bge · 39_I_98 · 1913-02-07 · de
BGE 39 I 98
Öffentliches Recht


13. Arteil vom 7. Februar 1913 in Sachen
Malzfabrik u. Hafermühle Solothurn gegen Bourgogne & Cie.
Stellung des solothurnischen Obergerichts als Nichtigkeits-
beschwerdeinstanz: Gegen die Garantie des Art. 4 BV nicht
verstossende Auslegung des kantonalen Prozessrechts. — Art. 15 des
schweizerisch-französischen Staatsvertrages vom 15. Juni 1869:
Vollziehbar im Sinne dieser Bestimmung sind auch Kontumazial¬
urteile. Einrede der Verwirkung eines französischen Kontuma¬
zialurteils, das wegen «défaut, faute de comparaître » erlassen wor¬
den ist, gemäss Art. 156 franz. Cpc (Nichtvollzug innert 6 Monaten
seit dem Erlass). In Frankreich selbst rechtsgültig vorgenommene
Vollstreckungshandlungen hindern die Verwirkung: Feststellung des
Vorliegens solcher Handlungen.
Das Bundesgericht hat
auf Grund folgender Aktenlage:
A. — Am 5. Mai 1911 schloß die Rekurrentin, Malzfabrik
und Hafermühle Solothurn, als Käuferin mit der rekursbeklagten
Firma Bourgogne & Cie. in Marseille als Verkäuferin einen
Vertrag über die Lieferung von 1500 q rumänischer Gerste ab.
Dieser Vertrag enthält folgende Klausel: « Toutes contestations
» seront soumises à l’arbitrage d’amis communs à Marseille
» ou au Tribunal de Commerce de Marseille qui est déclaré
» seul compétent. — Si l’acheteur habite hors Marseille, il
» fait élection de domicile à Marseille chez son portefaix
» chargé de la réception (M. E. Négro).....»
Da die Rekurrentin in der Folge die Abnahme der per Schif
in Marseille eingetroffenen Ware verweigerte, veranlaßte die
Rekursbeklagte deren amtliche Versteigerung und belangte die Re¬
kurrentin für die Differenz zwischen dem Steigerungserlös und
dem vereinbarten Kaufpreise vor dem Handelsgericht in Marseille.
Trotz gehöriger Vorladung blieb die Rekurrentin bei der Haupt¬
verhandlung vor dieser Instanz aus und wurde deshalb am
22. September 1911 in contumaciam zur Bezahlung der ein¬
geklagten Summe von 2834 Fr. 5 Cts., nebst gesetzlichen Zinsen
und Kosten, verurteilt.
Die Zustellung dieses Kontumazialurteils erfolgte am 25. Ok¬
tober 1911 durch den damit betrauten Gerichtsvollzieher in doppelter
Form: direkt an E. Negro in Marseille, bei dem die Rekurrentin
laut Vertrag Domizil genommen hatte, und durch Übermittelung
einer Abschrift an die Staatsanwaltschaft beim erstinstanzlichen
Gericht in Marseille. Die Staatsanwaltschaft versuchte, das Urteil
auf dem hiefür vorgeschriebenen diplomatischen Wege über das
Ministerium des Außern durch Vermittelung des französischen
Konsulates in Basel und des solothurnischen Regierungsrates der
Rekurrentin im Laufe des Monats November 1911 an ihrem
Wohnort zuzustellen. Die Rekurrentin ließ es jedoch mit der Be¬
merkung zurückgehen: „Die Annahme des Schriftstückes wird in
anderer wie der ortsüblichen deutschen Sprache verweigert."
Zum Zwecke der Urteilsvollstreckung veranlaßte die Rekurs¬
beklagte am 31. Januar 1912 dann die Pfändung von leeren
Säcken der Rekurrentin, die sich in einem Lagerraum der Docks
et Entrepôts in Marseille befanden. Im Protokoll über diesen
Pfändungsakt sind wesentlich folgende Angaben des amtierenden
Gerichtsvollziehers enthalten: Er habe sich zunächst an Herrn
Negro gewandt; dieser habe ihm jedoch erklärt, er sei zwar früher
der Vertreter (portefaix) der Rekurrentin gewesen, habe sich jedoch
nie mit deren streitigen Angelegenheiten befaßt und sei überhaupt

seit langem nicht mehr in Geschäftsverkehr mit ihr, so daß ihn
die Sache nichts angehe. Nach dieser Erklärung Negros habe er
die Erlaubnis der Société des Docks et Entrepôts zum Betreten
des von der Rekurrentin für die Lagerung leerer Säcke gemieteten
Raumes erwirkt und hier als pfändbare Gegenstände 5, mit je
43 Säcken gefüllte Taschen (poches) vorgefunden, von denen jede
eine Etikette mit der Aufschrift „Malzfabrik und Hafermühle
Solothurn“ in „Neusolothurn“ und den Initialen « Mu. H S»
getragen habe. Diese Pfändungsobjekte seien angesichts der Ab¬
wesenheit der Schuldnerin von Amtes wegen einem der Pfändungs¬
zeugen zur Verwahrung anvertraut worden. — Im weitern ist
auf dem Akte bemerkt, anschließend an die Pfändung sei den
Zeugen erklärt worden, daß die öffentliche Versteigerung der Säcke
am 15. März 1912, um 3 Uhr nachmittags, im Lokal der Com¬
missaires priseurs in Marseille stattfinden werde, wobei es der
gepfändeten Gesellschaft frei gestellt sei, zu erscheinen. — Endlich
enthält das Protokoll die Bescheinigung, daß eine Abschrift des
Vorstehenden dem Herrn Negro für die Rekurrentin habe über¬
geben werden wollen, von diesem jedoch zurückgewiesen und des¬
halb mangels von Verwandten oder Angestellten der Firma in
Marseille bei der dortigen Gemeindebehörde (Mairie) hinterlegt
und eine weitere Abschrift an die Staatsanwaltschaft beim Zivil¬
gericht Marseille zu Handen der Rekurrentin übermittelt wor¬
den sei.
Die Versteigerung der gepfändeten Säcke fand tatsächlich am
15. März 1912 statt und ergab einen Reinerlös von 17 Fr.
85 Cts. In einem « Procès-Verbal de Perquisitions et
Carence » vom 29. März 1912 bescheinigte der pfändende Ge¬
richtsvollzieher dies, unter Verweisung der rekursbeklagten Gläu¬
bigerin auf anderweitige Vollstreckung ihres urteilsmäßigen Rest¬
guthabens von 2816 Fr. 20 Cts., und verband damit eine neue
Zahlungsaufforderung an die Rekurrentin für diesen Restbetrag
nebst Zinsen und Kosten. Auch diesen Akt übermittelte er der
Staatsanwaltschaft beim Zivilgericht Marseille zu Handen der
Rekurrentin.
Von der Staatsanwaltschaft wurde die Pfändungsurkunde und
die Bescheinigung des Steigerungsvollzuges nebst erneuter Zah¬
lungsaufforderung gleich der Urteilsnotisikation vorschriftsgemäß
weitergeleitet; die Rekurrentin verweigerte jedoch, laut Mitteilungen
der solothurnischen Staatskanzlei an das französische General¬
konsulat in Basel vom 23. Februar und 6. April 1912, die An¬
nahme auch dieser Aktenstücke.
Am 28. August 1912 hob die Rekursbeklagte in Solothurn
gegen die Rekurrentin Betreibung an für 2834 Fr. 5 Cts. nebst
Zins seit 20. Juni 1911 und für 1343 Fr. 25 Cts. (welchen
Betrag sie im Laufe des Rechtsöffnungsverfahrens dann auf
53 Fr. 15 Cts. reduzierte) nebst 5 % Zins seit 22. September
1911, unter Berufung auf das Urteil des Handelsgerichts von
Marseille vom 22. September 1911 als Forderungsurkunde.
Gegenüber dem Rechtsvorschlage der Rekurrentin verlangte sie für
die beiden Forderungsbeträge definitive Rechtsöffnung. Am 10. Sep¬
tember 1912 wies das Amtsgerichtspräsidium von Solothurn¬
Lebern als Rechtsöffnungsrichter dieses Begehren ab, weil das
Kontumazialurteil des Handelsgerichts von Marseille gemäß
Art. 156 franz. Cpc dadurch erloschen sei, daß innert der dort
vorgesehenen Frist von 6 Monaten in der Schweiz, wo die
Vollstreckung des Urteils hätte verlangt werden müssen, keine
hierauf abzielenden Handlungen vorgenommen worden seien. Gegen
diesen erstinstanzlichen Entscheid führte die Rekursbeklagte mit
Erfolg Nichtigkeitsbeschwerde beim Obergericht des Kantons Solo¬
thurn; denn dieses gewährte durch Urteil vom 11. Oktober
1912 die streitige Rechtsöffnung. Es ging dabei, im Gegensatz
zur ersten Instanz, unter Hinweis auf das Urteil des Bundes¬
gerichts i. S. Baumann & Cie. gegen Galula (AS 30 1 Nr. 59)
von der Auffassung aus, daß das Erlöschen eines Kontumaz¬
urteils im Sinne des Art. 156 franz. Cpe auch durch einen
innerhalb 6 Monaten seit Erlaß des Urteils in Frankreich
selbst vorgenommenen und zur Kenntnis der kontumazierten
Partei gelangten Exekutionsakt verhindert werde, und stellte fest,
daß die in Marseille durchgeführte Pfändung und Verwertung des,
wenn auch unbedeutenden, Vermögens der Rekurrentin diese Wir¬
kung gehabt habe. Die betreffenden Exekutionshandlungen seien,
wie sich aus den Akten ergebe, der Rekurrentin durch Zustellung
der Urkundsausfertigungen an ihren Domizilträger Negro in

Marseille und auf dem diplomatischen Wege rechtsgültig notifiziert
worden. Auch diese letzteren Notifikationen seien nämlich nach den
vorliegenden Mitteilungen der solothurnischen Staatskanzlei an
das französische Generalkonsulat in Basel als geschehen zu erachten;
denn es sei klar, daß eine Partei nicht die Rechtswirkung der
Notifikation durch Verweigerung der Annahme des zuzustellenden
Aktenstückes ausschließen könne.
B. — Gegen das ihr sofort im Dispositiv eröffnete Urteil des
Obergerichts hat die Malzfabrik und Hafermühle Solothurn mit
Eingabe ihres Vertreters vom 19. Oktober 1912 den staats¬
rechtlichen Rekurs an das Bundesgericht ergriffen, mit dem An¬
trage, es sei der obergerichtliche Entscheid aufzuheben und damit
der Entscheid des Amtsgerichtspräsidiums Solothurn=Lebern betr.
Nichtbewilligung der Rechtsöffnung als zu Recht bestehend zu
erklären.
In dieser ersten Eingabe (deren unverzügliche Einreichung
durch das damit verbundene Gesuch um vorsorgliche Sistierung
des Betreibungsverfahrens veranlaßt wurde) ließ sich die Re¬
kurrentin vorläufig, unter Vorbehalt der Begründungsergänzung
nach Empfang der motivierten Urteilsausfertigung, beschweren
wegen Verletzung der Art. 15 und 20 des Staatsvertrages zwi¬
schen der Schweiz und Frankreich über den Gerichtsstand und die
Urteilsvollziehung in Zivilsachen, vom 15. Juni 1869: Das
streitige Kontumazialurteil sei, so wird ausgeführt, nicht rechts¬
kräftig, sondern gemäß Art. 156 franz. Cpc erloschen und daher
nicht vollziehbar im Sinne von Art. 15 des Staatsvertrages,
weil die Vollziehungshandlungen, die allerdings innert 6 Monaten
seit Erlaß des Urteils stattgefunden hätten, nicht in den Formen
des franz. Cpe erfolgt und nicht zur Kenntnis der Rekurrentin
gelangt seien. Die mit der Urteilszustellung verbundene Zahlungs¬
aufforderung, die als Grundlage des Vollstreckungsverfahrens
gemäß Art. 583 franz. Cpc dem Schuldner persönlich oder an
dessen Wohnsitz notifiziert werden müsse, habe gegenüber dem
Domizilträger Negro in Marseille nicht rechtswirksam erfolgen
können, da die vertragsgemäße Domizilerwählung der Rekurrentin
bei diesem sich nur auf die Erfüllung des Kaufvertrages und
nicht auch auf die Vollstreckung eines allfälligen Urteils bezogen
habe und demnach jedenfalls mit der Entgegennahme des Urteils
erledigt gewesen sei. Der Gerichtsvollzieher selbst habe diese Noti¬
fikation offenbar nicht für rechtswirksam gehalten, sonst hätte er
sich wohl nicht veranlaßt gesehen, daneben auch noch die Zustellung
auf dem diplomatischen Wege vorzunehmen. Die der Staats¬
anwaltschaft übergebene Zahlungsaufforderung sei jedoch nicht an
die Rekurrentin weiter geleitet oder ihr irgendwie notifiziert wor¬
den. Auch die Verurkundungen der weiteren Vollstreckungshand¬
lungen — das Pfändungsprotokoll und der « Procès-Verbal de
Perquisitions et de Carence » — seien der Rekurrentin nicht
zugestellt worden. Die Zustellungen seien nach den bei den Rechts¬
öffnungsakten liegenden Bescheinigungen an die Staatsanwaltschaft
erfolgt, von ihr aber nicht weiter geleitet worden. Jedenfalls habe
eine Übermittelung an die Rekurrentin nach Vorschrift von Art. 20
des Staatsvertrages nicht stattgefunden, und es sei damit zugleich
auch Art. 159 franz. Cpc, wonach die zur Aufrechterhaltung eines
Kontumazialurteils vorzunehmenden Vollziehungshandlungen dem
Kontumazierten bekannt gegeben werden müßten, nicht beachtet
worden (hierüber werde verwiesen auf die Urteile des Bundes¬
gerichts: AS 28 I S. 43 ff. und 30 I S. 342 ff.).
In dem nach Empfang der Motive des Obergerichts eingereichten
Rekursnachtrage vom 15. November 1912 beruft sich der Ver¬
treter der Rekurrentin zunächst als weiteren Beschwerdegrund auf
Verletzung des Art. 4 BV, die darin bestehen soll, daß sich das
Obergericht in prozessualer Hinsicht nach zwei Richtungen einer
offenbaren Gesetzesverletzung schuldig gemacht habe. Erst durch die
obergerichtliche Urteilsbegründung sei die Rekurrentin nämlich da¬
rauf aufmerksam geworden, daß die Gegenpartei dem Obergericht
mit Eingabe vom 20. September zur Ergänzung ihrer Nichtigkeits¬
beschwerde vom 14. September 1912 Akten übersandt habe, durch
welche die im Urteil erwähnten Versuche der diplomatischen Zu¬
stellung der Urteilsnotifikation und der Vollstreckungsurkunden an
die Rekurrentin bescheinigt würden. Auf diese dem Rechtsöffnungs¬
richter noch nicht unterbreiteten Akten habe das Obergericht nicht
abstellen dürfen, da seine Funktion als Nichtigkeitsbeschwerdeinstanz
gemäß § 277 soloth. ZPO auf die Prüfung beschränkt sei, ob
der Unterrichter sich bei Würdigung der ihm vorgelegten Akten

einer offenbaren Gesetzesverletzung schuldig gemacht habe, und ihm
daher eine Ergänzung dieser Akten und des daraus ersichtlichen
Tatbestandes nicht zustehen könne. Jedenfalls aber hätte es der
Rekurrentin Gelegenheit geben müssen, zu jener nachträglichen Ein¬
gabe der Gegenpartei Stellung zu nehmen. Sein abweichendes
Verfahren bedeute in erster Linie eine Verletzung des aus Art. 84
SchKG abzuleitenden Grundsatzes, daß der Rechtsöffnungsrichter
seinen Entscheid gestützt auf das ihm vorgelegte Tatsachenmaterial
und nach Einvernahme der Parteien, also in kontradiktorischer
Verhandlung, zu fällen habe. Zudem liege darin eine offenbare
Gesetzesverletzung auch insofern, als das Gericht die aktenergänzen¬
den Nova erst nach Ablauf der für die Nichtigkeitsbeschwerde
gesetzlich vorgeschriebenen Präklusivfrist von 5 Tagen, die schon
am 15. September zu Ende gegangen sei, noch entgegengenommen
habe.
Der Rekurrentin hätten freilich, wie sie ihrem Vertreter auf
mehrfaches Befragen erklärt habe, „bei verschiedenen Anlässen“
Zustellungen durch Vermittlung der solothurnischen Staatskanzlei
gemacht werden wollen, die sie jedoch jeweilen uneröffnet und un¬
gelesen refüsiert habe, so daß sie nicht wisse, wann diese Zu¬
stellungen erfolgt und welcher Art sie gewesen seien. Davon, daß
eine regelrechte « saisie » mit « procès-verbal de carence »
gegen sie durchgeführt worden sei, habe sie tatsächlich keine Kennt¬
nis gehabt und sei stets im Glauben gewesen, daß eine solche
Exekution gegen sie in Frankreich, da ihr Domizil in der Schweiz
bekannt sei, nicht zulässig und nicht möglich sei. Übrigens erscheine
es ihr auch deswegen als absolut unmöglich, daß ihr zu Eigentum
gehörende Säcke in Marseille gepfändet und versteigert worden
seien, weil sie schon seit längerer Zeit, jedenfalls mindestens seit
September 1911, dort keine eigenen Säcke mehr besitze.
Falls jedoch das Bundesgericht zur Ansicht gelangen sollte, daß
die von der Rekursbeklagten erst dem Obergericht eingereichten
Aktenstücke berücksichtigt und gewürdigt werden dürften, erklärt die
Rekurrentin, ihre auf Art. 20 des Staatsvertrages gestützte Be¬
schwerde fallen zu lassen; dagegen hält sie den Beschwerdegrund
der Verletzung von Art. 15 des Staatsvertrages aufrecht und
bringt hiezu wesentlich noch vor: Die Feststellung des Ober¬
gerichts, daß auch das Pfändungsprotokoll und der acte de per¬
quisitions et de carence dem Herrn Negro in Marseille als
Domizilträger der Rekurrentin zugestellt worden seien, beruhe auf
Irrtum, da aus den beiden Urkunden selbst hervorgehe, daß bloß
ein Versuch der Zustellung des Pfändungsprotokolls gemacht
worden sei, worauf Herr Negro dessen Annahme mit der Be¬
gründung verweigert habe, daß er hiezu nicht bevollmächtigt sei.
Dieses Verhalten Negros habe denn auch seinem Vertragsver¬
hältnis zur Rekurrentin entsprochen; denn danach sei er als porte¬
faix chargé de réception nur für die Erfüllung des Kauf¬
vertrages bezeichnet gewesen, dessen Aufgabe mit der Entgegen¬
nahme des handelsgerichtlichen Urteils über den Vertrag erledigt
gewesen sei, da dieses Urteil nunmehr an die Stelle des Vertrages
getreten sei und ein neues Rechtsverhältnis mit neuen Rechts¬
wirkungen und Kompetenzen geschaffen habe. Dem erwähnten
Versuche der Zustellung des Pfändungsaktes komme somit keine
Rechtswirkung zu. Die mit der Urteilszustellung verbundene
Zahlungsaufforderung aber gehöre nach der französischen Rechts¬
sprechung (DALLoz, Recueil périodique 1894, II S. 244) noch
nicht zum Vollstreckungsverfahren. Folglich sei der Rekurrentin
gar keine Exekutionshandlung durch Herrn Negro in Marseille
rechtskräftig notifiziert worden. Zudem seien die in Marseille vor¬
genommenen Exekutionshandlungen überhaupt ungültig gewesen,
da auch nach französischem Recht (Art. 583 ff. Cpc) die Exekution
in bewegliche Sachen am Wohnsitze des Schuldners zu ge¬
schehen habe und ein anderweitiges Exekutionsverfahren nur bei
Nichtbekanntsein dieses Wohnsitzes zulässig sei. Denn die Pfändung
sei ohne vorherige Zustellung eines rechtsgültigen Zahlungsbefehls
und die Versteigerung ohne vorherige Anzeige der Pfändung durch¬
geführt worden. Daß unter diesen Umständen die Zustellungen
an die Staatsanwaltschaft die im Gesetze vorgesehene und in jedem
ordentlichen und gesetzmäßigen Exekutionsverfahren vorgeschriebene
Kenntnisgabe an die Rekurrentin, deren Wohnsitz in Solothurn
bekannt gewesen sei, nicht habe ersetzen können, dürfte auf der
Hand liegen. Überdies hätten die versuchten Zustellungen auf dem
diplomatischen Wege durchwegs zu spät stattgefunden, um von der
Rekurrentin als Schuldnerin noch irgendwie berücksichtigt werden

zu können. Insbesondere enthalte der mit dem Urteil zugestellte
Zahlungsbefehl die Weisung, den Urteilsbetrag innert 24 Stun¬
den vom Datum des Zahlungsbefehls (25. Oktober 1911) an zu
bezahlen, während das Urteil mit dem Befehl der Rekurrentin erst
am 22. November von der solothurnischen Staatskanzlei habe zu¬
gestellt werden wollen. Wenn auch die Frage der Vollstreckbarkeit
eines französischen Kontumazialurteils sich grundsätzlich nach dem
französischen Rechte beurteile, so folge hieraus noch keineswegs,
daß die Vollstreckung, soweit nicht Immobilien in Frage ständen,
da zu geschehen habe, wo das Urteil erlassen worden sei und wo
zufällig bewegliche Sachen des Schuldners gefunden würden.
Jedenfalls aber wäre ein solches Verfahren internationalrechtlich
und speziell vom Standpunkte des schweizerischen Rechtes aus un¬
zulässig. Der schweizerisch=französische Staatsvertrag schreibe aller¬
dings nicht vor, daß die Urteile am Wohnsitz des Verurteilten
vollstreckt werden müßten, allein er enthalte umgekehrt auch keine
Bestimmung, daß die Urteile in dem Vertragsstaate, von dessen
Gerichten sie erlassen worden seien, gegen einen im andern Vertrags¬
staate niedergelassenen Bürger vollstreckt werden dürften. Bei diesem
Stillschweigen des Vertrages müsse für die in der Schweiz wohn¬
haften Schuldner in Bezug auf die Zwangsvollstreckung das
schweizerische Gesetz maßgebend sein, und danach verstoße die An¬
nahme des Obergerichts, daß in Frankreich rechtsgültige Voll¬
streckungshandlungen gegenüber der Rekurrentin vorgenommen
worden seien, gegen Art. 46 SchKG, laut welchem die Betreibung
am Wohnsitze des Schuldners zu erfolgen habe.
C. — Das Obergericht des Kantons Solothurn bemerkt in
seiner Vernehmlassung gegenüber dem prozessualen Beschwerde¬
grunde der Rekurrentin wesentlich: Es bestehe weder eine gesetz¬
liche Vorschrift, noch eine Übung des Obergerichts, wonach die
Beschwerdeschrift in Rechtsöffnungssachen der Gegenpartei
Vernehmlassung zugestellt würde. Das Obergericht habe als
Nichtigkeitsbeschwerdeinstanz allerdings keine tatsächlichen Fest¬
stellungen zu machen. Allein wenn es vorliegend auch neue Be¬
weismittel — nicht eigentliche Nova — berücksichtigt habe,
wäre dies für den Entscheid gar nicht notwendig gewesen und sei
nur deshalb erfolgt, um das Urteil übersichtlicher zu gestalten.
Übrigens sei die Frage, ob im Nichtigkeitsverfahren Nova berück¬
sichtigt werden dürften und ob es sich hier um die Berücksichtigung
solcher Nova handle, eine Frage des kantonalen Prozeßrechts, die
vom Bundesgericht als Staatsgerichtshof nicht überprüft werden
könne.
D. — Die rekursbeklagte Firma Bourgogne & Cie. hat, mit
einläßlicher Begründung, die, soweit von Belang, den nachstehen¬
den Erwägungen entspricht, auf Abweisung des Rekurses antragen
lassen;
in Erwägung:
(Erfüllung der formellen Rekursvoraussetzungen.)
2. — Materiell erweist sich die Beschwerde wegen Verletzung
des Art. 4 BV als unbegründet. Die Frage, ob das Obergericht
als Nichtigkeitsbeschwerdeinstanz neue Beweismittel
um solche, nicht um neue Tatsachen handelt es sich bei den von
der Rekursbeklagten erst dem Obergericht vorgelegten Urkunden
habe zulassen dürfen, gehört dem kantonalen Prozeßrecht an. Nun
hat aber die Rekurrentin eine positive Gesetzesvorschrift, die ein
einschlägiges Verbot der Berücksichtigung neuer Beweismittel ent¬
hielte, nicht anzuführen vermocht. Die Beantwortung der Frage
ist somit nicht direkt gegeben, sondern erfordert eine Auslegung
der Prozeßordnung, die jedenfalls ohne Willkür im einen oder
im andern Sinn erfolgen konnte. In der Zulassung des neuen
Beweismittels liegt ferner auch keine willkürliche Anwendung des
Art. 84 SchKG; denn dessen Vorschrift, daß der Richter im
Rechtsöffnungsverfahren „nach Einvernahme der Parteien“ binnen
bestimmter Frist zu entscheiden habe, hat das erstinstanzliche
Verfahren im Auge und gibt darüber, nach welchen Grundsätzen
ein allfälliges zweitinstanzliches Verfahren einzurichten sei, zum
mindesten keine direkte Auskunft. Ebensowenig verstößt die Nicht¬
einholung einer Vernehmlassung der Rekurrentin auf die nach¬
trägliche Beweiseingabe der Rekursbeklagten gegen den durch
Art. 4 BV gewährleisteten Grundsatz des rechtlichen Gehörs.
Denn danach haben die Parteien bekanntlich keinen Anspruch da¬
rauf, in jeder Instanz angehört zu werden, und wenn das
solothurnische Prozeßrecht — nach Feststellung des Obergerichts,
der eine abweichende Rekursbehauptung nicht gegenübersteht
nicht einmal die Mitteilung der Nichtigkeitsbeschwerdeschrift an den
Beschwerdegegner vorschreibt, so kann in der gleichen Behandlung

der fraglichen Beweiseingabe jedenfalls keine offenbare Gesetzes¬
verletzung und Willkür erblickt werden, obschon es gewiß korrekter
gewesen wäre, wenn das Obergericht die Eingabe, auf die es tat¬
sächlich abgestellt hat, der Rekurrentin zur Kenntnis gebracht
hätte. Endlich erscheint es auch nicht als willkürlich, daß das
Obergericht die neuen Beweismittel nach Ablauf der gesetzlichen
Nichtigkeitsbeschwerdefrist noch entgegengenommen hat. Aus der
Vorschrift des § 277 soloth. ZPO, die Beschwerde müsse gegen
Rechtsöffnungsurteile innert 5 Tagen von der Urteilsfällung an
erhoben werden, folgt unmittelbar nur, daß nach Ablauf dieser
Frist keine neuen Beschwerde gründe mehr geltend gemacht werden
dürfen, nicht aber, daß im Falle rechtzeitiger Beschwerdeführung
die nachträgliche Einreichung neuer Beweismittel zur Stützung
eines bereits geltend gemachten Beschwerdegrundes schlechthin aus¬
geschlossen sei. Vielmehr handelt es sich auch dabei um eine Prozeß¬
rechtsfrage, die in guten Treuen verschieden beantwortet werden
kann.
3. — Mit der vorstehenden Erledigung der Beschwerde aus
Art. 4 BV ist, wie die Rekurrentin selbst zugibt, der Beschwerde
wegen Verletzung von Art. 20 des schweizerisch=französischen Staats¬
vertrages vom 15. Juni 1869 die tatsächliche Grundlage entzogen,
und es bleibt nur noch die Beschwerde wegen Verletzung des Art. 15
dieses Staatsvertrages, d. h. die Einrede zu prüfen, daß kein voll¬
ziehbares Urteil im Sinne dieser Vertragsbestimmung vorliege.
Als im andern Vertragsstaate vollziehbar bezeichnet Art. 15 die
definitiven und in Rechtskraft erwachsenen Urteile (« les juge¬
ments ou arrêts définitifs lorsqu’ils auront acquis force de
chose jugée »). Daß darunter auch Kontumazialurteile zu
verstehen sind, geht ohne weiteres hervor aus den Bestimmungen
der Art. 16 Ziff. 3 und Art. 17 Abs. 1 Ziff. 2 des Vertrages.
Denn die erstere nennt als Erfordernis der Vollziehbarkeit die
Produktion einer vom Gerichtsschreiber des erkennenden Gerichts
ausgestellten Bescheinigung, daß weder Opposition noch Appellation,
noch ein anderes Rechtsmittel vorliege; die « opposition » des
französischen Prozeßrechtes aber ist der einfache Einspruch, durch
den ein Kontumazialurteil innert bestimmter Frist unwirksam ge¬
macht werden kann. Und in Art. 17 Abs. 1 Ziff. 2, wo von der
Verweigerung der Vollziehung für den Fall, daß der Verurteilte
nicht gehörig vorgeladen worden war, die Rede ist, sind aus¬
drücklich auch die Kontumazialurteile (« parties ..... dé-
faillantes ») erwähnt.
Mit Bezug auf Kontumazialurteile vorliegender Art (die wegen
Nichterscheinens der Partei — défaut faute de comparaître -
erlassen worden sind) enthält nun der Titel VIII im 2. Buche des
I. Teils des franz. Cpe folgende Vorschriften, die gemäß Art. 643
des Code de commerce auch für das handelsgerichtliche Ver¬
fahren Geltung haben und demnach hier Anwendung finden: Einer¬
seits stellt Art. 156 eine Verwirkungsnorm auf, wonach solche
Kontumazialurteile, sofern sie nicht innert 6 Monaten nach ihrem
Erlasse vollzogen werden, dahinfallen (« ils seront exécutés
dans les six mois de leur obtention, sinon seront réputés
non avenus »). Und anderseits erklärt Art. 158 die « oppo¬
sition » hiegegen als zulässig bis zum Vollzug des Urteils,
wobei Art. 159 ergänzend Vollziehungshandlungen aufführt, mit
deren Vornahme der Urteilsvollzug von Gesetzes wegen als ein¬
getreten gelten soll. Was das Verhältnis dieser drei Gesetzes¬
artikel zu einander betrifft, so geht die französische Praxis darin
einig, daß sich die Detailbestimmung des Art. 159 nur auf den
Fall der opposition des Art. 158, und nicht auch auf den
Fall der péremption des Art. 156 bezieht, wie ROGUIN, Conflit
des lois, Ziff. 741 S. 826 f. und auch das Bundesgericht
i. S. Baumann & Cie. gegen Galula (AS 30 I Nr. 59 Erw. 5
5. 352 ff.) irrtümlich angenommen haben (vergl. hierüber DALLOZ,
Code de Procédure civile annoté, Ziff. 206 ff., spez. 209, 211,
213, 220, zu Art. 156; GARSONNET, Traité de procédure
2. Aufl.], VI Nr. 2215 S. 232). Nach der hier angeführten
Praxis genügt es zur Verhinderung der Verwirkung des Art. 156,
daß innert 6 Monaten nach Erlaß des Kontumazialurteils auch
nur ein Anfang zu dessen Vollzuge gemacht worden ist; GAR¬
SONNET erachtet als genügend sogar die bloße Zustellung des
Urteils, wenn wenigstens feststeht, daß es dem Verurteilten wirk¬
lich zur Kenntnis gekommen ist (a. a. O., S. 234 Ziff. 4). Da¬
raus folgt, daß ein französisches Kontumazialurteil bei défaut
faute de comparaître solange nicht als definitiv=rechts¬
kräftiges Urteil im Sinne von Art. 15 des Staatsvertrages

anzusehen ist, als es durch Verwirkung, gemäß Art. 156, dahin¬
fallen oder vermittelst Opposition, nach Maßgabe der Art. 158
und 159, beseitigt werden kann.
4. — Nun beruft sich die Rekurrentin vorliegend ausschließlich
auf die Verwirkung des Art. 156 Cpc, indem sie zwar zugibt,
daß Handlungen zur Vollstreckung des streitigen Urteils innert
6 Monaten nach dessen Erlaß stattgefunden haben, diesen Hand¬
lungen jedoch die Rechtswirksamkeit schon deswegen abspricht, weil
sie in Frankreich und nicht in der Schweiz erfolgt sind. Die diesem
Einwande zugrunde liegende Auffassung, daß die Urteilsvollstreckung
am bekannten schweizerischen Wohnsitze der Rekurrentin hätte durch¬
geführt werden sollen, geht fehl. Der Art. 547 franz. Cpc erklärt
alle in Frankreich erlassenen Urteile als im ganzen Gebiete der
französischen Republick vollstreckbar, und zwar schlechthin, ohne
Rücksicht auf den Wohnort oder die Nationalität des Verurteilten,
also insbesondere auch gegenüber einem im Auslande wohnhaften
Ausländer. Sachlich zuständig für den Urteilsvollzug sind die
Gerichtsvollzieher (huissiers), die als Parteibeauftragte ihres
Amtes walten kraft der allgemeinen Vollstreckungsklausel, die ge¬
mäß Dekret vom 2. September 1871 jedem Zivilurteil beigefügt
wird — was hier tatsächlich geschehen ist — und dahin lautet,
daß der Präsident der französischen Republik allen Gerichts¬
vollziehern anbefiehlt, das Urteil auf Ersuchen zu vollziehen. Eine
örtliche Kompetenzbegrenzung besteht nur insofern, als jeder
Gerichtsvollzieher nur in seinem Amtskreise Vollzugshandlungen
vorzunehmen befugt ist, so daß als zuständige Vollzugsorgane
alle diejenigen Gerichtsvollzieher in Betracht fallen, in deren
Amtskreis sich pfändbares Vermögen des Schuldners befindet.
Diese Ordnung des internen Urteilsvollzuges in Frankreich wird
durch den schweizerisch=französischen Staatsvertrag vom 15. Juni
1869 nicht berührt. Denn dieser Vertrag gibt darüber, in welcher
Weise die Urteile der beiden Vertragsstaaten im eigenen Staats¬
gebiete zu vollziehen seien, keine Auskunft, sondern regelt aus¬
schließlich die Vollstreckung des Urteils des einen Staates im
andern Staate. Es kann somit keine Rede davon sein, daß nur
die in der Schweiz gemäß Art. 46 SchKG gegenüber der Re¬
kurrentin angehobene Zwangsvollstreckung die Verwirkung des
Kontumazialurteils im Sinne von Art. 156 Cpc hätte verhindern
können. Vielmehr müssen auch die in Frankreich selbst rechtsgültig
vorgenommenen Vollstreckungshandlungen als hiezu geeignet er¬
achtet werden, diese sogar in erster Linie, da ja Art. 156 Cpc
als interne französische Rechtsnorm an sich überhaupt nur sie
im Auge hat und erst durch den Staatsvertrag noch auf die ent¬
sprechenden Vollstreckungshandlungen in der Schweiz ausgedehnt
worden ist (vergl. hierüber das bereits erwähnte Urteil des
Bundesgerichts i. S. Baumann & Cie.: a. a. O., S. 353).
Bei den hier nachgewiesenen Vollstreckungshandlungen auf
französischem Staatsgebiet bleibt demnach zu prüfen, ob sie den
einschlägigen Vorschriften des französischen Prozeßrechts gemäß
erfolgt seien oder aber, wie die Rekurrentin weiterhin einwendet,
auch danach der Rechtswirksamkeit entbehrten. In dieser Hinsicht
behauptet die Rekurrentin zunächst unrichtigerweise, daß nach
Art. 583 franz. Cpc (gleich wie nach Art. 46 SchKG) die
Zwangsvollstreckung in bewegliche Sachen am Wohnsitze des
Schuldners zu erfolgen habe. Denn Art. 583 Cpc sagt nur, daß
jeder Pfändung ein Zahlungsbefehl vorauszugehen habe, der dem
Schuldner in Person oder an seinem Wohnort mindestens einen
Tag vor der Pfändung zugestellt werden müsse. Die Bestimmung
gibt also keine Auskunft darüber, wo die Pfändung selbst vor¬
zunehmen sei. Diese kann eben, wie bereits erwähnt, gemäß der
französischen Vollstreckungsklausel überall da erfolgen, wo sich
pfändbares Vermögen vorfindet. Sodann trifft auch die Bestreitung
der Rekurrentin, daß ihr ein Zahlungsbefehl nicht nach Vorschrift
des Art. 583 zugestellt worden sei, nicht zu. Einmal beanstandet
sie zu Unrecht die Rechtsgültigkeit der Zustellung des Zahlungs¬
befehls, die in Verbindung mit dem Kontumazialurteil an ihren
Domizilträger Negro in Marseille stattgefunden hat; denn nach
feststehender französischer Gerichtspraxis ist sowohl die Verbindung
des Zahlungsbefehls mit dem Urteil, als auch die Zustellung an
den Domizilträger als solchen von Rechts wegen zulässig, so daß
die Rekurrentin hiegegen ihre angeblich abweichende vertragliche
Vereinbarung mit Negro nicht anrufen kann (vergl. GARSONNET,
a. a. O., IV Nr. 1334 S. 237 und Nr. 1337 S. 244). Dazu
kommt, daß die Notifikation des Zahlungsbefehls überdies auch

noch auf dem diplomatischen Wege, den Art. 20 des Staats¬
vertrages vorsieht, rechtswirksam erfolgt ist, indem die Rekurrentin
den Effekt dieser Zustellung durch ihre rechtlich nicht begründete
Weigerung, das ihr formrichtig übermittelte Aktenstück anzu¬
nehmen, natürlich nicht abzuwenden vermochte, wie das Ober¬
gericht mit Recht erklärt hat. Der Umstand, daß das Aktenstück
der Rekurrentin tatsächlich erst im Laufe des Monats November
nachdem die eintägige Frist der Zahlungsaufforderung längst
verstrichen war — diplomatisch übermittelt wurde, ist ohne Belang,
da ja die Pfändung, auf deren zeitliches Verhältnis zur Noti¬
fikation des Zahlungsbefehls Art. 583 Cpc allein Bezug nimmt,
tatsächlich mehr als nur einen Tag später, nämlich erst Ende
Januar 1912, vorgenommen worden ist. Es ist daher, was die
Zahlungsaufforderung betrifft, auch schlechterdings unverständlich,
wieso die Rekurrentin behaupten kann, die Zustellung auf dem
diplomatischen Wege sei zu spät erfolgt, um von ihr als Schuld¬
nerin noch irgendwie berücksichtigt werden zu können.
Schon diese in zweifach wirksamer Form geschehene Zahlungs¬
aufforderung hätte nach GARSONNET also zur Verhinderung der
péremption des Art. 156 Cpc genügt. Unter allen Um¬
ständen aber ist diese Wirkung durch die weiteren Vollstreckungs¬
handlungen der Pfändung und der Pfandverwertung in Marseille
herbeigeführt worden; denn auch diese beiden Handlungen sind, wie
nach dem bereits Gesagten ohne weiteres feststeht, der Rekurrentin
auf dem vertragsgemäßen diplomatischen Wege in rechtswirksamer
Weise notifiziert worden. Auch mit Bezug auf ihre Notifikation
kann von einer für das Verhalten der „Rekurrentin relevanten
Verspätung offenbar nicht die Rede sein, ganz abgesehen davon,
daß die beiden Akte zu ihrer Rechtswirksamkeit gemäß Art. 156
Cpc bei dessen erwähnter Unabhängigkeit von Art. 159 gar nicht
zur Kenntnis der Rekurrentin zu gelangen brauchten.
Auch die Beschwerde aus Art. 15 des Staatsvertrages erweist
sich demnach als durchaus unbegründet; -
erkannt:
Der Rekurs wird abgewiesen.