bge · 20_I_435 · 1894-04-13 · de
BGE 20 I 435
Öffentliches Recht


83. Urteil vom 13. April 1894 in Sachen Geraer Bank
gegen Jörg und Genossen.
A. Mit Urteil vom 6. Oktober 1893 hat der Appellations¬
und Kassationshof des Kantous Bern erkannt: Der Klägerin,
Filiale der Geraer Bank in Dresden, ist ihr Klagebegehren zu¬

gesprochen für den geforderten Kapitalbetrag nebst Zins davon
zu 5 % seit 20. September 1887 gegenüber dem Beklagten
U. Jörg. Dagegen ist sie mit ihrem Klagebegehren abgewiesen
gegenüber der Kartonfabrik Frinvillier=Deißwyl.
B. Gegen dieses Urteil erklärte die Klägerin, soweit es die
Karton= und Papiersabrik Frinvillier=Deißwyl betrifft, die Be¬
rufung an das Bundesgericht und beantragte, es möge das Rechts¬
begehren der Klage auch gegenüber der zweiten Beklagten zuge¬
sprochen werden. Der Beklagte U. Jörg erklärte für seine Person
ebenfalls die Berufung mit dem Antrage, es sei die Klage der
Filiale der Geraer Bank auch ihm gegenüber abzuweisen. Bei der
heutigen Verhandlung wiederholen die Parteivertreter diese schrift¬
lich gestellten Anträge.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Im Februar 1881 hatte der Beklagte Ulrich Jörg in
Deißwyl mit dem Kaufmann Wilhelm Klickermann in Dresden
zum Zwecke des Betriebes der Karton= und Holzstofffabriken
Deißwyl und Frinvillier, Kantons Bern, einen Gesellschaftsver¬
trag abgeschlossen. Jeder der beiden Gesellschafter wurde berechtigt
die Unterschrift zu führen. Art. 9 des Gesellschaftsvertrages ent¬
hält folgende Bestimmung: „Bürgschaften aller Art sind unter¬
sagt; leistet der Eine ohne des Andern Vorwissen dennoch eine
solche, so hat weder der Sozius noch die Firma aufzukommen.“
Im Februar 1882 eröffnete die Klägerin dem W. Klickermann
einen Kredit bis auf 80,000 Mark, wovon 50,000 Mark durch
Hypothek sicher gestellt waren. Nun verlangte die Klägerin im
Jahre 1885, daß er diesen Kredit, welcher auf Juli dieses Jahres
auf 83,000 Mark gestiegen war, reduziere, oder bis zu 40,000
eine Bürgschaftsverpflichtung der Firma „Jörg & Klickermann“
ausstelle, ansonst dieser Kredit gekündet werde. Am 21. Juli 1885
stellte Klickermann in Dresden der klägerischen Bank mit Firma¬
unterschrift „Jörg & Klickermann“ die verlangte Bürgschaftsver¬
pflichtung aus. Im Juni 1886 kam dann Klickermann in Kon¬
kurs. In demselben machte die Klägerin ihre Forderung von
75,415 M. 85 Pf. geltend, und wurde dafür bis zu dem Be¬
trage von 56,992 M. 55 Pf. gedeckt. Der ungedeckte Rest von
18,483 Mk. = 23,029 Fr 12. Cts. bildet den Gegenstand der
heutigen Klage. Ulrich Jörg traf mit der Konkursverwaltung ein
Abkommen, wonach er sämtliche Aktiven und Passiven der Firma
Jörg & Klickermann übernahm und trat seinerseits im Jahre
1887 das Geschäft an die neu gegründete Aktiengesellschaft „Karton¬
und Papierfabrik Frinvillier=Deißwyl“ mit Aktiven und Passiven
„nach dem verifizierten Bücherwert“ ab. Diese Firma wurde am
12. Dezember 1887 in's Handelsregister eingetragen. U. Jörg
wurde als Direktor derselben ernannt.
2. Die Klage stützt sich auf den erwähnten Bürgschaftsakt
vom 21. Juli 1885. Klägerin machte geltend, nach Art. 114
des deutschen Handelsgesetzbuches, welches hier zur Anwendung
komme, habe Klickermann zweifellos die Gesellschaft gültig ver¬
pflichten können, indem dieser Artikel jeden zur Vertretung der
Gesellschaft befugten Gesellschafter ermächtige, alle Arten von Ge¬
schäften und Rechtshandlungen im Namen der Gesellschaft vorzu¬
nehmen. Aber auch nach schweizerischem Obligationenrecht Art. 561
ergebe sich dasselbe Resultat; die Bürgschaft sei für die Firma
Förg & Klickermann verbindlich, wenn vorliege, daß der Zweck
der Gesellschaft dieselbe überhaupt habe mit sich bringen können;
dies sei zu präsumieren, und sei auch tatsächlich der Fall. Klicker¬
mann habe in den Jahren 1882—1884 aus den Geldern der
Klägerin dem Schweizergeschäft weit über 30,000 Mk. zuge¬
wendet; wegen der starken Geldverlegenheiten und weil man
Kündigung des Kredites habe befürchten müssen, sei die Aus¬
stellung der Bürgschaftsverpflichtung im Interesse der Gesellschaft
gewesen. Die Haftbarkeit des Beklagten Jörg ergebe sich sowohl
aus seiner Stellung als solidarer Gesellschafter der Firma Jörg
& Klickermann, als aus der Übernahme des Geschäftes, diejenige
der Karton= und Papierfabrik Frinvillier=Deißwyl als Rechts¬
nachfolgerin des Jörg.
Die Beklagten verlangten Abweisung der Klage, weil Klicker¬
mann nicht berechtigt gewesen sei, die fragliche Bürgschaft im
Namen der Firma einzugehen; es habe sich dabei nicht um die
Geschäftsinteressen derselben, sondern einzig um Deckung des ge¬
fährdeten Guthabens der Klägerin gegenüber Klickermann
handelt. Nach dem Gesellschaftsvertrag sei dem einzelnen Gesell¬
schafter die Eingehung von Bürgschaften im Namen der Gesellschaft

ausdrücklich untersagt; eine Einwilligung des Jörg für diesen
besondern Fall liege nicht vor, er habe erst später davon Kennt¬
niß erhalten. Klickermann habe übrigens nicht freiwillig, sondern
erst auf Drohung der Klägerin hin, daß sie ihm den Kredit ent¬
ziehe, unterzeichnet. Aus den dem Klickermann von der Klägerin
verabfolgten Geldern habe dieser nur einen minimen Teil an das
Schweizergeschäft gelangen lassen, und zwar datieren diese
schüsse ausschließlich vor der streitigen Bürgschaft. Die klägerischen
Angaben betreffend die Höhe der Forderung werden beanstandet.
Eventuell sei die Bürgschaft dadurch erloschen, daß Klägerin im
Konkurse des Klickermann für ihre Forderung weit über den ver¬
bürgten Betrag Deckung erhalten habe.
Die zweite Beklagte machte für sich noch besonders geltend,
daß eine allfällige Bürgschaftsverpflichtung der Firma Jörg &
Klickermann auf sie nicht habe übergehen können, indem sie von
Jörg die Aktiven und Passiven des Geschäftes nach dem verifi¬
zierten Bücherwerte übernommen habe, und die eingeklagten Posten
nirgends unter den Passiven figurieren.
3. Die Erwägungen des eingangs mitgeteilten Urteils des
Appellations= und Kassationshofes des Kantons Bern gehen im
wesentlichen dahin: Die hier zu entscheidende Hauptfrage, ob
durch den von Wilhelm Klickermann unter dem Firmanamen
Jörg & Klickermann am 21. Juli 1885 errichteten und zu
Gunsten der Klägerin lautenden Bürgschaftsakt eine Verpflichtung
der Kollektivgesellschaft Jörg & Klickermann entstanden sei, müsse
bejaht werden. Nach dem klaren Wortlaute des Art. 561 Abs. 1
O.=R. brauche von Seiten der Klägerin ein weiteres nicht kon¬
statiert zu werden, als daß das im Namen der Gesellschaft ein¬
gegangene Rechtsgeschäft zu denjenigen gehöre, welche der Zweck
der Gesellschaft in abstracto mit sich bringen könne, oder welche
nicht von vorneherein ausgeschlossen seien. Nun sei es offenbar
mit dem Zweck einer solchen Gesellschaft vereinbar, dem einzelnen
Gesellschafter aus finanzieller Verlegenheit zu helfen, seinen Kre¬
dit und denjenigen der Gesellschaft zu heben, und so vielleicht
der Auflösung der Gesellschaft vorzubeugen. Hier habe die Bei¬
bringung der auf die Firma Jörg & Klickermann lautenden Bürg¬
schaftsverpflichtung gerade eine conditio sine qua non der Weiter¬
benutzung des dem Klickermann eröffneten Kredites gebildet;
nannte Gesellschaft sei daher der Klägerin gegenüber verpflichtet
worden, ganz abgesehen davon, ob die von Klickermann bezogenen
Beträge ihr zugeflossen seien. Die Haftbarkeit der Beklagten könne
auch nicht etwa wegen mala fides der Klägerin abgelehnt werden;
denn es sei nicht aktenkundig gemacht, daß Klägerin gewußt habe,
daß Klickermann zur Eingehung der Bürgschaft nicht ermächtigt
gewesen sei, ebensowenig, daß Klickermann lediglich seine eigenen In¬
teressen habe fördern wollen. Die Behauptung, Klägerin habe
wissen müssen, daß die Eingehung der Bürgschaft im ausschließlichen
Interesse des Klickermann erfolgt sei, stehe im Widerspruch mit
dem Zugeständniß der beklagten Partei, daß wenigstens ein Teil
der infolge Krediteröffnung von Klickermann bezogenen Beträge
der Gesellschaft Jörg & Klickermann zugekommen sei. Hienach sei
die Haftbarkeit des Beklagten Jörg als solidarischen Gesellschafters
dieser Firma gegeben, abgesehen von seiner Stellung als Rechts¬
nachfolger derselben. Dagegen sei die Klage gegenüber der Karton¬
und Papierfabrik Frinvillier=Deißwyl unbegründet, da diese die
Aktiven und Passiven nicht unbeschränkt, sondern nach dem veri¬
fizierten Bücherwert übernommen habe, und der betreffende Passiv¬
posten in den Büchern des von Jörg betriebenen Geschäftes nicht
figuriert, also nicht Gegenstand der Bücherverifikation gebildet
habe. Wenn dann in der Antwort behauptet werde, der zu ver¬
bürgende Kredit des Klickermann sei auf 40,000 Mk. limitier
gewesen, und Klägerin, die im Konkurse Deckung für 56,992 Mk.
55 Pf. erhalten habe, sei weit über diesen Betrag gedeckt worden,
so sei gar nicht richtig, daß die Bürgschaft für einen limitierten
Kredit eingegangen worden sei; der Bürgschaftsakt enthalte keiner¬
lei Einschränkung mit Bezug auf den Betrag des zu verbürgenden
Kredites; die verbürgte Schuld sei also keineswegs im Konkurse
Klickermann zur vollständigen Deckung gelangt. Was das Quanti¬
tativ der eingeklagten Forderung anbetrifft, so erklären die Ex¬
perten, daß dasselbe mit den Büchern übereinstimme und dies
genüge zur Gutheißung desselben, indem nach dem Tenor der
Bürgschaftsverpflichtung die auf diesen Kredit bezüglichen Ein¬
tragungen in den Büchern der Bank gegenüber den Bürgen volle
Beweiskraft bilden sollten.

4. Die Kompetenz des Bundesgerichtes ist von Amtes wegen zu
prüfen; dieselbe hängt, da im übrigen der erforderliche Streitwert
gegeben ist, davon ab, ob der Streit nach eidgenössischem, oder
aber, wie die Klagepartei in erster Linie behauptet, nach aus¬
ländischem Recht, d. h. nach dem deutschen Handelsgesetzbuche zu
entscheiden sei. Klägerin verlangt die Anwendung des ausländischen
Rechtes, weil der in Frage stehende Bürgschaftsakt im Ausland,
in Dresden, abgeschlossen worden sei, und auch dort habe zur
Erfüllung kommen müssen. Soweit es sich jedoch um die hier
hauptsächlich streitige Frage handelt, ob der von Klickermann mit
der Unterschrift Jörg & Klickermann zu Gunsten der Klägerin
ausgestellte Bürgschaftsakt als Bürgschaft dieser Firma zu be¬
trachten sei, mit andern Worten, ob der Gesellschafter Klickermann
zur Vertretung der Firma in Bezug auf dieses Rechtsgeschäft be¬
fugt gewesen sei, so beurteilt sich zum mindesten diese Frage nach
dem Rechte des Ortes, an welchem die Gesellschaft ihren Sitz
hat, also hier, da die Firma Jörg & Klickermann im Kanton
Bern domiziliert war, nach schweizerischem Rechte.
5. Während nun das deutsche Handelsgesetzbuch schlechthin
jeden zur Vertretung der Gesellschaft befugten Gesellschafter als
ermächtigt erklärt, alle Arten von Geschäften und Rechtshand¬
lungen im Namen der Gesellschaft vorzunehmen, spricht das eid¬
genössische Obligationenrecht in Art. 561 Abs. 1 diese gesetzliche
Ermächtigung nur mit Bezug auf diejenigen Rechtshandlungen
und Geschäfte aus, welche der Zweck der Gefellschaft mit sich
bringen kann. Nach Absatz 2 dieses Artikels ist eine Beschränkung
dieser Vertretungsbefugniß gutgläubigen Dritten gegenüber recht¬
lich wirkungslos. Unter der Voraussetzung also, daß die Klägerin
das im Gesellschaftsvertrage tatsächlich enthaltene Verbot der Ein¬
gehung von Bürgschaften im Namen der Gesellschaft nicht ge¬
kannt habe, erscheint Klickermann, da er unbestritten zur Ver¬
tretung der Gesellschaft befugt war, ermächtigt, im Namen
derselben die streitige Bürgschaft einzugehen, wenn der Zweck der
Gesellschaft dieses Rechtsgeschäft mit sich bringen konnte. Den
Sinn der Bestimmung, daß die Vertretungsbefugniß von der
Gesellschaft insoweit anerkannt werden muß, als es sich um Ge¬
schäfte handelt, welche der Zweck der Gesellschaft mit sich bringen
kann, hat die Vorinstanz richtig dahin erklärt, daß nicht etwa
bloß ähnlich wie bei der Vollmacht des Handlungsbevollmächtigten
(Art. 426 O.=R.) diejenigen Geschäfte gemeint seien, welche der
Betrieb des von der Gesellschaft geführten Gewerbes gewöhnlich
mit sich bringt, sondern daß darin inbegriffen seien alle Rechts¬
handlungen und Geschäfte, welche überhaupt im Interesse des
Gesellschaftszweckes liegen können. Die Vergleichung des in Art. 561
gewählten Ausdruckes mit dem in Art. 426 mit Bezug auf die
Vollmacht des Handlungsbevollmächtigten gebrauchten zeigt deutlich,
daß die Vertretungsbefugniß des Gesellschafters gegenüber gutgläu¬
bigen Dritten über die im Rahmen des gewöhnlichen Geschäftsbe¬
triebes liegenden Rechtshandlungen hinausgehen und alle Arten von
Rechtshandlungen und Geschäften in sich begreifen soll, welche in
abstracto im Gesellschaftszwecke begründet sein können, mit an¬
rn Worten durch den Zweck der Gesellschaft nicht ausgeschlossen
sind. Daß nun im Allgemeinen bei einer Kollektivgesellschaft so¬
wohl die Übernahme einer Privatschuld des Gesellschafters auf die
Gesellschaft, als auch die Bürgschaftsleistung für eine solche Schuld
durch die Gesellschaft im Zwecke der Gesellschaft liegen kann, ist
nicht zu bezweifeln. Es kann sehr wohl im Interesse einer Kollek¬
tivgesellschaft liegen, den Kredit eines Gesellschafters aufrecht zu
erhalten und denselben der Gesellschaft zu erhalten, da in der
Regel der Kredit der Gesellschaft von dem Kredite der Gesell¬
schafter abhängig oder doch durch denselben wesentlich beeinflußt
ist. Im vorliegenden Falle liegt nun kein genügender Anhalts¬
punkt dafür vor, daß speziell bei der Kollektivgesellschaft Jörg &
Klickermann eine solche Bürgschaftsleistung durch den Zweck der
Gesellschaft ausgeschlossen und daher die streitige Bürgschaftsver¬
pflichtung ein Rechtsgeschäft sei, welches der Zweck der Gesellschaft
zörg & Klickermann nicht habe mit sich bringen können, und zu
dessen Abschluß im Namen der Gesellschaft die Klägerin daher den
Gesellschafter Klickermann nicht als ermächtigt habe ansehen dürfen.
Die Vorinstanz stellt im Gegenteil tatsächlich fest, daß die Bei¬
bringung dieser auf die Firma lautenden Bürgschaft eine conditio
sine qua non der Weiterbenutzung des dem Klickermann ge¬
währten Kredites gebildet habe, und daß daher dieses Rechtsge¬
schäft wohl geeignet war, mittelbar auch die Interessen der Firma
Jörg & Klickermann zu fördern, indem die Entziehung dieses
bedeutenden Kredites gegenüber Klickermann eine Gefährdung der

Gesellschaft in sich schließen konnte. Nun behaupten freilich die
Beklagten, in Wirklichkeit habe Klickermann nur seine eigenen
Interessen verfolgt und die Klägerin habe dies gewußt. Ob nun,
auch wenn Klägerin, wovon in der folgenden Erwägung
handeln ist, die Beschränkung der Vertretungsbefugniß der Gesell¬
schafter nicht kannte, die bloße Kenntniß des Umstandes, daß
Klickermann in seinem Privatinteresse handle, zur Abweisung der
Klage genügen würde, kann hier dahingestellt bleiben. Denn der
Beweis für die tatsächliche Richtigkeit ihrer Behauptung, welcher
den Beklagten obliegt, ist nach den Akten nicht erbracht. Die
Vorinstanz führt aus, daß derselbe, streng genommen, nicht einmal
angetragen worden sei, und stellt auf Grund eigener Zugeständ¬
nisse der Beklagten fest, daß wirklich ein Theil der infolge der
Krediteröffnung von Klickermann bezogenen Beträge der Gesell¬
schaft zugeflossen sei; war dies aber der Fall, so waren bei der
durch die Bürgschaft bewirkten Verlängerung des Kredites Klicker¬
mann in der Tat auch die Interessen der Gesellschaft mit im Spiel.
6. Der Gesellschaftsvertrag zwischen Jörg & Klickermann ent¬
hält die ausdrückliche Bestimmung, daß kein Sozius ohne des
andern Vorwissen im Namen der Gesellschaft Bürgschaften ein¬
gehen dürfe, und es ist auch klägerischerseits nicht nachgewiesen,
worden, daß die streitige Bürgschaft mit Vorwissen des Beklagten
eingegangen worden sei, vielmehr ist nach den Akten anzunehmen,
daß Klickermann in der Tat einen Vertrauensmißbrauch begangen
habe. Diese vertragliche Beschränkung der Vertretungsbefugniß hat
aber nach Art. 561 Abs. 2 O.=R. für die Gültigkeit der streitigen
Bürgschaftsverpflichtung nur insofern rechtliche Wirkung, als die
Klägerin sich nicht in gutem Glauben befand. Dies behaupten
nun allerdings die Beklagten, indem sie geltend machen, sie haben
gewußt, daß Klickermann im Namen der Gesellschaft nicht ein¬
seitig eine Bürgschaft eingehen dürfe. Da indessen der gute Glaube
zu präsumieren ist, fällt den Beklagten die Beweislast für ihre
Behauptung zu und dieser Beweis für die mala fides der Klä¬
gerin ist ihr nicht gelungen. Die Vorinstanz stellt fest, daß das
Wissen der Klägerin von diesem im Gesellschaftsvertrag enthaltenen
Verbot nicht aktenkundig gemacht worden sei. An diese tatsächliche
Feststellung ist das Bundesgericht gebunden.
7. Nach dem Gesagten muß der Beklagte Jörg, als solidarer
Gesellschafter der Firma Jörg & Klickermann für die von Klicker¬
mann am 25. Juli 1885 zu Gunsten der Klägerin eingegangene
Bürgschaft haftbar erklärt werden. Anders verhält es sich dagegen
mit der Beklagten Karton= und Papierfabrik Frinvillier=Deißwyl.
Die Schuldpflicht dieser letztern wird von der Klägerin daraus
hergeleitet, daß sie die Aktiven und Passiven der Firma Jörg &
Klickermann von Jörg, als Nachfolger derselben, übernommen
habe. Nun hat aber diese Übernahme, wie in § 5 der Gesell¬
schaftsstatuten ausdrücklich bemerkt ist, nicht unbedingt, sondern
nur nach dem verisizierten Bücherwert stattgefunden, und es ist
festgestellt, daß diese Schuld in den Büchern des von Jörg ge¬
führten Geschäftes nicht enthalten war. Die zweite Beklagte hat
also diese Bürgschaftsschuld nicht übernommen und damit fehlt es
für sie an einem Verpflichtungsgrund gegenüber der Klägerin.
Daß eine gegenteilige Kundgebung, wonach die mitbeklagte Gesell¬
schaft unbeschränkt sämtliche Gesellschaftsschulden übernommen
habe, an die Gesellschaftsgläubiger durch Cirkular oder auf andere
Weise erfolgt sei, ist nicht bewiesen und daher nicht zu unter¬
suchen, welche Wirkung einer solchen Kundgebung zukäme.
8. Bezüglich der weitern Einrede der Beklagten, der zu ver¬
bürgende Kredit des Klickermann sei auf 40,000 Fr. limitiert
gewesen, und die Bürgschaft sei dadurch erloschen, daß die Klägerin
im Konkurse des Klickermann weit über diesen Betrag hinaus
sei gedeckt worden, ist einfach auf die zutreffende Ausführung der
Vorinstanz zu verweisen, daß der Bürgschaftsakt keinerlei Ein¬
schränkung bezüglich des Betrages des zu verbürgenden Kredites
enthalten habe. Was endlich das Quantitativ der eingeklagten
Forderung angeht, so handelt es sich dabei ausschließlich um eine
Beweisfrage, welche von der Vorinstanz in für das Bundesgericht
bindender Weise gelöst worden ist.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung sowohl der Klägerin als des Beklagten Jörg
wird als unbegründet erklärt und demnach das Urteil des Appel¬
lations= und Kassationshofes des Kantons Bern vom 6. Oktober
1893 in allen Teilen bestätigt.