bge · 54_II_289 · 1924-11-15 · de
BGE 54 II 289
Zivilrecht


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Obligationenrecht. N0 53. 
nach Art. 394 OR (unter Vorbehalt derogierender 
Spezialbestimmungen) die Besorgung beliebiger Ge-
schäfte oder Dienste im Interesse des Auftraggebers 
umfasst. Nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen und posi-
tiver Gesetzesvorschrift (OR Art. 400) hat nun der 
Beauftragte dasjenige, was ihm zum Zwecke der Aus-
führung des Auftrages übergeben worden ist, nach 
Beendigung desselben, insoweit er es nicht dem Auftrag 
gemäss verbraucht hat, zurückzuerstatten (vgl. WIND-.· 
SCHEID, Pand. 11 571). Im einen wie im andern Falle 
muss, da mit der sog. Verlobung, die anfangs April 
1924 stattfand, der Zweck der Vereinbarung nicht 
erreicht war, ja der Beklagte durch sein Verhalten un-
mittelbar nach der Verlobung unzweideutig bekundet 
hat, dass er nie ernstlich daran dachte, sich mit der 
Klägerin zu verehelichen, eine vertragliche Pflicht des 
Beklagten zur Rückerstattung der 5000 Fr. an die 
Klägerin angenommen werden. 
3. -
Einen unzweideutigen, vorbehaltlosen und frei-
willigen Verzicht der Klägerin auf die Rückforderung 
der 5000 Fr. hat der Beklagte nicht bewiesen. Wohl 
schrieb ihm die Klägerin am 15. November 1924, worauf 
er sich hauptsächlich beruft: . « Teile Dir mit, dass 
Du alles von mir behalten darfst, bis Du zur Vernunft 
kommst.. .... » Allein, wenn die Briefe der Klägerin in Ver-
bindung mit denjenigen des Beklagten und im Zusammen. 
hange mit dem Benehmen' dieses letztern gewürdigt 
werden, so spricht daraus eher der Wille, das Geld zurück-
zufordern, als auf die Rückforderung zu verzichten. 
4. -
Da der eingeklagte Anspruch auf einer vertrag-
lichen Verpflichtung beruht, so fällt auch die Einrede 
der Verjährung dahin. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Kantonsgerichts des Kantons Wallis vom 29. Februar 
1928 bestätigt. 
Obligationenrecht. N0 54. 
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54. Aung aus dem 'Urteil der l Zivila.btellung vom 
13. luni 1Da i. S. Sucher gegen Meyer und Graber. 
B Ü r g s c b a f t. Art. 503: Erlöschen einer auf unbestimmte 
Zeit eingegangenen Bürgschaft bei erfolgloser Aufforderung 
des Bürgen an den Gläubiger zur Geltendmachung der 
Forderung, nach Eintritt der Fälligkeit der HauptSChuld. 
Anwendbarkeit der Bestimmung auf Solidarbürgschaften, 
in dem Sinne, dass der Rechtsweg vom Gläubiger gleichzeitig 
gegen den Hauptschuldner und den Bürgen beschritten 
werden kann, oder nur gegen letzteren allein (Erw. 4). 
Die Aufforderung des Bürgen bedarf keiner besonderen Form, 
und es darf kein zu strenger Masstab an sie angelegt werden 
(Erw. 5). 
A. -
Laut Vertrag vom 18. Februar 1925 gewährte 
der Kläger Bucher dem Sohne des Zweitbeklagten, earl 
Graber, Kaufmann in Luzern, zum Zwecke der Aus-
beutung eines Erfindungspatentes ein Darlehen von 
5000 Fr., für welches die beiden Beklagten Meyer und 
Graber sich solidarisch verbürgten. Aus dem Vertrag 
sind folgende Bestimmungen hervorzuheben : 
§ 4: « Bei gröblicher Verletzung der VertragspfIichten. 
besonders bei unpünktlicher Zinszahlung, mangelhafter 
Information über die in der Patentangelegenheit unter-
nommenen Arbeiten und eventuell erzielten Resultate, 
ist Herr Buchel' berechtigt, den Vertrag zu kündigen 
und aufzuheben und kurzfristige Rückzahlung des 
Darlehens zu fordern. » 
§ 6: 
« Dieser Darlehensvertrag ist auf die Dauer 
eines Jahres geschlossen, kann jedoch bei allseitigem 
Einverständnis auf ein weiteres Jahr verlängert werden. 
Die Verlängerung kann auch automatisch eintreten, 
sofern der Vertrag nicht ein Vierteljahr vor Verfall 
dem Darlehensgeber oder -Nehmer gekündigt worden 
ist. » 
Am 16. Juni 1925 schrieb der Kläger an den Haupt-
schuldner Graber : « Wie mir scheint, interessieren 
AS 54 11 -
1928 
21 
290 
Obligationenrecht. N0 54. 
Sie sich nicht viel um unsern Vertrag; nun finde ich, 
es sei richtiger, wenn Sie mir die geliehenen 5000 Fr. 
innert Monatsfrist zurückzahlen. » 
Da dieser Brief unbeantwortet blieb, erneuerte der 
Kläger unterm 18. Juli die « Kündigung» wie folgt : 
« Ich gebe Ihnen nochmals Frist bis 25 crt., die 
Angelegenheit zu ordnen. Sollten Sie auch wieder keine 
Antwort geben, wäre ich gezwungen, mein Guthaben 
von den Herren C. Graber, Luzern, Ing. Meyer,Luzern, 
H. Graber, Horw, weil solidarisch einzufordern. » 
Am 22. August meldete der Kläger beiden Beklagten, 
dass er sich veranlasst sehe, sein Guthaben an Graber 
der Luzerner Kantonalbank zum Inkasso abzutreten, 
sofern die Zahlung bis zum 26. August abends 5 Uhr 
nicht geleistet sei. 
Die Beklagten erwiderten hierauf mit Zuschrift vom 
1. September 1925: 
« \Vir haben diese Angelegenheit 
untersucht und festgestellt, dass Sie den zwischen 
Ihnen und Herrn Carl Graber bestehenden Vertrag am 
16. Juni 1925 durch Kündigung aufgehoben haben, 
ohne uns als Bürgen, wie es das OR in diesem Falle ver-
langt, am gleichen Tage davon in Kenntnis zu setzen 
und nach Verfall Ihre Forderung rechtlich geltend zu 
machen. Wir gestatten uns, Ihnen hiermit zur Kenntnis 
zu bringen, dass gestützt auf Titel 20 Art. 496 bis und 
mit 502 des OR unsere Bi.irg~chaftsverpflichtung somit 
erloschen ist. » 
Der Kläger gab indessen seinen Drohungen gegenüber 
dem Hauptschuldner keine Folge, sondern traf am 12. 
Dezember 1925 mit ihm ein Abkommen, durch welches 
die Rückzahlungswelse näher geregelt wurde, indem 
monatliche Abzahlungen von 500 Fr. vorgesehen wurden 
und Graber sich verpflichtete, dem Kläger einen « per 
21. November 1925 verfallenen Zins- und Gewinnanteil-
betrag von 300 Fr. » zu bezahlen. Doch hielt sich Graber 
auch an dieses Abkommen nicht. Der Kläger forderte 
ihn nochmals am 22. Februar 1926 auf, « die 5000 Fr. 
Obligationenrecbt. N0 54. 
291 
nebst Zins zu 5 % umgehend abzuzahlen, ansonst Betrei-
bung gegen ihn eingeleitet werde », jedoch ohne Erfolg. 
Gleichzeitig richtete der Kläger an die beiden Bürgen 
folgende Zuschrift: « Ich lade Sie hiemit ein, die 5000 Fr. 
nebst 5%. welche ich am 18. Februar 1925 dem Herrn 
C. Graber geliehen, gemäss Ihrer Bürgschaft vom 18. 
Februar 1925 umgehend abzuzahlen. Ich berufe mich 
auf Ihre So1idarbürgschaft vom 18. Februar 1925. 
Die Einwendungen in Ihrem Schreiben vom 1. September 
1925 sind nicht stichhaltig. Es besteht keine solche 
Bestimmung im ObJigationenrecht. Zudem hatte nie 
eine Kündigung des Vertrages stattgefunden und wurde 
der Vertrag nicht aufgehoben. \Venn nicht umgehende 
Abzahlung erfolgt, werde ich Sie für den ganzen Betrag 
betreiben. » 
Die Betreibung, die der Kläger alsdann gegen den 
Hauptschuldner und den Bürgen Meyer einleitete, 
führte zu keinem Ziele, ebensowenig eine gegen sie 
erhobene Strafklage wegen Betruges. 
. 
B. -
Nach erneuter Zahlungsaufforderung vom 
9. Januar 1927 und Einleitung der Betreibung gegen 
die Bürgen hob der Kläger beim Amtsgericht Luzern-
Stadt die vorliegende Klage an, mit dem Rechtsbegehren : 
« Die Beklagten haben solidarisch zu bezahlen 5000 Fr. 
nebst Zinsen zu 8 % seit 18. Februar 1925. » 
C. -
Beide kantonalen Instanzen haben die Klage 
abgewiesen. 
D. -
Gegen das Urteil des luzernischen Obergerichtes 
vom 13. Dezember 1927 hat der Kläger die Berufung an 
das Bundesgericht erklärt, mit dem Antrag auf Gut-
heissung der Klage. 
Die Berufung wurde vom Bundesgericht, in Bestäti-
gung des obergerichtlichen Urteils, abgewiesen. 
Aus den Erwägungen : 
4. 
Die auf unbestimmte Zeit eingegangene, 
unbefristete Bürgschaft erlischt nach Art. 503 Abs. 1 
292 
ObIigationenrecht. N0 54. 
OR erst, wenn nach Eintritt der Fälligkeit der Haupt-
schuld der Bürge das Verlangen stellt, dass der Gläubiger 
. die Forderung gegen den Hauptschuldner binnen vier 
Wochen rechtlich geltend mache und den Rechtsweg 
ohne erhebliche Unterbrechung fortsetze, und der 
Gläubiger diesem Begehren nicht nachkommt. Eine 
Sonderbestimmung ist in Abs. 2 von Art. 503 für die 
Fälle vorgesehen, in denen die Fälligkeit der Haupt-
schuld « durch Kündigung des Hauptschuldners herbei-
geführt werden kann»; der Bürge kann in solchen 
Fällen nach Ablauf eines Jahres seit Eingehung der 
Bürgschaft verlangen, dass der Gläubiger die Kündigung 
vornehme und nach Eintritt der Fälligkeit die Forderung 
im Sinne von Art. 502 und 503 Abs. 1 OR geltend mache. 
Diese Bestimmungen sind auch auf Solidarbürgschaf-
ten anwendbar, in dem Sinne, dass der Rechtsweg als-
dann vom Gläubiger gleichzeitig gegen den Haupt-
schuldner und den Bürgen beschritten werden kann, 
oder auch nur gegen den letzteren· allein (vgl. OSER, 
Anm. 3 d zu OR 502; HAFNER, Anm. 5 ibid.) .. 
5. -
Mit Recht hat die Vorinstanz erklärt, Absatz 2 
von Art. 503 OR treffe auf den vorliegenden Fall nicht 
zu, sondern auf die Regelung in Abs. 1 abgestellt. Denn 
es handelt sich bei den in §§ 4 und 6 des Darlehensver-
trages vorgesehenen Kündigungen nicht um solche, die 
auf Verlangen der Bürgen vo~ Gläubiger beliebig vorge-
nommen werden konnten: erstere setzte bestimmte 
Vertragsverletzungen durch den Hauptschuldner voraus. 
letztere hatte zur Folge, dass die durch den Vertrag 
selbst festgesetzte Dauer der Bindung der Parteien sich 
nicht ohne weiteres um ein Jahr verlängerte, und musste 
ein Vierteljahr vor Verfall stattfinden. 
Es fragt sich also, ob die Voraussetzungen von Art. 
503 Abs. 1 OR erfüllt seien; Eintritt der Fälligkeit der 
Hauptschuld einerseits, Aufforderung 'der Bürgen an den 
Gläubiger andrerseits? Während die Beklagten ohne 
~ weiteres in der Lage gewesen wären, die in Art. 503 Abs. 1 
Obligationenreeht. N° 54. 
293 
vorgesehene Aufforderung an den Kläger zu richten, 
wenn die Fälligkeit der Darlehensforderung normalerweise 
nach Ablauf der Vertragsdauer eingetreten wäre, bedurfte 
es hiezu bei vorzeitiger Kündigung des Darlehens durch 
den Kläger gemäss § 4 des Vertrages einer Mitteilung 
an die Bürgen ; diese hatten auch deshalb ein erhebliches 
Interesse an der Kenntnisgabe einer solchen Kündigung, 
weil dieselbe speziell im Falle unpünktlicher Zinszahlung 
vorgenommen werden konnte und es für die Beklagten 
naturgemäss von grossem Werte war, von einer Zahlungs-
unfähigkeit des Hauptsehuldners unterrichtet zu werden. 
Der Kläger musste ihnen somit von der im Juni und 
Juli 1925 erfolgten Kündigung des Darlehens Mitteilung 
machen. Wenn er auch dieser Pflicht nicht nachgekommen 
zu sein scheint, so konnten immerhin die Beklagten bei 
Erhalt der Zuschrift des Klägers vom 22. August 1925 
kaum mehr darüber im Zweifel sein, dass er die. Haupt-
schuld als fällig, das Darlehen also als rückzahlbar 
betrachte. In der Zuschrift, die sie daraufhin am 1. Sep-
tember 1925 an den Kläger gerichtet haben, vertraten 
sie die Auffassung, die Bürgschaft sei erloschen, weil der 
Kläger unterlassen habe, die Darlehensforderung nach 
Verfall im Sinne von Art. 502 OR rechtlich geltend zu 
machen. Diese Auffassung war insofern nicht zutreffend, 
als keine befristete Bürgschaft vorliegt und daher Art. 
502 nicht anwendbar ist, sondern es zunächst einer Auf-
forderung der Bürgen an den Kläger im Sinne von Art. 
503 OR bedurfte. Allein mit der Vorinstanz darf füglich 
daraus, dass die Beklagten in der Zuschrift vom 1. Sep-
tember 1925 die Unterlassung des rechtlichen Vorgehens 
gegen ,den Hauptschuldner rügten, gefolgert werden, 
dass sie willens waren, die Nachholung des Rechtsweges 
zu verlangen, falls der Kläger auf der Bürgschaft beharren 
sollte. Die Aufforderung des Bürgen nach Art. 503 OR 
bedarf keiner besonderen Form (vgL OSER, Anm. 3 a 
zu Art. 503), und es würde sich umsoweniger rechtfertigen, 
an sie einen strengen Masstab anzulegen, gIs es sich bei 
294 
Obligationenrecht. N0 55. 
den Art. 502 und 503 OR um ausgesprochene Schutz-
bestimmungen für den Bürgen handelt. Der Kläger hat 
. sich aber bei Empfang der Zuschrift vom 1. September 
1925 keineswegs bemüssigt gefühlt, den Rechtsweg 
gegen den Hauptschuldner zu beschreiten, obschon dessen 
finanzielle Lage sich zusehends verschlimmerte, und 
jegliche Vorkehren unterlassen, die geeignet gewesen 
wären, die Interessen der Bürgen zu wahren. Deshalb 
müssen die Beklagten, trotzdem ihre Aufforderung an 
den Kläger der gesetzlichen Vorschrift nicht vollständig 
entsprochen haben mag, als im Sinne des Art. 503 Abs. 3 
OR von der Bürgschaft befreit angesehen werden. 
55. Urteil der I. Zivilabteilung vom aG. Juni 19a5 
i. S. lIinnen und Genossen gegen JEeger. 
S c h ade n e r s atz aus une r lau b t e r 
H a n d-
I u n g. Form der Entschädigung: KapitaIabfindung oder 
Rente? Kriterien für die Entscheidung, Rücksichtnahme 
auf die besonderen Umstände (Erw. 2). 
Klage der Witwe des Getöteten wegen Verlustes des Versorgers. 
Art und Weise der Berücksichtigung der Möglichkeit oder 
Wahrscheinlichkeit einer Wiederverheiratung: in casu 
Kapitalabfindung mit angemessenem Abzug am Renten-
kapital (Erw. 3). 
Berechtigung eines Abzuges wegen der Vorteile der Kapital-
abfindung (Erw. 4). 
. 
A. -
Der Beklagte Hinnen, Chauffeur bei der Firma 
Brozincevic & Oe in Wetzikon, hat am 16. September 
1926 dadurch den Tod des 35-jährigen Polizeimannes 
Jreger verschuldet, dass er auf der Gessnerbrücke in 
Zürich einem Fuhrwerk vorfuhr und nachher, statt nach 
rechts auszuweichen, mit seinem Automobil, dessen 
Bremsen sich zudem nicht in gutem Zustand befanden, 
auf der linken Strassenseite verblieb. 
B. -
Die (im Jahre 1898 geborene) Witwe Caroline 
Jreger-Sternegg und ihre 1 %-jährige Tochter Gertrud 
Obügationenrecht. N0 55. 
295 
haben darauf sowohl Hinnen, der wegen fahrlässiger 
Tötung zu 2 Monaten Gefängnis verurteilt worden war, 
als die Firma Brozincevic & Oe, und den Teilhaber 
Brozincevic persönlich auf Zahlung einer Entschädigung 
von 60,000 Fr. belangt. 
C. -
Das Bezirksgericht Zürich hat unterm 17. No-
vember 1927 Hinnen und die Firma Brozincevic & Oe 
solidarisch zur Zahlung der effektiven Auslagen von 
1719 Fr. 90 Cts., einer kapitalisierten Rentenentschädi-
gung von 27,754 Fr. 70 Cts. für Verlust des Versorgers, 
sowie einer Genugtuungssumme von je 2000 Fr. an beide 
Klägerinnen verurteilt (unter Abzug bereits bezahlter 
Beträge). 
D. -
Auf Appellation beider Parteien hat das zürche-
rische Obergericht, in teilweiser Abänderung des bezirks-
gerichtlichen Urteils, unterm 28. Januar 1928 erkannt: 
« Die Beklagten Hinnen und Brozincevic & Oe sind 
verpflichtet, zu bezahlen : 
2. an die Klägerin Nr. 1 (Witwe Jreger) 28,468 Fr. 
nebst Zins zu 5% seit 2. Oktober 1926.» 
Das Obergericht hat angenommen, Jreger habe ein 
Jahreseinkommen yon rund 7400 Fr. gehabt; davon 
seien 50 % der Familie zugekommen, nämlich 2/6 zu 
Gunsten der Ehefrau und 1/6 zu Gunsten des Kindes 
verwendet worden. Für letzteres sei die Zusprechung 
einer Rente angemessen, nicht aber für die Witwe 
Jreger. Von dem für diese nach der Piccardschen Tabelle 
Nr. 5 (Verzinsung zu 4% %) ermittelten Rentenkapital 
von 38,149 Fr. hat das Obergericht 20% wegen Möglich-
keit der 'Wiederverheiratung der Witwe und 10 % wegen 
der Vorteile der Kapitalabfindung abgezogen, was eine 
Entschädigung von 27,468 Fr., zuzüglich 1000 Fr. 
noch nicht bezahlte Hälfte der Genugtuungssumme von 
2000 Fr., = 28,468 Fr. ergibt. 
E. -
Gegen dieses Urteil haben Hinnen und die Firma 
Brozincevic & Oe die Berufung an das Bundesgericht 
erklärt, mit dem Antrag, es sei der Klägerin Nr. 1 eine