bge · 71_II_262 · 1946-12-06 · de
BGE 71 II 262
Zivilrecht


262 
Sachenrecht. N° 61. 
Erst durch diese erhielt er -
ihre Richtigkeit voraus-
gesetzt -
Kenntnis von seiner Zeugungsunfähigkeit und 
damit die Grundlage' zur Anfechtungsklage, die er nach 
w~itern drei Tagen einreichte. Damit wird der Anforderung 
der Praxis Genüge getan, dass nach Wegfall des Entschul-
digungsgrundes nach Art. 257 Abs. 3 ZGB die Klage mit 
aller nach den Umständen gebotenen Beschleunigung zu 
erheben ist (BGE 55 II 12). Die Klage ist daher noch als 
zulässig zu betrachten und materiell zu prüfen. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das ange-
fochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Beur-
teilung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. 
H. SACHENRECHT 
DROITS REELS 
61. Urteil der ll. Zivflabtellung vom 6. Dezember 1946 i. S. 
Aebischer gegen Schweizerische Bankgesellschaft. 
Die Verpflichtung des Grundeigentümers zur Verpfändung e~es 
erst noch zu errichtenden Eigentümer- oder Inha.berschuldbnefs 
bedarf der öffentlichen Beurkundung (arg. Art. 799 Abs. 2 ZGB). 
Le contrat :par lequel le proprietaire d'un immeuble s'obIige a. 
donner en gage une cedule hypothooaire qui doit ancore ~tre 
creoo an son nom ou au porteur n'est valable que s'i! est passe 
en la forme authentique (arg. art. 799 aI. 2 00). 
D contratto, col quale il proprietario d'un immobile si obbliga 
a dare in pegno una cartella ipotecaria, . che dev'essere ancora 
crea.ta a suo nome 0 al portatore, e valido soltanto se stipulato 
mediante atto pubblico (arg; art. 799 cp. 2 00). 
A. -
Die Beklagte, Fräulein Louise Aebischer in Zürich, 
kaufte am 21. Juni 1943 das Grundstück Neuhof/Seeblick 
in Meggen für Fr. 60,000.-. Der Verkäufer, Kurt von Jahn, 
verpflichtete sich, die bestehenden Grundpfandreohte 
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(emen Schuldbrief von Fr. 60oo.~ und eine Grundpfand-
verschreibung von Fr. 27,500.-) auf den 1. Juli 1943 
abzulösen und löschen zu lassen. An deren Stelle sollte 
eine neue Grundpfandverschreibung von Fr. 31,000.- auf 
Rechnung d~s Kaufpreises errichtet werden, « Maximal-
zins 5 %, Gläubiger nach Wahl des Verkäufers ». Die 
Restsumme des Kaufpreises wurde teilweise mit Gegen-
forderungen verrechnet, für den übrigen Teil sollte eine 
Grundpfandverschreibung, der erwähnten nachgehend, 
errichtet werden. Diese letztere Pfandbelastung ist nicht 
streitig. Dagegen kam es nicht zur Errichtung der an erster 
Stelle vorgesehenen Pfandverschreibungvon Fr. 31,000;~~ 
B. -
Am 15. Juli 1943 zahlte die « Creditanstalt in 
Luzern» (Rechtsvorgängerin der Klägerin) im Auftrage 
des Verkäufers Fr. 30,000.- an die Gläubigerin der 
Grundpfandverschreibung von Fr. 27,500.-. Sie liess sich 
diese abtreten und' ausserdem den Schuldbrief von 
Fr. 6000.- aushändigen. Den Verkäufer behielt sie vorder-
hand als Schuldner bei. Am 25. August 1943 schloss sie 
mit der Beklagten einen Faustpfandvertrag in einfach-
schriftlicher Form ab. Darnach « verschreibt und über;. 
gibt» ihr die Beklagte « als Pfand ... zur speziellen Sicher-
stellung aller Ansprüche an Kapital, Zinsen, Provisionen: 
und Kosten, welche die Creditanstalt in Luzern aus irgend..; 
welchem Rechtsgrunde an Fräulein Louise Aebischer ... 
. derzeit besitzt oder in Zukunft haben witd », den (bis-
herigen) SQhuldbrief von Fr. 6000.- und zwei weitere 
(noch zu errichtende) Schuldbriefe von Fr. 14,000.- und 
Fr; 10,000.-. 
O. -Am 28. Oktober 1943 erklärte sich die Creditanstalt 
in Luzern beim Grundbuchamt mit der Löschung der 
Grundpfandverschreibung von Fr. 27',500.- (aber nicht 
des Schuldbriefes von Fr. 6000.-) einverstanden unter der 
Bedingung, dass ihr ein Schuldbrief von Fr. 14,000.--'" mit 
einem Vorgang von Fr. 6000.- (eben dem bereits beste-
henden Schuldbrief) und ein solcher von Fr. 10,000.- (mit 
einem Vorgang von Fr. 20,000.-) unbeschwert zugestellt 
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Sachenrecht. N° 61. 
werde. Das Grundbuchamt nahm die Löschung vor,ohne 
dass die Bank die gewünschten neuen Schuldbriefe erhielt. 
Die Beklagte weigerte sich, diese auszustellen. Sie hatte 
gegen den Verkäufer des Grundstückes Klage erhoben, ?m 
den Kaufvertrag als nichtig, eventuell unverbindlich 
erklären zu lassen. 
D. ~ Als Zessionarin der Ansprüche der « Creditanstalt 
in Luzern» reichte die Schweizerische Bankgesellschaft die 
vorliegende Klage ein mit den Begehren, die Beklagte habe 
die Schuldbriefe von Fr. 14,000.- und Fr. 10,000.- zu 
unterzeichnen ; eventuell seien diese Schuldbriefe durch 
behördliche Massnahmeri zu perfektionieren ; ferner habe 
die Beklagte die betreffenden Titel der Klägerin als Faust-
pfand auszuhändigen oder das Grundbuchamt zu beauf-
tragen, _ dies zu tun. Sie bezeichnete den gegenwärtigen 
ZQStand als vertragswidrig und fügte bei, die Beklagte 
wäre dllrch die Löschung der alten Grundpfandverschrei-
bung ohne Errichtung der neuen· Grundpfandbelastung 
ungerechtfertigt bereichert. 
E. -
Die kantonalen Gerichte, das Obergericht des Stan-
des Zürich mit Urteil vom 31. August 1945, messen die 
Klage dahin gut, dass die Beklagte die beiden Schuldbriefe 
zu unterzeichnen und der Klägerin als Faustpfand auszu-
händigen habe. 
Die Beklagte zieht dieses Urteil an das Bundesgericht 
weiter mit dem erneuten Antrag auf-Abweisung der Klage. 
Das Bundesgericht zieht _ in Erwägung : 
1. -
Ob eine durch die streitigen Schuldbriefe als Faust-
pfand sicherzustellende Schuld der Be~gte? gegenüber 
der Klägerin bestehe, kann dahingestellt blelben. Pfand-
bestellung . ist auch für eine ~gewisse zukünftige Schuld 
zulässig (vgl. BGE 69 II 286). Es mag auch auf sich beruhen, 
ob die Vorinstanzen mit Recht oder Unrecht dem Faust-
pfandv~rtrag vom 25. August 1943 eine Verpflichtung der 
Beklagten zur künftigen Verpfändung zweier damals noch 
nicht. zur Entstehung. gelangter Schuldbriefe entnehmen, 
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obschon jener Vertrag nur von einer gegenwärtige~ Hin-
gabe zu Pfand spricht. Selbst wenn der Vertrag gemäss der 
:Ansicht der Vorinstanzen ausgelegt wird, ist deren Ent-
scheidung nicht haltbar angesichts der VorschPift von 
Art. 799 Abs. 2 ZGB, wonach Verträge auf Errichtung 
eines Grundpfandes der öffentlichen Beurkundung bedür-
fen. Eine in einfach-schriftlicher Form eingegangene 'Ver-
pflichtung zu solcher Pfanderrichtung ist demnach un-
gültig (Art. 11 Abs. 2 OR). Verpflichtet sich jemand, einen 
auf seinem Grundstück zu errichtenden Pfandtitel (Schuld-
brief oder Gült, sei es auf den Eigentümer oder auf den 
Inhaber) zu verpfänden, so enthält diese Erklärung zwei 
Verpflichtungen: diejenige zur Errichtung des betreffenden 
Grundpfandrechtes und diejenige, den· alsdann in seinem 
-13esitze befindlichen Pfandtitel zu Faustpfand auszuhän-
digen. Die erste dieser Verpflichtungen aber kann eben nur 
in der Form der öffentlichen Beurkundung gültig einge-
gangen werden. 
Nichts Abweichendes ergibt sich daraus, dass die Vor-
instanzen den Faustpfandvertrag, soweit er sich auf die 
beiden neuen Schuldbriefe bezieht, als einen Vorvertrag 
auffassen (es sei « kein dinglicher Pfandvertrag, aber der 
Vorvertrag Zu einem- solchen»). Einmal ist diese Ansicht 
gar . nicht zutreffend. Es handelt sich vielmehr um einen 
eigentlichen Vertrag auf Errichtung eines Grundpfandes 
in Form von Schuldbriefen und auf Bestellung eines Faust-
pfandes an denselben. Sodann unterstünde ein Vorvertrag 
gleichfalls der Formvorschrift von Art. 799 Abs. 2 ZGB 
(vgl. Art. 22 OR). 
2. -
An dieser Vorschrift darf auch nicht deshalb vor-
beigegangen' werden, weil freilich ein Grundeigentümer 
durch einseitigen Willensakt Eigentümer- und Inhaber-
schuldbriefe auf seinem Grundstück errichten kann, ohne 
darüber eine öffentliche Urkunde aufnehmen zu lassen 
(Art. 20 der Grundbuchverordnung). Besitzt er einen auf 
solchem Wege Zur Entstehung gebrachten Pfandtitel, ~o 
kann er sich dann auch zu dessen Verpfändung formlqs 
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Sachenrecht. N° 61. 
verpflichten, gleichwie zur Verpfändung eines auf fremder 
Liegenschaft lastenden Pfandtitels oder eines sonstigen 
Wertpapiers. Aber zu 'einer nicht freiwillig, kraft Verfü-
gungsrechtes üqer sein Grundeigentum, vorgenommenen 
Grundpfanderrichtung kann er eben nicht kraft vertrag-
licher Verpflichtung von. einem Andern angehalten und 
gerichtlich verurteilt werden, wenn die Verpflichtung nicht 
nach Vorschrift von Art. 799 Abs. 2 ZGB öffentlich beur-
kundet wurde. (So richtig LEEMANN, zu Art. 799 N. 27 
und 28). Auch das eventuelle Begehren um « Perfektio-
nierung » der Schuldbriefe durch behördliche Massnahmen 
setzt eine gültige Verpflichtung der Beklagten voraus, 
woran es nach dem Gesagten fehlt. 
3. -
Höchstens dann könnte der Faustpfandvertrag 
hinsichtlich der beiden neuen Schuldbriefe verbindlich 
sein, wenn die Beklagte Vor dessen Abschluss von sich aus 
solche Schuldbriefe beim Grundbuchamt angemeldet und 
erst nachträglich deren Unterzeichnung verweigert hätte. 
Die Klägerin scheint von einem solchen Sachverhalt 
ausgegangen zu sein. Aber die Beklagte hat in der Rechts-
antwort erklärt, sie habe « diesbezüglich mit dem Grund-
buchamt keine Rücksprache genommen }), und hierauf hat 
die Klägerin keinerlei Beweis für eine solche Anmeldung 
seitens der Beklagten, noch für eine Tagebucheinschreibung 
oder gar einen Hauptbucheintrag erbracht. Es muss also 
angenommen werden, das Grundbuchamt habe die Pfand-
titellediglich auf Wunsch der Klägerin (bezw. ihrer Rechts-
vorgängerin) vorbereitet, was die Beklagte zu nichts ver .. 
pflichtet und es nicht zulässt, von bereits (im Grundbuch) 
errichteten Schuldbriefen zu sprechen. 
4. -
Auf den Liegenschaftskaufsvertrag vom 21. Juni 
1943 lässt sich die vorliegende Klage keineswegs stützen. 
Es ist nicht zu prüfen, ob die Klägerin die «nach Wahl 
des Verkäufers}) anzuerkennende neue Grundpfandgläu-
bigerin sein soll. Nach der vorliegenden Klage beansprucht 
sie nicht diese Stellung, sondern will neu,e Schuldbriefe als 
Faustpfand erhalten. Der Kaufvertrag, der die Errichtung 
Obligationenreeht. No 62. 
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einer neuen Grundpfandverschreibung vorsieht, enthält 
keine Verpflichtung zur Errichtung von Schuldbriefen und 
zu deren Verpfändung. 
Ob die Beklagte zufolge der Löschung der alten Grund-
pfandverschreibung ungerechtfertigt bereichert sei, spielt 
endlich für die hier zu treffende Entscheidung keine Rolle. 
Bereicherung verpflichtet nicht zur Errichtung eines 
Grundpfandes und zur Verpfändung von Pfandtiteln, was 
hier allein in Frage steht. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Ober-
gerichtes des Standes Zürich vom 31. August 1945 aufge-
hoben und die Klage abgewiesen. 
IH. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
62. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilahteilung vom 2. November 
1945i. S. ZITAG, Zur Immobilien-Treuhand A.-G. 
gegen StlDßelln. 
MäJcl6'1Wrtrag: Einfluss eines Verzichts auf die AUsführung des 
Hauptvertrages oder einer Aufhebung desselben. Art. 413 Ahs. 1 
OR (Erw. 2). 
Zustandekommen des Hauptvertrages, Abgrenzung der wesent-
lichen Punkte von biossen Nebenpunkten im Sinne von Art. 2 
OR. Zahlungsbedingungen beim Kauf als wesentliche Neben-
punkte gemäss dem Willen der Parteien (Erw. 3). 
OOW'tage: InfI.uence d'un accord par lequel les contractants 
renoncent a. l'execution du contrat principal ou a. ce contrat 
lui-meme. Art. 4:13 a1. 1 CO (consid~ 2). 
Con~lusion du contrat principal, distinction entre points' essen-
tlels et points secondaires au sens de l'art. 2 CO. Conditions de 
paiement clans une vente, considerees comme des points secon-
daires par leur nature, ma.is essentiels selon 1a volonM des 
parties (consid. 3).