bge · 60_II_191 · 1934-01-01 · de
BGE 60 II 191
Zivilrecht


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Sachenre<>ht. N0 30. 
einen Dritten mit Subrogation hätte zahlen lassen und nun 
der Dritte die' Pfandverwertung verlangen würde, was sich 
der Gläubiger eben gefallen lassen muss. Den Schutz des 
Gläubigers noch weiter auszudehnen, als dass seinem 
Pfandrecht der Vorrang vor dem Pfandrecht des Eintre-
tenden eingeräumt wird, besteht weder eine gesetzliche 
Grundlage noch ein triftiger Grund. 
'Venl1 endlich gesagt wird, die Subrogation lasse sich 
entbehren, indem der Schuldner, anstatt zu zahlen, den 
Gläubiger vorerst auf die Befriedigung aus dem Pfande 
verweisen könne, so ist dazu vorab zu bemerken, dass diese 
Möglichkeit gerade bei Zinsforderungen (und Annuitäten) 
nicht gegeben ist (Art. 41 Abs. 2 SchKG). Aber auch bei 
der Kapitalforderung liesse es sich nicht rechtfertigen, dem 
zahlenden Altschuldner den Eintritt in die Gläubigerrechte 
deshalb zu versagen,' weil ihm die Möglichkeit der Ver-
weisung auf die Pfandverwertung offen gestanden hätte ; 
denn wenn er trotz dieser Möglichkeit bezahlt, wäre es 
erst recht ungehörig, das Pfandrecht nicht zu seinen 
Gunsten fortbestehen zu lassen. 
Nicht nur wird, wie dargetan, durch die Subrogation 
weder der Schuldübernehmer noch der Gläubiger (dem es 
freistand, anstatt den Altschuldner zu belangen, selber 
die Pfandverwertung ZU verlangen) noch irgendein Dritter 
(für den sich durch die Subrogation nichts Wesentliches 
ändert) geschädigt, sondern es wird auch eine sachgemässe 
Abwicklung des Kauf- und Schuldübernabmevertrages 
einzig dadurch gewährleistet, dass das damit angestrebte 
neue Schuldverhältnis, das wegen der Weigerung des Gläu-
bigers mit diesem nicht zustande kommen komIt,e, nun im 
Umfange der Zahlungen des beibehaltenen Schuldners 
zwischen diesem und dem Schuldübernehmer hergestellt 
wird unter Fortbestand der Pfandsicberheit, wie sie dem 
Gläubiger selbst zugestanden hatte und auch bei Annahme 
des neuen Schuldners zugestanden hätte. Andernfalls 
würde der Liegenschaftsverkehr empfindlich gestört; 
manche Verträge kämen mit Rücksicht auf die Haltung 
Sachenrecht. N0 :U. 
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des Grundpfandgläubigers gar nicht zUfltande, und andere 
würden rückgängig gemacht. Das Gesetz will aber den 
Vollzug solcher Kaufverträge mit Schuldübernahme er-
leichtern, indem es die Befreiung des bisherigen Schuldners 
durch biossen Fristablauf eintreten lässt (Art. 832 Abs. 2 
ZGB). Tritt dieser Lösung eine Beibehaltungserklärung 
des Gläubigers entgegen, so hat dann eben die Subrogation 
in die Lücke zu treten : Soweit der Altschuldner noch in 
Anspruch genommen wird, soll ihm der Grundwert, wie er 
nach Betrag und Rang in der betreffenden Aufhaftung 
verkörpert und dem Erwerber auf den Kaufpreis ange-
rechnet worden ist, durch Übergang der Gläubigerrechte 
als Pfand gesichert sein. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichtes des Kantons Zürich vom 24. August 1933 wird 
bestätigt. 
31. Arret de la ne Seetion eivile du 22 juin 1934 
dans la cause 
S. et E. Levy contra Banque ae l'Etat de Fribourg. 
Meubles vendus aveo reserve de propriete, mais devenus acces-
soires d'un innneubie. Conflit entre le proprietaire des meubles 
et le oreaneier hypotheeaire. 
Art. 805 aI. 3 Ce. 
A. -
Le 9 novembre 1928, la Banque de l'Etat de Fri-
bourg a vendu a Charles Bucher, d'une part, un immeuble 
a destination d'hötel, sis a Gruyeres (I'Hötel du Bourgoz), 
d'autre part, le mobilier da l'Hötel de la Croix-Blanche, 
a Bulle. La prix etait paye en partie par la constitution 
de deux obligations hypoth6caires, de 7500 fr. chacune, 
grevant l'immeuble vendu. Les deux actes de constitution 
d'hypotheque contiennent la clause suivante: 
« Est 
compris dans la prosente hypotheque le mobilier de Ia. 
192 
Sachenrecht. No 31. 
Croix-Blanche aBulie dont M. Bucher est devenu pro-
prietaire, ainsi que tout le mobilier que ce dernier se 
procurera pour l'exploitation de I'Hötel du Bourgoz. Ce 
mobilier ne devra pas etre greve d'un droit de retention ». 
En dates du 29 avril et du 22 juillet 1929, Bucher a 
achete a la Societe en nom collectif Samuel et Edmond 
Levy, « Fabrique Gruyera », a Bulle, un certain nombre 
de meubles destines a I'Hötel du Bourgoz. Les vendeurs 
se reservaient la propriete des meubles jusqu'a complet 
payement du prix (5513 fr.). Les pactes de reserve de 
propriew ont ew inscrits au registre tenu par l'office des 
poursuites de la Gruyere. 
Le II mai 1931, Bucher a vendu a Delle Rose Eichen-
berger l'Hötel du Bourgoz pour le prix de 72000 fr. 
paye en partie par la reprise des hypotheques existantes, 
en partie par la creation de trois nouvelles hypotheques 
en faveur du vendeur et le solde en especes. Par contrat 
passe le meme jour entre Bucher, Delle Eichenberger et 
Samuel et Edmond Levy, Delle Eichenberger a pris la 
p]ace de Bucher au contrat de vente avec reserve de 
propriete et s'est engagee a payer aux vendeurs le solde 
du par l'acheteur(4691 fr.50) ; pour ce montant elle a 
accepte trois traites tirees par Samuel et Edmond Levy 
et il a ere entendu qua les payements qu'elle ferait de ce 
chef seraient imputes sur le montant des obligations 
souscrites par elle envers Bucher. Samuel et Edmond 
Levy ont porte immediatement a laconnaissance du 
prepose au registre des pactes de reserve de propriete 
cette substitution d'acheteur, laquelle a et6 inscrite au 
registre. 
Le29 juillet 1931, la Banque de I'Etat de Fribourg 
a accorde un nouveau pret hypotMcairede5000 fr; a 
Delle Eichenberger. L'acte porte que « tout le mobilier 
de I'Hötel du Bourgoz, ustensiles, vases de caveet verrerie, 
sont compris dans. la presente hypotheque p. 
Le 1 er avril 1932, Delle Eichenberger est tombee en 
faillite. 
Sachenrecht. N0 31. 
193 
Dans cette faillite Samuel et Edmond Levy, auxquels 
restait du le solde du prix du mobilier (4681 fr. 50), ont 
revendique la propriete dudit mobilier. Cette revendication 
a ete tenue pour justifiee par l'administration de la faillite, 
laquelle a cooe a la Banque de rEtat de Fribourg, confor-
mement a l'art. 260 LP, le droit de la contester. 
La Banque a alors ouvert action en concluant a ce qu'il 
soit prononoo que les droits de gage immobilier constitues 
en sa faveur sur les immeubles de la faillite comprennent 
specialement les meubles vendus sous reserve de propriete 
et que par consequent elle est en droit de requerir la 
realisation a son profit desdits meubles engages comme 
accessoires des immeubles formant l'Hötel du Bourgoz. 
B. -
Par jugement du 22 juillet 1932, le Tribunal de 
la Gruyere a deboute la demanderesse de ses conclusions. 
Sur appel de la Banque, la Cour d'appel du Canton 
de Fribourg a alloue a la demanderesse ses conclusions 
avec depens. 
C. -
Samuel et Edmond Levy ont recouru en reforme, 
en reprenant leurs conclusions liberatoires. 
La Banque de rEtat de Fribourg a coneIu au rejet 
du recours et a la confirmation de l'arret. 
C0n8iderant en droit : 
l. -
La Cour d'appel a cru devoir mettre en doute 
la validite de la reserve de propriete stipuIee en faveur 
des recourants, bien que la Banque de J'Etat de Fribourg 
reut expressement reconnue et se fut bornee a soutenir 
qu'elle ne lui etait pas opposable parce que les meubles 
en question etaient devenus des accessoires de l'immeuble. 
Partant du fait que la reserve de propriet6 garantissait 
une creance des vendeurs Levy contre l' acheteur originaire 
Bucher et estimant, d'autre part, que la dette de ce dernier 
s'etait eteinte par novation et que Delle Eichenberger 
etait devenue debitrice a sa place, elle a juge qu'il aurait. 
fallu stipuler et faire inscrire une nouvelle reserve de 
propriete comme clause accessoire de la nouvelle vente 
194 
Sachenrecht. N° :n. 
faite a Delle Eichenberger. Cette argumentation est 
erronoo. En realite, il n'y a pas eu extinction de la dette 
par novation, mais simple reprise de la dette de Bucher par 
Delle Eichenberger avec le consentement des creanciers. 
Il etait donc suffisant de modifier l'inscription primitive en 
designant desormais comme acquereur Delle Eichenberger 
en lieu et place de Bucher, et c'est ce qui a eu lieu. 
2. 
-
Les recourants etant ainsi au benefice d'une 
reserve de proprieM valable, il y a lieu d'examiner les 
deux questions suivantes: 
1 ° si les meubles dont ils se sont reserve la propriete 
ont pu devenir des accessoires de l'immeuble appartenant 
a l'acheteur; et, dans I'affirmative, 
2° si les droits de gage constitues sur cet immeuble et 
ses accessoires frappent meme les accessoires dont Ja 
propriete est demeuree aux vendeurs, c'est-a-dire si ce 
droit de propriete est opposable a la Banque, creanciere 
hypotMcaire. 
ad 10: Apres avoir commence par affirmer que la 
qualite d'accessoires ne pouvait etre attribuoo ades 
meubles qui n'appartenaient pas au proprietaire de 
l'immeuble (RO 43 II p. 160 et suiv.), la jurisprudence 
du Tribunal federal s'est finalement fixoo en sens contraire 
(cf. RO 54 III p. 18/19 et 56 II p. 186); elle admet actuel-
lement que « rien ne s'oppose a ce qu'un objet qui n'ap-
partient pas au proprietaire de la chose principale ne 
devienne un accessoire de celle-ci». Cette solution ne 
peut etre que confirmoo. Non seulement les travaux 
preparatoires montrent cIairement que le redacteur du 
code admettait deja que l'accessoire et l'immeuble pou-
vaient appartenir a deux personnes differentes (cf. Motifs, 
p. 52 et 193; Bul!. sten. Cons. Nat. XVI p. 517), mais 
cette volonM resulte en outre cIairement du texte meme 
de la loi, car l'art. 805 a1. 3 reserve expressement les 
« droits des tiers sur les accessoires», ce qui n'aurait 
aucun sens si l'accessoire devait necessairement appartenir 
au proprietaire de l'immeuble. 
Sachenrecht. No 31. 
195 
ad 2° : La seconde question est, il est vrai, plus discu-
table. A la difference du code allemand qui, tout en 
admettant aussi la possibilite pour le proprietaire de 
l'immeuble de donner la qualiM d'accessoire a une chose 
qui ne lui appartient pas, prevoit cependant, par une 
disposition expresse, que l'hypotheque ne s'etend pas 
aux accessoires qui ne sont pas devenus la propriete du 
proprietaire de l'immeuble (§ 1120 BGB), le code civil 
suisse s'en est tenu sur ce point a la regle de l'art. 805 
a1. 3, et la portee de cette disposition est controversoo. 
Elle a deja donne lieu a des interpretations divergentes 
au cours des travaux preparatoires. Huber, dans l'Expose 
des motifs, affirmait que le vendeur avec reserve de pro-
prieM n'etait protege contre le creancier hypotMcaire 
que si celui-ci etait de mauvaise foi, c'est-a-dire s'il avait 
eu connaissance de la reserve de propriete (Tome III, 
p. 193). Mais M. Hoffmann, le rapporteur allemand du 
Conseil des Etats, paraissait admettre, au contraire, que 
le proprietaire de l'accessoire est toujours protege contre 
le creancier hypotMcaire (Bull. sten. XVI p. 1394). La 
meme incertitude se retrouve dans la doctrine: Tandis 
que certains auteurs soutiennent que les droits du creancier 
hypothecaire ne peuvent jamais prevaloir sur ceux du 
tiers proprietaire de l'accessoire (GmsAN, Accessoires, 
benefice de competence et hypotheques, J.d.T. Poursuite 
1929 p. 43; PFEIFFER, Les accessoires immobiliers et 
l'hypotheque, p. 97 et suiv.), d'autres, a l'exemple de 
Huber, font egalement dependre la solution du probleme 
de la bonne ou mauvaise foi du creancier hypothecaire 
(WIELAND, note 7 sur l'art. 805 ; LEEMANN, notes 79 et 
suiv. sur art. 805). Pour Wieland, l'inscription de la 
reserve de proprietesuffirait pour empecher le creancier 
hypotMcaire de se pretendre de bonne foi (meme opinion, 
semble-t-il, chez RosseI, Vol. III p. 106 et 107). Leemann 
cOInhat cette opinion, en faisant observer, a juste titre 
du reste (cf. RO 42 II p. 582 et 56 II p. 186), que les 
inscriptions au registre des pactes de reserve de propriete 
196 
Sachenrecht. No 31. 
ne düivent p~ etre censees cünnues. Püur lui, par cün-
sequent, le creancier hypüthecaire n'est de mauvaise füi 
que s'il a cünnu l'inscriptiün üu du la cünnaitre lürs de 
la cünstitutiün de l'hypütheque üu -
s'agissant d'acces-
süires acquis ulMrieurement -
lürs de leur acquisitiün 
(cf. Il.A.AB, nütes 17 et 25 sur art. 644-645). C'est egalement 
sur le terrain de la bünne füi du creancier hypüthecaire 
que se sünt places la Cüur d'appel de Berne (Zeitschrift 
des Bern. Jur.-Ver. 1916 p. 545 et 546) et le Tribunal 
du district de Winterthur (Schw. Jur. Zeitg. 29 p. 220). 
Quant au Tribunal federal, il n'a pas encüre eu l'üccasiün 
de se prünoncer; deux arrets süulevent, il est vrai, la 
questiün, mais sans la trancher fürmellement (RO 45 TI 
p. 181 et suiv. et 54 III p. 15 et suiv.). 
En presence d'une. regle aussi absolue que celle de 
I'art. 805 al. 3, il faut en realiM recünnaltre que le legisla-
teur a bien entendu sauvegarder les drüits du proprietaire 
de l'accessüire a I'egard de tüus les creanciers hypüthe-
caires indistinctement. L'art. 805 ne fait, en effet, rentrer 
les accessüires dans le gage immübilier que süus la reserve 
expresse des drüits des tiers sur les accessüires. Or il n'est 
pas püssible d'admettre que les droits du prüprietaire de 
l'accessoire süient « reserves I), s'il düit vüir sa chüse realisee 
a sün detriment et au profit du creancier hypüthecaire. 
Cette reserve ne peut s'entendre que si elle vaut meme 
a l'egard du creancier hypütMcaire de bünne füi; a l'egard 
d'un creancier de mauvaise füi elle aurait 13M inutile, 
car elle allait de süi. Aussi bien est-ce a türt que l' ün croit 
pouvüir faire intervenir en l' üccurrence la nütiün de bO'nne 
füi. Qu'elle puisse jüuer un röle dans les rappürts entre le 
prüprietaire de l'accessüire et l'acquereur de l'immeuble, 
cela pent s'expliquer oomme une oonsequence de la regle 
püsee a l'art. 933 qui a trait a l'acquisitiün des choses mobi-
lieres. Cette dispositiün prütege celui qui, de bünne füi, 
a re~m la chose d'autrui, et elle fait prevalüir les drüits du 
püssesseur sur ceux du proprietaire depüssede (cf. RO 56 
II p. 183 et suiv; üu ce principe a 13M rappele dansun 
Sachenrecht. No 31. 
197 
cünflit entre le vendeur avec referve de prüprieM et 
l'acquereur de l'immeuble et des accessüires). Mais l'art. 
933 n'est d'aucune applicatiün dans les rapports entre le 
vendeur avec reserve de propriete et le creancier hypü-
thecaire, puisque ce dernier n'a pas la püssessiün de 
l'immeuble, ni des accessüires. 
Vüulut-on d'ailleurs admettre qu'en cas de vente d'un 
immeuble cümprenant des accessüires, l'acheteur devienne 
prüprietaire des accessoires en meme temps que de l'im-
meuble, par le seul effet da I'inscriptiün au registre füncier 
et sans mise en possessiün speciale des accessoires, cela 
ne conduirait pas encüre a appliquer les memes regles 
a l'egard de l'acheteur de l'immeuble et a l'egard du 
creancier hypüthecaire, car l'art. 644 reserve expressement 
les exceptions qui peuvent decüuler de la cünventiün üU 
de Ia lüi et I'art. 805 al. 3 oons,titue precisement une de 
ces exceptiüns, alürs que la lüi ne prevüit rien de pareil 
en cas de vente. 
En l'absence de mütifs tires du texte legal, ün ne vüit 
non plus aucune raison d'equiM püur dünner la preference 
.au creancier hypüthecaire. Si l'ün suppüse d'egale bünne 
füi le creancier hypüthecaire et le vendeur avec reserve 
de propriete, ün düit cünstater que le creancier hypütM-
caire a la faculte de cünsulter le registre des pactes de 
reserve de proprieM avant d'accürder le pret,et qu'il 
pourra en general se renseigner de rette fa9ün sur les 
reserves de prüpriete existant sur les accessüires de l'im-
meuble. Au cüntraire, le vendeur, lorsqu'il vend la chüse, 
n'a aucun müyen da savoir si cette chüse ne deviendra 
pas peut-etre accessüire d'un immeuble hypütMque et 
il n'a aucun müyen d'empecher qu'elle le devienne. Ses 
inMrets paraissent dünc beaucüupplus dignesd'etre 
prüMges que ceux du creancier hypothecaire qui n'est 
pas comme lui desarme. 
La nütiün de bünne füi ne laisse pas d'ailleurs de creer 
des cümpIicatiüns. On peut tout d'abürd se demander 
cümment s'appreciera la bünne füi du creancier hypüthe-
198 
Sachenrecht. No 31. 
caire. Si les accessoires existaient deja sur l'immeuble 
lors de la constitution du gage, la question, sans doute, 
ne soulevera pas de difficulMs : il sera de bonne foi s'il 
a cru ou pu croire que ces accessoires appartenaient a son 
debiteur. Mais qu'en sera-t-il si les accessoires ont eM 
acquis apres la constitution du gage 1 Dire avec l'intimee 
qu'en pareil cas le creancier sera toujours considere comme 
de bonne foi, serait, comme on l'a deja releve, ml;tnifeste-
ment injuste. Quant a la solution de Leemann, consistant 
a dire qu'il faut se placer au moment de l'achat et l'intro-
duction de l'accessoire dans l'immeuble, elle ne resout 
rien, car a ce moment-la le creancier n'a plus rien a faire, 
il n'a aucun acte juridique a accomplir, et l'on ne peut 
donc parler ni de bonne, ni de mauvaise foi. D'autre part, 
on ne peut non plus nier les difficulMs pratiques inextri-
cables devant lesquelles on se trouvera s'il y a plusieurs 
ventes avec reserve de proprieM, s'il y a plusieurs creanciers 
hypothecaires et si pour chacun d'eux et apropos de 
chacun des accessoires on est amene a distinguer suivant 
la bonne ou la mauvaise foi. 
A supposer eniin qu'on voulut sacrifier aux creanciers 
hypothecaires le vendeur avec reserve de proprieM, il 
faudrait logiquement et par identiM de motifs leur sacrifier 
egalement tous les tiers qui, a un titre quelconque (pret, 
mandat, location, etc.) ont confie au debiteur un objet 
qui s'est par la suite trouve revetu de la qualite d'acces-
soire de l'immeuble, ce qui n'est pas admissible. 
Le Tribunal lederol prononce : 
Le recours est admis et l'aueM attaque r6forme en ce 
sens que les conclusions de la demanderesse sont rejetees. 
Obligationenrecht. No 32. 
IV. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
32. Auszug aus dem Urteil der I. Zivil abteilung 
vom 23. Mai 1934 i. S. Rota. gegen Gassmann. 
199 
Sc h ade n s ver t eil u n g bei :M i t ver s c h u I den (Art. 
44 OR). Der Gesamtschaden muss im Verhältnis des Ver-
schuIdens auf beide Parteien verlegt werden (Erw. 3). 
Unterbrechung der Verjährung (Art. 135 OR). 
Durch Betreibung wird die Verjährung nicht schlechthin, son-
dern nur für den in Betreibung gesetzten Betrag unterbrochen 
(Erw.4). 
Ver r e c h nun g (Art. 120 OR). Die Abweisung der Wider. 
klage steht der Geltendmachung. der betreffenden Ansprüche 
vor der oberen Instanz auf dem Wege der biossen Verrechnung 
nicht im Wege, wann bei Abwaisung von Haupt. und \Vider· 
klage sich der Beklagte damit zufrieden geben wollte, der 
Kläger aber das Urteil weiterzieht (Erw.5). 
.A us dem Tatbestand : 
.A. -
Am 8. Mai 1930 ereignete sich zwischen den 
Parteien einAutounfall, bei dem beide Fahrer verletzt 
und beide Fahrzeuge erheblich beschädigt wurden. Gegen 
beide Parteien wurde ein Strafuntersuch durchgeführt, 
auf Grund dessen das Kantonsgericht St. Gallen am 30. Juni 
1931 beide Angeklagte zu je 100 Fr. Geldstrafe verurteilte. 
Am 30. April 1931 betrieb der Kläger den Beklagten für 
den Betrag von 7000 Fr. Als Forderungsgrund wurde im 
Zahlungsbefehl angegeben: Schadenersatz (Unterbrechung 
der Verjährung). Einen gleichlautenden Zahlungsbefehl 
liess der Kläger dem Beklagten am 18. April 1932 zustellen. 
Der Beklagte schlug gegen beide Zahlungsbefehle Recht 
vor. 
B. -
Mit Klage vom 5. Dezember 1932 hat der Kläger 
vom Beklagten die Be:;:ahlung von 19,560 Fr., eventuell 
eines Betrages nach richterlichem Ermessen, nebst 5 %