bge · 45_II_660 · 1919-07-09 · de
BGE 45 II 660
Zivilrecht


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Obligationenrecht. N0 !Ja. 
möchte aber nach allgemeinen G~dsätzen. seine' Scha-
denersatzpflicht zu begründen. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung 'wird abgewiesen und das Urteil des Ap-
pellationshofes des Kantons Bern vom 9. Juli 1919 
bestätigt. 
93. Anszug a.us dem UrteUe der IL Zivilabteilung vom 
U. Dezember 1919 i. S. Xniep gegen Sohindler. 
Preisminderungsklage beim. Grundstück- (Gebäude-) Kauf. 
Begriff des Minderwerts im Sinne von Art. 205 OR. Ma.ss- . 
gebend ist der Zeitpunkt des GefahrSübergangs, d. h. wie-
viel die Sache damals infolge der Mängel gegenüber dem 
mangelfreien Zustande weniger wert gewesen wäre. Unzu-
läSsigkeit eines Zuschlags zu der so ermittelten Summe, weil 
die Hebung der Mängel heute, nach der endgiltigen Feststel-
lung im Prozesse gegenüber der Bestreit.lmg- des Verkäufers 
einen grösseren Aufwand erfordern würde. 
Baumeister· Kniep in Luzern"liatle aen Klägerllc ~ 
und Karl Schindler ein im Rohbau erstelltes Hotel-
gebäude in Luzern verkauft, mit' der Verpflichtung, den 
Innenausbau nach bestimmten Anforderungen vor der 
Fertigung noch vorzunehmen: In der Folge belangten 
ihn die Käufer auf Zahlung von 90,000 Fr. als « Preis-
minderung und Schadenersatz wegen Nichterfüllung I), 
weil die Ausführung der Baute nicht den gegebenen Zu-
sicherungen entspreche und eine Reihe den Wert und die 
Tauglichkeit des Gebäudes zum Hotelbetrieb herab-
mindernder Mängel aufweise. Durch die von den kanto-
nalen Instanzen erhobenen Expertisen wurde in der Tat 
das Vorhandensein einer Anzahl von Gewährsmängeln 
festgestellt. Als Masstab für die Feststellung des Minder-
. werts wurden dabei im Einverständniss der Parteien 
Obligationenrecht No 93. 
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die Auslagen betrachtet, welche die Hebung der Mängel 
erfordern würde, wobei die Experten deren Betrag in 
erster Linie nach den Verhältnissen zur Zeit des Kaufes 
(Frühjahr 1912) berechneten, sodann aber beifügten, dass 
heute, im Jahre 1918 wegen der eingetretenen Verteuerung 
aller Löhne und Materialien dafür mindestens 60 % mehr 
gerechnet werden müssten. Während die zweite kantonale 
Instanz darauf den Klägern neben dem auf die Zeit des 
vertraglichen Uebernahmetermins (Art. 220 OR) berech-
neten Minderwerte auch jenen Zuschlag zusprach, strich 
das Bundesgericht auf Berufung des, Beklagten diese 
Post. Gründe: 
« Dagegen wird der sog. « Teuerungszuschlag » von 
60 %. wie ihn das angefochtene Urteil im Anschluss an 
die Ausführungen der Oberexperten zugebilligt ·hat, vom 
Beklagten mit Recht angefochten und ist zu streichen. 
Da der Verkänfer seiner Vertragspflicht genügt, wenn 
sich die Kaufsache im Zeitpunkte des' Gefahrsübergangs 
in vertragsgemässem Zustande befand, wenn er also dem 
Käufer .durch deren Uebergabe den Wert verschafft, 
den sie unter dieser Voraussetzung in jenem Zeitpunkte 
hatte. kann auch nur jener Moment und nicht irgend 
ein späterer Te~n für die Bestimmung des Minderwerts 
wegen Mängeln im Sinne von Art. 205 OR massgebend 
sein. J!.s ist zu ermitteln, um wieviel die Sache damals 
infolge der Mängel gegenüber dem mangelfreien Zustande 
weniger wert gewesen wäre. Nur in diesem Verhältnis 
kann eine Herabsetzung des Kaufpreises verlangt werden. 
(OSER zu Art. 205 OR NI'. V.) Daran ändert die Tatsache 
nichts, dass unter Vorbehalt der rechtzeitigen Rüge die 
Minderung innert der Frist der Art. 210, 219 OR auch 
wegen erst später erkennbar geworden er, aber von Anfang 
an vorhanden gewesener Mängel verlangt werden kann. 
Die fraglichen Fristen bestimmen nur den Zeitraum, 
binnen dessen ein Mangel, um überhaupt berücksichtigt 
werden zu können, geltend gemacht werden muss. Der 
Inhalt des Gewährleistungsanspruchs an sich wird da-
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Obligationenrecht. N° 93. 
durch nicht modifiziert. Kann der Zuschlag somit nicht 
aus dem Gesichtspunkte der Minderungsklage begründet 
werden, so gilt das Gleiche auch für den Versuch, ihn 
als Schadenersatz wegen schuldhafter Nichterfüllung 
des Vertrages zu bezeichnen. Die Frage, ob überhaupt 
ein derartiger Schadenersatz neben der Minderung ver-
langt werden könne oder ob nicht der Verkäufer, wenn 
er einmal an Stelle der Wandlungs- die Minderungsklage 
wählt, auf die Preisminderung beschränkt sei (so OSER, 
a. a. 0.) braucht dabei nicht entschieden zu werden. Denn 
bei der hier in Betracht kommenden Forderung handelt 
es sich ja nicht um die Vergütung weiteren Schadens, 
der dem Käufer infolge der Mangelhaftigkeit des Kauf-
gegenstandes ausser der Entwertung dieses selbst erwach-
sen wäre, wie er allein Gegenstand einer solchen Schaden-
ersatzklage bilden könnte. Im Streite liegt vielmehr 
wiederum einzig der Ausgleich der Nachteile aus den Män-
geln der Sache an sich, indem verlangt wird, dass dem 
Käufer dafür ausseI' dem eigentlichen Minderwert im 
Sinne von Art. 205 OR auch der Mehrbetra~ ersetzt 
werde, welchen die Behebung der Mängel im Zeitpunkt 
ihrer endgiltigen Feststellung im Prozesse, Mai 1918 (ge-
genüber der Bestreitung des Verkäufers) erfordert hätte. 
Ein solches Begehren wäre aber nur denkbar als Korrelat 
einer -
nicht erfüllten -
Pflicht des Verkäufers, die frag ... 
liche Nachbesserung (Mängelhebung) selbst vorzuneh-
men. Bestand sie nicht, d. h. konnte der Verkäufer hiezu 
nicht verhalten werden, so vermag ihn auch die Tatsache, 
dass . der Käufer wegen des Streites über das Bestehen 
eines davon unabhängigen Anspruchs anderer Art, des-
jenigen auf Preisminderung, seinerseits die Verbesserung 
hinausgeschoben hat, nicht zu berühren. Der Verzug de~ 
Beklagten in der Vergütung der Preisminderung, auf den 
die Vorinstanz hinweist, kann ihn nur für die Nachteile 
aus der Vorenthaltung dieser Summe, nicht für Nach-
teile haftbar machen, die die Kläger infolge der Verschie-
bung einer allein ihnen obliegenden Vorkehr sich zu-
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gezogen haben. Nun besteht aber in der Tat ein Recht 
des Käufers auf Verbesserung der gemachten Leistung, 
d. h. Lieferung einer mangelfreien statt der gelieferten 
mangelhaften Sache nur im beschränkten Umfange, 
nämlich nur beim Gattungskaufe (Verpflichtung zur 
Lieferung einer bestimmten Menge vertretbarer Sachen). 
Indem ihn das OR in Art. 206 nur für diesen Fall vorsieht, 
hat es ihn für den anderen des Verkaufs einer bestimmten 
Sache (Spezies) unzweideutig abgelehnt und zum Aus-
druck gebracht, dass es hier den Käufer auf die in Art. 
205 vorgesehenen Rechtsbehelfe der Preisminderung 
und Wandlung (eventuell verbunden mit Schadenersatz) 
beschränkt wissen will. Selbst wenn man in dieser Hin-
sicht nach Analogie der Vorschriften über den Werk-
vertrag (Art. 368 OR) da eine Ausnahme machen wollte, 
wo nicht die Lieferung einer fertigen, sondern einer nach 
gewissen Richtungen erst noch fertigzustellenden bestimm-
ten Sache versprochen worden ist und in solchen Fällen 
dem Käufer neben der Wandlung oder Preisminderung 
anch noch den Anspruch auf Verbesserung der Sache 
einräumen wollte, könnte das Verhältnis dieser An-
sprüche doch, wie es denn auch Art. 368 bestimmt, 
keinesfalls ein kumulatives, sondern nur ein alternatives 
sein, sodass die Geltendmachung des einen die gleich-
zeitiae Erhebung des anderen ausschliesst. Wollten die 
o. 
Kläger die finanziellen Folgen einer nachträglichen 
Hebung der Mängel auf den Beklagten abwälzen, so hätten 
sie demnach ihre Klage auf Verurteilung dieses zur Vor-
nahme jener Verbesserungsarbeiten richten müssen, 
wobei sie dann bei Verweigerung der Leistung durch ihn 
die dafür gemachten Aufwendungen nach Art. 98 OR 
von ihm ersetzt hätten verlangen können. In Verbindung 
mit der Preisminderungsklage und als Annex zu ihr 
kann ein solcher Ersatzanspruch nicht erhoben werden. 
Es spielt deshalb auch keine Rol1e, dass der BekJagte 
in seiner Erklärung vor Friedensrichter vom 10. März 
1913 allerdings die Hebung der Mängel, soweit er dafür 
nach Vertracr einzustehen habe, zugesichert hatte, 
wozu er gemä:s dem Gesagten wenigstens nach dem.Wort .. 
~aute des Gesetzes kaum hätte verhalten können, weil eben 
• die Klage _ nach dem Rechtsbegehren und der Begrün-
dung nicht auf Erfüllung jenes Versprechens durch Ver-
urteilung des Beklagten zu dieser Leistung, sondern auf 
Preismihderung und Schadenersatz wegen schuldhafter 
Vertragsverletzung durch ~Lieferung einer mangelhaften 
Sache geht. Der Irrtum der Vorinstanz ist eben darauf 
zurückzuführen dass zur Bestimmung der Preisminderung 
im Sinne von .Art. 205 OR im Einverständnis der Parteien 
die Kosten der Behebung der Mängel zur Zeit der Kaufs-
erfüllung als Kriterium herangezogen wurden, wobei 
übersehen wurde, dass in Wirklichkeit der Klagegegen-
stand nicht diese Behebung, sondern die Entwertung der 
Sache infolge der Mängel bildete. II 
94. Urten der 11. Zivila.bteilnng Tom a2. Dezember 1919 
i. S. Bloch gegen Zeiger. 
Ari~ 505, 503' .AJ!)s~ 2'. 569', 166. M-7 O'ft, 835, 975 ZGB. :BiitIä-
rung des Gläubigers einer verbürgten, durch Grundp.~and­
verschreibung sichergestellten Fprderung, der vom Burgen 
für einen Teil der Schuld befried~ worden ist, gegenüber dem 
HauptschuldJier, dass die Forderung für den entsprechenden 
Betrag untergegangen sei und er deshalb in die Löschung des 
Pfandrechts dafür einwillige. Daraufhin erfolgte Herab-
setzung der Pfandsumme im Grundbuch mangels Anzeige 
von der Subrogation des Bürgen in die Forderungsrechte an 
den Grundbuchführer. Schadenersatzklage des Bürgen gegen 
den Gläubiger, weil dieser ihn durch den Verzicht auf das 
Pfandrecht um die Deckung für seine Regressforderung an 
den Hauptschuldner gebracht habe. Möglichkeit, im Wege 
der Berichtigungsklage nach Art. 975 ZGB die Wiederein-
tragu,ng des Pfandrechts zu erwirken, wenn der Hauptschuld-
ner sich bei der Pfandentlassung im bösen Glauben befand, 
d. b. von den die Subrogation des Bürgen in Forderung und 
ObUgationeDreeht. N· 94. 
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Pfandrecht bewirkenden Tatsachen Kenntnis hatte. Abwei-
sung des eingeklagten Scbadenersatzanspruches, sola.nge als 
nicht ein solches Begehren gestellt, aber sei es wegen anderer 
Beurteilung der Frage des guten Glaubens des Hauptscbuld-
ners in jenem Verfahren, sei es wegen inzwischen begründeter 
vorgehender dinglicher Rechte gutgläubiger Dritter an der 
Pfandsacbe abgewiesen worden ist. 
A. -
Wittwe Schmid-Kopp in Basel war Gläubigerin 
einer Hypothekarobligation des alten baselstädtischen 
Rechtes, errichtet am 28. Juni 1911 auf die Ehegatten 
Schupp-Schmidt und haftend im IV. Range auf deren 
Liegenschaft Gartenstrasse 117 ( Hotel Bahnhof II in 
Basel für ,ein Kapital von 43,000 Fr., verzinslich zu 
4% %, bis 1. Juli 1914 fest, von da an auf drei Monate 
kündbar. Zur Sicherheit dafür war ausser der Liegen-
schaft auf Grund dCl'1 kantonalen Gesetzes vom 29. Juni 
1882 über die Verpfändung von Fahrnis als Z~ehörde 
von Liegenschaften das Hotelmobiliar verpfän,det wor-
den. Während nach dem Hypothekartitel diese' Ausdeh-
nung der Pfandhaft zu Gunsten aller Hypot}'leken mit 
Einschluss der vorgehenden hätte gelten sollen, findet 
sich im Grundbuch ein bezüglicher ~ntrag jmr bei der 
IV. Hypothek, sodass nach der von den Vorinstanzen 
-.dem 5W.ähnten ~egegebenen Auslegung auch nur 
für jene ein Pfandr cht am Mobiliar entstehen konnte. 
Im Jahre 1912 ging die Forderung aus der Obligation 
inforge Todes der ursprünglichen Hypothekargläubigerin 
zu je einem Viertel auf deren vier Kinder über. Da zu 
diesen auch der Hypothekarschuldner Schupp-Schmidt 
selbst gehörte, erlosch seine Schuld für den betreffenden' 
Viertel durch Vereinigung und wurde deshalb auch die 
Pfandsumme im Grundbuch entsprechend auf 32,250 Fr. 
herabgesetzt. Ein anderer Erbe, Arn0ld Schupp-Schaub 
trat seinen Viertel am 9. Juli 1912 durch Vermittlung 
des heutigen Beklagten Emil Zeiger~Schmitt an S. Bloch-
Bloch in Basel ab. In Verbindung damit leistete der 
Beklagte dem neuen Gläubiger Bürgschaft für die ab-
getretene Forderung bis zum Kapitalbetrage von 9000 Fr.