bge · 63_II_359 · 1936-03-01 · de
BGE 63 II 359
Zivilrecht


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Personenrecht. No 69. 
und die Vor~tanz hat zutreffend angenommen, dass trotz 
des Beschluss~s der Delegiertenversammlung vom 1. März 
1936 nach wie vor nur diese selbst zur Ausschliessung be-
fugt gewesen sei, weil jener auf Statutenänderung abzie-
lende Beschluss den Verbandsmitgliedern, zumal dem 
Kläger nicht bekannt und daher nicht etwa unanfechtbar 
geworden (und mit der vorliegenden Klage rechtzeitig 
implizite bezw. replicando, als Präjudizialpunkt, ange-
fochten worden) sei. Der Umstand, dass dann später, 
Monate lang nach Erhebung der vorliegenden Klage, auch 
noch die dazu allein zuständige Delegiertenversammlung 
mit der erforderlichen qualifizierten Mehrheit die Aus-
schliessung des Klägers beschlossen hat, vermag nichts 
daran zu ändern, dass der bezügliche Vorstandsbeschluss 
vom 21. Juni zu Unrecht erfolgt und daher die dagegen 
erhobene Anfechtungsklage begründet ist. Der vorlie-
genden Klage wäre der nachträgliche Beschluss der Dele-
giertenversammlung nur dann verhängnisvoll geworden, 
wenn der Kläger versucht hätte, seine Klage dahin zu 
ändern, dass sie auf Anfechtung (auch) dieses nachträg-
lichen Delegiertenversammlungsbeschlusses gerichtet sei, 
und eine solche Klageänderung zugelassen worden wäre ; 
indessen ist nichts derartiges geschehen. Vor allem ist 
unverständlich, wieso die Vorlnstanz unter solchen Um-
ständen dem Kläger die sämtlichen Kosten des Prozesses 
auferlegen zu sollen geglaub:f; hat, den er doch, auch nach 
ihrer eigenen Auffassung, während des ersten Vierteljahres 
der Prozessdauer mit gutem Recht führen und wegen der 
Klagebefristung auch gar nicht versäumen durfte. 
Erweist sich somit die Klage, wie sie gestellt und wie an 
ihr festgehalten worden ist, als begründet, so gebührt dem 
Kläger doch kein Schadenersatz und keine Genugtuung, 
weil er sich, wie die Vorlnstanz mit Recht angenommen 
hat, eines Ausschliessungsgrundes schuldig gemacht hatte. 
Zur Wiedergutmachung genügt die verlangte Urteils-
publikation. 
Erbrecht. No 70. 
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Demnach erkennt da8 Bundesgericht: 
Die Berufung wird teilweise dahin begründet erklärt, 
dass der Ausschliessungsbeschluss vom 21. Juni 1936 aufge-
hoben wird und das Urteilsdispositiv in angemessener 
Weise auf Kosten des beklagten Verbandes in der Eid-
genössischen Schwinger-, Hornusser- und Jodlerzeitung 
zu veröffentlichen ist. Im übrigen wird die Klage 
abgewiesen. 
II. ERBRECHT 
DROIT DES SUCCESSIONS 
70. trrteU d.er 11. Zivilabteilung vom 3. Desember 1987 
i. S. Witwe Steinegger gegen Steinegger und. Xonsorten. 
Öffentliche letztwillige Verfügung. Art. 499 ff. ZGB. 
Weder die Übernahme eines vom Erblasser selbst oder einem 
Vertrauensmann desselben verfassten Textes noch die Unter-
lassung einer ~htlichen Prüfung des Textinhaltes durch den 
Urkundsbeamten macht den Errichtungsakt formell ungiiltig. 
Die Willensmitteilung an den Beamten kann in beliebiger Weise, 
auch durch Vermittlung Dritter, geschehen. Wesentlich ist 
aber die genaue Erwahrung des Willens bei der Verurkundung. 
A. -
Am 30. Juni 1934 starb Ernst Alexander Stei-
negger, Eigentümer des Hotels Bernerhof in Luzern. Er 
hinterliess die Ehefrau und sieben Kinder aus erster Ehe. 
Einen Monat zuvor, am 30. Mai 1934, hatte er eine von 
Dr. Krell öffentlich beurkundete letzwillige Verfügung 
errichtet. Der Urkundsbeamte war durch den Geschäfts-
agenten Bannwart von der Absicht des Erblassers, eine 
solche Verfügung zu treffen, benachrichtigt worden, hatte 
dessen Auftrag. zur Vornahme der. Beurkundung ange-
nommen und sich zur vereinbarten Zeit in die Wohnung 
des Erblassers begeben. Dort wurde ihm ein von Bann-
wart abgefasstes Testament in . zwei Exemplaren vor-
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Erbrecht. N0 70. 
gelegt. Bannw:art hatte ihm bereits mitgeteilt, er habe die 
Angelegenheit mit dem Erblasser eingehend besprochen, 
einen Entwurf ausgearbeitet, diesen dem Erblasser unter-
breitet und nach Anbringen der gewünschten Änderungen 
die Testamentsurkunde verfasst. Mit Rücksicht hierauf 
hielt der Urkundsbeamte eine Prüfung des Inhaltes für 
unnötig. Er übergab das eine Exemplar dem Erblasser 
zum Durchlesen und las ihm das andere vor. Bei den 
einzelnen Bestimmungen fragte er ihn, ob er damit ein-
verstanden sei. Der Erblasser bejahte dies jeweilen mit 
dem Bemerken, es sei alles so geschrieben, wie er es mit 
Bannwart besprochen habe. Hierauf fand die Unterzeich-
nung und Datierung sowie die Rekognition vor den zwei 
Zeugen statt, gemäss Art. 500 Abs. 2 und 501 ZGB. 
Der Urkundsbeamte füllte die in der Schrift leer gelassenen 
Stellen (Datumsangaben, Namen der Testamentszeugen) 
eigenhändig aus. 
B. -
Die Kinder aus erster Ehe des Erblassers fechten 
diese letztwillige Verfügung, die eine Reihe von Anord-
nungen zu Gunsten der Witwe enthält, in erster Linie 
als formungültig an, weil das geschilderte Vorverfahren 
der Beurkundung gegen Art. 500 Abs. 1 ZGB verstosse. 
Im Gegensatz zum Amtsgericht Luzern-Stadt hat das 
Obergericht des Kantons Luzern mit Urteil vom 13. Juli 
1937 das Ungültigkeitsbegehren geschützt. 
Die beklagte Witwe hält mit Berufung an das Bundes-
gericht an der Gültigkeit des Testamentes fest und bean-
tragt hinsichtlich der übrigen Klagebegehren Bestätigung 
des amtsgerichtlichen Urteils. Die Kläger beantragen 
Abweisung der Berufung, und' für den Fall der Aner-
kennung der Gültigkeit des Testamentes Gutheissung der 
Eventualbegehren 5 und 6, die auf Aufhebung einzelner 
Testamentsbestimmungen gerichtet sind. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Der eigentlichen Beurkundung vorgängig hat der 
Erblasser nach Art. 500 Abs. I ZGB dem Urkundsbeamten 
1'~brecht. No 70. 
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seinen Willen mitzuteilen, worauf dieser die Urkunde 
aufsetzt oder aufsetzen lässt. Die Kläger halten dafür, 
es bedürfe einer mündlichen, jedenfalls persönlichen 
Willensmitteilung durch den Erblasser, ohne Vermittlung 
durch dritte Personen, und die Abfassung der Urkunde 
sei Sache des Beamten oder eines von ihm Beauftragten, 
was die Übernahme einer von einem Andern verfassten 
Urkunde ausschliesse. Das Obergericht hat jenen ersten 
Standpunkt abgelehnt, dem zweiten dagegen zugestimmt. 
Das Bundesgericht erachtet den einen wie den andern 
Standpunkt für unbegründet. 
Eine letztwillige Verfügung soll aus freiem und ernst-
lichem Willen des Erblassers hervorgehen, als Ganzes 
sowohl wie in allen ihren Teilen. Hiefür wollen die gesetz-
lichenVerfügungsformen Gewähr bieten: die Form der 
eigenhändigen Verfügung dadurch, dass der Erblasser 
alles von Hand niederzuschreiben hat (Art. 505 ZGB); 
die hier in Frage stehende Form der öffentlichen Beur-
kundung dadurch, dass vor dem Urkundsbeamten eine 
Willenserwahrung und unter Beizug zweier Zeugen eine 
feierliche Willensbekräftigung stattzufinden hat (Art. 500/1 
ZGB; BGE 60 II 269). Demgegenüber ist das Vorver-
fahren frei gestaltet. Die unerlässlichen Formerfordernisse 
werden abschliessend durch das Bundesrecht geordnet. 
Darnach ist insbesondere für die Willensmitteilung an 
den Urkundsbeamten keine bestimmte Form vorgesehen. 
Diese Mitteilung kann auch auf schriftlichem Wege 
geschehen. Auch steht dem Erblasser frei, einen Ver-
trauensmann beizuziehen und ihnl die Formulierung des 
Mitteilungstextes zu übertragen. Diese Freiheit des Vor-
gehens erweckt keine Bedenken, da eben vorausgesetzt 
werden muss, dass der Urkundsbeamte den Willen des 
Erblassers alsdann mit der ihm obliegenden Sorgfalt 
erwahre. Die von der Willensmitteilung begrifflich scharf 
zu scheidende Abfassung des Urkundstextes ist Aufgabe 
des Beamten. Doch ist auch sie vom Gesetz nicht zu einem 
Formalakt ausgestaltet worden. Abweichend von Art. 521 
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Erbrecht. No 70. 
des Vorentwm;fes ist dem Beamten gestattet, die Urkunde 
durch eine an,dere Person aufsetzen zu lassen, die nicht 
einmal sein An,gestellter zu sein braucht. Als Aufsetzen 
bezeichnet der Sprachgebrauch nicht bloss das Nieder-
schreiben nach Diktat oder Vorlage, sondern zudem die 
eigentliche Schaffung des Textes, also die Redaktion, 
was der italienische Gesetzeswortlaut besonders deutlich 
zum Ausdruck bringt·: « 11 testatore comunica la sua 
volonta al funzionario, il quale ne redige ° ne fa redigere 
lascrittura». Demgemäss muss nun auch die Verwendun,g 
eines dem Beamten vorgelegten Textes, den der Erblasser 
selbst oder ein Vertrauensmann erstellt hat und woran 
der Beamte keine Änderung vorzunehmen wünscht, als 
formgültig anerkannt werden; denn dies kommt auf 
dasselbe heraus wie. wenn der Beamte Auftrag gäbe, 
genau entsprechend einem solchen vorhandenen Text eine 
neue Urkunde zu erstellen. Dem Aufsetzen oder Auf-
setzenlassen ist es deshalb gleichzuachten, wenn der 
Beamte einen ihm ohne Geheiss unterbreiteten Text 
übernimmt und der Beurkundun,g zugrunde legt, gleich-
gültig ob er ihn zu diesem Zwecke noch abschreiben 
lässt oder das Schriftstück, in dem er sich vorfindet, 
mitübernimmt. 
An einer gehörigen Willenserwahrun,g hat es hier nicht 
gefehlt, und die übrigen Formvorschriften der Art. 500/1 
sind augenscheinlich gleicht:alls ein,gehalten worden. In-
dem der Beamte dem Erblasser ein Exemplar der Urkunde 
zum Lesen gab, ihm den Text vorlas und sich Punkt 
für Punkt durch ihn bestätigen liess, worauf die Unter-
zeichnung stattfand, hat er zugleich der Unterschiebun,g 
einer andern Urkunde vorgebeugt. 
2. -
Das Obergericht erachtet auch die Prüfun,g der 
Rechtmässigkeit der Testamentsbestimmun,gen durch den 
Urkundsbeamten als Formerfordernis. Mit Unrecht. Solche 
Prüfung mag nach kantonalem Recht Pflicht des Beamten 
sein, und ihre Bedeutun,g wie auch die Bedeutun,g einer 
allenfalls darauf gegründeten Verantwortlichkeit soll nicht 
Erbrecht. N0 70. 
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verkannt werden. Für die Formgültigkeit des Testamentes 
aber spielt sie keine Rolle. Es wäre auch nicht verständlich, 
wieso solche Prüfun,g beim öffentlichen Testament als 
formwesentlich, ihr Unterbleiben also als Formman,gel zu 
gelten haben sollte, wenn sie anderseits beim eigenhändi-
gen Testament nicht verlangt wird. Beide Errichtungs-
arten (und ebenso die ausserordentIiche der Art. 506 ff.) 
verlangen die Beobachtun,g bestimmter Formen um die 
Willensgemässheit zu garantieren. Der Inhalt des Testa-
mentes dagegen kann nur Gegenstand materieller Anfech-
tung sein, und deren Ergebnis hängt einzig von der mate-
riellen Rechtslage ab, nicht auch davon, ob mit der 
Testamentserrichtung eine Rechtsberatung verbunden war 
und ob der Erblasser allfällige Ratschläge der Urkunds-
person befolgt hatte. 
3. -
Erweist sich demnach die formelle Anfechtun,g 
des Testamentes als unbegründet, so bleiben die Eventual-
begehren 5 und 6 der Klage zu beurteilen, soweit der 
darüber ergangene Entscheid des Amtsgerichts Luzern-
Stadt nicht rechtskräftig geworden ist. Die Sache ist 
hiezu an das Obergericht zurückzuweisen. 
De:m/ni.Wh erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufun,g wird dahin gutgeheissen, dass, unter 
Aufhebung der Ziffern 1 und 5 des Urteils des Ober-
gerichtes des Kantons Luzern vom 13. Juli 1937, das 
Klagebegehren I um Un,gültigerklärung des ganzen Testa-
mentes abgewiesen wird. 
Im übrigen wird die Sache im Sinne der Erwägun,gen 
zur ergänzenden Beurteilun,g an das Obergericht zurück-
gewiesen.