bge · 37_II_188 · 1911-02-23 · de
BGE 37 II 188
Zivilrecht


27. Arteil vom 26. Mai 1911 in Sachen
Köpf, Bekl. u. Ber.=Kl., gegen Gräflein, Kl. u. Ber.=Bekl.
Konkurrenzverbot mit Konventionalstrafklausel. Auslegung des Ver¬
bots, abweichend von seinem blossen Wortlaut, nach dem wirklichen,
in Berücksichtigung aller Umstände zu ermittelnden Vertragswillen
der Parteien. (Verpflichtung des Verkäufers eines Metzgereigeschäfts,
in bestimmten zeitlichen und räumlichen Schranken « kein Metzgerei¬
oder Wurstereigeschäft zu betreiben », bezogen nicht nur auf die
selbständige Ausübung des Metzgereiberufes, sondern auch auf
die Tätigkeit als « Bankknecht » eines dritten Metzgereiinhabers.) -
Richterliche Herabsetzung des Strafbetrages (Art. 182 OR)? Hie¬
gegen sprechende Tatumstände; Bedeutung des dem Berechtigten aus
der Verbotsübertretung erwachsenen Schadens (Art. 180 OR).
A. — Durch Urteil vom 23. Februar 1911 hat die II. Appel¬
lationskammer des zürcherischen Obergerichts in vorliegender Rechts¬
streitsache erkannt:
„Der Beklagte ist schuldig, an den Kläger 5000 Fr. nebst 5
Zins seit 5. Juli 1910 zu zahlen.“
B. — Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an
das Bundesgericht ergriffen, mit dem Antrage: Es sei in Gut¬
heißung der Berufung die Klage abzuweisen.
C. — In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter des Be¬
rufungsklägers den gestellten Berufungsantrag erneuert und even¬
tuell richterliche Ermäßigung der Konventionalstrafe verlangt. Da¬
neben hat er auf Aktenvervollständigung im Sinne der vor der
Vorinstanz gestellten Begehren angetragen. Der Vertreter des
Berufungsbeklagten hat auf Abweisung der Berufung geschlossen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. — Der Kläger und Berufungsbeklagte, Metzgermeister Her¬
mann Gräflein in Zürich, hat am 1. November 1907 die Liegenschaft
Klosbachstraße Nr. 106 am Römerhofplatz, in der vorher der Be¬
klagte Georg Köpf eine Metzgerei betrieben hatte, von diesem
käuflich erworben und sich dabei im Kaufbrief folgendes Konkur¬
renzverbot ausbedungen: „Der Verkäufer darf während der Dauer
„von fünf Jahren, vom 1. November 1907 an gerechnet, bei einer
„Konventionalstrafe von 5000 Fr. in Zürich V kein Metzgerei¬
„oder Wurstereigeschäft betreiben oder betreiben lassen.“ Seit Mitte
Juni 1910 ist nun der Beklagte in der im Hause Asylstraße 60
am Römerhofplatz eingerichteten Filiale von Metzger Ruff als
Bankknecht tätig. Der Kläger verlangt infolgedessen mit der vor¬
liegenden Klage die bedungene Konventionalstrafe samt Verzugs¬
zins und ist von beiden kantonalen Instanzen mit diesem Begehren
geschützt worden.
2. — Dem Beklagten ist zuzugeben, daß das streitige Konkur¬
renzverbot seinem bloßen Wortlaute nach auf den vorliegenden
Tatbestand nicht zutrifft, indem es nur von den Fällen spricht, wo
der Beklagte selbst ein Konkurrenzgeschäft betreiben oder ein solches
von einem Dritten für seine Rechnung betreiben lassen würde.
Und ferner sind freilich im allgemeinen Konkurrenzverbote als
Einschränkungen der persönlichen Bewegungsfreiheit im wirtschaft¬
lichen Leben nicht ausdehnend auszulegen (vergl. z. B. AS 26 II
S. 44). Allein dieser Grundsatz geht anderseits in seiner Bedeutung
nicht so weit, daß bei solchen Verboten, im Gegensatz zu andern
4S 37 1 — 191

rechtlichen Willenserklärungen, die Frage außer Betracht fiele,
der Wortlaut der Erklärung überhaupt den wirklichen Willen der
Parteien wiedergebe, also das, was man sonst bei Berücksichtigung
aller Umstände des Falles nach Treu und Glauben als die über¬
einstimmende Absicht der Parteien ansehen müßte (vergl. z. B. AS
21 S. 616). Geht man aber hievon aus, so kann es auf die
Fassung der streitigen Konkurrenzklausel nicht ankommen: Der
Kläger hat seinerzeit das Haus des Beklagten käuflich erworben,
um das bisher von diesem darin betriebene Metzgereigeschäft weiter
zu betreiben. Es wird auch dieser Zweck, wenigstens zum Teil,
der Grund gewesen sein, warum der Kläger für die Liegenschaft
bedeutend mehr (135,000 Fr.) bezahlt hat als einige Jahre vorher
der Beklagte (96,000 Fr.), wenn auch dem letztern zugegeben sein
mag, daß er selbst bedeutende Aufwendungen für das Haus gemacht
hat. Jedenfalls aber steht außer Zweifel, daß es dem Kläger mit
Wissen des Beklagten wesentlich darum zu tun gewesen ist, sich
die bisherige Kundschaft des fraglichen Metzgereigeschäftes möglichst
zu sichern und daß gerade in Hinsicht darauf der Kläger ein ver¬
tragliches Konkurrenzverbot ausbedungen und der Beklagte sich
einem solchen unterzogen hat. Nach der Bedeutung dieser klägeri¬
schen Interessen und nach dem Zwecke, dem das vereinbarte Kon¬
kurrenzverbot diente, kann sich also dessen rechtlicher Inhalt nicht
damit erschöpfen, dem Beklagten — innert den gesetzten zeitlichen
und örtlichen Schranken — die selbständige Ausübung des
Metzgereiberufes zu untersagen; sondern es soll überhaupt jede
Ausübung verboten sein, die ihrer Natur nach geeignet wäre, dem
klägerischen Geschäfte Kunden zu entziehen (im gleichen Sinne
schon AS 25 II Nr. 106 Erw. 3).
Daß letzteres hinsichtlich der Stellung eines Bankknechtes, die
der Beklagte im Metzgereigeschäfte Ruff einnimmt, zutrifft, läßt
sich nach der für das Bundesgericht maßgebenden tatsächlichen
Würdigung dieses Punktes durch die Vorinstanzen nicht bezweifeln.
Danach muß die Stelle des Bankknechtes, was das Verhältnis
zum kaufenden Publikum anlangt, als die wichtigste im Metzgerei¬
betriebe gelten, der gegenüber sogar die des Betriebsinhabers in
den Hintergrund treten kann, indem es beim Fleischverkauf mehr
als anderswo eines besonderen Verständnisses und Geschickes bedarf,
jeden Kunden zu seiner Zufriedenheit zu bedienen, und indem
der gute Gang des Geschäftes hauptsächlich davon abhängt, ob der
Bankknecht, sei er Meister oder Geselle, die Wünsche des Publikums
kennt und zu befriedigen weiß.
Da im weitern die beanstandete Berufsausübung im vertraglich
vorgesehenen Zeitraume und örtlichen Rayon stattgefunden hat,
sind alle Voraussetzungen für die grundsätzliche Anwendbarkeit der
Konventionalstrafklausel gegeben. Vom Beklagten ist freilich noch
die Behauptung zum Beweise verstellt worden, der Kläger habe die
Wursterei aufgegeben, während sich der Beklagte vorzugsweise mit
dieser Branche befasse. Ob aber die Vorinstanz diese Behauptung
bei der gegebenen Aktenlage als beweisbedürftig zu berücksichtigen
hatte, ist im wesentlichen eine Frage des kantonalen Prozeßrechtes,
und auf alle Fälle bleibt die Tatsache einer erfolgten vertragswidrigen
Konkurrenztätigkeit des Beklagten bestehen.
3.
Ein Begehren um richterliche Ermäßigung der Strafe
nach Art. 182 OR ist in der Berufungserklärung nicht mehr
gestellt worden, und es scheint daher zweifelhaft, ob der in der
heutigen Verhandlung in diesem Sinne gestellte Antrag noch be¬
rücksichtigt werden dürfe. Jedenfalls ist aber dieser Antrag sachlich
ungerechtfertigt, indem keine hinreichenden Gründe vorliegen, um
von dem außerordentlichen Rechtsbehelfe einer richterlichen Korrektur
der bedungenen Strafhöhe Gebrauch machen zu können. Im Gegen¬
teil ist die Übertretung des Konkurrenzverbotes sowohl nach ihrer
subjektiven als nach ihrer objektiven Seite eine recht schwere: Der
Beklagte muß sich der Vertragswidrigkeit seines Vorgehens wohl
bewußt gewesen sein, wie sich übrigens gerade auch aus seinem
Beweisanerbieten ergibt, daß er seinen Geschäftsherrn wiederholt
um die Versetzung in eine andere seiner sechs Filialen ersucht habe;
auch hat er einer der Klageanhebung vorausgegangenen Aufforde¬
rung zur Einstellung seiner Tätigkeit keine Folge gegeben. Sodann
liegt das Geschäft, in das er eintrat, in nächster Nähe des klägerischen,
und demnach hat der Beklagte die ihm verbotene Tätigkeit in einer
Art und Weise ausgeübt, bei der die verhältnismäßig größte
Schädigung des Klägers zu gewärtigen staud. Ob diese Schädigung
den Betrag der Konventionalstrafe erreiche, ist nach Art. 180 OR
nicht von ausschlaggebender Bedeutung. Ebensowenig läßt sich,

wenigstens unter den gegebenen Verhältnissen, auf die behauptete
schlechte Vermögenslage des Verpflichteten Rücksicht nehmen.
Was endlich noch die übrigen, nicht schon oben erwähn¬
ten Beweisanträge des Beklagten anbetrifft (daß er seinen Geschäfts¬
herrn nicht darauf aufmerksam gemacht habe, er könne ihm in der
Filiale am Römerhof besonders nützlich sein; daß ihm sein Geschäfts¬
herr die Versetzung in eine andere Filiale in Aussicht gestellt habe;
daß nicht mehr die nämlichen Köchinnen und Dienstmädchen, wie
vor drei Jahren, die beiden Konkurrenzgeschäfte frequentierten; daß
sein Geschäftsherr selbst bei der Gewinnung von Kunden tätig sei),
so ändern sie an dem bisher Gesagten nichts und find für die
Entscheidung der Sache bedeutungslos, wofür es eines nähern
Nachweises nicht bedarf und wie übrigens schon die Vorinstanz
zutreffend ausgeführt hat.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung des Beklagten wird abgewiesen und damit das
angefochtene Urteil der II. Appellationskammer des Obergerichts
des Kantons Zürich in allen Teilen bestätigt.