bge · 18_I_540 · 1892-09-30 · de
BGE 18 I 540
Öffentliches Recht


91. Urtheil vom 30. September 1892 in Sachen
Böppli gegen Burkhardt & Cie.
A. Durch Urtheil vom 3. Mai 1892 hat die Appellations¬
kammer des Obergerichtes des Kantons Zürich erkannt:
Der Beklagte ist verpflichtet, an den Kläger 30,220 Fr.
35 Cts. nebst Zins à 6% vom 31. Oktober 1891 an zu
bezahlen.
B. Gegen dieses Urtheil ergriff die Beklagte die Weiterziehung
an das Bundesgericht. Mit Eingabe vom 8. September 1892
hat derselbe vier neue Aktenstücke eingereicht, nämlich: 1. Abschrift
eines Briefes, gezeichnet „Allgemeine Kreditbank Wüest, C. Kling
an den Untersuchungsrichter Dr. Frey in Basel, d. d. 13. No¬
vember 1891, und ein Schreiben des Untersuchungsrichters Dr.
Frey an den Beklagten, d. d. 8. Juni 1892; 2. Abschrift einer
Zuschrift der Kläger an die Allgemeine Kreditbank in Basel, d. d.
30. Oktober 1891; 3. Abschrift eines Urtheils des Strafgerichts
des Kantons Baselstadt vom 11. Mai 1892 in Sachen Burk¬
hardt & Cie. gegen Wackernagel; 4. Abschrift einer von
Allgemeinen Kreditbank in Basel zu Gunsten der Kläger unterm
4. Dezember 1891 ausgestellten Bürg= und Selbstzahlerschafts¬
verpflichtung. Er führte aus, daß er die betreffenden Thatsachen
und Beweismittel auch bei angemessener Thätigkeit vor dem ober¬
gerichtlichen Urtheile nicht habe kennen und anrufen können, und
daß dieselben daher als eigentliche Revisionsthatsachen auch vor
Bundesgericht noch müssen geltend gemacht werden können.
C. Bei der heutigen Verhandlung beantragt der Anwalt des
Beklagten und Rekurrenten Gutheißung der Weiterziehung und
gänzliche Abweisung der Klage, eventuell wenigstens Reduktion
des Zinsfußes von 6% auf 5%, weiter eventuell sei jedenfalls
dem Gegner auch für die bundesgerichtliche Instanz keine Partei¬
entschädigung zuzusprechen. Dagegen trägt der Anwalt der Kläger
und Rekursbklagten auf Abweisung der gegnerischen Beschwerde an;
er erklärt sich der Weiterziehung insofern anschließen zu wollen,
als er Zuspruch einer angemessenen Parteientschädigung nicht nur
für die bundesgerichtliche Instanz, sondern auch für die beiden
kantonalen Instanzen beantrage. Eventuell hält er seine sämmt¬
lichen Beweisanträge aufrecht; er bestreitet die Zuläßigkeit der
vom Gegner neu produzirten Aktenstücke.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Am 28. August 1891 kauften die Kläger vom Beklagten
auf Grund der Statuten und Usanzen der Basler Börse als
Selbstkontrahenten
Fr. 18,500 —
25 Basler Chek= und Wechselbankaktien à 740
18,525 —
à 741
92 55
¼% Courtage in Basel, Zürich davon ab.
Werth Liquidation August Fr. 36,932 45
25 Basler Chek= Wechselbahnkaktien à 742.
Fr. 18,550
„ 18,575
à 745.
92 80
¼ % Courtage in Basel
Werth Liquidation September Fr. 37,052 20
Die ersten 50 Stück wurden vom Beklagten Ende August
prolongirt, d. h. er kaufte sie von den Klägern zurück und ver¬
kaufte sie wieder per Ende September, so daß nunmehr alle 100

Wechsel= und Chekbankaktien per ultimo September vom Be¬
klagten an die Kläger zu liefern waren. Der Beklagte, welcher
auf ein Sinken der Kurse der Basler Chek= und Wechselbankaktien
spekulirte, hatte à découvert verkauft. Anfangs September be¬
gannen nun aber diese Aktien rapid zu steigen. Die Allgemeine
Kreditbank in Basel hatte einen corner (eine „Schwänze“) in
diesen Aktien eingeleitet; sie hatte eine Zahl von Chek= und
Wechselbankaktien gekauft, welche diejenige der wirklich vorhandenen
Aktien dieser Gesellschaft überstieg und beherrschte daher zeitweise
den Markt. Der Beklagte beauftragte nunmehr die Kläger mit
der Allgemeinen Kreditbank ein Reportgeschäft abzuschließen, d. h.
die 100 Chek= und Wechselbankaktien von derselben anzukaufen
und auf einen spätern Termin ihr wieder zu verkaufen. Um
Nitte September schlossen die Kläger ein solches Reportgeschäft
mit der Allgemeinen Kreditbank wirklich ab; sie nahmen, wie
sie dem Beklagten mit Schreiben vom 12. September 1891
anzeigten, auf Rechnung und Gefahr des Beklagten von der
Allgemeinen Kreditbank für denselben 100 Aktien Basler Chek¬
und Wechselbank zum Kurse von 1200 Fr. von Ende September
bis Ende Oktober glatt mit Courtage in Report. Die Kreditbank
lieferte den Klägern im September die Titel und bezog den Preis
für dieselben durch Verrechnung. Die Kläger haben alsdann im
Einverständnisse mit dem Beklagten die Aktien als Deckung für
diejenigen Stücke benutzt, welche der Beklagte ihnen auf Grund
des Ende August abgeschlossenen Kaufvertrages ultimo September
zu liefern hatte; andrerseits haben sie den Beklagten für ihre
an die Kreditbank gemachte Auslage von 120,000 Fr. belastet.
Der Beklagte hat die Differenz zwischen dieser Summe und dem
aus dem Verkaufe von Ende August sich ergebenden Kaufpreise
mit 46,037 Fr. 80 Cts. den Klägern bezahlt. Zu erledigen blieb
danach noch das ultimo Oktober zu erfüllende Verkaufsgeschäft
kraft dessen der Kreditbank Ende Oktober auf Rechnung des
Beklagten 100 Aktien der Chek= und Wechselbank gegen Bezahlung
von 120,000 Fr. zu liefern waren. Nach längern, von den Par¬
teien unter sich und mit der Allgemeinen Kreditbank gepflogenen
Unterhandlungen wurde dieses Geschäft dadurch erledigt, daß die
Kläger, mit ausdrücklicher Zustimmung des Beklagten, die der
Allgemeinen Kreditbank zu liefernden Titel von dieser Ende Ok¬
tober zum Kurse von 1500 Fr. ankauften; in Folge dessen hatte
die Kreditbank aus diesem Geschäfte Ende Oktober die Differenz
zwischen dem Kurse von 1200 Fr. und demjenigen von 1500 Fr.
also für 100 Aktien eine Summe von 30,000 Fr. zu fordern.
Die Kläger haben diesen Betrag (abzüglich Courtage) beglichen,
d. h. mit der Allgemeinen Kreditbank verrechnet, wie die zweite
Instanz dies ausdrücklich feststellt. Sie verlangten nun vom Be¬
klagten Bezahlung dieses Saldo zuzüglich 220 Fr. 35 Cts. an
Spesen.
2. Wie das Bundesgericht schon wiederholt ausgesprochen hat,
und übrigens aus dem Wortlaute des Art. 30 O.=G. sich un¬
zweideutig ergibt, sind neue thatsächliche Vorbringen und Beweis¬
mittel in der bundesgerichtlichen Instanz schlechthin ausgeschlossen,
ohne Rücksicht darauf, ob es sich um neu entdeckte Behauptungen
oder Beweismittel handelt oder nicht (siehe Entscheidung in
Sachen Attenhofer gegen Krüger vom 4. Februar 1888, Amtliche
Sammlung XVI, S. 91, Erw. 2). Die vom Beklagten in der
bundesgerichtlichen Instanz neu produzirten Beweismittel sind
daher nicht zu berücksichtigen.
3. Der Beklagte hat der Klage in erster Linie die Einwendung
entgegengestellt, die Kläger seien zur Sache nicht legitimirt, da
das Reportgeschäft von Mitte September direkt zwischen ihm und
der Allgemeinen Kreditbank in Basel abgeschlossen worden sei und
die Kläger blos als seine Stellvertreter gehandelt haben. Beide
Vorinstanzen haben diese Einwendung zurückgewiesen und zwar
offenbar mit Recht. Wie die zweite Instanz richtig ausführt,
ergibt sich aus der Ausdrucksweise der zwischen den Klägern und
der Kreditbank gewechselten Korrespondenzen (geben Ihnen in
Report, haben von Ihnen wieder abzunehmen, aus diesen Posten
bleiben Sie bei uns per Ende Oktober Käufer von 100 Chek¬
bankaktien) unzweideutig, daß die Kläger in eigenem Namen, und
nicht im Namen des Beklagten, mit der Allgemeinen Kreditbank
kontrahirt haben. Die Thatsache, daß die Kläger den Versuch
machten, das Recht zu erlangen, die Kreditbank für den Fall,
daß das Geschäft zu einem Verluste führen sollte, direkt an den
Beklagten verweisen zu dürfen, beweist nichts für das Gegentheil

und zwar schon deßhalb nicht, weil, wie die Vorinstanz feststellt
die Kreditbank hierauf niemals eingegangen ist, gegentheils stets
daran festgehalten hat, daß ihr gegenüber die Kläger haftbar
seien. Ebensowenig beweist der Umstand, daß über die Abwicklung
des Geschäfts Ende Oktober 1891 direkt zwischen dem Direktor
der Allgemeinen Kreditbank, Wüest, und dem Beklagten verhandelt
worden sein mag. Es ist richtig, wenn die zweite Instanz aus¬
führt, daß die Kläger das Reportgeschäft von Mitte September
nicht, wie das frühere zwischen den Parteien Ende August abge¬
schlossene Geschäft auf eigene Rechnung, sondern als Kommissio¬
näre für Rechnung des Beklagten, abgeschlossen haben und daß
sie also sehr wohl dem letzter die Abwicklung des Geschäftes
überlassen konnten. Dafür, daß sie nicht in eigenem Namen,
sondern im Namen des Beklagten kontrahirt haben, beweist dies
nichts.
4. Im Weitern hat der Beklagte eingewendet, er habe den
Klägern ausdrücklich erklärt, das Geschäft müsse auf seinen
Namen abgeschlossen werden, er wolle direkt mit der Allgemeinen
Kreditbank, welcher er eventuell die Einrede des Betrugs entgegen¬
stellen könne, kontrahiren; er habe also den Klägern einen Auf¬
trag zu den von ihnen wirklich abgeschlossenen Geschäften nicht
ertheilt. Auch rücksichtlich dieser Einwendung ist den Ausführungen
der Vorinstanz beizutreten, daß, selbst wenn die Kläger durch den
Abschluß des Reportgeschäftes in eigenem Namen dem ursprüng¬
lichen Auftrage des Beklagten zuwidergehandelt haben sollten,
darauf nichts ankommen könnte, weil der Beklagte das Abgehen
vom Auftrage jedenfalls nachträglich genehmigt habe. In der
That ist ja richtig, daß der Beklagte von der Art und Weise der
Ausführung des Auftrages, speziell von dem Abschlusse des Ge¬
schäftes auf den Namen der Kläger, sofort nach dem Geschäfts¬
abschlusse durch Schreiben der Kläger vom 12. September unter¬
richtet, und daß ihm auch später von den Klägern mitgetheilt
wurde, daß die Kreditbank den Uebertrag der Reportposition auf
seinen Namen, welchen sowohl er als auch die Kläger allerdings
anstrebten, noch nicht bestätigt habe. Durch diese Mittheilungen
nun sah sich der Beklagte damals zu einer Bemerkung nicht ver¬
anlaßt. Wenn er aber das Geschäft, so wie es von seinen Be¬
auftragten war abgeschlossen worden, nicht als richtige Ausführung
seines Auftrages und daher nicht als auf seine Rechnung gehend,
wollte gelten lassen, so war er offenbar verpflichtet, damals eine
Monitur zu erheben. In seinem Stillschweigen auf die betreffenden
Mittheilungen des Beauftragten, ist die Genehmigung des Vorgehens
des Letztern zu erblicken.
5. Des Fernern hat der Beklagte geltend gemacht, das Report¬
geschäft sei für ihn unverbindlich, weil der Direktor der Allge¬
meinen Kreditbank, Wüest, bei dessen Abschluß betrügerisch gehandelt
habe. Abgesehen nun von der Frage, ob der Beklagte diese Ein¬
rede den Klägern gegenüber überhaupt erheben könne und ob er
mit derselben nicht deßhalb ausgeschlossen sei, weil er sie bei Ab¬
wicklung des Geschäftes nicht erhoben habe, erscheint diese Einrede
als unbegründet. Der vom Direktor der Allgemeinen Kreditbank
geübte Betrug könnte nur darin gefunden werden, daß die Allge¬
meine Kreditbank beim Abschlusse des Geschäftes im Besitze der
sämmtlichen vorhandenen Aktien der Chek= und Wechselbank ge¬
wesen sei, diese erhebliche Thatsache aber dem Gegenkontrahenten
arglistig verschwiegen habe. Wie nun aber der Beklagte selbst
behauptet hat, war die fragliche Thatsache bei Abschluß des Report¬
geschäftes am 12. September sowohl den Klägern als auch ihm
bekannt; demnach kann denn aber offenbar von einem Betruge
hier nicht die Rede sein.
6. Was die vom Beklagten im Weitern erhobene Einrede
anbelangt, das ganze Geschäft sei in Wirklichkeit nichts anderes
als ein Spiel gewesen und daher nach Art. 512 O.=R. nicht
klagbar, so ist dieselbe von der ersten Instanz für begründet er¬
klärt, von der zweiten Instanz dagegen verworfen worden. Die
zweite Instanz geht davon aus, Art. 512 O.=R. beziehe sich nur
auf solche Börsengeschäfte, bei denen nach übereinstimmender,
ausdrücklich oder stillschweigend erklärter — Willensmeinung der
Parteien, Recht und Pflicht wirklicher Lieferung und Abnahme
der Waare ausgeschlossen sei, so daß nur die Kursdifferenz den
Gegenstand des Vertrages bilde. Der einzige Grund nun, welcher
hier für die Annahme eines eigentlichen Differenzgeschäftes ange¬
führt werden könne, sei der, daß sich die Allgemeine Kreditbank
am 12. September 1891 schon im Besitze aller Chek= und

Wechselbankaktien befunden habe und daß daher weder die heutigen
Litiganten, — welche von dieser Thatsache Kenntniß gehabt,
noch die Kreditbank an eine effektive Rücklieferung der Titel haben
denken können. Nun habe aber natürlich die ganze Spekulation
der heutigen Parteien auf dem Gedanken beruht, daß die Allge¬
meine Kreditbank ihre Position in Chek= und Wechselbankaktien
nicht werde bis Ende Oktober 1891 halten können, daß sie die
Titel vielmehr nach Lage der Dinge vorher auf den Markt
bringen müsse. In diesem Falle hätte dann aber die Klägerschaft
(bezw. der Beklagte als ihr Committent) Gelegenheit genug ge¬
habt die Papiere anderwärts zu erwerben und sie der Kreditbank
(zum Reportkurs von 1200 Fr. per Stück) zurückzuliefern. Es
erweise sich daher das angeführte Argument für die Annahme
eines Differenzgeschäftes keineswegs als genügend, und es liege
kein Grund vor, in dem Vertrage etwas anderes zu erblicken, als
das was in jedem Reportgeschäft liege, nämlich die Verbindung
zweier gewöhnlicher Kaufverträge. Die Kläger (als Kommissionäre
des Beklagten) kaufen von der Kreditbank per Ende September
100 Aktien der Chek= und Wechselbank zum Preise von 1200 Fr.
per Stück und verkaufen gleichzeitig an die Kreditbank die gleiche
Anzahl Chek= und Wechselbankaktien zum gleichen Preise von
1200 Fr. per Stück mit Lieferungstermin von ultimo Oktober
Diese Entscheidung geht von dem richtigen, in der bundesrechtlichen
Praxis stets festgehaltenen Begriffe des klaglosen, reinen Differenz¬
geschäftes aus; wenn die Vorinstanz sodann mit Rücksicht auf
die Thatsache des vorliegenden Falles feststellt, daß hier die Merk¬
male dieses Begriffes nicht gegeben seien, so hat sie dabei einen
Rechtsirrthum nicht begangen. Die Entscheidung erscheint vielmehr
als eine zutreffende, da eben nicht festgestellt werden kann, daß
hier Recht und Pflicht effektiver Lieferung haben ausgeschlossen
werden wollen.
7. Erscheinen demnach die vom Beklagten der Klage entgegen¬
gestellten Einwendungen als unbegründet, so ist der Beklagte
gemäß Art. 439 O.=R. verpflichtet, den Klägern die für ihn
gemachte Auslage von 30,000 Fr. sammt 220 Fr. 35 Cts. an
Spesen zu ersetzen, sofern nicht etwa die von ihm eventuell
erhobene Kompensationseinrede begründet ist. Diese Einrede ist
darauf gestützt worden, der Beklagte sei durch betrügerische Hand¬
sungen der Kläger zum Abschlusse des mit diesen direkt im
August 1891 vereinbarten Kaufgeschäftes (über 100 Chek= und
Wechselbankaktien lieferbar ultimo September) verleitet worden;
es stehe ihm daher gegenüber den Klägern ein Anspruch auf
Vergütung des Verlustes von 46,037 Fr. 80 Cts. zu, welchen
er bei der Abwicklung des fraglichen Geschäftes erlitten habe.
Dieser Einrede mangelt die thatsächliche Grundlage. Denn nach
der Feststellung der Vorinstanz liegt, wenn auch richtig sein
möge, daß der Beklagte bei Abschluß dieses Geschäftes von dem
durch die Allgemeine Kredikbank in's Werk gesetzten corner in
Chek= und Wechselbankaktien noch keine Kenntniß hatte, andrer¬
seits auch nichts dafür vor, daß die Kläger damals von dem
wahren Sachverhalte unterrichtet waren. Ein von dem Beklagten
gestellter Aktenvervollständigungsantrag, auf Beiziehung der in
Basel gegen den Direktor der Kreditbank geführten Strafunter¬
suchung, ist von der Vorinstanz aus prozeßualen Gründen ver¬
worfen worden.
8. Der von den Klägern für ihre Forderung beanspruchte
insfuß von 6 % ist vom Beklagten vor den kantonalen In¬
stanzen nicht ausdrücklich bemängelt worden. Da indeß der Beklagte
die klägerische Forderung ihrem ganzen Umfange nach bestritten
hatte und eine eventuelle Anerkennung der Verzinslichkeit der
Forderung zu 6 % doch kaum kann augenommen werden, so ist
der Beklagte als berechtigt zu erachten, auch heute noch den
Zinsfuß zu bestreiten. Allein diese Bestreitung ist unbegründet.
Wie die Abrechnung zwischen den Klägern und der Allgemeinen
Kreditbank beweist, war durch Vertrag für die Forderung der
Letztern, welche die Kläger auf Rechnung des Beklagten bezahlt
haben, 6 prozentige Verzinfung vereinbart und es kann daher dieser
höhere Zins nach Art. 119 Abs. 2 O.=R. auch während des
Verzugs gefordert werden.
9. Demnach ist das vorinstanzliche Urtheil in der Hauptsache
in allen Theilen zu bestätigen. Ist dem aber so, so steht dem
Bundesgerichte eine Ueberprüfung der, lediglich auf Anwendung
des kantonalen Prozeßrechtes beruhenden, Kostendekretur dieses
Urtheils nicht zu und es ist also auch die mit Bezug auf den

Kostenpunkt eingelegte Anschlußbeschwerde der Kläger zurückzu¬
weisen.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Weiterziehung wird als unbegründet abgewiesen und es
hat demnach in allen Theilen bei dem angefochtenen Urtheile der
Appellationskammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom
3. Mai 1892 sein Bewenden.