bge · 23_I_739 · 1897-05-07 · de
BGE 23 I 739
Öffentliches Recht


105. Urteil vom 7. Mai 1897 in Sachen
Kern & Cie. gegen Wild.
A. Mit Urteil vom 22. Februar 1897 hat das Handelsgericht
des Kantons Aargau erkannt: Die Verpflichtung des Klägers
im Vertrage vom 25. Januar 1888, sowie im Nachtrage von
1893, mit welcher der Kläger sich verpflichtete: niemals weder
in einem Konkurrenzgeschäfte der Firma Kern & Cie. oder deren
Rechtsnachfolger Anstellung zu nehmen oder irgendwie sich zu
beteiligen, noch selbst irgendwie Konkurrenz zu treiben, noch durch
Mitteilungen an Konkurrenten schädlich zu sein oder im Wider¬
handlungsfalle der Firma Kern & Cie., bezw. deren Rechtsnach¬
folgern, eine Konventionalstrafe von 5000 Fr. resp. 10,000 Fr.
zu bezahlen, wird als ungültig erklärt.
B. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte rechtzeitig die Berufung
an das Bundesgericht ergriffen, mit dem Begehreu: Es sei in
Aufhebung des angefochtenen Urteils der Kläger abzuweisen, so¬
weit er etwas anderes verlange, als die Beklagte anerkenne.
C. In der heutigen Verhandlung wiederholt der Vertreter der
Beklagten und Berufungsklägerin
seinen in der Berufungser¬

klärung gestellten Antrag. Der Vertreter des Klägers und Be¬
rufungsbeklagten trägt auf Abweisung der Berufung an.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Kläger trat im Jahre 1878 als Mechaniker bei der
Beklagten in Arbeit. Am 25. Januar 1888 schlossen die Par¬
teien einen Vertrag ab, dahingehend, daß die Beklagte den Kläger
einige Jahre in das Ausland sendet, damit er sich in der
Gußzirkelfabrikation gründlich umsehe und ausbilde und nachher
der Beklagten in der genannten Fabrikation in der Stellung
als Contremaltre dienen könne; dabei hatte der Kläger aus¬
schließlich die Interessen der Beklagten im Auge zu behalten und
deren Weisungen zu befolgen, auch auf ihren Befehl in ihr Ge¬
schäft zurückzukehren. Die Beklagte nahm als Gegenleistung eine
Reihe finanzieller Verpflichtungen auf sich. Endlich bestimmt der
Vertrag wörtlich folgendes: „Angesichts dieser namhaften Leistun¬
gen der Firma Kern & Cie, und der Aussicht auf eine nachherige
Contremaltre=Stellung in genanntem Geschäfte, verpflichtet sich
hiemit Joh. Wild rechtsverbindlich, niemals, möge sein Austrit
aus der Firma Kern & Cie. aus irgend einem Grunde erfolgen,
weder in einem Konkurrenzgeschäfte der Firma Kern & Cie. oder
deren Rechtsnachfolger Anstellung zu nehmen oder irgendwie sich
zu beteiligen, noch selbst irgendwie Konkurrenz zu treiben, noch
durch Mitteilungen an Konkurrenten schädlich zu sein, und ver¬
pflichtet sich, falls er gegen die Vertragsbestimmungen handeln
sollte, der Firma Kern & Cie. oder deren Rechtsnachfolgern die
Summe von 5000 Fr. Konventionalstrafe auszubezahlen.“ Nach¬
dem der Kläger in Ausführung dieses Vertrages bei verschie¬
denen Zirkelfabrikanten in Nürnberg gearbeitet und dabei der
Beklagten auf ihr Verlangen manigfache Auskunft über die
Fabrikationsmethode und =geheimnisse, über die Lohnverhältnisse,
kurz, über den ganzen Geschäftsbetrieb hatte zukommen lassen,
kehrte er im Juni 1891 zurück und trat bei der Beklagten als
Contremattre ein, hauptsächlich um in ihrem Geschäfte die Zirkel¬
fabrikation nach Nürnberger Art, speziell die Gußzirkelfabrikation
einzuführen. Am 23. April 1893, anläßlich eines Besuches eines
der Nürnberger Prinzipale des Klägers, Schönner, wurde die
im Vertrage vom 25. Januar 1888 stipulierte Konventionalstrafe
auf 10,000 Fr. erhöht. Wegen Uneinigkeiten, die der Kläger
mit einem Mitangestellten hatte, wurde er auf 1. Oktober 1896
entlassen.
2. Unterm 2. Oktober 1896 erließ nunmehr der Kläger an
die Beklagte eine rechtliche Aufforderung, sie habe binnen Fri
von 3 Tagen von der Zustellung an anzuerkennen, daß das
Konkurrenzverbot vom 25. Januar 1888 sammt Konventional¬
strafe ungültig sei. Da die Beklagte binnen der angesetzten Frist
die verlangte Erklärung nicht abgab, erhob der Kläger beim
Handelsgericht des Kantons Aargau mit Klageschrift vom 2
Oktober 1896 Klage auf
Ungültigerklärung des Konkurrenz¬
verbotes, indem er ausführte, dasselbe sei, weil zeitlich und örtlich
seiner persönlichen Arbeitskraft in
unbeschränkt, die Verwendun,
unzulässiger Weise hindernd und deshalb unsittlich, also ungültig.
Die Beklagte erklärte durch Vermittlung des Gerichtspräsidiums
Aarau unterm 28. Oktober 1896 (mit korrigierendem Nachtrage
vom 4. November 1896), sie reduziere das Konkurrenzverbot
zeitlich vom Tage des Austrittes des Joh. Wild aus ihrem Ge¬
schäft auf 10 Jahre, und örtlich auf das Gebiet der Schweiz.
Der Kläger trat hierauf nicht ein.
Im Prozesse wiederholte die Beklagte diese Erklärung und be¬
antragte sodann Abweisung der Klage, soweit damit mehr ver¬
langt werde. Zur Begründung machte sie geltend: Nach der bis¬
herigen Gerichtspraxis sei ein Konkurrenzverbot zweifellos gültig,
soweit es zeitlich und örtlich den Verhältnissen entsprechend be¬
schränkt sei. Daraus folge, daß das Konkurrenzverbot an sich
gültig sei, und ungültig nur, insoweit es jene Beschränkung über¬
steige, und nur in dem Sinne, daß es alsdann auf Begehren
einer Partei oder nach richterlichem Ermessen angemessen zu re¬
duzieren sei. Ferner nahm die Beklagte den Standpunkt ein, die
Klage sei schon, weil sie Feststellungsklage sei, abzuweisen, indem
der Kläger gar kein rechtliches Interesse an der Feststellung der
Ungültigkeit des Konkurrenzverbotes habe, sondern zuwarten
müßte, bis die Beklagte ihn bei allfälliger Übertretung auf Zah¬
lung der Konventionalstrafe belange.
3. Die Vorinstanz hat die Klage als Feststellungsklage zuge¬
lassen. Es mag nun dahingestellt bleiben, ob der Feststellungs¬

anspruch, als eine Art des Rechtsschutzanspruches, ein Anspruch
nach Maßgabe des Prozeßrechtes ist (vgl. Wach, der Feststellungs¬
anspruch, S. 32 und 45 ff., und dessen Handbuch des Civil¬
prozeßrechtes I, S. 123) und daher, weil das Prozeßrecht einen
Bestandteil des kantonalen, nicht des Bundesrechtes bildet, das
Bundesgericht nicht befugt ist, die Frage der Zulässigkeit der
Feststellungsklage in diesem Falle zu prüfen, oder ob er materiell¬
rechtlicher Natur ist, so daß das Bundesgericht zur Prüfung der
Zulässigkeit der Klage als Feststellungsklage zuständig ist. Denn
auch im letztern Falle ist die Zulässigkeit zu bejahen. Nach den
(alsdann platzgreifenden) allgemeinen Rechtsgrundsätzen, denen
sich insbesondere auch die Praxis des Bundesgerichtes ange¬
schlossen hat, ist Voraussetzung der Feststellungsklage ein recht¬
liches Interesse des Klägers an der alsbaldigen Feststellung des
Bestehens oder Nichtbestehens des streitigen Rechtsverhältnisses
(s. Amtl. Samml. der bundesger. Entsch., Bd. VII, S. 199
Erw. 5). Diese Voraussetzung ist in casu gegeben. Zunächst
liegt eine Rechtsberühmung der Beklagten im Behaupten, die
fragliche Vertragsklausel bestehe zu Recht, vor; dies konnte der
Kläger schon daraus, daß er auf die rechtliche Aufforderung vom
2. Oktober binnen der angesetzten Frist keine Antwort erhielt,
folgern; und dieses Behaupten schaffte für den Kläger eine
Rechtsunsicherheit. Die angefochtene Klausel ist auf das ganze
wirtschaftliche Leben des Klägers, auf sein Fortkommen, von
eminentestem Einfluß, so daß die Frage ihrer Gültigkeit zunächst
jedenfalls von größtem wirtschaftlichen Interesse ist; dieses In¬
teresse ist aber auch rechtlicher Natur, als das Interesse, daß der
Kläger sicher sei über seine persönliche Verfügungsfreiheit hin¬
sichtlich seiner wirtschaftlichen Thätigkeit, also über einen Teil
seiner individuellen Freiheit. Daß endlich die alsbaldige Fest¬
stellung der Gültigkeit oder Ungültigkeit jener Klausel für den
Kläger von rechtlichem Interesse ist, leuchtet ohne weiteres ein,
da ihm weder zugemutet werden kann, eine wirtschaftliche Existenz
zu gründen auf die Gefahr hin, alsdann auf Zahlung der Kon¬
ventionalstrafe belangt zu werden, noch seine Arbeitskräfte gänz¬
lich brachliegen zu lassen.
4. Ist demnach auch von diesseitiger Instanz auf das Materielle
der Sache einzutreten, so ist die zu entscheidende Frage die:
der Richter befugt, ein Konkurrenzverbot, das zeitlich und örtlich
unbegrenzt stipuliert worden ist, auf Antrag des Berechtigten oder
ex officio nach beiden Richtungen den Umständen des Falles ent¬
sprechend zu beschränken, oder
steht dem Richter eine solche Be¬
fugnis nicht zu? Hierüber ist folgendes auszuführen: Nach kon¬
stanter Praxis des Bundesgerichtes (vgl. Amtl. Samml. der
bundesgerichtlichen Entscheid., Bd. XVII, S. 721 f.; Bd. XIX,
S. 381 f.; Bd. XXI, S. 643 f.), die in Übereinstimmung mit
der Praxis der höchsten Gerichtshöfe der außerschweizerischen
Staaten steht (vgl. Reichsger. Entsch., Bd. XXI, S. 97; Pataille,
Annales, Bd. XIX, S. 139 f.; Kohler, Gesammelte Abhand¬
lungen, S. 62 ff.; und Archiv für bürgerliches Recht, Bd. V
209 ff. und dort citierte; Lemberg, Vertragsmäßige Beschrän¬
kungen der Handels= und Gewerbefreiheit, S. 15 f.), gilt ein
Konkurrenzverbot dann als gegen die guten Sitten verstoßend,
und demnach als ungültig (Art. 17 O.=R.), wenn es die Frei¬
heit des Verpflichteten in so weitgehender Weise beschränkt, daß
danach dessen wirtschaftliche Persönlichkeit als aufgehoben, ihrer
naturgemäßen Bethätigung entzogen erscheint; also insbesondere
dann, wenn das Verbot sich auf den vom Verpflichteten erlernten
und ihm gewohnten Beruf bezieht und zeitlich und örtlich unbe¬
schränkt ist. Alle diese Voraussetzungen der Nichtigkeit des Kon¬
kurrenzverbotes treffen auf die im Streite liegende Klausel zu:
Das Verbot bezieht sich gerade auf dasjenige Gewerbe, welches
der Kläger seit Jahren erlernt und in dem er eine spezielle Fertig¬
keit erworben hat, und zwar auf die Ausübung desselben auf
irgend eine Art und Weise; ferner enthält es weder eine örtliche
noch eine zeitliche Begrenzung. Es ist deshalb als nichtig an¬
zusehen.
Nun behauptet aber die Beklagte, nicht das (unbeschränkte)
Konkurrenzverbot als solches, sondern nur dessen übermäßige
Ausdehnung sei nichtig; dagegen halte sie an dieser Ausdehnung
nicht fest, und in den Schranken, in denen sie es noch geltend
mache, sei es durchaus gültig; der Richter habe daher nicht die
Ungültigkeit des Verbotes als solchen auszusprechen, sondern es
lediglich zu moderieren; es sei nach der Regel utile per inutile

non vitiatur und in Analogie der Art. 345 O.=R. und 182 eod.
zu handeln. Diese Argumentation geht völlig fehl. Was zunächst
die von der Beklagten angezogenen Analogieen betrifft, aus denen
sie ihren Standpunkt ableiten will, so kann vorerst von einer Ana¬
logie des richterlichen Ermäßigungsrechtes bei der Konventional¬
strafe (Art. 182 O.=R.) in keiner Weise die Rede sein. Denn
die Konventionalstrafe ist an und für sich nach der Auffassung
des Gesetzes durchaus gültig; sie wäre daher auch in jedem Falle
m vereinbarten Umfange zu bezahlen, wenn nicht das Gesetz im
Interesse der Billigkeit durch singulären Rechtssatz dem Richter
eine Ermäßigungsbefugnis gegeben hätte. Nicht handelt es sich
also bei der Konventionalstrafe um die Beschränkung von etwas
an sich ungültigem. Art. 345 O.=N. aber, der die Dienstver¬
träge auf Lebenszeit (des einen oder andern Kontrahenten) als
auf einen bestimmten Zeitpunkt kündbar erklärt, enthält aller¬
dings einen Ausfluß des Prinzipes, daß zu weitgehende ver¬
tragsmäßige Beschränkungen der Persönlichkeit im Sinne des
Art. 17 O.=R. unsittlich und daher ungültig sind; allein er
schließt in seinem zweiten Teile wiederum einen singulären Rechts¬
satz, der von Zweckmäßigkeitsrücksichten ausgeht, in sich; ohne
diesen speziellen Rechtssatz wäre der auf Lebenszeit abgeschlossene
Dienstvertrag ohne weiters nichtig, so ist es nur der Verzicht
auf das Kündigungsrecht (vgl. Hafner, Kommentar zum Obli¬
gationenrecht, 2. Auflage, Art. 345, Nr. 4). Sodann trifft der
Satz utile per inutile non vitiatur durchaus nicht zu. Denn
dieser Satz kann seiner Natur nach nur bei teilbaren Obligatio¬
nen Anwendung finden; eine solche liegt aber in der streitigen
Vertragsklausel nicht; eine Teilbarkeit der Leistung, zu welcher
sich der Kläger verpflichtet hat, ist undenkbar. Jeder Versuch
seinerseits, sich an das Verbot nur in beschränktem Grade (z. B.
bezüglich der örtlichen Ausdehnung) zu binden, würde die Mani¬
festierung eines andern Willens als des bei Eingehung des Ver¬
trages erklärten bedeuten. Ebensowenig kann die Beklagte einseitig
erklären, sie wolle das Konkurrenzverbot nur in beschränktem Um¬
fange geltend machen. Hierin läge nicht etwa ein Verzicht auf ein
Recht, sondern die Ersetzung des ursprünglichen Verträges durch
einen Vertrag anderen Inhaltes, da eben das zeitlich und örtlich
unbeschränkte und daher nichtige Konkurrenzverbot gegenüber dem
in diesen Richtungen beschränkten und somit gültigen nicht ein
mehreres, sondern ein anderes darstellt. Ganz ebenso verhält es
sich mit dem Moderationsrechte des Richters: bei Zulassung eines
Ermäßigungsrechtes würde vom Richter etwas ganz anderes ge¬
schaffen, als die Parteien bei Eingehung des Vertrages gewollt
haben; damit würde der Richter aus den Grenzen der Auslegung
des Vertragswillens, des Vertragsinhaltes hinaustreten und den
Parteiwillen durch seine Willkür ersetzen.
Da sonach das angegriffene Konkurrenzverbot nichtig, und
zwar in seiner unteilbaren Totalität nichtig ist, muß die Frage,
ob dem Richter ein Recht, es in die zulässigen Grenzen einzu¬
schränken, zustehe, verneint werden. Denn, wie die Vorinstanz
mit Recht bemerkt, etwas nichtiges, rechtlich nicht existierendes,
kann auch nicht modifiziert werden. Das Bundesgericht findet sich
mit diesem Entscheide in Übereinstimmung mit den Urteilen aus¬
wärtiger höchster Gerichte, die der Vertreter der Beklagten mit
Unrecht für seinen Standpunkt angerufen hat (vgl. insbesondere
Entsch. des R.=G., Bd. 31, S. 97; Pataille, a. a. O.; Lemberg,
a. a. O., S. 57 f.; Staub, Kommentar z. d. H.=G.=B., Art. 59,
§ 5 [3. u. 4. Auflage, S. 106]). Die Klage ist danach in Be¬
stätigung des vorinstanzlichen Urteiles gutzuheißen.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung der Beklagten wird als unbegründet abgewiesen
und demgemäß das Urteil des Handelsgerichtes des Kantons
Aargau vom 22. Februar 1897 in allen Teilen bestätigt.