bge · 28_I_111 · 1902-05-07 · de
BGE 28 I 111
Öffentliches Recht


29. Urteil vom 7. Mai 1902 in Sachen
Rudolf gegen Solothurn.
Art. 5 der Uebergangsbestimmungen zur Bundesverfassung, Art. 33
B.-V. Tragweite dieser Bestimmungen für die Ausübung des Anwalts¬
berufes. — Stellung der solothurnischen « Fürsprecher ».
A. Gestützt auf ein nach Ablegung der vorgeschriebenen Prü¬
fung erlangtes bernisches Fürsprecherpatent und unter Hinweis
auf Art. 5 der Übergangsbestimmungen zur Bundesverfassung
stellte Fürsprech Alfred Rudolf von Solothurn in Biel an den
Regierungsrat des Kantons Solothurn das Gesuch, es sei ihm
die Bewilligung zur Ausübung der Advokatur, d. h. der Bei¬
standsleistung für Dritte und deren Vertretung in gerichtlichen

Angelegenheiten im Kanton Solothurn zu erteilen. Durch Be¬
schluß vom 10. Januar 1902 entsprach der Regierungsrat des
Kantons Solothurn dem Gesuch des A. Rudolf unter den beiden
folgenden Vorbehalten:
1. Könne dem Gesuchsteller nicht gestattet werden, im Kanton
Solothurn den Titel eines Fürsprechers zu führen.
2. Können ihm die Vergünstigungen und Vorrechte nicht ein¬
geräumt werden, welche nach § 5 der solothurnischen Civilprozeß¬
ordnung nur denjenigen zukommen, welche im Besitze des solo¬
thurnischen Fürsprecherpatentes sich befinden, als solothurnische
Fürsprecher beeidigt sind und die für solothurnische Fürsprecher
vorgeschriebene Kaution geleistet haben. — Das fragliche Vorrecht
besteht darin, daß die patentierten solothurnischen Fürsprecher ohne
Ausweis und Vollmacht dritte Personen in Rechtsstreitigkeiten
vertreten dürfen.
B. Gegen diese Vorbehalte richtet sich die vorliegende staats¬
rechtliche Beschwerde des Fürsprech A. Rudolf, in der er, unter
Berufung auf Art. 33 der B.=V. und Art. 5 der Übergangs¬
bestimmungen dazu, beantragt:
1. Der Beschluß des Regierungsrates des Kantons Solothurn
vom 10. Januar 1902 betreffend das Gesuch des Beschwerde¬
führers um Bewilligung zur Ausübung der Advokatur im Kan¬
ton Solothurn sei, soweit mit den nachfolgenden Anträgen nicht
übereinstimmend, aufzuheben.
2. Der Regierungsrat des Kantons Solothurn habe dem Be¬
schwerdeführer die Ausübung der Advokatur im Umfange der
Bestimmungen des Art. 5 Ziff. 1 der Civilprozeßordnung des
Kantons Solothurn vom 27. Februar/5. Juli 1891 zu gestatten.
3. Der Beschwerdeführer sei berechtigt, seine Berufsgeschäfte im
Kanton Solothurn unter dem Titel „Fürsprech“ auszuüben.
Der Beschwerdeführer bringt an: Der Kanton Solothurn habe
die berufsmäßige Stellvertretung vor Gericht eigenartig geregelt.
Während nach § 4 der Civilprozeßordnung vom 5. Juli 1891
alle Personen als Vertreter einer Partei zugelassen werden, die
im Genusse ihrer bürgerlichen Rechte und Ehren stehen, sofern
sie sich durch eine schriftliche Vollmacht oder durch eine von der
Partei abgegebene Protokollerklärung ausweisen, kenne die solo¬
thurnische Civilprozeßordnung in § 5 noch den „beeidigten Für¬
sprech“, der ohne Ausweis für andere in Rechtsstreitigkeiten han¬
deln könne. Die Bedingungen zur Erlangung der Qualität eines
beeidigten Fürsprechs seien niedergelegt im Gesetz vom 5. März
1859 über die Prüfung der Fürsprecher, Notare und Gerichts¬
schreiber und im „Juristenprüfungsreglement“ vom 21. April 1859.
Danach werde zur Tauglicherklärung als Fürsprecher verlangt u. a.
Ausweis über gehörte juristische Vorlesungen, einjährige Praxis
im Kanton in gerichtlichen und notarialischen Arbeiten, Ablegung
einer Prüfung, Leistung einer Kaution. Dafür könne ein der¬
maßen tauglich erklärter die „Vergünstigungen und Vorrechte“
eines beeidigten Fürsprechers für sich in Anspruch nehmen. Aus
diesen Tatsachen gehe hervor, daß auch der Kanton Solothurn
den Anwaltsberuf im Sinne eines durch besondere Kenntnisse sich
auszeichnenden, durch Prüfungen 2c. abgeschlossenen Standes kenne.
Der „beeidigte Fürsprecher“ des § 5 C.=P. übe im Kanton Solo¬
thurn den Beruf eines Anwaltes im spezifischen Sinne des Wor¬
tes aus. Soweit also der Kanton Solothurn diese „Fürsprecher“
anerkenne, soweit habe er diese Anerkennung auch den mit einem
Befähigungsausweis im Sinne des Art. 5 der Übergangsbestim¬
mungen versehenen Personen zu gewähren. Es könnten also in
erster Linie diese Personen und somit auch der Beschwerdeführer
die Vergünstigung des citierten § 5 der solothurnischen Civil¬
prozeßordnung für sich in Anspruch nehmen. Zu der Ausübung
des Berufes im Sinne des Art. 5 der Übergangsbestimmungen
gehöre auch die Ausübung des Berufes unter dem besondern den
Beruf in diesem Kanton auszeichnenden Titel. Es gehe nicht an,
daß ein Kanton die nach Art. 5 der Übergangsbestimmungen
mit einem wissenschaftlichen Befähigungsausweis versehenen Per¬
sonen denjenigen Personen, die im Kanton selbst sich die Befähi¬
gung erworben haben, gleichstellen müsse und auf der andern Seite
ihnen diese Gleichstellung nicht auch äußerlich und in allen Teilen
zukommen lasse. Eventuell werde behauptet: Der „beeidigte Für¬
sprech“ des Kantons Solothurn, soweit er die ihm nach der
Civilprozeßordnung zustehenden Funktionen vornehme, habe nicht
Beamtencharakter, sondern nur den Charakter einer patentierten
und privilegierten Berufsart. An dieser rein privatrechtlichen Qua¬

lität des „Fürsprechers“ ändere auch das solothurnische Gesetz
vom 24. Dezember 1870 nichts, wonach zur Wählbarkeit als
Amtsgerichtspräsident und Oberrichter die Patentierung zum Für¬
precher Voraussetzung sei. Nicht von Bedeutung für die streitige
Frage sei die Tatsache, daß im Kanton Solothurn die Patentie¬
rung als Fürsprecher zugleich diejenige als Notar und Gerichts¬
schreiber in sich begreife. Der Beschwerdeführer habe nie die Qua¬
lität als Träger der zwei letztern Funktionen für sich in Anspruch
genommen. Es würden übrigens die Bewerber um das solothur¬
nische Fürsprecherpatent jeweils als Fürsprech und Notar paten¬
tiert. Unberührt vom Entscheide des Regierungsrates des Kantons
Solothurn bleibe die Frage nach der Kautionspflicht des Be¬
schwerdeführers, der die solothurnischen Fürsprecher unterliegen.
Der Beschwerdeführer erkläre übrigens, daß er sich dieser Kautions¬
pflicht, sofern diese geltend gemacht würde, in vollem Umfange
unterziehen werde.
C. Der Regierungsrat des Kantons Solothurn beantragt in
seiner Vernehmlassung Abweisung des Rekurses. An Hand der
einschlägigen Bestimmungen der Civil= und der Strafprozeßord¬
nung des Kantons Solothurn wird ausgeführt, daß die berufs¬
mäßige Vertretung der Parteien vor Gericht, wie der Beschwerde¬
führer richtig bemerke, im Kanton Solothurn freigegeben sei, und
daß sich danach auch ein in einem andern Kanton domizilierter
Anwalt im Kanton Solothurn berufsmäßig mit der Parteiver¬
tretung befassen könne, sofern er nur im Besitze seiner bürger¬
lichen Rechte und Ehren sei und sich durch eine Vollmacht seiner
Partei legitimieren könne. Einer besondern Bewilligung zur Aus¬
übung der Anwaltspraxis bedürfe es demnach im Kanton Solo¬
thurn überhaupt nicht. Der Beschwerdeführer hätte deshalb nicht
nötig gehabt, sich an den Regierungsrat zu wenden, um von
ihm eine förmliche Bewilligung auszuwirken, es sei denn, derselbe
verlange nicht nur die Gestattung der Advokatur, sondern auch
die Gleichstellung mit den praktizierenden solothurnischen Für¬
sprechern, m. a. W. das solothurnische Fürsprecherpatent. Diesem
Teil des Gesuches könne der Regierungsrat aber nicht entsprechen.
Das solothurnische Recht kenne als besondere Klasse der Advo¬
katen die Fürsprecher. Um Fürsprecher zu werden, müsse sich der
Betreffende einer staatlichen Prüfung durch eine vom Regierungs¬
rate ernannte Kommission unterziehen (Gesetz vom 5. März 1859
betreffend Prüfung der Fürsprecher, Notare und Gerichtsschreiber
und Juristenprüfungsreglement vom 21. April 1859). Der Re¬
gierungsrat erteile nach bestandener Prüfung das Patent, nachdem
der Bewerber ferner für die getreue Erfüllung seiner Berufspflich¬
ten eine Sicherheit von 10,000 Fr., die auch für seine Funktio¬
nen als Notar hafte, geleistet habe. Der Fürsprecher habe ferner
den für die Beamten vorgeschriebenen Amtseid zu leisten und stehe
unter der Aufsicht des Regierungsrates. Den patentierten Für¬
sprechern stünden nun einige besondere Rechte zu, so speziell die
Befugnis, ohne Vorweisung einer Vollmacht vor den Civil¬
und den Strafgerichten eine Partei zu vertreten. Diesen Privi¬
legien stünden gewisse besondere Pflichten gegenüber, insbesondere
die Pflicht, eine Partei, der der unentgeltliche Rechtsbeistand be¬
willigt worden ist, gegen die ihm durch das Gericht hiefür zuge¬
billigte Gebühr zu vertreten. Die Fürsprecher seien zugleich No¬
tare; daß auch das Gerichtsschreiberpatent in ihrem Patent in¬
begriffen sei, falle hier nicht weiter in Betracht. Die Fürsprecher
ständen sonach unter einem bestimmt geregelten öffentlichen Rechte
und hätten in gewisser Beziehung Beamtencharakter. Wegen dieser
öffentlich=rechtlichen Stellung des Fürsprechers und seiner recht¬
lichen Beziehungen zum Staate habe der Regierungsrat stets
daran festgehalten, daß der patentierte Fürsprecher, sofern er im
Kanton seinen Beruf ausüben wolle, daselbst wohnen oder Do¬
mizil erwählen müsse. Wenn nun der Rekurrent, dem schon kraft
der bestehenden Rechtsordnung, dann aber auch infolge ausdrück¬
lichen Regierungsratsbeschlusses die Befugnis zur Ausübung seines
Anwaltsberufes im Kanton Solothurn zukomme, sich damit nicht
begnüge, sondern vollständige Gleichstellung mit den solothurnischen
praktizierenden Fürsprechern verlange, so begehre er damit nichts
anderes, als daß ihm tatsächlich das solothurnische Fürsprecher¬
patent verabfolgt werde. Hiezu berechtige ihn Art. 5 der Über¬
gangsbestimmungen zur Bundesverfassung nicht. Die Befugnis,
die sich hieraus ergebe, sei dem Rekurrenten eingeräumt, er könne
gleich wie alle andern Anwälte aus andern Kantonen berufs¬
mäßig vor den solothurnischen Gerichten auftreten, sofern er nur

eine Vollmacht seiner Partei vorweise. Den Art. 5 der Übergangs¬
bestimmungen weiter auszudehnen und dem Rekurrenten auch die
Gleichstellung mit den solothurnischen Fürsprechern einzuräumen,
würde einen Eingriff in das kantonale Staatsrecht bedeuten, für
den sich keinerlei Notwendigkeit oder Wünschbarkeit erweise. Eine
solche Gleichstellung wäre auch praktisch unmöglich, weil das solo¬
thurnische Recht kein Fürsprecherpatent für sich kenne, sondern
der Titel des Fürsprechers und Notars durch ein und dasselbe
Patent erworben werde und daher beide unlösbar miteinander ver¬
bunden seien. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gleichstel¬
lung mit den solothurnischen Fürsprechern müsse unter allen Um¬
ständen schon daran scheitern, daß der Rekurrent die Befugnisse
des Notariats nicht beanspruchen könne, eine Trennung des No¬
tariats aber vom Begriffe des Fürsprechers nicht möglich sei.
Das Verbot der Führung des Titels eines Fürsprechers aber er¬
gebe sich ohne weiteres aus dem Gebote der Rechtssicherheit des¬
halb, weil der solothurnische Fürsprecher nicht gleichbedeutend sei
mit dem bernischen und daraus Inkonvenienzen entstehen müßten.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Während nach dem bundesverfassungsrechtlichen Grundsatz
der Handels= und Gewerbefreiheit (Art. 31 der B.=V.) die privat¬
wirtschaftliche Erwerbstätigkeit, abgesehen von bestimmten Aus¬
nahmen, frei ist und durch die Kantone nicht in der Weise be¬
schränkt oder beengt werden darf, daß die Ausübung eines Er¬
werbszweiges nur einzelnen Personen oder einer Klasse von solchen
eingeräumt oder daß dieselbe von Erfordernissen abhängig gemacht
werden wollte, die einer Kontrolle über die persönliche Fähigkeit
und Eignung gleichkämen, ist es durch Art. 33 der B.=V. den
Kantonen gestattet, die Ausübung der wissenschaftlichen Berufs¬
arten von einem Ausweise der Befähigung abhängig zu machen.
Der Zweck dieser Ausnahme ist nicht in dem Bestreben zu suchen,
diese Berufsstände von den andern auszuzeichnen, sondern liegt
in der Erwägung, daß bei denjenigen Berufsarten, deren richtige
Ausübung eine wissenschaftliche Vorbildung erfordert, im Interesse
des Publikums der Staat sich über das Vorhandensein der letztern
solle versichern dürfen, bevor er die Ausübung gestattet. Über die
Fähigkeit zur Ausübung der wissenschaftlichen Berufsarten sollte
nach Anweisung der Bundesverfassung die Bundesgesetzgebung
das nötige bestimmen. Für die Zwischenzeit wurde eine Art Frei¬
zügigkeit insofern geschaffen, als nach Art. 5 der Übergangs¬
bestimmungen Personen, welche den wissenschaftlichen Berufsarten
angehören, und welche bis zum Erlasse der im Art. 33 vorge¬
sehenen Bundesgesetzgebung von einem Kanton oder von einer,
mehrere Kantone repräsentierenden Konkordatsbehörde den Aus¬
weis der Befähigung erlangt haben, befugt sind, ihren Beruf in
der ganzen Eidgenossenschaft auszuüben. Für die Ausübung des
zweifellos unter diese Bestimmungen fallenden Berufes eines An¬
waltes, d. h. der gewerbsmäßigen Vertretung der Parteien vor
Gericht, besteht ein eidgenössischer Fähigkeitsausweis zur Zeit noch
nicht; es greift daher Art. 5 der Übergangsbestimmungen Platz,
auf den sich der Rekurrent auch im vorliegenden Falle beruft, um
die Aufhebung der Vorbehalte durchzusetzen, welche die solothur¬
nische Regierung an die ihm grundsätzlich gestattete Bewilligung
zur Ausübung des Anwaltsberufes im Gebiete des Kantons
Solothurn geknüpft hat.
2. Art. 5 der Übergangsbestimmungen zur Bundesverfassung
sichert denjenigen, die im Besitze eines kantonalen oder konkordats¬
mäßigen Fähigkeitsausweises sind, die Ausübung des Anwalts¬
berufes im ganzen Gebiet der Eidgenossenschaft; bis zur Schaf¬
fung einheitlicher Vorschriften soll dieser Ausweis gleichsam als
eidgenössischer gelten. Die Vorschrift richtet sich ihrem Zwecke nach
nur gegen diejenigen Kantone, in denen die Ausübung des An¬
waltsberufes durch das Erfordernis materieller Garantien für
richtige Berufsausübung beschränkt ist, sie trifft dagegen von
vornherein solche Kantone nicht, in denen die Ausübung des
Anwaltsberufes von keinerlei derartigen Beschränkungen abhängig
ist, sondern jedermann freisteht. In der Tat braucht sich der In¬
haber eines kantonalen oder konkordatsmäßigen Fähigkeitsausweises
da, wo nach kantonalem Recht die Advokatur freigegeben ist,
um daselbst den Anwaltsberuf ausüben zu können, gar nicht dar¬
auf zu berufen, daß ihm nach Bundesrecht gestützt auf seinen
Ausweis die Ausübung gestattet werden müsse. Der Rekurrent
führt nun selbst an, und der Regierungsrat des Kantons Solo¬
thurn hat dies des nähern dargelegt, daß in diesem Kanton die

Ausübung des Anwaltsberufes frei ist und auch dem Rekurrenten
offen steht. Die Befugnisse, die ihm das bernische Fürsprecher¬
patent für das Gebiet der ganzen Eidgenossenschaft verleiht, besitzt
er sonach im Kanton Solothurn schon nach der kantonalen Rechts¬
ordnung. Das Erfordernis der bürgerlichen Ehrenfähigkeit steht
nicht in Frage, und was die Vorschrift betrifft, daß der Vertreter
einer Partei einer Vollmacht derselben bedürfe, so folgt dieselbe
aus der rechtlichen Natur des Auftragsverhältnisses im allge¬
meinen.
3. Weitere Rechte als die, welche ihm nach der solothurnischen
Gesetzgebung an sich schon zustehen und überdies durch ausdrück¬
lichen Beschluß des Regierungsrates zugesichert sind, verleiht dem
Rekurrenten die Bundesverfassung nicht. Insbesondere kann er
nicht verlangen, gestützt auf seinen bernischen Ausweis als solo¬
thurnischer Fürsprecher anerkannt und der besonderen rechtlichen
Stellung teilhaftig zu werden, die diesem nach § 5 der Civil¬
prozeßordnung zukommt. Es steht den Kantonen frei, trotz der
Freigebung der Advokatur, eine staatliche Prüfung vorzusehen,
eine besondere Klasse von solchen Anwälten zu schaffen, die diese
Prüfung bestehen, und dieselben unter bestimmte öffentlich=recht¬
liche Normen zu stellen, durch welche sie zu den Behörden und
den Parteien in besondere Beziehungen der Rechte und Pflichten
gesetzt werden. Mit einer solchen Organisation hat man es bei
den solothurnischen Fürsprechern zu tun, die zu dem kantonalen
öffentlichen Rechte in um so nähere Beziehung treten, als sie
nach solothurnischem Rechte zugleich Notare sind und die Fähig¬
keit zu gewissen öffentlichen Amtern besitzen. Wer dieser Organf¬
sation angehöre, darüber kann das kantonale Recht frei bestimmen,
sobald, wie dies für den Kanton Solothurn zutrifft, der bundes¬
rechtlichen Pflicht, die sich aus Art. 5 der Übergangsbestimmungen
für die Kantone ergibt, schon dadurch Genüge geleistet ist, daß
die Ausübung des Anwaltsberufes jedermann freisteht.
4. Wenn hienach sachlich der Rekurrent nicht auf die Stellung
und die Rechte eines solothurnischen Fürsprechers Anspruch er¬
heben kann, so steht vom bundesrechtlichen Gesichtspunkt auch
dem Vorbehalte des solothurnischen Regierungsrates nichts ent¬
gegen, daß derselbe im Kanton Solothurn nicht den Titel „Für¬
sprecher“ führen dürfe, sofern der Regierungsrat, was das Bun¬
desgericht nicht nachzuprüfen hat, ein genügendes staatliches
Interesse hiefür als vorliegend erachtet. Zu seiner beruflichen
Qualifikation stehen dem Rekurrenten noch andere Bezeichnungen
zu Gebote, und selbstverständlich kann es ihm auch nicht verwehrt
werden, sich des Titels „bernischer Fürsprecher“ zu bedienen.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Der Rekurs wird abgewiesen.