bge · 41_II_268 · 1915-01-26 · de
BGE 41 II 268
Zivilrecht


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Obligationenrecht. N° 33. 
33. Urteil der I. Zivilabteilung vom S. Mai 1915 
i. S. Wertenschlag, Beklagter, gegen Ba.rlet, Kläger. 
Oertliche Rechtsanwendung. Kriterien (Erw. 2). 
Kognition des Bundesgerichts (Erw. 2, 4 bund 5). -
Auf-
trag, Stellvertretung und Ermächtigung. Nach-
trägliche Genehmigung der Stellvertretung, Art. 38 Abs. 1 
OR (Erw.3 und 4). 
A. -
Durch Urteil vom 26. Januar 1915 hat die 
II. Zivilkammer des Appellationshofes des Kantons Bern 
über das Klagebegehren : 
« Der Beklagte sei zu verurteilen, dem Kläger 2546 Fr. 
nebst Zins zu 5 % seit 13. Februar 1912 zu bezahlen, ) 
erkannt: 
« Dem Kläger ist sein Klagsbegehren im vollen Um-
fange zugesprochen. )} 
B. -
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte rechtzeitig 
die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit dem 
Antrag auf Aufhebung und auf Abweisung der Klage. 
C. -
Der Kläger hat in seiner Antwort beantragt: 
1. Es sei auf die Berufung (wegen Anwendbarkeit 
englischen Rechtes) nicht einzutreten; 
2. Eventuell: Es sei in Bestätigung der Urteiles der 
Vorinstanz das Klagebegehren zuzusprechen. 
Das Bundesgerkht zieht 
in Erwägung: 
1. -
Im Januar 1912 erkrankte Suzanne R. .. in 
London an Blinddarmentzündung. Der Beklagte war 
mit ihr in engeren Beziehungen gestanden, indem er sie 
gegenüber seinen Freunden Joe Rolando und Pierre 
Gandillon (nach deren Aussage) als Verlobte bezeichnete, 
im Prozesse dagegen von ihr als seiner Maitresse spricht. 
Spätestens am 13. Januar 1912 teilte Rolando dem Bt>-
klagten telegraphisch mit, Suzanne R... sei unwohl. 
Rolando und Gandillon haben als Zeugen erklärt, sie 
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hätten dem Beklagten Natur und Schwere der Er-
krankung sowie die Notwendigkeit der Vornahme einer 
Operation mitgeteilt. worauf er sie angewiesen habe, so-
fort das Nötige zur Rettung der Patientin zu veranlassen, 
er stehe dafür gut. Die Vorinstanz hat indessen auf 
diese Zeugnisse nicht abgestellt, weil Rolando und Gan-
dilloD am Ausgang des Prozesses interessiert seien. 
Suzanne R... wurde auf Anweisung Rolandos vom 
Kläger in Behandlung genommen und auf dessen Ver-
anlassung schon am 14. Januar 1912 vom Chirurgen 
Dr. Clayton Greene operiert; sie blieb so dann bis am 
9. Februar 1912 in der Privatklinik des Dr. Roberts. 
Am 15.Januar 1912 hatte der Beklagte an Rolando tele-
graphiert: « Que devient Suze &, ferner am nämlichen 
Abend, offenbar auf die Aufforderung, nach London zu 
kommen : « Suis affoIe, impossibilite venir, eonsultez 
vite professeur, tel{~graphiez-moi », sodann am 16. Ja-
nuar: « Maman tres malade, deux vies en mains, reponse 
etat Suzanne, viendrai dans 3 jours », endlich am 
17. Januar 1912: (I Rassurez Suze, suis pres d'elle, faites 
I'impossible po ur la sauver ». Aus einem Briefe des Be-
klagten an Rolando vom 22. Januar 1912 ist hervorzu-
heben: « Il est evident que je ferai l'impossible pour 
subvenir aux depenses de Suze, mais elle aussi bien que 
moi connait ma situation. Sans compter les notes du 
chirurgien et doeteur, je dois actuellement a Geneve 
fr .... Mais tranquillise-toi. je t'enleve toute la responsa-
bilite ... En ce qui eoncerne le professeur, dis-Iui de 
patienter, car d'ici quelques jours tout s'arrangera. Done 
laissez Suze aux soins du chirurgien jusqu'a son complet 
retablissement .... Je n'ai pas encore ecrit au chirurgien, 
CIl attendant dis-Iui de bien soigner cette enfant. Stil 
faut une garantie aupres du chirurgien, je vous enverrai 
Sauwyer, mais surtout ne deIaissez pas ma Suzanne 
adoree. P. S. Tranquillisez le chirurgien, car il ne 
perdra rien .• 
Für die Behandlung der Suzanne R. .. sandte der Kläger 
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dem Beklagten Rechnung im Betrage VOll i!, 100 sh 16. 
Dieser Betrag setzt sich aus folgenden Einzelansätzen 
zusammen: 
Chirurgien. 
Soins de medecin 
Maison de sante (4 semaines) . 
Chloroformiste . . . 
52.10 i!, 
24. 3 ) 
21. 0 » 
3.3» 
100.16 i!, 
Als die Bezahlung nicht erfolgte, erhob Dr. Barlet die 
vorliegende Klage, die von der Vorinstanz in vollem 
Umfange geschützt wurde. 
2. -
Es fragt sich in erster binie, ob die Sache nach 
englischem oder flach schweizerischem Recht zu be-
urteilen sei. Die Vorin~tanz spricht sich darüber nicht 
bestimmt aus ; sie hat tatsächlich schweizerisches Recht 
angewendet, die Frage aber offen gelassen, ob es als 
einheimisches oder als präsumptives englisches Recht 
anwendbar sei. 
Dass die Parteien bei Begründung des Rechtsverhält-
nisses schweizerisches Recht deshalb im Auge gehabt 
haben müssen, weil sie sich im Prozess darauf bernfen 
haben, lässt sich hier nicht sagen. Denn die Art, wie der 
Kläger in den Prozessschriften von der Rechtsanwendung 
spricht, gestattet diese Annahme nicht: er war über das 
anwendbare Recht im Zweifel und berief sich daher auf 
das schweizerische und das englische, während der 
Beklagte offenbar sein eigenes Recht, das schweizerische, 
als massgebend betrachtete. Ein bestimmter Parteiwille 
ist somit hinsichtlich des anzuwendenden Rechtes nicht 
zu ermitteln; jedenfalls rechtfertigt sich die Anwendung 
aus I ä n dis c h e n Rechtes kraft des präsumptiven 
Parteiwillens und auch kraft der Eigenart des auszu-
legenden Rechtsgeschäfts (Genehmigung der Vertretung) 
nicht. Bei dieser Sachlage ist auf das inländische Recht 
als lex tori, als Recht des urteilenden Gerichtes, abzu-
stellen (vergL auch BGE 40 II S. 485). Die Berufung ist 
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also zulässig und der Streit nach schweizerischem Obli-
gationenrecht zu beurteilen. 
3. -
In der Sache selber ist zu prüfen, ob ein Rechts-
grund bestehe, demzufolge der Beklagte für die -_. vom 
Kläger bezahlten -
Kosten der Operation der Suzanne 
R... und ihres Klinikaufenthaltes, sowie für die eigenen 
Leistungen des Klägers als behandelnden Arztes aufzu-
kommen habe. 
Die Vorinstanz hat dabei die Bestimmungen über den 
Auftrag und über die Geschäftsführung ohne Auftrag 
herangezogen. Aber auch wenn der Beklagte dem Rolando 
den Auftrag erteilt hätte, die Suzanne R... ärztlich be-
handeln und operieren zu lassen, so stünde dem Kläger 
als Unterbeauftragten ein Klagerecht gegen den Beklagten 
nicht zu. Artikel 399 OR gibt wohl dem Auftraggeber 
eine direkte Klage gegen den Unterbeauftragten, nicht 
aber diesem eine solche gegenüber dem Oberauftraggeber. 
Gleich würde es sich verhalten, wenn Rolando als Ge-
schäftsführer ohne Auftrag gehandelt hätte: eine nach-
trägliche Genehmigung dieser Geschäftsbesorgung durch 
den Beklagten als Geschäftsherrn würde dem Kläger 
noch kein Recht gegenüber dem Beklagten geben, weil 
der Kläger ein Dritter ist und ausserhalb des Obligations-
nexus steht. Die 'Vorinstanz beruft sich ferner auf die 
neue Bestimmung in Art. 396 Ahs. 2 OR, wonach in 
dem Auftrage auch die Ermächtigung zu den Rechts-
handlungen enthalten ist, die zu seiner Ausführung ge-
hören. Sie übersieht aber, dass unter Ermächtigung nicht 
notwendig Ermächtigung zur Handlung im Namen des 
Ermächtigenden, also Vollmacht zu dir e k t er Ver-
tretung, zu verstehen ist; Ermächtigung kann auch Er-
teilung der Machtvollkommenheit zur i n dir e k t e n 
Vertretung, also hier zur Beanspruchung der Dienste des 
Klägers durch Rolando in ei gen e m Namen, bedeuten. 
Die Streitfragen stellen sich richtigerweise wie folgt: War 
Rolando vom Beklagten be voll m ä c h ti gt, den Kläger 
beizuziehen? Hat er als dir e k t er S tell ver t r e te r 
AS 41 II -
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des Beklagten, in dessen Namen, den Vertrag mit dem 
Kläger abgeschlossen? Eventuell ist die fehlende Voll-
macht durch nachträgliche Gen e h m i gun g der Stell-
vertretung durch den Beklagten ersetzt worden? Diese 
drei Fragen sind auf Grund der Art. 32 flOR zu lösen. 
4. -
a) Aus den Ausführungen der Vorinstanz ergibt 
sich. dass eine Vollmacht des Beklagten an Rolando, in 
seinem, des Beklagten, Namen mit dem Kläger einen 
Vertrag über ärztliche Behandlung der Suzanne R. .. ab-
zuschliessen, nicht bewiesen ist. Die Vorinstanz hat die 
Aussagen des Rolando und des Gandillon, wonach der 
Beklagte eine solche Vollmacht tatsächlich erteilt hätte, 
nicht als genügend beweiskräftig angesehen. Diese Be-
weiswürdigung ist bundesrechtlich nicht anfechtbar und 
daher für das Bundesg~richt verbindlich. Die eingelegten 
Urkunden (Telegramme und Briefe) weisen aber nur auf 
Aeusserungen des Beklagten hin, die n ach Vornahme 
der Operation -
der Hauptleistung, für welche der 
Kläger die Gegenleistung verlangt -
erfolgt sind. 
b) Die Vorinstanz nimmt als feststehend an, dass 
Rolando gegenüber dem Kläger im Namen des Beklagten 
aufgetreten sei, also als dessen direkter Stellvertreter 
den Vertrag mit dem Kläger abgeschlossen habe. Diese 
Feststellung ist schon aus dem Grunde für das Bundes-
g~richt verbindlich, weil für diesen Rechtsvorgang eng-
lisches Recht zur Anwendung kommt. 
c) Fehlt es an einer Vollmacht des Beklagten an Ro-
lando, so liegt dagegen eine nachträgliche Genehmi-
gung der Stellvertretung und damit des Vertrages mit 
Dr. Barlet durch den Beklagten vor: die Aeusserung 
des Willens seitens des ohne Vollmacht Vertretenen, die 
Handlung des Vertreters so gelten zu lassen, wie wenn 
die Vollmacht zum voraus erteilt worden wäre. Der Ge-
nehmigungswilledes Beklagten geht aus den Telegram-
men und Briefen, die er nach erfolgter Operation an 
Rolando gerichtet hat und die, soweit wesentlich, in Er-
wägung 1 hievor wiedergegeben sind, unzweideutig her-
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vor; insbesondere kann die Bitte des Beklagten an 
Rolando, dem Kläger zu sagen, er möge sich gedulden, 
in einigen Tagen werde alles geregelt werden, er werde 
nichts verlieren, schlechterdings nicht anders gedeutet 
werden denn als Ratifikation des Vorgehens des Rolando, 
als Genehmigung der Stellvertretung im Sinne von 
Art. 38 Abs. 1 OR und als Uebernahme der Verpflich-
tungen aus dem von Rolando mit dem Kläger abge-
schlossenen Vertrage. Die Genehmigung kann sich an 
den Ver t r e t er, wie an den D r i t t e n richten; die 
Aeusserungen des Beklagten gegenüber Rolando genüg-
ten also; einer weiteren Mitteilung an den Kläger be-
durfte es zur Gültigkeit der Genehmigung nicht. (Vergl. 
OSER, Komm. Anm. III 2 ad Art. 38.) 
5. -
Mithin muss der Beklagte für die Rechnung des 
Klägers aufkommen, soweit sie in Bezug auf die Höhe 
gerechtfertigt ist. Die Vorinstanz hat sie in quantitativer 
Hinsicht nicht beanstandet; sie führt aus, dass laut der 
von ihr angeordneten Expertise und den Zeugenaussagen 
weder das vom Chirurgen noch das vom Kläger ver-
langte Honorar für Londoner Verhältnisse übersetzt und 
die Ansätze auch im übrigen angemessene seien. Es han-
delt sich hier um eine dem englischen Recht unter-
stehende Präjudizialfrage, die sich der Kognition des 
Bundesgerichts entzieht. Folglich ist das Urteil der Vor-
instanz im Dispositiv zu bestätigen. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der 
II. Zivilkammer des Appellationshofes des Kantons Bern 
vom 26. Januar 1915 bestätigt.