. 
versammlung verliehene Befugnis, Beiträge zugunsten von 
Wohlfahrtseinrichtungen für das Personal zu entrichten, 
ist ein Ausschllitt aus' der eidgenössischen Sozialgesetz-
gebting mit der Besonderheit, dass der Staat auf Eingriffe 
verzichtet und es dem einzelnen Unternehmen überlässt, 
die zweckdienlichen Anordnungen zu trefien. Diesem 
Vertrauen in den sozialen Sinn der Aktiengesellschaft 
muss entsprechen, dass sie nicht durch ihre Satzung die 
erhaltene Kompetenz wegbedingen darf. Art. 674 Abs. 3 
OR enthält also unnachgiebiges Recht und würde auch 
dann gelten, wenn die Statuten seine Anwendung aus-
schliessen sollten. Indessen geht letzteres aus den Satzun~ 
gen der Beklagten keineswegs hervor. Wohl stellt Art. 
34 Weisungen über die Ermittlung und Verwendung des 
Reinertrages auf, ohne die Dotierung von Wohlfahrts-
institutionen zu erwähnen. In Art. 19 aber ist unter den 
Geschäften der Generalversammlung auch die Beschluss-
fassung über die ihr durch gesetzliche Bestimmungen 
vorbehaltenen Gegenstände aufgeführt. Da die Statuten 
aus dem Jahre 1938 stammen und somit unter der Herr-
schaft des revidierten Aktienrechts abgefasst sind, darf 
mangels einer ausdrücklich dahingehenden Vorschrift 
nicht als ihr Sinn angenommen werden, man habe die 
Sozialleistungen einem Anspruch der Aktionäre aller 
Kategorien auf eine Dividende von mindestens 5 % 
hintanstellen wollen. 
Art. 674 Abs. 3 OR knüpft den Zuwendungsbeschluss 
an keine besonderen Voraussetzungen. Er schreibt ledig-
lich vor, dass Beiträgy an Wohlfahrtseinrichtungen dem 
erzielten Reingewinn zu entnehmen sind. Ob und in wel-
chem Umfange von dieser Befugnis Gebrauch gemacht wer-
den soll, entscheidet die Generalversammlung grundsätzlich 
nach freiem Ermessen, wobei sie sich immerhin an ver-
nünftige überlegungen zu halten hat und den Rahmen 
des gesetzlich umschriebenen Zweckes nicht willkürlich 
überschreiten darf. 
Für den vorliegenden Fall kann das jedoch nur bedingt 
Obligationenrecht. N° 45. 
306 
gelten. Es ist zu beachten, dass anlässlich der Sanierung 
der Beklagten im Jahre 1938 die Inhaber von 80% des 
Obligationenkapitals mit Prioritätsaktien 1. Ranges abge-
funden wurden. Diese Aktien geniessen gemäss Art. 9 
und 34 Zifi. 1 der 'Statuten ein Dividendenvorzugsrecht, 
über das die Generalversammlung nicht ohne weiteres 
hinweggehen darf. Dem muss bei überprüfung eines 
Beschlusses, der unter Wegfall jeglicher Dividende Ver-
gabungen aus dem Reingewinn festsetzt, Rechnung getra-
gen werden. Die Verfügungsfreiheit der Generalversamm-
lung unterliegt einer Einschränkung insofern, als die 
entgegenstehenden Interessen ernstlich abzuwägen sind, 
und den Bedürfnissen von Wohlfahrtseinrichtungen nur 
aus einleuchtenden Gründen der Vorzug vor dem Divi-
dendenanspruch der Prioritätsaktionäre zu geben ist 
(vgl. BGE 53 II 260 fi). 
Indessen hält der angefochtene Beschluss auch der 
strengeren Betrachtungsweise stand. Der Betrag von 
Fr. 86,212.10 ging nicht an eine einzelne Wohlfahrts-
institution, sondern war nach dem gerichtlichen Gut-
achten aufgeteilt wie folgt : 
Fr. 13,1l3.- wurden verwendet für den Einkauf des 11. 
Versicherungsmonats bei der Pensionskasse ; 
Fr. 51,574.- sind für eine weitere Verbesserung der 
Pensionsversicherung bestimmt, ob durch 
Einkauf des 12. Monats oder auf andere 
Weise ist noch nicht entschieden; 
Fr. 21,525.10 wurden den Sparversich,erteil zugesprochen, 
um sie nicht schlechter zu stellen als die 
Pensionsversicherten. 
Bei Beurteilung dieser Verwendung ist gemäss den ver-
bindlichen Feststellungen der Vorlnstanz zu berücksichti-
gen, dass die Löhne des Personals der Beklagten bescheiden 
sind. Sie liegen im allgemeinen unter den Löhnen der 
SBB und der räumlich nächst in Betracht kommenden 
bel1lischen Bahnen. Der Ausbau der Personalversicherung 
20 
AS 72 II -
1946 
306 
Obligat,ionenreoht. N° 45. 
soll daher in erster Linie' einen Ausgleich für das verhältnis-
mässig tiefe Gehaltsniveau schaffen. Er dient aber auch 
dem Unternehmen. Denn so wird es möglich, Pensio-
nier~gen zur richtigen Zeit vorzunehmen und den Per-
sonalkörper ohne stossende Härten zu verjüngen. Die 
Beklagte zieht daraus in der Regel finanzielle Vorteile, 
indem sie die älteren, höher besoldeten Angestellten durch 
jüngere und geringer entlöhnte ersetzen kann. Der Experte 
bezeichnet die Dotierung der Versicherungskassen als 
angemessen und für die Beklagte tragbar. Dass der so 
erreichte Fürsorgegrad noch keineswegs übersetzt ist, 
wird von der Vorinstanz an einem Zahlen beispiel über-
zeugend dargetan. Die Generalversammlung hat also nur 
einer dringlichen sozialen Pflicht gegenüber dem Personal 
in anständiger und vorsorgender Weise genügt. Es han-
delt sich nicht um eine Liberalität oder um einen biossen 
Wohltätigkeitsakt, sondern der Beschluss rechtfertigt 
sich als eine gutüberlegte Massnahme im wohlverstandenen 
Interesse sowohl der Beklagten wie des auf ihre Fürsorge 
angewiesenen Personals. Vor der Wahrung solcher Inte-
ressen muss der Dividendenanspruch auch des bevorzugten 
Prioritätsaktionärs zurücktreten. Offensichtlich hat sich 
eine grosse Zahl von Prioritätsaktionären dieser Einsicht 
nicht verschlossen. Denn anders wäre der Beschluss nicht 
zustandegekommen, da die Prioritätsaktien I. Ranges mit 
total Fr. 1,710,600.- den weitüberwiegenden Teil des ge-
samten Aktienkapitals der Beklagten von Fr. 2,080,600.-
ausmachen. 
IH. -
Da der Kläger mit seinen Anfechtungsgrüllden 
nicht durchdringt, bestehen die Beschlüsse der General-
versammlung zu Recht. Alsdann verbleibt für das Ge-
schäftsjahr 1943 kein Reinge~, der in Form einer 
Dividende zur Verteilung gelangen könnte. Damit erweist 
sich auch Ziff. 2 des Klagebegehrens ohne weiteres als 
unbegründet. 
ProzBSsrocht. N° 46. 
307 
Demnach erkennt das Bundesget'icht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Appellationshofes des Kantons Bern vom 14. Dezember 
1945 wird bestätigt. 
V gl. auch Nr. 39, 40, 47. -
Voir aussi nOS 39, 40, 47. 
IV. PROZESSRECHT 
PROcEDURE 
46. Urteil der I. ZivUabteilUDg vom 19. Juni 1946 
i. S. Müller und Grögli gegen Glsler. 
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG. 
« Zivilsache» im Sinne dieser Bestimmung. 
Bundesrechtswidrige kantonale Prozessvorschrift. 
Art. 68 al. 1 lettre a OJ. 
« Affaire civile» dans le sens de cette disposition. 
Disposition de procedure cantonale contraire au droit federal. 
Art. 68, ap. 1 leU: ? OGlf. 
.. 
., 
. 
«Procedimento ClvIle» a senSI di questa dlSposlZlOne~ 
Norma di procedura cantonale contraria al diritto federale. ' 
A. -
Im März 1942liess ein gewisser Henri Kübler bei 
der Buchdruckerei Müller und Grögli in Winterthur-
Wülflingen ein Flugblatt drucken, das sich auf die bevor-
stehenden Gemeinderatswahlen in Flaach bezog, und für 
dessen Inhalt er schriftlich die Verantwortung übernahm. 
Die Publikation hatte einen von Amold Gisler in Flaach 
angestrengten Ehrverletzungsprozess zur Folge. Kübler 
wurde wegen übler Nachrede zu einem Monat Gefängnis 
verurteilt und verpflichtet, die Verfahrenskosten zu tragen 
sowie dem Strafkläger eine Entschädigung von Fr. 2260.25