bge · 19_I_273 · 1893-01-27 · de
BGE 19 I 273
Öffentliches Recht


45. Urteil vom 27. Januar 1893 in Sachen
Burckhardt & Cie. gegen Hotz & Cie.
A. Durch Urteil vom 18./27. Oktober 1892 hat das Ober¬
gericht des Kantons Zug erkannt:
1. Es sei unter Abweisung der Appellationsbeschwerde das
Urteil des Kantonsgerichtes vom 23. Juli 1892 bestätigt.
2. Haben Vorkläger ihre Kosten an sich zu tragen und dem
Vorbeklagten an die zweitinstanzlichen Kosten 50 Fr. zu vergüten.
Das erstinstanzliche Urteil des Kantonsgerichtes des Kantons
Zug ging dahin:
1. Das klägerische Rechtsbegehren ist abgewiesen.
2. Dagegen seien die Beklagten einerseits pflichtig anzuerkennen,
daß der Syndikatsvertrag am 8. Juni 1891 sein Ende erreicht
hatte respektive aufgelöst wurde, andrerseits seien sie berechtigt,
Abrechnung auf den 8. Juni 1891 zu verlangen und seien nur
mit dem auf diesen Tag sich aus der Abrechnung ergebenden Ge¬
winn oder Verlust beteiligt.
3. Haben die Kläger ihre Kosten an sich zu tragen und den
jeklagten an ihre Kosten 150 Fr. zu vergüten.
B. Gegen das obergerichtliche Urteil ergriffen beide Parteien
die Weiterziehung an das Bundesgericht. Die Klägerin meldete
folgende Anträge an:
a. Bezüglich der Hauptklage: Die Beklagten seien schuldig
erklären, an die Kläger zu bezahlen 8000 Fr. sammt Zins à 5
seit 20. August 1891.
b. Bezüglich der Widerklage: Es sei zu erkennen, unter Ab¬
weisung aller beklagtischen Begehren, daß der Syndikatsvertrag
vom 3./6. November 1891 auch nach dem 8. Juni 1891 noch
in Rechtskraft bestanden hat.
Die Beklagte dagegen meldete die Anträge an:
1. Es seien die Beklagten einzig pflichtig anzuerkennen, daß
der Syndikatsvertrag für Beklagte am 8. März 1891 sein Ende
erreicht habe respektive aufgelöst wurde und daß Beklagte berech¬
tigt seien, Abrechnung auf diesen Tag zu verlangen; eventuell sei
das obergerichtliche Urteil zu bestätigen.

2. Mit der Widerklage seien die Kläger abzuweisen, unter Ko¬
stenfolge.
C. Bei der heutigen Verhandlung hält der klägerische Anwalt
e schriftlich angemeldeten Anträge aufrecht, indem er auf Ab¬
weisung der gegnerischen Beschwerde anträgt und eventuell, auch
ür den Fall der Bestätigung des angefochtenen Urteils in der
Hauptsache, Abänderung des vorinstanzlichen Kostenentscheides ver¬
langt. Der Anwalt der Beklagten hält die schriftlich angemeldeten
Anträge aufrecht.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Im November 1890 wurde von der Kreditbank Winterthur
ein „Syndikat zum Ankauf und Verwertung von 5000 Aktien
der Eidgenössischen Bank“ gebildet. Der Syndikatsvertrag enthält
folgende Bestimmungen: 1. Das Syndikat tritt in Kraft, wenn
mindestens 2500 Stück angemeldet sind. 2. Die Leitung besorgt
die Kreditbank Winterthur. Dieselbe ist berechtigt, den An= und
Verkauf nach den Verhältnissen festzustellen, bei allfälligem Teil¬
verkauf auch Rückkäufe auszuführen und überhaupt alles vorzu¬
nehmen, was ihr im Interesse des Syndikats geboten erscheint.
3. Der Syndikatsleitung steht es frei, von der in Aussicht ge¬
nommenen Stückzahl nur einen Teil anzukaufen und damit die
Operation endgültig abzuschließen. In diesem Falle haben die Be¬
teiligten am Gewinn und Verlust Anteil im Verhältnis ihrer
Beteiligung. 4. Die gekauften Stücke werden von der Syndikats¬
leitung bezogen und in Kontokorrent oder nach Wahl der Kre¬
ditbank in Report gegeben. Der Zinsfuß ist 1 % höher als der
offizielle Diskontoansatz. 5. Die Syndikatsbeteiligten verpflichten
sich, auf Verlangen der Kreditbank jederzeit sofort eine Anzahlung
von 15 % des durchschnittlichen Ankaufspreises ihrer betreffenden
Syndikatsstücke zu leisten. 6. Die Dauer des Syndikats ist vor¬
läufig auf vier Monate festgesetzt, kann aber auf weitere 1 bis 3
Monate verlängert werden. 7. Die Auflösung des Syndikats ge¬
schieht früher, wenn sämmtliche Stücke begeben sind. Erfolgt sie
nach den oben bezeichneten Zeitpunkten, so werden die nicht liqui¬
dierten Stücke dem Partizipanten gegen Bezahlung des Betra¬
ges pro rata ausgeliefert. 8. Für ihren Mühwalt bezieht die
Syndikatsleiterin außer den gewöhnlichen Spesen (Courtage, Porto¬
auslagen, Stempel) ¼% Kommission auf der stärkern Seite des
Konto, sowie eine Kommission von 10% des Nettobenifices. 9.
Den Beteiligten wird jederzeit über den Stand des Syndikats
auf Verlangen Mitteilung gemacht. — Gemäß Mitteilung vom
3./6. November 1890 hat die Kreditbank Winterthur die klägerische
Firma an diesem Syndikate mit 100 Stück beteiligt. Am 8. No¬
vember 1889 hat die beklagte Firma, nach vorangegangenen münd¬
lichen Unterhandlungen, durch Vormerk auf der Rückseite eines
ihr von der Klägerin zugesandten Exemplars des Syndikatsver¬
trages erklärt, sie sei am vorstehenden Syndikate bei Herren
Burckhardt & Cie. in Zürich mit einhundert Stück unterbeteiligt,
Das Syndikat trat in's Leben; es wurden, nachdem angeblich
4150 Stück gezeichnet waren, von der Kreditbank Winterthur
4150 Stück Aktien der Eidgenössischen Bank angekauft. Dagegen
wickelte die Kreditbank, da die Kurse zunächst stabil blieben, später
aber erheblich sanken, die Spekulation bis März 1891 und auch
im Sommer dieses Jahres nicht ab, sondern verlängerte das Syn¬
dikat. Hievon, wie überhaupt von dem Beginne und Verlaufe der
Syndikatsoperationen, wurde der beklagten Firma zugestandener¬
maßen keinerlei Anzeige gemacht und es hat auch die klägerische
Firma von der Kreditbank keine Mitteilung über die Verlängerung
des Syndikats erhalten. Am 20. August 1891 verlangte die
Kreditbank von der klägerischen Firma, wie von den übrigen Kon¬
sortiaten, unter Berufung auf § 5 des Syndikatsvertrages, die
Einzahlung von 80 Fr. per Aktie. Die Klägerin leistete, wie sie
behauptet, diese Einzahlung mit 8000 Fr. und verlangte dieselbe
hierauf von der Beklagten als ihrer Unterbeteiligten zurück. Die
beklagte Firma bestritt in erster Linie, daß ein gültiger Unterbe¬
teiligungsvertrag zu Stande gekommen sei und machte eventuell
geltend, der Syndikatsvertrag habe für sie am 8. März oder spä¬
testens am 8. Juni 1891 sein Ende erreicht; sie sei daher even¬
tuell jedenfalls berechtigt, auf 8. März respektive 8. Juni 1891
Abrechnung zu verlangen und sei nur mit dem auf diesen Tag
aus der Abrechnung sich ergebenden Gewinn oder Verlust be¬
teiligt. Nach Anhebung des Prozesses, am 16. November 1891,
erklärte die Kreditbank Winterthur ihre Insolvenz und es wurde
gerichtliche Verwaltung des Instituts angeordnet. In dem Berichte

der amtlichen Delegierten vom 15. Januar 1892 ist bemerkt, das
am 3. November 1890 durch Cirkularbeschluß des Verwaltungs¬
rates in's Leben gerufene Syndikat zum An= und Verkauf von
5000 Aktien der Eidgenössischen Bank sei durch successive Liqui¬
dation der angekauften 4150 Stück aufgelöst und habe einen
Verlust von 684,707 Fr. 50 Cts., Wert 16. November 1891,
ergeben. Die klägerische Firma hat im Laufe des Prozesses bemerkt,
nach der Höhe des eingetretenen Verlustes übersteige der Verlust¬
anteil der Beklagten die eingeklagte Summe von 8000 Fr. um
ein erhebliches; da indes zur Zeit der Anhebung des Prozesses
die Gesammtabrechnung noch nicht bekannt gewesen, so seien nur
die 8000 Fr. eingeklagt worden und werde die Einklagung des
Restsaldos für später vorbehalten. Die Vorinstanzen führen aus:
Der Unterbeteiligungsvertrag zwischen den Parteien sei gültig ab¬
geschlossen worden. Für denselben gelten die Bestimmungen des
Syndikatsvertrages. Aus der durch diesen der Syndikatsleiterin
erteilten unbeschränkten Vollmacht zu Leitung des Syndikats müsse,
da in dieser Richtung die Notwendigkeit der Zustimmung der ein¬
zelnen Mitglieder im Vertrage nicht vorgesehen sei, gefolgert wer¬
den, daß die Syndikatsleiterin befugt gewesen sei, das Syndikat
um 1 bis 3 Monate über den anfänglichen Termin hinaus zu ver¬
längern; jedoch habe, nach dem klaren Wortlaute des Vertrages,
diese Verlängerung eine einmalige Dauer von drei Monaten nicht
überschreiten dürfen. Das Syndikat sei demgemäß mit dem 8. Juni
1891 zu Ende gegangen und die Beklagte sei demnach einerseits
berechtigt, Abrechnung auf diesen Tag zu verlangen, andrerseits
verpflichtet, den status zu acceptieren, wie er sich an diesem Tage
herausstellen werde, respektive gegebenenfalls für etwaige Verluste
mitverantwortlich zu sein. Die Behauptung, es sei die Syndikats¬
leiterin berechtigt gewesen, jederzeit die Einzahlung von 15 % zu
verlangen, sei in concreto unerheblich, da dieses Begehren nicht
während der Dauer des Syndikats, sondern nach Ablauf desselben
gestellt worden sei, nach Auflösung des Vertrages aber vorerst
die Verpflichtung zur Rechnungsstellung eingetreten sei. Die von
beiden Parteien gemachten Eidesanerbieten über den Inhalt der
vor dem Abschlusse des Unterbeteiligungsvertrages gepflogenen
Besprechungen seien unerheblich, da einzig der schriftliche Vertrag
entscheidend sei.
2. Die Beklagte bestreitet in der bundesgerichtlichen Instanz
nicht mehr, daß zwischen ihr und der Klägerin ein gültiger Un¬
terbeteiligungsvertrag zu Stande gekommen sei; sie macht nur noch
geltend, das Syndikat habe für sie nicht länger als bis 8. März
oder äußerstenfalls 8. Juni 1891 (einen oder sieben Monate von
Abschluß des Unterbeteiligungsvertrages an) gedauert. Mit 8. März
oder spätestens 8. Juni sei für sie der Vertrag abgelaufen. Nach
Ablauf des Vertrages könne die in § 5 der Syndikatsbedingungen
stipulierte Deckung nicht mehr eingefordert werden, sondern sei nach
§ 7 der Syndikatsbedingungen auszurechnen.
3. In rechtlicher Beziehung ist zwischen den Konsortialen und
der Syndikatsleiterin ein Gesellschaftsverhältnis, eine einfache Ge¬
sellschaft, begründet worden. Die Syndikatsleiterin war geschäfts¬
führendes Mitglied der Gesellschaft; sie hat zwar, da sie selbst
keine Stücke gezeichnet zu haben scheint, kein Kapital eingelegt,
wohl aber hatte sie Arbeit beizutragen und überdem für den Ge¬
sellschaftszweck ihren Kredit einzusetzen, wogegen sie dann ein
Entgelt für ihre Bemühungen empfangen und am Gewinne (nicht
aber am Verlust) der Gesellschaft in gewissem Maße partizipieren
sollte. Mitglied der Gesellschaft (des Syndikats) blieb auch nach
Abschluß des Unterbeteiligungsvertrages stets die klägerische Firma.
Die Beklagte ist durch den Unterbeteiligungsvertrag in kein direk¬
tes Rechtsverhältnis zu der Syndikatsleiterin und den Konsortialen
getreten; vielmehr ist durch den Unterbeteiligungsvertrag ein Rechts¬
verhältnis nur zwischen den vertragschließenden Parteien, dem
Hauptbeteiligten (der klägerischen Firma) und dem Unterbeteiligten
(der Beklagten) begründet worden. Rechte und Pflichten aus dem
Syndikatsvertrage waren der Gesellschaft gegenüber vom Haupt¬
beteiligten auszuüben und zu erfüllen; dagegen war der Hauptbe¬
teiligte dem Unterbeteiligten gegenüber berechtigt, die aus dem
Syndikatsvertrage sich ergebenden Lasten auf letztern abzuwälzen
und hinwiederum der Unterbeteiligte befugt, zu verlangen, daß der
Hauptbeteiligte seine Rechte gegenüber der Gesellschaft wahre und
ihm die Vorteile aus dem Syndikatsgeschäfte zuwende. Für den
Unterbeteiligten sind dabei selbstverständlich die Syndikatsbestim¬
mungen, wie sie für das Verhältnis des Hauptbeteiligten zur
Gesellschaft vereinbart waren, ebenfalls maßgebend. Denn der Haupt¬

beteiligte hat ihm seinen Anteil an der Gesellschaft, sowie diese
durch die Syndikatsbestimmungen gestaltet war, abgetreten.
4. Wenn nun zur Zeit, wo die Syndikatsleiterin die Einzah¬
lung von 80 Fr. für jede Aktie von den Konsortialen, speziell
von der Klägerin einforderte, das Syndikat bereits durch Ablauf
der Zeit, für welche die Gesellschaft eingegangen war, sein Ende
rreicht hatte, so war die erhobene Forderung eine unberechtigte.
§ 5 des Syndikatsvertrages, auf welchen die Forderung sich stützte,
gilt, wie die Vorinstanzen richtig ausführen, nur für die Zeit des
Bestehens der Gesellschaft; er verpflichtet die Konsortialen, der
Syndikatsleiterin während der Dauer der Syndikatsoperationen
Deckung für die von ihr gemachten Vorschüsse zu geben. Ist nun
aber das Syndikat bereits aufgelöst, so kann von einer solchen
vorläufigen Deckung nicht mehr die Rede sein, sondern muß eben
nach Maßgabe des § 7 der Syndikatsbestimmungen definitiv ab¬
gerechnet werden. Die Konsortialen sind alsdann berechtigt wie
verpflichtet, Aushändigung der nicht verkauften Aktien gegen Be¬
zahlung der entsprechenden Beträge zu verlangen. Die klägerische
Forderung ist demnach abzuweisen, sofern am 20. August 1891
die Zeit, für welche das Syndikat nach den Bestimmungen des
Syndikatsvertrages bestand, bereits abgelaufen war. Denn alsdann
hat die Klägerin, wenn sie die eingeforderte Deckung geleistet hat,
eine Zahlung geleistet, zu welcher der Syndikatsvertrag nicht ver¬
pflichtete und welche sie demnach auch von der Beklagten nicht
zurückfordern kann. Wenn der Anwalt der Klägerin heute aus¬
geführt hat, unter allen Umständen, auch wenn das Syndikat auf
8. März oder 8. Juni 1891 zu Ende gegangen sei, so übersteige
doch der die Beklagte betreffende Verlustanteil den eingeklagten
Betrag von 8000 Fr., so kann hierauf nichts ankommen. Denn
über die Verpflichtungen der Beklagten für den Fall, daß die Ge¬
sellschaft auf 8. März øder 8. Juni 1891 als aufgelöst zu be¬
trachten wäre, ist im gegenwärtigen Prozesse gar nicht verhandelt
worden; die Klägerin hat einfach gemäß Art. 5 des Syndikats¬
vertrages die dort vorgesehene Deckung von 15 % eingeklagt.
5. Demnach muß sich fragen, ob das Syndikat am 20. August
1891 für die Beklagte noch fortdauerte, oder ob die Gesellschaft
auf 8. März oder 8. Juni 1891 zu Ende ging. In der Annahme
der Vorinstanzen nun, daß das Syndikat nach Ablauf der zunächst
vorgesehenen Dauer von vier Monaten noch bis auf drei Monate
von der Syndikatsleiterin habe verlängert werden können, ist ein
Rechtsirrtum nicht zu finden. Der Vertrag sieht eine solche Ver¬
längerung bis auf höchstens drei Monate ausdrücklich vor; er
bestimmt allerdings nicht, wer diese Verlängerung anordnen könne;
allein bei der Stellung, welche er der Syndikatsleiterin einräumt,
darf angenommen werden, daß dieser die Befugnis hiezu habe zu¬
gestanden werden wollen. Die Sache ist wohl so aufzufassen, daß
die Gesellschaft auf vier Monate fest abgeschlossen wurde, mit even¬
tueller, dem Ermessen der Syndikatsleitung anheimgestellter, Ver¬
längerung um höchstens drei weitere Monate. Wenn die Beklagte
sich für ihre gegenteilige Auffassung auf die der Unterzeichnung
der Syndikatsbestimmungen vorhergegangenen mündlichen Ver¬
handlungen berufen hat, so ist dies unerheblich. Nachdem die Be¬
klagte zugegeben hat, sich nach Maßgabe des von ihr unterzeich
neten schriftlichen Vertrages gültig verpflichtet zu haben, können
für die Dauer des Syndikats allerdings nur die Bestimmungen
dieses Vertrages, nicht etwaige frühere mündliche Besprechungen
maßgebend sein. Dagegen kann eine Befugnis der Syndikatsleitung,
das Syndikat auch über den äußersten im Vertrage vorgesehenen
Termin hinaus einseitig zu verlängern, nicht anerkannt werden.
Eine solche folgt nicht aus Art. 2 des Syndikatsvertrages. Diese
räumt allerdings der Syndikatsleitung weitgehende Befugnisse ein,
allein nur für die Dauer des Syndikats; eine Befugnis des
geschäftsführenden Gesellschafters, die Dauer der Gesellschaft will¬
kürlich zu verlängern, ist aus weitgehenden, für die Geschäftsfüh¬
rung ihm eingeräumten, Befugnissen selbstverständlich nicht abzuleiten.
Ebensowenig kann davon die Rede sein, daß eine stillschweigende
Prolongation des Syndikats stattgefunden habe, welche für die
Beklagte verbindlich wäre. Der Beklagten ist irgendwelche Mittei¬
lung, daß das Syndikat über die vertragsmäßige Dauer hinaus
fortgesetzt werden solle und fortgesetzt werde, nicht gemacht worden;
für eine stillschweigende Einwilligung derselben in eine Prolonga¬
tion kann nichts anderes angeführt werden, als daß sie bei Be¬
endigung der vertragsmäßigen Dauer nicht ausdrücklich erklärt
hat, sie willige in eine Fortsetzung nicht ein, sondern verlange

Liquidation. Allein hieraus kann natürlich eine stillschweigende
Zustimmung zur Verlängerung der Gesellschaftsdauer auf unbe¬
stimmte Zeit nicht abgeleitet werden. Ob allfällig einzelne Kon¬
sortialen oder gar die Mehrheit derselben sich für weitere Prolon¬
gation ausgesprochen haben, wie die Klägerin im Prozesse behauptete,
ist gleichgültig. Der Syndikatsvertrag bestimmt nicht, daß durch
Mehrheitsbeschluß der Konsortialen die Vertragsdauer verlängert
werden dürfe und gesetzlich gilt eine derartige Regel durchaus nicht
(vergleiche Art. 532 O.=R.). Die Beklagte brauchte sich daher
eine selbst von der Mehrzahl der Konsortialen beschlossene Ver¬
längerung der Vertragsdauer nicht gefallen zu lassen. Der von
der Klägerin angerufene Art. 545 Ziff. 5 u. f. O.=R. trifft gar
nicht zu, da eben eine stillschweigende Fortsetzung der Gesellschaft
seitens der Beklagten gar nicht vorliegt.
6. In der Hauptsache ist demnach einfach die vorinstanzliche
Entscheidung zu bestätigen, d. h. das Klagebegehren, wie es ge¬
stellt ist, abzuweisen und auszusprechen, daß die Beklagte Abrech¬
nung auf 8. Juni 1891 zu verlangen berechtigt und lediglich
nach Maßgabe dieser Abrechnung verpflichtet ist. Der Klägerin
liegt als eine aus dem Unterbeteiligungsvertrage hervorgehende
Pflicht ob, ihre Rechte als Konsortiale dahin geltend zu machen,
daß diese Abrechnung von der Syndikatsleitung erstattet wird.
7. In Bezug auf die kantonalen Kosten hat es, da eine Ab¬
änderung des angefochtenen Urteils in der Hauptsache nicht er¬
folgt, gemäß konstanter Praxis einfach bei dem Entscheide der
kantonalen Gerichte sein Bewenden.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Weiterziehung beider Parteien wird als unbegründet abge¬
wiesen und es hat demnach in allen Teilen bei dem angefochtenen
Urteile des Obergerichtes des Kantons Zug vom 18./27. Oktober
1892 sein Bewenden.