bge · 77_IV_129 · 1951-09-28 · de
BGE 77 IV 129
Strafrecht


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Verfahren. No 28. 
wenn allein der Privatstrafkläger die Sache, die der Amts-
statthalter hat fallen lassen, an das Amtsgericht weiter-
gezogen hat. Entgegen der bisherigen Rechtsprechung ist 
daher auch in solchen Fällen der Privatstrafkläger zur 
Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht nicht befugt. 
Demnach erkennt der Kassationshof : 
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten. 
Vgl. auch Nr. 20. -
Voir aussi n° 20. 
IlllPRDIBRIES REvNIBS S. A., LAUSANNE 
I. STRAFGESETZBUCH 
CODE PENAL 
29. Urteil des Kassationshofes vom 28. September 1951 
i. S. Staatsanwaltschaft des Kantons Ziirieh gegen Frey. 
Art. 15 StGB erlaubt nicht «ambulante Behandlung». 
L'art. 15 OP ne permet pas un traitement ambulatoire. 
L'art. 15 OP non consente una cura ambulatoria. 
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A. -
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte 
Karl Frey am 25. Mai 1951 in Anwendung von Art. 191 
Zift. 1 und 2 StGB zu fünfzehn Monaten Gefängnis, weil er 
im Jahre 1949 im Zustande verminderter Zurechnungs-
fähigkeit zwei noch nicht sechzehn Jahre alte Knaben zu 
beischlafsähnlichen und anderen unzüchtigen Handlungen 
missbraucht hatte. Ziff. 2 des Urteilsspruchs lautet : «Der 
Strafvollzug wird eingestellt, und es wird der Angeklagte 
im Sinne von Art. 15 StGB in eine Heil- und Pflegeanstalt. 
zur Behandlung eingewiesen. >> In den Erwägungen führte 
das Gericht aus, die Anwendung dieser Bestimmung setze 
voraus, dass nicht erwartet werden könne, die Bewahrung 
des Angeklagten vor einem Rückfall lasse sich auch durch 
den Strafvollzug erreichen, mit andern "Worten, die psy-
chiatrische Behandlung viel eher angezeigt erscheine als 
der Strafvollzug. Wenn auch dieser eine notwendige Sühne-
funktion erfülle, sei doch unverkennbar, dass der über-
wiegende Zweck der Strafe in der Verhinderung des Rück-
falles bestehe, was die Art. 15 und 41 StGB zeigten. Mehrere 
Fachärzte hätten erklärt, der Angeklagte sei einer psy-
chiatrischen Behandlung zugänglich. So habe der aar-
gauische Kantonsarzt eine geeignete spezialärztliche Be-
handlung, die sich über eine lange Dauer zu erstrecken 
habe, als notwendig und erfolgversprechend bezeichnet. 
9 
AS 77 IV -
1951 
130 
Strafgesetzbuch. No 29. 
Dieser Prognose scheine allerdings unter anderem zu wider-
sprechen, dass der Angeklagte trotz der seit September 
1948 regelmässig durchgeführten psychiatrischen Behand-
lung durch Dr. Riklin erneut sich noch schwerere homo-
sexuelle Verfehlungen gegenüber Kindern habe zu Schulden 
kommen lassen als zuvor. Der Angeklagte sei jedoch ein 
infantiler Psychopath mit schwerer neurotischer Ent-
wicklung. Diese psychische Abwegigkeit sei zum Teil der 
Grund seiner sexuellen Entgleisungen. Bei infantiler Psy-
chopathie könne erfahrungsgemäss durch geeignete Be-
handlung eine Nachreifung der Persönlichkeit mit Bezug 
auf die Infantilität erreicht werden ; auch könne eine Neu-
rose oft abgebaut werden, während sich anderseits die psy-
chische Abwegigkeit des Angeklagten durch den Vollzug 
der Strafe kaum günstig beeinflussen lasse. Dr. Riklin 
bestätige Fortschritte in der Behandlung des Angeklagten. 
Diese Aussage erscheine dadurch als bestätigt, dass der 
Angeklagte Beziehungen zu einer Frau unterhalten habe, 
die er zu heiraten beabsichtigt habe; dieses Verhältnis habe 
sich jedoch zerschlagen. Dass er durch diese Enttäuschung 
nicht erneut seinen homosexuellen Neigungen verfallen sei, 
spreche ebenfalls für den Erfolg der psychiatrischen Be-
handlung. Auch im Gutachten der psychiatrischen Uni-
versitäts-Poliklinik werde eine Fortsetzung dieser Behand-
lung vorgeschlagen und ausgeführt, der Angeklagte mache 
seit Monaten leichte Fortschritte; es seien Anzeichen vor-
handen, dass seine Neurose sich allmählich zu lösen beginne. 
Es sei anzunehmen, dass der Vollzug der Strafe die bis 
jetzt erreichten Fortschritte wieder zunichte machen würde 
und der Angeklagte wieder in seine infantile Sexualität 
zurückfiele. Daher erscheine eine Behandlung im Sinne 
des Art. 15 StGB als angezeigt. Der Strafvollzug sei dem-
gemäss einzustellen und der Angeklagte zur Behandlung 
in eine Heil- und Pflegeanstalt einzuweisen, wobei das Ge-
richt entsprechend der Empfehlung fö;i. Gutachten eine 
Fortsetzung der ambulanten Behandlung als am geeignet-
sten erachte. 
Strafgesetzbuoh. No 29. 
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B. -
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt 
Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrage, Spruch 2 des 
Urteils sei aufzuheben. 
Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Urteil ver-
letze Art. 15 StGB, weil es Behandlung in einer Heil- oder 
Pflegeanstalt anordne, obschon es in der Begründung sel-
ber feststelle, dass eine Behandlung in einer solchen An-
stalt nicht notwendig, sogar nicht angebracht sei. Wenn 
das Obergericht mit dem Psychiater der Auffassung sei, 
dass « die Behandlung in einer Heilanstalt » ambulant, d.h. 
ohne Einweisung erfolgen solle, habe es Art. 15 zu Unrecht 
angewendet. Diese Bestimmung treffe nur zu, wenn der 
Zustand des Täters die Behandlung in einer Anstalt 
erfordere. Vom Grundsatze, dass auch der vermindert zu-
rechnungsfähige Täter Strafe verdiene, solle nicht leichthin 
abgewichen werden. Dem Verurteilten, dessen Zustand 
nicht die Behandlung in einer Anstalt erfordere, könne 
zugemutet werden, dass er sich nach Verbüssung der Strafe 
wenn nötig selber von einem Arzt ambulant behandeln 
lasse. 
0. -
Frey beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. 
Er verweist im wesentlichen auf die Zweckmässigkeit am-
bulanter Behandlung vermindert Zurechnungsfähiger im 
allgemeinen und auf die Wünschbarkeit dieser Behandlung 
für ihn im besonderen. Der Beschwerdegegner sei schon 
während längerer Zeit psychiatrisch behandelt worden, und 
nachdem das Gutachten die Fortsetzung dieser privatärzt-
lichen Behandlung vorschlage, wäre es bestimmt falsch 
und für den Beschwerdegegner nachteilig, wenn sie unter-
brochen und durch Behandlung in einer Heil- und Pflege-
anstalt ersetzt werden müsste. Art. 15 StGB sei kaum so 
zu verstehen, dass der Zustand des Täters so sein müsse, 
dass nur eine «geschlossene Behandlung »in Frage komme. 
Sinn und Geist der Bestimmung lägen darin, dass eine 
psychiatrische Behandlung an Stelle des Strafvollzuges zu 
treten habe. Daraus ergebe sich, dass für die Art der Be-
handlung der Arzt zu Rate zu .ziehen sei. Gebe er der 
132 
Strafgesetzbuch. N° 29. 
ambulanten Behandlung den Vorzug, so dürfe daraus nicht 
geschlossen werden, dass die Voraussetzungen des Art. 15 
nicht erfüllt seien. Da der überwiegende Zweck der Strafe 
in der Verh:illderung des Rückfalles zu suchen sei, die 
Strafe also eine heilende Wirkung ausüben solle, müsse 
auf die Empfehlung des Arztes abgestellt werden. Die 
ambulante Behandlung bringe ganz abgesehen von der 
grossen finanziellen Belastung so viele Umtriebe mit sich, 
dass auch sie den Sühnezweck zu erfüllen vermöge. Dazu 
stehe noch gar nicht fest, ob nicht die Strafe später zu voll-
ziehen sei ; hierüber werde erst entschieden, wenn der 
Grund der Massnahme weggefallen sein werde (Art. 17 
Ziff. 3 StGB). 
Der Kassationshof zieht in Erwägung : 
1. -
«Erfordert der Zustand des unzurechnungsfähigen 
oder vermindert zurechnungsfähigen Täters seine Behand-
lung oder Versorgung in einer Heil- oder Pflegeanstalt, so 
ordnet der Richter diese Behandlung oder Versorgung an>> 
(Art. 15 Abs. 1 StGB). 
Diese Bestimmung lässt nach grammatikalischer Aus-
legung dem Richter nicht die Wahl, den Täter entweder 
irgendwo behandeln zu lassen oder seine Behandlung oder 
Versorgung in einer Heil- oder Pflegeanstalt anzuordnen. 
Hätte der Gesetzgeber die ärztliche Behandlung ausserhalb 
einer Anstalt zulassen wollen, so hätte er das Wort« seine» 
nicht auf die ganze Wendung > bezogen, sondern 
es vor > zu den Worten 
 , nicht wegen der 
«Versorgung» erwähnt; der Richter hat vornehmlich den 
Behandlungsbedürftigen in eine solche Anstalt einzu-
weisen. Nach grammatikalischer Auslegung, insbesondere 
der romanischen Texte, kann die Behandlung auch in 
einer Pflegeanstalt erfolgen. Unzulässig ist dagegen, dass 
der Richter (oder die.Vollzugsbehörde) sie ausserhalb einer 
Heil- oder einer Pflegeanstalt vornehmen lasse. 
2. -
Was die weitere Frage betrifft, ob dem Erfordernis 
der > (traite dans) aus. 
Sie deuten darauf hin, dass sich der Verurteilte vom Be-
ginn bis zum Ende der Massnahme in der Anstalt aufhalten 
muss; denn unter der Behandlung ist nicht die einzelne 
Fühlungnahme mit dem Arzt, die sich auch bei ambulanter 
Behandlung in der Anstalt abspielt, sondern die Gesamt-
heit der Vorgänge zu verstehen, mit denen auf die Heilung 
hingearbeitet wird (Einnahme von Arzneien, psychische 
Beeinflussung durch Dritte, Gestaltung der Lebensweise 
usw.). 
Auch Art. 17 Zi:ff. 2 StGB deutet an, dass das Gesetz 
davon ausgeht, d~r Verurteilte sei auf Grund des Art. 15 
nicht nur im Falle der «Versorgung», sondern auch· im 
Falle der «Behandlung >> in eine Anstalt einzuweisen ; es 
spricht hier von der « probeweisen Entlassung » des « ~in­
gewiesenen ii. Wer in Freiheit lebt und bloss gehalten ist, 
134 
Strafgesetzbuch. N• 29. 
gelegentlich in der Anstalt vorzusprechen, ist nicht «ein-
gewiesen >> und kann nicht « entlassen » werden. 
Nur der Aufenthalt des Verurteilten in einer Heil- oder 
Pflegeanstalt kann denn auch der gesetzgeberische Grund 
für die Einstellung des Strafvollzuges sein (Art. 15 Abs. 2), 
nicht die Behandlung als solche. Es ist nicht einzusehen, 
weshalb das Gesetz die Einstellung des Strafvollzuges 
bloss bei Behandlung in einer Heil- oder Pflegeanstalt vor-
sieht, wenn es der Auffassung wäre, die Behandlung an 
sich rechtfertige die Einstellung, nicht der Aufenthalt in 
der Anstalt. Es müsste, wenn es dieser Meinung wäre, den 
Aufschub des Strafvollzuges auch vorschreiben, wenn der 
Verurteilte sich mit Bewilligung des Richters und Aussicht 
auf Erfolg durch irgend einen Arzt ausserhalb einer An-
stalt behandeln liesse. Da der vermindert Zurechnungs-
fähige nach dem Willen des Gesetzes Strafe verdient, ver-
dient er sie grundsätzlich ohne Rücksicht darauf, ob er 
behandelt wird oder nicht. Der Strafvollzug wird im Falle 
des Art. 15 nur eingestellt, weil der Verurteilte sich nicht 
gleichzeitig in einer Strafanstalt und in einer Heil- oder 
Pflegeanstalt aufhalten kann, und die Möglichkeit end-
gültigen Verzichtes auf den Strafvollzug (Art. 17 Ziff. 3) 
ist nicht als Belohnung dafür gedacht, dass der Verurteilte 
sich hat behandeln lassen -
und gegebenenfalls geheilt 
ist -, sondern beruht auf der Überlegung, dass es unbillig 
sein kann, einen Verurteilten noch in eine Strafanstalt ein-
zuweisen, nachdem er schon in einer Heil- oder Pflege-
anstalt seiner Freiheit beraubt gewesen ist. Die ambulante 
Behandlung dagegen, selbst wenn sie mit Unannehmlich-
keiten verbunden ist, erfüllt den Sühnezweck der Strafe 
nicht. Es ist dem Richter daher nicht gestattet, eine ambu-
lante Behandlung anzuordnen mit der Wirkung, dass der 
Strafvollzug unterdessen aufgeschoben wird und später 
gegebenenfalls endgültig unterbleibt. 
Daran ändert auch die Überlegung nichts, das Mass-
nahmenrecht müsse « mit der nötigen Beweglichkeit ge-
handhabt werden» (zürch. ObGer. in SJZ 40 280). Der 
Strafgesetzbuch. No 29. 
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Richter darf nur die im Gesetz vorgesehenen Massnahmen 
treffen und nur an sie die vom Gesetz vorgesehene Wirkung 
knüpfen, dass der Strafvollzug eingestellt wird und gege-
benenfalls endgültig unterbleibt. Andere Massnahmen 
können vom Verurteilten selber oder von der Verwaltungs-
behörde auf Grund des kantonalen Verwaltungsrechts 
durchgeführt werden. Wesentlich ist, dass die Strafe nicht 
vor ihnen zurückzutreten hat. 
Die ambulante Behandlung eines vermindert Zurech-
nungsfähigen ist übrigens mit dem Strafvollzug nicht un-
vereinbar; die Vollzugsbehörde kann dem Arzt den Zu-
tritt in die Strafanstalt gestatten oder den Verurteilten 
von der Anstalt aus zum Arzt führen. Auch nach endgül-
tiger oder bedingter Entlassung ist ambulante Behandlung 
möglich, gegebenenfalls gestützt auf eine Weisung im 
Sinne des Art. 38 Ziff. 3 StGB. 
Bildet demnach Art. 15 StGB überhaupt keine Grund-
lage für eine ambulante Behandlung des Verurteilten, so 
darf entgegen der vom zürcherischen Obergericht vertre-
tenen Auffassung (SJZ 42 323) auch die Vollzugsbehörde 
nicht eine vom Richter angeordnete Einweisung in die 
Heil- oder Pflegeanstalt in Form bloss ambulanter Be-
handlung cc vollziehen » ; das wäre nicht Vollzug der ange-
ordneten Massnahme, sondern Ersetzung derselben durch 
eine andere. Ebensowenig ist es statthaft, im Urteil den 
Täter zwar formell in eine Heil- oder Pflegeanstalt > nur mit Rück-
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Strafgesetzbuch. No 30. 
sieht auf die Möglichkeit der ambulanten Behandlung an-
geordnet worden ist, diese aber unzulässig ist, muss das 
Obergericht im neuen Urteil prüfen, ob es den Beschwerde-
gegner im Sinne des Art. 15 StGB ohne jeden Vorbehalt 
in die Heilanstalt einweisen oder von dieser Massnahme 
absehen, d.h. es bei der Verurteilung zu Strafe bewenden 
lassen will. Dabei ist zu beachten, dass die Einweisung nur 
stattzufinden hat, wenn der Zustand des Beschwerde-
gegners die Behandlung erfordert, nicht schon, wenn sie 
dem Gerichte zweckmässiger zu sein scheint als der Straf-
vollzug. 
Demnach erkennt der Kassationshof: 
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Ur-
teil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 25. Mai 1951 
insoweit aufgehoben, als es den Strafvollzug eingestellt und 
(ambulante) Behandlung des Verurteilten angeordnet hat, 
und die Sache wird zur Neubeurteilung im Sinne der Er-
wägungen an das Obergericht zurückgewiesen. 
30. Urteil des Kassationshofes vom 18. September 1951 i. S. 
Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen Widmer. 
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 und 4 StGB. 
a) Wann ist der Schaden «gerichtlich oder durch Vergleich fest-
gestellt» ? 
b) Der Richter, der die Voraussetzungen des Abs. 2 prüft, soll 
auch der Haltung Rechnung tragen, die der Verurteilte in 
Anbetracht des verursachten, aber weder gerichtlich noch 
durch Vergleich festgestellten Schadens eingenommen hat. 
Art. 41 eh; 1 al. 2 et 4 OP. 
a) Quand le dommage est-il «fixe judiciairement ou par accord 
avec le lese » ? 
b) Le juge qui examine les conditions de l'al. 2 doit aussi tenir 
compte de l'attitude du condamne envers le dommage cause, 
mais non fixe judiciairement ou par accord avec le lese. 
Art. 41 cifra 1 cp. 2 e 4 OP. 
a) Quando il danno e « stabilito giudizialmente 0 mediante 
transazione » ? 
Strafgesetzbuch. No 30. 
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b) Il giudice, esaminando se ricorrano le condizioni del cp. 2, deve 
anche tener conto del comportamento del condannato per 
quanto concerne il danno cagionato, ma non stabilito giudi-
zialmente o- mediante transazione. 
A. -
Der taube Wilhelm Widmer, dem am 29. Novem-
ber 1950 auf eigenes Begehren ein Beistand ernannt wurde 
und der eine trübe Jugendzeit hinter sich hat, wurde vom 
Kriminalgericht des Kantons Aargau am 13. Juni 1951 
wegen wiederholten Betruges zu neun Monaten Gefängnis 
verurteilt. Das Gericht schob den Vollzug der Strafe 
bedingt auf, setzte dem Verurteilten vier Jahre Probezeit 
und verband damit die Weisung, dass er jeden Monat 
Fr. 60.- an seine Schulden aus Betrug und Fr. 40.- an 
seine früheren nichtdeliktischen Schulden abbezahle, und 
zwar im Verhältnis der Forderungsbeträge der einzelnen 
Gläubiger. 
Zur Begründung führte das Gericht aus, es sei zwar 
richtig, dass Widmer am 22. November 1944 zu einer 
bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von fünf Tagen 
verurteilt und nach Ablauf der dreijährigen Probezeit 
wieder straffällig geworden sei, sich also nicht dauernd 
gebessert habe. Es sei ihm jedoch, wenn auch nicht ohne 
Bedenken, das Vertrauen zu schenken, dass er die zweite 
Probe besser bestehen werde als die erste. Zwar habe er 
sich nach einem Polizeibericht vom 27. Dezember 1950 
anfänglich auch in Frauenfeld, wo er als Zeughaus-
schneider arbeite, nicht ganz klaglos gehalten, indem er 
trotz rechten Verdienstes (Fr. 470.80 im Monat) seine 
Pensionsschulden nicht zu begleichen vermocht habe. Der 
infolge seines Gehörleidens etwas unbeholfene Angeklagte 
scheine immerhin gewisse Schulden abgetragen zu haben. 
Auch billige der Polizeibericht ihm zu, dass er solid lebe 
und nur wenig Alkohol zu sich nehme. Entscheidend sei, 
dass er als Zeughausschneider unter der strengen und 
wachsamen Obhut von Oberstleutnant Widmer stehe und 
einen Beistand in der Person eines Amtsvormundes er-
halten habe, dem er monatlich Fr. 100.- bis 150.-