bge · 57_I_373 · 1931-01-01 · de
BGE 57 I 373
Öffentliches Recht


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Staatsrecht. 
L'application striete de ce principe devrait entramer 
l'admission pleine et entiere des reclamations fonnulees 
par les ouvriers dont le salau'e a ere roouit au cours du 
contmt. Mais le Tribunal federal a releve que certains 
auteurs preconisent des temperaments a la rigueur de 
cette solution. D'apres eux, le principe rappele plus haut 
comporterait des exceptions justifiees par des considera-
tions de solidarit6 et d'equilibre social ; en d'autres termes, 
le patron ne semit pas tenu de payer la totalite du salaire 
lorsque l'empoohement de travailler resulte, par exemple, 
d'une greve, d'une suspension de courant electrique, d'un 
manque de charbon, etc. 
Sans se prononcer pour ou contre cette doctrine, le 
Tribunal fooeral a declare que son a pplication dans le 
cas Lambert (ou le patron invoquait, comme en l'espece, 
les consequences -de la crise economique) ne pouvait Eitre 
qualifiee d'arbitmire. 
. 
Mais il convient de remarquer que, dans ledit cas, le 
Conseil des Prud'hommes de La Chaux-de-Fonds avait 
simplement contraint l'employe a accepter une reduction 
de salaire ne depassant pas 25 % du gain fixe par le co'n-
. trat. :6ref, les consequences de.la crise devaient etre sup-
porrees par l'ouvrier et le patron, dans la proportion de 
% a la charge de celui-ci et d'un quart a la charge .de 
celui-Ia. Ce partage etait conforme a l'esprit de la doctrme 
mentionnee plus haut, qui' tend a repartir equitablement 
entre les de1tX parties le dommage resultant du manque de 
travail (v. HEDEMANN, dans Festschrift für RosenthaI, 
Jena 1923, notamment p. 214). 
Dans le cas present, le dommage aurait pu etre reparti 
entre les deux parties. L'employe lui-meme s'y etait preM 
en acceptant d'ecourter d'un an la duree du contrat, puis 
de voir son salaire abaisse a 27 francs par semaine. Cette 
reduction de la duree contractuelle, cette diminution du 
traitement -
bien qu'elles fussent beaucoup plus lourdes 
que les sacrifices imposes a Lambert -
pouvaient peut-
etre trouver leur justification dans la doctrine susmen-
tionnee. 
Handels- und Gewerbefreiheit. ~o .• 7. 
373 
Mais ce n'est plus une repartition des consequences de 
la crise que la maison Cornioley a finalement prctendu 
imposer a Stucky ; au contrau'e, elle a essaye de se liberel' 
completement de ce dommage en en faisant supporte!' la 
totalite a son ouvrier. Cette manil~re de faire, qui ne trouve 
plus aucun appui dans la doctrine precitee, ne peut Eitre 
toIeree au regard de l'art. 332 CO. En rejetant la demande 
de Stucky, au mepris de cet article, le Conseil des Prud'-
hommes de La Chaux-de-Fonds a manifestement commiR 
arbitraiI'e . 
Par ces moti/s, le Tribunal jedeml pron,o;we: 
Le recours est admis. Le jugement rendu le 1 Ö Jum 
1931 par le Conseil des Prud'hommes de La Chaux-de-
Fonds est aJll\ure, et l'affaire est renvoyee a ce tribunal 
pour statuer a nouveau dans le sens des considerants ou 
present amt. 
H. HANDELS- UND GEWERBEFREIHEI'l' 
LffiERTE DU CO:MMERCE ET DE L'INDUSTRIE 
57 . Urteil vom aso Dezember 1931 
i. S. Schuhhaus Löw A.-G. gegen Zug. 
Es ist nach Art. 31 BV unzulässig, demjenigen, der einen Total-
ausverkauf veranstaltet hat, den normalen Weiterbetrieb des 
Geschäftes polizeilich zu verbieten. 
(Gekürzter Tatbestand :) 
A. -
Das «Schuhhaus zum Hans Sachs A.-G. >} betrieb 
lU:\ter diesem Namen in Zug ein Detailgeschäft. Im Juni 
1931 kam die Gesellschaft beim Regierungsrat des Kantons 
Zug um die Bewilligung für einen Totalausverkauf ein, 
dieer mit Befristung vom 4. Juli -
3. September, gestützt 
Staatsrecht. 
auf § 23 des Gesetzes betreffend den unlautern Wettbe-
werb vom 21. August 1930, erteilte. Nachdem das Ge-
schäft nach Ablauf der Ausverkaufsfrist geschlossen worden 
war, stellte am 16. September das « Schuhhaus Löw A.-G. » 
an die Gemeindebehörde von Zug das Gesuch um Bewilli -
gung zum Betrieb eines Detailgeschäftes am gleichen Orte. 
Nach verschiedenen Erhebungen über die Verhältnisse des 
Schuhhauses zum Hans Sachs A.-G. und des Schuhhauses 
Löw A.-G. und ihre Beziehungen zu einander hat der 
Regierungsrat des Kantons Zug das Gesuch mit Entscheid 
vom 21. /28. Oktober 1931 abgewiesen. Auf Grund der 
gemachten Erhebungen wurde festgestellt, dass die Hans 
Sachs A.-G. und das Schuhhaus Löw A.-G. ein und dasselbe 
Unternehmen der Schuhfabrik Löw A.-G., d.h. eine Ver-
kaufs- und Betriebsorganisation derselben seien; durch 
die Mittelperson der Hans Sachs A.-G. habe sich die Löw 
A.-G. einen Totalausverkauf wegen « Geschäftsaufgabe !) 
bewilligen lassen, dann aber durch eine ~ndere Mittelper-
son, das Schuhhaus Löw A.-G., schon" 14 Tage nach Been-
digung des Ausverkaufes um eine neue Patentbewilligung 
nachgesucht ; das neue Geschäft solle im gleichen Lokal 
betrieben werden, wie das der Hans Sachs A.-G. Darin 
liege ein Missbrauch des Totalausverkaufes, und es seien 
darnach die Voraussetzungen des § 26 des Gesetzes über 
unlautern Wettbewerb zum Verbot der NeugrÜlldung oder 
Weiterführung des Geschäftes während drei Jahren 
gegeben. 
B. -
Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt das 
Schuhhaus Löw A.-G. beim Bundesgericht, « es sei der 
regierungsrätliche Entscheid vom 21. /28. Oktober 1931 
und das darin· enthaltene Verbot der Eröffnung eines 
Detailgeschäftes in Zug aufzuheben, sowie der Regierunge-
rat des Kantons Zug zu verhalten, das nachgesuchte 
Handelspatent zu erteilen ». 
Die Beschwerdeführerin macht geltend, der angefOCh-l 
tene Entscheid verletze Art. 31 BV : Die Bestimmung von 
§ 26 des Zuger Gesetzes, auf die sich der regierungsrätliche 
Handels· und Gewerbetreiheit. N0 57. 
37J 
EntsCheid stützt, sei wirtschafts-politischen Erwägungen, 
der Rücksicht auf den Schutz des mittelständigen Gewer-
bes, entsprungen und verstosse gegen den Grundsatz der 
Handels- und Gewerbefreiheit, wofür auf die Entscheide 
des Bundesgerichtes in Sachen Gra.etz gegen Obwalden, 
42 I 25, und in Sachen Denzier & Cie. gegen Thurgau, 
48 I 459, verwiesen wird. 
O. -
Namens des Regierungsrate,. ; V(·rhot. df'R \VeiterbetriehCfl des ~-
Handels- Ulld Gewe:rb&fIoeiheit. ~. &7. 
sehäftes der Beschwerdeführerin als verfassungswidrig auf-
~hoben werden. Denn tatbeständlich besteht kein rechts-
erheblicher Unterschied zwischen dem vorliegenden und 
den beiden frühern Fällen. Dass das Verbot indenletztern 
in die ]j'orm. eJ~I'~ ~dingu~ für~dieAus;erkaufsbe,~ilii­
~~.ge~! 57. 
verbufSoowilligung wird denn auch aUer Regel nach unter 
die Strafandrohungen wegen unlauteren Wettbewerb:,: 
fallen,. wie sie auch das Zuger Gesetz in den §§ 6 ff. und§ 30 
aufstellt. Dem Missbrauch wird ferner auch vorgebeugt 
werden können durch Versagung der Bewilligung, wenn 
die AuskÜDdigung die Absicht des Missbrauchs erkennen 
lässt (so das züreh. Gesetz über das Ausverkaufswesen vom 
26. August 1917 § 3 und die Verordnung dazu vom 23. Ja-
nuar 1924 § 3, wo gesagt ist, die Bewilligung könne ver-
weigert werden, wenn das Gesuch die Absicht unlauteren 
Gebarens erkennen lässt, z.B. wenn den Behörden unwahre. 
irreführende oder unvollständige Angaben gemacht wel'" 
den, wenn an Stelle des eigentlichen Geschäftsinhaber:-; 
andere Personen vorgeschoben werden etc.). Wohl kann 
weiter dafür gesorgt werden, dass der Fehlbare nicht mehr 
in die Lage kommt, in gleicher Weise sich zu verfehlen und 
das Publikum zu täuschen, in der Weise, dass ihm und 
seinen Geschäftsnachfolgern für eine gewisse Zeit keinerlei 
Ausverkaufsbewilligung erteilt wird, wie da·s das Zuger 
Gesetz ebenfalls in § 25 vorsieht. Auch sind andere Mass-
nahmen, die den Missbrauch einer Ausverkaufsbewilligung 
verhindern oder erschweren sollen, wie sie das Zuger Gesetz 
in den §§ 14-17 ebenfalls kennt, zulässig. Endlich dürfen 
umgangene Gebühren nachgeholt und unter Umständen 
erhöht werden. Wenn aber wegen eines missbräuchlichen 
Ausverkaufs der nOrnlale _i~!t~~~~~,'e~l1es Geschäfte~' 
dUrcli'denAU8v~rkä~f~~' 0clerse.~e. ~~c!tfC?I,ger ~äh~n~_ 
längerer Zeit polizellich verboten wird, so. geht ~~ ,ii~~!' 
das Mass, ,. einer. im. ~tfJresse . <ier öffentlichen 0l"~u!lg 
gerechtfertigten' SChutzmassnahm~' weithinaus... Dass es 
sich bCi § 26 <iCs Gesetzes um eine polizeiliche Beschränkung 
und nicht um eine Strafe handelt, ist ohne weiteres klar, 
zumal da es danach in die Hände des Regierungsrates 
gelegt ist, von der gesetzlichen Vorschrift Ausna~en zu 
gewähren, womit die Handhabung dieser BestlIDmung 
einer Verwaltungsbehörde überlassen ist. Die begangene 
Unehrlichkeit könnte als Grund für eine solch weitgehende 
Staatsrecht. 
polizeiliche Beschränkung in der persönlichen Ha.ndels-
freiheit nur verwendet werden, wenn nach allgemeiner 
Ordnung die· persönliche Ehrlichkeit die Voraussetzung 
für den Betrieb eines Ha.ndelsgeschäftes wäre. Nirgends 
. aber, auch in Zug nicht, ist als &gel vorgesehen, dass 
wegen allgemeiner Unzuverlässigkeit oder wegen einzelner 
begangener Verstösse· gegen die Geschäftsehrlichkeit der 
Betrieb eines nicht dem Genehmigungszwang unterlie-' 
genden Geschäftes gänzlich verboten werden könnte. Man 
lässt es vielmehr dabei bewenden, dass solche Verfehlungen 
als solche wegen unlauteren Wettbewerbes unter Strafe 
gestellt werden. So fällt auch in Zug die Ankündigung 
eines Totalausverkaufes, der sich als trügerlseh erweist. 
zweifellos unter die §§ 6 und 7 Ziff. 1 des Gesetzes. Die 
Ansicht des &gierungsrates, eine Busse genüge als sichem-
. te und abschreckende Massnahme nicht, erscheint nicht 
ohne weiteres als richtig, wenn man die recht weitgehenden 
Strafdrohungen beachtet. Zudem ist in § 30 des Gesetzes 
noch die Gefängnisstrafe vorgesehen.' Daraus folgt, dass 
die in § 26 vorgesehene Beschränkung der Ha.ndels- und 
Gewerbefreiheit über das Mass der zulässigen Schranken 
hinausgeht und als verfassungswidrig erscheint, und dass 
die rechtliche Nachprüfung der Frage ein Abgehen von 
den frühem Entscheiden nicht verlangt ..... 
4. -
Nun macht aber der &gierungsrat geltend, dass 
sich aus der durch die bisherige Praxis ergebenden Rechts-
lage tatsächlich unhaltbare ZUliltände ergeben hätten, die 
eine Änderung der Praxis forderten. Für den Kanton 
Zug wird dafür nur auf einen Fall verwiesen, der auch 
Anlass zu der Aufnahme des § 26 gegeben haben soll. 
Es geht aber gewiss nicht an, deshalb, weil einmal eine 
Ausverkaufsbewilligung missbraucht worden ist, nun 
allgemein die strenge Folge des Verbotes des Weiterbe-
triebes des Geschäftes anzudrohen, zum mindesten soweit 
es sich dabei nicht um eine Strafe, sondern um eine blosse 
polizeiliche Massnahme handelt. Die Befürchtung sodan,n, 
da.ss ohne eine solche Bestimmung die Gefahr bestehe, 
i 
Handels· und Gewerbefreiheit. ,,0 57. 
dass das ganze Jahr Scheinausverkäufe ahgehalten werden,. 
ist offensichtlich übertrieben, und was die Behauptung 
betrifft, dass sich gerade im Anschluss an die Fälle Grootz 
und Denzler & Cie. ein Geschäftsgebaren herausgebilrlet 
habe, das unzweifelhaft den CharakteI' des unhmtern 
Wettbewerbe.s trägt, sind schlüssige Beweise hiefür nicht 
beigebracht worden" indem lediglich erwähnt wird, dass 
die Löw A.-G. solche Totalausverkäufe auch in Wohlen 
und Arbon veranstaltet habe und dass man desheR in 
Zug angefra.gt habe, wie man sich dort verhalten habe. 
Damit ist ein allgemeiner Notstand, der ein Abgehen Von 
der grundsätzlich richtigen Lösung dringend erheischen 
würde, nicht dargetan. Übrigens sagt der Regierungsrat 
selber, es handle sich bei der Bestimmung des § 26 um die 
Bekämpfung eines unlauteren Wettbewerbes. Dafür schei-
nen aber die übrigen hiefür zur Verfügung stehenden 
Mittel sowie die Massnahmen, die insbesondere in Hinsicht 
auf die Kontrolle der Ausverkäufe getroffen werden 
können, hinreichend. Es ist nicht ersichtlich, dass man 
in Zug (und anderswo) diese Mittel, insbesondere das 
Strafverfahren wegen unlautem Wettbewerbs, erfolglos 
angewendet habe oder dass diese nicht zulässig gewesen 
seien. Endlich mag bemerkt werden, dass, soweitersicht-
lich, kein anderer Kanton es für nötig gefunden hat, so 
weit zu gehen wie-Zug mit § 26 des Gesetzes. Den diesbe-
züglichen Hinweisen im Entscheid in Sachen Denzier & Cie. 
(BGE 48 I 460) mag beigefügt werden, dass auch die seither 
erlassenen Gesetze des Kantons Waadt über die Police 
du commerce und des Kantons Berl1 über den unlauteren 
Wettbewerb eine solche Vorschrift nicht enthalten. In 
Deutschland fallen ebenfalls täuschende Ausverkaufsan-
zeigen, wozu auch die Auskül1digung eines Ausverkaufs 
gehört, ohne dass ein solcher beabsichtigt ist, lediglich 
unter die Strafvorschriften wegen unlauteren Wettbewerbs 
(vgl. Kommentar von ROSENTHAL zum Gesetz über un-
lauteren Wettbewerb zu § 7 Note 6 und 39 a), haben aber 
nicht das Verbot des Weiterbetriebes des Geschäftes zur 
Staatsreche 
Folge. Auch daraus darf geschlossen werden, dass eine 
Notwendigkeit, eine neue polizeiliche Schranke für einen 
an sich erlaubten Geschäftsbetrieb aufzurichten, nicht 
besteht .... 
Der angefochtene Beschluss des Regierungsrates vom 
21./28. Oktober ist darnach insofern verfassungswidrig, 
als er der Beschwerdeführerin den normalen Betrieb eines 
Schuhgeschäftes in Zug verbieten will, was denn auch die 
Aufhebung des Beschlusses des Regierungsrates vom 
21./23. November, der eine Bestätigung und Ausführung 
jenes Verbotes enthält, nach sich zieht. Dabei sei vorbe-
halten, ob nicht ein zeitweises Verbot des Weiterbetriebs 
eines Geschäftes, wenn es als Nebenstrafe bei Widerhand-
lungen gegen die Ausverkaufsvorschriften gesetzlich vorge-
sehen und vom Richter verhängt würde, zu schützen wäre. 
Demnach erA-ennt das Bundesgericht: 
Die Beschwerden werden im Sinne der Erwägungen gut-
geheissen und demgemäss wird das in den Entscheiden 
des Regierungsrates des Kantons Zug vom 28. Oktober 
und 23. November 1931 enthaltene Verbot des Geschäfts-
betriebes der Rekurrentin aufgehoben. 
IU. EIGENTUMS GARANTIE 
GARA..~TIE DE LA PROPRIETE 
58. Auszug aus dem Urteil vom 18. Dezember 1931 
i. S. Ehrler und Mitbetelligte gegen Begienmgsrat Bchwyz. 
Bau eines Pfarrhauses durch eine staatliche Kirchgemeinde. 
Enteignung VOll Dienstbarkeiten, die auf dem Baugrunde 
laf'ten lind eIer Errichtung der Baute entgegenstehen. An-
ft'('htung der Ent,eignungsverfiigung wegen Verletzung der 
Eigelltumsgarantie und lVillkür, weil das Werk (die Baute) 
ll'('ht, einem öffentlichen Interesse diene. 
Eigentutnsgaralltie. 11;0 58. 
Die Kirchgemeinde Schwyz beschloss am 28. Dezember 
1930, den bestehenden Pfarrhof von Schwyz zu verkaufen, 
das alte Pfrundhaus auf der oberen Hofmatt der Gemeinde 
Schwyz niederzureissen und dort auf den Grundstücken 
Nr. 631 und 2027 des Grundbuches Schwyz ein Dreier-
pfrundhaus zur Wohnung der Geistlichkeit der römisch-
katholischen Kirchgemeinde von Schwyz zu erstellen. Auf 
dem Grundstück Nr. 631 lastet zu Gunsten der liegen-
schaft Nr. 627 ein « freier Fuss- und Fahrweg » vom neu 
angelegten, von der Bahnhofstrasse zum « Spitel » führen-
den Weg. auf dem Grundstück Nr. 2027 zu Gunsten der 
gleichen Nr. 627 und der Nr. 628 und 629 ein « Recht für 
den Bestand einer Überlaufkanalisation von der westlichen 
Grenze des Gartens hinab, ebenso in gleicher Richtung ein 
Wegrecht von 1 m 20 Breite für Abtransport der Haus-
jauche mittelst Stosskarren». 
Nach Aussteckung des Baugespanns und Veröffentli-
chung des Bauprojekts für das geplante Pfarrhaus erhoben 
die Schwestern Therese und NanetteEhrler, die Ge-
schwister Furg~r und Stefan Hicklin als Eigentümer der 
Grundstücke Nr. 627, 628 und 629 beim Bezirksgericht 
Bchwyz Klage auf Unterlassung des Baus, weil er mit den 
ihnen an der Hofmatt Nr. 631 und 2027 zustehenden 
Dienstbarkeitsrechten unvereinbar sei. Der Gemeinderat 
Schwyz beschloss darauf, die in Frage stehenden Dieust-
barkeiten zwecks Verlegung zu enteignen. 
Das schwyzerische Expropriationsgesetz vom 5. März 
1871 bestimmt: 
{( § 1. Jeder Grundeigentümer ist pflichtig, dem Kantoll 
den Bezirken und den Gemeinden für nachstehende 
Zwecke den erforderlichen Grund und Boden, sowie 
Gebäude und Bäume abzutreten: 
c. zur Aufführung neuer, oder zur Erweiterung schon 
bestehender Staats-, Bezirks- und Gemeindegebäude, mit 
Einschluss der Pfarr- und Filialkirchen. » 
« § 2. Über die Zulässigkeit der Expropriation ent-
scheidet für die Gemeinden der Gemeinderat, für den