bge · BGE 126 II 495 · 2000-01-01 · de

Regeste
 Art. 9 und 80e lit. b IRSG; Art. 69 BStP; Anwaltsgeheimnis; Zulässigkeit kantonaler Rechtsmittel gegen Zwischenentscheide im Rechtshilfeverfahren; Entsiegelung und Durchsuchung von bei einem Anwalt beschlagnahmten Daten. Ein Entscheid über die Entsiegelung von Daten, die zum Zwecke der Rechtshilfe beschlagnahmt worden sind, ist ein Zwischenentscheid im Rechtshilfeverfahren (E. 3). Die Aufzählung von unmittelbaren und nicht wieder gutzumachenden Nachteilen in Art. 80e lit. b Ziff. 1 und 2 IRSG ist abschliessend (E. 5a - d). Enthält ein Datenträger auch Daten, die dem Anwaltsgeheimnis unterliegen, so muss der Entsiegelsrichter selbst jene Daten ausscheiden, die durch das Anwaltsgeheimnis geschützt sind. Eine Zwischenverfügung des Entsiegelsrichters, welche die Ausscheidung durch die Rechshilfe- und Untersuchungsbehörden anordnet, greift in das Anwaltsgeheimnis ein (E. 5e/aa). Sie ist trotzdem nicht selbständig anfechtbar (E. 5e/bb-dd).
Regeste
 Art. 9 et 80e let. b EIMP; art. 69 PPF; secret professionnel de l'avocat; recevabilité de recours cantonaux contre des décisions incidentes dans la procédure d'entraide; levée des scellés et examen des données saisies auprès d'un avocat. Une décision sur la levée des scellés relative à des données saisies dans un but d'entraide est une décision incidente dans la procédure d'entraide (consid. 3). L'énumération des préjudices immédiats et irréparables de l'art. 80e let. b ch. 1 et 2 EIMP est exhaustive (consid. 5a-d). Lorsque un support de données contient aussi des données soumises au secret professionnel de l'avocat, le juge de la levée des scellés doit retirer lui-même les données protégées par le secret professionnel. Une décision incidente du juge de la levée des scellés qui ordonne le retrait par les autorités d'entraide et d'instruction pénale porte atteinte au secret professionnel de l'avocat (consid. 5e/aa). Néanmoins, elle ne peut pas être attaquée de façon indépendante (consid. 5e/bb-dd).
Regesto
 Art. 9 e 80e lett. b AIMP; art. 69 PP; segreto professionale dell'avvocato; ammissibilità di ricorsi cantonali contro decisioni incidentali nella procedura di assistenza; dissuggellamento e perquisizione di dati sequestrati presso un avvocato. Una decisione sul dissuggellamento di dati sequestrati a scopo di assistenza è una decisione incidentale nella procedura di assistenza (consid. 3). L'elenco dei pregiudizi immediati e irreparabili dell'art. 80e lett. b n. 1 e 2 AIMP è esaustivo (consid. 5a-d). Quando un supporto di dati contiene anche dati soggetti al segreto professionale dell'avvocato, il giudice del dissuggellamento deve egli medesimo escludere i dati protetti dal segreto professionale. Una decisione incidentale del giudice del dissuggellamento che ordina tale esclusione a opera delle autorità di assistenza e di istruzione viola il segreto professionale dell'avvocato (consid. 5e/aa). Essa non è tuttavia impugnabile separatamente (consid. 5e/bb-dd).

Bundesgericht (BGE) Band II 2000 BGE 126 II 495
Tribunal fédéral (ATF) Volume II 2000 BGE 126 II 495
Tribunale federale (DTF) Volume II 2000 BGE 126 II 495

Urteilskopf
126 II 495
50. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. November 2000 i.S. X. gegen Bezirksgericht Zürich sowie Bezirksanwaltschaft, Staatsanwaltschaft und Obergericht des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)
Regeste
Art. 9 und 80e lit. b IRSG
;
Art. 69 BStP
; Anwaltsgeheimnis; Zulässigkeit kantonaler Rechtsmittel gegen Zwischenentscheide im Rechtshilfeverfahren; Entsiegelung und Durchsuchung von bei einem Anwalt beschlagnahmten Daten.
Ein Entscheid über die Entsiegelung von Daten, die zum Zwecke der Rechtshilfe beschlagnahmt worden sind, ist ein Zwischenentscheid im Rechtshilfeverfahren (E. 3).
Die Aufzählung von unmittelbaren und nicht wieder gutzumachenden Nachteilen in
Art. 80e lit. b Ziff. 1 und 2 IRSG
ist abschliessend (E. 5a - d). Enthält ein Datenträger auch Daten, die dem Anwaltsgeheimnis unterliegen, so muss der Entsiegelsrichter selbst jene Daten ausscheiden, die durch das Anwaltsgeheimnis geschützt sind. Eine Zwischenverfügung des Entsiegelsrichters, welche die Ausscheidung durch die Rechshilfe- und Untersuchungsbehörden anordnet, greift in das Anwaltsgeheimnis ein (E. 5e/aa). Sie ist trotzdem nicht selbständig anfechtbar (E. 5e/bb-dd).
Sachverhalt
ab Seite 496
BGE 126 II 495 S. 496
Die Staatsanwaltschaft II bei dem Landgericht Berlin führt gegen verschiedene Personen ein Ermittlungsverfahren wegen Betrugsverdachtes. Nach ihren bisherigen Erkenntnissen habe die Täterschaft im Zuge der deutschen Wiedervereinigung über verschiedene Firmen Lieferungen nach Ungarn vorgetäuscht und dafür zu Unrecht die Konvertierung transferabler Rubel in Deutsche Mark erreicht. Dadurch sei der Bundesrepublik Deutschland ein Schaden von rund 115 Mio. DM entstanden. Am Schluss einer längeren Kette von Zahlungen sei es zu Überweisungen der "F. AG" an die "U. AG" gekommen, deren wirtschaftliche Eigentümer die Nutzniesser der Scheingeschäfte gewesen seien. Repräsentant der "U. AG" sei Rechtsanwalt Dr. Y. gewesen, dessen Aufgaben aber inzwischen von seinem Sohn, Rechtsanwalt X. wahrgenommen würden.
Am 31. März 1998 ersuchten die deutschen Behörden im Zusammenhang mit dieser Strafuntersuchung um die Sicherstellung von Unterlagen über die "U. AG" bei X. In dessen Anwaltspraxis führte die Bezirksanwaltschaft IV für den Kanton Zürich daraufhin eine Hausdurchsuchung durch, beschlagnahmte ein Datenband ("Streamerband") samt dazugehörigem Inhaltsinventar und versiegelte dieses sogleich.
Es kam daraufhin zu verschiedenen prozessualen Weiterungen, unter anderem am 25. Juni 1999 zu einem Entscheid der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich, mit dem eine Ordnungsbusse aufgehoben wurde. Diese war von der 2. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich gegen X. verhängt worden, weil er sich geweigert hatte, das EDV-System zu bezeichnen, welches die gespeicherten Daten sichtbar hätte machen können. Schliesslich wurde das Entsiegelungsverfahren der 3. Abteilung des Bezirksgerichts
BGE 126 II 495 S. 497
zugeteilt. Diese ordnete die Entsiegelung sowie die Durchsuchung der Unterlagen durch die Bezirksanwaltschaft an. Hiergegen erhob X. Rekurs an das Obergericht des Kantons Zürich.
Mit Beschluss vom 16. Juni 2000 trat die III. Strafkammer des Obergerichts nicht auf den Rekurs von X. ein. Sie erwog, der angefochtene Entsiegelungsentscheid sei ein Zwischenentscheid im Rechtshilfeverfahren, gegen welchen das Bundesrecht kantonale Rechtsmittel ausschliesse. Eventualiter begründete die III. Strafkammer, warum der Rekurs hätte abgewiesen werden müssen, wenn auf ihn hätte eingetreten werden können.
X. führt gegen den Beschluss der III. Strafkammer Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des Entscheids und eine Rückweisung der Sache an das Obergericht zur materiellen Beurteilung. Eventuell beantragt er eine Abweisung des Entsiegelungsbegehrens. Er macht in erster Linie geltend, der angefochtene Entscheid sei kein Zwischenentscheid in einem Rechtshilfeverfahren, sondern ein Entscheid in einem selbstständigen kantonalen Verfahren, gegen den im kantonalen Recht vorgesehene Rechtsmittel zur Verfügung stünden. Eventualiter bringt er vor, nach Bundesrecht hätte auf seinen kantonalen Rekurs eingetreten werden müssen, da ihm ein nicht wieder gutzumachender Nachteil gedroht habe. In diesem Rahmen nimmt er zu den Ausführungen des angefochtenen Entscheids zur materiellen Berechtigung der Entsiegelung Stellung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die III. Strafkammer stützt ihr Nichteintreten darauf, dass
Art. 80e lit. b IRSG
kantonale Rechtsmittel gegen Zwischenentscheide im Rechtshilfeverfahren nur zulasse, sofern diese aus den in dieser Bestimmung genannten Gründen einen unmittelbaren und nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken würden.
Der Beschwerdeführer macht als Hauptstandpunkt geltend, ein Entsiegelungsentscheid sei kein Zwischenentscheid im Rechtshilfeverfahren, sondern ein Entscheid in einem selbstständigen kantonalen Verfahren, auch wenn die Entsiegelung zwecks Gewährung von Rechtshilfe erfolge. Er beruft sich dabei auf
BGE 121 II 245
E. 4d/aa S. 247, wonach die Bezeichnung der zuständigen Behörden für Fragen im Zusammenhang mit Siegelungen dem kantonalen Recht obliege. Dies schliesst jedoch nicht aus, dass auf das Entsiegelungsverfahren
BGE 126 II 495 S. 498
selbst auch bundesrechtliche Regeln anwendbar sind. So schreibt
Art. 9 IRSG
vor, dass für die Versiegelung von Papieren die Grundsätze von
Art. 69 BStP
gelten. Das Bundesgericht hat entschieden, dass die vom IRSG vorgesehene Rechtsmittelordnung auch in einem kantonalen Verfahren betreffend kantonaler Zwangsmassnahmen gilt, sobald es direkt ein nach dem IRSG abzuwickelndes Rechtshilfeverfahren und damit den Umfang der allenfalls zu leistenden Rechtshilfe betrifft (
BGE 120 Ib 112
E. 3 S. 116 ff.). Es ist offensichtlich, dass das kantonale Entsiegelungsverfahren im vorliegenden Fall den Umfang der möglicherweise zu leistenden Rechtshilfe bestimmt. Wäre das Begehren, die Entsiegelung zu verweigern, gutgeheissen worden, so hätten die versiegelten Informationen dem ersuchenden Staat auch nach einer das Ersuchen gutheissenden Schlussverfügung nicht übermittelt werden können. Das vorliegende Entsiegelungsverfahren bildet somit Teil des Rechtshilfeverfahrens. Die umstrittene Anordnung dient der Ausführung des Rechtshilfeersuchens und gilt als Verfügung der mit der Ausführung betrauten kantonalen Rechtshilfebehörden.
Am 1. Februar 1997 ist das IRSG revidiert worden und insbesondere
Art. 80e lit. b IRSG
in Kraft getreten. Dabei wurden die Möglichkeit, Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zu führen, und auch die auf kantonaler Ebene zulässigen Rechtsmittel eingeschränkt (vgl. Urteil des Bundesgerichts i.S. des Beschwerdeführers vom 15. Juli 1998 E. 2a und 2b, und hinten E. 5a-c). Anders war das Ziel einer Beschleunigung der Verfahren (vgl.
Art. 17a IRSG
) nicht zu erreichen und waren Missbrauchsmöglichkeiten nicht zu vermeiden.
Art. 80e IRSG
sieht gegen Verfügungen in Rechtshilfesachen ein kantonales Rechtsmittelverfahren vor, das einer bundesrechtlichen Sonderregelung unterworfen ist, die dem kantonalen Verfahrensrecht vorgeht (vgl. MICHEL FÉRAUD, Die neue Rechtsmittelordnung in der Rechtshilfe zur Unterstützung eines Strafverfahrens im Ausland, in: Solothurner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1998, 1998, S. 659). Wie die III. Strafkammer zu Recht festgehalten hat, bedeutet der in
Art. 9 IRSG
enthaltene Verweis auf
Art. 69 BStP
nicht, dass das Entsiegelungsverfahren von der Rechtsmittelordnung der Art. 80e f. IRSG ausgenommen wäre. Diese gilt abschliessend für alle Anordnungen der ausführenden Behörden. Darunter fallen - wie gesagt - auch Entscheide des Entsiegelungsrichters. Die III. Strafkammer hat somit zu Recht
Art. 80e IRSG
auf die Frage angewandt, ob der kantonale Rekurs des Beschwerdeführers zulässig sei.
BGE 126 II 495 S. 499
4.
Eventualiter macht der Beschwerdeführer geltend, nach
Art. 80e lit. b IRSG
hätte die III. Strafkammer auf seinen Rekurs eintreten müssen, weil der Entsiegelungsentscheid des Bezirksgerichts einen unmittelbaren und nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirkt habe. Die III. Strafkammer führt aus, der bezirksgerichtliche Entscheid bewirke weder eine Beschlagnahme von Vermögenswerten oder Wertgegenständen noch eine Anwesenheit von Personen, die am ausländischen Prozess beteiligt seien. Es sei somit keiner der beiden in
Art. 80e lit. b IRSG
genannten Fälle, die einen unmittelbaren und nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken könnten, gegeben.
Der Beschwerdeführer behauptet nicht, das zu entsiegelnde "Streamerband" sei ein Wertgegenstand oder Vermögenswert. Hingegen macht er geltend, bei einer von der Bezirksanwaltschaft ausgeführten Durchsicht werde diese mittelbar oder unmittelbar die deutschen Behörden von seinen sämtlichen Mandatsbeziehungen informieren, bevor eine Schlussverfügung ergehe. Wie die III. Strafkammer zu Recht festgehalten hat, ist die Anwesenheit von ausländischen Beamten oder Prozessbeteiligten im bisherigen Verfahren nicht bewilligt worden. Die Gefahr einer vorzeitigen Kenntnisnahme durch Untersuchungsorgane des ersuchenden Staates besteht somit nicht. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, auch sonstwie könnte der ersuchende Staat vorzeitig zu Informationen kommen, ist festzuhalten, dass entsiegelte Akten und Informationen daraus dem ersuchenden Staat erst zugehen dürfen, wenn die Schlussverfügung vorliegt und der Betroffene Gelegenheit hatte, sich gegen eine Beschlagnahme und Übermittlung in einem Rechtshilfeverfahren zur Wehr zu setzen. Die mit der Durchsuchung betraute kantonale Behörde wird sich strikte daran halten, zumal die Erwägungen des Bezirksgerichts und der III. Strafkammer einen entsprechenden Hinweis enthalten. Es handelt sich daher um keinen Fall, in dem ein unmittelbarer und nicht wieder gutzumachender Nachteil durch die Anwesenheit von ausländischen Beamten oder Prozessbeteiligten drohen würde. Die III. Strafkammer hat somit zu Recht verneint, dass einer der beiden in
Art. 80e lit. b Ziff. 1 und 2 IRSG
aufgezählten Fälle vorliegen würde.
5.
Die III. Strafkammer geht sinngemäss davon aus, die in
Art. 80e lit. b Ziff. 1 und 2 IRSG
enthaltene Aufzählung von Fällen, in denen eine Zwischenverfügung selbstständig anfechtbar ist, sei abschliessend. Das Bundesgericht konnte bisher die Frage offen lassen, ob - mit Blick auf den Schutz der Berufsgeheimnisse - im
BGE 126 II 495 S. 500
Einzelfall weitere Ausnahmen von der restriktiven gesetzlichen Regelung zulässig sein könnten (vgl. unveröffentlichte Entscheide des Bundesgerichts vom 24. August 2000 i.S. E. E. 2d und vom 15. Juli 1998 i.S. des Beschwerdeführers E. 2d sowie unveröffentlichte E. 1a von
BGE 125 II 411
). Im vorliegenden Fall ist diese Frage zu entscheiden, da der Beschwerdeführer sein Anwaltsgeheimnis anruft (vgl. hinten E. 5e).
a)
Art. 80e lit. b IRSG
erlaubt die selbstständige Anfechtung von "Zwischenverfügungen, die einen unmittelbaren und nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken:
1.
durch die Beschlagnahme von Vermögenswerten und Wertgegenständen;
oder
2.
durch die Anwesenheit von Personen, die am ausländischen Prozess
beteiligt sind."
Dieser Wortlaut spricht gegen die Möglichkeit, andere als die beiden ausdrücklich erwähnten Nachteile zu berücksichtigen, selbst wenn sie unmittelbar und nicht wieder gutzumachen sind. Vor der Aufzählung der Ziff. 1 und 2 steht ein Doppelpunkt, es fehlt ein vorangehendes Wort wie "insbesondere" und die beiden aufgezählten Fälle werden durch die Konjunktion "oder" getrennt.
b) Der Bundesrat hatte eine Formulierung vorgeschlagen, nach der jeder unmittelbare und nicht wieder gutzumachende Nachteil Zwischenverfügungen selbstständig anfechtbar gemacht hätte (vgl. BBl 1995 III 54). Wie ein roter Faden zog sich durch die Beratungen der Räte das Anliegen, das Verfahren zu beschleunigen und die Anzahl möglicher Rechtsmittel einzuschränken (vgl. AB 1995 II N 2620 [Votum Engler], 2621 f. [de Dardel], 2624 [Rechsteiner], 2625 [David], 2636 [Dormann], 2648 [Bundesrat Koller]; AB 1996 S 223 [Küchler], 224 [Marty, Danioth], 225 f. [Bundesrat Koller], 237 f. [Marty] und 243 [Küchler]; AB 1996 I N 743 [Engler]). Daher schlug die ständerätliche Kommission eine Formulierung vor, von der sie berichtete, es sei ihr gelungen, mit Hilfe der Expertenkommission die Fälle eines unmittelbaren und nicht wieder gutzumachenden Nachteils abschliessend aufzuzählen. Sie habe befürchtet, die Formulierung in der bundesrätlichen Botschaft könne trölerische Rekurse auslösen (AB 1996 S 243 [Votum Küchler]). Nachdem im Nationalrat auch der Vertreter des Bundesrats eine solche abschliessende Aufzählung befürwortet hatte (AB 1996 I N 746), wurde sie Gesetz.
c) Eine Beschränkung auf die beiden in
Art. 80e lit. b IRSG
aufgezählten Fälle entspricht auch dem von Bundesrat und Räten erklärten
BGE 126 II 495 S. 501
Zweck der IRSG-Revision. Dieser bestand darin, Doppelspurigkeiten und Missbrauchsmöglichkeiten auszuschliessen. Daher sollten Zwischenverfügungen nur noch in sehr seltenen Ausnahmefällen selbstständig anfechtbar sein (vgl. BBl 1995 III 11, 13 und 30; AB 1995 II N 2625 [Votum David]).
d) Auch in der Literatur wird davon ausgegangen, dass die Aufzählung des
Art. 80e lit. b IRSG
abschliessend sei (vgl. MARC FORSTER, Straffung des Verfahrens, eingeschränkter Rechtsschutz: Die Praxis nach der Revision des Bundesgesetzes über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen, Anwalts-Revue 1999, Heft 6-7, S. 13; PIERRE-DOMINIQUE SCHUPP, La révision de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale [EIMP], ZStrR 115/1997 S. 186; RUDOLF WYSS, Die Revision der Gesetzgebung über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen, SJZ 93/1997 S. 36), wobei dies vereinzelt gerade für Entsiegelungen von Unterlagen kritisiert wird, die dem Anwaltsgeheimnis unterliegen (FORSTER, a.a.O.).
e) Der Beschwerdeführer ruft sein Anwaltsgeheimnis an, das durch die Entsiegelung des "Streamerbands" und insbesondere durch dessen Durchsuchung durch die Bezirksanwaltschaft verletzt werde. Er macht geltend, wenn eine Zwischenverfügung in einem Rechtshilfeverfahren einen Eingriff in das Anwaltsgeheimnis bewirke, müsse sie sofort selbstständig anfechtbar sein, um einen unmittelbaren und nicht wieder gutzumachenden Nachteil zu verhindern. In diesem Zusammenhang ist zunächst zu prüfen, ob der bezirksgerichtliche Entscheid entgegen der Eventualbegründung der III. Strafkammer überhaupt einen Eingriff in das Anwaltsgeheimnis bewirkt. Falls dies zutrifft, stellt sich die Frage, ob aus diesem Grunde derartige Anordnungen selbstständig anfechtbar sein müssen.
aa) In Rechtshilfesachen ist zwar grundsätzlich auf den Sachverhalt abzustellen, wie er im Rechtshilfegesuch geschildert wird (
BGE 118 Ib 111
E. 5b S. 121 f.;
BGE 115 Ib 68
E. 3b/bb S. 78 mit Hinweisen). Im Weiteren gilt das Anwaltsgeheimnis nicht für Informationen im Zusammenhang mit einer Tätigkeit, bei der das kaufmännische Element überwiegt (
BGE 120 Ib 112
E. 4 S. 119 mit Hinweisen), oder wenn der Anwalt selbst beschuldigt ist (
BGE 106 IV 413
E. 7c S. 424; vgl. auch
BGE 125 I 46
E. 6 S. 50 mit Hinweisen). Auch unter Berücksichtigung dieser Einschränkungen greift jedoch der bezirksgerichtliche Entscheid in das Anwaltsgeheimnis ein, soweit er eine Durchsuchung des "Streamerbands" durch die Bezirksanwaltschaft anordnet, obwohl sich auf diesem unbestrittenermassen auch Daten befinden, die vom Anwaltsgeheimnis geschützt sind.
BGE 126 II 495 S. 502
Das Anwaltsgeheimnis schützt Informationen, die einem Anwalt im Rahmen seiner anwaltlichen Tätigkeit zugekommen sind, - einschliesslich seiner Aufzeichnungen und Korrespondenz in diesem Zusammenhang - gegen eine Einsichtnahme durch die Untersuchungsbehörden (vgl.
Art. 321 StGB
und §§ 103 und 130 des Zürcher Gesetzes betreffend den Strafprozess vom 4. Mai 1919 [StPO/ZH, LS 321]).
Im vorliegenden Verfahren geht es um ein "Streamerband", von dem der Beschwerdeführer behauptet, darauf sei seine gesamte anwaltliche Korrespondenz während einer bestimmten Periode aufgezeichnet. Die kantonalen Behörden stellen nichts Gegenteiliges fest. Der Beschwerdeführer ist auch als Anwalt tätig und er ist nicht Beschuldigter. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers darf das "Streamerband" gleichwohl nach nicht dem Anwaltsgeheimnis unterstehenden Daten durchsucht werden, die Gegenstand des Rechtshilfeersuchens sind und ebenfalls darauf aufgezeichnet sind. Hingegen rechtfertigt die Situation besondere Massnahmen um zu verhindern, dass die Bezirksanwaltschaft bei der Durchsuchung dem Anwaltsgeheimnis unterstehende Daten zur Kenntnis nehmen kann.
In
BGE 102 IV 210
ging es um eine Entsiegelung gegenüber einem mitbeschuldigten Anwalt. Gewisse zu entsiegelnde Informationen fielen unbestrittenermassen unter dessen Anwaltsgeheimnis, andere unter demselben Siegel aufbewahrte interessierten jedoch legitimerweise die Untersuchungsbehörden. Das Bundesgericht hat entschieden, dass erstere selbst in einem solchen Falle nicht zur Kenntnis der Untersuchungsbehörden gelangen dürfen, und hat daher die Untersuchung selbst vorgenommen (E. 6 S. 216 f.). Ebenso hat es in einem Rechtshilfefall ein Testament behandelt, das bei einem Anwalt versiegelt worden war (unveröffentlichter Entscheid vom 2. März 1998 i.S. Bundesanwaltschaft c. X. E. 3b/bb). Eine Durchsuchung und Ausscheidung durch den Richter selbst hat im vorliegenden Verfahren auch die III. Strafkammer in ihrem Entscheid vom 25. Juni 1999 angeregt. Die Lehre empfiehlt ebenfalls ein solches Vorgehen, wenn dem Anwaltsgeheimnis unterliegende Unterlagen durchsucht werden müssen (vgl. GÉRARD PIQUEREZ, Procédure pénale suisse, Zürich 2000, S. 543; ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 4. Auflage, 1999, S. 302; LORENZ ERNI, Anwaltsgeheimnis und Strafverfahren, in: Das Anwaltsgeheimnis, Zürich 1997, S. 32). Im vorliegenden Falle wurden auch keine technischen Massnahmen angeordnet, um eine Einsicht der Bezirksanwaltschaft in Informationen über Mandanten, die nichts
BGE 126 II 495 S. 503
mit dem Ersuchen zu tun haben, zu verunmöglichen (vgl. dazu Entscheid des Bundesgerichts vom 10. Februar 1995 i. S. J. E. 3b in RDAT 1995 II Nr. 21 S. 63).
Danach hätte die Untersuchung des Bandes, auf dem sich unbestrittenermassen auch dem Anwaltsgeheimnis unterstehende Informationen befinden, nicht den das Rechtshilfeersuchen ausführenden Untersuchungsbehörden überlassen werden dürfen. Das Gericht hätte die Ausscheidung derjenigen Daten, die dem Anwaltsgeheimnis unterliegen, wenn nötig unter Beizug eines Sachverständigen, richtigerweise selbst vornehmen müssen. Der Bezirksanwaltschaft hätten nur die für das Rechtshilfeverfahren gemäss dem Rechtshilfeersuchen relevanten Unterlagen übermittelt werden sollen, von denen das Bezirksgericht festgestellt hätte, dass sie nicht durch das Anwaltsgeheimnis geschützt sind.
bb) Da die von der III. Strafkammer in der Eventualbegründung des angefochtenen Entscheids geschützte bezirksgerichtliche Anordnung einer Durchsuchung durch die Bezirksanwaltschaft in das Anwaltsgeheimnis eingreift, fragt sich, ob dies dazu führen muss, dass die entsprechende Zwischenverfügung selbstständig und sofort anfechtbar ist.
Die Auslegung von
Art. 80e lit. b IRSG
hat ergeben, dass die Aufzählung der selbstständig anfechtbaren Zwischenverfügungen in dessen Ziff. 1 und 2 grundsätzlich abschliessend ist. Eine Ausnahme könnte nur angenommen werden, wenn eine sachlich richtige Entscheidung, ausgerichtet auf ein angesichts der Wertungen der Rechtsordnung befriedigendes Ergebnis aus der ratio legis, in derartigen Fällen eine selbstständige Anfechtbarkeit des Zwischentscheids verlangt (vgl. zu diesem traditionell als "unechte Lücke" bezeichneten Fall und zur Frage, wieweit diese von einem Gericht "geschlossen" werden dürfte,
BGE 121 III 219
E. 1d/aa S. 224 ff. mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Lehre sowie seither DAVID DÜRR, Zürcher Kommentar, N. 322-335, 384-394 und 410-416 zu
Art. 1 ZGB
).
cc) Für eine selbstständige Anfechtbarkeit in Fällen wie dem vorliegenden spricht, dass der Gesetzgeber mit
Art. 9 IRSG
und dem dortigen Verweis auf
Art. 69 BStP
bundesrechtlich sicherstellen wollte, dass Berufsgeheimnisse auch im innerstaatlichen Rechtshilfeverfahren gewahrt bleiben. Wenn die das Rechtshilfebegehren ausführenden Untersuchungsbehörden Akten durchsuchen, die dem Anwaltsgeheimnis unterliegen, so ist der daraus entstehende Nachteil angesichts der Bedeutung des Anwaltsgeheimnisses für
BGE 126 II 495 S. 504
den Rechtsstaat nicht geringer als die Nachteile für das Vermögen und die Geheimsphäre, welche in
Art. 80e lit. b Ziff. 1 und 2 IRSG
ausdrücklich aufgezählt werden.
dd) Überwiegende Gründe sprechen jedoch auch in Fällen einer in das Anwaltsgeheimnis eingreifenden Zwischenverfügung gegen eine selbstständige Anfechtbarkeit.
Zunächst liegt es in der Natur des mit der IRSG-Revision gewählten "Genfer Modells", welches das Rechtsmittelverfahren auf die Schlussverfügung verschiebt, dass zunächst eine Untersuchung mit Zwangsmassnahmen stattfindet und erst später über deren Zulässigkeit entschieden wird.
Wenn das Anwaltsgeheimnis (oder ein anderes Berufsgeheimnis) zum Ergreifen von Rechtsmitteln gegen Zwischenverfügungen berechtigen würde, könnten die Geheimnisträger Zwangsmassnahmen mit Leichtigkeit selbstständig anfechten. Sie müssten nur behaupten, unter den zu entsiegelnden Daten befänden sich auch solche, von denen sie glaubhaft machen würden, dass sie dem Anwaltsgeheimnis unterstünden. Müssten kantonale Rechtsmittelinstanzen und das Bundesgericht bereits auf Beschwerden gegen Entsiegelungen eintreten, hiesse dies, dass ihnen im gleichen Rechtshilfefall zwei Mal hintereinander analoge Fragen zur Beurteilung vorgelegt werden könnten. Zuerst müssten sie auf Beschwerde gegen den Zwischenentscheid hin beurteilen, ob das Anwaltsgeheimnis einer Entsiegelung entgegensteht. Sodann müssten sie auf Beschwerde gegen die Schlussverfügung hin prüfen, ob das Anwaltsgeheimnis der Übermittlung der entsiegelten Informationen an den ersuchenden Staat entgegensteht. In diesem Zusammenhang ist auch der Gefahr des Rechtsmissbrauchs Rechnung zu tragen. Ein Abweichen von der restriktiven gesetzlichen Regelung könnte von Anwälten in den praktisch häufigen Fällen, in denen sie auch kommerziell tätig sind, geradezu als Einladung missverstanden werden, das Verfahren zu verlängern und zu komplizieren. Damit wäre aber die vom Gesetzgeber gewollte und für die internationale Verbrechensbekämpfung unerlässliche Verfahrensbeschleunigung für eine praktisch wichtige Fallgruppe hinfällig. Der vorliegende Fall zeigt, dass es mit verschiedenen Rechtsmitteln möglich war, eine Entsiegelung von Akten, die am 22. Oktober 1998 versiegelt worden waren, bis heute zu verhindern und das Rechtshilfeverfahren so lahm zu legen.
Weiterhin gilt es zu berücksichtigen, dass der Eingriff in das Anwaltsgeheimnis, den die vom Bezirksgericht angeordnete Vorgehensweise bei der Entsiegelung bewirkt, aus verschiedenen
BGE 126 II 495 S. 505
Gründen eng eingegrenzt ist (vgl. auch
BGE 119 IV 175
E. 3 S. 178). Schon anlässlich der Versiegelung kann der Anwalt in der Regel Akten über andere als die vom Rechtshilfeersuchen betroffenen Klienten aussondern (vgl. auch
BGE 111 Ib 50
E. 3b S. 52 und
BGE 102 Ia 516
E. 5c S. 527 mit Hinweis). Im Übrigen untersteht die durchsuchende Bezirksanwaltschaft dem Amtsgeheimnis. Wie das Bezirksgericht in seinem Entscheid in Erinnerung gerufen hat, darf sie die gewonnenen Informationen vor Ergehen einer anfechtbaren Schlussverfügung nicht an die ausländischen Behörden weitergeben (vgl.
Art 65a Abs. 3 IRSG
). Die Entsiegelung selbst ist von einem Gericht beschlossen worden, vor dem der Betroffene sein Anwaltsgeheimnis geltend machen konnte. Die Durchsuchung muss nach
Art. 69 BStP
in einer Weise durchgeführt werden, die Berufsgeheimnisse wahrt. Der Betroffene kann daran teilnehmen. Auch bei elektronisch gespeicherten Dateien kann die Bezirksanwaltschaft eine Durchsuchungsmethode wählen, die eine Kenntnisnahme von Daten, die unbestrittenermassen dem Anwaltsgeheimnis unterstehen, verunmöglicht (vgl. Entscheid des Bundesgerichts vom 10. Februar 1995 i. S. J. E. 3b in RDAT 1995 II Nr. 21 S. 63). Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit bestimmt, wieweit Angaben des Anwalts über den Inhalt seiner Unterlagen überprüft werden müssen (BERNARD CORBOZ, Le secret professionnel de l'avocat selon l'art. 321 CP, SJ 1993 S. 101). Jedenfalls muss auf die Einsicht in bestimmte Daten verzichtet werden, sobald feststeht, dass diese dem Anwaltsgeheimnis unterstehen.
Informationen, welche dem Anwaltsgeheimnis unterstehen und welche die Bezirksanwaltschaft trotz aller Vorsichtsmassnahmen bei der Durchsuchung erfahren würde, dürften grundsätzlich nicht verwendet werden. "Zufallsfunde" dürfen für Strafverfolgungen oder Rechtshilfemassnahmen nur verwendet werden, wenn die Voraussetzungen für deren rechtmässiges Erlangen auf Grund einer nachträglichen Prüfung gegeben wären (vgl. zu Informationen, die bei einer Telephonüberwachung erlangt wurden,
BGE 125 I 46
E. 5 S. 49 mit Hinweisen). Unterlagen und Daten, die dem Anwaltsgeheimnis unterstehen und nicht einen beschuldigten Anwalt betreffen, könnten die Behörden jedoch gar nicht rechtmässig beschlagnahmen. Daher dürften sie diese auch nicht verwerten (BGE
BGE 103 Ia 206
E. 9b S. 217;
BGE 96 I 437
E. 3b S. 440 f. mit Hinweisen).
Schliesslich kann der Entsiegelungsentscheid zusammen mit der Schlussverfügung an kantonale Rechtsmittelbehörden und an das Bundesgericht weitergezogen werden (vgl.
Art. 80e lit. a und 80f
BGE 126 II 495 S. 506
Abs. 1 IRSG
). Diese können somit das Aufkommen einer das Anwaltsgeheimnis verletzenden Praxis allgemein verhindern und im konkreten Einzelfall zumindest die Übermittlung derart erlangter Unterlagen an den ersuchenden Staat untersagen.
f) Zusammenfassend sind Zwischenverfügungen im Rechtshilfeverfahren in anderen als den beiden in Art. 80e lit. b Ziff. 1 und 2 aufgezählten Fällen grundsätzlich nicht selbstständig anfechtbar. Eine Durchsuchung von teilweise unbestrittenermassen dem Anwaltsgeheimnis unterstehenden Unterlagen durch die das Rechtshilfeersuchen ausführenden Untersuchungsbehörden, wie sie das Bezirksgericht angeordnet hat, greift zwar in das Anwaltsgeheimnis ein und sollte daher künftig in gleich gelagerten Fällen vermieden werden. Trotzdem ist eine Zwischenverfügung nicht deshalb selbstständig anfechtbar, weil sie eine derartige Anordnung enthält. Die III. Strafkammer ist somit entsprechend der Hauptbegründung des angefochtenen Entscheids zu Recht auf den kantonalen Rekurs des Beschwerdeführers nicht eingetreten.