bge · 43_II_114 · 1917-01-01 · de
BGE 43 II 114
Zivilrecht


114 
Prozessrecht. N° 17. 
des pieces d'horlogerie qui seraient une contrefat;On de 
l'objet brevete sous n° 38361. Quant a l'allocation au 
demandeur d'une somme de 5000 fr. a titre de dommages-
interets, elle est fondee en principe et n'est pas exageree. 
11 y a enfin lieu d'ordonner la publication du present arret 
(cf. RO 22 p. 1118) par les soins du demandeur et aux 
frais des defendeurs dans trois journaux que choisira 
Couleru, sous reserve de l'approbation du Tribunal fMe-
ral. La publication aura lieu en un extrait que le Tri-
bunal federal determinera. 
Par ces motifs, 
le Tribunal fMeral 
prononce: 
Le recours est ecarte et le jugemellt attaque est con-
firme dans le sens des motifs ci-dessus. 
VII. PROZESSRECHT 
PROCEDURE 
17. Urteil der I. Zivila.bteilung vom S. Februar 1917 
i. S. Gaswerk für das rechte Zürichseeufer A.-G., 
Beklagte und Berufungsklägerin, 
gegen die Gemeinde Meilen und Xonaorten, Klägerinnen 
und Berufungsbeklagten. 
Klage verschiedener G e m ein den gegen ein von ihnen-
k 0 n z es s i 0 niertes Gas wer k auf Feststellung, dass 
der Gas p r eis konzessionsgemäss ein gewisses Maximum 
nicht übersteigen dürfe. Unzuständigkeit des Bundesge-
richtes, weil sich die Streitsache nach öffentlichem Rechte, 
wenn auch unter analoger Anwendung privatrechtlicher 
Bestimmungen, entscheidet (Art. 57 OG). 
A. -
Im November 1907 wurde zwischen der Ge-
meinde Meilen und sechs andern Gemeinden der Um-
Prozessrecht. ~, J 7. 
gebung, den Klägerinnen im jetzigen Prozess, und Gnstav 
Gossweiler & eie, den Rechtsvorgängern der Beklagten, 
der A. G. Gaswerk für das Rechte Zürichseeufer ein 
« Konzessionsvertrag » abgeschlossen. Danach räumten 
die genannten Gemeinden Gossweiler & eie das Recht ein, 
die zur Abgabe von Steinkohlengas nötigen Leitungen 
unentgeltlich in die zu ihrem Gemeindegebiet gehörenden 
Verkehrswege zu legen, und verpflichteten sich unter 
bestimmten Voraussetzungen, während zwanzig Jahren 
selbst keine Steinkohlengasanstalten zu bauen und auch 
an keine Private Konzessionen solcher zu erteilen. Der 
Art. 6 des Vertrages erklärt, dass für die Abgabe VOll 
Gas bezüglich des Preises die Bestimmungen des dem 
Vertrage beigegebenen Reglementes massgebend seien, 
welches Reglement den Gaspreis auf 22 Y2 Rp. pro m 3 
festsetzt. Falls sich, besagt der Art. 6 weiter, der zur 
Zeit des Vertragsabschlusses gültige Durchschnittspreis 
für gute Gaskohlen um 10% erhöhe, seien Gossweiler & eie 
zu einer Erhöhung des Gaspreises um 5% berechtigt. 
Bei einer Reduktion des Kohlenpreises um 15% habe 
dagegen eine solche des Gaspreises um 10% stattzu-
finden. Der Art. 7 regelt noch näher die Gasabgabe an die 
Gemeinden, auf Grund von Art. 6, mit Einräumullg 
gewisser Vergünstigungen. Für Streitigkeiten aus dem 
Vertrage sieht dieser in Art. 16 die Zuständigkeit der 
ordentlichen Gerichte vor. 
In der Folge hat die Beklagte als Rechtsnachfolgerin 
von Gossweiler & cie mit Wirkung vom 1. Oktober 1915 
an den vertraglichen Normalpreis auf 25 Rp. und am 
1. Oktober 1916 noch mehr, nämlich auf 27Y2 Rp. er-
höht. 
B. -
Demgegenüber haben die Klägerinnen im vor-
liegenden Prozess auf gerichtliche Feststellung ar:.ge-
tragen, dass der im Reglement vorgesehene Gaspreis 
gemäss Art. 6 des Konzessionsvertrages im Maxinmm 
nur um 5 % erhöht werden dürfe. Die Klägerinnen stellen 
sich auf den Standpunkt, der Art. 6 setze nicht eine 
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Prozessrecht. N° 17. 
Proportion zwischen Kohlen- und Gaspreis fest, sondern 
einen Maximal- und einen Minimalgaspreis. Die Beklagte 
vertritt die gegenteilige Auffassung und beantragt auf 
Grund ihrer Auffassung Abweisung der Klage. 
Durch Urteil vom 26. September 19J6 ist das Zürche-
rische Handelsgericht zur Gutheissung der Klage ge-
kommen. Es führt zunächst aus, dass die .Verausset-
zungen für die Zulässigkeit einer Feststellungsklage 
gegeben seien. Daran ändere auch der Umstand nichts, 
dass das Gas nicht an die Klägerinnen, sondern an die 
Gasabonnenten zu liefern sei. Der Konzessionsvertrag 
stelle sich, soweit er von der Festsetzung des Gaspreises 
handle, als Vertrag zu Gunsten Dritter dar und bei die-
sem könne der Promissar kraft besonderer gesetzlicher 
Bestimmung (Art. 112, ·Abs. 1 OR) auf Leistung an den 
Dritten klagen und also, wie per Analogie anzunehmen 
sei, auch auf Feststellung der Leistungspflicht. -
In der 
Sache selbst so dann wird des nähern ausgeführt, dass 
die von den Klägerinnen vertretene Auslegung des Art. 6 
die richtige sei. 
C. -
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte recht-
zeitig die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit 
dem Begehren um gänzliche Abweisung der Klage. 
Mit Eingabe vom 24. November haben die Klägerinnen 
beantragt, es sei auf die Berufung nicht einzutreten, 
weil die Beklagte entgegen Art. 673 OG in der Berufungs-
erklärung den Streitwert nicht angegeben habe. 
Der heutigen Verhandlung vorgängig wurde nach 
Antrag des Instruktionsrichters beschlossen, vorläufig 
nur die Eintretensfrage zu behandeln, da diese auch 
in Hinsicht des Erfordernisses der Anwendbarkeit von 
Bundesrecht als zweifelhaft erschienen ist. Von diesem 
Gerichtsbeschluss hat der Präsident den Parteivertretern 
bei der Eröffnung der Verhandlung Kenntnis gegeben. 
In der Verhandlung hat der Vertreter der Beklagten 
beantragt, auf die Berufung einzutreten, der Vertreter 
der Klägerinnen auf Nichteintreten angetragen; 
Prozessrecnt. ~o l'i. 
Das Bundesgericht zieht 
in Erwägung: 
117 
1. -
Nach Art. 67 Abs. 3 OG ist freilich, wenn die 
Zulässigkeit der Berufung vom Wert des Streitgegen-
standes abhängt und letzterer nicht in einer bestimmten 
Geldsumme besteht, der Streitwert in der Berufungser~ 
klärung anzugeben. Allein im vorliegenden Falle erhellt . 
er ohnehin aus den Akten, indem die Klägerinnen selber 
ihn vor 'der kantonalen Instanz auf über 4000 Fr. bezw. 
5000 Fr. beziffert haben und die Beklagte dagegen keinen 
Widerspruch erhoben hat. Bieten aber die Akten genü-
gende Anhaltspunkte dafür, dass der gesetzliche Streit-
wert gegeben ist, so rechtfertigt es sich nach der Praxis 
des Bundesgerichts nicht, die Berufung wegen Unterlassung 
ausdrücklicher Angabe des Streitwertes als wirkungslos 
zu betrachten (vgl. BGE 38 II S. 379, Praxis 1 S. 283). 
2. -
Wohl aber erweist sich die Berufung aus einem 
andern Grunde als unzulässig, nämlich deshalb, weil 
sich die zu entscheidende Streitfrage nicht nach eiqge-
nössischem Zivilrecht, sondern nach kantonalem öffent-
lichen Recht beurteilt. Hierüber ist im Anschluss an den 
grundsätzlichen Entscheid des Bundesgerichts in Sachen 
A.-G. Kappeier gegen Einwohnergemeinde Turgi (EB 
40 11 S. 83 ff.), an dessen Ausführungen bei der spätern 
(nicht veröffentlichten) Entscheidung vom 28. Januar 
1916 in Sachen Elektrizitätsgesellschaft Zofingen gegen 
Einwohnergemeinde Zofingen festgehalten wurde -
vgl. 
auch schon EB 34 II S. 793 und, in abweichendem Sinne 
früher EB 31 11 S. 384 Erwägung 2 - zu bemerken: Durch 
den « Konzessionsvertrag » haben die klägerischen Ge-
meinden der Rechtsvorfahrin der Beklagten das Recht 
der Inanspruchnahme des Gemeindebodens zur Einrich-
tung von Gasleitungen und ein Monopolrecht für die 
Abgabe von Gas an die im Gemeindegebiet wohnenden 
Privaten eingeräumt. Dieser « Vertrag) gehört nicht 
dem Privat-, sondern dem öffentlichen Rechte an. Die 
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Gemeinden haben bei der Einräumung der genannten 
Rechte an das zu erstellende Gaswerk nicht privat-
wirtschaftlich und als Persönlichkeiten des Privatrechts 
als den Vertragsgep,nern gleichgeordnete 
Rechtssub~ 
jekte, gehandelt, vielmehr haben sie dabei einen öffent-
lichen Zweck verfolgt, nämlich die ihnen als Gemein-
wesen obliegende wirtschaftliche Aufgabe, für die Stras-
seI:beleuchtung zu sorgen und den Privaten die Möglich-
keIt des Gasbezugs zu verschaffen, und es ist dies in der 
Form der Erteilung einer Konzession geschehen, eines 
R~c~tsaktes, bei dem sie der Konzessionärin in obrig-
keitlicher Stellung, als Personen des öffentlichen Rechts 
gegenüber standen. Damit werden auch die durch die 
Konzessionserteilung als Verwaltungsakt begründeten 
Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien grundsätzlich 
vom öffentlichen Rechte beherrscht. Es könnte sich nur 
fragen, ~b nicht für einzelne solcher Rechtsbeziehungen, 
namentlIch solche, bei denen das vermögensrechtliche 
Moment in den Vordergrund tritt, Ausnahmen zu machen 
seien, insofern nämlich, als sie nach ihrer Natur oder der 
ihnen. durch d~e Konzession gegebenen Ausgestaltung 
als pnvatrechthch gelten müssten, oder doch als den ent-
sprechenden Verhältnissen des Privatrechts derart ähn-
lich und gleichbedeutend, dass sie im Streitfall ebenfalls der 
zivilgerichtlichen Beurteilung unterliegen Würden. Allein 
von dem hier zu beurteilenden Rechtsverhältnis lässt 
sich das nicht sagen. Es handelt sich darum, auf Grund 
des zwischen den Parteien streitigen Art. 6 der Konzes-
si~n gen~uer zu bestimmen, welches der Maximalpreis 
seI, den dIe Beklagte für das abgegebene Gas konzessions-
gemäss fordern kann, und zwar ist das zu entscheiden 
nicht sowohl oder doch nicht in erster Linie hinsichtlich 
der Gemeinden selbst als Abnehmerinnen, sondern hin-
s.ichtlich der privaten Abnehmer. Das vermögensrecht-
hche Interesse, das die Klägerinnen zu wahren haben 
ist daher nicht sowohl ein persönliches und 
fiska~ 
tisches, als ein solches der Gemeindeangehörigen über-· 
Prozessrecht. N° 18. 
.119 
h.aupt, und somit seine Wahrung eine dem Gemeinde-
wohl dienende allgemeine Aufgabe. Wenn die Vorinstanz 
die Klage als eine solche auf Feststellung von Leistungen, . 
die Dritten -
den privaten Abnehmern -
geschuldet 
werden, ansieht und sich auf Art. 112 Abs. 1 OR bernft, 
ßO darf diese Auffassung und die Anwendung der genann-
ten Gesetzesbestimmung freilich in dem Sinne als zutref· 
fend gelten, dass für die vermögensrechtlichen Verhält-
-nisse des öffentlichen Rechts mangels besonderer Bestim-
mungen die entsprechenden Normen des Privatrechts 
soweit ebenfalls massgebend sein können, als nicht der 
..öffentlichrechtliche Charakter des Verhältnisses etwas 
anderes verlangt. Das ändert aber nichts daran, dass die 
Beurteilung des Verhältnisses, weil öffentlichen Rechts, 
der Ueberprüfung durch das Bundesgericht gemäss 
Art. 57 OG entzogen ist. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Auf den Rekurs wird nicht eingetreten. 
18. Urteil der I. Zivila.bteilung vom 10. März 1917 
i. S. Brüstlein & Ci~, Beklagte und Berufungsklägerin, 
gegen die Schweizeriche Eidgenossenschaft, Beklagte und 
Berufungsbeklagte. 
Berechnung des S t r e i t wer t e s bei gleichzeitiger Klage 
und Widerklage (Art. 60 Abs. 3 OG). -
Schadenersatz-
anspruch des Bundes gegen die Bauunternehmung einer 
Strassenbahn wegen Be sc h ä d i gun g von Sc h w a c h-
s t rom lei tun gen. Unerlaubte Handlung, Schuld-
.anerkennung und U e b ern ahm e der S c h ade n s-
h a f tun g dur c h K 0 n z e s s ion als Ersatzgründe. 
U n z u s t ä nd i g k e i t des Bundesgerichtes, weil der letz-
tere Ersatzgrund öffentlichen Rechtes ist und die Vorinstanz 
entscheidend auf ihn abgestellt hat. 
A.' -
Die beklagte Firma hat im Jahre 1913 als Unter-