bge · 76_I_362 · 1950-12-08 · de
BGE 76 I 362
Öffentliches Recht


362 
Verwaltungs- und Disziplinarreoht. 
H. PRIVATVERSICHERUNG 
ASSURANCES PRIVEES 
58. Urteil vom 8. Dezember 1950 i. S. KOBAG Spar-, Bau- und 
Hypothekenbank A.-G. gegen eidg. Justiz- und Polizei-
departement. 
Versicherungsaufsicht : 
1. Entscheide über die Bewilligung ZUlll Betrieb einer Versiche-
rungsunternehmung unterliegen der Verwaltungsgerichtsbe-
schwerde nicht. 
2. Begriff der Versicherung im Sinne des Aufsichtsgesetzes. 
3. Versicherungsähnliche Geschäfte begründen keine Konzessions-
pflicht. 
4. Anwendung auf « Annuitätenerlass » im Hypothekarbankge-
schärt. 
Surveillance des a8surances: 
1. Les decisions relatives a l'autorisation d'exploiter une entre-
prise d'assurance ne peuvent faire l'objet d'un recours de droit 
administratif. 
2. Notion de l'assurance selon la loi federale concernant la sur-
veillance des entreprises privees en matiere d'assurance. 
3. La conclusion d'affaires analogues a l'assurance n'oblige pas a 
se munir d'une concession. 
4. Application de ce principe au cas de la conclusion, par une 
banque, d'affaires hypothecaires avec remise des aunuiMs de 
remboursement en cas de mort. 
Sorveglianza in rnateria di a8sicurazione : 
1. Le decisioni concernenti l'autorizzazione di esercitare un'im-
presa d'assicurazione non possono essere impugnate con ricorso 
di diritto amministrativo. 
2. Concetto dell'assicurazione a norma della legge federale su la 
sorveglianza delle imprese private in materia di assicurazione. 
3. La conclusione di affari analoghi a quelli d'assicurazione non 
soggiace a concessione. 
4. Questo principio vale per gli affari ipotecari, conclusi da una 
banca, ehe prevedono il condono di annualita in caso di morte. 
A. -
Die KOBAG Spar-, Bau- und Hypothekenbank 
A.-G. in Basel ist hervorgegangen aus der früheren Bau-
sparkasse (Genossenschaft) gleichen Namens. Sie be-
zweckt nach § 2 Zifi. 1 der Statuten 
«den Betrieb eines Bankgeschäftes. Der Betrieb Ulllfasst haupt-
sächlich: 
a) Die Gewährung von grundpfandgesicherten Darlehen mit 
der Möglichkeit der Sicherung der Hinterlassenen des Schuldners 
durch den vertraglichen Annuitätenerlass im Todesfall. 
Privatversioherung. N0 58. 
363 
b) Die Gewährung von anderen durch Faustpfand, Bürgschaft, 
Zessionen aller Art und auf ähnliche Weise sichergestellten Dar-
lehen. 
Das Hypothekargeschäft bildet jedoch die Haupttätigkeit der 
Gesellschaft. 
c) Die Förderung planmässigen Sparens mit der Möglichkeit 
der Sicherung der Hinterlassenen des Sparers durch vertraglichen 
Erlass der Sparraten im Todesfall. » 
In Ausführung von § 2 Zifi. 1 lit. a der Statuten bietet 
sie den Kunden, denen sie durch Annuitäten abzutragende 
Hypothekardarlehen gewährt, die Möglichkeit, nach be-
sonderen 
({ Allgemeinen Vertragsbedingungen für den 
Schulderlass im Todesfall» (( Bedingungen») Zusatzver-
träge abzuschliessen, wonach ihnen gegen Bezahlung einer 
als Prämie bezeichneten Leistung -
im Falle des Todes 
vor Abtragung der Darlehensschuld -
die dann noch 
nicht zur Zahlung fällig gewordenen Annuitäten ganz oder 
in einem vertraglich bestimmten Teilbetrage erlassen wer-
den (§ 1 der Bedingungen) (Annuitätenerlassvertrag, im 
Folgenden « AEV »). Die Prämie besteht in einer bei Ab-
schluss des Zusatzvertrages zu bezahlenden einmaligen 
Einlage. Diese wird nach dem zur Zeit der Annahme des 
Antrages gültigen Tarif auf Grund des Alters des Antrag-
stellers berechnet (§ 4). Die Bank erleichtert die Aufbrin-
gung der Prämie durch Zusatzdarlehen auf das Grund-
pfand, deren Verzinsung und Tilgung ähnlich geordnet 
sind wie die Hauptdarlehen (§ 6). Der Darlehensschuldner 
kann jederzeit vom Zusatzvertrage zurücktreten. In diesem 
Falle werden ihm 90 % des Deckungskapitals, berechnet 
auf den Zeitpunkt des Rücktrittes, zurückbezahlt. Hatte 
der Darlehensschuldner ein Zusatzdarlehen in Anspruch 
genommen, so wird hierüber abgerechnet und ein sich 
ergebender aktiver oder passiver Überschuss durch Bar-
zahlung ausgeglichen (§ 10). 
B. -
Mit Entscheid vom 16. Februar 1950 hat das 
eidg. Justiz- und Polizeidepartement den AEV der Be-
schwerdeführerin als Versicherungsgeschäft charakterisiert 
und die Beschwerdeführerin nach Massgabe von Art. 1 
und 3 des Versicherungsaufsichtsgesetzes (VAG) vom 
364 
Verwaltungs. und Disziplinarrecht. 
1. Januar 1951 an der Konzessionspßicht unterstellt. Zur 
Begründung wird im wesentlichen ausgeführt, beim AEV 
liessen sich alle .Begriffsmerkmale eines Versicherungsver-
trages, wie sie von der Praxis (BGE 58 I 256) gefordert 
würden, nachweisen. 
O. -
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird be-
antragt, den Entscheid des eidg. Justiz- und Polizeidepar-
tementes aufzuheben und festzustellen, dass die Be-
schwerdeführerin nicht konzessionspßichtig im Sinne des 
VAG sei. Zur Begründung wird im wesentlichen ausge-
führt, die Beschwerdeführerin sei eine Bank, sie unter-
stehe dem Bankengesetz und der Aufsicht der Banken-
kommission. Sie sei ein reines Hypothekarinstitut. Ihr 
besonderer Zweck bestehe in der Pflege des Eigenheim-
gedankens durch Gewährung von Grundpfanddarlehen 
zum Bau oder zum Erwerb eines eigenen Hauses und durch 
Förderung des Sparens im Hinblick auf den nämlichen 
Zweck. 
Bei der Gestaltung des Aktivgeschäftes befinde sich die 
Beschwerdeführerin grundsätzlich in der gleichen Stellung 
wie die anderen Hypothekarbanken. Die Geschäftsge-
barung sei die nämliche. Ihre Darlehensverträge wiesen 
-
in Verfolgung des besonderen Zweckes der Unterneh-
mung -
in der Regel die Eigentümlichkeit auf, dass als 
Sicherheit einzig das Grundpfand diene, der Schuldner 
weder Bürgen noch Faustpfänder zu stellen habe. Dafür 
sei die Abzahlung in Form einer festen Annuität, umfas-
send Zins und Abzahlung -
mindestens für die 11. Hypo-
thek -
obligatorisch. Sodann werde mit dem Darlehens-
vertrag in der Regel ein Zusatzvertrag über einen Annui-
tätenerlass verbunden. 
Der Zusatzvertrag weise drei Wesensmerkmale des Ver-
sicherungsvertrages auf, nämlich das Risiko, die Leistung 
des Versicherten und den Risikoausgleich nach dem Ge-
setz der grossen Zahl (= Planmässigkeit des Geschäfts-
betriebes) ; nicht dagegen die weiteren Erfordernisse einer 
Leistung des Versicherers (Merkmal 3) und der Selbstän-
Privatversicherung. N0 58. 
365 
digkeit des Vertrages (Merkmal 4). Sofern aber beim Zu-
satzvertrag auch nur ein einziges Merkmal fehle, sei er 
kein Versicherungsvertrag, da jedes Merkmal gleich we-
sentlich sei. Der Zusatzvertrag sei ein versicherungsähn-
licher Vertrag, genauer: eine versicherungsähnliche Ne-
benabrede des Darlehensvertrages. Übrigens treffe bei den 
Hypothekarbanken, welche Darlehensverträge mit Schuld-
untergang im Todesfalle abschliessen, auch der Zweck-
gedanke nicht zu, der den Gesetzgeber seinerzeit veran-
lasst habe, die privaten Versicherungsunternehmungen der 
Konzessionspßicht zu unterwerfen. Dieser sei einfach und 
klar: der Versicherte solle gegenüber der Versicherungs-
unternehmung geschützt werden. Dieses Schutzbedürfnis 
bestehe nun aber hier nicht im geringsten. Da nämlich die 
Gesellschaft gegenüber dem Partner des Zusatzvertrages 
keine Leistung zu erbringen habe, komme es für die Verc 
wirklichung der Risikotragung gar nicht auf ihre Lei-
stungsfähigkeit (= Solidität) an. Es lasse sich überhaupt 
kein Fall denken, in dem die Partner des Zusatzvertrages 
zu Verlust kommen könnten. 
Der Schutz der Bankengläubiger, insbesondere auch der 
« vielen kleinen Spareinleger », sei nicht Sache der Ver-
sicherungs-, sondern der Bankenaufsicht. 
Durch den angefochtenen Entscheid werde die Be-
schwerdeführerin als konzessionspßichtig erklärt. Das Ver-
sicherungsamt nehme aber den Standpunkt ein, dass die 
Beschwerdeführerin nicht konzessionsfähig sei. Das eidg. 
Justiz- und Polizeidepartement habe sich zwar im Ent-
scheid nicht über die Konzessionsfähigkeit geäussert. Es 
müsse aber damit gerechnet werden, dass das Departe-
ment trotz Bejahung der Konzessionspßicht in der Frage 
der Konzessionsfähigkeit den Standpunkt des Versiche-
. rungsamtes einnehmen werde. Sollte daher das Bundes-
gericht dazu kommen, die Konzessionspßicht zu bejahen, 
so könnte dies nicht ohne einen Vorbehalt zu Gunsten der 
Konzessionsfähigkeit der Beschwerdeführerin geschehen. 
Zwar stehe dem Bundesgericht keine Kognition darüber 
366 
Verwaltungs- und Disziplinarrecht. 
zu, ob einer Unternehmung die nachgesuchte Konzession 
erteilt werden solle (Art. 99 Ziff. VII Abs. lOG). Aber 
diese Beschränkung beziehe sich nur auf die Beantwortung 
der Ermessensfrage, ob eine Unternehmung auf Grund 
ihrer individuellen Verhältnisse genügend Gewähr für die 
Erteilung der Konzession biete. Im vorliegenden Falle sei 
dagegen die Konzessionsfähigkeit in grundsätzlicher Weise 
und im Zusammenhang mit der Konzessionspflicht zu 
beurteilen. Diese reine Rechtsfrage könne vom Bundes-
gericht sicher in der Weise beurteilt werden, dass es die 
Aufsichtsbehörde im Falle der Bejahung der Konzessions-
pflicht anweise, auf ein allfälliges Konzessionsgesuch der 
Beschwerdeführerin einzutreten und es nur dann abzu-
lehnen, wenn die Beschwerdeführerin den Anforderungen 
nicht genüge, die beim Hypothekargeschäft mit versi-
cherungsähnlichen Nebenabreden unter dem Gesichts-
punkt des « Versicherten »-Schutzes zu stellen seien. 
D. -
Das eidg. Justiz- und Polizeidepartement bean-
tragt Abweisung der Beschwerde. 
E. -
Im Verfahren vor Bundesgericht ist bei der eidg. 
Bankenkommission eine gutachtliche Ausserung einge-
zogen worden über die Fragen : 
I) Ist der AEV der Beschwerdeführerin als deren Kredit-
geschäft inhärent zu betrachten oder nicht ? 
2) Hat die Aufsicht der eidg. Bankenkommission einen 
Einfluss auf die Gestaltung dieses AEV ? 
Die eidg. Bankenkommission hat beide Fragen bejaht 
mit dem Hinweis, dass es sich bei dem Erlass der Annui-
täten im Todesfall um eine Besonderheit des Hypothekar-
geschäftes der Beschwerdeführerin und einer weiteren Bank 
mit ähnlichem Geschäftsbetrieb handelt; bei anderen 
Hypothekarbanken käme er nicht in Frage. 
Das Bundesgericht hat die Konzessionspflicht verneint 
in Erwägung: 
l. -
In Art. 99 Ziff. VII Abs. 10Gwird ausdrücklich 
bestimmt, dass gegen die Verweigerung der Bewilligung 
Privatversicherung. N0 58. 
367 
zum Betrieb eines Versicherungsunternehmens die Ver-
waltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht nicht 
gegeben ist. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin 
bezieht sich dieser Ausschluss der Verwaltungsgerichts-
beschwerde nicht nur auf die Beantwortung der Frage, ob 
eine Unternehmung auf Grund ihrer individuellen Verhält-
nisse die nötige Gewähr für die Erteilung der Konzession 
bietet ; er gilt vielmehr nach Wortlaut und Sinn der Be-
stimmung schlechthin, so dass auch die Prüfung der allge-
meinen Voraussetzungen der Konzessionsfähigkeit aus-
schliesslich den Administrativbehörden vorbehalten bleibt, 
mithin auch die Beantwortung der Frage, ob eine Gesell-
schaft, die neben der Versicherung noch einen andern 
Geschäftszweig betreibt, konzessionsfähig ist. Der von der 
Beschwerdeführerin angeführte Bundesrats beschluss vom 
6. August 1929 (Verwaltungsentscheide der Bundesbe-
hörden 1929 Nr. 18) spricht keineswegs gegen diesen 
Standpunkt. Dass die Konzessionsverweigerung ausschliess-
lieh der Kognition der Verwaltungsbehörden untersteht, 
wird dort ausdrücklich gesagt. Wenn dabei der Entscheid 
über « die Bedingungen, die an die Konzessionserteilung 
geknüpft werden» der Verwaltungsgerichtsbarkeit zuge-
wiesen wird, ist die Konzessionserteilung vorausgesetzt. 
2. -
Daraus, dass das eidg. Versicherungsamt seine~­
zeit davon abgesehen hat, den AEV der Kreditkassen mit 
Wartezeit in die Konzessionspflicht der Unternehmungen 
im Gebiete der Privatversicherung einzubeziehen, kann 
für die vorliegende Streitigkeit nichts abgeleitet werden. 
Abgesehen davon, dass das eidg. Justiz- und Polizeidepar-
tement in seinem Schreiben vom 12. Mai 1938 an das eidg. 
Finanz- und Zolldepartement, dem die Aufsicht über jene 
Kassen zustand, ausdrücklich festgestellt hat, dass aus 
diesem Verzicht kein Schluss auf die Stellungnahme des 
eidg. Versicherungsamtes in dem Falle gezogen werden 
dürfe, wo gewöhnliche Hypothekarbanken einen ähnlichen 
Erlass einführen sollten, liegt kein Eingriff in wohlerwor-
bene Privatrechte vor, wenn eine Bundesbehörde die ihr 
368 
Verwaltungs- und Disziplinarrecht. 
durch Bundesrecht übertragene Polizeiaufsicht zufolge 
Änderung ihrer Praxis auf eine Unternehmung erstreckt, 
für die sie bisher die Aufsichtspflicht nicht angenommen 
hatte (BGE 71 i 278; 49 I 300 ff.). 
3. -
Gemäss Art. 1 VAG unterliegen der dem Bunde 
übertragenen Aufsicht über den Geschäftsbetrieb von 
Privatunternehmungen im Gebiete des Versicherungswe-
sens alle privaten Unternehmungen auf dem Gebiete des 
Versicherungswesens, welche in der Schweiz Geschäfte 
betreiben wollen. Nach Art. 3 ist privaten Unternehmun-
gen ohne die Bewilligung des Bundesrates die Vornahme 
von Versicherungsgeschäften in der Schweiz gänzlich 
untersagt. 
Weder das Aufsichtsgesetz noch die andern, die privaten 
Versicherungen betreffenden Bundesgesetze, insbesondere 
das VVG, enthalten eine Definition des Begriffes der Ver-
sicherung. Das Bundesgericht als Verwaltungsgericht hat, 
der Praxis des Bundesrates (Verwaltungsentscheide der 
Bundesbehörden 1927 Heft 1 Nr. 61) folgend, die wesent-
lichen Elemente der Versicherung wie folgt umschrieben: 
a) das Risiko oder die Gefahr, 
b) die Leistung des Versicherten = die Prämie, 
c) die Leistung des Versicherers, 
d) die Selbständigkeit der Operation, 
e) die Kompensation der Risiken nach den Gesetzen 
der Statistik = der planmässige Geschäftsbetrieb 
(BGE 58 I 259). 
An dieser Umschreibung des Begriffes der Versicherung 
und damit der Charakterisierung der Versicherungsunter-
nehmungen, die der eidgenössischen Aufsicht unterliegen, 
ist festzuhalten. Sie entspricht der Doktrin (vgl. RÖLLI I 
S. 24 ff.; HEMARD, Theorie et pratique des assurances 
terrestres, I p. 72 ss., KÖNIG, Versicherungsrecht, S. 30 ff.). 
Die Parteien gehen übrigens ebenfalls von dieser Begriffs-
umschreibung aus. Ob sich die « Selbständigkeit der Ope-
ration» auf die Versicherungen im allgemeinen als wirt-
1 
Privatversicherung. N° 58. 
369 
schaftlich technische Einrichtung bezieht oder nur auf den 
Versicherungsvertrag, wird, soweit erforderlich, unten bei 
der Diskussion dieser Voraussetzung geprüft werden. 
Die Parteien sind darüber einig, dass beim Annuitäten-
erlass, welchen die Gesellschaft beim Todesfall des Dar-
lehensnehmers gegen die Bezahlung einer Prämie gewährt, 
die Merkmale a} Risiko, b) Leistung des Versicherten und 
e) Planmässigkeit des Geschäftsbetriebes vorhanden sind. 
Ihre Auffassung ist zweifellos richtig und bedarf keiner 
weitern Erörterung. Es ist somit lediglich zu untersuchen, 
ob die beiden verbleibenden Merkma1e, die Leistung des 
Versicherers und die Selbständigkeit der Operation, zu-
treffen.Wenn eines dieser beiden Merkmale fehlen sollte, 
liegt keine Versicherung vor. In diesem Falle ist mangels 
der gesetzlichen Voraussetzungen die Konzessionspflicht 
zu verneinen und die Beschwerde gutzuheissen. Die ana-
loge Anwendung von Art. 1 und 3 VAG auf versicherungs-
ähnliche Unternehmungen ist nicht angängig, wird im 
übrigen vom eidg. Justiz- und Polizeidepartement auch 
nicht in Anspruch genommen. 
4. -
Gemäss dem AEV reduziert die Beschwerdefüh-
rerin beim Ableben des Darlehensnehmers die restlich ge-
schuldeten Annuitäten der Darlehenssumme um den im 
Erlassvertrag vorgesehenen Betrag. Die Hinterbliebenen 
des Darlehensnehmers erhalten dadurch einen Anspruch 
auf die entsprechende Herabsetzung der Pfandsumme 
bzw., wenn durch den Erlassvertrag die Restschuld erlas-
sen wird, auf Freigabe des Grundpfandes. Die Beschwerde-
führerin ist der Ansicht, dass der Risikoeintritt -
der Tod 
des Darlehensschuldners -
keine Leistungspflicht der 
Risikoträger bewirke, sondern lediglich den automatischen 
Untergang der aus einem andern Grund entstandenen For-
derung. Beim AEV fehle es daher offensichtlich an einer 
Leistung des Versicherers. Diese Auffassung ist rechtsirr-
tümlich. 
Sie ist es auch dann, wenn man ausschliesslich vom 
zivilrechtlichen Begriff der Leistung, die beim Risikoein-
24 
AS 76 I -
1950 
370 
Verwaltungs. und Disziplinarrecht. 
tritt ausgelöst wird, ausgeht und die Leistung des Ver-
sicherers nicht auch, wie z. B. RÖLLljJ.AEGER ~ N. 64 
annimmt, in der Aufnahme des Versicherungsnehmers 
in die vom Versicherer zu bildende Gefahrengemeinschaft 
sieht, wodurch der Versicherungsnehmer an den durch 
diese Gemeinschaft gesammelten Werten beim Eintritt 
des Versicherungsfalles teilnehmen kann. 
Inhalt der Obligation ist die Leistung, welche der Gläu-
biger verlangen darf und der Schuldner zu erbringen hat. 
Die Leistung ist ein Verhalten des Schuldners, welches dem 
Gläubiger zu Gute kommen soll oder wenigstens seinem 
Willen entspricht. Die Leistung kann jedoch, was die 
Beschwerdeführerin offenbar übersehen hat, nicht nur 
positiv, sondern auch negativ sein, d. h. in einem Nichttun, 
in einem Unterlassen des Schuldners bestehen. Der Schuld-
ner unterlässt in diesem Falle eine Handlung, zu deren 
Vornahme er nach allgemeinen Grundsätzen befugt wäre 
(VON TUHRjSIEGW.ART OR I S. 41 und 43 f.). 
Im vorliegenden Falle besteht die Leistung der Gesell-
schaft im völligen oder teilweisen Verzicht auf die Rück-
forderung der ihr im Zeitpunkt des Todes des Darlehens-
nehmers noch geschuldeten Darlehenssumme. Nun be-
hauptet die Beschwerdeführerin freilich, dieser Untergang 
der Rückerstattungspflicht des Darlehensschuldners im 
vertraglichen Umfange erfolge automatisch durch den 
Risikoeintritt und sei von keinem Verhalten der Gesell-
schaft abhängig. Indessen ist diese Auffassung irrtümlich. 
Es ist vielmehr so, dass durch den Risikoeintritt die nega-
tive Leistung der Gesellschaft ausgelöst wird, indem der 
beim Abschluss des AEV versprochene ganze oder teil-
weise Verzicht auf die Darlehenssumme wirksam wird, 
und dass dadurch die Restschuld ganz oder teilweise mlter-
geht. Es ist denn auch unrichtig, wenn die Beschwerde-
führerin meint, beim AEV sei eine vertragswidrige Nicht-
leistung überhaupt nicht denkbar. Es ist vielmehr durchaus 
möglich, dass die Gesellschaft vertragswidrig ihren For-
derungsverzicht bestreitet. Die Hinterbliebenen, die an 
J 
Privatversieherung. N° 58. 
371 
die Stelle des Darlehensschuldners getreten sind, können 
in diesem Falle, sofern der Totalerlass der beim Risikoein-
tritt noch geschuldeten Annuitäten vereinbart war, mit 
der Erfüllungsklage von der Gesellschaft die Heraus-
gabe des Grundpfandtitels verlangen. Der Rechtsgrund 
für diese Forderung besteht in der Willenserklärung der 
Gesellschaft, im Todesfall des Darlehensnehmers auf ihre 
Forderung zu verzichten und demgemäss den Pfandtitel 
herauszugeben. Beim teilweisen Annuitätenerlass beim 
Tode des Darlehensschuldners liegt der Fall grundsätzlich 
gleich; die Hinterbliebenen können die Herabsetzung der 
Pfandsumme klage- eventuell auch einredeweise erzwin-
gen. Es besteht somit zwischen dem AEV und der gewöhn-
lichen Lebensversicherung kein grundsätzlicher Unter-
schied. In beiden Fällen verspricht die eine Partei der 
andern gegen Entgelt eine Vermögensleistung. In beiden 
Fällen löst der Risikoeintritt, d.h. der Tod des Versicher-
ten, diese Leistung des Versicherers aus, nur dass sie in 
diesem Falle eine positive, in jenem dagegen eine negative 
ist. In beiden Fällen bedarf es zu der Auslösung der Lei-
stung keiner neuen rechtsgeschäftlichen Erklärung des 
Versicherers, sondern nur der Feststellung des Risikoein-
trittes. In beiden Fällen kann die Erfüllung des Vertrages 
erzwungen werden, wobei der Rechtsgrund der Klage der 
gleiche ist, nämlich einerseits das vertragliche Leistungs-
versprechen und anderseits der Risikoeintritt. 
Das führt dazu, das Merkmal cl, Leistung des Versi-
cherers, beim AEV als gegeben zu betrachten. 
5. -
a) Schon der Bundesrat hatte in seinen Ent-
scheiden vom 7. Juni 1926 und 18. Februar 1927 in Sachen 
DAS und CAP (Verwaltungsentscheide der Bundesbehör-
den 1927 NI'. 61) festgestellt, dass sich die Versicherung 
als selbständiges Rechtsgeschäft darstellen müsse. Auch 
das Bundesgericht hat in seinem grundlegenden Entscheid 
BGE 58 I 256 ff. in Erw. 5 diese « Selbständigkeit der 
Operation» -
gestützt auf die Doktrin (RÖLLI I S. 26, 
OSTERT.AGjHIEST.AND Anm. 1 zu Art. 33 VVG, HEMARD, 
372 
Verwaltungs- und Disziplinarrecht. 
a.a.O. Nr. 46 und 57 i. f., HAGEN IN EHRENBERG, Hand-
buch des Handelsrechts, S. 12 ff.) -
als eines der Wesens-
merkmale des Versicherungsbegriffes bezeichnet. Es hat 
sodann im einzelnen ausgeführt, dass der selbständige 
Charakter der Versicherungsleistungen nicht zwangsläufig 
verschwinde, wenn sie in ein und derselben Abmachung mit 
Leistungen anderer Art vereinigt sind. Im Gegenteil muss 
die Unternehmung, die solche Mischgeschäfte macht, als 
Versicherer angesehen werden, wenn den Versicherungs-
leistungen eine gewisse Bedeutung (une certaine impor-
tance) zukommt und wenn sie nicht als eine einfache Ne-
benabrede (un simple accessoire) oder eine Modalität des 
andern Vertragsteiles erscheinen. Für die Entscheidung 
der Frage, ob die Versicherungsleistung sich lediglich als 
Nebenabrede oder Modalität des andern Vertragsteiles 
darstellt, ist der innere Zusammenhang mit diesem von 
entscheidender Bedeutung (vgl. dazu BRucK, Privatver-
sicherungsrecht, S. 51/52; KÖNIG, a.a.O. S. 32/33). 
b) Der AEV der Beschwerdeführerin ist zwar als selb-
ständiger Vertrag ausgebildet, und es wird dafür eine 
besondere Urkunde ausgestellt. Indessen ist er, seinem 
Charakter nach, lediglich ein Zusatzvertrag zum Dar-
lehensvertrag ; er ist ohne den Darlehensvertrag überhaupt 
nicht denkbar. Daran ändert nichts, dass der Zusatzver-
trag nicht unbedingt zu gleicher Zeit abgeschlossen zu 
werden braucht wie der Hauptvertrag, und ebensowenig, 
dass er selbständig gekündigt werden kann, so dass er 
unter Umständen vor Beendigung des Darlehensvertrages 
erlischt. 
c) Weiterhin kann auch keinem Zweifel unterliegen, dass 
der Leistung, die die Gesellschaft auf Grund des Vertrages 
erbringt, eine erhebliche Bedeutung zukommt. Dass es der 
Fall ist, ergibt sich schon aus der Zahl der Zusatzverträge 
im Verhältnis zur Zahl der Darlehensverträge. Die Be-
schwerdeführerin bestreitet denn auch die Bedeutung der 
Leistung aus dem AEV led.iglich mit der Behauptung, sie 
erbringe überhaupt keine Leistung, was aber, wie oben 
unter Ziff. 4 ausgeführt wurde, nicht richtig ist. 
Privatversicherung. N0 68. 
373 
d) Dagegen rechtfertigt es sich anzunehmen, dass die 
Leistung der Gesellschaft hier lediglich eine Nebenabrede, 
Modalität des Darlehensvertrages betrifft. Die eidg. Ban-
kenkommission weist in ihrem Gutachten vom 28. Novem-
ber 1950 nach, dass der Annuitätenerlass aus dem Ge-
schäftsbetriebe der Beschwerdeführerin heraus entwickelt 
wurde, um einem gemeinsamen Bedürfnis der Kundschaft 
wie auch der Gesellschaft selbst Rechnung zu tragen. Die 
Bankenkommission stellt fest, dass der Erlass der noch 
nicht falligen Annuitäten beim Tode des Hypothekar-
schuldners nur bei zwei aus Bausparkassen hervorgegan-
genen Unternehmungen, der Beschwerdeführerin und der 
Eigenheim Bank, Aktiengesellschaft in Basel, üblich ist, 
hier jedoch seit Jahren die Regel bildet, dass die Konkur-
renz der bestehenden Hypothekarbanken jenen beiden 
Banken keine andere Wahl liess und dass für die beiden 
Banken die Einräumung von Hypothekardarlehen ohne 
Annuitätenerlass zur Zeit überhaupt nicht in Frage kom-
men kann. Sie erklärt, dass dem Hypothekargeschäft dieser 
beiden Banken der Erlass der Annuitäten im Todesfall 
auf Grund besonderer Verhältnisse inhärent ist. Danach 
bildet der Annuitätenerlass im Todesfall hier einen inte-
grierenden Bestandteil des Hypothekargeschäftes. Es fehlt 
ihm die Selbständigkeit, deren es bedürfte, um ihn als eine 
der Versicherungsaufsicht unterworfene Geschäftstätigkeit 
zu charakterisieren. Unter diesen Umständen aber besteht 
eine Konzessionspflicht nicht, da das Aufsichtsgesetz, wie 
oben unter Ziff. 3 festgestellt wurde, sich auf das Versi-
cherungsgeschäft beschränkt, auf versicherungsähnliche 
Geschäfte dagegen nicht Anwendung findet. 
6. -
Aus dem Gutachten der Bankenkommission geht 
übrigens hervor, dass kein Bedürfnis besteht, die beiden 
Hypothekarbanken, die mit Hypothekardarlehen den 
Annuitätenerlass verbinden, deswegen der Versicherungs-
aufsicht zu unterstellen. Die beiden Banken unterstehen 
der Aufsicht der Bankenkommission unter dem Gesichts-
punkte des Gläubigerschutzes. Eines Kontrahentenschut-
zes, wie er dem Zwecke der Versicherungsaufsicht ent-
374 
Verwaltungs. und Disziplinarrecht. 
sprechen würde, bedarf es beim Annuitätenerlass nicht. 
Da die Leistung der Gesellschaft beim AEV lediglich im 
Verzicht auf eine Forderung besteht, ist die Erfüllung der 
Leistung im Vertragsfalle stets gesichert. Die Erben des 
Kontrahenten können ihren Anspruch unter allen Um-
ständen durchsetzen, auch wenn die Unternehmung insol-
vent und in Konkurs gefallen ist. Selbst im Falle des Rück-
kaufes, wo die Unternehmung eine positive Geldleistung 
zu erbringen hat, hängt der Anspruch des versicherten 
Darlehensschuldners in den meisten Fällen nicht von der 
Bonität der Unternehmung ab, da der Rückkaufswertim 
allgemeinen geringer sein wird als die restliche Hypothekar-
schuld, so dass der Versicherte seinen Anspruch sogar im 
Konkurs der Gesellschaft (Art. 213 SchKG) mittels der 
Verrechnung mit der Darlehensschuld durchsetzen kann. 
Mit dem Schutze der Aktionäre, der Obligationäre und der 
übrigen Drittgläubiger, insbesondere der « vielen kleinen 
Spareinleger », hat sich die Versicherungsaufsicht nicht zu 
befassen. 
IH. SCHWEIZERBÜRGERRECHT 
NATIONALITE SUISSE 
59. Urteil vom 21. Dezember 1950 i. S. Sehwab gegen eidg. 
Justiz- und Polizeidepartement. 
Schweizerbürgerrecht : Staatsrechtliche Stellung des Kindes aus der 
Ehe einer Schweizerin und eines -
zur Zeit der Verheiratung 
staatenlosen -
Ausländers. 
Nationalite suisse : NationaliM de l'enfant legitime d'une Suissesse 
et d'un etranger qui, lors de la conclusion du mariage, etait 
apatride. 
Cittadinanza svizzera: Cittadinanza deI figlio legittimo di una 
svizzera e di uno straniero apolide aU'epoca deI matrimonio. 
A. -
Der Vater des Beschwerdeführers, Gottfried 
Schwab, am 10. Juli 1870 in Karlsruhe geboren, war 
• 
Schweizerbürgerrecht. N° 59. 
375 
Bürger der Gemeinde Wertheim im Grossherzogtum Baden. 
Seine Mutter, Marie Lappert, geboren am 17. September 
1875 in Kirchberg (Kt. Bern) , war von Geburt Bürgerin 
der bernischen Gemeinde Schoren-Langenthal. Die Ehe-
schliessung fand am 29. Mai 1898 in Roggwil (Kt. Bern) 
statt. Der Beschwerdeführer Eugen Schwab, geb. am 
27. April 1899, ist das erste Kind aus dieser Ehe. 
Gottfried Schwab hatte Karlsruhe im Jahre 1893 ver-
lassen und sich in die Schweiz begeben. Vor seinem Wegzug 
aus Deutschland hat er « behufs seiner Auswanderung 
nach der Schweiz » um die Entlassung aus der badischen 
Staatszugehörigkeit nachgesucht. Diese wurde ihm vom 
grossherzoglichen Bezirksamt Karlsruhe mit einer Ver-
fügung vom 6. April 1893 gewährt. 
Trotz seiner Entlassung aus dem badischen Bürgerrecht 
befand sich Gottfried Schwab bei seiner Verheiratung im 
Besitze eines vom Bezirksamt Karlsruhe am 1. August 
1893 ausgestellten gültigen Heimatscheines. Dieser war 
am 22. August 1893 von der deutschen Gesandtschaft in 
Bern verlängert und am 1. September 1896 durch das 
Bezirksamt Karlsruhe für die Dauer von 5 Jahren er-
neuert worden. In den Zivilstandsakten von Roggwil und 
von Schoren-Langenthal, wie auch in denjenigen von 
Wertheim, wurden die Ehegatten Schwab-Lappert als in 
Wertheim heimatberechtigt aufgeführt. 
Im Februar 1900 zog Gottfried Schwab wieder nach 
Karlsruhe und ersuchte für sich und seine Familie (Frau 
und Kind) um Wiederaufnahme in das badische Staats-
bürgerrecht. Diese wurde vom Bezirksamt Karlsruhe 
am 17. November 1902 verfügt. 
B. -
Am 18. Mai 1948 hat Eugen Schwab das eidg. 
Justiz- und Polizeidepartement ersucht, zu prüfen, ob 
ihm nicht auf Grund ganz spezieller Verhältnisse die 
schweizerische Staatszugehörigkeit zustehe. Das eidg. 
Justiz- und Polizeidepartement hat, mit Entscheid vom 
30. Januar 1950, entschieden, dass Eugen Schwab und 
seine Familie das Schweizerbürgerrecht nie erworben