bge · 41_III_224 · 1913-06-09 · de
BGE 41 III 224
Schuldbetreibung und Konkurs


224 
Entscheidungen 
derung des angefochtenen Urteils wird die der Klägerin 
vom Beklagten geschuldete Summe, unter Vorbehalt 
ihrer Reduktion infolge des dem Beklagten bewilligten 
« Nachlassvertrages • und unter Vorbehalt der Verwer-
tung der Faustpfänder, auf 652,667 Fr. 5 Cts. fesi;-
gesetlt. 
47. 'C'rteil der II. Zivilabteilung vom ~o. Mai 1916 
i. S. 'l'iravanti, Kläger, 
geg~n Konkursmasse Felder & Oie, Beklagte. 
Klage des Faustpfaudbesitzers von Eigentümer- oder Inhaber-
gülten gegen die Konkursmasse des Grundeigentümers auf 
Anerkennung des vom Kläger beanspruchten Rechts auf 
die Mietzinse der belasteten Liegenschaft, welches Recht 
er in erster Linie auf eine Abtretung seitens des Gemein-
schuldners, in zweiter Linie auf Art. 806 ZGB stützt. -
Rechtliche Natur der Klage (Kollokationsklage ?). -
Unzu-
lässigkeit der Abtretung, soweit es sich um die erst nach 
der Konkurseröffnung beginnenden Mietzinsperioden han-
delt. -
Recht des Faustpfandgläubigers, die Mietzinse als 
Akzessorien der ihm verpfändeten Gülten, soweit erforder-
lich, zu seiner eigenen Deckung zu verwenden' Anwend-
barkeit des Art. 76 der Konkursverordnung ; Möglichkeit 
~er Verpfändung von Eigentümer- oder Inhabergrundpfand-
titeln oder Inhaberobligationen durch den Grundeigentümer 
bezw. den Titelschuldner selbst. 
' 
A. - Dem Kläger stand gegen die am 1. Dezem1)er 1913 
in Konkurs erklärte Firma Felder & cie eine unbestrittene 
Darlehensforderung von 260,000 Fr. zu. Zur Sicherheit für 
diese Forderung nebst verschiedenen Zinsposten hatte 
ihm die genannte Firma laut «Anleihens- und Pfand-
vertrag )} vom 9. Juni 1913 u. a. 41 Gülten im Betrage 
von zusammen 410,000 Fr. «als Pfand )} übergeben. Diese 
in den Jahren 1895-1910 errichteten Gülten hafteten auf 
einer, der Verpfänderin gehörenden Liegenschaft in Lu-
zern ; ob sie auf den Inhaber oder auf die Grundeigen-
tümerin selbst lauteten, ergibt sich nicht aus den Akten ; 
! 
. I • 
der Zivilkammern. N° 47. 
225 
weitere Grundpfandrechte hafteten auf jener Liegen-
schaft nicht. Der Vertrag enthielt sodann noch folgende, 
für den vorliegenden- Prozess wesentliche Bestimmung : 
« Die SchuldnerschafUritt dem Gläubiger sämtliche Mitt-
» zinse ab der Hauptliegenschaft in der Neustadt ab ..... 
» Diese abgetretenen Mietzinse werden verwendet zur 
)} Deckung des Anleihenszinses. )} 
Im Konkurs meldete der Kläger seine Darlehensforde-
rung an und fügte bei, dass ihm dafür die erwähnten 
Gülten « faustpfändlich eingesetzt» worden und dass 
ihm « sodann zur Deckung der Anleihenszinse sämtliche 
Mietzinse rechtsförmlich abgetreten » worden seien. 
Die Konkursverwaltung anerkannte die angemeldete 
Hauptforderung, sowie das beanspruchte Pfandrecht an 
den Gülten, traf dagegen in Bezug auf die Mietzinse fol-
gende Verfügung: «Das geltend gemachte Anspruchs-
»recht auf nach der Konkurseröffnung (1. Dezember 
»1913) fällige Mietzinse wird weggewiesen, weil unzu-
» lässig (Art. 806 ZGB). » 
B. -
Gegen diese Verfügung richtet sich die vorlie-
gende, innerhalb der Frist de'j Art. 250 SchKG eingt>-
reichte Klage, die von den Parteien und den Vorinstanzen 
als «Kollokationsanfechtungsklage » behandelt worden 
ist, mit der « Rechtsfrage »: «Hat die Beklagte ausser 
)} dem anerkannten Anspruchsrechte des Klägers auf die 
» vor der Konkurseröffnung über J. Felder & cie verfalle-
» nen Mietzinse ab der Neustadtliegenschaft der Gemein-
» schuldnerin auch sein ausschliessliches Anspruchsrecht 
» auf die na eh der Konkurseröffnung (1. Dezember 1913) 
» fäUigen Mietzinse anzuerkennen ? » 
In der mündlichen Verhandlung vor I. Instanz hat der 
Kläger das in der «Rechtsfrage erwähnte» {( ausschliess-
liehe Anspruchsrecht I), ausser aus der « Abtretung )} vom 
9. Juni 1913, auch noch (im Sinne eines Pfandrechts) aus 
Art. 806 ZGB abgeleitet. 
C. -
Durch Urteil vom 18. März 1915 hat das Obel-
gericht des Kantons Luzern ukannt : 
AS 41 III -
1915 
16 
226 
Entscheidungen 
« Die Beklagte habe ausser dem anerkannten Anspruchs-
» recht des Klägers auch die vor der Konkurseröffnung 
}} über J. Felder & eie verfallenen Mietzinse ab der Neu-
» stadtliegenschaft du Gemeinschuldnerin ein ausschlies8-
»liches Anspruchsrecht auf die' bis zum 15. Dezember 
}} 1913 verfallenen Mietzinse anzuerkennen, im übrigen 
)) sei die Klage abgewiesen. » 
Dieses Urteil beruht im wesentlichen auf folgenden 
Erwägungen : 
a) In B (> zug auf den P ri n z i p als ta n d pu II k t 
d t; sKI ä ger s (Ableitung seines Rechts aus der» Abtre-
tung }) der Mietzinse) : Zwar sei es an sich möglich, künf-
tige Forderungen. insbesondere solche aus einem Miet-
vertrag, gültig abzutreten; ausgenommen seien jedoch 
Mietzinsforderungen für ein vom Gemeinschuldner zu 
Miete gegebenes Objekt, wenn und soweit der Gegenwert 
dafür nach der Konkurseröffnung von der Konkursmasse 
geleistet werde. Diese Ausnahme treffe gerade im vorlie-
genden Falle zu ; denn der Gegenwert für die Forderungen 
des Klägers werde von der Masse durch Verwertung der 
betreffenden Liegenschaft geleistet, weshalb der Masse 
auch grundsätzlich das Recht auf die Erträgnisse der 
Liegenschaft seit der KonkurserÖffnung zustehen müsse. 
Immerhin sei gemäss Theorie und Praxis die Abtretung 
von Mietzinsforderungen, welche sich auf die zur Zeit 
der Konkurseröffnullg laufende Mietperiode beziehen, 
von der Masse anzuerkennen, und nur für die spätere 
Periode sti die Abtretung als unwirksam zu erklären. 
Demnach sei der Anspruch des Klägers aus dem Gesichts-
punkte der Zession für den zur Zeit der Konkurseröffllung 
laufenden vierteljährlichen Mietzins, also bis zum 15. De-
zember 1913, zu beschützen. 
b) In Bezug auf den Evelltualstalldpunkt: 
Die Klagforderung könne sodann aber auch gestützt auf 
Art. 806 ZGB nicht im weitem Umfange gutgeheissen wer-
den. Diese Gesetzesbestimmung könne nur vom Grund-
pfandgläubiger seI b stangerufen werden, nicht auch 
\ 
der Zivilkammern. Na 47. 
227 
von demjenigen, dem eine Grundpfandforderung ver-
pfändet worden sei. 
D. -
Gegen dieses Urteil hat der Kläger rechtzeitig 
und in richtiger Form die Berufung an das Bundesgericht 
ergriffen, mit dem Antrag auf vollständige Gutheissung 
der Klage. 
Die Beklagte hat sich der Berufung ebenfalls rechtzeitig 
und in richtiger Form angeschlossen, mit dem Antrag auf 
gänzliche Abweisung der Klage. 
Jede Partei hat ausserdem auf Abweisung der gegneri-
schen Berufung angetragen. 
Das Bundesgericht zieht 
in Erwägung: 
1. -
Der Kläger beansprucht in erster Linie, als 
G 1 ä u b i ger der streitigen Mietzinse, die ihm a b g e -
t r e t e n worden seien, anerkannt zu werden, und in 
zweiter Linie, d. h. für den Fall, dass sein Gläubigerrecht 
nicht anerkannt werden sollte, verlangt er hinsichtlich 
jener Mietzinse als P fan d g J ä u b i ger behandelt zu 
werden. Da der kantonale Richter diese, vom Kläger 
allerdings erst in der mündlichen Verhandlung vor I. In-
stanz vorgenommene Präzisierung seines Rechtsbegeh-
rens als prozessualisch zulässig betrachtet hat, und infol-
gedessen von ihm nacheinander jene bei den Rechts-
standpunkte des Klägers geprüft worden sind, hat auch 
das Bundesgericht entsprechend vorzugehen. 
Die Klage auf Anerkennung eines Pfandrechts erscheint 
grundsätzlich als eine KoJIokationsklage, da ja (vergl. 
BGE 23 I S. 551, JAEGER, Note 3 zu Art. 247, Noten 4 
und 5 zu Art. 249 und Note 7 zu Art. 250, sowie Konkurs-
verordnung des Bundesgerichts Art. 56 und 60 Abs. 3) 
schon der Kollokationsplan eine Angabe über die Aner-
kennung oder Nichtanerkennung, bezw. deJl anerkannten 
Umfang eines jeden angemeldeten Pfandrechtes zu ent-
halten hat. Im vorliegenden Falle ist nun allerdings auch 
eine Frage der Ver t eil u n g streitig, nämlich die 
228 
Entscheidungen 
Frage, ob die Mietzinse zur Deckung des Klägers ver-
wendet werden sollen, trotzdem er, genau genommen, 
nicht selber ein Grundpfandrecht an der vermieteten 
Liegenschaft beansprucht, sondern nur dieselbe Behand-
lung verlangt, die einem Grundpfandgläubiger zuteil 
kommen w ü r d e. Anderseits ist das vom Kläger für sich 
selbst in Anspruch genommene dingliche Recht, nämlich 
das F aus t pfandrecht an den in seinem Besitz befind-
lichen Gülten, als solches nicht streitig, und der Kläger 
ist denn auch, seiner Konkurseingabe entsprechend, als 
Faustpfandgläubiger kolloziert worden. Es könnte des-
halb scheinen, dass die Streitfrage in die Kompetenz der 
betreibungsrechtlichen Aufsichtsbehörden und nicht der 
Gerichte gehöre. Indessen besteht doch die Divergenz 
zwischen den Rechtsstandpunkten der Parteien letzten 
Endes darin, dass der Kläger ein P fan d r e c h t an 
den Mietzinsen (soweit er nicht geradezu als Inhaber der 
Mietzinsforderungen anerkannt werden sollte) bean-
sprucht, während die Beklagte nicht nur ihm, als 
biossem Faustpfandgläubiger, die Leg i tim a t ion 
zur Geltendmachung eines solchen Pfandrechtes an SteHe 
des Grundpfandgläubigers abspricht, sandern überhaupt 
die E xis t e n z des Pfandrechts an den Mietzinsen 
bestreitet, von der Ansicht· ausgehend, dass gar kein 
G run d p fan d g I ä u b i ger vorhanden sei, welchem 
jenes Nebenpfandrecht zustehen könnte. Es überwiegt 
somit der Charakter eines K 0 ] lok ::I t ion s streits, 
da einerseits der Kläger Anerkennung und Kollozierung 
des von ihm an den Mietzinsen, wenn auch nur indirekt 
beanspruchten Pfandrechts, anderseits die Beklagte Ab-
weisung dieses Kollokationsanspruchs verlangt, beide 
Parteien aber als selbstverständlich betrachten, dass der 
Kläger im Falle der Gutheissung seines Kollokations-
anspruchs zum Bezug der streitigen Mietzinse insoweit 
berechtigt sein soll, als er sonst einen Ausfall auf seiner 
Darlehensforderung erleiden würde. Dabei fällt noch in 
Betracht, dass der Faustpfandgläubiger als solcher be-
der Ztv1lkammemN° "7. 
229 
rechtigt sein muss, den Umfang des Grundpfandrechts, 
das mit der ihm verpfändeten grundversicherten Forde-
rung verbunden ist, durch den Richter feststellen zu 
lassen, namentlich in einem Falle wie dem vorliegenden, 
wo der formelle Inhaber der Grundpfandforderung an 
einer solchen Feststellung kein eigenes Interesse hat. 
Auf den Eventualstandpunkt des Klägers ist somit in 
diesem Verfahren einzutreten. Was seinen Hauptstand-
punkt betrifft, wonach er infolge einer « Abtretung l) 
geradezu I n hab e r der in Betracht kommenden Miet-
zinse wäre, so handelt es sich dabei allerdings nicht um 
einen Kollokations-, sondern um ein(>n vindikations-
ähnlichen Streit. Der Kollokationsplan hat grundsätzlich 
-nur Angaben über die Zulassung oder Abweisung der 
angemeldeten Konkursforderungen und allfällig 
beanspruchter Vorzugsrechte zu enthalten, also keine 
Angaben über Anerkennung oder Bestreitung von Eigen-
tums- oder ähnlichen Ansprüchen auf Vermögensobje.kte, 
die von der Konkursverwaltung als zur Konkursmasse 
gehörig betrachtet werden. Streitigkeiten über das Eigen-
tum an einer Sache oder über die Frage, wer Inhaber einer 
gegenüber einem dritten bestehenden Forderung sei, 
gehören somit nicht in das Kollokationsverfahren, son-
dern sind, wie alle andern Streitigkeiten über den Um-
fang der Aktivmasse, im gewöhnlichen Verfahren zu 
erledigen, -
wobei für die Frage, wer als Kläger aufzu-
treten und ob eine Fristansetzung im Sinne des Art. 242 
Abs. 2 stattzufinden habe. der Besitzstand entscheidend 
ist. 
Hätte demnach im vorliegenden Falle der Kläger, inso-
weit er an den streitigen Mietzinsen nicht nur ein Pfand-
recht, sondern geradezu Gläubigerrechte beansprucht, 
überhaupt nicht klagend aufzutreten gebraucht, da er 
ja im Besitze einer formell nicht beanstandeten Abtre-
tungsurkunde ist und daher (vergl. JAEGER, Note 2 
Abs.4 zu Art. 106 und BGE 39 I S. 132 = Sep. Ausg. 16 
S. 14) als der « Besitzer » der Forderung erscheint, so 
230 
Entscheidungen 
stand dagegen. wenigstens vom Gesichtspunkte des 
eid gen ö s s i s c he n Rechtes aus, der Verbindung 
eines bezüglichen Feststellungsanspruchs mit jenem, 
eventuell geltend gemachten Kollokationsanspruch, sowie 
der Behandlung beider Streitfragen im beschleunigten 
Verfahren. nichts entgegen. Fraglich hätte dabei höchstens 
sein kQnnen, ob für die Berufung an das Bundesgericht, 
wie hinsichtlich des eventuellen KollokationsanspruGhs, 
so auch hinsichtlich des prinzipiellen Feststellungsan-
spruchs, die abgekürzten Berufungsfristen der Art. 65 
Abs. 2 und 70 Abs. 1 (10 statt 20 Tage für die Hauptbe':' 
rufung, 5 statt 10 Tage für die Anschlussberufung) an-
wendbar seien. Diese Frage braucht indessen hier des-
halb nicht entschieden zu werden, wei1 im vorliegenden 
Falle beide Berufungen- tatsächlich innerhalb der abge-
kürzten Berufungsfristen ergriffen worden sind. 
In diesem Sinne iSt also auch auf den Prinzipalstand-
punkt des Klägers einzutreten, und zwar ist er, weil in 
dem prinzipiell beanspruchten G 1 ä u b i ger recht ge-
genüber dem eventuell geltend gemachten biossen P fan d-
recht ein mehreres liegt, in erster Linie zu behandeln. 
2. -
Würde es sich bei den streitigen Mietzinsen um 
Forderungen handeln, die schon vor der Konkurs-
eröffnung bestanden und damals bloss noch nicht fällig. 
waren, so würde ihrer Abtretung durch die Kridarin -
von allfälligen paulianischen. Anfechtungsgründen abge-
sehen -
nichts entgegengestanden haben. Nun erscheint 
aber der Anspruch des Vermieters auf den Mietzins nicht 
als eine im Momente des Abschlusses der Miete ein für 
allemal, d. h. für die ganze Dauer des Mietverhältnisses 
begründete Forderung, die bloss hinsichtlich ihrer Fällig-
keit in einzelne Raten zerfallen würde, etwa wie bei 
Abzahlungsgeschäften der Anspruch auf den Kaufpreis ; 
sondern die Mietzinsforderung entsteht, ähnlich wie eine 
Alimentenforderung, mit dem Ablauf oder dem Beginn 
einer jeden Zahlungsperiode jeweilen von neuern. Wie der 
Fortbestand oder genauer die periodische Neuentstehung 
der Zivilkammern. N° 47. 
231 
einer Alimentenforderung von dem Fortbestand des die 
Alimentationspflicht begründenden familienrechtlichen 
Verhältnisses, sowie der Unterstützungsbedürftigkeit des 
Alimentationsberechtigten abhängt und die Höhe der 
Alimente sich ausserdem den jeweiligen pekuniären Ver-
hältnissen des Alimentationspflichtigen anzupassen hat 
(BGE 10 III Nr. 86), so ist auch die periodische Neuent-
stehung der Mietzinsforderung durch die Weitergewäh-
rung des Gebrauchs der Mietsache bedingt. Nur insoweit 
der Vermieter dem Mieter diesen Gebrauch weitergewährt 
und das Nutzungsrecht des Mieters auch sonst unge-
schmälert bleibt (Art. 254-256 OR), erwirbt der Vermieter 
jeweilen von neuem das Recht auf die vertragsmässige 
Gegenleistung, d. h. auf den Mietzins. Da es nun in der 
Macht der Konkursverwaltung steht, durch Verkauf des 
Mietobjektes dem Mieter den weitem Gebrauch der Sache 
zu entziehen, worauf dem Mieter nur ein, als Konkurs-
forderung geltend zu machender Schadenersatzanspruch 
verbleibt (Art. 259 OR undJAEGER, Note 5 b ß zu Art. 211 
SchKG), so muss, wenn die Konkursverwaltung dem 
:Mieter den Gebrauch der Sache belässt, die Mietzinsfor-
derung~ soweit sie nicht schon vom Gemeinschuldner 
erworben war, als M ass a f 0 r der u n g betrachtet 
werden. Als schon vom Gemeinschuldner erworben 
erscheint aber nur der im Momente der Konkurseröffnung 
lau f end e Zins. Noch weiter zu gehen und den Miet-
zins vom genauen Datum der Konkurseröffnung an als 
Massaforderung zu erklären, verbietet dagegen die Rück-
sicht auf die Mieter, die dabei Gefahr laufen würden, 
einen Teil des bereits an den Gemeinschuldner bezahlten 
laufenden Zinses (der ja oft als vorauszahlbar stipuliert 
ist) doppelt bezahlen zu müssen. De lege ferenda wäre 
zwar auch die Lösung möglich, wonach die Mietzinse 
von einem, ein für allemal gesetzlich bestimmten Zeit-
punkte an - z. B. drei Monate nach der Konkurseröff-
nung, oder (vergl. § 21 Abs. 2 der deutschen KO) mit 
Ablauf des im Momente der Konkurseröffnung begonne-
232 
Entscheidungen 
nen oder des darauffolgenden Kalendervierteljahres 
als Massaforderung erklärt würden. wodurch eine Schä-
digung der Konkursgläubiger in Fällen aussergewöhnlich 
langer vertraglicher Mietzinsperioden vermieden würde. 
In Ermangelung einer bezüglichen Gesetzesbestimmung 
muss jedoch auf den konkreten Mietvertrag abgestellt 
werden. Aus ähnlichen Gründen sind denn auch im Kon-
kurse des M jet e r s die Mietzinse ebenfalls noch bis zu 
dem auf die Konkurseröffnung folgenden nächsten ver-
traglichen Zinstermin als K 0 n kur s f 0 r der u II gell 
erklärt worden (vergl. BGE 27 II Nr. 5 und JAEGER, 
Note 5 b ß zu Art. 211). 
3. -
Ergibt sich schon aus den vorstehenden Aus-
führungen, also unabhängig von dem in der Abweisungs-
anzeige der KonkuI'sverwaltung zitierten Art. 806 ZGB, 
die Unbegründetheit des vom Kläger in erster Linie 
erhobenen Anspruchs, als Gläubiger der streitigen Miet-
zinse anerkannt zu werden, so ist immerhin festzustellen, 
dass jener Anspruch, wiewohl vittlleicht nicht mit dt>m 
Wortlaut, so doch mit Sinn und Geist der angeführten 
Gesetzesbestimmung im Widerspruch steht. Nach Art. 806 
A b s. 1 erstreckt sich die Pfandhaft bei vermieteten oder 
verpachteten Grundstücken «auch auf die Miet- oder 
Pachtzinsforderungen, die seit Anhebung der Betreibung 
auf Verwertung des Grundpfandes 0 der sei t der 
E r ö f f nun g des K 0 II kur ses . . . bis zur Verwer-
tung auflaufen I), und nach A b s. 2 ist diese Pfandhaft 
«den Zinsschuldnern gegenüber erst wirksam, nachdem 
ihnen von der Betreibung Mitteilung gemacht 0 der der 
K 0 n kur s ver ö f f e n tl ich t wo r den i s h. Das 
Gesetz geht somit davon aus, dass die Miet- und Pacht-
zinse, wie vom Momente der Anhebung der Pfandbetrei-
bung an, so auch vom Momente der Konkurseröffnung 
an, welche die Anhebung der Grundpfandbetreibung 
ersetze, den Grundpfandgläubigern verfangen seien. 
Schon hieraus und ohne Herbeizihung des A b s. 3 ergibt 
sich somit (unter Vorbehalt des über den laufenden Miet-
der Zivilkammern. N° 4, 7. 
233 
zins gesagten) die Unmöglichkeit einer Abtretung d~r 
Miet- und Pachtzinse durch den Gemeinschuldner, soweit 
sie eatnaGh der Anhebung der Betreibung ode r na eh 
der Konkurseröffnung verfallen. Wenn daher in 
A b s. 3 diese Konsequenz nur hinsichtlich der nach der 
An b ebu n g de r Betreib ung verfallenden Zinse 
ausd~ücklich gezogen worden ist, so hindert dies nicht, 
dass sie auch für die nach der K 0 n kur s e r ö f f nun g 
verfallenden gilt. Ist nun auch im vorliegenden Falle 
kein Grundpfandgläubiger vorhanden, dessen Interessen 
mit denjenigen des Klägers kollidieren würden -
da ja 
der Kläger im Faustpfandbesitz sämtlicher Grundpfand-
titel ist -
so besteht doch ein pfandrechtähnliches, all-
gemeines Beschlagsrecht der Konkursgläubiger, das einer 
Abtretung der Mietzinse für die nach der Konkurseröff-
nung beginnenden Mietpelloden ebensosehr entgegen-
stehen muss, wie das s p e z i e 11 e Beschlagsrecht eines 
G run d p fan d gläubigers. 
Auch aus diesem Grunde ist daher die Berufung des 
Klägers, soweit er für die Zeit nach dem 15. Dezember 
1913 als Mietzinsgläubiger anerkannt zu werden bean-
sprucht, abzuweisen; ebenso aber die Anschlussberufung 
der Beklagten, mit welcher diese verlangt, dass der 
Anspruch des Klägers auch für diE' Zeit vom 1. bis zum 
15. Deztmber 1913 abgewiesen werde. 
. 
4. -
Nach diesfm Ausgange des Streites über die 
Eigenscbaft des Klägers als Mietzinsgläubigers. ist i~ 
folgenden zu untersuchen, ob dem Kläger für dIe Zelt 
vom 15. Dezember 1913 an ein P fan d re c h t an den 
streitigen Mietzinsen zustehe, -
wobei mit Rücksicht auf 
die Anrufung des Art. 806 ZGB durch den Kläger anzuneh-
men ist, dass dieser das Pfandrecht an den « bis zur 
Ver wer tun gau fl auf end e n ) Mietzinsen bean-
sprucht. 
. 
Es steht ausser Frage, dass auf den Kläger, wed er 
nicht Eigentümer der in seinen Händen 
befin.~lic.hen 
Gülten ist, sondern diese nur als Faustpfandglaublger 
234 
Entscheidungen 
besitzt Art. 806 ZGB nicht dir e k t anwendbar ist. 
Dageg~n fragt es sich, ob der Kläger in jener seine~ ~i­
genschaft als Faustpfandgläubiger nicht be!ugt ~el, l~, 
Konkurse des Gültschuldners, der hier zugleIch EIgentu-
mer der Gülten ist, dasjenige Nebenrecht geltend zu 
machen, das nach der zitierten Gesetzesbestimmung dem 
Grundpfandgläubiger, und zwar gemäss Art. 25 SchlT 
auch dem Inhaber einer unter der Herrschaft des al ten 
Rechts errichteten Grundpfandforderung zusteht. 
Bei der Prüfung dieser Frage ist 'davon auszugehen, 
dass einem jeden Pfandgläubiger, -
dem F aus t -
pfandgläubiger insbesondere gemäss Art. 892 Abs. 1 ZGB 
..:... ausser der Pfandsache als solcher, im Zweifel auch 
a11fällig damit verbundene Zu b e hör den mitvel-
pfändet sind. Ist also eine ihrerseits pfalldversicherte 
Forderung verpfändet, so hat im Zweifel auch das zu 
ihrer Sicherung bestimmte Pfandrech! 3JS mitverpfändet 
zu gelten. Bei Schuldhriefen und Gülten ist sogar, weil 
sowohl die Forderung als das Pfandrecht nur vom Be-
sitzer des Titels geltend gemacht werden können, eine 
Verpfändung der Forderung ohne Mitverpfändung des 
Pfandrechts geradezu undenkbar'. Erstreckt sich nun das 
Pfandrecht von Gesetzeswegmi, ausseI' auf die Pfand-
sacheals solche, auch noch, auf gewisse Akzessorien 
dieser Sache, wie dies nach Art. 806 ZGB bei der Ver-
pfändung eines vermieteten oder verpachteten Grund-
stücks der Fall ist, so haben bei einer Verpfändung der 
pfandversicherten Forderung, aha in casu der Gülte~, 
jene Akzessorien «i Miet- oder Pachtzinsforderungen, dle 
seit Anhebung der Betreibung auf Verwertung des 
Grundpfandes oder seit der Eröffnung des Konkurses 
über den Schuldner bis ZUl Verwt-rtung auflaufen &) als 
mitverpfändet zu gelten. Alsdann aber muss auch d~e 
R e a I i sie run g solcher Nebensicherheiten zu gleI-
cher Zeit und in gleicher Weise stattfinden, wie die Reali-
sierung der Hauptsicherheit. In dem Masse also, wie der 
Faustpfandbesitzer von Gülten berechtigt ist, nicht nur 
der Zivilkammern. N° 47. 
235 
die Gülten als solche zu verwerten, sondern zugleich, als 
Stellvertreter des Gülteigentümers, eventuell sogar unter 
Ausschaltung des letztern, an dem Liquidationsergebnis 
der Li e gen sc ha f t seI b e r zu partizipieren, in 
demselben Masse muss ihm auch das Recht zustehen, 
die nach Art. 806 zusammen mit dem Grundstück der 
Pfandhaft unterworfenen Miet- oder Pachtzinse zu seiner 
Deckung zu beanspruchen. 
Ein Recht zur selbständigen Teilnahme am Liquida-
tionsergebnis der Liegenschaft selber steht nun im Kon-
kurse des Grundeigentümers gerade demjenigen zu, 
welcher Eigentümerpfandtitel -
als solche erscheinen 
die dem Kläger verpfändeten Gülten -
zu Faustpfand 
besitzt. Als F aus t pfandforderung ist seine Forderung 
nach Art. 208 SchKG mit der Eröffnung des Konkurses 
ohne weiteres fällig geworden. Er hat daher Anspruch 
auf Befriedigung in bar. soweit seine Forderung durch 
den Wert seines Pfandes gedeckt ist. Die Ermittlung 
des Pfandswertes findet nun aber in diesem Falle nach 
Art. 76 der Konkursverordnung des Bundesgerichts 
(vergl. darüber BGE 38 I S. 671 ff. = Sep.-Ausg. H) 
S.252 ff.) ausnahmsweise nicht durch Verwertung des 
Pfandes als solchen (hier des Eigentümerpfandtitels), 
sondern auf Grund der Verwertung der grundpfand-
belasteten L i e gen s c h a f t statt -
wobei dem Recht 
des Faustpfandgläubigers auf Befriedigung in bar da-
durch Rechenschaft getragen wird, dass für dif. betref-
fenden grundversicherten Forderungen Bar z a h I u n g 
ausbedungen wird. Ist aber demnach derjenige, dem ein 
Eigentümerpfandtitel als Faustpfand haftet, an Stelle des 
Grundpfandgläubigers zur Teilnahme am Liquidations-
ergebnis der Liegenschaft berechtigt -
wie ihm denn 
auch nach Art. 40 und 71 der Konkursverordnung alle 
das Schicksal des Grundpfandrechts betreffenden An-
zeigen zU schicken sind und (auf Verlangen) nach Art. 66· 
der Grundbuchverordnung sein Name, gleichwie derje-
nigt' des Grundpfandgläubigers, in ein vom Grundbuch-
236 
Entscheidungen 
amt zu führendes besonderes Register einzutragen ist, -
so muss ihm auch das Recht zugestanden werden, an 
Stelle des Grundpfandgläubigers die diesem nach Art. 806 
ZGB verhafteten Miet- oder Pachtzinse zu seiner Deckung 
in Anspruch zu nehmen. Diese sind nach der zitierten 
Gesetzesbestimmung ein Akzessorium des Grundpfandes 
und haften daher für die durch Eigentümerpfandtitel 
gedeckten Faustpfandforderungen ebensosehr, wie die 
Liegenschaft selber. 
Es ist übrigens nicht einzusehen, warum die Mietzinse, 
die beim Vorhanden sein eines besondern Grundpfand-
gläubigers ohne weiteres diest'm verhaftet sind, in einem 
Falle wie dem vorliegenden von den Chirographargläubi-
gern lukriert werden sollten, während der Erlös des Grund-
pfandE.s sel ber unbestrittenermassen dem Faustpfand-
besitzer des Grundpfalldtitels zufällt. 
3. -
Mit Unrecht nimmt die Beklagte unter Berufung 
auf ein von ihr eingeholtes Gutachten von Prof. "VIELAJ."JD 
den Standpunkt ein, dass dem Kläger das beanspruchte 
Pfandrecht an den Mietzinsen deshalb nicht zustehen 
~önne, weil im vorliegenden Falle überhaupt kein Grund-
pfandrecht im Sinne des Art. 806 ZGB vorhanden sei, 
oder doch dem Kläger kein solches habe verpfändet 
werden können. Abgesehen davon, dass die Beklagte 
durch Admittierung des vom Kläger angemeldeten 
« Pfandrechts auf die Gülten i} implizite auch die Existenz 
der betreffenden Grundpfandrechte anerkannt hat, kann 
nicht zugegeben werden, dass die auf den Namen des 
Eigentümers lautenden, von diesem verpfändeten Gülten 
oder Schuldbriefe im Sinne von Der n bur g, Bürgerl. 
Recht 2 Auf I. III S.617,WIELAND, Anm. 4 n.5 zu Art. 859 
ZGB und JAEGER, Note 1 B zu Art. 197 SchKG « f 0 r d e-
run g sen t k ] eid e t e ) Grundpfandrechte seien, wo-
raus das erwähnte Gutachten den Schluss zieht, dass der 
Verpfändung von Eigentümertiteln, (l besonders wenn der 
Eigentümer der Liegenschaft, über welche der Titel aus-
gesteHt ist, in Konkurs gerät», « keine Wirkung» zu-
der Zivilkammern. N° 47. 
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komme. Die Fragr, ob ein « forderungsbekleidetes ;) od{ r 
aber ein (l forderungsentkleidetes »Eigentümerpfandrecht 
vorliege, ist von vornherein nur hinsichtlich derjenigen 
Pfandtitel zu stellen, und ist auch in der Literatur bisher 
nm" in Bezug auf diejenigen Titel gestent 'worden, die sich 
in Häl,dell des Grundeigentümers beflndeu. 
Sobald dagegen dieser den Titel begeben hat, ist die For-
derung als spätestens im Momente der Begebung ent-
standen zu betrachten; und zwar macht es dabd keinen 
Unterschied, ob die Begebung zu Eigentum, oder aber 
bloss zu Faustpfandrecht erfolgt ist; ebensowenig, ob der 
Titel auf den Inhaber lautete, also durch einfache Besit-
zesübertragung veräussert, bezw. verpfändet, oder ob er 
auf den E i gen t ü m e I' lautete und daher nur durch 
Uebergabe, verbunden mit einer «Anmerkung) im Sinne 
des Art. 869 Abs. 2 ZGB, zu Eigentum oder Faustpfand 
übertragen werden konnte. Die Verpfändung von Eigen-
tümerpfandtiteln, gleichviel ob diese vor der Verpfän-
dung « forderungsbekleidet )} oder« forderungsentkleidet & 
waren, ist - entgegen WIELAND, Anm. 6 c bb zu Art. 859 
und MEYER, Schuldbrief und Gült, S. 174 ff. - als ebenso 
zulässig und ebenso wirksam zu betrachten, wie die Vet-
pfändung vorher nicht in Zirkulation gewesener Inhaber-
obI i g a t ion e n, d. h. solcher ohne Grundpfandsicher-
heit. Gleichwie der Verpfändung derartiger Inhaberobli-
gationen der Umstand nicht entgegensteht, dass sie vor 
der Verpfändung in gewissem Sinne ebenfalls «forderungs-
entkleidet » waren, d. h. nach der Begebungstheorie über-
haupt nach kein6 rechtliche Existenz hatten, -
vergl. 
hierüber und über die verschiedenen Konstruktionen, 
mittels deren dennoch die Verpfändungsmöglichkeit be-
jaht werden kann: BGE 38 II S. 160 ff. - ebenso steht der 
Verpfändung von Eigentümer g run d p fan d titeln der 
Umstand nicht entgegen, dass sie möglicherweise vor der 
Verpfändung noch 
Mle~zmse 
(vergl. darüber JAEGER, Note 3 zu Art. 10:) msowel~ zu~ 
Befriedigung des Klägers zu verwenden smd, als dle~( 
nicht schon durch den auf die Gülten entfallenden Tell 
des Steigerungserlöses der Liegenschaft -
!ür w~lchell 
Teil nach Art. 76 RV Barzahlung auszubedmgen 1st -
gedeckt werden sollte. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkanl}t: 
1. Die Hauptberufung wird dahin gutgeheissen und das 
angefochtene Urteil hinsichtlich der vom 15. Dezember 
1913 bis zur Verwertung der Liegenschaft auflaufenden 
Mietzinse dahin abgeändert, dass in der aus Erw. 6 
hievor ersichtlichen Weise vorzugehen ist. 
2. Die Anschlussberufung wird abgeweisen und d~S 
angefochtene Urteil hinsichtlich der .~ietzinse für dle 
Zeit vom 1. bis 15. Dezember 1913 bestatigt.