bge · 54_II_375 · 1928-10-16 · de
BGE 54 II 375
Zivilrecht


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Obligationenrecht. No 70. 
Handlung (Art. 41 ff.) abweichende Bestimmungen auf';' 
stellen. Wenn darnach ein Kanton eine besondere gesetz-
liche Ordnung der Beamtenverantwortlichkeit trifft, 
so kommen deren Bestimmungen ausschliesslich zur 
Anwendung, ohne Rücksicht auf das eidgenössische 
Recht. Auch soweit die kantonale Regelung auf Vor..: 
schriften des OR über die Deliktsobligationen verweist, 
sind dieselben als Bestandteil des kantonalen Rechts 
anzusehen (vgl. BGE 47 II 502, 559; 48 11 419; 53 II 
368). In diesem Sinne wurde übrigens auch Art. 64 aOR, 
der mit Art. 61 rev. OR im wesentlichen übereinstimmte, 
stets ausgelegt (vgl. BGE 32 II 764; 35 11 380). Die 
Kantone sind berechtigt, die in Frage stehende Haftung 
strenger zu ordnen; sie können sie aber auch gegenüber 
den Grundsätzen des schweizerischen OR erleichtern 
(vgl. BGE 49 11 436). Obschon also z. B. das Obligatiönen-
recht die Haftung aus unerlaubter Handlung schon bei 
leichter Fahrlässigkeit eintreten lässt, kann ein Kanton 
dessenungeachtet die Verantwortlichkeit seiner Beamten 
und Angestellten für rechtswidriges Verhalten auf Ab-
sicht und grobe Fahrlässigkeit beschränken. 
Nun hat der Kanton Schwyz die Verantwortlichkeit 
der öffentlichen Beamten und Angestellten jn § 234 
seines Einf. Ges. zum ZGB geregelt. Darnach haften 
({ die Richter und anderen Gerichtspersonen, sowie die 
Mitglieder und Angestellten der Verwaltungsbehörden 
von Kanton, Bezirk und Gemeinde den Privaten für den 
in Ausübung ihres Amtes durch Arglist oder grobe Fahr-
lässigkeit herbeigeführten Schaden, es sei denn, dass 
der Verletzte den Schaden durch Anwendung von Rechts-
mitteln hätte gutmachen können und er dies unterlassen 
hat. » Da die vorliegende Klage zweifellos einen Schaden 
betrifft, der von Mitgliedern der Verwaltungsbehörden 
einem Privaten zugefügt worden sein soll, so ist nach 
dem Gesagten diese kantonale Gesetzesbestimmung 
ausschliesslich massgebend. Tatsächlich haben auch 
heide kantonalen Instanzen darauf abgestellt. Das 
.Obligationenrecht. N° 71. 
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kantonsgerichtliche Urteil kann daher auch insoweit 
im Berufungsverfahren nicht angefochten werden. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Auf die Berufung wird nicht eingetreten. 
71. Auszug aus dem t1rteU der I. ZivilabteUung 
vom 16. Oktober 1928 i. S. ltegana A.-G. gegen Wirth'sErben. 
Vertrag über die Einräumung des Alleinvertriebsrechtes für 
einen Massageapparat in einem bestimmtem Gebiete auf 
bestimmte Dauer. 
Kriterien für die rechtliche Qualifi-
kation (Erw. 2). 
Agenturähnliches Vertretungsverhältnis nach den konkreten 
Abmachungen, das mit dem Tode des Vertreters erlischt 
(Erw. 3). 
Tatbestand (gekürzt) : 
Am 28. Juli 1926 schloss Dr. E. Wirth, Tierarzt in 
Leuzigen, mit der Beklagten, Regana A.-G. in Zürich, 
einen schriftlichen Vertrag ab, mit folgenden für den 
vorliegenden Streitfall wesentlichen Bestimmungen: 
«1. Die Regana A.-G. überträgt an Dr. E. Wirth 
den AlleinvertIieb des Vibrations-Massage-Apparates, 
genannt: « U-Wa-Massa )) (Deutsches Reichspatent) für 
das gesamte Gebiet der Kantone Solothurn, Aargau, 
Basel-Stadt und Basel-Land. 
2. Die Regana A.-G. verpflichtet sich dadurch, weder 
direkt noch indirekt durch Vermittlung Dritter nach 
dem obgenannten Vertragsgebiete Apparate zu liefern, 
und alle bei der Regana A.-G. direkt eingehenden 
Anfragen, dieses Gebiet betreffend, werden Dr. E. Wirth 
zur direkten Erledigung und Effektuierung überwiesen. 
Sollte aber auf der andern Seite Dr. E. Wirth in einem 
andern als dem ihm vertraglich zugesicherten Gebiete 
Verkäufe tätigen, steht es der Regana A.-G. frei zu, das 
Vertragsverhältnis als gelöst zu erklären und entspre-
chenden Schadenersatz zu verlangen. 
O.bligationenrecht. No' 71: 
3. Die Regana A.-G. überträgt den Alleinvertrieb 
an D1'. E.,Wirthzunächst auf die Dauer eines Jahres~ 
d. h. bis 28. Juli, bezw. 15. August 1927, gegen dem, 
. dass Dr. E. Wirth sich zu einer Mindestabnahme von 
700 Stück « U-'Va-Massa » -Apparaten im ersten Jahre 
hielmit vertraglich verpflichtet,d. h. zu einem monat-
lichen Mindestbezuge von 59 Apparaten, zum Preise 
von 39 Fr. 50 Cts. pro Apparat.. .... ab Zürich ...... Liefe-
rung gegen Kassa. 
. 
. 5. Prospekte werden 'über \Vunsch des VertreterS .... : 
Von der Regana A.-G. geliefert zum Selbstkostenpreise; 
doch steht es' auch dem Vertreter vollkommen frei, 
sich selbst Propaganda:-Material anfertigen zu lass~n, 
und liefert ihm die Regana A.-G. die hierzu notwendigen 
Cliches ; imr muss In diesem Falle der Vertreter solche 
Propaganda zur Genehmigung der Regalla A.-G. vor-
legen. 
7. Die Festsetzung der Verkaufspreise im Vertrags· 
gebiete steht D1'. E. Whth frei zu. 
8. Akkonto dieses Abschlusses zahlt Dr. E. Wirth 
der Regana A.-G. 5600' Fr. als Anzahlung und als 
Garantie für die richtige Einhaltung dieses Vertrages 
bezüglich des vereinbarten Mind~stquailtums von 700 
Apparaten. VOll dieser Anzahlung von 5600 Fr.' werde II 
bei jeder Lieferung 8 Fr. pro Apparat in Abzug gebracht 
auf der Faktura, so dass nach Bezug der gesamten, 
abgeschlossenen 700 « U-\Va-Massa ») -Apparate die an-
hezahlte Summe von 5600 Fr. verrechnet ist. 
9. Bei Nichteinhaltung dieses Vertrages, resp. bei 
Nichtbezug des vereinbarten Milldestqualltums, d.· h. 
dermonatlichell Bezüge VOll 59 Apparaten, würden 
die 5600 Fr., soweit sie noch nicht verrechnet wären 
zugunsten der Regana A.-G. verfallen und das Vertrags~ 
verhälfnis gelöst sein. » 
De. Wirth leistete die in ZifT. 8 vorgesehene Garantie-
summeund bezog einen Apparat. Am 22. August 1924) 
starb er, bevor er mit dem Vertrieb hattebeginneit 
I, 
Obligationenrecht. N° 71. 
37'1 
können. 
Un~rm26. August 1926 schrieb Witwe Wirth 
der Beklagten, dass sie den Vertrag mit dem Tode 
ihres Mannes als erloschen betrachte, und verlangte die 
5600 Fr. zurück. Demgegenüber nahm die Beklagte den 
Standpunkt ein, dass der Vertrag -
als Kaufvertrag---'-
auf die Erben Wirth übergegangen sei. 
Mit im Februar 1927 angehobener Klage stellten diese 
daraufhin das Begehren um Verurteilung der Beklagten 
zur Rückerstattung der 5600 Fr., eventuell eines nach 
richterlichem Ermessen zu bestimmenden Teiles pavon. 
Mit Urteil vom 29. März 1928 schützte das Handels-
gericht Zürich die Klage im Betrage von 5128 Fr. ·Die 
von der Beklagten hiegegen mit dem Antrag auf gänz-
Hche Klageabweisung ergriffene Berufung hat das Bun-
desgericht abgewiesen. 
Aus den Erwägungen: 
2. -
Durch den Vertrag wurde Dr. Wirth der Allein-
vertrieb des Massageapparates für das Gebiet der Kan-
tone Solothurn, Aargau, Basel-Stadt und Basel-Land für 
vorläufig ein Jahr in der Weise übertragen, dass er die 
Apparate auf eigene Rechnuug zu übernehmen und zu 
verkaufen hatte, unter gleichzeitiger Verpflichtung zum 
festen Bezuge von mindestens 700 Stüc.k während der 
12 Monate. Nun umgrenzt zwar der Ausdruck « Allein-
vertrieb » keinen bestimmten rechtlichen Begriff; nach 
seiner sprachlichen Bedeutung besagt er indessen, dass 
der Fabrikant dem mit dem Alleinvertrieb Betrauten 
den Absatz der betreffenden Waren in dem ihm zuge-
wiesenen Gebiete ausschliesslich zu überlassen hat, 
sich also jeglichen Verkaufes an Dritte in diesem Gebiete 
enthalten muss, um so dem Berechtigten ein gewisses 
Absatzgebiet zu sichern. Im Hinblick auf diese wirt-
schaftliche Zweckfunktion Jasst Pfeiffer (Leipzigel' Zeit-
schrift für Handels·, Konkurs- und Versicherungsrecht, 
Jg. 1915 S. 1087) die Einräumung des Alleinverkaufs-
rechtes als -eine Garantiezusage auf; EHRENBERG (Zeit-
378 
ObJigationenrecht. N0 71. 
schrift f. d. ges. Handelsr. Bd. 28 S. 30) spricht von 
einem singulären Bannrecht; BIERER (Das Allein-
verkaufsrecht, Zürich 1922, S. 7, 12 t1) erblickt darin 
eine Art Pachtrecht, wobei er aus der Unterlassungs-
pflicht des Bestellers in Verbindung mit der Verpflich-
tung. an den Alleinverkäufer zu liefern, folgert, dass die 
Zubilligung dieses Rechts gewöhnlich als Nebenabrede 
eines Kaufes, und zwar eines Sukzessivlieferungsgeschäfts, 
zu betrachten sei, die mit der Ausführung des Kauf-
vertrages für die vereinbarte oder aus den Umständen zu. 
schliessende Dauer in Wirksamkeit trete; dies im Gegen-
satz zum sog. Alleinvertretungsrecht, das auf ein Agen-
turverhältnis hinweise und so lange wirksam sei, als der 
Agenturvertrag bestehe. Auch Becker erachtet die Allein-
vertretung als dem Agenturvertrag am nächsten stehend, 
hält aber, wie übrigens auch Bierer (a. a. O. S. 17 f.). 
zutreffend dafür, dass im Einzelfalle für die Ermittlung 
der massgebenden Rechtssätze auf die konkrete Ausge-
staltung des Verhältnisses durch die Parteien abzustellen 
sei (vgl. N. 8 zu Art. 394 und N. 27 zu Art. 319 OR). 
In der Tat kann die Zubilligung des Alleinvertriebs-
rechts Bestandteil sowohl eines Kaufvertrages, wie 
eines Vertretungsverhältnisses bilden, und 7war speziell 
eines Agenturvertrages, a]so nach der bundesgericht-
lichen Praxis eines Vertrages, wonach jemand für das 
Handelsgewerbe eines andern dauernd Geschäfte ver-
mittelt oder abschliesst, ohne dass er in einem Dienst-
verhältnis zu ihm stünde (vgl. BGE 29 II 109; 40 II 392). 
Dabei ist auch mit einem Vertretungsverhältnis wohl 
vereinbar, dass sich der Fabrikant als Äquivalent für 
seine Konkurrenzenthaltungspflicht vertraglich die käuf-
liche Übernahme einer bestimmten Menge Ware durch 
den Alleinvertreter ausbedingt, um auf diese Weise 
von· vorneherein einen gewissen Absatz in dem frag-
lichen Gebiete sicherzustellen. 
3. -
Mit einem Verhältnis dieser Art hat man es im 
vorliegenden Falle zu tun. Gegen die Auffassung der 
Obligationenrecht. N°.71. 
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Beklagten, es handle sich nur oder doch im wesentlkhell 
um einen Vertrag auf Abnahme von 700 Apparaten, 
also um einen Kaufvertrag mit einigen Nebenbestim-
mungen, spricht entscheidend der Umstand, dass diese 
Stückzahl ausdrücklich als ein « Mindestquantum » be-
zeichnet ist. 
Die vertraglichen Verpflichtungen des 
Wirth erschöpften sich mithin in der käuflichen Über-
nahme der 700 Apparate keineswegs; vielmehr sollte 
eine auf eine längere Zeitdauer berechnete Interessen-
verbindung in dem Sinne geschaffen werden, dass Wirth 
-
der im Vertrage wiederholt auch als « Vertreter» 
bezeichnet wird -
in dem ihm zugewiesenen Gebiete 
neben den eigenen, gleichzeitig auch die Interessen der 
Beklagten am Vertriebe ihrer Apparate während vor-
läufig eines Jahres wahrzunehmen hatte. Dieser Ver-
tragswille erhellt auch aus Ziff. 5 des Vertrages, wonach 
Wirth das allfällig von ihm -
auf eigene Kosten -
erstellte Propagandamaterial der Beklagten zur Geneh-
migung vorlegen musste, sowie aus Ziff. 2, wonach ihm 
verboten war, Apparate ausserhalb des ihm vertraglich 
reservierten Absatzgebietes zu verkaufen. Dabei. ver-
schlägt es nichts, dass er die Apparate in eigenem Namen 
und auf eigene Rechnung zu einem seinem Ermessen 
anheimgestellten Preise vertreiben sollte. Denn wenn 
auch für ihn als Eigenhändler seine eigenen Interessen 
im Vordergrunde standen, so hatte er doch mit Rücksicht 
auf die eine Grundlage des ganzen Verhältnisses l.>ildende 
Interessenvertretung mittelbar auch diejenigen der Be-
klagten durch einen unter normalen Verhältnissen sich 
abwickelnden Weiterverkauf zu fördern. Gerade dieS€ 
Einräumung des freien Preisbestimmungsrechts zeigt, 
dass die Beklagte volles Vertrauen in ihn setzte, dass er 
seine Tätigkeit in einer auch ihr zum Vorteil gereichen-
den Weise ausüben werde, wie überhaupt seine Persön-
lichkeit für die Zubilligung der Alleinvertretung von 
ausschlaggebender Bedeutung war. Aus den Prospekten 
der Beklagten ergibt sich. dass sie den Massageapparat 
380 
Obligatlonenreeht. N° 72. 
speziell von Ärzten und Tierärzten prüfen und empfehlen 
liess, so dass ihr Wirth als Tierarzt für die Übernahme 
eines erfolgreichen Alleinvertriebes als besonders geeignet 
erscheinen musste, und zwar auch für den im Ve'rtrage 
nicht vorgesehenen Fall, dass er den Verkauf nicht 
allein besorgte, sondern Untervertreter beizog, die er 
zu überwachen imstande war. 
Es handelt sich darnach, wenR auch nicht um einen 
eigentlichen Agenturvertrag, -
weil Wirth den Ver-
trieb auf eigenen Namen und eigene Rechnung vorzu-
nehmen hatte, -
so doch nm ein agenturähnliches 
Vertretungsverhältnis, auf das, wie die Vorins1:;anz mit, 
Recht angenommen hat, die Bestimmungen über den 
Auftrag entsprechend zur Anwendung zu bringen sind, 
zumal der Agenturvertrag im allgemeinen nach den 
Vorschriften über die Kommission, die das Gesetz aus-
drücklich den Mandatsregeln unterstellt, Zu beurteilen 
ist (vgl. BGE 40 II 392). Mangels abweichender Ver-
einbarung ist daher das Vertragsverhältnis mit dem 
Tode des Or. Wirth erloschen (Art. 405 OR). 
72. AJrit de 1a Ire Sectbn civüe 4\117 aetobre 1928 
dans Ia cause V .. tter. contre IGIlattlli. 
Contra! d'entretien uiager. - Resiliation unilaterale eil raison 
de la violation des charges imposees au debiteur el en 
raison de justes moHfs. -
Question de la conversion de 
I'entretien en rente. 
A. -
Par acte notarie du 11 janvier 1927, Dame 
BreIsterli, nee Ie 25 decembre 1845, a donne aux. epoux 
Vatter toute sa fortune, evaluee a 16250, fr., (dont 
14250 fr. en titres deposes dans une banque ä Geneve 
et 2000 fr. en meubles), moyennant l'engagement de 
ces derniers de lui fournir, sa vie durant~ l'entretien 
complet, soit Ia nourriture, l'ecJairage, les v'~tements. le 
Obllgationenrecht. NQ 72. 
381 
blanchissage et « generalement tous le<; soins necessaires 
a la vie. tant eu sante qu'en maladie, comme a un membre 
de leur propre familIe ». Les epoux Vatter obtenaient 
des le 11 janvier 1927 la pleine propriete et rentiere 
jouissance de ladite fortune. Dame Brelsterli renon~ait 
expressernent a toute garantie pour les eng~gernents 
pris a son egard. En eas de deces des epoux Vatter, les 
obligations centractecs envers Dame Brelsterli etaient 
mises a la chargede leurs heritieN. aux,quels des garanties 
pouvaicnt etre d~mandees. 
Sitöt apres Ja condusion du contrat, h~s epoux Vattcr 
vinrent s'instaHer dans l'appartement de Dame BreIsterH, 
a Gencyc, et prirent possession des biens cooes.' 
Des Je mois de fevrier 1927, des difficultes s'eIeverent 
entre lesparties. 'Au mois d'avriI, Dame Boelsterli obtint 
la saisie provisionnelle du mobilier et des titres ct, p3r 
exploit du 5 mai 1927, invoquant l'art. 527 CO, elle as-
signa les epoux Vatter devant le Tribunal de 1 re instance 
de Geneve en resiliation du contrat d'entretien viager, 
en restitution des titres et des meubles et en 5000 fr. de 
dommages-interets. 
Les defendeurs ont conclu a liberation des fins de Ja 
demande. 
B. -
P3r jugement du 24 janvier 1928, le Tribunal 
a : 10 declare resilie aux torts des defendeurs le contrat 
du 11 janvier 1927, 20 condamne les epoux Vattcr a 
restituer a la demanderesse les valeurs et objets qu'elle 
leur avait remis ou 30 a payer, a defaut de restitution 
dans Ie delai d'un mois, 16515 fr. 60, valeur des titres, 
et 10 fr. par jour de retard dans la restitution des meubles, 
to condamne les defendeurs aux; depens et deboute les 
parties de toutes autres conclusions. 
Les premiers jugesont constate en fait que, dans Je 
courant de fevrier 1927, Mme Vatter avait fait une scene 
violente aMme BreIsterli, I'avait menacee et meme 
bousculee, que, qu~lques jour<; plus tard, Vatter a insulte 
grossierement Mme Breisterli, que les detendeurs avaient