bge · 69_II_89 · 1942-12-17 · de
BGE 69 II 89
Zivilrecht


88
Obligationeorecht. No 115.
bezieht sich ausdrücklich nur auf die durch die neue TO
allgemein verbindlich geordneten Verhältnisse. Die An-
st.ellungsverhältnisse des Hotelpersonals sind somit, mit
Ausnahme des Trinkgeldwesens, arbeitsrechtlich nicht ge-
ordnet. Das Hotelpersonal geniesst auch, abgesehen von
der Ruhetagsgesetzgebung, keinen besondern strafrecht-
lichen Schutz gegen schlechte Behandlung und Ausbeu-
tung. Bei dieser Sachlage besteht für die Union Helvetia.
keine Rechtspßicht, sich mit Bezug auf diese Arbeitsver-
hältnisse wirtschaftlicher Kampfmittel zu enthalten. Ein
Boykott, der sich auf diese Verhältnisse bezieht, wird
namentlich nicht deswegen widerrechtlich, weil er in bezug
auf das Trinkgeldwesen unzulässig ist. Nur dann könnte
ein Boykott, der sich gegen ,die schlechte Behandlung des
Personals richtet, beanstandet werden, wenn das gesteckte
Ziel oder die Mittel rechtswidrig oder unsittlich wären ;
wie in Erw. 2 dargelegt wurde, trifit dies im vorliegenden
Fa.ll nicht zu.
Nach den vorliegenden Umständen hat die streitige
Sperre ihren Sinn nicht verloren, wenn die Trinkgeldfrage
beiseite gelassen wird. Sie hat selbständige Bedeutung, auch
wenn sie nur die Behandlung des Personals zum Gegenstand
.hat. Der Umstand, dass die Union Helvetia wegen der
Verletzung der TO keinen Boykott hätte auslösen dürfen,
ist daher für die Beurteilung der Klage unerheblich. Die
Sperre ist gleichwohl nicht widerrechtlich. Deshalb kann
weder das Begehren auf Widerruf der Sperre, noch jenes
auf Schadenersatz und Genugtuung gutgeheissen werden.
Erwägen liesse sich einzig,ob,in teilweiser Gutheissung des
Publikationsbegehrens eine Veröffentlichung anzuordnen
sei mit dem Inhalt, dass die Beklagten zu Unrecht eine
Sperre wegen der Verletzung der TO verhängt haben. Allein
der Kläger hätte an einer solchen Veröffentlichung kein
Interesse. Zu einer Veröffentlichung bestände zudem nur
dann Anlass, wenn die von der Union Helvetia veröffent-
lichte Aufforderung unrichtig gewesen wäre. Das war je-
doch nicht der Fall; insbesondere ändert der Umstand,
ObJigationenrecht. N0 16.
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dass die Union Helvetia zum Teil unrichtig vorging, nichts
an der Tatsache, dass sich der Kläger « fortgesetzter Trink-
geldhinterziehungen II schuldig gemacht hat.
Demnach erkennt das Bundesgericht,'
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichts des Kantons Luzern vom 17. Dezember 1942
bestätigt.
16. Arrßt de la Ire SeetioD elvile du 23 fevrler 19.13
dans la cause D. contre Confederation saisse ci Etat de Vaud.
Dilfl,rerul da droit c:WiZ: Rapports des art. 4.8 OJ et 17 JAD.
IJomtrmges rMtdtant d'accidentB SUrtl6nUS pendant 16 service aetif:
L'ACF du 29 mars 1940 etablit a la. cha.rge de Ia. Confedera.tion
une responsa.biliw ca.usa.le pour les dommages subis par les
civils du fmt d'a.ccidents survenus au cours du service a.ctif,
m&ne lorsque ce service ne consiste pas dans des «exercices
militairesD (art. 27 88. OM). Cette responsabiliten'existe que
dans les cas OU le danger specifique de l'activite et des installa.-
tions militaires a. joua un 1'61e oomme fa.cteur causa.l du dom-
mage.
L'a.rt. 58 CO peut, le cas OOh6a.nt, s'appliquer a dafaut da l'art.
l er da l'ACF du 29 mars 1940.
L'art. 2 de l'ACF du 29 ma.rs 1940 exc1ut, dans certa.ins cas parti-
culiers, Ia. responsabilite speciale creee par l'art. 1 dudit ACF.
Ma.is'dans le cas de dommages ca.uses par des mesures milita.ires
prises pour assurer Ia soouriM du pays, la responsabilite qui
pourra.lt decouler du droit prive et notamment de l'art. 58 CO
subsiste lorsque le danger specifique inh6rent a ces mesures
n'a pas joue de 1'61e oomme fa.cteur causa.l du dommage.
ZitJÜrechtltiche Streitigkeit: Verhältnis von Art. 4.8 OG zu, Art. 17
VDG.
Btihii.den (IUB' Unfällen während des AktitXliemt68 : Der BRB vom
29 .. Mä.rz 1940, b Deegrun
" det eine Kausalha.ftung der Eidgenossen-
scha.ft für Schäden von Zivilpersonen aus Unfällen infolge
des Aktivdienstes, a.uch wenn dieser nicht den Charakter von
«militärischen Obungen 1I (Art. 27 ff. MO) ha.t; der Unfall
muss aber a.uf die spezifische Gefahr des militärischen Be-
triebes oder der militärischen Anlage zurückzuführen sein.
Werkhaftung, Art. 580&, wird durch das Fehlen einer Ha.ftung
gemäss Art. 1 BRB vom 29. März 1940 nicht a.usgeschlossen.
Art. 2 BRB vom 29. März 1940 hebt in bestimmten besonderen
Fällen die durch Art. 1 gescha.ffene Spezialhaftung a.uf. Wird
aber durch militä.risohe Ma.s:sna.hmen·zur Sicherheit des Landes
ein Scha.den verursacht, der nicht eine Auswirkung der der
betreffenden Massna.bme innewohnenden spezifischen militä-
rischen Gefahr darste"'t, 80 bleibt eine a.llfällige a.us dem
Priva.trecht, insbes. Art. 58 0& sich ergebende Ha.ftung be-
stehen.

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Obligationenrecht. N° 16.
Oonte8tazione di dirittO dtnle : rapporto tra Part. 48 OGF e l'art.
17 GAD.
Danni riBultati da infortuni durante il 8ervizio attivo: Il DCF 29
marzo 1940 prevede a. ca.rico delIa Confederazbne una respon-
'sa.bilit8. causale per i danni subiti da civili 80 dipendenza d'infor-
tuni durante il servizio attivo, anche se questo servizio non
consiste in «esercizi militari » (art. 27 e seg. OM). Quests.
responsabilita esiste peru soltanto nel caso in cui il pericolo
specifico dell'attivita e degli impianti militari entri in linea
di conto come fattore causale deI danno.
Eventualmente, e applicabile l'art. 58 CO, se 180 responsabilit8.
non pub essere fondata sun'art. 1 deI DCF 29 marzo 1940.
L'art. 2 deI DCF 29 marzo 1940 esclude in certi casi particolari
180 responsabilit8. speciale creata daU'art. 1. Se perb misure
militari prese per la sieurezza deI paese causano un danno
ehe non e l'effetto deI perieolo specifieo inerente ad esse, esiste
un'eveniuale responsabilita. basata sul diritto privato, spe-
cialmente sun'art. 58 CO.
Resume des faits :
Au lieu dit P., la route qui va de M. a. E. fait une courbe
tras prononcee a. peu pres en forme de demi-cerc1e. A
l'endroit on le ruisseau 1a traverse obliquement, c'est-a-
dire a peu pres au milieu de la courbe, 1a route est cons-
truite en remblai sur une canalisation. Le long du ruisseau,
les autorites militaires ont fait construire. en 1939, des
chambres de mines, dont deux se trouvent sur la chaussee
elle-meme. Las travaux ont ete termines en novembre
1939. Les trous d'homme des puits de mines etaient
fermes chacun par une plaque metallique encastree dans
1a face superieure de l'ouvrage. Cette face aHieurant 1a
route etait horizontale, carree et ·taillee a vives aretes
obliquement par rapport a. l'axe median de la route (45°).
La 26 aout 1940, vers 20 h. 30, Demoiselle D. se rendait
de M. a. E. a. bicyclette. Elle avait allume son phare,
mais il ne faisait pas encore tout a fait nuit lorsqu'elle
arriva a. P. La., son vehioule heurta de 1a roue avant le
puits de mine construit sur l'axe de 1a route, cot6 M.
Elle tomba et se fit, outre des blessures superficielles,
une plaie contuse avec fracture ouverte de l'index gauche.
Demoiselle D. a subi, du fait de cet aecident, un preju-
diee permanent, dont la nature resulte de deux certificats
memcaux produits en eours d'instance. Le premier fixe
Obligationenrecht. N° 16.
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l'invalidite permanente a. 9 ou 10%, le second a. 8% seule-
ment.
La 18 septembre 1941, Demoiselle D. a ouvert devant
le Tribunal fMeral une action en dommages-interets
contre 1a ConfMeration suisse et l'Etat de Vaud.
Extrait des mati/8:
l. - Il s'agit, en l'espOOe, d'une demandeen dommages-
interets formee par un particulier contre la Confederation
suisse, d'une part, et contre le Canton de Vaud, d'autre
part. La competence du Tribunal fMeral est certaine,
mais elle pourrait decouler soit de l'art. 48 eh. 2 et 4 OJ,
la "aleur litigieuse etant superieure a 4000 fr. (6691 fr.
80 en prineipal), soit· de rart. 17 JAD. Dans le premier
cas, la Ie Section civile devrait etre saisie et, dans le
second cas, la Chambre de droit administratif (art. 4 eh.
I et art. 3 eh. 12 du Reglement pour le Tribunal federal
suisse, du 26 novembre 1928).
Sel~)l}: la jurisprudence constante, la notion de difierend
de droit civil, teIle que la fixe l'art. 48 OJ, est une notion
historique, plus large que celle actuellement admise par
la dootrine. Elle comprend des litiges que l'on ferait
rentrer aujourd'hui dans la caMgorie du droit public et
recouvre de cefait partiellement la notion de demande
formee en vertu du droit public federal, teUe qu'on la
trouve a l'art. 17 JAD. Mais cet article, a titre de dispo-
sition. speciale, l'emporte en cas de conHit (RO 66 I 305,
consid. 2; 67 I 293, consid. I). Il faut donc examiner,
non seulement si la presente demande est regie par rart.
48 OJ, mais encore si l'application de rart. 17 JAD est
exolue. C'est 1a nature du droit litigieux qu'il faut prendre
en consideration dans eet examen.
Constituent notamment et en general des differends
de droit civi1 regis par l'art. 48 OJ ceux qui portent sur
des demandes en dommages-interets formees contre
l'Etat, meme lorsque les dommages resultent d'actes
aocomplis par l'Etat dans l'exeroiee de la puissance

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Ob1igati~enreoht. N° 16.
publiqua (RO 47 II '73, oonsid. 1). Les demandes en
dommages-interets an raison des dommages causes par
les -auvrages dont l'Et~t est le maUre rentrent dono dans
cette oaMgorie. Elles se jugent du reste, dans le cas normal,
selon l'art. 58 CO.
En l' espeoo, cependant, 180 Confederation exoipe de
l'art. 2 de l'ACF du 29 mars 1940 conoernant le reglement
des pretentions pour dommages resultant d'accidents
survenus pendant le service actif (appeie ci-dessous par
abreviation ACF du 29 mars 1940), qui, a. ses dires,
exolurait sa !esponsabilite. Cependant, 180 presente demande
n'apparait pas, de oe fait, formee en vertu du droit public
federal (art. 17 .lAD). Elle n'appelle pas non plus l'appli-
cation de l'art. 7 de l'ACF du 29 mars 1940, d'apres lequel
le Tribunal federal oonnait an' instance unique selon l'art.
17 JADdes demandes d'indamnite formees a. 180 suite
de 180 mort de civils ou de blessures oausOOs a des oivils.:
De toute f8.9on, l'art. 17 JAD n'est pas applicable, en
l'espeoe, dans 180 mesure Oll l'action est dirigee contra
le Canton de Vaud, puisque oet artiole ne vise que les
aotions formees «par la Confederation ou contre elle ».
De plus et dans le oas meme Oll la demande dirigee contre
180 Confederation devrait etre rejetOO de par l' ACF du
29 mars 1940, il ne suffirait pas au juge d'interpreter oet
arreM et, en general, le droit publio de 180 Confederation,
il lui faudrait enoore en determilIer les relations aveo
l'art. 58 CO. Ce ne sont dono pas essentiellement des
questions de droit publio qui se posent en l'espece, de
teIle sorte que l'art. 17 JAD n'est pas applioable.
2. -
La Confed6ration allegue que les oonclusions
priSes oontre elle par la demanderesse doivent etre reje-
wes en vertu de l'art.. 2 de I'ACF du 29 mars 1940. TI
faut donc examiner tout d'abord si oet arrew est appli-
cable dans la mesure Oll la presente deJIl8,Ilde en dom-
mages-interets vise la Confederation.
L'art. l er dudit arreM prevoit que des art. 27 a 29
de l'organisation milita.ire da 1907 sont applicables par
Obligationenreoht. N° 16.
93
analogie aux pretentions nees, pendant le present serVice
aotif, du fait de la mort de oivils ou de blessures oausOOs
a. des civils, ainsi qu'aux dommages ala propriete resultant
d'aocidents ». Les art. 27 a. 290M reglent la responsabilite
de la Confederation pour les dommages oauses par les
« exercices militaires I). Ils etablissent une responsabilite
oausale qui se justifie par le danget speoifique que les
exeroices militaires font oourir aux oivils. C'est pourquoi
ootte responsabilite n'existe que dans le oas Oll le dommag~
est oause par des faits ou des actes qui non seulement
ont ete determines par des exercioos militairas, mais encore
presentent le oaractere specifiquament dangereux propre
a ces exercices.
L'ACF du 29 mars 1940, a son art. 1, etend oette res-
ponsabilite aux dommages subis par des oivils (mort,
blessures, 'degats aux choses) du fait d'aooidents survenus
au coum du service aotif, m~me si oe service na consiste
pas dans des «exarcices militaires ». TI etablit dono, 00
mAma que les art. 27 SB. OM, une responsabilite causale
que seul le oaractere speoifiquement dangereux de l'acti-
vite et des installations militaires peut justifier (RO 68
I 39, oonsid. 3).
En l'espece, cependant, le danger specifique que cretmt
les installations de mines prevues pour la destruction
d'ouvrages notamment n'a joue aucun role comme oause
du dommage subi par la demanderesse. Ce danget reside
essentiellement dans les risques d'inflammation et de
deflagration et dans les effets directs ou indirects de cette
deflagration. TI n'existait pas en l'oocurrence. TI aurait
pu resider aussi dans oortaines particularites de 181 oonstruo-
tjon elle-m~ma, partioularites qu'auraient pu imposer les
besains militaires. Mais il n'en etait pas ainsi : Pour assurer
ia destruction du passage, il etait sans importance auoune
que les ~tes de la ma<jonnerie fussent obliques ou
paralleles et perpendioulaires par rapport a l'axe de 1a
route, que 180 face sup6rieure de la m8.9onnerie et le cou-
veroie de fonte fussent horizontaux ou inclines suivant

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Obligationenrecht. N0 16.
le d6vers de I~ rQute et:enfin que le raccord entre l'ouvrage
et 180 chaus~~ fut parfait ou laissat le beton depasser
de quelques~ centimetl'es. Enfin, on ne saurait all6guer,
en l'espece tout au moins, que le danger specifiquement
militaire se traduisait en ce que ces ouvrages etaient
construits selon des plans d'untype fixe et frequemment
avec une hate que oommandaient les ciroonstances. Meme
si les puits de minl:lS ont ete construits selon des plans
types, on pouvait neanmoins adapter les. particularites
non essentielles de l'ouvrage aux circonstances 10ooles.
De plQs, l'installation de P. 80 ete construite en un mois,
ce qui n'est point extraordinaire et ne prouve nullement
l'urgence. L'autorite militaire 80 meme pris le temps de
oonfier les travaux a un ingenieur civil et a un entrepre-
neur prive.
En definitive, l'accident et le dommage sur le fondement
desquels 180 demanderesse actionne
180 Confederation
auraient pu se produire dans 180 vie civile d'une maniere
identique, en dehors de toute intervention de l'armee,
par exemple du fait d'une bouche a eau du type oourant,
d'un puits d'eooulement ou d'un regard pour cable teIe-
phonique souterrain. TI suit de la que 180 responsabilite
causale de 180 Confed6ration, teIle que 180 prevoit l'art.
l er de l'ACF du 29 mars 1940, n'existe pas en l'espeoo.
Mais on ne saurait en oonclure que toute espeoo de
responsabilite est exclue et que, nptamment, 180 Confe-
deration ne saurait etre recherchee en vertu de l'art. 58
CO. Lorsque les art. 27 ss. OM ne sont pas applicables
a titre da loi speciale, l'art. 58 CO peut, le cas echeant,
servir a fonder une demande en dommages-interets contre
Ja Confederation. Il en va de meme lorsque l'art. l er de
l'ACF du 29 mars 1940 ne s'applique pas, bien que le
service actif ait 6te l'occasion du dommage. En effet,
cette regle n'a pour fonction que d'etendre sensiblement
la responsabilite speciale de 180 Confederation, teIle que
l'avait crOOe l'OM. Rien ne permet d'admettre qu'elle
exelue en meme temps l'application subsidiaire de l'art.
Obligationenrecht. N° 16.
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58 CO, application admissible sous l'empire des art. 27
ss.OM.
Cependant, 180 Conf6deration allegue que sa responsabilite
serait totalement exclue par l'art. 2 de l' ACF du 29 mars
1940. Cette disposition prevoit que les regles speciales
etablies par ledit ACF ne sont pas applioobles dans certains
cas determines, on des neoossites militaires imperieuses
doivent seules dieter les mesures que prend l'armee, a
savoir le cas de guerre et celui des mesures militaires
prises pour assurer 180 seeurite du pays ou maintenir
l'ordre et la tranquillite a l'interieur. L'art. 2 ne fait done
qu'exelure, dans les cas particuliers qu'il vise, 180 respon-
sabilite speciale de la Confederation creee par les art.
27 ss. OM et etendue par l'art. l er de l'ACF du 29 mars
1940. TI ne touche, en revanche, ni par sa lettre, ni par
sa porMe generale, a 180 responsabilite de 180 Confederation
dans Ja mesure on elle decoulerait,. non pas des regles
speciales precitees, mais du droit priv6 et notamment de
l'art. 58 CO.
3. -
Il n'en reste pas moins que, par l'art. 2 de l'ACF
du 29 mars 1940, le Conseil federal a entendu supprimer
180 responsabilite speciale de 180 Conf6deration dans le
eas de dommages eauses par des installations militaires
permanentes teIles que les chambres de mines par exhmple
ou les barrages antiehars. En effet, les « mesures mili-
taires prises pour assuter 180 securite du pays» peuvent,
en prineipe, eonsister non seulement dans des activites
ou dans des faits, mais encore dans des ouvrages et notam-
ment dans des installations defensives permanentes,
teIles que des barrages antichars ou des chambres de
mines. Cetteinterpretation se justifie par le caractere
tout a fait partieulier de ces ouvrages. Et l'on peut se
demander si ce earactere n'aPPellerait pa!1I,. meme en
l'absencede toute disposition expresse, vu les necessites
de la defense nationale, l'exclusion non pas seulement
de Ia. responsabilite sp6eiale -
exclusion prevue par l'art.
2 de l'ACF du 29 mars 1940, -' mais de toute espeoo de

96
Obligationenreoht. N° 16.
responsabilite dont 180 Oonfederation pourrait ~tre chargee
a un titre queloonque et notamment de celle qui doooule
da l:art. 58 CO (cf. Jurisprudence des autorites adminis-
tratives de la. Confederation, 1939, N°s 72 et aurtout 73).
La. question, . cependant, peut rester ouverte, en l'espece ;
m~me si l'on admettait cette exclusion d'une maniere
generale, elle ne serait pas justifiee dans les cas Oll, comme
dans 180 presente espece, les installations permanentes ne
servaient pas efiectivement et directement a leur desti-
nation sp6ciale lors de l'accident et Oll, da plus, aucun
risque specifiquement militairen'a joue da role oomme
facteur causal du domInage. Ainsi, 180 responsabilite de
la. Confederation serait peut-6tre totalement exclue dans
le ca.s Oll une mine, prevue pour detruire un ouvrage et
chargee pour prevenir une attaque possible, ferait explo-
sion fortuitement et causerait des dommages, ou enoore
dans le ca.s Oll des barrages antichars provoqueraient un
accidant a un moment Oll ils seraient en usage et servi-
mient efiectivement a barrer un passage queloonque.
Mais on ne voit pas, en revanche, comment on pourrait
justifier l'exclusion totale de 180 responsabilite incombant
a 180 Conf6deration dans un cas Oll 180 chambre de mine
qui 80 provoque un dommage n'6tait pas chargee et Oll,
par surcroit, aucune des particularites qui ont joue un
role oomme cause da l'accident n'etait nOOessitee ou
justifiee par des besoins militaires (v. ci-dessus, consid.
2). Dans un tel cas, on ne saurait ecarter, en principe,
l'application de l'art. 58 CO; selon la. jurisprudence
oonstante suivie en ces matieres, 180 Confederation repondra
eventuellement oomme maUre de l'ouvrage, car les instal-
lations militaires qui ont cause le dommage, bien qu'ayant
le caractere de mesures prises pour aSS1n'er la. soourite
du pays, ne se distinguent pas des installations habi-
tuelles creees pour les besoins eivils et construites sur
les routes et passages ouverts a 180 circulation publique.
La bien-fonde de cette solution apparait clairement si
l'on oonsidere que les constructions executees en vue da
Obligationenreoht. N0 17.
97
180 defense nationale et telles que les barrages antichars
et les chambres de mines oontinueront d'exister en grand
nombte apres 180 fi.n du service actif et l'abrogation de
l'ACF du 29 mars 1940. Suppose que 180 responsabilite
de la. Confederation soit totalement exclue des lors que
le dommage 80 eM cause par une mesure militaire prise
pour assurer 180 soourite du pays, celui qui, apres la. fi.n
du service actif, subirait un dommage cause par une
chambre de mine, par exemple, ne pourrait actionner la.
Confederation, alors meme que les particularites essen-
tiellement militaires de l'ouvrage n'auraient joue aucun
role dans l'accident. Une telle solution serait tout parti-
culierement choquante. La probleme, au surplus, se
presentait de meme pour les constructions analogues qui
existaient d6ja avant 180 mobilisation pour le. service
actif.
17. UrteD der I. Zlvllabteilung vom 8. Aprll 1943 i. S. Aligres
A.-G. gegen Andalpln A.-G.
Are. 119 OB. TeilunmiigZidlJceie. Ist es beim Gattungskauf unmög-
lich geworden, die Ware in der vereinbarten Qualität zu li~ern,
so wird der Schuldner nur insofern befreit, als er die Ware
bloss in der noch möglichen geringem Qualität der gleichen
Gattung zu liefern hat.
Are. 119 00. Imp08ribiliU parlielle de la pre8tation. Si, clans une
vente de choses determinees par leur genre, il n'est plus possible
de livrer laquaIite stipulee, le debiteur n'est liber6 de son
obligation qu'en ce sens qu'll n'est plus tenu de fournir que
Ia. qualite inf&ieure encore exista.nte clans le genre convenu.
Art. 119 00. Irrvpoaribilitd parziale deUa prestazicme. Se, 061 C880
di una vendita. di cose determinate dal loro genere, non e piu
possibile tU, fornire la. qua.litA pattuita., il debitore 6 liberato
dalla sua ebligazione .nel senso che .6 setnplicemente tenuto
a. fornite l8. qualitA inferiore aucora. esistente nello stesso genere.
A. -
Die Beklagte, die Migros A.-G. in Zürioh, kaufte
am 25. Juni 1941 von der Klägerin, der Andalpin A.-G.
in'Zürioh, 1000 Kisten ~u je 10 Büchsen Aprikosenmark
« Extra », Marke
({ Lä Torrentina. », zum Preise von
Fr. 43.50 pro Kiste, franko spanische Grenze. Sie liass
'I
AB 69 n -
1943