bge · 60_II_294 · 1925-02-02 · de
BGE 60 II 294
Zivilrecht


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Obligationenrecht. N° 45. 
45. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabtellllng 
vom IS. September 1934 i. S. Nathan-Institut A. G. 
gegen SOllwaizarisahe Ba.nk :ür Kapitalanlagen. 
I. B er u fun g. Kann ein Antrag auf Riickweisung der Sache 
an die Vorinstanz noch in der mündlichen Verhandlung gestellt 
werden? (Art. 65 u. 67 Abs. 1 OG). Erw. 1. 
Ir. Sol i dar b ü r g s c h a f t einer schweizerischen Firma für 
ein von einer andern schweizerischen Firma einem deutschen 
Schuldner gewährtes Darlehen. 
1. Rechtsanwendung für das Hauptschuld- und das 
Darlehensverhältnis. Erw. 2. 
2. Die 
Solidarbürgschaft 
und 
die 
deutsche 
D e vi sen· 
ge set z g e b u n g. 
8) Der Solidarbürge kann sich nicht darauf berufen, dass 
der Hauptschuldner durch die Devisenvorschriften befreit 
worden sei. Subsidiäre gesetzliche Ordnung (Art. 506 OR), kon-
kreter Bürgschaftsvertrag, clausula rebus sic stantibus. Erw.4. 
b) Die deutschen Devisenvorschriften und die schweizerische 
öffentliche Ordnung. Erw. 5. 
A. -
Die Beklagte ist eine in Zürich domizilierte 
Aktiengesellschaft, welche sich mit der Einrichtung und 
dem Betrieb von Unternehmungen auf dem Gebiete der 
Gährungsindustrie befasst. 
Sie verpflichtete sich durch 
schriftlichen Vertrag vom 2. Februar 1925 als Solidar-
bürgin für ein von der KJägerin der A. Schilling A.-G., 
Brauerei und Eisfabrik in Celle b/Hannover, zu gewähren-
des Darlehen von 250,000 Goldmark, welches dazu 
bestimmt war, die Brauerei nach dem Verfahren der 
Beklagten einzurichten. Für die Gewährung des Darlehens 
versprach die Beklagte der Klägerin im Bürgschaftsver-
trag eine Kommission von 7 % auf der für die Einrich-
tung der Brauerei errechneten Voranschlagssumme von 
170,500 GM sowie 12 % % der von der Schilling A.-G. 
der Beklagten während 20 Jahren zu bezahlenden Lizenz-
gebühren. 
Am 12. Februar 1925 liess die Schilling A.-G. durch 
einen Notar in Celle eine Schuldverschreibung und Hypo-
theken-Eintragungsbewilligung verurkunden, worin sie be-
> 
,-
Obligationenrecht. N° 45. 
2!)5 
kannte, der KJägerin 250,000 GM u. a. zu folgenden 
Bedingungen schuldig geworden zu sein: 
1. Jährlicher Zins 10 %, zahlbar vierteljährlich je auf 
den letzten Tag des Kalenderquartals ; bei Verzug er-
höhte Zinsen; 
2. Rückzahlung des Kapitals in vier ersten Raten 
von 25,000 l\ik. und einer letzten von 150,000 l\:Ik. mit 
vorausbestimmten Fälligkeitsterminen ; 
3. Leistung sämtlicher Zahlungen je nach Wahl der 
Darleherin an diese selbst an ihrem Domizil in Zürich 
oder an eine von ihr zu bezeichnende InkassosteIle, und 
zwar in Goldmark ('1 Goldmark gleich dem Preise von 
1/2790 kg. Feingold) oder einem entsprechenden Betrag 
in der je-weiligen Reichswährung ; 
11. Gerichtsstand für aillallige Klagen gegen die 
Schuldnerin beim Amtsgericht Celle. 
Errichtung einer Gesamthypothek auf dem gesamten 
deutschen Grundbesitz der Schuldnerin für die Darlehens-
summe von 250,000 GM nebst Zinsen und Kosten. 
Die Hypothekenbriefe wurden der KJägerin im Verlaufe 
des Februar und März 1925 ausgestellt. 
-
Durch Schreiben vom 2. Juli 1925 an die Schilling 
A.-G. bestimmte die Klägerin als Zahlstelle für sämtliche 
Zins- und Kapitalzahlungen die A.-G. Leu & Cie in Zürich. 
Die Rückzahlungstermine wurden in den folgenden 
Jahren wiederholt hinausgeschoben und am 8./23. Januar 
1929 in der Weise neu festgelegt, dass jeweilen am 31. 
Dezember der Jahre 1929 bis 1933 je 25,000 GM und am 
31. Dezember 1934 die restlichen 125,000 GM zurück-
bezahlt werden sollten. Die Beklagte bestätigte in einer 
schriftlichen Erklärung vom 11. Januar 1929, dass sie 
mit dieser Abänderung des Vertrages einverstanden sei 
und gegenüber der Klägerin {( die Solidarbürgschaft für 
die Erfüllung der Schuld» übernehme. 
Die Schuldnerin zahlte die Ende 1929 und 1930 fälligen 
Tilgungsraten. Die Ende 1931 fällige Rate stundete die 
Klägerin im Einverständnis mit der Beklagten bis zum 
296 
Obligationenrecht. N° 45. 
31. Dezember 1932, sodass an diesem Tage zwei Raten 
von zusammen 50,000 GM fällig wurden, deren Zahlung 
aber ausblieb. 
l\fitte März 1933 wurde folgende Neuregelung getroffen: 
Tilgung der rückständigen Kapitalraten durch Abzah-
lung von je 25,000 GM am 31. März und am 31. Juli 
1933, Abzahlung des Restes im Betrage von 150,000 GM 
in monatlichen Raten von 3000 GM, Verzinsung bis 3I. 
März 1933 10 %, von da an 7 % % jährlich; bei nicht 
pünktlicher Leistung der Zinsen und Abzahlungen Erhö-
hung des Zinsfusses auf 10 % und Recht der Klägerin, 
das Restrlarlehen sofort fällig zu erklären. 
Die Lindener Aktienbrauerei Imd die Städtische Lager-
bier-Brauerei Hannover traten bei diesem Anlasse neben 
die Beklagte als weitere Solidarbürgen ein. 
Daraufhin übersandte die Klägerin der Beklagten am 
30. März 1933 eine neue Bürgschaftsurkunde zur Unter-
zeichnung durch sie und die beiden Mitbürgen. 
Die 
Urkunde enthielt u. a. die Bestimmung, dass für das 
Bürgschaftsverhältnis schweizerisches Recht und als Ge-
richtsstand Zürich gelte. Die Beklagte erklärte durch 
Brief vom 31. März 1933 ihr Einverständnis mit dem 
neuen Vertragsinstrument und leitete es unterzeichnet 
an die Mitbürgen weiter. Diese lehnten die vorgesehene 
Fassung des Bürgschaftsvertrages ab, welcher daher in 
dieser neuen Form nicht zustande kam. 
Ebenfalls am3I. März 1933 teilte die Deutsche Bank-
und Diskonto-Gesellschaft Berlin der Klägerin mit, dass 
ihr durch die Dresdener Bank in Hannover je 18,475 RM 
von der Lindener Aktienbrauerei und der Städtischen 
Lagerbier-Brauerei Hannover überwiesen worden seien 
mit der Weisung, diese Beträge der Klägerin gutzuschrei-
ben; mangels Genehmigung der zuständigen Devisen-
bewirtschaftungsstelle könne jedoch die Gutschrift vor-
läufig nicht erfolgen. Am gleichen Tage benachrichtigte 
auch die Beklagte die Klägerin von diesen Überweisungen 
und ersuchte sie, sich damit einverstanden zu erklären, 
Obligationenrecht. No 45. 
297 
« das auf das Berliner Konto überwiesene Geld tel quel 
zu verwenden, da Sie innerhalb Dautschland3 freie Ver-
fügung darüber haben ». 
Die Klägerin antwortete am 
12. April 1933, dass sie kein Konto bei der Deutschen 
Bank- und Diskonto-Gesellschaft besitze und prinzipiell 
Zahlungen auch nicht in dieser Weise zu erhalten wünsche, 
sondern an die vertragliche Zahlstelle, die A.-G. Leu & 
Oie in Zürich, wo die Beträge frei zur Verlügung zu 
stellen seien; für diesmal nehme sie jedoch die Über-
weisungen ohne Präjudiz für die Zunkunft in der genannten 
Art entgegen; da die Genehmigung der Devisenbewirt-
schaftungsstelle für die Gutschrift noch ausstehe, wünsche 
sie, dass die Sache raschestens in Ordnung komme. 
Am 26. Juni schrieb die Klägerin der Beklagten, dass 
sie von der Vereinbarung von Mitte März 1933 zurück-
trete, weil die darin aufgestellte erste Bedingung, Zahlung 
einer Kapitalrate von 25,000 Mk. auf Ende März, nicht 
erfüllt worden sei; sie fordere daher die Beklagte als 
Solidarbürgin auf, den verfallenen Kapitalbetrag von 
50,000 GM und die aufgelaufenen Zinsen zum vertraglichen 
,Satz von 10 % zu bezahlen. Die Beklagte erwiderte 
durch Schreiben vom 30. Juni 1933, dass die Rate von 
25,000 GM auf das freie Markkonto der Klägerin bei der 
Deutschen Bank- und Diskonto-Gesellschaft überwiesen 
worden sei und deswegen nicht habe gutgeschrieben 
werden können, weil die Devisenbewirtschaftungsstelle 
trotz aller Anstrengungen der Schuldnerin und der Bürgen 
die Genehmigung dazu nicht erteile; die Gutschrift 
habe daher auf Sperrkonto zu erfolgen, zu welchem Zwecke 
eine Erklärung der Klägerin, beizubringen sei, dass 'sie 
die Zahlung auf Sperrkonto an Erfüllungsstatt annehme. 
Am 10. Juli 1933 teilte die Beklagte der Klägerin mit, 
dass die Devisenbewirtschaftungsstelle die Überweisung 
der am 30. Juni 1933 fälligen Zinsen in der Höhe von 
6 % %,gleich 2843 RM75, an die Konversionskasse in 
Berlin bewilligt und dass die Schilling A.-G. auch die 
Genehmigung zur Überweisung der der Klägerin zur 
:!!l8 
ObligMiollenrecht. ~o !;,. 
Verfügung gestellten Kapitalrate von 25,000 RM an die 
Konversionskas.se nachgesucht habe. Die Klägerin entgeg-
nete darauf durch Schreiben vom 12. und 14. Juli 1933, 
dass sie Überweisungen an die Konversionskasse keines-
falls als Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen 
annehmen könne. 
Am 18. August 1933 erhielt die Klägerin von der Schil-
ling A.-G. eine Zahlung von 2843 GM 75, welche sie laut 
Schreiben vom 29. September folgendermassen verwen-
dete: 914 GM 75 zur Deckung der Verzugszinsen und 
1929 GM a conto des Zinses für das zweite Quartal 1933 
im Betrage von 5000 GM. 
Durch Schreiben vom 15. September 1933 ersuchte die 
Klägerin die Schilling A.-G. neuerdings, die Zins- und 
Kapitalzahlungen nicht an die Konversionskasse zu 
entrichten, erklärte aber, dass der Schuldnerin aus der 
Befolgung dieser Instruktion kein Verzug entstehen solle, 
der die vertraglichen Straffolgen nach sich ziehe. 
B. -
Am 21. September 1933 hat die Klägerin den 
Rechtsweg beschritten und verlangt, die Beklagte sei zur 
Leistung folgender Zahlungen in Schweizerfranken oder 
freien Reichsmark zu verpflichten : 
I. Zahlung des Gegenwertes von 50,000 GM, d. i. der 
heiden letztmals bis 31. März bezw. 31. Juli 1933 gestun-
deten Kapitalraten von je 25,000 GM, 
2. Zahlung des Gegenwertes von 5000 GM, d. i. des 
am 30. Juni 1933 für das zweite Quartal 1933 fällig 
gewordenen Zinses von 200,000 GM, zuzüglich 10 % Zins 
von diesen 5000 GM vom Verfalltage an, 
3. Zahlung des Gegenwertes von 914 GM 75, d. i. der 
bis 30. Juni 1933 aufgelaufenen vertraglichen Verzugs-
zinsen, 
die Goldmark für alle diese Zahlungen berechnet zum 
Preise von 1/2790 kg. Feingold. 
Zufolge der Zahlung der Hauptschuldnerin vom 18. 
August 1933 ist nachträglich die Verzugszinsforderung im 
Betrage von 914 GM 75 fallen gelassen und die Quartal-
Obligationenrecht. N0 45. 
299 
zinsforderung im Betrage von 5000 GM auf 3071 GM 
reduziert worden. 
Die Beklagte hat in erster Linie beantragt, die Klage 
sei von der Hand zu weisen, in zweiter Linie, sie sei 
abzuweisen. 
Diese Anträge hat sie im wesentlichen 
folgendermassen begründet: 
Die von der Beklagten verbürgte Hauptschuld wie auch 
die Bürgschaft selber unterstehen dem deutschen Rechte. 
Nun seien durch die deutsche Devisen- und Transferauf-
schub-Gesetzgebung die Zahlungen nach der Schweiz 
verunmöglicht und die Hauptschuld in der Weise abgeän-
dert worden, dass die Hauptschuldnerin nur noch in 
Deutschland zahlen könne und müsse. 
Die Klägerin 
lehne aber die in diesem Sinne anerbotenen Zahlungen 
ab. 
Damit sei die Inanspruchnahme der Beklagten 
ausgeschlossen. Es habe beim Abschluss des Bürgschafts-
vertrages nicht die Meinung bestanden, dass die Beklagte 
als Solidarbürgin auch dann zur Zahlung verpflichtet sein 
solle, wenn die Klägerin die Annahme der Zahlung seitens 
der Hauptschuldnerin willkürlich ablehne. 
Auf jeden 
Fall würde die Beklagte nicht mehr zu leisten brauchen 
als die Hauptschuldnerin. Sie hafte nicht für unvorher-
gesehene Eingriffe der deutschen Gesetzgebung in die 
Gläubigerrechte. Ebensowenig habe sie darauf verzichtet, 
der Klägerin diejenigen Einreden entgegenzuhalten, welche 
der Hauptschuldnerin zustehen. 
O. -
Das Handelsgericht des Kantons Zürich hat die 
Klage durch Urteil vom 19. Februar 1934 gutgeheissen 
und die Beklagte demgemäss verpflichtet, der Klägerin 
in Schweizerfranken oder freien Reichsmark den Gegen-
wert von 50,000 und 3071 Goldmark (eine Goldmark 
gleich dem Preise von 1/2790 kg. Feingold) zu bezahlen 
nebst 10 % Zins von 5000 GM vom 1. Juli 1933 bis 18. 
August 1933. 
D. -
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte rechtzeitig 
die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag 
auf Abweisung der Klage. In der Berufungsschrift werden 
300 
Obligationenrecht. N° 45. 
einzelne Feststellungen des handelsgerichtlichen Urteils als 
aktenwidrig angefochten. 
In der heutigen Verhandlung hat die Beklagte den 
schriftlich gestellten Antrag wiederholt und dazu eventuell 
Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Vervoll-
ständigung der Akten verlangt. 
Die Klägerin beantragt Abweisung der Berufung und 
Bestätigung des angefochtenen Urteils. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Die Beklagte hat den Eventualantrag auf Rück-
weisung der Sache an die Vorinstanz zwecks Aktenver-
vollständigung erst in der heutigen Verhandlung gestellt. 
Würde es sich um einen materiellen Berufungsantrag 
handeln, so wäre nicht darauf einzutreten, da die zehn-
tägige Frist des Art. 65 und die in Art. 67 Abs. 1 OG 
vorgeschriebene schriftliche Form nicht gewahrt sind. 
Tatsächlich wird aber mit dem Rückweisungsantrag, der 
neben dem materiellen Antrag auf Abweisung der Klage 
gestellt worden ist, lediglich eine prozessuale Massnahme 
verlangt, die das Bundesgericht gemäss Art. 82 OG schon 
von sich aus anordnen müsste, wenn es fände, dass eine 
Aktenvervollständigung notwendig wäre (BGE 28 II 
179 f. ; vgl. auch BGE 45 II 171 ; ferner WEIBS, Berufung 
S. 1Ollit. c). Die Frage, ob der Antrag nach Art. 65 ff. OG' 
zulässig sei, stellt sich daher gar nicht. 
2. -
Die V orinstanz prüft in ihrem erschöpfend begrün-
deten Urteil vorweg die Frage, welches örtliche Recht 
auf die beiden Vertragsverhältnisse, den Darlehensvertrag 
der Klägerin mit der Schilling A.-G., und den Bürgschafts-
vertrag mit, der Beklagten, anzuwenden sei. Sie erklärt 
auf den ersten Vertrag das deutsche und auf den zweiten 
das schweizerische Recht als anwendbar. 
In beiden 
Beziehungen ist ihr beizustimmen. 
Für die Wirkungen obligatorischer Rechtsgeschäfte gilt 
nach der Praxis des Bundesgerichtes das Recht, das 
die Parteien beim Abschluss in Aussicht genommen 
Ohligationenrecht. No 45. 
301 
hatten oder dessen Anwendung sie vernünftigerweise 
erwarten konnten und erwarten mussten (BGE 58 II 435 
und dortige Verweisungen). Eine ausdrückliche Verein-
barung über das anzuwendende Recht haben die Kontra-
henten weder beim Darlehens- noch beim Bürgschafts-
vertrag getroffen. 
Es frägt sich daher, mit welchem 
Land die beiden Vertragsverhältnisse den engsten räum-
lichen Zusammenhang aufweisen. Das Recht dieses Landes 
ist sachlich das nächstliegende, weshalb davon ausge-
gangen werden darf, dass die Kontrahenten es stillschwei-
gend als das massgebende gewollt haben oder dass 
sie es jedenfalls als das massgebende gewollt haben 
würden, wenn sie an die Regelung ßer Frage gedacht 
hätten. 
Unter den räumlichen Beziehungen fällt nach der er-
wähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung im allge-
meinen vorab der Erfüllungsort in Betracht. Im vorliegen-
den Falle kommt ihm aber schon deswegen keine Bedeu-
tung zu, weil er nicht für allemal feststeht, sondern gemäss 
Vertrag von der Klägerin für jede einzelne Zahlung nach 
,Belieben bestimmt werden kann. Zudem liegen andere 
Umstände vor, die gegenüber dem Erfüllungsort auch dann 
überwiegen würden, wenn er von Anfang an endgültig 
festgelegt worden wäre. 
' 
Diese Umstände sind schon von der Vorinstanz zu-
treffend dargelegt worden. Was das Darlehensverhältnis 
betrifit, so hat die Schuldnerin, eine in Deutschland domi-
zilierte Aktiengesellschaft, das Geld erhalten mit der 
Bestimmung, es für die Einrichtung ihrer in Deutschland 
gelegenen Brauerei zu verwenden, und mit der Verpflich-
tung, es in Goldmark zu verzinsen und zurückzUzahlen. 
Die Schuldverpflichtung ist in deutscher Form notariell 
verurkundet und durch eine Goldmarkhypothek auf dem 
in Deutschland gelegenen Grundbesitz der Schuldnerin 
sichergestellt worden. 
Für etwaige Klagen aus dem 
Schuldverhältnis sodann, und das lallt besonders ins 
Gewicht, bestimmt der Vertrag, dass die Schuldnerin 
ObligationenrE'cht. No 4;;. 
Gerichtsstand beim Amtsgericht Celle nehme. 
Damit 
wurde allerdings nur bestätigt, was· ohnehin gegolten 
hätte, da der' Richter in Celle der ordentliche Richter 
der Schuldnerin ist. Für die Frage, welches materielle 
Recht dem Parteiwillen am besten entspreche, hat die 
Vertragsklausel aber trotzdem die gleiche Bedeutung wie 
eine eigentliche Gerichtsstandsvereinbarung ; denn man-
gels gegenteiliger Abrede kann nicht angenommen werden, 
die Kontrahenten haben dem deutschen Richter, dessen 
Zuständigkeit sie ausdrücklich feststellten, zumuten wol-
len, nach einem andern materiellen Recht als dem deut-
schen zu urteilen. Für das Darlehen gilt demnach deutsches 
Recht. Vgl. hiezuBGE 46 II 404 ;51 II 305. 
Für die Bürgschaft hat sich die Beklagte im vorinstanz-
lichen Verfahren ebenfalls auf das deutsche Recht berufen. 
Wäre tatsächlich dieses anwendbar, so könnte gemäss 
Art. 57 OG auf die Berufung nicht eingetreten werden 
bezw. es müsste gemäss Art. 79 OG die Sache zur Anwen-
dung deutschen Rechtes an die Vorinstanz zurückgewiesen 
werden. Allein die Auffassung der Beklagten trifft nicht 
zu. Daraus, dass die Hauptschuld dem deutschen Recht 
untersteht, folgt nicht, dass es auch auf die Bürgschaft 
Anwendung zu finden habe. Die Bürgschaft ist in erster 
Linie ein selbständiger Vertrag zwischen Gläubiger und 
Bürgen und untersteht deshalb insoweit einem besondern 
Recht; nur in dem Umfang~, als sich die Haftung des 
Bürgen nach der Hauptschuld richtet, gilt für sie auch 
das Recht der Hauptschuld (BGE 53 II 347; HAFNER, 
Kommentar Art. 489 N. 1 S. 292; OSER/ScnÖNENBERGER, 
Allgemeine Einleitung N. 91). 
Für den selbständigen 
Teil der Bürgschaft weisen nun die örtlichen Zusammen-
hänge unverkennbar auf das schweizerische Recht hin. 
Dafür spricht in erster Linie der schweizerische Wohnsitz 
des Bürgen, dessen Verpflichtungen das eigentliche Wesen 
der Bürgschaft ausmachen. 
Dazu kommen die weiter 
von der Vorinstanz angeführten Gründe. 
Einmal hat 
auch die Gläubigerin ihren Wohnsitz in der Schweiz, 
Obligationenrecht. No 45. 
303 
sodass es sich also um einen Vertrag zwischen ZWeI m 
der Schweiz domizilierten Firmen handelt. 
Ferner hat 
die Beklagte dem ihr von der Klägerin am 30. März 
1933 unterbreiteten Entwurf zu einem neuen Vertrag, 
in welchem für das Bürgschaftsverhältnis ausdrücklich 
die Geltung des schweizerischen Rechtes vorgesehen war, 
vorbehaltlos zugestimmt; wenn der Entwurf trotzdem 
nicht formelles Vertragsrecht geworden ist, so liegt das 
im Verhalten der Mitbürgen, nicht der Beklagten, welche 
die Geltung des schweizerischen Rechtes offenbar von 
Anfang an als gegeben voraussetzte. 
3. -
Auf Grund der seit 1. August 1931 geltenden 
deutschen Devisengesetzgebung ist es der Darlehens-
schuldnerin Schilling A.-G. in Celle nicht gestattet, die 
seither fällig gewordenen Kapitalraten und Zinsen gemäss 
Vertrag in Goldmark (oder einen entsprechenden Betrag 
in freien Reichsmark) an die von der Klägerin bezeichnete 
InkassosteIle in Zürich zu bezahlen. Für diese Zahlungen 
wird daher von der Klägerin die Beklagte als Solidar-
bürgin belangt. Ihre Zahlungspflicht bildet den Gegen-
.stand des Rechtsstreites. 
4. -
Die Vorinstanz unterstellt ihrer Beurteilung zu-
nächst die Auffassung der Beklagten, dass die Haupt-
schuldnerin durch die deutsche Devisengesetzgebung von 
der vertragJichen Pflicht, Goldmark in Zürich zu leisten, 
befreit worden sei und lediglich dazu verhalten werden 
könne, in Deutschland auf Sperrkonto hezw. an die 
Konversionskasse zu bezahlen (und auch dies nur unter 
der Voraussetzung, dass die Devisenbewirtschaftungsstelle 
die Bewilligung dazu erteile). 
Geht man von dieser 
Voraussetzung aus, so erhebt sich die Frage, ob die Befrei-
ung der Hauptschuldnerin auch die Befreiung der Solidar-
bürgin zur Folge hat. 
Dabei handelt es sich nicht um 
eine Einrede der Bürgin aus der Bürgschaft als solcher, 
sondern um eine Einrede aus dem Hauptschuldverhältnis : 
es wird eine Veränderung der Hauptschuld geltend ge-
macht. Die Frage, ob sich auch die Bürgin darauf berufen 
304 
Obligationenreeht. N0 4!i. 
kann, ist jedoch eine solche des Bürgschaftsrechtes und 
untersteht daher dem schweizerischen Rechte. 
~) Nach Art. 506 OR kann der Bürge dem Gläubiger 
die Einreden· entgegenhalten, die dem Hauptschuldner 
zustehen. 
Das entspricht der akzessorischen Natur der 
Bürgschaft. Als Einrede, die dem Hauptschuldner zusteht, 
kommt insbesondere auch der Untergang der Haupt-
schuld in Betracht. In diesem Sinne ist in Art. 501 OR 
noch ausdrücklich gesagt, dass der Bürge durch jedes 
Erlöschen der Hauptschuld befreit werde. Dem Erlöschen 
sind a fortiori Herabsetzungen der Hauptschuld und 
andere Erleichterungen gleichzustellen. 
Das würde also 
an sich dazu führen, die Einrede, die Hauptschuld sei 
durch die deutsche Devisengesetzgebung zugunsten der 
Schuldnerin verändert worden, auch der beklagten Bürgin 
zu gewähren. 
Allein tatsächlich ist die Akzessorietät der Bürgschaft 
keine so absolute. Schon die allgemeine Bestimmung des 
Art. 114 OR, von der Art. 501 nur eine Wiederholung 
für die Bürgschaft bedeutet, enthält einen Einbruch, 
indem sie ausdrücklich die Vorschriften über das Grund-
pfandrecht, die Wertpapiere und den Nachlassvertrag 
vorbehält. In Art. 506 selber sodann ist der Grundsatz 
dass der Bürge dem Gläubiger die dem Hauptschuldner 
zustehenden Einreden entgegenhalten kann, sofort durch· 
den Zusatz eingeschränkt: « soweit er nicht durch die 
Art seiner Verpflichtung von der Geltendmachung solcher 
Einreden ausgeschlossen ist». Der Sinn dieses (erst bei 
der Revision des OR aufgenommen) Zusatzes ist nicht 
ohne weiteres klar. Man könnte versucht sein, darin bloos 
eine etwas allgemeinere Neuformulierung des in a OR 
Art. 505 aufgestellten Vorbehaltes zu erblicken. 
Dort 
war auf den heutigen Art. 494 Abs. 3 (= a OR Art. 492 
Abs. 3) verwiesen, wo es heisst, dass die Schuld aus einem 
wegen Irrtums oder wegen Vertragsunfahigkeit für den 
Hauptschuldner unverbindlichen Vertrag gültig verbürgt 
werden kann, wenn der Bürge bei der Eingehung seiner 
Obligationenrecht. No 45. 
305 
Verpflichtung den auf Seiten des Hauptschuldners vor-
handenen Mangel kennt. Bei dieser Auslegung des Art. 
506 wären dem Bürgen, abgesehen von Art. 114, also 
lediglich diejenigen der dem Hauptschuldner zustehenden 
Einreden verschlossen, welchen der konkrete Inhalt der 
betreffenden Bürgschaftsverpflichtung entgegensteht. Da-
bei kann es jedoch nicht sein Bewenden haben. Vielmehr 
müssen dem Bürgen, ob man das nun aus Art. 506 heraus-
lesen oder als eine ungeschriebene Bestimmung des Bürg-
schaftsrechtes betrachten will, auch alle diejenigen Ein-
reden abgeschnitten sein, welche sich überhaupt mit dem 
Zweck der Bürgschaft nicht vertragen (vgl. von TUHR, 
Schweiz. Juristenzeitung, 19. Jahrgang S. 228). 
Über den Zweck der Bürgschaft und die sich daraus 
ergebenden Folgerungen stellt die Vorinstanz Erwägungen 
an, die nur bestätigt werden können. 
Bezweckt wird 
durch die Bürgschaft die Sicherstellung des Gläubigers. 
Infolgedessen kann sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger 
(auch ohne Rücksicht auf Art. 114 OR) nicht aufBefreiun-
gen und Erleichterungen berufen, die dem Schuldner 
z. B. durch eine Notstundung, einen Nachlassvertrag, 
durch Ausstellung eines Verlustscheines (Unverzinslich-
keit, Eir.reden mangelnden neuen Vermögens) und der-
gleichen gewährt worden sind. 
Das gilt schon für die 
einfache Bürgschaft. Während aber der einfache Bürge 
nach Art. 495 OR erst belangt werden kann, wenn der 
Hauptschuldner in Konkurs geraten oder erfolglos betrie-
ben worden oder in der Schweiz nicht mehr belangbar 
ist, und wenn die für die Hauptschuld bestellten Pfänder 
verwertet sind, steht es dem Gläubiger bei der Solidar-
bürgschaft gemäss Art. 496 Abs. I frei, den Bürgen schon 
vor dem Hauptschuldner, vor Verwertung der Pfänder 
und ohne Rücksicht auf die Vermögenslage des Schuldners 
und seine Belangbarkeit in der Schweiz zur Zahlung 
anzuhalten. 
Der Solidarbürge haftet also nicht nur, 
sofern der H!tuptschuldner mangels genügenden Vermögens 
zahlungsunfähig ist, sondern auch für den Fall, dass dieser 
30 .. 
aus andern Gründen, die von seiner Vermögenslage 
unabhängig sind, nicht erfüllen kann oder nicht erfüllen 
darf. Ein solcher Grund ist das devisenrechtliche Zahlungs-
verbot, wie es in Deutschland existiert. Ob das Zahlungs-
verbot, welches in erster Linie eine öffentlichrechtliche 
Unterlassungspflicht aufstellt, die zivilrechtliehe Neben-
w'irkung hat; den Hauptschuldner ganz oder zum Teil, 
dauernd oder vorübergehend, von seiner Schuld zu be-
freien, ist unerheblich. Diese Nebenwirkung muss, falls 
sie besteht, ähnlich wie die teilweise Befreiung infolge 
Nachlassvertrages oder Ausstellung eines Verlustscheines 
als persönliches Privileg des Hauptschuldners angesehen 
werden, welches die Bürgschaftsverpflichtung nicht be-
rührt. Damit nähert sich die Bürgschaft in dieser Richtung 
allerdings dem Garantievertrag. 
Das ist aber gerecht-
fertigt; der Sicherungszweck muss hier dem akzessorischen 
Charakter der Bürgschaft vorgehen. Wenn Art. 506 und 
501 OR vorsehen, dass die Befreiung des Hauptschuldners 
auch für den Bürgen wirkt, so können damit nur die 
ordentlichen Befreiungsgründe gemeint sein, nicht ganz 
anormale, durch die wirtschaftlichen und politischen 
Verhältnisse des Staates bedingte, von dessen Recht die 
Hauptschuld beherrscht ist. 
b) Abgesehen von der gesetzlichen Ordnung müsste 
die Haftung der Beklagten auch schon auf Grund der 
konkreten Bürgschaftsverpflichtung bejaht werden. 
Die Vorinstanz stellt fest, dass im Jahre 1925, als die 
Bürgschaft eingegangen wurde, die gewaltigen Verluste, 
welche schweizerische Gläubiger während der Kriegs- und 
Nachkriegszeit in Deutschland erlitten hatten, noch 
jedermann in lebhafter Erinnerung und die politischen 
sowohl wie die wirtschaftlichen Verhältnisse noch durchaus 
unsichere waren, weshalb mit der Möglichkeit neuer 
wirtschaftlicher Störungen und für diesen Fall auch mit 
neuen Eingriffen der deutschen Gesetzgebung in die 
Rechte ausländischer Gläubiger gerechnet werden musste. 
Diese Feststellungen sind tatsächlicher Natur und darum 
Ohlij.(utionemxwht. Xo 4-5. 
307 
für das Bundesgericht gemäss Art. 81 OG verbindlich, 
wenn sie nicht mit den Akten in Widerspruch stehen 
und keine bundesrechtlichen Beweisvorschriften verletzen. 
Verstösse letzterer Art werden keine gerügt und liegen 
auch tatsächlich keine vor. Dagegen macht die Beklagte 
geltend, dass die Feststellungen dem vorinstanzlichen 
Protokoll, S. 28, und den offiziellen Berichten über die 
Stillhaltegelder und über die Transferkonferenzen wider-
sprechen. 
Auf Seite 28 des vorinstanzlichen Protokolls 
sind aber nichts als Behauptungen des Anwaltes der 
Beklagten aufgezeichnet, die keine Beweisstücke und 
darum selbstverständlich keine Akten darstellen, mit 
denen das vorinstanzliche Urteil im Sinne von Art. 81 OG 
hätte in Widerspruch kommen können. 
Die offiziellen 
Berichte über die Stillhaltegelder und die Transferkonfe-
renzen anderseits liegen gar nicht bei den Akten und 
fallen daher als Grundlage für Aktenwidrigkeitsrügen 
ebenfalls ausser Betracht. Zudem will die Beklagte mit 
dem Hinweis auf diese Berichte nur dartun, dass die 
schweizerischen Banken seit 1924 mindestens eine Mil-
liarde Franken nach Deutschland dargeliehen haben. 
Das mag zutreffen, widerspricht indessen der Feststellung 
der Vorinstanz, dass in Deutschland politische und wirt-
schaftliche Unsicherheit bestanden habe, keineswegs; die 
Bedingungen, zu denen das Geld gegeben wurde (hohe 
Zinssätze usw.) bestätigen dieselbe im Gegenteil. 
Das Bundesgericht hat somit auf den im Urteil der 
V orinstanz umschriebenen und übrigens notorischen Tat-
bestand abzustellen. Daraus drängt sich aber die unab-
weisliche Schlussfolgerung auf, dass ein schweizerischer 
Gläubiger, der seine Forderung gegen einen deutschen 
Schuldner durch eine in der Schweiz domizilierte Person 
oder Firma solidarisch hat verbürgen lassen, sich damit 
nicht nur gegen die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners, 
sondern auch gegen alle andern Risiken schützen wollte, 
denen die Forderung in Deutschland ausgesetzt war, 
also namentlich gegen die Verschlechterung der politi-
308 
Obligationenrecht. No 45. 
sehen und wirtschaftlichen Lage und die daraus zu erwar-
tenden Eingriffe der deutschen Gesetzgebung in die 
Rechte der ausländischen Gläubiger. So verhielt es sich 
offensichtlich auch bei der Bürgschaft der Beklagten für 
die Forderung der Klägerin. Diese Annahme wird noch 
gestützt durch die Tatsache, dass das Geschäft in Goldmark 
abgeschlossen worden ist, worin ebenfalls der Wille der 
Klägerin zum Ausdruck kommt, die Forderung g~gen 
alle Nachteile zu sichern, die ihr aus der ungünstIgen 
Entwicklung der Verhältnisse in Deutschland erwachsen 
könnten. 
Ob man mit der Vorinstanz schon aus der 
Goldmarkklausel allein einen Verzicht auf alle Einreden, 
die sich aus gesetzlichen Beschränkungen des deutschen 
Zahlungsverkehrs ergeben könnten, ableiten will, ist 
gleichgültig ; jedenfalls ergibt sich der Verzicht aus der 
Gesamtheit der Umstände. 
Auf die in der Berufungs-
erklärung gegen die Argumentation der Vorinstanz e~ho­
bene angebliche Aktenwidrigkeitsrüge braucht daher mcht 
eingetreten zu werden. 
Die Beklagte verweist auf die von der Klägerin seit 
dem Kriege nach Deutschland exportierten grossen Kapi-
talbeträge, woraus hervorgehe, dass die Klägerin Ver 
trauen in die deutschen Verhältnisse gehabt habe. 
In 
dieser Hinsicht gilt das gleiche, was schon über den 
Kapitalexport nach Deutschland im allgemeinen gesagt 
wurde: 
Entscheidend sind die Bedingungen, unter 
denen die Kredite gewährt wurden, also namentlich auch 
die dafür beanspruchten Vergütul1gen, und letztere sind 
gerade im vorliegenden Falle so hoch (10 % Zins zuzüglich 
einer bedeutenden Kommission und Anteil an den für 
Einrichtung der Brauerei zu zahlenden Lizenzgebü~ren), 
dass sie als ausgesprochene Risikoprämien erscheintn. 
Die Beklagte versucht allerdings daraus nach der andern 
Seite abzuleiten, dass die Risiken nicht durch die Bürg-
schaft gedeckt gewesen seien. 
Das ist nicht schlü~ig. 
Auch eine Solidarbürgschaft bietet keine unbedmgt 
sichere Gewähr für Erfüllung der Schuld. Hohe Risiko-
j 
Obligationenrecht.. N° 41>. 
prannen schliessen daher die gleichzeitige Sicherung 
durch eine Solidarbürgschaft durchaus nicht aus, was ja 
die wirtschaftliche Praxis täglich beweist. 
In der heutigen Verhandlung wendet die Beklagte noch 
ein, dass die Bürgschaft im Grunde nur bestellt worden 
sei, damit sie den Betrieb der Hauptschuldnerin möglichst 
gewissenhaft einrichte und dieser dann gut rentiere. 
Hiefür habe sie, die Beklagte, den Zeugenbeweis offeriert, 
der von der Vorinstanz nicht abgenommen worden sei. 
Von dieser Behauptung und einem dazu gehörigen Beweis-
antrag ist jedoch weder in den Rechtsschriften noch im 
vorinstanzlichen Protokoll etwas zu finden. Sie sind daher 
im Sinne von Art. 80 OG neu und unzulässig. Wären sie 
aber wirklich schon im kantonalen Verfahren vorgebracht 
worden, so könnte das angefochtene Urteil nicht anders 
ausgelegt werden, als dass die Vorinstanz der Darstellung 
der Beklagten, auch wenn noch Zeugen dafür namhaft 
gemacht worden sind, zum vornherein keinen Glauben 
geschenkt hat. Mit dieser antizipierten Beweiswürdigung 
müsste sich das Bundesgericht auf jeden Fall abfinden. 
Im übrigen käme es bei eigener Kognition zum nämlichen 
Schluss; denn die von der Beklagten behauptete Be-
schränkung der Solidarbürgschaft hat den Wortlaut der 
Bürgschaftsverpflichtung und alle Umstände gegen sich. 
Ebensowenig kann schliessllch die Einrede der clausula 
rebus sic stantibus durchgreifen. Die durch das devisen-
rechtliche Zahlungsverbot beim Hauptschuldner hervor-
gerufene Veränderung der Verhältnisse ist nach dem, 
was über den Inhalt der Bürgschaftsverpflichtung ausge-
führt wurde, eben gerade eine solche, für welche die 
Beklagte vertragsgemäss einzustehen hat. Dass zur Zeit 
des Vertragsschlusses nicht in bestimmter Weise voraus-
sehbar war, we Ich e Massnahmen der deutsche Staat 
im Falle einer . Verschlechterung der Wirtschaftslage 
treffen werde, spielt keine Rolle. Als massgebend erklärt 
die Vorinstanz mit Recht, dass die Klägerindurch die 
Solidarbürgschaft der Beklagten für den Gegenwert des 
AB 60 II -
1934 
:?l 
3Hl 
Obli!,:ationenrooht. N° 45. 
ausstehenden Goldmarkbetrages gedeckt werden sollte, 
was immer sich in Deutschland ereigne und gegen die 
ausländischen Gläubiger vorgekehrt werde. 
5. -
Die Beklagte ist demnach zur Zahlung der ver-
fallenen Zinsen und Tilgungsraten selbst dann verpflichtet, 
wenn das devisenrechtliche Zahlungsverbot des deutschen 
Staates die Hauptschuldnerin von ihrer Schuld ganz oder 
teilweise befreit hat. Dass aber eine solche Befreiung der 
Hauptschuldnerin überhaupt eingetreten ist, steht damit 
noch nicht fest. 
a) Die Vorinstanz hält drei Auffassungen über die 
Wirkungen der devisenrechtlichen Zahlungsverbote auf 
die Hauptschuld für denkbar: erstens, es werde das 
Schuldverhältnis in seinem Inhalt abgeändert, zweitens 
es werde Unmöglichkeit der Leistung im Sinne von §§ 275 
und 306 ff. BGB begründet, und drittens, die Bedeutung 
der Verbote liege lediglich auf prozessualem Gebiete. 
Sie lässt die Frage, welche dieser drei Möglichkeiten, 
zutreffe, zunächst wiederum offen und erklärt, dass eine 
inhaltliche Abänderung des Schuldverhältnisses durch die 
devisenrechtlichen Zahlungsverbote einen Eingriff in die 
Gläubigerrechte bedeuten würde, der den fundamentalsten 
~I\nschauungen der schweizerischen Rechtsordnung, näm-
lich den Anschauungen über die Sicherheit wohlerworbener 
Rechte und ihrer Unverletzlichkeit auch seitens der 
Staatsgewalt widerspräche. 
Demgemäss stellt sie sich 
auf den Standpunkt, dass solche mit der schweizerischen 
öffentlichen Ordnung unvereinbare Vorschriften, gegen 
welche übrigens der Bundesrat und die ganze schweize-
rische Öffentlichkeit Protest erhoben haben, vom schwei-
zerischen Richter, der über das Hauptschuldverhältnis zu 
urteilen hätte, nicht angewendet werden dürften. 
Aus 
den gleichen Gründen hält sie dafür, dass eine Unmöglich-
keit der Leistung, welche sich aus solchen, den hiesigen 
Rechtsanschauungen widersprechenden Vorschriften er-
geben würde, nicht zu beachten wäre. Könnte sich aber 
der Hauptschuldner vor dem schweizerischen Richter 
Ohli:.;;atioucnr""ht. No 4;;. 
nicht darauf berufen; . dass das Schuldverhältnis durch 
die devisenrechtlichen Zahlungsverbote inhaltlich abge-
ändert oder dass dadurch Unmöglichkeit der Leistung 
begründet worden sei, so stehen diese Einreden auch der 
Bürgin nicht zu. 
Das Bundesgericht schliesst sich dieser Auffassung in 
vollem Umfange an und lehnt demgemäss mit der Vor-
instanz die Anwendung der in Rede stehenden Devisen-
vorschriften, soweit sie das Schuldverhältnis abändern 
oder eine Unmöglichkeit der Leistung nach sich ziehen 
sollten, aus Gründen der schweizerischen öffentlichen 
Ordnung ab. 
Hieran vermag der heutige Hinweis der 
Beklagten auf das von der Schweiz am 26. Juli 1934 mit 
Deutschland 
abgeschlossene 
Verrechnungsabkommen, 
durch welches die deutsche Devisengesetzgebung anerkannt 
worden sein soll, nichts zu ändern. Nicht nur steht dieser 
neuen Behauptung das Verbot des Art. 80 OG entgegen, 
sondern es kann dem Verrechnungsabkommen für die 
Frage, ob die deutsche Devisengesetzgebung mit der 
schweizerischen öffentlichen Ordnung vereinbar sei, auch 
nicht rückwirkende Bedeutung beigelegt werden. Unter 
diesen Umständen besteht· nicht einmal Anlass zu unter-
suchen, wieweit das Verrechnungsabkommen das deutsche 
Devisenrecht tatsächlich anerkenne. 
Schon vor der Vorinstanz hat die Beklagte geltend 
gemacht, dass mindestens die Unmöglichkeit der Leistung 
anerkannt werden müsse, weil der schweizerische Richter 
hier gar nicht ausländisches Recht anwende, sondern 
nur entscheide, ob die ausländischen Vorschriften ein 
tatsächliches Hindernis für ·die Vertragserfüllung bilden. 
Diese Unterscheidung ist abwegig und kann aus den von 
der Vorinstanz dargelegten Gründen nicht zugelassen 
werden. 
Ob nämlich ausländische, der einheimischen 
öffentlichen· Ordnung widersprechende Vorschriften direkt 
oder indirekt, auf dem Umwege über ihre tatsächlichen 
Wirkungen, angewendet werden, läuft praktisch auf das-
selbe hinaus. 
Der schweizerische Richter muss deshalb 
312 
Obligationeurec1It.. No 45. 
die eine wie' die andere Anwendung ablehnen und die 
Vorschriften also auch in ihren Wirkungen unberücksich -
tigt lassen (vgl. BGE 42 II 184). 
Das Bundesgericht trägt im übrigen mit der Vorinstanz 
umsoweniger Bedenken, die schweizerische öffentliche 
Ordnung gegenüber der deutschen Devisengesetzgebung 
zur Geltung zu bringen, als das Landesgericht und das 
Kammergericht Berlin ihrerseits die Berücksichtigung der 
entsprechenden Devisenvorschriften Ungarns ebenfalls 
abgelehnt haben (Jur. Wochenschrift 1932 Bd. 3 S. 3773). 
b) In Tat und Wahrheit liegt jedoch nach der Auffassung 
der Vorinstanz weder eine inhaltliche Abänderung der 
Hauptschuld noch Unmöglichkeit der Leistung vor, 
sondern das devisenrechtliche Zahlungsverbot hat, abge-
sehen von den verwaltungs- und strafrechtlichen Folgen, 
nur prozessuale Bedeutung: der Schuldner bleibt ver-
pflichtet, aber er kann ohne die Genehmigung der Devi-
senbewirtschaftungsstelle vom Richter nicht zur Zahlung 
verurteilt werden und auch nach der Genehmigung zu 
keiner andern Zahlung, als die Devisengesetzgebung 
gestattet. Das ist Auslegung deutschen Rechtes, welche 
das Bundesgericht bindet. 
Darnach kann das Verbot 
in der Schweiz keinerlei Wirkung entfalten; denn beim 
lediglich prozessualen Charakter der Vorschrift ist ihre 
Anwendbarkeit schlechtweg auf das Gebiet des deutschen 
Reiches beschränkt. Überdies wäre die Anwendung durch 
den schweizerischen Richter wiederum wegen der hiesigen 
öffentlichen Ordnung ausgeschlossen. 
6. -
(Weitere Einreden der Beklagten). 
7. -
(Die eingeklagten Forderungen im einzelnen). 
Demnach erk.ennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 19. Februar 
1934 bestätigt. 
Ohligat.i6nOIlxecht. No .!G. 
:1l3 
46. Urteil der I. Zivila.bteilung vom 18. September 1934 
i. S. «Gema.», Aktiengesellsohaft tür Patentverwertung 
gegen Gerber. 
E r wer bei gen e r Akt i e n durch eine Aktiengesellschaft. 
Aus dem Verbot des Art. 628 Abs. I OR folgt nicht die Nich-
tigkeit des Erwerbsgeschäftes. 
Bestätigung der Rechtspre-
chung. 
A. -
Der Kläger beteiligte sich im Jahre 1932 an der 
Gründung der beklagten Aktiengesellschaft, der Gema 
A.-G., die Patente für sogenannte Fixmobilbuchstaben 
verwertet. Er zeichnete und bezahlte 20 Aktien zu 
500 Fr., übernahm die Geschäftsführung der Gesellschaft 
und gewährte ihr ein Darlehen von 5000 Fr. 
In der Folge traten zwischen den Parteien Unstimmig-
keiten auf, die am 23. Dezember 1932 zum Abschluss 
eines Vergleiches führten. Darin wurde u. a. bestimmt, 
dass die Beklagte die vom Kläger übernommenen Aktien 
zum Nennwert zurückkaufe. Die Beklagte anerkannte, 
dem Kläger demgemäBs 10,000 Fr. als Aktienkaufpreis, 
5000 Fr. aus Darlehen sowie 2000 Fr. aus Gehalts-, Pro-
visions- und andern Ansprüchen zu schulden. Davon 
wurden 2000 Fr. sofort bezahlt und die Rückzahlung des 
Restes 'Von 15,000 Fr. in der Weise geregelt, dass die 
Beklagte von jeder Schachtel Fixmobilbuchstaben, die 
sie verkaufe, dem Kläger spätestens innert 30 Tagen je 
2 Fr. abzuliefern habe; erfolge die Bezahlung nicht 
innert dieser Frist, so werde die ganze Restforderung 
fällig. 
Der Kläger erhielt jedoch keine weitern Zahlungen. 
Als er von Lieferungen Kenntnis bekam, welche die 
Beklagte ausgeführt hatte, hob er anfangs Mai 1933 für 
den Betrag von 15,000 Fr. nebst 5 % Zins seit 29. April 
1933 Betreibung an. Die Beklagte schlug gegen den 
Zahlungsbefehl Recht vor.