bge · 47_I_242 · 1991-07-16 · de
BGE 47 I 242
Öffentliches Recht


242 
Staatsrecht. 
II. HANDELS- UND GEWERBEFREIHEIT 
LIBERTE DU COMMERCE ET DE L'INDUSTRIE 
36. Urteil vom 16. Juli 1991 
i. S. Stutz gegen Zürich Regierungsrat. 
Bestimn:~n~ des Strombezugsreglemeuts eines Gemeillde-
elektrizltats~erkes. wonach Strom nur für die vom Werk 
selbst ausgefuh~en Installationen und die bei ihm bezogenen 
M.otoren, 
App~rate und Beleuchtungskörper abgegeben 
"'.lrd. Das damIt beanspruchte « Monopol & kann auch dann 
ll:cht aus Art. 31 BV angefochten werden, wenn die Be-
zleh~.ngen .zwischen dem Werke und seinen Abnehmern 
al~ 
offentlic~rechtliche und die streitige Reglementsbe-
stimmung mcht als privatrechtliche Vertragsbedingung 
sOllde~ als autonome öffentlichrechtliche. Satzung de; 
Gememde angesehen werden. 
A. -
Die Gemeinde Küsnacht, Kanton Zürich ist 
Ei~entümerin eines aus Transformatoren und einem 
L~~tungsnetz bestehenden Elektrizitätswerks, das, ge-
mass Beschluss der Gemeindeyersammlung vom 28. 
Se~tember 1902, zum Zweck der Versorgung der Ge-
memde mit Elektrizität aus Gemeindemitteln erstellt 
worden ist. Die Verwaltung besorgt eine vom Gemeinde-
~at bestellte Elektrizitätskommission nach einem von 
Ihr aufgestellten, vom Gemeinderat genehmigten Re-
glem~nt. Der Strom "ird von auswärts bezogen und 
an me Abnehmer auf Grund eines Abonnementver-
trags abgegeben. Nach Art. 5 des gegenwärtig gelten-
den Reglement~, vom 1., genehmigt am 26. September 
1910, haben die Erstellung, Abänderungen und Re-
paraturen sämtlicher an das Elektrizitätswerk anzu-
schliessender Hausinstallatiollen, inkl. Hauseinführung 
sowie Installationen von Elektromotoren, Bügeleisen 
und anderen Apparaten 
ausschliesslich durch 
das 
.iI 
1 
Handels- und Gewerbefreiheit. N° 36. 
243 
Elektrizitätswerk auf Rechnung des Abonnenten zu 
geschehen und sind sämtliche Beleuchtungskörper, Mo-
toren, Bügeleisen und anderen Apparate vom Elek-
trizitätswerk zu beziehen. Ausnahmsweise kann das 
Elektrizitätswerk die Erstellung von Hausinstallatio-
nen durch andere Installateure bewilligen gegen eine 
Konzessionsgebühr. Für Anlagen, die nicht vom Elek-
trizitätswerk oder ohne Bewilligung desselben erstellt 
worden sind, wird die Stromabgabe verweigert. ebenso 
für Motoren, Apparate und Beleuchtungskörper, die 
nicht vom Elektrizitätswerk oder ohne dessen Bewil-
ligung von andern Lieferanten bezogen worden sind. 
Die Kosten der Zuleitungen werden nach Art. 4 des 
Reglements bis auf eine bestimmte Länge vom Elek-
trizitätswerk, wenn sie diese Länge überschreiten, vom 
Werk und vom Abonnenten gemeinsam nach Verein-
barung getragen. Das Reglement enthält auch die 
übrigen Bezugsbedingungen, insbesondere den Tarif. 
Art. 14 räumt dem ElektIizitätswerk das Recht des 
Stromentz~ges ein im Falle rechtswidIigen Strom-
verbrauchs, sowie bei Zuwiderhandlungen gegen die 
übrigen Bestimmungeu des Reglements, bei eigen-
mächtigen Aenderungell an den Installationen, bei 
Zutrittsverweigerungen zu diesen, . oder wenn die 
I~stallationell den Anforderungen, welche für einen 
sichern Betrieb nötig sind, nicht mehr genügen und 
auf erfolgte Aufforderung hin nicht in Stand gestellt 
werden, sowie bei saumseliger BezalIlung der Strom-
und Installaiiollsreclmungen; überdies wird die Gel-
tendmachung von Schadenersatz und die Überweisung 
an den Richter vorbehalten. Nach Art. 15 ist die Kom-
mission des Elektrizitätswerkes mit Zustimmung des 
Gemeinderates berechtigt, die Reglemelltsbestimmun-
gen unter Beobachtung einer Anzeigefrist von drei 
Monaten abzuändern, was durch die obligatorischen 
Publikationsmittel bekannt zu geben ist. 
Am 4. September 1920 stellte der Elektrotechni-
Staatsrecht. 
ker Traugott Stutz in Erlellbach an die Verwaltung 
des Elektrizitätswerkes Küsnacht das Gesuch, es sei 
ihm für die Ausführung elektrischer Installationen. 
im Anschluss 3n das Verteilungsnetz des 'Verkes, die 
Konzession zu erteilen; es handle sich, wurde bei-
gefügt, um ein kleineres Illstallationsgeschäft, und es 
wurden verschiedene Zeugnisse als' Nachweis der Be-
fähigung zur fachgemässen Ausführung elektrischer 
Anlagen beigelegt. Die Kommission des Elektrizitäts-
werkes antwortete am 27. September, dass sie zur Zeit 
auf das Gesuch nicht eintreten könne: « solange die 
» private Bautä.tigkeit nicht intensiver einsetzt und 
J) unser Werk immer noch im Stande ist, die eventuell 
») vorkommenden Erweiterungen am Leitungslletz aus-
») zuführen, solange können wir nicht daran denken. 
» einem fremden Bewerber die Konzession für elektri-
)} sehe Installationen in unserer Gemeinde zu erteilen. » 
-Ein \Viedererwägungsgesuch, worin die· Gewerbefrei-
heit angerufen wurde, blieb unbeantwortet. Stutz be-
schwerte sich hierauf gegen den Bescheid vom 27. Sep-
fember 1920 beim Bezirksrat ),Ieilcn. Dieser erklärte 
sich in seinem Entscheid vom 3. November zuständig, 
da die Elektrizitätskommission Küsnacht eine Spe-
zialkommission im Sinne von § 81 Abs.2 des Gemeinde-
gesetzes sei, gegen deren Beschlüsse direkt an den 
Bezirksrat rekurriert werden könne, wies aber die B~­
schwerde als sachlich unbegründet ab. Im gleichen 
Sinne entschied auf erfolgten Weiterzug am 22. Januar 
1921 der Regierungsrat mit der Begründung; 
«( Nach 
» Art. 5 des Reglementes des Elektrizitätswerkes der 
» Gemeinde Küsnacht hat sich dieses das Recht re-
) serviert, die elektrischen Installationsarbeiten im An-
}) schluss an sein Leitungsnetz allein ausführen zu dür-
"fen. Das von einer Gemeinde betriebene Elekttizi-
») tätswerk ist ein privatrechtliches Unternehmen. Wenn 
» sich das Elektrizitätswerk Küsnacht in seinen Ver-
I' trägen mit seinen Stromabnehmern die Besorgung 
I 
i 
Handels- und Gewerbefreiheit. N° 36. 
245· 
» der Installationsarbeiten ausbedingt, so handelt es 
» sich deshalb um eine rein privatrechtliche Willens-
») erklärung. Da ein privatrechtlicher Vertrag und kein 
») hoheitlicher Akt in Frage steht, so liegt in dem Ver-
») halten der Elektrizitätskommission keine Verletzung 
l) der Gewerbefreiheit. Tatsächlich besteht für die Elek-
») trizitätskommission deshalb auch keine Rechtspflicht, 
») eine Konzession an Traugott Stutz zu erteilen. Die 
» bundesgerichtliche Praxis hat solche Installatiolls-
» monopole bisher grundsätzlich geschützt, unter Be-
II rufung auf die privatrechtliche Natur des Verhält-
/) nisses zwischen Werk und Benutzer. » 
B. -
Gegen den Entscheid des Regierungsrates 
hat Stutz staatsrechtliche Beschwerde beim Bundes-
gericht erhoben mit dem Antrag, dieses möge in Auf-
hebung des Entscheides dem zürcherischen Regierungs-
rat die verbindliche 'Veisung erteilen, er habe die Ge-
meinde Küsnacht, bezw. die gemeinderechtliche Elek-
trizitätskommission Küsnacht dazu anzuhalten, dass 
sie dem Rekurreuten, ohne Erhebung einer Anschluss-
oder Konzessionsgebüh!. lediglich gegen Entrichtung 
einer Verwaltungsgebühr, die Bewilligung geben: 
a) zur Erstellung von elektrischen Hausinstalla-
tionen innerhalb der Gebäude im Anschluss an das 
Verteilungsnetz des Elektrizitätswerkes der Gemeinde 
Küsnacht, und zu deren Unterhalt für Abonnenten 
des zitierten Elektrizitätswerkes. 
b) zur Ue!erung und Installation von Beleuchtungs-
körpern, Elektromotoren, Bügeleisen und andern Ap-
paraten· an Abonnenten des Elektrizitätswerkes Küs-
nacht und zu deren Unterhalt, wobei es selbstver-
ständlich dem Gemeinderat Küsllacht bezw. der ge-
meinderätlichen Elektrizitätskommissioll unbenommen 
bleiben soll, die Hausinstallationsarbeiten des Rekur-
renten und die von ihm gelieferten Apparate, unbe-
schadet der ausschliesslichell Verantwortlichkeit des-
selben, amtlich zu polizeilichen Zwecken unentgeltlich 
246 
Staatsrecht. 
zu kontrollieren und zu prüfen im Sinne von Art. 26 
des Bundesgesetzes betreffend die elektrischen Schwach-
und Starkstromanlagen vom 24. Juni 1902. Die Be-
gründung lehnt sich an ein von Prot FLEINER abge-
gebenes Gutachten an und geht im wesentlichen dahin : 
Die Annahme des Regierungsrates, dass das Elektri-
zitätswerk der Gemeinde Küsnacht ein privatrecht-
liehes Unternehmen sei, sei willkürlich und verstosse 
gegen Art. 4 BV. Bei der Gründung sei nicht die Er-
werbsabsicht entscheidend gewesen, sondern man habe 
es mit einem Akt öffentlicher Fürsorge zu tun, den die 
Gemeinde nicht als Privatrechtssubjekt kraft ihrer 
Gewerbefreiheit,' sondern in Erfüllung ihrer öffent-
lichen Aufgaben vornehme. Willkürlich und gegen Art. 
4 BV verstossend sei es auch, den Art. 5 des Reglements 
des Elektrizitätswerkes -VOll Küsnacht als eine privat-
rechtliche Willenserklärung hinzustellen. Die Regle-
mentsbestimmungen stellten sich nicht als genereller 
Vertragsinhalt, sondern als eine auf der Gemeinde-
autollOInie im engeren Sinne beruhende öffentlich-
rechtliche Satzung dar. Das folge nicht bloss daraus, 
dass sich Art. 5 des Reglements nicht nur an die Abon-
nenten, sondern auch an Dri:t;te, Gewerbetreibende, 
richte und für diese ein Verbot aufstelle, sondern aueh-
aus den Bestimmungen in Art. 15 betreffend die Ab-
änderung des Reglements. So habe sieh auch das Bun-
desgericht in seinen Entscheidungen Bd. 39 I S. 187; 
40 I S. 192; 41 I S. 249 ausgesprochen. Die Elektri-
zitätskommission sei desbalb nicbts anderes als eine 
Spezialkommission im Sinne von § 81 Abs. 2 des 
zürcherischen Gemeindegesetzes, also ein Organ der 
Gemeindeverwaltung. Aus Art. 46 Abs. 3 des Bundes-
gesetzes betreffend die elektriscben Scbwach- und Stark-
stromanlagell ergebe sich nun allerdings die Möglich-
keit und Zulässigkeit der Monopolisierung der Erzeu-
gung und Weiterleitung von Elektrizität, "ie die bun-
desrätliche Praxis angenommen habe (Bundesratsbe-
Handels- und Gewerbefreiheit. N° 36. 
247 
schluss in Sachen Bodmer, Heidenreich & oe, BBl. 
1904 I S. 205 und OETIKER, Die Eisenbabngesetzgebung 
des Bundes Bd. I S. 316 f.); dagegen fielen Gewerbe-
betriebe, die sich mit Hausinstallationen bescbäftigen, 
nicllt unter diese Vorscbrift und das Monopol. Die von 
der Gemeinde beanspruchte Monopolisierung der Haus-
installationen wäre deshalb nur haltbar, wenn sie sich 
als eine bundesrechtlich zulässige Verfügung über Aus-
übung von Handel und Gewerbe im Sinne des Vorbe-
halts VOll litt. e des Art. 31 BV darstellte. Nach der 
bundesrechtlichen Praxis, die übrigens auch anfecht-
b~ sei, dürften an sich gewerblicbe Betriebe, wie der 
Kaminfegerberuf, die Kebriclltabfuhr gemeindeweise 
monopolisiert werden, wenn polizeiliche Gründe dafür 
sprechen. Im vorliegenden Falle babe die Gemeinde-
bebörde von Küsnacht indessen nicht einmal den Ver-
sucb gemacbt, den Art. 5 des Reglements für das Elek-
trizitätswerk mit polizeilichen Gründen zu rechtfer-
tigen, sondern es -werde ganz offen auf das rein fiskalische 
Moment der Rentabilität des Unternehmens abgestellt. 
Aus solchen Gründen dürfe aber die Handels- und Ge-
werbefreiheit nicht beschränkt werden (wofür auf den 
bundesgerichtlichen Entscheid Bd. 45 I S. 347 be-
treffend die Besteuerung der Warenhäuser. verwiesen 
wird). Der polizeiliche Zweck (Kontrolle der Strom-
anlage und Sicherung der Gemeindeleitungen gegen 
Störungen usw.) werde bei Hausinstallationen erreicht 
durch eine amtlicbe Kontrolle der von Privaten ausge-
führten Arbeiten (BG betreffend elektriscbe Schwach-
und Starkstrom anlagen Art. 26) und durcb die Vor-
schrift, dass solche Installationen nur durcb erprobte 
fachkundige Techniker bergestellt werden dürfen. Durcb 
die Abweisung des Gesuchs des Rekurrenten, der dito 
nötige Eignung besitze, verletzten die zürcheriscben Be-
hörden somit den Art .. 31 BV. Und zwar seien sowohl 
das Installations- wie das Monopol für die Lieferung 
von Apparaten usw. verfassungswidrig. Auch hier 
248 
Staatsrecht. 
genüge zur W'ahrung der polizeilichen Interessen ein 
Kontrollrecht. 
C. -
Der Regierungsrat des Kantons Zürich und die 
• Elektrizitätskommission Küsnacbt tragen auf Abwei-
sung der Bescbwerde au. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Die Beschwerde ist von vorneherein abzuwei-
sen, wenn das Elektrizitätswerk der Gemeinde Küs-
nacht als ein -
selbständiges oder von der Gemeinde 
abbängiges -
Dnternelunen privatrecbtlicher Natur 
betrachtet ·wird. Unter dieser Annalune, auf der der 
angefochtene Entscheid des zÜfcberiscben Regierungs-
rates beruht, stellt sich. die Bestimmung in Art. 5 des 
Reglements des Elektrizitätswerkes einfach als Ver-
tragsbedingung gegenüber den Bezügerti von Strom 
dar, für deren Zulässigkeit öffentliches Recht überhaupt 
nicht in Frage kommt, ",oie auch das Begehren des Re-
kurrenten um Zulassung zur Ausführung von Instal-
lationen im Anschluss an das Leitungsnetz des Wer-
kes alsdann nichts anderes ist als ein Gesueb um Vet·-
gebullg VOll Arbeiten, die das Unternehmen grund-
sätzlich sich' selbst vorbebalten hat, sodass ilun von den 
Organen des Unternelunens nicht entsprochen werden 
konnte, wenn sie sich nicht über das Reglement hin-
wegsetzen wollten. Von diesem Gesichtspunkte aus hat 
das Bundesgericht im Entscheide in Sachen Walser 
& oe, vom 25. April 1912 (AS 38 I S. 61 ff.), wo die 
tatsächlichen und die rechtlichen Verhältnisse im we-
sentlichen gleich lagen wie hier, ausgesprochen, dass eine 
Bestimmung, wie die in Art. 5 des Reglements des 
Elektrizitätswerkes Küsnacht enthaltene, keine staats-
rechtlich anfechtbare Verfügung sei nnd keinesfalls 
die Gewährleistung der" Handels-
und Gewerbefrei-
heit verletze. Im gleichen Sinne hatte schon der Bun-
desrat in den im Entscheid WalseI' angeführten Fällen 
HandeIs- und Gewerbefreiheit. No 36. 
249 
entschieden (SALIS II N. 747, 747 a, 748 ; BBL 1905 IV 
S. 137 ff.). 
2. -
Die Rüge der Verletzung des Art. 31 BV ginge 
aber auch dann fehl, wenn man unter Ablehnung jener 
Annahme dem Unternehmen den Charakter einer öf-
fentlichen Anstalt und dem Reglement für den Bezug 
elektrischen Stroms von ilun die Bedeutung einer au-
tonomen öffentlichrechtlichen Satzung der Gemeinde 
beilegen wollte.. Die Frage wäre an sich als Vortrage 
für die Anwendbarkeit der erwähnten Verfassungs-
yorschrift frei und nicht nur vom Standpunkte des Art. 
4 ,ebenda, der Willkür zu prüfen. Sie könnte anderer-
seits auch so, wie das Bundesgericht bereits in dem 
Urteile in Sachen Elektrizitätswerk Kerns gegen Ober-
gericht Obwalden vom 21. Oktober 1915 (AS 41 I S. 2(9) 
betont hat, beim heutigen Stand der Rechtsentwick-
lung nicht allgemein, in für alle \Verke dieser Art 
ohne weiteres gültiger \Veise, sondern nur von Fall 
zu Fall für jedes besonders, an Hand der dafür in Be-
tracht kommenden konkreten Umstände beantwortet 
werden. Massgebend für die Entscheidung müsste in 
erster Linie das betreffende kantonale Recht sein, dem 
es auf den Gebieten, in denen die kantonale Hoheit 
llicht durch den Bund beschränkt ist, zusteht, den sach-
lichen und persönlichen Geltungsbereich der in ihm 
enthaltenen öffentlichrechtlichen Rechtssätze, die davoll 
betroffenen Tätigkeiten und Organismen zu bestimmen 
(Art. 6 ZGB und Kommentare dazu). Es ist dabei nicbt 
ausgeschlossen, dass ein Unternehmen, das im Ver-
hältnis zu Gemeinde und Staat als öffentliche Anstalt 
behandelt und durch das öffentliche Recht beherrscht 
wird, doch andererseits, was das Verhältnis zu den 
Benützern und Dritten betrifft, dem Privatrechte un-
terstellt bleibt, wie dies z. B. für die Eisenbahnen nach 
geltendem Rechte trotz des ihnen auferlegten Kon-
tra:hierungszwangs zweifellos zutrifft. In dem vom 
Rekurrenten angerufenen Urteile in Sachen Gemeindt' 
250 
Staatsrecht. 
Le Locle gegen Staatsrat Neuenburg (AS 42 I S. 180 ff.) 
hat sich denn auch das Bundesgedcht darauf beschränkt~ 
den Streit über die Zulässigkeit des einem solchen Ge-
meindewerke von der Staatsbehörde auferlegten Kon-
trahierungszwangs als öffentlichrechtlichen zu erklä-
ren, während es die andere Frage nach dem rechtlichen 
Charakter der Beziehungen zwischen dem Werke und 
seinen Abnehmern selbst offen liess und" ausdrücklich 
als kontrovers bezeichnete. Aus dem gleichen Grunde 
ist die Berufung auf die Urteile in Sachen Rorschach 
gegen Rorschacherberg und Staat Aargau gegen Aarau 
(AS 40 I S. 188 -ff.; 41 I S.349 ff.) nicht schlüssig, so-
weit daraus eine allgemeine Anerkennung. des öffent-
lichrechtlichen Charakters auch jener Beziehungen her-
geleitet werden will. Für den vorliegenden Fall kommt 
indessen darauf nichts an, weil wie bereits angedeutet, 
die Beschwerde selbst unter dieser Voraussetzung ver-
worfen werden müsste. 
Die Gemeinde hätte alsdann durch Errichtung des 
Elektrizitätswerkes eine Anstalt, mitte Ist deren sie 
eine öffentliche Aufgabe, die Versorgung der Gemeinde 
mit elektrischer Energie, erfüllt, ein gemeinwirtschaft-
liches Unternehmen geschaffen,' wodurch für die dazu 
gehörenden Handlungen in gewissen Grenzen ein tat-
sächliches Monopol begründet und die pIivate Tätig-
keit ausgeschlossen wird. Die in Frage stehende Regle-
mentsbestimmung aber erscheint auch von diesem 
Standpunkte -
entgegen der Auffassung des Rekurses 
-
nicht als eine allgemeine polizeiliche Verfügung, 
sondern als ein Bestandteil der speziellen Anstaltspo-
lizei, der inneren Ordnung des Unternehmens, die für 
dessen Benützung bestimmte Bedingungen aufstellt, 
was sich klar darin zeigt, dass ihre Nichtbeachtung 
nur für den Stromabnehmer unmittelbar einen Nach-
teil in Gestalt der Versagullg des Anschlusses mit sich 
bringt, während der Dritte d. h. der private Installa-
teur davon nur mittelbar insofern betroffen wird, als 
Handels- und Gewerbefreiheit. N° 36. 
251 
die Abonnenten des Werkes dadurch tatsächlich ge-
hindert werden, seine Dienste in Anspruch zu nehmen. 
Jeder gemeinwirtschaftliche Gewerbebetrieb schränkt 
aber notwendig die freie Gewerbeausübung in gewis-
sem Umfange ein, mag er auf einem eingentlichen Mo-
nopole beruhen oder nicht. Der Streit geht deshalb 
auf diesen Boden gestellt in Wirklichkeit darum, ob 
und inwieweit gewerbliche Unternehmungen als ge-
meinwirtschaftliche gegründet und betrieben werden 
dürfen. Es ist zweifelhaft, ob der angerufene Art. 31 BV 
dafür einen Masstab abgebe. Wenn er auch nach seiner 
Eptstehung ein volkswirtschaftliches System yoraus-
setzt, nach dem im allgemeinen Handel und Gewerbe 
der freien Tätigkeit des Einzelnen überlassen sind,. 
so lässt sich doch die Ansicht vertreten, dass er nicht 
sowohl die privatwirtschaftliehe gegenüber der ge-
meinwirtschaftlichen Tätigkeit gewährleiste, sei es all-
gemein oder in bezug auf bestimmte Zweige des Han-
dels und Gewerbes, als lediglich für das Gebiet der 
ersteren bestimmte Grundsätze, freie Konkurrenz und 
Gleichbehandlung aller Gewerbegenossen aufstelle. Da-
nach könnte er aber der Erstellung und dem Betrieb 
staatlicher oder gemeindlicher Unternehmungen trotz 
der damit verbundenen Monopolisierung überhaupt nicht 
eatgegengehalten werden, sondern sich eine Schranke 
dagegen höchstens aus anderen Rechtssätzen, insbe-
sondere des kantonalen Rechts ergeben (vgL BURcK-
HARDT. Kommentar 2. Aufl. S. 256-57, der VOll diesem 
Standpunkte aus dafür eine 
« gesetzliche Grundlage)) 
fordert). Für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde 
ist es überflüssig dazu Stellung zu nehmen. Es genügt 
festzustellen, dass auch vom Boden der herrschenden 
Auslegung, .die in der Vorschrift zugleich eine Ein-
engung des Gebiets der Gemeinwirtschaft erblickt, 
solche staatliche und gemeindliche Unternehmungen 
mit Monopolcharakter nach der geltenden Praxis, von 
der abzuweichen kein Grund vorliegt, jt'denfalls dann 
:252 
Staatsrecht. 
nicht zu beanstanden sind, wenn sich für ihre Errich-
tung und das beanspruchte tatsächliche oder rechtliche 
::Vlonopol allgemeine 
Interessen, Gründe des öffent-
• lichen Wohls geltend machen lassen und die Gründung 
nicht etwa bloss fiskalischen Motiven, der Absicht 
der Vermehrung der Staats- oder Gemeindeeinnahmen 
entspringt (AS 38 I S. 52 und das bereits zitierte Ur-
teil Rorschach gegen Rorschacherberg S. 192). Wo 
dem Unternehmen Gründe der ersteren Art zur Seite 
stehen, muss sich der Einzelne die daraus folgenden 
Einschränkungen seines 
privaten 
Tätigkeitsgebietes 
ebenso gefallen lassen, wie jede direkte, durch das 
öffentliche Wohl begründete Beschränkung. Nun geht 
der Rekurrent im Anschluss an das Gutachten VOll 
FLEINER selber davon aus, dass das Elektrizitätswerk 
von Küsnacht eine öffentliche Aufgabe erfülle und nicht 
oder doch nicht nur Erwerbszwecken diene. Durch die 
Bestimmung, dass die Strombezüger die Hausinstalla-
tionen durch das Werk vornehmen lassen und die Ap-
parate usw. von diesem beziehen müssen, wird aber 
lediglich der Umfang der gemeinwirtschaftlichen Tä-
tigkeit der Gemeinde um etwas über die Erzeugung 
und die Zuleitung von elektrischer Energie erweitert. 
Und zwar handelt es sich um eine Erweiterung, die 
mit dem allgemeinen Zwecke des Unternehmens, der 
VersorgulIg der Gemeindeangehörigen Init der für sil' 
nötigen Elektrizität, in naliem Zusammenhang steht, 
da ja die Hausinstallationen und Apparate erst die 
privatwirtschaftliehe Verwendung der Elektrizität er-
möglichen. Wäre wohl schon von diesem Gesichts-
punkte aus nichts dagegen einzuwenden, dass das ge-
meinwirtschaftliche Unternehmen nicht Init der Zu-
leitung der Elektrizität sich begnügt und vor den Häu-
sern der Bezüger Halt macht, sondern auch die ~UT 
effektiven Verwendung erforderlichen Anlagen und Ap-
parate mitergreift, so kommt hinzu, dass hiefür beson-
dere Gründe angeführt werden können, die eine solche 
Handels- und Gewerbefreiheit. N° 36. 
253 
Ausdehnung als im allgemeinen Interesse liegend er-
scheinen lassen. Einmal muss nicht nur dem Werk, 
sondern auch den Strombezügern daran gelegen sein, 
dass für einen technisch richtigen Anschluss und eine 
richtige Verwendung des Stromes gesorgt wird. Da-
für bietet aber die Ausführung der Installationen und 
die Lieferung der Apparate durch das Werk wohl die 
. beste Gewähr. Der Rekurrent gibt denn auch zu, dass 
aus solchen Gründen auf diesem Gebiete eine Beschrän-
kung der freien Gewerbeausübung Platz greifen dürfe, 
wie er nicht etwa die Freigabe der Erstellung von Instal-
lationen und der Lieferung von Apparaten verlangt, 
sondern nur Anspruch auf KonzessiOl~ierung erhebt. 
Es mag nUll sein, dass mitte1st eines Konzessionssystems 
oder auch mitte1st einer blossen polizeilichen Kontrolle, 
das Interesse der Sicherheit und Ordnung auch ge-
wahrt werden könnte. Allein das Regiesystem erfüllt 
diesen Zweck wohl vollkommener und erscheint des-
halb durch jenes Interesse genügend gedeckt. Den 
Behörden, die dasselbe zu wahren haben, muss in der 
'Vahl der Mittel eine gewisse Freiheit gelassen werden, 
und wenn sie dem Regiesystem den Vorzug geben 
. vor dem Konzessionssystem, so ist darin etwas Ver-
fassungswidriges nicht zu erkennen. Und zwar auch 
dann nicht, wenn man grundsätzlich der Ansicht von 
FRANK, auf dessen Abhandlung über Gewerbefreiheit 
und öffentliche Unternehmung FLEINER verweist, beL 
stimmen wollte, wonach nur polizeiliche Zwecke die 
Beschränkung der Gewerbefreiheit rechtfertigen, je-
weilen Bur das zur Erreichung dieser Zwecke erforder-
liche Mindestmass von Beschränkung zulässig ist, und 
ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem Zweck und 
der Beschr~nkung gefordert wird (s. Seite 33 f. und 
41). Denn im einzelnen Falle kann eben das geringste 
:Mass der Beschränkung deshalb nicht angemessen sein, 
weil Init einer weitergehenden Beschränkung der Zweck 
besser erreicht wird, worüber nicht aus der Verfassung 
AS 4;7 I -
19":21 
17 
254 
Staatsrecht. 
heraus vom Bundesgericht, sondern nach den jewei-
ligen Verhältnissen von den zuständigen kantonalen 
Behörden zu entscheiden ist. Es ist dabei nicht aus-
geschlossen, dass auch Rücksichten auf die richtige 
Verwaltung eines Gemeindewerkes mitsprechen; so ist 
die Konsolidierung eines solchen Unternehmens und 
die Sorge für einen angemessenen Ertrag ebenfalls ein 
öffentliches Interesse, das in Betracht gezogen werden 
darf, wenn es sich darum handelt, den zulässigen Um-
fang einer Beschränkung des freien Gewerbetriebes 
zu bestimmen, dies jedenfalls dann, wenn es sich, wie 
hier, im Grunde nicht um einen unmittelbaren Ein-
griff in die Gewerbefreiheit handelt, sond.ern nur um 
eine Nebenwirkung der Ausdehnung eines Gemeinde-
betriebes auf einen damit zusammenhängenden Zweig 
der für die Versorgung der Gemeinde mit Elektrizität 
erforderlichen Arbeiten und Lieferungen (vgl. nach 
beiden Richtungen die allgemeinen Betrachtungen am 
Schlusse des Urteils in Sachen Walser, die auch heute 
noch als zutreffend erscheinen). 
Dass aber nach kantonalem öffentlichen Rechte die 
Gemeinde Küsnacht nicht berechtigt war, ihr Elek-
trizitätswerk mit diesem tatsächlichen Monopole aus-
zustatten, ist nicht behauptet, weshalb die Legitima-
tion des Rekurrenten zu einer solchen Rüge nicht unter-
sucht zu werden braucht. 
Auch die Betrachtung a~s dem Gesichtspunkte der 
öffentlichrechtlichen Natur der angefochtenen Beschrän-
kung führt demnach nicht zur Gutheissung der Be-
schwerde und zu einer Aenderung der bisherigen Rechts-
sprechung. Es mag lediglich beigefügt werden, dass 
z. B. in Deutschland derartige Beschränkungen der 
freien Gewerbeausübung ebenfalls nicht als gegen den 
in § 1 der Gewerbeordnung aufgestellten Grunds:}tz 
der Gewerbefreiheit oder gegen das in § 10 derselben 
enthaltene . Verbot von ausschliesslichen 
Gewerbebe-
rechtigungen verstossend angesehen werden. In diesem 
Handels- und Gewerbefreiheit. N° 37. 
255 
Sinne haben nicht nnr das preussische und das sächsi-
sche Oberverwaltungsgericht in den bei REGER Bd. 13 
S. 221 und Bd. 32 S. 196 mitgeteilten Entscheidungen 
sich ausgesprochen, sondern auch das Reichsgericht 
in dem in Bd. 79 S. 224 der Entscheidungen in Zivil-
sachen veröffentlichten Urteil. Allerdings handelte es 
sich in den Fällen, die zu den angeführten Entschei-
den Anlass gaben, um die Zulässigkeit des Konzessio~s­
systems. Die Begründung, mit der die Zulässigkeit 
bejaht wurde, treffen aber in gleicher Weise für das 
Regiesystem zu. In der Schweiz hat sich das Installa-
tiQnsmonopol überall, wo es angefochten wurde, durch-
gesetzt, derart, dass es gegenwärtig als rechtlich zu-
lässig angesehen werden muss. Nur zwingende Gründe 
rechtlicher oder volkswirtschaftlicher Natur vermöchte 
es zu rechtfertigen, dass dieser Zustand geändert 
würde. Solche liegen aber nicht vor. 
Demnach. erkennt das Bundesgericht : 
Die Beschwerde wird abgewiesen. 
37. Urteil vom 7. Oktober 1921 i. S. Held gegen 
Staatsanwaltschaft des lCantons Aargau. 
Art. 31 BV. Zulässigkeit einer speziellen, mit dem Patent-
zwang verbundenen staatlichen Aufsicht über den Handel 
mit Prämienwerten. Begriff der Prämienobligation. Dazu 
gehören auch solche Obligationen mit niedriger Verzinsung, 
deren Inhabern der Schuldner Prämien zusichert, die allen-
falls auf ihm gehörende Prämienwertpapiere fallen sollten. 
A. -
Die Rekurrentin veranlasste als Vertreterin 
des Bankgeschäftes Steiner & Oe in Lausanne am 30. No-
vember 1920 den Fuhrknecht 'Otto Frischknecht in 
Aarau, einen Zeichnungsschein für drei Obligationen der