bge · 61_II_323 · 1935-06-18 · de
BGE 61 II 323
Zivilrecht


Erbrecht. N0 72. 
als Vornahme einer Amtshandlung durch eine ganz gele-
gentlich hiezu ,berufene Privatperson anzusehen ist. Mit 
dem Wesen einer vom Inlandsrecht vorgesehenen Amts-
handlung im Gebiete der sog. freiwilligen Gerichtsbarkeit 
liesse es sich nun nicht wohl vereinbaren, auf ausländisches 
Recht abzustellen, insofern das Inlandsrecht für die Gül-
tigkeit jener Amtshandlung die Handlungsfähigkeit des 
sie Vornehmenden voraussetzt. Sachentsprechender ist 
die Ansicht, es sei ausschliesslich unserem eigenen Recht 
vorbehalten, die Fähigkeit zu einer solchen (wenn auch ganz 
gelegentlichen) Amtshandlung zu ordnen. Diese Betrach-
tungswei&e führt zur Auslegung des Art. 503 Abs. I ZGB 
dahin, dass mit dem Wort « Handlungsfahigkeit » in kurzer 
Zusammenfassung alle von unserem Recht aufgestellten 
Merkmale der Handlungsfähigkeit bezeichnet werden. 
Insbesondere genügt somit für die Mitwirkung von Aus-
ländern wie Inländern als Testamentszeugen regelmässig 
die Vollendung des zwanzigsten Lebensjahres, ist sie an-
derseits aber auch regelmässig erforderlich. Die Bedürf-
nisse der freiwilligen Gerichtsbarkeit verlangen, dass die 
Frage nach der Fähigkeit eines zur Verfügung stehenden 
Testamentszeugen rasch und einfach nach äusseren Merk-
malen beurteilt werden könne. Der Testator soll nicht die 
Gefahr laufen, dass sich sein Testament nachträglich als 
ungültig herausstelle, weil die Urkundsperson nicht be-
dacht hat, dass sie nicht ebe~sogut einen mehr als 20 jäh-
rigen Ausländer wie einen solchen Schweizer als Testa-
mentszeugen zuziehen bezw. zulassen könne, sondern Aus-
länder erst nach Vollendung des von ihrem Heimatrecht 
(allfällig) gesetzten, zunächst zu erkundenden Handlungs-
fähigkeitsalters, bezw. weil die Urkundsperson nicht die 
Vorsicht hat walten lassen, als Testamentszeugen nur zuzu-
ziehen, wen sie als (mindestens 20 jährigen) Schweizer 
identifiziert hat. (übrigens ist beim Nottestament die 
Auswahl fähiger Zeugen (soweit überhaupt möglich) ganz 
der Sorgfalt des Testators und seiner Umgebung anheim-
gestellt und kann deren Fähigkeit angesichts der blossen 
.' 
Saehenrecht. Xc 73. 
323 
Verweisung des Art. 506 Abs. 3 auf Art. 503 ZGB kaum 
irgendwie anders beurteilt werden als beim öffentlichen 
Testament. ) 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichtes des Kantons Basel-Landschaft vom 18. Juni 1935 
bestätigt. 
IV. SACHENRECHT 
DROITS REELS 
73. Auszug aus dem Orten der I. Zivila.bteilung 
vom 13. November 1936 
i. S. Felder und Portmann gegen Sta.a.t Luzern. 
H a f tun g 
des 
S t a a t e s 
auf Grund des 
N ach bar _ 
rechtes. 
Verhältnis von Art. 58 OB zu Art. 679 ff. ZGB (Erw. 2). 
K ein e 
H a f tun g des Staates aus Nachbarrecht für Schä-
digungen aus dem 
G e m ein g e b rau chan Strassen 
(Erw. 3), wohl aber für Schädlgungen infolge feh 1 e r h a f -
te r E r s tell u n g (Erw. 4). 
A U8 dem Tatbestand : 
Die Kläger haben gegen den Staat Luzern beim Bundes-
gericht gemäss Art. 48 OG eine Schadenersatzklage ein-
gereicht mit der Begründung, ihr hart an der Kantons-
strasse gelegenes Haus sei durch die Strassenkorrektion 
geschädigt worden. Der Beklagte hat Abweisung der Klage 
beantragt. 
Das Beweisverfahren hat zu den folgenden Feststellungen 
geführt: 
1. Das Haus liegt an der Staatsstrasse Wiggen-Escholz-
matt auf der Innenseite einer schwachen Kurve, und zwar 
324 
Sachenrecht. No 73. 
derart schief, daiss sich die westliche Hausecke in unmittel-
barer Nähe des, Strassenrandes befindet, während bei der 
östlichen Ecke der Strassenbelag erst in einer Entfernung 
von ca. 2 m vom Hause beginnt. Die Strasse, die westlich 
des Hauses 7 m breit ist, verengert sich bei der westlichen 
Hausecke, so dass dort die Belagbreite nur 5,85 m beträgt, 
und verbreitert sich bei der östlichen Ecke wieder auf 
6,50 m. Infolge dieser Einengung bei der westlichen Ecke 
ragt der Dacbvorsprung, der ca. 1 m misst, in den Luft-
raum über der Strasse hinein. 
2. -
Vor der Korrektion von 1932 war die Strasse beim 
Haus der Kläger beidseitig gewölbt ; das Wasser lief teils 
in einen Graben längs des Bahndammes, teils wurde es 
durch eine vor dem Haus der Kläger befindliche, durch 
schräggestellte Steinplatten von 40-50 cm Breite gebildete 
Schale abgeleitet. 
3. -
Bei der Korrektion von 1932 wurde die Strasse 
wegen der dortigen Kurve in ein einseitiges Gefälle mit 
Neigung gegen das Haus zu gelegt; auf der dem Hause 
gegenüberliegenden Seite wurde sie überhöht ; der Graben 
längs des Bahndammes wurde aufgefüllt und zur Strasse 
genommen. Für die Wasserableitung wurde an Stelle des 
Grabens eine Rohrleitung angelegt mit einem Einfall-
schacht ungefähr gegenüber dem Hause der Kläger und 
einem weiteren solchen in ca. 50 m Entfernung gegen 
Escholzmatt zu. 
Die Korrektionsarbeiten hatten eine 
Erhöhung des Strassenniveaus vor dem Hause der Kläger 
um ca. 30-40 cm zur Folge, weshalb die Strasse nun ca. 
20 cm höher liegt als der Eingang zu Haus und Laden, 
während es früher umgekehrt war. 
4. -
Zufolge des Strassenumbaues, der nach den Aus-
führungen. des Experten hinsichtlich Nivellierung, Quer-
profilierung und Belag einwandfrei ist, läuft das Regen-
und Schneeschmelzewasser von der ganzen Strassenbreite, 
dem Haus zu; da vor diesem nichts vorgekehrt ist zur 
Ableitung und sich auch auf der Hausseite kein Einlauf-
schacht befindet, so dringt namentlich bei Schneeschmelze, 
Sachenrecht. N° 73. 
325 
wenn die vom Pfadschlitten gegen das Haus gepressten, 
bis 60 cm hohen Schneewälle schmelzen, aber auch bei 
starkem Regen, das Wasser in die Laden- und Kellerloka-
litäten ein und zwar in solchem Masse, dass es gelegentlich 
schon ca. 20 cm hoch stand und ausgeschöpft werden 
musste. Seit der Strassenkorrektion werden auch durch 
die mit erhöhter Geschwindigkeit vorbeifahrenden Autos 
Wasser, aufgeweichter Strassenkot, Rossmist und derglei-
chen an die Hauswand hinaufgeschleudert ; infolge der 
Niveauerhöhung werden dadurch die Fenster erreicht und 
beschmutzt, bisweilen sogar beschädigt ; ein Offenhalten 
der Fenster ist daher nicht wohl möglich. Ausserdem hat 
die Niveauerhöhung, zusammen mit dem Näherrucken der 
Strasse an das Haus, eine stärkere Gefährdung und häu-
figere Beschädigung des Dachvorsprunges zur Folge, als 
dies schon früher der Fall war. Das Fehlen einer Anlage 
zur Wasserableitung längs des Hauses ist nach den Aus-
führungen des Experten ein Mangel ; durch die Erstellung 
eines Betontrottoirs und einer geschlossenen Kanalisation 
mit Einfallschächten ist dieser einwandfrei zu beheben. 
Den nach Erstellung dieser Anlage noch verbleibenden 
gesamten Schaden schätzt der Experte auf 1500 Fr. Als 
Schadensfaktoren nennt er neben dem bisherigen Ein-
dringen von Wasser die durch die Belassung der S-Kurve, 
sowie die Näherrückung und Erhöhung der Strasse ver-
ursachte Beeinträchtigung der Wohnstube, die unbequeme 
Gestaltung des Zuganges zu Laden und Wohnung und deren 
Folgen und die grössereGefährdung des Dachvorsprunges. 
Das Bundesgericht hat die Klage teilweise geschützt. 
.A U8 den Erwäg1tngen : 
1. -
(Zuständigkeit) ... 
2. -
Die Kläger leiten ihre Anspruche in erster. Linie 
aus der Haftung des Beklagten als WerkeigentÜIDersfür 
fehlerhafte Anlage oder Herstellung oder mangelhaften 
Unterhalt des Werkes, Art. 58 OR, ab. Nun ist auf Grund 
der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtes aller-
326 
Sachenrecht. N0 73. 
dings eine Strlisse unzweifelhaft als ·Werk im Sinne der 
genannten Gesetzesbestimmung anzusehen, und ebenso 
unterliegt aucn eine öffentlich-rechtliche Körperschaft, 
wie der Kanton, als Eigentümer der im Gemeingebrauch 
stehenden Strassen der Werkhaftung, indem er gleich wie 
ein privater Werkeigentümer die Pflicht hat, die Strasse 
ordnungsgemäss zu erstellen und zu unterhalten (vgI. 
BGE 59 II S. 176 und dort erwähnte frühere Entscheide). 
Allein diese Haftung aus Art. 58 OR beschränkt sich auf 
die Schädigung von Personen und beweglichen Sachen, die 
bei Benützung der Strasse mit dieser in Berührung kom~ 
men; für Einwirkungen dagegen, die sich aus dem Vor-
handensein der Strasse oder aus deren Benützung auf die 
ihr benachbarten Grundstücke ergeben, findet diese Be-
stimmung keine Anwendung. Die Frage, inwiefern dem 
Eigentümer eines von solchen Einwirkungen betroffenen 
Grundstückes gegen diese ein Abwehranspruch und even-
tuell ein Schadenersatzanspruch zusteht, wird nicht durch 
das OR, sondern durch die sachenrechtlichen Bestimmun-
gen des ZGB, insbesondere des Nachbarrechtes, geregelt, 
wie die staatsrechtliche Abteilung des Bundesgerichtes in 
ihrem -
nicht publizierten -
Entscheid vom 27. April 
1934 in Sachen Aufdermaur gegen Schwyz entschieden hat 
und auch aus der Entstehungsgeschichte der Art. 58 OR 
und 679 ZGB hervorgeht; denn während im Entwurf der 
Expertenkommission für die. Revision des OR von 1904 
die Haftung des Grundeigentümers wegen Überschreitung 
seines Eigentumsrechtes zusammen mit der Werkhaftung 
im selben Artikel (1073) geregelt wurde, trennte man in der 
Folge die erstere ab und verwies sie in das Sachenrecht mit 
der Begründung, dass systematisch ihr Platz sich dort 
befinde. Aus Artikel 58 OR können die Kläger daher 
auf keinen Fall einen Schadenersatzanspruch ableiten. 
3. -
Es kann sich daher nur noch fragen, ob unter dem 
Gesichtspunkte der von den Klägern weiter angerufenEm 
sachenrechtlichen Bestimmungen der Art. 679 ZGB (Ver-
antwortlichkeit des Grundeigentümers wegen Überschrei-
Sachenrecht. N° 73. 
327 
tung seines Eigentumsrechtes) bezw. 684 ZGB (Verbot 
übermässiger Einwirkungen auf das benachbarte Grund-
stück) eine Haftbarkeit des Beklagten für den Schaden der 
Kläger gegeben sei. Diese Frage ist von vorneherein zu 
verneinen, soweit die von den Klägern geltendgemachten 
schädigenden Einwirkungen eine Folge des Gemeinge-
brauches an der in Frage stehenden Kantonsstrasse sind. 
Denn wie schon in BGE 43 II S. 272 und neuerdings wieder 
von der staatsrechtlichen Abteilung in dem oben erwähn-
ten Entscheid in Sachen Aufdermaur entschieden worden 
ist, übt der Kanton, wenn er den Gemeingebrauch an den 
öffentlichen Sachen -
und zu diesen gehören bekanntlich 
die Strassen (Art. 664 ZGB) -
gestattet und regelt, nicht 
eine aus dem Privatrecht fliessende Befugnis aus, sondern 
er tut dies kraft des ihm zustehenden Hoheitsrechtes. Es 
kann ihm daher selbst da, wo er, wie hier, gleichzeitig auch 
Eigentümer der Strasse ist, nicht entgegengehalten werden, 
er überschreite seine zivilrechtlichen Eigentumsbefugnisse, 
wenn der Gemeingebrauch sich auf die der Strasse benach-
barten Grundstücke nachteilig auswirkt; denn damit ein 
Recht überschritten werden kann, muss es zuerst über-
haupt ausgeübt werden (vgI. HAAB, Kommentar zum 
Sachenrecht, Anm. 17 und 20 zu Art. 664, Anm. 6 zu 
Art. 679 ZGB). 
Wenn es daher nach den Beweisergebnissen zwar zu-
trifft, dass seit der Strassenkorrektion der Zugang zu La-
denlokal und Wohnung im Hause der Kläger etwas er-
schwert ist, was sich auf die Frequenz des Ladens mögli-
cherweise nachteilig auswirkt, und dass zufolge der Niveau-
erhöhung die Hauswand und die Fenster mehr als früher 
in Mitleidenschaft gezogen werden durch den Strassen-
schmutz, der von den mit erhöhter Geschwindigkeit vorbei-
fahrenden Autos zur Seite geschleudert wird, so können 
die Kläger hiefür keine zivilrechtlichen Schadenersatz- und 
Abwehransprüche geltend machen; denn diese Beeinträch-
tigungen resultieren ja gerade aus dem Gemeingebrauch 
an der Strasse, nämlich aus deren Benützung für den Fahr-, 
328 
Sachenrecht. N° 73. 
insbesondere für den Motorfahrzeugverkehr, und ergeben 
sich nicht schon aus dem Vorhandensein der Strasse in der 
Nachbarschaft 'des Hauses der Kläger, also etwa aus einem' 
Mangel in der Anlage. Dass der Beklagte die leichte S-
Kurve, welche die Strasse dort beschreibt, nicht geradlinig 
gelegt hat anlässlich der Korrektion, sowie, dass sich die 
Strasse infolge der ungünstigen Stellung des Hauses etwas 
verengert, welche beiden Momente zu der vermehrten 
Belästigung der Kläger durch den Gemeingebrauch erheb-
lich beitragen, kann nämlich nicht als Mangel in der 
Anlage angesehen werden, da die getroffene Lösung zwar 
nicht ideal zu nennen, aber insoweit technisch richtig 
ausgeführt ist. 
4. -
Anders verhält es sich jedoch mit dem vom Ex-
perten als Mangel bezeichneten Fehlen einer Vorrichtung 
vor dem Hause der Kläger zur Ableitung des Regen- und 
Schneeschmelzewassers, das infolge der Neigung der 
Strasse gegen das Haus läuft und in dessen Erdgeschoss 
eindringt. Die den Klägern hieraus entstehenden Nachteile 
werden nicht durch die Benützung der Strasse im Rahmen 
des Gemeingebrauches verursacht, sondern sind die Folge 
der Art und Weise der Anlage der Strasse, die vom Be-
klagten in Ausübung seiner Befugnisse als Eigentümer so 
angeordnet worden ist. Soweit der Staat in dieser Eigen-
schaft Rechte ausübt, muss er aber für dadurch verursachte 
Schädigungen nach den für. jeden Privateigentümer gel-
tenden Grundsätzen haften, gleich wie er als Werkeigen-
tümer der Haftung des Art. 58 OR unterstellt ist ; denn es 
wäre nicht recht einzusehen, wieso der Staat für einen aus 
ein- und demselben Mangel der Strassenanlage herrühren-
den Schaden zwar haften sollte, wenn eine Person oder be-
wegliche Sache, nicht dagegen, wenn ein benachbartes 
Grundstück davon betroffen wird. 
Die erwiesene Schädigung der Liegenschaft der Kläger 
durch die fehlerhafte Herstellung der Strasse, welche an 
sich geeignet wäre, eine Haftung des Beklagten aus Art. 58 
OR entstehen' zu lassen, bedeutet eine widerrechtliche 
Sachenrecht. No 73. 
329 
Überschreitung des Eigentumsrechtes (LEEMANN Anm. 12 
zu Art. 679 ZGB), was eine Haftung des Beklagten, sei es 
aus Art. 679, sei es aus Art. 684 ZGB, nach den Grund-
sätzen des Nachbarrecbtes, nach sich zieht; denn Art. 684 
ZGB, der dem Eigentümer gebietet, sich bei der Ausübung 
seines Grundeigentums aller übermässigen Einwirkungen 
auf das Eigentum des Nachbarn zu enthalten, stellt ja 
lediglich einen speziellen Anwendungsfall der allgemeinen 
Regel des Art. 679 dar, wonach derjenige, der infolge der 
Eigentumsüberschreitung durch den Grundeigentümer ge-
schädigt oder von Schaden bedroht wird, einen Abwehr-
und Ersatzanspruch hat (BGE 44 II S. 36). 
Unter « Einwirkung )) auf das Grundstück im Sinne von 
Art. 684 ZGB ist dabei alles zu verstehen, was auf unmittel-
barem oder mittelbarem Wege von aussen her kommend 
sich auf dem Grundstück auswirkt, sei es in materieller 
Weise (durch feste, flüssige oder gasförmige Körper, 
Kräfte und Kraftwirkungen), sei es in immaterieller Weise 
(durch Erweckung unangenehmer psychischer Eindrücke) 
(HAAB, Anm. 5 ff. zu Art. 684 ZGB). Auch die Zuführung 
von Wasser fällt somit unter das Verbot von Art. 684 ZGB. 
wenigstens sofern nicht der Spezialtatbestand des Art. 689 
ZGB vorliegt, der den Grundeigentümer verpflichtet, das 
vom oberhalb liegenden Grundstück natürlicherweise ab-
fliessende Wasser aufzunehmen (HAAB, Anm. 8 zu Art. 684). 
Auf den vorliegenden Fall trifft Art. 689 jedoch deshalb 
nicht zu, weil dieser sich im Verhältnis zwischen einer 
Strasse und den Nachbargrundstücken nur auf jenes Was-
ser beziehen kann, das bei technisch richtiger und mängel-
freier Ausführung der Strasse von dieser abfliesst, nicht 
dagegen auf den Wasserabfluss zufolge eines Mangels in 
der Herstellung. 
Da die Haftung aus Art. 679 und damit auch diejenige 
aus Art. 684 ZGB nur die hier gegebene objektiv wider-
rechtliche Eigentumsüberschreitung, nicht auch ein Ver-
schulden des Grundeigentümers voraussetzt, was zwar aus 
dem ,Wortlaut des Gesetzes nicht ohne weiteres hervor-
!l3U 
Sachenrecht. N° 74. 
geht, aber der übereinstimmenden Auffassung von Doktrin 
und Praxis ent&pricht (vgl. BGE 4411 S. 36 ; HAAB, Anm. 
9 zu Art. 679 ZG-B), so braucht nicht untersucht zu werden, 
ob die Unterlassung einer ausreichenden Wasserableitung 
dem Beklagten, bezw. den für ihn handelnden Organen, als 
Verschulden angerechnet werden könnte. 
Die Kläger haben mithin Anspruch auf Ersatz des Scha-
dens, der ihnen infolge des Eindringens von Wasser in ihr 
Haus entstanden ist, und einen Abwehranspruch gegen die 
in Zukunft drohenden Schädigungen dieser Art. 
74. Urteil der n. Zivilabteilung vom 6. Dezember 1935 
i. S. Bosshard gegen Hallheimer. 
Künftige Aktien sind verpfändbar (Erw.l). 
Form der Verpfändung von Namenaktien 
(Art. 900, 901 Abs. 2 ZGB, 165,637 Abs. 3 OR) (Erw. 2). 
A. -
Der Kläger liess gegen Ende 1934 für seine Kon-
kursverlustscheinforderung von 13,772 Fr. 40 Cts. gegen 
W. Bär 24 Stück Namenaktien der Halba A.-G. im Nomi-
na]wert von je 500 Fr. mit Arrest belegen, die sich beim 
Beklagten befanden, welcher an denselben für 12,000 Fr. 
ein Pfandrecht beansprucht gestützt auf foldenden Vertrag 
vom 2. Mai 1933 : 
§ I: Die Herren Hallheimer und Baer gründen eine 
Aktiengesellschaft unter der Firma Halba A.-G. mit einem 
Aktienkapital von 30,000 Fr., und es werden von Herrn 
Hallheimer 18,000 Fr., von Herrn Baer 12,000 Fr. über-
nommen. 
§ 7: Herr Hallheimer gibt Herrn Baer ein Darlehen 
von 12,000 Fr. zwecks Zeichnung und Übernahme der zu 
erwerbenden Aktien der Halba. .. Herr Baer verpfändet 
als Sicherheit die erwähnten 12,000 Fr. Aktien. -
Die 
konstituierende Generalversammlung fand am 5. Mai 1933, 
Sachem'echt. N0 74. 
und die Eintragung im Handelsregister am 19. Mai 1933 
statt, von welchem Tage die Aktien auch datiert sind. 
B. -
Mit der vorliegenden Klage gemäss Art. 109 SchKG 
verlangt der Kläger, das vom Beklagten geltend gemachte 
Faustpfandrecht sei als unbegründet zu erklären, 
C. -
Das Obergericht des Kantons Zürich hat am 
29. Mai 1935 die Klage abgewiesen. 
D. -
Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung 
an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Gut-
heissung der Klage. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Die Aktienrechte, an denen der Beklagte ein Pfand-
recht beansprucht,bestunden im Zeitpunkt des Abschlusses 
des Pfandvertragesfreilich noch nicht. Allein es ist nicht 
einzusehen, warum künftige Forderungen oder andere 
Rechte nicht ebensogut sollten verpfändet werden können, 
wie sie nach der Rechtsprechung abtretbar sind (BGE 57 
II 537). Nur kann ein solches Pfandrecht ebenfalls erst 
im Zeitpunkt der Entstehung des verpfändeten künftigen 
Rechtes wirksam werden (vgl. a. a. O. 540), wogegen keine 
Bedenken bestehen; dies ist hier bereits nach wenigen 
Wochen, lange vor der Arrestierung geschehen. Die Erfor-
dernisse der Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des künf~ 
tigen Gegenstandes der Abtretung bezw . Verpfändung 
(vgl. a. a. O. 539) sind hier in weitgehendem Mass erflillt. 
Was anderes als eben die erst künftig entstehenden Aktien-
rechte Baer dem Beklagten durch den Vertrag vom 2. Mai 
1933 hätte verpfänden und letzterer zu Pfand erwerben 
wollen können, ist unerfindlich. 
2. -
Der Kläger behauptet nicht, dass irgendwelche 
statutarische Vinkulierung der streitigen Aktien ihrer Ver-
pfändung entgegengestanden wäre. 
Infolgedessen sind 
für die Form der Verpfändung einfach die folgenden, nicht 
leicht gegenseitig abgrenzbaren Vorschriften anwendbar: 
OR Art. 637 Abs. 3: Die Übertragung (der Namen-
aktien) kann durch Indossament geschehen.