bge · 51_II_156 · 1925-01-01 · de
BGE 51 II 156
Zivilrecht


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29. tTrteU der II. Zivilabtellung vom G. K&i 1925 
i. S. Wild. gegen BtaaigemeInde Zürich. 
OG Art. 53 : Geht das klägerische Rechtsbegehren, sei es auch 
nur eventuell, auf Bezahlung einer bestimmten Geldsumme 
50 bestimmt es den S t r e i t wer t unwiderleglich auch 
wenn der Kläger überklagt. 
' 
ZGB Art. 691 Abs. 2: Das Recht auf Dur chI e i tun g 
au 5 N. ach bar r e eh t kann nicht beansprucht werden, 
wenn dIe Voraussetzungen dafür vorliegen, dass der Anspre-
eher das Enteignungsrecht mit Erfolg geltend machen kann. 
A. -
Der Umbau der linksufrigen Zürichseebahn im 
Ge.biete der Stadt Zürich erheischte die Verlegung der 
LeItungen, durch welche Gas und Wasser den westlich 
der Parkringstrasse liegenden Grundstücken zugeführt 
und die Abwasser aus ihnen abgeführt werden, von der 
Parkringstrasse weg in die genannten Grundstücke selbst, 
wo sie hinter den Häusern durchgeführt wurden. Diese 
Arbeit wurde im Auftrag und für Rechnung der Schwei-
zerischen Bundesbahnen von der Beklagten ausgeführt. 
über die Inanspruchnahme des Grundstücks Kataster 
NI". 2215, Parkringstrasse NI". 39, durch die neu einzu-
legenden Leitungen schloss die Beklagte im Februar 1921 
mit dessen damaligem Eigentümer Richard Ott einen 
Vertrag ab, welchem folgende Bestimmungen zu entneh-
men sind: 
« 1. R. Ott gestattet der Stadt Zürich die Einlegung, 
den Unterhalt und die Bedienung einer öffentlichen 
Dole ... , einer öffentlichen Wasserleitung... und einer 
öffentlichen Gasleitung ... 'samt den nötigen Hausan-
schlüssen durch sein Grundstück Kat. NI". 2215 .... Das 
~ervitutsrecht auf Einlegung der öffentlichen Leitungen 
1st zu Gunsten der Stadt Zürich und zu Lasten der 
Parzelle NI". 2215 im Grundbuch einzutragen. Dem 
Eigentümer von Parzelle Nr. 2215 wird das Recht auf 
Anschluss an diese öffentlichen Leitungen eingeräumt. 
Sachenrecht. No 29. 
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5. Für die Errichtung der Dienstbarkeit und die 
Inkonvenienzen bei der Verlegung der HausanschlÜS8e 
bezahlt die Stadt Zürich an R. Ott eine 
einmalig~ 
Entschädigung von 2000 Fr. (Zweitausend). 
6. Die Entschädigung nach § 55 dieses Vertrages 
wird von der Stadt anlässlich der Servitutseintragung 
im Grundbuch bar und ohne Zins ausbezahlt. .. » 
Die Beklagte bezahlte die Entschädigung von 2000 Fr. 
an Richard Ott, bevor die Eintragung der vereinbarten 
Dienstbarkeit in das Grundbuch stattfand, und, die 
Eintragung unterblieb dann überhaupt. 
Im Jahre 1923 verkaufte nach dem Tode des Richard 
Ott dessen Erbe gleichen Namens das Grundstück an 
den Kläger, welchem nicht bekannt war, dass es mit 
Durchleitungsrechten belastet sei. Nachdem längere 
Vergleichsverhandlungen zu keinem Ergebnis geführt 
hatten, nahm die Beklagte schliesslich den auf Art. 691 
ZGB gestützten Standpunkt ein, der Kläger müsse trotz 
seines guten Glaubens das von ihr seinerzeit durch 
Zahlung der vom früheren Eigentümer geforderten Er-
satzsumme an diesen erworbene Durchleitungsrecht 
dulden, obwohl es nicht im Grundbuch eingetr:;tgen sei. 
Hierauf erhob der Kläger die vorliegende Klage mit dem 
Hauptantrag, die Beklagte sei zu verurteilen, die erwähn-
ten Dolen und Leitungen sofort zu beseitigen .... " und 
dem Eventualantrag, die Beklagte sei zu verurteilen, 
dem Kläger gegen Einräumung des Durchleitungs-
rechtes für obige Leitungen und des Rechtes der Bei-
behaltung der erstellten Dole eine Entschädigung von 
4000 Fr. nebst 5 % Zins seit dem 1. April 1925 zu 
bezahlen. 
B. -
Durch Urteil vom 5. Dezember 1924 hat das 
Obergericht des Kantons Zürich die Klage abgewiesen. 
. C. -
Gegen dieses am 4. Februar 1925 zugestellte 
Urteil hat der Kläger am 24. Februar die Berufung an 
das Bundesgericht eingelegt mit den Anträgen auf 
Gutheissung der Klage (Haupt- oder Eventualantrag), 
AS 51 II -
1925 
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Sachenrecht. N° 29. 
eventuell Rückweisung an die Vorinstanz zur Ermittlung 
und Festsetzung der von der Beklagten zu bezahlenden 
Entschädigung. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Da der Kläger eventuell Bezahlung der Geld-
summe von 4000 Fr. fordert, kann die Beklagte nicht 
einwenden, der Streitwert erreiche die Berufungssumme 
nicht, weil der Kläger unter keinen Umständen auf 
eine den Betrag von 2000 Fr. übersteigende Geldsumme 
Anspruch habe ; denn wenn die Klage, sei es auch nur 
eventuell, auf Bezahlung einer bestimmten Geldsumme 
geht, so wird der Streitwert unwiderleglich durch das 
klägerische Rechtsbegehren bestimmt (Art. 53 OG). 
2. -
Nach Art. 691 Abs. 2 ZGB kann das Recht auf 
Durchleitung aus Nachbarrecht in den Fällen nicht 
beansprucht werden, in denen das kantonale Recht oder 
das Bundesrecht auf den Weg der Enteignung verweist. 
Die Vorinstanz hat angenommen, Bundesrecht komme 
hier nicht in Frage, da für Wasser- und Gasleitungen 
eine bundesrechtliche Regelung der Expropriation zu 
Gunsten öffentlicher Unternehmungen nicht bestehe, 
und weiter ausgeführt, dass auch nicht auf Grund des 
zürcheri~chen Gesetzes betreffend die Abtretung von 
Privatrechten der Ausnahmefall der Verweisung auf 
den Weg der Enteignung vorliege: weder bestimme 
dieses Gesetz, dass öffentliche Unternehmungen das 
Privateigentum nur auf dem Wege der Enteignung und 
keinesfalls durch Ausübung bestehender privater Berech-
tigungen in Anspruch nehmen können, noch räume es 
allgemein den Gas- und Wasserversorgungen der Ge-
meinden das Expropriationsrecht ein; sodann sei. auch 
nicht etwa das Expropriationsrecht erteilt worden, 
weder in allgemeiner Art für das städtische Gaswerk oder 
Wasserzu- und -ableitungen, welche die Stadt besorge, 
noch für das spezielle Projekt der Verlegung der Leitun-
gen anlässlich der Erstellung des Ulmbergtunnels, und 
Sachenrecht. No 29. 
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endlich sei nicht geltend gemacht worden und auch 
nicht anzunehmen, dass « das Expropriationsrecht etwa 
soga~ dire~ aus dem Eisenbahnprojekt der Verlegung 
der linksufngen Seebahn gefolgt sei». Indessen erweist 
sich zunächst die Annahme der Vorinstanz dass für die 
Verweisung auf den Weg der Enteignung' Bundesrecht 
nicht in Frage komme, als rechtsirrtümlich. Gemäss 
Art. 6 des Bundesgesetzes betreffend die Verbindlichkeit 
zur Abtretung von Privatrechten vom 1. Mai 1850 ist 
nämlich der Unternehmer eines öffentlichen Werkes zur 
Ausführung aller Bauten, welche infolge· Errichtung 
desselben behufs Erhaltung ungestörter Kommunika-
tionen notwendig werden, seien es z. B. Wasserbauten 
oder. welche immer, verpflichtet, und gemäss Art. 2 
Abs. 2 I. c. erstreckt sich die Abtretungspflicht auch auf 
diejenigen Rechte, deren der Bauunternehmer zur Er-
füllung der in Art. 6 enthaltenen Verpflichtungen bedarf. 
Danach stand für die Verlegung der in Betracht kommen-
den Leitungen das Expropriationsrecht den Sch weize-
rischen Bundesbahnen zu; hierauf allein aber 
kommt es an und nicht darauf, ob das Expropriations-
recht .der ~klagten zustand, da diese laut ihre~ eigenen 
Vorbnngen 1m Auftrag und für Rechnung der Schweizeri-
schen Bundesbahnen die Leitungen verlegte, einzig aus 
dem Grunde, weil der Umbau der Bahnanlage die Besei-
tigung der bisherigen Gas- und Wasserzu- und -ablei-
tungen für die Liegenschaften westlich der Parkring-
strasse notwendig machte. Hievon abgesehen könnte der 
Vorinstanz aber auch darin nicht beigestimmt werden 
dass eine das Recht auf Durchleitung aus Nachbarrechi 
ausschliessende Verweisung auf den Weg der Enteig-
nung nur dann zutreffe, wenn das Enteignungsrecht 
ausschliessliche Geltung für sich beanspruche oder die 
Enteignungsbefugnis für die in Betracht kommende 
Durchleitung bereits erteilt worden sei, sei es durch 
spezielle oder auch nur generelle Ermächtigung. Viel-
mehr hat die vorberatende Kommission des Ständerates, 
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Sachenrecht. No 29. 
welche die endgültig gewordene Fassung des Vorbehalts 
des Enteignungsrechts vorschlug. damit zum Ausdruck 
. bringen wollen, dass es zur Ausschliessung des Rechts 
auf Durch1eitung aus Nachbarrecht genüge, wenn die 
Voraussetzungen dafür vorliege~ dass der Ansprecher 
das Enteignungsrecht mit Erfolg geltend machen könne 
(vgl. Stenographisches Bulletin der Bundesversammlung, 
Ständerat, 1907 S. 90), und die von ihr gewählte Aus-
drucksweise ist, mindestens im deutschen Text, zu 
. vieldeutig, um einen Anhaltspunkt für die gegenteilige 
einschränkende Auslegung der Vorinstanz abgeben zu 
können, während die romanischen Texte dieser Auslegung 
eher, wenn auch nicht zwingend, entgegenstehen (<< la 
faculte d'etablir ces ouvrages sur fonds d'autrui ne peut 
~tre derivee du droit de :voisinage dans les cas soumis 
a la legislation cantonale ou federale en matiere d'ex-
propriation pour cause d'utilite publique I), 
« queste 
prestazioni non possono essere richieste in virtil dei 
rapporti di vicinato nei casi per i quali il diritto federale 
o cantonale concede l' espropriazione I»~. Die Vorinstanz 
stellt nun aber selbst nicht als zweifelhaft hin, dass der 
Beklagten das Enteignungsrecht erteilt worden wäre, 
wenn sie die durch den Bahnumbau notwendig gewor-
dene Verlegung ihrer Gas- und Wasserzu- und -ablei-
tungen hätte vornehmen müssen, ohne sich hiefür auf das 
den Schweizerischen Bundesbahnen zustehende Expro-
priationsrecht stützen zu können, und es dürfte hierüber 
im Ernste auch kein Zweifel bestehen können. 
Handelt es sich somit vorliegend um einen Fall, wo 
das Bundesrecht auf den Weg der Enteignung verweist 
und überdies angenommen werden darf, dass auch das 
kantonale Recht auf den Weg der Enteignung verweisen 
würde, sofern das Bundesrecht für die Anwendung des 
kantonalen Rechts noch Raum liesse, in. a. W. um 
einen Fall, wo sich die Beklagte bezw. die Schweize-
rischen Bundesbahnen, deren Geschäfte die Beklagte 
führte, das beanspruchte Durchleitungsrecht auch gegen 
Sachenrecht. No 29. 
161 
~n Willen des Grundeigentümers durch Enteignung 
hatten verschaffen können, so kann . die Beklagte es 
nicht aus Nachbanecht gemäss Art. 691 Alls. 1 und 
3 ZGB beanspruchen. Darauf aber, ob allfällig die 
Eigentümer der Nachbargrundstücke ein Recht auf 
Durchleitung aus Nachbarrecht hätten in Anspruch 
nehmen können, kommt überhaupt nichts an, da die 
Beklagte beim Abschluss des Vertrages vom Februar 
1921 nicht die Geschäfte dieser Grundeigentümer führte. 
Somit brauchen die weiteren streitigen Fragen nicht 
mehr . erörtert zu werden, insbesondere nicht, ob ein 
Recht auf Durchleitung, das gestützt auf Nachbarrecht 
~anspmcht werden konnte, auch dann ohne Eintragung 
1m Grundbuch gegenüber dem gutgläubigen Gmnd-
stückserwerber gelte, wenn es ohne amtliches Verfahren 
ausschliesslich durch private Vereinbarung der beteiligten 
Grundeigentümer festgesetzt wird, ferner ob. dem Ver-
t:ag vom ~ebmar 1921 nachträglich die Bedeutung 
emer derartigen Vereinbarung über die Umschreibung 
des Rechts auf Durchleitung aus Nachbarrecht beige-
messen werden dürfe, obwohl er nicht im Hinblick auf 
ein nachbarreehtliches Durchleitungsrecht der Beklagten 
abges~hlossen worden ist, weIches die Beklagte damals 
gar mcht behauptet hatte, und endlich ob die Beklagte 
nac?~arrechtliche Ansprüche in der Art der vorliegend 
streItIgen als Strasseneigentümerin überhaupt geltend 
machen könne. 
Aus der· Verneinung eines Rechts der Beklagten auf 
Durchleitung aus Nachbarrecht folgt ohne weiteres, 
dass ihr das streitige Durchleitungsrecht nicht zusteht ; 
denn mangels Eintragung im Grundbuch ist die ihr vom 
f~her:n Eige~tümer der Liegenschaft des Klägers 
emgeraumte DIenstbarkeit überhaupt nie zur dinglichen 
Grundstücksbelastung geworden (Art. 731, 781, 971 
ZGB). Entgegen der Auffassung der Beklagten kann der 
Vertrag vom· Februar 1921 auch nicht etwa als Ex-
propriationsvertrag angesehen werden, weil den Akten 
162 
Obligationenrecht. N° 30. 
kein 
Anhaltspunkt dafür zu entnehmen ist, dass 
vor Vertragsabschluss irgend etwas zur Einleitung des 
Expropriationsverfahrens gegen Ott vorgekehrt worden 
wäre ; daher braucht nicht erörtert zu werden, welche 
besonderen Rechtsfolgen sich aus dieser Qualifizierung 
des Vertrages ergäben. Endlich erweist sich auch der 
Vorwurf offenbaren Rechtsmissbrauches als unbegrün-
det; denn die Klage auf Beseitigung der streitigen 
Leitungen ist der einzige Rechtsbehelf, welcher dem 
Kläger zur Seite steht, um der Beklagten die Expro-
priation aufzunötigen, die allein ihr das Recht auf den 
Bestand der streitigen Leitungen zu verschaffen vermag. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird begründet erklärt, das Urteil des 
Obergerichts des Kantons Zürich vom 5. Dezember 
1924 aufgehoben und der Hauptklageantrag zuge-
sprochen. 
III. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
30. tTrten c1.er I. Zivilabteilung vom 17. Februar 1925 
i. S. Weibel gegen J. I1aab i Bö1me. 
Art. 20 OR. Verpflichtung eines Bäckers in einem Darlehens-
vertrag, während 10 Jahren seinen ganzen Mehlbedarf bei 
einer bestimmten Mühle zu decken; es liegt hierin kein 
Verstoss gegen die guten Sitten. -
Verhältnis von Art. 20 
OR zu Art. 21 OR. 
Art. 163 Abs. 3 OR: Kriterien für die Herabsetzung einer 
übermässig hohen Konventionalstrafe. 
A. -
Der Beklagte Weibel übernahm im Jahr 1920 
die Bäckerei in Dallenwil. Da er für die Ausgestaltung 
des Betriebs Geld nötig hatte, gewährten ihm die Kläger, 
I 
ObHgationenreeht. N~ so. 
163 
J. Haab & Söhne~ Neumühle Baar, am 1. Dezember 
1922 ein « zum üblichen Zinsfuss», für einmal 5 Yz %. 
verzinsliches, in jährlichen Raten von 500 Fr. rück-
zahlbares Darlehen von 5000 Fr.; die Fälligkeit der 
ersten Rate war auf den 1. Dezember 1923 festgesetzt. 
Als Deckung für das jeweilige Guthaben der Kläger 
verpfändete der Beklagte denselben zwei Schuldbriefe von 
3000 Fr. bezw. 4000 Fr. «auf Haus Nr.111 in Dallenwil, 
Vorgang 17,900 Fr. bezw. 20,900 Fr. ». 
Auf demselben Bogen, wie der Schuldschein «( Obligo ») 
und die Faustpfandverschreibung, findet sich ein, vom 
Beklagten ebenfalls unterzeichneter « Verpflichtungs-
schein » folgenden Inhalts : 
« .,. (Darlehensgewährung) . .. Als teilweise Gegen-
» leistung verpflichtet sich Herr Jakob Weibel und 
» seine Angehörigen, indem er für einen Mindestbezug 
» von 1200 Ztr. pro Jahr garantiert, sämtliches Mehl, 
) welches er oder seine Rechtsnachfolger zum Backen 
» oder Verkaufen nötig haben und gleichgültig wo sie 
» eine Bäckerei betreiben, von J. Haab & Söhn~ oder 
» deren Anweisung zu beziehen und jeweilen den bezo-
» genen Posten Mehl zu bezahlen, bevor ein zweiter ab-
» gerufen wird. 
») Diese Verpflichtung wird von dem Unterzeich-
») neten für die Dauer von 10 Jahren eingegangen und 
» dauert somit bis 1. Dezember 1932. 
»Im Falle der Verpflichtete dennoch von anderer 
» Seite Mehl bezieht, hat er 1 Fr. per Zentner des von 
» anderer Seite bezogenen Mehles an J. Haab & Söhne 
» zu bezahlen. Das Gleiche gilt für den Fall, dass er 
) weniger als das garantierte Mindestquantum bezieht, 
» d. h. er hat für jeden Zentner Minderbezug als 1200 Ztr. 
» 1 Fr. per Zentner zu bezahlen. » 
Ferner werden im Falle des Nichtbezuges des fest-
gesetzten Mindestquantums, der Nichtbezahlung der 
fälligen Fakturen, nicht pünktlicher Entrichtung der 
verfallerien Kapitalzinsen und Abzahlungen oder« wenn