bge · 67_I_337 · 1941-12-01 · fr
BGE 67 I 337
Öffentliches Recht


Staatsrecht. 
une ou plusieUl'~ affaires civiles (art. 20 de la loi vaudoise 
de 1880, et art. 29 de la loi neuchateloise). Le droit genevois 
semble ne connaitre que le systeme de l'autorisation gene-
rale, document6e par l'inscription au tableau du barre au 
avec les obligations qui en derivent. Mais une lacune du 
droit cantonal n'a pas pour consequence de priver le citoyen 
d'une faculre que lui reconnait le droitfederal (cf., dans le 
domaine de la liberte du commeroo et de l'industrie, les 
arrets RO 40 I 33 ss, 52 I 229). Or c'est bien l'autorisation 
de mener un proces determlle qu'a requise le recourant. 
S'il a sollicite son inscription au tableau du barreau, c'est 
qu'il voulait pouvoir conduire entierement lui-meme la 
procedure, et non pas seulement etre admis a plaider. 
Mais cela ne change rien a son. intention clairement expri-
mee d'obtenir une autorisation speciale; il a d'ailleurs 
precise ne vouloir se soumettre qu'aux obligations que 
comportait pour lui sa qualire d'avocat « instruisant un 
proces ». Ce n'est que dans ce sens que le Conseil d'Etat 
pouvait donner suite a sa requete. Le recourant etait 
des 10rs en droit de penser que son inscription au tableau 
n'etait pas de nature a lui imposer des charges que le droit 
federal ne permet pas d'attacher a une permission du 
genre decelle qu'il avait sollicit6e. Aurait-il meme pu 
recourir contre l'obligation ou on le mettait de s'inscrire, 
qu'll demJure encore recevable, en face de la decision du 
Pr6sident du Tribunal, a s'~lever contre une condition 
sans rapport avec son activite exceptionnelle a Geneve. 
On ne peut s'expliquer l'attitude des autorites genevoises 
que par le souci de proteger les membres du barreau gene-
vois contre toute concurrence de la part d'avocats etran-
gers au canton, quoi qu'il en soit des garanties constitu-
tionnelles. 
Par ces moti/s, le Tribunal /6Ural 
admet le recours et annule la decision du President du 
Tribunal. 
Kompf'\pnzkonflikt zwi8chen bürgerlicher 11. Militärgerichtsharkuit. N. 48. 
:l:n 
IV. KOMPETENZKONFLIKT ZWISCHEN 
BÜRGERLICHER 
UND MILITÄRGERICHTSBARKElT 
CONFLIT DE COMPETENCE 
ENTRE LES TRIBUNAUX ORDINAIRES 
ET LES TRIBUNAUX MILITAIRES 
48. Urteil vom 1. Dezember 1941 i. S. Kaiser 
gegen Territorialgericht m A. 
Bei der Unterstellung von Zivilpersonen unter das Militärstraf-
recht hat das Bundesgerioht als Kompetenzkonfliktsbehörde 
abgesehen von den Voraussetzungen des Aktivdienstes oder 
von Kriegszeiten nur zu prüfen, ob weitere, vom Vergehenstat-
bestand unabhängige, im Gesetz umschriebene Kompetenz-
voraussetzungen vorhanden sind; das trifft zu, soweit sioh 
eine Zivilperson der Ehrverletzung einer im Dienst befindlichen 
Militärperson schuldig macht (Art. 145-148 MStG), nioht 
dagegen bei den übrigen in Art. 3 Ziff. 1 und Art. 4 Ziff. 2 
genannten Vergehen, insbesondere nioht bei der Störung der 
militärisohen Sioherheit (Art. 3 Ziff. 1 Abs. 6 MStG); Änderung 
der Rechtspreohung. 
Die materielle Frage, ob die Handlung nach der Anklage einen 
Tatbestand des MStG erfülle, ist von den militärischen Gerich-
ten zu prüfen. 
S'agissant de l'assujettissement de oivils au droit penal militaire, 
le Tribunal federal, saisi d'un conflit de competence, peut 
seulement examiner, outre les questions relatives a l'existence 
de l'etat de service actif ou de guerre, si la competence depend 
d'autres conditions distinctes des elements de fait constitutifs 
du deUt et fixees par la loi. Ce sera le cas lorsqu'un eivil aporte 
atteinte a l'honneur d'un militaire au service (art. 145-148 CPM), 
mais non pas lorsqu'il s'agit des autras deIits prevus aux 
art. 3 eh. 1 et 4, eh. 2 CPM et en particulier de l'atteinte portee 
a la soouriM militaire (art. 3 eh. 1 aI. 6 CPM) ; ehangement de 
jurisprudence. 
11 appartient aux tribunaux militaires d'examiner au fond si les 
faits releves dans l'acte d'aceusation tombent sous Ie eoup du 
CPM. 
Nel caso in eui eivili sono assoggettati al diritto penale militare, 
il Tribunale federale, adito per dirimere i1 eonflitto di eompe-
tenza, pub asaminare, oltre le questioni relative all'esistenza 
deI servizio attivo ° dello stato di guerra, unicamente se la 
eompetenza dipenda da altre condizioni indipendenti dal 
fattispecie deI delitto e fissate dalla legge.Cib si verifica, per 
esempio, quando un civile ha offeso nell'onore un militare in 
AS 67 I -
1941 
22 
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Staatsrecht. 
se~zio . ~raten für die Verwendung von Ersatz-
treibstoffen smd bewilhgungspflichtig. II 
Am 21. Februar 1941 erliess die Sektion Mobilmachung 
des Armeekommandos an die Konstrukteure und Einbau-
firmen von Generatoren und Apparaten für die Verwen-
dung von Ersatztreibstoffen ein Rundschreiben, worin 
darauf hingewiesen wird, dass Fahrzeuge ohne die hierfür 
vorgeschriebene Bewilligung auf Ersatztreibstoffbetrieb 
umgebaut worden seien, was nicht nur gegen die Verfügung 
vom 17. Oktober 1940 verstosse, sondern die Mobilma-
chungsbereitschaft und damit die Schlagkraft der Armee 
beeinträchtige. Das Armeekommando ordne deswegen an, 
dass jeder Umbau, der nach dem 25. Februar 1941 ohne 
schriftliche Bewilligung der Sektion für Kraft und Wärme 
zur Ausführung gelange, als bewusste Schwächung der 
Schlagkraft der Armee militärstrafrechtlich verfolgt werde. 
Ausserdem wurde festgestellt, dass sowohl der Umbau 
militärisch belegter wie auch militärisch unbelegter Fahr-
zeuge bewilligungspflichtig sei. 
B. -
Der Beschwerdeführer hat in der Zeit nach dem 
23. Oktober 1940 bezw. 25. Februar 1941 zum Teil mili-
KOIDlJeÜ'11zkonflikt zwiAchcll bürgerlichet· lJ. Militärgerichtsbarkeit. N0 48. 
3:IH 
tärisch belegte, zum Teil andere Motorfahrzeuge trotz 
Kenntnis des Verbotes des Armeekommandos vom 21. Fe-
bruar 1941 ohne Bewilligung auf Ersatztreibstoffe umge-
baut. Deswegen wurde gegen ihn eine militärische Unter-
suchung eingeleitet, in der er beschuldigt wird des Unge-
horsams gegen eine öffentlich bekanntgemachte, von der 
zuständigen bürgerlichen Behörde zur Wahrung militä-
rischer Interessen erlassene Verordnung, sowie gegen eine 
besondere Anordnung einer militärischen Dienststelle 
(Art. 107 und 108 MStG). Der Untersuchungsrichter des 
Territorialgerichtes III A hat die Untersuchung mit Ver-
fügung vom 19. September 1941 abgeschlossen. 
O. -
Mit Eingabe vom 3. Oktober 1941 hat Kaiser beim 
Bundesgericht die Kompetenzkonfliktsbeschwerde erhoben. 
Er beantragt, das Bundesgericht möge die Unzuständig-
keit der militärischen Gerichtsbarkeit zur Beurteilung des 
ihm zur Last gelegten Vergehens feststellen und das ange-
hobene Verfahren aufheben. Er bestreitet die Kompetenz 
der Sektion für Mobilmachung zum Erlass des Umbauver-
botes vom 21. Februar 1941 für nicht stellungspflichtige 
Fahrzeuge und damit die Anwendbarkeit von Art. 108 
MStG und macht geltend, dass die Verfügung, der er zu-
widergehandelt habe, nicht in Wahrung militärischer 
Interessen ergangen sei. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
Der Beschwerdeführer hat die ihm zur Last gelegte 
Handlung nicht in seiner militärischen Stellung, sondern 
als Zivilperson begangen. Im Gegensatz zu den dem Militär-
strafrecht allgemein unterstellten Personen {Art. 2) unter-
stehen diesem und damit der militärischen Gerichtsbarkeit 
Zivilpersonen -
abgesehen von bestimmten Personen-
kreisen (Art. 2Ziff. 7 ; 3 Ziff. 2 und 3 ; 4 Ziff. I) -
sowohl 
in Friedenszeiten als bei erweiterter Geltung des Militär-
strafrechts im Fall des aktiven Dienstes oder von Kriegs-
zeiten (Art. 3 und 4) lediglich für bestimmte Vergehen, im 
ersten Fall bei Verletzung militärischer Geheimnisse und 
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Staatsrecht. 
bei Schwächung der Wehr kraft (Art. 2 Ziff. 8), im letzten 
für die in Art. 3 Ziff. 1 und Art. 4 Ziff. 2 besonders aufge-
zählten Tatbestände. 
Welcher Art die Unterstellung sei, ist für die Kompetenz-
konfliktsbeschwerde von Bedeutung : ist sie eine generelle, 
so lässt sich die Zuständigkeitsfrage auseinanderhalten von 
der materiellen Frage, ob sich der Beschuldigte ein be-
stimmtes Vergehen habe zuschulden kommen lassen. Die 
Kompetenzkonfliktsbehörde hat dann zu prüfen, ob der 
Beschuldigte sich im Militärdienst befunden habe, als 
Dienstpflichtiger ausserhalb des Dienstes in Uniform auf-
getreten sei oder in Bezug auf seine militärische Stellung 
oder dienstlichen Pflichten gehandelt habe usw. Bei der 
Unterstellung nur für bestimmte Tatbestände dagegen ist 
jene Trennung nicht möglich. Ob der Beschuldigte im 
Sinne von Art. 2 Ziff. 8 unter das Militärstrafrecht falle, 
hängt ab von der Beantwortung der materiellen Frage, ob 
er militärische Geheimnisse preisgegeben oder die Wehr-
kraft geschwächt habe, ob Art. 3 und 4 auf ihn anwendbar 
seien, davon, ob die Zivilperson einen der dort aufgezählten 
Tatbestände erfülle. Gegenstand der Konfliktsbeschwerde 
kann dann nur die Prüfung der Frage bilden, ob die beson-
deren Voraussetzungen des· Aktivdienstes oder von Kriegs-
zeiten gegeben seien und ob und inwieweit der Bundesrat 
im Fall des Aktivdienstes die Unterstellung beschlossen 
habe. Abgesehen hievon kann sich nur fragen, ob ausser-
dem weitere vom Vergehenstatbestand selbst unabhängige, 
im Gesetz bestimmte Voraussetzungen aufgestellt sind. 
Das trifft zu, soweit eine Zivilperson sich der Ehrverletzung 
einer im Dienst befindlichen Person schuldig macht(Art.145 
bis 148); sie unterliegt nach der Ordnung des Art. 3 Ziff. 1 
Abs. 8 dem MStG nur, wenn die Ehrverletzung auf die 
dienstliche Stellung oder Tätigkeit der beleidigten Militär-
person Bezug hat. Hierin liegt ein Erfordernis, das in den 
Art. 145 bis 148 MStG nicht genannt ist, über deren Tat-
bestandselemente hinausgeht, davon unabhängig und des-
halb von der KompetenzkonfJiktsbehörde zu prüfen ist 
Kompetenzkonflikt zwischen bürgerlicher u. MilitärJ.(ericht .. h .. rkeit. N° 48. 
:141 
(BGE 61 I H3). Bei den übrigen in Art. 3 Ziff. 1 und 
Art. 4 Ziff. 2 genannten Vergehen sind derartige besondere 
Voraussetzungen nicht aufgestellt ; sie fehlen insbesondere 
für den Tatbestand der Störung der militärischen Sicher-
heit (Art. 3 Ziff. 1 Abs. 6), unter welcher Bezeichnung das 
Marginale zu Art. 98 bis 108 die bezüglichen Vergehen 
zusammenfasst. Es kann sich hier nur um die materielle 
Frage handeln, ob die Handlungsweise nach der Anklage 
unter das MStG falle und daher von den Militärgerichten 
zu beurteilen sei. Die bürgerliche Gerichtsbarkeit fällt 
ausseI' Betracht. Wenn das Bundesgericht im Entscheide 
66 I 253 weiter gegangen ist, d. h. bezüglich der Beschimp-
fung einer im Dienst stehenden Militär- durch eine Zivil-
person nicht nur untersucht hat, ob die. Voraussetzungen 
von Art. 3 Ziff. lAbs. 9 erfüllt seien, sondern im Hinblick 
auf den möglicherweise gegebenen Tatbestand der Störung 
der militärischen Sicherheit auch prüfte, ob die Beschimp-
fung öffentlich und gegen eine im (aktiven) Dienst ste-
hende Militärperson gerichtet gewesen sei (Art. 101 MStG), 
kann an jener AuffassUIlg nicht festgehalten werden. Sie 
müsste dazu führen, dass das Bundesgericht gestützt auf 
Art. 223 MStG dem Militärgericht in. der Beurteilung der 
materiellen Frage vorgreifen würde, was der Funktion der 
Kompetenzkonfliktsbeschwerde widersprechen würde und 
daher nicht der Sinn der erwähnten Norm sein kann 
(Urteil i. S. Keller und Wechlin vom 10. November 1941, 
nicht pubI.; KIROHHOFER, Kompetenzkonflikt ZSStR 
Bd. 46 S. 24). 
Der Rekurrent, der wegen Störung der militärischen 
Sicherheit (Art. 107 f.) in Untersuchung gezogen ist, 
begründet die Beschwerde nicht damit, dass er die Zustän-
digkeitsvoraussetzungen des Art.. 3 bestreitet. Er könnte 
dies auch nicht mit Erfolg tun, nachdem der Bundesrat 
durch Beschluss vom 29. August 1939 den Aktivdienst-
zustand erklärt und die Unterstellung der Zivilpersonen 
für die in Art. 3 Ziff. 1 genannten Handlungen beschlossen 
hat. Der Beschwerdeführer will die Zuständigkeit des 
\·{,l'waltungs. und Disziplin>l'·l'<"Cbt<lptlege. 
militärischen ~ichters vielmehr einzig deswegen in Abrede 
stellen, weil die Verfügung des Kriegs-, Industrie- und 
Arbeitsamtes vom 17. Oktober 1940 nicht in Wahrung 
militärischer Interessen und diejenige der Sektion Mobil-
machung des Armeekommandos vom 21. Februar 1941 
nicht von einer zuständigen militärischen Stelle bezw. in 
Überschreitung der ihr zustehenden Kompetenzen erlassen 
worden seien. Damit werden Tatbestandsmerkmale der 
Art. 107 und 108 MStG in Frage gestellt. Die Bestreitung 
auf deren Begründetheit zu überprüfen, muss dem in der 
Sache materiell zuständigen Militärgericht überlassen 
bleiben. 
Demnach erke:nnt das Bundesgericht : 
Die Beschwerde wird abgewiesen. 
B~ VERWALTUNGS-
UND DISZIPLINARRECHTSPFLEGE 
JURIDICTION ADMINISTRATIVE 
ET DISCIPLINAIRE 
• 
I. REGISTERSAOHEN 
REGISTRES 
49. Urteil der J. ZivilabteUuug vom 17. Dezember 194.t i. S. 
f.rOHSenbaeher & CleAktienoesellsehalt und Gerber gegen 
Eidoen. Amt für das Handelsregister. 
Hmulelsregister, Aktiengesellschaft. Prokura. 
1. Kognitionsbefugnis der Registerbehörden, Art. 940 OR, 21 
HRp,gVo (Erw. 1). 
. 
. 
2. Die Aktionäre können ihr Stimmrecht nur in der General. 
versammlnng ausüben; Zirkula.tionsbeschliiRSe der Aktionäre 
Re!,tistersachen. N° 49. 
verstossen gegen zwingendes Recht und Rind nichtig. Art. 
689 Abl3. 1 OR (Erw. 3). 
3. Eintragbarkeit der einem (al"! solchen nicht zeichnungsberech. 
tigten) Verwaltungsratsmitglied der Aktiengesellschaft erteilten 
Prokura (Erw. 4). 
Registre du comrnet·ce. 80cilte anonyme, procuratwn. 
1. Pouvoir d'examen des autorites preposees au registre. Art. 
940 CO. art. 21 ORC. Consid. 1. 
2. Les actionnaires ne peuvent exercer leur droit de vote que 
dans l'assembIee generale; les dooisions qu'ils prennent par 
voie de circulation violent le droit imperatif et sont nulles. 
Art. 689 a1. I CO. Consid. 3. 
3. La procuration donnee a l'un des membres du conseil d'admi· 
nistration, qui, en cette qualiw, n'aurait pas Ia signature, 
peut etre inl3crite au registre du commerce. Conl3id. 4. 
Registro di commercio, societd anonima, procura. 
l. Obbligo d'esame da parte delle autorita preposte al registro. 
Art. 940 CO, art. 21 ORC. (Consid. l.) 
2. Gli azionisti possono esercitare il 101'0 diritto di voto soltanto 
nell' aSl3emblea generale; le decisioni ch'essi prendono per via 
di circolazione viölano diritto ÜJlperativo e sono quindi nulle. 
Art; 689 cp. I CO. (Consid. 3.) 
3. La procura conferita ad uno dei membri deI consiglio di ammi· 
nistrazione che, come tale, non sarebbe autorizzaro a fumare, 
puo essere iscritta nel registro di commercio. (Consid. 4.) 
A. -
Der Verwaltungsrat der im Handelsregister 
Aarwangen eingetragenen « Grossenbacher & Oie Aktien-
gesellschaft » bestand bisher aus dem Geschäftsleiter Hans 
J ost, der Einzelunterschrift führt, und zwei weiteren, nicht 
zeichnungsberechtigten Mitgliedern. Daneben waren als 
Kollektivprokuristeneingetragen Albrecht Gerber und 
Thomas Hösli . 
Gemäss notarieller Urkunde vom 19. September 1941 
haben die vier Aktionäre, die zusammen sämtliche Aktien 
der Gesellschaft besitzen, am 30. August/3. September 
schriftliche Erklärungen des J;n.halts abgegeben, dass sie 
unter Verzicht auf Einberufung einer ausserordentlichen 
Generalversammlung damit einverstanden seien, folgende 
Anträge des Verwaltungsrates zum Beschluss der General-
versammlung der Aktionäre zu erheben : 
« 1. -
Herr Hans J ost ... bisher Verwaltungsrat der Firma, wird 
als Delegierter des Verwaltungsrates ernannt. 
2. -
Als weiteres Mitglied des Verwaltungsrates wird gewählt 
Herr Albrecht Gerber, Prokurist der Firma. 
3. -
Die übrigen Eintragungen im Handelsregister bleiben 
unverändert. »