bge · 24_II_104 · 1898-02-11 · de
BGE 24 II 104
Zivilrecht


15. Urteil vom 11. Februar 1898 in Sachen Böhler
und Konsorten gegen Stapfer.
Gesellschaftsvertrag; Abschluss? Art. 14 und 524 O.-R.
A. Durch Urteil vom 30. Oktober 1897 hat die Appellations¬
kammer des Obergerichts des Kantons Zürich in der obgenannten
Streitsache, bei welcher außer den heutigen Berufungsklägern noch
zwei weitere Beklagte, F. Schlegel in Zürich und Robert Schäppi
daselbst, beteiligt waren, erkannt:
1. Die Klage wird gegenüber dem Beklagten Schlegel abge¬
wiesen.
2. Gegenüber den übrigen Beklagten wird sie gutgeheißen; sie
sind daher verpflichtet, anzuerkennen:
a. Daß zwischen ihnen und dem Kläger eine Gesellschaft besteht
zum Zwecke gemeinsamer Übernahme, Verwaltung und Verwertung
der Liegenschaften, welche dem Kläger mittelst der Kauffertigungen
vom 8. Februar 1896 mit H. Gugolz=Fenner und H. Nikie¬
lewsky, und vom 25. März 1896 mit J. Weber zum Raben in
Zürich 1 übertragen worden sind.
b. Daß die genannten Liegenschaften von der Gesellschaft zum
Preise von 378,795 Fr. 54 Cts. per 1. Januar 1896 über¬
nommen werden müssen, daß alle Gesellschafter, mit Ausnahme
des Schlegel, an den Aktiven und Passiven zu je 1 berechtigt,
und im gleichen Umfange beitragspflichtig seien, und daß sie an
Gewinn und Verlust zu je 1 partizipieren.
c. Die ihnen vom Kläger zugestellte Gesellschaftsrechnung pro
Mai 1897.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
B. Gegen dieses Urteil haben die Beklagten (außer F. Schlegel
und R. Schäppi) die Berufung an das Bundesgericht ergriffen
und folgende Abänderungsanträge gestellt:
1. Die Klage sei in vollem Umfange abzuweisen, insbesondere
die Existenz der behaupteten Gesellschaft zu verneinen.
2. Eventuell, sofern die Existenz einer Gesellschaft angenom¬
men würde, sei das auf Anerkennung der klägerischen Gesell¬
schaftsrechnung per 1. Mai 1897 gerichtete Begehren abzuweisen,
weil ein Ankauf der fraglichen Liegenschaften gar nicht erfolgt sei.
3. Weiter eventuell sei zu erkennen, es sei der Kläger jeden¬
falls nicht berechtigt, im Falle, als der Erlös aus einem Ver¬
kaufe der Liegenschaften nicht den Betrag von 378,795 Fr.
54 Cts. (2 Fr. per Quadratfuß) erreichen sollte, das sich dann
ergebende Minus von den Beklagten einzufordern.
C. In der Hauptverhandlung vor Bundesgericht erneuern die
Anwälte der Berufungskläger die schriftlich gestellten Abänderungs¬
anträge. Der Anwalt des Berufungsbeklagten beantragt Abwei¬
sung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils
eventuell, d. h. für den Fall, daß das Bundesgericht die Existenz
eines Gesellschaftsvertrages unter den Parteien verneinen sollte,
bittet er, auszusprechen, es sei zwischen denselben überhaupt kein
Vertrag zu stande gekommen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Kläger kaufte am 27. November 1895 von J. Weber
circa 85,614,44 Quadratfuß Land an der Amtlerstraße in
Zürich III um den Kaufpreis von 132,702 Fr. 38 Ets. (d. h.

1 Fr. 55 Cts. per Quadratfuß). Dabei waren 30,000 Fr. baar
zu bezahlen und für 58,702 Fr. 36 Cts. zwei seitens des Gläu¬
bigers erstmals auf 1. Juli 1899 aufkündbare Kaufschuldbriefe zu
errichten. Die Zahlung der 30,000 Fr. sollte in folgenden Ter¬
minen geschehen:
Fr. 5,000 bei Unterzeichnung des Kaufvertrages,
Fr. 10,000 auf 15. Februar 1896,
Fr. 15,000 spätestens auf 25. März 1896.
Ferner kaufte der Kläger am 7. Dezember 1895 von H. Gugolz
und H. Nikielewsky eine Liegenschaft an der gleichen Straße um
185,000 Fr., wobei er eine Anzahlung von 20,000 Fr. zu
leisten und zwei Kaufschuldbriefe im Betrage von zusammen
106,860 Fr. zu errichten hatte. Der eine dieser Kaufschuldbriefe
im Betrage von 22,260 Fr. war erstmals auf 1. Juli 1899
kündbar, an den andern (im Betrage von 84,600 Fr.) sollten
20,000 Fr. auf 1. August 1896 und 64,600 Fr. auf eine
gegenseitig erst vom 1. Januar 1899 an täglich freistehende halb¬
jährliche Kündigung hin abbezahlt werden. Von den baar zu
zahlenden 20,000 Fr. wurden 1000 Fr. beim Kaufabschluß so¬
fort erlegt, die restierenden 19,000 Fr. sollten bis zum 30. Ja¬
nuar 1896 bezahlt werden. Um die für die Anzahlungen benötig¬
ten Mittel aufzubringen, wandte sich der Kläger an die Beklagten,
und es unterzeichnete ihm jeder derselben ein besonderes, als „An¬
teilschein“ betiteltes Schriftstück folgenden Inhalts: „Der Unter¬
„zeichnete verpflichtet sich anmit, dem Herrn I. Hch. Stapfer,
„Baugeschäft Zürich III, behufs Kompletierung der Anzahlung
„des mit den Herren Weber und Gugolz abgeschlossenen Kaufs
„betreffend die Landkomplexe zwischen Amtlerstraße und oberer
„Saum, Kat. Nr. 3556 und 2382—2384, zus. 189,614,44 □
„zum Preise von 2 Fr. per □, Summa 379,228 Fr. 88 Cts.,
„incl. der darauf sich befindlichen Gebäuden, Remisen, ec., einzu¬
„treten und demselben auf 3. Februar 1896 den Betrag von
„5000 Fr. (fünftausend Franken) gegen Empfangschein zu be¬
„zahlen. Über die Art der Rückzahlung und über die Verteilung
„eines eventuellen Reingewinnes bei Liquidation der für obige
„5000 Fr. als Pfand zu verschreibenden Kaufsobjekte wird
„unter den Kontrahenten ein eigener Vertrag aufgestellt.“ Es
ist unbestritten, daß sämtliche Beklagten ihre Einzahlungen
von je 5000 Fr. geleistet haben. Ebenso leistete der Kläger die
ihm nach den genannten Kaufverträgen obliegenden Anzahlungen,
und es wurde der Kauf mit Gugolz und Nikielewsky am
8. Februar, derjenige mit Weber am 25. März 1896 gefertigt.
Am 9. April 1896 berief der Kläger die Beklagten zu einer
Verhandlung in das Hotel zum Bernerhof in Zürich zusammen.
Nach der Darstellung des Klägers hätte man sich dabei bezüglich
der Übernahme der Liegenschaften durch die Unterzeichner der An¬
teilscheine geeinigt, und bereits einen Vorstand bestellt, wobei der
Beklagte Rüegg es übernommen habe, den Entwurf zu einem Ge¬
sellschaftsvertrag auszuarbeiten, der dann aber vom Kläger selbst
gemacht worden sei. Die Beklagten behaupten dagegen, es habe
bei dieser Versammlung eine Einigung nicht erzielt werden können,
die Beklagten hätten die schriftliche Fixierung des Gesellschafts¬
vertrages abwarten wollen. In einer zweiten Versammlung habe
dann der Kläger einen solchen schriftlichen Vertrag, mit 5 Unter¬
schriften versehen, vorgelegt; es sei ihm aber nicht gelungen,
weitere Unterschriften zu erhalten. Festgestellt ist, daß ein „Kauf¬
und Gesellschaftsvertrag“, auf den 1. Januar 1896 datiert, er¬
richtet und außer dem Kläger von den Beklagten Wöllhaf,
Schäppi, Böhler, Meyer und Frey unterschrieben wurde, von den
übrigen Beklagten dagegen nicht. Am 10. Dezember 1896 forderte
Kläger diejenigen unter den Beklagten, welche den vom 1. Januar
1896 datierten Gesellschaftsvertrag nicht unterzeichnet hatten, auf,
die Unterzeichnung bis zum 18. Dezember vorzunehmen, unter
der Androhung, daß im Unterlassungsfalle angenommen würde,
der Betreffende verzichte auf seinen Anteil und die darauf einbe¬
zahlre Summe. Da keine weitern Unterschriften mehr erteilt wur¬
den, stellte der Kläger beim Bezirksgericht Zürich gegen die sämt¬
lichen Unterzeichner der Anteilscheine das Rechtsbegehren:
I. Die Beklagten seien verpflichtet, anzuerkennen,
1. daß zwischen ihnen und dem Kläger eine Gesellschaft be¬
stehe zum Zwecke gemeinsamer Übernahme, Verwaltung und Ver¬
wertung der Liegenschaften, welche dem Kläger mittelst der Kauf¬
fertigungen vom 8. Februar 1896 mit H. Gugolz und H. Nikie¬
lewsky und vom 25. März 1896 mit J. Weber zum Raben in
Zürich übertragen worden waren;
2. daß die genannten Liegenschaften von der Gesellschaft zum

Preise von 378,795 Fr. 54 Cts. per 1. Januar 1896 über¬
nommen werden müssen, daß alle Gesellschafter an den Aktiven
und Passiven gleichberechtigt und im gleichen Umfange beitrags¬
pflichtig seien, und daß endlich alle Gesellschafter an Gewinn und
Verlust zu gleichen Teilen partizipieren;
3. daß auch im übrigen die Bestimmungen des Vertrages vom
1. Januar 1896 oder dann das Gesetz maßgebend seim.
II. Die Beklagten seien verpflichtet, die ihnen vom Kläger zu¬
gestellte Gesellschaftsrechnung pro 1. Mai 1897 anzuerkennen,
eventuell unter Modifikationen. Die Klage gründet sich darauf,
daß mit der Unterzeichnung der Anteilscheine zwischen dem Kläger
und den Beklagten eine einfache Gesellschaft im Sinne des
Art. 524 O.=R. begründet worden sei. Diese Anteilscheine ent¬
halten bereits die für einen Gesellschaftsvertrag wefentlichen Be¬
stimmungen. Der nachträglich aufgesetzte schriftliche Vertrag regle
nur Detailbestimmungen. Wenn es sich um bloße Darlehen ge¬
handelt hätte, so würde der Kläger die Beklagten nicht in gleichem
Maße am Reingewinn haben teilnehmen lassen; ein nachträglicher
Detailvertrag, wie er im Schlußsatz der Anteilscheine vorgesehen
sei, wäre in diesem Falle auch gar nicht nötig gewesen. Die Be¬
klagten beantragten Abweisung der Klage. Sie machten im wesent¬
lichen geltend: Durch die Unterzeichnung der Anteilscheine sei
keine Gesellschaft gegründet worden. Diese enthalten nur ein
pactum de mutuo dando. Der später vom Kläger aufgesetzte,
vom 1. Januar 1896 datierte Vertrag wäre seinem Inhalt nach
allerdings ein Gesellschaftsvertrag gewesen, allein dieser sei nicht
perfekt geworden, und zwar schon gemäß Art. 14 O.-N. nicht,
da die Schriftform vorbehalten worden, der Vertrag aber nicht
von allen Beteiligten unterzeichnet sei. Die fünf Personen, welche
ihn unterschrieben, hätten dies nur unter der Bedingung gethan,
daß die übrigen fünf Unterzeichner der Anteilscheine ebenfalls bei¬
treten. Eventuell wären nur die fünf Unterzeichner aus dem Ge¬
sellschaftsvertrag, und zwar zu je ¼, berechtigt und verpflichtet.
Das Bezirksgericht Zürich hat die Klage abgewiesen, weil in den
Anteilscheinen die Essentialien eines Gesellschaftsvertrages (insbe¬
sondere eine Bestimmung über die Verteilung von Gewinn und
Verlust) nicht enthalten seien, der schriftlich abgefaßte Gesellschafts¬
vertrag aber nicht von allen Beteiligten unterzeichnet und darum
nicht perfekt worden sei. Da das Fundament des Gesellschafts¬
kapitals in den gekauften Liegenschaften habe bestehen sollen, so
hätte überdies zwischen dem Kläger und der Gesellschaft ein Kauf¬
vertrag über diese Liegenschaften abgeschlossen werden müssen; ein
solcher sei aber nicht zu stande gekommen. Die Appellations¬
kammer hat dagegen im wesentlichen ausgeführt: Der Inhalt der
Anteilscheine lasse darauf schließen, daß von Anfang an die
Willensmeinung der Kontrahenten auf Begründung einer einfachen
Gesellschaft zum Zwecke der gemeinsamen Erwerbung und Weiter¬
veräußerung der vom Kläger gekauften Liegenschaften gerichtet
gewesen sei. Aus diesen Anteilscheinen ergebe sich der Inhalt des
Gesellschaftsvertrages ohne weiteres; sie enthalten eine Verständi¬
gung aller Beteiligten über die wesentlichen Punkte des Gesell¬
schaftsvertrages. Mit dieser Auffassung stimmen auch die in der
persönlichen Befragung abgegebenen Erklärungen der Beklagten, ins¬
besondere diejenigen der Beklagten Böhler und Schäppi, überein.
Der Umstand, daß der sogenannte „Anteilschein“ über die Ver¬
teilung eines allfälligen Reingewinns, die Tragung eines even¬
tuellen Verlustes, auch über die Wahl eines Vorstandes nichts
enthalte, habe die Perfektion des Gesellschaftsvertrages in keiner
Weise gehindert; denn das seien Nebenpunkte, welche, sofern keine
von den gesetzlichen Vorschriften abweichende Vereinbarungen ge¬
troffen werden, durch das Gesetz geregelt werden (Art. 525 ff.
O.=R.).
2. Die Vorinstanz erblickt die Willenserklärung, durch welche
der vom Kläger behauptete Gesellschaftsvertrag abgeschlossen wor¬
den sein soll, in der Unterzeichnung der vom 30. Januar 1896
datierten sogenannten Anteilscheine, und es ist nach den Akten
keine Frage, daß, wenn überhaupt zwischen den Parteien ein Ge¬
sellschaftsvertrag zu stande gekommen ist, die rechtsbegründende
Thatsache einzig in dieser Unterzeichnung gefunden werden kann.
In diesem Sinne ist denn auch die Klage begründet worden. Der
Kläger stellt sich auf den Standpunkt, der Gesellschaftsvertrag
sei durch die, von Seite jedes einzelnen der Beklagten erfolgte
Unterzeichnung der Anteilscheine perfekt geworden, und bei den
nachfolgenden Verhandlungen, auf Grund welcher dann der schrift¬

liche, auf den 1. Januar 1896 zurückdatierte Vertrag aufgesetzt
wurde, habe es sich nur noch um die Regelung von Neben¬
punkten gehandelt. Auf diese nachträglichen Verhandlungen konnte
der Kläger in der That nicht abstellen; denn bei denselben wurde,
wie nicht bestritten ist, die Aufsetzung eines schriftlichen Vertrages
vorbehalten. Es greift daher gemäß Art. 14 O.=R. die (in casu
nicht widerlegte) Vermutung Platz, daß die Parteien vor Unter¬
zeichnung des schriftlichen Vertrages durch alle Personen, die
dadurch verpflichtet werden sollten, nicht gebunden sein wollten.
Da nun dieser Vertrag nicht die Unterschrift aller Beteiligten
trägt, ist durch denselben für die Beklagten eine Verbindlichkeit
nicht erzeugt worden, und kann demnach von Gutheißung der
Klage überhaupt nur die Rede sein, wenn die Perfektion des vom
Kläger behaupteten Gesellschaftsvertrages bereits durch die Unter¬
zeichnung der Anteilscheine eingetreten ist.
3. Damit durch die Unterzeichnung der Anteilscheine ein Ge¬
sellschaftsvertrag unter den Parteien begründet wurde, mußte die
Unterzeichnung die übereinstimmende Absicht der Unterzeichner zum
Ausdruck bringen, zur Erlangung eines gemeinsamen Zweckes mit
gemeinsamen Mitteln, als Genossen, zusammenzuwirken. Die
Unterzeichnung mußte erfolgen mit dem animus contrahendæ
societatis, d. h. mit dem Willen, sich unter einander an einem
gemeinsamen Unternehmen zu beteiligen, in der Weise, daß jeder
daran einen Beitrag leisten und am Ergebnis beleiligt sein sollte.
Der Kläger behauptet, dies sei der Fall gewesen, indem auf
Grund der Unterzeichnung der Anteilscheine die von ihm gekauften
Liegenschaften von den Beklagten gemeinsam mit ihm selbst, zu
einem Preise von 2 Fr. per □', hätten übernommen werden, und
alsdann auf gemeinsame Rechnung weiter verkauft werden sollen.
Aus dem Inhalt der Anteilscheine geht nun aber nicht hervor,
daß die Absicht der Unterzeichner auf Begründung einer solchen
Verbindung zu einem allen gemeinsamen Geschäfte gerichtet ge¬
wesen sei. Jeder Anteilschein ist einzeln, von je einem der Be¬
klagten unterschrieben worden; und es ist in keiner Weise darin
von weiteren Beteiligten und von einem anderen Rechtsverhältnis
als von einem solchen zwischen dem Kläger und dem jeweiligen
Unterzeichner die Rede. Sofern überhaupt ein animus contra¬
hendæ societatis angenommen werden könnte, so deutet nichts
darauf hin, daß sich derselbe auf einen weitern Kreis von Per¬
sonen, als die jeweiligen, bei Unterzeichnung des einzelnen
Scheines handelnden Kontrahenten, d. h. den Kläger und den be¬
treffenden Unterzeichnenden, erstreckt habe. Aus dem Inhalte der
Anteilscheine allein läßt sich somit die Absicht der Beklagten, eine
Gemeinschaft im Sinne des Art. 524 O.=R. unter dem Kläger
und allen Beklagten zusammen zu begründen, nicht herleiten.
Wenn die Vorinstanz erklärt, es ergebe sich aus diesen Scheinen
ohne weiteres der Inhalt des Gesellschaftsvertrages, indem die
Liegenschaften von der Gesellschaft zum festen Ansatz von 2 Fr
per □' übernommen werden sollten, und jeder Gesellschafter zum
Zwecke der Ermöglichung der vom Kläger zu leistenden Kauf¬
anzahlungen einen Beitrag in die Gesellschaft einzuwerfen gehabt
habe, so setzt die Vorinstanz hiebei gerade dasjenige, was der
Kläger zu beweisen hat, als bewiesen voraus, nämlich die Willens¬
meinung, daß neben dem jeweiligen Unterzeichner des Anteil¬
scheins noch weitere Personen, d. h. sämtliche übrigen Unter¬
zeichner, die gleichen Verpflichtungen, und zwar als gemeinsame,
zu übernehmen haben. Wie bemerkt, giebt der Inhalt der Anteil¬
scheine für eine solche Willensmeinung keinen Anhaltspunkt. Auch
aus dem übrigen Aktenmaterial geht nicht hervor, daß die Unter¬
zeichnung der Anteilscheine in der Meinung erfolgt sei, es handle
sich nicht bloß um Verpflichtungen zwischen dem Kläger und
jedem einzelnen Unterzeichner, sondern um die Begründung eines
gemeinsamen Rechtsverhältnisses unter allen zusammen. Die Vor¬
stanz hat diesfalls zwar auf das Ergebnis der persönlichen Be¬
fragung abgestellt, und erklärt, die hiebei abgegebenen Erklärungen
der Beklagten stimmen mit der Auffassung überein, daß durch die
Unterzeichnung der Anteilscheine eine Verständigung aller Betei¬
ligten über die Begründung eines Gesellschaftsvertrages bewirkt
worden sei; so hätten Böhler und Schäppi übereinstimmend er¬
klärt, daß es von Anfang an die Meinung gehabt habe, daß die
Beklagten dem Kläger zur Anzahlung einen Vorschuß zu machen
haben, der unverzinslich sein solle, wogegen die Veräußerung der
Liegenschaften auf gemeinsame Rechnung gehen und der 2 Fr. per
□ übersteigende Erlös unter die Gesellschafter verteilt werden

sollte. Allein in That und Wahrheit rechtfertigen nun die Aus¬
sie im Einvernahmeprotokoll wieder¬
sagen der Beklagten, wie
gegeben sind, die daraus von der Vorinstanz gezogenen Schluß¬
folgerungen nicht. In der persönlichen Befragung sind einvernom¬
men worden die Beklagten Böhler, Meyer, Wöllhaf, Schäppi und
Frey. Von diesen haben
sich über die bei der Unterzeichnung der
Anteilscheine obwaltende Willensmeinung nur Meyer und Frey
ausgesprochen, und zwar haben beide übereinstimmend erklärt, daß
sie zur Zeit, als sie die Anteilscheine unterschrieben, die Meinung,
n eine Gesellschaft einzutreten, nicht hatten. Die Depositionen
Böhlers und Wöllhafs haben ausschließlich die spätern Verhand¬
lungen im Bernerhof
zum Gegenstand, wie auch das Beweis¬
thema, für welches der Kläger die persönliche Befragung ange¬
rufen hatte, sich lediglich darauf bezog, was in der Sitzung vom
9. April 1896, also zu einer Zeit, als die Anteilscheine bereits
unterschrieben waren, gewollt und abgemacht worden sei. An
Schäppi war allerdings die Frage gerichtet worden, welche Mei¬
nung es mit dem von ihm unterschriebenen Anteilschein gehabt
habe, allein er antwortete hierauf, er habe die 5000 Fr. in der
Meinung gegeben, daß er das Geld nach Verkauf des Landes
wieder zurück erhalte. Diese Antwort deutet eher darauf hin, daß
es sich nicht um einen Gesellschaftsbeitrag gehandelt habe, und
wenn Schäppi auf die weitere Frage, ob der Ankauf und Verkauf
auf gemeinsame Rechnung habe geschehen sollen, erklärte, es habe
anfänglich diese Meinung gehabt, aber man habe zuerst einmal
einen Vertrag aufsetzen wollen, so geht aus diesem Nachsatze her¬
vor, daß sich seine Deposition hier auf die Verhandlungen im
Bernerhof bezieht, bei welcher eben die Abfassung eines schriftli¬
chen Vertrages vorbehalten worden war. Unter keinen Umständen
aber kann, mit Rücksicht auf diesen Nachsatz, in der Aussage
Schäppis die Bestätigung dafür gefunden werden, daß die Beklag¬
ten die Meinung gehabt haben, daß sie bereits durch die Unter¬
zeichnung der Anteilscheine sich als Gesellschafter verpflichtet haben.
4. Rechtfertigt also das Ergebnis der persönlichen Befragung
die daraus von der Vorinstanz gezogenen Schlußfolgerungen
nicht, so fehlt es nun überhaupt an einem Beweis dafür, daß die
Beklagten die Anteilscheine in der Meinung unterzeichnet haben,
dadurch in ein Rechtsverhältnis nicht nur mit dem Kläger, son¬
dern auch mit den übrigen Unterzeichnern der Anteilscheine
treten. Damit fällt die Annahme eines Gesellschaftsvertrages
ihn die Klage geltend macht, ohne weiteres dahin. Durch
Unterzeichnung der Anteilscheine wurde danach nicht ein alle Par¬
teien gemeinsam berührendes Rechtsverhältnis, sondern lediglich
eine Mehrzahl von Einzelverträgen begründet, und es ist daher
insbesondere auch unmöglich, aus dem Inhalte der Anteilscheine
eine Verpflichtung der Beklagten herzuleiten, die klägerischen
Liegenschaften gemeinsam zu erwerben. Als Inhalt der durch die
Unterzeichnung der Anteilscheine begründeten Verträge bleibt somit
lediglich die Verpflichtung jedes einzelnen Unterzeichners, dem
Kläger einen Betrag von 5000 Fr. zu Eigentum zu übergeben,
gegen hypothekarische Versicherung auf den klägerischen Liegen¬
schaften und Beteiligung an einem Reingewinn, der sich bei einem
Verkauf der Liegenschaften über den Preis von 2 Fr. per □
hinaus ergeben sollte, und wobei bezüglich der Art der Rückzah¬
lung eine besondere Verständigung der Parteien vorbehalten
wurde, die eventuell durch richterliche Entscheidung zu ersetzen wäre.
Dieses zwischen dem Kläger und jedem einzelnen der Beklagten
begründete Rechtsverhältnis ist, trotz der in Aussicht genommenen
Gewinnbeteiligung, nicht als Gesellschaftsvertrag aufzufassen
denn der Begriff des Gesellschaftsvertrages nach eidgenössischem
Obligationenrecht setzt die Vertragsmeinung voraus, daß jeder
Gesellschafter nicht nur am Gewinn, sondern auch am Verlust
(wenn auch nicht zu gleichen Teilen) zu partizipieren habe. Eine
Verabredung, daß ein Gesellschafter nur am Gewinn, nicht aber
am Verlust Anteil haben solle, ist nach Art. 531 O.=R. nur
dann zulässig, wenn der betreffende Gesellschafter zum gemein¬
samen Zwecke Arbeit beizutragen hat; daraus ergibt sich, daß
eine Verabredung, wonach eine Partei, welche sich an einem
Unternehmen mit einer Vermögenseinlage beteiligt, nur am
Gewinn, nicht aber am Verlust beteiligt sein soll, mit der Natur
des Gesellschaftsverhältnisses im Sinne des Gesetzes unverträglich
ein derartiger Vertrag also nicht als Gesellschaftsvertrag zu be¬
trachten ist. Nun haben in casu die Beklagten keineswegs Arbeit
beizutragen und ist von einer Beteiligung derselben an einem

eventuellen Verlust in den Anteilscheinen nicht die Rede; es ist
insbesondere auch nicht bestimmt, daß der Unterzeichner ttwa das
Recht auf Rückforderung der einbezahlten 5000 Fr. ganz oder
teilweise verlieren sollte. Indem gesagt ist, es werde über die Art
der Rückzahlung unter den Kontrahenten ein eigener Vertrag
aufgesetzt werden, ist gegenteils die Pflicht zur Rückzahlung vom
Kläger grundsätzlich anerkannt. Demnach kann das Verhältnis,
welches zwischen dem Kläger und den einzelnen Beklagten be¬
gründet wurde, nur als modifizierter Darlehensvertrag aufgefaßt
werden, d. h. als ein auf Übereignung einer bestimmten Geld¬
summe, unter der Pflicht der Rückerstattung eines gleichen Be¬
trages gerichteter Vertrag, mit der Besonderheit, daß dem Dar¬
leiher vom Borger an Stelle eines Zinses ein Gewinnanteil an
dem vom letztern eingeleiteten Geschäfte versprochen wurde.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird als begründet erklärt, und in Aufhebung
des Urteils der Appellationskammer des zürcherischen Obergerichts
vom 30. Oktober 1897 die Klage abgewiesen.