bge · 16_I_159 · 1890-01-24 · de
BGE 16 I 159
Öffentliches Recht


22. Urtheil vom 24. Januar 1890 in Sachen
Schenk gegen Egli=Reimann & Cie.
A. Durch Urtheil vom 26. September 1889 hat das Appel¬
lationsgericht des Kantons Baselstadt erkannt: Das erstinstanzliche
Urtheil wird bestätigt. Die ordentlichen und außerordentlichen
Kosten der zweiten Instanz mit einer appellationsgerichtlichen Ur¬
theilsgebühr von 80 Fr. sind getheilt. Das erstinstanzliche Urtheil
des Civilgerichtes Baselstadt vom 20. August 1889 ging dahin:
Beklagte ist zu Zahlung von 9000 Fr. nebst Zins zu 5% seit
19. November 1888 an Kläger verfällt. Mit der Mehrforderung
ist Kläger abgewiesen. Die ordentlichen Kosten mit Inbegriff eines
Expertenhonorars von je 20 Fr. an die beiden Experken trägt
die Beklagte. Die außerordentlichen Kosten sind wettgeschlagen.
B. Gegen das appellationsgerichtliche Urtheil ergriffen beide
Parteien die Weiterziehung an das Bundesgericht. Bei der heutigen
Verhandlung beantragt der Anwalt des Klägers: Es sei unter
Aufhebung der vorderrichterlichen Entscheide Beklagte konform den
Anträgen und Ausführungen des Klägers zu verfällen, unter
Krostenfolge, und stellt im Fernern die Beweisanträge:

1. Es sei gegenüber der vagen Behauptung respektive Vermu¬
thung der Experten durch Anordnung einer neuen Expertise positiv
festzustellen, ob im Monat Oktober 1888 alter ungarischer Waizen
(Vasarhely) von der Qualität des verkauften im Handel noch
erhältlich war und wenn ja, zu welchem Preise?
2. Falls keiner mehr vorhanden war, sei ebenfalls durch eine
neue Erpertise genau feftzustellen, ob nicht die russischen Quali¬
täten, mit welchen Kläger sich deckte respektive decken mußte, den
nicht mehr vorhandenen ungarischen Sorten in ihrer Verwendung
am nächsten kamen beziehungsweise als Ersatz dienen konnten,
eventuell wäre auch noch
3. Darüber Beweis zu erheben, ob nicht die Müller im Berner¬
biet noch bis Neujahr alten Waizen vermahlen.
Der Anwalt der Beklagten dagegen trägt auf Aufhebung der
kantonalen Urtheile im Sinne der Abweisung der Klage, even¬
tuell der Reduktion der klägerischen Forderung unter Kosten= und
Entschädigungsfolge an; eventuell wäre Beweis darüber zu er¬
heben, ob nicht im Oktober (1888) die Preise für alten und
neuen Waizen sich gleichgestanden haben oder doch nur eine mi¬
nime Preisdifferenz bestanden habe und wäre die Vorinstanz zu
einer Erklärung darüber zu veranlassen, ob sie die Usanzen der
Basler Getreidebörse darüber, welche Qualitätsdifferenz beim Han¬
del nach Typenmuster den Käufer zur Rückweisung der Waare
berechtige, auf den vorliegenden Fall für anwendbar erachte.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Am 4. Juli 1888 verkaufte die beklagte Firma dem Kläger
Müller Schenk in Burgdorf durch an letzterm Orte mündlich ab¬
geschlossenen Vertrag nach übergebenem Muster 3000 Meterzentner
Vasarhelywaizen à 20 Fr. 25 Cts. per 100 Kilos ohne Sack franko
Station Burgdorf oder Bern, 90 Tage Akzept, lieferbar im August
künftig. In ihrem diesen Abschluß bestätigenden Briefe vom 13. Juli
1888 bemerkt die Beklagte, es sei nach übergebenem „Typenmuster“
gehandelt worden; der Kläger wendete hiegegen am 15. Juli ein,
das übergebene Muster sei ihm nicht als Typenmuster, sondern
als „Ausfallsmuster“ und noch mit dem Bemerken vorgezeigt
worden, die Waare werde in keinem Falle geringer, eher noch
etwas schöner geliefert werden. Die Beklagte erwiderte mit Schrei¬
ben vom 16. Juli, es sei beim Abschlusse ausdrücklich bemerkt
worden, daß das übergebene Muster nicht aus der Waare selbst
gezogen worden und deßhalb als „Typenmuster“ zu betrachten sei,
in dem Sinne jedoch, daß die Waare nicht geringer geliefert werden
dürfe, als dieses Muster. Die Lieferungsfrist wurde später erstreckt.
Im September/Anfang Oktober 1888 wurden dem Kläger wie¬
derholt theils direkt durch die Beklagte, theils durch die Lager¬
hausverwaltung in Romanshorn in deren Auftrag ans der für
ihn bestimmten Waare gezogene Ausfallsmuster zugefandt mit
der Aufforderung sich darüber zu erklären, ob er den Waizen,
wenn er diesem Ausfallsmuster entspreche, annehme; andere als
dem Ausfallsmuster entsprechende Waare könne die Beklagte nicht
liefern. Der Kläger erklärte wiederholt, daß die Ausfallsmuster
dem Kaufmuster nicht entsprechen und daß er auf Lieferung muster¬
konformer Waare beharre. Mit Schreiben vom 18. September 1888
erklärte er, daß er der Beklagten noch Zeit bis Donnerstag den
4. Oktober nächsthin gebe, um ihm die 3000 Doppelzentner alten
Vasarhelywaizen in musterkonformer Waare zu liefern; geschehe
dies nicht, so belaste er die Beklagte mit den Mehrkosten, die er
auslegen müsse, um sich die Waare, die er unter allen Umständen
haben wolle, anderweitig zu beschaffen. Am 5. Oktober 1888 er¬
neuerte er die Erklärung, daß sämmtliche ihm zugesandte Aus¬
fallsmuster dem Verkaufsmuster nicht entsprechen und also nicht
akzeptirt werden können und daß er auf Lieferung musterkonfor¬
mer Waare „franko Burgdorf wie gehandelt“ beharre. Die Be¬
klagte ihrerseits behauptete, daß die durch die Ausfallsmuster re¬
präsentirte Waare dem Verkaufsmuster entspreche und lieferte,
angesichts der entgegengesetzten Erklärung des Klägers, überhaupt
nicht. Letzterer belangte sie daher mit Klage vom 19. November
1888 auf Schadenersatz wegen Nichterfüllung des Vertrages,
indem er beantragte, die Beklagte sei zu Zahlung von 12,750 Fr.,
ganz eventuell von 10,975 Fr. sammt Zins zu 5% seit 4. Ok¬
tober, eventuell vom Tage der Klage an zu verfällen, unter
Kostenfolge.
2. Die Vorinstanzen haben festgestellt, daß zwischen den Par¬
teien am 4. Juli 1888 ein fester, und nicht, wie die Beklagte
anfänglich behauptet hatte, ein bedingter Kauf nach Muster ist
XVI — 1890

abgeschlossen worden. Ebenso ist festgestellt, daß durch die Bezug¬
nahme auf das beim Kaufsabschlusse übergebene Muster die Liefe¬
rung von altem (das heißt 1887ger) Vasarhelywaizen versprochen
war. Der Anwalt der Beklagten hat heute, und gewiß mit Recht,
selbst anerkannt, daß er diese Feststellungen in der bundesgericht¬
lichen Instanz nicht mehr anfechten könne. Hievon ausgegangen
aber erscheint die Entschädigungsforderung des Klägers prinzipiell
als begründet. Nachdem der Kläger darauf beharrte, daß er die
Waare, welche durch die ihm übersandten Ausfallsmuster vertreten
werde, als dem Verkaufsmuster nicht entsprechend, nicht annehme
und Lieferung anderer, probemäßiger Waare verlange, hat die
Beklagte überhaupt nicht geliefert und also den Vertrag nicht er¬
füllt. Sie ist daher gemäß Art. 110 u. f. O.=R. dem Käufer
schadenersatzpflichtig, sofern nicht etwa dessen Weigerung, die durch
die Ausfallsmuster repräsentirte Waare anzunehmen, eine ver¬
tragswidrige war, und also die Nichterfüllung des Vertrages dem
Käufer selbst zur Last fällt. Wenn der Anwalt des Klägers be¬
hauptet hat, auf die Probemäßigkeit oder Nichtprobemäßigkeit der
durch die Ausfallsmuster vertretenen Waare komme überall nichts
an, da die Beklagte die Waare selbst nicht am Erfüllungsorte
(Burgdorf oder Bern) geliefert oder dort Lieferung anerboten habe,
so erscheint dies nicht als richtig. Es mag richtig sein, daß der
Käufer die Prüfung der ihm zugesandten Ausfallsmuster einfach
hätte ablehnen und erklären können, er werde sich über die Em¬
pfangbarkeit der Waare erst dann aussprechen, wenn diese selbst
am Erfüllungsorte angelangt sei. Allein auf diesen Standpunkt hat
sich der Käufer, wenn er ihn auch angedeutet hat, doch thatsächlich
nicht gestellt. Er hat vielmehr die Ausfallsmuster geprüft und be¬
stimmt erklärt, daß er die durch dieselben repräsentirte Waare nicht
annehmen werde. Wenn nach dieser bestimmten Erklärung des
Käufers der Verkäufer nicht auch noch die, doch von vorneherein
als nicht empfangbar zurückgewiesene, Waare selbst an den C
füllungsort sandte, so kann er deßhalb gewiß nicht als schaden¬
ersatzpflichtig erklärt werden, sofern die durch Uebersendung der
Ausfallsmuster anerbotene Waare vertragsmäßig war. Allein dies
ist nun eben nicht der Fall, vielmehr steht fest, daß während ver¬
tragsmäßig, gemäß dem Verkaufsmuster, 1887 ger Vasarhelywaizen
zu liefern war, die Ausfallsmuster zwar Waizen annähernd glei¬
cher Qualität, allein des Jahrganges 1888, enthielten. Diese nicht
vertragsmäßige Waare durfte der Käufer zurückweisen und an
deren Stelle gemäß Art. 252 O.=R. die Lieferung anderer währ¬
hafter (probemäßiger) Waare verlangen. Die Beklagte hat aller¬
dings behauptet, daß zwischen der durch die Ausfallsmuster und
der durch das Verkaufsmuster dargestellten Waare zur Erfüllungs¬
zeit wenn überhaupt irgendwelcher, so doch nur ein so geringer
Werthunterschied bestanden habe, daß deßhalb der Käufer nach den
Usanzen der Basler Getreidebörse für den Handel auf Typen¬
muster nicht zur Rückweisung der Waare, sondern nur zur Preis¬
kürzung berechtigt gewesen sei. Allein dem gegenüber ist zunächst
zu bemerken, daß die Beklagte vom Kläger nicht Abnahme der
Waare gegen Preiskürzung verlangt, sondern vielmehr den Vertrag
einfach ihrerseits nicht erfüllt hat; sodanu aber ist überhaupt nicht
anzunehmen, daß hier nach den Usanzen der Basler Getreide¬
börse gehandelt worden sei, letztere als stillschweigend vereinbarte
lex contractus erscheinen. Der Kauf wurde nicht an der Basler
Börse oder zwischen Mitgliedern dieser Börsenvereinigung, ja über¬
haupt nicht in Basel, sondern, nach der unbestrittenen Behauptung
der Klage, in Burgdorf abgeschlossen und war auch dort oder in
Bern zu erfüllen, und es hat irgendwelche ausdrückliche Bezug¬
nahme auf die Basler Börsenusanzen beim Vertragsschlusse nicht
stattgefunden. Wenn angesichts dieser Verhältuisse die Beklagte be¬
haupten wollte, daß dennoch stillschweigend gemäß den Basler
Usanzen gehandelt worden sei, so lag es ihr ob, bestimmte That¬
sachen namhaft zu machen, aus welchen auf eine derartige Willens¬
meinung der Parteien geschlossen werden konnte. Solche Thatsachen
liegen aber nicht vor und sind nicht behauptet. Gegen die Unter¬
werfung des Käufers unter die Basler Börsenusanzen spricht viel¬
mehr die zwischen den Parteien gewechselte Korrespondenz, ins¬
besondere die wiederholte scharfe Hervorhebung, daß jedenfalls nicht
geringere Waare als durch das Kaufsmuster angegeben, geliefert
werden dürfe. Durfte danach der Käufer die durch die Ausfalls¬
muster vertretene Waare zurückweisen und Lieferung probemäßiger
Waare verlangen, so ist der Verkäufer, da er diesem Begehren
nicht nachkam, gemäß Art. 110 u. ff. O.=R. schadenersatzpflichtig.

3. Was das Quantitativ des Schadenersatzes anbelangt (wofür
Art. 116 O.=R. maßgebend ist), so haben die Vorinstanzen bei
dessen Festsetzung die Differenz zwischen dem Vertragspreise und
dem Preise der Waare zur Lieferungszeit (Oktober 1888)
Grunde gelegt und diese Differenz an der Hand des eingeholten
Sachverständigengutachtens auf 3 Fr. per 100 Kilos gewerthet.
Diese Entscheidung ist keine rechtsirrthümliche, sondern es ist der¬
selben durchaus beizutreten. Nach dem Ausgeführten ist klar, daß
der Schadensfestsetzung nicht, wie die Beklagte meint, höchstens
die Werthdifferenz zwischen der Vertragswaare und der von ihr
durch Uebersendung der Ausfallsmuster angebotenen Waare
Grunde gelegt werden kann (da ja eben der Käufer zu Annahme
letzterer Waare nicht verpflichtet war), sondern daß die Differenz
zwischen dem Vertragspreise und demjenigen Preise, um welchen
Ersatzwaare beschafft werden konnte, maßgebend ist. Diese Diffe¬
renz ist aber von den Vorinstanzen richtig festgesetzt worden. Wenn
der Kläger behauptet hat, daß im Oktober 1888 die vertragliche
Quantität vertragsmäßiger Waare, das heißt 1887 ger Vasarhely¬
waizens überhaupt nicht mehr käuflich gewesen sei, daß er sich
daher in russischem und bessarabischem Waizen habe decken müssen
und somit die Preise dieser Deckungskäufe zu Grunde zu legen
seten, so ist dies nicht richtig. Denn nach den Feststellungen der
Vorinstanzen ist eben nicht erwiesen, daß im Oktober 1888 kein
1887ger Vasarhelywaizen mehr erhältlich war und die heutigen
hierauf bezüglichen Beweisanträge des Klägers sind unzulässig, da
sie in der zweiten kantonalen Instanz nicht gestellt wurden. Daß
im Uebrigen bei Feststellung der Preisdifferenz ein Rechtsirrthum
unterlaufen sei, ist in keiner Weise ersichtlich.
4. Wenn sich sodann der Kläger noch speziell darüber beschwert
hat, daß ihm Verzugszinse erst von Einreichung der Klage an
und nicht schon vom 4. Oktøber 1888 (dem letzten Tage der
Lieferfrist) an seien zugesprochen worden, so erscheint auch diese
Beschwerde als unbegründet. Denn wenn ja auch allerdings die
Beklagte die Waare bis spätestens 4. Oktober 1888 hätte liefern
sollen, also mit der Waarenlieferung am 4. Oktober 1888 in
Verzug gerieth, so ist sie dagegen mit der Zahlung des Schaden¬
ersatzes in Geld, da eine frühere Aufforderung zu Bezahlung
desselben nicht ersichtlich ist, erst mit der Klageeinreichung
Verzug gerathen und schuldet also erst von da an Verzugszinsen.
(Art. 119 O.=R.)
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Weiterziehung beider Parteien wird als unbegründet ab¬
gewiesen und es hat demnach in allen Theilen bei dem ange¬
fochtenen Urtheile des Appellationsgerichtes des Kantons Basel¬
stadt vom 26. September 1889 sein Bewenden.