bge · 39_II_30 · 1913-01-15 · de
BGE 39 II 30
Zivilrecht


7. Arteil der II. Zivilabteilung vom 15. Januar 1913
in Sachen Kuubel, Bekl. u. Ber.=Kl.,
gegen Gimmel, Kl. u. Ber.=Bekl.
Pactum de non licitando; nur dann ungûltig, wenn damit bezweck
wird, in rechtswidriger oder gegen die guten Sitten verstossender
Weise auf den Erfolg einer öffentlichen Steigerung einzuwirken, ins¬
besondere das Ergebnis der Steigerung ungünstig zu beeinflussen und
die Differenz zwischen dem Zuschlagspreis und dem wahren Werte
des Gantobjektes dem einen der beiden Kontrahenten oder einem
Dritten zukommen zu lassen.
A. — Der Kläger hatte am 19. Januar 1906 einem gewissen
Walter Ammann eine Liegenschaft mit Wirtschaft und Bäckerei
zum Preise von 77,000 Fr. verkauft und hatte sich für die Kauf¬
preisrestanz von zirka 11,000 Fr. ein Pfandrecht im 7. Range
vorbehalten.
Am 27. August 1908 kam die Liegenschaft infolge verschiedener,
gegen Ammann eingeleiteter Pfandbetreibungen zur Zwangsver¬
steigerung.
Die hypothekarische Belastung betrug in diesem Zeitpunkt
69,677 Fr. 45 Cts., nämlich:
die 6 ersten Hypotheken nebst verfallenen Zinsen Fr. 57,890 25
die 7. Hypothek nebst verfallenen Ziusen
„ 11,787 20
—.
zusammen, wie oben.
Fr. 69,617 45
Nach den Steigerungsbedingungen hatte der Ersteigerer sämtliche
Hypotheken, soweit sie durch den Zuschlagspreis gedeckt wurden,
zu übernehmen und nur einen allfälligen Mehrerlös nebst 4½ %
Zinsen innerhalb eines Monats in bar zu bezahlen.
Einige Tage vor der Steigerung machte der Kläger den Be¬
klagten auf diese aufmerksam und suchte ihn, sei es direkt, sei es
mit Hilfe des Notars Gerber in Thun, zum Erwerb der Liegen¬
schaft zu bewegen. Der Beklagte besichtigte das Anwesen zweimal
und erklärte, es gefalle ihm „nicht schlecht“. Er erschien dann
auch an der Steigerung, machte aber zunächst kein Angebot.
Als auf den dritten Ruf lediglich ein Angebot von 57,900 Fr
von Seiten eines Bürgen des sechsten Hypothekargläubigers erfolgte,
rief der Kläger den Beklagten und den ebenfalls anwesenden Notar
Gerber in ein Nebenzimmer und redete dem Beklagten zu, er solle
doch die Liegenschaft erwerben. Der Beklagte erwiderte, die „Sache“
sei „überstürzt“; auch wisse er nicht, ob seine Frau einverstanden
sein werde, und ohne ihre Zustimmung kaufe er nicht; übrigens
könne er ja immer noch vom Kläger kaufen, falls er sich nach¬
sträglich doch noch dazu entschließe. Der Kläger bemerkte darauf,
in diesem Fall wäre es töricht, zwei Verträge zu schließen und
die Kosten der Verschreibung zweimal zu bezahlen. Schließlich
unterzeichneten die Parteien folgende, von Notar Gerber als Re¬
sultat der Verhandlungen sofort niedergeschriebene „Vereinbarung“:
„Zwischen Gottlieb Gimmel, in Schoren, und Gottfried
„Knubel, in Blankenburg, ist heute folgende Vereinbarung ab¬
„geschlossen worden:
„1. Gottfried Gimmel macht an der Steigerung über die Wirt¬

„schaft des Alpes des Walter Ammann an der Lauenen kein An¬
„gebot, sondern überläßt es dem Gottfried Knubel.
„2. Der Kaufpreis wird festgesetzt auf 67,000 Fr., schreibe
„siebenundsechzigtausend Franken.
„3. Gottfried Knubel verpflichtet sich, dem Gottfried Gimmel
„den ihm zukommenden Anteil bis 67,000 Fr. binnen einem
„Vierteljahr abzubezahlen. Er verspricht ihm allen Schaden und
Nachteil zu ersetzen, der ihm aus der Verzichtleistung auf ein
„Nichtangebot je entstehen sollte.
„4. Sollte Frau Knubel mit dem Ankauf der Wirtschaft nicht
„einverstanden sein, so verspricht Gottlieb Gimmel das Objekt
„zurückzukaufen zum nämlichen Preis von 67,000 Fr. und ihm
„alle gehabten Kosten zu vergüten oder aber eine Entschädigung
„von 1000 Fr. zu bezahlen.
„5. Sollte Gottlieb Gimmel von Walter Ammann später für
„seine ungedeckte Forderung noch Deckung erhalten, so bezahlt er
„dem Gottfried Knubel die Summe von 2000 Fr.
„6. Würde Gottlieb Gimmel von Ammann nur teilweise be¬
„zahlt, so erhält Gottfried Knubel die Hälfte davon.
„7. Sollte Gottfried Knubel vorziehen, das Geschäft zurück¬
„zugeben, wie oben gesagt, so ist Gottlieb Gimmel verpflichtet, es
„anzunehmen, der Käufer Knubel hat also die Wahl.
„Thun, den 27. August 1908.
„Die Kontrahenten:
„sig. Gottl. Gimmel.
sig. Gottfr. Knubel.“
Nach Rückkehr in das Steigerungslokal machte der Beklagte ein
Angebot von 58,000 Fr., und da keine weitern Angebote fielen,
wurde ihm die Liegenschaft zugeschlagen. Aus dem Steigerungs¬
erlös erhielt der Kläger für seine Forderung von 11,787 Fr.
20 Cts. den Überschuß über die sechste Hypothek mit 109 Fr.
75 Cts.
Am 31. August 1908 nahm der Beklagte von der Liegenschaft
Besitz. Die 9000 Fr. zahlte er jedoch nicht. Am 29. November
1909 ließ er vielmehr dem Kläger mitteilen, daß er die Verein¬
barung vom 27. August 1908 als für ihn unverbindlich betrachte.
Zugleich forderte er den Kläger auf, die Liegenschaft unter Be¬
zahlung der vorgesehenen Entschädigung von 1000 Fr. wieder zu
übernehmen, da er, der Beklagte, „auf dem Geschäft nicht bestehen
könne“. Der Kläger kam dieser Aufforderung nicht nach.
B. — Durch Urteil vom 18. September 1912 hat der Appel¬
lationshof des Kantons Bern über das Rechtsbegehren:
„Der Beklagte sei schuldig und zu verurteilen, dem Kläger
„einen durch Zahlungsbefehl vom 16./18. Januar 1909 ein¬
„geforderten, aber widersprochenen Betrag von 9000 Fr. nebst
Zins zu 5 % seit 18. Januar 1909 und 1 Fr. 50 Cts. Be¬
„treibungskosten zu bezahlen.“
erkannt:
„Dem Kläger Gimmel ist sein Klagsbegehren zugesprochen und
„demgemäß der Beklagte ihm gegenüber zur Bezahlung eines Be¬
„trages von 9000 Fr. nebst Zins zu 5 % seit 18. Januar 1909
„und 1 Fr. 50 Cts. Betreibungskosten verurteilt.“
C. — Gegen dieses Urteil hat der Beklagte rechtzeitig und in
richtiger Form die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit
dem Antrag auf Abweisung der Klage.
D. — In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter des
Beklagten diesen Antrag wiederholt. Der Vertreter des Klägers
hat Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen
Urteils beantragt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. — Gegenüber der Vereinbarung vom 27. August 1908,
laut welcher er zur Zahlung von 9000 Fr. an den Kläger ver¬
pflichtet ist, erhebt der Beklagte in erster Linie den Einwand, daß
jene Vereinbarung als pactum de non licitando, eventuell als
pactum de licitando, unverbindlich sei.
Bei der Beurteilung dieser Einrede ist davon auszugehen, daß
nach feststehender Praxis des Bundesgerichts weder das pactum
de non licitande
noch das pactum de licitando schlechthin
ungültig ist, sondern daß in jedem einzelnen Falle untersucht wer¬
den muß, ob die in Betracht kommende Vereinbarung nach ihrem
Anlaß, Inhalt und Zweck einen unsittlichen Vertrag im Sinne
des Art. 17, bezw. 20 OR darstelle. Vergl. BGE 20 S. 232
Erw. 6 und 30 II S 7
S.
Von diesem Gesichtspunkte aus erscheint das pactum de non
licitando, wie auch das pactum de licitando im allgemeinen
AS 39 II — 1913

nur dann als unverbindlich, wenn damit bezweckt wird, in rechts¬
widriger oder gegen die guten Sitten verstoßender Weise
auf den Erfolg einer öffentlichen Steigerung einzuwirken
(vergl. Art. 230 OR neuer Fassung), insbesondere wenn der
Zweck der betreffenden Vereinbarung darin besteht, das Ergebnis
der Steigerung ungünstig zu beeinflussen und die Diffe¬
renz zwischen dem Zuschlagspreis und dem wahren Werte
des Gantobjektes dem einen der beiden Kontrahenten
oder einem Dritten zukommen zu lassen. Denn der an¬
erkannte Zweck einer jeden öffentlichen Steigerung besteht darin,
den wahren Wert des Gantobjektes festzustellen und diesen Wert
demjenigen zukommen zu lassen, der darauf einen gesetzlichen An¬
spruch hat. Die Vereitelung dieses Zweckes aber bedeutet einen
Verstoß gegen die Rechtsordnung oder doch gegen die guten
Sitten.
Fragt es sich nun, ob im vorliegenden Falle mit der Verein¬
barung vom 27. August 1908 eine Fälschung des Steigerungs¬
ergebnisses in der angegebenen Richtung bezweckt worden sei, so
kann allerdings nicht bestritten werden, daß diese Vereinbarung
möglicherweise einen ungünstigen Einfluß auf das Resultat der
Steigerung gehabt hat. Deun es ist nicht ausgeschlossen, daß der
Beklagte, obwohl er dem Kläger gegenüber erklärt hatte, die
„Sache“ sei „überstürzt“, und er wolle nicht ohne die Zustimmung
seiner Ehefrau kaufen, sich im letzten Augenblick vielleicht doch
noch entschlossen haben würde, wenn auch nicht bis auf 67,000,
so doch immerhin etwas mehr als 58,000 Franken zu bieten. Der
Kläger aber hätte in diesem Falle, sofern er dem Anwesen über¬
haupt einen Wert von über 58,000 Fr. beimaß, was allerdings
nicht feststeht, ein evidentes Interesse daran gehabt, dem Beklagten
die Liegenschaft nicht unter 67,000 Fr. zu lassen. Durch die im
Nebenzimmer des Gantlokals abgeschlossene Vereinbarung wurde
nun bewirkt, daß gerade das Interesse des Klägers an der Er¬
zielung eines Steigerungserlöses von mehr als 58,000 Fr. in
der Hauptsache dahinfiel. Tatsächlich hat ja dann auch der Kläger
jegliches Angebot unterlassen, der Beklagte aber gerade nur
soviel geboten, als nötig war, um den Inhaber der 6. Hypothek
zu überbieten.
Indessen hatte die von den Parteien getroffene Vereinbarung als
solche doch nicht notwendig die Wirkung, ein höheres Angebot als
das vom Beklagten tatsächlich gemachte, auszuschließen. Nachdem
der Beklagte sich dem Kläger gegenüber zur Deckung der 7. Hypo¬
thek bis zum Betrage von etwas über 9000 Fr. verpflichtet hatte,
konnte er immerhin Gründe haben, dieser Verpflichtung dadurch
nachzukommen, daß er bis auf 67,000 Fr. bot. In diesem Falle
hätte er nach den Steigerungsbedingungen einfach die bestehenden
Hypotheken bis auf den angegebenen Betrag zu übernehmen und
keinerlei Barzahlung zu leisten gehabt, während er, wenn
er nur 58,000 Fr. bot, die Differenz von 9000 Fr. innerhalb
eines Vierteljahres in bar an den Kläger zu zahlen hatte. Die
Vereinbarung hätte also unter Umständen sogar die Wirkung haben
können, daß ein um 9000 Fr. höheres Angebot erzielt worden
wäre, als dasjenige, das der Kläger gemacht haben würde, wenn
der Beklagte sich seinerseits der Teilnahme an der Steigerung ent¬
halten hätte; denn in diesem Falle wäre der Kläger kaum höher
gegangen als bis auf 58,000 Fr., womit er den Zuschlag erhielt.
Bei dieser Sachlage, da nicht ermittelt werden kann, ob und in
welchem Sinne das Steigerungsergebnis tatsächlich durch die in
Frage stehende Vereinbarung beeinflußt worden ist, d. h., ob das
für den Schuldner ungünstige Endergebnis wirklich das Resultat
jener Vereinbarung als solcher und nicht vielmehr dasjenige
eines spätern Willensentschlusses des Beklagten gewesen ist, recht¬
fertigt es sich, auf den Zweck abzustellen, den die Parteien mit
dem Abschluß der Vereinbarung verfolgten. Dieser Zweck bestand
nun keineswegs darin, auf das Ergebnis der Steigerung ungünstig
einzuwirken. Für den Kläger handelte es sich von vornherein
nur darum, den Beklagten zu veranlassen, an seiner, des Klägers
Stelle die 7. Hypothek gutzubieten. Der Kläger beabsichtigte also
nicht etwa, auf Rechnung des Schuldners einen unberechtigten
Gewinn zu erzielen, sondern es war ihm lediglich um die Ver¬
meidung eines Verlustes auf seiner betreibungsamtlich anerkannten
Hypothekarforderung zu tun — ein gewiß berechtigtes Bestreben.
Der Beklagte aber wollte sich, sofern er in der ganzen An¬
gelegenheit überhaupt zielbewußt vorgegangen ist, die Möglichkeit
des Weiterverkaufs der Liegenschaft sichern. Indem nun der Kläger

sich verpflichtete, das Anwesen zum gleichen Preise von 67,000 Fr.
„zurückzukaufen“, falls die Ehefrau des Beklagten mit dem Kauf
nicht einverstanden sein sollte, hat er wiederum nur bezweckt, dem
Beklagten die Teilnahme an der Steigerung und die Stellung
eines höheren Angebotes zu erleichtern. Allerdings ist gleichzeitig
(in § 1 der Vereinbarung) bestimmt worden, daß der Kläger
selber kein Angebot zu machen habe. Diese Vertragsbestimmung
hatte jedoch in erster Linie nicht die Bedeutung, den Kläger zur
Unterlassung eines Angebotes zu verpflichten — der Beklagte
hatte ja ein solches Angebot des Klägers, sobald diesem der Betrag
von 9000 Fr. garantiert wurde, wie es durch die Vereinbarung
geschehen ist, gar nicht zu befürchten — sondern es wollte mit
jener Bestimmung vor allem zum Ausdruck gebracht werden, daß
der Beklagte verpflichtet sei, an des Klägers Stelle zu bieten.
Mit andern Worten: die Vereinbarung bezweckte nicht, durch das
Mittel eines niedrigern Angebotes etwas zu erreichen, das sonst
nur mittels eines höhern Angebotes erreicht worden wäre, sondern
sie bezweckte bloß, dasjenige Resultat, das sonst durch ein Angebot
des Klägers erreicht worden wäre, durch ein Angebot des Be¬
klagten zu erreichen oder sogar zu übertreffen. Eine solche Er¬
setzung eines Interessenten durch einen andern, von dem erwartet
wird, daß er mindestens ebensoviel bieten werde, als jener, erscheint
nun aber — wenn nicht etwa absichtlich ein insolventer Käufer
an die Stelle eines solventen gesetzt wird, wofür jedoch in casu
keine Anhaltspunkte vorliegen — nicht als unsittlich oder rechts¬
widrig; denn dem Eigentümer des Gantobjektes kann es, von der
Frage der Solvabilität des Käufers abgesehen, gleichgültig sein,
ob ein bestimmter Steigerungserlös durch das Angebot des einen
oder des andern von zwei Kaufliebhabern, bezw. durch das An¬
gebot eines eigentlichen Kaufliebhabers, oder aber durch dasjenige
eines, nur für die Gutbietung seines Unterpfandes besorgten
Hypothekargläubigers erreicht wird.
Etwas unsittliches oder unerlaubtes kann endlich auch darin nicht
gefunden werden, daß mit der Ersetzung des Klägers durch den
Beklagten, der sonst die Liegenschaft vielleicht später vom Kläger
gekauft haben würde, möglicherweise eine Handänderungsgebühr
erspart worden ist. Zwar dürfte der Bemerkung der Vorinstanz,
daß eine allfällige „Entziehung der Handänderungsgebühr gegenüber
dem Staat“ für die Prüfung der zivilrechtlichen Anfechtbarkeit
„nicht in Betracht komme“, wohl kaum beizustimmen sein. Da¬
gegen ist ausschlaggebend, daß im vorliegenden Falle als Kauf¬
liebhaber, wie bereits konstatiert, von vornherein nur der Beklagte
in Betracht kam, während der Kläger bloß ein Interesse an der
Gutbietung seiner Hypothek besaß. Dadurch, daß sie vereinbarten,
der Beklagte solle die Liegenschaft direkt an der Gant erwerben,
statt daß der Kläger sie ersteigert und der Beklagte sie dann von
ihm erworben hätte, haben also die Parteien nicht etwa, zum
Zwecke der Benachteiligung des Fiskus, eine dem wirtschaftlichen
Charakter des beabsichtigten Geschäftes widersprechende juristische
Form gewählt, sondern sie haben im Gegenteil die juristische Form
dem wirtschaftlichen Zwecke des Geschäftes angepaßt. Darin aber
kann eine Umgehung der Handänderungsgebühr nicht erblickt
werden.
2. — Weiterhin sucht der Beklagte die Unverbindlichkeit der
Vereinbarung vom 27. August 1908 daraus abzuleiten, daß diese
Vereinbarung, trotzdem sie den Kauf einer Liegenschaft betroffen
habe, nicht in der nach dem kantonalen Rechte dafür erforderlichen
Form abgeschlossen worden sei.
Zur Beurteilung dieser Einrede wäre das Bundesgericht, falls
wirklich aus einem Liegenschaftskauf oder aus einem Vorvertrag
zu einem solchen geklagt würde, inkompetent (desgleichen übrigens
in diesem Falle auch zur Beurteilung der Klage als solcher). Tat¬
sächlich wird nun aber nicht aus demjenigen Teil der Vereinbarung
geklagt, der als Liegenschaftskauf, oder genauer als Vorvertrag zu
einem solchen erscheint, d. h. aus der vom Kläger übernommenen
Verpflichtung, die Liegenschaft „zurückzukaufen“, sofern die Ehe¬
frau des Beklagten mit deren Erwerb nicht einverstanden sein
sollte. Der andere Teil der Vereinbarung aber, auf Grund dessen
geklagt wird, qualifiziert sich von vornherein weder als ein
Kaufvertrag, noch als ein Vorvertrag zu einem solchen.
Die Einrede, die der Beklagte aus der Nichtbeobachtung der für
Liegenschaftskäufe vorgeschriebenen Form herleitet, erscheint mit¬
hin, soweit das Bundesgericht zu ihrer Beurteilung überhaupt
kompetent wäre, als gegenstandslos. Anderseits liegt aber auch

nicht etwa der Fall vor, daß der Kläger sich gegenüber einer
rechtzeitig vom Beklagten an ihn gerichteten Aufforderung zum
„Rückkauf“ der Liegenschaft auf die Ungültigkeit seines „Rückkauf¬
versprechens“ berufen hätte, so daß gesagt werden könnte, der
Kläger habe sich durch Nichtanerkennung desjenigen Teils der Ver¬
einbarung, der sich auf die ihm auferlegte Gegenleistung bezog,
des Rechtes begeben, die dem Beklagten auferlegte Leistung zu
fordern. Tatsächlich hat nämlich der Beklagte den Kläger erst am
29. November 1909, also 1¼ Jahr nach der Ersteigerung der
Liegenschaft, aufgefordert, diese „zurückzukaufen"; dies lag aber
offenbar nicht im Sinne der Vereinbarung vom 27. August 1908,
durch welche dem Beklagten ja bloß, weil er erklärte, die „Sache“
sei „überstürzt“, und er müsse „zuerst noch mit seiner Frau
sprechen“, eine nachträgliche Bedenkzeit von vielleicht einigen Tagen
hatte eingeräumt werden wollen.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellations¬
hofes des Kantons Bern vom 18. September 1912 bestätigt.
tiers.