bge · 76_II_188 · 1950-01-01 · de
BGE 76 II 188
Zivilrecht


188 
Erbrecht. N° 28. 
Le Tribunal fliUral prononce : 
Le reco~rs est admis et l'arret attaque est annuIe, la, 
cause etant renvoyee a. la juridiction cantonale competenta 
pour etre jugee quant au fond. 
Vgl. auch Nr. 37. -
Voir aussi n° 37. 
II. ERBRECHT 
DROIT DES SUCCESSIONS 
28. Urteil deI' 11. ZiviJabteilung vom 23. .Juni 1950 
i. S. \VehrJe gegen Webrle. 
1. Berechnung des verfügbaren Teils, Hinzurechnung lebzeitiger-
Zuwendungen nach Art. 475 und 527 ff. ZGB. In Berechnung' 
fallen ausserdem Erbvoremprange nach Art. 626 Abs. 1 oder 2. 
Ein auf den Pflichtteil gesetzter Empranger hat sich solche 
Zuwendungen an den Pflichtteil anzurechnen (Erw. 1 und 2) .. 
2. Für den Vorempfangscharakter einer Zuwendung trägt der-
jenige die Beweislast, der deren Anrechnung verlangt. Beweis 
und Gegenbeweis, Art. 8 ZGB (Erw. 3 und 4). 
3. Kriterien für die Unterstellung einer Zuwendung unter Art. 527 
Ziff. 1 (626 Abs. 2) ZGB (Erw. 6 und 8). 
Massgebender Wert: Art. 528 ZGB (Erw. 9). 
4. Der Erblasser kann die Anrechnung nach Art. 626 Abs. 1 in 
der Regel nur anlä8slich der Zuwendung verfügen (Erw. 6). 
Immerhin ist spätere Verfügung solcher Art verbindlich~ 
wenn sie seinerzeit gegenüber dem Empfänger vorbehalten 
wurde (Erw. 7). 
1. Oalcul de la quotite disponible. LiMralites entre vifs qui viennen~ 
s'ajouter aux biens existants, selon les art. 475 et 527 et suiv. cc. 
TI faut y ajouter en outre celloo qui ont ete faites a titre d'avan-
cement d'hoirie selon l'art. 626 a1. 1 ou 2. Obligation pour le 
beneficiaire de liberalites de ce genre qui est reduit a sa reserve 
de 100 imputer sur celle.·ci (consid. 1 et 2). 
2. C'est a celui qui demande l'impumtion a prouver qu'une liM-
ralite ale caractere d'un avancement d'boirie. Preuve et contre-
preuve (eonsid. 3 et 4). 
3. Crirere pour decider si une liberalite tombe sous le coup de-
l'art. 527 eh. 1 (626 aI. 2) CC (consid. 6 et 8). 
Valeur determinante: art. 528 CC (consid. 9). 
, 
I 
Erbrecht. N0 28. 
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4. En regle generale, le tootateur ne peut ordonner l'imputation 
qu'au moment de la liberaliM (eonsid. 6). 
Toutefois une disposition posterieure de cette nature oot 
obligatoire lorsque le testateur s'etait a ce moment-la reserve 
de l'imposer au destinataire (consid. 7). 
1. Oalcolo della porzione disponibile. Liberalita fra vivi ehe vengono 
ad aggiungersi ai beni ooistenti, secondo gli art. 475 e 527 e 
seg. CC. Si debbono inoltre aggiungere gli acconti di quota 
ereditaria a norma dell'art. 626 cp. 1 0 2. TI benefieiario di 
siffatte liberalita ehe rieeve solo la legittima e tenuto a impu. 
tarle (consid. 1 e 2). 
:2. Incombe a chi domanda l'impumzione la prova ehe una libera. 
liM, ha il carattere d'acconto di quota ereditaria: Prova e 
eontroprova (consid. 3 e 4). 
a. Criterio per decidere se ad una liberalita e applicabile l'art. 527 
eifra 1 (626 cp. 2) CC (eonsid. 6 e 8). 
. 
Valore determinante: art. 528 CC (consid. 9). 
4. In generale, il defunto pub ordinare l'imputazione soltanto 
all'atto delle liberalita (consid. 6.). 
Tuttavia una disposizione posteriore di tale natura e obbli. 
gatoria, quando il de cuius si era riservato a BUO tempo di 
imporla al destinamrio (eonsid. 7). 
A. -
Der am 30. März 1945 als Witwer verstorbene 
Johann Emil Wehrle-Kerpf, geboren 1875, hat als einzige 
gesetzliche Erben einen Sohn und eine Tochter hinterlassen. 
In einem Testament vom 30. Dezember 1942 mit Nach-
trägen vom 14. und 17. August 1943 hatte er die Tochter 
auf den Pflichtteil gesetzt und sie der « Ausgleichungspflicht 
nach Art. 626 ZGB» für verschiedene lebzeitige Zuwen-
dungen unterstellt, nämlich (laut dem letzten Nachtrag) : 
-« Fr. 25,000.- von der Aussteuer, 
» 
100.- Taschengeld, 
» 
3,600.- Sparkassenbüchli, 
» 
640.- Warenguthaben, 
» 
12,275.- Mietzins, 
Fr. 41,615.- Unterstützung und für alle Unterstützun-
gen la";1t Büchli. » 
Zugunsten des Sohnes hatte er bestimmt: « Die liegen-
schaft so11 meinem Sohn zukommen ... Dem Sohne Emil 
werden seine bezogenen Geldbeträge und meine Auslagen 
für denselben geschenkt, also bei meinen Lebzeiten ge-
schenkt. » 
190 
Erbrecht. N° 28. 
B. -
Im Erbschaftsprozesse der beiden Geschwister 
bemass das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil 
vom 20. Dezember 1949 den Pflichtteil der Beklagten und 
Widerklägerin auf Fr. 41,016.80 und rechnete ihr auf 
diesen Betrag Vorbezüge von Fr. 15,928.60 an. Es billigte 
ihr ferner einen Lidlohnanspruch von Fr. 2520.- nach 
Art. 633 ZGB zu, so dass der Kläger ihr insgesamt 
Fr. 27,606.20 zu zahlen habe. 
Die Pflichtteilsberechnung des Obergerichts geht von 
einem berichtigten Wert des Nachlasses von Fr. 91,669.55-
aus. Dazu kommen Vorbezüge : 
a) des Sohnes : für das ihm vom Erblasser 
verschaffte Zigarrenge-
schäft. 
Fr. 
4,300.-
b) der Tochter : 
aa) Heiratsgut. 
11,555.95 
bb) Sparguthaben 
» 
2,502.65 
cc) Unbezahlter Miet-
zins. 
» 
1,260.-
dd) Unterstützungen . 
» 
610.-
Zusammen ... 
Der Tochter wird als Lidlohn ein Betrag von 
zuerkannt. Ein solcher Anspruch des Soh-
nes dagegen wird abgelehnt. 
Restbetrag .. 
Pflichtteil der Tochter (3/8) . . . . . • 
Fr. 20,228.60 
Fr. 111,898.15 
» 
2,520.-
Fr. 109,378.15 
» 
41,016.80 
O. -
Mit der vorliegenden Berufung verlangt die 
Beklagte und Widerklägerin die Erhöhung des ihr vom 
Kläger und Widerbeklagten zu zahlenden Betrages auf 
Fr. 35,147.20. Sie will sich als Heiratsgut nur Fr. 8186.20 
anrechnen lassen, da drei in der Aufstellung des Ober-
gerichtes enthaltene Posten von insgesamt Fr. 3369.75 
nicht auf Zuwendungen des Erblassers beruhten. Die An-
rechnung des Sparguthabens von Fr. 2502.65, des Miet-
zinses von Fr. 1260.- und der Unterstützungen von 
Fr. 610.- auf ihren Pflichtteil lehnt sie gänzlich ab. Da-
Erbrecht. N° 28. 
191 
gegen will sie in die Pflichtteilsberechnung einbezogen und 
dem Kläger angerechnet wissen: Fr. 5000.- für das ihm 
vom Erblasser im Jahr 1928/29 angeschaffte Motorboot 
und Fr. 6500.- (statt bloss Fr. 4300.-) für das Zigarren-
geschäft. 
D. -
Der Kläger und Widerbeklagte trägt auf Bestäti-
gung des obergerichtlichen Urteils an. Er will aber einen 
eigenen Lidlohnanspruch im Rahmen der betreffenden 
Urteilssumme berücksichtigt wissen, falls die Auslagen 
des Erblassers für den ihm ermöglichten Motorbootsport 
zur Berechnung des Pflichtteils der Beklagten herangezogen 
werden sollten. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Die letztwilligen Verfügungen des Erblassers 
nehmen auf die Ausgleichungspflicht Bezug, wie sie in 
Art. 626 ZGB geordnet ist. Indessen zielen sie nicht auf 
Gleichstellung der beiden Kinder, sondern auf möglichst 
weitgehende Begünstigung des Sohnes vor der Tochter ab. 
Nur diese wird zur Ausgleichung lebzeitiger Zuwendungen 
des Erblassers verpflichtet, der Sohn dagegen von der Aus-
gleichung solcher Bezüge aus dem Vermögen des Erblassers 
ausdrücklich entbunden. In der Wendung 
« geschenkt, 
also bei meinen Lebzeiten geschenkt» liegt eine eindeutige 
Befreiung von der Ausgleichungspflicht, wie sie dem Erb-
lasser iri Art. 626 Abs. 2 ZGB bei den von Rechts wegen 
unter Nachkommen auszugleichenden Arten von Zuwen-
dungen vorbehalten ist. Ausserdem ist die Tochter auf den 
Pflichtteil gesetzt. Die ihr auferlegte Ausgleichungspflicht 
bedeutet also, sie habe die betreffenden Vorbezüge auf den 
Pflichtteil anzurechnen und, soweit dieser dadurch gedeckt 
sei, aus der Hinterlassenschaft nichts mehr zugute. 
2. -
Der Streit geht demgemäss um die Berechnung des 
Pflichtteilanspruches der Beklagten, die darauf anzurech-
nenden Vorbezüge und das sich dabei ergebende Restgut-
haben (neben sog. Lidlohnansprüchen nach Art. 633 ZGB). 
Art. 475 ZGB verweist für die Hinzurechnung von Werten, 
192 
Erbrecht. N0 28. 
die sich im nachgelassenen Vermögen nicht mehr vorfinden, 
weil der Erblasser sie bei Lebzeiten andern Personen 
(Erben oder Nichterben) zugewendet hat, auf die Art. 527 ff. 
Dabei hängt Art. 527 Ziff. 1 mit Art. 626 Abs. 2 zusammen. 
Er nennt zwar nicht alle in der letzten Vorschrift erwähnten 
Zuwendungen. Doch ist nicht einzusehen, weshalb sein 
Anwendungsgebiet enger sein sollte. In den Erläuterungen 
zum Vorentwurf (8. 470 der 2. Ausgabe) ist denn auch 
bemerkt, die gleichen Vorempfänge, die von Gesetzes wegen 
auszugleichen sind, hätten eine besondere Bedeutung für 
die Herabsetzungsklage. Art. 527 Ziff. 1 trifft insbesondere 
auch dann zu, wenn der Empfänger solcher Zuwendungen 
vom Erblasser ausdrücklich von der Ausgleichungspflicht 
befreit worden ist (BGE 71 II 77 Erw. 4, a). Für die 
Pflichtteilsberechnung fallen sodann aber auch die Vor-
bezüge in Betracht, die nach Art. 626 Abs. 2 tatsächlich 
zur Ausgleichung (oder allgemeiner: zur Anrechnung an 
das Erbbetreffnis des Empfängers) gelangen (BGE 45 n 
12 ff. ; anders ESCHER in der 1. Auflage des Kommentars 
S. 341, der jedoch der gegenteiligen Betrachtungsweise 
nunmehr beistimmt, 2. Aufl., zu Art. 475 N. 5, übereinstim-
mend mit TUOR, zu Art. 474 N. 13). Was nach Art. 626 
Abs. 2 als Vorbezug zu gelten hat, muss eben ohne weiteres 
zum nachgelassenen Vermögen hinzugerechnet werden. Es 
muss deshalb auch im Gesamtbetrage enthalten sein, von 
dem die Pflichtteilsansprüche und damit der verfügbare 
Teil zu berechnen sind. Ist dem aber so, so müssen endlich 
auch die Zuwendungen in Berechnung fallen, die nicht von 
Gesetzes wegen, sondern kraft Anordnung des Erblassers 
im Sinne von Art. 626 Abs. 1 als Erbvorbezüge zu gelten 
haben. Diesen Anordnungen gegenüber kann nicht etwa 
der Pflichtteilsschutz angerufen werden. Der Erblasser 
ist befugt, lebzeitigen Zuwendungen, auch solchen an 
einen Pflichtteilserben, den Charakter eines Erbvorbezuges 
aufzuprägen, und dazu kann die Beschränkung auf den 
Pflichtteil kommen. Bei dessen Berechnung ist die als Vor-
bezug erhaltene Zuwendung zu berücksichtigen. Daraus 
I 
I 
·1 ----
Erbrecht. N0 28. 
193 
ergibt sich einerseits eine verhältnismässige Erhöhung des 
Pflichtteils, anderseits ist aber die betreffende Zuwendung 
im vollen Betrag auf den so berechneten Pflichtteil anzu-
rechnen. 
3. -
Die Aussteuer der Beklagten ist unabhängig von 
einer gemäss Art. 626 Abs. 1 vom Erblasser getroffenen 
Anordnung, von Rechts wegen gemäss Art. 475 und 527 
Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 626 Abs. 2, in die Pflicht-
teilsberechnung einzubeziehen. Massgebend ist nach den 
Anordnungen des Erblassers der Anschaffungswert (vgl. 
BGE 45 II 14). Die Beklagte will denn auch nur die vom 
Obergericht mitberncksichtigten Posten Nr. 1, 15 und 16 
(S. 18 und 20 des Urteils) ausgenommen wissen, weil nicht 
vom Vater herrührend. Dass eine Zuwendung vom Erb-
lasser stamme, gehört zum notwendigen. Tatbestand der 
Ausgleichung. Die Beweislast trifft deshalb nach Art. 8 
ZGB die Partei, welche die Ausgleichung des betreffenden 
Erwerbes eines Miterben verlangt, also hier den Kläger. 
Das Obergericht hat dies nicht übersehen. Allerdings lau-
tet die Zusammenfassung des Beweisergebnisses etwas 
unbestimmt: « Alle Indizien sprechen, gesamthaft be-
trachtet, eher dafür, dass die Aussteuer der Beklagten, 
auch soweit sie aus Deutschland stammt, vom Erblasser 
bezahlt wurde ». Aus den vorausgehenden Erwägungen 
ergibt sich jedoch, dass das Obergericht vollen Beweis 
annimmt. Dessen Grundlagen sind vom Bundesgericht 
nicht nachzuprüfen (Art. 63 Abs. 2 OG). Der erwähnten 
Beweislastregel genügt es, dass das Obergericht auf Grund 
der von ihm erwähnten Indizien zu voller Überzeugung 
gelangt ist. Vorbehalten blieb der von der Beklagten zu 
führende Gegenbeweis, den das Obergericht denn auch 
zugelassen und gewürdigt hat. Es betrifft dies die Be-
hauptung der Beklagten, die aus Deutschland stammenden 
Stücke ihrer Aussteuer seien aus Muttergut angeschafft 
worden. Damit hat sie die eigentliche Grundlage des Aus-
gleichungsanspruches, nämlich eine Zuwendung des Erb-
lassers, in Frage gestellt. Es handelt sich deshalb nicht um . 
13 
AB 76 II -
50 
194 
Erbrecht. N° 28. 
selbständig von ihr zu beweisende Einredetatsachen, son-
dern um einen blossen Gegenbeweis. Für dessen Gelingen 
ist nur erforderlich, dass der vom Kläger nach der vorin-
stanzlichen En,tscheidung an und für sich erbrachte Haupt-
beweis in erheblichem Masse erschüttert werde (vgl. KUHN, 
Die Beweislast, S. 26 ff., EGGER, zu Art. 8 N. 18). Unter 
diesem Gesichtspunkt hat denn auch das Obergericht die 
betreffenden Vorbringen der Beklagten gewiirdigt. Ob-
schon es von einem gescheiterten « Beweis» derselben 
spricht, hat es nicht etwa vollen Beweis der in Frage ste-
henden Gegentatsachen verlangt. Das Ergebnis der Be-
weiswiirdigung, wonach ernstliche konkrete Anhalts-
punkte für die Anschaffung aus Muttergut nicht bestehen, 
so dass der vom Kläger erbrachte Beweis für seine Dar-
stellung unerschüttert bleibt, ist somit rechtlich nicht zu 
beanstanden. Infolgedessen hat es bei der Anrechnung des 
ganzen Heiratsgutes der Beklagten im Betrage von 
Fr. 11,555.95 zu bleiben. 
4. -
Das auf ihren Namen lautende, ihr vom Vater bei 
ihrer Verehelichung übergebene Sparheft stellt nach der 
obergerichtlichen Entscheidung gleichfalls Heiratsgut (oder 
eine Vermögensabtretung) dar und fällt damit auch unter 
die AnrechnungspHicht nach Art. 626 Abs. 2 ZGB. Nicht 
nur die dahingehende Angabe des Erblassers, sondern ins-
besondere die Tatsache, dass er das Sparheft bis zur Ver-
ehelichung der Tochter in seinem Gewahrsam hatte, spreche 
dafür, dass er selbst es geäufnet habe, und zwar zunächst 
als Rücklage eigener Mittel, die erst später, eben etwa 
bei der Heirat, auf die Tochter übergehen sollten. Diese 
Betrachtungsweise ist rechtlich einwandfrei. Mit dem vom 
Obergericht als erwiesen angenommenen Sachverhalte 
findet sich das vom Kläger aufgestellte Beweisthema er-
füllt. Die globale Übertragung des Sparguthabens von mehr 
als Fr. 2000.- war kein blosses Gelegenheitsgeschenk, das 
nach Art. 632 der Ausgleichung entzogen wäre. Es war 
gleichfalls eine Frage der Beweiswiirdigung, ob für die 
von der Beklagten geltend gemachte Möglichkeit, dass 
Erbrecht. N0 28. 
195 
gewisse Einlagen von Patenseite herrührten, hinreichende 
konkrete Anhaltspunkte bestünden, um jenes Klagefunda-
ment zu erschüttern. Das Obergericht konnte dies ohne 
Rechtsverletzung verneinen. 
5. -
Der in der Berufungsschrift enthaltene Hinweis 
auf ein Sparbuch des Klägers und das Begehren, bei An-
wendung von Art. 626 Abs. 2 ZGB der Beklagten gegen-
über sei auch dieses andere Sparheft in die PHichtteilsbe-
rechnung einzubeziehen, sind nicht zu berücksichtigen. Es 
handelt sich um neue, in der bundesrechtlichen Instanz 
nicht mehr zulässige Vorbringen (Art. 55 Abs. I Iit. b 
und c OG). 
6. -
Das Obergericht hat der Beklagten ferner Fr. 1260.-
« unbezahlten Mietzins» als Vorbezug angerechnet für die 
Zeit vom 20. November 1936 bis zum 10. Juni 1938. Sie 
habe damals (nach der im Jahre 1934 erfolgten Scheidung 
ihrer Ehe) im Hause des ErblaSsers gewohnt, was aus der 
Hinterlegung ihrer Schriften in Rorschach zu schliessen 
sei. Wenn sie ferner ein Mietverhältnis bestreite, so spreche 
dies gerade für den Standpunkt des Klägers, « wonach ihr 
eben Unterkunft gewährt und damit notwendige Aus-
gaben erspart wurden». Diese Zuwendung ohne Gegen-
leistung sei auszugleichen. 
Die Beklagte rügt zunächst einen Verstoss gegen Art. 8 
ZGB. Aus der Schriftenhinterlegung folge keineswegs tat-
sächliches Wohnen am betreffenden Orte. Übrigens habe 
das Obergericht ihre Beweisanerbieten einfach unberück-
sichtigt gelassen. Aber selbst auf der vom Obergericht ange-
nommenen tatbeständlichen Grundlage sei das Urteil 
nicht haltbar. Auch wenn der Erblasser sie in der angege-
benen Zeitspanne bei sich aufgenommen hätte, wäre darin 
keine Zuwendung im Sinne von Art. 626 Abs. 2 ZGB zu 
sehen; eine Anordnung im Sinne von Abs. I daselbst aber 
habe der Erblasser damals nicht getroffen und nicht erst 
nachträglich, durch letztwillige Verfügung, treffen können. 
Dieser Rechtsauffassung der Beklagten ist beizustim-
men. Es kann deshalb auf sich beruhen bleiben, ob die 
196 
Erbrecht. N° 28. 
Tatsachenfeststellungen des vorinstanzHchen Urteils aus 
einem bundesrechtlichen Grunde zu beanstanden wären. 
Will man die Aufnahme der Tochter im eigenen Hause 
während annähernd zwei Jahren als Zuwendung bezeich-
nen -
obwohl nicht etwa dargetan ist, dass der Erblasser 
die betreffenden Wohnräume sonst während der betref-
fenden Zeit ausgemietet hätte -, so trifft doch Art. 626 
Abs. 2 ZGB nicht zu. Die dort angeführten Zuwendungen 
haben als gemeinsames Merkmal den Zweck der Existenz-
begründung, -sicherung oder -verbesserung für den Emp-
fänger. Zwar gibt die zusätzliche Wendung « und derglei-
chen», « et autres avantages semblables », 
« 0 
simili 
liberaHta», dem richterlichen Ermessen einen gewissen 
Spielraum. Jedoch sind Zuwendungen anderer Art als die 
vom Gesetz· aufgeführten nur zu berücksichtigen, wenn 
eine Analogie an Hand des erwähnten gemeinsamen Merk-
mals als begründet erscheint. Es hält schwer, dies bei 
freiwilligen Unterhaltsleistungen an mehrjährige erwerbs-
fähige Nachkommen zu bejahen. Solche Leistungen dienen 
zum laufenden Verbrauch. In der Regel verschaffen sie 
dem Empfänger auch nicht mittelbar ein Kapital, das sich 
als Ausstattung oder dergleichen bezeichnen liesse und 
nach Art. 630 ZGB bei der Erbteilung auszugleichen wäre. 
Es mag dahingestellt bleiben, wie es sich bei dauernder 
Zuwendung des ganzen Lebensunterhaltes ohne Gegen-
leistung verhält, womit der Empfänger der Sorge enthoben 
ist, sich eine selbständige Existenz zu schaffen, und viel-
leicht sogar in die Lage kommt, seinen Arbeitsverdienst 
und sonstige Mittel als Kapital anzulegen. Ebenso ist nicht 
zum Falle Stellung zu nehmen, dass die Zuschüsse an den 
Unterhalt das übliche Mass übersteigen (wobei gewisse 
Autoren; insbesondere TuoR, zu Art. 626 N. 41 ; EscHER, 
2. Auflage, zu Art. 626 N. 40, die Anrechnung als Vorbe-
zug nach Art. 626 Abs. 2 in Anlehnung an die französische 
und die deutsche Gesetzgebung befürworten, obschon auch 
in solchen Fällen ein gemäss Art. 630 anrechenbarer Wert 
oftmals nicht leicht festzustellen sein dürfte). Endlich kann 
Erbrecht. N° 28. 
197 
offen bleiben, wie es sich bei Unterstützungen verhält, die 
der Erblasser aus rechtlicher Pflicht nach Art. 328 ZGB 
erbringt. Ein solcher Sachverhalt wird hier erst im bundes-
gerichtlichen Verfahren, übrigens nur andeutungsweise, 
geltend gemacht, was nach Art. 55 Abs. I lit. c OG ausser 
Betracht bleiben muss. Es ist daher auch nicht zu prüfen, 
ob Unterstützungen im Sinne von Art. 328 ZGB eine Rück-
forderung begründen (was EGGER, zu Art. 329 N. 20, ver-
neint), so dass sich die Anrechnung auf das Erbbetreffnis 
allenfalls als Ersatz für eine Rückleistung begründen Hesse. 
Nach alldem kann eine Anrechnung auf das Erbbetreff-
nis nicht nach Art. 626 Abs. 2, sondern nur gegebenenfalls 
auf Grund einer vom Erblasser gemäss Abs. I daselbst 
getroffenen Anordnung in Frage kommen. Nach dieser Be-
stimmung steht es dem Erblasser frei, irgendwelche Zu-
wendungen an gesetzliche Erben als Erbvorbezug zu 
bezeichnen. Diese Anordnung braucht (auch bei formbe-
dürftigen Zuwendungen) nicht in bestimmter Form zu 
geschehen. Sie muss aber (von Ausnahmen abgesehen, wie 
sie aus besondern Vorschriften, wie etwa Art. 631 ZGB, 
hervorgehen können) bei der Zuwendung selbst geschehen; 
ist diese nicht auf Anrechnung an den Erbteil erfolgt, so 
kann die Anrechnung nicht später vom Erblasser einseitig 
verfügt und so der ohne erbrechtliche Bedeutung vorge-
nommenen Zuwendung nachträglich der Charakter eines 
Erb-Vorbezuges aufgeprägt werden. Will der Erblasser 
den betreffenden Erben durch letztwillige Verfügung in 
seinem Erbanspruche beschränken, so mag er es im Rah-
men seiner Verfügungsfreiheit auf andere Weise tun, z.B. 
indem er ihn, wie im vorliegenden Fall, auf den Pflichtteil 
setzt. Dabei kann aber eben der vorbehaltlos aus dem Ver-
mögen des Erblassers ausgeschiedene Wert nicht auf den 
Pflichtteil des Empfängers angerechnet werden. (Immerhin 
ist der Pflichtteil solchenfalls geringer, als wenn die leb-
zeitige Zuwendung in dem zu dessen Berechnung dienenden 
Grundbetrag mitenthalten wäre.) Als der Erblasser der 
Beklagten die Wohnung zur Verfügung stellte, liess er 
198 
Erbrecht. N° 28. 
nichts von einer Anrechnung an deren Erbteil verlauten, 
und es sind keine Umstände bekannt, aus denen die Be-
klagte damals auf einen dahingehenden Willen hätte 
schliessen müssen. Es ist nicht üblich, bei vorübergehender 
Aufnahme einer in weniger günstigen Verhältnissen be-
findlichen Tochter so zu rechnen. Man pflegt sich über den 
zahlenmässigen Wert einer solchen Vergünstigung meistens 
gar nicht Rechenschaft zu geben und noch weniger an 
eine Anrechnung im künftigen Erbfalle zu denken. Bei 
dieser Sachlage ist der Posten von Fr. 1260.- aus der 
Pflichtteilsberechnung zu streichen. 
7. -
Bei den « Unterstützungen » von Fr. 610.- handelt 
es sich um zahlreiche kleine Beihilfen des Erblassers in 
Form von Geldbeträgen und von Waren aus seinem Bazar-
geschäft. Es waren nicht übliche Gelegenheitsgeschenke. 
Für etwa die Hälfte davon liess sich der Erblassers von 
der Empfängerin jeweilen Quittung geben. Derartige Zu~ 
schüsse für laufende Ausgaben fallen nicht unter Art. 626 
Abs. 2 ZGR Indem der Erblasser aber die Beklagte oft-
mals quittieren liess, bekundete er einen nach Art. 626 
Abs. 1 erheblichen Willen. Gewiss enthalten die vorliegen-
den Quittungen weder ein Rückzahlungsversprechen, noch 
ist geradezu von einer Anrechnung auf künftigen Erb-
schaftserwerb die Rede. Allein der Erblasser nahm von 
diesen Zuwendungen in einer Weise Vormerk, dass mit 
irgendeiner Art späterer Berücksichtigung zulasten der 
Empfängerin zu rechnen war ._Das genügt nun speziell auch 
als Grundlage der Anrechnung, wie sie der Erblasser dann 
im Testamente vornahm: eben der Anrechnung auf das 
der Beklagten im Umfang ihres Pflichtteils zukommende 
Erbe. In diesem Punkte ist also das obergerichtliche Urteil 
zu bestätigen, freilich nicht einfach mit seiner Begrün-
dung, « da der Erblasser die Ausgleichungspflicht » (im 
Testamente) « festsetzte», sondern weil er sich das Recht 
zu dieser Anordnung durch das Verlangen um Empfangs-
bescheinigung schon anlässlich solcher Zuwendungen ge-
sichert hatte. 
---
Erbrecht. N° 28. 
199 
8. -
Dem Kläger möchte die Beklagte das im Jahre 1928 
oder 1929 als Geschenk vom Erblasser erhaltene Motorboot 
als Erbvorbezug angerechnet und es demgemäss bei Be-
rechnung ihres Pflichtteils berücksichtigt wissen. In dieser 
Zuwendung liegt nach ihrer Ansicht eine Schenkung, die 
« im Hinblick auf ihr Ausmass » unter Art. 626 Abs. 2 ZGR 
falle. Von der Ausgleichungspflicht befreit, müsse der 
Kläger doch die Einrechnung in die Erbschaft nach Art. 475 
und 527 Ziff. 1 ZGB gelten lassen. 
Wie bereits in Erw. 6 bemerkt, sind jedoch von Rechts 
wegen nach Art. 626 Abs. 2 nur solche Zuwendungen aus-
zugleichen, die vorgenommen wurden, um dem Empfänger 
eine Existenz begründen, erweitern oder sichern zu helfen. 
Die gleiche Voraussetzung gilt für die Anwendung von 
Art. 527 Ziff. 1. Darum handelt es sich bei diesem Motor-
boot jedoch nicht. Dieses diente keinem beruflichen 
Zwecke. Es war nur Sportgerät und verschaffte dem Kläger 
Erholung und Zeitvertreib. Auch bildet es nicht etwa den 
Bestandteil einer grösseren Zuwendung, die in ihrer Ge-
samtheit unter den Begriff der Ausstattung fiele. Vielmehr 
liegt eine Einzelschenkung vor, die nach dem dargelegten 
Zweck nicht unter Art. 626 Abs. 2 und Art. 527 Ziff. 1 ZGB 
fällt. Das führt zur Ablehnung der von der Beklagten ver-
langten Hinzurechnung, ohne dass damit ausgesprochen 
würde, Schenkungen fallen überhaupt nicht unter Art. 626 
Abs. 2 und Art. 527 Ziff. 1 (was in einer Stelle von BGE 71 
II 76 ohne nähere Erörterung gesagt ist; damit überein-
stimmend MÜLLER, Das Verhältnis von Ausgleichung und 
Herabsetzung, S. 36 und 122 ; diese Ansicht steht aber mit 
der Rechtsprechung betreffend sog. gemischte Schenkun-
gen kaum im Einklang, vgl. BGE 45 II 513; die Erb-
rechtskommentare stehen denn auch auf anderem Boden, 
vgl. TuoR, zu Art. 626 N. 16 ff., ESCHER, dazu N. 18 ff., 
ferner GUHL, in der Zeitschrift des bernischen Juristen-
vereins 82 S. 464; GUBLER, Die ausgleichungspflichtigen 
Zuwendungen, S. 14; etwas abweichend OSER-SCHÖNEN-
BERGER, zu Art. 239 OR N. 16, der unentgeltliche Zuwen-
200 
Erbrecht. N° 28. 
dungen auf Anrechnung an den Erbteil in der Regel nicht 
als Schenkungen betrachten will; ähnlich BECKER, dazu 
N. 8, hinsichtlich einer Zuwendung, die nur als Vorschuss 
auf künftiges .Erbteil erfolgt und beim Wegfall des Be-
stimmungsgrundes zurückzuerstatten ist). 
9. -
Das Zigarrengeschäft, das der Erblasser im Jahr 
1941 für den Kläger kaufte, fällt dagegen zweifellos unter 
den Begriff der Ausstattung gemäss Art. 527 Ziff. 1 (gleich-
wie Art. 626 Abs. 2) ZGB. Diese Zuwendung ist daher in 
die PHichtteilsberechnung nach Art. 475 ZGB einzube-
ziehen. Streitig ist denn auch nur noch der anzurechnende 
Betrag. Die Beklagte möchte Fr. 6500.- zur Anrechnung 
bringen, d.h. den vom Erblasser aufgewendeten Kaufpreis 
von Fr. 5000.- und das gleichfalls von ihm bezahlte Be-
triebskapital von Fr. 1500.-. Der Kläger anerkennt da-
gegen bloss Fr. 4300.-, weil der Erblasser den Erlös aus 
dem schon etwa zwei Jahre nachher nötig gewordenen 
Weiterverkauf des Geschäftes, Fr. 2200.-, für sich be-
halten habe. Letzteres ist nach den Feststellungen des 
Obergerichts nicht bewiesen. Doch hält das Obergericht 
mit Hinweis auf Art. 630 ZGB dafür, der Kläger brauche 
sich eben nur den Verkaufserlös neben dem erwähnten 
Betriebskapital anrechnen zu lassen. Seine Anerkennung 
gehe darüber hinaus und genüge den Anrechnungsansprü-
chen der Beklagten völlig. 
Diese erhebt gegenüber der Betrachtungsweise des Ober-
gerichts verschiedene Einwendungen. Zur Frage, welchen 
Betrag der Kläger zur Ausgleichung zu bringen hätte, wäre 
er nicht von der Ausgleichungspflicht befreit, ist jedoch 
gar nicht Stellung zu nehmen. Zufolge der völligen Be-
freiung von der Ausgleichungspflicht befindet sich der 
Kläger in der Lage eines vom Erblasser begünstigten Er-
ben, der sich die Anrechnung lediglich nach den Grund-
sätzen der Herabsetzungsklage (Art. 527 ff. ZGB) gefallen 
zu lassen braucht. Dabei ist er nach Art. 528 Abs. 1 ZGB 
bei gutem Glauben nur insoweit zur Rückleistung (oder 
Erbrecht. N0 28. 
201 
Anrechnung) verbunden, als er zur Zeit des Erbganges 
aus dem Rechtsgeschäfte mit dem Erblasser noch berei-
chert ist. Böser Glaube des Klägers ist weder behauptet 
noch ersichtlich. Die erwähnte Norm kommt ihm also 
zugute. Seine Bereicherung beim Erbgange bestand nun 
eben nur im Erlös von Fr. 2200.-. 
Die Einwendung der Beklagten, der Kläger habe das 
Geschäft schlecht geführt und dadurch den ungünstigen 
Weiterverkauf verursacht, ist nach Art. 528 ZGB unbe-
achtlich (vgl. TUOR, zu Art. 528 N. 12). Dass aber solchem 
Verschulden ausnahmsweise Rechnung zu tragen sein 
sollte, wenn der Erblasser den betreffenden Erben nur 
durch letztwillige Verfügung, nicht durch direkte an ihn 
gerichtete Erklärung, von der AusgleichungspHicht ent-
bunden hat, ist schwerlich einzusehen. Auch wenn man 
übrigens diesen Standpunkt einnehmen wollte, wäre der 
Antrag der Beklagten nicht begründet. Ein Verschulden 
des Klägers ist nämlich nicht dargetan. Die Beklagte leitet 
es lediglich daraus her, dass das Geschäft schon nach etwa 
zwei Jahren zu so niedrigem Preise weiterverkauft werden 
musste. Dieser Umstand ist nicht schlüssig. Der schlechte 
Geschäftsgang braucht nicht notwendig einem Verschulden 
des Klägers zugeschrieben zu werden. Er kann sehr wohl 
andere Ursachen haben. 
10. -
Der der Beklagten vom Obergericht zuerkannte 
Lohnausgleichungsanspruch von Fr. 2520.- ist unbe-
stritten, und sie selbst gibt sich nunmehr mit diesem 
Betrage zufrieden. Der Kläger hat für sich einen derartigen 
Anspruch vor Bundesgericht nur für den Fall aUfrecht-
erhalten, dass er das Motorboot zur Anrechnung bringen 
müsste. Das ist nach Erw. 8 nicht der Fall. 
11. -
Das obergerichtliche Urteil ist somit nur dahin 
abzuändern, dass der Beklagten für die Benutzung einer 
Wohnung im väterlichen Hause gemäss Erw. 6 nichts 
anzurechnen ist. Das führt zu folgender Berechnung der 
vom Kläger zu bezahlenden Summe: 
2i>2 
Erbrecht. N° 29. 
Nachgelassenes Vermögen 
Vorbezüge : 
a) des Sohnes 
b) der Tochter : 
aa) Aussteuer 
bb) Sparguthaben . 
ce) Unterstützungen 
Lidlohn der Tochter 
Fr. 
4,300.-
» 
11,555.95 
» 
2,502.65 
» 
610.-
zusammen 
Rest 
Pflichtteil der Tochter 3/8. . 
Deren Vorbezüge . 
Dazu der Lidlohn . 
Gesamtforderung . 
Rest 
Fr. 91,669.55 
» 
18,968.60 
Fr. 110,638.15 
» 
2,520.-
Fr. 108,118.15 
» 
40,544.30 
» 
14,668.60 
Fr. 25,875.70 
» 
2,520.-
Fr. 28,395.70 
Demnach erkennt das Bundesger·icht " 
In teilweiser Gutheissung der Berufung wird Ziff. llit. b 
des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 
20. Dezember 1949 dahin abgeändert, dass die vom Be-
rufungsbeklagten der Berufungsklägerin zu zahlende Sum-
me auf Fr. 28,395.70 erhöht wird. 
Im übrigen wird die Berufung abgewiesen und das ober-
gerichtliche Urteil, soweit es angefochten ist, bestätigt. 
29. Urteil der 11. Zivilabteilung vom 29 . .Juni 1950 i. S. August 
Brucker-Stiftung uud Gen. gegen Erben Brucker. 
1. Zur Anwendung von Art. 5392 ZGB. Erw. 2. 
2. Fallen einem Vermächtnis angefügte Auflagen bei Ungültig-
keit des Vermächtnisses dahin? Unter Umständen können sie 
zu Lasten der gesetzlichen Erben in Kraft bleiben. Analoge 
Anwendung von Art. 486a ZGB. Erw. 3. 
3. Zur Frage der Verjährbarkeit der Klage auf Vollziehung einer 
Auflage. Art. 4821 und 601 ZGB. Erw. 5 und 6. 
4. Gesuche um sichernde Massnahmen (Anordnung einer Verfü-
gungsbeschränkung) sind nicht Zivilrechtsstreitigkeiten im 
Sinne von Art. 44 und 46 OG. Erw. 7. 
Erbrecht. N° 29. 
203 
1. Application de I'art. 539 al. 2 CC (consid. 2). 
2. Les charges qui grevent un legs deviennent-elles caduques 
si le legs n'est pas valable? Suivant les circonstances elles 
peuvent demeurer en vigueur et etre impos6es aux heritiers 
Iegaux. Application par analogie de l'art. 486 a1. 2 CC (consid. 3). 
3. Quid de la prescription de l'action tendant a l'execution 
d'une charge. Art. 482 a1. I et 601 ce (consid. 5 et 6) ? 
4. Les demandes tendant a faire ordonner des mesures de sßrete, 
teIles qu'une restriction du droit de disposer, ne donnent pas 
lieu a des contestations de droit civil dans le sens des art. 44 et 
46 OJ (consid. 7). 
1. Applicazione dell'art. 539 cp. 2 CC (consid. 2). 
2. Gli oneri che gravano un legato diventano caduchi se il legato 
non e valido ? Secondo 1e circostanze, essi possono restare in 
vigore ed essere imposti agli eredi lega1i. Applicazione per 
analogia dell'art. 486, cp. 2, CC (consid. 3). 
3. Quid della prescrizione dell'azione volta ad ottenere l'adem-
pimento d'un onere. Art. 482, cp. I, e 601 CC (consid. 5 e 6) ? 
4. Le istanze di misura provvisionali, come una restrizione deI 
diritto di disporre, non sono contestazioni di diritto civile a 
norma degli art. 44 e 46 OG (consid. 7). 
A. -
Der am 13. August 1937 gestorbene August 
:Brucker hatte am gleichen Tag folgende öfIentliche letzt-
willige Verfügung errichtet: 
«I. Er bestimmt, dass nach seinem Hinscheide sein Gut und 
Schloss HÜllenherg in seinem gesamten Umfang mit dem dort 
befindlichen Mobiliar, dem Auto und der gesamten Ausstattung 
der Fräulein Bertha Bischoff, wohnhaft Schloss HÜllenberg, und 
der Fräulein Marie Moellinger in Kogenheim, Elsass, zur lebens-
länglichen Nutzniessung anheimfallen soll ••• 
1I. Nach dem Ableben der beiden Nutzniesserinnen soll das 
:Schloss mit Gut HÜllenberg, wie Testator selbes von Fr. Me1and-· 
Picard erworben und seither besessen hat, an den katholischen 
Orden Sacre Creur (Sacre-Creur) im Elsass oder in der Schweiz 
zu Eigentum zufallen zur Verwendung als Erholungsheim für 
ältere und kränkliche römisch-katholische Priester; inbegriffen 
Mobiliar. 
Diese sind verpflichtet, dafür zu sorgen, dass für die Seelenruhe 
des Vermächtnisgebers in der Kapelle auf HÜllenberg täglich eine 
HI. Messe gelesen wird. 
Die Nutzniesserinnen haben zu bestimmen, an welche Nieder-
lassung des genannten Ordens im Elsass oder in der Schweiz das 
-Gut zu Eigentum übergehen soll ... » 
B. -
Die gemäss der zuletzt erwähnten Anordnung 
des Erblassers von den Nutzniesserinnen bezeichnete 
Association du convict du Sacre Creur in Freiburg/Schweiz 
machte die Ansprüche aus dem Vermächtnis mit Klage