bge · 44_II_132 · 1913-03-31 · de
BGE 44 II 132
Zivilrecht


III. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
24. UrteU der I. ZivilabteUung vom 2. Kirz 1918 
i. S. Eidgenössische Bank 
gegen ltonkursmaase der Spar- und Leihkasse Bremgarten. 
K 0 n t 0 kor ren t ver t rag. Wirkung der Saldoziehung, 
Art. 117 Abs. 2 OR. Akt i eng e seil s eh a f t. Ver-
tretungsbefugnis der Verwaltung, insbesondere zur An-
erkennung eines Kontokorrentsaldos. Beschränkung der 
Vertretungsbefugnis, Kenntnis durch Dritte? Art. 654 
Abs.2 OR. 
A. -
Die Spar- und Leihkasse Bremgarten ist eine 
Aktiengesellschaft mit Sitz in Bremgarten (Aargau). 
Bei der Gründung, im Jahre 1877, wurde das Aktien-
kapital auf 100,000 Fr. festgesetzt; seither wurde es 
sukzessive auf 200,000 Fr., 300,000 Fr. und 500,000 Fr. 
erhöht. Im Jahre 1901 wnrden die Statuten revidiert. 
Nach § 1 derselben bezweckt das Unternehmen, Fleiss, 
Sparsamkeit und Wohlstand dadurch zu fördern, dass es 
auch geringe Ersparnisse und andere (leIder in Empfang 
nimmt, dieselben durch solide Anleihen zinstragend 
macht, statutengemäss verzinst und zurückbezahlt. 
Die Klägerin, Eidgenössische Bank in Zürich, stand 
während mehrerer Jahre mit der Spar- und Leihkasse 
Bremgarten in Geschäftsverkehr. Sie unterhielt mit ihr 
einen bankmässigen Kontokorrent, der sich in der Haupt-
sache auf die Belehnung von Wertpapieren, Inkassi von 
Rimessen, Coupons u. s. w. bezog. Der Abschluss per 
31. März 1913 ergab einen Saldo von 40,000 Fr. minus 
470 Fr. zu Gunsten der Klägerin, und wurde von der 
Kasse durch Befundsanzeige vom 12. Mai 1913 als richtig 
anerkannt. Bereits im Jahre 1904 hatte die Kasse der 
Obligationenrecht. N° 24. 
133 
Klägerin durch FaustpfandversFhreibung für alle ihre 
jeweiligen Forderungen als Faustpfand alle Wertpapiere 
überlassen, welche die Klägerin für sie in Verwahrung 
11atte. 
Am 1. Juli 1913 fiel die Kasse in Konkurs. Die Klägerin 
meldete in demselben ihre Kontokorrentforderung per 
11. August mit 42,221 Fr. 50 Cts. an, ebenso ihre Pfand-
. rechte an den bei ihr faustpfändlich hinterlegten Wert-
schriften. Die Konkursverwaltung bestritt jedoch die 
Ansprache gänzlich. 
B. -
Daraufhin erhob die Klägerin die vorliegende 
Klage mit dem Rechtsbegehren, ihre Ansprache sei, und 
zwar als pfandversichert, in den Kollokationsplan auf-
zunehmen. Sie berief sich auf den Kontokorrentauszug, 
auf ein Wechselobligo der Kasse per 40,000 Fr. vom 
31. Mai 1913, eine Postkarte vom 31. April 1913, in wel-
cher die Kasse den Empfang einer Anweisung von 
1600 Fr. bescheinigte, ein Schreiben vom 10. Mai 1913, 
worin die Klägerin für eingesandte Coupons von 140 Fr. 
erkannt wird, und auf die genannte Befundsanzeige der 
Kasse vom 12. Mai 1913, welche eine Schuldanerk~nnung 
darstelle. 
C. -
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. 
Zpr Begründung. dieses Antrages führte sie im wesent-
lichen an: Das Rechnungsverhältnis werde ziffermässig 
nicht bestritten. Dagegen werde bestritten, dass die 
Klägerin berechtigt sei, aus dem Geschäftsverkehr mit 
der Kasse überhaupt eine Forderung zu stellen. Die Klage-
forderung . stelle sich dar als Restsaldo zu Gunsten der 
Klägerin aus mehrjährigem Geschäftsverkehr, der in.der 
grossen Hauptsache darin bestanden habe, dass die 
Klägerin für Rechnung der Kasse Ankäufe und Verkäufe 
von Börsenpapieren besorgt habe. Diese Börsenopera-
tionen hätten für die Kasse Verluste gebracht, die in die 
Hunderttausende gehen. Die Klägerin sei nicht berechtigt 
gewesen, solche Geschäfte für Rechnung der Kasse zu 
machen. Denn dabei hätten sich deren Organe nicht 
134 
Obligationenrecht. N" 24. 
• innerhalb der Grenzen ihres Auftrages )} im Sinne von 
Art. 654 Abs. 1 OR gehalten, und zwar in einer für die 
• Klägerin erkennbaren und tatsächlich erkannten Art und 
Weise, sodass diese nicht als gutgläubiger Dritter gemäss 
Art. 654 Abs. 2 OR in Betracht komme ; vielmehr ver-
stosse das Gebahren der Klägerin gegen Treu und Glau-
ben. Die Beklagte zieht daraus die Folge, dass die Klä-
gerin die Leistungen der Kasse an sie, wie die Kasse die • 
Leistungen der Klägerin während dieses Kontokorrent-
verkehrs, grundsätzlich zurückerstatten müsse, bezw. es 
habe nunmehr, da eine Rückgängigmachung in natura 
nicht mehr möglich sei, eine Abrechnung der von der 
Kasse im Verkehr mit der Klägerin erzielten, ausge-
wiesenen Gewinne von den erlittenen Gesamtverlusten 
aus diesem Verkehr stattzunnden, und den Verlustüber-
schuss schulde die Klägerin der Beklagten. Im gegen-
wärtigen Prozess genüge für die Abweisung der Klage 
der Nachweis, dass dieser Verlustüberschuss grösser sei 
als der eingeklagte Rechnungssaldo, wobei alle Rechte 
für spätere Geltendmachung vorbehalten werden. 
D. -
Das Bezirksgericht Lenzburg hat nach Durch-
führungeiner Expertise. mit welcher die Herren Major 
Blankart in Zürich und Moor, Direktor der Basler Kanto-
nalbank, betraut wurden, durch Urteil vom 14. Februar 
1916 die Klage gutgeheissen. 
Das Obergericht des Kant<!ns Aargau wies die Klage 
zunächst angebrachtermassen ab, das Bundesgericht hiess 
jedoch mit Urteil vom 20. Oktober 1916 die hiegegen 
erhobene staatsrechtliche Beschwerde gut. 
Mit Urteil Vom 7. September 1917 hat so dann das 
Obergeri9ht den Prozess materiell entschieden und zwar 
dahin : die Beklagte sei verurteilt, von der Forderung 
der Klägerin von 42,221 Fr. 50 Cts. den Teilbetrag von 
206~ Fr. 35 Cts. in den Kollokationsplan als pfand-
vers1chert gemäss. Konkurseingabe vom 5. August ·1913 
aufzunehmen; im übrigen sei die Klage abgewiesen. 
Oblilati\tQ'lU'eeh~,. N' 24. 
135 
E. -
Gegen dieses Urteil hat die Klägerindie Iferufung 
an das Bundesgericht erklärt, mit dem Antrag auf gänz-
liche Gutheissung der Klage, eventuell auf Rückweiaung 
der Sache an die Vorinstanz zur Ergänzung der Expertise 
in dem Sinne,. dass den Experten Gelegenheit gegeben 
werde, zu dem im obergerichtlichen Urteil benutzten 
Gutachten der Herren Blattner und Baumeister, das im 
Strafprozess gegen die Organe der Kasse erstattet und 
nicht zu den Akten des vorliegenden Prozesses gezogen 
worden sei, Stellung zu nehmen. 
F. -
Auf eine Anfrage des Instruktionsrichters hat 
der Präsident des Obergerichts mitgeteilt, dass das 
Gutachten Blattner und Baumeister tatsächlich zu den 
Akten des Zivilprozesses gezogen worden sei. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Es ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, das:, 
der Geschäftsverkehr zwischen der Klägerin u.nd der 
Kridarin sich auf Grund eines eigentlichen Kontokorrent-
vertrages abgewickelt hat. Darnach ist gemäss Art. 117 
Abs.·2 OR eine Neuerung anzunehmen, wenn der Saldo 
gezogen und anerkannt worden ist. Die Neuerung bedeutet 
die Umwandlung des alten Schuldverhältnisses in ein 
neues, wobei der Verpflichtungsgrund dieses neuen 
Schuldverhältnisses nicht in demjenigen des alten, 
sondern in dem die Neuerung bewirkenden neuen und 
selbständigen Rechtsgeschäft besteht: beim Konto-
korrent in dem durch die Anerkennung des gezogenen 
Saldos ausgesprochenen abstrakten Schuldbekenntnis. 
(Vergl. STAUB, Komm. zu § 355 DHGB, Anm. 27). Aus 
dem festgestellten Saldo kann daher selbständig geklagt 
werden, und es ist grundsätzlich keinem Teil gestattet, 
auf die zu Grunde liegenden Posten zurückzugreifen. Da 
die Klägerin sich zur Rechtfertigung ihrer Forderung auf 
einen Namens der Kridarin anerkannten Saldo beruft, 
ist also das Klagefundament an sich gegeben; sie braucht 
136 
ObUgatloneDredlt. N° 24. 
zur Begründung dieser Forderung nicht auf ,den, dem 
Anerkenntnis des Saldos zu Grunde liegenden Geschäfts-
• verkehr zurückzugehen. 
2. -
Dieses Klagefundament wird von der Beklagten 
insoweit anerkannt, als sie die Anerkennung des Saldos 
durch ihre geschäftsführenden Organe (den Verwalter 
Bürgisser und Kassier Gehrig) zu.gibt, ebenso die arithme-
tische Richtigkeit des Saldos; sie he streitet es dagegen 
nach der Richtung, dass sie behauptet, durch die Aner-
kennung seitens dieser Organe sei sie nicht verpflichtet 
worden, indem dieselben ausserhalb ihrer Vertretungs-
befugnis gehandelt haben. 
Ueber die Vertretung der Spar- und Leihkasse Brem-
garten ist zu sagen: Die Spar- und Leihkasse Bremgarten 
ist eine Aktiengesellschaft und damit eine juristischa 
Person. Um als solche ihre Handlungsfähigkeit zu betä-
tigen, bedurfte sie eines Organes, das in ihrem Namen 
zu handeln, ihren rechtsgeschäftlichen Willen zu äussern 
befugt war. Nach dem OR kommt diese OrgansteIlung 
der (4 Verwaltung» zu. Durch ihre Handlungen begründet 
sie selbständig die Rechte und Pflichten der A.-G. (OR 
625). Sie ist eines der drei notwendigen Organe der Aktien-
gesellschaft gemäss Art. 642. Aus Art. 650 so dann geht 
hervor, dass das Gesetz eine kollegialische Gestaltung 
dieses Organes voraussetzt. Denn nach dieser Bestimmung 
kann durch die Statuten die Geschäftsführung ganz oder 
zum Teil an ein oder mehrere Mitglieder der Verwaltung, 
wie auch an einen oder mehrere Dritte, übertragen wer-
den. 
Das ist bei der Spar- und Leihkasse Bremgarten ge-
schehen. Ihre revidierten Statuten von 1901 unterscheiden 
zwischen Verwaltungsrat und Verwaltung: dem Ver-
waltungsrat weisen sie jm Allge:rneinen die Aufsicht und 
Leitu.ng der (4 Anstalt» zu (§ 36), der Verwaltung im 
eigentlichen Siime, welche gebildet wird durch den 
Kassier und den Buchhalter (§ 37), dagegen den gesamten 
Geschäftsverkehr, und damit -
expressis verbis -
die 
ObUgalionenrecht. N° 24. 
137 
Vertretung der « Gesellschaft» nach aussen (§ 38). Wenn 
also Kassier und Buchhalter zusammen im Namen der 
Aktiengesellschaft handeln, so vertreten sie diese als 
Organ, und zwar im Rahmen und Umfang der Vollmacht, 
welche nach dem Gesetz der Verwaltung zukommt. Da 
nicht bestritten ist, dass der eingeklagte Saldo vom Kas-
sier und vom Buchhalter im Namen der A.-G. und in 
ihrer Stellung a.Is statutengemässe Verwaltung anerkannt 
worden ist, ist die Beklagte daher an diese Anerkennung 
gebunden, sofern sie in den Rahmen der gesetzlichen 
Vertretungsbefugnis der «Verwaltung » nach Art. 649 fl. 
OR fällt. 
3. - Während das Gesetz den Inhalt der Vertretungs-
befugnis des Prokuristen, des Handlungsbevolhnächtig-
ten, des Kollektivgesellschafters, des unbeschränkt haf-
tenden Kommanditgesellschafters und des Genossen-
schaft&vorstandes umschreibt, stellt es eine ähnliche 
Bestimmung für die Verwaltung der Aktiengesellschaft 
nicht auf; denn die Vertretungsbefugnis der Verwaltung 
der A.-G. ist grundsätzlich unbeschränkt; sie reicht an 
sich soweit wie die Handlungsfähigkeit der juristischen 
Person,' welcher sie dient (vergI. Art. 55 ZGB). Sie bezieht 
sich auf alle Rechtshandlungen, gehören sie zum Geschäfts-
betrieb und zu~ Geschäftszweck oder nicht (vergl. 
BACHMANN, Komm. z. OR, Anm. 3 zu Art. 654, Kreis-
schreiben des Bundesrates vom 11. März 1887 im BBI 
1887 I S.419, ZBJV 23 S. 178~ SCHNEIDER, Anm. 6 zu 
Art. 654). 
Es frägt sich nun zunächst, was unter dem « Auftrage » 
im Sinne von Art. 654 OR zu verstehen sei. Wenn die 
A.-G. &ich einen Stellvertreter für ein bestimmtes Geschäft 
oder einen Inbegriff von Geschäften bestellt, so beurteilt 
sich die Vertretungsbefugnis selbstverständlich nach dem 
Umfang dieser Geschäfte, zu denen der Vertreter 
Auftrag erhalten hat. Ist aber der Vertreter ein not-
wendiges Organ der Gesellschaft, so muss der Umfang 
der Vertretungsbefugnis bestimmt werden nach qer 
138 
Obl1gationenrecht. N° 24. 
Stellung, die dieses Organ in der gesamten Konstitution 
der Gesellschaft einnimmt. Als Organ der juristischen 
Person ist die Verwaltung oder der Vorstand nicht bloss 
zu einzelnen Rechtsgeschäften berufen, zu deren Ab-
~chluss sie noch eines besonderen Auftrages bedürfte, 
sondern sie ist schlechthin befugt, dem Willen der juristi-
schen Person Ausdruck zu geben. Der «Auftrag» im 
Sinne des Art. 654 liegt also in der Kreation des Organes 
selbst; es handelt sich nicht etwa um ein Mandat im 
Sinne des Art. 394 OR. Das Organ der juristischen Person 
ist dieser gegenüber nicht ein « Dritter », der kraft 
Rechtsgeschäftes zu ihrer Vertretung bestellt würde, 
sondern ein Bestandteil der juristischen Person selbst. 
Soweit daher die Vertreter, von denen in Art. 654 die 
Rede ist, Organe der A.-G. sind, sind die technischen 
Ausdrücke « Vertreter» und « Auftrag» nicht im Sinne 
der gewöhnlichen «Stellvertretung» oder des gewöhnlichen 
«Auftrages» zu verstehen. Die Grenzen des «Auftrages» 
werden nicht durch die Anstellung der betreffenden 
Personen zur Ausübung der Verwaltung bestimmt, 
sondern durch die Gestaltung des Organes, das sie be-
kleiden. 
4. -
Frägt sich nun, ob die (i Verwaltung » der Spar-
und Leihkasse Bremgarten mit Rechtswirksamkeit für 
diese den eingeklagten Saldo der mit der Klägerin 
geführten Kontokorrentrechl!ung habe anerkennen kön-
nen, so ist zu beachteI;l : Es handelt sich um einen Akt 
der Geschäftsführung' der A.-G. Für diese Geschäfts-
führung bestand kein anderes Organ, als die Verwaltung; 
es entspricht dem normalen Geschäftsgang, dass die 
Stellungnahme zu dem im Kontokorrentverhältnis der 
A.-G. zu ziehenden Saldo der Verwaltung zukommt. 
Kraft ihrer Stellung als handlungsfähiges Rechtssubjekt 
stand es der A.-G. zu, das Rechtsverhältnis, in dem sie 
gegenüber der Klägerin befangen war, auf die eine oder 
andere Art zu lösen; und dazu bedurfte sie eines vertre-
tungsbefugten Organs. Dieses kann nach ihrer Organisa-
Obligationenreeht. N° 2!. 
139 
tion kein anderes sein als die « Verwaltung I). Es ist auch 
nicht behauptet worden, dass etwa an Stelle der Ver-
waltung der. « Verwaltungsrat I), der eine Art Aufsichts-
behörde darstellte, oder gar die Generalversammlung 
dazu kompetent gewesen wäre. 
Aber die Beklagte, und mit ihr die Vorinstanz, nehmen 
an, die Anerkennung des Saldos sei der Verwaltung nicht 
zugestanden, weil die Organe der A.-G. zur Vornahme 
jener einzelnen Rechtsgeschäfte, auf welche sich die 
Kontokorrentrechnung bezog, nicht befugt gewesen,seien. 
Die Vorinstanz hält dafür, es würde eine Umgehung des 
Verbotes jener Rechtsgeschäfte -
der Börsenspekulatio-
nen -
bedeuten, wenn die Verwaltung dieselben durch 
Anerkennung des Saldos der Kontokorrentrechnung 
nachträglich genehmigen könnte. 
Auf die Frage, ob jene Rechtsgeschäfte in gültiger 
Vertretung der A.-G. abgeschlossen worden seien oder 
nicht, ist später einzutreten. Auch wenn man annimmt, 
die Verwaltung habe bei deren Abschluss ihre Vertretungs-
befugnis überschritten, und die Klägerin könne in Be-
ziehung auf dieselben nicht als gutgläubiger Dritter 
betrachtet werden, so ist doch klar, dass das Argument, 
der Mangel der Vertretungsbefugnis mit Bezug auf den 
Abschluss der Börsenoperationen müsse notwendig den 
Mangel der Vertretungsbefugnis hinsichtlich der Aner-
kennung des Saldos der Kontokorrentrechnung nach sich 
ziehen, nicht richtig sein kann. Die Vorinstanz trägt der 
Tatsache nicht genügend Rechnung, dass zur Zeit der 
Saldoanerkennung jene mit der Klägerin abgeschlossenen 
Rechtsgeschäfte, die sich durch mehrere Jahre hindurch 
erstreckten, alle vollzogen worden waren. Bei der Aner-
kennung des Saldos war die Rechtslage nicht mehr so 
einfach, wie im Zeitpunkt, wo es sich u.m die Frage 
handelte, ob die A.-G. an die einzelnen Börsenaufträge, 
die ihre Verwaltung in ihrem Namen der Klägerin erteilte, 
gebunden sei oder nicht, ob sie die Erfüllung der in 
Ueberschreitung der Vertretungsbefugnis erteilten Auf-
AS '"' II -
i918 
10 
140 
Obligationenreeht. N° 24. 
träge ablehnen könne oder nicht. Man mag mit der Vor-
instanz annehmen, dass die A,-G. berechtigt gewesen sei, 
die Erfüllung jener Aufträge zu verweigern, mit der Ein-
wendung, sie gehen sie nicht an, da sie von einem falsus 
procurator, von der hiezu nicht befugten Verwaltung, 
abgeschlossen worden seien, und trotzdem muss man 
zugeben, dass sie die Verbindlichkeit der Saldoanerken-
nung durch die Verwaltung nicht mehr bestreiten kann. 
Denn die Aufträge sind tatsächlich erfüllt worden : die 
Kasse hat die gekauften Wertpapiere erhalten und darüber 
verfügt, und ebenso den Kaufpreis für die verkauften 
Wertpapiere, sei es dass sie die von der Klägerin gemach-
ten Lei&tungen für sich,behielt, sei es dass sie sie an ihre 
Kunden, für deren Rechnung sie die Geschäfte abschloss, 
abgab. Mit Rücksicht auf diese stattgehabte Erfüllung 
der streitigen Rechtsgeschäfte gestaltete sich die Rechts-
lage bei Präsentation des Kontokorrentsaldos durch die 
Klägerin für die Kasse so, dass sie unmöglich den Stand-
punkt einnehmen konnte, diese Geschäfte gingen sie gar 
nichts an. Nicht nur die Anerkennung des Saldos, sondern 
auch die Bestreitung desselben musste bei dieser Sachlage 
Verpflichtungen der A.-G. nach sich ziehen. Einer 
Stellungnahme gegenüber dem vorgewiesenen Saldo 
konnte sie sich schlechterdings nicht entziehen. Sie 
musste im einen oder andern Sinne handeln; das konnte 
sie aber nur durch ihr geschäftsführendes Organ, die 
Verwaltung, tun. Die gegenteilige Behauptung würde 
geradezu dahin führen, die Handlungsfähigkeit der A.-G. 
in Bezug auf ein sie betreffendes Rechtsverhältnis zu 
verneinen, und einen Zustand völliger Rechtlosigkejt 
in sich schliessen. 
Wenn sich nämlich die Verwaltung der Kasse gegen-
über dem von der Klägerin geltend gemachten Konto-
korrentsaldo auf den Standpunkt stellen wollte, er sei 
für die Kasse nicht verbindlich, weil die mit der Klägerin 
abgeschlossenen Börsengeschäfte es nicht. gewesen seien, 
so wäre damit natürlich der bisherige Geschäftsverkehr 
Obligationenrecht. N° 24. 
141; 
mit seinen rechtlichen Folgen nicht einfach aus der Welt 
geschafft gewesen. Entweder hätte die Verwaltung nUt 
ihrer Bestreitung Unrecht gehabt: dann wäre die Folge 
ihrer Weigerung gewesen, dass die Kasse im Wege des 
Prozesses zur Anerkennung und Bezahlung des saMos 
verurteilt worden wäre. Oder sie hätte mit ihrer Besttlei-
tung Recht gehabt: dann wären die einzelnen BÖrstm-
aufträge als ungültig erklärt worden. In diesem: Fall~ 
hätte die Klägerin auf Grund dieser Rechtsgeschäfte' i~tii 
sich nichts zu fordern gehabt, aber sie hätte vetli:lJigerl 
können, dass das auf Grund derselben Erlangte bEiid~t!ig 
wieder herausgegeben werde (condictio sine cautla).rNilch 
Art. 64 OR kann zwar die Rückerstattung insoweitlhlcht 
gefordert werden, als der Empfänger nachwclsba~' rur 
Zeit der Rückforderung nicht mehr berechtigt illit,- sodgM 
also einer Rückforderungsklage die Einwenduhg'~egen 
gestanden hätte, die Kasse sei aus diesen'!(~i-€isdbmten 
zu Verlust gekommen. Allein nach demselbeh'IAlitikel{ist 
die Rückerstattungspflicht dann nicht auti~!)&f,eitil1eÄ 
rung beschränkt, wenn der Empfänger sich,dep~te~l 
rung entäusserte und hiebei nicht in gutem 6lhh~~n~'Wtwl 
oder doch mit der Rückerstattung rechn€ni 'mu~;;;tmd 
dies würde im vorliegenden Falle zumffmH statUr IWAh 
sich nämlich auf den Standpunkt dei< Wrml;tahii) dtWs 
die Verwaltung der Kasse bei den Böt~esclrätre1lf'.tlb'0·t 
ihre Kompetenzen hinweggeschrittelv{Bei~ .s~nmiIS$~lsi.t{ 
offenbar mit der Rückerstattung der.flvon.;.aer:~~riiI 
erhaltenen Wertpapiere und Kaufpooi:ae recl1n~ü'rr'='f w;h 
Konnte ,sich aber die Rückerstat:tun~lio)rtld(jit lQ:tmm 
nicht auf die Bereicherung beSchlllmi1ien;dSdi'.b6$t.~bt 
weiterhin auch darüber kein Zweifeij';dAss~e Ka~lfiij 
diejenigen Wertpapiere, die si~ ·&ichh.luilliI1i~fmtu 
zurückgeben könnte, den Wert~lft"-1.eitder i\üe:Wmde~ 
zu vergüten hätte. Daraus ermnll;~.ssbdl"1 sWD'imoJit 
einfach auf den Standpunkt hätte steIlenlközlll:liiJ.;;te Habe 
sich aus dem ganzen Geschäfmverküt:ifniltnltevlKl!gem 
für &ie ein Verlust ergeben, und tla9S~'Jfül'lsik)keine,SwtgH 
142 
Obligationenrecht. Ne 24. 
eine gegebene Sache war, den Kontokorrentsaldo der 
Klägerin einfach zu bestreiten, abgesehen von den 
übrigen Folgen, welche eine Bestreitung für ihre Stellung 
als Bankgeschäft nach sich gezogen haben würde. Sie 
müsste, nach Abwägung der beidseitigen Vor- und Nach-
teile, insbesondere der Chancen eines allfälligen Prozesses 
mit der Klägerin, . eine Entscheidung treffen und sich 
jener gegenüber erklären, und zu einer solchen Erklärung 
konnte Niemand anders befugt sein als das vertretungs-
befugte Organ, die Verwaltung. Nach den Statuten war 
einzig diese dazu berufen. 
Aus alle dem folgt, dass die VerwaltUng befugt war, 
den Kontokorrentsaldo anzuerkennen, selbst dann, wenn 
die einzelnen Rechtsgeschäfte, auf welche sich der Konto-
korrent bezog, in Uebertretung der Vertretungsbefugnis 
der Verwaltung abgeschlossen worden waren. Damit 
erscheint die Klage nach dem Gesagten als begründet. 
5. -
Zur Gutheissung der Klage würde man aber auch 
dann gelangen, wenn man annehmen wollte, die Verwal-
tung habe bei Anerkennung des eingeklagten Konto-
korrentsaldos nicht als vertretungsbefugtes Organ der 
Kasse gehandelt. Es wäre dann zunächst zu prüfen, ob 
eine solche Beschränkung der 'yertretungsbefugnis nach 
Art. 654 Abs. 2 OR der Klägerin mit Erfolg entgegenge-
halten werden könne, d. h. oh diese eine solche Beschrän-
kung gekannt habe, oder bei der von ihr zu erwartenden 
Aufmerksamkeit hätte erkennen können. Die vorstehen-
den Erwägungen müssten indessen zur Verneinung dieser 
Frage führen. Auch wenn man annimmt, die Verwaltung 
sei, in Anbetracht des allgemeinen Zweckes der Spar- und 
Leihkasse Bremgarten und der statutarischen Bestim-
mungen, die ihren Geschäftsbetrieb umschreiben, zur 
Eingehung von Börsengeschäften (sei es für eigene, sei es 
für fremde Rechnung) nicht ermächtigt gewesen, so steht 
doch die Tatsache fest, dass sie mit der Klägerin sowohl 
als mit anderen Banken solche Geschäfte gewerbsmässig 
ununterbrochen während mehrerer Jahre abgeschlossen 
ObligaUonenrecht. N· 24. 
14;S 
hat, und dass die Geschäfte ausgeführt worden sind. Durch 
diese Ausführung ist daher die Kasse in Rechtsverhält-
nisse getreten, -die auf irgend eine Art erledigt werden 
mussten, sei es durch Anerkennung, sei es durch Ab-
wicklung auf Grund der Rechtssätze über die Folgen 
ungültiger Rechtsgeschäfte (ungerechtfertigte Bereiche-
rung). Zu dieser Abwicklung der zwischen den Parteien 
durch den langjährigen Verkehr geschaffenen Rechtslage 
bedurfte sie eines, ihren Willen äussernden Organs. Mit 
der Behauptung, die Entscheidung über die Anerkeunung 
oder Bestreitung eines Kontokorrentsaldos sei in den 
Statuten nicht als zum Geschäftsbetrieb gehörend vor-
gesehen, wäre somit die Beklagte nicht zu hören. Fragen 
könnte sich nur, ob die Klägerin habe annehmen müssen, 
die Verwaltung sei nach den Statuten nur befugt, die 
Saldoforderung zu bestreiten, nicht aber sie anzuerkennen, 
oder darüber etwa einen Vergleich abzuschliessen. Allein 
dies hätte die Klägerin nur dann annehmen müssen, 
wenn die Bestreitung des Saldos eine gegebene Sache 
gewesen wäre, was jedoch, wie bereits ausgeführt wurde, 
nicht der Fall ist. Auch bei erfolgreicher Bestreitung hätte 
eine Abrechnung, auf Grund der alsdann praktisch 
werde'nden Rückerstattungspflicht, erfolgen müssen. Zu-
dem war die Frage, ob die Kasse die Verbindlichkeit der 
mit der Klägerin abgeschlossenen Geschäfte ablehnen 
könne, zum mindesten eine zweifelhafte: nicht nur, ob die 
Verwaltung befugt gewesen sei, diese Geschäfte abzu-
schliessen, sondern namentlich, ob die Klägerin sich nicht 
eventuell auf ihren guten Glauben berufen konnte. 
Folglich ist nicht als bewiesen anzusehen, dass die Kläge-
rin bei ihrer Annahme, die Verwaltung der Kasse sei bei 
Anerkennung des Kontokorrentsaldos vertretungsbefugl 
gewesen, sich nicht in gutem Glauben befunden habe. 
6. -
Frägt man sich endlich, welche Chancen die 
Organe der Kasse mit einer Bestreitung des festgestellten 
Kontokorrentsaldos gehabt haben würden, so ist mit der 
Vorinstanz davon auszugehen, dass nach den Statuten die 
Obllptlolleareeht. N- 24. 
Verwaltung die Pflicht hatte, sieh solcherBörseItal1ftrlge, 
sei es fUr' Rechnung der Kasse,; sei es fm· Rechhung von 
Kumhn. m·entb8.1ten. Deshalb ist mit ReCht'eine-Pmcht-
...ertef#itng 4Dg~oIIlllien·worden ; die Mitgti~er der ~er­
waltung. 1rurden der A . .-G. gegenf.!bernachder· Beftim-
mung des Art. 673 OR haftbar. ADein daraus foJgtiloeh 
nicht, da8S die A.-G. berechtigt war, die Verbindlichkeit 
dieser in ihrem . Namen abgeschlossenen Reehtsgesehlfte 
Dritten gegenüber abzulehnen. Voraussetzung hiefülo War, 
dass der Dritte sich nicht in gutem Glauben befand, dass 
die Verwaltung vertretungsbefugt sei. Der gnte Glaube 
ist aber zu vermuten. Die Beklagte trägt daher die Beweis-
last dafür, dass die Organe der Klägerin von dem Mangel 
der Vertretungsbefugnis Kenntnis hatten, oder nach den 
Umständen hätten haben sollen. E!ne solche Kenntnis 
ist jedoch nicht bewiesen. Direktor Ammann gab zwar 
als Zeuge zu, die Statuten der Kasse seien der Klägerin 
bekannt gewesen. Allein aus den Statuten mnsste diese 
nicht die Gewissheit entnehmen, dass die Verwaltung 
nicht vertretungsbefugt sei. Die Expertise stellt fest. dass 
solche Anstalten durchgängig sich auch mit derartigen 
Börsenaufträgen .befassen. Der Zeugenbeweis hat ergeben, 
dass der Verwalter der Kasse die Organe der Klägerin 
in dem Glauben liess, dass es sich um Aufträge für fremde 
Rechnung handle ; und,ßie Organe der Kl~gerin durften 
wohl davon ausgehen, dass die Kasse die Aufträge nicht 
ohne genügende Deckung 'seitens der Kunden werde· 
erteilt haben. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird begründet ~rklärt und damit, in 
Aufhebung des Urteils des Obergerichts des Kantons 
Aargau vom 7. September 1917, die Klage gutgeheissen 
und das Urteil des Bezirksgerichts Lenzburg vom 14. 
Februar 1916 wiederhergestellt. 
ObIiIationenreeht. N° 25. 
25. D&lla ItDtena 10 Ul'IO lI1I4tUa IIa asioDe ol't'il. 
neUa causa Spar- A Ltlhtaase In Berna. 
contro AlfonIO IIaDchi in Lugano. 
Salvo pattuizio. elpid" 0 taeita tra le parti, l'avallante 
non e fhlejussore €ten' nallato a sensi deU' art. 509 CO. -
Inapplicabilita di quest. dllposto e dell' art. 149 cap. 1, CO. 
L'attrice Spar & Leihkalse in Berna ha discontato nel 
settembre 1912 un paghero di 30,000 fr. a firma di Adeo-
dato Banchini in Lugano, ehe il convenuto Alfonso Bian-
chi aveva sottoscritto per avallo. A garanzia di questo 
debito Banchini aveva inoltre dato in pegno alla Banca 
un credito di 10,000 fr. che professava verso i suoi fra-
telli. 
Il debitore principale Banchini essendo caduto in falli-
mento, l'attrice chiese il pagamento deI residuo importo 
deU'effetto (26,OOOfr.), che intanto era stato prolongato 
phi volte e ogni volta munita dalla firma dei convenuto 
«per avallo », a quest'ultimo, il quale vi si rifiuto per la 
somma di 10,000 fr. A sostegno di che egli asseriva che 
l'attrice aveva omesso di notificare l'avvenuta costi-
tuzione in pegno di detto credito ai terzi debitori, i quali 
l'avevano soluto direttamente neUe mani deI creditore 
originario e Banchini : aver pertanto l'attrice diminuito 
a pregiudizio deI convenuto le garanzie assistenti origina-
riamente l'effetto : donde la responsabilitä dell'attrice 
a stregua delI' art. 509 CO. 
Trattandosi di decidere dell'applicabilitä di questo dis-
posto e di quella dell'art. 149 cap. 1 CO, il Tribunale 
federale l'escluse per i segnenti motivi: 
1. La disciplina giuridica dell'avallo e delle piu con-
troverse e grande e il dissidio specialmente sulla ques-
tione, se l'avallo crei solo obbligo accessorio e di sussidio 
a quello dell'avallato; sia dunque, in essenza, una fi-
deiussione, quantunque, per certi lati, di natura cam-