bge · 74_IV_33 · 1948-01-01 · de
BGE 74 IV 33
Strafrecht


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Strafgesetzbuch. No 9.
mierte, verschaffte er sich zunächst den Vorteil einer
komfortableren Lebenshaltung auf den Geschäftsreisen.
Ferner liessen sich die Wirte durch diese Konsumationen
zu grösseren Bestellungen bewegen, was zur Folge hatte,
. dass die auf dem Umsatz berechneten Provisionen des
Beschwerdeführers stiegen. Um diese teils unmittelbaren,
teils mittelbaren Vorteile hat sich der Beschwerdeführer
durch die unbestrittenermassen unrechtmäasige Verwen-
dung eingezogener Kundengelder bereichert.
b) Der Beschwerdefüh,rer bestreitet denn auch . die
Bereicherungsabsicht nicht, weil ihm aus seinem Ver-
halten keine Vorteile erwachsen wären, sondern unter
Berufung auf die Ersatzbereitschaft. Dabei verweist er
auf seine Guthaben bei der Arbeitgeberin, aus denen diese
ihren Schaden vollständig decken konnte. Gegenforde-
rungen des Tätel.'13 gegen den Geschädigten schliessen
indessen die Verurteilung wegen Veruntreuung nicht
ohne weiteres aus. Ob und unter welchen Umständen die
Fähigkeit zum Ersatze durch Verrechnung den Täter zu
entlasten vermag, was insbesondere bei Inkassoaufträgen
·näherer Prüfung bedarf (ZR 1945 Nr. 115, SJZ 1948 S.
128), kann hier offen bleiben, da beim Beschwerdeführer
jedenfalls der Ersatzwille fehlte, er bei der unrechtmässigen
Verwendung anvertrauten Gu~ nicht willens war, es
rechtzeitig zu ersetzen. Die Verrechnung von Gegen-
forderungen tritt nicht von selbst ein, sondern setzt eine
Willenserklärung voraus (vgl. Art. 1.20 OR). In Abrech-
nungsverhältnissen kann deshalb der Ersatzwille höch-
stens angenommen werden, wenn derjenige, der anver.,.
trautes Gut für sich verwendet hat, bei der Abrechnung
die Verrechnung erklärt, nicht dagegen, wenn er die
unrechtmässige Verwendung verheimlicht und· erst dann
zur Verrechnung bereit ist, wenn seine Verfehlungen
entdeckt werden. So verhält es sich aber im vorliegenden
Falle. Der Beschwerdeführer, der über die eingezogenen
Gelder wöchentlich abzurechnen hatte, hat dabei nie die
Verrechnung der zurückbehaltenen Gelder mit seinen
Btrafgesetzbuoh. No 10.
Forderungen gegen die Arbeitgeberin erklärt, sondern
hat diese Inkassi verheimlicht ; die Arbeitgeberin hat sie
erst nach längerer Zeit zufällig entdeckt. Er war daher
jedenfalls zum Ersatz auf den Zeitpunkt, auf den dieser
zu leisten gewesen wäre, nicht gewillt, was für den Tat-
bestand der Veruntreuung genügt, auch wenn nicht noch
durch besondere Machenschaften, wie die Unterdrückung
· von Rechnungsauszügen, die Entdeckung der Verfehlungen
verhindert worden wäre. Die nach der Entdeckung erfolgte
Verrechnung der gegenseitigen Ansprüche des Beschwerde-
führers und seiner Arbeitgeberin ist nachträgliche Scha-
densdeckung und ohne Einfluss auf die bereits vollendeten
Veruntreuungen. Die gegenteilige Auffassung würde zu
dem unhaltbaren Ergebnis führen, dass ein Angestellter,
der eine Kaution hinterlegt hat oder gegen seine Arbeit-
geberin Forderungen besitzt, bis zu deren Höhe ungestraft
das Vertrauen der Arbeitgeberin missbrau.chen und das
ihm von . dieser anvertraute Gut für sioh verwenden
dürfte.
Demnach erkennt der Ka88ationsho/:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
10. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofs vom 27. Februar
1948 i. S. Wittwer gegen StaatsanwaJtschalt des Oberlandes
des Kantons Bem.
BetrügMischer KonkurB, Art. 163 Ziff. 1 StGB.
Die vorsätzliche Vereitelung bezw. Erschwerung der Zwangs-
vollstreckung setzt voraus, dass der Täter im Be~in
des ihm drohenden Vermögenszusammenbruchs ~delte, sICh
also bereits in einer Vermögenslage befand, welche di~ konkrete
Möglichkeit der Zwangsvollstreckung voraussehen liess.
Banqueroute fraud'lileUBe, a.rt. 163 eh., 1 CP.
,
.
L'intention de compromettre ou d entraver l execution forcee
suppose que l'auteur savai.t 81!' fo~une ~enac~ de ~ debacl~,
autrement dit que, vu sa Sltuat1on, il deva1t deJil. prevmr
l'eventua.IiM de l'execution forcee. ·
3
AS 74 IV -
1948

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Strafgesetzbuch. No 10.
Bancarotta jraudolenta, art. 163, eifra 1 CP.
L'intenzione di oompromettere o d'intraleiare l'e~io~e p~r
debiti presuppone ehe l'autore sapesse ehe lo mmacmava 11
suo tracollo finanziario ; in altri termini, doveva. gia preved_ere,
da.ta la sua situazione, l'eventualita dell'eseeuzione per debiti.
A. -
Louis Wittwer hatte 1939 unter der Firma seiner
Mutter Berta Wittwer die Vertretung für einen Brennspar-
apparat << Eoonomax » übernommen. In der Folge kon-
struierte er selber verschiedene Modelle von Brennspar-
apparaten, die er von Giessereien herstellen liess und
unter dem Namen « Carbonex » zu Preisen vertrieb,
welche das 5-20fache des Gestehungspreises ausmachten.
Dabei war die Wirkung der Apparate, die in den Feuer-
raum der Heizkörper eingebaut die nachträgliche Ver-
brennung unverbrannter Gase herbeiführen sollten, sehr
problematisch und stand jedenfalls in keinem Verhältnis
zu den Anpreisungen und zum Verkaufspreis. Am l.
Februar 1942 gründete Wittwer für den Vertrieb der
Apparate die « Carbonex GmbH » mit Sitz in Bern. Als
Gesellschafter wurden seine Schwester Florette Wittwer
und seine Freundin Simone Nicoletti eingetragen. Das
Gesellschaftskapital von Fr. 20,000.-
stammte von
Wittwer, der auch Geschäftsführer war. Es wurde für
die ganze Schweiz eine grosse Verkaufsorganisation auf-
gezogen mit Zentralen in Bern, Biel, Lausanne und Zürich,
mit Leitern, Equipenchefs und einer grossen Zahl von
Reisenden und Monteuren. Durch diese Organisation und
vielfaltige, zum Teil raffinierte Werbemethoden gelang es,
einen grossen Absatz zu erzielen. Nach den Angaben
Wittwers wurden insgesamt etwa 30,000 Apparate (im
Preis von Fr. 45.50 bis Fr. 135.-) verkauft. Die Ver-
käufer, unter denen sich die verschiedensten Berufsarten,
aber keine Heizungsfachleute befanden, arbeiteten aus-
schliesslich auf Provisionsbasis, weshalb sie den Verkauf
mit allen Mitteln forcierten. Eine grosse Rolle spielten
dabei auch die Zeugnisse von Kunden, die sich lobend
über den « Carbonex » aussprachen. Für die Beibringung
solcher Zeugnisse zahlte das Unternehmen eine Zeit lang
Strafgesetzbuch. No 10.
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Prämien aus. Die Zeugnisse, öfters auf zweifelhafte Weise
zustandegekommen; wurden vervielfältigt und den Ver-
käufern als Werbematerial zur Verfügung gestellt.
Eine auch nur einigermassen richtige Buchführung
bestand bei der « Carbonex GmbH » nicht. Wittwer hob
bedeutende Summen ab, ohne sich dafür belasten zu
lassen. Andere von ihm abgehobene Betriebsgelder wurden
auf unkontrollierbare Konti angelegt. Über die Gelder
der Gesellschaft verfügte Wittwer hach freiem Belieben.
Auf allen Lieferungen der Fonderie de Fribourg S. A.,
der Hauptlieferantin der « Carbonex GmbH », erfolgten
fiktive Preiszuschläge, die Wittwer dann auf sein Privat-
konto abdisponierte. Es wurden nicht bestehende Schul-
den in Form von Lizenzgebühren anerkannt, ein Betrag
von Fr. 13,000.- wurde ohne jede Gegenleistung als
Zahlung an einen A. Cogniat in Biel gebucht. Wittwer
persönlich bezog nach seinen eigenen Angaben rund
Fr. 700,000.-; ohne Lohn rmd Vertrauensspesen betru-
gen die Bezüge nach der Rechnung des gerichtlichen
Buchhaltungsexperten allein Fr. 392,000.-.
Im Januar 1942 beauftragte Wittwer die Treuhand-
und Revisionsbüro Biel A.-G„ für das Jahr 1941 zur
Verwendung gegenüber den eidg. und kantonalen Steuer-
behörden nachträglich eine Hauptbuchhaltung zu erstel-
len, die einen Reingewinn von Fr. 10,000.- bis 15,000.-
aufweisen sollte. Die Buchhaltung wurde vom Leiter des
Treuhandbureaus, Fritz Alioth, auf Grund der sehr
mangelhaften Unterlagen erstellt, aber -
entsprechend
den Weisungen Wittwers -
so, dass sie ein gänzlich
falsches Bild vom Ertrag und Stand des Geschäftes ergab.
Diese Buchhaltung verwendete Wittwer auch gegenüber
der eidg. Preiskontrolle, die von der Carbonex GmbH
die Belege für die Einstandspreise und für die Preiskalku-:
lationen eingefordert hatte. Mit Verfügungen vom 18. April
und 19. August 1942 setzte die EPK die Höchstpreise
für die Normalmodelle herab. Die Carbonex GmbH ver-
kaufte jedoch die Apparate zunächst noch zum alten

Strafgesetzbuch. No 10.
Preise weiter. Die EPK sah sich deshalb veranlasst, das
Unternehmen vom 30.· Oktober bis 29. November 1942
zu schliessen. Darauf trat Wittwer als Geschäftsführer
zurück, und an seine Stelle trat ein bisheriger Filialleiter.
Gegen Wittwer wurde wegen verschi.edener kriegswirt-
schaftlicher Vergehen ein Strafverfahren eröffnet und sein
ganzes erreichbares Vermögen beschlagnahmt. A~ 26.
Januar 1946 verurteilte ihn das kriegswirtschaftliche
Strafappellationsgericht zu 2 Monaten Gefängnis und
Fr. 16,000.- ·Busse und erklärte den unrechtmässigen
Vermögensgewinn des Angeklagten im Betrage von
Fr. 92,410.- als der Bundeskasse verfallen.
Seit der von der EPK verfügten Betriebssperre ging
das Geschäft der Carbonex GmbH immer mehr zurück
und zerfiel schliesslich ganz. Am 30. Januar 1945 .wurde
in Biel der Konkurs über die Gesellschaft eröffnet. Es
ergaben sich Schulden im Gesamtbetrag von Fr. 530;879.32, ·
denen µur Fr. 51,837.65 Aktiven gegenüberstanden. Da
diese beschlagnahmt waren und keiner der Gläubiger den
verlangten Vorschuss von Fr. 3000.- leistete, musste der
Konkurs eingestellt werden.
. . -. . . . . . .
B. -
Auf Anklage der Staatsanwaltschaft des Ober-
landes wurde Wittwer vom Geschworenengericht des I.
Bezirks des Kantons Bern mit Urteil vom 10. Mai 1947
wegen betrügerischen Konkurses (Art. 163 in Verbindung
mit Art. 172 StGB) und Unterlassung der Buchfü.lm,mg
(Art. 166, 172) zu zwei Jahren Gefängnis, abzüglich
4 Mo~te Untersuchungshaft, verurteilt als Zusatzstrafe
zu der vom kriegswirtschaftlichen Strafappellationsgericht
. ausgefällten Gefängnisstrafe von 2 Monaten.
Von den Anklagen wegen gewerbsmässigen Betrugs,
Anstiftung zu Urkundenfälschung, des Gebrauchs einer
gefälschten Urkunde, der Veruntreuung und des leicht-
sinnigen Konkurses wurde Wittwer freigesprochen.
0. -
Mit der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde
beantragt Wittwer Aufhebung der Verurteilung wegen
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betrügerischen Konkurses und Rückweisung der Sache
in diesem Punkte an die Vorinstanz, eventuell an die
Kriminalkamm.er des ·Kantons Bern zur Freisprechung.
Die Sta.atsanwaltsch~ft trägt auf Abweisung der Nichtig-
keitsbeschwerde an.
Der Ka88ationskof zieht in Erwägung :
Die nach Art. 163 Zifü 1 Abs. 1 und 2 StGB strafbaren
Handlungen sieht die Vorinstanz · darin, dass der Be-
schwerdeführer einerseits willkürlich über das Vermögen
der -
in der Folge in Konkurs gefallenen -
Gesellschaft
verfügte, Gelder teilweise für sich verbrauchte, teilweise
sonst auf die Seite schaffte, anderseits nicht bestehende
_Schulden, namentlich fiktive Lizenzgebühren, anerkannte.
Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, durch diese Hand-
lungen das Vermögen der Gesellschaft im Sinne von
Art. 163 Zifi. 1 Abs. 2- vermindert oder im Sinne von
Abs. 3 zum Schein vermindert zu haben.
Art. 163 StGB verlangt nicht, dass die dort genannten
Handlungen des Schuldners für den Konkurs kausal
gewesen seien. Doch müssen sie zum Nachteil der Gläu-
biger erfolgt sein, und zwar zu ihrem Nachteil im Hinblick
auf die Befriedigung in der Zwangsvollstreckung. De:r
Schuidner, der in Vemiögensverfall geraten ist oder dem
der Verfall droht, soll das noch vorhandene Vermögen
seinen Gläubigern erhalten. In der Verletzung dieser
Pfücht liegt das Wesen der Konkurs- und Betreibungs-
delikte (BilTER Bes. Teil I S. 329). Als regelmässiger
Täter kommt daher ein Schuldner in Betracht, der in
einer bestimmten ungünstigen Vermögenslage sich befin-
det. Nach Art. 163 (und 164) StGB muss der den Gläubi~
gern zugefügte Nachteil darin bestehen, dass die Zwangs-
. vollstreckung, mit der beim -
eingetretenen oder drohen-
den -
Vermögenszerfall des Schuldners zu rechnen ist,
vereitelt oder erschwert wird, und auf diese Vereitelung
bezw. Erschwerung der Zwangsvollstreckung muss der

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Strafgesetzbuch. No 10.
Vorsatz des Täters gerichtet sein. Die Tatsache für sich
allein, dass die Vorkehren des Beschwerdeführers eine
Benachteiligung der Gläubiger in dem nachher ausgebro-
chenen Konkurse zur Folge hatten, erfüllt mithin ~
entgegen der Auffassung der Vorinstanz -
den Tat-
bestand des Art. 163 noch nicht ; insbesondere liegt
betrügerischer Konkurs nicht schon deswegen vor, weil
die Carbonex GmbH nur vorgeschoben war, während in
Wirklichkeit der Beschwerdeführer frei über die Gelder
verfügte. Der Täter muss die Schädigung der Gläubiger
mit Wissen und Willen herbeigeführt haben. Dies setzt
voraus, dass er im Bewusstsein des ihm drohenden Ver-
mögenszusammenbruchs handelte, sich also bereits in
bedrängter Vermögenslage befand (HAFTER S. 336, 343)
und daher die konkrete Möglichkeit der Zwangsvoll-
streckung vorausseh,en konnte und mit ihrem Eintritt
rechnen musste (« en prevision de la faillite »; GAUTIER,
2. Expertenkomm. II S. 395). Dabei genügt freilich auch
der Eventualdolus, und gleichgültig ist, welches das
Motiv der Tat war, d. h. ob der T~ter aus Eigennutz oder
aus Bosheit gegenüber den Gläubigern oder aus welchem
andern Beweggrunde immer gehandelt hat.
Der Beschwerdeführer behauptet, die eingeklagten Fi-
nanzoperationen einzig zum Zwecke der Steuerhinter-
ziehung vorgenommen zu haben in einer Zeit, da das
Unternehmen noch äusserst erfolgreich gearbeitet und
kein Mensch an einen drohenden Vermögenszerfall gedacht
habe. Sollte diese Darstellung zutreffen, so würde es am
subjektiven Tatbestand des Art. 163 StGB fehlen. Wer
in wirtschaftlich guter Lage Vermögen verschiebt oder
verschleiert, um den Fiskus zu täuschen, macht sich
allenfalls des Steuerbetrugs nach dem kantonalen Steuer-
strafrecht (Art. 335 Ziff. 2 StGB) schuldig ; zu einer
vorsätzlichen Gläubigerbenachteiligung im Sinne von
Art. 163 aber werden seine Handlungen bloss dadurch
noch nicht, dass nachher Vermögenszerfall und Konkurs
über ihn hereinbrechen und die Gläubiger ihretwegen zu
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Schaden kommen. Das verhält sich auch nicht anders,
soweit der Fiskus selber zu den srf geschädigten Gläu-
bigem gehört. Mit der Verheimlichung von Vermögen
geht der Steuerpflichtige nicht daraus auf, -die Zwangs-
voHstreckung des Fiskus zu vereiteln oder zu erschweren,
sondern die S~uerforderung überhaupt nicht zur Ent-
stehung gelangen zu lassen.
In tatsächlicher Hinsicht ist die Darstellung des
Beschwerdeführers mindestens nicht zum vorneherein un-
wahrscheinlich. Zu seinem grossen Geldverbrauch erklärt
die Vorinstanz selber, das Unternehmen sei sehr erfolgreich
gelaufen und der Beschwerdeführer habe sich deshalb
nicht ohne Veranlassung und äusserlioh günstige Um-
stände den hohen Lebensstandard angewöhnt. Jedenfalls
ein Teil der ihm vorgeworfenen Handlungen, namentlich
persönliche Geldentnahmen und andere Vermögensver-
schiebungen zu seinen Gunsten, fielen demnach offenbar
in die Blütezeit des Unternehmens, ja erklären sich gerade
aus dem damals herrschenden Geldüberfluss. Dafür spre-
chen auch die weitern Feststellungen der Vorillstanz,
dass es mit dem Geschäft erst seit der vorübergehenden
Schliessung durch die EPK im November 1942 bergab
ging und dass die kriegswirtschaftliche und gemeinrecht-
liche St~fverfolgung an der weitem Entwicklung und
am Zusammenbruch einen bedeutenden Anteil hatten,
während Geldabhebungen, Falschbuchungen und Aner-
kennung nicht bestehender Schulden jedenfalls schon
vorher vorkamen und der Beschwerdeführer das Bieler
Treuhandbüro bereits im Januar 1942 beauftragt hatte,
eine für Steuerzwecke zurechtgemachte Hauptbuchhaltung
zu erstellen. Die Behauptung de.s Beschwerdeführers, er
habe bei der Verheimlichung und bei der Beiseitescha:ffung
von Vermögensbestandteilen nicht mit dem Vorsatz
gehandelt, sie der Zwangsvollstreckung vorzuenthalten,
hat unter diesen Umständen vieles für sich. Die Verhält-
nisse und Vorgänge sind jedoch in dieser Hinsicht nicht
hinreichend abgeklärt ; insbesondere steht nicht fest, ob

'°
Str&f~tzbuoh. No 11.
der Beschwerdeführer seine, das Vermögen der Gesell-
schaft tatsächlich odel- scheinbar mindernden Handlungen
nicht fortgesetzt. hat, als dem Unternehmen bereits erkenn-
bar der Zerf~ drohte. Wäre dies der Fa.II, so käme für die
Benachteiligung der Gläubiger nach Art. 163 StGB Even-
tnaldolus in Betracht. Denn auch wenn der Beschwerde-
führer mit seinen Machenschaften weiterhin Zwecke der
Steuerhinterziehung verfolgte, schloss das nicht aus,
dass er gleichzeitig ernsthaft mit dem Konkurs der Gesell-
schaft rechnete und dabei mit der aus seiner Handlungs-
weise sich ergebenden Gläubigerbenachteiligung einver-
standen war (vgl. BGE 69 IV 79 f.). Direkter Vorsatz
war gegeben, wenn er im Konkurse Vermögen der Gesell-
schaft verheimlichte oder fälsche Schulden angab.
Die Sache muss daher an die Vorinstanz zurückgewie-
sen werden, damit sie den für die Frage des Vorsatzes
im dargelegten· Sinne massgebenden Tatbestand feststelle
und gestützt darauf neu entscheide.
Demnach erkennt der KaBsation:sko/:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird dahin gutgeheissen,
dass die Verurteilung wegen betrügerischen Konkurses
aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen
zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen
wird.
.
11. Urteil des Kassationshofes vom 24. März 1948 i. S. Schödler
und Hagenbneher gegen Staatsanwalt.schalt des Kantons
Aargau.
Ärl. 16'1, 21:, 25 StGB, Bevorzugung eines Gläubigers .Anatiftung
und GehUlfenschajt.
'
I. Absicht, einzelne Gläubiger zum Nachteil an.derer zu bevorzugen
(Erw. 2).
.
a) Die Bevorzugung eines Gläubigers braucht nicht Beweg-
grund der Tat zu sein.
·
b) Eventu~lle Absicht der Bevorzugung.
2. Bevorzugung (Erw. 5 a. E.).
3. a) Gebiflfenscha.ft und .Anstiftung durch den Gläubiger ist
strafbar (Erw. 4).
b) Merkmale der .Anstiftung {Erw. 5).
··.:..;.~--
Strafgesetzbuch~ No 11.
•l
Arl. 167, 24, 2/i OP • .Avantag68 accordes a certains creanciera,
instigation, wmpliciM.
1. Dessein de favoriser certains creanciers au detriment des
autres (consid. 2).
a) Il n'est pas nßcessaire que l'avan.tage procure a un creancier
soit le mobile de l'auteur.
. b) Dessein eventuel de favoriser.
2. Action de favoriser (consid. 5 i. f.)
.
3. a) La. complicite et l'instigation de la. part du creanc1er sont
punissables (consid. 4).
b) Caracteres de l'instigation (consid. 5).
.Art. 167, 24, 25 OP. Faoori c<J-1W688i ad un cre.diWre, iatigazione,
Zicitd.
.
I. ~one di favorire certi creditori a detrimento degli a.Itri
(consid. 2).
·
a) Non e necessario ehe il fa.vore procurato ad un creditore
sia. il motivo dell'atto.
b) Intenzione eventuale di favorire.
2. Atto di favorire (consid. 5 i. f).
·
.
3. a) La. complicitA e J'istigazione da pa.rte del creditore sono
punibili (consid. 4).
/
b) Caratteri dell'istigazione (consid. 5).
.A. -
Heinrich Schödler borgte von Hermann Hagen-
bucher Fr. 5500.-, wofür er am 5. November 1945 sechs
Wechsel akzeptierte, die der Darleiher auf ihn zog. Der
Borger stellte dem Darleiher in Aussicht, das Darlehen
durch Verpfändung eines auf seiner Liegenschaft zu
errichtenden Schuldbriefes sicherzustellen, was indessen
·nicht geschah.
Am 20. Mai 1946 erhielt Schödler von Hagenbucher
ein neu~ Darlehen von Fr. 5000.-. Er unterzeichnete
dafür einen Wechsel von Fr. 5350.- und liess ihn durch
Albert Ritter verbürgen. Als er den Wechsel nicht ein-
lösen konnte, unterzeichnete er einen neuen von Fr. 5700.-,
und als er auch bei dessen Fälligkeit nicht zahlen konnte,
einen solchen von Fr. 6000.-. Bei der zweiten Verlänge-
rung hatte Hagenbucher das Gefühl, Schödler treibe dem
Konkurs entgegen, und verlangte deshalb, dass seine
Forderung durch einen auf den Liegenschaften des Schuld-
ners zu errlchtenden Schuldbrief sichergestellt werde.
Schödler, der sich seiner Zahlungsunfahigkeit so gut
· bewusst war wie Hagenbucher, entsprach dem Begehren,
indem er am 27. Juni 1946 seine Liegenschaften mit