bge · 75_II_293 · 1941-03-13 · de
BGE 75 II 293
Zivilrecht


292 
Erbrecht. N° 42. 
3. -
Mit Recht hat die Vorinstanz auch die Einrede 
der Verjährung gemäss Art. 600 ZGB verworfen. Es handelt 
sich, entgegen der Auffassung des Berufungsklägers, nicht 
um eine Erbschaftsklage. Solange die Erbengemeinschaft 
besteht, ist unter Miterben für eine Erbschaftsklage ge-
mäss Art. 598 ff. ZGB kein Raum (BGE 69 II 366). Übri-
gens wäre auf Grund der tatsächlichen Feststellungen der 
Vormstanz der Beklagte als bösgläubig zu betrachten, 
sodass die Verjährungsfrist 30 Jahre betruge (Art. 600 
Abs. 2). Die Vorinstanz hat die Klage mit Recht als eine 
unverjährbare Erbteilungsklage behandelt (vgI. darüber 
das frühere Urteil des Bundesgerichts vom 13. März 1941, 
Erw. 4, und BGE 45 I 305 ; 69 II 366). Der Umstand, dass 
bereits früher ein Teilungsprozess stattgefunden hat, steht 
selbstverständlich einer zweiten Teilungsklage mit Bezug 
auf später zum Vorschein gekommenes, als zur Erbschaft 
gehörig angesprochenes Vermögen nicht entgegen. So-
lange Erbschaftsvermögen vorhanden ist, das noch nicht 
in eine Teilung einbezogen ist, besteht hinsichtlich dessel-
ben die Erbengemeinschaft weiter und kann dessen Tei-
lung mit der Erbteilungsklage verlangt werden. Eine 
Realteilung der streitigen Obligationen kommt allerdings 
nicht mehr in Frage, da der Beklagte sie kurz nach dem 
Tode des Vaters (am 9. Oktober 1936) verkauft hat. An 
ihre Stelle ißt jedoch in der Erbmasse von Rechts wegen 
nach dem Grundsatz der dinglichen Surrogation der 
erzielte Erlös von Fr. 23,287.35 getreten (BGE 52 II 199; 
69 II 370). 
ObHgationenrecht. N° 43. 
IV. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
43. Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. Oktober 1949 
i. S. ZoUg gegen Zöeh. 
Unerlaubtes Goldgeschäft ; Rückforderung der Vorleistung. 
293 
Die Nichtigkeit des Grundgeschäftes und der Ausschluss der 
Rückforderung gemäss Art. 66 OR erstrecken sich nicht auf 
ein nachträgliches, unter besonderen Umständen abgegebenes 
Zahlungsversprechen. 
lUiceiM d'un contrat portant Bur de l'or; repetition de la prestation 
faite d'avance. 
La. nullite du contrat originaire et l'exclusion de la repetition 
conformement a l'art. 66 CO ne s'etendent pas a une promesse 
de paiement subsequente, faite dans des circonstances parti-
culieres. 
Illiceitd d'un contratto concernente dell'oro ; ripetizione della presta-
zione fatta anticipatamente. 
La nullita deI contratto originario e l'esclusione deDa ripetizione 
a' sensi deD'art. 66 CO non si estendono ad una promesse. susse-
guente di pagamento fatte. in circostanze particolari. 
A. -
Im Mai 1947 übergab Fius Zäch dem Martin 
Zogg hundert Goldstücke zu 20 Dollar, damit er sie über 
die schweizerisch-österreichische Grenze bringe und in 
Bregenz dem dort wohnenden Rabbiner Laufer aushändige. 
Zogg will Laufer nicht getroffen und in Bregenz zwanzig 
Goldstücke einem Walter Ganner überlassen haben, von 
welchem die Münzen aber nicht weitergeleitet, sondern ver-
untreut worden seien. Die restlichen achtzig Goldstücke 
brachte Zogg in die Schweiz zurück. Er verkaufte sie zum 
damaligen Kurs von Fr. 155.- und verwendete den Erlös 
von Fr. 12,400.- für sich. Deswegen wurde er vom Be-
zirksgericht Unterrheintal am 19. Dezember 1947 der Ver-
untreuung schuldig befunden und bedingt zu sechs Monaten 
Gefangnis verurteilt. Bereits am 8. Juli 1947 hatte Zogg 
schriftlich die Rückzahlung von Fr. 17,400.- nebst Zins 
an Zäch zugesagt. Auch im Strafprozess erklärte er sich 
294 
Obligationenrooht. N0 43. 
zur Erstattung des veruntreuten Betrages bereit. Jedoch 
wurde die von Zäch adhäsionsweise geltend gemachte 
Forderung von Fr. 15,500.-auf den Zivilweg verwiesen, 
weil nicht abgeldärt sei, wem das Gold gehört habe. 
B. -
Zäch belangte in der Folge Zogg auf Bezahlung 
von Fr. 15,500.- mit 5 % Zins seit dem 1. Juli 1947. Der 
Kläger verwies auf das schriftlich und mündlich abgegebene 
Schuldbekenntnis des Beklagten. Rechtlich stützte er seinen 
Anspruch auf Art. 17, 41 ff. und 97 OR, sodann auch auf 
die Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung. 
Der Beklagte bestritt die Aktivlegitimation des Klägers 
und erhob die Einrede aus Art. 66 OR. 
Die Klage wurde vom Bezirksgericht Unterrheintal ab-
gewiesen (auf Grund von Art. 66 OR und BGE 74 II 23), 
vom Kantonsgericht St. Gallen mit Urteil vom 24. März 
1949 für den vollen Betrag nebst 5 % Zins seit 19. De-
zember 1947 geschützt. 
O. -
Der Beklagte legte Berufung an das Bundesge-
richt ein. Er beantragt Abweisung der Klage, eventuell 
Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Der Kläger 
schliesst auf Bestätigung des angefochtenen Entscheides. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Das ursprüngliche Abkommen zwischen den Par-
teien ist in zweifacher Hinsicht nichtig. Einmal bezweckte 
es eine Umgehung der Zollvorschriften (BG über das Zoll-
wesen, Art. 73 ff.), hatte insofern widerrechtlichen Inhalt 
und fällt damit unter Art. 20 OR. Ferner verstiess es 
gegen die Spezial bestimmungen « über die Überwachung 
des Handels mit Gold, sowie der Einfuhr und Ausfuhr von 
Gold», niedergelegt im BRB und in der Verfügung des 
eidgenössischen Finanz- und Zolldepartementes vom 7. De-
zember 1942 (AS 58 S. 1137 und 1141). Darnach bedarf es 
zum Handel mit Gold einer Konzession, zur Ausfuhr von 
Gold einer Bewilligung. Für widersprechende Verträge 
sehen Art. 6 des BRB und Art. 10 der Verfügung die Nich-
tigkeit vor. Diese tritt hier ein, da die Parteien weder eine 
, 
Obligationenrooht. N0 43. 
295 
Handelskonzession noch eine Ausfuhrbewilligung besassen. 
2. -
War die Abmachung nichtig, so ist der Beklagte, 
mangels eines gültigen Grundes für die übergabe der Gold-
stücke, ungerechtfertigt bereichert. Der Kläger macht 
subsidiär einen daherigeI'! ~rstattungsanspruch geltend. 
Der Beklagte bestreitet das Eigentum des Klägers an den 
Münzen. Ausserdem hält er der Bereicherungsklage Art. 66 
OR entgegen. Grundsätzlich ist dieser Einwand richtig. 
Mit Urteil vom 27: Januar 1948 i. S. Widmer c. Fischer 
(BGE 74 II 23 ff.) hat das Bundesgericht erkannt, dass 
vom Ausschluss der Rückforderung nicht nur der so-
genannte Gaunerlohn, sondern jede zur Erreichung des 
rechtswidrigen Erfolges gemachte Leistung betroffen wird; 
Immerhin wurden dabei gewisse Ausnahmen vorbehalten. 
Zu prüfen wäre also, ob der vorliegende Fall angesichts der 
obwaltenden Umstände eine Sonderbehandlung erheischt. 
Das erscheint nicht ohne weiteres als ausgeschlossen. 
Der vom Bundesgericht als Beispiel erwähnte Tatbestand 
einer betrügerisch herbeigeführten oder mitverursachten 
Übergabe des Vermögensobjektes ist allerdings nicht ver-
wirklicht. Allein der Beklagte hat hinterher den Grossteil 
des ihm überlassenen Goldes zum eigenen Vorteil ver-
wertet, was zu einer strafrechtlichen Ahndung führte. 
Darin, dass er gleichwohl die veruntreute Geldsumme be-
halten darf, weil sein strafbares Verhalten mit einem zivil-
rechtlich verpönten Geschäft zusammenhängt, liegt an sich 
schon ein stossender Zwiespalt. Hinzu kommt, dass der. 
Beklagte im Strafprozess die Bezahlung der Zivilforderung 
versprach und so ein milderes Urteil (Gewährung des be-
dingten Straferlasses) erwirkte. In Anbetracht dessen liesse 
sich füglieh fragen, ob nicht die nachträgliche Anrufung 
des Art. 66 OR als rechtsmissbräuchlich zurückgewiesen 
werden muss. Indessen kann das dahingestellt bleiben, 
wenn der Kläger mit seinem Hauptstandpunkt, nämlich 
der Rückforderung auf Grund des Schuldbekenntnisses des 
Beklagten,durchdringt. 
3. -
In der handschriftlichen Bescheinigung vom 8. Juli 
296 
Obligationenrecht. N0 43. 
1947 bestätigte der Beklagte, dass er dem Kläger innert 
einer Frist von sieben Tagen Fr. 17,400.- mit 5 % Zins 
ab 30. April 1947 zurückzahlen oder, falls das nicht mög-
lich sein sollte, für Sicherstellung sorgen werde. Schon an-
lässlich seiner Verhaftung am 27. Juni und bei der polizei-
lichen Einvernahme am 30. Juni 1947 sagte er aus, für die 
veruntreuten Goldstücke bestehe genügend Deckung, bzw. 
er habe dem Kläger versprochen, dessen Verlust zu tragen 
und sei einverstanden, dass sein Auto für die teilweise 
Deckung des Betrages verwertet werde. Später schlug der 
Beklagte dem Bezirksamt Unterrheintal zu Handen des ' 
Klägers vor, diesem die Summe von Fr. 15,500.- neben 
dem Anteil aus Kugellagergeschäften nach deren Abwick-
1ung' spätestens innert Jahresfrist, zu bezahlen und zudem 
ihm noch zwanzig Dollargoldstücke zurückzugeben. Am. 
5. Juli 1947 erklärte der Beklagte, er wisse, dass durch sein 
Vorgehen der Kläger bzw. der von diesem genannte Gold-
geber benachteiligt sei und er verpflichte sich, sein Mög-
lichstes zu tun, um den Kläger schadlos zu halten. Endlich 
gestand der Beklagte im Strafverfahren die Wiedergut-
machung zu, sobald er wisse, wem das Geld gehöre. Bei 
diesen Schuldanerkennungen, namentlich bei der schrift-
lichen vom 8. Juli 1947, will der Kläger den Beklagten 
behaften. Der Beklagte widersetzt sich, indem er vorbringt, 
sein Schu~dbekenntnis betreffe gegenständlich den von der 
Rückforderung ausgeschlossenen Bereicherungsanspruch 
.und die Bestätigung vom 8. Juli 1947 sei, abgesehen von 
der Ungültigkeit des unterliegenden Verpflichtungsgrundes, 
se]ber nichtig. 
a) Die Erklärung vom 8. Juli 1947 nennt keinen Ver-
pflichtungsgrund. Man kann sie im Sinne der vorinstanz-
lichen Ausführungen und mit den dort gezogenen Folge-
rungen als ein Zweckgeschäft betrachten. Naheliegender ist 
die Annahme eines abstrakten Schuldversprechens gemäss 
Art. 17 OB. Alsdann steht dem Beklagten der Nachweis 
offen, dass ein bestimmter Verpflichtungsgrund vorhanden 
und dieser mangelhaft war. 
Obligationenrecht. N0 43. 
297 
Die Nichtigkeit der primären Vereinbarung zwischen den 
Parteien schliesst an und für sich den Anspruch auf Er-
stattung der bereits erbrachten Leistung nicht aus, sondern 
sie begründet ihn, da ansonst der Empfänger ungerecht-
fertigt bereichert wäre. Versagt ist die Rückforderung ver-
möge der Ausnahmevorschrift des Art. 66 OR, weil der 
Kläger das Gold in der Absicht, einen rechtswidrigen Er-
folg zu erreichen, ausgehändigt hat. Damit entfällt aber 
nicht der Anspruch als solcher, sondern nur dessen Klag-
barkeit. Für den Beklagten bestand daher eine Naturalobli-
gation entweder auf Rückgabe oder auf Entschädigung. 
Diese wie jene kann freiwillig vorgenommen werden. Ge-
schieht das, so handelt es sich, eben weil eine natürliche 
Verbindlichkeit erfüllt wird, nicht um eine grundlose Hin-
gabe, die ihrerseits sich unter dem Titel der ungerecht-
fertigten Bereicherung wieder herausverlangen liesse. Des-
gleichen ist ein Versprechen auf Rückgabe oder Entschä-
digung an sich weder widerrechtlich noch nichtig. Wird es 
gegeben mit dem Willen, sich gültig zu verpflichten, so 
bewirkt es -
wo nicht das Gesetz ausdrücklich das Gegen-
teil anordnet (vgl. Art. 514 OR) -
anstelle der bisherigen 
natürlichen eine erzwingbare Verbindlichkeit. Denn es liegt 
darin der Verzicht auf die Einrede aus Art. 66 OB. Dass 
nun der Beklagte den besagten VerpflichtungswiJ]en hatte, 
erhellt aus dem bedingungslosen schriftlichen Schuldbe-
kenntnis, aber auch aus dem ganzen vor- und nachgehenden 
Verhalten. Schon die blosse Tatsache, dass der Beklagte 
amtlichen Stellen gegenüber wiederholt seine Bereitschaft 
zur Schadensdeckung bekundete, lässt erkennen, dass er 
sich rechtlich binden wollte. Entsprechend wurde das An-
gebot vom Strafrichter aufgefasst. Es kommt nichts dar-
auf an, dass der Beklagte beigefügt hat, er zahle ( ohne 
Anerkennung einer Rechtspflicht ». Durch diese nicht se]-
ten, namentlich bei Vergleichen verwendete Formel wird 
nicht die übernommene Schuldverpflichtung als solche in 
Abrede gestellt, sofern einfach zum Ausdruck gebracht, 
dass man sie freiwillig eingehe. Und das stimmt vorliegend 
298 
Obligationenrecht. N0 43. 
durchaus überein mit der rechtlichen Ausgangssituation. 
b) In BGE 74 II 23 fi. ist ausgeführt, die Nichtigkeit 
des Grundgeschäftes erstrecke sich auch auf die Abmachung 
der Beteiligte~, dass der Empranger das Geld noch am 
selben Tage zurückerstatten müsse, wenn er den Gegen-
wert in Gold nicht erhalte ; und ferner, eine Abrede über 
die Rückgabe der Vorleistung, sofern der beabsichtigte 
Goldkauf unterbleibe, sei unbeachtlich. 
Beides ist richtig für den damaligen Fall. Denn dort 
bildete die Rückzahlungsvereinbarung Bestandteil des nich-
tigen Auftragsverhältnisses, musste daher dessen Schicksal 
teilen und konnte folgerichtig auch unter dem Gesichts-
punkte des Art. 66 OR nicht abweichend gewürdigt werden. 
Zudem hatte der belangte Empranger weder veruntreut 
noch war er bereichert, da er das Geld sofort weitergeleitet 
hatte. Anders verhält es sich hier. Unter den Parteien 
wurde zunächst über eme eventueUe Rückgabe des Goldes 
nichts abgesprochen. Die vom Kläger herangezogene Er-
klärung hat der Beklagte ausserhalb des Rahmens des ur-
sprünglichen Übereinkommens und zeitlich später ausge-
stellt. Massgebend dafür war weniger die Nichtausfüh-
rung des unerlaubten Geschäftes als die erst nachher hin-
zugetretene Tatsache, dass der Beklagte die Münzen gröss-
tenteils zum eigenen Nutzen umgesetzt hatte und deswegen 
in ein Strafverfahren gezogen wurde. Ein solches nach-
trägliches, aUf besonderen Umständen beruhendes und, im 
Hinblick auf die drohende Bestrafung, offenkundig vom 
WiedergutmachungswiIlen getragenes Schuldbekenntnis ist, 
zum Unterschied von der früher beurteilten Abrede, als 
selbständige Verpflichtung zu werten. 
Daher wird das Rückzahlungsversprechen des Beklagten 
von der Nichtigkeit der Goldtransaktion nicht berührt. 
Und was die Klagbarkeit der daraus resultierenden For-
derung betrifft, so ist, abgesehen von dem in der Schuld-
anerkennung enthaltenen Einredeverzicht, zu erinnern an 
Sinn, Zweck und Funktion des Art. 66 OR, wie sie in 
BGE 74 II 27/8 dargelegt worden sind. Die pönale Absicht 
J 
Obligationenrecht. N0 43. 
299 
des Gesetzgebers und die weitere Überlegung, dass sich die 
Rechtspflege nicht zu befassen habe mit dem Streit um 
Vermögen, das unter Verletzung von Recht und Sitte 
zwischen den Parteien verschoben worden ist, bedingen 
wohl den Ausschluss der unmittelbar aus dem verpönten 
Geschäft sich ergebenden Bereicherungsklage. Sie treffen 
aber nicht zu in bezug auf ,eine zusätzliche Schuldver-
pflichtung der vorstehend umschriebenen Art. Somit be-
steht auch kein Anlass für eine Verweigerung des Rechts-
schutzes. 
c) Der Beklagte behauptet, die Erklärung vom 8. Juli 
1947 sei schon für sich allein betrachtet nichtig, weil sie 
eine Schuld von Fr. 17,400.- bestätige und damit ver-
botenerweise auf dem Schwarzhandelspreis von Fr. 174.-
statt auf der offiziellen Kursnotierung von Fr. 155.- pro 
Goldstück basiere. Die eidgenössische Preiskontrollstelle 
habe die Höchstpreise für Gold durch Verfügung vom 6. Ju.li 
1943 festgesetzt. Die Kompetenz dazu sei ihr übertragen 
worden in der Verfügung des eidgenössischen Volkswirt-
schaftsdepartementes vom 7. Dezember 1942, die auf dem 
BRB gleichen Datums beruhe. Und nach Art. 6 dieses Be-
schlusses seien die seinen Vorschriften und den gestützt 
darauf erlassenen Verfügungen widersprechenden Ver-
träge nichtig. 
Unter Aufsicht gestellt wird durch den BRB vom 7. De-
zember 1942 der Handel mit Gold sowie die Ein- und Aus-
fuhr von Gold, also das eigentliche Goldumsatz- und Gold-
austauschgeschäft .. Darum geht es jedoch bei der Erklärung 
des Beklagten nicht. Sie bringt die nachträgliche Auseinan-
dersetzung der Parteien über die Folgen der im Anschluss 
. an den versuchten Goldtransfer begangenen Handlungen 
des Beklagten und bezweckt die Schadloshaltung des Klä-
gers für die ihm daraus erwachsenen Nachteile. Innerhalb 
dieser Interessenbereinigung ist allerdings das behän-
digte Gold von wesentlicher Bedeutung, aber im Sinne 
nicht eines Austauschwertes, sondern eines Faktors zur 
Schadensberechnung. Deshalb rallt das Zahlungsverspre-
300 
Obligationenreoht. N° 43. 
chen des Beklagten gar nicht unter die erwähnten be-
hördlichen Erlasse. Anders wäre es freilich, wenn in der 
Ausstellung des Schuldbekenntnisses eine Umgehung der 
Vorschriften über den Goldhandelläge, beispielsweise wenn 
die Parteien die Abrede nur vorgetäuscht hätten, um ein 
Umsatzgeschäft zu dissimulieren. Indessen findet sich in 
den Akten kein Anhalt für eine dahingehende Vermutung. 
Würde man übrigens im Prinzip der Argumentation des 
Beklagten beitreten, so wäre noch immer nur teilweise 
Hinfalligkeit des Schuldbekenntnisses vom 8. Juli 1947 
anzunehmen. Zwar verfügt Art. 6 des BRB die Nichtig-
keitsfolge ohne Einschränkung. Jedoch deuten gerade die 
allgemein gehaltene Formulierung und das Fehlen einer 
ausdrücklich anderslautenden Bestimmung daraufhin, dass 
der Bundesrat nicht die für die Nichtigkeit der Verträge 
allgemein geltende Ordnung modifizieren, sondern ledig-
lich auf sie verweisen wollte. Deshalb müsste hier Art. 20 
Abs. 2 OR Regel machen, wie das auch schon in der Praxis 
bei Widerhandlung gegen Preisvorschriften festgestellt 
wurde (vgl. BGE 47 II 462). Denn unzweifelhaft darf vor-
ausgesetzt werden, dass der Beklagte seine Schuld im 
niedrigeren, auf das gesetzlich zulässige Ausinass be-
schränkten Betrag ebenfalls anerkannt hätte. 
4. -
Über das Eigentum am veruntreuten Gold hat 
die Vorlnstanz keine abschliessenden Feststellungen ge-
macht. Unklarheit hierüber bestand schon zur Zeit des 
Strafverfahrens. Dessen war sich der Beklagte bewusst, 
wie die Verhandlungen vor dem Bezir~samt Unterrheintal 
vom 5. Juli 1947 zeigen. Trotzdem hat er damals und 
später, insbesondere am 8. Juli 1947 schriftlich, die Dek-
kung des eingetretenen Schadens dem Kläger persönlich 
zugesagt. Damit ist dieser Gläubiger geworden, und zwar 
als der nach eigener Ansicht des Beklagten Schadenersatz-
berechtigte. Das genügt, um dem Kläger die Aktivlegiti-
mation zuzuerkennen. Denn geschädigt kann er sein, auch 
wenn er nur Besitzer oder Gewahrsamhalter des Goldes 
war. Erheblich wären die Eigentumsverhältnisse gewesen, 
Obligationenrecht. N0 43. 
301 
falls die Frage hätte geprüft werden müssen, ob beim 
Kläger eine Entreicherung eingetreten ist. Das ist nach 
dem bisher Gesagten nicht erforderlich. Alsdann sind sämt-
liche « Aktenwidrigkeits »- und sonstigen Rügen, welche 
der Beklagte in diesem Punkte gegenüber dem kantonalen 
Urteil vorbringt, gegenstandslos. Schon die Vorlnstanz 
schützte die Klage nicht wegen ungerechtfertigter Be-
reicherung, sondern auf Grund der Schuldverpflichtung des 
Beklagten. Sie musste darum lediglich die Gläubigerquali-
tät des Beklagten untersuchen und hat diese richtiger-
weise bejaht. 
Sollte der Beklagte entgegen allem Anschein noch im 
Juli 1947 die Meinung gehabt haben, der Kläger sei Eigen-
tümer des Goldes, so hätte er sich möglicherweise im Irrtum 
über eine Eigenschaft des aus seinem Schuldbekenntnis 
Berechtigten befunden. Ob das ein wesentlicher Irrtum 
wäre, mag dahingestellt bleiben. Jedenfalls ist, nachdem 
der Beklagte sogar im Prozess einen Willensmangel nicht 
einmal eventuell geltend gemacht hat, die gesetzliche 
Anfechtungsfrist längst ungenützt abgelaufen. Daher be-
steht die Schuldverpflichtung, sei es an sich oder durch 
Genehmigung, zu Recht. 
5. -
Da die Forderung aus dem Zahlungsversprechen 
des Beklagten gegeben und durchsetzbar ist, braucht nicht 
mehr erörtert zu werden, ob der Kläger einen Schaden-
ersatzanspruch auch aus Art. 41 ff. OR hätte. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kau-
tonsgerichts des Kantons St. Gallen vom 24. März 1949 
bestätigt.