bge · 78_IV_227 · 1952-12-22 · de
BGE 78 IV 227
Strafrecht


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Strafgesetzbuch. No 50. 
Dem Gesetzgeber kann nicht entgangen sein, dass die die 
Vollstreckung rechtfertigende Tatsache sich unter Um-
ständen erst gegen Ende der Probezeit oder an deren 
letzten Tag ereignet und dass die Ermittlung und Beur-
teilung des Verhaltens, das sich der Verurteilte während 
der Probefrist hat zuschulden kommen lassen, Zeit erfor-
dert, weshalb die Anwendung des Art. 96 Abs. 3 häufig 
verunmöglicht wäre, wenn die dreijährige Frist des Art. 95 
Abs. 4 schon mit der Verurteilung zu laufen begänne. Da-
mit wäre der erzieherische Wert des bedingten Strafauf-
schubes weitgehend vermindert und die Bemessung der 
Probezeit auf drei Jahre überhaupt wertlos. Gegenüber 
jugendlichen Rechtsbrechern rechtfertigt sich aber eine 
Ordnung, welche die erzieherischen Möglichkeiten voll 
ausschöpft, ganz besonders. 
Es wäre auch eigenartig, wenn eine bedingt aufgescho-
bene Einschliessung nach Ablauf von drei Jahren seit der 
Urteilsfällung trotz Nichtbewährung des Verurteilten nicht 
vollstreckt werden dürfte, wogegen das Gesetz die Voll-
streckung einer bedingt aufgeschobenen Busse (Art. 96 
Abs. 1), ja sogar deren Umwandlung in Haft (oder Ein-
schliessung) gemäss Art. 95 Abs. 2, der auf die allgemeinen 
Bestimmungen über die Busse verweist, auch nach Ablauf 
dieser Zeit noch zulässt. Inwiefern die Vollstreckung der 
auf Jugendliche zugeschnittenen Einschliessung drei Jahre 
nach der Urteilsfällung deren Zweck nicht mehr sollt-e 
erfüllen können, weil der Verurteilte dann meistens voll-
jährig sei, ist nicht einzusehen ; denn die Einschliessung 
wird gemäss Art. 95 Abs. 3 StGB wie Haft, eine für Er-
wachsene geschaffene Strafart, vollzogen, mit der einzigen 
Besonderheit, dass dies nicht in einer Strafanstalt oder 
Arbeitsanstalt für Erwachsene geschehen darf und der 
Jugendliche angemessen zu beschäftigen ist. 
Demnach erkennt der Kassationshof : 
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. 
Strafgesetzbuch. N° 51. 
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51. Urteil des Kassationshofes vom 22. Dezember 1952 i.S. Jost 
und Nydegger gegen Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland. 
Art. 139 Ziff. 1 und 2 Abs. 3 StGB. 
a) Raub liegt auch vor, wenn der Täter nur zum Teil Gewalt 
anwendet, zum Teil dagegen das Opfer durch ein anderes 
Mittel, z.B. durch Hervorrufung von Verblüffung und Schrek-
ken, zum Widerstand unfiihig macht (Erw. 1). 
b) Eine Bande erfordert nicht mehr als zwei Beteiligte (Erw. 2 
Abs. 2). 
c) Wann hat der Räuber die Tat "als Mitglied J) der Bande aus-
geführt ? (Erw. 2 Abs. 3 und Erw. 3). 
d) Wer den Raub als Mitglied einer Bande ausführt, die sich zur 
fortgesetzten Verübung von Raub oder Diebstahl zusammen-
gefunden hat, ist auch dann nach Art. 139 Ziff. 2 zu bestrafen, 
wenn keine weiteren Umstände der Tat seine besondere Ge-
fährlichkeit dartun (Erw. 2 Abs. 4). 
Art. 139 eh. 1 et 2 al. 3 OP. 
a) Il y a aussi brigandage lorsque l'auteur ne recourt pas unique-
ment a des violences, mais use encore d'un autre moyen (sur-
prise, i'rayeur) pour mettre sa victime hors d'etat de resister 
(consid. 1). 
b) Une hantle peut ne compter que deux participants (consid. 2, 
al. 2). 
c) Quand le brigand a-t-il agi en qualite d'« affilie » a une hantle ? 
(consid. 2 al. 3 et consid. 3). 
d) Celui qui agit comme affilie a une hantle formee pour commettre 
des brigandages Oll des VOIB doit etre puni en vertu de l'art. 139 
eh. 2, meme si aucune autre circonstance ne denote qu'il est 
dangereux (consid. 2 al. 4). 
Art. 139 cifra 1 e 2 cp. 3 OP. 
a) Si rende colpevole di rapina anche colui ehe non usa soltanto 
violenza, ma anche di un altro mezzo (sorpresa, paura) per 
rendere la vittima incapace di opporre resistenza (consid. 1). 
b) Una banda puo contare anche solo due partecipanti (consid. 2 
cp. 2). 
c) Quando il colpevole ha eseguito la rapina come « associato » 
ad una banda ? (consid. 2 cp. 3 e consid. 3). 
d) Colui ehe agisce come associato ad una banda intesa a com-
mettere furti o rapine dev'essere punito in virtu dell'art. 139 
cii'ra 2, anche se nessun altra circostanza ne denoti la parti-
colare pericolosita (consid. 2 cp. 4). 
A. -
Hans Jost und Karl Nydegger kamen im Früh-
ling 1951 überein, nachts angetrunkenen Einzelgängern 
die Geldbeutel zu entreissen, wobei sie insbesondere auf 
die Schrecklähmung der Betroffenen rechneten. Sie ver-
einbarten, dass jeweilen nur der eine von ihnen angreifen, 
der andere dagegen in der Nähe bleiben sollte. Jost als 
der bessere Läufer sollte ·die Tat gegenüber Personen 
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Strafgesetzbuch. N• 51. 
begehen, die leichter angetrunken seien. Auf der Flucht 
wollten sich Jost und Nydegger gegenseitig unterstützen, 
um die Aufmerksamkeit eines allfälligen Verfolgers abzu-
lenken. Sie versprachen sich gegenseitig, die Beute immer 
zu teilen. 
Sie handelten gemäss Plan. Welcher von beiden die 
Tat ausführen sollte, bestimmten sie im Einzelfalle nach 
dem vereinbarten Grundsatz, nachdem sie das Opfer aus-
gewählt und beobachtet hatten. Der Ausführende trat 
zum Angetrunkenen und bat ihn um Einwechslung von 
Kleingeld, damit er, der Ersuchende, telephonieren könne. 
Nahm der Angegangene zu diesem Zwecke den Geldbeutel 
hervor, so schlug der Täter ihm unversehens mit der Hand 
darauf und entriss dem vor Schreck völlig wehrlos Ge-
wordenen den Beutel, worauf sich Jost und Nydegger 
getrennt davonmachten und sich an einem vorher verein-
barten Orte wieder trafen und die Beute teilten. Auf diese 
Weise verübten sie zwischen dem 23. Mai und dem 13. 
Juni 1951 in Bern fünf Überfälle, wobei dreimal Nydegger 
und zweimal Jost die Rolle des Ausführenden übernahm. 
Ausserdem verübte Nydegger in Abwesenheit des Jost und 
ohne Teilung der Beute in der Nacht vom 26./27. Mai und 
vom 11./12. Juni 1951 je einen gleichartigen Überfall. 
Jost seinerseits beging einen solchen ohne Beisein des 
Nydegger in der Nacht vom 1./2. Juli 1951. 
B. -
Am 20. November 1951 erklärte die Kriminal-
kammer des Kantons Bern Jost in sechs und Nydegger 
in sieben Fällen des Rauhes schuldig. Sie verurteilte Jost 
zu drei und Nydegger zu zweieinhalb Jahren Zuchthaus 
und stellte ersteren für drei Jahre, letzteren für zwei 
Jahre in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit ein. 
Als Raub statt als Diebstahl würdigte die Kriminal-
kammer die Taten, weil die Angeklagten in der Form eines 
Schlages auf die Hand des Opfers Gewalt angewendet 
und das Opfer bewusst und gewollt durch die Schreck-
wirkung des plötzlichen Zuschlagens zum Widerstand wie 
gelähmt völlig unfähig gemacht hätten. Um in ihrer Be-
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Strafgesetzbuch. N° 51. 
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rechnung sicher zu gehen, hätten sie ihr Augenmerk 
vornehmlich auf bejahrte und angetrunkene Personen 
gerichtet, in der Erwartung, dass Alter und Alkohol die 
Ausschaltung jeglicher Reaktion nach der Schreckwirkung 
verlängern würden. Die lähmende Wirkung des Schrecks 
sei in allen Fällen eingetreten. 
Entgegen dem Antrage der Staatsanwaltschaft nahm 
die Kriminalkammer an, der Raub sei nicht im Sinne von 
Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 StGB ausgezeichnet. In der grund-
legenden Besprechung der Angeklagten könne zwar sehr 
wohl ein Zusammenschluss zwecks fortgesetzter Verübung 
von Räubereien gesehen werden, wobei immerhin die Frage 
offen bleibe, ob zwei Täter genügten, um eine Bande im 
Rechtssinne zu bilden. Bandenraub bzw. Bandendiebstahl 
sei aber nicht regelmässig schon dann anzunehmen, wenn 
die gleiche Gruppe von Tätern das Verbrechen mehrfach 
verübt habe. Vielmehr sei vom Grundgedanken auszu-
gehen, dass sich die strengen Strafbestimmungen in Art. 
137 Ziff. 2 und 139 Ziff. 2 StGB ganz allgemein gegen 
besonders gefährliche Täter richteten, wobei die banden-
mässige Verühung nur als ein Beispiel der besonderen 
Gefährlichkeit aufg@führt werde (BGE 72 IV 58). Nach 
Meinung des Gerichts dürfte nun ein bandenmässiger 
Zusammenschluss wohl nur dann als besonders gefährlich 
bezeichnet werden, wenn dadurch eine Organisation für 
Unternehmungen geschaffen werde, die für einen einzelnen 
kaum durchführbar wären. Eine solche Organisation hätten 
Jost und Nydegger nicht geschaffen. Für die Anwendung 
ihrer besonderen Methode seien sie nicht aufeinander 
angewiesen gewesen. Jeder von ihnen sei denn auch 
gelegentlich allein vorgegangen, wobei der finanzielle 
Erfolg von der Mitwirkung des Partners durchaus unab-
hängig gewesen sei. 
C. -
Die Verurteilten führen Nichtigkeitsbeschwerde. 
Sie beantragen, das Urteil sei aufzuheben und die Sache 
zur Neubeurteilung unter· dem Gesichtspunkte des Dieb-
stahls an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie machen 
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Strafgesetzbuch. N° 51. 
geltend, sie hätten sich nicht des Raubes schuldig gemacht, 
weil sie weder an den Opfern Gewalt verübt, noch sie mit 
einer Gefahr für Leib und Leben bedroht, noch sie in 
anderer Weise zum Widerstand unfähig gemacht hätten. 
Die. Beschwerdeführer hätten gar nicht beabsichtigt, Ge-
walt zu verüben und einen Widerstand zu brechen ; vor 
einem solchen würden sie sich geflüchtet haben. Die 
Beschwerdeführer hätten nur Opfer ausgewählt, die infolge 
Angetrunkenheit zum vornherein nicht fähig gewesen 
seien, Widerstand zu leisten. Nicht Verblüffung habe die 
Bestohlenen zum Widerstand unfähig gemacht, sondern 
die Angetrunkenheit. Wenn die Beschwerdeführer die 
gleiche Handlung an einem Nüchternen ausgeführt hätten, 
wäre er zum Widerstand fähig gewesen. Das blitzschnelle 
Vorgehen des Täters erfülle die Voraussetzung des Un-
fähigmachens zum Widerstand nicht. 
Die Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland beantragt unter 
Verweisung auf die Erwägungen des angefochtenen Urteils, 
die Beschwerde der Verurteilten sei abzuweisen. Die 
Beschwerdeführer übersähen, dass der Räuber den Wider-
stand ausschalten könne, bevor der Angegriffene überhaupt 
dazu komme, sich zu wehren. 
D. ~ Die Staatsanwaltschaft ihrerseits führt Nichtig-
keitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil sei aufzu-
heben und die Sache zur Neubeurteilung unter dem 
Gesichtspunkt des Bandenraubes an die Vorinstanz zurück-
zuweisen. Zwei Täter genügten, um eine Bande im Sinne 
von Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 StGB zu bilden. Auch sei 
bewiesen, dass die von Jost und Nydegger begangenen 
Verbrechen auf einem einheitlichen Willensentschluss be-
ruhten, also fortgesetzt begangen worden seien ; die Be-
zeichnung der Taten als wiederholten Raub im Dispositiv 
des Urteils beruhe auf einem Irrtum. Die Auffassung der 
Kriminalkammer sodann, dass Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 
nur anwendbar sei auf Taten, die für den einzelnen allein 
undurchführbar wären, finde im Wortlaut des Gesetzes 
keine Handhabe. Auch bei Verbrechen, deren Begehung 
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Strafgesetzbuch. N• 51. 
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dem einzelnen an sich möglich wäre, stelle das Gefühl, in 
jedem Falle auf die tatkräftige Unterstützung und Förde-
rung seitens Gleichgesinnter zählen zu können, einen we-
sentlichen Antrieb dar und mache die Beteiligten unbe-
denklicher, verwegener und angriffslustiger, d. h. für die 
Gesellschaft gefährlicher. 
Die Verurteilten beantragen, die Beschwerde der Staats-
anwaltschaft sei abzuweisen. Sie machen geltend, schon 
aus der Strafdrohung von Art. 139 Ziff. 2 ergebe sich, 
dass nur schwere Fälle unter diese Bestimmung fielen. Sie 
verlange denn auch in Abs. 4 die besondere Gefährlichkeit 
des Täters, woraus zu schliessen sei, dass auch vonBanden-
raub nach Abs. 3 nur bei besonderer Gefährlichkeit 
gesprochen werden könne. Solche liege nur vor, wenn 
mehrere Täter sich so organisierten, dass sie gemeinsam 
mehrere Verbrechen begehen wollten. Nydegger und Jost 
hätten in keinem Falle ein Verbrechen gemeinsam aus-
geführt. Letzterer hält das Merkmal der besonderen Ge-
fährlichkeit nur bei organisierter Zusammenarbeit von 
mindestens drei Tätern für erfüllt, wogegen Nydegger 
eine bloss aus zwei Tätern bestehende Bande an sich als 
möglich ansieht, wenn ihre besondere Gefährlichkeit offen-
sichtlich sei. Beide weisen ferner darauf hin, dass sie sich 
vor jeder Tat erneut besprochen und beschlossen hätten, 
das Verbrechen auszuüben; von einer einheitlichen Willens-
bildung könne deshalb keine Rede sein. Es sei auch nicht 
so, dass das Gefühl, auf die tatkräftige Unterstützung und 
Förderung eines Kumpanen zählen zu können, die Be-
schwerdegegner angetrieben habe. Jost habe nicht auf 
die Unterstützung durch Nydegger und dieser habe nicht 
auf die Unterstützung durch Jost rechnen können. Nydeg-
ger verneint die besondere Gefährlichkeit mit dem Hin-
weis darauf, dass jeder die Mitwirkung des anderen gar 
nicht nötig gehabt habe, dass sie ferner nicht bewaffnet 
gewesen seien und die Gewaltanwendung, wenn von einer 
solchen überhaupt gesprochen werden könnte, sich in 
einem Schlag auf den Geldbeutel erschöpft habe. 
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Strafgesetzbuch. N° 51. 
Der KassationtJhof zieht in Erwägung: 
1. -
Nach Art. 139 Ziff. l StGB wird wegen Raubes 
bestraft, « wer in der Absicht, einen Diebstahl zu begehen, 
oder wer, auf einem Diebstahl betreten, an einer Person 
Gewalt verübt, sie mit einer gegenwärtigen Gefahr für 
Leib oder Leben bedroht oder sie in anderer Weise zum 
Widerstand unfähig macht». 
In BGE 71 IV 122 hat der Kassationshof aus den 
Worten «in anderer Weise >i geschlossen, dass auch ein 
durch Verübung von Gewalt angestrebter Raub nur dann 
vollendet sei, wenn die Gewalt den Angegriffenen zum 
Widerstand unfähig mache, und in einem nicht veröffent-
lichten Urteil vom 28. April 1950 i. S. Gautschi hat er 
an dieser Rechtsprechung festgehalten, obwohl er inzwi-
schen am 24. Juni 1949 in BGE 75 IV ll5 ff. ausgeführt 
hatte, dass die Worte des Art. 188 StGB > (en qualite d'affilie, come asso-
ciato) der Bande ausgeführt hat. Damit verlangt das 
Gesetz mehr als blosse Zugehörigkeit des Täters zu einer 
Bande. Aus den Vorbereitungen oder der Ausführung der 
Tat oder aus dem Verhalten nach der Tat, soweit es 
mit dieser zusammenhängt, muss sich ergeben, dass er 
den Raub in Erfüllung der ihm in der Bande zustehenden 
Aufgabe · begangen hat. Deutlich trifft das zu, wenn 
sämtliche Bandengenossen bei der Ausführung mitwirken. 
Es genügt aber auch, dass bloss einzelne von ihnen den 
Täter bei der Ausführung unterstützen, ja sogar, dass sie 
ihm das Verbrechen bloss physisch oder psychisch vor-
bereiten helfen, ihm Werkzeuge liefern, ihm Rat erteilen, 
ihn auf der Flucht unterstützen, die Beute sichern helfen 
oder an ihr teilhaben usw. Die Rollen können auch ver-
tauscht sein ; als Mitglied der Bande handelt auch, wer 
die Ausführungshandlungen einem Bandengenossen über-
1ässt und durch Erfüllung anderer Aufgaben Mittäter ist, 
z.B. indem er Wache steht. Unerheblich ist, ob der im 
Zusammenwirken mit Bandengenossen begangene Raub 
an sich auch von einem einzelnen und ohne Hilfe der 
anderen hätte ausgeführt werden können. 
Wer den Raub als Mitglied einer Bande verübt, die 
sich zur fortgesetzten Verübung von Raub oder Diebstahl 
zusammengefunden hat, ist auch dann nach Art. 139 Ziff. 
2 zu bestrafen, wenn keine weiteren Umstände der Tat 
seine besondere Gefährlichkeit dartun. Dass Art. 139 Ziff. 
2 Abs. 4 StGB den Raub, der > offenbart. Müsste die besondere Gefähr-
lichkeit neben den anderen in den Absätzen 2 und 3 
erwähnten Merkmalen nachgewiesen werden, so hätten 
diese Bestimmungen keinen vernünftigen Sinn, der ihr 
Dasein rechtfertigte : der Richter müsste gestützt auf 
Abs. 4 in jedem Falle die verschärfte Strafe schon allein 
wegen der im Raub zum Ausdruck gekommenen beson-
deren Gefährlichkeit des Täters ausfällen und könnte -
wie es in BGE 73 IV 19 geschehen ist -
dahingestellt sein 
lassen ob darüber hinaus die in den Absätzen 2 oder 3 
erwä~ten Merkmale erfüllt seien. Der Kassationshof hat 
denn auch schon im analogen Falle des Diebstahls ent-
schieden, es sei müssig, nach der besonderen Gefährlichkeit 
des Täters im Sinne von Art. 137 Ziff. 2 Abs. 4 StGB zu 
fragen, wenn schon die Begehung als Mitglied einer Bande 
den Fall auszeichnet (BGE 72 IV 113). 
3. ~ Wie sich aus den verbindlichen tatsächlichen 
Feststellungen der Vorinstanz ergibt, haben sich Jost und 
Nydegger durch Verabredung zur fortgesetzten Verübung 
von Raub zusammengefunden, also eine Bande im Sinne 
des Art. 139 Zi:ff. 2 Abs. 3 StGB gebildet. 
Auch haben sie ihre Räubereien insoweit « als Mit-
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Strafgesetzbuch. No 51. 
glieder 11 der Bande ausgeführt, als sie jeweilen das ein-
zelne Opfer gemeinsam aufgestöbert und ausgewählt, die 
einzelne Tat zusammen besprochen, sich über die Vertei-
lung der Rollen geeinigt und, wenn das Verbrechen Erfolg 
gehabt hatte, die Beute miteinander geteilt haben. Es 
trifft das in den fünf Fällen zu, in denen die Kriminal-
kammer sie -
zutreffenderweise -
als Mittäter verur-
teilt hat. Durch ihr gemeinsames Vorgehen in diesen 
Fällen haben sie der grundlegenden Vereinbarung nach-
gelebt, mit der sie die Bande gegründet haben. Unerheblich 
ist, ob sie die einzelne Tat unter so günstigen Umständen 
ausgeführt haben, dass jeder von ihnen das Verbrechen 
allein hätte begehen können. Dagegen sind keine Tatsachen 
festgestellt, aus denen geschlossen werden könnte, dass sie 
auch bei Begehung der drei Raubüberfälle, die jeweilen 
nur einer auf eigene Rechnung und ohne Beiziehung des 
andern ausgeführt hat, als Mitglieder der Bande gehandelt 
haben. 
Die Kriminalkammer hat sie wegen der fünf in Mit-
täterschaft begangenen Fälle, die zusammen ein einheit-
liches, fortgesetzten Verbrechen bilden, nach Art .. 139 
Ziff. 2 Abs. 3 StGB zu bestrafen und bei Bemessung der 
Strafen die von jedem allein verübten Raubüberfälle (Jost 
ein Fall, Nydegger zwei Fälle) nach Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 
StGB zu berücksichtigen. 
Demnach erkennt der Kassationshof: 
1. -
Die Nichtigkeitsbeschwerden des Hans Jost und 
des Karl Nydegger werden abgewiesen. 
2. -
Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwalt-
schaft wird gutgeheissen, das Urteil der Kriminalkammer 
des Kantons Bern vom 20. November 1951 aufgehoben 
und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägun-
gen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 
Strafgesetzbuch. N° 52. 
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52. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 12. De-
zember 1952 i.S. Leutwyler gegen Staatsanwaltschaft des 
Kantons ZO.rieh. 
Art. 292 StGB. Wann ist die Verfügung «an ihn» (den Beschul-
digten) erlassen worden ? Wer ist strafbar, wenn sie sich an 
eine juristische Person oder deren « verantwortliche Organe » 
wendet? 
Art. 292 OP. Quand la decision est-elle signifiee a l'inculpe 't Qui 
est punissable lorsqu'elle s'adresse a une personne juridique ou 
a ses « organes responsables » ? 
Art. 292 OP. Quando la decisione e stata intimata all'imputato ? 
Chi e punibile quando essa si rivolge ad una persona giuridica 
o ai suoi « organi responsabili » ! 
A. -
In einem von der Pharmacie Principale de Toledo 
Freres S. A. in Genf gegen die lnterchemie A.G. in Zürich 
angehobenen Prozess um die Ungültigerklärung der Marke 
« Cafaspin 11 verfügte das Handelsgericht .des Kantons 
Zürich am 22. September 1950 als vorsorgliche Massnahme: 
 > geworben.