bge · 38_I_766 · 1912-10-10 · de
BGE 38 I 766
Öffentliches Recht


125. Entscheid vom 10. Oktober 1912 in Sachen Müry.
Art. 106 ff. SchKG: An einer grundversicherten Forderung des bis¬
herigen baselstädtischen Rechtes hat nicht derjenige Gewahrsam,
der den Hypothekartitel besitzt, sondern derjenige, der über die For¬
derung tatsächlich verfügen kann. Ist die Abtretung einer Forderung
simuliert, so ist sie für die Frage des Gewahrsams ohne Bedeutung.
Kompetenz der Aufsichtsbehörden zur Entscheidung der Frage der
Simulation in diesem Zusammenhang.
A. — Gestützt auf einen vom Gerichtspräsidenten Arlesheim
auf Begehren des Hans Brodtbeck in Gelterkinden gegen R. Müry¬
Streit in Basel erlassenen Arrestbefehl legte das Betreibungsamt
Binningen am 23. Juli 1912 Arrest auf das „Guthaben des
Arrestschuldners bei Ernst Kamber=Böhmler in Neu=Allschwil laut
Hypothekarobligation auf die Liegenschaft Kolmarerstraße 78 in
Basel über 6000 Fr. und laut Hypothekarobligation auf die Lie¬
genschaft Kolmarerstraße 48, ebenda über 4000 Fr.“ Da sich bei
der Beschlagnahme herausstellte, daß der Arrestschuldner beide Obli¬
gationen durch schriftliche Erklärung vom 7. April 1911 an seine
mit ihm in vertraglicher Gütertrennung lebende Ehefrau Klara
Müry=Streit abgetreten hatte und daß diese Abtretung am 8.
April 1911 im Grundbuche vorgemerkt worden war, setzte das
Betreibungsamt bei Zustellung der Arresturkunde dem Gläubiger
Frist zur Klage nach Art. 109 SchKG an.
Hierüber beschwerte sich Brodtbeck bei der kantonalen Aufsichts¬
behörde mit dem Antrage, es sei das Betreibungsamt anzuhalte
das Bestreitungsverfahren nach Art. 106 SchKG einzuleiten. Zur
Begründung machte er geltend: Frau Müry habe von der Um¬
schreibung der Titel auf ihren Namen nie Kenntnis erhalten und
es sei diese auch dem Schuldner Kamber nie angezeigt worden;
beide Obligationen seien nach wie vor und auch noch bei der Ar¬
restlegung im Besitze des Ehemannes Müry=Streit gewesen, dieser
habe die Zinsen eingezogen und dafür in seinem eigenen Namen
quittiert, die Zession sei also nur ein Scheinmanöver und könne
ir den Entscheid der Gewahrsamsfrage nicht in Betracht fallen.
Die kantonale Aufsichtsbehörde vernahm zuerst Kamber=Böhmler
und einen gewissen Habersetzer als Zeugen ein und hieß sodann
mit Entscheid vom 31. August 1912 die Beschwerde im Sinne
des gestellten Begehrens gut, im wesentlichen mit folgender Be¬
gründung: Für die Fristansetzung sei nicht maßgebend, wem das
Eigentum, sondern einzig, wem der Gewahrsam an den beschlag¬
nahmten Forderungen zugestanden habe. Nun habe allerdings der
Zeuge Habersetzer erklärt, daß er zur Zeit der Arrestlegung die
beiden Hypothekartitel im Gewahrsam gehabt habe und daß sie ihm
von der Ehefrau Müry=Streit übergeben worden seien. Habersetzer
mache aber daran keinen Anspruch geltend, sondern gebe zu, daß
er sie nur als Depositar besessen habe. Es frage sich daher nur,
ob er als solcher den Gewahrsam für den Ehemann oder die Ehe¬
frau Müry ausgeübt habe. Diese Frage müsse nach den vorge¬
nommenen Erhebungen im ersteren Sinne entschieden werden. Denn
nach diesen Erhebungen stehe fest, daß Kamber=Böhmler bis zur
Arrestlegung die Zinsen an den Ehemann Müry habe bezahlen
müssen, daß dieser dafür quittiert und erst nach dem Arreste
im Quittungsbuch des Kamber vor seiner Unterschrift den Zusatz
per Klara Müry=Streit“ eingefügt habe. Ferner stehe fest, daß
Müry nach der Arrestlegung die beiden Titel bei Habersetzer geholt
und dem Betreibungsamte übergeben habe. Und endlich ergebe sich
aus zwei bei den Akten befindlichen Briefen der Frau Müry vom
gleichen Datum (5. August 1912), daß diese selbst nicht recht
wisse, wo sich die Titel befänden, dieselben also vielleicht nie in
ihrem Besitze gewesen seien. Alle diese Momente ließen darauf
schließen, daß die Zession in der Tat nur ein Manöver gewesen
sei, daß Habersetzer beim ganzen Vorgange im Auftrage des Ehe¬

mannes Müry gehandelt und somit den Gewahrsam als Depositar
des Ehemannes und nicht der Ehefrau ausgeübt habe. Es sei
daher nach Art. 106 und nicht nach Art. 109 vorzugehen.
B. — Gegen diesen Entscheid rekurriert Frau Müry=Streit an
das Bundesgericht mit dem Begehren:
sei derselbe aufzuheben
und die vom Betreibungsamt erlassene Fristansetzung nach Art.
109 als zu Recht bestehend zu erklären. Zur Begründung wird
ausgeführt: Gegenstand des Arrestes seien nicht die beiden Hypo¬
thekartitel, sondern die darin verurkundeten Forderungen. Denn die
alten baselstädtischen Hypothekarobligationen seien keine Wertpapiere,
sondern bloße Beweisurkunden. Nun habe das Bundesgericht aber
bereits im Falle Amadd (Archiv 9 Nr. 33) entschieden, daß, wenn
eine gepfändete oder beschlagnahmte Forderung vor der Pfändung
oder dem Arreste abgetreten worden sei, die Fristansetzung nach
lrt. 109 an den betreibenden Gläubiger zu erfolgen habe. Ob die
Abtretung rechtsgiltig sei oder sich bloß als „Manöver“ darstelle
hätten die Aufsichtsbehörden nicht zu prüfen, der Entscheid hierüber
sei dem Richter vorbehalten. Im übrigen seien auch die Momente,
welche die Vorinstanz als Beweis für die angebliche Simulation
aufführe, in keiner Weise schlüssig. So lasse sich insbesondere nichts
daraus herleiten, daß der Ehemann nach der Arrestlegung die Titel
bei Habersetzer habe erheben können, da dieser sie ihm nur zwecks
Vorzeigung der Zession auf ihren, der Rekurrentin, Auftrag her¬
ausgegeben habe. Ebenso sei es unerheblich, daß er die Zinsen ein¬
gezogen habe; denn auch dies habe er nur als ihr Vertreter kraft
einer besonderen Vollmacht, die sie ihm kurz nach der Zession aus¬
gestellt habe, getan. Wenn Kamber bei der Einvernahme durch die
Vorinstanz erklärt habe, daß der Zusatz „per Klara Müry=Streit“
erst nach dem Arreste in das Quittungsbuch eingetragen worden
sei, so treffe dies nicht zu, es sei dies vielmehr schon anläßlich der
letzten Zinszahlung im Mai oder Juni d. J. geschehen.
Zum Beweise für die Behauptungen produziert die Rekurrentin
eine Bescheinigung des Ernst Kamber=Böhmler des Inhalts: er
müsse bestätigen, daß seine Aussage vor der Vorinstanz, so wie sie
protokolliert worden sei, den Tatsachen nicht entspreche, daß der
streitige Zusatz im Quittungsbuch in der Tat schon im Mai oder
Juni angebracht worden und daß er, Kamber, schon längst im Be¬
sitze einer von Frau Müry ausgestellten Erklärung sei, wonach
ihr Mann Vollmacht habe, die Kapitalzinsen für sie in Empfang
zu nehmen und darüber zu quittieren.
C. — Die kantonale Aufsichtsbehörde und der Arrestgläubiger
Brodtbeck haben auf Abweisung des Rekurses angetragen.
Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer zieht
in Erwägung:
Zweifellos sind als Arrestobjekt im vorliegenden Falle
1.
nicht etwa die beiden Hypothekartitel selbst, sondern die darin ver¬
urkundeten grundpfandversicherten Forderungen anzusehen. Denn
die Hypothekarobligationen des bisherigen baselstädtischen Rechtes
sind keine Wertpapiere, sondern bloße Beweisurkunden über das
Bestehen der Pfandforderung und die Errichtung des Pfandrechtes
(vgl. Huber, schweiz. Privatrecht Bd. III S. 444 und 556 f.).
Maßgebend für den Entscheid darüber, ob die Fristansetzung nach
Art. 106 oder 109 SchKG zu erfolgen habe, ist daher nicht, in
wessen Gewahrsam sich die beiden Hypotbekartitel befanden, sondern
wer tatsächlich über die beiden Forderungen verfügen konnte, die
daraus entspringenden Rechte ausübte. War dies der Arrestschuldner
Müry, so ist der angefochtene Entscheid zu bestätigen, ohne daß
auf die zu Gunsten der Rekurrentin ausgestellte Zession etwas an¬
kommen könnte. Denn wenn die Praris erklärt hat, daß im Falle
der Vindikation einer vor der Pfändung oder Arrestlegung abge¬
tretenen Forderung die Fristansetzung nach Art. 109 an den be¬
treibenden Gläubiger zu erfolgen habe, so geschah dies jeweilen nur
von der Erwägung aus, daß, wer eine Forderung abtrete,
damit regelmäßig auch der Verfügung über sie begebe. Diese Er¬
wägung trifft aber nur dann zu, wenn die Abtretung sich als
ernstliches Rechtsgeschäft darstellt, muß dagegen notwendig versagen,
wenn dieselbe nur zum Schein geschah, also simuliert ist. Kann
eine solche Simulation schon vor den Aufsichtsbehörden nachgewiesen
werden, so ist klar, daß diese beim Entscheide der Gewahrsams¬
srage nicht auf den simulierten, sondern auf den wirklichen Tat¬
bestand abzustellen haben. Der Einwand, daß sie damit auf ein
dem Richter vorbehaltenes Gebiet übergreifen, hält nicht Stich.
Denn die Untersuchung darüber, ob Simulation vorliege, geschieht
ja nicht, um über die Rechtsgiltigkeit des Abtretungsaktes zu ent¬

scheiden — was allerdings ausschließlich Sache des Richters ist
sondern lediglich im Sinne der Feststellung eines Präjudizial¬
punktes für die Lösung der Gewahrsamsfrage. Ähnliche materiell¬
rechtliche Präjudizialpunkte müssen aber häufig von den Aufsichts¬
behörden erörtert werden, um entscheiden zu können, wem der
Gewahrsam an einem Pfändungsobjekte zukomme, so in den zahl¬
reichen Fällen, wo der Ehegatte des Pfändungsschuldners als Vin¬
dikant auftritt und der Entscheid über den Gewahrsam davon ab¬
hängt, unter welchem Güterstande die Eheleute leben u. s. w.
2. — Zu prüfen bleibt somit nur, ob die Annahme, daß es
sich bei der vorliegenden Abtretung um bloße Simulation gehan¬
delt habe, zutreffe. Diese Frage ist im Hinblick auf die mit den
Zeugenaussagen übereinstimmenden, somit aktengemäßen und
das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz zu
bejahen.
Denn danach steht fest, daß der Hypothekarschuldner Kamber
trotz der Zession nach wie vor die Zinsen an den Ehemann
Müry zahlte, daß letzterer darüber auf seinen Namen quittierte
und erst nachträglich, nachdem der Arrest vollzogen war, im Quit¬
tungsbuch einen Zusatz, der auf ein Vertretungsverhältnis hin¬
deuten sollte, beifügte. Ferner steht fest, daß Müry selbst die
Hypothekartitel dem Betreibungsamte überbrachte und daß die an¬
gebliche Zessionarin Frau Müry in zwei Briefen vom nämlichen
Tage über den Verbleib dieser Titel widersprechende Behauptungen
aufstellte.
In diesen Momenten liegen aber hinreichend schlüssige Indizien
dafür, daß die Abtretung an die Rekurrentin nur zum Scheine
ausgestellt worden war und daß der Arrestschuldner Müry sich nach
wie vor als Gläubiger der Forderung betrachtete und als solcher
handelte. Denn als wesentlichstes Merkmal des Innehabens einer
Darlehensforderung wie der vorliegenden muß es doch zweifellos
angesehen werden, daß man deren Zinsen für sich beanspruchen
kann.
Wenn die Rekurrentin einwendet, daß gerade dieses Merkmal
nicht zutreffe, weil ihr Ehemann die Zinsen in Wirklichkeit nicht
für sich, sondern lediglich als ihr Bevollmächtigter bezogen habe,
so kann sie damit nicht gehört werden. Denn soweit sie diese Ein¬
wendung damit begründet, daß sie demselben eine besondere Vollmacht
ausgestellt habe, handelt es sich um eine neue, vor der Vorinstanz
nicht vorgebrachte tatsächliche Behauptung, soweit sie geltend macht,
daß gemäß der mit dem Rekurse produzierten schriftlichen Bescheini¬
gung des Kamber der streitige Zusatz schon vor der Arrestlegung
im Quittungsbuch angebracht worden sei, um ein neues, im Wider¬
spruch zu den von der Vorinstanz erhobenen stehendes Beweis¬
mittel. Beides, neue Behauptungen wie neue Beweismittel sind
aber im Verfahren vor Bundesgericht unzulässig. Aus dem näm¬
lichen Grunde kann auch auf das nachträgliche Vorbringen, daß
Habersetzer die Titel nur auf ihren Auftrag hin herausgegeben
habe, nicht eingetreten werden.
Demnach hat die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer
erkannt:
Der Rekurs wird abgewiesen.