bge · 52_II_362 · 1926-02-19 · de
BGE 52 II 362
Zivilrecht


362 
Obligationenrecht. N0 60. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
, Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. Februar 1926 
bestätigt. 
60. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteiltlng 
vom 22. September 1926 
i. S. Verzinkerei Zug A.-G. gegen Debrunner & Cie. 
Kau f: Art. 185 OR. Bedeutung der FrankoklauseI. 
Art. 204. Abs. 2 OR: Gehörige Tatbestandsfeststellung : 
Eine solche kann auch in der von der Bahn im Hinblick auf 
ihre allfällige Haftung als Transportführer angeordneten 
Expertise liegen. Eine Untelsuchung der Ware durch 
gerichtlich bestellte Experten ist nicht erforderlich. 
In 
umfänglicher Hinsicht genügt bei grossen Sendungen eine 
angemessene Zahl von Stichproben. 
A. -
Die Beklagte bestellte aml:3. und 21. Juli 
1919 bei der Klägerin 100 T Ja in Kasten geglühte 
Flusseisenbleche zum Preise von 750 Fr. per T. fi-änko 
verzollt Station Zug. Die Lieferung erfolgte in 7 Sen-
dungen in der Zeit vom 25. Sept~mber bis 7. Nov. 1919. 
Im Streite liegen die beiden letzten Wagenladungen. die 
am 4. und 7. November 1919 von der Firma Les Petits 
Fils de Fols de Wendel & ete, . Hayange (Lothringen), 
in Diedenhofcn an die Adresse der Klägerin nach Zug 
aufgegeben worden sind. Als der erste Wagen am 26. 
November 1919 in Zug eintraf, ergab es sich, dass die 
Ware angerostet war. Die Beklagte benachrichtigte 
hievon gleichen Tages sowohl die Klägerin, als die 
Bahnverwaltung, woraufhin letztere ebenfalls am 26. 
November 1919 eine Tatbestandsfeststellung vornehmen 
liess, unter Beizug eines Sachverständigen in der Per-
son des E. Stocklin in Zug, der folgenden Bericht er-
stattete: 
«Der Wagen dürfte auf seiner ganzen Reise Wasser 
bekommen haben; es geht dies daraus hervor, dass sich 
Obligationenrecht. N0 60. 
:163 
zwischen den aufgeschichteten Blechen viel Wasser an-
gesammelt hat. Es ist wohl keine einzige Tafel trocken 
geblieben. In Anbetracht. dass es sich um Feinbleche 
handelt, ist der Schaden grösser als bei Grobblechen. 
Angelaufene Feinbleche müssen sofort verarbeitet werden. 
sonst riskiert man Rostlöcher. Eine Einlagerung ist 
ausgeschlossen. Ich schätze den Schaden 40 % des Fak-
turabetrages. » 
In gleicher Weise hatte auch· die Ware des am 27. No-
vember 1919 in Zug eingetroffenen zweiten Wagens 
durch Nässe Schaden gelitten. Die Bahnverwaltung 
ordnete ebenfalls ohne Verzug eine Tatbestandsauf-
nahme an. Der beigezogene Sachverständige C. Bossard 
in Zug bezifferte den Minderwert auf 50% des Faktura-
betrages, indem er feststellte: « Die obern und vorste-
henden Tafeln sind stark angerostet. Durch Abheben 
von Tafeln wurde festgestellt, dass auch die unten lie-
genden Blechtafeln grossteils nass oder feucht sind. 
In Anbetracht, dass eine sofortige Verarbeitung un-
möglich ist, da bereits ein solcher schadhafter Wagen 
vorgestern eingetroffen und zu verarbeiten ist, erachtet 
der Unterzeichnete eine Entschädigung von 50% des 
Fakturawertes 
als 
angemessen. 
Eine vollständige 
Reinigung und Trocknung ist unmöglich und wird das 
Blech, bis es zur Verarbeitung kommt, weiter Schaden 
leiden. Die Ursache liegt in der Reparaturbedürftigkeit 
des Wagens, welcher an mehreren Stellen Regen eintreten 
liess ...... » 
Mit Schreiben vom 26. und 28. November 1919 setzte 
die Beklagte die Klägerin vom Ergebnis der Expertisen 
in Kenntnis, mit dem Bemerken, dass sie es ihr überlasse, 
gegen die Bahn vorzugehen. Demgegenüber stellte sich 
die Klägerin mit Briefen vom 27. und 29. November 
1919 auf den Standpunkt, dass es Sache des Empfängers 
der Ware sei, sich mit der Bahn anseinanderzusetzen. 
was zu tun, die Beklagte am 2. Dezember 1919 erneut 
ablehnte. Als ihr die Klägerin auf eine Anfrage vom 4. De-
364 
Obligationenrecht. N0 60. 
zember, ob nicht mangelfreie Ersatzware geliefert werden 
könne, abschlägigen Bescheid erteilte, nahm sie die 
, schadhaften Bleche in Verarbeitung. 
Am 12. Dezember 1919 liessen die Bundesbahnen die 
Ware in der Fabrik der Beklagten durch ihren Werk-
stätte-Ingenieur Schulthess aus Zürich begutachten, der 
~ 
Schaden auf total 1702 Fr. berechnete, auf Grund 
der Feststellung, dass die schwachen Anrostungen der 
Bleche nach erfolgter Reinigung nur eine schwache Ver-
letzung der Walzhaut zurückgelassen hätten. Die Klä-
gerin leitete dieses Gutachten mit dem darin enthaltenen 
Vorschlag der Bahn: eine Entschädigung in der ge-
nannten Höhe zu leisten, oder die Ware zum Faktura-
preise, abzüglich der 1702 Fr., zu übernehmen, am 7. Ja-
nuar 1920 an die Beklagte weiter. In ihrer Antwort 
vom folgenden Tage lehnte diese die Herausgabe der 
Bleche mit der Begründung ab, dass dieselben bereits 
in Verarbeitung genommen und die Preise inzwischen 
stark gestiegen seien. Sie halte sich an den Befund der 
Experten Stocklin und Bossard und werde nächster 
Tage die Fakturen unter Abzug des konstatierten Minder-
wertes der Kaufsache begleichen, was am 12. Januar 
1920 durch Banküberweisung geschehen ist. 
B. -
Mit im April 1922 beim Kantonsgericht Zug 
eingereichter Klage verlangte die Klägerin Zahlung der 
Kaufpreisrestanz in dem gemäss der Expertise Schult-
hess um 1702 Fr. reduzierten Betrage von 6767 Fr. 75 Cts. 
nebst 6% Zins seit 10. Dezember 1919. 
Zur Begründung machte sie im wesentlichen geltend: 
Die Gutachten Stocklin und Bossard könnten schon 
deshalb nicht als Tatbestandsaufnahmen im Sinne von 
Art. 204 OR gelten, weil sie nicht auf gerichtliche An-
ordnung hin erhoben worden seien. Zudem handle es 
sich dabei um jeder Begründung entbehrende Schät-
zungen. Die Experten hätten sich nicht einmal die 
Mühe genommen, die Blechtafeln auseinanderzulegen 
und einzeln auf ihren Minderwert zu prüfen. Durch die 
Obligationem'echt. N° 5U, 
365 
seitens der Beklagten erfolgte Ablehnung der von den 
S. B. B. gestellten Offerte sei bewiesen, dass der Minder-
wert 1702 Fr. nicht überstiegen habe. 
In zweiter Instanz stellte sich die Klägerin weiter auf 
den Standpunkt, die Gefahr sei mit dem Kaufsabschlusse 
auf den Käufer übergegangen (Art. 185 OR). 
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. 
C. -
Beide kantonalen Instanzen' haben die Klage 
geschützt, das Obergericht des Kantons Zug mit Urteil 
vom 30. Dezember 1925. 
D. -
Die hiegegen mit dem Antrag auf Abweisung 
der Klage ergrüfene Berufung der Beklagten hat das 
Bundesgericht dahin begründet erklärt, dass es in Auf-
hebung des angefochtenen Urteils die Sache zur Fest-
stellung des Minderwertes an die Yorinstallz zurück-
wies. 
Aus den Erwägungen: 
1. -
Die Verpflichtung der Klägerin zur Minderung 
des Kaufpreises im Umfange der während des Bahntrans-
portes eingetretenen Entwertung der Bleche ist grund-
sätzlich nicht mehr streitig, nachdem die Klägerin die 
ursprünglich eingeklagte Kaufpreisrestforderung schon 
vor erster Instanz um den vom Experten Schulthess 
ermittelten Betrag von 1702 Fr. ermässigt und dadurch 
implizite anerkannt hat, dass sie die Gefahr der Kauf-
sache bis zur Ablieferung in Zug trug. Die damit im 
Widerspruch stehende Behauptung, die Gefahr sei ge-
mäss Art. 185 OR mit dem Kaufsabschluss auf die 
Käufer übergegangen, wäre übrigens haltlos. Bezieht 
sich auch die Frankoklauscl in der Regel nur auf die 
Tragung der Transportkosten, so muss doch hier nach 
den besonderen Verumständungen angenommen werden, 
dass die Parteien mit deren Vereinbarung gleichzeitig 
eine Ausnahme von der gesetzlichen Regelung in dem 
Sinne begründen wollten, dass der Verkäufer auch die 
Gefahr des Transportes bis zur Ankunft der Ware am 
Bestimmungs- und damit zugleich Erfüllungsort Zug 
366 
Obligationenrecht. N0 60. 
trage. Entscheidend fällt hiefÜf der Umstand in Betracht, 
dass die Sendungen vom Lieferanten der Klägerin in 
Diedenhofen an deren Adresse nach Zug 
aufgeg~ben 
, worden sind, sodass der Beklagten während des Trans-
portes jede Möglichkeit, über die Ware zu verfügen und 
insbesondere Vorkehren zur Abwendung des Schadens 
zu treffen, genommen war. 
2. -
Der Streit dreht sich darnach nurmehr um die 
Höhe des Minderwertes, und hiebei frägt es sich in 
erster Linie, ob die Beklagte hinsichtlich dieser nach 
Zug übersandten Ware, -
wo die Klägerin keinen Ver-
treter hatte, -
die ihr nach Art. 204, Abs. 2 OR oblie-
gende Pflicht zur unverzüglichen, gehörigen Feststel-
lung des Tatbestandes erfüllt habe. Wie das Bundesge-
richt ausgesprochen hat, handelt es sich dabei nicht 
bloss um eine Feststellung der Mängel im einseitigen 
Interesse des Käufers, sondern um eine ebensosehr 
auch den Interessen des Verkäufers dienende eigentliche 
Beweisaufnahme (vgl. BGE 45 II 341 f.). Da der grund-
sätzlich für die Empfangbarkeit der beanstandeten Ware 
beweispflichtige Verkäufer, weil abwesend, selber nicht 
in der Lage ist, sofort den Tatbestand festzustellen, so 
muss der Käufer dessen Interessen durch Sammeln von 
Beweismaterial wahren, widrigenfalls ihm der Beweis 
dafür obliegt, dass die behaupteten Mängel schon zur 
Zeit der Übergabe der Ware vorhanden waren. Dieser 
Verpflichtung ist die Beklagte in der Weise nachge-
kommen, dass sie die nach Eintreffen der Wagen in Zug 
festgestellte Beschädigung der Ware ohne Verzug sowohl 
der Klägerin, als auch den Bundesbahnen anzeigte, 
worauf diese gleichen Tages die Untersuchung der 
Bleche durch ortsansässige Sachverständige anordneten. 
Beide kantonalen Instanzen sprechen diesen Expertisen 
den Charakter und Wert einer Tatbestandsfeststellung 
nach Art. 204 OR ab, weil sie ohne Beizug der Klägerin 
einseitig für die Zwecke der S. B. B. erhoben worden 
seien und sich sachlich nicht auf eine Prüfung jedes 
Obligationenrecht. N° 60. 
367 
einzelnen Stückes zu stützen vermöchten. Diese Auf-
fassung beruht auf einer Verkennung der bundesrechtlich 
an die Beweisaufnahme im Sinne der gedachten Gesetzes-
bestimmung zu stellenden Anforderungen. 
In formeller Beziehung kann zunächst gegen die von 
den Experten gemachten Feststellungen daraus nichts 
hergeleitet werden, dass sie nicht auf gerichtliche Anord-
nung hin erfolgt sind, indem das OR eine amtliche 
Untersuchung nicht verlangt (vgl. BGE 32 II 299; 
OSER, N.V zu Art. 204 OR). Ebensowenig aber ist der 
Umstand von Bedeutung, dass die Expertisen nicht von 
der Beklagten selber, sondern von den Bundesbahnen 
erhoben worden sind. Richtig ist zwar, dass die Bahnver-
waltung die Tatbestandsfeststellung nach Massgabe des 
Art. 25 des internationalen Übereinkommens über den 
Eisenbahnfrachtverkehr vom 14. Oktober 1890 in ihrem 
eigenen Interesse wegen ihrer allfälligen Haftung als 
Frachtführerin angeordnet hat. Allein das ändert nichts 
an der Tatsache, dass diese bahnamtliche Untersuchung 
in gleicher Weise eine Beweissicherung durch sofortige 
Feststellung der Mängel bezweckte, wie die in Art. 204 
Abs. 2 OR dem Käufer zur Pflicht gemachte Tatbestands-
aufnahme, sodass nicht einzusehen ist, weshalb sie nicht 
geeignet sein sollte, auch die Funktionen der letztern 
zu erfüllen. Da eine solche Untersuchung ohne Verzug 
vorgenommen werden muss, so kann auch nicht verlangt 
werden, dass der Verkäufer zu derselben beigezogen 
werde (vgl. BECKER, N. 12 zu Art. 204 OR). 
Über den Umfang der Tatbestandsfeststellung spricht 
sich das Gesetz nicht aus. Entgegen der Auffassung der 
Vorinstanz kann aber jedenfalls dann. wenn es sich, wie 
hier, um so beträchtliche Quantitäten unter sich gleich-
artiger Einzelsachen handelt, eine besondere Prüfung 
jedes einzelnen Stückes nicht gefordert werden. Zur 
Annahme einer gehörigen Untersuchung muss es vielmehr 
ausreichen, wenn eine angemessene Zahl von Stich-
proben erhoben wird, deren Ergebnis den Schluss be-
368 
Obligationenrecht. N° 61. 
gründet, dass sämtliche Ware dieselbe Beschaffenheit 
aufweise (vgl. OSER, N. II 1 a zu Art. 201 OR; BGE 
34 II 707). Dafür, dass die vorliegend auf diese Art 
vorgenommene Prüfung nicht mit fachmännischer Sorg-
falt durchgeführt wurde, liegt nichts vor. Daraus folgt 
auch, dass die Bezifferung des Minderwertes notwendig 
den Charakter einer Schätzung haben muss. Selbst bei 
Ermittlung desselben auf Grund einer Untersuchung 
jeder einzelnen Blechtafel würde es sich übrigens bei den 
einzelnen Berechnungsfaktoren der Natur der Sache 
nach um blosse Schätzungswerte handeln. 
61. Extrait de l'a.rr&t de la Ire BeeUen eivile du S nevembre 1926 
dans la cause 
Fondatien Beehau-Behwartzlin contre Xavier Stouff. 
Art. 239 CO. En matiere de donation, la tradition s'opere 
valablement par transfert de la mattrise effective de 1a 
cboce donnee. 
R,esumi des laUs. 
Auguste Bechaux a donne en 1911 a Louis Stouff 
diverses obligations et actions nominatives, qui ont 
ete deposees au nom de Stouff a la Banque nationale 
suisse. En 1916, les titres en question ont He transferes 
a Xavier Stouff, fils de Louis; et le depöt inscrit au nom 
dudit Xavier Stouff, lequel confia a Bechaux le soin de 
le gerer. Dans la suite, Bechaux fit donation des papiers-
valeurs deposes en banque a la Fondation Bechaux-
SchwarztIin, qui en prit possession. Xavier Stouff ouvrit 
action en revendication. La Fondation Bechaux conclut 
a liberation en faisant valoir entre autres que les donations 
de Bechaux aux Stouff avaient ete simulees et qu'en 
tout cas elles n'etaient pas parfaites parce qu'il n'y avait 
pas eu remise effective des valeurs donnees. L'instance 
cantonale a condamne la Fondation a restituer les titres 
Obligationenrecht. N° 61. 
369 
a Xavier Stouff, et le Tribunal federal a confirme ce 
jugement. 
Extrait des considerants. 
1. -
(Nature juridique des titres en question.) 
2. -
(La donation de 1911 est regie par le droit canto-
nal ; Ie Tribunal federal est He sur ee point par le juge-
ment attaque.) 
3. -
La donation faite a Xavier Stouff date de 1916 ; 
elle est done soumise aux regles du droit federal. 
Il importe de relever tout d'abord qu'en ce qui eon-
eerne cette donation, les allegationsde la re courante 
relatives a Ia simulation et aux intentions secretes 
d'Auguste Bechaux sont sans pertinence aucune. En 
effet, lors de cette seconde donation, ce n'etait plus 
Bechaux qui etait le donateur, mais bien Louis Stouff, 
seul proprietaire des valeurs donnees. La defenderesse 
n'a pas tente d'etablir, ni meme allegue que Louis Stouff 
n'ait pas eu I'intention de ceder les titres a son fils Xavier 
Stouff. Elle n'aurait d'ailleurs pas eu grand interet a le 
faire, car elle n'etit pas reussi a prouver par la que Be-
chaux ftit reste proprietaire des valeurs dont il a dis-
pose dans la suite. 
Pour ce qui est du transfert de la possession, il est 
incontestable que l'ordre donne a la Banque nationale 
d'avoir achanger le nom du deposant, suivi de l'inscrip-
tion du nom de Xavier Stouff, equivalait a une remise 
au sens de l'art. 239 CO. C'est en vain que la recourante 
invoque sur ce point la jurisprudence de l'arrH Danner 
(RO 47 11 p. 115) pour soutenir que les conditions de 
l'art. 239 CO ne seraient pas remplies. D'apres cette 
jurisprudence, le Tribunal fMeral a declare inadmissible 
en matiere de donation, le constitut possessoire, e'est-
a-dire une convention d'apres laquelle le donateur 
demeure Iui-m@me en possession des objets donnes, en 
vertu d'un titre special. Mais il a juge, dans le meme 
arr~t, que la tradition s'operait valablement par transfert 
de la mattrise effeetive au sens de l'art. 919 Ce. En I'es-