bge · 72_II_347 · 1944-09-29 · de
BGE 72 II 347
Zivilrecht


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Erbrecht. N° 52. 
ändern, dass das Heimwesen der Klägerin zugewiesen 
werde. 
Die Erben des verstorbenen. Beklagten, nämlich seine 
Frau und zwei Töchter, erklärten den Rechtsstreit fort-
setzen zu wollen und beantragen Abweisung der Berufung 
und Bestätigung des obergericht lichen Urteils. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
Mit ihrer Klage hat die Klägerin einmal den Anspruch 
des Beklagten auf Übernahme der Liegenschaft bestritten 
und ausserdem zugleich einen eigenen Anspruch auf Zu-
teilung geltend gemacht. 
a) Das letztere Begehren der Klägerin auf Zuteilung 
des Heimwesens an sie selber hättervon den kantonalen 
Instanzen nicht anhand genommen werden sollen, da es 
nicht nur gegen den Beklagten als Mitbewerber, sondern 
auch gegen die übrigen Miterben hätte gerichtet werden 
müssen. Denn damit, dass diese gegen die von der Schat-
zungskommission verfügte Zuteilung an den Beklagten 
keine Klage einleiteten, anerkannten sie lediglich den An-
spruch dieses Bruders auf Übernahme der Liegenschaft, 
nicht aber eventuell -
d. h. für den Fall des Ausscheidens 
desselben als Übernehmer -
die Berechtigung der Klä-
gerin auf Übernahme. Durch eine gegen den Bruder allein 
gerichtete Klage konnte bezüglich des Anspruchs der 
Klägerin kein für alle Beteiligten verbindlicher Entscheid 
herbeigeführt werden. Eine Zuteilung der Liegenschaft an 
die Klägerin gemäss ihrem Eventualberufungsantrag käme 
schon deshalb nicht in Frage. 
b) Der Anspruch des Erben auf Übernahme eines Heim-
wesens gemäss Art. 620 f. ZGB wird, weil er von der per-
sönlichen Eignung des Ansprechers abhängig ist (Art. 620 
Abs. 1) und im Bestreitungsfalle unter Berücksichtigung 
seiner persönlichen Verhältnisse beurteilt werden muss 
(Art. 621 Abs. 1), nicht vererbt. Der Anspruch des Be-
klagten ist mithin bei seinem Tode nicht auf seine Erbinnen 
übergegangen; diese können daher den Prozess nicht fort-
Sachenrecht. N° 53. 
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führen. Der Wegfall des Beklagten als Ansprecher und 
als Prozesspartei wegen Todes hat, gleichwie nach der 
Praxis der Tod einer Partei im Scheidungsprozess (BGE 
46 II 179) und im Verfahren betr. Kinderzuteilung (Urteil 
vom 29. September 1944 i. S. Schocher), zur Folge, dass 
das Verfahren als gegenstandslos geworden dahinfällt, und 
zwar nicht nur bezüglich der vorliegenden Berufung, son-
dern auch was den dem Tode des Beklagten vorausgegan-
genen Teil· des Prozesses anbelangt. Dem ist dadurch 
Rechnung zu tragen, dass -
gemäss dem Berufungs-
hauptantrag -
der Entscheid der Vorinstanz aufgehoben 
wird, ansonst es bei diesem sein Bewenden hätte, was 
praktisch auf eine Zuteilung der Liegenschaft an die 
Erbinnen des verstorbenen Beklagten hinausliefe. 
Demnaoh erkennt das. Bundesgerioht : 
Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil, 
ausser im Kostenpunkte, aufgehoben und das Verfahren 
als gegenstandslos erklärt. 
III. SACHENRECHT 
DROITS REELS 
53. Urtell der 11. Zivllabteilung vom 7. November 1948 i. S. 
Genossensehaft fllr Wohnungsbau am Ziirichsee gegen Kies-
werk Bassersdorf A.-G. 
Bauhandwerkerpfandiracht, Mt. 837 ZiU. 3 ZGB. 
. 
. 
Der Lieferant einer individuell bestimmten, auf Grund emes 
Werklieferungsvertrags eigens für den Bau hergestellten .1lD;d 
abgepassten Sache ist eintragungsberechtigt, auch wenn er Sle 
nicht selber dem Bau eingefügt hat. 
HYPQtheque legale de l'artisan et de l'entrepreneur, art. 837 eh. ~ 00. 
Le fournisseur d'une chose individualisee, spooialement fabnqu~ 
en vue de son adaptation 8. l'immeuble a le droit de .req~erlr 
l'inscription de l'hypotheque meme si ce n'est pas lUl qUl Pa 
incorporee a l'immeuble. 
348 
Sachenrecht. N° 53. 
Ipoteca legale degli operai e.imprenditori, art. 837, ci/ra 3, 00. 
n fornitore d'una. cosa. individualizzata., specialmente fabbricata. 
per essere adattata. aU'immobile, ha. i1 diritto di chiedere, anche 
s'egli stesso non l'ha ·incorporata. all 'immobile, l'iscrizione 
deH'ipoteca. 
A. -
Die « Genossenschaft für Wohnungsbau am Zürich-
see » liess· im Sommer 1944 auf ihren Grundstücken in der 
Au-Wädenswil durch die Bauunternehmung Hermann 
Wetzel A.-G. zwei Mehrfamilienhäuser errichten. Diese 
Firma vergab die Herstellung und Lieferung der Granito-
Balkendecken samt dazugehörigen Verteileisen der Kies-
werk Bassersdorf A.-G.; diese lieferte die Bauteile der 
Bauunternehmung ab, die sie in die Bauten einfügte. Für 
ihre Forderung von Fr. 8062.20 an die Bauunternehmung 
erwirkte die Lieferantin der Granitodecken beim Einzel~ 
richter die vorläufige Eintragung eines Baupfandrechts an 
den Grundstücken der Bauhe,rrin. Der Klage der Gläubi-
gerin auf Feststellung ihrer Forderung und definitive Ein-
tragung des Pfandrechts setzte die beklagte Grundeigen-
tümerin verschiedene Einwendungen entgegen, von denen 
sie vor Bundesgericht einzig noch die hauptsächlichste 
aufrechterhält, nämlich es fehle zum gesetzlichen Tatbe-
stand des Art. 837 Ziff. 3 ZGB das Erfordernis der Arbeits-
leistung zu dem Bau. Die Klägerin habe laut Faktur nur 
Betonbalken und Verteileisen « franco Baustelle}) gelie-
fert, während die Herstellung der Decken durch Einbau 
der Betonbalken von der Bauunternehmung Wetzel A.-G. 
besorgt worden sei. Es handle sich bei der Leistung der 
Klägerin um einen biossen Kaufvertrag über die Lieferung 
voti Lagerware, nicht um Spezialanfertigung nach einem 
besondern Plan. 
B. -
Mit Urteil vom 14. Mai 1946 schützte jedoch das 
Handelsgericht des Kantons Zürich die Klage auf Grund 
seiner tatsächlichen Feststellung, « dass die von der KIä-
gerin der Herma:t;m Wetzel A.-G. für die Bauten der Be-
klagten gelieferten :setonbalken auf Bestellung hin, genau 
nach Mass und in bestilnmter Ausführung, hergestellt und 
auf den Platz geliefert worden seien, dass es sich also um 
keine blosse Lager- oder Handelsware gehandelt hat ». 
Sachenrecht. N° 53. 
349 
O. -
Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende 
Berufung der Beklagten mit dem Antrag auf Aufhebung 
desselben und Abweisung der Klage. Die Klägerin trägt 
auf Bestätigung des Urteils an. 
Das Bunde8gericht zieht in Erwägung: 
Vor Bundesgericht noch streitig und daher zu prüfen ist 
einzig die Frage, ob die Lieferung der Klägerin als eine 
Leistung von Material und Arbeit eines Unternehmers otl.er 
Handwerkers für den Bau im Sinne von Art. 837 Ziff. 3 ZGB 
zu betrachten ist. Die Vorinstanz hat sie im Anschluss an 
ein Präjudiz (Aarg. Obergericht, VAR 18, S. 14) und an 
die Literatur (LEEMANN, Komm. Art. 837 N. 39; HOFF-
MANN, Das gesetzliche Grundpfandrecht, S. 23, u. A.) mit 
Recht bej8.b.t. Zutreffend wird dabei das Kriterium darin 
erblickt; dass es sich um die Lieferung von unvertretbaren 
Sachen handelt, die eigens für den betreffenden Bau auf 
Grund eines Werkvertrages angefertigt worden sind und 
deren Zurückbehaltung daher den Lieferanten nicht vor 
Schaden bewahren würde, weil sie anderweitig nicht odel' 
nur schwer verwendbar wären. Wo, wie hier,Gegenstand 
des Vertrages die Herstellung einer individuell bestimmten 
Sache aus vom Hersteller zu lieferndem Material und 
deren Übereignung bildet, liegt kein Kaufvertrag vor, 
allerdings auch nicht ein reiner Werkvertrag, sondern ein 
aus beiden Vertragstypen gemischtes Geschäft, ein· sog~ 
Werklieferungsvertrag, der aber nach der Rechtsprechung 
als Werkvertrag behandelt wird (vgl. BGE 24 II 545, 26 II 
584, 29 II 48); Damit ist beim vorliegenden Pfandbestel-
lungsanspruch die persönliche Voraussetzung des Art. 837 
Ziff. 3 ZGB gegeben. Denn danach sind eintragungsbe-
rechtigt Handwerker und Unternehmer, die zum Bau 
Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, 
im G@gensatzzum blossen Verkäufer, nämlich zum Lie-
feraiiien von Material oder von Sachen, die er zwar selbst 
hers~llt; aber als vertretbare Lagerware wie z. RBack-
steittEl j Ziegel usw. Unternehmer in diesem Sinne ist jeder, 
der auf Grund eines Werkvertrages bezw. Werklieferungs-
MO 
Sachenrecht. N° 53. 
vertrages verp:ftichtet ist. Der Ausdruck Unternehmer ist 
hier im gleichen Sinne zu verstehen wie in Art. 363 OR, 
als Bezeichnung der zur .Werkleistung verp:ftichteten Ver-
tragspartei. Ob auf Bestellerseite der Bauherr selber oder, 
wie im vorliegenden Falle, ein Dritter, etwa eine Bauunter-
nehmung, als Partner des Werkvertrags auftrete, ist für 
die Anspruchsberechtigung des Werklieferanten unerheb-
lich (BGE 39 II 214 f., 40 II 265, 56 II 166). 
Dass das als Bestandteil des Baues mit individueller 
Anpassung an dessen technische Gegebenheiten herge-
stellte und ·auf den Platz gelieferte Werk auch vom Lie-
feranten selber in den Bau eingefügt werde, verlangt das 
Gesetz nicht. Die sachliche Voraussetzung des Art. 837 
Ziff. 3 -
Lieferung von Material und Arbeit « zu der 
Baute» -ist mit dem durch den. Bauunternehmer (Wetzel 
A.-G.) vollzogenen Einbau der abgepassten Deckenbalken 
erfüllt; denn dadurch wurden diese Bestandteile des Ge-
bäudes und ihr Wert dem Grundstück einverleibt. In 
dieser Tatsache liegt der RechtsgrUnd für dessen Pfand-
haftung und daher die Voraussetzung für die Entstehung 
des gesetzlichen Pfandbestellungsanspruchs des Baugläu-
bigers gegen den Grundeigentümer. Die gegenteilige Auf-
fassung, wonach das Pfandrecht zu versagen wäre, wenn 
ein Dritter und nicht der Werklieferant selber die gelie-
ferteSache einbaute (vgl. WIELAND, Komm. Art. 837 
N. 7 b a.E. und ZR 12 NI'. 152), widers~räche dem Sehutz-
zweck des Instituts. Denn damit würden z. B. Schreiner, 
Spengler und andere Unternehmer, die ihr Werk (Fenster, 
Türen, Dachkännel) nicht selbst im Bau anschlagen, aus-
geschaltet, obwohl sie zum Bau Material und Arbeit ge-
liefert haben, wie das Gesetz die sachliche Voraussetzung 
des Pfandbestellungsanspruches bestimmt. 
Die Einwendung der Beklagten endlich, die Klägerin sei 
mit ihrer Lieferung nicht vorleistungsp:ftichtig gewesen, 
sondern habe nach Art. 83 OR ohne gleichzeitige Bezah-
lung ihre Leistung zurückbehalten können, ist nicht stich-
haltig. Da es sich bei den Granito-Balkendecken um eine 
Sachenrecht. N° 54. 
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auf die Bauten abgepasste und daher nicht vertretbare 
Sache handelte, die nach der .Feststellung der Vorinstanz 
nicht oder nur schwer, also nicht ohne Schaden, ander-
weitig verwendbar war, wäre der Klägerin mit dem Zurück-
behaltungsrecht wenig geholfen gewesen. Zudem kann 
-
ebenfalls nach vorinstanzlicher Feststellung -
die 
Tauglichkeit der Betonbalken vor ihrem Einbau nicht 
abschliessend geprüft werden. Die Behauptung der Be-
klagten, die Klägerin sei nicht vorleistungsp:ftichtig, geht 
übrigens schon deshalb fehl, weil diese das Werk, die Be-
tonbalken, zuerst herstellen muss,oovor sie sie abliefern 
kann; und mit diesem Hauptteil ihrer' Werklieferungs-
p:fticht muss sie auf alle Fälle in Vorleistung treten, selbst 
wenn sie dann die Ablieferung nach Art. 82 f. OR ohne 
gleichzeitige Bezahlung verweigern könnte. Eben wegen 
dieser Vorleistungsp:fticht und gegen das damit verbun-
dene Risiko kann sich der Baugläubiger nicht durch andere 
Mittel als durch den gesetzlichen Pfandbestellungsanspruch 
sichern. Der Einwand der Beklagten, dessen Bejahung im 
vorliegenden Falle führe zu einer unzulässigen Erweiterung 
dieses Rechtsinstituts, trifft daher nicht zu. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Han-
delsgericht des Kantons Zürich vom 14. Mai 1946 bestätigt. 
54. Urteil der 11. Zlvßabteilung vom 19. September 1948 i. S. 
Neue FIeiseh A.-G. gegen Massmftnster und Streltberufene. 
Art. 886 und 903 ZGB: Nichtanwendung dieser Vorsohriften auf 
einen Fall mehrfaoher Verpfändung, der sich nicht als eigent-
liche Nachverpfändung darstellt. 
Art. 886 et 903 00 : Ces dispositions ne s'appliquent pas 8. Ull cas 
da nantissement multiple dans lequel ilne s'agit pas d'un droit 
da gaga subsequent. 
Art. 886 e 903 00 : Queste disposizioni non si applicano ad un caso 
di pegno multiplo, ehe non appare come un vero a proprio pegno 
posteriore.