bge · 61_II_266 · 1935-02-20 · de
BGE 61 II 266
Zivilrecht


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Prozessrecht. N° 60. 
der Vorinstall7 , mcht vorhanden. Von einer solchen könnte 
nur gEsprochen werden, wenn man angesichts der Bestim-
mung, der Verniieter habe ein Retentionsrecht für einen 
verfallenen Jahreszins und den laufenden Halbjahreszins, 
nicht wüsste, wie es mit andern Forderungen des Vermie-
ters zu halten sei, was jedoch nicht der Fall ist. 
Besteht abm eine Gesetzeslücke im Sinne von Art. 1 ZGB 
nicht, so fehlt dem Richter auch die Möglichkeit, gemäss 
Abs. 2 dieses Artikels die Rechtsnorm, nach welcher die 
Entscheidung zu treffen ist, frei nach seinem Rechtßem-
pfinden zu bilden; denn die Rechtsnorm ist ja im 
Gesetz enthalten, und sie nicht anzuwenden, wäre Willkür. 
Diesem Vorwurf liesse sich nicht ausweichen mit dem 
Hinweis darauf, dass das Gesetz richtigerweise anders 
lauten sollte. 
Ein RetentionsrecH der Beklagten ist daheI', soweit eE 
für die Entschädigungsforderung aus Art. 269 OR verlangt 
wird, zu verneinen. Damit entfällt auch ohne weiteres das 
auf Vergütung der Retentionskosten gerichtete Begehren. 
III. PROZESSRECHT 
PROCEDURE 
60. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung 
vom 24. Septtmber 1935 i. S. Gebr. 'rüscher & Cie 
gegen Arqmnt. 
Unter «T at s ach e n» versteht Art. 192 Ziff. I lit. c BZP 
nur den zur Beurteilung verstellten Tatbestand, also nicht 
auch Umstände, welche die Beweiskraft von Beweismitteln 
betreffen (in casu einer Expertise). 
A. -
Durch Urteil vom 20. Februar 1935 (teilweise 
publiziert in BGE 61 II 138 ff.) hat das Bundesgericht die 
von Gebr. Tüscher & Cie gegen Hans Arquint eingereichte 
Klage auf Nichtigerklärung des Patentes Nr. 125,848 in 
Prozessrecht. N0 60. 
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Aufhebung des Urteiles des bernischen Handelsgerichtes 
abgewiesen. Das Bundesgericht hat dabei auf die vom 
Hande1sgericht bei Prof. Wiesinger in Zürich eingeholte 
Expertise abgestellt. 
B. -
Durch Eingabe vom 27. Juni 1935 hat die Klägerin 
um Revision des ihr am 29. Mai zugestellten bundesgericht-
lichen Urteils ersucht. 
A U8 den Erwägungen : 
1. -
Die Revisionsklägerin sucht in weitläufiger Dar-
legung und unter Zuhilfenahme neuer Aktenstücke zu 
beweisen, der Experte Professor Wiesinger sei nicht, wie 
das BundesgeIicht angenommen habe, eine anerkannte 
Autorität für die Beurteilung der streitigen technischen 
Fragen, einerseits auf dem Gebiet des Wagenkastenbaus, 
anderseits auf dem Gebiet der Materiallehre. Beides sei 
eine irrtümliche Annahme. 
Es handelt sich also bei diesem Revisionsgrund um die 
E i gnu n g des gerichtlichen Experten. Darnach frägt 
sich, ob die in der Revisionsschrift behauptete Nichtquali-
fikation des Experten als « in den Akten liegende Tat-
sache» im Sinne des Art. 192 Ziff. llit. c BZP angesprochen 
werden könne. Das ist zu verneinen; denn diese Bestim-
mung bezieht sich auf den Tat b e s t a n d, der zur 
Beurteilung verstellt wurde. Die ordnungsgemässe Rück-
sichtnahme auf den Prozesstoff ist es, die das Gesetz damit 
gewährleisten will (neben der ordnungsgemässen Rück-
sichtnahme auf die Rechtsbegehren nach lit. d und au 
besondere Prozessvorschriften nach lit. a und b von Art. 192 
Ziff.l). Zum Tatbestand der causa gehört aber ohne Zwei-
fel nicht die mehr oder minder vollkommene Fachkenntnis 
des Richters und infolgedessen auch nicht die Qualität 
«( Autorität» etc.) des Experten, als einer Hilfsperson, 
deren sich der Richter zur Ergänzung seines eigenen Rüst-
zeuges bedient. 
Somit kann die Frage, welche. Autorität das BundeS-
gericht dem Experten Prof. Wiesinger beigemessen hat, 
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Prozessreeht. No 60. 
sei es für sich allein oder im Verhältnis zu den Mitgliedern 
des Handelsgerichts und zu der von der Klägerin angeru-
fenen Literatur; grundsätzlich überhaupt nicht heran-
gezogen werden zur Ge1tendmachung eines Revisions-
grundes nach Art. 192 Ziff. Ilit. c. Schon aus dieser Erwä-
gung heraus ist daher auf das ganze die Begutachtung durch 
Prof. Wiesinger beschlagende Kapitel der Revisionsschrift, 
ebenso auf die angerufene Literatur und das neu produ-
zierte Gegengutachten von Dr. Wyss gar nicht einzutreten. 
Die Bereinigung von Anständen betreffend Ernennung und 
Absetzung von Experten, betreffend Ergänzung, Erläu-
terung, Berichtigung ihrer Gutachten, betreffend Anord-
nung von Oberexpertisen etc. gehört in das Verfahren 
vor der Urteilsfällung. 
Nur der Vollständigkeit halber mag noch hervorgehoben 
werden, dass dem Bundesgericht ein Versehen bei Hand-
habung des Gutachtens in Wirklichkeit keineswegs hat 
nachgewiesen werden können, abgesehen davon, dass die 
Revisionsklägerin diesen Nachweis im wesentlichen mit 
neu e n Aktenstücken (Vorlesungsverzeichnisse der ETH 
etc.) zu führen sucht, die als Grundlage für eine Revision 
nach Art. 192 Ziff. Ilit. c zum vorneherein nicht in Betracht 
kommen. Prof. Wiesinger ist ja als Experte vom Handels-
gericht ernannt worden, das ihn demnach ebenfalls als 
befahigt erachtete, die streitigen technischen Fragen als 
Fachmann zu beantworten. Wenn es seiner Expertise 
trotzdem nicht gefolgt ist, so hat das seinen Grund nicht 
darin, dass es ihm nachträglich nicht mehr die nötige 
Autorität beigemessen hätte, sondern darin, dass in den 
konkreten Fragen von « fachmännischen» Handelsrich -
tern eine von der seinigen abweichende Auffassung ver-
treten wurde. Und auch die Revisionsklägerin behauptet 
ja nicht etwa, seinerzeit gegen seine Ernennung zum Ex-
perten Einspruch erhoben zu haben. Dass aber die Exper-
tise zu ihren Ungunsten ausgefallen ist, bildet natürlich 
keinen Revisionsgrund. 
Prozessret.ht No 61. 
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61. Urteil der Ir. Zi"ilabtt.ilung vom 27. September 1936 
i. S. Schadegg gegen S~hadegg u. GenoEsen. 
Art. 5 8 on. Hau p tu r t eil. Haben die kantonalen Gerichte 
einzelne von mehreren hängig gewordenen Ansprüchen vorweg 
beurteilt und die andern zur späteren Beurteilung im nämlichen 
Verfahren zurückgestellt, so liegt kein Haupturteil, sondern 
ein blosses Te i 1 u r t eil vor, gegen das die Be ruf u n g 
an das Bundesgericht nicht selbständig 
ergriffen werden kann, das aber auch bis zur Erledigung der 
übrigen Rechtsbegehren 
ni c h tin Re c h t s kr a f t 
erwächst. 
Zwischen den Erben des am 18. November 1931 ge-
storbenen Landwirtes Jakob Schadegg-Sempach in Öttlis-
hausen, nämlich der Witwe Katharina Schadegg-Sempach 
und dem Sohne Viktor Schadegg als Klägern und dem 
Sohn Jakob Schadegg als Beklagtem ist vor den thur-
gauischen Gerichten ein Rechtsstreit über folgende Streit-
fragen hängig geworden : 
« 1. Ist der Nachlass des am 18. November 1931 ver-
storbenen Jakob Schadegg-Sempach gerichtlich zu teilen; 
2. Ist die Liegenschaft in Öttlishausen den Klägern mit 
lebendem und totem Inventar zu Eigentum zuzusprechen; 
3. Ist gerichtlich festzustellen, dass der Beklagte Vor-
bezüge im Betrage von 18,711 Fr. 61 Ots. erhalten habe und 
dass diese dem Beklagten an seinem Erbteil anzurechnen 
seien; 
4. Ist gerichtlich festzustellen, dass der Frauengutsan-
spruch dcr Frau W\ve. Schadegg-Sempach 5500 Fr. be-
trage und der Klägerin Frau 'Vwe. Schadegg vorab zuzu-
teilen sei; 
5. Ist gerichtlich zu erkennen, es sei der Beklagte ver-
pflichtet, den Klägern 5000 Fr. anzuerkennen und zu 
bezahlen; 
6. Ist gerichtlich festzustellen, dass der Beklagte durch 
Testament des Erblassers vom 16. März 1906 auf den 
Pflichtteil gesetzt worden sei. » 
Sowohl das Bezirksgericht Bischofszell wie auch das