bge · 64_II_346 · 1933-10-16 · de
BGE 64 II 346
Zivilrecht


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Obligationenrecht. No 58. 
seulement le « ~uperflu ll. Il ne saurait cependant etre 
statue sur des, conclusions aussi indeterminees. I1 etlt 
appartenu a la· Commune . de preciser la quantite d'eau 
qu'elle reclame et d'indiquer le prix qu'elle est disposee 
a payer. Quant a la seconde condition, la Cour d'appel 
constate que l'expropriation est requise pour le paturage 
de la Raveyre, propriete de la Commune, et pour d'autres 
fonds. Il nesemble s'agir la que d'interets prives. Dans 
tous les' cas,la demanderesse n'a pas rapporte la preuve 
que ce fussent des interets generaux qui justifieraient 
l'expropriation. En l'etat, ses conclusions ne peuvent 
etre admises. Leur rejet ne prejuge rien pour l'avenir. 
La Commune conserve la faculM de requerir l'expropria-
tion, soit en se fondant sur'l'art. 711 ce, soit en invoquant 
la loi d'expropriation ,cailtonale, si elle peut prouver 
l' existence des conditions exigees par les dispositions 
applicables. 
Par ces motifs, le Tribunal feaeral 
rejette le recours et conmme l'arret attaque. 
IV.OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
58. UrteD der I. ZivilabteDlU1S vom 112. Juli 1935 
i. S. lIo11enweger gegen Kannot. 
Bürgschaft: 
1. Gültigkeit, örtlich anwendbares Recht. Die Vorschrift des 
Art. 493 OR über die Angabe des Haftungsbetrages ist d'ordre 
pubIic. Erw. 1. 
2. « Garantie solidaire » als Solidarbürgschaft. Unterschied zum 
Garantieversprechen. Erw. 2. 
3. Angabe des Haftungsbetrages, Art. 493 OR. Ver. 
schärfung der Praxis: Es genügt nicht,' dass der Betrag für 
Obligationenrecht. No 58. 
347 
den Bürgen bei Eingehung der Bürgschaft bestimmbar ist, 
sondern der Biirge muss ihn dabei deutlich und unmittelbar 
vor Augen haben. Erw. 3 und 4. 
A. -
Der Kläger Jean Hollenweger ist der Vater von 
J. Hch. Hollenweger, der Direktor der SocieM anonyme 
de fabrication industrielle de caoutchouc, genannt « Safic»), 
in Delle, war. Die « Safic » musste im Jahre 1933 gericht-
lich liquidiert werden. 
Die Aktionäre, . worunter der 
Beklagte, machten den Direktor Hollenweger für den Ver-
lust des Aktienkapitals verantwortlich. 
Am 16. Oktober 1933 erschienen der Beklagte und zwei 
weitere Aktionäre in Zofingen, wo sich Direktor Hollen-
weger vorübergehend bei seinen Eltern aufhielt. Sie ver-
langten, dass Hollenweger sich für die Verluste der Aktio-
näre ausdrücklich als haftbar erkläre und dass sein Vater, 
der Kläger, für ihre Schadloshaltung gutstehe. Direktor 
Hollenweger und sein Vater stellten darauf folgende 
schriftliche Erklärung aus : 
« Zofingen, le 16 octobre 1933. 
» Je soussigne Jean Hollenweger m'engage par la pre-
sente de rembourser les actionnaires de la « Saftc ) qui ont 
verse, dansun delai maximum de deux ans ou avant si 
possible. 
»J. Hch. H. 
» pour caution solidaire 
»Bon pour garantie solidaire 
) J. ßollenweger pare. » 
B. -
Auf Grund dieser Erklärung machte der Beklagte 
im Herbst 1934 gegen den Kläger Ansprüche geltend in 
der Höhe von insgesamt frzFr. 161,000.-. = SchwFr. 
32,200.-, teils für seine eigenen Verluste, teils für die 
Verluste anderer Aktionäre, die ihm ihre Ansprüche 
abgetreten hatten. Er leitete für· SchwFr. 32,200.- zu-
züglich 5 % Zins seit 1. Oktober 1934 in Zofingen Betrei-
bung ein, wogegen der Kläger Recht vorschlug. Durch 
Entscheid vom 2LJanuar 1936 erteilte der Präsident des 
Obligationen .... cht. N° 58. 
Bezirksgerichts ,Zofingen dem Beklagten die provisorische 
Rechtsöffnung. ,Der Entscheid wurde den Parteien am 
:u. Januar 1936 mgestellt. 
G. ~ Hierauf reichte der Betreibungsschuldner am 
4. Februar 193U vorliegende Klage ein mit dem Begehren, 
die Forderung sei abzuerkennen. Er bestreitet in erster 
Linie die Gültigkeit der von ihm am 16. Oktober 193:1 
unterzeichneten Erklärung. 
Er habe dabei in völliger 
Unkenntnis der bei der « Saftc » bestehenden Rechtslage 
gehandelt. Insbesondere sei ihm die Höhe der zu zahlen-
den Summen nicht bekannt gewesen. Er habe nur mit 
Rücksicht auf die Bedrängnis seines Sohnes unterzeichnet, 
dem vom Beklagten mit einer Strafklage der Aktionäre 
gedroht worden sei. Betrachte man die Erklärung als 
Bürgschaft, so fehle ihr die Angabe eines bestimmten 
Haftungsbetrages nach Art. 493 OR. Sollte es sich um 
ein Garantieversprechen gemäss Art. 111 OR handeln, 
so könnte der Beklagte sich erst dann an den Kläger 
halten, wenn er den Schuldner, also den Sohn Hollenweger, 
erfolglos belangt hätte, wozu es noch nicht gekommen sei. 
Im weitern sei der Beklagte zur Betreibung nicht legitimiert 
gewesen, insoweit er Forderungen anderer Aktionäre 
geltend mache ; die Abtretungserklärungen dieser Aktio-
näre hätten bei Einleitung der Betreibung noch Dicht 
vorgelegen und seien dem Kläger nie mitgeteilt worden. 
Das Bezirksgericht Zofinge~l hiess die Klage für den 
Betrag von frzFr. 20,000.- nebst ;') 
~() Zins seit 1. Oktober 
1934 gut und wies sie im übrigen ab. Es erblickte in der 
Erklärmlg vom W. Oktober Iml3 ein giiltiges Garantiever-
sprechen gemäss Art. 111 () R, nahm aber an, dass die 
Abtretungen gegenüber dem Kläger rechtsunwirksam 
seien, weil man sie ihm nicht mitgeteilt habe, wie es nach 
für diese Frage massgebendem französischem Recht erfor-
derlich gewesen wäre. Der Beklagte könne daher nur seine 
eigenen Ansprüche in der Höhe von frzFr. 20,000.-, gel-
tend machen. 
Das Obergericht des Kantons Aargau, an welches beide 
Obligationenrecht. N° 58. 
349 
Parteien appellierten, änderte durch Urteil vom 29. April 
1938 das erstinstanzliehe Urteil in der Weise ab, dass es 
die Forderung im Betrage von SchwFr. 12,000.- nebst 
5 % Zins seit 1. Oktober 1934 aberkannte; für den Mehr-
betrag wurde die Klage abgewiesen. 
Das Obergericht 
behandelte die Erklärung des Klägers vom 16. Oktober 
1933 als Solidarbiirgschaft. Über den Höchstbetrag seiner 
Haftung habe sich der Kläger Rechenschaft geben können, 
weil er über die Einzahlungen der einzelnen Aktionäre 
der « Saftc » ganz genau orientiert gewesen sei. Das genüge 
nach der Praxis des Bundesgerichts zu Art. 493 OR. Die 
Haftung des Klägers sei daher grundsätzlich gegeben. Die 
Gültigkeit der Abtretungen bestimme sich nach dem Recht 
der abgetretenen Forderungen, also nach schweizerischem 
Recht, das eine Anzeige an den Schuldner nicht verlange. 
Einzelne Abtretungen, im Gesamtbetrage von frzFr. 
60,000.-
= SchwFr. 12,000.- seien aber erst nach Zu-
stellung des Zahlungsbefehles an den Kläger erfolgt. Der 
Beklagte sei demnach bei Anhebung der Betreibung noch 
nicht befugt gewesen, diese Forderungen geltend zu ma-
chen, was dazu führen müsse, die Aberkennungsklage im 
genannten Umfange gutzuheissen. 
D. -
Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung an 
das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, die Klage sei 
in vollem Umfange zu schützen, die Forderung also gänz-
lich abzuerkennen, eventuell sei die Sache zur Aktener-
gänzung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 
Der Beklagte hat Abweisung der Berufung beantragt. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. ~ Die beiden kantonalen Instanzen sind stillschwei-
gend davon ausgegangen, dass sich die Gültigkeit der Er-
klärung vom 16. Oktober 1933 nach schweizerischem 
Recht bestimme. In der Tat ist für Fragen, welche die 
Entstehung eines Vertrages betreffen, das Recht des 
Abschlussortes massgebend (BGE 44 II 180 ; 49 II 73 ; 
59 II 399). Abschlussort aber ist Zoftngen, und zwar, 
AS 64 1I -
1938 
23 
350 
Obligationenrecht. No 58. 
jedenfaIis hinsiQhtlich der vom K I ä ger eingegangenen 
Verpflichtung, nicht etwabloss zufälligerweise; denn der 
Kläger wohnte· damals in ZofIngen, wo er und sein auf 
Beslich weilender Sohn vom Beklagten und dessen Beglei-
tern aufgesucht wurden. 
Sofern es sich um eine Bürgschaft handelt, müsste 
übrigens Art. 493 OR beachtet werden, auch wenn im 
übrigen ausländisches (französisches) Recht anwendbar 
wäre. Die Vorschrift bezweckt den Schutz des Bürgen vor 
unüberlegter Eingehung von Bürgschaften und ist daher 
als ein Rechtssatz der schweizerischen öffentlichen Ordnung 
zu betrachten (vgl. HOMBERGER, Die obligatorischen Ver-
träge im internationalen Privatrecht nach der Praxis des 
schweizerischen Bundesgerichtes; S. 58, Fussnote). 
2. ~ Die Erklärung .vom 16. Oktober 1933 wurde bis 
und mit den Worten « pour caution solidaire » vom Sohn 
des Klägers geschrieben. Der Kläger fügte « Bon pour 
garantie soIidaire» hinzu und setzte seine Unterschrift 
darunter. Das Wort « garantie » würde auf ein Garantiever-
sprechen gemäss Art. lU OR schliessen lassen. Massge-
bend ist jedoch in erster Linie die Bürgschaftserklärung, 
« pour caution solidaire »~ welche der Kläger nicht gestri-
chen, sondern mitunterzeichnet hat. Der Zusatz « Bon 
pour garantie solidaire » kann deshalb nicht die Bedeutung 
haben, dass damit die Bürgschaft ausgeschaltet sein sollte. 
Aller Wahrscheinlichkeit nach .war sich der Kläger als Laie 
des juristischen Unterschiedes zwischen Garantieverspre-
chen und Bürgschaft gar nicht bewusst und wollte mit 
seinem Zusatze nur bekräftigen, dass er in Form der 
Solidarbürgschaft Garantie leiste. Darum wiederholte er 
auch audrücklich bei « garantie }) das Wort «solidaife », 
das bei einem Garantieversprechen keinen Sinn hätte. 
Durch den Garantievertrag wird die Leistung eines Dritten 
versprochen ohne Rücksicht darauf, ob dieser leistungs-
pflichtig sei oder nicht ; der Garantievertrag ist im Gegen-
satz zur Bürgschaft nicht akzessorischer Natur (BGE 56 
II 381). Wer die Leistung des Dritten « solidarisch » 
Obligationenrecht. N° 58. 
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garantiert, setzt aber dessen Schuldpflicht voraus und ver-
pflichtet sich damit nicht als Garant gemäss Art.lIl OR, 
sondern als Solidarbürge. Hiezu kommt, dass nach der 
von der Vorinstanz festgehaltenen Aussage. des Sohnes 
Hollenweger der Beklagte ausdrücklich die Solidarbürg-
schaft des Klägers verlangt hatte. Wenn der Kläger 
dementsprechend « pour cautionsOlidaire» unterzeich-
nete, so musste sich deshalb der Beklagte auf diese Er-
klärung verlassen können,selbst wenn der Kläger beab-
sichtigt haben sollte, sie mit seinem Zusatze « Bon pour 
garantie solidaire » wieder hinfällig zu machen. Der Kläger 
hat den Vertrag so gegen sich gelten zu lassen, wie der 
Beklagte den Wortlaut nach Treu und Glauben verstehen 
dUrfte. Wie ein anderer Sohn, Albert Hollenweger aus"' 
sagte, war aber auch der Kläger selber der Auffassung, 
eine Bürgschaft unterschrieben zu haben. 
3 . .-- Nach Art. 493 OR bedarf die Bürgschaft zuihrer 
Gültigkeit der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der 
Angabe eines bestimmten Betrages seiner Haftung. Das 
Bundesgericht hat in seiner bisherigen Praxis den zweiten 
Teil dieser Vorschrift dahin ausgelegt, dass der Haftungs-
betrag im Bürgschein nicht ziffernmässig angegeben sein 
müsse ; vielmehr genüge es, wenn der Bürge im Zeitpunkt 
des Vertragsabschlusses aus den iin Bfugschein enthaltenen 
Angaben durch logische Überlegung oder durch einfache 
rechnerische Operation den Höchstbetrag seiner Haftung 
ohne weiteres mit Sicherheit bestimmen könne, und ebenso 
genüge es, im Bürgschein auf die Hauptschuldurkunde zu 
verweisen, sofern in dieser selbst entweder ein bestimmter 
Betrag genannt oder im oben umschriebenen Sinne. fest-
stellbarsei und sich aus diesen sämtlichen Angaben der 
Höchstbetrag der Haftung in eindeutiger Weise ergebe 
(BGE 61 II 101 ; 57 II 526 ; 50 II 291 und dort erwähnte 
frühere Urteile). 
Diese Praxis ist von verschiedener Seite angefochten 
worden (KELLER, in der Schweiz. Zeitsehr. f. Betreibungs-
u. Könkursrecht sowie f. Zivilprozessrecht, 19268.22 ff.; 
UbligaliouHllrecht. N° 58. 
'l'OBLER, Der Schutz des Bürgen gegenüber dem Gläubiger 
nach dem schw .. OR, Diss. 1926, S. 48 f.; SOHULTHESS, in 
der Zeitsehr. f.· Schw. Recht n. F. 44, S. 91 Fussnote 64 ; 
STAUFFER, Verhandlungen des Schweiz. Juristenvereins 
1935 S. 45 ; vgl. auch REICHET. in der Schweiz. Juristen-
zeitung 20 S. 177). Die Kritik erblickt in den bundes-
gerichtlichen Grundsätzen eine zu weit gehende Abschwä-
chung des gesetzlichen Formerfordernisses und beanstan-
det vor allem, dass eine Verweisung auf die Hauptschuld-
urkunde als rechtsgenüglich anerkannt werde. 
Die bundesgerichtliehe Interpretation des Art. 493 hat 
sich vom Wortlaut der Vorschrift und auch von der Auf-
fassung, die ihrer Entstehung zu Grunde liegt, unbestreit-
bar entfernt. Nach dem Wortlaut wäre die strikte Angabe 
des Haftungsbetrages . in der Bürgschaftsurkunde erfor-
derlich. In diesem Sinne äusserte sich auch Prof. Eugen 
HUBER als Berichterstatter im Nationalrat: « Das ist 
eine ausserordentlich wichtige Änderung, dass künftig 
eine Bürgschaft nur gültig sein soll, wenn nicht nur die 
Unterschrift vorliegt, sondern auch gesagt ist, für welchen 
Betrag der Bürge haften soll. Dieser soll dadureh zu der 
richtigen Diligenz ange~alten werden, dass er sich vorstellt, 
für was er haften muss, Und nur mit der Haftungssumme 
vor Augen sich entschliesst, ob er eine Bürgschaft eingehen 
wolle oder nicht. )) (Steno Bulletin, Nat. Rat. 1909, S. 717). 
Die Praxis glaubte demgegenjiber, auf die formelle Angabe 
des Haftungsbetrages im Bürgschein weniger Gewicht 
legen zu müssen, sofern nur feststehe, dass sich der Bürge 
über den Betrag habe Rechenschaft geben können. Dabei 
ist vielleicht das Wesen des Art. 493 nicht zur vollen 
Geltung gekommen. Wenn Art. 493 für die Gültigkeit der 
Bürgschaft die Angabe des Haftungsbetrages im Bürg-
schein verlangt, so ist damit eine bestimmte Form vorge-
schrieben, die nicht im einzelnen Falle ganz oder teilweise 
durch den Nachweis soll ersetzt werden können, dass der 
vom Gesetzgeber angestrebte Schutz des Bürgen ohnehin 
gesichert gewesen sei. Zudem birgt die Abschwächung des 
Obligationenrecht. N° M!. 
Formerfordemisses unverkennbar die Gefahr der Rechts-
unsicherheit in sich. Wie die Erfahrung gezeigt hat, wird 
leicht streitig, ob durch diese oder jene Fassung die ge-
setzliche Form noch als gewahrt angesehen werden könne 
oder nicht; daraus entstehen zahlreiche Prozesse. 
Aus diesen Gründen erscheint es geboten, an die Angabe 
des Haftungsbetrages gemäss dem Wortlaut und der 
Entstehungsgeschichte des Art. 493 künftig strengere An-
forderungen zu stellen als bisher. Der Umfang der Haftung 
soll für den Bürgen bei Eingehung der Bürgschaft nicht 
bloss bestimmbar sein, sondern der Betrag muss ihm deut-
lich und unmittelbar vor Augen geführt werden. Nur 
dann besteht hinreichende Gewähr dafür, dass die Trag-
weite der Bürgschaft auch tatsächlich in sein Bewusstsein 
tritt. Als Grundsatz hat daher zu gelten, dass der Haftungs-
betrag im Bürgschein ziffernmässig anzugeben ist. Wird 
der Betrag nicht als solcher genaJmt, so müsseIl wenigstens 
die Elemente, aus denen er sich zusammensetzt, ziffern-
mässig aufgeführt sein, in der Weise, dass er daraus durch 
eine einfache rechnerische Operation und ohne Zuhilfe-
nahme sonstigen Wissens festgestellt werden kann. Der 
Angabe des Betrages im Bürgschein selbst wird die Ver-
weisung auf die vom Hauptschuldner ausgestellte Schuld-
anerkenn ung gleichzustellen sein, sofern die Bürgschafts-
erklärung sich der Schuldanerkennung auf der gleichen 
Urkunde unmittelbar anschliesst und der Betrag dort in 
der angeführten Weise festgelegt ist. Ob und wie weit 
auch auf eine vom Bürgschein getrennte Hauptschuldur-
kunde soll verwiesen werden können, ist für den vorliegen-
den Fall ohne Bedeutung und mag daher vorläufig dahin-
gestellt bleiben. 
Das Bedürfnis nach einer strengem Ordnung hat im 
übrigen bereits auch seinen Niederschlag gefunden im 
Revisionsentwurf der eidg. Justizabteilung vom Juni 1937 
zum Bürgschaftsrecht. Der Entwurf sieht in Art. 494 
Abs. I vor, dass die Bürgschaft zu ihrer Gültigkeit der 
schriftlichen Erklärung des Bürgen Imd der « Angabe eines 
354 
Obligationenrecht. N° 5S. 
zahlenmässig bestimmten Betrages seiner Haftung in der 
Biirgschaftsurkunde se1bst II bedürfe. Umsoweniger be-
stehen Bedenken, die Praxis zum heutigen Art. 493 in 
gleicher Richtung zu verschärfen. 
4. -
Die Bürgschaftserklärung des Klägers steht auf 
dem von seinem Sohne ausgestellten Schuldschein, der 
Schuldanerkennung unmittelbar angeschlossen. Weder iSt 
aber in der Bürgschaftserklärung der Haftungsbetrag ange-
geben, noch weist die Schuldanerkennung die Sohuld-
summe aus. Ebensowenig geht aus der Urkunde die Höhe 
der von den Aktionären der « Safic » geleisteten Einzahlun-
gen hervor, für deren Verlust der Hauptschuldner aufzu-
kommen hat und die infolgedessen für den Bürgen als 
obere Haftungsgrenze in Betracht fallen. Die Urkunde 
enthält überhaupt ni-cht die geringsten zahlenmässigen 
Angaben. Unter diesen Umständen kann die Bürgschaft 
gemäss Art. 493 OR nicht als gültig anerkannt werden. 
Dass der Kläger, wie die Vorinstanz annimmt, über die 
von den Aktionären der « Safic l) geleisteten Einzahlungen 
unterrichtet war, ändert daran nichts. Massgebend für die 
Gültigkeit der Biirgschaft ist im Sinne des oben Darge-
legten allein die Angabe des Haftungsbetrages in der Bürg-
schaftserklärung selber, nicht das, was der Bürge sonstwie 
darüber gewusst haben soll. 
5. -
Die Berufung ist daher gestützt auf Art. 493 OR 
gutzuheissen, ohne dass auLdie vom Kläger weiteraufge-
worfenen Fragen (Gültigkeit der Abtretungen usw.) ein-
getreten zu werden braucht. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Ober~ 
gerichtes des Kantons Aargau vom 29. April 1938 aufge-
hoben und die Aberkennungsklage in vollem Umfange 
geschützt. 
Obligationenrecht. N° 59. 
59. Urteil der I. Zivilabteilung vom 4. Oktober 1938 
i. S. Wldmer gegen Zürcher Itantonalbank. 
355 
Leg i tim a t ion s p r ü fun g bei S par h e f t. 
Hin t er leg ung sve rt r ag (offenes Bankdepot), Art. 472 ff. 
OR. 
Inwieweit sind vorgedruckte Reglementsbestimmungen Vertrags-
inhalt ? 
Leg i tim a t io n s p r ü fun g bei Voll mac h t zum vor-
übergehenden Rückzug des Depots. 
A. -
Am 24. April 1934 legte der Kläger bei der Beklag-
ten das Sparheft Nr. 952,432 mit einer Einlage von 
Fr. 7000.- an. Am 27. April des gleichen Jahres gab 
er ihr das Sparheft in offenes Depot. 
In der Zeit vom 29. Dezember 1934 zum 28. Februar 
1936 hob die langjährige Haushälterin des Klägers, Marie 
Z., unter 5 Malen insgesamt Fr. 4100.- vom Sparheft 
des Klägers ab. Sie wies dabei jeweils Vollmachten des 
Klägers vor, von denen anzunehmen ist, dass sie von 
ihr gefälscht worden waren. 
B. -
In der Folge belangte der Kläger die Beklagte auf 
Ersetzung der Fr. 4100.- (nebst Zins zu 5% seit 28. 
Februar 1936), die nach seinem Dafürhalten von der 
Bank ohne Berechtigung ausbezahlt worden sind. Das 
Bezirksgericht Bülach und das Obergericht Zürich haben 
die Klage indessen abgewiesen. 
Gegen den oberinstanzlichen Entscheid vom 3. Juni 
1938 hat der Kläger die Berufung erklärt mit dem Antrag, 
es sei in deren Gutheissung das angefochtene Urteil 
aufzuheben und die Klage im vollen Umfange gutzuheis-
sen ; eventuell sei die Klage wenigstens im Betrage von 
Fr. 800.- nebst Zins zu 5% zu schützen. Die Beklagte 
hat Abweisung der Berufung und Bestätigung des ober-
gerichtlichen Urteils beantragt. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. Dadurch, dass der Kläger der beklagten Bank 
das Sparheft zum Depot anvertraute, schloss er mit ihr