bge · 78_III_33 · 1952-02-11 · de
BGE 78 III 33
Schuldbetreibung und Konkurs


32
Schuldbetreibungs. und Konkursrooht. N0 6.
neu zu vollziehen und in der Betreibung Nr. 7548 den
versäumten Pfändungsvollzug nachzuholen.
Da die Pfändung vom 3. März 1951 zu Unrecht auf-
gehoben wurde, rechtfertigt es sich, bei der Anwendung
von Art. 11 0 SchKG von diesem Datum auszugehen. In
der Betreibung Nr. 7548 war damals das Pfandungsbegeh-
ren bereits gültig gestellt worden. In der Betreibung Nr. 178
wurde es am 8. März 1951 gestellt. Diese drei Betreibungen
sind daher (mit der Betreibung Nr. 7, Pfandungsbegehren
vom 8. März 1951) zu einer Gruppe zusammenzuschliessen.
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer :
Die Rekurse werden in dem Sinne vollständig bezw.
teilweise gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid
aufgehoben und das Betreibungsamt Zürich 1 angewiesen
wird, in den Betreibungen Nr. 7548 und 8278 (Kesselr:i1;tg)
und Nr. 178 (Scheidhauer) die Pfändung zu vollziehen,
soweit mit diesen Betreibungen in der Zeit vom 18. Juni
bis 18. Dezember 1950 verdiente Lohnbeträge nebst
Zinsen und die Kosten dieser Betreibungen eingefordert
werden.
Genossenschaftskonkurs. N0 7.
33
B. Genossens.,baftskonkm.
Faillites des soeietes .,oo,eratives
ENTSCHEIDUNGEN DER SCHULDBETREIBUNGS-
UND KONKURSKAMMER
ARR:ltTS DE LA CHAMBRE DES POURSUITES
ET DES FAILLITES
7. Anszug ans dem Entscheid vom 11. Februar 1952 i. S.
Konknrsamt Bnrgdorl sowie Hnnziker und Kons.
Geno88enschaft. Einführung einer persönlichen Haftung der Mit-
glieder. Fehlen des gesetzlichen Quorums. Unangefochtene
Eintragung. Fehlen des Hinweises auf die persönliche Haftung
in den Beitrittserklärungen. Konkurs der Genossenschaft.
1. Enthält die Beitrittserklärung nicht den in Art. 840 Abs. 2 ~R
vorgesohriebenen Hinweis auf die persönliohe Haftung, so 1st
deshalb weder die Mitgliedschaft rückwirkend als ungültig zu
betrachten nooh das betreffende Mitglied unbedingt von der
Haftung befreit. Diese. hängt nur dayon ab, dass ~
Mitgli~
von ihr genaue und swhere KenntnIS hatte, was Im BestreI-
tungsfall bewiese~ werden muss (Erw. 6).
..
2. Was kann ein Mitglied, das erst naoh d~m BeltrIt~ von der
persönlichen Haftung errlihrt, tun, um dIese von swh abzu-
wenden? Frage offen gelassen (Erw. 7 am Ende).
3. Vermutung der Riohtigkeit des vom Handelsregisteramte ge-
führten Mitgliederverzeichnisses. Tragweite dieser Vermutung.
Art. 835 Aha. 4, 836 Aha. 3 OR, Art. 9 ZGB, Art. 94 HRV
(Er,w. 8).
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4 .. Zwmgende gesetz lC e
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"!~~ emer. pet;l0n-
lichen Haftung (Art. 889 Aha. 1 OR). Em ~cht I,llit dieser
Mehrheit gefasster dahingehender Beschluss ist nIoht bwss
anfechtbar nach Art. 891 Aha. 2 OR, sondern ungültig und
soll nicht eingetragen werden. Können sich gutgläub~e Dritte
auf die dennoch erfolgte und unangefochtene Emtragung
berufen, besonders wenn diese mehrere Jahre hindurch be-
stehen geblieben ist T Art. 874 Aha. 4.und 933 OR (Erw. 9).
5. Folgen einer nicht ordnungsgemiissen Emberufung der General-
versaroInlung (Erw. 11).
..'
6. Sehen die Statuten eine gleiche Haftung aller Mitgl!-eder, o~
Rücksicht auf den Betrag der Genossenschaftsanteile des em-
zelnen, vor (entgegen Art. 870 Aha. 2 OR), so hat es nach
3
AB 78 m -
1952

34
Genossenschaftskonkurs. N° 7.
unangefochten gebliebener Eintragung dabei Bein Bewenden
(Erw. 12).
7. BeBchwerdeverfahren nach Art. 873 Abs. 4 OR und Art. 14
der Vo über den Genossenschaftskonkurs (GKV). Weite Aus-
legung von dessen Abs. 4 (Erw. 7 Abs. 2).
8. Kostenauflage . im Beschwerde- und Rekursverfahren. Art. 14
Abs. 5 und 6 GKV (Dispositiv Ziff. 2).
SocieM cooperative. Statuts imposant aux associes une responsa-
bilite personnelle. Quorum legal non atteint. Inscription non
att~u6e. Declarations d'entree ne mentionnant pas la respon-
sabihte personnelle des associes. Faillite de la Societe coope-
rative.
1. Si la declaration d'entree ne fait pas mention de la responsa-
bilite personnelle des associes, prevue par !'art. 840 a1. 2 CO,
il ne s'ensuit pas nooessairement que la qualiM d'associe doive
~tre consideree comme inexistante depuis le debut ni que
l'associe soit purement et simplement lihere de cette respon-
sabilite. Cette responsabilite emte si l'assooie savait de fa fare un Boeio per sottr~I a questa responsabilltA
se, soltanto dopo l'ingresso nella so01e~~, e ven~to a saJ?6re
ehe i sooi Bono personalmente responsabih ? QuestlOne lascl8.ta
aperta (eonsid; 7 in fine).
3. Presunzione delI'esattezza dell'elenco dei ~ei tenuto dall'?ffi-
eiale deI registro di commercio. Portata dl questa presunzlOne
(art. 835 ep. 4, 836 cp. 3 CO, 9 ce, 94 9.R9). (~nsid: 8).
4. Maggioranza richiesta dalla legge per tllBtltuzlOne di ru:a. re-
sponsabilitA personale dei soci (art. 889,op, 1 CO). Una d~clBlone
ehe tende a istituire questa reBponsabillta e ehe ~on e stata
presa a tale maggioranza non e soitanto annullabil~ a ~orma
delI'art. 891 cp. 2 CO, ma nulla e non deve essere lBcrl~~. I
terzi in buona fede possono prevalersi deI fatto che la deelBlOne
avrebbe nondimeno fatto l'oggetto di un'iscrizione non impu:
gnata segnatamente nel oaso in cui essa sussistesse da pareCChl
anni ? Art. 874 cp. 4 e 933 CO (consid. 9).
5, Conseguenze di una convocazione irregolare dell'assemblea
generale (eonsid. 11).
. .
.
6. Se gli Btatuti prevedono una responsabilita uguale per tuttI
isoci, senza riguardo alI'~ontare delle Ioro ~ote (contra-
riamente a quanta prevede 1 art. 870 ep. 2 CO), SI terrA !JOnto
di quasta elausola, sempreehe l'iscrizione non sm etata ImpU-
gnata (consid. 12).
.
7. Procedura di reolamo a norma degh ~. 873 cp. 4; co e 14
dell'ordimmza sul fallimento deUa soCletA eooperatlva (qFC).
Interpretazione estensiva dell'art. 14 cp. 4 OFC (eonsld. 7
ep.2).
8. Spese delIs procedura di reclamo e di ricorso. Art. 14 op. 5
e 6 OFC (dispositivo eifra 2).
A. -
Die am 25. Juni 1949 konkursit gewordene Bau-
genossenschaft Eintracht Burgdorf und Umgebung war
im Jahre 1943 gegründet worden. Die Statuten wurden in
einer Grnndungsversammlung vom 2. Mai 1943 einstimmig
angenommen. Sie schlossen in Art. 28 jede persönliche
Haftung der Mitglieder aus. Die Eintragung im Handels-
register folgte am 26. Juli 1943 und die Veröffentlichung
am 16. August 1943, unter Hinweis auf jene Haftungsnorm.
B. -
Bis zum 17. Juli 1943 hatten 44 Genossenschafter
die Grnndungsstatuten unterzeichnet. An diesem Tage,
also noch vor Eintragung aer Genossenschaft im Handels-
register, beschloss eine laut Protokoll von 20 stimmberech-

36
Genossensohaftskonkurs. N0 7.
tigten Genossenschaftern besuchte Generalversammlung
einstimmig die Einführung einer persönlichen Haftung
jedes Genossenschafters « bis zum fünffachen Betrag des
Nennwertes eines Anteilscheines von Fr. 100.-». Die
Präsenzliste weist 22 Namen auf, davon jedoch nur
17 Unterzeichner der Gründungsstatuten. Die Statuten-
änderung wurde erst am 17. Januar 1944 beim Handels-
registeramt angemeldet, am 7. Februar 1944 eingetragen
und am 10. gl. M. mit Wiedergabe der neuen Haftungsbe-
stimmung veröffentlicht. Ebenfalls am 17. Januar 1944
war beim Registeramt ein Mitgliederverzeichnis eingereicht
worden. Dieses führte bloss 28 Mitglieder auf, und zwar
von den Unterzeichnern der Gründungsstatuten nur 15.
O. -
Im Laufe der Jahre erfolgten zahlreiche Neuein-
tritte. Weder die Beitrittserklärung noch die zu Handen
der Mitglieder aufgestellten «Richtlinien» erwähnten die
persönliche Haftung. In der Meldung von Mutationen an
das Handelsregisteramt war die Verwaltung oftmals säu-
mig. Austritte, auch solche, die schon vor Jahren erfolgt
waren, wurden erstmals am 12. November 1948 gemeldet
bzw. angemerkt ~ weniger als ein Jahr vor der Eröffnung
des Konkurses über die Genossenschaft.
D. -
Das Konkursamt stellte nach Ablauf der Frist
zur Anfechtung des Kollokationsplanes einen mutmass-
lichen Konkursverlust von Fr. 213,754.17 fest. Gemäss
Art. 8 der Verordnung vom 20. Dezember 1937 über den
Genossenschaftskonkurs errichtete es einen provisorischen
Verteilungsplan (Beitragsplan). Daran anknüpfend for-
derte es mit einem Zirkularschreibep vom 1. Februar 1951
von jedem Genossenschafter « den Betrag der persönlichen
und solidarischen NachschusspHicht im vollen Betrage,
Fr. 500.- pro Anteilschein ».
E. -
Gegen diesen Verteilungsplan langten, bei der
kantonalen Aufsichtsbehörde Beschwerden von 147 wirk-
lich oder vermeintlich betroffenen Genossenschaftern ein.
Das Konkursamt anerkannte in seiner Vernehmlassung,
dass keine NachschusspHicht bestehe und die Haftung
Genossensohaftskonkurs. NG 7.
37
keine solidarische sei. Damit erwies sich eine nur diese
beiden Punkte aufgreifende Beschwerde als gegenstands-
los. Auf eine andere Beschwerde trat die Aufsichtsbehörde
in ihrem Entscheid vom 28. Mai 1951 deshalb nicht ein,
weil der betreffende Beschwerdeführer im Verteilungs plan
gar nicht verzeichnet und auch nicht zur Zahlung aufge-
fordert worden war.
Im übrigen wies die Aufsichtsbehörde 14 Beschwerden
ab, weil es sich um Gründer handle. Diese seien mangels
Anfechtung binnen gesetzlicher Frist (Art. 891 Abs. 20R)
an die am 17. Juli 1943 beschlossene Statutenänderung
gebunden.
.
Alle übrigen Beschwerden hiess die Aufsichtsbehörde
dagegen gut, aus folgenden Gründen: Diese Beschwerde-
führer seien der Genossenschaft erst seit dem Statuten-
änderungsbeschlusse vom 17. Juli 1943 beigetreten. Nach
Art. 840 Abs. 2 OR hätten sie die persönliche Haftung in
der Beitrittserklärung ausdrücklich übernehmen müssen.
In d~n Beitrittserklärungen fehle ein solcher Passus. Über
diesen Formmangel wäre nur dann hinwegzusehen, wenn
jemand ihn gekannt und die Mitgliedschaft trotzdem aus:
geübt bzw. fortgesetzt hätte. Ein solches Verhalten ~l
aber keinem der Beschwerdeführer vorzuwerfen. « Auch die
persönliche Haftung war ihnen vielfach nicht bekannt. »
F. -
Die mit ihrer Beschwerde abgewiesenen Gründer
liessen es beim kantonalen Entscheide bewenden. Das
Konkursamt legte Rekurs ein mit dem Antrag, der von
ihm aufgestellte Verteilungsplan sei als. richtig anzuer-
kennen ...
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
zieht in Erwägung:
.. . . . . ..
.. . . .
. 6. ~
Da~ io~~~t ~endet sich gegen die Art der
Anwendung von Art. 840 Abs. 2 OR durch den kantonalen
Entscheid ... Es betrachtet die statutarische Haftung ohne
weiteres für alle Genossenschafter als verbindlich, gleich-

38
GenossenschaftskonkurB. N° 7.
gültig ob die Beitrittserklärungen der neuen Mitglieder den
in Art. 840 Abs. 2 0& vorgeschriebenen Hinweis auf die
Haftung enthielten. Es handelt sich nach Ansicht des Kon-
kursamtes um eine blosse Ordnungsvorschrift, deren Miss-
achtung die fehlbaren Organpersonen verantwortlich ma-
chen kann, an der allgemeinen Verbindlichkeit der statu-
tarischen Haftung für sämtliche Genossenschafter aber
nichts ändert.
Es erhebt sich vorerst die Frage, ob Art. 840 Abs. 2 0&
ein Gültigkeitserfordernis für die Mitgliedschaft selbst auf-
stellen will. Das könnte aus dem französischen Texte
gefolgert werden (<< ••• la declaration d'entree n'est valable
que si le candidat accepte expressement ces obligations »).
Indessen wären die Folgen einer solchen Auslegung so
schwerwiegend, dass diese nicht dem wahren Gesetzes-
willen entsprechen kann. Sie würde dazu führen, alle auf
einer unter Umständen jahrelang (etwa gar in Kenntnis
der statutarischen Haftung) ausgeübten Mitgliedschaft
beruhenden Rechte, Organhandlungen usw. nachträglich
rückwirkend als ungültig zu erklären. Dadurch wäre die
Rechtssicherheit in einem Masse bedroht, wie es sich sach-
lich nicht als Folge der in Frage stehenden Fehlerhaftigkeit
des Textes der unterschriebenen und von den Beteiligten
für gültig erachteten Beitrittserklärungen rechtfertigen
lässt. Deshalb wäre, falls Art. 840 Abs. 2 0& sich schlech-
terdings nur als Gültigkeitsvorschrift verstehen liesse, nicht
die Gültigkeit der Mitgliedschaft überhaupt, sondern bloss
die rechtsverbindliche l< Übernahme» der statutarischen
Haftung oder Nachschusspflicht an die Einhaltung jener
Vorschrift zu knüpfen. Dass dergestalt der statutarischen
Haftung oder Nachschusspflicht ein Teil der Genossen-
schafter entzogen seien, könnte freilich in den Statuten
selbst nicht bestimmt werden (Art. 872 OR). Die letztere
Vorschrift steht jedoch einer Auslegung von Art. 840
Abs. 2 0& nicht entgegen, wonach unter Umständen
jemand als Mitglied gelten muss, ohne doch der Haftung
zu unterstehen. Die von ihr verlangte statutarische Gleich-
•
Genossenschaftskonkurs. N0 7.
39
heit ist durch die vorliegenden Statuten ja gewahrt. Nur
würde es bei sämtlichen seit Einführung der persönlichen
Haftung Beigetretenen an der durch Art. 840 Abs. 2 0&
verlangten Haftungs-« übernahme» fehlen, falls eben
schriftliche Erklärungen solchen Inhalts der Beitretenden
erforderlich sein sollten.
Dies ist nun aber nach dem wahre:s. Sinn von Art. 840
Abs. 2 OR zu verneinen. Im Unterschied zum oben ange-
führten französischen Text lauten der deutsche und der
italienische Text (l< muss enthalten », « deve contenere »)
nicht deutlich im Sinn einer Gültigkeitsvorschrift, im Ge-
gensatz etwa zu der für die Bürgschaft geltenden Vor-
schrift von Art. 493 Abs. I OR. Bei dieser Verschiedenheit
der drei Texte ist nach dem gesetzgeberischen Grunde zu
forschen. Nun will Art. 840 Abs. 2 OR zweifellos darauf
Rücksicht nehmen, dass die Mitglieder einer Genossen-
schaft oftmals rechts- und geschäftsunkundige Personen
sind. Das Gesetz will es nicht dabei bewenden lassen, dass
die Genossenschafter sich nach den Statuten erkundigen
und diese nötigenfalls auf dem Handelsregisteramt ein-
sehen können. Vielmehr soll jeder Beitretende besonders
auf die persönliche Haftung, wo eine solche besteht, auf-
merksam gemacht werden. OSTERTAG, auf dessen Antrag
in der Expertenkommission die Bestimmung zurückgeht
(deren Protokoll S. 571), sprach denn auch von den wieder-
holt gemachten Erfahrungen, « dass die Leute, welche in
eine Genossenschaft mit unbeschränkter Haftung oder
Nachschusspflicht eintreten, keine Ahnung davon haben,
welches Risiko sie übernehmen I). Er fuhr dann fort : « Das
Publikum versteht eben die Haftungsgrundsätze des Ge-
nossenschaftsrechtes nicht genügend. Man muss die Leute
auf die Folgen aufmerksam machen, welche die Mitglied-
schaft haben kann» (ebendort S. 575/6). Um diese Auf-
klärungspflicht gegenüber jedem einzelnen Beitretenden zu
erfüllen, ist erforderlich, aber auch genügend, jeden Ein-
zelnen bei seinem Beitritt auf die bestehende persönliche
Haftung hinzuweisen, so dass er davon genaue und sichere

·40
GenOll8!lIl8Chaftskonkurs. N0 7.
Kenntnis . erhält. Gewiss war die vorgeschlagene Bestim-
mung dazu angetan, schon bei der Gesetzesberatung zur
Annahme zu verleiten, zur statutarischen Norm müsse
eine individuelle « Übernahme» der Haftung hinzutreten
(in diesem Sinne R. HAAB, Referat über die Ergebnisse
der Beratungen der Expertenkommission, S. 50; Votum
Aeby, Steno Bull. 1934 S. 178 Nationalrat). Im wesentlichen
hat jedoch, wie dargetan, der in Art. 840 Abs. 2 0& vor-
geschriebene Hinweis einfach dazu zu dienen, den Nach-
weis der genauen und sichern Kenntnis der statutarischen
Haftung durch jeden einzelnen Beigetretenen zu sichern.
Kommt es danach auf die Kenntnis allein an, die natur-
gemäss an keine Form gebunden ist, so ist eine indivi-
duelle« Übernahme» der Haftung, also eine Verpflichtungs-
erklärung des einzelnen Mitgliedes nicht unerlässlich. Ver-
pflichtungsgrund ist einzig die statutarische Norm. Ent-
hält die Beitrittserklärung nicht den vorgeschriebenen Hin-
weis, so muss der Beweis der Kenntnisgabe und -nahme
auf andere Weise freigestellt sein. Allerdings ist, wer die
Haftung oder Nachschusspflicht geltend macht, eb~n be-
weispflichtig, und es mag die Lücke im Text der Beitritts-
erklärung in manchen Fällen ein Scheitern des erforder-
lichen Nachweises zur Folge haben können.
7. -
... .Dass dieser Nachweis im vorliegenden Falle
etwa von vornherein durchwegs unmöglich sei, nimmt der
kantonale Entscheid selber nicht an. Indem er erklärt,
die persönliche Haftung sei den seit der Statutenänderung
beigetretenen Genossenschaftern « vielfach» (d.h. einem
Teil von ihnen) nicht bekannt gewesen, räumt er ein, dass
die einen über die Haftung unterrichtet waren. Zum min-
desten steht der im einzelnen zu erbringende Nachweis
offen.
Das führt zur &ückweisung der Sache in diesem Punkte,
zur Abnahme des in Frage stehenden Beweises, wie auch
gegebenenfalls zu Erhebungen von Amtes wegen, soweit
dazu nach den Grundsätzen des kantonalen ordentlichen
Zivilprozesses Veranlassung bestehen sollte (vgl. Art. 89
Genossenschaftskonkurs. N° 7.
41
der bernischen .ZPO). Art. 14 Abs. 4 GKV erklärt alle
Beweismittel des kantonalen ordentlichen Zivilprozesses
als anwendbar. Das ist nicht einschränkend auszulegen,
sondern auf die zivilprozessuale~ Grundsätze 'der Tatsa-
chenermittlung überhaupt zu beziehen, wie es sich denn
ja um Beurteilung zivilrechtlicher Streitigkeiten im Ver-
fahren der Konkursbeschwerde nach Art. 17 ff. SchKG
handelt.
Dem Art. 840 Abs. 2 0& genügt nun zwar nicht die Be-
hauptung des Konkursamtes, jeder Genossenschafter habe
seine Verpflichtungen « aus den Statuten ersehen können,
die ihm bekannt waren und gestützt auf den Handels-
registereintrag bekannt sein mussten». Erforderlich ist,
wie dargetan, tatsächliche Kenntnisnahme durch den ein-
zelnen Genossenschafter, wie sie das Konkursamt ebenfalls
behauptet (<< anlässlich der Aufnahme, in mündlichen Be-
sprechungen ») .•.
Das Konkursamt spricht ferner von der Tätigkeit ein-
zelner Genossenschafter in der Verwaltung, von der Teil-
nahme an (spätern) Generalversammlungen usw. Damit
erhebt sich die Frage, welches die Folgen einer erst seit der
Aufnahme erlangten Kenntnis der statutarischen Haftungs-
norm seien. Das betreffende Mitglied darf jedenfalls nicht
stillschweigen und die Mitgliedschaft einfach fortsetzen,
wenn es die Haftung von sich abwenden will. Was es zu
diesem Zwecke tun kann und muss, mag im vorliegenden
Entscheid ungeprüft bleiben. Steht doch dahin, ob nach
dem Ergebnis der bevorstehenden Beweisergänzungen
dieser Frage praktische Bedeutung zukommen wird.
8. -
Soweit sich bei den neuen Mitgliedern, deren Bei-
trittserklärung dem Art. 840 Abs. 2 0& nicht entsprach,
rechtsgenügliche Kenntnis der statutarischen Haftungs-
norm nicht nachweisen lässt, werden die Beschwerden ohne
we~teres gutzuheissen sein. Soweit dagegen die Berufung
auf Art. 840 Abs. 2 0& wegen sonstwie erlangter genauer
und sicherer Kenntnis fehlgeht, fallen die übrigen geltend
gemachten Gründe zur Ablehnung der Haftung in Be-

42
GenossenschaItskonkurs. N° 7.
tracht ... Einige Rekursgegner berufen sich darauf, dass sie
die « Bedingungen» der Mitgliedschaft gar nicht erfüllt
hätten. Die Beitragsleistung wie auch die Einlösung' eines
Anteilscheines ist jedoch nicht Voraussetzung des Beitrit-
tes, sondern Mitgliedspßicht nach erfolgter Aufnahme. Das
ergibt sich einwandfrei aus Art. 26/27 der Statuten und
daraus, dass die Verwaltung jeweilen die Beigetretenen
erst nach der Aufnahme um Leistung ersuchte. Andere
stossen sich daran, dass die Verwaltung sie erst nach ihrem
Austritte beim Handelsregisteramt meldete -
Ein- und
Austritt gleichzeitig... Doch war die Mitgliedschaft durch
ordnungsgemässe Aufnahme gültig entstanden ... Zahl-
reiche Mitglieder weisen auf ihren längst erfolgten Austritt
hin. Allein, da Austritte dem Handelsregisteramte erst-
mals am 12. November 1948 gemeldet wurden, können sich
jene der Haftung nicht entschlagen, sofern deren sonstige
Voraussetzungen zutreffen (Art. 876 Abs. 1 OR).
Unbelegt ist der Beitritt Hermann Fuhrers (Beschwerde
Nr. 209), was schon aus der Vernehmlassung des Konkurs-
amtes in kantonaler Instanz zu ersehen war. Der ange-
fochtene Entscheid liess dies unberücksichtigt, wohl des-
halb, weil in der Beschwerde die Mitgliedschaft nicht be-
stritten worden war. Jedenfalls stand diese nicht etwa
deshalb unerschütterlich fest, weil die Verwaltung Fuhrer
dem Handelsregisteramt als Mitglied gemeldet hatte. Zwar
ist die Richtigkeit des amtlichen Verzeichnisses der Mit-
glieder vorerst zu vermuten (Art. 9 ZGB). Doch beruht
dieses Verzeichnis auf ungeprüften Angaben der Verwal-
tung (Art. 94 HRV). Das Konkursamt hatte neben dem
amtlichen Verzeichnis auch « die Protokolle » nachzusehen,
denen die einzelnen Beitrittserklärungen beizuzählen sind
(Art. 2 GKV). Bei unbelegtem Beitritt musste die Mitglied-
schaft als zweifelhaft erscheinen (vgl. BGE 56 II 296). Es
bleibt der kantonalen Aufsichtsbehörde anheimgestellt,
gegebenenfalls nach den für sie massgebenden Prozess-
grundsätzen (vgl. Erw. 7 Abs. 2) die Frage der Mitglied-
schaft Fuhrers als Voraussetzung seiner Haftung noch zu
prüfen ...
(J
GenossenschaItskonkurs. N0 7.
43
9. -
Ein allgemeiner Einwand geht dahin, der die per-
sönliche Haftung einführende Statutenänderungsbeschluss
vom 17 . Juli 1943 sei mangels des gesetzlichen Quorums
von drei Vierteilen sämtlicher Genossenschafter (Art. 889
Abs. 1 OR) null und nichtig.
Dass es an der gesetzlich geforderten Mehrheit gebrach,
wird vom Konkursamt aus Gründen bestritten, die nicht
als triftig anerkannt werden können. Von den 44 Gründern
der Genossenschaft nahmen an der Generalversammlung
vom 17. Juli 1943 nur 17 teil. Die andern Teilnehmer waren
nicht gültig Mitglieder geworden, da die Genossenschaft
noch nicht eingetragen war (Art. 834 Abs. 4 OR). Nach
vorinstanzlicher Feststellung war damals ein einziger Ge-
nossenschafter ordnungsgemäss ausgetreten, zudem erst
auf Ende des Jahres. Darauf, dass dann im Januar 1944
(aus nicht abgeklärten Gründen) nur 28 Genossenschafter,
und zwar nur 15 von den Gründern, dem Handelsregister-
amte gemeldet wurden, kommt für die Ermittlung des
Quorums nichts an. Vielmehr ist der Mitgliederbestand am
Tage der Versammlung vom 17. Juli 1943 massgebend.
Diese Versammlung war von vornherein nicht fähig, die
Einführung einer persönlichen Haftung nach Art. 889
Abs. 1 OR gültig zu beschliessen. Der angefochtene Ent-
scheid sieht aber in diesem Mangel einen blossen Anfech-
tungsgrund, der binnen zwei Monaten nach der Beschluss-
fassung durch Klage hätte geltend gemacht werden müssen
(Art. 891 Abs. 2 OR). Diese Ansicht erweckt Bedenken.
Ein mangels der zwingend vorgeschriebenen Mehrheit nicht
gültig gefasster Beschluss wird nicht durch biossen Zeit-
ablauf mangels Anfechtung gültig, noch ist er es vorerst
ohne weiteres mit Vorbehalt erfolgreicher Anfechtung. Er
hätte sich auch nicht etwa durch Einholung ergänzender
Zustimmungen binnen einer bestimmten Frist, allenfalls
bis zur Eintragung im Handelsregister, zustande bringen
lassen. Das Gesetz sieht ein solches Nachverfahren nicht
vor, und diese Möglichkeit wurde in der Gesetzesberatung
entschieden abgelehnt {Steno Bull. 1932 S. 227 Ständerat :
« Die Kommission legt Wert darauf festzustellen, dass die

~~
Genossenschaftskonkuts. N° 7.
qualifizierte Mehrheit ... in der Generalversammlung selbst
vorhanden sein muss, ansonst eben ein rechtsgültiger Be-
'schluss nicht vorliegt »).
Die Verwaltung hätte den nicht mit der zwingend vor-
geschriebenen Mehrheit gefassten Beschluss als ungültig
betrachten und nicht zur Eintragung anmelden sollen.
Und der Registerführer hätte, falls ihm die Ungültigkeit
des Beschlusses aufgefallen wäre, die Eintragung ablehnen
müssen (vgl. F. v. STEIGER, Eintragungen der Genossen-
schaft im Handelsregister, S. 70; BGE 64 I 211 ff., 67 I
342 ff. Erw. 3). Es steht dahin, ob er sich einfach an die
Schlussformel der revidierten Statuten hielt: « Genehmigt
mit der statutarischen Mehrheit ... ». Diese Formel spielte
auf Art. 16 der Statuten an, wonach es für deren Abän-
derung einer Mehrheit von « 3/4 der abgegebenen Stim-
men)) bedarf. Die zwingende Sondernorm des Art. 889
Abs. 1 OR ging aber natürlich für die von ihr betroffenen
Fälle vor. Wenn der Registerführer jene statutarische
Quorumsregel seinerzeit bei der Eintragung der Genossen-
schaft nicht beanstandete, so wohl aus der Überlegung, der
Vorbehalt des Art. 889 Abs. 1 OR verstehe sich von selbst.
Richtigerweise hätte er die Verbesserung der Statuten in
'diesem Punkte verlangen sollen, um die zwingenden Nor-
men des Gesetzes zu wahren (Art. 940 Abs. 2 OR, 21 Abs. 2
HRV). So wäre dem groben Irrtum vorgebeugt worden,
der vorerst der Verwaltung und dann anscheinend dem
Registerführer selbst bei der Eintragung der Statuten-
änderung unterlief.
Nachdem jedoch die Eintragung erfolgt, unangefochten
geblieben und die Genossenschaft seither als solche mit
beschränkter persönlicher Haftung der Mitglieder im Ge-
schäftsverkehr aufgetreten ist, geht es nicht an, die statu-
tarische Haftungsnorm nun im Konkurse als nichtig zu
erklären, weil sie nicht mit der gesetzlich vorgeschriebenen
Mehrheit beschlossen worden war. Nach einer verbreiteten
Lehre könnte freilich nur entweder blosse Anfechtbarkeit
binnen gesetzlicher' Frist oder aber völlige, unheilbare
Genoasensohaftakonkurs. N° 7.
Nichtigkeit bestehen. Und ein nicht gültig gefasster Be-
schluss kann, wie gesagt, nicht bloss anfechtbar sein (was
wohl bedeuten würde, er sei vorläufig gültig, jedoch der
Anfechtung binnen bestimmter Frist ausgesetzt; es be-
stehe ein resolutiver Schwebezustand; vgl. v. TUBR,
OR § 29 III ; PEYER, Nichtige und anfechtbare Beschlüsse
der Generalversammlung der Aktiengesellschaft, S. 8).
Nichts zwingt jedoch dazu, die hier in Frage stehende, die
Rechte Dritter betreffende Statutenänderung für immer als
nichtig zu betrachten, auch nachdem sie anstandslos einge-
tragen worden und die Eintragung mehrere Jahre hindurch
bis zum Konkurs der Genossenschaft bestehen geblieben
ist. Allerdings kommt den Eintragungen des Handels-
registers nicht wie denjenigen des Grundbuches allgemein
positive Publizitätswirkung zu (Art. 933 OR im Gegensatz
zu Art. 973 ZGB). Ausnahmsweise ist aber eine solche
Wirkung aus Grundsätzen des materiellen Rechtes abzu-
leiten (vgI. GUHL, OR, 4. Aufl., S. 614). Dazu ist eine aus-
drückliche Vorschrift nicht erforderlich; es genügt, dass
eine zu Gunsten Dritter erfolgte Eintragung, namentlich
wo dieser vom Gesetze rechtsbegründende Wirkung bei-
gelegt ist, aus unabweislichen praktischen Bedürfnissen
als richtig gelten muss. Deshalb unternimmt es denn auch
die Rechtslehre, im Anschluss an Auffassungen des kauf-
männischen Verkehrs ein System von Regeln darüber auf-
zustellen, bei welchen Gegebenheiten gutgläubige Dritte
sich stets auf den Registereintrag sollen verlassen können
(vgl. HIs, zu Art. 933 OR N. 21 ff.). Im vorliegenden Falle
ist zu beachten, dass die Einführung der persönlichen Haf-
tung mit der Eintragung in das Handelsregister in ein
neues Stadium getreten ist. Denn nach Art. 874 Abs. 4 OR
hat sie erst und eben damit Wirkung zu Gunsten aller
Gläubiger der Genossenschaft erlangt. Diese Wirkung wäre
nun in einer für den Geschäftsverkehr unerträglichen Weise
beeinträchtigt, wenn sie hinterher (nach längerer Dauer
der Eintragung) wegen der seinerzeit nicht mit der gesetz-
lichen Mehrheit erfolgten Beschlussfassung in Frage gezo-

46
Genossenschaftskonkurs. N° 7.
gen werden könnte oder gar müsste. Wägt man die einander
gegenüberstehenden Interessen ab, so verdienen die Gläu-
biger, die sich in guten Treuen auf den Eintrag verlassen
haben, geschützt zu werden (ein Gesichtspunkt, der auch
im Schrifttum Beachtung gefunden hat; über die Möglich-
keit, ihm Rechnung zu tragen, herrscht freilich Unsicher-
heit ; vgl. F. v. STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft,
S. 198 unten; PEYER, a.a.O., S. 42-3). Den Genossenschaf-
tern geschieht damit kein Unrecht. Denjenigen, die bereits
zur Zeit der Beschlussfassung der Genossenschaft ange-
hörten, stand frei, gegen den Beschluss spätestens, als er
eingetragen war, auf dem Beschwerdeweg aufzutreten.
Waren sie sich aber des Formmangels der Beschlussfassung
nicht bewusst, so geschieht ihnen nichts anderes, als was
sie von vornherein für den Fall des Konkurses der Genossen-
schaft erwarten mussten. In derselben Lage befinden sich
vollends die erst seit dem Statutenänderungsbeschlusse bei-
getretenen Genossenschafter, sofern sie über die statuta-
rische Haftung unterrichtet worden waren (sei es durch
einen entsprechenden Hinweis in ihrer Beitrittserklärung
oder auf andere Weise, gemäss Erw. 6).
10. -
.....
11. -
Schliesslich ist noch von einer Verletzung der
Regeln über die Einberufung von Generalversammlungen
die Rede. Der kantonale Entscheid hält es nicht für erfor-
derlich, anzugeben, von wem und was für Rügen in dieser
Hinsicht erhoben wurden. Er geht davon aus, mangelhafte
Einberufung hätte höchstens zu einer Anfechtung binnen
der Frist des Art. 891 Abs. 2 OR Anlass geben können.
Nichtigkeit könnte daraus auf keinen Fall geschlossen wer-
den. Dem ist nun zwar nicht schlechthin beizustimmen.
Man denke an eine Einberufung, die gar nicht vom zustän-
digen Organ ausgegangen und auch nicht von ihm geneh-
migt worden wäre (vgl. BGE 71 I 387/8 mit zahlreichen
Hinweisen) ; ferner an Machenschaften, die darauf gerichtet
gewesen wären, einzelne Mitglieder (allenfalls eine grosse
Anzahl) vom Erscheinen abzuhalten und eine Anfechtung
binnen gesetzlicher Frist zu verhindern (dazu HUEOK,
Genossenschaltskonkurs. N0 7.
47
Anfechtbarkeit und Nich~igkeit von Generalversamm-
lungsbeschlüssen bei Aktiengesellschaften, S. 117). Der-
artige Rügen sind indessen in den Beschwerden der Gründer
nicht zu finden. Auf S. 792 der kantonalen Akten wird
bloss die Vermutung ausgesprochen, die Versammlung sei
von einem dazu nicht ermächtigten Vorstandsmitglied ein-
berufen worden. Dafür, dass die Verwaltung mit der Ein-
berufung nicht einverstanden war, liegt jedoch nichts vor.
Die Versammlung wurde vom Vizepräsidenten an Stelle
des zurückgetretenen Präsidenten geleitet und die Statu-
tenänderung ja dann beim Handelsregisteramt angemeldet.
Umstritten ist, ob die Unterlassung der Angabe oder die
mangelhafte Angabe eines Behandlungsgegenstandes die
Beschlussfassung darüber nichtig oder bloss anfechtbar
mache. Die herrschende Ansicht nimmt blosse Anfechtbar-
keit an (vgl. WIELAND, Handelsrecht II S. 103/4 N. 43,
mit Hinweis auf die Praxis des deutschen Reichsgerichts).
Ob diese Ansicht der Wichtigkeit der Einführung einer
persönlichen Haftung nach dem geltenden schweizerischen
Genossenschaftsrecht hinreichend Rechnung trage, ist frag-
lich. Das kann aber offen bleiben, da eine dahingehende
Rüge vor Bundesgericht von keiner Seite erhoben wird
und anscheinend auch in kantonaler Instanz nicht erhoben
worden ist. Insbesondere hat Walter Hunziker, der einzige
Gründer unter den Rekursgegnern, weder an der Versamm-
lung vom 17. Juli 1943 noch in Beschwerde und Rekurs
irgendwelche Mängel des Einberufungsverfahrens gerügt.
In dieser Hinsicht müsste übrigens angesichts der unange-
fochten gebliebenen Eintragung im wesentlichen gelten,
was oben zur Frage der Nichtigkeit mangels des gesetz-
lichen Quorums ausgeführt wurde. Zumal die erst seit der
Statutenänderung beigetretenen Genossenschafter müssen
diese Haftung gemäss dem Registereintrage gelten lassen,
da für sie überhaupt nichts auf die Art der Beschlussfassung
mehr ankommt, sondern nur darauf, dass sie von den
statutarischen Haftungsverhältnissen richtig unteITichtet
waren (Erw. 6).
12. -
Einzelne Beschwerdeführer haben die am 17. Juli

48
Genossenscbaftskonkurs. N0 7.
1943 eingeführte persönliche Haftung auch noch um des
Inhaltes willen beanstandet. In der Tat entspricht die
statutarische Haftungsnorm nicht dem Art. 870 Abs. 2 OR.
Sie trägt dem Umstande, dass Anteilscheine ausgegeben
wurden und einzelne Genossenschafter mehr als einen An-
teilschein_ besitzen mögen, keine Rechnung. Allein diese
Regelwidrigkeit verstösst nicht gegen grundlegende Be-
stimmungen und ist von der kantonalen Aufsichtsbehörde
mit Recht nicht als Nichtigkeitsgrund betrachtet worden.
Die statutarische Haftungsnorm hält sich einfach an die
Regel des Art. 870 Abs. 1 OR, indem sie von der in Abs. 2
vorgeschriebenen Abstufung des Haftungsbetrages nach
dem Besitz jedes Genossenschafters an Anteilscheinen
absieht. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Handels-
registerführer, als ihm die Statutenrevision angemeldet
wurde, eine Anpassung der HaftungE!norm an· Art. 870
Abs. 2 OR hätte verlangen dürfen und sollen. Nach unan-
gefochten gebliebener Eintragung gilt die Haftung, wie sie
in den Statuten festgelegt ist.
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer :
1. -
Der Rekurs des Konkursamtes wird dahin gut-
geheissen, dass der angefochtene Entscheid, soweit ange-
fochten, aufgehoben und ... die Sache zu neuer Beurteilung
an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
.
2. -
Die bundesgerichtlichen Kosten, bestehend in :
a) einer Gerichtsgebühr von Fr. 500.-, ...
werden der Konkursmasse zur vorschussweisen Bezahlung
auferlegt, mit Rückgriff auf sämtliche Rekursgegner zu
gleichen Teilen, mit Solidarhaft.
Vorbehalten bleibt eine andere Ordnung des Rückgriffs
im Endentscheid.
IKl'RIMERIES ru1UNIES S. A .. LAUSANNE
49
S.,huldbetreibongs- und Konkursre.,ht.
Poursuite et Faillite.
I. ENTSCHEIDUNGEN DER SCHULDBETREIBUNGS-
UND KONKURSKAMMER
ARRFJTS DE LA CHAMBRE DES POURSUITES
ET DES FAILLITES
8. Entscheid vom 13. März 1952 i. S. Bonert.
Eine nichtige Verfügung kann durch das Betreibungsamt, das sie
getroffen hat, oder durch eine ihm übergeordnete Aufsichts·
behörde jederzeit aufgehoben werden. Das Betreibungsamt ist
jedoch hiefür nicht mehr zuständig bei Hängigkeit einer wegen
der Nichtigkeit geführten Beschwerde, sobald diese vollen
Devolutiveffekt erlangt hat.
Art. 17 ff. SchKG.
Une decision entachie de nullite peut etre annulee en tout temps
par l'offiee des poursuites qui l'a rendue ou par l'autoriM de
surveillance ä. laquelle il est subordonne. L'office des poursuites
n'a cependant plus qualiM pour l'annuler lorsqu'elle a donne
lieu ä. une plainte pour causa de nulliM et que la plainte a acquis
un plein effet devolutif.
Art. 17 et suiv. LP.
Una decisione infirmata da nullitd pUD essere annullata in ogni
tempo dall'uffieio di eseeuzione ehe l'ha resa 0 dall'autorita.
di vigilanza preposta. Tuttavia, l'uffieio non ha piu veste per
annuliare la deeisione dopo eh'essa sia stata impugnata per
nullitä. e ehe il reelamo abbia conseguito pieno effetto devolutivo.
Art. 17 sgg. LEF.
A. -
Der Rekurrent hob am 6. November 1948 gegen
die Erbschaft des Antonio dal Pont Betreibung an. Der
Zahlungsbefehl wurde der im Betreibungsbegehren als
Erbenvertreterin bezeichneten Witwe Maria dal Pont
zugestellt. Es erfolgte kein Rechtsvorschlag.
B. -
Erst im Verwertungsstadium führte die betriebene
Erbschaft am 29./31. März 1951 Beschwerde mit dem
4
AS 78 -
1952